Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-09-03, Aktenzeichen 20 L 142/24
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2024:0903.20L142.24.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, spätestens bis zum 10. September 2024 ein Losverfahren unter Einbeziehung des Antragstellers zu 1. durchzuführen, bei dem ein Schulplatz unter zwei Bewerberinnen und Bewerbern verlost wird, und den Antragsteller zu 1. vorläufig in den mathematisch-naturwissenschaftlichen Zug in die Jahrgangsstufe 7 des N...-Gymnasiums aufzunehmen, falls sein Los gezogen wird.
Für den Fall, dass das Los dabei nicht auf den Antragsteller zu 1. entfällt, wird der Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung weiter verpflichtet, ein fiktives Losverfahren unter Einbeziehung des Antragstellers zu 1. durchzuführen, in welchem 7 Schulplätze unter 15 zu berücksichtigenden Bewerberinnen und Bewerbern verlost werden, und den Antragsteller zu 1. vorläufig in den mathematisch-naturwissenschaftlichen Zug in der Jahrgangsstufe 7 des N...-Gymnasiums aufzunehmen, falls sein Los auf einen der Rangplätze eins bis sieben entfällt.
Den Verfahrensbevollmächtigen der Antragsteller ist die Teilnahme an den beiden fiktiven Losverfahren zu ermöglichen, sie sind einen Werktag vor der Durchführung über Ort und Zeit der Verlosung sowie den Zugang zu den Räumlichkeiten zu informieren. Das Losverfahren ist von dem Antragsgegner zu dokumentieren.
Im Übrigen wird der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner zu verpflichten, den Antragsteller zu 1. zum Schuljahr 2024/2025 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 des N...-Gymnasiums, hilfsweise des Lessing-Gymnasiums und weiter hilfsweise des Friedrich-Engels-Gymnasiums aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auch begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) sowie die Gründe, die die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund), glaubhaft zu machen. Begehren die Antragsteller – wie hier – die Vorwegnahme der Hauptsachenentscheidung, setzt der Erlass einer einstweiligen Anordnung voraus, dass sonst schwere und unzumutbare Nachteile drohen, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden können, und die Antragsteller mit ihrem Begehren im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach Erfolg haben werden. Diese Voraussetzungen liegen hier nur zum Teil vor.
Ein Anordnungsgrund ist gegeben, da den Antragstellern ein Abwarten der Entscheidung angesichts des Umstandes, dass der Schulunterricht bereits am 2. September 2024 begonnen hat, nicht zugemutet werden kann.
Ein Anordnungsanspruch ist nur in tenoriertem Umgang glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO). Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung fehlt es zwar an der für die Vorwegnahme der Hauptsache notwendigen hohen Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Antragsteller zu 1. (lfd. Nr. 17 der Anmeldungsliste, Bl. 4 ff. des Generalvorganges – GV –) im Schuljahr 2024/2025 einen Schulplatz in der Jahrgangsstufe 7 des N...-Gymnasiums beanspruchen kann. Dies gilt ebenso hinsichtlich der hilfsweise geltend gemachten vorläufigen Aufnahmen in die Jahrgangsstufen 7 des Lessing-Gymnasiums und der weiter hilfsweise geltend gemachten Aufnahme am Friedrich-Engels-Gymnasium.
Allerdings ist ein Anspruch auf Teilnahme des Antragstellers zu 1. an einem unter insgesamt zwei Schülerinnen und Schülern durchzuführenden Losverfahren zur Vergabe eines Schulplatzes glaubhaft gemacht. Zudem ist das Losverfahren im Aufnahmeverfahren am N...-Gymnasium nicht rechtsfehlerfrei durchgeführt worden, so dass die Antragsteller zur Kompensation der Rechtsverletzung des Antragstellers zu 1. und Wahrung seiner (abstrakten) Loschance für den Fall, dass der Antragsteller zu 1. nicht bereits bei der Vergabe des fiktiv als frei zu betrachtenden Schulplatzes ausgelost wird, eine korrekte erneute Durchführung eines (fiktiven) Losverfahrens unter seiner Beteiligung beanspruchen können.
Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist das Schulgesetz für das Land Berlin (SchulG) vom 26. Januar 2004 (GVBl. S. 26), zuletzt geändert durch Gesetz vom 10. Juli 2024 (GVBl. S. 465), in Verbindung mit der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I (Sek I-VO) vom 31. März 2010 (GVBL. S. 175), zuletzt geändert durch Verordnung vom 12. August 2024 (GVBl. S. 501), und der Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung (Aufnahme VO-SbP) vom 23. März 2006 (GVBl. S. 306), zuletzt geändert durch Verordnung vom 16. Februar 2024 (GVBl. S. 26). Die Aufnahme VO-SbP regelt u.a. die Besonderheiten der Aufnahme in die mathematisch-naturwissenschaftlich profilierten Züge, die unter anderem am N...-Gymnasium bestehen. Die Aufnahmen erfolgen dort in die grundständigen Züge in der Jahrgangsstufe 5, in die übrigen Züge in der Jahrgangsstufe 7.
