Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-06-23, Aktenzeichen 26 Sa 1322/21
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2022:0623.26SA1322.21.00

Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 19. August 2021 – 41 Ca 1943/21 – abgeändert und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom5. Februar 2021 aufgelöst worden ist.
II. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen und einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung, die mit der Missachtung einer Quarantäneanordnung begründet wird.
Der Kläger ist bei der Beklagten seit Oktober 2016 als Sicherheitsmitarbeiter beschäftigt. In der Nacht vom 11. auf den 12. Januar 2021 war der Kläger zur Nachtschicht im Objekt T. (Krankenwohnung für Obdachlose) eingeteilt. Im Nebenzimmer arbeitete während seiner Anwesenheit eine Auszubildende, die dem Gesundheitsamt am 16. Januar 2021 Symptome einer Coronainfektion mitteilte. Der Kläger hat am 13. Januar 2021 in einem anderen Objekt und sodann bis zum 17. Januar 2021 nicht gearbeitet. In der Zeit vom 18. bis zum 20. Januar 2021 war er wiederum durch die Beklagte für das Objekt T. eingeteilt. Am 19. Januar 2021 ist in diesem Objekt ein Coronatest bei dem Kläger veranlasst worden. Dieser fiel negativ aus. Am Morgen des 20. Januar 2021 informierte der Kläger den Subbereichsleiter darüber, dass ihm am Abend zuvor mitgeteilt worden sei, dass eine Auszubildende, die in der Nacht vom 11. auf den 12. Januar 2021 „mit in der Nachtschicht tätig war“ positiv auf Corona getestet worden sei und der bei ihm durchgeführte Test vor Ort negativ ausgefallen sei. Das Gesundheitsamt habe seine Daten erhalten. Er verlange nun endlich für seinen Dienst Schutzmasken, die die Beklagte dem Kläger bis zu diesem Zeitpunkt nicht zur Verfügung gestellt hatte. Für die Zeit vom 26. Januar bis zum 27. Januar 2021 war der Kläger für das Objekt „GSG-Sch.straße“ und für den 30. Januar 2021 für das Objekt „BV CHIC Bism.“ eingeplant.
Am 25. Januar 2021 ist in den Briefkasten des Klägers ein Schreiben des Gesundheitsamtes Berlin vom 22. Januar 2021 gelangt. Der Kläger trägt dazu vor, dass er das Schreiben erst nach seiner Schicht am 26. Januar 2021 geöffnet habe. In dem Schreiben hieß es unter Hinweis auf die zugrundeliegende Allgemeinverfügung, dass er aufgrund eines Kontakts mit einer am SARS-CoV-2-Virus infizierten Person am 16. Januar 2021 bis zum 30. Januar 2021 unter Quarantäne stehe, wenn keine Krankheitszeichen aufträten und er die Zeit nicht durch einen Negativtest verkürze. Der Kläger führte keinen Test durch. Er versah am 26., 27. und 30. Januar 2021 seinen Dienst, ohne die Beklagte über die Quarantäneanordnung zu informieren.
Am Montag, dem 1. Februar 2021, ist dem Kläger eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Zeit vom 1. bis zum 5. Februar 2021 erteilt worden. Diese schickte der Kläger zusammen mit dem Schreiben des Gesundheitsamtes vom 22. Januar 2021 an die Beklagte mit dem Hinweis, er habe nur eine Erkältung.
Am 5. Februar 2021 hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat zu einer außerordentlichen fristlosen, hilfsweise ordentlichen Beendigungskündigung an. Dieser erklärte mit Vermerk vom 5. Februar 2021, keine Stellungnahme abgeben zu wollen. Die Beklagte kündigte dem Kläger mit Schreiben vom 5. Februar 2021 außerordentlich fristlos, hilfsweise fristgemäß.
