Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-11-13, Aktenzeichen I-2 U 76/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:1113.I2U76.07.00

Tenor:
I.
Die Berufung gegen das am 2. August 2007 verkündete Urteil der 4a Zivilkam-mer des Landgerichts Düsseldorf in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 11. September 2007 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass im Rechnungslegungsausspruch zu I.2.d) der Text beginnend mit den Worten „der nicht durch Abzug von Fixkosten ...“ entfällt.
II.
Die Kosten das Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung von 2.600.000,-- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.
V.
Der Streitwert wird auf 2.600.000,-- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des u.a. mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patentes 0 333 XXX, das eine französische Unionspriorität vom 11. März 1988 in Anspruch nimmt und dessen Erteilung im.09.1995 veröffentlicht wurde. Das Klagepatent, dessen Verfahrenssprache französisch ist, betrifft ein Vakuumtransportsystem für Abwässer. Der im vorliegenden Rechtsstreit allein interessierende Patentanspruch 1 hat in deutscher Übersetzung folgenden Wortlaut:
"Verfahren zum Abtransport von Abwässern durch Saugen und Fördern mit Hilfe einer Pumpe, bei dem ein rohrförmiger Kollektor (42) über einen Ansaugdurchlass (33) mit der Pumpe verbunden ist und die Abwässer in Form von aufeinanderfolgenden Stopfen sowie auf diese Stopfen folgende Luftmassen empfängt, die von der Atmosphäre stammen, und bei dem die Pumpe diese Stopfen und diese nachfolgenden Luftmassen ansaugt, indem sie den Luftdruck im Kollektor auf einen Saugdruck unterhalb des Atmosphärendrucks senkt, wobei die Abwässer durch einen Förderauslass (34) unter einem Auslassdruck abgegeben werden, der höher ist als der Ansaugdruck und ausreicht, um den Abtransport zu erlauben,
d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t ,
dass die verwendete Pumpe eine Flüssigkeitsringpumpe (P) ist, die außerdem mit einem Wasserversorgungsdurchlass (19) versehen ist, um einen geringen Durchsatz an Versorgungswasser zu erhalten, das einen Flüssigkeitsring in dieser Pumpe bildet und/oder aufrecht erhält."
Die nachfolgend eingeblendeten Abbildungen (Figuren 1, 2 und 5 der Klagepatentschrift) verdeutlichen den Gegenstand des Klagepatents anhand bevorzugter Ausführungsbeispiele.
Eine von der B. erhobene Nichtigkeitsklage hat das Bundespatentgericht mit Urteil vom November 2004 abgewiesen. Über die hiergegen gerichtete Berufung zum Bundesgerichtshof ist derzeit noch nicht entschieden.
Die Beklagte stellt Vakuumpumpen zur Installation in Vakuum-Abwasserentsorgungssysteme für den Bereich der Schifffahrt her. In der Bundesrepublik Deutschland vertreibt sie Produkte der Linie "A", insbesondere die Modelle 15 C, 25 D, 25 E und 65 D. Die nachstehenden Abbildungen verdeutlichen die konstruktiven Einzelheiten der besagten Pumpen (Anlage K 13, S. 3 und 4, Anlage K 11, S. 21).
Insbesondere die letzte Abbildung zeigt, dass die angegriffenen Ausführungsformen, welche die Beklagte in ihren Werbeunterlagen selbst als "Flüssigkeitsringschraubenpumpen" bezeichnet, über einen schraubenförmigen "Rotor" verfügen, dem ein Zerkleinerer ("F") vorgeschaltet ist.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass die streitbefangenen Vakuumpumpen das Klagepatent mittelbar verletzen, weil sie den Benutzer in die Lage versetzen, das erfindungsgemäße Verfahren mit allen seinen Merkmalen wortsinngemäß auszuführen. Vor dem Landgericht hat sie die Beklagte deswegen auf Unterlassung, Rechnungslegung und Schadenersatz in Anspruch genommen.
Mit Urteil vom 2. August 2007 hat das Landgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben und – unter Berücksichtigung eines Berichtigungsbeschlusses vom 11. September 2007 - wie folgt erkannt:
Die Beklagte wird verurteilt,
1.
es bei Meidung der (näher bezeichneten) gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,
Flüssigkeitsringschraubenpumpen mit integriertem Zerkleinerer, insbesondere die als Vakuumarator bezeichneten Pumpen, zur Verwendung in einem Verfahren zum Abtransport von Abwässern durch Saugen und Fördern mit Hilfe einer Pumpe, bei dem ein rohrförmiger Kollektor über einen Ansaugdurchlass mit der Pumpe verbunden ist und dieser Kollektor die Abwässer in Form von aufeinanderfolgenden Stopfen sowie auf diesen Stopfen folgende Luftmassen empfängt, die von der Atmosphäre stammen, und bei dem die Pumpe diese Stopfen und diese nachfolgenden Luftmassen ansaugt, indem sie den Luftdruck im Kollektor auf einen Saugdruck unterhalb des Atmosphärendrucks senkt, und dabei die Abwässer durch einen Förderauslass unter einem Auslassdruck abgegeben werden, der höher ist als der Ansaugdruck und ausreicht, um den Abtransport zu erlauben, wobei die verwendete Pumpe eine Flüssigkeitsringpumpe ist und diese Flüssigkeitsringpumpe außerdem mit einem Wasserversorgungsdurchlass versehen ist, um einen geringen Durchsatz an Versorgungswasser zu erhalten, das einen Flüssigkeitsring in dieser Pumpe bildet und/oder aufrecht erhält, in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder zu liefern;
2.
