Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-08-22, Aktenzeichen 39 L 355/23
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0822.39L355.23.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, bis zum 24. August 2023, 18 Uhr, ein fiktives Losverfahren mit insgesamt 23 Bewerbern durchzuführen, darunter vier (fiktiven) Geschwisterkindern, und zwischen den Teilnehmern eine Rangfolge zu ermitteln. Erreicht eines der (fiktiven) Geschwisterkinder einen der ersten 5 Rangplätze, wird der Antragsgegner verpflichtet, den Antragsteller zu 1 vorläufig zum Schuljahr 2023/24 in die Jahrgangsstufe 7 des Xxx-xxx-Gymnasiums aufzunehmen.
Das Losverfahren ist vom Antragsgegner zu dokumentieren.
Im Übrigen wird der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller zu 4/5 und der Antragsgegner zu 1/5.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zu 1 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 des Xxx-xxx-Gymnasiums, hilfsweise der Yyy-yyy-Schule, höchst hilfsweise des Zzz-zzz-Gymnasiums zum Schuljahr 2023/24 aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Insoweit ist ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass das Auswahlverfahren am Xxx-xxx-Gymnasium Verfahrensfehler aufwies und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt sind.
Auch ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil den Antragstellern das Abwarten des Ausgangs eines etwaigen Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den bereits am 28. August 2023 beginnenden Schulunterricht nicht zugemutet werden kann.
I. Rechtliche Grundlage des Primärbegehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin - SchulG - (vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).
II. Bei der Vergabe der Schulplätze am Xxx-xxx-Gymnasium wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten.
1. Zwar ist die Festlegung der Aufnahmekapazität für das Xxx-xxx-Gymnasium nicht zu beanstanden. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs an Gymnasien die Dreizügigkeit nicht unterschreiten. § 5 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I - Sek I-VO - (vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390), bestimmt, dass an Gymnasien in der Jahrgangsstufe 7 eine Höchstgrenze von 32 Kindern je Klasse nicht überschritten werden darf.
Diesen rechtlichen Vorgaben wurde am Xxx-xxx-Gymnasium mehr als Genüge getan, denn es wurden dort für das Schuljahr 2023/24 sieben 7. Klassen mit jeweils 32 Plätzen eingerichtet.
2. Um die zur Verfügung stehenden (7 x 32 =) 224 Schulplätze bewarben sich ausweislich der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgänge 264 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter der Antragsteller zu 1.
a) Ohne Erfolg beanstanden die Antragsteller, dass der Anmeldebogen bei einer Vielzahl von Bewerberkindern (Nrn. 3, 9, 29, 38, 44, 53, 71, 73, 75, 79, 89, 90, 102, 141, 153, 156, 170, 178, 188, 201 204, 224, 240, 261) nur von jeweils einem Elternteil unterzeichnet worden sei. Nach der Rechtsprechung der Kammer und des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg kann ein Elternteil regelmäßig auch allein einen wirksamen Aufnahmeantrag für sein Kind stellen. Denn gemäß § 88 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 SchulG wird – wenn beide Eltern personensorgeberechtigt sind – vermutet, dass jeder Elternteil auch für den anderen handelt. Diese Vermutung gilt auch für die Anmeldung an der weiterführenden Schule (Beschluss der Kammer vom 17. August 2022 – VG 39 L 250/22, juris, Rn. 18ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. November 2022 – OVG 3 S 65/22 – juris, Rn. 15; Beschluss vom 26. Oktober 2022 – OVG 3 S 68/22 – juris, Rn. 8; Beschluss vom 21. Oktober 2021 – OVG 3 S 111/21 – juris, Rn. 6; Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris, Rn. 8; Beschluss vom 9. Oktober 2020 – OVG 3 S 88/20 – juris, Rn. 2ff.). Soweit die Antragsteller geltend machen, diese gesetzliche Vermutung könne in bestimmten Fällen nicht gelten, nämlich bei Getrenntleben der Eltern, unterschiedlichen Namen von Eltern und/oder Kindern oder wenn der andere Elternteil nicht benannt wird, folgt die Kammer dem nicht. Gegen eine einschränkende Auslegung des § 88 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 SchulG spricht bereits der Wortlaut der Vorschrift und ihr Sinn und Zweck, die Verwaltungsverfahren an den Schulen zu vereinfachen.
