Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2020-08-31, Aktenzeichen 6 W 85/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:0831.6W85.20.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.Zu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemitteilung auf der Webseite des OLG (www.olg-frankfurt.justiz.hessen.de).
Verfahrensgang
1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29.6.2020, teilweise abgeändert.
Der Antragsgegnerin wird es - bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten - jeweils zu vollstrecken an den Geschäftsführern ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin - auch untersagt,
im geschäftlichen Verkehr
a) die Produkte „SURIG Essigspray“, „SURIG Essigspray EXTRA STARK“ und „SURIG Essigspray EXTRA STARK Nachfüllpack“
aa) als Lebensmittel zu bewerben und / oder bewerben zu lassen
und / oder
bb) anzubieten und / oder anbieten zu lassen, ohne dabei die nach Art. 69 (2) der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 (Biozid-Verordnung) aufgeführten Kennzeichnungen, insbesondere die dem Biozid-Produkt von der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin oder der Europäischen Kommission zugewiesene Zulassungsnummer, anzugeben
cc) anzubieten und / oder anbieten zu lassen, ohne dem Bundesinstitut für Risikobewertung gem. § 16e Abs. 1 ChemG i.V.m. § 2 ChemGiftInfoV die notwendigen Informationen über die Produkte, insbesondere die Inhaltsstoffe und ihre Zusammensetzung, für die Weitergabe an die Informations- und Behandlungszentren für Vergiftungen mitzuteilen
dd) anzubieten und / oder anbieten zu lassen, ohne dabei ein Verzeichnis der Inhaltsstoffe der jeweiligen Produkte nach den Vorgaben des Anhang VII Abschnitt D der Verordnung (EG) Nr. 648/2004 (Detergenzien-Verordnung) auf einer Internetseite bereitzustellen
ee) zu bewerben und / oder bewerben zu lassen mit folgenden Werbeaussagen:
(1) „natürlich wirksam“
(2) „schonend zu Mensch, Tier und Umwelt“
(3) „Naturhygiene“
(4) „natürliche und umweltverträgliche Alternative zur klassischen Desinfektion“
b) die Produkte „SURIG Essigspray EXTRA STARK“ und „SURIG Essigspray EXTRA STARK Nachfüllpack“
aa) anzubieten und / oder anbieten zu lassen, ohne dabei auf den jeweiligen Produktetiketten geeignete, sich aus der Verordnung (EG) Nr. 1272/2008 (CLP-Verordnung) ergebende und geforderte Warnhinweise in Bezug auf die mit diesen Produkten verbundenen Gesundheitsgefahren für die Haut und Augen anzubringen
bb) anzubieten und / oder anbieten zu lassen, ohne dabei ein Sicherheitsdatenblatt zur Verfügung zu stellen, das den Anforderungen des Art. 31 in Verbindung mit Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 1907/2006 (REACH- Verordnung) genügt,
wenn und soweit die Produkte SURIG Essigspray, SURIG Essigspray EXTRA STARK und SURIG Essigspray EXTRA STARK Nachfüllpack angeboten und / oder vertrieben werden, wie ersichtlich in Anlage AS 1.
