Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-12-15, Aktenzeichen 5 L 154/20
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2020:1215.VG5L154.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Gericht kann, auch schon vor der Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. (Rn.18)
2. Der Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens allein durch Neuausschreibung der Stelle ohne Mitteilung an die Bewerber ist unwirksam. Der Abbruch ist auch unwirksam, wenn er und die ihn tragenden Gründe nicht nachvollziehbar dokumentiert worden sind. (Rn.23) 3. Beamtenrechtliche Auswahlverfahren dürfen den Grundsatz der Bestenauslese nicht verletzen. Aspekte der Frauenförderung können damit nur als sogenannte Hilfskriterien in Betracht kommen, wenn die Bewerber nach Eignung, Leistung und Befähigung als im Wesentlichen gleich gut bewertet worden sind. (Rn.47)
Verfahrensgang
Der Antragsgegnerin wird im Wege einstweiliger Anordnung aufgegeben, das Stellenbesetzungsverfahren mit der Kennziffer 7... fortzusetzen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5 000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um den (Teil-)Abbruch eines Professorenstellenbesetzungsverfahrens.
Nachdem sie ein erstes Stellenbesetzungsverfahren ergebnislos geschlossen hatte, weil sich keine geeigneten Bewerber gemeldet hatten, senkte die Antragsgegnerin ihre fachlichen Anforderungen und schrieb im Juli / August 2019 unter der Kennziffer 7... Stellen für den Studiengang „S... “ des Fachbereichs „S... “ an der Hochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung am Standort B...als „Professor*innen – Rechtswissenschaftler*innen (m/w/div)“ im Beamtenverhältnis auf Zeit aus; die vier zur Verfügung stehenden Stellen waren auf sechs Jahre befristet und nach der Besoldungsgruppe W 2 bewertet.
Der Fachbereichsrat der Hochschule bildete sodann wohl eine Berufungskommission, deren Wirken nicht aktenkundig ist. Von den vier weiblichen und zwölf männlichen Bewerbern schied die Berufungskommission nach den Angaben des Fachbereichsrats zehn vorab aus, weil diese die geforderten Voraussetzungen nicht erfüllten; der Antragsteller, vier weitere männliche Bewerber und eine Bewerberin wurden zu Lehrproben eingeladen, die sie im Herbst 2019 abgaben. Im Anschluss stimmte der Fachbereichsrat zunächst über die „Listenfähigkeit“ der sechs verbliebenen Bewerber ab und beschloss diese (nur) für drei Bewerber: die Herren Prof. Dr. E..., Dr. A...und den Antragsteller. Danach beschloss der Fachbereichsrat die von der Berufungskommission wohl vorgeschlagene Berufungsliste, die auf Platz 1 Prof. Dr. E..., auf Platz 2 Dr. A...und auf Platz 3 den Antragsteller vorsah. Der Antragsteller erhielt hierüber eine positive Zwischennachricht.
Nach Zustimmung der Hochschulleitung und des Personalrats sowie Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten schlug das Direktorium der Antragsgegnerin dem Personalausschuss des Vorstandes der Antragsgegnerin, der über die Ernennung letztverbindlich entscheidet, vor, die drei oben genannten Bewerber zu berufen.
Der Personalausschuss bemängelte in seiner Sitzung am 14. Januar 2020 zwar ausdrücklich, dass nur männliche Kandidaten vorgeschlagen worden seien, beschloss jedoch die Herren Dr. A...und Prof. Dr. E...zu ernennen. Im Übrigen forderte er die Bildungsabteilung der Hochschule auf, bis zur nächsten Sitzung ein Konzept zur Steigerung der Bewerbungen von Frauen als Professorinnen an der Hochschule zu entwickeln, auf dessen Grundlage die dritte Stelle neu ausgeschrieben werden sollte; bis dahin sollten keine weiteren Entscheidungen zur Stellenbesetzung getroffen werden. Hierauf folgte keine weitere ausdrückliche Entscheidung des Personalausschusses; der Antragsteller erhielt auch auf seine Nachfragen bei der Antragsgegnerin keine Mitteilung über den Stand des Verfahrens.
