Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2012-10-16, Aktenzeichen 11 Verg 9/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:1016.11VERG9.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 7. Oktober 2011 (Az.: 69d -VK 34/2011) aufgehoben.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Nachprüfungs- und des Beschwerdeverfahrens haben die Antragstellerin und der Antragsgegner jeweils zur Hälfte zu tragen.
Die zur Wahrnehmung ihrer Rechte erforderlichen Aufwendungen der Beigeladenen hat die Antragstellerin zu tragen. Der Antragsgegner trägt die außergerichtlichen Aufwendungen der Antragstellerin zur Hälfte. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre außergerichtlichen Aufwendungen selbst.
Der Streitwert wird auf 144.470,46 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner schrieb im Dezember 2010 im Verhandlungsverfahren nach Teilnahmewettbewerb den Dienstleistungsauftrag „Bauüberwachung Tunnel … BAB A …, VKE …“ europaweit aus. Am Teilnahmewettbewerb beteiligten sich zehn Bewerber, von denen im März 2011 vier zur Angebotsabgabe aufgefordert wurden. Als Zuschlagskriterien wurden genannt: „Preis/Honorar mit einer Wichtung von 30 %, Qualität mit einer Wichtung von 40 %, fachlicher und technischer Wert mit einer Wichtung von 30 %“. Für den fachlichen und technischen Wert sollte die fachliche Präsentation im Auftragsgespräch maßgeblich sein.
Die Antragstellerin und die Beigeladene wurden im April 2011 zu einem Auftragsgespräch eingeladen, welches durchgeführt und worüber ein Protokoll erstellt wurde. Mit Schreiben vom 02.05.2011 wurde die Antragstellerin gem. §101 a GWB darüber informiert, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, da es (nur) 496,31 von 500 möglichen Punkten erreicht habe.
Die der Antragstellerin zugleich mitgeteilte Wertung ergibt, dass ihr bei den Kriterien Qualität und fachlicher und technischer Wert jeweils die höchstmögliche Punktzahl zuerkannt worden ist. Lediglich bei dem Kriterium Preis/Honorar wurden ihr von maximal erreichbaren 150 Punkten nur 146,31 Punkte zuerkannt. Das Angebot der Beigeladenen erhielt bei den Kriterien Qualität und fachlicher und technischer Wert ebenfalls die volle Punktzahl. Da es preislich jedoch an erster Stelle vor dem Angebot der Antragstellerin lag, wurde der Beigeladenen die insgesamt höchste Punktzahl (500) zuerkannt und beabsichtigt der Antragsgegner, den Zuschlag auf ihr Angebot zu erteilen.
Mit Schriftsatz vom 06.05.2011 rügte die Antragstellerin das ihr mitgeteilte Wertungsergebnis und den Wertungsvorgang als vergaberechtswidrig und forderte den Antragsgegner zur Neubewertung auf. Im Einzelnen beanstandete sie, für die Auftragserteilung sei der Preis ausschlaggebend gewesen, weil bei den Kriterien Qualität und fachlicher und technischer Wert zwischen den Bietern keine Differenzierungen vorgenommen worden seien. Die sachgerecht gewichteten und durch Unterkriterien ergänzten Zuschlagskriterien schlössen es nach aller fachlichen Erfahrung aus, dass insbesondere nach der fachlichen Präsentation im Auftragsgespräch nur so geringfügige Unterschiede bestünden, dass letztlich eine Differenz von 3,69 von 150 Punkten bei einem nur mit 30 % gewichteten Kriterium ausschlaggebend sein könne. Dies sei nur erklärbar, wenn alle Bieter bei Qualität sowie fachlichem und technischem Wert nahezu identisch bewertet worden seien, weshalb der Wertungsvorgang gegen §§ 11, 21 VOF verstoße und wiederholt werden müsse.
Nachdem der Antragsgegner eine Abhilfe verweigerte, leitete die Antragstellerin ein (erstes) Nachprüfungsverfahren ein mit dem Antrag, den Antragsgegner zu verpflichten, die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu vorzunehmen. In der mündlichen Verhandlung vom 7. Juli schlossen die Beteiligten vor der Vergabekammer folgenden Vergleich:
1. Die Antragstellerin nimmt den Nachprüfungsantrag vom 11.05.2011 zurück.
2. Die Vergabestelle verpflichtet sich, das Verfahren unter Beibehaltung der Angebote und der Wertungskriterien in das Stadium vor der Einladung zum Auftragsgespräch zurückzuversetzen und die Vergabestellenentscheidung mit der Mitteilung nach § 101 a GWB transparent zu machen.
Darauf lud der Antragsgegner die Antragstellerin und die Beigeladene erneut zu Auftragsgesprächen, die am 28.07.2011 durchgeführt und protokolliert wurden. Im Ergebnis vergab der Antragsgegner für das Angebot der Beigeladenen wiederum die volle Punktezahl von 500 Punkten und für das Angebot der Antragstellerin eine Punktezahl von wiederum 496,310 Punkten. Mit Schreiben vom 11.08.2011 wurden die Beteiligten gemäß § 101 a GWB darüber informiert, dass der Antragsgegner (weiterhin) beabsichtige, den Vertrag mit der Beigeladenen abzuschließen. Mit Schreiben vom selben Tag wurde die Antragstellerin über das Wertungsergebnis informiert und wurde ihr mitgeteilt, dass ihr Angebot nicht angenommen werden könne. Weiter heißt es in dem Schreiben „Als Resultat des Vergabekammertermins vom 07.07.2011 wurde das Auftragsgespräch…am 28.07.2011 wiederholt. Das Unterkriterium „Fachliche Präsentation im Auftragsgespräch“ wurde auf Grundlage des neuen Auftragsgespräches von uns neu bewertet“.
Mit Schreiben vom 12.08.2011 rügte die Antragstellerin erneut Gang und Ergebnis des Vergabeverfahrens. Mit der Vorabinformation sei dem Bieter nicht mitgeteilt und nicht transparent gemacht worden, wie das Angebot selbst bewertet worden sei. Darüber hinaus lasse die Dokumentation erkennen, dass die fachliche Präsentation der Antragstellerin im Auftragsgespräch besser beurteilt worden sei, als diejenige der Beigeladenen. Dem ausweislich des Protokolls festgestellten Unterschied habe der Antragsgegner keine Rechnung getragen, weshalb das Ergebnis, wonach beide Beteiligte gleichermaßen 5 Punkte erhalten hätten, ermessensfehlerhaft sei. Der Antragsgegner hat der neuerlichen Rüge nicht abgeholfen. Unter dem 18.08.2011 reichte die Antragstellerin deshalb einen (zweiten) Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens ein, zu dessen Begründung sie vorgetragen hat, aus den im Rügeschreiben festgehaltenen Gründen sei nach wie vor von einem Vergaberechtsverstoß auszugehen. Insbesondere sei der Antragsgegner zur erstmaligen transparenten Bewertung der Angebote der Verfahrensbeteiligten verpflichtet, wie sich aus dem Wortlaut des Vergleichs vor der 1. Vergabekammer ergebe. Zu keinem Zeitpunkt sei vor der Vergabekammer vorgetragen worden, dass die eigentlichen Angebote unberücksichtigt bleiben sollten und sich das Ergebnis des Verfahrens nach der Neubewertung eines nochmals durchzuführenden Auftragsgespräches richten sollte.
