Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-11-22, Aktenzeichen 21 K 5249/20
ECLI: ECLI:DE:VGK:2023:1122.21K5249.20.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladenen jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin, ein Tochterunternehmen der A., ist Eigentümerin einer bundesweiten Telekommunikations-Infrastruktur. Sie vertreibt unter anderem hochqualitative Zugangsprodukte für den Geschäftskundenmarkt, namentlich „Carrier-Festverbindungen“ (CFV) und „Virtual Private Networks“ (VPN).
Mit diesen Zugangsprodukten versorgt die Klägerin einerseits Endkunden; andererseits stellt sie diese auch als Vorleistungsprodukte für andere Telekommunikationsdienstleister – darunter die Beigeladenen – zur Verfügung.
Mit den Regulierungsverfügungen der Beklagten BKN10 vom 12. Juni 2012 sowie BKN09 vom 19. Dezember 2018 wurden der Klägerin für die Produkte CFV und VPN unter anderem Zugangsverpflichtungen sowie die Pflicht zur Vorlage eines Standardangebotes auferlegt.
Das von der Klägerin vorgelegte Standardangebot CFV wurde im Verfahren BKN04 von der Bundesnetzagentur geprüft und in abgewandelter Form genehmigt. In dem genehmigten Standardangebot CFV sind unter anderem Fristen für die Bereitstellung des Produktes sowie pauschalierte Schadensersatzregeln im Falle einer verzögerten Bereitstellung enthalten. Bezüglich der Bereitstellungsfristen ist in Ziffer 6.2.1 der Anlage 1 des Vertrages geregelt:
6.2.1 Die (Klägerin) teilt KUNDE innerhalb von 18 Werktagen nach Eingang der Bestellung den Bereitstellungstermin mit, an dem sie die CFV an KUNDE übergibt und KUNDE die CFV abnimmt. Sofern KUNDE bei der Bestellung keinen späteren Bereitstellungstermin angibt, liegt der Bereitstellungstermin grundsätzlich innerhalb der folgenden Fristen, die mit dem Zugang der Bestellung bei der (Klägerin) beginnen:
Voraussetzung
Bereitstellungstermin
erforderliche Netzressourcen stehen ohne technische oder bauliche Maßnahmen unter Wahrung der Netzsicherheit und Netzintegrität bereits zur Verfügung
36 Werktage
erforderliche Netzressourcen können mit geringem Aufwand unter Wahrung der Netzsicherheit und Netzintegrität hergestellt werden
78 Werktage
erforderliche Netzressourcen können nur mit größerem Aufwand unter Wahrung der Netzsicherheit und Netzintegrität hergestellt werden
116 Werktage
Für den Fall einer verzögerten Bereitstellung ist in Ziffer 6.6 der Anlage 1 des Vertrages geregelt:
6.6 Verzögerte Bereitstellung
6.6.1 KUNDE hat bei einer Verzögerung von mehr als 5 Werktagen einen Anspruch auf pauschalierten Schadensersatz gemäß Anlage 4 – Preise und Pauschalen, Punkt 3.4.
Zur Höhe der Schadensersatzpauschalen heißt es in Ziffer 3.4 der Anlage 4 des Vertrages:
3.4 Bei einer verzögerten Bereitstellung von mehr als 5 Werktagen gemäß Anlage 1 – Leistungsbeschreibung, Punkt 6.6 hat KUNDE einen Anspruch auf folgenden pauschalierten Schadensersatz:
Verzögerung in Werktagen
pauschalierter Schadensersatz
6 bis 30
20 % des Bereitstellungspreises der CFV
31 bis 45
40 % des Bereitstellungspreises der CFV
mehr als 45
60 % des Bereitstellungspreises der CFV
KUNDE ist berechtigt, im Einzelfall einen höheren Schaden nachzuweisen.
Das Standardangebotsverfahren zum Produkt CFV 2.0 ist ebenfalls abgeschlossen und wird derzeit beklagt (21 K 6935/22). Der von der Bundesnetzagentur in abgewandelter Form genehmigte Entwurf sieht u. a. Auftragsbestätigungsfristen von 9 bis 18 Werktagen sowie Bereitstellungsfristen von 30 bis 110 Werktagen vor, ferner neben einer Schadensersatzpauschale im Falle einer verzögerten Bereitstellung einen Aufschlag pro Werktag in Höhe von 60 Prozent des auf den Werktag anteilig entfallenden Überlassungsentgelts.
Für das Produkt VPN 2.0 sieht der nach der 1. Teilentscheidung der Bundesnetzagentur von der Klägerin eingereichte Entwurf pauschalierte Schadensersatzansprüche, jedoch keine Fristen für Auftragsbestätigung und Bereitstellung vor.
Die Standardangebotsverfahren für die Produkte VPN, P2MP und P2MP HBS werden nicht weiter betrieben.
Im Oktober 2019 erhoben verschiedene Wettbewerber der Klägerin, darunter die Beigeladenen, Beschwerde zur Bundesnetzagentur der Beklagten wegen missbräuchlichen Verhaltens der Klägerin. Sie behaupteten, dass es bei der Bereitstellung von CFV- und VPN-Vorleistungsprodukten durch die Klägerin zu gravierenden Verzögerungen komme. Dies betreffe sämtliche Schritte im Bestellprozess. Die Verzögerungen betrügen häufig zehn bis zwanzig Wochen, teilweise auch mehr. Ursache für die Verzögerungen sei, dass die Klägerin für die Vorleistungsprodukte zu wenig Personal vorhalte; ihre eigenen Endkunden beliefere die Klägerin schneller.
Die Klägerin beantragte, den Antrag zurückzuweisen; sie trug zur Begründung unter anderem vor, sie habe alles darangesetzt, ihren vertraglichen Pflichten in einer sehr komplexen Gemengelage bestmöglich nachzukommen. Die Bereitstellung von CFV und VPN sei hochkomplex; etwaige Verzögerungen hätten ihre Ursache maßgeblich in externen Faktoren gehabt, wie etwa knappen Tiefbaukapazitäten und langwierigen behördlichen Verfahren. Um diese Probleme nachhaltig zu lösen, habe die Klägerin schon Ende 2018 eine Projektgruppe und im Verlauf des Jahres 2019 Maßnahmenpakete in Bezug auf Produkte, Prozesse und Personal aufgesetzt. Auch trügen die Wettbewerber eine Mitverantwortung für die Verzögerungen. Eine Ungleichbehandlung bestehe nicht, die Verzögerungen bei den eigenen Endkunden der Klägerin seien insgesamt betrachtet nahezu identisch. Jedenfalls sei der Antrag auf Einleitung eines Missbrauchsverfahrens unzulässig, weil die begehrte Anordnung nicht in den Anwendungsbereich des § 42 TKG falle. Es handle sich bei dieser Vorschrift um eine Generalklausel, die nur anwendbar sei, sofern das TKG keine speziellere Befugnisnorm bereithalte; hier seien jedoch die §§ 23, 25 TKG einschlägig.
Sowohl die Klägerin als auch die Beigeladenen und übrigen Antragsteller legten im Laufe des Verwaltungsverfahrens umfangreiche Statistiken zu den gerügten Verzögerungen vor; auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge wird Bezug genommen.
Am 31. August 2020 erließ die Beschlusskammer 2 der Bundesnetzagentur folgenden Beschluss:
Die Betroffene wird verpflichtet, auf Nachfrage die Änderung bestehender Verträge über die Produkte Carrier-Festverbindung, Carrier-Festverbindung Ethernet 2.0, Wholesale Ethernet VPN, Wholesale Ethernet P2MP sowie Wholesale Ethernet P2MP HBS und Wholesale Ethernet VPN 2.0 nach Maßgabe der nachfolgend beschriebenen Bedingungen anzubieten. Der Abschluss zukünftiger Verträge über diese Produkte ist auf Nachfrage unter denselben Bedingungen anzubieten und die künftige Verwendung der hier beanstandeten Klauseln in derartigen Verträgen zu unterlassen. Die Annahme dieser Bedingungen darf nicht von der Annahme weiterer Bedingungen abhängig gemacht werden. Abweichungen im beiderseitigen Einverständnis der beteiligten Parteien sind möglich.
1.1 Hinsichtlich der Bestätigung des Auftrags (Nennung 1. VLT) sowie der Bereitstellung des bestellten Produktes hat die Betroffene Fristen anzubieten, die die Länge der im Standardangebot für Carrier-Festverbindungen in der bei der Beschlusskammer vorgelegten Fassung vom 13.05.2015 festgeschriebenen Fristen (Anlage 1, Ziffer 6.2.1) nicht überschreiten, Sollten in einem zukünftigen von der Beschlusskammer geprüften Standardangebot für eines der oben genannten Produkte andere Fristen oder ein anderes Fristensystem festgeschrieben werden, hat die Betroffene für das entsprechende Produkt diese anderen Fristen bzw. das andere Fristensystem anzubieten.
1.2 Für den Fall einer verzögerten Bereitstellung hat die Betroffene anstelle der bisherigen Schadenspauschalen eine vertragliche Regelung zur Verwirkung von Vertragsstrafen anzubieten. Die Mindesthöhe der Vertragsstrafe hat sich mindestens aus den folgenden beiden Komponenten zusammenzusetzen:
• einem in Stufen steigenden Sockelbetrag, der den im Standardangebot für Carrier-Festverbindungen in der bei der Beschlusskammer vorgelegten Fassung vom 13.05.2015 (Anlage 4, Ziffer 3.4) festgelegten bisherigen Schadenspauschalen entspricht, mit der Änderung, dass 20% des Bereitstellungsentgelts bereits ab dem ersten Werktag der Verzögerung anfallen, sowie
• ein pro Werktag der Verzögerung anfallender Aufschlag in Höhe von 60% des auf den Werktag anteilig entfallenden Überlassungsentgelts.
1.3 Die anzubietenden Fristen für die Auftragsbestätigung und die Bereitstellung des Produktes sowie die Vertragsstrafen für Verzögerungen der Bereitstellung haben sich jeweils auf die Gesamtheit der in einem Auftrag benannten Leistungen zu beziehen.
1.4 Es dürfen keine Regelungen zu Planungsabsprachen aufgenommen werden.
Die Betroffene wird verpflichtet, ihre Standardangebote für
• Carrier-Festverbindungen in der bei der Beschlusskammer vorgelegten Fassung vom 13.05.2015,
• Carrier-Festverbindungen Ethernet 2.0 in der bei der Beschlusskammer vorgelegten Fassung vom 12.02.2019,
• Wholesale Ethernet VPN, Wholesale Ethernet P2MP sowie Wholesale Ethernet P2MP HBS in der bei der Beschlusskammer vorgelegten Fassung vom 19,03.2019 und
• Wholesale Ethernet VPN 2.0 in der bei der Beschlusskammer vorgelegten Fassung vom 19.03.2019
in der unter Ziffer 1 beschriebenen inhaltlichen Weise zu ändern, ohne die Annahme des so geänderten Angebotes von der Annahme weiterer Änderungen dieses Angebotes abhängig zu machen, wobei Abweichungen im beiderseitigen Einverständnis der beteiligten Parteien möglich sind.
