Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-01-15, Aktenzeichen 29 K 8347/15
ECLI: ECLI:DE:VGD:2018:0115.29K8347.15.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die der Beigeladenen am 9. Dezember 2015 erteilte Genehmigung zur Beschäftigung von Mitarbeitern an den Sonntagen des 13. und 20. Dezember 2015 rechtswidrig war.
Das beklagte Land und die Beigeladene tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin jeweils zur Hälfte. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land und die Beigeladene können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer der Beigeladenen am 9. Dezember 2015 von der Bezirksregierung E. erteilten Bewilligung zur Beschäftigung von Arbeitnehmern an zwei Adventsonntagen des Jahres 2015.
Die Beigeladene ist als Logistikdienstleister für die Firma B. und andere Unternehmen tätig, deren Kunden Produkte über die Internetseite www.b.de erwerben und beantragte am 16. November 2015 bei der Bezirksregierung E. die Bewilligung zur Beschäftigung von insgesamt 1.600 Arbeitnehmern an den Sonntagen des 13. und 20. Dezember 2015 gemäß § 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) des Arbeitszeitgesetzes (ArbZG). Zur Begründung trug sie vor: Im regulären werktäglichen Zwei-Schicht-Betrieb würden täglich ca. 255.000 Produktartikel bearbeitet. Im vierten Quartal des Jahres 2015 steige das Auftragsvolumen aufgrund des Weihnachtsgeschäfts erfahrungsgemäß erheblich an, so dass in der Zeit zwischen dem 1. bis zum 24. Dezember 2015 mit ca. 413.000 zu bearbeitenden Produktartikeln pro Tag gerechnet werde. Dieses erhöhte Bestellvolumen könne mit den regulär werktags vorhandenen Kapazitäten an Arbeitskräften nicht zeitgerecht abgearbeitet werden, was zu empfindlichen Störungen im Betriebsablauf führe. Daher seien bereits im Oktober 2015 insgesamt 435 zusätzliche Mitarbeiter eingestellt worden. Für die kommenden Wochen im November und Dezember 2015 seien zusätzliche 1.250 Mitarbeiter zur Aushilfe für die Weihnachtszeit geplant. Weitere Mitarbeiter seien auf dem lokalen Arbeitsmarkt nicht verfügbar. Zur Vermeidung eines Bearbeitungsrückstandes könne die Schichtarbeit ab der 48. Kalenderwoche von 7,75 Stunden auf 9 Stunden täglich erhöht werden. Eine Umstellung des Schichtplans von einem Zwei-Schicht- zu einem Drei-Schicht-System einschließlich Nachtschicht, um dadurch Sonntagsarbeit zu vermeiden, könne nicht umgesetzt werden, da hierfür 20 bis 25 zusätzliche Führungskräfte und weitere Spezialisten benötigt würden, über die die Beigeladene nicht verfüge und die aufgrund der Kürze der Beschäftigungsdauer auch nicht auf dem Arbeitsmarkt rekrutiert werden könnten. Mit den maximal zu erreichenden Einstellungszahlen könnten ca. 1.670.000 Produktartikel pro Woche bearbeitet werden; gemäß prognostischer Auftragslage sei in der Vorweihnachtszeit jedoch eine Bearbeitung von ca. 1.750.000 Produktartikeln pro Woche notwendig. Demnach würden ab dem Ende der 48. Kalenderwoche regelmäßig Rückstände aufgebaut und bis Weihnachten ca. 500.000 Produktartikel nicht bearbeitet werden können. Zur Vermeidung eines derartigen Rückstandes sei die Beigeladene auf eine Beschäftigung von jeweils 800 Arbeitnehmern und 50 weiteren Mitarbeitern aus dem Bereich der Qualitätssicherung, des technischen Supports, der IT-Abteilung sowie von Abteilungs- und Schichtleitern an zwei Adventssonntagen angewiesen. Damit könne der prognostizierte Bearbeitungsrückstand auf ca. 136.000 Produktartikel reduziert werden. Ohne die Bewilligung der Sonntagsarbeit drohe der Beigeladenen, ihren Kunden, Lieferanten und Logistikpartnern ein unabwendbarer, unverhältnismäßig hoher wirtschaftlicher Schaden. Würden Waren im Weihnachtsgeschäft nicht rechtzeitig zum Fest ausgeliefert, müsse die Beigeladene ihren Kunden gegenüber vertraglich haften. Diese hätten für die Verzögerungen kein Verständnis und würden sich von dem Unternehmen B. abwenden. Die Beigeladene müsse auch ihren Lieferanten gegenüber vertraglich haften, da deren Waren aufgrund der entstehenden Engpässe bei der Lagerkapazität nicht rechtzeitig angenommen werden könnten. Darüber hinaus ergäben sich noch nicht bezifferbare Regressansprüche seitens Spediteuren, Logistik- und Dienstleistungspartnern sowie Lieferanten, die die künftige Leistungsfähigkeit der Beigeladenen und daraus resultierend die Zukunft und Sicherung der Beschäftigungssituation am Standort Rheinberg gefährden könnten. Ein Bestell-Rückstand würde sich auch negativ auf die Beschäftigten auswirken. Sie gerieten unter erheblichen Zeitdruck, um die Bestellungen an den regulären Werktagen abarbeiten zu können. Der Regelbetrieb könne frühestens Mitte Januar 2015 wieder hergestellt werden. Eine vergleichbare Situation sei im stationären Einzelhandel, der keine Bestellungen an Sonntagen ermögliche, nicht denkbar.
Mit Bescheid vom 9. Dezember 2015 bewilligte die Bezirksregierung E. den Antrag der Beigeladenen vom 12. November 2015 mit mehreren Nebenbestimmungen. Zur Begründung gab sie an, die Voraussetzungen des § 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArbZG lägen vor. Die im Antrag genannten besonderen Verhältnisse machten die Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen zwecks Verhütung eines unverhältnismäßigen Schadens erforderlich. Die Bewilligung werde im Rahmen des der Bezirksregierung E. eingeräumten Ermessens erteilt. Die Nebenbestimmungen dienten dazu, das Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen des § 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArZG zu sichern und die an Sonn- und Feiertagen beschäftigten Arbeitnehmer zu schützen.
