Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-03-13, Aktenzeichen 4 Sa 39/18

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 14.02.2018 (30 Ca 4624/17) teilweise abgeändert.
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 11.009,31 EUR zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 16.03.2017.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
III. Der Kläger hat die Kosten des Verfahren erster Instanz zu 80 % und die Beklagte zu 20 % zu tragen, mit Ausnahme der Kosten, die durch die Anrufung des Landgerichts S. entstanden sind, die der Kläger vollständig zu tragen hat. Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu 58 % und die Beklagte zu 42 % zu tragen.
IV. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen. Für den Kläger wird die Revision nicht zugelassen.
V. Die Entscheidung über die Aufrechnungen der Beklagten mit den Gegenforderungen
- aus dem Verrechnungskonto 1... iHv. 3.670,24 EUR,
- hilfsweise aus einem von der P. E. GmbH abgetretenen Darlehensrückzahlungsanspruch iHv. 60.939,40 EUR,
- hilfsweise aus einem von der T. B. GmbH abgetretenen Darlehensrückzahlungsanspruch (Darlehenskontonummer 1...) iHv. 20.531,05 EUR,
- hilfsweise aus einem von M. S. Besitzunternehmen abgetretenen Darlehensrückforderungsanspruch iHv. 11.555,65 EUR,
- hilfsweise aus einem von der P. H. GmbH teilweise iHv. 40.790,23 EUR abgetretenen Darlehensrückzahlungsanspruch aus der Vereinbarung vom 26.03.2015
bleibt vorbehalten.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten über Ansprüche des Klägers auf eine betriebliche Altersversorgung.
2
Der am ... 1939 geborene Kläger war langjähriger Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der Beklagten.
3
Die Beklagte, vormals noch firmierend unter E. M.-C.-Handels GmbH wurde 1974 ursprünglich errichtet von der Ehefrau des Klägers Frau E. S. und deren Bruder Herrn W. B.. Das Stammkapital von damals 20.000,00 DM wurde gehalten von Frau E. S. iHv. 19.500,00 DM und Herrn W. B. iHv. 500,00 DM. Zum 14. Mai 1980 fand ein Gesellschafterwechsel statt. Der Kläger erwarb die Anteile des Herrn B. vollständig sowie einen Teil der Anteile seiner Ehefrau. Der Kläger hielt fortan, auch nach einer mit Gesellschafterbeschluss vom 2. September 1982 erfolgten Kapitalerhöhung auf 63.000,00 DM, 60 % der Geschäftsanteile an dieser Gesellschaft. Seine Ehefrau hielt 40 % der Anteile. Nach dem Tod seiner Ehefrau im Jahre 2009 war der Kläger Alleingesellschafter. Im Zuge des Gesellschafterwechsels wurde der Kläger am 11. November 1980 als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer neben seiner Ehefrau in das Handelsregister eingetragen. Zugleich wurde in das Handelsregister eingetragen, dass der Kläger befugt sei, die Gesellschaft bei der Vornahme von Rechtsgeschäften mit sich selbst oder mit von ihm vertretenen Dritten uneingeschränkt zu vertreten. Dem lag ein dem Registergericht vorgelegter Gesellschafterbeschluss vom 14. Mai 1980 (Bl. 66 der LAG-Akte) zugrunde. Am 29. Dezember 2009 wurde neben dem Kläger, der bereits am 24. August 2004 einen Schlaganfall erlitten hatte und sich nachfolgend Herzoperationen hat unterziehen müssen, sein Sohn M. S. zum Geschäftsführer bestellt mit Alleinvertretungsberechtigung. Mit Wirkung zum 31. Dezember 2012 schlossen der Kläger und sein Sohn M. S. einen Vertrag zur Nachfolgeregelung. Der Sohn erwarb die Geschäftsanteile des Klägers an der Beklagten. Der Kläger wurde mit Gesellschafterbeschluss vom 7. Dezember 2015 als Geschäftsführer abberufen. Die Abberufung wurde am 18. Dezember 2015 in das Handelsregister eingetragen. Den letzten Jahresabschluss unterzeichnete der Kläger am 29. April 2014 für das Jahr 2013.
4
Der Kläger stützt das begehrte Ruhegehalt auf eine Versorgungszusage vom 4. Januar 1987 (Bl. 7 bis 8 der ArbG-Akte). Diese hat auszugsweise folgenden Inhalt:
5
Versorgungszusage
6
Zwischen der Firma E. nachstehend „Gesellschaft“ genannt und Herrn H.-J. S. nachstehend „Geschäftsführer“ genannt - wird in Ergänzung seines Anstellungsvertrages vereinbart, dass ihm die Gesellschaft eine Alters-, Invaliden- und Hinterbliebenenversorgung nach Massgabe der folgenden Bestimmungen gewährt:
7
I. Leistungsarten
8
Der Geschäftsführer hat gegenüber der Gesellschaft einen Anspruch auf
9
a) Ruhegehalt undb) Witwengeld
10
II. Ruhegehalt
11
1. Das Ruhegehalt wird dem Geschäftsführer gezahlt, wenn er aus den Diensten der Gesellschaft ausscheidet, weil er
12
a) dienstunfähig ist oderb) das 65. Lebensjahr vollendet hat. 2. ...
a) dienstunfähig ist oderb) das 65. Lebensjahr vollendet hat.
2. ...
13
3. Das Ruhegehalt beträgt 70 % des vor dem Ausscheiden zuletzt bezogenen Festgehaltes.
14
Umsatz und Gewinnbeteiligungen sowie sonstige wechselnde und in ihrer Höhe unbestimmte Vergütungen bleiben bei der Ermittlung des Gehaltes außer Betracht.
15
V. Pflichten des Versorgungsberechtigten
16
...3. Die Gesellschaft schliesst zur Rückdeckung der ihr aus dieser Versorgungszusage erwachsenden Verpflichtungen bei einer Lebensversicherungsgesellschaft einen Versicherungsvertrag auf das Leben des Geschäftsführers ab. Dieser ist verpflichtet, gegenüber der Versicherungsgesellschaft die erforderlichen Gesundheitsangaben zu machen und sich gegebenenfalls ärztlich untersuchen zu lassen.
17
4. Die Beiträge zu dieser Rückdeckungsversicherung werden ausschliesslich von der Gesellschaft gezahlt. Diese hat zugleich die alleinigen vertraglichen Gestaltungsrechte und ist mit Ausnahme der im nachstehenden Absatz VI. getroffenen Regelungen alleine für alle Versicherungsleistungen anspruchsberechtigt.
18
VII. Vorbehalt und Entzug der Leistungen
19
1. Die Gesellschaft behält sich vor, die Leistungen zu kürzen oder einzustellen, wenn die bei der Erteilung der Pensionszusage massgebenden Verhältnisse sich nachhaltig so wesentlich geändert haben, dass ihr die Aufrechterhaltung der zugesagten Leistungen auch unter objektiver Beachtung der Belange des Versorgungsberechtigten nicht mehr zugemutet werden kann.2. ...
20
Diese Versorgungszusage wurde vom Kläger sowohl für sich selbst als auch für die Beklagte unterschrieben.
21
Mit Nachtrag vom 3. Januar 1990 (Bl. 46 der ArbG-Akte) wurde die Versorgungszusage dahingehend abgeändert, dass das Ruhegehalt nunmehr 70 % des vor dem Ausscheiden bezogenen Festgehalts unter Berücksichtigung der Tantiemen betragen solle. Auch diese Abänderung wurde ausschließlich vom Kläger sowohl für sich selbst als auch für die Beklagte unterschrieben.
