Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1997-01-31, Aktenzeichen 11 (5) Sa 1559/96
ECLI: ECLI:DE:LAGD:1997:0131.11.5SA1559.96.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Krefeld vom 30.07.1996 - 2 Ca 1753/96 - abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der am 21.09.1950 geborene Kläger ist bei dem Beklagten seit dem 01.07.1976 als Musiklehrer an der von dem Beklagten betriebenen Musikschule beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 28.07.1976 heißt u.a.:
"§1
H. ist ab 1.7.1976 bei der K. als Angestellter unter Eingruppierung in Vergütungsgruppe V b BAT eingestellt worden. Er wird als Musiklehrer beschäftigt.
§ 2
Das Beschäftigungsverhältnis richtet sich nach den Bestimmungen des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) vom 23.2.1961 und der zusätzlich abgeschlossenen Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung, insbesondere den Sonderregelungen für Angestellte als Lehrkräfte (SR 21 BAT).
§ 3
Die Probezeit gemäß § 5 BAT beträgt 6 Monate.
§ 4
Die Zahl der zu erteilenden Unterrichtsstunden beträgt 28 Stunden wöchentlich."
Nach den bei Vertragsabschluß geltenden Richtlinien der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) über die Vergütung der im Angestelltenverhältnis beschäftigten Lehrkräfte und Leiter von Musikschulen vom 12.01.1973 waren Musikschullehrer vollbeschäftigt, wenn sie mindestens 28 Jahreswochenstunden Unterricht erteilten. Seit dem 01.11.1976 ist der Kläger in der Vergütungsgruppe IV b BAT eingestuft.
Mit Wirkung vom 01.03.1987 sind durch § 1 Nr. 1 des 56. ÄndTV zum BAT vom 20.02.1987 erstmals die Sonderregelungen für Angestellte als Lehrkräfte an Musikschulen im Bereich der VkA (SR 2 l II) in den BAT eingefügt worden. In deren Nr. 2 heißt es:
"(1) Vollbeschäftigt ist ein Musikschullehrer, wenn die arbeitsvertraglich vereinbarte durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 30 Unterrichtsstunden zu je 45 Minuten (= 1350 Unterrichtsminuten) beträgt.
...
(2) Die Freistellung nach § 15 a ist während der unterrichtsfreien Zeit zu gewähren."
In Nr. 3 der SR 2 l II BAT heißt es:
"Der Angestellte ist verpflichtet, seinen Urlaub während der unterrichtsfreien Zeit zu nehmen; außerhalb des Urlaubs kann er während der unterrichtsfreien Zeit zur Arbeit herangezogen werden."
Weiterhin enthält der 56. ÄndTV in seinem § 2 eine Übergangsvorschrift folgenden Wortlauts:
"Für die unter den Geltungsbereich der Nr. 1 SR 2 l II fallenden Angestellten, die am 28.2.1987 in einem Arbeitsverhältnis stehen, das am 1.3.1987 zu demselben Arbeitgeber fortbesteht, wird eine günstigere einzelarbeitsvertragliche Regelung zur Arbeitszeit durch das Inkrafttreten der Nr. 2 SR 2 l II nicht berührt."
Nachdem es zwischen den Parteien zu keiner Einigung über eine wöchentliche Unterrichtsverpflichtung des Klägers von durchschnittlich 30 Unterrichtsstunden in der Woche zu je 45 Minuten gekommen war, teilte der Beklagte den Prozeßbevollmächtigten des Klägers mit Schreiben vom 21.03.1996 mit, daß er beabsichtige, im Wege eines Direktionsrechts, gestützt auf § 2 des Arbeitsvertrages vom 28.07.1976, den Kläger mit 30 Unterrichtsstunden zu
beschäftigen. Dem vorgenannten Schreiben fügte der Beklagte einen Berechnungsbogen mit der Ermittlung der vom Kläger zusätzlich zu leistenden Unterrichtsstunden bei.
Mit einem nicht datierten Schreiben teilte der Leiter der Kreismusikschule des Beklagten, H., dem Kläger unter Bezugnahme auf den ihm zugesandten Berechnungsbogen mit, daß er beabsichtige, ihm zum 01.05.1996 zum Zwecke des Abbaus des Ferienüberhangs 3 Wochenstunden zusätzlichen Unterrichts zuzuweisen.
