Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2024-11-07, Aktenzeichen 20 U 30/24
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2024:1107.20U30.24.00

Tenor:
I.
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 26. Januar 2024 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf, Az.: 38 O 104/23, unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise dahingehend abgeändert, dass die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung wie folgt neu gefasst wird:
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin hinsichtlich der von ihr gemäß den Screenshots in – der diesem Urteil angefügten – Anlage K 1 am 1. April 2022 angebotenen 71 Produkte der Marken „A.“ und „B.“ unter Vorlage entsprechender Einkaufsbelege und Lieferscheine – die um die den Lieferanten oder andere Vorbesitzer identifizierbaren Angaben geschwärzt werden dürfen – Auskunft zu erteilen, nämlich über die Menge der auf Seiten der Beklagten erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die von der Beklagten für die betreffenden Waren bezahlt wurden. Die auf die weitergehende Auskunftserteilung gerichtete Klage („Namen und Anschrift der Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren“) wird abgewiesen.
II.
Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird weitergehend
1. festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist, dass die Beklagte im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland auf bzw. über den Onlineshop „C.“ (derzeit abrufbar z. B. unter C..de) Kosmetikprodukte, die mit dem Zeichen „A.“ und/oder „B.“ gekennzeichnet sind, angeboten, eingeführt, beworben und/oder vertrieben hat, wie in Anlage K 1 wiedergegeben;
2. die Beklagte verurteilt, der Klägerin Auskunft über den Verkauf der gemäß den Screenshots in Anlage K 1 am 1. April 2022 angebotenen 71 Produkte, soweit der Verkauf auf einer Warenpräsentation der Produkte im Onlineshop „C..de“ basierte wie in Anlage K 1 wiedergegeben, und zwar aufgeschlüsselt nach Verkaufsmengen, Verkaufszeitpunkten und Verkaufspreisen sowie Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer.
III.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 11 % und die Beklagte zu 89 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 9 % und die Beklagte zu 91 %.
IV.
Dieses und das angefochtene Urteil, soweit es aufrechterhalten wird, sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000 € und hinsichtlich der Verurteilung zur Auskunftserteilung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 12.500 € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe bzw. im Falle der Auskunftsverpflichtung in Höhe von 5.000 € leistet. Ansprüche auf Geldzahlung darf der jeweilige Vollstreckungsschuldner durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
V.
Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A)
Die Klägerin geht gegen die Beklagte wegen eines aus ihrer Sicht prestigebeeinträchtigenden Onlinevertriebs ihrer Kosmetikprodukte der Marke „D.“ vor.
Die Klägerin ist Inhaberin der unter anderem für Kosmetikprodukte in Klasse 3 eingetragenen und in Kraft stehenden Unionsmarken „A.“ (EM 000000) und „B.“ (EM 000000). Unter der Marke „D.“ werden seit über 70 Jahren Kosmetikprodukte entwickelt und – ob ausschließlich oder auch, ist zwischen den Parteien im Streit – mit Hilfe von verbundenen Unternehmen der Klägerin sowie Vertriebspartnern in mehr als 30 Ländern weltweit vertrieben. Darüber hinaus erfolgt der Vertrieb über den Onlineshop www.D..de.
Die Beklagte betreibt die Internetpräsenz „C..de“, über die sie unter anderem eine große Anzahl Kosmetikartikel (nach eigenen Angaben im Frühjahr 2022 30.000 verschiedene Artikel) im Fernabsatz anbietet. Am 1. April 2022 befanden sich darunter 71 Produkte, die mit den zuvor genannten Marken gekennzeichnet waren. Von diesen Erzeugnissen waren 36 als lieferbar angezeigt. Bei 31 Artikeln fehlten Produktbilder. Detaillierte Produktbeschreibungen und Anwendungshinweise waren nicht vorhanden. Auf der Galerieseite war bei jedem Produkt ein Störer mit einer Prozentzahl abgebildet. Für jedes Produkt wurde zudem neben dem Verkaufspreis ein als UVP deklarierter Streichpreis genannt, wobei die unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers teilweise von den genannten UVPs abwichen.
Die Klägerin hat behauptet, die mit ihren Marken gekennzeichneten Produkte würden in Deutschland über ein selektives Vertriebssystem, zu dem – insoweit unstreitig – nicht die Beklagte gehöre, abgesetzt. Als Depositäre seien nur in etwa 2.000 Friseursalons und Kosmetikstudios zugelassen, deren Personal beständig geschult werde und die D. Produkte entsprechend dem verfolgten Luxus- und Prestigecharakter der Marke präsentierten. Die Art und Weise der Präsentation ihrer Waren durch die Beklagte hält sie für imageschädigend.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 26. Januar 2024 (Bl. 284 ff. d. eAkte I. Instanz) Bezug genommen.
