Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-03, Aktenzeichen 8 A 2423/09
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2011:0303.8A2423.09.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 17. Juni 2009 – 7 K 1307/09.F (V) – wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die in zweiter Instanz entstandenen Kosten zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass sie ohne Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) i.V.m. § 9 Hessisches Glücksspielgesetz (HGlüSpG) berechtigt sei, die von ihr beabsichtigte Vermittlung von Glücksspielen in den vier vorgesehenen Varianten „Lotto per SMS“ durchzuführen, hilfsweise die Verpflichtung des Beklagten, ihr eine Erlaubnis zur gewerblichen Vermittlung von Lotterien im Lande Hessen zu erteilen.
Einen entsprechenden Antrag stellte die Antragstellerin im Dezember 2007 bei dem Hessischen Ministerium des Innern und für Sport, wobei sie in ihrem Antragsschreiben folgende vier Vertriebsvarianten nannte:
1. „Lotto per SMS“-Karte im Wege des Direktmarketing als Werbekarte für Firmen etc. (ausschließlich für den geschäftlichen Verkehr) ausschließlich an über 18-jährige Personen;
2. „Lotto per SMS“-Karte im Wege des Direktmarketing an über 18-jährige Personen;
3. „Lotto per SMS“-Spielteilnahme an Automaten (Zigarettenautomaten) ausschließlich im analogen Weg über Altersverifikation Bankkarte an über 18-jährige Personen;
4. „Lotto per SMS“-e-voucher über Annahmestellen (Kioske, Tankstellen) mit Spielteilnahme ausschließlich nach entsprechender Altersprüfung durch Vorlage des Personalausweises.
Bei den Varianten 1 und 2 erhält der Spieler auf der verschenkten oder direkt bei der Klägerin erworbenen Karte eine zunächst verdeckte „Glücks-PIN“, die er freirubbeln und als SMS-Text an eine bestimmte Telefonnummer versenden kann. Als Antwort erhält er per SMS sein Ziehungsdatum und Informationen über seine – vom Veranstalter festgelegten – Lotto-Tippreihen (6 aus 49 mit Superzahl). Nach Ziehung der Lottozahlen erhält er eine SMS mit seinem Spielergebnis, bei Gewinnen zusätzlich eine SMS mit einer 0800er-Freecall-Nummer für seine Gewinnauszahlung. Eine Identitätskontrolle des Spielers durch die Klägerin erfolgt nach Abgabe der Karten nicht. Bei Variante 4 ist das Verfahren nach Erwerb eines Guthabenbelegs mit offen aufgedruckter „Glücks-PIN“ das gleiche. Beim Spiel an Zigarettenautomaten erfolgen Altersverifikation per Bankkarte, Spielvorgang und Bezahlung des Einsatzes per ec-Karte mit GeldKarte-Chip oder Bargeld menügeführt während eines Telefonanrufs, den der Spieler an eine am Automaten aufgeklebte Freecall-Nummer zu richten hat.
Zu Variante 1 führte die Klägerin erläuternd aus, die „Lotto per SMS“-Karte solle ausschließlich als Werbeträger für Firmen verwandt werden. Der Käufer werde bei der Bestellung entsprechender Karten eine Selbstverpflichtung unterzeichnen, wonach er die Karten ausschließlich an über 18-jährige Personen abgeben werde. Damit werde dem Schutz Minderjähriger genügt. Zudem enthalte die Karte einen Hinweis, dass eine Teilnahme Minderjähriger ausgeschlossen bzw. verboten und dass durch eine Teilnahme an Lotto eine Suchtgefahr gegeben sei. Vorkehrungen zur Suchtbekämpfung und zur Wahrung jugendschutzrechtlicher Belange würden getroffen. Ein Vertrieb der Karte über das Internet erfolge seitens der Klägerin nicht. Das konkrete Glücksspielangebot sei auch nicht neu, da es seit etwa vier Jahren auf dem deutschen Markt angeboten werde.
Zu den übrigen Varianten führte die Klägerin erläuternd aus: Bei der Direktvermarktung (Variante 2) erfolge eine Freischaltung erst dann, wenn die Zahlung für die Karte erfolgt und eine Altersüberprüfung durchgeführt worden sei, beim Vertrieb über Zigarettenautomaten (Variante 3) werde das dort übliche Identifikationsverfahren durchgeführt und auch beim Vertrieb über Annahmestellen erfolge eine Alterskontrolle.
