Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-05-02, Aktenzeichen 13 U 171/15
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2018:0502.13U171.15.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 25. August 2015 - 3 O 29/13 - sowie des Versäumnisurteils des Landgerichts Köln vom 14. März 2013 - 3 O 29/13 - die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen einer - wie er behauptet - fehlerhaften Beratung durch die Beklagte im Zusammenhang mit dem Abschluss einer A-Vereinbarung geltend.
Mit Versäumnisurteil vom 14.03.2013 – 3 O 29/13 – hat das Landgericht Köln die Beklagte dazu verurteilt, an den Kläger 37.391,05 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.02.2013 an den Kläger zu zahlen. Es hat die Beklagte außerdem dazu verpflichtet, den Kläger von allen Zahlungsverpflichtungen aus der am 27./30.10.2003 mit der Beklagten geschlossenen A-Vereinbarung freizustellen. Es hat weiter festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche weiteren zukünftigen kausalen Schäden zu ersetzen, die aus der am 27./30.10.2003 abgeschlossenen A-Vereinbarung entstehen. Schließlich hat es die Beklagte dazu verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und Auslagen i.H.v. 2.514 € freizustellen.
Auf den gegen dieses Urteil fristgemäß eingelegten Einspruch hat das Landgericht Köln mit am 25.08.2015 verkündetem, durch Beschluss vom 02.10.2015 (GA Bl. 425) berichtigtem Urteil – 3 O 29/13 – (GA Bl. 406 ff) auf das im Übrigen wegen der tatsächlichen Feststellungen, des Vortrags der Parteien, der Anträge und der Einzelheiten seiner Begründung Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 ZPO), das Versäumnisurteil mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger 57.244,56 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 37.391,05 € seit dem 15.02.2013 und aus weiteren 19.853,51 € seit dem 10.02.2014 zu zahlen. Es hat weiter festgestellt, dass der Beklagten gegen den Kläger keine Rechte und Ansprüche aus der mit ihr am 27./30.10.2003 abgeschlossenen A-Vereinbarung zustehen und die Beklagte den Kläger von allen Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag zu dem Darlehenskonto Nr. 6xx10xx55x freizustellen hat. Weiter hat es festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtlichen weiteren zukünftigen kausalen Schaden zu ersetzen, der aus der am 27./30.10.2003 abgeschlossenen A-Vereinbarung und aus dem am 28.10.2013 abgeschlossenen Darlehensvertrag zur Darlehenskonto Nr. 6xx10xx55x entsteht und über den vorstehend erfassten Schaden hinausgeht. Das weitergehende Versäumnisurteil hat es aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, zwischen dem Kläger und der Beklagten sei ein Beratungsvertrag zu Stande gekommen. Ihre Verpflichtungen aus dem Beratungsvertrag habe die Beklagte verletzt. Sie habe den Kläger nicht objektgerecht beraten, da sie ihn nicht über den dem A immanenten negativen Marktwert aufgeklärt habe. Hierzu sei sie verpflichtet gewesen. Die Verpflichtung zur Aufklärung sei nicht wegen des Bestehens eines konnexen Grundgeschäfts entfallen. Das dem Kläger gewährte Ursprungsdarlehen sei schon deshalb als inkonnex zu betrachten, weil der Schweizer Franken als Bezugsgröße in den A eingebaut worden sei, obwohl es sich bei dem Ursprungsdarlehen nicht um ein Fremdwährungsdarlehen gehandelt habe. Es fehle damit an Währungsrisiken, die durch eine gegenläufige – konnexe – A-Vereinbarung auszuschalten gewesen wären. Es habe sich mithin um einen spekulativen A gehandelt, bei dem über einen anfänglichen negativen Marktwert aufzuklären sei.
Das Verschulden der Beklagten werde gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Die unterbliebene Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert des A-Vertrages sei kausal für den bei dem Kläger eingetretenen Vermögensschaden. Die zu Gunsten des Klägers streitende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens habe die Beklagte nicht widerlegt.
Der Kläger habe seinen Schadensersatzanspruch zutreffend berechnet. Die Beklagte sei der Berechnung nicht konkret entgegengetreten. Die Vereinbarung aus dem Jahr 2008 stelle sich – lediglich – als Verlängerung des ursprünglichen Vertrages dar. Daraus folge, wie der Kläger zu Recht angenommen habe, dass eine einheitliche Schadensberechnung zu erfolgen habe.
Der Anspruch des Klägers sei nicht verjährt. § 37a WpHG finde keine Anwendung. Der Umstand, dass es sich bei dem Abschluss des A-Vertrages um ein Finanztermingeschäft im Sinne von § 2 Abs. 2 a WpHG a.F. handele, rechtfertige keine abweichende Beurteilung, da die Vereinbarung des As in unmittelbarem zeitlichen und inhaltlichen Zusammenhang mit der Investition in die B (im Folgenden B) und dem Abschluss des in deren Drei-Komponentenmodell eingefügten Darlehensvertrages erfolgt sei. Da das Finanztermingeschäft eine Umschuldung des ursprünglichen Darlehensvertrages zum Gegenstand gehabt habe, der seinerseits der Verjährung gemäß §§ 195,199 BGB unterliege, komme es zu einer Überschneidung der speziellen Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG und der §§ 195, 199 BGB. Im Hinblick darauf, dass sich die Beratungspflichten der Beklagten an der Frage der Konnexität des Grundgeschäfts orientierten, sei es gerechtfertigt, nur die Vorschriften der §§ 195,199 BGB zur Anwendung zu bringen. Damit seien die Ansprüche des Klägers nicht verjährt, da nichts dafür ersichtlich sei, dass der Kläger in rechtsverjährter Zeit von dem Umstand, dass dem A ein anfänglich negativer Marktwert innewohnte, Kenntnis erlangt habe.