2. Ziff. 1.) a) cc) der einstweiligen Verfügung wird aufgehoben.
3. Die Kosten des Verfahren hat die Antragsgegnerin zu tragen.
4. Der Wert der Beschwerde wird auf 85.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die wettbewerbsrechtliche Einordnung zweier Essig-Produkte der Antragsgegnerin, die als „dual-use“-Produkte sowohl zur Reinigung als auch als Lebensmittel eingesetzt werden können. Bei den streitgegenständlichen Produkten handelt es sich um chemische Gemische, die jedenfalls aus Wasser und Essigsäure (7,5 %), beziehungsweise aus Wasser, Essigsäure (10 %) und Zitronensäure bestehen. Die Produkte der Antragsgegnerin sind wie folgt ausgestattet:
Das Landgericht hat durch Beschluss vom 29.6.2020 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen, soweit sie auf Verstöße gegen die Biozid-VO, die CLP-VO, die REACH-VO sowie die DetergenzienVO und das WRMG gestützt war. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Unterlassungsansprüche scheiterten daran, dass es sich bei den streitgegenständlichen Produkten um Lebensmittel im Sinne von § 2 Abs. 2 LFGB i.V.m. Art. 2 der Basis-VO handele. Sie seien nach der klaren Angabe auf der jeweiligen Verpackung dazu bestimmt, von Menschen verzehrt zu werden. Dass daneben noch eine andere Art der Verwendung auf der Verpackung sowie in der Werbung hervorgehoben werde, nämlich die Benutzung als Reinigungsmittel für den Haushalt, sei insoweit unbeachtlich, da die ausschließliche Verwendung zur menschlichen Ernährung nicht Voraussetzung für das Vorliegen eines Lebensmittels sei.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Der Antragstellerin stehen die geltend gemachte Unterlassungsansprüche aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3a UWG zu, da die Antragsgegnerin die streitgegenständlichen Essig-Produkte entgegen den Vorschriften der Biozid-VO, der CLP-VO, der REACH-VO sowie der DetergenzienVO und des WRMG in den Verkehr bringt. Dass die Produkte auch als Lebensmittel verwendet werden, steht dem nicht entgegen.
A.
Der Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde steht im Hinblick auf Antrag 1. a) cc) nicht entgegen, dass das Landgericht ein entsprechend formuliertes Verbot - allerdings gestützt auf die Verordnung Nr. 648/2004 und nicht wie nunmehr beantragt auf § 16e ChemG - bereits erlassen hat.
Aus der Antragsformulierung im Verfügungsantrag ergab sich in erster Instanz nicht, auf welchen Verstoß die Unterlassungsanordnung insoweit gestützt werden sollte. Aus der Antragsschrift, die zur Auslegung des Klageantrags und damit auch des Streitgegenstandes herangezogen werden kann, lassen sich nur mit Mühe Informationen zum Streitgegenstand, insbesondere zu einer hilfsweisen Staffelung der Angriffe auf die konkrete Verletzungsform im Sinne der TÜV-Rechtsprechung des BGH entnehmen. So wird eine Vielzahl von Verstößen dargelegt, ohne dass diese dann auch zum Gegenstand des Unterlassungsanspruchs gemacht werden sollen (z.B. § 12 UStG). Allerdings führt die Antragstellerin auf Seite 19 aus, dass die Mitteilungspflicht nach § 10 WRMG nur eine Auffangklausel ist, soweit keine anderen Mitteilungspflichten greifen; dazu erfolgt ein Verweis auf C II 1 c) der Antragsschrift. Dort wiederum wird ausgeführt, dass aus § 10 WRMG „wenigstens hilfsweise“ eine Mitteilungspflicht folgt; auf Seite 37 findet sich der Hinweis, dass die Mitteilungspflicht aus § 16e ChemG folgt.
Hieraus folgt, dass der Antrag insoweit primär auf § 16e ChemG und nur hilfsweise auf § 10 WRMG gestützt war. Dadurch, dass das Landgericht den Unterlassungsausspruch auf § 10 WRMG gestützt hat, ohne über § 16e ChemG zu entscheiden, ist die Antragstellerin beschwert.
B.
Die Beschwerde ist auch begründet. Der Antragstellerin stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche zu, da die Antragsgegnerin gegen die nachfolgend aufgeführten Vorschriften verstoßen hat, die auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.
1. Antrag 1. a) bb): Deklaration nach Biozid-VO
Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 3a, 8 Abs. 1 Satz 1 UWG i.V.m. Art. 69 (2) Biozid-VO zu, da sie die nach Art. 69 (2) Biozid-VO notwendigen Kennzeichnungen auf der Produktverpackung nicht angegeben hat.
a) Bei den streitgegenständlichen Produkten der Antragsgegnerin handelt es sich um Biozide.
