Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-03-03, Aktenzeichen 1 B 1064/15
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2016:0303.1B1064.15.0A

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 6. Mai 2015 - 9 L 4541/14.F - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung abgeändert.
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zur Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens untersagt, den Dienstposten eines Schuldirektors bzw. einer Schuldirektorin (Besoldungsgruppe A 15) bei dem Ulrich-von-Hutten-Gymnasium in Schlüchtern mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen; außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 16.421,30 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über das Auswahlverfahren die Stelle eines Studiendirektors zur Wahrnehmung von Schulleitungsaufgaben (A15 BBesO) am Ulrich-von-Hutten-Gymnasium in Schlüchtern betreffend. Die Stelle wurde unter der Ausschreibungsnummer 23908 ausgeschrieben und enthielt im Anforderungsprofil unter Anderem die Merkmale "Kenntnisse im Umgang mit EDV-gestützten Planungs- und Verwaltungsinstrumenten" und "Erfahrungen im Bereich der Leseförderung". Auf die Stelle bewarben sich insgesamt vier Bewerber, unter ihnen der Antragsteller und der Beigeladene, die alle dem Lehrkörper des Ulrich-von-Hutten-Gymnasiums angehören. Vor der Erstellung der dienstlichen Beurteilungen über die Bewerber richtete die Amtsleitung des früheren Landesschulamtes (Staatliches Schulamt für den Main-Kinzig-Kreis) - nunmehr Staatliches Schulamt für den Main-Kinzig-Kreis - per E-Mail vom 18. August 2014 ein Schreiben an den Schulleiter des Ulrich-von-Hutten-Gymnasiums, in dem dieser auf der Grundlage der eingegangenen Bewerbungsunterlagen dazu befragte wurde, ob drei der Bewerber - unter ihnen auch der Antragsteller - bestimmte Anforderungsmerkmale erfüllten. Daraufhin übermittelte der Schulleiter mit E-Mail vom 24. September 2014 einen Bericht, den er seinen Ausführungen nach auf der Grundlage "diskreter Erkundungen" erstellt hatte. Der Bericht vom 22. September 2014 enthält bezüglich des Beigeladenen unter Anderem die Aussage, "vorsichtige Sondierungsgespräche" hätten ergeben, dass er im Bereich der EDV bisher noch keine Kenntnisse nachgewiesen habe. Praktische Tätigkeiten im Bereich der Leseförderung seien nicht bekannt.
Mit Schreiben vom 6. Oktober 2014 reichte das frühere Landesschulamt die Bewerbungsunterlagen an drei der Bewerber, darunter der Antragsteller, zurück. In dem an den Antragsteller gerichteten Schreiben wurde ausgeführt, seine Bewerbung könne nicht berücksichtigt werden, da er die für die Stelle geforderten Voraussetzungen "Kenntnisse im Umgang mit EDV-gestützten Planungs- und Verwaltungsinstrumenten" und "Erfahrungen im Bereich der Leseförderung" nicht erfülle. Sodann erstellte der Leiter der Ulrich-von-Hutten-Schule eine dienstliche Beurteilung über den Beigeladenen und der Antragsgegner betrieb das Auswahlverfahren mit diesem als einzig verbliebenem Bewerber weiter.
Hiergegen richtet sich der Antragsteller mit seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Das Verwaltungsgericht hat diesen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller nicht in das weitere Auswahlverfahren aufzunehmen, verletze ihn nicht in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG. Das Anforderungsprofil für die ausgeschriebene Stelle, welches eine den Kreis der Bewerber begrenzende Wirkung habe, sei rechtlich nicht zu beanstanden. Mit den konstitutiven Merkmalen des Anforderungsprofils habe der Dienstherr das ihm zustehende Organisationsermessen in nicht zu beanstandender Weise ausgeübt. Die Anforderungsmerkmale "Kenntnisse im Umgang mit EDV-gestützten Planungs- und Verwaltungsinstrumenten" und "Erfahrungen im Bereich der Leseförderung" seien nachvollziehbar erforderliche Anforderungen des funktionsgebundenen Amtes der Leitung des sprachlich-literarisch-künstlerischen Aufgabenfeldes der gymnasialen Oberstufe. Es könne auch nicht vorausgesetzt werden, dass jeder Laufbahnbewerber die entsprechenden Fähigkeiten mitbringe oder sich in angemessener Zeit ohne zumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung verschaffen könne. Der Antragsgegner habe ausführlich und plausibel dargelegt, dass die Wahrnehmung des Dienstpostens die genannten Anforderungen voraussetze und auch eine längere Einarbeitungszeit nicht zulasse. Auch könne im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens mit der erforderlichen hohen Sicherheit festgestellt werden, dass der Antragsteller die zwingenden Merkmale des konstitutiven Anforderungsprofils der ausgeschriebenen Stelle nicht erfülle.