Gemäß § 7 Abs. 2 Aufnahme VO-SbP setzt die Aufnahme in den mathematisch-naturwissenschaftlich profilierten Zug am N...-Gymnasium voraus, dass das Fach Mathematik auf dem der Anmeldung vorausgegangenen Halbjahreszeugnis mindestens mit der Note gut bewertet worden ist. Überschreitet die Zahl geeigneter Bewerberinnen und Bewerber nach Absatz 2 die Aufnahmekapazität der in der Jahrgangsstufe 7 eingerichteten mathematisch-naturwissenschaftlichen Züge, werden nach § 7 Abs. 6 Satz 1 Aufnahme VO-SbP vorrangig Schüler und Schülerinnen mit der niedrigsten Notensumme aus den Fächern Mathematik, Deutsch, Naturwissenschaften und erster Fremdsprache des der Anmeldung vorausgegangenen Halbjahreszeugnisses aufgenommen, wobei das Fach Mathematik doppelt gewichtet wird; sofern keine Deutschnote vorliegt, wird das Fach Mathematik dreifach gewichtet. Ergänzend können die Schulen die Feststellung der Eignung auch von dem Ergebnis eines mathematisch-naturwissenschaftlichen Tests abhängig machen, den die Schule selbst erstellt (§ 7 Abs. 6 Satz 2 Aufnahme VO-SbP). Hiervon hat das N...-Gymnasium im hiesigen Auswahlverfahren keinen Gebrauch gemacht. Gemäß § 2 Abs. 4 Satz 2 der Aufnahme VO-SbP entscheidet unter gleichrangig geeigneten Bewerbern bei Übernachfrage das Los. Allerdings werden Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf nach § 2 Abs. 6 Satz 2 der Aufnahme VO-SbP bei gleicher Eignung im Rahmen der Frequenzvorgaben der §§ 19, 20 der Sonderpädagogikverordnung (SopädVO) vom 19. Januar 2005 (GVBl. S. 57), zuletzt geändert durch Art. 3 der Verordnung vom 7. Juli 2022 (GVBl. S. 492) vorrangig aufgenommen. Für diese gilt nach § 7 Abs. 6 Satz 3 Aufnahme VO-SbP zudem, dass sie unabhängig von der Rangfolge nach Satz 1 der Vorschrift im Rahmen des § 20 Abs. 1 SopädVO bis zur Notensumme 7 aufgenommen werden.
Die Vergabe der Schulplätze der Jahrgangsstufe 7 am N...-Gymnasium im Schuljahr 2024/2025 ist gemessen an höherrangigem Recht sowie den o.g. Vorgaben bei summarischer Prüfung rechtlich zu beanstanden (dazu unter 1.). Dies führt allerdings nicht zu einem Aufnahmeanspruch für den Antragsteller zu 1., sondern lediglich zur Anordnung fiktiver Losverfahren (dazu unter 2.).
1. Am N...-Gymnasium wurden zum Schuljahr 2024/2025 für die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 zwei Klassen mit jeweils 32 Schulplätzen eingerichtet. Damit konnten insgesamt 64 Schulplätze vergeben werden. Diesen Schulplätzen standen 92 Bewerbungen von Schülerinnen und Schülern gegenüber, die das N...-Gymnasium als Erstwunsch für die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 angegeben haben.
Hinsichtlich der mithin zu vergebenden 64 Schulplätze ging die Schule im Aufnahmeverfahren von 56 Anmeldungen mit einer Notensumme von 5 sowie von 17 Anmeldungen mit einer Notensumme von 6 aus. Soweit der Antragsgegner die gemäß § 7 Abs. 6 Satz 1 Aufnahme VO-SbP maßgeblichen Noten des der Anmeldung vorausgegangenen Halbjahreszeugnisses, soweit ersichtlich, in der Regel deren Auflistung in der Förderprognose entnommen hat, ist dagegen grundsätzlich nichts zu erinnern. Denn es ist grundsätzlich von der Rechtmäßigkeit der einzelnen Förderprognosen auszugehen (so zu § 56 Abs. 6 SchulG: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. November 2022 – OVG 3 S 65/22 –, juris Rn. 7). Die 56 Bewerberkinder mit einer Notensumme von 5 wurden aufgenommen und zudem, vorrangig gemäß § 2 Abs. 6 Satz 2 Aufnahme VO-SbP, ein Bewerberkind mit sonderpädagogischem Förderbedarf, das Kind G.K. (lfd. Nr. 63), welches bei Anlegung des Maßstabes gemäß § 7 Abs. 6 Satz 1 Hs. 2 Aufnahme VO-SbP eine Notensumme von 6 aufwies. Unter den verbliebenen 16 Anmeldungen mit einer Notensumme von 6 hat die Schule sodann die noch zur Verfügung stehenden 7 Plätze ausgelost. Der Antragsteller zu 1. (lfd. Nr. 17) nahm an diesem Losverfahren teil, hatte jedoch kein Losglück.
