Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2014-11-07, Aktenzeichen 11 U 60/14

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg (Az. 413 HKO 95/13), Kammer 13 für Handelssachen, vom 23.01.2014 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 71.580,86 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten zur Rückzahlung von Ausschüttungen, die die Klägerin an die Beklagte und deren Rechtsvorgänger als ihre Kommanditisten geleistet hat.
Die Klägerin ist eine Schifffahrtsgesellschaft, die seit 1993 das im Laufe des Rechtsstreits veräußerte Containerschiff MS „...“ betreibt. Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin (Anlage K 1) enthält unter anderem die folgenden Regelungen:
§ 8Gesellschafterversammlung
(…)8. Die Gesellschafterversammlung beschließt außer über die sonst in diesem Vertrag bezeichneten Angelegenheiten über(…)e) die Ausschüttung von Gewinnen und Liquiditätsüberschüssen;(…)
§ 11Gesellschafterkonten
1. Die Pflichteinlagen der Kommanditisten sind Festeinlagen. Sie werden auf Kapitalkonten I der Kommanditisten gebucht.2. Das Agio wird auf einem Kapitalkonto II der Kommanditisten gebucht.3. Verlustanteile werden auf Verlustsonderkonten der Gesellschafter gebucht. Dies gilt auch dann, wenn die Verlustanteile die Pflichteinlagen der Kommanditisten übersteigen. Gewinnanteile sind den Verlustsonderkonten so lange gutzuschreiben, bis diese ausgeglichen sind. Die Kommanditisten haben Verlustanteile nur durch zukünftige Gewinne auszugleichen.4. Gewinnanteile, soweit sie nicht auf Verlustsonderkonten zu buchen sind, und der gesamte übrige Zahlungsverkehr zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern werden auf Gesellschafterkonten gebucht. Guthaben auf den Gesellschafterkonten werden nicht verzinst.
§ 13Ergebnisverteilung, Entnahmen
(…)7. Ausschüttungen von Liquiditätsüberschüssen werden den Kommanditisten als unverzinsliche Darlehen gewährt, sofern die Ausschüttungen nicht durch Guthaben auf den Gesellschafterkonten gedeckt sind.8. Ist die Kommanditeinlage durch Verluste unter den Betrag der eingetragenen Haftsumme gemindert, und tätigt der Kommanditist Entnahmen oder wird die Kommanditeinlage durch Entnahmen gemindert, lebt die Haftung des Kommanditisten bis zur Höhe der von ihm getätigten Entnahmen wieder auf. Aus diesem Grunde ist ein Kommanditist nicht verpflichtet, sein Entnahmerecht auszuüben.
§ 17Auseinandersetzungsguthaben
(…)4. Ergibt sich bei den Kommanditisten ein negatives Auseinandersetzungsguthaben, kann die Gesellschaft keinen Ausgleich verlangen. Hat er jedoch Entnahmen getätigt, sind diese an die Gesellschaft unverzüglich zurückzuzahlen, soweit sie die Gewinnanteile des Kommanditisten übersteigen.(…)
Im Hinblick auf die Einwerbung von Kommanditkapital für die Klägerin war ein Prospekt (Anlage B 1) über die Schiffsbeteiligung an der „...“ herausgegeben worden. Auf Seite 19 dieses Prospekts befindet sich eine tabellarische Übersicht über den beabsichtigten Liquiditätsrückfluss an die Gesellschafter, dem sich für den Konzeptionszeitraum bis 2006 Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 98 % entnehmen lassen.
Die Beklagte erwarb ihre Kommanditbeteiligung an der Klägerin im Nominalwert von insgesamt € 350.000,00 im Jahr 2004 aufgrund entsprechender Verträge mit früheren Kommanditisten der Klägerin (Anlage B 2). Auf die von der Beklagten gehaltene Kommanditbeteiligung entfielen Ausschüttungen aus verfügbarer Liquidität in Höhe von insgesamt € 347.167,23. Die Ausschüttungen erfolgten bei durchgehend negativem Stand des Kapitalkontos und waren jedenfalls nicht in voller Höhe durch im Verlaufe der Betriebsjahre erzielte Gewinne gedeckt. Aus einer Aufstellung der Treuhandgesellschaft vom 06.05.2013 ergibt sich, dass den Ausschüttungen ein negatives kumuliertes Handelsbilanzergebnis in Höhe von - 86.950,07 gegenübersteht (Anlage K 2).
