Landgericht Darmstadt (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-05-19, Aktenzeichen 28 O 256/20
ECLI: ECLI:DE:LGDARMS:2021:0519.28O256.20.00

Tenor:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 60.000,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 10.04.2020 zu zahlen.
2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin vertragliche Zinsen in Höhe von EUR 111,48 zu zahlen.
3. Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von den Kosten des vorprozessualen Tätigwerdens der Prozessbevollmächtigten der Klägerin in Höhe von 2.552,70 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. Mai 2020 der Klage freizustellen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen.
5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Kläger nehmen den Beklagten auf Leistung aus der zwischen den Parteien bestehenden Betriebsschließungsversicherung in Anspruch.
Die Kläger betreiben einen Feriengasthof mit Restaurant, den „XX“ in […] in Bayern. Das Kerngeschäft liegt – nach ihrer Behauptung – in der Beherbergung touristisch reisender Gäste. Ein Lieferangebot gehörte nicht zum Betrieb der Kläger.
Der Beklagte ist ein Versicherungsunternehmen.
Die Klägerin unterhält bei dem Beklagten seit dem 09.02.2017 eine Betriebsschließungsversicherung unter der Versicherungs-Nr. […]. Vereinbarte Versicherungsleistung ist eine Tagesentschädigung von 2.000,00 € bis zur Dauer von 30 Schließungstagen sowie eine Versicherungssumme bis 10.000,00 € Warenwert bei Warenschäden. Dem Versicherungsvertrag liegen die Allgemeinen Bedingungen für die Versicherung von Betrieben gegen Schäden infolge Infektionsgefahr (Betriebsschließung) (AVB-BS), Stand 01.01.2013, sowie die Besonderen Bedingungen und Risikobeschreibungen für Versicherungen von Betrieben gegen Schäden infolge Infektionsgefahr (Betriebsschließung) (BBR-BS), Stand 01.01.2013, zu Grunde.
§ 1 Nr. 1 AVB-BS lautet auszugsweise:
„§ 1 Gegenstand der Versicherung, versicherte Gefahren
1. Versicherungsumfang
Der Versicherer leistet Entschädigung, wenn die zuständige Behörde aufgrund des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG) beim Auftreten meldepflichtiger Krankheiten oder Krankheitserreger (siehe Nr. 2)
a) den versicherten Betrieb oder eine versicherte Betriebsstätte zur Verhinderung der Verbreitung von meldepflichtigen Krankheiten oder Krankheitserregern beim Menschen schließt; Tätigkeitsverbote gegen sämtliche Betriebsangehörige eines Betriebes oder einer Betriebsstätte werden einer Betriebsschließung gleichgestellt;
[…].“
§ 1 Nr. 2 AVB-BS regelt meldepflichtige Krankheiten und Krankheitserreger:
„Meldepflichtige Krankheiten und Krankheitserreger im Sinne dieser Bedingungen sind die folgenden, im Infektionsgesetz in den §§ 6 und 7 namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger:
a) Krankheiten
- Botulismus
- Cholera
- Diphtherie
- akute Virushepatitis
- enteropathisches hämolytisch-urämisches Syndrom (HUS)
- virusbedingtes hämorrhagisches Fieber
- Masern
- Meningokokken-Meningitis oder -Sepsis
- Milzbrand
- Poliomyelitis (als Verdacht gilt jede akute schlaffe Lähmung, außer wenn traumatisch bedingt)
- Pest
- Tollwut
- Tuberkulose
- Typhus abdominalis/Paratyphus
- mikrobiell bedingte Lebensmittelvergiftung
- akute infektiöse Gastroenteritis
- der Verdacht einer über das übliche Ausmaß einer Impfreaktion hinausgehenden gesundheitlichen Schädigung
- die Verletzung eines Menschen durch ein tollwutkrankes, - verdächtiges oder - ansteckungsverdächtiges Tier sowie die Berührung eines solchen Tieres oder Tierkörpers,
b) Krankheitserreger
- Adenoviren (Meldepflicht nur für den direkten Nachweis im Konjunktivalabstrich);
- Bacillus anthracis
- Borrelia recurrentis
- Brucella sp.
- Campylobacter sp., darmpathogen
- Chlamydia psittaci
- Clostridium botulinum oder Toxinnachweis
- Corynebacterium diphtheriae, Toxin bildend
- Coxiella burnetii
- Cryptosporidium parvum
- Ebolavirus
- Escherichia coli (enterohämorrhagische Stämme - EHEC) und sonstige darmpathogene Stämme
- Francisella tularensis
- FSME-Virus
- Gelbfiebervirus
- Giardia lamblia
- Haemophilus influenzae (Meldepflicht nur für den direkten Nachweis aus Liquor oder Blut)
- Hantaviren
- Hepatitis-A-, -B-, -C-, -D-, -E-Virus (Meldepflicht für Hepatitis-C-Virus nur, soweit nicht bekannt ist, dass eine chronische Infektion vorliegt)
- Influenzaviren (Meldepflicht nur für den direkten Nachweis)
- Lassavirus
- Legionella sp.
- Leptospira interrogans
- Listeria monocytogenes (Meldepflicht nur für den direkten Nachweis aus Blut, Liquor oder anderen normalerweise sterilen Substraten sowie aus Abstrichen von Neugeborenen)
- Marburgvirus
- Masernvirus
- Mycobacterium leprae
- Mycobacterium tuberculosis/africanum, Mycobacterium bovis (Meldepflicht für den direkten Erregernachweis sowie nachfolgend für das Ergebnis der Resistenzbestimmung; vorab auch für den Nachweis säurefester Stäbchen im Sputum)
- Neisseria meningitidis (Meldepflicht nur für den direkten Nachweis aus Liquor, Blut, hämorrhagischen Hautinfiltraten oder anderen normalerweise sterilen Substraten)
- Norwalk-ähnliches Virus (Meldepflicht nur für den direkten Nachweis aus Stuhl)
- Poliovirus
- Rabiesvirus
- Rickettsia prowazekii
- Rotavirus
- Salmonella Paratyphi (Meldepflicht für alle direkten Nachweise)
- Salmonella Typhi (Meldepflicht für alle direkten Nachweise)
- Salmonella, sonstige
- Shigella sp.
- Trichinella spiralis
- Vibrio cholerae O 1 und O 139
- Yersinia enterocolitica, darmpathogen
- Yersinia pestis
- andere Erreger hämorrhagischer Fieber
- Treponema pallidum
- HIV
- Echinococcus sp.
- Plasmodium sp.