Der Kläger hat das Vorliegen einer Pflichtverletzung bestritten. Er sei negativ getestet worden. Das Gesundheitsamt habe eine zu lange Quarantäne verhängt und er habe keine Symptome aufgewiesen. Zudem habe er die Beklagte ja auch über den Kontakt vom 12. Januar 2021 informiert gehabt, ohne dass diese etwas unternommen hätte. Zudem habe die Beklagte bis zu seiner wiederholten Mahnung keine Schutzmasken zur Verfügung gestellt. Über den Kontakt zu der mit dem Coronavirus infizierten Person sei er erst am 19. Januar 2021 informiert worden. Zudem sei er auch keine „enge Kontaktperson“ gewesen, da die Auszubildende in einem anderen Raum gesessen habe. Jedenfalls wäre die Quarantänefrist aber vor dem 26. Januar 2021 bei korrekter Berechnung abgelaufen gewesen. Er sei daher pflichtgemäß zur Arbeit erschienen. Die Beklagte verhalte sich zudem widersprüchlich, wenn sie selbst Coronavorschriften missachte, indem sie keine Schutzmasken zur Verfügung stelle und auch auf seine Hinweise zu dem Kontakt nicht reagiere. Seine spätere Erkältung habe mit Corona nichts zu tun gehabt.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 5. Februar 2021, zugegangen am 6. Februar 2021, endete bzw. enden wird.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Kläger habe im Telefonat am 4. Februar 2021 gegenüber dem Einsatzleiter Sch. erklärt, am 31. Januar 2021 eine schwere Erkältung gehabt zu haben. Der seitens des Gesundheitsamts zugrunde gelegte Termin, dh. der 16. Januar 2021, sei auch zutreffend gewesen. Jedenfalls habe der Kläger auch nach der eigenen Berechnung ungeachtet der Quarantäneanordnung am 26. Januar 2021 gearbeitet. Der Kläger sei über die Regelungen der Beklagten informiert gewesen. Er habe eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen, indem er sich über die behördliche Quarantäneanordnung hinweggesetzt und damit seine Kollegen und andere Menschen gefährdet habe. Er sei bewusst ein unüberschaubares Infektionsrisiko für die Belegschaft, die Kundschaft und den Betrieb eingegangen und habe damit die Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB verletzt. Bei dem Verstoß gegen die Quarantäneanordnung handele es sich um eine Straftat nach §§ 75, 30 IfSG. Jeder Mitarbeiter der Beklagten sei darüber informiert gewesen, wie er sich in der Pandemielage zu verhalten habe. Insoweit hat die Beklagte auf eine Mitteilung des Krisenstabs der Beklagten an die Belegschaft hingewiesen, die dem Schriftsatz vom 25. Mai 2021 als Anlage B 8 beigefügt ist. Hierauf wird Bezug genommen. Darin heißt es unter Nr. 9:
„Sollten Sie sich unwohl fühlen oder den Verdacht haben, sich evtl. infiziert zu haben, bleiben Sie bitte zuhause, kontaktieren den Arzt und nutzen die Möglichkeit des mobilen Arbeitens. Die Vorgesetzten bitte umgehend über die aktuelle Situation informieren.“
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Entgegen einer behördlichen Quarantäneanordnung zu arbeiten, stelle nicht nur eine Ordnungswidrigkeit dar, sondern eine schwerwiegende Pflichtverletzung im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB. Der Kläger habe dadurch vorsätzlich ein hohes Infektionsrisiko für Mitarbeiter der Beklagten und für deren Kunden gesetzt. Der Kläger sei darlegungs- und beweispflichtig, soweit er behaupte, einen letzten Kontakt am 12. Januar 2021 gehabt zu haben, und bestreite, überhaupt eine enge Kontaktperson gewesen zu sein. Denn die Beklagte habe aus Datenschutzgründen keine Informationen vom Gesundheitsamt erhalten können. Die Einschätzung des Gesundheitsamts sei maßgeblich, da der Kläger gegen die Anordnung nicht vorgegangen sei und auch keinen Negativtest vorgelegt habe. Dabei komme es auf die Symptomfreiheit des Klägers nicht an. Er könne auch coronapositiv symptomlos gewesen sein. Ein einmaliger Schnelltest habe nur eine geringe Aussagekraft. Es habe auch keiner vorherigen Abmahnung bedurft. Die Hinnahme eines Quarantäneverstoßes durch die Beklagte sei für den Kläger erkennbar ausgeschlossen gewesen. Diese sei darauf angewiesen, dass sich ihre Mitarbeiter an etwaige Quarantäneaufladen der Gesundheitsämter hielten. Die Überprüfung der Richtigkeit der Quarantäneanordnung sei der Beklagten gerade nicht möglich. Der Kläger habe diese ganz offensichtlich nicht ernst genommen. Er hätte die aus seiner Sicht falsche Fristberechnung ohne Weiteres durch ein Negativattest korrigieren können. Auch die Interessenabwägung gehe zu seinen Lasten aus. Er habe keine Unterhaltspflichten, sei relativ jung und erst fünf Jahre bei der Beklagten beschäftigt gewesen. Außerdem habe er aufgrund der Arbeitsmarktlage für Sicherheitskräfte gute Aussichten, einen anderen Arbeitsplatz zu finden.
