Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-10-10, Aktenzeichen 9 K 465/12

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Stellenbesetzung im Referat ... bei der Beteiligten vom 03.04.2012, ..., mit dem Regierungsbeschäftigten K: der Mitbestimmung des Antragstellers gemäß § 80 Abs. 1 b) Nr. 2 SPersVG unterlegen hat.
Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

Tatbestand:
Mit Verfügung des Staatssekretärs des Ministeriums für Umwelt, Energie und Verkehr vom 18.01.2012, ..., wurde der Regierungsbeschäftigte K. mit Wirkung vom 19.01.2012 dem Referat ... zur Dienstleistung zugewiesen, nachdem der Beschäftigte zuvor als persönlicher Referent der damals amtierenden Ministerin tätig war. Nachdem der Antragsteller mit Schreiben vom 27.01.2012 die mit der Verfügung erfolgte dienstliche Verwendung des Regierungsbeschäftigten ohne vorherige Ausschreibung auf der entsprechenden Stelle beanstandet hatte, erfolgte unter dem 21.02.2012 die „Interne Bekanntgabe eines freien Arbeitsplatzes“ für die fragliche Stelle des höheren Dienstes. Über die Aufgabenbeschreibung hinaus wurde in dieser Bekanntmachung darauf hingewiesen, dass sich Beamte des höheren Dienstes der allgemeinen Verwaltung und des höheren technischen Verwaltungsdienstes einer einschlägigen Fachrichtung sowie unbefristet Beschäftigte mit gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten bewerben könnten. Auf diese Bekanntmachung hin haben der o.a. Regierungsbeschäftigte und der ebenfalls im Hause der Beteiligten tätige Bauamtsrat B. Bewerbungen abgegeben. Mit Schreiben vom 03.04.2012 teilte die Beteiligte dem Regierungsbeschäftigten K. mit, dass er sich nach dessen Bewerbung mit Abschluss des Auswahlverfahrens für diesen entschieden habe und dieser dem Referat …. zugewiesen bleibe. Gleichzeitig wurde dem weiteren Bewerber eine Absage erteilt.
Mit Schreiben vom 10.04.2012 wies der Antragsteller die Beteiligte darauf hin, dass diese aus seiner Sicht die auf die interne Ausschreibung hin erfolgte Stellenbesetzung ohne seine Beteiligung vollzogen und damit sein Mitbestimmungsrecht aus § 80 Abs. 1 b) Nr. 7 SPersVG verletzt habe. Dem trat die Beteiligte mit Schreiben vom 13.04.2012 unter Hinweis darauf entgegen, dass der vom Antragsteller benannte Mitbestimmungstatbestand im vorliegenden Falle nicht gegeben sei und teilte diesem mit von dem Antragsteller vorgelegten Schreiben ohne Datum (Blatt 28 Gerichtsakte) mit, dass eine endgültige Entscheidung über die Eingruppierung nach Abschluss der Einarbeitung erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolge.
Mit Schriftsatz vom 07.05.2012 leitete der Antragsteller das vorliegende Verfahren ein und macht dazu geltend, die mit Verfügung der Beteiligten vom 03.04.2012 erfolgte Besetzung eines freien Arbeitsplatzes im Referat … mit dem Bewerber K. sei entgegen § 80 Abs. 1 SPersVG ohne seine Beteiligung erfolgt. Das Verfahren sei rechtswidrig und verletze ihn in seinen Rechten. Er sei nämlich gemäß § 80 Abs. 1 b) Nr. 2 SPersVG zur Mitbestimmung aufgerufen gewesen, da die durchgeführte Stellenbesetzung auf jeden Fall eingruppierungsrelevant sei, zumal der freie Arbeitsplatz bisher überhaupt noch nicht endgültig bewertet worden sei. Es seien sowohl eine Höher- als auch eine Herabgruppierung wie auch eine Bestätigung der bisherigen Eingruppierung zumindest denkbar. Das Ergebnis der Eingruppierung werde allerdings letztlich nicht entscheidend sein, da die Mitbestimmung des Antragstellers bei Zuweisung eines neuen Arbeitsplatzes auch unter Beibehaltung der bisherigen Eingruppierung eröffnet sei, wenn es sich hierbei um eine – aus Sicht der Bewerber – vollkommen anders geartete Tätigkeit handele, also inhaltlich die neue Tätigkeit mit einer erheblichen Veränderung des Aufgabenkreises verbunden sei. Hiervon sei vorliegend hinsichtlich des Bewerbers K. auszugehen, zumal dieser mit dem Aufgabenbereich der operativen Aufgaben der Netzregulierung gemäß § 54 Energiewirtschaftsgesetz in dieser Form bisher nichts zu tun gehabt habe, da er als persönlicher Referent der Ministerin eingesetzt gewesen sei.
Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers sei auch aus § 80 Abs. 1 a) Nr. 7 SPersVG herleitbar, da die Stellenbesetzung aus Sicht des unterlegenen Bewerbers gemäß § 34 SLVO als Übernahme eines Beamten des gehobenen Dienstes in den höheren Dienst zu verstehen gewesen sei, nachdem dieser als Diplom-Ingenieur FH mit akkreditiertem Masterabschluss die erforderlichen Voraussetzungen erfülle und auch ein dienstliches Bedürfnis im Sinne der Laufbahnverordnung anzunehmen sei.
Der Antragsteller beantragte in der Antragschrift
es wird festgestellt, dass die Stellen-besetzung/Zuweisung im Referat ... beim Antragsgegner/der Beteiligten vom 03.04.2012 der Mitbestimmung des Personalrates unterliegt.
Nachdem mit Bekanntmachung betreffend Neubildung der Regierung des Saarlandes vom 09.05.2012 (Amtsblatt S. 587) das dem Verfahren zugrunde liegende Referat ab diesem Zeitpunkt beim Ministerium für Wirtschaft, Arbeit, Energie und Verkehr ressortiert und damit aus dem gleichzeitig gebildeten Ministerium für Umwelt und Verbraucherschutz ausgegliedert ist, beantragt der Antragsteller,
es wird festgestellt, dass die Stellenbesetzung im Referat ... bei der Beteiligten vom 03.04.2012, ..., mit dem Regierungsbeschäftigten K. der Mitbestimmung des Antragstellers gemäß § 80 Abs. 1 b) SPersVG unterlegen hat.
Die Beteiligte beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie tritt dem Antrag entgegen und macht geltend, es liege kein zwingend mitbestimmungsbedürftiger Personalvorgang vor, da die Stellenbesetzung weder eingruppierungsrelevant, noch der unterlegene Bewerber betroffen sei. Zur Eingruppierungsrelevanz sei davon auszugehen, dass, wie sich dies aus § 80 Abs. 1 b) Nr. 2 SPersVG ergebe, die Beteiligung des Personalrats im Rahmen der Mitbestimmung nur dann erforderlich sei, wenn es sich um eine Eingruppierung, Höhergruppierung, Umgruppierung oder Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit handele. Keine dieser Alternativen sei vorliegend jedoch derzeit einschlägig, da eine Entscheidung darüber, ob es sich um eine mitbestimmungsbedürftige Maßnahme in diesem Sinne handele, zum derzeitigen Zeitpunkt noch gar nicht getroffen werden könne. Daraus folge, dass eine Beteiligung des Personalrates noch gar nicht möglich bzw. erforderlich sei. Es handele sich nämlich nicht um die nach dem TV-L erforderliche dauerhafte Übertragung von bestimmten Tätigkeiten. Eine endgütige Eingruppierung könne erst dann erfolgen, wenn der erfolgreiche Bewerber die Gelegenheit gehabt habe, sich in sein Tätigkeitsfeld einzuarbeiten. Diesem sei das Tätigkeitsfeld „quasi“ nur auf „Probe übertragen“ worden. Erst zu einem späteren Zeitpunkt könne abgeschätzt werden, ob er sich in eben dieses Tätigkeitsfeld eingearbeitet habe oder nicht. Erst danach könne eine Eingruppierung der dann auf Dauer zu übertragenden Tätigkeit vorgenommen und hierzu ein Mitbestimmungsverfahren durchgeführt werden. Was eine Benachteilung des unterlegenen Bewerbers anbelange, handele es sich bei diesem nicht um einen unterlegenen Konkurrenten; vielmehr sei dieser zu keinem Zeitpunkt ein „richtiger“ Konkurrent gewesen. Es möge insoweit zwar sein, dass ein Mitarbeiter des gehobenen Dienstes gemäß § 34 SLVO unter den Voraussetzungen des § 33 SLVO in den höheren Dienst übernommen werden könne. Hierfür sei aber zunächst ein dienstliches Bedürfnis erforderlich, welches im vorliegenden Falle nicht gegeben sei. Hier habe vielmehr aus dienstlichen und rechtlichen Gründen vorrangig die Notwendigkeit bestanden, einen für die Tätigkeit geeigneten Beschäftigten des höheren Dienstes auf den bekanntgemachten Arbeitsplatz auszuwählen. Mit dem Regierungsbeschäftigten K. habe aber ein Beschäftigter des höheren Dienstes in der E 14 TV-L zur Verfügung gestanden, so dass ein geeigneter Bewerber des höheren Dienstes vorhanden und der Arbeitsplatz in der Folge des entsprechenden Bedürfnisses nicht durch einen Bewerber einer niedrigeren Laufbahngruppe zu besetzen gewesen sei.
