Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-12-12, Aktenzeichen 7 Sa 537/13
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2013:1212.7SA537.13.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten hin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 25.04.2013 in Sachen12 Ca 5919/12 teilweise wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, abweichend von Ziffer3 b) des Urteilstenors an den Kläger für den Monat Januar 2013 € 2.452,19 brutto nebst Zinsen i. H. v. 5 %-Punkten über dem Basiszins seit dem 01.02.2013 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, abweichend von Ziffer3 c) des Urteilstenors an den Kläger für den Monat Februar 2013 € 2.823,90 brutto nebst Zinsen i. H. v. 5 %-Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 01.03.2013 zu zahlen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufungsinstanz werden der Beklagten auferlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Versetzung des Klägers im April 2012, um die Wirksamkeit einer von der Beklagten unter dem 10.01.2013 ausgesprochenen außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen fristgerechten Kündigung sowie um Annahmeverzugsansprüche für den Zeitraum vom 21.12.2012 bis Ende Februar 2013.
Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 12. Kammer des Arbeitsgerichts Köln dazu bewogen haben, der Klage weitestgehend stattzugeben, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils vom 25.04.2013 Bezug genommen.
Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Beklagten am 19.06.2013 zugestellt. Die Beklagte hat hiergegen am 17.07.2013 Berufung eingelegt und diese am 19.08.2013 begründen lassen.
Die Beklagte ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe die Versetzung des Klägers im April 2012 von einem Arbeitsplatz als Stammfahrer für Tankwagen auf einen Arbeitsplatz als Springer zu Unrecht für unwirksam gehalten. Die Versetzung sei in Anbetracht der vorangegangenen überdurchschnittlichen krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers das mildeste Mittel gewesen, um auf die dadurch verursachten Betriebsablaufstörungen und Beeinträchtigungen des Betriebsfriedens zu reagieren. Zudem seien bei dem Kläger aufgrund der Versetzung nur geringfügige Änderungen in der Art und Weise seines Arbeitseinsatzes und in seinen Arbeitszeiten eingetreten.
Die Beklagte hält auch die streitige Kündigung vom 10.01.2013 weiterhin als außerordentliche Verdachtskündigung für wirksam. Der dringende Verdacht beziehe sich darauf, dass der Kläger der Beklagten das Ergebnis einer weiteren, nach dem 05.10.2012 erstellten Begutachtung durch den betriebsärztlichen Dienst B , welches hinsichtlich seiner Fahrtauglichkeit negativ ausgegangen sein müsse, vorenthalten habe. Dagegen komme es nicht darauf an, ob der Kläger objektiv betrachtet tatsächlich fahruntüchtig gewesen sei. Dementsprechend sei sie, die Beklagte, auch nicht gehalten gewesen, den für den 16.01.2012 angesetzten Termin einer Schlaflabor-Untersuchung abzuwarten.
Da sich der Kläger konsequent weigere, die behandelnde Ärztin des B von der Schweigepflicht zu entbinden, bestehe im Ergebnis der dringende Verdacht, dass die medizinische Beurteilung der B Ende 2012 Bedenken gegen die Einsatzfähigkeit des Klägers festgestellt habe.
Da der Kläger aufgrund seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung offensichtlich nicht leistungsfähig gewesen sei, habe nach seiner Freistellung zum 21.12.2012 auch kein Annahmeverzugsanspruch mehr bestanden.
Im Übrigen meint die Beklagte, hilfsweise sei die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils auszuschließen. Im Falle einer Vollstreckung drohe ihr ein nicht zu ersetzender Nachteil; denn es sei ihr aus Rechtsgründen unmöglich, den Kläger urteilsgemäß weiter zu beschäftigen, wenn seine gesundheitliche Eignung für die Tätigkeit als Gefahrguttransportfahrer nicht gegeben sei.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 25.04.2013, Aktenzeichen 12 Ca 5919/12, zu ändern, soweit es der Klage stattgegeben hat, und die Klage insgesamt abzuweisen;
hilfsweise:
die vorläufige Vollstreckbarkeit gemäß §§ 64 Abs. 7, 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG auszuschließen.
Der Kläger und Berufungsbeklagter beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und seine Begründung. Für seine Versetzung in die Springerreserve habe die Beklagte keine Rechtfertigungsgründe vortragen können, die die Maßnahme als der Billigkeit entsprechend erscheinen ließen.