Soweit die Antragsteller weiter vortragen, die gesetzliche Vermutung des § 88 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 SchulG erstrecke sich nicht darauf, dass ein allein handelnder Elternteil auch alleinsorgeberechtigt sei, können sie daraus nichts für sich herleiten. § 1629 Abs. 1 BGB sieht neben der gemeinschaftlichen Vertretung (Satz 2) auch die Möglichkeit der Einzelvertretung (Satz 3) vor. Sofern in den – regelmäßig von der Grundschule vorausgefüllten Anmeldebögen – nur eine erziehungsberechtigte Person genannt ist, die auch das Anmeldeformular unterschrieben hat, bestehen schon keinerlei Anhaltpunkte dafür, dass ein weiterer Sorgeberechtigter existiert. Im Übrigen würde für den Fall, dass die Grundschulen einen sorgeberechtigten Elternteil übersehen und die Eltern dies nicht korrigiert hätten, wiederum die Vermutungsregelung des § 88 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 SchulG greifen. Entgegen der Auffassung der Antragsteller sind die Schulen ohne konkrete Anhaltspunkte auch nicht verpflichtet, die Sorgerechtsverhältnisse aufzuklären und sich Nachweise über das alleinige Sorgerecht vorlegen zu lassen. Ein normativer Anknüpfungspunkt für eine derartige Überprüfungspflicht ist nicht ersichtlich. Für eine entsprechende Verwaltungspraxis an der Schule, die der Antragsgegner bestritten hat, hat der Antragsteller nichts Substantiiertes vorgetragen. Eine anlasslose Prüfung der Sorgerechtsverhältnisse im Übergangsverfahren ist auch nicht geboten, weil es sich um ein Massenverfahren handelt.
Die gesetzliche Vermutung des § 88 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 SchulG wurde vorliegend auch in keinem Fall widerlegt (vgl. dazu Beschluss der Kammer vom 16. August 2022 – VG 39 L 207/22 – EA, S. 7 f.). Insbesondere hat sich – soweit ersichtlich – in keinem Fall der andere sorgeberechtigte Elternteil nachträglich an den Antragsgegner gewandt und Einwände gegen die Aufnahme seines Kindes erhoben. Auch bei dem Bewerberkind Nr. 170 bestehen entgegen der Auffassung der Antragsteller keine Anhaltspunkte dafür, dass die Kindsmutter nicht mit der Anmeldung ihres Kindes am Xxx-xxx-Gymnasium einverstanden war. Soweit in dem Anmeldebogen zu ihrer Wohnanschrift angegeben ist „00000 00000 00000 –– kein Ort –“ stammt diese Angabe von der Grundschule und stellt schon kein Indiz für einen fehlenden Kontakt zwischen den Eltern dar.
