Verwaltungsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-30, Aktenzeichen 8 K 2/11

Tenor:
Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den Familienzuschlag der Stufe 2 (bzw. den kinderbezogenen Teil des Familienzuschlages) ab dem 01.07.2009 für die in seinen Haushalt aufgenommenen Kinder XXX und YYY zu gewähren zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basissatz ab dem 03.01.2011 auf den zu diesem Zeitpunkt fälligen Betrag und ab dem jeweiligen Monatsersten für die ab dem 01.02.2011 fällig gewordenen bzw. fällig werdenden Beträge. Der Bescheid des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg vom 13.12.2010 und der Widerspruchsbescheid vom 21.12.2010 werden aufgehoben, soweit sie dem entgegenstehen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens trägt der Kläger 1/3 und der Beklagte 2/3.

Tatbestand:
1
Der verpartnerte Kläger begehrt die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 2 (§ 40 Abs. 2 BBesG) bzw. des kinderbezogenen Teils des Familienzuschlags (§§ 40, 41 Abs. 3 LBesGBW in der seit 01.01.2011 geltenden Fassung).
2
Der Kläger ist Beamter im Polizeidienst des Beklagten (PHMz, A 9 mit Zulage) und seit dem 30.07.2004 mit XXX nach dem Lebenspartnerschaftsgesetz verpartnert. Der Lebenspartner ist nicht im öffentlichen Dienst tätig. Am 20.02.2009 reichte der Kläger beim Landesamt für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg - LBV - das ausgefüllte Formular „Erklärung zum Familienzuschlag“ ein. In diesem Formular sind Angaben zum Lebenspartner des Klägers und der seit 30.07.2004 eingetragenen Lebenspartnerschaft enthalten. Unter 4. „Angaben zur Berücksichtigung von Kindern“ sind die ledigen Kinder seines Lebenspartners XXX (geb. XX.XX.XX) und YYY (geb. XX.XX.XX) aufgeführt. Zu beiden Kindern wird vermerkt, dass Kindergeld an den Lebenspartner gezahlt werde. Dem Formular waren zwei Presseberichte („Familienzuschlag für Homobeamte“ und „Urteil: Bei Homo-Ehe doch Anspruch auf Familienzuschlag“) zu einem Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart (4 K 1604/08) beigefügt. Mit Schreiben des LBV vom 20.03.2009 wurde der Kläger unter Bezugnahme auf dessen Erklärung vom 20.02.2009 formlos darauf hingewiesen, dass trotz des Urteils des Verwaltungsgerichts Stuttgart, das im Übrigen noch nicht rechtskräftig sei, ein Familienzuschlag nicht gezahlt werden könne, da hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen nach §§ 39ff BBesG nicht vorlägen.
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Am 23.11.2010 beantragte der Kläger beim LBV „für seine Stiefkinder“ XXX und YYY die Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 2, und zwar rückwirkend ab November 2008 für XXX und ab Januar 2009 für YYY. Die Tochter XXX seines Lebenspartners, die sich noch in Ausbildung befinde, sei am 01.09.2007 und dessen Sohn XXX am 01.01.2009 in die gemeinsame Wohnung eingezogen. Der Lebenspartner erhalte für die Kinder Kindergeld und zwar seit November 2008 für die Tochter XXX und seit Januar 2009 für den Sohn YYY. Dem Kläger stehe ein Anspruch auf den Familienzuschlag der Stufe 2 nach § 40 Abs. 2 BBesG i.V.m. § 63 Abs.1 Nr. 2 EStG zu, da die Beschränkung des Familienzuschlags auf in den gemeinsamen Haushalt aufgenommene Kinder des „Ehegatten“ gegen die Richtlinie 2000/78/EG und Art. 3 Abs. 1 GG verstoße und er die übrigen Voraussetzungen dieser Normen erfülle. Aufgrund der Entscheidung des EuGH in der Sache Maruko vom 01.04.2008 stehe bindend fest, dass die Benachteiligung von Lebenspartnern gegenüber Ehegatten beim Arbeitsentgelt eine unmittelbare Diskriminierung wegen ihrer sexuellen Ausrichtung darstelle, wenn sich die Lebenspartner in einer vergleichbaren Situation befänden. Nach den Entscheidungen des Ersten Senats des BVerfG vom 07.07.2009 zur betrieblichen Hinterbliebenenversorgung für die Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes und vom 21.07.2010 zur Erbschaftssteuer müsse hiervon ausgegangen werden, was - bezogen auf den Familienzuschlag der Stufe 1 - inzwischen auch vom BVerwG mit Urteilen vom 28.10.2010 bestätigt worden sei. Mehrere Bundesländer hätten dem durch eine Änderung ihrer Besoldungsgesetze bereits Rechnung getragen und auch der Bund beabsichtige, durch eine Ergänzung des § 40 Abs. 2 BBesG den Familienzuschlag der Stufe 2 auch Beamten zu gewähren, die Kinder ihres Lebenspartners in den gemeinsamen Haushalt aufgenommen haben.
