Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1999-10-18, Aktenzeichen 3 U 206/08
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1999:1018.3U206.08.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 13. August 1998 verkündete Grund- und Teil-Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Münster wird zurückgewiesen.
Auf die Anschlußberufung des Klägers wird dieses Urteil mit der Maßgabe abgeändert, daß der Beklagte auf den zuerkannten Schmerzensgeldbetrag 4 % Zinsen seit dem 10.02.1997 an den Kläger zu zahlen hat. Im übrigen wird die Anschlußberufung zurückgewiesen.
Der Kläger trägt 16 %, der Beklagte 84 % der Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 50.000,00 DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 3.000,00 DM abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Beiden Parteien wird nachgelassen, die zu erbringende Sicherheitsleistung auch durch eine unbedingte und unbefristete Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 27.04.1940 geborene Kläger hatte keinen erlernten Beruf. Er war unter anderem als Busfahrer tätig und bis Anfang 1995 bei einer Stahlbaufirma als Schlosser beschäftigt. Seit Anfang der 80er Jahre litt der Kläger unter Bandscheibenbeschwerden, die jeweils konservativ behandelt wurden. Am 14.02.1995 begab sich der Kläger aufgrund einer Überweisung seines Hausarztes in die Behandlung des Beklagten. Dieser diagnostizierte einen Bandscheibenprolaps mit Nervenwurzeldekompression L 5/S 1 und empfal eine Diskographie sowie eine LaserNervenwurzeldekompression. Zur Durchführung dieser Maßnahme begab sich der Beklagte am 09.03.1995 in das St. FHospital in C, in welchem der Beklagte Belegbetten unterhält. Die geplante Operation führte der Beklagte noch am 09.03.1995 aus. Am 13.03.1995 wurde bei dem Kläger eine Peronaeusparese diagnostiziert. Der Kläger gab seine berufliche Tätigkeit wegen der Fußheberschwäche auf. Er hat den Beklagten auf Zahlung eines Schmerzensgeldes - Vorstellung 20.000,00 DM -, Ersatz materieller Schäden und Feststellung der Verpflichtung weiterer materieller Schäden in Anspruch genommen. Er hat behauptet, daß er weder am 14.02. noch am 09.03.1995 über die Risiken der Operation aufgeklärt worden sei. Wäre dies geschehen, hätte er die Operation nicht durchführen lassen. Die Operation sei nicht indiziert gewesen. Eine sich entwickelnde Peronaeusparese im linken Bein, die mit erheblicher Druckschmerzhaftigkeit einhergehe, sei auf die Operation ebenso wie eine Impotenz zurückzuführen. Der Beklagte hat behauptet, den Kläger bereits am 14.02.1995 u.a. über mögliche Nervschäden z.B. PeronaeusSchäden aufgeklärt zu haben. Am 09.03.1995 habe er den Kläger noch einmal umfassend über die wesentlichen Risiken aufgeklärt. Die Operation sei indiziert gewesen und fehlerfrei durchgeführt worden. Die Peronaeusparese sei weder durch die Operation entstanden noch sei sie dauerhaft.
Das Landgericht hat dem Kläger ein Schmerzensgeld von 40.000,00 DM zugesprochen, den materiellen Schadensersatzanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und dem Feststellungsantrag stattgegeben. Zur Begründung ist ausgeführt, daß die Operation zwar indiziert, aber nicht gerechtfertigt gewesen sei, weil die Aufklärung den erforderlichen Anforderungen nicht genügt habe.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit der Berufung und beantragt,
1.
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen;
2.
die Anschlußberufung zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die gegnerische Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen;
ihm hilfsweise zu gestatten, eine von ihm zu leistende Sicherheit auch durch die Bürgschaft einer Großbank, Sparkasse oder Genossenschaftsbank zu erbringen;
3.
den Beklagten zu verurteilen, an ihn über das bereits zugesprochene Schmerzensgeld hinaus ein weiteres angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen;
4.
den Beklagten darüber hinaus zu verurteilen, an ihn Zinsen in Höhe von 4 % des zugesprochenen bzw. zuzusprechenden Schmerzensgeldes seit Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Parteien wiederholen, vertiefen und ergänzen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Wegen der Einzelheiten ihres Vorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze mit ihren Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat die Parteien angehört, die Arzthelferin des Beklagten als Zeugin vernommen und die Sachverständigen Profes. E. C1 und T3 ihre schriftlichen Gutachten erläutern lassen. Insoweit wird auf den Vermerk des Berichterstatters zum Senatstermin vom 26. Mai 1999 Bl. 499 - 507 d.A. verwiesen.
