Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-23, Aktenzeichen 5 Sa 9/12

Tenor:
1. Auf die Berufung des beklagten Landes wird das Urteil des Arbeitsgerichtes Rostock vom 15.11.2011 (3 Ca 1127/11) abgeändert und die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin mit Ausnahme der Kosten der Berufung, die das beklagte Land trägt.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitig ausgesprochenen fristlosen, hilfsweise fristgemäßen Kündigung.
Die 1969 geborene Klägerin ist beim beklagten Land seit 1998 als Gymnasiallehrerin beschäftigt. Zuletzt war sie an einem Gymnasium in B-Stadt beschäftigt. Für die Zeit von April 2008 bis einschließlich März 2011 wurde der Klägerin ohne Fortzahlung der Vergütung Sonderurlaub gewährt. In dieser Zeit war die Klägerin als Assistentin der Geschäftsführung und wissenschaftliche Mitarbeiterin am Seminar der Universität L. tätig.
Mit Schreiben vom 18. November 2010 hat die Klägerin das beklagte Land darum gebeten, mit ihr einen Aufhebungsvertrag nach Lehrerpersonalkonzept, der die Zahlung einer Abfindung beinhalten sollte, abzuschließen. Das beklagte Land hat abgelehnt. Die Klägerin hat ihre Arbeit beim beklagten Land nach Ende der Beurlaubung nicht wieder aufgenommen, da sie inzwischen unbefristet bei der Universität L. angestellt ist.
Das beklagte Land hat die Klägerin anlässlich eines Gütetermins beim Arbeitsgericht in einer anderen Angelegenheit aufgefordert, ab dem 17. Juni 2011 wieder zur Arbeit zu erscheinen. Dem hat die Klägerin nicht Folge geleistet. Das beklagte Land übersandte der Klägerin darauf die Abmahnung vom 17. Juni 2011 (Kopie hier Blatt 35) und teilte mit, dass nunmehr eine Arbeitsaufnahme zum 20. Juni 2011 erwartet werde. Auch dieser Aufforderung leistete die Klägerin, deren Anwalt die Abmahnung allerdings auch erst am
22. Juni 2011 zugegangen war, nicht Folge. Daraufhin übersandte das beklagte Land der Klägerin abermals eine Abmahnung, datiert auf den 24. Juni 2011 (Kopie hier Blatt 38), mit der Aufforderung, nunmehr spätestens zum 27. Juni 2011 den Dienst anzutreten. Dieses Schreiben ging dem Prozessvertreter der Klägerin am 24. Juni 2011 zu. Nachdem die Klägerin auch dieser Aufforderung nicht Folge geleistet hatte, hat das beklagte Land mit Schreiben vom 8. Juli 2011 (Kopie hier Blatt 8) das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgemäß gekündigt. Die Kündigung wurde der Klägerin persönlich mit Postzustellungsurkunde am 9. Juli 2011 zugestellt (Kopie der Zustellungsurkunde hier Blatt 27 und 27R).
Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage ist beim Arbeitsgericht am 29. Juli 2011 eingegangen. Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 15. November 2011 in vollem Umfang entsprochen. Maßgebend dafür war der Umstand, dass das beklagte Land nur unvollständig zur Beteiligung des Personalrats an der streitgegenständlichen Kündigung vorgetragen hatte. Insoweit hat das Arbeitsgericht bemängelt, dass das beklagte Land mit der Klageerwiderung nur das erste Blatt der schriftlichen Unterrichtung des Personalrats vorgelegt hat (hier Blatt 30) und dieser Mangel trotz Bestreitens der ordnungsgemäßen Beteiligung seitens der Klägerin und trotz Hinweis des Gerichts auf fortbestehende Mängel bezüglich des Sachvortrags zu diesem Aspekt auch im weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Rechtsstreits nicht behoben wurde. – Auf dieses Urteil wird wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.
Im Rahmen der rechtzeitig eingelegten und rechtzeitig begründeten Berufung verfolgt das beklagte Land das Ziel der Klageabweisung weiter fort. Es hat im Berufungsrechtszug den vom Arbeitsgericht gesehenen Mangel korrigiert und das vier Seiten umfassende Unterrichtungsschreiben für den Personalrat vom 29. Juni 2011 in Kopie zur Akte gereicht (hier Blatt 125 ff).
Das beklagte Land beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Rostock vom 15. November 2011 (5 Ca 1812/11) die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin meint, das beklagte Land sei mit seinem ergänzenden Vortrag zur Beteiligung des Personalrats im Berufungsrechtszug ausgeschlossen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist begründet. Die Klage ist nicht begründet und unterliegt daher der Abweisung.
I.
Die streitgegenständliche Kündigung vom 8. Juli 2011 (Kopie hier Blatt 13) ist nicht nach
§ 68 Absatz 7 Landespersonalvertretungsgesetz (LPersVG MV) wegen unterbliebener oder nicht ordnungsgemäßer Beteiligung der Personalvertretung unwirksam.