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Mit Bescheid vom 13.12.2010 lehnte das LBV den Antrag des Kläger auf Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 2 ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, dass der Kläger nicht zu dem durch § 40 Abs. 5 (gemeint war wohl § 40 Abs. 2) BBesG - abschließend bestimmten - Personenkreis gehöre, dem ein Familienzuschlag der Stufe 2 gewährt werden könne. Denn dem Kläger werde kein Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz (EStG) oder nach dem Bundeskindergeldgesetz (BKGG) gewährt. Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG würden zwar auch vom Berechtigten in seinen Haushalt aufgenommene Kinder „seines Ehegatten“ berücksichtigt, der Lebenspartner sei aber nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs weder Ehegatte noch verstoße die unterschiedliche Behandlung von Kindern des Ehegatten und des gleichgeschlechtlichen Lebenspartners gegen europäisches Gemeinschaftsrecht oder gegen das Grundgesetz. Da es sich mithin bei den beiden Kindern des Lebenspartners um keine „Stiefkinder“ des Klägers handele, könne dem Antrag nicht entsprochen werden.
5
Der Kläger erhob hiergegen am 20.12.2010 Widerspruch, den das LBV unter Bezugnahme auf die Begründung des Bescheides vom 13.12.2010 mit Widerspruchsbescheid vom 21.12.2010 zurückwies.
6
Am 03.01.2011 hat der Kläger Klage erhoben, mit der er die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 2 ab November 2008 für XXX und ab Januar 2009 für YYY begehrt. Zur Begründung seiner Klage wiederholte und vertiefte er sein Vorbringen im Widerspruchsverfahren.
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Der Kläger beantragt,
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den Bescheid des Landesamts für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg vom 13.12.2010 und dessen Widerspruchsbescheid vom 21.12.2010 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihm den Familienzuschlag der Stufe 2 ab November 2008 für sein Stiefkind XXX und ab Januar 2009 für sein Stiefkind YYY zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basissatz seit Rechtshängigkeit.
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Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Er verweist zur Begründung auf die Ausführungen in den Bescheiden vom 13.12.2010 und vom 21.12.2010 sowie auf die Rechtsprechung des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts und die dort anhängigen Verfassungsbeschwerden 2 BvR 1979/08 und 2 BvR 1397/09. Eine neuere Entscheidung des Bundesverfassungsgericht zum Beamtenrecht stehe derzeit noch aus.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der beigezogenen Akte des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Im Einverständnis der Beteiligten konnte das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 2 VwGO).
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Die Klage ist zulässig, sie ist aber nur zum Teil begründet. Der Kläger hat für die Zeit ab dem 01.07.2009 einen Anspruch auf Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 2 (bzw. des kinderbezogenen Teils des Familienzuschlags) für die Kinder XXX und YYY zuzüglich der geltend gemachten Prozesszinsen. Der Bescheid des LBV vom 13.12.2010 und dessen Widerspruchsbescheid vom 21.12.2010 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, soweit sie dem entgegenstehen. Im Übrigen ist die Klage unbegründet.
