Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2022-11-16, Aktenzeichen 11 U 84/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2022:1116.11U84.20.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 27.05.2020 verkündete Urteil des Einzelrichters der 9. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern die Beklagte vor der Vollstreckung nicht Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger macht als Erwerber eines gebrauchten Fahrzeuges VW T6 Multivan Trendline 2.0 TDI gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche geltend mit dem Vorwurf, sie habe in dem Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut.
Der Kläger kaufte das vorgenannte Fahrzeug am 06.03.2017 bei der Firma A GmbH in Marl als Gebrauchtfahrzeug mit einer Laufleistung von 31.000 km für 34.800,- €. Er leistete auf den Kaufpreis eine Teilzahlung in Höhe von 3.300,- €. Den restlichen Kaufpreis von 31.500,- € finanzierte er über einen bei der C aufgenommenen Kredit. Des Weiteren kaufte der Kläger am 14.03.2017 für das Fahrzeug weiteres Zubehör im Wert von 393,- €.
In dem am 28.01.2016 erstzugelassenen Fahrzeug ist ein Dieselmotor des Typs EA288 (EU6) mit 110 kw verbaut, der mit einem SCR-Speicherkatalysator ausgestattet ist und unstreitig mit einem sogenannten Thermofenster arbeitet. Im Mai 2019 wurde der Kläger von der Beklagten aufgefordert, an der vom Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) für dieses Fahrzeugmodell der Beklagten angeordneten Rückrufaktion 23Z7 teilzunehmen. Der Kläger teilte daraufhin der Beklagten mit anwaltlichen Schreiben vom 09.05.2019 mit, dass er davon ausgehe, dass es sich bei der Rückrufaktion um eine verbindliche Anordnung des Kraftfahrbundesamtes wegen einer in dem Fahrzeug verbauten Abschalteinrichtung handele, und forderte die Beklagte zur Anerkennung ihrer Schadensersatzverpflichtung auf. Die Beklagte antwortete hierauf mit Schreiben vom 04.06.2019, dass das Fahrzeug aus Sicht des Kraftfahrtbundesamtes keine unzulässige Abschalteinrichtung, sondern nur eine technische Konformitätsabweichung aufweise und ihr deshalb eine Entschädigungszahlung nicht möglich sei.
Der Kläger ließ das ihm von der Beklagten angebotene Software-Update zunächst nicht auf sein Fahrzeug aufspielen, sondern nahm die Beklagte mit vorliegenden Klage, welche der Beklagten am 23.09.2019 zugestellt wurde, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des von ihm gekauften Fahrzeuges auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 14.559,77 € nebst Rechtshängigkeitszinsen in Anspruch, wobei er bei der Berechnung der Schadenersatzforderung für von ihm mit dem Fahrzeug gefahrene ca. 41.000 km eine Nutzungsentschädigung von 3.042,21 € in Abzug brachte (= Klageantrag zu 1.). Weiter begehrte er die Freistellung von dem restlichen Finanzierungsdarlehen (= Klagantrag zu 2.) und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten von 1.590,91 € (= Klageantrag zu 4.) sowie die Feststellung, dass die Beklagte sich mit der Annahme des Fahrzeuges im Gläubigerverzug befindet (= Klageantrag zu 3.) und ihm jedweden weiteren Schaden zu ersetzen hat, der ihm daraus entsteht, dass in dem Dieselmotor des Fahrzeuges eine Software verbaut ist, die erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand zur Ermittlung des Emissionswertes befindet und dann ein höhere Abgasrückführung in Gang setzt als im normalen Straßenbetrieb (= Klageantrag zu 5.).
Zur Begründung seines Klagebegehrens hat er vorgetragen, dass die Beklagte in das Fahrzeug ein sog. Thermofenster implementiert habe, das die Filterreinigung bei niedrigen oder hohen Temperaturen einfach abschalte oder drossele. Die optimale Abgasreinigung würde danach nur auf dem Prüfstand stattfinden. Dies stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Ferner sei in dem Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form der Zykluserkennung vorhanden, bei der erkannt werde, wann sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde. Dadurch könne die Abgasreinigung abhängig vom Prüfstand manipuliert werden. Insoweit sei gegen die Verantwortlichen bei der Beklagten noch ein weiteres Strafverfahren eingeleitet worden und seien Anfang Dezember 2019 die Geschäftsräume der Beklagten in D durchsucht worden, wobei es um den hier streitgegenständlichen Motor EA288 gegangen sei. Außerdem habe die Beklagte auch bereits zugegeben, dass ein US-Fahrzeug mit dem Motor des Typs EA288, dort allerdings mit der Euro 5-Abgasvariante, mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet gewesen sei. Nach den Recherchen des SWR sei auch in den EA288 Motoren eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. In den dem SWR vorliegenden internen technischen Dokumenten werde detailliert beschrieben, wie die sogenannte Zykluserkennung bei Dieselmotor funktioniere. Gleiches ergebe sich aus zwei Berichten der Tagesschau. Auch das On-Bord-Diagnose-System des Fahrzeuges arbeite nicht wie vom Gesetz vorgeschrieben, weil es Fehler der Abgasreinigung nicht melde.
