Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2024-07-16, Aktenzeichen 5 U 270/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2024:0716.5U270.20.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das am 05.11.2020 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Hanau (Az. 7 O 1511/19) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.
Dieses und das mit der Berufung angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund der Urteile gegen ihn vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf € 742.843,20 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin, eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht, macht gegen den Beklagten Ansprüche auf Zahlung einer Einlage auf gezeichnetes Aktienkapital geltend.
Die Klägerin wurde mit Urkunde vom 01.09.2004 nach den Bestimmungen des schweizerischen Obligationenrechts als Aktiengesellschaft mit Sitz in Stadt1 gegründet und am 11.10.2004 im Handelsregister eingetragen. Vom Aktienkapital der Gesellschaft i. H. v. CHF 1,0 Mio., eingeteilt in 1.000 Namensaktien zu CHF 1.000, hatte der Beklagte zunächst 998 Aktien gezeichnet Auf das Stammkapital wurden CHF 200.000,00 eingezahlt. Die beiden übrigen Namensaktien wurden zunächst treuhänderisch von zwei weiteren Personen für den Beklagten übernommen, im späteren Verlauf übernahm er die beiden letzten Aktien selbst.
Gegenstand des Unternehmens war die Verwaltung eigenen und fremden Vermögens in Wertpapieren, Termingeschäfte und Unternehmensbeteiligungen sowie Anlageberatung (Bl. 20 d. A.).
Durch Verfügung der eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (im Folgenden: FINMA) vom 04.06.2015 wurde über das Vermögen der Klägerin ab dem 08.06.2015 der „Konkurs“ eröffnet. Die Gesellschaft wurde ab diesem Zeitpunkt nur noch zum Zwecke der Konkursliquidation weitergeführt. Als Liquidatorin (Insolvenzverwalter) setzte die FINMA zunächst sich selbst ein. Mit Urteil des Schweizer Bundesgerichts vom 05.03.2018 wurde die Konkurseröffnung rechtskräftig. Mit Verfügung der FINMA vom 26.06.2019 (Bl. 1182 ff. d. A.) wurde als B AG anstelle der FINMA eingesetzt. Nach der Beurteilung der FINMA in ihrer Verfügung vom 04.06.2015 hatte die Klägerin Publikumseinlagen entgegengenommen, ohne hierfür eine Bankenbewilligung zu haben oder die Voraussetzungen für die Gewährung einer nachträglichen Bankenbewilligung zu erfüllen (siehe Tatbestand des Urteils des Schweizer Bundesgerichts vom 05.03.2018, Bl. 208 ff. d. A.).
Mit Schreiben der FINMA vom 20.04.2018 (Bl. 28 d. A.) wurde der Beklagte aufgefordert, das noch offene Aktienkapital i.H.v. CHF 799.200,00 auf das Konto der Konkursmasse einzubezahlen (Anl. K4).
Mit Urteil des Schweizer Bundesgerichts vom 25.09.2020 (Anlage B 16, Bl. 284 ff. d. A.) wurde ein Beschwerdeverfahren des Beklagten, womit er die Aufhebung des Urteils des Bundesgerichts vom 05.03.2018 (Bl. 183 ff. d. A.) beantragt hatte, zurückgewiesen. Die Voraussetzungen für die Verfügung der FINMA hätten, so das Bundesgericht in seiner Entscheidung, vorgelegen und die Beteiligungsrechte der Klägerin und des Beklagten seien in dem Verfahren gewahrt worden.
Die Klägerin hat erstinstanzliche behauptet, dass der Beklagte das restliche Stammkapital in Höhe von CHF 800.000,00 nie eingezahlt habe. Die Verpflichtung hierzu ergebe sich aus Art. 630 Abs. 2 OR. Mit Eröffnung des Konkurses der Gesellschaft sei die Befugnis, die nachträgliche Leistung von Einlagen auf nicht voll „liberisierte“ Aktien zu fordern, gemäß Art. 740 Abs. 5 OR i.V.m. Art. 42 SchKG) auf die Konkursverwaltung übergegangen.
Der Beklagte ist der Klage erstinstanzlich entgegengetreten und hält die Klage für unzulässig. Die B AG sei kein zivilgerichtlich bestellter Konkursverwalter nach Schweizer Recht, sondern verwaltungsrechtliche Erfüllungsgehilfin einer Schweizer Behörde. Damit werde im Ergebnis versucht, Schweizer finanzmarktpolitische Interessen durchzusetzen. Im Übrigen sei die Bestellung der B AG unwirksam und nichtig. Die B AG sei als Pendant zum deutschen Abwickler gemäß § 38 KWG zu sehen. Sie sei wie ein solcher bestellt. Somit könne dieser auch nur vergleichbare Rechte ausüben. Dies bedeute insbesondere, dass Schweizer Verwaltungsrecht an der Schweizer Landesgrenze ende und sie deshalb keine hoheitlichen Schweizer Verwaltungsmaßnahmen im Ausland durchsetzen, vollstrecken oder mittels der deutschen Zivilgerichtsbarkeit geltend machen könne. Es fehle der B AG bereits an einer Prozessführungsbefugnis, da diese nicht den Prozessvertreter auf Klägerseite wirksam habe beauftragen können. Es fehle an der Berechtigung der FINMA, einen Konkursverwalter zur klageweisen Durchsetzung einer Resteinzahlung auf Aktien zu beauftragen. Die Rolle der FINMA beschränke sich auf die Auswahl einer geeigneten Person. Zur Durchführung des Konkursverfahrens selbst sei die FINMA nicht berechtigt. Das Verfahren sei an das Züricher Gericht abzugeben. Die FINMA habe die Konkursmasse für ihre eigenen Zwecke veruntreut. Im Übrigen gehe die Klägerseite selbst von der Wertigkeit von Zertifikaten der deutschen Schwestergesellschaft aus, die von der Insolvenzschuldnerin gehalten würden, so dass keine Konkursreife vorgelegen habe.
Der Schweizer Verwaltungsrechtsweg erfülle nicht die Mindestanforderungen der Europäischen Menschenrechtskonvention. Im Übrigen sei die Forderung nicht begründet und jedenfalls verjährt.
Hinsichtlich der Anträge und der weiteren erstinstanzlichen Feststellungen wird auf das Urteil des Landgerichts Hanau vom 09.11.2020 Bezug genommen, mit dem der Klage stattgegeben wurde.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben sei, da keine verwaltungsrechtliche Angelegenheit vorliege. Auch sei das Landgericht Hanau gemäß §§ 12, 13 ZPO, 71 GVG für die Klage zuständig. Die Gerichtsstandvorschriften seien doppelfunktional. Es fehle auch nicht an der internationalen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Nach dem LugÜ sei dieses auf Zivil- und Handelssachen anzuwenden, ohne dass es auf die Art der Gerichtsbarkeit ankomme. Nicht erfasst hiervon seien lediglich Steuer- und Zivilsachen sowie verwaltungsrechtliche Angelegenheiten, die vorliegend nicht gegeben seien. Gem. Art. 2 Abs. 1 LugÜ seien Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates hätten, vorbehaltlich der Vorschriften des LugÜ, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen. Da der Beklagte seinen Wohnsitz im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland habe, könne er auch in der Bundesrepublik Deutschland verklagt werden, so dass angesichts seines Wohnsitzes das Landgericht Hanau zuständig sei.