Soweit die Antragsteller sinngemäß geltend machen, es sei ihnen nicht möglich, die gesetzliche Vermutung des § 88 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 SchulG zu widerlegen, weil der zum Auswahlverfahren vorgelegte Verwaltungsvorgang unvollständig sei, haben sie damit einen Anordnungsanspruch nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 929 Abs. 2 ZPO nicht glaubhaft gemacht. Zwar sind in den Akten sämtliche Vorgänge, die für das konkrete Verwaltungsverfahren, insbesondere das rechtliche Gehör aller Beteiligten und die Entscheidung der Behörde, von Bedeutung sein können, zu dokumentieren, wozu sämtlicher Schriftverkehr mit den am Verfahren Beteiligten gehört, aber auch für das Verfahren erhebliche E-Mails oder Gesprächsprotokolle (Engel, in: NK-VwVfG, 2. Aufl. 2019, § 29 VwVfG Rn. 37). Soweit die Antragsteller hier auf schuleigene Anmeldebögen verweisen, ist schon nicht erkennbar, dass diese von der Schule im Übergangsverfahren verwendet werden. Denn die Angaben zur bisher besuchten Schule des Schülers sehen nur die Schultypen Sekundarschule und Gymnasium vor, so dass es sich offenkundig um Anmeldebögen für Quereinsteiger handelt. Ob – wie die Antragsteller geltend machen – bei den Schulen weitere Unterlagen und Erklärungen der Eltern zum Sorgerecht vorliegen, kann im Eilverfahren nicht weiter aufgeklärt werden; Annahmen über deren möglichen Inhalt sind spekulativ. Anders als in Fällen, in denen der Antragsgegner nicht durch Unterlagen belegen kann, dass die im Verfahren berücksichtigten Mitbewerber die Aufnahmevoraussetzungen erfüllen, können eventuell nicht vorgelegte Aktenbestandteile nicht zu einem Anordnungsanspruch aufgrund eines Dokumentationsmangels führen, wenn es – wie hier – allein um die Widerlegung einer gesetzlichen Vermutung geht.
b) Der Vortrag, bei dem Bewerberkind Nr. 8 fehlten im Anmeldebogen jeweils die Angaben zu den Erziehungsberechtigten, führt nicht zur Unwirksamkeit der jeweiligen Anmeldung. Dass für eine wirksame Anmeldung die Benennung der Erziehungsberechtigten erforderlich wäre, ergibt sich nicht aus dem Schulgesetz. Darin wird die Anmeldung zwar an verschiedenen Stellen erwähnt (vgl. etwa § 44 Satz 2, § 54 Abs. 2 Satz 1, § 56 Abs. 1 Satz 4, Abs. 3 Satz 2, 3 SchulG), jedoch ohne die Modalitäten derselben zu regeln. § 56 Abs. Abs. 3 Satz 2 SchulG bestimmt lediglich, dass bei der Anmeldung an der weiterführenden Schule die Förderprognose des Kindes vorzulegen ist. Der auf der Verordnungsermächtigung des § 56 Abs. 9 Satz 1 SchulG beruhende § 5 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO besagt betreffend die Anmeldung lediglich: „Die Erziehungsberechtigten melden ihr Kind in dem von der Schulaufsichtsbehörde festgesetzten Anmeldezeitraum unter Vorlage des von der Grundschule ausgegebenen Vordrucks bei der als Erstwunsch benannten Schule an.“ Dem ist zwar zu entnehmen, dass ein von der Grundschule ausgegebener Vordruck für die Anmeldung verwendet werden soll bzw. muss, weitergehende Erfordernisse legt die Sekundarstufe I-Verordnung jedoch insoweit nicht fest. Die vorgeschriebene Verwendung des von den Grundschulen zusammen mit den Halbjahreszeugnissen der Jahrgangsstufe 6 und den Förderprognosen ausgegebenen Vordrucks (Formular Schul 190a), der einen Hologramm-Aufkleber trägt, bezweckt ersichtlich, die gleichzeitige Anmeldung eines Kindes an mehreren Schulen zwecks Erhöhung der Aufnahmechancen zu verhindern (vgl. auch Nr. 4, Seite 8 der Verwaltungsvorschrift Schule Nr. 9/2022 vom 22. September 2022: „Hinweis: Nur mit den zur Verfügung gestellten Anmeldebögen für die Sekundarstufe I Schul 190a […] ist die Anmeldung an öffentlichen Schulen möglich.“). Es soll sichergestellt werden, dass eine Anmeldung allein durch die Abgabe des Original-Anmeldebogens bei der Erstwunschschule und damit jeweils auch nur bei einer einzigen Schule erfolgen kann (vgl. zum Ganzen VG Berlin, Beschluss vom 11. August 2020 – VG 14 L 351/20 – EA, S, 8 f.).
