Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-03-02, Aktenzeichen 8 (7) Sa 1354/04
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2005:0302.8.7SA1354.04.00

Tenor:
1) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis
zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1)
durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom
28.11.2003 nicht zum 31.12.2003 aufgelöst
worden ist, sondern zu unveränderten Be-
dingungen über diesen Termin hinaus fortbesteht.
2) Es wird festgestellt, dass zwischen der Klägerin
und der Beklagten zu 2) ein unbefristetes Arbeits-
verhältnis zu den zuletzt (Dezember 2003) zwischen
der Klägerin und der Beklagten zu 1) geltenden
Arbeitsbedingungen besteht.
3) Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin
1.471,28 € brutto abzüglich 255,68 € netto nebst
Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 01.02.2004 zu zahlen.
4) Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin
513,68 € brutto sowie 25,14 € netto nebst Zinsen
in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basis-
zinssatz seit dem 01.03.2004 zu zahlen.
5) Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin
446,44 € brutto nebst 25,14 € netto nebst Zinsen
zinssatz seit dem 01.04.2004 zu zahlen.
6) Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte zu 1)
zur Hälfte und die Beklagte zu 2) zur Hälfte.
7) Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Gegenstand des Rechtsstreits ist eine Kündigung der Beklagten zu 1), die die Klägerin für rechtsunwirksam hält, weil sie aus Anlass des Betriebsübergangs der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) ausgesprochen sei.
Gegenstand des Rechtsstreits sind des Weiteren die Feststellung, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu den zuletzt (Dezember 2003) zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) geltenden Arbeitsbedingungen besteht und Vergütungsansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 2) ab dem 01.01.2004 bezogen auf die Vergütung bis zur Einstellung bei der Beklagten zu 2) am 15.01.2004 und bezüglich auf Vergütungsdifferenzen ab diesem Zeitpunkt zwischen der Vergütung nach den Bedingungen des Arbeitsvertrages zur Beklagten zu 1) und denen des Arbeitsvertrages zur Beklagten zu 2).
Die betriebliche Betätigung der Beklagten zu 1) beruht auf einem Auftragsverhältnis zum Bundesministerium des Innern und betraf die Aufgabenstellung zur Personen- und Gepäckkontrolle am Flughafen K Dieser Auftrag wurde seitens des BMI mit Schreiben vom 05.07.2003 zum Jahresende gekündigt.
Im Rahmen einer öffentlichen Neuausschreibung, an der sich auch die Beklagten zu 1) und 2) beteiligten, wurde der Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 15.09.2003 mitgeteilt, dass der Auftrag ab Jahresbeginn 2004 an die Beklagte zu 2) vergeben worden sei.
Daraufhin fragte die Beklagte zu 1) bei der Beklagten zu 2) an, ob diese Firma an der Übernahme von Arbeitnehmern der Beklagten zu 1) interessiert sei. Die Beklagte zu 2) teilte mit, dass sie an der Übernahme von Arbeitsverträgen nicht interessiert sei.
Nach Anhörung des Betriebsrats wurde sodann allen Arbeitnehmern seitens der Beklagten zu 1) betriebsbedingt zum 31.12.2003 gekündigt. Gegen die Kündigung richtet sich die Klage der Klägerin vom 18.12.2003, die sie mit den gegenüber der Beklagten zu 2) geltend gemachten Ansprüchen mit Schriftsätzen vom 14.01.2004 bzw. 07.06.2004 erweitert hat.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Das Arbeitsverhältnis habe aufgrund wirksamer betriebsbedingter Kündigung der Beklagten zu 1) mit dem 31.12.2003 sein Ende gefunden. Die Kündigung sei wegen Betriebsschließung erfolgt. Die Kündigung erweise sich nicht als unwirksam gemäß § 613 a Abs. 4 BGB.
Auch unter Berücksichtigung der Grundsätze der Entscheidung des EuGH vom 20.11.2003 – C-340/01- Abler – NZA 2003, 1385 könne nicht von einer Übertragung der Betriebsidentität der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) ausgegangen werden.
