Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1996-06-19, Aktenzeichen 27 U 102/95
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1996:0619.27U102.95.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin beliefert die Beklagte, die ein Möbelkaufhaus betreibt, gemäß einem am 15. Mai und 4. Juni 1991 geschlossenen Vertrag mit Wasser. In ein als Haus IV bezeichnetes Gebäude wird Wasser für eine Sprinkleranlage sowie für sanitäre Einrichtungen geleitet. Der dabei entstehende Wasserverbrauch wurde in der Vergangenheit durch einen Wasserzähler mit der Nr. x und eine dazu parallel geschaltete kleinere Wasseruhr mit dem Zählwerk x, gemessen (vgl. Bild 4 auf Bl. 132 GA zum Erscheinungsbild eines solchen Verbund-Wasserzählers).
Aufgrund einer Zählerablesung am 26. Februar 1993 ermittelte die Klägerin einen angezeigten Wasserverbrauch seit dem 1. Januar 1993 für den Wasserzähler X von 8.273 cbm und für die Wasseruhr X von 306 cbm. Die nächste Ablesung am 8. April 1993 ergab einen weiteren Verbrauch von 15.708 cbm für den Wasserzähler X und von X. Wegen des auffällig hoch erschienenen Wasserverbrauchs - auch für den Zähler X - fand am gleichen Tag eine Kontrollablesung statt, bei welcher dieselben hohen Zählerstände abgelesen wurden. Daraufhin beantragte die Beklagte mit Schreiben vom gleichen Tage eine Befundprüfung beider einen Verbund bildenden Wasserzähler. Am 19. April 1993 wurden die Wasseruhren ausgebaut und durch andere Meßgeräte ersetzt. Bei einer am nächsten Tag vorgenommenen Befundprüfung stellte der Leiter der bei der Klägerin eingerichteten staatlich anerkannten Prüfstelle für Meßgeräte für Wasser, der Zeuge S., bei dem Wasserzähler X eine leichte Versandung des Mantelsiebes sowie des Zählwerks und bei dem Zähler X den Defekt von fünf Flügeln des Flügelrades, das Vorhandensein eines KieselSt. im Gehäuseraum, eine leichte Versandung von Einsatz und Zählwerk sowie eine leicht abgelaufene Welle der Magnetkupplung fest. Er gelangte zu dem Ergebnis, daß beide Zählwerke in Ordnung seien. Die Wasserzähler wurden später von der Klägerin nach ihren Angaben in anderen Verbrauchsstellen eingebaut. Eine Ablesung der Meßgeräte bei ihrer Demontage am 19. April 1993 hatte für die Zeit seit dem 8. April für den Wasserzähler X einen Verbrauch von lediglich 5 cbm ergeben.
Die Klägerin stellte der Beklagten für Wasserlieferungen über die Meßgeräte X und X im Zeitraum von Januar bis April 1993 insgesamt 63.317,52 DM in Rechnung. Am 13. Januar 1994 erteilte sie ihr eine Gutschrift für Großverbraucher von 1.785,62 DM. Mit der Klage macht sie - nach Abzug einer Zahlung der Beklagten von 1.775,18 DM - eine Forderung von 59.756,72 DM geltend.
Die Klägerin hat behauptet, der in Rechnung gestellte Wasserverbrauch sei von ihren Mitarbeitern richtig abgelesen und von den - einwandfrei arbeitenden - Wasserzählern korrekt angezeigt worden. Sie hat den Standpunkt eingenommen, schon wegen der Feststellungen der staatlich anerkannten Prüfstelle für Meßgeräte für Wasser scheide ein Zahlungsverweigerungsrecht der Beklagten aus.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 59.756,72 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 1. Dezember 1993 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat den von der Klägerin abgerechneten Wasserverbrauch bestritten und behauptet, ein Verbrauch in dieser Höhe sei - auch durch die Sprinkleranlage - nicht möglich. Die Feststellung eines Wasserverbrauchs von insgesamt 23.986 cbm über das Zählwerk X beruhe daher entweder auf einem Ablesefehler oder auf einem Defekt der Wasseruhr. Das von der staatlich anerkannten Prüfstelle gefundene Ergebnis - die Zählwerke seien in Ordnung - entspreche nicht den Tatsachen. Im übrigen liege in dem Einbau der Wasserzähler in eine andere Verbrauchsstelle - so hat die Beklagte gemeint - eine Beweisvereitelung durch die Klägerin. Sie - die Beklagte - habe sich auch nicht mit der Öffnung des Wasserzählers bei der Befundprüfung einverstanden erklärt.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dr. G. nebst Ergänzungsgutachten und mündlicher Anhörung des Sachverständigen, durch Einnahme richterlichen Augenscheins sowie durch Vernehmung der Zeugen E., Se., St., M. und N.. Durch Urteil vom 27. Oktober 1995 hat es der Klage stattgegeben mit der Begründung, der Beklagten stehe kein Recht zum Zahlungsaufschub oder zur Zahlungsverweigerung gemäß § 30 Nr. 1 AVB WasserV zu, da ein offensichtlicher Fehler nicht vorliege. Die Beklagte habe weder Ablesefehler noch einen Defekt des Wasserzählers bewiesen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen sei der streitgegenständliche Wasserverbrauch technisch durchaus möglich. Auch bestehe kein Anlaß, an der Richtigkeit des Befundergebnisses der staatlich anerkannten Prüfstelle zu zweifeln. Die Beklagte hat gegen das ihr am 7. November 1995 zugestellte Urteil am 7. Dezember 1995 Berufung eingelegt, die sie nach Fristverlängerung bis zum 22. Februar 1996 mit an diesem Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.
Sie erstrebt die Abweisung der Klage und begehrt im Wege der Widerklage die Rückerstattung einer an die Klägerin geleisteten Zahlung von 1.775,18 DM sowie die Feststellung, daß sie den von dieser gutgeschriebenen Betrag von 1.785,62 DM niemals geschuldet habe.