Die Berufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg, die Anschlußberufung des Klägers ist nur im Zinsausspruch erfolgreich.
Das Landgericht hat der Klage zu Recht in dem titulierten Umfang stattgegeben. Auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung wird insgesamt gemäß § 543 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.
Der Beklagte haftet dem Kläger unter dem Gesichtspunkt eines Aufklärungsverschuldens gemäß §§ 823, 847 BGB und bezüglich der materiellen Schäden aus einer schuldhaften Verletzung von Sorgfaltspflichten des Behandlungsvertrages.
Die von dem Beklagten durchgeführte Aufklärung war defizitär.
Eine Aufklärung ist nur dann ausreichend, wenn sie dem Patienten eine allgemeine Vorstellung von dem Ausmaß der mit dem Eingriff verbundenen Gefahren vermittelt (BGH VersR 1984, 465, 466; 1992, 960, 961; 1996, 195). Daran fehlt es hier schon deshalb, weil der Beklagte den Kläger nicht auf das Risiko einer Querschnittslähmung als das schwerste mögliche Risiko ausreichend hingewiesen hat.
Am 14.02.1995 ist der Kläger nicht auf das Risiko einer Querschnittslähmung hingewiesen worden. Unabhängig von der Frage, welchen Beweiswert der Computerausdruck vom 14.02.1995 (Bl. 33 d.A.) hat, läßt sich diesem Ausdruck keine hinreichende Aufklärung über eine Querschnittslähmung entnehmen. Dort sind nur u.a. "Nervenschäden mit z.B. ParonaeusSchäden" genannt. Sollten diese Begriffe gegenüber dem Kläger tatsächlich verwandt worden sein, so ist ihm als Patienten, auf dessen Empfängerhorizont abzustellen ist (vgl. Deutsch, Medizinrecht, 3. Aufl., Rn. 120) das Risiko einer Querschnittslähmung nicht verdeutlicht worden. Auch der Aussage des Beklagten in erster Instanz (S. 3 des Protokolls vom 13.08.1998, Bl. 290 d.A.) ist nicht zu entnehmen, daß dem Kläger mit der allgemeinen Erwähnung von Lähmungen das Risiko einer Querschnittslähmung deutlich vor Augen geführt worden ist. Hinzu kommt, daß sich der Begriff der Lähmungen nicht einmal in dem Computerausdruck wiederfindet, auf den sich der Beklagte in seiner Aussage ausdrücklich bezogen hat.
Auch die Aussage der Zeugin S vermochte den Senat nicht davon zu überzeugen, daß auf das Risiko einer Querschnittslähmung hingewiesen worden ist. Zwar soll, der Aussage dieser Zeugin im Senatstermin folgend (Bl. 500 d.A.), der Begriff "Lähmungen bis hin zum Querschnitt" genannt worden sein. Diese Aussage aber steht mit der unmittelbar folgenden Bekundung dieser Zeugin in Widerspruch, wonach sie nur das im Computer dokumentiere, was Dr. T sage und das dann so niederschreibe. Das Risiko einer Querschnittslähmung aber ist hier gerade nicht niedergeschriebenen worden.
Die dokumentierte und von dem Beklagten erläuterte Aufklärung genügte den Anforderungen nicht, weil damit dem Sicherheitsbedürfnis des Klägers, das - wie hier - im Falle der relativen Idikation ausschlaggebend ist (vgl. BGH VersR 1997, 451) nicht hinreichend Rechnung getragen worden ist. Daß die Querschnittslähmung nicht eingetreten ist, sondern sich andere Risiken verwirklicht haben, läßt, da es an einer ausreichenden Grundaufklärung fehlt, den Zurechnungszusammenhang nicht entfallen (vgl. BGH VersR 1996, 195).
Auch am Tag der Operation ist nicht auf das Risiko einer Querschnittslähmung hingewiesen worden. Die allgemeine Erwähnung von Nervenschäden reicht insoweit nicht aus. Selbst wenn am Operationstag auf dieses Risiko hingewiesen worden wäre, ergäbe sich daraus keine wirksame Einwilligung. Bei einem solchen Vorgehen würde das Selbstbestimmungsrecht des Patienten als Grundlage einer wirksamen Einwilligung nicht ausreichend gewahrt (vgl. BGH MedR 1998, 516, 517), gerade unter Berücksichtigung des Umstandes, daß die Operation hier nur relativ indiziert war.
