Verwaltungsgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-13, Aktenzeichen 2 K 3004/12

Tenor:
1. Der Bescheid der Beklagten vom 26.11.2010 und ihr Widerspruchsbescheid vom 18.10.2012 werden aufgehoben, soweit die Klägerin darin zu einer den Betrag von 44.128,52 EUR übersteigenden Vorauszahlung herangezogen wird.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Tatbestand:
1
Die Klägerin, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, wendet sich gegen die Heranziehung zu einer Vorauszahlung auf einen noch festzusetzenden Erschließungsbeitrag.
2
Sie ist Eigentümerin des im Gebiet der Beklagten gelegenen Grundstücks Flst.-Nr. xxx. Das insgesamt 57.421 m² große Grundstück liegt mit einer Teilfläche von 1.104 m² im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. xxx „Teilgebiet: xxx“ (rechtsverbindlich seit dem xxx), der ein Mischgebiet mit zweigeschossiger Bebaubarkeit festsetzt. Die übrige Grundstücksfläche befindet sich im Außenbereich.
3
Im Jahr 1997 hat die Beklagte mit dem Bau der Erschließungsanlage „xxx“ begonnen. Die Anlage liegt im Geltungsbereich des am 10.05.2003 in Kraft getretenen Bebauungsplanes Nr. xxx „Teilgebiet: xxx“. Grundlage der Baumaßnahmen sind neben den Festsetzungen dieses Bebauungsplanes die Gemeinderatsbeschlüsse vom 13.12.1994, 17.06.2003 und 27.07.2004.
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Das Ingenieurhonorar der inzwischen bautechnisch vollständig hergestellten Anlage kann gegenwärtig noch nicht beziffert werden. Die Berechnung der Ingenieurkosten hängt vom Ausgang eines derzeit noch beim OLG xxx anhängigen Zivilrechtsstreits ab.
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Mit Bescheid vom 26.11.2010 zog die Beklagte die Klägerin für die Herstellung der Erschließungsanlage „xxx“ zu einer Vorauszahlung in Höhe von 47.623,09 EUR heran.
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Den hiergegen von der Klägerin eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 18.10.2012 - zugestellt am 22.10.2012 - zurück.
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Die Klägerin hat am 21.11.2012 Klage erhoben, mit der sie die festgesetzte Vorauszahlung dem Grunde sowie der Höhe nach angreift.
8
Sie stellt das Erschlossensein mit der Begründung in Abrede, dass auf das gewerbliche Grundstück schlechterdings nicht heraufgefahren werden könne. Auf dem Grundstück befinde sich ein Steinbruch und es steige im weiteren Verlauf in Richtung xxx erheblich an. Außerdem sei an der xxx von der Beklagten eine hohe Stützmauer nebst Treppen errichtet worden, durch die ihr Grundstück geradezu eingemauert werde. Bei der seit mehr als 70 Jahren bestehenden xxx handle es sich ferner um eine beitragsfreie vorhandene Straße, da sie in Übereinstimmung mit einem Bebauungsplan aus den 1970er Jahren ohne Kreisverkehr ortsstraßenmäßig ausgebaut worden sei. Die Fahrbahn habe einen modernen Aufbau sowie eine Beleuchtung und Straßenentwässerung gehabt. Die ab 1997 durchgeführten Bauarbeiten seien daher nicht als erstmalige Herstellung einer Erschließungsanlage, sondern als Ausbau einer schon vorhandenen zu werten. Ungeachtet dessen, dass für bereits abgeschlossene Maßnahmen keine Vorauszahlung festgesetzt werden dürfe, sei die Beitragsforderung jedenfalls verjährt. Dass das beauftragte Ingenieurbüro angeblich noch keine Rechnung erstellt habe, ändere nichts.
9
Die Kosten für die Herstellung des Kreisverkehrs hätten nicht in die Abrechnung eingestellt werden dürfen, da der Kreisverkehr als eigenständiges Element des Straßennetzes einer verbesserten überörtlichen Verkehrsführung diene und den Anliegern der xxx keinen spezifischen Vorteil vermittle. Auch sei die Veranlagung des Grundstücks mit einem Artzuschlag für ein Mischgebiet rechtswidrig, da die diesbezügliche Festsetzung in dem Bebauungsplan Nr. xxx obsolet geworden sei. Aufgrund der Höhenlage könne auf dem Grundstück überhaupt keine Nutzung erfolgen, die für ein Mischgebiet typisch sei. Insbesondere sei eine gewerbliche Nutzung aufgrund der tatsächlichen Grundstücksverhältnisse ausgeschlossen. Die Kosten für die Herstellung der Stützmauer seien nicht beitragsfähig. Die Mauer sei in den Bebauungsplänen Nr. xxx und xxx nicht in der tatsächlich ausgeführten Form festgesetzt. Im Bebauungsplan „scheine“ nur eine solche Stützmauer festgesetzt zu sein, die vor einem kleineren Teil der an die xxx grenzenden Grundstücksfläche liege. Schließlich sei die Oberverteilung rechtswidrig, da verschiedene Grundstücke zu Unrecht nicht eingestellt worden seien. Dies betreffe insbesondere das Grundstück Flst.-Nr. xxx. Dort werde seit Jahrzehnten der Schrottbetrieb xxx, betrieben. Aufgrund dieser tatsächlich vorhandenen und von der Beklagten geduldeten gewerblichen Nutzung könnten die weiteren Anlieger schutzwürdig erwarten, dass dieses Grundstück in die Verteilung des beitragsfähigen Erschließungsaufwandes einbezogen werde. Gleiches gelte für das Grundstück Flst.-Nr. xxx auf dem seit Jahrzehnten die geduldete Nutzung „Schrebergärten“ stattfinde. Dieses städtische Grundstück hätte daher zumindest als untergeordnete Nutzung im Sinne einer Kleingartenanlage (gemäß § 9 Abs. 2 EBS mit einem Nutzungsfaktor von 0,5) veranlagt werden müssen.