Gegen diesen Bescheid hat die Klägerin am 14. Dezember 2015 die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Sie sei klagebefugt, da die Bewilligung der Sonntagsarbeit das Schutzniveau in Bezug auf die verfassungsrechtlich geschützte Sonn- und Feiertagsruhe unterschreite und sie dadurch in ihren Rechten aus Art. 9 Abs. 1 und 3 des Grundgesetzes (GG) sowie Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 Weimarer Reichsverfassung (WRV) beeinträchtige. Auch folge ihre Klagebefugnis aus einer möglichen Verletzung des staatlichen Neutralitätsgebots. Darüber hinaus seien die Voraussetzungen des § 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArbZG nicht erfüllt. Es lägen keine besonderen Verhältnisse im Sinne außergewöhnlicher und unvorhersehbarer Umstände vor. Die Beigeladene könne sich auf das Weihnachtsgeschäft als regelmäßig wiederkehrendes und alljährlich stattfindendes Ereignis vorbereiten, indem sie mehr als die derzeit beschäftigten 2.600 Mitarbeiter einstelle. Ferner bestehe die Möglichkeit, Bestellvorgänge auf die verschiedenen Verteilzentren in Deutschland und Europa zu verteilen. Auch habe die Beigeladene nicht belegt, dass ihr ohne die Bewilligung der Sonntagsarbeit ein hinreichend konkreter und erheblicher Schaden drohe. Sie habe sich durch die Zusage von Lieferfristen, wie insbesondere dem im November 2015 abgegebenen „Same-Day-Delivery“-Versprechen vielmehr selbst unter Lieferdruck gesetzt. Es stelle keinen Schaden im Sinne des § 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArbZG dar, wenn die Beigeladene vorübergehend nicht in der Lage sei, eigene Werbeversprechen zu erfüllen, die sie trotz Kenntnis des jährlichen Engpasses in der Vorweihnachtszeit bewusst abgegeben und aufrechterhalten habe. Auch belaste das grundsätzliche Beschäftigungsverbot an Sonn- und Feiertagen die Beigeladene im Vergleich zu anderen Wirtschaftsteilnehmern nicht unverhältnismäßig. Mit ihrem Geschäftsmodell habe sie dem verfassungsrechtlichen Gebot der Sonn- und Feiertagsruhe von Vornherein nicht hinreichend Rechnung getragen. Auch sei die am 9. Dezember 2015 erteilte Bewilligung unverhältnismäßig, denn der Sonn- und Feiertagsschutz weise neben einem religiösen oder weltanschaulichen Sinngehalt wesentliche sozial- und gesellschaftspolitische Dimensionen auf. Ausnahmen vom Gebot der Sonn- und Feiertagsruhe seien nur im Interesse der Verwirklichung des Art. 139 WRV selbst oder zum Schutz höher- oder gleichwertiger Rechtsgüter zulässig, um die es hier nicht gehe. Hinsichtlich der für Dezember 2015 angekündigten und bereits durchgeführten Streiks verletze das beklagte Land mit der Bewilligung der Sonntagsarbeit ferner das Neutralitätsgebot, denn der Beigeladenen werde mit der Sonntagsarbeit Gelegenheit gegeben, die Auswirkungen des Streiks abzumildern.
Die Klägerin hatte zunächst beantragt, die der Beigeladenen am 9. Dezember 2015 erteilte Genehmigung zur Beschäftigung von Mitarbeitern an den Sonntagen des 13. und 20. Dezember 2015 aufzuheben. Nachdem sich die streitgegenständliche Bewilligung durch Zeitablauf erledigt hatte, hat sie ihre Klage mit Schriftsatz vom 26. Januar 2016 umgestellt.
Sie beantragt nunmehr,
festzustellen, dass die der Beigeladenen am 9. Dezember 2015 erteilte Genehmigung zur Beschäftigung von Mitarbeitern an den Sonntagen 13. und 20. Dezember 2015 rechtswidrig war.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Bezirksregierung E. trägt zur Begründung vor, die Klägerin sei nicht klagebefugt, da sie durch die Bewilligung der Sonntagsarbeit nicht unmittelbar in ihren Rechten betroffen sei. Es gehe vorliegend nicht um die Veränderung der rhythmisch wiederkehrenden Sonntagsruhe, sondern um eine Einzelfallentscheidung mit begrenzter Außenwirkung. Auch sei nicht erkennbar, inwiefern das Interesse der Klägerin an der Durchführung von Versammlungen berührt sei. Ferner bestehe keine spezifische Klagebefugnis der Klägerin aufgrund eines Arbeitskampfes, denn es sei nicht ersichtlich, dass der ausschließlich an einzelnen Tagen durchgeführte Streik durch die Bewilligung der Sonntagsarbeit negativ beeinflusst werde. Der Bewilligungsbescheid sei im Übrigen rechtmäßig ergangen. Die Beigeladene habe belegt, dass die Arbeiten nicht hätten auf Werktage verschoben werden können und Alternativen anderer Art nicht verfügbar gewesen seien. Die grundsätzliche Erhöhung ihrer Kapazitäten inklusive der Festanstellung weiterer Mitarbeiter sei unzumutbar gewesen. Unabhängig davon hätten die erforderlichen Mitarbeiter nicht auf dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestanden. Auch habe die Beigeladene versucht, die Auftragsspitzen bereits in der Zeit vor dem eigentlichen Weihnachtsgeschäft aufzufangen. Da die Logistikzentren von B. in der Vorweihnachtszeit deutschlandweit gleich belastet seien, sei eine Verlagerung der Aufträge an andere Standorte nicht möglich. Eine Verlagerung an Standorte im Ausland komme ebenfalls nicht in Betracht, da die Vorschrift des § 13 Abs. 5 ArbZG ansonsten leer liefe. Die Steigerung des Auftragsvolumens im Weihnachtsgeschäft stelle für die Beigeladene besondere Verhältnisse im Sinne des § 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArbZG dar, da von dieser Vorschrift auch saisonaler Spitzenbedarf umfasst sei. Darüber hinaus habe die Beigeladene plausibel dargelegt, dass ohne die Sonntagsarbeit ein unverhältnismäßiger Schaden für sie und ihre Kunden drohe. Die rechtzeitige Lieferung von Weihnachtsgeschenken stelle nicht bloß ein alltäglich zu befriedigendes Erwerbsinteresse potentieller Kunden dar. Verzögerte Lieferungen führten sehr wahrscheinlich zu einem langfristigen Kundenverlust und Regressforderungen der Lieferanten gegenüber der Beigeladenen. Das Versprechen einer rechtzeitigen Lieferung vor dem Fest sei nicht als absichtliche Herbeiführung eines unverhältnismäßigen Schadens zu sehen. Das Geschäftsmodell der Beigeladenen bestehe ganzjährig und sei nicht für das Weihnachtsgeschäft geändert worden. Das „Same-Day-Delivery“-Versprechen betreffe nur die Werktage und weiche inhaltlich nicht wesentlich vom lange bestehenden Morning-Express ab. Das Ermessen sei im Einklang mit § 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArbZG und dem Grundgesetz ausgeübt worden. Aufgrund der fixen Liefertermine, der erheblich erhöhten Auftragslage und des Engpasses bei der Einstellung neuer Mitarbeiter sei die Sonntagsarbeit ausnahmsweise zulässig. Kurzfristige Bewilligungen nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArbZG störten die Sonntagsruhe in geringerem Maße als entsprechende Verordnungen oder Bewilligungen nach § 13 Abs. 5 ArbZG. Das gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass die meisten Aushilfsbeschäftigten der Beigeladenen langzeitarbeitslos seien. Eine Verletzung der Neutralitätspflicht komme nicht in Betracht, da die Bezirksregierung keine Kenntnis von etwaigen Streikmaßnahmen gehabt habe. Im Übrigen sei der Umfang der erteilten Bewilligung verhältnismäßig. Die Beigeladene habe an beiden Sonntagen nicht mit der vollen Belegschaft arbeiten wollen und in Kauf genommen, dass ca. 130.000 Aufträge nicht vor Weihnachten hätten bearbeitet werden können. Spezifische lokale Belastungen der Arbeitnehmer seien wegen der positiven Stellungnahme des Betriebsrates nicht zu befürchten gewesen.
