Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-12-20, Aktenzeichen 22 O 152/11
ECLI: ECLI:DE:LGD:2013:1220.22O152.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen der DEIKON GmbH (Insolvenzschuldnerin); er nimmt die Beklagten als ehemalige Vorstandsmitglieder wegen organschaftlicher Pflichtverletzungen in Anspruch.
Die Insolvenzschuldnerin entstand aus der Boetzelen Real Estate AG, Düsseldorf (im Folgenden: BREAG). Alleiniger Aktionär war der Beklagte zu 1). Durch Beschluss vom 07.08.2009 erfolgte die Umwandlung in eine GmbH unter der jetzigen Firma, was auch in das Handelsregister eingetragen wurde.
Am 28.09.2012 erfolgte auf Eigenantrag vom 03.09.2012 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch das AG Köln zu dem Aktenzeichen 71 IN 354/12 wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung.
Die Beklagten waren früher Vorstandsmitglieder der BREAG, der Beklagte zu 1) der Vorstandsvorsitzende. Der Beklagte zu 2) war Finanzvorstand.
Unternehmensgegenstand gem. § 2 der Satzung der BREAG (K 3) war die Verwaltung eigenen Vermögens, insbesondere der Erwerb, das Halten und Verwalten sowie die Veräußerung von Immobilienbesitz. Dabei war die Gesellschaft nach § 2 Abs. 2 der Satzung zu allen Geschäften und Maßnahmen berechtigt, die den Gegenstand des Unternehmens unmittelbar oder mittelbar zu fördern geeignet waren.
Bei der BREAG existierten vom Aufsichtsrat beschlossene Geschäftsordnungen für den Vorstand, nämlich vom 25.04.2007 (K 25) bzw. vom 20.02.2008 (K 4). Gem. Nr. 1.8 ihrer §§ 9 bzw. 6 war ein zustimmungspflichtiges Geschäft die „Genehmigung von Finanzierungen, sofern diese nicht den normalen Geschäftsverkehr betreffen und sie in der Bedeutung für das Unternehmen als wesentlich zu betrachten sind.“ Gem. § 5 Nr. 1 bedurften Angelegenheiten, die dem Aufsichtsrat vorzulegen waren, eines Beschlusses des Gesamtvorstands.
Für Juni 2007 war der Börsengang der BREAG geplant. In diesem Monat erfolgte eine Kapitalerhöhung auf 38,0 Mio €. Im Hinblick auf den Börsengang schloss die BREAG zahlreiche Kaufverträge über Einzelhandelsimmobilien ab, so dass Anfang Juni 2007 Kaufpreisverpflichtungen in Höhe von rund 150,0 Mio € bestanden. Der Börsengang wurde jedoch einen Tag vor dem für den 14.06.2007 geplanten ersten Handelstag abgesagt und auf unbestimmte Zeit verschoben, weil wegen der negativen Marktentwicklung eine Zeichnung der ausgegebenen Aktien im geplanten Umfang nicht zu erwarten war. Da somit die Kapitalbeschaffung über die Börse ausfiel, mussten die getätigten Immobilienkäufe fremdfinanziert werden, wobei der gesamte Kapitalbedarf nicht eindeutig feststand, da die Immobilienkaufverträge im Wesentlichen auf Projektbasis abgeschlossen worden waren, so dass die jeweiligen Kaufpreise sukzessive in den Jahren 2007 und 2008 fällig wurden. Die Objekte waren zu einem sehr hohen Preisniveau eingekauft worden, die Nettomietrendite lag deutlich unter 7 %.
Deswegen wurden im Sommer Verhandlungen mit der Corealcreditbank AG (im Folgenden: CC-Bank) geführt, bei der die Insolvenzschuldnerin über Kontakte zu dem Managing Director Andreas Vonhoff verfügte, der das Geschäftsmodell der BREAG aus seiner Tätigkeit bei der BerlinHyp Bank kannte. Die Insolvenzschuldnerin erhielt von der CC-Bank die auf den 13.09.2007 datierte Informationsbroschüre „Aktives Zinsmanagement“ (Anlage K 7), auf die wegen der Einzelheiten ihres Inhalts verwiesen wird.
Am 14.11.2007 unterzeichneten die Beklagten einen Darlehensvertrag (Anlage K 5) mit der CC-Bank über ein Darlehen von bis zu 128,0 Mio € mit einer Laufzeit von 360 Tagen. Der Zinssatz war mit einem Referenzzinssatz (Euribor 1, 3, 6 Monate) je nach Länge des Zinsfestschreibungszeitraums zzgl. 1,25 % Aufschlag festgelegt. Der Vertrag enthielt in Ziff. 13 die Verpflichtung zum alsbaldigen Abschluss zweier Forward-Zinsswapverträge, nämlich einem solchen über 75,0 Mio € bei einer Laufzeit von sieben Jahren und einem solchen über 25,0 Mio € bei einer Laufzeit von fünf Jahren. Ferner war geregelt (Ziff. 13.2), dass, sofern und soweit nach Fälligkeit des Darlehens gemäß Ziffer 6.1 keine Anschlussfinanzierung durch die Bank erfolgte, diese berechtigt sei, die Zinsswaps gemäß 13.1 auf Kosten des Darlehensnehmers aufzulösen oder auf ein anderes Institut zu übertragen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrags wird auf die Anlage K 5 Bezug genommen. Am 16.11.2007 unterzeichneten der Beklagte zu 2) und die Prokuristin Frau Perdux einen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte (Anlage K 6) mit der CC-Bank.
Vor der Unterzeichnung des Darlehensvertrags hatte am 12.09.2007 eine Sitzung des Aufsichtsrats der Insolvenzschuldnerin stattgefunden. Deren Teilnehmer waren die Herren Kölsch und Dr. Loos gewesen. Das dritte Aufsichtsratmitglied, Herr Voigt, hatte wegen Urlaubs gefehlt. Laut Protokoll (Anlagen K 8/B 10) hatte in der Sitzung ein sog. Term-Sheet der CC-Bank (Anlage K 9) über den Darlehensvertrag vorgelegen; darin war unter dem Stichwort „Zins-Hedge“ die Mitteilung enthalten, dass hinsichtlich der Anschlussfinanzierung, d. h. der Fremdkapitalfinanzierung, die dem Darlehen nach Ende der Darlehenslaufzeit anschließe, zur langfristigen anteiligen Absicherung des Zinsrisikos zwei Forward-Zinsswapverträge über mindestens 75 Mio € auf mindestens sieben Jahre bzw. über mindestens 25 Mio € auf mindestens fünf Jahre abgeschlossen würden. Dagegen erfolgte kein Widerspruch der anwesenden Aufsichtsratsmitglieder; im Protokoll wurde lediglich vermerkt, dass empfohlen werde, nur eine Bearbeitungsgebühr von maximal 0,75 % zu akzeptieren.
Nach Zustandekommen des Darlehensvertrags schloss die Insolvenzschulderin mit der CC-Bank am 05.12.2007 zwei Forward-Zinsswapverträge ab (Anl. 10 und 11 des Beklagten zu 2), deren Laufzeit fünf bzw. sieben Jahre ab 28.11.2008 betrug. Der Festzinssatz für die Insolvenzschudnerin lag bei 4,32 %, der variable Satz für die CC-Bank war der 3-Monats-Euribor. Nach der Auflösung dieser beiden Swap-Verträge wegen steigender Zinsen unter Zahlung von „Auflösungsgebühren“ durch die CC-Bank in Höhe von 587.000,00 € und 158.000,00 € (Auflösungsverträge v. 17.12.2007, Anl. 13 und 14 des Beklagten zu 2) kamen am 03.01.2008 neue Verträge zustande (Anlagen 16 und 17 des Beklagten zu 2), bei denen der Festsatz bei 4,39 % (Bezugsbetrag: 75 Mio) bzw. 4,30 % (Bezugbetrag 25 Mio) lag. Auch diese wurden wegen steigender Zinsen wiederum aufgelöst und durch sog. Swaptions mit einer Laufzeit bis zum 25.11.2008 ersetzt. Hieraus erwirtschaftete die Insolvenzschuldnerin einen Ertrag von 1.087.500,00 €.
Im Lagebericht der Insolvenzschuldnerin zum 31.12.2007 (Anlage B 3) wurde auf die Existenz von Forward-Zinsswaps und deren Risiken beim Ausbleiben einer Anschlussprolongation bei kurzfristigen Kreditlinien hingewiesen. Entsprechendes gilt für die Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2008 (Anlage K 18) und 2009 (Anlage K 19). In der am 20.02.2008 stattfindenden Aufsichtsratssitzung wurden das Protokoll vom 12.09.2007 genehmigt und der Jahresabschluss zum 31.12.2007 einstimmig festgestellt.
