Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-01-30, Aktenzeichen 23 U 162/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0130.23U162.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 3. November 2010 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main – Az.: 2-12 O 51/10 – wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche der Klägerin wegen der Beratung im Zusammenhang mit dem Erwerb verschiedener Wertpapiere/Zertifikate durch die Beklagte.
Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dies damit begründet, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme schon nicht bewiesen sei, dass überhaupt Beratungsverträge zwischen den Parteien abgeschlossen worden seien. Daneben habe die Klägerin aber auch Fehler bei der Beratung nicht beweisen können, da sich aus der Vernehmung des Zeugen Z1, ihres Ehemanns, nicht ergeben habe, dass dieser so risikoabgeneigt gewesen sei, wie die Klägerin dies behauptet habe. Insofern bestehe schon zwischen der Behauptung, die Klägerin hätte eine Rendite von 8,0% erreichen wollen, und der Angabe, sie habe nur in risikolosen Papieren investieren wollen, ein erheblicher Widerspruch. Aus dem – behaupteten – Vorliegen von aufklärungspflichtigen Rückvergütungen könne die Klägerin ebenfalls keine Ansprüche herleiten, da etwaige Beratungsfehler nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht kausal für die Anlageentscheidung gewesen seien. Der weiter geltend gemachte Herausgabeanspruch bezüglich etwaiger Leistungen Dritter an die Beklagte bestehe nicht, da zum einen das Vorliegen von Beratungsverträgen nicht nachgewiesen sei und zum anderen es an einem für die Herausgabepflicht erforderlichen illoyalen Verhalten der Beklagten fehle. Mangels eines solchen Herausgabeanspruchs habe die Klägerin auch keinen Anspruch auf Auskunft über die erhaltenen Leistungen, da dieser nur der Vorbereitung des – nicht bestehenden – Hauptanspruchs diene.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter und rügt vor allem, dass das Landgericht nicht berücksichtigt habe, dass zwischen den Parteien jeweils Beratungsverträge – bezogen auf die einzelnen Anlageprodukte – zustande gekommen seien. Die sich aus diesen ergebenden Pflichten seien verletzt worden, da zum einen die Empfehlungen nicht der Risikobereitschaft und der Anlagestrategie der Klägerin entsprochen hätten und zum anderen die Beklagte auf Rückvergütungen nicht hingewiesen habe. Wäre dieser Hinweis erfolgt, wären hier die jeweiligen Anlagen nicht gezeichnet worden. Die Beklagte habe daneben das, was sie erhalten habe, herauszugeben und entsprechend vorher Auskunft zu erteilen.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 3. November 2010, Az. 2-12 O 51/10,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerpartei jeweils zu bezahlen:
a. € 8.000,- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, wenigstens 8%, seit dem 27.01.2006 abzüglich am 07.10.2008 geleisteter € 5.098,90;
b. € 20.000,- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, wenigstens 8%, seit dem 24.01.2007 abzüglich am 27.03.2009 geleisteter € 19.319,41;
c. € 12.000,- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, wenigstens 8%,seit dem 17.07.2007 abzüglich am 13.08.2009 geleisteter € 9.976,81;
d. € 10.158,- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, wenigstens 8%,seit dem 04.01.2008 Zug um Zug gegen Rückgabe des Wertpapieres A … ZERTIFIKAT (WKN ...);
e. € 10.000,- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, wenigstens 8%, seit dem 26.04.2007 abzüglich am 17.10.2008 geleisteter € 4.654,-;
f. € 10.191,- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, wenigstens 8%, seit dem 06.03.2008 Zug um Zug gegen Rückgabe der Wertpapiere B BANK AG … ZERT. (WKN: ...);
g. € 10.000,- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, wenigstens 8%, seit dem 06.03.2008 abzüglich am 02.06.2006 geleisteter € 5.943,60;
