Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-08-28, Aktenzeichen I-5 U 139/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0828.I5U139.13.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 29.08.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Düsseldorf, Az. 1 O 393/10, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Das angefochtene Urteil und das Berufungsurteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
I – 5 U 139/131 O 393/10LG Düsseldorf
Verkündet am 28.08.2014 Name ProtokollführerF…, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Verkündet am 28.08.2014
Name ProtokollführerF…, Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamter der
Geschäftsstelle
OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
In pp
hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 03.07.2014 durch den Vorsitzenden Richter am OberlandesgerichtJ…, die Richterin am Oberlandesgericht B… und die Richterin am Landgericht K…
für R e c h t erkannt:

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung von restlichem Werklohn aus einem gekündigten VOB-Pauschalvertrag in Höhe von 475.619,66 € in Anspruch.
Der Kläger wurde mit Beschluss des Insolvenzgerichts Duisburg vom 01.04.2003 (Az.: 60 IN 15/03) zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Bauunternehmung E… L… GmbH & Co. KG (nachfolgend: Insolvenzschuldnerin) bestellt. Mit Generalunternehmervertrag vom 14.12.2001 beauftragte die Beklagte die Insolvenzschuldnerin zur Errichtung eines Bürolofts mit Tiefgarage in der N…straße in D… zu einem Pauschalfestpreis in Höhe von 7.516.092,91 €. Die Parteien vereinbarten die Anwendung der VOB/B. Gegenstand des Generalunternehmervertrages sind unter anderem auch das Protokoll der Vergabeverhandlung vom 13. und 14.12.2001 einschließlich Anlagen sowie die Allgemeinen Vertragsbedingungen. Wegen der Einzelheiten zu dem Inhalt des Generalunternehmervertrages wird auf die Anlagen K 2 und B 6 Bezug genommen. Die Beklagte beauftragte darüber hinaus schriftlich noch Zusatzleistungen in Höhe von 42.280,63 €. Gemäß Bauvertrag sollte die linke Gebäudehälfte (Süd) zum 01.12.2002 und die rechte Gebäudehälfte (Nord) zum 31.12.2002 fertig gestellt werden. Diese Fertigstellungstermine wurden nicht eingehalten, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob dies von der Insolvenzschuldnerin zu vertreten ist. Mit Schreiben vom 11.02.2003 kündigte die Beklagte den Generalunternehmervertrag aufgrund des Insolvenzantrags der Insolvenzschuldnerin. Zu diesem Zeitpunkt war das Bauvorhaben noch nicht fertig gestellt und die Parteien streiten nunmehr unter anderem über den Umfang der noch auszuführenden Arbeiten. Der Kläger erstellte am 21.03.2003 die Schlussrechnung, die Gegenstand dieses Rechtsstreits ist. Die Position der Mehr- und Minderkosten sowie der nicht fertiggestellten Leistungen hat der Kläger mit der Klage noch einmal korrigiert und rechnet nunmehr unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen in Höhe von 8.225.000,00 € wie folgt ab:
Hauptauftrag gem. GU Vertrag v. 14.12.2001
7.416.092,91 €
Zzgl. schriftlich beauftragte Leistungen
42.280,63 €
Zzgl. Mehr- / Minderkosten
177.784,05 €
Abzgl. nicht fertig gestellter Leistungen
-235.623,40 €
Summe netto
7.500.534,19 €
Zzgl. 16 % MwSt
1.200.085,47 €
Summe brutto
8.700.619,66 €
Abzgl. erfolgter Zahlungen
-8.225.000,00 €
Klageforderung
475.619,66 €
Eine förmliche Gesamtabnahme fand unstreitig nicht statt. Die Beklagte kürzte mit Überprüfung der Schlussrechnung am 13.05.2003 von dem Kläger in Ansatz gebrachte „Mehrkosten“, erhöhte die Position der nicht fertig gestellten Leistungen und machte ihrerseits Kosten für die Mängelbeseitigung, eine Vertragsstrafe und einen 5-prozentigen Gewährleistungseinbehalt geltend. Aus ihrer Berechnung vom 13.05.2003 ergab sich eine Rückforderung in Höhe von 2.015.143,82 €.