Am 14.08.2008 schloss die Insolvenzschuldnerin einen neuen Forward-Zinsswap-Vertrag mit der CC-Bank (Anlage K 10), Ref.-Nr. 501000007, ab. Das Bestätigungsschreiben der CC-Bank wurde gegengezeichnet von dem Beklagten zu 2) und Frau Perdux. Der Bezugsbetrag lag anfangs bei 75,0 Mio €, monatlich abnehmend um 125.000,00 €, der Zinssatz für die Insolvenzschuldnerin fest bei 4,42 % p. a., für die CC-Bank war dieser variabel in Gestalt des Ein-Monats-Euribor. Die Laufzeit war vom 28.11.2008 bis zum 30.11.2015 vereinbart. Auch hierfür erfolgten weder ein Aufsichtsratsbeschluss noch ein Beschluss des Gesamtvorstands. Zuvor hatte es eine Vereinbarung mit der CC-Bank dahin gegeben, dass die Verpflichtung zum Abschluss der Zinsswap-Verträge auf ein Volumen von 75,0 Mio € reduziert werde. Am 23.09.2008 wurde die Reduzierung der Kreditlinie bei der CC-Bank auf 75,2 Mio € vereinbart (Anlage 19 des B 2).
Am 25.11.2008 schied der Beklagte zu 1) aus den Diensten der Insolvenzschuldnerin aus. Am 02.12.2008 schloss die Insolvenzschuldnerin einen neuen Darlehensvertrag mit der CC-Bank (Anlage K 12), wodurch der Darlehensbetrag auf 51 Mio € reduziert und eine Laufzeit bis zum 30.06.2009 vereinbart wurde. Zu diesem Zeitpunkt war der Beklagte zu 2) noch Vorstandsmitglied und Verhandlungsführer. Später erfolgten Laufzeitverlängerungen auf den 30.09.2009 und dann den 30.12.2009.
Am 31.03.2009 schied der Beklagten zu 2) aus den Diensten der Insolvenzschuldnerin aus.
Bis zum 01.08.2010 kam es nicht zum Abschluss eines neuen Darlehensvertrags mit der CC-Bank. Erst am 21.12.2010 erfolgte ein Neuabschluss über 44 Mio € bei einer Laufzeit vom 01.08.2010 bis zum 30.12.2011. Anschließend kam kein neuer Vertrag mehr zustande, vielmehr duldete die CC-Bank die Inanspruchnahme des Darlehens.
Infolge von sinkenden Zinsen überstieg der von der Insolvenzschuldnerin zu zahlende Zinssatz den von der CC-Bank AG zu zahlenden variablen Zins, so dass die Insolvenzschuldnerin aufgrund des Swapvertrags sog. Netting-Zahlungen leisten musste. Die CC-Bank erteilte ihr Abrechnungen (Anlage K 16); der Kläger nimmt insofern Bezug auf die Tabelle in Anlage K 15. Daraus ergeben sich Netting-Zahlungen aus ungedecktem Swap-Geschäft in Höhe von 2.871.539,31 € bis zum 30.11.2010.
Mit Schreiben vom 01.12.2010 (Anlage K 17) teilte die CC-Bank der Insolvenzschuldnerin mit, dass der Zinsswap-Vertrag zum 30.11.2010 einen negativen Barwert in Höhe von 8.369.327,09 € habe. Diesen Betrag hätte sie zu diesem Zeitpunkt aufbringen müssen, um sich von dem Vertrag zu lösen.
Am 16.12.2010 beschloss die Gesellschafterversammlung der späteren Insolvenzschuldnerin (Anlage K 22) die gerichtliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die Beklagten „wegen des Abschlusses des Zinsswapvertrags“. Der von den Gesellschaftern bestimmte Vertreter stimmte dem zu (Anlage K 23). Mit Schreiben vom 16.12.2010 (Anlagen K 24) nahm die Insolvenzschuldnerin die Beklagten in Anspruch, wobei ihnen eine Zahlungsfrist bis zum 15.01.2011 gesetzt wurde.
Am 15.11.2012 erfolgte die Forderungsanmeldung der CC-Bank im Insolvenzverfahren (Anlage K 33), hinsichtlich des Swaps in Höhe von 9.440.539,67 €. Wegen der Zusammensetzung dieses Betrags wird auf die Anlage Bezug genommen; die „Swap-Hauptforderung“ wurde mit 9.154.771,00 € angegeben. Davor hatte die CC-Bank der Insolvenzschuldnerin eine auf den 03.09.2012 Auflösungsschreiben mit einer Berechnung des Swap-Schadens übersandt.
Der Kläger verlangt von den Beklagten die Erstattung der geleisteten Zahlungen in Höhe von 2.871.539,31 € sowie eines auf den ungedeckten Teil des Zinsswapvertrags entfallenden Barwerts in Höhe von 7.305.492,34 €.
Der Kläger meint, die Beklagten hafteten gem. § 93 AktG auf Schadensersatz. Denn sie hätten unter Verstoß gegen die aktienrechtliche und satzungsgemäße Kompetenzordnung die Verträge abgeschlossen und es dabei versäumt, für eine notwendige Kongruenz zwischen den Zinsswapverträgen und korrespondierenden Darlehensverträgen zu sorgen, wodurch die Zinsswapverträge spekulativen Charakter erhalten hätten. Es fehle an der jeweils notwendigen Zustimmung des Aufsichtsrats zu dem Darlehensvertrag vom 14.11.2007 und dem Zinsswapvertrag vom 14.08.2008 sowie an entsprechenden Beschlüssen des Gesamtvorstands. Der Kreditvertrag mit der CC-Bank sei wegen des Umfangs ein außergewöhnliches Geschäft gewesen. Die Beklagten hätten die Zinsswap-Verträge mit der CC-Bank nicht schließen müssen. Dazu habe es gar keine Veranlassung gegeben. Die Bank habe das Zins-Hedging von der Insolvenzschuldnerin nicht verlangt. Vielmehr hätten sich die Beklagten das vermeintlich günstige Zinsniveau langfristig sichern wollen. Dabei sei gar nicht absehbar gewesen, in welche Richtung sich die Zinsen entwickeln würden. Die CC-Bank habe deutlich auf das damit verbundene Risiko hingewiesen. Das Vorgehen der Beklagten sei auch unüblich gewesen. Vielmehr sei es üblich, als Ankaufslinie ein kurzfristiges Darlehen zu vereinbaren und anschließend langfristige Darlehensverträge abzuschließen. Im Kreditgeschäft sei es ferner unüblich, dass Banken für bloß in Aussicht genommene Darlehensverträge vorab den Abschluss langfristig laufender Zinsswapgeschäfte verlangten.
Eine Auflösung des Zinsswap-Vertrags zur Schadensminderung sei der Insolvenzschuldnerin mangels rechtlichen Könnens und flüssiger Barmittel nicht möglich gewesen. Vorteile aus anderen Zinsswap-Verträgen seien mangels adäquater Kausalität des schädigenden Ereignisses nicht anzurechnen. Zudem reduziere sich der in 2008 erzielte Vorteil durch eigene Aufwendungen der Klägerin um 68.000,00 €, 548.000,00 € (Optionsprämie für die Option auf den Zinssatzswap Ref.-Nr. 5410000002, K 29), 185.500,00 € (Optionsprämie für die Option auf den Zinssatzswap Ref.-Nr. 5410000003, K 30) und Auflösungsgebühr für den Zinsswap Ref.-Nr. 5410000001 am 17.07.2008 in Höhe von 90.500,00 € (Auflösungsvertrag K 31).
Zum geltend gemachten Schaden trägt er im Hinblick auf die Insolvenzeröffnung vor, Netting-Zahlungen bis Juli 2012 entfielen in Höhe von insgesamt 4.806.357,48 € auf den ungedeckten Teil des Zinsswaps. Die Netting-Zahlung für August in Höhe von 254.941,17 € seien nicht mehr geleistet worden, da der Kläger die Lastschrift widerrufen habe. Die Auflösung des Swap-Vertrags sei mit dem Insolvenzantrag am 03.09.2012 erfolgt, der negative Barwert habe an diesem Stichtag bei 9.154.771,00 € gelegen. Die CC-Bank habe 9.440.539,67 € im Insolvenzverfahren als Forderung angemeldet. In diesem Umfang sei die Insolvenzschuldnerin somit mit einer Verbindlichkeit belastet, die ihren Schaden darstelle. Zuzüglich der geleisteten Netting-Zahlungen liege der Schaden also bei 14.246.897,15 €.