Damit habe sich die Vergabestelle nicht lediglich verpflichtet, nur das Auftragsgespräch zu wiederholen und neu zu bewerten, sondern das Verfahren insgesamt in das Stadium vor der Einladung zum Auftragsgespräch zurückzuversetzen. Werde – wie hier – bei der Bestandsaufnahme festgestellt, dass es in dem zurückversetzten Vergabeverfahren noch keine ordnungsgemäße Angebotswertung gegeben habe, sei diese nachzuholen, um danach nochmals das Aufklärungsgespräch zu wiederholen. Andernfalls würde das Verfahren auf den Preis und das Auftragsgespräch reduziert. Der Antragsgegner und die Beigeladene sind dem entgegengetreten.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat die 2. Vergabekammer dem Antragsgegner aufgegeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Aufforderung der Bewerber zur Abgabe von Angeboten zurückzuversetzen, die Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer den Erfordernissen des § 20 VOF anzupassen und die am Nachprüfungsverfahren beteiligten Bieter erneut zur Abgabe von Angeboten aufzufordern. Die Bewertung der Angebote, die Verhandlungsgespräche sowie deren Bewertung seien zu wiederholen. Zur Begründung hat die Vergabekammer im Wesentlichen ausgeführt:
Der Antragsgegner habe es entgegen § 20 Abs. 1 Satz 1 VOF unterlassen, denjenigen Bieter zu ermitteln, der im Hinblick auf die gestellte Aufgabe am ehesten die Gewähr für eine sachgerechte und qualitätsvolle Leistungserbringung biete. Anstelle einer relativen, die Angebote vergleichenden Wertung habe die Vergabestelle eine objektive Wertung anhand vorab definierter Standards vorgenommen. Dadurch habe ein komparativer Wettbewerb unter den Bietern nicht stattfinden können. Die zu treffende Prognoseentscheidung fordere die Bildung einer Reihenfolge der am konkreten Wettbewerb teilnehmenden Bieter. Da der Wertungsvorgang dem nicht gerecht werde, ergebe sich die Wertungsreihenfolge ausschließlich aufgrund der Unterschiede in den Honorarangeboten. Diese Vorgehensweise sei mit der VOF nicht vereinbar. Aufgabe der Vergabestelle sei es, die in den Angeboten und den Auftragsgesprächen von den einzelnen Bietern vorgeschlagenen Lösungen zu vergleichen. Nach § 20 VOF ebenso wie nach § 11 Abs. 6 VOF sei das bestmögliche Angebot im Rahmen der bekanntgemachten Zuschlagskriterien als auch im Rahmen der Gewichtung der Kriterien zu ermitteln. Der Antragsgegner habe das bestmögliche Angebot vorliegend jedoch ausschließlich im Rahmen der Gewichtung der Zuschlagskriterien ermittelt, bei den Zuschlagskriterien selbst dagegen keine vergleichende, sondern eine objektive Wertung vorgenommen. Dies führe zu einer Überbewertung der Honorarangebote. Auf diese Weise habe keine Bestenauslese stattgefunden. Folge davon sei, dass allein die geringen Anteile des frei zu vereinbarenden Honorars über den Wettbewerb entschieden hätten. Nach § 20 Abs. 1 VOF gehe es nicht darum, die Erfüllung bestimmter, von der Vergabestelle vorgegebener Kriterien abzuhaken, sondern darum, den Bietern im Rahmen des Verhandlungsverfahrens Gelegenheit zur Präsentation ihrer Lösungen zu bieten. Dies sei bei der Gestaltung der geforderten Nachweise und Erklärungen zu beachten. Die vom Antragsgegner geforderten Nachweise und Erklärungen seien nicht geeignet, Informationen für die nach § 20 Abs. 1 VOF verlangte Bestenauslese zu erhalten. Das VOF-Verfahren diene dazu, dass die Bieter die Vergabestelle davon überzeugen könnten, dass ihr Konzept die gestellte Aufgabe besser löse als das der anderen Bieter. Die Antragstellerin sei durch den Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts in ihren Rechten verletzt, deshalb habe sie einen Anspruch darauf, dass die Vergabestelle im Rahmen des § 20 Abs. 1 VOF eine Prognose anstelle, welcher Bieter an ehesten die Gewähr für eine sachgerechte und qualitätsvolle Leistungserbringung biete. Deshalb sei sie verpflichtet, das Vergabeverfahren zurückzuversetzen, da es die bisherigen Vergabeunterlagen den Bietern nicht erlaubten, in den Angeboten tatsächlich komparative Vorteile im Hinblick auf die bekanntgegebenen Zuschlagskriterien darzustellen.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Beigeladenen, zu deren Begründung sie vorträgt:
Das Ergebnis der erneuten Bewertung des Antragsgegners sei nicht zu beanstanden. Nach dem Vergleich habe der Antragsgegner seine Wertung transparent zu machen, mithin durch ein weiteres Gespräch die fehlenden Grundlagen für die getroffene Wertung nachvollziehbar zu klären und darzustellen. Die 1. Vergabekammer habe moniert, dass eine nachvollziehbare Begründung für die Bewertung fehle. Dies sei bei der im Vergleich vereinbarten Nachholung geschehen. Sowohl die Antragstellerin wie die Beigeladene hätten auch im wiederholten Auftragsgespräch die volle Punktzahl erreicht, wobei Beide aus unterschiedlichen Gründen ihre Bestnoten verdient hätten. Dies habe dann zwangsläufig zur Folge, dass der unterschiedliche Preis als ausschlaggebendes Kriterium zum Tragen komme. Es sei nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner die Geeignetheit beider Bieter mit den vorliegenden Präsentationen und Referenzen begründet habe. Überdies seien die Ausführungen der 2. Vergabekammer möglicherweise für Planungsleistungen vertretbar, nicht aber für Bauüberwachungsleistungen mit einem wesentlich geringeren geistig-schöpferischen Gehalt. Die Aufgabe der örtlichen Bauüberwachung sei eindeutig und erschöpfend definiert worden. Die von der 2. Vergabekammer geforderte Prognoseentscheidung sei überzogen und zwanghaft, insbesondere wenn der beschriebene Leistungsrahmen aus der Sicht des Antragsgegners im Rahmen seiner Ermessensentscheidung von beiden Bietern vollständig erfüllt sei.
Im Zuge des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsgegner eine Neubewertung des Auftragsgesprächs und des Kriteriums Qualität vorgenommen und der Antragstellerin insgesamt vier Punkte und der Beigeladenen einen Punkt weniger als bisher gegeben. Der Antragstellerin hat er bei den Unterkriterien "Personaleinsatzplan" und "Organisation der Qualitätskontrolle" jeweils nur noch 3 Punkte (statt zuvor 5) zuerkannt. Die Beigeladene hat einen Punkt weniger als bisher erhalten, weil sie den notwendigen Zeitbedarf für die vorlaufende Planprüfung nicht ausreichend berücksichtigt habe. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz des Antragsgegners vom 03.07.2012 und die Anlagen AG 5 und AG 6 Bezug genommen (Bl. 203 ff. d.A.).
Die Beigeladene sieht sich durch die wiederholte Wertung bestätigt.
Sie beantragt,
den Beschluss der 2. Vergabekammer vom 07.10.2011 aufzuheben und die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.
Der Antragsgegner beantragt,
der sofortigen Beschwerde der Beigeladenen stattzugeben.
Zur Begründung hat er zunächst vorgetragen, es sei nicht zu beanstanden, wenn sowohl der Antragstellerin als auch der Beigeladenen für das Kriterium fachlicher und technischer Wert die Höchstpunktzahl erteilt worden sei. Der im ersten Nachprüfungsverfahren geschlossene Vergleich sei ordnungsgemäß umgesetzt worden, indem das Auftragsgespräch wiederholt und die Bewertung desselben in ausreichender Weise dokumentiert worden sei. Eine vergleichende Angebotswertung, wie von der 2. Vergabekammer gefordert, sei vergaberechtlich unzulässig und es sei auch nicht zu beanstanden, wenn schlussendlich der unterschiedliche Preis als ausschlaggebendes Kriterium verbleibe. Durch die 1. Vergabekammer sei lediglich eine mangelhafte Dokumentation des Verfahrens beanstandet worden, die dazu geführt habe, dass die Vergabekammer die Wertung nicht habe nachvollziehen und prüfen können, ob das Auftragsgespräch zutreffend bewertet worden sei. Es sei dabei keineswegs das Wertungsergebnis in Frage gestellt worden, sondern lediglich die fehlende Nachprüfbarkeit. Nach dem Vergleich habe er, der Antragsgegner, sich verpflichtet, unter Beibehaltung der Angebote und der Wertungskriterien die Vergabeentscheidung transparent zu machen. Dieser Verpflichtung sei er nachgekommen. Die Antragstellerin lasse außer Acht, dass im ersten Vergabekammerverfahren lediglich eine unzureichende Dokumentation bemängelt worden sei. Obwohl die Antragstellerin bereits im 1. Nachprüfungsverfahren geltend gemacht habe, es sei schlichtweg nicht vorstellbar, dass hinsichtlich der Kriterien Qualität und fachlicher und technischer Wert keine Unterschiede zwischen den Beteiligten bestünden, sei dies im ersten Verfahren gerade nicht beanstandet worden, weil die Wertungsentscheidung eine Ermessensentscheidung des Auftraggebers sei, die durch die Nachprüfungsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar sei. Dass es in einem VOF-Verfahren grundsätzlich möglich sei, dass zwei Bieter die gleiche Bewertung erfahren, sei im ersten Verfahren nicht beanstandet worden.
