Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2015-10-26, Aktenzeichen 19 U 42/15
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2015:1026.19U42.15.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 10.2.2015 (5 O 250/14) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass sich die Vollstreckbarkeit nach diesem Beschluss richtet.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Höhe des Werklohns für ein Bauvorhaben.
Die Beklagte beauftragte die Klägerin im Jahre 2008 mit der Durchführung von Abbruch- und Putzarbeiten am G-Gymnasium in L. Die Arbeiten begannen im Jahre 2009, wurden infolge des Einsturzes des Stadtarchivs unterbrochen, im Jahre 2011 fortgesetzt und im Mai 2013 abgeschlossen. Ursprünglich war vorgesehen, die gesamten Wandflächen einschließlich der Fensterlaibungen zu verputzen. Hierfür setzte die Klägerin einen Preis von 16,80 €/m² an (vgl. Bl. 37 GA). Infolge von Umplanungen entfiel der Flächenputz der Wände, so dass nur noch die Laibungen zu putzen waren. Am 2.11.2011 erstellte die Klägerin das 13. Nachtragsangebot über eine Zulage zum Laibungsputz in Höhe von 18,00 €/m² (Bl. 34 GA) und übersandte der Beklagten mit Schreiben vom 20.6.2012 ihre Ursprungskalkulation (Bl. 35 ff. GA). Am 13.6.2013 erstellte die Klägerin ihre Schlussrechnung (Anlage 1), die von der Beklagten am 17.7.2013 geprüft wurde. Nach Beilegung von Meinungsverschiedenheiten über einzelne Punkte erfolgte am 7.4.2014 eine Freigabe seitens des Architekten der Beklagten in Höhe von 11.109,65 € (Anlage 2). An die Zahlung dieses Betrages erinnerten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit Schreiben vom 25.6.2014 (Anlage 3). Vorliegend streiten die Parteien über die Berechtigung des Nachtrags 13, mit dem die Klägerin eine Zulage von 18,00 €/m² für 1.222,97 m² Putz der Fensterlaibungen berechnet hat.
Die Klägerin hat in erster Instanz zunächst eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des o.g. Betrags nebst Zinsen und außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten beantragt und die Klage später in Höhe von 1.318,12 € zurückgenommen. Die Klägerin hat behauptet, dass infolge der Reduzierung der Flächen, auf denen der Putz aufzubringen war, ein erheblicher Mehraufwand eingetreten sei, weil der Auftrag nicht wie ursprünglich vorgesehen weitgehend maschinell erfolgen konnte, sondern auf Maß per Hand erfolgen musste. Unter Bezugnahme auf ihre Ursprungskalkulation hat die Klägerin die Auffassung vertreten, dass für den Mehraufwand eine zusätzliche Vergütung von 18,00 €/m² angemessen sei.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, dass lediglich eine Zulage in Höhe von 2,71 €/m² gerechtfertigt sei (vgl. Anlage B 2). Hierdurch ergebe sich eine Rechnungskürzung um 21.807,02 €, so dass der Klägerin kein Vergütungsanspruch, sondern der Beklagten ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von 12.094,41 € zustehe, den sie widerklagend geltend gemacht hat. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Anlage B 1 verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage mit der Begründung stattgegeben, dass die Nachtragskalkulation der Klägerin nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 5 VOB/B entspreche, da die verlangte Zulage nicht auf der Basis der Urkalkulation berechnet, sondern offenbar ein neuer Einheitspreis von 35,25 €/m² ermittelt und die ursprüngliche Leistungsposition von 16,80 €/m² (berechnet mit 17,62 €) hiervon in Abzug gebracht wurde. Die Klägerin sei auch dem substantiierten Vorbringen der Beklagten, dass und weshalb nur eine Zulage von 2,71 €/m² gerechtfertigt ist, nicht hinreichend entgegen getreten. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedürfe es deshalb nicht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien sowie der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Ausführungen in dem Urteil vom 10.2.2015 (Bl. 42 ff. GA) verwiesen.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren erstinstanzlich zuletzt gestellten Zahlungsantrag und den Antrag auf Abweisung der Widerklage weiterverfolgt sowie ihr Vorbringen aus erster Instanz wiederholt, vertieft und ergänzt. Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie den infolge des geänderten Arbeitsablaufs eingetretenen Mehraufwand in Höhe von 18,00 €/m² durch die mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 13.1.2015 vorgelegten Unterlagen hinreichend dargelegt habe.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 9.791,53 € zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 1.10.2013 zu zahlen, die Widerklage abzuweisen und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 805,20 € netto außergerichtliche Rechtsanwaltsmahnkosten zu zahlen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Klägerin trotz Hinweises in der mündlichen Verhandlung vom 2.12.2014 auch im Schriftsatz vom 13.1.2015 nebst Anlagen die Berechtigung des verlangten Nachtragspreises nicht in einer den Anforderungen des § 2 Abs. 5 VOB/B entsprechenden Weise durch Ableitung aus dem ursprünglich vereinbarten Preis schlüssig dargelegt habe. Im Übrigen bestreitet die Beklagte die von der Klägerin geltend gemachten Erschwernisse der geänderten Ausführung im Vergleich zur ursprünglichen Planung.
Der Senat hat durch Beschluss vom 3.9.2015 auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO hingewiesen. Die Klägerin hat von der ihr eingeräumten Gelegenheit zur Stellungnahme keinen Gebrauch gemacht.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg und auch die weiteren Voraussetzungen für eine Zurückweisung des Rechtsmittels durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor. Zur Begründung wird auf die nachfolgend wiedergegebenen Hinweise in dem Beschluss des Senats vom 3.9.2015 verwiesen:
Das Landgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung einer über den von der Beklagten zugestandenen Betrag hinausgehenden Zulage aus § 2 Abs. 5 VOB/B oder einem anderen Rechtsgrund, so dass ihr keine über die bereits geleisteten Abschlagszahlungen hinausgehende Vergütung zusteht, sondern ein Rückzahlungsanspruch der Beklagten in der vom Landgericht zugesprochenen Höhe besteht. Zur Begründung kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen werden. Das Berufungsvorbringen führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung.
Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin einen Anspruch auf Erstattung von Mehrkosten in Höhe von 18,00 €/m² für 1.222,97 m² Putz der Fensterlaibungen auch mit dem Vorbringen im Schriftsatz vom 13.1.2015 nebst Anlagen (Bl. 32 ff. GA) nicht schlüssig dargelegt hat:
Bei der Neufestlegung des Preises im Fall einer Änderung der Bauausführung i.S.d. § 2 Abs. 5 VOB/B sind die Mehr- und Minderkosten zu berücksichtigen, die durch die Leistungs- und damit Preisgrundlagenänderung entstehen, wozu eine Vergleichsrechnung auf der Grundlage der für den Hauptauftrag maßgebenden, allgemein anerkannten Kalkulationsmethoden anzustellen ist (vgl. Keldungs, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 18. Auflage 2013, § 2 Abs. 5 VOB/B Rn 33 m.w.N.). Insofern genügt es nicht, wenn der Auftragnehmer eine bloß pauschale Preiserhöhung begehrt, sondern der kalkulatorische Ansatz ist für alle Mehr- und Minderkosten fortzuschreiben, wofür die gesamte Angebotskalkulation offenzulegen ist, weil alle Kostenarten betroffen sein können (vgl. Keldungs, a.a.O., Rn 34 m.w.N.).
Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Klägerin aus den in dem angefochtenen Urteil zutreffend dargelegten Gründen nicht, weil der Kalkulationsnachweis für den Nachtrag vom 20.6.2012 (Bl. 35 GA) nicht auf der Ursprungskalkulation (Bl. 37 GA) basiert. Darin wurden pro Quadratmeter Materialkosten von 6,57 € und Lohnkosten von 10,22 € für 14 Minuten, d.h. insgesamt 16,80 €/m² veranschlagt, während im Kalkulationsnachweis für den Nachtrag lediglich Lohnkosten für eine Arbeitszeit von 47 Minuten, d.h. Gesamtkosten in Höhe von 35,25 €/m² in Ansatz gebracht wurden, von denen der Betrag der Ursprungskalkulation in Abzug gebracht wurde. Insofern handelt es sich bei der klägerischen Ermittlung des Nachtragspreises – worauf bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen hat – nicht um eine Fortschreibung der ursprünglichen Preiskalkulation, sondern eine davon unabhängige (neue) Einheitspreisermittlung. Abgesehen davon wurden bei der Nachberechnung der Klägerin auch weder eine mit der Verringerung der zu verputzenden Flächen verbundene Reduzierung des Materialbedarfs noch der Umstand berücksichtigt, dass unter Position 1.4.230a der Schlussrechnung ein höherer Einheitspreis von 17,62 €/m² in Ansatz gebracht wurde. Schließlich hat das Landgericht zu Recht darauf abgestellt, dass die Klägerin der Nachtragskalkulation der Beklagten vom 25.11.2011, aus der sich eine Zulage in Höhe von (lediglich) 2,71 €/m² ergibt, nicht substantiiert entgegen getreten ist.
Diese Bedenken hat die Klägerin auch zweitinstanzlich nicht ausgeräumt, sondern beruft sich zur Begründung ihrer Berufung vornehmlich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und die dort vorgelegten Unterlagen sowie ihre eigene von der Bewertung der Sach- und Rechtslage durch das Landgericht abweichende Beurteilung, der sich der Senat indes aus den vorstehenden Gründen nicht anzuschließen vermag.
Die Richtigkeit der Berechnung des der Beklagten zustehenden Rückzahlungsanspruchs unter Zugrundelegung einer Zulage von 2,71 €/m² wird von der Klägerin nicht angegriffen.
Auch nach nochmaliger Prüfung der Sach- und Rechtslage hält der Senat an dieser Beurteilung fest, die mangels Einwendungen der Klägerin, die von der ihr eingeräumten Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach dem ausweislich des Empfangsbekenntnisses (erst) am 30.9.2015 erfolgten Zugang des Beschlusses vom 3.9.2015 keinen Gebrauch gemacht hat.
Die Ausführungen im Schriftsatz der Klägerin vom 18.9.2015 beziehen sich nicht auf den Beschluss vom 3.9.2015, sondern die Berufungserwiderung der Beklagten, und enthalten auch inhaltlich keine Gesichtspunkte, die Anlass zu einer abweichenden Beurteilung geben würden. Dies gilt namentlich insoweit, als dort eine neue Preisberechnung angestellt wurde, indem Materialkosten von 9,59 €/m² und Lohnkosten für ca. 34 Minuten à 0,73 €/m² in Ansatz gebracht werden, so dass sich Gesamtkosten in Höhe von 34,68 €/m² und damit eine Differenz zur ursprünglichen Kalkulation eines qm-Preises von 16,80 € (Bl. 37 GA) in Höhe von knapp 18,00 € ergeben. Demgegenüber hatte die Klägerin im Kalkulationsnachweis für den Nachtrag vom 20.6.2012 (Bl. 35 GA) Lohnkosten für 47 Minuten à 0,75 €/m² berücksichtigt und war nach Abzug des ursprünglich kalkulierten Preises von 16,80 € ebenfalls zu einem Mehrpreis von 18,00 € gelangt. Diese vom Ansatz her grundlegend verschiedenen Berechnungsweisen mit „zufällig“ übereinstimmenden Resultaten vermitteln den Eindruck der Beliebigkeit und Ergebnisorientiertheit. Deshalb stellen sie keine schlüssige, sondern wegen Widersprüchlichkeit nicht nachvollziehbare Begründung der Klageforderung dar, die der Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen vermag.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 21.885,94 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 Abs. 5 VOB/B
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 5 O 250/14