Die Klägerin sei auch ordnungsgemäß vertreten. Die Konkursliquidatorin sei ordnungsgemäß mit Verfügung vom 26.06.2019 bestellt. Gründe, die gegen eine Wirksamkeit der Bestellung sprechen, seien nicht ersichtlich. Die Kompetenz der FINMA zur Einsetzung der Konkursliquidatorin ergebe sich aus Art. 33 Abs. 2 BankG der Schweiz.
Es bestünden auch keine Bedenken gegen die Wirksamkeit des Schweizer Konkursverfahrens. Die Anerkennung ergebe sich aus § 343 InsO, die nur versagt werden könne, wenn die Gerichte des Eröffnungsstaats nach deutschem Recht nicht zuständig seien oder soweit die Anerkennung zu einem Ergebnis führe, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar sei. Beides sei vorliegend nicht gegeben.
Zwar müsse der Eröffnungsbeschluss im deutschen Insolvenzrecht gem. § 43 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO von einem Gericht ausgehen, allerdings sei wie bei § 328 ZPO und Art. 2 Nr. 6 EUInsVO nicht zu sehr vom deutschen Verständnis auszugehen. Es sei jede Stelle gemeint, die befugt sei, ein Insolvenzverfahren zu eröffnen oder im Laufe des Verfahrens Entscheidungen zu treffen. Dies könne auch eine Behörde sein. Daher schade es nicht, dass die Eröffnung seitens der FINMA vorgenommen worden sei.
Es liege auch kein Verstoß gegen den ordre public vor. Grundsätzlich dürfe der deutsche Richter die Richtigkeit der ausländischen Entscheidung nicht nachprüfen, eine so genannte révision au fond sei verboten. Davon sei nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn höherwertiger Interessen bzw. Rechtsgüter dies dringend erforderten. Maßstab hierfür sei, ob das Ergebnis der Anwendung des ausländischen Rechts zu den Grundgedanken der deutschen Regelung und den in ihnen enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch stünden, dass es nach inländischen Vorstellungen untragbar erscheine. Das Verfahren diene jedoch auch der Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft und verstoßen nicht gegen den ordre public.
Die Klage sei auch begründet. Der Anspruch gegen den Beklagten ergebe sich aus dem Gesellschaftsvertrag zur Gründung der Klägerin i.V.m. Art. 620 Abs. 2 OR. Gem. Art. 3 Abs. 1 Rom I VO sei Schweizer Recht anzuwenden, was sich schon aus der Vereinbarung in der Gründungsurkunde der Gesellschaft ergebe. Der Beklagte sei durch die Zeichnung von 998 Aktien die Verpflichtung eingegangen, eine dem Ausgabebetrag der Aktien entsprechende Einlage zu erbringen. Nachdem er die beiden ausstehenden Aktien ebenfalls übernommen habe, schulde er demnach noch CHF 800.000,00.
Dem Vortrag, die Verpflichtung sei durch die Gesellschafterversammlung am 30.06.2015 abgeändert worden, sei nicht zu folgen. Die Konkurseröffnung sei mit Wirkung ab dem 08.06.2015 erfolgt. Der vom Beklagten geschilderte Sachverhalt ziele hingegen auf eine Zeit nach der Konkurseröffnung. Im Übrigen beträfen die als Anl. B6 (Bl. 157 ff. d. A.) vorgelegten Unterlagen nicht die Klägerin, sondern die X AG mit Sitz in Stadt2. Dass davon die Zahlungspflicht des Beklagten beeinflusst sei, sei nicht erkennbar.
Die Klageforderung sei auch nicht verjährt. Grundsätzlich ergebe sich aus Art. 127 OR, dass alle Forderung, für die das Bundeszivilrecht nichts Anderes bestimme, mit Ablauf von 10 Jahren verjährten. Der Beklagte habe nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, dass eine Ausnahme von dieser Regel für die vorliegende Forderung bestünde und von einer kürzeren Frist auszugehen sei.
Soweit er sich auf Art. 687 OR beziehe, lasse sich eine Anwendung der Vorschrift nicht hinreichend feststellen. Der Beklagte habe auch nicht dargelegt, woraus sich ergebe, dass die 10-jährige Frist bereits im Jahr 2004 zu laufen begonnen habe.
Der Beklagte habe nicht vorgetragen, aus welcher Rechtsgrundlage sich eine rückwirkende Unwirksamkeit seiner Erklärung bezüglich der Übernahme der Aktien bei Gründung der Klägerin ergeben solle.
Hinsichtlich der weiteren Ausführungen des erstinstanzlichen Urteils wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen.
Gegen das dem Beklagten am 11.11.2020 (Bl. 320 d. A.) zugestellte Urteil hat der Beklagte unter dem 11.12.2020 (Bl. 350 f. d. A.) Berufung eingelegt.
Unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag und Vertiefung dessen hat er ausgeführt, zu Unrecht habe das Landgericht die Zulässigkeit der Klage angenommen. Der ordentliche Rechtsweg sei nicht eröffnet. Die Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet werde, sei öffentlich-rechtlich. Ausgangspunkt der Klage sei die Auflösung und Liquidation der Klägerin durch die FINMA per Verwaltungsakt vom 04.06.2015 wegen angeblich rechtswidriger gewerbsmäßiger Entgegennahme von Publikumseinlagen. Bei der FINMA handle es sich um eine Behörde. Sie handle folglich nach Art. 53 BankG (Schweiz) auf Grundlage des Schweizer Verwaltungsverfahrensgesetzes. An dem öffentlich-rechtlichen Charakter der Rechtsstreitstreitigkeit ändere auch der Umstand nichts, dass die Klägerin vorliegend einen angeblichen Zahlungsanspruch aus einer Einlage aufgrund der Übernahme von Aktien geltend mache. Die Hauptrolle im Rahmen der Liquidation spiele die FINMA. Sie habe als Behörde umfassende Kompetenzen. Es handle sich faktisch um die Durchsetzung eines Verwaltungsakts, mit dem die Liquidation der Klägerin angeordnet worden sei, um auf diesem Weg Zugriff auf ausländische Vermögenswerte zu erhalten. Die Möglichkeit einer Resteinzahlung sei eine Option, die nach Art. 634 OR nur durch einen Beschluss des Verwaltungsrats der Aktiengesellschaft ausgeübt werden könne. Erst wenn dieser Beschluss gefasst worden sei, könne nach Schweizer Recht eine Forderung entstehen. Ein dementsprechender Beschluss des Verwaltungsrats sei vorliegend nicht gefasst worden, auch nicht durch die Konkursverwaltung. Es fehle damit eine Anordnung, mit der eine Ausübung des Rechts, nachträglich die Einlage einzufordern, explizit erklärt werde, die den notwendigen Beschluss nach Art. 634a OR durch die FINMA ersetze und zur Zahlung auffordere. Weder die Anordnung des Konkurses selbst, noch das Schreiben vom 20. April 2018 sei für sich betrachtet eine Grundlage für eine Zahlungspflicht. Mit weiterem Verwaltungsakt vom 26.06.2019 habe die FINMA sodann die B AG als externe Konkursliquidatoren eingesetzt.