Durch den Abschluss des Vergleichs sei die Antragstellerin mit der Geltendmachung derjenigen vermeintlichen Verstöße ausgeschlossen, die durch den Vergleich vom 07.07.2011 abschließend erledigt werden sollten. Darunter falle auch die im ersten Verfahren gerügte „gleiche“ Bewertung der Angebote beider Bieter hinsichtlich der Wertungskriterien Qualität sowie fachlicher und technischer Wert. Er, der Antragsgegner habe in nicht beanstandeter Weise die von ihm festgelegten Wertungskriterien bekanntgemacht und das Kriterium Preis/Honorar sowie Qualität auf dieser Grundlage bewertet. Gemäß dem vor der 1. Vergabekammer geschlossenen Vergleich habe er die Auftragsgespräche mit beiden Bietern wiederholt und das Kriterium „Fachlicher und technischer Wert“ (Auftragsgespräch) bewertet. Es sei nicht ungewöhnlich, dass sich Bieter in der Präsentation unterschieden, jedoch im Ergebnis die auftraggeberseits gestellten Anforderungen vollständig erfüllten. Es sei nicht Aufgabe der Vergabekammer, die Wertungsentscheidung der Vergabestelle zu ersetzen. Insbesondere übersteige es ihre Entscheidungskompetenz, wenn sie ihm, dem Antragsgegner, auferlege, „auf Biegen und Brechen“ einen Bestbieter bei den Kriterien Qualität sowie fachlicher und technischer Wert ermitteln zu müssen. Die Wertungsentscheidung des Antragsgegners sei der Überprüfung durch die Vergabekammer entzogen. Ein Gleichstand sei auch dem VOF-Verfahren keineswegs fremd (VK Düsseldorf vom 29.07.2005, VK-6/2005 – F; VK Nordbayern, Beschluss vom 24.10.2007, 21 VK – 3139-38/07). Danach verstoße es nicht gegen § 20 Abs. 1 Satz 1 VOF, wenn der Auftraggeber anhand der bekanntgemachten Auftragskriterien zu dem Ergebnis gelangt, dass zwei Bieter gleichermaßen die beste Leistung erwarten ließen. Eben so wenig sei es zu beanstanden, wenn letztendlich das Honorar entscheide.
Die Vergabekammer gehe auch fehl in der Auffassung, dass die von dem Antragsgegner verlangten Nachweise und Erklärungen ungeeignet seien. Im ersten Verfahren seien seitens der 1. Vergabekammer weder der geforderte Personaleinsatzplan noch das Qualitätssicherungskonzept beanstandet worden. Insoweit habe die Antragstellerin auch keine Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB erhoben. Da den gestellten Anforderungen beide Angebote genügten, hätten beide Bieter die Höchstnote erhalten. Die Vergabekammer überschreite ihren Entscheidungsspielraum, wenn sie dem Antragsgegner weitergehende inhaltliche Anforderungen auferlege. Der Beschluss der Vergabekammer sei auch widersprüchlich, weil einerseits völlig neue Angebote abgegeben werden sollten, andererseits aber der Antragsgegner verpflichtet werde, die Bewertung der Angebote und der Verhandlungsgespräche zu wiederholen. Dabei werde nicht deutlich, ob im Falle der erneuten Aufforderung zur Abgabe von Angeboten nur die am Nachprüfungsverfahren beteiligten Bieter aufzufordern seien oder aber im Sinne des Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgrundsatzes möglicherweise nochmals sämtliche Bieter. Die Vergabekammer habe damit zwei völlig unterschiedliche und zudem widersprüchliche Lösungsmöglichkeiten aufgezeigt.
Nach Vorlage der wiederholten Angebotswertung hat der Antragsgegner die Reduzierung der Punkte für den Personaleinsatzplan damit begründet, dass
(1) der notwendige Zeitbedarf für die nachlaufende Dokumentation nicht berücksichtigt werde,
(2) die Präsentationsunterlagen Lücken beim eingesetzten Personal aufwiesen sowie (3) ein Personalwechsel zwischen Bauüberwachung (BÜ) Vortrieb und BÜ Abdichtung/Innenausbau vorgesehen sei.
Für das Kriterium „Organisation der Qualität“ seien nur 3 Punkte gerechtfertigt, weil die Antragstellerin im Wesentlichen nur die Vorgaben der Leistungsbeschreibung aufgezählt habe und konkrete Erläuterungen fehlten.
Im Übrigen meint der Antragsgegner, das Angebot der Antragstellerin sei wegen eines vorgesehenen Personalwechsel, der eine unzulässige Angebotsänderung darstelle, auszuschließen, weil die Antragstellerin im zweiten Auftragsgespräch die ursprünglich vorgesehenen Mitarbeiter A und B gegen die Herren C und D ausgetauscht habe. Dies verstoße gegen die Vorgabe der Verdingungsunterlagen, wonach die im Auftragsgespräch getroffenen Aussagen zum eingesetzten Personal bindend seien und eine Abweichung hiervon nur in Ausnahmefällen und nur mit schriftlicher Zustimmung der Vergabestelle zulässig sei.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und rügt die neue Wertung als fehlerhaft. Gemäß § 11 Abs. 6 VOF müsse die Vergabestelle den Vertrag mit dem Bieter schließen, der aufgrund des Auftragsinhalts und der ausgehandelten Auftragsbedingungen im Rahmen der bekanntgemachten Zuschlagskriterien und deren Gewichtung die bestmögliche Leistung erwarten lasse. Eine derartige Prognoseentscheidung sei weder überzogen noch zwanghaft, sondern gefordert. Die 2.Vergabekammer habe zutreffend darauf hingewiesen, dass eine derartige Suche durch die Vergabestelle nicht vorgenommen worden sei. Sie habe zu Recht auch in dem geschlossenen Vergleich kein Verfahrenshindernis für die Durchführung des zweiten Nachprüfungsverfahrens gesehen. Die Antragstellerin habe beanstandet, dass die Vergabestelle lediglich das Auftragsgespräch wiederholt habe und eine Bewertung der ursprünglichen Angebote im gesamten Vergabeverfahren unterblieben sei. Durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags sei der Vergabekammer im ersten Nachprüfungsverfahren die Möglichkeit einer Nachprüfung entzogen worden, was die zweite Vergabekammer nunmehr nachgeholt habe. Deshalb treffe es auch nicht zu, dass sie, die Antragstellerin, mit der Geltendmachung derjenigen vermeintlichen Vergaberechtsverstöße ausgeschlossen sei, welche durch den Vergleich von 07.07.2011 abschließend erledigt werden sollten, zumal die Vergabekammer aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes berechtigt sei, Verstöße aufzugreifen, welche ihr selbst relevant erschienen. Anders als in den von dem Antragsgegner zitierten Entscheidungen habe dieser sich hier erst gar nicht der Aufgabe gestellt, denjenigen Bieter zu ermitteln, der am ehesten die Gewähr für eine sachgerechte und qualitätsvolle Leistungserbringung bietet. Hier habe sich die 2. Vergabekammer mit der Frage auseinandergesetzt, ob es einen Vergaberechtsverstoß darstelle, wenn im Rahmen eines VOF-Verfahrens erst gar nicht nach Unterschieden zwischen den Bietern gesucht werde.
Die erneute Angebotswertung sei ermessensfehlerhaft und könne nicht Grundlage der Zuschlagsentscheidung sein. Der von ihr, der Antragstellerin, vorgesehene Nachlauf für Schlussrechnung/Dokumentation von 6,5 Monaten sei mehr als ausreichend. Welche Überlegungen für die gegenteilige Wertung des Antraggegners eine Rolle gespielt hätten, sei nicht nachvollziehbar. Es genüge nicht, wenn der Antragsgegner von Erfahrungswerten im Hinblick auf eine Personalreduzierung spreche, sondern die Erfahrungen müssten konkret dargelegt werden. Hinzu komme, dass ihr, der Antragstellerin, für zu geringe Nachlaufzeit 2 Punkte abgezogen worden seien, während der Beigeladenen wegen nicht ausreichenden Zeitbedarfs für die vorlaufende Planprüfung nur 1 Punkt abgezogen worden sei. Nach ihrer, der Antragstellerin, Auffassung sei für die korrekte Bauausführung die vorlaufende Planprüfung wesentlich wichtiger als die nachlaufende Dokumentation. Eine Wertung der Wichtigkeit habe der Antragsgegner nicht vorgenommen. Es liege daher ein Ermessensfehlgebrauch vor.
Auch die Beanstandung „Lücken beim eingesetzten Personal“ sei ermessensfehlerhaft; Der Antragsgegner habe bezüglich der Herren A und B keine weitergehenden Referenzen verlangt. Solche seien nur für den Projektleiter, den stellv. Projektleiter und drei technische Mitarbeiter verlangt worden. In der Einladung zur Präsentation ergebe sich aus dem Begriff der Vorstellung nicht, dass Lebensläufe und Zertifikate vorzulegen gewesen seien.