Nach schriftlicher Anhörung der Klägerin lehnte das Hessische Ministerium des Innern und für Sport mit einem den Bevollmächtigten der Klägerin am 30. Juni 2008 zugestellten Bescheid vom 23. Juni 2008 den Antrag der Klägerin ab und setzte eine Gebühr in Höhe von 1.000,00 € für das Verwaltungsverfahren fest. Zur Begründung wurde ausgeführt: Die Erteilung einer Erlaubnis des Kartenvertriebs als Werbekarten (Variante 1) und per Direktversand (Variante 2) komme nicht in Betracht, da die Einhaltung der Jugendschutzanforderungen des § 4 Abs. 3 GlüStV nicht sichergestellt sei. Bei der als Variante 1 vorgesehenen Abgabe der Karten an Volljährige sei nicht sichergestellt, dass Minderjährige von der Teilnahme am Spiel ausgeschlossen seien. Auch bei Variante 2 müsse damit gerechnet werden, dass trotz Altersidentifikation durch einen Erwachsenen die Spielteilnahme Minderjähriger ermöglicht werde. Aufgrund des Geschäftsmodells, eine SMS über ein Telefon zu verschicken, erfolge keine persönliche Alterskontrolle bei der Spielteilnahme selbst. Bei den beabsichtigten Vertriebsformen über Zigarettenautomaten und Annahmestellen (Varianten 3 und 4) würde gegen § 14 Abs. 3 HGlüSpG verstoßen, wonach örtliche Verkaufsstellen gewerblicher Spielvermittler untersagt seien. Im Übrigen bestünden Zweifel an der Zuverlässigkeit der Klägerin, weil sie ihren eigenen Angaben zufolge seit 2004 „Lotto per SMS“ in Deutschland vertrieben habe, ohne die dafür erforderliche behördliche Erlaubnis gehabt zu haben. Schließlich scheitere eine Erlaubniserteilung an dem Umstand, dass der Vertrag mit dem Treuhänder nicht vollständig vorgelegt worden sei.
Die mit Schriftsatz der Bevollmächtigten der Klägerin vom 23. Juli 2008 am folgenden Tag bei dem Verwaltungsgericht Wiesbaden erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main nach Verweisung des Rechtsstreits wegen örtlicher Unzuständigkeit mit Urteil vom 17. Juni 2009 – 7 K 1307/09.F (V) –, das den damaligen Bevollmächtigten der Klägerin am 13. Juli 2009 zugestellt worden, abgewiesen. Wegen der Einzelheiten, insbesondere wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten in erster Instanz einschließlich ihrer dort gestellten Anträge und wegen der Entscheidungsgründe, wird auf dieses Urteil Bezug genommen.
Die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Berufung haben die Bevollmächtigten der Klägerin mit am 12. August 2009 beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main eingegangenem Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom selben Tage eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 15. Oktober 2009 aufgrund ihres Schriftsatzes vom 2. September 2009, der einen Berufungsantrag enthält, mit einem am letzten Tag der verlängerten Frist beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangenen Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 15. Oktober 2009 ergänzend begründet.
Die Klägerin meint, bei allen von ihr vorgesehenen Spielvarianten sei der Ausschluss Minderjähriger im Sinne des § 4 Abs. 3 S. 3 GlüStV sichergestellt, da in allen Fällen ein persönlicher Kontakt mit den späteren Vertragspartner stattfinde und in diesem Zusammenhang eine zuverlässige Alterskontrolle erfolge. Dabei sei es ausreichend, dass bei drei Varianten die Alterskontrolle nur bei der Ausgabe der Spielkarten bzw. Guthabenbelege stattfinde und nicht auch bei dem Spielvorgang selbst. Auch in der klassischen Form des Spielens durch Abgabe der Lottoscheine in einer Annahmestelle sei nicht auszuschließen, dass minderjährige Spieler durch falsche Angaben über ihr Alter oder durch Mitwirkung Erwachsener bei der Abgabe des Lottoscheins eine nach § 4 Abs. 3 S. 2 GlüStV rechtswidrige Spielteilnahme erschleichen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts verstoße das Angebot der Klägerin auch nicht gegen § 14 Abs. 3 HGlüSpG, wonach örtliche Verkaufsstellen gewerblicher Spielvermittler untersagt sind. Bei Warenautomaten handele sich nicht um örtliche Verkaufsstellen im Sinne dieser Bestimmung. Bei dem als Variante 4 vorgesehenen Kartenverkauf in Annahmestellen, insbesondere Kiosken und Tankstellen, sei zwar einzuräumen, dass diese Vertriebsform teilweise gegen das Glücksspielgesetz verstoße. Jedoch spreche dieses Verbot nicht gegen einen Vertrieb der Karten in Lotterieannahmestellen und Spielhallen, weil dort – eine behördliche Konzession vorausgesetzt – Glücksspiele erlaubt seien. Schließlich tritt die Klägerin der Feststellung des Beklagten entgegen, sie sei seit 2004 ohne erforderliche Anmeldung als Spielvermittlerin in Hessen tätig gewesen und habe sich dadurch als unzuverlässig erwiesen (§ 15 Abs. 1 i.V.m. § 10 Abs. 6 Nr. 3 HGlüSpG). Die Klägerin behauptet unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen in dem durch Klageabweisung rechtskräftig abgeschlossenen Verwaltungsstreitverfahren gleichen Rubrums mit dem Aktenzeichen 7 K 139/08. F (V) des Verwaltungsgericht Frankfurt am Main, sie sei damals im Auftrag der Firma xxx (…. Management, Konstanz) für die Distribution von Karten (Lotto per SMS) tätig gewesen, nicht als Spielvermittlerin.