Am 18.11.2005 trafen die Parteien folgende Vereinbarung über die Nichtgeltendmachung der Einrede der Verjährung:
„Hinsichtlich der Restwerklohnforderung der Bauunternehmung E… L… GmbH & Co. KG aus dem genannten Bauvorhaben verzichtet die H… Grundstücks-Gesellschaft mbH & Co KG auf die Geltendmachung der Einrede der Verjährung. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die H… Grundstücks-Gesellschaft mbH & Co KG befugt ist, den vereinbarten Verzicht einseitig zu widerrufen. Der Widerruf hat gegenüber dem Bevollmächtigten des Insolvenzverwalters Dr. F… K… schriftlich zu erfolgen. Macht die H… Grundstücks-Gesellschaft mbH & Co. KG von dieser Möglichkeit Gebrauch, dann gilt der Verzicht auf die Geltendmachung der Einrede der Verjährung für die Dauer von drei Monaten ab Zugang der Widerrufserklärung fort“.
Ein Widerruf der Verjährungsverzichtserklärung ist nicht erfolgt.
Die Beklagte hat die streitgegenständliche Immobilie veräußert und übt keine operative Tätigkeit mehr aus.
Der Kläger hat gemeint, es entspreche gefestigter Rechtsprechung, bei fast vollständig durchgeführten Pauschalverträgen - wie vorliegend - die vereinfachte Werklohnabrechnung „von oben herab“ zuzulassen, wenn im Zeitpunkt der Kündigung des Vertrages nur noch geringfügige Leistungen nicht erbracht worden seien. Nach einer Entscheidung des OLG Celle handele es sich um geringfügige Leistungen, wenn der nicht mehr ausgeführte Teil der Gesamtleistung eines Pauschalvertrages ca. 4 % des Auftragsvolumens ausmache. Vorliegend machten die nicht mehr erbrachten Leistungen im Wert von 235.623,40 € im Verhältnis zum Pauschalpreis zuzüglich beauftragter Zusatzleistungen und zuzüglich Mehr- und Minderkosten nur 3 % aus. Wegen des bevorstehenden Einzugs der Mieter sei angeordnet worden, dass Außenanlagen sowie Treppenhäuser und Aufzugtableaus noch nicht vollständig fertig gestellt werden sollten. Hinsichtlich der technischen Einrichtungen hätte auf noch zu konkretisierende Mieterwünsche Rücksicht genommen werden sollen. Die Prüfbarkeit als solche sei nach ständiger Rechtsprechung auch kein Selbstzweck. Vielmehr komme es darauf an, dass die Kontrollinteresse des Auftraggebers befriedigt werden und dieser in die Lage versetzt werde, sich sachgerecht gegen die Forderung zu verteidigen. Seine Abrechnung sei auch prüfbar, was von der Beklagten nie bestritten worden sei. Vielmehr habe sich diese auf die Abrechnungsmethode eingelassen und seine Abrechnung lediglich pauschal bestritten. Schließlich sei die Einhaltung einer bestimmten Abrechnungsmethode auch keine Frage der Schlüssigkeit.
Die von ihm abgerechneten Positionen, insbesondere die der nicht erbrachten Leistungen in Höhe von 235.623,40 €, seien korrekt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags des Klägers zu den nicht mehr erbrachten Leistungen wird auf die Anlagen K 9 bis K 11 und K 53 sowie auf den Schriftsatz vom 18.04.2011, dort Seiten 21 ff Bezug genommen.
Da die Beklagte schon unmittelbar nach Kündigung des Vertrages keine Erfüllungsansprüche mehr geltend gemacht, sondern direkt auf Geldzahlung gerichtete Ansprüche gestellt habe, könne sie sich nicht mehr auf eine fehlende förmliche Abnahme berufen. Dies gelte auch deshalb, weil die Beklagte die Restleistungen bereits durch andere Firmen habe ausführen lassen. Schließlich seien die bis zur Kündigung erfolgten Leistungen auch abnahmereif gewesen.
Ansprüche seien auch nicht verjährt. Vielmehr hätten die Parteien eine wirksame Vereinbarung über den Verzicht auf die Einrede der Verjährung geschlossen.
Schließlich stünden der Beklagten auch nicht die zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche zu.
Die Beklagte hat vorgetragen, der Werklohnanspruch sei mangels förmlicher Abnahme bereits nicht fällig. Die in der Schlussrechnung abgerechneten Mehr- bzw. Minderkosten betragen lediglich 111.739,11 €. Auf Bl. 53 - 57 der Akte und Anlage K 5, dort Aufstellung vom 13.05.2003, Punkt 3, wird Bezug genommen. Die vom Pauschalvertrag erfassten, jedoch nicht mehr erbrachten Leistungen durch die Insolvenzschuldnerin beliefen sich auf 485.390,95 € (vgl. Bl. 58 – 61 und Anlagen B 9, 9a, 10).
Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Hierzu hat sie behauptet, sie habe bereits im März 2003 ernsthaft und endgültig Zahlungen abgelehnt. Mit Schreiben vom 12.02.2008 habe sie dem Kläger eine Frist bis zum 29.02.2008 gesetzt. Die Vereinbarung zwischen den Parteien über die Nichtgeltendmachung der Einrede der Verjährung vom 23.11.2005 sei unwirksam.
Sie habe ihrerseits Forderungen gegen die Insolvenzschuldnerin in Höhe von 1.316.729,56 € zu, mit denen sie hilfsweise die Aufrechnung gegen die Werklohnforderung erklärt und die sie im Einzelnen wie folgt beziffert: Wegen mangelhafter Bauleistung könne sie Schadensersatz in Höhe von 289.997,00 € sowie für die restliche Bauleitung und die zusätzlich erforderliche Planungs- und Gutachterleistung (Baunebenkosten) in Höhe von 83.560,00 € verlangen. Darüber hinaus sei ihr wegen verspäteter Fertigstellung des Projekts ein Mietausfallschaden in Höhe von 116.777,40 € entstanden. Schließlich stünde ihr auch noch eine vertraglich vereinbarte Vertragsstrafe in Höhe von 518.610,35 € zu, da die Insolvenzschuldnerin die Bauverzögerung zu vertreten habe. Zudem sei sie berechtigt, den nach dem Generalunternehmervertrag vereinbarten Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % des Pauschalwerklohns, mithin 416.713,85 €, einzubehalten.
Mit Hinweisbeschluss vom 03.05.2005 hat das Landgericht die Parteien darauf hingewiesen, dass die Abrechnung grundsätzlich entsprechend der Abrechnung eines gekündigten Werkvertrages nach § 649 BGB zu erfolgen habe. Von dem Ausnahmefall eines nahezu vollständig fertig gestellten Bauwerks könne nach dem Vortrag der Parteien nicht ausgegangen werden.
Der Kläger hat auf den Hinweis keine abgeänderte Abrechnung des Werklohnanspruchs vorgenommen, sondern weiter die Auffassung vertreten, die von ihm vorgenommene Abrechnung sei schlüssig.
Das Landgericht Düsseldorf - Einzelrichterin - hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei bereits unschlüssig, denn der Kläger habe keine den gesetzlichen Anforderungen der §§ 8 Abs. 1 Ziffer 2 VOB/B, 649 S. 2 BGB genügende Abrechnung vorgenommen. Für die Berechnung des Vergütungsanspruches aus § 649 S. 2 BGB gelte, dass erbrachte und nicht erbrachte Leistungen voneinander abzugrenzen und getrennt abzurechnen seien. Bei einem Pauschalpreisvertrag seien erbrachte Leistungen nach dem Verhältnis des Wertes der bewirkten Leistungen zu dem Wert der geschuldeten Gesamtleistung abzurechnen. Nicht erbrachte Leistungen seien ebenso anzusetzen, jedoch seien ersparte Aufwendungen und anderweitiger Erwerb anzurechnen. Der Kläger habe indes eine Abgrenzung der erbrachten von den nichterbrachten Leistungen und eine getrennte Abrechnung nicht vorgenommen. Der in der Rechtsprechung anerkannte Ausnahmefall eines nahezu vollständig fertig gestellten Bauwerks sei vorliegend nicht gegeben. Nach der bisherigen Rechtsprechung zu dem Ausnahmefall der Abrechnung eines nahezu vollständig fertig gestellten Bauwerks übersteige das sich aus dem Beklagtenvortrag ergebende Volumen - 6,5 % des Gesamtauftragsvolumens - der restlichen Arbeiten im Verhältnis zu dem Gesamtauftragsvolumen die in der Rechtsprechung für zulässig gehaltenen Prozentsätze. Eine Ausnahme von der für die Schlüssigkeit der Klage grundsätzlich notwendigen Abrechnungsart könne dem Kläger indes nur dann zugestanden werden, wenn die Voraussetzungen hierfür eindeutig vorlägen. Zudem ergebe sich bereits aus dem Klägervortrag, dass die noch ausstehenden Arbeiten einen beachtlichen Umfang gehabt hätten, wie sich aus Anlagen K 10 und K 53 ergebe.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung und trägt vor, das Landgericht habe die Klage zu Unrecht wegen Unschlüssigkeit des Klagevorbringens abgewiesen. § 8 Abs. 2 Ziffer 2 VOB/B verweise für die Abrechnung nicht auf § 649 S. 2 BGB, sondern auf § 6 Abs. 5 VOB/B. Fraglich könne daher nur sein, ob er den noch verlangten Werklohn so abgerechnet habe, dass sich aus seiner Abrechnung die Vergütung für die Leistung nachvollziehbar darstelle, wobei weder Prüfbarkeit noch Abrechnungsmethode Selbstzweck seien. Hinsichtlich der Prüfbarkeit einer Schlussrechnung gehe es nicht allein um abstrakt objektive Maßstäbe, sondern maßgebend seien die Informations- und Kontrollinteresse des Auftraggebers. Die Parteien hätten sich darauf geeinigt, dass die Schlussrechnung als korrekt aufgestellt behandelt werde und damit eine sog. „Abrechnung von oben nach unten“ vereinbart. Diese Methode habe der BGH im Übrigen schon vor längerer Zeit als zulässig erachtet, wenn im Zeitpunkt der Kündigung nur noch