Zu Unrecht beanstande der Antragsgegner beim Kriterium „Organisation der Qualitätskontrolle“, sie, die Antragstellerin, habe im Wesentlichen die Vorgaben der Leistungsbeschreibung aufgezählt, darüber hinausgehende Erläuterungen fehlten. Vermutlich sei der Sachverhalt auch insoweit unvollständig erfasst worden und die Wertung ermessensfehlerhaft. Zweifel ergäben sich auch, weil der Antragsgegner die Angebotswertung für das Auftragsgespräch geändert habe. Zwar habe er die bisherige Punktezahl nicht geändert, ihr, der Antragstellerin, Angebot aber ungünstiger beschrieben, um zu kaschieren, dass sie für das Auftragsgespräch von vornherein eine höhere Bewertung als die Beigeladene hätte erhalten müssen.
Nachdem die Antragstellerin zunächst auch beanstandet hatte, der Antragsgegner habe zu Unrecht einen Personalwechsel zwischen den Funktionen BÜ Vortrieb und BÜ Abdichtung als nachteilig gewertet, weil dieser nach den Vergabeunterlagen (Ablaufplan) zwingend vorgegeben sei, hat sie mit Schriftsatz vom 28.08.2012 eingeräumt, dass sich nach dem zuletzt vor Angebotsabgabe maßgeblichen Ablaufplan kein zwingender Personalwechsel zwischen BÜ Vortrieb und BÜ Innenausbau ergebe, weil keine überlappende, sondern eine hintereinandergeschaltete Bauausführung stattfinde. Ihre Rüge hält sie aufrecht mit der Begründung, anstelle der Herren A und B habe sie bei dem wiederholten Auftragsgespräch am 28.07.2012 die Herren C und D benannt, die sowohl BÜ Vortrieb als auch BÜ Innenausbau begleiten könnten. Offenbar habe der Antragsgegner bei der Wertung verschiedene Angebotsunterlagen aus unterschiedlichen Epochen zugrunde gelegt, so dass die Wertung ermessensfehlerhaft sei. Es sei insgesamt ermessensfehlerhaft, die Vorgehensweise der Antragstellerin mit weniger Punkten zu bewerten als das Angebot der Beigeladenen.
Wegen der weitergehenden Stellungnahmen der Beteiligten zu der im Zuge des Beschwerdeverfahrens vorgelegten Dokumentation und Wertung wird auf die Schriftsätze der Beigeladenen vom 08.02.2012 (Bl. 118 ff. d.A.), vom 20.02.2012 (Bl. 128 f. d.A.), vom 21.03.2012 (Bl. 156 ff. d.A.), vom 10.07.2012 (Bl. 226 d.A.), vom 02.08.2012 (Bl. 242 ff. d.A.) und vom 13.09.2012 (Bl. 317 ff. d.A.), der Antragstellerin vom 05.03.2012 (Bl. 135 ff. d.A.), vom 17.04.2012 (Bl. 194 d.A.), vom 23.07.2012 (Bl. 227 ff. d.A.) und vom 28.08.2012 (Bl. 279 ff. d.A.) sowie des Antragsgegners vom 22.03.2012 (Bl. 168 ff. d.A.), vom 06.08.2012 (Bl. 252 ff. d.A.)und vom 18.09.2012 (Bl. 327 ff. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist zulässig und hat in der Sache Erfolg.
I.
1. Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist statthaft. Die Beigeladene kann als Beteiligte am Nachprüfungsverfahren aus eigenem Recht sofortige Beschwerde gegen die Endentscheidung der Vergabekammer einlegen (§§ 116 Abs. 1 Satz 2, 109 GWB).
2. Die sofortige Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 116, 117 GWB). Beschwer und Rechtsschutzbedürfnis der Beigeladenen sind gegeben. Da sie vor der Vergabekammer Zurückweisung des Nachprüfungsantrags beantragt und die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag stattgegeben hat, ist die Beigeladene durch die angegriffene Entscheidung formell beschwert (Dieck – Bogatzke in Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, Rn. 43 zu § 116 GWB). Ihr Rechtsschutzbedürfnis ist nicht deshalb entfallen, weil der Antragsgegner entsprechend dem im ersten Nachprüfungsverfahren abgeschlossenen Vergleich eine erneute Wertung vorgenommen hat, sondern beruht darauf, dass die Vergabekammer dem zweiten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stattgegeben hat (vgl. Dieck-Bogatzke a.a.O. Rn. 46).
II.
Die sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die Entscheidung der Vergabekammer verletzt die Beigeladene in ihren Rechten als Bieter, weil die Absicht des Antragsgegners, der Beigeladenen den Auftrag zu erteilen, vergaberechtlich nicht zu beanstanden ist und die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu Unrecht stattgegeben hat.
1. Die Entscheidung der Vergabekammer kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil sie dem Antragsgegner aufgegeben hat, „neue Vergabeunterlagen zu erstellen“ und die Bieter zur Abgabe neuer Angebote aufzufordern. Damit geht die Vergabekammer nicht nur über die Anträge der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren hinaus, sondern lässt vor allem außer Acht, dass sich die Beteiligten im ersten Nachprüfungsverfahren auf ein bestimmtes procedere im weiteren Vergabeverfahren geeinigt haben und dieser Vergleich Bindungswirkung zwischen den Beteiligten hat.
a) Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 12.8.2011 gerügt, mit der Vergabeinformation sei das Ergebnis der Wertung nicht mitgeteilt und nicht transparent begründet worden. Obwohl ihre, der Antragstellerin, fachliche Präsentation besser beurteilt worden sei als diejenige der Beigeladenen, habe der Antragsgegner diesen Unterschieden bei der Punkteverteilung keine Rechnung getragen. Aus diesem Grund sei das Ergebnis der Wertung ermessensfehlerhaft. Ergänzend hat sie im Nachprüfungsantrag gerügt, der Antragsgegner habe den Vergleich bislang nicht erfüllt, weil danach auch eine erneute Angebotswertung vorzunehmen gewesen sei.
Dass die von der Vergabestelle in den Vergabeunterlagen abgefragten Kriterien per se ungeeignet für die Auswahl des günstigsten Angebots im Rahmen des § 20 VOF seien und der Antragstellerin gerade hierdurch ein Schaden drohe, ist weder in dem Rügeschreiben noch in dem Nachprüfungsantrag vom 18.08.2012 zum Ausdruck gebracht worden. Die Antragstellerin hat vielmehr nur eine erneute Wertung der bereits vorliegenden Angebote einschließlich der Auftragsgespräche verlangt, also letztlich Erfüllung des Vergleichs eingefordert. Sie hat beantragt, den Antragsteller zu verpflichten, die Angebotswertung einschließlich der Auftragsgespräche unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer neu vorzunehmen.
b) Wenn die Vergabekammer statt dessen die Vergabestelle angewiesen hat, die Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer "den Erfordernissen des § 20 VOF anzupassen", die am vorliegenden Vergabeverfahren beteiligten Bieter erneut zur Abgabe von Angeboten aufzufordern und die Angebote, die Verhandlungsgespräche sowie deren Bewertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen, läuft dies im Ergebnis nicht auf die beantragte Neuvornahme der Angebotswertung auf der Grundlage der bisherigen Angebote und Wertungskriterien hinaus, sondern auf eine Wiederholung des gesamten Vergabeverfahrens. Die Entscheidung geht damit über das petitum der Antragstellerin hinaus.
aa) Zwar ist die Vergabekammer an die Anträge im Nachprüfungsverfahren nicht gebunden und kann unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Sie kann auch von sich aus Ermittlungen anstellen und Vergaberechtsverstößen nachgehen, auch wenn sie nicht gerügt worden sind. Zumindest nach einer in Rechtsprechung und Schrifttum weit verbreiteten Auffassung muss ein Nachprüfungsantrag jedoch zulässig sein, um über die gestellten Anträge hinaus Verstößen nachzugehen (Bungenberg in Pünder/Schellenberg a.a.O. Rn. 8 zu § 110 GWB). Vergabeverstöße, für die eine materielle Präklusion gem. § 107 Abs. 3 GWB eingetreten ist, und die deswegen nicht in zulässiger Weise zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden können, sind der amtswegigen Ermittlung und Prüfung der Vergabekammer danach grundsätzlich entzogen (OLG Düsseldorf, NZBau 02, 634 ; OLG Düsseldorf VergR 2011, 843, 847; Beschl. V. 27.10.2010 VII Verg 47/10 m.w.N; Bungenberg a.a.O. Rn. 9; Nowak in Pünder/Schellenberg, Rn. 8 zu § 114 GWB m.w.N.). Gleiches muss gelten, soweit die Vorrausetzungen des § 107 Abs. 2 GWB nicht vorliegen.
bb) Die von der Vergabekammer beanstandeten grundlegenden strukturellen Defizite bei der Ermittlung des besten Angebots waren zu keinem Zeitpunkt Gegenstand einer Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB vor Einleitung des zweiten Nachprüfungsverfahrens. Das gilt namentlich für die Beanstandung, den Bietern sei im Rahmen des Kriteriums „Personaleinsatzplan“ keine Gelegenheit gegeben worden, einen eigenen Personaleinsatzplan vorzulegen, bei dem etwa Personal mit besonderen Qualifikationen habe vorgesehen werden können, ähnliches gelte für das Qualitätssicherungskonzept. Die bisherigen Vergabeunterlagen erlaubten es den Bietern nicht, komparative Vorteile in ihren Angeboten in Bezug auf die bekanntgegebenen Zuschlagskriterien darzustellen.
