Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-04-23, Aktenzeichen 25 U 58/08
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0423.25U58.08.0A

Tenor:
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 2. Mai 2008 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Hauptsachetenor des angefochtenen Urteils zur Klarstellung und wegen eines offensichtlichen Schreibfehlers wie folgt neu gefasst wird:
Es wird festgestellt, dass der Klägerin in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der A. (Az.: 662 IN 24/00 Amtsgericht Kassel) wegen eines Anspruchs auf Rückzahlung des Darlehens Nr. … über die bereits zur Insolvenztabelle festgestellte Forderung in Höhe von 792.119,83 EUR hinaus eine weitere Forderung in Höhe von 32.913,12 EUR zusteht; im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob im Insolvenzverfahren der einem absonderungsberechtigten Gläubiger aufgrund einer Sicherungsgrundschuld gebührende Erlös aus einer mit dem Insolvenzverwalter vereinbarten freihändigen Veräußerung des belasteten Grundstücks, wenn er zur vollständigen Tilgung der Hauptforderung und der nach Insolvenzeröffnung angefallenen Zinsen nicht ausreicht, vorrangig auf die Hauptforderung oder auf die Zinsen anzurechnen ist.
Die Klägerin, eine Genossenschaftsbank, gewährte der A (im Folgenden: die Schuldnerin) aufgrund des Vertrages Nr. … vom 8. Juli 1993, des Vertrages Nr. vom 8. Juli 1993 und des Vertrages Nr. …vom 25. April 1994 Darlehen in Höhe von insgesamt 5.500.000,00 DM.
Zur Sicherung der Darlehen wurde ein Betriebsgrundstück der Schuldnerin in Ort 1 zugunsten der Klägerin mit einer Grundschuld in Höhe von 4.000.000,00 DM und einer weiteren Grundschuld in Höhe von 1.500.000,00 DM belastet. Nach der von der Schuldnerin am 21. Dezember 1994 abgegebenen Zweckerklärung dienten die Grundschulden zur Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Klägerin gegen die Schuldnerin aus der Geschäftsverbindung.
Mit Beschluss des Amtsgerichts Kassel – Insolvenzgericht – vom 25. Februar 2000 (Az.: 662 IN 24/00) wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet. Der Beklagte wurde zum Insolvenzverwalter bestellt.
Nach Kündigung der Darlehen übersandte die Klägerin dem Beklagten mit Schreiben vom 26. April 2000 ihre Forderungsanmeldung vom 25. April 2000. Darin meldete sie jeweils im Rang des § 38 InsO restliche Rückzahlungsansprüche aus dem Darlehen mit der Endnummer ..0 von 2.079.068,07 DM (= 1.063.010,62 EUR), aus dem Darlehen mit der Endnummer ..1 von 1.587.718,64 DM (= 811.787,65 EUR) und aus dem Darlehen mit der Endnummer ..2 von 1.242.465,03 DM (= 635.262,28 EUR) an. Gleichzeitig wies sie auf ihre dingliche Sicherung hin. Dass die Darlehen im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung in der angemeldeten Höhe zur Rückzahlung offen standen, ist zwischen den Parteien nicht streitig.
Ausweislich des von der Klägerin vorgelegten Auszugs aus der Insolvenztabelle stellte der Beklagte die angemeldeten Forderungen im Prüfungstermin vom 28. Juni 2000 für den Ausfall fest.
Durch Vereinbarung mit der Klägerin übernahm der Beklagte gegen Zahlung einer Masseprovision die Verwertung der Grundschulden im Wege freihändiger Veräußerung des belasteten Grundstücks. Mit notariellem Vertrag vom 12. Mai 2000 verkaufte der Beklagte das Grundstück zum Preis vom 3.500.000,00 DM (= 1.789.521,58 EUR). Am 4. August 2000 erhielt die Klägerin aus dem Verwertungserlös einen Betrag in Höhe von 1.717.940,72 EUR.
Mit Schreiben vom 25. Februar 2002 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass sie den vorgenannten Betrag in Höhe von 15.343,35 EUR auf die vom 1. Januar 2000 bis zum 25. Februar 2000 angefallenen Zinsen und (Kontoführungs-)Gebühren, in Höhe von 89.883,62 EUR auf die vom 26. Februar 2000 bis zum 3. August 2000 angefallenen Zinsen und in Höhe von 1.612.713,75 EUR „auf die Forderung gemäß Forderungsaufstellung“ verrechnet habe.
