Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2010-06-22, Aktenzeichen 1 VK 5/10

Tenor:
1. Der Nachprüfungsantrag einschließlich des Antrages auf Akteneinsicht wird verworfen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Sie trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin. Eine Erstattung von Kosten der Beigeladenen findet nicht statt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom 21.10.2009 europaweit einen Auftrag aus, der die Beschaffung eines flächendeckenden digitalen Alarmierungssystems für die Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben im Bereich der Landkreise Ludwigslust, Nordwestmecklenburg, Parchim und der kreisfreien Städte Schwerin und Wismar (Bereich der Integrierten Leitstelle Westmecklenburg, ILWM) zum Gegenstand hatte. Auftragsart war das Offene Verfahren. Für die Abgabe der Angebote war zunächst eine Frist bis zum 14.01.2010 vorgesehen. Unter Nummer 1 der Leistungsbeschreibung hieß es:
Bei der Realisierung der Ausschreibung sollte auf das vorhandene digitale Alarmierungssystem der Integrierten Leitstelle Westmecklenburg, der Landeshauptstadt Schwerin und der Hansestadt Wismar aufgebaut werden. Sollten Systemänderungen am vorhandenen Digitalen Alarmierungssystem notwendig sein, dürfen keine Kosten zu Lasten der Landeshauptstadt Schwerin und der Hansestadt Wismar entstehen.
Nummer 1.1 der Leistungsbeschreibung enthielt folgenden Passus:
Details zum aktuellen Stand der technischen Ausrüstung der Integrierten Leitstelle wie z. B. aktuelle Versions- und Schnittstellenausführungen bzw. aktuelle Hard- und Softwarekonfiguration der digitalen Alarmierung können im Bedarfsfall schriftlich bei der Vergabestelle abgefragt werden. Schnittstellenbeschreibungen können nur in dem Umfang zur Verfügung gestellt werden, wie diese nicht Schutzrechten Dritter unterliegen. Im Zweifelsfall sind diese deshalb unter Hinweis auf diese Verdingungsunterlagen direkt bei der Firma Selectric … anzufordern …
Nummer 1.3.8 der Leistungsbeschreibung enthielt folgende Maßgaben zu den Zuschlagskriterien:
Neben der generellen Eignung des Bieters wird der Zuschlag auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot erteilt. Der niedrigste Angebotspreis alleine ist nicht ausschlaggebend.
Die Gewichtungen der Zuschlagskriterien sind:
Art Gewichtung (
%)
Kaufpreis (einmalig)
30 %
Service- und Wartungspreis (Hochrechnung auf 10 Jahre)
Funktionalität
40 %
Gesamt
100 %
Die Bewertungstabelle ist in der Spalte „Punkte“ vom Bieter gemäß der Punktedefinition auszufüllen. Gewertet wird ausschließlich die schriftliche und mit Datum und Unterschrift versehene Tabelle!
Eine Vergabe von 0 Punkten (Geforderte Leistungsmerkmale gar nicht vorhanden, kann und wird nicht realisiert) führt zum Ausschluss des Angebots.
Es müssen alle Felder vom Bieter ausgefüllt werden.
Pos.