Mit Schreiben vom 15. Oktober 2012 (Anlage K 3) informierte die Klägerin die Kommanditisten darüber, dass im Hinblick auf die nicht auskömmlichen Charterraten der Verkauf des Schiffs unausweichlich sei. Zur Vorbereitung eines „geordneten Schiffsverkaufs“ sei aus Liquiditätsgründen die Rückforderung bereits erhaltener Ausschüttungen in Höhe von 20 % der Zeichnungssumme zwingend erforderlich. Unter Verweis auf § 13 Ziffer 7. des Gesellschaftsvertrages kündigte die Klägerin die den Kommanditisten angeblich gewährten Darlehen und forderte sie zur unverzüglichen Rückzahlung in Höhe eines ersten Teilbetrages von 20% auf, dabei behielt sie sich weitere Zahlungsaufforderungen vor. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2012 (Anlage K 4) forderte die Klägerin die Kommanditisten unter Hinweis darauf, dass die Rückforderung eine reine Geschäftsführungsmaßnahme sei und der Abwendung der Insolvenz diene, erneut zur unverzüglichen Rückzahlung auf. Diesen Zahlungsaufforderungen kam eine Vielzahl von Kommanditisten nach, ungeachtet zweier Mahnungen vom 11. Dezember 2012 und 25. Februar 2013 (Anlagen K 5 und K 6) allerdings nicht die Beklagte.
Die Klägerin hat geltend gemacht, auf die Teilrückzahlung der Ausschüttungen deshalb angewiesen zu sein, weil es ihr angesichts der anhaltenden Schifffahrtskrise, die zu einem Preisverfall der Charterraten und zugleich zu einem erheblichen Wertverlust des Schiffes geführt habe, nicht gelungen sei, einen ausgelaufenen Betriebsmittelkredit für das Schiff zu verlängern. Die Regelung in § 13 Ziffer 7. ihres Gesellschaftsvertrags sei auch eindeutig, um für diesen Fall eines akuten Liquiditätsbedarfs die Rückzahlung der an die Kommanditisten geleisteten Ausschüttungen verlangen zu können.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie € 71.580,86 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 15.02.2013 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von € 1.192,40 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat unter anderem geltend gemacht, dass der Regelung in § 13 Ziffer 7. des Gesellschaftsvertrags nicht mit der erforderlichen Klarheit zu entnehmen sei, dass die Klägerin den Kommanditisten Liquiditätsausschüttungen ohne entsprechende Gewinne nur darlehensweise mit dem Recht auf jederzeitige Rückgewähr überlasse. Die Beklagte hat darüber hinaus geltend gemacht, dass der Emissionsprospekt über die Kommanditbeteiligung an der Klägerin an keiner Stelle auf eine mögliche Verpflichtung zur Rückzahlung von Ausschüttungen hingewiesen habe, die in dem Emissionsprospekt gerade werbend herausgestellt worden seien.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Gesellschaftsvertrag der Klägerin keine hinreichend klare Regelung hinsichtlich einer Verpflichtung der Kommanditisten zur Rückzahlung geleisteter Ausschüttungen enthalte. So lege bereits der Begriff Ausschüttung nahe, dass es sich um eine nicht zurückzahlbare Leistung handele. Der Verweis auf den Stand der Gesellschafterkonten, von dem es abhängen solle, ob die Ausschüttung als Darlehen zu behandeln sei, verunklare die Regelung in § 13 Ziffer 7. des Gesellschaftsvertrags weiter, weil es einerseits mehrere Gesellschafterkonten gebe und andererseits nicht ersichtlich sei, wo Darlehen an die Kommanditisten zu buchen sein sollten. Gegen eine gesellschaftsvertraglich begründete Verpflichtung zur Darlehensrückzahlung spreche zudem, dass der Gesellschaftsvertrag der Klägerin insoweit keinerlei nähere Regelungen enthalte. Eine hinsichtlich der laufenden Ausschüttungen bestehende Darlehensrückzahlungsverpflichtung der Kommanditisten wäre schließlich, sofern diese sich dem Vertragswerk im Wege der Auslegung überhaupt entnehmen lassen sollte, jedenfalls auch in einem Maße ungewöhnlich, dass deren Wirksamkeit auch die Regelung in § 305c Abs. 1 BGB entgegenstünde.