Vielmehr schrieb diese am 27. März 2020 für den Studiengang „S... “ des Fachbereichs „S... “ an der Hochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung am Standort B...zu einer neuen Kennziffer 7...erneut Stellen als „Professor*innen – Rechtswissenschaftler*innen (m/w/div)“ im Beamtenverhältnis auf Zeit aus. Der Ausschreibungstext war bei identischer Stellenbeschreibung und Anforderungsprofil sprachlich etwas anders gefasst und mit einem Bild versehen, das eine Frau im „Business-Look“ zeigte; die Ausschreibung wurde außerdem in einer Reihe zusätzlicher Medien, etwa beim Deutschen Akademikerinnenbund und beim Deutschen Juristinnenbund, veröffentlicht.
Der Antragsteller hat das Gericht am 23. April 2020 um einstweiligen Rechtsschutz auf Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens 7... ersucht.
Bei der Antragsgegnerin hat er zusätzlich um vorsorgliche Berücksichtigung auch im neuen Auswahlverfahren mit der Kennziffer 7...gebeten. Im Laufe des gerichtlichen Verfahrens hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, dieses Auswahlverfahren (ebenfalls) abgebrochen zu haben. 2021 solle ein neuer Studiengang „S... “ mit dem Schwerpunkt IT eingeführt werden. Deshalb würden die Anforderungsprofile der hauptamtlich Lehrenden nunmehr um die Aufgabe des Erstellens multimedialer Lerneinheiten für Präsenz- und Fernstudiengänge ergänzt und Erfahrungen in der Erstellung multimedialer Lernmaterialien sowie in der Betreuung Studierender während der Online-Lernphasen vorausgesetzt. Wegen des veränderten Stellenzuschnitts seien die laufende Ausschreibung abgebrochen und die Stellen mit der oben genannten Erweiterung unter der Kennziffer 7...neu ausgeschrieben worden.
Mit Schreiben vom 17. Juli 2020 hat die Antragsgegnerin den Antragsteller über den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens 7...benachrichtigt. Hiergegen hat sich der Antragsteller nicht ausdrücklich gewandt, aber darauf hingewiesen, dass es sich der Sache nach um dieselben Stellen wie zuvor handele.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers, mit dem dieser die Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens zur Kennziffer 7...begehrt, hat Erfolg.
1.Der Antrag ist nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft und auch im Übrigen zulässig.
a.Der Eilantrag ist statthaft.
Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) gebietet die gerichtliche Überprüfung der Beendigung eines Stellenbesetzungsverfahrens, weil nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der wirksame Abbruch des Auswahlverfahrens den Bewerbungsverfahrensanspruch eines Bewerbers untergehen lässt. Das Auswahlverfahren dient zwar nicht nur dem Interesse des Dienstherrn, das Amt bestmöglich zu besetzen, sondern auch dem durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten berechtigten Interesse des Bewerbers an einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt jedoch regelmäßig keinen Anspruch auf Ernennung, sondern allein das dahinter zurückbleibende Recht auf fehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung. Dieser so genannte Bewerbungsverfahrensanspruch besteht indessen nur so lange, wie das Bewerbungsverfahren mit dem Ziel der Stellenbesetzung fortgeführt wird. Beendet der (künftige) Dienstherr das Verfahren zur Vergabe der Stelle vorzeitig aus sachlichem Grund, geht der Bewerbungsverfahrensanspruch unter. Nach der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung kann um Rechtsschutz gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens somit ausschließlich im Wege eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO nachgesucht werden (vgl. grundlegend: BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 – Rn. 21 ff.; vgl. zuletzt BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2018 – 2 VR 4.18 – Rn. 18, und vom 29. Juli 2020 – 2 VR 3.20 – Rn. 10, jeweils juris).
b.Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig.
Ob im Fall eines – wie hier – durch Neuausschreibung lediglich konkludent erklärten Abbruchs, die vom Bundesverwaltungsgericht entwickelte Frist, den Antrag innerhalb eines Monats nach Zugang der Mitteilung über den Abbruch des Verfahrens zu stellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 a. a. O. Rn. 24), überhaupt zu laufen beginnt, ist zweifelhaft, braucht hier aber nicht entschieden zu werden, denn der Antragsteller hat sich binnen Monatsfrist an das Gericht gewandt.
