Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-10-20, Aktenzeichen I-14 U 18/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:1020.I14U18.11.00

Tenor:
Die Berufung der Kläger gegen das am 11. November 2010 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Klägern auferlegt.

Tatbestand:
Die Einwendungen der Kläger ändern nichts daran, dass die Klage insgesamt abweisungsreif ist. Aus den zahlreichen durch die Kläger angeführten Entscheidungen ergibt sich nichts Gegenteiliges. Sie betreffen andersgelagerte Sachverhalte. Auf Grundlage des unstreitigen Vortrags der Parteien und des streitigen Vorbringens der Kläger sind Ansprüche auf Herausgabe der von der Beklagten vereinnahmten Provisionen weder aus § 675 BGB i.V.m. § 667 BGB noch aus einem anderen Rechtsgrund ersichtlich.
1. Zwar trifft es zu, dass hinter dem Rücken der Anleger geleistete Rückvergütungen, seien sie an eine Anlageberatung betreibende Bank geflossen oder an einen Vermögensverwalter erbracht worden, nach §§ 675, 667 BGB an den Geschäftsherrn herauszugeben sind (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 29. Juni 2010, XI ZR 308/09, juris Tz. 5; BGH, Urteil vom 6. Februar 1990, XI ZR 184/88, juris Tz. 25; BGH, Urteil vom 28. Februar 1989, XI ZR 70/88, juris Tz. 30 ), doch können die Kläger hieraus nichts zu ihren Gunsten herleiten.
Dass sie Rückvergütungen aus offen ausgewiesenen Ausgabeaufschlägen und Agien erhalten hat, nur dabei handelt es sich um Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2011, XI ZR 191/10, juris Tz. 23; BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009, XI ZR 338/08, juris Tz. 31), hat die Beklagte bestritten. Sie hat sowohl mit außergerichtlichen Schreiben vom 13. Mai 2008 (Bl. 7 GA) als auch mit außergerichtlichen Schreiben vom 11. Juli 2008 (Bl. 9 GA) ausgeführt, beim Erwerb von Investmentfonds und Zertifikaten keine Ausgabeaufschläge berechnet und hieraus auch keine Vertriebsprovisionen erhalten zu haben. Dies hat sie mit Schriftsatz vom 4. August 2010 wiederholt (Bl. 27 GA). Damit hat sie der sie treffenden Darlegungslast genügt. Diesem Vorbringen sind die Kläger in ihren Schriftsätzen vom 13. September 2010 (Bl. 55 ff. GA) und vom 2. November 2010 (Bl. 63 ff. GA) nicht erheblich entgegengetreten. Es fehlt darin jeder nähere Vortrag dazu, bei welchen der durch die Beklagten getätigten Geschäfte ihnen entsprechende Ausgabeaufschläge berechnet worden sein sollen. Hierzu haben die Kläger, trotz des ihnen durch den Senat erteilten Hinweis, wonach ihr der Vortrag zu den angeblich der Beklagten geleisteten Rückvergütungen unsubstantiiert ist, auch im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens nicht näher vorgetragen. Ihr diesbezügliches Vorbringen ist daher prozessual unbeachtlich (§ 138 ZPO). Die Berufung auf in anderen Rechtsstreiten ergangene Entscheidungen vermag den konkreten einzelfallbezogenen Vortrag nicht zu ersetzen.
2. Die Kläger können auch die von der Beklagten vereinnahmten "Vertriebsfolgeprovisionen", die die Beklagte für die Dauer der Geschäftsbeziehung auf insgesamt 5.384,44 € beziffert (Bl. 29 GA), nicht nach §§ 675, 667 BGB oder aus einem anderen Rechtsgrund herausverlangen.
Nach § 667 BGB ist der Beauftragte verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben. Damit sind alle Vorteile gemeint, die ihre Grundlage in der Auftragsausführung finden und in einem inneren Zusammenhang mit ihr stehen. Dabei ist nicht darauf abzustellen, ob das Erlangte kausal im Sinne einer conditio sine qua non durch die Geschäftsbesorgung erlangt ist. Vielmehr ist entscheidend darauf abzustellen, ob das vom Beauftragten durch Leistung eines Dritten Erlangte wertungsmäßig dem Auftraggeber zusteht (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991, III ZR 352/89, juris Tz. 24; Michael Martinek, in: Staudinger, BGB – Neubearbeitung 2006, § 667 Rn. 7). Dies ergibt sich, soweit die Parteien hierüber keine ausdrückliche Regelung getroffen haben, aus den Umständen. Dass die dem Geschäftsführer durch einen Dritten zugewandte Leistung wertungsmäßig den Geschäftsherrn zusteht, ist in der Regel dann anzunehmen, wenn der Geschäftsführer von dem Dritten Leistungen empfangen hat, die seine Unbefangenheit im Verhältnis zu seinem Auftraggeber beeinträchtigen konnten (vgl. z.B., BGH, Urteil vom 2. April 2001, II ZR 217/99, juris Tz. 7; BGH Urteil vom 30. Mai 2000, IX ZR 121/99, juris Tz. 34; BGH, Urteil vom 7. Januar 1963, VII ZR 149/61, juris Tz. 20).
