Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-12-23, Aktenzeichen 1 U 216/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:1223.1U216.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 18. August 2011 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Das vorliegende Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin, eine A, macht gegenüber der Beklagten die Rückzahlung von Wechselkurserträgen geltend.
Die Klägerin vertreibt für die Beklagte auf der Grundlage einer im Jahr 2002 getroffenen „Vereinbarung“ (Anlage K 1, Bl. 6 ff. d.A.) Reiseschecks. Hierfür erhält sie eine feste Provision je Umsatz. Die Abrechnung erfolgt über ein von der Beklagten zur Verfügung gestelltes Abrechnungssystem Software.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin von der Beklagten die Rückzahlung eines Betrages zunächst in Höhe von insgesamt 26.355,73 Euro nebst Zinsen verlangt, den sie in den Jahren von 2006 bis 2009 als Wechselkurserträge ohne Rechtsgrund an die Beklagte überwiesen haben will.
Sie hat behauptet, sie habe seit dem Jahr 2006 von der seitens der Beklagten zu ihren Gunsten eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, von ihren Kunden eine zusätzliche Wechselkursspanne von 2,5% bei Währungsreiseschecks zu erheben. Trotzdem sei dieser versehentlich immer an die Beklagte mitabgeführt worden, weil das Abrechnungsprogramm anders als für die Provision den Abzug der Wechselkursspanne nicht vorsehe. Dies sei erst im Jahr 2010 bemerkt worden.
Nach Neuberechnung der von ihr geltend gemachten Überzahlung hat sie mit Schriftsatz vom 6. April 2011 (Bl. 196 d.A.) ihren Anspruch auf einen Betrag in Höhe von 25.549,04 Euro nebst Zinsen beziffert und die weitergehende Klage zurückgenommen.
Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen im Übrigen Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO), hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe kein Rückzahlungsanspruch gegen die Beklagte zu. Zwar sei ein etwaiger Rückzahlungsanspruch der Klägerin aus dem Jahr 2006 nicht verjährt; denn eine am 31. Dezember 2006 beginnende und am 31. Dezember 2009 endende Verjährung eines solchen Anspruchs sei durch Erhebung der am 30. Dezember 2010 beim Landgericht Heilbronn eingegangenen Klage rechtzeitig unterbrochen worden.
Ob die Klägerin tatsächlich Wechselkursaufschläge erhoben habe, könne dahinstehen. Ein Rückzahlungsanspruch stehe ihr schon aus Rechtsgründen nicht zu. Eine Irrtumsanfechtung der betreffenden Überweisung scheide - soweit es sich dabei überhaupt um eine Willenserklärung handele - aus, weil die Klägerin allenfalls einem unbeachtlichen Kalkulationsirrtum unterlegen sei.
Ein etwaiger Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB sei gemäß § 814 BGB ausgeschlossen. Zwar habe die Klägerin - ausgehend von ihrem Vortrag - die streitgegenständlichen Wechselkursaufschläge ohne Rechtsgrund an die Beklagte geleistet. Denn aus der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung ergebe sich nicht, dass erhobene Wechselkursaufschläge der Beklagten zustehen sollten. Soweit die Beklagte geltend mache, dass dies in neueren Vertriebsverträgen gesondert vereinbart sei, spreche dies für die Auffassung der Klägerin, dass dies in dem Vertrag der Parteien nicht ausdrücklich geregelt ist. Es sei auch nicht ersichtlich, weshalb ein Wechselkursaufschlag, der als Unsicherheitsfaktor bei der Bemessung umzurechnender Kurse unterschiedlich ermittelt und gehandhabt werden könne, der Beklagten ohne gesonderte Vereinbarung zustehen sollte. Aus der Vereinbarung der Parteien ergebe sich nur, dass die Klägerin die vereinnahmten Beträge für den Wert der Reiseschecks abzüglich der ihr vertragsgemäß zustehenden Provision weiterzuleiten habe.
