Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-03-11, Aktenzeichen 15 U 39/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0311.15U39.09.0A

Tenor:
Anmerkung
Entscheidung ist rechtskräftig.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 4. Februar 2009 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Marburg wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits im Berufungsrechtszug zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger, der seit vielen Jahren an Wirbelsäulenbeschwerden leidet und mehrere Bandscheibenvorfälle hatte und deshalb mehrfach operiert wurde, begab sich im März 2001 in die privatärztliche Behandlung des Beklagten. Am 26. März 2001 wurde er vom Beklagten an der Wirbelsäule im Bereich L4 bis S1 operiert, wobei eine Spondylodese durchgeführt wurde, die nur links mit drei Schrauben instrumentiert wurde. Zuvor war der Kläger am 23. März 2001 vom Oberarzt des Beklagten, Prof. Dr. Arzt1, über in Betracht kommende Operationsmethoden aufgeklärt worden. Am Abend des 25. März 2001 teilte der Beklagte dem Kläger mit, die Wirbelsäule solle mit drei Schrauben stabilisiert werden.
Die Operation brachte beim Kläger nicht die erhoffte Beschwerdelinderung. Im Herbst 2002 begab er sich in die orthopädische Klinik in Ort1, wo er erneut operiert wurde. Dabei wurden u.a. die vom Beklagten eingesetzten Implantate entfernt, nachdem sich eine der Schrauben gelockert hatte.
Der Kläger führte ein Verfahren vor der Gutachter- und Schlichtungsstelle für ärztliche Behandlungen bei der A durch. Im Bescheid des Sachverständigen Dr. SV1 vom 22. Januar 2003 wurde die vom Beklagten gewählte Operationsmethode kritisiert, verbunden mit dem Hinweis, dass sich nicht abschätzen lasse, ob mit einem anderen Verfahren der Erfolg besser gewesen wäre. Die Aufklärung des Klägers wurde für unzureichend gehalten. Mit Kommissionsentscheidung vom 29. August 2003 wurde der Bescheid abgeändert. Eine ungenügende Aufklärung über die Operationsmethode konnte die Kommission nicht feststellen. Eine zweiseitige Verschraubung wurde zwar als Standardmethode angesehen, die vom Beklagten gewählte einseitige Verschraubung aber im vorliegenden Fall als geeignet betrachtet.
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird ergänzend Bezug genommen (§ 540 Abs.1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Prof. Dr. SV2 und mündlicher Erläuterung dieses Gutachtens abgewiesen. Es hat die Operationsmethode als geeignet und von der Therapiewahlfreiheit des Arztes gedeckt angesehen. Ein Operationsfehler sei nicht festzustellen. Die Aufklärung durch Prof. Dr. Arzt1 sei zwar unzureichend gewesen und die ergänzende Aufklärung durch den Beklagten am Vorabend der Operation verspätet. Die Kammer habe sich aber davon überzeugt, dass der Kläger ausreichend aufgeklärt in die vom Beklagten durchgeführte Operation eingewilligt hätte.
Auf seine Widerklage hat das Landgericht dem Beklagten Honorar gemäß seiner Rechnung mit Ausdruckdatum 18. April 2005 (Bd. I Bl. 110 f. d. A.) zugesprochen.
Gegen das ihm am 5. Februar 2009 zugestellte Urteil richtet sich der Kläger mit seiner am 2. März 2009 eingelegten und nach entsprechender Verlängerung am 5. Mai 2009 begründeten Berufung.