Nach Bekanntwerden der Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 8. September 2010 in der Rs. C-46/08 - Carmen Media (NVwZ 2010, 1422 ) sowie den verbundenen Rs. C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07 - Markus Stoß u.a. (NVwZ 2010, 1409 ) hält die Klägerin den Glücksspielstaatsvertrag insgesamt für nicht mehr anwendbar, weil das darin u.a. für Lotterien normierte staatliche Monopol gegen Unionsrecht verstoße und damit eine wirksame Rechtsgrundlage für die Einführung einer Erlaubnispflicht für die Vermittlung solcher Glücksspiele fehle. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die Schriftsätze ihrer Bevollmächtigten vom 17. Oktober und vom 29. November 2010 Bezug genommen, im Übrigen auf deren Schriftsätze vom 2. September, 15. Oktober und 1. Dezember 2009.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass die Klägerin ohne Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV i.V.m. § 9 HGlüSpG berechtigt ist, die von ihr beabsichtigte Vermittlung von Glücksspielen in den vier vorgesehenen Varianten „Lotto per SMS“ durchzuführen. hilfsweise, das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 17. Juni 2009 – 7 K 1307/09. F (V) aufzuheben und der Klage stattzugeben.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angegriffene Urteil und bekräftigt seine Auffassung, bei allen von der Klägerin konzipierten Spielvarianten sei der Ausschluss Minderjähriger vom Spiel nicht hinreichend sichergestellt, weil bei der Absendung der jeweiligen SMS keine wirksame Alterskontrolle stattfinde. Außerdem verstoße das Geschäftsmodell gegen § 14 Abs. 3 HGlüSpG, wonach örtliche Verkaufsstellen gewerblicher Spielvermittler unzulässig sind. Eine Ausweitung der Vertriebswege auf Kioske, Tankstellen und Warenautomaten verstoße gegen das gesetzgeberische Ziel einer Begrenzung der Zahl der Annahmestellen. Im Übrigen sei auf die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in seinem vom Verwaltungsgericht zitierten Urteil vom 28. März 2006 – 1 BvR 1054/01– zu verweisen, wonach die Nutzung von Mobiltelefonen für den Zugang zu Wettangeboten die Möglichkeit eröffne, jederzeit bequem und von jedem Ort aus zu spielen, was mit dem Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft nur schwerlich zu vereinbaren sei. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport vom 10. November 2009 Bezug genommen.
Die EuGH-Rechtsprechung, auf die sich die Klägerin bezieht, hält der Beklagte für nicht entscheidungserheblich, weil der vorliegenden Streitigkeit der dafür erforderliche europarechtliche Bezug fehle. Einen grenzüberschreitenden Bezug hätten die von der Klägerin angebotenen Dienstleistungen nämlich nicht. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport vom 28. Oktober 2010 verwiesen.
Dem Senat liegen die den Erlaubnisantrag der Klägerin betreffenden Behördenakten des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport (ein Hefter, Bl. 1 bis 95) sowie die Gerichtsakten 7 K 139/08.F (V) des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vor. Diese Akten sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden

Entscheidungsgründe:
Die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist sie fristgerecht eingelegt und nach antragsgemäßer Verlängerung der Begründungsfrist auch fristgerecht begründet worden (§§ 124 Abs. 1, 124a Abs. 2 und 3 VwGO).
Die Berufung ist jedoch nicht begründet, denn der erstmals im Berufungsverfahren als Hauptantrag gestellte Feststellungsantrag ist unbegründet und das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die Bezug genommen wird (§ 130 b S. 2 VwGO), abgewiesen.
Soweit die Klägerin unter Hinweis auf die im Tatbestand zitierte EuGH-Rechtsprechung meint, sie benötige nunmehr wegen Unwirksamkeit des Glückspielstaatsvertrags und der landesrechtlichen Ausführungsbestimmungen für die beabsichtigte Lotterievermittlung gar keine Erlaubnis mehr, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar hat der Europäische Gerichtshof in den zitierten Entscheidungen an der Vereinbarkeit des staatlichen Glücksspielmonopols für Sportwetten und Lotterien angesichts erheblicher Bedenken gegen die erforderliche Geeignetheit und Kohärenz der Regelungen im Hinblick auf Suchtprävention und Jugendschutz deutliche Zweifel geäußert. Jedoch beziehen diese sich in erster Linie auf das Verbot privater Spielveranstaltung und -vermittlung und nicht auf die durch den Staatsvertrag erfolgte Einführung einer Erlaubnispflicht für solche Aktivitäten. Zum anderen bedürfen die in den Urteilen enthaltenen Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs in Vorabentscheidungsverfahren noch der Umsetzung durch die zuständigen nationalen Gerichte, ehe sie im Einzelfall wirksam werden können. Zu den Auswirkungen dieser EuGH-Rechtsprechung für die Wirksamkeit des Glückspielstaatsvertrags und der landesrechtlichen Ausführungsvorschriften hat sich bislang - soweit ersichtlich - dezidiert nur das OVG Lüneburg in seinem Beschluss vom 11. November 2010 – 11 MC 429/10 – (ZfWG 2010, 430 = juris) geäußert und dazu Folgendes ausgeführt (juris Rdnrn. 24 f.):