Die Beigeladene beantragt,
Sie hält die Klägerin ebenfalls für nicht klagebefugt, da nicht ersichtlich sei, in welchen subjektiven Rechten sie verletzt sein könne. Die Rechtsprechung zu Rechtsverordnungen im Bereich des Ladenschlussgesetzes sei hier nicht anwendbar. Insbesondere habe die Arbeit in einem Logistikcenter nicht die gleiche Außenwirkung und werktägliche Prägung wie eine Ladenöffnung im Bereich des stationären Einzelhandels. Zudem gelinge es der Klägerin nicht, nachzuweisen, dass sie in ihrem Tätigkeitsbereich mehr als nur geringfügig beeinträchtigt werde. Die Bewilligung der Sonntagsarbeit diene auch nicht der Bewältigung streikbedingter Folgen, sondern allein der Bewältigung eines saisonal bedingten Nachfragehochs, so dass eine Verletzung der staatlichen Neutralitätspflicht nicht in Betracht komme. Die Vorschrift des § 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArbZG sei nicht zu Gunsten von Gewerkschaften drittschützend. Eine Klagebefugnis der Klägerin folge auch nicht aus den Grundrechten. Schließlich bestehe nicht die Gefahr einer Aushöhlung des Sonn- und Feiertagsschutzes durch Bewilligungen von Sonntagsarbeit im Einzelfall. Bejahe man vorliegend die Klagebefugnis, wären Gewerkschaften gegenüber den Arbeitnehmern, die den Nachweis der konkreten Möglichkeit einer Rechtsbeeinträchtigung erbringen müssten, privilegiert. Jedenfalls sei die streitgegenständliche Bewilligung rechtmäßig. Der saisonale Spitzenbedarf in der Vorweihnachtszeit stelle besondere Verhältnisse im Sinne des § 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArbZG dar, wobei es nicht darauf ankomme, ob diese vorhersehbar oder vertretbar seien oder jährlich wiederkehrten. Daher habe auch die Konzeption des Geschäftsmodells der Beigeladenen auf das Vorliegen besonderer Verhältnisse keinen Einfluss. Der Beigeladenen könne auch nicht entgegengehalten werden, sie habe ihr Personal nicht ausreichend aufgestockt, denn Kapazitäten müssten aus nachvollziehbaren wirtschaftlichen Gründen nicht auf einen saisonalen Spitzenbedarf ausgerichtet sein. Dennoch habe sie eine Vielzahl von Maßnahmen ergriffen, um die personellen Kapazitäten auszubauen. Ob die Beigeladene Aufträge auf Logistikzentren im Ausland hätte verlagern können, sei für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Bewilligung irrelevant. Denn der Gesetzgeber habe den Wirtschaftsstandort Deutschland mit den Regelungen in § 13 ArbZG stärken, nicht schwächen wollen. Die Beigeladene habe zudem aus der allein gebotenen ex-ante-Perspektive plausibel dargelegt, dass ihr ohne die erforderliche Sonntagsarbeit ein unverhältnismäßiger Schaden drohe. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass sich das Interesse der Kunden nicht in einem bloßen „Shoppinginteresse“ erschöpfe; es gehe vielmehr um das schwer wiegende Interesse, rechtzeitig zum Weihnachtsfest beliefert zu werden. Die Unverhältnismäßigkeit des drohenden Schadens könne nicht mit dem Argument in Abrede gestellt werden, die Beigeladene müsse ihr Geschäftsmodell den gesetzlichen Vorgaben der Sonn- und Feiertagsruhe anpassen. Denn nicht das Geschäftsmodell als solches, sondern allein das erhöhte Bestellvolumen zur Weihnachtszeit führe ausnahmsweise zu einem die Sonntagsarbeit rechtfertigenden saisonalen Spitzenbedarf. Die Bewilligung der Sonntagsarbeit sei auch ermessensfehlerfrei und überschreite nicht die von § 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArbZG festgelegte Grenze von fünf erlaubten Tagen im Jahr. Schließlich habe die Klägerin – unabhängig von ihrer nicht vorhandenen Klagebefugnis – nicht dargelegt, tatsächlich in ihren subjektiven Rechten verletzt zu sein.
Das auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Bewilligung vom 9. Dezember 2015 gerichtete Eilverfahren der Beigeladenen ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben (15 L 4019/15 und 4 B 1463/15).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte, des beigezogenen Verwaltungsvorgangs sowie die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet.
Die Klage ist zulässig, insbesondere ist sie als Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Der streitgegenständliche Bescheid der Bezirksregierung E. vom 9. Dezember 2015 über die Bewilligung von Sonntagsarbeit am 13. und 20. Dezember 2015 hat sich vor (im Hinblick auf den 13. Dezember 2015) bzw. nach Klageerhebung (im Hinblick auf den 20. Dezember 2015) durch Zeitablauf erledigt.
