Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2023-01-24, Aktenzeichen 27 U 154/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2023:0124.27U154.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Kündigung des Bauherrn aus wichtigem Grund gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B i.V.m. § 5 Abs. 4 Alt. 3 u. Abs. 3 VOB/B ist berechtigt, wenn der Bauunternehmer trotz wiederholter Aufforderung durch den Bauherrn mit (erfolgloser) Fristsetzung und Kündigungsandrohung die Baustelle nicht mit einer ausreichenden Anzahl an Arbeitskräften besetzt hat, so dass die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden können.(Rn.18)
2. Die Pflicht zur Leistungsfortführung ist auch gegeben, wenn das Bauhindernis teilweise beseitigt ist und die Arbeit hinsichtlich der Teilleistung weitergeführt werden kann. Der Auftragnehmer hat nach dem Fortfall des Hindernisses unverzüglich die Leistung weiterzuführen. Die Tatsache, dass durch die Behinderung im Bauvertrag fest vereinbarte Termine hinfällig geworden sind, bewirkt nicht ein Entfallen jedweder zeitlichen Leistungsverpflichtung. Der Auftragnehmer ist zur zügigen Fortführung der Arbeiten verpflichtet.(Rn.65)
3. Kommt es im Zuge von (auch) vom Auftraggeber zu verantwortenden Bauablaufstörungen nicht zu einer einvernehmlichen Terminplanfortschreibung, bestimmen sich die neuen Vertragsfristen im VOB/B-Vertrag nach § 6 Abs. 1, 2 und 4 VOB/B. Gemäß § 6 Abs. 4 VOB/B berechnet sich die Fristverlängerung nach der Dauer der Behinderung mit einem Zuschlag für die Wiederaufnahme der Arbeiten und die etwaige Verschiebung in eine ungünstigere Jahreszeit.(Rn.75)
4. Die Ausführungsfristen können i.S.d. § 5 Abs. 3 VOB/B offenbar nicht eingehalten werden, wenn der mit den bisher vorhandenen persönlichen und sachlichen Mitteln erreichte Fortgang der Bauherstellung im Verhältnis zur verstrichenen Zeit in einem derartigen Missverhältnis steht, dass nach allgemein anerkannter Erfahrung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Gesamtfertigstellung der betreffenden vertraglichen Leistung nicht bis zum Ablauf der Ausführungsfrist zu erwarten ist.(Rn.99)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufungen der Klägerin und deren Streithelferin wird das am 15.10.2021 verkündete Teilurteil des Landgerichts Berlin – 20 O 9/16 –, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 25.11.2021, abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass die mit Schreiben der Klägerin vom 27.07.2012 (Anlage K 3) ausgesprochene Kündigung des Bauvertrags ihrer Rechtsnatur nach eine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund ist.
II. Die Entscheidung über die Kosten – auch über die Kosten des Berufungsverfahrens – bleibt dem Landgericht vorbehalten.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht Ansprüche aus einem von ihr mit Schreiben vom 27.07.2012 (Anlage K 3) aus wichtigem Grund gekündigten Bauvertrag vom 21.07.2009 / 28.09.2009 (Anlagen K 1 und K 2) betreffend Dachdeckungs- und -abdichtungsarbeiten sowie Dachbegrünung für ein Bauvorhaben – Neubau des Chemielaborgebäudes und Technikum – auf dem Gelände A in der Straße, XXX gegenüber der Beklagten geltend. Gegenstand der Klage sind Mehrkosten, die bei der Klägerin zur vertragsgemäßen Fertigstellung angefallen und weitere Schäden, die bei ihr infolge einer mangelhaften und verzögerten Ausführung der Vertragsleistungen entstanden sein sollen. Darüber hinaus begehrt die Klägerin die Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten für weitergehende noch nicht bezifferbare Schäden. Ferner verlangt sie die Freistellung von Architektenhonorarforderungen. Mit der Widerklage macht die Beklagte die Vergütung aus der 4. Zwischenrechnung vom 09.07.2012 (Anlage B 16) geltend und verlangt ferner entgangenen Gewinn. Im Wege der Zwischenfeststellungsklage begehrt die Klägerin schließlich festzustellen, dass die von ihr mit Schreiben vom 27.07.2012 (Anlage K 3) ausgesprochene Kündigung des Bauvertrags ihrer Rechtsnatur nach eine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund ist.
Wegen der Einzelheiten des unstreitigen und streitigen Vorbringens der Parteien, der erstinstanzlich gestellten Anträge sowie des bisherigen Verfahrensgangs wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die Feststellungen in dem Teilurteil vom 15.10.2021, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 25.11.2021, verwiesen. Ergänzend ist auszuführen:
Mit Teilurteil vom 15.10.2021 hat das Landgericht – nach Durchführung einer Beweisaufnahme – die Zwischenfeststellungsklage der Klägerin abgewiesen. Die gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässige Zwischenfeststellungsklage sei unbegründet, weil nicht festgestellt werden könne, dass die von der Klägerin mit ihrem Schreiben vom 27.07.2012 ausgesprochene Kündigung des Bauvertrags (Anlage K 3) eine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund sei. Die Kündigung der Klägerin gegenüber der Beklagten sei nicht gemäß den §§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 5 Abs. 4 VOB/B als Kündigung aus wichtigem Grund wirksam. Zwar habe die Klägerin gegenüber der Beklagten noch eine wirksame Frist nach § 5 Abs. 4 VOB/B gesetzt. Die Fälligkeit der Leistung der Beklagten setze im Falle einer im Verantwortungsbereich der Klägerin liegenden Verzögerung des Leistungsbeginns jedoch nicht nur voraus, dass dieser der neue Baubeginn rechtzeitig mitgeteilt werde, sondern auch, dass zu dem genannten Termin Baufreiheit herrsche. Daran fehle es hier. Nach der vor dem Kammergericht durchgeführten Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen H und Sch sei zunächst davon auszugehen, dass der Zustand der Baustelle am 24.07.2012 dem Zustand entspreche, wie er auf den Fotos der Anlage K 243 (= Bd. V. Bl. 55 – 57 d.A.) sowie auf dem Foto auf Seite 12 des Schriftsatzes der Klägerin vom 08.05.2018 (= Bd. V Bl. 53 d.A.) ersichtlich sei. Das erkennende Gericht könne insoweit die vor dem Kammergericht durchgeführte Beweisaufnahme für die vorliegende Entscheidung verwerten, weil es insoweit nicht auf den persönlichen Eindruck des Gerichts von den Zeugen ankomme, sondern die Aussagen objektiv gewürdigt werden könnten. Dabei sei zunächst zu berücksichtigen, dass die Angaben des Zeugen Sch für das Beweisthema insoweit unergiebig gewesen seien, als er zum fraglichen Zeitpunkt im Juli 2012 gar nicht mehr als Bauleiter auf der Baustelle tätig gewesen sei. Angaben zum Zustand der Baustelle, wie er sich auf den genannten Fotos zeige, könne der Zeuge deshalb letztlich auch nicht machen. Demgegenüber habe der Zeuge H bei seiner Vernehmung eindeutig angegeben, dass die Fotos der Anlage K 243 sowie das weitere Foto (Bd. V Bl. 43 d.A.) den Zustand zum 14.07.2012 wiedergeben würden. Zwar habe der Zeuge nach fast sechs Jahren keine aktuelle Erinnerung mehr an die damaligen Vorgänge. Allerdings hätten seine Erinnerungen durch die Vorlage dieser Fotos aufgefrischt werden können. Die vor dem Kammergericht begonnene Beweisaufnahme sei jedoch fortzuführen gewesen, da sich an deren Ende die Frage ergeben habe, ob die Beklagte deshalb mit ihren Arbeiten nicht habe beginnen können, weil erforderliche Wechsel, die von ihr nicht einzubauen gewesen seien, noch nicht vorhanden gewesen seien. Insoweit würden die Parteien über den Inhalt der Leistungspositionen 8.2.10 und 8.2.20 des Angebots-Leistungsverzeichnisses vom 19.06.2009 streiten, das Gegenstand des Angebots der Beklagten vom 24.07.2009 (= Anlage K 2) und von der Klägerin unter dem 28.09.2009 (= Anlage K 1) angenommen worden sei. Die Klägerin sei insoweit der Auffassung, dass hiermit auch der Einbau von kaltgeformten Kantprofilen aus Stahl umfasst gewesen sei und ohne weitere Tragwerke (sonstige Wechsel) der Einbau der Lichtkuppeln nach den anerkannten Regeln der Technik hätte erfolgen können. Diese Behauptung sei mit der vor dem erkennenden Gericht sodann durchgeführten Beweisaufnahme durch Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen jedoch nicht bewiesen worden. Der Gutachter habe in seinem Gutachten vom 12.10.2020 unmissverständlich ausgeführt, dass ohne weitere Tragwerke, also ohne die in einer statischen Berechnung dimensionierten Wechsel, der Einbau der Lichtkuppeln nach den anerkannten Regeln der Technik nicht möglich sei. Nach dessen Feststellungen gehörten statisch relevante Wechsel aus kaltgeformten Stahlblechprofilen nach dem Leistungsumfang auch zum Gewerk für das Verlegen von Stahltrapezprofilen und nicht zum Gewerk eines Dachdeckers. Aus den Positionen 8.2.10 und 8.2.20 könne aus bautechnischer Sicht nicht entnommen werden, dass diese statisch relevanten Wechsel von der Beklagten zu erbringen gewesen wären. Diese Auffassung habe der Gutachter auch im Rahmen seines 1. Nachtrags zu seinem Gutachten bestätigt. Das erkennende Gericht schließe sich nach der gebotenen eigenen Sachprüfung den Ausführungen des Sachverständigen an. Diese seien klar und nachvollziehbar, würden von zutreffenden Tatsachen ausgehen und seien von der Fachkunde des Sachverständigen geprägt. Auch im Rahmen seiner Anhörung vor dem erkennenden Gericht im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 10.09.2021 habe der Sachverständige bestätigt, dass die Position 8.1 nur das Standardprofil auf dem streitgegenständlichen Dach beschreibe, solange keine Öffnungen in dem Dach vorhanden seien. Wenn jedoch Öffnungen von ca. 1.000 x 1.000 mm eingebracht würden, so werde dadurch die Tragkraft verändert und diese müsse irgendwo anders aufgenommen werden; diese Aufgabe würden die Wechsel übernehmen, weshalb diese statisch erforderlich seien. Diese Planungsaufgabe werde durch einen Tragwerksplaner ausgeführt. Solche erforderlichen statischen Angaben fehlten hier gerade. Auch der Umstand, dass der Sachverständige im Termin zur mündlichen Verhandlung am 10.09.2021 erklärt habe, er gehe davon aus, dass derjenige, der das Angebot erstellt habe, nicht von einem statisch erforderlichen Wechsel ausgegangen sei, habe nicht zur Folge, dass – nachdem der statische Nachweis erforderlich geworden sei – dieser von der Beklagten zu erbringen gewesen sei. Vielmehr hätte es insoweit einer vertraglichen Änderung in Bezug auf die Beklagte bedurft, die aber nicht erfolgt sei. Die Protokolle Nr. BB88 über die Baubesprechung am 06.12.2011 und Nr. BB96 über die Baubesprechung vom 07.02.2012 würden jeweils erkennen lassen, dass die Schweißteile der RWA-Oberlichter, mithin die statisch relevanten Wechsel, von der Streithelferin F zu liefern und einzubauen sowie die RWA-Öffnungen im Trapezblech abzudecken gewesen seien. Angesichts der Tatsache, dass statisch erforderliche Wechsel einzubauen gewesen seien, diese aber auch ausweislich der genannten Baubesprechungen von der Streithelferin F zu erstellen gewesen seien, von dieser bzw. der nachfolgend beauftragten Fa. C aber ausweislich des Protokolls Nr. BB118 vom 10.07.2012 noch nicht fertiggestellt gewesen seien, habe für die Beklagte keine Baufreiheit bestanden. Angesichts der Vielzahl der Durchdringungen, die statisch relevanten Wechsel erforderten, sei der Beklagten auch nicht zuzumuten gewesen, nach Aufforderung durch die Klägerin im Juli 2012 ihre Arbeiten wieder aufzunehmen. Denn es sei der Beklagte nicht zuzumuten, um die Lichtkuppeln jeweils herum zu bauen und ohne die notwendigen Stahlwechsel, auf die sie eigentlich hätte aufbauen sollen, Einfassprofile einzusetzen. Eine statisch tragfähige Konstruktion hätte hierdurch nicht erreicht werden können. Das Anbringen des Oberlichtbandes über dem Foyer, die Arbeiten im Rückkühlerbereich und die Arbeiten an den Oberlichtspendern in den Bereichen der Anlage K 31, für die die Klägerin selbst nur eine Woche und drei Tage Arbeitszeit veranschlagt habe, seien der Beklagten als Stückwerk und auch aus wirtschaftlichen Gründen nicht zuzumuten gewesen.
Hiergegen wenden sich die Klägerin und deren Streithelferin k mit ihren Berufungen.
Die Klägerin und deren Streithelferin rügen, entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Zwischenfeststellungsklage begründet. Die ausgesprochene Kündigung stelle ihrer Rechtsnatur nach eine Kündigung aus wichtigem Grund dar. Die Voraussetzungen der §§ 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B bzw. nach § 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 314 BGB analog für eine Kündigung aus wichtigem Grund lägen vor. Das angefochtene Urteil beruhe in entscheidungserheblicher Weise auf rechtlichen Fehlern, die sowohl formeller als auch materieller Natur seien. So habe das Landgericht die Entscheidungsreife verkannt und unzulässigerweise eine weitere Beweisaufnahme durchgeführt. Diese Beweisaufnahme diene dann wiederum rechtsfehlerhaft der Beantwortung einer Rechtsfrage, nämlich der Bestimmung des vertraglichen Leistungsumfangs der Beklagten. Das Gericht habe den geschuldeten Leistungsumfang nicht – wie eigentlich erforderlich – durch Auslegung des Vertrags nach §§ 133, 157 BGB ermittelt, sondern durch eine fehlerhafte Beweiswürdigung. Darüber hinaus habe das Landgericht auch die gültigen Beweislastregeln, die allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze und Bestimmungen des allgemeinen sowie besondere Schuldrechts verkannt. Die Feststellung des Landgerichts, wonach das Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Kündigung ausscheide, weil die Leistung der Beklagten zum vom Landgericht für maßgeblich erachteten Zeitraum im Juli 2012 nicht fällig gewesen sei, da zum neuen Baubeginn keine Baufreiheit geherrscht habe, sei rechtsfehlerhaft. Das Landgericht stelle im Rahmen der Entscheidung zunächst darauf ab, dass vorliegend neue Ausführungsfristen in Kraft getreten seien, ohne jedoch den genauen Ausführungsbeginn und den neuen Fertigstellungstermin zu bestimmen. Das Landgericht habe verkannt, dass die streitgegenständliche Kündigung nicht auf einem Verzug der Beklagten mit dem Beginn der Ausführung basiere, sondern vielmehr darauf, dass diese trotz wiederholter Aufforderung ihrerseits mit Fristsetzung und Kündigungsandrohung, die Baustellen nicht mit ausreichenden Arbeitskräften besetzt habe, so dass die Ausführungsfristen offensichtlich gefährdet gewesen seien, die Beklagte wiederholt gegen dass ihr obliegende Kooperationsgebot und weitere Vertragspflichten verstoßen habe, so dass das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft der Beklagten nachhaltig und begründet zerstört gewesen sei und die Beklagte die Leistungserbringung zu Unrecht ernsthaft und endgültig verweigert habe. Im Übrigen gehe das Landgericht rechtsirrig davon aus, dass sich die Klägerin im Annahmeverzug befunden und die neue Ausführungsfrist zwölf Monate betragen habe. Zum Zeitpunkt der Kündigung am 27.07.2012 seien die Leistungen entgegen der Annahme des Landgerichts auch zur Ausführung fällig gewesen. Die Beklagte hätte spätestens am 22.09.2011 mit den Arbeiten beginnen müssen. Denn, nachdem sie die Beklagte mit Schreiben vom 15.09.2011 (Anlage K 15) letztmalig dazu aufgefordert habe, die Arbeiten zum 29.09.2011 aufzunehmen, habe die Beklagte selbst mit Schreiben vom 20.09.2011 (Anlage K 249) die Aufnahme der Arbeiten zum 22.09.2011 bestätigt und zu diesem Zeitpunkt auch mit der Ausführung ihrer Arbeiten begonnen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts seien der Beklagten auch nach Mitteilung über die bestehende Baufreiheit keine weitergehende Vorlaufzeit zuzugestehen gewesen. Das Landgericht übersehe dabei, dass insofern nur solche Dispositionen zugunsten des Auftragnehmers zu berücksichtigen seien, die dieser auch tatsächlich getroffen habe. Insofern fehle es jedoch an Vortrag der Beklagten und auch an entsprechenden Feststellungen des Landgerichts. Auch die Feststellungen des Landgerichts, wonach im Juli 2012 keine Baufreiheit bestanden haben soll, verstoße gegen materielles Recht. So habe das Landgericht entscheidungserheblichen Vortrag ihrerseits unberücksichtigt gelassen und zudem rechtsfehlerhaft eine unnötige und im Übrigen unzulässige Beweisaufnahme durchgeführt. Eine umfassende Baufreiheit sei insofern nicht erforderlich. Rechtsfehlerhaft – in formeller wie materieller Hinsicht – meine das Landgericht im Ergebnis der rechtlichen ebenfalls zu beanstandenden Beweiswürdigung, dass die Baufreiheit im Juni/Juli 2012 allein deshalb zu verneinen sei, da nach der (falschen) Überzeugung des Gerichts die für die Ausführung der Lichtkuppeln erforderlichen Wechsel bauseits nicht erbracht worden seien und es der Beklagten aus wirtschaftlichen Gründen nicht zuzumuten gewesen sei, die in den übrigen Teilbereichen ausstehenden Arbeiten als Stückwerk zu erbringen. Die Beklagte sei nach dem Ergebnis der vor dem Kammergericht durchgeführten Beweisaufnahme – und auch nach Auffassung des Landgerichts – in der Lage gewesen, in anderen Bereichen des Bauvorhabens nach dem Vertrag geschuldete Arbeiten fortzuführen. Ohne nähere Begründung komme das Landgericht rechtsfehlerhaft zu dem Ergebnis, dass es der Beklagten nicht zumutbar gewesen sei, die ausstehenden Arbeiten in den Bereichen mit Baufreiheit auszuführen. Im Übrigen sei die Entscheidung des Landgerichts dazu, dass sich die Beklagten zu ihren Gunsten auf eine Behinderung berufen könne, auch deshalb fehlerhaft, weil es an einer Behinderungsanzeige fehle. Indem das Landgericht über die Frage Beweis erhoben habe, ob die zur Ausführung der Lichtkuppeln erforderlichen Längs- und Querwechsel von der Beklagten nach dem Vertrag geschuldet und daher zu erbringen gewesen seien, habe es nicht nur vollkommen unnötig eine Beweisaufnahme durchgeführt, sondern dadurch auch formelles Recht verletzt, weil es einem Sachverständigen die Beantwortung einer Rechtsfrage aufgegeben habe. Insofern sei das Landgericht selbst zur Entscheidung berufen gewesen und hätte nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen der §§ 133, 157 BGB diese Frage selbst rechtlich bewerten müssen. Auch in der Sache selbst sei die Entscheidung des Landgerichts insofern zu beanstanden. Das Landgericht habe die Beweislastverteilung verkannt. Darüber hinaus sei auch die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung rechtsfehlerhaft. Entgegen der Auffassung des Sachverständigen sei die streitgegenständliche Leistungsbeschreibung nicht unklar gewesen. Darüber hinaus würden Unklarheiten in der Leistungsbeschreibung allenfalls zu einer Auslegungsbedürftigkeit des Vertrages führen. Eine solche Auslegung des Bauvertrags nach §§ 133, 157 BGB könne vorliegend nur dazu führen, dass die Beklagte die Lichtkuppeln zu erstellen und hierzu die für die Dachöffnungen erforderlichen Kantprofilen mit Längs- und Querwechseln einzubauen gehabt habe. Auch etwaig fehlende Mengenangaben im Leistungsverzeichnis würden daran nichts ändern. Eine abweichende Beurteilung sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nicht im Hinblick auf die Protokolle der Baubesprechungen geboten. Im Übrigen sei das Landgericht auch seinen Hinweispflichten nach § 139 ZPO in entscheidungserheblicher Weise nicht nachgekommen. Schließlich habe das Landgericht auch die weiteren Kündigungsgründe nicht berücksichtigt.
