Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-01-18, Aktenzeichen 9 Sa 800/11
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2012:0118.9SA800.11.00

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 12. Mai 2011 – 10 Ca 9439/10 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob ein Arbeitsvertrag wirksam befristet war.
Der Kläger, geboren am 1973, ist Diplom-Sportwissenschaftler. Er ist nicht Lehramtsinhaber.
Ab dem 26. August 2008 wurde er aufgrund von neun befristeten Arbeitsverträgen zur Vertretung von in Elternzeit oder ansonsten verhinderten Lehrkräften an dem L -M -G in L mit unterschiedlicher Anzahl von Unterrichtsstunden beschäftigt.
Die Schulleitung stellte schriftliche Anträge an die Bezirksregierung Köln auf "Ersatzeinstellung als Elternzeit-/Sonderurlaubsvertretung", die der Kläger gegenzeichnete. Die schriftlichen Arbeitsverträge unterzeichnete nach Prüfung und Genehmigung durch die Bezirksregierung die Schulleiterin, und zwar im Auftrag der Bezirksregierung.
Für die Zeit ab dem 28. August 2010 bis zum 11. Februar 2011 schlossen die Parteien unter dem 12./27. August 2010 einen schriftlichen Arbeitsvertrag, aufgrund dessen der Kläger die Lehrerin K im Umfang von 7,50/25,50 Pflichtstunden vertrat. Für die Zeit vom 28. August 2010 bis zum 8. Oktober 2010 schlossen sie unter dem gleichen Datum einen weiteren schriftlichen Arbeitsvertrag, aufgrund dessen der Kläger die Lehrerin S im Umfang von 6,50/25,50 Pflichtstunden vertrat. Die letzte Vertretung wurde durch Vertrag vom 27. September 2010 verlängert bis zum 11. Februar 2011. Unter dem 9. Juli 2010 stellte die Schule einen vom Kläger gegengezeichneten Antrag auf Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrages, wonach der Kläger die bis zum 7. November 2010 in Elternzeit befindliche Lehrerin H im Umfang von 10/25,50 Pflichtstunden im Zeitraum 28. August 2010 bis 7. November 2010 vertreten sollte. Da der für die Zeit vom 28. August 2010 bis zum 5. November 2010 ausgefertigte schriftliche Arbeitsvertrag von der Bezirksregierung verspätet an die Schule übersandt wurde, wurde er erst unter dem 27. Oktober 2010 von der Schulleiterin und unter dem 2. November 2010 von dem Kläger unterzeichnet. Tatsächlich war der Kläger trotz des Hinweises in dem Antrag, dass "vor Unterschrift unter den Arbeitsvertrag die Vertretungslehrkräfte die Arbeit nicht aufnehmen dürfen", bereits ab dem 28. August 2010 zur Vertretung von Frau H mit 10/25,50 Pflichtstunden beschäftigt worden.
Unter dem 8. November 2010/10. November 2010 schlossen die Parteien einen weiteren schriftlichen Arbeitsvertrag, aufgrund dessen der Kläger ab dem 8. November 2010 bis zum 26. November 2010 den Lehrer S im Umfang von 10/25,50 Pflichtstunden zu vertreten hatte.
Mit der vorliegenden Klage, die am 23. November 2010 beim Arbeitsgericht Köln eingegangen ist, macht der Kläger geltend, die Beschäftigung ab dem 28. August 2010 bis zum 5. November 2010 zur Vertretung der Lehrerin H sei mangels Einhaltung der Schriftform nicht wirksam befristet worden mit der Folge, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 5. November 2010 hinaus bestehe.
Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 12. Mai 2011 die Klage abgewiesen mit der Begründung, die nachträgliche schriftliche Befristung des Arbeitsverhältnisses zur Vertretung von Frau H unterliege keiner Befristungskontrolle, da die Parteien unter dem 8./10. November 2010 einen weiteren befristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen hätten. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hätten die Parteien dadurch ihr Arbeitsverhältnis auf eine neue Rechtsgrundlage gestellt, die allein für ihre Rechtsbeziehung maßgebend sein. Der Kläger habe sich nicht das Recht vorbehalten, die Wirksamkeit der nachträglichen schriftlichen Befristung gerichtlich überprüfen zu lassen. Als der weitere befristete Arbeitsvertrag unter dem 8./10. November 2010 geschlossen worden sei, sei die Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der vorherigen Befristung noch nicht erhoben gewesen.
Das Urteil ist dem Kläger am 27. Juni 2011 zugestellt worden. Er hat hiergegen am 27. Juli 2011 Berufung einlegen und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 29. September 2011 – am 29. September 2011 begründen lassen.