Gegen dieses ihr am 27. Januar 2014 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 11. Februar 2014 Berufung eingelegt, die sie nach Fristverlängerung mit am 17. April 2014 eingegangener Berufungsbegründung begründet hat.
Sie macht im Anschluss an ihr erstinstanzliches Vorbringen weiterhin geltend, es könne in Ansehung der ausdrücklichen Regelung in § 13 Ziffer 7. des Gesellschaftsvertrages nicht zweifelhaft sein, dass die an die Kommanditisten geleisteten Liquiditätsausschüttungen, sofern diese nicht durch Gewinne gedeckt seien, von vornherein nur unter dem Vorbehalt der Rückforderung erfolgt seien.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23.01.2014, Az.: 413 HKO 95/13, wird aufgehoben und nach den erstinstanzlich gestellten Anträgen der Klägerin erkannt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Im Übrigen wird wegen des weiteren Sach- und Streitstandes auf das angefochtene Urteil, die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Klage als unbegründet abgewiesen. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf (anteilige) Rückzahlung der empfangenen Ausschüttungen.
Wie der Bundesgerichtshof in seinem Grundsatzurteil vom 12. März 2013 (II ZR 73/11) ausgeführt hat, schuldet ein Gesellschafter die Rückzahlung nicht durch Gewinn gedeckter Auszahlungen an die Gesellschaft nicht bereits nach den §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB, die nur für das Außenverhältnis gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft gelten, beziehungsweise nach denen Rückzahlungsansprüche nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens von dem Insolvenzverwalter gemäß § 171 Abs. 2 HGB geltend gemacht werden (juris Rn. 10). Vielmehr kann sich ein solcher Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft im Innenverhältnis gegenüber dem Gesellschafter nur aus anderen Rechtsgründen ergeben, insbesondere aus einer Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag (BGH, aaO., juris Rn. 11; Urteile vom 1. Juli 2014, II ZR 72/12, II ZR 73/12, jeweils Rn. 14).
Ob die Vereinbarung eines solchen Rückforderungsvorbehalts vorliegt, ist durch eine objektive Auslegung des Gesellschaftsvertrages in Anlehnung an die Auslegung und Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2013, II ZR 73/11, juris Rn. 13 ff.). Für den einer Publikumspersonengesellschaft beitretenden Gesellschafter müssen sich die mit dem Beitritt verbundenen, nicht unmittelbar aus dem Gesetz folgenden Rechte und Pflichten klar aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben; Zweifel bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrages gehen in Anlehnung an § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten der Gesellschaft (vgl. BGH, aaO., Rn. 14). Die Regelungen im Gesellschaftsvertrag sind auch daran zu messen, ob sie überraschend im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB sind (vgl. BGH, Urteil vom 11.12.2003, III ZR 118/03, juris Rn 18 ff.).
Nach diesen Grundsätzen findet sich im Gesellschaftsvertrag der Klägerin (Anlage K 1) bereits keine Regelung, der die Kommanditisten klar entnehmen konnten, dass sie die empfangenen Ausschüttungen ggf. jederzeit an die Klägerin zurückzahlen müssen. Einziger Anhaltspunkt hierfür könnte § 13 Ziff. 7. sein, wonach „Ausschüttungen von Liquiditätsüberschüssen (...) den Kommanditisten als unverzinsliche Darlehen gewährt (werden), sofern die Ausschüttungen nicht durch Guthaben auf den Gesellschafterkonten gedeckt sind.“. Diese Regelung ist jedoch schon für sich genommen unklar, im Zusammenhang mit den übrigen Regelungen des Gesellschaftsvertrages aber jedenfalls überraschend. Im Übrigen sprechen gewichtige Indizien und die äußeren Umstände dafür, dass tatsächlich keine Rückforderbarkeit gewollt war. Die Beklagte hat den Anspruch auch nicht anerkannt.