Leistungsmerkmale
Punkte
2.1
Grundsätzliches
2.2
Gewährleistung
2.3
Einhaltung der TR-BOS
2.4
Erreichbarkeitsgrad
2.5
Infrastruktur und Alarmierungsdauer
2.6
Datenverbindungen
2.7
Verfügbarkeit
2.8
Erweiterbarkeit des Netzes
2.9
Verschlüsselung
2.10
Software für synchronisierte Mehrfacheinspeisung
2.14
Digitale Alarmumsetzer DAU
2.15
Elektroversorgung
2.16
Antennenanlagen
2.17
19"-Baugruppen
2.18
Technische Dokumentation
2.19
Vorbereitung von Anträge
Punktdefinition
10
Geforderte Leistungsmerkmale realisiert und mind. einmal in Betrieb (Referenz), bestehender Standard, geforderte Leistungsmerkmale
7
Geforderte Leistungsmerkmale realisiert, aber noch nicht in Betrieb, neues Standardmerkmal
5
Geforderte Leistungsmerkmale teilweise vorhanden und Realisierungszusage im Rahmen Projekt
3
Geforderte Leistungsmerkmale gar nicht vorhanden, aber Realisierungszusage im Rahmen Projekt
1
Geforderte Leistungsmerkmale gar nicht vorhanden, aber Realisierungszusage im Rahmen Releaseplanung
0
Geforderte Leistungsmerkmale gar nicht vorhanden, kann und wird nicht realisiert - dieses führt zum Ausschluss des Angebots
Nummer 5 der „Bewerberbedingungen (BB-L) der Landeshauptstadt Schwerin“, die Bestandteil der Verdingungsunterlagen waren, lautete:
Nichtberücksichtigte Angebote
Dem erfolglosen Bieter wird die Ablehnung seines Angebots auf schriftlichen Antrag mitgeteilt, wenn er dem Antrag einen adressierten Freiumschlag beigefügt hat. Es wird darauf hingewiesen, dass das Angebot nicht berücksichtigt worden ist, wenn bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist kein Auftrag erteilt wurde.
In der Anlage zum Anschreiben zur Angebotsaufforderung hieß es:
Das Angebot gilt als abgelehnt, wenn bis zum Ablauf der Bindefrist kein Zuschlag erteilt worden ist. Eine besondere Mitteilung ergeht nicht.
Die Angebotsfrist wurde mit Schreiben vom 07.01.2010 bis zum 21.01.2010, 17:00 Uhr, verlängert.
Die Antragstellerin reichte am 07.01.2010 ein Angebot ein.
Am 23.03.2010 bat die Antragstellerin die Antragsgegnerin für den Fall einer Nichtberücksichtigung bei der Vergabe um eine schriftliche Bestätigung. Hierbei wies die Antragstellerin auch auf die Informationspflicht nach § 101 a GWB hin.
Mit Schreiben vom 04.05.2010 bat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin vor dem Hintergrund, dass noch immer kein Informationsschreiben nach § 101a GWB eingegangen war, die Antragsgegnerin per Telefax um eine Mitteilung zum Stand des Verfahrens mit Fristsetzung bis zum 05.05.2010.
Mit Schreiben vom 18.05.2010 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass die Auftragsvergabe am 17.05.2010 „im Europaanzeiger“ bekanntgegeben worden sei.
Laut Bekanntmachung im Teil 5 Amtsblatt der EU wurde der Auftrag am 30.04.2010 an die Beigeladene vergeben.