22
Die Beklagte schloss zur Rückdeckung der Versorgungszusage eine Rückdeckungsversicherung bei der Z. L. AG ab. Diese Versicherung hatte zum 31. Dezember 2013 einen Aktivwert von 533.304,81 EUR (Bl. 79 der ArbG-Akte). Im Jahresabschluss für 2013 wurde eine Forderung in dieser Höhe zugunsten der Beklagten eingestellt (Bl. 104 der ArbG-Akte). In den Jahresabschlüssen 2013 und 2014 sind als Passiva Pensionsrückstellungen iHv. 606.998,72 EUR (Bl. 105 der ArbG-Akte) bzw. 655.282,00 EUR (Bl. 109 der ArbG-Akte) ausgewiesen. Der Beklagten wurden aus der Rückdeckungsversicherung am 1. September 2004 556.619,30 EUR auf deren Konto bei der V. P. ausbezahlt (Bl. 81 der ArbG-Akte). Der Verbleib der Versicherungssumme steht zwischen den Parteien im Streit.
23
Im Jahr 2003 bezog der Kläger ein monatliches Grundentgelt iHv. 4.600,00 EUR zuzüglich einer Jahrestantieme von 47.075,00 EUR.
24
In der Verdienstabrechnung für den Monat Mai 2005 (Bl. 195 der ArbG-Akte) ist erstmals ein Austrittsdatum des Klägers benannt auf 31. Mai 2005.
25
Im Jahresabschluss 2006 sind als Aufwendungen für Altersversorgung 59.109,36 EUR ausgewiesen (Bl. 77 der LAG-Akte). Derselbe Betrag ist im Jahresabschluss 2007 ausgewiesen (Bl. 79 der LAG-Akte). Für 2008 sind im Jahresabschluss unter der Bezeichnung „Pensionsverpflichtung GF“ als Aufwendungen für Altersversorgung 45.902,94 EUR auszugewiesen (Bl. 81 der LAG-Akte). Ebenfalls unter der Bezeichnung „Pensionsverpflichtung GF“ sind für 2009 46.125,71 EUR ausgewiesen (Bl. 83 der LAG-Akte). In der Gewinn- und Verlustrechnung des Jahresabschlusses 2010 sind als Altersversorgungsaufwendungen ausgewiesen 46.125,71 EUR.
26
Für den Zeitraum Oktober bis Dezember 2011 rechnete die Beklagte gegenüber dem Kläger einen Pensionsanspruch iHv. 13.958,25 EUR ab. Sie bezahlte hierauf aber nur 9.305,50 EUR.
27
Für 2012 rechnete die Beklagte gegenüber dem Kläger einen Pensionsanspruch ab iHv. 38.619,50 EUR. Hierauf zahlte sie 33.966,75 EUR. Da die Beklagte die Krankenversicherungs- und die Pflegeversicherungsbeiträge nicht an die Krankenkasse abführte, musste der Kläger diese Abführungen selbst vornehmen iHv. 6.499,52 EUR. Hierauf erstattete die Beklagte dem Kläger 8.738,10 EUR.
28
Für 2013 rechnete die Beklagte einen Pensionsanspruch iHv. 37.433,65 EUR ab. Sie bezahlte jedoch nur 32.143,93 EUR.
29
Für 2014 rechnete die Beklagte einen Pensionsanspruch iHv. 49.812,09 EUR ab. Sie bezahlte jedoch nur 25.193,78 EUR.
30
Für 2015 rechnete die Beklagte einen Pensionsanspruch ab iHv. 42.168,77 EUR. Sie zahlte jedoch 42.367,10 EUR.
31
Für 2016 rechnete die Beklagte einen Pensionsanspruch ab iHv. 42.559,32 EUR. Sie zahlte jedoch nur 38.727,68 EUR.
32
Für 2017 rechnete die Beklagte keine Pensionsansprüche mehr ab. Sie zahlte lediglich 1.500,00 EUR.
33
Spätestens im Zusammenhang mit der angedachten Unternehmensübertragung auf den Sohn und der Beauftragung eines Drittdienstleisters wurde 2012 in der Lohnbuchhaltung ein Mitarbeiterkonto zur Pensionsabrechnung für den Kläger eingerichtet.
34
Mit notariellem Vertrag vom 26. März 2015 (Bl. 9 bis 17 der ArbG-Akte) anerkannte der Kläger gegenüber der vom Sohn vertretenen P. H. GmbH einen Gewährleistungsanspruch iHv. 1 Mio. EUR, welcher im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag über den Erwerb der Gesellschaftsanteile an der Beklagten und der P. D. GmbH entstanden sein soll. Die Zahlung dieses Gewährleistungsbetrages wurde darlehensweise gestundet. Die P. H. GmbH gewährte dem Kläger ein Darlehen iHd. Gewährleistungssumme von 1 Mio. EUR bei einer Laufzeit bis 31. Dezember 2035. Die P. H. GmbH erklärte in diesem Zusammenhang, dass sie mit ihrem Darlehensrückzahlungsanspruch dafür einstehe, dass die Beklagte die Ansprüche des Klägers aus der diesem erteilten Pensionszusage mit einer Höhe von 4.652,75 EUR monatlich erfüllt.
35
Die Beklagte holte im Jahr 2015 bei der Z. S. GmbH ein versicherungsmathematisches Gutachten (Bl. 49 bis 61 der ArbG-Akte) über die Bewertung der Versorgungspflichten der Beklagten gegenüber dem Kläger ein. Die monatliche Rentenhöhe ist darin mit 4.652,75 EUR bezeichnet.
36
Der Kläger machte die Differenzen zwischen den abgerechneten Versorgungsansprüchen und den tatsächlichen Versorgungszahlungen für die Jahre 2011 bis 2016 geltend. Er akzeptierte sodann aber auf die Verjährungseinrede der Beklagten, dass die Ansprüche aus 2011 bis 2013 verjährt waren und machte die vormals auf diesen Zeitraum entfallenden Differenzbeträge nunmehr teilklageweise für 2017 geltend.
37
Er vertrat die Auffassung, die Versorgungszusage vom 4. Januar 1987 sei rechtswirksam zustande gekommen. Wegen der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB habe er den Vertrag verbindlich auch für die Beklagte abschließen können. Vor der Versorgungszusage hätten mehrere Beratungsgespräche mit dem Versicherungsmakler Herrn K. stattgefunden, an denen er und seine Ehefrau teilgenommen hätten. Nach Abschluss der Beratungsgespräche hätten er und seine Frau den einstimmigen Gesellschafterbeschluss gefasst, dem Kläger die streitige Versorgungszusage zu erteilen.
38
Dementsprechend sei auch die Ergänzungsvereinbarung vom 3. Januar 1990 wirksam zustande gekommen.
39
Auch aus dem Nachverhalten wie z.B. dem Abschluss der Rückdeckungsversicherung, der Bildung von Versorgungsrückstellungen, der Ausweisung des Anspruchs im notariellen Vertrag vom 26. März 2015 und im versicherungsmathematischem Gutachten aus dem Jahr 2015 sowie den tatsächlichen Abrechnungen und Zahlungen von Alterspensionen ergebe sich, dass die Pensionszusage tatsächlich gewollt gewesen sei.
40
Er behauptete, er sei nach seinem Schlaganfall im Jahr 2004 de facto aus der Unternehmensleitung ausgeschieden. Auch wenn sein Sohn offiziell noch nicht zum Geschäftsführer bestellt war, habe dieser ab diesem Zeitpunkt de facto die Geschäftsleitung übernommen.
41
Mit Ablauf des 31. Mai 2005 sei er offiziell ausgeschieden und als Pensionär geführt worden.
42
Gegenansprüche, deren sich die Beklagte berühme, bestünden nicht. Er bestritt zudem, dass die behaupteten Forderungen von den Gläubigern an die Beklagte abgetreten worden seien.
43
Der Kläger beantragte:
44
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 40.790,23 EUR nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16. März 2017 zu zahlen.
45
Die Beklagte beantragte,
46
die Klage abzuweisen.
47
Sie vertrat die Auffassung, dass eine Versorgungszusage schon nicht wirksam zustande gekommen sei. Sie meinte, die vertragsändernde Zusage einer Altersversorgung unterfalle schon grundsätzlich nicht der Zuständigkeit des Geschäftsführers, sondern der Gesellschafterversammlung. Sie stellte in Abrede, dass die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB als auch die Zusage einer betrieblichen Altersversorgung von wirksamen Gesellschafterbeschlüssen gedeckt gewesen seien.
