Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-12-10, Aktenzeichen 14 A 2400/13
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2013:1210.14A2400.13.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Antragsverfahrens.
Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 43.241,34 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nicht vorliegen oder bereits nicht hinreichend dargelegt im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO sind.
Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen aus den in der Antragsbegründung aufgeführten Gründen nicht. Kein tragender Rechtssatz und keine erhebliche Tatsachenfeststellung des angegriffenen Urteils ist mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt worden.
Die Steuer stellt keinen unzulässigen Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes ‑ GG ‑) dar, weil sie nicht erdrosselnd wirkt. Sie führt nämlich nicht dazu, dass die betroffenen Berufsangehörigen in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen wirtschaftlich nicht mehr in der Lage wären, den gewählten Beruf ganz oder teilweise zur Grundlage ihrer Lebensführung zu machen. Das ergibt sich aus den überzeugenden und durch das Antragsvorbringen nicht erschütterten Ausführungen des Verwaltungsgerichts im Urteil vom 15. März 2013 (2 K 3253/12, auf das es im angegriffenen Urteil verwiesen hat, namentlich aus den Ausführungen zur Entwicklung des Bestands von Spielgeräten in Spielhallen. Entgegen dem Antragsvorbringen stellt diese Entwicklung ein schlüssiges Indiz für die fehlende Erdrosselungswirkung der Steuer dar. Wäre diese Wirkung vorhanden, müssten wirtschaftliche Auswirkungen dadurch feststellbar sein, dass die schwächsten Anbieter aus dem Markt scheiden, ohne dass neue ihren Platz einnehmen. Es müsste eine Tendenz zum Absterben der Spielgeräteaufstellerbranche erkennbar werden. Bezüglich der in Spielhallen aufgestellten Geldspielgeräte ist das nicht der Fall. Die Zahl im Jahre 2012 befand sich abgesehen vom Vorjahr auf einem Allzeithoch von 887 Geldspielgeräten. Der Rückgang von 930 Geräten im Jahr 2011 belegt allenfalls eine Marktsättigung nach dem dramatischen Anstieg von 800 Geräten im Jahre 2010.
Vgl. im Einzelnen zur Bedeutung der Bestandsentwicklung für eine behauptete Erdrosselungswirkung OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 - 14 A 597/09 -, NRWE Rn. 97 ff.
Warum der von der Klägerin ins Feld geführte Umstand, dass eine bundesweit tätige Spielstättenkette Spielhallen eröffnet habe, ohne die ein weiterer Rückgang von 72 Geräten zu verzeichnen gewesen wäre, eine Erdrosselungswirkung belegen soll, selbst wenn diese Kette zur Zeit keinen Gewinn erwirtschaften sollte, erschließt sich dem Senat nicht. Es ist widersinnig anzunehmen, dass ein erfahrener Marktteilnehmer in solche Spielhallen investieren soll, wenn wegen der Steuer auf Dauer kein ausreichender Gewinn erwirtschaftet werden kann. Schlüssiger ist vielmehr die Annahme der Klägerin, dass dieser Marktteilnehmer auf eine Marktbereinigung setzt, allerdings nicht wegen einer erdrosselnden Wirkung der Steuer, sondern wegen des bereits gesättigten Marktes, in dem dieser Marktteilnehmer die Chance sieht, weniger erfolgreiche Wettbewerber vom Markt zu verdrängen. Die Spekulationen der Klägerin über andere Gründe für die Bestandsentwicklung erschüttern nicht die Tatsache, dass nach wie vor in Geldspielgeräte investiert wird, mit denen somit offensichtlich Geld verdient werden kann.
Da somit aufgrund der festgestellten Umstände eine Erdrosslungswirkung der Steuer ausgeschlossen ist, belegt das eingereichte betriebswirtschaftliche Material und die Studie einer Wirtschaftprüfungsgesellschaft nichts Relevantes.
Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils werden auch nicht durch die Angriffe der Klägerin gegen den satzungsrechtlichen Begriffs des Spieleraufwands begründet, nach dem sich die Steuer bemisst. Das ist gemäß § 11 Abs. 3 der Vergnügungssteuersatzung vom 16. Dezember 2005 i. d. F. der Ersten Änderungssatzung vom 24. August 2007 (VS) die Summe des von den Spielern verwendeten Einkommens oder Vermögens zur Erlangung des Spielvergnügens. Diese Definition gibt keinen Anlass, wegen der von der Klägerin genannten Punkte an der Bestimmtheit der Norm zu zweifeln. Abgabebegründende Tatbestände müssen so bestimmt sein, dass der Abgabepflichtige die auf ihn entfallende Abgabe ‑ in gewissem Umfang - vorausberechnen kann.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Juli 2003 ‑ 2 BvL 1/99 ‑, NVwZ 2003, 1241 (1247); BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2012 ‑ 9 C 7.11 ‑ NVwZ 2012, 1413 (1415).
Diesen Anforderungen genügt der hier in Rede stehende Begriff des Spieleraufwands. Ihm ist hinreichend deutlich zu entnehmen, dass das gemeint ist, was § 12 Abs. 2 Buchst. d der Spielverordnung als ‑ notwendig zu dokumentierende ‑ Einsätze bezeichnet. Der Bezug des Besteuerungsmaßstabs zu den durch das Gerät dokumentierten Angaben ergibt sich namentlich aus § 20 VS, der aufgibt, diese Aufzeichnungen aufzubewahren und auf Verlangen einzureichen. Es ist auch schon dem Begriff des Spieleraufwands zu entnehmen, dass es bei diesem Maßstab auf das Ergebnis des Spiels und damit etwaige Gewinne nicht ankommt, da diese den Aufwand zur Erlangung des Spielvergnügens nicht beeinflussen. Der hier in Rede stehende Besteuerungsmaßstab ist zulässig. In verfassungsrechtlicher Hinsicht ist der Satzungsgeber nicht gehalten, die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Ihm steht vielmehr ein weiter Gestaltungsspielraum zu, der erst dann überschritten wird, wenn ein einleuchtender Grund für eine Ungleichbehandlung fehlt und die Steuererhebung daher willkürlich wäre. Der verwendete Steuermaßstab muss in einem zumindest lockeren Bezug zu dem letztlich zu besteuernden Vergnügungsaufwand der Spieler stehen. Das ist bei dem hier in Rede stehenden Besteuerungsmaßstab der Fall. Er lässt einen hinreichend zuverlässigen Schluss auf den individuellen wirklichen Vergnügungsaufwand als den sachgerechtesten Maßstab zu.
Vgl. dazu im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 - 14 A 597/09 -, NRWE Rn. 68 ff.
Der Besteuerungsmaßstab des Spieleinsatzes ist mit Rücksicht auf die in der Antragsschrift dargestellten Besonderheiten von Punktespeichergeräten nicht - wie der frühere Stückzahlmaßstab - strukturell ungeeignet als Bemessungsgrundlage. Das wäre nur dann der Fall, wenn zwischen dem durch den Auslesestreifen feststellbaren Einsatz mit den genannten Defiziten und dem wirklichen Spieleraufwand ohne diese Defizite auch über längere Zeiträume hinweg kein zumindest lockerer Zusammenhang mehr bestünde. Das ist zu verneinen. Da die Auswirkungen der genannten Defizite vom zufälligen Spielerverhalten abhängen, das sich statistisch gleich auf alle Punktespeichergeräte verteilt, ist im Durchschnitt von dem durch den Auslesestreifen ermittelten Einsatz trotz der Defizite ein hinreichend sicherer Schluss auf den wirklichen Spieleraufwand möglich.
Vgl. im Einzelnen zur Zulässigkeit des Besteuerungsmaßstabs auch mit Rücksicht auf die Besonderheiten von Geldspielgeräten mit und ohne Punktespeichern BVerwG, Beschlüsse vom 21. Juni 2012 ‑ 9 B 15.12 ‑, Rn. 3 ff., und vom 15. Juni 2011 ‑ 9 B 77.10 ‑, Rn.3 f.; OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 ‑ 14 A 597/09 -, NRWE Rn. 76 ff.