„Für die vorliegende Fallgestaltung bedeutet dies, dass bei – unterstellt – unionsrechtlicher Unzulässigkeit des Sportwettenmonopols zunächst lediglich die unmittelbar darauf bezogenen Bestimmungen des § 10 Abs. 2 und 5 des GlüStV unanwendbar sind und gleiches für diejenigen Bestimmungen gilt, die ihren spezifischen Regelungsgehalt aus dem Monopol gewinnen. In welchem Umfang die übrigen Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und des ergänzenden (Glücksspiel-) Landesrechts Bestand haben, ist nach den (nationalen) Regeln zu bestimmen, die allgemein für die Teilnichtigkeit von Normen anerkannt sind und wegen der vergleichbaren Interessenlage insoweit auch auf die vorliegende Fallgestaltung der (unterstellten) Teilunanwendbarkeit heranziehbar sind. Ob ein Rechtsmangel zur Gesamtnichtigkeit bzw. im vorliegenden Fall zur Gesamtunanwendbarkeit der Norm oder nur zur Unanwendbarkeit einzelner Vorschriften der Norm führt, hängt demnach davon ab, ob – erstens – die Beschränkung der Unanwendbarkeit eine sinnvolle (Rest-) Regelung des Lebenssachverhalts belässt, die mit höherrangigem Recht vereinbar ist, und ob – zweitens – hinreichend sicher ein entsprechender hypothetischer Wille des Normgebers angenommen werden kann (vgl. allgemein BVerwG, Beschl. v. 18.8.2008 – 9 B 42.08 –, juris, m. w. N., sowie BVerfG, Beschl. v. 7.9.2010 – 2 BvF 1/09–, juris, Rn. 159: ‚mit dem Ausspruch der Teilnichtigkeit werden die Regelungsabsichten des Gesetzgebers, soweit wie möglich, respektiert, ohne dass ein von seinem Willen nicht gedeckter Regelungstorso entstünde‘; in der Sache bezogen auf die vorliegende Fallkonstellation auch: OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 26.10.2010 – 1 S 154/10–, juris, Bay. VGH, Beschl. v. 12.3.2010 – 10 CS 09.1734 –, juris, Rn. 42, und Sachsen - Anh. OVG, Urt. v. 17.2.2010 – 3 L 6/08–, juris, Rn. 34, vgl. ferner bereits BVerfG, Beschl. v. 27.9.2005 – 1 BvR 789/05–, juris, Rn. 19, wonach ‚auch für den Fall der Notwendigkeit einer … gemeinschaftskonformen Auslegung einzelner Erlaubnisvoraussetzungen … die Norm hinsichtlich der davon unabhängigen und selbständigen weiteren Voraussetzungen das Einholen einer präventiven Kontrollerlaubnis notwendig macht‘).
Hieran gemessen kann eine Gesamtunanwendbarkeit der staatsvertraglichen und ergänzenden landesrechtlichen Regelungen über die Voraussetzungen zur Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten nicht angenommen werden. Der Glücksspielstaatsvertrag ist vielmehr so aufgebaut, dass auch beim Wegfall der staatlichen Monopolregelung noch allgemeine Regelungen fortbestehen, die sich nicht spezifisch auf ein staatliches Monopol beziehen, sondern auch und gerade dann sinnvoll bleiben, wenn sie sich auf die Tätigkeit von rein privaten Veranstaltern beziehen. Dies gilt insbesondere für die allgemeinen Ziele in § 1, aber auch für die dieses Ziel konkretisierenden Bestimmungen über die Erlaubnispflicht, die Versagungsgründe, das Spielverbot für Minderjährige, das sog. Internetverbot in § 4 Abs. 4 sowie die weiteren, bewusst ‚vor die Klammer gezogenen‘ allgemeinen Vorschriften des § 6 und 7 des GlüStV über das erforderliche Sozialkonzept und die gebotene Aufklärung sowie schließlich die besonderen Vorschriften über die Veranstaltung von Sportwetten in § 21 Abs. 1 und 2 des GlüStV, die u. a. auch ein Verbot von Livewetten vorsehen (Abs. 2 Satz 3). Diese Regelungen bilden auch beim Wegfall des Monopols einen sinnvollen (Rest-) Normbestand.
Das Bundesverfassungsgericht hat In seinem Beschluss vom 14. Oktober 2008 – 1 BvR 928/08– (NVwZ 2008, 1338 = juris Rdnrn. 21 ff.) den Glücksspielstaatsvertrag und die dem Hessischen Glücksspielgesetz weitgehend inhaltsgleichen Ausführungsbestimmungen der Länder Berlin und Niedersachsen als verfassungskonform, insbesondere als mit dem Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) vereinbar angesehen. Auf diese Entscheidung wird zur weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe Bezug genommen. Gemeinschaftsrechtliche Bezüge, die dazu Anlass geben könnten, die hier maßgebenden Bestimmungen des deutschen und speziell des hessischen Glücksspielrechts an Unionsrecht und namentlich an den im Tatbestand zitierten EuGH-Entscheidungen zu messen, weist der vorliegend zu entscheidende Fall nicht auf, wie schon das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat (S. 7 des angefochtenen Urteils).
