Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2017-09-13, Aktenzeichen 18 UF 1/17

Tenor:
Orientierungssatz
1. Nach dem Wortlaut des § 146 FamFG kommt eine Zurückverweisung durch das Beschwerdegericht nur in Betracht, wenn in der Beschwerdeinstanz eine Entscheidung aufgehoben wird, durch die ein Scheidungsantrag zurückgewiesen worden ist, und bei dem zurückweisenden Gericht eine Folgesache zur Entscheidung ansteht. Im umgekehrten Fall, wenn das Amtsgericht die Scheidung (verfrüht) ausgesprochen hat und die Scheidungsvoraussetzungen (Trennungsjahr) im Beschwerdeverfahren inzwischen eingetreten sind, kommt eine analoge Anwendung des § 146 FamFG nicht in Betracht. Denn § 146 FamFG dient dem Schutz des Verbundes.(Rn.24)
2. Erstrebt ein Ehegatte mit dem Zurückverweisungsantrag, den Scheidungsverbund nach einem verfahrensfehlerfreien amtsgerichtlichen Verfahren im Nachhinein herzustellen, widerspricht dies dem Sinn und Zweck des § 137 Abs. 2 Satz 1 FamFG, der sicherstellen soll, dass Folgesachenanträge nicht zu einem späteren Zeitpunkt gestellt werden, um taktische Vorteile zu erzielen.(Rn.26)
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragsgegnerin vom 22 Dezember 2016 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 07. Dezember 2016 - 131 F 12037/16 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Der Beschwerdewert wird auf 21.729,11 Euro festgesetzt.
Zugleich wird der Wert für das Scheidungsverfahren erster Instanz in Abänderung des amtsgerichtlichen Beschlusses zum Verfahrenswert vom 7. Dezember 2016 festgesetzt auf 21.729,11 Euro.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten haben am 04. Oktober 2012 geheiratet. Davor verband beide eine über 30 Jahre andauernde Freundschaft. Die Eheleute haben mit Urkunde der Notarin ... vom 05. November 2012 zu deren UR-Nr. ... den Versorgungsausgleich ausgeschlossen und wechselseitig auf nachehelichen Unterhalt verzichtet.
Der Antragsteller hat mit Antragsschrift vom 15. Juli 2016 bei dem Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg beantragt, die Ehe zu scheiden.
Die Beteiligten streiten darüber, wann das Trennungsjahr begonnen hat.
Unstreitig leben die Eheleute spätestens seit dem 01. Mai 2016 getrennt. Der Antragsteller trägt vor, die Eheleute lebten bereits seit Juli 2015 getrennt, die Antragsgegnerin hingegen behauptet, die Trennung sei erst zum 01. Mai 2016 erfolgt.
Mit Verfügung vom 07. Oktober 2016 hat das Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg zum Scheidungstermin am 23. November 2016 geladen und darauf hingewiesen, dass dieser Termin der mündlichen Verhandlung über die Hauptsache und die Folgesache Versorgungsausgleich dient.
Die Terminsladung ist der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin am 13. Oktober 2016 zugestellt worden.
Am 23. November 2016 hat das Amtsgericht die Eheleute angehört und Termin zur Verkündung einer Entscheidung am 07. Dezember 2016 anberaumt. Eine Erklärungsfrist bzw. Schriftsatznachlass ist von der Antragsgegnerin nicht beantragt worden.
Mit Schriftsatz vom 28. November 2016 hat die Antragsgegnerin unter Beweisantritt ergänzend dazu vorgetragen, welche Tatsachen dagegen sprächen, dass die eheliche Lebensgemeinschaft vor dem 01. Mai 2016 geendet hatte.
Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 07. Dezember 2016 die Ehe der Beteiligten geschieden und festgestellt, dass ein Versorgungsausgleich nicht stattfindet.
Gegen diesen, ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 16. Dezember 2016 zugestellten Beschluss, hat die Antragsgegnerin am 23. Dezember 2016 Beschwerde eingelegt, mit der sie zunächst die Aufhebung der amtsgerichtlichen Entscheidung und Abweisung des Scheidungsantrages verfolgt hat.
Mit Schriftsatz vom 04. Juli 2017 hat die Antragsgegnerin bei dem Amtsgericht Anträge zum nachehelichen Unterhalt und zur Aufteilung von Haushaltsgegenständen eingereicht und beantragt, diese als Verbundanträge zu behandeln.
Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, eine Zurückverweisung entsprechend § 146 Abs. 1 Satz 1 FamFG sei auch dann geboten, wenn das Amtsgericht rechtsfehlerhaft den Scheidungsantrag für begründet gehalten hat. Der Antragsgegner eines verfrüht gestellten Scheidungsantrages könne nicht dazu gezwungen werden, vor Ablauf des Trennungsjahres Folgeanträge stellen zu müssen.
Die Antragsgegnerin beantragt nunmehr,
den Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 07. Dezember 2016 - 131 F 12037 - aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg zurückzuverweisen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Antragsteller ist der Ansicht, der Schriftsatz vom 28. November 2011 sei verspätet eingereicht worden und sei auch in der Beschwerdeinstanz nicht zu berücksichtigen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.