- Rubellavirus (Meldepflicht nur bei konnatalen Infektionen)
- Toxoplasma gondii (Meldepflicht nur bei konnatalen Infektionen)“
§ 3 Nr. 4 AVB-BS statuiert folgenden Ausschluss in Bezug auf Krankheiten oder Krankheitserreger:
„Der Versicherer haftet nicht bei Prionenerkrankungen oder dem Verdacht hierauf.“
Gemäß § 2 Nr. 3 AVB-BS berechnet sich die vertraglich vereinbarte Entschädigung wie folgt:
„Der Versicherer ersetzt im Fallea) einer Schließung nach § 1 Nr. 1 a) den Schaden in Höhe der vereinbarten Tagesentschädigung für jeden Tag der Betriebsschließung bis zur vereinbarten Dauer. Tage, an denen der Betrieb auch ohne die behördliche Schließung geschlossen wäre, zählen nicht als Schließungstage.[…].“
Unter dem 16.03.2020 erließ das Bayerische Staatsministerium für Gesundheit und Pflege eine auf § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG i.V.m. § 65 S. 2 Nr. 2 der Zuständigkeitsverordnung (ZustV) gestützte Allgemeinverfügung. Diese lautet auszugsweise:
„3. Untersagt werden Gastronomiebetriebe jeder Art. Ausgenommen hiervon sind in der Zeit von 6.00 bis 15.00 Uhr Betriebskantinen sowie Speiselokale und Betriebe, in denen überwiegend Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle abgegeben werden. Ausgenommen es zu dem die Abgabe von Speisen zum Mitnehmen bzw. die Auslieferung; dies ist jederzeit zulässig. Es muss sichergestellt sein, dass der Abstand zwischen den Gästen mindestens 1,5 Meter beträgt und das sich in den Räumen nicht mehr als 30 Personen aufhalten. Weiter ausgenommen sind Hotels, soweit ausschließlich Übernachtungsgäste bewirtet werden.“
Unter dem 17.03.2020 erließ das Bayerische Staatsministerium für Gesundheit und Pflege eine weitere auf § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG i.V.m. § 65 S. 2 Nr. 2 ZustV gestützte „Allgemeinverfügung zur Änderung der Allgemeinverfügung über Veranstaltungsverbot und Betriebsuntersagungen anlässlich der Corona-Pandemie vom 16.03.2020, Az. 51-G8000-2020/122-67“.
Darin heißt es unter anderem:
„1. die Allgemeinverfügung zur Änderung der Allgemeinverfügung über Veranstaltungsverbot und Betriebsuntersagungen anlässlich der Corona-Pandemie vom 16.03.2020, Az. 51-G8000-2020/122-67, wird wie folgt geändert:[…]e) In Nr. 3 wird nach dem ersten Satz folgender neuer Satz eingefügt: „Dies gilt auch für Gaststätten und Gaststättenbereiche im Freien (z.B. Biergärten, Terrassen).f) In Nr. 3 wird der letzte Satz durch folgende zwei Sätze ersetzt: „Untersagt ist der Betrieb von Hotels und Beherbergungsbetrieben und die Zurverfügungstellung jeglicher Unterkünfte zu privaten touristischen Zwecken. Hiervon ausgenommen sind Hotels, Beherbergungsbetriebe und Unterkünfte jeglicher Art, die ausschließlich Geschäftsreisende und Gäste für nicht private touristische Zwecke aufnehmen.“[…]“
In der Folge hielt die Klägerin ab dem 18.03.2020 – seit diesem Zeitpunkt war dies durch die Allgemeinverfügung und ab dem 27.03.2020 durch die an die Allgemeinverfügung zeitlich unmittelbar anschließende und diese ersetzende Bayerische Verordnung über Infektionsschutzmaßnahmen anlässlich der Corona-Pandemie vom 27.03.2020 (BayIfSMV), darin § 2 Abs. 2 und Abs. 3, angeordnet – ihren Betrieb bis zum 29.05.2020 vollständig geschlossen.
Unter dem 23.03.2020 meldete die Klägerin dem Beklagten über den Eintritt des Versicherungsfalls.
Mit Schreiben vom 09.04.2020 lehnte der Beklagte seine Einstandspflicht ab und teilte der Klägerin mit, dass kein Versicherungsfall vorliege.
Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 12.05.2020 wurde die Beklagte nochmals dazu aufgefordert, ihre Eintrittspflicht anzuerkennen.
Mit Schreiben vom 19.05.2020 bekräftigte der Beklagte gegenüber der Klägerin seine Auffassung und lehnte eine Eintrittspflicht ab.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass durch die behördlich angeordnete Schließung der Versicherungsfall eingetreten sei und der Beklagte zur Zahlung der vereinbarten Tagesentschädigung i.H.v. 60.000,00 € verpflichtet sei.
Klägerin beantragt,
1. Den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 60.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. April 2020 zu zahlen.
2. Den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin vertragliche Zinsen in Höhe von 111,48 € zu zahlen.
3. Den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin von den Kosten des vorprozessualen Tätigwerdens der Prozessbevollmächtigten der Klägerin in Höhe von 2.552,70 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. Mai 2020 der Klage freizustellen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Auffassung, dass der Versicherungsfall nicht eingetreten sei. Dies aus mehreren Gründen:
Bei dem COVID-19 auslösenden Coronavirus handele es sich bereits nicht um eine in § 1 Nr. 2 AVB-BS aufgeführte Krankheit bzw. Krankheitserreger. Die Klausel sei auch hinreichend transparent und somit nicht unwirksam.
Zudem handele es sich bei der streitgegenständlichen Rechtsverordnung nicht um eine wirksame behördliche Anordnung. Da eine solche Anordnung jedoch Anspruchsgrundlage sei, sei eine öffentlich-rechtlich Inzidenzprüfung vorzunehmen, da es ohne eine wirksame behördliche Anordnung im Sinne von § 1 Nr. 1 AVB-BS an einer Tatbestandsvoraussetzung für den Versicherungsfall fehle. Die Allgemeinverfügung sei bereits deswegen unwirksam bzw. sogar nichtig, da mit § 28 IfSG eine unzutreffende Ermächtigungsgrundlage gewählt worden sei und auch gegen das Zitiergebot des Art. 80 Abs. 1 S. 3 GG verstoßen worden sei. Da die Allgemeinverfügung nichtig sei, existiere auch keine behördliche Anordnung im Sinne von § 1 Nr. 1 AVB-BS.