Selbst wenn man den ordentlichen Rechtsweg als eröffnet ansähe, wären die deutschen Gerichte international nicht zuständig. Auch dies habe das Landgericht verkannt. Der Anwendungsbereich des LugÜ sei vorliegend nicht eröffnet. Zum einen handele es sich um eine verwaltungsrechtliche Angelegenheit, zum andern betreffe die Streitigkeit einen Konkurs. Der Rechtsstreit sei untrennbar mit dem hoheitlichen Handeln der FINMA verbunden. Nach Art. 1 Abs. 2 lit. b LugÜ sei das Abkommen nicht auf „Konkurs, Vergleiche und ähnliche Verfahren“ anzuwenden. Das Übereinkommen sei für alle Klagen ausgeschlossen, die sich unmittelbar aus einem Insolvenzverfahren herleiteten und im engen Zusammenhang damit stünden. Ausgangspunkt der Klage sei das Konkursverfahren über das Vermögen der Klägerin. Es werde eine Konkursforderung geltend gemacht. Auch ergebe sich keine internationale Zuständigkeit nach EuInsVO. Jedenfalls müsse das angerufene Gericht nach Art. 267 AEUV die Rechtsfrage zum Anwendungsbereich des LuGÜ dem EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahren vorlegen. Das LugÜ sei Bestandteil des Unionsrecht. Fragen zur Auslegung des LugÜ seien dem EuGH vorzulegen.
Es bestehe auch keine wirksame Vertretung der Klägerin. Die FINMA habe die B AG nicht mit der Konkursliquidation beauftragen können, da das Urteil des Schweizer Bundesgerichts an die Stelle der ursprünglichen Verfügung getreten sei, so dass die FINMA nach Rechtskraft des Urteils nicht eine externe Konkursliquidation habe einsetzen können. Dies sei auf Grund des Devolutiveffekts nicht möglich. Außerdem könne der Verwaltungsakt der FINMA, mit dem diese die B AG beauftragt habe, keine extraterritoriale Wirkung haben. Damit fehle es an einer Grundlage für die Vertretung der Klägerin. Das seitens der FINMA durchgeführte Konkursverfahren könne in Deutschland nicht anerkannt werden. Das liege schon daran, dass eine Behörde und nicht ein Gericht über die Konkurseröffnung entschieden habe. Auch verstoße das in der Schweiz durchgeführte Konkursverfahren gegen den ordre public. Es sei im Zuge des Verfahrens zu Verstößen gegen Art. 6 EMRK und 14 EMRK gekommen. Der Schweizer Gesetzgeber habe zum 1.1.2020 die Regelungen in Art. 5 BankenV geändert, bei dem es um die Zulässigkeit der Anleiheobligationen gehe. Danach habe die Klägerin jedenfalls kein unerlaubtes Bankengeschäft betrieben. Diese Regelungen seien anzuwenden, insbesondere weil der Schweizer Gesetzgeber sich bewusst an die Regelungen der EU habe anlehnen wollen, so dass ein Urteil, das hiergegen verstoße, nicht anerkannt werden könne. Die FINMA sei nicht berechtigt gewesen, einen Konkursverwalter einzusetzen. Sie habe lediglich einen Liquidator eingesetzt, der einem Abwickler nach dem KWG entspreche. Auf Grund der in 2022 eingeführten Regelung des Art. 173b S. 2 SchKG (Schweiz) sei die FINMA nur dann im Konkursfall für ein Unternehmen zuständig, wenn dieses über einen Bewilligungsbescheid der FINMA verfüge. Es bestehe keine rechtliche Grundlage für die seitens der FINMA geltend gemachte Forderung. Es gebe keine gesetzliche Regelung, wonach durch die Anordnung des Konkurses automatisch eine Pflicht zur sog. Restliberierung in Bezug auf die gezeichneten Aktien ausgelöst werde. Allenfalls bestehe lediglich die Möglichkeit gem. Art. 634a OR der Nachforderung, die durch den Beschluss des Verwaltungsrats der Gesellschaft beschlossen werden könne, was aber nicht erfolgt sei.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör sei durch das Landgericht verletzt worden, da ein nach der mündlichen Verhandlung eingegangener Schriftsatz keine Berücksichtigung gefunden habe. Im Übrigen sei die Forderung verjährt.
Der Beklagte und Berufungskläger beantragt,
die Nichtigkeit des Verfahrens festzustellen,
hilfsweise,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hanau vom 05.11.2020, AZ. 7O 01.05.2011/19, die Klage der Klägerin und Berufungsbeklagten abzuweisen;
hilfsweise, den Rechtsstreit bis zur Entscheidung über die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Schweizer Bundesgerichts mit dem Aktenzeichen 2 C 757/2020 auszusetzen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Bezugnahme und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Der ordentliche Rechtsweg sei eröffnet. Bei der Forderung einer Aktiengesellschaft gegenüber ihrem Aktionär auf nachträgliche, vollständige Einzahlung des Aktienkapitals handele es sich um eine zivilrechtliche Forderung. Diese verliere auch ihren zivilrechtlichen Charakter nicht dadurch, dass über das Vermögen des Gläubigers ein Insolvenzverfahren eröffnet worden sei. Der Insolvenzverwalter (bzw. im Schweizer Recht der Konkursliquidator) handle für die Gläubigerin. Art. 21 Abs. 1 BIV-FINMA bestimme, dass im Falle eines Bankenkonkurses die Konkursverwaltung Zivilforderungen gegen Dritte vor dem zuständigen staatlichen Gericht einklagen müsse und entspreche insoweit Art. 243 Abs. 1 SchKG im ordentlichen Konkursverfahren. Dabei sei es irrelevant, ob die FINMA oder die B AG als Konkursverwalterin handle.
Mit der Konkurseröffnung gehe das sonst dem Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft zustehende Recht, die nachträgliche Leistung von Einlagen auf nicht voll eingezahlte Aktien zu fordern gem. Art. 634a OR i. V. m Art. 740 Abs. 5 OR und Art. 240 SchKG auf die Konkursverwaltung über, was die FINMA mit Schreiben vom 20.04.2018 wahrgenommen habe. Dieses Schreiben stelle auch keine Verfügung im Sinne des Schweizer Rechts dar, sondern eine schlichte Zahlungsaufforderung.
Im Übrigen habe ein Verhältnis der Über- und Unterordnung ausschließlich zwischen der Klägerin und der FINMA bestanden, mithin nicht zwischen der FINMA und dem Beklagten. Es gehe jedoch nicht um eine Handlung zu Lasten der Klägerin, sondern zu deren Gunsten. Die Form der Konkurseröffnung ändere nichts an dem zivilrechtlichen Charakter der Forderung des Konkursverwalters gegenüber dem Aktionär. Abgesehen davon, dass das Konkursverfahren die Klägerin betreffe und nicht den Beklagten, sei rechtskräftig durch die Schweizer Gerichte festgestellt, dass die Konkurseröffnung ordnungsgemäß und die Einsetzung der B AG rechtmäßig gewesen sei. Dies könne daher nicht mehr angegriffen werden. Die materiell-rechtlichen Wirkungen des Schweizer Insolvenzverfahren seien in der Schweiz zu erheben und auch erhoben worden (BGH, Urteil vom 10.09.2015 - IX ZR 304/13, Juris).