Die Klägerin beantragt,
das Teilurteil des Landgerichts Berlin vom 15.10.2021 zum Aktenzeichen 20 O 9/16 abzuändern und festzustellen, dass die mit Schreiben der Klägerin vom 27.07.2012 (Anlage K3) ausgesprochene Kündigung des Bauvertrages ihrer Rechtsnatur nach eine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund ist.
Die Streithelferin der Klägerin k beantragt,
das angefochtene Teilurteil des Landgerichts Berlin vom 15.10.2021 zum Aktenzeichen 20 O 9/16 abzuändern und festzustellen, dass die von der Klägerin mit Schreiben vom 27.07.2012 (Anlage K 3) ausgesprochene Kündigung des Bauvertrages ihrer Rechtsnatur nach eine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund ist.
Die Streithelferin der Klägerin A schließt sich den Anträgen der Klägerin an.
Die Streithelferin der Streithelferin der Klägerin F schließt sich den Anträgen der Klägerin an.
Die Beklagte beantragt,
die Berufungen der Klägerin und deren Streithelferin zurückzuweisen.
Die Streithelferin der Beklagten M schließt sich dem Antrag der Beklagten an.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung ihres Vorbringens. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei die Zwischenfeststellungsklage zu Recht mit der Begründung abgewiesen worden, dass es für diese keinen fristlosen Kündigungsgrund gegeben habe. Es treffe nicht zu, dass Baufreiheit bestanden habe, so dass sie auch nicht verpflichtet gewesen sei, die Baustelle mit weiterem Personal zu besetzen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 5 Abs. 3 VOB/B lägen nicht vor, weil die Klägerin nicht habe beweisen können, dass und wann und wo Baufreiheit bzw. Teilbaufreiheit auf der Baustelle geherrscht habe. Sie sei leistungsbereit gewesen. Bis zur Kündigung habe aber keine Baufreiheit geherrscht, so dass sie keine weiteren Leistungen habe erbringen können. Dazu, wann und wo an welcher Stelle des Gewerks sie hätte arbeiten können, fehle jeder Vortrag. Seit nunmehr zehn Jahren sei von ihr bestritten worden, dass bis zum Zeitpunkt der Kündigung Baufreiheit bestanden habe. Eine abweichende Beurteilung sei auch nicht im Hinblick auf das Schreiben vom 20.09.2011 (Anlage K 249) geboten. Der diesbezügliche Vortrag der Klägerin sei verspätet und daher nicht zuzulassen. Im Übrigen sei dieses Schreiben nicht von ihrem Geschäftsführer unterzeichnet worden. Vor dem Hintergrund ihrer Baubehinderungsanzeigen gehe diese Erklärung im Übrigen ins Leere. Diesem Schreiben könne nur dann ein rechtsgeschäftlicher Wille entnommen werden, wenn auch die tatsächlichen Gegebenheiten vorhanden gewesen wären. Daran habe es jedoch gefehlt. In jedem Fall habe keine Baufreiheit geherrscht. Denn mit ihrem Schreiben vom 12.04.2012 werde darauf Bezug genommen, dass keine neuen Ausführungsfristen vereinbart worden seien und nach wie vor Baubehinderung geherrscht habe, weil die zwingend notwendigen Stahlwechsel für die Lichtkuppeln nicht montiert gewesen seien. Es sei eine Behinderung angezeigt worden. Mit der Anlage K 18 sei zudem gerade die Ausführungsfrist ab dem 22.09.2011 nicht bestätigt wurden. Selbst am 04.10.2011 hätten die Stahlbauteile für die Technikzentralen noch auf der Hauptdachfläche gelegen. Arbeiten auf dem Dach seien angesichts dieser Situation nicht möglich gewesen. Es sei zudem auch nicht ihr Gewerk gewesen, die Stahlbauarbeiten zu erbringen. Die Arbeiten, die teilweise möglich gewesen seien, habe sie erbracht. Dabei handele es sich u.a. um Abdichtungsarbeiten in den Innenräumen und die Fertigstellung der Hauptdachflächen mit der Bitumenlage. Für diese Arbeiten sei hinreichend Personal auf der Baustelle gewesen. Technologisch sei dann wie folgt fortzufahren gewesen: Fertigstellung der Dächer und der Technikzentralen, Weiterarbeit Dämmung und Abdichtung der Hauptdachflächen. Da allerdings die Gerüste auf dem Dach weiterhin gestanden hätten, hätte um die Gerüste flickenteppichmäßig herum gearbeitet werden müssen. Dies sei weder von ihr geschuldet noch ihr zuzumuten gewesen. Die Technikzentralen seien im April 2011 noch nicht fertiggestellt gewesen und die Wechsel der Lichtkuppeln und Durchdringungen, um die sich der Streit im Wesentlichen ranke, hätten noch gefehlt. Diese Arbeiten habe nicht sie, sondern der Stahlbauer F (im Folgenden auch F genannt) geschuldet. Mit diesem Unternehmen habe die Klägerin auch im Streit gestanden. Die Firma F sei dann von der Klägerin im Februar 2012 gekündigt worden. Da kein neues Gewerk beauftragt worden sei, hätten die Stahlbauarbeiten bis April 2012 stillgestanden. Es seien auch keine Wechsel eingebaut worden. Im April 2012 seien diese Leistungen von der Firma C übernommen worden. Die dem hiesigen Verfahren beigetretene Firma F habe nicht einen inhaltlichen Schriftsatz abgesetzt, schon gar nicht bestritten, nicht zum Einbau der Wechsel verpflichtet gewesen zu sein. Sie behaupte seit Jahren, dass die Wechsel von dem Stahlbauer, mithin der Firma F, einzubauen gewesen seien. Dies werde auch durch den mit dieser Firma geschlossenen Werkvertrag und das entsprechende Leistungsverzeichnis belegt, weshalb der Klägerin aufzugeben sei, dass Leistungsverzeichnis und den Werkvertrag bzw. das Angebot der Firma F gemäß §§ 421 ff ZPO vorzulegen. Im Übrigen könnten Ausführungsfristen erst dann zu laufen beginnen, wenn Baufreiheit herrsche. Dazu reiche es nicht aus, diese zu behaupten und die Beklagte zur Leistungserbringung aufzufordern. Auch die tatsächlichen Voraussetzungen müssten vorliegen. Dafür bleibe die Klägerin bis heute beweisfällig. Da bis nach der Kündigung keine Baufreiheit geherrscht habe, habe sie auch nicht in Verzug geraten können. Auch im Januar 2012 hätten die Arbeiten der Firma F noch gefehlt. Den Einbau der streitgegenständlichen Wechsel habe sie im Übrigen schon deshalb nicht geschuldet, weil sie diese nicht mit einkalkuliert habe. Ausweislich der Schlussrechnung des Nachunternehmers C belaufe sich diese Position auf einen Betrag von 40.000 EUR netto. Sie habe hingegen für die beiden Positionen 8.2.10 und 8.2.20 lediglich 4.900 EUR netto kalkuliert. Im Übrigen habe die Klägerin auch keine Angabe zur Größe und Anzahl der Dachdurchdringungen gemacht. Teilleistung hätten nicht erbracht werden können, da die Gerüste noch auf dem Dach gestanden und das Material herumgelegen habe. Zu Recht habe die Vorinstanz auch zu der Frage, welcher Leistungsumfang von ihr im Hinblick auf die Leistungspositionen 8.2.10 und 8.2.20 geschuldet sei, ein Sachverständigengutachten eingeholt, da es selber nicht über den erforderlichen Sachverstand verfügt habe. Die daraus gewonnenen Erkenntnisse habe es in seiner Entscheidung dann ausgewertet und sei zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass der Einbau der Wechsel nicht von ihr geschuldet gewesen sei, weil diese auch nicht ausgeschrieben gewesen seien. Zwar sei die Auslegung des Leistungsverzeichnisses Sache des Gerichts. Da das Landgericht aber dazu nicht über den erforderlichen Sachverstand verfügt habe, habe es zutreffenderweise ein Sachverständigengutachten eingeholt und den Sachverständigen im mündlichen Termin dazu angehört. Die diesbezügliche Beweiswürdigung sei nicht zu beanstanden. Im Falle von Zweifeln an den Aussagen des Sachverständigen müsse die Beweisaufnahme wiederholt werden. Allein durch eine Auslegung des Leistungsverzeichnisses könne das erstinstanzlich festgestellte Beweisergebnis nicht übergangen werden. Im Übrigen habe die Klägerin auch zu keinem Zeitpunkt von ihr verlangt, dass sie die Stahlwechsel liefere und einbaue. Dazu sei die F beauftragt worden. Selbst auf ihre Baubehinderungsanzeigen im Hinblick auf die fehlenden Wechsel habe die Klägerin zu keinem Zeitpunkt geantwortet, dass diese Leistungen von ihr zu erbringen seien. Dazu komme, dass die örtliche Bauleitung H gar nicht gewusst habe, was ein Wechsel sei. Dies betreffe auch das fehlende Wissen und die technologischen Abläufe der Dacharbeiten. Darüber hinaus heiße es auch im Nachtragsgutachten des Sachverständigen vom 01.02.2021 (S. 3) zu den „Längs- und Querwechseln“, dass „statisch erforderliche Längs- und Querwechsel nicht dem Leistungsumfang der Fa. W unterfallen“ würden. Die Auslegung, dass mit den Ausschreibungspositionen 8.2.10 und 8.2.20 nicht nur Kantprofile gemeint seien, sondern wegen des Wortes „mit“ auch der Einbau der Längs- und Querwechsel, sei damit ersichtlich falsch und das Leistungsverzeichnis eben gerade nicht mehr auslegungsbedürftig. Diese Auslegung gehe auch deshalb fehl, weil die Interpretation gar nicht stimme. Denn das Wort „mit“ sei dahingehend auszulegen, dass das eben das Material der Wechsel beschreibe. Wenn es überhaupt erforderlich sein solle, eine Auslegung zu betreiben, sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin das Leistungsverzeichnis vorgegebene habe, so das allfällige Auslegungsfragen zu deren Lasten gehen würden. Auch seien mit ihrem Angebot vom 21.07.2009 (Anlage K 2) gar kein Wechsel angeboten worden. Denn insoweit würden unter den Positionen 8.2.10 und 8.2.20 nur die Kantprofile angeboten und auch so nur verpreist. Spätestens bei Abgabe des Angebots durch sie hätte die Klägerin das jedoch monieren müssen. Sie habe es aber so angenommen. Auch deshalb gebe es keinen Raum für eine Auslegung. Angebot und Annahme machten den Vertrag aus. Ihr Angebot beinhalte keine Stahlwechsel. Die Klägerin habe sie damit auch nicht beauftragt. Auch ergebe ein Vergleich ihrer Arbeiten mit denen der nachbeauftragten Firma K nicht, dass die Wechsel von ihr hätten eingebaut werden müssen. Denn nach der dortigen Nr. 8.2.10 betreffe 8.2.20 die Durchsturzsicherung und nicht die Kantprofile und 8.2.10 die drei Stück Lichtkuppeln, die in ihrem Angebot unter 8.2.60 mit 726,00 EUR das Stück angeboten worden seien. Letztlich könne nicht ohne ggf. weitere Beweisaufnahme oder eben Bestätigung des landgerichtlichen Urteils nur durch Auslegung über das Ergebnis der Beweisaufnahme hinwegkommen werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die in der Berufungsinstanz eingereichten Schriftsätze der Parteien, jeweils nebst Anlagen, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthaften Berufungen der Klägerin und deren Streithelferin k sind zulässig. Sie sind gemäß den §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Auch in der Sache haben sie Erfolg.
Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Feststellung, dass die mit ihrem Schreiben vom 27.07.2012 (Anlage K 3) ausgesprochene Kündigung des Bauvertrags vom 21.07.2009 / 28.09.2009 (Anlagen K 1 und K 2) ihrer Rechtsnatur nach eine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund ist, gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B i.V.m. § 5 Abs. 4 Alt. 3 u. Abs. 3 VOB/B zu. Die vorbezeichnete Kündigung aus wichtigem Grund ist jedenfalls gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B i.V.m. § 5 Abs. 4 Alt. 3 u. Abs. 3 VOB/B berechtigt, weil die Beklagte trotz wiederholter Aufforderung durch die Klägerin mit (erfolgloser) Fristsetzung und Kündigungsandrohung – zuletzt mit Schreiben vom 23.07.2012 (Anlage K 37) –, die Baustelle im Zeitraum vom 22.09.2011 bis zum 27.07.2012 nicht mit einer ausreichenden Anzahl an Arbeitskräften besetzt hat, so dass die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden konnten (§ 5 Abs. 3 VOB/B). Angesichts dessen bedarf es keiner abschließenden Entscheidung dazu, ob die ausgesprochene Kündigung aus wichtigem Grund – entsprechend der Auffassung der Klägerin – auch wegen eines wiederholten Verstoßes der Beklagten gegen das ihr obliegende Kooperationsgebot und weitere Vertragspflichten oder wegen zu Unrecht ernsthaft und endgültig verweigerter Leistungserbringung seitens der Beklagten gerechtfertigt gewesen ist.
Die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B i.V.m. § 5 Abs. 4 u. 3 VOB/B liegen vor (vgl. gerichtlichen Hinweis vom 31.05.2022). Weder fehlt es diesbezüglich an einem fruchtlosen Ablauf einer nach § 5 Abs. 4 VOB/B gesetzten angemessenen Frist zur Vertragserfüllung nebst Erklärung, dass nach Ablauf der Frist der Vertrag gekündigt wird (§ 5 Abs. 4 Alt. 3 VOB/B) (nachfolgend Ziffer 1.) noch an einem Verstoß der Beklagten gegen die Verpflichtung aus § 5 Abs. 3 VOB/B, mithin trotz Verlangens der Klägerin die Baustelle im Zeitraum ab dem 22.09.2011 nicht mit einer ausreichenden Anzahl an Arbeitskräften besetzt zu haben, so dass die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden konnten (nachfolgend Ziffer 2.). Schließlich ist die Klägerin auch nicht aufgrund einer Behinderung der Ausführung der Arbeiten gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B (fehlende Baufreiheit) bzw. des Bestehens eines Leistungsverweigerungsrechts an der Geltendmachung der Rechte des § 5 Abs. 4 VOB/B gehindert (nachfolgend Ziffer 3.) [vgl. gerichtliche Hinweise mit Verfügung vom 31.05.2022 und im Termin vom 24.01.2023].
Im Einzelnen:
1. Der für eine Kündigung aus wichtigem Grund gemäß §§ 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1, 5 Abs. 4 Alt. 3 VOB/B erforderliche fruchtlose Ablauf einer von der Klägerin der Beklagten gesetzten angemessenen Frist zur Vertragserfüllung nebst der Erklärung, dass nach Ablauf der Frist der Vertrag gekündigt werde, ist gegeben. Mit Schreiben (zuletzt) vom 23.07.2012 (Anlage K 37) hat die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 24.07.2012 erfolglos erneut aufgefordert, „die Baustelle unverzüglich mit den erforderlichen Arbeitskräften, Geräten, Gerüsten, Stoffen und Bauteilen zu besetzen und … (die) Arbeiten am 24.07.2012 wieder aufzunehmen“ und für den Fall einer nicht erfolgten Aufnahme der Arbeiten angekündigt, der Beklagten „den … erteilten Auftrag gemäß § 5 Nr. 3 und 4 i.V.m. § 8 Nr. 3 VOB/B zu entziehen“ (nachfolgend Buchstabe a)). Vor dem Hintergrund der zuvor wiederholt unter Fristsetzung mit Kündigungsandrohung erfolgten Aufforderungen zur Vertragserfüllung, mithin die Baustelle unverzüglich mit den erforderlichen Arbeitskräften, Geräten, Gerüsten, Stoffen und Bauteilen zu besetzen und die Arbeiten wieder aufzunehmen, beinhaltet das Schreiben vom 23.07.2012 (Anlage K 37) eine angemessene Frist (nachfolgend Buchstabe b)), welcher die Beklagte nicht nachgekommen ist (nachfolgend Buchstabe c)).
a) Ausweislich der Schreiben vom 13.09.2011 (Anlage K 17), vom 15.09.2011 (Anlage K 15), vom 29.09.2011 (Anlage K 20), vom 28.11.2011 (Anlage K 21), vom 21.12.2011 (Anlage K 22), vom 09.01.2012 (Anlage K 23), vom 25.04.2012 (Anlage K 24), vom 21.06.2012 (Anlage K 27) und zuletzt vom 23.07.2012 (Anlage K 37) hat die Klägerin bzw. deren Streithelferin, die von ihr beauftragten Architekten k, die Beklagte u.a. betreffend den Zeitraum ab dem 22.09.2011 bis zur Kündigung des Bauvertrages mit Schreiben vom 27.07.2012 (Anlage K 3) wiederholt, unter Fristsetzung und der Ankündigung, „den zugrunde liegenden Auftrag (zu) entziehen“, sofern die „Nachfrist fruchtlos verstreich(t)“, aufgefordert, die gemäß dem „Auftrag übertragenen Leistungen zu beginnen und die Baustelle mit ausreichend Arbeitskräften, Geräten, Gerüsten und Material zu besetzen“ bzw. zuletzt aufgefordert, „die Baustelle unverzüglich mit den erforderlichen Arbeitskräften, Geräten, Gerüsten, Stoffen und Bauteilen zu besetzen und … (die) Arbeiten am 24.07.2012 wieder aufzunehmen“ und für den Fall einer nicht erfolgten Aufnahme der Arbeiten angekündigt, der Beklagten „den … erteilten Auftrag gemäß § 5 Nr. 3 und 4 i.V.m. § 8 Nr. 3 VOB/B zu entziehen“ (vgl. u.a. Schreiben vom 15.09.2011, Anlage K 15 und vom 23.07.2012, Anlage K 37).
b) Die mit Schreiben vom 23.07.2012 (Anlage K 37) gesetzte Frist, „die Baustelle unverzüglich mit den erforderlichen Arbeitskräften, Geräten, Gerüsten, Stoffen und Bauteilen zu besetzen und … (die) Arbeiten am 24.07.2012 wieder aufzunehmen“ ist angemessen (§ 5 Abs. 4 VOB/B).