1. Der Senat teilt nicht die Auffassung der Klägerin, dass sich nach den zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes ein Rückzahlungsvorbehalt stets bereits aus einer gesellschaftsvertraglichen Bestimmung ergebe, der zufolge die betreffenden Ausschüttungen an die Kommanditisten „als Darlehen gewährt“ werden. Zwar ist der Klägerin im Hinblick auf den Wortlaut des § 13 Nr. 7. zuzugeben, dass die Formulierung „Ausschüttungen werden den Kommanditisten als Darlehen gewährt“ über die Begriffe „Darlehenskonto“ und „Darlehensverbindlichkeit“ in § 11 Nr. 3. des den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zugrunde liegenden Gesellschaftsvertrages insoweit hinausgeht, als dass Unsicherheiten bezüglich der Einordnung von Gläubiger und Schuldner der Darlehensverbindlichkeit zumindest eingegrenzt werden. Allein die Verwendung des Begriffes „Darlehen“ genügt jedoch nicht, um die Rückforderbarkeit der Ausschüttungen sicher feststellen zu können. Vielmehr erfordert eine klare Regelung, dass die Voraussetzungen der Darlehensgewährung hinreichend deutlich werden. Dies ist vorliegend nicht der Fall. § 13 Ziff. 7. lässt nicht hinreichend deutlich erkennen, wann die Kommanditisten eine Ausschüttung dauerhaft und wann nur darlehensweise empfangen sollen. Vielmehr verunklart der Verweis auf vorhandene „Guthaben auf den Gesellschafterkonten“ die Regelung, da hiermit Bezug genommen wird auf einen Sachverhalt, der sich dem fraglichen Zahlungsvorgang nicht entnehmen lässt und damit aus Sicht des Kommanditisten als Zahlungsempfänger die sichere Beurteilung, ob die Klägerin ihm eine Ausschüttung ohne Rückforderungsrecht oder nur ein Darlehen gewähren will, von vornherein verhindert.
Soweit die Klägerin meint, diese Unklarheit werde dadurch beseitigt, dass die Bezugnahme auf Gesellschafterkonten in § 13 Ziffer 7. ausschließlich auf das Gesellschafterkonto gemäß § 11 Ziffer 4. des Gesellschaftsvertrages verweise und nicht auf die in § 11 ebenfalls angesprochenen Kapitalkonten I und II oder ein Verlustsonderkonto des Kommanditisten, kann dem nicht gefolgt werden.
Zwar trifft es zu, dass nach der Systematik des § 11 des Gesellschaftsvertrages ein Guthaben auf dem Gesellschafterkonto gemäß § 11 Ziffer 4. lediglich dann entstehen kann, wenn das Verlustsonderkonto gemäß § 11 Ziffer 3. durch entsprechende Gewinnanteile ausgeglichen sei, da weitere Gewinnanteile erst danach auf das Gesellschafterkonto gemäß § 11 Ziffer 4. gebucht werden können, so dass ein etwaiger Darlehenscharakter der Ausschüttungen gemäß § 13 Ziffer 7. erst dann entfiele, wenn sämtliche Verlustanteile des Kommanditisten durch Gewinnanteile ausgeglichen sind.
Allerdings kann das Regelungsmodell des Gesellschaftsvertrages mangels näherer Regelungen zu den Gesellschafterkonten auch dahin verstanden werden, dass aufgrund des dem Auszahlungsvorgang gemäß § 8 Ziffer 8. e) des Gesellschaftsvertrages vorausgehenden Ausschüttungsbeschlusses zunächst ein Gesellschafterkonto gemäß § 11 Ziffer 4. angelegt und auf dieses der entsprechend dem Ausschüttungsbeschluss an den jeweiligen Kommanditisten zu leistende Betrag als Forderung gegen die Gesellschaft gebucht wird. Hiernach stünde der anschließenden Auszahlung des Ausschüttungsbetrages dann aber ein entsprechendes Guthaben auf dem betreffenden Gesellschafterkonto gegenüber, so dass die Voraussetzung des § 13 Ziffer 7. des Gesellschaftsvertrages insoweit gerade nicht eintreten könnte. Für eine solche Interpretation spricht immerhin, dass durch den entsprechenden Ausschüttungsbeschluss ein Anspruch des Kommanditisten gegen die Klägerin entstanden ist, der auch schon vor dem tatsächlichen Auszahlungsvorgang auf einem Gesellschafterkonto zu seinen Gunsten verbucht werden muss. Andernfalls hätte der Kommanditist nicht die Möglichkeit, sich einen zunächst stehen gelassenen Ausschüttungsbetrag (vgl. § 13 Ziffer 8. Satz 2 des Gesellschaftsvertrages) später doch noch auszahlen zu lassen. Zugleich ist unklar, ob der stehen gelassene Ausschüttungsbetrag, der nach dem Wortlaut des § 13. Ziffer 7. ggf. trotzdem nur darlehensweise gewährt wurde, für die Frage, ob bei der nächsten Ausschüttung das Gesellschafterkonto einen negativen Saldo aufweist, zu berücksichtigen ist oder nicht (hierzu auch unter 2. c). Diese Unklarheiten müssen zu Lasten der Klägerin gehen.