Ein Rückforderungsanspruch scheitere jedoch an § 814 BGB, weil die Klägerin in Kenntnis der Nichtschuld geleistet habe. Nach ihrem Vorbringen habe die Klägerin die Umsätze mit ihren Kunden abgerechnet und den jeweiligen Preis vereinnahmt. Sie mache selbst nicht geltend, dass ihr bei der Ermittlung der Wechselkursaufschläge Rechenfehler oder sonstige Irrtümer unterlaufen wären oder dass sie in der Vergangenheit die Auffassung gehabt habe, die Wechselkursaufschläge stünden der Beklagten zu.
Daran ändere es auch nichts, dass sie die Weiterleitung der streitgegenständlichen Beträge mit Hilfe der von der Beklagten zur Verfügung gestellten Software ausgeführt habe. Denn ihre Mitarbeiter hätten die fraglichen Beträge nicht nur selbst ermittelt und vereinnahmt, sondern auch in die Software eingegeben und so an die Beklagte weitergeleitet. Bei der regelmäßigen Versendung der Wechselkursaufschläge über mehrere Jahre handele es sich auch nicht um einen Irrtum über eine bestehende Rechtslage. Die Klägerin habe sich nur im Jahr 2010 nach Durchführung von Prüfungen dazu entschlossen, überwiesene Beträge zurückzufordern, die sie von vornherein hätte einbehalten können.
Der Beklagten sei es auch nicht verwehrt, sich auf § 814 BGB zu berufen, zumal nicht ersichtlich sei, dass und weshalb die Beklagte überhaupt Kenntnis davon hätte haben können, dass in den ihr überwiesenen Beträgen, die die Klägerin eigenverantwortlich abgerechnet hatte, Wechselkursaufschläge enthalten gewesen sein sollen.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil (Bl. 258 ff. d.A.) verwiesen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre Klage in vollem Umfang weiterverfolgt. Sie rügt unzureichende Tatsachenfeststellungen und eine fehlerhafte Rechtsanwendung durch das Landgericht und macht geltend, das Landgericht habe fehlerhaft angenommen, sie oder ihre Mitarbeiter hätten Kenntnis von der Mitüberweisung der streitgegenständlichen Wechselkursaufschläge an die Beklagte gehabt. Weder der Zeuge X noch sonst jemand in ihrem Hause habe diese Mitüberweisungen bemerkt. Man habe darauf vertraut, die Software der Beklagten werde neben der Provision auch die Wechselkursaufschläge von der Überweisung ausnehmen. Etwas anderes habe die - insoweit beweisbelastete - Beklagte nicht dar-gelegt und unter Beweis gestellt; sie spreche selbst von einem „Anwendungsfehler“. Das Landgericht unterstelle ihren sachbearbeitenden Mitarbeitern einen fremdnützigen Betrug, obwohl hierfür keine Anhaltspunkte bestünden. Dem Zeugen X und dessen Vorgänger, dem Zeugen Y, seien zwar die Vereinnahmung eines Wechselkursaufschlages und der Anspruch der Klägerin auf diesen bekannt gewesen. Die Zeugen hätten aber nicht gewusst, dass der Aufschlag jeweils automatisch an die Beklagte mitüberwiesen werde. Insoweit sei von einem Versehen der Zeugen auszugehen. Eine Kenntnis im Sinne des § 814 BGB könne auch nicht durch eine Zusammenfassung der Wissensanteile verschiedener Mitarbeiter konstruiert werden; denn sämtliches Wissen sei bei dem jeweiligen Sachbearbeiter, also zunächst bei dem Zeugen Y und später bei dem Zeugen X, vorhanden gewesen. Im Übrigen wären auf Straftaten ihrer Mitarbeiter beruhende Zuvielüberweisungen als unentgeltliche Leistungen in Form einer Schenkung nicht kondiktionsfest.
Hilfsweise verlange sie die Rückzahlung der streitgegenständlichen Beträge gemäß §§ 282, 241 Abs. 2 BGB als Schadensersatz von der Beklagten, denn diese habe es versäumt, sie auf die Überzahlungen hinzuweisen. Auch bei der Beklagten handele es sich um ein Kreditinstitut, welches über eine interne Revision verfüge, so dass ihr eine jahrelange Überzahlung ohne Weiteres hätte auffallen müssen und sie jetzt redlicherweise die zu viel erhaltenen Beträge nicht einbehalten dürfe.