48
Sie meinte, jedenfalls die Änderungszusage vom 3. Januar 1990 stelle eine Überversorgung dar, für die zulässige Rückstellungen nicht hätten gebildet werden dürfen. Daraus ergebe sich zugleich die Unwirksamkeit der Versorgungszusage selbst wegen Sittenwidrigkeit.
49
Sie meinte, der Kläger sei erst mit der Abberufung als Geschäftsführer im Jahr 2015, frühestens tatsächlich jedoch 2012 bei der Beklagten ausgeschieden. In den Jahren zuvor habe er aber kein Festgehalt mehr in einer Höhe bezogen, welches die geltend gemachten Pensionsansprüche begründen könnte.
50
Die Beklagte vertrat die Auffassung, ein etwaiger Anspruch des Klägers sei zumindest gem. Nr. VII. 1. der Versorgungszusage zu kürzen wegen nachhaltig wesentlicher Änderungen der maßgebenden Verhältnisse. Sie befinde sich seit Jahren in erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten.
51
Die Beklagte rechnete hilfsweise auf mit diversen Darlehensrückzahlungsansprüchen, die ihr selbst oder der P. E. GmbH, der T. B. GmbH oder dem M. S. Besitzunternehmen gegen den Kläger zustünden. Diese Unternehmen hätten ihre Ansprüche an die Beklagte abgetreten. Selbiges gelte für den Darlehensrückzahlungsanspruch der P. H. GmbH iHv. 1 Mio. EUR. Dieses Darlehen sei iHd. Klageforderung von 40.790,23 EUR gekündigt worden.
52
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 14. Februar 2018 iHv. 26.013,04 EUR stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Arbeitsgericht führte zur Begründung aus, die Teilklage für 2017 sei mangels Bestimmtheit unzulässig. Für 2014 bis 2016 stünden dem Kläger jedoch die geltend gemachten Differenzen zwischen den abgerechneten Beträgen und den tatsächlichen Zahlungen zu. Der Kläger sei wegen der im Handelsregister eingetragenen Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens berechtigt gewesen, die Versorgungszusage namens der Beklagten zu unterschreiben. Richtig sei zwar, dass die Versorgungszusage einer Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung bedurft hätte. Von einer solchen ging das Arbeitsgericht jedoch aus, weil die Versorgungszusage von der Beklagten über 30 Jahre nicht in Frage gestellt worden sei, eine Rückdeckungsversicherung abgeschlossen wurde, Pensionsrückstellungen gebildet wurden, die von der Finanzverwaltung anerkannt worden seien, weil Pensionszahlungen auch jahrelang vorbehaltlos erbracht worden seien und der Anspruch im Übrigen im von der Beklagten selbst eingeholten versicherungsmathematischen Gutachten erwähnt sei. Selbst wenn eine wirksame Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung nicht vorgelegen haben sollte, hätte die Beklagte das Rechtsgeschäft durch ihr Nachverhalten zumindest bestätigt. Die Versorgungszusage sei zudem nicht wegen Überversorgung unwirksam. Vielmehr sei sie größtenteils über die Rückdeckungsversicherung gegenfinanziert gewesen. Selbst wenn die Versicherungssumme von der Beklagten zweckentfremdet worden sein sollte, würde dies die ursprüngliche Zusage nicht nachträglich unwirksam machen. Außerdem seien die Pensionsrückstellungen von der Finanzverwaltung auch nicht als überversorgend beanstandet worden. Ob der Kläger bereits seit 2004 als pensionierter Mitarbeiter geführt wurde, könne dahinstehen, da nur Ansprüche ab 2014 streitgegenständlich seien und der Kläger jedenfalls seit 2012 bei der Beklagten ausgeschieden sei. Da der Kläger nur die Differenz zu den Abrechnungen und keinen höheren Betrag geltend mache, müsse auch nicht entschieden werden, ob die Ergänzungsvereinbarung vom 3. Januar 1990 wirksam war. Die Beklagte könne sich nicht auf Nr. VII. 1. der Versorgungszusage berufen. Verschlechternde Anpassungen für die Vergangenheit seien nicht zulässig. Die Hilfsaufrechnungen der Beklagten seien zwar angefallen. Da aber unklar sei, mit welcher Gegenforderung in welcher Höher gegen welche Forderung in welcher Reihenfolge aufgerechnet werde, seien die Aufrechnungen unzulässig.
53
Dieses Urteil wurde der Beklagten am 11. Mai 2018 zugestellt. Hiergegen richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten, die am 11. Juni 2018 beim Landesarbeitsgericht einging und am 11. Juli 2018 begründet wurde.
54
Die Beklagte beanstandet eine Verletzung materiellen Rechts.
55
Sie meint, ohne Ermächtigung in der Satzung hätte dem Kläger eine Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens nicht eingeräumt werden dürfen. Im Innenverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten könne sich der Kläger auch nicht auf die Eintragungen im Handelsregister berufen.
56
Aus den vom Arbeitsgericht herangezogenen Anhaltspunkten könne kein Rückschluss auf eine ordnungsgemäße Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung zur Versorgungszusage getroffen werden.
57
Angesichts der Selbstbegünstigung des Klägers habe keine Veranlassung bestanden, die Versorgungszusage in Frage zu stellen.
58
Die Rückdeckungsversicherung sei auch nur durch den Kläger abgeschlossen worden.
59
Das versicherungsmathematische Gutachten sei erst 2015 eingeholt worden. Ein Rückschluss auf den Vertragswillen im Jahr 1987 könne hieraus nicht gezogen werden.
60
Selbst wenn die Pensionsrückstellungen steuerlich anerkannt worden sein sollten, lasse sich hieraus nicht der Rückschluss ziehen, dass es einen Gesellschafterbeschluss gegeben haben müsse. Selbst wenn ein solcher Beschluss dem Finanzamt vorgelegt worden sein sollte, ergebe sich nicht, dass die Finanzverwaltung auch das rechtmäßige Zustandekommen dieses Beschlusses geprüft habe.
61
Auch aus den tatsächlichen Pensionszahlungen könne nicht rückgeschlossen werden, dass Jahrzehnte vorher ein wirksamer Gesellschafterbeschluss zustande gekommen ist.
62
Eine Bestätigung könne schon deshalb nicht angenommen werden, weil es mangels Kenntnis der Unwirksamkeit des Vertrages an einem entsprechenden Bestätigungsbewusstsein der Beklagten gefehlt habe.
63
Aus der Rückdeckungsversicherung könne nicht auf die Leistungsfähigkeit der Beklagten rückgeschlossen werden. Der Versicherungsstock sei vielmehr über Darlehen der Kinder aufgebaut worden. Die Auszahlung des Versicherungsbetrages sei sodann allenfalls zur Tilgung von Verbindlichkeiten der Beklagten und nicht zur Rückführung der Darlehen an die Kinder genutzt worden.
64
Sie beanstandet, die tatbestandliche Feststellung des Arbeitsgerichts, dass der Kläger mindestens seit 2012 aus der Geschäftsführung ausgeschieden sei und als Pensionär geführt worden sei, entspräche nicht ihrem erstinstanzlichen Prozessvortrag. Der Kläger sei erst 2015 ausgeschieden.
65
Sie meint, eine Bestimmung der Reihenfolge der Aufrechnungen sei nicht erforderlich gewesen. Die Reihenfolge ergebe sich vielmehr aus § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB iVm. § 366 Abs. 2 BGB. Im Übrigen sollen die Gegenforderungen in der Reihenfolge ihres Prozessvortrags zur Aufrechnung gestellt werden.
66
Die Beklagte beantragt:
67
Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart, Az. 30 Ca 4624/17 vom 14. Februar 2018 wird abgeändert.
68
Die Klage wird abgewiesen.
69
Der Kläger beantragt,
70
die Berufung zurückzuweisen.
71
Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines bereits erstinstanzlichen Vorbringens.