Die Beklagte vertritt die Ansicht, die Klägerin habe ihre Forderung schon nicht schlüssig dargelegt, da ihre Rechnungsstellung verwirrend sei. Der Beweis für den behaupteten Wasserverbrauch obliege unter den hier gegebenen besonderen Umständen der Klägerin. Die Beklagte behauptet, die von dem Sachverständigen Dr. G. erörterten nur theoretischen Durchflußmöglichkeiten seien praktisch ausgeschlossen. Ein - als Ursache einzig denkbarer - Wasserzufluß für die Sprinkleranlage hätte bei einem solch hohen Volumen optisch und akustisch auffallen müssen, was jedoch nicht geschehen sei. Außerdem sei die Funktionstüchtigkeit der Wasseruhr keineswegs erwiesen. Da der Sachverständige Dr. G. nur ein - angeblich - baugleiches Modell untersucht habe, handele es sich bei seinen Feststellungen lediglich um theoretische Annahmen. Der Klägerin sei zudem eine Beweisvereitelung vorzuwerfen, weil deren zuständiger Mitarbeiter ihren Angestellten H., ohne diesen über die beweisrechtlichen Folgen einer solchen Untersuchung aufzuklären, zur Auftragserteilung an ihre eigene Prüfstelle, deren Leiter S. zugleich ihr Mitarbeiter und als solcher nicht neutral sei, veranlaßt und weil sie das Beweisstück weiterem Zugriff entzogen habe. Im übrigen seien Ablesefehler nicht auszuschließen, wie die Ungereimtheiten in den Aussagen der Zeugen N. und M. zeigten. In der mündlichen Verhandlung ist aber die Korrektheit der Ablesung als solcher eingeräumt worden und die zahlenmäßige Richtigkeit der abgelesenen Uhrenstände. Da die Klägerin auf den vollen Rechnungsbetrag keinen Anspruch habe, müsse sie ihr auch die geleistete Zahlung von 1.775,18 DM zurückerstatten. Sie sei auch von Anfang an nicht berechtigt gewesen, den später gutgeschriebenen Betrag zu verlangen.
Die Beklagte beantragt,
1.
unter Abänderung der angegriffenen Entscheidung die Klage abzuweisen;
2.
im Wege der Widerklage
a)
die Klägerin zu verurteilen, an sie 1.775,18 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 18. Mai 1993 zu zahlen;
b)
festzustellen, daß sie bis zum 13. Januar 1994 nicht verpflichtet war, den ihr von den Klägerin an diesem Tag gutgeschriebenen Betrag von 1.785,62 DM zu bezahlen;
3.
ihr zu gestatten, eine erforderliche oder zulässige Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft zu erbringen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie macht geltend, die erteilten Rechnungen seien nicht offensichtlich fehlerhaft. Da die Notwendigkeit umfangreicher technischer Nachprüfungen die Offensichtlichkeit eines etwaigen - hier ohnehin nicht vorliegenden - Rechnungsfehlers ausschließe, hätte nicht einmal ein Sachverständigengutachten zur Kapazität des Wasserleitungssystems eingeholt werden dürfen. Jedenfalls stehe aufgrund des Gerichtsgutachtens fest, daß der gemessene Wasserverbrauch ohne weiteres möglich sei. Ihre Mitarbeiter hätten die Beklagte auch keineswegs in irgendeiner Weise dazu bestimmt, die Meßgeräte in der bei ihr selbst eingerichteten Prüfstelle untersuchen zu lassen. Der bei der Beklagten angestellte Zeuge D. sei auch von dem Zeugen S. auf die Bedeutung der Zähleröffnung hingewiesen worden und habe diesen ausdrücklich darum gebeten.
Der Widerklageantrag zu 1. sei unbegründet, da die von der Beklagten geleistete Zahlung den Verbrauchszähler X betreffe und dieser fehlerfrei gewesen sei. Für die Feststellungswiderklage schließlich bestehe kein rechtliches Interesse.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils sowie auf die im zweiten Rechtszug von den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
I.
Die Klägerin kann gemäß § 433 Abs. 2 BGB für Wasserlieferungen in der Zeit von Januar bis April 1993 die Zahlung von 59.756,72 DM verlangen. Dieser Anspruch steht ihr als Kaufpreisforderung aus dem rechtlich als Kaufvertrag einzuordnenden Wasserlieferungsvertrag vom 15. Mai und 4. Juni 1991 zu.
Den Klageanspruch hat die Klägerin schlüssig dargelegt. Der dagegen gerichtete Einwand der Beklagten, wegen Verwirrung stiftender verschiedener Rechnungen fehle es an der Nachvollziehbarkeit des Zahlungsbegehrens, ist im Ergebnis nicht berechtigt. Bei einer Gesamtschau erweisen sich die Rechnungen vom 3. März, 5. Mai und 3. Juni 1993, zumal unter Berücksichtigung der Erläuterungen in der Berufungserwiderung, als durchaus plausibel und völlig klar.
Die Rechnung vom 3. März 1993, die auf einer Ablesung vom 26. Februar 1993 beruht, betrifft den Zeitraum vom 1. Januar bis zu diesem Tag und weist für den Wasserzähler Nr. X einen Verbrauch von 8.273 cbm aus, für den verbundenen X einen von 306 cbm (Bl. 294 d.A.). Von den insgesamt vier Rechnungen unter dem 5. Mai 1993 beziehen sich drei Abrechnungen auf andere, nicht im Streit stehende Verbrauchsstellen (Bl. 296 - 298 d.A.) und sind auch von der Beklagten bezahlt worden (Bl. 299 d.A.). Die weitere Rechnung von diesem Tag (Bl. 295 d.A.) gilt u.a. für die streitgegenständliche Wasseruhr Nr. X und weist die Zählerstände zu den Stichtagen 1. März und 19. April 1993 aus. Die Angabe des Ablesetages in der Überschrift - des 30. April - bezeichnet ersichtlich die der Rechnungsstellung vorausgehende letzte Ablesung, die nur auf zwei andere Wasserzähler mit den Nrn. x und x zutrifft, während es für die Meßgeräte X und X bei der letzten Ablesung am 19. April 1993 verbleibt. Der Hinweis auf den 1. März 1993 als Ausgangsdatum nimmt auf die frühere Rechnung vom 3. März 1993 Bezug, der eine Ablesung am 26. Februar 1993 zugrunde lag. Zwar ist sowohl für den 1. März 1993 als auch für den 19. April 1993 ein Zählerstand von 24.199 cbm (für X) ausgewiesen; in der Korrekturrechnung vom 3. Juni 1993 (Bl. 300 d.A.) ist dies jedoch dahin richtiggestellt worden, daß der Zählerstand am 19. April 1993 tatsächlich 24.199 und am 1. März 1993 8.486 cbm betragen hat, was dem in der Rechnung vom 3. März 1993 ausgewiesenen Zählerstand für Ende Februar 1993 entspricht. Schon aus dem Zusammenhang der Rechnungen vom 3. März, 5. Mai und 3. Juni 1993 wird erkennbar, daß es sich bei der in der Rechnung vom 5. Mai 1993 zuerst genannten Zahl von 24.199 cbm für den Stichtag 1. März 1993 um eine fiktive Zahl handelt und daß nicht die Differenzangabe in der Rechnung vom 5. Mai, sondern diejenige in der korrigierten Rechnung vom 3. Juni 1993 maßgebend ist. Der Grund der fiktiven Angabe des Wasserverbrauchs in der Rechnung vom 5. Mai 1993 für X liegt nach der plausiblen Erläuterung durch die Klägerin darin, daß wegen der Notwendigkeit, den außerordentlich hohen Wasserverbrauch zu bewerten und das Ergebnis der Zählerüberprüfung am 20. April 1993 abzuwarten, die gemessene Liefermenge des großen Verbundzählers zunächst noch nicht in Rechnung gestellt werden sollte und aus computertechnischen Gründen der Verbrauch mit 0 cbm eingegeben werden mußte. Für X ist hingegen der jetzt streitige Verbrauch schon ausgewiesen und berechnet, was mit dem Grundpreis zusammen 1.775,18 DM ergibt, die die Beklagte bezahlt hat. Auch ohne die Erläuterungen der Klägerin sind aber die verschiedenen Rechnungen, insbesondere wegen der unter dem 3. Juni 1993 vorgenommenen Korrektur, in ihrem Zusammenhang und aus sich heraus hinreichend verständlich.