Mit Schriftsatz vom 28.05.2010, der am selben Tag per Telefax eingegangen ist, hat die Antragstellerin die Vergabekammern bei dem Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Tourismus Mecklenburg-Vorpommern angerufen. Sie hat im Wesentlichen ausgeführt: Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Eine Rügeverpflichtung der Antragstellerin gemäß § 107 Absatz 3 GWB bestehe nicht, da ein Zuschlag bereits erteilt worden sei. Der Nachprüfungsantrag sei begründet. Die Antragsgegnerin sei ihrer Informationspflicht nach § 101a GWB nicht nachgekommen. Der mit der Beigeladenen geschlossene Vertrag sei deshalb gemäß § 101 b Absatz 1 Nummer 1 GWB von Anfang an unwirksam. Die Beigeladene verfüge nicht über die besonderen Sachkenntnisse, die für die fachgerechte Ausführung der ausgeschriebenen Leistung erforderlich seien. Sie habe nach Kenntnis der Antragstellerin die gemäß Leistungsbeschreibung zwingend geforderten Referenzen als Eignungsnachweise nicht beibringen können. Darüber hinaus habe die Antragsgegnerin bei der Wertung offenbar Eignungs- und Zuschlagskriterien vergaberechtswidrig vermischt. In den Ziffern 1.3.1-1.3.7 der Leistungsbeschreibung verlange die Antragsgegnerin verschiedene Nachweise und Angaben in fachlicher und technischer Hinsicht, u. a. auch Referenzen. In Ziffer 1.3.8 würden sodann die Zuschlagskriterien dargestellt. Die „Punktedefinition“ vermische Eignungs- und Wertungskriterien. So werde die Höchstzahl von zehn Punkten dann erreicht, wenn das „geforderte Leistungsmerkmal realisiert und mindestens einmal in Betrieb (Referenz)“ genommen worden sei. Sieben Punkte würden erreicht, wenn „geforderte Leistungsmerkmale realisiert, aber noch nicht in Betrieb“ genommen worden seien. Damit werde in unzulässiger Weise im Rahmen der Wertung auf die Eignung der Bieter abgestellt, namentlich auf deren durch Referenzen nachgewiesene fachliche Eignung im Hinblick auf die Erfüllung der Leistungsmerkmale. Im Ergebnis verlange die Antragsgegnerin einerseits die Vorlage von Referenzen für die Eignungsprüfung und lasse die Referenzen andererseits mittels der „Bewertungstabelle“ in die Angebotswertung einfließen. Darüber hinaus würden ausweislich der „Punktdefinition“ auch solche Leistungsmerkmale bepunktet, deren Durchführung der betroffene Bieter nicht durch entsprechende Referenzen nachgewiesen habe. Dies, obgleich die Antragsgegnerin die Bewertung der fachlichen Eignung davon abhängig gemacht habe, dass die abgeschlossene Errichtung eines Mehrfachmaster-Netzes durch entsprechende Referenzen nachgewiesen werde. Schließlich habe die Antragsgegnerin gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen. Vorliegend sei das bereits bestehende digitale Alarmierungssystem von der Beigeladenen errichtet worden. Im Falle eines Anbieterwechsels zur Realisierung des Projekts sei die Umrüstung bzw. der Austausch des bestehenden Systems bzw. der Systemkomponenten erforderlich. Hierfür entstünden erhebliche Kosten. Eine Beteiligung an den Kosten oder gar die vollständige Kostenübernahme habe die Antragsgegnerin ausgeschlossen. Die Beigeladene träfen die Umrüstungskosten jedoch nicht in gleicher Höhe wie die Antragstellerin, da sie auf die vorhandenen, von ihr gelieferten Komponenten (teilweise) aufbauen könne. Somit müsse die Antragstellerin die Umrüstungsmaßnahmen ohne Möglichkeit einer Kostenerstattung durchführen und ihr Angebot entsprechend kalkulieren, während die Beigeladene vergleichbare Umrüstungskosten nicht träfen. Diesen Vorteil der Beigeladenen hätte die Antragsgegnerin durch entsprechende Erstattungsmöglichkeiten im Falle des Anbieterwechsels bzw. bei erforderlichem Austausch von Systemkomponenten ausgleichen müssen.
Die Antragstellerin hat schriftsätzlich u. a. beantragt,
1. festzustellen, dass der von der Antragsgegnerin mit der Beigeladenen geschlossene Vertrag gemäß § 101 b Absatz 1 Nummer 1 GWB unwirksam ist;
2. die Antragsgegnerin anzuweisen, die Wertung der Angebote unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen und die Bieter über das Ergebnis der Wertung mit einer hinreichend deutlichen und nachvollziehbaren Begründung über die Zuschlagsentscheidung zu informieren;
3. hilfsweise: die Antragsgegnerin zu verpflichten, bei fortgesetztem Beschaffungswillen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu auszuschreiben;
4. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakte gemäß § 111 Absatz 1 GWB zu gewähren;
5. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 128 Absatz 4 GWB für notwendig zu erklären;
6. die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin der Antragsgegnerin aufzuerlegen.
Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 09.06.2010 beantragt,
die Anträge der Antragstellerin zu Ziffer 1., 2. und 3. zurückzuweisen.
Sie hat im Wesentlichen ausgeführt: Der Nachprüfungsantrag sei weder zulässig noch begründet. Die Antragstellerin habe die von ihr geltend gemachten Vergaberechtsverstöße nicht im Sinne des § 107 Absatz 3 GWB gerügt. Verstöße, die aus den Vergabeunterlagen erkennbar seien, seien gemäß § 107 Absatz 3 Nummer 3 GWB spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe zu rügen. Dies betreffe insbesondere den behaupteten Verstoß gegen die lnformations- und Wartepflicht aus § 101a GWB, die behauptete Vermischung von Eignungs- und Wertungskriterien und den behaupteten Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot. So ergebe sich bereits aus den Vergabeunterlagen, dass eine gesonderte Mitteilung über die Nichtberücksichtigung von Bietern nicht ergehen werde. Der Verstoß gegen die Informations- und Wartepflicht hätte bis spätestens zum 21.01.2010 gerügt werden müssen. Die Rügeobliegenheit entfalle gemäß § 107 Absatz 3 Satz 2 GWB nur bei der so genannten De-facto-Vergabe, die hier nicht gegeben sei. Ebenso ergebe sich nach dem Vortrag der Antragstellerin die behauptete Vermischung von Eignungs- und Wertungskriterien aus der Leistungsbeschreibung als Bestandteil der Vergabeunterlagen. Diese Vermischung hätte bis spätestens zum Abgabetermin (21.01.2010) gerügt werden müssen. Das Rügeerfordernis nach § 107 Absatz 3 Nummer 2 GWB habe auch für den geltend gemachten Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot in Bezug auf die behaupteten Umrüstungskosten für das bereits von der Beigeladenen errichtete Alarmierungssystem in Schwerin und in der Hansestadt Wismar gegolten. Denn wie die Antragstellerin vortrage, ergebe sich die Ablehnung der Kostenübernahme für die eventuelle Umrüstung des vorhandenen Systems ebenfalls aus der Leistungsbeschreibung. Die Rügeobliegenheit sei entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht durch den erteilten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen entfallen. Eine Rüge solle gerade korrigierend in das Vergabeverfahren eingreifen. Unterstellt, die behaupteten Vergaberechtsverstöße träfen zu, wäre die Rüge bis zur Angebotsabgabefrist in jedem Falle geeignet, das Vergabeverfahren „zu lenken“. Der Nachprüfungsantrag sei auch nicht begründet. Hinsichtlich der Informations- und Wartepflicht vertrete die Antragsgegnerin die Auffassung, dass sie mit Blick auf § 27 Nummer 1 VOL/A (2006) bereits in den Vergabeunterlagen darauf hingewiesen habe, dass eine gesonderte Mitteilung über die Nichtberücksichtigung nicht ergehen werde. Mit Einreichung des Angebots habe die Antragstellerin diese Vorgehensweise akzeptiert. Eine Nichtabdingbarkeit der Informations- und Wartepflicht sei § 101a GWB und der Gesetzesbegründung (vgl. Bundestags-Drucksache 16/10117 vom 13.08.2008, Seite 31, Ziffer 10) nicht zu entnehmen.
Die Beigeladene hat bislang weder Stellung genommen noch einen Antrag gestellt.

Entscheidungsgründe:
A. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig.