Mit seiner dem Beklagten am 17.06.1996 zugestellten Klage begehrt der Kläger die Feststellung, daß dieser zur Vergütung der ihm abverlangten zusätzlichen 3 Unterrichtsstunden verpflichtet sei.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, laut Arbeitsvertrag schulde er lediglich 28 Unterrichtsstunden in der Woche, so daß der Beklagte die darüber hinaus geleisteten Unterrichtsstunden besonders vergüten müsse.
Der Kläger hat beantragt
festzustellen, daß der beklagte Kreis verpflichtet ist, die von ihm seit der 2. Maiwoche 1996 verlangten 3 zusätzlichen Unterrichtsstunden auch zusätzlich zu vergüten.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Auffassung vertreten:
Die im Arbeitsvertrag vom 28.07.1976 genannte Stundenzahl habe allenfalls deklaratorische Bedeutung. Aufgrund der in § 2 dieses Vertrages enthaltenen Bezugnahme auf den BAT vom 23.02.1961 und die zusätzlich
abgeschlossenen Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung komme auf das Arbeitsverhältnis der Parteien auch die Nr. 2 SR 2 l II BAT zur Anwendung. Danach betrage die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Musikschullehrers 30 Unterrichtsstunden zu je 45 Minuten (= 1350 Unterrichtsminuten). Er könne deshalb zum Abbau des sog. Ferienüberhangs aufgrund seines Direktionsrechts die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers außerhalb der unterrichtsfreien Zeit erhöhen. Damit verlange er lediglich die arbeitsvertraglich vereinbarte Gegenleistung für die von ihm monatlich geleistete Vergütung. Da in Zukunft der relativ hohe Zuschußbedarf der Musikschule nicht mehr aufgebracht werden könne, sei es künftig nicht möglich, die bisherige Handhabung der Arbeitszeit der Musikschullehrer ohne Berücksichtigung der den Urlaubsanspruch übersteigenden Ferienzeit fortzusetzen.
Das Arbeitsgericht Krefeld hat mit seinem am 30.07.1996 verkündeten Urteil der Klage stattgegeben und dies im wesentlichen wie folgt begründet:
Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses hätten die SR 2 l II BAT noch nicht bestanden. Entsprechend dem Arbeitsvertrag hätten nur die Sonderregelungen für Angestellte als Lehrkräfte (SR 2 l BAT) gegolten. Diese würden aber in Nr. 3 ausdrücklich die Anwendung des § 15 BAT ausschließen und auf die Bestimmungen für die entsprechenden Beamten verweisen bzw. mangels solcher bestimmen, daß die Arbeitszeit im Arbeitsvertrag geregelt werden müsse. Entsprechend seien die Parteien verfahren und hätten die Arbeitszeit auf 28 Unterrichtsstunden wöchentlich festgelegt. Eine Umverteilung dieser vom Kläger vertraglich geschuldeten festen wöchentlichen Arbeitszeit unter Berücksichtigung des sog. Ferienüberhangs im Rahmen des Direktionsrechts scheide aus.
Das Urteil des Arbeitsgerichts Krefeld ist dem Beklagten am 07.10.1996 zugestellt worden.