2. Selbst wenn § 13 Ziffer 7. - entgegen dem zuvor festgestellten Befund - für ausreichend erachtet werden könnte, um eine Darlehensgewährung zu begründen, dürfte die Klägerin einen Rückzahlungsanspruch hierauf nicht stützen, denn die Klausel wäre entsprechend § 305c Abs. 1 BGB unwirksam. Danach werden Bestimmungen, die nach den Umständen so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Diese Voraussetzungen liegen in Bezug auf § 13 Ziffer 7. vor, denn die Kommanditisten mussten nicht damit rechnen, dass sie die Ausschüttungen ggf. zu erstatten haben. Weder aus den sonstigen Regelungen des Gesellschaftsvertrages noch aus dem Emissionsprospekt lassen sich Anhaltspunkte für den Willen der Klägerin entnehmen, die aus Liquidität erfolgten Ausschüttungen unter dem Vorbehalt der Rückforderung zu stellen.
a) Der Gesellschaftsvertrag sieht Auszahlungen durch Ausschüttungen von Gewinnen und Liquiditätsüberschüssen vor (vgl. § 8 Ziffer 8. e) und macht diese - neben dem erforderlichen zustimmenden Gesellschafterbeschluss - nur davon abhängig, dass die Liquiditätslage der Gesellschaft nicht gefährdet wird (vgl. § 13 Ziffer 6.). Schon aus Gründen der Klarheit hätte in diesem Zusammenhang in § 13 darauf hingewiesen werden müssen, dass die Gesellschaft sich ein Rückforderungsrecht unabhängig von einer Kündigung des Anlegers vorbehält. Denn immerhin kann der Anleger dem Gesellschaftsvertrag ohne Weiteres entnehmen, dass er im Falle seiner Kündigung die Ausschüttungen, die nicht durch Gewinnanteile gedeckt sind, zurückzahlen muss, wenn sein Auseinandersetzungsguthaben negativ ist (vgl. § 17 Ziffer 4. a.E.).
b) Überraschend ist die Klausel auch deshalb, weil bei wortlautgetreuem Verständnis des § 13 Ziffer 7. ein Darlehensrückzahlungsanspruch der Gesellschaft auch dann fortbestehen würde, wenn nach der in Rede stehenden Ausschüttung im späteren Verlauf im Umfang des Ausschüttungsbetrages Gewinnanteile zu Gunsten des Kommanditisten zu buchen sind, die zu einem Guthaben auf dem – dem Verständnis der Klägerin folgend – gemäß § 11 Ziffer 4. anzulegenden Gesellschafterkonto führen. In dieser Lage würden zwar spätere Ausschüttungen auch nach Auffassung der Klägerin keinen weiteren Darlehensrückzahlungsanspruch begründen, gleichwohl bestünde die Verpflichtung zur Rückzahlung früherer Ausschüttungen aber auf Dauer unverändert fort. Dieses Verständnis hat offenbar auch die Klägerin, die – obwohl den Ausschüttungen von € 347.167,23 ein kumuliertes Handelsbilanzergebnis von lediglich minus € 86.950,07 entgegensteht - die Kündigung sämtlicher Auszahlungen unabhängig davon erklärt hat, dass plangemäß ein Großteil der aus Sicht der Klägerin gewährten „Darlehen“ inzwischen durch Gewinnanteile ausgeglichen sind. So fordert die Klägerin in ihrem Schreiben vom 15.10.2012 20 % der Zeichnungssumme als „ersten Teilbetrag“ zurück und behält sich weitere Zahlungsaufforderungen vor (Anlage K 3). Dies wird auch dadurch belegt, dass die Ausschüttungen in den Jahresabschlüssen der Klägerin, vorgelegt mit ihrem Schriftsatz vom 17.10.2014, zunächst bis 2010 in voller Höhe (ca. 13,4 Mio) als Entnahmen passiviert worden sind, im Jahr 2011 20 % der Ausschüttungen (ca. 2,75 Mio) unter Hinweis auf die geplante Teilrückforderung als “Forderungen gegen Gesellschafter“ aktiviert und die restliche Summe (ca. 10,6 Mio) weiterhin als Entnahme ausgewiesen wurden sowie im Jahr 2012 die noch nicht zurückgeforderten 80 % (ca. 10,6 Mio) nicht mehr als Entnahme, sondern als „Darlehensweise ausgezahlte Ausschüttungen“ passiviert worden sind. Deutlicher kann nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass die Klägerin der Auffassung ist, dass eine Verrechnung der Ausschüttungen mit späteren Gewinnen nicht vorgesehen ist. Diesen Umstand hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich als Indiz gegen eine Rückzahlungsverpflichtung des Kommanditisten gewürdigt (BGH, Urteil vom 12. März 2013, II ZR 73/11, juris Rn. 17).