Er hält daran fest, dass die vom Beklagten gewählte Behandlungsmethode nicht zu den Standardverfahren gehört habe und deshalb nicht der Therapiewahlfreiheit des Beklagten unterlegen habe. Zur Annahme des Landgerichts, er würde eingewilligt haben, meint der Kläger mit seiner Berufung, der Beklagte habe insoweit nicht hinreichend vorgetragen gehabt. Das Landgericht habe außerdem verkannt, dass es nur darauf ankomme, ob der Kläger bei gehöriger Aufklärung vor einem Entscheidungskonflikt gestanden hätte. Unerheblich sei, wie er sich konkret entschieden hätte, worauf das Landgericht aber gerade abgestellt habe. Außerdem habe das Landgericht verkannt, dass auch bei Annahme einer hypothetischen Einwilligung des Patienten der Schmerzensgeldanspruch gerechtfertigt sei, weil in das Selbstbestimmungsrecht des Patienten eingegriffen worden sei. Zur Widerklage verweist die Berufung ausschließlicht auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Marburg vom 4. Februar 2009 abzuändern und 1. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, alle dem Kläger aus der Wirbelsäulenoperation vom 26. März 2001 noch entstehenden materiellen wie immateriellen Schäden zu ersetzen und 2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ein der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.10.2001 zu zahlen sowie 3. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 13.697,65 € zu zahlen sowie 4. die Widerklage des Beklagten abzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zwar statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg, weil das angefochtene Urteil weder auf einer Rechtverletzung beruht noch nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche auf Schadensersatz und Zahlung eines Schmerzensgeldes (§§ 280 Abs. 1, 823 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB) nicht bestehen. Der Widerklage hat das Landgericht zu Recht stattgegeben.
1. Der Senat kann dahinstehen lassen, ob dem Beklagten ein Behandlungsfehler wegen Auswahl einer ungeeigneten Behandlungsmethode vorgeworfen werden kann. Denn der Kläger hat nicht bewiesen, dass die Auswahl dieser Behandlungsmethode das Misslingen der durchgeführten Operation und die dadurch entstandenen körperlichen und gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers herbeigeführt hat. Diese, die Haftung des Beklagten begründende Kausalität, muss der Kläger zur Überzeugung des Senats beweisen (§ 286 Abs. 1 ZPO). Das ist ihm nicht gelungen.
Das Landgericht hat aufgrund des eingeholten Sachverständigengutachtens zutreffend festgestellt, dass die Verschlechterung der Schmerzsituation des Klägers nicht auf der Operationsmethode des Beklagten beruht, sondern dass sich das mit einer wiederholten Revisionsoperation erhöhte Risiko, dass der erwünschte Heilungserfolg nicht eintritt, verwirklicht hat. Hieran ist der Senat gebunden (§ 529 ZPO). Das Landgericht kann sich für seine Feststellung darauf stützen, dass der Sachverständige überzeugend ausgeführt hat, dass bei der bestehenden Ausgangslage einer fünfmaligen Voroperation die Erfolgsaussichten deutlich schlechter zu bewerten sind, als bei einer erstmaligen Operation. Mit jeder weiteren Operation an der Wirbelsäule sinke die Erfolgswahrscheinlichkeit. Unabhängig von der Operationsmethode könnten in etwa 50 % der Fälle nach der Versteifung Beschwerden auftreten. Es sei nicht erkennbar, dass sich durch die Operation vom 26. März 2001 der Gesundheitszustand verschlechtert habe. Selbst wenn eine Schraubenlockerung aufgetreten sei, könne diese unabhängig von der gewählten Instrumentierung auftreten.
Diese Auffassung des gerichtlich bestellten Sachverständigen steht in Einklang mit den Ausführungen des Sachverständigen Dr. SV1 in seinem Gutachten für die Gutachter- und Schlichtungsstelle für ärztliche Behandlungen bei der A. Er hat ausgeführt, dass das Ergebnis einer Distraktions-spondylodese bei mehrfach bandscheibenoperierten Patienten ausgesprochen schlecht sei und auch multiple Revisionseingriffe nicht zwangsläufig zu einer Besserung des Beschwerdebildes führten, progrediente Narbenbildungen oftmals sogar zum Gegenteil. Es sei nicht belegbar, dass eine andere Operationsmethode zu einem besseren Ergebnis geführt hätte. Eine eindeutige Koordination zwischen Operationsverfahren und Misserfolg lasse sich in derartig komplexen Behandlungsfällen nicht feststellen.