Auch seien bei einer Betriebsschließungsversicherung nur betriebsinterne Gefahren versichert. Dies ergebe sich insbesondere aus der Broschüre des Beklagten, welche der Klägerin im Antragsverfahren vorgelegt worden sei. Darin sei eine von Lebensmitteln ausgehende Infektionsgefahr thematisiert worden, die unter Umständen zur Betriebsschließung führen könne und wogegen man die streitgegenständliche Betriebsschließungsversicherung abschließen könne. Auch in dem von dem Beklagten erstellten Produktinformationsblatt heiße es, dass die Betriebsschließungsversicherung wegen Infektionsgefahr den Inhaber eines Betriebes vor den wirtschaftlichen Folgen einer „im Betrieb“ auftretenden Infektion absichere.
Es habe mit der hier streitgegenständlichen Allgemeinverfügung keine behördliche Anordnung einer vollständigen Betriebsschließung vorgelegen. Liefer- und Abholangebote sowie der Außerhausverkauf sowie das Beherbergen von Geschäftsreisenden seien erlaubt gewesen. Unter einer Betriebsschließung im Sinne der AVB-BS sei jedoch nur eine vollständige Schließung zu verstehen.
Unter Zugrundelegung der klägerischen Argumentation sei sogar davon auszugehen, dass die Tatbestandsvoraussetzungen für einen Wegfall der Geschäftsgrundlage vorlägen, da beide Parteien keinerlei Vorstellungen bezüglich der vorliegenden Konstellation gehabt hätten. Die Grundsätze über die Störung bzw. Anpassung der Geschäftsgrundlage würden auch für Versicherungsverträge gelten.
Zudem ist der Beklagte der Auffassung, dass die Anspruchshöhe nicht substantiiert dargelegt worden sei.
Bei der Betriebsschließungsversicherung handele es sich um eine Schadenversicherung, keine Summenversicherung.
Jedenfalls handele es sich bei der Tagesentschädigung um eine feste Taxe im Sinne von § 76 VVG. Diese sei jedoch nicht bindend, wenn sie erheblich von dem tatsächlichen Schaden abweiche (§ 76 Abs. 1 S. 2 VVG). Der tatsächliche Schaden des Klägers liege im streitgegenständlichen Zeitraum jedoch deutlich unterhalb dieser festen Taxe, jedenfalls deutlich mehr als 10 %. Bereits ab Ende Februar 2020 seien Gewinn und Umsatz der Klägerin aufgrund der sich zuspitzenden epidemiologischen Lage eingebrochen. Der tatsächliche Schaden weiche von dem geltend gemachten Schaden mithin evident ab. Bei vollständiger Schließung des klägerischen Betriebs hätten zahlreiche variablen Kosten gar nicht mehr entstehen können.
Gemäß § 82 VVG obliege dem Kläger zudem eine Schadensminderungspflicht. Es sei unklar, inwiefern der Kläger Kurzarbeitergeld, Soforthilfe oder ähnliche andere Leistungen erhalten habe.
Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten seien mangels Verzugs des Beklagten zum Zeitpunkt des Anfalls nicht ersatzfähig.
Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05.05.2021 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
I.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung der klageweise geltend gemachten Versicherungsleistung i.H.v. 60.000,00 € gemäß § 1 Nr. 1 a) i.V.m. § 2 Nr. 3 a) AVB-BS.
Gemäß § 1 Nr. 1 a) AVB-BS leistet der Versicherer Entschädigung, wenn die zuständige Behörde aufgrund des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG) beim Auftreten meldepflichtiger Krankheiten oder Krankheitserreger (siehe Nr. 2) den versicherten Betrieb oder eine versicherte Betriebsstätte zur Verhinderung der Verbreitung von meldepflichtigen Krankheiten oder Krankheitserregern bei Menschen schließt.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
1.
Bei dem die Erkrankung COVID-19 auslösenden Coronavirus handelt es sich nach Überzeugung des Gerichts um eine meldepflichtige Krankheit bzw. einen Krankheitserreger gemäß § 1 Nr. 2 AVB-BS.
In den AVB-BS werden die erfassten Krankheiten und Krankheitserreger katalogmäßig durch die Formulierung „meldepflichtige Krankheiten und Krankheitserreger im Sinne dieser Bedingungen sind die folgenden, im Infektionsgesetz [sic!] in den §§ 6 und 7 namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger“ konkretisiert. Es folgt eine katalogmäßige Aufzählung, die nach der damaligen und nach der heutigen Fassung nicht alle in §§ 6 und 7 IfSG genannten Krankheiten und Krankheitserreger beinhaltet. Das Wort „folgenden“ ist durch Fettdruck hervorgehoben.
Bei den AVB-BS handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von §§ 305 Abs. 1, 310 Abs. 1 BGB.
Maßstab für die Auslegung von Versicherungsbedingungen ist, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse die jeweilige Klausel bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Zusammenhangs verstehen muss; ein individuelles Sonderwissen eines Versicherungsnehmers ist zu berücksichtigen, die Entstehungsgeschichte der Bedingung hingegen nicht (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2004, Az. IV ZR 130/03 = NJW 2004, 2589; BGH, Urteil vom 25.09.2002, Az. IV ZR 248/01 = NJW 2003, 139).
Die Formulierung „folgenden“ mit dem Verweis auf „im Infektionsgesetz [sic!] in den §§ 6 und 7 namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger“ ist nach Auffassung der Kammer mehrdeutig im Sinne von § 305c Abs. 2 BGB mit der Folge, dass sie nach Maßgabe des § 305c Abs. 2 BGB und der darin positivierten sogenannten Unklarheitenregel zu Lasten des Versicherers als dynamische Klausel zu verstehen ist (s. MüKoBGB/Basedow, 8. Aufl. 2019, BGB § 305c Rn. 41 ff.). Das führt dazu, dass die mittlerweile in §§ 6, 7 IfSG genannte Erkrankung COVID-19 und das Coronavirus vom Versicherungsschutz umfasst sind.
Maßgeblich für das Vorliegen einer Mehrdeutigkeit ist, dass mindestens zwei Auslegungen der Klausel rechtlich vertretbar sind (BGH, Urteil vom 26.09.2007, Az. IV ZR 252/06 = NJW-RR 2008, 189). Der Versicherungsnehmer muss darauf vertrauen können, dass sich die Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Rahmen dessen halten, was bei Würdigung aller Umstände bei Verträgen dieser Art zu erwarten ist (Palandt/Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 77 Aufl. 2018, § 305c BGB Rn. 2). Das Bestehen eines für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer nicht behebbaren Zweifels ist Voraussetzung (vgl. Weber, VersR 2020, 661, 663). Vorliegend stellt sich für den durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmer die Frage, ob der Verweis auf §§ 6, 7 IfSG statisch zu verstehen ist oder ob es sich um eine dynamische Verweisung handelt.
