Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2007-09-20, Aktenzeichen VI-W (Kart) 6/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:0920.VI.W.KART6.07.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss der Kam-mer 14 c. des Landgerichts Düsseldorf vom 6. Juni 2007 wird zurück-gewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Klägerin. Außergericht-
liche Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt in H. mit einem Taxi ein Taxiunternehmen.
Die Beklagte betreibt in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine Taxi-Zentrale, die Beförderungsaufträge entgegennimmt und an ihre Mitglieder und Teilnehmer durch Sprechfunk weitervermittelt. Sie ist die einzige Taxi-Zentrale im Gebiet der Stadt H.. Gesellschafter der Beklagten sind – mit Ausnahme der Klägerin – sämtliche in H. ansässigen Taxi-Unternehmen. Die Klägerin wird bei der Beklagten als sog. Teilnehmerin geführt. Seit September 2001 vermittelt ihr die Beklagte Fahrgastaufträge gegen eine monatliche Teilnehmergebühr von derzeit 543,33 €.
Die Beklagte vermittelt die bei ihr eingehenden Beförderungsaufträge auf der Grundlage eines von ihr wöchentlich erstellten Fahrdienst-Schichtplanes. Die einzelnen Taxiunternehmer sind danach in bestimmte Schichten, insbesondere Tag- und Nachtschichten eingeteilt. Während einer Schicht vermittelt die Beklagte die Beförderungsaufträge der Reihe nach nur an die Fahrzeuge, die der Schicht zugeteilt sind. Nach Ablauf der Schicht verweigert sie diesen Unternehmen die Vermittlung von Aufträgen selbst dann, wenn sie sich bei ihr zum Fahrdienst bereit melden.
Diese Vermittlungspraxis beanstandet die Klägerin als kartellrechtswidrig. Sie verlangt daher von der Beklagten, es zu unterlassen, die Funkvermittlung von Fahraufträgen an das Taxiunternehmen der Klägerin auf die vorbestimmte Schicht zu beschränken, wenn und so lange sich ihr Fahrzeug nach Schichtende zum Fahrdienst bereit meldet.
Die Beklagte hält demgegenüber die von ihr praktizierte Fahrtenvermittlung im Schichtbetrieb für zulässig, zumal sie – und dies ist unstreitig - hierbei alle ihr angeschlossenen Taxiunternehmen gleich behandele.
Das Landgericht hat durch Beschluss vom 6. Juni 2007 der Klägerin die beantragte Bewilligung von Prozesskostenhilfe verweigert, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg biete. Ihr Begehren sei weder aus § 33 Abs. 1 i.V.m. § 20 GWB noch aus § 33 Abs. 1 i.V.m. § 1 GWB gerechtfertigt.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der sofortigen Beschwerde.
Sie beantragt,
den Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 6. Juni 2007 aufzuheben und ihr für die erste Instanz rückwirkend auf den Zeitpunkt der Antragstellung unter Beiordnung von Rechtsanwalt B. Prozesskostenhilfe zu bewilligen.
Die Beklagte beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die nach §§ 127 Abs. 2 Satz 2, 569 ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Prozesskostenhilfe versagenden Beschluss des Landgerichts Düsseldorf ist nicht begründet. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend die Erfolgsaussichten der Klage verneint (§ 114 ZPO).
Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand steht der Klägerin gegen die Beklagte der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu.
1.
Die Beklagte ist nicht gemäß § 33 Abs. 1 GWB i.V.m. § 20 Abs.1 GWB zur Unterlassung verpflichtet. Die Weigerung der Beklagten, der Klägerin außerhalb der zugeteilten Fahrdienst-Schichten Fahraufträge zu vermitteln, stellt kein Verstoß gegen das Verbot unbilliger Behinderung dar (§ 20 Abs. 1 GWB). Zwar ist die Beklagte Adressat der Behinderungsverbotes. Auch ist – abweichend von den Ausführungen des Landgerichts - von einer Behinderung der Klägerin im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB auszugehen. Jedoch kann nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht davon ausgegangen werden, dass die Behinderung der Klägerin unbillig ist.
a.
Zutreffend hat das Landgericht ein marktbeherrschende Stellung der Beklagten bejaht. Sie ist auf dem sachlichen (Angebots-)Markt für die Vermittlung von Beförderungsaufträgen durch Sprechfunk im Gebiet der Stadt H. ohne Wettbewerber und daher gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB marktbeherrschend.
b.