a) Es bestehen Bedenken hinsichtlich der vorrangigen Aufnahme des Kindes G.K. (lfd. Nr. 63), für das ein sonderpädagogischer Förderbedarf im Förderbereich Autismus (Förderstufe 1) besteht. Dieses erfüllt zwar grundsätzlich die Voraussetzung für eine vorrangige Aufnahme im Sinne des § 2 Abs. 6 Satz 2 Aufnahme VO-SbP. Zudem wurde in Anwendung der Regelung in § 7 Abs. 6 Satz 1 Hs. 2 Aufnahme VO-SbP zu Recht für diesen Schüler eine Notensumme von 6 angenommen. Denn da diesem ein Notenschutz gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 3 SopädVO u.a. im Fach Deutsch gewährt worden ist, weist weder sein Zeugnis noch die Förderprognose eine Deutschnote auf. Es greift daher nach seinem Wortlaut § 7 Abs. 6 Satz 1 Hs. 2 Aufnahme VO-SbP, wonach, sofern keine Deutschnote vorliegt, das Fach Mathematik dreifach gewertet wird. Da der Schüler in den Fächern Mathematik und Englisch im 1. Halbjahr der 6. Klasse mit der Note 1 bewertet worden ist und in Naturwissenschaften mit der Note 2, ergibt sich so (3 x 1 + 1 + 2) die Notensumme von 6.
Jedoch steht die Regelung in § 7 Abs. 6 Satz 1 Hs. 2 Aufnahme VO-SbP nach Auffassung der Kammer nicht mit höherrangigem Recht in Einklang.
Dabei kann dahinstehen, ob die Regelung, wovon die Antragsteller ausgehen, bereits aufgrund ihrer (unechten) Rückwirkung verfassungsrechtlich bedenklich ist. Denn sie verletzt jedenfalls nach Auffassung der Kammer das verfassungsrechtlich durch Art. 20 Abs. 1 der Verfassung von Berlin – VvB – i.V.m. Art. 10 Abs. 1 VvB geschützte Grundrecht der Antragsteller auf gleichberechtigten Zugang zu staatlichen Bildungseinrichtungen.
Die Ergänzung in § 7 Abs. 6 Satz 1 Hs. 2 Aufnahme VO-SbP erfolgte durch die Zehnte Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung vom 16. Februar 2024 (GVBl S. 26; Zehnte Änderungsverordnung), die am 23. Februar 2024 im Gesetz- und Verordnungsblatt veröffentlicht wurde und gemäß ihres Art. 2 am 19. Februar 2024 in Kraft trat. Verbindlicher Anmeldezeitraum für u.a. das N...-Gymnasium war der Zeitraum vom 20. bis 28. Februar 2024, die Auswahlentscheidung selbst erfolgte am 7. März 2024.
Mit Blick auf die erst am 23. Februar 2024 erfolgte Verkündung der Zehnten Änderungsverordnung liegt mit deren vorgesehenem Inkrafttreten zum 19. Februar 2024 ein rückwirkendes Inkrafttreten vor, wobei zudem zu berücksichtigen ist, dass die Antragsteller, welche die Anmeldung des Antragstellers zu 1. ausweislich der Anmeldeunterlagen am 20. Februar 2024 vornahmen, von der Ergänzung keine Kenntnis hatten und haben konnten. Da das Aufnahmeverfahren zu diesem Zeitpunkt jedoch noch nicht abgeschlossen war, handelt es sich hier um eine grundsätzlich zulässige so genannte unechte Rückwirkung, weil die Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition entwertet. Grenzen der Zulässigkeit können sich aber insbesondere aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ergeben. Diese Grenzen sind erst überschritten, wenn die unechte Rückwirkung zur Erreichung des Gesetzeszwecks nicht geeignet oder erforderlich ist oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers überwiegen (vgl. insgesamt BVerfG, Beschluss vom 10. Oktober 2012 – 1 BvL 6/07 –, juris, Rn. 43; siehe etwa auch BVerfG, Urteil vom 10. Juni 2009 – 1 BvR 706/08 –, juris Rn. 212). Für das Gewicht des Vertrauensschutzes kommt es auf die betroffenen, in der Regel grundrechtsgeschützten Rechtsgüter und die Intensität der Nachteile an (OVG Lüneburg, Beschluss vom 17. Februar 2020 – 2 MN 379/19 –, juris Rn. 28 bzgl. Änderungen einer universitären Prüfungsordnung).
Dies gilt entgegen der offenbar von den Antragstellern vertretenen Auffassung grundsätzlich ebenso im Bereich des Prüfungsrechts. Auch insofern ist unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Chancengleichheit (Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz – GG –) und dem im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) verankerten Grundsatz des Vertrauensschutzes z.B. eine Änderung von prüfungsrechtlichen Regelungen für eine berufsqualifizierende Prüfung während der Dauer einer Ausbildung nicht von vornherein ausgeschlossen, sondern in erster Linie der Gestaltung des jeweiligen Normgebers überlassen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. März 2021 – 6 BN 2/20 –, juris Rn. 9 f. m.w.N.). Besondere Rücksicht auf das Vertrauen in den Fortbestand der Prüfungsvorschriften schuldet der Normgeber nur dann, wenn eine wesentliche Änderung der Prüfungsbedingungen eintritt und den Prüflingen eine Umstellung auf diese ohne besondere, ihrem Schutz dienenden Vorschriften billigerweise nicht zugemutet werden kann. In diesem Fall ist der Normgeber gehalten, dem schutzwürdigen Vertrauen der Betroffenen durch besondere Schutzvorkehrungen Rechnung zu tragen, wobei es in aller Regel genügt, dass er Übergangsregelungen erlässt, um übermäßige und unzumutbare Beeinträchtigungen zu vermeiden (zum Vorstehenden, vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. November 1981 – 1 BvR 632/80 –, juris Rn. 57; BVerwG, Beschluss vom 15. März 2021 – 6 BN 2/20 – juris Rn. 11 f.; VGH Hessen, Beschluss vom 29. Juni 2017 – 12 A 483/07 –, juris Rn. 41 ff.; VG Berlin, Urteil vom 16. März 2022 – VG 12 K 309/18 -, UA S. 12 f.; siehe näher auch Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Auflage, 2018, Rn. 64 ff.).