Um dieses Ziel zu erreichen, ist die Angabe der Namen der Erziehungsberechtigten auf dem Anmeldebogen nicht zwingend erforderlich, da die Angabe von Namen, Geburtsdatum und Anschrift des angemeldeten Kindes zur Identifikation ausreicht. Im Übrigen ist dieser Teil des Anmeldebogens durch die Grundschule und nicht durch die Erziehungsberechtigten auszufüllen, was sich aus den Unterschriften des Schulleiters/der Schulleiterin und des Klassenlehrers/der Klassenlehrerin in der Mitte des Formulars und der darunter befindlichen abgrenzenden Doppellinie ergibt. Etwaige Fehler der Grundschule beim Ausfüllen des Formulars sind den anmeldenden Eltern nicht zuzurechnen. Die Zuordnung der Unterschriften zu den Erziehungsberechtigten ergibt sich schon daraus, dass es in dem entsprechenden Feld „Unterschrift des/der Erziehungsberechtigten“ heißt. Außerdem wird für jedes Kind von der Grundschule nur ein einziges, mit dem Hologramm beklebtes Anmeldeformular (Schul 190a) ausgegeben und den Erziehungsberechtigten zugeleitet, so dass grundsätzlich nur diese die Anmeldung vornehmen können.
c) Soweit die Antragsteller geltend machen, bei den Bewerbern Nr. 56, 63 und 255 fehle das Anmeldedatum, ist nicht von verspäteten Anmeldungen auszugehen. Nach den Angaben des Antragsgegners hat die Schule am Ende des Anmeldezeitraums dem Schulamt die Anmeldezahl von 264 Bewerberkindern gemeldet. Die Kammer sieht keinen Anlass, an dieser Angabe zu zweifeln. Im Übrigen normiert § 5 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO auch keine materielle Ausschlussfrist, so dass eine verspätete Anmeldung nicht vor vornherein zurückgewiesen werden müsste (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. November 2017 - OVG 3 S 75.17 – juris, Rn. 3 f., 6 f.). Vielmehr ist in einem solchen Fall zu prüfen, ob der Annahme der verspäteten Anmeldung beachtliche Gründe entgegenstehen, insbesondere in Gestalt eines Verstoßes gegen den verfassungsrechtlich garantierten Grundsatz der Chancengleichheit (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O.; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 - VG 14 L 195.19 -). Für taktisch motivierte verspätete Anmeldungen bestehen hier jedoch keine Anhaltspunkte.
d) Hinsichtlich der Bewerber Nr. 48 und 216 ergibt sich aus dem Umstand, dass die Erziehungsberechtigten das Anmeldeformular unterschrieben bei der Xxx-xxx-Gymnasium abgegeben haben, dass es sich jeweils um die Erstwunschschule handelt. Widersprüchliche Erklärungen liegen nicht vor. Dies gilt auch für das Bewerberkind Nr. 81. Selbst wenn die Eltern – wie die Antragsteller spekulieren – den Anmeldebogen zunächst unausgefüllt an einer anderen Schule eingereicht hätten, hätte es ihnen freigestanden, die Anmeldung wieder zurückzuziehen und sich innerhalb des Anmeldezeitraums am Xxx-xxx-Gymnasium anzumelden.
3. Im Aufnahmeverfahren wurden die zur Verfügung stehenden Plätze wie folgt vergeben:
a) Drei Kinder mit festgestelltem und auch im Schuljahr 2023/24 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf wurden vorrangig aufgenommen, was wegen § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG rechtlich nicht zu beanstanden ist.
b) Die nach der Aufnahme dieser Kinder verbleibenden 221 Schulplätze bildeten nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete dabei rechnerisch zutreffend 22 Plätze dem Härtefall-, 133 dem Kriterien- und 66 dem Loskontingent zu.
c) Ein besonderer Härtefall wurde nicht anerkannt.
d) Für die Aufnahme im Kriterienkontingent wurde vom Xxx-xxx-Gymnasium das Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose angewandt. Es kann offenbleiben, ob die Schulkonferenz des Xxx-xxx-Gymnasium dieses Aufnahmekriterium gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO wirksam beschlossen hat. Es gilt nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO nämlich auch dann, wenn eine Schule Aufnahmekriterien nicht oder nicht rechtzeitig (oder nicht wirksam) festlegt oder diese nicht rechtzeitig genehmigt werden.