Der Senat ist auch an die Feststellung des Landgerichts, die Lockerung der Schraube beruhe nicht auf einem ärztlichen Fehler, Schraubenlockerungen könnten vielmehr grundsätzlich unabhängig von der Art der Instrumentierung vorkommen, gebunden, weil der Kläger hiergegen keine Angriffe geführt hat (§ 529 ZPO).
Beweiserleichterungen kommen dem Kläger nicht zugute. Angesichts der Billigung der Operationsmethode durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen Prof. Dr. SV2 und auch durch die Kommissionsentscheidung im Verfahren der Gutachter- und Schlichtungsstelle für ärztliche Behandlungen bei der A kommt die Bewertung des Vorgehens des Beklagten als grober Behandlungsfehler nicht in Betracht.
2. Ein Behandlungsfehler des Beklagten kann auch nicht darauf gestützt werden, die Verschraubung sei unsachgemäß erfolgt, weil eine Schraube auf den Nerv gedrückt habe.
Dahingehende Feststellungen hat das Landgericht nicht getroffen und konnte es auf der Grundlage des Parteivortrages nicht treffen. Allerdings hatte der Kläger in der Klageschrift auf Seite 4 unten behauptet, er habe vermehrt Schmerzen auf der linken Seite im Bereich der Verschraubung gehabt, die er vor der Operation nie gehabt habe, und auf Seite 5 der Klageschrift vorgetragen, die untere Schraube habe so ungünstig gesessen, dass sie direkt auf den Nerv gedrückt habe. Dokumentiert wurden solche Schmerzen allerdings zu keiner Zeit. Der Beklagte hat behauptet, bei der Entlassung des Klägers sei von linksseitigen Beinschmerzen nicht die Rede gewesen und bei der Wiedervorstellung am 4. Mai 2001 sei er wegen rechtsseitiger Schmerzen behandelt worden. Die mit Schriftsatz vom 5. September 2006 vorgelegten Arztberichte lassen ebenfalls keine linksseitigen Schmerzen erkennen. Im Bericht der Orthopädischen Klinik des Kreiskrankenhauses Ort2 vom 8. Oktober 2001 (Bd. I Bl. 155 d. A.) wird ein ausgeprägtes lumbales Schmerzsyndrom mit Ausstrahlung in das rechte Bein nach multiplen Rückeneingriffen geschildert. Anlass zur Vorstellung in der Orthopädischen Klinik seien Beschwerden sowohl in der Lendenwirbelsäule als auch am rechten Bein gewesen. Im Arztbericht des Prof. Dr. SV3 der Orthopädischen Klinik Ort1 vom 18. Januar 2002 (Bd. I Bl. 152 f. d. A.) ist festgehalten, der Kläger habe über rechtsbetonte Ischialgien mit Ausstrahlung in den lateralen Ober- und Unterschenkel bis zur Großzehe reichend geklagt. Dasselbe ergibt sich aus dem Arztbericht des Prof. Dr. SV3 vom 26. Februar 2002 (Bd. I Bl. 150 f. d. A.). Im ärztlichen Attest des Dr. Arzt2 des Kreiskrankenhauses Ort3 wird ein ziehender und drückender Schmerz in der unteren Lendenwirbelsäule beschrieben, der in das rechte Bein ziehe. Der Arztbericht des Dr. SV4 vom 7. November 2002 (Bd. I Bl. 146 d. A.) beschreibt einen Hauptschmerz im rechten Gesäß. Weder bis zur Metallentfernung in der Orthopädischen Klinik Ort1 am 10. Januar 2002 noch danach ist ein linksseitiger Schmerz beschrieben. Demzufolge gibt es keinen Anlass, an der Feststellung des Sachverständigen Prof. Dr. SV2 zu zweifeln, eine fehlerhafte Lage der unteren Schraube sei nicht erkennbar. Schließlich gibt auch der Bericht des (damals noch Privatdozent) Dr. SV3 über die Operation am 10. Januar 2002, bei der das Material entfernt wurde, keinerlei Hinweise darauf, eine Schraube habe auf den Nerven gedrückt. Vielmehr wird nur eine Lockerung der oberen Schraube in L 4 beschrieben.
