Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-09-14, Aktenzeichen 17 L 1274/11
ECLI: ECLI:DE:VGD:2011:0914.17L1274.11.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Streitwert wird auf 210.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage vom 22. August 2011 – 17 K 5005/11 – gegen die Ordnungsverfügung vom 19. August 2011 hinsichtlich der Ziffer 2. wiederherzustellen und hinsichtlich der Ziffer 3. b) anzuordnen,
hat keinen Erfolg.
Dieser Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist unbegründet.
Hinsichtlich der auf § 12 Abs. 1 1. Alt. Abgrabungsgesetz (AbgrG) NRW gestützten Ziffer 2. der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 19. August 2011 genügt die Anordnung der sofortigen Vollziehung den formellen Anforderungen an eine solche und überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin, da die Ordnungsverfügung insoweit nach der im einstweiligen Rechtsschutz allein gebotenen summarischen Prüfung offensichtlich rechtmäßig ist.
Es spricht Überwiegendes dafür, dass das persönliche Gespräch zwischen Mitarbeitern des Antragsgegners und dem Komplementär der Antragstellerin am 11. August 2011, in dem letzterer verdeutlichte, dass er trotz der Bedenken des Antragsgegners, ob noch genügend Material aus der Nachkiesung zur Rekultivierung vorhanden sei, und der erfolgten Zwangsgeldfestsetzungen beabsichtige, mit der Nassauskiesung fortzufahren, eine § 28 Abs. 1 VwVfG NRW genügende Anhörung im Hinblick auf die vorläufige Untersagung der Kiesentnahme darstellt.
Auch in materieller Hinsicht begegnet Ziffer 2. der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 19. August 2011 keinen durchgreifenden Bedenken. Nach § 12 Abs. 1 AbgrG NRW kann die Genehmigungsbehörde die weitere Abgrabung bis zur Erfüllung der versäumten Pflichten untersagen oder die Genehmigung widerrufen, wenn der Unternehmer den Vorschriften dieses Gesetzes zuwiderhandelt, insbesondere trotz Aufforderung innerhalb einer gesetzten Frist seinen ihm durch Auflagen auferlegten Pflichten nicht nachkommt.
So verhält es sich nach summarischer Prüfung hier. Unstreitig ist die Antragstellerin Satz 2 der Nebenbestimmung 5.2) aus der Änderung vom 26. August 2009 des Planfeststellungsbeschlusses vom 1. Februar 1990 nicht nachgekommen. Danach hätte sie mit Beginn der Nachbaggerung vordringlich, spätestens bis zum 30. November 2009, die zurzeit noch offene, ca. 90 m lange Seestrecke des künftigen Trenndammes durch eine Aufspülung mit Massen aus der Nachbaggerung bis auf einen für die Durchfahrt des Baggerschiffes und des Versorgungsbootes erforderlichen Durchlass von ca. 10-15 m Breite und einer Wassertiefe von ca. 3 m (ca. + 28 m NN) schließen müssen. Dies ist unstreitig trotz mehrfacher Aufforderungen unter Fristsetzung bis heute nicht geschehen. Keine Rolle spielt insofern, dass aufgrund der Ordnungsverfügung vom 2. August 2011 eine Frist zur Schließung des Trenndammes bis zum 30. September 2011 gesetzt wurde. Einerseits handelt es sich dabei nicht um eine Verlängerung der in o.g. Nebenbestimmung gesetzten Frist, d.h. nicht um eine nachträgliche Legalisierung der Fristüberschreitung, sondern um eine weitere Frist im Rahmen der laufenden Verwaltungsvollstreckung. Andererseits musste der Beklagte den Ablauf dieser erneut gesetzten Frist schon deshalb nicht abwarten, da bereits im Zeitpunkt des Erlasses der hier streitigen Ordnungsverfügung vom 19. August 2011 feststand, dass die Antragstellerin, die mit der Trenndammschließung noch immer nicht begonnen hatte, eine Schließung bis zum 30. September 2009 nicht mehr würde leisten können (laut von der Antragstellerin übersandtem Aktenvermerk über ein Gespräch am 6. April 2011 benötige ein vorher noch zu beschaffendes Spülschiff 50 Arbeitstage), vor allem aber – wie im Gespräch vom 11. August 2011 deutlich wurde – auch zu diesem Zeitpunkt gar nicht leisten wollte.