Auch die Kündigung vom 10.01.2013 sei zu Recht als unwirksam beurteilt worden. Die Voraussetzungen einer Verdachtskündigung hätten nicht vorgelegen. Es habe nach der kardiologischen Untersuchung vom 05.10.2012 keine weitere Untersuchung und keine weitere Begutachtung durch das B vor dem Ausspruch der Kündigung stattgefunden. Insoweit habe er, der Kläger, der Beklagten auch keine entsprechenden Ergebnisse vorenthalten.
Im Gegenteil habe er, der Kläger der Beklagten – unstreitig – den vollständigen kardiologischen Untersuchungsbericht vom 08.10.2012 zur Verfügung gestellt. Dadurch sei die Beklagte in die Lage versetzt worden, bei entsprechender fachkundiger arbeitsmedizinischer Beratung jederzeit selbst nachzuvollziehen, ob aus diesem Bericht durchgreifende Bedenken gegen seinen Einsatz als Tankwagenfahrer hergeleitet werden könnten. Dabei weist der Kläger auch darauf hin, dass nach dem von der Beklagten angeführten Leitfaden für Betriebsärzte zur Anwendung der Untersuchung G 25 unbehandelte schlafbezogene Atmungsstörungen nur dann dauernde gesundheitliche Bedenken gegen eine Tätigkeit als Gefahrguttransporter begründen, wenn dadurch „ausgeprägte Vigilanzbeeinträchtigungen“ hervorgerufen würden. Solche Vigilanzbeeinträchtigungen gäbe es bei ihm aber nicht. Dementsprechend habe die Beklagte auch keine Anhaltspunkte dafür benennen können, dass er zum Zeitpunkt seiner Freistellung als Tankwagenfahrer nicht leistungsfähig gewesen sei. Dementsprechend sei er auch weder vor dem Freistellungstermin noch danach arbeitsunfähig erkrankt.
Wegen der weiteren von den Parteien in der Berufungsinstanz vorgetragenen Einzelheiten wird ergänzend auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift der Beklagten sowie von deren weiteren Schriftsätzen vom 04.12. und 11.12.2013 Bezug genommen, ebenso auf die Berufungserwiderungsschrift des Klägers und seinen weiteren Schriftsatz vom 09.12.2013.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 25.04.2013 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 b) und c) ArbGG statthaft. Sie wurde auch innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.
II. Die Berufung der Beklagten musste jedoch bis auf geringfügige Korrekturen bei der Höhe der Annahmeverzugsansprüche des Klägers erfolglos bleiben. Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsinstanz geben, auch soweit sie neuen Sachvortrag beinhalten, keinen hinreichenden Anlass, die in allen Kernfragen zutreffende Beurteilung des Rechtsstreits durch das Arbeitsgericht in Frage zu stellen.
1. Die von der Beklagten im April 2012 vorgenommene Versetzung des Klägers von einem Arbeitsplatz als Stammfahrer eines bestimmten ihm zugewiesenen Lkw auf einen Arbeitsplatz als Fahrer in der sog. Springerreserve ist unwirksam, weil sie nicht billigem Ermessen entsprach.
a. Im Ausgangspunkt führt die Beklagte zutreffend an, dass der Kläger im Jahr 2011 an insgesamt 54 Arbeitstagen arbeitsunfähig erkrankt war und damit überdurchschnittlich hohe krankheitsbedingte Fehlzeiten aufzuweisen hatte.
b. Entsprechend § 84 Abs. 2 SGB IX hätte die angemessene Reaktion der Arbeitgeberin auf diesen Sachverhalt darin bestehen sollen, dem Kläger ein sog. betriebliches Wiedereingliederungsmanagement anzubieten. Dieses dient dazu aufzuklären, ob der Arbeitgeber durch eine Änderung der Verhältnisse am Arbeitsplatz oder andere geeignete Maßnahmen dazu beitragen kann, die nachhaltige Genesung und Stabilisierung der Arbeitsfähigkeit eines gesundheitlich angeschlagenen Arbeitnehmers zu fördern.
c. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement hat die Beklagte unstreitig nicht in Angriff genommen und wird von ihr auch im Nachhinein für überflüssig erklärt.