Für die Umsetzung der Verpflichtung im Tenor zu 1. wird der Betroffenen eine Frist von zwei Monaten ab Zugang dieses Beschlusses eingeräumt.
Im Übrigen werden die Anträge der Antragsteller abgelehnt.
Die Beschlusskammer führte zur Begründung unter anderem Folgendes aus:
Das Missbrauchsverfahren nach § 42 TKG sei die richtige Verfahrensart. Die Verfahren nach §§ 23, 25 TKG seien nicht vorrangig. Der Anwendungsbereich der §§ 23, 25 TKG sei nicht eröffnet. Die Bundesnetzagentur sei auch insoweit zu Anordnungen befugt, als diese Leistungen beträfen, zu deren Erbringung Baumaßnahmen erforderlich seien. Indem die Klägerin sich aufgrund ihrer beträchtlichen Marktmacht einer vertraglichen Regelung von angemessenen Fristen für die Auftragsbestätigung sowie für die Produktbereitstellung verweigere, behindere sie die Zugangsnachfrager bzw. beeinträchtige diese i. S. v. § 42 Abs. 1 Satz 2 TKG erheblich in ihren Wettbewerbsmöglichkeiten. Dabei könne dahinstehen, ob die in der Praxis zu beobachtenden Bereitstellungsdauern bereits für sich gesehen einen Missbrauchstatbestand erfüllten, denn eine Behinderung bzw. Beeinträchtigung liege jedenfalls darin begründet, dass die Klägerin trotz der negativen Entwicklung der Bereitstellungsdauern die vertragliche Regelung angemessener Fristen kategorisch verweigere. Ohne vertragliche Fristen hätten die Carrier allerdings keine Möglichkeit, die Bereitstellung bestellter Produkte belastbar zu planen. Diese Ungewissheit werde durch die tatsächliche Bereitstellungspraxis der Klägerin nochmals verstärkt, denn aus den der Beschlusskammer vorliegenden Daten aus den Jahren 2017, 2018 und 2019 gehe hervor, dass die Laufzeiten zwischen Auftragseingang und Inbetriebnahme in der Praxis eine beachtliche Varianz aufwiesen und sich im Laufe der Jahre sogar noch deutlich verschlechtert hätten. Dieser Mangel an Planungssicherheit stelle für die Zugangsnachfrager einen Nachteil dar, der ihre Wettbewerbsposition erheblich tatsächlich nachteilig beeinflusse. Weil sie potentiellen Neukunden keinen zuverlässigen Zeitrahmen nennen könnten, werde ihnen die erfolgreiche Akquise deutlich erschwert; zugleich bestehe die Gefahr der Abwanderung von Bestandskunden, wenn Ergänzungen bestehender Projekte oder Bereitstellungen neuer Projekte nur mit erheblichen Verzögerungen bereitgestellt würden. Die der Beschlusskammer vorgelegten Unterlagen zeigten, dass die Endkunden in der Praxis ihrerseits verbindliche Fristen und deren Einhaltung verlangten. Dass die Klägerin vortrage, ihre eigenen Endkunden müssten vergleichbar lange auf die Bereitstellung warten und hätten hierfür durchaus Verständnis, ändere nichts an den fehlenden Planungsmöglichkeiten der Carrier. Den Verzicht auf angemessene Fristen habe die Klägerin nur aufgrund ihrer marktmächtigen Stellung durchsetzen können. Insbesondere in Anbetracht der erheblichen Varianz der Bereitstellungsdauern sowie deren zunehmender Verschlechterung sei es in einem funktionierenden Wettbewerb zu erwarten gewesen, dass der Verhandlungsdruck auf die Klägerin stetig gestiegen wäre. Dass die VPN-Produkte schon vor der Feststellung der beträchtlichen Marktmacht der Klägerin ohne Fristen verhandelt worden seien, rechtfertige keine andere Beurteilung, denn jedenfalls durch die Tatsache, dass die Klägerin sich seitdem einer Änderung der Vereinbarungen verweigere, nutze sie ihre nunmehr bestandskräftig feststehende beträchtliche Marktmacht aus. Das Verhalten der Klägerin sei unbillig; sachliche Rechtfertigungsgründe bestünden nicht. Eine in diesem Rahmen vorzunehmende Abwägung der widerstreitenden Interessen unter Berücksichtigung der Ziele des TKG führe zu einem deutlichen Überwiegen der Interessen der Antragstellerinnen. Die Klägerin habe gegenüber diesen einen erheblichen Vorteil, denn anders als ihre Wettbewerber könne die Klägerin auf ihre Produktionsprozesse weitgehend Einfluss nehmen und kenne die ihr zur Verfügung stehenden Kapazitäten; sie könne damit ihren Endkunden zumindest ein begründetes Zeitfenster für die Nennung eines VLT sowie einer Bereitstellung angeben. Die Wettbewerber seien demgegenüber auf die vagen Prognosen der Klägerin angewiesen und könnten dies nicht. Hinzu komme, dass die Klägerin durch die derzeitige negative Entwicklung der Bereitstellungsdauern im Ergebnis auch ihren Kundenbestand sichere. Denn die langen Bereitstellungsdauern senkten die Wechselbereitschaft der Geschäftskunden und beeinträchtigten damit die allgemeine Wettbewerbsintensität. Dem Interesse der Klägerin, zeitlich ungebunden zu sein, komme demgegenüber kein entscheidendes Gewicht zu, zumal die Bereitstellung innerhalb einer angemessenen Frist bereits ein Bestandteil der Zugangsverpflichtung gem. §§ 21, 22 TKG sei. Soweit die Klägerin einwende, externe Umstände seien für die Verzögerungen verantwortlich, könne dies durch entsprechende Ausgestaltungen der Fristenregelungen berücksichtigt werden. Im Übrigen lasse sich das Ausmaß der in den vergangenen Jahren zu beobachtenden Verschlechterungen durch externe Faktoren nicht erklären. Auf Nachfrage der Beschlusskammer habe die Klägerin zudem eingeräumt, dass eine der wesentlichen Verzögerungsursachen die Einführung der neuen BNG-Produktionskette im Jahr 2018, mithin ein interner Faktor, gewesen sei. Die von der Klägerin angekündigten Verbesserungsmaßnahmen stellten keinen hinreichenden Ersatz für verbindliche Fristen dar. Auch der Verweis der Klägerin auf das Erfordernis vorheriger Planungsabsprachen gehe fehl, denn die Klägerin habe im Standardangebotsverfahren BKN05 selbst dargelegt, dass die Carrier in der Praxis nicht bereit seien, Planungsabsprachen zu vereinbaren; diese seien für die Carrier auch nicht handhabbar, denn die hierzu erforderliche Prognose der Carrier über die zukünftige Entwicklung ihrer eigenen Nachfrage sei bei den hier streitgegenständlichen Geschäftskundenprodukten – anders als bei Massenmarktprodukten – nicht möglich. Die Klägerin sei ihrerseits auf Planungsabsprachen auch nicht entscheidend angewiesen, denn selbst wenn diese bei der Akquise eines Endkunden nicht erfolgreich sei, sei ihre Leistungsbereitstellung auf der Vorleistungsebene erforderlich. Dies gehe auch aus den von der Klägerin vorgelegten Zahlen hervor. Die Anordnung, Fristen anzubieten, die jenen aus dem CFV-1.0-Standardangebot entsprächen, sei geeignet, die Planungssicherheit der Wettbewerber bereits erheblich zu verbessern. Sie sei der Klägerin auch zumutbar; so seien die Fristen erheblich länger als die Bereitstellungszeiten im Bereich TAL und L2-BSA. Zwar handle es sich bei den streitgegenständlichen Produkten um komplexere Leistungen; zugleich seien die Bestellmengen deutlich geringer als im Bereich der Massenmärkte TAL und L2-BSA. Die Klägerin selbst habe im Standardangebotsverfahren für das Produkt CFV 2.0 weitgehend identische Fristen vorgeschlagen. Die von der Klägerin vorgeschlagenen Unterschiede, namentlich der Fristbeginn mit Auftragsbestätigung statt –eingang sowie der Ausschluss von Auftragsbestätigungsfristen in Fällen, in denen die notwendigen Kupferressourcen noch geschaffen werden müssten, seien nicht sachgerecht. Die Anordnung des Angebots von Vertragsstrafen sei als Druckmittel erforderlich, um die Klägerin zur Einhaltung der Fristen anzuhalten; dies insbesondere im Gegensatz zu Schadensersatzpauschalen, die – jedenfalls in erster Linie – nicht als Druckmittel, sondern der vereinfachten Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs dienten. Dass ein wirksames Druckmittel erforderlich sei, zeige sich an den in der Praxis zu beobachtenden erheblichen Verzögerungen in den letzten Jahren. Bei der Bemessung der Höhe der Vertragsstrafen seien die bisherigen Schadenspauschalen als Sockelbetrag zugrunde gelegt worden. Durch die Modifikationen sollten insbesondere die Bedeutung des VLT unterstrichen und ein Anreiz schon für die Vermeidung auch von nur geringfügigen Verzögerungen sowie kontinuierlicher Druck für die Klägerin bei längeren Verzögerungen erzeugt werden. Letzteres sei sachgerecht und entspreche der Rechtsprechung des BGH im – mit der hier vorliegenden Konstellation vergleichbaren – gewerblichen Mietrecht.
Die Klägerin hat am 28. September 2020 Klage erhoben.
