Landgericht Dessau-Roßlau (Sachsen-Anhalt, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-04-22, Aktenzeichen 2 O 119/22

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die vereinfachte Geltendmachung einer Abschlagsforderung in Höhe von 80 % der Nachtragsforderung ist auch beim VOB-Vertrag möglich (Anschluss KG, Urteil vom 7. September 2021 - 21 U 86/21).(Rn.45) (Rn.50)
2. Der Auftragnehmer hat Anspruch auf eine Mehrvergütung, wenn er zur Herstellung eines funktionsgerechten Werks zusätzliche Leistungen erbringen muss, die von der bepreisten geschuldeten Leistung nach Auslegung der Vertrags- bzw. Zuschlagsunterlagen nicht umfasst sind.(Rn.62) (Rn.68)
3. Die Verweigerung des Auftraggebers, eine notwendige Anordnung zu treffen, ist unbeachtlich, wenn er zugleich auf der funktionsgerechten Herstellung besteht und ihm die Leistungen unverzüglich angezeigt wurden.(Rn.69)
Es wird festgestellt, dass die Verfügungsklägerin vorläufig berechtigt ist, vom Verfügungsbeklagten Abschlagszahlungen in Höhe von 60 % des Betrages aus den Angeboten der Verfügungsklägerin
- vom 30.09.2021 (Nachtrag Nr. 1), nur hinsichtlich der Pos. 1.1 und 1.2
- und vom 16.11.2021 (Nachtrag Nr. 2),
jeweils in Gestalt der Abrechnung mit 3. Abschlagsrechnung vom 04.03.2022,
für die Ausführung geänderter oder zusätzlicher Bauleistungen bei dem Bauvorhaben „Gymnasium L.-M.“, Haus M., L. W. – Komplettsanierung Schulgebäude zu verlangen.
Es wird weiter festgestellt, dass die Verfügungsklägerin vorläufig berechtigt ist, vom Verfügungsbeklagten nach Fälligkeit Abschlagszahlungen in Höhe von 60 % des Betrages aus den Angeboten der Verfügungsklägerin
- vom 22.02.2022 (Nachtrag Nr. 5),
- vom 12.11.2021 (Nachtrag Nr. 6)
- vom 19.11.2021 (Nachtrag Nr. 7), nur hinsichtlich der Pos. „Zulage Baustellenschweißen“,
- und vom 27.01.2022 (Nachtrag Nr. 9),
jeweils in Gestalt noch zu legender Rechnungen
für die Ausführung geänderter oder zusätzlicher Bauleistungen bei dem Bauvorhaben „Gymnasium L.-M.“, Haus M., L. W. – Komplettsanierung Schulgebäude nach Fälligkeit zu verlangen.
Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens haben die Verfügungsklägerin 35 % und der Verfügungsbeklagte zu 65 % zu tragen.
Soweit der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen wird, ist das Urteil vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die vorläufige Feststellung der Berechtigung von Mehrvergütungen im Zuge von Stahlbauarbeiten für die Sanierung eines Schulgebäudes.
Die Verfügungsklägerin ist ein auf die Ausführung komplizierter Stahlbaukonstruktionen spezialisiertes Unternehmen.
Die Parteien sind durch Auftrag vom 26.02.2021 verbunden. Der Verfügungsbeklagte beauftragte die Verfügungsklägerin nach vorangegangenem Vergabeverfahren mit Stahlbauarbeiten im Rahmen der Baumaßnahme Gymnasium „L.-M.“, Haus M., L. W. – Komplettsanierung Schulgebäude. Die Leistungen der Verfügungsklägerin sollten in der Herstellung eines erhöhten Laubengangs mit Treppenturm und der Erstellung der dafür notwendigen Werkstatt- und Montageplanung auf Grundlage der vom Verfügungsbeklagten zu übergebenden Ausführungsplanung sowie der statischen Berechnung bestehen. Das Volumen des Einheitspreisvertrages betrug 449.798, 22 € (brutto). Die VOB/B wurde in den Vertrag einbezogen.
Das der Beauftragung zugrundeliegende Leistungsverzeichnis des Verfügungsbeklagten vom 04.011.2020 enthält auf Seite 7 und 8 folgende Angaben:
Die Verfügungsklägerin gab zur Position 02.01.0010 im Leistungsverzeichnis einen Einheitspreis von 4,00 € (netto) an.
Der Verfügungsbeklagte übergab der Verfügungsklägerin im Rahmen des Vergabeverfahrens die als Anlage ASt. 5 vorgelegten Zeichnungen des beauftragten Architekturbüros sowie eine statische Berechnung vom 19.11.2018 nebst Nachtrag vom 22.05.2020 (Anlage ASt. 6) des Tragwerkplaners K.-Consulting, L.
Zum 19.04.2021 rief der Verfügungsbeklagte die Leistungen der Verfügungsklägerin bei dieser ab.
Mit Behinderungsanzeige vom 01.06.2021 wies die Verfügungsklägerin darauf hin, dass sie sich derzeit in der Erbringung ihrer Planungsleistungen behindert sehe.
Am 01.06.2021 übergab das Planungsbüro des Verfügungsbeklagten neue Ausführungspläne. Im weiteren Verlauf wurden der Verfügungsklägerin weitere Pläne und Zeichnung übergeben. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen ASt. 12, 13 und 14 Bezug genommen.
Mit Nachtragsangebot Nr. 1 vom 30.09.2021 machte die Verfügungsklägerin ein Angebot zur Erbringung von weiteren Leistungen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage ASt. 22 verwiesen.
Mit Nachtragsangebot Nr. 3 vom 01.10.2021 teilte die Verfügungsklägerin mit, dass weiterhin Planungsunterlagen und Leitdetails fehlten. Mit gleichem Schreiben wies sie darauf hin, die notwendigen Leitdetails selbst erstellen zu lassen und führte die entstehenden Kosten an. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage ASt. 26 verwiesen.
Mit Nachtragsangebot Nr. 6 vom 12.11.2021 machte die Verfügungsklägerin ein Angebot zur Erbringung von weiteren Leistungen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage ASt. 29 verwiesen.
Mit (aktualisiertem) Nachtragsangebot Nr. 2 vom 16.11.2021 machte die Verfügungsklägerin ein Angebot zur Erbringung von weiteren Leistungen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage ASt. 30 verwiesen.
Mit Nachtragsangebot Nr. 7 vom 19.11.2021 machte die Verfügungsklägerin ein Angebot zur Erbringung von weiteren Leistungen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage ASt. 30 verwiesen.
Mit Schreiben vom 06.12.2021 meldete die Verfügungsklägerin unter Bezugnahme auf den 3. Nachtrag die Erstellung der Leitdetails durch den Subunternehmer an und führte beispielhaft die Planungsleistungen auf. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage ASt 27 verwiesen).