Nicht nachvollziehbar sei schließlich die Auffassung des Landgerichts, die im Dezember 2010 eingereichte Klage habe eine am 31. Dezember 2009eintretende Verjährung unterbrochen. Vielmehr habe die Verjährung der Ansprüche aus dem Jahr 2006 mangels positiver Kenntnis und grob fahrlässiger Unkenntnis erst später begonnen.
Die Klägerin beantragt, das angegriffene Urteil abzuändern und
die Beklagte zu verurteilen, an sie 26.355,73 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11. Januar 2011 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angegriffene Urteil. Soweit dieses Fehler aufweise, sei die Klägerin hierdurch nicht beschwert. Die von der Klägerin bei dem Verkauf der streitgegenständlichen Reiseschecks eingenommenen Wechselkursaufschläge stünden ihr, der Beklagten, zu. Anders machten auch ihre nachträglichen Werbeaktionen gegenüber der Klägerin zur Belebung deren Reisescheckvertriebs keinen Sinn, bei denen sie der Klägerin einen Provisionsanteil diesbezüglich angeboten habe. Eine Verjährung von Ansprüchen aus dem Jahr 2006 habe das Landgericht zu Unrecht verneint. Eine mit Ablauf des Jahres 2009 eingetretene Verjährung habe durch eine im Dezember 2010 eingereichte Klage nicht mehr unterbrochen werden können.
Zutreffend sei dagegen die Auffassung des Landgerichts, ein etwaiger bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch der Klägerin sei gemäß § 814 BGB ausgeschlossen. Die Klägerin müsse sich insoweit an ihrem eigenen erstinstanzlichen Tatsachenvortrag in der Klageschrift festhalten lassen. Danach habe sie „die Benutzer“ des ihr zur Verfügung gestellten Abrechnungsprogramms aufgefordert, den von ihren Kunden vereinnahmten Gesamtbetrag einschließlich Wechselkursaufschlag an sie, die Beklagte, zu überweisen, weil dieses Programm keine Möglichkeit zur Einbehaltung des Aufschlags geboten habe, obwohl sie (die Klägerin) gemeint habe, die Aufschläge stünden ihr selbst zu. Somit seien die angeblichen Überzahlungen gerade nicht versehentlich, sondern auf Anweisung der Klägerin erfolgt, die insoweit ihr Direktionsrecht als Arbeitgeberin ausgeübt habe. Auf eine Kenntnis der als Zeugen benannten Sachbearbeiter der Klägerin komme es insoweit nicht an, ihnen sei ein anweisungsgemäßes Verhalten auch nicht vorwerfbar. Eine Vernehmung der Zeugen sei daher entbehrlich gewesen. Soweit die Klägerin nunmehr abweichend vortrage, sei dieser neue Vortrag unzulässig. Ihre Ausführungen zu Strafrecht und Schenkungen lägen erkennbar neben der Sache. Schadensersatzansprüche habe sie nicht substantiiert dargelegt.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.
I. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 26.355,73 Euro beziehungsweise nach teilweiser Klagerücknahme in erster Instanz in Höhe von 25.549,04 Euro gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB. Sollte sie wie sie vorträgt in den Jahren 2006 bis 2009 aus den im Auftrag der Beklagten ausgeführten Reisescheckverkäufen neben dem Nennwert der Reiseschecks als zusätzlichen Verkaufserlös sogenannte Wechselkursaufschläge vereinnahmt und an die Beklagte mit abgeführt haben, so geschah dies mit rechtlichem Grund.
Bei den zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen, auf deren Grundlage die Klägerin Reiseschecks der Beklagten vertreibt, handelt es sich um einen Vertrag, der Elemente eines Handelsvertreter-, eines Verwahrungs- und eines Geschäftsbesorgungsvertrages aufweist (vgl. Nobbe, in: Bankrechtshandbuch, 4. Aufl., § 63, Rz 18). Aufgrund dessen war die Klägerin zur umfassenden Herausgabe dessen verpflichtet, was sie aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat. Hierauf hat der Senat bereits mit Beschluss von 30. Juli 2013 (Bl. 326 ff. d.A.) hingewiesen.