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Die Klägerin beantragt,
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den Vorauszahlungsbescheid der Beklagten vom 26.11.2010 und deren Widerspruchsbescheid vom 18.10.2012 aufzuheben.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie führt aus, für die Frage des Erschlossenseins sei eine normative Betrachtung geboten, die auf die abstrakte Bebaubarkeit abstelle. Dass eine Nutzung gemäß den planungsrechtlichen Möglichkeiten des Mischgebiets auf dem vorhandenen Grundstück möglich wäre, zeige die bauliche Inanspruchnahme der benachbarten Grundstücke. Die xxx sei keine vorhandene Straße. Ein plangemäßer Straßenausbau habe bis zum Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes am 30.06.1961 nicht stattgefunden, sondern sei erst 1997 teilweise erfolgt. Außerdem sei die Beklagte im Jahr 1961 noch nicht Eigentümerin des Straßengrundstücks gewesen, da der Grunderwerb erst 2004 abgeschlossen gewesen sei. Eine Erhebung der Beiträge durch Vorauszahlungsbescheid sei möglich gewesen. Vor den abgerechneten Baumaßnahmen sei noch keine endgültige Herstellung der Straße erfolgt. Die Anlage sei nicht entsprechend dem Bebauungsplan Nr. xxx vom 23.07.1965 mit einer Straßenbreite von max. 18,2 m hergestellt worden. Ebenso wenig entspreche der Ausbau dem Bebauungsplan Nr. xxx vom 04.03.1978 mit einer Breite von 17,5 m. Erst die Festsetzungen des Bebauungsplanes Nr. xxx seien umgesetzt worden. Die sachliche Beitragspflicht sei mangels Vorlage der letzten Unternehmerrechnung noch nicht entstanden und deshalb der Beitrag noch nicht verjährt. Beim OLG xxx werde derzeit zwischen dem Bauauftragnehmer und der Beklagten ein Rechtsstreit wegen der Abrechnung geführt.
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Die Kosten für einen Teil der Fahrbahn des Kreisverkehrs seien zu Recht auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Nr. 2 KAG in die Abrechnung eingestellt worden, da ein Kreisverkehrsplatz lediglich eine bautechnisch anders gestaltete Kreuzung darstelle. Der Artzuschlag für ein Mischgebiet sei rechtmäßig. Im Abrechnungsgebiet bzw. im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. xxx sei eine mischgebietstypische Nutzung möglich und liege auch tatsächlich vor. Die Festsetzungen des Bebauungsplanes seien nicht aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse hinfällig oder gar widersprüchlich. Die Kosten für die Stützmauer seien beitragsfähig. Mit dem Bau der Stützmauer mit Treppenaufgang sei eine Zugänglichkeit des Grundstücks und dauerhafte Sicherung der Erschließungsanlage erreicht worden. Durch die Mauer sei das Grundstück höhengleich nutzbar und auch die Stellplatzpflicht sei nicht problematisch. Die Oberverteilung sei ordnungsgemäß durchgeführt worden und die Grundstücke Flst.-Nr. xxx sowie xxx zu Recht nicht eingestellt worden. Durch die auf den Grundstücken tatsächlich vorhandene und bestandsgeschützte, aber abstrakt baurechtlich nicht zulässige Nutzung werde mangels dauerhaften Vorteils eine Beitragspflicht nicht ausgelöst.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Akte der Beklagten sowie die Gerichtsakte im vorliegenden Verfahren Bezug genommen.
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Die Kammer hat in der mündlichen Verhandlung am 13.06.2013 einen Augenschein eingenommen. Wegen des Ergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Klage ist nur teilweise begründet.
19
Die Beklagte durfte die Klägerin nur zu einer Vorauszahlung in Höhe von 44.128,52 EUR heranziehen. Der Bescheid der Beklagten vom 26.11.2010 und ihr Widerspruchsbescheid vom 18.10.2012 sind rechtswidrig, soweit sie die Klägerin zur Zahlung eines darüberhinausgehenden Betrages verpflichten und verletzen die Klägerin dadurch in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
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Die angefochtene Beitragserhebung findet ihre Rechtsgrundlage im landesrechtlichen Erschließungsbeitragsrecht der § 25 Abs. 2 und §§ 33 ff. KAG in Verbindung mit § 14 Abs. 1 der am 01.01.2010 in Kraft getretenen Satzung der Beklagten über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen vom 13.10.2009 (Erschließungsbeitragssatzung - EBS). Bedenken gegen die Gültigkeit der Satzung sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
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Nach Maßgabe des § 14 Abs. 1 EBS kann die Gemeinde für Grundstücke, für die ein Erschließungsbeitrag noch nicht entstanden ist, Vorauszahlungen bis zur Höhe des voraussichtlichen endgültigen Erschließungsbeitrags erheben, wenn mit der Herstellung der Erschließungsanlage begonnen worden und die endgültige Herstellung innerhalb von vier Jahren zu erwarten ist.
22
Diese Voraussetzungen sind hier dem Grunde nach erfüllt.