Mit Nachtragsangebot Nr. 9 vom 27.01.2022 machte die Verfügungsklägerin ein Angebot zur Erbringung von weiteren Leistungen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage ASt 31 verwiesen.
Mit Nachtragsangebot Nr. 5 vom 22.02.2022 machte die Verfügungsklägerin ein Angebot zur Erbringung von weiteren Leistungen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage ASt. 28 verwiesen.
Vorgerichtlich forderte die Verfügungsklägerin den Verfügungsbeklagten auf, die Ausführung von insgesamt 13 Nachträgen zu bestätigen. Hierauf antwortete der Verfahrensbevollmächtigte des Verfügungsbeklagten mit dem Hinweis, dass die Nachtragsleistungen nicht beauftragt und nicht bestätigt seien, die Verfügungsklägerin die Funktionstauglichkeit der Fluchttreppenkonstruktion auch schulde, wenn dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Ausführungsart nicht erreichbar sei.
Mit 3. Abschlagsrechnung vom 04.03.2022 rechnete die Verfügungsklägerin gegenüber dem Verfügungsbeklagten – nach ihrer Behauptung - bereits erbrachte Leistungen ab. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage ASt 20 Bezug genommen.
Die Verfügungsklägerin behauptet, mit Zuschlagserteilung seien ihr seitens des Verfügungsbeklagten weitere Unterlagen zur Ausführung und im März 2021 neben überarbeiteten Plänen ein 3D-Modell zum Laubengang (Anlage ASt 7) zur Verfügung gestellt worden.
Mit E-Mail vom 07.05.2021 habe die Verfügungsklägerin den vom Verfügungsbeklagten beauftragten Planer und den Verfügungsbeklagten selbst auf Widersprüche in der Geometrie des Tragwerks hingewiesen, die sich aus dem 3D-Modell und der vorliegenden Ausführungsplanung ergebe (Anlage ASt 9).
In einem Besprechungstermin vom 04.11.2021 hätten Verfügungsklägerin und Verfügungsbeklagter unter anderem vereinbart, zusätzlich benötigte Anbau- und Kleinteile über die LV-Position 02.01.0020 abzurechnen.
Die Verfügungsklägerin behauptet, die jeweils mit den Nachtragsangeboten angezeigten weiteren Leistungen seien zur Erreichung des Werkerfolges, d. h. zur Errichtung einer funktionsfähigen Fluchttreppenkonstruktion jeweils zwingend erforderlich.
Mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrt die Verfügungsklägerin die Feststellung der vorläufigen Berechtigung von Abschlagszahlungen in Höhe von 80% aufgrund bereits erbrachter (Nachtrag 1, 2 und 3) und noch nicht erbrachter (Nachtrag Nr. 5, 6, 7 und 9) Leistungen.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
festzustellen, dass die Verfügungsklägerin vorläufig berechtigt ist, Abschlagszahlungen in Höhe von 80 % des Betrages aus den Angeboten der Verfügungsklägerin
- vom 30.09.2021 (Nachtrag Nr. 1), nur hinsichtlich der Pos. 1.1, 1.2 und 1.4.
- vom 16.11.2021 (Nachtrag Nr. 2),
- vom 01.10.2021 (Nachtrag Nr. 3)
- vom 27.01.2022 (Nachtrag Nr. 9)
Der Verfügungsbeklagte beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Er bestreitet, der Verfügungsklägerin ein 3D-Modell für den Laubengang übergeben zu haben. Bei der als Anlage ASt 7 vorgelegten E-Mail handele es sich um ein Dokument im 2D-Format von einer Person C. J.. Dieser sowie die Empfängeradresse der E-Mail - # - sei dem Verfügungsbeklagten nicht bekannt.
Der Verfügungsbeklagte bestreitet des Weiteren, dass die als Anlage ASt 9 vorgelegte E-Mail der Verfügungsklägerin (bezogen auf eine E-Mail vom 07.05.2021) Widersprüche in der Geometrie des Tragwerks zum Gegenstand hatte.
Die Erbringung der von der Verfügungsklägerin behaupteten zusätzlichen Leistungen bestreitet der Verfügungsbeklagte mit Nichtwissen.
Er ist im Wesentlichen der Ansicht, der Antrag sei bereits unzulässig, da § 650d BGB auf VOB-Bauverträge keine Anwendung finde. Zudem bezweifelt er das Feststellungsinteresse der Verfügungsklägerin. Die Verfügungsklägerin habe durch ihr mehrmonatiges Zuwarten zwischen Nachtragsangeboten und Beantragung einstweiligen Rechtsschutzes auch die Dringlichkeit der Sache selbst widerlegt.
Die Fluchttreppenkonstruktion sei in den der Verfügungsklägerin übermittelten Ausschreibungsunterlagen vollständig, richtig und erschöpfend beschrieben. Die nach Auftragserteilung übergebenen Pläne stellten ausschließlich Konkretisierungen der im Rahmen der Ausschreibung vorgelegenen Unterlagen und keine Leistungsänderungen oder -ergänzungen dar.
Zudem meint der Verfügungsbeklagte, es sei der Verfügungsklägerin verwehrt, 80 % der behaupteten Nachtragsforderung geltend zu machen, da sie bereits mit 2. Abschlagsrechnung ihren - hier nicht verfahrensgegenständlichen - 4. Nachtrag gegenüber dem Verfügungsbeklagten zu 100 % abgerechnet habe. Damit sei der Verfügungsklägerin ein Vorgehen nach § 650c Abs. 3 BGB versagt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht wird auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten in den wechselseitigen Schriftsätzen samt Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 04.04.2022 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Der auf Feststellung der Mehrvergütungspflicht gerichtete Antrag ist zulässig.
Die Kammer hält – anders als der Verfügungsbeklagte – die Geltendmachung der Klärung von Mehrvergütungsansprüchen im Wege der Feststellungsverfügung nicht für im einstweiligen Verfügungsverfahren generell unstatthaft und die Verfügungsklägerin im konkreten Fall auch für zur Geltendmachung berechtigt.
Zwar ist dem Verfügungsbeklagten darin beizupflichten, dass allgemein die Statthaftigkeit der einstweiligen Feststellungsverfügung mangels Vollstreckbarkeit und infolge des Verbotes der Vorwegnahme der Hauptsache fehlender Bindungswirkung für das Hauptsacheverfahren Bedenken begegnet (ablehnend etwa OLG Frankfurt, Urteil vom 15.11.1996 – 24 W 37/96 – juris). Nach Ansicht der Kammer treffen diese Bedenken aber im vorliegenden Fall nicht zu, da die hier anwendbaren §§ 650c, 650d BGB einen weiten Spielraum gerichtlicher Gestaltung ermöglichen und die einstweilige Verfügung im konkreten Fall zur vorläufigen Streitbeilegung geeignet ist.