Der Kläger habe auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse daran, dass der Beklagten gegen den Kläger keine weiteren Ansprüche aus der Zins-A-Vereinbarung zustünden. Der Feststellungsantrag sei auch in der Sache begründet, denn aufgrund des Umstandes, dass die Beklagte den Kläger nicht über den anfänglichen negativen Marktwert aufgeklärt habe, erwachse dem Kläger unter dem Gesichtspunkt der Naturalrestitution ein Leistungsverweigerungsrecht. Auf die Frage, ob verjährte Ansprüche nach Maßgabe des §§ 215 BGB geeignet sein könnten, ein Leistungsverweigerungsrecht zu begründen, komme es nicht an, da die Ansprüche des Klägers nicht verjährt seien.
Aus dem Gesichtspunkt der Naturalrestitution folge auch der weiter zuerkannte Anspruch auf Freistellung von jeglicher Verpflichtung aus dem zuletzt vom Kläger zum Zwecke der Erfüllung der Ansprüche aus dem A abgeschlossenen Darlehensvertrag. Zur Aufnahme dieses Darlehensvertrages wäre es bei gehöriger Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert und zu vermutendem aufklärungspflichtigen Verhalten des Klägers nicht gekommen. Die Verpflichtungen aus diesem Darlehensvertrag seien deshalb Bestandteil des Vermögensschadens des Klägers.
Schließlich sei es auch nicht ausgeschlossen, dass dem Kläger noch weitere Ersatzansprüche erwachsen würden. Das Feststellungsinteresse folge aus einer drohenden Verjährung künftig erwachsender Ansprüche.
Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten bestehe nicht, denn es sei schon nicht nachvollziehbar, wann welche vorprozessuale anwaltliche Tätigkeit wofür konkret entfaltet worden sei.
Gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 28.08.2015 zugestellte (GA Bl. 411) Urteil des Landgerichts Köln wendet sich die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags mit ihrer am 28.09.2015 bei Gericht eingegangenen Berufung (GA Bl. 428).
Das Landgericht habe sowohl dadurch, dass es eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten im Hinblick auf den anfänglichen negativen Marktwert bejaht, als auch dadurch, dass es eine Verjährung der Ansprüche des Klägers gemäß § 37 a WpHG a.F. verneint habe, gegen materielles Recht verstoßen.
Eine Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert habe nicht bestanden, da das streitgegenständliche Ageschäft dazu gedient habe, Zinszahlungsverpflichtungen des Klägers aus seinem Darlehensvertrag abzusichern und zu reduzieren. Er habe von der Beklagten aus dem A-Geschäft exakt die Zinszahlungen erhalten, die er aus dem Darlehensvertrag der Beklagten geschuldet habe. Bei dem Ageschäft habe sich nicht um eine bloße spekulative Zinswette gehandelt. Dass es sich bei dem Darlehen nicht um ein CHF-Darlehen gehandelt habe, stehe dem nicht entgegen, es genüge für die Konnexität von A und Darlehen, dass ein „Zins- oder Währungsrisiko“ durch den A abgesichert werde.
Etwaige Ansprüche des Klägers seien jedenfalls gemäß § 37a WpHG a.F. verjährt. Die Auffassung, der A ordne sich in das Finanzkonzept der B ein, sei unzutreffend. Der streitgegenständliche A sei für das Finanzkonzept der B ohne jede Bedeutung. Dies ergebe sich schon daraus, dass A- und Darlehensverträge nicht aufeinander Bezug nähmen.
Die nach § 37 a WpHG a.F. für die Verjährung erforderlichen Voraussetzungen seien erfüllt; insbesondere liege keine vorsätzliche Pflichtverletzung der Beklagten vor. Die Rechtsabteilung der Beklagten sei im Zeitpunkt des Abschlusses des As nicht von einer Pflicht zur Aufklärung über die Gewinnmarge im Zweipersonenverhältnis ausgegangen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Köln vom 25. August 2015 - 3 O 29/13 - sowie das Versäumnisurteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 14.03.2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger hat zunächst beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen
und die Beklagte auf seine Anschlussberufung über das Zuerkannte hinaus zu verurteilen, ihn von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 2.514 € freizustellen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil. Über den negativen anfänglichen Marktwert des As habe aufgeklärt werden müssen. Das ursprüngliche Darlehen sei inkonnex gewesen, weil der CHF als Bezugsgröße in den A eingebaut worden sei, obschon das Ursprungsdarlehen kein Fremdwährungsdarlehen gewesen sei, sodass keine Währungsrisiken für das Ursprungsdarlehen existiert hätten, denen durch eine gegenläufige konnexe Vereinbarung hätte entgegentreten werden können (GA Bl. 564).