Mit diesem hat das Landgericht die Beklagte verurteilt,
1. es bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland auf bzw. über den Onlineshop „C.“ (derzeit abrufbar z.B. unter C..de) Kosmetikprodukte, die mit dem Zeichen „A.“ und/oder „B.“ gekennzeichnet sind, anzubieten, einzuführen, zu bewerben und/oder zu vertreiben, wenn dies geschieht wie in Anlagenkonvolut K 1 wiedergegeben;
2. an die Klägerin 1.682,70 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. April 2022 zu zahlen;
3. der Klägerin Auskunft über die Herkunft der von ihr gemäß den Screenshots in Anlage K 1 am 1. April 2022 angebotenen 71 Produkte der Marken „A.“ und „D. B.“ unter Vorlage entsprechender Einkaufsbelege und Lieferscheine zu erteilen, nämlich über
Namen und Anschrift der Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren, und
die Menge der auf Seiten der Beklagten erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die von der Beklagten für die betreffenden Waren bezahlt wurden.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Unterlassungsantrag sei aus Art. 130 Abs. 1 S. 1, Art. 9 Abs. 2 lit. a Unionsmarkenverordnung (UMV) begründet. Der von der Beklagten erhobene Einwand der Verfallreife wegen mangelnder ernsthafter Benutzung der Marken, Art. 127 Abs. 3 UMV, greife nicht durch. Auch könne sich die Klägerin entgegen Art. 15 Abs. 1 UMV dem Vertrieb der aus ihrem Haus stammenden Waren in der Form, wie ihn die Beklagte vorgenommen habe, gemäß Art. 15 Abs. 2 UMV widersetzen. Den Klagemarken bzw. den mit ihr versehenen Produkten komme bereits aufgrund der Gestaltung ihres Vertriebs ein gewisser Luxus- und Prestigecharakter zu. Vereinzelte Verstöße gegen die Vorgaben des selektiven Vertriebssystems ließen sich angesichts der Vielzahl der eingebundenen Depositäre nicht zuverlässig und vollständig vermeiden. Ihr Auftreten lasse nicht den Schluss darauf zu, die Klägerin nehme sie hin. Dem Luxus- und Prestigecharakter stehe auch nicht entgegen, dass die Produkte der Klägerin nicht in die höchste Preiskategorie fielen. Denn über einen Luxus- und Prestigecharakter könnten auch im mittleren Preissegment angesiedelte Markenwaren verfügen, sofern ihre Darbietung in einer ihren Wert angemessen zur Geltung bringenden Weise erfolge. Die in Rede stehende Art und Weise der Warenpräsentation auf der Internetpräsenz der Beklagten am 1. April 2022 sei geeignet, den Ruf der Klagemarken erheblich zu beeinträchtigen. So würden die Erzeugnisse der Klägerin dort ähnlich wie Ramsch- und Ausverkaufware in einem rabattorientierten Umfeld angeboten. Statt detaillierter Produktinformationen und Anwendungshinweise fänden sich nur Schlagworte. Bei einer erheblichen Anzahl von Artikeln fehlten Produktbilder und eine Vielzahl von Artikeln werde als „nicht lieferbar“ ausgewiesen. Schließlich wiege das Interesse der Beklagten, ihren Kunden die Markenprodukte aus dem Hause der Klägerin anzubieten, deutlich geringer als das der Klägerin, die Bedingungen, unter denen ihre Produkte verkauft werden, zu bestimmen und auch zu überprüfen. Die Beklagte löse den die umfassende Beratung des Kunden in den Mittelpunkt des Vertriebskonzepts stellenden Anspruch der Klägerin nicht ansatzweise ein. Sie präsentiere deren Waren lieblos und werbe zudem mit unzutreffenden Angaben, wie die Klägerin anhand der falschen UVP-Angaben der Beklagten aufgezeigt habe. Der geltend gemachte Auskunftsanspruch folge aus Art. 129 Abs. 2, Art. 130 Abs. 2 UMV in Verbindung mit § 125b Nr. 2, § 19 Abs. 1 und 3 MarkenG und die Klägerin könne auch Ersatz der durch die Abmahnung entstandenen Kosten beanspruchen.
Hiergegen richtet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten sowie – binnen verlängerter Frist – begründeten Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt. Sie bestreitet weiterhin, dass es sich bei den Produkten der Klägerin um Luxuswaren im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu einem möglichen Erschöpfungsausschluss handelt. Auch verkenne das Landgericht die grundlegende Bedeutung des markenrechtlichen Erschöpfungsgrundsatzes, indem es im Ergebnis bloße Abweichungen von den von der Markeninhaberin präferierten Vertriebsmodalitäten rechtsirrig als Rechtfertigung für eine Ausnahme von diesem ausreichen lasse. Keiner der seitens des Landgerichts angeführten Punkte sei geeignet, eine in qualitativer Hinsicht für ein Abweichen vom Erschöpfungsgrundsatz ausreichende Gefahr einer erheblichen Rufschädigung zu begründen. Die Gewährung von Preisnachlässen bei Kosmetikprodukten sei auch im gehobenen Marktsegment völlig marktüblich. Der Hinweis zu momentan nicht verfügbaren Produkten diene allein der angemessenen Information der Kunden. Es möge üblich sein, die angebotenen Produkte fotografisch wiederzugeben, verpflichtend sei dies aber keineswegs. Schließlich bedeute auch das teilweise Fehlen einer Produktbeschreibung keine schwerwiegende Schädigung des guten Rufs der Produkte. In der Folge sei ebenfalls der geltend gemachte Auskunftsanspruch unbegründet. Ohnehin aber sei der Antrag widersprüchlich bzw. inhaltlich unbestimmt und könne die Klägerin keine Auskunft über den Lieferanten der von ihr, der Beklagten, angebotenen Produkte verlangen. Denn die (angebliche) Rechtsverletzung „hafte“ nicht den Produkten oder ihrem vorausgehenden Weiterverkauf an, sondern beginne mit und beschränke sich auf die beanstandete Art und Weise der Produktbewerbung. Allein hierauf beziehe sich das Recht des Markeninhabers, rechtliche Maßnahmen zu ergreifen. Darüberhinausgehend bestehe kein berechtigtes Interesse, die tatsächliche Quelle der im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) in den freien Handel gebrachten Waren auszuforschen. Schließlich wendet sie Erfüllung ein.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 26. Januar 2024, Az.: 38 O 104/23, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Überdies beantragt sie im Wege der Anschlussberufung – und insoweit klageerweiternd –,
1.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist, dass die Beklagte im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland auf bzw. über den Onlineshop „C.“ (derzeit abrufbar z. B. unter C..de) Kosmetikprodukte, die mit dem Zeichen „A.“ und/oder „D. B.“ gekennzeichnet sind, angeboten, eingeführt, beworben und/oder vertrieben hat, wie in dem Anlagenkonvolut K 1 wiedergegeben;
2.