Der Kläger macht geltend, der Beklagten sei bekannt gewesen, dass er die Wirksamkeit des befristeten Arbeitsvertrages vom 27. Oktober 2010/2. November 2010 zur Vertretung der Lehrerin H überprüfen lassen werde. Aus dem Grund sei der weitere befristete Arbeitsvertrag vom 8./10. November 2010 zumindest konkludent unter dem Vorbehalt geschlossen worden, dass er nur gelten solle, wenn nicht der vorherige Arbeitsvertrag vom 27. Oktober/2. November 2010 wegen unwirksamer Befristung als unbefristeter Vertrag fortbestehe. Erstinstanzlich hat er dazu vorgetragen, die Schulleiterin habe ihm auf die Frage, ob die Befristung wirksam sei, erklärt, sie sei der Auffassung, dass arbeitsrechtlich alle Voraussetzungen erfüllt worden seien, er könne aber gleichwohl seinen befristeten Arbeitsvertrag überprüfen lassen. Daraufhin habe er die Klage erhoben.
Zudem sei der Vertrag vom 8./10. November 2010 nur geschlossen worden, weil die Beklagte die Unwirksamkeit der vorherigen Befristung gekannt habe und mit diesem weiteren Vertrag versucht habe, dennoch zu einem befristeten Arbeitsverhältnis zu gelangen. Dafür spreche neben der ungewöhnlich kurzen Befristungsdauer von nicht einmal 2 ½ Wochen auch der Umstand, dass er nur für das Lehrfach Sport habe eingesetzt werden können, wohingegen Herr S die Fachrichtung "Bio/SoWi" unterrichtet habe. Er bestreite auch, dass Herr S bis zum 27. November 2010 Elternzeit gehabt habe.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 12. Mai 2011 – 10 Ca 9439/10 –
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Sie ist der Ansicht, die Beschäftigung zur Vertretung von Frau H vom 28. August 2010 bis zum 5. November 2010 sei durch die schriftliche Vereinbarung vom 27. Oktober/2. November 2010 wirksam befristet worden, da zunächst nur ein faktisches Arbeitsverhältnis bestanden habe. Zudem sei die zunächst beantragte Befristung bis zum 7. November 2010 auf den 5. November 2010 abgeändert worden, so dass der spätere schriftliche Vertrag eine abweichende eigenständige Befristungsabrede darstelle. Der Kläger sei nach dem 5. November 2010 nur entsprechend den schriftlichen Vereinbarungen zur Vertretung der Lehrkräfte K , S und S beschäftigt worden.
Der Vertrag vom 8./10. November 2010 zur Vertretung des Lehrers S sei nicht unter dem Vorbehalt geschlossen worden, dass nicht bereits aufgrund des Vertrages zur Vertretung der Lehrerin H ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bestehe. Sie bestreitet, dass die Schulleiterin den Kläger zur Erhebung der Klage aufgefordert hat. Im Übrigen könne nicht sie, sondern nur die Bezirksregierung rechtsverbindlich über die Einstellung von Lehrpersonal entscheiden.
Sie habe den Vertrag vom 8./10. November 2010 auch nicht zu dem Zweck geschlossen, um ein vorher durch die Beschäftigung zur Vertretung von Frau H zustande gekommenes unbefristetes Arbeitsverhältnis aufzuheben. Frau H habe nach Ablauf ihrer Elternzeit am 8. November 2010 wieder ihre Lehrtätigkeit aufgenommen. Herrn S sei aufgrund eines Antrags vom 7. Juli 2010 Elternzeit für die Zeit bis einschließlich 28. November 2010 bewilligt gewesen. Er habe am Montag, dem 29. November 2010, seine Arbeit wieder aufgenommen. Der Vertrag mit dem Kläger sei daher für die Zeit bis zum vorhergehenden Freitag, dem 26. November 2010, ausschließlich aus Vertretungsgründen abgeschlossen worden. Die Vertretung von Herrn S sei durch Stammlehrkräfte an der Schule erfolgt, wodurch Stundenplankollisionen bei Mittelstufenklassen entstanden seien, zu deren Beseitigung der Kläger beschäftigt worden sei. Er habe damit mittelbar Herrn S vertreten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig.
Sie ist nach § 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft und innerhalb der Fristen nach § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet worden.
II. In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg.
Mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht die Klage auf Feststellung, dass das für die Zeit vom 28. August 2010 bis zum 5. November 2010 abgeschlossene Arbeitsverhältnis zur Vertretung der Lehrerin Höche nicht geendet hat und noch fortbesteht, abgewiesen.
Der Kläger hat zwar mit der am 23. November 2010 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen und der Beklagten am 13. Dezember 2010 zugestellten Klage die Frist des § 17 Satz 1 TzBfG zur Geltendmachung der Unwirksamkeit der Befristung dieses Vertretungsvertrages gewahrt.
