Arbeitsgericht Hamburg (Hamburg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-02-03, Aktenzeichen 27 Ca 594/14

Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die schriftliche „vorsorgliche außerordentliche personenbedingte“ Kündigung der Beklagten vom 11.12.2014, dem Kläger per 12.12.2014 zugestellt, nicht aufgelöst worden ist.
2. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die schriftliche „hilfsweise ordentliche personenbedingte“ Kündigung der Beklagten vom 11.12.2014, dem Kläger per 12.12.2014 zugestellt, nicht aufgelöst worden ist.
3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der tarifvertraglichen Regelung in § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum Manteltarifvertrag T-System International mit Ablauf des 31.12.2014 beendet wurde.
4. Im Übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen.
5. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
6. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf € 30.682,43 festgesetzt.
7. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist sowie einer hilfsweise ordentlichen Kündigung, über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund einer tarifvertraglichen Regelung und über Rückforderungsansprüche der Beklagten.
Bei der Beklagten und Widerklägerin (im Folgenden: Beklagte) handelt es sich um eine international operierende Dienstleisterin für Informations- und Kommunikationstechnologie, die zur D. AG gehört und ihren Sitz in F. hat.
Der am ...1967 geborene und geschiedene Kläger und Widerbeklagte (im Folgenden: Kläger) ist seit dem 01.09.2002 bei der Beklagten als Solution Manager beschäftigt, wobei das konkrete Tätigkeitsfeld zwischen den Parteien streitig blieb. Sein monatlicher Bruttolohn betrug zuletzt € 4.500,00 mit einer variablen Vergütung in Höhe von € 6.000,00 bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40,00 Stunden. Es wird auf den Arbeitsvertrag Bezug genommen (Anlage K 1, Bl. 8 ff. d.A.). Der Arbeitsvertrag enthält unter § 1 2.) folgende Regelung:
Für das Arbeitsverhältnis gelten die für den Arbeitgeber geltenden Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung, soweit im folgenden nichts anderes vereinbart ist.
Die Zuordnung der Geltungsbereiche ist in den jeweiligen §§ 1 festgelegt.
§ 4 der Anlage 1 zum Manteltarifvertrag für die T-Systems International (MTV TSI), dessen Anwendbarkeit zwischen den Parteien streitig ist, lautet:
[...](3) Das Arbeitsverhältnis endet, wenn das ruhende Beamten- oder Arbeitsverhältnis bei der D. AG wieder auflebt.
Es wird auf die Anlage B 2 (Bl. 48 ff. d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger war Beamter bei der D1. Nach der Privatisierung der D1 stand er in einem Beamtenverhältnis zu der D. AG. Die D. AG erteilte dem Kläger in seinem Beamtenverhältnis seit dem 01.09.2002 Sonderurlaub, um bei der Beklagten beschäftigt zu werden. Während des Sonderurlaubs bestand für den Kläger kein Anspruch auf Besoldung und für den Dienstherrn kein Anspruch auf Diensterbringung. Der Sonderurlaub des Klägers endete mit Ablauf des 31.12.2014, sodass der Kläger sich wieder vollumfänglich den Rechten und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gegenüber sah, wobei ihm keine konkreten Tätigkeiten zugewiesen wurden. Mit Schreiben vom 06.11.2014 informierte die D. AG im Auftrag der Beklagten den Kläger darüber, dass sein Sonderurlaub zum 31.12.2014 ohne Verlängerung ablaufen werde (Anlage B 13, Bl. 159 d.A.). Das Schreiben enthielt keine Unterschrift, sondern nur den Zusatz „Ihre HR Business Services - Dieses Schreiben ist ohne Unterschrift gültig.“ Einen Antrag auf Erteilung neuen Sonderurlaubs über den 31.12.2014 hinaus stellte der Kläger nicht.
Mit Schreiben vom 08.12.2014 unterrichtete die Beklagte den Betriebsrat über ihre Absicht, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger personenbedingt außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30.06.2015 sowie hilfsweise hierzu ordentlich personenbedingt zum 31.07.2015 zu kündigen. Inhaltlich informierte die Beklagte darüber, dass mit dem Ende der beamtenrechtlichen Beurlaubung des Klägers ein „Dauerstörtatbestand“ vorlag. Die Beklagte verwies weiter auf einen Kündigungsentwurf. Die Beklagte bat den Betriebsrat, dem Kündigungsvorhaben im Rahmen des Verfahrens nach § 102 Abs. 1 BetrVG zuzustimmen (Anlage K 3, Bl. 14 f. d.A.). Der Betriebsrat widersprach sowohl der außerordentlichen als auch der hilfsweise ordentlichen Kündigung mit E-Mail vom 10.12.2014 (Anlage K 3, Bl. 16 ff. d.A.).