geringere Restleistungen zu erbringen gewesen seien. So liege der Fall hier. Er habe die nicht mehr ausgeführten Leistungen mit 3 % ermittelt. Das Landgericht habe fehlerhaft einseitig auf den Beklagtenvortrag abgestellt. Entgegen der Meinung des Landgerichts könne es auch nicht darauf ankommen, ob in mehreren Einzelgewerken noch Arbeiten auszuführen gewesen wären. Das sei in der Endphase eines Bauvorhabens immer der Fall. Der BGH habe darüber hinaus klargestellt, dass eine Abrechnung ohne Rücksicht auf die Frage der Geringfügigkeit der Restleistungen auch so möglich und prüffähig sei, dass die für die Fertigstellung des Bauvorhabens noch anzusetzenden Aufwendungen der Drittunternehmer vom Pauschalpreis abgezogen werden. Die Parteien seien sich darüber einig gewesen, dass die Insolvenzschuldnerin hinsichtlich der Restleistungen den Aufwand abziehen solle, der den die Restarbeiten ausführenden Unternehmen – bei denen es sich weitestgehend um die früheren Subunternehmer gehandelt habe - zugestanden habe. Die Beklagte habe den Einwand der mangelnden Prüfbarkeit auch nicht binnen zwei Monaten nach Empfang der Schlussrechnung gerügt – was zwischen den Parteien unstreitig ist – so dass sie mit diesem Einwand nunmehr ausgeschlossen sei.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf - Az. 1 O 393/10 – vom 29.08.2013 dahin abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, an ihn 475.619,66 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.05.2003 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt weiter Rechtsansichten vor. Sie behauptet, es sei unzutreffend sei, dass sie die Schlussrechnung der Gemeinschuldnerin geprüft und deren Abrechnungsmethode nicht beanstandet habe. Dies ergebe sich bereits aus dem streitgegenständlichen außergerichtlichen wechselseitigen Schriftverkehr der Parteien. Unstreitig sei lediglich, dass die Parteien über die Forderungen der Beklagten einzeln verhandelt hätten. Die Parteien hätten sich hingegen nicht darauf geeinigt, dass die Schlussrechnung als korrekt aufgestellt behandelt werde.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gegenseitig gewechselten Schriftsätze und die zur Akte gereichten Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
Der Kläger kann die Beklagte nicht mit Erfolg als Insolvenzverwalter auf Zahlung restlichen Werklohns für Arbeiten der Insolvenzschuldnerin an dem Bauvorhaben N… in D… in Höhe von 475.619,66 € aus § 80 Abs. 1 InsO iVm § 631 BGB in Anspruch nehmen.
Zutreffend hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil der Kläger einen restlichen Werklohnanspruch der Insolvenzschuldnerin bereits nicht schlüssig dargelegt hat.
Die Beklagte hat den zwischen ihr und der Insolvenzschuldnerin am 14.12.2001 geschlossenen Generalunternehmervertrag mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 11.02.2003 gem. § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B (Vorschriften der VOB/B sind solche in der Fassung 2000) gekündigt, nachdem die Insolvenzschuldnerin einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung gestellt hatte.
1.
Wird – wie vorliegend - eine Kündigung nach § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B wirksam ausgesprochen, weil die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beantragt worden ist, regelt sich gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B die Vergütung des Auftragnehmers nach § 6 Nr. 5 VOB/B. Nur die bis zum Zugang der schriftlichen Kündigungserklärung tatsächlich ausgeführte Leistung (Teilwerk) kann vorbehaltlich erfolgreicher Aufrechnung des Auftraggebers mit Gegenforderungen dem Auftragnehmer bzw. dessen Insolvenzverwalter einen Vergütungsanspruch gegen den Auftraggeber geben. Grundsätzlich gelten für den Auftragnehmer/Insolvenzverwalter die allgemeinen Abrechnungsregeln, gerade auch die vom BGH in ständiger Rechtsprechung zum vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrag entwickelten Grundsätze (Ingenstau/Korbion, VOB/B, 18. Auflage, § 8 Abs. 2 VOB/B Rdn. 26). Danach hat der Auftragnehmer seine erbrachten Leistungen vorzutragen, von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen und das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung sowie des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darzulegen (BGH BauR 1995, 691; BGH BauR 2006, 517, OLG Köln NJW-RR 1999, 745). Der Auftraggeber schuldet demnach eine Vergütung, die dem am Vertragspreis orientierten Wert der erbrachten Leistung im Zeitpunkt der Kündigung entspricht (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage, 9. Teil, Rdn. 16).