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Gemäß § 40 Abs. 2 BBesG wird der Familienzuschlag der Stufe 2 u.a. Beamten, Richtern und Soldaten der Stufe 1, d.h. insbesondere verheirateten Beamten gewährt, denen Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz oder nach dem Bundeskindergeldgesetz zusteht oder ohne Berücksichtigung des §§ 64 oder 65 EStG oder des § 3 oder § 4 EStG zustehen würde. Eine dem entsprechende Regelung enthält - für den Zeitraum ab 01.01.2011 - § 41 Abs. 3 Landesbesoldungsgesetz Baden-Württemberg vom 09.11.2010 (GBl. 2010, 793, 826) - LBesGBW -, wonach Beamte und Richter, denen Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz oder nach dem Bundeskindergeldgesetz zusteht oder ohne Berücksichtigung des §§ 64 oder 65 EStG oder des § 3 oder § 4 EStG zustehen würde, den kinderbezogenen Teil des Familienzuschlags für jedes Kind erhalten. Dem Kläger stünde ein Anspruch auf Kindergeld nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu, wenn es sich bei den in seinen Haushalt aufgenommenen Kindern XXX und YYY um Kinder seines „Ehegatten“ handeln würde. Denn dann würde dem Kläger ohne Berücksichtigung des § 64 Abs. 1 EStG, d.h. ohne Berücksichtigung der Tatsache, dass Kindergeld nur einem Berechtigten gezahlt wird, ein Anspruch auf Kindergeld zustehen, da das Kind YYY das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat (vgl. § 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 3 EStG) und das Kind XXX noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet hat und für einen Beruf ausgebildet wird (vgl. § 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2a EStG).
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Der Kläger, der eine eingetragene Lebenspartnerschaft eingegangen ist, erfüllt jedoch die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Regelungen nicht, weil diese ausdrücklich an das Vorliegen einer Ehe (hier: Kinder seines „Ehegatten“) anknüpfen. Der Kläger weist aber zu Recht darauf hin, dass der Ausschluss des in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft lebenden Beamten vom Familienzuschlag eine unmittelbare Diskriminierung nach der Richtlinie 2000/78/EG darstellt.
17
Die Kammer hat mit Urteil vom 30.03.2011 - 8 K 4769/10 - unter Bezugnahme auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.10.2010 - 2 C 10.09 bzw. 2 C 21.09 - und den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 07.07.2009 - 1 BvR 1164/07 - (NJW 2010, 1439) entschieden, dass dem Kläger seit dem 01.07.2009 der Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG (bzw. § 41 Abs. 1 Nr. 1 LBesGBW) unmittelbar aus der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl L 303 vom 02.12.2000, S. 16) - Richtlinie 2000/78/EG - zusteht. Sie hat in dieser Entscheidung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, ausführlich dargelegt, dass es - in Bezug auf den Familienzuschlag der Stufe 1 - seit dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 07.07.2009 (a.a.O.) an einer tragfähigen Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung von verheirateten und in eingetragener Lebenspartnerschaft lebenden Personen fehlt. Denn seit dieser Rechtsprechung befinden sich die Angehörigen beider Gruppen in Bezug auf die Leistung des Familienzuschlags der Stufe 1 (bzw. des ehebezogenen Teils des Familienzuschlags) in einer vergleichbaren Situation im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie (BVerwG, Urteil vom 28.10.2010 -2 C 10.09 -, a.a.O.). Gleiches gilt auch in Bezug auf den im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Familienzuschlag der Stufe 2 bzw. den kinderbezogenen Teil des Familienzuschlags.