Der Kläger hat gegen das ihm am 30. August 2021 zugestellte Urteil am 27. September 2021 Berufung eingelegt und diese mit einem am 26. Oktober 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen seinen erstinstanzlichen Vortrag. Da er ja die Beklagte bereits am 20. Januar 2021 über ihren Bereichsleiter sowie die Einsatzleitung darüber informiert gehabt habe, dass es in der Nacht vom 11. auf den 12. Januar 2021 in der Nachtschicht zu einem Kontakt mit nur einer coronainfizierten Person gekommen sei, könne diese sich nicht auf eine Pflichtverletzung berufen. Eine Verhaltensanweisung durch die Beklagte, etwa die Aufforderung, zuhause zu bleiben, sei gerade nicht erfolgt. Zudem habe er mit der Auszubildenden zu keinem Zeitpunkt einen persönlichen Kontakt gehabt. Diese habe sich stets in einem anderen Raum aufgehalten, in dem sich das Pflegepersonal, nicht aber der Sicherheitsdienst befunden habe. Er habe mehrere Meter weit weg in einem Flur des Gebäudes gesessen. Außerdem sei er negativ getestet gewesen. In der Zeit vom 26. Januar bis zum 30. Januar 2021 habe er in Objekten gearbeitet, in denen es zu keinerlei Kontakt zu anderen Mitarbeitern gekommen sei. Es habe sich um reinen Objektschutz gehandelt. Er habe ganz allein seine Überwachungsrunden durchgeführt. Die Quarantäneanordnung beruhe auf der irrigen Annahme des Gesundheitsamtes, er habe am 16. Januar 2021 den letzten Kontakt mit einer infizierten Person gehabt. Jedenfalls hätte es vorher einer Abmahnung bedurft. Angesichts des Umstandes, dass der Kontakt zu der infizierten Person bereits lange her gewesen sei, habe er befürchtet, die Beklagte hätte ihm entgegenhalten können, er habe zur Arbeit kommen müssen. Er habe keine Schwierigkeiten hervorrufen wollen und sei daher pflichtschuldig zur Arbeit gegangen. Folgen habe sein Verhalten nicht gezeitigt. Zudem seien seine bisherigen Leistungen und die Bewährung im Betrieb zu berücksichtigen. Der Kläger hat mit der Berufungsschrift einen Auszug aus den Unterlagen Gesundheitsamtes vorgelegt. Dort ist als Datum des letzten Kontakts mit der infizierten Person der 16. Januar 2021 eingetragen und als Datum einer mündlichen Anordnung der 16. Januar 2021 aufgeführt, als Beginn der Quarantäne daher der 17. Januar 2021 mit einem Ende am 30. Januar 2021. Als Datum des symptombedingten Beginns ist der 16. Januar 2021 angegeben. Der Kläger hat darüber hinaus eine Stellungnahme des Bezirksamts Mitte von Berlin vom 5. Mai 2021 vorgelegt. Insoweit wird auf die Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 10. Mai 2022 Bezug genommen, wonach bei Zugrundelegung der hier relevanten Daten nicht einmal eine Mitteilung als Kontaktperson erfolgt wäre, da zwischen dem Tag des Kontakts und dem des Auftretens von Symptomen bei der infizierten Person ein Zeitraum von mehr als drei Tagen gelegen hätte.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 19. August 2021 – 41 Ca 1943/21 – abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 5. Februar 2021 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Zur Begründung wiederholt auch die Beklagte im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie bestreitet das Bestehen eines persönlichen Kontakts in der Nacht vom 11. auf den 12. Januar 2021 mit der Auszubildenden. Andernfalls sei es nicht nachvollziehbar, warum diese den Kläger als Kontaktperson gemeldet