Die Grundsätze der dortigen Entscheidung könnten allein deshalb nicht übertragen werden, weil es sich im vorliegenden Fall um eine hoheitliche Vergabe des Auftrags durch das BMI an einen Auftragnehmer handele. Das BMI sei aufgrund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet die Vergabe von Aufträgen "nur nach öffentlicher Ausschreibung" vorzunehmen. In einer solchen Situation, d. h. wenn der neue Auftragnehmer mit diesem neuen Auftrag nach Ausschreibung betraut werde, dem zugleich hoheitlicher Aufgaben "vom BMI" übertragen würden, liege gerade das, was Grundlage für die Schaffung des § 613 a BGB sein solle, nämlich dass zwischen dem ersten Arbeitgeber und dem zweiten Arbeitgeber (oder Auftragnehmer) ein Rechtsgeschäft abgeschlossen worden sei, dass zur Fortführung eines "Betriebs" geführt habe, gerade nicht vor.
In einer solchen Fallgestaltung einer Übertragung eines neuen Auftrags auf einen neuen Auftragnehmer nach öffentlich-rechtlich zwingend vorzunehmender Ausschreibung und Vergabe nach Vergaberichtlinien könne auch keine analoge Anwendung des § 613 a BGB in Betracht gezogen werden.
Im Hinblick auf diese Besonderheiten komme es nicht darauf an, in welchem Umfang die Beklagte zu 2) Mitarbeiter beschäftige bzw. eingestellt und eingesetzt habe, die bereits zuvor bei der Beklagten zu 1) die Luftsicherheitsassistenten – Qualifikation erlangt hätten. Dies wäre selbst dann nicht anders zu beurteilen, wenn die Beklagte zu 1) es hätte im Verhältnis zur Beklagten zu 2) erreichen wollen, dass die Beklagte zu 2) aufgrund eines separaten Vertrages sämtliche der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer und etwa sämtliches von ihr benutztes Betriebsmaterial/Betriebsmittel übernehmen würde, über das die Beklagte zu 1) verfügungsbefugt gewesen war.
Für den vergleichbaren Fall der nahtlosen Fortführung eines Notariats nach vorgeplanter Amtsniederlegung des bisherigen Notars und Neugestaltung eines neuen Notars sei bereits entschieden, dass es sich hierbei nicht um einen Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB handele, wobei gleichgültig sei, ob man darauf abstelle, ob ein Notariatsbüro ein Betrieb sei oder darauf dass bei einer hoheitlichen Beleihung des Amtes - mit der Folge dass der neue Amtsinhaber auch ein "Büro" neu errichten müsse - keine rechtsgeschäftliche "Übertragung eines Betriebes" i. S. d. § 613 a BGB erfolgt und vorliegt (BAG, Urteil vom 26.08.1999 – 8 AZR 827/98 – EzA § 613 a BGB Nr. 187).
Da somit ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) nicht vorliege und die Kündigung der Beklagten zu 1) sich als unwirksam erweise, kämen die geltend gemachten Ansprüche gegenüber der Beklagten zu 2) seitens der Klägerin nicht zum Tragen.
Ergänzend wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils I. Instanz Bl. 95 – 100 d. A.) Bezug genommen.
Gegen dieses der Klägerin am 11.10.2004 zugestellte Urteil erster Instanz wendet sich die Berufung vom 05.11.2004, welche die Klägerin nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11.01.2005 mit am 10.01.2005 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Die Berufung macht geltend, dass das Arbeitsgericht § 613 a BGB verkenne und den Sachvortrag der Klage unzureichend würdige. Die Beklagte zu 1) habe am Flughafen K im Auftrag des BMI seit dem Jahre 2000 die Fluggastkontrollen durchgeführt. Derartige Fluggastkontrollen führen nunmehr die Beklagte zu 2) durch. Von Anfang Oktober 2003 habe die Beklagte zu 2) begonnen sich für Mitarbeiterlisten der Beklagten zu 1) zu interessieren und von der Beklagten zu 1) entsprechende Listen mit Namen, Adressen und Gehaltshöhe erhalten.