Soweit unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesfinanzhofs
Urteil vom 7. Dezember 2011 ‑ II R 51/10 ‑,
im Hinblick auf die Zulässigkeit des Spieleinsatzmaßstabs ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils geltend gemacht werden sollen, liegen solche Zweifel nicht vor. Das Verwaltungsgericht geht ebenso wie der beschließende Senat,
vgl. dazu im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 - 14 A 597/09 -, NRWE Rn. 47 ff., 76 ff.,
von demselben Einsatzbegriff wie der Bundesfinanzhof aus, insbesondere auch davon, dass gewonnene und zum Weiterspielen verwendete Punkte dem Aufwand und durch Einwurf generierte, aber in zurückzugebendes Geld umgewandelte Punkte nicht dem Aufwand zuzurechnen sind. Die Tatsache, dass diese Punkte mit richtiger Zuordnung nicht nach der Spielverordnung dokumentiert werden, hat der Senat in der angegebenen Entscheidung nach Vernehmung eines sachverständigen Beamten der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt festgestellt, aber als der Zulässigkeit des Einsatzmaßstabs nicht entgegenstehend behandelt.
Die Rechtssache weist nicht die geltend gemachten besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf, weil die aufgeworfenen Fragen auch ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens mit der erforderlichen Sicherheit im für den Zulassungsantrag negativen Sinne beantwortet werden können, wie sich aus den oben gemachten Ausführungen zum Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils ergibt.
Der Rechtssache kommt die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) nicht zu. Die insoweit aufgeworfene Frage nach der Zulässigkeit und dem Inhalt des Besteuerungsmaßstabs, hier des Spieleraufwandmaßstabs im Sinne des Einsatzmaßstabs, ist nicht klärungsbedürftig, da sie geklärt ist, wie den oben gemachten Ausführungen zum Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils zu entnehmen ist.
Die angestrebte Klärung, "inwieweit die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes abweicht", wirft keine klärungsbedürftige Frage auf, sondern spricht allenfalls den Zulassungsgrund der Divergenz an.
Das angegriffene Urteil weicht nicht von einer Entscheidung eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte ab. Eine die Berufung eröffnende Divergenz liegt nur vor, wenn die Vorinstanz mit einem die angegriffene Entscheidung tragenden abstrakten Rechts- oder verallgemeinerungsfähigen Tatsachensatz einem in der Rechtsprechung eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte aufgestellten entscheidungstragenden Rechts- oder Tatsachensatz widerspricht. Das ist nicht der Fall. Die Klägerin bezeichnet aus den genannten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts weder einen solchen Satz noch den diesem entgegenstehenden des angegriffenen Urteils. Vielmehr erschöpft sich der Vortrag darin, Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zum damals verfahrensgegenständlichen Urteil des OVG Sachsen im Hinblick auf den Steuermaßstab und eine Erdrosselungswirkung der Steuer wiederzugeben und glaubt, den Entscheidungen des Bundeverwaltungsgerichts Bewertungen des Einsatzmaßstabs "entnehmen" oder Aussagen zur Bedeutung des Gerätebestands "dokumentieret" sehen zu können, ohne dies am Wortlaut der Entscheidungen zu begründen. Hinsichtlich des angegriffenen Urteils wird überhaupt kein entgegenstehender Satz aufgezeigt, sondern allenfalls gerügt, es fehlten Ausführungen. Eine Divergenz ist somit nicht dargelegt.
Dass eine Divergenz zur oben genannten Entscheidung des Bundesfinanzhofs nicht vorliegt, ist bereits im Rahmen des Zulassungsgrundes ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils ausgeführt worden.
Der Zulassungsgrund eines der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Verfahrensmangels, auf dem die Entscheidung beruhen kann, (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) liegt nicht vor. Insoweit wird zwar der Verfahrensmangel unterbliebener Amtsermittlung (§ 86 Abs. 1 VwGO) geltend gemacht. Es wird aber nicht dargelegt, warum sich Ermittlungsmaßnahme dem Verwaltungsgericht auf der Grundlage seiner Rechtsaufassung, nach der alle entscheidungserheblichen Tatsachen zur Bewertung des Steuermaßstabs und der angeblichen erdrosselnden Wirkung vorlagen, hätten aufdrängen müssen. Dass die Klägerin unter Zugrundelegung ihrer Rechtsauffassung meint, es komme auf weiter zu ermittelnde Tatsachen an, ist zulassungsrechtlich unerheblich.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 124 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 12 Abs. 2 Buchst. d der Spielverordnung
§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 1241
NVwZ 2012, 1413
2 K 3253/12
14 A 597/09
2 BvL 1/99
9 C 7.11
9 B 15.12
9 B 77.10
II R 51/10