Die Klägerin kann aufgrund der Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der sich durch Zeitablauf erledigten Bewilligung im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO geltend machen. Die Wiederholungsgefahr setzt die hinreichend bestimmte Gefahr voraus, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen eine gleichartige Verwaltungsentscheidung ergehen wird,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Dezember 2006 - 6 A 4620/04 -, juris, Rdn. 6; VG Kassel, Urteil vom 16. Mai 2017 - 3 K 2203/14.KS -, juris, Rdn. 38; aus der Literatur etwa: Kopp/Schenke, VwGO, 22. Auflage 2016, § 113, Rdn. 141.
Das ist hier im Hinblick auf den bisherigen Verfahrensablauf der Fall. Die Beigeladene beabsichtigte nach eigenen Angaben, Anträge auf Sonntagsarbeit auch für die Vorweihnachtszeit 2016 zu stellen, die lediglich in Folge einer Weisung des Ministeriums des Innern des Landes Nordrhein-Westfalen unterblieben sind. Zudem bat die Bezirksregierung E. mit Schriftsatz vom 17. März 2017 um eine Entscheidung vor dem vierten Quartal 2017, da neue Anträge auf Bewilligung von Sonntagsarbeit zu erwarten seien. Davon ausgehend besteht die hinreichend bestimmte Gefahr, dass auch für das Jahr 2018 Anträge auf Bewilligung von Sonntagsarbeit gestellt werden, die eine Klärung der hier aufgeworfenen Rechtsfragen erfordern.
Die Klägerin ist nach § 42 Abs. 2 VwGO analog klagebefugt. Sie hat zur Überzeugung des Gerichts die Möglichkeit eines Verstoßes gegen § 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArbZG und eine daraus resultierende Verletzung eigener Rechte geltend gemacht.
Die Vorschrift des § 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArbZG ist zugunsten der Klägerin drittschützend, denn sie dient dem Schutz ihres Interesses als Gewerkschaft am Erhalt günstiger Rahmenbedingungen für gemeinschaftliches Tun. Das Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) hat zu den einfachgesetzlichen Ausnahmen vom Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit in § 13 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) ArbZG und § 14 des Ladenschlussgesetzes (LadSchlG) ausgeführt: Die einfachgesetzlichen Ausnahmen vom Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit konkretisierten den verfassungsrechtlichen Schutzauftrag, der sich für den Gesetzgeber aus Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 WRV ergebe. Nach Art. 139 WRV blieben der Sonntag und die staatlich anerkannten Feiertage als Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung gesetzlich geschützt. Die Gewährleistung von Tagen der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung sei auch darauf ausgerichtet, den Grundrechtsschutz zu stärken; sie konkretisiere insofern die aus den jeweils einschlägigen Grundrechten folgenden staatlichen Schutzpflichten. Der zeitliche Gleichklang einer für alle Bereiche regelmäßigen Arbeitsruhe sei ein grundlegendes Element für die Wahrnehmung der verschiedenen Formen sozialen Lebens. Rhythmisch wiederkehrende Tage kollektiver Arbeitsruhe und die damit verbundene synchrone Taktung des sozialen Lebens förderten und schützten das gemeinschaftliche Tun im Rahmen von Vereinigungen und Gewerkschaften und diene damit neben weiteren Grundrechten auch der Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 1 und Abs. 3 GG, die sich so effektiver wahrnehmen lasse. Die Möglichkeit des Einzelnen, sich in einem Verein oder einer Koalition zu gemeinsamem Tun zusammenzufinden, werde durch regelmäßige Arbeitsruhe für alle gefördert und erleichtert. Spiegelbildlich werde zugleich die Möglichkeit der Vereinigung selbst gefördert und erleichtert, ihren Zweck zu verwirklichen, der gerade in der Organisation von gemeinschaftlich wahrzunehmenden Interessen bestehe.
BVerwG, Urteil vom 26. November 2014 - 6 CN 1/13 -, juris, Rdn. 15 f., und vom 11. November 2015 - 8 CN 2.14 ‑, juris, Rdn. 16 (jeweils unter Bezugnahme auf BVerfG, Urteil vom 1. Dezember 2009 - 1 BvR 2857/07 -, juris).
Diese zu § 13 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) ArbZG und § 14 LadSchlG und damit zum Erlass von Sonntagsarbeit regelnden Rechtsverordnungen ergangene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist auf Sonntagsarbeit regelnde Einzelbewilligungen nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArbZG übertragbar.
Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 18. Dezember 2015 - 4 B 1463/15 -, juris; OVG Sachsen, Beschluss vom 11. Dezember 2015 - 3 B 369/15 -, juris, Rdn. 6; VG Augsburg, Urteil vom 14. April 2016 – Au 5 K 15.1834 -, Rdn, 27, nicht veröffentlicht; VG Kassel, Urteil vom 16. Mai 2017 - 3 K 2203/14.KS -, juris, Rdn. 35.
Die Anerkennung der Klagebefugnis der Klägerin als Gewerkschaft folgt aus der sozialstaatlichen Dimension des Sonn- und Feiertagsschutzes nach Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 WRV,
BVerfG, Urteil vom 1. Dezember 2009 - 1 BvR 2857/07, 2858/07 -, juris, Rdn. 144 f.
Weit über den religiösen Kontext und den Regelungsgehalt des Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG hinausgehend konkretisieren die Gewährleistungen des Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 WRV als objektivrechtliche Wertentscheidungen den Inhalt der Grundrechte, deren Wahrnehmung sie durch die Gewährung eines Mindestschutzniveaus der Sonn- und Feiertagsruhe sichern. Daher ist es konsequent, den Trägern dieser Grundrechte – dazu zählt auch die Klägerin als Trägerin der Rechte aus Art. 9 Abs. 1 und Abs. 3 GG – ein Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe zu vermitteln. Im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG müssen die Grundrechtsträger jedenfalls die Möglichkeit haben, eine behauptete Rechtsverletzung ihrer Grundrechte gerichtlich geltend zu machen. Es kann dabei nicht darauf ankommen, ob die Rechtsverletzung auf einer abstrakt-generellen Regelung nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) ArbZG oder § 14 LadSchlG oder einer konkret-individuell wirkenden Einzelfallentscheidung nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArbZG beruht,
vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 8. Dezember 2016 - 22 ZB 16.1180 -, juris, Rdn. 7; VG Kassel, Urteil vom 16. Mai 2017 - 3 K 2203/14.KS -, juris, Rdn. 35.