72
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird gem. § 64 Abs. 7 ArbGG iVm. § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe:
73
Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete und auch im Übrigen zulässige Berufung ist nur teilweise in der Höhe begründet, im Übrigen unbegründet. Über die hilfsweisen Aufrechnungen konnte nicht entschieden werden. Insoweit steht das Urteil unter Vorbehalt. I.
Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete und auch im Übrigen zulässige Berufung ist nur teilweise in der Höhe begründet, im Übrigen unbegründet. Über die hilfsweisen Aufrechnungen konnte nicht entschieden werden. Insoweit steht das Urteil unter Vorbehalt.
I.
74
Die Klage ist zulässig.
75
Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten darf nicht mehr überprüft werden. Insofern besteht eine Bindung an den von den Parteien nicht angegriffenen Verweisungsbeschluss des Landgerichts S. vom 20. Juni 2017. II.
Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten darf nicht mehr überprüft werden. Insofern besteht eine Bindung an den von den Parteien nicht angegriffenen Verweisungsbeschluss des Landgerichts S. vom 20. Juni 2017.
II.
76
Die Klage ist aber nur teilweise begründet.
77
Dem Kläger stehen ausgehend von einem monatlichen Betriebsrentenanspruch iHv. 3.220,00 EUR auf die eingeklagten rückständigen Forderungen nur ein Anspruch in tenorierter Höhe zu. Soweit das Arbeitsgericht dem Kläger einen höheren Betrag zugesprochen hat, war das Urteil abzuändern. Der Anspruch beruht auf Nr. II. der Versorgungszusage vom 4. Januar 1987.
78
1. Die Versorgungszusage vom 4. Januar 1987 ist wirksam zustande gekommen. Sie ist Grundlage des Pensionsanspruchs des Klägers.
79
a) Die Beklagte hat dem Kläger unstreitig am 4. Januar 1987 eine schriftliche Versorgungszusage erteilt. Diese wurde vom Kläger sowohl im eigenen Namen als auch im Namen der Beklagten unterschrieben.
80
b) Die Zusage ist nicht deswegen schwebend unwirksam, weil der Kläger unter Verstoß gegen § 181 BGB im Rahmen eines Insichgeschäfts als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt hätte.
81
aa) Der Kläger hatte nämlich ausweislich der Eintragungen im Handelsregister die Befugnis, im Namen der Beklagten mit sich selbst Rechtsgeschäfte abzuschließen. Er war somit von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.
82
bb) Soweit die Beklagte auch in der Berufungsinstanz anfangs noch bestritt, dass der Befreiung von der Beschränkung des § 181 BGB ein Beschluss der Gesellschafterversammlung zugrunde lag, wurde dieser Einwand beseitigt durch Vorlage des Gesellschafterbeschlusses vom 14. Mai 1980. Dieser war beim Registergericht hinterlegt.
83
cc) Der Beklagten ist zwar einzuräumen, dass § 7.3 des Gesellschaftsvertrages die Gesellschafter nur ermächtigte, einem Geschäftsführer eine Alleinvertretungsbefugnis einzuräumen. Der Gesellschaftsvertrag enthielt jedoch keine ausdrückliche Ermächtigung, einen alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer zugleich von den Beschränkungen des § 181 BGB zu befreien. Dies ist jedoch unschädlich.
84
(1) Es bedurfte vor dem Gesellschafterbeschluss vom 14. Mai 1980 keiner vorherigen Satzungsänderung. Denn die Gestattung des Selbstkontrahierens ist keine Satzungsänderung. Wäre sie es, könnte eine Gestattung nämlich auch nicht durch Ermächtigung in der Satzung erfolgen, weil es eine Ermächtigung der Gesellschafterversammlung zu einer Satzungsänderung mit einfacher Mehrheit nicht gibt; auch eine Ermächtigung aufgrund der Satzung zu einer ad hoc Gestattung - mithin zur Satzungsdurchbrechung - mittels einfachen Gesellschafterbeschluss wäre dann nicht möglich (Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck GmbHG 21. Aufl. § 35 Rn. 132).
85
(2) Jedenfalls aber wäre eine nachträgliche generelle Befreiung durch Gesellschafterbeschluss als Satzungsänderung aufzufassen (Bankelmann in Rowedder/Schmidt-Leithoff GmbHG 6. Aufl. § 35 Rn. 35).
86
c) Der Wirksamkeit der Versorgungszusage steht vorliegend ausnahmsweise auch nicht entgegen, dass die Beschlussfassung zur Erteilung einer Versorgungszusage nicht von der Gesellschafterversammlung erfolgte.
87
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das zum Abschluss, zur Änderung und zur Beendigung des Dienstvertrags eines Geschäftsführers allein befugte Organ einer GmbH bei Fehlen abweichender Satzungsbestimmungen die Gesellschafterversammlung. Diese folgt aus einer Annexkompetenz zu § 46 Nr. 5 GmbHG (BGH 3. Juli 2018 - II ZR 352/17 -; BGH 25. März 1991 - II ZR 169/90 -). Dies gilt insbesondere auch bei nachträglichen Zusagen eines Ruhegehalts (BGH 25. März 1991 - II ZR 169/90 -).
88
bb) Erreicht werden kann eine zivilrechtliche Wirksamkeit hinsichtlich der Erteilung einer unmittelbaren Versorgungszusage an den Geschäftsführer durch einen wirksamen Gesellschafterbeschluss nach § 46 Nr. 5 GmbHG, der gem. § 48 Abs. 1 GmbHG in einer Gesellschafterversammlung zu fassen ist. Auf einen solchen förmlichen Gesellschafterbeschluss kann in diesem Zusammenhang nur verzichtet werden, wenn die zugrunde liegende unmittelbare Versorgungszusage von allen Gesellschaftern unterzeichnet wird, da hierdurch Beschlussfassung und Zusageerteilung dann in einem rechtlich wirksamen Dokument vorliegen (Uckermann NZA 2013, 186, 188).
89
Vorliegend ist die Zusage aber auf Beklagtenseite nur vom Kläger unterschrieben, nicht aber von der damaligen Mitgesellschafterin Frau E. S., der Ehefrau des Klägers.
90
cc) Eine Beschlussfassung nach § 48 Abs. 1 GmbHG kann ebenfalls nicht festgestellt werden.
91
(1) Gesellschafterbeschlüsse sind in einer gem. § 51 Abs. 1 GmbHG ordnungsgemäß einberufenen Gesellschafterversammlung zu treffen. Dass eine solche Gesellschafterversammlung ordnungsgemäß einberufen wurde, behauptet noch nicht einmal der Kläger selbst. Von der Beklagten wurde dies bestritten. Der Kläger trug vielmehr selbst nur vor, dass sich die Eheleute nach der Beratung durch den Versicherungsmakler K. unmittelbar einvernehmlich abgestimmt hätten. Insbesondere die Einhaltung der Einladungsfrist von einer Woche lässt sich diesem Vortrag nicht entnehmen.
92
(2) Unter Verzicht auf die Vorgaben des § 51 Abs. 1 GmbHG kann eine Beschlussfassung wirksam nur erfolgen, wenn sie auf einer sogenannten „Vollversammlung“ iSd. § 51 Abs. 3 GmbHG getroffen wurde, bei der alle Gesellschafter anwesend waren (Ganzer in Rowedder/Schmidt-Leithoff GmbHG 6. Aufl. § 51 Rn. 23).
93
Aber auch eine solche Beschlussfassung kann nicht festgestellt werden.
94
(a) Für das Zustandekommen einer ordnungsgemäßen Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung ist der Kläger darlegungs- und beweisbelastet. Die Darlegungslast wird vorliegend sogar noch dadurch verschärft, dass ausweislich § 10 des Gesellschaftsvertrages über die Beschlussfassungen der Gesellschafterversammlung Niederschriften zu fertigen sind, die von den teilnehmenden Gesellschaftern zu unterzeichnen sind. Eine solche Niederschrift gibt es vorliegend nicht. Ein solcher Verstoß gegen die gesellschaftsvertragliche Protokollierungsverpflichtung ist zwar grundsätzlich unbeachtlich (Roth in Roth/Altmeppen GmbHG 8. Aufl. § 48 Rn. 23), hat jedoch beweisrechtliche Auswirkungen (Ganzer in Rowedder/Schmidt-Leithoff GmbHG 6. Aufl. Rn. 18).
