Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-07-06, Aktenzeichen 7 A 5721/96
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1998:0706.7A5721.96.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Beklagte die Ordnungsverfügung vom 11. Mai 1994 zu b) aufgehoben hat; insoweit ist der Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Köln vom 20. September 1996 unwirksam.
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt 4/5, der Beklagte 1/5 der Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist zusammen mit ihrem Ehemann Miteigentümerin des Grundstücks Am I. 3 in L. . Das Grundstück ist mit einem zweigeschossigen Wohnhaus sowie einem rückwärtigen eingeschossigen Gebäudeanbau bebaut, der zum Nachbargrundstück Am I. 1 die Fluchtlinie des Wohnhauses aufgreift und wie dieses zur dortigen Nachbargrenze einen Abstand von etwa 50 cm einhält.
Nachdem Arbeiten im Dachbereich des Anbaus bekannt geworden waren, führte der Beklagte im Jahre 1989 eine Baukontrolle durch, die nach einem Vermerk des Baukontrolleurs zu ordnungsbehördlichem Einschreiten keine Veranlassung gab, "da es sich offensichtlich um Renovierungsarbeiten (handele) und keine weitere Beschwerde eingegangen" sei.
1992 überprüfte der Beklagte die örtliche Situation erneut. Auf der Dachfläche des Anbaus ist nach Angaben der Klägerin in Teilbereichen ein Holzrost verlegt worden, so daß "fast jede Stelle des Daches sicher erreicht werden" kann. Zum Nachbargrundstück Am I. 1 wurden drei geschlossene Holzelemente sowie eine Holzkonstruktion als Rankhilfe für Pflanzen errichtet. Ausweislich der in den Akten befindlichen Fotos überspannt die "Rankhilfe" den rückwärtigen Gebäudeanbau. Ferner baute der Ehemann der Klägerin in die zum Nachbargrundstück gerichtete Wand des im hinteren Grundstücksbereich liegenden Baukörpers nach seinen Angaben im vom Verwaltungsgericht im Verfahren 2 K 1220/94 am 20. Juni 1995 durchgeführten Ortstermin ein Fenster ein, "um den Bereich zwischen den zwei Gebäuden betreten zu können."
Nach vorheriger Anhörung gab der Beklagte dem Ehemann der Klägerin mit Ordnungsverfügung vom 22. Oktober 1993 unter Zwangsgeldandrohung auf, innerhalb von sechs Wochen nach Bestandskraft die Terrassennutzung des Daches der eingeschossigen Anbauten einzustellen, den Zugang zur Dachterrasse dauernd zu verschließen, das bis zur Grenze des Grundstücks Am I. 1 vorgezogene Dach der eingeschossigen Anbauten auf das bestandsgeschützte Maß zurückzuführen, den darauf befindlichen 2 m hohen Flechtzaun zu beseitigen, die Tür und das Fenster in der Gebäudeabschlußwand zu dem Grundstück Am I. 1 durch Mauerwerk zu verschließen und im einzelnen aufgeführte Unterlagen vorzulegen, um die nachträgliche Genehmigungsfähigkeit der Aufbauten prüfen zu können. Während des nach erfolglosem Vorverfahrens vom Ehemann der Klägerin eingeleiteten Klageverfahrens - 2 K 1220/94 VG L. - hob der Beklagte die Ordnungsverfügung hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung, der Unterlagenanforderung sowie der Forderungen, das Dach zurückzubauen und eine Tür in der Gebäudeabschlußwand zu verschließen, auf. Sodann schlossen die Beteiligten jenes Verfahrens zur Beendigung des Rechtsstreits einen Vergleich, wonach der Kläger die Klage hinsichtlich der Forderungen, die Terrassennutzung einzustellen, den Zugang zur Dachterrasse dauerhaft zu verschließen und den auf dem Dach des Anbaus errichteten Flechtzaun zu beseitigen, akzeptierte und die Klage zurücknahm. Hinsichtlich der Forderung, das Fenster in der Gebäudeabschlußwand zu verschließen, wollte der Beklagte die Erfordernisse des Brandschutzes durch die Feuerwehr vor Ort überprüfen lassen; der Kläger erklärte seine Bereitschaft, die Öffnung bei einer entsprechenden Forderung der Feuerwehr auch in anderer Form als durch ein Fenster zu verschließen.
