Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2009-11-23, Aktenzeichen I-24 U 60/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:1123.I24U60.09.00

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 18. Februar 2009 verkündete Ur-teil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
2. Der Berufungsstreitwert wird auf 34.800,00 EUR festgesetzt

Tatbestand:
Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg, § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht hat die auf Zahlung (34.800 € nebst Zinsen und Kosten) gerichtete Klage zu Recht abgewiesen. Die dagegen vorgebrachten Berufungseinwände rechtfertigen keine der Klägerin günstigere Entscheidung.
A.
Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen nimmt der Senat Bezug auf seinen Hinweisbeschluss vom 27. Oktober 2009. Dort hat der Senat im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin (Leasinggeberin) hat gegen die Beklagte (Leasingnehmerin) aus dem noch nicht vollzogenen Leasingvertrag vom 03./07. März 2005 (Leasingrate 1.586,36 €/mtl zzgl. MWSt.), der auf die gewerbliche Gebrauchsüberlassung einer von der Streithelferin der Klägerin (künftig: Streithelferin) noch nicht vollständig gelieferten und eingebauten Einbruchsmeldezentrale mit Videoüberwachung (künftig: Anlage) gerichtet ist, in Verbindung mit den beiden "Anzahlungsvereinbarungen" vom 07. und 10. März 2005 (2 x 15.000 € = 30.000 € zzgl. 16% MWSt = 34.800 €, künftig: Anzahlungsvereinbarung) weder Erfüllungs- noch Schadensersatzansprüche.
1. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin für ihren hauptsächlich verfolgten Erfüllungsanspruch auf die von ihr vorformuliert gestellte Anzahlungsvereinbarung, in welcher sich die Beklagte verpflichtet hat (sub Nr. 5.2 lit. d Abs. 1 S. 1), "…die Anzahlung … auf erstes Anfordern zu erstatten, … sofern die Abnahme [gemeint ist: der Anlage], aus welchen Gründen auch immer, nicht bis spätestens zum 30. 04. 2005 erfolgt ist …".
a) Allerdings ist die von der Klägerin vorgenommene rechtliche Qualifizierung der Anzahlungsvereinbarung als Garantievertrag zutreffend. Nach dem Klauselwortlaut (Nr. 5.2 lit. a S. 1 Anzahlungsvereinbarung) hatte die Klägerin die Anzahlung an die Streithelferin zu zahlen und diese Zahlung auch unstreitig erbracht. Sinn dieser Regelung war es, das leasingtypische Dreiecksverhältnis zustande zu bringen.
Diese Rechtskonstruktion (Finanzierungsleasing) zeichnet sich dadurch aus, dass sich einerseits der Lieferant auf der Grundlage des mit dem Leasinggeber vereinbarten Beschaffungsvertrags (meistens eines Kaufvertrags, denkbar aber auch eines Werklieferungsvertrages [vgl. BGHZ 178, 227 = NJW 2009, 2758, richtig aber: NJW 2009, 575] oder eines Werkvertrages [vgl. BGHZ 106, 304, 309 f =NJW 1989, 1279 f sub II.2]), verpflichtet, die Leasingsache dem Leasinggeber gegen Zahlung des vereinbarten Preises zu verschaffen. Andererseits verpflichtet sich der Leasinggeber auf der Grundlage des Leasingvertrags, gegen Zahlung der vereinbarten Leasingraten dem Leasingnehmer unter Ausschluss der mietrechtlichen und unter Abtretung der gegen den Lieferanten gerichteten Gewährleistungsrechte aus dem Beschaffungsvertrag den Gebrauch der Leasingsache einzuräumen und während der gesamten Leasingzeit zu belassen (so genanntes Abtretungsmodell). Die Verschaffung der Leasingsache an den Leasinggeber einerseits und deren Gebrauchsüberlassung an den Leasingnehmer andererseits erfolgt in einem Vorgang, nämlich dadurch, dass der Lieferant die Leasingsache namens des Leasinggebers an den Leasingnehmer ausliefert. Dieser wiederum bescheinigt dem Leasinggeber die vertragsgemäße Lieferung (Abnahme- oder Übernahmebestätigung). Erst diese Bestätigung führt zur Fälligkeit einerseits der Geldschuld aus dem Beschaffungsvertrag und andererseits der Leasingraten, deren Höhe so kalkuliert ist, dass sich der gesamte Finanzierungsaufwand (einschließlich des Gewinns) mit Ablauf der Vertragszeit und Verwertung der Leasingsache (ggf. zzgl. eines Restwertausgleichs) amortisiert.