Mit seiner hiergegen gerichteten Beschwerde macht der Antragsteller geltend, er sei in das weitere Auswahlverfahren und in die weitere Eignungsprüfung einzubeziehen. Der Antragsgegner habe das Bewerberfeld zu Unrecht anhand der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens eingeengt. Im Übrigen verfüge er über einschlägige Erfahrungen im Umgang mit dem EDV-gestützten Planungs- und Verwaltungsinstrumentenebene und auch über die geforderte Kompetenz hinsichtlich der Leseförderung.
Der Antragsgegner ist dem entgegengetreten und hat im Wesentlichen ausgeführt, dass die von ihm vorgenommene Einengung des Bewerberfeldes auch nach den Kriterien der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zulässig gewesen sei. Die zu vergebende Stelle setze zwingend besondere Kenntnisse und Fähigkeiten voraus, die ein Laufbahnbewerber nicht mitbringe und nicht kurzfristig erwerben könne. Die geforderten Fertigkeiten hinsichtlich EDV- und Lesekompetenz bildeten eine zwingende Leitungskompetenz im Hinblick auf die Akzentuierung der Schule ab. Die geforderten Qualifikationen seien auch nicht kurzfristig erlernbare handwerkliche Fähigkeiten.

Entscheidungsgründe:
Auf die Beschwerde des Antragstellers hin war die angefochtene Entscheidung wie ausgesprochen abzuändern.
Die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens verletzt den Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch. Insbesondere verletzt der Ausschluss des Antragstellers aus dem weiteren Auswahlverfahren dessen Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG. Das Verwaltungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die in dem Anforderungsprofil enthaltenen Merkmale "Kenntnisse im Umgang mit EDV-gestützten Planungs- und Verwaltungsinstrumenten" sowie "Erfahrungen im Bereich der Leseförderung" zulässige konstitutive Elemente des Anforderungsprofils sind. Zudem wird der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers dadurch verletzt, dass eine dienstliche Beurteilung, in der Aussagen über die Erfüllung der genannten Merkmale hätten getroffen werden können, nicht erstellt worden ist.
Grundsätzlich ist der Dienstherr befugt, bei der von ihm vorzunehmenden Bestenauslese in einem Auswahlverfahren die Eignung eines Bewerbers auch in einem gestuften Auswahlverfahren zu prüfen. Dabei ist es zulässig, in einer ersten Auswahl solche Bewerber auszuschließen, die die allgemeinen Ernennungsvoraussetzungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die dem Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstposten von vornherein nicht genügen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. April 2006 - 2 VR 2/05 -, juris Rdnr. 7; Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1/13, juris Rdnr. 23). Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr an die Vorgaben von Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn sich das Auswahlverfahren auf ein höherwertiges Statusamt bezieht. Die Einengung des Bewerberfeldes aufgrund von besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens ist damit grundsätzlich nicht vereinbar (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1/13 - juris Rdnr. 24 f). Entschließt sich der Dienstherr, die Auswahlentscheidung auf der Grundlage eines mehrstufigen Verfahrens durchzuführen, darf er für eine Vorausscheidung von Bewerbern in einer ersten Stufe allerdings nur solche Anforderungsmerkmale maßgeblich berücksichtigen, die als konstitutive Merkmale zu charakterisieren sind:
Als konstitutiv werden solche Merkmale bewertet, die zum einen im Anforderungsprofil zwingend vorgegeben sind und die zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien als tatsächlich gegeben festzustellen sind. Ob ein Bewerber ein solches Merkmal erfüllt, darf keiner wertenden Vergleichsbetrachtung zugänglich sein. Vielmehr muss die Erfüllung eines solchen Merkmales ohne eine allein dem Dienstherrn obliegende, im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht überprüfbare Bewertung im gerichtlichen Verfahren entweder bejahend oder verneinend festgestellt werden können. Beispiele hierfür sind insbesondere das Vorhandensein einer bestimmten Laufbahnbefähigung, bestimmter Bildungsabschlüsse oder sonstiger Befähigungsnachweise.
Demgegenüber zeichnen sich nicht-konstitutive Anforderungsmerkmale dadurch aus, dass sie entweder nicht zwingend vorliegen müssen oder aber ihr Vorhandensein nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten festgestellt werden kann. Es sind dies Merkmale, deren Vorliegen gerade nicht bloß bejahend oder verneinend festgestellt werden können, sondern die dem Dienstherrn einen Wertungsspielraum eröffnen.