Mit Schreiben vom 27. Juli 2004 teilte der Beklagte der Klägerin mit, der Betrag in Höhe von 89.883,62 EUR könne gemäß § 39 InsO bei der Bezifferung des Ausfalls nicht berücksichtigt werden, da es sich um Zinsen nach Insolvenzeröffnung handele. Wegen des Betrags in Höhe von 15.343,35 EUR fehle es bislang an einer Anmeldung zur Insolvenztabelle.
Der Beklagte war der Auffassung, der Verwertungserlös sei zunächst auf das Darlehen mit der Endnummer …2, dann auf das Darlehen mit der Endnummer …1 und schließlich mit einem Restbetrag von 270.890,07 EUR auf das Darlehen mit der Endnummer …0 zu verrechnen.
Auf seinen Berichtigungsantrag vom 28. Juli 2004 vermerkte das Insolvenzgericht in der Insolvenztabelle, die Klägerin habe mit Schreiben vom 25. Februar 2002 die Anmeldung hinsichtlich des Darlehens mit der Endnummer …0 um 270.890,79 EUR und hinsichtlich der Darlehen mit den Endnummern …1 und …2 in vollem Umfang zurückgenommen; hinsichtlich des Darlehens mit der Endnummer …0 habe der Insolvenzverwalter mit Schreiben vom 28. Juli 2004 die Beschränkung auf den Ausfall in Höhe von 792.119,83 EUR zurückgenommen.
Mit Schreiben an den Beklagten vom 2. August 2004 meldete die Klägerin die im Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis zum 25. Februar 2000 angefallenen Zinsen und Kontoführungsgebühren für die drei Darlehen zur Insolvenztabelle an.
In der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht haben die Parteien unstreitig gestellt, dass in der Zeit zwischen Insolvenzeröffnung und Gutschrift des Verwertungserlöses bei der Klägerin Zinsen in Höhe von 18.661,74 EUR für das Darlehen mit der Endnummer …0, in Höhe von 14.251,38 EUR für das Darlehen mit der Endnummer …1 und in Höhe von 11.152,38 EUR für das Darlehen mit der Endnummer …2 fällig geworden sind.
Die Klägerin hat unter Hinweis auf § 367 Abs. 1 BGB die Auffassung vertreten, der ihr gebührende Anteil am Verwertungserlös sei zunächst auf die Zinsen und erst anschließend auf die Hauptforderungen aus den drei Darlehen anzurechnen.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass ihr in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der A. – 662 IN 24/00 AG Kassel – über die bereits festgestellte Forderung in Höhe von 792.119,83 EUR hinaus eine weitere Forderung in Höhe von 89.883,62 EUR zusteht.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat aus §§ 39 Abs. 1 Nr. 1 und 2, 50 Abs. 1 InsO eine vorrangige Anrechnung des Verwertungserlöses auf die Hauptforderungen hergeleitet.