Der Kläger beantragt,
die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an ihn 9.877.081,65 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.01.2011 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 1) meint, der Gesellschafterbeschluss vom 16.12.2010 sei fehlerhaft zustande gekommen, weil bei der Beschlussfassung nicht berücksichtigt worden sei, dass der Abschluss des Zinsswapvertrags wegen der entsprechenden Verpflichtung im Rahmen-Darlehensvertrag zwingend gewesen sei. Der Abschluss des Darlehensvertrags sei von den satzungsmäßigen Zwecken der Klägerin gedeckt gewesen. Da der Zinsswap-Vertrag mit ihm in Konnexität stehe, müsse das auch für ihn gelten. Der Gesellschafterbeschluss vom 16.12.2010 sei Ausdruck widersprüchlichen Verhaltens, weil, wie sich aus den Lageberichten und den Sitzungsprotokollen des Aufsichtsrats ergebe, der Aufsichtsrat stets umfassende Kenntnis von den Geschäften gehabt und sie gebilligt habe. Zudem seien sie von den Abschlussprüfern nicht beanstandet worden. Damit scheide auch der Vorwurf aus, die Beklagten hätten gegen die Satzung oder gegen die Geschäftsordnung verstoßen, denn diese Formalien würden von den Abschlussprüfern geprüft. Der Abschluss des Darlehensvertrags vom 02.12.2008 falle ebenso wenig wie der Rahmenvertrag vom 16.11.2007 unter den Katalog der nach der Geschäftsordnung zustimmungspflichtigen Geschäfte, denn es handele sich um im Rahmen des „normalen“ Geschäftsverkehrs abgeschlossene Verträge. Dann aber könne für den untrennbar damit verknüpften Zinsswapvertrag nichts anderes gelten. Ihm hätte der Aufsichtsrat wegen der in Darlehensverträgen enthaltenen Verpflichtung zu seinem Abschluss zwingend zustimmen müssen. Nr. 1.8 der §§ 9 bzw. 6 der Geschäftsordnung für den Vorstand sei zu unbestimmt, weil er gleich zwei unbestimmte Rechtsbegriffe beinhalte. Eine konkludente Genehmigung des Aufsichtsrats sei den Umständen zu entnehmen, insbesondere der Feststellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2008. Der Kläger habe nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, dass er, der Beklagte zu 1), Kenntnis von den Zinsswapverträgen gehabt habe, die – wie unstreitig ist – nicht von ihm unterzeichnet worden seien. Folglich hätte er sie auch nicht verhindern können.
Der Beklagte zu 1) behauptet, er habe die Geschäftsordnung für den Vorstand nicht gekannt. Die Anschlussfinanzierung habe durchaus als gesichert angesehen werden können. Es sei üblich, dass beim Abschluss kurzfristiger Verträge bereits mit dem Darlehensgeber ein so genanntes Gentlemen´s Agreement dahin getroffen werde, dass auch für eine entsprechende Anschlussfinanzierung gesorgt werde, sofern aus der zur Verfügung gestellten Ankaufslinie tatsächlich Immobilien erworben würden. Die Beklagten hätten deutliche Anhaltspunkte dafür gehabt, dass es zu entsprechenden langfristigen Finanzierungen habe kommen können; daran hätten nicht die geringsten Zweifel bestanden. Sie hätten auch in kaufmännischer Sorgfalt mit der finanzierenden Bank bereits im Herbst 2007 eine Langfristfinanzierung erwogen, eine solche aber als für die Insolvenzschuldnerin nicht realisierbar betrachten müssen. So habe die CC-Bank bereits Anfang September 2007 eine langfristige Finanzierung angeboten, nämlich einen acht Jahre laufendes Darlehen i.H.v. 130,5 Millionen €, allerdings hätten sich die Beklagten aufgrund der Kapitalsituation der Insolvenzschuldnerin für die 360 Tage-Version entschieden, weil bei dieser der „loan to value“ mit 85,4 % angesetzt wurde, während bei dem langfristig laufenden Angebot dieser lediglich bei 75 % gelegen habe, so dass die Insolvenzschuldnerin hierbei mehr Eigenkapital hätte aufbringen müssen. Da sie über solches nicht verfügt habe, seien die Beklagten faktisch gezwungen gewesen, die kurzfristige Version zu wählen. Allerdings hätten konkrete Gespräche angestanden, mithilfe derer die Insolvenzschuldnerin binnen Jahresfrist erhebliche Eigenkapitalmittel zu erhalten gedacht habe, so dass dann ein Umschwenken auf die Langfristvariante möglich gewesen wäre.
Es sei auch kaufmännisch geboten gewesen, das Zinsniveau des Jahres 2007 langfristig zu sichern und die Gemeinschuldnerin vor steigenden Zinsen langfristig zu schützen, denn auch zu diesem Zeitpunkt sei der Zinsmarkt äußerst unsicher gewesen und der Anstieg der Zinsen langfristig durchaus eine erkennbare Gefahr. Eine andere Finanzierungsmöglichkeit sei bei dem Geschäftsmodell der Insolvenzschuldnerin nicht in Betracht gekommen. Sie habe zunächst eine so genannte Ankaufslinie benötigt, denn bei der Vielzahl der beabsichtigten Immobilienkäufe sei es unmöglich gewesen, in jedem Fall eine Einzelfinanzierung auszuhandeln. Die Ankaufsfinanzierung habe nur bei der CC-Bank bewerkstelligt werden können, weil dort Herr Andreas Vonhoff Managing Director gewesen sei, der den Beklagten aus früherer Tätigkeit bekannt gewesen sei und zu dem ein besonderes Vertrauensverhältnis bestanden habe.
Der Beklagte zu 2) meint, eine Zustimmung des Aufsichtsrats sei zu den Darlehensverträgen nicht erforderlich gewesen, weil die Darlehensaufnahme im „normalen“ Geschäftsverkehr erfolgt sei, da sie wegen der Geschäftsentwicklung im Anschluss an den abgesagten Börsengang notwendig gewesen sei. Der Genehmigungsvorbehalt in §§ 9 bzw. 6 Nr. 1.8 der Geschäftsordnung sei unwirksam, da zu unbestimmt abgefasst. Der Aufsichtsrat habe dem Darlehensvertrag und dem damit verbundenen Abschluss der Forward-Zinsswaps uneingeschränkt zugestimmt. Die Beschlussunfähigkeit am 12.09.2007 stehe dem nicht entgegen, denn der Vorsitzende des Aufsichtsrats sei ermächtigt, in dringenden Fällen allein zu entscheiden, worauf ein Aufsichtsratsbeschluss folgen müsse, der hier in der Genehmigung des Protokolls am 20.02.2008 zu sehen sei, ferner in der Feststellung des Jahresabschlusses 2007 in dieser Sitzung. Nach der Zustimmung des Aufsichtsrats habe der nach dem Darlehensvertrag unabdingbare Zinsswap-Vertrag keiner Zustimmung mehr bedurft. Er habe auch nicht gegen die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters verstoßen. Zu dem Abschluss des Darlehensvertrags mit der CC-Bank habe es keine Alternative gegeben. Ohne eine Zinssicherungsvereinbarung hätte die Klägerin bei ihrer Finanz-, Ertrags- und Liquiditätslage keinen so immens hohen Kredit erhalten. Damals hätten alle Beteiligten mit einem deutlichen Anstieg der langfristigen Zinsen gerechnet. Nach dem gescheiterten Börsengang habe die Notwendigkeit bestanden, zukünftige Kaufpreisverpflichtungen aus beurkundeten Kaufverträgen in Höhe von mehr als 150 Millionen € zu finanzieren. Im Sommer/Herbst 2007 habe es erschwerte Bedingungen für die Beschaffung von Fremdkapital gegeben, unter anderem „negative Markttendenzen“ im Vorfeld der Finanzkrise, die sich im ersten Bankenzusammenbruch in Deutschland manifestiert hätten. Daher sei eine Darlehensaufnahme über ca. 130 Millionen € „äußerst problematisch“ gewesen. Eine Vielzahl von Gesprächen mit Finanzinvestoren seien geführt worden, alle hätten jedoch abgewunken. Ab Juli 2007 hätten auch Gespräche mit diversen Banken stattgefunden. Keine sei jedoch bereit gewesen, ein Darlehen von mehr als 100 Mio. € zu gewähren. Unter den damaligen Rahmenbedingungen sei eine Fremdfinanzierung für ein derart großes Immobilienportfolio eine „fast unlösbare Aufgabe“ gewesen. Daher sei die Bereitschaft der CC-Bank, eine Akquisitionslänge von 128 Millionen € zur Verfügung zu stellen, ein großer