Mit einem beim Landesarbeitsgericht am 04.11.1996 eingereichten Schriftsatz hat der Beklagte Berufung eingelegt und diese mit einem am 29.11.1996 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Beklagte macht unter teilweiser Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens im wesentlichen geltend:
Das Arbeitsgericht sei fälschlicherweise davon ausgegangen, daß es sich bei § 4 des Arbeitsvertrages vom 28.07.1976 um eine eigenständige Abrede der Parteien handele. Das Arbeitsgericht habe bei der von ihm vorgenommenen Vertragsauslegung der in § 2 des Arbeitsvertrages enthaltenen Bezugnahmeklausel zu geringes Gewicht beigemessen. Aus dieser Klausel folge, daß § 4 des Arbeitsvertrages nur deklaratorischer Natur sei und damit § 15 BAT mangels anderer Spezialregelungen Anwendung finde. Aufgrund dieser Tarifbestimmung sei er berechtigt, den Kläger anzuweisen, künftig während der Unterrichtszeiten unter Anrechnung des Ferienüberhanges wöchentlich 3 zusätzliche Unterrichtstunden abzuleisten.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Krefeld vom 30.07.1996 - 2 Ca 1753/96 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und führt ergänzend aus:
Indem man ihm in § 2 des Arbeitsvertrages ausdrücklich den Status des Angestellten als Lehrkraft i.S. von SR 2 l BAT zugestanden habe, könne eine derartige einzelvertragliche Vereinbarung einer bestimmten tariflichen Sonderregelung nicht dadurch geändert werden, daß die Tarifvertragsparteien später neue, ihn benachteiligende Vereinbarungen träfen. Da somit auf das Arbeitsverhältnis nicht die erst seit 1987 geltenden SR 2 l II BAT zur Anwendung kämen, bliebe es bei dem in Nr. 3 SR 2 l BAT enthaltenen Ausschluß der §§ 15 bis 17 BAT. Damit aber könne der Beklagte nicht die vertraglich vereinbarten 28 Unterrichtsstunden in der Woche einseitig durch sein Direktionsrecht ändern. Im übrigen könne die Anordnung von Mehrarbeitsstunden jedenfalls solange nicht erfolgen, bis der Beklagte nicht auf seine Rechte aus Nr. 3 SR 2 l II BAT verzichte.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den übrigen Inhalt der Akte ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung des Beklagten gegen das am 30.07.1996 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Krefeld ist zulässig.
Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 518 Abs. 1, § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 519 Abs. 2 S. 2 ZPO i.V. mit § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) begründet worden.
B.
Die Berufung ist auch begründet.
I.
Die Klage ist nach § 256 Abs. 1 ZPO i.V. mit § 495 ZPO, § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG zulässig.
1. Ein Rechtsverhältnis i.S. von § 256 Abs. 1 ZPO ist dann gegeben, wenn zwischen mehreren Personen oder zwischen Personen und Sachen rechtliche Beziehungen bestehen (BAG v. 11.09.1991 - 4 AZR 71/91 - EzA § 1 TVG Durchführungspflicht Nr. 1 m.w.N.). Die Feststellungsklage muß sich nicht notwendig auf das Rechtsverhältnis im ganzen erstrecken. Sie kann auch einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis betreffen, wie bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen (BAG v. 02.02.1994 - 5 AZR 273/93 - EzA § 618 BGB Nr. 10 m.w.N.). Im Streitfall geht es um die Vergütungspflicht des Beklagten für wöchentlich 3 zusätzlich vom Kläger verlangte Unterrichtsstunden.
2. Nach § 256 Abs. 1 ZPO muß eine Feststellungsklage auf das gegenwärtige Bestehen eines Rechtsverhältnisses gerichtet sein (BAG v. 19.10.1993 - 9 AZR 478/91 - EzA § 256 ZPO Nr. 39). Dieses Erfordernis ist vorliegend erfüllt, da der Kläger seit der zweiten Maiwoche 1996 zusätzlich 3 Unterrichtsstunden leistet, die Frage der Vergütung für diese Stunden also auch gegenwärtig noch akut ist.
3. Schließlich hat der Kläger auch ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen gerichtlichen Feststellung, ob der Beklagte verpflichtet ist, die ihm seit Mai 1996 abverlangten 3 zusätzlichen Unterrichtsstunden zu vergüten.
a) Ein derartiges Feststellungsinteresse besteht, wenn dem Recht des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (BAG v. 19.10.1993 - 9 AZR 478/91 - a.a.O.).
