Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2024-07-09, Aktenzeichen 5 ORs 48/24
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2024:0709.5ORS48.24.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt.
Die Urteile des Amtsgerichts Gelsenkirchen vom 24. März 2023 (Az. 315 Ds 223/22) und des Landgerichts Essen vom 07. Dezember 2023 (Az. 67 NBs 40/23) werden aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten trägt die Staatskasse.

Tatbestand:
1.
Mit der unter dem 15. September 2022 zum Amtsgericht – Strafrichter – Gelsenkirchen erhobenen Anklage legt die Staatsanwaltschaft Essen dem Angeklagten das Herstellen kinderpornografischer Inhalte in zwei Fällen und den Besitz kinderpornografischer Inhalte in einem Fall zur Last.
a.
Nach Eingang der Verfahrensakten hat das Amtsgericht Gelsenkirchen mit Verfügung vom 18. November 2022 Termin zur Durchführung der Hauptverhandlung auf den 13. Januar 2023 bestimmt (Bl. 584 d. A.). Die hierbei verwendete und lediglich um einzelne Eintragungen zu ergänzende Formularverfügung sieht u.a. folgende Verfügungspunkte vor:
„[…]
2. Zu diesem Termin wird das persönliche Erscheinen d. Angekl.
gemäß § 236 StPO angeordnet.
3. Laden:
 Angeklagten - mit Abschrift des EÖB sofern Anklageschrift
vorliegt - ZU -
 Verteidiger - mit Abschrift des EÖB sofern Anklageschrift
vorliegt - EB -
[…]
5. Terminsnachricht an
 Bewährungshelfer
 die Staatsanwaltschaft unter Beifügung einer Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses (sofern nicht Strafbefehl ergangen ist)“
Die Verfügung ist durch die Strafrichterin unterzeichnet worden. Der Verfügung sind ein „Beschluss“ vom 18. November 2022, der die Zulassung der Anklageschrift vom 15. September 2022 zur Hauptverhandlung und die Eröffnung des Hauptverfahrens anordnet (Bl. 585 d. A.), und eine Begleitverfügung vom selben Tag (Bl. 586 d. A.) nachgeheftet. Weder der Beschluss noch die Begleitverfügung tragen die Unterschrift der Richterin. Die Begleitverfügung sieht u.a. folgende Verfügungspunkte vor:
II. Ladung
an Angeklagte-n nicht in Haft
- D., B. A. – gegen ‚ZU (AVR 40)‘
beifügen:
- beglaubigte Abschrift des Beschlusses
IV. Nachricht von Hauptverhandlungstermin
an Staatsanwaltschaft (im Verfahren)
- StA Essen (StA1) (12 Js 1959/20)
- beglaubigte Abschrift des Beschlusses“
Im Termin vom 13. Januar 2023 hat die Richterin die Aussetzung der Hauptverhandlung angeordnet, da dem unverteidigten Angeklagten ein Pflichtverteidiger beigeordnet werden sollte. Das Hauptverhandlungsprotokoll (Bl. 595 f. d. A.) enthält u.a. die folgende Eintragung:
„Die Vertreterin der Staatsanwaltschaft verlas den Anklagesatz aus der Anklageschrift vom 15.09.2022 mit der dem Eröffnungsbeschluss vom 18.11.2022 zugrunde liegenden rechtlichen Würdigung.“
b.
Mit Verfügung vom 27. Januar 2023 hat das Amtsgericht einen neuen Termin zur Durchführung der Hauptverhandlung bestimmt auf den 24. März 2023 (Bl. 598 d. A.). Dabei fand die identische Formularverfügung Verwendung, wie bei der Terminierung vom 18. November 2022. Die Verfügung trägt die Unterschrift er Richterin.
Auch dieser Verfügung sind ein „Beschluss“, der die Zulassung der Anklageschrift vom 15. September 2022 zur Hauptverhandlung und die Eröffnung des Hauptverfahrens anordnet (Bl. 599 d. A.), und eine entsprechende Begleitverfügung (Bl. 600 d. A.) nachgeheftet, die nunmehr allerdings das Datum 27. Januar 2023 tragen. Beide Dokumente sind nicht von der Richterin unterzeichnet worden.