Die Beklagte hat demgegenüber behauptet, dass der verbindliche Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeuges lediglich wegen einer von ihr nachträglich festgestellten Konformitätsabweichung beim Ki-Wert vom Kraftfahrtbundesamt angeordnet worden sei. Keines ihrer Vorstandsmitglieder habe bereits zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses von der Konformitätsabweichung Kenntnis gehabt. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei nicht die vom Motorentyp EA189 her bekannte Prüfstand-Software verbaut. Das unstreitig in dem Fahrzeug zum Einsatz kommende Thermofenster stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Das Kraftfahrtbundesamt habe eine solche im Rahmen der Rückrufaktion 23Z7 auch nicht festgestellt, sondern im Gegenteil in seiner Freigabe-Bestätigung vom 11.11.2018 ausdrücklich ausgeführt, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts einschließlich der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 ZPO auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil, ergänzend zudem auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen im Verfahren der erster Instanz verwiesen.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 27.05.2020 die Klage als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Kläger die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB oder aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einem Schutzgesetz nicht dargelegt habe. Er habe nicht dargelegt, dass die Beklagte das Fahrzeug unter Verschweigen gesetzwidriger Abschalteinrichtungen bei der Abgasreinigung zum Zwecke des Verkaufes an Kunden in Deutschland und in der EU hergestellt und in Verkehr gebracht habe. Es sei vom Kläger nicht dargelegt worden, worin die von ihm behaupteten Manipulationen im Einzelnen bestehen sollten und wie sie sich auf das Fahrzeug und seine straßenverkehrsrechtliche Zulassung auswirken könnten. Zum einen stelle der Kläger darauf ab, dass es nach Medienberichten zu einer Zykluserkennung komme, zum anderen mache er Ausführungen zu einem sogenannten Thermofenster, ohne dass deutlich werde, ob überhaupt zwischen zulässiger Motorensteuerung und unzulässiger Abschalteinrichtung auf einem Prüfstand unterschieden werde. Sein Vortrag stelle sich als teilweise widersprüchlich dar und sei über weite Strecken mit Vortrag vermengt, den der Kammer aus Klagen betreffend den VW-Motor EA189 kenne und der auf den vorliegenden Nachfolgemotor des Typs EA288 nicht passe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf das angefochtene Urteil des Landgerichts vom 27.05.2020 Bezug genommen.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein Schadensersatzbegehren weiter. Er meint, dass das Landgericht die Anforderungen an seine Darlegungslast überspannt habe. Er habe ausführlich zu allen ihm bekannten Tatsachen für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form der Prüfstanderkennung sowie eines Thermofensters vorgetragen und hierfür Beweis angetreten durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Er habe insoweit auf die Recherchen des SWR und Ausführungen des E sowie die Berichterstattung bei tagesschau.de und diverse Urteile verwiesen.
Der Kläger hat mit seiner Berufung zunächst seine in erster Instanz gestellten Klageanträge weiterverfolgt. In dem mündlichen Verhandlung am 22.07.2022 hat der Kläger erklärt, das Finanzierungsdarlehen mittlerweile vollständig zurückgezahlt zu haben, und vor diesem Hintergrund sein mit dem Klageantrag zu 1) verfolgtes Zahlungsbegehren auf 27.244,25 € erhöht, seinen bisherigen Klageantrag zu 2) für erledigt und den Klageantrag zu 5) zurückgenommen. Die Beklagte hat sich der Teilerledigungserklärung nicht angeschlossen.
Der Kläger beantragt nunmehr,
unter Abänderung des am 27.05.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Essen, Az.: 9 O 178/19,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 27.244,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Pkw VW T6 Multi Van mit der Fahrzeug-Ident.-Nr. ###,
festzustellen, dass sich der Rechtsstreit hinsichtlich des bisherigen Klageantrages zu 2.) in der Hauptsache erledigt hat,
feststellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der im Klageantrag zu 1.) genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet,
die Beklagte zu verurteilen, ihn von außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren der Rechtsanwalts- und Notarkanzlei Bernhard Pohl in Höhe von 1.590,91 € freizustellen.
Des Weiteren hat der Kläger beantragt,
das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 148 ZPO bis zur Entscheidung des EuGH in der Rechtssache E-100/21 auszusetzen
und die Revision zuzulassen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages mit näheren Ausführungen als richtig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des wechselseitigen Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen ihnen in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung am 22.07.2022 den Kläger persönlich angehört mit dem aus dem Berichterstattervermerk von diesem Tag (Blatt 345 f. der Akten) ersichtlichen Ergebnis, auf das Bezug genommen wird. Ferner hat der Senat mit Beschluss vom 27.11.2020 (Blatt 215 f. der Akten) eine dienstliche Auskunft des Kraftfahrtbundesamtes vom 09.02.2021 eingeholt, wegen dessen Ergebnisses auf Blatt 224 bis 226 der Akten verwiesen wird.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Schadensersatzansprüche aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
1.Der Beklagten fällt keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Klägers zur Last, weshalb Ansprüche des Klägers gemäß § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB nicht bestehen.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon für die Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der den Anspruch aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Tz. 15 m.w.Nw.). Dabei steht es wertungsmäßig einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugkäufer gleich, wenn ein Fahrzeughersteller im Rahmen einer von ihm bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typgenehmigungen der Fahrzeuge durch arglistige Täuschung des KBA zu erschleichen und die derart bemakelten Fahrzeuge alsdann in Verkehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer gezielt ausnutzt.
Von einer arglistigen Täuschung des KBA im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens ist auszugehen, wenn die Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 allein auf dem Prüfstand eingehalten werden, wie dies von der sog. Prüfstandsoftware (auch Umschaltlogik genannt) her bekannt ist. Denn damit gehen einerseits eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und andererseits die Gefahr einher, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Person, die eines der bemakelten Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren (vgl. BGH, a.a.O., Tz. 16).
Bei Anwendung dieser Grundsätze scheitert ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus §§ 826, 31 BGB vorliegend daran, dass der Kläger den Einbau der als unzulässige Abschalteinrichtung zu bewertenden sog. Prüfstandsoftware in sein Fahrzeug schon nicht in hinreichender Weise schlüssig dargelegt hat (a) und die vom KBA zum Anlass für die Rückrufaktion 23Z7 genommene Konformitätsabweichung beim Ki-Wert des vom Kläger gekauften Fahrzeugs (b) und das bei diesem unstreitig zur Anwendung gelangte Thermofenster (c) nicht den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung i.S.d. § 826 BGB zu rechtfertigen vermögen.
a)Soweit der Kläger geltend macht, dass auch in seinem Fahrzeug von der Beklagten die von ihrem Motorentyp EA189 her bekannte, als unzulässige Abschalteinrichtung zu bewertende sog. Prüfstandsoftware, auch Umschaltlogik genannt, eingebaut worden sei, die erkennt, ob das Fahrzeug auf einem Prüfstand dem neuen Europäischen Fahrzyklustest (NEFZ) unterzogen wird und bei Erkennen des Prüfzyklus auf den Stickoxid-optimierten Abgasrückführungsmodus 1 schaltet, während der Motor im Normalbetrieb im Abgasrückführungsmodus 0 läuft, fehlt es hierfür bereits an einem hinreichend schlüssigen Vorbringen des Klägers.