Die Ausführungsfristen müssen ausreichend bemessen sein. Dem Auftragnehmer ist genügend Zeit zu geben, die geplante Arbeit vorzubereiten, die notwendigen Materialien, Geräte und Arbeitskräfte zu beschaffen und bereitzustellen, sowie die Arbeiten selbst ordnungsgemäß auszuführen. Dabei sind in jedem Einzelfall die besonderen Umstände und Schwierigkeiten zu berücksichtigen wie Jahreszeit, Arbeitsbedingungen, Möglichkeit der Beschaffung von Materialien und Geräten, Mangel an Facharbeitern, übliche arbeitsfreie Tage usw. (Döring in Ingenstau/Korbion, VOB, 22. Aufl. 2023, § 5 VOB/B, Rn. 25).
Vor dem Hintergrund der bereits zuvor mit Schreiben vom 13.09.2011 (Anlage K 17), vom 15.09.2011 (Anlage K 15), vom 29.09.2011 (Anlage K 20), vom 28.11.2011 (Anlage K 21), vom 21.12.2011 (Anlage K 22), vom 09.01.2012 (Anlage K 23), vom 25.04.2012 (Anlage K 24), vom 21.06.2012 (Anlage K 27) wiederholt erfolgten Aufforderungen zur unverzüglichen Arbeitsaufnahme bedurfte es keiner weiteren Frist für die Beklagte zur Vorbereitung ihrer Arbeiten. Vielmehr stand die Beklagte danach in fortlaufender Korrespondenz mit der Klägerin in Bezug auf die Aufnahme ihrer Arbeiten und konnte sich somit auf die unverzügliche Aufnahme ihrer Arbeiten bereits zuvor einstellen. Dass die Beklagte der Aufforderung zur Aufnahme ihrer Arbeiten gemäß Schreiben vom 23.07.2012 (Anlage K 37) zum 24.07.2012 aufgrund eines notwendigen organisatorischen Vorlaufs nicht hat nachkommen können, behauptet die Beklagte nicht. Entsprechendes ist auch nicht ersichtlich.
c) Der Aufforderungen mit Schreiben vom 23.07.2012 (Anlage K 37), „die Baustelle unverzüglich mit den erforderlichen Arbeitskräften, Geräten, Gerüsten, Stoffen und Bauteilen zu besetzen und … (die) Arbeiten am 24.07.2012 wieder aufzunehmen“, ist die Beklagte bis zur Kündigung des Bauvertrags mit Schreiben vom 27.07.2012 (Anlage K 3) nicht nachgekommen.
Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin (u.a. Klageschrift vom 29.12.2015, S. 22 und Schriftsatz der Beklagten vom 23.03.2016, S. 15: „Dass 91 % des Gewerkes im Juli 2012 ausstanden, mag sein oder auch nicht.“) standen „zum Zeitpunkt des letzten Abhilfeverlangens sowie der Kündigung des Vertrages noch ca. 91 % der Leistungen des Hauptvertrages zur Ausführung aus“, was im Hinblick auf eine Fertigstellung der Arbeiten bis zum 22.09.2012 bzw. jedenfalls spätestens zum 03.10.2012 deutlich macht, dass die Beklagte die Baustelle im Zeitraum bis zum 27.07.2012 nicht mit einer ausreichenden Anzahl an Arbeitskräften ausgestattet hat (vgl. nachfolgende Ausführungen zu Ziffer 2.).
Auch im Berufungsrechtszug (Schriftsatz vom 28.07.2022, S. 3) hat die Beklagte einen zum Zeitpunkt des letzten Abhilfeverlangens erreichten Leistungsstand von lediglich 9 % der nach dem Bauvertrag geschuldeten Leistungen nicht in Abrede gestellt, sondern beruft sich auf eine fehlende Baufreiheit (Schriftsatz der Beklagten vom 28.07.2022, S. 3: „Hier helfen auch die Ausführungen auf S. 2 [des gerichtlichen Hinweises vom 31.05.2022] nicht weiter, dass nur 9 % der Leistungen der Beklagten erbracht waren zum Zeitpunkt des letzten Abhilfeverlangens. Selbst wenn es 0 % gewesen wären: Es kommt doch nur darauf an, ob gearbeitet hätte werden können, und wenn ja wo.“).
Zudem hat die Beklagte mit Schreiben vom 24.07.2012 (Anlage K 38: „Ihre Feststellungen sind nur teilweise zutreffend.“) selbst eingeräumt, dass der von der Klägerin u.a. mit Schreiben vom 23.07.2012 (Anlage K 37) erhobene Vorwurf, die Baustelle nicht ausreichend mit Arbeitskräften besetzt zu haben, „teilweise zutreffend“ sei und sich insofern auf den Ablauf der ursprünglichen Ausführungsfristen, einer fehlenden Vereinbarung von neuen Ausführungsfristen und Freigabe von Nachträgen sowie auf eine erhebliche Bauzeitverschiebung berufen. Ergänzend wird im Übrigen auf die nachfolgenden Ausführungen zu Ziffer 2. b) verwiesen.
2. Die Beklagte hat gegen ihre Verpflichtung aus § 5 Abs. 3 VOB/B verstoßen, auf Verlangen der Klägerin im Hinblick auf den Einsatz von Arbeitskräften im Zeitraum vom 22.09.2011 (bzw. spätestens ab 03.10.2011) bis zur Kündigung des Bauvertrages mit Schreiben vom 27.07.2012 (Anlage K 3) unverzüglich Abhilfe zu schaffen. Zu Recht hat die Klägerin die Beklagte wiederholt (Schreiben vom 13.09.2011 [Anlage K 17], vom 15.09.2011 [Anlage K 15], vom 29.09.2011 [Anlage K 20], vom 28.11.2011 [Anlage K 21], vom 21.12.2011 [Anlage K 22], vom 09.01.2012 [Anlage K 23], vom 25.04.2012 [Anlage K 24], vom 21.06.2012 [Anlage K 27] und vom 23.07.2012 [Anlage K 37] gemäß § 5 Abs. 3 VOB/B aufgefordert, die nach dem Auftrag übertragenen Leistungen (wieder) aufzunehmen und darüber hinaus die Baustelle mit ausreichend Arbeitskräften (etc.) zu besetzen, weil der Einsatz von Arbeitskräften seitens der Beklagten jedenfalls im Zeitraum vom 22.09.2011 (bzw. spätestens ab dem 03.10.2011) bis zur Kündigung des Bauvertrages mit Schreiben vom 27.07.2012 (Anlage K 3) [nachfolgend Buchstabe a)] so unzureichend war, dass die maßgeblichen Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden konnten [nachfolgend Buchstabe b)].
a) Ausgehend von den zu Ziff. 1.1 und 1.2 der besonderen Vertragsbedingungen des Bauvertrages (Anlage K 2) ursprünglich vereinbarten Ausführungsfristen (“Mit der Ausführung ist zu beginnen Juni 2010“ und „die Leistung ist zu vollenden (abnahmereif fertig zu stellen) Mai 2011“), die unstreitig aufgrund fehlender Fertigstellung des Rohbaus überholt gewesen sind, war die Beklagte gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 VOB/B bzw. § 5 Abs. 2 S. 2 VOB/B verpflichtet, am 22.09.2011 mit den beauftragten Dacharbeiten am streitgegenständlichen Bauvorhaben zu beginnen und diese binnen zwölf Monaten, mithin bis zum 22.09.2012, zu beenden (nachfolgend Ziffer (1.)) bzw. gemäß § 6 Abs. 1, 2, 3 und 4 VOB/B zum Beginn ihrer Arbeiten am 22.09.2011 und dem Abschluss der Arbeiten zum 22.09.2012 verpflichtet (nachfolgend Ziffer (2.)) bzw. jedenfalls gemäß § 5 Abs. 2 S. 2 VOB/B verpflichtet, spätestens am 03.10.2011 mit ihren Arbeiten zu beginnen und diese bis zum 03.10.2012 abzuschließen (nachfolgend Ziffer (3.)) [vgl. gerichtlichen Hinweis vom 31.05.2022].
(1.) Vorliegend war die Beklagte aufgrund nachträglich getroffener Vereinbarung gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 VOB/B verpflichtet, ihre Dacharbeiten jedenfalls zum 22.09.2011 zu beginnen und zum 22.09.2012 zu beenden.
Vertragsfristen können nicht nur bei Abschluss des Bauvertrages vereinbart werden, sondern auch noch danach, insbesondere also während der Bauausführung. Vertragsfristen können später auch durch Vereinbarung einvernehmlich geändert werden. So können die Parteien beispielsweise einem gestörten Bauablauf dadurch Rechnung tragen, dass sie die inzwischen überholten oder jedenfalls nicht mehr einhaltbaren Fristen durch eine Terminplanfortschreibung einvernehmlich anpassen, wobei diese Terminplanfortschreibung wiederum Vertragsfristen und unverbindliche Kontrollfristen beinhalten kann. Eine solche Terminplanfortschreibung ist in jeder Phase des Bauvertrags zulässig. Sie kann u. U. auch konkludent erfolgen (Sacher in Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, Teil A/B, 7. Aufl. 2020, § 5 VOB/B, Rn. 37-38).
Ausweislich des Schreibens der Klägerin vom 15.09.2011 (Anlage K 15) und des Antwortschreibens der Beklagten vom 20.09.2011 (Anlage K 249 = Bd. IX Bl. 116 d.A.) haben die Parteien, nachdem die ursprünglich vereinbarten Ausführungsfristen aufgrund fehlender Vorleistungen (fehlende Fertigstellung des Rohbaus) zwischenzeitlich überholt waren, eine solche einvernehmliche Änderung der Vertragsfristen dahingehend getroffen, dass die Beklagte nunmehr am 22.09.2011 mit ihren Dacharbeiten beginnt und damit – ausgehend von der bisher vertraglich vereinbarten Dauer der Arbeiten von 12. Monaten – zum 22.09.2012 zu beenden.
(1.1) Die im Schreiben vom 15.09.2011 (Anlage K 15) enthaltene Aufforderung der Beklagten zum Beginn der ihr übertragenen Leistungen zum 22.09.2011 beinhaltet ein (konkludentes) Angebot zur einvernehmlichen Änderung der ursprünglich vereinbarten (überholten) Ausführungsfristen.
Mit diesem Schreiben hat die Klägerin die Beklagte aufgefordert, „unverzüglich mit der Ausführung der gemäß dem oben genannten Auftrag übertragenen Leistung zu beginnen und die Baustelle mit ausreichend Arbeitskräften, Geräten, Gerüsten und Material zu besetzen und ... dafür eine um drei Tage verlängerte letztmalige Nachfrist bis zum 22.09.2011“ gesetzt.
(1.2) Eine Annahme dieses Angebots auf Vereinbarung eines Beginns der Arbeiten am 22.09.2011 ist mit Schreiben der Beklagten vom 20.09.2011 (Anlage K 249= Bd. IX Bl. 116 d.A.) erfolgt.
Mit Schreiben vom 20.09.2011 (Anlage K 249 = Bd. IX Bl. 116 d.A.) hat die Beklagte „bezugnehmend auf ... (das vorbezeichnete) Schreiben vom 15.09.2011 ... (mitgeteilt), dass die Firma W am 22.09.2011 mit der Ausführung der uns übertragenen Leistungen am 22.09.2011 beginnen wird“.
Aus Sicht eines objektiven Dritten (§§ 133, 157 BGB) ist diese Mitteilung als Einverständnis der Beklagten zu einem einvernehmlich vereinbarten Beginn ihrer Arbeiten zum 22.09.2011 zu werten.
(1.2.1) Eine abweichende Beurteilung ist auch nicht im Hinblick auf das Schreiben der Beklagten vom 19.09.2011 (Anlage K 18) geboten, worin diese mitteilt, „den Ausführungsbeginn zum 22.09.2011 nicht bestätigt“ zu können, da dieses Schreiben durch das unmittelbar nachfolgende Schreiben vom 20.09.2011 (Anlage K 249) überholt war. Das Schreiben der Beklagten vom 20.09.2011 (Anlage K 249) enthält keinerlei Vorbehalte. Vielmehr teilt die Beklagte – wie ausgeführt – dort ausdrücklich „bezugnehmend auf ... (das) Schreiben vom 15.09.2011 ... (mit), dass die Firma W am 22.09.2011 mit der Ausführung der uns übertragenen Leistungen am 22.09.2011 beginnen wird“.
(1.2.2) Soweit sich die Beklagte (Schriftsatz vom 28.07.2022, S. 3) darauf beruft, die Vorlage dieses Schreibens sei verspätet und deshalb nicht zu berücksichtigen, vermag dem das erkennende Gericht nicht zu folgen (vgl. Hinweis im Termin vom 24.01.2023).
Neues unstreitiges Vorbringen ist – wie hier – in der Berufungsinstanz stets zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 08.05.2018 – XI ZR 538/17, NJW 2018, 2269-2271, Rn. 25 m.w.N. nach juris; Heßler in Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 531 ZPO, Rn. 20 m.w.N.). Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 23.06.2008 – GSZ 1/08, NJW 2008, 3434-3436, Rn. 10 m.w.N. nach juris) sind unstreitige Tatsachen, die erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen werden, unabhängig von den Zulassungsvoraussetzungen des § 531 ZPO zu berücksichtigen. Aus der den Zweck des Zivilprozesses und der Präklusionsvorschriften berücksichtigenden Auslegung der § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 ZPO ergibt sich, dass unter "neue Angriffs- und Verteidigungsmittel" im Sinne des § 531 ZPO lediglich streitiges und damit beweisbedürftiges Vorbringen fällt. Nicht beweisbedürftiges Vorbringen hat das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung ohne weiteres zugrunde zu legen (BGH, Beschluss vom 23.06.2008 – GSZ 1/08, NJW 2008, 3434-3436, Rn. 10 m.w.N. nach juris).
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Dass das Schreiben vom 20.09.2011 (Anlage K 249) von dem Mitarbeiter der Beklagten R stammt und von diesem auf deren Briefbogen „i.A.“ unterzeichnet worden ist, stellt die Beklagte nicht in Abrede. Vielmehr weist diese lediglich darauf hin, dass „das Schreiben nicht vom Geschäftsführer Werner der Beklagten“ unterzeichnet worden ist (Schriftsatz vom 28.07.2022, S. 4).
(1.2.3) Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 28.07.2022, S. 4) ferner darauf verweist, „dass mit dem Inhalt des Schreibens vor dem Hintergrund der Baubehinderungsanzeigen der Beklagten gemeint … (gewesen sei), man könne ungehindert bauen, … (sei) offensichtlich nicht der Fall, schon aufgrund der örtlichen Gegebenheiten nicht“, rechtfertigt auch dies keine abweichende Beurteilung in Bezug auf die Annahme eines einvernehmlich vereinbarten Beginns der Arbeiten zum 22.09.2011 (vgl. Hinweis im Termin vom 24.01.2023).
Auch der Umstand, dass es zuvor Baubehinderungsanzeigen der Beklagten gegeben haben mag, ändert nichts daran, dass die in dem Schreiben vom 20.09.2011 (Anlage K 249 = Bd. IX Bl. 116 d.A.) enthaltene Erklärung der Beklagte „bezugnehmend auf ... (das vorbezeichnete) Schreiben vom 15.09.2011 ... (mitgeteilt), dass die Firma W am 22.09.2011 mit der Ausführung der uns übertragenen Leistungen am 22.09.2011 beginnen wird“, aus Sicht eines objektiven Dritten (§§ 133, 157 BGB) als Mitteilung eines Einverständnisses der Beklagten zu einem einvernehmlich vereinbarten Beginn ihrer Arbeiten zum 22.09.2011 zu werten ist. Das vorbezeichnete Schreiben enthält diesbezüglich keinerlei Vorbehalte, geschweige denn in Bezug auf eine zum Zeitpunkt der vereinbarten Aufnahme der Arbeiten am 22.09.2011 nicht bestehende Baufreiheit.
(1.2.4) Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 28.07.2022, S. 4) schließlich darauf verweist, dass „das Schreiben nicht vom Geschäftsführer Werner der Beklagten“ unterzeichnet worden sei, rechtfertigt auch dies keine andere Beurteilung. Vielmehr ist im Hinblick auf die dem Schreiben vom 20.09.2011 (Anlage K 249) vorangegangenen Schreiben vom 02.03.2011 (Anlage K 5), vom 18.07.2011 (Anlage K 13) und vom 19.09.2011 (Anlage K 18) jedenfalls nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht von einer wirksamen Vertretung der Beklagten für den Abschluss der Vereinbarung eines neuen Beginns der Arbeiten zum 22.09.2011 durch deren Mitarbeiter R auszugehen (vgl. Hinweis im Termin vom 24.01.2023).