Auch die nach den im Tatbestand zitierten EuGH-Entscheidungen ergangenen Urteile des Bundesgerichtshofs vom 18. November 2010 – ZR 156/07 – (juris) und des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2010 (– 8 C 13.09, 8 C 14.09 und 8 C 15.09 –, juris) geben für die von der Klägerin unterstellte Gesamtnichtigkeit des Glücksspielstaatsvertrags und der landesrechtlichen Ausführungsbestimmungen nichts her, weil in beiden Entscheidungen die grundsätzliche Geltung des Glücksspielstaatsvertrags und der jeweiligen Ausführungsgesetze nicht in Frage gestellt worden ist.
Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren der Auffassung des Verwaltungsgerichts entgegengetreten ist, der Ausschluss Minderjähriger von Glücksspielen sei bei sämtlichen von ihr konzipierten Spielvarianten nicht i. S. d. § 4 Abs. S. 3 des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland – Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV. – vom 30. Januar bis 31. Juli 2007 – (veröffentlicht als Anlage zum Hessischen Glücksspielgesetz – HGlüSpG – vom 12. Dezember 2007, GVBl. I 2007, 835) gewährleistet, kann ihrer Ansicht nicht gefolgt werden. Die Klägerin verkennt, dass bei den von ihr konzipierten Spielvarianten Alterskontrollen allenfalls bei der Ausgabe der Spielkarten und Guthabenbelege stattfinden können, nicht aber bei der Kontaktaufnahme mit der Spielvermittlerin mittels Mobiltelefon, also dem eigentlichen Vertragsabschluss, der sich in völliger Anonymität und außerhalb jeglicher Kontrolle abspielt. Zwar ist die Vermittlung von Glücksspielen mittels Mobiltelefonen bislang – anders als ihre Vermittlung durch Internet (§ 4 Abs. 4 GlüStV) – nicht ausdrücklich verboten; die Beschränkung der Vermarktungsmöglichkeiten auf terrestrische Vertriebswege in § 21 Abs. 2 S. 3 GlüStV gilt ausdrücklich nur für Sportwetten. Jedoch hat das Bundesverfassungsgericht schon in seiner Entscheidung zum staatlichen Sportwettenmonopol in Bayern auf die Vergleichbarkeit beider Vertriebswege im Hinblick auf Gefahren für Suchtprävention und Jugendschutz hingewiesen. In diesem Urteil vom 28. März 2006 – 1 BvR 1054/01– (BVerfGE 115, 276 = juris Rdnr. 139) heißt es dazu unmissverständlich:
„Vor dem Hintergrund der rechtlich gebotenen Ausrichtung des Wettangebots am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und der Begrenzung der Wettleidenschaft ist auch die Möglichkeit der Wettteilnahme über das Internetangebot der Staatlichen Lotterieverwaltung bedenklich. Der Vertreter der Staatlichen Lotterieverwaltung hat in der mündlichen Verhandlung selbst dargelegt, dass sich über diesen Vertriebsweg jedenfalls derzeit der im Rahmen der Suchtprävention besonders wichtige Jugendschutz nicht effektiv verwirklichen lasse. Gleiches wird aber auch für die Nutzung von SMS gelten, die Sportwetten mittels Mobiltelefon jederzeit und von jedem Ort aus grundsätzlich spielbar macht.“
In seiner Entscheidung zum Glücksspielstaatsvertrag vom 14. Oktober 2008 – 1 BvR 928/08– (NVwZ 2008, 1338 = juris Rdnrn. 40, 48) hat das Bundesverfassungsgericht diesen Gedanken der Bedenklichkeit technikgestützter Vermittlung von Glücksspielen aufgegriffen und folgendes ausgeführt:
„Das Verbot der Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet ( § 4 Abs. 4 GlüStV) ist geeignet, problematisches Spielverhalten einzudämmen. Das Spielen per Internet ist durch ein hohes Maß an Bequemlichkeit sowie durch eine zeitlich unbeschränkte Verfügbarkeit des Angebots gekennzeichnet. Hinzu kommt ein im Vergleich zur Abgabe des Lottoscheins in der Annahmestelle höherer Abstraktionsgrad, der geeignet ist, das virtuelle Glücksspiel in der Wahrnehmung des Spielers aus seinem Bedeutungszusammenhang herauszulösen und insbesondere die Tatsache des Einsatzes – und möglichen Verlustes – von Geld in den Hintergrund treten zu lassen. Die Möglichkeiten des Internet-Glücksspiels zu beschneiden, bedeutet, die Umstände der Teilnahme für den Einzelnen zu erschweren und ihm den Vorgang des Spielens bewusster zu machen. Hierdurch kann einem Abgleiten in problematisches Spielverhalten entgegenwirkt werden. Hinzu kommt, dass nach wie vor erhebliche Bedenken bestehen, ob sich bei einer Teilnahme an Glücksspielen per Internet der im Rahmen der Suchtprävention besonders wichtige Jugendschutz effektiv verwirklichen lässt (vgl. BVerfGE 115, 276 <315>). Auch zur Vermeidung derartiger Präventionslücken ist das Internetverbot das geeignete Mittel.“