d. Stattdessen hat die Beklagte die statistisch gesehen überdurchschnittlichen Fehlzeiten des Klägers im Jahre 2011 zum Anlass genommen, diesen nicht mehr als Stammfahrer auf einem fest zugewiesenen Lkw zu beschäftigen, sondern in die Springerreserve zu versetzen.
aa. Die Beklagte und ihr Betriebsrat betrachten eine solche Maßnahme als Versetzung im Sinne von § 99 BetrVG. Ob diese Einschätzung rechtlich zutrifft, ist nicht entscheidungserheblich und kann dahingestellt bleiben. Als Maßnahme des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts hat sie jedoch in jedem Fall nach § 106 S. 1 GewO billigem Ermessen zu entsprechen. Dies setzt voraus, dass der Arbeitgeber nicht nur seine berechtigten eigenen Interessen, sondern auch die nachvollziehbaren Interessen des Arbeitnehmers in Erwägung zieht und gegenüber stellt und eine Abwägung zwischen ihnen nach dem Maßstab der Billigkeit vornimmt.
bb. Der Unterschied zwischen einem Einsatz als sog. Stammfahrer und der Tätigkeit eines sog. Springers besteht nach dem Sachvortrag der Parteien darin, dass der Springer grundsätzlich nicht in gleicher Weise wie der Stammfahrer mit relativ regelmäßigen Schichteinsatzzeiten rechnen kann. Tendenziell muss der Springer mit einem in zeitlicher Hinsicht weniger regelmäßigen Schichteinsatz kalkulieren. Nicht zuletzt aufgrund dieses Umstandes wird der Einsatz als Springer von den betroffenen Arbeitnehmern als weniger angenehm empfunden als der Einsatz als Stammfahrer. Zudem gilt der Arbeitseinsatz mit häufiger wechselnden Schichtrhythmen auch allgemein als gesundheitlich belastender als ein über längere Zeit hinweg in zeitlicher Hinsicht gleichmäßiger Arbeitseinsatz.
cc. Aus den genannten Gründen stellte die Herausnahme des Klägers aus dem Kreis der Stammfahrer und seine Zuordnung zu den Springern zunächst eine für die Beklagte ohne Weiteres erkennbare und nachvollziehbare Beeinträchtigung der Interessen des Klägers dar.
dd. Die Beklagte hat nicht plausibel darlegen können, dass diese Beeinträchtigung der Interessen des Klägers durch überwiegende berechtigte eigene Interessen der Beklagten gerechtfertigt werden konnte.
aaa. Der Beklagten ist ohne Weiteres zuzugestehen, dass überdurchschnittlich häufige krankheitsbedingte Fehlzeiten, wie sie der Kläger im Jahr 2011 aufzuweisen hatte, geeignet sein können, Betriebsablaufstörungen zu verursachen.
bbb. Die Beklagte hat aber in keiner Weise verdeutlichen können, dass und warum die Versetzung des Klägers in die Springerreserve ein geeignetes Mittel hätte sein können, die durch etwaige weitere krankheitsbedingte Fehlzeiten möglicherweise entstehenden Betriebsablaufstörungen zu verringern oder auch nur diese leichter kompensieren zu können.
ccc. Im Gegenteil: Wenn die Beklagte darauf hinweist, dass Springer, die für eine Urlaubsvertretung, für die Vertretung eines längerfristig erkrankten Arbeitnehmers o. ä. vorgesehen sind, ebenso wie die Stammfahrer am Donnerstag der Vorwoche in den Dienstplan eingeplant werden, so fragt sich um so mehr, warum ein plötzlicher krankheitsbedingter Ausfall eines solchen Springers dann weniger Ablaufstörungen verursacht oder leichter zu kompensieren sein soll als der Ausfall eines Stammfahrers.