Hierzu gehören persönlichkeitsbezogene Merkmale, die voraussetzen, dass der Dienstherr ein diesbezügliches Werturteil trifft. Ob und in welchem Umfang ein Bewerber diese Merkmale erfüllt, kann regelmäßig nur auf der Grundlage einer dienstlichen Beurteilung, die diesbezügliche Bewertungen enthält, nachvollzogen werden. Im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung können die Verwaltungsgerichte hierzu keine eigenen Feststellungen treffen, sondern müssen sich unter Beachtung der dem Dienstherrn eröffneten Beurteilungsermächtigung auf die Prüfung beschränken, ob der Dienstherr gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat, anzuwendende Begriffe oder den ihm eröffneten rechtlichen Rahmen verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet hat oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 2002 - 2 BvR 723/99 -, juris Rdnr. 10).
Aus den vorstehenden Erläuterungen ergibt sich, dass Merkmale, die einen Wertungsspielraum des Dienstherrn eröffnen, nicht als konstitutive Merkmale eines Anforderungsprofils behandelt werden können (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 10. Juni 2015 - 1 B 24/15 - juris Rdnr. 27 sowie OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8. Oktober 2010 - 1 B 930/10 -, juris Rdnr. 26). Denn erfordert ein Anforderungsmerkmal, dass der Dienstherr im Wege einer wertenden und vergleichenden Betrachtung darüber befinden muss, ob bzw. in welchem Umfang ein Bewerber dieses Merkmal erfüllt, würde eine Vorausscheidung einzelner Bewerber zur Folge haben, dass diese an dem in Bezug auf dieses Merkmal notwendigen Vergleich der Bewerber, den der Dienstherr im Rahmen der nach Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Bestenauslese vorzunehmen hat, gar nicht erst teilnehmen würden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch eines Bewerbers richtet sich aber bei Merkmalen, die einen Wertungsspielraum des Dienstherrn eröffnen, darauf, dass der Vergleich bzw. die darauf beruhende in Ansehung von Art. 33 Abs. 2 GG gebotene Bestenauslese rechtsfehlerfrei erfolgt. Geboten ist somit im Hinblick auf Anforderungsmerkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen, eine Einbeziehung eines jeden Bewerbers in das eigentliche Auswahlverfahren. Dies ergibt sich zudem auch daraus, dass in dem Fall, dass in einem Auswahlverfahren keiner der Bewerber das Anforderungsprofil vollständig erfüllt, der Dienstherr die Möglichkeit hat, auf der Grundlage einer nachträglichen Gewichtung der Anforderungsmerkmale eine Auswahl des am Besten geeigneten Bewerbers zu treffen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4/11 -, juris Rdnr. 30).
Hiervon ausgehend hat der Antragsgegner den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers durch seine Ausscheidung aus dem Auswahlverfahren verletzt. Die beiden Merkmale "Kenntnisse im Umgang mit EDV-gestützten Planungs- und Verwaltungsinstrumenten" und "Erfahrungen im Bereich der Leseförderung" sind nicht zulässige Bestandteile eines konstitutiven Anforderungsprofils. Es handelt sich nicht um Anforderungsmerkmale, deren Vorliegen oder Ausprägung objektiv und unmittelbar und ohne ein zusätzliches Werturteil festgestellt werden könnte. Bei beiden Merkmalen ist zwingend eine Wertung des Dienstherrn erforderlich.
Es ist für den Senat gerade nicht anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig feststellbar, ob der Antragsteller die geforderten Merkmale erfüllt oder nicht. Dies wird letztlich durch die Schilderungen des Antragsgegners zum Inhalt der Anforderungsmerkmale in der Beschwerdeerwiderung bestätigt. Der Senat kann weder im Hinblick auf den Beigeladenen noch im Hinblick auf den Antragsteller ohne Rückgriff auf Bewertungen des Dienstherrn die erforderlichen Feststellungen treffen.