Die von der Klägerin in Rechnung gestellten Wasserpreise betragen für die Monate Januar und Februar gemäß der Rechnung vom 3. März 22.032,00 DM
sowie für März und April ausweislich
der Rechnung vom 3. Juni 1993 41.285,52 DM,
also insgesamt 63.317,52 DM,
so daß nach Abzug der von der Klägerin
erteilten Gutschrift für Großverbrauch
in Höhe von 1.785,62 DM
und der von ihr bereits berücksichtigten
Zahlung der Beklagten (notwendig wegen
Zahlung der Beklagten zu Bl. 295 GA,
erneuter Aufführung für Zähler
X aber in der Rechnung vom
03.06.1993) von 1.775,18 DM
eine Restforderung von 59.756,72 DM
verbleibt.
Mit ihrem Einwand, die Lieferung der in Rechnung gestellten Wassermengen werde bestritten und brauche deshalb nicht bezahlt zu werden, vermag die Beklagte nicht durchzudringen. Der allgemeine Grundsatz im Zivilrecht, daß im Bestreitensfall der Lieferant den Umfang seiner Leistung nachzuweisen hat, gilt hier nicht. Gemäß § 30 der in das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien einbezogenen Allgemeinen Bedingungen für die Wasserversorgung - die Regelung entspricht dem jeweiligen § 30 der Allgemeinen Bedingungen für die Elektro-, Gas- und Fernwärmeversorgung - berechtigen Einwände gegen Rechnungen und Abschlagsberechnungen zum Zahlungsaufschub oder zur Zahlungsverweigerung nur,
1. soweit sich aus den Umständen ergibt, daß offensicht-
liche Fehler vorliegen und
2. wenn der Zahlungsaufschub oder die Zahlungsverweigerung
innerhalb von zwei Jahren nach Zugang der fehlerhaften
Rechnung oder Abschlagsberechnung geltend gemacht wird.
Die Beklagte beruft sich auf ein Recht zur Zahlungsverweigerung, das ihr jedoch nicht zusteht. Eine solche Berechtigung zielt auf jegliche Einwände, die der Zahlungspflicht des Kunden endgültig den Boden entziehen, und daher auch auf Einwände gegen Entstehung, Fortbestand oder Fälligkeit der Zahlungspflicht, während sich die Berechtigung zum Zahlungsaufschub auf Einwände bezieht, die der Zahlungspflicht nur vorläufig im Wege stehen (OLG Hamburg, NJW-RR 1988, 1518, 1519; Ludwig/Cordt/Stech/Odenthal, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, § 30 AVBEltV Rn. 1). Soweit den Ausführungen von Hermann (in: Hermann/Recknagel/
Schmidt-Salzer, Kommentar zu den Allgemeinen Versorgungsbedingungen, Band II, § 30 AVBV Rn. 8) und Morell (Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden, § 30 Anm. a) eine davon abweichende Begriffsbestimmung zu entnehmen ist, hält der Senat sie für nicht überzeugend. Abgesehen davon hätten auch diese Kommentarmeinungen hier letztlich kein anderes Ergebnis zur Folge. Da die Beklagte den tatsächlichen Bezug der berechneten Wassermengen in Abrede stellt, macht sie die Berechtigung zur Zahlungsverweigerung geltend. Ein solches Recht steht ihr aber nicht zu.
Die streitgegenständlichen Rechnungen enthalten keine offensichtlichen Fehler im Sinne von § 30 AVBV. Von einer offensichtlichen Fehlerhaftigkeit kann nur dann gesprochen werden, wenn die Rechnung auf den ersten Blick Fehler erkennen läßt, mit anderen Worten wenn bei objektiver Betrachtung kein vernünftiger Zweifel über die Fehlerhaftigkeit möglich ist (BGH NJW-RR 1990, 690; OLG Hamm NJW-RR 1989, 1455; 1991, 1209; Tegethoff/Büdenbender/Klinger, Das Recht der öffentlichen Energieversorgung, Band II, § 30 AVBGasV Rn. 6). Das Merkmal der Offensichtlichkeit wird zum Teil auch dahin definiert, daß der Rechnung sozusagen die Fehlerhaftigkeit "auf die Stirn geschrieben" sein muß (OLG Hamm NJW-RR 1989, 1455; WuM 1991, 432; MorellE § 30 Anm. c). Wie die amtliche Begründung zu § 30 AVBV klarstellt, soll durch diese Regelung sichergestellt werden, daß die grundsätzlich zur Vorleistung verpflichteten Versorgungsunternehmen nicht unvertretbare Verzögerungen bei der Realisierung ihrer Ansprüche in Fällen hinnehmen müssen, in denen Kunden Einwände geltend machen, die sich letztlich als unbegründet erweisen. Das Recht auf Zahlungsverweigerung ist deshalb auf diejenigen Fälle beschränkt worden, in denen die Umstände ergeben, daß Forderungen des Unternehmens offensichtlich unberechtigt sind (BGH NJW-RR 1990, 690). Die Frage, ob die Abrechnung des Versorgungsunternehmens bei näherer Prüfung nicht doch fehlerhaft ist, soll einer späteren Klärung überlassen bleiben, sofern der Kunde - was ihm unbenommen ist - von dem Versorgungsunternehmen das zuviel gezahlte Geld zurückfordert (KG VersR 1985, 289; OLG Hamburg NJW-RR 1988, 1518; OLG Hamm WuM 1991, 432; NJW-RR 1991, 1210; Tegethoff/Büdenbender/Klinger § 30 Rn. 2; MorellE § 30 Anm. c; Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer § 30 AVBV Rn. 16).