Der im Zuge der Einführung des neuen Anordnungsrechts des Bestellers nach §§ 650b, 650c BGB eingeführte § 650d BGB soll nach dem Willen des Gesetzgebers die Erlangung einstweiligen Rechtsschutzes während des laufenden Bauprozesses vereinfachen und zur Beilegung verschiedenartiger Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Anordnungsrecht beitragen. So ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien, dass eine einstweilige Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Anordnung möglich sein soll (BT-Drucks. 18/8486, S. 54). Dies spricht für den Weg über die Klärung mittels Feststellungsverfügung (Sacher/Jansen, Die einstweilige Verfügung in Bausachen gem. § 650 d BGB, NZBau 2019, 20, 23). Darüber hinaus sieht der Gesetzestext in § 650c Abs. 3 Satz 1 BGB selbst die Möglichkeit einer anderslautenden Gerichtsentscheidung über die Berechnung der Abschlagszahlung seitens des Unternehmers vor, die - jedenfalls auch – Gegenstand einer Feststellungsklage (durch den Besteller) sein können muss. Dies spricht dafür, dass die gesetzgeberische Intention einen weiten Handlungsspielraum des Gerichts schaffen und den am Bau Beteiligten vielfältige Maßnahmen der Streitbeilegung einräumen wollte. Vor diesem Hintergrund können zugunsten einer möglichst pragmatischen Konfliktbewältigung auch Feststellungsverfügungen nicht von vorneherein ausgeschlossen sein (so im Ergebnis auch Kniffka/Retzlaff, Das neue Recht nach dem BauVG, BauR 2017, 1747, 1815; Mundt in BeckOGK, BGB, Stand: 01.01.2022, § 650d, Rdnr. 37). Anders als der Verfügungsbeklagte sieht die Kammer daher auch keine Beschränkung der dem Unternehmer eingeräumten Rechtsschutzmöglichkeiten allein auf zur Erlangung von Liquidität gerichtete Anträge auf Erlass von Leistungsverfügungen; in denen der Regelungszweck des § 650d BGB nicht erschöpft (vgl. hierzu KG Berlin, Urteil vom 02.03.2021 – 21 U 1098/20, juris).
Für diese demnach grundsätzlich statthafte Feststellungsverfügung besteht ein Feststellungsinteresse jedenfalls dann, wenn der Unternehmer die Feststellung beantragt, ob er zur Ausführung verpflichtet ist, dabei eine zusätzliche Vergütung kalkulieren und vorläufig dem Grunde nach hierfür die 80-Prozent-Regelung anwenden kann und ob in der späteren Nichtleistung von Abschlagszahlungen nach Leistungserbringung eine Pflichtverletzung mit der Folge der Möglichkeit der Leistungseinstellung und (nach Fristsetzung) der Kündigung aus wichtigem Grund gem. § 648a BGB oder des Rücktritts zu sehen ist (LG Berlin, Urteil vom 16. Oktober 2020 – 8 O 126/20 –, juris; Kniffka/Retzlaff, aaO). Dies ist hier hinsichtlich der noch nicht erbrachten Nachtragsleistungen der Verfügungsklägerin insoweit der Fall, als die Verfügungsklägerin die vorläufige – für das Hauptverfahren aufgrund des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache nicht bindende – Feststellung, dem Grunde nach einen Mehrvergütungsanspruch hinsichtlich der Nachtragsangebote Nr. 5, Nr. 6, Nr. 7 (nur hinsichtlich der beantragten Pos.) und Nr. 9 zu haben und im durch das Gericht festgelegten Maß nach Fälligkeit einen Abschlag verlangen zu können, erwirken kann. Damit verbunden ist die Feststellung, dass in der späteren Nichtzahlung nach Leistungserbringung eine zur Leistungseinstellung und Kündigung berechtigende Pflichtverletzung des Verfügungsbeklagten zu sehen ist. Das hierauf gerichtete berechtigte Interesse zeigt sich schon daran, dass hinsichtlich der bereits in (Abschlags-)Rechnung gestellten Nachtragsleistungen die Verfügungsklägerin eine Kündigung aus wichtigem Grund bereits konkret unter Fristsetzung angedroht hat.
Aber auch hinsichtlich der bereits erbrachten Leistungen besteht aus Sicht der Kammer ein Feststellungsinteresse der Verfügungsklägerin. Ein etwaiger Vorrang der entsprechenden Zahlungsverfügung besteht nicht. Zum einen ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die Feststellungsklage insgesamt zulässig ist, auch wenn der Anspruch bereits teilweise bezifferbar ist (vgl. BGH, NJW 1984, 1552, 1554), dem Sinn nach auch auf die vorliegende Konstellation übertragbar. Andererseits ist von der Feststellungsverfügung hier deshalb eine sachgemäße – zwischenzeitliche – Streitbeilegung zu erwarten, weil nicht nur zu erwarten ist, dass der Verfügungsbeklagte als öffentlich-rechtliche Körperschaft einer einstweiligen Verfügung auch ohne Vollziehung Folge leisten wird, sondern er dies in der mündlichen Verhandlung auch ausdrücklich erklärt hat. Dass die entsprechende Zahlung nicht endgültig, sondern nur bis zur Verrechnung nach § 650c Abs. 3 Satz 3 BGB gewährt werden, hindert die Effektivität der Verfügung nicht, da selbige Konstellation auch bei einer entsprechenden Zahlungsverfügung gegeben wäre.
An der Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens ändert auch die Anwendbarkeit der VOB/B auf das verfahrensgegenständliche Rechtsverhältnis nichts. Zwar enthält die VOB/B für Einheitspreisverträge in § 2 spezielle Regelungen zur Vergütungsanpassung nach Leistungsänderungsanordnung durch den Besteller. Bei den Bestimmungen der VOB/B handelt es sich aber um Modifizierungen der gesetzlichen Regelung aus § 650c BGB, sodass ohnehin auch ein Streit um die Mehrvergütung nach § 2 VOB/B von der Regelung des § 650d BGB umfasst ist (KG Berlin, Urteile vom 02.03.2021 – aaO – und vom 07.09.2021 – 21 U 86/21 – juris; Retzlaff in: Grüneberg, BGB, 81. Auflage 2022, § 650d, Rdnr. 1).
II.
Der Antrag ist überwiegend begründet.