Mit Ordnungsverfügung vom 11. Mai 1994 forderte der Beklagte unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 2.000,-- DM von der Klägerin innerhalb von sechs Wochen nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung, die Terrassennutzung des Daches der eingeschossigen Anbauten einzustellen, den Zugang zur Dachterrasse dauerhaft zu verschließen, das zur Grenze des Grundstücks Am I. 1 vorgezogene Dach der eingeschossigen Anbauten auf das bestandsgeschützte Maß zurückzuführen, den darauf befindlichen 2 m hohen Flechtzaun zu beseitigen, die Tür und das Fenster in der Gebäudeabschlußwand zu dem Grundstück Am I. 1 durch Mauerwerk zu verschließen. Den Widerspruch der Klägerin wies die Bezirksregierung L. mit Widerspruchsbescheid vom 10. August 1994 als unbegründet zurück.
Die Klägerin hat am 8. oder 9. September 1994 Klage erhoben.
Während des Klageverfahrens hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 29. Mai 1996 die angefochtene Ordnungsverfügung insoweit aufgehoben, als er gefordert hatte, eine Tür in der Gebäudeabschlußwand zu verschließen und das Dach des eingeschossigen Anbaus auf das bestandsgeschützte Maß zurückzuführen. Ferner änderte er die Ordnungsverfügung dahingehend ab, daß das Fenster in der Gebäudeabschlußwand zum Grundstück Am I. 1 so zu verschließen ist, daß die Öffnung mindestens der Feuerwiderstandsklasse F 30 entspricht. Hinsichtlich des durch die Erklärung des Beklagten erledigten Teils der Ordnungsverfügung haben die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.
Die Klägerin hat sinngemäß beantragt,
die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 11. Mai 1994 in der Fassung des Schriftsatzes des Beklagten vom 29. Mai 1996 sowie den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung L. vom 10. August 1994 aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren mit Gerichtsbescheid vom 20. September 1996, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, eingestellt, soweit es die Beteiligten übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Die weitergehende Klage hat es als unbegründet abgewiesen.
Gegen den ihr am 11. Oktober 1996 zugestellten Gerichtsbescheid hat die Klägerin vom 5. oder 6. November 1996 Berufung eingelegt.
Während des Berufungsverfahrens hat der Beklagte die Ordnungsverfügung insoweit aufgehoben, als er gefordert hatte, den Zugang zur Dachterrasse dauerhaft zu verschließen. Hinsichtlich dieses Teils des Streitgegenstandes haben die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.
Die Klägerin trägt vor: 1989 habe sie mit ihrem Ehemann und einem Vertreter des Bauaufsichtsamtes des Beklagten anläßlich der Sanierungsarbeiten an den Dachflächen der hofseitigen Gebäudeteile einen Ortstermin durchgeführt. Sie sei in ihrem Vorhaben, die desolaten Dachflächen weiter zu sanieren und die beabsichtigte Begrünung durchzuführen, bestärkt worden. Baurechtsverstöße seien ihnen weder bei dieser Gelegenheit noch einem vorangegangenen Gespräch im Bauaufsichtsamt vorgehalten worden. Das Dach des Anbaus werde nicht als Terrasse genutzt. Der Holzrost trage vom Bezirksschornsteinfegermeister geforderten Sicherheitsaspekten Rechnung und ermögliche die Plazierung von Pflanzen zur Dachbegrünung; sie, die Klägerin, wolle aus dem ersten Obergeschoß auf Blumen und Blätter sehen. Die Anordnung von Flechtelementen mit Rankpflanzen diene dem Schutz vor von einem nicht notwenigen Toilettenfenster des Hauses Am I. 1 ausgehenden Emissionen; die Konstruktion sei mit Abstandsvorschriften vereinbar. Sie verändere die seit bald 100 Jahren bestehende Situation nicht. Die Forderung, das Fenster im rückwärtigen Grundstücksbereich in F-30-Qualität zu verschließen, würde gleichheitswidrig, nämlich nicht auch hinsichtlich der im Grenzbereich vorhandenen drei Fenster des Hauses Am I. 1 erhoben. Die Feuerwehr habe trotz Ankündigung des Bauaufsichtsamtes noch keine Forderungen erhoben.