Abgesehen davon, dass schon dieser Pflichtenverstoß der Antragstellerin die getroffene Maßnahme des Antragsgegners rechtfertigen würde, deutet alles darauf hin, dass die Antragstellerin auch gegen die Sätze 1 und 3 der Nebenbestimmung 5.2) aus der Änderung vom 26. August 2009 trotz Aufforderungen des Antragsgegners verstoßen hat. Nach diesen Regelungen ist der Trenndamm entlang der westlichen Grenze der Wasserschutzzone IIIB mit den Massen der Nachbaggerung oder Abraum, soweit er für die Rekultivierung der Abgrabung nicht erforderlich ist, gemäß den Vorgaben des Rekultivierungsplans abschließend herzustellen. Die komplette Schließung des Trenndammes hat dabei unmittelbar nach Abschluss der Nachbaggerung zu erfolgen. Diesbezüglich spricht alles dafür, dass die Nachbaggerung beendet ist, da ein ordnungsgemäß arbeitender Unternehmer nur solange Kies entnehmen wird, wie er sicher ist, dass ausreichende Massen zur Erfüllung der die Rekultivierung betreffenden Nebenbestimmungen seiner Abgrabungsgenehmigung vorhanden sind. Dies ist nicht der Fall. Unstreitig werden für die abschließende Herstellung des Trenndammes mindestens 460.000 cbm Material benötigt. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Satzes 1 der Nebenbestimmung 5.2) aus der Änderung vom 26. August 2009 dürfen nur Massen der Nachbaggerung oder Abraum, soweit er für die Rekultivierung der Abgrabung nicht erforderlich ist, verwendet werden. Nach den eigenen Angaben der Antragstellerin sind nur noch 230.000 cbm Rohkies aus der Nachbaggerung und kein derartiger Abraum vorhanden. Es kann dahinstehen, ob auch Spülsande grundsätzlich zu den "Massen der Nachbaggerung" zählen können und überhaupt für den Trenndammbau geeignet sind, denn einerseits sind hiervon nach den Angaben der Antragstellerin nur noch ungefähr 246.000 cbm vorhanden und andererseits stammt diese – praktisch vollständig für den Trenndamm benötigte – Menge nicht allein aus der Nachbaggerung, sondern aus der Gesamtbetriebszeit. Dahinstehen kann, ob bei der Verwendung von Schwemmsanden wegen eines dann flacheren notwendigen Böschungswinkels nicht ohnehin noch weit größere Mengen als 460.000 cbm zur Trenndammherstellung erforderlich wären.
Die Kammer kann angesichts des eindeutigen Wortlauts von Satz 1 der Nebenbestimmung 5.2) und der Differenzierung gegenüber deren Satz 2 nicht nachvollziehen, weshalb die Antragstellerin ohne nähere Begründung meint, die Nebenbestimmung beziehe sich nur auf die Schließung und nicht die vollständige Herstellung des Trenndammes. Auch die einleitende Passage der Nebenbestimmung 5., u.a. im Hinblick auf die noch zu erfolgende Herrichtung des Rekultivierungsabschnittes R 5 würden zusätzliche Nebenbestimmungen aufgenommen, deutet nicht auf eine Beschränkung des Regelungsgegenstandes auf die Schließung des Trenndammes hin. Der Rekultivierungsabschnitt R 5 umfasst nämlich ausweislich des Planes "Abbau- und Rekultivierungsabschnitte" vom 16. September 2003, der mit Änderung vom 16. Oktober 2003 Bestandteil des Planfeststellungsbeschlusses wurde, den gesamten Trenndamm.
Ermessensfehler des Antragsgegners sind ausgehend von diesem auch vom Antragsgegner zugrundegelegten Verständnis der o.g. Nebenbestimmung nicht ersichtlich, insbesondere ist Ziffer 2. der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 19. August 2011 verhältnismäßig.
Auch die kraft Gesetzes (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 112 Satz 1 JustizG NRW) sofort vollziehbare Androhung der Anwendung des unmittelbaren Zwanges unter Ziffer 3. b) der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 19. August 2011 ist bei summarischer Prüfung offensichtlich rechtmäßig. Rechtsgrundlage sind §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 3, 62 Abs. 1 Satz 1, 63 VwVG NRW. An der Eignung beispielsweise einer Versiegelung der Auskiesungsanlagen zur Durchsetzung der Untersagung weiterer Kiesentnahmen hat die Kammer keine Zweifel. Weitere Gesichtspunkte, die gegen die Rechtmäßigkeit sprechen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Androhung des unmittelbaren Zwanges erfolgte insbesondere auch als "ultima ratio", vgl. § 62 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW, da Zwangsgeldandrohungen und -festsetzungen gegenüber der Antragstellerin diese nicht zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen bewegt haben.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertwertfestsetzung auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Die danach für den Streitwert maßgebliche Bedeutung der Sache für die Antragstellerin bemisst die Kammer nach dem der Antragstellerin nach eigenen Angaben durch die Beachtung von Ziffer 2. der Ordnungsverfügung während des Klageverfahrens entstehenden Schaden in Höhe von 7.000,00 Euro je Tag, der sich im Hinblick auf das Transportbetonwerk sogar zu erhöhen drohen soll. Zurückhaltend hat die Kammer diesen Betrag nur für 30 Tage angenommen, in der Annahme, dass bis dahin ein "Herunterfahren" der Fixkosten der ohnehin in ihrer Endphase befindlichen Auskiesung möglich ist, um den Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 3, 62 Abs. 1 Satz 1, 63 VwVG NRW.
§§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 12 Abs. 1 AbgrG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 112 Satz 1 JustizG
§ 62 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 17 K 5005/11