23
An der Erhebung einer Vorauszahlung war die Beklagte nicht deshalb von vornherein gehindert, weil die abgerechneten Baumaßnahmen technisch bereits vollständig abgeschlossen sind. Denn maßgeblich ist insoweit einzig, dass ein Erschließungsbeitrag noch nicht entstanden ist (vgl. § 25 Abs. 2 KAG, § 14 Abs. 1 EBS).
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Die Erschließungsbeitragspflicht ist mangels endgültiger Schlussrechnung noch nicht entstanden. Zwar stehen bereits die Straßenbaukosten für die abzurechnenden Baumaßnahmen fest. Die Berechnung der Ingenieurkosten hängt jedoch vom Ausgang eines derzeit noch beim OLG xxx anhängigen Zivilrechtsstreits ab.
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Die sachliche Beitragspflicht entsteht gemäß § 41 Abs. 1 Satz 1 KAG dann, wenn die Erschließungsanlage sämtliche zu ihrer erstmaligen endgültigen Herstellung vorgesehenen Teileinrichtungen im erforderlichen Umfang aufweist und diese den Merkmalen der endgültigen Herstellung entsprechen, ihre Herstellung die Anforderungen des § 125 BauGB erfüllt und die Anlage öffentlich genutzt werden kann.
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Der Zeitpunkt der danach unter anderem erforderlichen „endgültigen Herstellung“ einer Erschließungsanlage ist dabei nicht gleichbedeutend mit dem Abschluss der technischen Ausführungsarbeiten, also sozusagen mit dem „letzten Spatenstich“. Eine Erschließungsanlage i.S.d. § 41 Abs. 1 Satz 1 KAG ist vielmehr nach allgemeiner Auffassung erst dann endgültig hergestellt, wenn auch der entstandene Aufwand feststellbar ist, also regelmäßig mit dem Eingang der letzten - sachlich richtigen - Unternehmerrechnung (grundlegend hierzu: BVerwG, Urt. v. 22.08.1975 - IV C 11.73 - BVerwGE 49, 131 = DÖV 1976, 95; vgl. ferner VGH Bad.-Württ., Urt. v. 25.11.2010 - 2 S 1314/10 - und v. 01.08.1994 - 2 S 963/93 - beide juris; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 9. Aufl., § 19 Rn. 9). Die endgültige Herstellung ist folglich im Rechtssinne erst abgeschlossen, wenn über die technische Herstellung hinaus der Erschließungsbeitrag mit Hilfe der letzten Unternehmerrechnung der Höhe nach ermittelt werden kann. Wollte man - mit der Klägerin - auf den Zeitpunkt der technischen Fertigstellung abstellen, würde dies zu Lasten der Gemeinden zu einer nicht gerechtfertigten Verkürzung der Verjährungsfrist führen. Denn dann könnte die Festsetzungsverjährungsfrist zu laufen beginnen und möglicherweise sogar schon die Verjährung eintreten, bevor der Gemeinde der Erschließungsaufwand überhaupt bekannt ist. Erst zu dem Zeitpunkt, in dem der Gemeinde alle relevanten Tatsachen bekannt sind, besteht für sie die Möglichkeit, die Kostenzusammenstellung und Kostenverteilung vorzunehmen (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 25.11.2010 - 2 S 1314/10 - a.a.O.; BayVGH, Beschl. v. 28.10.2002 - 6 ZB 98.2832 - juris).
27
Darauf, ob ein verzögerter Eingang der letzten Unternehmerrechnung vorliegt, kommt es für die endgültige Herstellung der Erschließungsanlage und damit auch für die Frage der Festsetzungsverjährung nicht an. Selbst wenn sich der Eingang der letzten Unternehmerrechnung nicht unerheblich verzögert, wird dadurch der Zeitpunkt des Entstehens des Erstattungsanspruchs hinausgeschoben (vgl. ausführlich: VGH Bad.-Württ., Urt. v. 25.11.2010 - 2 S 1314/10 - a.a.O.). Ebenfalls unerheblich ist, ob die Gemeinde alles Zumutbare veranlasst hat, um die Schlussrechnung sobald wie möglich zu erhalten, d.h. ob sie den verspäteten Rechnungszugang zu vertreten hat (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 25.11.2010 - 2 S 1314/10 - a.a.O.; OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 01.02.2005 - 6 A 11716/04 - NVwZ-RR 2005, 846).
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Auch wenn die Gemeinde dadurch den Beginn des Entstehens der Beitragspflicht (und damit den Lauf der Verjährungsfrist) in gewissem Umfang beeinflussen kann, ist die Gefahr einer Manipulation durch die Gemeinde von vornherein nur gering. Denn im Regelfall ist davon auszugehen, dass ein Bauunternehmer (bzw. ein Architekt oder Ingenieur) als privater Teilnehmer am Wirtschaftsleben versucht, seine Forderungen so bald wie möglich zu realisieren. Es ist kaum denkbar, dass der Unternehmer nur deshalb auf die Geltendmachung seiner Ansprüche gegenüber der Gemeinde als Auftraggeberin zeitweilig verzichtet, um den Beginn der Festsetzungsverjährungsfrist hinauszuzögern. Auch für ein entsprechendes Verhalten der Gemeinde ist kein vernünftiger Grund ersichtlich (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 25.11.2010 - 2 S 1314/10 - a.a.O.).
29
Bei der „xxxstraße“ handelt es sich desweiteren nicht um eine bei Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes am 30.06.1961 vorhandene Straße i.S.d. § 242 Abs. 1 BauGB bzw. § 49 Abs. 6 KAG, für die kein Erschließungsbeitrag mehr erhoben werden dürfte.