Die Vergabekammer hat sich gleichwohl weder mit der Frage befasst, ob hinsichtlich ihrer von Amts wegen angestellten Prüfung eine Präklusion nach § 107 Abs. 3 GWB eingetreten sein könnte, noch ob der Antragstellerin durch die angenommene Verletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dass der Antragstellerin ein kausaler Schaden gerade dadurch entstanden ist oder droht, dass der Antragsgegner - nach Auffassung der Vergabekammer - ungeeignete Vergabeunterlagen verwendet hat, ergibt sich weder aus dem Vortrag der Antragstellerin noch aus dem angefochtenen Beschluss.
cc) Ob sich die Vergabekammer ungeachtet einer rechtzeitigen Rüge und der fehlenden Darlegung eines drohenden Schadens über das Begehren der Antragstellerin hätte hinwegsetzen und die Einholung vollständig neuer Angebote anordnen dürfen, wenn und soweit die bisherigen Ausschreibungsbedingungen vollkommen ungeeignet gewesen wären, um auf ihrer Grundlage ein rechtskonformes Vergabeverfahren durchzuführen (Nowak a.a.O. Rn. 8 zu § 114 GWB) kann dahingestellt bleiben, weil derartige Bedenken gegen die Ausschreibungsunterlagen nicht bestehen.
(a) Zwar weist die Vergabekammer zu Recht darauf hin, dass im Rahmen der Auftragsgespräche derjenige Bieter zu ermitteln ist, der am ehesten die Gewähr für eine sachgerechte und qualitätsvolle Leistungserbringung bietet. Es hat eine Bestenauslese frei von auftragsfremden Kriterien auf der Grundlage der nachgewiesenen Qualifikationen und der durch das Verhandlungsgespräch gewonnenen Eindrücke stattzufinden. Verstöße, die das Verfahren der Bestenauslese hier von vornherein als untauglich und gesetzeswidrig erscheinen ließen, sind jedoch nicht zu erkennen. Der Antragsgegner hat sich bei der Benennung der Zuschlagskriterien an § 11 Abs. 5 VOF orientiert und in der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Kriterien Qualität, fachlicher und technischer Wert und Preis/Honorar nebst deren Gewichtung mitgeteilt. Als zur Anwendung gelangendes Unterkriterium wurde zum Kriterium Qualität gefordert: „Personaleinsatzplan mit namentlicher Benennung der Personen, die die Leistung tatsächlich erbringen, Organisation der Qualitätskontrolle, Verfügbarkeit des Personals und Organigramm des Personals“. Beim Kriterium Fachlicher und technischer Wert wurde angegeben: „Fachliche Präsentation im Auftragsgespräch“.
Gegen diese auf dem Vordruck EG – Aufforderung zur Angebotsabgabe vorgesehenen, an § 11 VOF ausgerichteten Kriterien und Unterkriterien sind keine grundlegenden Bedenken zu erheben. Zusammen mit der Einladung zum Auftragsgespräch wurde den Teilnehmern mitgeteilt, welchen Inhalt das Gespräch haben werde, u. a. Vorstellung der Konzeption und Einzelfragen zum Angebot. Warum auf der Grundlage dieser Vergabebedingungen keine Bestenauslese nach dem Maßstab des § 20 VOF möglich sein soll und in welcher Weise die Vergabekammer eine Abänderung dieser Unterlagen für erforderlich gehalten hat, erscheint nicht nachvollziehbar.
(b) Zwar bestehen Bedenken insbesondere gegen die erste Wertung vor allem, weil dort keinerlei individuelle Aussagen zur Präsentation der einzelnen Teilnehmer erfolgen, sondern die Merkmale „abgehakt“ und sämtliche Angebote mit der höchsten Punktezahl versehen werden. Das betrifft aber Fragen der Durchführung der Präsentation, der Dokumentation und der Wertung, nicht jedoch generelle Einwände gegen die Geeignetheit der Zuschlagskriterien. Die Auffassung der Vergabekammer, die bisherigen Vergabeunterlagen erlaubten es den Bietern nicht, in den Angeboten tatsächliche komparative Vorteile darzustellen, erscheint nach allem nicht gerechtfertigt und überschreitet das Nachprüfungsermessen der Vergabekammer. Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb die Bieter in den Auftragsgesprächen gehindert gewesen sein könnten, ihre Vorzüge bei den einzelnen Unterpunkten im Zuge des Auftragsgesprächs zu unterstreichen.
c) Vor diesem Hintergrund durfte die Vergabekammer die Bindungswirkung des Vergleichs nicht unbeachtet lassen. Zentraler Inhalt des Vergleichs ist, dass die neue Wertung auf der Grundlage der bisherigen Angebote und Zuschlagskriterien erfolgen sollte. Nachdem die Antragstellerin ihren ersten Nachprüfungsantrag vor dem Hintergrund des Vergleichs zurückgenommen hat, hat sie – abgesehen von neuen Verstößen – hinsichtlich des bisherigen Verfahrens nur Anspruch auf Umsetzung des Vergleichs durch den Antragsgegner, mit der die im ersten Nachprüfungsverfahren festgestellten Mängel abgestellt werden sollten. Ebendies hat die Antragstellerin auch im jetzigen Nachprüfungsverfahren verlangt.
Auf die Einhaltung der vergleichsweise getroffenen Vereinbarung durften die Beteiligten vertrauen. Es widerspräche nicht nur jedem verfahrensrechtlichen Vertrauensgrundsatz und dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgebot, sondern auch der mit dem Vergleich verbundenen materiellen Bindungswirkung zwischen den Beteiligten, wenn die Vergabekammer in einem zweiten Nachprüfungsverfahren von Amts wegen Verstößen nachginge, die bereits Gegenstand des ersten Nachprüfungsverfahrens waren und mit dem abgeschlossenen Vergleich erledigt werden sollten.
aa) Bedenken gegen die Wirksamkeit des Vergleichs sind weder geltend gemacht noch ersichtlich. Auch im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ist eine Verfahrensbeendigung durch Vergleich geläufig und jedenfalls dann unbedenklich, wenn über die Interessen der am Vergleichsabschluss beteiligten Bieter hinaus keine Interessen unbeteiligter Dritter tangiert werden können. Deshalb kommt eine vergleichsweise Regelung insbesondere in Betracht, wenn bestimmte Abschnitte des Vergabeverfahrens unter den im Verfahren verbliebenen Bietern wiederholt werden sollen und Interessen Dritter nicht berührt werden, weil die nicht am Vergleichsabschluss beteiligten Wettbewerber bereits aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden sind.
bb) Durch den Vergleich binden sich die am Vergleichsschluss Beteiligten. Zwar geht die Bindungswirkung eines von den Beteiligten geschlossenen und von der Vergabekammer protokollierten Vergleichs nicht so weit wie die Bindungswirkung eines Beschlusses der Vergabekammer. Der Vergleich bindet nur die beteiligten Parteien, nicht aber Dritte (VK Hessen, Beschl. v. 25.02.2011, 69d VK – 02/2011). Stellen sich im Verlauf eines Nachprüfungsverfahrens weitere Unregelmäßigkeiten heraus, die in dem nach dem Vergleichsschluss beendeten Verfahren noch keine Rolle gespielt hatten, gleichwohl aber nicht unberücksichtigt bleiben durften, und entscheidet sich der Auftraggeber deshalb entgegen dem Wortlaut des Vergleichs, der eine erneute Präsentation und Neuwertung der vorliegenden Angebote vorsieht, weiter zurückzugehen und zur Abgabe völlig neuer Angebote aufzufordern, kann dies in einem neuen Nachprüfungsverfahren, das von einer seinerzeit nicht am Vergleich beteiligten Partei beantragt wird, überprüft werden (VK Hessen a.a.O.).
