Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-06-19, Aktenzeichen 19 L 177.13
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0619.19L177.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein von einer ausländerrechtlichen Vorschrift vorausgesetzter Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels muss ein strikter Rechtsanspruch sein, der sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt.(Rn.13)
2. Überwiegt im Rahmen einer Beurteilung und Abwägung das Interesse des Antragstellers an dem Erlass der einstweiligen Anordnung das gegenläufige Interesse des Antragsgegners an der geplanten Abschiebung, so liegt ein Anordnungsanspruch vor.(Rn.19) Eine reine Folgenabwägung ist vorzunehmen, wenn es untunlich ist, die aufgeworfenen Fragen im vorläufigen Rechtsschutzverfahren vertiefend zu behandeln und die Entscheidung an der Beantwortung der aufgeworfenen Fragen auszurichten, vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. Februar 2009 - 1 BvR 120/09.(Rn.20)
3. Eine Abschiebung ist rechtswidrig, wenn eine Befristungsentscheidung nicht ergangen ist.(Rn.23)
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die geplante Abschiebung des Antragstellers am 20. Juni 2013, 7:15 Uhr, zu unterlassen. Im Übrigen wird der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller zu ¾ und der Antragsgegner zu ¼.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der 1974 geborene Antragsteller ist nigerianischer Staatsangehöriger. Mit seiner am 17. April 2013 in der Hauptsache erhobenen Klage (VG 19 K 104.13) begehrt er die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Im vorliegenden Eilverfahren beantragt der Antragsteller wörtlich:
„die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen.
Hilfsweise wird beantragt,
im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes der Beklagten zu untersagen, eine Abschiebung bis zur Entscheidung über die Hauptsache durchzuführen.“

Entscheidungsgründe:
1. Der Antrag hat nur wie tenoriert Erfolg. Im Übrigen war der Antrag zurückzuweisen.
a. Der Hauptantrag war im Interesse des Rechtsschutzziels des Antragstellers dahingehend umzudeuten, dass er darauf gerichtet ist, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu verpflichten, die Abschiebung des Antragstellers vorläufig auszusetzen. Denn mit der Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen den Ablehnungsbescheid vom 21. März 2013 vermag der Antragsteller sein mit dem Hauptantrag verfolgtes Rechtsschutzziel, einstweilen in Deutschland bleiben zu können, nicht zu erreichen. Da der Antragsteller sich bei Beantragung der Aufenthaltserlaubnis am 15. Mai 2012 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt, kommt ihm die Fiktionswirkung aus § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG nicht zugute. Der vorläufige Rechtsschutz nach Ablehnung der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis bestimmt sich vorliegend daher nicht nach § 80 Abs. 5 VwGO, sondern nach § 123 VwGO.
Der entsprechend umgedeutete Antrag ist zulässig, aber unbegründet. Dem Antragsteller steht bereits ein Anordnungsanspruch nicht zur Seite.
Maßgebliche Rechtsgrundlage für das Begehren des Antragstellers ist § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG. Danach ist die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen, solange die Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Diese Voraussetzungen sind vorliegend bei summarischer Prüfung nicht erfüllt.
Es kann dahingestellt bleiben, ob für eine Duldung allein aufgrund eines (behaupteten) Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis schon deshalb regelmäßig kein Raum ist, weil eine derartige Duldung zur Sicherung des Aufenthaltsrechts im Ergebnis einer vom Gesetzgeber nicht vorgesehen Erweiterung des § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG gleichkäme (so OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Februar 2006 - OVG 7 S 65.05 -, Juris Rn. 5 m.w.Nachw.). Denn jedenfalls steht dem Antragsteller ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (derzeit) nicht zu.
Der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an den Antragsteller steht zum gegenwärtigen Zeitpunkt schon die Regelung in § 10 Abs. 1 AufenthG entgegen. Danach kann einem Ausländer, der einen Asylantrag gestellt hat, vor dem bestandskräftigen Abschluss des Asylverfahrens ein Aufenthaltstitel außer in den Fällen eines gesetzlichen Anspruchs nur mit Zustimmung der obersten Landesbehörde und nur dann erteilt werden, wenn wichtige Interessen der Bundesrepublik Deutschland es erfordern. Hiernach muss die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vorliegend (derzeit) ausscheiden.
Der Antragsteller hat ein Asylverfahren eingeleitet, das nicht bestandskräftig abgeschlossen ist. Der Antragsteller hat gegen den Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (BAMF) vom 8. Mai 2013, mit dem sein Asylantrag als offensichtlich unbegründet abgelehnt worden ist, Klage zum Verwaltungsgericht Berlin erhoben (VG 34 K 121.13 A). Über diese ist bislang noch nicht entschieden.