§ 30 AVBV regelt, inwieweit der Kunde berechtigterweise gegen das Zahlungsverlangen des Versorgungsunternehmens Einwendungen erheben kann, und ist damit als eine dem Kunden günstige Norm ausgestaltet, deren Voraussetzungen dieser darlegen und beweisen muß (KG VersR 1985, 289; OLG Hamburg NJW-RR 1988, 1519; Ludwig/Cordt/Stech/Odenthal § 30 AVBEltV Rn. 5). Dagegen hat das OLG Zweibrücken (MDR 1987, 844) den Standpunkt eingenommen, aufgrund der Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen Stromlieferant und Stromabnehmer obliege bei einem Streit über den Umfang des Stromverbrauchs dem Energieversorgungsunternehmen der Nachweis, daß ein technisch einwandfrei funktionierender Zähler installiert und ordnungsgemäß abgelesen worden sei. Die Entscheidung berücksichtigt jedoch nicht die Regelung des § 30 AVBV und vermag deshalb, soweit ihr eine grundsätzlich andere Beweislastverteilung zu entnehmen ist, für den vorliegenden Fall nicht zu überzeugen. Die Darlegungs- und Beweislast für die offensichtliche Fehlerhaftigkeit der von der Klägerin erstellten Rechnungen trifft deshalb die Beklagte. Die tatsächlichen Voraussetzungen dafür, daß die Rechnungen auf den ersten Blick Fehler erkennen lassen und daß bei objektiver Betrachtung kein vernünftiger Zweifel über die Fehlerhaftigkeit möglich ist, hat die Beklagte indessen nicht nachgewiesen.
Als Fehler im Sinne von § 30 AVBV kommen vor allem Rechen- und Ablesefehler sowie eine falsche Anzeige durch die Meßgeräte in Betracht (KG VersR 1985, 289; OLG Hamm NJW-RR 1991, 1210; Tegethoff/Büdenbender/Klinger § 30 AVBGasV Rn. 5; Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer § 30 AVBV Rn. 17). Die Beklagte beruft sich auf Meßfehler und zieht darüber hinaus einen Irrtum beim Ablesen in Erwägung. Daß solche Fehler offensichtlich vorliegen, hat sie nicht bewiesen. Für die Feststellung eines offensichtlichen Ablese- oder Meßfehlers kann ihr auch keine Beweiserleichterung zugute kommen. Mit dem Einwand, es müsse ein Rechen-, Meß- oder Ablesefehler vorliegen, weil in einem bestimmten Rechnungszeitraum nicht soviel verbraucht worden sein könne wie geltend gemacht werde, etwa weil ein - sogar auffälliges - Mißverhältnis zum früheren Verbrauch bestehe, ist der Versorgungskunde ausgeschlossen (KG VersR 1985, 289; OLG Hamm NJW-RR 1991, 1210; Tegethoff/Büdenbender/Klinger § 30 AVBGAsV Rn. 6; Morell E § 30 Anm. c; Ludwig/Cordt/Stech/Odenthal § 30 AVBEltV Rn. 4). Die Grundsätze über den Beweis des ersten Anscheins sind in solchen Fällen nicht anwendbar. Daß der von der Klägerin ermittelte Wasserverbrauch denjenigen für davor liegende Zeiträume um ein Vielfaches übersteigt, genügt deshalb nicht zur Annahme eines offensichtlichen Fehlers und enthebt die Beklagte nicht ihrer prozeßrechtlichen Obliegenheit, die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Fehler und dessen Offensichtlichkeit nachzuweisen.
Einen Ablesefehler hat die Beklagte in den Schriftsätzen nicht einmal substantiiert dargetan, geschweige denn bewiesen. Hierfür kann dahinstehen, ob der Ansicht uneingeschränkt zu folgen ist, der Versorgungskunde müsse, um die Unrichtigkeit der Ablesung darzutun, angeben, wie hoch der Zählerstand tatsächlich gewesen sei, weil er die Möglichkeit habe, den Zähler selbst abzulesen (so KG VersR 1985, 289). Jedenfalls hat die Beklagte sich jeweils in zeitlichem Zusammenhang mit den klägerischen Ablesungen von den Zählerständen selbst überzeugt und daher von der Richtigkeit der Ableseergebnisse Kenntnis, wie durch ausdrückliche Erörterung in der mündlichen Verhandlung geklärt wurde. Der Geschäftsführer hat eingeräumt, daß die abgelesenen Verbrauchsstände jeweils von den Uhren angezeigt wurden, die Ablesung also korrekt erfolgte. Eine eigene Überprüfung der Beklagten habe dies ergeben.
Im übrigen haben auch die Aussagen der Zeugen N. und M., auf welche die Beklagte verweist, die Annahme von Ablesefehlern nicht ergeben. Der Zeuge N. hat seinen Angaben zufolge die Messung am 8. April 1993 und wenige Stunden später auf Anweisung der zuständigen Sachbearbeiterin der Klägerin eine Kontrollesung vorgenommen. Zwar hatte der Zeuge zunächst einige Daten verwechselt, keine konkrete Erinnerung an weitere Einzelheiten und auch nicht mehr im Gedächtnis, daß ihm seinerzeit ein hoher Wasserverbrauch aufgefallen wäre. Die Erinnerungslücken des Zeugen erlauben aber auf keinen Fall die Feststellung, dieser habe sich beim Ablesen geirrt. Immerhin war der Zeuge N. - ersichtlich wegen der außerordentlich hohen Verbrauchsanzeige - von der für die Verbuchung zuständigen Mitarbeiterin der Klägerin um eine sofortige Kontrollablesung gebeten worden, bei welcher - dies bestreitet auch die Beklagte jetzt nicht mehr - der zuvor ermittelte Zählerstand erneut abgelesen wurde. Ein im Vergleich zu den Vormonaten außerordentlich hoher Wasserverbrauch war bereits bei der Ablesung im Februar 1993 durch den Zeugen M., wie dieser bekundet hat, festgestellt worden. Daß am 19. April 1993 erneut ein hoher Zählerstand, den der Prüfstellenleiter S. ausweislich der Prüfscheine vom 20. April 1993 im übrigen bestätigt hat, abgelesen worden ist, spricht gleichfalls für die Richtigkeit der zuvor ermittelten Ableseergebnisse, die aber ohnehin nach der mündlichen Verhandlung nicht mehr als solche umstritten sind.