Mit Schreiben vom 11.12.2014, welches dem Kläger am 12.12.2014 Tag zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich fristgemäß zum 31.07.2015, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt (Anlage K 2, Bl. 12 f. d.A.).
Die Beklagte überwies auch für Januar 2015 Entgelt an den Kläger in Höhe von € 4.056,72 netto. Eine Auszahlung der variablen Vergütung für das Kalenderjahr 2014 in Höhe von € 3.374,29 netto erfolgte zunächst nicht. Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 07.04.2015 (Anlage B 9, Bl. 136 ff. d.A.) gegenüber dem Kläger die Aufrechnung. Die D. AG verrechnete weitere € 682,43 netto, die von der Beklagten im hiesigen Verfahren geltend gemacht werden, mit den Bezügen des Klägers aus dem Beamtenverhältnis.
Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 19.12.2014, eingegangen bei Gericht am selben Tag, und der Beklagten zugestellt am 29.12.2014, Kündigungsschutzklage erhoben und den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht.
Der Kläger trägt vor, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten weder durch eine Kündigung noch durch Eintritt einer aufschiebenden Bedingung beendet worden sei. Der Beschäftigungsbedarf sei nicht entfallen. Die D. AG habe die Sonderbeurlaubung des Klägers stets ohne Antrag verlängert. Der Sonderurlaub sei nunmehr in kollusivem Zusammenwirken mit der Beklagten ausgelaufen, um dem Kläger seinen Kündigungsschutz zu entziehen. Das Schreiben, mit dem er über den Bedingungseintritt informiert worden sei, sei im Übrigen ohne Unterschrift nicht wirksam. Demgemäß habe das Arbeitsverhältnis zu der Beklagten auch im Januar 2015 fortbestanden und er habe auch für diese Zeit einen Entgeltanspruch. Die Aufrechnung sei daher unwirksam. Außerdem sei die Rückforderung bereits mit einer Zahlung aus dem Beamtenverhältnis verrechnet worden.
Der Kläger beantragt:
2. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die schriftliche „hilfsweise ordentliche personenbedingte“ Kündigung der Beklagten vom 11.12.2014, dem Kläger per 12.12.2014 zugestellt, aufgelöst worden ist.
3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31.12.2014 bzw. über den 31.07.2015 hinaus fortbesteht.
4. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der tarifvertraglichen Regelung in § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum Manteltarifvertrag T-System International mit Ablauf des 31. Dezember 2014 beendet wurde.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend beantragt die Beklagte:
Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 682,43 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 28.02.2015 zu zahlen.
Der Kläger beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers bereits durch Eintritt der auflösenden Bedingung des § 4 Abs. 3 Anlage 1 MTV T-Systems geendet habe. Die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel führe zur Anwendbarkeit des MTV T-Systems und sei nicht intransparent. Die Tarifverträge seien - so der ergänzende Vortrag im Kammertermin - im Intranet bei der Beklagten für den Kläger einsehbar gewesen. Die Kündigung sei vorsorglich aufgrund eines Arbeitsplatzwegfalls bei der Beklagten im Rahmen eines notwendigen personellen Umbaus zum 01.01.2015 erfolgt, falls das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht bereits aufgrund von § 4 Abs. 3 Anlage 1 MTV T-Systems automatisch beendet sein sollte. Der Ablauf der Beurlaubung aus seinem Beamtendienst führe außerdem zu einer Pflichtenkollision, die es dem Kläger unmöglich mache, weiterhin die der Beklagten vertraglich geschuldeten Arbeitsleistungen zu erbringen. Die fehlende Sonderbeurlaubung im Rahmen seines Beamtenverhältnisses sei ein rechtliches Einsatzhindernis für die Arbeit bei der Beklagten. Außerdem sei der Arbeitsplatz des Klägers auch weggefallen, worüber dieser im Personalgespräch vom 14.08.2014 (Anlage B 6, Bl. 96 ff. d.A.) informiert worden sei.
Dem Kläger habe für Januar 2015 kein Entgelt zugestanden, weil das Arbeitsverhältnis am 31.12.2014 geendet habe. Eine Aufrechnung im Beamtenverhältnis habe die D. AG nicht wirksam erklären können, weil die Beklagte die Rückforderung nicht wirksam an die D. AG abgetreten habe.
Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen (§ 46 Abs. 2 ArbGG, § 313 Abs. 2 ZPO).

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist im Wesentlichen zulässig und soweit auch begründet, da das Arbeitsverhältnis weder aufgrund der außerordentlichen Kündigung vom 11.12.2014 noch der hilfsweise ordentlichen Kündigung noch aufgrund tarifvertraglicher Regelungen beendet wurde. Die Widerklage ist zulässig, aber unbegründet.
I.
1. Die Klage ist nur teilweise zulässig.
Das für die Feststellungsanträge erforderliche besondere Feststellungsinteresse folgt schon aus der Fiktion der Kündigungen als sozial gerechtfertigt nach § 13 Abs. 1 S. 2, § 4 S. 1, § 7 KSchG, wenn keine Kündigungsschutzklage erhoben wird, unabhängig davon, ob die nach § 23 KSchG für die Anwendbarkeit des § 1 KSchG maßgebliche Beschäftigtenzahl erreicht ist. Entsprechendes gilt gem. § 17 TzBfG auch für den Antrag auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund des Eintritts einer auflösenden Bedingung geendet hat.
Die Klage ist unzulässig, soweit der Kläger einen allgemeinen Feststellungsantrag stellt. Für diesen Antrag fehlt es am Rechtsschutzinteresse des Klägers gemäß § 256 ZPO.
Streitgegenstand einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO ist in der Regel die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz fortbesteht (BAG v. 10.10.2002 - 2 AZR 622/01 -, juris). Ein Rechtsschutzinteresse für eine allgemeine Feststellungsklage, die neben einer Kündigungsschutzklage gemäß § 4 KSchG erhoben wird, besteht nur dann, wenn zum Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung zwischen den Parteien neben der gemäß § 4 KSchG angegriffenen Kündigung weitere Beendigungstatbestände im Streit sind. Fehlt es daran und hat die Klägerin die allgemeine Feststellungsklage nur vorsorglich erhoben, um für den Fall möglicher weiterer Kündigungen auf jeden Fall die Klagfrist zu wahren, ist die allgemeine Feststellungsklage als unzulässig abzuweisen (BAG v. 27.01.1994 - 2 AZR 484/93 -, juris).
Im vorliegenden Fall sind zwischen den Parteien zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung keine Beendigungstatbestände außer der durch den Feststellungsantrag gemäß § 4 KSchG punktuell angegriffenen Kündigung und die tarifvertragliche Regelung im Streit gewesen. Die allgemeine Feststellungsklage ist daher als unzulässig abzuweisen.
2. Die Klage hat, soweit sie zulässig ist, in der Sache Erfolg. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 11.12.2015 beendet worden, weil ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht dargelegt und bewiesen wurde.
a. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 11.12.2015 nicht fristlos beendet worden, weil die Beklagte keinen wichtigen Grund nachgewiesen hat, auf Grund dessen ihr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann, § 626 Abs. 1 BGB.
Es ist zunächst zu prüfen, ob ein arbeitsvertraglicher Pflichtenverstoß bzw. der Kündigungssachverhalt unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen fristlosen Kündigung abzugeben. In einer zweiten Prüfungsstufe ist sodann zu klären, ob es dem Arbeitgeber im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller in Betracht kommender Umstände des Einzelfalles und der beiderseitigen Interessen zumutbar ist, den Arbeitnehmer auch nur für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen (BAG v. 27.04.2006 - 2 AZR 386/05 -, juris).
Ein personenbedingter Grund für die außerordentliche Kündigung liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer nicht nur vorübergehend die Fähigkeit und Eignung nicht (mehr) besitzt, die geschuldete Arbeitsleistung ganz oder teilweise zu erbringen. Entscheidendes Abgrenzungsmerkmal zu verhaltensbedingten Kündigung ist die fehlende Steuerbarkeit (LAG Hamburg v. 24.04.2014 - 1 Sa 46/13 -, juris).
