Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1993-06-09, Aktenzeichen 4 A 2279/92
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1993:0609.4A2279.92.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung, daß ihr Betrieb nicht dem Nachtbackverbot des .Bäckereiarbeitszeitgesetzes. unter-fällt.
Die Klägerin, die zur Zeit etwa. 80 Arbeitnehmer im Zweischichtbetrieb beschäftigt, stellt ausschließlich Stangenweißbrot und Stangenbrötchen her, die unter der Bezeichnung "Baguettes" und "Baguette-Brötchen" in den Verkehr gebracht werden. Es werden täglich etwa 200.000 Baguette-Brötchen und 120.000 Baguettes als Halbfertigprodukte hergestellt. Die Herstellung der Teiglinge, der Gärprozeß und ein Teil des Backvorganges laufen nacheinander vollautomatisch ab. Nach etwa drei Viertel der insgesamt erforderlichen Backzeit wird der
Vorgang abgebrochen. Die Backwaren werden mit Kohlendioxyd begast, in Folie verpackt und an Lebensmittelhändler und Einzelhandelsketten ausgeliefert. In diesem Zustand sind die Produkte etwa 6 Wochen haltbar. Sie können je nach Bedarf vorn Endverbraucher in ca. 15 Minuten fertiggebacken werden.
Im Jahre 1990 ermittelte der Beklagte gegen die Klägerin wegen mutmaßlicher Verstöße gegen das Nachtbackverbot des § 5 des Bäckereiarbeitszeitgesetzes - BAZG -. Mit Schreiben vom 5. November 1990 wandte sich die Klägerin an den Beklagten und erklärte, die ausschließliche Produktion von Aufbackwaren falle nicht unter den Geltungsbereich des Bäckereiarbeitszeitgesetzes. Zur Begründung berief sie sich auf ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten eines Rechtsanwaltes. Mit Schreiben vom 17. April 1991 teilte der Beklagte der Klägerin mit, er erachte ihr Schreiben als Antrag auf Erlaß eines feststellenden Verwaltungsaktes über die Nichtanwendbarkeit des Bäckereiarbeitszeitgesetzes. Ein solcher feststellender Verwaltungsakt könne von ihm aber nicht erlassen werden könne, weil die dafür erforderliche Ermächtigungsgrundlage nicht gegeben sei. Er weise aber nochmals darauf hin, daß der Betrieb der Klägerin dem Nachtbackverbot unterliege.
Am 28. Mai 1991 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Münster Klage erhoben mit dem Begehren, festzustellen, daß ihr Betrieb nicht dem Nachtbackverbot unterliege. Zur Begründung hat sie im wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei als Feststellungsklage zulässig. Die Frage, ob ihr Betrieb dem Nachtbackverbot unterliege, begründe zwischen ihr und dem Beklagten ein Rechtsverhältnis. Ihr komme auch ein berechtigtes Interesse an der alsbaldigen Feststellung zu, da der Beklagte an seiner falschen Ansicht festhalte und deshalb behördliche Maßnahmen zu befürchten seien. Es könne ihr nicht zugemutet werden, eine behördliche Maßnahme oder ein Ordnungswidrigkeitsverfahren abzuwarten. Darüber hinaus sei die Klärung der Frage, ob der Betrieb dem Nachtbackverbot unterliege, ganz ausschlaggebend für die' weitere betriebliche Planung.
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Die Klage sei auch begründet, da das Nachtbackverbot des § 5 BAZG für ihren Betrieb nicht gelte. Denn bei ihren Produkten handele es sich nicht um Bäcker- und Konditorwaren im Sinne des § 1 BAZG. Backwaren lägen nur dann vor, wenn sie zum Ver-. zehr bestimmt seien. Demgemäß habe der Bayerische Verwaltungsgerichtshof festgestellt, daß Semmelwürfel, die ausschließlich für die Produktion von Semmelknödeln hergestellt würden, nicht zum Verzehr durch Endverbraucher bestimmt seien und deshalb nicht dem Bäckereiarbeitsgesetz unterfielen. Ebenso seien ihre Produkte einzuordnen, da diese. nicht verzehrfertig von ihr abgegeben würden. Vielmehr sei es erforderlich; daß der Kunde die Ware zunächst einer weiteren Bearbeitung, nämlich dem Aufbacken, unterziehe. Derartige Produkte würden auch in herkömmlichen Bäcker- und Konditorbetrieben nicht hergestellt. Auch aus diesem Grunde unterfielen sie nicht dem Begriff der Bäcker- und Konditorwaren. Weiter sei zu berücksichtigen, daß das Bäckereiarbeits zeitgesetz letztmalig im Jahre 1976 novelliert worden sei. Zu diesem Zeitpunkt sei das von ihr verwandte Herstellungsverfahren noch nicht bekannt gewesen, so daß ihre Produkte auch nicht vom Bäckereiarbeitszeitgesetz erfaßt werden könnten.