1. Die zunächst nur mündlich getroffene Abrede über eine befristete Beschäftigung des Klägers zur Vertretung der Lehrerin H im Zeitraum 28. August 2010 bis 7. November 2010 war nach § 14 Abs. 4 TzBfG, § 125 S.1 BGB nichtig mit der Folge, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstand mit einem Beschäftigungsvolumen von 10/25,00 Wochenstunden.
a. Vereinbaren die Parteien vor Vertragsbeginn zunächst nur mündlich die Befristung des Arbeitsvertrags und halten sie die mündlich getroffene Befristungsabrede in einem nach Vertragsbeginn unterzeichneten Arbeitsvertrag schriftlich fest, ist die zunächst mündlich vereinbarte Befristung nach § 14 Abs. 4 TzBfG, § 125 S. 1 BGB nichtig, so das bei Vertragsbeginn nach § 16 S. 1 TzBfG ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entsteht. Die spätere schriftliche Niederlegung der zunächst nur mündlich vereinbarten Befristung führt nicht dazu, dass die zunächst formnichtige Befristung rückwirkend wirksam wird (vgl. BAG, Urteil vom 16. April 2008 – 7 AZR 1048/06 - ).
b. Ausweislich des Antrags vom 9. Juli 2010 auf Ersatzeinstellung für die restliche Dauer der Elternzeit der Lehrerin H vom 28. August 2010 bis zum 7. November 2010 hatte die Schulleiterin dem Kläger mitgeteilt, dass es sich um eine befristete Vertretungstätigkeit handelte. Zum Abschluss eines entsprechenden schriftlichen Arbeitsvertrages war es nicht gekommen, weil die Bezirksregierung nicht rechtzeitig die Vertragsausfertigung der Schule übersandt hatte. Gleichwohl ist der Kläger ab dem 28. August 2010 mit der Vertretungstätigkeit betraut worden, was nach den obigen Grundsätzen zu einem unbefristeten Teilzeitarbeitsverhältnis führte.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist durch die spätere Unterzeichnung des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 27. Oktober/2. November 2010 keine von dem ursprünglichen Antrag abweichende und damit eigenständige Befristungsabrede getroffen worden, durch die das zunächst ab dem 28. August 2010 zustande gekommene unbefristete Teilzeitarbeitsverhältnis nachträglich wirksam befristet worden ist (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 16. April 2008 – 7 AZR 1048/06 - ). Zwar ist in dem Arbeitsvertag das Befristungsende von dem 7. November 2010 auf den 5. November 2010 vorverlegt worden. Jedoch diente dies erkennbar nur dem Zweck, das Befristungsende auf den letzten Schultag vor der Wiederaufnahme der Tätigkeit durch Frau H am 8. November 2010 zu korrigieren, ohne dass sich der tatsächliche Vertretungseinsatz des Klägers dadurch änderte.
2. Jedoch ist dieses unbefristete Teilzeitarbeitsverhältnis aufgehoben worden durch den Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrages vom 8./10. November 2010 zur Vertretung des Lehrers S im Umfang von ebenfalls 10,00/25,50 Pflichtstunden in der Zeit vom 8. November 2010 bis zum 26. November 2010.
a. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist bei mehreren aufeinander folgenden befristeten Arbeitsverträgen regelmäßig nur die Befristung des letzten Arbeitsvertrages auf ihre Rechtfertigung zu prüfen. Durch den Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrages stellen die Parteien ihr Arbeitsverhältnis auf eine neue Rechtsgrundlage, die künftig für ihre Rechtsbeziehungen allein maßgebend ist. Die Parteien können allerdings in einem nachfolgenden befristeten Arbeitsvertrag dem Arbeitnehmer ausdrücklich oder konkludent das Recht vorbehalten, die Wirksamkeit der vorangegangenen Befristung prüfen zu lassen (vgl. z. B. BAG, Urteil vom 13. Oktober 2004 – 7 AZR 218/04 - ).
b. Einen derartigen Vorbehalt haben die Parteien nicht vereinbart. In dem Arbeitsvertrag vom 8./10. November 2010 findet sich keine derartige Abmachung. Der Kläger hat auch nicht schlüssig vorgetragen, dass zusätzlich zu den Regelungen in dem genannten Arbeitsvertrag ein derartiger Vorbehalt wirksam mit der Beklagten vereinbart worden ist. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass in dem schriftlichen Arbeitsvertrag festgelegt ist, dass Änderungen und Ergänzungen sowie Nebenabreden ohnehin der Schriftform bedürfen. Auch im Hinblick auf diese Schriftformklausel kann eine etwaige Erklärung der Schulleiterin, sie sei der Auffassung, dass arbeitsrechtlich alle (Befristungs-)Voraussetzungen erfüllt seien, der Kläger könne gleichwohl seinen befristeten Arbeitsvertrag überprüfen lassen, nur als persönlicher Rat gemeint gewesen sein, dagegen nicht als rechtsgeschäftliche Erklärung, die Beklagte stimme einer derartigem Wirksamkeitsvorbehalt zu und verzichte damit auf den Einwand, durch den Abschluss des weiteren befristeten Arbeitsvertrages vom 8./9. November 2010 sei ein etwaiges unbefristetes Teilzeitarbeitsverhältnis aufgehoben worden.