(1)Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten.
Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrunde liegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat. Ferner verlangt das Gesetz grundsätzlich auch nicht, dass der Beweisführer sich auch darüber äußert, welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in die Sachkenntnis des Sachverständigen gestellten Behauptung hat.
Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „ins Blaue hinein" aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen (vgl. nur BGH, Urteil vom 13.07.2021, VI ZR 128/20, Tz. 20 ff. juris m.w.N.).
(2)Die Behauptung des Klägers, dass die Beklagte auch in dem von ihm gekauften Fahrzeug mit dem Motor des Typ EA288 die sog. Prüfstandsoftware verbaut habe, ist nach den vorstehenden Grundsätzen bereits deshalb unbeachtlich, weil es an greifbaren tatsächlichen Anhaltspunkten für ihre Richtigkeit fehlt, weshalb als sie „ins Blaue hinein“ aufgestellt zu bewerten ist.
(a)Soweit der Kläger seine vorstehende Behauptung darauf stützt, dass die Beklagte selbst zugegeben habe, in den USA ein Fahrzeug mit einem Motor EA288 der Euro-5 Abgasvariante mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet zu haben, stellt dies schon deshalb keinen tragfähigen greifbaren Anhaltspunkt für die Verwendung der Prüfstandsoftware in dem vom Kläger gekauften Fahrzeug dar, weil nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 06.03.2020 wegen der unterschiedlichen rechtlichen Rahmenbedingungen für die Zulassung die für den US-Markt gefertigten Fahrzeuge und Motoren nicht mit den für europäischen Markt gefertigten Fahrzeugen und Motoren baugleich sind, sondern technische Unterschiede aufweisen. Zudem soll nach dem Vortrag des Klägers sich auch das angebliche Eingeständnis der Beklagten auf einen EA288 Motor mit der Abgasnorm Euro 5 bezogen haben, wohingegen für das von ihm gekaufte Fahrzeug die Abgasnorm Euro 6 gilt.
(b)Darüber hinaus stützt der Kläger seine Behauptung, dass die Beklagte auch in dem Motor seines Fahrzeuges die sog. Prüfstandsoftware verwendet habe, auf die von ihm mit Schriftsatz vom 10.02.2020 vorgelegten Berichterstattungen bei SWR.de und tagesschau.de sowie eine Anfang Dezember 2019 von der Staatsanwaltschaft Braunschweig vorgenommene Durchsuchung der Geschäftsräume der Beklagten in D, bei der es ebenfalls um den Motor EA288 gegangen sein soll.
Die vom Kläger angeführte Durchsuchungsmaßnahme von Anfang Dezember 2019 stellt ebenfalls keinen greifbaren Anhaltspunkt für die Verwendung der sog. Prüfstandsoftware in dem von ihm gekauften Fahrzeug dar. Denn aus dem vom Kläger vorgelegten Pressebericht auf tagesschau.de (Blatt 84 ff. der Akten), in dem von der Durchsuchungsmaßnahme berichtet wurde, geht bereits nicht hervor, aus welchem genauen Grund bei dieser der Motor EA288 im Mittelpunkt gestanden haben soll, insbesondere dass die Durchsuchungsmaßnahme der Sicherstellung von Beweisen dafür dienen sollte, dass auch den Motoren den Typs EA288 die sog. Prüfstandsoftware zur Anwendung gelangt ist. Erst recht ergibt sich aus der Berichterstattung nicht, dass die Durchsuchungsmaßnahme zu irgendwelchen dahingehenden Erkenntnissen geführt hat.
(c)Auch der sonstige Inhalt der vom Kläger mit Schriftsatz vom 10.02.2020 vorgelegten Berichterstattung auf SWR.de und tagesschau.de bietet keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug die sog. Prüfstandsoftware implementiert worden ist.
Zwar heißt in dem Bericht auf swr.de (Blatt 78 ff. der Akten), dass in den dem Sender vorliegenden internen VW-Unterlagen der Abteilung technische Entwicklung von 2015 detailliert beschrieben werde, wie die sogenannte Zykluserkennung beim EA288 funktioniere und der Abgas-Experte E nach Durchsicht der VW-Unterlagen zu dem Ergebnis gelangt sei, dass das Fahrzeug nur bei Erkennen des Prüfstandes ausreichend AdBlue einspritze, im Normalbetrieb dagegen viel weniger. Wenn dieses tatsächlich so zutreffend wäre, dann könnte die in Frage stehende Arbeitsweise des Motors der von den EA189-Motoren der Beklagten her bekannten Prüfstandsoftware entsprechen. Auch wird in dem weiteren Bericht auf tagesschau.de Blatt 88 ff. der Akten davon berichtet, dass auch der Europa-Direktor der Forschungsorganisation ICCT F und Herr G vom Zentrum für Kfz-Elektronik und Verbrennungsmotoren der TH Aschaffenburg nach Durchsicht der dem SWR vorliegenden Dokumente zu dem Ergebnis gelangt seien, dass auch Fahrzeuge mit dem Dieselmotor EA288 über eine als Abschalteinrichtung zu definierende Fahrprofilerkennung bzw. zumindest eine Zykluserkennung verfügen würden. Allerdings handelt es sich bei den vorgenannten Aussagen um persönliche Bewertungen der drei genannten Personen, die diese auf der Grundlage vorgeblich den SWR vorliegender interner Unterlagen der Abteilung technische Entwicklung der Beklagen von Ende 2015 vorgenommen haben sollen. Diese internen Unterlagen wurden aber weder vom SWR mitveröffentlicht, noch vom Kläger vorgelegt, so dass dem Senat eine inhaltliche Überprüfung der Richtigkeit der von den Herren E, F und G vorgenommenen Bewertungen nicht möglich ist.