1. Hinsichtlich der Rüge, die Antragsgegnerin habe gegen die Informationspflicht nach § 101a GWB verstoßen und das Gleichbehandlungsgebot verletzt, ist der Antrag deshalb unzulässig, weil der Verstoß aus den Vergabeunterlagen erkennbar war und nicht bis zum 21.01.2010 gegenüber dem Auftraggeber gerügt wurde (§ 107 Absatz 3 Nummer 3 GWB).
a. Zunächst ist eine Rüge hinsichtlich der Informationspflicht nicht nach § 107 Absatz 3 Satz 2 GWB entbehrlich. Die Vorschrift verweist lediglich auf § 101b Absatz 1 Nummer 2 GWB, die die so genannten De-facto-Vergaben erfasst. Ein solcher Fall liegt, wie die Antragsgegnerin zu Recht bemerkt, hier nicht vor; die Antragsgegnerin hat ausdrücklich ein Offenes Verfahren betrieben und eine Mehrzahl von Unternehmen beteiligt. Die Ausnahme des § 107 Absatz 3 Satz 2 GWB gilt nicht für den Fall des § 101b Absatz 1 Nummer 1 GWB, woraus nur der Schluss werden kann, dass ein Verstoß gegen § 101a GWB wie jeder andere Verstoß gegen Vergaberegeln der Rügepflicht unterliegt.
b. Erkennbar sind Regelverstöße, die bei üblicher Sorgfalt und den üblichen Kenntnissen von einem durchschnittlichen Unternehmen erkannt werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.02.2008, Az.: VII-Verg 41/07). § 107 Absatz 3 GWB nimmt also keine Rücksicht auf unterschiedliche Erkenntnisstände der Mitarbeiter bei innerbetrieblicher Arbeitsteilung (2. VK Bund, Beschluss vom 14.12.2004, Az.: VK 2208/04).
Diese Voraussetzung ist hier unabhängig davon erfüllt, ob man beim Merkmal der Erkennbarkeit einen objektiven (vgl. Hanseatisches OLG Bremen, Beschluss vom 07.11.2005 Az.: Verg 3/05) oder einen subjektiven (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.02.2008 Az.: VII-Verg 41/07; Beschluss vom 02.05.2007 Az.: VII-Verg 1/07; Beschluss vom 18.10.2006 Az.: VII-Verg 35/06; OLG Frankfurt, Beschluss vom 15.07.2008 Az.: 11 Verg 4/08) Maßstab anlegt. Bei der Konkretisierung des Merkmals kommt es wesentlich darauf an, ob das Unternehmen schon erhebliche Erfahrungen mit öffentlichen Aufträgen hat und daher gewisse Rechtskenntnisse vorausgesetzt werden können, die beim unerfahrenen Unternehmen nicht vorhanden sind (VK Arnsberg, Beschluss vom 18.01.2008, Az.: VK 01/08; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 28.10.2004 Az.: 1 VK 68/04; 1. VK Bund, Beschluss vom 31.07.2007 Az.: VK 1-65/07; Beschluss vom 14.06.2007 Az.: VK 1-50/07; 2. VK Bund, Beschluss vom 15.11.2007 Az.: VK 2-102/ 07; Beschluss vom 29.03.2006 Az.: VK 2-11/06; VK Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2007 Az.: VK 05/2007 L; 1. VK Sachsen, Beschluss vom 25.01.2008 Az.: 1/SVK/088-07; VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22.01.2010 Az.: VK-SH 26/09; VK Südbayern, Beschluss vom 14.12.2004 Az.: 7010/04; Beschluss vom 14.12.2004 Az.: 69-10/04; Beschluss vom 14.12.2004 Az.: 6810/04; Beschluss vom 19.10.2004, Az.: 120.3-3194.1-60-08/04; Beschluss vom 31.10.2002 Az.: 42-10/02; ähnlich VK Brandenburg, Beschluss vom 24.09.2004 VK 49/04; VK Nordbayern, Beschluss vom 12.08.2009 Az.: 21.VK-3194-29/09 für Schulbuchausschreibungen). Dass die Antragstellerin erhebliche Erfahrungen mit öffentlichen Aufträgen hat, ergibt sich aus der nicht unbeträchtlichen Anzahl der Referenzen öffentlicher Auftraggeber, die die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin eingereicht hat, aber auch aus den Referenzen, die dem Internet-Auftritt der Antragstellerin zu entnehmen sind und auf welche die Antragstellerin bei Einreichung selbst verwiesen hat.