b) Allerdings fehlt ein derartiges Feststellungsinteresse in der Regel dann, wenn, wie im Streitfall jedenfalls für die Zeit von Mai bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 31.01.1997, der Kläger seinen geltend gemachten Vergütungsanspruch hätte beziffern und somit Leistungsklage erheben können. Der Grundsatz des Vorrangs der Leistungs- vor der Feststellungsklage (vgl. z.B. BGH v. 06.05.1993 - I ZR 144/92 - NJW 1993, 2993; BAG v. 22.09.1987 - 3 AZR 662/85 - EzA § 1 BetrAVG Ablösung Nr. 1) gilt jedoch dann nicht, wenn Zahlungsansprüche gegen einen Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes in Form einer Feststellungsklage geltend gemacht werden. Bei diesem Arbeitgeber kann nämlich davon ausgegangen werden, daß er einem entsprechenden Feststellungsurteil nachkommt, so daß sich eine Zwangsvollstreckung aus einem Leistungsurteil erübrigt (BAG v. 16.07.1996 - 3 AZR 352/95 - demnächst EzA § 1 BetrAVG Betriebliche Übung Nr. 1). Das gilt auch dann, wenn es sich um Zahlungsansprüche für die Vergangenheit handelt, die an sich beziffert werden könnten. Entscheidend ist allein, ob der Streit der Parteien über die Voraussetzungen eines geltend gemachten Anspruches durch die gerichtliche Feststellung beseitigt wird (BAG v. 05.06.1996 - 10 AZR 610/95 - NZA 1997, 214, 215). Dieses Erfordernis ist im Streitfall gegeben.
II.
Die demnach zulässige Feststellungsklage des Klägers ist entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts unbegründet, da der Beklagte nicht verpflichtet ist, die vom Kläger seit der zweiten Maiwoche 1996 außerhalb der Schulferien während der Unterrichtszeit zusätzlich geleisteten wöchentlichen 3 Unterrichtsstunden über das von diesem zu beanspruchende Bruttomonatsentgelt hinaus zu vergüten.
1. Zunächst ergibt sich eine derartige Verpflichtung des Beklagten nicht aus § 612 Abs. 1 BGB.
a) Fehlt für eine vereinbarte oder hingenommene Dienstleistung eine Vergütungsvereinbarung, gilt nach § 612 Abs. 1 BGB eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Leistung den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten ist. Eine Vergütungsvereinbarung fehlt u.a. dann, wenn die Dienstleistung quantitativ das Maß überschreitet, für das eine Vergütung vereinbart wurde (Erman/Hanau, BGB, 9. Aufl. 1993, § 612 Rz. 2). Dies gilt z.B. für eine Überschreitung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit (vgl. BAG v. 23.02.1977 - 4 AZR 667/75 - AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge: Techniker-Krankenkasse; BAG v. 10.06.1959 - 4 AZR 567/56 - AP Nr. 5 zu § 7 AZO; BAG v. 16.11.1961 - 5 AZR 483/60 - AP Nr. 5 zu § 611 BGB Mehrarbeitsvergütung; vgl. auch Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 8. Aufl. 1996, § 69 III 2 b).
b) Im Streitfall scheitert ein Anspruch des Klägers auf Vergütung der seit Mai 1996 wöchentlich zusätzlich geleisteten 3 Unterrichtsstunden und damit eine entsprechende Vergütungspflicht des Beklagten daran, daß diese Unterrichtsstunden nicht die zwischen den Parteien vertraglich vereinbarte Wochenarbeitszeit überschreiten, auf der die dem Kläger monatlich gezahlte Bruttovergütung beruht. Denn die vom Kläger vertraglich geschuldeten Unterrichtsstunden pro Woche, für die der Kläger seine Bruttomonatsvergütung nach der Vergütungsgruppe IV b BAT erhält, ist nicht auf 28 Stunden beschränkt.
aa) Zwar beträgt die wöchentliche Pflichtstundenzahl für den Kläger nach § 4 des Arbeitsvertrages vom 28.07.1976 nur 28 Unterrichtsstunden. Diese Vereinbarung steht jedoch unter einem wirksamen Tarifvorbehalt. Da durch § 1 Nr. 1 des 56. ÄndTV zum BAT vom 20.02.1987 mit Wirkung vom 01.03.1987 erstmals für angestellte Musikschullehrer an Musikschulen i. S. von Nr. 1 S. 2 SR 2 l II BAT mit den SR 2 l II BAT eine tarifliche Regelung erlassen worden ist, gilt die dort in Nr. 2 Abs. 1 S. 1 festgelegte Arbeitszeit von 30 Unterrichtsstunden zu je 45 Minuten für den Kläger, der als angestellter Musikschullehrer an einer unter Nr. 1 S. 2 SR 2 l II BAT fallenden Musikschule tätig ist, als vertragliche Arbeitszeit. Das folgt aus der Auslegung des Arbeitsvertrages vom 28.07.1976.