Vorliegend ist durch die in Rede stehende Regelung für die Aufnahme an Schulen besonderer pädagogischer Prägung jedoch nicht die Berufsfreiheit, sondern das Recht auf gleichen Zugang zu den vorhandenen öffentlichen Bildungseinrichtungen Art. 20 Abs. 1 VvB i. V. m. Art. 10 Abs. 1 VvB betroffen. Die Kriterien für die Schulaufnahme sind grundrechtsrelevant, denn sie berühren diesen Teilhabeanspruch ebenso wie das Recht auf Entwicklung und Entfaltung der Persönlichkeit von Kindern (Art. 13 Abs. 1 VvB) und das Elternrecht (Art. 12 Abs. 3 VvB). Diese Berührung ist jedoch nicht sehr intensiv. Die Aufnahmekriterien beeinträchtigen die Lebens- und Berufschancen der Schulanfänger nicht maßgeblich, denn diese befinden sich erst am Anfang ihres Bildungsweges. Die Aufnahmekriterien stellen zudem lediglich eine relative und keine absolute Zulassungsbeschränkung dar. Den Bewerberinnen und Bewerbern verbleibt der Anspruch auf eine Oberschule der von ihnen gewählten Schulart, womit ihrem allgemeinen Bildungsanspruch entsprochen wird (VerfGH Berlin, Beschluss vom 10. April 2019 – 5/19 –, juris Rn. 29). Zudem ist der Besuch von Schulen besonderer pädagogischer Prägung, wie hier des N...-Gymnasiums freiwillig (§ 18 Abs. 4 SchulG). Ferner bezieht sich die Änderung nicht auf die den Antragsteller zu 1. betreffenden, von den Antragstellern beeinflussbaren Aufnahmevoraussetzungen, sondern enthält lediglich eine Sonderregelung für einen bestimmten Bewerberkreis, nämlich Schülerinnen und Schüler ohne Deutschnote. Dass insofern ein besonders schutzwürdiges Vertrauen der Antragsteller darauf besteht, dass für das Aufnahmeverfahren rückwirkend keine abweichenden Regelungen für die Aufnahme bestimmter Kinder getroffen werden – wie sie etwa ohnehin bereits mit Blick auf die vorrangige Aufnahme von Kindern mit sonderpädagogischem Förderbedarf gemäß § 2 Abs. 6 Aufnahme VO-SbP bestehen – erscheint zweifelhaft. Im Übrigen haben die Antragsteller auch nicht geltend gemacht, dass sie den Antragsteller zu 1. am 20. Februar 2024 im Vertrauen auf das Nichtbestehen einer solchen Regelung am N...-Gymnasium angemeldet haben.
Dies kann hier jedoch dahinstehen, denn die Kammer teilt die Auffassung der Antragsteller, dass die ergänzende Regelung in § 7 Abs. 6 Satz 1 Hs. 2 Aufnahme VO-SbP gegen den verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt. Das betroffene Grundrecht auf gleichberechtigten Zugang zu staatlichen Bildungseinrichtungen berechtigt dazu, bei der Verteilung von Schulplätzen an staatlichen Schulen gleichbehandelt, das heißt nicht ohne vertretbaren Grund gegenüber anderen Schülern benachteiligt zu werden (VerfGH Berlin, Beschluss vom 10. April 2019 – VerfGH 5/19 –, juris Rn. 19). Der allgemeine Gleichheitssatz, der in Art. 10 Abs. 1 VvB inhaltsgleich mit Art. 3 Abs. 1 GG verbürgt ist, verbietet, wesentlich Gleiches willkürlich ungleich oder wesentlich Ungleiches willkürlich gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit nicht jede Differenzierung verboten. Es ist vielmehr grundsätzlich Sache des Normgebers, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselben Rechtsfolge knüpft, die er mithin im Rechtssinn als gleich ansehen will. Den ihm zustehenden Gestaltungsspielraum muss der Gesetzgeber allerdings sachgerecht ausüben. Was dabei in Anwendung des Gleichheitssatzes sachlich vertretbar oder sachfremd ist, lässt sich nicht abstrakt und allgemein feststellen, sondern immer nur in Bezug auf die Eigenart des konkreten Sachverhalts, der geregelt werden soll (siehe insgesamt VerfGH Berlin, Urteil vom 12. Juli 2001 – 152/00 –, juris Rn. 98 m.w.Nw.; VerfGH Bln, Beschluss vom 19. Februar 2007 – 180/06, 180 A/06 –, juris Rn. 26 m.w.N.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. September 2011 – OVG 3 S 76.11 –, juris Rn. 19).