Eine Anscheinsvollmacht ist gegeben, wenn der Vertretene das Handeln des Scheinvertreters nicht kennt, er es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können, und wenn der Geschäftspartner annehmen durfte, der Vertretene kenne und billige das Handeln des Vertreters. Allerdings greifen die Rechtsgrundsätze der Anscheinsvollmacht in der Regel nur dann ein, wenn das Verhalten des einen Teils, aus dem der Geschäftsgegner auf die Bevollmächtigung des Dritten glaubt schließen zu können, von einer gewissen Dauer und Häufigkeit ist (BGH, Urteil vom 11.05.2011 – VIII ZR 289/09, NJW 2011, 2421-2423, Rn. 16 m.w.N. nach juris).
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben (vgl. Hinweis im Termin vom 24.01.2023).
(1.2.4.1) Aufgrund der von dem Mitarbeiter der Beklagten R auf deren Briefkopf erstellten Schreiben vom 02.03.2011 (Anlage K 5), vom 18.07.2011 (Anlage K 13) und vom 19.09.2011 (Anlage K 18), mithin einer wiederholten Verwendung überlassener Geschäftspapiere, liegt ein solches Verhalten von einer gewissen Dauer und Häufigkeit vor.
Das Verhalten, das den Rechtsschein einer Bevollmächtigung erzeugt, muss – wie hier – von einer gewissen Dauer oder Häufigkeit sein. Ausreichend ist die wiederholte Verwendung überlassener Geschäftspapiere oder Firmenstempel (Ellenberger in Grüneberg, BGB, 82. Aufl. 2023, § 172 BGB, Rn. 12 m.w.N.).
(1.2.4.2) Der Beklagten fällt insofern auch eine Verletzung von Sorgfaltspflichten zur Last.
Der Vertretene muss die Möglichkeit haben, das vollmachtlose Handeln vorauszusehen und zu verhindern (Ellenberger in Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 172 BGB, Rn. 13 m.w.N.).
Im Hinblick auf den Umstand, dass es sich bei dem Mitarbeiter der Beklagten R, ausweislich der E-Mail vom 29.06.2012 (Anlage B 10), um den „Assistent(en) der Geschäftsleitung“ der Beklagten handelt, ist von einer solchen Möglichkeit auszugehen. Umstände, die insofern eine abweichende Beurteilung gebieten könnten, sind nicht ersichtlich.
(1.2.4.3) Auch fehlt es für die Annahme einer Anscheinsvollmacht nicht an der erforderlichen Kausalität.
Der Rechtsschein der Bevollmächtigung muss zur Zeit des vollmachtlosen Auftretens noch bestanden haben und für das Handeln des anderen Teils ursächlich geworden sein. Der Geschäftsgegner muss daher i.d.R. die Tatsachen kennen, aus denen sich der Rechtschein einer Bevollmächtigung ergibt (Ellenberger in Grüneberg, BGB, 82. Aufl. 2023, § 172 BGB, Rn. 14 m.w.N.).
Ein solcher Rechtschein für eine Bevollmächtigung des Mitarbeiters der Beklagten R seitens der Beklagten zum Abschluss einer Vereinbarung der Parteien zu einem Beginn der Arbeiten am streitgegenständlichen Bauvorhaben zum 22.09.2011 ist hier aufgrund der von diesem auf deren Briefkopf erstellten Schreiben vom 02.03.2011 (Anlage K 5), vom 18.07.2011 (Anlage K 13) und vom 19.09.2011 (Anlage K 18), die der Klägerin bzw. deren Architekten unstreitig zugegangen sind, gegeben. In sämtlichen drei Schreiben werden von dem Mitarbeiter der Beklagten R verbindliche Erklärungen für die Beklagte zu den maßgeblichen Ausführungsfristen gegenüber der Klägerin bzw. deren Architekten abgegeben, so dass aus Sicht der Klägerin von dessen Bevollmächtigung zum Abschluss einer Vereinbarung über den Beginn der Arbeiten zum 22.09.2011 auszugehen ist.
So heißt es im Schreiben vom 02.03.2011 (Anlage K 5), „bezugnehmend auf Ihr Schreiben vom 22.02.2011 können wir Ihre gewünschten Ausführungsfristen als Rahmentermine leider nicht bestätigen. Der ursprüngliche Beginn der Ausführung war im Juni 2010 vertraglich vereinbart. Die von Ihnen gewünschte Veränderung von Vertragsfristen setzt eine Neuvereinbarung voraus, zu der wir grundsätzlich gern bereit sind.“
Im Schreiben vom 18.07.2011 (Anlage K 13) hat der Mitarbeiter der Beklagten R gegenüber den Architekten der Klägerin mitgeteilt, „bezugnehmend auf Ihr Einschreiben vom 18.07.2011 müssen wir Ihre Forderung zurückweisen. Ein Baubeginn zum 18.07.2011 kann somit nicht bestätigt werden. … Die ursprünglichen Ausführungsfristen, die verbindlich vereinbart worden sind, sind abgelaufen. Mit dieser Fristvereinbarung ist § 5 Abs. 2 VOB/B gar nicht anwendbar. Soweit nun eine Veränderung von Vertragsfristen herbeigeführt werden soll, so bedarf es einer Neuvereinbarung. Insoweit geht Ihre einseitige Forderung zur späteren Veränderung der Ausführungsfristen ins Leere. Eine notwendige Neuvereinbarung liegt nicht vor. Hierfür stehen wir Ihnen jederzeit gern zur Verfügung.“
Im Schreiben vom 19.09.2011 (Anlage K 18) hat der Mitarbeiter der Beklagten R gegenüber der Klägerin schließlich erklärt, „bezugnehmend auf Ihr Schreiben vom 15.09.2011 können wir Ihnen den Ausführungsbeginn zum 22.09.2011 nicht bestätigen. Hier verweise ich auf die bisherigen Schreiben der Firma W. Es wirkt für uns befremdlich, wenn Sie von uns ein Tun verlangen, dass gerade im Rahmen eines Schlichtungsverfahrens geklärt werden soll. Vorsorglich beantrage ich die Bauausführung auszusetzen.“
(1.2.4.4) Schließlich steht der Annahme einer Anscheinsvollmacht auch nicht eine fehlende Gutgläubigkeit der Klägerin hinsichtlich eines etwaigen Mangels der Vollmacht entgegen.
Der andere Teil muss gutgläubig sein. Er wird nicht geschützt, wenn er den Mangel der Vollmacht kannte oder infolge Fahrlässigkeit nicht kannte (Ellenberger in Grüneberg, BGB, 82. Aufl. 2023, § 172 BGB, Rn. 15 m.w.N.).
Dass die Klägerin den etwaigen Mangel einer Bevollmächtigung des Mitarbeiters der Beklagten R zum Abschluss einer Vereinbarung der Parteien zu einem Beginn der Arbeiten am streitgegenständlichen Bauvorhaben zum 22.09.2011 gekannt oder infolge Fahrlässigkeit nicht gekannt hat, ist nicht ersichtlich.
(1.3.) Ausgehend von der zu Ziff. 1.1 und 1.2 der besonderen Vertragsbedingungen des Bauvertrages (Anlage K 2) vereinbarten Ausführungsdauer von 12 Monaten (ursprünglicher Beginn der Ausführung: Juni 2010 und ursprüngliche Vollendung der Leistung: Mai 2011) und dem vereinbarten Beginn der Arbeiten zum 22.09.2011 (vgl. zuvor Ziffer (1.2)) ergibt sich danach eine Verpflichtung der Beklagten zur Vollendung ihrer Dacharbeiten am streitgegenständlichen Bauvorhaben zum 22.09.2012.
Dieser Zeitraum hat sich nicht gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 a) VOB/B aufgrund einer von der Klägerin zu vertretenden zwischenzeitlich eingetretenen Baubehinderung zugunsten der Beklagten verlängert.
Hindernde Umstände sind weggefallen, wenn Hindernisse, die die Behinderung oder Unterbrechung herbeigeführt und aufrechterhalten haben, beseitigt sind und die Leistungsfortführung auf der bisherigen oder einer neu vereinbarten Grundlage möglich ist. Die Pflicht zur Leistungsfortführung ist auch gegeben, wenn das Hindernis teilweise beseitigt ist und die Arbeit hinsichtlich der Teilleistung weitergeführt werden kann (Döring in Ingenstau/Korbion, VOB, 22. Aufl. 2023, § 6 Abs. 3 VOB/B, Rn. 10). Der Auftragnehmer hat nach dem Fortfall des Hindernisses ohne weiteres und unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB), die Leistung weiterzuführen. Die Tatsache, dass durch die Behinderung im Bauvertrag fest vereinbarte Termine hinfällig geworden sind, bewirkt in keiner Weise ein Entfallen jedweder zeitlichen Leistungsverpflichtung. Der Auftragnehmer ist zur zügigen Fortführung der Arbeiten verpflichtet (Döring in Ingenstau/Korbion, VOB, 22. Aufl. 2023, § 6 Abs. 3 VOB/B, Rn. 11 m.w.N.).
Dass die Beklagte aufgrund durchgängig bestehender Hindernisse – vollständig fehlende Baufreiheit – an der Erbringung von jeglichen Teilleistungen im gesamten Zeitraum vom 22.09.2011 bis jedenfalls zum Zeitpunkt der Kündigung mit Schreiben vom 27.07.2012 (Anlage K 3) gehindert gewesen wäre, ist nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme und des gesamten Inhalts der Verhandlungen (§ 286 ZPO) nicht feststellbar.
(1.3.1) Dem Landgericht (UA S. 8 – 9) ist darin zu folgen, dass nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme (Vernehmung der Zeugen S und H vor dem Kammergericht im Termin vom 15.11.2018) eine seitens der Klägerin zu vertretende Baubehinderung, die die Beklagte vollständig von der Erbringung ihrer Leistungen abgehalten hat, jedenfalls zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Leistung mit Schreiben vom 23.07.2012 (Anlage K 37) nicht feststellbar ist. Auf die nachfolgenden Gründe zu Ziffer 3. a) wird verwiesen.
(1.3.2) Soweit sich die Beklagte (Schriftsatz vom 28.07.2022, S. 3 ff und S. 6 - 7) unter Bezugnahme auf das Bau-Protokoll vom 06.12.2011 (Anlage BB 88) und ihr Schreiben vom 12.04.2012 (Anlage B 119), wonach sie „bei der ordnungsgemäßen Ausführung der … (ihr) übertragenen Leistungen … seit dem 12.04.2012 behindert“ gewesen sei, weil „die zwingend notwendigen Stahlwechsel für die Lichtkuppeln nicht montiert“ und diese Wechsel von dem Stahlbauer, der Firma F einzubauen gewesen seien, auf eine zu diesem Zeitpunkt fehlende Baufreiheit beruft, vermag dem das erkennende Gericht nicht zu folgen (vgl. gerichtlichen Hinweise vom 31.05.2022 und im Termin vom 24.01.2023).
Aus den nachfolgenden Gründen zu Ziffer 3. a) (2.), auf die verwiesen wird, war die Beklagte vielmehr selbst verpflichtet, die streitgegenständlichen Stahlwechsel zu montieren, lag mithin insofern kein Hindernis aus dem Risikobereich der Klägerin vor.
(1.3.3) Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 28.07.2022, S. 4 - 5) unter Bezugnahme auf Fotos vom 04.10.2011 (Anlage BB 120) im Übrigen vorträgt, „selbst am 04.10.2011 … (hätten) die Stahlbauteile für die Technikzentralen auf der Hauptdachfläche“ gelegen, weshalb „ein Arbeiten auf dem Dach angesichts dieser Situation schlechterdings nicht möglich“ gewesen sei und sie „die Arbeiten, die teilweise möglich … (gewesen seien), erbracht (habe)“, rechtfertigt dies gleichfalls keine andere Beurteilung.
Aus diesem Vorbringen ergibt sich schon nicht, dass die Beklagte im Zeitraum vom 22.09.2011 bis jedenfalls zum Zeitpunkt der Kündigung mit Schreiben vom 27.07.2012 (Anlage K 3) zu keinerlei Teilleistung in der Lage gewesen ist. Vielmehr räumt sie selber ein, dass Arbeiten „teilweise möglich“ („Abdichtungsarbeiten in den Innenräumen“ und „Hauptdachflächen mit der Bitumenlage“) gewesen seien.
Im Übrigen hat auch der Zeuge S, korrespondierend mit dem Vortrag der Beklagten, im Termin vom 15.11.2018 bekundet, „nach meiner Erinnerung konnten wir auf der Baustelle nicht durcharbeiten. Wir sind immer wieder angerückt und haben kleinere Leistungen erbracht … Wir haben immer wieder darauf gedrungen, dass die Wechsel eingebaut werden, damit wir weiter bauen können. Diese Gespräche fanden mit Hr. H statt. … Ich war bis Mai 2012 der Bauleiter auf der Baustelle. Danach war es mein Kollege h“.
(2.) Aber auch dann, wenn man – entgegen vorstehender Erwägungen – nicht von einer einvernehmlichen Terminfortschreibung der Parteien ausgeht, ist im Hinblick auf den vorbezeichneten Ausführungsbeginn keine abweichende Beurteilung geboten. Vielmehr ist in diesem Fall gemäß § 6 Abs. 1, 2, 3 und 4 VOB/B gleichfalls von einer Verpflichtung der Beklagten zu einem Beginn ihrer Arbeiten am streitgegenständlichen Bauvorhaben zum 22.09.2011 und einem Abschluss der Arbeiten bis zum 22.09.2012 auszugehen.
Kommt es im Zuge von (auch) vom Auftraggeber zu verantwortenden Bauablaufstörungen nicht zu einer einvernehmlichen Terminplanfortschreibung, bestimmen sich die neuen Vertragsfristen im VOB/B-Vertrag nach § 6 Abs. 1, 2 und 4 VOB/B. Verbindlich (i.S.v. § 5 Abs. 1 S. 1 VOB/B) sind dann die gemäß dieser Regelung verlängerten Vertragsfristen (Sacher in Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, Teil A/B, 7. Aufl. 2020, § 5 VOB/B, Rn. 39 m.w.N.). Gemäß § 6 Abs. 4 VOB/B berechnet sich die Fristverlängerung nach der Dauer der Behinderung mit einem Zuschlag für die Wiederaufnahme der Arbeiten und die etwaige Verschiebung in eine ungünstigere Jahreszeit.
Gemäß § 6 Abs. 1 - 4 VOB/B ergibt sich danach gleichfalls ein Ausführungszeitraum für die Arbeiten der Beklagten vom 22.09.2011 bis zum 22.09.2012.
(2.1) Ausweislich des eigenen Schreibens der Beklagten vom 20.09.2011 (Anlage K 249), worin diese „bezugnehmend auf ... (das) Schreiben (der Klägerin) vom 15.09.2011 ... (mitgeteilt hat), dass die Firma W am 22.09.2011 mit der Ausführung der uns übertragenen Leistungen am 22.09.2011 beginnen wird“, war auch aus deren Sicht die Dauer der Behinderung jedenfalls am 22.09.2011 beendet, so dass die Beklagte die Arbeiten gemäß § 6 Abs. 3 S. 2 VOB/B unverzüglich aufzunehmen hatte, mithin an diesem Tag.
Die Erklärung der Beklagten, „mit der Ausführung der … übertragenen Leistungen am 22.09.2011 (zu) beginnen“, ist nur erklärlich, wenn auch aus Sicht der Beklagten zu diesem Zeitpunkt ausreichende Baufreiheit auf dem streitgegenständlichen Bauvorhaben gegeben war. Dass die Beklagte zum Zeitpunkt des Abfassens des Schreibens vom 20.09.2011 (Anlage K 249) von einer etwaig tatsächlich fehlenden Baufreiheit keine Kenntnis gehabt hat, ist weder ersichtlich noch von der Beklagten dargetan. Dagegen spricht auch der Umstand, dass die Beklagte noch mit dem vorangegangenen Schreiben vom 19.09.2011 (Anlage K 18) eine Bestätigung des „Ausführungsbeginn zum 22.09.2011“ verweigert hatte. Der Umstand, dass die Beklagte nunmehr mit dem nachfolgenden Schreiben vom 20.09.2011 (Anlage K 249) ausdrücklich erklärt hat, „dass die Firma W am 22.09.2011 mit der Ausführung der uns übertragenen Leistungen am 22.09.2011 beginnen wird“, spricht dafür, dass zum avisierten Beginn der Arbeiten am 22.09.2011 tatsächlich ausreichende Baufreiheit gegeben war.
Wie ausgeführt (vgl. zuvor) sind hindernde Umstände weggefallen, wenn – wie hier – Hindernisse, die die Behinderung oder Unterbrechung herbeigeführt und aufrechterhalten haben, beseitigt sind und die Leistungsfortführung auf der bisherigen oder einer neu vereinbarten Grundlage möglich ist. Die Pflicht zur Leistungsfortführung ist auch gegeben, wenn das Hindernis teilweise beseitigt ist und die Arbeit hinsichtlich der Teilleistung weitergeführt werden kann (Döring in Ingenstau/Korbion, VOB, 22. Aufl. 2023, § 6 Abs. 3 VOB/B, Rn. 10). Der Auftragnehmer hat nach dem Fortfall des Hindernisses ohne weiteres und unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB), die Leistung weiterzuführen. Die Tatsache, dass durch die Behinderung im Bauvertrag fest vereinbarte Termine hinfällig geworden sind, bewirkt in keiner Weise ein Entfallen jedweder zeitlichen Leistungsverpflichtung. Der Auftragnehmer ist zur zügigen Fortführung der Arbeiten verpflichtet (Döring in Ingenstau/Korbion, VOB, 22. Aufl. 2023, § 6 Abs. 3 VOB/B, Rn. 11 m.w.N.).
(2.1.1) Ausweislich des vorbezeichneten eigenen Schreibens der Beklagten vom 20.09.2011 (Anlage K 249) war diese mit einem Beginn der Arbeiten am 22.09.2011 ausdrücklich einverstanden, gab es also auch aus Sicht der Beklagten jedenfalls zu diesem Zeitpunkt keine Baubehinderung. Irgendwelche Vorbehalte in Bezug auf eine fehlende Baufreiheit enthält dieses Schreiben der Beklagten nicht.
(2.1.2) Soweit sich die Beklagte (Schriftsatz vom 28.07.2022, S. 3 ff) unter Bezugnahme auf ein weiteres Schreiben ihrerseits vom 12.04.2012 (Anlage B 119), wonach sie „bei der ordnungsgemäßen Ausführung der … (ihr) übertragenen Leistungen … seit dem 12.04.2012 behindert“ sei, weil „die zwingend notwendigen Stahlwechsel für die Lichtkuppeln nicht montiert“ gewesen seien, auf eine zu diesem Zeitpunkt fehlende Baufreiheit und eine fehlende Vereinbarung von neuen Ausführungsfristen beruft, vermag dem das erkennende Gericht bereits im Ausgangspunkt nicht zu folgen.