(1) Biozid ist nach Art. 3 (1) a) Biozid-VO „jeglicher Stoff oder jegliches Gemisch in der Form, in der er/es zum Verwender gelangt, und der/das aus einem oder mehreren Wirkstoffen besteht, diese enthält oder erzeugt, der/das dazu bestimmt ist, auf andere Art als durch bloße physikalische oder mechanische Einwirkung Schadorganismen zu zerstören, abzuschrecken, unschädlich zu machen, ihre Wirkung zu verhindern oder sie in anderer Weise zu bekämpfen.“ Der Begriff des Biozids ist weit auszulegen und kann sogar reine Naturprodukte umfassen (OLG Hamburg NJOZ 2007, 3421). Entscheidend ist nicht Zusammensetzung oder Herstellung, sondern nur, ob die fragliche Substanz chemisch oder biologisch auf den Schadorganismus wirkt und vom Hersteller hierzu bestimmt ist (OLG Hamburg a.a.O.). Zudem kommt es nach der Definition der Richtlinie auch nicht auf die konkrete Wirkung im Einzelfall, sondern nur darauf an, wozu diese Wirkstoffe „bestimmt sind”. Diese weite Begriffsbestimmung erfasst - insbesondere durch das Auffang-Tatbestandsmerkmal „in anderer Weise zu bekämpfen” - letztlich jede Art von chemischer bzw. biologischer Wirkung, die zu einem zumindest hemmenden Effekt auf den Schadorganismus führt.
Die Produkte der Antragsgegnerin sind für zwei Verwendungszwecke bestimmt, nämlich zum einen zur Verwendung als Reinigungsmittel, zum anderen aber auch zur Verwendung als Lebensmittel (z.B. für die Zubereitung von Salaten). Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin führt die Tatsache, dass die Produkte auch für die Benutzung als Lebensmittel ausgelobt sind, nicht dazu, diese nicht als Biozid anzusehen. Der Umgang mit Produkten, die eine „dual-use“-Funktion haben, ist nicht explizit geregelt. Die von der Antragstellerin zitierte Rechtsprechung, die auf die überwiegende Zweckbestimmung abstellt, bezieht sich zwar durchweg auf die Abgrenzung zwischen (diätetischen) Lebensmittel und Arzneimittel. Der Senat teilt indes die Auffassung der Antragstellerin, dass auch in Abgrenzung zwischen Biozid und Lebensmittel auf die überwiegende Zweckbestimmung abzustellen ist. Hierfür spricht der Schutzzweck der Biozid-VO, nämlich die Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus für die Gesundheit von Mensch und Tier und für die Umwelt. Die Bestimmungen dieser Verordnung beruhen nach Art. 1 (1) Biozid-VO auf dem Vorsorgeprinzip, mit dem der Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier sowie der Umwelt sichergestellt werden soll.
Soweit die Antragsgegnerin demgegenüber darauf hinweist, der Lebensmittelbegriff sei weit auszulegen, verkennt sie, dass dies dann gelten soll, wenn eine Abgrenzung zu einem Nicht-Lebensmittel erfolgen soll und damit zugunsten eines höheren Schutzniveaus zu entscheiden ist. Hier liegt jedoch genau die gegenteilige Konstellation vor: Die Einstufung als Lebensmittel würde nicht zu einer Erhöhung, sondern zu einer Absenkung des Schutzniveaus führen, da die Produkte dann von strengeren Deklarationspflichten befreit wären, die dem Gesundheitsschutz dienen.
Auch in systematischer Hinsicht wird diese Auslegung bestätigt: Aus Art. 69 (1) Biozid-VO ergibt sich, dass Biozid-Produkte und Lebensmittel nicht derart verpackt sein dürfen, dass sie verwechselt werden können. Hieraus lässt sich ableiten, dass die Verordnung eine klare Abgrenzung auch zu Lebensmitteln vorgenommen hat. Hiermit wäre eine Auslegung, die ein Biozid als Lebensmittel von den Pflichten der Biozid-Verordnung befreit, nicht vereinbar.