habe. Zudem hätte ein kurzes Gespräch mit einem Abstand von weniger als 1,5 m ohne adäquaten Schutz ausgereicht. Jedenfalls spiele das subjektive Empfinden des Klägers keine Rolle. Maßgeblich seien allein die objektiven Umstände, die in der behördlichen Quarantäneanordnung des Bezirksamts Mitte von Berlin ihren Einschlag gefunden hätten. Unrelevant sei es, ob der Kläger sich tatsächlich infiziert habe. Zudem habe der Kläger entgegen seiner Darstellung auch am 26. Januar 2021 und am 27. Januar 2021 Kontakt zu Mitarbeiterinnen gehabt. Ein Kontakt habe auch jeweils bereits um 14:30 Uhr anlässlich der Schlüsselübergabe zu Mitarbeitern des Leitstandes vorgelegen. Es sei zudem nicht ausgeschlossen, dass der Kläger im Rahmen seiner Kontrollrunden Kontakt zu Mietern und Besuchern hätte haben können. Der Kläger sei zudem nachweislich am 26. Januar 2021 zur Arbeit erschienen, was unter den Parteien nicht streitig ist. Selbst seinen Vortrag als zutreffend unterstellt, hätte er sich am 26. Januar 2021 noch in Quarantäne befinden müssen. Im Übrigen könnten Coronainfektionen symptomfrei verlaufen. Zu berücksichtigen sei auch, dass man sich im Januar 2021 mitten in der zweiten Coronawelle befunden habe und die Infektionszahlen zu diesem Zeitpunkt in die Höhe geschossen seien. Ein weitreichender Lockdown sei beschlossen gewesen, Öffnungen und Lockerungen seien nur in sehr kleinen Schritten erfolgt. All dies sei dem Kläger bekannt gewesen. Zudem habe es zu diesem Zeitpunkt für die Bevölkerung und damit auch für die Mitarbeiter der Beklagten keinen effektiven Schutz gegeben, wie es ihn heute gebe.
Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Parteien vom 26. Oktober und vom 6. Dezember 2021 sowie vom 7. Januar, 24. Februar, 10. und 28. März, 10. und 17. Mai sowie vom 9. Juni 2022 und auf die Protokolle der Berufungsverhandlung.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II. Die Berufung ist auch begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die außerordentliche noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 5. Februar 2022 aufgelöst worden.
1) Die außerordentliche Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet.
a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG 25. Januar 2018 - 2 AZR 382/17, Rn. 26; 14. Dezember 2017 - 2 AZR 86/17, Rn. 27; 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18, Rn. 15).
b) Der Verstoß gegen eine Quarantäneauflage hat zwar in der vorliegenden Konstellation entgegen der Annahme der Beklagten seit der gesetzlichen Neuregelung durch das Zweite Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 19. Mai 2020 (BGBl. I S. 1018), welches am 23. Mai 2020 in Kraft getreten ist, Straftatbestand des § 75 IfSG iVm. § 30 IfSG nicht mehr verwirklicht (dazu ausführlich Schmidt/Rau, COVID-19, Rechtsfragen zur Corona-Krise § 23 Rn 14). Es handelte sich jedoch um eine bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeit. Für die arbeitsrechtliche Einordnung ist das allerdings nicht entscheidend. Für die kündigungsrechtliche Beurteilung der Pflichtverletzung ist deren strafrechtliche Bewertung nicht maßgebend. Entscheidend sind der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch. Dies gilt auch dann, wenn die rechtswidrige Handlung zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat (vgl. BAG 23. August 2018 – 2 AZR 235/18, Rn. 44).