Auskunft über den Verkauf der gemäß den Screenshots in Anlage K 1 am 1. April 2022 angebotenen 71 Produkte, soweit der Verkauf auf einer Warenpräsentation der Produkte im Onlineshop „C..de“ basierte wie in Anlage K 1 wiedergegeben, und zwar aufgeschlüsselt nach Verkaufsmengen, Verkaufszeitpunkten und Verkaufspreisen sowie Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Die Frage des markenschädigenden Verhaltens der Beklagten sei nicht nur unter dem Gesichtspunkt des Zusammentreffens einer Luxusmarke und eines selektiven Vertriebssystems zu bewerten, sondern zugleich unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des von ihr etablierten Vertriebskonzepts als Salonmarke. Der Auskunftsanspruch bestehe im geltend gemachten Umfang. Die Auskunftspflicht des Kennzeichenverletzers dürfe nur in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen eingeschränkt werden. Dies sei nur dann vorstellbar, wenn nicht nur weitere Kennzeichenverletzungen durch die Dritten (einschließlich deren Vorlieferanten bzw. weiteren Abnehmer) zweifelsfrei ausgeschlossen, sondern auch denkbare Schadensersatz- oder Bereicherungsansprüche bereits ausgeglichen seien. Überdies müsse ein besonderes, schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse des Verletzers hinzukommen. All dies sei hier nicht der Fall. Vielmehr sei naheliegend, dass die Beklagte die Ware über einen vertragswidrig handelnden Vertriebspartner der Klägerin erhalten habe, der in Kenntnis der markenverletzenden Weiterverkäufe der Beklagten diese dennoch mit den klägerischen Produkten beliefert habe. Auch sei naheliegend, dass der Lieferant in den Vertrieb der Beklagten aktiv eingespannt werde und ihn deshalb selbst der Vorwurf einer täterschaftlichen Markenverletzung treffe. Denkbar seien auch verschiedene Bezugsquellen oder der Erwerb im Wege markenschädigender Verkäufe Dritter, z. B. im Zuge von Geschäftsauflösungen von D.-Salons oder dem Wechsel eines Salons zu einer anderen Marke unter markenschädigendem „Verramschen“ der Ware. Schließlich sei eine (teilweise) Erfüllung des Auskunftsanspruchs nicht durch die erteilte Auskunft (Anlage BK 4) eingetreten. Dies schon deshalb nicht, weil sie – insoweit unstreitig – nur den Zeitraum März/April 2022 abdecke, sich auf diesen Zeitraum die markenschädigende Präsentation aber nicht beschränkt habe.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
B)
Die Berufung der Beklagten hat nur insoweit Erfolg, als sie sich gegen die Verurteilung zur Auskunftserteilung über Namen und Anschriften der Lieferanten oder anderer Vorbesitzer der in Rede stehenden Waren richtet, während umgekehrt der Klägerin über die bereits erstinstanzlich zuerkannten Ansprüche hinaus nunmehr auch der weitergehende Auskunftsanspruch zuzusprechen ist und die Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz festzustellen ist.
Die Klageerweiterung in der Berufungsinstanz ist zulässig, § 533 ZPO, da sie sachdienlich ist und auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.
Der Umstand, dass die Klägerin die Erweiterung nicht im Rahmen einer ausdrücklichen Anschlussberufung vorgenommen hat, ist unschädlich. Zwar muss sich der in erster Instanz obsiegende Kläger nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Berufung der Gegenseite anschließen, wenn er eine Klageerweiterung vornehmen oder neue Ansprüche einführen und sich damit nicht nur auf die Abwehr der Berufung beschränken will (siehe nur BGH NJW 2015, 2812 Rn. 28 mwNw). Allerdings ist für die Einlegung eines Anschlussrechtsmittels nicht die ausdrückliche Erklärung erforderlich, es werde Anschlussberufung oder Anschlussrevision eingelegt, vielmehr genügt jede Erklärung, die sich ihrem Sinn nach als Begehren auf Abänderung des Urteils erster Instanz darstellt (BGH GRUR 2012, 180 Rn. 26 mwNw). Hiernach ist im Streitfall ohne weiteres von einer konkludenten Anschlussberufung auszugehen, da die Klägerin nicht nur die Zurückweisung der Berufung begehrt, sondern über die vom Landgericht zugesprochenen Ansprüche hinaus eine weitergehende Verurteilung der Beklagten erstrebt. Schließlich hat die Klägerin auch die Anschlussberufungsfrist gemäß § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO gewahrt.
Die Klage ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist der Auskunftsantrag sowohl in der ursprünglichen als auch in der nunmehr erweiterten Fassung hinreichend bestimmt, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Ausweislich des Vorbringens der Klägerin, das zur Auslegung des Antrags herangezogen werden kann, hat die Beklagte in ihrem Onlineshop am 1. April 2022 71 mit den Klagemarken gekennzeichnete Produkte zum Verkauf angeboten und zwar in der aus der Anlage K 1 ersichtlichen Art und Weise. Dass die Anlage K 1 nicht sämtliche 71 Produkte zeigt, ist unschädlich, denn die Bezugnahme auf die Anlage K 1 dient erkennbar nicht der Identifizierung der einzelnen Produkte, sondern soll beispielhaft die Art und Weise der Warenpräsentation im Onlineshop der Beklagten zeigen, die – was zwischen den Parteien auch unstreitig ist – auch für alle anderen, wenn auch in der Anlage K 1 nicht gezeigten Produkte galt.
Die Klage ist zudem überwiegend begründet, die Berufung mithin weitgehend zurückzuweisen.
Mit Recht hat das Landgericht die Voraussetzungen für einen markenrechtlichen Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus Art. 130 Abs. 1 S. 1, Art. 9 Abs. 2 lit. a UMV bejaht. Denn durch das Angebot verschiedener mit den Klagemarken gekennzeichneter Kosmetikprodukte auf der Onlineplattform www.C..de in der aus der Anlage K 1 ersichtlichen Art und Weise hat die Beklagte die Rechte der Klägerin aus den Klagemarken verletzt.
Gemäß Art. 9 Abs. 2 lit. a UMV kann der Inhaber der Unionsmarke Dritten verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit der Unionsmarke identisch ist und für Waren benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind, für die die Unionsmarke eingetragen ist.
a) Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die Beklagte Kosmetikprodukte unter den Klagemarken auf ihrer Onlineplattform www.C..de angeboten und vertrieben hat. Darin liegt grundsätzlich eine markenmäßige Verwendung der Klagemarken ohne Zustimmung der Klägerin im geschäftlichen Verkehr.
b) Zwischen den Parteien besteht weiter Einigkeit, dass die Voraussetzungen für eine Erschöpfung des Markenrechts nach Art. 15 Abs. 1 UMV vorliegen, weil die von der Beklagten angebotenen Kosmetikprodukte mit der Zustimmung der Klägerin in der Europäischen Union in den Verkehr gebracht worden sind. Folglich kann die Klägerin den Weitervertrieb nur ausnahmsweise unter den Voraussetzungen des Art. 15 Abs. 2 UMV untersagen, wenn also berechtigte Gründe im Sinne dieser Vorschrift dies rechtfertigen, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist.