Danach besteht die überwiegende Zweckbestimmung der streitgegenständlichen Produkte darin, als Reinigungsmittel eingesetzt zu werden. Hierfür spricht zunächst die Gestaltung des Flaschenetiketts, die nicht etwa - wie das nicht streitgegenständliche Produkt „Surig Essig-Essenz“ - durch einen appetitlich angerichteten Salat Assoziationen an Lebensmittel auslöst, sondern vielmehr durch eine blitzblanke, offensichtlich gerade gereinigte Küche auf ein Reinigungsmittel hinweist. Dies wird bei dem Produkt „Essigspray extra stark“ unterstützt durch den Hinweis auf eine „Extra stark[e]“ Wirkung, die bei der Verwendung von Essig bei der Zubereitung von Speisen gerade nicht gewünscht ist. Hinzu kommt, dass die Produkte in Flaschen angeboten werden, die typischerweise nur bei Reinigungsmitteln verwendet werden. Soweit die Antragsgegnerin darauf hinweist, die Verwendung von Sprays bzw. Zerstäubern für Öl und Essig sei in der Küche verbreitet, legt der Senat als gerichtsbekannt zu Grunde, dass dies jedenfalls nicht Sprühflaschen der vorliegenden Art zutrifft, die eher unter der Spüle als neben dem Herd aufbewahrt werden. Schließlich weist auch der Text auf der Rückseite ganz überwiegend und primär auf die Verwendung als Reinigungsmittel hin, wenn dieser lautet: „Das Surig Essigspray entfernt natürlich wirksam Kalk und lässt mit der Kraft der reinen Essigsäure Fliesen, Armaturen, und Fenster wieder glänzen“, „(...) ist als echtes Universalgenie aufgrund seiner reinigenden Kraft auch im Haushalt vielseitig einsetzbar“. Bei dem Essigspray „Extra Stark“ wird zudem prominent darauf hingewiesen, dass 99 % aller Bakterien, Schimmelpilze und spezielle Viren“ beseitigt werden. Die Hinweise auf Lebensmittel treten demgegenüber deutlich zurück und beschränken sich auf den Halbsatz, dass das Spray sich „nicht nur für leckere Salatdressings“ eigne.
Danach besteht für den Senat kein Zweifel, dass die überwiegende Zweckbestimmung in der Verwendung als Reinigungsmittel besteht.
(2) Die beworbenen Essigprodukte der Antragsgegnerin gehören auch gem. § 2 (1) der Biozid-VO einer Produktart zu, die im Anhang V der Verordnung aufgeführt ist. Sie sind der Hauptgruppe 1 (Desinfektionsmittel), Produktart 4 [Produkte zur Desinfektion von Einrichtungen, Behältern, Besteck und Geschirr, Oberflächen und Leitungen, die im Zusammenhang mit der Herstellung, Beförderung, Lagerung oder dem Verzehr von Lebens- oder Futtermitteln (einschließlich Trinkwasser) für Menschen und Tiere Verwendung finden] zuzuordnen.
b) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist auch nicht die Bereichsausnahme des Art. 2 (2) e) Biozid-VO einschlägig, da die Produkte der Antragsgegnerin nicht in den Schutzzweck der Lebensmittelhygieneverordnung (EU) 582/2012 fallen.
(1) Nach Art. 2 (2) e) gilt die Verordnung nicht für Biozidprodukte, die in den Geltungsbereich der Lebensmittelhygieneverordnung (EG) Nr. 852/2004 fallen. Deren Geltungsbereich ist nach Art. 1 beschränkt auf Lebensmittelhygienevorschriften für Lebensmittelunternehmer. Zum Schutz der öffentlichen Gesundheit enthält die Verordnung „gemeinsame Grundregeln, insbesondere betreffend die Pflichten der Hersteller und der zuständigen Behörden, die Anforderungen an Struktur, Betrieb und Hygiene der Unternehmen, die Verfahren für die Zulassung von Unternehmen, die Lager- und Transportbedingungen und die Genusstauglichkeitskennzeichnung.“ (Erwägungsgrund 3). Es ist nicht erkennbar, dass damit der Verordnungsgeber grundsätzlich Lebensmittel aus dem Anwendungsbereich der Biozid-Richtlinie herausnehmen wollte. Dies hätte durch eine einfache Negativ-Definition leichter erreicht werden können. Vielmehr betrifft die Verordnung lediglich Lebensmittelhygienevorschriften.