…„Auch hinsichtlich der Erforderlichkeit des Verbots der Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet ( § 4 Abs. 4 GlüStV) ergeben sich keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Es ist nicht ersichtlich, welche alternativen Maßnahmen in Betracht kämen, um den spezifischen Gefährdungen des Glücksspiels bei der Nutzung dieses Mediums wirksam zu begegnen. Wie bereits angesprochen, können im Internet die Spielverträge bequem und rund um die Uhr von zuhause aus abgeschlossen werden. Die hiermit einhergehenden Effekte der Gewöhnung und Verharmlosung sind systemimmanent, weshalb sie auch nicht durch Beschränkungen oder Auflagen ausgeglichen werden können. Ebenfalls nicht anderweitig zu lösen sind die spezifischen Gefährdungen jugendlicher Spieler. Die Beschwerdeführerin trägt selbst vor, dass die Implementierung eines technikgestützten Authentifizierungs- und Identifizierungssystems zu aufwändig und damit unwirtschaftlich wäre. Gleichzeitig führt sie zwar aus, schon jetzt werde den Belangen des Jugendschutzes genügt, weil etwaige Gewinne nicht an Minderjährige ausgezahlt würden. Dieser Hinweis ist jedoch nicht in jeder Hinsicht überzeugend, weil dieses System nicht verhindern kann, dass sich Jugendliche mit falschen Angaben registrieren und anschließend den Auftrag zur Vermittlung von Lottospielverträgen erteilen.“
Gleiches muss nach Auffassung des Senats für die Anbahnung von Glücksspielverträgen per SMS unter Verwendung von Mobiltelefonen gelten. Denn wie bei der Vermittlung solcher Spiele über Internet erfolgt der Vertragsabschluss zu beliebigen Zeiten von einem vom Spieler gewählten Ort aus und außerhalb jeglicher sozialer Kontrolle, so dass der Umgehung des Verbots der Teilnahme Minderjähriger Tür und Tor geöffnet sind.
Auf die Bedeutung des Vertriebsverbots für Sportwetten mittels SMS hat auch das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 24. November 2010 – 8 C 13.09– (juris Rdnr. 41), – 8 C 14.09 – (juris Rdnr. 37), – 8 C 15.09 – (juris Rdnr. 37) ausdrücklich hingewiesen und dabei zugleich zum Ausdruck gebracht, dass der Glücksspielstaatsvertrag und die überprüften landesrechtlichen Ausführungsbestimmungen jedenfalls in dem hier bedeutsamen Umfang rechtlich nicht zu beanstanden sind:
„Der Glücksspielstaatsvertrag und die dazu erlassenen bayerischen Ausführungsvorschriften werden auch im Hinblick auf die rechtlichen Vorgaben zur Beschränkung der Vermarktung von Sportwetten dem Verhältnismäßigkeitsgebot (im engeren Sinne) gerecht, soweit sie die Vertriebswege begrenzen und sicherstellen, dass bei der Einzelausgestaltung der Wettgelegenheiten dem Spieler- und Jugendschutz Rechnung getragen wird.
Die Einschränkung auf terrestrische Vertriebswege durch Ausschluss des Internet- und SMS-Vertriebs in § 4 Abs. 4, § 21 Abs. 2 Satz 3 GlüStV dient dem Ziel der Suchtvorbeugung und -bekämpfung. Sie schützt Kinder und Jugendliche vor den Gefahren, die mit einer Nutzung der in dieser Altersgruppe beliebten interaktiven Medien zum Glücksspiel verbunden sind. Auf die wirtschaftliche Bedeutung der ausgeschlossenen Vertriebswege für die Monopolanbieter kommt es für die Ausrichtung am Ziel der Suchtbekämpfung nicht an.“
Bei sämtlichen Vertriebsvarianten hat die Klägerin keinerlei technische Vorkehrungen zur Authentifizierung ihrer Vertragspartner bei Abschluss des Vermittlungsvertrages über Mobiltelefon getroffen. Mithin verstoßen diese Vertriebsvarianten eindeutig gegen das Gebot der Sicherstellung des Ausschlusses Minderjähriger nach § 4 Abs. 3 S. 3 GlüStV.