Es fehlt vorliegend bereits an einer nachgewiesenen arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung des Klägers bzw. an personenbedingten Gründen, die an sich als wichtiger Grund in Betracht kommen, um das Arbeitsverhältnis zu beenden. Soweit die Beklagte die fristlose Kündigung auf das Ende des Sonderurlaubs und damit das Wiederaufleben der Pflichten des Klägers aus dem Beamtenverhältnis stützt, handelt es sich um keinen wichtigen Grund. Der Kläger besitzt nach wie vor die Fähigkeit und Eignung, die geschuldete Arbeitsleistung bei der Beklagten zu erbringen. An dieser Fähigkeit und Eignung ändert es nichts, dass die Beurlaubung der Klägerin aus dem Beamtenverhältnis ausgelaufen ist. Für seine Arbeitsleistung bei der Beklagten ist es nicht Voraussetzung, dass der Kläger aus einem Beamtenverhältnis beurlaubt ist. Ein Arbeitnehmer ist grundsätzlich in seiner Entscheidung frei, ob und wie viele arbeitsrechtliche Verpflichtungen er eingeht. Zweitrangig ist dabei, ob er diese gleichzeitig auch erfüllen kann, wobei die Nichterfüllung von arbeitsrechtlichen Pflichten einen wichtigen Grund darstellen kann. Der Kläger ist jedoch sowohl rechtlich wie auch tatsächlich in der Lage, seine Dienste der Beklagten im Rahmen des Arbeitsverhältnisses anzubieten und zu erbringen. Alleine das Bestehen von mehreren Arbeitsverhältnissen hindert einen Arbeitnehmer nicht daran, zumindest in einem Arbeitsverhältnis seine Pflichten zu erfüllen. Entsprechendes gilt für ein neben dem Arbeitsverhältnis bestehendes Beamtenverhältnis. In einem solchen Fall obliegt es dem Kläger dafür Sorge zu tragen, dass er seine Pflichten erfüllen kann, indem er beispielsweise aus dem Beamtenverhältnis ausscheidet oder dort einen weiteren Antrag auf Sonderurlaub stellt (vgl. LAG Hamburg v. 24.04.2014 - 1 Sa 46/13 -, Rn. 39, juris). Das Bestehen eines Beamtenverhältnisses führt gerade nicht zu einem Beschäftigungsverbot im Rahmen des Arbeitsverhältnisses. Vielmehr ist der Beamte auch nach Beendigung des Sonderurlaubs sowohl rechtlich wie auch tatsächlich in der Lage, seine Dienste seiner Arbeitgeber im Rahmen des Arbeitsverhältnisses anzubieten und zu erbringen (LAG Hamm v. 13.11.2014 - 15 Sa 1531/13, Rn. 60 f., juris). Der Kläger sah sich nach dem Ende des Sonderurlaubs grundsätzlich sowohl den Pflichten aus dem Beamtenverhältnis als auch denen aus dem Arbeitsverhältnis zur Beklagten ausgesetzt. Der Kläger ist in der Lage, sich zwischen dem Beamtenverhältnis und dem Arbeitsverhältnis zu entscheiden. Beispielsweise könnte er das Beamtenverhältnis beenden und nur für die Beklagte tätig werden. Der Umstand, dass der Kläger weder im Beamtenverhältnis amtsangemessen beschäftigt noch in dem Arbeitsverhältnis Aufgaben zugewiesen bekommt, sich also bislang nicht zwischen beiden Rechtsverhältnissen entscheiden musste, ändert nichts daran, dass die Beklagte den Kläger weiterhin als Arbeitnehmer einsetzen könnte.
Ebenfalls scheidet eine außerordentliche Kündigung aus, die auf verhaltensbedingte Gründe gestützt wird.Eine verhaltensbedingte Kündigung setzt ein vertragswidriges Verhalten voraus, das zu einer Störung des Arbeitsverhältnisses führt. Die Arbeitgeberin hat im Kündigungsschutzprozess im Einzelnen darzulegen, auf welche Pflichtwidrigkeiten sie die Kündigung stützt (LAG Hamburg v. 24.04.2014 - 1 Sa 46/13 -, Rn. 43, juris). Vor Ausspruch der Kündigung ist der Arbeitnehmer bei einem pflichtwidrigen Verhalten zunächst abzumahnen, wenn die Abmahnung nicht ausnahmsweise deshalb entbehrlich ist, weil sie nicht erfolgversprechend ist oder es um schwere Pflichtverletzungen geht, deren Rechtswidrigkeit für die Arbeitnehmerin ohne weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens durch die Arbeitgeberin offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG v. 10.02.1999 - 2 ABR 31/98 -, juris). Die Beklagte hat keinerlei vertragswidriges Verhalten des Klägers dargelegt. Sie hat nicht vorgetragen, dass der Kläger nicht mehr leistungsbereit ist. Insbesondere hat die Beklagte nicht vorgetragen, dass der Kläger seine Arbeitsleistung bei der Beklagten verweigert, beispielsweise aus Gründen des Beamtenverhältnisses. Nach Angaben des Klägers bietet er seine Arbeitsleistung auch weiterhin an. Soweit die Beklagte davon ausgeht, dass der Kläger nicht seine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis beantragen will, ergibt sich hieraus keine aktuelle Verletzung von arbeitsvertraglichen Pflichten. Dass in der Zukunft eine Arbeitsvertragsverletzung beim Nebeneinander von Beamtenverhältnis und Arbeitsverhältnis eintreten kann, rechtfertigt bis zu einer tatsächlichen Verletzung noch keine Kündigung.
b. Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung ist unwirksam.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien wird durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.12.2015 nicht aufgelöst. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist diese Kündigung mangels sozialer Rechtfertigung nach § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam. Insbesondere ist sie nicht nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG sozial gerechtfertigt, weil sie durch Gründe, die in der Person, bedingt ist.
Als personenbedingte Gründe, die eine ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG sozial rechtfertigen können, sind solche Umstände anzuerkennen, die auf einer in den persönlichen Verhältnissen oder Eigenschaften des Arbeitnehmers liegenden „Störquelle“ beruhen (BAG v. 05.06.2008 - 2 AZR 984/06 -, juris). Eine personenbedingte Kündigung kann sozial gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Sphäre liegen, jedoch nicht von ihm verschuldet sein müssen, zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung ganz oder teilweise nicht in der Lage ist. In diesen Fällen liegt in der Regel eine schwere und dauerhafte Störung des Austauschverhältnisses vor, der der Arbeitgeber, wenn keine anderweitige Beschäftigung möglich ist, mit einer ordentlichen Kündigung begegnen kann (BAG v. 05.06.2008 – 2 AZR 984/06 -, juris).
Die Beklagte hat nicht zur Überzeugung der Kammer darlegen können, weshalb der Kläger zu der nach dem Vertrag geschuldeten Arbeitsleistung bei der Beklagten ganz oder teilweise aus personenbedingten Gründen nicht in der Lage sein soll. Der Kläger kann, wie bereits dargelegt, frei zwischen den Verpflichtungen aus dem Beamten- und dem Arbeitsverhältnis wählen. Das alleinige Bestehen eines Beamtenverhältnisses hindert den Kläger nicht daran, seine arbeitsvertraglichen Pflichten gegenüber der Beklagten zu erfüllen. Er kann sich dafür entscheiden, das Beamtenverhältnis zu beenden. Insbesondere hat die Beklagte keine Pflichtenkollision dargelegt, weil jeder Vortrag zu Tätigkeiten fehlt, die dem Kläger im Beamten- oder Arbeitsverhältnis zugewiesen wurden.
Wie ebenfalls bereits dargelegt, sind keine Anhaltspunkte für ein rechtswidriges Verhalten, welches eine ordentliche Kündigung rechtfertigen vermag, vorgetragen worden. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf die entsprechenden Darlegungen zur Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung Bezug genommen.
Der im Kündigungsschreiben erwähnte Arbeitsplatzwegfall rechtfertigt die Kündigung nicht aus betriebsbedingten Gründen, weil diesbezüglich schon keine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung dargelegt wurde. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam. Eine Kündigung ist gem. § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG nicht nur unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, er insbesondere seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht ausreichend nachgekommen ist (BAG v. 19.07.2012 - 2 AZR 352/11 -, juris, mwN). Nach dem Grundsatz der subjektiven Determinierung beschränkt sich die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers auf die Gründe, die ihn aus seiner subjektiven Sicht zur Kündigung veranlassen (BAG v. 21.09.2000 - 2 AZR 385/99 -, Rn. 30, juris). Dies hat jedoch zur Folge, dass sich ein Arbeitgeber im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses nur auf solche Kündigungsgründe berufen darf, die er auch dem Betriebsrat mitgeteilt hat. Soweit vor Ausspruch der Kündigung eine Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG erforderlich ist, ist ein Nachschieben von Kündigungsgründen, die dem Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung bereits bekannt waren, von denen er dem Gremium aber keine Mitteilung gemacht hat, unzulässig. Solche Gründe können im schon laufenden Kündigungsschutzprozess keine Berücksichtigung finden (BAG v. 18.06.2015 - 2 AZR 256/14 -, Rn. 47, juris). Da die Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung ist, trifft die Darlegungs- und Beweislast grundsätzlich insoweit den Arbeitgeber (BAG v. 23.06.2005 - 2 AZR 193/0 -, juris).