Die Antragsgegnerin hat den Antragsteller über den Abbruch des Verfahrens nicht benachrichtigt. Die Personalabteilung der Hochschule hat ihm telefonisch lediglich mitgeteilt, der Personalausschuss der Antragsgegnerin habe der Ernennung nicht zugestimmt. Über den weiteren Fortgang des Verfahrens hat sich die Antragsgegnerin nicht erklärt, sondern am 27. März 2020 einen Teil der ursprünglichen Stellen unter der Kennziffer 7...neu ausgeschrieben. Hierauf hat der Antragsteller mit seinem am 23. April 2020 bei Gericht eingegangenen Eilantrag binnen Monatsfrist reagiert. Darin hat er deutlich gemacht, dass er die Mitteilung eines Abbruchgrunds vermisse und das Stellenbesetzungsverfahren zur Kennziffer 7... fortgesetzt wissen wolle. Nach der Erwiderung der Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren, sie habe das Stellenbesetzungsverfahren aus Gründen der Frauenförderung (teilweise) abgebrochen, hat der Antragsteller seinen Antrag gegen den solchermaßen begründeten Abbruch gewendet. Damit ist er seiner Obliegenheit der zeitnahen Rechtsverfolgung nachgekommen.
2.Der Antrag ist auch begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Dazu hat der Antragsteller nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung (ZPO) Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihm ein Anspruch, ein anderes Recht oder ein sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (sog. Anordnungsanspruch), und ferner, dass dieser Anordnungsanspruch in Folge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (sog. Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
a.Der erforderliche Anordnungsgrund folgt aus dem Umstand, dass im Interesse der Rechtssicherheit umgehend zu klären ist, ob die Stellen in dem nach Ansicht der Beteiligten von der Antragsgegnerin abgebrochenen Auswahlverfahren zur Kennziffer 7... zu vergeben sind oder die weiteren Stellenbesetzungsverfahren 7...(und nachfolgend 7... ) eingeleitet werden durften (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 a. a. O. Rn. 11).
Der Abbruch (auch) des nachfolgenden Stellenbesetzungsverfahren 7...steht der Annahme eines Anordnungsgrundes nicht durchgreifend entgegen. Zwar ist fraglich, ob die gerichtlich angeordnete Fortsetzung des ursprünglichen Auswahlverfahrens 7... zur Auswahl des Antragstellers führen kann, nachdem die Antragsgegnerin auch das nachfolgende Verfahren zur Besetzung der noch offenen Stellen abgebrochen hat. Dazu hat sie geltend gemacht, der weitere Abbruch sei nicht wie im hier streitgegenständlichen Auswahlverfahren 7... aus Gründen der Frauenförderung erfolgt, sondern weil die Stellen nunmehr neu zugeschnitten worden seien. Ob dies tatsächlich der Fall ist, ist zwischen den Beteiligten zwar streitig und liegt nicht ohne weiteres auf der Hand. Hierauf kommt es indes nicht an.
Wenngleich es sich dabei zwar um dieselben Stellen im haushalterischen (und möglicherweise auch im fachlichen) Sinne handelt, ist vielmehr allein maßgeblich, dass die Antragsgegnerin mit der erneuten Ausschreibung zu einer anderen Kennziffer formal ein neues Auswahlverfahren begonnen hat, dessen Abbruch unabhängig von dem hiesigen Verfahren zu prüfen wäre und von dem durch den hiesigen Antrag umrissenen Streitgegenstand nicht umfasst ist. Für das streitgegenständliche Auswahlverfahren kommt es allein auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt dessen Abbruchs an, nicht mehr jedoch auf das nachfolgende Geschehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 a.a.O. Rn. 12).