Ein gesetzlicher Anspruch im Sinne des § 10 Abs. 1 AufenthG ist nicht ersichtlich.
Ein von einer ausländerrechtlichen Vorschrift vorausgesetzter Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels muss ein strikter Rechtsanspruch sein, der sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Ein Anspruch aufgrund einer Ermessensvorschrift genügt auch dann nicht, wenn das Ermessen im Einzelfall „auf Null“ reduziert ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 C 37/07 -, Juris Rn. 21). Im Übrigen setzt das Bestehen eines gesetzlichen Anspruchs voraus, dass alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen der Anspruchsnorm erfüllt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2008, a.a.O., Rn. 24). An einem gesetzlichen Anspruch in diesem Sinne fehlt es vorliegend.
Der Antragsteller kann sich allenfalls auf § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG stützen. Hierbei handelt es sich um eine Ermessensvorschrift („kann“), die nach dem zuvor Gesagten gerade keinen gesetzlichen Anspruch begründet.
Ein Anspruch aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG mit Rücksicht auf das am 1. April 2009 geborene deutsche Kind R _____, dessen Vaterschaft der Antragsteller anerkannt hat, scheidet mangels einer schutzwürdigen Eltern-Kind-Gemeinschaft aus (vgl. dazu bereits VG Berlin, Urteil vom 3. Februar 2011 - VG 19 K 155.10 -; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. Juli 2011 - OVG 3 N 40.11 -). Auch der Antragsteller selbst leitet sein Bleiberecht offenbar nicht mehr aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG ab.
Davon unabhängig steht einem möglichen Aufenthalt des Antragstellers aus familiären Gründen nach §§ 27 ff. AufenthG auch das Regelerteilungserfordernis des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG entgegen. Danach setzt die Erteilung eines Aufenthaltstitels in der Regel voraus, dass kein Ausweisungsgrund vorliegt. Ein solcher Ausweisungsgrund besteht hier aber gemäß § 53 Nr. 1 AufenthG aufgrund der Verurteilung des Antragstellers zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten durch das rechtskräftige Urteil des Landgerichts Zweibrücken vom 18. Oktober 2010 (4112 Js 2439/10-1 KLs). Ein gesetzlicher Anspruch nach den §§ 27 ff. AufenthG scheidet damit hier aus.
b. Demgegenüber dringt der Antragsteller mit dem Hilfsantrag in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang durch. Der ebenfalls nach § 123 VwGO zulässige Antrag ist teilweise auch begründet.
Zwar steht dem Antragsteller aus den bereits zum Hauptantrag aufgeführten Gründen kein (vorläufiges) Bleiberecht bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu; insoweit deckt sich der Hilfsantrag mit dem Hauptantrag und kann deshalb wie dieser nicht zum Erfolg führen. Der Antragsteller kann jedoch zumindest beanspruchen, von der für den 20. Juni 2013, 7:15 Uhr geplanten Abschiebung verschont zu bleiben. Ein entsprechendes Begehren des Antragstellers ist als „Minus“ in dem Hilfsantrag enthalten.
Der Anordnungsanspruch des Antragstellers ergibt sich daraus, dass im Rahmen einer Beurteilung und Abwägung der je nach Ausgang dieses Verfahrens eintretenden Folgen das Interesse des Antragstellers an dem Erlass der einstweiligen Anordnung das gegenläufige Interesse des Antragsgegners an der geplanten Abschiebung überwiegt.
Eine derartige reine Folgenabwägung ist vorzunehmen, wenn es untunlich ist, die aufgeworfenen Fragen im vorläufigen Rechtsschutzverfahren vertiefend zu behandeln und die Entscheidung an der Beantwortung der aufgeworfenen Fragen auszurichten (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 25. Februar 2009 - BVerfG 1 BvR 120/09 -, Juris Rn. 11). So liegt der Fall hier.