Einer Ansicht nach kann ein durchschnittlich verständiger Versicherungsnehmer angesichts des hervorgehobenen Wortes „folgenden“ nur davon ausgehen, dass allein die nachfolgend im Einzelnen aufgezählten Infektionen und Erreger erfasst sein sollen und das Vorliegen einer solchen statischen Verweisung auf das IfSG die einzig mögliche Auslegung ist (Lüttringhaus/Eggen, r+s 2020, 250, 252; Rixecker, in: Schmidt, COVID-19, Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2. Aufl. 2020, § 11 Rn. 58 f.; so auch OLG Hamm, Beschluss vom 15.07.2020, Az. I-20 W 21/20 = r+s 2020, 506, jedoch ohne Details bezüglich der weiteren Ausgestaltung der AVB-BS).
Das Gericht teilt diese Auffassung nicht. Sie ist vielmehr davon überzeugt, dass für einen durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmer bei der streitgegenständlichen Formulierung aufgrund der Ausgestaltung des Verweises auf §§ 6, 7 IfSG auch die Annahme einer dynamischen Verweisung auf das IfSG in Betracht kommt (dazu Fortmann, r+s 2020, 338, 342), dass auf das IfSG also in seiner jeweils aktuellsten Fassung verwiesen wird. Im Wortlaut des streitgegenständlichen § 1 Nr. 2 AVB-BS ist insbesondere nicht ausdrücklich klargestellt, dass etwa „nur die folgenden“ Krankheiten und Krankheitserreger versichert sein sollen.
Hinzu kommt, dass der Beklagte auf seiner Homepage noch Mitte März 2020 aktiv damit warb, dass er unter den bestehenden Versicherungsbedingungen ihrer Betriebsschließungsversicherung – die identisch mit den streitgegenständlichen Versicherungsbedingungen sind – Versicherungsschutz auch für COVID-19 und das Coronavirus gewährt. Diese Tatsache ist aus Parallelverfahren gegen die Beklagte aufgrund der identischen Thematik gerichtsbekannt. Der Klägerin erhielt davon durch ihre Versicherungsvermittlerin Kenntnis. Der Beklagte selbst setzte also die Ursache dafür, dass die Klägerin davon ausging und auch ausgehen durfte, dass sich der Versicherungsumfang von § 1 Nr. 1 und 2 AVB-BS gerade auch auf COVID-19 und das Coronavirus erstreckt.
Auch unter Zugrundelegung einer statischen Verweisung ist § 1 Nr. 2 AVB-BS jedoch aufgrund mehrerer Verstöße gegen § 307 Abs. 1 BGB nicht wirksam Vertragsbestandteil geworden.
Nach Überzeugung des Gerichts spricht bereits vieles dagegen, dass die in § 1 Nr. 2 AVB-BS vorgenommene Verweisung auf das „Infektionsgesetz“ und darin die §§ 6 und 7, eine gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB ausreichend transparente und somit wirksame Verweisung auf das Infektionsschutzgesetz darstellt. Ein Infektionsgesetz gibt es schließlich nicht, so dass auch das in den Versicherungsbedingungen gemachte Angebot des Beklagten, auf Wunsch die Auszüge zu den genannten Gesetzestexten zur Verfügung zu stellen, ins Leere gelaufen wäre. Im Rahmen einer Auslegung des Begriffs „Infektionsgesetz“ ist sodann insbesondere zu berücksichtigen, dass das Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten bei Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG) als solches namentlich bereits in § 1 Nr. 1 AVB-BS genannt ist, so dass bei Zugrundelegung des oben dargelegten Auslegungsmaßstabes bei der Auslegung von § 1 Nr. 2 AVB-BS nach Auffassung des Gerichts nicht eindeutig ist, dass mit dem dort verwendeten Begriff Infektionsgesetz das in Nr. 1 genannte Infektionsschutzgesetz gemeint ist, da sich die verwendeten Begrifflichkeiten unterscheiden.
Die streitgegenständliche Klausel ist auch deshalb intransparent, da die Aufzählung in § 1 Nr. 2 a) und b) AVB-BS eine Vollständigkeit suggeriert, die auch bei statischer Auslegung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht gegeben war. Es bestanden Versicherungslücken, die ein durchschnittlich verständiger Versicherungsnehmer nur dadurch entdeckt hätte, dass er die Versicherungsbedingungen Wort für Wort mit dem Gesetzestext abgleicht. Dies stellt jedoch eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB dar (so auch BGH, Urteil vom 27.01.2010, Az. IV ZR 50/09 = BeckRS 2010, 5925; LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634).
Die AVB-BS enthalten unter § 3 AVB-BS zudem verschiedene Ausschlüsse von dem Versicherungsumfang; § 3 Nr. 4 AVB-BS schließt Prionenerkrankungen oder den Verdacht hierauf von dem Versicherungsumfang aus. Prionenerkrankungen gehören jedoch ausweislich § 1 Nr. 2 AVB-BS (sowohl gemäß einer statischen als auch einer dynamischen Auslegung der Klausel) gar nicht zum Versicherungsumfang. Auch dadurch fehlt es der Klausel nach Auffassung der Kammer an der erforderlichen Transparenz im Hinblick auf dem Versicherungsumfang. Es ist widersprüchlich, etwas ausdrücklich vom Versicherungsumfang auszuschließen, das gar nicht versichert ist, so dass von einer Unwirksamkeit wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 S. 2 BGB auszugehen ist (so auch LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634; LG Hamburg, Urteil vom 04.11.2020, Az. 412 HKO 91/20 = BeckRS 2020, 30449).
2.
Die weiterhin nach § 1 Nr. 1 a) AVB-BS erforderliche Betriebsschließung durch die zuständige Behörde aufgrund des IfSG liegt in den vom Kläger behaupteten Schließungszeitraum vor.
a)
Bei der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung sowie der streitgegenständlichen Rechtsverordnung handelt es sich um behördliche Maßnahmen im Sinne der Versicherungsbedingungen.
Da in den Versicherungsbedingungen keine weiteren formellen Anforderungen an die behördliche Schließungsanordnung gestellt werden, ist das Erfordernis eines ausschließlich auf die Klägerin bezogenen Verwaltungsaktes mit dem Wortlaut der streitgegenständlichen Versicherungsbedingungen nicht vereinbar (so im Ergebnis u.a. auch LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634; LG Mannheim, Urteil vom 29.04.2020, Az. 11 O 66/20 = BeckRS 2020, 7522).
Unerheblich ist des Weiteren auch, ob die Rechtsverordnung wirksam ist.