95
(b) Entgegen der Auffassung des Klägers und des Arbeitsgerichts kann aus der steuerlichen Anerkennung der Pensionsrückstellungen nicht auf das wirksame Zustandekommen einer Gesellschafterbeschlussfassung rückgeschlossen werden.
96
Es ist zwar grundsätzlich zutreffend, dass gem. § 6a Abs. 1 Nr. 1 EStG für eine unmittelbare Pensionsverpflichtung nur dann mit steuerrechtlicher Wirkung eine Pensionsrückstellung gebildet werden darf, wenn der Pensionsberechtigte einen Rechtsanspruch auf einmalige oder laufende Pensionsleistungen hat. Dieser Rechtsanspruch ist nur dann gewährleistet, wenn die unmittelbare Versorgungszusage zivilrechtlich wirksam erteilt worden ist (Uckermann NZA 2013, 186, 187), wozu (inzwischen) auch gehört, dass die Zusage durch eine wirksame Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung gedeckt ist (Uckermann NZA 2013, 186, 188). Ob die Finanzverwaltung jedoch bei der Prüfung der steuerrechtlichen Zulässigkeit der Rückstellungsbildungen auch tatsächlich das Vorliegen eines Gesellschafterbeschlusses geprüft hat, kann mit Recht angezweifelt werden. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass zum Zeitpunkt der Abgabe der Versorgungszusage im Jahre 1987 nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Änderungen des Geschäftsführerdienstvertrages noch nicht der Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung gem. § 46 Nr. 5 GmbHG unterfielen. Vielmehr ging der Bundesgerichtshof seinerzeit noch davon aus, dass hierfür die Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers nach § 35 Abs. 1 GmbHG greife (BGH 14. Februar 1974 - II ZR 76/72 -; BGH 29. April 1958 - VIII ZR 211/57 -; ebenso, wenn auch schon zweifelnd: BGH 14. November 1983 - II ZR 33/83 -). Erst mit ausdrücklicher Rechtsprechungsänderung vom 25. März 1991 wurde erstmals § 46 Nr. 5 GmbHG auch auf Änderungen der Geschäftsführerdienstverhältnisse angewendet (BGH 25. März 1991 - II ZR 169/90 -). Es kann also nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass eine Zusage, die unter Beachtung der damaligen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Vertretungszuständigkeit zustande gekommen ist, von der Finanzverwaltung beanstandet worden wäre.
97
(c) Dass der Pensionsanspruch über 30 Jahre nicht hinterfragt wurde, lässt ebenso wenig einen Rückschluss auf eine Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung zu wie die vorbehaltlosen Zahlungen ab Ende 2011. Der selbst begünstigte Kläger hatte keine Veranlassung zu zweifeln. Der Kläger stützt seinen Anspruch auf die schriftliche Zusage. Bloß weil diese Zusage eingehalten wurde, bedeutet dies nicht, dass die Zusage auch rechtmäßig erteilt wurde.
98
(d) Aus dem Abschluss der Rückdeckungsversicherung lässt sich ebenfalls kein Anhaltspunkt oder Indiz für das Bestehen einer ordnungsgemäßen Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung ableiten. Der Abschluss einer Rückdeckungsversicherung oblag der Zuständigkeit des Geschäftsführers gem. § 35 Abs. 1 GmbHG. Es gibt keine logische Zwangsläufigkeit, dass aus wirksam vom Geschäftsführer abgeschlossenen Sicherungsgeschäften auch auf das wirksame Zustandekommen der von der Gesellschafterversammlung zu beschließenden Grundgeschäfte rückgeschlossen werden könnte.
99
(e) Auch die Einholung des versicherungsmathematischen Gutachtens im Jahre 2015 gibt keine Anhaltspunkte für die Annahme des wirksamen Zustandekommens eines Gesellschafterbeschlusses im Jahre 1987 her. Nur weil die Beklagte die Versorgungsverpflichtung für die Bilanzierung bewertet wissen wollte, folgt nicht, dass diese Verpflichtung auch tatsächlich besteht. Ein (nachträgliches) Anerkenntnis liegt hierin nicht.
100
(f) Eine wirksame ad hoc-Beschlussfassung gem. § 51 Abs. 3 GmbHG könnte somit allenfalls über eine Beweisaufnahme durch Vernehmung des vom Kläger benannten Zeugen Herrn K. festgestellt werden, der als Versicherungsmakler bei der im Anschluss an die Beratungen behauptetermaßen erfolgten Beschlussfassung zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau zugegen gewesen sein soll. Auf dessen Zeugeneinvernahme konnte jedoch verzichtet werden, weil dem klägerischen Begehren aus anderem Grunde auch ohne wirksame Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung entsprochen werden kann. Hierzu nachfolgend.
101
dd) Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts liegt auch keine Bestätigung eines nichtigen Rechtsgeschäfts vor gem. § 141 BGB.
102
Eine Bestätigung kommt nämlich nur bei nichtigen Rechtsgeschäften in Betracht, nicht aber - wie vorliegend - bei wegen fehlender Vertretungsmacht nur schwebend unwirksamen Geschäften. Diese könne vielmehr nur gem. § 177 Abs. 1 BGB iVm. §§ 182 ff. BGB genehmigt werden (Palandt/Ellenberger BGB 78. Aufl. § 141 Rn. 2).
103
ee) Aber selbst eine Genehmigung nach §§ 182 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB kann nicht erkannt werden.
104
(1) Jedenfalls ausdrücklich wurde zu keinem Zeitpunkt eine Genehmigung erklärt.
105
(2) Auch eine Genehmigung durch schlüssiges Verhalten liegt nicht vor.
106
(a) Die Genehmigung eines vollmachtlosen Vertreterhandelns durch schlüssige Erklärung setzt voraus, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit erkennt oder zumindest mit ihr rechnet (BGH 9. Januar 2018 - XI ZR 17/15 - ; BGH - XI ZR 155/01 -). In dem Verhalten des Genehmigenden muss der Ausdruck des Willens zu sehen sein, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (BGH 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01 -). Es bedarf demnach ein rechtsgeschäftliches Bewusstsein zu einer Vertragsgenehmigung (BGH 3. Juli 2000 - II ZR 282/98 -). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wenn alle Beteiligten von einer Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts ausgehen (BGH 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01 -).
107
(b) Dem Kläger und dem Arbeitsgericht ist insoweit einzuräumen, dass der jahre- und jahrzehntelangen Handhabung der Parteien nicht zu entnehmen ist, dass die Parteien bis zur Übernahme der Beklagten durch den Sohn des Klägers irgendwelche Zweifel an der rechtswirksamen Begründung der Pensionszusage hatten. Dann aber scheidet auch die Genehmigung aus.
108
ff) Der Beklagten ist es jedoch aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben, § 242 BGB, verwehrt, sich auf die wegen der fehlenden Beschlussfassung durch die Gesellschafterversammlung resultierende Unwirksamkeit der Versorgungszusage zu berufen. Die mit der Begründung einer Versorgungszusage einhergehende Vertragsänderung ist für die Vergangenheit und für die Zukunft so zu behandeln, als wäre diese zwischen den Parteien wirksam zustande gekommen.