1. Die Klägerin hat sich in der als Anlage K 1 vorgelegten „Vereinbarung“ gegenüber der Beklagten bereit erklärt, die von dieser herausgegebenen Reiseschecks gegen Provision zum Verkauf anzubieten und zu verkaufen; die Parteien haben diese Vereinbarung ausdrücklich dem deutschen Recht unterstellt (Seite 5 der Vereinbarung, Bl. 10 d.A.).
a) Nach deutschem Recht hat derjenige, der im Auftrag eines anderen ein Geschäft besorgt, alles, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, an seinen Auftraggeber herauszugeben.
Diese Herausgabepflicht ist umfassend. Sie erstreckt sich auf alle Vorteile, die ihm im Zusammenhang mit dem Verkauf zugeflossen sind, auch auf Rabatte, Boni oder sogar „Schmiergelder“ (MünchKommBGB/ Seiler, 6. Auflage, § 667 Rn. 9 ff.; Bamberger/Roth/Fischer, BGB, Stand 1. Mai 2013, § 667 Rn. 10; vgl. Krüger, in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Auflage, § 384 Rn. 24 f. zur Kommission). Maßgeblich ist insoweit, dass der Geschäftsherr das erhalten muss, was ihm gebührt, weil es sich um seine Angelegenheit handelt (vgl. MünchKommBGB/Seiler a.a.O. § 667 Rn. 9 ff.). Diese umfassende Herausgabepflicht ist Ausdruck der Fremdnützigkeit und des Treuhandcharakters aller Geschäftsbesorgungen (vgl. MünchKommBGB/Herrmann, 6. Auflage, § 675 Rn. 8).
Auch als Handelsvertreterin ist die Klägerin gemäß § 675 Abs. 1 HGB zur Herausgabe aller aus den Reisescheckverkäufen erlangten Vorteile an die Beklagte verpflichtet (zur Herausgabepflicht des Handelsvertreters vgl. Löwisch, in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Auflage, § 86 Rn. 40). Selbst wenn die Klägerin die Reiseschecks nur als Geschäftsbesorgerin oder Auftragnehmerin der Beklagten für diese veräußert hätte, wäre sie gemäß §§ 675 Abs. 1, 667 BGB verpflichtet gewesen, als Veräußerungserlös zusätzlich vereinnahmte Wechselkursaufschläge an sie herauszugeben.
b) Demgegenüber kann die Klägerin nicht geltend machen, aus dem von der Beklagten selbst zur Verfügung gestellten Handbuch „Informationen zu Verkauf, Abrechnung, Einlösung und Ersatz“ (Anlage K 16, Bl. 411 ff.) ergebe sich, dass mit der Beklagten ein Konsignationslagergeschäft geschlossen worden sei, welches sie jeweils im Wege des Eigengeschäfts beziehungsweise Eigenhandels abgewickelt habe. Richtigerweise liege jedoch ein Kondiktionsgeschäft als Eigengeschäft vor.
Insbesondere kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, dass es in Ziffer 2. der „Vereinbarung“ (Anlage K 1) heiße, dass sie sich bereit erkläre, Reiseschecks „zum Verkauf anzubieten und zu verkaufen“, und daraus folgern, sie habe mit ihren Kunden Verträge im eigenen Namen und auf eigene Rechnung geschlossen.