Aus dem Wortlaut der Versicherungsbedingungen sind Einschränkungen auf rechtmäßiges oder rechtswirksames Behördenhandeln nicht ersichtlich (vgl. LG München I, COVuR 2020, 640 Rn. 59). Der durchschnittliche Versicherungsnehmer versteht die Klausel so, dass Versicherungsschutz dann bestehen soll, wenn die Behörde aufgrund des IfSG tatsächlich einschreitet und die Schließung seines Betriebes anordnet, falls nicht ein fernliegender Ausnahmefall vorliegen sollte, dass eine Behörde für jeden Laien offensichtlich schwerwiegend rechtswidrig die Betriebsschließung vornimmt (LG München I, COVuR 2020, 604 Rn. 62). Dieses Risiko will der Versicherungsnehmer versichert haben und will nach seinem Verständnis der Versicherer versichern; dafür, dass der Versicherungsnehmer das Risiko der rechtlichen Beurteilung des Behördenhandeln tragen sollte, ist nichts ersichtlich (vgl. LG München I, COVuR 2020, 640 Rn. 61).
Unerheblich ist dabei im Weiteren insbesondere auch, ob die fragliche Rechtsverordnung vielleicht nichtig ist.
Die Nichtigkeit eines Rechtsakts führt nicht dazu, dass er nicht existent wäre und er nicht geeignet wäre, die Tatbestandsvoraussetzungen einer Anspruchsgrundlage zu erfüllen. Die Nichtigkeit eines Rechtsaktes bedeutet im Wesentlichen lediglich, dass die Rechtsfolgen, die er herbeiführen sollte, nicht eintreten (vgl. für das Rechtsgeschäft: BGH, BeckRS 1955, 31396031). Die Nichtigkeit eines Rechtsakts hat nicht die Folge, dass dieser nicht existent wäre oder als nicht existent anzusehen wäre; der Lebenssachverhalt – also das tatsächliche Geschehen der Vornahme des Rechtsakts – wird lediglich von der Rechtsordnung so bewertet, dass die von dem Rechtsakt bezweckten Rechtsfolgen nicht eintreten; der Lebenssachverhalt des tatsächlich vorgenommenen Rechtsakts kann aber natürlich als solcher Anknüpfungspunkt für die Auslösung sonstiger Rechtsfolgen sein (vgl. für die Willenserklärung: BGH, NJW-RR 2017, 114 Rn. 22; vgl. auch zur Willenserklärung: MüKoBGB/Busche, 8. Aufl. 2018, BGB § 142 Rn. 12).
Auf den vorliegenden Fall bezogen bedeutet das: Selbst wenn die relevante Allgemeinverfügung oder Rechtsverordnung nichtig wäre, würde dies nur dazu führen, dass die intendierte öffentlich-rechtliche Schließungspflicht von Anfang an nicht entstanden wäre, es würde aber selbstverständlich nichts daran ändern, dass die Behörde der Klägerin tatsächlich befohlen hat, ihren Betrieb zu schließen.
Allein auf letzteres kommt es für die bedingungsgemäße Schließungsanordnung an, solange nicht die Klägerin erkennen musste, dass die Schließungsanordnung offensichtlich unrechtmäßig war und ihr aus verweigertem Gehorsam keine Nachteile drohen könnten, wofür hier aber nichts ersichtlich ist.
Mit dem Bayerischen Staatsministerium für Gesundheit und Pflege handelte jedenfalls die gemäß §§ 28 Abs. 1, 32 IfSG i.V.m. § 65 S. 2 Nr. 2 BayZustV und Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 Gesundheitsdienst- und Verbraucherschutzgesetz (GDVG) zuständige Behörde (so auch LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634).
Ein Fehler im Rahmen der Zuständigkeit der handelnden Behörde würde vorliegend jedenfalls auch nicht zu einer Nichtigkeit gemäß § 44 Abs. 2 Nr. 3 Bay-VwVfG, sondern nur zu einer Rechtswidrigkeit der erlassenen Allgemeinverfügung gemäß § 44 Abs. 3 Nr. 1 Bay-VwVfG führen. Ein bloß rechtswidriger Verwaltungsakt ist jedoch wirksam (arg. e. § 43 Abs. 3 Bay-VwVfG).
b)
Das Gericht ist der Überzeugung, dass es vorliegend zu einer Schließung des versicherten Betriebs zur Verhinderung der Verbreitung von meldepflichtigen Krankheiten oder Krankheitserregern bei Menschen kam.
Die Frage, ob die streitgegenständlichen Versicherungsbedingungen eine vollständige Schließung des versicherten Betriebs fordern (so im Ergebnis, aber in Bezug auf andere Versicherungsbedingungen LG München I, Endurteil vom 17.09.2020, Az. 12 O 7208/20 = COVuR 2020, 649; Rixecker, in: Schmidt, COVID-19, Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2. Aufl. 2020, § 11 Rn. 67), oder ob nach deren Wortlaut auch davon ausgegangen werden kann, dass grundsätzlich auch eine teilweise Schließung des Betriebs ausreicht (so im Ergebnis, aber in Bezug auf andere Versicherungsbedingungen LG Mannheim, Urteil vom 29.4.2020, Az. 11 O 66/20 = NJW-RR 2020, 1045; Fortmann, r+s 2020, 338, 343), bedarf hier keiner Beantwortung, da der versicherte Betrieb jedenfalls vollständig geschlossen wurde.
Die normierten Ausnahmetatbestände der behördlichen Schließungsanordnungen stehen nach Auffassung des Gerichts dem Vorliegen einer vollständigen Betriebsschließung nicht entgegen.
Dass die streitgegenständliche Allgemeinverfügung sowie die streitgegenständliche Rechtsverordnung den Außer-Haus-Verkauf von Speisen sowie die Übernachtung von Geschäftsreisenden und Gästen für nicht private touristische Zwecke erlaubten, führt nicht dazu, dass nicht von einer vollständigen Betriebsschließung auszugehen wäre. Die Klägerin bot keinen Außer-Haus-Verkauf an, weder vor noch nach der Schließungsanordnung, und hielt ihr Restaurant nach der Schließungsanordnung jedenfalls vom 18.03.2020 bis zum 29.05.2020 für 30 Schließungstage im Sinne von § 2 Nr. 3 a) AVB-BS vollständig geschlossen. Ein Außer-Haus-Verkauf von Speisen gehörte und gehört nicht zum Betrieb der Klägerin, so dass es nicht darauf ankommen kann, dass die streitgegenständliche Allgemeinverfügung und die streitgegenständliche Rechtsverordnung diesbezüglich eine Ausnahme von dem grundsätzlichen Verbot der Öffnung von Gastronomiebetrieben vorsahen. Da Liefer- und Abholangebote zum Zeitpunkt des Erlasses der Schließungsanordnungen nicht zum Betrieb der Klägerin gehörten, ist die Ausnahmeklausel, gemäß der von einer nicht vollständigen Schließung des versicherten Betriebs auszugehen wäre, für den Betrieb der Klägerin bereits nicht einschlägig, da dort eben keine Liefer-und Abholangebote bestanden.