Diesen Anforderungen genügt die vom Kläger erstellte Abrechnung nicht. Er hat vorliegend die Leistungen der Insolvenzschuldnerin unstreitig nicht unter Berücksichtigung der vom BGH in ständiger Rechtsprechung zum vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrag entwickelten Grundsätze dahingehend abgerechnet, dass er den Wert der erbrachten Leistungen ins Verhältnis zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung gesetzt hat. Vielmehr hat der Kläger vom Pauschalpreis die Kosten abgezogen, die der Beklagten für die Ausführung der bei Kündigung noch fehlenden Restleistungen durch Drittunternehmen nach den von der Insolvenzschuldnerin geprüften Rechnungen der Drittunternehmer entstanden sein sollen.
2.
Eine Abrechnung in der vom Kläger gewählten Form „von oben nach unten“ war auch nicht ausnahmsweise möglich. Die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze sind vorliegend nicht gegeben.
a)
Verlangt der Auftragnehmer eine Vergütung für erbrachte Leistungen auf der Grundlage eines gekündigten Pauschalpreisvertrags, muss er die Vergütung zwar grundsätzlich entsprechend dem Wert der erbrachten Leistungen im Verhältnis zu den geschuldeten Leistungen berechnen. Diese Anforderungen an die Abrechnung sind jedoch nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH kein Selbstzweck, sondern ergeben sich vielmehr aus den Informations- und Kontrollinteressen des Auftraggebers (BGH BauR 2001, 251). Danach kann sich ein Auftraggeber nicht auf die mangelnde Prüfbarkeit einer Rechnung berufen, wenn er die Informationen nicht benötigt, die eine Schlussrechnung nach den von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen grundsätzlich enthalten muss. Von einer Aufschlüsselung der Gesamtleistungen in Einzelleistungen kann danach ausnahmsweise dann abgesehen werden, wenn im Zeitpunkt der Kündigung nur noch geringfügige Leistungen nicht erbracht sind. Insoweit kann, sofern keine kalkulatorischen Verschiebungen zulasten des Auftraggebers verdeckt werden können, eine Bewertung der nicht erbrachten Leistungen und deren Abzug vom Gesamtpreis ausreichen (BGH NJW 1986, 1176; BGH BauR 2000, 1182; OLG Hamm NJW-RR 2006, 1392; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage, 9 Teil Rdn. 22; Ingenstau/Korbion, VOB/B, 18. Auflage, § 8 Abs. 2 VOB/B Rdn. 26). Ausnahmsweise darf der Insolvenzverwalter daher, wenn das Werk nahezu fertig gestellt ist und nur noch geringfügige Arbeiten ausstehen, von „oben nach unten“ abrechnen, indem er vom Pauschalpreis ausgeht und davon die aktuellen Kosten der noch offenen Restleistung abzieht (vgl. BGH NJW 1986, 1176; BGH BauR 2000, 1182; OLG Hamm, NJW-RR 2006, 1392; OLG Köln NJW-RR 1999, 745). Der BGH lässt allerdings bislang offen, was unter „nur noch geringfügig nicht erbrachten Leistungen“ zu verstehen ist. Das Oberlandesgericht Hamm sieht die Grenze der Geringfügigkeit jedenfalls dann nicht als überschritten an, wenn der Umfang der noch zu erbringenden Leistungen unter 2 % des Auftragsvolumens liegt (OLG Hamm NJW-RR 2006, 1392); das Oberlandesgericht Celle hält die Forderung einer Abrechnung entsprechend der zum vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrag entwickelten Grundsätze für treuwidrig, wenn der nicht ausgeführte Teil der Gesamtleistung 4 % des Auftragsvolumens beträgt und der Sachverständige den angemessenen Preis ermittelt hat (OLG Celle BauR 2008, 100).