Betroffen von der Regelung ist vorliegend insgesamt die Gruppe der Bewerberkinder um einen Schulplatz in einem der mathematisch-naturwissenschaftlich profilierten Züge ab Jahrgangsstufe 7 gemäß § 7 Abs. 1 und Abs. 6 Aufnahme VO-SbP. Nach der Begründung der Verordnung hat der Verordnungsgeber für einen Teil dieser Bewerberkinder, nämlich von „mathematisch-naturwissenschaftlich interessierten Schülerinnen und Schülern im Aufnahmeverfahren, die keine Deutschnote erhalten haben“, was „bei Schülerinnen und Schülern der Fall sein [kann], die erst seit kurzem eine Regelklasse besuchen und im Fach Deutsch noch notenbefreit sind, aber auch bei deutschsprachigen Schülerinnen und Schülern, die aus dem Ausland zuziehen“ (Abgeordnetenhaus Berlin, Drucksache 19/1502, Verordnung Nr. 19/184 vom 16.02.2024, S. 12 f., abrufbar über die Parlamentsdokumentation unter https://pardok.parlament-berlin.de/), die abweichende Regelung geschaffen. Diese Kinder unterscheiden sich mithin in einem Aspekt von den übrigen Bewerberkinder, nämlich dass keine Deutschnote auf dem der Anmeldung vorausgegangenen Halbjahreszeugnis ausgewiesen ist. Soweit man insofern unterstellt, dass die von § 7 Abs. 6 Satz 1 Hs. 1 Aufnahme VO-SbP für den Fall der Übernachfrage die Aufnahmerangfolge bestimmende Berücksichtigung von u.a. auch einer Note im Fach Deutsch, nicht zwingend erforderlich ist für das besondere pädagogische und organisatorische Konzept der mathematisch-naturwissenschaftlich profilierten Züge, mag die Entscheidung des Verordnungsgebers, diese Kinder von der Aufnahme in diese Züge nicht von vornherein auszuschließen, grundsätzlich sachlich vertretbar sein. Die getroffene Regelung, nach welcher bei diesen Kindern gerade das Fach Mathematik dreifach gewertet wird, ist jedoch nicht verhältnismäßig. Diese Regelung privilegiert die Kinder ohne Deutschnote in sachlich nicht zu vertretender Weise gegenüber den übrigen Bewerberkinder. Denn die Antragsteller weisen zu Recht darauf hin, dass sich mathematisch-naturwissenschaftlich interessierte Schülerinnen und Schüler um einen Platz in den mathematisch-naturwissenschaftlichen Zügen bewerben. Ohnehin müssen Bewerberinnen und Bewerber nach § 7 Abs. 2 Aufnahme VO-SbP im Fach Mathematik über eine mindestens gute Note verfügen, um überhaupt am Auswahlverfahren beteiligt zu werden. Dies wird auch im hiesigen Aufnahmeverfahren erkennbar. So weisen auch alle der im Losverfahren berücksichtigten 16 Bewerberkinder mit einer Notensumme von 6, unter ihnen auch der Antragsteller zu 1., im Fach Mathematik die Note 1 auf („nur“ die Note 2 haben von diesen 16 Kindern 6 Kinder im Fach Deutsch, 7 Kinder im Fach Naturwissenschaften und 3 Kinder in der ersten Fremdsprache). Die Möglichkeit, gerade die Mathematiknote mit einer höheren Gewichtung in das Auswahlverfahren einzubringen, stellt daher gegenüber der allgemeinen Regelung eine deutliche Privilegierung dar. Die vom Antragsgegner mitgeteilte Auskunft der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie (im Weiteren: Senatsverwaltung), wonach es durch die Änderungen der Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer Prägung in den mathematisch-naturwissenschaftlich profilierten Schulen aus fachlicher Sicht weder zu einer Erleichterung noch zu einer Erschwerung der Aufnahme gekommen sei, ist vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar. Nach Auffassung der Kammer hätten dem Verordnungsgeber jedoch gleich geeignete mildere Mittel zur Verfügung gestanden, um die Schulaufnahme unter Wahrung größtmöglicher Chancengleichheit zu regeln. Z.B. hätte auf die Heranziehung der Note im Fach Deutsch insgesamt verzichtet werden können oder es hätte für Bewerberkinder ohne Deutschnote eine andere Note, etwa die Note in der ersten Fremdsprache, als Ersatz für die fehlende Deutschnote mehrfach gewichtet werden können.