Mit dem nunmehr vorliegenden vollständigen Unterrichtungsschreiben vom 29. Juni 2011 steht fest, dass die Personalvertretung im gesetzlich geforderten Umfang über die Gründe, die den Arbeitgeber zur Kündigung bewegt haben, unterrichtet wurde. Insoweit werden von der Klägerin auch keine Mängel der Unterrichtung mehr gerügt.
Die Personalvertretung hat, was nunmehr ebenfalls noch ergänzend festzustellen ist, auch die nach §§ 68 Absatz 1 Nr. 2, 62 Absatz 1 LPersVG MV erforderliche Zustimmung zu der beabsichtigten Maßnahme erteilt. Die Zustimmungserteilung folgt aus § 62 Absatz 2 LPersVG MV, da die Personalvertretung der beabsichtigten Kündigung nicht widersprochen hat. Der hier zuständige Bezirkspersonalrat beim Schulamt B-Stadt hat vielmehr mit Schreiben vom 4. Juli 2011 (Kopie hier Blatt 31) lediglich kundgetan, dass er die beabsichtigte Kündigung zur Kenntnis nehme. Das kann nicht als ein ordnungsgemäßer Widerspruch gegen die beabsichtigte Maßnahme, der das Stufenverfahren auslösen könnte, gewertet werden. Da das Beteiligungsschreiben ausweislich des Stempelaufdrucks der Personalvertretung (Blatt 125) am 30. Juni 2011 (Donnerstag) eingegangen und da das beklagte Land die Frist zur Beteiligung auf Basis von § 62 Absatz 2 LPersVG MV auf 5 Arbeitstage abgekürzt hatte (vgl. hier Blatt 128), ist die Zustimmungsfiktion aus § 62 Absatz 2 LPersVG mit Ablauf des 6. Juli 2011 eingetreten. Die Kündigung ist daher auch nicht vor Abschluss des Beteiligungsverfahrens ausgesprochen worden.
Das beklagte Land ist mit dem ergänzenden Parteivortrag in der Berufungsinstanz auch nicht ausgeschlossen. Die Möglichkeiten des Berufungsgerichts, neuen Parteivortrag zurückzuweisen, sind in § 67 ArbGG abschließend beschrieben. Hier liegt keiner der Anwendungsfälle von § 67 ArbGG vor.
Nach § 67 Absatz 1 ArbGG ist neuer Parteivortrag im Berufungsrechtszug ausgeschlossen, wenn er vom Arbeitsgericht bereits wirksam als verspätet zurückgewiesen worden ist. Dieser Fall liegt nicht vor. Das beklagte Land hat im ersten Rechtszug nicht umfassend vorgetragen; damit bestand gar kein Anlass für das Arbeitsgericht, Parteivortrag zurückzuweisen.
Auch die weiteren Zurückweisungsmöglichkeiten aus § 67 ArbGG sind nicht eröffnet. Sie setzen alle voraus, dass es sich um streitigen Vortrag handelt, dessen Berücksichtigung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde. Weder das eine noch das andere ist der Fall. Der neue Parteivortrag des beklagten Landes zu den Einzelheiten der Unterrichtung der Personalvertretung ist von der Klägerin nur unzureichend bestritten worden, so dass er prozessual als unstreitig gilt. Die Berücksichtigung des neuen Parteivortrags hat auch nicht die Erledigung des Berufungsrechtsstreits verzögert.
Die Klägerin hat in der Berufungserwiderung (hier Blatt 143 oben) lediglich mit Nichtwissen bestritten, dass dem Bezirkspersonalrat das Unterrichtungsschreiben wie nunmehr im Rechtsstreit vorgelegt, vorgelegen habe. Dieses Bestreiten ist unzureichend. Auf einen schlüssigen Prozessvortrag des Arbeitgebers zur Beteiligung der Personalvertretung darf sich der Arbeitnehmer nicht mehr darauf beschränken, die ordnungsgemäße Anhörung pauschal mit Nichtwissen zu bestreiten (BAG 23. Juni 2005 – 2 AZR 193/04 – AP Nr. 11 zu § 138 ZPO = NZA 2005, 1233). Der neue Parteivortrag gilt daher als prozessual zugestanden. Schon deshalb kann er nicht unberücksichtigt bleiben.
Die Berücksichtigung des neuen Parteivortrags hat auch die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert. Der Kammertermin ist so anberaumt worden, wie das in der Kammer derzeit möglich ist, und der Rechtsstreit konnte im Kammertermin abgeschlossen werden. Damit ist eine Verzögerung ausgeschlossen.
II.