Hinsichtlich des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird im Übrigen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil (Bl. 146 ff. d. A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat den Klageantrag dahin ausgelegt, dass die Klägerin eine weitergehende Feststellung ihrer Forderung aus dem Darlehensvertrag mit der Endnummer …0 begehre. Mit Urteil vom 2. Mai 2008 hat das Landgericht unter Klageabweisung im Übrigen festgestellt, dass der Klägerin in dem hier in Rede stehenden Insolvenzverfahren über die bereits festgestellte Forderung in Höhe von 792.110,83 EUR hinaus eine weitere Forderung in Höhe von 32.913,12 EUR zusteht. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Verwertungserlös sei gemäß § 49 InsO in Verbindung mit §§ 366 Abs. 2, 367 Abs. 1 BGB zunächst auf die Zinsen aus den älteren Darlehen mit den Endnummern 40 und 41 und sodann zu gleichen Anteilen auf die Hauptforderungen aus diesen Darlehensverträgen anzurechnen, mit denen die Klägerin jeweils im Umfang von 10,122 % ausfalle. Zur Insolvenztabelle festzustellen sei deshalb ein Ausfall mit dem Darlehen mit der Endnummer …0 in Höhe von ca. 107.601,53 EUR, mit dem Darlehen mit der Endnummer …1 in Höhe von ca. 82.169,14 EUR und mit dem Darlehen mit der Endnummer …2 in Höhe von 635.262,28 EUR. Der damit zur Insolvenztabelle festzustellende Gesamtbetrag von 825.032,95 EUR übersteige den tatsächlich festgestellten Betrag von 792.119,83 EUR um 32.913,12 EUR. Insoweit sei die Klage begründet. Da das belastete Grundstück im Wege der Zwangsversteigerung verwertet worden sei, fänden gemäß § 49 InsO in Verbindung mit §§ 10 ff. ZVG die Tilgungsbestimmungen der §§ 366, 367 BGB Anwendung. § 50 Abs. 1 InsO enthalte keine Regelung der Tilgungsreihenfolge. Unabhängig hiervon sei die Vorschrift nicht anwendbar, weil sie nur die Verwertung beweglicher Gegenstände betreffe. Die vorrangige Verrechnung des Verwertungserlöses auf die Zinsen stehe nicht im Widerspruch zu § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Absonderungsberechtigte Gläubiger seien keine Insolvenzgläubiger im Sinne dieser Vorschrift.
Der Beklagte hat gegen das ihm am 13. Mai 2008 zugestellte Urteil am 15. Mai 2008 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen Monat am 13. August 2008 begründet. Er rügt, dass das angefochtene Urteil nicht erkennen lasse, ob und in welchem Umfang der festgestellte Ausfallbetrag einer der angemeldeten Darlehensforderungen oder der nicht angemeldeten Zinsforderungen zuzuordnen ist. In den Urteilsgründen habe das Landgericht unter Verstoß gegen die Rechtskraftwirkung der bereits vorgenommenen Tabelleneintragung Feststellungen getroffen, die von der Klägerin nicht beantragt worden seien. In tatsächlicher Hinsicht habe das Landgericht unzutreffend angenommen, das zugunsten der Klägerin mit Grundschulden belastete Betriebsgrundstück der Schuldnerin sei im Wege der Zwangsversteigerung verwertet worden. Vielmehr sei die Verwertung nach dem unstreitigen Parteivorbringen durch eine freihändige Veräußerung des Grundstücks erfolgt. Dieser Fall werde von § 49 InsO, auf den sich das Landgericht gestützt habe, nicht erfasst. Der zwischen den Parteien geschlossene Verwertungsvertrag sei deshalb ergänzend dahin auszulegen, dass die Anrechnung des Verwertungserlöses auf die Forderungen der Klägerin in der von § 50 Abs. 1 InsO vorgegebenen Reihenfolge, also zunächst auf die Hauptforderungen und erst dann auf die Zinsen, habe erfolgen sollen. Nur dies trage dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung und dem durch § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO angeordneten Nachrang der seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens angefallenen Zinsen Rechnung.
Der Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Das Absonderungsrecht der Klägerin habe sich auch auf die zwischen Insolvenzeröffnung und Verwertung entstandenen Zinsen erstreckt. Mangels gegenteiliger vertraglicher Vereinbarungen bestimme sich die Tilgungsreihenfolge nach den §§ 366 Abs. 2, 367 Abs. 1 BGB. Aus § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO folge nichts anderes, zumal diese Vorschrift erst nach abgesonderter Befriedigung eingreife. § 50 Abs. 1 InsO sei nur auf die Verwertung pfandrechtsbelasteter beweglicher Gegenstände anwendbar.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache selbst hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.
1. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen nicht.
a) Die in § 181 InsO normierten Zulässigkeitsvoraussetzungen (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl., § 181 Rdn. 3) für eine Feststellungsklage gemäß §§ 179 Abs. 1, 180 Abs. 1 InsO liegen vor.
Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, begehrt die Klägerin mit ihrer Klage die Feststellung, dass ihr aus dem mit der Schuldnerin geschlossenen Darlehensvertrag mit der Endnummer …0 ein um 89.883,62 EUR höherer Rückzahlungsanspruch zusteht, als er bislang zur Insolvenztabelle festgestellt worden ist. Dass sich die begehrte Feststellung dem Grunde nach auf den in der Forderungsanmeldung vom 25. April 2000 als erste Hauptforderung bezeichneten Rückzahlungsanspruch aus dem vorgenannten Darlehensvertrag bezieht, hat die Klägerin in ihrem Klageantrag durch die Bezugnahme auf die bereits festgestellte Forderung in Höhe von 792.119,83 EUR unzweideutig zum Ausdruck gebracht. Nach dem als Anlage K 5 zur Klageschrift vorgelegten Auszug aus der Insolvenztabelle hat der Beklagte nämlich in dieser Höhe den als erste Hauptforderung angemeldeten Anspruch aus dem Darlehensvertrag mit der Endnummer …0 - im Gegensatz zu den weiteren angemeldeten Forderungen - unbeschränkt festgestellt. Ansprüche auf Zinsen für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, die von der Klägerin bislang nicht zur Insolvenztabelle angemeldet worden sind, können schon deshalb nicht Gegenstand der Feststellungsklage sein, weil sie nach Auffassung der Klägerin durch Verrechnung mit dem ihr zugeflossenen Verwertungserlös erloschen sind. Da die Klägerin keinen höheren Betrag und keinen besseren Rang als angemeldet geltend macht, ist – anders als der Beklagte meint – die Identität der eingeklagten Forderung mit der angemeldeten und geprüften ersten Hauptforderung nicht zweifelhaft.
b) Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich aus § 189 InsO (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 8. Februar 2007, 26 U 36/06, juris Rdn. 45).
2. Die Klage ist, soweit ihr das Landgericht stattgegeben hat, begründet.
Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht festgestellt, dass der Klägerin in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin nach abgesonderter Befriedigung ein restlicher Anspruch auf Rückerstattung des Darlehens mit der Endnummer 40 gemäß § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB in Verbindung mit Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB in einer den bereits festgestellten Betrag von 792.119,83 EUR um 32.913,12 EUR übersteigenden Höhe zusteht. Die Klägerin nimmt mithin, da ihr die Schuldnerin auch persönlich haftet, gemäß § 52 InsO mit einer Ausfallforderung in Höhe von insgesamt 825.032,95 EUR als Insolvenzgläubigerin am Insolvenzverfahren teil.
a) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin der Schuldnerin auf der Grundlage dreier am 8. Juli 1993 und am 25. April 1994 geschlossener Verträge Darlehen in Höhe von insgesamt 5.500.000,00 DM gewährt hat, die im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung am 25. Februar 2000 noch in Höhe von 1.063.010,62 EUR (Darlehen mit der Endnummer …0), in Höhe von 811.787,65 EUR (Darlehen mit der Endnummer …1) und in Höhe von 635.262,28 EUR (Darlehen mit der Endnummer …2) valutierten. Unstreitig ist weiterhin, dass in der Zeit zwischen Insolvenzeröffnung und Auskehrung des Erlöses aus der Verwertung des zugunsten der Klägerin mit Grundschulden belasteten Betriebsgrundstücks der Schuldnerin am 4. August 2000 Zinsen auf die Darlehensrückzahlungsforderungen in Höhe von 18.661,74 EUR (Darlehen mit der Endnummer …0), in Höhe von 14.251,38 EUR (Darlehen mit der Endnummer 41) und in Höhe von 11.152,38 EUR (Darlehen mit der Endnummer 42) angefallen sind. Lässt man die rückständigen Zinsen und Kontoführungsgebühren aus der Zeit vor Insolvenzeröffnung in Höhe von 15.343,35 EUR außer Betracht, dann belief sich die Gesamtforderung der Klägerin auf 2.554.126,05 EUR.
b) Durch die am 4. August 2000 vom Beklagten geleistete Zahlung in Höhe von 1.717.940,72 EUR sind die Zinsforderungen aus den Darlehen mit den Endnummern …0 und …1 sowie die Hauptforderungen aus den Darlehen mit den Endnummern …1 und …2 in vollem Umfang und die Hauptforderung aus dem Darlehen mit der Endnummer …0 in Höhe von 237.977,67 EUR gemäß § 362 Abs. 1 BGB durch Erfüllung erloschen.