30
Die Frage, ob eine Erschließungsanlage bei Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes bereits vorhanden war, beantwortet sich nach den vormaligen landesrechtlichen (oder ortsrechtlichen) Vorschriften (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.08.1976 - IV C 23.74 - juris; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 04.08.1987 - 2 S 72/85 - BWGZ 1987, 903) im vorliegenden ehemals badischen Landesteil nach dem badischen Ortsstraßengesetz vom 20.02.1868. Seit dessen Inkrafttreten konnte eine Ortsstraße im Rechtssinne, d.h. eine zum Anbau bestimmte oder dem Anbau dienende öffentliche Straße, nur auf Grund eines nach diesem Gesetz oder den späteren Aufbaugesetzen aufgestellten Ortsstraßen-, Straßen- und Baufluchten- oder Bebauungsplans entstehen, weil die Gemeinden neue Ortsstraßen nur nach den Vorschriften dieser Gesetze, d.h. nur nach Maßgabe verbindlicher Pläne, herstellten durften (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 08.11.2001 - 2 S 978/00 - BWGZ 2002, 183). Fehlte es an einem rechtsverbindlichen Plan für die Straße oder wurde die Straße nicht bis zum 29.06.1961 plangemäß hergestellt, liegt eine vorhandene Straße i.S.d. § 49 Abs. 6 KAG nicht vor.
31
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die xxx jedenfalls deshalb keine vorhandene Straße, da sie nicht bis zum 29.06.1961, sondern erstmals 1997 plangemäß ausgebaut wurde.
32
Mit den abgerechneten Baumaßnahmen wurde die Erschließungsanlage „xxx“ ferner erstmalig endgültig hergestellt. Der Einwand der Klägerin, die Erschließungsanlage sei bereits vor mehreren Jahrzehnten erstmalig endgültig hergestellt worden und deshalb nicht mehr abrechnungsfähig, bleibt ohne Erfolg.
33
Eine Erschließungsanlage ist endgültig hergestellt, sobald sie den Herstellungsmerkmalen einer gültigen Satzung entspricht und der entstandene Aufwand feststellbar ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.08.1975 - IV C 11.73 - a.a.O.). Nach Maßgabe des insoweit maßgeblichen § 13 Abs. 1 Satz 1 EBS sind Anbaustraßen endgültig hergestellt, wenn ihre Flächen im Eigentum der Gemeinde stehen und sie neben den im Bauprogramm vorgesehenen Teileinrichtungen (Fahrbahn, Gehwege, Radwege, Grünflächen, Parkflächen usw.) über betriebsfertige Beleuchtungs- und Entwässerungseinrichtungen verfügen.
34
Da die Beklagte in ihrer Satzung den Grunderwerb in rechtlich zulässiger Weise zum Herstellungsmerkmal erklärt hat (vgl. dazu: Gössl/Reif, Kommunalabgabengesetz für Baden-Württemberg, § 41 Ziffer 3.2.5 m.w.N.), konnte vor 2004 keine endgültige Herstellung erfolgen; erst zu diesem Zeitpunkt war der Grunderwerb der Straße durch die Beklagte abgeschlossen.
35
Im Übrigen ist durch keine der früheren (provisorischen) Baumaßnahmen, die es im Bereich der jetzt abgerechneten Anlage gab, die streitgegenständliche Anbaustraße oder auch nur eine einzelne Teilstrecke in einen Ausbauzustand versetzt worden, der bereits als endgültige Herstellung betrachtet werden kann (vgl. zu diesem Maßstab etwa VGH Bad.-Württ., Urt. v. 05.03.1998 - 2 S 615/96 - BWGZ 1999, 204).
36
Das Grundstück der Klägerin gehört ferner zum Kreis der i.S.d. § 39 Abs. 1 KAG erschlossenen Grundstücke.
37
Nach dieser Bestimmung werden durch eine Anbaustraße Grundstücke erschlossen, denen diese Anlage die wegemäßige Erschließung vermittelt, die das Bauplanungsrecht als gesicherte Erschließung für die bestimmungsgemäße Nutzung verlangt.
38
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verlangt die Bebaubarkeit eines Grundstücks dessen Erreichbarkeit mit Kraftwagen („Heranfahrenkönnen“), sofern nicht ausnahmsweise - im Vergleich dazu - weniger, nämlich eine Erreichbarkeit lediglich für Fußgänger (Zugang), genügt, oder mehr, nämlich eine Erreichbarkeit dergestalt, dass mit Kraftwagen auf das Grundstück heraufgefahren werden darf (BVerwG, Urt. v. 01.03.1991 - 8 C 59.89 - BVerwGE 88, 70 = DVBl 1991, 593).
39
Die Festsetzung „Mischgebiet“ lässt nicht auf den Willen des Satzungsgebers schließen, die Bebaubarkeit aller von dieser Festsetzung erfassten Grundstücke davon abhängig zu machen, dass auf sie heraufgefahren werden darf und kann. Gemäß § 6 Abs. 1 BauNVO dienen Mischgebiete dem Wohnen und der Unterbringung von Gewerbebetrieben, die das Wohnen nicht wesentlichen stören. Während bei Grundstücken in Gewerbegebieten in der Regel das „Herauffahrendürfen“ für deren bebauungsrechtliches Erschlossensein erforderlich ist, begründet die Lage eines Grundstücks in einem Mischgebiet dagegen keinen Rechtsanspruch darauf, auf diesem Grundstück jede nach § 6 Abs. 2 BauNVO in dieser Gebietsart zulässige Nutzung ausüben zu dürfen. Aus der Gebietsart Mischgebiet lässt sich nicht herleiten, auf allen von dieser Ausweisung erfassten Grundstücken solle jede Nutzung möglich sein, die § 6 Abs. 2 BauNVO gestattet (vgl. BVerwG, Urt. v. 01.03.1991 - 8 C 59.89 - a.a.O.).