aa) Art. 15 Abs. 2 UMV enthält – ebenso wie die inhaltsgleiche Vorschrift des § 24 Abs. 2 MarkenG – eine Generalklausel und stellt keine abschließende Regelung der „berechtigten Gründe“ dar, bei deren Vorliegen der Eintritt der Erschöpfung des Markenrechts ausgeschlossen ist. Eine Definition des Begriffs der „berechtigten Gründe“ existiert nicht; es muss vielmehr von Fall zu Fall anhand der Verkehrsauffassung festgestellt werden, ob die Umstände des Einzelfalls es rechtfertigen, dass sich der Markeninhaber dem konkreten Vertrieb der Ware widersetzt. Dabei sind insbesondere die Interessen des Markeninhabers an der Kontrolle der Ware bzw. des Umgangs mit ihr und die Interessen der übrigen Wirtschaftsteilnehmer an einem freien Warenverkehr gegeneinander abzuwägen (vgl. Steudtner, in: BeckOK, Markenrecht, 38. Edition, Stand: 01.01.2023, § 24 Rn. 37). Die Grundentscheidung des Art. 15 Abs. 1 UMV und der Grundsatz des freien Warenverkehrs gebieten dabei eine enge Auslegung der Norm (vgl. BGH GRUR 2008, 1089, Rn. 24 – Klacid Pro; Senatsurteile vom 29. Juni 2023, Az.: I-20 U 278/20, GRUR-RS 2023, 22341 – Calvin Klein; vom 06. März 2018, Az.: I-20 U 113/17, GRUR-RR 2018, 335 – Japanischer Kosmetikhersteller). Danach kommt das Vorliegen eines berechtigten Grundes nur ausnahmsweise in Betracht. Ein solcher Ausnahmefall liegt vor, wenn die Verwendung der Marke geeignet ist, deren Ruf zu schädigen (vgl. EuGH GRUR Int. 1998, 140, Rn. 43 – Dior/Evora; Thiering, in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Auflage, § 24 Rn. 185; Eberhardt, in: Eisenführ/Schennen, UMV, 6. Auflage, Art. 15 Rn. 36). Für die Rufschädigung gelten nach gefestigter Rechtsprechung – auch des Senats (siehe dazu Senatsurteile vom 07. Dezember 2023, Az.: I-20 U 279/22, GRUR-RS 2023, 48764; vom 29. Juni 2023, Az.: I-20 U 278/20, GRUR-RS 2023, 22341 – Calvin Klein sowie vom 06. März 2018, Az.: I-20 U 113/17, GRUR-RR 2018, 335 – 339 – Japanischer Kosmetikhersteller) - folgende Grundsätze:
(1) Bei Waren mit Luxus- und Prestigecharakter muss der Wiederverkäufer darauf bedacht sein, die Wertschätzung der Marke nicht dadurch zu beeinträchtigen, dass er den Luxus- und Prestigecharakter der betreffenden Waren sowie die von ihnen ausgehende luxuriöse Ausstrahlung beeinträchtigt (vgl. EuGH GRUR Int. 1998, 140, Rn. 45 – Dior/Evora). Allerdings stellt der Umstand, dass ein Wiederverkäufer, der gewöhnlich Artikel gleicher Art, aber nicht unbedingt gleicher Qualität vertreibt, für die mit der Marke versehenen Waren in seiner Branche übliche Werbeformen benutzt, selbst wenn diese nicht denen entsprechen, die der Markeninhaber selbst oder die von ihm ausgewählten Wiederverkäufer verwenden, keinen berechtigten Grund dar, der es rechtfertigt, dass der Inhaber sich dieser Werbung widersetzt, sofern nicht erwiesen ist, dass die Benutzung der Marke in der Werbung des Wiederverkäufers den Ruf der Marke im konkreten Fall erheblich schädigt (vgl. EuGH GRUR Int. 1998, 140, Rn. 46 – Dior/Evora). Eine solche erhebliche Schädigung kann dann vorliegen, wenn die Marke in einer Umgebung erscheint, die das Image, das der Inhaber seiner Marke hat verschaffen können, erheblich beeinträchtigen könnte (vgl. EuGH GRUR Int. 1998, 140, Rn. 47 – Dior/Evora).
(2) Der Senat hält überdies an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, dass die Frage, wie hoch die Hürde zur „Luxushöhe“ sein muss, nicht abstrakt, sondern konkret im Hinblick auf die drohende Beeinträchtigung zu beantworten ist (vgl. Senatsurteil vom 29. Juni 2023, Az.: I-20 U 278/20, GRUR-RS 2023, 22341 – Calvin Klein). So wird der Inhaber einer sehr exklusiven Luxusmarke, der gerade durch die häufig künstliche Verknappung den hohen Preis der mit der Marke gekennzeichneten Waren erzielt, sich unter Umständen dem Vertrieb durch einen „Discounter“ generell widersetzen können (vgl. Senatsurteil vom 06. März 2018, Az.: I-20 U 113/17, GRUR-RR 2018, 335 – Japanischer Kosmetikhersteller), während bei weniger exklusiven Prestigemarken die konkrete Art der Warenpräsentation in den Blick zu nehmen sein wird.
(3) Ob einer Marke Luxus- bzw. Prestigecharakter zukommt, beurteilt sich nach der Verkehrsanschauung. Maßgeblich ist, ob die angesprochenen Verkehrskreise eine Marke und die damit gekennzeichneten Produkte aufgrund ihrer Gesamtwahrnehmung als luxuriös bewerten und ihnen einen besonderen Prestigewert beimessen. Für sie bedeutet die „Aura des Luxuriösen“ (so EuGH GRUR 2009, 593 Rn. 24 – Copad/Dior; vgl. bereits EuGH GRUR Int 1998, 140 Rn. 45 – Dior/Evora) das Gegenteil von Gewöhnlichem und Alltäglichem (so LG Hamburg GRUR-RS 202, 5676 – MICHAEL KORS bei Lidl). Aus ihrer Sicht unterscheidet sich der Vertrieb von Luxusprodukten vom Massengeschäft durch verschiedene Faktoren, wozu unter anderem die Preishöhe, beschränkte Bezugsmöglichkeiten, ein hoher Präsentationsaufwand, aufwendige Marketingmaßnahmen, eine herausgehobene Produktplatzierung im Verkaufsumfeld sowie eine gewisse Produktqualität zählen.
bb) In Anwendung der dargestellten Grundsätze hat das Landgericht zu Recht einen berechtigten Grund im Sinne des Art. 15 Abs. 2 UMV für die Untersagung des konkret in Rede stehenden Onlinevertriebs bejaht. Die hiergegeben von der Berufung vorgetragenen Einwände rechtfertigen kein abweichendes Ergebnis.