c) Die Klausel überrascht auch in Bezug auf die Folgen stehen gelassener Ausschüttungen.
Nach dem unter 1. Gesagten bleibt unklar, ob der stehen gelassene Ausschüttungsbetrag für die Frage, ob bei der nächsten Ausschüttung das Gesellschafterkonto einen negativen Saldo aufweist, zu berücksichtigen ist oder nicht. Für beide Varianten ergäben sich überraschende Folgen:
Ist der stehen gelassene Ausschüttungsbetrag nicht zu berücksichtigen, überrascht es den Anleger, dass sein Gesellschafterkonto zwar einen positiven Saldo aufweist, ihm eine weitere Ausschüttung aber dennoch nur als Darlehen gewährt wird.
Ist der stehen gelassene Ausschüttungsbetrag dagegen zu berücksichtigen, führt dies zu einer Besserstellung derjenigen, die Ausschüttungen stehen lassen, ohne dass dies für die Anleger erkennbar wäre, denn in dieser Konstellation dürfte der Anleger, der vorherige Ausschüttungen stehen gelassen und damit einen positiven Saldo herbeigeführt hat, die folgende Ausschüttung dauerhaft behalten, während diejenigen, die die vorherigen Ausschüttungen entnommen haben, auch die folgende Ausschüttung nur als Darlehen erhalten sollen. Diese Folge wird schon deshalb nicht deutlich, weil § 13 Ziff. 7. die Darlehensgewährung nicht erst an die Entnahme knüpft, sondern bereits an die Ausschüttung. Dass beide Begriffe nicht inhaltsgleich verwendet werden, folgt schon daraus, dass andernfalls eine Ausschüttung nicht stehen gelassen werden könnte. Mit dieser Folge brauchten die Anleger auch nicht deshalb zu rechnen, weil derjenige, der eine Ausschüttung stehen lässt, der Gesellschaft gerade keine Mittel entzieht, denn nach § 18 Ziff. 2. a) des Gesellschaftsvertrages erhält dieser Anleger die stehen gelassenen Ausschüttungen bei der Verteilung des Liquidationserlöses vorab. Gleichzeitig durften die Anleger angesichts dieser Regelung auch annehmen, dass mit dieser Gleichbehandlung aller Anleger zugleich die Konsequenz verbunden ist, dass sämtliche Ausschüttungen dauerhaft bei ihnen verbleiben sollen, denn § 18 Ziff. 2. a) unterscheidet nicht danach, ob die Ausschüttung als Darlehen im Sinne von § 13 Ziff. 7. oder zum dauerhaften Verbleib gewährt wurde, auch im ersten Fall ist die Auszahlung vorgesehen. Im Übrigen hält der Bundesgerichtshof Regelungen wie diese für ein gewichtiges Indiz dafür, dass in der Phase des Betriebs des Schiffs eine Rückforderung dieser Auszahlungen nicht gewollt gewesen ist (vgl. BGH, aaO., Rn. 26). Der Senat folgt nicht der Auffassung der Klägerin im Schriftsatz vom 17.10.2014, dass die Entscheidung des Bundesgerichtshofes insoweit nicht übertragbar sei, denn neben dem zuvor dargestellten Widerspruch fehlt es auch vorliegend an einem ausdrücklichen Hinweis darauf, dass eine Pflicht zur Rückzahlung der Darlehen droht.