ddd. Zu Unrecht beruft sich die Beklagte sodann auch darauf, sie habe durch die Versetzung des Klägers den Betriebsfrieden wahren wollen. Die Beklagte bleibt schon jede substantiierte Darlegung dafür schuldig, inwiefern der Kläger den Betriebsfrieden gestört hat und wieso in der Versetzung des Klägers in die Springerreserve eine der Billigkeit entsprechende, adäquate Maßnahme zur „Wiederherstellung“ des Betriebsfriedens zu sehen sein könnte. Die Beklagte deutet lediglich an, dass die Notwendigkeit, den Kläger während seiner Krankheitszeiten zu vertreten, mitunter zu Maßnahmen wie den Rückruf anderer Arbeitnehmer aus der Freizeit geführt habe. Dies habe den Unmut betroffener Kollegen hervorgerufen. Sofern sich dieser Unmut, wofür die Beklagte aber nichts Konkretes vorgetragen hat, tatsächlich gegen die Person des Klägers gerichtet haben sollte, wäre es Aufgabe eines verantwortungsvollen Arbeitgebers gewesen, darauf hinzuweisen, dass die Fehlzeiten des Klägers nicht unentschuldigt, sondern krankheitsbedingt waren. Welcher Sinn demgegenüber darin liegen soll, den Unmut der Kollegen durch eine Versetzung des Klägers zu beschwichtigen, erscheint demgegenüber nicht nachvollziehbar, es sei denn, die Versetzung würde als eine Art ‚Strafmaßnahme‘ verstanden und empfunden. Dass ein derartiges Motiv für die Versetzung nicht billigem Ermessen im Sinne des Gesetzes entspräche, bedarf zur Überzeugung des Berufungsgerichts keiner näheren Erläuterung.
2. Zu Recht hat das Arbeitsgericht Köln ferner festgestellt, dass die in erster Linie außerordentlich und fristlos sowie hilfsweise ordentlich und fristgerecht ausgesprochene Kündigung der Beklagten vom 10.01.2013 rechtsunwirksam ist und das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat. Für die Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung vom 10.01.2013 fehlt es bereits an einem wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB. Zudem hat die Beklagte elementare Voraussetzungen für den Ausspruch einer Verdachtskündigung nicht erfüllt.
a. Das vom BAG entwickelte Rechtsinstitut der Verdachtskündigung steht in einem Spannungsverhältnis zu dem Rechtsgrundsatz, dass niemand wegen eines vermeintlichen Fehlverhaltens, welches nicht bewiesen ist, Rechtsnachteile erleiden darf. Die Verdachtskündigung ist daher – auch nach der Intention der BAG-Rechtsprechung – an strenge Anforderungen zu knüpfen und auf besondere Ausnahmefälle zu beschränken.
b. Unabdingbare Voraussetzung einer jeden Verdachtskündigung ist, dass der kündigende Arbeitgeber zuvor alle erdenklichen, ihm möglichen und zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um den Kündigungssachverhalt vollständig aufzuklären. Nur wenn eine solche vollständige Aufklärung trotz gehöriger Anstrengung nicht möglich ist, wenn die Dringlichkeit des Verdachtes einer bestimmten Pflichtverletzung so groß ist, dass sie nur knapp hinter der für die Annahme, die Tat sei bewiesen, nötigen Gewissheit zurückbleibt und wenn der Gegenstand des Verdachtes so schwerwiegend ist, dass bereits der Verdacht für sich allein ausreicht, um jede für die Fortsetzung eines Arbeitsvertragsverhältnisses nötige Vertrauensgrundlage unwiederbringlich zu zerstören, kommt die Anerkennung einer Verdachtskündigung in Betracht.
c. Die vorliegende Verdachtskündigung der Beklagten muss bereits daran scheitern, dass die Beklagte im Hinblick auf den von ihr in den Raum gestellten Verdacht nicht nur nicht alle ihr möglichen und ohne Weiteres zumutbaren Anstrengungen der Aufklärung unternommen hat, sondern es sogar unterlassen hat, geradezu naheliegende und sich aufdrängende Aufklärungsmaßnahmen zu ergreifen.
aa. Ausschlaggebend für die Beurteilung der Rechtswirksamkeit einer Kündigung sind nach ständiger Rechtsprechung die Verhältnisse im Zeitpunkt ihres Ausspruchs. Soweit sich die Parteien wechselseitig auf Ereignisse beziehen, die sich nach dem Zugang der Kündigung am 11.01.2013 abgespielt haben (sollen), ist dies für die Beurteilung der hier zur Entscheidung stehenden Kündigung vom 10.01.2013 nicht entscheidungserheblich.