Bei der Feststellung, die Vergaberechtsverstöße seien aus den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen, wird nicht verkannt, dass die Anforderungen daran, wann ein Verstoß gegen Verfahrensvorschriften erkennbar ist, realistisch sein müssen. Im vorliegenden Fall waren die Verstöße aber nicht erst nach genauerem Studium eines Fachmanns feststellbar (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 15.07.2008, Az.: 11 Verg 4/08; 1. VK Bund, Beschluss vom 27.11.2009, Az.: VK 1-194/09; 3. VK Bund, Beschluss vom 20.11.2009, Az.: VK 3-202/09). Zur Information nach § 101a GWB war den Vergabeunterlagen zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin eine solche Information nicht geben werde; es ergibt sich aus Nummer 5 der Bewerberbedingungen, in unmissverständlicher Deutlichkeit aus der Anlage zum Anschreiben der Angebotsaufforderung. Die Verbindung zu § 101a GWB und damit zu einem Vergaberechtsverstoß konnte die Antragstellerin ohne weiteres ziehen. Der Verstoß ließ sich durch bloßes Lesen der einschlägigen Norm und einen Vergleich mit dem Text der Vergabeunterlagen ohne weiteres feststellen. Er war für jeden erkennbar, der über die intellektuellen Fähigkeiten verfügt, die notwendig sind, um ein Angebot zu erstellen oder gar ein Unternehmen zu leiten (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 07.11.2007, Az.: 1 Verg 6/07; VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22.01.2010, -Az.: VK-SH 26/09). Entsprechendes gilt im Ergebnis für den behaupteten Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gehört zu den elementaren Prinzipien des Vergaberechts; er ist in § 97 Absatz 2 GWB und in § 2 Nummer 2 VOL/A ausdrücklich niedergelegt. Dass ein Vergaberechtsverstoß nach Lesen der einschlägigen Norm erkannt wird, ist umso mehr dann zu erwarten, wenn das Wissen um die Norm in erhöhtem Maße erwartet werden kann. Das ist bei fundamentalen Normen ohne weiteres der Fall. Aus der Tatsache, dass die Beigeladene aus den Vergabeunterlagen als vormaliger Auftragnehmer zu ersehen war, war bei einfacher betriebswirtschaftlicher Überlegung leicht der Schluss zu ziehen, dass deren Kostensituation bei erneuter Beauftragung günstiger sein würde als die der Wettbewerber. Diesen Schluss zu ziehen, ist ebenfalls von jedem zu erwarten, der über die intellektuellen Fähigkeiten verfügt, die notwendig sind, um ein Angebot zu erstellen oder gar ein Unternehmen zu leiten.
2. Hinsichtlich der Rügen, es mangele an der fachlichen Eignung der Beigeladenen, es fehlten erforderliche Eignungsnachweise und die Antragsgegnerin habe Eignungs- und Zuschlagskriterien vermischt, ist der Antrag zwar nicht wegen fehlender Rüge trotz Erkennbarkeit unzulässig (vgl. insbesondere 1. VK Bund, Beschluss vom 27.11.2009, Az.: VK 1-194/09, hinsichtlich der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien). Der Antrag ist aber unzulässig, weil die Antragstellerin es versäumt hat, die Verstöße gegenüber der Antragsgegnerin zu rügen (§ 107 Absatz 3 Nummer 1 GWB).