b.Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens 7... glaubhaft gemacht. Dessen allenfalls konkludenter Teilabbruch ist unwirksam.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch geht nicht nur unter, wenn ein Mitbewerber rechtsbeständig ernannt und das Auswahlverfahren damit abgeschlossen worden ist. Vielmehr kann der Dienstherr wegen seines Organisationsermessens ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit beenden (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Juli 2011 – 1 BvR 1616/11 – Rn. 24; BVerwG, Urteile vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 – Rn. 17, und vom 3. Dezember 2014 a. a. O. Rn. 16 ff., jeweils juris). Der Bewerbungsverfahrensanspruch erlischt also auch, wenn sich das Auswahlverfahren erledigt, weil die Ämtervergabe nicht mehr stattfinden soll, etwa weil die Planstelle nicht mehr zur Verfügung steht, nicht mehr besetzt oder neu zugeschnitten werden soll. Der Dienstherr bedarf in dieser ersten Konstellation (lediglich) eines sachlichen Grundes. Da die Entscheidung, einen bereits ausgeschriebenen Dienstposten nicht mehr wie ursprünglich geplant besetzen zu wollen, der personalwirtschaftlichen Entscheidung darüber gleichgestellt ist, ob und welche Ämter geschaffen und wie Dienstposten zugeschnitten werden sollen, ist die gerichtliche Kontrolle insoweit auf die Prüfung beschränkt, ob sich die Entscheidung zum Abbruch als willkürlich oder rechtsmissbräuchlich erweist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 a. a. O. Rn. 14 ff. m. w. N.).
Daneben kann das Bewerbungsverfahren auch dann durch einen Abbruch beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle mit unverändertem Zuschnitt zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Wirksam ist die Entscheidung in dieser zweiten Konstellation indes nur, wenn der Abbruch des Auswahlverfahrens den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt. Der Dienstherr kann demnach das Auswahlverfahren abbrechen, wenn er erkannt hat, dass das Stellenbesetzungsverfahren fehlerhaft ist, oder wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten. Unsachlich hingegen sind etwa solche Gründe für einen Abbruch, die das Ziel verfolgen, einen unerwünschten Kandidaten aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stelle auszuschließen oder einen bestimmten Bewerber bei der späteren Auswahlentscheidung zu bevorzugen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt in dieser zweiten Konstellation darüber hinaus voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird. Genügt die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen (vgl. zuletzt: BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2018 a. a. O. Rn. 14 ff. und vom 29. Juli 2020 a. a. O. Rn. 13; grundlegend: BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 – Rn. 27 ff., und vom 3. Dezember 2014 a. a. O. Rn. 16 ff.; jeweils juris).
An diesem Maßstab gemessen, ist der (teilweise) Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens 7... unwirksam.
aa.Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin dem Antragsteller vor Beginn des gerichtlichen Verfahrens keine Mitteilung über den Abbruch gemacht hat. Anders als die Beteiligten, die übereinstimmend von einem Abbruch des streitgegenständlichen Stellenbesetzungsverfahrens ausgehen, zu meinen scheinen, ist ein konkludenter Abbruch durch Neuausschreibung der Stelle nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Notwendigkeit einer Abbruchmitteilung nicht (mehr) möglich.
Die Personalabteilung der Hochschule hat dem Antragsteller lediglich eröffnet, dass der Personalausschuss der Antragsgegnerin, der über die Ernennung der Bewerber letztverbindlich zu entscheiden hatte, der Berufung des Antragstellers nicht zugestimmt hatte. Aus welchem Grund dies geschehen war, wurde dem Antragsteller ebenso wenig mitgeteilt wie der weitere (Nicht-)Fortgang des Verfahrens. Damit konnte der Antragsteller aus der anschließenden Neuausschreibung nur mutmaßen, dass das streitgegenständliche Auswahlverfahren nicht fortgesetzt würde. Bereits dadurch hat die Antragsgegnerin den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers unzulässig verkürzt.
bb.Vorliegend kommt hinzu, dass die Antragsgegnerin dem Antragsteller nicht nur nicht mitgeteilt hat, dass (und wann) das Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen worden ist; sie hat diesen Abbruch und dessen Gründe auch nicht nachvollziehbar dokumentiert.