Darüber hinaus hat sich aber auch die Richtigkeit ihrer Aussagen bis heute nicht bestätigt gefunden. Obgleich seit damaligen Berichterstattung des SWR und auf tageschau.de mittlerweile mehr als 2 ½ Jahre vergangen sind und seitdem wegen dem Motorentyp EA288 bundesweit bereits mehrere hundert Schadensersatzklagen gegen die Beklagte geführt wurden, wurde nach Kenntnis des Senats in keinem dieser Verfahren durch das KBA oder von einem gerichtlich bestellten Sachverständigen festgestellt, dass in einem Fahrzeug der Beklagten mit dem Dieselmotor des Typs EA288 und der Euro-Norm 6 die sog. Prüfstandsoftware zum Einsatz gekommen ist. Im Gegenteil wurden von der Beklagten im vorliegenden Verfahren mit der Berufungserwiderung als Anlagekonvolut B5 bis B7 eine Vielzahl amtlicher Auskünfte des KBA vorgelegt, die sich über von ihr hergestellte Fahrzeuge mit dem Dieselmotor des Typs EA288 und der Abgasnorm Euro 6 verhalten. Bei keinem dieser Fahrzeuge wurde vom KBA die Verwendung der sog. Prüfstandsoftware festgestellt. Dabei betraf eine Reihe dieser Auskünften auch Fahrzeuge des hier in Rede stehenden Modells VW T6 Multivan, die mit einem 2,0 l Dieselmotor der Euro-Norm 6 ausgestattet (so: Auskunft vom 01.04.2021 in dem Verfahren 41 O 12031/20 LG München, Auskunft vom 16.03.2021 in dem Verfahren 22 O 536/20 LG Kempten, Auskunft vom 11.02.2021 in dem Verfahren 14 U 322/19 OLG Oldenburg, Auskunft vom 26.02.2020 in dem Verfahren 56 O 65/19 LG Berlin, Auskunft vom 10.09.2021 in dem Verfahren 18 U 277/19 OLG Köln).
Soweit vom KBA bei Fahrzeugen mit dem Dieselmotor Motor EA288 eine Fahrkurvenerkennung festgestellt, wurde diese vom KBA nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet, weil die von ihm durchgeführten Untersuchungen zum Ergebnis hatten, dass die Fahrtkurvenerkennung bei EA-288-Motor zwar als zusätzliches Kriterium zur Umschaltung von Emissionsstrategien eingesetzt wird, aber gleichermaßen auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb funktioniert und auch bei ihrer Deaktivierung die Grenzwerte im Prüfverfahren nicht überschritten werden (amtliche Auskunft vom 16.03.2021 in dem Verfahren 22 O 536/20 LG Kempten, Auskunft vom 11.02.2021 in dem Verfahren 14 U 322/19 OLG Oldenburg).
In gleicher Weise hat sich auf das KBA auch in seiner vom Senat eingeholten dienstlichen Auskunft vom 09.02.2021 (Blatt 224 der Akten) geäußert. Auch darin hat das KBA ausgeführt, bei einem von ihm überprüften Fahrzeug des Typs VW Multivan 2,0 TDI mit 150 kw und dem Motorkennbuchstaben CXEB die vom Motorentyp EA189 her bekannte Erkennung des gesetzlichen Fahrprofils des gesetzlichen Typprüfzyklus NEFZ festgestellt zu haben. Diese werde jedoch nicht nur bei Verlassen der Fahrkurve im Testzyklus, sondern auch unter den realen Betriebsbedingungen auf der Straße dazu genutzt, die NOx-mindernde Wirksamkeit des AGR-Systems zurückzufahren, sobald das SCR-System seine NOx-mindernde Wirkung nach ausreichender Erwärmung im Abgasstrang entfalten könne. Messfahrten im RDE hätten bei beiden Datenbeständen NOx-Emissionen deutlich unter dem gesetzlichen Grenzwert von 80 mg/km gezeigt. Da die Fahrkurvenerkennung keinen Einfluss auf das Emissionsverhalten habe, werde diese nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet. An dieser rechtlichen Bewertung des KBA gibt es aus Sicht des Senats nichts zu erinnern. Allein die Verwendung der Fahrkurvenerkennung begründet noch nicht den Vorwurf einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Erst recht begründet die Verwendung der von KBA festgestellten Fahrkurvenerkennung aber nicht den Vorwurf der Verwendung der von dem EA189-Motoren her bekannten Prüfstandsoftware, weil die vom KBA bei den Fahrzeugen mit dem Motor EA288 genutzte Fahrkurvenerkennung für Emissionsminderungstrategien genutzt wird, die auf dem Prüfstand und der Straße gleichermaßen funktionieren.
Auch wenn die von der Beklagten vorgelegten amtlichen Auskünfte Fahrzeuge des Typs VW T6 Multivan oder Caravelle mit 2 Liter Hubraum und 150 km Motorleistung betreffen oder bzw. dessen Motorleistung nicht erkennen lassen, vermag der Senat vor ihrem Hintergrund in den in der Berichterstattung auf SWR.de und tagesschau.de wiedergegebenen damaligen Einschätzungen der Herren E F und G keinen tragfähigen Anhaltspunkt mehr dafür zu sehen, dass gerade in dem vom Kläger gekauften Fahrzeug, das mit einem Dieselmotor des Typs EA288 mit SCR-Katalysator und 110 km Motorleistungen ausgestattet ist, die sog. Prüfstandsoftware zur Anwendung gelangt sein könnte. Denn es ist kein nachvollziehbarer Grund dafür ersichtlich, warum danach ausgerechnet in dem vom Kläger gekauften Fahrzeug die Prüfstandsoftware zur Anwendung gelangt sein soll, zumal die Beklagte danach selbst bei Fahrzeugen gleichen Typs, aber höherer Motorleistung nicht zur Erhaltung der Emissionsgrenzwerte auf die Verwendung der Prüfstandsoftware angewiesen gewesen ist.