Es wurden im Kriterienkontingent zunächst 129 Bewerberinnen und Bewerber mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 1,4 aufgenommen und die restlichen (133 – 129 =) vier Plätze des Kriterienkontingents unter 22 Kindern verlost, die eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,5 haben (so genanntes kleines Losverfahren). Hierbei hat die Schule allerdings verfahrensfehlerhaft das Bewerberkind mit der Nr. 92 mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,3 berücksichtigt, obwohl das Bewerberkind tatsächlich nur einen Durchschnitt von 1,5 erreicht hat.
Die fehlerhafte Berücksichtigung dieses Kindes hat zwar zur Konsequenz, dass das kleine Losverfahren gemäß § 6 Abs. 5 Satz 4, 1. Var. Sek I-VO innerhalb des Kriterienkontingents fehlerhaft durchgeführt worden ist. Denn bei rechtmäßiger Verfahrensweise hätte der Antragsgegner nicht 129, sondern nur 128 Kinder mit einer Durchschnittsnote von bis zu 1,4 unmittelbar im Kriterienkontingent aufgenommen und folglich 5 (statt 4) Plätze im kleinen Losverfahren unter 23 (statt 22) Bewerbern verlosen müssen, wobei das Bewerberkind mit der Nr. 92 mit der Durchschnittsnote 1,5 ebenfalls an diesem Verfahren zu beteiligen gewesen wäre. Auf die Aufnahmechancen des Antragstellers zu 1 hat sich dieser Fehler jedoch nicht unmittelbar ausgewirkt, weil er mit einer Durchschnittsnote von 2,0 dabei nicht zu berücksichtigen war. Es ist auch kein fiktiv freier Platz zusätzlich im Kriterienkontingent zur Verfügung zu stellen, weil das Bewerberkind mit der Nr. 92 auch bei rechtmäßiger Verfahrensweise hätte ausgewählt werden können.
Weitere Verfahrensfehler bei den Aufnahmen im Kriterienkontingent liegen nicht vor. Die Aufnahme der Kinder mit den laufenden Nrn. 32, 69, 105, 112, 134, 192, 193, 195 und 262 ist nicht zu beanstanden. Nach den Recherchen des Antragsgegners handelt es sich bei der von diesen Kindern besuchten Grundschule (Berlin Bilingual School Pfefferwerk gGmbH) um eine staatlich anerkannte Privatschule. Anerkannte Ersatzschulen haben gemäß § 100 Abs. 1 Satz 2 SchulG das Recht, Abschlüsse und Zeugnisse zu erteilen, die die gleiche Berechtigung verleihen wie die der öffentlichen Schulen, so dass jeweils Förderprognosen für die Bewerberkinder ausgestellt werden durften. Dass die Angabe des Antragsgegners unzutreffend sei, haben die Antragsteller nicht glaubhaft gemacht.
e) Nach diesen Verfahrensschritten verblieben noch 23 Geschwisterkinder, die am Xxx-xxx-Gymnasium mit Erstwunsch angemeldet worden waren und bis dahin noch keinen Schulplatz erhalten hatten, darunter ein Kind, dessen Zwilling im Kriterienkontingent aufgenommen worden war. Sie erhielten nach § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2, Nr. 3 Satz 2 SchulG die 22 freien Plätze des Härtefallkontingent sowie einen Platz aus dem Loskontingent.
Verfahrensfehlerhaft hat die Schule hierbei das Bewerberkind mit der Nr. 125 berücksichtigt, obwohl das Geschwisterkind des Bewerberkindes im Schuljahr 2022/23 das Abitur abgelegt hat und damit die Voraussetzung, dass das Bewerberkind die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind besuchen wird (vgl. die Legaldefinition des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG), nicht vorlag. Im Ergebnis ist von (nur) 22 Geschwisterkindern auszugehen, die gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG im Härtefallkontingent aufzunehmen waren.