Die Klägerin beantragt,
den angefochtenen Gerichtsbescheid zu ändern und die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 11. Mai 1994 in der Fassung der Schriftsätze des Beklagten vom 29. Mai 1996 und 12. November 1997 sowie den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung L. vom 10. August 1994 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er bezieht sich auf die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden und führt ergänzend aus, daß genehmigungspflichtige Veränderungen am Bauvorhaben erst nach dem im Jahre 1989 von Vertretern des Bauaufsichtsamtes durchgeführten Ortstermin ausgeführt worden seien. Die Dachgestaltung (Absicherung, Bepflanzung, Nutzung) entspreche einer Dachterrasse. Bei einer am 23. Juni 1998 durchgeführten Ortsbesichtigung habe er im Nachbargebäude Am I. 1 fünf Dachflächenfenster festgestellt, deren Beseitigung er mit Anhörung vom 24. Juni 1998 verlangt habe. Er werde nach Ablauf der Anhörungsfrist ordnungsbehördlich einschreiten, falls sich bei seiner derzeit noch andauernden Prüfung die Annahme formeller und materieller Illegalität der Fenster bestätige.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Bezirksregierung L. Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren war auf die übereinstimmenden Erledigungserklärungen von Klägerin und Beklagtem insoweit einzustellen und der angefochtene Gerichtsbescheid für wirkungslos zu erklären, als der Beklagte die Ordnungsverfügung vom 11. Mai 1994 mit Schriftsatz vom 12. November 1997 aufgehoben hat.
Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 11. Mai 1994 in den Fassungen der Schriftsätze des Beklagten vom 29. Mai 1996 und 12. November 1997 sowie der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung L. vom 10. August 1994 sind hinsichtlich der im Berufungsverfahren noch streitgegenständlichen Regelungen rechtmäßig.
Gemäß § 58 Abs. 1 Satz 2 BauO NW 1984 (nunmehr § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NW 1995) haben die Bauaufsichtsbehörden in Wahrnehmung ihrer Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Hiernach hat der Beklagte ermessensfehlerfrei der Klägerin aufgegeben, die Terrassennutzung des Daches der eingeschossigen Anbauten einzustellen, den auf dem Dach der eingeschossigen Anbauten befindlichen 2 m hohen Flechtzaun zu beseitigen und die Öffnung in der Gebäudeabschlußwand zu dem Grundstück Am I. 1 so zu verschließen, daß sie mindestens der Feuerwiderstandsklasse F 30 entspricht.
Der Beklagte legt seiner Forderung, die Nutzung des Daches der eingeschossigen Anbauten im rückwärtigen Grundstücksbereich des Grundstücks Am I. 3 als Terrasse einzustellen, zutreffend die Annahme formeller und materieller Illegalität der Terrassennutzung zugrunde. Aus dem Vortrag der Klägerin und nach Aktenlage ergibt sich, daß die rückwärtigen Anbauten vor den von der Klägerin und ihrem Ehemann durchgeführten "Sanierungsarbeiten" mit einem herkömmlichen Flachdach versehen waren, das weder seiner äußeren Gestaltung noch seiner Zweckbestimmung nach der Terrassennutzung dienen sollte. Es kann dahinstehen, ob die Anbauten in dieser Gestaltung überhaupt formell und materiell legal gewesen sind. Das Aufbringen eines Holzrostes auf dem Dach zu dem Zweck, dort Pflanzen zu "plazieren", überschritt den - in diesem Zusammenhang unterstellten - Genehmigungsumfang. Die Nutzungsänderung oder Änderung eines Gebäudes, das die zur Zeit der Nutzungs- oder baulichen Änderungen maßgebende Abstandfläche nicht einhält, wirft die Genehmigungsfrage im Hinblick auf die Abstandflächen neu auf, wenn die Änderung vom Bestandsschutz nicht mehr gedeckt ist und auf wenigstens einen durch die Abstandvorschriften geschützten Belang nachteiligere Auswirkungen als das bisherige Vorhaben hat.