109
(1) Der Bundesgerichtshof hat in Fällen, in denen ein Anstellungsvertrag eines Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft oder eines Geschäftsführers einer GmbH wegen eines Vertragsschlusses durch hierzu nicht befugte Personen unwirksam war, erkannt, dass ein solcher Vertragsschluss zumindest dann wie ein wirksam zustande gekommener Vertrag zu behandeln sei, wenn sich die Unwirksamkeit erst infolge einer Änderung der rechtlichen Bewertungsmaßstäbe ergibt (BGH 23. Oktober 1975- II ZR 90/73 -; BGH 3. Juli 2000 - II ZR 282/98 -). Dies wird insbesondere hergeleitet aus einer Gesamtwürdigung der Interessen beider Vertragsteile. Unwirksame Vertragsbegründungen führen nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nämlich normalerweise zu einer entsprechenden Anwendung der Grundsätze des faktischen Arbeitsverhältnisses, wonach das in Vollzug gesetzte Vertragsverhältnis für die Vergangenheit als wirksam zu behandeln ist, für die Zukunft aber jederzeit ohne Kündigung beendet werden kann. Diese Rechtsfolge sei jedoch dann nicht interessengerecht, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete seine gesamte berufliche Existenz und seine wirtschaftliche Zukunft auf den Bestand des Vertrages eingerichtet hat (BGH 23. Oktober 1975 - II ZR 90/73 -).
110
(2) Auch wenn anders als bei Vertragsbegründungen bei der bloßen Vertragsänderung die Grundsätze des faktischen Arbeitsverhältnisses nicht entsprechend anzuwenden sind, ist die Interessenlage bei der Vertragsänderung zur Begründung einer Pensionszusage nach Auffassung der Kammer aber entsprechend zu beurteilen.
111
Wie bereits oben dargestellt, ging die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Zeitpunkt der Begründung der Versorgungszusage noch davon aus, dass Änderungen des Anstellungsvertrags von Geschäftsführern der Zuständigkeit der Geschäftsführer gem. § 35 Abs. 1 GmbHG unterfielen und gerade nicht der Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung nach § 46 Nr. 5 GmbHG (BGH 14. Februar 1974 - II ZR 76/72 -; BGH 29. April 1958 - VIII ZR 211/57 -; ebenso, wenn auch schon zweifelnd: BGH 14. November 1983 - II ZR 33/83 -). Erst mit Urteil vom 25. März 1991 (BGH 25. März 1991 - II ZR 169/90 -) hat der Bundesgerichtshof seine bislang entgegenstehende Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben und nunmehr erstmals die Änderung des Geschäftsführeranstellungsvertrags einer Annexkompetenz der Gesellschafterversammlung nach § 46 Nr. 5 GmbHG unterworfen. Daraus folgt, dass die Parteien in berechtigtem Vertrauen davon ausgehen konnten, dass der Geschäftsführer für die Gesellschaft rechtswirksam eine Pensionszusage hat begründen können.
112
Die Parteien haben diese Pensionszusage auch bis zum vorliegenden Rechtsstreit als wirksam zustande gekommen betrachtet. Z.B. hat die Beklagte im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertragsschlusses eine Rückdeckungsversicherung abgeschlossen, Rückstellungen gebildet und sogar ab Ende 2011 Pensionszahlungen erbracht.
113
Der Wegfall der Alterssicherung würde sich mit dem Vertrauensschutz des Klägers nicht vertragen. Er wäre für den Kläger unzumutbar. Denn ersichtlich hat der Kläger über Jahrzehnte seine Altersversorgung auf dieser Zusage aufgebaut. Hätte der Kläger seit 1987 gewusst, dass die Zusage unwirksam ist, hätte er über 30 Jahre eine anderweitige eigene Altersversorgung aufbauen können. Dem während der Anstellung bei der Beklagten nicht gesetzlich rentenversicherten Kläger die Altersversorgung aus dieser Zusage nunmehr abzuschneiden, käme nahezu einer Existenzvernichtung im Alter gleich.
114
Zu berücksichtigen im Rahmen der Gesamterwägung dürfte zudem sein, dass bei der Unternehmensveräußerung die in der Annahme der rechtmäßigen Versorgungsbegründung gebildeten Rückstellungen auch preisbildend für den Kaufpreis gewesen sein dürften.
115
(3) Die Beklagte kann nicht mit Erfolg einwenden, dass die oben benannten Grundsätze nicht auf einen Fall angewendet werden könnten, in dem - wie vorliegend - ein Mitgeschäftsführer vorhanden gewesen wäre.
116
Der Beklagten ist einzuräumen, dass der Bundesgerichtshof vor 1991 die Zuständigkeit für die Änderung von Geschäftsführeranstellungsverträgen zwar gem. § 35 Abs. 1 GmbHG beim Geschäftsführer sah, jedoch bei Vorhandensein eines weiteren Geschäftsführers angenommen hat, dass die Änderung des Vertrags dann in dessen Aufgabenbereich fiele (BGH 17. April 1958 - II ZR 222/56 -), vorausgesetzt der andere Geschäftsführer war alleinvertretungsbefugt (BGH 14. November 1983 - II ZR 33/83 -). Von dieser Zuständigkeit des alleinvertretungsberechtigten Mitgeschäftsführers ging der Bundesgerichtshof aber offenkundig nur aufgrund der Prämisse aus, dass der Gesellschaftergeschäftsführer, dessen Vertrag geändert werden sollte, wegen des Verbots des Selbstkontrahierens gem. § 181 BGB in eigener Sache nicht vertretungsberechtigt war. Nur deshalb wurde erörtert, ob gegebenenfalls ein Notgeschäftsführer bestellt werden müsste, falls kein weiterer Geschäftsführer mehr vorhanden ist (BGH 17. April 1958 - II ZR 222/56 -). Der Bundesgerichtshof ging somit vom Normalfall des § 35 Abs. 1 GmbHG aus. Vorliegend war der Kläger aber von der Beschränkung des § 181 BGB befreit, somit gem. § 35 Abs. 1 GmbHG auch in eigener Sache vertretungsberechtigt. Ein Ausnahmefall des § 35 Abs. 3 GmbHG (vormals § 35 Abs. 4 GmbHG) lag nicht vor.
117
(4) Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, dass die Fallgestaltung der Entscheidung vom 23. Oktober 1975 (BGH 23. Oktober 1975 - II ZR 90/73 -) mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar wäre, da sich der Vertrauensschutz, der durch einen Verfahrensfehler aus der Sphäre des Arbeitgebers begründet wurde, anders zu beurteilen sei als ein Verfahrensfehler, den der Kläger als alleinvertretungsberechtigter und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Gesellschaftergeschäftsführer selbst verursacht habe.
118
Es kommt nicht darauf an, wer letztlich in Namen der Beklagten fehlerhaft gehandelt hat. Maßgeblich ist, ob der Kläger angesichts der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehenden Rechtsauslegung durch den Bundesgerichtshof in die Rechtmäßigkeit seiner Versorgungszusage vertrauen durfte. Dies ist der Fall. An der Unbilligkeit des Wegfalls der Versorgung würde sich nichts ändern, nur weil der Kläger selbst seinerzeit berechtigt namens der Beklagten gehandelt hat.
119
2. Nicht wirksam zustande gekommen ist dagegen die Ergänzungsvereinbarung vom 3. Januar 1990. Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Versorgungszusage in Gestalt der Ergänzungsvereinbarung vom 3. Januar 1990 noch als fortbestehend zu behandeln wäre.
120
a) Es gilt insoweit Selbiges wie oben. Es fehlt an einer feststellbaren Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung für diese Ergänzungszusage. Auch eine Genehmigung kann nicht erkannt werden.
121
b) Jedoch kann bezogen auf die Ergänzungsvereinbarung anders als bei der Zusage vom 4. Januar 1987 kein schutzwürdiges Vertrauen festgestellt werden.
122
Es ist nicht erkennbar und vorgetragen, dass die Parteien sich auf einen höheren Versorgungsanspruch des Klägers eingerichtet hätten.
123
Es wurde nicht vorgetragen, dass z.B. die Rückdeckungsversicherung erhöht worden wäre. Auch ist nicht ersichtlich, dass erhöhte Rücklagen für künftige Pensionsansprüche gebildet worden wären.
124
Der Kläger macht im Übrigen auch noch nicht einmal 70 % seines letzten Grundgehalts zuzüglichen Tantiemen mit vorliegender Klage geltend.