(2) Jedenfalls aber würde in diesem Fall die Rückausnahme des Art. 2 (2) Satz 2 Biozid-VO zur Anwendbarkeit der Biozid-VO führen.
Danach gilt unbeschadet des Unterabsatzes 1 die Verordnung auch für Biozidprodukte, die in den Geltungsbereich eines der in Art. 2 (2) Satz 1 genannten Rechtsinstrumente fallen und für die Verwendung zu Zwecken gedacht sind, die nicht von diesen Instrumenten abgedeckt werden, soweit diese Zwecke nicht von diesen Instrumenten erfasst sind. Diese Regelung verfolgt den Zweck, Biozidprodukte, die zwar in den Geltungsbereich einer der (Ausnahme-)Normen des Art. 2 (2) fallen, jedoch für die Verwendung von nicht von den (Ausnahme-)Normen gedeckten Zwecken gedacht sind, nicht dem Regime der Biozid-VO zu entziehen. Mit anderen Worten soll die Biozid-VO auch dann gelten, wenn zwar der Anwendungsbereich der Bereichsausnahme eröffnet wäre, die gedachte Verwendung allerdings nicht vom Zweck der Bereichsausnahmenorm erfasst wird. Genauso verhält es sich hier: selbst wenn die Ausnahme des Art. 2 (2) e) Biozid-VO einschlägig wäre, da ein Lebensmittel vorläge, wäre der gedachte zentrale Verwendungszweck als Reinigungsmittel (vgl. oben) nicht vom Schutzweck der der LebensmittelhygieneVO umfasst, die die Herstellung, Lagerung und den Vertrieb von Lebensmitteln regelt, jedoch die Gefährlichkeit des Stoffes oder Stoffgemisches als solchem im Blick hat.
Dem kann auch nicht Erwägungsgrund 21 der Biozid-VO entgegengehalten werden. Dieser lautet: „Die Sicherheit von Lebens- und Futtermitteln ist Gegenstand des Unionsrechts, insbesondere der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.1.2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit. Daher sollte die vorliegende Verordnung nicht für Lebens- oder Futtermittel gelten, die als Repellentien und Lockmittel verwendet werden.“ Schon durch den Verweis auf „Repellentien und Lockmitteln“ wird deutlich, dass der Erwägungsgrund auf Art. 2 (5) Biozid-VO abzielt, da dort - und nur dort - Repellentien und Lockmitteln erwähnt werden. Art. 2 (5) Biozid-VO enthält eine ausdrückliche Bereichsaufnahme für Lebensmittel, allerdings ausdrücklich beschränkt auf solche, die als Repellentien oder Lockmittel verwendet werden. Der Verordnungsgeber hat sich daher hier mit der Abgrenzung zu Lebensmitteln befasst, aber bewusst nicht alle Lebensmittel von dem Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen, sondern nur solche, die als Repellentien oder Lockmittel verwendet werden. Im Rückschluss sollten daher die übrigen Lebensmittel von der Verordnung erfasst werden. Hinter Erwägungsgrund 21 steht die Überlegung, dass Lebensmittelsicherheit bereits durch das Lebensmittelrecht geregelt ist und von der Verwendung von Lebens- und Futtermitteln als Repellentien oder Lockmitteln kein signifikantes Risiko für den Endverbraucher zu erwarten ist (Anlage AS 21). Maßgebliche Erwägung für diesen Ausschluss bei Repellentien oder Lockmitteln ist demnach das fehlende Gefährdungspotential dieser konkreten Produktart (Nr. 19 der Anhangs V). Diesen Gedanken hat der Gesetzgeber nicht auf alle Lebensmittel übertragen.