Die Regelung in § 7 Abs. 6 Satz 1 Hs. 2 Aufnahme VO-SbP kann daher vorliegend keine Anwendung beanspruchen (zur Prüfungs- und Verwerfungskompetenz der Verwaltungsgerichte für entscheidungserhebliche Normen im Rang unter dem förmlichen Gesetz, siehe etwa BVerfG, Urteil vom 20. März 1952 – 1 BvL 12/51 –, juris Rn. 47 ff., Rn. 52; BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 –, juris Rn. 93; BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020 – BVerfG 1 BvR 712/20 –, juris Rn. 15 f.). Da § 7 Abs. 6 Satz 1 Hs. 1 Aufnahme VO-SbP für die Notensumme ausdrücklich die Einbeziehung der Note für Deutsch fordert, erfüllt das Bewerberkind G.K. die Aufnahmevoraussetzungen somit nicht (vgl. hierzu VG Berlin, Beschluss vom 6. September 2023 – 20 L 101/23 –, juris Rn. 9 f.; bestätigt durch OVG Berlin-Brandenburg,Beschluss vom 13. Oktober 2023 – OVG 3 S 95/23 –, juris Rn. 2 f). Etwas anderes folgt auch im Hinblick auf den Förderstatus des Bewerberkindes nicht aus § 7 Abs. 6 Satz 3 Aufnahme VO-SbP, da insofern ebenfalls zunächst die Bildung der Notensumme im Sinne des § 7 Abs. 6 Satz 1 Aufnahme VO-SbP erforderlich ist. Die vorrangige Aufnahme des Bewerberkindes G.K. erweist sich daher als rechtswidrig.
b) Mit dem Vorbringen, die Aufnahme der drei Bewerberkinder M.M. (lfd. Nr. 6),A.K. (lfd. Nr. 31) und D.V. (lfd. Nr. 34), welche der Bewerbergruppe mit Notensumme 5 zugeordnet worden sind, sei zu Unrecht erfolgt, dringen die Antragsteller indes nicht durch. Die Förderprognosen der genannten Bewerberkinder wurden von einer genehmigten und anerkannten Ersatzschule im Sinne des § 100 Abs. 1 SchulG ausgestellt. Entgegen dem Vortrag der Antragsteller verfügt die E... (Grundschule) über eine entsprechende Anerkennung. Ihr wurde mit Urkunde vom 26. August 2013, die der Antragsgegner im Parallelverfahren Y... vorgelegt hat, die Eigenschaft einer staatlich anerkannten Ersatzschule verliehen. Dem Übergang von Genehmigung und Anerkennung der Berlin Bilingual School im Rahmen des Trägerwechsels im Jahr 2017 war zudem von der Senatsverwaltung ausweislich des vom Antragsgegner ebenfalls im Parallelverfahren Y... vorgelegten Bescheides vom 27. Juli 2017 vor dem Trägerwechsel in Übereinstimmung mit §§ 99 Abs. 3 Satz 1, 100 Abs. 5 SchulG ausdrücklich zugestimmt worden (siehe dazu auch VG Berlin, Beschluss vom 22. August 2024 – VG 39 L 164/24 –, BA S. 13).
Soweit die Antragsteller hinsichtlich der genannten Bewerberkinder die Vergleich-barkeit der Bewertungsgrundlage und damit eine Fehlerhaftigkeit der sich für diese der Förderprognose entnommenen Noten des der Anmeldung vorausgegangenen Halbjahreszeugnisses rügen, können sie daraus nichts für sich herleiten. Grundsätzlich gilt, dass die Rechtmäßigkeit einer einzelnen Förderprognose – auch diejenige der Mitbewerberinnen und Mitbewerber – im Aufnahmeverfahren nicht überprüft wird (so zu § 56 Abs. 6 SchulG: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. November 2022 – OVG 3 S 65/22 –, juris Rn. 7). Dafür, dass die in der Förderprognose wiedergegebenen Noten fehlerhaft sein könnten, bestehen hinsichtlich der Bewerberkinder A.K. (lfd. Nr. 31) und D.V. (lfd. Nr. 34) auch keinerlei konkrete Anhaltspunkte. Soweit bezüglich des Bewerberkindes M.M. (lfd. Nr. 6) dessen von der Berlin Bilingual School nach vom deutschen Notensystem abweichendem Notensystem ausgestelltes Halbjahreszeugnis aus der Jahrgangsstufe 6 den Anmeldeunterlagen beigefügt war (siehe Bl. 246 ff. des Verwaltungsvorgangs – VV –), folgt ebenfalls nichts anderes.
Zwar ist den Antragstellern zuzugestehen, dass sich aus diesem Zeugnis mangels Verwendung des deutschen Notensystems nicht erkennen lässt, dass dieses Bewerberkind in den Fächern Mathe, Deutsch, Englisch und Naturwissenschaften jeweils die Note 1 erhalten hat. Der Bewertung in diesem Zeugnis liegt vielmehr ein vierstufiges Bewertungssystem zugrunde, bei welchem nach der Symbolerklärung „E“ für „Emerging“, „D“ für „Developing“, „S“ für „Secure“ und „I“ für „Independent“ steht. Das Bewerberkind hat nach dieser Bewertung im Fach Englisch sowie im Fach Naturwissenschaften etwa durchgängig „nur“ die Bewertung mit der Stufe „S“ („Secure“) erhalten (siehe Bl. 246 ff. VV). Die Schlussfolgerung der Antragsteller, bei einem Vergleich dieses Zeugnisses mit der Förderprognose ergebe sich, dass die nach deutschem Notensystem ausgewiesenen Noten in der Förderprognose „Phantasie- oder Gefälligkeitsnoten“ darstellten, kann die Kammer jedoch nicht nachvollziehen.