Grundsätzlich werden die Bewerber nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Erwägungen in die Lage versetzt, mittels Akteneinsicht sachgerecht darüber befinden zu können, ob die Entscheidung des Dienstherrn ihren Bewerbungsverfahrensanspruch berührt und ob sie Rechtsschutz in Anspruch nehmen wollen. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation des sachlichen Grundes dem Gericht die Möglichkeit, die Beweggründe für den Abbruch des Auswahlverfahrens nachzuvollziehen. Die Annahme, die maßgeblichen Erwägungen könnten – wie hier – auch erstmals im Rahmen eines gerichtlichen Eilverfahrens über die Besetzung der betroffenen Stelle dargelegt werden, mindert die Rechtsschutzmöglichkeiten der Bewerber in unzumutbarer Weise (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. November 2011 – 2 BvR 1181/11 – Rn. 23; BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 a.a.O. Rn. 34, jeweils juris und m.w.N.).
Hier ist der Abbruchgrund nicht hinreichend dokumentiert worden. Vielmehr ist nicht einmal im gerichtlichen Eilverfahren hinreichend klar geworden, ob, inwieweit und aus welchen Gründen die Antragsgegnerin das Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen hat. Daher konnte das Gericht nicht feststellen, dass der von den Beteiligten übereinstimmend angenommene Abbruch des streitgegenständlichen Professorenberufungsverfahrens wirksam gewesen ist. Im Einzelnen:
(1)Aus dem Verwaltungsvorgang hat sich für das Gericht ergeben, dass zur Kennziffer 7... ursprünglich vier Stellen ausgeschrieben worden sind. Weiter hat sich gezeigt, dass die Antragsgegnerin durch Ernennung der Bewerber Prof. Dr. E...und Dr. A...zwei der Stellen besetzt hat. Es ist jedoch nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin den Antragsteller hierüber zuvor benachrichtigt hätte (sog. Konkurrentenmitteilung). Damit ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers schon insoweit beeinträchtigt worden und nicht endgültig untergegangen, weil der Antragsteller mangels Konkurrentenmitteilung die Vergabe der ersten beiden Stellen derzeit noch anfechten könnte (vgl. hierzu grundlegend: BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16/09 – Rn. 31 ff.; zuletzt bestätigt: BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 A 5/18 – Rn. 26 ff., jeweils juris).
(2)Aus dem Verwaltungsvorgang lässt sich weiter entnehmen, dass der Personalausschuss der Antragsgegnerin die Besetzung der dritten Stelle angehalten hat. Das weitere Schicksal dieser dritten Stelle ist indes nicht hinreichend klar geworden. In der Niederschrift zur Sitzung vom 14. Januar 2020 ist dazu Folgendes vermerkt:
„[Die Ausschussvorsitzende] teilt mit, dass bei den Vorschlägen zur Einstellung von Professor*innen ein ausgewogeneres Verhältnis zwischen weiblichen und männlichen Bewerber*innen zu erwartet werde. […] Der Anteil an Professoren würde mit zwei Drittel zu einem Drittel überwiegen. In den letzten zwei Jahren seien ausschließlich Männer zur Berufung vorgeschlagen worden. Auch in der nun abzustimmenden Vorlage seien ausschließlich männliche Kandidaten vorgeschlagen worden. Dies sei inakzeptabel. […] Auf die Frage [eines Ausschussmitglieds], weshalb bei gleicher Punktzahl der Fachbereichsrat den [Antragsteller] statt die Bewerberin zur Einstellung vorschlage, erklärt [die Leiterin der Bildungsabteilung der Hochschule], dass die Leistung der Bewerberin im Rahmen der Probevorlesung schlechter gewesen sei.
