Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2003-01-27, Aktenzeichen 9 LB 281/02

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin, die im Gemeindegebiet der Beklagten keinen Betriebssitz und kein Ladengeschäft unterhält, wendet sich gegen ihre Heranziehung zu einem Fremdenverkehrsbeitrag für den Zeitraum Juli 1996 bis Dezember 1998.
Mehrere Stadtteile der Beklagten sind als Kurort staatlich anerkannt. Zur Deckung ihres Aufwandes für die Fremdenverkehrswerbung erhebt die Beklagte einen Fremdenverkehrsbeitrag. Die Fremdenverkehrswerbung im Erhebungsgebiet wird durch eine Betriebs-GmbH wahrgenommen, die zunächst unter „Wirtschaftsbetriebe der Stadt Bad Harzburg GmbH“, später als „Kur- und Wirtschaftsbetriebe der Stadt Bad Harzburg GmbH“ firmierte. In § 15 des Gesellschaftsvertrages der „Kur- und Wirtschaftsbetriebe der Stadt Bad Harzburg GmbH“ („Verlustabdeckung“) ist bestimmt, dass sich die Gesellschafter verpflichten, Nachschüsse zur Deckung von Verlusten zu leisten, soweit diese Verluste im Wirtschaftsplan oder in Überschreitungsbeschlüssen genehmigt worden sind. Als Reaktion auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts Braunschweig vom 10. Februar 1998 schloss die Beklagte mit der „Kur- und Wirtschaftsbetriebe der Stadt Bad Harzburg GmbH“ am 18. Mai 1998 einen Vertrag, in dem die Vertragsschließenden vereinbarten, dass die GmbH die Fremdenverkehrswerbung für die Beklagte betreibt und die Beklagte der GmbH die ihr nachgewiesenen Kosten der Fremdenverkehrswerbung erstattet, soweit Einnahmen aus der Veranlagung von Fremdenverkehrsbeiträgen zur Verfügung stehen. Im Vertrag ist des Weiteren bestimmt, dass dieser ausdrücklich auch zwischen der Beklagten und den „Wirtschaftsbetrieben der Stadt Bad Harzburg GmbH“ als Rechtsvorgängerin der „Kur- und Wirtschaftsbetriebe der Stadt Bad Harzburg GmbH“ ab Inkrafttreten der Fremdenverkehrsbeitragssatzung der Beklagten, mithin seit dem 1. Juli 1996, gilt.
Mit Bescheid vom 19. Juli 1999 zog die Beklagte die Klägerin zu einem Fremdenverkehrsbeitrag für den Zeitraum Juli bis Dezember 1996 in Höhe von 2.468,81 DM und für die Jahre 1997 sowie 1998 in Höhe von jeweils 4.937,61 DM, mithin zu einem Gesamtbeitrag in Höhe von 12.344,03 DM, heran. Dabei legte sie einen Vorteilssatz sowie einen Mindestgewinnsatz von jeweils 10 % des Vorjahresumsatzes zu Grunde; den Vorjahresumsatz ermittelte die Beklagte aufgrund einer Schätzung, da die Klägerin insoweit keine Angaben gemacht hatte. Den gegen die Heranziehung zu einem Fremdenverkehrsbeitrag erhobenen Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 17. August 1999 zurück. Auf die Gründe des Widerspruchsbescheides wird Bezug genommen.
Der daraufhin am 27. August 1999 erhobenen Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 27. Februar 2001 stattgegeben.
Der Senat hat mit Beschluss vom 22. Mai 2002 (9 LA 1657/01) auf den Antrag der Beklagten die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache zugelassen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten, die in ihren wesentlichen Teil den Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die zugelassene Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben.
Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Beklagte sei erst seit Abschluss des Vertrages vom 18. Mai 1998 berechtigt, Kosten der Fremdenverkehrswerbung über Fremdenverkehrsbeiträge zu refinanzieren, weil für die Zeit davor keine rechtliche Verpflichtung bestanden habe, diesbezügliche Kosten der Betriebsgesellschaft zu refinanzieren, teilt der Senat nicht. Der Senat hat zunächst im Kurbeitragsrecht mittelbar (Urteile vom 7.9.1999 - 9 K 4398/98 - NdsVBl 2000, 125 u. v. 13.6.2001 - 9 K 1975/00 - NSt-N 2001, 292 = ZKF 2002, 14 = dng 2001, 159 [nur Leitsatz ]) und sodann für das Fremdenverkehrsbeitragsrecht ausdrücklich (Urteil vom 26.2.2002 - 9 K 2694/99 - NSt-N 2002, 260 = NordÖR 2002, 428 = NdsVBl 2003, 25 - insoweit bestätigt durch BVerwG, Beschl. vom 5.8.2002 - 9 BN 12.02 -) entschieden, dass die von einer Kurbetriebsgesellschaft übernommenen Kosten, die dieser für die Fremdenverkehrswerbung und die Fremdenverkehrseinrichtungen entstanden sind, in die Kalkulation der Fremdenverkehrsbeiträge eingestellt werden dürfen, wenn die Gemeinde - wie auch hier - gegenüber der Gesellschaft vertraglich zur Verlustabdeckung bzw. zur Zuschusszahlung verpflichtet ist. Dies deshalb, weil die öffentliche Fremdenverkehrswerbung und der Betrieb der öffentlichen Fremdenverkehrseinrichtungen auch dann eine Aufgabe der Gemeinde bleiben, wenn sie sich hierfür einer GmbH bedient. Einen Rechtssatz des Inhalts, dass lediglich Verluste der Kurbetriebsgesellschaft in die Beitragskalkulation eingestellt werden dürfen, hat der Senat in der zitierten Entscheidung nicht aufgestellt. Eingestellt werden dürfen vielmehr die tatsächlichen Kosten für die Ausführung der in § 9 Abs. 1 Satz 1 NKAG bestimmten Aufgaben. Der Umstand, dass im vorliegenden Fall die Kurbetriebsgesellschaft nicht lediglich derartige Aufgaben wahrnimmt, sondern auch anderweitig im Wirtschaftsverkehr tätig ist, führt zu keiner anderen Beurteilung. Er zwingt lediglich dazu, aus den einschlägigen Unterlagen diejenigen Kostenpositionen zu ermitteln, die dem Bereich der Fremdenverkehrswerbung zuzuordnen sind, für den allein die Beklagte Fremdenverkehrsbeiträge erhebt.
Das angefochtene Urteil erweist sich indes im Ergebnis als richtig. Die Heranziehung der Klägerin zu Fremdenverkehrsbeiträgen ist rechtswidrig, weil der Klägerin im Erhebungsgebiet der Beklagten keine fremdenverkehrsbedingten wirtschaftlichen Vorteile entstehen.
Allerdings folgt dies - entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts Oldenburg in seinem Urteil vom 29. März 2001 (- 2 A 1615/99 - NdsVBl 2002, 84) - nicht bereits daraus, dass die nichtortsansässige Klägerin im Erhebungsgebiet der Beklagten keine Betriebsstätte i.S. von § 12 AO hat. Durch die Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 17.1.1990 – 9 L 262/89 - KStZ 1991, 19) ist bereits geklärt, dass das Niedersächsische Recht - anders als z.B. das Bayerische oder Baden-Württembergische Recht - durch § 9 Abs. 2 Satz 2 NKAG die Fremdenverkehrsbeitragspflicht auch auf Personen und Unternehmen erstreckt, die vorübergehend im Kurort erwerbstätig sind, ohne dort eine Betriebsstätte bzw. eine feste örtliche Beziehung zu haben. Nach der genannten Rechtsprechung ist Entscheidungskriterium für die Heranziehung vorübergehend Erwerbstätiger im Erhebungsgebiet allein die Erwerbstätigkeit im Kurort. Nur diejenigen, die im Kurort ihre gewerbliche Leistung anbieten und denen damit der Fremdenverkehr im Kurort besondere wirtschaftliche Vorteile bietet, sind beitragspflichtig, nicht aber diejenigen, die ihre Erwerbstätigkeit von anderen Orten aus entfalten und lediglich im Zuge dieser Tätigkeit auch das Gemeindegebiet des Kurortes berühren.
