Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2024-01-09, Aktenzeichen 8 U 163/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2024:0109.8U163.22.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 17.06.2022 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main (2-08 O 1/22) wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses Urteil und das angegriffene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den beklagten Fahrzeughersteller auf Schadenersatz wegen Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in Anspruch.
Der Kläger erwarb zu gewerblichen Zwecken ausweislich der verbindlichen Bestellung vom 21.01.2017 (vgl. Anlage K1, Bl. 37 d. A.) ein Gebrauchtfahrzeug des Typs A7 Sportback 3.0 l TDI quattro, 180 kW (245 PS), Erstzulassung: 02.07.2012, mit einer Laufleistung von 111.409 km zu einem Kaufpreis von netto 25.210,08 €.
In das - in die Emissionsklasse Euronorm 5 eingestufte - Fahrzeug wurde ein Dieselmotor des Typs EA 896 Gen2 verbaut, welchen die Beklagten entwickelt und hergestellt hat. Das Fahrzeug verfügt über eine Technologie zur Stickoxidausstoßreduktion in Form einer Abgasrückführung (AGR), bei der durch das Ansaugsystem des Motors teilweise Abgase zurückgeführt werden und erneut an der Verbrennung teilnehmen. Der Umfang der in den Motor zurückgeführten Abgase erfolgt unter anderem temperaturgesteuert (sog. „Thermofenster“).
Das streitgegenständliche Fahrzeug ist - unstreitig - nicht von einer Rückrufaktion des Kraftfahrtbundesamtes (nachfolgend: KBA) betroffen; es unterfällt allerdings einem freiwilligen Service-Maßnahmeplan, welchen die Beklagte im Rahmen des „Nationalen Forums Diesel“ (nachfolgend: NFD) entwickelt hat. Dieser Maßnahmeplan sieht zur Emissionsverbesserung das nachträgliche Aufspielen eines Software-Updates vor.
Auf das streitgegenständliche Fahrzeug ist das Software-Update bislang noch nicht aufgespielt worden.
Mit anwaltlichen Schreiben vom 31.05.2020 forderte der Kläger die Beklagte zur Rückabwicklung des Kaufvertrages auf (vgl. Anlage K7, Bl. 108 ff. d. A.).
Mit der ursprünglichen Klage hat der Kläger die Rückzahlung des Kaufpreises unter Abzug einer für die Nutzung des Fahrzeugs zu leistenden Entschädigung Zug um Zug gegen Rückübereignung des Fahrzeugs sowie die Feststellung der Schadenersatzpflicht und des Annahmeverzuges der Beklagten begehrt.
Der Kläger hat behauptet, der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs verfüge über eine Prüfstanderkennungssoftware. Die Beklagte habe in der Motorsteuerung eine Softwarefunktion implementiert, die anhand der Parameter des Prüfzyklus (NEFZ) erkenne, wenn sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde. Dies habe zur Folge, dass die Abgasreinigung durch Veränderung der Abgasrückführungsrate im Prüfzyklus anders funktioniere als im normalen Fahrbetrieb, so dass die Stickoxidgrenzwerte nur auf dem Prüfstand und nicht mehr unter normalen Bedingungen auf der Straße eingehalten würden. Die Beklagte habe damit systematisch gegen das Verbot, Abschalteinrichtungen zu verwenden, verstoßen.
Zur Begründung dieser Behauptung hat sich der Kläger u. a. auf ein Gutachten des Sachverständigen A sowie auf Messberichte der Deutschen Umwelthilfe (DUH) bezogen, die eine Überschreitung der zulässigen Grenzwerte belegten.
Der Kläger hat gemeint, die Beklagte hafte nach §§ 826, 31 BGB, da sie bei Ausgestaltung der Abgasreinigung bewusst gegen die Erwägungsgründe der VO (EG) 715/2007 verstoßen und die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen gegenüber dem KBA verheimlicht habe. Ferner stelle das im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierte Thermofenster unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs eine unzulässige Abschalteinrichtung dar, so dass auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 27 Abs. 1, 6 Abs. 1 EG-FGV bestehe. Die temperaturgesteuerte Abgasreinigung funktioniere nur in einem Temperaturbereich zwischen 17 bis 30°C, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter normalen Nutzungsbedingungen erheblich verringert werde (vgl. Schriftsatz vom 29.03.2022, S. 9 ff., Bl. 208 ff. d. A.).
Die Beklagte hat das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen in Abrede gestellt und sich insbesondere darauf berufen, dass der hier verbaute Motortyp (EA 896 Gen2, 3.0-Liter-Monoturbo) durch das KBA - insbesondere auch im Hinblick auf das Thermofenster - geprüft und nicht bestandet worden sei. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte u. a. auf eine amtliche Auskunft des KBA gegenüber dem Oberlandesgericht Stuttgart (vgl. Anlage B1, Bl. 172 ff. d. A.) Bezug genommen, welche „allgemeingültig“ für Fahrzeuge mit dem streitgegenständlichen Motortyp gelte. Das KBA habe bei Entwicklung des freiwilligen Software-Updates - im Rahmen des NFD - die Bedatung der Motorsteuerung überprüft, keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt und sodann das Software-Update freigegeben. Daneben habe das KBA widerholt bestätigt, dass ihm die Verwendung von Thermofenstern in Fahrzeugen, die mit einem Dieselmotor ausgestattet seien und über ein Abgasrückführungssystem verfügten, bekannt sei.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass eine Haftung aus §§ 826, 31 BGB wegen des implementierten Thermofensters ausscheide und dieses zum Schutz des Motors und zum sicheren Fahrzeugbetrieb technisch erforderlich und notwendig sei, so dass jedenfalls die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 eingreife. Der weitere Vortrag des Klägers zum Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen erfolge im Übrigen „ins Blaue hinein“.