1. Die Voraussetzungen für eine Scheidung gemäß den §§ 1565 Abs. 1; 1566 Abs. 1; 1567 Abs. 1 BGB liegen jetzt auf jeden Fall vor, weil die Beteiligten länger als ein Jahr voneinander getrennt leben und beide Beteiligte die eheliche Lebensgemeinschaft nicht wiederherstellen und geschieden werden wollen.
Die Beteiligten leben unstreitig jedenfalls seit dem 01. Mai 2016 getrennt. Auch die Antragsgegnerin bewertet die Trennung zum 01. Mai 2016 als endgültig. Darauf, ob bei Einlegung der Beschwerde das Rechtsmittel (noch) begründet war, kommt es nicht an, denn das Rechtsmittelgericht hat auf der Grundlage des Sachstandes der letzten Tatsachenverhandlung die materiell richtige Entscheidung zu treffen. Dies gilt auch dann, wenn erst während des Beschwerdeverfahrens das Trennungsjahr verstrichen ist (vgl. BGH, NJW 1997, 1007, zitiert nach juris Rn. 14; Saarländisches Oberlandesgericht, Beschluss v. 29.12.2010, 9 UF 94/10, juris Rn. 12).
2. Dem Antrag der Beschwerdeführerin, das Verfahren an das Amtsgericht zurückzuverweisen, um dort über den Scheidungsantrag im Verbund mit den Folgeanträgen entscheiden zu lassen, ist nicht zu entsprechen.
Die Antragsgegnerin vertritt die Auffassung, die Sache sei in analoger Anwendung von § 146 FamFG aufzuheben und zurückzuverweisen. Dem folgt der Senat nicht.
Eine Zurückverweisung nach § 146 FamFG würde zwar nicht bereits deshalb nicht in Betracht kommen, weil die Anträge vom 04.Juli 2017 erst im Laufe des Beschwerdeverfahrens bei dem Amtsgericht anhängig gemacht worden sind. Eine Folgesache steht zur Entscheidung i.S.d. § 146 Abs. 1 Satz 1 FamFG auch noch an, wenn die Folgesache erst im Laufe des Beschwerdeverfahrens anhängig gemacht worden ist (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss v. 21.05.2012, 9 UF 19/12, juris Rn. 20; OLG Köln, FamRZ 2015, 1128, zitiert nach juris, Rn. 10). Auch würde eine Entscheidung im Verbund nicht an der Frist des § 137 Abs. 2 Satz 1 FamFG scheitern, da bei einer Zurückverweisung gem. § 146 FamFG die Frist des § 137 FamFG neu zu laufen beginnt (OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 22). Weder Wortlaut, noch Sinn und Zweck der Norm, noch die dahinterstehenden Wertungen erlauben jedoch die von der Antragsgegnerin begehrte Vorgehensweise.
a) Nach dem Wortlaut des § 146 FamFG kommt eine Zurückverweisung nur in Betracht, wenn in der Beschwerdeinstanz eine Entscheidung aufgehoben wird, durch die ein Scheidungsantrag zurückgewiesen worden ist. Dies beruht darauf, dass gem. § 142 Abs. 2 FamFG bei Zurückweisung des Scheidungsantrages die Folgesachen gegenstandslos werden. Hier liegt jedoch der umgekehrte Fall vor, hier ist bereits in der ersten Instanz die Scheidung ausgesprochen worden und dies wird in der Beschwerdeinstanz bestätigt.
Eine Zurückverweisung gem. § 146 FamFG ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung immer dann angeordnet worden, wenn ein Scheidungsantrag ohne schlüssigen Vortrag zu den Scheidungsvoraussetzungen gestellt wurde, dieser vom Amtsgericht zurückgewiesen wurde und dessen Erfolg in der Beschwerdeinstanz im Wesentlichen auf Zeitablauf beruht (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht, Beschluss v. 29.12.2010, 9 UF 94/10, juris Rn. 13; OLG Düsseldorf, FamRZ 2011, 298, zitiert nach juris Rn. 22; OLG Hamm, FamRZ 2014, 208, zitiert nach juris Rn. 25) So verhält es sich auch bei der von der Antragsgegnerin in Bezug genommenen Entscheidung des OLG Köln (FamRZ 2015, 1128, zitiert nach juris Rn. 9 = BeckRS 2014, 22844).
b) Rechtsprechung, die eine Zurückverweisung auch dann in analoger Anwendung des § 146 FamFG bejaht, wenn das Amtsgericht die Scheidung (verfrüht) ausgesprochen hat, ist nicht ersichtlich. Eine entsprechende Anwendung des § 146 FamFG auf diesen Fall kommt auch nicht in Betracht. § 146 FamFG dient dem Schutz des Verbundes, soweit dieser besteht bzw. aufgrund eines Verfahrensfehlers ein Verbund nicht hergestellt werden konnte. Hier erstrebt die Antragsgegnerin jedoch, den Verbund nach einem verfahrensfehlerfreien amtsgerichtlichen Verfahren im Nachhinein herzustellen. Dies widerspricht dem Sinn und Zweck des § 137 Abs. 2 Satz 1 FamFG, der sicherstellen soll, dass Folgesachenanträge nicht zu einem späteren Zeitpunkt gestellt werden, um taktische Vorteile zu erzielen (vgl. OLG Stuttgart, FamRZ 2011, FamRZ 2011, 1083, zitiert nach juris Rn. 16 unter Bezugnahme auf BT-Drucks. 16/6308 v. 07.09.2007, dort Seite 374).