aa) Wie im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 20. November 2013 unter Bezugnahme auf die Ausführungen von Nobbe (a.a.O. Rz 17 ff.) erörtert wird die Klägerin, wie auch sonst Banken und A, die in Deutschland Reiseschecks vertreiben, lediglich als Ausgabestelle des jeweiligen Emittenten der Reiseschecks tätig. Diese Ausgabestellen handeln nicht im eigenen Namen, sondern als Vertreter der Beklagten, von Z oder eines anderen Emittenten mit einem weltweiten Zahlstellennetz (vgl. Nobbe a.a.O. Rz 17). Auch der bei der Beklagten übliche Kaufantrag weist als Vertragspartner des Kunden nicht die Bank oder A, sondern die Beklagte aus. Unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen dem Reisescheckersterwerber und der Bank oder A als Ausgabestelle sind daher nicht gegeben (Nobbe a.a.O. Rz 17). Die Ausgabestelle, die den Erhalt der Schecks per Treuhandquittung bestätigt, hat die Gegenwerte der Schecks und die „Gebühren“ unter Weiterleitung der erforderlichen Informationen mit dem Emittenten abzurechnen und abzüglich der vereinbarten Provision an ihn abzuführen. Außerdem erhält die Ausgabestelle eine verhandelbare Zusatzprovision (vgl. Nobbe a.a.O. Rz 18). Aus der treuhänderischen Verwaltung ergibt sich, dass die Schecks bis zum Verkauf Eigentum des Emittenten bleiben und folglich die Erlöse aus dem „Verkauf“ dessen Eigentum sind (Nobbe a.a.O. 19).
bb) Nicht anders verhält es sich hier.
Wie sich aus dem von ihr vorgelegten Handbuch der Beklagten „Informationen zu Verkauf, Abrechnung, Einlösung und Ersatz“ (Anlage K 16) ergibt, hat auch die Klägerin gegenüber der Beklagten den Empfang der Reiseschecks mit einem „Trust Receipt“ zu bestätigen, was im Termin zur mündlichen Verhandlung erörtert worden ist. Auch die Klägerin hat demnach Treuhandquittungen erteilen müssen. Dass die Klägerin lediglich als Ausgabestelle in Erscheinung tritt, folgt nicht zuletzt aus Ziffer 2.2 der „Vereinbarung“, wonach sie der Beklagten die „volle Verkaufsunterstützung“ gewährt. Dem steht entgegen der Auffassung der Klägerin nicht entgegen, dass es sich gleichzeitig um eine „Kooperation“ zwischen den Parteien handelt. Wenn die Klägerin im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Verträge mit den Reisescheckerwerbern schließen würde, wie sie meint, müsste sie in sämtliche Pflichten, insbesondere Einlösepflichten, der Emittentin eintreten. Bei Erörterung dieses Gesichtspunkts in der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass sich dementsprechend auf den von der Klägerin vertriebenen Reiseschecks ihr – der Beklagten – Logo und Name befänden. Auch daraus lässt sich entnehmen, dass die Klägerin lediglich Ausgabestelle ist.
c) Das Vorbringen der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 18. Dezember 2013 rechtfertigt keinen Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung, § 156 ZPO.
Die Klägerin kann schon nicht geltend machen, aus Ziffer 1.1. der „Vereinbarung“ ergebe sich, dass die „Vereinbarung“ abschließend sei und weitere als in der „Vereinbarung“ genannten Verpflichtungen ihr nicht auferlegt worden seien, so dass sie auch nicht zur Weiterleitung der Wechselkursaufschläge verpflichtet sei. Wie gezeigt bestanden weitere Pflichten. So hat sie unter anderen den Erhalt der Reiseschecks mittels Treuhandquittung zu bestätigen und die Reiseschecks gemäß der auf der Rückseite der „Trust Receipts“ aufgedruckten Bestimmungen aufzubewahren (Seite 14 des Handbuchs). Entgegen der in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vertretenen Auffassung der Klägerin folgt hieraus gerade, dass sie fremdnützig zur Wahrnehmung der Interessen der Beklagten tätig wird. Nicht zuletzt hat auch die Klägerin ihr Bewusstsein der Fremdnützigkeit dadurch ausgedrückt, dass sie im Zusammenhang mit den bei den Verbuchungen erstellten Zahlungsberichten jeweils aufgeführt hat „Kommission zugunsten des Emittenten“ (vgl. Anlage K 5/1), was ebenfalls ist im Termin zur mündlichen Verhandlung mit den Parteien erörtert worden ist. Auf unklare Vertragsbestimmungen im Sinne des § 305 c BGB, wonach nicht deutlich würde, dass sie für Rechnung der Beklagten tätig würde, kann sie sich demnach nicht berufen.
Sie kann auch nicht ein „Gesamtverhalten“ der Beklagten geltend machen, nach welchem sie hätte davon ausgehen dürfen, die Erlöse ständen allein ihr zu.