Durch Urteil vom 17.06.2022 (vgl. Bl. 264 ff. d. A.), auf dessen Tatbestand wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge verwiesen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen, da dem Kläger kein deliktischer Schadenersatzanspruch zustehe.
Soweit der Kläger aus dem Einbau eines Thermofensters Schadenersatzansprüche herleite, könne nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, Beschl. v. 19.01.2021 - VI ZR 433/19) keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung festgestellt werden. Bei Abschalteinrichtungen, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiteten wie auf dem Prüfstand und bei denen Gesichtspunkte des Motor- bzw. Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden könnten, könne bei Fehlen von konkreten Anhaltspunkten nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass sie Verantwortlichen in dem Bewusstsein gehandelt hätten, möglicherweise unter Verstoß gegen Art. 5 VO (EG) 715/2007 eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und dieser Gesetzesverstoß zumindest billigend in Kauf genommen worden sei. Selbst wenn das Thermofenster eine objektiv unzulässige Abschalteinrichtung darstellen sollte, müsse eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden, da die Gesetzeslage zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2, Satz lit. a VO (EG) 715/2007 bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 17.12.2020 (Az.: C-693-/18) keineswegs unzweifelhaft und eindeutig gewesen sei.
In Bezug auf die weiteren Umstände, auf die der Kläger die Annahme des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung stütze, sei eine hinreichende Substantiierung nicht gegeben. Zwar dürften an einen Klagevortrag in der vorliegenden Fallkonstellation keine überspannten Anforderungen gestellt werden; der Kläger habe allerdings nicht konkret dargelegt, dass der in seinem Fahrzeug eingebaute Motor über eine Prüfstanderkennungssoftware verfüge.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird im Übrigen auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Gegen dieses seinen Prozessbevollmächtigten am 01.07.2022 zugestellte Urteil hat der Kläger mit anwaltlichem Schriftsatz vom 27.07.2022 Berufung eingelegt und diese fristgerecht mit anwaltlichem Schriftsatz vom 31.07.2022 begründet.
Mit der Berufung hat der Kläger zunächst seine ursprünglichen Klageanträge weiterverfolgt; mit Schriftsatz vom 06.11.2023 hat er sodann die Anträge umgestellt und begehrt nunmehr nur noch die Erstattung des sogenannten Differenzschadens.
Der Kläger wirft dem Landgericht vor, rechtsfehlerhaft verkannt zu haben, dass ihm aufgrund der Verwendung eines unzulässigen Thermofensters gegenüber der Beklagten ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 27 Abs. 1, 6 Abs. 1 EG-FGV zustehe. Der Europäische Gerichtshofs habe mit Urteil vom 14.07.2022 (Az.: C-217/20, C-134/20, C-145/20) das Thermofenster als unzulässige Abschalteinrichtung qualifiziert und deutlich herausgestellt, dass die Ausnahmeregelungen des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 restriktiv auszulegen seien. Die Beklagte habe auch mindestens fahrlässig gehandelt, wobei es ihr obliege, Umstände darzulegen und zu beweisen, die geeignet seien, die daraus folgende Annahme ihres Verschuldens zu auszuräumen.
Darüber hinaus habe das Landgericht verfahrensfehlerhaft die angebotenen Beweise zum Vorliegen einer Prüfstanderkennung nicht erhoben und damit den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Diesbezüglich wiederholt der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen und ist weiterhin der Ansicht, hinreichende Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt einer Prüfstanderkennungssoftware vorgetragen zu haben.
Mit Schriftsatz vom 06.11.2023 (vgl. Bl. 428 ff. d. A.) macht der Kläger unter Bezugnahme auf eine amtliche Auskunft des KBA vom 02.06.2023 (vgl. Anlage BK2, Bl. 446 ff. d. A.) darüber hinaus geltend, dass das KBA vor dem Hintergrund der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 14.07.2022 das im streitgegenständlichen Motor EA 896Gen 2 verbaute Thermofenster nunmehr als unzulässige Abschalteinrichtung bewerte. Die Zulässigkeit von Thermofenstern sei im Zeitpunkt des Kaufvertrages bereits höchst umstritten gewesen, so dass sich die Beklagte mit ihrer Rechtsauffassung zu diesem Zeitpunkt für sie erkennbar in einem rechtlichen Grenzbereich bewegt habe und sich nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen könne.
Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird ergänzend auf die anwaltlichen Schriftsätze vom 31.08.2022 und vom 06.11.2023 Bezug genommen.