Selbst wenn man. die Produkte aber als Bäcker- und Konditorware ansehe, gelte für sie die Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 1 Nr. 3 BAZG, nach der•Betriebe, in denen ausschließlich Dauerbackwaren hergestellt werden, nicht dem Bäckereiarbeitszeitgesetz unterfallen. Zwar enthalte § 1 Abs. 1 Nr. 3 BAZG lediglich eine Aufzählung 'ganz bestimmter Produkte,• zu denen Aufbackware nicht gehöre. Es sei aber anerkannt, daß die dort vorgenommene Aufzählung nicht vollständig sei, sondern die Regelung auch für vergleichbare Produkte gelte. Vergleichbare Produkte seien solche; die besonders lange haltbar seien, und bei denen es nicht darauf ankomme, daß sie frisch, nämlich noch am selben Tage, in den Handel kämen. Beide Voraussetzungen würden durch ihre Ware erfüllt.
Auch der Sinn und- Zweck des Bäckereiarbeitszeitgesetzes erfordere nicht, daß dieses auf sie angewandt werde. Der Schutz ihrer Arbeiter vor gesundheitsschädlicher Nachtarbeit könne
durch einen geregelten Wechselschichtbetrieb besser gewährleistet werden. Es ergebe sich durch ihren Betrieb auch kein mittelbarer Einfluß auf andere Betriebe, verstärkt Nachtarbeit durchzuführen. Dauerbackwaren könnten in derartigen Betrieben tagsüber gebacken und am nächsten Tag in dem vom Verbraucher gewünschten Zustand verkauft werden. Es greife auch nicht der Gesichtspunkt' des Schutzes von handwerksmäßig betriebenen Bäckereien gegenüber der industriellen Konkurrenz ein.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten für verpflichtet zu erklären, einen feststellenden Verwaltungsakt mit dem Inhalt zu erlassen, daß der auf die Herstellung von Backwaren zum Fertigbacken ausgerichtete Betrieb der Klägerin nicht dem Nachtback-verbot des § 5 BAZG unterliegt,
hilfweise,
festzustellen, daß der auf die Herstellung von Backwaren zum Fertigbacken ausgerichtete Betrieb der Klägerin nicht dem Nachtbackverbot des § 5 BAZG unterliegt.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat im wesentlichen ausgeführt, daß der Betrieb der Klägerin dem Bäckereiarbeitszeitgesetz und damit auch dem Nachtbackverbot unterfalle. Nach der historischen Auslegung des Begriffs "Bäcker- und Konditorwaren" seien darunter Waren zu verstehen, die üblicherweise in Bäckereien und Konditoreien ganz oder teilweise aus Mehlerzeugnissen des Roggens, Weizens, anderer Getreidearten oder diesen gleichgestellten mehlartigen Stoffen durch Einteigen und Formgebung unter Einschaltung von Lockerungsverfahren, und Ausbacken hergestellt werden. Dabei komme es nicht darauf an, ob diese Fertigungsvorgänge automatisiert seien oder nicht. Deshalb sei der Klägerin nicht zu folgen, wenn sie ihre Produkte nicht als Bäcker- und Konditor-waren ansehe, weil diese üblicherweise nur industriell und nicht in 'Bäckereien und Konditoreien hergestellt würden. Viel‑
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mehr sei lediglich darauf abzustellen, daß sowohl die Herstellung der Teiglinge als auch der größte Teil des Backvorganges von der Klägerin durchgeführt würde. Darüber hinaus würden die Brote auch .nicht durch Verpackung und Begasung zur Dauerbackware. insoweit werde auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf verwiesen, in der das Abbacken von zuvor tiefgefrorenen Teigrohlingen als Tätigkeit im Sinne des Bäckereiarbeitszeitgesetzes angesehen worden sei. Zu Unrecht führe die Klägerin an, daß in ihrem Betrieb eine gesundheitsschädigende Nachtarbeit der Beschäftigten nicht zu befürchten sei. Dies sei nur ein Aspekt des Bäckereiarbeitszeitgesetzes. Der andere Schutzzweck sei der Mittelstandsschutz, der angesichts der industriellen Konkurrenz zunehmend an Bedeutung gewinne.
Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, daß der Hauptantrag unzulässig sei, weil die dafür erforderliche Ermächtigungsgrundlage fehle. Es sei aber der Hilfsantrag zulässig, da der Klägerin ein berechtigtes Interesse an der alsbaldigen Feststellung zustehe, ob ihr Betrieb dem Nachtarbeitsverbot unterfalle. Der Hilfsantrag sei jedoch -nicht begründet, da das Bäckereiarbeitszeitgesetz auf die Klägerin anwendbar sei. Die Klägerin betreibe eine gewerbliche. Bäckerei, da ihre Produkte als Bäckerei- und Konditorware einzuordnen seien. Bäcker- und Konditorwaren seien solche Waren, die üblicherweise in Bäckereien und Konditoreien hergestellt würden, bei denen es sich aber nicht um Dauerbackwaren handele. Zu diesen üblichen Bäckerwaren gehörten die von der Klägerin hergestellten Brötchen und Baguettes. Diese seien nicht deswegen anders zu beurteilen, weil sie nicht zu Ende gebacken seien. Die Unterbrechung des Backvorganges führe nicht zu einem anderen Produkt, insbesondere nicht zu der Einstufung als Dauebackwar6. Diese würde im wesentlichen durch die im Vergleich zu üblichen Backwaren erheblich längere Haltbarkeit gekennzeichnet, die aus der besonderen Konsistenz der Produkte folge. Die längere Haltbarkeit der Produkte der Klägerin ergebe sich aber nicht aus der besonderen Konsistenz, sondern aus dem speziellen Produktions‑
vorgang und der besonderen Verpackung. Die Art der Konservierungsmethode stelle aber kein taugliches Abgrenzungskriterium zur Dauerbackware dar.
Eine derartige Auslegung entspreche auch dem Schutzzweck des Bäckereiarbeitszeitgesetzes, das sowohl den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer als auch den Mittelstandsschutz bezwecke. Insbesondere der. Mittelstandsschutz erfordere eine, Erstreckung des Bäckereiarbeitszeitgesetzes auf den Betrieb der Klägerin. Schließlich sei noch darauf hinzuweisen, daß die Gefahr bestehe, daß das Bäckereiarbeitszeitgesetz umgangen werde, wenn ein Abbrechen des Backvorganges ausreiche, um die Geltung des Nachtbackverbotes zu verhindern.
Nach Ergehen des verwaltungsgerichtlichen Urteils hat der Beklagte gegen den Geschäftsführer der Klägerin am 1. Juli 1992 wegen Verstoßes gegen das BAZG einen Bußgeldbescheid über 2.000,-- DM erlassen. Das zur .Zeit beim Amtsgericht anhängige Verfahren ist bis zum Abschluß des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ausgesetzt worden.
Gegen das Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihr Begehren weiter verfolgt. Sie trägt ergänzend vor: Bestimmendes Merkmal einer Bäcker- oder Konditorware sei, daß diese nur im frischen Zustand unmittelbar nach ihrer Fertigung den Ansprüchen der Kunden genüge. Ihre Produkte seien aber bei Verlassen des Betriebes überhaupt noch nicht zum Verzehr geeignet. Dies bedeute, daß das Bäckereiarbeitszeitgesetz nicht für sie gelten könnte. Insoweit sei auch noch einmal auf die Dauerbackwaren hinzuweisen, die nicht dem Nachtbackverbot unterfielen, weil die Herstellung dieser Waren dem Gesetzes-zweck nicht widerspreche. Diesen Dauerbackwaren seien ihre Produkte gleichzustellen. Demgegenüber sei es nicht überzeugend, wenn das Gericht annehme, daß Dauerbackwaren allein deshalb von den Bestimmungen des Bäckereiarbeitszeitgesetzes ausgenommen, seien, weil sie nicht zum klassischen
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Warenkorb der Bäcker- oder Konditorbetriebe gehörten und sichim übrigen durch eine besondere Konsistenz auszeichneten. .Essei nicht. richtig, .daß alle Dauerbabkwaren eine' besonders
trockene Konsistenz hätten, Dies gelte z.B. nicht. für Honigkuchen und Lebkuchen.. Entscheidendes Kriterium für Dauerbackwaren sei vielmehr, daß diese nicht in frischem Zustand, nachgefragt würden und deshalb eine längere Haltbarkeit hätten.« Dies gelte auch für *die Produkte . der Klägerin.
Die Aufbackware unterscheide sich auch von fertiggebackenen Produkten, die lediglich durch besondere Verpackung oder Behandlung länger haltbar gemacht würden. Bei diesen handele es sich um klassische Bäckereiprodukte, da sie-fertiggebacken seien. Hieran fehle es aber gerade bei ihren.Produkten. Diese seien den Pizzen gleichzustellen, die in belegtem Zustand tiefgekühlt und dann verkauft würden. Auch diese würden im Dreischichtbetrieb'hergestellt..
