Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2017-08-15, Aktenzeichen 16 UF 139/17

Tenor:
1. Der Senat weist darauf hin, dass die Voraussetzungen der Übertragung der elterlichen Sorge auf die Mutter alleine nach Aktenlage nicht festgestellt werden können und regt aus den nachfolgenden Gründen an, dass die Antragstellerin unter Rücknahme im Übrigen ihre Anträge dahingehend ändert, dass ihr die Entscheidung über die Taufe des Kindes C.S. alleine übertragen wird.
2. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 4. September 2017. Der Senat behält sich vor, nach Fristablauf gemäß § 68 Abs. 3 FamFG ohne Durchführung eines Termins zu entscheiden.

Tatbestand:
1
Die Antragstellerin und der Antragsgegner sind getrennt lebende Eheleute. Aus ihrer Ehe gingen die Kinder A. (geboren am ... November 2000), B. (geboren am ... Mai 2008) und C. (geboren am ... Januar 2012) hervor. Die beiden jüngeren Kinder leben bei der Mutter, A. verließ im Laufe des Verfahren den mütterlichen Haushalt und lebte zunächst bei seiner Großmutter. Nunmehr wohnt er in einer Jugendhilfeeinrichtung. Die Mutter gehört der griechisch-orthodoxen Kirche an. Der Vater ist muslimischen Glaubens. Die beiden älteren Kinder sind griechisch-orthodox getauft worden.
2
Die Mutter trägt vor, zwischen den Eltern bestehe ein schwerwiegender Konflikt, der eine Einigung in Sorgerechtsfragen unmöglich mache.
3
Sie hat in erster Instanz zunächst beantragt, ihr die elterliche Sorge für alle drei Kinder alleine zu übertragen. Den Antrag bezüglich N. hat sie zurückgenommen.
4
Der Vater ist den Anträgen entgegengetreten.
5
Das Amtsgericht hat nach persönlicher Anhörung der Eltern und der Kinder, Bestellung und Anhörung eines Verfahrensbeistands und Anhörung des Jugendamts die elterliche Sorge für B. und C. auf die Mutter alleine übertragen. II.
Das Amtsgericht hat nach persönlicher Anhörung der Eltern und der Kinder, Bestellung und Anhörung eines Verfahrensbeistands und Anhörung des Jugendamts die elterliche Sorge für B. und C. auf die Mutter alleine übertragen.

Entscheidungsgründe:
6
Nach Aktenlage können die Voraussetzungen einer vollständigen Übertragung der elterlichen Sorge auf die Mutter aber nicht festgestellt werden. Lediglich die Frage, ob C. griechisch-orthodox getauft werden soll, ist zwischen den Eltern im Streit. Dass die Eltern in anderen Fragen der elterlichen Sorge nicht in der Lage sind, gemeinsame Entscheidungen zu treffen, kann jedoch nicht hinreichend sicher angenommen werden.
7
Gemäß § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB setzt die Übertragung der elterlichen Sorge auf die Mutter alleine voraus, dass zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf die Mutter dem Wohl der Kinder am besten entspricht. Erforderlich ist hier eine Gesamtabwägung aller für und gegen die gemeinsame Sorge sprechenden Umstände im Rahmen einer einzelfallbezogenen und umfassenden Betrachtung (BGH FamRZ 2016, 1439 Rn. 19). 1.
Gemäß § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB setzt die Übertragung der elterlichen Sorge auf die Mutter alleine voraus, dass zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf die Mutter dem Wohl der Kinder am besten entspricht. Erforderlich ist hier eine Gesamtabwägung aller für und gegen die gemeinsame Sorge sprechenden Umstände im Rahmen einer einzelfallbezogenen und umfassenden Betrachtung (BGH FamRZ 2016, 1439 Rn. 19).
1.