bb) Die Auslegung vertraglicher Willenserklärungen bestimmt sich nach den §§ 133, 157 BGB. Danach ist vom Wortlaut der Erklärung ausgehend der wirkliche Wille der Parteien zu erforschen und unter Berücksichtigung der Begleitumstände zu ermitteln, welchen Willen der erklärende bei der Erklärung gehabt hat und wie der Empfänger der Erklärung das Angebot des anderen Vertragsteils verstanden hat oder verstehen mußte (vgl. BGH v. 24.06.1988
- V ZR 49/87 - BB 1988, 1843; BAG v. 10.12.1992 - 2 AZR 269/92 - EzA § 315 BGB Nr. 40).
Aus der Gesamtkonzeption des Arbeitsvertrages vom 28.07.1976 ergibt sich der Wille der Parteien, in diesem Vertrag einen Tarifvorbehalt aufzunehmen. Dies wird besonders deutlich aus der Formulierung des § 2, der den seinerzeit geltenden BAT und die zusätzlich abgeschlossenen Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung in Bezug nimmt. Auch die Stellung dieser Bestimmung zu Beginn des Vertrages betont die Bedeutung des BAT, der nicht nur am Ende der Vereinbarungen quasi als Auffangregelungswerk erwähnt worden ist. Vielmehr wollten die Parteien mit dieser in dem Formulararbeitsvertrag des Klägers enthaltenen Bezugnahmeklausel die Einheit des öffentlichen Dienstes wahren (vgl. BAG v. 06.09.1990 - EzA § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 3). Im öffentlichen Dienst hat die Verweisung auf einen bestimmten Tarifvertrag und die zusätzlich abgeschlossenen Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung grundsätzlich nur den Sinn, daß der Arbeitsvertrag das beinhalten soll, was nach den allgemeinen Grundsätzen des Tarifrechts auch für tarifgebundene Angestellte gilt (vgl. BAG v. 21.10.1992 - 4 AZR 156/92 - AP Nr. 27 zu § 23 a BAT; BAG v. 01.06.1995 - 6 AZR 922/94 - EzA § 4 TVG Geltungsbereich Nr. 9).
cc) Entgegen der Auffassung des Klägers hat sich der vorgenannte Tarifvorbehalt nicht etwa aufgrund der in § 2 des Arbeitsvertrages vom 28.07.1976 enthaltenen Hervorhebung ("insbesondere") auf die SR 2 l BAT (= SR 2 l I BAT gem. § 1 Nr. 1 des 56. ÄndTV zum BAT vom 20.02.1987) beschränkt.
Wenn die Verweisungsklausel in § 2 des Arbeitsvertrages vom 28.07.1976 ihren Sinn erfüllen soll, muß sie dahin ausgelegt werden, daß die für den Arbeitgeber jeweils geltenden Tarifverträge Anwendung finden. Zwar sind, wie auch im Streitfall, in einer Jeweiligkeitsklausel bestimmte Tarifverträge in Bezug genommen. Dem Sinn einer solchen Klausel muß jedoch dadurch im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung Rechnung getragen werden, daß sie sich am hypothetischen Willen der Parteien orientiert (BAG v. 04.09.1996 - 4 AZR 135/95 - demnächst EzA § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 7). Hätten die Parteien dieses Rechtsstreits bei Abschluß des Arbeitsvertrages im Juli 1976 vorhergesehen, daß die Parteien des BAT künftig speziell für Lehrkräfte an Musikschulen im Bereich der VkA einschlägige Sonderregelungen vereinbaren würden, hätten sie entweder die erwähnte Hervorhebung in § 2 des Vertrages weggelassen oder aber auch besonders auf etwa künftig zwischen den Parteien des BAT zu vereinbarende Sonderregelungen für Angestellte als Lehrkräfte an Musikschulen im Bereich der VkA verwiesen. Dadurch, daß diese Sonderregelungen mit Wirkung vom 01.03.1987 in § 1 Nr. 1 des 56. ÄndTV zum BAT vom 20.02.1987 erstmals für Musikschullehrer vereinbart wurden, ist nachträglich eine Vertragslücke entstanden, die infolge der deshalb nach § 157 BGB gebotenen ergänzenden Vertragsauslegung (vgl. hierzu zuletzt: BAG v. 26.06.1996 - 7 AZR 674/95 - EzA § 620 BGB Bedingung Nr. 12), dazu führt, daß nach § 2 des Arbeitsvertrages vom 28.07.1976 die SR 2 l I BAT durch die dort erwähnten SR 2 l II BAT verdrängt werden.