Meßfehler der Wasseruhren Nr. X und X hat die Beklagte ebensowenig bewiesen. Gegen einen Zählerdefekt spricht das Ergebnis der am 20. April 1993 durchgeführten meßtechnischen Prüfung. Der Leiter der staatlich anerkannten Prüfstelle für Meßgeräte für Wasser, der Zeuge S., hat festgestellt, daß die Zählwerke der Meßgeräte X und X in Ordnung sind. Grundsätzlich kann sich ein Versorgungsunternehmen auf das Prüfergebnis für die Richtigkeit des in Rechnung gestellten Verbrauchs berufen (Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer § 19 AVBV Rn. 6; Ludwig/Cordt/Stech/Odenthal § 19 AVBEltV Rn. 6). Die Befundprüfung schneidet zwar dem Versorgungskunden den Einwand eines Zählerdefekts nicht schlechthin ab; jedoch trifft ihn die Beweislast für die Unrichtigkeit des Prüfergebnisses (Ludwig/Cordt/Stech/Odenthal a.a.O.; vgl. auch OVG Saarlouis NJW 1994, 2243).
Das von der Prüfstelle ermittelte Ergebnis der meßtechnischen Prüfung hat die Beklagte nicht widerlegt. Mit ihrem Einwand, die tatsächliche Prüfung der in Rede stehenden Wasseruhren am 20. April 1993 werde bestritten, vermag die Beklagte von vornherein nicht durchzudringen. Abgesehen davon, daß sie diese - rein spekulative - Annahme nicht unter Beweis gestellt hat, sind in den erteilten Prüfscheinen ausdrücklich die zutreffenden Nummern der streitgegenständlichen Wasserzähler, nämlich X und X, angegeben. Für die Vermutung, Gegenstand der Prüfung seien möglicherweise andere Wasserzähler gewesen, bestehen daher nicht die geringsten Anhaltspunkte.
Von einem offensichtlichen Meßfehler im Sinne des § 30 AVBV kann schon nach dem Ergebnis der Befundprüfung keine Rede sein. Nach einer verbreiteten und vom Senat geteilten Auffassung ist ein - etwaiger - Fehler schon dann nicht "offensichtlich", wenn über sein Vorliegen Beweis erhoben werden muß (KG VersR 1985; Morell E § 30 Anm. c; Ludwig/Cordt/Stech/Odenthal § 30 AVBEltV Rn. 4). Diese Ansicht rechtfertigt sich aus dem mit § 30 AVBV verfolgten Zweck, die vorleistungspflichtigen Versorgungsunternehmen vor unvertretbaren Verzögerungen bei der Anspruchsdurchsetzung zu schützen und ihnen die Bezahlung ihrer Lieferungen nicht bis zum Abschluß einer - möglicherweise langwierigen - Beweisaufnahme vorzuenthalten. Der Einwand der Klägerin, der im ersten Rechtszug durchgeführten Beweiserhebungen hätte es nicht bedurft, ist vor diesem Hintergrund durchaus erwägenswert. Jedenfalls steht aufgrund des vom Landgericht eingeholten Sachverständigengutachtens ein Defekt der von dem Zeugen S. geprüften Wasserzähler und erst recht ein offensichtlicher Fehler der Meßgeräte nicht fest.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. G. können aus dem Prüfbericht der staatlich anerkannten Prüfstelle keine Anhaltspunkte für eine Fehlfunktion der Wasserzähler abgeleitet werden. Dies gilt auch für die "große" Wasseruhr mit der Nr. X und unter Berücksichtigung ihres von dem Prüfstellenleiter vorgefundenen Zustands. Der Sachverständige hat betont, die fehlenden oder beschädigten Flügel führten - wenn es überhaupt zu Fehlern komme - dazu, daß ein geringerer Wasserverbrauch gezählt werde. Für das Zählergebnis sogar unerheblich seien die festgestellten Sandablagerungen. Aufschlußreich im Sinne des Klägervortrags ist im übrigen der Hinweis des Gutachters, sowohl Sandablagerungen als auch das Mitschleppen von Steinen in Wasserleitungen zeugten von hohen Wasserdurchsätzen und hohen Strömungsgeschwindigkeiten. In seinem Ergänzungsgutachten hat der Sachverständige hervorgehoben, daß bei Beschädigungen einzelner Zahnradpaarungen jeweils entweder kein oder ein zu geringer Wasserverbrauch gemessen werde, während die Anzeige eines höheren Wasserverbrauchs in jedem Fall voraussetze, daß sich ein angetriebenes Zahnrad schneller drehe als dies durch das ursprüngliche Übersetzungsverhältnis des Getriebes vorgesehen sei. Bei der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens hat der Sachverständige Dr. G. nochmals zusammenfassend erklärt, ein Mangel am Wasserzähler sei auch nach allen theoretischen Überlegungen sehr unwahrscheinlich (Bl. 179 d.A.). An dieser Einschätzung hat der Sachverständige auch auf Vorhalt einer Entscheidung des OVG Saarlouis, in der von der Möglichkeit eines sogenannten "Springens" die Rede ist (NJW 1994, 2244), ausdrücklich festgehalten (Bl. 235 d.A.). Auf jene Entscheidung beruft sich die Beklagte auch zu Unrecht. In dem vom OVG Saarlouis zu entscheidenden Fall hatte der Gerichtssachverständige ausgeführt, eine Wasseruhr könne insbesondere mechanische Mängel im Zählwerk aufweisen, die zu Fehlanzeigen, und zwar u.a. der Anzeige einer deutlich zu großen Wasserdurchlaufmenge infolge eines "Springens" führen, was allerdings nach seiner jahrzehntelangen Berufserfahrung äußerst selten sei. Der Gutachter hatte indessen nochmals betont, daß es sich um seltene Ausnahmefälle handele und daß sich eine solche Möglichkeit nur feststellen lasse, wenn der Zähler geöffnet und das Zählwerk im Inneren kontrolliert werde. Während eine solche Kontrollmaßnahme in dem vom OVG Saarlouis entschiedenen Fall nicht vorgenommen worden war, hat aber der Prüfstellenleiter S. hier die Zähler geöffnet und die Zählwerke für in Ordnung befunden.