c) Gegen die hiernach nach Art. 69 (2) Biozid-VO erforderlichen Kennzeichnungspflichten hat die Antragsgegnerin verstoßen.
d) Die Antragsgegnerin dringt schließlich auch nicht mit dem Argument durch, die Essig-VO verdränge als Spezialregelung sämtlich oben dargestellten Vorschriften. Dies ist schon aufgrund der Gesetzgebungshistorie fraglich, stammt doch die EssigVO aus dem Jahr 1975, währen die EU-Verordnungen aus den 90er/2000er Jahren stammen. Aber auch gesetzessystematisch ist nicht nachvollziehbar, wie nationales Recht vorrangiges Gemeinschaftsrecht, das in Form einer Verordnung unmittelbar in jedem Mitgliedsstaat wirkt, verdrängen können soll.
e) Ein Verstoß gegen Art. 69 (2) Biozid-VO ist regelmäßig - und so auch hier - geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil von Mitbewerbern und Verbrauchern im Sinne des § 3a UWG spürbar zu beeinträchtigen. Denn es handelt sich um eine unionsrechtliche Informationspflicht. Wird sie missachtet, wird dem Verbraucher eine Information vorenthalten, die der Unionsgesetzgeber als wesentlich erachtet, was eine Spürbarkeit der Beeinträchtigung ohne weiteres nach sich zieht (vgl. BGH GRUR 2015, 1240, Rn 46 - Der Zauber des Nordens; BGH GRUR 2010, 852, Rn 21 - Gallardo Spyder). Außerdem ist bei einem Verstoß gegen Bestimmungen, die - wie hier Art. 69 (2) Biozid-VO - dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dienen, grundsätzlich - und so auch hier - von einer spürbaren Beeinträchtigung im Sinne besagter Regelungen auszugehen (vgl. BGH GRUR 2015, 813, Rn 25 - Fahrdienst zur Augenklinik).
2. Antrag: 1. a) aa): Bewerbung als Lebensmittel
Aus den Ausführungen zu 1. folgt, dass auch der auf §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 5 UWG gestützte Unterlassungsantrag Erfolg hat. Der angesprochene Verkehr wird aufgrund der Ausstattung der Produkte davon ausgehen, dass es sich um Lebensmittel handelt und nicht um Biozide.
3. Antrag 1. a) cc): Risikobewertung nach § 16e ChemG
Im Hinblick auf den Antrag 1. a) cc) ergibt sich der Unterlassungsantrag nach §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3a UWG aus dem primär geltend gemachtem Verstoß gegen § 16e ChemG.
Nach § 16a ChemG sind die Hersteller und Einführer von gefährlichen Gemischen im Sinne von § 3a ChemG sowie von Biozid-Produkten im Sinne von § 3 Nr. 11 ChemG mitteilungspflichtig gegenüber dem Bundesinstitut für Risikobewertung hinsichtlich Handelsnamen, Angaben über Zusammensetzung, Kennzeichnung, Verwendungshinweise und Empfehlungen und Vorsichtsmaßnahmen. Aufgrund der Anwendbarkeit der Biozid-VO und der Einstufung als Biozid ergibt sich für die Antragsgegnerin die Verpflichtung nach § 16a ChemG.
Auch bei § 16a ChemG handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung.
4. Antrag 1. a) ee): Art. 72 Biozid-VO
Der Antragstellerin steht weiterhin ein Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3a UWG i.V.m. Art. 72 Biozid-VO zu.
Aus der Anwendbarkeit der Biozid-VO (s.o.) folgt, dass die Antragsgegnerin verpflichtet ist, die Vorgaben von Art. 72 (3) Biozid-VO einzuhalten. Danach darf das Produkt in der Werbung nicht in einer Art und Weise dargestellt werden, die hinsichtlich der Risiken des Produkts für die Gesundheit von Mensch oder Tier oder für die Umwelt oder seiner Wirksamkeit irreführend ist; insbesondere sind die Angaben „ungiftig“, „unschädlich“, „natürlich“, „umweltfreundlich“, oder ähnliche Hinweise untersagt.