d) Dass die Kommanditisten nicht mit einer darlehensweisen Gewährung rechnen mussten, ergibt sich auch daraus, dass es naheliegend gewesen wäre, im Gesellschaftsvertrag die Voraussetzungen zu regeln, unter denen der Gesellschafter zur Rückzahlung der Ausschüttungen an die Gesellschaft verpflichtet sein sollte, wenn die Auszahlungen unter dem Vorbehalt einer Rückforderung hätten stehen sollen. Das Recht der Personenhandelsgesellschaften gewährt keinen gesetzlichen Anspruch auf Rückzahlung von (vertraglich eingeräumten) Ausschüttungen, auf den mangels vertraglicher Regelungen zurückgegriffen werden könnte. Ein Rückgriff auf gesetzliche Regelungen des bürgerlichen -rechtlichen Darlehensvertrages würde dem im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck kommenden Willen der Gesellschafter nicht gerecht. Es wäre widersprüchlich, wenn die Gesellschafter, wie dies der Gesellschaftsvertrag und die Finanzplanung (S. 19 des Prospektes) vorsehen, regelmäßig aus Liquiditätsüberschüssen Zahlungen von der Gesellschaft erhalten sollen, ihnen diese - möglicherweise über erhebliche Zeiträume hinweg geleisteten - Zahlungen aber ohne besonderen Grund kurzfristig wieder entzogen werden könnten (BGH, aaO., Rn 23). Dies muss umso mehr gelten, als in § 13 Ziffer 6. des Vertrages ausdrücklich geregelt ist, dass Ausschüttungen nur dann zulässig sind, wenn diese die Zahlungsverpflichtungen nicht gefährden. Bei dieser Sachlage darf ein verständiger Leser erwarten, dass im Vertrag geregelt wird, unter welchen Voraussetzungen geprüfte Auszahlungen gleichwohl wieder zurückverlangt werden können.
Soweit die Klägerin geltend macht, sie sei selbstverständlich nur im Falle einer Liquiditätskrise zur Rückforderung berechtigt, ergibt sich diese Einschränkung nicht aus dem Vertrag. Diese wäre aber aus Gründen der Klarheit zwingend geboten gewesen. Dies zeigt sich auch an dem Umstand, dass die Klägerin das angebliche Darlehen ohne Einhaltung einer Frist gekündigt und zur sofortigen Rückzahlung aufgefordert hat.
Im Übrigen spricht auch dieser Umstand vor dem Hintergrund ganz erheblicher Ausschüttungen von nahezu 100 % der Zeichnungssumme dafür, dass eine solche Konsequenz bei Abfassung der Satzung nicht gewollt war.
e) Überraschend ist die Regelung auch deshalb, weil die Ausschüttung als solche gemäß §§ 8 Ziffer 8. Buchst. e), 9 Ziffer 2. Satz 1 des Gesellschaftsvertrages einer qualifizierten Mehrheit von 75 % der abgegebenen Stimmen der Gesellschafter bedarf, die Rückforderung als „actus contrarius“ aber allein von der an keine weiteren Voraussetzungen gebundenen Entscheidung der Komplementärin der Klägerin abhängen soll (hierzu auch unter 4.).
f) Auch der Emissionsprospekt, der nicht zuletzt wegen der mit der Beitrittserklärung ausdrücklich erfolgten Inbezugnahme auch im Rahmen der Auslegung des Gesellschaftsvertrages zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil vom 08.10.2013, II ZR 272/12, juris Rn. 20) und den die Beklagte vorgelegt hat (Anlage B 1), legt nicht nahe, dass es sich bei den Ausschüttungen, die bereits in der Einleitung auf Seite 4 und dann später bei der Liquiditätsvorschau auf Seite 19 in Höhe von insgesamt 98 % des Anlagebetrages in Aussicht gestellt werden, um bloß darlehenshalber und mithin jederzeit und ohne Einhaltung einer Frist rückforderbar gewährte Zahlungen handeln solle. Hierauf wird der Anleger auch nicht in der weiteren Darstellung zu den Ausschüttungen auf Seite 13 des Prospekts hingewiesen, dort findet sich vielmehr allein ein Hinweis darauf, dass in Höhe der Ausschüttungen „die Haftung für die Kommanditisten/Treugeber gemäß §§ 169 ff. HGB wieder auflebt“. Der Verweis auf Seite 16 des Emissionsprospekts unter dem Stichwort „Haftung“ bezieht sich ebenfalls lediglich darauf, dass „die Ausschüttungen …(zumindest teilweise) zu einem Wiederaufleben der Haftung führen“ werden. Die Übersicht „Liquiditätsvorschau und steuerliche Ergebnisrechnung“ auf Seite 19 des Emissionsprospekts lässt im Zusammenhang mit den dort prognostizierten Ausschüttungen einen Hinweis auf deren jederzeitige Rückforderbarkeit durch die Klägerin ebenfalls nicht erkennen. Von einer „eventuelle(n) Rückzahlungsverpflichtung“ in Höhe der in Anspruch genommenen Ausschüttungen ist lediglich auf Seite 39 des Prospekts unter „Prospektangaben“ insoweit die Rede, als dass dort auf die Ausführungen auf Seite 13 des Emissionsprospekts verwiesen worden ist. Auf eine etwaige Darlehensgewährung der Gesellschaft an die Kommanditisten findet sich dort aber gleichfalls kein Hinweis.