8
Bei der Entscheidung über die Anordnung oder Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge ist auch zu berücksichtigen, wenn es im Verhältnis der Eltern an einer Grundlage für ein Zusammenwirken im Sinne des Kindeswohls fehlt (BGH FamRZ 2016, 1439 Rn. 21). Die gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung setzt ein Mindestmaß an Übereinstimmung in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge und insgesamt eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus. Die gemeinsame elterliche Sorge ist daher nicht anzuordnen, wenn eine schwerwiegende und nachhaltige Störung auf der Kommunikationsebene der Eltern vorliegt, die befürchten lässt, dass den Eltern eine gemeinsame Entscheidungsfindung nicht möglich sein wird und das Kind folglich erheblich belastet würde, würde man die Eltern zwingen, die Sorge gemeinsam zu tragen. Maßgeblich ist, welche Auswirkungen die mangelnde Einigungsfähigkeit der Eltern bei einer Gesamtbeurteilung der Verhältnisse auf die Entwicklung und das Wohl des Kindes haben wird. Die Gefahr einer erheblichen Belastung des Kindes kann sich im Einzelfall auch aus der Nachhaltigkeit und der Schwere des Elternkonflikts ergeben (BGH FamRZ 2016, 1439 Rn. 24). a)
Bei der Entscheidung über die Anordnung oder Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge ist auch zu berücksichtigen, wenn es im Verhältnis der Eltern an einer Grundlage für ein Zusammenwirken im Sinne des Kindeswohls fehlt (BGH FamRZ 2016, 1439 Rn. 21). Die gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung setzt ein Mindestmaß an Übereinstimmung in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge und insgesamt eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus. Die gemeinsame elterliche Sorge ist daher nicht anzuordnen, wenn eine schwerwiegende und nachhaltige Störung auf der Kommunikationsebene der Eltern vorliegt, die befürchten lässt, dass den Eltern eine gemeinsame Entscheidungsfindung nicht möglich sein wird und das Kind folglich erheblich belastet würde, würde man die Eltern zwingen, die Sorge gemeinsam zu tragen. Maßgeblich ist, welche Auswirkungen die mangelnde Einigungsfähigkeit der Eltern bei einer Gesamtbeurteilung der Verhältnisse auf die Entwicklung und das Wohl des Kindes haben wird. Die Gefahr einer erheblichen Belastung des Kindes kann sich im Einzelfall auch aus der Nachhaltigkeit und der Schwere des Elternkonflikts ergeben (BGH FamRZ 2016, 1439 Rn. 24).
a)
9
Das Amtsgericht hat eine schwerwiegende und nachhaltige Störung auf der Kommunikationsebene der Eltern festgestellt. Diese manifestierte sich insbesondere in der persönlichen Anhörung, in welcher die Eltern nicht in der Lage waren, über die sorgerechtlichen Fragen zu diskutieren, ohne sich in gegenseitige persönliche Vorwürfe zu verlieren. Auch die Feststellung, dass der Vater den Sohn A. dazu angestiftet hat, das Mobiltelefon der Mutter darauf zu überprüfen, ob sie Kontakt zu anderen Männern hat, zeugt von einer in großem Maße konflikthaften Beziehung. b)
Das Amtsgericht hat eine schwerwiegende und nachhaltige Störung auf der Kommunikationsebene der Eltern festgestellt. Diese manifestierte sich insbesondere in der persönlichen Anhörung, in welcher die Eltern nicht in der Lage waren, über die sorgerechtlichen Fragen zu diskutieren, ohne sich in gegenseitige persönliche Vorwürfe zu verlieren. Auch die Feststellung, dass der Vater den Sohn A. dazu angestiftet hat, das Mobiltelefon der Mutter darauf zu überprüfen, ob sie Kontakt zu anderen Männern hat, zeugt von einer in großem Maße konflikthaften Beziehung.