Mit der Betriebsratsanhörung hat die Beklagte den Betriebsrat in erster Linie nur über die Umstände des Ablaufs des Sonderurlaubs unterrichtet. Soweit auf einen beigefügten Kündigungsentwurf verwiesen wird, liegt dieser nicht vor. Selbst wenn der Kündigungsentwurf mit der letztlich ausgesprochenen Kündigung inhaltlich identisch wäre, entspräche dies nicht den inhaltlichen Anforderungen an eine Anhörung zu einer betriebsbedingten Kündigung, weil insbesondere die Hintergründe des Wegfalls des Beschäftigungsbedarfs nur vollkommen pauschal behauptet wurden, ohne einen greifbaren Sachverhalt bezüglich des Wegfalls der vom Kläger ausgeübten Tätigkeiten. Im Übrigen ist es zweifelhaft, ob der Betriebsrat das Schreiben vom 08.12.2014 überhaupt als Anhörung zu einer betriebsbedingten Kündigung verstehen durfte, da die Beklagte in der Betreffzeile ausdrücklich und ausschließlich auf eine „personenbedingte Kündigung“ hingewiesen hat. Da die Beklagte den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß zu einer betriebsbedingten Kündigung angehört hat, kann sie sich in dem hiesigen Verfahren nicht auf den Wegfall des Beschäftigungsbedarfs berufen, mithin kann sie die Kündigung nicht mit dringenden betrieblichen Erfordernissen rechtfertigen.
c. Das Arbeitsverhältnis des Klägers zu der Beklagten endete auch nicht aufgrund einer auflösenden Bedingung. § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI findet keine Anwendung auf das vorliegende Arbeitsverhältnis. Die Verweisung im Arbeitsvertrag auf die Tarifverträge verstößt gegen das Transparenzgebot und ist unwirksam. Selbst wenn der MTV TSI anwendbar wäre, hätte das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht zum 31.12.2014 geendet, weil die Beklagte den Kläger nicht gemäß § 15 Abs. 2, §§ 21 TzBfG, 126 Abs. 1 BGB ordnungsgemäß unterrichtet hat.
aa. Die Verweisung auf andere Rechtsnormen ist dem geltenden Recht nicht fremd und deshalb nichts Ungewöhnliches. Der Gesetzgeber des BGB bedient sich der Verweisungstechnik in einer Vielzahl von Vorschriften. Die Verweisung als solche entspricht somit der Technik, die auch das Gesetz anwendet, und stellt insoweit noch keine unangemessene Benachteiligung der Vertragspartner des Klauselverwenders dar (BGH v. 21.06.1990 - VII ZR 308/89 -, juris).
Die Bezugnahmeklausel in § 1 2.) des Arbeitsvertrags ist jedoch intransparent und somit unwirksam. Nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB (BAG v. 14.09.2011 - 10 AZR 526/10 -, Rn. 22, juris). Eine unangemessene und benachteiligende Regelung ist insgesamt unwirksam. Eine geltungserhaltende Reduktion ist nicht vorzunehmen (vgl. BAG v. 23.09.2010 - 8 AZR 897/08 -, Rn. 35, juris). Eine Verweisung auf die Vorschriften eines anderen Regelungswerkes ist grundsätzlich zulässig, wenn das Objekt der Inbezugnahme hinreichend deutlich bezeichnet ist. Hingegen ist eine Bezugnahme auf einen Tarifvertrag intransparent, wenn aus dem Arbeitsvertrag nicht erkennbar ist, welchen Tarifvertrag die Arbeitgeberin in Bezug genommen hat (LAG Schleswig-Holstein v. 09.12.2015 - 1 Ta 191/15 -, juris).