der Klägerin durch Vorlage eines einheitlichen geordneten Verzeichnisses darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 06.10.1995 begangen hat, und zwar unter Angabe
a)
der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
b)
der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen sowie der Namen und Anschriften der jeweiligen Angebotsempfänger,
c)
der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
d)
der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese können ausnahmsweise den im Urteilsausspruch zu 1. bezeichneten Flüssigkeitsringschraubenpumpen unmittelbar zugeordnet werden,
wobei die unter a) genannten Angaben mit Ausnahme der Lieferpreise durch Vorlage einer Dokumentation der Rechnungen sowie Liefer- und Zollpapiere zu belegen sind.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I. 1. bezeichneten und seit dem 06.10.1995 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
Mit ihrer Berufung bestreitet die Beklagte – wie schon in erster Instanz - den Vorwurf der mittelbaren Patentverletzung. Sie macht, nachdem sie weitere Einwände gegen den Benutzungstatbestand fallen gelassen hat, geltend, dass die angegriffenen Vakuumaratoren keine "Flüssigkeitsringpumpen" im Sinne des Klagepatentes seien. Als solche könnten nämlich nur Pumpen mit einem Schaufel-Rotor angesehen werden, die in der Lage seien, nicht nur Fäkalien und Toilettenpapier, sondern auch sonstige feste Stoffe, die versehentlich in das Abwassersystem gelangt sind (z.B. Hygieneartikel, Unterwäsche, Handtücher) zu zerkleinern. Derartiges leiste bei den streitbefangenen Erzeugnissen nicht die eigentliche Pumpe mit ihrem schraubenförmigen Rotor, sondern der vorgeschaltete, separate Zerkleinerer ("F"), der – wie unstreitig ist – aus äußeren stationären und damit zusammenwirkenden inneren rotierenden Messern bestehe. Die Vakuumaratoren seien ohne den "F" nicht einmal in der Lage, Abwässer aus Toiletten, bestehend aus Flüssigkeit und Toilettenpapier, über eine nennenswerte Dauer zu fördern. Von ihr – der Beklagten – durchgeführte praktische Versuche hätten gezeigt, dass es, wenn alle 30 Sekunden etwa 5 m Toilettenpapier durch eine Toilette gespült würden, bereits nach 5 Minuten zu einer Verstopfung der Pumpe komme, so dass ein Unterdruck nicht mehr aufgebaut werden könne.
In jedem Fall – so meint die Beklagte – sei der Rechtsstreit auszusetzen, weil das Klagepatent nicht rechtsbeständig sei. Zur Begründung verweist sie auf die im bisherigen Verfahren noch nicht geprüfte EP 0 287 350 sowie mehrere offenkundige Vorbenutzungen.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen,
hilfsweise, den Rechtsstreit bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs im anhängigen Nichtigkeitsberufungsverfahren auszusetzen.
Die Klägerin beantragt,
wie erkannt.
Sie hält daran fest, dass die streitbefangenen Vakuumpumpen eine dem Wortsinn des Klagepatents entsprechende Verfahrensführung erlauben. Insbesondere sei das Merkmal einer "Flüssigkeitsringpumpe" erfüllt, welches nicht mehr verlange als eine Pumpe beliebiger Ausgestaltung mit einem Flüssigkeitsring, die in der Lage sei, übliche weiche Feststoffe im Abwasser (Fäkalien, Toilettenpapier) zu fördern.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 16. Oktober 2008 verwiesen.
Die Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg. Lediglich der Rechnungslegungsanspruch zu den Gestehungskosten und zum erzielten Gewinn ist an die neueste Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes anzupassen.
Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zum Abtransport von Abwässern mittels Vakuum.
Wie die Klagepatentschrift einleitend erläutert, sind derartige mit Unterdruck arbeitende Systeme seit langem bekannt. Sie haben im Vergleich zu einem Abtransport von Abwässern mittels Schwerkraft verschiedene wesentliche Vorteile: Erstens kann im Falle einer Vakuumentleerung der Durchmesser der Abwasserrohre deutlich kleiner gewählt werden, zweitens funktioniert die Vakuumentleerung – im Gegensatz zur Schwerkraftentleerung – unabhängig von der Neigung der Abflussrohre und drittens ergibt sich für Spülklosetts ein signifikant geringerer Wasserverbrauch von weniger als 1,5 l im Vergleich zu 6 bis 9 l bei Systemen mit Schwerkraftentleerung. Die besagten Vorteile – so heißt es – seien besonders bei der Entleerung von WC`s auf Schiffen oder Unterseebooten wertvoll.