b)
10
Dies alleine genügt jedoch nicht. Es muss zusätzlich festgestellt werden, dass den Eltern eine gemeinsame Entscheidungsfindung nicht möglich ist. Das Verhalten der Eltern in der Anhörung mag zwar ein starkes Indiz hierfür sein. Die übrigen Umstände sprechen jedoch dagegen. Insbesondere zeigt sich, dass aktuelle Fragen der gemeinsamen elterlichen Sorge - mit Ausnahme der Frage, ob C. getauft werden soll - zwischen den Eltern im Laufe des Verfahrens entweder gemeinsam entschieden werden konnten oder dass bezüglich dieser Fragen nicht davon auszugehen ist, dass es zu einem Streit zwischen den Eltern kommt. Die von der Mutter angesprochene Frage der weiterführenden Schule für B., die ohnehin erst in zwei Jahren zu entscheiden ist, wurde von beiden Eltern nicht weiter behandelt. Anhaltspunkte für unterschiedliche Vorstellungen der Eltern insoweit gibt es nicht. Die notwendigen Formalitäten für die Eröffnung eines Kontos für A. konnten offensichtlich ohne größere Schwierigkeiten erledigt werden, die Zustimmung beider Eltern ist erfolgt. Mit der Unterbringung N. in der Jugendhilfeeinrichtung sind auch beide Eltern einverstanden, wie sie insgesamt meinten, bezüglich seiner Person die noch notwendigen Entscheidungen bis zur Volljährigkeit gemeinsam treffen zu können. Deshalb nahm die Antragstellerin auch insoweit den Antrag zurück. Grundsätzlich stellt sich die Situation bezüglich der beiden anderen Kinder aber nicht anders dar. Warum die Kommunikation bezüglich dieser beiden Kinder schlechter möglich sein soll als wegen A. ist nicht ersichtlich. Wie im schriftlichen Bericht vom Verfahrensbeistand geschildert, konnten bislang die erforderlichen Anträge und Formulare jeweils gesondert unterzeichnet werden und eine Kommunikation per E-Mail erfolgen. Damit haben die Eltern in ihrem bisherigen Verhalten gezeigt, dass sie noch zumindest in einem Mindestmaß zur Kommunikation in der Lage waren und damit die Entscheidungen im Rahmen der gemeinsamen elterlichen Sorge treffen konnten. Es mag derzeit zwar nicht möglich sein, dass die Eltern in einem persönlichen Gespräch Streitfragen klären können, da sie dann ihren Konflikt auf der Elternebene in den Vordergrund stellen. Dass dieser Streit aber auch eine Kommunikation in Schrift, per E-Mail oder SMS verhindert, ist nicht festgestellt. Das Verhalten im Termin vor dem Amtsgericht ist insoweit kein hinreichender Anhaltspunkt. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass ein solcher Termin für die Beteiligten eine besondere Stresssituation darstellt, die nicht mit der alltäglichen Situation übereinstimmt. Hierzu ist aus den Anhörungen der Kindern ersichtlich, dass die unmittelbare Kommunikation zwischen den Eltern zwar gestört ist, den Eltern dieses aber auch bewusst ist und sie deshalb z.B. bei der Übergabe der Kinder für den Umgang nicht miteinander reden, wie B. dem Verfahrensbeistand berichtete. Das lässt zumindest vermuten, dass eine schriftliche Kommunikation mit der gebotenen Sachlichkeit möglich ist. c)
Dies alleine genügt jedoch nicht. Es muss zusätzlich festgestellt werden, dass den Eltern eine gemeinsame Entscheidungsfindung nicht möglich ist. Das Verhalten der Eltern in der Anhörung mag zwar ein starkes Indiz hierfür sein. Die übrigen Umstände sprechen jedoch dagegen. Insbesondere zeigt sich, dass aktuelle Fragen der gemeinsamen elterlichen Sorge - mit Ausnahme der Frage, ob C. getauft werden soll - zwischen den Eltern im Laufe des Verfahrens entweder gemeinsam entschieden werden konnten oder dass bezüglich dieser Fragen nicht davon auszugehen ist, dass es zu einem Streit zwischen den