Zu Unrecht gehe die Beklagte von einer Verjährung des Schadensersatzanspruchs des Klägers aus. § 37 a WpHG finde vorliegend keine Anwendung. Der A-Vertrag sei mit der B als einheitliches Altersvorsorgemodell vermittelt und im unmittelbaren zeitlichen und örtlichen Zusammenhang mit der B abgeschlossen worden. Die Beklagte sei seinem erstinstanzlichen Vortrag, der A-Vertrag sei fester Bestandteil der B gewesen, nicht entgegengetreten. Dieser Umstand sei deshalb als unstreitig zu behandeln.
Soweit die Beklagte nunmehr vortrage, die B habe den Abschluss eines As nicht vorgesehen, handele es sich um neuen Vortrag, der vorsorglich bestritten werden und mit dem die Beklagte präkludiert sei (GA Bl. 565 f). Entsprechendes gelte, soweit die Beklagte erstmals vortrage, dass das streitgegenständliche Ageschäft für das “Finanzkonzept der C ohne jede Bedeutung“ gewesen sein solle.
Hinsichtlich des § 37a WpHG a.F. verkenne die Beklagte, dass sie die Darlegungs- und Beweislast dafür trage, gegenüber dem Kläger nicht vorsätzlich gehandelt zu haben. Der diesbezügliche Vortrag der Beklagten (Seite 9 der Berufungsbegründung) sei neu und werde vorsorglich bestritten. Die Beklagte sei mit dem diesbezüglichen Vortrag präkludiert. Soweit die Beklagte auf die Ausführungen im Schriftsatz am 14.07.2015 verwiesen habe, handele es sich ebenfalls um neuen Vortrag, da Schriftsatznachlass nur auf neues Vorbringen im Schriftsatz des Klägers vom 02.06.2015 gewährt worden sei, mit jenem Schriftsatz indessen lediglich die Schadensberechnung des Klägers auf den aktuellen Stand gebracht worden sei.
Die Beklagte könne sich auch nicht mit Erfolg auf einen Rechtsirrtum berufen, denn es sei ihr aus der schon seit Jahrzehnten gefestigten Rechtsprechung, dass eine Bank über einen Interessenkonflikt stets aufzuklären habe, bekannt, dass sie den Kläger auf den negativen Marktwert hinzuweisen gehabt habe. Es erschließe sich nicht, weshalb die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Interessenkonflikten nicht auch für die A-Verträge gelten solle.
Mit der Anschlussberufung verfolgt der Kläger seine Klage insoweit weiter, als ihr hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht stattgegeben worden ist.
Der Kläger hat das Darlehen 6xx10xx59 vollständig abgelöst. Auf den zur Ablösung des As aufgenommenen Darlehensteilbetrag in Höhe von 145.596,10 € hat er ohne Anerkennung einer Rechtspflicht in der Zeit vom 01.05.2014 bis zum 06.06.2017 Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 167.966,40 € geleistet (GA Bl. 636).
Der Kläger hat deshalb den Rechtsstreit hinsichtlich der Feststellungsaussprüche in Abs. 2 und 3 des Urteilstenors des Landgerichts Köln für erledigt erklärt und den ihm nach seiner Auffassung entstandenen Schaden abschließend beziffert. Der Erledigungserklärung hat sich die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 14.03.2018 angeschlossen (GA Bl. 644).
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und
die Beklagte über das Zuerkannte hinaus zu verurteilen, einen weiteren Betrag in Höhe von 167.966,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5%Punkten über dem Basiszinnsatz seit Rechtshängigkeit an ihn zu zahlen
und - im Wege der Anschlussberufung - ihn von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 2.514 € freizustellen.
die Klage auch mit den geänderten Anträgen abzuweisen und die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Anschlussberufung des Klägers sei zurückzuweisen. Dem Kläger stehe kein Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Kosten gegen die Beklagten zu, da er hinsichtlich der Höhe des geltend gemachten Anspruchs darlegungs- und beweisfällig geblieben sei. Mit seinem diesbezüglich in der Anschlussberufung gehaltenen neuen Vortrag sei der Kläger präkludiert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg, die zulässige Anschlussberufung des Klägers bleibt ohne Erfolg.
1.
Das Landgericht hat zu Recht und von der Beklagten nicht angegriffen festgestellt, dass zwischen den Parteien im Zusammenhang mit dem Abschluss der A-Vereinbarung im Jahr 2003 ein Beratungsvertrag zustanden gekommen ist.
Es kann dahinstehen, ob die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsvertrages über einen negativen Marktwert aufklären musste, denn gegenüber etwaigen Schadensersatzansprüchen des Klägers aus einer Nichtaufklärung über einen negativen anfänglichen Marktwert greift jedenfalls die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede durch.