Der Kläger beantragt nunmehr,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17.06.2022 (Az.: 2-08 O 1/22),
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag bezüglich des Fahrzeugs der Marke Audi mit der Fahrzeugidentifikationsnummer …, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch mindestens 3.000,00 € betragen muss, zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.077,74 € freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und verweist erneut auf amtliche Auskünfte des KBA, wonach bei dem im klägerischen Fahrzeug verbauten V6-TDI-Motor des Typs EA 896Gen2 (EU5) 3.0-Liter-Monoturbo keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien. Das Landgericht habe zu Recht einen Anspruch aus § 826 BGB verneint, da es hinsichtlich des Thermofensters an einer sittenwidrigen Schädigungshandlung fehle. Dem Kläger stehe auch kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 27 Abs. 1, 6 Abs. 1 EG-FGV zu, da sie sich in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden habe.
Mit Schriftsatz vom 06.11.2023 räumt die Beklagte ein, dass - unstreitig - nach neuerer Auffassung des KBA bei Fahrzeugen mit dem Aggregat EA 896 V-TDI EU5 Gen2, bei denen das von dem KBA im Rahmen des NFD in 2019/2020 genehmigte Software-Update noch nicht aufgespielt worden sei und die Abrampung der temperaturabhängigen Abgasrückführung oberhalb von 12°C erfolge, aufgrund der seit dem 14.07.2022 geltenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs eine unzulässige Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 vorliege. Sie habe jedoch nicht fahrlässig gehandelt, da es der allgemeinen Auffassung in der Automobilindustrie und der Verwaltungspraxis der Genehmigungs- und Kontrollbehörden entsprochen habe, dass die verwendeten Thermofenster, die dem Motorschutz dienten, zulässig seien. Dass der Europäische Gerichtshof Jahre später zu einer abweichenden Auslegung gelangen würde, habe sie und mit ihr der gesamte Verkehrskreis nicht vorhersehen können. Folglich habe sie sich in einem anspruchsausschließenden unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden, dem sie auch noch im Zeitpunkt des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch den Kläger unterlegen sei. Auch bei detaillierter Darstellung der konkreten Ausgestaltung des Thermofensters im Typgenehmigungsverfahren hätte das KBA dieses nicht beanstandet, sondern für zulässig erachtet und die EG-Typgenehmigung erteilt („hypothetische Genehmigung“).
Überdies scheitere ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB am Fehlen eines Schadens.
Wegen der Einzelheiten des Beklagtenvorbringens wird ergänzend auf die Berufungserwiderung vom 04.10.2022 und den Anwaltsschriftsatz vom 06.11.2023 (vgl. Bl. 398 ff. d. A.) Bezug genommen.
Der Senat hat den Parteien im Verhandlungstermin vom 14.11.2023 rechtliche Hinweise erteilt (vgl. Bl. 601 f. d. A.). Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien hierzu wird auf den klägerischen Schriftsatz vom 12.12.2023 (Bl. 617 f. d. A.) und den Schriftsatz der Beklagten vom 12.12.2023 (Bl. 622 ff. d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17.06.2022 ist statthaft, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. In der Sache selbst hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.
Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass dem Kläger keine hier allein in Betracht kommenden deliktischen Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Fahrzeugkauf vom Januar 2017 zustehen. Die Angriffe der Berufung rechtfertigen nach Maßgabe der §§ 513, 529 Abs. 1 ZPO demgegenüber keine abändernde Entscheidung.
1. Zutreffend hat das Landgericht einen aus §§ 826, 31 BGB herleitbaren Schadenersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen des Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen im streitgegenständlichen Fahrzeug verneint, weil auf der Grundlage des klägerischen Vorbringens keine greifbaren Anhaltspunkte für ein vorsätzliches sittenwidriges Verhalten der Beklagten festzustellen sind. Wie vom Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen trägt im Grundsatz derjenige, der einen Anspruch aus § 826 BGB geltend macht, die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil 25.05.2020 - VI ZR 252/19 - zitiert nach juris, Rn. 15; Urteil vom 08.03.2021 - VI ZR 505/19 - zitiert nach juris, Rn. 25 m.w.N.).
Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt ein Automobilhersteller gegenüber dem Fahrzeugkäufer sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgaswerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 - a.a.O., Rn. 16 ff.; Urteil vom 08.03.2021 - VI ZR 505/19 - a.a.O., Rn. 19; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 192/20 - zitiert nach juris, Rn. 21; Urteil vom 24.03.2022 - VII ZR 266/20 - zitiert nach juris, Rn. 14; Urteil vom 26.04.2022 - VI ZR 965/20 - zitiert nach juris, Rn. 10).
Im Streitfall hat das Landgericht ohne Rechtsfehler ein derartiges Vorstellungsbild in Bezug auf Personen, für deren Verhalten die Beklagte gemäß § 31 BGB einzustehen hat, auf der Grundlage des Klägervortrags nicht festzustellen vermocht. Denn das klägerische Vorbringen in Bezug auf das - unstreitig implementierte - Thermofenster reicht hierfür nicht aus (vgl. unter a.). Gleiches gilt für die klägerischen Behauptungen zur Verwendung einer weiteren, auf den Prüfstand bezogenen unzulässigen Abschalteinrichtung, da sie die Feststellung eines objektiv sittenwidrigen Verhaltens der für die Beklagten handelnden Personen nicht tragen (vgl. unter b.).