Das Gutachten des Sachverständigen Dr. G. wird nicht dadurch entwertet, daß dieser die streitbefangenen Wasseruhren nicht selbst hat untersuchen können, da diese ihm wegen ihrer zwischenzeitlichen Verwendung für eine andere Verbrauchsstelle nicht zur Verfügung gestanden haben. Nach seinen Angaben war es ihm ohne weiteres möglich, das Befundergebnis der Prüfstelle anhand eines baugleichen Wasserzählers nachzuvollziehen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Klägerin auch keine Beweisvereitelung mit der möglichen Folge einer Umkehr der Beweislast vorzuwerfen. Vorausschauender wäre es zwar gewesen, wenn die Klägerin nach der Befundprüfung für eine Aufbewahrung der streitgegenständlichen Meßgeräte gesorgt hätte. Im Ergebnis ist dies gleichwohl unschädlich, weil der anderweitige Einbau der Zähler nicht zu einem ins Gewicht fallenden Beweisnachteil für die Beklagte geführt hat. Nach der Öffnung eines Wasserzählers ist nämlich - das bezweifelt letztlich auch die Beklagte nicht - eine zuverlässige Nachkontrolle nicht mehr möglich. Auf diesen Umstand hat auch der Sachverständige Dr. G. in seinem Schreiben vom 2. Juli 1994 an das Gericht hingewiesen, in welchem betont wird, daß der zum Zweck der Untersuchung geöffnete und teilweise zerlegte Zähler sich nicht mehr im seinerzeitigen Zustand befinde (Bl. 68 d.A.).
Ob die Klägerin die Beklagte - wie es diese formuliert - dazu "veranlaßt" hat, die Wasserzähler bei der bei ihr eingerichteten Prüfstelle untersuchen zu lassen, ohne sie auf die beweisrechtlichen Folgen eines solchen Vorgehens aufmerksam zu machen, kann dahinstehen, da der Klägerin auch in einem solchen Fall eine Beweisvereitelung nicht anzulasten ist. Der Vorschlag, die Wasseruhren bei der bei ihr selbst eingerichteten Prüfstelle untersuchen zu lassen, kann keineswegs beanstandet werden. Immerhin handelt es sich um eine staatlich anerkannte Prüfstelle für Meßgeräte für Wasser im Sinne des § 6 Abs. 2 des Eichgesetzes. In der Prüfstellenverordnung vom 18. Juni 1970 (BGBl. I S. 795) ist aber ausdrücklich vorgesehen, daß eine solche Prüfstelle bei dem Versorgungsunternehmen selbst eingerichtet wird. Die staatlich anerkannten Prüfstellen werden bei einer Untersuchung nach § 19 AVBV hoheitlich tätig, üben ihre Prüftätigkeit nach öffentlichem Recht unparteiisch aus und unterstehen der Staatsaufsicht (§ 6 Abs. 3 EichG). Die Prüfstelle steht also ihrem privatrechtlichen Träger ebenso wie dem Kunden als eine objektive Behörde gegenüber. Eine Interessenkollision scheidet aus diesem Grund aus, so daß ein Mißtrauen gegenüber der Einrichtung der staatlich anerkannten Prüfstelle nicht gerechtfertigt ist (Ludwig/Cordt/Stech/Odenthal § 19 AVBEltV Rn. 3; Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer § 19 AVBV Rn. 4; Morell E § 19 Anm. b). Unter diesen Umständen würde es keine Beweisvereitelung bedeuten, wenn die Klägerin die Beklagte "veranlaßt" hätte, bei der bei ihr selbst eingerichteten Prüfstelle eine Befundprüfung zu beantragen. Daß der Kunde grundsätzlich wählen darf, ob er sich an die Prüfstelle oder an die staatliche Eichbehörde wendet (Ludwig/Cordt/Stech/Odenthal § 19 AVBEltV Rn. 2), ändert daran nichts. Davon abgesehen trägt die Beklagte nicht substantiiert vor, die Klägerin habe ihr eine meßtechnische Untersuchung durch die staatlich anerkannte Prüfstelle ausdrücklich als einzig ein Betracht kommende Kontrollmöglichkeit dargestellt und sie durch eine insoweit gezielte Fehlinformation bewußt davon abgehalten, andere Überprüfungswege zu beschreiten. Hinzu tritt, daß das Wahlrecht des Kunden in § 19 AVBV geregelt ist und es der Beklagten unbenommen war, sich über ihre Rechte kundig zu machen.
Keiner Beantwortung bedarf auch die Frage, ob die Öffnung der Zähler durch die Prüfstelle auf ausdrücklichen Wunsch der Beklagten geschah, so daß sich auch unter diesem Gesichtspunkt eine Beweisaufnahme erübrigt. Zwar wird die Auffassung vertreten, von einem Versorgungsunternehmen sei grundsätzlich zu erwarten, daß es einen Verbrauchszähler, dessentwegen ein Rechtsstreit entsteht, zu Beweiszwecken aufbewahre und daß in der Vernichtung des Zählers eine schuldhafte Vereitelung der Beweiserhebung liegen könne (so Ludwig/Cordt/Stech/Odenthal § 19 AVBEltV Rn. 6). Wie der Senat jedoch bereits ausgeführt hat, scheidet der Vorwurf der Beweisvereitelung wegen der anderweitigen Verwendung der Wasserzähler hier schon deshalb aus, weil die Meßgeräte nach deren Öffnung einer ordnungsgemäßen Nachkontrolle nicht mehr zugänglich sind. Wenn eine Meßeinrichtung bei einer Prüfung durch die Eichbehörde oder eine staatlich anerkannte Prüfstelle nicht zerstörungsfrei zerlegt werden kann und deshalb zerstört wird, so trifft das Versorgungsunternehmen deswegen nicht der Vorwurf einer schuldhaften Beweisvereitelung (Ludwig/Cordt/Stech/Odenthal a.a.O.; Morell E § 19 Anm. e, jeweils unter Hinweis auf OLG Celle R + S 1989, 1). Dies gilt unabhängig davon, ob die Öffnung und Zerlegung des Meßgerätes einem ausdrücklichen Verlangen des Versorgungskunden entspricht. Bei einer außergewöhnlichen Abweichung vom üblichen Wasserverbrauch wird nämlich die Befundprüfung sich oft nicht auf die früher übliche Methode des Sichtens und Messens beschränken können, sondern auch eine Öffnung des Zählers einzubeziehen haben (Ludwig/Cordt/Stech/Odenthal, Erläuterung zu § 19 AVB WasserV; vgl. auch OVG Saarlouis NJW 1994, 2244). Eine schuldhafte Beweisvereitelung durch die Klägerin ist damit unter allen in Betracht kommenden Aspekten zu verneinen.