3. Neben den zuvor dargestellten Gründen sprechen auch die äußeren Umstände gegen den Willen, ein Rückforderungsrecht bezüglich liquiditätsbedingter Ausschüttungen zu begründen. Während der gesamten Laufzeit des Fonds sind Mitteilungen an die Kommanditisten unterblieben, dass die jeweiligen Ausschüttungen lediglich darlehenshalber gewährt werden. Eine Verbuchung als Darlehen auf den Gesellschafterkonten ist nicht erfolgt. Die angeblichen Darlehensforderungen sind erstmals im Jahresabschluss 2011 als Vermögensgegenstand aktiviert worden. Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 17.10.2014 vorträgt, dass eine Aktivierung deshalb nicht erfolgt sei, weil die Geschäftsführung der Klägerin die Auffassung vertreten habe, dass (nur) ein aufschiebend bedingter Rückforderungsanspruch der Gesellschaft vorliege, der erst in einer Krise der Gesellschaft durch die Geschäftsführer geltend gemacht dürfe, spricht dies nicht für einen ernsthaften Rückforderungswillen. Denn für die rechtliche Konstruktion eines aufschiebend bedingten Rückzahlungsanspruchs (Eintritt einer Krise) findet sich im Gesellschaftsvertrag keinerlei Ansatz, insbesondere ist nicht geregelt, wann eine Krise vorliegen soll.
4. Ob selbst bei Annahme eines Darlehens der Rückzahlungsanspruch wirksam begründet worden wäre, obwohl die Klägerin vor der Kündigung noch nicht einmal die Zustimmung des Beirates eingeholt hatte, wozu sie nach der Satzung bei allen Maßnahmen verpflichtet ist, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen (vgl. § 6 Ziffer 3. des Gesellschaftsvertrages), kann im Ergebnis offenbleiben. Die fristlose Kündigung von Gesellschafterdarlehen im Umfang von nahezu 100 % der Zeichnungssummen dürfte jedoch keine Handlung des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes darstellen. Die Entscheidung, ob ein Schiff trotz laufender Verluste unter Einsatz von Mitteln der Gesellschafter weiter fahren oder unverzüglich (möglicherweise zu einem hohen Schrottpreis) verkauft werden soll, ist keine Maßnahme, die die Geschäftsführung ohne Beteiligung der Gesellschafter entscheiden darf.
5. Soweit die Klägerin meint, die Beklagte sei jedenfalls deshalb zur Zahlung verpflichtet, da sie dem Jahresabschluss 2011, der „Forderungen gegen die Gesellschafter“ ausweist, zugestimmt habe (Anlage K 22), kann dem nicht gefolgt werden. Dem steht schon entgegen, dass die Zustimmung zum Jahresabschluss 2011 nicht als Anerkenntnis des erst Ende 2012 geltend gemachten Darlehnsrückzahlungsanspruches gewertet werden kann. Die bloße Zustimmung zum Jahresabschluss kann auch nicht als Anerkenntnis der in der Bilanz aktivierten „Forderungen gegen Gesellschafter“ angesehen werden, da diese Bilanzposition zu unbestimmt ist, als dass insoweit von einem Erklärungswillen ausgegangen werden könnte.
6. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht geboten. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Aspekte der Rechtsfortbildung oder der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (vgl. § 543 ZPO). Der BGH hat in seinen Urteilen (II ZR 73/11 und II ZR 73/12) bereits die Auslegungsgrundsätze dargelegt, die für die Vereinbarung eines Rückzahlungsvorbehalts bezüglich Ausschüttungen aus Liquidität in Gesellschaftsverträgen gelten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB
§§ 169 ff. HGB
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 305c Abs. 1 BGB
§ 171 Abs. 2 HGB
§ 305c Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: 13 HKO 95/13
II ZR 73/11
II ZR 72/12
II ZR 73/12
III ZR 118/03
II ZR 272/12