Denn es liefe dem Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG zuwider, im Rahmen der Klagebefugnis zwischen den Handlungsformen der öffentlichen Gewalt zu differenzieren. Die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung hängt nämlich nicht von der Rechtsnatur der in Rede stehenden Maßnahmen ab, sondern von deren tatsächlichen Auswirkungen auf die grundrechtlichen Gewährleistungen im Einzelfall.
Um die Klagebefugnis von Gewerkschaften gleichwohl nicht ausufern zu lassen, verlangt das Bundesverwaltungsgericht neben der bloßen Geltendmachung einer möglichen Rechtsverletzung, dass die Gewerkschaft durch die staatliche Maßnahme in ihrem Tätigkeitsbereich mehr als nur geringfügig beeinträchtigt wird.
BVerwG, Urteil vom 11. November 2015 - 8 CN 2/14 -, juris, Rdn. 18; ebenso: Bayerischer VGH, Beschluss vom 8. Dezember 2016 - 22 ZB 16.1180 -, juris, Rdn. 8 f.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
Die Klägerin kann geltend machen, in ihrem Tätigkeitsbereich beeinträchtigt zu sein. Die streitgegenständliche Bewilligung zur Sonntagsarbeit erlaubt die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die dem Dienstleistungsbereich zuzuordnen sind und die von der Klägerin vertreten werden. Die Sonntagsarbeit kann deshalb zur Folge haben, dass Mitglieder der Klägerin an diesen Tagen an der Teilnahme an gemeinschaftlichen Veranstaltungen der Klägerin einschließlich Arbeitskampfmaßnahmen gehindert sind. Gleiches gilt für die Mitgliederwerbung bezogen auf solche im Dienstleistungsbereich tätige und bei der Beigeladenen an den Sonntagen des 13. und 20. Dezember 2015 beschäftigte Arbeitnehmer, die an der gewerkschaftlichen Tätigkeit der Klägerin interessiert sind.
Die Interessen der Klägerin sind durch die Sonntagsarbeit auch mehr als nur geringfügig beeinträchtigt. Zwar könnte zweifelhaft sein, ob die Auswirkungen der angefochtenen Bewilligung, deren Regelungsgehalt sich auf die Sonntagsarbeit an zwei Adventssonntagen bei der Beigeladenen beschränkt, für sich genommen diese Erheblichkeitsschwelle überschreiten können. Für die Beurteilung, ob eine mehr als nur geringfügige Beeinträchtigung vorliegt, ist jedoch auf die Gesamtbelastung abzustellen, die sich für die landesweite Betätigung der Gewerkschaft durch die staatliche Maßnahme ergeben kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. November 2015 - 8 CN 2.14 -, juris, Rdn. 18.
Nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArbZG kann die Aufsichtsbehörde an bis zu fünf Sonn- und Feiertagen im Jahr die Beschäftigung von Arbeitnehmern erlauben. Werden derartige Bewilligungen allein für die in Deutschland insgesamt elf Logistikzentren der B. -Gruppe erteilt, entsteht ein „Flickenteppich“ sonntäglicher Beschäftigung, von der in Summe ein erheblicher Teil der von der Klägerin vertretenen Arbeitnehmer betroffen ist. Das gilt umso mehr, wenn sämtliche im Dienstleistungsgewerbe tätigen Unternehmen in den Blick genommen werden, denen Sonntagsarbeit bewilligt wird. Die Organisation gemeinschaftlicher gewerkschaftlicher Tätigkeiten an Sonntagen wird für die landesweit tätige Klägerin dadurch spürbar erschwert. Die Auswirkungen auf die Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit der Klägerin sind insbesondere dann erheblich, wenn – wie hier – bundesweit die Sonntage in der besonders umsatzstarken Zeit vor Weihnachten in Rede stehen.
Im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes kann die Klagebefugnis einer Gewerkschaft nicht davon abhängig gemacht werden, dass innerhalb eines Landes tatsächlich mehrere, sie in ihrem Tätigkeitsbereich betreffende Einzelfallbewilligungen nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArbZG erteilt worden sind. Anderenfalls obläge es der Gewerkschaft, in eigener Verantwortung zu prüfen, in welchen Unternehmen, für welche Tage und für wie viele Arbeitnehmer jeweils entsprechende Bewilligungen erteilt worden wären. Dies würde die Anforderungen, die an die Geltendmachung der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO zu stellen sind, deutlich überspannen.
Unabhängig davon beeinträchtigt die streitgegenständliche Bewilligung der Sonntagsarbeit die Interessen der Klägerin bereits aufgrund ihres Umfangs mehr als nur geringfügig. Sie erlaubt die Beschäftigung von insgesamt 1.600 Mitarbeitern an zwei Adventsonntagen und betrifft damit eine erhebliche Anzahl der an den gewerkschaftlichen Tätigkeiten der Klägerin potentiell teilnehmenden oder interessierten Arbeitnehmer.
Entgegen der Auffassung der Beigeladenen führt die Bejahung der Klagebefugnis der Klägerin vorliegend nicht zu einer Privilegierung von Gewerkschaften gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern. Auch diese sind klagebefugt, wenn sie durch die Bewilligung von Sonntagsarbeit in ihren subjektiven Rechten verletzt sein können,
vgl. VG Meiningen, Beschluss vom 5. November 2012 - 2 E 423/12 Me -, juris, Rdn. 23.
Ferner ist nicht zu besorgen, dass Gewerkschaften dadurch die Möglichkeit einer Popularklage eröffnet wird. Die Klägerin macht vorliegend nämlich nicht – gleich einer Prozessstandschafterin – die Beeinträchtigung fremder, sondern ausschließlich die Verletzung eigener Rechte geltend.
Die Klage ist auch begründet.
Die der Beigeladenen am 9. Dezember 2015 erteilte Bewilligung zur Beschäftigung von Arbeitnehmern an den Sonntagen des 13. und 20. Dezember 2015 war rechtswidrig und verletzte die Klägerin dadurch in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO).
Hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit des Bewilligungsbescheides bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Insbesondere wäre ein etwaiger Begründungsmangel jedenfalls geheilt, da die Bezirksregierung E. im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens, und damit vor Abschluss der letzten Tatsacheninstanz, eine ausführliche Begründung nachgeholt hat, § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW.