Schließlich verlange auch der, Schutzzweck des Gesetzes keine Einbeziehung ihrer Produkte. Hinsichtlich der bei ihr tätigen Arbeitnehmer sei 'durch betriebliche Regelungen Sorge getragen, daß gesundheitliche Gefährdungen. nicht eintreten würden. Soweit erwogen werde, daß Dritte durch die Zulassung eines Wechselschichtbetriebes dazu gedrängt würden, gegen das Nacht-' backverbot zu verstoßen und damit den Gesundheitsschutz.ihrer Arbeiter zu mißachten, könne diese Ansicht nicht überzeugen. Eine vom Gesetz erlaubte Tätigkeit könne nicht deshalb unterbunden werden, weil eventuell Dritte gegen gesetzliche Vorschriften verstießen. Auch der Schutz der nicht schichtfähigen handwerksmäßig betriebenen Kleinbetriebe rechtfertige nicht die Anwendung des Bäckereiarbeitszeitgesetzes auf ihren Betrieb. Es sei nicht ersichtlich, inwieweit ihr durch die Nachtproduktion. ein Vorteil verschafft werde. Denn sie sei gerade nicht darauf angewiesen, daß ihre Produkte noch am selben Tag die Kunden erreichten. Ihre Produkte seien vielmehr vom Herstellungsdatum unabhängig und dem Kunden sei es egal, wann die Rohlinge und Brötchen hergestellt worden seien. Entscheidend sei allein, daß der Kunde im Bedarfsfall ein frisches Brötchen herstellen könne.
ES sei auch nicht richtig, daß ihre Produkte mit herkömmlichem Brot und Brötchen in Konkurrenz träten. Das Verwaltungsgericht sei dabei davon ausgegangen, daß der Aufbackvorgang nur wenige Minuten in Anspruch nehme. Es sei aber zu berücksichtigen, daß vor dem Aufbacken, das zehn bis fünfzehn Minuten dauere, ein Aufheizen des Backofens erforderlich sei, das etwa weitere zehn Minuten in Anspruch nehme. Dies bedeute, daß das Aufbacken etwa eine halbe Stunde dauere und dieser relativ große Aufwand verhindere, daß ihre Produkte mit herkömmlichen Brötchen und Broten in Konkurrenz träten. Darüber hinaus sei eine Umgehung des Bäckereiarbeitszeitgesetzes, wie vom Verwaltungsgericht befürchtet, gar nicht möglich. Denn es sei nicht ohne weiteres möglich, den Backvorgang. abzubrechen. Schließlich sei. zu berücksichtigen, daß die Einbeziehung ihrer. Produkte in das Bäckereiarbeitszeitgesetz dazu führen würde, daß derartige Produkte: zum Schutz der handwerksmäßig betriebenen Bäckereien verboten würden. Das könne aber nicht Zweck des Gesetzes sein.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern undfestzustellen, daߠ der auf die
Herstellung von Backwaren zum Fertigbacken ausgerichtete Betrieb der Klägerin nicht dem Nachtbackverbot des § 5 BAZG unterliegt.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er führt in Ergänzung seines bisherigen Vorbringens im wesent- lichen aus: Das Verwaltungsgericht habe zutreffend festgestellt, daß der Betrieb der Klägerin vom Bäckereiarbeitszeitgesetz, erfaßt werde. Brötchen und Baguettes seien klassische und typische Backwaren. Das, gelte auch, für die von der Klägerin produzierte Waren, die sich von herkömmlichen Waren nur dadurch unterschieden( daß das Fertigbacken dem Endverbraucher überlassen werde. Dies führe aber nicht dazu, daß die Tätigkeit der Klägerin ,nicht dem Bäckereiarbeitszeitgesetz unterfalle. Insbesondere handele es sich, trotz der etwas längeren Haltbarkeit, nicht um eine Dauerbackware, denn Dauerback- waren seien durch eine besonders trockene Konsistenz gekennzeichnet. Die Produkte der Klägerin seien auch nicht mit Piz-. zen vergleichbar. Dabei handele es sich um die Herstellung einer traditionellen italienischen Speise, die nicht von dem Geltungsbereich des Bäckerarbeitszeitgesetzes erfaßt werde.