So trifft es nicht zu, dass die Beklagte außergerichtlich an keiner Stelle behauptet habe, die Wechselkursaufschläge würden ihr zustehen. Die Beklagte hat vorprozessual lediglich kulanzhalber an die Klägerin den für 2010 geltend gemachten Betrag gezahlt und im Übrigen eine Zahlung abgelehnt.
2. Eine von diesen gesetzlichen Regelungen abweichende vertragliche Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen.
a) Soweit nach dem Vortrag der Beklagten diese der Klägerin eine Beteiligung an etwaigen Wechselkursaufschlägen angeboten und hierzu als Anlage SR 9 (Blatt 212 ff. d.A.) einen Mustervertrag vorgelegt hat, der unter Nummer 3 sogar die vollständige Überlassung einer Wechselkursspanne an den Vertriebspartner vorsieht, enthält die Vereinbarung der Parteien eine solche Klausel nicht.
Soweit das Landgericht in den Entscheidungsgründen seines Urteils ausführt, der Hinweis der Beklagten auf die abweichende Regelung in ihren neueren Vertriebsverträgen spreche eher für die Auffassung der Klägerin, verkennt es den Beklagtenvortrag. Diese hat nicht etwa dargelegt, sie behalte sich in neueren Vertriebsverträgen auch die Vereinnahmung von Wechselkursaufschlägen vor, sondern umgekehrt, sie biete inzwischen ihren Vertriebspartnern die Überlassung eines mit zu erhebenden Wechselkursaufschlages als zusätzliche Vergütung an, um den Vertrieb der Reiseschecks für ihre Vertriebspartner attraktiver zu machen.
b) Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 14. August 2014 zunächst eine stillschweigende Vereinbarung der Parteien geltend gemacht hat, wonach sie die Wechselkursaufschläge habe behalten dürfen, und dies damit begründet hat, dass auch noch zu Beginn des Rechtsstreits Einigkeit zwischen den Parteien bestanden habe, dass etwaige Wechselkursaufschläge ihr zustehen sollten, trifft dies nicht zu. Allein der Umstand, dass die Beklagte die Möglichkeit, Wechselkursaufschläge zu erheben, anbietet, bedeutet nicht, dass die Klägerin dies ohne Information der Beklagten tun durfte. Hierauf hat die Beklagte schon in der Klageerwiderung hingewiesen (Seite 5 unten, Bl. 31 d.A.).
Auch ihr Vortrag im Schriftsatz vom 17. September 2013 verhilft der Klägerin nicht zum Erfolg. Danach soll es zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt zu einem Gespräch zwischen ihrem Abteilungsleiter B und einem diesem namentlich nicht mehr erinnerlichen Außendienstmitarbeiter der Beklagten mit Schweizer Akzent über die Möglichkeit, Wechselkursaufschläge zu erheben, gekommen sein. Auf die Mitteilung von Herrn B, dass die Klägerin die Aufschläge bereits erhebe, habe der Außendienstmitarbeiter eine neue schriftliche Vereinbarung angeregt, aus welcher sich ausdrücklich ergeben solle, dass die Aufschläge weiterhin allein der Klägerin zustehen sollten. Da zwischen den Parteien ohnehin Einigkeit bestanden habe, dass es sich bei den Wechselkursaufschlägen um ihre Erträge handele, habe Herr B vorgeschlagen, sich den Aufwand einer schriftlichen Fixierung zu sparen. Tatsächlich habe die Beklagte auch im Nachhinein darauf verzichtet, ihr eine neue Vereinbarung zu übersenden.
Der Vortrag kann schon nicht als unstreitig zugrunde gelegt werden. Im Verhandlungstermin hat die Klägerin auf Befragen, woran sie es festgemacht habe, dass „ohnehin Einigkeit“ bestanden habe, dass es sich bei den Wechselkursaufschlägen um ihre Erträge handele, dies dahin erläutert, dass die Einigkeit erst bei diesem Gespräch erzielt worden sei. Dies hat die Beklagte im Verhandlungstermin bestritten.