(2.1.2.1) Aus den vorstehenden Gründen zu Ziffer (1.) vermag die im Schreiben vom 12.04.2012 (Anlage B 119) vertretene Auffassung, wonach keine neuen Ausführungsfristen vereinbart worden seien, nicht zu überzeugen.
(2.1.2.2) Gleichfalls kann sich aus dem Schreiben vom 12.04.2012 (Anlage B 119) auch keine am 22.09.2011 bestehende fehlende Baufreiheit ergeben, weil die Beklagte danach lediglich „seit dem 12.04.2012“ an einer ordnungsgemäßen Ausführung der Arbeiten gehindert gewesen sein soll. Zu einer am 22.09.2011 bestehenden fehlenden Baufreiheit verhält sich dieses Schreiben nicht.
(2.1.2.3) Aus den vorstehenden Gründen zu Ziffer (1.3) und den nachfolgenden Gründen zu Ziffer 3. a), auf die verwiesen wird, kann im Übrigen auch nicht von einer nachfolgend im Zeitraum vom 22.09.2011 bis zum 22.09.2012 eingetretenen vollständig fehlenden Baufreiheit ausgegangen werden.
(2.2) Vorliegend ist der Beklagten auch nicht gemäß § 6 Abs. 3 S. 2 VOB/B unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit eine spätere Aufnahme der Arbeiten nach dem 22.09.2011 zuzubilligen.
Kommt es während der laufenden Bauarbeiten zu einer behinderungsbedingten Unterbrechung mit anschließend erforderlichem Wiederbeginn der Arbeiten, so gilt § 6 Abs. 3 S. 2 VOB/B. Danach ist der Auftragnehmer verpflichtet, „unverzüglich“ die Arbeiten wiederaufzunehmen. Die Pflicht zur unverzüglichen Wiederaufnahme der Arbeiten richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, konkret insbesondere danach, welche Dispositionen der Auftragnehmer im Anschluss an die Unterbrechung der Arbeiten treffen durfte und getroffen hat, ob er z.B. einvernehmlich mit dem Auftraggeber die Baustelle komplett geräumt hat, so dass sie vollständig neu eingerichtet werden muss (Sacher in Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, Teil A/B, § 5 VOB/B, Rn. 157 m.w.N.).
Vorliegend ist weder ersichtlich noch von der Beklagten dargetan, dass diese tatsächlich Dispositionen getroffen hat, geschweige denn, dass die Beklagte diese schriftlich angezeigt hat. Auch im Berufungsrechtszug (Schriftsatz vom 28.07.2022) trägt die Beklagte diesbezüglich nicht weitergehend vor.
(2.3) Schließlich ist der Beklagten auch nicht gemäß § 6 Abs. 4 VOB/B unter dem Gesichtspunkt eines Zuschlags für die Wiederaufnahme der Arbeiten oder eine Verschiebung in eine ungünstigere Jahreszeit eine spätere Aufnahme der Arbeiten zuzubilligen.
Ist eine Behinderung eingetreten und kann der Auftragnehmer die Leistung ganz oder zum Teil nicht ausführen, muss ihm nach Wegfall der Behinderung ein nach den Umständen des Einzelfalls zu ermittelnder Zuschlag für die Wiederaufnahme der Arbeiten zugestanden werden. Denn die Wiederaufnahme der Arbeiten erfordert eine gewisse Vorbereitungs- und – je nach Umfang der Behinderung – auch eine erneute Einarbeitungszeit, wenn z.B. Gerät wieder antransportiert oder Personal neu disponiert werden muss. Besonders aufwändig kann sich dies bei einer Unterbrechung der Arbeiten gestalten. Die Dauer des Zuschlags richtet sich nach dem Zeitraum und den Auswirkungen der Behinderung sowie nach den für die noch zu erbringenden Leistungen notwendigen Aufwendungen an Gerät, Material und Personal (Oberhauser in Cramer/Kandel/Preussner, BeckOK VOB/B, Stand: 30.04.2022, § 6 Abs. 4 VOB/B, Rn. 14; Döring in Ingenstau/Korbion, VOB/B, 22. Aufl. 2023, § 6 Abs. 4 VOB/B, Rn. 4 m.w.N.).
Im Hinblick auf den Umstand, dass die Klägerin die Beklagte bereits mit Schreiben vom 26.07.2011 (Anlage K 16) und darüber hinaus auch schon zuvor zur Aufnahme der Arbeiten aufgefordert hatte, bestand für diese ausreichend Zeit, sich organisatorisch auf eine Aufnahme ihrer Arbeiten zum 22.09.2011 vorzubereiten. Umstände, die eine andere Beurteilung gebieten könnten, sind weder ersichtlich noch von der Beklagten dargetan, zumal die Beklagte solche Umstände auch nicht gegenüber der Klägerin angezeigt hat. Auch sind keine Umstände ersichtlich, aufgrund derer ein Zuschlag für die Verschiebung der Arbeiten in eine ungünstigere Jahreszeit geboten wäre.
Auch im Berufungsrechtszug (Schriftsatz vom 28.07.2022) trägt die Beklagte diesbezüglich nicht weitergehend vor.
(2.4) Der vorbezeichnete Ausführungszeitraum hat sich auch nicht wegen eines Umstands aus dem Risikobereich der Klägerin gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 a) VOB/B aufgrund einer von der Klägerin zu vertretenden zwischenzeitlich eingetretenen Baubehinderung zugunsten der Beklagten verlängert. Auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer (1.3) wird verwiesen.
(3.) Im Übrigen war die Beklagte, nachdem die ursprünglich vereinbarten Ausführungsfristen aufgrund fehlender Vorleistungen zwischenzeitlich überholt waren, schließlich auch gemäß § 5 Abs. 2 S. 2 VOB/B aufgrund der Aufforderung der Klägerin verpflichtet, jedenfalls spätestens am 03.10.2011 mit den beauftragten Dacharbeiten zu beginnen und diese dann bis zum 03.10.2012 abzuschließen.
(3.1) Nach § 5 Abs. 2 S. 2 VOB/B hat der Auftragnehmer innerhalb von 12 Werktagen nach Aufforderung zu beginnen. Die in § 5 Abs. 2 S. 2 VOB/B genannte Frist ist ebenfalls eine Vertragsfrist, soweit es den Beginn der Ausführung angeht (Döring in Ingenstau/Korbion, VOB, 22. Aufl. 2023, § 5 Abs. 1 - 3 VOB/B, Rn. 12 m.w.N.).
Bereits mit Schreiben vom 13.09.2011 [Anlage K 17] hat die Klägerin die Beklagte zur Aufnahme der Arbeiten bis zum 19.09.2011 aufgefordert, so dass diese gemäß § 5 Abs. 2 S. 2 VOB/B danach verpflichtet war, ihre Arbeiten jedenfalls spätestens zum 03.10.2011 zu beginnen und damit aufgrund der vereinbarten Ausführungsdauer von 12 Monaten (vgl. zuvor Ausführungen zu Ziffer (1.3.)) bis zum 03.10.2012 abzuschließen.
(3.2) Der vorbezeichnete Ausführungszeitraum hat sich auch nicht wegen eines Umstands aus dem Risikobereich der Klägerin gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 a) VOB/B aufgrund einer von der Klägerin zu vertretenden zwischenzeitlich eingetretenen Baubehinderung zugunsten der Beklagten verlängert. Auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer (1.3) wird verwiesen.
b) Vorliegend ist davon auszugehen, dass aufgrund des unzureichenden Einsatzes von Arbeitskräften seitens der Beklagten im Zeitraum vom 22.09.2011 (bzw. spätestens ab dem 03.10.2011) bis zur Kündigung des Bauvertrages mit Schreiben vom 27.07.2012 (Anlage K 3) die für die Dacharbeiten der Beklagten maßgeblichen Ausführungsfristen vom 22.09.2011 bis zum 22.09.2012 bzw. jedenfalls vom 03.10.2011 bis spätestens zum 03.10.2012 (vgl. zuvor Ausführungen zu Buchstabe a) (3.)) offenbar nicht eingehalten werden konnten (§ 5 Abs. 3 VOB/B), mithin die Klägerin berechtigterweise diesbezüglich Abhilfe verlangt hat (vgl. Hinweis im Termin vom 24.01.2023).
Die Ausführungsfristen können i.S.d. § 5 Abs. 3 VOB/B offenbar nicht eingehalten werden, wenn der mit den bisher vorhandenen persönlichen und sachlichen Mitteln erreichte Fortgang der Bauherstellung im Verhältnis zur verstrichenen Zeit in einem derartigen Missverhältnis steht, dass nach allgemein anerkannter Erfahrung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Gesamtfertigstellung der betreffenden vertraglichen Leistung nicht bis zum Ablauf der Ausführungsfrist zu erwarten ist (Döring in Ingenstau/Korbion, VOB, 22. Aufl. 2023, § 5 Abs. 1 - 3 VOB/B, Rn. 19 m.w.N.). Inhaltlich muss auf der Grundlage des bisherigen Baufortschritts eine Prognoseentscheidung getroffen werden. Hierzu ist ein Vergleich zwischen der zum Zeitpunkt der Beurteilung bereits erbrachten Bauleistung einerseits und der noch zu erbringenden Bauleistung andererseits unter Berücksichtigung der noch zur Verfügung stehenden Zeit vorzunehmen. Führt dieser Vergleich zu der sicheren Erwartung, dass ohne beschleunigende (Abhilfe-)Maßnahmen des Auftragnehmers vereinbarte Vertragsfristen überschritten werden, dann liegen die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 VOB/B vor und der Auftraggeber kann vom Auftragnehmer Abhilfe verlangen (Sacher in Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, Teil A/B, 7. Aufl. 2020, § 5 VOB/B, Rn. 172).
Von einer solchen sicheren Erwartung, dass ohne beschleunigende (Abhilfe-)Maßnahmen des Auftragnehmers die hier maßgeblichen Fertigstellungsfristen bis zum 22.09.2012 bzw. jedenfalls bis spätestens zum 03.10.2012 überschritten werden, ist hier auszugehen.
(1.) Wie ausgeführt (vgl. zuvor Ziffer 1. c)), standen nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin (Klageschrift vom 29.12.2015, S. 22 und Schriftsatz der Beklagten vom 23.03.2016, S. 15: „Dass 91 % des Gewerkes im Juli 2012 ausstanden, mag sein oder auch nicht.“) „zum Zeitpunkt des letzten Abhilfeverlangens sowie der Kündigung des Vertrages (am 27.07.2012) noch ca. 91 % der Leistungen des Hauptvertrages zur Ausführung aus“, was zum Zeitpunkt des letzten Abhilfeverlangens mit Schreiben vom 23.07.2012 (Anlage K 37) bzw. der Kündigung am 27.07.2012 deutlich macht, dass die Beklagte die Baustelle im Zeitraum vom 22.09.2011 bzw. 03.10.2011 bis zum 27.07.2012 so unzureichend mit Arbeitskräften ausgestattet hat, dass die Ausführungsfristen bis zum 22.09.2012 bzw. zum 03.10.2012 offenbar nicht eingehalten werden konnten. Denn zum Zeitpunkt des Abhilfeverlangens vom 23.07.2012 (Anlage K 37) bzw. der Kündigung des Vertrages am 27.07.2012 (Anlage K 3) war von der maßgeblichen Ausführungsfrist von 12 Monaten für die Dacharbeiten der Beklagten (22.09.2011 bis zum 22.09.2012 bzw. vom 03.10.2011 bis spätestens zum 03.10.2012) bereits ein Zeitraum von 10 Monaten abgelaufen und ein Leistungsstand seitens der Beklagten von lediglich 9% erreicht worden.
Im Übrigen hat die Beklagte auch mit Schreiben vom 24.07.2012 (Anlage K 38: „Ihre Feststellungen sind nur teilweise zutreffend.“) eingeräumt, dass der von der Klägerin u.a. mit Schreiben vom 23.07.2012 (Anlage K 37) erhobene Vorwurf, die Baustelle nicht ausreichend mit Arbeitskräften besetzt zu haben, teilweise zutreffend ist und sich insofern lediglich auf den Ablauf der ursprünglichen Ausführungsfristen, einer fehlenden Vereinbarung von neuen Ausführungsfristen und Freigabe von Nachträgen sowie auf eine erhebliche Bauzeitverschiebung berufen.
(2.) Auch im Berufungsrechtszug (Schriftsatz vom 28.07.2022, S. 3) hat die Beklagte einen zum Zeitpunkt des letzten Abhilfeverlangens vom 23.07.2012 (Anlage K 37) erreichten Leistungsstand von lediglich 9 % der nach dem Bauvertrag geschuldeten Leistungen nicht in Abrede gestellt, sondern beruft sich lediglich auf eine fehlende Baufreiheit (Schriftsatz der Beklagten vom 28.07.2022, S. 3: „Hier helfen auch die Ausführungen auf S. 2 [des gerichtlichen Hinweises vom 31.05.2022] nicht weiter, dass nur 9 % der Leistungen der Beklagten erbracht waren zum Zeitpunkt des letzten Abhilfeverlangens. Selbst wenn es 0 % gewesen wären: Es kommt doch nur darauf an, ob gearbeitet hätte werden können, und wenn ja wo.“).
3. Die Klägerin ist schließlich an der Geltendmachung der Rechte aus § 5 Abs. 4 VOB/B nicht wegen einer Behinderung gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B (nachfolgend Buchstabe a)) oder des Bestehens eines Zurückbehaltungsrechts (nachfolgend Buchstabe b)) zum Zeitpunkt ihres letzten Abhilfeverlangens vom 23.07.2012 (Anlage K 37) bzw. der Kündigung des Bauvertrags mit Schreiben vom 27.07.2012 (Anlage K 3) gehindert (vgl. Hinweis im Termin vom 24.01.2023).
Der Auftragnehmer muss erst mit der Ausführung beginnen, wenn sämtliche Fälligkeitsvoraussetzungen für die von ihm zu erbringende Leistung, z.B. auch das Vorliegen einer erforderlichen Baugenehmigung oder einer erforderlichen Vorleistung, erfüllt sind. Fehlt es daran aufgrund eines im Risikobereich des Auftraggebers liegenden Umstands, liegt also eine Behinderung des Ausführungsbeginns gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B vor, ist der Auftraggeber an der Geltendmachung der Rechte des § 5 Abs. 4 VOB/B gehindert (BGH, Urteil vom 21.10.1982 - VII ZR 51/82, NJW 1983, 989-991, Rn. 13 m.w.N. nach juris; Sacher in Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, Teil A/B, § 5 VOB/B, Rn. 154 m.w.N.). Bei Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts seitens des Auftragnehmers gemäß § 320 BGB gilt im Grundsatz das Gleiche (Sacher in Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, Teil A/B, § 5 VOB/B, Rn. 154 m.w.N.).
Entsprechende Umstände sind hier nicht feststellbar (vgl. Hinweis im Termin vom 24.01.2023).
a) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz (UA S. 9-12) ist im Zeitraum vom 22.09.2011 bis zum 27.07.2012 keine von der Klägerin verursachte Behinderung i.S.d. § 6 Abs. 2 Nr. 1 a) VOB/B (fehlende Baufreiheit), die die Beklagte an jeglicher Erbringung von geschuldeten Teilleistungen gehindert hat, und die die Klägerin an der Geltendmachung ihrer Rechte des § 5 Abs. 4 VOB/B hindert, feststellbar.
(1.) Es wird daran festgehalten (vgl. gerichtlichen Hinweis vom 31.05.2022) – entsprechend der Auffassung des Landgerichts (UA S. 8-9) –, dass nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme (Vernehmung der Zeugen H und S im Termin vom 15.11.2018 vor dem Kammergericht), ungeachtet der fehlenden einzubauenden Wechsel für die Dachkuppeln, von einer ausreichenden Baufreiheit im Juli 2012auszugehen ist, weil danach der Zustand der Baustelle am 24.07.2012 dem Zustand entsprochen hat, wie er auf den Fotos der Anlage K 243 (= Bl. V 55-57 und 53) ersichtlich ist und nach den Bekundungen des Zeugen H im Termin vom 15.11.2018 die Beklagte in der Lage gewesen wäre, „im Juli 2012 ... außer auf den Technikzentralen auch in anderen Bereichen (zu arbeiten), insbesondere ... das Oberlichtband über dem Foyer (zu) bearbeite(n)“ und „auch im Rückkühlerbereich ... Arbeiten (hätte durchführen) können...“.
Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob es eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für unwahr erachtet. Dies bedeutet, dass der Richter lediglich an die Denk-, Natur- und Erfahrungsgesetze gebunden ist, ansonsten aber die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse grundsätzlich ohne Bindung an gesetzliche Beweisregeln nach seiner individuellen Einschätzung bewerten darf (Greger in Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 286 ZPO, Rn. 13; KG, Urteil vom 28. Januar 2008 – 12 U 50/07, VRS 115, 30-31 (2008), Rn. 5 nach juris). Nach § 286 ZPO hat der Tatrichter ohne Bindung an Beweisregeln und nur seinem Gewissen unterworfen die Entscheidung zu treffen, ob er an sich mögliche Zweifel überwinden und sich von einem bestimmten Sachverhalt als wahr überzeugen kann. Jedoch setzt das Gesetz eine von allen Zweifeln freie Überzeugung nicht voraus. Das Gericht darf keine unerfüllbaren Beweisanforderungen stellen und keine absolute oder unumstößliche Gewissheit im Sinne des wissenschaftlichen Nachweises bei der Prüfung verlangen, ob eine Behauptung wahr und erwiesen ist. Vielmehr darf und muss sich der Richter in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH, Urteil vom 16. April 2013 – VI ZR 44/12, NJW 2014, 71-74, Rn. 8 m.w.N.; BGH, Urteil vom 14. Januar 1993 – IX ZR 238/91, NJW 1993, 935-938, Rn. 16 jeweils nach juris).
