Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
 vom 2024-02-06, Aktenzeichen 22 U 1143/23

Tenor:
Seite 1 Oberlandesgericht Dresden Zivilsenat Aktenzeichen: 22 U 1143/23 Landgericht Chemnitz, 6 O 83/19 BESCHLUSS In dem Rechtsstreit 1. A. - Klägerin und Berufungsklägerin - 2. B., … - Kläger und Berufungskläger - Prozessbevollmächtigter zu 1 und 2: Rechtsanwalt RA1 gegen 1. C. Bauunternehmungs-GmbH, … 2. vertreten durch den Geschäftsführer … - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte RA2 3. Ungeteilte Erbengemienschaft nach A. D., verstorben am … - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte PB1 Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwaltskanzlei RA3
Seite 2 Erbin: B. D. zu 1/2, … Erbe: C. D. zu 1/4, … Erbe: D. D. zu 1/4, … wegen Kostenvorschuss und Feststellung hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht J., Richter am Oberlandesgericht R. und Richterin am Oberlandesgericht G. ohne mündliche Verhandlung am 06.02.2024 beschlossen: 1. Die Berufung der Kläger gegen das am 30.05.2023 verkündete Urteil des Landgerichts Chemnitz, Az.: 06 O 83/19, wird zurückgewiesen. 2. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind für die Beklagten im Hinblick auf die Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstre- ckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages ab- wenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten. 4. Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf bis 100.000,- EUR festgesetzt. Gründe I. Die Kläger begehren von den Beklagten Kostenvorschussansprüche für Mängelbeseitigungs- arbeiten an ihrem Eigenheim und Schadensersatz bezüglich eingebauter fehlerhafter Rollla-
Seite 3 denkästen. Die Kläger beauftragten die Beklagte zu 1. am 24.07.2013 im Rahmen eines VOB/B-Bauver- trages mit Pauschalpreisabrede mit der Erbringung von Rohbauarbeiten am Eigenheim …weg … in O1. Der Rechtsvorgänger der Beklagten zu 2., Herr A. D., war als planender und bauüberwachender Architekt für die Kläger tätig. Am 10.11.2012 schlossen die Kläger mit Herrn A. D. insoweit einen "Architektenvertrag für Gebäude", im Rahmen dessen dieser mit der Planung und Bauüberwachung des Bauvorhabens beauftragt wurde. Die Bauaufsicht nahm der von Herrn A. D. beauftragte Bauleiter Herr E. wahr. Im Bereich von Wohn- und Gästezimmer planten die Kläger die Errichtung von insgesamt 3 bodentiefen Fenstern (Fenster 3, 7 und 9). Auch für diese sollten elektrisch betriebene Außen- rollläden bzw. Außenjalousien errichtet werden. Hierbei plante Herr A. D. die erforderlichen räumlichen Abmessungen für den Rohbau bzw. die Ausschnitte für die Fenster/Fenstertüren unter Einschluss der Rollladenkästen. Die Rohbauarbeiten der Beklagten zu 1. wurden am 29.01.2014 abgenommen. Die Kläger haben mit Schriftsatz vom 25.01.2029 Klage vor dem Landgericht Chemnitz erho- ben (6 O 83/19). Sie machen geltend, die Rollladenkästen an den Fenstern 3, 7 und 9 seien fehlerhaft errichtet worden; die Rollräume seien jeweils zu klein dimensioniert worden; die Rollläden ließen sich nicht oder nur stockend elektrisch rauf- und runterfahren; es müsse me- chanisch nachgeholfen (gedrückt oder gezogen) werden. Im Anschluss an den ersten Beweisbeschluss erstattete der Gerichtssachverständige Dr.-Ing. SV1 unter dem 29.07.2020 ein Gutachten; er bejahte die Möglichkeit eines Umbaus der Rollladenkästen (auf einen Rollraum von 210 mm); einen Bauüberwachungsfehler durch den Beklagten zu 2. bezogen auf den Einbau der Rollladenkästen stellte der Gerichtssachverstän- dige nicht fest. Die Kläger erhoben hierzu umfangreiche Einwendungen. Das Landgericht gab daraufhin ein Ergänzungsgutachten in Auftrag, das im Januar 2021 erstattet wurde; der Ge- richtssachverständige SV1 kam erneut zum Ergebnis, dass die Rollräume ausreichend groß seien; Abrieberscheinungen (infolge zu klein dimensionierter Rollladekästen), die einen Mangel begründen, konnte er nicht feststellen. Der (damalige) Klägervertreter erachtete das Ergänzungsgutachten als „völlig unzureichend“.