aa) Eine entsprechende Anwendung des § 146 FamFG ist hier auch nicht unter dem Gesichtspunkt geboten, dass ansonsten schützenswerte Rechte der Antragsgegnerin verkürzt würden. Allein das Interesse der Antragsgegnerin, ihren Antrag auf Zahlung von nachehelichem Unterhalt und auf Herausgabe eines Kühlschrankes, eines Ceranfeldes und einer Tefal-Pfanne im Verbundverfahren entscheiden zu lassen, ist nicht grundsätzlich vorrangig zu schützen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Gericht nicht verpflichtet, die geschlossene mündliche Verhandlung in einer Ehesache nur deshalb wieder zu eröffnen, um einem Ehegatten noch Gelegenheit für die Einbeziehung von Folgesachen in den Scheidungsverbund zu ermöglichen (vgl. BGH, NJW 2013, 3722, zitiert nach juris, Rn. 21).
Zwar dürfen durch einen voreiligen, unschlüssigen Scheidungsantrag nicht zulässige prozessuale Rechte eines Antragsgegners verkürzt werden. Bei einem unschlüssigen Scheidungsbegehren ist der Antragsteller, der eine nicht gerechtfertigte Beschleunigung beabsichtigt, nicht schützwürdig (vgl. OLG Düsseldorf, FamRZ 2011, 298, zitiert nach juris Rn. 22= BeckRS 2010, 23180).
Eine unbillige Beschleunigungsabsicht des Antragstellers kann hier indes nicht festgestellt werden. Dieser hat seinen Scheidungsantrag erst am 18. Juli 2016 bei dem Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg eingereicht und damit unmittelbar nachdem beide Eheleute gemeinsam den Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers aufgesucht und diesem gegenüber übereinstimmend erklärt hatten, seit dem 15. Juli 2015 getrennt zu leben. Er ging aufgrund der Erklärung der Antraggegnerin in dieser Besprechung von einer einverständlichen Ehescheidung aus (s. Seite 1 der Antragsschrift). Ein verwerfliches Handeln des Antragstellers bei Einreichung des Scheidungsantrages kann unter diesen Umständen nicht bejaht werden.
Hier hat der Antragsteller zudem erstinstanzlich schlüssig den Ablauf des Trennungsjahres für Juli 2016 dargelegt. Insbesondere konnte er sich darauf berufen, dass die Antragsgegnerin eine Steuererklärung unterzeichnet hat, in der als Trennungszeitpunkt der 1. Juli 2015 angegeben wurde, und dass sie gemeinsam mit dem Antragsteller am 15. Juli 2016 den Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers aufgesucht hat und dort beide Eheleute übereinstimmend erklärt haben, seit Juli 2015 getrennt zu leben.
bb) Eine Zurückverweisung ist auch entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin nicht deshalb geboten, weil sie als die wirtschaftlich Schwächere nur durch die Einhaltung des Trennungsjahres in den Genuß des institutionellen Schutzes des Scheidungsverfahrens kommt. Der gesetzliche Anspruch auf Zahlung von Trennungsunterhalt für die Dauer des Trennungsjahres wird durch die Entscheidung des Senats nicht eingeschränkt. Das Scheidungsurteil wird erst mit Abschluss des Beschwerdeverfahrens rechtskräftig. Bis zur Rechtskraft der Entscheidung hat die Antragsgegnerin Anspruch auf Zahlung von Trennungsunterhalt. Das Trennungsjahr ist bereits seit vier Monaten abgelaufen.
Soweit die Antragsgegnerin nachehelichen Unterhalt geltend macht, ist ihr zuzugestehen, dass Rechtskraft der Scheidung und Entscheidung über ihren Antrag auseinanderfallen. Hierdurch erfolgt indes keine Verkürzung ihrer Ansprüche, vielmehr hat der Antragsteller etwaige zwischenzeitlich aufgelaufenen Rückstände nachzuzahlen.
c) Soweit die Antragsgegnerin sich darauf stützt, es sei verfehlt von dem Antragsgegner eines Scheidungsantrags bereits sechs Monate vor Ablauf des Trennungsjahres Maßnahmen zur Wahrung der Frist des § 137 Abs. 2 S. 1 FamFG zu verlangen, kann dies nicht verfangen. Maßgeblich ist die verfahrensrechtliche Situation zwei Wochen vor dem Verhandlungstermin. Zu diesem Zeitpunkt war nach dem dem Amtsgericht vorliegendem Sach- und Streitstand das Trennungsjahr abgelaufen. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin hat das Amtsgericht den Scheidungsantrag nicht rechtfehlerhaft für begründet gehalten. Vielmehr hat das Amtsgericht auf der Grundlage des erstinstanzlich berücksichtigungsfähigen wechselseitigen Vortrages zutreffend die Voraussetzungen für eine Scheidung bejaht. Dem Scheidungsantrag ist durch die angefochtene Entscheidung entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht rechtsfehlerhaft stattgegeben worden.
Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung stellte sich der Sachverhalt wie folgt dar:
aa) Die Antragsgegnerin ist unstreitig, nachdem es im Juli 2014 zu starken Konflikten gekommen ist, bereits am 09. August 2014 mit mehreren Koffern ausgezogen. Sie zog zunächst für vier Wochen in die Wohnung einer Freundin und anschließend bis zum 20. September 2014 in die Wohnung ihrer Schwester. Soweit die Antragsgegnerin vorträgt, sie sei in diese Wohnungen gezogen, um dort einzuhüten und die Haustiere zu versorgen, mag dies die Motivation der Wohnungsbesitzer gewesen sein, warum sie der Antragsgegnerin die Wohnungen zur Nutzung überlassen haben bzw. sie sogar um den vorübergehenden Einzug gebeten haben. Entscheidend ist jedoch, aus welchen Motiven die Antragsgegnerin dort eingezogen ist. Die Antragsgegnerin selbst hat hierzu im Anhörungstermin angegeben, sie habe Abstand gesucht. Für einen Auszug der Antragsgegnerin spricht auch, dass sie die eheliche Wohnung unstreitig mit mehreren Koffern verlassen hat. Dies wäre in Anbetracht der Tatsache, dass lediglich Haustiere in der Nachbarschaft zu versorgen waren, ansonsten nicht erforderlich gewesen. Die Strecke von der Wohnung am ... zur Wohnung in der ... misst 0,5 Kilometer, so dass der Fußweg ca. 6 Minuten dauert. Auch die Wohnung der Schwester in der ... war mit öffentlichen Verkehrsmitteln in knapp 20 Minuten zu erreichen.
Im Oktober 2014 verbrachte die Antragsgegnerin unstreitig ihre Möbel und persönlichen Gegenstände, einschließlich ihres buddhistischen Gebetsschreins, in die Wohnung des Sohnes im ... deren Hauptmieterin die Antragsgegnerin ist. Im April 2015 gab die Antragsgegnerin gegenüber der HUK-Coburg ihre Anschrift mit ... an. Am 15. Juli 2016 bestätigte die Antragsgegnerin gegenüber dem Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers, dass die Eheleute spätestens seit Juli 2015 getrennt lebten. Am selben Tag unterzeichnete die Antragsgegnerin eine Steuererklärung der Eheleute für den Veranlagungszeitraum 2015. Hierin wurde als Trennungszeitpunkt ebenfalls der 01. Juli 2015 angegeben (“dauernd getrennt lebend seit dem 01.07.2015”).
Aufgrund dieses unstreitigen Sachverhaltes war davon auszugehen, dass sich die Antragsgegnerin bereits 2014 von ihrem Ehemann getrennt hatte und es anschließend nicht mehr zu einer nachhaltigen Wiederaufnahme der ehelichen Lebensgemeinschaft gekommen ist.
bb) Die Antragsgegnerin hat zwar erstinstanzlich vorgetragen, sie habe den Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners mit diesem gemeinsam aufgesucht, weil sie es ihm versprochen habe. Sie habe jedoch Angst um ihre Gesundheit gehabt, weil der Antragsgegner so agressiv gewesen sei und sie in dieser Situation alles unterschrieben hätte. Sie habe nur noch weggewollt. Dieser Vortrag ist jedoch nicht nachvollziehbar. Zum einen steht er im Widerspruch zu der Erklärung, sie habe durchgehend für die Versorgung des gesundheitlich angeschlagenen Ehemannes gesorgt. Der Senat kann aus eigener Anschauung feststellen, dass die Antragsgegnerin dem tatsächlich gesundheitlich stark eingeschränkten Antragsteller alles andere als körperlich unterlegen ist. Zum anderen ist nicht verständlich, warum sie in Anwesenheit von Rechtsanwalt ... um ihre Gesundheit gehabt haben sollte.
cc) Die Antragsgegnerin hat ferner vorgetragen, sie habe seit der Entlassung des Antragstellers aus dem Krankenhaus am 16. Juli 2015 durchgehend bis zum 01. Mai 2016 wieder bei diesem gewohnt und hierfür Beweis angeboten. Der Antragsteller hat diesen Vortrag bestritten. Er sei auch nach dem Klinikaufenthalt nicht pflegebedürftig gewesen. Aufgrund des Auszuges mitsamt der im Eigentum der Antragsgegnerin stehenden Möbel sei klar gewesen, dass die eheliche Lebensgemeinschaft beendet werden sollte. Dass im April 2016 der Kleiderschrank der Ehefrau für eine Woche in die Wohnung transportiert wurde, sei der untaugliche Versuch gewesen, eine Versöhnung unter Zeugen zu dokumentieren. Die Eheleute hätten nach der Trennung nur noch freundschaftlichen Kontakt gepflegt, eine Übernachtung der Antragsgegnerin bei ihm sei gelegentlich mal vorgekommen.