Insoweit verjähren etwaige Schadenersatzansprüche nach der bis zum 4.8.2009 geltenden Vorschrift des § 37a WpHG a. F. kenntnisunabhängig binnen drei Jahren ab Anspruchsentstehung. § 37a WpHG a.F. findet entgegen der Auffassung des Klägers auch auf das streitgegenständliche A-Geschäft Anwendung. § 37 a WpHG a. F. ist nach der Übergangsregelung des § 43 WpHG weiterhin auf Ansprüche anzuwenden, die in der Zeit vom 01.04.1998 bis zum Ablauf des 04.08.2009 entstanden sind. So liegt es hier. Dem Anleger, der aufgrund einer Aufklärungs- und/oder Beratungspflichtverletzung eine A-Vereinbarung abgeschlossen hat, entsteht bereits mit Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages ein Vermögensschaden, wenn die Anlage für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (vgl.: BGHZ 162, 306; BGH, Urt. v. 24.3.2015 – XI ZR 278/14). Für den Beginn der dreijährigen – taggenau zu berechnenden - Verjährungsfrist des § 37 a WphG a.F. ist dabei auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, mithin auf den 30.10.2003 abzustellen.
Auch der sachliche Anwendungsbereich des § 37 a WpHG a.F. ist eröffnet. Bei einem Zins-Währungs-A handelt es sich gemäß §§ 2 Abs. 2 Nr. 1c, Abs. 2 Nr. 2 WpHG in der bis zum 31.12.2003 gültigen Fassung vom 21.06.2002 um ein Derivat. Bei der Beratung über den Erwerb eines Zins-Währungs-As handelt es sich damit um eine Wertpapiernebendienstleistung im Sinne des § 2 Abs. 3a Nr. 3 WpHG a.F.. Eine (unterstellte) Pflichtverletzung unterfiel damit dem Anwendungsbereich des § 37a WphG aF. (vgl. insoweit auch BGH, Urteil vom 22.3.2016 – XI ZR 425/14), ohne dass es auf den Anlass für die Beratung (hier: der Abschluss der „B“) ankommt.
Die Auffassung des Klägers und des Landgerichts, der A-Vertrag sei in ein Anlagekonzept eingebunden gewesen, auf das die Verjährungsregeln der §§ 195, 199 BGB Anwendung fänden und die §§ 195,199 BGB auch für die Verlängerung des As die Regelung des § 37 a WpHG verdrängten, da sich die Beratungspflichten der Beklagten an der Frage der Konnexität des Grundgeschäfts ausrichteten, teilt der Senat nicht. Zum einen handelt es sich bei § 37a WpHG um die gegenüber §§ 195, 199 BGB speziellere Vorschrift. Zudem würde § 37 a WpHG, folgte man der Auffassung des Landgerichts, bei jedem A-Geschäft mit Grundgeschäftsbezug nicht zur Anwendung kommen. Das ist mit dem Sinn und Zweck des § 37a WpHG nicht vereinbar:
„Für die Verjährung von Schadensersatzansprüchen wegen fehlerhafter Information und Beratung im Wertpapierbereich gilt bisher mangels spezialgesetzlicher Regelung die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB, die 30 Jahre beträgt. Diese Regelung ist nicht nur angesichts der Schnelligkeit des heutigen Geschäftsverkehrs gerade im Wertpapierbereich überholt. Sie ist auch unangemessen lang im Vergleich zu den für andere beratende Berufe geltenden Regelungen (§ 51 b Bundesrechtsanwaltsordnung, § 51 a Wirtschaftsprüferordnung und § 68 Steuerberatungsgesetz). Darüber hinaus ist eine derart lange Verjährungsfrist im Zusammenhang mit fehlerhafter Information und Beratung im Wertpapierbereich auch im internationalen Vergleich unüblich. Die Regelung wirkt sich in der Praxis vielfach als Hemmnis bei der Beratung insbesondere in Aktienanlagen aus, da auf Grund des unüberschaubar langen Zeitraums einer potentiellen Haftung die Beratung sich vielfach auf festverzinsliche Standardprodukte beschränkt, bei denen das Risiko einer fehlerhaften Beratung sehr gering ist. Durch die Neuregelung, die eine erhebliche Verkürzung der Verjährungsfrist vorsieht, soll dieses Hemmnis abgebaut werden. (BT-Drucks. 13/8933, S. 96)
Zwar fällt eine vorsätzliche Aufklärungs- und/oder Beratungspflichtverletzung nicht unter die kurze Verjährungsfrist des § 37 a WpHG (vgl. BGHZ 162, 306, 312; 170, 226). Ein – auch bedingt – vorsätzliches Verhalten der Beklagten in Bezug auf die unterlassene Aufklärung über den negativen Marktwert des A-Geschäftes liegt jedoch nicht vor; auch ein vorsätzliches Organisationsverschulden kann insoweit nicht angenommen werden. Dabei geht der Senat davon aus, dass die Beklagte zwar gem. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB die Darlegungs- und Beweislast für ein nicht vorsätzliches Handeln trägt (BGH, Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07), die aus dieser Vorschrift folgende Vermutung jedoch widerlegt ist. Während die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen ist (vgl. BGHZ 118, 201, 208; BGH, Urt. v. 15.7.2014 - XI ZR 418/13 Tz. 14), entfällt die Haftung wegen Vorsatzes bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum (BGH, Urt. v. 15.7.2014 a.a.O.). Auf einen solchen – einfachen – Rechtsirrtum kann sich die Beklagte mit Erfolg berufen:
Für die Annahme eines Rechtsirrtums über das Bestehen einer Aufklärungspflicht kommt es entscheidend auf den Stand der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung im Zeitpunkt der an sich geschuldeten Aufklärung an. So hat der BGH im Zusammenhang mit der Aufklärungspflicht der beratenden Bank über Kick-back–Vereinbarungen, die ebenso wie die hier in Rede stehende Einstrukturierung eines negativen Marktwertes in ein Finanzprodukt einen möglichen Interessenkonflikt der Bank kennzeichnet, für das Vorliegen eines – anders als hier strengen Anforderungen unterliegenden - unvermeidbaren Rechtsirrtums darauf abgestellt, ob bei der gebotenen sorgfältigen Prüfung der Rechtslage die ergangene höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung genügend Anhaltspunkte dafür bot, dass das Verschweigen von Rückvergütungen und des damit einhergehenden Interessenkonflikts der Bank von der Rechtsprechung missbilligt werden würde. Mit Rücksicht auf eine solche Rechtsprechung hat er entschieden, dass sich eine Bank jedenfalls für die Zeit ab 1984 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen könne (vgl. BGH, Urt. v. 15.7.2014 - XI ZR 418/13 Tz. 18 ff.; ferner: WM 2010, 1694 ff.; BGHZ 193, 159). In der Entscheidung vom 3.6.2014 (XI ZR 147/12), in der erstmals eine Aufklärungspflicht beratender Banken auch über ihr von Dritten zugeflossene, im Anlagebetrag versteckte Innenprovisionen bejaht wurde, hat der BGH der Bank für Beratungsfälle vor dem 1.8.2014 die Berufung auf einen unverschuldeten Rechtsirrtum ermöglicht, weil Banken angesichts der bisherigen Rechtsprechung bis dahin nicht mit einer – von der Höhe unabhängigen – Aufklärungspflicht über ihnen zufließende Innenprovisionen unter dem Gesichtspunkt des Interessenkonflikts hätten rechnen müssen (BGH a.a.O. Tz. 22, 26 ff.). Auf die – in der Sache nicht zu bezweifelnde – Kenntnis der Bank von der ihr zufließenden Rückvergütung/Provision hat der BGH für die Frage eines – unvermeidbaren – Rechtsirrtums in keinem Fall abgestellt.
Der streitgegenständliche A-Vertrag, bei dessen Abschluss von der Beklagten – auf der Grundlage des Klagevortrags - spätestens auf die bewusste Einstrukturierung eines negativen Marktwertes hätte hingewiesen werden müssen, ist vom Kläger im Jahr 2003 geschlossen und im September 2008 verlängert worden . Höchstrichterlich ist dagegen erstmals mit Urteil des BGH vom 22.3.2011 (XI ZR 33/10) eine Aufklärungspflicht der Bank über den von ihr bewusst in einen ZinsA einstrukturierten negativen Marktwert als Ausdruck eines schwerwiegenden Interessenkonflikts angenommen worden. Auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung findet sich vor dem 10.2.2009 keine Entscheidung, die eine entsprechende Aufklärungspflicht der beratenden Bank bejaht hat. Die Urteile des OLG Stuttgart (WM 10, 756, 762 f.; WM 10, 2169, 2173 ff.), in denen eine Aufklärungspflicht der Bank angenommen wird, datieren vom 26.2.2010 bzw. 27.10.2010, während in den zeitlich früheren – wenn auch erst im Jahre 2009 ergangenen - Entscheidungen des OLG Düsseldorf (9 U 187/08 vom 29.6.2009), des OLG Bamberg (4 U 92/08 vom 11.5.2009), des OLG Frankfurt (23 U 76/08 vom 27.9.2009) und des OLG Celle (3 U 45/09 vom 30.9.2009) eine Aufklärungspflicht abgelehnt wurde. Es gab danach im fraglichen Zeitraum zwar keine obergerichtliche Rechtsprechung, die eine Aufklärungspflicht über den negativen Marktwert verneint hat. Das schließt aber eine Widerlegung der Vorsatzvermutung nicht aus; umgekehrt hatte auch noch kein Oberlandesgericht eine entsprechende Aufklärungspflicht bejaht. Die Beklagte konnte 2003 und 2008 angesichts dessen davon ausgehen, über den von ihr in den fraglichen A-Vertrage einstrukturierten negativen Marktwert nicht aufklären zu müssen; die Vorsatzvermutung ist insoweit jedenfalls aufgrund des Fehlens jeglicher, eine derartige Aufklärungspflicht bejahenden höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung widerlegt.
Dem steht entgegen nicht entgegen, dass auch die vom BGH im Urteil vom 22.3.2011 (XI ZR 33/10) angenommene Aufklärungspflicht über den bewusst einstrukturierten negativen Marktwert eines As ihren Grund in einer Interessenkollision der als Beraterin dem Kundeninteresse verpflichteten Bank findet und – wie vorstehend dargelegt – in der Rechtsprechung des BGH eine Pflicht zur Aufklärung über heimliche Rückvergütungen als Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen schon seit den 1980er Jahren bejaht wurde. Abgesehen davon, dass die Fälle, in denen der BGH unter Hinweis auf diese seit langem bestehende Rechtsprechung einen Rechtsirrtum der Bank verneint hat (vgl. Beschl. v. 29.6.2010 – XI ZR 308/09; Urt. v. 15.07.2014 – XI ZR 418/13), einen unvermeidbaren – und nicht, wie hier, einen einfachen – Rechtsirrtum betrafen, liegen der Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen aufgrund von Rückvergütungen (und jetzt auch: Innenprovisionen) Dreipersonenverhältnisse zugrunde, in denen die Bank dem Anleger die von ihr empfohlene Kapitalanlage erst vermittelt hat. Dem gegenüber geht es im Streitfall allein um Beratung zu eigenen Anlageprodukten im (Zweipersonen)Verhältnis zwischen Bank und Kunde, bei der die Bank anerkanntermaßen weder über ihre Gewinnerzielungsabsicht und den daraus resultierenden – auf der Hand liegenden – Interessenkonflikt noch ihre Kalkulation bzw. Gewinnmarge aufklären musste (vgl. BGH, Urt. v. 22.3.2011 - XI ZR 33/10 -, Tz. 38).