Eine Gefährdungshandlung, die von einem durch ein mit einer Quarantäneauflage belegten Belegschaftsmitglied ausgeht, indem es seine Arbeit aufnimmt oder fortsetzt, ist als solche regelmäßig an sich geeignet, einen Grund für eine außerordentliche Kündigung darzustellen. Es handelt sich um eine erhebliche Verletzung seiner Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten gem. § 241 Abs. 2 BGB. Es ist nicht erforderlich, dass ein Erfolg – also regelmäßig eine Ansteckung – auch eingetreten ist. Erscheint ein Belegschaftsmitglied entgegen einer Quarantäneanordnung zur Arbeit und gefährdet es dadurch andere Personen, verstößt es damit regelmäßig schwerwiegend gegen seine arbeitsrechtlichen Pflichten. Davon ist insbesondere auszugehen, wenn der Arbeitsantritt in einer Zeit erfolgt, in der – wie hier - eine Ansteckung mit erheblichen gesundheitlichen Folgen bis hin zum Tod verbunden sein kann, weil für den Großteil der Bevölkerung noch kein Impfstoff zur Verfügung gestellt werden konnte und ein solcher damit auch für potentielle Ansteckungsopfer in der Belegschaft oder im Kundenkreis und für andere Kontaktpersonen noch nicht zur Verfügung stand. Während eines festgelegten Quarantänezeitraums besteht keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung, insbesondere aber auch kein Anspruch auf Beschäftigung.
c) Ist der Sachverhalt an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur Kündigung zu bilden, hat eine umfassende Interessenabwägung stattzufinden. Die nach § 626 Abs. 1 BGB erforderliche umfassende Interessenabwägung am Maßstab des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Streitfalls führt hier dazu, dass eine außerordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt war.
aa) Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Im Vergleich zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung kommen als mildere Mittel insbesondere eine Abmahnung oder eine ordentliche Kündigung in Betracht. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen (vgl. BAG 20. November 2014 – 2 AZR 651/13, Rn. 21).
Die Interessenabwägung im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB hat bei Vorliegen einer Vertragspflichtverletzung also ua. zum Gegenstand, ob dem Kündigenden eine mildere Reaktion als eine fristlose Kündigung, also insbesondere eine Abmahnung oder fristgerechte Kündigung zumutbar war. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist. Liegt nur eine dieser Fallgruppen vor, kann Ergebnis der Interessenabwägung nicht sein, den Kündigenden auf eine Abmahnung als milderes Mittel zu verweisen. Die zweite Fallgruppe betrifft ausschließlich das Gewicht der in Rede stehenden Vertragspflichtverletzung, die für sich schon die Basis für eine weitere Zusammenarbeit irreparabel entfallen lässt. Dieses bemisst sich gerade unabhängig von einer Wiederholungsgefahr. Die Schwere einer Pflichtverletzung kann zwar nur anhand der sie beeinflussenden Umstände des Einzelfalls beurteilt werden, diese müssen aber die Pflichtwidrigkeit selbst oder die Umstände ihrer Begehung betreffen. Dazu gehören etwa ihre Art und ihr Ausmaß, ihre Folgen, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers sowie die Situation bzw. das „Klima“, in der bzw. in dem sie sich ereignete. Sonstige Umstände, die Gegenstand der weiteren Interessenabwägung sein können, wie etwa ein bislang unbelastetes Arbeitsverhältnis, haben bei der Prüfung der Schwere der Pflichtverletzung außer Betracht zu bleiben. Dies gilt umgekehrt ebenso für ein nachfolgendes wahrheitswidriges Bestreiten, das für sich genommen ebenfalls nichts über die Schwere der begangenen Pflichtverletzung besagt (vgl. BAG 20. Mai 2021 – 2 AZR 596/20, Rn. 27).
bb) Bei Zugrundelegung dieser Grundsätze durfte die Beklagte ohne eine Abmahnung nicht von der Prognose ausgehen, dass der Kläger sich künftig über eine Quarantäneanordnung hinwegsetzen oder eine vergleichbare Pflichtverletzung begehen werde. Dazu führt eine Abwägung der hier maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte.