Auch die von der Klägerin als Vertriebsvariante 3 vorgesehene Vermittlung von Glücksspielen über Zigarettenautomaten bietet eine Sicherheit des Ausschlusses Minderjähriger nicht in erforderlichem Umfang. Zwar findet hier – anders als bei den übrigen Varianten – eine Authentifizierung des Spielers während des Vertragsabschlusses statt, weil durch die Notwendigkeit der Verwendung einer Bankkarte wenigstens der Ansatz einer Alterskontrolle möglich ist. Diese Art der Kontrolle genügt aber den Sicherheitsanforderungen des § 4 Abs. 3 S. 3 GlüStV deswegen nicht, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass Minderjährige mit entwendeten oder von Erwachsenen freiwillig überlassenen fremden Bankkarten die Kontrolle umgehen, ohne dass dagegen ein wirksames technisches Mittel vorhanden wäre. Dabei ist das Missbrauchsrisiko hinsichtlich des Minderjährigenschutzes weitaus größer als bei klassischen Vertriebsformen über Lotto-Annahmestellen, obgleich selbstverständlich auch dort Missbrauchsfälle nicht mit letzter Sicherheit ausgeschlossen werden können. Im Unterschied zu Lotto-Annahmestellen gibt es nämlich bei der Vermittlung von Spielverträgen an Zigarettenautomaten bei Verwendung fremder Bankkarten keine Plausibilitätskontrolle, wie sie bei einer Lotto-Annahmestelle immerhin dadurch stattfinden kann, dass die mit der Entgegennahme der Lottoscheine befassten Angestellten das Alter des jeweiligen Spielers einschätzen und bei Zweifeln eine verschärfte Kontrolle der vorgelegten Personalpapiere und ihrer Inhaber durchführen können. Dies schafft – anders als bei Automaten – auch eine Hemmschwelle für potentielle Missbrauchstäter.
Entgegen der Auffassung der Klägerin handelt es sich bei Automaten, die zur Vermittlung von Glücksspielen verwendet werden, auch um unzulässige örtliche Verkaufsstellen i.S.d. § 14 Abs. 3 HGlüSpG. Ziel dieser Bestimmung ist laut Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung zu diesem Gesetz (LT-Drs. 16/7656, S. 18), durch das Verbot solcher Verkaufsstellen das Glücksspielangebot zu begrenzen (§ 1 Nr. 2 GlüStV) und eine Verringerung der Annahmestellen herbeizuführen (§ 10 Abs. 1 HGlüSpG). Dieses Ziel des Gesetzgebers, das auch mit der zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Einklang steht, wäre nicht zu erreichen, wenn nunmehr der Vertrieb von Glücksspielen über massenhaft vorhandene Zigarettenautomaten zugelassen würde. Soweit sich der Bevollmächtigte der Klägerin in dem berufungsbegründenden Schriftsatz vom 2. September 2009 (S. 4, Bd. I Bl. 149 GA) insoweit auf eine Kommentarstelle zu dem mit Wirkung vom 25. März 2009 aufgehobenen § 15 a GewO bezieht, hat er übersehen, dass dort nicht Regelungen für örtliche Verkaufsstellen (vgl. § 14 Abs. 3 HGlüSpG), sondern für offene Verkaufsstellen und Betriebsstätten sowie für Gaststätten getroffen waren und durch § 15 a Abs. 5 GewO u.a. Automaten hinsichtlich der Kennzeichnungspflicht ausdrücklich den offenen Verkaufsstellen gleichgestellt waren.
Dass die übrigen in der Vertriebsvariante 4 vorgesehenen Verkaufsstellen örtliche Verkaufsstellen i.S.d. § 14 Abs. 3 HGlüSpG sind, steht außer Zweifel, auch soweit die Klägerin dies hinsichtlich Spielhallen und Lotterieannahmestellen auch im Berufungsverfahren noch in Frage gestellt hat. Denn ungeachtet dessen, ob dort ohnehin Glücksspiel betrieben wird, wäre die Vermittlung von Glücksspielen über solche Verkaufsstellen ein zusätzliches Risiko hinsichtlich Suchtprävention und Jugendschutz, das der Gesetzgeber durch das Verbot örtlicher Verkaufsstellen hat begrenzen wollen.
Schließlich besteht kein Zweifel, dass der Beklagte die Erteilung der beantragten Erlaubnis an die Klägerin zu Recht auch deshalb abgelehnt hat, weil die Klägerin unzuverlässig ist (§§ 10 Abs. 6 Nr. 3, 15 Abs. 1 S. 1 HGlüSpG). Insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen in der Berufungserwiderung des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport vom 10. November 2009 (Seite 2 f.) verwiesen werden. Wenn die Klägerin demgegenüber geltend gemacht hat, sie sei damals nicht als Spielvermittlerin tätig gewesen, sondern sei im Auftrag einer anderen Firma „für die Distribution von Karten (Lotto per SMS) tätig“ gewesen, ist dies reine Wortklauberei und widerspricht im Übrigen ihrem eigenen Vorbringen im rechtskräftig abgeschlossenen Verwaltungsstreitverfahren gleichen Rubrums (7 K 139/08.F des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main) und im vorprozessualen Schriftverkehr (vgl. Schreiben der damaligen Bevollmächtigten der Klägerin an das Hessische Ministerium des Innern und für Sport vom 21. April 2008, Bl. 48 f. BA). Dort heißt es wörtlich (Bl. 49 BA Mitte):
„ Am Rande sei angemerkt, dass meine Mandantin Vertriebspartner der ….-Management GmbH war, d.h., meine Mandantin hat für diese Gesellschaft das Produkt xxx – Lotto per SMS vertrieben …“.