bb. Die Beklagte betont im Berufungsverfahren, es gehe um den dringenden Verdacht, „dass der Kläger das Ergebnis einer Begutachtung des betriebsärztlichen Dienstes verschwiegen hat, welches ergeben hatte, dass gegen den Einsatz des Klägers als Fahrer eines Tankwagens gesundheitliche Bedenken bestehen“ (Berufungsbegründung Seite 2). Die Beklagte knüpft an den unstreitigen Umstand an, dass der Kläger dem B den ärztlichen Untersuchungsbericht der kardiologischen Schwerpunktpraxis vom 05.10.2012 zur Verfügung gestellt hatte. Die Beklagte macht nunmehr geltend, es bestehe der dringende Verdacht, dass der B auf der Grundlage dieses Berichts eine nochmalige Begutachtung der Tauglichkeit des Klägers als Gefahrguttransportfahrer vorgenommen haben müsse, die für den Kläger negativ ausgefallen sei und die der Kläger entgegen einer ihn treffenden Offenbarungspflicht ihr, der Beklagten gegenüber, verschwiegen habe. Ursprünglich hatte die Beklagte sogar noch den Verdacht geäußert, es habe nach dem Erhalt des kardiologischen Arztberichts noch eine weitere Untersuchung des Klägers durch die Ärzte des B gegeben. Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsinstanz erwecken den Anschein, dass sie an dieser Version nicht festhalten will. Jedenfalls setzt sie den Schwerpunkt darauf, dass der B auf der Grundlage des kardiologischen Untersuchungsberichts ein neues Votum zur Fahrtauglichkeit des Klägers erstellt habe. Auf Nachfrage nach dem Ergebnis der weiteren Begutachtung habe sich die Ärztin des B auf ihre ärztliche Schweigepflicht bezogen, von der sie der Kläger nicht entbunden habe.
cc. Unstreitig hat der B der Beklagten eine auf einem offenbar hierfür vorgesehenen Formblatt formulierte ärztliche Bescheinigung über eine arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchung zukommen lassen (Anlage B 14 zur Berufungsbegründungsschrift). Aus dieser Bescheinigung geht hervor, dass am 03.09.2012 eine sog. G 25 Nachuntersuchung des Klägers stattgefunden hat. Als „Ergebnis“ ist angegeben: „teilgenommen“. Dies bedeutet nach der von der Beklagten in der Berufungsbegründung selbst gegebenen Erläuterung, dass in der fraglichen Untersuchung noch keine abschließende Beurteilung möglich war (Seite 5 der Berufungsbegründung). Ferner ist angegeben, dass die nächste Untersuchung auf Januar 2013 terminiert ist. In der formularmäßig vorgesehenen Spalte „Bemerkungen für AG:“ findet sich keine Eintragung.
dd. Bemerkenswert erscheint nun die Tatsache, dass diese ärztliche Bescheinigung des B das Ausstellungsdatum 21.12.2012 trägt. Zu diesem Zeitpunkt wurde der Kläger bereits freigestellt und bestand für die Beklagte nach deren Vorbringen bereits der dringende Verdacht, dass eine aktuelle Begutachtung durch den B existieren müsse, die nach Erhalt des kardiologischen Untersuchungsberichts vom 08.10.2012 erstellt worden sei.
ee. Die ärztliche Bescheinigung des B mit dem Ausstelldatum 21.12.2012 steht dem von der Beklagten angeführten ‚dringenden Verdacht‘ diametral entgegen. Stellt man sich vor, dass es entsprechend dem Verdacht der Beklagten bei dem BAD tatsächlich eine auf nach dem 03.09.2012 gewonnenen Erkenntnissen beruhende aktuellere Einschätzung in Sachen der G-25-Untersuchung gegeben hätte, so erschiene der Inhalt der unter dem 21.12.2012 erstellten Bescheinigung geradezu irreführend. Zumindest wäre zu erwarten gewesen, dass sich in der Spalte „Bemerkungen für den Arbeitgeber“ ein Hinweis auf die Existenz einer aktuelleren Begutachtung befunden hätte, und zwar auch dann, wenn sich der B aus welchen Gründen auch immer für nicht befugt gehalten hätte, diese neuere Begutachtung an die Beklagte weiterzuleiten.
ff. Diesen Widerspruch zwischen ihrem Verdacht und dem Inhalt der Bescheinigung des B vom 21.12.2012 vermag die Beklagte nicht einleuchtend zu erklären. Dies führt bereits dazu, dass der Verdacht der Beklagten nicht mehr als ‚dringend‘ angesehen werden kann.