Die Werbung mit „natürlich wirksam“ fällt daher ebenso wie „schonend zu Mensch, Tier und Umwelt“, „Naturhygiene“ sowie „natürliche und umweltverträgliche Alternative zur klassischen Desinfektion“ in den Verbotsbereich des Art. 72 (3) Biozid-VO.
Die Bestimmung des Artikels 72 der VO stellt schließlich eine Vorschrift dar, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Informationspflichten über Gesundheits- oder Sicherheitsrisiken stellen Marktverhaltensregelungen zum Schutz der Verbraucher dar (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler UWG § 3a Rn 1.195-1.211a).
5. Antrag 1. b) aa): Art. 17 CLP-Verordnung
Die Antragsgegnerin steht ein Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3a UWG i.V.m. Art. 17 CLP-Verordnung (EG) 1272/2008 zu, da das Essigspray „extra stark“ ein gefährliches Gemisch darstellt und die hierdurch folgenden Kennzeichnungspflichten von der Antragsgegnerin nicht eingehalten wurden.
a) Die Anwendung der CLP-Verordnung ist nicht durch die Bereichsausnahme in Art. 1 V e) CLP-VO ausgeschlossen. Danach gilt die Verordnung nicht für den Endverbraucher bestimmte Stoffe und Gemische in Form von Fertigerzeugnissen, die als Lebensmittel oder Futtermittel im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 anzusehen sind. Auch hier ist nach der überwiegenden Zweckbestimmung zu entscheiden (s.o.).
b) Das Produkt „SURIG Essigspray Extra Stark“ ist ein Gemisch im Sinne von Art. 2 Nr. 8 CLP-VO, da es aus zwei oder mehr Stoffen besteht.
c) Das Gemisch ist auch gefährlich. Nach Art. 3 CLP-VO ist ein Gemisch dann gefährlich, wenn es den in Anhang I Teile 2 bis 5 dargelegten Kriterien für physikalische Gefahren, Gesundheitsgefahren oder Umweltgefahren entspricht. Eine Gesundheitsgefahr nach Teil 3 der CLP-VP liegt unter anderem dann vor, wenn ein Gemisch zu schweren Augenschädigungen oder Augenreizungen führt (vergleiche Abschnitt 3.3 des Anhang 1 der CLP-VO) oder auch dann, wenn es Ätz- oder Reizwirkung auf die Haut hat (siehe Abschnitt 3.2. Anhang 1 der CLP-VO). Das Produkt „Essigspray extra stark“ enthält über 10 % es sich Säure sowie ein unbekannter Anteil Zitronensäure und ist deshalb als gefährlich im Sinne der CLP-VO einzustufen, nämlich als haut- und augenreizend nach Art. 3 Abs. 1 i.V.m. dem Anhang I Teil 3.2.3.2.3.3.3 i.V.m. der Tab. 3.2.3 (vergleiche OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 18.1.2018 - 6 U 107/16).
d) Soweit die Antraggegnerin dem entgegenhält, die CLP-VO sei auf das streitgegenständliche Produkt nicht anwendbar, da es sich um ein Lebensmittel handele, dringt sie auch an dieser Stelle damit nicht durch.
Die CLP-V stellt schließlich auch eine Marktverhaltensregelung dar (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler UWG § 3a Rn 1.196a)
6. Antrag 1. b) bb): REACH-Verordnung
Der Antragstellerin steht weiterhin ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3a i.V.m. Art. 31 Abs. 1 der REACH-VO verstoßen, da sie das aufgrund der Einstufung als „gefährlich“ notwendige Sicherheitsdatenblatt mit den Informationen nach Anhang 2 der REACH-VO nicht zur Verfügung gestellt hat.