Das Verwaltungsgericht Münster hat in einem ähnlichen Fall unter Hinweis auf den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Mannheim vom 19. Dezember 2012 - VGH 11 S 2303/12 - unlängst ausgeführt (Beschluss vom 17. Januar 2013 - VG 8 L 37/13 -, Juris Rn. 5 ff.):
„Der Antragsteller ist Drittstaatsangehöriger im Sinn des Art. 3 Nr. 1 der Richtlinie 2008/115/EG über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger. Ein Anspruch auf Abschiebungsschutz hängt damit auch davon ab, ob der Abschiebung des Antragstellers derzeit entgegen steht, dass der Antragsgegner nach der Richtlinie 2008/115/EG verpflichtet war, von Amts wegen und vor Durchführung der Abschiebung eine Entscheidung nach § 11 Abs. 1 AufenthG zur Befristung der Sperrwirkung der Abschiebung zu treffen. Eine solche Befristungsentscheidung liegt bisher nicht vor (vgl. auch Art. 12 der Richtlinie zu den Formvorschriften). In der neueren obergerichtlichen Rechtsprechung wird die Rechtsauffassung vertreten, § 11 Abs. 1 AufenthG sei unionsrechtskonform dahingehend anzuwenden, dass spätestens im Zuge der zwangsweisen Aufenthaltsbeendigung von Amts wegen eine individuelle Entscheidung unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls ergehe, wie lange die Wirkungen des § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 AufenthG gelten sollten. Diese Befristungsentscheidung müsse spätestens in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Anordnung der Abschiebung ergehen und dem Betroffenen so rechtzeitig bekannt gegeben werden, dass er noch im Bundesgebiet von den ihm durch Art. 13 der Richtlinie 2008/115/EG eingeräumten Rechtsbehelfen effektiv Gebrauch machen könne. Nur bei einer derartigen Betrachtungsweise könne noch annähernd dem unionsrechtlichen Erfordernis einer einzelfallbezogenen behördlichen oder gerichtlichen Entscheidung über das Einreiseverbot und dessen Befristung Rechnung getragen werden (…).
Danach ist eine Abschiebung rechtswidrig, wenn eine Befristungsentscheidung nicht ergangen ist. Eine dem ausdrücklich entgegenstehende Rechtsprechung ist der Kammer nicht ersichtlich. Eine entgegenstehende Rechtsauffassung wäre auch nicht offensichtlich rechtmäßig. Die Kammer ist aus zeitlichen Gründen nicht in der Lage, die anstehenden neuen Rechtsfragen bis zu dem unmittelbar bevorstehenden Abschiebezeitpunkt hinreichend zu klären.
Bei der damit vorzunehmenden Folgenabwägung überwiegt derzeit das Interesse des Antragstellers am vorübergehenden Verbleib im Bundesgebiet das öffentliche Interesse an der sofortigen Aufenthaltsbeendigung. Sollte die Abschiebung eine vorherige Befristungsentscheidung erfordern, der Antragsteller aber gleichwohl abgeschoben werden, besteht die Gefahr, dass ihm seine Rechte aus Art. 19 Abs. 4 GG sowie Art. 13 der Richtlinie 2008/115/EG verwehrt werden. Sollte die Richtlinie 2008/115/EG für eine Abschiebung jedoch keine vorherige, sondern eine Befristungsentscheidung erfordern, die zu einem Zeitpunkt nach der Abschiebung ergehen darf, würde der Ausländerbehörde eine Entscheidung nur zu einem früheren Zeitpunkt abverlangt, die Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie sowieso verlangt.“
Dem schließt sich die Kammer im hiesigen Eilverfahren an (vgl. zur Diskussion im Übrigen auch VG Augsburg, Urteil vom 16. Januar 2013 - VG Au 6 K 12.667 -, Juris Rn. 27 ff.).
Zwar ist es im Einzelfall denkbar, dass eine Befristungsentscheidung, die es dem Betroffenen erlaubt, noch im Bundesgebiet effektiv um Rechtsschutz gegen die Entscheidung zu ersuchen, noch rechtzeitig vor dem vorgesehenen Abschiebungszeitpunkt nachgeholt werden kann. Vorliegend erscheint dies der Kammer jedoch angesichts der wenigen Stunden, die bis zu der geplanten Abschiebung verbleiben, ausgeschlossen.
Angesichts des unmittelbar bevorstehenden Abschiebezeitpunkts ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung auch erforderlich (vgl. auch VG Münster, Beschluss vom 17. Januar 2013, a.a.O., Rn. 9).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes findet ihre Grundlage in den §§ 39 ff., 52 f. GKG, wobei der Hilfsantrag gemäß § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG nicht streitwerterhöhend zu berücksichtigen war.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27 ff. AufenthG
§§ 39 ff., 52 f. GKG
§ 123 VwGO
§ 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 81 Abs. 3 und 4 AufenthG
§ 10 Abs. 1 AufenthG
§ 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 53 Nr. 1 AufenthG
§ 11 Abs. 1 AufenthG
§ 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 AufenthG
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 120/09
19 K 104.13
7 S 65.05
34 K 121.13
1 C 37/07
19 K 155.10
3 N 40.11
12 Js 2439/10
11 S 2303/12
8 L 37/13
6 K 12.66