Die Verfügungsklägerin hat nach dem im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geltenden eingeschränkten Beweismaß glaubhaft gemacht, dass ihr hinsichtlich der Nachtragsangebote Nr. 1 (nur Pos. 1.1. und 1.2) und 2 bzw. hinsichtlich der Ansprüche Nr. 5, 6, 7 und 9 dem Grunde nach (mit den unten angeführten Einschränkungen) ein Verfügungsanspruch in Form eines Mehrvergütungsanspruchs aus § 631 Abs. 1 BGB i. V. m. 650c Abs. 1 BGB, § 2 VOB/B zusteht.
Hinsichtlich des Nachtragsangebots Nr. 1 zur Position 1.4 und des Nachtragsangebotes Nr. 3 ist ein Mehrvergütungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (hierzu unten 2.).
Zudem ist nach den hier anzuwenden Maßstäben des § 650d BGB ein Verfügungsgrund gegeben (hierzu unten 1.).
Das der Kammer damit zustehende Anordnungsermessen (§ 938 Abs. 1 ZPO) wird dahin ausgeübt, dass die Verpflichtung der Verfügungsbeklagten zur Zahlung im tenorierten Umfang vorläufig festgestellt wird (hierzu unten 3.).
1.
Im Umfang des glaubhaft gemachten Mehrvergütungsanspruchs aus § 650c Abs. 1 BGB, § 2 VOB/B (s. hierzu unten), ist auch ein Verfügungsgrund gegeben. Dieser folgt aus der gesetzlichen Dringlichkeitsvermutung in § 650d BGB, wonach es für einstweilige Verfügungen in Streitigkeiten über die Vergütungsanpassung nach § 650c BGB nach Beginn der Bauausführung nicht erforderlich ist, einen Verfügungsgrund glaubhaft zu machen. Der von der Verfügungsklägerin geltend gemachte Anspruch fällt auch in den Anwendungsbereich der Norm. Die Anwendbarkeit der VOB/B auf das verfahrensgegenständliche Rechtsverhältnis hindert dies aus den oben genannten Gründen nicht. Unstreitig ist die Bauausführung auch bereits im Jahr 2021 begonnen worden.
Diese Vermutung ist nicht widerlegt. Insbesondere ist in dem Zuwarten der Verfügungsklägerin im Zeitraum zwischen den Nachtragsangeboten und dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung keine Selbstwiderlegung der Dringlichkeitsvermutung zu erblicken. Lediglich in Ausnahmefällen kann aus zögerlichem Verhalten des Anspruchstellers gefolgert werden, dass er selbst sein Anliegen als nicht besonders eilbedürftig ansieht und es ihm deshalb zuzumuten ist, bis zum Ergehen einer gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten (KG Berlin, Urteil vom 07.09.2021 – aaO; Retzlaff in: Grüneberg, aaO, § 650d, Rdnr. 1). Wenn aber mit der Regelung des § 650d BGB Streitigkeiten (vorrangig) während der Bauausführung vorläufig beigelegt und im Fall einer Zahlungsverfügung dem Unternehmer vorübergehend Liquidität verschafft werden soll, ist es der Dringlichkeitsvermutung immanent, dass grundsätzlich auch längere Zeiträume während der Bauausführung abgewartet werden dürfen, bevor ein Gericht in der Sache angerufen wird. Insbesondere dann, wenn wie im Streitfall außergerichtliche Verhandlungen geführt werden, kann der Anspruchsteller nach deren Scheitern nicht auf den Weg des regelmäßig deutlich zeitintensiveren Hauptsacheverfahrens verwiesen werden. Umgekehrt würde ein solch enges Verständnis des § 650d BGB den Fehlanreiz setzen, einstweiligen Rechtsschutz möglichst frühzeitig zu beantragen und damit Streitigkeiten frühzeitig zu eskalieren (vgl. KG Berlin, Urteil vom 07.09.2021 – aaO).
Im vorliegenden Fall sind solche besonderen Gründe, die von dem Zuwarten der Verfügungsklägerin auf eine Selbstwiderlegung der Dringlichkeitsvermutung schließen ließen, jedenfalls nicht ersichtlich.
2.
Der Verfügungsklägerin steht - ohne Präjudiz für ein späteres Hauptsacheverfahren - nach summarischer Prüfung ein Mehrvergütungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB i. V. m. 650c Abs. 1 BGB, § 2 VOB/B hinsichtlich der aufgrund der Nachtragsangebote Nr. 1 (nur hinsichtlich der Pos. 1.1 und 1.2) und Nr. 2 erbrachten Leistungen zu. Zudem steht ihr dem Grunde nach ein Mehrvergütungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB i. V. m. 650c Abs. 1 BGB, § 2 VOB/B hinsichtlich der mit Nachtragsangebot Nr. 5, Nr. 6, Nr. 7 (nur hinsichtlich der beantragten Pos.) und Nr. 9 angekündigten Leistungen zu. Für das Bestehen weitergehender Mehrvergütungsansprüche lässt sich derzeit keine überwiegende Wahrscheinlichkeit feststellen.
Im Einzelnen:
a) Nachtragsangebot Nr. 1
Die Verfügungsklägerin hat gegen den Verfügungsbeklagten nach summarischer Prüfung einen Anspruch auf Mehrvergütung aus §§ 631 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 650c Abs. 1 BGB, § 2 VOB/B wegen der Fertigung der vertikalen Doppelstützen im Übergangsbereich zwischen Laubengang und Schulgebäude.
Bei den insoweit abgerechneten Leistungen handelt es sich um zusätzliche Leistungen, da die Doppelstützen von der geschuldeten Leistung nach Auslegung der Vertrags- bzw. Zuschlagsunterlagen nicht umfasst sind.
Was der Unternehmer im Zweifel schuldet, ergibt sich aus der Auslegung des Leistungsverzeichnisses und auch den übrigen vertraglichen Grundlagen als sinnvolles Ganzes. Dabei kommt dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung gegenüber etwaigen Plänen jedenfalls dann eine vergleichsweise große Bedeutung zu, wenn damit die Leistung im Einzelnen genau beschrieben wird, während die Pläne sich nicht im Detail an dem angebotenen Bauvorhaben orientieren (BGH, Urteil vom 05.12.2002 – VII ZR 342/01 –, juris; Urteil vom 11.03.1999 – VII ZR 179/98 –, beide: juris). Eine Leistungsbeschreibung, die den Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung klar wiedergibt, wird daher auch bei Unstimmigkeiten zwischen der Aufstellung der wesentlichen Leistungen in der Baubeschreibung das Auslegungsergebnis bestimmen (vgl. LG Koblenz, Urteil vom 04.10. 2006 – 4 O 241/05 –, juris).