cc) So liegt der Fall hier aber nicht. Der Antragsgegner hat sich nicht entschlossen, von sich aus im Hinblick auf Mängel, die im ersten Nachprüfungsverfahren keine Rolle gespielt haben, aber gleichwohl nicht unberücksichtigt bleiben durften, über den Inhalt des Vergleichs hinausgehend zur Abgabe völlig neuer Angebote aufzufordern, sondern wollte ersichtlich die Vorgaben des Vergleichs erfüllen. Anders als in dem erwähnten Beschluss der Vergabekammer Hessen vom 25.02.2011 haben sich in dem hier zu beurteilenden Vergabeverfahren auch nicht weitere vergaberechtliche Unregelmäßigkeiten herausgestellt, die ungeachtet der Bindungswirkung des Vergleichs nicht unberücksichtigt bleiben konnten. Die – unzulängliche - Dokumentation und Wertung waren bereits Gegenstand des ersten Nachprüfungsverfahrens. Insoweit haben sich die Antragstellerin und die Vergabestelle auf eine Wiederholung des Verfahrens ab dem Zeitpunkt der Einladung zu den Auftragsgesprächen auf der Grundlage der vorliegenden Wertungskriterien und Angebote geeinigt. Damit haben sie aber auch eine etwaige Rüge der grundsätzlichen Ungeeignetheit der Vergabeunterlagen schlechthin ausgeschlossen, da die zugrunde liegenden Tatsachen im ersten Nachprüfungsverfahren bekannt waren und deshalb spätestens im Zuge dieses Verfahrens hätten gerügt werden können.
d) Unter diesen Umständen hätte weder die Vergabestelle einen Anlass oder die Möglichkeit gehabt, abweichend vom Vergleich neue Angebote einzuholen, noch durfte sich die Vergabekammer über die zwischen Antragstellerin und Antragsgegner bestehende Bindungswirkung des Vergleichs hinwegsetzen und die Einholung neuer Angebote anordnen.
Der angegriffene Beschluss war nach allem schon aus diesem Grund aufzuheben.
2. Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen erweist sich im Ergebnis auch als begründet, soweit die Beigeladene die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin beantragt.
Der Nachprüfungsantrag hat in der Sache keinen Erfolg, nachdem der Antragsgegner den berechtigten Rügen der Antragstellerin durch Vornahme einer neuen Gesamtwertung abgeholfen hat. Hierdurch ist eine (Teil -) Erledigung eingetreten. Mit ihren weitergehenden Rügen dringt die Antragstellerin nicht durch.
a) Die Antragstellerin hat zu Recht gerügt, dass der Antragsgegner die vergleichsweise übernommene Pflicht zu einer teilweisen Wiederholung des Wertungsverfahrens im Zeitpunkt der Einlegung der sofortigen Beschwerde noch nicht vollständig erfüllt hatte.
aa) Nach dem Vergleich war nicht nur das Auftragsgespräch zu wiederholen und zu bewerten, sondern die Wertung musste insgesamt neu durchgeführt werden.
Das ergibt sich bereits aus dem Gang des Verhandlungsverfahrens. Danach erfolgte nach der Öffnung der eingegangenen Angebote deren förmliche und rechnerische Prüfung und die Einladung zu den Auftragsgesprächen (Vergabevermerk Teil 4). Die Wertung der Angebote erfolgte nach den bekannt gegebenen Kriterien im Anschluss an die Gespräche (Vergabevermerk Teil 4 Ziff. 3.6.). Wird durch Beschluss oder im Wege eines Vergleichs das Vergabeverfahren in einen bestimmten Stand – hier vor der Einladung zu den Auftragsgesprächen - zurückversetzt, so müssen alle später liegenden Vorgänge einschließlich der Gesamtwertung wiederholt werden (OLG Koblenz, Beschl. v.18.09.2003, 1 Verg 4 /03). Anhaltspunkte dafür, dass hier ausnahmsweise etwas anderes gelten sollte, sind nicht ersichtlich. Für dieses Verständnis des Vergleichs sprechen hier neben dem Wortlaut und der Systematik des Wertungsvorgangs, bei dem die Reihenfolge der einzelnen Wertungsschritte vorgegeben ist, auch einige Hinweise im Protokoll der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer im ersten Nachprüfungsverfahren. Dort wird u.a. stichwortartig festgehalten „Qualität = neu bewertet“ und „Beurteilung neu ausgeführt gem. § 20 VOF“. Das deutet darauf hin, dass auch die Beteiligten von einer Neuvornahme der Bewertung insgesamt ausgegangen sind.
Da der Antragsgegner den Vergleich anders aufgefasst und gemeint hat, zu wiederholen und neu zu bewerten sei lediglich das Auftragsgespräch, hatte er den im ersten Nachprüfungsverfahren abgeschlossenen Vergleich bei Einleitung des Nachprüfungsverfahrens nicht vollständig erfüllt.
bb) Darüber hinaus hat die Antragstellerin zu Recht gerügt, dass die Vorgehensweise der Vergabestelle nicht ohne Weiteres den Vorgaben des § 20 VOF entsprach und insbesondere die Dokumentation unzureichend war.
Im Rahmen der Auftragsgespräche ist derjenige Bewerber zu ermitteln, der im Hinblick auf die gestellte Aufgabe am ehesten die Gewähr für eine sachgerechte und qualitätsvolle Leistungserfüllung bietet. Es hat also grundsätzlich eine Bestenauslese stattzufinden (Martini in: Pünder/Schellenberg, a.a.O. § 20 VOF Rn. 3). Ob dem die Vorgehensweise des Antragsgegners von Anfang an gerecht wurde, erscheint zweifelhaft, jedenfalls hat die Dokumentation den Wertungsvorgang nicht hinreichend nachvollziehbar und damit überprüfbar gemacht. Zwar ist die Vergabestelle nicht verpflichtet, aufgrund des Auswahlverfahrens zwanghaft einen einzigen besten Bieter zu ermitteln. Kommt die Vergabestelle ohne Verstoß gegen Vergabegrundsätze zu der Erkenntnis, dass mehrere Bewerber gleich leistungsstark sind und die beste Leistung erwarten lassen, so ist es nicht zu beanstanden, wenn als weiteres leistungsorientiertes Auftragskriterium der Preis die ausschlaggebende Rolle spielt (VK Düsseldorf, Beschl. v.29.07.2005, VK – 6/ 2005 –F). Ein solches Ergebnis, bei dem es sich eher um die Ausnahme als die Regel handelt, muss dann aber für die Nachprüfungsinstanzen nachvollziehbar und überprüfbar dokumentiert werden. Dem ist der Antragsgegner hier zunächst nicht gerecht geworden, weil er nicht nur beide Beteiligte in allen Kriterien mit der gleichen Punktezahl bewertet, sondern dies auch mit im Wesentlichen gleichlautenden, zum Teil pauschal und nichtssagenden Formulierungen zu begründen versucht hat. Auch wenn ein Wertungsgleichstand nach allem nicht ausgeschlossen ist, sind an die Begründung eines solchen Ergebnisses umso höhere Anforderungen zu stellen, d.h. die Angebote müssen verglichen und ihre Vor- und Nachteile erschöpfend beschrieben und gegenüber gestellt werden. Aus der Wertung muss entnommen werden können, dass trotz der unterschiedlichen Ansätze keines der Angebote einen Vorzug verdient. Formulierungen wie „ Bei der Gestaltung des Personaleinsatzes gibt es mehrere sinnvolle Varianten, der Bieter hat einen in sich stimmigen Ansatz gewählt“ sind vor diesem Hintergrund nichtssagend und ungenügend. Dass die Bedenken gegen die Wertung auch zu Recht bestanden, wird bereits daran deutlich, dass der Antragsgegner bei der ihm im Einvernehmen der Beteiligten aufgegebenen Neubewertung des Kriteriums Qualität abweichend von seiner früheren Wertung doch zu einer Differenzierung gelangt ist.
b) Die Antragstellerin kann im Nachprüfungsverfahren aufgrund des Vergleichs auf einer korrekten (Neu-) Bewertung bestehen. Sie hat aber keinen Anspruch darauf, dass diese Bewertung auch zu ihren Gunsten ausgeht.
Die von dem Antragsgegner vorgenommene Neubewertung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin vermag keine Gesichtspunkte mehr aufzuzeigen, aus denen sich die Wertung als zu ihren Lasten fehlerhaft erweisen würde.