Diese von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt, weil die Grenze der Geringfügigkeit im oben genannten Sinne überschritten war. Zwar liegt nach dem Klägervortrag der Umfang der noch zu erbringenden Leistungen bei 3,04 % des Gesamtauftragsvolumens und würde bei rein rechnerischer Betrachtung jedenfalls nach der Rechtsprechung des OLG Celle noch eine Ausnahme von der vom BGH in ständiger Rechtsprechung zum vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrag entwickelten Grundsätze für die Schlüssigkeit der Klage rechtfertigen. Indes sprechen die insgesamt noch zu erbringenden Restarbeiten auch bereits nach dem Vortrag des Klägers gegen die Schlüssigkeit der von ihm vorgenommenen Abrechnung. Der Kläger legt zunächst nicht hinreichend dar, welche Arbeiten im Einzelnen noch auszuführen gewesen wären, sondern verweist lediglich auf die als Anlagen K 9 und K 11 vorgelegten Rechnungen der Drittunternehmer und erklärt mit Schriftsatz vom 18.04.2011 pauschal, welche von der Beklagten in Ansatz erbrachten Leistungen er anerkennt und welche nicht.
Ausweislich der vom Kläger vorgelegten Anlagen waren zudem nach Kündigung des Generalunternehmervertrages noch 13 Drittunternehmen tätig und haben Arbeiten in den Bereichen Dachabdichtung, Metallbau, Oberböden, Elektro, Sanitär, Brandschutz, Technische Einrichtung und Außenanlagen erbracht (Anlage K 53). Gemäß der als Anlage K 10 vorgelegten Aufstellung waren zum Zeitpunkt der Kündigung nach dem Vortrag des Klägers noch Arbeiten an den Aufzügen, an der Briefkastenanlage, an der Beschilderung, an der Schließanlage, die Baureinigung, Dachbekiesung und Gehwegplatten, der Bodenbelag im Treppenhaus und im Erdgeschoss, die Beleuchtung im Innen- und Außenbereich, Bepflanzungen und Pflasterarbeiten, Blitzschutz- und Brandschutzarbeiten auszuführen. Wie das Landgericht zutreffend ausführt, können diese von der Insolvenzschuldnerin zum Zeitpunkt der Vertragskündigung nicht erbrachten Arbeiten nicht als Restarbeiten im Sinne einer nahezu vollständigen Fertigstellung bewertet werden. Der vorliegende Sachverhalt ist daher auch nicht vergleichbar mit den vom OLG Celle (BauR 2008, 133) und vom OLG Hamm (NJW-RR 2006, 1392) zu entscheidenden Fällen. Das Oberlandesgericht Celle hatte einen Fall zu entscheiden, bei dem die Auftragnehmerin Werklohn für Rohbauarbeiten verlangte und zum Zeitpunkt der Kündigung lediglich noch zwei Fundamente und eine Turmsohle nicht ausgeführt hatte, wobei auch nur hinsichtlich der nicht ausgeführten Leistung „Turmsohle“ das Verhältnis des Preisansatzes zum Pauschalpreis nicht dargelegt worden war. Bei dem der Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm zu Grunde liegenden Sachverhalt waren zum Zeitpunkt der Kündigung nur noch zwei Versorgungsschächte für die Fäkaliengrube nicht gesetzt sowie Änderungsarbeiten im Bereich des Schmutzwasserkanals nicht ausgeführt worden. Es stand mithin in beiden Fällen nur noch ein Gewerk, und nicht, wie vorliegend, noch eine Vielzahl von Arbeiten aus. Daher kann vorliegend die Abrechnung unter Abzug der noch nicht erbrachten Leistungen vom Pauschalpreis auch nicht damit begründet werden, dass es für den Auftraggeber vorzugswürdig sei, nur wenige Positionen überprüfen zu müssen, um zu diesen substantiiert Stellung nehmen so müssen (so unter anderem die Begründung des OLG Hamm, aaO).
Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass der Umfang der noch auszuführenden Restarbeiten, anders als in den genannten Entscheidungen des Oberlandesgerichts Hamm und des Oberlandesgerichts Celle, vorliegend auch nicht unstreitig bzw. durch einen Sachverständigen ermittelt worden ist. Nach dem Vortrag der Beklagten hatte die Insolvenzschuldnerin zum Zeitpunkt der Kündigung vielmehr noch Leistungen in Höhe von 6,3 % der Auftragssumme (485.390,95 € von 7.670.112,54 €) nicht erbracht. Eine Ausnahme von der für die Schlüssigkeit der Klage grundsätzlich notwendigen Abrechnungsart kann dem Kläger indes nur dann zugestanden werden, wenn die Voraussetzungen des Ausnahmefalls eindeutig vorliegen (OLG Köln NJW-RR 1999, 745). Dies ist indes vorliegend nicht der Fall. Die Parteien streiten umfangreich über Art und Umfang der noch auszuführenden Arbeiten, wobei der Kläger diese mit 235.623,40 € und die Beklagte diese mit 485.390,95 € bewertet.