Hinsichtlich der übrigen Geschwisterkinder ist dagegen nicht ersichtlich, dass sie die Schule im Schuljahr 2023/24 nicht mehr besuchen werden. Ausweislich der vom Antragsgegner vorgelegten Melderegisterauskünfte und der vom Gericht ergänzend eingeholten Auskunft zum Bewerberkind Nr. 93 leben die Bewerberkinder jeweils mit ihren „Anker“-Geschwisterkindern in einem Haushalt.
f) Im Loskontingent wurden sodann 65 (statt richtig 66) Plätze verlost (so genanntes großes Losverfahren). An der Verlosung wurden ausweislich des Auswahlprotokolls (Blatt 4 f. des Generalvorgangs) alle verbliebenen 105 bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberinnen und Bewerber, darunter der Antragsteller zu 1, beteiligt.
Die Kinder, deren Lose an der 1. bis 65. Stelle gezogen wurden, erhielten einen Schulplatz. Das Los des Antragstellers zu 1 (lfd. Nr. 11) wurde erst auf den 31. Nachrückerplatz gezogen, so dass er auch in diesem letzten Schritt des Aufnahmeverfahrens nicht berücksichtigt werden konnte.
Die Schule hat im Loskontingent zu Unrecht das Bewerberkind mit der laufenden Nummer 120 aufgenommen. Dieses Kind hat ausweislich des im Verwaltungsvorgang befindlichen Anmeldebogens im ersten Schulhalbjahr 2022/23 offensichtlich eine besondere Lerngruppe („Willkommensklasse“) besucht. Eine Förderprognose einschließlich der Festlegung der Durchschnittsnote wurde ihm im Einklang mit § 17 der Verordnung über den Bildungsgang der Grundschule (Grundschulverordnung - GsVO) vom 19. Januar 2005, zuletzt geändert durch Verordnung vom 21. Juni 2023 (GVBl. S. 233), nicht ausgestellt. Auf welcher Grundlage für dieses Kind am 27. Januar 2023 durch die Schulaufsichtsbehörde eine „Berechnung der Durchschnittsnote“ erstellt wurde, obwohl das Kind nicht unmittelbar aus dem Ausland zugezogen, sondern die Willkommensklasse einer Berliner Grundschule besucht hat, kann schon deshalb dahinstehen, weil ein Notendurchschnitt von „0,0“ errechnet wurde. Gemäß § 5 Abs. 13 Sek I-VO nehmen Schülerinnen und Schüler aus einer besonderen Lerngruppe im Sinne von § 17 Absatz 4 Satz 1, für die die Schulaufsichtsbehörde unter Beachtung des Vorschlags der Klassenkonferenz entschieden hat, dass sie im kommenden Schuljahr die Jahrgangsstufe 7 einer Regelklasse besuchen sollen, auch dann am Verfahren zum Übergang aus der Primarstufe in die Jahrgangsstufe 7 teil, wenn die besondere Lerngruppe einer weiterführenden allgemeinbildenden Schule zugeordnet ist. Gemäß § 17 Abs. 4 Satz 7 Sek I-VO entscheidet die Schulaufsichtsbehörde auf Vorschlag der Klassenkonferenz über die zu besuchende Schulart und Jahrgangsstufe nach Verlassen der besonderen Lerngruppe. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Oktober 2022 – OVG 3 S 68/22 – juris, Rn. 12) lag eine entsprechende Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde jedoch nicht vor. Auf die Rüge der Antragsteller und die Bitte des Gerichts, die entsprechende Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde vorzulegen, hat der Antragsgegner den „Laufzettel Willkommensklassen“ des Bewerberkindes vorgelegt. Daraus ergibt sich, dass die Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde erst am 6. Juni 2023 getroffen wurde.