Sie verweist zur Begründung auf ihren Vortrag aus dem Beschlusskammerverfahren und trägt ergänzend Folgendes vor:
Der streitgegenständliche Beschluss sei rechtswidrig, weil die Beklagte den Vorrang der Zugangsanordnung nach § 25 TKG verkannt habe. Entgegen der Ansicht der Beklagten seien Zugangsanordnungen nicht auf Fälle beschränkt, in denen eine Zugangsvereinbarung in einem Einzelfall nicht zustande komme. So habe die Beklagte selbst im Zusammenhang mit dem Zugang zum Schaltverteiler über 30 Zugangsanordnungen erlassen. Auch das Vorliegen vertraglicher Vereinbarungen schließe den Erlass einer Zugangsanordnung nicht aus, wie die Spruchpraxis der Bundesnetzagentur zeige. Anders als noch in der Vergangenheit seien Zugangsanordnungen gegenüber der Missbrauchsaufsicht nicht mehr subsidiär und nicht mehr auf Netzzusammenschaltungen beschränkt. Zwar solle das Verfahren nach § 42 TKG nach der Gesetzesbegründung neben dem Verfahren nach § 25 TKG stehen; Ersteres nehme jedoch die Funktion einer Generalklausel ein und sei daher gegenüber spezielleren Befugnisnormen subsidiär. Soweit die Missbrauchsverfügung auch Bereitstellungen erfasse, die einen Kapazitätsausbau erforderten, verfüge die Beklagte über keine Eingriffsbefugnis, denn eine solche Verpflichtung sei nicht in der Regulierungsverfügung enthalten und dürfe dort im Übrigen auch nicht enthalten sein. Gleiches gelte für solche Bereitstellungen, in deren Rahmen die Klägerin eine Inhouseverkabelung in der Endkundenlokation realisiere, weil es sich hierbei um eine freiwillige Leistung handle. Jedenfalls sei der Tatbestand des § 42 TKG nicht erfüllt, denn es fehle an einer missbräuchlichen Behinderung bzw. Beeinträchtigung der Wettbewerber der Klägerin. Insbesondere genüge die bloße Möglichkeit, Gefahr oder Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung nicht. Daraus, dass die Parteien in den Verträgen über die streitgegenständlichen Leistungen statt einer Vertragsstrafe einen pauschalierten Schadensersatz vereinbart hätten, erwachse den Wettbewerbern keine erhebliche Beeinträchtigung. Die Beklagte räume selbst ein, dass auch der pauschalierte Schadensersatz bereits eine Druckwirkung auf die Klägerin bewirke. Auch blende die Beklagte aus, dass der überwiegende Teil der Verzögerungen, wie schon im Beschlusskammerverfahren ausgeführt, auf das Verhalten der Wettbewerber bzw. externe Ursachen zurückzuführen sei. Die Verpflichtung zur Aufnahme von Auftragsbestätigungs- und Bereitstellungsfristen für die Produkte CFV 2.0, VPN, P2MP, P2MP HBS und VPN 2.0 unter zugleich erfolgtem Verbot der Aufnahme von Planungsabsprachen bzw. der Abhängigmachung von der Annahme weiterer Bedingungen sei auch ermessensfehlerhaft. Die Klägerin werde durch Planungsabsprachen in die Lage versetzt, ihren Personal- und Sachmitteleinsatz vorausschauend und rechtzeitig so zu planen, dass die Einhaltung des Bereitstellungstermins möglich sei; dabei sei insbesondere zu beachten, dass sie aufgrund der Regulierung zum Vertragsschluss und zur Lieferung verpflichtet sei. Im Zusammenhang mit dem Standardvertrag für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung hätten sowohl die Beschlusskammer 3 als auch das OVG NRW anerkannt, dass Planungsabsprachen ein geeignetes Planungs- und Steuerungselement darstellten. Die Annahme der Beklagten, die Auftragseingangsmengen bei der Klägerin seien insgesamt nicht derart schwankend, dass für die Klägerin ohne Planungsabsprachen jegliche Vorhersehbarkeit bezüglich der erforderlichen Bereitstellungskapazitäten ausgeschlossen wäre, sei unzutreffend. Der Klägerin sei es nicht zumutbar, Personal in solchen Mengen vorzuhalten, dass sie jeder Schwankung ohne Weiteres begegnen könnte, zumal derart vorgehaltenes Personal im Rahmen der Entgeltkalkulation nicht berücksichtigt werde. Die Beklagte habe daher im Rahmen ihrer Ermessensausübung erwägen müssen, der Klägerin die Aufnahme von Regelungen zu gestatten, welche z.B. die wöchentliche oder monatliche Auftragsmenge des Wettbewerbers, welche dieser bei der Klägerin einlasten dürfe, deckle oder welche den Wettbewerber dazu verpflichte, insbesondere bei großen Projekten (z.B. die Vernetzung sämtlicher Filialen einer Drogeriekette) pro Tag nur eine bestimmte Anzahl von Aufträgen einzulasten. Die Regelung in Ziffer 1.1, Satz 2 des Tenors, die die Klägerin verpflichte, Ergebnisse künftiger Standardangebotsverfahren auch für bestehende Verträge anzuwenden, sei ermessensfehlerhaft, denn die Tatsachengrundlage dieser Regelung, also die Ergebnisse der Standardangebotsverfahren, stünden zum Zeitpunkt des Erlasses der Regelung noch gar nicht fest; zudem sei nicht geregelt, was für den Fall gelten solle, dass die Klägerin im Laufe des Standardangebotsverfahrens neue Produktvarianten entwickle. Auch gälten im Standardangebotsverfahren und im Missbrauchsverfahren unterschiedliche Maßstäbe, weshalb die Ergebnisse des einen nicht ohne Weiteres in eine Regelung des anderen umgebrochen werden dürfe. Der Vergleich mit den Fristen für das ebenfalls auf der BNG-Plattform produzierte L2-BSA-Produkt sei unzulässig, denn dieses sei wesentlich weniger komplex. Die Vorgabe, dass 20 % des Bereitstellungsentgeltes nicht erst ab dem sechsten, sondern bereits ab dem ersten Werktag der Verzögerung zu zahlen sind, sei ermessensfehlerhaft, denn in Ermangelung von Planungsabsprachen sei nun umso mehr eine Karenzzeit für die Klägerin erforderlich. Die Annahme, dass den Carriern schon ab dem ersten Tag einer Verzögerung nicht unerhebliche Mehraufwände entstünden, sei zudem eine durch nichts belegte Vermutung und verstoße damit gegen den Amtsermittlungsgrundsatz; die Beklagte habe die Wettbewerber hierzu im Beschlusskammerverfahren gar nicht befragt. Die Festlegung eines pro Werktag der Verzögerung anfallenden Aufschlags in Höhe von 60% des auf den Werktag anteilig entfallenden Überlassungsentgelts in Ziffer 1.2, Satz 2, Bulletpoint 2 des Tenors sei unbillig, weil sie zu unverhältnismäßigen Ergebnissen führe. Die Beklagte ziehe unzulässige Parallelen einer Entscheidung des BGH zu Vertragsstrafen im gewerblichen Mietrecht und lasse außer Acht, dass zusätzlich noch der im ersten Bulletpoint der Regelung festgelegte Sockelbetrag anfalle. Die Regelung in Ziffer 1.3 des Tenors sei unbestimmt, was sich daran zeige, dass die Beklagte die Umsetzung durch die Klägerin im Standardangebotsverfahren zur CFV 2.0 zunächst gebilligt habe, später aber aufgrund einer später ergangenen Teilentscheidung im Standardangebotsverfahren zur CFV 2.0 die Auffassung vertreten habe, dass diese den Vorgaben von Ziffer 1.3 nicht genüge. Die Regelung sei auch ermessensfehlerhaft, denn während es durch diese bei der Einhaltung der Fristen stets auf die Gesamtheit der Leistungen ankomme, werde es der Klägerin durch Ziffer 1.1, Satz 3 zugleich verwehrt, zusätzliche Regelungen in den Vertrag aufzunehmen, durch die im Bestellprozess sichergestellt werde, dass die Klägerin zuverlässig eine Gesamtheit von Aufträgen erkennen könne. Dies werde im Kontext von P2MP-Produkten relevant, weil die Klägerin dort Einzelleistungen anbiete, die der Carrier beliebig modular zusammenstellen könne. So sei es beispielsweise möglich, dass ein Carrier Aufträge für Einzelleistungen für unterschiedliche von ihm versorgte Geschäftskunden in einem Bestellvordruck zusammenfasse – es sei nicht sachgerecht, wenn dies als „Gesamtleistung“ im Sinne von Ziffer 1.3 gelten würde; eine entsprechende Regelung sei der Klägerin jedoch aufgrund der Regelung in durch Ziffer 1.1, Satz 3 verwehrt.
Die Klägerin beantragt,
den Beschluss der Bundesnetzagentur der Beklagten vom 31. August 2020 (Az.: BKN06) aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verweist zur Begründung auf die Begründung des angegriffenen Beschlusses und trägt ergänzend vor, das Verfahren nach § 25 TKG sei nicht vorrangig; der Verweis auf das Vorgehen der Beklagten im Zusammenhang mit dem Zugang zum Schaltverteiler gehe fehl, denn der zugrunde liegende Sachverhalt sei mit dem streitgegenständlichen Sachverhalt ebenso wie die beiden betroffenen Märkte nicht vergleichbar. Jedenfalls aber sperre § 25 TKG ein Vorgehen nach § 42 TKG nicht. Beide Vorschriften hätten unterschiedliche Zielrichtungen; während bei § 25 TKG eine ex-ante-Prognose zugrunde zu legen sei, sei nach § 42 TKG eine ex-post-Betrachtung anzustellen. Auch die Gesetzesbegründung spreche für ein Nebeneinander der Regelungen. Die Beschlusskammer sei auch für die Cluster 2 und 3 zu den getroffenen Anordnungen befugt gewesen, denn diese beinhalteten weder eine Verpflichtung zum Kapazitätsausbau, noch setzten sie diese voraus. Gegenstand des Beschlusses sei allein die Frage, innerhalb welchen Zeitraums die Klägerin die aufgrund ihrer Zugangsverpflichtung geschuldete Bereitstellung vornehmen müsse und keine Konkretisierung der einzelnen vorzunehmenden Maßnahmen. Dem entspreche, dass auch die Standardangebote der Klägerin die einzelnen Baumaßnahmen nicht in den Fristenregelungen, sondern in anderen Teilen der Verträge behandle. Im Übrigen sei die Klägerin aufgrund ihrer Zugangsverpflichtung zu den streitgegenständlichen Produkten im Markt Nr. 4 sehr wohl zu Kapazitätsausbauten verpflichtet. Dies erkenne die Klägerin selbst auch an, wie ihre Ausführungen im Rahmen des Beschlusskammerverfahrens zur Entgeltregulierung für das Produkt CFV 2.0 zeigten. Das gleiche gelte im Hinblick auf die Verlegung von Inhouseverkabelungen. Indem sie sich weigere, wirksame Sanktionen für Fälle der Fristüberschreitung zu vereinbaren, beeinträchtige bzw. behindere die Klägerin die Wettbewerber. Pauschalierte Schadensersatzzahlungen hätten dabei, anders als die im streitgegenständlichen Beschluss angeordneten Vertragsstrafen, keine genügende Druck- und Anreizfunktion. Die von der Klägerin angeführten externen Umstände rechtfertigten die Verzögerungen nicht. Die Klägerin trage eine erhebliche Mitverantwortung, wie sich gerade an der offenkundig nur unzureichend vorbereiteten Einführung der BNG-Produktionskette im Jahr 2018 zeige. Selbst wenn externe Umstände, wie geringe Tiefbaukapazitäten oder lange Genehmigungsverfahren, die Bereitstellungszeiten in die Länge ziehen sollten, habe es die Klägerin doch in der Hand, diese Umstände bei der Planung des VLT zumindest schon entsprechend „einzupreisen“. Im Übrigen komme die seit Jahren zu beobachtende Verschlechterung der Bereitstellungsqualität auch bei Verfahren ohne Bauvorhaben vor. Entgegen des Vortrags der Klägerin zeige die Auftragslage über Jahre hinweg eine im Wesentlichen stabile Grundlast, so dass Planungsabsprachen nicht erforderlich seien. Das streitgegenständliche Produkt sei mit dem Massenmarktprodukt TAL nicht vergleichbar; der insofern herangezogene Vergleich mit den Entscheidungen der Beschlusskammer 3 und des OVG NRW gehe daher fehl. Für alternative Instrumente wie Kontingentierungen oder eine Gleichverteilung der Einlastungen gelte entsprechendes. Zudem handle es sich bei den streitgegenständlichen Fristen um Maximalfristen, die so bemessen seien, dass ein Puffer verbleibe, innerhalb dessen die Klägerin ihre Ressourcen frei disponieren könne. Dies habe die Klägerin im Verwaltungsverfahren ausdrücklich anerkannt, als sie angegeben habe, dass die Maximalfristen gerade als Ausgleich für das Fehlen von