Es sei nochmals darauf hinzuweisen, daß der Schutzzweck des Bäckereiarbeitszeitgesetzes die Einbeziehung der Produkte der Klägerin erfordere. Es müsse befürchtet werden, daß durch die industrielle Backwarenproduktion der Klägerin die Kleinbäckereien, um konkurrenzfähig zu bleiben, zu Verstößen gegen das Nachtbackverbot angehalten würden. Damit würde der vom Gesetzgeber beabsichtigte Gesundheitsschutz ausgehöhlt. Darüber hinaus würde durch die Zulässigkeit der Nachtarbeit bei Aufbackprodukten eine Wettbewerbsverzerrung zu Lasten der handwerksmäßig betriebenen Bäckereien eintreten, die mit dem Vom Gesetzgeber beabsichtigten Mittelstandsschutz nicht vereinbar Wäre,
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten im übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakten und der vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvor- gänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat die jetzt nur noch erhobene Feststellungsklage zu Recht für zulässig- gehalten. Das berechtigte Interesse der Klägerin, geklärt zu bekommen, ob ihr Betrieb dem Nachtbackverbot des § 5 des Gesetzes über die Arbeitszeit in Bäckereien und Konditoreien
(Bäckereiarbeitszeitgesetz) -BAZG- vom 29. Juni 1936 (BGBl. I S. 521) idF des Änderungsgesetzes vom 14. Juli 1976 (BGBl, S. 1801) unterfällt, ergibt sich bereits aus dem zur Zeit anhängigen Bußgeldverfahren. Außerdem hat diese Frage,
erhebliche Auswirkungen auf die betrieblichen Investitionen der Klägerin. Ist das Bäckereiarbeitszeitgesetz nicht anwendbar, kann die Klägerin eine Drei-Schichten-Fertigung einführen. Eine derartige betriebliche Umstellung erfordert jedoch erheblichen Investitionsaufwand. Diesen kann die Klägerin nur aufbringen, wenn sie sicher sein kann, daß ihr Betrieb nicht dem Nachtbackverbot unterliegt.
Der Antrag ist jedoch nicht begründet, da der auf die Herstellung von Backwaren zum Fertigbacken ausgerichtete Betrieb der Klägerin dem Nachtbackverbot des § 5 BAZG unterliegt.
Rechtliche Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Regelung bestehen nicht. Das Bundesverfassungsgericht hat im
Beschluß vom 17. November 1992 -1 SvR 168, 1509/89, .638,639/90-, GewArch 1993, 11-154=EuGRZ 1993, 85-94
ausgeführt, daß das Nachtbackverbot des § 5 BAZG weiterhin verfassungsgemäß ist.
Ebenfalls bestehen keine Bedenken hinsichtlich der.
Vereinbarkeit mit europäischem Gemeinschaftsrecht, insbesondere mit Art. 7 sowie mit den Art. 30 und 34 des EG-Vertrages. Dies hat der Europäische Gerichtshof im
Urteil vom 14. Juli 1981 -Rechtss. 155/80-, Sammlung des Europäischen Gerichtshofes 1980, Teil 2 S. 1993 ff= GewArch 1981, 327
ausführlich dargelegt. Der Vortrag der Klägerin enthält demgegenüber keine neuen Gesichtspunkte, So daß sich weitere Ausführungen erübrigen.
Das Nachtbackverbot des § 5 BAZG gilt für die in § 1 BAZG genannten Betriebe. § 1 BAZG 'lautet:
u(1) Das Gesetz gilt
1. für gewerbliche Bäckereien und Konditoreien,
2. für gewerbliche Bäckereien und Konditoreien von Konsum- und anderen Vereinen,
3. für gewerbliche Betriebe, die neben Bäcker- und Konditorwaren Zwieback, Keks, Biskuit, Honigkuchen, Lebkuchen oder Waffeln herstellen,
3a. für gewerbliche Betriebe, die Bäcker- oder Konditorwaren vertreiben,
4. für andere gewerbliche Betriebe, soweit in ihnen Bäcker- oder
Konditorwaren hergestellt werden, insbesondere in. .Gast-, Schank- und Bahnhofswirtschaften, Speiseanstalten
aller Art (z.B. Pensionen, Heilanstalten, Kantinen), Warenhäusern und Mühlen.
(2) Für Betriebe, in ,denen Eisspeisen hergestellt werden, gilt das Gesetz nur insoweit, als die Herstellung in Räumen stattfindet, die gleichzeitig zur Herstellung von anderen Bäcker- oder Konditorwaren dienen."
Daraus ergibt sich, daß das Gesetz für jede gewerbliche. Herstellung von Bäcker- oder Konditorwaren gilt, unabhängig von der Größe, der Art und der Rechtsform des Betriebes.
BVerfG, Beschluß vom 23. Januar 1968, - BvR 709/66-, BVerfGE 23, 50 (56); Dittmeier/Seitz, 'Arbeitszeit in Bäckereien, Komm., 1981, § 1 Anm. 11.1.; Zmarzlik, BAZG, Komm. 2. Aufl. 1978, § 1.Rdnr. 2.