Eine solche Überzeugung, welche möglichen Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen, konnte das Landgericht rechtsfehlerfrei aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme gewinnen. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, welche eine erneute Tatsachenfeststellung erforderlich machten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), zeigt die Beklagte nicht auf. Solche Zweifel sind nämlich erst dann begründet, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2016 - VIII ZR 300/15, NJW-RR 2017, 75-77, Rn. 24; BGH, Urteil vom 08. Juni 2004 – VI ZR 230/03, NJW 2004, 2828-2830, Rn. 19 jeweils nach juris). Hierzu ist erforderlich, dass das Berufungsgericht aufgrund konkreter Anhaltspunkte in einer rational nachvollziehbaren Weise zu vernünftigen Zweifeln kommt, d.h. zu Bedenken, die so gewichtig sind, dass sie nicht ohne weiteres von der Hand gewiesen werden können (BGH, Urteil vom 08. Juni 2004 – VI ZR 230/03, NJW 2004, 2828-2830, Rn. 19 nach juris).
Ausgehend von vorstehenden Grundsätzen vermag die Beklagte keine Anhaltspunkte aufzuzeigen, die solche Zweifel an den Feststellungen des Landgerichts in Bezug auf eine – ungeachtet der fehlenden Wechsel – ausreichende Baufreiheit im Juli 2012 rechtfertigen könnten. Nach den überzeugenden Bekundungen des Zeugen H war die Beklagte in der Lage, „im Juli 2012 ... außer auf den Technikzentralen auch in anderen Bereichen (zu arbeiten), insbesondere ... das Oberlichtband über dem Foyer (zu) bearbeite(n)“ und „auch im Rückkühlerbereich ... Arbeiten durch(zu)führ(en)“. Eine abweichende Beurteilung ist auch nicht aufgrund der Angaben des Zeugen S geboten.
(1.1) Gründe, weshalb die vorbezeichneten Feststellungen auf Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme (Vernehmung der Zeugen H und S im Termin vom 15.11.2018 vor dem Kammergericht) unzutreffend sein sollen, zeigt die Beklagte im Berufungsrechtszug (Schriftsatz vom 28.07.2022) nicht auf.
(1.2) Solche Gründe sind auch nicht ersichtlich.
(1.2.1) Im Termin vom 15.11.2018 hat der Zeuge H in der Tat nachvollziehbar und überzeugend eine im Juli 2012 bestehende ausreichende Baufreiheit für die Beklagte bestätigt und diesbezüglich u.a. angegeben: „Die Beklagte hätte insbesondere auf den Technikzentralen weiter arbeiten können. Es ist zwar richtig, dass zuvor der Stahlbau fehlerhaft gearbeitet hatte, und insoweit auch die Standsicherheit der Technikzentralen vom Prüfingenieur angezweifelt wurde, in der Folge sind zur Stabilisierung Spanngurte eingebracht worden. Dies war nach meiner Erinnerung im Frühjahr 2012. Ab diesem Zeitpunkt waren die Technikzentralen standsicher und konnten betreten und bearbeitet werden. … Im Juli 2012 hätte außer auf den Technikzentralen auch in anderen Bereichen gearbeitet werden können, insbesondere hätte das Oberlichtband über dem Foyer bearbeitet werden können. Auch im Rückkühlerbereich hätten Arbeiten durchgeführt werden können… Diese (Spangurte) hatten jedoch nur die Funktion die Konstruktion gegen Windlasten zu schützen; mit der Tragfähigkeit der Konstruktion hatte dies nichts zu tun. … Ich kann mich nicht daran erinnern, dass Hr. S mich auf den Einbau der Wechsel angesprochen hat, zumal Hr. S nach meiner Erinnerung im Juli 20212 nicht mehr der maßgebliche Bauleiter gewesen ist, sondern ein Hr. h. … Die Arbeiten im Rückkühlerbereich hätten von der Firma W ausgeführt werden müssen, diese hatte sich jedoch aus unerfindlichen Gründen geweigert, sodass dieser Auftrag wegen des Zeitdrucks an eine andere Firma ging. Ich kann mich nicht erinnern, ob Hr. S im Juli 2012 auf der Baustelle anwesend gewesen ist.“
(1.2.2) Dem stehen auch nicht die Angaben des Zeugen S im Termin vom 15.11.2018 entgegen. Auch dieser hat – vorbehaltlich der notwendig einzubauenden Wechsel – eine Baufreiheit im Juli 2012 bestätigt und u.a. bekundet: „Zum Zeitpunkt der Leistungsaufforderung im Juli 2012 konnten wir nicht anfangen, da wesentliche Vorleistungen fehlten. Von uns hätten zunächst die Dachkuppeln eingebracht werden müssen, hierfür wäre jedoch Voraussetzung gewesen, dass notwendige Wechsel in die Stahlkonstruktion eingebracht worden wären. … Es ist richtig, dass ansonsten auf den Technikzentralen Baufreiheit herrschte. … Nach meiner Erinnerung konnten wir auf der Baustelle nicht durcharbeiten. Wir sind immer wieder angerückt und haben kleinere Leistungen erbracht … Wir haben immer wieder darauf gedrungen, dass die Wechsel eingebaut werden, damit wir weiter bauen können. Diese Gespräche fanden mit Hr. H statt. … Ich war bis Mai 2012 der Bauleiter auf der Baustelle. Danach war es mein Kollege h“.
(2.) Eine abweichende Beurteilung in Bezug auf eine gegebene ausreichende Baufreiheit zur Erbringung von Teilleistungen ist auch nicht im Hinblick auf das weitere Vorbringen der Beklagten im Berufungsrechtszug geboten.
Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 28.07.2022, S. 4 - 5 und im Termin vom 24.01.2023) unter Bezugnahme auf Fotos vom 04.10.2011 (Anlage BB 120) im Übrigen vorträgt, „selbst am 04.10.2011 … (hätten) die Stahlbauteile für die Technikzentralen auf der Hauptdachfläche“ gelegen, weshalb „ein Arbeiten auf dem Dach angesichts dieser Situation schlechterdings nicht möglich“ gewesen sei und sie „die Arbeiten, die teilweise möglich … (gewesen seien), erbracht (habe)“, rechtfertigt dies gleichfalls keine andere Würdigung. Aus diesem Vorbringen ergibt sich schon nicht, dass die Beklagte zu keinerlei Teilleistung in der Lage gewesen wäre. Vielmehr räumt sie selber ein, dass Arbeiten „teilweise möglich“ gewesen seien.
Zudem hat auch der Zeuge S, korrespondierend mit diesem Vortrag der Beklagten, im Termin vom 15.11.2018 bekundet, „nach meiner Erinnerung konnten wir auf der Baustelle nicht durcharbeiten. Wir sind immer wieder angerückt und haben kleinere Leistungen erbracht … Wir haben immer wieder darauf gedrungen, dass die Wechsel eingebaut werden, damit wir weiter bauen können. Diese Gespräche fanden mit Hr. H statt. … Ich war bis Mai 2012 der Bauleiter auf der Baustelle. Danach war es mein Kollege h“. Auch dem lässt sich eine gänzlich fehlende Baufreiheit, die die Erbringung auch von jeglichen Teilleistungen unmöglich gemacht hat, nicht entnehmen.
(3.) Es wird daran festgehalten (vgl. gerichtliche Hinweise vom 31.05.2022 und im Termin vom 24.01.2023), dass eine Behinderung der Beklagten i.S.d. § 6 Abs. 2 Nr. 1 a) VOB/B auch im Hinblick auf den von der Beklagten beanstandeten fehlenden notwendigen Einbau von Wechseln für die Lichtkuppeln nicht gegeben ist. Eine solche Behinderung der Beklagten scheidet schon deshalb aus, weil der Einbau dieser Wechsel gemäß den Leistungspositionen 8.2.10 und 8.2.20 des Angebots-Leistungsverzeichnisses (Anlage K 2) zum vertraglichen Leistungsumfang der Beklagten gehört hat, mithin der Einbau dieser Wechsel von dieser selbst zu erbringen war und es damit an einer Behinderung aus dem Risikobereich der Klägerin fehlt (§ 6 Abs. 2 Nr. 1 a) VOB/B). Der Auffassung des Landgerichts (UA S. 9-12), wonach die Beklagte deshalb mit ihren Arbeiten nicht habe beginnen können, weil erforderliche Wechsel, die von dieser nicht einzubauen gewesen seien, noch nicht vorhanden gewesen seien und die Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme – hier Gutachten des Sachverständigen R – nicht habe beweisen können, dass die Leistungspositionen 8.2.10 und 8.2.20 des Angebots-Leistungsverzeichnisses vom 19.06.2009, das Gegenstand des Angebots der Beklagten vom 24.07.2009 (Anlage K 2) und von der Klägerin unter dem 28.09.2009 (Anlage K 1) angenommen worden sei, den Einbau dieser Wechsel mit umfasst habe, vermag das erkennende Gericht weder in verfahrensrechtlicher Hinsicht (nachfolgend Ziffer (3.1)) noch in der Sache zu folgen (nachfolgend Ziffer (3.2)) [vgl. gerichtlichen Hinweis vom 31.05.2022].
(3.1) Diese Erwägungen überzeugen bereits in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht. Ob die streitgegenständlichen Wechsel und deren Einbau von dem nach dem Bauvertrag geschuldeten Leistungsumfang gemäß den Leistungspositionen 8.2.10 und 8.2.20 des Angebots-Leistungsverzeichnisses (Anlage K 2) mit umfasst waren, ist eine Rechtsfrage, die im Wege der Auslegung (§§ 133, 157 BGB) des geschlossenen Bauvertrags vom 21.07.2009 / 28.09.2009 (Anlagen K 1 und K 2) durch das Gericht und nicht im Wege der Einholung eines Gutachtens durch den Sachverständigen zu beantworten ist.
(3.1.1) Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 28.07.2022, S. 9) rügt, dem erkennenden Gericht fehle für die Frage, ob der Einbau dieser Wechsel gemäß den Leistungspositionen 8.2.10 und 8.2.20 des Angebots-Leistungsverzeichnisses (Anlage K 2) zum vertraglichen Leistungsumfang der Beklagten gehört, der erforderliche Sachverstand, weshalb im Falle von Zweifeln an den Aussagen des Sachverständigen die Beweisaufnahme zu wiederholen wäre, vermag dem das erkennende Gericht nicht zu folgen.
Die Beklagte verkennt weiterhin, dass es sich bei der Bestimmung des nach den Leistungspositionen 8.2.10 und 8.2.20 des Angebots-Leistungsverzeichnisses (Anlage K 2) des Bauvertrags vom 21.07.2009 / 28.09.2009 (Anlagen K 1 und K 2) von ihr geschuldeten Leistungsumfangs, mithin der Frage, ob die Formulierung im Angebots-Leistungsverzeichnisses (Anlage K 2) „Kantprofile Dachausschnitt, rechteckig, Maße in mm ca. ... mit Längs- und Querwechsel aus kaltgeformten Stahlblechprofilen, Werkstoff DIN EN 10326, Korrosionsschutzklasse III“ auch „Längs- und Querwechsel aus kaltgeformten Stahlblechprofilen, Werkstoff DIN EN 10326, Korrosionsschutzklasse III“ mitumfasst, um eine Rechtsfrage handelt, die allein vom Gericht im Wege der Auslegung des Vertrags (§§ 133, 157 BGB) zu entscheiden ist.
Für die Frage, welche Arbeiten konkret zum vertraglich geschuldeten Bausoll gehören, kommt es zunächst auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an. Welche Leistungen von der Leistungsbeschreibung umfasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen (§§ 133, 157 BGB)zu ermitteln (BGH, Urteil vom 27.07.2006 – VII ZR 202/04, WM 2006, 2231-2234, Rn. 24 m.w.N.; BGH, Urteil vom 11.11.1993 – VII ZR 47/93, NJW 1994, 850-851, Rn. 11 m.w.N. jeweils nach juris; Wieseler in Cramer/Kandel/Preussner, BeckOK VOB/B, Stand: 31.07.2022, § 1 VOB/B, Rn. 21 m.w.N.) und zwar so, wie sie der maßgebliche Empfängerkreis verstehen musste, mit anderen Worten Grundlage der Auslegung ist der objektive Empfängerhorizont (BGH, Urteil vom 11.11.1993 – VII ZR 47/93, NJW 1994, 850-851, Rn. 11 m.w.N. nach juris), wobei das gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen ist. Zu den anerkannten Auslegungsgrundsätzen gehört, dass neben den beiderseitigen Interessen in erster Linie der von den Parteien gewählte Wortlaut und der diesem zu entnehmende objektiv erklärte Wille der Parteien zu berücksichtigen ist (Wieseler in Cramer/Kandel/Preussner, BeckOK VOB/B, Stand: 31.07.2022, § 1 VOB/B, Rn. 21 m.w.N.).
(3.1.2) Eines besonderen technischen Sachverstands, der ggf. die Einholung eines Sachverständigengutachtens rechtfertigen könnte, bedürfte es lediglich dann, wenn es im Rahmen der Auslegung auf bestimmte technische Begriffe und deren Bedeutung in technischer Hinsicht ankommen würde. Dies ist hier jedoch nicht der Fall (vgl. nachfolgende Ausführungen zu Ziffer (3.2)). Vorliegend geht es bei der Beurteilung des Umfangs der von der Beklagten insoweit geschuldeten Leistungen allein um die Frage, ob aufgrund der von den Vertragsparteien konkret gewählten Formulierung „… mit Längs- und Querwechsel aus kaltgeformten Stahlblechprofilen, Werkstoff DIN EN 10326, Korrosionsschutzklasse III“, auch derartige Längs- und Querwechsel geschuldet sind, was im Wege der Auslegung des Vertrags (§§ 133, 157 BGB) zu entscheiden ist.
(3.1.3) Ob in technischer Hinsicht statisch notwendige Längs- und Querwechsel zu erbringen sind, die eines statischen Nachweises bedürfen, ist insofern ohne Relevanz. Ergibt sich im Wege der Auslegung, dass die Beklagte „Längs- und Querwechsel aus kaltgeformten Stahlblechprofilen, Werkstoff DIN EN 10326, Korrosionsschutzklasse III“ zu erbringen hat, sind diese den allgemeinen technischen Anforderungen entsprechend zu erbringen, mithin ggf. mit einem statischen Nachweis. Ein Auftragnehmer schuldet – vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen – die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik, wobei ungeschriebene anerkannte Regeln der Technik ebenso maßgeblich wie geschriebene sind(BGH, Urteil vom 27.07.2006 – VII ZR 202/04, WM 2006, 2231-2234, Rn. 24 m.w.N nach juris; Wieseler in Cramer/Kandel/Preussner, BeckOK VOB/B, Stand: 31.07.2022, § 1 VOB/B, Rn. 25 m.w.N.).
Vor diesem Hintergrund bedarf es – entgegen der Auffassung der Beklagten – auch keiner Wiederholung der Beweisaufnahme in Bezug auf den Sachverständigen R.
(3.2) Auch in der Sache vermag das erkennende Gericht nicht der Auffassung der Vorinstanz zu folgen. Nach Auslegung (§§ 133, 157 BGB) der Leistungspositionen 8.2.10 und 8.2.20 des Angebots-Leistungsverzeichnisses vom 19.06.2009 (Anlage K 2), das Gegenstand des Angebots der Beklagten vom 24.07.2009 (Anlage K 2) und von der Klägerin unter dem 28.09.2009 (Anlage K 1) angenommen worden ist, war auch der Einbau von „Längs- und Querwechseln aus kaltgeformten Stahlblechprofilen, Werkstoff DIN EN 10326, Korrosionsschutzklasse III“ von der Beklagten geschuldet.
Gemäß §§ 133, 157 BGB ist bei der Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen der wirkliche Wille der Erklärenden zu erforschen. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen und demgemäß in erster Linie dieser und der ihm zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen. Bei seiner Willenserforschung hat der Tatrichter aber auch den mit der Absprache verfolgten Zweck, die Interessenlage der Parteien und die sonstigen Begleitumstände zu berücksichtigen, die den Sinngehalt der gewechselten Erklärungen erhellen können. Dabei sind empfangsbedürftige Willenserklärungen so auszulegen, wie sie der Empfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (BGH, Urteil vom 27.01.2010 - VIII ZR 58/09, NJW 2010, 2422-2425, Rn. 33 m.w.N. nach juris; Ellenberger in Grüneberg, BGB, 82. Aufl. 2023, § 133 BGB, Rn. 14 m.w.N.). Welche Leistungen von der Leistungsbeschreibung umfasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln (BGH, Urteil vom 27.07.2006 – VII ZR 202/04, WM 2006, 2231-2234, Rn. 24 m.w.N.; BGH, Urteil vom 11.11.1993 – VII ZR 47/93, NJW 1994, 850-851, Rn. 11 m.w.N. jeweils nach juris; Wieseler in Cramer/Kandel/Preussner, BeckOK VOB/B, Stand: 31.07.2022, § 1 VOB/B, Rn. 21 m.w.N.) und zwar so, wie sie der maßgebliche Empfängerkreis verstehen musste, mit anderen Worten Grundlage der Auslegung ist der objektive Empfängerhorizont (BGH, Urteil vom 11.11.1993 – VII ZR 47/93, NJW 1994, 850-851, Rn. 11 m.w.N. nach juris), wobei das gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen ist. Zu den anerkannten Auslegungsgrundsätzen gehört, dass neben den beiderseitigen Interessen in erster Linie der von den Parteien gewählte Wortlaut und der diesem zu entnehmende objektiv erklärte Wille der Parteien zu berücksichtigen ist (Wieseler in Cramer/Kandel/Preussner, BeckOK VOB/B, Stand: 31.07.2022, § 1 VOB/B, Rn. 21 m.w.N.).
(3.2.1) Ausgehend davon schuldete die Beklagte aufgrund der Leistungspositionen 8.2.10 und 8.2.20 des Angebots-Leistungsverzeichnisses vom 19.06.2009 (Anlage K 2) auch die Lieferung und den Einbau von „Längs- und Querwechseln aus kaltgeformten Stahlblechprofilen, Werkstoff DIN EN 10326, Korrosionsschutzklasse III“.
So heißt es unter der Überschrift „Leistungsbeschreibung“ zu den Leistungspositionen 8.2.10 und 8.2.20 des Angebots-Leistungsverzeichnisses vom 19.06.2009 (Anlage K 2) unter dem vorangestellten „HINWEISTEXT“, „die nachfolgend beschriebenen Lichtkuppeln sind in durchsturzsicherer Ausführung nach den Richtlinien der Berufsgenossenschaft herzustellen; die Durchsturzsicherheit ist für die Dauer des Einbaus gewährleistet.“, u.a. „Kantprofile Dachausschnitt, rechteckig, Maße in mm ca. ... mit Längs- und Querwechsel aus kaltgeformten Stahlblechprofilen, Werkstoff DIN EN 10326, Korrosionsschutzklasse III“.