Durch die Weigerung der Beklagten, der Klägerin nach Schichtende Fahraufträge zu vermitteln, wenn sie sich zum Fahrdienst bereit meldet, wird die Klägerin auch in einem Geschäftsverkehr, der anderen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, behindert.
Unter der Behinderung eines anderen Unternehmens im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB ist in einem rein objektiven Sinn jede Beeinträchtigung seiner Betätigungsmöglichkeiten im Wettbewerb zu verstehen. Allerdings reicht hierfür nicht jeder wirtschaftliche Nachteil aus, der einem Unternehmen zugefügt wird. Erforderlich ist vielmehr eine Auswirkung auf die Wettbewerbschancen des beeinträchtigten Unternehmens gegenüber anderen Nachfragern oder Anbietern (Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 20 Rn. 116 f.).
Die zeitlich auf bestimmte Schichten beschränkte Vermittlung von Beförderungsaufträgen durch die Beklagte beeinträchtigt die Chancen der Klägerin, Beförderungsaufträge zu erhalten, da sie ohne die Vermittlungstätigkeit der Beklagten durchschnittlich viel weniger Fahraufträge erhält und damit außerhalb der Schicht deutlich geringere Einnahmen erzielt. Die von der Klägerin beanstandete Weigerung der Beklagten hat zur Folge, dass der Klägerin nach Ablauf der zugeteilten Fahrdienst-Schichten keine Fahrgastaufträge mehr durch Sprechfunk über die Taxi-Zentrale der Beklagten vermittelt werden. Sie ist in dieser Zeit somit darauf angewiesen, dass sie von Laufkundschaft an einem der Taxistandplätze der Stadt H. oder unmittelbar über Telefon einen Beförderungsauftrag erhält. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass sie ohne die Vermittlungstätigkeit der Beklagten durchschnittlich viel weniger Aufträge erhält, da sich ein Großteil der Nachfrager von Taxi-Fahrdiensten im Gebiet der Stadt H. an die Taxi-Zentrale der Beklagten wenden.
Die Tatsache, dass die Beklagte alle ihr - entweder als Gesellschafter oder Teilnehmer angeschlossenen Taxiunternehmen - gleich behandelt und ihnen ausschließlich innerhalb der ihnen zugeteilten Schichten Fahraufträge vermittelt, steht der Annahme einer Behinderung im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB nicht entgegen. Voraussetzung für eine Behinderung ist keine Ungleichbehandlung gleichartiger Unternehmen. Vielmehr handelt es sich bei dem Diskriminierungstatbestand um einen eigenständigen Tatbestand des § 20 Abs. 1 GWB, so dass die Behinderung eines anderen Unternehmens auch dann vorliegen kann, wenn – wie hier – alle in Betracht kommenden Unternehmen in gleicher Weise vom Normadressaten behandelt werden.
c.
Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand kann jedoch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin durch die von ihr beanstandete Vermittlungspraxis der Beklagten unbillig behindert wird.
Ob Behinderungen anderer Unternehmen im Wettbewerb als unbillig zu beurteilen sind, ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nach dem einheitlichen Maßstab der Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB zu entscheiden. Ausgehend von diesem Beurteilungsmaßstab kann derzeit jedoch nicht festgestellt werden, dass das Interesse der Klägerin, auch nach Ablauf ihrer Fahrdienst-Schicht Beförderungsaufträge über die Taxi-Zentrale der Beklagten zu erhalten, dem Interesse der Beklagten, die ihr angeschlossenen Taxiunternehmen ausschließlich innerhalb der zugeteilten Schichten mit Beförderungsaufträgen zu versorgen, überwiegt.
Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten an der praktizierten Durchsetzung des Schichtplans könne allein schon deshalb nicht bestehen, weil die Schichtplanregelung entgegen § 3 Abs. 2 der Taxenordnung für den Kreis M. nicht von der zuständigen Behörde des Kreises M. genehmigt worden und daher rechtswidrig sei. Zwar ist ein Interesse an der Durchsetzung einer bestimmten Verhaltensweise dann nicht abwägungsfähig, wenn es gegen die Wertungen des GWB oder andere Rechtsvorschriften verstößt. Jedoch liegt ein solcher Fall hier nicht vor. Für die hier in Rede stehenden Fahrdienst-Schichtplan-Regelung sieht die Taxenordnung für den Kreis M. keine Zustimmung der Genehmigungsbehörde vor. Nach § 3 Abs. 1 der Taxenordnung können das Bereithalten und der Einsatz von Taxen nach § 2 Abs. 1 durch einen von den Taxenunternehmen gemeinsam aufgestellten Dienstplan geregelt werden, der gemäß § 3 Abs. 2 der Genehmigungsbehörde zur Zustimmung vorzulegen ist. Nach § 2 Abs. 1 der Taxenordnung sind die Unternehmer des Gelegenheitsverkehrs mit Taxen im Rahmen ihrer Betriebspflicht nach § 21 PBefG zum Bereithalten ihrer Taxen in ortsüblichem Umfang verpflichtet. Der Dienstplan regelt somit, zu welcher Zeit welches Taxiunternehmen seine Taxen in Erfüllung seiner gesetzlichen Betriebspflicht nach § 21 PBefG bereithalten und zum Einsatz zu bringen hat. Durch den Dienstplan wird die Betriebspflicht des Taxiunternehmers in zeitlicher Hinsicht festgelegt. Eine solche Regelung trifft der hier in Rede stehende Schichtplan aber nicht. Er legt in zeitlicher Hinsicht lediglich fest, wann die Beklagte ihren Gesellschaftern und Teilnehmern Beförderungsaufträge per Funk übermittelt und wann nicht.
Soweit die Klägerin geltend macht, es sei kein sachlicher Grund ersichtlich, die Vermittlung von Beförderungsaufträgen durch die Beklagte auf die jeweilige Schicht zu beschränken, da ein solches Verhalten weder für den Erhalt der Funkzentrale noch zur Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Beförderungsgebotes notwendig sei, greift dieses Vorbringen zu kurz. Sie genügt mit diesem Vorbringen nicht ihrer Darlegungslast.
Der Normadressat des § 20 Abs. 1 GWB ist durch das Verbot dieser Vorschrift im Grundsatz nicht gehindert, seine geschäftliche Tätigkeit und sein Absatzsystem nach eigenen Ermessen so zu gestalten, wie er es für wirtschaftlich sinnvoll und richtig hält (Markert in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 20 Rn. 141). Jedoch folgt aus seiner Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die wettbewerbliche Betätigungsfreiheit Dritter und die Freiheit des Wettbewerbs, dass sich sein Vorgehen, soweit es dritte Unternehmen im Wettbewerb beeinträchtigt, auch im Lichte der wettbewerblichen Interessen dieser Unternehmen und des Allgemeininteresses an der Wettbewerbsfreiheit als objektiv sachgemäß und angemessen erweisen muss (Markert in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 20 Rn. 142). Darlegungs- und beweisbelastet für die Unbilligkeit der Behinderung ist dabei das durch das beanstandete Verhalten behinderte Unternehmen (Markert in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 20 Rn. 233).
Dem Vortrag der Klägerin kann nicht entnommen werden, dass die von der Beklagten praktizierte Schichtplanregelung und ihre damit einhergehenden Weigerung, außerhalb der eingeteilten Schichten Fahraufträge zu vermitteln, objektiv nicht sachgemäß und unangemessen ist. Es liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Darlegung durch die Beklagte, dass es das Ziel der Schichtenplanregelung ist, die bei der Beklagten eingehenden Beförderungsaufträge gleichmäßig und gerecht an ihre Mitglieder und Teilnehmer zu vermitteln. Eine Bevorzugung oder Benachteiligung einzelner soll verhindert werden, indem die Taxi-Unternehmer nach einem für alle gleichermaßen geltenden Turnus in die einzelnen Schichten und Kategorien des Schichtenplans eingeteilt werden. Gleichzeitig sorgt die Einteilung in Fahrdienst-Schichten für einen effektiven Einsatz der angeschlossenen Taxiunternehmer, da hierbei auf unterschiedliche Nachfragesituationen reagiert und sichergestellt werden kann, dass einerseits möglichst wenig Wartezeiten entstehen und andererseits ausreichend Beförderungskapazitäten zur Befriedigung der Nachfrage vorhanden sind. Die von der Klägerin beanstandete Weigerung der Beklagten, Beförderungsaufträge auch nach Ablauf der zugeteilten Schicht zu vermitteln, findet dementsprechend ihre Rechtfertigung darin, an dem gewählten Verteilungsmaßstab festzuhalten und damit eine Bevorzugung bzw. Benachteiligung einzelner Taxiunternehmen möglichst zu verhindern. Würden der Klägerin auch außerhalb ihrer Schichten Beförderungsaufträge durch die Beklagte vermittelt, so würden die der Schicht zugeteilten Taxiunternehmen benachteiligt, da die eingehenden Fahraufträge der Reihe nach an mehr Fahrzeuge als ursprünglich vorgesehen vermittelt werden und sie im Ergebnis seltener zum Zuge kommen.