Was unter Bäcker- oder Konditorwaren zu verstehen ist, definiert das Gesetz nicht. 'Es stellt lediglich klar, daß Zwieback, Keks, Biskuit, Honigkuchen, Lebkuchen oder Waffeln nicht dazu zählen, sofern diese ausschließlich und nicht zusammen mit Bäcker- oder Konditorwaren hergestellt werden. Ähnliches gilt für Eisspeisen.
Der Begriff Bäcker-oder Konditorwaren ist daher auszulegen. Dabei ist mangels anderer Anhaltspunkte. zunächst auf den allgemeinen Sprachgebrauch zum Begriff ."backen" zurückzugreifen. Darunter wird " das' Überführen von' Getreidemehlen in leichter verdauliche und geschmacklich ansprechendere Lebensmittel
unter Zuhilfenahme von Flüssigkeit, Lockerungsmitteln und Hitze" verstanden.
Vgl. Meyerä •Enzyklopädisches Lexikon 1971 und unter Bezugnahme darauf. OVG NW, Beschluß vom 22. Oktober 1979, - XIII B 164/79-, GewArch.1980, 133f; Dittmeier/Seitz, aa0., § 1 Anm. II..1.
Liegen diese Voraussetzungen vor, kommt es nicht darauf an, in welchem Umfang die Fertigungsvorgänge automatisiert sind, da sowohl die handwerkliche als auch die industrielle Herstellung von Backwaren erfaßt werden sollen.
Vgl. BVerfG, Beschluß vom 23. Januar 1968, aa0. S. 59;. Dittmeier/Seitz, aa0. § 1, Anm. II.1.
Die von der Klägerin produzierten Baguettes und Baguette-Brötchen werden durch Backen in diesem Sinne hergestellt, da Getreidemehle durch Zuhilfenahme von Flüssigkeit und Lockerungsmitteln unter Anwendung von Hitze verarbeitet werden. Diese Fertigung ist zwar im wesentlichen automatisiert, was aber für den Begriff der Backwaren unerheblich ist.
Entgegen der Ansicht der Klägerin sind ihre Produkte nicht deswegen anders zu bewerten, weil sie - nicht wie üblich - von ihr nicht zu. Ende gebacken werden, sondern der Backvorgang nach etwa 3/4 der Zeit abgebrochen und vom Verbraucher zu beliebiger Zeit fortgesetzt wird. Hierin liegt jedoch kein entscheidender Unterschied zu den Backwaren, die fertig gebacken an den Verbraucher abgegeben werden. Denn der Begriff der Bäcker- und Konditorwaren beinhaltet nicht, daß die Produkte verzehrfertig sein müssen.
Vgl. Dittmeier/Seitz, aa0. § 1 Anm. 11.1.
Zwar mögen dem Begriff der Bäcker- und Konditorwaren solcheaus Teig gefertigten. Wären nicht unterfallen, die nicht inBäckereien oder Konditoreien hergestellt und abgegeben werden,
sondern nur als Vorprodukt für andere Waren industriell gefertigt werden.
So BayVGH , Urteil vom 18. August 1980, -22.B - 1410/79 -, GewArch 1981, S. 18 (21) für Semmelwürfel, die ausschließlich für die Knödelproduktion hergestellt werden.
Der Senat braucht dies Frage nicht zu entscheiden, da diese Besonderheit auf die von der Klägerin gefertigten Baguettes und Baguette-Brötchen nicht zutrifft. Sie stellen kein Vorprodukt für andere Waren dar, sondern sind' wie fertiggebackenes Brot oder Brötchen für den Verzehr durch den Endverbraucher bestimmt. Daß dieser im Gegensatz zu fertiggebackenem Brot oder Brötchen den Backvorgang zu Ende führen muß, ändert nichts daran, daß die Produkte der Klägerin zur Abgabe an den hergestellt werden.
Der Klägerin ist auch nicht zu folgen, wenn sie 'meint, Bäcker-und Konditorwaren seien nur gegeben, wenn sie frisch an den Verbraucher abgegeben würden. Da ihre Ware lange haltbar sei, komme es aber nicht darauf an, daß diese unmittelbar nach Herstellung an den Verbraucher gelange.
Es wird zwar die Ansicht vertreten, daß Bäcker- und Konditorwaren nur solche Waren seien, die in frischem, unmittelbar zuvor gefertigtem Zustand den Ansprüchen der Käufer genügten.
Vgl. OVG NW, Beschluß vom 22. Oktober 1979, aaO, S. 134 und BayVGH, Urteil vom 18. August 1980, aaO., S. 21.