Vgl. OVG NW, Urteil vom 14. Februar 1996 - 7 A 1149/94 -; Urteil vom 13. Juli 1988 - 7 A 2879/96 -, BRS 48 Nr. 139.
Die Änderungen auf dem Dach der Anbauten sind vom Bestandsschutz nicht gedeckt. Es geht nicht lediglich, wie die Klägerin vorträgt, um eine die Genehmigungsfrage nicht erneut aufwerfende Dachsanierung in Form der "Begrünung" des rückwärtigen Gebäudedaches, wie dies dann in Erwägung gezogen werden könnte, wenn eine Dacheindeckung - wie etwa bei einem grasbewachsenen Dach - gewählt würde, die gleichsam an die Stelle von Dachziegeln tritt. Die gewählte Ausführung der Dachgestaltung mittels Holzflechtelementen und pergolenähnlichen Rankhilfen sowie auf diesen aufliegenden Querstreben ist vielmehr auf die Errichtung eines laubenähnlichen Gebildes ausgerichtet, dessen Charakter noch dadurch betont wird, daß konstruktive Vorrichtungen (Holzrost) geschaffen werden, die einer gesonderten Funktion, nämlich dem "plazieren" von Pflanzen dienen sollen. Der Dachbereich der rückwärtigen Gebäudeanbauten ist demnach objektiv geeignet, und dies bereits ist für die Annahme einer den Bestandsschutz überschreitenden Nutzungsänderung ausreichend, als Dachterrasse zu dienen. Im übrigen ist für den Begriff der Terrassennutzung die Dauer des Aufenthalts von Menschen auf der Terrasse nicht allein ausschlaggebend. Entscheidend ist vielmehr, daß der Wohnbereich des Gebäudes auf die Dachterrase erstreckt wird und im übrigen durch das Aufstellen von Blumenkübeln auch nach Darstellung der Klägerin ausgedehnt werden soll. Sie will sich an dem Anblick der Pflanzen zum einen erfreuen, wie dies vergleichbar bei einem Wintergarten der Fall wäre, und ist zum anderen darauf angewiesen, die Pflanzen auf dem Dach zu pflegen und daher das Dach zu diesem Zwecke regelmäßig zu betreten.
Die den Bestandsschutz überschreitende Funktionsänderung des Daches der Anbauten wirkt sich auf Nachbarbelange nachteilig aus und ist daher baurechtlich genehmigungspflichtig. Dies ergibt sich schon aus der deutlichen Erhöhung der baulichen Anlagen entlang der zum Grundstück Am I. 1 ausgerichteten Gebäudeaußenwand durch die aufgesetzten Flechtzäune und Rankhilfen, die Teil der Terrassengestaltung sind, aber auch daraus, daß die Nachbarn nunmehr in einem Bereich mit Beeinträchtigungen des Wohnfriedens zu rechnen haben, in dem dies nach den abstandrechtlichen Vorschriften nicht zugestanden wird.
Die auf Einstellung der Terrassennutzung gerichtete Ordnungsverfügung ist auch nicht ermessensfehlerhaft. Eine Zusage, den von der Klägerin und ihrem Ehemann errichteten Zustand hinzunehmen, läßt sich aus den von der Klägerin behaupteten Erklärungen von Vertretern des Bauaufsichtsamtes nicht entnehmen. Die Erklärungen sind zum einen allenfalls mündlich abgegeben worden und daher nicht im Sinne einer Zusicherung (vgl. § 38 VwVfG NW) bindend. Im übrigen hat der Ortstermin durch Vertreter des Bauaufsichtsamtes ausweislich der in den Akten befindlichen Fotos aus dem Jahre 1989 zu einer Zeit stattgefunden, als nach dem Stand der örtlichen Arbeiten nicht erkennbar war, daß die Klägerin und ihr Ehemann mehr tun wollten, als das Dach der rückwärtigen Gebäudeanbauten zu "renovieren". Von einer bloßen "Begrünung" des Daches, die nach Darstellung der Klägerin Gegenstand der Gespräche mit Vertretern des Bauaufsichtsamtes des Beklagten gewesen sein sollen, kann - wie ausgeführt - ohnehin keine Rede sein.