Um das notwendige Vakuum zu erzeugen, sind nach den Darlegungen der Klagepatentschrift verschiedene Techniken benutzt worden:
Eine erste Lösung, wie sie beispielhaft aus der nachfolgend eingeblendeten Abbildung (Anlage K 5) ersichtlich ist,
sieht vor, dass die Abwässer in einem Sammelbehälter ("Vakuumtank") aufgefangen werden, in dem dank einer Vakuumpumpe Unterdruck herrscht. Zur Entleerung des Behälters ist eine weitere Pumpe ("Discharge Pump") vorgesehen, die in der Lage ist, die Abwässer unter Vakuum anzusaugen. Neben dem apparativen Aufwand (von zwei Pumpen) bemängelt die Klagepatentschrift, dass die Abwässer unter Vakuum gelagert werden, so dass sich kein aerober Abbau einstelle.
Eine zweite Technik ist nach den Darlegungen der Klagepatentschrift aus der französischen Patentanmeldung 2 502 666 (= DE-OS 32 10 277, Anlage K 6b) bekannt, deren Patentzeichnung nachfolgend wiedergegeben ist.
Die Entwässerungsanlage verfügt über ein Fallrohr (12), welches sich senkrecht durch das Gebäude erstreckt. Es ist an seinem oberen Ende mit einem Vakuumerzeuger (13) verbunden und unten über einen Wasserverschluss (14) an das Abwasser-Leitungsnetz (15) angeschlossen. Sanitäre Einrichtungen (16) auf jedem Stockwerk sind mittels Leitungsabschnitten (17) an das Fallrohr (12) angeschlossen. Die Sanitäreinrichtungen (16) besitzen Ventile, die nur vorübergehend öffnen, um angesammeltes Abwasser und Luft in die Leitung (17) einzusaugen. In den Leitungsabschnitten (17) wird das Abwasser im Wesentlichen durch den Unterdruck und im Fallrohr (12) durch die Wirkung der Schwerkraft transportiert. Den Hauptnachteil dieser Technik sieht die Klagepatentschrift darin, dass ein großer Höhenunterschied (von 5 bis 10 m) zwischen dem Kollektor und dem Tiefpunkt des Vakuumssystems vorliegen muss.
Als dritten vorbekannten Stand der Technik erörtert die Klagepatentschrift die US-Patentanmeldung 4 034 421 (Anlage K 7), deren Figur 1 nachstehend eingeblendet ist.
Die Anlage verfügt über einen Lagerbehälter (3), der bei Atmosphärendruck betrieben wird. Eine Umlaufpumpe (1) saugt die in dem Behälter befindlichen Abwässer an und fördert sie unter Druck zu einer Flüssigkeitsstrahlpumpe, Ejektor (5) genannt, von wo aus sie über den Leitungsabschnitt (7) wieder in den Lagerbehälter (3) gelangen. Auf diese Weise werden die Abwässer zum Zwecke ihres biologischen Abbaus nicht nur belüftet; der Ejektor (5) sorgt darüber hinaus dafür, dass in der zur Sanitäreinrichtung führenden Leitung (6) ein Unterdruck herrscht, der die Abwässer – über den Ejektor – in den Lagerbehälter fördert. Als Vorteil stellt die Klagepatentschrift heraus, dass der Sammelbehälter (3) auf Atmosphärendruck bleibt, ohne die Anlage besonders kompliziert zu machen. Kritisch würdigt der Beschreibungstext demgegenüber den einem Ejektor eigenen Nachteil eines schlechten Wirkungsgrades.
Als vierten - druckschriftlich nicht näher spezifizierten - vorbekannten Stand der Technik verweist die Klagepatentschrift auf die Verwendung einer Vakuumpumpe mit archimedischer Spirale, die dazu dient, einen Unterdruck in einem Behälter zu erzeugen und aufrecht zu erhalten, welcher mit dem Abwassersammelnetz verbunden ist. Für die beschriebene Anwendung sei – so heißt es – eine spezielle Schraubenpumpe entwickelt worden, die Flüssigkeiten und Gas ansaugen kann. Diese Pumpe sei jedoch außer Stande, feste Stoffe zu transportieren. Demzufolge müsse der Behälter so ausgerüstet sein, dass die Feststoffe aussortiert und zerkleinert würden, was die Anlage unerwünscht komplex mache.
Die US-Patentanmeldung 1 492 171 (Anlage K 8) offenbart nach den Darlegungen der Klagepatentschrift schließlich eine Entleerungsvorrichtung, bei der die Abwässer durch einen Überdruck ausgestoßen werden, der oberhalb der Abwässer im Behälter durch eine als Luftkompressor wirkende Flüssigkeitsringpumpe erzeugt wird.