Das Sitzungsprotokoll vom 24. März 2023 (Bl. 604 ff. d. A.) enthält u.a. die folgende Formulierung:
„Der Vertreter der Staatsanwaltschaft verlas den Anklagesatz aus der Anklageschrift vom 15.09.2022 (Blatt der Akten). -
( ) mit der dem Eröffnungsbeschluss vom 27.01.2023 (Bl. d.
Akte-n) zugrunde liegenden rechtlichen Würdigung.“
2.
Das Amtsgericht Gelsenkirchen hat den Angeklagten im Termin vom 24. März 2023 des Herstellens kinderpornografischer Schriften in zwei Fällen sowie des Besitzes von kinderpornografischen Schriften in einem Fall schuldig gesprochen und ihn zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten verurteilt. Die Vollstreckung der Strafe wurde zur Bewährung ausgesetzt.
Die dagegen gerichtete Berufung des Angeklagten hat das Landgericht – kleine Strafkammer – Essen mit Urteil vom 7. Dezember 2023 als unbegründet verworfen. Die schriftlichen Urteilsgründe sind dem Verteidiger des Angeklagten am 16. Januar 2024 zugestellt worden.
Dagegen wendet sich der Angeklagte mit der durch Schriftsatz seines Verteidigers vom 7. Dezember 2023 eingelegten und mit weiterem Schriftsatz vom 15. Februar 2024 begründeten Revision. Gerügt wird – unter näherer Begründung – die Verletzung formellen und materiellen Rechts.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat in ihrer Stellungnahme vom 21. Mai 2024 beantragt, die Revision als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Revision hat zumindest vorläufig Erfolg. Sie führt zur Einstellung des Verfahrens gemäß § 206a Abs. 1 StPO und zur Aufhebung der in diesem Verfahren gegen den Angeklagten ergangenen Urteile.
Die vom Revisionsgericht von Amts wegen vorzunehmende Prüfung, ob der Verurteilung des Angeklagten ein Prozesshindernis entgegensteht, hat ergeben, dass das Amtsgericht Gelsenkirchen und die Berufungskammer des Landgerichts Dortmund die jeweilige Hauptverhandlung gegen den Angeklagten durchgeführt haben, obwohl eine Verfahrensvoraussetzung – ein wirksamer Eröffnungsbeschluss – gefehlt hat und auch nicht in zulässiger Weise nachgeholt worden ist.
Die Eröffnung des Hauptverfahrens gemäß § 203 StPO ist Voraussetzung der Hauptverhandlung. Ohne einen Eröffnungsbeschluss wird die Strafsache nicht rechtshängig. Angesichts der Bedeutung dieser richterlichen Entschließung für das weitere Verfahren ist der Eröffnungsbeschluss in schriftlicher Form abzufassen. Erforderlich ist aus Gründen der Rechtsklarheit eine schlüssige und eindeutige Willenserklärung, die mit Sicherheit erkennen lässt, dass das Gericht die Anklage nach Prüfung und Bejahung der Eröffnungsvoraussetzungen zur Hauptverhandlung zugelassen und die Eröffnung des Hauptverfahrens tatsächlich beschlossen hat (BGH, Beschl. v. 4. August 2016 - 4 StR 230/16 -, NStZ-RR 2017, 86; BGH, Beschl. v. 16. Juni 2015 - 2 StR 29/15 -, BeckRS 2015, 12922; KK-StPO/Schneider, 9. Aufl., § 207 StPO, Rn. 17 m.w.N.).
Diesen Anforderungen genügen die hier zunächst in Betracht kommenden „Beschlüsse“ vom 18. November 2022 und vom 27. Januar 2023 nicht.
Die „Beschlüsse“ selbst enthalten keine Hinweise auf eine Willensäußerung der Richterin. Es handelt sich augenscheinlich um Beschlussformulare aus dem Textsystem der Justiz. Handschriftliche Eintragungen fehlen; insbesondere sind die Formulare nicht unterschrieben worden. Zwar bedarf ein Eröffnungsbeschluss zur Wirksamkeit nicht notwendigerweise einer Unterschrift (Senat, Beschl. v. 17. November 2022 - 5 Ws 289/22 -, juris m.w.N.). Gleichwohl muss das Schriftstück aus sich selbst heraus oder in Verbindung mit sonstigen Urkunden mit Sicherheit erkennen lassen, dass der zuständige Richter die Eröffnung des Hauptverfahrens tatsächlich beschlossen hat, es sich also nicht lediglich um einen Entwurf handelte. Das war hier jedoch – auch unter Berücksichtigung der weiteren Aktenbestandteile – nicht der Fall.