Gegen die Annanhme, daß Bäcker- und Konditorwaren im Sinne des Gesetzes nur solche Waren seien, die dazu bestimmt seien, in frischem Zustand, also unmittelbar nach der Herstellung, verkauft und verbraucht zu werden, spricht, daß das Gesetz in diesem Bereich selbst eine Grenze zieht. § 1 Abs. 1 Nr. 3 BAZG bestimmt, daß länger haltbare Waren, wenn sie ausschließlich produziert werden, nicht dem Gesetz unterfallen: Dabei ist anerkannt, daß nicht nur die in der Aufzählung genannten
Produkte ausgenommen werden, sondern daß dies auch für vergleichbare Waren gilt, die unter dem Begriff Dauerbackwaren zusammengefaßt werden.
Vgl Dittmeier/ Seitz, aa0, § 1 Anm. II. §.; Zmarzlik, aa0, § 1, Rdnr. 3, 3a.
Diese Dauerbackwaren sind gerade dadurch gekennzeichnet, daß sie länger haltbar sind ünd deshalb ihre Frische beim Verkauf keine so entscheidende Rolle spielt. Es ist nicht erkennbar, wo neben der Abgrenzung zu den Dauerbackwaren für eine weitere Voraussetzung, die an die Frische anknüpft, Raum wäre. Hinzu kommt, daß der 'Frische auch bei anerkannten Backwaren eine sehr unterschiedliche Bedeutung, je nach Art des Produkts zukommt. So geht auch das Bundesverfassungsgericht in dem
Beschluß vom 22. November 1992, aa0. (Urteilsabdruck S. 32).
aufgrund der Angaben der Beschwerdeführer davon aus, daß diese nicht beabsichtigen, ihre Ware jeweils am Herstellungstag zu verkaufen. Insbesondere bei Mischbroten und Vollkornbroten besteht unabhängig von besonderen Konservierungsmethoden eine längere Haltbarkeit.
Gegen die Zuordnung. ihrer Produkte zu den Bäcker- und Konditorwaren führt die Klägerin weiter an, diese Waren seien dadurch gekennzeichnet, daß sie handwerklich hergestellt würden. Die von ihr gewählte Produktionsweise sei jedoch nur industriell üblich und möglich. Außerdem unterfielen ihre Produkte nicht dem Gesetz, da ihre Produktionsweise erst 1978 entstanden sei, während die letzte Gesetzesänderung 1976 erfolgt sei.
Diese Ansichten der Klägerin beruhen auf der Annahme, daß es sich bei dem Begriff Bäcker-und Konditorwaren' um einen feststehenden Begriff handele, der nicht für neue Produkte offen sei. Das ist bei dein hier zugrundegelegten Begriff, der lediglich auf die spezifischen Zutaten (Getreidemehle, Lockerungsmittel) und die Art der Herstellung (Zuführung von Hitze) abstellt, aber nicht der Fall: Dieser Definition
unterfallen sowohl die herkömmlichen Backwären als auch neue Produkte, die die genannten Anforderungen erfüllen. Dabei ist es unerheblich, ob die neuen Produkte durch neue Fertigungsmöglichkeiten oder durch. neue Rezepte entstehen.
Demgemäß ist auch unerheblich, ob es sich bei den Produkten
der Klägerin um französische Speisen handelt. Entscheidend ist, daß Zutaten, Herstellung und Verwendung die oben aufgeführten Vöraussetzungen für Bäcker- und Konditorwaren erfüllen.
Die Waren der Klägerin sind auch keine Dauerbackwaren im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 3 BAZG. Was darunter zu verstehen ist, ist nicht abschließend geklärt. Die von der Lebensmittelbuch-Kommission beschlossenen Leitsätze werden als Grundlage für die Abgrenzung angesehen.
Vgl. Dittmeier/Seitz, aaO. § 1, Anm. II. 3.
Die Leitsätze für feine Backwaren enthalten in der am 6. Februar 1992 im Bundesanzeiger Nr. 86b bekanntgemachten Fassung auch die Leitsätze für Dauerbackwaren. Danach sind "Dauerbackwaren Feine Backwaren, deren Genießbarkeit durch eine längere, sachgemäße Lagerung nicht beeinträchtigt wird" (1.1.). Worauf diese längere Haltbarkeit zurückzuführen sein muß, ist in den Leitsätzen nicht dargelegt. Bei der Einzelaufzählung der Dauerbackwaren ( III. Besondere Beurteilungsmerkmale für Dauerbackwaren) sind nur Produkte aufgeführt, die wegen ihrer besonderen Konsistenz oder Zubereitung länger haltbar sind. Waren, deren längere Haltbarkeit auf besondere Verpackung oder Konservierung zurückzuführen ist, befinden sich nicht darunter. Dennoch ergibt sich daraus keine eindeutige Klärung,. ob Produkte, deren längere Haltbarkeit auf besonderen Konservierungsmaßnahmen oder besonderer Verpackung beruht, unter die Dauerbackwaren zu zählen sind.