Bereits zu diesem Zeitpunkt sei an die Mitarbeiter der Beklagten zu 1) der dringende Rat erfolgt und zwar auf Empfehlung der Beklagten zu 1), dass diese sich bei der Beklagten zu 2) bewerben sollten. Nachdem die Beklagte zu 2), eine Tochtergesellschaft der P -Unternehmensgruppe, O , in P Räume bezogen habe, die sich schon damals im Eigentum der Muttergesellschaft befunden hätten, hätten Gespräche zwischen der Beklagten zu 2) und Mitarbeitern der Beklagten zu 1) über die Übernahme oder einen Neuabschluss eines Arbeitsvertrages stattgefunden. Dies habe sich dann nach Einrichtung der Räume in P fortgesetzt. Es habe Mitarbeiter der Beklagten zu 1) gegeben, die schon im Oktober/Anfang November einen Aufhebungsvertrag mit der Beklagten zu 1) angestrebt hätten, weil unter dieser Bedingung die Beklagte zu 2) bereit gewesen sei, diesen Arbeitnehmer sofort einen neuen Arbeitsvertrag zu geben. Die Beklagte zu 1) habe Ende Dezember 2003 rund 200 Mitarbeiter beschäftigt. Zum überwiegenden Teil habe sich dabei um sogenannte Luftsicherheitsassistenten/-innen gehandelt mit dem erforderlichen Know How, dass das Personal besitzen müsse, um Fluggastkontrollen durchführen zu dürfen und zu können.
Die Beklage zu 2) habe Anfang Januar bzw. spätestens am 15.01.2004 von diesen früheren Mitarbeitern der Beklagten zu 1) mindestens 110 Mitarbeiter weiterbeschäftigt.
Die Arbeitsorganisation habe sich nicht verändert. Sämtliche übernommenen Mitarbeitern wiesen die Qualifikation und Zertifizierung als Sicherheitsbeauftragte nach § 29 c Luftfahrtgesetz auf.
Beklagte zu 1) und Beklagte zu 2) arbeiteten mit zwingend zur Aufgabenwahrnehmung einzusetzenden, festinstallierten bzw. zur Verfügung gestellten Betriebsmitteln des BMI bzw. des Bundesgrenzschutzes.
Hieraus leite ab, dass gerade unter Berücksichtigung der Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts und insbesondere der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 20.11.2003 von einem Betriebsübergang ausgegangen werden müsse.
Demzufolge erweise sich die Kündigung der Beklagten zu 1) als unwirksam. Das Arbeitsverhältnis bestehe zu den Bedingungen des mit der Beklagten zu 1) begründeten Arbeitsvertrages nunmehr mit der Beklagten zu 2) fort, die gleichzeitig verpflichtet sei, bis zur Arbeitsaufnahme am 15.01. den Vergütungsanspruch des Klägers unter Anrechnung des von der Bundesagentur für Arbeit gezahlten Arbeitslosengeldes zu zahlen. Für die darauffolgenden Monate schulde die Beklagte zu 2) die Differenzbeträge zwischen gezahlter Vergütung und aus den Vertragsbedingungen zur Beklagten zu 1) abzuleitender geschuldeter Vergütung.
Die Klägerin beantragt,
Das Urteil des Arbeitsgerichts Köln – 3 Ca 14622/03 – vom 18.08.2004 abzuändern und
1.) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 28.11.2003 nicht zum 31.12.2003 aufgelöst worden ist sondern unverändert zu den Bedingungen über diesen Termin fortbesteht
2.) festzustellen, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu dem zuletzt (Dezember 2003) zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) geltenden Arbeitsbedingungen besteht.
3.) die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an die Klägerin 1.471,28 € brutto abzüglich 255,68 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2004 zu zahlen.
4.) Die Beklagte zu 2) zu verurteilen an die Klägerin 513,68 € brutto sowie 25,14 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2004 zu zahlen.
5.) Die Beklagte zu 2) zu verurteilen an die Klägerin 446,55 € brutto nebst 25,14 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2004 zu zahlen.
Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten verteidigen das Urteil erster Instanz.
Die Beklagte zu 2) macht geltend, dass es nicht zutreffend sei, dass ihrerseits irgendwelche Aktivitäten oder Initiativen erfolgt seien, Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) zu übernehmen. Derartiges habe es nicht gegeben.
