Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2015-12-08, Aktenzeichen 11 WF 193/15

Tenor:
1. Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Ulm vom 09.10.2015 - 4 F 1138/15 - abgeändert.
2. Dem Antragsgegner wird ratenfreie Verfahrenskostenhilfe für den ersten Rechtszug unter Beiordnung von Rechtsanwältin … mit Wirkung zum 11.09.2015 bewilligt.
3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
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Die Antragstellerin beantragte durch Anwaltsschriftsatz vom 03.08.2015, beim Familiengericht eingegangen am 05.08.2015, die Übertragung eines Teilbereichs der elterlichen Sorge für das Kind …, geboren am …. Im Antragsschriftsatz beantragt sie gleichzeitig Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe. Durch Verfügung vom 20.08.2015 veranlasste das Familiengericht die Übersendung des Gesuchs um Verfahrenskostenhilfe zusammen mit der Antragsschrift. Zum Gesuch um Verfahrenskostenhilfe wurde eine Stellungnahmefrist von zwei Wochen eingeräumt. Mit Anwaltsschriftsatz vom 28.08.2015, beim Familiengericht eingegangen am 31.08.2015, beantragte der Antragsgegner Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe und nahm zum Gesuch um Verfahrenskostenhilfe und zur Antragsschrift Stellung. Mit Anwaltsschriftsatz vom 10.09.2015, eingegangen beim Familiengericht am 11.09.2015, reichte der Antragsgegner eine Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nebst Anlagen nach. Durch Beschluss vom 21.09.2015 lehnte das Familiengericht den Antrag der Antragstellerin auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe mangels hinreichender Erfolgsaussicht ab. Durch Beschluss vom 09.10.2015 lehnte das Familiengericht auch den VKH-Antrag des Antragsgegners mit der Begründung ab, es habe den Antrag der Antragstellerin lediglich im VKH-Prüfungsverfahren geführt und den Antragsgegner auch lediglich im Rahmen dieser vorgelagerten Prüfung am Verfahren beteiligt.
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Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt der Antragsgegner seinen Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für die erste Instanz weiter. Die Antragstellerin ist der Beschwerde entgegengetreten. II.
Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt der Antragsgegner seinen Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für die erste Instanz weiter. Die Antragstellerin ist der Beschwerde entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Dem Antragsgegner ist in dem noch nicht abgeschlossenen erstinstanzlichen Sorgerechtsverfahren Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen, da die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen.
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Die Voraussetzungen der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe in der vorliegenden FG- Familiensache richten sich gemäß § 76 Abs. 1 FamFG nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Prozesskostenhilfe, somit nach §§ 114 ff. ZPO.
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Gemäß § 119 Abs. 1 S. 1 ZPO erfolgt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für jeden Rechtszug, der durch die Rechtshängigkeit einer Streitsache beginnt. Gemäß § 261 ZPO wird die Rechtshängigkeit durch die Erhebung der Klage begründet, wobei zivilprozessual die Erhebung einer Klage gemäß § 253 Abs. 1 ZPO durch Zustellung eines Schriftsatzes erfolgt. Vor Zustellung einer Klage bzw. eines Antrags in einer familienrechtlichen Streitsache (§ 113 FamFG) hat in solchen Verfahren der jeweilige Rechtszug noch nicht begonnen, weshalb insoweit auch keine Grundlage für die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für einen Beklagten bzw. Antragsgegner vorhanden ist. Ein Prozessrechtsverhältnis zwischen ihm und dem Hilfe beanspruchenden Gegner wird dadurch nicht begründet (vgl. etwa BGH FamRZ 2004, 1708; Zöller/Geimer, 31. Aufl. 2016, § 118 ZPO Rdn. 2 m.w.N.).
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In Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, also auch in einem Kindschaftsverfahren gemäß den §§ 151 ff. FamFG (wie hier), hat eine Zustellung hingegen keine für die Entstehung eines Verfahrensrechtsverhältnisses konstitutive Wirkung; Begriffe wie "Anhängigkeit" und "Rechtshängigkeit" mit dem für ZPO-Verfahren maßgeblichen Bedeutungsunterschied verwendet das FamFG daher in diesem Zusammenhang nicht. Der verfahrenseinleitende Antrag ist vielmehr mit seinem Eingang beim Gericht wirksam gestellt, ohne dass es hierfür einer Zustellung bedürfte. § 23 Abs. 2 FamFG bestimmt lediglich, dass der Antrag den übrigen Beteiligten übermittelt werden soll; hier ist weder von einer bestimmten Form der Übermittlung die Rede, noch hat diese den Sinn, ein Verfahrensstadium nach "Rechtshängigkeit" von der Zeit davor zu unterscheiden. Mit Eingang eines Antrages, der nicht ausdrücklich von der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe abhängig gemacht wurde, ist das angerufene Familiengericht mit der Angelegenheit befasst, was verfahrensrechtlich der zivilrechtlichen Rechtshängigkeit entspricht (Münchener Kommentar/Ulrici, 2. Aufl. 2013, § 23 FamFG Rn. 43; Prütting/Helms/Ahn-Roth, FamFG, 3. Aufl. 2014, § 23 Rn. 22). Beteiligt sich ein weiterer Beteiligter im Sinne des § 7 Abs. 2 FamFG ab diesem Zeitpunkt an dem Verfahren, ist ihm bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen (Erfolgsaussicht, persönliche und wirtschaftliche Verhältnisse) auf entsprechenden Antrag hin Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen.