a. Das Rügeerfordernis hat sich nicht durch den zwischenzeitlichen Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erledigt.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist die Informationspflicht nach § 101a GWB nicht abdingbar, jedenfalls nicht in der Form, in der die Antragsgegnerin dies versucht hat. Die Ankündigung der Antragsgegnerin in den Vergabeunterlagen, eine besondere Mitteilung über die Ablehnung des Angebotes werde nicht ergehen, ist für eine Vielzahl von Vergabeverfahren vorformuliert worden (§ 305 Absatz 1 Satz 1 BGB); hierfür genügt nämlich, dass die Verwendung einer Klausel mindestens in drei Fällen beabsichtigt ist (BGH, Urteil vom 27.09.2001, Az.: VII ZR 388/00; Urteil vom 15.04.1998, Az.: VIII ZR 377/96), und im vorliegenden Fall ging es um eine unbestimmte Anzahl von möglichen Bietern, die von dem geplanten Verzicht auf die Information nach § 101a GWB betroffen sein konnten. Damit handelt es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung. Die Geschäftsbedingung ist gemäß § 307 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 BGB unwirksam. Die Kontrolle ist eröffnet, obgleich die Klausel nicht den Inhalt des künftigen Vertrages, sondern die vorvertraglichen Beziehungen der Parteien im Vergabeverfahren, das zugleich das zivilrechtliche Vertragsanbahnungsverfahren bildet, gestalten soll (vgl. BGH, Urteil vom 03.07.1996, Az.: VIII ZR 221/95). Die Klausel benachteiligt die Bieter unangemessen, da sie die materiellen und prozessualen Zugangsvoraussetzungen zum Nachprüfungsverfahren verschärft. § 107 Absatz 3 GWB stellt Mindeststandards für die Gewährung von Rechtsschutz in Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte auf. Die Regelung ist nicht abdingbar. Dem öffentlichen Auftraggeber ist eine Verschärfung der Anforderungen durch entsprechende allgemeine Geschäftsbedingungen verwehrt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.11.2007, Az.: VII-Verg 32/07). Hieran hat sich auch nach der Änderung des GWB nichts geändert. Gerade aus dem Umstand, dass den Materialien zu einer Abdingbarkeit des § 107 Absatz 3 GWB nichts zu entnehmen ist, ist zu schließen, dass der Gesetzgeber insoweit jedenfalls an der bisherigen Rechtslage nichts ändern wollte.
Bestand die Informationspflicht also nach wie vor, konnte die Antragstellerin keinen wirksamen Zuschlag erteilen. Die Erteilung des Zuschlages ohne die notwendige Information nach § 101a GWB führt zur schwebenden Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrages (Weyand, Vergaberecht 2009, ibr-online, § 101b GWB, 13.4.3.1). Das Vergabeverfahren ist dadurch noch nicht beendet oder „gescheitert“, sondern weiterzuführen (3. VK Bund, Beschluss vom 06.07.2007, Az.: VK 3-58/07). Ist das Vergabeverfahren aber weiterzuführen, so gelten auch die Maßgaben, die das Verhalten der Bieter betreffen. Dazu zählt die Rüge von Vergaberechtsfehlern nach § 107 Absatz 3 GWB.
b. Die Verpflichtung zur Rüge nach § 107 Absatz 3 Nummer 1 GWB ist auch nicht durch das Urteil des EuGH Urteil vom 28.01.2010 in der Rechtssache C-406/08 entfallen.
Zwar wird hierzu teilweise vertreten, § 107 Absatz 3 Nummer 1 GWB verstoße gegen europäisches Recht und sei bis zu einer Neuregelung nicht mehr anwendbar (Weyand, § 107, 19.5.22.3.1). Aber abgesehen davon, dass diese Position bestritten ist (OLG Dresden, Beschluss vom 07.05.2010, Az.: WVerg 0006/10), ist im vorliegenden Fall nicht die mangelnde Unverzüglichkeit der Rüge das Problem, sondern die Tatsache, dass die Antragstellerin vor Stellung des Nachprüfungsantrages überhaupt nicht gerügt hat. Das Rügeerfordernis selbst ist von der Entscheidung des EuGH nicht berührt; die Rüge behält ihren guten Sinn unabhängig davon, ob sie mit einer präzise definierten Frist verbunden ist oder nicht; so oder so gibt sie der Vergabestelle die Gelegenheit, einen Vergaberechtsfehler im Vorfeld eines Nachprüfungsverfahrens zu korrigieren und damit unerwünschten Zeitverlust im Vergabeverfahren zu vermeiden. Es ist mit dem Gebot der europarechtskonformen Auslegung nationaler Rechtsvorschriften gut zu vereinbaren, wenn man bei der Anwendung des § 107 Absatz 3 Nummer 1 GWB lediglich auf das Erfordernis der Unverzüglichkeit verzichtet.