125
3. Die dem Kläger erteilte Versorgungszusage vom 4. Januar 1984 ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht wegen Sittenwidrigkeit gem. § 138 BGB nichtig.
126
a) Es fehlt an jeglichem Vortrag der Beklagten, dass der Kläger bei Abschluss der Versorgungszusage eine Zwangslage der Beklagten ausgebeutet hätte oder dass es der Beklagten an Erfahrenheit oder Urteilsvermögen gefehlt hätte oder sonst eine Willensschwäche vorgelegen hätte. Auch zu einem auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung trägt die Beklagte nicht vor. Weshalb die Arbeitsleistung des Klägers als Geschäftsführer die Gegenleistung der Altersversorgung (zumal in einem auffälligen Missverhältnis) nicht wert gewesen sein sollte, vermag die Beklagte nicht zu erläutern.
127
b) Die von der Beklagten herangezogene 75%-Rechtsprechung zur Übermaßversorgung betrifft lediglich die steuerliche Anerkennung von Rückstellungsbildungen gem. § 6a EStG. Übermäßige Rückstellungen sind aufzulösen (BFH 31. März 2004 - I R 70/03 -). Weshalb aber eine gegebenenfalls gebotene (teilweise) Auflösung von Rückstellungen auf die zivilrechtliche Versorgungszusage (zumal noch insgesamt) durchschlagen sollte, erschließt sich nicht.
128
Im Übrigen fehlt es bezogen auf die Zusage vom 4. Januar 1987 auch an einem konkreten Tatsachenvortrag der Beklagten, aus dem rückgeschlossen werden könnte, dass die Altersversorgungsbezüge 75 % der Aktivbezüge übersteigen. Ebenso kann nicht erkannt werden, dass die Zuführungen zu Pensionsrückstellungen 30 % des steuerpflichtigen Arbeitsentgelts überstiegen hätten.
129
c) Hinzu kommt, dass für die Frage eines auffälligen Missverhältnisses einer Altersversorgungszusage nicht ohne Berücksichtigung bleiben kann, dass zur Sicherung dieser künftigen Ansprüche eine Rückdeckungsversicherung abgeschlossen wurde, deren Aktivwerte nahezu deckungsgleich waren mit den Rückstellungen. Auch wenn der Auszahlungsbetrag aus der Rückdeckungsversicherung kurz nach Auszahlung zur Tilgung sonstiger Verbindlichkeiten der Beklagten verwandt wurde und eine Rückzahlung der Darlehen beider Kinder (die im Übrigen teilweise gespeist wurden durch die Verkaufserlöse des ihnen vom Kläger 1987 geschenkten Einfamilienhauses) unterblieb, kann daraus nicht rückgeschlossen werden, dass die Zusage 1987 unverhältnismäßig gewesen wäre.
130
4. Der Anspruch wurde nicht gem. Nr. VIII 1. der Versorgungszusage wieder wirksam entzogen.
131
Unabhängig von der Klauselwirksamkeit ist eine rückwirkende Entziehung bereits entstandener Ansprüche nicht zulässig.
132
5. Es liegen auch die Anspruchsvoraussetzungen für eine Pensionszahlung nach Nr. II 1. der Versorgungszusage vor.
133
a) Der Kläger hat bereits am 8. November 2004 sein 65. Lebensjahr vollendet.
134
b) Der Kläger ist auch aus den Diensten der Beklagten ausgeschieden. Gemeint ist mit dieser Voraussetzung nicht eine Abberufung von der Geschäftsführerstellung, sondern ein Ausscheiden aus dem Geschäftsführeranstellungsvertrag, da die Altersversorgung eine Gegenleistung aus diesem Vertrag darstellt und nicht an die Organstellung gekoppelt ist.
135
aa) Es spricht viel dafür, dass der Kläger von der Beklagten schon Ende 2004 als ausgeschieden behandelt wurde. Anders wäre sonst die Auszahlung des Rückdeckungskapitals am 1. September 2004 nur schwer verständlich.
136
bb) Jedenfalls ab 2005 oder 2006 muss ein tatsächlicher Austritt vorgelegen haben.
137
Die Beklagte hat dem Kläger nämlich bereits mit Abrechnung für den Monat Mai 2005 informatorisch einen „Austritt“ zum 31. Mai 2005 bescheinigt.
138
Auch aus den Jahresabschlüssen der Beklagten ab 2006 ergibt sich, dass dem Kläger Altersversorgungsbezüge gezahlt wurden und kein Entgelt. Angesichts der Ausweisungen in den Jahresabschlüssen ist das Bestreiten der Beklagten unbehelflich. Sie hätte dann zumindest erklären müssen, weshalb die testierten Abschlüsse falsch sein sollen.
139
cc) Dies kann letztlich aber alles dahinstehen. Denn jedenfalls ab 2012 ist der Kläger faktisch aus der Geschäftsführung der Beklagten und somit aus dem Geschäftsführeranstellungsvertrag ausgeschieden.
140
(1) Diese Tatsache hat das Arbeitsgericht mit gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindender Wirkung im unstreitigen Tatbestand des angegriffenen Urteils bereits festgestellt. Einen Tatbestandsberichtigungsantrag nach § 320 ZPO hat die Beklagte nicht gestellt. Es ist ihr deshalb der Vortrag verschlossen, sie hätte in der Ausgangsinstanz etwas anderes vorgetragen. Sie kann diesen ihrer Behauptung nach bereits erstinstanzlich gehaltenen Vortrag auch nicht als neues Tatsachenvorbringen nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO in das Verfahren einführen. Bereits erstinstanzlich gehaltenes Vorbringen ist nicht mehr neu (Gruber/Stöbe NZA 2018, 826).
141
(2) Der Tatbestand des angegriffenen Urteils ist auch nicht widersprüchlich und deshalb unbeachtlich. Er weist zwar aus, dass der Kläger tatsächlich den Jahresabschluss 2013 noch am 29. September 2014 mitunterzeichnet hat. Das Arbeitsgericht führte jedoch zugleich aus, dass dies nur wegen der formalen Eintragung des Klägers als Geschäftsführers erfolgte, somit in der noch vorhandenen Organstellung begründet lag. Diese hatte aber nichts mit dem Anstellungsverhältnis zu tun.
142
(3) Hinzu kommt, dass sogar unstreitig seit Ende 2011 Pensionsansprüche abgerechnet und bezahlt wurden. Die Beklagte wird nicht ernsthaft behaupten wollen, dass sie Pensionsansprüche abgerechnet hätte, wenn sie nicht selbst vom Ausscheiden des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis überzeugt gewesen wäre.
143
c) Die Berechnung hat zu erfolgen auf der Grundlage des letzten Festgehalts des Klägers vor dessen Ausscheiden aus dem Geschäftsführeranstellungsverhältnis.
144
aa) Dieses Festgehalt betrug zumindest im Jahr 2003 4.600,00 EUR monatlich. 70 % hiervon ergibt einen Pensionsanspruch von 3.220,00 EUR monatlich.
145
bb) Eine Änderung dieses Grundgehalts bis zu seinem Ausscheiden hat der Kläger nicht behauptet.
146
cc) Soweit die Beklagte lediglich bestritten hat, dass das Grundgehalt bei Ausscheiden des Klägers (wann auch immer) geringer gewesen sei, ist dieses Bestreiten unbehelflich. Angesichts des unstreitigen Grundgehalts in 2003 von 4.600,00 EUR, wäre es nun an der Beklagten gewesen, eine nachfolgende Vereinbarung einer hiervon abweichenden geringeren Grundvergütung zumindest in der sekundären Darlegungslast darzutun. Dies zumal der Kläger ausweislich der Jahresabschlüsse auch kein Gehalt mehr bezog, sondern eine Altersversorgung.
147
dd) Ein hiervon abweichender höherer Anspruch ergibt sich auf der anderen Seite zugunsten des Klägers auch nicht aus den Abrechnungen der Beklagten. Die Abrechnungshöhen seit 2011 sind im hohen Maße schwankend. Eine Anknüpfung an ein Grundgehalt ist nicht erkennbar und wäre angesichts der Schwankungsbreiten auch rechnerisch nicht nachvollziehbar.