dd) Der in § 2 des Arbeitsvertrages vom 28.07.1976 enthaltene Tarifvorbehalt ist nicht etwa wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht unwirksam. Er stellt weder eine Umgehung des zwingenden Kündigungsschutzes nach §§ 1, 2 KSchG dar noch verstößt er gegen das in § 4 Abs. 3 TVG normierte Günstigkeitsprinzip (vgl. näher: BAG v. 06.09.1990 - 6 AZR 612/88 - a.a.O.).
c) Der Kläger hat schließlich keinen aus § 2 des 56. ÄndTV zum BAT vom 20.02.1987 begründeten Anspruch auf Beibehaltung einer Unterrichtsverpflichtung von 28 Stunden.
aa) Zwar bestimmt diese Tarifnorm, daß eine günstigere einzelvertragliche
Regelung zur Arbeitszeit durch das Inkrafttreten der Nr. 2 SR 2 l II BAT für einen näher beschriebenen Angestelltenkreis nicht berührt wird. Darauf kann sich der Kläger jedoch nicht berufen. Der Wortlaut des § 2 des 56. ÄndTV zum BAT enthält keine beschränkte Geltung für Neuverträge und ungünstigere Altverträge. Mit der Formulierung "wird nicht berührt" sollte lediglich der Fortbestand günstigerer vertraglicher Vereinbarungen erreicht werden. Damit enthält die Regelung eine deklaratorische Wiedergabe des durch die Rechtsprechung des BAG geformten Günstigkeitsprinzips des § 4 Abs. 3 TVG (BAG v. 06.09.1990 - 6 AZR 612/88 - a.a.O. m.w.N.).
bb) Vorliegend fehlt es aber aufgrund es in § 2 des Arbeitsvertrages vom 28.07.1976 enthaltenen Tarifvorbehalts trotz der in § 4 des Vertrages
angegebenen Stundenzahl an einer günstigeren einzelarbeitsvertraglichen Regelung zur Arbeitszeit des Klägers. Eine weitergehende Auslegung des § 2 des 56. ÄndTV zum BAT dahingehend, daß damit die in Altverträgen enthaltene einzelvertragliche Tarifvorbehaltsklausel aufgehoben werden sollte, hätte eindeutigerer Formulierungen der Tarifvertragsparteien bedurft (näher: BAG v. 06.09.1990 - 6 AZR 612/88 - a.a.O.). Sie ist aber auch deshalb abzulehnen, weil den Tarifvertragsparteien die Regelungsmacht fehlt, tarifrechtlich in die Freiheit der Vertragsgestaltung einzugreifen (BAG v. 06.09.1990 - 6 AZR 612/88 - a.a.O.).
2. Eine Verpflichtung des Beklagten, dem Kläger die wöchentlich seit der zweiten Maiwoche 1996 zusätzlich geleisteten 3 Unterrichtsstunden zu vergüten, folgt auch nicht aus § 611 Abs. 1 BGB i.V. mit §§ 17 Abs. 5 S. 4, 35 Abs. 3 Unterabs. 2 BAT.
a) Die einzelvertragliche Anwendbarkeit des § 17 BAT scheitert nicht am Ausschluß dieser Norm durch Nr. 3 SR 2 l I BAT. Wie oben näher ausgeführt, kommen diese Sonderregelungen aufgrund des in § 2 des Arbeitsvertrages vom 28.07.1976 enthaltenen Tarifvorbehalts seit Inkrafttreten der SR 2 l II BAT am 01.03.1987 nicht mehr zur Anwendung.
b) Die vom Kläger seit Mai 1996 zusätzlich wöchentlich verlangten 3 Unterrichtsstunden sind keine Überstunden i.S. von § 17 Abs. 1 BAT. Denn sie gehen nicht, wie von dieser Vorschrift gefordert, über die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit (§ 15 Abs. 1 bis 4 BAT und die entsprechenden Sonderregelungen hierzu) für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinaus.