Seite 4 Das Landgericht erließ am 23.11.2021 eine Hinweisverfügung, benannte die noch zu klären- den „ 5 Probleme“ (u.a. Problem Nr. 4: Fenster 7) und teilte mit, dass die Einholung eines wei- teren Gutachtens beabsichtigt sei (GA 420-422). Der Gerichtssachverständige SV1 teilte mit Schreiben vom 03.02.2022 mit, dass es bezüglich der Fragen zur Stabilisierung des Wel- lenunterstützungslagers die Hinzuziehung eines weiteren Sachverständigen bedürfe. Unter dem 14.02.2022 erklärte sich Herr SV2 bereit, die aufgeworfenen Fragen zum Fenster Nr. 7 zu beantworten; der entstehende Kostenaufwand betrage ca. 6.500 EUR. In der Folge forderte das Landgericht die Einzahlung eines weiteren Auslagenvorschusses von den Klägern. Mit Schreiben vom 06.04.2022 (GA 441 f.) wandten sich die Kläger persönlich an das Gericht. Sie teilten mit, die Firma F1 habe die Rolladenpanzermontage im Dezember 2014/Januar 2015 provisorisch durchgeführt; beigefügt war als Anlage eine Gewährleistungserklärung der Firma F1 (GA 443). Über den (neuen) Klägervertreter wurde mit Schreiben vom 01.09.2022 mitgeteilt, dass die Kläger mit der Beauftragung des Sachverständigen SV2 einverstanden sind (GE 571). Dar- auf erging am 07.11.2022 ein weiterer Auflagen- und Beweisbeschluss des Landgerichts (GA 599 ff.). Den Klägern wurde aufgegeben, das Privatgutachten SV3 in vollständiger Form vorzulegen. Es sollte - nach Leistung des Auslagenvorschusses von 6.500 EUR - ein neues Gerichtsgutachten zu den noch offenen Fragen eingeholt werden. Dabei sollte sich der Gerichtssachverständige SV2 u.a. auch mit dem Schreiben der Firma F1 (GA 443) und den Feststellungen im Privatgutachten SV3 befassen. Die Kläger haben den angeforderten Vorschusses bei der Justizkasse nicht eingezahlt; zuletzt wurde die Einzahlungsfrist - auf Antrag des Klägervertreters - bis zum 31.01.2023 verlängert; eine Reaktion erfolgte auch dann nicht. Das Landgericht hat zuletzt am 30.05.2023 mündlich verhandelt. Mit Urteil vom selben Tag hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung heißt es, den Kläger stehe der Anspruch auf Kos- tenvorschuss (§ 637 Abs. 1, 3 BGB) oder Schadenersatz für etwa fehlerhaft errichtete Rollla- denkästen nicht zu, weil sie hinsichtlich des Anspruchsgrundes und der -höhe beweisfällig ge- blieben sind; es hätte ihnen oblegen, den Auslagenvorschuss für das erforderliche neue Gut- achten zu entrichten; dem seien sie trotz mehrfacher Fristverlängerungen nicht nachgekom- men.
Seite 5 Gegen dieses Urteil, den Klägern zugestellt am 19.06.2023, richtet sich die Berufung der Klä- ger, begründet unter dem 19.07.2023. Darin wird eingangs ausgeführt, dass die Kläger bislang noch keinen neuen Rechtsanwalt bestellt haben, sodass vorsorglich von Rechtsanwalt RA1 die Berufung wie folgt begründet wird und nachfolgende Anträge gestellt werden (EA 9). In der Berufungsbegründung wird gerügt, dass das Landgericht fehlerhaft auf die Fortsetzung der Beweisaufnahme bestanden habe; es hätte keines weiteren Gerichtssachverständigen- gutachtens bedurft, denn die Fehlerhaftigkeit der Arbeiten der Beklagten ergebe sich bereits aus dem Privatgutachten SV3 und dem weiteren Akteninhalt. Wegen der Maße hätte das Landgericht selbst „mittels eines Zollstocks verschiedene Maße nachmessen können (EA 10); darüber hinaus habe das Landgericht auch der Parteieinvernahme, hilfsweise der infor- matorischen Anhörung der Kläger ein zu geringes Gewicht beigemessen; auch hierauf beruhe die Fehlerhaftigkeit des Urteils erster Instanz. Das Gerichtsgutachten SV1 sei teils grob fehlerhaft, weise grundlegende Rechenfehler auf; i Gutachten seien die Unterschiede zwi- schen Fensterhöhe und Rolladenpanzerhöhe nicht zutreffend dargestellt; fehlerhaft sei der Gerichtssachverständige von einer Fläche des Fensters Nr. 3 von nur 8,3 qm ausgegangen; mathematisch richtig seien hingegen 4,4 m x 4,45 m = 19,58 qm anzusetzen; das hätte auch das Landgericht bei einem Ortstermin unproblematisch erkennen können. Das durch den (damaligen) Klägervertreter vorgelegte Privatgutachten des Herrn SV3 (Vizepräsident des Bundesverbands Rollladen und Sonnschutz e.V.) beantworte fachkompe- tent die Streitfragen. Die Kläger beantragen: 1. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichtes Chemnitz vom 30. 5. 2023, Aktenzeichen: 6 O 83/19, werden die Beklagten gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Kläger gemeinschaftlich einen Betrag von 87.408,06 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängig- keit zu zahlen. 2. Es wird weiter unter Abänderung des Urteils des Landgerichtes Chemnitz vom 30. 5. 2023, Aktenzeichen: 6 O 83/19 festgestellt, dass die Beklagten ge- samtschuldnerisch verpflichtet sind, den Klägern gemeinschaftlich sämtliche über einen Betrag von 87.408,06 Euro hinausgehenden Aufwendungen zu er- setzen, die bei der Beseitigung der Mängel entstehen, die bei dem Bauvorha- ben „Errichtung eines Einfamilienwohnhauses auf dem Flurstück Nr. xxx der
Seite 6 Gemarkung O1a, …weg … in O1“ durch die Errichtung fehlerhafter Rollladenkästen im Fenster- und Fenstertürenbereich entstehen. 3. Es wird weiter unter Abänderung des Urteils des Landgerichtes Chemnitz vom 30. 5. 2023, Aktenzeichen: 6 O 83/19 festgestellt, dass die Beklagten ge- samtschuldnerisch verpflichtet sind, den Klägern gemeinschaftlich sämtliche Schäden zu ersetzen, welche im Zusammenhang mit den Mängel gemäß vorge- nanntem Klageantrag 2 und deren Beseitigung entstehen. 4. Die Beklagten werden weiter gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Kläger gemeinschaftlich einen Betrag von 649,46 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagten beantragen: Die Berufung wird zurückgewiesen. Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil, die zu den Akten gelangten Schriftsätze samt Anlagen sowie den Akteninhalt im Übrigen Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung war gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg bietet, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Ent- scheidung des Berufungsgerichts durch Urteil nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. 1. Soweit die Kläger von den Beklagten einen Kostenvorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB fordern, sind sie - nach unstreitiger Abnahme der Werkleistung - darlegungs- und beweisbelastet u.a.
Seite 7 im Hinblick auf das Vorliegen eines Werkmangels. Das Landgericht ist in den tragenden Erwä- gungen zu der Feststellung gelangt, dass die Kläger insoweit beweisfällig geblieben sind, weil sie den weiteren Auslagenvorschuss von 6.500 EUR (angefordert mit Beschluss vom 7.11.2022) - auch nach mehrmaliger Aufforderung und nach mehrmaligen Fristverlängerungen - nicht eingezahlt haben und die weitere Beweiserhebung unterblieb (§§ 379, 402 ZPO). Das lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Zur Begründung wird auf die Hinweisverfügung vom 28.12.2023 und auf das angegriffene Ur- teil umfassend Bezug genommen. Der Senat bleibt bei der Auffassung, auf die er hingewiesen hat. Die dagegen erhoben Einwände der Kläger führen zu keinem anderen Ergebnis. Die Hin- weise werden zum besseren Verständnis im Folgenden nochmals wiedergegeben: „1. (...) 2. Die Berufungsbegründung enthält - gemessen an §§ 513, 520, 529 ZPO - (bisher) keinen erheblichen Angriff. Die Einwendungen in der Berufungsbegründung greifen nicht durch. Soweit die Berufung meint, das Landgericht hätte allein aufgrund des Privatgutachtens SV3 die streitigen Umstände des Rollladenbaus klären können, geht dies fehl. Ein Privatgutachten ist - nur - qualifizierter Parteivortrag (vgl. BGH NJW 1993, 2382, 2383; Zöller/Greger, ZPO, 35. Aufl., vor § 402 Rn. 3 m.w.N.); stehen die Mangelumstände der eingebauten Rollläden (als Teil des Haftungsgrunds) im Streit, bedarf es der Klärung im Wege des Strengbeweises mit einem der Strengbeweismittel; tauglich war hier der Beweis mittels Sachverständigen. Die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung sind in der Berufung nicht dargetan; auch