Eltern kommt. Die von der Mutter angesprochene Frage der weiterführenden Schule für B., die ohnehin erst in zwei Jahren zu entscheiden ist, wurde von beiden Eltern nicht weiter behandelt. Anhaltspunkte für unterschiedliche Vorstellungen der Eltern insoweit gibt es nicht. Die notwendigen Formalitäten für die Eröffnung eines Kontos für A. konnten offensichtlich ohne größere Schwierigkeiten erledigt werden, die Zustimmung beider Eltern ist erfolgt. Mit der Unterbringung N. in der Jugendhilfeeinrichtung sind auch beide Eltern einverstanden, wie sie insgesamt meinten, bezüglich seiner Person die noch notwendigen Entscheidungen bis zur Volljährigkeit gemeinsam treffen zu können. Deshalb nahm die Antragstellerin auch insoweit den Antrag zurück. Grundsätzlich stellt sich die Situation bezüglich der beiden anderen Kinder aber nicht anders dar. Warum die Kommunikation bezüglich dieser beiden Kinder schlechter möglich sein soll als wegen A. ist nicht ersichtlich. Wie im schriftlichen Bericht vom Verfahrensbeistand geschildert, konnten bislang die erforderlichen Anträge und Formulare jeweils gesondert unterzeichnet werden und eine Kommunikation per E-Mail erfolgen. Damit haben die Eltern in ihrem bisherigen Verhalten gezeigt, dass sie noch zumindest in einem Mindestmaß zur Kommunikation in der Lage waren und damit die Entscheidungen im Rahmen der gemeinsamen elterlichen Sorge treffen konnten. Es mag derzeit zwar nicht möglich sein, dass die Eltern in einem persönlichen Gespräch Streitfragen klären können, da sie dann ihren Konflikt auf der Elternebene in den Vordergrund stellen. Dass dieser Streit aber auch eine Kommunikation in Schrift, per E-Mail oder SMS verhindert, ist nicht festgestellt. Das Verhalten im Termin vor dem Amtsgericht ist insoweit kein hinreichender Anhaltspunkt. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass ein solcher Termin für die Beteiligten eine besondere Stresssituation darstellt, die nicht mit der alltäglichen Situation übereinstimmt. Hierzu ist aus den Anhörungen der Kindern ersichtlich, dass die unmittelbare Kommunikation zwischen den Eltern zwar gestört ist, den Eltern dieses aber auch bewusst ist und sie deshalb z.B. bei der Übergabe der Kinder für den Umgang nicht miteinander reden, wie B. dem Verfahrensbeistand berichtete. Das lässt zumindest vermuten, dass eine schriftliche Kommunikation mit der gebotenen Sachlichkeit möglich ist.
c)
11
Für eine Fähigkeit der Eltern, zur notwendige Kommunikation für die Ausübung der gemeinsamen Sorge in der Lage zu sein, spricht auch die Anhörung der Kinder durch den Verfahrensbeistand und durch das Gericht. Gegenüber dem Verfahrensbeistand äußerten alle drei Kinder den Wunsch, dass die Eltern gemeinsam wichtige Dinge entscheiden sollten. Sie zeigten das Vertrauen, dass die Eltern hierzu in der Lage sind. In der richterlichen Anhörung wiederholte B. diesen Wunsch, die Anhörung C. war unergiebig. Aus den Berichten über die Anhörung ist damit jedenfalls erkennbar, dass die Kinder bislang die Erfahrung gemacht haben, dass die Eltern trotz ihres Elternkonflikts Entscheidungen auch gemeinsam treffen können, wenn sie erforderlich sind. Damit kann die erforderliche Feststellung, dass die Kinder durch die mangelnde Einigungsfähigkeit der Eltern erheblich belastet sind, nicht getroffen werden. Eine erhebliche Belastung durch den massiven Streit der Eltern ist naheliegend. Der Streit wirkt sich hier aber nicht auf die Fähigkeit der Eltern aus, gemeinsame Entscheidungen zu treffen, so dass die Belastung der Kinder durch die alleinige Sorge der Mutter hier nicht verringert werden kann. 2.