(1) Das Landgericht hat angenommen, den Klagemarken bzw. den mit ihr versehenen Produkten komme ein gewisser Luxus- und Prestigecharakter zu, der je nach den konkreten Umständen des Weitervertriebs Schaden nehmen könne. Dafür spreche bereits, dass die Klägerin ihre Produkte im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems vertreibe, in dem sie ihre Vertriebspartner nach strengen Kriterien auswähle. Bei der Auswahl der Depositäre werde nicht nur Wert auf die ästhetische und herausgehobene Präsentation der Ware abseits von Konkurrenzprodukten gelegt, sondern auch darauf, einen hohen Standard der Kundenberatung zu gewährleisten. Diesem Ziel diene die den Vertragspartnern auferlegte Verpflichtung, ihr Verkaufspersonal fortlaufend schulen zu lassen. Soweit Produkte der Klägerin im Internet angeboten werden, seien unter anderem umfassende Produktinformationen bereitzustellen und es seien ergänzende kostenfreie Beratungsmöglichkeiten mit dem geschulten Personal vorzuhalten. Vereinzelte Verstöße gegen die Vorgaben ließen sich angesichts der Vielzahl der eingebundenen Depositäre nicht zuverlässig und vollständig vermeiden und stünden deshalb der Einschätzung, bei den Produkten der Klägerin handele es sich um hochwertige Artikel mit Prestigecharakter, ebenso wenig entgegen, wie der Umstand, dass die Erzeugnisse nicht in die höchste Preiskategorie fielen.
Diese wohl begründete Annahme des Landgerichts greift die Berufung zwar an. Der Senat macht sie sich aber nach eigener Prüfung vollumfänglich zu eigen. Die D.-Produkte sind preislich mindestens 5 bis 10fach teurer als alltagsübliche, in Drogerieketten und Supermärkten erhältliche Kosmetikprodukte. Sie zeichnen sich durch eine sehr große Sortimentsbreite aus, weshalb es einer persönlichen Beratung, zumindest aber ausführlicher Produktbeschreibungen bedarf, um für den jeweiligen Nutzer unter Berücksichtigung von beispielsweise Haut- und Haartyp, Allergien, Empfindlichkeiten und persönlichen Präferenzen das passende Produkt zu finden. Auch die konzeptionelle und strategische Ausrichtung von „D.“ als reine Salonmarke mit strengen Auswahlkriterien in Bezug auf die Depositäre unterstreicht den gewissen Luxus- und Prestigecharakter der Klagemarken bzw. der mit ihnen versehenen Produkte. Auf der eigenen Internetseite vermag die Klägerin die Inhalte und damit den Informationsgehalt und die Präsentation selbst zu bestimmen und die Verfügbarkeit des kompletten Sortiments sicherzustellen. Außerdem verweist die Klägerin dort auf die „perfekte fachkundige Beratung […] in ihrem örtlichen D.-Salon“ und vermittelt auch dadurch den Eindruck besonderer Exklusivität und Qualität, der zu einem gehobenen Prestige führt.
(2) Der Senat stimmt mit dem Landgericht aber auch darin überein, dass die streitbefangene Warenpräsentation auf der Online-Plattform www.C..de, wie sie sich aus der Anlage K 1 ergibt, geeignet ist, den Ruf der Klagemarken erheblich zu beeinträchtigen.
Zunächst ist dabei festzuhalten, dass Gegenstand des Unterlassungsantrags allein die sich aus der Anlage K 1 ergebende Warenpräsentation auf der Onlineplattform www.C..de am 1. April 2022 und damit im Kern gleichartige Warenpräsentationen sind.
Hieran anknüpfend hat das Landgericht im Wege einer Gesamtbetrachtung dieser Waren- bzw. Markenpräsentation die Gefahr einer erheblichen Rufbeeinträchtigung zu Recht angenommen. So mag es für eine solche Annahme nicht genügen, dass die Art und Weise der Bewerbung bzw. des Vertriebs nicht den Wünschen oder der eigenen bevorzugten Produktpräsentation des Markeninhabers entspricht. Trägt die Art der Präsentation aber maßgeblich zum Prestigecharakter der Marke bzw. der damit gekennzeichneten Produkte bei, so muss hierauf bei deren Bewerbung und deren Vertrieb Rücksicht genommen werden (Senatsurteil vom 06. März 2018, Az.: I-20 U 113/17, zitiert nach juris). Diesen Anforderungen wird die in Rede stehende Warenpräsentation nicht gerecht.
Anders als die Beklagte zu suggerieren versucht, geht es im Streitfall dabei nicht darum, dass die Beklagte einzelne Produkte zu reduzierten Angebotspreisen angeboten hat, einige Produkte lediglich eine schlagwortartige Beschreibung der Produkteigenschaften enthielten und teilweise noch kein Produktfoto eingestellt war bzw. einige Produkte mit dem Status „nicht lieferbar“ gekennzeichnet waren. Schon gar nicht hat das Landgericht angenommen, dass ein solcher Umstand für sich allein gesehen geeignet sei, die Gefahr einer erheblichen Rufbeeinträchtigung zu begründen. Vielmehr hat die Beklagte alle von ihr angebotenen klägerischen Produkte rabattiert, die Rabatte optisch besonders hervorgehoben und dabei den Verbraucher auch noch über die Höhe der Rabatte getäuscht, indem sie zu hohe UVP-Angaben gemacht hat. Zugleich fehlten bei 36 von 71 Angeboten Produktfotos und dies auch nicht nur kurzzeitig, sondern jedenfalls bei einem Teil der Angebote über Monate hinweg. Überdies war ein Großteil der Produkte, in etwa 50 %, mit dem Zusatz „Nicht lieferbar“ versehen und schließlich enthielt keines der Angebote detaillierte Produktbeschreibungen oder Anwendungshinweise. Diese Gesamtumstände berücksichtigend, kann die Annahme des Landgerichts, es handele sich um eine „lieblose Form des Vertriebs“ ohne Weiteres nachvollzogen und bestätigt werden. Die betonte Rabattierung und das Fehlen von Produktfotos vermitteln den Eindruck, die Ware solle möglichst schnell abverkauft werden, um das Warenlager zu leeren; wenn ein bestimmtes Produkt ausverkauft sei, sei es auch nicht mehr lieferbar. Das Fehlen von Produktbeschreibungen unterstreicht, dass der rabattierte Preis im Vordergrund des Angebots steht, während die korrekte Verwendung des Produkts in den Hintergrund gedrängt wird. Auch wirkt die Produktauswahl auf www.C..de zufällig und wahllos. Die Qualität der klägerischen Erzeugnisse, die sich unter anderem aus der großen Sortimentsbreite und dem hohen Spezialisierungsgrad der einzelnen Produkte und der qualifizierten Beratung im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Anwendung der Erzeugnisse ergibt, vermag der Verkehr in der konkret angegriffenen Bewerbung nicht (mehr) zu erkennen, vielmehr treten ihm die Erzeugnisse als – wenngleich immer noch sehr hochpreisige – Alltagsgüter entgegen.