Der Personalausschuss diskutiert intensiv, ob in der laufenden Sitzung ein Beschluss zu der Vorlage gefasst werden solle. Es bestehe Einigkeit, dass die Selbstverwaltung ein Signal setzen müsse, um zu verdeutlichen, dass ein ausgeglicheneres Verhältnis von weiblichen und männlichen Lehrkräften an der Hochschule gewünscht sei. Die [Bildungsabteilung] solle ein Konzept zu möglichen Aktivitäten zur Steigerung der Bewerbungen von Frauen als Professorinnen vorlegen.“
[Fehler wie im Original]
Angesichts dieses Diskussionsstandes ist für die Kammer bereits nicht ohne Weiteres nachvollziehbar, dass und warum der Personalausschuss anschließend gleichwohl beschlossen hat, die Herren Dr. A...und Prof. Dr. E...zu ernennen. Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren dazu verspätet (s.o. BVerfG a. a. O. Rn. 23) einzig mitgeteilt hat, der sachliche Grund für den (teilweisen) Abbruch des Auswahlverfahrens habe in der Förderung von Frauen zur Beseitigung der im Bereich der Professorenschaft bei der Antragsgegnerin bestehenden Unterrepräsentanz gelegen, ist auch auf den Hinweis des Gerichts offengeblieben, warum dieser Grund sachlich nur die dritte Stelle beträfe, und nicht auch die erste, zweite und vierte (vgl. zur Problematik von Teilbesetzungen auch: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 4. November 2020 – 4 S 2582/20 – Rn. 7 f., juris). Eine Begründung dafür, warum nur der Antragsteller den Folgen der im laufenden Stellenbesetzungsverfahren entdeckten Frauenförderung ausgesetzt sein soll, hat die Antragsgegnerin nicht geliefert und ist auch sonst nicht ersichtlich. Vielmehr stellt es sich für den Antragsteller so dar, dass er als einziger von dem Auswahlverfahren ausgeschlossen worden ist und zwar aus leistungsfremden Gesichtspunkten. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Geht man in Übereinstimmung mit den Beteiligten von einem Abbruch des Verfahrens zur Besetzung der dritten Stelle aus, genügt dieser den hier anzuwendenden Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist der unterstellte Abbruch an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen, da der Stellenzuschnitt in der Neuausschreibung 7... unverändert geblieben ist. Soweit die Antragsgegnerin darauf verweist, dem Auswahlvorgang lasse sich als Abbruchgrund entnehmen, der Bewerberkreis sollte im Interesse der Frauenförderung durch eine neue Ausschreibung erweitert werden, vermag dies den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG jedenfalls im vorliegenden Fall nicht standzuhalten.
Art. 33 Abs. 2 GG gibt das Bestenausleseprinzip als verbindliche Richtschnur für Auswahlentscheidungen vor (vgl. Schnellenbach in: ders., Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2. Aufl. 2018, 6. Kapitel Vergabe von Beförderungsämtern bei der Beschäftigungsbehörde, Rn. 1). Zwar stehen gesetzliche Maßnahmen zur Durchsetzung der tatsächlichen Gleichstellung im Erwerbsleben, insbesondere Quotenregelungen, dem nicht entgegen (vgl. § 9 Satz 2 des Bundesbeamtengesetzes – BBG). Bei dem unterstellten Abbruch und der Neuausschreibung handelt es sich indes nicht um eine gesetzliche Maßnahme, sondern um eine Ad-hoc-Maßnahme zur Änderung eines laufenden Verfahrens, die zudem kaum inhaltlicher, sondern hinsichtlich der Neuausschreibung weitgehend kosmetischer Natur gewesen ist. Unabhängig davon gilt im Rahmen eines jeden beamtenrechtlichen Auswahlverfahrens, dass Maßnahmen der Frauenförderung den Grundsatz der Bestenauslese nicht verletzen dürfen; dies sieht auch das Gleichstellungsrecht, auf das die Antragsgegnerin verweist, nicht anders (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 3 des Bundesgleichstellungsgesetzes). Damit können Aspekte der Frauenförderung nur als sogenannte Hilfskriterien in Betracht kommen, wenn die Bewerber nach Eignung, Leistung und Befähigung als im Wesentlichen gleich gut bewertet wurden (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. September 2019 – 6 B 852/19 – Rn. 10, juris; vgl. auch Schwarz in: Brinktrine/ Schollendorf, BeckOK Beamtenrecht Bund, 20. Ed. 1.10.2020, § 9 BBG Rn. 19 und 20.2, jeweils m. w. N.).