Die Bewilligung findet jedoch keine Rechtsgrundlage in § 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArbzG. Danach kann die Aufsichtsbehörde abweichend von § 9 ArbZG bewilligen, Arbeitnehmer an bis zu fünf Sonn- und Feiertagen im Jahr zu beschäftigen, wenn besondere Verhältnisse zur Verhütung eines unverhältnismäßigen Schadens dies erfordern. Diese Voraussetzungen waren zum maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungserteilung nicht erfüllt.
Es ist bereits zweifelhaft, ob zum maßgeblichen Zeitpunkt besondere Verhältnisse im Sinne des § 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArbZG vorlagen. Der Begriff der besonderen Verhältnisse ist angelehnt an die frühere Regelung des § 105 f. GewO, wonach Sonntagsarbeit bei einem „nicht vorherzusehenden Bedürfnis“ bewilligt werden konnte. Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens wurden die sachlichen Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung gelockert und nur noch von dem Vorliegen „besonderer Verhältnisse“ abhängig gemacht,
vgl. BT-Drucks. 12/6990, S. 44.
Besondere Verhältnisse sind danach all jene Fälle, die nach früher geltendem Recht als „nicht vorherzusehendes Bedürfnis“ anerkannt waren sowie – da es auf die Vorhersehbarkeit nach geltender Rechtslage nicht mehr ankommt – alle sonstigen vorübergehenden, vom Normalzustand abweichenden Sondersituationen, die beim Arbeitgeber einen unverhältnismäßigen Schaden verursachen würden, wenn er nicht vom Sonn- und Feiertagsbeschäftigungsverbot befreit wird.
Vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 8. Dezember 2016 - 22 ZB 16.1180 -, juris, Rdn. 12; Wank, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Auflage 2016, § 13 ArbZG, Rdn. 6; Neumann/Biebl, Arbeitszeitgesetz, 16. Auflage 2013, § 13, Rdn. 15; Gäntgen, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 5. Auflage 2012, § 13 ArbZG, Rdn. 12; Schliemann, ArbZG, § 13, Rdn. 47; Baeck/Deutsch, ArbZG, 3. Auflage 2014, § 13, Rdn. 40.
Es kann offen bleiben, ob es sich bei dem hohen Bestellvolumen in der Vorweihnachtszeit um eine in diesem Sinne vom Normalzustand abweichende Sondersituation handelte. Auch wenn der starke Anstieg der Bestellvorgänge in der Weihnachtszeit ein jährlich wiederkehrendes Ereignis ist, das für die Beigeladene vorhersehbar ist und auf das sie sich vorbereiten kann, spricht Vieles dafür, das Weihnachtsgeschäft als saisonalen Spitzenbedarf anzusehen, der für die Annahme besonderer Verhältnisse genügen kann,
vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 8. Dezember 2016 - 22 ZB 16.1180 -, juris, Rdn. 12; Baeck/Deutsch, ArbZG, 3. Auflage 2014, § 13, Rdn. 40.
Auf die Klärung dieser Frage kommt es jedoch nicht entscheidungserheblich an. Denn die Beigeladene hat jedenfalls nicht zur Überzeugung des Gerichts dargetan, dass ihr ohne die Bewilligung der Sonntagsarbeit ein unverhältnismäßiger Schaden drohte.
Die Bewilligung gemäß § 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArbZG setzt nach dem Wortlaut der Norm voraus, dass die Sonntagsarbeit gerade aufgrund der besonderen Verhältnisse erforderlich ist. Wird die Sonntagsarbeit in dieser besonderen Situation nicht ausnahmsweise bewilligt, droht ein unverhältnismäßiger Schaden. Unter Schaden im Sinne dieser Vorschrift können danach nur die wirtschaftlichen Nachteile zu verstehen sein, die der betreffende Arbeitgeber infolge der besonderen Verhältnisse erleiden würde.
Vgl. VG Kassel, Urteil vom 16. Mai 2017 - 3 K 2203/14.KS -, juris.
Unerheblich sind wirtschaftlichen Nachteile, soweit sie eine andere Ursache haben.
Als Schaden kommen etwa Schadenersatzansprüche von Kunden, Vertragsstrafen, entgangene Aufträge sowie der Verlust von „guten“ Kunden in Betracht.
Vgl. Schliemann, ArbZG, § 13, Rdn. 47; Beack/Deutsch, ArbZG, 3. Auflage 2014, § 13, Rdn. 41, m.w.N.; Neumann/Biebl, Arbeitszeitgesetz, 16. Auflage 2013, § 13, Rdn. 17; Gäntgen, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 5. Auflage 2012, § 13 ArbZG, Rdn. 15.
Der zu befürchtende Schaden muss nachgewiesen oder jedenfalls in hohem Grade wahrscheinlich gemacht werden,
vgl. VG Kassel, Urteil vom 16. Mai 2017 - 3 K 2203/14.KS -, juris, Rdn. 42; Neumann, in: Landmann/Rohmer, GewO, 76. EL, Stand: August 2017, § 13 ArbZG, Rdn. 15; Neumann/Biebl, Arbeitszeitgesetz, 16. Auflage 2013, § 13, Rdn. 17,
Für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit des Schadens kommt es auf die wirtschaftlichen Auswirkungen der besonderen Verhältnisse auf den Betrieb an, inwieweit diese Auswirkungen nur durch Sonn- oder Feiertagsarbeit verhütet oder gemildert werden können und ob sie im Hinblick auf das Gewicht des Verbots der Sonn- und Feiertagsarbeit unverhältnismäßig schwer wiegen. Dabei muss der Schaden über die wirtschaftlichen Einbußen hinausgehen, die durch die allgemeine Betriebsruhe an Sonn- und Feiertagen ohnehin schon verursacht werden.
Vgl. Neumann/Biebl, Arbeitszeitgesetz, 16. Auflage 2013, § 13, Rdn. 17, m.w.N.; Wank, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Auflage 2016, § 13 ArbZG, Rdn. 7; Baeck/Deutsch, ArbZG, 3. Auflage 2014, § 13, Rdn. 41.