Mit der Zahlung des vorgenannten Betrags, der aus der Veräußerung des zugunsten der Klägerin mit Grundschulden belasteten Betriebsgrundstücks der Schuldnerin herrührte, wollte der Beklagte nicht nur seine aus der Verwertungsvereinbarung der Parteien folgende Pflicht zur Herausgabe des Verwertungserlöses (§§ 675 Abs. 1, 667 BGB) erfüllen. Die Zahlung diente auch und gerade dem Zweck, die Klägerin wegen ihrer durch die Grundschulden gesicherten Ansprüche abgesondert zu befriedigen. Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang festgestellt hat, die Verwertung des Betriebsgrundstücks sei gemäß § 49 InsO im Wege der Zwangsversteigerung erfolgt, bindet dies den Senat nicht (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), weil die getroffene Feststellung dem bereits in erster Instanz unstreitigen Parteivorbringen widerspricht, der Beklagte habe das Grundstück vereinbarungsgemäß freihändig veräußert. Allerdings liegt eine abgesonderte Befriedigung auch dann vor, wenn ein mit Grundschulden belastetes Grundstück nicht auf dem in § 49 InsO vorgesehenen Weg der Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung, sondern im Wege der freiwilligen, vereinbarten Veräußerung verwertet wird (BGH, NJW 1956, 1594, 1595 ; Beschluss vom 16. Oktober 2008, IX ZR 46/08, juris Rdn. 6). Die Auskehrung des der abgesonderten Befriedigung dienenden Verwertungserlöses durch den Beklagten stellt deshalb eine Leistung zur Erfüllung der grundschuldgesicherten Ansprüche der Klägerin gegen die Schuldnerin dar. Insoweit gilt nichts anderes als in dem gesetzlich geregelten Fall, dass der Insolvenzverwalter einen beweglichen Gegenstand, an dem ein Absonderungsrecht besteht, freihändig verwertet (§ 170 Abs. 1 Satz 2 InsO).
Nach der Zweckerklärung vom 21. Dezember 1994 sicherten die Grundschulden sämtliche Ansprüche der Klägerin aus der Geschäftsverbindung mit der Schuldnerin. Das mit den Grundschulden verbundene Recht auf abgesonderte Befriedigung aus dem belasteten Grundstück bestand daher nicht nur wegen der Ansprüche der Klägerin auf Darlehensrückzahlung, sondern auch wegen ihrer Zinsforderungen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach Insolvenzeröffnung fällig geworden sind. Bereits unter Geltung der Konkursordnung war anerkannt, dass das Absonderungsrecht auch nach Verfahrenseröffnung entstandene Zinsansprüche erfasst, obwohl sie gemäß § 63 Nr. 1 KO vom Konkursverfahren ausgeschlossen waren (BGH, NJW 1997, 522, 523 ). Auch nach Einführung der Insolvenzordnung sind derartige Ansprüche im Rahmen der abgesonderten Befriedigung zu beachten (BGH, NJW 2008, 3064, 3065 ; Beschluss vom 16. Oktober 2008, IX ZR 46/08, juris Rdn. 6), zumal sie nunmehr gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO am Insolvenzverfahren teilnehmen. Trotz ihrer Einstufung als nachrangige Insolvenzforderungen sind sie im Vergleich zur gänzlichen Nichtberücksichtigung nach dem früheren Rechtszustand aufgewertet worden. Damit vertrüge es sich nicht, wenn man sie im Rahmen der Absonderung schlechter behandelte (OLG Köln, NZI 2007, 528, 529 ; MünchKomm-InsO/ Kirchhof/Lwowski/ Stürner, vor §§ 49 bis 52 Rdn. 59) .
Aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin als Leistungsempfängerin (vgl. MünchKomm-BGB/Wenzel, 5. Aufl., § 362 Rdn. 14 m. w. Nachw.) erfolgte die Zahlung des Beklagten, da sie der abgesonderten Befriedigung diente, auf sämtliche vom Absonderungsrecht umfassten Ansprüche und damit sowohl auf die Hauptforderungen als auch auf die Zinsforderungen. Mangels gegenteiliger Erklärungen des Beklagten musste die Klägerin nicht annehmen, dieser wolle nur die Hauptforderungen tilgen. Derartiges ergab sich auch nicht daraus, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Zahlung nur die Hauptforderungen zur Insolvenztabelle angemeldet hatte. Bedeutung konnte diese Anmeldung nämlich erst nach abgesonderter Befriedigung bei einem etwaigen Ausfall erlangen (vgl. § 52 Satz 2 InsO). Soweit die Ansprüche vom Absonderungsrecht gedeckt waren, musste sie die Klägerin dagegen weder anmelden noch feststellen lassen (vgl. MünchKomm-InsO/ Kirchhof/Lwowski/Stürner, vor §§ 49 bis 52 Rdn. 1). Dementsprechend hat der Beklagte die angemeldeten Darlehensforderungen auch „für den Ausfall“ als Insolvenzforderungen anerkannt.
Da der Beklagte bei der Leistung keine ausdrückliche Tilgungsbestimmung getroffen hat, bestimmt sich die Anrechnung seiner Zahlung auf die verschiedenen vom Absonderungsrecht der Klägerin umfassten Haupt- und Nebenforderungen grundsätzlich nach den Regeln der §§ 366, 367 BGB. Diese Vorschriften sind, da vorliegend eine Erfüllungsleistung gemäß § 362 Abs. 1 BGB und keine Leistung im Wege der Zwangsvollstreckung in Rede steht, nicht nur entsprechend, sondern direkt anwendbar. Eine von den dispositiven Vorschriften der §§ 366, 367 BGB abweichende Regelung haben die Parteien in dem zwischen ihnen geschlossenen Verwertungsvertrag nicht getroffen. Entgegen der Auffassung des Beklagten rechtfertigt dieser Umstand allerdings keine ergänzende Vertragsauslegung dahin, dass die Anrechnung des Verwertungserlöses in der „Wortlautreihenfolge“ des § 50 Abs. 1 InsO zu erfolgen hätte. Treffen die Vertragsschließenden zu einem bestimmten Punkt keine Regelung, kann nämlich zumeist angenommen werden, dass sie die Ausgestaltung ihrer vertraglichen Beziehungen den Gesetzesvorschriften überlassen. Deshalb ist in einem solchen Fall zunächst zu prüfen, ob die vorhandene Regelungslücke durch Heranziehen dispositiven Rechts geschlossen werden kann. Ist das – wie hier im Hinblick auf §§ 366, 367 BGB - der Fall, kommt eine ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht (BGH, NJW 1963, 2071, 2075 ; NJW 2004, 1590, 1591 ).
Danach wäre die Zahlung des Beklagten an sich – wie vom Landgericht angenommen – zunächst gemäß § 366 Abs. 2 BGB auf die gleich alten Forderungen aus den Darlehensverträgen mit den Endnummern …0 und …1 und insoweit gemäß § 367 Abs. 1 BGB zunächst auf die Zinsen und dann zu gleichen Anteilen auf die Rückzahlungsforderungen anzurechnen gewesen. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Klägerin die vom Beklagten nachträglich vorgenommene vorrangige Verrechnung des Verwertungserlöses auf die Rückzahlungsforderungen aus den Darlehensverträgen mit den Endnummern …1 und …2 hingenommen hat. Mit ihrer Klage wendet sie sich ausschließlich dagegen, dass der Beklagte, weil er den Verwertungserlös nicht vorrangig auf die Zinsen angerechnet hat, den nach Ausfall bei der abgesonderten Befriedigung verbleibenden Rückzahlungsanspruch aus dem Darlehen mit der Endnummer …0 in zu geringer Höhe festgestellt habe. Der Verwertungserlös in Höhe von 1.717.940,72 EUR ist deshalb zunächst auf die Rückzahlungsforderung aus dem Darlehen mit der Endnummer …2 in Höhe von 635.262,28 EUR und auf die Rückzahlungsforderung aus dem Darlehen mit der Endnummer …1 in Höhe von 811.787,65 EUR, sodann gemäß §§ 366 Abs. 2, 367 Abs. 1 BGB auf die Zinsforderungen aus dem Darlehen mit der Endnummer …0 in Höhe von 18.661,74 EUR und aus dem Darlehen mit der Endnummer …1 in Höhe von 14.251,38 EUR und schließlich im verbleibenden Umfang von 237.977,67 EUR auf die Rückzahlungsforderung aus dem Darlehen mit der Endnummer …0 in Höhe von 1.063.010,62 EUR anzurechnen. Aus dem Darlehen mit der Endnummer 40 verbleibt danach ein restlicher Rückzahlungsanspruch in Höhe von 825.032,95 EUR. Dieser Betrag übersteigt die bislang festgestellte Ausfallforderung von 792.119,83 EUR um 32.913,12 EUR.