Zusammenfassend ist deshalb festzustellen, dass die angegriffene Warenpräsentation auf www.C..de geeignet ist, den Prestige- und Luxuscharakter der Klagemarken, zu dessen Begründung und Erhaltung die Klägerin große Anstrengungen unternimmt, erheblich zu beeinträchtigen und den von der Klägerin betriebenen Aufwand zu entwerten.
(3) Bei Abwägung der wechselseitigen Interessen überwiegt das Interesse der Klägerin. So wirkt sich zu ihren Gunsten aus, dass sie darauf angewiesen ist, das Image ihrer Klagemarken hoch zu halten, um ihr Geschäftsmodell – den Verkauf von Kosmetikprodukten mit einer luxuriösen bzw. prestigeträchtigen Ausstrahlung – weiter betreiben zu können. Demgegenüber wiegt das Interesse der Beklagten, ihren Kunden die Markenprodukte aus dem Hause der Klägerin in der angegriffenen Art und Weise anbieten zu können, deutlich geringer. So geht es, wie eingangs ausgeführt, nicht um die Frage, ob der Beklagten per se der Vertrieb der klägerischen Erzeugnisse untersagt ist. Jedenfalls die konkret angegriffene Angebotsgestaltung löst aber den die umfassende Beratung des Kunden in den Mittelpunkt des Vertriebskonzepts stellenden Anspruch der Klägerin nicht ansatzweise ein.
c) Die Ordnungsmittelandrohung hat ihre Grundlage in § 890 Abs. 2 ZPO.
Da die Abmahnung berechtigt war, kann die Klägerin Ersatz der ihr hierdurch entstandenen Kosten unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag aus Art. 129 Abs. 2, Art. 130 Abs. 2 UMV in Verbindung mit §§ 670, 683 S. 1, 677 BGB verlangen. Die hierauf beanspruchten Verzugszinsen stehen der Klägerin gemäß § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 BGB zu.
3.
Der Anspruch auf Feststellung der Schadenersatzpflicht folgt aus Art. 129 Abs. 2 UMV, § 119 Nr. 2, § 14 Abs. 6 MarkenG, denn die Beklagte hätte erkennen können und müssen, dass sich die Klägerin dem Vertrieb unter den hier streitgegenständlichen Bedingungen widersetzen kann, § 276 Abs. 2 BGB.
Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist auch nicht durch die im Verlaufe des Rechtsstreits erfolgte Auskunftserteilung seitens der Beklagten entfallen (vgl. BGH GRUR 2008, 258 Rn. 18 – INTERCONNECT/T-InterConnect; Trepper in Götting/Nordemann, UWG, 3. Auflage 2016, Vorbemerkung zu § 12 Rn. 15).
4.
Der Anspruch auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung folgt schließlich aus Art. 129 Abs. 2, Art. 130 Abs. 2 UMV in Verbindung mit § 119, § 19 Abs. 1 und 3 MarkenG § 259, § 242 BGB, allerdings mit der Einschränkung, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, der Klägerin Auskunft über die Herkunft der von ihr gemäß den Screenshots in Anlage K 1 am 1. April 2022 angebotenen 71 Produkte der Marken „A.“ und „B.“ unter Vorlage entsprechender Einkaufsbelege und Lieferscheine zu erteilen, nämlich über Namen und Anschriften der Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren.
a) Zwar ist der insoweit geltend gemachte Auskunftsanspruch im Ausgangspunkt aus § 19 Abs. 1 und 3 Nr. 1 MarkenG begründet. Denn zu den „widerrechtlich gekennzeichneten Waren“ gehören nicht nur solche, bei denen schon die Anbringung des Zeichens eine Verletzungshandlung im Sinne von § 14 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG/Art. 9 Abs. 3 lit. a UMV dargestellt hat. Vielmehr zählen dazu alle Waren, die auf irgendeine Art und Weise rechtsverletzend sind. Ausreichend ist somit, dass (erst) durch die Vermarktung oder den Vertrieb der Waren die für den Auskunftsanspruch vorausgesetzte Rechtsverletzung begangen worden ist, weshalb zu den widerrechtlich gekennzeichneten Waren insbesondere auch nicht erschöpfte Originalwaren, § 24 Abs. 1 MarkenG/Art. 15 Abs. 1 MarkenG, sowie erschöpfte Waren zählen, deren Vertrieb sich der Markeninhaber etwa wegen nachträglicher Veränderung oder Verschlechterung aus berechtigten Gründen widersetzt, § 24 Abs. 2 MarkenG/Art. 15 Abs. 2 MarkenG (BGH GRUR 2015, 1248 Rn. 33 – Tonerkartuschen; BGH GRUR 2007, 796 Rn. 14 – Hollister; OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 114, 117 – Sorgfaltspflicht bei Auskunft; OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 109 – Vorabinformationspflicht; Thiering, a.a.O., § 19 Rn. 46; vgl. zur Parallelproblematik bei der Vernichtung nach Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie 2004/48/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, im Folgenden „DurchsetzungsRL“ (= § 18 Abs. 1 MarkenG): EuGH GRUR 2022, 1672 Rn. 37 ff. – Perfumesco.pl (zur Auslegung des – ganz ähnlich wie § 18 Abs. 1 S. 1 MarkenG formulierten – Art. 286 des polnischen Gesetzes über das gewerbliche Eigentum)).
Auch setzt der Auskunftsanspruch nach § 19 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG nicht voraus, dass die Lieferanten und Vorbesitzer an den in Rede stehenden Markenverletzungen beteiligt waren (vgl. BGH GRUR 2017, 1160 Rn. 73 – BretarisGenuair).
b) Indes steht die Auskunftsverpflichtung nach § 19 Abs. 4 MarkenG unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit.
aa) Der Ausschluss des Auskunftsanspruchs nach § 19 Abs. 4 MarkenG knüpft an den auch in Art. 3 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 1 DurchsetzungsRL niedergelegten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit an. Es ist deshalb eine Abwägung zwischen den Interessen des Schutzrechtsinhabers und denjenigen des Auskunftspflichtigen vorzunehmen. So soll der Gefahr eines Missbrauchs des Auskunftsanspruchs in Einzelfällen zu einer zu weitgehenden und damit vom Gesetzeszweck her nicht mehr zu rechtfertigenden Ausforschung von Konkurrenten begegnet werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Auskunftsinteresse des Rechtinhabers nach der gesetzlichen Wertung, die nämlich im Grundsatz einen Auskunftsanspruch bejaht und nur im Falle einer Unverhältnismäßigkeit ausnahmsweise verneint, grundsätzlich Vorrang hat, und zwar auch dann, wenn – wie meist – zwischen den Beteiligten ein Wettbewerbsverhältnis besteht.