Versichert ist ausweislich des als Anlage K1 vorgelegten Versicherungsscheins schließlich auch der Betrieb eines Landgasthofes, mithin eines Restaurants mit Übernachtungsmöglichkeit, und kein Take Away. Zum Betrieb eines Restaurants gehört nicht nur der bloße Speisenverkauf, sondern auch die Bewirtung der Gäste (etwa Bedienung am Platz, Getränkeverkauf, Ambiente). Damit wird von Restaurants auch ein nicht unerheblicher Teil des Umsatzes erzielt. Der bloße Verkauf von Speisen stellt im Vergleich zu einem Restaurantbetrieb ein aliud dar, auf das sich die Klägerin nicht verweisen lassen muss, nur weil ihr dies nach der geltenden Rechtslage erlaubt gewesen wäre. Dafür, dass der bloße Verkauf von Speisen ein aliud darstellt, spricht, dass die Klägerin dafür erst die nötige Infrastruktur sowie die nötigen Organisationsabläufe hätte schaffen müssen (etwa den Einkauf von Mitnahmeverpackungen und die Organisation eines Bestell- und Abholsystems).
Hinsichtlich der auch nach der damaligen Rechtslage weiterhin möglichen Übernachtung von Geschäftsreisenden ist zu berücksichtigen, dass von der Schließungsanordnung Hotels, Beherbergungsbetriebe und Unterkünfte jeglicher Art ausgenommen wurden, die ausschließlich Geschäftsreisende und Gäste für nicht private touristische Zwecke aufnehmen. Zwischen den Parteien streitig ist, ob bzw. in welchem Umfang die Klägerin auch Geschäftsreisende beherbergte. Unstreitig ist jedoch, dass sie zum Zeitpunkt der Schließungsanordnung nicht ausschließlich Geschäftsreisende beherbergte. Ausgehend vom Wortlaut der streitgegenständlichen Schließungsanordnung ist daher davon auszugehen, dass auch in Bezug auf den Hotelbetrieb der Klägerin eine vollständige Schließung angeordnet wurde, da die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes nicht erfüllt waren.
Auch diesbezüglich gilt, dass sich die Klägerin nicht auf die bloße Beherbergung von Geschäftsreisenden verweisen lassen muss, da ihr Übernachtungsbetrieb eben gerade auch auf die Übernachtung von touristischen Gästen ausgelegt ist – und zumal Geschäftsreisen in der Zeit März bis Mai 2020 aufgrund der COVID-19-Pandemie in großem Umfang zum Erliegen kamen.
c)
Soweit der Beklagte die tatsächlichen Schließungstage mit Nichtwissen bestreitet, ist es dem Beklagten versagt, sich zu den Schließungstagen seiner Versicherungsnehmer gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen zu erklären. Den Versicherer trifft nach Meldung des Versicherungsfalles durch den Versicherungsnehmer eine umfassende vertragliche Prüfungspflicht, ob der Versicherungsfall eingetreten ist. Dazu gehört auch, die Anzahl von Schließungstagen der Versicherungsnehmer in Erfahrung zu bringen, da Versicherungsschutz für Schließungstage ausweislich der Versicherungsbedingungen nicht besteht. Wurde die umfassende Prüfung des Eintritts des Versicherungsfalls sorgfaltswidrig unterlassen, kann sich der Versicherer zu Umständen, die den Eintritt des Versicherungsfalles betreffen, nicht gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen erklären (s. bzgl. einer Erkundungspflicht beim Vertragspartner, die ein Erklären mit Nichtwissen ausschließt, BGH, Urteil vom 29.04.2010, Az. I ZR 3/09 = BeckRS 2010, 24778, Rn. 15).
3.
Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Versicherungsumfang nicht auf Gefahren begrenzt, die innerhalb des versicherten Betriebes selbst entstehen. Der Wortlaut von § 1 Nr. 1 a) AVB-BS enthält in dieser Hinsicht keine Anhaltspunkte. Es ist ausreichend, dass die Maßnahme aufgrund des IfSG getroffen wurde. Dass § 1 Nr. 1 b) bis e) AVB-BS betriebsinterne Gefahren nennt, hat nach Überzeugung des Gerichts keine Aussagekraft dahingehend, dass von lit. a) ebenfalls nur betriebsinterne Gefahren umfasst sein sollen, da in lit. a) ja gerade ein eigener Versicherungsgegenstand genannt ist (so auch LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634; LG Mannheim, Urteil vom 29.04.2020, Az. 11 O 66/20 = BeckRS 2020, 7522; Rixecker, in: Schmidt, COVID-19, Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2. Aufl. 2020, § 11 Rn. 66).
4.
Ein Anspruchsausschluss wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB, wie es der Beklagte vorträgt, liegt hier fern (ablehnend auch Notthoff, r+s 2020, 551 ff.).
§ 313 Abs. 1 BGB statuiert, dass eine Anpassung des Vertrags verlangt werden kann, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann, wenn sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten. Gemäß Abs. 2 steht einer Veränderung der Umstände gleich, wenn willentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.
Nach Überzeugung des Gerichts ist vorliegend jedoch nicht von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage, sondern vielmehr von einer Verwirklichung des versicherten Risikos auszugehen.
Geschäftsgrundlage bilden die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen, beim Vertragsschluss aber zutage getretenen, dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen des einen Vertragsteils oder durch die gemeinsamen Vorstellungen beider Teile vom Vorhandensein oder künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille auf diesen Vorstellungen aufbaut (st.Rspr. BGH, Urteil vom 14.07.1953, Az. V ZR 72/52 = NJW 1953, 1585). Bei der Betriebsschließungsversicherung gehört es jedoch nicht zur Geschäftsgrundlage, sondern zum Vertragsinhalt, dass sich das Risiko einer pandemiebedingten Schließung verwirklicht – denn genau das ist ja Versicherungsgegenstand. Dass sich gerade der Beklagte durchaus Vorstellungen gemacht hat, dass auch die gegenwärtige COVID-19-Pandemie von seiner Versicherungsbedingungen umfasst ist, lässt sich ohne weiteres daraus ableiten, dass der Beklagte ebendas auf seiner Homepage aktiv beworben hat. Auch unabhängig davon mutet die Behauptung des Beklagten höchst unplausibel an, das Auftreten meldepflichtiger, also für die öffentliche Gesundheit besonders bedrohlicher, Krankheiten und Krankheitserreger (etwa Cholera, Pest und Ebola) zu versichern, aber nicht mit dem Auftreten der versicherten Krankheiten und Krankheitserreger im Rahmen einer Pandemie gerechnet zu haben. Zahlreichen der versicherten Krankheiten und Krankheitserregern ist eine Pandemiegefahr immanent. Dass der Beklagte nicht damit gerechnet haben will, war jedenfalls für den Versicherungsnehmer nicht erkennbar.