Ausgehend von dem dargestellten Stand der Technik bezeichnet es die Klagepatentschrift als Aufgabe der Erfindung, ein Verfahren zum Entleeren von Abwässern unter Vakuum bereitzustellen, das
- einen guten energetischen Wirkungsgrad erzielt und
- eine direkte Verbindung mit einem Sammelbehälter unter Atmosphären-
druck erlaubt, ohne Höhenvorgaben einer Barometersäule zu berück- sichtigen.
Zur Lösung dieser technischen Problemstellung sieht Patentanspruch 1 des Klagepatentes die Kombination folgender Merkmale vor:
Im Hinblick auf den Streit der Parteien im Berufungsrechtszug bedarf das Merkmal der "Flüssigkeitsringpumpe" näherer Erläuterung.
Sie ist erfindungsgemäß dazu vorgesehen, ein Verfahren auszuführen, mit dem "Abwässer durch Saugen und Fördern abtransportiert werden". Wie sich aus Merkmal (3) ergibt, liegen die Abwässer in einer bestimmten Form vor, nämlich als Stopfen, denen Luftmassen aus der Atmosphäre folgen. Der einleitende Beschreibungstext erläutert dem Durchschnittsfachmann dies näher wie folgt:
"Solche Abwässer enthalten oft wenig feste Stoffe. Sie stammen insbesondere aus den WC-Schüsseln. Sie bewegen sich in den Vakuum-Auslassrohren in Form von Paketen, die den ganzen Durchmesser des Rohres einnehmen und die daher Stopfen genannt werden. Diese Stopfen werden von Luftmassen gefolgt, die sie vorwärts treiben."
Aufgabe der Flüssigkeitsringpumpe ist es in diesem Zusammenhang, im Kollektor einen Unterdruck bereit zu stellen, der geeignet ist, die Abwässer-Stopfen und die ihnen nachfolgenden Luftmassen anzusaugen (Merkmal 4), sowie einen Förderdruck zu erzeugen, der ausreicht, um die Abwässer unter einem gegenüber dem Saugdruck höheren Auslassdruck über einen Förderauslass der Pumpe abzutransportieren (Merkmal 5).
Bereits die vorstehende Betrachtung des Anspruchswortlauts in seiner Gesamtheit macht deutlich, dass das Leistungssubstrat der Flüssigkeitsringpumpe nicht irgendwelche beliebigen Gegenstände sind, die auf irgendeine Weise in das Leitungsnetz gelangt sind, sondern "Abwässer" aus Sanitäreinrichtungen, bei denen es sich um Flüssigkeiten handelt, die mit wenig festen Stoffen versetzt sind. Gemeint sind damit ersichtlich Fäkalien und Toilettenpapier, aber keine Hygieneartikel, Handtücher oder gar Schraubenzieher, die – abgesehen von der eindeutigen Begriffsdefinition der Klagepatentschrift eingangs der Patentbeschreibung – auch ansonsten kein Fachmann als "Abwässer" bezeichnen würde.
Dass es der Erfindung nur um "weiche" Feststoffe geht, erschließt sich dem Durchschnittsfachmann auch aus weiteren Gesichtspunkten. Die Klagepatentschrift selbst erwähnt, dass Flüssigkeitsringpumpen dazu gebräuchlich sind, Gase oder Flüssigkeiten oder Gas-Flüssigkeitsgemische zu pumpen (Anlage K 2, Seite 3 Zeilen 15–18). Auch das sachkundige Bundespatentgericht ist von demselben Verständnis ausgegangen (Anlage K 3, Seite 10, 2. Absatz), welches schließlich auch in Übereinstimmung mit den – allerdings nachveröffentlichten – Internetauszügen der Beklagten (Anlage rop 3) steht, die als Verwendungszweck von Flüssigkeitsringpumpen ebenfalls das Fördern und Verdichten von Gasen (und Dämpfen) angeben. Dass eine solche Pumpe darüber hinaus in der Lage wäre, Feststoffe zu schreddern, ist nirgends dokumentiert. Ohne besondere Maßnahmen ist hierzu auch eine Flüssigkeitsringpumpe nicht in der Lage, die im Sinne der Interpretation der Beklagten mit einem Schaufelrotor ausgestattet ist. Die Klagepatentschrift (Anlage K 2, Seite 3 Zeilen 19–23) weist – im Gegenteil – darauf hin, dass es aus dem Stand der Technik bekannt ist, dass mit Hilfe von Flüssigkeitsringpumpen – neben Gasen und Flüssigkeiten – auch Flüssigkeiten gefördert werden können, die "evtl. weiche Feststoffe enthalten können". Gestützt wird dieser Sachverhalt durch weitere Beschreibungsstellen, die im Zusammenhang mit der erfindungsgemäßen Flüssigkeitsringpumpe eben nicht beliebige und nicht jede Art von Feststoffen erwähnen, sondern nur weiche Stoffe. So heißt es:
"Bekannte Vorteile dieser Art Pumpe (scil.: einer Flüssigkeitsringpumpe mit Rotorschaufeln) sind, dass sie robust und wenig empfindlich gegenüber dem Vorhandensein von durch das gepumpte Gas mitgerissenen Flüssigkeiten oder Staub ist."