Planungsabsprachen dienten. Der Verweis auf künftige Standardangebotsverfahren in Ziffer 1.2 des Tenors sei zulässig; dass solche Verfahren noch liefen, dürfe nicht dazu führen, dass in der Zwischenzeit keine Missbrauchsverfügungen ergehen dürften. Andernfalls könne ein effektiver Schutz des Wettbewerbs nicht gewährleistet werden. Die von der Klägerin angeführten neuen „Produktvarianten“ bestünden auch heute schon, denn das Produkt CFV 2.0 werde auch heute schon mit VDSL, SDSL oder Glasfaser realisiert. Es bestünden auch keine Bedenken dagegen, Ergebnisse aus Standardangebotsverfahren zu übernehmen, weil es sich um zwei verschiedene Rechtsregime handle. Die für das Standardangebot maßgeblichen Kriterien der Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit spielten auch bei der Bewertung des Verhaltens der Klägerin als „missbräuchlich“ bzw. „unbillig“ im Sinne von § 42 TKG eine entscheidende Rolle. Zudem wäre es nicht sachgerecht, wenn die Beklagte für dasselbe Produkt, je nachdem ob § 23 TKG oder § 42 TKG Anwendung finde, verschiedene Fristenregime anordnen müsste. Der Wegfall der fünftägigen Karenzzeit sei ermessensfehlerfrei angeordnet worden. Die Beklagte habe im Beschluss ausgeführt, dass dieser erforderlich sei, weil die Druckwirkung der Schadenspauschalen bislang nicht ausgereicht habe, um die Zuverlässigkeit der Vertragserfüllung durch die Klägerin sicherzustellen. Die Annahme der Beklagten, dass den Carriern bereits ab dem ersten Verzögerungstag Mehraufwände entstünden, hätten diese ausdrücklich vorgetragen. Dass die Carrier, wie von der Klägerin vorgetragen, gegenüber ihren Endkunden selbst gewisse Zeiträume aufschlügen, untermaure nur das verfestigte Verhalten der Klägerin, Fristen nicht einzuhalten. Entgegen der Ansicht der Klägerin enthalte der Beschluss keine Anordnung einer „kumulierten Vertragsstrafe“, sondern um eine einzelne Vertragsstrafe, die sich in ihrer Berechnung lediglich aus zwei Komponenten zusammensetze, nämlich erstens aus einem abgestuften Sockelbetrag und zweitens aus einem werktäglich anfallenden Aufschlag; weil der Sockelbetrag in den Produktverträgen der Klägerin ohnehin schon vorgesehen gewesen sei, liege die zusätzliche Belastung durch den Beschluss nur in dem darüber hinausgehenden werktäglichen Aufschlag. Der Verzicht auf einen Höchstbetrag sei für die Schaffung eines wirksamen Anreizes erforderlich und stehe im Einklang mit der zivilgerichtlichen Rechtsprechung des BGH zum gewerblichen Mietrecht. Wie bei gewerblichen Mietverträgen gehe es auch bei den streitgegenständlichen Produkten um die fortlaufende Verpflichtung zur Gebrauchsgewährung. Der werktägliche Aufschlag in Höhe von 60 % des anteiligen Überlassungsentgelts sei sachgerecht. Soweit die Klägerin gegen diese Bemessung des werktäglichen Aufschlags einwende, es sei nicht berücksichtigt worden, dass zusätzlich ebenfalls ein Sockelbetrag anfalle, so dass die Gesamthöhe der Vertragsstrafe insgesamt noch deutlich höher liege als die werktäglich anfallenden 60 % des anteiligen Überlassungsentgelts, sei dies nicht nachvollziehbar. Es sei gerade das Wesen des werktäglichen Aufschlags, dass dieser nicht für sich stehe, sondern auf einen Sockelbetrag eben „aufgeschlagen“ werde. Deshalb werde bereits denknotwendig stets impliziert, dass neben dem werktäglichen Aufschlag auch noch eine weitere Komponente bestehen müsse, aus der sich die Vertragsstrafe zusammensetze. Von vornherein habe die Beklagte keine Gesamtstrafe, sondern alleine eine angemessene Erhöhung des zugrunde gelegten Sockelbetrags im Blick gehabt. Ziffer 1.3 des Tenors sei hinreichend bestimmt; der Regelung sei eine ausführliche Diskussion im Verwaltungsverfahren vorausgegangen, bei der es um die Praxis der Klägerin gegangen sei, in manchen Konstellationen von einer Bereitstellung bzw. einer Einhaltung des Bereitstellungstermins auch dann schon auszugehen, wenn noch nicht alle Einzelleistungen erbracht worden seien, die zur Nutzung des Produktes insgesamt benötigt würden. Ferner würde die Regelung in der Begründung des Beschlusses ausreichend erläutert. In der von der Klägerin genannten 1. Teilentscheidung zur CFV 2.0 seien keine darüber hinausgehenden Erläuterungen enthalten. Der Klägerin sei es auch nicht verwehrt, im Rahmen von P2MP-Produkten zuverlässig zu erkennen, was die „Gesamtheit“ eines Auftrags darstelle, denn es sei Sache der Klägerin, wie sie ihre Bestellvordrucke ausgestalte. Zudem werde aus der Begründung des Beschlusses deutlich, dass nur solche Leistungen als Gesamtleistungen zu betrachten seien, die – wie ein Anschluss samt Verbindungsservice – in einem funktionalen Zusammenhang stünden. Nicht funktional zusammenhängende Einzelleistungen könne die Klägerin daher auch weiterhin getrennt betrachten.
Die Beigeladenen beantragen,
Sie tragen zur Begründung u. a. vor, dass es in den streitgegenständlichen Produktgruppen seit 2018 zu erheblichen Verzögerungen bei den Auftragsbestätigungen und Bereitstellungen gekommen sei, die in der Verantwortung der Klägerin lägen, die sich zugleich weigere, angemessene Fristen in den Verträgen vorzusehen, wie sie in einem funktionierenden Wettbewerb selbstverständlich gewesen wären. Gegen den Vorrang des § 42 TKG vor § 25 TKG sprächen neben dem Wortlaut, der Systematik sowie dem Sinn und Zweck der Vorschriften auch die Gesetzesbegründung. Die Missbrauchsverfügung habe auch im Hinblick auf die Cluster 2 und 3 ergehen dürfen. Anders als von der Klägerin behauptet, erforderten diese Cluster schon nicht denknotwendig einen Kapazitätsausbau im Sinne eines Ausbaus der Netzkapazität, sondern in vielen Fällen lediglich den Anschluss der Endkunden an das bereits bestehende Netz der Klägerin mit allenfalls geringen technischen Modifikationen. Jedenfalls aber sei die Anordnungsbefugnis der Beklagten nicht auf die vorhandenen Kapazitäten begrenzt. Gleiches gelte für die Regulierungsverfügung. Die Zugangsverpflichtung umfasse auch die Bereitstellung von Bandbreiten auf Inhouseverkabelungen. Die Klägerin habe schon durch die Verweigerung, angemessene Fristen zu vereinbaren, ihre Marktmacht missbraucht. Dass das Verhalten der Klägerin objektiv geeignet sei, den Wettbewerb zu beeinträchtigen, werde schon durch die von der Klägerin vorgelegten Zahlen belegt. Die Beklagte habe in dem streitgegenständlichen Beschluss überzeugend festgestellt, dass ein pauschalierter Schadensersatz zwar eine Druckwirkung entfalten könne, diese Wirkung jedoch in den Vertragswerken der Klägerin wegen der Karenzzeit und der festen Obergrenze nur unzureichend verwirklicht sei. Der Vortrag der Klägerin, nur ein Teil der Verzögerungen sei von ihr zu verantworten, sei unerheblich, denn schon eine teilweise Verantwortung würde ein wirksames, sanktionsbewehrtes Fristenregime erfordern. Im Übrigen griffen Schadensersatz und Vertragsstrafe ohnehin nur im Falle der Verantwortlichkeit der Klägerin. Trage diese keine Verantwortung, so gerieten die Regelungen ihr auch nicht zum Nachteil. Angesichts der Länge der von der Klägerin eingeräumten Verzögerungen liege es auf der Hand, dass diese ihre Wettbewerber erheblich beeinträchtigen müssten. Es könne beispielsweise nicht davon ausgegangen werden, dass ein Endkunde acht Wochen allein auf eine Auftragsbestätigung warten würde. Schon daraus, dass die Klägerin von ihr in den Verträgen selbst als „verbindlich“ bezeichnete Termine regelmäßig nicht einhalte, ergebe sich, dass sie „missbräuchlich“ handle. Die Klägerin verschaffe sich durch diese Verzögerungen zudem einen Vorteil, denn es sei offenkundig, dass sich Endkunden, um die durch die Klägerin bei ihren Wettbewerbern hervorgerufenen terminlichen Ungewissheiten zu reduzieren, direkt an die Klägerin wenden und deren Produkte einkaufen würden. Der Vortrag der Klägerin, Begehungstermine scheiterten, weil die Carrier Endkundenkontakte nicht zuließen, sei unzutreffend. Ursache sei vielmehr, dass die Klägerin ihr Personal nicht hinreichend flexibel anbiete oder Begehungen durch zwei Teams benötige (Linientechnik und Service), die dann aber nicht zeitgleich anwesend sein könnten. Dass die Klägerin ihr „Pilotprojekt“ auch flächendeckend anbringen könnte, sei nicht belegt und auch nicht vorgetragen. Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, dass die Wettbewerber durch eine „übermäßige Nutzung“ der Eskalationsprozesse verzögerten, wenn diese Prozesse gerade dafür vorgesehen seien, Probleme in der Auftragsbearbeitung zu lösen. Auch die Verweise der Klägerin auf Engpässe bei Tiefbauunternehmen sowie öffentlich-rechtliche Hindernisse für Tiefbaumaßnahmen gingen fehl; derartige Hindernisse seien jedenfalls bereits bei der Bestimmung des verbindlichen Liefertermins zu berücksichtigen. Das Verbot von Planungsabsprachen sei nicht ermessensfehlerhaft. Die Beklagte habe zutreffend festgestellt, dass die Wettbewerber der Klägerin Planungsabsprachen praktisch nicht treffen könnten. Auch stehe fest, dass es eine stabile Grundlast von Aufträgen für die Klägerin gebe. Schwankungen könne diese innerhalb der durch die Fristen gewähren Spielräume ausgleichen. Auch das Verbot weiterer Bedingungen wie etwa Deckelungen der Auftragsmengen sei nicht ermessensfehlerhaft; die Beklagte habe entsprechende Erwägungen angestellt und entschieden, solche Regelungen seien nicht erforderlich. Durch die Vorgabe, künftige Standardangebotsentscheidungen umzusetzen, sei die Klägerin nicht beschwert, denn sie gewährleiste lediglich dauerhaft eine widerspruchsfreie Regulierung. Es gebe auch keinen materiellen Wertungswiderspruch zwischen Missbrauchs- und Standardangebotsverfahren, denn beide zielten auf die Effektuierung von bereits bestandskräftig auferlegten Zugangsverpflichtungen des regulierten Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht. Der Wegfall der fünftägigen Karenzzeit sei auch ohne Planungsabsprachen verhältnismäßig, denn die Beklagte habe insoweit festgestellt, dass die Auftragseingangsmenge durch eine stabile Grundlast geprägt sei. Es gebe auch kein Ermittlungsdefizit hinsichtlich der Schäden, die bei den Carriern innerhalb der ersten fünf Tage entstünden. Vielmehr sei die Beklagte zu Recht davon ausgegangen, dass die Nichteinhaltung verbindlicher Liefertermine per se zu Unannehmlichkeiten, finanziellen Aufwendungen und Vertrauensverlusten bei den Endkunden führten. Es sei ferner missbräuchlich, wenn die Klägerin sich darauf berufe, dass ihre Wettbewerber auf die verbindlichen Liefertermine einen gewissen Zeitraum aufschlügen, denn diese Zeiträume seien gerade die Reaktion auf die verzögerten Lieferungen durch die Klägerin. Die Vertragsstrafenregelung sei mit der von der Klägerin angeführten BGH-Rechtsprechung vereinbar und bleibe hinter einer für die Wettbewerber interessengerechten Regelung noch zurück. Die Regelung in Ziffer 1.3 des Beschlusses sei nicht unbestimmt und als Reaktion auf das Verhalten der Klägerin, im Rahmen der 2.0-Produkte den Verbindungsservice als weitere Teilleistung nicht zu betrachten, angemessen. Da mit „Gesamtheit der in einem Auftrag benannten Leistungen“ die Nutzbarkeit eines bestimmten Produktes in seiner Gesamtheit gemeint sei, sei es für die Klägerin auch erkennbar, welche Leistungen jeweils beauftragt würden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
1.Die Klage ist zulässig.