Eine Vernehmung des Abteilungsleiters B, wie von der Klägerin angeboten, kam jedoch nicht in Betracht. Ungeachtet dessen, dass die Beklagte im Verhandlungstermin den Vortrag eines zeitlich nicht mehr einzuordnenden Gesprächs mit einem namentlich nicht mehr identifizierbaren Außendienstmitarbeiters mit Schweizer Akzent als für sie zu Recht nicht einlassungsfähig gerügt hat, widerspricht das Vorbringen zudem dem Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 14. August 2013, es hätten zwischen ihren und Mitarbeitern der Beklagten verschiedene Gespräche stattgefunden, die zum Inhalt gehabt hätten, dass etwaige Wechselkursaufschläge ihr haben zustehen sollen.
Darüber hinaus wertet die Klägerin das nachfolgende Schweigen der Beklagten unzulässig dahin, dass es auch aus Sicht der Beklagten keiner ausdrücklichen schriftlichen Vereinbarung mehr bedurft habe. Dies ist unzulässig, weil Schweigen im Rechtsverkehr grundsätzliche keine Zustimmung bedeutet (BGH, Urteil vom 1. Juni 1994 – XII ZR 227/92 - juris). Dies gilt insbesondere auch im vorliegenden Fall. Gegen eine solche Zustimmung der Beklagten spricht insbesondere, dass die Beklagte unbestritten in neueren Verträgen mit ihren Vertriebspartnern eine ausdrückliche Zuweisung der Wechselkursaufschläge an diese vorsieht. Es ist deshalb nicht ersichtlich, weshalb sie der Klägerin die Wechselkurserträge ohne schriftliche Fixierung hätte überlassen sollen, zumal der von der Klägerin erwähnte Außendienstmitarbeiter ebenfalls eine solche schriftliche Niederlegung angefordert hatte.
3. Haben die Parteien danach keine von den gesetzlichen Regelungen der § 675 Abs. 1, § 667 BGB abweichende Vereinbarung getroffen, so war die Klägerin verpflichtet, alle von ihr aus den streitgegenständlichen Reisescheckverkäufen vereinnahmten Erlöse nach Abzug der ihr zustehenden Provision an die Beklagte herauszugeben.
Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 14. August 2013 unter Bezug auf Literaturstellen einwendet, die umfassende Herausgabepflicht würde mit Blick auf Sondervorteile eine Einschränkung dahin erfahren, dass nur solche Sondervorteile herauszugeben seien, die eine Willensbeeinflussung zum Nachteil des Auftraggebers befürchten ließen, bei den streitgegenständlichen Währungskursdifferenzen handele es sich jedoch nicht um derartige Sondervorteile mit fragwürdigem Charakter, kann sie damit nicht gehört werden. Hier geht es schon nicht um solche Sondervorteile, die dem Geschäftsbesorger von dem Vertragspartner gesondert zugewendet werden, wie etwa ein ausschließlich für den Auftragnehmer selbst bestimmtes Trinkgeld oder Schmiergeld, sondern um den Gegenstand des Geschäfts selbst, der in einem unmittelbaren inneren Zusammenhang mit der Ausführung des Geschäfts steht. Anhaltspunkte dafür, dass die Erwerber der Reiseschecks die streitgegenständlichen Wechselkursaufschläge der Klägerin oder ihren Mitarbeitern persönlich zuwenden wollten, sind nicht ersichtlich. Die Klägerin hat vielmehr den Nennbetrag der Reiseschecks zuzüglich des Wechselkursaufschlags als einheitliche Gegenleistung von ihren Kunden verlangt und an die Beklagte abgeführt. Hiernach handelte es sich bei von ihr vereinnahmten Wechselkursaufschlägen um einen Teil des Verkaufserlöses. Diesen hatte sie nach den vorgenannten gesetzlichen Regelungen unzweifelhaft an die Beklagte herauszugeben.
II. Nach alledem ist auch der geltend gemachte Schadensersatzanspruch unbegründet.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, § 711 ZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 814 BGB
§ 156 ZPO
§ 305 c BGB
§ 667 BGB
§ 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 675 Abs. 1 HGB
§ 675 Abs. 1, 667 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 4 O 16/11
XII ZR 227/92