40
Bei einem Grundstück im Mischgebiet reicht es deshalb aus, dass an dieses herangefahren werden kann. Herangefahren werden kann in diesem Sinn an ein Grundstück mit Kraftwagen regelmäßig dann, wenn auf der Fahrbahn einer öffentlichen Straße bis zur Höhe des Grundstücks mit Personen- und Versorgungsfahrzeugen gefahren und von da ab ggf. auf einem Gehweg und/oder Radweg das Grundstück betreten werden kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 01.03.1991 - 8 C 59.89 - a.a.O.). Dass diese Voraussetzung im Falle des Grundstücks der Klägerin erfüllt ist, hat das Verwaltungsgericht bereits mit Urteil vom 23.04.2009 - 2 K 1506/07 - festgestellt.
41
Das teilweise im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes liegende und insoweit veranlagte Grundstück der Klägerin ist desweiteren beitragspflichtig gemäß § 40 KAG, da es baulich genutzt werden kann. Das Gericht hat bereits mit in Bezug genommenem Urteil vom 23.04.2009 die Bebaubarkeit des maßgeblichen Grundstücksteils unter anderem mit der Begründung bejaht, dass die Nachbargrundstücke bebaut sind und sich auch auf der veranlagten Teilfläche des klägerischen Grundstücks ein kleineres Wohnhaus befindet, das zumindest als Wochenendhaus genutzt wird. Da sich die Grundstücksverhältnisse seit 2009 nicht verändert haben, erscheint nunmehr keine andere Einschätzung gerechtfertigt. Vorliegend besteht nach wie vor die allein maßgebliche abstrakte Bebauungsmöglichkeit, da das Grundstück gewerblich genutzt werden kann. In Betracht kommt dabei insbesondere die Errichtung von Bürogebäuden.
42
Der Beitragsanspruch der Beklagten ist nicht durch Eintritt der Festsetzungsverjährung erloschen.
43
Nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 c) KAG i.V.m. § 169 Abs. 1 AO ist eine Abgabenfestsetzung nicht mehr zulässig, wenn die Festsetzungsfrist abgelaufen ist. Für das Recht, den Anspruch aus dem Abgabenschuldverhältnis erstmals festzusetzen, gilt eine Fristdauer von vier Jahren (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 4 c) KAG i.V.m. § 169 Abs. 2 Satz 1 AO), wobei die Frist mit Ablauf des Kalenderjahres beginnt, in dem die sachliche Erschließungsbeitragspflicht entstanden ist (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 c) KAG i.V.m. § 170 Abs. 1 AO).
44
Da die sachliche Beitragspflicht nach den bereits erfolgten Ausführungen mangels Unternehmerrechnung noch nicht entstanden ist, hat hier auch der Lauf der Verjährungsfrist noch nicht begonnen.
45
Der angegriffene Bescheid ist allerdings der Höhe nach in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang rechtswidrig.
46
Zunächst begegnet es allerdings keinen rechtlichen Bedenken, dass die Beklagte auf der Grundlage von § 35 Abs. 1 Nr. 2 KAG die Kosten für die Herstellung der Kreisverkehrsanlage anteilsmäßig geltend gemacht hat (vgl. hierzu ausführlich Gössl/Reif, a.a.O., § 35 Ziffer 4.5.3.5; ferner VG Potsdam, Urt. v. 07.07.2010 - 12 K 1425/06 - juris).
47
Nach dieser Bestimmung zählen unter anderem auch die Herstellungskosten für den Anschluss der Straßen, Wege und Plätze an bestehende öffentliche Straßen, Wege oder Plätze durch Einmündungen oder Kreuzungen zu den beitragsfähigen Erschließungskosten. Ausweislich der Gesetzesbegründung zum Änderungsgesetz 2009 schließt der Begriff der Kreuzungen auch Kreisverkehrsplätze als bautechnisch besonders gestaltete höhengleiche Kreuzungen ein (LT-Drs. 14/4002 S. 72). Das Innenministerium hielt es für entbehrlich, in den Zusatz auch Kreisverkehre aufzunehmen, da diese unter den Begriff der Straßenkreuzung einzuordnen seien und es daher einer Gleichstellung im Gesetz nicht bedürfe (Gössl/Reif, a.a.O., § 35 Ziffer 4.5.3.5). Demnach erlangen Kreisverkehrsanlagen beitragsrechtlich nicht als eigene Anlagen, sondern als auf die im Kreisverkehr zusammengeführten Verkehrsanlagen aufzuteilende Kostenmasse Relevanz (a.A. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 9. Aufl., § 14 Rn. 53 ff., die nach Ansicht von Gössl/Reif, a.a.O., jedenfalls für Baden-Württemberg gegenstandslos geworden sein dürfte).
48
Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat die Beklagte für das Grundstück der Klägerin einen Artzuschlag für ein Mischgebiet gemäß § 11 Abs. 2 EBS festgesetzt. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
49
Es bestehen auch keine rechtlichen Bedenken gegen die Erforderlichkeit der errichteten Stützmauer und damit die Beitragsfähigkeit des diesbezüglichen Erschließungsaufwandes. Es handelt sich bei dieser Position um Kosten der erstmaligen endgültigen Herstellung der Erschließungsanlage gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 2 KAG.