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Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 07.07.2009 (a.a.O.) - zur betrieblichen Hinterbliebenenversorgung für Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes nach der Satzung der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder - festgestellt, dass ein Grund für die Unterscheidung von Ehe und eingetragener Lebenspartnerschaft nicht (mehr) darin gesehen werden könne, dass typischerweise bei Eheleuten wegen Lücken in der Erwerbsbiografie auf Grund von Kindererziehung ein anderer Versorgungsbedarf bestehe als bei Lebenspartnern. Nicht in jeder Ehe gebe es Kinder und auch nicht jede Ehe sei auf Kinder ausgerichtet. Ebenso wenig könne unterstellt werden, dass in Ehen eine Rollenverteilung bestehe, bei der einer der beiden Ehegatten deutlich weniger berufsorientiert wäre. Das Bild der „Versorgerehe“ sei in der gesellschaftlichen Realität nicht mehr typusprägend. Es entspreche vielmehr dem Recht der Ehegatten aus Art. 6 Abs. 1 und 3 Abs. 2 GG, über die Art und Weise ihres ehelichen Zusammenlebens in gleichberechtigter Weise selbst zu entscheiden. Umgekehrt sei auch in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft eine Rollenverteilung dergestalt, dass der eine Teil eher auf den Beruf und der andere eher auf den häuslichen Bereich einschließlich der Kinderbetreuung ausgerichtet sei, nicht auszuschließen. In zahlreichen Lebenspartnerschaften würden auch Kinder leben. Gerade letztere Aussage des Bundesverfassungsgerichts wird im Falle des Klägers durch die Aufnahme der beiden Kinder des Lebenspartners in den gemeinsamen Haushalt auch bestätigt. Diese Annahmen des Bundesverfassungsgerichts, denen das Bundesverwaltungsgericht mit Urteilen vom 28.10.2010 (a.a.O.) - in Bezug auf den Familienzuschlag der Stufe 1 - Bindungswirkung gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG beigemessen hat, entziehen der bislang anerkannten Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung von verheirateten und in eingetragener Lebenspartnerschaft lebenden Beamten bei der Gewährung des Familienzuschlags insgesamt die Grundlage. Damit kann auch die unterschiedliche Behandlung von Ehe und Eingetragener Lebenspartnerschaft in § 40 Abs. 2 BBesG (bzw. § 41 Abs. 3 LBesGBW) i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG seit dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 07.07.2009 (a.a.O.) nicht mehr als sachlich gerechtfertigt angesehen werden. Da es seit dieser Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts an einer tragfähigen Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung fehlt, befinden sich die Angehörigen beider Gruppen auch in Bezug auf den Familienzuschlag der Stufe 2 (bzw. den kinderbezogenen Teil des Familienzuschlags) in einer vergleichbaren Situation im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie (BVerwG, Urteil vom 28.10.2010 -2 C 10.09 -, a.a.O.).
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Die vom Beklagten vorgebrachten Einwände rechtfertigen keine andere Beurteilung. Zwar weist der Beklagte auch im vorliegenden Verfahren zutreffend darauf hin, dass der für Beamtenrecht zuständige 2. Senat des Bundesverfassungsgerichts seine bislang auf Grund einer typisierenden Betrachtungsweise vertretene Differenzierung zwischen Ehen und Lebenspartnerschaften, wie sie auch noch im Nichtannahmebeschluss der 1. Kammer des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 06.05.2008 - 2 BvR 1830/06 - (NJW 2008, 2325) zum Ausdruck kam, noch nicht ausdrücklich aufgegeben hat. Mit seinen grundlegenden Ausführungen im Beschluss vom 07.07.2009 (a.a.O.) hat der 1. Senat des Bundesverfassungsgerichts jedoch in einer gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG alle Gerichte und Behörden bindenden Aussage (vgl. BVerwG, Urteile vom 28.10.2010 - 2 C 10.09 bzw. 2 C 21.09 - ) diese bislang vertretene Differenzierung verworfen. Wie bereits dargelegt, ist diese grundsätzliche Aussage auch bei der Frage der normativen Vergleichbarkeit der Situation Verheirateter und in Lebenspartnerschaft lebender Beamter in Bezug auf dem Familienzuschlag der Stufe 2 zu Grunde zu legen. Dass der Bundesfinanzhof einen Anspruch auf Kindergeld für in den Haushalt des Berechtigten aufgenommene Kinder des Partners einer Eingetragenen Lebenspartnerschaft weiterhin verneint und im Rahmen des § 63 Abs. 1 Nr. 2 EStG nur die in den Haushalt aufgenommene Kinder des Ehegatten berücksichtigt (vgl. BFH, Beschluss vom 21.04.2006 - III B 153/05 - ) ist für das vorliegende Verfahren unbeachtlich. Denn der Bundesfinanzhof verweist zur Begründung seiner Rechtsauffassung ausdrücklich auf Abs. 22 der Richtlinie 2000/78/EG, wo geregelt ist, dass diese die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften über den Familienstand und davon abhängige Leistungen unberührt lasse. Hierzu gehöre auch das Kindergeld. Die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 2 bzw. des kinderbezogenen Teils des Familienzuschlags fällt jedoch - ebenso wie die Gewährung des Familienzuschlags des Stufe 1 - in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/78/EG, die für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf ergangen ist. Der Anwendungsvorrang des Unionsrecht ist daher auch bei der Auslegung des § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu berücksichtigen, soweit diese Vorschrift über § 40 Abs. 2 BBesG bzw. § 41 Abs. 3 LBesGBW entsprechend anwendbar ist.