Voraussetzung für die Fremdenverkehrsbeitragspflicht sog. Ortsfremder ist aber, dass der Betroffene durch seine wirtschaftliche Betätigung gerade zu der den Beitrag erhebenden Gemeinde eine betrieblich verfestigte Beziehung hat und ihm durch den Fremdenverkehr wirtschaftliche Vorteile geboten werden. Der besondere wirtschaftliche, durch den Fremdenverkehr bewirkte Vorteil ist nur dann zu bejahen, wenn die Erwerbstätigkeit im anerkannten Gebiet stattfindet, d.h. entsprechende Leistungen von dort aus angeboten werden. Denn es kann davon ausgegangen werden, dass die durch den Fremdenverkehr gebotenen wirtschaftlichen Vorteile typischerweise höher sind, wenn eine betriebliche Verfestigung gerade in der den Fremdenverkehrsbeitrag erhebenden Gemeinde besteht (Urt. d. Senats vom 17.3.1997 - 9 K 1912/95 - NVwZ-RR 1998, 452). Hinsichtlich der von der Klägerin im Erhebungsgebiet angebotenen „Leistungen“ fehlt es an der zu verlangenden Ortsbezogenheit. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Telefon- und Kabelanschlüsse als auch hinsichtlich der von der Klägerin im Erhebungsgebiet aufgestellten und betriebenen Telefonzellen.
Der Senat ist mit dem Verwaltungsgericht Braunschweig (Urt. vom 10.2.1998 - 5 A 5200/97 - NdsVBl 1998, 146/147 = NdsRpfl 1998, 226/227 = Archiv PT 1998, 171/172), dem Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgericht (Urt. vom 4.12.1997 - 6 A 348/96 - Archiv PT 1998, 75/76) und dem Verwaltungsgericht Oldenburg (Urt. v. 29. März 2001 – 2 A 1615/99 – a.a.O.) der Auffassung, dass die Klägerin mit dem Vorhalten von Telekommunikationsanschlüssen, von Vermittlungsstellen und von Funkübertragungsstellen überörtlich tätig wird und keine die Erhebung eines Fremdenverkehrsbeitrags rechtfertigende ortsbezogene Erwerbstätigkeit im Erhebungsgebiet ausübt. Denn sie ist verpflichtet, den dem Bund durch Art. 87 f Abs. 1 GG auferlegten Infrastruktursicherungsauftrag zu erfüllen, indem sie im Bereich der Telekommunikation flächendeckend, also gegenüber jedem beliebigen Ort, qualitativ angemessene und quantitativ ausreichende Dienstleistungen zur Verfügung zu stellen hat. Die Klägerin hat damit im Verhältnis zum Kurgebiet und zum Fremdenverkehr der Beklagten keine stärkere objektiv verfestigte Beziehung als zu jedem anderen beliebigen Ort im Bundesgebiet. Das Vorhalten der Telekommunikationsdienstleistungen ist mithin keine fremdenverkehrsbezogene Tätigkeit, die durch den Fremdenverkehr gefördert werden könnte. Soweit der Klägerin dennoch mittelbare Vorteile aus dem Fremdenverkehr in Bezug auf die allgemeinen Telekommunikationsdienstleistungen entstehen sollten, etwa weil durch die Anhebung der Wirtschaftskraft eine Steigerung der Einwohnerzahl in der erhebungsberechtigten Gemeinde erfolgt und dadurch technische Telekommunikationsdienste stärker nachgefragt werden sollten, handelt es sich lediglich um allgemeine Vorteile, die eine Fremdenverkehrsabgabepflicht nicht auszulösen vermögen.