An dieser gleichen Qualifikation fehlt es vorliegend, denn der Fachbereichsrat hat die einzig verbliebene Bewerberin im Gegensatz zum Antragsteller für nicht „listenfähig“ erachtet. Gründe hierfür lassen sich dem Auswahlvorgang zwar wiederum nicht entnehmen. Nach der Darlegung der Antragsgegnerin soll die mangelnde Listenfähigkeit im Ergebnis jedoch bedeuten, dass die Bewerberin nicht nur weniger geeignet gewesen ist, als die drei vom Fachbereichsrat ausgewählten Bewerber, sondern für die Stellenbesetzung aus fachlichen Gründen gänzlich ausschied. Im Gegensatz dazu hat der Fachbereichsrat den Antragsteller in die Vorschlagsliste aufgenommen; es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass der Personalausschuss hinsichtlich der Eignung, Leistung und Befähigung des Antragstellers Beanstandungen gehabt hätte. Bei dieser Sachlage ist dem Gericht kein Grund erkennbar, warum die Antragsgegnerin das Stellenbesetzungsverfahren nur teilweise, und nicht insgesamt abgebrochen hat. Denn der Teilabbruch geht allein zu Lasten des Antragstellers, der ebenso für geeignet befunden worden ist, wie die zwei ernannten Mitbewerber.
Unabhängig davon lässt sich auch nicht hinreichend sicher feststellen, ob und inwieweit das Stellenbesetzungsverfahren überhaupt beendet worden ist. Insbesondere ist nicht klar geworden, welche Entscheidung der Personalausschuss zur dritten Stelle getroffen hat. Einerseits will er seine Beschlüsse vom 14. Januar 2020 „in Übereinstimmung mit dem Vorschlag des Direktoriums“ getroffen haben; dort war allerdings die Besetzung von drei Stellen mit den drei Bewerbern Dr. A...und Prof. Dr. E...sowie dem Antragsteller vorgeschlagen worden. Andererseits hat er beschlossen:
„Die [Bildungsabteilung] legt dem Personalausschuss […] für seine nächste Sitzung […] ein Konzept zu den angedachten Aktivitäten zur Steigerung der Bewerbungen von Frauen als Professorinnen an der Hochschule vor. Im Anschluss wird auf Grundlage dieses Konzepts die dritte Stelle einer/eines hauptamtlich Lehrenden im Fachbereich S...neu ausgeschrieben. Bis dahin werden keine weiteren Entscheidungen zur Besetzung von Stellen als Professor*innen getroffen.“
Diesem Beschluss lässt sich ein vorläufiger Stopp der Besetzung der dritten Stelle entnehmen. Denn die avisierte Neuausschreibung der dritten Stelle stand unter dem Vorbehalt, dass die Bildungsabteilung zunächst ein Konzept dazu entwickelt, dass sich mehr Frauen bewürben, und dieses Konzept sodann die Akzeptanz des Personalausschuss fände; „bis dahin“ sollten keine weiteren Entscheidungen zur Stellenbesetzung getroffen werden. Die Bildungsabteilung hat sodann ein Bündel kurz- und mittelfristiger Maßnahmen (wie bspw. Vorabinformationen zu geplanten Stellenausschreibungen an bestimmte zielgruppenspezifische Verbünde und Netzwerke, Erstellung von Imagefilmen sowie Veröffentlichung von Stellenausschreibungen auf weiteren spezifischen Online-Portalen wie der Stellenbörse des Deutschen Juristinnenbundes) erarbeitet, die teilweise rechtlich problematisch erscheinen, worauf es hier allerdings nicht ankommt. Ob und was der Personalausschuss in seiner Sitzung am 18. Februar 2020 hierzu beschlossen hat, wird aus dem eingereichten Verwaltungsvorgang indes nicht ersichtlich; die Vorlage an ihn hatte hinsichtlich des Entscheidungsvorschlags zudem lediglich darauf gelautet, das Konzept zur Kenntnis zu nehmen. An einer ausdrücklichen Aussage des Personalausschusses zum laufenden Stellenbesetzungsverfahren fehlt es jedenfalls; eine Mitteilung an den Antragsteller über den Stand des Verfahrens ist – auch auf dessen ausdrückliche Nachfrage – nicht ergangen. Bei dieser Sachlage lässt sich nicht feststellen, dass das Auswahlverfahren hinsichtlich der dritten Stelle abgebrochen worden ist.
(3)Dazu kommt, dass auch der Verbleib der vierten Stelle unklar geblieben ist; auch diesbezüglich enthält der Auswahlvorgang keine hinreichende Dokumentation. Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren darauf verwiesen hat, der Fachbereichsrat habe nur eine Dreier-Vorschlagsliste eingereicht, weist die Kammer darauf hin, dass dies allein den von der Antragsgegnerin im Nachgang behaupteten Abbruch nicht erklärt.