(1) Zu berücksichtigen ist dabei der Umstand, dass der Arbeitgeber darauf vertrauen können muss, dass ein Arbeitnehmer von sich aus auf Risiken hinweist, die nur ihm bekannt sind, und dass er sich vor allem an Auflagen hält, die zur Abwendung von Gefahren für Leib und Leben des betrieblichen Umfelds von einer potentiellen Gefährdung angeordnet worden sind. In diesem Zusammenhang kann hier allerdings nicht ganz unberücksichtigt bleiben, dass der Kläger über seinen angeblichen Kontakt in der Nacht vom 11. auf den 12. Januar 2021 die aus seiner Sicht zuständigen Mitarbeiter umgehend informiert hatte. Haben diese Personen die Angaben des Klägers nicht weitergeleitet, ist das nicht dem Kläger, sondern der Beklagten zuzurechnen. Der Kläger war am 19. Januar 2021 negativ getestet worden. Die Beklagte hatte potentielle Kenntnis aller relevanten Umstände am Morgen des 20. Januar 2021. Maßnahmen sind nicht eingeleitet worden. Sie hat den Kläger in der Folgezeit uneingeschränkt seiner Arbeit in der Einrichtung der Krankenwohnung für Obdachlose nachgehen lassen.
(2) Mit der Anordnung der Quarantäne ist ein weiterer Gesichtspunkt hinzugetreten, den der Kläger der Beklagten hätte mitteilen müssen. Die seitens der Beklagten vorgelegten hausinternen Schutzregeln, die dem Kläger nach ihrem Vortrag auch bekannt gewesen sein müssten, hat der Kläger allerdings zunächst beachtet. Er hatte seinen Vorgesetzten unmittelbar nach eigener Kenntnis informiert. Den zugrundeliegenden Sachverhalt kannte die Beklagte danach, jedenfalls durfte der Kläger davon ausgehen, nachdem er seine Vorgesetzten davon in Kenntnis gesetzt hatte. Maßnahmen sind seitens der Beklagten nicht eingeleitet worden. Dennoch kam mit der Quarantäneanordnung ein Gesichtspunkt hinzu, der den Kläger hätte veranlassen müssen, die Beklagte umgehend zu informieren. Der Umstand, dass er dies unterlassen hat und einfach zur Arbeit erschienen ist, führt zu einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses im Arbeitsverhältnis.
(3) Für die Beantwortung der Frage, ob der Verstoß gegen eine Quarantäneanordnung eine Kündigung rechtfertigt, kommt es allerdings nicht darauf an, ob die Anordnung angefochten oder bestandskräftig geworden ist. Ist die Anordnung – wie hier - nicht angegriffen worden und konnte daher eine verwaltungsrechtliche Überprüfung nicht erfolgen, ist es dann aber zunächst Aufgabe des Arbeitnehmers, die Gesichtspunkte vorzutragen, die dafürsprechen, dass sein Verhalten mit Risiken für andere Personen nicht verbunden gewesen sein kann, etwa weil es zu dem vermeintlichen Kontakt mit der infizierten Person gar nicht gekommen ist oder die Anordnung aus anderen Gründen gegenstandslos gewesen ist. Sodann ist es Aufgabe des Arbeitgebers, diese Gesichtspunkte zu entkräften.
(4) Der Kläger hat eine Stellungnahme des Bezirksamts M. von Berlin vorgelegt, wonach die Quarantäneanordnung nicht ergangen wäre, wenn dem Gesundheitsamt der im vorliegenden Verfahren unstreitige Sachverhalt bekannt gewesen wäre.
Nach dem Inhalt der Stellungnahme des Bezirksamts kann zunächst nicht mehr davon ausgegangen werden, dass der Kläger bereits am 16. Januar 2021 durch das Gesundheitsamt über einen Kontakt und eine daraus resultierende Kontaktsperre informiert worden ist. Diese erfolgte erst durch das am 25. Januar 2021 in seinen Briefkasten gelangte Schreiben, welches der Kläger erst am 26. Januar 2021 nach seiner Schicht geöffnet haben will.