a. Aus dem Einbau eines Thermofensters allein kann der Kläger keine Haftung der Beklagten aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) herleiten, selbst wenn nunmehr im Hinblick auf den weiteren Vortrag der Parteien unstreitig ist, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierte Thermofenster als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist. Denn der darin liegende Gesetzesverstoß ist auch unter Berücksichtigung der damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht - ohne Hinzutreten weiterer Umstände - nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die Beklagte als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Der Einsatz eines Thermofensters ist nicht mit der Prüfstandserkennungssoftware zu vergleichen, welche die Beklagte in den Motoren der Baureihe EA 189 zum Einsatz brachte und welcher Gegenstand der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19) war. Während letztere unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielte und einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichsteht, fehlt es beim Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems an einem derartigen arglistigen Vorgehen des beklagten Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde, da sie - wie auch im vorliegenden Fall - (unstreitig) nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Damit liegt gerade kein - evident - unzulässiges System der Prüfstandserkennung vor (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19 - zitiert nach juris, Rn. 17 ff.; Urteil vom 21.04.2022 - VII ZR 70/21 - zitiert nach juris, Rn. 19; OLG Frankfurt, Urteile vom 09.10.2023 - 16 U 165/22 - zitiert nach juris, Rn. 7; vom 12.10.2023 - 1 U 193/21 - zitiert nach juris, Rn. 4 f.; vom 02.11.2023 - 5 U 102/22 - zitiert nach juris, Rn. 10).
Bei dieser Sachlage wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber dem Automobilhersteller nur dann gerechtfertigt, wenn zu dem - unterstellten - Verstoß gegen die Verordnung 715/2007 (EG) die für ihn handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/21 - a.a.O.; Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20 - zitiert nach juris, Rn. 25 ff.; Urteil vom Urteil vom 13.07.2021 - VI ZR 128/20 - zitiert nach juris, Rn. 13; vgl. auch Urteile vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, VII ZR 286/20, 321/20, 322/20 - zitiert nach juris, jeweils Rn. 16; Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 - Rn. 48).
Weitere Umstände im Zusammenhang mit der Implementierung des Thermofensters, die das Verhalten der für die Beklagten handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen, sind jedoch von dem Kläger weder schlüssig aufgezeigt worden noch sonst ersichtlich.
Hinreichende Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben im Typgenehmigungsverfahren, die auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Täuschung des KBA und damit einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuteten, zeigt die Berufung nicht auf. Die bloße Behauptung des Klägers, dass die Beklagte gegenüber dem KBA im Typgenehmigungsverfahren unwahre Angaben hinsichtlich des Thermofensters gemacht habe, bleibt ohne Substanz und berücksichtigt nicht, dass eine Verpflichtung zu detaillierten Angaben über die Emissionsstrategien erst seit Mitte 2016 mit der VO (EG) 646/2016 eingeführt wurde (vgl. hierzu: OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 21.09.2022, Az. 16 U 78/21 - zitiert nach juris, Rn. 82; Urteil vom 12.10.2023 - 1 U 193/21 - a.a.O., Rn. 12 f.).
Darüber hinaus fehlt es vorliegend auch an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz.
Allein aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage, die jedenfalls bis zum Abschluss des streitgegenständlichen Kaufvertrages im Januar 2017 bestand, musste sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers nicht aufdrängen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 2/21 - zitiert nach juris, Rn. 20 ff.; Urteile vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, VII ZR 286/20, 321/20, 322/20 - a.a.O., jeweils Rn. 31 f.; OLG Frankfurt, Urteil vom 01.09.2022 - 15 U 366/21 - zitiert nach juris, Rn. 11 m.w.N.). Es kann schon nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte bis zu der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 17.12.2020 (C-693/18) aufgrund einer entsprechend weiten Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO (EG) 715/2007 davon ausgegangen ist, dass es sich bei einem Thermofenster nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt; auch nach Einschätzung der vom Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) eingesetzten Untersuchungskommission liegt ein Gesetzesverstoß durch die von allen Automobilherstellern eingesetzten Thermofenster jedenfalls nicht eindeutig vor, so dass eine falsche, aber noch vertretbare Gesetzesauslegung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden muss und die Entscheidung, ein Thermofenster zu implementieren, nicht ohne weiteres als sittenwidrige Handlung eingestuft werden kann (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 12.10.2023 - 1 U 193/21 - a.a.O., Rn. 7 ff.).
Allein der Umstand, dass die Zulässigkeit des im streitgegenständlichen Fahrzeugs implementierten Thermofensters nunmehr aufgrund des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 14.07.2022 anders zu beurteilen ist und das KBA - nach dem unwidersprochenen Beklagtenvortrag - am 19.10.2023 eine entsprechende nicht rechtskräftige Entscheidung erlassen hat (vgl. Schriftsätze vom 06.11.2023, S. 2, Bl. 399 d. A.; vom 12.12.2023, S. 2 f., Bl. 623 f. d. A.), reicht nicht aus, um einen Schädigungsvorsatz der für die Beklagte handelnden Personen zum Zeitpunkt des Typ-Genehmigungsverfahrens oder des Erwerbs des Fahrzeugs durch den Kläger im Januar 2017 feststellen zu können.
Eine Haftung aus §§ 826, 31 BGB ist auch hinsichtlich der klägerseits gerügten Verwendung einer unzulässigen Prüfstanderkennungssoftware zu verneinen, da es hierfür an substantiiertem Vortrag fehlt, welcher konkret auf den streitgegenständlichen Motor Bezug nimmt. In diesem Zusammenhang verweist der Senat zunächst auf die überzeugenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung (vgl. Urteil, S. 13 ff.), denen er vollumfänglich beitritt. Hiergegen erhebt die Berufung keine substantiellen Einwände, sondern erschöpft sich in der Wiederholung des bisherigen Vorbringens. Dies reicht aber nicht aus.