Die vorstehenden Erwägungen gelten - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts Oldenburg (Urt. v. 29.3.2001 - 2 A 1615/99 - a.a.O.) gleichermaßen für die von der Klägerin im Erhebungsgebiet aufgestellten und betriebenen Telefonzellen. Zwar tritt durch das Aufstellen der Telefonzellen eine gewisse betriebliche Verfestigung ein. Diese wirkt sich aber nicht gemeindespezifisch aus. Denn zu der von der Klägerin für den Bund zu erfüllenden Infrastruktursicherungsaufgabe gehört nach § 1 Abs. 2 c der Telekommunikations-Universaldienstleistungsverordnung vom 7. Februar 1997 (BGBl. 1997 I Nr. 7, S. 141) auch „die flächendeckende Bereitstellung von öffentlichen Telefonzellen an allgemein und jederzeit zugänglichen Standorten entsprechend dem allgemeinen Bedarf; eine entsprechende Verpflichtung beinhaltete für die früheren Veranlagungszeiträume § 1 der „Verordnung zur Regelung der Pflichtleistungen der Deutschen Bundespost Telekom“ vom 16. September 1992 (BGBl. I S. 1614).
Aus heutiger Sicht - also nicht bezogen auf den hier streitigen Veranlagungszeitraum - ist ergänzend anzumerken, dass es entgegen den Urteilen des Verwaltungsgerichts Oldenburg vom 29. März 2001 (- 2 A 1615/99 - a.a.O.) und des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 31. Mai 1999 - 14 A 165/98 - ) für die Anknüpfung der Beitragspflicht an die Telefonzellen im Übrigen auch am fremdenverkehrsbedingten wirtschaftlichen Vorteil fehlt. Denn Telefonzellen werden heute nahezu ausschließlich als Kartentelefone betrieben. Der Nutzer einer Telefonzelle im Erhebungsgebiet ist aber nicht darauf angewiesen, eine solche Telefonkarte im Erhebungsgebiet zu erwerben. Er kann diese vielmehr bundesweit erwerben und im Erhebungsgebiet lediglich einsetzen. Darüber hinaus kann angesichts der heutigen Entwicklung im Telefonverhalten der Nutzer auch nicht mehr davon ausgegangen werden kann, auswärtige Besucher eines Erholungsortes würden in nennenswerter Zahl die dort aufgestellten Telefonzellen nutzen. Denn mittlerweile verfügt nahezu jeder deutsche Haushalt über zumindest ein Handy, so dass der auswärtige Besucher der den Fremdenverkehrsbeitrag erhebenden Gemeinde in der Regel nicht mehr auf die Inanspruchnahme einer Telefonzelle angewiesen ist, wenn er über einen normalen Telefonanschluss im Erhebungsgebiet nicht verfügt. Der vom Verwaltungsgericht Oldenburg (Urt. v. 29.3.2001 – 2 A 1615/99 – a.a.O.) im Anschluss an die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Ansbach (Urt. v. 17.3.1998 - AN 1 K 97.00967 -) gezogene Vergleich einer Telefonzelle mit einem Verkaufsautomaten mag im Hinblick auf den Betriebsstättenbegriff des § 12 AO vertretbar erscheinen, ist aber zur Ausfüllung des Begriffes des fremdenverkehrsbedingten wirtschaftlichen Vorteils nicht geeignet. Denn dem im Erhebungsgebiet aufgestellten Verkaufsautomaten lassen sich Waren nur entnehmen, wenn Bargeld eingeworfen oder eine Geld- bzw. Scheckkarte eingesetzt wird. Der Kurgast, der sich an den Verkaufsautomaten bedient, fördert mithin stets den Umsatz des Automatenaufstellers im Erhebungsgebiet. Dies gilt indes - wie dargelegt - für Telefonzellen nicht, weil sich in diesen heutzutage regelmäßig nur noch Kartentelefone befinden, die auch außerhalb des Erhebungsgebietes erworben werden können.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 12 AO
§ 9 Abs. 1 Satz 1 NKAG
§ 9 Abs. 2 Satz 2 NKAG
Art. 87 f Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NordÖR 2002, 428
NVwZ-RR 1998, 452
9 LA 1657/01
9 K 4398/98
9 K 1975/00
9 K 2694/99
9 BN 12.02
2 A 1615/99
9 L 262/89
9 K 1912/95
5 A 5200/97
6 A 348/96
14 A 165/98
1 K 97.00