Im vorliegenden Fall umfasst die detaillierte Leistungsbeschreibung die Leistung der Verfügungsklägerin nicht. Die vertikalen Doppelstützen im Übergangsbereich zwischen Laubengang und Schulgebäude waren unstreitig im Leistungsverzeichnis nicht gesondert ausgeschrieben. Sie können auch nicht unter die Position 02.01.0010 gefasst werden, da diese mit „Baumstütze“, „gebündelt aus 4 Einzelstützen“, „gebogen“ umschrieben werden und die gerade Doppelstützen daher schon begrifflich nicht einschließen.
Eine andere Auslegung ergibt sich auch nicht aus den im Zuge der Ausschreibung übergebenen Plänen. Zwar finden sich in den vorgelegten Architektenplänen (Anlage AST 5) sowohl Grundrisszeichnungen, in denen die Doppelstützen nicht eingezeichnet waren, als auch Ansichtspläne, auf denen diese erkennbar waren. Es ist aus Sicht des Bieters aber nicht erkennbar, dass diese Pläne derart als leistungsbestimmend in den Auftrag einbezogen werden sollten, dass sie den detaillierten Text des Leistungsverzeichnisses überlagern oder (im Ganzen) ergänzen sollten. Vielmehr wurde nur in der Pos. 02.01.0010 selbst Bezug auf die beiliegenden Pläne genommen, weder in Allgemeiner Baubeschreibung noch an sonstiger Stelle. Demnach musste die Verfügungsklägerin nicht davon ausgehen, dass sie entgegen dem detaillierten Wortlaut des Leistungsverzeichnisses auch zur Konstruktion der weiteren Stützen verpflichtet war. Aus diesen Gründen scheidet im Übrigen auch eine Hinweispflicht der Verfügungsklägerin aus.
Wie die Verfügungsklägerin unter Berufung auf die statische Berechnung des Planungsbüros der Verfügungsbeklagten (Anlage ASt 6) vorträgt, waren die Doppelstützen aber zur Errichtung des Laubengangs statisch erforderlich.
Eine ausdrückliche Anordnung der Fertigung der zusätzlichen Stützen seitens des Verfügungsbeklagten ist zwar unstreitig nicht erfolgt. Anders als der Verfügungsbeklagte meint, war diese aber entbehrlich. In der Rückäußerung des Planers des Verfügungsbeklagten vom 24.10.2021 (Anlage ASt 23), mit der zum Ausdruck gebracht wurde, die Stützen am Gebäudezugang seien im Leistungsverhältnisverzeichnis enthalten und dem weiteren Verhalten des Verfügungsbeklagten, mit dem die Konstruktion der Doppelstützen durch die Verfügungsklägerin nicht abgelehnt oder verweigert wurde, ist ein als Begehren gemäß § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB zu wertendes Verhalten des Verfügungsbeklagten zu sehen. Denn er hat damit zum Ausdruck gebracht, dass er ein funktionstaugliches Werk durch die Verfügungsklägerin wünscht. Ob dann, wenn der Besteller nach Bedenkenanmeldung des Unternehmers eine Leistungsänderungsanordnung verweigert, aber gleichzeitig zum Ausdruck bringt, ein funktionstaugliches Werk erhalten zu wollen, eine Leistungsänderung vorliegt, hängt davon ab, ob aus objektiver Sicht die zusätzlichen Leistungen erforderlich sind, um ein funktionstaugliches Werk herzustellen (KG Berlin, Urteil vom 07.09.2021 – a. a. O.). Ist dies der Fall, verhielte sich der Besteller aus Unternehmersicht mit seiner Erklärung widersprüchlich und verstieße gegen das bauvertragliche Kooperationsverbot (KG Berlin, Urteil vom 07.09.2021 – a. a. O.).
So liegt der Fall hier. Die Verfügungsklägerin hat unter Bezugnahme auf das Gutachten des Ingenieurbüros S. (Anlage ASt 19) dargelegt, dass die Doppelstützen objektiv notwendig zur Herstellung eines funktionstauglichen Gesamtwerkes waren. Die entsprechende Verweigerung einer Anordnung des Verfügungsbeklagten ist unerheblich, da die Verfügungsklägerin glaubhaft gemacht hat, ihm die Bedenken mit Nachtragsangebot vom 30.09.2021 angezeigt zu haben. Mit einem Nachtragsangebot erfüllt der Auftragnehmer seine Ankündigungspflicht (BeckOGK/Mundt, Stand 01.01.2022, BGB § 650c Rn. 194).
Dass im vorliegenden Fall die VOB/B Anwendung findet, ändert hieran nichts, da diese Grundsätze für das Anordnungsrecht des Bestellers in seiner Ausgestaltung durch die VOB/B genauso gelten (KG Berlin, Urteil vom 07.09.2021 – a. a. O.). Im Übrigen sind damit auch die Voraussetzungen der Entbehrlichkeit der Anordnung nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B erfüllt, denn die Leistungen waren für die Erfüllung des Vertrages notwendig, entsprachen damit dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers und wurden ihm unverzüglich angezeigt.
Angesichts der schlüssig dargelegten Kostenaufstellung verbunden mit der Einschätzung, dass diese Leistungen zur Herstellung der (nunmehr unstreitig errichteten) Doppelstützen objektiv erforderlich waren, hält die Kammer es auch für die Bewertung im einstweiligen Verfügungsverfahren für ausreichend dargelegt, dass die Leistungen demgemäß erbracht worden sind.
Demgegenüber ist es der Verfügungsklägerin jedoch nicht gelungen, die tatsächliche Erbringung der angeführten Sondertransporte glaubhaft zu machen. Denn die Verfügungsklägerin hat der 3. Abschlagsrechnung lediglich Angebote, jedoch keine Rechnungen oder sonstige Nachweise über die tatsächliche Ausführung der Leistungen des Transportunternehmens beigefügt.
b) Nachtragsangebot Nr. 2
Der Verfügungsklägerin steht nach der gebotenen summarischen Prüfung - ohne Präjudiz für ein späteres Hauptsacheverfahren - auch hinsichtlich der mit Nachtragsangebot vom 16.11.2021 angezeigten und mit der 3. Abschlagsrechnung abgerechneten Mehrmengen für Anbauteile und Kleinteile sowie die elliptische Anarbeitung der Rohranschlüsse ein Anspruch auf Mehrvergütung aus §§ 631 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 650c Abs. 1 BGB, § 2 VOB/B zu.