gg. Hinzukommt aber noch, dass die Beklagte keinen tauglichen Versuch unternommen hat, die bei ihr noch bestehende Lücke zwischen Verdacht und Gewissheit zu schließen und den Widerspruch ihres Verdachtes zu der ärztlichen Bescheinigung des B vom 21.12.2012 aufzuklären. Hierzu wäre im Zweifel nur erforderlich gewesen, eine klare und gezielte Nachfrage bei dem B danach zu stellen, ob (nicht: welchen Inhalts!) es eine weitere, auf aktuelleren Erkenntnissen beruhende Begutachtung und/oder sogar eine weitere nach dem 03.09.2012 durchgeführte Untersuchung des Klägers im Hinblick auf G 25 gegeben hat.
hh. Die Beklagte hat weder erst- noch zweitinstanzlich hinreichend deutlich und konkret angegeben, auf genau welche Nachfrage hin der B sich auf seine ärztliche Schweigepflicht berufen haben soll.
aaa. Die ärztliche Schweigepflicht auch eines Betriebsarztes gegenüber seinen Patienten bezieht sich auf den Inhalt medizinischer Untersuchungen, etwaige Krankheitsdiagnosen und sonstige persönliche Verhältnisse des Patienten, die dem Arzt im Rahmen des unverzichtbaren Vertrauensverhältnisses in der Patient-Arzt-Beziehung anvertraut worden sind.
bbb. Ob sich die ärztliche Schweigepflicht eines Betriebsarztes bei einer G-25-Untersuchung dagegen auch auf das bloße Ergebnis zur Frage der Fahrtauglichkeit bezieht, begegnet bereits erheblichen Bedenken, kann aber dahingestellt bleiben.
ccc. Keineswegs von der ärztlichen Schweigepflicht erfasst wird jedoch die Frage, ob überhaupt eine betriebsärztliche Untersuchung eines bestimmten Arbeitnehmers stattgefunden hat bzw. ob der Betriebsarzt überhaupt eine Begutachtung der Fahrtauglichkeit erstellt hat. Dies gilt umso mehr, als regelmäßig – und so auch hier – gerade der Arbeitgeber der Auftraggeber der betriebsärztlichen Tätigkeit ist, wie schon aus dem zuletzt unstreitig gewordenen Umstand hervorgeht, dass die Termine zur G-25-Untersuchung vom Arbeitgeber beim B in Auftrag gegeben werden.
ddd. Es ist daher nicht anzunehmen, dass die Beklagte die gezielte Frage nach dem Ob einer weiteren Begutachtung überhaupt gestellt hat, da die Ärzte des BAD die Antwort auf diese Frage nicht unter Hinweis auf ihre ärztliche Schweigepflicht hätten verweigern können und im Zweifel auch nicht verweigert hätten.
d. Die Wirksamkeit der streitigen außerordentlichen Kündigung vom 10.01.2013 scheitert aber auch daran, dass die von der Beklagten hierfür herangezogene – vermeintliche – Pflichtverletzung des Klägers unter den gegebenen Umständen des Einzelfalls keineswegs so schwerwiegend erscheint, dass sie die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB erfüllen könnte.
aa. Die Beklagte befand sich im Zeitpunkt des Ausspruchs der streitigen Kündigung im Besitz der ärztlichen Bescheinigung des B vom 21.12.2012. Aus dieser ging hervor, dass der Kläger an einer G-25-Untersuchung teilgenommen hatte, die – deshalb das „Ergebnis: teilgenommen“ – zu keiner abschließenden Beurteilung der Gefahrguttauglichkeit des Klägers geführt hatte. Damit verbunden war die weitere Information, dass für Januar 2013 eine erneute Untersuchung vorgesehen war, was nur so verstanden werden konnte, dass diese erneute Untersuchung die noch verbleibenden Unklarheiten ausräumen sollte. Schon aufgrund der ärztlichen Bescheinigung vom 21.12.2012 musste der Beklagten somit klar sein, dass ein Schwebezustand gegeben war, der noch keine abschließende Begutachtung der Gefahrguttauglichkeit beinhaltete, auch keine solche im positiven Sinne.