(d)Aus den vorstehenden Erwägungen vermag der Senat auch in dem vom Kläger vorgelegte zweiten Pressebericht auf tageschau.de (Blatt 88 ff. der Akten), nach dem die Beklagte in einem vor dem Landgericht Duisburg geführten Verfahren betreffend einen VW Golf 7 TDI mit einem Motor des Typs EA288 der Euro-Norm 6 eingeräumt haben soll, dass das Fahrzeug erkennen könne, ob es sich gerade auf dem Prüfstand befindet, kein greifbaren Anhaltspunkt dafür zu sehen, dass in dem vom Kläger gekauften Fahrzeug die sog. Prüfstandsoftware verbaut wurde. Denn zum einen dürfte es sich bei dem in dem Bericht erwähnten „bisher nicht veröffentlichten Urteil des LG Duisburg um die mittlerweile veröffentlichte Entscheidung des LG Duisburg vom 30.10.2018 in dem Verfahren 1 O 231/18 handeln, das einen VW Golf VII Variant mit den 1,6 l TDI Dieselmotor des Typs EA288 zum Gegenstand hatte. Damit betraf dieses Verfahren bereits ein völlig anderes Fahrzeugmodell und anderen Motor als das hier vom Kläger gekaufte Fahrzeug. Zum anderen lässt sich entgegen der Berichterstattung auf tagesschau.de auch der Urteilsbegründung der Entscheidung nicht entnehmen, dass die Beklagte dort die Verwendung der sog. Prüfstandsoftware ausdrücklich zugestanden hätte. Ausweislich der Urteilsgründe der Entscheidung wurde von der Beklagten vielmehr auf den ihr vom Landgericht im Verhandlungstermin hin erteilten Hinweis, dass sich ihrem Vortrag das Bestreiten einer Abschalteinrichtung in dem Fahrzeug nicht entnehmen lasse, weiterhin bestritten, eine verbotene Abschalteinrichtung verwendet zu haben, und nochmals betont, dass es auf den Schadstoffausstoß im realen Fahrbetrieb nicht ankomme. Allein der Umstand, dass in dem Fahrzeug möglicherweise die Zykluserkennung bzw. Fahrkurvenerkennung zum Einsatz gelangte, vermag aber, wie bereits ausgeführt, für sich allein den Vorwurf der Verwendung der sog. Prüfstandsoftware noch nicht zu rechtfertigen. Dies gilt erst recht für das vom Kläger gekaufte Fahrzeug, das mit einem größeren Motor, nämlich einem 2.0 TDI Motor ausgestattet ist, zumal das KBA ausweislich seiner im Verfahren 19 O 246/19 LG Bonn erteilten amtlichen Auskunft vom 11.11.2000 trotz umfangreicher Untersuchungen bei einem VW Golf 7 mit 2.0 l Dieselmotor des Typs EA288 eine prüfstandoptimierende Umschaltlogik bzw. unzulässige Abschalteinrichtung nicht feststellen konnte.
(e)Aber auch der vom Kläger angeführte, im ersten Bericht auf tageschau.de (Blatt 84 ff. der Akten) erwähnte nachträgliche Rückruf des Fahrzeuges VW Touareg mit 3.0 l Dieselmotor des Typs EA288 bietet danach keinen greifbaren Anhaltspunkt dafür, das in dem vom Kläger gekauften Fahrzeug die sog. Prüfstandsoftware zur Anwendung gelangte. Denn auch bei dem in diesem Bericht erwähnten Fahrzeug hat es sich um ein ganz anderes Fahrzeugmodell als das vom hiesigen Kläger gekaufte Modell gehandelt, in dem zudem ein ganz anderer Motor verbaut war. Darüber hinaus ergibt sich aus der Pressebericht auch nicht, weshalb der Rückruf des Fahrzeugs genau erfolgte. Ausweislich der auf der Internetseite des KBA veröffentlichten Pressemitteilung vom 08.12.2017 wurde vom KBA der Rückruf von Fahrzeugen des Modells Touareg 3.0 l Diesel Euro 6 angeordnet, weil bei Untersuchungen festgestellt wurde, dass im Prüfzyklus NEFZ eine sogenannte schadstoffmindernde Aufwärmstrategie ansprang, die im realen Fahrbetrieb „überwiegend“ nicht aktiviert war und bei Fahrzeugen mit SCR-Katalysator eine Strategie eingesetzt wurde, die die Nutzung von Ad Blue unter bestimmten Bedingungen unzulässig eingeschränkte. Die Verwendung der sogenannten Prüfstandsoftware, die allein auf dem Prüfstand für den NEFZ-Test zum Tragen kam, ist damit nicht nachgewiesen worden.
Mangels hinreichend substantiierten Sachvortrags des Klägers zur Verwendung der Prüfstandsoftware hat danach das Landgericht zu Recht von einer diesbezüglichen weiteren Beweiserhebung abgesehen. Unabhängig davon wäre es aber auch heute einem Sachverständigen nicht mehr möglich gewesen, das Fahrzeug des Klägers auf das Vorhandensein der sog. Prüfstandsoftware hin zu untersuchen, weil der Kläger im Laufe des Rechtstreits doch noch das ihm von der Beklagten angebotene Software-Update auf sein Fahrzeug aufspielen ließ und damit die ursprüngliche Motorsteuerungssoftware nicht mehr auf dem Fahrzeug vorhanden sein dürfte.
b)Dem Kläger steht auch kein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB wegen der für sein Fahrzeug vom KBA angeordneten Rückrufaktion 23Z7 zu.