Erfindungsgemäß wird eine ähnliche Pumpe verwendet, um eine Masse auf Wasserbasis anzusaugen und zu fördern. Es hat sich herausgestellt, dass diese Pumpe sich für den Transport von weichen Stoffen eignet, die in den Pumpenkörper durch die Ansaugöffnung (15) eindringen und von den Schaufeln des Rotors (11) zerkleinert werden." (Anlage K 2, Seite 5 Zeilen 16–24)
Der Feststellung, dass die Flüssigkeitsringpumpe "Abwässer" im Sinne von mit weichen Feststoffen (Fäkalien, Toilettenpapier) versetzten Flüssigkeiten zu verarbeiten hat, steht der Beschreibungstext auf Seite 6 Zeile 29 bis Seite 7 Zeile 1 der Klagepatentschrift selbst dann nicht entgegen, wenn sich die dortigen Bemerkungen nicht nur auf das beschriebene Ausführungsbeispiel beziehen, sondern – wie die Beklagte geltend macht – den Gegenstand der Erfindung allgemein erläutern. Am angegebenen Ort heißt es:
"Im soeben beschriebenen System bewirkt die Flüssigkeitsringpumpe den Transfer der Gase, der Abwässer und der festen Stoffe ... sowie das Zerkleinern dieser festen Stoffe. Die Vorteile der Erfindung treten klar hervor, da einerseits eine einzige drehende Maschine ausreicht für die dreifache Funktion einer Vakuumpumpe, einer Wasserpumpe und eines Zerkleinerers ...".
Zwar erwähnt der erste Satz die "Abwässer" separat neben den "festen Stoffen". Der Begriff "Abwässer" wird an der genannten Textstelle jedoch ersichtlich nicht im Sinne des Anspruchswortlauts (Gemenge aus Flüssigkeit und weichen Feststoffen), sondern enger im Sinne der bloßen Flüssigkeitsfraktion verwendet. Deutlich wird dies anhand der Erläuterungen des nachfolgenden zweiten Satzes, der die "Gase" mit der "Vakuumpumpe", die "Abwässer" mit der "Wasserpumpe" und die "festen Stoffe" mit dem "Zerkleinerer" aufgreift. In seiner Gesamtheit besagt der zitierte Beschreibungstext bei sinngemäßem Verständnis deshalb nichts anderes, als dass die Flüssigkeitsringpumpe der Erfindung – erstens – Gase pumpen, - zweitens – Flüssigkeiten fördern und – drittens – in der Flüssigkeit enthaltene weiche Feststoffe (Fäkalien, Toilettenpapier) zerkleinern kann. Mit "Zerkleinern" ist dabei ein solches Zerteilen gemeint, welches gewährleistet, dass das Abwasser die Pumpe passieren, d.h. unter Wahrung der Funktionsfähigkeit der Pumpe durch den Förderauslass verlassen kann.
Das Merkmal "Flüssigkeitsringpumpe" bezeichnet hiernach eine Pumpe, die mit Hilfe eines abdichtenden Flüssigkeitsrings an der Gehäuseperipherie arbeitet und im Stande ist, Abwässer im Sinne von mit weichen Feststoffen angereicherten Flüssigkeiten, die als Stopfen vorliegen, denen Luftmassen folgen, durch Unterdruck anzusaugen, zu zerkleinern und unter einem über dem Ansaugdruck liegenden Förderdruck über einen Auslass abzutransportieren. Weitergehende konstruktive Vorgaben verbinden sich mit dem Begriff der "Flüssigkeitsringpumpe" nicht.
Die Erfindung ist insbesondere nicht – wie die Beklagte meint – auf eine Pumpe mit Schaufelrotor beschränkt. Solange die gerade herausgearbeiteten, von der Erfindung des Klagepatents mit der Flüssigkeitsringpumpe verfolgten Zwecke erreicht werden, gibt es auch aus technischer Sicht keinen Grund, bestimmte Pumpenkonstruktionen auszunehmen. Richtig ist zwar, dass sich die Patentbeschreibung im Zusammenhang mit der vierten vorbekannten Technik (Anlage K 2, Seite 2 Zeile 31 bis Seite 3 Zeile 5) mit einer Vakuumpumpe befasst, die eine archimedische Spirale besitzt. Die Patentschrift lehnt Schraubenpumpen dieser Art allerdings nicht als generell ungeeignet ab. Am angegebenen Ort heißt es:
"Schließlich besteht eine vierte bekannte Technik darin, eine Vakuumpumpe mit archimedischer Spirale zu verwenden, um ein Vakuum in einem Behälter zu erzeugen und aufrecht zu erhalten, der mit dem Sammelnetz der Abwässer verbunden ist. Eine spezielle Schraubenpumpe, die Flüssigkeiten und Gas ansaugen kann, wurde für diese Anwendung entwickelt. Diese Pumpe kann jedoch keine festen Stoffe transportieren. Der Behälter muss also ausgerüstet sein, um die Feststoffe auszusortieren und zu zerkleinern. Die Anlage wird dadurch wesentlich komplexer."