bb. Darüber hinaus hatte der Kläger der Beklagten unstreitig den vollständigen Untersuchungsbericht der kardiologischen Praxis vom 08.10.2012 zur Verfügung gestellt. Der Beklagten zu Folge sollen gerade auf dem Inhalt dieses Untersuchungsberichtes die Zweifel bzw. Bedenken gegen die Gefahrgutdiensttauglichkeit des Klägers beruhen. Wie die Beklagte zuletzt in den Vordergrund gestellt hat, soll es gerade der Inhalt dieses kardiologischen Berichtes gewesen sein, auf dessen Grundlage der B das mutmaßliche neuere Votum erstellt haben soll, dessen Unterschlagung die Beklagte dem Kläger vorwirft.
cc. Träfe der Verdacht der Beklagten somit zu, so hätte der Kläger der Beklagten zwar ein von dem B gezogenes aktuelles (Zwischen-) Fazit in der G-25-Untersuchung verschwiegen, der Beklagten mit dem kardiologischen Untersuchungsbericht aber zugleich sämtliche Informationen zur Verfügung gestellt, auf denen dieses – vermeintlich existierende – Fazit beruhte.
dd. Es ist somit nicht von der Hand zu weisen, dass, wie der Kläger anführt, die Beklagte mit Hilfe des ihr vom Kläger zur Verfügung gestellten kardiologischen Berichts auch anderweitig fachkundigen medizinischen Rat im Hinblick auf die Gefahrguttauglichkeit des Klägers hätte einholen können.
ee. Die Beklagte hat darüber hinaus auch nicht dargelegt, dass sie den B darüber in Kenntnis gesetzt hat, dass ihr der Kläger bereits den vollständigen kardiologischen Untersuchungsbericht vom 08.10.2012 selbst zur Verfügung gestellt hatte. Daher bleibt – auf der Grundlage der Tatsachenbehauptung der Beklagten – auch die Frage offen, ob die zuständige Ärztin des B sich auch in Kenntnis dieses Umstands überhaupt auf ihre Schweigepflicht berufen hätte.
ff. Es ist somit selbst auf der Grundlage des Tatsachenvortrages der Beklagten nicht ersichtlich, dass der Kläger die Beklagte arglistig darüber getäuscht hätte, dass die Frage nach etwaigen Auswirkungen einer in der Vergangenheit bei ihm diagnostizierten Schlafapnoe auf seine Tauglichkeit als Fahrer eines Gefahrguttransporters noch nicht abschließend geklärt war und eine positive Feststellung seiner Tauglichkeit noch nicht feststand.
gg. Die von der Beklagten gemutmaßte unterlassene Weiterleitung einer weiteren, aktuelleren ärztlichen Bescheinigung des B hätte somit aufgrund der gegebenen Umstände eine außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigen können.
3. Auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht auflösen können. Auch bei der ordentlichen Kündigung handelt es sich um eine Verdachtskündigung. Wie bereits ausgeführt liegen die allgemeinen Voraussetzungen für den Ausspruch einer Verdachtskündigung, gleich ob fristlos oder fristgemäß, nicht vor. Zudem hat das BAG erst jüngst klargestellt, dass eine auf einen Verdacht gestützte ordentliche Kündigung nur dann in Betracht kommt, wenn die ‚Tat‘, auf die sich der Verdacht bezieht, das Gewicht eines wichtigen Grundes für eine außerordentliche Kündigung im Sinne von § 626 Abs.1 BGB besitzt (BAG vom 21.11.2013, 2 AZR 797/11).
4. Zu Recht hat das Arbeitsgericht dem Kläger dem Grunde nach auch für die Zeit vom 21.12.2012 bis 28.02.2013 Vergütungsansprüche unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zugesprochen.
a. Von einer fehlenden persönlichen Leistungsfähigkeit des Klägers im Anspruchszeitraum kann nicht ausgegangen werden.
aa. Die Beklagte selbst führt aus, dass das Ergebnis einer G-25-Untersuchung, das, wie in der ärztlichen Bescheinigung vom 21.12.2012 geschehen, mit dem Begriff „teilgenommen“ umschrieben wird, bedeutet, dass dem Untersuchenden eine abschließende Beurteilung der Tauglichkeitsfrage noch nicht möglich war. Es liegt auch in der Natur der Sache, dass je nach den Umständen eine auf eine bestimmte medizinische Fragestellung abzielende Untersuchung nicht immer in einem einzelnen Termin abgeschlossen werden kann. Die Beklagte geht selbst davon aus, dass das in der ärztlichen Bescheinigung vom 21.12.2012 enthaltene „Ergebnis: teilgenommen“ die Einsatzfähigkeit des Arbeitnehmers und damit auch die Leistungsfähigkeit unter Annahmeverzugsgesichtspunkten für sich allein noch nicht in Frage stellt, obwohl es bedeutet, dass eine abschließende medizinische Beurteilung der Fahrtauglichkeit im Sinne der G 25 - Maßstäbe noch nicht vorliegt; denn sie stellt gerade darauf ab, dass es ein weiteres betriebsärztliches Votum mit für den Kläger negativem Inhalt gegeben haben müsse. Im übrigen hat die Beklagte den Kläger zunächst auch in Kenntnis des ihr übergebenen kardiologischen Untersuchungsberichtes weiterbeschäftigt.