Einen Defekt der streitgegenständlichen Wasserzähler und damit einen Fehler im Sinne von § 30 AVBV hat die Beklagte auch nicht anderweitig bewiesen. Freilich kann von einem offensichtlichen Fehler dann ausgegangen werden, wenn die gemessene Wassermenge den Zähler überhaupt nicht durchlaufen haben kann und/oder wenn ein Abfließen der berechneten Wassermenge in dem fraglichen Zeitraum ausgeschlossen ist (vgl. KG VersR 1975, 289). Von einem "offensichtlichen" Fehler kann jedoch - wie dargelegt - im allgemeinen nicht die Rede sein, wenn sich die Fehlerhaftigkeit erst durch eine Beweiserhebung ermitteln läßt. Die vom Landgericht gleichwohl durchgeführte Beweisaufnahme mag nunmehr in die Überlegungen zu einer etwaigen Fehlerquelle einbezogen werden; nach ihrem Ergebnis ist aber der von der Klägerin ermittelte Wasserverbrauch ohne weiteres möglich und ein Defekt der Meßgeräte daher nicht festzustellen.
Den nachvollziehbaren Berechnungen des Sachverständigen Dr. G. zufolge entspricht der für die Zeit vom 26. Februar bis 8. April 1993 abgelesene Wasserverbrauch von rund 15.700 cbm einem - freilich beachtlichen - Wasserdurchfluß von etwa 4,4 l je Sekunde (Bl. 116 GA). Die an den fraglichen Wasserzähler angeschlossenen sanitären Einrichtungen in Form von WC-Spülungen und Waschbecken lassen einen derart hohen Verbrauch unzweifelhaft nicht zu. Möglich ist dagegen ein Wasserdurchfluß auch in diesem Umfang durch die Sprinkleranlage, die über einen Vorratsbehälter mit einem Fassungsvolumen von immerhin 26.000 l verfügt. Der Sachverständige Dr. G. hat die möglichen im Bereich der Sprinkleranlage liegenden Ursachen untersucht und festgestellt, daß die ermittelte Liefermenge von rund 4,4 l je Sekunde sowohl von der Kapazität der schwimmerbetätigten Auslaufventile als Fülleinrichtung für den Vorlagebehälter mit 66,67 l je Sekunde als auch der mit einer Handsperreinrichtung versehenen Zulaufeinrichtung mit 5,01 l pro Sekunde erfaßt wird (Bl. 117/118 GA). Die Überlaufeinrichtung des Vorlagebehälters kann - so der Sachverständige - im günstigsten Fall eine Abflußwassermenge von 16,5 l in der Sekunde bewältigen und damit mehrfach eine Menge von 4,4 l pro Sekunde abführen. Eine Ableitung der Wassermenge von rund 15.700 cbm in dem angegebenen Zeitraum über den Entleerungsstutzen am Vorlagebehälter und den in der Zentrale vorhandenen Bodenablauf ist dagegen fraglich, da die Wassermenge dabei im Raum der Sprinklerzentrale sichtbare Spuren hinterlassen und zudem über den vorhandenen Schwimmerschalter einen Alarm ausgelöst hätte. Nach den Schlußfolgerungen des Gutachters kommt von den möglichen Zulieferorgangen der Sprinkleranlage letztlich der Zulaufeinrichtung für den Vorlagebehälter mit der Handabsperreinrichtung "die höchste Plausibilität" als Zuflußquelle zu. Bei der mündlichen Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens hat der Sachverständige auch nochmals hervorgehoben, daß das Einspeisen und der Ablauf der errechneten großen Wassermengen von den Rohrkapazitäten her durchaus möglich sei.
Die Ausführungen des Sachverständigen Dr. G. sind in sich schlüssig und nachvollziehbar. Ihre Überzeugungskraft wird auch nicht dadurch entscheidend geschwächt, daß sich der Sachverständige in einer Einzelfrage hat korrigieren müssen. Seine Aussage bei der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens, bei normaler Einspeisung durch die Belebungseinrichtung würden nicht automatisch akustische oder optische Warnsignale ausgelöst (Bl. 179 d.A.), hat er in seinem schriftlichen Ergänzungsgutachten berichtigt (Bl. 222 d.A.). Dies zeigt aber die Bereitschaft des Sachverständigen, einen von ihm eingenommenen Standpunkt kritisch zu überprüfen und seine Ausführungen inzwischen gewonnenen besseren Erkenntnissen anzupassen. Im übrigen hat der Sachverständige bei seiner letzten Anhörung vor dem Landgericht betont, er bleibe bei seinen schriftlichen Gutachten (Bl. 235 d.A.). Daher besteht auch zur Einholung eines weiteren Gutachtens kein Anlaß.
Nach den Feststellungen des Gerichtssachverständigen wird zwar bei einem Anstieg des Wasserstands im Vorlagebehälter über einen dort installierten Wasserstandsmelder sowohl ein optischer als auch ein akustischer Alarm ausgelöst (Bl. 221 d.A.). Dies entspricht dem Eindruck, daß das Landgericht bei der von ihm durchgeführten Ortsbesichtigung gewonnen hat. Bei der probeweisen Inbetriebnahme der Belebungsanlage waren nämlich sowohl starke Zulaufgeräusche als auch akustische Warnsignale wahrnehmbar (Bl. 193 d.A.). Warnsignale der von dem Sachverständigen geschilderten Art sind freilich keinem der im ersten Rechtszug gehörten Zeugen, jedenfalls nach deren Aussagen, aufgefallen. Jedoch bedeutet dies nicht, daß ein Wasserzulauf in dem ermittelten Umfang nicht stattgefunden hat. Eine solche Schlußfolgerung würde zumindest voraussetzen, daß in dem streitgegenständlichen Zeitraum die Signaleinrichtungen durchgehend oder doch jedenfalls im wesentlichen einwandfrei funktioniert haben. Dies kann jedoch nicht festgestellt werden. Die von dem Zeugen St. durchgeführte Wartung der Anlage am 27. Januar 1993 reicht dafür ebensowenig aus wie der Umstand, daß dem Zeugen Se. - dessen Aussage nach - bei seinen Kontrollgängen kein Fehler an der Anlage aufgefallen war. Nach alledem liegt ein offensichtlicher Fehler in dem Sinne, daß bei objektiver Betrachtung kein vernünftiger Zweifel über die Fehlerhaftigkeit möglich ist, auf keinen Fall vor.