Mangels anderer Auslegungsmöglichkeiten ist der Begriff derDauerbackwaren unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecksdes Gesetzes auszulegen. Nach der ständigen Rechtsprechung des
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Bundesverfassungsgerichts dient das Gesetz dem
Gesundheitsschütz der Beschäftigten, sowohl des eigenen Betriebes als auch der in den Konkurrenzbetrieben. Außerdem ist der Schutz der Handwerksbetriebe bezweckt.
Vgl. :BVerfG, Beschlüsse vom 23. Januar 1968, aaO, S. 58f und 60, - vom.. 25. Februar 1976, -1 BvL 26/73, 1 BvR 326/73-, BVerfGE 41, 360 (371, 372) und vom.22. November 19921. aaO. S- 33f und 37 ff. 'des.UrteilsabdruCks.
Diesen Zielen entspricht es, solche Waren, die entweder die Betriebe selbst oder zumindest deren Konkurrenten veranlassen können, das Nachtbackverbot zu verletzen, nicht zu den Dauerbackwaren zu zählen. Außerdem sind nicht den Dauerbackwaren zuzurechnen die Produkte, bei. deren Fertigung im Drei-Schichten-Betrieb ein ganz erheblicher Konkurrenzdruck für die Handwerksbetriebe zu erwarten ist. Diese Voraussetzungen erfüllen solche Produkte, die trotz ihrer längeren Haltbarkeit mit Waren des typischen Bäckereiangebotes in Konkurrenz treten, weil sie diesen ganz ähnlich sind und sich lediglich durch die längere Haltbarkeit unterscheiden. Für diese Annahme spricht auch der Vergleich mit den Produkten, die das Gesetz selbst nicht den Bäcker.- und Konditorwaren- zurechnet. Weder Zwieback noch Lebkuchen, Honigkuchen oder Waffeln machen den wesentlichen Teil des Bäckereiangebotes, nämlich Brot, Brötchen und Kuchen aus. Wer ein frisches Brot: oder Brötchen kaufen will, wird nicht stattdessen Zwieback oder Lebkuchen wählen. Demgemäß kann dem Begriff der Dauerbackwaren nur unterfallen, was nicht dem typischen Bäckerangebot Konkurrenz macht. Dazu gehören die Aufbackprodukte der Klägerin aber gerade nicht. Denn sie ähneln sehr stark oder entsprechen sogar dem Bäckereiangebot. Die Produkte sind nach dem Aufbacken in etwa frischem Brot oder frischen Brötchen vergleichbar. Sie stellen für den Käufer, der frisches Brot oder frische Brötchen erwerben will, eine naheliegende Alternative dar. Dies bedeutet, daß die Möglichkeit für die Klägerin; ihren Betrieb mit drei Schichten zu führen, ihr einen erheblichen Wettbewerbsvorsprung gegenüber den an das Nachtbackverbot gebundenen Betrieben
verschaffen würde. Der Klägerin stünde ein wesentlich längerer-Zeitraum für ihre Produktion zur Verfügung als den dem Bäckereiarbeitszeitgesetz .unterliegenden Betrieben. Diese können wegen der beschränkten Arbeitszeit weniger produzieren. Dies würde die Konkurrenten möglicherweise zu für sie unzulässiger Nachtarbeit veranlassen, um die ihnen zur Verfügung stehende Zeit auszudehnen und dadurch den Vorspruch wenigstens zum Teil auszugleichen. Zumindest würde aber der finanzielle. Durck auf' die Handwerksbetriebe erheblich erhöht. Die Kägerin wäre in der Lage, ihre Produkte deutlich günstiger. anzubieten als an das Bäckereiarbeitszeitgesetz gebundene Betriebe. Welche fianzielle Bedeutung dem Übergang zum. DreiSchicht-Betrieb zukommt, ergibt sich aus den von der Klägerin zum Streitwert gemachten Angaben. Danach erwartet die Klägerin von einer Nichtgeltung des Nachtbackverbotes für sie einen zusätzlichen Gewinn von einer Million DM pro Jahr.
Die Kostenentscheidung beruht auf §•154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozeßordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwG() nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 BAZG
§ 1 BAZG
§ 167 VwGO
§ 1 Abs. 1 Nr. 3 BAZG
§ 711 der Zivilprozeßordnung
§ 132 Abs. 2 VwG
§ 5 des Bäckereiarbeitszeitgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 23, 50
BVerfGE 41, 360
XIII B 164/79
1 BvL 26/73
1 BvR 326/73