Sie hat unter Bezugnahme auf die nachvollziehbaren und plausiblen Ausführungen des Privatsachverständigen Dr.-Ing. S. vom 02.03.2022 (Anlage ASt 19, dort S. 12ff.) glaubhaft gemacht, dass es sich bei den Mehrmengen an Anbau- und Kleinteilen, die die Verfügungsklägerin ursprünglich mit 4% des Gewichts der LV-Positionen 02.01.0010 und 02.01.0020 kalkuliert hatte, sowie bei den zusätzlichen Distanzstücken und der damit korrespondierenden Anarbeitung von Bauteilen um zusätzliche Leistungen der Verfügungsklägerin handelte. Ebenso ist glaubhaft gemacht, dass die Kollisionspunkte zwischen Laubengang und Baumstütze erst mit Übergabe des dreidimensionalen Modells durch den von dem Verfügungsbeklagten beauftragten Tragwerksplaner erkennbar waren und dass sich die Notwendigkeit der Distanzstücke und Anarbeitungen erst aufgrund der überarbeiteten Ausführungspläne des Tragwerkplaners (Zeichnung ST-A-ÜZ 04 Index B vom 19.05.2021, Anlage ASt. 13) zeigten.
Hinsichtlich der nach summarischer Prüfung aufgrund der Kollision objektiv notwendig gewordenen Leistungen war eine ausdrückliche Anordnung nach oben dargestellten Grundsätzen entbehrlich. Hinsichtlich der übrigen Leistungen stellt die Übergabe der geänderten Ausführungsplanung eine Leistungsänderung seitens des Verfügungsbeklagten dar.
Der Verfügungsbeklagte kann sich insoweit im Übrigen nicht darauf zurückziehen, dass weder eine Bevollmächtigung des Planungsbüros zur Anordnung der Ausführungen von u. a. einer elliptischen Anarbeitung von Rohrenden vorgelegen noch seine Mitarbeiter Kenntnis bzw. ein Bewusstsein davon gehabt hätten, dass es sich bei der elliptischen Anarbeitung um eine geänderte Leistung handelte. Da aus der Gesamtschau der Unterlagen erkennbar ist, dass der Verfügungsbeklagte umfassend in die Kommunikation der Planer eingebunden war und dies ohnehin aufgrund der Verfasstheit des Verfügungsbeklagten mit eigener Fachabteilung zu erwarten ist, erscheint es der Kammer als wenig wahrscheinlich, dass der Verfügungsbeklagte tatsächlich nicht in dem für die Annahme einer Duldungs- und Anscheinsvollmacht erforderlichen Maße an den Vorgängen um die Übergabe der Planungsunterlagen beteiligt war. Daran änderte auch nichts, wenn die Mitarbeiter der Beklagten tatsächlich von anderen Auswirkungen und Rechtsfolgen der übergebenen Planunterlagen ausgegangen sein sollten, weil sie sich zur Beschaffung der erforderlichen Informationen an die von ihr beauftragten Planer hätten wenden müssen.
Ebenso wenig macht der Verfügungsbeklagte mit Erfolg geltend, dass ihm die E-Mail des Tragwerkplaners nicht bekannt war. Unter den vorgelegten Unterlagen befinden sich Pläne und Zeichnungen, die die K.-Consulting in regelgerechter Weise als Verfasserin ausweisen. Dass die Firma und deren Korrespondenzadressen dem Verfügungsbeklagten unter diesen Umständen nicht bekannt gewesen sein sollen, erscheint schwerlich nachvollziehbar.
Die Mehrleistung hat die Verfügungsklägerin dem Verfügungsbeklagten mit Nachtragsangebot vom 16.11.2021 angezeigt.
Angesichts der schlüssig dargelegten Kostenaufstellung hält die Kammer es auch für die Bewertung im einstweiligen Verfügungsverfahren für ausreichend dargelegt, dass die Leistungen demgemäß erbracht worden sind.
c) Nachtragsangebot Nr. 5
Der Verfügungsklägerin steht nach der gebotenen summarischen Prüfung - ohne Präjudiz für ein späteres Hauptsacheverfahren - auch hinsichtlich der mit Nachtragsangebot vom 22.02.2022 angezeigten Leistungen zur Befestigung von Geländern auf Betonpodesten ein Anspruch auf Mehrvergütung aus §§ 631 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 650c Abs. 1 BGB, § 2 VOB/B zu.
Es handelt sich um eine zusätzliche Leistung der Verfügungsklägerin, da die entsprechenden Dübel- und Verankerungsverbindungen nicht im Leistungsverzeichnis enthalten waren. Das Leistungsverzeichnis sah unter Pos. 02.01.0030 zur Unterbeschreibung „Geländerpfosten“ vor: „Befestigen mit Schrauben.“. Wie die Verfügungsbeklagte mit umfangreicher Darstellung im Nachtragsangebot Nr. 5 (Anlage ASt 28) und unter Bezugnahme auf die plausiblen Ausführungen des Dr.-Ing. S. vom 02.03.2022 (Anlage ASt 19, dort S. 12 ff.) glaubhaft gemacht hat, waren zur Befestigung der Geländer in den Betonpodesten in Achse E-F und Achse C-D 144 Dübel FAZ 12/10 und 24 Dübel FIS-A M20 sowie die Fertigung von 32 Verankerungskonsolen notwendig. Eine Befestigung von Geländern auf Betonboden ausschließlich durch Schraubverbindung ist nach der Darstellung des Privatsachverständigen nicht möglich. Die Dübel- und Verankerungsverbindungen hätten daher im Leistungsverzeichnis aufgeführt werden müssen.
Eine Anordnung des Verfügungsbeklagten lag nicht vor. Diese ist jedoch entbehrlich, weil die objektive Erforderlichkeit der durch die Verfügungsklägerin angebotene Verankerung für die Funktionstauglichkeit des Werkes nach obigen Ausführungen glaubhaft gemacht worden ist. Die Verfügungsklägerin hat die Notwendigkeit dieser Maßnahmen auch mit Nachtragsangebot Nr. 5 vom 22.02.2022 (ASt 28) angezeigt.
d) Nachtragsangebot Nr. 6
Der Verfügungsklägerin steht nach der gebotenen summarischen Prüfung - ohne Präjudiz für ein späteres Hauptsacheverfahren - auch hinsichtlich der mit Nachtragsangebot vom 12.11.2021 angezeigten Leistungen zu Mehrmengen in LV-Pos. 02.01.0030 (Geländer) und höherer tatsächlicher Kosten ein Anspruch auf Mehrvergütung aus §§ 631 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 650c Abs. 1 BGB, § 2 VOB/B zu.
Nach den Ausführungen des Privatsachverständigen Dr.-Ing. S. vom 02.03.2022 ist es überwiegend wahrscheinlich, dass sich der im Leistungsverzeichnis unter Pos. 02.01.0030 angegebene Vordersatz von 144 lfd. M. auf 223,40 lfd. M. erhöht hat, weil die Beschreibung der für die sechs Treppen erforderlichen Geländer im Leistungsverzeichnis fehlte.