Die Klage ist als Anfechtungsklage gem. § 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO statthaft; die Klägerin ist als Adressatin der sie belastenden Missbrauchsverfügung gem. § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Mai 2014 – 6 B 46/13 –, juris Rn. 17.
Die Klägerin hat auch ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage.
Im Hinblick auf die Produkte CFV 1.0, VPN, P2MP und P2MP HBS ist das Rechtsschutzbedürfnis nicht etwa deswegen entfallen, weil sich diese Produkte gar nicht mehr auf dem Markt befänden, und die Verfügung insoweit gegenstandslos geworden wäre.
Vgl. zu dieser Fallgruppe BVerwG, Beschluss vom 23. April 2001 – 1 DB 14/01 –, juris Rn. 5.
Denn es ist der Kammer aus einem anderen bei ihr anhängigen Verfahren gerichtsbekannt, dass mindestens drei Wettbewerber diese Produkte auch noch bis in das Jahr 2024 hinein beziehen werden.
Im Hinblick auf das Produkt CFV 1.0 ist das Rechtsschutzbedürfnis nicht deshalb entfallen, weil die aufgrund der Missbrauchsverfügung durch die Klägerin anzubietenden Regelungen schon in dem Standardangebot CFV enthalten wären, ein stattgebendes Urteil die Lage der Klägerin also nicht verbessern würde.
Vgl. zu dieser Fallgruppe im Einzelnen Ehlers, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 44. EL März 2023, Vor § 40 VwGO, Rn. 94,
Denn jedenfalls gehen die Regelungen in der Missbrauchsverfügung teilweise über die im Standardangebot CFV 1.0 enthaltenen Regelungen hinaus, so etwa im Hinblick auf den in Ziffer 1.2, zweiter Bulletpoint geforderten Aufschlag. Zudem würde das in Ziffer 1.4 der Missbrauchsverfügung enthaltene Verbot von Planungsabsprachen die Lage der Klägerin im Hinblick auf dieses Produkt verschlechtern: so ist nämlich in der Praxis laut der Begründung des Beschlusses (vgl. Rn. 91) gerade hinsichtlich dieses Produktes zu beobachten, dass die Klägerin und ihre Wettbewerber vom Standardangebot abweichende Verträge abschließen und dabei insbesondere Planungsabsprachen treffen.
Im Hinblick auf die Produkte CFV 2.0 und VPN 2.0 schließlich ist das Rechtsschutzbedürfnis im Hinblick auf bereits vorhandene Standardangebote jedenfalls schon deshalb nicht entfallen, weil die diesbezüglichen Standardangebotsverfahren noch nicht bzw. nicht bestandskräftig abgeschlossen sind.
2.Die Klage ist unbegründet.
Die angefochtene Missbrauchsverfügung ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
a.Rechtsgrundlage für die Missbrauchsverfügung ist § 42 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004, das in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung zuletzt am 19. Juni 2020 geändert worden war (TKG). Maßgeblich ist diese und nicht etwa die aktuelle Fassung des Telekommunikationsgesetzes. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber bei der Neufassung des Gesetzes beabsichtigt hätte, dass sich die Rechtmäßigkeit bereits erlassener Missbrauchsverfügungen nach dieser Neufassung richten sollte.
Vgl. zu diesem Kriterium BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2005 – 6 B 6/05 –, juris Rn. 16.
Die Beklagte konnte sich für den Erlass der Missbrauchsverfügung auf § 42 TKG stützen.
Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Anwendbarkeit von § 42 TKG nicht deshalb ausgeschlossen, weil Gegenstand der Verfügung (auch) die Gewährung von Zugang zu regulierten Leistungen ist; § 25 TKG ist insoweit keine die Anwendung des § 42 TKG ausschließende Spezialnorm.
Der Gesetzgeber ging bei Schaffung des TKG 2004 ausdrücklich davon aus, dass Missbrauchsverfahren "unabhängig" von Verfahren nach § 25 TKG durchgeführt werden können.
Vgl. BT-Drs. 15/2316, S. 71.
Auch systematische Erwägungen sprechen nicht dafür, dass im Anwendungsbereich der §§ 25, 22, 21 TKG ein Rückgriff auf § 42 TKG gesperrt wäre. Denn die Verfahren und Entscheidungen nach §§ 25, 22, 21 TKG einerseits und § 42 TKG andererseits sind unterschiedlich ausgestaltet und strukturiert. Daher können sie - jedenfalls in einem Fall wie diesem - nebeneinander zur Anwendung kommen. So ist im Rahmen des Verfahrens nach §§ 25, 22, 21 TKG eine Abwägungsentscheidung zu treffen (§ 21 Abs. 1 TKG), während § 42 TKG nur Fälle missbräuchlichen Verhaltens erfasst. § 42 TKG ist damit nur in dem Sinne eine "Generalklausel", dass er alle Missbrauchsfälle - auch außerhalb des Zugangsbereichs - erfasst. Andererseits wird die Vorschrift des § 42 TKG im vorliegenden Zusammenhang dadurch begrenzt, dass sie eben nur Missbrauchsfälle - und nicht Fälle einer "normalen" Zugangsanordnung nach §§ 25, 22, 21 TKG - betrifft.
Vgl. VG Köln, Urteil vom 17. Mai 2006 – 21 K 7045/05 –, juris Rn. 43; zustimmend Roth, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. (2018), § 42 Rn. 5 sowie zum TKG n. F. Schütz, in: Geppert/Ders., Beck’scher TKG-Kommentar, 5. Aufl. (2023), § 50 Rn. 13; a. A.: Kredel, in: BerlKommTKG, 2. Aufl. (2015), § 42 Rn. 12; Gersdorf, in: Säcker, TKG, 3. Aufl. (2013), § 42 Rn. 15 bzw. Säcker/Körber, 4. Aufl. (2023), § 50 Rn. 6.
Weiter hat die Zugangsanordnung nach § 25 TKG Einzelfallbezug, hier geht es aber um ein generelles Verhalten der Klägerin. Die Ansicht der Klägerin zugrunde gelegt, wären die Wettbewerber in Fällen, in denen es eine Vielzahl von Verzögerungen auf allen Leistungsebenen (Auftragsbestätigung, Mitteilung von Fristen, Bereitstellung) gibt, dazu gezwungen, für jeden einzelnen Fall eine Zugangsanordnung zu beantragen. Eine solche langwierige Vorgehensweise liefe indes erst Recht auf Verzögerungen und damit auf den drohenden Verlust von Endkunden hinaus und würde damit die praktische Wirksamkeit der §§ 23, 25, 42 TKG für diese Fälle erheblich beeinträchtigen, ohne dass dies vom Gesetzgeber beabsichtigt oder aus systematischen bzw. teleologischen Erwägungen ersichtlich geboten wäre.
Daneben ist auch § 23 TKG auf die vorliegende Konstellation nicht vorrangig anwendbar, wenngleich Gegenstand der Missbrauchsverfügung (auch) die Änderung von Verträgen ist, die Gegenstand von Standardangebotsverfahren waren und sind.
Neben den schon genannten unterschiedlichen Regelungszwecken und Voraussetzungen der beiden Vorschriften folgt dies insbesondere daraus, dass die streitgegenständliche Missbrauchsverfügung letztlich einen anderen Gegenstand hat als ein Standardangebotsverfahren gem. § 23 TKG; sie ist nämlich anders als das Standardangebotsverfahren auch auf die Änderung von „Altverträgen“ (vgl. Ziffer 1 Satz 1 des Tenors der Verfügung) gerichtet; zudem geht es nicht um die Fassung eines gesamten Vertragswerks, sondern lediglich um die Änderung einzelner Klauseln.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Zusammenspiel zwischen Ziffer 1.1, Satz 2 und Ziffer 2 des Tenors der Missbrauchsverfügung. Diese sind bei verständiger Auslegung der Missbrauchsverfügung analog §§ 133, 157 BGB weder dahingehend zu verstehen, dass zukünftige Standardangebote durch die Missbrauchsverfügung determiniert würden, noch dahingehend, dass in den Fällen des Ergehens eines neuen Standardangebots die Altverträge im Sinne des neuen Standardangebots angepasst werden müssten. Wäre dies der Regelungsgehalt der Missbrauchsverfügung, würde sie den Gehalt des § 23 TKG aushöhlen und wäre schon deshalb offensichtlich rechtswidrig. Dass die Beschlusskammer eine solche offensichtlich rechtswidrige Regelung treffen wollte, ist aber nicht ersichtlich, im Gegenteil: So führt sie in der Begründung ausdrücklich aus, dass, sollten in einem zukünftigen Standardangebotsverfahren „kürzere oder andere“ Fristen festgesetzt werden, diese Fristen „dort“ (also für dieses Produkt) und „ab diesem Zeitpunkt“ (also nicht für Altverträge) gelten sollen (Rn. 154 der Missbrauchsverfügung). Dieses Verständnis schlägt sich letztlich auch im Tenor nieder: So heißt es in Ziffer 1.1 „(...) hat die (Klägerin) für das entsprechende Produkt diese anderen Fristen bzw. das andere Fristensystem anzubieten“. Wäre auch die rückwirkende Änderung bestehender Verträge gefordert, wäre eine Formulierung wie in Ziffer 1 Satz 1 gewählt worden: „Die (Klägerin) wird verpflichtet, auf Nachfrage die Änderung bestehender Verträge (...) anzubieten“.