Die Begleitverfügungen zu den Beschlussformularen enthalten lediglich einige handschriftliche Eintragungen, die ersichtlich nicht von der Richterin, sondern offensichtlich von einer/einem Geschäftsstellenbediensteten stammen. Es handelt sich hierbei um Zeichen und Notizen, mit denen typischerweise der Versand von Ladungen dokumentiert wird (sogenannte Ab-Verfügungen). In der Begleitverfügung vom 27. Januar 2023 findet sich zusätzlich der handschriftliche Eintrag „+m.d.B. um erfahrenen Sitzungsvertreter“. Der Eintrag erfolgte ersichtlich mit derselben Handschrift wie zuvor. Ein Hinweis auf die Urheberschaft der Richterin fehlt somit auch hier.
Etwas Anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der durch die Richterin unterzeichneten Terminsverfügungen vom 18. November 2022 bzw. vom 27. Januar 2023.
Es ist anerkannt, dass einer Terminsbestimmung keine Entscheidung über die Eröffnung entnommen werden kann (BGH, Beschl. v. 11. Januar 2011 - 3 StR 484/10 -, NStZ-RR 2011, 150; OLG Hamm, Beschluss vom 9. November 1999 - 4 Ss 1038/99 -, StV 2001, 331; KK-StPO/Schneider, 9. Aufl., § 207 StPO, Rn. 17 m.w.N.) Die Terminsverfügung dient allein der Vorbereitung der Hauptverhandlung. Ihr kommt lediglich eine organisatorische Funktion zu. Anderenfalls müsste konsequenterweise jeder Terminsbestimmung der erforderliche Eröffnungswille entnommen werden; ein solches Verständnis ließe allerdings keinen Raum mehr für versehentlich unterlassene Eröffnungsbeschlüsse und leitet daher mangels jeder Möglichkeit zu differenzierter Betrachtung fehl (MüKoStPO/Wenske, 2. Aufl., § 207 StPO, Rn. 28).
Dies gilt auch für die hier in Rede stehenden Terminsverfügungen der Richterin vom 18. November 2022 und vom 27. Januar 2023. Die bereits zitierten Zusätze im Ladungsteil der Verfügung („mit Abschrift des EÖB sofern Anklageschrift vorliegt“ bzw. „unter Beifügung einer Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses (sofern nicht Strafbefehl ergangen ist)“) rechtfertigen keine abweichende Entscheidung. Ein Wille zur Eröffnung des Hauptverfahrens wird daraus nicht erkennbar. Vielmehr stellt die jeweilige Formulierung die Übersendung eines Eröffnungsbeschlusses unter eine Bedingung, namentlich das Vorliegen einer Anklagschrift bzw. den Nichterlass eines Strafbefehls. Es oblag danach den ausführenden Geschäftsstellenbediensteten zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Übersendung eines Eröffnungsbeschlusses vorlagen oder nicht. Diese Praxis kann nicht als eigene Eröffnungsentscheidung der Richterin angesehen werden. Ebendies hat hier dazu geführt, dass sich gleich zwei vermeintliche Eröffnungsentscheidungen – nämlich vom 18. November 2022 und vom 27. Januar 2023 – in den Akten befinden und entsprechende Abschriften an die Verfahrensbeteiligten übersandt worden sind.
Handschriftliche Ergänzungen in der Formularverfügung, die auf einen Willen der Richterin zur Zulassung der Anklage und Eröffnung des Hauptverfahrens schließen lassen könnten, liegen ebenfalls nicht vor.
c.