Bei der Auswahl des Verhandlungsteilnehmers, der die bestmögliche Leistungserbringung erwarten lässt, steht der Vergabestelle ein weiter Beurteilungsspielraum zu, der nur durch die übergeordneten Grundsätze des Vergaberechts (Diskriminierungsverbot, Wettbewerbsgrundsatz, Transparenz) begrenzt ist. Seitens der Nachprüfungsinstanzen kann nur überprüft werden, ob diese Grenzen überschritten wurden. Das ist der Fall, wenn ein vorgeschriebenes Verfahren nicht eingehalten wird, nicht von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wird, sachwidrige Erwägungen in die Bewertung einbezogen werden oder der Beurteilungsmaßstab selbst nicht zutreffend angewendet wird (Harr in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht Kompaktkomm., § 11 VOF Rn. 78). Die Wertung des Antragsgegners wird nunmehr diesen Anforderungen gerecht und bewegt sich innerhalb seines – nicht nachprüfbaren – Beurteilungsspielraums.
aa) 2 Punkte Abzug beim Kriterium „Organisation der Qualität“ nicht gerechtfertigt
Die Antragstellerin wendet sich mit Erfolg gegen die Reduzierung der vergebenen Punkte von fünf auf drei, die der Antragsgegner damit begründet hat, dass sich die Antragstellerin im Wesentlichen auf die Wiedergabe der Anforderung der Leistungsbeschreibung beschränke, während die Beigeladene darüber hinausgehende Punkte erläutere und Check – Listen verwende. Zwar hat die Beigeladene einen gesonderten Konzeptplan mit dem Angebot vorgelegt.
Die Herabstufung des Angebots der Beigeladenen erschließt sich nach der Begründung gleichwohl nicht. In der Bewertung des 2. Auftragsgesprächs heißt es zu diesem Unterpunkt:
„Die Maßnahmen zur Qualitätskontrolle werden sehr detailliert und überzeugend dargestellt“.
Die neue Wertung ist deshalb in dieser Form nicht hinnehmbar, weil sie widersprüchlich erscheint, nicht erkennen lässt, dass sie von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgeht und keine sachwidrigen Erwägungen in die Bewertung einbezogen wurden. Die Vertreter des Antragsgegners waren auch in der mündlichen Verhandlung nicht in der Lage, diesen Widerspruch schlüssig auszuräumen. Soweit sie auf einen Unterschied zwischen Angebots- und Präsentationsunterlagen abgestellt haben, genügt dieser Hinweis nicht, weil die Auftragsvergabe gem. § 20 VOF aufgrund des Auftragsgesprächs erfolgt und der Antragsgegner der Antragstellerin für ihr Angebot bei der ersten Wertung ebenfalls die volle Punktezahl eingeräumt hat.
bb) Punkte-Abzug beim Kriterium Personaleinsatzplan gerechtfertigt
(a) Die Einschätzung des Antragsgegners, für die nachlaufende Dokumentation sei eine Zeit von 6,5 Monaten erfahrungsgemäß eher zu knapp bemessen, liegt innerhalb seines Beurteilungsspielraums. Der Einwand der Antragstellerin, nach ihrer Einschätzung reiche die Zeit/Personalstärke aus, greift nicht durch, weil er pauschal und nicht stichhaltig ist.
Der Antragsgegner hat schriftsätzlich und im Verhandlungstermin anhand der dokumentierten Personaleinsatzpläne erläutert, dass sich seine Bedenken gegen die von der Antragstellerin für die Phase der nachlaufenden Dokumentation vorgesehene Reduzierung des Personaleinsatzes richten, während die Beigeladene hier weiterhin einen stärkeren Personaleinsatz plane. Dies sei nach seiner Einschätzung vorteilhaft, weil in den Zeitraum der nachlaufenden Dokumentation aufwändige Tätigkeiten wie Mängelfeststellungen und die Erstellung der Schlussrechnung fielen.
Die Entscheidung des Antragsgegners zugunsten des personalintensiveren Ablaufplans in der Phase der nachlaufenden Dokumentation ist nachvollziehbar, frei von Willkür und beruht nicht auf einer unvollständigen Ermittlung des Sachverhalts. Sie unterfällt im Übrigen dem weiten Beurteilungsspielraum des Auftraggebers und kann von der Antragstellerin nicht mit Erfolg angegriffen werden.
(b) Soweit die Antragstellerin rügt, der Antragsgegner habe ihr wegen eines verringerten Personaleinsatzes in der Phase der nachlaufenden Dokumentation 2 Punkte weniger zuerkannt, während er der Beigeladenen wegen des nicht ausreichenden Zeitbedarfs für die vorlaufende Planprüfung nur einen Punkt abgezogen habe, geht sie von falschen Voraussetzungen aus. Der Abzug erfolgte nicht allein wegen der nicht ausreichenden Berücksichtigung des notwendigen Zeitbedarfs für die nachlaufende Dokumentation. Beanstandet hat der Antragsgegner bei diesem Kriterium zu Lasten der Antragstellerin auch, dass die Angebotsunterlagen Lücken zum eingesetzten Personal aufwiesen (Mitarbeiter A und B) und zwischen den Funktionen BÜ Vortrieb und BÜ Abdichtung ein Personalwechsel mit der Gefahr des Informationsverlusts vorgesehen sei.
(c) Im Übrigen ist die Rüge teilweise gerechtfertigt und teilweise verfristet.
Die Antragstellerin hat innerhalb der ihr bis 23.07.2012 gesetzten Frist für eine Stellungnahme zur Neubewertung des Antragsgegners gerügt, die Wertung sei in diesem Punkt ermessensfehlerhaft, weil nach dem Teilnahmeantrag Personalreferenzen nur zum Projektleiter, zum stellvertretenden Projektleiter und drei technischen Mitarbeitern vorgesehen gewesen seien. Da die Herren A und B nicht zu diesem Personenkreis zählten, habe sie keine Verfügbarkeitserklärungen für diese Personen vorgelegt. Auch der Vorwurf eines Personalwechsels zwischen ÜB Vortrieb und ÜB Abdichtung sei ermessensfehlerhaft, weil die Ausschreibung selbst von einem Personalwechsel ausgehe und einen Einheitspreis für Personalüberwacher Vortrieb und Personalüberwacher Innenschale vorsehe.
aaa) Soweit die Antragstellerin einen Punktabzug wegen fehlender Vorstellung der Mitarbeiter A und B rügt, ist die Rüge begründet. Denn die Wertung beruht insoweit auf einem nicht zutreffend und vollständig erfassten Sachverhalt. Nach der Einlassung des Antragsgegners standen die ursprünglich vorgesehenen Mitarbeiter A und B für den Einsatz nicht mehr zur Verfügung und sollten durch die Herren C und D ersetzt werden, die dem Antragsgegner während der zweiten Präsentation benannt worden seien. Da dem Antragsgegner aufgegeben war, das Auftragsgespräch zu wiederholen und neu zu werten, war er gehalten, die Wertung auf der Grundlage des zweiten Auftragsgespräches vorzunehmen. Dabei kann dahin stehen, ob ein Austausch der Mitarbeiter A und B durch die Mitarbeiter C und D ohne weiteres möglich war. Denn dies ändert nichts daran, dass der zur Abwertung führende Vorwurf des Antragsgegners, hinsichtlich der Mitarbeiter A und B fehlten Angebots-/Präsentationsunterlagen, nicht von einem vollständig und zutreffend erfassten, sondern von einem überholten Sachverhalt ausgeht.
bbb) Soweit die Antragstellerin rügt, der Antragsgegner habe zu Unrecht einen Punkt wegen eines vorgesehenen Personalwechsels zwischen ÜB Vortrieb und ÜB Innenausbau abgezogen, weil ein Personalwechsel infolge des Einsatzes der Mitarbeiter C und D entfalle, ist sie mit ihrer Rüge präkludiert.
Denn sie hat erst mit Schriftsatz vom 28.08.2012 gerügt, dass der Antragsgegner auch von einem unvollständigen Sachverhalt ausgegangen sei, weil er nicht berücksichtigt habe, dass ihr, der Antragstellerin, durch den nunmehr vorgesehenen Einsatz der Herren C und D die gleiche Kontinuität zwischen Vortrieb und Innenausbau möglich sei wie der Beigeladenen.