c) Eine von den Anrechnungsvorschriften der §§ 366, 367 BGB abweichende Tilgungsreihenfolge lässt sich für den hier in Rede stehenden Fall der abgesonderten Befriedigung aus einem unbeweglichen Gegenstand im Wege der freiwilligen, vereinbarten Veräußerung den Vorschriften der Insolvenzordnung nicht entnehmen.
Entgegen der Auffassung des Beklagten normiert die Vorschrift des § 50 Abs. 1 InsO, die ausweislich der Verweisung auf §§ 166 ff. InsO ohnehin nur für die Verwertung beweglicher Gegenstände gilt, durch die bloße Aufzählung der vom Absonderungsrecht erfassten Ansprüche (Hauptforderung, Zinsen und Kosten) keine bestimmte Tilgungsreihenfolge (so jedoch Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 50 Rdn. 49 m. w. Nachw.; offen gelassen von BGH, NJW 2008, 3064, 3065 ). Dies ergibt sich bereits aus dem von § 48 KO und § 367 Abs. 1 BGB („zunächst ... dann ... zuletzt“) abweichenden Wortlaut der Vorschrift. Darüber hinaus belegen die Gesetzesmaterialien, dass der Gesetzgeber von der ursprünglich vorgesehenen (BT-Drucks. 12/2443, S. 18) Aufnahme einer § 367 Abs. 1 BGB entsprechenden Tilgungsbestimmung in § 57 Abs. 1 InsO-E (= § 50 Abs. 1 InsO) Abstand genommen hat, weil § 367 Abs. 1 BGB ohnehin Anwendung finde, „ohne dass es einer ausdrücklichen Wiederholung der Tilgungsreihenfolge im Bereich des Insolvenzrechts bedarf“ (BT-Drucks. 12/7302, S. 160).
Auch aus § 39 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO lässt sich nicht herleiten, dass der Erlös aus der Verwertung des Gegenstands der abgesonderten Befriedigung entgegen § 367 Abs. 1 BGB zunächst auf die Hauptforderung, dann auf die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen und zuletzt auf die durch die Teilnahme am Verfahren erwachsenen Kosten anzurechnen ist (so jedoch MünchKomm-InsO/Kirchhof/Lwowski/Stürner, 2. Aufl., vor §§ 49 bis 52 Rdn. 59b; MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl., § 52 Rdn. 28; Uhlenbruck, InsO, 12. Auf., § 52 Rdn. 8). Der dort angeordnete Nachrang von Ansprüchen auf laufende Zinsen und Kosten wird nämlich im Rahmen der abgesonderten Befriedigung durch die §§ 49 ff. InsO verdrängt (BGH, NJW 2008, 3064, 3066 ). Ist ein Gläubiger – wie hier – nicht nur wegen der Hauptforderung, sondern auch wegen der Zinsen und Kosten zur abgesonderten Befriedigung berechtigt, erhält er auch insoweit ein Vorrecht gegenüber anderen, nicht absonderungsberechtigten Gläubigern (MünchKomm-InsO/Kirchhof/Lwowski/ Stürner, 2. Aufl., vor §§ 49 bis 52 Rdn. 59b). Der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung, auf den sich der Beklagte beruft, wird daher von vornherein nicht berührt. Dementsprechend war es schon unter Geltung der Konkursordnung anerkannt, dass der Verwertungserlös nicht nur bei der abgesonderten Befriedigung aus einem beweglichen Gegenstand (§ 48 KO), sondern auch bei der abgesonderten Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen (§ 47 KO) entsprechend § 367 Abs. 1 BGB zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und zuletzt auf das Kapital anzurechnen ist (BGH, NJW 1956, 1594, 1595 ; BGH, NJW 1992, 522, 523). Dem stand nach Ansicht des Bundesgerichtshofs nicht entgegen, dass gemäß § 63 Nr. 1 und 2 KO Ansprüche auf laufende Zinsen und Kosten im Konkursverfahren nicht geltend gemacht werden konnten. Diese Norm beziehe sich nämlich nicht auf Absonderungsrechte (BGH, NJW 1997, 522, 523 ). Ebenso wenig findet § 39 Nr. 1 und 2 InsO auf Absonderungsrechte Anwendung. Auch insoweit kann die Aufwertung von Ansprüchen auf laufende Zinsen und Kosten nicht dazu führen, dass sie im Rahmen der Absonderung schlechter als nach früherer Rechtslage behandelt werden.