Kommt es im Finanzierungsleasing zu Interessenkonflikten zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer, ist zu deren Auflösung in erster Linie das Mietrecht zu befragen (BGHZ 68, 118, 123 = NJW 1977, 848; BGHZ 81, 298, 310 = NJW 1982, 105; BGHZ 96, 103, 106 = NJW 1985, 179; BGHZ 109, 368 = NJW 1990, 1113, 1114 f sub II.2). Denn allein das Mietrecht stellt mit Blick auf die zivil- und steuerrechtliche Behandlung des Finanzierungsleasings, bei dem eben die Gebrauchsüberlassung der Leasingsache an den Leasingnehmer im Vordergrund steht, während die Finanzierungsfunktion nur deren Reflex ist, die passenderen Regeln und Wertentscheidungen zur Verfügung, um typische Konfliktlagen zu lösen (BGH aaO; zuletzt BGHZ 178, 227, 236 = NJW 2009, 575; Graf von Westphalen, Leasingrecht, 6. Aufl., Kap. B Rn 9 ff; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl. Rn 1679 ff). Nur dann, wenn für einzelne Konfliktlagen das Mietrecht keine passende Regelung enthält oder die dem Mietrecht zugrunde liegende gesetzgeberische Wertentscheidung leasingtypischen Besonderheiten nicht gerecht wird, ist nach außermietvertraglichen Lösungen etwa aus dem Auftrags-, Geschäftsbesorgungs- oder Darlehnsrecht zu suchen (vgl. BGHZ 95, 39 = NJW 1985, 2253, 2255 sub A III.2c,cc,beta; BGHZ 97, 65, 71 ff = NJW 1986, 1335 ff sub II). Wird eine Konfliktlage, die keine leasingtypische Besonderheit darstellt, abweichend von der gesetzgeberisch im Mietrecht vorgegebenen Wertentscheidung durch eine vom Leasinggeber gestellte allgemeine Geschäftsbedingung einseitig zu Lasten des (auch gewerblichen) Leasingnehmers gelöst, ist eine solche Klausel regelmäßig unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB und führt zu deren Nichtigkeit (ständ. höchstrichterl. Rspr., zuletzt BGHZ 178, 227 = NJW 2009, 575 m.w.N.).
b) Im vorliegenden Fall wird die Beklagte durch die Klausel, mit der sich die Klägerin das Garantieversprechen ausbedungen hat, unangemessen benachteiligt im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, so dass die Klausel nichtig ist. Das beruht darauf, dass die Klägerin darin einen wesentlichen Teil des Beschaffungs- und des damit verbundenen Risikos der fehlschlagenden Gebrauchsüberlassung auf die Beklagte verlagert, obwohl die Gebrauchsüberlassungspflicht zu den Kardinalpflichten der Klägerin gehört. Denn Hintergrund der Garantievereinbarung war der Umstand, dass die Streithelferin wegen zu erbringender Vorleistungen in erheblichem Umfang entweder nicht bereit oder wirtschaftlich nicht in der Lage war, ohne eine Anzahlung der Bestellerin (Klägerin) ihre Vertragspflichten zu erfüllen, weshalb sich die Klägerin verpflichtete, die hier umstrittene Anzahlung (34.800,00 €) an die Streithelferin zu leisten. Zur Absicherung der damit verbundenen Ausfallrisiken hat sich die Klägerin von der Beklagten die Rückzahlung der Anzahlung garantieren und (zusätzlich) von der Streithelferin eine Bankbürgschaft in Höhe der Anzahlung stellen lassen. Wäre die Garantievereinbarung wirksam, hätte das im Falle der endgültig unterbliebenen Lieferung der Anlage zur Folge, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin Zahlungspflichten aus dem Leasingvertrag in Höhe der Anzahlung zu erfüllen hätte, obwohl diese ihre Kardinalpflicht (Gebrauchsüberlassung) nicht zu erfüllen vermag.