Soweit die Beklagte zu 1) ihren ehemaligen Mitarbeitern empfohlen haben soll, sich bei der Beklagten zu 2) zu bewerben, sei dies auf ausschließliche Initiative der Beklagten zu 1) zurückgegangen.
Soweit die Klägerin behaupte, die Beklagte zu 2) habe wesentliche Teile der Mitarbeiter der Beklagten zu 1) übernommen, treffe dies ebenfalls nicht zu. Eine Übernahme der Mitarbeiter habe nicht stattgefunden. Insoweit werde darauf hingewiesen, dass die Beklagte zu 2) sämtliche Mitarbeiter neu eingestellt habe. Auch habe die Beklagte zu 2) Mitarbeiter, welche bereits die Qualifikation zum Luftsicherheitsassistenten erlangt gehabt hätten vom Betrieb des Flughafens D in ein Arbeitsverhältnis übernommen. Bei diesem Betrieb handele es sich um einen vollständig eigenständigen Betrieb, welche einen eigenen Betriebsrat gehabt habe. Der Betrieb sei mit dem Betrieb der Beklagten zu 1) am Flughafen K nicht identisch. Dabei könne die Klägerin auch nicht mit der Argumentation der Übernahme wesentlichen Personals durchdringen. Die Beklagte zu 2) erbringe im Gegensatz in dem vom EuGH entschiedenen Sachverhalt als Auftragnehmerin eine nicht nur untergeordnete Dienstleistung an fremden Betriebsmitteln in beträchtlichem Umfang. Die Personen- und Gepäckkontrolle sei eine Tätigkeit, bei der es nicht unerheblich auf die menschliche Arbeitskraft ankomme und für die das Wissen und Können der Arbeitnehmer eine erhebliche Bedeutung habe. Entgegen der bezogenen Entscheidung der 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln – 6 TaBV 42/04 – sei der Betrieb auch ohne den Einsatz der vormaligen Mitarbeiter der Beklagten zu 1) funktionsfähig gewesen. Die Qualifikation der Mitarbeiter werde aufgrund einer relativ kurzen Ausbildung von 4 Wochen und einer überschaubaren Prüfungsdauer von 1 Stunde und 15 Minuten, die keinen hohen Anforderungen stelle erworben. Selbst wenn die Beklagte zu 2) letztendlich auch Mitarbeiter der Beklagten zu 1) bei der Auswahl der von ihr beschäftigten Personen zurückgegriffen habe und damit den bereits gekündigten oder nur befristet bei der Beklagten beschäftigten Mitarbeitern eine Gelegenheit gegeben habe, sich ebenfalls erfolgreich zu bewerben, sei dies nicht eine Notwendigkeit sondern eine Zufälligkeit gewesen.
Die Beklagte zu 1) weist darauf hin, dass das Arbeitsgericht zutreffend auf die Besonderheiten der Auftragserteilung an beliehene Unternehmer hingewiesen habe. Dies stehe wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt habe der Anwendbarkeit des § 613 a BGB gegen.
Darüber hinaus habe das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt das nur 74 Mitarbeiter die in unbefristeten Arbeitsverhältnissen bei der Beklagten zu 1) beschäftigt gewesen seien und weitere 34 Mitarbeiter deren Arbeitsverträge bei der Beklagten zu 1) ohnehin auf den 31.12.2003 befristet gewesen seien zu einem späteren Zeitpunkt ab dem 01.01.2004 bzw. kurzfristig später bei der Beklagten zu 2) einen neuen Arbeitsvertrag unterzeichnet hätten. Des Weiteren hätte die Beklagte zu 2) aber zutreffend ausgeführt, dass es zwischen dem 15.01. und 31.01.2004 zu weiteren 73 Neueinstellungen gekommen sei bezogen auf Arbeitnehmer die vorher gerade nicht bei der Beklagten zu 1) beschäftigt gewesen seien.