g) Der Antragsteller zu 1 kann bei summarischer Prüfung keinen der inzwischen durch Absage im Kriterienkontingent frei gewordenen vier Plätze für sich beanspruchen. Bei der Zuteilung nachträglich freiwerdender Schulplätze sind jedenfalls alle abgelehnten Bewerberkinder zu berücksichtigen, deren Ablehnungsbescheid noch nicht unanfechtbar ist. lst deren Anzahl größer als die Anzahl der nachträglich frei gewordenen Plätze, hat die Behörde die Auswahl der Nachrücker willkürfrei nach sachlichen Gesichtspunkten vorzunehmen und zu diesem Zweck eine Rangfolge der in Betracht kommenden Kinder zu bilden. Dabei ist Bedacht darauf zu nehmen, in welchem der drei Kontingente (Härtefall-, Kriterien- oder Loskontingent) der jeweilige Platz nachträglich frei geworden ist (vgl. z.B. VG Berlin, Beschluss vom 3. September 2019 – VG 14 L 262.19 – juris, Rn. 43 ff.).
Bei Anlegung dieser Maßstäbe ist für eine fehlerhafte Vergabe nichts ersichtlich. Die vier im Kriterienkontingent freigewordenen Plätze sind an vier Bewerber mit der Durchschnittsnote 1,5 (Nrn. 95, 119, 96 und 234) vergeben worden, deren Bescheid noch nicht bestandskräftig war. Dies ist nicht zu beanstanden.
h) Hinsichtlich der Korrektur der festgestellten Verfahrensfehler gilt Folgendes:
(1) Die fehlerhafte Vergabe des Schulplatzes an das vermeintliche Geschwisterkind mit der Nr. 125 hat der Antragsgegner geheilt, indem er einen zusätzlichen Schulplatz an den ersten Nachrücker im Loskontingent, dessen Bescheid noch nicht bestandskräftig geworden war (Nr. 213), vergeben hat. Der Antragsgegner konnte den fiktiv als frei zu behandelnden Platz auch selbst vergeben, weil bei ihm zahlreiche Widersprüche gegen Ablehnungsentscheidungen hinsichtlich des Felix-Mendels-sohn-Bartholdy-Gymnasiums anhängig sind. Sinn und Zweck des Widerspruchsverfahrens nach §§ 68 ff. VwGO ist die Selbstkontrolle der Verwaltung. Der Umstand, dass neben zahlreichen Widersprüchen auch Anträge nach § 123 VwGO bei dem Verwaltungsgericht anhängig sind, hindert den Antragsgegner nicht daran, Fehler im Anmeldeverfahren nachträglich zu korrigieren. Dabei ist es nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner bei der Heilung von Fehlern diejenigen Bewerber einbezieht, die die Ablehnung nicht hingenommen haben und beim Antragsgegner einen Rechtsbehelf in Form des Widerspruches eingelegt haben (vgl. entsprechend für das gerichtliche Eilverfahren: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris Rn. 16 m.w.N.). Zu diesem Personenkreis zählt auch der Antragsteller zu 1. Der Antragsgegner ist im Widerspruchsverfahren dagegen nicht gehalten, allein diejenigen Bewerber zu berücksichtigen, die um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht haben, da diese Maßgabe nur für das gerichtliche Verfahren gilt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 - OVG 3 S 81/20 - juris Rn. 16 m.w.N.).
(2) Die fehlerhafte Aufnahme der Bewerberkindes mit der Nr. 120 im Loskontingent hat der Antragsgegner hingegen nicht geheilt. Die rechtswidrig erfolgte Aufnahme dieses Bewerberkindes führt dazu, dass dieser Schulplatz für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so behandelt wird, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 16 ff. m.w.N.). Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiver freier Platz zu vergeben ist, muss sich an Art. 19 Abs. 4 GG orientieren. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich – wie bereits ausgeführt – allein die Bewerber in den Blick nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 - OVG 3 S 81/20 - juris Rn. 16 m.w.N.). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris, Rn. 18; Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris, Rn. 17 m.w.N.).