Obwohl es vier Stellen zu besetzen galt, hat der Fachbereichsrat der Hochschule für den Personalausschuss der Antragsgegnerin, der über die Auswahl abschließend entscheidet, nur eine Vorschlagsliste erstellt, die drei Kandidaten enthielt, die in einer Rangfolge gesetzt worden waren. Aus dem Verwaltungsvorgang wird nicht ersichtlich, für welche der vier Stellen diese eine Liste gelten sollte. Dies versteht sich auch nicht von selbst, sondern wäre erklärungsbedürftig. Denn während für die erste der vier Stellen noch die volle Dreier-Liste zur Anwendung kommen konnte, reduzierte sie sich bei der zweiten Stelle auf nur noch zwei Kandidaten und würde bei der dritten Stelle zur Einer-Liste; für die vierte Stelle wäre kein Kandidat mehr benannt. All dies stünde zudem jeweils unter dem Vorbehalt, dass die Platzierten den Ruf der Hochschule annähmen, was in der Praxis keineswegs immer der Fall ist.
Soweit die Antragsgegnerin auf die diesbezügliche gerichtliche Nachfrage erklärt hat, die sogenannte Dreier-Liste sei in der Hochschullandschaft üblich und in § 19 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 der Grundordnung der Hochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung (HS BundGrO) vom 21. August 2018 (bekanntgemacht durch Schreiben des Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat vom selben Tage (D2-12100/3#3), veröffentlicht im Gemeinsamen Ministerialblatt Seite 662 ff.) vorgesehen, klärt dies nicht die aufgeworfene Frage. Denn die Vorgabe des § 19 Abs. 6 Satz 2 HS BundGrO, wonach die Vorschlagsliste für die Bestellung hauptamtlich Lehrender drei Namen enthalten soll, bezieht sich ersichtlich auf jede einzelne zu vergebende Stelle.
Ob die verbliebene Bewerberin aus fachlichen Gründen ausgeschlossen worden ist, wie die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren behauptet hat, lässt sich dem Auswahlvorgang nicht mit der gebotenen Sicherheit entnehmen. Zwar habe sie bei der Abstimmung über die Listenfähigkeit dieselben Stimmenanteile (6 Ja-Stimmen, 1 Enthaltung und 4 Nein-Stimmen) erhalten, wie der Antragsteller, jedoch habe ihr die notwendige professorale Mehrheit gefehlt. Was Grundlage dieser Entscheidung gewesen ist, lässt sich dem Auswahlvorgang nicht entnehmen, denn das Wirken der wohl eingesetzten Berufungskommission ist nicht ansatzweise dokumentiert.
Damit bleibt zum einen offen, welcher der von der Antragsgegnerin geltend gemachten Gründe – die Frauenförderung und das Bestenausleseprinzip – hinsichtlich der vierten Stelle maßgeblich dafür gewesen sein soll, die Stelle im Verfahren nicht zu besetzen. Zum zweiten vermag die Kammer diese Entscheidung mangels niedergelegter Begründung nicht zu prüfen. Der Abbruch ist somit auch deshalb unwirksam.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes. Die Kammer hat den Antrag auf Weiterführung des Auswahlverfahrens mit dem (vollen) Auffangstreitwert angesetzt; eine Reduzierung erscheint angesichts der vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Bedeutung des Eilverfahrens beim Abbruch von Stellenbesetzungsverfahren (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 a. a. O. Rn. 21 ff. m. w. N.) nicht angemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 9 BBG
§ 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 9 Satz 2 des Bundesbeamtengesetzes
§ 8 Abs. 1 Satz 3 des Bundesgleichstellungsgesetzes
§ 19 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 der Grundordnung
§ 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 10 S 3/21
2 A 3.13
2 VR 4.18
2 VR 3.20
1 BvR 1616/11
2 C 6.11
2 A 7.09
2 BvR 1181/11
2 C 16/09
2 A 5/18
4 S 2582/20
6 B 852/19