Die Antragsgegnerin hat für ihren Vortrag, sie habe ab dem 16. Juli 2015 wieder durchgängig in der Ehewohnung auch über Nacht in der Ehewohnung gelebt, Beweis durch Vernehmung ihrer Nachbarn, zwei Ärzten und einer Apothekerin als Zeugen angeboten. Der Antragsteller hat den Vortrag weiterhin bestritten und - von der Antragsgegnerin unwidersprochen - erklärt, dass es keinerlei ärztliche Hausbesuche gegeben habe. Dem Beweisangebot der Antragsgegnerin war nicht nachzugehen, da die Antragsgegnerin nicht vorgetragen hatte, aufgrund welcher Umstände im selben Haus wohnende Nachbarn, aber insbesondere Ärzte und Apotheker, also insgesamt Personen die sich nicht in der Wohnung aufgehalten haben, dazu Angaben machen können, ob die Antragsgegnerin ab Mitte Juli 2015 durchgehend bei dem Antragsgegner gewohnt und ihn versorgt hat. Ein Hinweis des Gerichts hierzu war nicht gem. § 139 ZPO geboten. Ein Hinweis ist nur dann geboten, wenn das Gericht Anforderungen an den Sachvortrag stellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Verfahrensbevollmächtigter nach dem bisherigen Verfahrensverlauf nicht zu rechnen brauchte (vgl. BVerfG, NJW 1994, 1274, zitiert nach juris Rn. 13; BGH, FamRZ 2007, 275, zitiert nach juris Rn. 10). Dass es sich hier um einen ungeeigneten Beweisantritt handelte, war jedoch auch ohne Hinweis des Gerichts erkennbar. Auch ergab sich aus dem Verlauf des Anhörungstermins kein Hinweis darauf, dass das Amtsgericht diesem Beweisantritt nachzugehen auch nur in Erwägung gezogen hat. Das Amtsgericht war auch nicht gehalten, darauf hinzuweisen, dass weitere Beweismittel erforderlich seien, da sich aus dem übrigen Vorbringen der Antragsgegnerin nicht ergeben hat, dass das Unterbleiben des weitergehenden Beweisantritts auf einem Versehen beruht (vgl. BGH, NJW 1998, 156, zitiert nach juris Rn. 21).
d) Der Feststellung des Scheiterns der Ehe durch das Amtsgericht steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin den schlüssigen Vortrag des Antragstellers mit Schriftsatz vom 28. November 2016 durch ihrerseitigen substantiierten Vortrag dazu, wie sich das Leben der Beteiligten nach dem Krankenhausaufenthalt des Antragstellers im Juli 2015 dargestellt haben soll, entkräftet hat. Denn dieser Schriftsatz ist erst ca. eine Woche nach Abschluss der mündlichen Verhandlung bei dem Amtsgericht eingereicht worden. Ein Schriftsatznachlass ist seitens des Amtsgerichts nicht gewährt worden und wurde im Termin am 23. November 2016 nicht einmal beantragt. § 296 a ZPO, wonach nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden können, findet gem. § 113 Abs. 1 FamFG Anwendung. Auch in einer Ehesache ist neuer Vortrag, der erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit nicht gem. § 283 ZPO vorbehaltenem Schriftsatz vorgebracht wird, nicht zu berücksichtigen (vgl. OLG Koblenz, BeckRS 1989, 31159536 noch zur direkten Anwendung des § 296 a ZPO). Damit konnte der Vortrag im Schriftsatz vom 28. November 2016 erstinstanzlich der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden. Anders verhält es sich erst im Rechtsmittelverfahren. Gem. § 65 Abs. 3 FamFG können im Beschwerdeverfahren neue Tatsachen vorgetragen werden. Die §§ 530, 531 ZPO sind nicht anzuwenden (MüKo-FamFG/Fischer, 2.A., § 115 FamFG, Rn. 5).
aa) Das Amtsgericht hatte keinen Anlass, im Hinblick auf den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 28. November 2016 gemäß § 156 Abs. 1 ZPO nach pflichtgemäßem Ermessen die Verhandlung wieder zu eröffnen. § 156 Abs. 1 ZPO soll vor allem eine Möglichkeit eröffnen, Verfahrensfehler auf der Ebene des erkennenden Gerichts zu korrigieren (Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22.Aufl., § 156, Rn. 1).
Eine mündliche Verhandlung ist daher nicht wieder zu eröffnen, wenn diese ohne Verfahrensfehler geschlossen wurde und eine Partei entgegen § 296 a ZPO neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nachreicht (Zöller/Greger, 31. A., ZPO, § 158, Rn. 4; Stein/Jonas/Roth, a.a.O. Rn. 14). Dies gilt auch dann, wenn es sich bei dem nachgeschobenem Vorbringen um entscheidungserheblichen Vortrag handelt (BGH, NJW 2000, 142, zitiert nach juris Rn 7).