Vorliegend sind die Antragsteller, die um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht haben, jedoch nicht ranggleich, weil die Antragstellerin im Verfahren VG 39 L 454/23 im großen Losverfahren auf den Nachrückerplatz 13 gelost wurde, während der Antragsteller zu 1 des hiesigen Verfahrens auf Nachrückerrang 31 liegt. Es bestehen keine Bedenken dagegen, bei der Vergabe des zusätzlichen Platzes auf die im Losverfahren ermittelte Nachrückerliste und die sich daraus ergebende Rangfolge zurückzugreifen. Zwar war das große Losverfahren insoweit fehlerhaft, als die Schule zu Unrecht einen Platz zu wenig vergeben, das Bewerberkind Nr. 125 nicht beteiligt, hingegen das Bewerberkind mit der Nummer 120 beteiligt und aufgenommen hat. Auf die Reihenfolge der Ziehung und damit auch auf die sich daraus ergebende Rangfolge zwischen den um Eilrechtsschutz nachsuchenden Antragstellern hat sich der Fehler jedoch nicht ausgewirkt, weil alle Bewerber im großen Losverfahren die gleiche Loschance hatten. Es bedarf daher keiner (erneuten) Verlosung, um eine Rangfolge zwischen den Antragstellern zu bilden (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris, Rn. 18).
Ausgehend davon hat der Antragsteller zu 1 vorliegend keinen unmittelbaren Aufnahmeanspruch.
(3) Die verfahrensfehlerhafte Durchführung des kleinen Losverfahrens wirkt sich allerdings mittelbar auf den Aufnahmeanspruch des Antragstellers zu 1 aus. Denn unter den Bewerbern mit der Durchschnittsnote 1,5, die im kleinen Losverfahren zu beteiligen waren, befanden sich vier Geschwisterkinder, die alle kein Losglück hatten. Wäre mindestens eines von ihnen im kleinen Losverfahren zum Zuge gekommen, wäre das Härtefallkontingent ggf. nicht ausgeschöpft worden und verbliebene Plätze wären gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG dem Kriterienkontingent zuzuschlagen. Da sich im Nachhinein nicht rekonstruieren lässt, wie die Verlosung bei rechtmäßiger Durchführung des kleinen Losverfahrens ausgegangen wäre, hat der Antragsgegner nunmehr ein fiktives kleines Losverfahren unter Beteiligung der vier (fiktiven) Geschwisterkinder durchzuführen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. Oktober 2020 – OVG 3 S 97/20 – juris, Rn. 6). Erreicht dabei mindestens eins der Geschwisterkinder die Losränge 1 bis 5, folgt daraus ein Aufnahmeanspruch des Antragstellers zu 1, weil sich dann die Anzahl der Plätze im Kriterienkontingent gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG um einen Platz erhöht, den er für sich beanspruchen kann.
II. Soweit die Antragsteller hilfsweise die Aufnahme des Antragstellers zu 1 in die Jahrgangsstufe 7 der Yyy-yyy-Schule beantragt haben, können sie damit keinen Erfolg haben, weil diese Schule bereits unter Erstwunschbewerbern übernachgefragt und damit nicht aufnahmefähig ist (vgl. § 56 Abs. 7 Satz 1 SchulG, § 5 Abs. 4 Satz 1 Sek I-VO). Gleiches gilt für den weiteren Hilfsantrag, in das Zzz-zzz-Gymnasium aufgenommen zu werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 ff. VwGO
§ 29 VwVfG
§ 123 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes
§ 56 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 88 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 SchulG
§ 1629 Abs. 1 BGB
§ 929 Abs. 2 ZPO
§ 56 Abs. 1 Satz 4, Abs. 3 Satz 2, 3 SchulG
§ 56 Abs. Abs. 3 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 9 Satz 1 SchulG
§ 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG
§ 100 Abs. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2, Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 7 Satz 1 SchulG
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 7 Satz 1 der Verordnung
§ 17 der Verordnung
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 39 L 250/22
3 S 65/22
3 S 68/22
3 S 111/21
3 S 79/20
3 S 88/20
39 L 207/22
14 L 351/20
3 S 75.17
14 L 195.19
14 L 262.19
3 S 81/20
39 L 454/23
3 S 97/20