Soweit der Kläger erneut auf das Gutachten des A Bezug nimmt, fehlt es an der konkreten Vergleichbarkeit mit dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp, worauf das Landgericht bereits überzeugend hingewiesen hat. Dem zitierten Gutachten liegt ausweislich der Lichtbilder und des Typenschilds (vgl. Bl. 45 ff. d. A.) das Fahrzeugmodell Audi Q5 8R zugrunde, während es sich bei dem Fahrzeug des Klägers um einen Audi A7 handelt.
Auf die zitierten Messergebnisse der DUH kann den Kläger eine deliktische Haftung aus §§ 826, 31 BGB auch nicht herleiten. Denn dies berücksichtigt nicht, dass die behauptete Abweichung der Messwerte unter Realbedingungen von den Messwerten im Prüfstand nicht als Indiz für eine unzulässige Abschalteinrichtung gewertet werden kann, die automatisch die weiteren strengen Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllen könnte (vgl. auch BGH, Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 21 - zitiert nach juris, Rn. 30; Urteil vom 13.07.2021 - VI ZR 128/20 - zititert nach juris, Rn. 23; OLG Frankfurt, Urteil vom 02.11.2023 - 5 U 102/22 - a.a.O., Rn. 19). Die klägerische Argumentation verkennt, dass im hier zu entscheidenden Fall nach den Vorgaben des europäischen Gesetzgebers allein die Messungen auf dem NEFZ-Prüfstand für den Erhalt der EG-Typgenehmigung maßgeblich waren und erst seit dem Herbst 2017 für Neufahrzeuge Messungen im Realbetrieb nach WLTP-Standard vorgesehen werden. Da der NEFZ-Prüfmodus viele reale Bedingungen nicht abbildet, entsprechen die auf dem NEFZ-Prüfstand gemessenen Werte grundsätzlich auch ohne unzulässige Beeinflussung des Messverfahrens nicht den im Rahmen des tatsächlichen Gebrauchs anfallenden Emissionswerten (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 09.10.2023 - 16 U 165/22 - a.a.O., Rn. 26 m.w.N.).
Darüber hinaus fehlt den in der Berufungsbegründung aufgeführten Messwerten der konkrete Bezug zum vorliegenden Fahrzeug, da es hinsichtlich des Fahrzeugmodells und der Motor- (kW) bzw. Literleistung überwiegend an einer Vergleichbarkeit mit dem klägerischen Fahrzeug fehlt. Zwar entspricht, soweit der Kläger dabei auch die Messwerte für einen Audi A7 (180 kW) mit einer Erstzulassung im August 2012 aufführt, bei denen eine 9,8fache Überschreitung der Grenzwerte gemessen wurde, dieses Fahrzeug weitgehend dem streitgegenständlichen Modell. Allerdings bleibt unklar, ob es sich tatsächlich um ein konkret vergleichbares Fahrzeug (A7 Sportback 3.0 l TDI quattro, Pkw Coupé) handelt. Darüber hinaus hat der Kläger nicht näher dazu vorgetragen, unter welchen Bedingungen die Messungen unter Realbedingungen durch die DUH erfolgten und ob hierbei ein belastbares Testverfahren angewendet wurde. Zu würdigen ist außerdem, dass auch nach der heutigen Verordnungslage bei der Schadstoffklasse EU6d-REMP für Realmessungen immerhin ein Toleranzfaktor von 2,1 zulässig ist (OLG Frankfurt, Urteil vom 09.10.2023 - 16 U 165/23 - a.a.O., Rn. 29; vgl. auch OLG München, Urteil vom 13.12.2023 - 7 U 1434/22 - a.a.O., Rn. 39).
Soweit die Berufung weiterhin darauf abstellt, dass die Beklagte ein Software-Update für das streitgegenständliche Fahrzeug entwickelt hat, lässt sich auch hieraus nicht ansatzweise der Rückschluss ziehen, dass die Motorsteuerungssoftware des streitgegenständlichen Fahrzeugs eine unzulässige Prüfstanderkennungssoftware enthält, welche in der Absicht sittenwidriger Täuschung implementiert wurde (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 02.11.2023 - 5 U 102/22 - a.a.O., Rn. 18). Für die klägerische Mutmaßung, dass die Beklagte mit dieser freiwilligen Maßnahme versucht habe, einem verbindlichen Rückruf durch das KBA zuvorzukommen und die Manipulation durch die Prüfstanderkennungssoftware zu verschleiern, besteht kein Anhalt, da die Beklagte unwidersprochen darlegt hat, dass der vom KBA in den Jahren 2019/2020 genehmigte Servicemaßnahme auf die im Rahmen des NFD geschlossene Vereinbarung mit der Bundesregierung zurückging und insbesondere die Bedatung des Thermofensters zum Gegenstand hatte (Klageerwiderung, S. 10 ff., Bl. 138 ff. d. A.). Darüber hinaus folgt aus der amtlichen Auskunft des KBA gegenüber dem Landgericht Aschaffenburg vom 15.12.2020 (vgl. Anlage B3, Bl. 170 f. d. A.), dass „freiwillige Maßnahmen nur bei Fahrzeugen durchgeführt werden, bei deren amtlicher Untersuchung keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde.“ Somit kann der klägerische Einwand, dass von dem durch das KBA genehmigten Software-Update für den hier streitgegenständlichen Motor auf das Vorhandensein einer unzulässigen Prüfstanderkennungssoftware zu schließen sei, nicht überzeugen.
1. Eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV scheidet ebenfalls aus.
Zwar folgt aus der grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023, dass dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 versehenden Fahrzeugs unter den Voraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV ein Anspruch gegen den Fahrzeughersteller auf Ersatz des Differenzschadens zustehen kann. Ein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages im Sinne eines großen Schadenersatzes ergibt sich nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. EG-FGV aber bereits aus Rechtsgründen nicht (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 - a.a.O., Rn. 48; Urteil vom 25.09.2023 - VIa ZR 1/23 - zitiert nach juris, Rn. 11). Soweit der Kläger seine Klage umgestellt hat und nunmehr einen Anspruch auf den sogenannten Differenzschaden (allein) auf das in seinem Fahrzeug implementierte Thermofenster stützt (vgl. Schriftsatz vom 06.11.2023, S. 2ff., Bl. 429 ff. d. A.), fehlt es allerdings an einem für eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB erforderlichen Verschulden.
Voraussetzung für einen Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 27 Abs. 1, 6 Abs. 1 EG-FGV ist ein schuldhaftes Handeln des Anspruchsgegners, wobei ein fahrlässiger Verstoß genügt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 - a.a.O., Rn. 36, 38). Nach § 276 Abs. 2 BGB handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Fahrlässigkeit setzt unter anderem die Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit voraus. Ein Irrtum des Schuldners über die Rechtmäßigkeit seines Tuns schließt Fahrlässigkeit nur aus, wenn er unvermeidbar war, wobei an die Unvermeidbarkeit strenge Anforderungen zu stellen sind. Danach scheidet eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB allerdings aus, wenn feststeht, dass die für den Vollzug des Schutzgesetzes zuständige Behörde die ex post als irrtümlich erkannte Rechtsauffassung des Schädigers bestätigt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 27.06.2017 - VI ZR 424/16 - NJW-RR 2017, 1004, Rn. 16). Auf diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 26.06.2023 Bezug genommen und unter dem Gesichtspunkt der hypothetischen Genehmigung ausgeführt, dass der Fahrzeughersteller dann nicht schuldhaft gehandelt hat, wenn die für die EG-Typgenehmigung zuständige Behörde die konkret verwendete Abschalteinrichtung in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 maßgebenden Einzelheiten in dem konkreten Motor einer bestimmten Baureihe genehmigt hätte. Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 - a.a.O., Rn. 65 ff., OLG Frankfurt, Urteil vom 09.10.2023 - 16 U 165/22 - a.a.O., Rn. 54).
Gemessen an diesen Maßstäben hat sich die Beklagte zur Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO) nach ihrem hinreichenden und weitgehend unstreitigen Vorbringen und den dazu vorgelegten, unstreitigen Auskünften des KBA im vorliegenden Fall entlastet. Der Senat ist davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass die satzungsmäßigen Organe und die ihnen nach § 31 BGB haftungsrechtlich gleichstehenden Mitarbeiter der Beklagten hinsichtlich des streitgegenständlichen Thermofensters - auch wenn dessen Unzulässigkeit nunmehr unstreitig ist - zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 21.01.2017 wie von ihr dargelegt (vgl. Schriftsatz vom 06.11.2023, S. 6 ff., Bl. 403 ff. d. A.) - einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlagen. Darüber hinaus geht der Senat davon aus, dass die Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Thermofensters jedenfalls bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 17.12.2020 (C-693/18) für die satzungsmäßigen Organe der Beklagten und die ihnen nach § 31 BGB haftungsrechtlich gleichstehenden Mitarbeiter nicht zu erkennen war und sie von einer weiten Auslegung des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO (EG) 715/2007 bzw. davon ausgehen durften, dass eine solche Steuerung aus Gründen des Motor- und Bauteilschutzes zulässig sei. Hierfür spricht auch, dass bis dahin nahezu alle europäischen Hersteller ihre Dieselfahrzeuge mit entsprechenden Abschalteinrichtungen ausgerüstet hatten, die Verwendung sog. Thermofenster also dem Branchenstandard im hier relevanten Herstellungszeitraum entsprach und diese Vorgehensweise trotz wiederholter umfangreicher Untersuchungen der Behörden auch nicht beanstandet worden war (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 02.11.2023 - 5 U 102/22 - a.a.O., Rn. 23).