Glücksfall gewesen. Die CC-Bank habe aber die Inanspruchnahme der Kreditlinie von dem Abschluss der Zinsswaps abhängig gemacht, denn im Hinblick auf den allseits erwarteten Anstieg der langfristigen Zinsen sei zwingend eine Zinsabsicherung für die zukünftige langfristige Finanzierung erforderlich gewesen. Ohne die gleichzeitige Absicherung des langfristigen Zinsänderungsrisikos durch Abschluss der von der CC Bank geforderten Forward-Zinsswaps wäre die Kreditgewährung nicht erfolgt. Der im Juli 2007 mit der CC-Bank über den dortigen Managing Director Andreas Vonhoff geknüpfte Kontakt habe den Vorteil geboten, dass anlässlich von früheren mit ihm getätigten Kreditgeschäften zu ihm ein Vertrauensverhältnis gewachsen sei und er die Gesellschaft und ihr Geschäftsmodell gekannt und sich bei seiner neuen Arbeitgeberin dafür eingesetzt habe, der Insolvenzschuldnerin die dringend benötigte Finanzierung zu ermöglichen. Die Inanspruchnahme langfristiger Darlehensverträge sei aus mehreren Gründen nicht in Frage gekommen. Seinerzeit sei weder klar gewesen, wann das Geld und in welcher Höhe es benötigt werden würde, denn die die Fertigstellung der auf Projektbasis erworbenen Objekte sei zu unterschiedlichen Zeitpunkten zu erwarten gewesen sei. Zudem sei ein langfristiges Darlehen von der CC-Bank nur bis max. 75 % des Marktwertes der Beleihungsobjekte (loan to value) erhältlich gewesen, so dass die Insolvenzschuldnerin in diesem Fall einen ihre Finanzkraft übersteigenden Eigenkapitalanteil hätte aufbringen müssen. Das habe auch für ein vergleichbares Angebot der BerlinHyp gegolten, welches sogar nur eine Fremdkapitalquote von 60 % vorgesehen habe. Deswegen sei ausschließlich die Vereinbarung einer Kreditlinie für die Ankaufsfinanzierung infrage gekommen, bei der eine Inanspruchnahme bei Bedarf möglich gewesen sei. Unabdingbare Voraussetzung für deren Einräumung sei der Abschluss der Forward-Zinsswaps gewesen, wie sich aus dem Termsheet ergebe. Hintergrund der von der CC-Bank verlangten Zinsabsicherung sei der Umstand gewesen, dass alle Marktteilnehmer seinerzeit von einem deutlichen Anstieg der langfristigen Zinsen ausgegangen seien. Diese Annahme sei durch zahlreiche Indikatoren unterstrichen worden. Soweit sie selbst von erschwerten Bedingungen im Sommer 2007 gesprochen habe, so habe sich das vornehmlich auf die nach dem gescheiterten Börsengang verschlechterte Bonität der Gesellschaft bezogen. Die seinerzeitigen Markttendenzen hätten keineswegs für fallende Langfristzinsen gesprochen, sondern hätten im Gegenteil die von allen Finanzexperten gestützte Prognose des deutlichen Anstiegs der langfristigen Zinsen unterstützt. So habe der Bundesverband öffentlicher Banken Deutschlands für den Monat Juli 2007 bezogen auf einen Zeitraum von sechs Monaten einen Anstieg der Kapitalmarktzinsen um mehr als zehn Basispunkte prognostiziert. Dass die Kapitalmarktzinsen nach dem Ausbruch der Weltwirtschaftskrise im Zusammenhang mit der Insolvenz der US Investmentbank Lehman Brothers im September 2008 auf ein bisher noch nie da gewesenen dauerhaft niedriges Niveau fallen würden, sei von niemandem vorauszusehen gewesen. Dass eine Zinsabsicherung durch den Abschluss von Forward-Zinsswaps für die zukünftige langfristige Finanzierung zwingend erforderlich gewesen sei, ergebe sich daraus, dass schon ein Zinsanstieg bei der Finanzierung von lediglich einem Prozent wirtschaftlich bedeutet hätte, dass die Insolvenzschuldnerin angesichts einer durchschnittlichen Nettomietmarge von 6 % und einer Eigenkapitalquote von rund 25 % einen positiven Deckungsbeitrag nach Zinsen nicht mehr hätte erwirtschaften können. Dann wäre eine Langfristfinanzierung nicht mehr möglich gewesen. Ohne den Abschluss von Maßnahmen zur Absicherung des Zinsänderungsrisikos wäre die CC-Bank, nicht bereit gewesen, der Insolvenzschuldnerin die 360 Tage-Akquisitionslinie über 128 Million € einzuräumen, da die Insolvenzschuldnerin im Falle des erwarteten Zinsanstiegs nicht in der Lage gewesen wäre, entsprechend höherverzinsliche Kredite auch zu bedienen. Aus damaliger Sicht, d.h. vor der Weltwirtschaftskrise, habe es keinen vernünftigen Zweifel daran gegeben, dass eine Anschlussfinanzierung durch die CC-Bank auch möglich sein werde. Bei ihrer Entscheidung hätten sich die Beklagten von den fachkundigen und in diesem Bereich hochspezialisierten Mitarbeitern der CC-Bank beraten lassen. Diese hätten den Abschluss der Forward-Zinsswaps zur Absicherung des Zinsänderungsrisikos nicht nur eindringlich empfohlen, sondern zur Bedingung der Gewährung der Kreditlinie gemacht. Darüber hinaus hätten die Beklagten sich aber auch weiter bemüht, eine ausreichende Entscheidungsgrundlage zu schaffen, u. A. durch Einholung von Rechtsrat.
Die Kammer hat Beweis erhoben nach Maßgabe ihres Beweisbeschlusses vom 28.06.2013 (Bl. 356 GA) durch Vernehmung des Zeugen Vonhoff. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 15.11.2013 (Bl. 423 GA) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
A.
Die Klage ist zulässig, denn die Insolvenzschuldnerin ist bei ihrer Erhebung ordnungsgemäß vertreten worden. Die Vertretung durch ihre Geschäftsführer in dem vorliegenden Prozess gegen ehemalige Vorstandsmitglieder ist nicht zu beanstanden. Selbst wenn nämlich ein unwirksamer Beschluss nach § 46 Nr. 8 GmbHG vorliegen würde, wäre hiervon die Vertretungsmacht der Geschäftsführer im Außenverhältnis nicht betroffen gewesen (Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 19. Aufl., § 46 Rdnr. 68). Auch ist im Streitfall die Bestellung des Herrn Hans-Joachim Ziems unschädlich (normalerweise schneidet sie die Außenvertretungsmacht der Geschäftsführer ab, vgl. Zöllner, aaO.), weil er der Klageerhebung zugestimmt hat, also – die ohnehin durch den Beschluss vom 16.12.2010 bevollmächtigten Geschäftsführer – nochmals konkludent unterbevollmächtigt hat.
B.
Der Kläger hat gegen die Beklagten keine Schadensersatzansprüche wegen des am 14.11.2007 mit der CC-Bank vereinbarten Zinshedgings und der auf dieser Grundlage mit ihr abgeschlossenen Zinsswap-Verträge.
I.
Die Insolvenzschuldnerin war gem. § 46 Nr. 8 GmbHG berechtigt, die Ansprüche gegen die Beklagten geltend zu machen, die als ehemalige Geschäftsführer i. S. d. Vorschrift anzusehen sind. Der Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 16.12.2010, „wegen des Abschlusses des Zinsswapvertrages (…) vom 14.08.2008 (…)“ Ansprüche gegen die Beklagten gerichtlich oder außergerichtlich geltend zu machen, unterliegt keinen Wirksamkeitsbedenken. Deswegen ist diese materielle Voraussetzung der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen (vgl. hierzu Zöllner, aaO., Rdnr. 61) gegeben. Der Beschluss umreißt, was zu seiner Wirksamkeit erforderlich ist (ders., aaO., Rdnr. 62), den Anspruch hinreichend konkret. Dieser wird durch ihn identifizierbar bezeichnet. Eine nähere Angabe des Sachverhalts war nicht erforderlich. Deswegen musste auch nicht der enge Bezug zwischen dem Darlehensvertrag vom 14.11.2007 mit dem Zinsswapvertrag vom 14.08.2008 in dem Beschluss erwähnt werden, d. h. bereits die in dem Darlehensvertrag befindliche Verpflichtung zum Abschluss der Zinsswapverträge bei Gefahr des Fehlens einer Anschlussfinanzierung.
Abgesehen davon bedurfte es nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens für die Geltendmachung von Schadensersatz gegen die früheren Organe keines Beschlusses nach § 46 Nr. 8 GmbHG mehr (BGH, GmbHR 1992, 303).
II.