Rechtsfolge eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage wäre gemäß § 313 Abs. 3 BGB zudem kein Anspruchsausschluss, sondern dass der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten bzw. ihn kündigen kann. Eine Rücktrittsmöglichkeit besteht zudem nur, wenn eine Vertragsanpassung nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Dazu hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte aber nichts vorgetragen.
5.
Der Klägerin steht in der Folge die vertraglich vereinbarte Entschädigungsleistung zu.
Gemäß § 2 Nr. 3 a) AVB-BS ersetzt der Versicherer im Falle einer Schließung nach § 1 Nr. 1 a) den Schaden in Höhe der vereinbarten Tagesentschädigung für jeden Tag der Betriebsschließung bis zur vereinbarten Dauer. Tage, an denen der Betrieb auch ohne die behördliche Schließung geschlossen wäre, zählen nicht als Schließungstage.
Das Restaurant und das Hotel der Klägerin war ab dem 18.03.2020 jedenfalls bis einschließlich 29.05.2020 geschlossen. Die Klägerin hat keinen Ruhetag. In dem genannten Zeitraum war der Betrieb der Klägerin somit jedenfalls 30 Tage behördlich geschlossen. Die Klägerin kann somit die vereinbarte Tagesentschädigungssumme von 2.000,00 € pro Schließungstag bis zur Dauer von 30 Schließungstagen, mithin die klageweise geltend gemachte Summe i.H.v. 60.000,00 € vom Beklagten verlangen.
Diese Entschädigungssumme ist auch nicht zu kürzen.
Dabei kann dahinstehen, ob es sich um eine Summenversicherung oder Schadensversicherung handelt.
Selbst wenn es sich um eine Schadensversicherung mit der Vereinbarung einer festen Taxe i.S.v. § 76 VVG handelte, ist die Entschädigungssumme nicht gemäß § 76 S. 2 VVG wegen erheblichen Übersteigens des Versicherungswerts durch die Taxe zu kürzen (so im Ergebnis auch LG München I, COVuR 2020, 640 Rn. 101; vgl. auch LG Darmstadt, BeckRS 2020, 35645 Rn. 63 ff.).
Denn geht man davon aus, dass es sich bei der streitgegenständlichen Betriebsschließungsversicherung um eine Schadensversicherung handelt, handelt es sich bei der vereinbarten Entschädigungssumme um eine Taxe im Sinne von § 76 S. 2 VVG. Eine Taxe muss als solche nicht wörtlich bezeichnet sein, es ist vielmehr ausreichend, wenn ein bestimmter Betrag nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen bestimmbar ist. Es muss auch feststellbar sein, dass die Parteien den Versicherungswert übereinstimmend auf einen bestimmten oder bestimmbaren Betrag verbindlich festlegen wollen (Langheid/Wandt/Halbach, 2. Aufl. 2016, VVG § 76 Rn. 4). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Zweck der Vereinbarung einer Taxe ist es, eine Erleichterung für die Feststellung der Höhe der Leistungspflicht des Versicherers zu schaffen und Streit der Parteien hierüber zu vermeiden (HK-VVG/Marko Brambach, 4. Aufl. 2020, VVG § 76 Rn. 10).
Üblicherweise wird eine Differenz von 10 % zwischen tatsächlicher Schadenshöhe und Höhe der vereinbarten taxmäßigen Entschädigungssumme als Anhaltspunkt für Erheblichkeit angenommen (vgl. Langheid/Rixecker/Langheid, 6. Aufl. 2019, VVG § 76 Rn. 2). Wann von einer erheblichen Abweichung des tatsächlich eingetretenen Schadens von der vereinbarten Taxe auszugehen ist und entsprechend eine Anpassung der Taxe verlangt werden kann, kann jedoch nicht nach einer festen Grenze beurteilt werden. Vielmehr ist eine Einzelfallbeurteilung erforderlich (BGH, Urteil vom 04.04.2001, Az. IV ZR 138/00 = NJW 2001, 3539).
Vorliegend kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine erhebliche Abweichung vorliegt.
Einer Betriebsschließungsversicherung, deren Zweck es gerade auch ist, die durch die Betriebsschließung eintretenden Gewinneinbußen zu versichern, ist von ihrer Konzeption her immanent, dass der tatsächlich eingetretene Schaden unter der vertraglich vereinbarten Taxe für die Bestimmung der Entschädigungssumme liegen kann. Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit ist die Schließung eines Betriebs durch eine Behörde das letzte Mittel. Gerade in den Wochen vor der behördlichen Schließung eines Betriebes ist es daher sehr wahrscheinlich – und dies war für beide Parteien angesichts des Versicherungsumfangs und -gegenstands auch bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorauszusehen –, dass sich eine versicherte Krankheit bzw. versicherter Krankheitserreger zunehmend ausbreitet und dies bei dem Versicherungsnehmer bereits nicht unerhebliche Gewinneinbußen hervorruft, da die zunehmende Ausbreitung einer Krankheit bzw. eines Erregers zu vorsichtigerem Besucherverhalten und somit einem Umsatzrückgang führt. Wäre dieser Zeitraum für die im Rahmen des § 76 S. 2 VVG vorzunehmende Beurteilung zu berücksichtigen, so wäre der Abschluss einer Betriebsschließungsversicherung de facto wertlos (so auch LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634). Dass infolge einer behördlichen Schließung variable Kosten wie Wareneinkauf, Personalkosten und verbrauchsabhängige Kosten für Heizung, Wasser und Strom nicht mehr in dem Umfang entstehen, wie sie bei einer Fortführung des Betriebes entstehen, ist bei einer Betriebsschließung evident bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses für beide Parteien vorhersehbar. Könnte der Beklagte hieraus ableiten, dass die vereinbarte Entschädigungssumme deswegen herabgesetzt werden könnte, würde dies die Betriebsschließungsversicherung in ihrem gesamten Konzept ad absurdum führen (so auch LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634).