B. Der Antrag auf Gewährung von Akteneinsicht teilt das Schicksal des Nachprüfungsantrages.
Ein Akteneinsichtsrecht nach § 111 GWB setzt voraus, dass überhaupt ein Nachprüfungsverfahren eröffnet ist. Es kann nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber auch demjenigen ein Recht auf Akteneinsicht einräumen wollte, dem das Nachprüfungsverfahren gerade verwehrt wird. Zwar hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zugestellt, also nach § 110 GWB nicht als offensichtlich unzulässig behandelt. Da der Nachprüfungsantrag aber jetzt als unzulässig verworfen wird, ist der Anwendungsbereich des § 111 GWB nicht eröffnet (BayObLG, Beschluss vom 19.12.2000, Az.: Verg 7/00).
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 128 Absatz 3, 4 GWB, § 162 Absatz 3 VwGO analog.
Eine Erstattung von Kosten der Beigeladenen hätte billigem Ermessen nur dann entsprochen, wenn die Beigeladene sich aktiv und mit eigenen Anträgen am Verfahren beteiligt (BayObLG, Beschluss vom 13.05.2004, Az.: Verg 004/04; Beschluss vom 03.07.2002, Az.: Verg 13/02; Beschluss vom 02.12.2002, Az.: Verg 24/02; OLG Brandenburg, Beschluss vom 16.05.2008, Az.: Verg W 11/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.02.2006, Az.: VII-Verg 61/05; Beschluss vom 08.02.2006, Az.: VII-Verg 57/05; Beschluss vom 12.01.2006, Az.: VII-Verg 86/05; Beschluss vom 05.08.2005, Az.: VII-Verg 31/05; Beschluss vom 04.08.2005, Az.: VII-Verg 51/05; Beschluss vom 22.07.2005, Az.: VII-Verg 28/05; Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 21.01.2004, Az.: 1 Verg 5/03) oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hätte (OLG Brandenburg, Beschluss vom 16.05.2008, Az.: Verg W 11/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.02.2006, Az.: VII-Verg 61/05; Beschluss vom 08.02.2006, Az.: VII-Verg 57/05; Beschluss vom 12.01.2006, Az.: VII-Verg 86/05; Beschluss vom 30.08.2005, Az.: VII-Verg 61/03; Beschluss vom 17.05.2004, Az.: VII-Verg 12/03; Beschluss vom 15.05.2002, Az.: Verg 10/02; Beschluss vom 29.04.2003, Az.: Verg 47/02). Dies ist (bislang) nicht geschehen.
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Rostock, Wallstraße 3, 18055 Rostock, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Das gilt nicht für Beschwerden juristischer Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 101 a GWB
§ 101a GWB
§ 101b GWB
§ 111 GWB
§ 110 GWB
§ 107 Absatz 3 GWB
§ 111 Absatz 1 GWB
§ 128 Absatz 4 GWB
§ 107 Absatz 3 Satz 2 GWB
§ 97 Absatz 2 GWB
§ 305 Absatz 1 Satz 1 BGB
§ 128 Absatz 3, 4 GWB
§ 162 Absatz 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 11 Verg 4/08
1 VK 68/04
04 VK 49/04
1 Verg 6/07
VII ZR 388/00
VIII ZR 377/96
VIII ZR 221/95
1 Verg 5/03