Der Streitfall unterscheidet sich in seinem wesentlichen Kern nicht von dem vom Bundesgerichtshof jüngst entschiedenen Fall (BGHZ 178, 227 = NJW 2009, 575). Dort ging es darum, dass sich die Leasinggeberin in ihren AGB von ihrem Beschaffungs- und Gebrauchsüberlassungsrisiko auf Kosten der Leasingnehmerin befreien wollte, und zwar zu Lasten der Leasingnehmerin durch die Vereinbarung einer vorformulierten Klausel zur Erstattung von Vorleistungen (einschließlich Anzahlungen (!) ), die die Leasinggeberin vor (vollständiger) Lieferung an die Lieferantin erbracht hatte. Gleichermaßen geschieht dies hier zu Lasten der Beklagten durch die Vereinbarung einer vorformulierten Klausel zur garantierten Erstattung der Anzahlung, wenn die Lieferung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht erfolgt. In beiden Fällen wird das nach dem maßgeblichen Mietvertragsmodell bei der Leasinggeberin liegende Risiko der ausbleibenden Lieferung, letztlich das von der Lieferantin ausgehende und von der Leasinggeberin zu tragende Insolvenzrisiko auf den Leasingnehmer abgewälzt. Das kann die Klägerin nicht mit dem Argument übergehen, die Lieferung liege ausschließlich im Interesse der Beklagten, die sich die Leasingsache schließlich ausgesucht, die Vertragskonditionen mit der Streithelferin ausgehandelt und sich dieser gegenüber verpflichtet habe, mit ihr zu kooperieren, damit das Werk hergestellt werden könne. Die Beschaffung liegt ebenso im Interesse der Klägerin, die anderenfalls ihrer Gebrauchsüberlassungsverpflichtung nicht nachkommen kann (vgl. BGH aaO). Die hier umstrittene Garantieverpflichtung ist demnach nur eine weitere Modifikation der von Leasinggebern in zahlreichen Varianten verwendeten Klauseln, mit denen sie ihre Pflichten aus dem Leasingvertrag auf die Finanzierung der Gebrauchsüberlassung reduzieren und sich von der Pflicht zur Gebrauchsüberlassung freizeichnen wollen.
2. Ebenfalls ohne Erfolg stützt sich die Klägerin wegen des Rückzahlungsbegehrens auf Nr. 5.2 lit. d Abs. 2 Anzahlungsvereinbarung. Nach dieser Klausel ist die Beklagte zur "Rückzahlung der Anzahlung" in gleicher Weise verpflichtet, wenn die Klägerin von ihrem Rücktrittsrecht Gebrauch macht, dass sie sich in Nr. 8.2 der Allgemeinen Leasingbedingungen (ALB) ausbedungen hat. Danach kann die Klägerin vom Beschaffungsvertrag mit der Lieferantin, nämlich von der "Bestellübernahme" zurücktreten, wenn
Dies hätte zur Folge, dass die Beklagte wieder als Vertragspartnerin in den Beschaffungsvertrag mit der Streithelferin einträte.
Zwar hat die Klägerin mit Blick auf die unterbliebene Lieferung der Anlage zum vorgesehenen Termin von ihrem Rücktrittsrecht gegenüber der Streithelferin Gebrauch gemacht. Aber auch die hier relevante Rücktrittsklausel, die nicht zwischen den Gründen der Nichtlieferung aus dem Einflussbereich der Lieferantin, der Leasinggeberin und der Leasingnehmerin differenziert, ist wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nichtig. Auch sie verlagert das Risiko der ausbleibenden Lieferung und der damit verbundenen fehlschlagenden Gebrauchsüberlassung, mithin letztlich das Insolvenzrisiko der Lieferantin einseitig auf die Beklagte.
3. Schließlich kann die Klägerin die Anzahlung auch nicht in Gestalt eines Schadensersatzanspruchs gemäß §§ 535 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB verlangen. Das setzte nämlich voraus, dass die Nichtlieferung auf Gründen beruht, die die Beklagte zu vertreten hat. Das behauptet die Klägerin zwar, legt das aber nicht schlüssig dar. Da es unstreitig ist, dass die Leistungen, die zur Herstellung, Lieferung und Montage der betriebsfertigen Anlage vertraglich geschuldet werden, von der Streithelferin nur teilweise erbracht worden sind, ist die Klägerin dafür darlegungspflichtig, dass die Lieferung der noch geschuldeten Teile in einer Weise angeboten worden ist, die die Beklagte hätte annehmen müssen. An einem solch detaillierten Vortrag fehlt es. Weder werden die Teile, die noch fehlen, benannt noch wird vorgetragen, wann die Beklagte mit deren Annahme in Verzug gekommen sein soll.

Entscheidungsgründe:
Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlussverfahren liegen vor. Die Rechtssache hat nämlich weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Soweit der Senat von der Entscheidung des OLG Frankfurt (Beschl. v. 03. 12. 2003, Az. 24 U 38/03) in einem vergleichbaren Fall abweicht, ist das Urteilsverfahren nicht geboten. Das Oberlandesgericht Frankfurt stützt seine Entscheidung auf eine angebliche leasingvertragliche Besonderheit, die darin liegen soll, dass die Klägerin im alleinigen Interesse der Beklagten ein Vorfinanzierungsrisiko eingegangen sei. Das kollidiert mit der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung, nach der die Leasinggeberin ein solches Risiko maßgeblich im eigenen Interesse eingeht, um das von ihr gewünschte leasingvertragliche Dreiecksverhältnis zustande zu bringen, so dass die Risikoabwälzung aus dem Rechtsverhältnis zur Lieferantin auf die Leasingnehmerin unangemessen ist (BGHZ 178, 227 = NJW 2009, 575])."