Die Beklagte war entgegen der Ansicht der Klägerin auch im Hinblick auf die Festsetzung von Bereitstellungsfristen für die „Cluster 2 und 3“ gemäß Ziffer 6.2.1 der Anlage 1 des Standardangebots CFV befugt, sich auf § 42 TKG zu stützen. Die Klägerin trägt hierzu vor, dass die Missbrauchsverfügung damit die durch die Zugangsverpflichtungen nach der einschlägigen Regulierungsverfügung gesetzten Grenzen überschritten habe, da es bei den Bereitstellungen nach Cluster 2 und 3 um einen Kapazitätsausbau gehe. Diese Rüge greift indes nicht durch. Zum einen wird es in dem Cluster 2 - Fällen nur selten und auch in den Cluster - 3 Fällen nicht durchgängig um einen Kapazitätsausbau auch im weiteren Sinne gehen. Zum anderen konnten in der Missbrauchsverfügung implizit auch die Fälle von Cluster 2 und 3 geregelt werden, in denen es zu einem Kapazitätsausbau in einem weiteren Sinne kommt. Dabei kann dahinstehen, ob eine Missbrauchsverfügung Verpflichtungen genereller Art begründen kann, die der Adressatin nicht bereits durch Regulierungsverfügung auferlegt wurden oder - wenn eine solche Auferlegung möglich wäre – ob die Auferlegung solcher Verpflichtungen durch eine Missbrauchsverfügung gesonderter Ermessenerwägungen erfordert.
Für die Bindung an eine Regulierungsverfügung für die Fälle des § 42 Abs. 3 TKG Roth, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. (2018), § 42 Rn. 67; Geppert/Ders., Beck’scher TKG-Kommentar, 5. Aufl. (2023), § 50 Rn. 13.
Denn eine verständige Auslegung der Missbrauchsverfügung ergibt, dass diese gegenüber der Regulierungsverfügung BK N07 gerade keine neuen Zugangsverpflichtungen begründen soll. So wird in der Begründung der Missbrauchsverfügung im Rahmen der Interessenabwägung ausdrücklich auf die bestehenden Zugangsverpflichtungen nach §§ 21, 22 TKG Bezug genommen (vgl. Rn. 136 ff.) - diese können sich jedoch nach dem TKG nur aus einer Regulierungsverfügung ergeben.
Soweit die Klägerin vorträgt, die Verpflichtungen nach der Regulierungsverfügung umfassten – im Gegensatz zur Missbrauchsverfügung – keine Verpflichtungen zur Erweiterung ihrer Netzkapazitäten, trifft dies nicht zu. In der Regulierungsverfügung BK N07 R wird vielmehr der uneingeschränkte Zugang für alle drei Cluster geregelt. Dies ergibt sich daraus, dass in Ziffer 1 und 2 der Regulierungsverfügung der Begriff des „Zugangs“ verwendet wird. Dieser Begriff beinhaltet nicht nur die Nutzung eines bestehenden Zugangs, sondern jedenfalls auch die Herstellung eines Zugangs zu einem bestehenden Netz (Netzanschluss, Zugangseinrichtung). Dies gilt auch dann, wenn dadurch ein Kapazitätsausbau des Netzes notwendig wird (Kapazitätsausbau im weiteren Sinne).
So auch Neumann, in: Säcker/Körber, 4. Aufl. 2023, § 26 Rn. 136.
Denn bei der Gewährung von Zugängen nach § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG hat die Beklagte nach § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG insbesondere die Möglichkeit der Gewährung des vorgeschlagenen Zugangs angesichts der verfügbaren Kapazität zu berücksichtigen. Aus der letztgenannten Vorschrift ergibt sich, dass im Rahmen der Zugangsgewährung ggf. auch ein Kapazitätsausbau zur Gewährung des Zugangs verlangt werden kann.
Vgl. BT Drs. 15/2316 S. 64 f. Aus der Rechtsprechung z.B. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 -, juris Rn. 219.
Wenn dies aber der Fall ist, muss der Begriff des „Zugangs“ als solcher auch eine Schaffung des Zugangs mittels Kapazitätserweiterung umfassen. Dies wird dadurch bestätigt, dass der Zugangsbegriff nach dem Wortlaut des § 3 Nr. 32 TKG nicht auf die Bereitstellung von bestehenden bzw. vorhandenen Einrichtungen beschränkt ist
Vgl. VG Köln, Beschluss vom 13. November 2009 - 21 L 941/09 -, juris Rn. 10; davon abzugrenzen ist die Frage, ob bei bestehenden Zugangspunkten ein Netzausbau verlangt werden kann, vgl. VG Köln, Urteil vom 17. März 2017 - 9 K 8589/16 -, juris Rn. 512 (Kapazitätsausbau im engeren Sinne).
Dementsprechend umfassen Ziffer 1 und 2 der Regulierungsverfügung grundsätzlich auch den Zugang für alle drei Cluster. Ein anderes Ergebnis wäre nur dann gerechtfertigt, wenn sich aus der Regulierungsverfügung ungeachtet ihres weiten Wortlauts ergäbe, dass mit ihr kein Kapazitätsausbau im Rahmen der Schaffung von Zugangspunkten verbunden sein soll. Dafür gibt es allerdings keine hinreichenden Anhaltspunkte. So wird auf S. 40 der Regulierungsverfügung unter dem Gesichtspunkt der verfügbaren Kapazität darauf hingewiesen, dass die Klägerin nicht dazu verpflichtet sei, in Anschlussbereichen, in denen sie selbst keine Abschluss-Segmente bzw. substitutive hochqualitative Zugangsprodukte produziere, Abschluss-Segmente bzw. substitutive hochqualitative Zugangsprodukte anzubieten. Bereits diese Einschränkung der Zugangsverpflichtung macht deutlich, dass die Zugangsverpflichtung im Übrigen grundsätzlich uneingeschränkt bestehen sollte. Weiter wird auf S. 52 der Regulierungsverfügung ausdrücklich ausgeführt, dass der Gesetzgeber zur Effektivität der auferlegten Zugangsverpflichtung einen Kapazitätsausbau nicht grundsätzlich ausgeschlossen habe, sofern dem Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht durch die Ausbauverpflichtung keine wirtschaftlichen Nachteile entstünden und die eventuellen Kosten für die im Rahmen der Zugangsgewährung erforderlichen Kapazitätserweiterungen in der Entgeltregulierung Berücksichtigung finden könnten. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass diese Erwägungen der Beschlusskammer - u.a. wegen der Bezugnahme auf Bitstrom - ein wenig „in der Luft“ hängen; gleichwohl sprechen sie eher dafür als dagegen, dass hier im Rahmen der Zugangsverpflichtung auch ein Kapazitätsausbau auferlegt werden sollte. Weiter spricht für den Umstand, dass die Regulierungsverfügung auch die Cluster 2 und 3 umfassen sollte, dass die Regulierungsverfügung so auszulegen ist, dass sie „mit Leben“ gefüllt sein soll. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn auch die Cluster 2 und 3 erfasst sind. Denn sonst liefe die Regulierungsverfügung in erheblichen Umfang leer und würde in der Zukunft noch weiter leerlaufen.
Den Ausführungen auf S 52 der Regulierungsverfügung entsprechen die Ausführungen in den Rn. 99 ff. der Missbrauchsverfügung, in denen es heißt, dass eine Differenzierung zwischen Leistungen, die bereits im Netz der Klägerin vorhanden sind und solchen, zu deren Errichtung Baumaßnahmen erforderlich sind, nicht geboten sei und eine Erweiterung des Netzes im Wege von Baumaßnahmen „erst dann die Grenze der Leistungsverpflichtung überschreite, wenn eine Neuschaffung unter Abwägung der beteiligten Interessen für die Betroffene unzumutbar“ wäre. Weder die Regulierungsverfügung noch die Missbrauchsverfügung schließen damit die Verpflichtung der Klägerin zur Erweiterung ihrer Netzkapazitäten aus.
Dabei sieht jedenfalls die Missbrauchsverfügung entgegen der Ansicht der Klägerin auch keine unbeschränkte Ausbauverpflichtung vor. So erwähnt die im Tenor der Missbrauchsverfügung ausdrücklich in Bezug genommene Ziffer 6.2.1 der Anlage 1 des Standardangebots CFV die Möglichkeit der Herstellung von Netzressourcen mit „geringem“ (sog. Cluster 2) oder „größerem“ (sog. Cluster 3) Aufwand. Keine dieser Formulierungen impliziert einen grenzenlosen Ausbau der Netzkapazitäten.
Vgl. zur Bedeutung von „groß“ bzw. „größer“ im Sinne von „verhältnismäßig beträchtlich“ oder „überdurchschnittlich“ https://www.duden.de/rechtschreibung/grosz.
Damit ist diese Klausel aber auch nicht unbestimmt. Der Begriff es „größeren“ Ausbaus ist der Auslegung zugänglich – so ist es denkbar, dass ein Ausbau, der die Grenzen der Leistungsverpflichtung der Klägerin überschreitet,
vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 – 6 C 22/08 –, juris Rn. 21,
eben kein „größerer“ Ausbau im Sinne des Clusters 3 mehr ist, sondern ein solcher, der vom gesamten Vertragswerk schlicht nicht mehr erfasst wird; ob die Regulierungsverfügung für die Leistungsverpflichtung der Klägerin eine Grenze vorsieht und wo diese liegt, Bedarf im vorliegenden Verfahren jedoch keiner Entscheidung.
Die Missbrauchsverfügung ist entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht deshalb wegen einer fehlenden Anordnungsbefugnis rechtswidrig, weil sich die Missbrauchsverfügung auch auf die Bereitstellungen erstreckt, in denen die Klägerin eine Inhouseverkabelung in der Endkundenlokation realisiert; nach Ansicht der Klägerin handelt es sich hierbei um eine freiwillige Leistung der Klägerin.
Denn die Klägerin ist auf Grundlage der Regulierungsverfügung auch zur Zugangsgewährung zur Inhouseverkabelung verpflichtet. Dies ergibt sich aus § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG. Nach dieser Vorschrift kann die Bundesnetzagentur Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze mit beträchtlicher Marktmacht unter anderem verpflichten, Zugang zu bestimmten Netzkomponenten oder –einrichtungen zu gewähren. Diese „Einrichtungen“ umfassen gem. § 3 Nr. 28 TKG auch die Abschlusseinrichtungen. Zu diesen zählt beispielsweise die TAE-Dose,
vgl. Fetzer, in: Ders./Scherer/Graulich, TKG, 3. Aufl. (2021), § 3 Rn. 110; VG Köln, Urteil vom 16. August 2023 – 21 K 4556/20,
dem im Fall der hier gegenständlichen Produkte das Remote Device entspricht.
b.Die Missbrauchsverfügung ist formell rechtmäßig.