148
ee) Auch aus den Benennungen eines Betriebsrentenanspruchs in der notariellen Urkunde vom 26. März 2015 und in dem versicherungsmathematischem Gutachten aus dem Jahr 2015 ergibt sich bezogen auf die Höhe des Versorgungsanspruchs nichts anderes. Hierbei handelte es sich um keine Anerkenntnisse. Im Übrigen macht der Kläger auch selbst keinen Anspruch in Höhe der dort benannten Beträge geltend.
149
ff) Der Anspruch des Klägers errechnet sich demnach wie folgt:
150
2014: 12 x 3.220,00 EUR 38.640,00 EUR abzüglich bezahlter 25.193,78 EUR 13.446,22 EUR 2015: Der Kläger lässt sich von seinem Anspruch eine Überzahlung in Höhe von 198,33 EUR in Abzug bringen. 2016: Der Kläger hat 38.727,68 EUR erhalten, somit 87,36 EUR mehr als ihm zustehen. Der Kläger hat für 2016 somit keinen Zahlungsanspruch.
2014:
12 x 3.220,00 EUR
38.640,00 EUR
abzüglich bezahlter
25.193,78 EUR
13.446,22 EUR
2015:
Der Kläger lässt sich von seinem Anspruch eine Überzahlung in Höhe von 198,33 EUR in Abzug bringen.
2016:
Der Kläger hat 38.727,68 EUR erhalten, somit 87,36 EUR mehr als ihm zustehen.
Der Kläger hat für 2016 somit keinen Zahlungsanspruch.
151
Außerdem bestimmte der Kläger bei der Darstellung seines Streitgegenstands, dass er sich eine Überzahlung aus dem Jahr 2012 in Höhe von 2.238,58 EUR von seinem Klageanspruch der Jahre 2014 bis 2016 in Abzug bringen lassen möchte.
152
Dem Kläger waren somit insgesamt 11.009,31 EUR zuzusprechen.
153
6. Ob der zugesprochene Betrag durch Aufrechnung gem. § 389 BGB erloschen ist, kann nicht entschieden werden. Insoweit steht das Urteil unter Vorbehalt.
154
a) Die Aufrechnung des Klägers ist nunmehr zulässig.
155
aa) Bei einer Mehrheit von Forderungen und Gegenforderungen muss genau dargelegt werden, mit welcher Forderungen gegen welcher Forderung in welcher Höhe aufgerechnet werden soll. Die Tilgungsreihenfolge ist zu bestimmen (BAG 20. September 2016 - 3 AZR 77/15 -; BAG 23. Februar 2016 - 9 AZR 226/15 -).
156
bb) Die Aufrechnungen wurden nur hilfsweise erklärt. Sie standen unter der Bedingung des Eintritts eines für den Kläger obsiegenden Urteils.
157
Die Beklagte ließ im Berufungstermin erklären, sie möchte gegen den Anspruch des Klägers in Höhe des dem Kläger zugesprochenen Betrages aufrechnen mit den schriftsätzlich aufgeführten Gegenforderungen auf Darlehensrückzahlung und zwar in der Reihenfolge ihrer schriftsätzlichen Aufführungen. Das heißt, die Beklagte möchte erstrangig aufrechnen mit einem eigenen Darlehensrückzahlungsanspruch aus dem Verrechnungskonto 1362 iHv. 3.670,24 EUR. In Höhe der noch fehlenden Differenz will sie aufrechnen mit einem von der P. D. GmbH (jetzt P. E. GmbH) abgetretenen Anspruch von 60.939,40 EUR, hilfsweise mit einem von der T. B. GmbH abgetretenen Anspruch iHv. 20.531,05 EUR, hilfsweise mit einem vom M. S. Besitzunternehmen abgetretenen Anspruch iHv. 11.555,65 EUR und nochmals hilfsweise mit einem iHv. 40.790,23 EUR teilabgetretenen Darlehensrückzahlungsanspruchs der P. H. GmbH.
158
b) Diese Forderungen sind als Darlehensforderungen jedoch allesamt rechtswegfremd und stehen in keinem Zusammenhang zu einem Arbeitsverhältnis des Klägers.
159
Es war schon die mit Verweisungsbeschluss des Landgerichts S. vom 20. Juni 2017 begründete Annahme einer Rechtswegzuständigkeit der Arbeitsgerichte für den vorliegenden Rechtsstreit über den Pensionsanspruch grob falsch. Nur deshalb, weil die Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nach Pensionseintritt des Geschäftsführers nicht mehr greift, lässt sich nicht der Umkehrschluss ziehen, dass der Geschäftsführer zuvor Arbeitnehmer gewesen sein müsse. Das Gegenteil ist der Fall. Der Kläger als Geschäftsführer mit Mehrheitsbeteiligung, bzw. zum Schluss Alleingesellschafter, hat zu keinem Zeitpunkt behauptet oder dargetan, in Weisungsabhängigkeit zur Beklagten gestanden zu sein. Dies wäre angesichts seiner beherrschenden Stellung auch nicht möglich gewesen. Der Kläger konnte sich nicht selbst Weisungen erteilen.
160
Im Übrigen resultieren die Gegenansprüche auch noch nicht einmal aus dem Geschäftsführeranstellungsverhältnis. Es handelt sich vielmehr um Darlehensrückzahlungsansprüche, die der Kläger als Privatperson gegenüber der Beklagten oder anderen Unternehmen schulden soll.
161
Über rechtswegfremde Forderungen darf die Kammer aber nicht entscheiden. Es war deshalb ein Vorbehaltsurteil gem. § 302 ZPO zu erlassen (Zöller/Feskorn ZPO 32. Aufl. § 302 Rn. 4).
162
III. Nebenentscheidungen
163
1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Sie entspricht den jeweiligen Obsiegens-/Unterliegensanteilen.
164
Die erstinstanzliche Kostenentscheidung war zudem noch dahingehend zu korrigieren, dass dem Kläger gem. § 17b Abs. 2 Satz 2 GKG die Kosten vollständig aufzuerlegen sind, die durch die Anrufung des Landgerichts S. angefallen sind. Dass das Landgericht den Rechtsstreit in unrichtiger Sachbehandlung an die Arbeitsgerichtsbarkeit verwiesen hat, ändert hieran nichts. Hiergegen hätte der Kläger ein Rechtsmittel einlegen können. Das hat er nicht getan.
165
2. Die Revision war für die Beklagte gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Die grundsätzliche Bedeutung liegt in der Frage, ob die vom Bundesgerichtshof entwickelten Vertrauensschutzgrundsätze auch auf bloße Änderungen des Geschäftsführeranstellungsvertrages zum Zwecke der Begründung von Pensionszusagen angewendet werden können.
166
Gründe für eine Revisionszulassung für den Kläger gem. § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 182 ff. BGB
§§ 182 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB
§ 181 BGB
§ 141 BGB
§ 242 BGB
§ 138 BGB
§ 6a EStG
§ 320 ZPO
§ 389 BGB
§ 302 ZPO
§ 396 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 366 Abs. 2 BGB
§ 64 Abs. 7 ArbGG
§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 46 Nr. 5 GmbHG
§ 48 Abs. 1 GmbHG
§ 51 Abs. 1 GmbHG
§ 51 Abs. 3 GmbHG
§ 6a Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 35 Abs. 1 GmbHG
§ 177 Abs. 1 BGB
§ 35 Abs. 3 GmbHG
§ 35 Abs. 4 GmbHG
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 17b Abs. 2 Satz 2 GKG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2013, 186, 188
NZA 2013, 186, 187
NZA 2018, 826
30 Ca 4624/17
II ZR 352/17
II ZR 169/90
II ZR 76/72
VIII ZR 211/57
II ZR 33/83
XI ZR 17/15
XI ZR 155/01
II ZR 282/98
II ZR 90/73
II ZR 222/56
I R 70/03
3 AZR 77/15
9 AZR 226/15