Mit Eröffnung des Konkurses gehe gem. Art. 740 Abs. 5 OR, 240 SchKG das Recht, die Einlagen zu fordern, auf die Konkursverwaltung über. Daher sei ein Beschluss des Verwaltungsrats nicht erforderlich. Es liege weder ein Verstoß gegen die EMRK noch gegen den ordre public vor. Die Forderungsanmeldungen beliefen sich auf CHF 805.089,95.
Art. 633 OR (Schweiz) sei im Konkursfall nicht mehr anwendbar und die Nachliberierung auf ein von der Konkursverwaltung zu bezeichnendes Konto zugunsten der Konkursmasse zu leisten.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien, deren Anlagen und das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit des Verfahrens ist unzulässig. Das Rechtsmittel gegen ein im ersten Rechtszug erlassenes Endurteil ist gem. § 511 ZPO die Berufung. Mangels Rechtskraft des Ersturteils kommt auch eine Nichtigkeitsklage gem. §§ 578 Abs. 2, 579 ZPO nicht in Betracht.
Die - hilfsweise - eingelegte Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519, 520 ZPO). Die Berufung bleibt aber in der Sache ohne Erfolg, da die angefochtene Entscheidung im Ergebnis nicht auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) und gemäß § 529 Abs. 1 ZPO abweichend von der 1. Instanz zugrunde zu legende Tatsachen keine andere Beurteilung veranlassen (§ 513 Abs. 1 ZPO).
1. Die Klage ist zulässig und begründet.
a) Der Senat war nicht gehalten gem. § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG über die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs zu entscheiden, da der Beklagte zwar geltend macht, dass die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs nicht gegeben sei, sich aber insoweit auf Art. 1 Abs. 1 LugÜ II beruft und bestreitet, dass eine Zivil- bzw. Handelssache im Sinne des Übereinkommens gegeben sei. Die Entscheidung über die Unzulässigkeit des Rechtswegs nach § 17a Abs. 3 GVG geht aber mit einer zwingenden Entscheidung der Verweisung an das zuständige Gericht einher (§ 17a Abs. 2 S. 1 GVG) (Wittschier in: Musielak/Voit, ZPO, 20. Aufl., 2023, § 17a GVG Rn. 5; Pabst in: MüKo, ZPO, 6. Aufl., 2022, § 17a GVG Rn. 12). Da der Senat nicht über eine Verweisung an Gericht der Schweiz entscheiden könnte, ist die Vorschrift ersichtlich nicht einschlägig und das Vorbringen des Beklagten auch nicht als Antrag nach § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG anzusehen (vgl. Senat vom 02.12.2021 5 W 24/21). Hierauf wurde der Beklagte mit Beschluss vom 20.05.2021 bereits hingewiesen.
b) Das angerufene Gericht ist gem. Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 LugÜ II international zuständig für die Klage.
Das LugÜ II findet gem. Art. 1 Abs. 1 LugÜ II Anwendung. Die Schweiz und die Europäische Union sind Vertragsstaaten des LugÜ II. Für die Auslegung des LugÜ II gelten dieselben Auslegungsgrundsätze wie für die weitgehend wortgleiche EuGVVO a. F. bzw. unter Berücksichtigung legislativer Änderungen für die EuGVVO n. F. Dies ergibt sich aus Art. 75 LugÜ II i. v. m dem ersten Erwägungsgrund der Präambel zum Protokoll 2 zum LugÜ (BGH vom 09.02.2017 - IX ZR 9/16, BeckRS 20217, 103612 Rn. 13).
Art. 1 Abs. 1 LugÜ II bestimmt, dass das LugÜ II in Zivil- und Handelssachen Anwendung findet. Ausgeschlossen ist die Anwendung gem. Abs. 2 b dieser Norm u. a. bei Konkursen.
Es liegt hier eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 1 Abs. 1 LugÜ II vor. Entgegen der Auffassung des Beklagten handelt es sich bei dem vorliegenden Rechtsstreit nicht um eine hoheitliche Maßnahme der Schweiz noch geht es um Fragen des Insolvenzrechts.
Der Begriff der Zivil- und Handelssache ist autonom, mithin unabhängig vom jeweiligen nationalen Rechtsverständnis zu bestimmen (EuGH vom 15.02.2007 C-292/05, (EuZW 2007, S. 252, 253 Lechouritou; BGH Urteil vom 09.02.2017 - IX ZR 9/16, BeckRS 2017, 103612 Rn. 13; Urteil vom 24.06.2014 - VI ZR 315/13, BeckRS 2014, 15813 Rn. 17). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu den Merkmalen einer Zivil- bzw. Handelssache liegt eine solche vor, wenn die Rechtsnatur des Streitgegenstands zivilrechtlicher Natur ist (EuGH vom 15.02.2007 C-292/05 EuZW 2007, S. 252, 253 Lechouritou; Gottwald in: MüKo, ZPO, 6. Aufl., 2022, Brüssel Ia-VO Art. 1 Rn. 1). Maßgeblich sind materiell-rechtliche Kriterien (Geimer/Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl., 2020, Art. 1 EuGVVO Rn. 27).
Verfahren, in denen eine Behörde und eine Privatperson sich gegenüberstehen, können unter Art. 1 Abs. 1 EuGVVO fallen, wenn die Behörde auf der Ebene der Gleichordnung mit der Privatperson Verträge geschlossen hat oder einen privatrechtlichen Anspruch geltend macht. Anders ist dies, wenn die Behörde in Ausübung hoheitlicher Befugnisse handelt (acta iure imperii) (Geimer in: Geimer/Schütze, Europ. Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl., 2020, Art. 1 EuGVVO Rn. 9).
Der Senat folgt nicht der Auffassung des Beklagten, streitgegenständlich sei ein Anspruch, der in Ausübung hoheitlicher Befugnisse geltend gemacht werde, da die FINMA als Schweizer Behörde auf Grund eines Verwaltungsakts das Konkursverfahren eröffnet und zunächst sich selbst und dann mit einer Verfügung vom 26.06.2019 die B AG als Konkursverwalter eingesetzt habe.
Soweit der Beklagte sich zur Begründung seiner Auffassung auf die Entscheidung des EuGH vom 28.07.2016 (C-102/15), EuZW 2016, S. 782 stützt, greift dies nicht durch. In dem dortigen Fall ging es um Zinsforderungen aus einem Bußgeldbescheid, den die Behörde vor einem Zivilgericht aus ungerechtfertigter Bereicherung forderte. Der EuGH führte in dieser Entscheidung aus, maßgeblich sei die Grundlage der erhobenen Klage und der Modalitäten ihrer Erhebung (a.a.O. S. 783). Da der Rechtsstreit seinen Ursprung in einem hoheitlichen Akt, der Verhängung der Geldbuße wegen Wettbewerbsverstoßes, habe, so der EuGH, sei dieser verwaltungsrechtlicher Natur. Ähnlich verhält es sich mit der weiteren seitens des Beklagten zitierten Entscheidung des EuGH vom 16.12.1980 (BeckRS 2004, 73773). In dieser Entscheidung ging es um die Inanspruchnahme eines Schiffsführers durch den Verwalter der öffentlichen Wasserstraßen wegen der Kosten für die Beseitigung eines Wracks. Auch die Entscheidung des EuGH vom 15.02.2007, C-292/05 (EuZW 2007, S. 252 Lechouritou) führt zu keiner anderen Wertung. In dieser Entscheidung waren Schadensersatzklagen griechischer Bürger gegen die Bundesrepublik wegen Massaker an Angehörigen der Zivilbevölkerung durch deutsche Streitkräfte am 13.12.1943 Gegenstand des Rechtsstreits. Der EuGH bejahte in dieser Entscheidung den hoheitlichen Zusammenhang, weil die erhobene Schadensersatzklage der Kläger ihren Ursprung in der hoheitlichen Handlung in Form der Ausübung hoheitlicher Gewalt durch die deutschen Streitkräfte während des 2. Weltkriegs habe.