Die Beklagten haften dem Kläger nicht gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG deswegen auf Schadensersatz, weil sie die ihnen obliegende Pflicht verletzt haben, die Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis durch die Geschäftsordnung für den Vorstand (im Folgenden: GOV) zu beachten.
1.
Die Beklagten haben nicht gegen § 82 Abs. 2 AktG verstoßen und dadurch ihre Pflichten verletzt. Denn ihnen kann keine Missachtung eines Zustimmungsvorbehalts vorgeworfen werden. Ein solcher ist nicht wirksam festgelegt worden, weswegen dahin stehen kann, ob beide Beklagten von der Existenz der Geschäftsordnung Kenntnis hatten.
a)
Der Vorstand handelt pflichtwidrig, wenn er einen vom Aufsichtsrat gem. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG bestimmten Zustimmungsvorbehalt missachtet (MünchKomm/Habersack, AktG, § 111 Rdnr. 129). Die Vorstandsmitglieder sind nämlich gem. § 82 Abs. 2 AktG im Verhältnis zu der Gesellschaft u. A. verpflichtet, die Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis einzuhalten, die im Rahmen der Vorschriften über die AG der Aufsichtsrat getroffen hat. Daraus folgt, dass im Falle einer Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis in zulässiger Weise der Vorstand diese Beschränkung einhalten muss; bei einem schuldhaften Verstoß haftet er auf Ersatz des durch die Missachtung des Zustimmungsvorbehalts verursachten Schadens (MünchKomm/Spindler, aaO., § 82 Rdnr. 45).
b)
Im Streitfall ist die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands nicht in zulässiger Weise durch die GOV beschränkt gewesen, so dass die Beklagten sie hätten beachten müssen. § 6 Nr. 1 bzw. § 9 Nr. 1 der jeweiligen GOV bestimmte, dass der Gesamtvorstand ungeachtet der Vertretungsbefugnis der einzelnen Mitglieder die im Folgenden aufgeführten Angelegenheiten, soweit nicht eine Zustimmung der Hauptversammlung gesetzlich zwingend vorgeschrieben sei, dem Aufsichtsrat zur vorherigen Zustimmung vorzulegen habe; zu diesen Angelegenheiten gehöre auch (Nr. 1.8) die Genehmigung von Finanzierungen, soweit diese nicht den normalen Geschäftsverkehr beträfen und sie in der Bedeutung für das Unternehmen als wesentlich zu betrachten seien.
Diese Bestimmungen konnten die Geschäftsführungsbefugnis der Beklagten nicht wirksam beschränken.
aa)
Unschädlich ist allerdings, dass sie von einer „Genehmigung“ sprechen. Zwar handelt es sich bei einer solchen gem. § 184 Abs. 1 BGB um eine nachträgliche Zustimmung, was § 111 Abs. 4 S. 2 AktG widerspricht. Denn in Bezug auf diese Vorschrift geht die ganz herrschende Meinung in der aktienrechtlichen Kommentarliteratur davon aus, dass der Vorstand zunächst um die Zustimmung des Aufsichtsrats zu ersuchen hat und die Durchführung der Maßnahme zurück stellen muss, bis die Zustimmung erteilt ist, so dass § 111 Abs. 4 S. 2 AktG das Erfordernis vorheriger Zustimmung (Einwilligung i. S. d. § 183 BGB) begründet (MünchKomm/Habersack, aaO., § 111 Rdnr. 123 mit Nachw.). Jedoch ergibt die Auslegung der §§ 6 bzw. 9 Nr. 1.8 der GOV, dass in Übereinstimmung mit dieser Vorgabe das Erfordernis einer vorherigen Zustimmung statuiert werden sollte. Das folgt aus dem Einleitungssatz vor dem Katalog der Angelegenheiten, der ausdrücklich von einer vorherigen Zustimmung spricht. Auch wenn im Katalog unter Nr. 1.8 dann von einer „Genehmigung“ der Finanzierungen die Rede ist, so ist dieser Begriff erkennbar untechnisch im allgemeinen Sprachgebrauch gemeint, d. h. als Erklärung des Einverständnisses mit der jeweiligen Finanzierungsmaßnahme. Es kann nämlich nicht angenommen werden, dass der Aufsichtsrat bei der Errichtung der Geschäftsordnung nur die Genehmigung der in Nr. 1.8 genannten Finanzierungen unter den Vorbehalt seiner vorheriger Zustimmung stellen wollte. Vielmehr ist anzunehmen, dass sein Bestreben war, durch den Zustimmungsvorbehalt durch sein „Vetorecht“ auf die Geschäftspolitik in wesentlichen Aspekten Einfluss nehmen zu können. Dies wäre aber nicht möglich, würde sich sein Zustimmungsvorbehalt nur auf die nachträgliche Zustimmung erstrecken, weil er auf diese Weise die in Nr. 1.8 gemeinten Finanzierungen nicht verhindern könnte, wären die entsprechenden Verträge doch zum Zeitpunkt einer nachträglichen Zustimmung bereits im Außenverhältnis rechtswirksam geschlossen worden (vgl. § 82 Abs. 1 AktG, wonach die Vertretungsbefugnis des Vorstands nicht beschränkt werden kann).
bb)
Jedoch begegnet die Fassung des Tatbestands der Nr. 1.8 des § 9 Wirksamkeitsbedenken.
§ 111 Abs. 4 S. 2 AktG regelt, dass bestimmte Arten von Geschäften unter einen Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats gestellt werden müssen. Daraus wird geschlossen, dass zwar einerseits generalklauselartige Bezeichnungen ausgeschlossen sind, z. B. die Formulierung „sämtliche Maßnahmen von grundlegender Bedeutung“ (MünchKomm/Habersack, aaO., § 111 Rdnr. 106), und eine eindeutige Bezeichnung der zustimmungspflichtigen Maßnahmen verlangt wird. Andererseits macht die Vorschrift es grundsätzlich erforderlich, die dem Vorbehalt unterworfenen Geschäfte nicht im jeweiligen Einzelfall, sondern nach generellen Merkmalen zu bestimmen (ders., aaO.). Grundsätzlich dürfen dabei nur solche Maßnahmen dem Zustimmungsvorbehalt unterliegen, die für die Gesellschaft von grundlegender Bedeutung sind, insbesondere weil sie die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern (ders., aaO.). Deswegen können nur solche als „bestimmte Arten von Geschäften“ i. S. d. Vorschrift verstanden werden, mithin solche von wesentlicher Bedeutung für das Unternehmen, die sich von den gewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen deutlich abheben (ders., aaO., Rdnr. 109).
Betrachtet man den im Herbst 2007 maßgeblichen § 9 Nr. 1.8 der GOV im Lichte dieser Auslegung des § 111 Abs. 4 S. 2 AktG, so gelangt man auf den ersten Blick zu dem Ergebnis, dass der Abschluss des Darlehensvertrags vom 14.11.2007 unter diese Regelung fällt. Dabei wirft der Begriff „Finanzierungen“ keine Auslegungsprobleme auf; hiermit sind Rechtsgeschäfte zur Beschaffung von Finanzmitteln von Dritten gemeint. „Nicht den normalen Geschäftsverkehr betreffen“ derartige Finanzgeschäfte, soweit sie sich von gewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen deutlich abheben, d. h. eine Art und einen Umfang haben, die sie zu im Tagesgeschäft ungewöhnlichen Vorkommnissen machen. Als „in der Bedeutung für das Unternehmen als wesentlich zu betrachten“ sind derartige Finanzgeschäfte, wenn sie die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern. Unter diese Regelung fällt die im Streitfall in Rede stehende „Finanzierung“ in Gestalt des Darlehensvertrags über 128 Mio € mit ihrer Verpflichtung zum Abschluss der beiden Zinsswapverträge ohne Garantie einer entsprechenden Anschlussfinanzierung. Denn bei diesem Geschäft handelt es sich von Art und Umfang her, insbesondere wegen der sich aus ihnen ergebenden Gefahr eines Spekulationsgeschäfts mit erheblichen Risiken, um ein sich deutlich von gewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen abhebendes sowie gleichzeitig um ein grundlegend die Finanzlage der Klägerin beeinflussendes Geschäft bzw. ein solches mit derartigem Potential.