Auch die Beklagte zu 1) bestreitet, dass zwischen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) im Oktober 2003 Personallisten ausgetauscht worden seien. Auch vermittelnde Gespräche zur Übernahme von Personal in der Form, dass gemeinsam Arbeitsverträge für die Beschäftigten der Beklagten zu 1) von Arbeitnehmern zur Unterschrift vorgelegt worden seien, werde mangels Nachprüfbarkeit dieses Sachvortrags mit Nichtwissen bestritten. Der Sachvortrag der Klägerin ohne Nennung der angeblichen Teilnehmer an solchen Gesprächen sei pauschal und nicht nachprüfbar.
Wegen des sonstigen Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen gesamten Inhalt der Akten der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig.
Die Beklagte hat gegen das Urteil erster Instanz fristwahrend Berufung eingelegt und hat die Berufung fristwahrend begründet. Die Berufung setzt sich mit dem Urteil erster Instanz hinreichend auseinander und erfüllt die formalen Voraussetzungen an ein ordnungsgemäß eingelegtes Rechtsmittel.
II. Die Berufung ist begründet.
Die Kündigung der Beklagten hat das Arbeitsverhältnis zur Klägerin nicht rechtswirksam beenden können. Die Kündigung verstößt gegen § 613 a Abs. 4 BGB. Die Kündigung ist wegen des Übergangs des Betriebes der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) erfolgt und damit unwirksam.
1. Der Annahme eines Betriebsübergangs steht vorliegend zunächst nicht das Fehlen unmittelbarer Rechtsbeziehungen zwischen dem alten und dem neuen Betriebsinhaber entgegen.
Die Formulierung in § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB, dass der Betrieb "durch Rechtsgeschäft" auf einen anderen Inhaber übergehen muss, hat vor allem eine negative Abgrenzungsfunktion im Hinblick auf die Fälle der Gesamtrechtsnachfolge unmittelbar kraft Gesetzes (vgl. hierzu im einzelnen HWK/Willemsen, § 613 a BGB, Rz 186 ff. m. w. N.).
Im übrigen ist § 613 a BGB in allen Fällen anwendbar, in denen die für den Betrieb des Unternehmens verantwortliche natürliche oder juristische Person, die die Arbeitgeberverpflichtung gegenüber den Beschäftigten des Unternehmens eingeht, im Rahmen vertraglicher Beziehungen wechselt (vgl. BAG vom 27.04.1988 – 5 AZR 358/87 – AP Nr. 71 zu § 613 a BGB).
Zur Vermeidung von ansonsten drohenden "Umgehungsgeschäften" hat die Rechtssprechung schon früh von dem Erfordernis unmittelbarer Rechtsbeziehungen zwischen dem früheren und dem späteren Inhaber abgesehen und es als ausreichend erachtet, wenn der Übergang durch ein oder mehrere Rechtsgeschäfte (auch) mit Dritten vermittelt wird (grundlegend BAG vom 22.05.1985 – 5 AZR 173/84 – AP Nr. 43 zu § 613 a BGB).
Zuletzt hat der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 20.11.2003 (Rs. C – 340/01 (Abler) – NZA 2003, 1385) bestätigt, dass die Anwendung der Richtlinie 77/187 EWG des Rates vom 14.02.1977 und ihr folgend § 613 a BGB nicht voraussetzt, dass zwischen Veräußerer und Erwerber unmittelbare vertragliche Beziehungen bestehen.
Nach dem vorstehend Gesagten steht somit dem Betriebsübergang zunächst nicht der Umstand entgegen, dass nach Behauptung der Beklagten zu 1) ausschließlich Rechtsbeziehungen zwischen ihr und dem BMI einerseits bzw. der Beklagten zu 2) und dem BMI andererseits bestanden haben.
2. In der Sache ist von einem Betriebsübergang des Betriebes der Beklagten, in welchem die Klägerin beschäftigt gewesen ist, auf die Beklagte zu 2) auszugehen.
Nach der neueren Rechtssprechung des Europäischen Gerichtshofs (vom 11.03.1997, EzA § 613 a BGB Nr. 145) und des Bundesarbeitsgerichts (vom 18.03.1999 – 8 AZR 159/98 -, EZA § 613 a BGB Nr. 177) ist Voraussetzung die Wahrung der Identität der betroffenen wirtschaftlichen Einheit.