2) die Beklagte weiter zu verurteilen,
a. jeweils Rechnung zu legen,
aa. über die ihr im Hinblick auf die von der Klägerin am 16.02.2005 gezeichneten Anlage C …fonds (WPK ...) zugeflossenen Gelder und geldwerten Vorteile;
bb. über die ihr im Hinblick auf die von der Klägerin am 14.10.2005 gezeichneten Anlage D (WPK ...) zugeflossenen Gelder und geldwerten Vorteile;
cc. über die ihr im Hinblick auf den von der Klägerin am 09.03.2006 und 08.05.2006 gezeichneten Anlagen E (WPK ...) zugeflossenen Gelder und geldwerten Vorteile;
dd. über die ihr im Hinblick auf die von der Klägerin am 16.02.2005 gezeichneten Wertpapiere F (WPK ...) zugeflossenen Gelder und geldwerten Vorteile;
ee. über die ihr im Hinblick auf die von der Klägerin am 04.12.2006 gezeichneten Wertpapiere A AG … ZERTIFIKATE (WPK ...) zugeflossenen Gelder und geldwerten Vorteile;
b. die sich nach jeweiliger Rechnungslegung ergebenden Geldbeträge nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem jeweiligen Zufluss an die Klägerschaft zu bezahlen;
3) festzustellen, dass die Beklagte weiter verpflichtet ist, jeden Schaden der Klägerin aus den streitbefangenen Geschäftsbeziehungen zu ersetzen, der ihr über diese Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird;
4) festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der angebotenen Wertpapiere und Beteiligungen in Annahmeverzug befindet; und
5) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerpartei weitere € 3.498,36 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.
Das Gericht hat aufgrund des Beschlusses vom 24. Oktober 2011 (Bl. 323 d.A.) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Z1 und Z2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24. Oktober 2011 (Bl. 323ff. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin bleibt erfolglos. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte Ansprüche aus keinem Rechtsgrund zu, da die Beklagte Pflichten aus den zwischen den Parteien bestehenden Beratungsverträgen nicht verletzt hat (§ 280 Abs. 1 BGB).
Dabei wurde jeweils ein solcher Beratungsvertrag zwischen der Klägerin, vertreten durch den Zeugen Z1, und der Beklagten, bezogen auf eine konkrete Anlageempfehlung, geschlossen. Ein solcher Beratungsvertrag kommt – auch stillschweigend – zustande, wenn der Kunde mit der Bank oder diese mit dem Kunden Kontakt aufnimmt und darauf tatsächlich eine Beratung erfolgt (BGH, Urteil vom 24. September 2002, XI ZR 345/01, NJW 2002, 3695, 3697). Dabei ist erforderlich, dass sich der Anlageinteressent gezielt mit der Bitte um Beratung hinsichtlich eines Anlagekonzepts an einen Berater zur Nutzung dessen besonderer Sachkenntnis wendet, also gerade nicht mit einer fertigen Anlagestrategie versehen nur noch deren Durchführung regeln will (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008, XI ZR 89/07, zit. nach juris, Rn. 11; Urteil vom 13. Januar 2000, III ZR 62/99, NJW-RR 2000, 998). Erbringt die Bank dann die erwartete Beratung, nimmt sie das auf Abschluss eines entsprechenden Beratungsvertrags gerichtete konkludente Angebot an (BGH, Urteil vom 21. März 2006, XI ZR 63/05, zit. nach juris, Rn. 10; Urteil vom 9. Mai 2000, XI ZR 159/99, zit. nach juris, Rn. 10). Dies war hier der Fall, wie sowohl der Zeuge Z1 als auch der Zeuge Z2 übereinstimmend angeben, wobei letzterer deutlich gemacht hat, dass den jeweiligen Erwerbsvorgängen telefonische Beratungen vorangingen.
Die sich danach ergebenden Pflichten zur anlage- und anlegergerechten Beratung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 6. Juli 1993, XI ZR 12/93, zit. nach juris, Rn. 14ff.; Vortmann, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, 9. Aufl. (2010), Rn. 662ff. m.w.N.) hat die Beklagte, hier handelnd durch den Zeugen Z2, allerdings nicht verletzt.