aa) Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers bestimmt sich nach § 15 Abs. 1 BAT, der durch die SR 2 l II BAT nicht verdrängt wird. Nr. 2 Abs. 1 der SR 2 l II BAT bestimmt lediglich, bei welcher Unterrichtsstunden- bzw. Minutenzahl pro Woche ein Musikschullehrer vollbeschäftigt ist. Anders als für Lehrkräfte, die unter Nr. 1 SR 2 l I BAT fallen, ist damit für Musikschullehrer die Anwendung von § 15 BAT nicht ausgeschlossen (BAG v. 13.02.1992 - 6 AZR 149/90 - AP Nr. 21 zu § 15 BAT; BAG v. 26.01.1995 - 2 AZR 428/94 - EzA § 2 KSchG Nr. 21; BAG v. 26.01.1995 - 2 AZR 371/94 - EzA § 2 KSchG Nr. 22). Der in der unveränderten Beibehaltung der SR 2 l II BAT zum Ausdruck gekommene Wille der Tarifpartner läßt eine Reduzierung der in Nr. 2 Abs. 1 festgelegten Unterrichtsstunden entsprechend der allgemeinen tariflichen Arbeitszeitverkürzung durch die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung nicht zu. Soweit Musikschulen während der allgemeinen Schulferien geschlossen sind, ist deshalb weiterhin vom Bestehen eines sog. Ferienüberhangs von ca. 6 bis 7 Wochen im Jahr auszugehen. Auch die SR 2 l II BAT setzen in Nr. 2 Abs. 2, in der Protokollerklärung zu Abs. 1 lit. g und in Nr. 3 einen Ferienüberhang als möglich und in der Realität häufig gegeben voraus (BAG v. 26.01.1995 - 2 AZR 428/94 - a.a.O.; BAG v. 26.01.1995 - 2 AZR 371/94 - a.a.O.).
bb) Der Beklagte kann seit Mai 1996 einen derartigen Ferienüberhang in den
Grenzen des gem. § 15 Abs. 1 S. 2 BAT vorgesehenen Ausgleichszeitraums von 52 Wochen durch Umverteilung der Arbeitszeit in Ausübung seines Direktionsrechts erheblich reduzieren (vgl. BAG v. 15.10.1987 - 6 AZR 530/85 - EzBAT § 15 Nr. 12). Einer solchen Umverteilung stehen keine speziellen vertraglichen Vereinbarungen entgegen. Der Arbeitsvertrag der Parteien beschränkt die gemäß dem in § 2 enthaltenen Tarifvorbehalt nach § 15 Abs. 1 S. 1 BAT, Nr. 2 Abs. 1 S. 1 SR 2 l II BAT geschuldete durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Zahl der Unterrichtsstunden nicht auf die Zeit außerhalb der Schulferien.
cc) Auch setzt die von dem Beklagten im Wege seines Direktionsrechts
angeordnete Erhöhung der wöchentlichen Unterrichtsstunden entgegen der vom Kläger zuletzt geäußerten Auffassung nicht den Verzicht auf das in Nr. 3 2. Halbs. SR 2 l II BAT enthaltene Recht, den Kläger außerhalb seines Urlaubs während der unterrichtsfreien Zeit zur Arbeit heranzuziehen, voraus.
Bei der unterrichtsfreien Zeit, d.h. den Schulferien, handelt es sich nicht um arbeitsfreie Zeit. Die Musikschullehrer sind in dieser Zeit grundsätzlich zur Erledigung aller arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeiten mit Ausnahme der Erteilung von Unterricht verpflichtet (BAG v. 13.02.1996 - 9 AZR 79/95 - NZA 1996, 1103, 1104). Von dem in Nr. 3 2. Halbs. SR 2 l II BAT normierten Recht kann der Beklagte jedoch keinen Gebrauch machen, wenn die über die Zeit des Urlaubs des Musikschullehrers hinausgehende unterrichtsfreie Zeit bei der Berechnung des Durchschnitts der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit nach § 15 Abs. 1 S. 1 BAT berücksichtigt worden ist (vgl. Böhm/Spiertz/ Sponer/Steiner, BAT, Stand: Oktober 1996, SR 2 l II BAT zu Nr. 3 Rz. 2; Clemens/Scheuring/Steingen, BAT, Stand: Mai 1992, SR 2 l II BAT zu Nr. 3 Erl. 2; Uttlinger/Breier/Kiefer/Hoffmann/Pühler, BAT, Stand: 1. März 1993, SR 2 l II BAT Erl. 3 zu Nr. 3).