Auch bei den weiteren Leistungen für die Änderung der Pfostenanzahl (von einem Einzelposten zu einem Doppelposten), die Verstärkung der Pfostendicke von T = 12 mm zu T = 22 mm, von einer Breite von 127 mm zu einer Breite von 194 mm sowie den dadurch erforderlichen Einbaustücken, Stummeln, zusätzlicher Rohre als Handlauf sowie der aufgrund der notwendigen Verzinkungs- bzw. Beschichtungsprozesse geänderten Preise für Verzinkung und Beschichtung, der verschiedenen Bohrungen, Arbeitsvorbereitung und Konstruktion und der Änderungen bei den Netzverspannungen unter anderem durch Hinzufügung der Laschenbefestigung, die die Verfügungsklägerin im Nachtragsangebot vom 12.11.2021 eingehend beschreibt, entnimmt die Kammer dem Privatgutachten, dass es sich um zusätzliche Leistungen handelt. Hiernach ist die Notwendigkeit der Arbeiten erst aus den nach Beauftragung übergebenen Unterlagen, so der Zeichnung ST-A ÜZ 04 – Index B vom 19.05.2021 (Anlage ASt 13) bzw. dem Nachtrag zur Statik vom 01.08.2021 erkennbar geworden. Die objektive Erforderlichkeit für die Funktionstauglichkeit ergibt sich aus den nachvollziehbaren Ausführungen, insbesondere zur Statik der absturzsichernden Netzspannungen und Geländer.
Die Verfügungsklägerin hat die Notwendigkeit dieser Maßnahmen auch mit Nachtragsangebot Nr. 6 vom 12.11.2021 (ASt 29) angezeigt.
e) Nachtragsangebot Nr. 7
Der Verfügungsklägerin steht – wiederum ohne Präjudiz für ein späteres Hauptsacheverfahren - auch hinsichtlich der mit Nachtragsangebot vom 19.11.2021 angezeigten zusätzlichen Schweißarbeiten ein Anspruch auf Mehrvergütung aus §§ 631 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 650c Abs. 1 BGB, § 2 VOB/B zu.
Nach den Ausführungen des Privatsachverständigen Dr.-Ing. S. vom 02.03.2022 ist es überwiegend wahrscheinlich, dass es sich um eine zusätzliche Leistung handelt. Danach war in der der Ausschreibung zugrundeliegenden statischen Berechnung vom 19.11.2018 nebst Nachtrag vom 22.05.2020 (Anlage AST 6) die Anschlussbildung der Rohkonstruktion des Hauptstahltragwerks im Detail mittels eines vertikal ausgerichteten Anschlussblechs (Knotenblech) vorgegeben (Seite 387 des Nachtrags vom 22.05.2020). Die vorgegebene Schweißnaht sollte in Form einer Kehlnaht ausgeführt werden.
Mit Übergabe der geänderten Ausführungsplanung, konkret der Zeichnung ST-A-E2 02.1 vom 08.02.2021 (Anl. ASt 13), hat der Verfügungsbeklagte eine geänderte Ausführung der Rohranschlüsse, nämlich nunmehr eine direkte Verschweißung der Rohre miteinander (ohne Knotenblech), vorgegeben. Nach Einschätzung des Privatsachverständigen im Gutachten vom 02.03.2022 (dort Seite 22, 23) ist unter diesen Umständen eine Kehlnaht technisch unzulässig, stattdessen ist eine Stumpfnaht herzustellen. Diese zieht demnach ein erhöhtes Schweißnahtvolumen mit längeren erforderlichen Arbeitszeiten sowie die Notwendigkeit der Anarbeitung der zu verschweißenden Bauteile nach sich.
Eine Anordnung des Verfügungsbeklagten lag nicht vor. Diese ist jedoch entbehrlich, da die Ausführung der geänderten Planung zwar technisch möglich, aber mit erheblichem und unverhältnismäßigem Aufwand verbunden wäre. Die Verfügungsklägerin hat die Notwendigkeit dieser Maßnahmen auch mit Nachtragsangebot Nr. 7 vom 19.11.2021 (ASt 30) angezeigt.
f) Nachtragsangebot Nr. 9
Der Verfügungsklägerin steht - ohne Präjudiz für ein späteres Hauptsacheverfahren - auch hinsichtlich der mit Nachtragsangebot Nr. 9 vom 27.01.2022 angezeigten zusätzlichen Leistungen für im Bereich der Treppen herzustellende Gitterroste ein Anspruch auf Mehrvergütung aus §§ 631 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 650c Abs. 1 BGB, § 2 VOB/B zu.
Die Verfügungsklägerin hat auch insoweit glaubhaft gemacht, dass es sich um eine zusätzliche Leistung handelt. Nach den plausiblen Ausführungen des in Bezug genommenen Privatgutachtens sind mit dem Nachtrag C zur statischen Berechnung vom 17.05.2021 (Anlage AST 12) vorher nicht vorgegebene zusätzliche Setzstufen mit den Profilen BRFL 220 × 5 mm (157,2 m) sowie zusätzliche Winkelstufen mit den Profilen FL 8x 80 mm (446 Stück) und FL 8x150 mm (4 Stück) für die Gitterroststufen des Laubengangs erforderlich geworden. Zur Erfüllung des Erfordernisses zur Aufnahme horizontaler Lasten der Stufen seien spezielle Befestigungssysteme (mit der Typenbezeichnung HILTI X- FC- R HL, 784 Stück) erforderlich. Das Erfordernis der Aufnahme horizontaler Lasten ergebe sich zwar aus dem Nachtrag A zur statischen Berechnung vom 22.05.2020, sei aber in der der Ausschreibung zugrundeliegenden Ausführungsplanung nicht berücksichtigt worden. Dem folgt die Kammer.
Eine ausdrückliche Anordnung des Verfügungsbeklagten lag nicht vor, ist jedoch aufgrund der glaubhaft gemachten Erforderlichkeit der Leistungen zur Funktionalität des Werkes entbehrlich. Die Verfügungsklägerin hat die Notwendigkeit dieser Maßnahmen auch mit Nachtragsangebot Nr. 9 vom 27.01.2022 (ASt 31) angezeigt.
g)
Darüber hinaus ist ein Verfügungsanspruch nicht gegeben.
Die Verfügungsklägerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihr auch hinsichtlich der in Nachtragsangebot Nr. 3 vom 01.10.2021 angezeigten und mit 3. Abschlagsrechnung abgerechneten Planungsleistungen zur Erstellung von Leitdetails hinsichtlich der Anschlüsse und Verbindungen von Geländer und Netzkonstruktion an die Baumstützen, der Laubengänge, für geänderte Gitterrostausführungen, bezüglich der Kollision von Laubengang mit den Baumstützen und für Details der Hauptkonstruktion ein Anspruch auf Mehrvergütung aus §§ 631 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 650c Abs. 1 BGB, § 2 VOB/B zusteht.