Für eine Fähigkeit der Eltern, zur notwendige Kommunikation für die Ausübung der gemeinsamen Sorge in der Lage zu sein, spricht auch die Anhörung der Kinder durch den Verfahrensbeistand und durch das Gericht. Gegenüber dem Verfahrensbeistand äußerten alle drei Kinder den Wunsch, dass die Eltern gemeinsam wichtige Dinge entscheiden sollten. Sie zeigten das Vertrauen, dass die Eltern hierzu in der Lage sind. In der richterlichen Anhörung wiederholte B. diesen Wunsch, die Anhörung C. war unergiebig. Aus den Berichten über die Anhörung ist damit jedenfalls erkennbar, dass die Kinder bislang die Erfahrung gemacht haben, dass die Eltern trotz ihres Elternkonflikts Entscheidungen auch gemeinsam treffen können, wenn sie erforderlich sind. Damit kann die erforderliche Feststellung, dass die Kinder durch die mangelnde Einigungsfähigkeit der Eltern erheblich belastet sind, nicht getroffen werden. Eine erhebliche Belastung durch den massiven Streit der Eltern ist naheliegend. Der Streit wirkt sich hier aber nicht auf die Fähigkeit der Eltern aus, gemeinsame Entscheidungen zu treffen, so dass die Belastung der Kinder durch die alleinige Sorge der Mutter hier nicht verringert werden kann.
2.
12
Auch die weiteren Kriterien des Kindeswohls sprechen für die grundsätzliche Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge. B. hat gegenüber dem Verfahrensbeistand und dem Gericht den Wunsch geäußert, dass die Eltern gemeinsam entscheiden sollen. C. äußerte diesen Wunsch gegenüber dem Verfahrensbeistand, gegenüber dem Gericht äußerte er sich nicht. Aus den Anhörungen ist eine gute Bindung aller Kinder an beide Eltern erkennbar, die Kinder haben offensichtlich zu beiden Eltern eine vertrauensvolle Beziehung. 3.
Auch die weiteren Kriterien des Kindeswohls sprechen für die grundsätzliche Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge. B. hat gegenüber dem Verfahrensbeistand und dem Gericht den Wunsch geäußert, dass die Eltern gemeinsam entscheiden sollen. C. äußerte diesen Wunsch gegenüber dem Verfahrensbeistand, gegenüber dem Gericht äußerte er sich nicht. Aus den Anhörungen ist eine gute Bindung aller Kinder an beide Eltern erkennbar, die Kinder haben offensichtlich zu beiden Eltern eine vertrauensvolle Beziehung.
3.
13
Soweit das Jugendamt ausgeführt hat, die alleinige elterliche Sorge der Mutter könnte ihr helfen, eine stärkere Position gegenüber den Kindern zu haben, weil dann den Kindern vermittelt werden könne, dass die Entscheidung der Mutter umgesetzt werden müsse, so ist dies kein entscheidender Gesichtspunkt. Dabei übersieht das Jugendamt schon, dass die Mutter in den Angelegenheiten des täglichen Lebens nach § 1687 Abs. 1 Satz BGB ohnehin zur Alleinentscheidung befugt ist. Dazu gehören auch nahezu alle ständig wiederkehrenden Erziehungsfragen, weshalb den Kindern auch bei gemeinsamer elterlicher Sorge ohne Verfälschung der rechtlichen Lage entgegen gehalten werden kann, dass die Mutter gewisse Entscheidungen alleine treffen kann. Ob die Mutter von den Kindern als Respektsperson anerkannt wird, hängt daher nicht von der rechtlichen Stellung der Mutter ab, sondern ist eine Frage der tatsächlichen Beziehungen in der Familie. Hier ist es eine erzieherische Aufgabe der Mutter, gemeinsam mit der Familienhilfe ihre Position zu stärken. Sollten vom Vater oder von Dritten in störender, die Autorität der Mutter als Hauptbezugsperson in Frage stellender Weise Einfluss genommen werden, so ist zunächst erforderlich, dem tatsächlich entgegenzuwirken und diese Einflüsse möglichst zu verringern. Die Übertragung des Sorgerechts auf die Mutter alleine dürfte insoweit ohnehin kaum Verbesserungen erbringen; jedenfalls kommt sie nur als letztes Mittel in Betracht. 4.