50
Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1a) StrG gehört zur öffentlichen Straße auch eine Böschung oder Stützmauer. Dies bedeutet aber nicht, dass jede an eine Straße anschließende Stützmauer ohne weiteres als Teil dieser Straße anzusehen ist, sondern nur dann, wenn sie dem Schutz der Straße dient, d.h. für die Sicherung der Straße und des Straßenverkehrs erforderlich ist (Gössl/Reif, a.a.O., § 33 Ziffer 2.1.5.6). Erforderlich ist eine Stützmauer, die zur Herstellung und/oder Aufrechterhaltung der für die Benutzbarkeit einer Anbaustraße gebotenen Sicherheit entweder eine höher gelegene Straße gegen angrenzende Grundstücke oder anliegende Grundstücke gegen eine tieferliegende Straße abstützt (BVerwG, Urt. v. 07.07.1989 - 8 C 86/87 - BVerwGE 82, 215 = DVBl 1989, 1208; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 13, Rn. 56). Die Beitragsfähigkeit der Kosten einer erforderlichen Stützmauer als Erschließungsaufwand für die Herstellung der entsprechenden Anbaustraße (vgl. hierzu: Gössl/Reif, a.a.O., § 35 Ziffer 4.5.3.2.1) setzt dabei nicht voraus, dass die Mauer im Bebauungsplan ausgewiesen ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 07.07.1989 - 8 C 86/87 - a.a.O.). Aus diesem Grund kommt es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht darauf an, ob die Mauer in den Bebauungsplänen Nr. xxx und xxx in allen Einzelheiten in der tatsächlich ausgeführten Form festgesetzt ist.
51
Nach den Angaben der Beklagten war eine dauerhafte Sicherung der Erschließungsanlage erforderlich. Diese Sicherungsfunktion werde durch die gewählte Bohrpfahlstützmauer gewährleistet, die sowohl kostengünstiger als andere Varianten an Stützmauern gewesen sei sowie darüber hinaus den geringsten Eingriff in den Baubestand darstelle. Diesen Ausführungen, an deren Inhalt die Kammer keinen Anlass hat zu zweifeln, ist die Klägerin nicht entgegengetreten.
52
Im Übrigen ist der Gemeinde im Hinblick auf die Erforderlichkeit einer Erschließungsanlage (§ 33 Satz 2 KAG) sowohl hinsichtlich des Ob der Anlage als auch nach Art und Umfang ein weiter (Beurteilungs-)Spielraum eröffnet (vgl. die Rechtsprechung des BVerwG, etwa Urt. v. 13.08.1993 - 8 C 36.91 - NVwZ 1994, 905 und Driehaus, a.a.O., § 15, Rn. 7 f. zu § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB, die nach Gössl/Reif, a.a.O., § 33 Ziffer 1.4.1 nunmehr auch für das landesrechtliche Erschließungsbeitragsrecht nach § 33 KAG Geltung beansprucht). Durch das Merkmal der Erforderlichkeit wird lediglich eine äußerste Grenze markiert, die erst überschritten ist, wenn die von der Gemeinde im Einzelfall gewählte Lösung, sei es die Anlage einer Erschließungsanlage überhaupt, seien es Umfang und Art ihres Ausbaus, sachlich schlechthin unvertretbar ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.08.1993 - 8 C 36.91 - a.a.O.; Urt. v. 03.03.1995 - 8 C 25.93 - NVwZ 1995, 1208; Gössl/Reif, a.a.O., § 33 Ziffer 1.4.2).
53
Die Beklagte durfte das Grundstück Flst.-Nr. xxx in der Oberverteilung unberücksichtigt lassen. In die Verteilung der beitragsfähigen Kosten einzustellen ist allerdings - entgegen der bisherigen Berechnung - auch die im Innenbereich befindliche Fläche des Grundstücks Flst.-Nr. xxx. Dieses Grundstück gehört mit seiner Innenbereichsfläche auch zum Kreis der durch die xxx erschlossenen Grundstücke (§§ 38 Abs. 1 Satz 1, 39 Abs. 1 Satz 1 KAG).
54
Da das Grundstück Flst.-Nr. xxx teilweise als öffentliche Grünfläche festgesetzt und teilweise im Außenbereich gelegen ist, unterliegt es mangels abstrakter Bebaubarkeit keiner Erschließungsbeitragspflicht. Im Außenbereich befindliche Grundstücke sind bereits nach dem Wortlaut des § 40 KAG nicht beitragspflichtig. Ein Grundstück, das in einem (wirksamen) Bebauungsplan als öffentliche Grünfläche (§ 9 Abs. 1 Nr. 15 BauGB) festgesetzt ist, ist typischerweise einer erschließungsbeitragsrechtlich relevanten Nutzung schlechthin entzogen (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.10.1996 - 8 C 40.95 - BVerwGE 102, 159 = DVBl 1997, 496; Gössl/Reif, a.a.O., § 40 Ziffer 3.2.4.2). Denn die öffentliche Zweckbestimmung dieser (Teil-)Fläche lässt in aller Regel nur die Anlage und Unterhaltung einer lediglich begrünten Fläche zu und öffnet keinen Raum für eine weitergehende Nutzung, die die Annahme rechtfertigen würde, die durch eine Anbaustraße vermittelte Erschließung könne sich zu Gunsten ihres Eigentümers vorteilhaft auswirken (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.02.1977 - IV C 35.74 - DVBl 1978, 297; Gössl/Reif, a.a.O. m.w.N.).