Nach der vom Senat eingeholten amtlichen Auskunft des KBA vom 09.02.2021 (Blatt 224 ff. der Akten) wurde von diesem die Rückrufaktion 23Z7 angeordnet, weil ihm zuvor von der Beklagten mitgeteilt worden war, dass im Rahmen eigenen Überprüfungen festgestellt worden war, dass der Faktor (sog. Ki-Wert) für die Berücksichtigung periodisch regenerierender Abgasreinigungssysteme, also des Dieselpartikelfilters, zu niedrig berechnet wurde und deshalb nicht als repräsentativ angesehen werden konnte. Deshalb konnte von der Beklagten nicht sichergestellt werden, dass für alle Varianten der Grenzwert der NOx-Emissionen in der Typ-I-Prüfung eingehalten wird. Dies wurde vom KBA zu Recht nicht als unzulässige Abschalteinrichtung, sondern bloße Konformitätsabweichung bewertet. Denn nach den substantiierten Darlegungen der Beklagten, denen der Kläger nicht entgegengetreten ist, handelt es bei dem Ki-Wert um einen bloßen Rechenwert, mit dem der während der Regeneration des Dieselpartikelfilters temporär auftretende erhöhte NOx-Anfall, der beim NEFZ-Test nicht mitgemessen wird, auf die Fahrzyklen zwischen den Regenerationen umgelegt und so bei der Einhaltung des NOx-Grenzwerts mitberücksichtigt wird. Danach vermag der Ki-Wert als solcher schon deshalb keine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 und Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 715/2007 darzustellen, weil er keinen Einfluss auf das Emissionskontrollsystem des Fahrzeuges nimmt. Darüber hinaus ist vom Kläger auch weder behauptet worden, noch sonst ersichtlich, dass der Beklagten bei der Beantragung der Typgenehmigung für das Fahrzeug die fehlerhafte Berechnung des Ki-Wertes und die damit möglicherweise verbundene Nichteinhaltung der gesetzlichen Grenzwerte für die NOx-Emissionen entgegen ihrem Behaupten bekannt gewesen ist.
c)Dem Kläger steht auch kein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB wegen des bei seinem Fahrzeug zu Einsatz kommenden sog. Thermofensters zu.
(1)Dabei kann dahinstehen, ob das im Fahrzeug des Klägers zur Anwendung gelangende Thermofenster, das nach dem eigenen Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung außerhalb des Bereichs von 15° C bis 23° C Umgebungstemperatur bzw. nach den diesen Vortrag korrigierenden Angaben der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.11.2022 außerhalb des Bereichs von 12° C bis 39° C Umgebungstemperatur zu einer graduellen Reduzierung der Abgasrückführung führt, eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 darstellt. Denn selbst wenn man hiervon ausginge, würde dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für sich allein genommen nicht dafür ausreichen, um das Verhalten der Beklagten als sittenwidrig und besonders verwerflich zu bewerten (vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, Tz. 14 juris m.w.N.). Hierfür bedarf es vielmehr des Hinzutretens weiterer Umstände, die erst dann vorliegen, wenn die auf Seiten der Beklagten handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß zumindest billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, a.a.O., und Urteile vom 16.09.2021, VII ZR 190/20, Tz. 16 juris m.w.N. sowie vom 24.03.2022, III ZR 263/20, Tz. 20 juris).
Für das Vorhandensein eines derartigen Bewusstseins fehlt es vorliegend aber ebenfalls an tragfähigen Anhaltspunkten. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte das von ihr verwendete Thermofenster gegenüber dem KBA verschleiert haben könnte. Ein „Verschleiern“ würde voraussetzen, dass die Beklagte gegenüber dem KBA Angaben wissentlich unterlassen bzw. unrichtige Angaben gemacht hat, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten (BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VZ VII 190/20 Rn. 26 Juris). Ein solches manipulatives Vorgehen ist jedoch gleichfalls schon dem Vortrag des darlegungs- und beweisbelasteten Klägers nicht zu entnehmen. Er macht insoweit erstmals in dem ihm nachgelassenen Schriftsatz vom 16.09.2022 geltend, dass die Beklagte das KBA „durch Verschweigen von Abschalteinrichtungen im Typengenehmigungsverfahren arglistig getäuscht“ habe. Dieses pauschale Vorbringen reicht indes schon deshalb nicht aus, weil nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten in der Klageerwiderung ausweislich des Untersuchungsberichts „Volkswagen“ der Einsatz des Thermofenstern den KBA und BMI generell bekannt gewesen ist. Dieses ergibt sich auch aus der vom Senat eingeholten amtlichen Auskunft des KBA vom 09.02.2021 (Blatt 224 ff. der Akten) sowie verschiedenen von der Beklagten mit Berufungserwiderung vorgelegten amtlichen Auskünften des KBA (z.B.: Auskunft vom 01.04.2021 in dem Verfahren 41 O 12031/20 LG München, Auskunft vom 11.02.2021 in dem Verfahren 14 U 322/19 OLG Oldenburg), in denen es jeweils heißt, dass „jedes Fahrzeug mit Dieselmotor und AGR über eine temperaturbedingte AGR-Regelung verfügt“. Angesichts dessen, dass die Beklagte schon vor dem Hintergrund dieser allgemeinen Kenntnis des KBA von den bei Dieselmotoren mit AGR-Regelung verwendeten Thermofenstern wegen des im Typgenehmigungsverfahrens geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes mit weiteren diesbezüglichen Rückfragen des KBA bei der Beantragung der Typgenehmigung hat rechnen müssen, könnte vorliegend selbst dann nicht von einem bewussten Verschleiern des Thermofensters durch die Beklagte ausgegangen werden, wenn diese im Rahmen des Typgenehmigung nicht in Erfüllung der seinerzeit noch geltenden Vorschrift des Art. 3 Abs. 9 der Richtlinie 692/2008 dem KBA Angaben zu dem Verhalten des Abgasrückführungssystems bei niedrigen Temperaturen gemacht hätte. Vor diesem Hintergrund kam es auf den von der Beklagten erst mit Schriftsatz vom 16.09.2022 ergänzend gehaltenen Vortrag, in den Typgenehmigungsbögen erläutert zu haben, dass bei niedrigen Umgebungstemperaturen in Abhängigkeit weiterer Parameter die AGR-Funktion angepasst und aufrechterhalten wird, so lange wie ein einwandfreier Motorbetrieb bei geringsten Abgasemissionen gewährleistet ist, für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht mehr an.