Unterstellt, das Weihnachtsgeschäft stellt als saisonaler Spitzenbedarf besondere Verhältnisse im Sinne des § 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArbZG dar, ist nicht zur Überzeugung des Gerichts dargetan, dass die zu erwartenden Schäden nur durch sie verursacht worden wären. Das Gericht verkennt nicht, dass die Zahl der Bestellvorgänge in der Vorweihnachtszeit erheblich ansteigen und zu entsprechenden Bearbeitungsrückständen bei der Beigeladenen führen kann. Auch erscheint es nachvollziehbar, dass die Beigeladene gegenüber denjenigen Kunden, die eine zahlungspflichtige Express-Bestellung aufgegeben haben, die nicht rechtzeitig zum Fest erfolgen konnte, vertraglich haften muss. Gleiches gilt für die vertragliche Haftung gegenüber ihren Lieferanten und die gegebenenfalls seitens der Spediteure, Logistik- und Dienstleistungspartner erhobenen Regressforderungen.
Diese wirtschaftlichen Nachteile haben ihre Ursache aber nicht allein in dem vorweihnachtlichen saisonalen Spitzenbedarf, sondern beruhen zumindest auch auf dem von der Beigeladenen gewählten Geschäftsmodell.
Auf das Geschäftsmodell abstellend auch: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 18. Dezember 2015 - 4 B 1463/15 -, juris, Rdn. 22; VG Kassel, Urteil vom 16. Mai 2017 - 3 K 2203/14.KS -, juris, Rdn. 48 ff.; VG Augsburg, Urteil vom 14. April 2016 - Au 5 K 15.1834 -, Rdn. 36 ff., nicht veröffentlicht.
Der Online-Versandhandel erlaubt im Gegensatz zum stationären Einzelhandel Bestellungen auch an Sonn- und Feiertagen, so dass an den darauffolgenden Werktagen naturgemäß eine große Anzahl unbearbeiteter Aufträge aufläuft. Dazu kommen die an diesen Werktagen eingehenden Bestellungen. Kann dieser – üblicherweise am Wochenanfang – entstehende Bearbeitungsrückstand während des gesamten Jahres mit der regulär werktäglichen Beschäftigung bewältigt werden, sieht sich die Beigeladene im Weihnachtsgeschäft dazu nicht mehr in der Lage. Zwar sind die in dieser Zeit deutlich erhöhten Auftragszahlen ein diesen Zustand beeinflussender Faktor. Der Bearbeitungsrückstand insbesondere am Wochenanfang ist aber auch Folge des Geschäftsmodells der Beigeladenen, bei dem einer Arbeitswoche von sechs Werktagen ein Einkauf an sieben Tagen in der Woche gegenübersteht. Dies wirkt sich im Weihnachtsgeschäft überproportional aus. Die wirtschaftlichen Einbußen, die die Beigeladene dadurch erleidet, dass aufgrund des Rückstaus etwa Waren nicht innerhalb des erhofften Zeitrahmens an ihre Kunden ausgeliefert und Anlieferungen von ihren Lieferanten nicht rechtzeitig abgenommen werden können, beruhen danach nicht nur auf den besonderen Verhältnissen in der Vorweihnachtszeit, sondern auch auf den üblichen Betriebsabläufen des Online-Versandhandels.
Hinzu kommt, dass die befürchteten wirtschaftlichen Nachteile in Form von Schadensersatzansprüchen von Kunden, die für eine schnelle Lieferung gesondert bezahlt haben, sowie der Verlust von Kunden auf der bei diesen hervorgerufenen Erwartungshaltung beruhen, die bestellten Waren rechtzeitig zum Fest geliefert zu bekommen. Es handelt sich dabei um eine ursächliche Folge der von der Beigeladenen gemachten Werbeversprechen wie dem „Same-Day-Delivery“-Versprechen und der auch im Übrigen eng bemessenen Lieferfristen, an denen sie auch im auftragsstarken Weihnachtsgeschäft unverändert und in Kenntnis der zu erwartenden Lieferengpässe festgehalten hat. Den dadurch entstandenen Lieferdruck hat die Beigeladene selbst verursacht. Beruht der geltend gemachte wirtschaftliche Nachteil demnach – wie hier – auch auf ehrgeizigen Lieferversprechen, von denen auch in Ansehung personeller und räumlicher Kapazitätsengpässe in auftragsstarken Zeiten nicht abgerückt wird, fehlt es an der nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArbZG erforderlichen schadensauslösenden Kausalität. Im Rahmen dieser Norm sind diese Schäden unmaßgeblich.
Darüber hinaus hätten die wirtschaftlichen Auswirkungen der besonderen Verhältnisse auch durch andere Maßnahmen als die Sonntagsarbeit verhütet oder gemildert werden können. Es wäre der Beigeladenen ohne weiteres zumutbar gewesen, die eng bemessenen Lieferzusagen und insbesondere das „Same-Day-Delivery“-Versprechen in Erwartung des auftragsstarken Weihnachtsgeschäfts für das vierte Quartal des Jahres 2015 aufzugeben bzw. weniger offensiv zu bewerben und ihren Kunden mitzuteilen, dass in der Weihnachtszeit mit Verzögerungen zu rechnen ist. Die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung selbst vorgetragen, kurzfristige Lieferzusagen mangels bewilligter Sonntagsarbeit in den Jahren 2016 und 2017 zurückhaltender abgegeben zu haben, um einen Bearbeitungsrückstand wie im Jahr 2015 zu vermeiden. Auch wenn nach ihren Angaben dadurch einige Aufträge erst Mitte Januar des darauffolgenden Jahres hätten erledigt werden können, ist nicht erkennbar, dass die Beigeladene dadurch in unverhältnismäßiger Weise belastet gewesen wäre. Dass sie aufgrund der verspäteten Zustellungen tatsächlich Schadensersatz- oder Regressforderungen ihrer Kunden, Lieferanten oder sonstigen Beteiligten der Lieferkette ausgesetzt gewesen wäre oder sonstige Umsatzeinbußen erlitten hätte, hat sie nicht vorgetragen und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich.