Ergänzend kann dazu auf den klagebegründenden Schriftsatz der früheren Bevollmächtigten der Klägerin vom 15. April 2009 verwiesen werden (S. 2, Bd. I Bl. 30 GA).
Dies und die Tatsache, dass der jetzige Prozessbevollmächtigte der Klägerin sowohl von ihr als auch zuvor – wie von ihm in der mündlichen Verhandlung eingeräumt – von der Firma xxx als Treuhänder eingesetzt wurde bzw. eingesetzt werden soll, zeigt – ungeachtet einer etwaigen, nicht offengelegten gesellschaftsrechtlichen Verflechtung – dass die Klägerin jedenfalls bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Vertreiberin von „Lotto per SMS“ schon lange vor Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags und damit als Spielvermittlerin anzusehen war, wobei sie sich der Firma xxx möglicherweise in einem Strohmannverhältnis bedient hat, was aber als nicht entscheidungserheblich dahinstehen kann.
Was den von dem Beklagten monierten Treuhändervertrag angeht, sähe der Senat darin im Unterschied zum Beklagten kein entscheidendes Hindernis für die Erteilung der von der Klägerin beantragten Erlaubnis, wenn nicht die bereits abgehandelten Versagungsgründe vorlägen. Zwar ergibt sich aus den Behördenakten, dass dieser Vertrag vom 20./23. Juli 2007 (Blatt 33 BA) ohne die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die erst auf Verlangen nachgereicht wurden (Bl. 52 ff., 60 BA), vorgelegt worden ist, aus denen sich nach Nr. 2. des Vertrags die Aufgaben des Treuhänders ergeben sollen. Aus den mit Schriftsatz vom 21. April 2008 zu den Behördenakten nachgereichten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Bl. 60 BA) ergibt sich nicht, ob und wie sie Bestandteil des Treuhändervertrags geworden sein sollen. Mithin war dem Ministerium die nach § 15 Abs. 1 S. 2 HGlSpG erforderliche Prüfung, ob sich aus dem Treuhändervertrag Bedenken ergeben, auch aufgrund der nachgereichten Unterlagen nicht ohne Weiteres möglich. Dies allein hätte aber nicht zur Versagung der Erlaubnis führen müssen, da der Beklagte mit einer Nebenbestimmung zur Erlaubnis zum Beispiel hätte verlangen, dass der in Ziff. 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene, rechtlich nicht beanstandete Text unmittelbar in die Vertragsurkunde des Treuhändervertrags übernommen wird, um künftige Zweifel am Umfang der Treuhänderpflichten auszuschließen (§ 36 Abs. 1 HVwVfG).
Die Klägerin hat die in zweiter Instanz entstandenen Kosten zu tragen, weil ihre Berufung keinen Erfolg hat (§ 154 Abs. 2 VwGO).
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe fehlen (§ 132 VwGO). Insbesondere hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, nachdem durch die oben zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts geklärt ist, dass der Glücksspielstaatsvertrag und dem Hessischen Glücksspielgesetz vergleichbare landesrechtliche Ausführungsbestimmungen jedenfalls hinsichtlich der normierten Erlaubnispflicht und der hier maßgebenden Versagungsgründe mit höherrangigem Recht vereinbar sind. Die noch nicht geklärte Frage, ob das staatliche Glücksspielmonopol einer ausstehenden Kontrolle durch die nationalen Gerichte standhalten wird, stellt sich im vorliegenden Verfahren nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 HGlüSpG
§ 15 a GewO
§ 132 VwGO
§ 4 Abs. 1 Glücksspielstaatsvertrag
§ 4 Abs. 3 GlüStV
§ 14 Abs. 3 HGlüSpG
§ 4 Abs. 3 S. 3 GlüStV
§ 4 Abs. 3 S. 2 GlüStV
§ 10 Abs. 6 Nr. 3 HGlüSpG
§ 4 Abs. 1 GlüStV
§ 124 Abs. 1, 124a Abs. 2 und 3 VwGO
§ 130 b S. 2 VwGO
§ 10 Abs. 2 und 5 des GlüStV
§ 6 und 7 des GlüStV
§ 21 Abs. 1 und 2 des GlüStV
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 21 Abs. 2 S. 3 GlüStV
§ 21 Abs. 2 Satz 3 GlüStV
§ 1 Nr. 2 GlüStV
§ 10 Abs. 1 HGlüSpG
§ 15 a Abs. 5 GewO
§ 10 Abs. 6 Nr. 3, 15 Abs. 1 S. 1 HGlüSpG
§ 15 Abs. 1 S. 2 HGlSpG
§ 36 Abs. 1 HVwVfG
§ 154 Abs. 2 VwGO
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2010, 1422
NVwZ 2010, 1409
NVwZ 2008, 1338
BVerfGE 115, 276
7 K 1307/09
7 K 139/08
1 BvR 1054/01
11 MC 429/10
9 B 42.08
2 BvF 1/09
1 S 154/10
10 CS 09.17
3 L 6/08
1 BvR 789/05
1 BvR 928/08
8 C 13.09
8 C 14.09
8 C 15.09