Die Ordnungsverfügung ist auch insoweit rechtmäßig, als der Klägerin aufgegeben worden ist, den 2 m hohen Flechtzaun zu beseitigen. Die Ordnungsverfügung ist hinreichend bestimmt. Unter dem Flechtzaun sind nach dem Inhalt der Verfügung die Flechtzaunelemente zu verstehen, die auf dem Dach der Anbauten entlang der zum Grundstück Am I. 1 orientierten Gebäudeabschlußwand errichtet worden sind. Die Zaunelemente, die der Sonderregelung des § 6 Abs.11 Nr.2 BauO NW nicht unterliegen, führen zu einer Erhöhung des Gebäudekörpers und sind daher abstandrechtlich relevant. Dies hat das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Gerichtsbescheid bereits dargelegt. Auf diese Ausführungen des Verwaltungsgerichts kann zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 130 b Satz 2 VwGO Bezug genommen werden, zumal die Klägerin die dahingehenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht in Frage stellt. Entgegen ihrer Ansicht ist die Beseitigungsforderung auch nicht etwa ermessensfehlerhaft, weil die Flechtelemente der Abwehr von Emissionen dienen würden, die durch die Nutzung der im Obergeschoß des Hauses Am I. 1 gelegenen Toilette ausgehen. Die Nutzung einer Toilette in einem Wohnhaus läßt allenfalls gelegentliche und im übrigen übliche Emissionen erwarten, die es in der gegebenen Situation nicht rechtfertigen, Abstandvorschriften zu mißachten.
Das in der Gebäudeabschlußwand eingebaute Fenster ist mit Brandschutzbestimmungen (vgl. § 27 Abs.3 BauO NW 1984/§ 31 Abs. 3 BauO NW 1995) nicht vereinbar; auch insofern kann auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Gerichtsbescheid verwiesen werden, die von der Klägerin nicht in Abrede gestellt werden. Angesichts der sich aus der Bauordnung ergebenden Brandschutzforderungen genereller Art bedurfte es keiner weiteren Abstimmung mit der Feuerwehr, um die Mindestforderung, die Öffnung in der Feuerwiderstandsklasse F 30 zu verschließen, durchzusetzen. Für ein gleichheitswidriges Einschreiten des Beklagten bestehen keine Anhaltspunkte. Er ist, wie mit Schriftsatz vom 21. Januar 1997 angekündigt, den von der Klägerin angezogenen Vergleichsfällen nachgegangen. Es besteht auch zu Zweifeln kein Anlaß, daß er entsprechend der Anhörung vom 24. Juni 1998 ordnungsbehördlich vorgehen wird; dies wird gegebenenfalls zu überprüfen sein, falls gegen die Klägerin Vollstreckungsmaßnahmen erforderlich werden sollten.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO und berücksichtigt hinsichtlich des im Berufungsverfahrens erledigten Teils der Ordnungsverfügung, daß die Berufung insoweit voraussichtlich Erfolg gehabt hätte; die auf den erledigten Teil entfallenden Kosten des Klageverfahrens hat der Senat in die Verteilung der Kosten des Berufungsverfahrens eingestellt.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2
VwGO
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 38 VwVfG NW
§ 167 VwGO
§ 58 Abs. 1 Satz 2 BauO NW
§ 61 Abs. 1
Satz 2 BauO NW
§ 6 Abs.11 Nr.2 BauO NW
§ 130 b Satz 2 VwGO
§ 27 Abs.3 BauO NW
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 2 K 1220/94
7 A 1149/94
7 A 2879/96