Die Kündigungsschutzklage ist auch in der Sache nicht begründet. Die außerordentliche Kündigung vom 8. Juli 2011 ist wirksam. Es liegt ein wichtiger Grund zur Kündigung im Sinne von § 626 Absatz 1 BGB vor, denn die Klägerin hat die Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung beharrlich verweigert. Da sie die Arbeitsleistung sogar bis zum Tag der Zustellung der Kündigung verweigert hat, ist die Kündigung auch innerhalb der Frist von
§ 626 Absatz 2 BGB ausgesprochen worden. Die Arbeitsverweigerung stellt so wie die Dinge im hiesigen Falle liegen, einen Dauertatbestand dar. – Weitere Ausführungen hierzu sind entbehrlich, da die Klägerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung betont hat, dass sie das Vorliegen eines Kündigungsgrundes nicht mehr rüge.
Der Sachverhalt bekommt auch nicht dadurch ein anderes Gewicht, dass der Klägerin der Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit finanziellen Vorteilen im Rahmen des Lehrerpersonalkonzepts verweigert wurde. Denn es gab und gibt keine rechtlich begründbare Erwartung, dass das beklagte Land bereit sein könnte, mit der Klägerin einen solchen Aufhebungsvertrag zu schließen.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hatte das Gericht darauf hingewiesen, dass aus anderen Rechtsstreitigkeiten bekannt sei, dass das beklagte Land seine ehemals sehr großzügige Praxis bezüglich des Abschlusses von Aufhebungsverträgen nach dem Lehrerpersonalkonzept mit finanziellen Vorteilen für die ausscheidenden Lehrer, schon zum Jahresende 2009 aufgegeben habe (vgl. insbesondere LAG Mecklenburg-Vorpommern
2. August 2011 – 5 Sa 321/10). Diese veränderte Verwaltungspraxis wurde auch durch eine Vereinbarung der Unterzeichner des Lehrerpersonalkonzepts wenige Monate später förmlich besiegelt und öffentlich gemacht. Unter dem 9. März 2010 haben diese mit ihrer "Erklärung über die Voraussetzungen und den Zeitpunkt einer Rückkehr zur Vollbeschäftigung in der Schulartgruppe 2" das Lehrerpersonalkonzept an die gewandelten Verhältnisse angepasst. Dort heißt es unter anderem wörtlich:
„
…
4.
Begrenzung der Maßnahmen des LPK (Vorruhestand 1 und 2, Abfindung) auf landesweit insgesamt 100 Maßnahmen für die Schulartgruppe 2 unter Anrechnung der mit Erlass vom 16./17.12.09 kontingentierten Maßnahmen.“
Den abschließend noch bewilligten 100 Maßnahmen standen weit mehr interessierte Lehrkräfte gegenüber, woraus eine Reihe von Rechtsstreitigkeiten entstanden waren. Im Rahmen dieser Rechtsstreitigkeiten hat die Rechtsprechung das Recht des beklagten Landes, die Verwaltungspraxis zu ändern, anerkannt und sie hat auch die Regeln für die Verteilung der letzten 100 Maßnahmen im Grundsatz gebilligt (LAG MV aaO). Da die Klägerin erstmals im Herbst 2010 Interesse am Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit finanziellen Vorteilen gezeigt hatte, konnte sie von der ehemals sehr großzügigen Verwaltungspraxis und von den abschließend bewilligten Schlussmaßnahmen nicht mehr profitieren. Abgesehen davon bleibt die Gewährung von Aufhebungsverträgen mit finanziellen Vorteilen eine Ermessenentscheidung des beklagten Landes (LAG MV aaO) und es ist nicht ersichtlich, welche dienstlichen Interessen des beklagten Landes oder welche vorrangigen sonstigen Interessen der Klägerin für den Abschluss eines solchen Vertrages sprechen sollten.
III.
Die Kosten des Rechtsstreits hat im Grundsatz die Klägerin zu tragen, da ihre Klage keinen Erfolg hatte (§ 91 ZPO). Die Kosten des Berufungsverfahrens hat trotz des Obsiegens allerdings das beklagte Land nach § 97 Absatz 2 ZPO zu tragen. Bei einer sorgfältigen Prozessführung in erster Instanz wäre der Fehler mit der unvollständigen Übermittlung der dem Personalrat zur Verfügung gestellten Unterlagen ohne weiteres aufgefallen. Ein Anlass zur nochmaligen Recherche hätte allemal bestanden, da das Arbeitsgericht mit Anschreiben vom 4. Oktober 2010 (Abschrift hier Blatt 42) das beklagte Land ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, dass der Vortrag aus der Klageerwiderung bezüglich der Personalratsbeteiligung unzureichend sei.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 Absatz 1 Nr. 2, 62 Absatz 1 LPersVG MV
§ 67 ArbGG
§ 138 ZPO
§ 91 ZPO
§ 62 Absatz 2 LPersVG
§ 67 Absatz 1 ArbGG
§ 626 Absatz 1 BGB
§ 626 Absatz 2 BGB
§ 97 Absatz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2005, 1233
3 Ca 1127/11
5 Ca 1812/11
2 AZR 193/04
5 Sa 321/10