Schließlich hat der Bundesgerichtshof für den Fall der abgesonderten Befriedigung gemäß § 49 InsO bereits entschieden, dass gemäß §§ 44 Abs. 1, 49 Abs. 1, 109 Abs. 1, 155 Abs. 1 ZVG die Verfahrenskosten vorweg zu berichtigen sind und dass gemäß § 10 Abs. 4 Nr. 4 ZVG auch laufende Zinsansprüche Berücksichtigung finden (BGH, NJW 2008, 3064, 3066 ; ebenso OLG Köln, NZI 2007, 528, 529 ). Warum im Fall der abgesonderten Befriedigung aus einem unbeweglichen Gegenstand im Wege der freiwilligen, vereinbarten Veräußerung etwas anderes gelten soll, ist nicht ersichtlich.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Beklagte muss die Kosten des Berufungsverfahrens tragen, weil sein Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist.
Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist zur Klärung der Frage zugelassen worden, ob im Insolvenzverfahren der einem absonderungsberechtigten Gläubiger aufgrund einer Sicherungsgrundschuld gebührende Erlös aus einer mit dem Insolvenzverwalter vereinbarten freihändigen Veräußerung des belasteten Grundstücks, wenn er zur vollständigen Tilgung der Hauptforderung und der nach Insolvenzeröffnung angefallenen Zinsen nicht ausreicht, vorrangig auf die Hauptforderung oder auf die Zinsen anzurechnen ist. Diese Frage, zu der Bundesgerichtshof unter Geltung der Insolvenzordnung noch nicht Stellung genommen hat, wird in der rechtswissenschaftlichen Literatur und in der Rechtsprechung der Instanzgerichte unterschiedlich beantwortet. Insoweit hat die Rechtssache mithin grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Der Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens wird entsprechend der voraussichtlichen Insolvenzquote von 25 % gemäß § 182 InsO auf (32.913,12 EUR x 25 % =) 8.228,28 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 10 ff. ZVG
§§ 366, 367 BGB
§§ 366, 367 BGB. Diese Vorschriften
§§ 166 ff. InsO
§§ 49 ff. InsO
§ 38 InsO
§ 39 InsO
§ 49 InsO
§ 181 InsO
§ 189 InsO
§ 52 InsO
§ 48 KO
§ 47 KO
§ 182 InsO
§ 367 Abs. 1 BGB
§ 39 Abs. 1 Nr. 1 und 2, 50 Abs. 1 InsO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 366 Abs. 2, 367 Abs. 1 BGB
§ 50 Abs. 1 InsO
§ 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO
§ 179 Abs. 1, 180 Abs. 1 InsO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 5 Satz 2 EGBGB
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 675 Abs. 1, 667 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 170 Abs. 1 Satz 2 InsO
§ 63 Nr. 1 KO
§ 52 Satz 2 InsO
§ 366 Abs. 2 BGB
§ 39 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO
§ 63 Nr. 1 und 2 KO
§ 39 Nr. 1 und 2 InsO
§ 44 Abs. 1, 49 Abs. 1, 109 Abs. 1, 155 Abs. 1 ZVG
§ 10 Abs. 4 Nr. 4 ZVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1956, 1594, 1595
NJW 1997, 522, 523
NJW 2008, 3064, 3065
NJW 1963, 2071, 2075
NJW 2004, 1590, 1591
NJW 2008, 3064, 3066
NJW 1992, 522, 523
8 O 734/07
62 IN 24/00
26 U 36/06
IX ZR 46/08