Aus § 1 2.) des Arbeitsvertrags des Klägers ist nicht erkennbar, welcher Tarifvertrag zur Anwendung kommen soll. In dem Arbeitsvertrag heißt es lediglich: „Für das Arbeitsverhältnis gelten die für den Arbeitgeber geltenden Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung, soweit im folgenden nichts anderes vereinbart ist.“ Welche Haus- oder Verbandstarifverträge, zwingend geltend oder in der Nachwirkung, damit in Betracht kommen, wird durch diese Klausel nicht weiter eingegrenzt. Es kann auch nicht durch Auslegung des Arbeitsvertrags ermittelt werden, welcher Tarifvertrag Anwendung finden soll. In § 3 4.) des Arbeitsvertrags ist beispielsweise geregelt, dass sich der zu zahlende Versorgungszuschlag während der Beurlaubung auf Grundlage des Bezugsgehalts „gemäß Tarifvertrag“ berechnet. Für einen Arbeitnehmer ist damit unklar, welcher Tarifvertrag auf sein Arbeitsverhältnis Anwendung finden soll. Weder erfolgt ein Verweis auf entsprechende Haus- oder Manteltarifverträge. In § 1 2.) des Arbeitsvertrags wird auf die für den Arbeitgeber geltenden Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung verwiesen, wobei die Zuordnung der Geltungsbereiche in den jeweiligen §§ 1 der nicht näher bestimmten Tarifverträge festgelegt erfolgen soll. Insofern vermag der Zusatz „nach ihrem Geltungsbereich“ in Satz 2 der Regelung nicht für Klarheit zu sorgen, weil selbst die Geltungsbereiche den unbestimmt bleibenden Tarifverträgen überlassen werden. Durch diese Unklarheit kann ein Arbeitnehmer von der Wahrnehmung seiner Rechte aus dem Arbeitsverhältnis abgehalten werden. Er müsste nämlich zunächst klären, welche Haus- und Manteltarifverträge die Beklagte im Betrieb und Unternehmen überhaupt anwendet und welche Regelungen von welchem Tarifvertrag für ihn maßgeblich sein sollen. Die damit verbundene Unsicherheit ist dem Kläger nicht zumutbar.
Anders könnte dies nur dann zu beurteilen sein, wenn dem Kläger bei Abschluss des Arbeitsvertrags der anwendbare Tarifvertrag vorgelegt worden wäre oder der Kläger konkret darauf hingewiesen worden wäre, wo er den anwendbaren Tarifvertrag einsehen kann (vgl. LAG Schleswig-Holstein v. 09.12.2015 - 1 Ta 191/15 -, Rn. 47, juris). Grundsätzlich sind bei der Frage, ob eine Regelung hinreichend transparent ist, bei Arbeitsverhältnissen gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3, § 307 Abs. 1 S. 2 BGB auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen. Der Arbeitnehmer ist nämlich Verbraucher im Sinne des § 310 Abs. 3 BGB. Aus diesen Umständen könnte sich vorliegend ergeben, dass der Kläger bei Abschluss des Vertrags hinreichend darüber in Kenntnis gesetzt worden ist, dass auf das Arbeitsverhältnis ein bestimmter Tarifvertrag Anwendung finden sollte (LAG Schleswig-Holstein v. 09.12.2015 - 1 Ta 191/15 -, Rn. 47, juris). Ein pauschaler Hinweis auf die im Intranet der Beklagten einsehbaren Tarifverträge ist insoweit nicht ausreichend, weil es hierdurch für den Kläger nicht konkret genug erkennbar ist, welcher Tarifvertrag nun auf sein Arbeitsverhältnis Anwendung finden sollen. Hierzu hat die insoweit darlegungspflichtige Beklagte nichts weiter substantiiert vorgetragen.
Da bereits der arbeitsvertragliche Verweis auf die Tarifverträge intransparent und unwirksam ist, mithin also das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund einer tarifvertraglich vereinbarten auflösenden Bedingung sein Ende gefunden hat, bedarf es keiner weiteren Stellungnahme, ob die arbeitsvertragliche Regelung in § 1 1.), wonach der Arbeitnehmer „auf unbestimmte Zeit tätig (wird)“, ohnehin eine Abweichung vom Tarifvertrag zugunsten des Klägers darstellt und einer tarifvertraglichen auflösenden Bedingung vorgeht. Weiterhin bedarf es auch keiner weiteren Auseinandersetzung mit der Frage, ob überhaupt die Schriftform nach § 14 Abs. 4, § 21 TzBfG gewahrt wurde, soweit nicht pauschal auf die Geltung der Tarifverträge abgestellt wurde, sondern abweichende arbeitsvertragliche Regelungen vereinbart wurden (vgl. BAG v. 23.07.2014 - 7 AZR 771/12 -, juris).