Bereits aus der gewählten Formulierung „mit Längs- und Querwechsel“ ergibt sich, dass die Beklagte nicht ausschließlich die Kantprofile für den Dachausschnitt geschuldet hat, sondern auch die erforderlichen „Längs- und Querwechsel“. Durch die gewählte Formulierung „mit“ wird gerade deutlich gemacht, dass auch die „Längs- und Querwechsel“ zu leisten sind.
Auch der Umstand, dass der zu verwendende Werkstoff („kaltgeformte Stahlblechprofile, Werkstoff DIN EN 10326, Korrosionsschutzklasse III“) in den Leistungspositionen 8.2.10 und 8.2.20 des Angebots-Leistungsverzeichnisses konkret aufgeführt wird, spricht dafür, dass auch die streitgegenständlichen „Längs- und Querwechsel“ von der Beklagten zu liefern und einzubauen waren. Die konkrete Beschreibung des zu verwendenden Werkstoffes macht nur vor dem Hintergrund einer entsprechenden Leistungspflicht der Beklagten Sinn.
Entgegen der Auffassung der Beklagten (Schriftsatz vom 28.07.2022, S. 8) fehlt es bezüglich der Wechsel auch nicht an „Angaben zu Größe und Anzahl der Dachdurchdringungen“. So ist die Anzahl zu den Leistungspositionen 8.2.10 und 8.2.20 des Angebots-Leistungsverzeichnisses mit „3,000 St“ und „15,000 St“ beziffert. Die Leistungspositionen 8.2.10 und 8.2.20 enthalten auch Angaben zur Größe: „Maße in mm ca. 1000 x 1000 mm“ und Maße in mm ca. 1200 x 1200 mm“.
(3.2.2) Einen vom vorbezeichneten Wortlaut mit der Absprache abweichend verfolgten Zweck, eine abweichende Interessenlage der Parteien oder sonstige Begleitumstände, die eine andere Auslegung gebieten, sind weder ersichtlich noch von der Beklagten dargetan. Entgegen der Auffassung der Beklagten folgt aus der gewählten Formulierung „mit Längs- und Querwechsel“ keine bloße Angabe zum Ort des Einbaus der unstreitig geschuldeten Kantprofile. Die Wortwahl „mit“ bezeichnet vielmehr eine mit inbegriffene Leistung und keine Angabe zum Ort des Einbaus.
Daran vermag auch der Umstand, dass die Beklagte nach ihrem Vortrag (Schriftsatz vom 28.07.2022, S. 8) derartige Wechsel preislich nicht mit einkalkuliert haben mag, nichts zu ändern. Ausdrücklich von der Beklagten angeboten worden sind: „Kantprofile Dachausschnitt, rechteckig, Maße in mm ca. ... mit Längs- und Querwechsel aus kaltgeformten Stahlblechprofilen, Werkstoff DIN EN 10326, Korrosionsschutzklasse III“.
(3.2.3) Auch eine etwaig notwendige statische Berechnung steht einer solchen Auslegung nicht entgegen, da es der Beklagten freistand, ggf. einen Subunternehmer mit der Erbringung dieser Leistung zu beauftragen.
(3.2.4) Schließlich gebieten – entgegen der Auffassung der Vorinstanz (UA S. 11-12) – auch die Protokolle Nr. BB88 über die Baubesprechung vom 06.12.2011 und Nr. BB96 über die Baubesprechung vom 07.02.2012 (Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten vom 28.07.2020) keine abweichende Auslegung. Aus diesen Protokollen ergibt sich schon nicht, dass die in den Leistungspositionen 8.2.10 und 8.2.20 des Angebots-Leistungsverzeichnisses aufgeführten „Längs- und Querwechsel aus kaltgeformten Stahlblechprofilen, Werkstoff DIN EN 10326, Korrosionsschutzklasse III“ von der Fa. F zu erbringen waren.
Im Protokoll Nr. BB88 über die Baubesprechung vom 06.12.2011 (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 28.07.2020) heißt es zu den von der Fa. F zu verantwortenden Leistungen lediglich, „Schweißteile der RWA-Oberlichter werden Mitte 50. KW 2011 geliefert, die Ausschnitte der RWA-Oberlichter werden ausreichend gesichert“. Nach dem Vortrag der Klägerin (Berufungsbegründung vom 20.01.2022, S. 23 – 25) handele es sich dabei nicht um die hier in Frage stehenden Längs- und Querwechsel gemäß den Leistungspositionen 8.2.10 und 8.2.20 des Angebots-Leistungsverzeichnisses. Vielmehr gehe es insofern um andere Wechsel (Trapezbleche und Profile), als die von der Beklagten geschuldeten „Längs- und Querwechsel“.
Dem ist die Beklagte mit Schriftsatz vom 28.07.2022 und auch im Termin vom 24.01.2023 nicht erheblich entgegengetreten. Auch mit diesem Schriftsatz zeigt diese keinerlei Umstände auf, weshalb die vorbezeichnete Darstellung der Klägerin unzutreffend sein sollte. Solche sind auch nicht ersichtlich. Allein aus der Formulierung im Protokoll Nr. BB88 über die Baubesprechung vom 06.12.2011 (Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten vom 28.07.2020) „Schweißteile der RWA-Oberlichter werden Mitte 50. KW 2011 geliefert, die Ausschnitte der RWA-Oberlichter werden ausreichend gesichert“ ergibt sich nicht, dass die Fa. F die ausweislich des Wortlauts in der „Leistungsbeschreibung“ zu den Leistungspositionen 8.2.10 und 8.2.20 des Angebots-Leistungsverzeichnisses vom 19.06.2009 (Anlage K 2: „Kantprofile Dachausschnitt, rechteckig, Maße in mm ca. ... mit Längs- und Querwechsel aus kaltgeformten Stahlblechprofilen, Werkstoff DIN EN 10326, Korrosionsschutzklasse III“) von der Beklagten geschuldeten „Längs- und Querwechsel aus kaltgeformten Stahlblechprofilen, Werkstoff DIN EN 10326, Korrosionsschutzklasse III“ zu erbringen hatte. Davon kann erst recht nicht vor dem Hintergrund der Darstellung der Klägerin (Berufungsbegründung vom 20.01.2022, S. 23 – 25) ausgegangen werden, wonach es sich dabei nicht um die hier in Frage stehenden Längs- und Querwechsel gemäß den Leistungspositionen 8.2.10 und 8.2.20 des Angebots-Leistungsverzeichnisses handele, sondern es dabei vielmehr um andere Wechsel (Trapezbleche und Profile) gehe, als die von der Beklagten geschuldeten „Längs- und Querwechsel“. Auch im Termin vom 24.01.2023 hat die Beklagte nicht aufgezeigt, weshalb die diesbezügliche Darstellung der Klägerin unzutreffend sein soll. Entsprechendes gilt im Hinblick auf die Protokolle der Baubesprechungen vom 07.02.2012 (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 28.07.2020) und vom 10.01.2012 (Anlage zum Protokoll vom 24.01.2023).
Im Übrigen wird auf die nachfolgenden Ausführungen zu Ziffer (3.2.18) verweisen.
(3.2.5) Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 28.07.2022, S. 9 – 10) darauf verweist, dass eine „statische Berechnung“ im Leistungsverzeichnis nicht beschrieben worden sei, eine solche Leistung aber ausschreibungspflichtig gewesen sei, rechtfertigt dies keine abweichende Beurteilung. Wie ausgeführt schuldet ein Auftragnehmer – vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen – auch ohne gesonderte Vereinbarung die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik, wobei ungeschriebene anerkannte Regeln der Technik ebenso maßgeblich wie geschriebene sind(vgl. BGH, Urteil vom 27.07.2006 – VII ZR 202/04, WM 2006, 2231-2234, Rn. 24 m.w.N nach juris; Wieseler in Cramer/Kandel/Preussner, BeckOK VOB/B, Stand: 31.07.2022, § 1 VOB/B, Rn. 25 m.w.N.).
(3.2.6) Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 28.07.2022, S. 10)vorträgt, es sei zu keinem Zeitpunkt von der Beklagten durch die Klägerin verlangt worden, dass diese die Stahlwechsel liefern und einbauen habe sollen, gebietet auch dies keine andere Auslegung in Bezug auf den von der Beklagten nach dem Bauvertrag geschuldeten Leistungsumfang.
Ausweislich der Schreiben vom 13.09.2011 (Anlage K 17), vom 15.09.2011 (Anlage K 15), vom 29.09.2011 (Anlage K 20), vom 28.11.2011 (Anlage K 21), vom 21.12.2011 (Anlage K 22), vom 09.01.2012 (Anlage K 23), vom 25.04.2012 (Anlage K 24), vom 21.06.2012 (Anlage K 27) und zuletzt vom 23.07.2012 (Anlage K 37) hat die Klägerin bzw. deren Streithelferin, die von ihr beauftragten Architekten k, die Beklagte – wie ausgeführt – im Zeitraum ab dem 22.09.2011 bis zur Kündigung des Bauvertrages mit Schreiben vom 27.07.2012 (Anlage K 3) wiederholt, unter Fristsetzung und der Ankündigung, „den zugrunde liegenden Auftrag (zu) entziehen“, sofern die „Nachfrist fruchtlos verstreich(t)“, aufgefordert, die gemäß dem „Auftrag übertragenen Leistungen zu beginnen und die Baustelle mit ausreichend Arbeitskräften, Geräten, Gerüsten und Material zu besetzen“ bzw. zuletzt aufgefordert, „die Baustelle unverzüglich mit den erforderlichen Arbeitskräften, Geräten, Gerüsten, Stoffen und Bauteilen zu besetzen und … (die) Arbeiten am 24.07.2012 wieder aufzunehmen“ und für den Fall einer nicht erfolgten Aufnahme der Arbeiten angekündigt, der Beklagten „den … erteilten Auftrag gemäß § 5 Nr. 3 und 4 i.V.m. § 8 Nr. 3 VOB/B zu entziehen“ (vgl. u.a. Schreiben vom 15.09.2011, Anlage K 15 und vom 23.07.2012, Anlage K 37). Dies beinhaltet die Erbringung sämtlicher geschuldeter Leistungen, mithin auch den Einbau der hier in Frage stehenden Längs- und Querwechsel gemäß den Leistungspositionen 8.2.10 und 8.2.20 des Angebots-Leistungsverzeichnisses. Vor diesem Hintergrund konnte und durfte die Klägerin davon ausgehen, dass die Beklagte auch die von dieser geschuldeten Längs- und Querwechsel einbaut. Die Klägerin war nicht gehalten, die Beklagte gesondert zu jeder einzelnen geschuldeten Leistung aufzufordern.
(3.2.7) Soweit sich die Beklagte (Schriftsätze vom 28.07.2022, S. 10 und vom 21.01.2023) unter Bezugnahme auf ihren Schriftsatz vom 18.12.2018 darauf beruft, die Klägerin habe auf ihre Behinderungsanzeigen vom 18.01.2012 und vom 12.04.2012 (Anlagen zum Schriftsatz vom 18.12.2018 (Bd. VI Bl. 108 – 109 d.A. und zum Schriftsatz vom 21.01.2023), in denen diese auf Behinderung ihrer Arbeiten hingewiesen habe, da „die Vorleistungen des Stahlbauer-Gewerkes fehlen. Es fehlt das Trapezblech. Weiterhin fehlen die Stahlwechsel unter den Lichtkuppelausschnitten.“ bzw. „die zwingend notwendigen Stahlwechsel für die Lichtkuppeln nicht montiert worden“ seien, unbeantwortet gelassen und zu keinem Zeitpunkt geantwortet, dass diese Leistungen doch von ihr zu erbringen seien, rechtfertigt auch dieses Vorbringen keine andere Auslegung.
Mit Schriftsatz vom 08.12.2020 (S. 12) hat die Klägerin ausdrücklich bestritten, dass ihr die vorbezeichneten beiden Behinderungsanzeigen zugegangen seien, so dass auch aufgrund einer insofern unterlassenen Reaktion der Klägerin keine andere Auslegung in Betracht kommt. Diese kann danach schlicht dem Umstand einer fehlenden Kenntnis der Klägerin von diesen beiden Behinderungsanzeigen geschuldet sein. Dem diesbezüglichen Vorbringen der Klägerin ist die Beklagte erstinstanzlich nicht entgegengetreten. Soweit diese erstmals im Termin vom 24.01.2023 pauschal einen nicht erfolgten Zugang der vorbezeichneten Baubehinderungsanzeigen bei der Klägerin in Abrede stellt, ist sie mit diesem Bestreiten gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Trotz der von der Klägerin im Termin vom 24.01.2023 erhobenen Verspätungsrüge hat die Beklagte nicht dargetan, weshalb dieses neue Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsrechtzug zuzulassen sein soll.
Eine abweichende Beurteilung ist auch nicht in Bezug auf das Behinderungsschreiben vom 25.01.2012 (Anlage B 120) geboten. Dort heißt es lediglich: „Entgegen den Richtlinien zum Bearbeiten von Stahltrapezprofilen, wurden an der Technikzentrale die Grate mit Hilfe von Trennschleifern durch die Stahlbaufirma hergestellt. Dadurch wurde der metallische Überzug im Schnittbereich und damit die kathodische Schutzwirkung zerstört. Die Montage der uns von der Bauleitung beauftragten Abdeckbleche an den Graten, kann somit nicht erfolgen. Wir sind in der Ausführung dieser Leistungen behindert.“ Dem lässt sich schon ein beanstandetes Fehlen von Stahlwechseln nicht entnehmen, so dass auch insofern im Hinblick auf eine insofern unterlassene Reaktion der Klägerin keine andere Auslegung in Betracht kommt.
(3.2.8) Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 28.07.2022, S. 10) ferner darauf verweist, „die örtliche Bauleitung H (habe) gar nicht (ge)wusst, was ein Wechsel“ sei, ändert dies gleichfalls nichts an dem Umstand, dass die Parteien des Bauvertrags ausweislich des Angebots-Leistungsverzeichnisses (Anlage K 2) gemäß den Leistungspositionen 8.2.10 und 8.2.20 ausdrücklich („mit“) auch den Einbau der hier in Frage stehenden Längs- und Querwechsel vereinbart haben (vgl. zuvor Ziffer (3.2.1)).
(3.2.9) Soweit sich die Beklagte (Schriftsatz vom 28.07.2022, S. 10) auf Ausführungen des Sachverständigen R in dessen Nachtrag 01 zum Gutachten verweist, wonach „statisch erforderliche Längs- und Querwechsel nicht den Leistungsumfang der Fa. W unterfallen“ würden, ist dies schon deshalb für die Bestimmung des Leistungsumfangs der Beklagten ohne Belang, weil es sich insofern – wie ausgeführt (vgl. zuvor Ziffer (3.1)) – um eine Rechtsfrage handelt, die allein vom Gericht im Wege der Auslegung des Vertrags (§§ 133, 157 BGB) zu entscheiden ist. Welche Leistungen von der Leistungsbeschreibung umfasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen (§§ 133, 157 BGB)zu ermitteln (BGH, Urteil vom 27.07.2006 – VII ZR 202/04, WM 2006, 2231-2234, Rn. 24 m.w.N.; BGH, Urteil vom 11.11.1993 – VII ZR 47/93, NJW 1994, 850-851, Rn. 11 m.w.N. jeweils nach juris; Wieseler in Cramer/Kandel/Preussner, BeckOK VOB/B, Stand: 31.07.2022, § 1 VOB/B, Rn. 21 m.w.N.) und zwar so, wie sie der maßgebliche Empfängerkreis verstehen musste, mit anderen Worten Grundlage der Auslegung ist der objektive Empfängerhorizont (BGH, Urteil vom 11.11.1993 – VII ZR 47/93, NJW 1994, 850-851, Rn. 11 m.w.N. nach juris).
(3.2.10) Aus den vorstehenden Gründen zu Ziffern (3.1) und (3.2.9) teilt das erkennende Gericht nicht die Auffassung der Beklagten (Schriftsatz vom 28.07.2022, S. 10), wonach „die Auslegung des Gerichts, dass mit den Ausschreibungspositionen 8.2.10 und 8.2.20 nicht nur Kantprofile gemeint seien, sondern wegen des Wortes „mit“ auch der Einbau der Längs- und Querwechsel, … ersichtlich falsch und eben gerade nicht mehr auslegungsbedürftig“ sei. Wie vorstehend aufgezeigt, bedarf die Bestimmung des Inhalts der Leistungsverpflichtung anhand des vereinbarten Leistungsverzeichnisses (Anlage K 2) keines besonderen technischen Sachverstands, sondern ist vielmehr allein durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln (BGH, Urteil vom 27.07.2006 – VII ZR 202/04, WM 2006, 2231-2234, Rn. 24 m.w.N.; BGH, Urteil vom 11.11.1993 – VII ZR 47/93, NJW 1994, 850-851, Rn. 11 m.w.N. jeweils nach juris; Wieseler in Cramer/Kandel/Preussner, BeckOK VOB/B, Stand: 31.07.2022, § 1 VOB/B, Rn. 21 m.w.N.), wobei zu den anerkannten Auslegungsgrundsätzen gehört, dass neben den beiderseitigen Interessen in erster Linie der von den Parteien gewählte Wortlaut und der diesem zu entnehmende objektiv erklärte Wille der Parteien zu berücksichtigen ist (Wieseler in Cramer/Kandel/Preussner, BeckOK VOB/B, Stand: 31.07.2022, § 1 VOB/B, Rn. 21 m.w.N.).
(3.2.11) Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 28.07.2022, S. 10) rügt, die gerichtliche Auslegung gehe fehl, „weil die Interpretation gar nicht stimm(e)“, „denn das Wort „mit“ … (sei) dahingehend auszulegen, dass das eben das Material der Wechsel beschreib(e)“, teilt das erkennende Gericht aus den vorstehenden Gründen zu Ziffern (3.2.1) und (3.2.2) auch diese Auffassung nicht. Durch die gewählte Formulierung „mit“ wird gerade deutlich gemacht, dass auch die „Längs- und Querwechsel“ zu leisten sind. Der Umstand, dass zudem der zu verwendende Werkstoff („kaltgeformte Stahlblechprofile, Werkstoff DIN EN 10326, Korrosionsschutzklasse III“) in den Leistungspositionen 8.2.10 und 8.2.20 des Angebots-Leistungsverzeichnisses konkret aufgeführt wird, spricht – wie ausgeführt – ebenfalls dafür, dass auch die streitgegenständlichen „Längs- und Querwechsel“ von der Beklagten zu liefern und einzubauen waren. Die konkrete Beschreibung des zu verwendenden Werkstoffes macht nur vor dem Hintergrund einer entsprechenden Leistungspflicht der Beklagten Sinn.