bb) Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs kann das Auskunftsbegehren in Fällen unverhältnismäßig sein, in denen der Auskunftsberechtigte kein oder nur ein äußerst geringes Interesse an der Auskunft haben kann, etwa wenn es sich um einen Einzelfall der Schutzrechtsverletzung handelt, oder wenn davon auszugehen ist, dass keine weiteren Schutzrechtsverletzungen zu befürchten und eingetretene Schäden ausgeglichen sind (BGH GRUR 2006, 504 – Parfumtestkäufe). Beides ist hier nicht der Fall, mag man insoweit auch unterstellen, dass der bisherige Vertrieb der in Rede stehenden Produkte nur einen geringen Umfang hatte. Dagegen hat der Bundesgerichtshof eine Unverhältnismäßigkeit der Auskunftserteilung für den Fall eines rechtsverletzenden Parallelvertriebs eines Arzneimittels (Inhalatoren) verneint (BGH GRUR 2017, 1160 – BretarisGenuair; a.A. noch Vorinstanz OLG Hamburg GRUR-RS 2015, 122327), dabei aber ausdrücklich offengelassen, ob möglicherweise etwas anderes gelte, wenn eine Markenverletzung allein deshalb vorliege, weil der Parallelimporteur den Markeninhaber nicht vorab über den beabsichtigten Parallelimport informiert habe (so OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 114, 117 – Sorgfaltspflicht bei Auskunft).
cc) Im vorliegenden Fall besteht die Besonderheit, dass es sich unstreitig um erschöpfte Ware handelt.
Zudem bestehen keine greifbaren Anhaltspunkte für das Bestehen marken- oder sonstiger kennzeichenrechtlicher Ansprüche gegen den Lieferanten, mag dieser sich auch gegenüber der Klägerin vertragswidrig verhalten haben, indem er entgegen der Vorgaben des selektiven Vertriebssystems Waren an die Beklagte veräußert hat. Die dahingehenden Ausführungen der Klägerin sind ersichtlich Behauptungen ins Blaue hinein. Sollten markenrechtlich relevante Abverkäufe seitens ihrer (ehemaligen) Depositäre tatsächlich vorgelegen haben, wäre zu erwarten gewesen, dass sie ihr, der Klägerin, bekannt geworden wären. Denn rufbeeinträchtigende Handlungen implizieren eine negative Außenwirkung, also kein Handeln im Verborgenen. Auch lässt der Umstand, dass die Produkte der Klägerin nicht auf dem freien Markt erhältlich sind, nicht den sicheren Schluss auf eine Beteiligung des Lieferanten als Mittäter an der in Rede stehenden Markenverletzung zu. Denn die reine Belieferung ist mit einem bewussten und gewollten Zusammenwirken bei der späteren Markenverletzung nicht gleichzusetzen. Auch liegt in der bloßen etwaigen Kenntnis des markenverletzenden Weitervertriebs durch die Beklagte kein zumindest bedingter Vorsatz des Lieferanten in Bezug auf die Haupttat, so dass auch eine Teilnehmerschaft des/der Lieferanten nicht substantiiert dargetan ist. Schließlich besteht auch kein Grund zur Annahme, der Lieferant sei als Störer zu qualifizieren, da er willentlich und adäquat kausal zur Verletzung beigetragen habe.
Weiter geht es im Streitfall nicht um Arzneimittel, schon gar nicht um solche, deren Originalzustand – wie im Fall des Bundesgerichtshofs „BretarisGenuair“ – negativ beeinträchtigt wurde, sondern um Kosmetikprodukte und deren (allein) rufbeeinträchtigenden Vertrieb.
Vor allem aber ist die in der Europäischen Union garantierte Warenverkehrsfreiheit in den Blick zu nehmen. So kann sich die Auskunftsverpflichtung mit Blick hierauf als kritisch darstellen, soweit sie den Rechteinhaber in die Lage versetzen würde, die Bezugsquellen zu verschließen und damit zu einer künstlichen Abschottung der Märkte beizutragen (Thiering, a.a.O., § 19 Rn. 68 mwNw). Gemäß Art. 34 AEUV sind mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Art zwischen den Mitgliedstaaten verboten. Art. 36 AEUV lässt hiervon Ausnahmen zu, unter anderem zum Schutz des gewerblichen Eigentums, sofern deren Geltendmachung nicht eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellt. Die innerhalb der Europäischen Union garantierte Warenverkehrsfreiheit darf demgemäß nicht durch nationale Vorschriften ausgehöhlt werden, indem das nationale Markenrecht es zum Beispiel einem Markeninhaber ermöglichte, durch seine Markenrechte einzelne Märkte voneinander abzuschotten (OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 114, 117 – Sorgfaltspflicht bei Auskunft). In der Folge nimmt der Europäische Gerichtshof an, dass zwar der Grundsatz, wonach den Beklagten die Beweislast für die Erschöpfung trifft, mit dem Unionsrecht vereinbar sei; im Hinblick auf den freien Warenverkehr nach Art. 34, 36 AEUV könne aber eine Modifizierung dieser Beweislast geboten sein. Eine solche Modifizierung hält er, wie er zuletzt mit Urteil vom 18.Januar 2024 (C-367/21, GRUR 2024, 212 – Hewlett Packard) – und damit in Kenntnis der seitens der Klägerin angeführten Neufassung der Vertikal-GVO – entschieden hat, dann für angezeigt, wenn der Unionsmarkeninhaber ein selektives Vertriebsnetz betreibt, in dessen Rahmen die mit der Marke versehenen Waren keine Kennzeichen aufweisen, die es dem Dritten ermöglichen würden, den Markt zu bestimmen, auf dem sie vertrieben werden sollen, wenn der Markeninhaber die Preisgabe dieser Information an Dritte ablehnt und wenn die Lieferanten des Beklagten nicht dazu geneigt sind, ihre eigenen Bezugsquellen offenzulegen. Dabei hat er keine Detailanalyse der konkreten Ausgestaltung des selektiven Vertriebssystems vorgenommen (Thiering, Die Rechtsprechung des EuGH und des BGH zum Markenrecht seit dem Jahr 2022, GRUR 2024, 961). Die Gefahr der Marktabschottung bei einem selektiven Vertriebssystem, wie es die Klägerin nach eigenen Angaben praktiziert, hat durch diese Entscheidung nach Auffassung des Senats ein noch größeres Gewicht erhalten und ist nicht nur bei der Frage der Beweislast, sondern auch bei der Reichweite der Auskunftsverpflichtung zu berücksichtigen.