Staatlich anerkannte Ersatzschulen können, worauf auch der Antragsgegner verweist, grundsätzlich im Rahmen ihrer Gestaltungsfreiheit nach § 95 Abs. 1 SchulG ein anderes Noten- bzw. Bewertungssystem verwenden. Sie sind im Hinblick auf die Benotung allerdings gemäß § 100 Abs. 3 Satz 1 SchulG im Rahmen des § 95 Abs. 1 SchulG verpflichtet, bei der Aufnahme, Versetzung und beim Schulwechsel von Schülerinnen und Schülern sowie bei der Durchführung von Prüfungen und der Vergabe von Abschlüssen die für entsprechende öffentliche Schulen geltenden Regelungen anzuwenden. Dies hat die Schule bei Ausstellung des ebenfalls in den Unterlagen befindlichen sog. „Progress Report“ sowie bei der Förderprognose, welche eine Bewertung gemäß dem deutschen Notensystem (siehe § 58 Abs. 3 SchulG) enthalten, auch getan. Für die Frage, auf welche Art und Weise dabei die Bewertungen aus dem abweichenden Noten- bzw. Bewertungssystem in das deutsche Notensystem übertragen werden, dürften eine Vielzahl von Aspekten wie etwa insbesondere die Schulgestaltung, die Festlegung der Lehr- und Unterrichtsmethoden und der Lehrinhalte sowie die Organisation des Unterrichts (vgl. § 95 Abs. 1 SchulG), eine Rolle spielen. Mit Blick auf eine solche komplexe Entscheidung greift die Behauptung der Antragsteller, Bestnoten des einen Systems müssten stets auch Bestnoten des anderen Systems sein, zu kurz. Es bestehen daher nach Auffassung der Kammer keine grundsätzlichen Bedenken dagegen, dass nach der vom Antragsgegner übermittelten kurzen Erläuterung der Berlin Bilingual School hinsichtlich der Übersetzung ihres vierstufigen Notensystems in das deutsche Notensystem die Vergabe der Stufe „S“ „Secure“ die Note 1 – 2 bedeuten kann und die Bewertung des Schülers M.M. im konkreten Fall in allen vier maßgeblichen Fächern im deutschen Notensystem der Note 1 entspricht. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Berlin Bilingual School eine anerkannte Ersatzschule ist und es nach § 95 Abs. 2 grundsätzlich Aufgabe der Schulaufsichtsbehörde ist, zu überprüfen, ob die entsprechenden Schulen die Anerkennungs- und Genehmigungsvoraussetzungen und auch die Verpflichtung aus § 100 Abs. 3 Satz 1 SchulG (weiterhin) erfüllen (siehe auch VG Berlin, Beschluss vom 21. August 2024 – VG 39 L 149/24 –, BA S. 9). Vor diesem Hintergrund ist derzeit nach Auffassung der Kammer vorliegend nicht offensichtlich, dass die Förderprognose fehlerhaft zustande gekommen ist.
Abschließend ist zudem gegen den Umstand, dass die nach § 7 Abs. 6 Satz 1 Hs. 1 Aufnahme VO-SbP aus dem der Anmeldung vorausgegangenen Halbjahreszeugnisses zu entnehmenden Noten für die drei Bewerberkinder von der Berlin Bilingual School „nur“ aus der Förderprognose entnommen wurden, nichts zu erinnern. Denn in der Förderprognose werden die Noten für die Jahrgangsstufe 6, 1. Halbjahr, explizit ausgewiesen. Deren Entnahme aus dem entsprechenden Feld in der Förderprognose genügt daher den Anforderungen aus der Verordnung.
c) Zu Recht rügen die Antragsteller allerdings die Beteiligung des Bewerberkindes O.D. (lfd. Nr. 79) am Losverfahren. Im Aufnahmeverfahren wurde für diesen Schüler auf der Grundlage der Noten aus der Förderprognose die Notensumme 6 errechnet. Tatsächlich kam es hier jedoch wohl zu einem Übertragungsfehler zwischen Halbjahreszeugnis und Förderprognose. Denn im ebenfalls eingereichten Halbjahreszeugnis der 6. Klasse ist für den Schüler im Fach Deutsch die Note 2 ausgewiesen, während in der Förderprognose diese Note im entsprechenden Feld mit der Note 1 angegeben wird (Bl. 74, Bl. 76 VV). Da sich in diesem Fall die Unrichtigkeit der Förderprognose offensichtlich aus dem grundsätzlich gemäß § 7 Abs. 6 Satz 1 Aufnahme VO-SbP maßgeblichen Halbjahreszeugnis ergibt, war die Heranziehung der dort ausgewiesenen Note fehlerhaft.
Vor diesem Hintergrund erweist sich auch das durchgeführte Losverfahren, in dem 7 Plätze unter 16 Kindern unter Beteiligung des Schülers O.D. vergeben worden sind, als rechtsfehlerhaft. Es hätten vielmehr 7 Plätze unter 15 Bewerberkindern verlost werden müssen.