3. Der Senat kann dahinstehen lassen, ob die Einwilligung des Klägers in die Operation am 26. März 2001 wegen unzureichender Aufklärung über die Chancen und Risiken des Eingriffs sowie anderer Einriffsmöglichkeiten unwirksam war. Denn der Senat ist ebenso wie das Landgericht davon überzeugt, dass sich der Kläger auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden und in den Eingriff eingewilligt hätte (hypothetische Einwilligung).
Der Einwand des Arztes, der Patient hätte sich dem Eingriff auch bei zutreffender Aufklärung über dessen Risiken unterzogen, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich beachtlich. Den Arzt trifft insoweit die Behauptungs- und Beweislast. Wenn sich der Arzt auf eine hypothetische Einwilligung berufen hat, muss der Patient darlegen, dass er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt darüber befunden hat, ob er den tatsächlich durchgeführten Eingriff vornehmen lassen sollte (vgl. zu allem BGH NJW 2009, 1209 mit weiteren Nachweisen).
Nach den Feststellungen des Landgerichts hat sich der Beklagte bereits im ersten Rechtszug auf diesen Einwand berufen unter Hinweis darauf, der Kläger habe aufgrund seiner Schmerzsymptomatik die Durchführung eines den Regeln der ärztlichen Kunst entsprechenden operativen Eingriffs gewünscht. Der Beklagte hat weiterhin behauptet, der Kläger wäre mit Sicherheit mit der von den Ärzten seines Vertrauens vorgeschlagenen Vorgehensweise einverstanden gewesen, auch wenn er darüber aufgeklärt worden wäre, dass gegebenenfalls nur eine einseitige Instrumentierung erfolgen solle. Das genügte für den Einwand der hypothetischen Einwilligung. An den Nachweis dieser Behauptung sind allerdings grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen, damit nicht auf diesem Weg das Aufklärungsrecht des Patienten unterlaufen wird (vgl. BGH NJW 2007, 2774 ; NJW 1994, 2414 mit weiteren Nachweisen).
Aufgrund der Anhörung des Klägers im Senatstermin am 3. Dezember 2009 und unter Würdigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falls ist der Senat davon überzeugt, dass sich der Kläger, über die einseitige Verschraubung hinreichend aufgeklärt, nicht in einem ernsthaften Entscheidungskonflikt befunden hätte, ob er den tatsächlich durchgeführten Eingriff vornehmen lassen sollte. Der Senat ist sich dabei bewusst, dass an die Plausibilität eines Entscheidungskonflikts nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden dürfen (vgl. BGH NJW 2007, 2774 ).
Zwar erscheint die Erklärung des Klägers, er würde einer Verschraubung auf der linken Seite nicht zugestimmt haben, jedenfalls würde ihn das in einen Entscheidungskonflikt gebracht haben, weil er auf dieser Seite bisher schmerzfrei gewesen sei, für sich betrachtet nachvollziehbar. Sie ist aber angesichts des Verhaltens des Klägers sowohl im Schlichtungsverfahren vor der Gutachter- und Schlichtungsstelle für ärztliche Behandlungen bei der A als auch im vorliegenden Rechtsstreit nicht glaubhaft. Zu keinem Zeitpunkt ging es dem Kläger darum, bei einer Entscheidung über eine Einwilligung zur Verschraubung auf der linken Seite wegen der bis dahin dort gegebenen Schmerzfreiheit in Konflikte geraten zu sein. Vielmehr hat der Kläger dem Beklagten durchgehend vorgeworfen, nur auf einer Seite verschraubt zu haben und nicht, wie es der Kläger für richtig hält, auf beiden Seiten. In eine solche Operation hätte der Kläger ohne weiteres eingewilligt, obgleich auch dann auf der linken – bis dahin schmerzfreien – Seite Schrauben hätten gesetzt werden müssen. Hiermit hätte der Kläger