(3.2.12) Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 28.07.2022, S. 10 - 11) rügt, sie frage sich, „warum das Gericht so bemüht … (sei), die doch ganz klaren Aussagen des Gutachters zu konterkarieren. Das … (sei) nun einmal das Beweisergebnis. Da … (müsse) doch dann nichts mehr ausgelegt werden“, „ein zu ihren (der Klägerin) Lasten gehendes technisches Gutachten“ existiere und es „überhaupt nicht nachvollziehbar (sei), weshalb hier diese Irrungen und Wirrungen unternommen … (würden), um das Beweisergebnis auf den Kopf zu stellen“, verkennt die Beklagte – wie ausgeführt –, dass es sich insofern – wie ausgeführt (vgl. zuvor Ziffer (3.1)) – um eine Rechtsfrage handelt, die allein vom Gericht im Wege der Auslegung des Vertrags (§§ 133, 157 BGB) zu entscheiden ist. Welche Leistungen von der Leistungsbeschreibung umfasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln (BGH, Urteil vom 27.07.2006 – VII ZR 202/04, WM 2006, 2231-2234, Rn. 24 m.w.N.; BGH, Urteil vom 11.11.1993 – VII ZR 47/93, NJW 1994, 850-851, Rn. 11 m.w.N. jeweils nach juris; Wieseler in Cramer/Kandel/Preussner, BeckOK VOB/B, Stand: 31.07.2022, § 1 VOB/B, Rn. 21 m.w.N.). Auf die (rechtliche) Bewertungen des Sachverständigen kommt es insofern nicht an.
(3.2.13) Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 28.07.2022, S. 11) darauf verweist, dass die Klägerin das Leistungsverzeichnis vorgegeben habe und daher „allfällige Auslegungsfragen zu ihren Lasten gehen“ würden, mag dies so sein. Aus den vorstehenden Gründen ergibt aber eine Auslegung des Vertrags (§§ 133, 157 BGB), dass die Beklagte auch den Einbau von „Längs- und Querwechseln aus kaltgeformten Stahlblechprofilen, Werkstoff DIN EN 10326, Korrosionsschutzklasse III“ geschuldet hat. Offene Auslegungsfragen, die insofern zu Lasten der Klägerin gehen könnten, sind daher nicht gegeben. Auf die vorstehenden Ausführungen wird verwiesen.
(3.2.14) Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 28.07.2022, S. 11) beanstandet, „in dem Angebot der Beklagten vom 21.07.09 (K 2) (seien) gar keine Wechsel angeboten … (worden), denn insoweit … (würden) unter den Positionen 8.2.10 und 8.2.20 nur die Kantprofile Dachausschnitt angeboten und auch so nur verpreist“, „spätestens bei Abgabe des Angebotes durch die Beklagte hätte die Klägerin das doch monieren müssen“, „sie ha(be) es aber so angenommen“, weshalb es „auch insoweit … keinen Raum für Auslegung“ gebe, „das Angebot der Beklagten beinhalt(e) keine Stahlwechsel, die Klägerin ha(be) sie damit auch nicht beauftragt“, vermag dem das erkennende Gericht bereits im Ausgangspunkt nicht zu folgen.
So heißt es – wie ausgeführt (vgl. zuvor Ziffer (3.2.1)) – unter der Überschrift „Leistungsbeschreibung“ zu den Leistungspositionen 8.2.10 und 8.2.20 des Angebots-Leistungsverzeichnisses vom 19.06.2009 (Anlage K 2) u.a. „Kantprofile Dachausschnitt, rechteckig, Maße in mm ca. ... mit Längs- und Querwechsel aus kaltgeformten Stahlblechprofilen, Werkstoff DIN EN 10326, Korrosionsschutzklasse III“. Bereits aus der gewählten Formulierung „mit Längs- und Querwechsel“ ergibt sich, dass die Beklagte nicht ausschließlich die Kantprofile für den Dachausschnitt geschuldet hat, sondern auch die erforderlichen „Längs- und Querwechsel“. Durch die gewählte Formulierung „mit“ wird – wie ausgeführt – gerade deutlich gemacht, dass auch die „Längs- und Querwechsel“ zu leisten sind. Auch der Umstand, dass der zu verwendende Werkstoff („kaltgeformte Stahlblechprofile, Werkstoff DIN EN 10326, Korrosionsschutzklasse III“) in den Leistungspositionen 8.2.10 und 8.2.20 des Angebots-Leistungsverzeichnisses konkret aufgeführt wird, spricht zudem – wie ausgeführt – dafür, dass auch die streitgegenständlichen „Längs- und Querwechsel“ von der Beklagten zu liefern und einzubauen waren. Die konkrete Beschreibung des zu verwendenden Werkstoffes macht nur vor dem Hintergrund einer entsprechenden Leistungspflicht der Beklagten Sinn.
Weshalb sich aus der gewählten Formulierung „Kantprofile Dachausschnitt, rechteckig, Maße in mm ca. ... mit Längs- und Querwechsel aus kaltgeformten Stahlblechprofilen, Werkstoff DIN EN 10326, Korrosionsschutzklasse III“ nur ein Angebot in Bezug auf die „Kantprofile Dachausschnitt“, nicht aber eine Verpflichtung der Beklagten, auch die „Längs- und Querwechsel aus kaltgeformten Stahlblechprofilen“ zu leisten, ergeben soll, erschließt sich nicht. Die Formulierung „mit Längs- und Querwechsel“ spricht dagegen.
Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin (Schriftsatz vom 21.09.2022, S. 5) war dem Angebot der Beklagten vom 21.07.2009 zudem lediglich ein sog. „Kurz-LV“ beigefügt, worin die Leistungsbeschreibung aus dem vertragsgegenständlichen Leistungsverzeichnis nur verkürzt wiedergegeben worden sei, so dass auch insofern keine abweichende Beurteilung geboten ist.
(3.2.15) Soweit sich die Beklagte (Schriftsatz vom 28.07.2022, S. 11) darauf beruft, auch „ein Vergleich der Arbeiten der Beklagten mit den Arbeiten der nachbeauftragten Fa. Kühne Dachsysteme GmbH (ergebe) nicht, dass die Wechsel von der Beklagten hätten eingebaut werden müssen. Denn nach der dortigen Nr. 8.2.10 (Anlage K 6) … (betreffe) 8.2.20 die Durchsturzsicherung und nicht die Kantprofile und 8.2.10 die 3 Stück Lichtkuppel, die im Angebot der Beklagten unter 8.2.60 mit 726,00 EUR das Stück angeboten“ worden seien, rechtfertigt auch dies keine abweichende Beurteilung.
Der mit der nachbeauftragten Fa. K vereinbarte Umfang der zu erbringenden Leistungen muss nicht zwangsläufig identisch mit dem Leistungsumfang sein, der mit der Beklagten vereinbart worden ist. Zudem ist für den von der Beklagten geschuldeten Leistungsumfang allein der mit dieser gemäß den Leistungspositionen 8.2.10 und 8.2.20 des Angebots-Leistungsverzeichnisses (Anlage K 2) vereinbarte Leistungsumfang maßgeblich. Insofern wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen.
(3.2.16) Soweit die Beklagte (Schriftsatz vom 28.07.2022, S. 11)beanstandet, „es … (falle) leider auf, dass sich das Gericht in seinem sehr umfassenden richterlichen Hinweis mit den Argumenten der Beklagtenseite nicht auseinandersetz(e), obwohl das Ergebnis der Beweisaufnahme ihren Vortrag gestützt“ habe, verkennt die Beklagte, dass einerseits nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme (Vernehmung der Zeugen H und S im Termin vom 15.11.2018 vor dem Kammergericht), ungeachtet der fehlenden einzubauenden Wechsel für die Dachkuppeln, von einer ausreichenden Baufreiheit im Juli 2012auszugehen ist (vgl. zuvor Ziffer (1.)) und anderseits das eingeholte Gutachten des Sachverständigen R für die Bestimmung des Leistungsumfangs der Beklagten ohne Relevanz ist (vgl. zuvor Ziffern (3.1) und (3.2)).
(3.2.17) Entsprechendes gilt im Hinblick auf die weitere Rüge der Beklagten (Schriftsatz vom 28.07.2022, S. 11), wonach das erkennende Gericht über das Ergebnis der Beweisaufnahme „nicht ohne ggf. weitere Beweisaufnahme oder eben Bestätigung des landgerichtlichen Urteils nur durch Auslegung hinwegkommen“ könne. Wie ausgeführt, bedarf die Bestimmung des Inhalts der Leistungsverpflichtung anhand des vereinbarten Leistungsverzeichnisses (Anlage K 2) keines besonderen technischen Sachverstands, sondern ist vielmehr allein durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 27.07.2006 – VII ZR 202/04, WM 2006, 2231-2234, Rn. 24 m.w.N.; BGH, Urteil vom 11.11.1993 – VII ZR 47/93, NJW 1994, 850-851, Rn. 11 m.w.N. jeweils nach juris; Wieseler in Cramer/Kandel/Preussner, BeckOK VOB/B, Stand: 31.07.2022, § 1 VOB/B, Rn. 21 m.w.N.).
(3.2.18) Da die Beklagte – wie ausgeführt (vgl. zuvor Ziffern (3.2.1) und (3.2.14)) unter der Überschrift „Leistungsbeschreibung“ zu den Leistungspositionen 8.2.10 und 8.2.20 des Angebots-Leistungsverzeichnisses vom 19.06.2009 (Anlage K 2) ausdrücklich „Kantprofile Dachausschnitt, rechteckig, Maße in mm ca. ... mit Längs- und Querwechsel aus kaltgeformten Stahlblechprofilen, Werkstoff DIN EN 10326, Korrosionsschutzklasse III“ angeboten hat und sich aus der gewählten Formulierung „mit Längs- und Querwechsel“ ergibt, dass die Beklagte gerade nicht ausschließlich die Kantprofile für den Dachausschnitt geschuldet, sondern auch die erforderlichen „Längs- und Querwechsel“ mit angeboten hat („mit“), kommt es auf etwaig zwischen der Fa. F und der Klägerin getroffene Vereinbarungen schon nicht an. Allein der Umstand, dass nach der Behauptung der Beklagten die streitgegenständlichen Wechsel auch von der Fa. F zu leisten seien, lässt nicht die ausdrücklich vereinbarte Leistungspflicht der Beklagten („mit“) entfallen. Dementsprechend ist der Klägerin auch nicht gemäß § 421 ZPO aufzugeben, das Leistungsverzeichnis und den Werkvertrag bzw. das Angebot der Fa. F vorzulegen.
Entsprechendes gilt auch im Hinblick auf das weitere Vorbringen der Beklagten (Termin vom 24.01.2023), wonach ausweislich der Baubesprechungsprotokolle vom 03.04.2012 (Anlage BB 121) und vom 17.04.2012 (BB 106; Anlage zum Protokoll vom 24.01.2023) die Firma C die streitgegenständlichen Wechsel einzubauen gehabt habe, zumal sich aus den vorbezeichneten Baubesprechungsprotokollen auch nicht konkret ergibt, dass es insofern um die Leistungspositionen 8.2.10 und 8.2.20 des Angebots-Leistungsverzeichnisses vom 19.06.2009 (Anlage K 2) „Kantprofile Dachausschnitt, rechteckig, Maße in mm ca. ... mit Längs- und Querwechsel aus kaltgeformten Stahlblechprofilen, Werkstoff DIN EN 10326, Korrosionsschutzklasse III“ geht.
(4.) Schließlich war die Beklagte auch nicht aufgrund der von der Fa. F zu erbringenden „Schweißteile der RWA-Oberlichter“ an der Ausführung ihrer Arbeiten gehindert. Nach dem insofern unbestrittenen Vortrag der Klägerin (Berufungsbegründung vom 20.01.2022, S. 25) sind diese Leistungen für die Leistungen der Beklagten „ohne Belang“, da diese „statisch relevante(n) Wechsel … zum Teil unter der von der Beklagten zu erstellenden Umfassung … („Kantprofile Dachausschnitt, rechteckig, Maße in mm ca. ... mit Längs- und Querwechsel aus kaltgeformten Stahlblechprofilen“) verlaufen und deshalb „unter die Umfassung geschoben werden konnte(n).“
Im Übrigen sind nach dem insofern gleichfalls unbestrittenen Vortrag der Klägerin (Berufungsbegründung vom 20.01.2022, S. 25) die „Schweißteile der RWA-Oberlichter“ auch von der Fa. F eingebaut worden. Ab dem als Anlage BB 93 vorgelegten Protokoll vom 17.01.2012 seien diese „Schweißteile“ in den Protokollen nicht mehr erwähnt worden. Auch dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten.
b) Schließlich steht der Beklagten auch im Hinblick auf die nicht erfolgte Freigabe von Nachträgen wegen Mehrkosten aufgrund der Bauzeitverschiebung seitens der Klägerin kein Zurückbehaltungsrecht zu.
Gemäß § 18 Abs. 5 VOB/B berechtigen Streitfälle den Auftragnehmer nicht, die Arbeiten einzustellen. § 18 Abs. 5 VOB/B stellt klar, dass bei Streitfällen über Vertragsinhalt und Bauausführung das Bauvorhaben selbst nicht gefährdet werden darf (Preussner in Cramer/Kandel/Preussner, BeckOK VOB/B, Stand: 30.04.2022, § 18 Abs. 5 VOB/B, Rn. 1). Wenn ein Unternehmer die Fortsetzung der vertraglich geschuldeten Arbeiten - und sei es auch nur partiell - davon abhängig macht, dass der Besteller ihm eine zusätzliche Vergütung zusagt, dann verstößt er damit gegen seine Vorleistungspflicht aus dem Werkvertrag, aufgrund derer er allein aufgrund von Meinungsverschiedenheiten über die Vergütungshöhe nicht zur Einstellung seiner Leistungen berechtigt ist. Solange sich der Besteller nicht objektiv in Verzug mit der Zahlung fälliger Abschlagszahlungen befindet (die natürlich auch für umstrittene Nachträge entstehen können), gilt nach Abschluss eines Bauvertrags der Grundsatz, wonach Vertragsdurchführung Vorrang vor Preisgewissheit hat (vgl. § 18 Abs. 5 VOB/B) [KG, Urteil vom 13.06.2017 - 21 U 24/15, NJW2017, 3726-3729, Rn. 37 nach juris].
Zwar können auch ausnahmsweise Leistungsverweigerungsrechte nach dem Grundsatz von Treu und Glauben in Betracht kommen. Denkbar ist ein Recht zur Arbeitseinstellung des Auftragnehmers bei der Verweigerung einer Vergütung für Mehrkosten. Hat der Auftragnehmer einen Anspruch auf Anpassung der ursprünglich vereinbarten Preise an die nachträglich veränderten Verhältnisse und geht der Auftraggeber hierauf nicht ein, kann der Auftragnehmer trotz § 18 Abs. 5 VOB/B die Arbeiten einstellen, wenn eine Fortführung der Arbeiten nach den Umständen des Einzelfalls unzumutbar erscheint. Der Auftragnehmer ist in einem solchen Fall nicht verpflichtet, zunächst die Arbeiten zum ursprünglich vereinbarten Preis weiter durchzuführen und sich darauf verweisen zu lassen, hinterher ein Urteil zu erwirken, das ihm eine höhere Vergütung zuspricht (Preussner in Cramer/Kandel/Preussner, BeckOK VOB/B, Stand: 30.04.2022, § 18 Abs. 5 VOB/B, Rn. 3 m.w.N.).
Eine solche Fallgestaltung ist hier aber nicht gegeben. Mit Schreiben vom 15.09.2011 (Anlage K 15) hat die Klägerin ausdrücklich die „mit dem Nachtragsangebot vom 01.07.2011 erhobene Forderung wegen der Bauzeitverschiebung dem Grunde nach für berechtigt erachtet“ sowie mit Schreiben vom 13.09.2011 lediglich eine fehlende ausreichende Prüfbarkeit beanstandet und um Beibringung weiterer Nachweise gebeten.
III.
Aufgrund des angefochtenen Teilurteils war die Entscheidung über die Kosten – auch über die Kosten des Berufungsverfahrens – dem Landgericht im Rahmen der Schlussentscheidung vorzubehalten. Gleichfalls bedarf es aufgrund des Inhalts der Entscheidung auch keiner Vollstreckbarkeitsentscheidung.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen sind hinreichend geklärt. Im Übrigen beruht die Entscheidung auf den besonderen Umständen des vorliegenden Falls.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 421 ff ZPO
§§ 517, 519, 520 ZPO
§ 314 BGB
§ 139 ZPO
§ 5 VOB/B
§ 531 ZPO
§ 172 BGB
§ 121 BGB
§ 286 ZPO
§ 320 BGB
§ 1 VOB/B
§ 133 BGB
§ 421 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B
§ 5 Abs. 4 Alt. 3 u. Abs. 3 VOB/B
§ 6 Abs. 1, 2 und 4 VOB/B
§ 6 Abs. 4 VOB/B
§ 5 Abs. 3 VOB/B
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 5 Abs. 4 VOB/B
§ 5 Abs. 4 VOB/B
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B
§ 8 Abs. 3 VOB/B
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 5 Abs. 4 u. 3 VOB/B
§ 5 Abs. 4 Alt. 3 VOB/B
§ 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1, 5 Abs. 4 Alt. 3 VOB/B
§ 8 Nr. 3 VOB/B
§ 5 Abs. 1 S. 1 VOB/B
§ 5 Abs. 2 S. 2 VOB/B
§ 6 Abs. 1, 2, 3 und 4 VOB/B
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 5 Abs. 2 VOB/B
§ 6 Abs. 3 VOB/B
§ 6 Abs. 3 S. 2 VOB/B
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 18 Abs. 5 VOB/B
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2018, 2269
NJW 2008, 3434
NJW 2011, 2421
NJW 1983, 989
VRS 115, 30
NJW 2014, 71
NJW 1993, 935
NJW-RR 2017, 75
NJW 2004, 2828
WM 2006, 2231
NJW 1994, 850
NJW 2010, 2422
20 O 9/16
VII ZR 20/23
XI ZR 538/17
VIII ZR 289/09
VII ZR 51/82
12 U 50/07
VI ZR 44/12
IX ZR 238/91
VIII ZR 300/15
VI ZR 230/03
VII ZR 202/04
VII ZR 47/93
VIII ZR 58/09
21 U 24/15