2. Die oben erläuterte, rechtswidrig erfolgte Aufnahme des Schülers G.K. (lfd. Nr. 63) führt dazu, dass dieser Schulplatz im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 GG) grundsätzlich so behandelt wird, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebes gewährleistet ist. Nach ständiger Rechtsprechung ist insoweit regelmäßig nicht auf die Einhaltung von gesetzlichen Kapazitätsgrenzen abzustellen, sondern allein auf die Grenze der Funktionsfähigkeit (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. November 2016 –, OVG 3 S 80.16 –, juris Rn. 7). Dass dem Antragsgegner eine Aufnahme einer weiteren Schülerin oder eines weiteren Schülers unmöglich ist, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Durch die vorrangige – fehlerhafte – Aufnahme einer Bewerberin oder eines Bewerbers, die oder der die dafür geltenden Voraussetzungen nicht erfüllt, wird das gesetzlich normierte Recht einer abgewiesenen Bewerberin oder eines abgewiesenen Bewerbers, die oder der die Aufnahmevoraussetzungen grundsätzlich erfüllt, verletzt. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick zu nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind. Dabei hängt die Form der Fehlerkorrektur maßgeblich von der Art des behördlichen Fehlers und der Frage ab, in welchem Stadium des Aufnahmeverfahrens dieser aufgetreten ist (ständige Rechtsprechung, vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 –, juris Rn. 14 ff. m. w. N.). Ausgehend davon, dass die durch fehlerhafte Aufnahme einer Bewerberin oder eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung regelmäßig dadurch kompensiert wird, dass diejenige Bewerberin oder derjenige Bewerber, die oder der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält, ist, wenn – wie vorliegend – mehrere Bewerberinnen und Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten haben, der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 –, juris Rn. 17 m. w. N.). So verhält es sich hier. Denn für einen weiteren abgelehnten Bewerber, der ebenfalls über eine Notensumme von 6 verfügt und im Verhältnis zum Antragsteller zu 1. ranggleich ist, ist ebenfalls ein Eilrechtsschutzantrag gestellt worden (VG 20 L 191/24).
Sollte der Antragsteller zu 1. in diesem Losverfahren kein Losglück haben, hat er ferner einen Anspruch darauf, dass der oben erläuterte weitere Fehler, der sich im Losverfahren im Aufnahmeverfahren ereignet hat, kompensiert wird. Denn dieser Rechtsfehler hat die (abstrakte) Loschance des Antragstellers zu 1. verringert und sein Recht auf gleiche Teilhabe verletzt. Er führt jedoch nicht dazu, dass ihm deswegen unmittelbar ein Anspruch auf vorläufige Aufnahme in das N...-Gymnasium zuzusprechen wäre. Da sich naturgemäß keine Aussage darüber treffen lässt, wie das Losverfahren bei 7 Plätzen und nunmehr 15 Bewerberinnen und Bewerbern ausgegangen wäre, ist vorläufiger Rechtsschutz dadurch zu gewähren, dass die Nachholung des Losverfahrens vom Gericht angeordnet wird. Somit wird dem Antragsteller zu 1. genau die Aufnahmechance zuteil, die er auch im Rahmen eines rechtsfehlerfreien Losverfahren gehabt hätte (vgl. OVG Beschluss vom 27. August 2020 – OVG 3 S 77/20 –, juris Rn. 6). Sollte der Antragsteller zu 1. im nachzuholenden Losverfahren für einen der Rangplätze Nr. 1 bis 7 ausgelost werden, ist er vorläufig in das N...-Gymnasium aufzunehmen.
Soweit die Antragsteller im Übrigen hilfsweise die Aufnahme des Antragstellers zu 1. in die Jahrgangsstufe 7 des O...-Gymnasiums und weiter hilfsweise in die Jahrgangsstufe 7 des I...-Gymnasiums beantragen, können sie damit schon deshalb keinen Erfolg haben, weil diese Schulen bereits unter Erstwunschbewerbern übernachgefragt und damit für Zweit- oder Drittwunschbewerber nicht aufnahmefähig sind (vgl. § 56 Abs. 7 Satz 1 SchulG, § 5 Abs. 4 Satz 1 Sek I-VO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO
§ 20 Abs. 1 SopädVO
§ 56 Abs. 6 SchulG
§ 39 Abs. 2 Nr. 3 SopädVO
§ 18 Abs. 4 SchulG
§ 100 Abs. 1 SchulG
§ 99 Abs. 3 Satz 1, 100 Abs. 5 SchulG
§ 95 Abs. 1 SchulG
§ 100 Abs. 3 Satz 1 SchulG
§ 58 Abs. 3 SchulG
§ 56 Abs. 7 Satz 1 SchulG
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 19, 20 der Sonderpädagogikverordnung
§ 7 Abs. 1 und Abs. 6 Aufnahme VO-SbP. Nach der Begründung der Verordnung
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 20 Abs. 1 der Verfassung
Art. 10 Abs. 1 VvB
Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 20 Abs. 1 VvB
Art. 13 Abs. 1 VvB
Art. 12 Abs. 3 VvB
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 S 65/22
1 BvL 6/07
1 BvR 706/08
2 MN 379/19
6 BN 2/20
1 BvR 632/80
12 A 483/07
12 K 309/18
3 S 76.11
1 BvL 12/51
2 BvR 1322/12
1 BvR 712/20
20 L 101/23
3 S 95/23
39 L 164/24
39 L 149/24
3 S 80.16
3 S 81/20
20 L 191/24
3 S 77/20