Gegenstand der Würdigung des Klagepatents ist eine "spezielle", eigens für den besagten vierten Stand der Technik entwickelte Schraubenpumpe, die ausschließlich Flüssigkeiten und Gase, aber keine festen Stoffe fördern kann. Dass eine derartige Schraubenpumpe abgelehnt wird, ist unmittelbar verständlich vor dem Hintergrund der Tatsache, dass es erfindungsgemäß einer Zerkleinerung von weichen Feststoffen im Abwasser bedarf und diese Zerkleinerung von der Flüssigkeitsringpumpe geleistet werden soll. Umgekehrt folgt daraus jedoch, dass eine Schraubenpumpe, die keine spezielle Ausbildung erfahren hat, sondern die vom Klagepatent geforderte Funktionalität besitzt, als Flüssigkeitsringpumpe anzusehen ist. Bestätigt wird dies nicht zuletzt durch Unteranspruch 8 des Klagepatents, der lautet:
"Verfahren nach Anspruch 1,
d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t,
dass die Flüssigkeitsringpumpe (P) aufweist einen Pumpenkörper (12) mit einer im allgemeinen zylindrischen Umfangswand (12 B) bezüglich einer Achse dieses Körpers (12 A), einen Rotor (11) mit Schaufeln (11 A), der eine Rotorachse (11 B) aufweist und in diesem Körper um diese Achse dreht, wobei diese Achse im Bezug auf die Achse des Körpers verschoben ist, einen Motor (10), um diesen Rotor anzutreiben, einen Verteiler (16), der eine Wand im Kontakt mit dem Innenraum des Pumpenkörpers bildet, eine Ansaugöffnung (21) und eine Auslassöffnung (22), die in diesem Verteiler ausgebildet sind, wobei die Ansaugöffnung (21) groß genug ist, um im Querschnitt einen Kreis eines Durchmessers von etwa 40 mm bilden zu können, der das Ansaugen von wenig widerstandsfähigen Stoffen erleichtert, die Teil der Stopfen sein können, und einen Versorgungsdurchlass (19), der es erlaubt, Wasser in den Körper einzuführen, damit das so eingeführte Wasser einen Flüssigkeitsring bildet, der von den Rotorschaufeln in Drehung versetzt und durch die Zentrifugalkraft gegen die Umfangswand (12 B) gepresst wird, und damit von diesen Schaufeln und diesem Ring voneinander getrennt drehende Punktkammern gebildet werden und ein zu pumpendes Fluid durch die Ansaugöffnung ansaugen und es durch die Auslassöffnung ausstoßen kann."
Würde bereits der im Patentanspruch 1 enthaltene Begriff der "Flüssigkeitsringpumpe" den Fachmann dazu anhalten, einen Schaufelrotor zu verwenden, dürfte das betreffende Merkmal – "Rotor (11) mit Schaufeln (11 A), der eine Rotorachse (11 B) aufweist und in diesem Körper um diese Achse dreht" – nicht in den kennzeichnenden Teil des Unteranspruchs aufgenommen worden sein, eben weil es sich um ein zwingendes Ausstattungsmerkmal der "Flüssigkeitsringpumpe" handeln würde, die als solche Gegenstand des Hauptanspruchs ist. Die Erwähnung des "Rotors mit Schaufeln" im Kennzeichen des Unteranspruchs 8 belegt deswegen die Unrichtigkeit der Sichtweise der Beklagten, wonach eine "Flüssigkeitsringpumpe" nur dann vorliegt, wenn sie über einen Schaufelrotor verfügt.
3.
Die streitbefangenen Vakuumpumpen der Beklagten erfüllen die Voraussetzungen einer "Flüssigkeitsringpumpe" im Sinne des Klagepatents. Denn sie sind auch ohne den vorgeschalteten "F" in der Lage, Abwasserstopfen, bestehend aus Flüssigkeit, Fäkalien und Toilettenpapier, anzusaugen, zu zerkleinern und durch einen Förderauslass abzutransportieren.
In ihren Werbeunterlagen (Anlage K 11, Seiten 23, 25, 27, 29) gibt die Beklagte die Rotationsgeschwindigkeit ihrer Pumpen, abhängig von der Frequenz, selbst mit ca. 2900 bzw. 3500 Umdrehungen/Minute an. Es ist nicht vorstellbar, dass eine Schraubenpumpe bei einer derartigen Betriebsleistung weniger für den Transport von Abwässern geeignet sein soll als eine Pumpe mit Schaufelrotor. Gegen eine solche Annahme spricht nicht zuletzt auch der Inhalt der eigenen, die angegriffenen Ausführungsformen betreffenden europäischen Patentschrift 0 454 YYY (Anlage K 21b) der Beklagten, der zufolge der "F" gerade nicht zum Zerteilen von im Abwasser vorhandenen weichen Feststoffen vorgesehen ist, sondern die Aufgabe hat, "feste Bestandteile im Abwassser wie Plastikteile, Stoffreste etc. ... zu zerteilen" (Seite 4 Mitte). Vor allem aber haben die praktischen Versuche der Klägerin den Nachweis erbracht, dass die Vakuumpumpen der Beklagten nach Ausbau des "Fs" Abwasserstopfen ansaugen und abfördern können.