Ungeachtet dessen hat die Beigeladene nicht darzulegen vermocht, wem und in welcher Höhe ein wirtschaftlicher Schaden konkret gedroht hätte und aus welchen Gründen dieser unverhältnismäßig gewesen sein könnte. Zwar hat die Beigeladene in ihrem Antrag vom 12. November 2015 ausgeführt, dass das auftragsstarke Weihnachtsgeschäft nachteilige Auswirkungen auf ihren Betriebsablauf habe, die zu Schäden bei ihr selbst, ihren Kunden und den sonstigen an der Lieferkette Beteiligten führe. Wie hoch der zu erwartende Schaden gewesen wäre und wer konkret von ihm betroffen gewesen wäre, geht daraus jedoch nicht hervor. Die Beigeladene hat weder im Verwaltungsverfahren noch in der mündlichen Verhandlung substantiiert zu dieser Frage vorgetragen. Sie vermochte auch auf Nachfrage des Gerichts nicht darzulegen, in welchem Umfang sie ihren Kunden und Lieferanten gegenüber für verspätete Lieferungen bzw. die verspätete Abnahme der gelieferten Waren hätte vertraglich haften müssen. Auch konnte sie keine Angaben dazu machen, inwiefern und in welchem Umfang sie aufgrund des in der Weihnachtszeit entstehenden Bearbeitungsrückstandes etwaigen Regressforderungen ihrer Spediteure, Logistik- und Dienstleistungspartner und Lieferanten ausgesetzt gewesen wäre. Sie hat in der mündlichen Verhandlung lediglich angegeben, neben der B. -Gruppe auch für Drittunternehmen auf Provisionsbasis Waren einzulagern und Logistikdienstleistungen durchzuführen. Wie hoch diese Provisionen sind und wie groß der durch entgangene Provisionen eingetretene Schaden – insbesondere im Verhältnis zum Umsatzvolumen insgesamt – prognostisch gewesen wäre, hat die Beigeladene auch auf weitere Nachfrage nicht dargelegt.
Ausgehend von dem Sinn und Zweck sowie dem Wortlaut des § 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArbZG kann und muss der zu erwartende Schaden zwar nicht abschließend beziffert werden. Die Ausnahmebewilligung nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArbZG dient der Verhütung eines unverhältnismäßigen Schadens, so dass es diesbezüglich nur auf eine ex-ante-Betrachtung ankommen kann. Jedoch kann eine bloß pauschale und gleichsam abstrakte Aufzählung denkbarer Schäden vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlich verbürgten Sonn- und Feiertagsruhe nicht zur Darlegung eines Schadens im Sinne von § 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArbZG genügen. Erforderlich ist vielmehr eine hinreichend konkrete Darlegung, wie sich die wirtschaftlichen Gesamtverhältnisse eines Unternehmens zu einem durch das Verbot der Sonntagsarbeit bedingten wirtschaftlichen Nachteil verhalten,
vgl. VG Kassel, Urteil vom 16. Mai 2017 - 3 K 2203/14.KS -, juris, Rdn. 43.
Die Darlegungen der Beigeladenen entsprechen diesen Anforderungen nicht. Denn für das Gericht ist nicht ansatzweise erkennbar, wie hoch der zu erwartende Jahresumsatz der Beigeladenen im Jahr 2015 ausfiel, in welcher Höhe dieser an Drittunternehmen oder die B. -Gruppe weitergereicht wurde und gegenüber wem konkret etwaige Schadens- und Regressforderungen tatsächlich hätten geltend gemacht werden müssen – gegenüber der Beigeladenen oder der B. -Gruppe. Ohne entsprechende Angaben ist ein Rückschluss darauf, wie sich die wirtschaftlichen Gesamtverhältnisse der Beigeladenen zu einem durch das Verbot der Sonntagsarbeit an den Tagen des 13. und 20. Dezember 2015 bedingten wirtschaftlichen Nachteil verhielten, nicht möglich.
Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass der Beigeladenen zwar insoweit zuzustimmen ist, dass § 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArbZG nicht verlangt, den tatsächlich eingetretenen Schaden nachträglich zu beziffern. Eine ex-post-Feststellung zum tatsächlichen Schaden hätte aber indiziellen Charakter für bereits abgeschlossene sowie künftige, gleich oder ähnlich gelagerte Sachverhalte und entsprechende Anträge nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArbZG.
Vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 8. Dezember 2016 - 22 ZB 16.1180 -, juris, Rdn. 13.
Im Übrigen geht der von der Beigeladenen geltend gemachte Schaden nicht über die wirtschaftlichen Einbußen hinaus, die anderen Online-Versandhändlern durch die allgemeine Betriebsruhe an Sonn- und Feiertagen ohnehin schon entstehen. Dass demgegenüber der stationäre Einzelhandel aufgrund der eingeschränkten Öffnungszeiten keine Bestellungen bzw. Einkäufe an Sonn- und Feiertagen erlaubt und denklogisch an den darauffolgenden Werktagen weniger belastet ist, kann hier keine Rolle spielen. Anderenfalls wäre der Online-Versandhandel als gesamte Branche gegenüber dem stationären Einzelhandel privilegiert. Dies würde dem durch §§ 9, 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArbZG einfachgesetzlich konkretisierten Schutz der verfassungsrechtlich verbürgten Sonn- und Feiertagsruhe nicht gerecht werden.
Die Klägerin ist durch die rechtswidrig erteilte Bewilligung der Beschäftigung von Arbeitnehmern an den Sonntagen des 13. und 20. Dezember 2015 in ihren subjektiven Rechten aus Art. 9 Abs. 1 und Abs. 3 GG, konkretisiert durch Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 WRV, verletzt. Ob die Bezirksregierung E. durch den Erlass des Bewilligungsbescheides vom 9. Dezember 2015 darüber hinaus gegen die staatliche Neutralitätspflicht verstoßen hat, kann daher offen bleiben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung wird zugelassen, weil die Frage, ob Gewerkschaften im Hinblick auf Einzelbewilligungen nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) ArbZG gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt sind, grundsätzliche Bedeutung hat, §§ 124a, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf 10.000,-- Euro festgesetzt.
Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 2 GKG erfolgt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 13 ArbZG
§ 14 LadSchlG
§ 9 ArbZG
§ 13 Abs. 5 ArbZG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW
§ 159 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 13 Abs. 3 Nr. 2 lit. b) des Arbeitszeitgesetzes
§ 13 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) ArbZG und § 14 des Ladenschlussgesetzes
Art. 140 GG
Art. 139 WRV
Art. 140 GG
Art. 139 WRV
Art. 9 Abs. 1 und Abs. 3 GG
Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG
Art. 9 Abs. 1 und Abs. 3 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 9 Abs. 1 und Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 15 L 4019/15
4 B 1463/15
6 A 4620/04
3 K 2203/14
6 CN 1/13
8 CN 2.14
1 BvR 2857/07
3 B 369/15
5 K 15.18
1 BvR 2857/07
22 ZB 16.11
8 CN 2/14
2 E 423/12