Jedoch würde bei diesem Ergebnis unbeachtet bleiben, dass der Aufsichtsrat die zustimmungspflichtigen Geschäfte unternehmensbezogen hinreichend konkretisieren muss (Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 111 Rdnr. 17). Dem genügte Nr. 1.8 der §§ 9 bzw. 6 GOV nicht. Denn dieser Regelung war nicht zu entnehmen, welche Bedingungen nach der Vorstellung des der Aufsichtsrats gegeben sein mussten, damit der Vorstand von nicht den normalen Geschäftsverkehr betreffenden und in der Bedeutung für das Unternehmen als wesentlich zu betrachtenden Finanzierungen auszugehen hatte. Vielmehr hätte es der Festlegung eines bestimmten Kreditrahmens bedurft, dessen Überschreitung erst den Zustimmungsvorbehalt auslöste. Dies war erforderlich, um den Zustimmungsvorbehalt nicht zu einem wirkungslosen, weil nur nach Interpretation des jeweiligen Anwenders zu beachtenden Verhaltensappell zu machen. Deswegen ist für die Wirksamkeit eines Zustimmungsvorbehalts für Kreditaufnahmen nicht nur zulässig (Hüffer, aaO., Rdnr. 19), sondern geboten, ihn dadurch zu konkretisieren, dass ein bestimmter Kreditbetrag genannt werden muss, ab dem die Zustimmung des Aufsichtsrats eingeholt werden muss (ebenso Hopt/Roth, Großkommentar zum AktG, 4. Aufl., § 111 Rdnr. 643).
cc)
Auf die Frage der Wirksamkeit des Zustimmungsvorbehalts kommt es für die Entscheidung auch an, denn die Beklagten haben die Zustimmung des Aufsichtsrats zu dem Darlehensvertrag vom 14.11.2007 nicht eingeholt. In der Aufsichtsratssitzung am 12.09.2007, in der der Aufsichtsrat wegen Urlaubsabwesenheit des Mitglieds Voigt nicht beschlussfähig war, ist kein Beschluss hierzu gefasst worden. Auch in der Folgezeit gab es keinen derartigen Beschluss. Ein solcher Beschluss nach § 108 AktG muss ausdrücklich gefasst werden; eine konkludente Willensbildung ist ausgeschlossen (MüchKomm/Habersack, aaO., § 108 Rdnr. 12 mit Nachw.). Deswegen kommt es nicht darauf an, ob der Aufsichtsrat nachträglich von den vorliegend in Rede stehenden Finanzgeschäften Kenntnis erlangt und gegen diese nicht eingeschritten ist oder sie, beispielsweise durch Feststellung von Jahresabschlüssen, konkludent gebilligt hat.
Auch eine aufgrund seiner Eilzuständigkeit gem. § 3 Abs. 2 GOA (Geschäftsordnung des Aufsichtsrats, Anlage 5 des Beklagten zu 2) von dem Aufsichtsratsvorsitzenden erteilte vorläufige Zustimmung ist nicht feststellbar. Eine solche Maßnahme ist nicht am 12.09.2007 getroffen und in der darauf folgenden Aufsichtsratssitzung durch Genehmigung des Protokolls gebilligt worden. Eine Zustimmung i. S. d. § 3 Abs. 2 GOA lässt sich dem Protokoll vom 12.09.2007 schon nicht entnehmen. Vielmehr ergibt sich aus diesem, dass keine abschließende Willensbildung zu dem seinerzeit in Aussicht genommenen Abschluss eines Darlehensvertrags mit der CC-Bank mit Zinssicherung durch Swaps erfolgen sollte und auch nicht erfolgte. In der Empfehlung, eine Abschlussgebühr nur in einer bestimmten Höhe zu akzeptieren, liegt eine Äußerung einer solchen Willensbildung nicht. Hinzu kommt, dass eine Eilzuständigkeit des Aufsichtsratsvorsitzenden wegen Gefahr im Verzug gar nicht in Rede stand. Deswegen wäre es unzulässig, in das protokollierte Geschehen eine solche Maßnahme hinein zu interpretieren.
Eine Schadensersatzpflicht der Beklagten für die Folgen eines pflichtwidrigen, weil einen wirksamen Zustimmungsvorbehalt missachtenden Handelns wäre gem. § 93 Abs. 4 S. 2 AktG auch nicht dadurch ausgeschlossen gewesen, dass der Aufsichtsrat die fraglichen Geschäftsführungsmaßnahmen der Beklagten geduldet oder sogar gebilligt hat. Nur ein gesetzmäßiger Beschluss der Hauptversammlung kann im Einzelfall die Ersatzpflicht eines Vorstandsmitglieds nach § 93 Abs. 4 S. 1 AktG ausschließen (MünchKomm/Spindler, aaO., § 76 Rdnr. 28).
Die Beklagten hätten auch nicht mit Erfolg geltend machen können, ein etwa eingetretener Schaden wäre auch dann entstanden, wenn sie die GOV eingehalten und die Finanzierungsmaßnahmen dem Vorstand zur vorherigen Zustimmung vorgelegt hätten, weil der Aufsichtsrat die Zustimmung erteilt hätte, wie seinem gesamten Verhalten zu entnehmen sei. Zwar werden Schäden, die auch bei einem rechtmäßigen Verhalten des Schädigers entstanden wären, vom Schutzzweck der Haftungsnorm regelmäßig nicht erfasst (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., vor § 249 Rdnr. 64 mit Nachw.). Jedoch kann sich ausnahmsweise aus dem Schutzzweck der verletzten Norm ergeben, dass die Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten ausgeschlossen ist (ders., aaO., mit Nachw.). So kann das bei der Verletzung grundlegender Verfahrensnormen der Fall sein (OLG Oldenburg, VersR 1991, 306). Vorstandsmitglieder können den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens grundsätzlich erheben, nicht aber wenn es um die Verletzung von Organisations-, Kompetenz- oder Verfahrensregeln geht, da diese gerade der Abstimmung und Herbeiführung von gemeinsamen Beschlüssen und Verfahrensweisen im Vorstand dienen und ansonsten der Schutzzweck und eine Sanktionierung über die Schadensersatzpflicht weitgehend leerlaufen würde (MünchKomm/Spindler, aaO., § 93 Rdnr. 156). Im Streitfall hätten die Beklagten bei Wirksamkeit des Zustimmungsvorbehalts mit §§ 111 Abs. 4 S. 2, 82 Abs. 2 AktG i. V. m. der GOV durch das Unterlassen der Vorlage zu vorherigen Zustimmung eine für die rechtmäßige Geschäftsleitung grundlegende Verfahrensnorm verletzt gehabt. Zudem ist § 93 Abs. 4 S. 2 AktG zu entnehmen, dass die Vorstandsmitglieder sich bei einer Missachtung der Kompetenzen des Aufsichtsrats nicht auf den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens berufen können sollen, da die Ersatzpflicht wegen einer Pflichtverletzung ganz generell durch die Billigung des Aufsichtsrats nicht ausgeschlossen wird.
2.
Die Beklagten haften auch nicht deswegen der Insolvenzschuldnerin gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG auf Schadensersatz, weil sie auch ohne wirksamen Zustimmungsvorbehalt die Zustimmung des Aufsichtsrats hätten einholen müssen. Das war nicht der Fall.
Aus § 111 Abs. 4 AktG, wonach der Aufsichtsrat zu bestimmen hat, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen, folgt nicht, dass der Vorstand verpflichtet ist, bei Fehlen eines wirksamen Vorbehalts von sich aus die Zustimmung zu einem Geschäft besonderen Umfangs oder von besonderer Bedeutung für die Gesellschaft einzuholen. Gem. § 82 Abs. 2 AktG sind die Vorstandsmitglieder im Verhältnis zur Gesellschaft (nur) verpflichtet, u. A. die Beschränkungen einzuhalten, die der Aufsichtsrat getroffen hat. Diese Verpflichtung wird aber nur verletzt, wenn es eine wirksame Beschränkung gibt. Der Vorstand handelt auch nicht pflichtwidrig, wenn er dem unvollkommen geäußerten Willen des Aufsichtsrats nicht entspricht und hat auch nicht die Pflicht, für eine wirksame Beschränkung seiner Geschäftsführungsbefugnis zu sorgen, um nicht einen vom Aufsichtsrat ungewollten Zustand zu perpetuieren. Denn es widerspricht der Kompetenzverteilung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat, ersterem aufzuerlegen, quasi die Geschäfte des Aufsichtsrats zu führen bzw. zu kontrollieren. Aufgabe des Vorstands ist es, die Geschäfte zu führen, während der Aufsichtsrat die Geschäftsführung zu überwachen hat. Beides gilt nicht umgekehrt. Folge einer unwirksamen Geschäftsführungsbeschränkung muss deren ersatzloses Entfallen sein, so dass ihr Nichtbeachten durch den Vorstand keine Schadensersatzpflicht auslösen kann.
III.
Die Beklagten haften nicht gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG, weil sie mit dem Zins-Hedging ein satzungswidriges Geschäft betrieben haben.