Dass bei dieser Sachlage die von der Klägerin beanstandete Weigerung der Beklagten gleichwohl nicht sachgemäß und angemessen ist, hat die darlegungsbelastete Klägerin nicht dargetan.
2.
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist auch nicht aus § 33 Abs. 1 GWB i.V.m. § 1 GWB gerechtfertigt.
Es liegt weder eine nach § 1 GWB verbotene Vereinbarung zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen noch ein unter § 1 GWB fallender Beschluss einer Unternehmensvereinbarung vor.
Die Schichtenplanregelung der Beklagten ist keine Vereinbarung zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen.
Allerdings ist entgegen dem Vorbringen der Klägerin davon auszugehen, dass die Schichtplanregelung Gegenstand des zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossenen Teilnehmervertrages geworden ist. In ihrem Schreiben vom 5. August 2001 hat die Beklagte die Klägerin vor Abschluss des Teilnehmervertrages ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sowohl die Gesellschafterbeschlüsse als auch der Schichtenplan für sie bindend sind, und sie um eine schriftliche Bestätigung gebeten. Dass die Klägerin dieser Bitte nicht nachgekommen ist, ist weder ersichtlich noch dargetan. Im übrigen hat sie die praktizierte Schichtplanregelung, d.h. die Vermittlung von Beförderungsaufträgen ausschließlich in der zugeteilten Schicht, in der Folgezeit nach Abschluss des Teilnehmervertrages zunächst ohne Beanstandungen akzeptiert, so dass zumindest konkludent eine entsprechende Vereinbarung zustande gekommen ist.
Ferner ist in Übereinstimmung mit dem Landgericht davon auszugehen, dass es sich bei der beklagten Taxizentrale um ein Unternehmen im Sinne des GWB handelt, da nach dem funktionalen Unternehmensbegriff unabhängig von der Rechtsform jedwede selbständige und nicht lediglich dem privaten Gebrauch dienende Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr fällt. Gleichwohl sind die Voraussetzungen des § 1 GWB nicht erfüllt, weil die Klägerin und die Beklagte nicht miteinander in Wettbewerb stehen. Voraussetzung hierfür ist, dass die Unternehmen auf einem sachlich, räumlich und zeitlich gemeinsamen Markt jeweils aktuell oder potentiell als Anbieter oder Nachfrager tätig sind (Zimmer in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 1 Rn. 174). Die Parteien sind indes auf unterschiedlichen sachlichen Märkten tätig. Während die Klägerin auf dem (Angebots-)Markt für Beförderungsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr tätig ist, bietet die beklagte Taxi-Zentrale die Vermittlung von Beförderungsaufträgen durch Sprechfunk an. Für potentiellen Wettbewerb bestehen keine Anhaltspunkte.
Da die Beklagte aufgrund eigener Tätigkeit im Geschäftsverkehr als Unternehmen anzusehen ist, stellt die praktizierte Schichtplanregelung keinen Beschluss einer Unternehmensvereinigung dar.
3.
Ferner steht der Klägerin auch kein vertraglicher Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu, da die Schichtenplanregelung – wie bereits oben ausgeführt – wirksam in den Teilnehmervertrag einbezogen worden ist.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 127 Abs. 4 ZPO.
K. Dr. M. A.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 127 Abs. 2 Satz 2, 569 ZPO
§§ 97 Abs. 1, 127 Abs. 4 ZPO
§ 20 GWB
§ 1 GWB
§ 114 ZPO
§ 21 PBefG
§ 33 Abs. 1 GWB
§ 20 Abs.1 GWB
§ 20 Abs. 1 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 3 Abs. 2 der Taxenordnung
§ 3 Abs. 1 der Taxenordnung
§ 3 Abs. 2 der Genehmigungsbehörde zur Zustimmung vorzulegen ist. Nach § 2 Abs. 1 der Taxenordnung