Eine vergleichbare Situation ist jedoch vorliegend nicht gegeben. Maßgeblich ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die materielle Grundlage des Anspruchs. Vorliegend hat der Anspruch weder seinen Ursprung, seine materielle Grundlage, im Verwaltungsrecht noch liegt ein Über-Unterordnungsverhältnis zwischen den Parteien vor. Die Klägerin macht einen Anspruch aus dem Schweizer Schuldrecht auf Resteinzahlung der versprochenen Einlage geltend. Damit ist eine zivilrechtliche Forderung Grundlage des Anspruchs.
Auch liegt kein insolvenzrechtlicher Anspruch dem Rechtsstreit zugrunde.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist dies nur dann gegeben, wenn der Anspruch unmittelbar aus dem Verfahren hervorgeht und sich eng innerhalb eines Konkurs- oder Vergleichsverfahren hält, was er bei einem Anspruch des Insolvenzverwalters gem. § 64 GmbHG a. F. gegen einen Geschäftsführer angenommen hat, weil die Vorschrift des § 64 GmbHG a. F. von den allgemeinen Regeln des Zivil- und Handelsrechts abweiche und zwar gerade im Hinblick auf die Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin, die Voraussetzung für einen Anspruch aus § 64 GmbHG a. F. sei (EuGH, Urteil vom 04.12.2014 - C 295/13, EuZW 2015, 141, 142). In Abgrenzung hierzu wurde das Vorliegen eines insolvenzrechtlichen Falls vom Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 09.11.2017 - C 641/16, NZI 2018, S. 45) verneint, in dem es um einen Wettbewerbsverstoß eines Unternehmens ging, das aus einer Insolvenzmasse einen Geschäftsbetrieb erworben hatte.
Vorliegend geht der Anspruch weder unmittelbar aus dem Schweizer Konkursverfahren hervor, noch hält er sich innerhalb eines solchen, sondern der Konkursliquidator macht in Vertretung der Klägerin einen zivilrechtlichen Anspruch aus Art. 634b, 630 Ziff. 2, 680 OR (Schweiz) geltend.
Allein die Tatsache, dass die Zahlung in die Konkursmasse erfolgen soll, macht eine Forderung nicht zu einer konkursrechtlichen.
Der auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat seitens des Beklagten dargelegten Auffassung, der Senat sei verpflichtet sei, dem EuGH das Verfahren vorzulegen, folgt der Senat nicht.
Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 14.01.2021 - 1 BvR 2853/19 unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH dargelegt, dass die Vorlagepflicht nach Art. 267 AEUV dann verfassungswidrig verletzt wird, wenn ein letztinstanzliches Gericht eine Vorlage trotz der seiner Auffassung nach bestehenden Entscheidungserheblichkeit der unionsrechtlichen Frage überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst Zweifel hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hat. Gleiches gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in den Fällen, in denen das letztinstanzliche Gericht in seiner Entscheidung bewusst von der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht und gleichwohl nicht oder nicht neuerlich vorlegt (BVerfG NJW 2021, S. 1005, 1006). Das Oberlandesgericht ist jedoch nicht letztinstanzliches Gericht, so dass Art. 267 Abs. 3 AEUV bereits seinem Wortlaut nach keine Anwendung findet. Auch die Nichtzulassungsbeschwerde ist Rechtsmittel im Sinne von Art. 267 Abs. 3 AEUV (Nordmeier in: Thomas/Putzo, 45. Aufl., 2024, vorb. Art 1 EuGVVORn. 24).
Der Senat hat im Übrigen ebenfalls keine Zweifel hinsichtlich der Beantwortung der Frage seiner internationalen Zuständigkeit. Nichts anderes ergibt sich aus der Entscheidung des EuGH vom 06.10.2021 (C-561/19, NJW 2021, 3303). Auch der EuGH stellt darauf ab, dass eine Pflicht zur Vorlage an ihn nur dann besteht, wenn sich bei einem letztinstanzlichen Gericht eines Einzelstaats eine Frage nach der Auslegung des Unionsrecht stellt (EuGH, a.a.O., Rn. 32), es sei denn das Gericht hat festgestellt, dass die gestellte Frage nicht entscheidungserheblich ist, die Vorschrift des Unionsrechts bereits Gegenstand der Auslegung durch den EuGH war oder dass die richtige Auslegung des Unionsrechts derartig offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (EuGH, a.a.O., Rn. 33). Der EuGH hat weiter in der Entscheidung ausgeführt, dass es allein Sache des nationalen Gerichts ist zu entscheiden, ob es dem EuGH vorlegt. Allein die Tatsache, dass von einer Partei Fragen nach der Auslegung des Unionsrechts aufgeworfen wird, führt nicht zu einer Pflicht des letztinstanzlichen Gerichts, dem EuGH dies vorzulegen (EuGH, a.a.O. Rn. 57). Mithin besteht auch nach der Rechtsprechung des EuGH keine Vorlagepflicht.
c) Der Beklagte, der seinen Wohnsitz in Deutschland hat, kann gem. Artt. 12, 13 LugÜ dort verklagt werden, so dass das Landgericht Hanau auch örtlich zuständig war.
d) Die Klägerin ist auch prozessfähig. Sie wird von der B AG wirksam vertreten.
Die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Klägerin in der Schweiz ist gem. § 343 Abs. 1 Satz 1 InsO anzuerkennen, die Voraussetzungen des S. 2 dieser Vorschrift liegen nicht vor.
Gem. § 343 Abs. 1 Satz 1 InsO wird die Eröffnung eines ausländischen Insolvenzverfahrens grundsätzlich anerkannt. Dies gilt gem. S. 2 dieser Vorschrift nur dann nicht, wenn die Gerichte des Staats der Verfahrenseröffnung nach deutschem Recht nicht zuständig sind und soweit die Anerkennung zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist, insbesondere soweit sie mit den Grundrechten unvereinbar ist. Folge einer Anerkennung ist eine automatische Wirkungserstreckung, ohne dass es eines weiteren formellen Anerkennungsaktes bedarf. Damit kommt einem anzuerkennenden Eröffnungsbeschluss im Inland die gleiche Wirkung zu wie im Staat der Verfahrenseröffnung (Geimer in: Geimer Internationales Zivilprozessrecht, 8. Aufl., 2020, Internationales Insolvenzrecht Rn. 3366).