Zwar kann sich die Beklagte nicht allein unter Berufung auf einen Industriestandard oder damit entlasten, dass jedes Kraftfahrzeug mit einem Dieselmotor mit einer Abgasrückführung über ein Thermofenster verfügt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 - a.a.O., Rn. 70). Die Beklagte hat im vorliegenden Fall jedoch weiteren Vortrag gehalten und insbesondere substantiiert dargelegt, dass der streitgegenständliche Motor EA 896Gen 2 (EU5) durch das KBA mehrfach im Hinblick auf das Thermofenster überprüft worden sei und dieses nach Abschluss der Untersuchungen keinen verbindlichen Rückruf wegen des Vorliegens unzulässiger Abschalteinrichtungen angeordnet habe. Sie hat weiter vorgetragen, dem KBA im Rahmen der Freigabe der freiwilligen Software-Udpates im Zusammenhang mit dem NFD die Daten zur umgebungsluftabhängigen Korrektur der Abgasrückführung (sog. Thermofenster) für die streitgegenständliche Motorengruppe und die Software-Bedatung für jede Motor-Getriebe-Kombination zur Verfügung gestellt zu haben; diese Angaben und die Bedatung seien durch das KBA geprüft worden, woraufhin die Behörde keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt und sodann eine Freigabe des Updates erteilt habe (vgl. Klageerwiderung, S. 3 f., Bl. 131 f. d. A.).
Im Rahmen des 2020 abgeschlossenen Anhörungsverfahrens habe das KBA u. a. den streitgegenständlichen Motortyp auf das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen überprüft und das Software-Update durch Erteilung der Allgemeinen Betriebserlaubnis (ABE) im Jahr 2019 genehmigt; darüber hinaus habe sie - die Beklagte - sich im Jahr 2020 mit einem NFD-Maßnahmeplan freiwillig zur Umsetzung des Updates verpflichtet. Dieser NFD-Maßnahmeplan, der auch eine Aufweitung der umgebungslufttemperaturabhängigen Abgasrückführung und das streitgegenständliche Fahrzeug umfasse, sei von dem KBA im September 2020 genehmigt worden. Mit den Erteilungen der ABE und der Genehmigungen des Maßnahmeplans in den Jahren 2019/2020 habe das KBA bestätigt, dass die ursprüngliche Bedatung des Thermofensters zum Zeitpunkt der Typgenehmigung notwendig gewesen sei, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Darüber hinaus habe das KBA für Fahrzeuge der Motogeneration EA 896Gen2 und für zahlreiche weitere Fahrzeuge die regulatorische Zulässigkeit mit Blick auf den Motorschutz in der Vergangenheit mehrfach durch entsprechende amtliche Auskünfte bestätigt (vgl. Schriftsätze vom 06.11.2023, S. 2 f., Bl. 399 f. d. A.; vom 12.12.2023, S. 2 f., Bl. 623 f. d. A.).
In diesem Zusammenhang hat sich die Beklagte insbesondere auf eine amtliche Auskunft des KBA vom 11.09.2020 gegenüber dem Oberlandesgericht Stuttgart (vgl. Anlage B1, Bl. 172 ff. d. A.) bezogen, mit der das KBA zu dem Vorhandensein eines Thermofensters in einem vergleichbar motorisierten Fahrzeug (V6-TDI EU 5 Gen2) „allgemeingültig“ Stellung genommen hat und aus der hervorgeht, dass dem KBA die damals geforderten Angaben hinsichtlich der Wirkungsweise des Thermofensters vorgelegen haben und die technische Notwendigkeit einer temperaturgesteuerten Abgasrückführung generell bekannt war.
Aufgrund dieser Umstände steht für den Senat mit dem nach § 286 ZPO erforderlichen Beweismaß fest, dass das KBA jedenfalls zum hier maßgeblichen Zeitpunkt (21.01.2017) als die für die EG-Typgenehmigung zuständige Behörde, bei ergänzender Nachfrage keine Auskunft erteilt hätte, aufgrund derer die Beklagte Zweifel an der Zulässigkeit des streitgegenständlichen Thermofensters hätte hegen müssen. Eine im Jahr 2017 gehaltene Nachfrage bei dem KBA hätte - auch bei Offenlegung der konkreten Bedatung des streitgegenständlichen Thermofensters - die Rechtsauffassung der Beklagten, wonach die Implementierung eines Thermofensters zum Schutz bestimmter Bauteile von Motor und Abgasanlage unter- und oberhalb bestimmter Temperaturen notwendig und damit eine zulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO (EG) 715/2007 sei, bestätigt und zu einer Genehmigung des streitgegenständlichen Thermofensters geführt (vgl. hierzu auch OLG München, Beschluss vom 02.08.2023 - 20 U 2561/23 e - zitiert nach juris, Rn. 7; OLG Frankfurt, Urteil vom 12.10.2023 - 1 U 193/21 - a.a.O., Rn. 24 m.w.N.). Folglich handelte die Beklagte nicht fahrlässig.
Für die vorstehenden Erwägungen spricht auch, dass das KBA das Software-Update der B AG, welches auf Fahrzeuge mit dem Motor EA189 aufgespielt wurde, genehmigte, um die sog. Umschaltlogik zu beseitigen, wie sich aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 14.07.2022 ergibt. Dieses Software-Update enthielt aber ein Thermofenster, dessen Bedatung einen schadstoffarmen Modus nur innerhalb eines Temperaturfensters von 15 bis 33°C und unterhalb von 1.000 Höhenmetern gewährleistete. Der Umstand, dass diese Bedatung durch das KBA vor der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 14.07.2022 nicht beanstandet wurde, stützt die Annahme, dass das KBA auch das im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierte Thermofenster, bei welchem - nach dem unstreitigem Beklagtenvortrag - eine Abrampung der umgebungslufttemperaturabhängigen Abgasrückführung bereits oberhalb von 12°C beginnt, bei entsprechender Nachfrage durch die Beklagte im Januar 2017 ebenfalls genehmigt hätte.