Anpassung einer vereinbarten Taxe kann darüber hinaus nicht verlangt werden, wenn sich die Parteien bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses wegen der Vielzahl der den Schaden bestimmenden Faktoren und der Unsicherheit ihres Eintritts im Einzelnen bewusst waren, dass sich der tatsächliche Schaden innerhalb einer beträchtlichen Schwankungsbreite bewegen wird. Hält sich der tatsächliche Schaden dann in diesem vorhersehbaren Rahmen, ist es nicht gerechtfertigt, den Anspruch des Versicherungsnehmers gemäß § 76 S. 2 VVG zu beschränken (so BGH, Urteil vom 04.04.2001, Az. IV ZR 138/00 = NJW 2001, 3539; LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634). Dies war vorliegend, wie oben ausgeführt, der Fall.
Auch ein Anspruchsausschluss wegen Verstoßes der Klägerin gegen ihre Schadensminderungspflicht gemäß § 82 VVG kommt vorliegend nicht in Betracht.
Ginge man davon aus, dass es sich bei der streitgegenständlichen Betriebsschließungsversicherung um eine Summenversicherung handelt, fände die Schadensminderungsobliegenheit aus § 82 VVG bereits keine Anwendung (Piontek, COVuR 2020, 649, 653).
Aber auch wenn man davon ausgeht, dass es sich bei der streitgegenständlichen Betriebsschließungsversicherung um eine Schadensversicherung handelt, wäre der Beklagte für das Bestehen einer Schadensminderungsobliegenheit, insbesondere für deren Zumutbarkeit, gemäß § 82 VVG darlegungs- und beweispflichtig (Langheid/Wandt/Looschelders, 2. Aufl. 2016, VVG § 82 Rn. 81).
Substantiierter Vortrag des Beklagten hierzu fehlt jedoch. Mit der Schließung selbst ist der Schaden in Form des Ausbleibens des Umsatzes aus der Tätigkeit des Betriebs bereits entstanden (vgl. auch Piontek, CoVuR 2020, 652; LG Darmstadt, BeckRS 2020, 39534 Rn. 96). Dafür, dass die Klägerin irgendeinen Einfluss darauf hätte haben können, dass die Schließung später angeordnet oder früher aufgehoben wird, ist nichts vorgetragen. Entgegen der Auffassung des Beklagten sind zudem Kurzarbeitergeld, Soforthilfen und ähnliche Leistungen bei der Beurteilung einer Schadensminderungsobliegenheit der Klägerin gemäß § 82 VVG nicht zu berücksichtigen, da es sich hierbei nicht um Ansprüche der Klägerin handelt. Denn die kurzfristigen Liquiditätshilfen des Bundes oder Landes Bayern wurden ausdrücklich ohne Rechtsanspruch im Rahmen der jeweils verfügbaren Haushaltsmittel gewährt. Der Anspruch auf Kurzarbeitergeld ist gemäß § 95 Nr. 1 SGB III ein Anspruch der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Klägerin, nicht jedoch des Arbeitgebers, also der Klägerin selbst.
Auch ein Verstoß der Klägerin gegen die Obliegenheit nach § 86 Abs. 1 S. 1 VVG ist nicht ersichtlich. Hier kämen als möglicherweise betroffenen Ersatzansprüche nach dem Grundsatz der Kongruenz nur solche in Betracht, die sich auf den versicherten Schaden, also den Umsatz- bzw. Rohertragsausfallschaden beziehen (vgl. Prölss/Martin/Armbrüster, 31. Aufl. 2021, VVG § 86 Rn. 13). Inwieweit hier die Klägerin gegen ihre Obliegenheit, einen solchen Anspruch zu wahren, verstoßen haben könnte, ist nicht ersichtlich; insbesondere ist nicht ersichtlich, ob und ggf. wann die Klägerin es etwa versäumt hätte, mögliche Ansprüche geltend zu machen, bei denen zwischenzeitlich eine einzuhaltende Frist abgelaufen wäre.
II.
Der geltend gemachte Zinsanspruch besteht gemäß §§ 280 Abs. 1 und Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB ab dem 10.04.2020 aufgrund der ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung des Beklagten im Schreiben vom 09.04.2020 (K4, Bl. 34).
Auch die mit dem Antrag zu 2) geltend gemachte Zinsforderung steht den Klägern nach § 20 Ziff. 2 AVB-BS für den Zeitraum ab Schadensanzeige bis Eintritt der Verzinsung unter Verzugsgesichtspunkten zu.
III.
Der Anspruch der Klägerin auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ergibt sich aus Verzugsgesichtspunkten. Dass Rechtsanwaltskosten nach § 85 Abs. 2 VVG keine Kosten der Wiederherstellung darstellen und mithin nicht dem Versicherungsschutz unterfallen, schließt ihre Erstattung unter den Voraussetzungen des Verzugs als Schadensersatz nicht aus (vgl. Langheid/Wandt, Münchener Kommentar zum VVG, 2. Auflage 2017, § 85 Rn. 139, beck-online). Der Zinsanspruch ergibt sich aus Verzugsgesichtspunkten.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 und 7 IfSG
§§ 6, 7 IfSG
§§ 6, 7 IfSG auch die Annahme einer dynamischen Verweisung auf das IfSG
§ 28 IfSG
§ 76 VVG
§ 82 VVG
§ 305c BGB
§ 313 BGB
§ 28 Abs. 1 S. 2 IfSG
§ 65 S. 2 Nr. 2 ZustV
§ 76 Abs. 1 S. 2 VVG
§ 305 Abs. 1, 310 Abs. 1 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 28 Abs. 1, 32 IfSG
§ 65 S. 2 Nr. 2 BayZustV
§ 44 Abs. 2 Nr. 3 Bay-VwVfG
§ 44 Abs. 3 Nr. 1 Bay-VwVfG
§ 43 Abs. 3 Bay-VwVfG
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 313 Abs. 1 BGB
§ 313 Abs. 3 BGB
§ 76 S. 2 VVG
§ 95 Nr. 1 SGB III
§ 86 Abs. 1 S. 1 VVG
§ 280 Abs. 1 und Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB
§ 85 Abs. 2 VVG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 709 S. 1 und 2 ZPO
§ 65 S. 2 Nr. 2 der Zuständigkeitsverordnung
Art. 80 Abs. 1 S. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 2589
NJW 2003, 139
NJW-RR 2008, 189
VersR 2020, 661, 663
NJW-RR 2017, 114
NJW-RR 2020, 1045
NJW 1953, 1585
NJW 2001, 3539
IV ZR 130/03
IV ZR 248/01
IV ZR 252/06
20 W 21/20
IV ZR 50/09
12 O 5895/20
12 HKO 91/20
11 O 66/20
12 O 7208/20
I ZR 3/09
V ZR 72/52
IV ZR 138/00