bb. Jedenfalls hat die Beklagte nicht ordnungsgemäß den Eintritt der auflösenden Bedingungen dem Kläger mitgeteilt, § 15 Abs. 2, §§ 21 TzBfG, 126 Abs. 1 BGB. Ein zweckbefristeter Arbeitsvertrag endet mit Erreichen des Zwecks, frühestens jedoch zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Zeitpunkt der Zweckerreichung, § 15 Abs. 2 TzBfG. Dies gilt entsprechend für auflösend bedingte Arbeitsverträge, § 21 TzBfG. Die auflösende Bedingung in § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI sieht vor, dass das Arbeitsverhältnis endet, sollte das ruhende Beamten- oder Arbeitsverhältnis bei der D. AG wieder aufleben. Das Beamtenverhältnis des Klägers bei der D. AG lebte wieder auf. Es wurde kein weiterer Sonderurlaub gewährt. Allerdings hat die Beklagte den Kläger nicht schriftlich über den Eintritt der auflösenden Bedingung zum 31.12.2014 informiert. Der Hinweis „Ihre HR Business Services - Dieses Schreiben ist ohne Unterschrift gültig“ entspricht nicht der Form des § 126 Abs. 1 BGB. Danach muss eine eigenhändige Unterzeichnung durch Namensunterschrift erfolgen. Den § 15 Abs. 2 TzBfG erfordert nach der zutreffenden Ansicht in der Literatur die Form des § 126 Abs. 1 BGB (vgl. Maschmann, in: Annuß/Thüsing, TzBfG, 3. Aufl. 2012, § 15 Rn. 7; Backhaus, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 4. Aufl. 2012, § 15 TzBfG Rn. 8, jeweils m.w.N.). Insofern können keine geringeren Anforderungen gelten als bei § 623 BGB, mit der Ausnahme, dass bei einer Kündigung die elektronische Form ausdrücklich ausgeschlossen ist. Ob darüber hinaus mit dem Schriftsatz der Beklagten vom 20.03.2015 eine entsprechende Mitteilung erfolgte, kann dahinstehen, weil das Arbeitsverhältnis hierdurch jedenfalls nicht zum 31.12.2014 beendet wurde.
d. Die Widerklage ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis des Klägers fand weder durch die Kündigungen noch durch eine tarifvertragliche Regelung ein Ende. Somit hatte der Kläger insbesondere für Januar 2015 Anspruch auf Lohnzahlung aus § 615 BGB. Die Beklagte kann den bereits gezahlten Lohn nicht zurückverlangen. Im Übrigen konnte die Forderung auf variable Vergütung nicht wirksam mit der nicht bestehenden Rückforderung aufgerechnet werden.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG i. V. m. § 92 ZPO. Soweit die Klage hinsichtlich des allgemeinen Feststellungsantrags abzuweisen war, war dem Kläger nicht gemäß § 92 ZPO ein Teil der Kosten aufzuerlegen. Ein allgemeiner Feststellungsantrag gemäß § 256 ZPO ist neben einer Kündigungsschutzklage gemäß § 4 KSchG grundsätzlich nicht werterhöhend zu berücksichtigen (LAG Hamburg v. 30.6.2005 - 8 Ta 5/05 -, juris).
Die Entscheidung über den Wert des Streitgegenstandes beruht auf den Vorschriften der § 61 Abs. 1 ArbGG, § 3 ZPO, § 42 Abs. 2 S. 1 GKG. Für den Kündigungsschutzantrag waren einheitlich drei Bruttomonatsgehälter anzusetzen. Für den Feststellungsantrag bezüglich der tariflichen auflösenden Bedingung waren ebenfalls drei Bruttomonatsgehälter anzusetzen. Dem allgemeinen Feststellungsantrag kam kein eigener Wert zu. Die Widerklage war mit dem Nennwert anzusetzen, weil sie nicht denselben Gegenstand wie die übrigen Anträge betrifft, § 45 Abs. 1 S. 1 GKG.
Die Zulässigkeit der Berufung ergibt sich bereits aus § 64 Abs. 2 lit. b und c ArbGG. Im Übrigen lagen die Voraussetzungen des § 64 Abs. 3 ArbGG nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 21 TzBfG, 126 Abs. 1 BGB
§ 7 KSchG
§ 23 KSchG
§ 1 KSchG
§ 17 TzBfG
§ 256 ZPO
§ 4 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 21 TzBfG
§ 15 TzBfG
§ 623 BGB
§ 615 BGB
§ 92 ZPO
§ 3 ZPO
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 313 Abs. 2 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG
§ 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 310 Abs. 3 BGB
§ 15 Abs. 2 TzBfG
§ 126 Abs. 1 BGB
§ 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 42 Abs. 2 S. 1 GKG
§ 45 Abs. 1 S. 1 GKG
§ 64 Abs. 2 lit. b und c ArbGG
§ 64 Abs. 3 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 AZR 622/01
2 AZR 484/93
2 AZR 386/05
1 Sa 46/13
15 Sa 1531/13
2 ABR 31/98
2 AZR 984/06
2 AZR 352/11
2 AZR 385/99
2 AZR 256/14
VII ZR 308/89
10 AZR 526/10
8 AZR 897/08
1 Ta 191/15
7 AZR 771/12
8 Ta 5/05