55
An diesem Ergebnis ändert die tatsächlich verwirklichte Bebauung mit Schrebergärten nichts.
56
Die Tatsache der Bebauung ist als solche ungeeignet, eine Beitragspflicht auszulösen. Sie spielt zwar insoweit eine Rolle, als sie in der Regel die Baulandeigenschaft „indiziert“, da durch die Bebauung grundsätzlich die abstrakte Bebaubarkeit eines Grundstücks zum Ausdruck kommt (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.09.1977 - IV C 71.74 - DVBl 1978, 301). Etwas anderes gilt jedoch bei sog. bestandsgeschützten Bauwerken, wie hier den Schrebergärten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich die Kammer anschließt, kann bei einem Grundstück, auf dem ein Gebäude lediglich aus dem Recht auf Bestandsschutz erhalten werden kann, nicht von einem bebaubaren Grundstück gesprochen werden (BVerwG, Urt. v. 20.09.1974 - IV C 70.72 - DVBl 1975, 378 noch zu der vergleichbaren Regelung in § 133 Abs. 1 Satz 2 BBauG; ferner: Gössl/Reif, a.a.O., § 40 Ziffer 3.2.4.3) .
57
Anders ist die Rechtslage demgegenüber im Falle des Grundstücks Flst.-Nr. xxx zu beurteilen.
58
Zwar befindet sich auch dieses Grundstück teilweise im Außenbereich und ist im Übrigen durch den Bebauungsplan Nr. xxx als öffentliche Grünfläche ausgewiesen. Diese planerische Festsetzung ist allerdings hinsichtlich des Grundstücks Flst.-Nr. xxx unwirksam geworden.
59
Eine bauplanerische Festsetzung tritt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wegen Funktionslosigkeit außer Kraft, wenn und soweit die Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt und die Erkennbarkeit dieser Tatsache einen Grad erreicht hat, der einem etwa dennoch in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt (BVerwG, Urt. v. 29.04.1977 - IV C 39.75 - BVerwGE 54, 5 = DVBl 1977, 768; Urt. v. 18.11.2004 - 4 CN 11.03 - BVerwGE 122, 207 = DVBl 2005, 386; Beschl. v. 22.07.2010 - 4 B 22.10 - DVBl 2010, 1374).
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Diese Voraussetzungen sind hier bezogen auf das Grundstück Flst.-Nr. xxx erfüllt, da die Beklagte in Widerspruch zu der Festsetzung „öffentliche Grünfläche“ noch im Jahr 2008 - und damit 30 Jahre nach Inkrafttreten des Bebauungsplanes Nr. xxx - dem Unternehmen xxx den Bau einer sowohl im Außen- wie auch im Innenbereich gelegenen Halle genehmigt hat. Anders als bei dem Grundstück Flst.-Nr. xxx, bei dem die Beklagte gegen eine bebauungsplanwidrige Nutzung aufgrund des - unterstellten - passiven Bestandsschutzes lediglich nicht eingeschritten ist, hat die Beklagte für das Flst.-Nr. xxx bewusst eine Genehmigung erteilt, die den Festsetzungen eines Bebauungsplanes widerspricht. Vor diesem Hintergrund ist eine Realisierung der planerischen Festsetzungen nach Auffassung der Kammer auf noch nicht absehbare Zeit ausgeschlossen.
61
Selbst wenn man von der Wirksamkeit der planerischen Festsetzungen ausginge, änderte dies nichts. Denn auch für den Fall, dass einer Bebaubarkeit des Grundstücks die Grundsätze des Bauplanungsrechts entgegenstünden, wäre das Grundstück Flst.-Nr. xxx unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse vor Ort als erschlossen anzusehen.
62
Das erschließungsbeitragsrechtliche Erschlossensein wird zwar ganz wesentlich von dem bebauungsrechtlichen Erschlossensein bestimmt. Dies bezeichnet indes nur die Regel und lässt die Möglichkeit offen, dass im Einzelfall - d.h. insbesondere mit Blick auf ein einzelnes Grundstück - ausnahmsweise eine abweichende Betrachtungsweise geboten sein kann, wenn dies der Interessenlage nach angezeigt erscheint, die sich hinter dem Merkmal des Erschlossenseins als Anknüpfungsmerkmal für die Verteilung des umlagefähigen Erschließungsaufwands verbirgt (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 11.10.2012 - 2 S 185/12 -). Bezogen auf diese Interessenlage lautet die hinter dem Merkmal „erschlossen“ stehende Frage, ob es gemessen an den durch die Herstellung einer Anlage ausgelösten Vorteilen gerechtfertigt ist, bestimmte Grundstücke (oder nur eines) bei einem Vergleich mit den anderen in Betracht kommenden Grundstücken endgültig von jeder Belastung mit der Folge freizustellen, dass der Ausfall diesen anderen Grundstücken zugeschrieben werden muss. Für die Beantwortung der Frage nach dem Erschlossensein durch Anbaustraßen ist deshalb im Einzelfall ausnahmsweise über das Bebauungsrecht hinausgehend darauf abzustellen, ob die Eigentümer der übrigen Grundstücke nach den bestehenden tatsächlichen Verhältnissen schutzwürdig erwarten können, dass auch die Grundstücke, deren Erschlossensein auf der Grundlage einzig der bebauungsrechtlichen Situation zu verneinen ist, in den Kreis der erschlossenen Grundstücke einbezogen werden müssen und sich so die Beitragsbelastung dieser übrigen Grundstücke vermindert (vgl. zu § 131 Abs. 1 BauGB: BVerwG, Urt. v. 17.06.1994 - 8 C 24.92 - BVerwGE 96, 116 = DVBl 1995, 55; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 11.10.2012 - 2 S 185/12 -, in dem diese zum Bundesrecht ergangene Rechtsprechung auf § 39 Abs. 1 KAG übertragen wird).