nach seinem über Jahre hinweg gehaltenen Vorbringen keine Probleme gehabt. Deshalb kann ihm der Senat nicht glauben, dass ihn eine ordnungsgemäße Aufklärung durch den Beklagten in erhebliche Zweifel gestürzt hätte, ob er dem Eingriff zustimmen könne. Das Gegenteil ist vielmehr nach Überzeugung des Senats der Fall. Der Kläger hatte den Beklagten nach mehreren Operationen dauernd unter starken Schmerzen leidend aufgesucht, weil er sich von ihm Hilfe erhoffte. Er war bereit, sich erneut operieren zu lassen, auch nach Hinweis auf mögliche Komplikationen. Dass der Kläger Einfluss auf die zu wählende Operationsmethode genommen hätte, kann unter diesen Umständen nicht geglaubt werden. Immerhin ging es nicht darum, dem Kläger unterschiedlich gewichtige Komplikationen und drohende Folgeschäden aufzuzeigen oder ihm die Wahl zwischen mehreren unterschiedlich „gefährlichen“ Behandlungsmaßnahmen zu lassen. Vielmehr ging es darum, ob bei der vorgesehenen Operation eine Verschraubung nur von einer Seite, nämlich von links oder beidseitig erfolgen sollte. Das Risikopotenzial hinsichtlich irgendwelcher Gesundheitsschäden war dabei vollkommen gleich. Betroffen war lediglich der Grad der Stabilisierung der Wirbelsäule. Insoweit hätte der Beklagte dem Kläger erklären müssen, üblicherweise werde zwar die beidseitige Verschraubung gewählt, er habe aber mit einer einseitigen Verschraubung gute Erfahrungen gemacht. Eine einseitige Verschraubung nur auf der rechten Seite hätte er dem Kläger gegenüber wegen der dort vorhandenen Vernarbungen und einer vorangegangenen Liquorfisteloperation ablehnen dürfen, weil das Eindringen der Schrauben auf dieser Seite eine konkrete Gefahr einer zusätzlichen Schädigung begründet hätte. Für den Senat gibt es keinerlei Anhaltspunkte im Vortrag und auch den mündlichen Äußerungen des Klägers, die Auswahl der Operationsmethode würde ihn dann in einen erheblichen Entscheidungskonflikt gestürzt haben. Der Senat geht vielmehr davon aus, dass der Kläger – wie auch geschehen – die konkrete Durchführung der Operation dem Arzt überlassen hätte. Jedenfalls kann ihm nicht geglaubt werden, dass er bei der Erwähnung einer Verschraubung von links, sei es einseitig oder auch von beiden Seiten, ernsthaft über die Durchführung der Operation nachgedacht hätte und im Zweifel gewesen wäre, ob er zustimmen könne. Wie bereits dargelegt, hat der Kläger weder im Schlichtungsverfahren noch im ersten Rechtszug dem Beklagten vorgeworfen, er hätte ihn nur einseitig auf der rechten Seite instrumentieren dürfen. Vielmehr hatte er keine Schwierigkeiten mit dem Gedanken einer beidseitigen Verschraubung.
Nach allem kann der Senat einen ernsthaften Entscheidungskonflikt des Klägers zu einer Einwilligung einer einseitigen Instrumentierung auf der linken Seite nicht annehmen, weshalb die Berufung des Klägers, mit der er seine Klageanträge weiter verfolgt, keinen Erfolg haben kann.
4. Die Berufung hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Widerklage richtet, weil der Kläger, der insoweit ausschließlich auf sein erstinstanzliches Vorbringen verweist, keinen Fehler des angefochtenen Urteils aufgezeigt hat.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Entscheidung des Senats auf einer Würdigung von Tatsachen im Einzelfall beruht und der Sache auch sonst keine grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 529 ZPO
§ 540 Abs.1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1, 823 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 1209
NJW 2007, 2774
NJW 1994, 2414
5 O 18/04
VI ZR 99/10