Ein Organ, das Geschäfte betreibt, die vom Unternehmenszweck nicht gedeckt sind, handelt pflichtwidrig (BGH, WM 2013, 456). Das von den Beklagten vorgenommene Zins-Hedging war als Hilfsgeschäft vom satzungsgemäßen Unternehmenszweck gedeckt.
Nach der Satzung durfte die Gesellschaft alle Geschäfte betreiben und Maßnahmen ergreifen, die den Gegenstand des Unternehmens unmittelbar oder mittelbar zu fördern geeignet waren, wobei dieser Unternehmensgegenstand wiederum insbesondere in dem Erwerb, dem Halten und Verwalten sowie der Veräußerung von Immobilienbesitz bestand. Das Zins-Hedging war ein Geschäft, das geeignet war, den Gegenstand des Unternehmens zu fördern. Denn es diente dazu, der Insolvenzschuldnerin für ein künftiges mittel- bzw. langfristiges Kreditgeschäft das zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages geltende Zinsniveau zu sichern. Zu diesem Zweck war es auch geeignet, wobei wiederum der ins Auge gefasste künftige Darlehensvertrag der Finanzierung des Erwerbs von Immobilien dienen sollte.
Die Kammer ist davon überzeugt, dass die Beklagten in dem Darlehensvertrag vom 14.11.2007 zu diesem Zweck die Verpflichtung eingegangen sind, die in Ziff. 13 genannten Forward-Zinsswaps abzuschließen, und nicht etwa zu demjenigen, durch ein Derivatgeschäft mit spekulativen Charakter der Gesellschaft eine selbständige Einnahmequelle zu verschaffen. Diese Überzeugung gründet sich auf die Aussage des Zeugen Vonhoff, der bekundet hat, dass nach seiner Einschätzung eine etwa vorhandene Spekulationsabsicht auf der Seite der Gesellschaft im Zusammenhang mit dem Derivatgeschäft nicht zu Tage getreten sei, sondern dass dieses einzig und allein der Absicherung des Kreditgeschäfts gedient habe. Die Kammer hat keinen Anlass, an der Richtigkeit dieser Aussage zu zweifeln, zumal es auch keine unstreitigen oder von dem Kläger vorgetragenen Tatsachen gibt, die indiziell für eine Spekulationsabsicht der Beklagten sprechen. Vielmehr sprechen die Umstände, unter denen der Darlehensvertrag vom 14.11.2007 abgeschlossen wurde, welcher die Verpflichtung der Insolvenzschuldnerin zu dem langfristigen Zins-Hedging enthielt, dafür, dass die Beklagten und die Mitarbeiter der CC-Bank, insbesondere der Zeuge Vonhoff, beabsichtigten, im Anschluss an den am 14.11.2007 vereinbarten so genannten Bridge Loan eine langfristige Finanzierung des Immobilienportfolios der Insolvenzschuldnerin zu vereinbaren und dass das Zins-Hedging dessen Absicherung diente. Auch hat dies der Zeuge Vonhoff glaubhaft bekundet.
IV.
Die Beklagten haften nicht nach § 93 Abs. 2 S. 1 AktG, weil sie die nach § 93 Abs. 1 S. 1 bei ihrer Geschäftsführung anzuwendende Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters deswegen verletzt haben, weil sie bei der Vereinbarung des Zins-Hedgings mit der CC-Bank am 14.11.2007 nicht annehmen durften, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Die Kammer ist davon überzeugt, dass die Beklagten dies zu Recht angenommen haben.
Eine unternehmerische Entscheidung ist nicht allein deshalb pflichtwidrig, weil sie nicht den erstrebten Erfolg hatte (BGH, WM 2011, 766). So liegt ein pflichtwidriges Zinsderivategeschäft beispielsweise nicht allein deshalb vor, weil sich nachträglich feststellen lässt, dass es objektiv nicht zur Absicherung von Zinsänderungsrisiken aus dem Hauptgeschäft erforderlich war (BGH, WM 2013, 456). Da der Art und Weise der Absicherung eine unternehmerische Entscheidung zugrunde liegt, sind die in Anspruch genommenen Organe einer AG bereits dann entlastet, wenn sie vernünftigerweise annehmen durften, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (BGH, aaO.). Gem. § 93 Abs. 2 S. 2 AktG trifft die Vorstandsmitglieder die Beweislast, wenn streitig ist, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben (BGH, aaO.).
Bei der Beurteilung, ob sich ein Vorstandsmitglied bei der Wahrnehmung unternehmerischer Aufgaben und Ziele schuldhaft pflichtwidrig verhalten hat, ist zu berücksichtigen, dass dem Vorstand bei der Leitung der Geschäfte des Unternehmens ein weiter Ermessensspielraum einzuräumen ist. Denn ohne einen solchen ist eine unternehmerische Tätigkeit nicht möglich, da gerade das Eingehen von Risiken der Charakter unternehmerischer Entscheidungen ist, die nicht justitiabel sein können und dürfen (MünchKomm/Spindler, AktG, 3. Aufl., § 93 Rdnr. 50). Eine Verletzung der Sorgfaltspflichten ist zu bejahen, wenn ein schlechthin unvertretbares Vorstandshandeln vorliegt (ders. aaO., Rdnr. 51 mit zahlreichen Nachw. aus der Rspr.). Es muss ein Leitungsfehler vorliegen, der auch für einen Außenstehenden derart evident ist, dass sich das Vorliegen eines Fehlers förmlich aufdrängt (ders., aaO.).
Gemessen an diesen Maßstäben liegt eine Verletzung der Sorgfaltspflicht durch die Beklagten nicht vor.
Die Beklagten haben, wie oben ausgeführt, bewiesen, dass das mit der CC-Bank am 14.11.2007 vereinbarte Zinshedging keinen spekulativen Charakter hatte, sondern dazu diente, sich das im Herbst 2007 gültige Zinsniveau langfristig zu sichern. Dabei ist ferner festzustellen, dass die CC-Bank ohne Abschluss eines Zinssicherungsgeschäfts nicht bereit gewesen wäre, im Anschluss an den zunächst vereinbarten so genannten Bridge Loan ein langfristiges Kreditengagement bei der Insolvenzschuldnerin einzugehen. Dies ist auf der Basis der Aussage des Zeugen Vonhoff anzunehmen, der auch das glaubhaft bekundet hat. Er hat nämlich ausgesagt, die Bank mache grundsätzlich keine Darlehensverträge mit festen Zinssätzen. Eine ihrer Grundbedingungen für Kreditgeschäfte wie im vorliegenden Fall sei eine Zinsabsicherung. Diese erfolge immer über Derivate, wobei der Kunde unter den in Frage kommenden frei wählen könne.
Infolgedessen hätte die Entscheidung, in welcher Art und Weise die Insolvenzschuldnerin die von der CC-Bank geforderte Zinsabsicherung vorzunehmen gedachte, spätestens zu dem Zeitpunkt angestanden, zu dem – wie vorab mit der Bank besprochen – nach Auslaufen des am 14.11.2007 abgeschlossenen Darlehensvertrags die mittel- bzw. langfristige Anschlussfinanzierung vorzunehmen war. Dass es im Herbst 2007 in Anbetracht des Umstands, dass sich das „Zielportfolio“ noch im Aufbau befand, unternehmerisch zumindest sinnvoll war, zunächst einmal nur die hinsichtlich der Laufzeit auf ein Jahr begrenzte so genannte Ankaufslinie zu vereinbaren, ist zwischen den Parteien nicht streitig. Es darf auch bezweifelt werden, dass im Herbst 2007 bereits eine langfristige Finanzierung des noch im Entstehen begriffenen Immobilienportfolios der Insolvenzschuldnerin zu gleich günstigen Bedingungen möglich gewesen wäre, denn, wie der Zeuge Vonhoff bekundet hat, konnte die CC-Bank allenfalls die Hälfte der Immobilien bereits bewerten, sich von der anderen Hälfte aber allenfalls ein Bild machen.
Nach alledem kommt es nach Auffassung der Kammer entscheidend darauf an, ob es der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters entsprach, sich bereits im Herbst 2007 im Vorgriff auf eine beabsichtigte zukünftige mittel- oder langfristige Finanzierung des Immobilienportfolios ohne rechtlich bindende Zusage der CC-Bank mithilfe der Forward-Zinsswaps das seinerzeitige Zinsniveau zu sichern. Hierbei wiederum ist maßgeblich, ob die Beklagten das Risiko in Kauf nehmen durften, dass ein kongruenter Kreditvertrag ausbliebe, womit die Swaps spekulativen Charakter annehmen würden, und ob es zum Wohle der Gesellschaft unternehmerisch geboten, zumindest aber sinnvoll war, von einem langfristig gesehen ansteigenden Zinsniveau auszugehen und die Insolvenzschuldnerin hiergegen abzusichern.