Der Zeuge H, der als Mitarbeiter einer staatlichen finnischen Forschungsanstalt die Testreihe "notariell" begleitet hat und an dessen Unvoreingenommenheit bereits aufgrund seiner beruflichen Stellung keinerlei Zweifel bestehen, hat bestätigt, dass die Versuche von der Klägerin in der Weise und mit den Ergebnissen durchgeführt wurden, wie dies in Anlage BB 1 dokumentiert ist. Der Versuchsaufbau folgt im Grundsatz den Bedingungen, welche die Beklagte selbst für den von ihr durchgeführten Test (Anlage rop 2) gewählt hat, indem ein Abflussrohr von etwa 50 m Länge benutzt wurde. Insgesamt 11 Streifen dreilagiges Toilettenpapier in einer Länge von jeweils 5 m wurden in Abständen von 20 Sekunden durch die WC-Schüssel gespült. Das Spülwasservolumen betrug dabei 1,15 l, was dem im Klagepatent (Anlage K 2, Seite 1 Zeilen 20–23) angegebenen Wert von weniger als 1,5 l entspricht.
Die beschriebenen Versuchsbedingungen sind nicht – wie die Beklagte einwendet – unzureichend, sondern – ganz im Gegenteil – außerordentlich streng. Zu Recht hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Verhandlungstermin vom 16. Oktober 2008 darauf hingewiesen, dass der Spülzyklus von 20 Sekunden der maximalen Leistungsfähigkeit der dem Test unterzogenen Vakuumpumpe entspricht, wie sie sich mit 190 Spülungen/Stunde aus Anlage K 11, Seite 26 ergibt. Gleiches gilt für die bei jedem Spülvorgang verwendete Menge an Toilettenpapier. Dass ein zusammenhängender Toilettenpapierstreifen von 5 m durch die WC-Schüssel gespült wird, mag in dem ein oder anderen Einzelfall vorkommen, stellt jedoch – wie der Senat aus eigener Anschauung beurteilen kann – keineswegs die Regel, sondern eine seltene Ausnahme dar. Der durchschnittliche Benutzer eines WC wird typischerweise nicht mehr als 2 bis 3 m Toilettenpapier verbrauchen, und auch das nur, wenn bei der Toilettenbenutzung nicht nur Urin, sondern auch Kot abgesetzt wird. Hinzuzunehmen sind all diejenigen Spülvorgänge, bei denen überhaupt nur Urin und Spülwasser, aber kein oder allenfalls eine ganz geringfügige Menge Toilettenpapier in das Abwassersystem gelangen. Unter den dargelegten Praxisbedingungen ist es ohne Bedeutung, dass die Versuchsreihe (was im Übrigen den eigenen Testbedingungen der Beklagten entspricht) ohne Fäkalien durchgeführt worden ist, zumal Fäkalien (Urin, Kot) nicht zwangsläufig bzw. nicht nur Feststoffe, sondern zumindest auch in ganz unterschiedlichen Mengen weitere Flüssigkeit in das System eingebracht hätten.
Trotz der - wie festgestellt - verschärften Bedingungen ist es nach den glaubhaften Bekundungen des Zeugen H nicht zu einer Verstopfung der Vakuumpumpe gekommen, was belegt, dass die angegriffenen Ausführungsformen auch ohne den vorgeschalteten "F" im Stande sind, Abwässer in Form von Stopfen anzusaugen und abzutransportieren.
Dem kann die Beklagte nicht entgegenhalten, die Versuchsdurchführung sei insofern unrealistisch, als nach dem letzten Toilettenpapierstreifen, d.h. während der Zeit T2, noch Wasser nachgespült worden ist. Es entspricht – wie dargelegt – ganz im Gegenteil den in der Praxis zu erwartenden Betriebsbedingungen, dass Spülvorgänge, die mit einem beachtlichen Eintrag von Feststoffen (Fäkalien, Toilettenpapier) verbunden sind, von Spülvorgängen gefolgt werden, bei denen praktisch nur Flüssigkeit (Urin, Spülwasser) in das Abwassersystem gelangt. Vor dem geschilderten Hintergrund geht auch der Hinweis der Beklagten fehl, die Versuchsdauer von 5 Minuten sei zu gering, um aussagekräftige Ergebnisse zu erzielen. Soweit die Beklagte im Verhandlungstermin vom 16. Oktober 2008 eine Testdauer von mindestens 20 bis 30 Minuten eingefordert hat, legt sie zudem gänzlich unangemessene Bedingungen zugrunde. Es ist schlicht praxisfremd, dass über eine derart lange Zeit alle 20 Sekunden etwa 5 m dreilagiges Toilettenpapier durch eine WC-Schüssel gespült werden, ansonsten jedoch keine andere Flüssigkeit (z.B. Urin nebst Spülwasser) in das Abwassersystem eingespeist wird.