ab. Zudem ergibt sich aus dem von der Beklagten herangezogenen Leitfaden für Betriebsärzte, dass schlafbezogene Atmungsstörungen nur dann nicht toleriert werden dürfen, wenn dadurch „ausgeprägte Vigilanzbeeinträchtigungen“ hervorgerufen werden. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass im hier interessierenden Anspruchszeitraum derartige Vigilanzstörungen beim Kläger vorgelegen haben. Dagegen spricht auch das vom Kläger beigebrachte hausärztliche Attest vom 3.12.2012
cc. Anderweitige Erkenntnisse, die im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht eine fehlende Leistungsfähigkeit des Klägers im Anspruchszeitraum hätten belegen können, sind ebenfalls nicht ersichtlich geworden.
b. Der Höhe nach waren die Ansprüche allerdings auf die aus dem Tenor ersichtlichen Beträge zu reduzieren.
aa. Der Kläger hatte im Jahr 2012 unstreitig ein Gesamtbruttoeinkommen in Höhe von 35.008,78 €. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Sachvortrag der Beklagten waren in diesem Betrag jedoch 1.122,00 € an Spesen enthalten. Bei solchen Spesen handelt es sich nicht um Leistungen mit Entgeltcharakter. Sie können daher bei der Berechnung des Annahmeverzugslohnes nicht berücksichtigt werden.
ac. Rechnet man die Spesen aus dem oben genannten Jahreseinkommen heraus, ergibt sich ein monatlicher Durchschnittslohn von 2.823,90 € brutto. Auf dieser Basis beruhen die ausgeurteilten Beträge.
5. Dem Hilfsantrag der Beklagten, im Urteilstenor die vorläufige Vollstreckbarkeit auszuschließen, konnte ebenfalls nicht stattgegeben werden.
a. Einen Grund dafür, die vorläufige Vollstreckbarkeit der ausgeurteilten Zahlungsbeträge auszuschließen, nennt die Beklagte selbst nicht.
b. Auch die Ausführungen der Beklagten im Hinblick auf Ziffer 2 des Urteilstenors vom 25.04.2013 rechtfertigen den generellen Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit nicht.
aa. So bezieht sich Ziffer 2 des Urteilstenors schwerpunktmäßig auf den Streit der Parteien über die Wirksamkeit der Versetzung von April 2012. Ein genereller Ausschluss der vorläufigen Vollstreckbarkeit würde z. B. auch den Fall erfassen, dass die Beklagte den Kläger entgegen dem Urteilsausspruch zur Wirksamkeit der Versetzung weiterhin als Springer beschäftigen würde.
ab. Abgesehen davon steht der Beschäftigungstitel ohnehin unter dem stillschweigenden Vorbehalt, dass die ausgeurteilte Beschäftigung jeweils nicht unmöglich ist. Eine generelle Unmöglichkeit stand im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht fest. Daher kommt auch kein genereller Ausspruch des Ausschlusses der vorläufigen Vollstreckbarkeit in Frage. Vielmehr muss die Durchsetzbarkeit des grundsätzlich vorläufig vollstreckbaren Titels zu gegebener Zeit jeweils von Fall zu Fall beurteilt werden.
III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die vorliegende Entscheidung beruht auf den Umständen des Einzelfalls. Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht statthaft. Auf § 72 a ArbGG wird vorsorglich hingewiesen.

Zitierte Normen: §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 99 BetrVG
§ 72 a ArbGG
§ 64 Abs. 7, 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 84 Abs. 2 SGB IX
§ 106 S. 1 GewO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs.1 BGB

Zitierte Entscheidungen: 12 Ca 5919/12
2 AZR 797/11