Nach der Stellungnahme des Bezirksamtes war die dem Kläger erteilte „Bescheinigung“ zudem fehlerhaft, „wenn er tatsächlich mit der in Frage kommenden Person bereits am 12. Januar Kontakt gehabt hätte“. Dass dem so war, ist unter den Parteien zuletzt nicht streitig gewesen. Als infektiöser Zeitraum sei – so das Bezirksamt - nach den maßgeblichen Bestimmungen ein Zeitraum von drei Tagen vor Symptombeginn gewesen. Da die Symptome am 16. Januar 2021 aufgetreten seien, wäre dies ein Zeitraum vom 13. Januar bis zum 16. Januar 2021 gewesen. Ein Kontakt des Klägers am 12. Januar 2021 hätte außerhalb des relevanten Zeitraums gelegen, weshalb schon eine Mitteilung an den Kläger, er sei Kontaktperson gewesen, nicht erfolgt wäre. Tatsächlich lag der vermeintliche Kontakt des Klägers mit der Auszubildenden hier zum Zeitpunkt des Symptomeintritts bereits länger als drei Tage zurück, was nach den maßgeblichen Bestimmungen einer Quarantäneanordnung entgegengestanden hätte. Die Regelungen zum Infektionsschutz sahen also für diese Konstellation kein potentielles Risiko vor, welches die Anordnung der Quarantäne hätte rechtfertigen können. Objektiv ging vom Kläger also kein Risiko aus. Das nahm der Kläger angesichts der Zeitabläufe auch selbst an. Im Ergebnis kommt es danach nicht darauf an, wann dem Kläger die Anordnung bekannt gewesen ist und ob die vierzehntägige Quarantänefrist zu diesem Zeitpunkt bei korrekter Berechnung bereits abgelaufen gewesen wäre. Es ist allerdings nicht ganz auszuschließen, dass es sich bei der Angabe des Klägers zum Zeitpunkt der Öffnung des Schreibens des Gesundheitsamtes um eine Schutzbehauptung gehandelt hat.
(5) Der Kläger hat zudem glaubhaft vorgetragen, dass er die durch die Infektionsrisiken bestehenden Gefahren durchaus gesehen und das Haus kaum noch verlassen habe. Deshalb habe er auch mehrfach darum gebeten gehabt, Schutzausrüstung in Form von Masken zur Verfügung gestellt zu bekommen, was ungeachtet der Probleme unstreitig auch im Januar 2021 noch nicht geschehen war, obwohl dadurch die Risiken für Belegschaft und Dritte hätten deutlich verringert werden können.
(6) Die Abwägung dieser Gesichtspunkte führt dazu, dass ohne eine Abmahnung noch nicht von einer negativen Prognose ausgegangen werden konnte. Der Kläger hat sich in der konkreten Situation eindeutig falsch verhalten. Vor dem Hintergrund, dass die Quarantäneanordnung bei Zugrundelegung der zutreffenden Sachverhalts nicht ergangen, der Kläger nicht einmal als relevante Kontaktperson festgestellt worden wäre, und daher durch das Verhalten des Klägers tatsächlich keine erhöhten Risiken entstanden sind, die Beklagte zudem ungeachtet seiner Hinweise vom 20. Januar 2021 keine Maßnahmen ergriffen hat und der Kläger sich der durch die Pandemielage bestehenden Gefahren durchaus bewusst ist, wäre vor Ausspruch einer Kündigung zunächst eine Abmahnung erforderlich gewesen.
2) Das Arbeitsverhältnis ist auch nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 5. Februar 2021 aufgelöst worden. Dabei ist von den unter 1) ausgeführten Gesichtspunkten auszugehen, die auch in Bezug auf die ordentliche Kündigung einer notwendigen negativen Prognose ohne Abmahnung entgegenstehen.
III. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 75, 30 IfSG
§ 75 IfSG
§ 30 IfSG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 41 Ca 1943/21
2 AZR 382/17
2 AZR 86/17
2 AZR 370/18
2 AZR 235/18
2 AZR 651/13
2 AZR 596/20