Voraussetzung für die insolvenzrechtliche Anerkennung ist zunächst, dass das ausländische Verfahren in der Zielsetzung dem deutschen Insolvenzverfahren vergleichbar ist (Geimer in: Geimer Internationales Zivilprozessrecht, 8. Aufl., 2020, Internationales Insolvenzrecht Rn. 3504; Mankowski in: Jaeger, InsO, 1. Aufl., 2020 § 343 InsO Rn. 5). Erforderlich sind der Vermögensbeschlag gegen den Schuldner, die Verfahrensbeteiligung des Verwalters und das Verfolgen des Insolvenzzwecks (Mankowski in: Jaeger, InsO, 1. Aufl., 2020 § 343 InsO Rn. 9).
Dies ist bei einem Konkursverfahren nach Artt. 197 ff. SchKG (Schweiz) der Fall.
Gem. Art. 197 SchKG (Schweiz) bildet sämtliches Vermögen des Schuldners das Konkursvermögen, das zur gemeinsamen Befriedung der Gläubiger dient. Art. 240 SchKG (Schweiz) bestimmt, dass die Konkursverwaltung alle zur Erhaltung und Verwertung der Masse gehörenden Geschäfte zu besorgen hat und die Masse vor Gericht vertritt. Dies gilt gem. Art. 34 BankG (Schweiz) auch für das sog. Bankenkonkursverfahren. Damit ist das in der Schweiz vorgesehene Verfahren in der Zielsetzung dem deutschen Insolvenzverfahren vergleichbar.
Entgegen der Auffassung des Beklagten ist nicht erforderlich, dass das entsprechende Verfahren von einem Gericht eröffnet oder kontrolliert wird. Vielmehr kann, wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt, unter Gericht im Sinne von § 343 Abs. 1 Nr. 1 InsO jede Stelle subsumiert werden, die befugt ist, ein Insolvenzverfahren zu eröffnen oder im Laufe des Verfahrens Entscheidungen zu treffen (BDrs. 15/16 S. 21 zu § 343 InsO; Geimer in: Geimer Internationales Zivilprozessrecht, 8. Aufl., 2020, Internationales Insolvenzrecht Rn. 3505), mithin auch eine Behörde.
Auch verstößt das hier streitgegenständliche Schweizer Konkursverfahren nicht gegen den ordre public. Ein Verstoß gegen diesen ist nur ausnahmsweise anzunehmen (EuGH, Urteil vom 28.03.2000 - C-7/98, NJW 2000, S. 1853, 1854; BAG, Urteil vom 25.04.2013 - 6 AZR 49/12, Juris Rn. 51). Erforderlich ist eine offensichtliche Verletzung wesentlicher Grundsätze deutschen Rechts. Die Ergebnisse des ausländischen Rechts sind erst dann nicht mehr zu respektieren, wenn sie aus deutscher Sicht unerträglich sind und es für ein deutsches Gericht schlechterdings nicht hinnehmbar ist, sie auf das Inland zu erstrecken und ihnen im Inland Wirkung zu verleihen. Prüfungs- und Kontrollobjekt ist ausschließlich die konkrete Entscheidung (Mankowski in: Jaeger, InsO, 1. Aufl., 2020 § 343 InsO Rn. 108f.). Dabei findet eine révision au fond nicht statt, es kommt mithin nicht darauf an, ob die Entscheidung der FINMA oder des Schweizer Bundesverwaltungsgerichts oder Bundesgerichts nach Schweizer Recht fehlerhaft war. Insofern kann der Beklagte auch nicht damit gehört werden, dass sich die Vorschriften des BankG (Schweiz) mit der Einführung des Art. 173b Abs. 2 SchKG (Schweiz), in Kraft seit dem 01.01.2023, geändert hätten und der Verfügung der FINMA vom 02.06.2015 damit der Boden entzogen wäre oder die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung nicht vorgelegen hätten. Seine Einwendungen hiergegen musste und hat der Beklagte in der Schweiz außergerichtlich und gerichtlich erfolglos geltend gemacht. Der Konkurseröffnungsbeschluss ist nach Schweizer Recht rechtskräftig.
Ein Verstoß gegen den deutschen ordre public kann sich zum einen aus massiven, gravierenden Verfahrensfehlern (verfahrensrechtlicher ordre public) ergeben, zum anderen aus offensichtlicher Unvereinbarkeit der angestrebten Wirkungserstreckung mit Grundwerten des deutschen Rechts (materiellrechtlicher ordre public).
Ein Verstoß gegen den sog. verfahrensrechtlichen ordre public wird dann angenommen, wenn die von Art. 103 Abs. 1 GG geschützten Rechte verletzt werden (BGH Beschluss vom 06.04.2017 - IX ZB 19/16, Juris Rn. 8). Dazu gehört die Gewährung des rechtlichen Gehörs, wobei nicht erforderlich ist, dass rechtliches Gehör im Erststaat so gewährt wird wie im Zweitstaat. Maßgeblich ist, dass eine Möglichkeit zur effektiven Rechtswahrnehmung gegeben ist, wobei der Rahmen hier durchaus weit zu sehen ist (EuGH, Urteil vom 28.03.2000 - C-7/98, NJW 2000, S. 1853, 1854). Gegeben ist dies etwa bei der Möglichkeit eines Rechtsbehelfs (EuGH Urteil vom 28.03.2000 C-341/04 - Eurofood, Juris Rn. 68), der bei einer Gesellschaft den bisherigen Organpersonen des maßgeblichen Geschäftsführungsorgans zu gewähren ist (Mankowski in: Jaeger, InsO, 1. Aufl., 2020 § 343 InsO Rn. 124).
Dies ist im Schweizer Bankenkonkursverfahren gegeben und wurde auch, wie sich den seitens der Parteien vorgelegten Urteilen des Schweizer Bundesverwaltungsgerichts (258 ff d. A.) und des Bundesgerichts (Bl. 206 ff. d. A.) entnehmen lässt, dem Beklagten als ehemaligem Organ der Klägerin gewährt. Entgegen dem Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 22.05.2024, aus der Verfügung des Schweizer Bundesverwaltungsgerichts vom 17.05.2024 sei klar ersichtlich, dass gegen das Recht auf rechtliches Gehör verstoßen werde, zeigt die Verfügung des Schweizer Bundesverwaltungsgerichts vom 17.05.2024 (Anlage B44) gerade die Gewährung rechtlichen Gehörs. Dem Beklagten wurde ein Hinweis erteilt und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.
Soweit der Beklagte der Auffassung ist, dass es sich bei den Verwaltungsgerichten der Schweiz nicht um eine unabhängige Judikative handle, ist dies angesichts der in der Schweiz geregelten Kompetenzverteilung zwischen Exekutive und Judikative nicht nachvollziehbar (vgl. Art. 2 VGG, 191a, 191 c BV (Schweiz)).