Ob ein Bewerber über "Erfahrungen im Bereich der Leseförderung" verfügt, kann nicht anhand objektiver Fakten durch den Senat nachgeprüft werden. Der Antragsgegner selbst hat seine diesbezüglichen Feststellungen auf der Grundlage "diskreter Erkundigungen" getroffen und nicht etwa auf der Grundlage des Nachweises des Bestehens bestimmter Prüfungen oder der Teilnahme an fachlichen Lehrgängen. Die Frage, ob ein Bewerber über Erfahrungen in diesem Bereich verfügt, setzt eine Bewertung des Dienstherrn darüber voraus, ob er die von dem Bewerber erworbenen Erfahrungen für die Erfüllung des Anforderungsprofils für erheblich bzw. bedeutsam erachtet. Andernfalls müsste schon eine einmalige Befassung mit dem "Bereich der Leseförderung" zur Erfüllung des Merkmales führen. In diesem Sinne hat aber der Antragsgegner das Anforderungsmerkmal ersichtlich nicht verstanden. Weiterhin setzt die sprachliche Fassung des Merkmales, wonach die Erfahrungen im "Bereich" der Leseförderung vorhanden sein müssen, eine Bewertung voraus, wollte man nicht eine Befassung jedweder Art für relevant erachten. Danach setzt die Beantwortung der Frage, ob ein Bewerber über Erfahrungen im Bereich der Leseförderung verfügt, eine zweifache Bewertung durch den Dienstherrn voraus, die ihrerseits nicht der uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Deshalb kann der Umstand, dass der Antragsgegner der Auffassung ist, der Antragsteller erfülle dieses Anforderungsmerkmal nicht, nicht dazu führen, dass er von vornherein aus dem Auswahlverfahren in einer ersten Stufe ausgeschieden wird (vgl. insoweit OVG Nordrhein-Westfalen, a.a.O., juris Rdnr. 24 f).
Das gleiche gilt im Hinblick auf das zwischen den Beteiligten umstrittene Anforderungsmerkmal der "Kenntnisse im Umgang mit EDV - gestützten Planungs- und Verwaltungsinstrumenten". Ob einer der Bewerber dieses Anforderungsmerkmal erfüllt, ist vom Senat nicht auf der Grundlage von objektiv-überprüfbaren Fakten festzustellen. Insbesondere knüpft das Anforderungsprofil nicht etwa an bestimmte formale Qualifikationsanforderungen wie etwa das Bestehen bestimmter Prüfungen oder das Absolvieren von Ausbildungsgängen an. Vielmehr intendiert das Anforderungsmerkmal Wertungsspielräume des Dienstherrn, indem etwa der Umfang der geforderten Kenntnisse unbestimmt bleibt und es somit dem Dienstherrn obliegt, im Rahmen seines Werturteils in einer dienstlichen Beurteilung niederzulegen, ob die bei dem jeweiligen Bewerber vorhandenen Kenntnisse den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen. Auch indem Kenntnisse im Umgang mit Planungs- und Verwaltungsinstrumenten gefordert werden, wird eine diesbezügliche Bewertung der Bewerber erforderlich. So werden die maßgeblichen Planungs- und Verwaltungsinstrumente, deren Kenntnis gefordert wird, nicht genau benannt. Auch kann ein "Umgehen" mit bestimmten EDV-Programmen in völlig unterschiedlicher Weise erfolgen. Erfasst werden von dieser Umschreibung sowohl rein nachgeordnete Anwendungen von Computerprogrammen ebenso wie administrierende Tätigkeiten, die nur unter Einsatz von vertieften Kenntnissen der elektronischen Datenverarbeitung sowie bestimmter Computerprogramme ausgeführt werden können. Es ist dem Senat anhand von objektiv überprüfbaren Faken nicht möglich, festzustellen, ob ein Bewerber über die geforderten Kenntnisse verfügt oder nicht.
Bedarf es somit nach den vorstehenden Ausführungen einer Bewertung des Dienstherrn über die in Frage stehenden Anforderungsmerkmale bzw. deren Ausprägung bei einem Bewerber so hat der Antragsgegner eine solche Bewertung zwar ansatzweise vorgenommen, allerdings in einer Weise, die den Antragsteller rechtsschutzlos stellt. Er hat nicht etwa eine dienstliche Beurteilung über den Antragsteller - die den Vergleich mit anderen Bewerbern ermöglicht - erstellt, sondern sich diesbezüglich auf ein informelles Verfahren der "diskreten Erkundigungen" verlegt, welches weder im Hessischen Beamtengesetz noch im Hessischen Schulgesetz vorgesehen ist. Ein den Maßgaben von Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werdender Vergleich von Eignung, Befähigung und Leistung ist auf dieser Grundlage nicht gewährleistet.
Danach braucht der Senat letztlich nicht auf die Frage einzugehen, ob die zwischen den Beteiligten umstrittenen Merkmale der "Kenntnisse im Umgang mit EDV-gestützten Planungs- und Verwaltungsinstrumenten" und der "Erfahrungen im Bereich der Leseförderung" in unzulässiger Weise auf den konkreten Dienstposten bezogen sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1/13 -, juris Rdnr. 28).
Da der Antragsgegner unterlegen ist, hat er gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 6 GKG und folgt der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 154 Abs. 1 VwGO
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 6 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 9 L 4541/14
2 VR 2/05
2 VR 1/13
2 BvR 723/99
1 B 24/15
1 B 930/10
2 VR 4/11