Insbesondere ist sie nicht unbestimmt. Die Missbrauchsverfügung unterliegt dem verfahrensrechtlichen Bestimmtheitsgebot, § 37 Abs. 1 VwVfG, wobei es ausreicht, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheides, insbesondere seiner Begründung sowie den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umständen, unzweifelhaft erkennen lässt; die Bezugnahme auf Anträge und Antragsunterlagen ist deshalb regelmäßig unbedenklich zulässig.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 – 6 C 6/00 –, juris Rn. 13.
Dies vorausgeschickt, geht aus der Begründung des Beschlusses, insbesondere den Ziffern 190 und 273, hinreichend deutlich hervor, dass die Formulierung „Gesamtheit der in einem Auftrag benannten Leistungen“ im Sinne von Ziffer 1.3 des Tenors zum Ausdruck bringen soll, dass Anschlüsse und Verbindungsservice als Einheit zu beurteilen sein sollen. Dies ist der Klägerin auch klar gewesen, wie sich aus ihrer am 21. Oktober 2020 vorgelegten Änderungsvereinbarung ergibt, in der es heißt: „Sofern mehrere Auftragsbestätigungen von Einzelleistungen eine logische Einheit für die Realisierung einer Gesamtleistung (zum Beispiel ein Wholesale Ethernet VPN 2.0 Anschluss und eine Verbindung an einem bestehenden NNI) bilden, ist als tatsächlicher Termin für die Bereitstellung der beauftragten Gesamtleistung der späteste genannte Bereitstellungstermin der beteiligten Einzelleistungen maßgeblich“. Dass diese Regelung aus Sicht der Beklagten unzureichend war und diese zur Untermauerung dieser Ansicht auf eine später ergangene Teilentscheidung Bezug genommen hat, macht die Regelung in Ziffer 1.3 nicht unbestimmt. Insbesondere die Bezugnahme der Klägerin auf das Beispiel eines VPN 2.0-Anschlusses und die Verbindung an einen bestehenden NNI verdeutlicht, dass die Klägerin den Hintergrund von Ziffer 1.3 des Tenors verstanden hatte.
c.Die Missbrauchsverfügung ist auch materiell rechtmäßig.
aa.Der Tatbestand des § 42 TKG ist erfüllt. Nach dieser Vorschrift darf ein Anbieter von Telekommunikationsdiensten, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, seine Stellung nicht missbräuchlich ausnutzen.
aaa.Die Klägerin ist Betreiberin eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes; sie verfügt, wie sich aus dem Marktdefinitions- und analyseverfahren BK N08 ergibt, auch über beträchtliche Marktmacht. Dies gilt auch für die VPN-Produkte als substitutive hochqualitative Zugangsprodukte (vgl. S. 13 der Regulierungsverfügung BKN09).
bbb.Die Klägerin hat ihre Stellung als marktmächtiges Unternehmen missbräuchlich ausgenutzt. Ein Missbrauch liegt gemäß Absatz 1 Satz 2 insbesondere vor, wenn andere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder deren Wettbewerbsmöglichkeiten ohne sachlich gerechtfertigten Grund erheblich beeinträchtigt werden. Eine solche Behinderung bzw. Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten kann insbesondere darin liegen, dass das marktmächtige Unternehmen vertragliche Regelungen durchsetzt, die es ohne seine marktmächtige Position nicht würde durchsetzen können (sogenannter Konditionenmissbrauch).
Vgl. Berger/Paschke, in: Paschke/Berlit/Meyer, Gesamtes Medienrecht, 3. Auflage 2016, TKG, § 42 Rn. 65 und Rn. 70.
Durch die Weigerung, Fristen für die Auftragsbestätigung und Auftragsbereitstellung sowie Vertragsstrafen im Falle verzögerten Bereitstellung zu vereinbaren, hat die Klägerin die Wettbewerbsmöglichkeiten der Carrier behindert bzw. beeinträchtigt. Dabei genügt es bereits, wenn das in Frage kommende Verhalten zur spürbaren Beeinträchtigung der Marktverhältnisse objektiv geeignet ist. Ausreichend ist damit eine reine Gefährdung des Wettbewerbs.
Vgl. VG Köln, Urteil vom 26. Oktober 2005 - 21 K 4418/05 - juris; VG Köln, Urteil vom 17. Mai 2006 - 21 K 7045/05 -, juris; BGH, Beschluss vom 23. Juni 2020 - KVR 69/19 - juris Rn. 83; BGH, Beschluss vom 6. November 2012 - KVR 54/11 -, juris Rn. 41; EuGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 - C-457/10 P -, juris Anm. 112; a. A.: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. (2018), § 42 Rn. 83 sowie zum TKG n. F. Schütz, in: Geppert/Ders., Beck’scher TKG-Kommentar, 5. Aufl. (2023), § 50 Rn. 41.
Eine solche Gefährdung des Wettbewerbs liegt vor. Denn die Klägerin hat sich allen Bemühungen einer adäquaten vertraglichen Regelung der bestehenden Verzögerungsproblematik verweigert. Die Beklagte hat im streitgegenständlichen Beschluss anschaulich dargelegt, dass es in den Jahren 2017, 2018 und 2019 zu erheblichen Verzögerungen bei der Bereitstellung von CFV- und VPN-Vorleistungsprodukten durch die Klägerin kam. Die durchschnittliche Bereitstellungsdauer betrug im knapp dreijährigen Betrachtungszeitraum über alle 1.0-Whosale-Produkte gesehen 71,56 Arbeitstage, wobei die Spannbreite von nur wenigen Arbeitstagen bis zu maximal 696 Arbeitstagen reichte. Diese Verzögerungen verschlechterten sich über die Jahre hinweg (vgl. Rn. 122 der Missbrauchsverfügung). Dabei haben die Carrier nicht nur keinen Einfluss darauf, wann die Klägerin die Vorleistungen bereitstellt; sie haben zudem, verglichen mit der Klägerin, ein erhebliches Informationsdefizit und können ihren eigenen Endkunden stets nur die Informationen über die Verzögerungen „aus zweiter Hand“ (nämlich der der Klägerin) weitergeben. Hinzu kommt, dass die Klägerin für den Fall, dass ein Endkunde die Vertragsbeziehung mit dem Carrier beendet, selbst als Anbieter auf dem Endkundenmarkt bereitsteht. Da die Kündigung in diesen Fällen in erster Linie wegen der verzögerten Bereitstellung erfolgt wäre, wäre die Klägerin dann also aller Voraussicht nach auch mit ansonsten im Vergleich zum Carrier ungünstigeren Vertragsbedingungen für den Endkunden vergleichbar attraktiv. Insgesamt stellt sich die Situation für die Wettbewerber somit als überaus ungünstig dar.
ccc.Aus dem Vorgesagten ergibt sich auch, dass es einen Zusammenhang zwischen der Marktmacht der Klägerin und der dargestellten Behinderung bzw. Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Carrier gibt: gäbe es einen funktionierenden Wettbewerb, hätte die Klägerin einen Verzicht auf angemessene Fristen bzw. wirksame Sanktionen gegenüber den Carriern angesichts der oben dargestellten Konstellation nicht durchsetzen können.
ddd.Die Weigerung der Klägerin zur vertraglichen Regelung angemessener Fristen bzw. wirksamer Sanktionen ist unbillig; sachliche Rechtfertigungsgründe im Sinne von § 42 Abs. 1 Satz 2 TKG sind nicht ersichtlich.
Der Einwand der Klägerin, die Wettbewerber seien mitverantwortlich für die Verzögerungen, trägt insoweit nicht. Umgekehrt bedeutet dies nämlich, dass jedenfalls auch die Klägerin die Verantwortung für Verzögerungen trägt. So hat sie im Verwaltungsverfahren auf Nachfrage der Beschlusskammer eingeräumt, dass den Verzögerungen interne Organisationsprobleme zugrunde liegen. Insofern wurde ausgeführt, dass eine der wesentlichen Verzögerungsursachen die Einführung der neuen BNG-Produktionskette im Jahr 2018 gewesen sei, die einen hohen internen Abstimmungsbedarf erfordere und mangels ausreichender IT-Unterstützung zu massiven Problemen führe (vgl. Rn. 141 der Missbrauchsverfügung). Ferner hat die Klägerin im Verwaltungsverfahren Statistiken über Verzögerungen von Bereitstellungen vorgelegt, die ebenfalls nicht unerhebliche eigene Verschuldensanteile ausweisen (vgl. Bl. 1187 ff. des Verwaltungsvorgangs). Entsprechendes gilt für den Vortrag der Klägerin, dass die Verzögerungen auf höherer Gewalt beruhten. Die grundsätzliche Inanspruchnahme der Klägerin für alle Verzögerungsfälle ist insoweit auch nicht ermessensfehlerhaft, da der Klägerin die Möglichkeit der Exkulpation verbleibt (vgl. Rn. 217 und 267 f. der angegriffenen Entscheidung).
Auch der Einwand der Klägerin, ihr Verhalten sei nicht unbillig, weil ihre Vertragswerke bereits Schadensersatzpauschalen als Sanktionsmöglichkeiten vorsähen, trägt nicht. Lediglich das Standardangebot CFV 1.0 sieht sowohl Fristen für die Auftragsbestätigung und Bereitstellung als auch Schadensersatzpauschalen vor. Nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung wird das Standardangebot CFV 1.0 jedoch in der Praxis kaum genutzt und die Schadensersatzpauschalen werden dann in aller Regel aus den Verträgen herausverhandelt.
bb.Die Missbrauchsverfügung ist auch nicht ermessensfehlerhaft.
Liegen die Voraussetzungen für den Erlass einer Missbrauchsverfügung vor, so entscheidet die Bundesnetzagentur durch die Beschlusskammer nach pflichtgemäßem Ermessen, wobei ihr sowohl ein Entschließungs- als auch ein Auswahlermessen zukommt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 – 6 C 6/00 –, juris Rn. 76.
Gemäß § 114 Satz 1 VwGO prüft das Gericht in diesen Fällen, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.
aaa.Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt ein Fall des Ermessensausfalls nicht vor. Die Beklagte war Beklagte im Rahmen ihrer Entscheidung nicht dazu gehalten, zu entscheiden, unter welchen Voraussetzungen die Abhilfemaßnahmen greifen, d.h. in welchen Konstellationen ein Kapazitätsausbau vorliegt. Denn die Beklagte ist ersichtlich davon ausgegangen, dass mit der Missbrauchsverfügung keine Verpflichtung zum Kapazitätsausbau erstmals begründet wird. Dies wird schon an der Staffelung der clusterabhängigen Bereitstellungsfristen deutlich.
bbb.Auch liegt in dem Verbot von Planungsabsprachen in Ziffer 1.4 bzw. dem Verbot, die durch die Missbrauchsverfügung auferlegten Bedingungen von der Annahme weiterer Bedingungen abhängig zu machen in Ziffer 1 Satz 3 kein Ermessensfehlgebrauch. Die Klägerin trägt insoweit vor, dass sie als Konsequenz dieser Regelungen gehalten wäre, aufgrund der schwankenden Bestellmengen seitens der Wettbewerber ständig Personal vorzuhalten, auch wenn dieses in einem bestimmten Monat gar nicht benötigt würde.