Der Begriff Einheit bezieht sich auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung.
Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergangen ist, müssen sämtliche identitätsrelevanten Tatsachen berücksichtigt werden.
Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung:
- die Art des betroffenen Unternehmens oder Betriebs
- der etwaige Übergang materieller Betriebsmittel
- der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs
- die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft
- der etwaige Übergang der Kundschaft sowie
- der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang
verrichteten Tätigkeiten.
Von Bedeutung kann schließlich die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Tätigkeit sein.
Klarzustellen ist in diesem Zusammenhang, dass Einheit im vorgenannten Sinne mehr bedeutet als bloße Tätigkeit; insbesondere reicht eine sogenannte Funktionsnachfolge zur Annahme eines Betriebsübergangs nicht aus.
3. Bei der Gesamtbewertung aller Umstände des Einzelfalles nach Maßgabe der vorgenannte Kriterien muss vom Übergang des Betriebes, in welchem die Klägerin für die Beklagte zu 1) beschäftigt gewesen ist auf die Beklagte zu 2) ausgegangen werden.
Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass
- die "Kundschaft" des Betriebes, die Fluggäste, gleichgeblieben sind
- die zu verrichtende Tätigkeit mit der bisherigen Tätigkeit im
Wesentlichen übereinstimmt
- der Kontrollbetrieb ohne zeitliche Unterbrechung fortgeführt worden ist
und
- die Betriebsmittel, die für den Einsatz und die Verrichtung der Tätigkeit
verwendet werden mussten und der Tätigkeit prägende Bedeutung
beimessen, gleichgeblieben sind.
Hinzu kommt, dass es unter Berücksichtigung der in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht eingeräumten Umstände durch die Beklagte zu 2) zur Beschäftigung eines wesentlichen Anteils der früheren Belegschaft der Beklagten zu 1) gekommen ist:
Das Verhältnis der zuvor in befristeten bzw. unbefristeten Vertragsverhältnissen zur Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer zu den neu eingestellten Arbeitnehmern durch die Beklagte zu 2) belegt, dass dies zu Beginn der Aufnahme der Tätigkeit im Auftragsverhältnis zum BMI jedenfalls mehr als 50 % der im Einsatz befindlichen Arbeitnehmer gewesen sind.
Berücksichtigt man des weiteren, dass zur Erfüllung des übernommenen Auftrags die jeweilige Auftragnehmerin sich nur solcher Mitarbeiter bedienen kann, die über die Zertifizierung als Sicherheitsbeauftragte gemäß § 29 c LuftVG verfügen, so bestätigt sich im übrigen – unabhängig wie schwierig oder leicht der Erwerb einer diesbezügliche Zertifizierung sich darstellt – dass die Beklagte zu 2) die unverzügliche Auftragsübernahme zum 01.01.2004 mangels ausreichender Anzahl von Arbeitnehmern mit der Zertifizierung als Sicherheitsbeauftragter gar nicht hätte wahrnehmen können, wenn nicht auf den zugestandenen Anteil der zuvor bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer hätte zurückgegriffen werden können.
Hinzu kommt, dass bereits das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 25.05.2000 (8 AZR 337/99 n.v.) darauf hingewiesen hat, dass je nach der Art der vom Auftraggeber am Markt angebotenen Leistungen unterschieden werden muss, ob es sich um eine Tätigkeit handele, für die regelmäßig Maschinen, Werkzeuge, sonstige Geräte oder Räume innerhalb eigener Verfügungsmacht und aufgrund eigener Kalkulation eingesetzt werden müssten oder nicht.
Ist dies der Fall, so gehören auch solche Arbeitsmittel zum Betrieb des Auftragnehmers, die ihm nur zur Nutzung überlassen worden seien. Wird hingegen vom Auftragnehmer lediglich eine Leistung angeboten, der an den jeweiligen Einrichtungen des Auftraggebers zu erbringen habe, ohne dass er daraus einen zusätzlichen wirtschaftlichen Vorteil erziele und ohne dass er typischerweise über Art und Umfang ihres Einsatzes bestimmen könne, so zählen diese Einrichtungen nicht zu den Betriebsmitteln des Auftragnehmers.