Soweit das Jugendamt ausgeführt hat, die alleinige elterliche Sorge der Mutter könnte ihr helfen, eine stärkere Position gegenüber den Kindern zu haben, weil dann den Kindern vermittelt werden könne, dass die Entscheidung der Mutter umgesetzt werden müsse, so ist dies kein entscheidender Gesichtspunkt. Dabei übersieht das Jugendamt schon, dass die Mutter in den Angelegenheiten des täglichen Lebens nach § 1687 Abs. 1 Satz BGB ohnehin zur Alleinentscheidung befugt ist. Dazu gehören auch nahezu alle ständig wiederkehrenden Erziehungsfragen, weshalb den Kindern auch bei gemeinsamer elterlicher Sorge ohne Verfälschung der rechtlichen Lage entgegen gehalten werden kann, dass die Mutter gewisse Entscheidungen alleine treffen kann. Ob die Mutter von den Kindern als Respektsperson anerkannt wird, hängt daher nicht von der rechtlichen Stellung der Mutter ab, sondern ist eine Frage der tatsächlichen Beziehungen in der Familie. Hier ist es eine erzieherische Aufgabe der Mutter, gemeinsam mit der Familienhilfe ihre Position zu stärken. Sollten vom Vater oder von Dritten in störender, die Autorität der Mutter als Hauptbezugsperson in Frage stellender Weise Einfluss genommen werden, so ist zunächst erforderlich, dem tatsächlich entgegenzuwirken und diese Einflüsse möglichst zu verringern. Die Übertragung des Sorgerechts auf die Mutter alleine dürfte insoweit ohnehin kaum Verbesserungen erbringen; jedenfalls kommt sie nur als letztes Mittel in Betracht.
4.
14
Einziger im Verfahren konkret festzustellender sorgerechtlicher Konflikt ist die Frage der Taufe C. Die Mutter möchte ihn griechisch-orthodox taufen lassen, der Vater lehnt dies strikt ab. Er möchte, dass C. sich nach Eintritt der Religionsmündigkeit selbst entscheiden kann. Hier dürfte es dem Kindeswohl am besten entsprechen, diese Einzelfallentscheidung nach § 1628 BGB i.V.m. § 2 Abs. 1 des Gesetzes über die religiöse Kindererziehung (KErzG) auf die Mutter alleine zu übertragen. Die Taufe entspricht dem Wunsch C. Seine beiden Brüder sind auch getauft, weshalb es ihm wichtig ist, getauft zu werden. In der Familie der Mutter, zu der C. viele Kontakte hat, hat die griechisch-orthodoxe Kirche eine große Bedeutung, so dass ohne die Taufe das Gefühl der Zusammengehörigkeit mit dieser Familie beeinträchtigt sein könnte. Die Taufe würde auch nicht die Erziehung in einem anderen Bekenntnis als bisher bedeuten (§ 2 Abs. 2 KErzG). Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Erziehung aller drei Kinder in religiöser Hinsicht weitgehend im griechisch-orthodoxen Bekenntnis verlief. Aufgrund der Bedeutung, die die Gemeindezugehörigkeit und der Glaube bereits im Kindesalter haben können - und die sich durch die Äußerungen M. gegenüber dem Verfahrensbeistand bestätigt haben - entspricht es hier nicht dem Kindeswohl, mit dem Wunsch des Vaters bis zur Religionsmündigkeit des Kindes zu warten.
15
Anhaltspunkte, dass die religiöse Erziehung über die Taufe hinaus im Streit ist, ergeben sich aus der Akte nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1628 BGB
§ 68 Abs. 3 FamFG
§ 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB
§ 1687 Abs. 1 Satz BGB
§ 2 Abs. 2 KErzG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2016, 1439