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Unionsrecht gebietet eine Gewährung des Familienzuschlags nach § 40 Abs. 2 BBesG (bzw. § 41 Abs. 3 LBesGBW) allerdings erst ab dem Zeitpunkt des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 07.07.2009, da erst durch diesen Beschluss die normative Vergleichbarkeit hergestellt worden ist. Erst ab diesem Zeitpunkt unterfällt damit die Leistung dem Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/78/EG (BVerwG, Urteile vom 28.10.2010 - 2 C 10.09 bzw. 2 C 21.09 - ). Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen im Urteil der Kammer vom 30.03.2011 - 8 K 4769/10 - verwiesen. Dem Kläger steht daher nur ein Anspruch auf den begehrten Familienzuschlag für die Zeit ab dem 01.07.2009 zu, weshalb die Klage abzuweisen ist, soweit mit ihr ein Familienzuschlag der Stufe 2 für den davorliegenden Zeitraum begehrt wird.
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Der Anspruch auf Prozesszinsen in der im Tenor zum Ausdruck kommenden Höhe folgt aus §§ 291, 288 BGB analog und ist nach § 88 VwGO begrenzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.06.2010 - 2 C 86/08 -, DÖV 2010, 1161). Im Gegensatz zu Verzugszinsen, die nur auf Grund ausdrücklicher gesetzlicher Regelung gewährt werden, können Prozesszinsen regelmäßig in entsprechender Anwendung des § 291 BGB verlangt werden, es sei denn, das geschriebene Fachrecht weist eine den allgemeinen Grundsatz derogierende Regelung auf, die aber in Anbetracht des Wesensunterschieds zwischen Verzugs- und Prozesszinsen grundsätzlich nicht in einem lediglich Verzugszinsen ausschließenden Rechtssatz gesehen werden kann. Eine im Besoldungsrecht Prozesszinsen ausschließende Regelung existiert nicht. Vielmehr schließen § 3 Abs. 5 BBesG bzw. § 5 Abs. 2 LBesGBW in diesem Zusammenhang ausdrücklich lediglich die Geltendmachung von Verzugszinsen aus (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 10.09.2010 - OVG 4 B 35.08 - ).
22
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
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Beschluss vom 30. März 2011
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Der Streitwert wird gemäß §§ 52 Abs. 1, 39 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 10.4 des Streitwertkatalogs 2004 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327) auf 5.079,84 EUR (105,83 EUR x 2 x 24 <= 2-facher Jahresbetrag der Differenz>) festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 39ff BBesG
§§ 64 oder 65 EStG oder des § 3 oder § 4 EStG
§§ 291, 288 BGB analog und ist nach § 88 VwGO
§§ 52 Abs. 1, 39 Abs. 1 GKG
§ 291 BGB
§ 40 Abs. 2 BBesG
§ 63 Abs.1 Nr. 2 EStG
§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 64 Abs. 1 EStG
§ 32 Abs. 3 EStG
§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2a EStG
§ 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG
§ 31 Abs. 1 BVerfGG
§ 63 Abs. 1 Nr. 2 EStG
§ 3 Abs. 5 BBesG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 1 und 3 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 1439
NJW 2008, 2325
DÖV 2010, 1161
NVwZ 2004, 1327
4 K 1604/08
2 BvR 1979/08
2 BvR 1397/09
8 K 4769/10
2 C 10.09
2 C 21.09
1 BvR 1164/07
2 BvR 1830/06
III B 153/05
2 C 86/08
4 B 35.08