Ob dies im Streitfall der Fall ist, kann dahinstehen. Als Überstunden nach § 17 Abs. 1 BAT mit der Folge einer Vergütungspflicht des Beklagten nach § 17 Abs. 5 BAT können die vom Kläger seit Mai 1996 abverlangten 3 zusätzlichen Unterrichtsstunden in der Woche nur angesehen werden, wenn der Beklagte hierdurch unter Überschreitung der Grenzen des gem. § 15 Abs. 1 S. 2 BAT vorgesehenen Ausgleichszeitraums von bis zu einem Jahr die vom Kläger aufgrund des in § 2 des Arbeitsvertrages vom 28.07.1976 enthaltenen Tarifvorbehalts nach Nr. 2 Abs. 1 S. 1 SR 2 l II BAT geschuldete durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 30 Unterrichtsstunden zu je 45 Minuten überschreiten würde (vgl. auch: Clemens/Scheuring/Steingen, a.a.O., Erl. 1 zu Nr. 2 Abs. 1). Hierzu hat der als Anspruchsteller nach den allgemeinen Regeln darlegungspflichtige Kläger (vgl. BGH v. 14.01.1991 - II ZR 190/89 - MDR 1991, 413; BAG v. 12.10.1994 - 7 AZR 745/93 - EzA § 620 BGB Nr. 128; BAG v. 15.03.1995 - 7 AZR 643/94 - EzA § 37 BetrVG 1972 Nr. 124) nichts vorgetragen. Hierfür fehlen auch nach dem beiderseitigen Parteivorbringen jegliche Anhaltspunkte.
C.
Die Kosten der Berufung waren gem. § 91 Abs. 1 ZPO i.V. mit § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG dem Kläger aufzuerlegen.
Das Gericht hat der Rechtssache im Hinblick auf die Frage, ob die SR 2 l II BAT die in § 2 des Formulararbeitsvertrages vom 28.07.1976 ausdrücklich in Bezug genommenen SR 2 l I BAT, die die Anwendung des § 15 Abs. 1 BAT ausschließen, verdrängen, grundsätzliche Bedeutung zugemessen und deshalb die Revision gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger
REVISION
eingelegt werden.
Für den Beklagten ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muß
innerhalb einer Notfrist von einem Monat
nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht,
Graf-Bernadotte-Platz 5,
34119 Kassel,
Die Revision ist gleichzeitig oder
innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung
schriftlich zu begründen.
Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
gez. Dr. Vossen gez. Kröselberg gez. Röckendorff

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 1, 2 KSchG
§ 495 ZPO
§ 1 TVG
§ 618 BGB
§ 256 ZPO
§ 1 BetrAVG
§ 7 AZO
§ 611 BGB
§ 315 BGB
§ 3 TVG
§ 4 TVG
§ 157 BGB
§ 620 BGB
§ 2 KSchG
§ 37 BetrVG
§ 1 Nr. 1 des 56. ÄndTV
§ 64 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG
§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§ 519 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG
§ 612 Abs. 1 BGB
§ 4 Abs. 3 TVG
§ 2 des 56. ÄndTV
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1993, 2993
NZA 1997, 214, 215
BB 1988, 1843
NZA 1996, 1103, 1104
MDR 1991, 413
2 Ca 1753/96
4 AZR 71/91
5 AZR 273/93
9 AZR 478/91
I ZR 144/92
3 AZR 662/85
3 AZR 352/95
10 AZR 610/95
4 AZR 667/75
4 AZR 567/56
5 AZR 483/60
V ZR 49/87
2 AZR 269/92
4 AZR 156/92
6 AZR 922/94
4 AZR 135/95
7 AZR 674/95
6 AZR 612/88
II BAT am 01.03
6 AZR 149/90
2 AZR 428/94
2 AZR 371/94
6 AZR 530/85
9 AZR 79/95
II ZR 190/89
7 AZR 745/93
7 AZR 643/94