Ein Ermessensfehlgebrauch, also eine Entscheidung, die den Zweck der Ermächtigungsgrundlage verfehlt,
vgl. zum Begriff Riese, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 44. EL März 2023, § 114 VwGO Rn. 64,
liegt insoweit nicht vor. Die Regelung dient dem Zweck der Ermächtigungsgrundlage, nämlich der Verhinderung der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktmächtigen Stellung. Denn Planungsabsprachen sind – dies zeigt die Erfahrung mit dem Standardangebot CFV 1.0, das nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung so praktisch nie abgeschlossen wird – für die Carrier nicht handhabbar und umsetzbar. Ein Festhalten an Planungsabsprachen ließe die Fristenregelungen somit letztlich ins Leere laufen. Die Regelung ist auch nicht – hierauf zielt das Argument der Klägerin wohl eher ab – unverhältnismäßig. So führt die Beschlusskammer überzeugend aus, dass es sich bei den von der Klägerin angeführten Schwankungen letztlich um Schwankungen des gesamten Marktes handelt, denen die Klägerin auch dann ausgesetzt wäre, wenn es gar keine Wettbewerber gäbe. Weil die Klägerin praktisch die einzige Anbieterin von Vorleistungen auf diesem Markt ist, landen alle Aufträge letztlich bei ihr. Sie müsste also – um diese stabile Grundlast bedienen zu können – so oder so stets Personal vorhalten. Schließlich ist es der Klägerin auch möglich, als Fristen zumindest verbindliche Maximalzeiträume zuzusagen, was ihr letztlich eine gewisse Planung ermöglicht.
Dem Vorgesagten widerspricht auch nicht die von der Klägerin in diesem Zusammenhang angeführte Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (Beschluss vom 29. April 2003 – 13 B 2344/02), denn die Entscheidung behandelt den Massenmarkt der TAL, der wesentlich geringeren Schwankungen unterworfen ist und bei dem es in der Regel nicht um die Versorgung von Geschäftskunden mit neuen (und damit ggf. neu zu schaffenden) Anschlüssen, sondern den Wechsel eines Anbieters für einen in der Regel schon vorher versorgten Endkunden geht.
ccc.Auch die Regelung, dass Vertragsstrafen schon ab dem ersten Tag der Verzögerung anfallen, ist nicht ermessensfehlerhaft. Das Argument der Klägerin, die Beklagte habe insoweit nicht hinreichend ermittelt, ob den Carriern schon ab dem ersten Tag der Verzögerung ein Schaden entstehe, trägt nicht. Die Beschlusskammer hat diesen Gesichtspunkt erwogen und nachvollziehbar ausgeführt, dass die Carrier den mitgeteilten Bereitstellungstermin typischerweise ihren Endkunden weitergeben und hierauf ihre Planungen im Weiteren abstimmen werden (Rn. 211 der Missbrauchsverfügung). Diese Annahme ist vertretbar und auch hinreichend belastbar, da der Beklagten wie der Klägerin entsprechender Vortrag vorlag. So hatte eine Wettbewerberin im damaligen bereits laufenden Verwaltungsverfahren zum VPN 2.0-Standardangebot ausdrücklich darauf hingewiesen, dass schon eine Verspätung von einem Tag zu Mehraufwänden führe (Seite 4 des Plusnet-Schriftsatzes vom 7. Mai 2019, Anlage B5). Auch die Telefonica hatte im gleichen Verfahren vorgetragen, dass dem Endkunden ein Schaden entstehe, weil der für den VLT bereitgehaltene Techniker nicht wie geplant tätig werden konnte (Seite 4 des Telefonica-Schriftsatzes vom 15. Mai 2019, Anlage B6). Schließlich führte auch ein Branchenverband in seinem Schreiben vom 3. Juli 2019 kurz aus, dass eine Verspätung von nur einem Tag bereits zu Nachteilen führe (Rn. 323 des VATM-Schriftsatzes, Anlage B7). Die Schreiben lagen der Beklagten alle auch deutlich vor Erlass des streitgegenständlichen Beschlusses vor, so dass ihre Einschätzung des Mehraufwands für die Carrier zum Zeitpunkt des Beschlusserlasses auf belastbarer Grundlage stand. Nichts anderes ergäbe sich, wenn die Carrier den VLT gegebenenfalls gegenüber ihren Kunden mit vorsorglichen Aufschlägen versehen würden, denn dies würde letztlich nur eine bloße Folge des bisherigen vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin sein, dass mit der Verfügung gerade abgestellt werden soll. Schließlich bietet der Anfall der Vertragsstrafen schon ab dem ersten Verzögerungstag einen Anreiz für die Einhaltung der Bereitstellungsfristen und dient damit dem Zweck der Ermächtigungsgrundlage.
ddd.Nicht ermessensfehlerhaft ist ferner die Regelung in Ziffer 1.3, nach der die einzuführenden Fristen- und Vertragsstrafenregelungen sich jeweils auf die Gesamtheit der Leistungen zu beziehen haben. Insbesondere ist es der Klägerin durch die Regelung in Ziffer 1.1, Satz 3 nicht verwehrt, Bestellvordrucke zu verwenden, die es ihr ermöglichen, zu erkennen, wenn Einzelleistungen Teil einer Gesamtleistung sein sollen.
eee.Die Vertragsstrafenregelung in Ziffer 1.2, zweiter Bulletpoint, ist nicht ermessensfehlerhaft. Die Regelung ist nicht unbillig bzw. unverhältnismäßig. Die Beschlusskammer hat zum Verzicht auf eine Höchstsumme nachvollziehbar vorgetragen, dass eine „Deckelung“ der Vertragsstrafe diese als Druckmittel gerade entwerte (Rn. 235 der Missbrauchsverfügung). Die Ausführungen der Klägerin zur AGB-Rechtsprechung des BGH sind insoweit verfehlt. Die Vorschrift des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist auf den vorliegenden Fall weder direkt noch entsprechend anwendbar. Die Vorschriften des BGB zu allgemeinen Geschäftsbedingungen gehen im Verhältnis Unternehmer zu Unternehmer von einem Vertragsschluss „auf Augenhöhe“ aus; im Verhältnis Unternehmer zu Verbraucher sogar von einem Vertragsschluss, bei dem es ein „Machtgefälle“ zwischen dem Verwender der AGB und dessen Vertragspartner gibt. Hier geht es hingegen um die umgekehrte Konstellation: Die Klägerin, die der Vertragsstrafenregelung unterworfen wird, ist das marktmächtige Unternehmen, dass missbräuchlich handelt. Die Wertungen des BGH in der angeführten Entscheidung können daher nicht einmal als Richtschnur dienen. Insofern ist zunächst unerheblich, ob die aus der Missbrauchsverfügung resultierenden Beträge genau den 60 Prozent aus dem BGH-Urteil zum vermieteten Supermarkt entsprechen, zumal der BGH die 60 % in der zitierten Entscheidung nicht als „Maximalgrenze“ gezogen, sondern vielmehr entschieden hat, dieser Betrag sei „keinesfalls überhöht“.
Vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2003 – XII ZR 18/00 –, juris Rn. 53.
Dass die Beklagte sich dennoch der Wertungen des BGH bedient, ist zwar insofern problematisch; allerdings handelt es sich hierbei um eine fehlerhafte Erwägung, die zu Gunsten der Klägerin ausfällt, denn die Beklagte bedient sich der Argumente aus einer Entscheidung, bei der die Vertragspartei, die Vertragsstrafen unterworfen wird, mit der anderen Vertragspartei „auf Augenhöhe“ agiert, während die der Vertragsstrafe unterworfene Partei hier, wie oben schon dargelegt, das marktmächtige und missbräuchlich handelnde Unternehmen ist.
Im Übrigen wäre die Vertragsstrafe auch an dem Maßstab aus der vorgenannten Entscheidung gemessen, nicht unbillig. So liegt die Vertragsstrafe unterhalb der Grenze von einem halben Prozent.
Vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2003 – XII ZR 18/00 –, juris Rn. 49.
In dem von der Klägerin angeführten Beispiel (vgl. Bl. 159 d. GA) mit einem einmaligen Bereitstellungsentgelt von N01 Euro, geteilt durch 200 Werktage, betrügen 0,5 Prozent der Auftragssumme pro Tag N02 Euro – tatsächlich beträgt die Vertragsstrafe aber nur N03 Euro. Bei einer Addition des pauschalierten Schadensersatzes ist die Gesamtsumme aus Sockelbetrag und Aufschlag je nach Dauer der Verzögerung höher oder niedriger als 0,5 Prozent. Dass die Kumulation aus Sockelbetrag und Aufschlag angesichts dessen unverhältnismäßig wäre, ist nicht ersichtlich, zumal die Klägerin nicht dargelegt hat, dass sie aufgrund dieser Beträge nachhaltig daran gehindert wäre, die genannten Produkte zu vertreiben.
II.Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 3, 162 Abs. 3 VwGO.
III.Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 ZPO.
IV.Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 137 Abs. 3 TKG a.F., § 135, § 132 Abs. 2 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Nichtzulassung der Revision kann von den Beteiligten durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist schriftlich innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich einzureichen. In der Begründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel, auf dem das Urteil beruhen kann, bezeichnet werden (§ 133 Abs. 3 VwGO).
Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.
Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 VwGO im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
1.000.000,00 €
festgesetzt.
Gründe
Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).
Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Zitierte Normen: §§ 23, 25 TKG
§§ 21, 22 TKG
§§ 25, 22, 21 TKG ein Rückgriff auf § 42 TKG gesperrt wäre. Denn die Verfahren und Entscheidungen nach §§ 25, 22, 21 TKG einerseits und § 42 TKG
§§ 25, 22, 21 TKG
§§ 23, 25, 42 TKG
§§ 133, 157 BGB
§§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 42 TKG
§ 25 TKG
§ 42 TKG
§ 23 TKG
§ 40 VwGO
§ 25 TKG
§ 114 VwGO
§ 42 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 21 Abs. 1 TKG
§ 42 Abs. 3 TKG
§ 21 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG
§ 3 Nr. 32 TKG
§ 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 3 Nr. 28 TKG
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 42 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 154 Abs. 1, 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 2,     Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 709 ZPO
§ 137 Abs. 3 TKG
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 133 Abs. 3 VwGO
§ 67 Abs. 4 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 42 des Telekommunikationsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 21 K 6935/22
6 B 46/13
1 DB 14/01
6 B 6/05
21 K 7045/05
6 C 22.08
21 L 941/09
9 K 8589/16
6 C 22/08
21 K 4556/20
6 C 6/00
21 K 4418/05
13 B 2344/02
XII ZR 18/00