b)
Die von dem Kläger gewählte Abrechnungsart ist auch nicht aus anderen Gründen ausnahmsweise schlüssig.
aa)
Nach den dargestellten Grundsätzen ist es an sich nicht möglich, die erbrachten Leistungen in der Weise zu berechnen, dass vom vereinbarten Werklohn die Fertigstellungskosten abgezogen werden. Diese Berechnung kann dazu führen, dass der Unternehmer ungerechtfertigt bevorteilt wird. Das ist z.B. dann der Fall, wenn der Drittunternehmer zu günstigeren Preisen arbeitet, der Auftraggeber also für diese Leistung an den Drittunternehmer weniger zu zahlen hat, als er an den Auftragnehmer zu zahlen hätte. Dieser Vorteil würde dem Auftragnehmer zugutekommen. Der Grundsatz, dass der Auftragnehmer durch die Kündigung keinen ungerechtfertigten Vorteil haben darf, wäre zu Lasten des Auftraggebers durchbrochen. Aus Vorstehendem folgt jedoch, dass grundsätzlich keine Bedenken gegen die dargestellte Berechnungsweise bestehen, wenn feststeht, dass der Drittunternehmer für die Restfertigstellung teurer ist als der Auftragnehmer. Gleiches gilt, wenn zwar nicht feststeht, dass der Drittunternehmer teurer ist, der Auftraggeber aber eine Berechnung unter Abzug der Fertigstellungskosten akzeptiert (BGH BauR 2006, 521, Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3 Auflage, 9. Teil, Rdn. 23).
Dass alle Drittunternehmer das Bauwerk zu günstigeren oder gleichen Konditionen fertig gestellt haben, als von der Insolvenzschuldnerin angeboten, hat der Kläger nicht vorgetragen. Er behauptet lediglich pauschal, dass fast alle Subunternehmer, die zuvor für die Insolvenzschuldnerin gearbeitet hätten, ihre Arbeiten nun zu gleichen Konditionen für die Beklagte fortgesetzt hätten. Offen bleibt danach, was mit den übrigen Subunternehmern gewesen ist. Im Übrigen sollen die Kosten für die noch auszuführenden Restarbeiten nach dem Vortrag der Beklagten auch mehr als doppelt so hoch gewesen sein, als von dem Kläger dargelegt. Dass eine Fertigstellung der Arbeiten unstreitig zu gleichen oder für den Auftraggeber günstigeren Konditionen erfolgt ist, kann danach gerade nicht festgestellt werden.
bb)
Von einer Vereinbarung zwischen den Parteien dahingehend, dass der Generalunternehmervertrag wie vom Kläger vorgenommen unter Abzug der nicht mehr erbrachten Leistungen vom Pauschalpreis abgerechnet werden soll, kann ebenfalls nicht ausgegangen werden. Den Vortrag des Klägers, die Parteien hätten vereinbart, dass seitens der Insolvenzschuldnerin die Abrechnungen der mit der Ausführung der Restleistungen beauftragten Unternehmen überprüft werden, hat die Beklagte bestritten, ohne dass geeigneter Beweis hierzu seitens des Klägers angetreten worden wäre.
Zwar hat die Beklagte sich zunächst auf die Abrechnung des Klägers eingelassen und diese auch kommentiert (vgl. Anlage K 5). Dies führt jedoch entgegen der Ansicht des Klägers nicht dazu, dass die Parteien sich – wenn nicht ausdrücklich dann aber jedenfalls – konkludent darauf geeinigt hätten, dass die Schlussrechnung als korrekt aufgestellt behandelt werde und die Überprüfung der Schlussrechnungspositionen methodisch dem Aufbau der Schlussrechnung folgen solle. Die Beklagte hat die Angaben in der Schlussrechnung vom 21.03.2003 von Anfang an bestritten und auch keine Zahlungen auf diese geleistet. Vielmehr erfolgte die Kommentierung der Schlussrechnung zunächst vor dem Hintergrund, einige gütliche Einigung herbeizuführen, wie die ca. sieben Jahre andauernden Vergleichsbemühungen der Parteien zeigen. Dass sich die Beklagte jedoch bei Scheitern der Vergleichsbemühungen und Klageerhebung durch den Kläger auf die Unschlüssigkeit der Abrechnung beruft, kann ihr nicht als treuwidriges Verhalten entgegengehalten werden.