Beide Verfahrensbeteiligten gehen nach der Verlagerung des verfahrensgegen-ständlichen Referates in ein anderes Ministerium nach der Regierungsneubildung übereinstimmend davon aus, dass das Verfahrensrechtsverhältnis zwischen den Verfahrensbeteiligten fortbesteht, weil die zu klärende Rechtsfrage unabhängig von den aktuell betroffenen Mitarbeitern im Hause der Beteiligten von grundsätzlicher Bedeutung sei.
Die Beteiligten haben in der auf den 10.10.2012 vor dem Vorsitzenden anberaumten Güteverhandlung nach Scheitern des Güteversuchs übereinstimmend erklärt, dass sie unter Verzicht auf förmliche Ladung mit der sich an den Gütetermin anschließenden mündlichen Verhandlung durch den Vorsitzenden als Einzelrichter einverstanden sind und dessen Entscheidung beantragen (§ 55 Abs. 3 ArbGG).
Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des vorgelegten Verwaltungsvorgangs der Beteiligten, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung ergeht unter den Voraussetzungen des § 55 Abs. 3 ArbGG in dem in der anberaumten Güteverhandlung erklärten Einverständnis der Verfahrensbeteiligten durch den Vorsitzenden als Einzelrichter im Rahmen der im Anschluss an die Güteverhandlung durchgeführten mündlichen Verhandlung.
Der Antrag des Antragstellers ist nach Maßgabe des Tenors teilweise begründet, im Übrigen aber zurückzuweisen.
Vorab ist festzustellen, dass ungeachtet des Umstandes, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung der Kammer das Referat …. nicht mehr im neugeschaffenen Ministerium für Umwelt und Verbraucherschutz ressortiert und daher mangels (weiterer) Zuständigkeit von Antragsteller und Beteiligter von einer Erledigung der Hauptsache im Prozessrechtsverhältnis zwischen den beiden Verfahrensbeteiligten auszugehen ist, ein Rechtschutzinteresse an einer Entscheidung vor dem Hintergrund der zwischen den Verfahrensbeteiligten streitigen allgemeinen Rechtsfrage fortbesteht. In der der Rechtssprechung des Bundesverwaltungsgerichts folgenden Rechtssprechung der Kammer ist anerkannt, dass in den Fällen, in denen während des gerichtlichen Verfahren Erledigung eingetreten ist, in personalvertretungsrechtlichen Verfahren ein Rechtschutzinteresse weiterbesteht, wenn es mit einiger – mehr als nur geringfügiger – Wahrscheinlichkeit in vergleichbaren zukünftigen Fällen wiederum Streit über die hinter der Maßnahme stehende personalvertretungsrechtliche Frage zu erwarten ist.
Vgl. dazu den Beschluss der Kammer vom 09.06.2006, 9 K 1/05.PVL, m.w.N.
Von einer derartigen Sachlage ist vorliegend auszugehen, nachdem die Beteiligte sowohl schriftsätzlich als auch in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat, dass sie von der von ihr gewählten Vorgehensweise bei der Stellenbesetzung, wie sie vorliegend getätigt worden ist, im Hinblick auf eine erst in die der Zukunft vorgesehene Stellenbewertung an ihrer Praxis festhalten werde, den Personalrat erst zu diesem späteren Zeitpunkt zu beteiligen. Von daher ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass vor dem Hintergrund dieser allgemeinen Vorgehensweise der Beteiligten mit dem erforderlichen Wahrscheinlichkeitsgrad zukünftig weiterhin gleichartige Streitigkeiten zwischen den Verfahrensbeteiligten zu erwarten sind.