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Nicht gefolgt werden kann der Auffassung des OLG Dresden (FamRZ 2011, 1242; entsprechende unkommentierte Hinweise auf den Inhalt dieser Entscheidung auch in Prütting/Helms/Ahn-Roth aaO und Büttner/Dürbeck, Prozess- und Verfahrenskostenhilfe Beratungshilfe, 7. Aufl. 2014, § 5 Rn. 112) welches darauf verweist, dass in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit den weiteren Beteiligten Verfahrenskostenhilfe versagt werden kann, sofern das Gericht eine der Hauptsache vorgelagerte VKH-Prüfung durchführt, wenn der Antragsteller seinen unbedingten Antrag mit einem VKH-Gesuch verbindet und das Gericht nur das VKH-Gesuch zur Stellungnahme übermittelt. Dies soll durch einen entsprechenden Hinweis des Gerichts klargestellt werden können, wenn Antrag und VKH-Gesuch in demselben verfahrenseinleitenden Schriftsatz enthalten sind und dieser Schriftsatz formlos an weitere Beteiligte übersandt wird. Diese Auffassung hätte zur Folge, dass es in der Hand des befassten Gerichts liegt, einen von Gesetzes wegen eingetretenen Verfahrensstand, hier die Befasstheit des Gerichts, welche in FG-Verfahren der Rechtshängigkeit nach der ZPO entspricht, durch eigene Entscheidung zu verändern.
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Solange der Gesetzgeber an die Befasstheit des Gerichts mit einem Sachantrag keine weiteren Voraussetzungen als die Einreichung eines formlosen Antrags knüpft, beteiligt sich ein weiterer Beteiligter im Sinne des § 7 Abs. 2 FamFG nach Kenntnisnahme eines Antrags eines Antragstellers, von Fällen der Mutwilligkeit abgesehen, verfahrenskostenhilferechtlich relevant am Hauptsacheverfahren und nicht lediglich am VKH-Prüfungsverfahren.
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Der bloße Hinweis, unabhängig davon ob eindeutig oder nicht, des befassten Gerichts, es wolle vorab lediglich die Voraussetzungen der Verfahrenskostenhilfe prüfen, begründet eine Mutwilligkeit nicht, da unabhängig von der Frage der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für den Antragsteller dessen unbedingt gestellter Antrag zumindest mit einer Kostenentscheidung verfahrensabschließend zu bescheiden ist, wenn einer der Beteiligten dies anträgt. Allein zu dieser Problematik, welche das Hauptsacheverfahren betrifft, muss es dem Antragsgegner gestattet sein, eine Stellungnahme abzugeben. Hinzu kommt, dass vereinzelt in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertreten wird, dass das Schweigen auf einen VKH-Antrag des antragstellenden Beteiligten als Mutwilligkeit bei der Beurteilung des eigenen VKH-Antrags angesehen werden kann (OLG Celle MDR 2011, 1235; OLG Köln FamRB 2012,11; JurBüro 2009, 145; OLG Brandenburg FamRZ 2008, 70). Auch wenn die überwiegende Meinung in obergerichtlicher Rechtsprechung und Literatur diese Auffassung nicht teilt, kann jedenfalls vor höchstrichterlicher Klärung dieser Streitfrage die Abgabe einer Stellungnahme auf einen Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe nicht die Voraussetzungen der Mutwilligkeit im Sinne des § 114 ZPO erfüllen.
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Da der Senat von der Auffassung des OLG Dresden (FamRZ 2011, 1242) abweicht, wird die Rechtsbeschwerde zugelassen, § 70 FamFG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 114 ff. ZPO
§§ 151 ff. FamFG
§ 261 ZPO
§ 113 FamFG
§ 118 ZPO
§ 23 FamFG
§ 114 ZPO
§ 70 FamFG
§ 76 Abs. 1 FamFG
§ 119 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 253 Abs. 1 ZPO
§ 23 Abs. 2 FamFG
§ 7 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2004, 1708
FamRZ 2011, 1242
MDR 2011, 1235
FamRZ 2008, 70
4 F 1138/15