Fehlt es danach an der Offensichtlichkeit eines etwaigen Fehlers, so ist nach der Auffassung des Senats darüber hinaus eine Fehlmessung durch die Wasserzähler sogar unwahrscheinlich und letztendlich nicht anzunehmen. Neben dem Ergebnis der Befundprüfung durch die staatliche Prüfstelle sprechen weitere Umstände deutlich dafür, daß die - jetzt unstreitig richtig - abgelesene Wassermenge tatsächlich geflossen ist. Der außergewöhnlich hohe Wasserverbrauch hat gerade an dem Tag geendet, an welchem die Beklagte auf den zum zweiten Mal auffälligen Zählerstand hingewiesen worden ist und die Überprüfung der Wasserzähler beantragt hat. Unstreitig hat nach diesem Zeitpunkt - dem 8. April 1993 - bis zur nächsten Ablesung am 19. April 1993 der Zähler Nr. X nur noch einen geringen Verbrauch in der früher üblichen Größenordnung von 5 cbm angezeigt. Eine plausible Erklärung dafür, daß ein Meßgerät über längere Zeit hinweg fehlerhaft arbeitet und ausgerechnet von dem Zeitpunkt an, in welchem der Versorgungskunde auf den außergewöhnlichen Zählerstand hingewiesen wird, ohne jeglichen Eingriff gleichsam automatisch wieder ordnungsgemäß funktioniert, vermag der Senat nicht zu finden. Die Wahrscheinlichkeit, daß die Ursache dieser Erscheinung im Bereich der Verbrauchsstelle liegt, ist weit höher einzuschätzen.
Hinzu tritt auch und vor allem, daß nicht nur das Meßgerät X, sondern auch die parallel geschaltete kleine Wasseruhr Nr. X in demselben streitgegenständlichen Zeitraum einen unverhältnismäßig hohen Wasserverbrauch angezeigt hat. Wie der Sachverständige Dr. G. ausgeführt hat, handelt es sich bei diesen Meßgeräten um Verbundwasserzähler, bei welchen am selben Lieferrohr kleinere Durchflüsse über einen im Bypass geschalteten kleineren Wasserzähler erfaßt werden, während der Wasserdurchfluß zum großen Wasserzähler über eine vorgespannte Feder erst dann freigegeben wird, wenn der nötige Differenzdruck anliegt (Bl. 116 d.A.). Danach bilden die beiden Wasseruhren zwar miteinander verbundene, die vom einheitlichen Lieferrohr jeweils durchlaufende Wassermenge aber selbständig messende Einrichtungen. Daß zwei voneinander getrennte Meßgeräte am gleichen Rohr zum gleichen Zeitpunkt defekt werden und während desselben Zeitraums die durchlaufende Wassermenge - grob - falsch anzeigen, sodann aber wieder zeitgleich die Fehlmessungen beenden, kann als ernsthafte Möglichkeit kaum in Betracht gezogen werden. Einen derart ungewöhnlichen Zufall hält der Senat vorliegend für ausgeschlossen.
Die Beklagte ist daher zur Bezahlung der streitgegenständlichen Wasserlieferungen verpflichtet.
Der Klägerin steht auch der geltend gemachte Zinsanspruch nach den Grundsätzen des Verzugs zu (§§ 284 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB). Der von der Beklagten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22. Mai 1996 erhobene Einwand gegen die Aktualität der vorgelegten Zinsbescheinigung kann nicht berücksichtigt werden und gibt auch zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlaß.
II.
Die erstmals im Berufungsrechtszug von der Beklagten erhobene Widerklage ist, da die Klägerin ihr nicht widersprochen hat und im übrigen ihre Sachdienlichkeit zu bejahen wäre, zulässig (§ 530 Abs. 1 ZPO), jedoch unbegründet.
Die von ihr geleistete Zahlung von 1.775,18 DM, deren Rückerstattung die Beklagte begehrt, ist auf eine Rechnung vom 5. Mai 1993 geleistet worden, von der auch der über den Wasserzähler X ermittelte Verbrauch erfaßt ist (Bl. 295 d.A.). Den darauf entfallenden Betrag von 1.229,05 DM zuzüglich Mehrwertsteuer kann die Beklagte jedoch nicht zurückfordern. Der allein in Betracht kommende Anspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 BGB) besteht nicht, da die Beklagte das Fehlen eines Rechtsgrundes für ihre Zahlung nicht bewiesen hat. Nach den zur Klage dargelegten Erwägungen steht ein Abrechnungsfehler - entweder in Form eines Ableseversehens oder in Gestalt eines Zählerdefekts - nicht fest; er ist nicht einmal wahrscheinlich, sondern nach Auffassung des Senats durch den Gleichklang der Messungen beider Uhren sogar widerlegt.
Die Feststellungs-Widerklage ist dagegen bereits unzulässig, weil es an einem rechtlichen Interesse an der Feststellung im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO fehlt. Die Klägerin berühmt sich der Teilforderung in Höhe der Gutschrift über 1.785,62 DM nicht und hat im Gegenteil ausdrücklich erklärt, sie wolle einen solchen Anspruch nicht geltend machen. Im übrigen wäre die Feststellungsklage im Falle ihrer Zulässigkeit auch unbegründet, weil die Beklagte nicht nachgewiesen hat, daß die Klägerin den später gutgeschriebenen Betrag ursprünglich nicht hat verlangen können.
Die - nicht nachgelassenen - Schriftsätze der Beklagten vom 22. Mai und 12. Juni 1996 geben dem Senat keinen Anlaß zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, insbesondere auch nicht zu Zweifeln an den Ausführungen des Sachverständigen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Berufungsstreitwert:
1. für die Klage = 59.756,72 DM
2. für die Widerklage =
a) 1.795,18 DM
b) 1.428,50 DM (80 % von 1.785,62 DM)
62.960,40 DM
Beschwer für die Beklagte: über 60.000,00 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 284 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711
ZPO
§ 30 AVBEltV
§ 30 AVBV
§ 30 AVBGasV
§ 30 AVBGAsV
§ 19 AVBV
§ 19 AVBEltV
§
19 AVBEltV
§ 19 AVB
§ 812 BGB
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs.
3 EichG
§ 530 Abs.
1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 6 Abs. 2 des Eichgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR
1988, 1518, 1519
NJW-RR 1990,
690
NJW-RR 1989, 1455
VersR 1985, 289
NJW-RR 1988, 1518
NJW-RR 1991, 1210
NJW-RR 1988, 1519
MDR 1987, 844
VersR
1985, 289
NJW
1994, 2243
NJW 1994, 2244
VersR 1975, 289