Allein wegen der fehlenden Grundaufklärung ist die Aufklärung demzufolge defizitär. Defizitär ist die Aufklärung darüber hinaus auch deshalb, weil der Kläger insbesondere nicht auf das Risiko einer Impotenz hingewiesen worden ist. Der Senat ist davon überzeugt, daß diese Komplikation auch bei einer regelrechten LaserOperation der in Rede stehenden Art auftreten kann. Bei dieser Beurteilung macht sich der Sachverständige die Feststellungen der Sachverständigen Profes. E. C1 und T3, die ihre Gutachten überzeugend erläutert haben, zu eigen. Insbesondere der Sachverständige Prof. Dr. T3 hat die Möglichkeit der Verletzung der in Betracht kommenden Nerven bei einer solchen Operation konkret, nachvollziehbar und überzeugend dargelegt. Diese Darlegungen werden nicht durch die Stellungnahme des von dem Beklagten beauftragten Prof. Dr. T2 (Bl. 496, 497 d.A.) in Frage gestellt. Zum einen hat diese allgemein gehaltene Stellungnahme nicht den erforderlichen Fallbezug. Zum anderen kann die Ursache dafür, daß diese Operationsfolge nicht in Statistiken erwähnt wird, seine plausible Ursache darin haben, daß wie Prof. Dr. C1 ausgeführt hat sich viele Patienten scheuen über das Problem der Impotenz als Operationsfolge zu reden.
Der Kläger hat auch plausibel und nachvollziehbar dargelegt, daß er sich bei ausreichender Aufklärung in einem wirklichen Entscheidungskonflikt befunden hätte. Dabei verkennt der Senat nicht, daß der Kläger darauf aus war, seine Arbeitsfähigkeit möglichst schnell wieder herzustellen und deshalb unter einem gewissen Leidensdruck stand. Der Verzicht auf die Operation zum damaligen Zeitpunkt aber hätte gerade nicht gegen die "medizinische Vernunft" verstoßen, vielmehr sei, so der Sachverständige C1, das breite Spektrum der konservativen Behandlung noch nicht ausgeschöpft gewesen. Der Senat glaubt dem Kläger, daß er in Kenntnis des Risikos einer Querschnittslähmung und/oder des Impotenzrisikos die Operation am 09.03.1995 nicht hätte durchführen lassen. Dabei sprach nicht zuletzt für den Kläger, daß er selbst im Senatstermin noch bestrebt war, die Qualifikation des Beklagten nicht in Zweifel zu ziehen. Vielmehr ist er auch heute noch der Auffassung, daß es sich bei dem Beklagten um eine Kapazität oder um einen "Bombenarzt" handele.
Der Senat hat wie das Landgericht keinen Zweifel daran, daß der Nervschaden mit der Einschränkung der Gehfähigkeit, die schmerzhafte Berührungsempfindlichkeit, der Verlust der Funktion der Ausübung einfacher handwerklicher Tätigkeiten und die Impotenz Dauerfolgen der am 09.03.1995 erfolgten Operation sind. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird nochmals auf die zutreffenden Ausführungen in den Gründen der angefochtenen Entscheidung verwiesen. Auch die erneute Anhörung der Gutachter hat ergeben, daß die zuvor beschriebenen Dauerfolgen auf die Operation vom 09.03.1995 zurückzuführen sind. Die überzeugenden Schlußfolgerungen von Prof. Dr. T3 basieren - im Gegensatz zu denen des Privatgutachters Prof. Dr. I als Facharzt für Orthopädie und Chirurgie, Bl. 447 bis 457 d.A. - unter anderem darauf, daß Prof. Dr. T3 bei dem Kläger eine umfassende neurologische ambulante Untersuchung durchgeführt hat. Erst recht vermögen die subjektiven Wahrnehmungen des Beklagten über den Zustand des Klägers am Ende des Senatstermins diese Schlußfolgerungen nicht in Frage zu stellen.
Die Anschlußberufung hat nur bezüglich der in erster Instanz nicht geltend gemachten Zinsen gemäß §§ 291, 288 BGB Erfolg. Das vom Landgericht zuerkannte Schmerzensgeld hält der Senat für angemessen und ausreichend.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 92, 97, 108, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Das Urteil beschwert den Beklagten mit mehr und den Kläger mit weniger als 60.000,00 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823, 847 BGB
§§ 291, 288 BGB
§ 543 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 1984, 465, 466
VersR 1997, 451
VersR 1996, 195