Aber auch der Vortrag des Klägers, dass nach Berichten des SWR das On-Board-Diagnosesystem des Fahrzeuges nicht wie vom Gesetz vorgeschrieben arbeite, sodass dieses keine Fehlermeldung bei nicht korrekt funktionierender oder abgeschalteter Abgasreinigung melde, rechtfertigt nicht den Schluss, dass die für die Beklagte handelnden Personen, bei der Entwicklung und/oder Verwendung des Thermofensters in dem Bewusstsein der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung gehandelt und den darin liegenden Gesetzesverstoß zumindest billigend in Kauf genommen haben. Denn es ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar, dass das OBD-System dazu bestimmt war, den Schadstoffausstoß des Fahrzeugs permanent zu überwachen. Vielmehr dient es der Überwachung der Funktionalität des Abgasrückführungssystems, weshalb es grundsätzlich lediglich die Beeinträchtigungen oder den Ausfall eines emissionsrelevanten Bauteils oder Systems anzuzeigen hat (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.05.2021, 8 U 14/20, Tz. 76 f. juris). Eine weitergehende Funktion des OBD vermochte der Kläger nicht schlüssig darzulegen.
(2)Darüber hinaus ist nicht feststellbar, dass den auf Seiten der Beklagten handelnden Personen auch nur mit Eventualvorsatz bewusst war, dass in ihren Fahrzeugen mit dem hier in Rede stehenden Motorentyp EA288 eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut war. Vielmehr vermag der Kläger nicht die Behauptung der Beklagten zu widerlegen, dass die bei ihr Verantwortlichen von der Zulässigkeit des Thermofensters ausgegangen sind. Insofern hat die Beklagte schlüssig dargelegt, dass das Thermofenster aus technischer Sicht Sinn machte, weil beim Betrieb des Fahrzeugs bei niedrigen Temperaturen und gleichbleibender Abgasrückführungsrate eine Funktionsstörung des Abgasrückführungsventils sowie massive Ablagerungen von Ruß und unverbrannten Kohlenwasserstoffen in mehreren Bauteilen zu befürchten gewesen wären. Auch wenn davon ausgegangen werden kann, dass den Verantwortlichen der Beklagten die Bestimmungen der EG-Verordnung Nr. 715/2007 und damit das grundsätzliche Verbot von Abschalteinrichtungen in deren Art. 5 Abs. 2 Satz 1 bekannt waren, ist nicht zu widerlegen, dass sie aufgrund der dargelegten technischen Sinnhaftigkeit der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführungsrate annahmen, dass eine derartige Einschränkung der Abgasrückführung unter die Ausnahmeregelung des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit a) fällt und somit zulässig sei. Dies wird auch durch die Tatsache unterstützt, dass jedenfalls bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 17.12.2020 (a.a.O.) die Rechtslage nicht eindeutig geklärt war, weshalb die Zulässigkeit eines Thermofensters kontrovers diskutiert und beurteilt wurde (vgl. OLG Hamm – 13. Zivilsenat –, Urteil vom 29.06.2021, 13 U 434/20, Tz. 93 juris m.w.N.; BGH, Urteil vom 24.03.2022, III ZR 263/20, Tz. 23 juris). Dementsprechend war eine Beanstandung des Thermofensters durch das KBA nicht erfolgt.
2.Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche ergeben sich auch nicht aufgrund anderer Anspruchsgrundlagen.
a)Vertragliche Ansprüche scheiden von vornherein aus, da der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug von der Firma A GmbH in B erworben hat und somit nicht in vertragliche Beziehungen zu der Beklagten eingetreten ist.
b)Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.Vm. § 263 StGB scheitert bei dem hier vorliegenden Kauf eines Gebrauchtwagens jedenfalls an der erforderlichen Stoffgleichheit des von der Beklagten erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit dem etwaig dem Kläger durch Kaufpreiszahlung an die Firma A GmbH entstandenen Vermögensschaden.
c)Schließlich bestehen auch keine Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 4 Abs. 1 u. 2, Art. 5 der VO (EG) 715/2007 oder aus §§ 6, 27 EG-FGV.
Dabei kann dahinstehen, ob auch in Ansehung der Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH H in Sachen C-100/21 vom 02.07.2022 weiterhin davon ausgegangen werden kann, dass diese europäische Normen – wie bislang vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertreten - keine Schutzgesetze i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB darstellen (vgl. BGH, Urteil v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, Tz. 72 ff. juris; Senatsurteil vom 19.03.2021, 11 U 56/20, juris). Denn selbst wenn man den Schlussanträgen des Generalanwalts folgend zu Gunsten des Klägers davon ausginge, dass im Hinblick auf die in Nr. 0 des Anhang IX der Richtlinie 2007/46 formulierten Ziele die Art. 18 Abs. 1, 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46 auch die Interessen des individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeuges schützen, insbesondere das Interesse, kein mit einer unzulässige Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 715/2007 ausgestattetes Fahrzeug zu erwerben (Tz. 50 der Schlussanträge), käme eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB vorliegend nicht in Betracht.