Soweit vertreten wird, die Anordnung des persönlichen Erscheinens des Angeklagten nach § 236 StPO könne als konkludente Zulassungsentscheidung gewertet werden (OLG Hamm, Beschl. v. 8. Januar 2019 - 4 RVs 166/18 -, NStZ 2020, 626), kommen die dort maßgeblichen Erwägungen hier nicht zum Tragen. In dem Verfahren, das der zitierten Entscheidung zugrunde liegt, hatte das Amtsgericht das persönliche Erscheinen anlässlich eines „Widerspruchs“ des Angeklagten mit gesondertem Beschluss angeordnet. Da sich das Amtsgerichts hierfür auch mit der Frage des Vorliegens eines hinreichenden Tatverdachts zu befassen hatte, hat das Revisionsgericht die Anordnung zugleich als schlüssige Eröffnung des Hauptverfahrens gewertet. Demgegenüber hat sich das Amtsgericht Gelsenkirchen im vorliegenden Fall bei der Anordnung des persönlichen Erscheinens in den Terminsverfügungen vom 18. November 2022 und vom 27. Januar 2023 nicht erkennbar mit den Voraussetzungen der Frage eines hinreichenden Tatverdachts auseinandergesetzt. Die Anordnung des persönlichen Erscheinens findet sich unter Ziffer 2 des bei der Terminierung verwendeten Formulars. Da die Möglichkeit einer Aus- oder Abwahl des Verfügungspunkts in dem Formular nicht vorgesehen ist, erfolgt die Anordnung standardmäßig bei jeder Terminierung. Eine konkludente Entscheidung über die Voraussetzungen eines hinreichenden Tatverdachts – und somit über die Eröffnung – kommt dabei nicht zum Ausdruck.
Schließlich ist die Eröffnungsentscheidung auch nicht zu Beginn oder während der Hauptverhandlung nachgeholt worden (vgl. hierzu BeckOK StPO/Ritscher, 51. Ed., § 207 StPO, Rn. 16 m.w.N.). Ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 13. Januar 2023 wurde lediglich der Anklagesatz „mit der dem Eröffnungsbeschluss vom 18.11.2022 zugrunde liegenden rechtlichen Würdigung“ verlesen. Die Formulierung knüpft mithin an eine vermeintlich bereits getroffene Eröffnungsentscheidung an. Ein Wille des Gerichts, zu diesem Zeitpunkt über die Eröffnung des Hauptverfahrens zu entscheiden, liegt vor diesem Hintergrund fern. Die Bedeutung einer konkludenten Eröffnung des Hauptverfahrens kann der Formulierung nicht beigemessen werden. Weitere Hinweise auf eine Eröffnungsentscheidung enthält das Protokoll nicht.
Entsprechendes gilt für die spätere Hauptverhandlung vom 24. März 2023, wobei hier die rechtliche Würdigung eines vermeintlichen Eröffnungsbeschlusses vom 27. Januar 2023 in Bezug genommen worden ist.
3.
Im Berufungs- oder Revisionsverfahren ist eine Nachholung des Eröffnungsbeschlusses nach allgemeiner Meinung nicht mehr möglich (BGH Beschl. v. 4. April 1985 - 5 StR 193/85 -, NJW 1985, 1720; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 5. August 2008 – 1 Ss 35/08 -, NStZ-RR 2009, 287; OLG Hamburg 15. Mai 2018 - 2 Rev 92/18 -, BeckRS 2018, 29000). Das Fehlen eines Eröffnungsbeschlusses stellt daher ein nicht mehr behebbares Verfahrenshindernis dar, das die Einstellung des gerichtlichen Verfahrens nach § 206a Abs. 1 StPO zur Folge hat (BGH Beschl. v. 6.6.2023 – 5 StR 136/23, BeckRS 2023, 13804; BGH Beschl. v. 18.7.2019 – 4 StR 310/19, BeckRS 2019, 15979). Für eine Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor der Anklageerhebung ist kein Raum (MüKoStPO/Wenske, 2. Aufl., § 207 StPO, Rn. 56). Für eine erneute Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens bedarf es daher einer von der Staatsanwaltschaft beim zuständigen Gericht erneut zu erhebenden Anklage.
Zur Klarstellung hat der Senat die in diesem Verfahren bislang ergangenen Urteile aufgehoben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 467 Abs. 1 StPO. Von der Regelung des § 467 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StPO hat der Senat keinen Gebrauch gemacht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 236 StPO
§ 207 StPO
§ 207 StPO
§ 206a Abs. 1 StPO
§ 467 Abs. 1 StPO
§ 467 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2017, 86
NStZ-RR 2011, 150
StV 2001, 331
NStZ 2020, 626
NJW 1985, 1720
NStZ-RR 2009, 287
15 Ds 223/22
67 NBs 40/23
12 Js 1959/20
4 StR 230/16
2 StR 29/15
5 Ws 289/22
3 StR 484/10
4 Ss 1038/99
4 RVs 166/18
5 StR 193/85
1 Ss 35/08
2 Rev 92/18
5 StR 136/23
4 StR 310/19