Die Kritik der Beklagten geht schließlich auch insoweit fehl, als sie bemängelt, dass die Klägerin zusammen mit dem rotierenden und dem stationären Messer des "Fs" auch den äußeren Haltering entfernt hat. Wenn es darum geht, die Wirkungsweise der Vakuumpumpe ohne den vorgeschalteten "F" festzustellen, ist es selbstverständlich erforderlich, den Zerkleinerer nicht nur teilweise (in Form seiner beiden Messer), sondern vollständig (d. h. mitsamt dem Haltering für das stationäre Messer) zu entfernen. Neben der Sache liegt gleichfalls der Einwand, nach dem Ausbau des "Fs" sei die Welle für den schraubenförmigen Rotor nicht mehr hinreichend fixiert gewesen, was die Testergebnisse verfälscht habe. Aus den eigenen Werbeunterlagen der Beklagten gemäß Anlage K 13 (Seite 4) ergibt sich, dass der Rotor an seinem dem Abwasserzulauf zugewandten Ende nicht am "F" gelagert ist, sondern an einer massiven, aufrecht stehenden Platte.
Soweit die Beklagte als Anlage rop 2 ihrerseits einen eigenen Testreport vorgelegt hat, ist dieser schon deshalb belanglos, weil weder aus ihm noch aus den schriftsätzlichen Erläuterungen die exakten Versuchsbedingungen ersichtlich sind. So ist bereits unklar, welches Toilettenpapier verwendet worden und welche Menge an Spülwasser zum Einsatz gekommen ist. Die Klägerin hat hierauf zutreffend hingewiesen, ohne dass die Beklagte – wie dies erforderlich gewesen wäre – ihren Sachvortrag spezifiziert hätte.
4.
Die angegriffenen Vakuumpumpen der Beklagten stellen Mittel dar, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung des Klagepatents beziehen. Sie sind darüber hinaus objektiv geeignet und werden subjektiv von den Abnehmern dazu bestimmt, zur Durchführung des erfindungsgemäßen Verfahrens gebraucht zu werden. Für die Beklagte ist dies auch zumindest nach den gesamten Umständen offensichtlich. Angebot und Vertrieb der Vakuumpumpen stellen daher, soweit sie im Inland erfolgen und eine Verfahrensdurchführung im Inland vorgesehen ist, eine mittelbare Patentverletzung im Sinne von § 10 PatG dar. All dies hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt, worauf der Senat Bezug nimmt.
5.
Gleiches gilt für die sich aus der mittelbaren Patenverletzung ergebenden Rechtsfolgen, zu denen das Landgericht in seinem Urteil ebenfalls zutreffend Stellung genommen hat. Lediglich der Rechnungslegungsausspruch hinsichtlich des erzielten Gewinns und der Gestehungskosten ist an die Vorgaben der neueren BGH-Rechtsprechung gemäß dem Urteil "Rohrschweißverfahren" (GRUR 2007, 773) anzupassen.
Das Vorbringen der Beklagten gibt keinen Anlass, den Verletzungsrechtsstreit im Hinblick auf das anhängige Nichtigkeitsberufungsverfahren einstweilen auszusetzen. Soweit erstmals offenkundige Vorbenutzungen geltend gemacht werden, verbietet sich eine dahingehende Anordnung schon deshalb, weil die hierzu vorgelegten schriftlichen Unterlagen sämtlich kein beweiskräftiges Druckdatum tragen, so dass sich die Frage ihrer Vorveröffentlichung erst nach Vernehmung der von der Beklagten angebotenen Zeugen klären lassen wird. Da momentan völlig ungewiss ist, ob die Zeugen den Sachvortrag der Beklagten glaubhaft bestätigen werden, fehlt eine Grundlage für die Annahme, es sei überwiegend wahrscheinlich, dass das Klagepatent im Nichtigkeitsberufungsverfahren vernichtet werden wird. Keine andere Beurteilung gilt für die neu in das Verfahren eingeführte EP 0 287 350, bei der es sich um fiktiven Stand der Technik handelt, der folglich allein unter Neuheitsgesichtspunkten relevant sein kann. In Bezug auf die nachstehend eingeblendete Figur 1 der Entgegenhaltung
mag es sein, dass es sich bei der Zuleitung (6) um einen Kollektor handelt. Zwischen ihm und dem Saugeinlass der Schraubenpumpen (4) befindet sich jedenfalls ein Vakuumbehälter (1), der die Abwässer lagert. Derartiges lehnt die Klagepatentschrift in ihrer Würdigung der ersten bekannten Technik (Anlage K 5) ausdrücklich ab (Anlage K 2, Seite 1 Zeilen 29 ff.).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil es sich um eine reine Einzelfallentscheidung handelt, die weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 10 PatG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2007, 773