dd) In der Folge sind im Streitfall ausnahmsweise Angaben zu Lieferanten und Vorbesitzern vom Auskunftsanspruch auszunehmen. Denn Anhaltspunkte dafür, dass diese selbst eine Markenverletzung begangen haben, bestehen – wie ausgeführt – nicht, und liegt überdies die Markenverletzung nicht in dem Zustand des beworbenen/vertriebenen Produkts selbst begründet, sondern allein in der Art und Weise der Bewerbung/des Vertriebs durch die Beklagte. Dem kann die Klägerin indes bereits aufgrund Kenntnis von der „Person“ der Beklagten wirksam begegnen. Zudem kann sich die Klägerin auch nicht jedem Vertrieb außerhalb ihres Vertriebssystems widersetzen, sondern nur solchem, mit dem die Gefahr einer Rufschädigung einhergeht, was für jeden Einzelfall gesondert zu prüfen ist. Damit hat das Auskunftsbegehren augenscheinlich das alleinige Ziel, vertragsbrüchige Vertriebspartner ausfindig zu machen und die weitere Belieferung der Beklagten oder anderer außerhalb des Vertriebssystems zu stoppen. Dies ist vom Sinn und Zweck der Vorschrift des § 19 Abs. 1 MarkenG unter der gebotenen Berücksichtigung der Warenverkehrsfreiheit aber nicht (mehr) gedeckt. Denn dem Verletzten soll durch die Auskunftserteilung zwar ermöglicht werden, Quellen und Vertriebswege der schutzrechtsverletzenden Gegenstände möglichst schnell und vollständig zu verschließen, und zugleich soll ihm die eigenverantwortliche Prüfung eingeräumt werden, ob Lieferanten oder Abnehmer Verletzungshandlungen begangen haben (OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 114, 117 – Sorgfaltspflicht bei Auskunft mwNw). Wie bereits ausgeführt, knüpft im Streitfall die Rechtsverletzung aber gerade nicht an den Zustand der Produkte an und findet eine Bewerbung/ein Vertrieb der Produkte mit der Gefahr einer Rufschädigung auch nicht im Verborgenen statt. Die begehrte Auskunft verhilft ihr deshalb auch nicht in erster Linie dazu, weitere Markenrechtsverletzungen abzustellen, sondern vor allem Vertragsverletzungen zu verhindern.
c) Soweit begründet, ist der Anspruch auf Auskunftserteilung schließlich auch nicht durch die Auskunftserteilung im Verlaufe des Prozesses teilweise erloschen, § 362 Abs. 1 BGB (vgl. Fricke in BeckOK Patentrecht, Fitzner/Kubis/Bodewig/Metzger, 32. Edition, § 140b Rn. 30 mwNw). Daran ändert auch die im Termin zur mündlichen Verhandlung am 1. Oktober 2024 abgegebene Erklärung der Beklagten nichts, sie habe die Angaben gemäß Anlage BK 4 zum Zwecke der Erfüllung gemacht. Die Beklagte schuldet Auskunft unter anderem über die Menge der erhaltenen und der verkauften Produkte sowie der Einkaufs- sowie Verkaufspreise und der Verkaufszeitpunkte. Ungeachtet der Frage, ob die Angaben in Anlage BK 4 in zeitlicher Hinsicht dem Umfang der geschuldeten Auskunft entsprechen, fehlen Angaben beispielsweise zum Verkaufszeitpunkt und auch die geschuldeten Einkaufsbelege und Lieferscheine wurden bislang nicht überreicht. Ohne diese Kontrolltatsachen lässt sich eine Erfüllung der Auskunftsverpflichtung aber nicht sicher beurteilen, so dass schon deshalb eine Erfüllung ausscheidet.
C)
Die Ausführungen der Beklagten in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 17. Oktober 2024 geben keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 Abs. 1 ZPO. Im Gegenteil untermauert die Angabe, die Arbeiten am Onlineshop seien noch vor Ende Mai 2022 grundsätzlich abgeschlossen worden, die Annahme, dass die sich auf die Monate März und April 2022 beziehende Auskunft ausweislich Anlage BK 4 nicht zu einer Erfüllung der Auskunftsverpflichtung der Beklagten geführt hat.
D)
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision war für die Klägerin nach § 543 Abs. 2 ZPO wegen der noch nicht abschließend geklärten Frage zuzulassen, unter welchen Voraussetzungen ein Auskunftsbegehren unverhältnismäßig ist. Im Übrigen sind Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht ersichtlich.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 80.000 € (wobei auf den Unterlassungsanspruch 50.000 €, den Schadenersatzfeststellungsanspruch 10.000 € und auf den Auskunftsanspruch 20.000 € entfallen)
(*)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 670, 683 S. 1, 677 BGB
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 242 BGB
§ 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 19 Abs. 1 und 3 MarkenG
§ 542 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 24 Abs. 2 MarkenG
§ 890 Abs. 2 ZPO
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 14 Abs. 6 MarkenG
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 19 Abs. 1 und 3 Nr. 1 MarkenG
§ 18 Abs. 1 MarkenG
§ 18 Abs. 1 S. 1 MarkenG
§ 19 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG
§ 19 Abs. 4 MarkenG
§ 19 Abs. 1 MarkenG
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 156 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 34, 36 AEUV
Art. 127 Abs. 3 UMV
Art. 15 Abs. 1 UMV
Art. 15 Abs. 2 UMV
Art. 130 Abs. 2 UMV
Art. 9 Abs. 2 lit. a UMV
Art. 129 Abs. 2 UMV
Art. 9 Abs. 3 lit. a UMV
Art. 15 Abs. 1 MarkenG
Art. 15 Abs. 2 MarkenG
Art. 34 AEUV
Art. 36 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2015, 2812
GRUR 2012, 180
GRUR 2008, 1089
GRUR-RR 2018, 335
GRUR 2009, 593
GRUR 2008, 258
GRUR 2015, 1248
GRUR 2007, 796
GRUR-RR 2005, 114, 117
GRUR-RR 2005, 109
GRUR 2022, 1672
GRUR 2017, 1160
GRUR 2006, 504
GRUR 2024, 212
GRUR 2024, 961
38 O 104/23
20 U 278/20
20 U 113/17
20 U 279/22