Ob die Leistung von Bestandsprovisionen dazu geeignet ist, die Unbefangenheit des Vermögensverwalters zu beeinträchtigen, kann dahin stehen. Denn auch dann, wenn eine Interessenkollision infolge der Zuwendung einer geschäftsbezogenen Leistung eines Dritten denkbar ist, kommen auf § 667 BGB gestützte Herausgabeansprüche nicht in Betracht, wenn sich aus dem Vertragsverhältnis ergibt, dass die Leistung des Dritten wertungsmäßig dem Auftragnehmer zusteht. Dies ist etwa dann der Fall, wenn ein freier – nicht durch den Kunden vergüteter – Anlageberater ohne den Kunden darauf hinzuweisen, aus der von dem Kunden an eine Fondsgesellschaft gezahlten Ausgabeaufschlägen vergütet wird. Diese darf der Anlageberater, den insoweit grundsätzlich keine Aufklärungspflicht trifft (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2011, XI ZR 170/10, juris Tz. 11), behalten, weil sie ihm, auch wenn sie ursächlich im Zusammenhang mit dem vermittelten Geschäft steht, ihm wertungsmäßig zustehen (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2011, XI ZR 170/10, juris Tz. 20). Gleiches muss, um Wertungswidersprüche zu vermeiden, hinsichtlich der sog. (versteckten) Innenprovisionen gelten, soweit sie nicht die "kritische Grenze" von 10 % bis 15 % übersteigen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. März 2007, III ZR 218/06, juris Tz. 9; BGH; BGH, Beschluss vom 9. März 2011, XI ZR 191/10, juris Tz. 22; Urteil vom 12. Februar 2004, III ZR 359/02, juris Tz. 32). Denn insoweit besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nur dann eine Hinweispflicht, wenn sie einen Betrag ausmachen, der so hoch ist, dass beim Anleger, wird er nicht darüber informiert, Fehlvorstellungen über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen können (vgl. BGH, Beschluss vom 24. August 2011, XI ZR 191/10, Tz. 4). Hält sich die Innenprovision in dem vorgegebenen Rahmen, entfällt nicht nur die Aufklärungspflicht des Anlageberaters, sie ist auch, weil insoweit eine (aufklärungspflichtige) Interessenkollision nicht angenommen wird, wertungsmäßig nicht dem Geschäftsherrn sondern dem Geschäftsführer zuzuordnen. Gleiches gilt hinsichtlich der aus dem Anlagevermögen gezahlten Bestandsprovisionen, sind sie der Höhe nach relativ geringfügig.
Unabhängig davon scheiden Herausgabeansprüche nach §§ 675, 667 BGB hier aber auch deswegen aus, weil die Beklagte die Kläger – nach den Umständen des Falls hinreichend genau – darüber informiert haben, dass "weitere" Provisionen anfallen können, zu denen auch die so genannten Bestandsprovisionen als Teil der Vertriebsfolgeprovisionen gehören. Die entsprechenden Informationen waren, worauf der Senat in dem Hinweisbeschluss hingewiesen hat, dem von den Klägern unterzeichneten Kontoeröffnungsantrag und dem Vordruck "Kapitalanlage – & Risiko – Check" mit der den Umständen des Falls nach gebotenen hinreichenden Deutlichkeit zu entnehmen. Nähere Angaben hierzu waren, insoweit unterscheiden sich die Belehrungspflichten von Anlageberater und Vermögensverwalter, im Hinblick auf die Natur der zu Grunde liegenden Vertragsverhältnisse nach den Umständen des Falls nicht erforderlich (vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 23. Juli 2009, 1 U 194/08, juris Tz. 38), weil bei Abschluss des Vertrages noch nicht feststand, ob und in welcher Höhe diese anfallen würden.
Dass sie den von ihnen unterzeichneten Hinweis, der sich unmittelbar oberhalb der Unterschriftsleistung befand, nicht zur Kenntnis genommen haben wollen, haben die Kläger erstmals im zweiten Rechtszug behauptet. Es kann dahinstehen, ob sie mit diesem Vorbringen nach § 533 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen sind und ob ihr Vorbringen unter Berücksichtigung ihres erstinstanzlichen Vortrags plausibel ist. Haben die Kläger bewusst auf die Lektüre des von ihnen unterzeichneten Vertrags verzichtet, ist ihnen die Berufung darauf, die darin enthaltenen Erklärungen der anderen Seite nicht zur Kenntnis genommen zu haben, versagt. Ist dem Geschäftsherren jedoch bekannt, dass der Geschäftsführer im Zusammenhang mit der Führung der Geschäfte Provisionen durch Dritte erhält und beauftragt er ihn dennoch, steht eine vom Geschäftsführer im Zusammenhang mit dem Geschäft vereinnahmte Provision, wertungsmäßig diesem zu. Es fehlt an einer "ohne Kenntnis des Auftraggebers" empfangenen Provision (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2000, IX ZR 121/99, juris Tz. 34).

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung rechtfertigt sich aus § 92 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 667 BGB
§ 675 BGB
§ 667 BGB
§ 138 ZPO
§ 92 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 533 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: XI ZR 308/09
XI ZR 184/88
XI ZR 70/88
XI ZR 191/10
XI ZR 338/08
III ZR 352/89
II ZR 217/99
IX ZR 121/99
VII ZR 149/61
XI ZR 170/10
III ZR 218/06
III ZR 359/02
1 U 194/08