Hiervon ausgehend ist festzustellen, dass die Beteiligte die Rechte des Antragstellers aus § 80 Abs. 1 b) Nr. 2 SPersVG verletzt hat, weil sie nach interner Stellenausschreibung und Auswahl unter den beiden Bewerbern den Antragsteller vor der Umsetzung des Regierungsbeschäftigten K. auf die ausgeschriebene freie Stelle nicht gemäß § 73 Abs. 1 SPersVG an dieser Maßnahme beteiligt hat. Die von dem Antragsteller geltend gemachten weiteren Mitbestimmungstatbestände aus § 80 SPersVG sind indes nicht einschlägig mit der Folge, dass die insoweit begehrte Feststellung nicht getroffen werden kann, der Antrag mithin im Übrigen zurückzuweisen ist. Im Einzelnen ergibt sich dies aus folgenden Erwägungen:
Nach § 80 Abs. 1 b) Nr. 2 SPersVG hat der Personalrat mitzubestimmen bei Eingruppierung, Höhergruppierung, Umgruppierung oder Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit. Von einer danach mitbestimmungspflichtigen Entscheidung der Beteiligten ist aufgrund der internen Bekanntgabe des freien Arbeitsplatzes vom 21.02.2012 und der Umsetzung des Regierungsbeschäftigten K. von seiner Position als persönlicher Referent der früheren Ministerin auf die ausgeschriebene Stelle unter Berücksichtigung der Rechtssprechung des Bundesverwaltungsgerichts auszugehen. Mit dieser Entscheidung über die Stellenbesetzung hat die Beteiligte zugleich die Entscheidung getroffen, dass eine endgültige Eingruppierung auf der fraglichen Stelle „nach Abschluss der Einarbeitung erst zu einem späteren Zeitpunkt“ erfolgen solle, wie dies aus ihrem Schreiben an den Antragsteller – ohne Datum – (Blatt 28 Gerichtsakte) hervorgeht. Durch diese Verknüpfung zwischen Stellenbesetzung und Bewertung ist zugleich eine Vorentscheidung hinsichtlich der Stellenbesetzung geschaffen worden, die als außenwirksame Einräumung eines auswahlerheblichen Rechtsvorteils bezogen auf den ausgewählten Bewerber personalvertretungs-rechtlich zu berücksichtigen war. In derartigen Fällen hat das Bundesverwaltungs-gericht erkannt,
vgl. die Nachweise bei Altvater/Faden/Kroll/Lemcke/Peisseler, BPersVG, 7. Auflage, 2011, § 77 Rdnr. 29 a, m.w.N.; BVerwG, Beschlüsse vom 08.12.1999, 6 P 10.98, PersR 2000, 202 ff., vom 07.07.2008, 6 P 13.07, Juris Rdn. 22, und vom 08.11.2011, 6 P 23.10, Juris Rdn. 18 ff., 24
dass der Personalrat auch dann mitzubestimmen hat, wenn mit Übertragung des Dienstpostens bzw. der Stelle in sonstiger, rechtlich abgesicherter Weise eine klar verbesserte, sich konkret abzeichnende Beförderungschance eröffnet wird, die derjenigen bei der Übertragung eines bereits höher bewerteten Dienstpostens vergleichbar ist. Derartige, mit der Auswahl verbundene Vorwirkungen auf spätere Maßnahmen, wie einer Höherbewertung, betreffen zugleich Maßnahmen einer späteren Stellenbewertung und darauf beruhender Eingruppierung, sei es im Wege der Höher- oder Umgruppierung – bzw. auch der Rückgruppierung oder Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit im Sinne von § 80 Abs. 1 b) Nr. 3 SPersVG, wie sie hier indes offenbar von vorneherein nicht in den Blick genommen worden war. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat die vorgezogene Mitbestimmung in den Fällen des nahen Zusammenhangs mit den häufig den Ausschlag gebenden Vorauswahlentscheidungen den Sinn, für den Personalrat bereits im Vorfeld der späteren statusrechtlichen oder tarifrechtlichen Entscheidung Einfluss- und Kontrollrechte sicherzustellen, indem die Mitbestimmung bereits die maßgebliche Auswahlentscheidung erfasst und sich deshalb auch auf die Vorwirkungen von weichenstellenden Vorentscheidungen erstreckt. Bereits zu diesem Zeitpunkt soll es dem Personalrat ermöglicht werden, die Beachtung des Gleichbehandlungs- und es Leistungsgrundsatzes zu kontrollieren und auf die Wahrung berechtigter Interessen von Konkurrenten vor unzulässigen Benachteiligungen hinzuwirken. Dabei kommt es fallbezogen nicht darauf an, dass aus der Sicht der Beteiligten