2.
Soweit der Kläger erstinstanzlich eine nicht anleger- bzw. objektgerechte Beratung im Übrigen gerügt hat, fehlt es an einer haftungsbegründenden (§ 280 Abs. 1 S. 1 BGB) Pflichtverletzung der Beklagten. Die aus einem - wie ausgeführt hier vorliegenden - Beratungsvertrag folgenden Beratungspflichten hängen hinsichtlich Inhalt und Umfang von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (BGH Urteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f., vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 12, vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442 und vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49). Während die Aufklärung des Kunden über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 2011 – XI ZR 33/10 –, BGHZ 189, 13-32, Rn. 20; vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 12, vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49 und vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 Rn. 19).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die beratende Bank verpflichtet, vor Abgabe ihrer Anlageempfehlung den Wissensstand, die Erfahrungen und die Anlageziele, zu denen der Anlagezweck und die Risikobereitschaft gehören, zu erfragen (Urteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 129). Die konkrete Ausgestaltung dieser Pflicht hängt jedoch entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei ist unter anderem maßgeblich zu berücksichtigen, welches Anlageziel der Kunde verfolgt (BGH aaO, S. 128; Urteil vom 27. Februar 1996 - XI ZR 133/95, WM 1996, 664, 665). Die Erkundigungspflicht entfällt nur dann, wenn der beratenden Bank diese Umstände, beispielsweise aus einer langjährigen Geschäftsbeziehung mit dem Kunden oder dessen bisherigem Anlageverhalten, bereits bekannt sind (BGH, Urteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 129 und vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 22 mwN). Einer Ermittlung des Wissensstandes des Kunden und einer Erläuterung aller in Betracht zu ziehenden Anlagemöglichkeiten bedarf es auch dann nicht, wenn der Kunde mit deutlichen Vorstellungen von dem gewünschten Anlagegeschäft an das Kreditinstitut herantritt. In einem solchen Fall darf die Bank davon ausgehen, dass der Kunde sich über das von ihm angestrebte Anlagegeschäft bereits informiert hat und er nur insoweit noch der Beratung bedarf, als er dies ausdrücklich verlangt oder als dies aus sonstigen Umständen für sie erkennbar wird. Hier genügt die Bank ihren Beratungspflichten, wenn sie den Kunden über die von ihm in Betracht gezogenen Anlagemöglichkeiten richtig und vollständig informiert und auf sich etwa daraus ergebende Gefahren und Risiken hinweist (BGH, Urteile vom 20. Januar 2015 – XI ZR 316/13 –, Rn. 19, juris; vom 27. Februar 1996 - XI ZR 133/95, WM 1996, 664, 665).
Unter Zugrundelegung der vorstehenden Kriterien hat der Kläger eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten nicht substantiiert dargetan. Bei dem streitgegenständlichen A-Vertrag vom 27./30.10.2003 handelte es sich um einen einfach strukturierten A, bei dem wegen der Vereinbarung fester Zinssätze im Hinblick auf die wechselseitig zu leistenden Zahlungen lediglich ein Wechselkursrisiko bestand. Das Wechselkursrisiko war dem Kläger bekannt. Es ist in der Präsentation der Beklagten angesprochen worden. Soweit in der Präsentation ein Chart mit historischen Kursen enthalten war, erstreckt sich dieser zwar nur auf eine recht kurze Zeitspanne (Januar 1999 – 3. Oktober 2003). Auch aus diesem Kursverlauf ergab sich indessen, dass der Wechselkurs unter die Parität von 1,55 sinken konnte. Historische Wechselkurse sind im Übrigen allgemein zugänglich. Der Einwand des Klägers, der Wechselkurs habe bereits bei Abschluss des As mindestens seit Juni 2003 und damit vier Monate vor der Vertragsschluss unterhalb von 1,55 gelegen (GA Bl. 134), geht deshalb fehl. Zudem war der Kläger bereits im Rahmen der B über das Fremdwährungsrisiko aufgeklärt worden. Es war Gegenstand der Gesonderten Chancen-Risikodarstellung zur Tilgungsversicherung und zur Fremdwährung (Anl. B 5 GA Bl. 297) und auch der Anlage B 6 (GA Bl. 298 ff. [302]). Zwar hat der Kläger bestritten, diese Unterlagen genau am 01.07.2003 unterschrieben zu haben (GA Bl. 322). Darauf kommt es indessen nicht entscheidend an, da er die Echtheit seiner Unterschrift nicht bestritten hat und er schon nicht vorträgt, dass er die Unterschrift erst nach Abschluss des A-Vertrages geleistet hat. Die Auswirkungen einer Schwankung der Währungsparität auf die einzelnen Zahlungen konnte er börsentäglich ohne weiteres selbst errechnen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2015 – XI ZR 316/13 –, Rn. 25, juris). Die Beklagte musste den Kläger weder darüber aufklären, dass der streitgegenständliche Vertrag "als Totalrisikogeschäft finanzmathematisch nicht steuerbar" sei oder als "Wette mit Glücksspielcharakter" anzusehen sei, noch ihn "über die unterschiedlichen Volatilitäten der maßgeblichen Basiswerte und Wahrscheinlichkeitsrechnungen" informieren. Dem Kläger war das Fremdwährungsrisiko ebenso bewusst wie der damit verbundene spekulative Charakter des abgeschlossenen As. Eine Prognose zur Entwicklung des Wechselkurses hat die Beklagte nicht abgegeben (GA Bl. 17). Dass die Beklagte über die Entwicklung der zugrunde gelegten Fremdwährungen über die zunächst vereinbarte Vertragslaufzeit von fünf Jahren bessere Erkenntnisse gehabt hätte als der Kläger, ist weder erkennbar noch von ihm substantiiert dargelegt worden (vgl. auch BGH, Urteil vom 20. Januar 2015 – XI ZR 316/13 –, Rn. 25, juris).