So hat die darlegungs- und beweisbelastete (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2006, XI ZR 320/04, zit. nach juris, Rn. 15; von Heymann/Merz, Bankenhaftung bei Immobilienanlagen, 17. Aufl. (2008), Rn. 777) Klägerin nicht nachgewiesen, dass seitens der Beklagten Anlageempfehlungen erfolgten, die die Risikostruktur der Klägerin nicht beachteten. Insofern fehlt – trotz eines gerichtlichen Hinweises (vgl. Beschluss vom 6. Juli 2011, Bl. 263f. d.A.) – schon ausdrücklicher Vortrag der Klägerin zu den einzelnen Anlagen und deren Risiken. Soweit die Klägerin insofern pauschal auf das mit der Zeichnung von Zertifikaten einhergehende Insolvenzrisiko hinweist, ist dies nicht hinreichend substantiiert. Die Klägerin hätte hier dartun müssen, dass und warum bei den Emittenten der Zertifikate (u.a. A, C und B Bank) im Zeitpunkt der Zeichnung ein konkretes Insolvenzrisiko (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. September 2011, XI ZR 182/10, zit. nach juris, Rn. 24) bestanden hatte.
Soweit die Klägerin allgemein darauf verweist, sie habe nur risikolose Anlagen tätigen wollen, die der Altersvorsorge dienen sollten, wurde dies in der Beweisaufnahme nicht bestätigt. So hat schon der Zeuge Z1 auf eine entsprechende Nachfrage ausgeführt, einerseits sollte die Anlage „absolut sicher“ sein, andererseits war er bestrebt, höhere Zinsen als bei einer Anlage auf einem Sparbuch bzw. in Festgeld zu erreichen (S. 2f. des Protokolls vom 24. Oktober 2011, Bl. 324f. d.A.). Beide Angaben und auch der Vortrag der Klägerin, sie hätte ansonsten eine Alternativanlage mit 8% Verzinsung gezeichnet, passen nicht zueinander, was der Zeuge Z1 allerdings nach seiner Vernehmung nicht erkannt haben will. Die Angabe des Zeugen Z1, ihm sei ein Zusammenhang zwischen steigenden Zinsen und steigendem Risiko nicht bewusst, ist aus Sicht des Gerichts nicht nachvollziehbar. Bei dem Zeugen handelt es sich um einen pensionierten Beamten des höheren Dienstes in einem Landesministerium, der auf Empfehlung eines Nachbarn in eine hochverzinsliche Unternehmensanleihe investiert hatte und der in seinem Depot auch noch andere Unternehmensanleihen führte.
Bei diesem Hintergrund ist die Darstellung des Zeugen zu seinen wirtschaftlichen Kenntnissen zumindest nicht derart überzeugend, dass sie die entgegengesetzten Angaben des Zeugen Z2 zur Risikobereitschaft der Klägerin entkräften könnte. Dieser machte deutlich, dass der Zeuge Z1 und damit die Klägerin bereit gewesen sei, für höhere Zinsen auch höhere Risiken in Kauf zu nehmen. Dass es dem Zeugen Z1 im Übrigen auf höhere Erträge ankam, hat er selbst bestätigt, war dies doch für ihn der Grund, auf einen Vorschlag der damaligen Filiale in ... einzugehen, Geld zu investieren (vgl. S. 2 des Protokolls).
Dass die Beklagte gegen eine Vorgabe der Klägerin, die „überschaubare Laufzeit“ der Anlagen (so der Zeuge Z1, S. 2 des Protokolls), verstoßen hat, wurde durch die Beweisaufnahme ebenfalls nicht bestätigt. So ist nicht dargetan bzw. ersichtlich, dass der Zeuge Z2 dem Zeugen Z1 falsche Angaben über die Laufzeiten der verschiedenen Papiere gemacht hatte, dies wird auch von der Klägerin nicht behauptet. Demgegenüber sagte der Zeuge Z2 aus, dass er den Zeugen Z1 stets über die Details der Anlage aufgeklärt habe und dieser – nach Prüfung – die streitgegenständlichen Geschäfte dann beauftragt habe. Erfolgte dies aber in Kenntnis aller Umstände, scheidet eine Fehlerhaftigkeit der Beratung aus.
Soweit die Klägerin behauptet hatte, die Anlage hätten auch der Altersvorsorge dienen sollen, wurde dies durch die Beweisaufnahme ebenfalls nicht bestätigt, insbesondere der Zeuge Z1 hat dies nicht dargetan.