Die Ausführungen des Beklagten zu Art. 6 BIV-FINMA führen ebenfalls zu keiner anderen Wertung. Die BIV-FINMA wurde zur Konkretisierung des Sanierungs- und Konkursverfahrens nach Artt. 28-37g BankG erlassen. Nach Art. 6 BIV-FINMA kann eine Person, die durch eine Entscheidung, eine Handlung oder Unterlassung der FINMA, die im Rahmen der Verordnung getroffen wurde, in seinen Interessen verletzt ist, dies gegenüber der FINMA anzeigen. Diese ist verpflichtet den Sachverhalt zu prüfen und ggfs. Maßnahmen, etwa eine Verfügung, zu erlassen. Die Entscheidungen, ob und welche Maßnahmen getroffen werden, stellt nach Art. 6 Abs. 2 BIV-FINMA keinen Verwaltungsakt dar. Der Beklagte ist der Auffassung, dass es rechtsstaatlich zwingend sei, eine Möglichkeit vorzusehen, gegen derartige Entscheidungen vorzugehen wie dies etwa in Art. 17 SchKG (Schweiz) gegeben sei. Der Beklagte übersieht hierbei, dass es in Art. 6 Abs. 2 FINMA lediglich um die Frage der Prüfungshandlungen der FINMA geht, ob eine Maßnahme getroffen wird. Erlässt die FINMA einen Verwaltungsakt hierauf, ist dieser nach dem Schweizer Verwaltungsverfahrensgesetz gem. Art. 54 FINMAG anfechtbar. Damit sind Rechtsschutzmöglichkeiten der Betroffenen gewahrt.
Auch ist der verfahrensrechtliche ordre public nicht wegen der Regelungen der BIV-FINMA verletzt. Die BIV-FINMA ist auf Grund des Art. 34 Abs. 3 BankG (Schweiz) erlassen worden und beruht damit auf einem Gesetz. Art 34 Abs. 1 BankG (Schweiz) bestimmt, dass die Anordnung der Insolvenz die Wirkungen der Konkurseröffnung nach Art. 197-220 SchKG (Schweiz) hat, sein Abs. 3 gewährt der FINMA das Recht, das Verfahren näher zu regeln. Mit der BIV-FINMA werden ausweislich des Art. 1 dieser Verordnung die Sanierungs- und Konkursverfahren nach Artt. 28-37g BankG konkretisiert. Somit besteht auch hier die Möglichkeit einer Rechtskontrolle durch die Schweizer Gerichte.
Ein Verstoß gegen den sog. materiellrechtlichen ordre public ist nicht ersichtlich. Ein solcher Verstoß ist anzunehmen, wenn etwa gegen deutsche Grundrechte verstoßen wird (BAG, Urteil vom 25.04.2013 - 6 AZR 49/12, Juris Rn. 51; Mankowski in: Jaeger, InsO, 1. Aufl., 2020 § 343 InsO Rn. 136). Dies kann in Bezug auf insolvenzrechtliche Verfahren u. a. vorliegen, wenn über einen nach deutschem Recht nicht insolvenzfähigen Schuldner im Ausland das Insolvenzverfahren eröffnet wird oder bei einer materiellen Bevorzugung bestimmter Gläubiger, insbesondere, wenn der das Insolvenzverfahren eröffnende Staat der Gläubiger ist, bei Verstößen gegen Kartellrecht etc. (Mankowski in: Jaeger, InsO, 1. Aufl., 2020 § 343 InsO Rn. 139 ff.). Keine dieser als mögliche Verstöße gegen den materiellrechtlichen ordre public sind hier gegeben und wurden von dem Beklagten auch nicht begründet vorgetragen. Soweit der Beklagte einen Verstoß gegen Art. 14 GG rügt, genießen ausländische juristische Personen kein Grundrechtsschutz nach Art. 14 GG. Im Übrigen ist ein Insolvenzverfahren ein auch im Rahmen des Art. 1 Abs. 1 des Zusatzprotokolls der EMRK hinzunehmendes Verfahren.
Damit ist das seitens der FINMA mit Verfügung vom 04.06.2015 eröffnete Insolvenzverfahren über die Klägerin anzuerkennen.
Die Auswirkungen des Insolvenzverfahrens auf die Verwaltung der Gesellschaft bestimmen sich nach dem sog. Insolvenzstatut (lex fori concursus). Dieses legt fest, wer anstelle der Gesellschaftsorgane für die Gesellschaft vertretungs- und prozessführungsberechtigt ist (Geimer in: Geimer Internationales Zivilprozessrecht, 8. Aufl., 2020, Internationales Insolvenzrecht Rn. 3366). Das heißt aber auch insbesondere, dass ein von der lex fori concursus vorgesehener Übergang der Prozessführungsbefugnis vom Schuldner auf den Verwalter auch in Deutschland zu beachten ist (Geimer in: Geimer Internationales Zivilprozessrecht, 8. Aufl., 2020, Internationales Insolvenzrecht Rn. 3508). Maßgeblich ist das Recht des Eröffnungsstaats, hier demnach das Schweizer Recht.
Gem. Art. 33 Abs. 2 BankG (Schweiz) ernennt die FINMA einen Konkursliquidator, der der Aufsicht der FINMA untersteht. Dabei kann gem. Art. 12 Abs. 1 BIV-FINMA die FINMA sich entweder selbst einsetzen oder einen Dritten beauftragen. Gem. Art. 13 lit. c und d BIV-FINMA, Art. 34 Abs. 2 BankG (Schweiz), Art. 240 SchKG (Schweiz) vertritt der Konkursverwalter die Insolvenzschuldnerin vor Gericht und hat alle zur Erhaltung und Verwertung der Masse gehörenden Geschäfte zu besorgen. Damit ist der Konkursverwalter sowohl vertretungs- als auch prozessführungsbefugt nach Schweizer Recht.
Die FINMA hatte sich zunächst als Konkursliquidatorin eingesetzt, wozu sie wie oben ausgeführt grundsätzlich befugt ist (BVerwG (Schweiz), Urteil vom 12.03.2013 - B-3771/2012; Emmenegger, Kurzbein, SZW 2013, S. 509, 513) und mit Verfügung vom 26.06.2019 die B AG als solche bestimmt. Auch diese Verfügung ist, nachdem der Beklagte hiergegen Rechtsmittel in der Schweiz eingelegt hat, rechtskräftig (BVerwG (Schweiz) vom 24.06.2020 (Bl. 250 ff. d. A.)).
Soweit der Beklagte der Auffassung ist, dass die FINMA die B AG nicht habe mit der Konkursverwaltung betrauen können, da das Urteil des Schweizer Bundesgerichts mit Urteil vom 05.03.2018 den Verwaltungsakt ersetzt habe, mithin die FINMA nicht mehr habe handeln können, folgt dem der Senat nicht. Bei dem Verfahren ging es um die seitens des Beklagten vor den Schweizer Gerichten bestrittene Rechtmäßigkeit der Konkurseröffnung über das Vermögen der Klägerin, so dass auch nur insoweit eine Ersetzung erfolgte. Die Verfahrenshoheit blieb bei der FINMA und hätte nur durch gerichtliche Anordnungen eingeschränkt werden können. Daher war die FINMA gem. Art. 12 BIV-FINMA berechtigt, die B AG mit der Konkursverwaltung zu betrauen.
Nicht zu folgen ist der Auffassung des Beklagten, die B AG sei kein zivilgerichtlich bestellter Konkursverwalter nach Schweizer Recht, sondern verwaltungsrechtliche Erfüllungsgehilfin einer Schweizer Behörde und damit Pendant zum deutschen Abwickler nach § 38 KWG. Schon die Voraussetzungen des § 38 Abs. 1 KWG sind nicht mit denen des Art. 33 BankG (Schweiz) vergleichbar. § 38 KWG regelt die Folgen der Aufhebung und des Erlöschens der Erlaubnis sowie Maßnahmen bei der Abwicklung eines Instituts. Art. 33 BankG (Schweiz) dagegen die Anordnung der Konkursliquidation und Ernennung der Konkursliquidatoren.