eine informatorische Anhörung der Kläger hätte an den streitigen Umständen, die mittels eines Gutachtens zu klären sind, nichts geändert. Soweit die Berufung flapsig meint, die zuständige Richterin am Landgericht hätte den Streit einfach mittels Zollstocks und der Wahrnehmung bei einem Ortstermin klären können, ist dies für den Senat nicht nachvollziehbar. Dieser sieht sich jedenfalls außerstande die Fachfragen zur Rollladenmontage aus eigenem Wissen zu beantworten und die notwendigen Messungen hierfür vorzunehmen; es wird hier davon ausgegangen, dass dies auch auf die zur erstinstanzlichen Entscheidung berufene Richterin am Landgericht zutrifft. Die Klärung mittels des weiteren Gerichtssachverständigen SV2 unterblieb, weil der Vorschuss klägerseits nicht eingezahlt wurde; Folge ist die Beweislastentscheidung zu- lasten der Kläger. Es wird nicht verkannt, dass das Gutachten des Gerichtssachverständigen SV1 (samt Ergänzung) nicht alle streitentscheidenden Umstände anfänglich klärte und dass dieser im weiteren Verfahrensverlauf einen Rechenfehler einräumte. Dennoch sind für den Senat keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass das Gerichtsgutachten SV1 gänzlich unverwertbar gewesen wäre. Hinzu kommt: Der Auflagen- und Beweisbe- schluss vom 07.11.2022 zeigt, dass das Landgericht diese Problematik erkannt hatte und zum Gegenstand weiterer Klärung machen wollte. So war beabsichtigt, dass sich
Seite 8 der neu zu bestellende Gerichtssachverständige SV2 auch mit den Feststellungen des (noch in vollständiger Form vorzulegenden) Privatgutachtens SV3 befasst. Auch wäre zu klären gewesen, was die Firma F1 an Arbeiten (vgl. Mitteilung der Kläger persönlich vom 06.04.2022) Ende 2014/Anfang 2015 durchgeführt hat; hier steht im Streit, ob der Bereich der Fenster/Rollläden nur „provisorisch gesichert“ oder umgestaltet wurde. Im letzteren Fall wäre ein Vorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB ohnehin ausgeschlossen. b) Scheitert der Leistungsantrag schon dem Grunde nach, entfallen auch die akzesso- rischen Ansprüche auf Verzinsung und Ersatz vorgerichtlicher Kosten. Gleiches gilt für die Feststellung zukünftiger Mangelbeseitigungskosten oder Schäden. 3. Es ergeht der abschließende Hinweis, dass das Landgericht die Zurückweisung im an- gefochtenen Urteil nicht auf § 296 ZPO gestützt hat. Nach der Rechtsprechung des BGH zu § 531 ZPO (Urteil vom 31.05.2017, VIII ZR 69/16, Rn. 14, juris) ist ein Beweis- antritt nur „neu“, wenn er entweder in erster Instanz überhaupt nicht gestellt oder im Sinne von § 399 ZPO wirksam auf ihn verzichtet worden ist.“ 2. Die Kläger persönlich gaben unter dem 22.01.2024 eine Stellungnahme ab (EA 106 ff.). Sie wurden vom Vorsitzenden mit Verfügung vom 24.01.2024 darauf hingewiesen, dass vor dem Oberlandesgericht Anwaltszwang (§ 78 Abs. 1 ZPO) besteht und daher das private Schreiben der Kläger keine Berücksichtigung finden kann. 3. Die Kläger haben im Anschluss an die Verfügung vom 24.01.2024 keine anwaltliche Stellung- nahme nachgereicht, sodass weitere Ergänzungen in der Sache durch den Senat nicht veran- lasst sind. Der Hinweis vom 28.12.2023 gibt seine fortgeltenden Erwägungen im Übrigen um- fassend wieder. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Voll- streckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. IV. Der Gegenstandswert von bis zu 100.000,- EUR wurde gemäß § 3 ZPO mit §§ 40, 47 GKG
Seite 9 festgesetzt. Der Wert des bezifferten Leistungsantrags Nr. 1 beträgt 87.408,06 EUR. Die bei- den Feststellungsanträge Nr. 2 und 3 werden mit je 5.000 EUR bemessen. J. R. G.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 379, 402 ZPO
§§ 513, 520, 529 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV
§§ 40, 47 GKG
§ 296 ZPO
§ 531 ZPO
§ 399 ZPO
§ 3 ZPO
§ 637 Abs. 1, 3 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 78 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1993, 2382, 2383
22 U 1143/23
6 O 83/19
B
06 O 83/19
6 O 83/19
VIII ZR 69/16