Im konkreten Fall hatte das Bundesarbeitsgericht mit Rücksicht auf die Tatsache, dass ein Kantinenpächter nicht etwa das verpachtete Unternehmen Vertragspartner der Kantinengäste war, die Möglichkeit des Pächters zu eigenwirtschaftlicher Nutzung der vom Pächter überlassenen Räume und Gegenstände festgestellt und unter diesen Voraussetzungen die Nachfolge in den Pachtvertrag über die Kantine auch dann als Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB qualifiziert, wenn vom Verpächter kein Personal übernommen worden war.
Diese bereits vom Bundesarbeitsgericht angesprochene Problemlage verdeutlicht nunmehr das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 20.11.2003 (Rs. C- 340/01 (Abler) - NZA 2003, 1385) das ebenso ohne die Übernahme von Personal einen Betriebsübergang annimmt, wenn durch die ausdrückliche und unabdingbare Verpflichtung betreffend den Einsatz von Betriebsmitteln der übernommene Auftrag geprägt ist, so dass schon die Übernahme der Betriebsmittelgesamtheit für die Verwirklichung des Tatbestandes eines Betriebsübergangs ausreichen könne.
Dies wird immer dann anzunehmen sein, wenn nur unter Zuhilfenahme bestimmter Betriebsmittel des Auftraggebers die Auftragserfüllung möglich ist.
Dann nämlich wird mit ihnen und nicht lediglich an ihnen gearbeitet. Diese Betriebsmittel sind sodann für die wirtschaftliche Einheit wesentlich, wenn sie den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmachen.
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang insbesondere, wie die vom Auftraggeber für die jeweilige Tätigkeit zu erbringende Gegenleistung ausgestaltet ist.
4. Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ist es als wesentlich anzusehen, dass für die vertragsbestimmende Wertschöpfung sowohl die Tätigkeit als solche als insbesondere auch die benutzten installierten Betriebsmittel auf dem Flughafen unabdingbar sind, der jeweilige Auftragnehmer, die Beklagte zu 1) bzw. die Beklagte zu 2) also nicht an sondern stets mit den vom Auftraggeber bereitgestellten Betriebsmitteln arbeiten.
Diese Betriebsmittel bilden auch den Kern des für die Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die für die Tätigkeit bei den Mitarbeitern verlangte Zertifizierung als Sicherheitsbeauftragter gemäß § 29 c LuftVG als "know-how des Personals" nicht den Kern des für die Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs darstelle, da insoweit die Beklagte selbst darauf aufmerksam gemacht hat, dass diese Zertifizierung ohne größere Schwierigkeiten vom jeweiligen Arbeitnehmer erworben werden kann.
Hiernach ergibt sich bereits aus der Auftragsvergabe des BMI an die Beklagte zu 2) in Verbindung mit der Aufnahme der Tätigkeiten unter unabdingbarer Zuhilfenahme der installierten Betriebsmittel zum 01.01.2004 der Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB.
5. Erst recht gilt dies, wenn man hinzunimmt, dass zudem im Zeitpunkt des Beginns der Aufgabenwahrnehmung durch die Beklagte zu 2) zuvor in befristeten bzw. unbefristeten Arbeitsverträgen zur Beklagten beschäftigte Arbeitnehmer den überwiegenden Anteil der Belegschaft der Firma D im Auftrag des BMI auf dem Flughafen K dargestellt haben.
Somit liegt ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB vor.
6. Die aufgezeigten Besonderheiten der Vergabe eines Auftrags nach Maßgabe der Vergabeordnung für den öffentlichen Dienst rechtfertigen es - entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts - nicht, die Grundsätze des § 613a BGB für nicht anwendbar zu erachten.
Wie der Wechsel des Auftrags auf die Beklagte zu 2) zeigt, bedient sich das BMI der Möglichkeit nach Angeboten des Marktes eine Dienstleistung nach festgelegten Vorgaben anderweitig an ein Dienstleistungsunternehmen zu vergeben. Geschieht dies unter tatsächlichen Umständen, die als Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB zu bewerten ist, so gebietet insbesondere der Schutz der betroffenen Arbeitnehmer auch in diesen Fällen die uneingeschränkte Anwendung des § 613 a BGB.