Mithin ist die Klägerin, vertreten durch die B AG, prozessführungsbefugt.
Ist die Klägerin durch die B AG wirksam vertreten, geht auch die Rüge gem. § 88 Abs. 1 ZPO ins Leere. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 30.01.2024 die anwaltliche Bevollmächtigung ihres Prozessvertreters durch Vorlage entsprechender Unterlagen nachgewiesen.
e) Die Klage ist begründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch gem. Art. 634b, 630 Ziff. 2, 680 OR (Schweiz).
Zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass Schweizer Recht anzuwenden ist.
Zwar sind gem. Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom I-VO Fragen des Gesellschaftsrechts vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen. Da es sich vorliegend um eine Einlagenforderung der Schweizer Aktiengesellschaft gegenüber einem ihrer Aktionäre handelt, ist maßgelblich das sog. Gesellschaftsstatut (vgl. Bar/Mankowski, IPR, Besonderer Teil, 2. Aufl., 2019, § 7 Rn. 188), jedenfalls wenn es wie vorliegend um die Kapitalaufbringung geht (Paulus in: Budzikiewicz/Weller/Wurmnest, beck-Großkomm., Stand 01.06.2024, Art. 1 Rom I-VO Rn. 122). Die Anwendung des Rechts richtet sich nach dem Sitz der Klägerin (sog. Sitztheorie), der sich, wie sich Ziff. 1 der Satzung entnehmen lässt (Bl. 9 d. A.), in der Schweiz befindet.
Gem. Ziff. 3 der Statuten der Klägerin hatte sich jeder Gründer verpflichtet, die dem Ausgabebetrag seiner von ihm gezeichneten Aktien entsprechende Einlage zu leisten. Der Beklagte hatte CHF 200.000,00 und damit 20% seiner Einlage geleistet. Gem. Ziff. 4 der Statuten hatte er sich auf Anforderung des Verwaltungsrats verpflichtet, den Restbetrag sofort zu leisten. Der Beklagte hatte zunächst 998 Aktien gezeichnet und später die beiden übrigen Aktien übertragen erhalten. Mithin schuldet er den Restbetrag von CHF 800.000,00.
Die Ausführungen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, dass eine derartige Haftung nicht in Betracht komme, weil er bei Gründung der Klägerin keine Willenserklärung dahingehend abgegeben hätte, sich der FINMA zu unterwerfen und eine solche Annahme die Rechtsnatur von Verträgen rückwirkend ändere, verkennen, dass die Klägerin eine seitens des Beklagten gegründete Aktiengesellschaft Schweizer Rechts ist und der Beklagte sich mit der Gründung damit diesem Recht unterworfen hat. Die seitens der Konkursverwalterin geltend gemachten Rechte entstammen dem Schweizer OR. Auf die Frage der Abgabe einer dahingehenden Willenserklärung des Beklagten kommt es mithin nicht an und wird dadurch die Rechtsnatur der Verträge nicht rückwirkend geändert.
Soweit der Beklagte vorgetragen hat, dass die Verpflichtung durch die Gesellschafterversammlung am 30.06.2015 abgeändert worden sei, ist dem nicht zu folgen. Die Konkurseröffnung erfolgte am 08.06.2015, so dass die Gesellschaft nicht mehr befugt war, derartige Veränderungen zu beschließen. Das Recht, die Einsetzung einer Gläubigerversammlung zu beantragen, hat gem. Art. 35 Abs. 1 BankG (Schweiz) nur der Konkursliquidator, mithin der Insolvenzverwalter. Einen derartigen Antrag oder eine entsprechende Verfügung hat der Beklagte nicht vorgetragen. Auch lag keine Gläubigerversammlung im Sinne von Art. 235 SchKG (Schweiz) vor.
Der Konkursverwalter kann die sog. Nachliberierung anstelle des Verwaltungsrats fordern, wie sich aus Art. 740 Abs. 5 OR, 240 Abs. 1 SchKG ergibt und ist damit aktivlegitimiert.
Der Anspruch ist auch nicht verjährt. Gem. Art. 127 OR (Schweiz) verjähren Forderungen nach 10 Jahren, soweit das Bundeszivilrecht nichts anderes bestimmt. Die Frist beginnt mit der Aufforderung durch die Verwaltung und ab dem von ihr festgelegten Datum, zu dem die Zahlung fällig gestellt wird (vgl. BGE 102II 353, Bl. 214 ff. d. A.). Dies war mit Schreiben des Konkursliquidators vom 20.04.2018 ab dem 07.05.2018 der Fall.
Der Anspruch auf Zinsen ergibt sich aus Art. 681 Abs. 1 OR. Danach ist ein Aktionär, der den Ausgabebetrag seiner Aktie nicht zur rechten Zeit zahlt, zur Zahlung von Verzugszinsen verpflichtet. Dieser beträgt gem. Art. 104 Abs. 1 OR Schweiz 5%p. a. Ausgeurteilt wurden 5%-Punkte über dem Basiszinssatz. Nachdem die Klägerin das Urteil insoweit nicht angegriffen hat, verbleibt es bei dem ausgeurteilten Zinsbetrag.
2. Das Verfahren war nicht auszusetzen, da das Verfahren vor dem Schweizer Bundesgericht mittlerweile abgeschlossen ist.
3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO, die der Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
4. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).
5. Der Streitwert war gem. §§ 63 Abs. 2, 48 GKG, 4 Abs. 1 ZPO festzusetzen. Es ergibt sich ein Streitwert zum Zeitpunkt der Einlegung der Berufung in Höhe von € 742.843,20.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 12, 13 ZPO, 71 GVG
§§ 517, 519, 520 ZPO
§ 38 KWG
§ 343 InsO
§ 328 ZPO
§ 511 ZPO
§ 546 ZPO
§ 17a GVG
§ 64 GmbHG
§ 43 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO
§ 578 Abs. 2, 579 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 17a Abs. 3 Satz 2 GVG
§ 17a Abs. 3 GVG
§ 17a Abs. 2 S. 1 GVG
§ 343 Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 343 Abs. 1 Nr. 1 InsO
§ 38 Abs. 1 KWG
§ 88 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 63 Abs. 2, 48 GKG
Art. 42 SchKG
Art. 33 Abs. 2 BankG
Art. 2 Nr. 6 EUInsVO
Art. 53 BankG
Art. 267 AEUV
Art. 5 BankenV
Art. 173b S. 2 SchKG
Art. 243 Abs. 1 SchKG
Art. 240 SchKG
Art. 1 EuGVVO
Art. 1 Abs. 1 EuGVVO
Art. 267 Abs. 3 AEUV
Art. 197 SchKG
Art. 34 BankG
Art. 173b Abs. 2 SchKG
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 2 VGG
Art. 17 SchKG
Art. 54 FINMAG
Art. 34 Abs. 3 BankG
Art 34 Abs. 1 BankG
Art. 14 GG
Art. 34 Abs. 2 BankG
Art. 33 BankG
Art. 35 Abs. 1 BankG
Art. 235 SchKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2021, 3303
7 O 1511/19
II ZR 99/24
2 C 757/20
IX ZR 304/13
5 W 24/21
IX ZR 9/16
VI ZR 315/13
1 BvR 2853/19
6 AZR 49/12
IX ZB 19/16