Eine entsprechende Anordnung des Verfügungsbeklagten lag nicht vor. Diese ist auch nicht entbehrlich, weil nicht glaubhaft gemacht ist, dass die Verfügungsklägerin dem Beklagten die Bedenken und auch die beabsichtigte eigene Ausführung der Planung vor Erbringung der Leistung angezeigt hat.
Nach ihren Angaben wurde die nunmehr eigenverantwortlich vorzunehmende Leitdetailplanung dem Verfügungsbeklagten mit Nachtragsangebot vom 01.10.2021 angekündigt. Aus den vom Verfügungsbeklagten vorgelegten Unterlagen ergibt sich jedoch, dass die Werkstatt- und Montageplanung, die nach dem Vortrag der Verfügungsklägerin die vollständige Leitdetailplanung zwingend voraussetzt, bereits im Juni 2021 dem Verfügungsbeklagten zur Prüfung zur Verfügung gestellt worden war (E-Mail vom 30.06.2021 - Anlage VB 29). Hinweise, dass die Leitdetailplanung bereits im Sommer 2021 erstellt worden war, ergeben sich insoweit auch aus dem Nachtragsangebot vom 01.10.2021 selbst. Denn zum einen führt der Subunternehmer N.D. im als Anlage zum Nachtragsangebot beigefügten Schreiben vom 08.09.2021 selbst auf, es handele sich um ein „nachträgliches Angebot“. Zum anderen wurde im selben Schreiben von der Verfügungsklägerin selbst die Ausführung bestätigt.
Die Verfügungsklägerin kann sich insoweit auch nicht darauf zurückziehen, dass sie nach ihrem Vortrag im Mai 2021 auf fehlende Leitdetails hingewiesen hat. Denn da ihr am 01.06.2021 eine geänderte Ausführungsplanung zur Verfügung gestellt worden ist, hätte sie ihre Bedenken erneuern und - in Anbetracht der Tatsache, dass es sich nach den eigenen Angaben der Verfügungsklägerin um eine eigentlich dem Verfügungsbeklagten bzw. dessen Planer obliegende Leistung handelte – deutlich auf die eigene Ausführung der Planung hinweisen müssen, wie sie es ja auch – jedoch erst am 01.10.2021 – getan hat.
3.
Die Kammer veranschlagt die Höhe der Mehrvergütung, die der Verfügungsklägerin aufgrund der Leistungsänderungen zusteht, bei der im einstweiligen Rechtsschutz allein möglichen summarischen Prüfung auf 60 % der jeweils in der 3. Abschlagsrechnung veranschlagten Summen (hinsichtlich der Nachtragsangebote 1 und 2) bzw. der jeweils in den Nachtragsangeboten veranschlagten Summen (hinsichtlich der Nachtragsangebote Nr. 5, 6, 7 und 9).
Bei der entsprechenden Schätzung des Mehrvergütungsanspruchs nach § 287 ZPO hat die Kammer zunächst berücksichtigt, dass die Verfügungsklägerin zwar in ihren jeweiligen Nachtragsangeboten die tatsächlich zu erwartenden Kosten nachvollziehbar darlegte, die Höhe des jeweils angenommenen Zuschlags aber nicht durchweg schlüssig begründet hat. Ebenso erfolgte auf das Bestreiten des Verfügungsbeklagten keine Herleitung des für das Nachtragsangebot zu 1. (Pos. 1.1) angesetzten Einheitspreises von 4,80 €. Demgemäß könnte sich im Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die von der Verfügungsklägerin abgerechneten Leistungen nur in Höhe der tatsächlich angefallenen Kosten zuzüglich eines geringeren Zuschlags zu vergüten sind. Daneben erscheint es denkbar, dass sich nach Ausschöpfung der im Hauptsacheverfahren zu Gebote stehenden Beweismittel abweichend vom jetzigen Ergebnis summarischer Prüfung einzelne Leistungen als nicht objektiv erforderlich darstellen oder Mengenansätze der Leistungen überhöht sind bzw. sich bei der Masse an abgerechneten Leistungen Doppelabrechnungen oder tatsächlich nicht erbrachte Teilleistungen ergeben. Angesichts dieser Unwägbarkeiten hält die Kammer eine Ansetzung von jeweils 60 % der sich aus den Nachtragsangeboten (begrenzt durch den sich aus der 3. Abschlagsrechnung ergebenden Betrag, soweit die Leistungen dort bereits beziffert worden sind) für angemessen.
Soweit die Verfügungsklägerin die Feststellung einer höheren Mehrvergütung beansprucht, bleibt ihr Begehren aus den genannten Gründen ohne Erfolg. Insbesondere entfaltet auch das sich aus § 650c Abs. 3 S. 1 BGB ergebende Preisanpassungsrecht des Unternehmers keine dahingehende Bindungswirkung des Gerichts in seiner Schätzung. Denn die Bevorzugung des Unternehmers gilt nur in der Phase des Mehrvergütungsstreits, bevor eine Partei ein Gericht angerufen hat. Ist dies geschehen, hat das Gericht den Vergütungsanspruch des Unternehmers so gut wie möglich preislich zu bewerten (KG Berlin, Urteil vom 02.03.2021, aaO). Insofern geht auch das Argument des Verfügungsbeklagten, die Verfügungsklägerin könne sich auf die 80-Prozent-Regelung wegen vorheriger Abrechnung zu 100 Prozent nicht berufen, für die Entscheidung im vorliegenden Verfahrens (schon deshalb) ins Leere.
III.
Das tatsächliche Vorbringen der Verfahrensbeteiligten aus den nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung am 14.04.2022 und 17.04.2022 eingereichten Schriftsätzen war gem. § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 6 ZPO.
Soweit die einstweilige Verfügung ergeht, bedarf es eines Ausspruchs zur vorläufigen Vollstreckbarkeit nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 650c, 650d BGB
§§ 650b, 650c BGB
§ 650d BGB
§ 650 d BGB
§ 648a BGB
§ 650c BGB
§ 2 VOB/B
§ 287 ZPO
§ 296a ZPO
§ 650c Abs. 3 BGB
§ 650c Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 650c Abs. 3 Satz 3 BGB
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 650c Abs. 1 BGB
§ 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB
§ 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B
§ 650c Abs. 3 S. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 6 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2019, 20, 23
NJW 1984, 1552, 1554
21 U 86/21
24 W 37/96
21 U 1098/20
8 O 126/20
VII ZR 342/01
VII ZR 179/98
4 O 241/05