Dieser Einschätzung steht auch nicht entgegen, dass das KBA nunmehr im Jahr 2023 - nach dem insoweit unstreitigen Vortrag der Beklagten (vgl. Schriftsatz vom 12.12.2023, S. 2 f., Bl. 623 f. d. A.) - ein erneutes Anhörungsverfahren eingeleitet hat und das streitgegenständliche Thermofenster, soweit das in den Jahren 2019/2020 genehmigte Software-Update noch nicht aufgespielt worden ist, aufgrund der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 14.07.2022 als unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 bewertet. Denn für die Frage, ob zu Gunsten der Beklagten die Voraussetzungen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums vorliegen, der ihre Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 27 Abs. 1, 6 Abs. 1 EG-FGV ausschließt, ist auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses am 21.01.2017 abzustellen. Für diesen Zeitpunkt hat die Beklagte aber hinreichend dargelegt, dass ihre Rechtsauffassung bei entsprechender Nachfrage bei der für die EG-Typgenehmigung zuständigen Behörde zu einer hypothetischen Genehmigung geführt hätte, d. h. ihr keine fahrlässige Inverkehrgabe einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung vorgeworfen werden kann (vgl. auch OLG Frankfurt, Urteil vom 12.10.2023 - 1 U 193/21 - a.a.O., Rn. 25).
Soweit der Senat im Termin am 14.11.2023 die Einholung einer amtlichen Auskunft des KBA in Betracht gezogen hat, ist dies aufgrund der vorstehenden Ausführungen nicht erforderlich. Der Senat hält den Vortrag der Beklagten zum Vorliegen einer hypothetischen Genehmigung nach Maßgabe der Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 - a.a.O., Rn. 65 ff.) für ausreichend, ohne dass es hierzu weiterer Darlegungen bedarf. Im Rahmen der Fallgruppe der hypothetischen Genehmigung einer Motorsteuerungsfunktion durch das KBA ist das konkrete Vorstellungsbild von der deren Rechtmäßigkeit nicht näher zu begründen. Der wertungsmäßige Kern der Prüfung eines unvermeidbaren Verbotsirrtums in Gestalt der hypothetischen Genehmigung durch das KBA, beruht anders als in den anderen Fallgruppen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums, die der Bundesgerichtshof in seiner grundlegenden Entscheidung im Einzelnen dargelegt hat (vgl. Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 - a.a.O., Rn. 64 ff.), gerade nicht auf dem konkreten Vorstellungsbild oder den rechtlichen Erwägungen der für die Beklagte handelnden Personen, sondern auf der objektiven Bewertung durch das KBA im maßgeblichen Zeitpunkt (vgl. dazu OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 07.11.2023 - 7 U 19/23). Ob dies auch für die weiteren Fallgruppen der Einholung eines externen qualifizierten Rechtsrats oder der selbst angestellten rechtlichen Erwägungen gilt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 - a.a.O., Rn. 68, 69), kann hier dahinstehen. Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.09.2023 (VIa ZR 1/23 - a.a.O., Rn. 14) folgt demgegenüber kein anderes Ergebnis.
Dessen ungeachtet sind vorliegend aber auch keine greifbaren Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die eingebundenen Ressorts der Beklagten von der operativen Ebene bis in den Vorstand entgegen den obigen Feststellungen von einer Unzulässigkeit des streitgegenständlichen Thermofensters ausgegangen sind. Im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses konnten sich die für die Beklagte verantwortlich handelnden Personen vielmehr auf eine jahrelang geübte Verwaltungspraxis verlassen, nach der Thermofenster durch das KBA als der für sie maßgeblichen Genehmigungsbehörde nicht gerügt wurden. Zum damaligen Zeitpunkt (21.01.2017) existierten auch keine gerichtlichen Entscheidungen, aus denen eine entgegenstehende Rechtsansicht zu entnehmen gewesen wäre oder die Beklagte zumindest begründete Zweifel an ihrem Vertrauen in die Genehmigungspraxis des KBA hätte haben müssen.
Somit scheidet eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums insoweit aus.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil ein Zulassungsgrund nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht gegeben ist.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird bis zum 13.11.2023 gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG i.V.m. § 40 GKG auf die Gebührenstufe bis zu 25.000,00 € und danach auf die Gebührenstufe bis zu 4.000,00 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB, da sie bei Ausgestaltung der Abgasreinigung bewusst gegen die Erwägungsgründe der VO
§§ 826, 31 BGB
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 286 ZPO
§ 40 GKG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1, 6 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. EG-FGV
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 47 Abs. 1 Satz 1 GKG
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 2, Satz lit. a VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2017, 1004
08 O 1/22
2 VO (EG) 715/20
VI ZR 433/19
5 VO (EG) 715/20
VI ZR 252/19
VI ZR 505/19
VII ZR 192/20
VII ZR 266/20
VI ZR 965/20
1 VO (EG) 715/20
VII ZR 70/21
16 U 165/22
1 U 193/21
5 U 102/22
VI ZR 433/21
VI ZR 889/20
VI ZR 128/20
VII ZR 190/20
VII ZR 286/20
16 U 78/21
VII ZR 2/21
15 U 366/21
16 U 165/23
7 U 1434/22
VI ZR 424/16
20 U 2561/23
7 U 19/23