c. Die Befristung in dem Arbeitsvertrag vom 8./9. November 2010 ist nach § 14 Abs. 1 Ziff. 3 TzBfG sachlich gerechtfertigt und damit zulässig, da der Kläger zur Abdeckung des Vertretungsbedarfs eingesetzt worden ist, der durch die Elternzeit des Lehrers S bis zum 26. November 2010 entstanden ist.
Begründete Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte den befristeten Arbeitsvertrag vom 8./10. November 2010 nur mit dem Ziel abgeschlossen hat, ein etwaiges unbefristetes Teilzeitarbeitsverhältnis aufzuheben, hat der Kläger nicht vorgetragen. Die Vertretung ist tatsächlich durchgeführt worden, wobei unerheblich ist, dass der Kläger nicht selbst den von Herrn S erteilten Unterricht in der Fachrichtung "Bio/SoWi" übernommen hat, sondern die Stammlehrkräfte in Umfang von 10/25,00 Unterrichtsstunden entlastet hat, die diese Fächer vertretungsweise unterrichtet haben. Die Beklagte hat auch dargetan, dass Herr S tatsächlich nur bis zum 28. November 2010 Elternzeit genommen hat und ab dem 29. November 2010 wieder seine Lehrertätigkeit fortgesetzt hat. Der Vertrag mit dem Kläger ist für die Zeit bis zum 26. November 2010 und damit dem letzten Schultag vor der Wiederaufnahme der Tätigkeit durch Herrn S abgeschlossen worden.
3. Allein der Umstand, dass die Beklagte mit dem Kläger für die Zeit ab dem 26. Juni 2008 bis zum 26. November 2010 neun befristete Arbeitsverträge zur Vertretung von Lehrkräften an dem L -M -G in L abgeschlossen hat, beinhaltet keinen Verstoß gegen § 5 Nr. 1 lit. a der am 18. März 1999 geschlossenen Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverhältnisse im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge.
Wie der EUGH in seinem Urteil vom 26. Januar 2012 in der Rechtssache C-586/10 (K gegen L N -W ) entschieden hat, ist diese Rechtsvorschrift dahin auszulegen, dass die Anknüpfung an einen vorübergehenden Bedarf an Vertretungskräften in nationalen Rechtsvorschriften (hier: § 14 Abs. 1 Ziff. 3 TzBfG) grundsätzlich einen sachlichen Grund im Sinne dieser Bestimmung darstellen kann. Aus dem bloßen Umstand, dass die Beklagte gezwungen ist, wiederholt oder - angesichts der häufigen Beantragung von Elternzeit durch Stammlehrkräfte – möglicherweise sogar dauerhaft auf befristete Vertretungen zurückzugreifen, und sich die Überlegung stellen kann, ob sie diese Verhinderungen nicht auch durch Einstellung von Arbeitnehmern mit unbefristeten Arbeitsverträgen abdecken kann, folgt weder, dass kein sachlicher Grund im Sinne der europarechtlichen Vorschrift gegeben ist, noch ein Missbrauch im Sinne dieser Bestimmung vorliegt.
Im vorliegenden Fall ist dabei auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte grundsätzlich ein berechtigtes Interesse daran hat, nur Lehramtsinhaber unbefristet einzustellen, die zwei Fächer unterrichten können. Es besteht für sogenannte Quereinsteiger wie den Kläger die Möglichkeit, durch ein Studium an einer Universität diese Qualifikation nachträglich zu erwerben und dabei auch den voraussichtlichen Lehrbedarf an der Schule zu berücksichtigen. Der Kläger hatte nach eigenen Angaben in Betracht gezogen, nachträglich ein Biologiestudium zu absolvieren. Davon hat er aus eigenem Entschluss Abstand genommen.
Nach alledem kann die Klage keinen Erfolg haben, so dass die Berufung mit der Kostenfolge nach § 97 ZPO zurückzuweisen war.
Die Revision war nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, bei der sich keine grundsätzlichen Rechtsfragen stellten, die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht beantwortet sind.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.
Schwartz Ueberholz Winthuis

Zitierte Normen: § 97 ZPO
§ 72a ArbGG
§ 64 Abs. 2 c ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 17 Satz 1 TzBfG
§ 14 Abs. 4 TzBfG
§ 125 S.1 BGB
§ 125 S. 1 BGB
§ 16 S. 1 TzBfG

Zitierte Entscheidungen: 10 Ca 9439/10
7 AZR 1048/06
7 AZR 218/04