Auf die Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 31.06.1999 (IBR 2000, 11) kann sich der Kläger bereits deshalb nicht mit Erfolg berufen, weil der der dortigen Entscheidung zu Grunde liegende Fall nicht mit dem vorliegenden vergleichbar ist. Denn in dem dortigen Fall hatte der Kläger als Konkursverwalter von dem ihm zustehenden Recht Gebrauch gemacht, Erfüllung gemäß § 17 KO zu wählen und der Beklagte hatte die nach dem Vertrag geschuldeten und nicht mehr erbrachten Leistungen selbst – mit Zustimmung des Klägers – in Auftrag gegeben. Das Oberlandesgericht Schleswig-Holstein ging mithin davon aus, dass die Parteien den Bauvertrag einvernehmlich „modifiziert“ hatten und es in der Sache nicht mehr um die Probleme eines infolge Kündigung durch den Auftraggeber vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrages und die Frage der Abrechnung der vereinbarten Vergütung des Auftragnehmers nach den Grundsätzen des § 649 BGB, sondern um die Abrechnung eines fertig gestellten Bauvorhabens unter Einbeziehung vertraglich vereinbarter Eigenaufträge des Beklagten als Abzugsposten ging.
Auch die Berücksichtigung der Entscheidung des BGH vom 19.04.2005, Az.: X ZR 191/02 (BauR 2006, 519; bei juris zu finden unter BauR 2005, 1218) führt mangels Vergleichbarkeit nicht zur Schlüssigkeit der Klageforderung. Der zitierten Entscheidung des BGH lag eine Restwerklohnforderung für die Lieferung und Montage von 66 Fenstern zu Grunde, wobei von den 66 Fenstern alle geliefert und 42 eingebaut waren. Nicht erbracht war mithin nur noch die Montage von 24 Fenstern. Zwar kann diese Leistung nicht als geringfügige Restleistung angesehen werden (vgl. die zutreffende Anmerkung des Rechtsanwalts Dr. Schmitz in BauR 2005, 521). Es ging jedoch auch hier nur um ein einziges Gewerk und der Umfang der noch nicht ausgeführten Restarbeiten war zwischen den Parteien unstreitig.
Vorliegend waren indes, wie dem umfangreichen, wechselseitigen Parteivortrag zu den nicht mehr erbrachten Leistungen zu entnehmen ist, noch unterschiedlichste Gewerke auszuführen, deren Umfang – anders als bei der BGH-Entscheidung - zwischen den Parteien höchst streitig ist.
cc)
Der Einwand des Klägers, der Pauschalpreis sei mit dem Angebotspreis identisch, enthebt ihn nach den obigen Ausführungen auch nicht davon, die von der Insolvenzschuldnerin bis zum Zeitpunkt der Kündigung erbrachten Leistungen darzulegen.
Dass ihm dies nicht möglich wäre, hat der Kläger nicht dargetan, sondern sich ausschließlich darauf berufen, die von ihm vorgenommene Abrechnung sei schlüssig.
3.
Das Landgericht hat den Kläger auch mit Beschluss vom 03.05.2012 darauf hingewiesen, dass die Abrechnung nach Kündigung der Beklagten grundsätzlich entsprechend der Abrechnung eines gekündigten Werkvertrages nach § 649 BGB erfolgen müsse und daher – abweichend von der bisherigen Abrechnungsweise des Klägers – die erbrachten von den nichterbrachten Leistungen abzugrenzen und das Verhältnis der bewirkten Leistungen zu der vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darzustellen seien. Auch hat es darauf hingewiesen, dass von dem Ausnahmefall eines „nahezu vollständig fertig gestellten Bauwerks“ nach dem Vortrag der Parteien nicht ausgegangen werden könne. Der Kläger hat jedoch keine erneute Abrechnung vorgenommen, sondern sich weiterhin auf den Standpunkt gestellt, seine Abrechnungsmethode sei zulässig und die Klage damit schlüssig.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.
Streitwert für die Berufung: 475.619,66 €
J… B… K…

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 1 Ziffer 2 VOB/B, 649 S. 2 BGB genügende Abrechnung vorgenommen. Für die Berechnung des Vergütungsanspruches aus § 649 S. 2 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 649 BGB
§ 631 BGB
§ 17 KO
§ 97 ZPO
§ 649 S. 2 BGB
§ 6 Abs. 5 VOB/B
§ 80 Abs. 1 InsO
§ 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B
§ 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B
§ 6 Nr. 5 VOB/B
§ 8 Abs. 2 VOB/B
§ 8 Abs. 2 VOB/B
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1999, 745
NJW 1986, 1176
NJW-RR 2006, 1392
1 O 393/10
5 U 139/13
60 IN 15/03
X ZR 191/02