Soweit der Kläger gerügt hat, er sei falsch beraten worden, weil durch die Koppelung des Darlehens mit dem Rahmenvertrag das Darlehen nicht entschädigungslos kündbar gewesen sei (GA Bl. 146), kann er hiermit nicht durchdringen. Das Ursprungsdarlehen war gemäߠ Ziff.11 des Darlehensvertrages jederzeit kündbar - wobei sich die Beklagte - wie im Vertrag (Anl. K 5.2. GA Bl. 35 ff.) ausdrücklich festgehalten – die Geltendmachung einer Vorfälligkeitsentschädigung vorbehielt. Soweit dieses Darlehen 2006 durch zwei zum 21.10.2013 endfällige, auf Basis des 3-Monats-Euribor zzgl. Spread verzinsliche Darlehen (Anl. K51. GA Bl. 32 ff) ersetzt worden ist, kann aus dieser nachträglichen Änderung keine Pflichtverletzung bezüglich des unverändert fortbestehenden AusgangsAs abgeleitet werden.
Dass die Beklagte nicht anlegergerecht beraten, d.h. den Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Klägers nicht berücksichtigt hat (vgl. zu den Kriterien der anlegergerechten Beratung nur BGHZ 123, 126; 191, 119 Rz. 22; BGH, Urt. v. 29.04.2014 – XI ZR 477/12 -, Rz. 12), lässt sich nicht feststellen. Insbesondere der Vorwurf, die Beklagte habe bei der Beratung die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Klägers im Hinblick darauf missachtet, dass er ein konservatives, risikoaverses Kundenprofil habe, erweist sich als unbegründet. Anlageziel des Klägers war die Senkung der Zinsbelastung aus den im Zusammenhang mit dem Abschluss der „B“ aufgenommenen Darlehen. Hierzu war der streitgegenständliche A jedenfalls im Grundsatz geeignet. Die Realisierung des Anlageziels hing allein von der Entwicklung der in dem A-Vertrag für die wechselseitigen Zahlungspflichten zugrunde gelegten Parameter, d.h. der Entwicklung des Wechselkurses EUR/CHF ab. Der Umstand, dass für den Kläger letztlich Zahlungspflichten entstanden, beruht nicht auf einer strukturellen, dem A-Geschäft immanenten Ungeeignetheit für den angestrebten Zweck, sondern auf der den Erwartungen des Klägers zuwider laufenden Währungsentwicklung. Der Kläger kann nicht auf der einen Seite ein aktives Zinsmanagement - mit dem Risiko des erwartungswidrigen Verlaufs variabler Parameter und damit verbundener Verluste - verfolgen und auf der anderen Seite verlangen, dass mit dem ihm hierzu angebotenen Produkt keinerlei Risiko verbunden ist. Jedem Laien ist klar, dass ein risikoloses (= verlustfreies) finanzielles Engagement nur mit einer Festzinsanlage möglich ist.
Dass die Beklagte sich bei der Verlängerung des As eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung hätte zu schulden kommen lassen, hat der Kläger nicht substantiiert dargetan. Einer erneuten Belehrung über das Währungsrisiko bedurfte es nicht. Die ursprüngliche A-Vereinbarung war – auch für den Kläger aus den Vertragsbedingungen ohne weiteres ersichtlich - auf eine Laufzeit von 5 Jahren begrenzt, eine abweichende Vereinbarung enthielt der die Finanzierung zum Zeitpunkt des Ablaufs der Zinsfestschreibung aus dem Ursprungsdarlehen auf eine variable Verzinsung umstellende Darlehensvertrag aus 2006 nicht. Auch der Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 28.07.2014 bezüglich eines angeblich im Juni 2007 wegen einer beabsichtigten Beendigung des As geführten Telefonats des Klägers mit Herrn Röllgen veranlasst keine abweichende Beurteilung. Der Vortrag, ihm sei eine Beendigung des As verweigert worden, ist in sich widersprüchlich, denn in dem Gespräch im Juni 2007 soll Herr Röllgen auf einen „Anschlussvertrag“ Bezug genommen haben. Dabei kann es sich nicht um die Verlängerung des As gehandelt haben, denn die Verlängerung des As ist nach den unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts erst am 30.09.2008 vereinbart worden. Umgekehrt waren die den Ursprungskredit zum 30.09.2008 ablösende Kredite bereits in 2006 abgeschlossen, ohne dass darin der Abschluss eines „Anschluss-As“ zur Bedingung gemacht worden wäre, so dass sich auch nicht erschließt, an welche Kreditzusage sich die Beklagte im Falle eines – danach auch nach der Mitteilung D ersichtlich möglichen - „Ausstiegs“ aus dem UrsprungsA nicht gebunden halten sollte.