B.
An diesen Erwägungen hält der Senat fest. Die dagegen gerichteten Einwendungen der Klägerin in der Schrift ihres Prozessbevollmächtigten vom 13. November 2009 geben keinen Anlass zu abweichender Beurteilung.
1. Soweit sich die Klägerin erneut mit der spezifisch leasingrechtlichen Seite des Streitfalls befasst (Anzahlungsvereinbarung), trägt sie in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht nichts vor, was der Senat nicht schon im Hinweisbeschluss berücksichtigt hätte. Die Klägerin will in dem Abschluss des hier vereinbarten so genannten Eintrittsmodells [zunächst Abschluss des Werk(lieferungs)vertrags zwischen dem (künftigen) Leasingnehmer und dem Lieferanten, dann Abschluss des Leasingvertrags zwischen Leasingnehmer und Leasinggeber unter dessen Eintritt in den Kaufvertrag mit dem Lieferanten] eine leasingtypische Besonderheit entdecken. Diese soll es abweichend von den mietrechtlichen Grundsätzen rechtfertigen, den Leasingnehmer das Insolvenzrisiko und damit auch das Ausfallrisiko hinsichtlich der Anzahlung tragen zu lassen. Diese Rechtsauffassung ist unzutreffend. Das Eintrittsmodell ist keine leasingtypische Besonderheit, die eine abweichende Verteilung des Insolvenzrisikos rechtfertigen könnte. Auch in der Standardsituation des Leasinggeschäfts (Auswahl des Leasinggegenstands durch den Leasingnehmer, sodann Abschluss des Leasingvertrags und zeitlich nahe auch des Kaufvertrags zwischen Leasinggeber und Lieferant zu den vom Leasingnehmer mit dem Lieferanten ausgehandelten Konditionen) nimmt der Leasinggeber im Ergebnis praktisch keinen Einfluss auf den Kaufgegenstand und die Kaufvertragskonditionen. Er beschränkt sich vielmehr auch in diesen Fällen regelmäßig auf die Prüfung der Kreditwürdigkeit des Leasingnehmers. Gleichwohl übernimmt er mit dem Leasing in beiden Vertragsmodellen die Pflicht, den Leasinggegenstand zu liefern. Nur auf der Grundlage dieses zivilrechtlichen Modells können die Beteiligten die angestrebte, steuerrechtlich anerkannte und deshalb betriebswirtschaftlich vorteilhafte Finanzierung der Leasingsache verwirklichen. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof schon in seiner ersten Grundsatzentscheidung zur unzulässigen Verlagerung des Insolvenzrisikos auf den Leasingnehmer durch Allgemeine Geschäftsbedingungen (BGHZ 96, 103, 106 = NJW 1985, 179, 180), der ein Eintrittsmodell zugrunde gelegen hatte, darin keine leasingtypische Besonderheit gesehen, die ein Abweichen von mietrechtlichen Grundsätzen gebiete. Ebenso verhält es sich mit der jüngsten Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu diesem Komplex (BGHZ 178, 227 = NJW 2009, 575); auch ihr hat ein Eintrittmodell zugrunde gelegen.
2. Soweit der Kläger erneut meint, seinen Zahlungsanspruch schadensersatzrechtlich begründen zu können (§§ 535, 280 BGB), hat er unverändert auch damit keinen Erfolg. Der Senat hat den diesbezüglich in Bezug genommenen Vortrag der Streithelferin in seinem Hinweisbeschluss keineswegs übersehen. Die dort aufgezeigten Defizite zum Tatsächlichen beziehen sich gerade auf den unzureichenden Sachvortrag der Streithelferin.
3. Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlussverfahren liegen vor. Die Rechtssache hat nämlich weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).
C..
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 535 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB
§§ 535, 280 BGB
§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 178, 227
NJW 2009, 2758
NJW 2009, 575
BGHZ 106, 304, 309
NJW 1989, 1279
BGHZ 68, 118, 123
NJW 1977, 848
BGHZ 81, 298, 310
NJW 1982, 105
BGHZ 96, 103, 106
NJW 1985, 179
BGHZ 109, 368
NJW 1990, 1113, 1114
BGHZ 178, 227, 236
BGHZ 95, 39
NJW 1985, 2253, 2255
BGHZ 97, 65, 71
NJW 1986, 1335
NJW 1985, 179, 180
24 U 38/03