Letzteres ist zu bejahen, was wiederum zur Folge hat, dass die Beklagten auch das Nichtzustandekommen der beabsichtigten Anschlussfinanzierung riskieren durften.
Die Beklagten tragen vor, dass im Herbst 2007 alle Marktteilnehmer davon ausgegangen seien, dass im Anschluss an die seit dem Jahr 2005 bis Anfang 2007 herrschende Niedrigzinsphase mit einem deutlichen Anstieg der langfristigen Zinsen zu rechnen gewesen sei, was durch zahlreiche Indikatoren wie z. B. steigende Inflationsraten, steigende Rohstoffpreise, hohes Wirtschaftswachstum und schnell steigende Immobilienpreise angezeigt worden sei. Als Beleg dafür hat der Beklagte zu 2) eine Veröffentlichung des Bundesverbands öffentlicher Banken (VÖB) vorgelegt (Anlage 9 des Beklagten zu 2), aus der hervor geht, dass der VÖB für den Monat Juli 2007, bezogen auf einen Zeitraum von sechs Monaten, einen Anstieg der Kapitalmarktzinsen um mehr als zehn Basispunkte voraussagte. Dieser Sachvortrag der Beklagten ist als unstreitig der Entscheidung zugrunde zu legen, denn dem Vorbringen des Klägers ist die Absicht, dies bestreiten zu wollen, nicht zu entnehmen (§ 138 Abs. 3 ZPO). Aus seinem Vortrag auf S. 19 des Schriftsatzes vom 28.01.2013 (Bl. 247 GA) geht das nicht hervor, denn dort heißt es lediglich, es sei nicht absehbar gewesen, in welche Richtung sich die Zinsen entwickeln. Das ist die – zutreffende – Behauptung einer fehlenden Voraussehbarkeit der Zinsentwicklung, nicht aber diejenige, dass die von den Beklagten gemachte Zinsprognose falsch gewesen sei. Darüber hinaus ist unstreitig, dass der im Herbst 2008 eingetretene Absturz des Zinsniveaus ein Jahr zuvor nicht voraussehbar war. Dass die von den Beklagten angestellte Zinsprognose zutreffend war, folgt im Übrigen auch aus dem Umstand, dass der in den am 12.12.2007 vereinbarten Zinsswaps zugrunde gelegte Basissatz, der 3-Monats-Euribor, in der Folgezeit anstieg, was die Vertragsparteien bewog, die Swaps gegen Zahlung von „Auflösungsgebühren“ durch die Bank aufzulösen und neue Konditionen zu vereinbaren.
Wenn aber die Zinsprognose der Beklagten zutreffend war, war es zum Wohle der Gesellschaft geboten, die Gesellschaft gegen steigende Zinsen abzusichern, da diese im Rahmen ihrer Expansionsstrategie gegenwärtig und zukünftig erheblichen Fremdkapitalbedarf hatte bzw. haben würde und einen nennenswerten Zinsanstieg wegen ihrer geringen Eigenkapitalquote nicht oder nur schwer hätte verkraften können. Gleichzeitig folgt aus der zutreffenden Zinsprognose, dass die Beklagten das Risiko des Nichtzustandekommens der mittel- oder langfristigen Anschlussfinanzierung bei der CC-Bank in Kauf nehmen durften, denn das in der trotz Fehlens einer entsprechenden Finanzierungszusage eingegangen Verpflichtung zum Abschluss der Forward-Zinsswaps liegende Risiko war begrenzt. Dies folgt aus dem Umstand, dass die Beklagten, den Markttendenzen entsprechend, zu Recht auf steigende Zinsen setzten und, hätte sich der von ihnen prognostizierte Anstieg fortgesetzt, die Bank auf einen ungedeckten Swap Ausgleichszahlungen an die Insolvenzschuldnerin hätte leisten müssen. Dem bei Ausbleiben der Anschlussfinanzierung eintretenden spekulativen Charakter der Zinsswaps, der satzungswidrig gewesen wäre, hätten die Beklagten dadurch begegnen können, dass sie der CC-Bank die – bereits zu Anfang des Jahres 2008 praktizierte – Auflösung der dieser nachteiligen Verträge hätten anbieten oder die Swaps auf eine andere finanzierende Bank hätten übertragen können.
Aus diesen Gründen ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Beklagten sich bei ihrer Entscheidung, sich das im Herbst 2007 gültige Zinsniveau zu sichern, für Forward-Zinsswaps und gegen die von dem Zeugen Vonhoff erwähnten sog. Zinscaps entschieden, für die nach Art einer Versicherungsprämie eine erhebliche Zahlung an die CC-Bank zu leisten gewesen wäre. Nicht diesen Weg der Zinsabsicherung gewählt zu haben war wiederum eine unternehmerische Entscheidung der Beklagten, die nicht deswegen pflichtwidrig war, weil sich im Nachhinein herausgestellt hat, dass die Entscheidung für die „Swap-Lösung“ mit erheblichen Nachteilen behaftet war. Wenn die getroffene unternehmerische Entscheidung für sich gesehen aufgrund der vorzunehmenden ex ante-Betrachtung nicht zu beanstanden ist, wird sie nicht deshalb pflichtwidrig, weil sich bei einer ex-post-Betrachtung ergibt, dass es besser gewesen wäre, einen anderen Weg zu wählen, um das erstrebte Ziel zu erreichen.
Die Kammer teilt nicht die Auffassung des Klägers, dass die Beklagten nicht dargelegt hätten, auf der Grundlage angemessener Information gehandelt zu haben. Da es letztlich darauf ankommt, ob die Beklagten die Entwicklung der Kapitalmarktzinsen richtig eingeschätzt haben, muss sich die Beschaffung und Analyse der Entscheidungsgrundlagen hierauf beziehen. Dabei brauchten die Beklagten keine externe Beratung in Anspruch zu nehmen, weil die Beurteilung der Entwicklung der Zinsen für Immobilienkredite einschließlich der dafür maßgeblichen Randbedingungen ebenso wie die Beobachtung des Kapitalmarkts zum Kernbereich ihrer unternehmerischen Tätigkeit im Rahmen des satzungsmäßigen Gesellschaftszwecks gehörte. Dass die Beklagten, wie festzustellen ist, die Zinsentwicklung richtig einschätzten und dabei den Zusammenbruch des Kapitalmarkts nicht voraussehen konnten, beweist prima facie, dass sie über zutreffende Informationen verfügten.
3.
Die Kammer kann diese Feststellungen zur Wahrung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters treffen, ohne, wie durch ihren Beschluss vom 28.06.2013 angeordnet, ein Sachverständigengutachten einzuholen, weil nach der Vernehmung des Zeugen Vonhoff der Sachverhalt hinreichend geklärt und zu seiner Beurteilung keine Sachkunde erforderlich erscheint, über die die Kammer nicht verfügt. Dabei geht die Kammer auch davon aus, dass die vorliegende Entscheidung für die Parteien nicht überraschend wirkt, weil sie im Termin zur mündlichen Verhandlung am 15.11.2013 mitgeteilt hat, darüber beraten zu wollen, ob die Einholung des Gutachtens möglicherweise entbehrlich ist. Dem war von den Parteien zu entnehmen, dass als nächste Entscheidung der Kammer auch der Erlass eines Endurteils in Frage kam.
C.
Die im Verhandlungstermin am 15.11.2013 nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien geben der Kammer keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
D.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 und 2 ZPO.
Der Streitwert wird auf 9.877.081,65 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 bzw. 9 Nr. 1.8 der GOV
§§ 9 bzw. 6 GOV
§§ 111 Abs. 4 S. 2, 82 Abs. 2 AktG i. V. m. der GOV
§ 93 AktG
§ 183 BGB
§ 108 AktG
§ 2 der Satzung der BREAG
§ 46 Nr. 8 GmbHG
§ 93 Abs. 2 S. 1 AktG
§ 82 Abs. 2 AktG
§ 111 Abs. 4 S. 2 AktG
§ 9 Nr. 1 der jeweiligen GOV
§ 184 Abs. 1 BGB
§ 82 Abs. 1 AktG
§ 9 Nr. 1.8 der GOV
§ 93 Abs. 4 S. 2 AktG
§ 93 Abs. 4 S. 1 AktG
§ 111 Abs. 4 AktG
§ 93 Abs. 2 S. 2 AktG
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 709 S. 1 und 2 ZPO
§ 9 bzw. 6 der Geschäftsordnung
§ 9 bzw. 6 Nr. 1.8 der Geschäftsordnung

Zitierte Entscheidungen: VersR 1991, 306
WM 2013, 456
WM 2011, 766
71 IN 354/12