Diese Rüge hätte spätestens innerhalb der bis 23.07.2012 gesetzten Frist zur Stellungnahme erhoben werden müssen. Auch für erstmals im Nachprüfungsverfahren erhobene Rügen gilt, dass sie zwar nicht nochmals außerhalb des Verfahrens, jedoch im Verfahren unverzüglich erhoben werden müssen (OLG Frankfurt, 11 Verg 4/11; Pünder/Schellenberg/Nowak, Vergaberecht, § 107 GWB, Rn. 52). Unverzüglich bedeutet dabei jedenfalls innerhalb einer dafür ausdrücklich gesetzten Frist.
ccc) Darüber hinaus ist die Behauptung der Antragstellerin, ihr sei durch den geänderten Personaleinsatz eine Leistung ohne Personalwechsel möglich, nicht schlüssig. Der Antragsgegner hat darauf hingewiesen, dass der vorgesehene Einsatz des Mitarbeiters C nach dem neuen Personaleinsatzplan in dieser Form nicht realisiert werden könne, weil er nach dem vorgesehenen Einsatzplan von November 2012 bis Juni 2013 sowohl im BÜ Vortrieb wie im BÜ Innenausbau parallel zu je 100% eingesetzt werden müsste.
Die Antragstellerin hat hierzu nicht weiter vorgetragen. Ihrem Antrag auf Terminsverlegung im Hinblick auf den Vortrag des Antragsgegners konnte mit Rücksicht auf die Eilbedürftigkeit von Nachprüfungsverfahren nicht stattgegeben werden. Die Beteiligten müssen sich gegebenenfalls auch kurzfristig zu gegnerischem Vortrag erklären können. Da der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners die Verlängerung der Frist zur Stellungnahme schon seit längerem bewilligt war, hätte sich die Antragstellerin auf die Notwendigkeit einer gegebenenfalls kurzfristigen Abstimmung einer Erwiderung mit ihrem Verfahrensbevollmächtigten einstellen müssen.
Im Übrigen erscheinen weitergehende, für die Wertung erhebliche Erklärungen auch nicht möglich. Grundlage der Wertung ist das von der Antragstellerin unterbreitete Angebot und die Präsentation, aber nicht etwaige nachträgliche Erklärungen der Verfahrensbeteiligten zu Unstimmigkeiten in ihrem Angebot, die letztlich auf eine Änderung des Angebots hinauslaufen würden. Dass nach dem von der Antragstellerin vorgelegten Personaleinsatzplan der Mitarbeiter C von November 2012 bis Juli 2013 sowohl bei BÜ Vortrieb wie beim BÜ Innenschale überlappend jeweils vollschichtig eingesetzt werden soll, ergibt sich aus der vorgelegten Anlage Ast 1. Das hat auch die Antragstellerin nicht in Abrede gestellt. Wenn der Antragsgegner aufgrund dieser Unstimmigkeiten zu einer Abwertung des Personaleinsatzplans gelangt, liegt dies in seinem Ermessensspielraum und ist von den Nachprüfungsinstanzen nicht zu beanstanden.
c) Der Nachprüfungsantrag könnte im Übrigen selbst dann keinen Erfolg haben, wenn man den Abzug eines zweiten Punktes beim Wertungskriterium Qualität Personaleinsatzplan im Ergebnis für nicht gerechtfertigt hielte. Beide Beteiligte hätten dann wiederum die gleiche Punktezahl, so dass sich an der Ausgangssituation nichts ändern würde.
aa) Da die Antragstellerin für die fachliche Präsentation im Auftragsgespräch ebenso wie die Beigeladene die volle Punktezahl erhalten hat, erleidet sie durch die Bewertung ihres Angebots insoweit keinen Nachteil. Eine Gesamtwertung zu ihren Gunsten würde voraussetzen, dass das Angebot der Beigeladenen schlechter als dasjenige der Antragstellerin bewertet werden müsste. Es ist aber nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner durch eine Gleichbewertung der Präsentation seinen Beurteilungsspielraum überschritten oder einen falschen Maßstab angelegt hätte.
Die Antragstellerin weist darauf hin, dass der Antragsgegner bei der Wertung ihrer Fachlichen Präsentation ursprünglich zu dem abschließenden Ergebnis gelangt ist, die Präsentation habe sich durch einen „sehr großen Fach- und Projektbezug und eine überdurchschnittliche Fachkenntnis“ ausgezeichnet, Demgegenüber sei die Beigeladene nur als „fachkundig“ bezeichnet worden. Ihre überdurchschnittliche Bewertung sei bei der erneuten Wertung im Zuge des Beschwerdeverfahrens zwar nicht punktemäßig, aber verbal herabgestuft worden, um zu verschleiern, dass nach der ursprünglichen Wertung ihr, der Antragstellerin, nicht die gleiche, sondern eine höhere Punktzahl als der Beigeladenen hätte zuerkannt werden müssen.
Der Antragsgegner meint, die zitierten Textpassagen seien aus dem Zusammenhang gerissen und bedeuteten nicht, dass damit zwingend eine unterschiedliche Punktebewertung einhergehen müsse. Die Textpassagen stellten nur einen marginalen Ausschnitt aus der jeweiligen Gesamtbewertung dar. Auch unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Art und Weise der Präsentation habe die Vergabestelle im Rahmen der Gesamtbewertung festgestellt, dass beide Bieter gleichermaßen die bestmögliche Leistungserbringung erwarten ließen.
bb) Die Rüge greift nicht durch.
Auch wenn man nur den Wortlaut der ersten Beurteilung des (zweiten) Auftragsgesprächs berücksichtigt und die Wertungen der Beteiligten miteinander vergleicht, ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass das Angebot der Antragstellerin in diesem Punkt besser hätte bewertet werden müssen als das Angebot der Beigeladenen.
(a) Der Wertung des Unterkriteriums „3.1 Fachliche Präsentation des Auftragsgesprächs“ ist schon bei der ersten Wertung entsprechend seiner Bedeutung innerhalb der Gesamtwertung angemessen Platz eingeräumt worden. Die diesbezügliche Dokumentation umfasst für jeden Beteiligten mehr als 3 Seiten und ist in die Abschnitte Darstellung der qualitativen und funktionalen Vorgaben der Leistungs-/Aufgabenbeschreibung, Fundiertes Fachwissen auf Fragen zum Angebot, Vorstellung des Personals, Erläuterung des Leistungskonzepts und Erläuterung des Personaleinsatzplanes untergliedert.
In den einzelnen Abschnitten finden sich nähere Ausführungen zur Frage, welche Bedeutung die Bieter etwa den geologischen Verhältnissen oder der Einhaltung von Planauflagen bei der Überwachung und Dokumentierung beimessen. Es versteht sich nahezu von selbst, dass eine so detaillierte, auf eine Vielzahl von Gesichtspunkten eingehende Wertung in ihrem Aussagegehalt nicht auf eine innerhalb eines Fazits enthaltene allgemein – wertende Aussage reduziert werden kann.
(b) Wenn es deshalb bei der Beigeladenen heißt, alle Aussagen „werden fachkundig mit Beispielen belegt“, während als Fazit bei der Antragstellerin von „überdurchschnittlicher Fachkenntnis“ die Rede ist, folgt daraus noch nicht, dass das Angebot der Antragstellerin zwingend besser hätte bewertet werden müssen. Maßgeblich sind vielmehr die einzelnen Aussagen und inhaltlichen Feststellungen zu den jeweiligen Wertungsabschnitten. Der Senat hat bei einem Vergleich der entsprechenden Passagen keine signifikanten Unterschiede ausmachen können.
Auch die Antragstellerin hat hierzu keine weiteren Einzelheiten dargelegt.
Dass der Antragsgegner dadurch, dass er das Angebot der Beigeladenen nicht schlechter bewertet hat, als dasjenige der Antragstellerin, von seinem weiten Beurteilungsspielraum vergaberechtswidrig Gebrauch gemacht hat, ist nach allem weder ersichtlich, noch kann die Antragstellerin Gesichtspunkte anführen, die dafür sprechen. Weder legt sie insofern dar, dass die Wertung auf einem nicht zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt beruht, noch ergeben sich Anhaltspunkte für eine widersprüchlich oder willkürliche Bewertung. Der Nachprüfungsantrag kann nach allem auch in diesem Punkt keinen Erfolg haben.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 73 GWB. Der Senat hat berücksichtigt, dass das Nachprüfungsverfahren zwar im Ergebnis ohne Erfolg geblieben ist, der Antragsgegner den berechtigten Beanstandungen der Antragstellerin aber teilweise erst im Zuge des Beschwerdeverfahrens durch eine erneute Wertung abgeholfen hat. Es entspricht deshalb der Billigkeit, ihn an den Kosten der Antragstellerin zu beteiligen.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 116, 117 GWB
§ 101 a GWB
§ 116 GWB
§ 110 GWB
§ 114 GWB
§ 107 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 116 Abs. 1 Satz 2, 109 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 120 Abs. 2, 73 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 02, 634
10 VII Verg 47/10
11 Verg 4/11