Hier hatte das Amtsgericht die Verhandlung verfahrensfehlerfrei geschlossen.
bb) Das Amtsgericht war insbesondere nicht gemäß § 127 Abs. 2 FamFG gehalten, gemäß § 156 Abs. 1 FamFG die Verhandlung wiederzueröffnen. Dies wäre dann zu bejahen gewesen, wenn aufgrund des nachgeschobenen Vortrages hätte angenommen werden können, dass die Lebensgemeinschaft doch wieder besteht bzw. erwartet werden kann, dass die Eheleute sie wiederherstellen bzw. zumindest ein Beteiligter das eindeutige und vorbehaltlose Ziel verfolgt, die Ehe aufrechtzuerhalten (vgl. BGH, NJW 2013, 3722, zitiert nach juris Rn. 21; Keidel/Weber, FamFG, 19.A., § 127 FamFG, Rn. 5). Anhaltspunkte für eine entsprechende Wendung der Verhältnisse enthält der nachgereichte Schriftsatz jedoch nicht.
cc) Das Amtsgericht hatte auch nicht die Pflicht, im Interesse eines möglichst umfassenden Entscheidungs- und Verhandlungsverbundes das Verfahren wieder zu eröffnen. Dies käme dann in Betracht, wenn das Gericht den Eindruck erweckt hätte, dass es noch nicht über den Scheidungsantrag entscheiden werde und dadurch einen Verfahrensbeteiligten davon abgehalten hätte, einen Antrag in einer Folgesache zu stellen (OLG Koblenz, BeckRS 1989, 31159536, Stein/Jonas/Roth, a.a.O., Rn. 6). Einen solchen Eindruck hat das Amtsgericht indes hier nicht erweckt.
(1) Das Amtsgericht Tempelhof-Schöneberg hat mit Verfügung vom 07. Oktober 2016, zum Scheidungstermin am 23. November 2016 geladen. Damit ist das Verfahren des Amtsgerichts nicht zu beanstanden, weil es den Termin der Scheidungssache so bestimmt hat, dass es der Antragsgegnerin nach Zugang der Ladung unter Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 137 Abs. 2 FamFG und unter zusätzlicher Berücksichtigung von deutlich mehr als einer zusätzlichen Woche für die Vorbereitung des Antrages möglich gewesen wäre, eine Folgesache im Scheidungsverbund anhängig zu machen (vgl. BGH, NJW 2013, 3722, zitiert nach juris, Rn. 17). Die Ladung ist der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin am 13. Oktober 2016 zugestellt worden. Ab diesem Zeitpunkt wusste die Antragsgegnerin, dass sie handeln musste, wenn sie Ansprüche noch in den Verbund einbeziehen wollte (vgl. OLG Stuttgart, FamRZ 2011, 75, zitiert nach juris Rn. 17). Hinweise darauf, dass Bedenken hinsichtlich des Ablaufes des Trennungsjahres bestehen, wurden seitens des Amtsgerichts nicht erteilt. Die Antragstellerin durfte sich nicht darauf einrichten, dass allein ihre Auffassung vom Amtsgericht als richtig angesehen würde. Es gab auch vor dem Ausschlussdatum nach § 137 Abs. 2 FamFG keine Anzeichen dafür, dass das Amtsgericht sich einen weiteren Termin zur Beweisaufnahme zumindest vorbehalten wollte. Das Verhalten kann damit bei der Antragsgegnerin nicht den Eindruck erweckt haben, über den Scheidungsantrag werde nicht entschieden werden.
Unter diesen Umständen greift zugunsten der Antragsgegnerin kein Vertrauenstatbestand, denn das Amtsgericht hat kein Vertrauen dahingehend geweckt, dass es sich bei der mündlichen Verhandlung am 23. November 2016 nicht um die gem. § 137 Abs. 2 Satz 1 FamFG maßgebliche instanzabschließende mündlichen Verhandlung handeln würde. Hier ist nicht ersichtlich, warum die Antragsgegnerin nicht in der Lage gewesen sein soll, bereits zwei Wochen vor dem Anhörungstermin ihre Anträge auf nachehelichen Unterhalt und Aufteilung des Hausrats anhängig zu machen. Dem stand jedenfalls nicht entgegen, dass ihr Verfahrensziel primär die Abweisung des Scheidungsantrages war, da sie die Folgeanträge hätte hilfsweise für den Fall der Scheidung geltend machen können (vgl. Musielak/Borth, FamFG, 5. Aufl., § 137 Rn. 4).