eine konkrete Auswahlentscheidung zwischen den beiden Bewerbern nicht stattgefunden hat, da der Mitbestimmungstatbestand eben nicht an die Auswahlentscheidung anknüpft, sondern an die sich hieran anschließende Stellenbesetzung und die mit dieser Entscheidung verknüpfte spätere Stellenbewertung. Hier eröffnet die Handhabung, auf die sich die Beteiligte beruft (vgl. etwa deren Ausführungen im Schriftsatz vom 27.06.2012 – Bl. 45 f. GA), angesichts der mit Verfügung vom 18.01.2012 erstmals erfolgten „Zuweisung“ zum Referat … (vgl. Bl. 1 VA) und der diese geänderte dienstliche Verwendung des Regierungsbeschäftigten K. bestätigenden Verfügung vom 03.04.2012, die im Übrigen keinen Anhalt für eine nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit i.S.v. § 12 Abs. 1 Satz 3 TV-L geben, dem ausgewählten Bewerber nach Einarbeitung und Stellenbewertung offensichtlich eine klar verbesserte „Beförderungschance“, die über „die Erweckung bloßer Hoffnungen“ hinausgeht. Dies wird gerade auch an der praktizierten Verknüpfung zwischen Stellenbesetzung unter Übertragung des Tätigkeitsfeldes „quasi nur auf Probe“ und erstmaliger Stellenbewertung unter Berücksichtigung der Einarbeitung – letztlich also der Bewährung des Stelleninhabers – deutlich. Von daher ist die zugrundeliegende, nach Ausschreibung erfolgte Maßnahme gerade nicht als „eingruppierungsneutral“
vgl. BVerwG, Beschluss vom 08.11.2011, 6 P 23.10, Juris, Rdn. 18 f.
anzusehen, zumal der ausgewählte Bewerber in der in der Verwaltungsakte befindlichen Aktennotiz vom 26.03.2012 (Bl. 8 VA) aus fachlicher Sicht als geeignet bezeichnet und dort auf seine „langjährigen Erfahrungen im … Umfeld“ hingewiesen wird. Von daher lässt sich eine mit der Stellenbesetzung verbundene Einräumung eines auswahlerheblichen Rechtsvorteils nicht von der Hand weisen, zumal hier eindeutig zugleich eine wesentliche Veränderung des Aufgabenbereichs des umgesetzten Beschäftigten erfolgt ist.
Vgl. BVerwG, B. v. 08.12.1999, a.a.O.
Aus diesem Befund ergibt sich, dass die hier fragliche Stellenbesetzung unter Missachtung von § 80 Abs. 1 b) Nr. 2 SPersVG ohne Beteiligung des Antragstellers erfolgt ist.
Soweit dieser sich darüber hinaus auf Mitbestimmungstatbestände aus § 80 Abs. 1 a) SPersVG beruft und auch insoweit die Feststellung der Verletzung seiner Rechte begehrt, vermag er nicht durchzudringen, da sich die Maßnahme, an der das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren anknüpft, in der Besetzung der fraglichen Stelle mit einem Regierungsbeschäftigten erschöpft und nicht die Besetzung der fraglichen Stelle mit einem Beamten betrifft. Auf die Beurteilung aus der Sicht des unterlegenen Beamtenbewerbers kommt es nicht an, da Gegenstand der Maßnahme nicht die Auswahl selbst, sondern das Ergebnis der Auswahl und die darauf beruhende Stellenbesetzung ist. Für die Frage einer Beteiligung des Antragstellers an dieser Maßnahme kommt es daher auf die vorangegangene Auswahl nicht entscheidend an. Davon zu unterscheiden ist die Befugnis des Antragstellers im Rahmen des durchzuführenden Mitbestimmungs-verfahrens auf der Grundlage von § 80 Abs. 2 SPersVG, Gesichtspunkte des Konkurrentenschutzes in seine Argumentation aufzunehmen, und bleibt es diesem Verfahren überlassen, zu klären, ob hierin im konkreten Fall triftige Gründe im Sinne der Zustimmungsverweigerungsgründe gesehen werden können. Scheidet mithin eine Mitbestimmung des Antragstellers auf der Grundlage dieser Vorschrift von vorneherein aus, so kommt es nicht darauf an, ob fallbezogen Mitbestimmungstatbestände nach § 80 Abs. 1 a) SPersVG zu prüfen sind.
Dem Antrag ist nach Allem nach Maßgabe des Tenors teilweise zu entsprechen, er im Übrigen aber zurückzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 34 SLVO
§ 33 SLVO
§ 80 SPersVG
§ 80 Abs. 1 SPersVG
§ 55 Abs. 3 ArbGG
§ 73 Abs. 1 SPersVG
§ 80 Abs. 2 SPersVG

Zitierte Entscheidungen: 9 K 1/05
6 P 10.98
6 P 13.07
6 P 23.10