Dies hat das Arbeitsgericht verkannt.
7. Die Berufung der Beklagten führt somit zu einer Abänderung des Urteils erster Instanz. Da sich aus den dargestellten Gründen die Kündigung der Beklagten zu 1) als eine solche wegen Betriebsübergangs nach § 613 a BGB erweist und demzufolge gemäß § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam ist ergibt sich gleichzeitig die Begründetheit für den geltend gemachten Anspruch gegenüber der Beklagten zu 2) auf Feststellung, dass der Klägerin und der Beklagten zu 1) ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu den zuletzt (Dezember 2003) zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) geltend gemachten Arbeitsbedingungen besteht.
Diesen Anspruch hat die Klägerin mit ihrer Klage vom 14.01.2004 eingegangen beim Arbeitsgericht Köln unverzüglich geltend gemacht.
Das übergegangene Arbeitsverhältnis bestimmt sich seinen inhaltlichen Festlegungen nach § 613 a Abs. 1 BGB.
Geht ein Betrieb oder ein Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnis ein. Diese Eintrittspflicht der Beklagten zu 2) umfasst sämtliche 31.12.2003 gegenüber der Beklagten zu 1) geltenden Vertragsbedingungen, insbesondere die Ausstattung dieses Arbeitsverhältnisses zu seinen finanziellen Bedingungen.
Gemessen an diesen finanziellen Bedingungen sind die in ihrer Berechnung seitens der Beklagten zu 2) nicht substantiiert bestrittenen Zahlungsansprüche der Klägerin zuzuerkennen.
Diesen zuerkannten Ansprüchen stehe nicht die arbeitsvertraglichen Vereinbarungen des von der Beklagten zu 2) der Klägerin vorgelegten und von der Klägerin akzeptierten Arbeitsvertrages entgegen.
Änderungsvereinbarungen zu einem Arbeitsvertrag, die im Hinblick auf einen Betriebsübergang vereinbart werden, bedürfen im Hinblick auf die darin regelmäßig zu sehende Umgehung des § 613 a Abs. 4 BGB eines sachlichen Grundes (BAG vom 02.12.1998 – 7 AZR 579/97 – NZA 1999, 926).
Für das Vorliegen einer solchen sachlichen Begründung für die Abweichungen im Arbeitsvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) im Verhältnis zu den finanziellen Bedingungen des Arbeitsvertrages, der bis zum 31.12.2003 mit der Beklagten zu 1) gegolten hat, ist weder vorgetragen noch eine sachliche Rechtfertigung allgemein ersichtlich.
Damit leitet aus dem neuen Arbeitsvertrag, welchen die Klägerin mit der Beklagten zu 2) abgeschlossen hat, nicht her, dass die mit der Klageerweiterung gegenüber der Beklagten zu 2) geltend gemachten finanziellen Ansprüche nicht weiter geschuldet werden. Auch im Umfang dieser geltend gemachten Ansprüche war daher der Klage zu entsprechen und demzufolge das Urteil erster Instanz abzuändern.
III. Die unterlegenen Beklagten zu 1) und 2) waren jeweils zu ½ in die Kosten des Rechtsstreits zu verurteilen, § 91 ZPO.
IV. Im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung des Rechtsstreits hat die Kammer die Revision zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Die Revision muss
innerhalb einer Notfrist* von einem Monat
schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: (0361) 2636 - 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
(Jüngst) (Binder) (Zimmermann)

Zitierte Normen: § 613 a BGB
§ 29 c LuftVG
§ 613a BGB
§ 91 ZPO
§ 613 a Abs. 4 BGB
§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB
§ 613 a Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NZA 2003, 1385
NZA 1999, 926
8 AZR 827/98
3 Ca 14622/03
6 TaBV 42/04
5 AZR 358/87
5 AZR 173/84
8 AZR 159/98
8 AZR 337/99
7 AZR 579/97