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Eine schutzwürdige Erwartung in diesem Sinne kann hier angenommen werden.
64
Auf dem mit einer Lagerhalle bebauten Grundstück Flst.-Nr. xxx betreibt die xxx einen Schrottbetrieb. Da mithin unabhängig von einer bebauungsrechtlichen Betrachtungsweise auf dem - einzig - durch die xxx erschlossenen Grundstück eine gewerbliche Nutzung erfolgt, vermittelt die Erschließungsanlage diesem Grundstück einen tatsächlichen Vorteil. Vor diesem Hintergrund ist selbst für den Fall, dass das Grundstück Flst.-Nr. xxx bebauungsrechtlich nicht erschlossen sein sollte, jedenfalls zu erwarten, dass von dem Grundstück aus die Straße in gleichem Umfang (oder mehr) in Anspruch genommen wird, wie von den übrigen Anliegergrundstücken aus.
65
Unter Einbeziehung des Grundstücks Flst.-Nr. xxx errechnet sich die Vorauszahlung demnach wie folgt:
66
1. Umlagefähiger Aufwand: 1.651.889,99 EUR 2. Innenbereichsfläche des Flst.-Nr. xxx: 2.910,00 m² 3. Davon zu veranlagende Fläche: a) Nutzungsfaktor gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 EBS 1 b) Artzuschlag gemäß § 11 Abs. 1, 2. Alt. EBS 0,25 c) Gesamt 3.638 m² 4. Neue Nutzungsfläche: 49.592,05 m² 5. Beitragssatz (1. / 4.) 33,309573 EUR/m² 6. Erschließungsbeitrag (5 x in Ansatz zu bringende Fl. v. 1.656 m²): 55.160,65 EUR 7. Vorauszahlung (80 %): 44.128,52 EUR
1. Umlagefähiger Aufwand:
1.651.889,99 EUR
2. Innenbereichsfläche des Flst.-Nr. xxx:
2.910,00 m²
3. Davon zu veranlagende Fläche:
a) Nutzungsfaktor gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 EBS
b) Artzuschlag gemäß § 11 Abs. 1, 2. Alt. EBS
0,25
c) Gesamt
3.638 m²
4. Neue Nutzungsfläche:
49.592,05 m²
5. Beitragssatz (1. / 4.)
33,309573 EUR/m²
6. Erschließungsbeitrag (5 x in Ansatz zu bringende Fl. v. 1.656 m²):
55.160,65 EUR
7. Vorauszahlung (80 %):
44.128,52 EUR
67
Die Kostenentscheidung folgt, da die Beklagte nur zu einem geringen Teil unterlegen ist, aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.
68
B E S C H L U S S
69
Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 3 GKG auf 47.623,09 EUR festgesetzt.
70
Hinsichtlich der Beschwerdemöglichkeit gegen die Streitwertfestsetzung wird auf § 68 Abs. 1 Satz 1, 3 und 5 GKG verwiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33 ff. KAG
§§ 38 Abs. 1 Satz 1, 39 Abs. 1 Satz 1 KAG
§ 125 BauGB
§ 40 KAG
§ 33 KAG
§ 35 Abs. 1 Nr. 2 KAG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 25 Abs. 2 KAG
§ 41 Abs. 1 Satz 1 KAG
§ 242 Abs. 1 BauGB
§ 49 Abs. 6 KAG
§ 39 Abs. 1 KAG
§ 6 Abs. 1 BauNVO
§ 6 Abs. 2 BauNVO
§ 169 Abs. 1 AO
§ 169 Abs. 2 Satz 1 AO
§ 170 Abs. 1 AO
§ 33 Satz 2 KAG
§ 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 9 Abs. 1 Nr. 15 BauGB
§ 133 Abs. 1 Satz 2 BBauG
§ 131 Abs. 1 BauGB
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 52 Abs. 3 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 1, 3 und 5 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 49, 131
DÖV 1976, 95
NVwZ-RR 2005, 846
BVerwGE 88, 70
DVBl 1991, 593
BVerwGE 82, 215
DVBl 1989, 1208
NVwZ 1994, 905
NVwZ 1995, 1208
BVerwGE 102, 159
DVBl 1997, 496
DVBl 1978, 297
DVBl 1978, 301
DVBl 1975, 378
BVerwGE 54, 5
DVBl 1977, 768
BVerwGE 122, 207
DVBl 2005, 386
DVBl 2010, 1374
BVerwGE 96, 116
DVBl 1995, 55
IV C 11.73
2 S 1314/10
2 S 963/93
6 ZB 98.28
6 A 11716/04
IV C 23.74
2 S 72/85
2 S 978/00
2 S 615/96
8 C 59.89
2 K 1506/07
12 K 1425/06
8 C 86/87
8 C 36.91
8 C 25.93
8 C 40.95
IV C 35.74
IV C 71.74
IV C 70.72
IV C 39.75
4 CN 11.03
4 B 22.10
2 S 185/12
8 C 24.92
3 GKG auf 47.62