(2) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin war gerade nicht zu erwarten, dass das Amtsgericht erst noch einen Beweisbeschluss erlassen würde (s.o). Sie kann sich auch nicht mit Erfolg darauf stützen, dass, soweit ein verfrühter Scheidungsantrag im Raum steht, in der Regel ein früher erster Termin anberaumt wird. Denn hier hat das Amtsgericht ausdrücklich zum Scheidungstermin geladen. Soweit sich die Antragsgegnerin auf eine Fundstelle bei Borth (Musielak/Borth, FamFG, 5. Aufl., § 137 FamFG, Rn. 37) bezieht, wonach es sich um einen anberaumten Schlusstermin handeln müsse, der auch ausdrücklich vom Familiengericht so zu bezeichnen sei, ist darauf hinzuweisen, dass der Begriff “Schlusstermin” dem Verfahrensrecht unbekannt ist. Maßgeblich ist, dass erkennbar war, dass im Termin oder in einem hierin anberaumten Verkündungstermin geschieden werden sollte. Dies ergab sich eindeutig aus der Formulierung der Ladung und der Tatsache, dass keine Folgeanträge anhängig waren und auch keine von Amts wegen zu berücksichtigende Folgesachen (elterliche Sorge, Versorgungsausgleich) anstanden. Schließlich kann sich die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es bei Berliner Familiengerichten übliche Praxis sei, bei verfrühten Scheidungsterminen einvernehmlich einen neuen Termin erst zu einem Zeitpunkt anzusetzen, zu dem das Trennungsjahr unstreitig abgelaufen ist. Gerade, wenn dies erfolgt, soweit insoweit Einvernehmen mit dem Antragsteller besteht, konnte die Antragsgegnerin sich nicht darauf verlassen, dass der Antragsteller sich im Scheidungstermin auf eine entsprechende Handhabung einlassen würde. Anhaltspunkte dafür, dass eine derartige Bereitschaft von ihm vor dem Termin signalisiert worden sei, wurden nicht vorgetragen.
dd) Da eine Wiedereröffnung der Verhandlung nicht geboten gewesen ist, liegt auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs darin, dass die Amtsrichterin über die Frage des § 156 ZPO nicht entschieden hat, zumal der Schriftsatz vom 28. November 2016 nicht mit einem Antrag auf Wiedereröffnung des Verfahrens verbunden worden war (vgl. BGH, NJW 2013, 3722, zitiert nach juris Rn. 20; BGH, MDR 2016, 1111, juris Rn. 5).
3. Eine Zurückverweisung kommt auch nicht gem. §§ 117 Abs. 2 FamFG, 538 Abs. 2 ZPO in Betracht, da kein wesentlicher Verfahrensmangel vorliegt. Das Verbundverfahren leidet zwar an einem wesentlichen Mangel, wenn das Amtsgericht die Scheidung unter Verletzung des § 137 FamFG ausspricht, ohne eine Folgesache wie geboten einzubeziehen (vgl. OLG Stuttgart, NJW 2011, 1522, zitiert nach juris Rn. 20; MüKo-Fischer, FamFG, 2.Aufl., § 69 FamFG, Rn. 43). Eine Verletzung des § 137 FamFG liegt hier indes nicht vor, da anders als in dem der Entscheidung des OLG Stuttgart zugrundeliegenden Fall das Amtsgericht so terminiert hat, dass zwischen Zugang der Ladung und Verhandlungstermin mehr als zwei Wochen lagen.
III.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 2 ZPO, 150 Abs. 4 FamFG.
§ 150 FamFG gilt auch im Rechtsmittelverfahren (MüKo-FamFG/Henjes, a.a.O., § 150 FamFG Rn. 26). § 150 Abs. 1 FamFG regelt den Grundsatz der Kostenaufhebung bei Scheidung. Gemäß § 150 Abs. 4 S. 1 FamFG kann das Gericht die Kosten nach billigem Ermessen anderweitig verteilen, wenn die Kostentaufhebung unbillig erscheint. Die Erledigung des Streits über den Beginn des Trennungsjahres durch Zeitablauf lässt hier jedoch eine Kostenaufhebung im Ergebnis nicht unbillig erscheinen.
Grundsätzlich fallen die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Rechtsmittelführer zur Last, §§ 113 Abs. 1 FamFG, 97 Abs. 1 ZPO. Auch wenn die Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen ist, ist hier aus Billigkeitsgründen eine andere Kostenverteilung geboten.
Obsiegt ein Beteiligter nur deshalb, weil inzwischen das Trennungsjahr abgelaufen ist, kann nämlich § 97 Abs. 2 ZPO analog zur Anwendung kommen, so dass er trotz im Ergebnis erfolgreichen Rechtsmittels die Kostenlast trägt (vgl. BGH, Urteil v. 04.12.1996, XII ZR 231/95, NJW 1997, 1007, zitiert nach juris Rn. 15; OLG Köln, Beschluss v. 2.9.2014, 14 UF 65/14, juris Rn. 11; OLG Hamm, FamRZ 2014, 208, zitiert nach juris Rn. 25; Saarländisches Oberlandesgericht, Beschluss v. 9.12.2010, 9 UF 94/10, juris Rn. 13). Denn § 97 Abs. 2 ZPO bringt einen allgemeinen Grundsatz zum Ausdruck, dass derjenige, der nicht sachgerecht prozessiert hat, unabhängig vom Erfolg des Rechtsmittels dessen Kosten zu tragen hat (OLG Düsseldorf, FamRZ 1983, 628 f. (629). Der Antragsteller ist zwar nicht Rechtsmittelführer, doch auch er ist mit seinem Antrag, die Beschwerde zurückzuweisen, deshalb erfolgreich, weil zwischenzeitlich das Trennungsjahr abgelaufen ist, so dass der Rechtsgedanke des § 97 Abs. 2 ZPO Anwendung findet. Denn auch unter Berücksichtigung seines Vortrages im Schriftsatz vom 03. Juli 2017 bleibt zwischen den Beteiligten der (neue) Vortrag der Antragsgegnerin zu den gemeinsam mit Gästen und Familienangehörigen in der Ehewohnung verbrachten Feiertagen (Weihnachten und Ostern), der Eintragung gemeinsamer Termine durch den Antragsteller in den Kalender der Antragsgegnerin, der Einladung Dritter zum Frühstück und zu gemeinsamen Gebeten in der Ehewohnung, den Vorbereitungen für die gemeinsame mehrwöchige Reise nach Portugal und schließlich zu den gemeinsamen Arztbesuchen unstreitig. Danach haben die Eheleute spätestens im Juli 2015 nach dem Krankenhausaufenthalt des Antragstellers die eheliche Lebensgemeinschaft wieder aufgenommen, jedoch unter geänderten Rahmenbedingungen, die der Antragsgegnerin jederzeit einen Rückzug ermöglicht haben.