Soweit danach die Aussagen der Zeugen einander gegenüberstehen, kann aus den bereits oben genannten Gründen keine überwiegende Richtigkeit der Angaben des Zeugen Z1 festgestellt werden. Demgegenüber waren die Angaben des Zeugen Z2 durchgängig nachvollziehbar und widerspruchsfrei, der Zeuge erkennbar bestrebt, eine wahrheitsgemäße Aussage zu machen.
Er räumte Erinnerungslücken ohne weiteres ein, eine zugunsten der Beklagten besehende Aussagetendenz war nicht zu erkennen.
Weitere Beratungsfehler hat die Klägerin schon nicht schlüssig dargestellt, insbesondere musste sie die Klägerin nicht über ihre Gewinnmarge aufklären. Soweit die Klägerin hier annimmt, die Beklagte habe Rückvergütungen erhalten, über die sie sie hätte informieren müssen, steht dem bereits entgegen, dass solche hier nicht gezahlt wurden. Die Darlegungslast trifft insofern die Klägerin, der diese nicht nachgekommen ist.
So ist zunächst entgegen der Ansicht der Klägerin die Angabe eines Mitarbeiters der Beklagten dazu (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26. August 2010, S. 2, Bl. 105 d.A.) unbehelflich, da es sich um eine rechtliche Würdigung handelt, die nicht „unstreitig“ werden kann. Im Übrigen ergibt sich aus diesen Angaben ebenfalls nicht das Vorliegen von aufklärungspflichtigen Vergütungen.
Auch die Darlegungen der Klägerin (vgl. Schriftsatz vom 5. September 2011, Bl. 295ff. d.A.) zu Ausgabeaufschlägen bzw. Verwaltungsgebühren sind unerheblich, da es hier, was Voraussetzung für eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen ist (BGH, Urteil vom 27. September 2011, a.a.O., Rn. 31), an einem Dreipersonenverhältnis fehlt. Ausweislich der von der Klägerin selbst vorgelegten Wertpapierabrechnungen (Bl. 21ff. d.A.) hat die Klägerin über den jeweiligen Anteilspreis keine weiteren Zahlungen (z.B. Ausgabeaufschläge oder Agio) geleistet, die dann an die Beklagte hätten zurückfließen können. Dies gilt auch für Bestandsprovisionen, die die Beklagte möglicherweise von Dritten erhalten haben mag, denen aber keine Zahlungen der Klägerin zugrunde lagen.
Anhaltspunkte dafür, dass hier die Geschäfte nicht im Wege des Eigengeschäfts, bei dem über die Gewinnmarge nicht aufzuklären ist, abgewickelt wurden, ergeben sich nicht, die Klägerin trägt dazu nichts Konkretes vor, weshalb auch dem Beweisangebot im Schriftsatz vom 20. Dezember 2011 nicht nachzugehen ist. Ausgehend von den Zahlungen und den sonstigen Modalitäten der Geschäftsabwicklung liegt die Annahme eines Kommissionsgeschäfts fern.
Der weiter geltend gemachte Herausgabeanspruch bezüglich etwaiger Zahlungen durch Dritte an die Beklagte besteht nicht, da § 667 BGB hier nicht anwendbar ist. Ausgehend von einem Eigengeschäft fehlt es an einem Auftrag der Klägerin i.S.v. §§ 662 ff. BGB bzw. einer für eine analoge Anwendung der Normen gleichgelagerten Situation. Steht der Klägerin aber schon kein Zahlungsanspruch zu, kann sie einen Auskunftsanspruch, der der Vorbereitung des Hauptanspruchs dient, ebenfalls nicht geltend machen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO.
Das Urteil sowie das angefochtene Urteil sind nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache aufgrund der Besonderheiten im Tatsächlichen keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder der Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 662 ff. BGB
§ 667 BGB
§ 543 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 3695, 3697
NJW-RR 2000, 998
12 O 51/10
XI ZR 94/12
XI ZR 345/01
XI ZR 89/07
III ZR 62/99
XI ZR 63/05
XI ZR 159/99
XI ZR 12/93
XI ZR 320/04
XI ZR 182/10