Denn soweit der Kläger behauptet hat, dass die Beklagte auch in seinem Fahrzeug die sog. Prüfstandsoftware verbaut habe, lässt sich mangels greifbarer Anhaltspunkte für die Richtigkeit dieser Behauptung bereits eine Schutzgesetzverletzung nicht feststellen. Soweit man in dem unstreitig von der Beklagten in dem Fahrzeug implementierten Thermofenster die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 715/2007 sehen wollte, lässt sich jedenfalls das für die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB erforderliche Verschulden der Beklagten nicht feststellen. Denn aus den bereits vorstehend dargelegten Gründen kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagten auch nur mit Eventualvorsatz bewusst war, in ihren Fahrzeugen mit dem hier in Rede stehenden Motorentyp mit dem Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut zu haben. Aber auch ein fahrlässiges Verhalten lässt sich insoweit nicht feststellen.
Bei Schutzgesetzen, die – wie die §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. 37 Abs. 1 EG-FV und die anderen hier in Rede stehenden europäischen Regelungen – kein besonderes Verschuldenserfordernis aufstellen, wird im Falle eines (an dieser Stelle einmal zu Gunsten des Klägers unterstellten) objektiven Verstoßes gegen das Schutzgesetz ein Verschulden vermutet oder es besteht zumindest ein entsprechender Anscheinsbeweis: Wer gegen das Schutzgesetz verstößt, muss in aller Regel Umstände darlegen und beweisen, die geeignet sind, die aus der objektiven Gesetzesverletzung folgende Annahme seines Verschuldens auszuräumen (BGH, Urteil vom 13.12.1984, III ZR 20/83, Tz. 33 juris). Solche Umstände sind hier jedoch unzweifelhaft gegeben. Denn gemäß § 276 Abs. 2 BGB handelt nur derjenige fahrlässig, der die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Fahrlässigkeit setzt danach unter anderem die Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit voraus. Ein Irrtum des Schuldners hierüber schließt die Fahrlässigkeit nur aus, wenn er unvermeidbar war. Dies ist dann der Fall, wenn der Schuldner nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage mit einem Unterliegen im Rechtsstreit nicht zu rechnen brauchte. Dies ist allerdings nicht dahin zu verstehen, dass es zur Begründung der Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums bereits ausreicht, dass sich der Täter nicht um kompetente Beratung bemüht und damit seine Erkundigungspflicht nicht genügt hat. Erforderlich ist vielmehr darüber hinaus, dass die unterbliebene Erkundigung, wenn sie denn erfolgt wäre, auch zu einer richtigen Auskunft geführt hätte. Steht hingegen fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Täters – etwa bei der zuständigen Aufsichtsbehörde – dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, so scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. dem betreffenden Schutzgesetz infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Täter die entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (BGH, Urteil vom 27.06.2017, VI ZR 424/16, Tz. 16 juris mit weiteren Nachweisen).
Selbst wenn das von der Beklagten verwendete Thermofenster aus heutiger Sicht als unzulässige Abschalteinrichtung zu bewerten sein sollte, ist der Senat jedoch davon überzeugt, dass das Kraftfahrtbundesamt dieses nicht als unzulässig beanstandet hätte, wenn die Beklagte sich vor dem Inverkehrbringen des Fahrzeuges bei ihm nach der Zulässigkeit des Thermofensters erkundigt hätte. Denn ausweislich der bereits vorstehend unter lit. 1.c) (2) genannten amtlichen Auskünfte hat das KBA noch im Jahr 2021 die Ansicht vertreten, dass es sich bei dem Thermofenster um eine nach Art. 5 Abs. 2 a) der Richtlinie 715/2007 zulässige Abschalteinrichtung handelt. Dieser Auffassung ist das KBA auch heute noch. Denn obgleich ihm die Verwendung dieser Technik bekannt ist, sind von ihm deswegen bis heute keine Beanstandungen oder gar Maßnahmen ergriffen worden.
Weil danach vorliegend eine Fahrlässigkeitshaftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB jedenfalls mangels Verschulden der Beklagten zu verneinen ist, kommt damit auch weder ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH noch eine Aussetzung des Verfahrens gemäß § 148 ZPO analog mit Blick auf die zu erwartende Entscheidung des EuGH in Sachen C-100/21 in Betracht.
3.Mangels einer Schadensersatzverpflichtung der Beklagten dem Grunde nach erweist sich die Klage damit insgesamt, also auch hinsichtlich der mit den Berufungsanträgen zu 2.) und 3.) geltend gemachten Feststellungsbegehren sowie des mit dem Berufungsantrages zu 4.) geltend gemachten Freistellungsanspruchs als vorn vorherein unbegründet.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10 S.1 und 2, 711 ZPO.
IV.
Die Zulassung der Revision war nicht geboten, weil die Voraussetzungen des § 543 ZPO nicht vorliegen. Die Voraussetzungen, unter denen ein Kraftfahrzeughersteller wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung haftet, sind durch die zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt. Gleiches gilt für die Frage, unter welchen Umständen ein Prozessvortrag ausnahmsweise unbeachtlich ist. Auch die Frage einer etwaigen Fahrlässigkeitshaftung rechtfertigt eine Zulassung der Revision nicht, weil sich aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung ableiten lässt, dass im vorliegenden Falle eine Fahrlässigkeit zu verneinen ist und sich deshalb auch die Frage einer Schutzgesetzqualität europarechtlicher Vorgaben nicht stellt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 6, 27 EG-FGV
§§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. 37 Abs. 1 EG-FV
§§ 708 Nr. 10 S.1 und 2, 711 ZPO
§ 540 ZPO
§ 826 BGB
§ 148 ZPO
§ 31 BGB
§ 263 StGB
§ 543 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 der VO

Zitierte Entscheidungen: 9 O 178/19
VI ZR 252/19
VI ZR 128/20
41 O 12031/20
22 O 536/20
14 U 322/19
56 O 65/19
18 U 277/19
1 O 231/18
19 O 246/19
VI ZR 433/19
VII ZR 190/20
III ZR 263/20
8 U 14/20
13 U 434/20
11 U 56/20
III ZR 20/83
VI ZR 424/16