3.
Die Anschlussberufung des Klägers ist unbegründet. Ihm steht mangels Hauptanspruchs auch kein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten zu.
4.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 91 a ZPO. Die Kosten des Rechtsstreits waren dem Kläger auch insoweit aufzuerlegen, als die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Die erstinstanzlich ausgeurteilten Feststellungsansprüche des Klägers bestanden nicht. Aufgrund der Verjährung eines etwaigen Schadensersatzanspruchs des Klägers stand dem Kläger kein Anspruch auf Ersatz zukünftigen Schadens zu. Dem Kläger stand gegen die Beklagte auch weder ein Anspruch auf Freistellung von allen Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag noch auf die Feststellung zu, dass der Beklagten gegen den Kläger kein (durchsetzbarer) Anspruch aus der A-Vereinbarung vom 27./30.10.2003 zusteht, denn der Kläger kann einem Anspruch der Beklagten aus dem (verlängerten) A-Vertrag kein Leistungsverweigerungsrecht in Form seines Anspruchs auf Vertragsaufhebung entgegenhalten. Denn bei dem Anspruch so gestellt zu werden, als sei der A nicht abgeschlossen worden, handelt es sich um eine unselbständige Einwendung, die mit dem Anspruch verjährt, aus dem sie abgeleitet wird. Insoweit besteht keine Regelung, die den Einwand aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB über den Ablauf der Verjährung des zugrundeliegenden Anspruchs hinaus aufrechterhalten würde. § 215 BGB greift nicht ein, weil weder – mangels Gleichartigkeit der wechselseitigen Ansprüche – eine Aufrechnungslage besteht noch ein Zurückbehaltungsrecht gegeben ist (vgl.; BGH, Urteil vom 28.4.2015 – XI ZR 378/13 Rn 48, = NJW 2015, 2248, 2253; Grüneberg, BKR 2015, 485, 490).
5.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gegenstandswert der Berufung der Beklagten:
bis einschließlich 13.3.2018 229.812,09 €
ab 14.03.2018 (57.244,56 € + 167996,40 €) 225.210,96 €
Gegenstandswert der Anschlussberufung des Klägers: 2.514,00 €
Gesamt:
bis einschließlich 13.3.2018 bis zu 260.000,00 €
ab dem 14.03.2018 bis zu 230.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195,199 BGB unterliege, komme es zu einer Überschneidung der speziellen Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG und der §§ 195, 199 BGB
§§ 195,199 BGB
§§ 2 Abs. 2 Nr. 1c, Abs. 2 Nr. 2 WpHG
§§ 195, 199 BGB Anwendung fänden und die §§ 195,199 BGB auch für die Verlängerung des As die Regelung des § 37 a WpHG
§§ 195, 199 BGB speziellere Vorschrift. Zudem würde § 37 a WpHG
§§ 91, 91 a ZPO
§§ 242, 249 Abs. 1 BGB über den Ablauf der Verjährung des zugrundeliegenden Anspruchs hinaus aufrechterhalten würde. § 215 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 37a WpHG
§ 215 BGB
§ 37 a WpHG
§ 37 a WpHG
§ 43 WpHG
§ 37 a WphG
§ 37a WphG
§ 195 BGB
§ 51 b Bundesrechtsanwaltsordnung
§ 68 Steuerberatungsgesetz
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 2 Abs. 2 a WpHG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 2 Abs. 3a Nr. 3 WpHG
§ 280 Abs. 1 S. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 162, 306
BGHZ 162, 306, 312
BGHZ 118, 201, 208
WM 2010, 1694
BGHZ 193, 159
WM 10, 756, 762
WM 10, 2169, 2173
BGHZ 123, 126, 128
BGHZ 178, 149
WM 2000, 1441, 1442
WM 2009, 1647
BGHZ 189, 13
WM 2006, 851
WM 2009, 2303
BGHZ 123, 126, 129
WM 1996, 664, 665
BGHZ 123, 126
NJW 2015, 2248, 2253
3 O 29/13
XI ZR 278/14
XI ZR 425/14
XI ZR 586/07
XI ZR 418/13
XI ZR 147/12
XI ZR 33/10
9 U 187/08
4 U 92/08
23 U 76/08
3 U 45/09
XI ZR 308/09
XI ZR 12/93
XI ZR 89/07
XI ZR 159/99
XI ZR 152/08
XI ZR 63/05
XI ZR 337/08
XI ZR 133/95
XI ZR 316/13
XI ZR 477/12
XI ZR 378/13