Aufgrund des Prozessverhaltens des Antragsgegners können jedoch im Rahmen der Billigkeit (§ 150 Abs. 4 S. 1 FamFG) Differenzierungen geboten sein, so dass auch in Fällen, in denen die Beschwerde wegen Zeitablaufs keinen Erfolg hat, eine abweichende Kostenverteilung in Betracht kommen kann (vgl. BGH, a.a.O.). Dies ist hier der Fall. Denn selbst wenn die Beschwerde der Antragsgegnerin nur deshalb zurückgewiesen worden ist, weil inzwischen das Trennungsjahr unstreitig abgelaufen ist, wäre doch vorher ihre Beschwerde gegen den amtsgerichtlichen Beschluss nur deshalb erfolgreich gewesen, weil der Vortrag in dem nachgereichten Schriftsatz vom 28. November 2016 in der Beschwerdeinstanz zu berücksichtigen ist. In erster Instanz hat das Amtsgericht diesen Vortrag noch zu Recht nach §§ 296 a, 156 ZPO i.V.m. § 113 Abs. 1 FamFG nicht berücksichtigt. Damit ist auch zu ihren Lasten die Wertung des § 97 Abs. 2 ZPO heranzuziehen, da die Beschwerde nur aufgrund neuen Vorbringens begründet gewesen wäre, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
2. Die Festsetzung des Beschwerdewerts folgt aus §§ 43 Abs. 1 und Abs. 2 FamGKG. Dem liegt folgende Berechnung zugrunde:
Das in drei Monaten erzielte Nettoeinkommen beider Ehegatten beträgt 7.729,11 Euro. Vom Vermögen in Höhe von 400.000,00 Euro (s. Protokoll v. 11.07.2017) sind je Ehegatten 60.000,00 Euro als für die Wechselfälle des Lebens vorbehaltener Freibetrag abzuziehen. Von den verbleibenden 280.000,00 Euro werden 5% der Verfahrenswertbemessung zugrunde gelegt. Hierbei war zu berücksichtigen, dass Vermögen allein bei dem Antragsteller vorhanden ist.
Dieser Wert ist gemäß § 55 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 FamGKG auch für das erstinstanzliche Verfahren festzusetzen.
3. Es besteht kein Anlaß, gemäß § 70 Abs. 2 FamFG die Rechtsbeschwerde zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. Der Senat hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seiner Entscheidung zugrundegelegt. Der Umstand, daß sich die Antragstellerin zu § 146 Abs. 2 ZPO auf eine Rechtsauffassung beruft, die in der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht vertreten wird und die der Senat für unzutreffend hält, begründet nicht das Erfordernis einer Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 530, 531 ZPO
§§ 296 a, 156 ZPO
§ 146 FamFG
§ 137 FamFG
§ 139 ZPO
§ 296 a ZPO
§ 283 ZPO
§ 115 FamFG
§ 127 FamFG
§ 156 ZPO
§ 69 FamFG
§ 150 FamFG
§ 137 Abs. 2 Satz 1 FamFG
§ 146 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 1565 Abs. 1; 1566 Abs. 1; 1567 Abs. 1 BGB
§ 142 Abs. 2 FamFG
§ 137 Abs. 2 S. 1 FamFG
§ 113 Abs. 1 FamFG
§ 65 Abs. 3 FamFG
§ 156 Abs. 1 ZPO
§ 127 Abs. 2 FamFG
§ 156 Abs. 1 FamFG
§ 137 Abs. 2 FamFG
§ 117 Abs. 2 FamFG
§ 97 Abs. 2 ZPO
§ 150 Abs. 1 FamFG
§ 150 Abs. 4 S. 1 FamFG
§ 43 Abs. 1 und Abs. 2 FamGKG
§ 55 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 FamGKG
§ 70 Abs. 2 FamFG
§ 146 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1997, 1007
FamRZ 2015, 1128
FamRZ 2011, 298
FamRZ 2014, 208
FamRZ 2011, 1083
NJW 2013, 3722
NJW 1994, 1274
FamRZ 2007, 275
NJW 1998, 156
NJW 2000, 142
FamRZ 2011, 75
MDR 2016, 1111
NJW 2011, 1522
FamRZ 1983, 628
31 F 12037/16
9 UF 94/10
9 UF 19/12
XII ZR 231/95
14 UF 65/14