(1) Nach Art. 31 I REACH-VO muss der Lieferant von Gemischen im Sinne der CLP-VO seinen Abnehmern ein Sicherheitsdatenblatt zur Verfügung stellen, das den Anforderungen des Anhangs II genügt. Nach Anhang II Nr. 2.2 sind die in der CLP-VO vorgegebenen Warnhinweise (Piktogramme, Gefahrenhinweise) anzugeben. Die Antragsgegnerin hat den Vortrag der Antragstellerin, wonach ein solches Sicherheitsdatenblatt nicht existiere, zunächst nicht bestritten. In zweiter Instanz hat sie erstmals vorgetragen, ein solches Sicherheitsdatenblatt liege vor, werde Kunden aus dem Lebensmitteleinzelhandel zur Verfügung gestellt und nunmehr auch auf der Homepage eingestellt. Angesichts der Tatsache, dass das Sicherheitsdatenblatt nicht vorgelegt wird, kann der Senat indes nicht beurteilen, ob die Anforderungen, die Art. 31 an das Sicherheitsdatenblatt stellt, begründet sind. Im Übrigen hat die Antragsgegnerin nicht vorgetragen, dass das Datenblatt auch bereits bei Antragstellung vorgetragen hat. Dies wäre erforderlich gewesen, da eine einfache Beendigung der Rechtsverletzung die durch den Rechtsverstoß begründete Wiederholungsgefahr nicht entfallen ist, sondern nur die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung dies zu leisten vermag.
(2) Soweit die Antragsgegnerin auf Art. 31 V REACH-VO verweist, sind dessen Voraussetzungen nicht erfüllt. Danach braucht das Sicherheitsdatenblatt nicht zur Verfügung gestellt zu werden, wenn gefährliche Stoffe oder Gemische, die der breiten Öffentlichkeit angeboten oder verkauft werden, mit ausreichenden Informationen versehen sind, die es dem Anwender ermöglichen, die erforderlichen Maßnahmen für den Schutz der menschlichen Gesundheit, für die Sicherheit und für die Umwelt zu ergreifen. Die Antragsgegnerin verweist hier darauf, dass sich ein vollständiges Zutatenverzeichnis einschließlich der Mengenangabe für Essigsäure und Zitronensäure auf jeder Verpackung befinde. Dies erfüllt jedoch nicht die Voraussetzungen des Art. 31 V. Dies lässt nämlich für den Verkehr keinerlei Rückschluss auf die Gefährlichkeit zu. Der Verkehr ist den Umgang mit Essig gewöhnt. Er kann allerdings hier nicht erkennen, dass aufgrund des hohen Säuregehaltes (> 10 %) nach dem Schutzkonzept der Verordnung durch den Essig die Gefahr von Verätzungen besteht. Gerade dieser Gefahr soll die Kennzeichnungspflicht entgegenwirken.
(3) Soweit nach Art. 2 VI d REACH-VO Titel IV nicht gilt für Lebensmittel nach der VO 178/2002 als für den Endverbraucher bestimmte Gemische von Fertigerzeugnissen, gilt auch insoweit, dass auch die primäre Zweckbestimmung abzustellen ist.
7. Die dargelegten Verstöße sind auch spürbar im Sinne von § 3a UWG.
Einzelne Marktverhaltensregelungen sind dahin auszulegen, dass Verstöße grundsätzlich geeignet sind, die Interessen der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen. Die Spürbarkeit ist dann zu vermuten und nur ganz ausnahmsweise zu verneinen (BGH WRP 2015, 966 Rn 25 - Fahrdienst zur Augenklinik; KG GRUR-RR 2019, 183 Rn 15). Dazu gehören alle Vorschriften, die dem Schutz der Gesundheit oder Sicherheit der Verbraucher dienen (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 3a, Rn 1.102).
8. Es fehlt schließlich auch nicht an der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung notwendigen Dringlichkeit, da die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG nicht widerlegt ist.
Der Antragstellerin ist nicht nach den Grundsätzen der Selbstwiderlegung vorzuwerfen, sie habe nach Kenntnis von der Rechtsverletzung mit der Antragstellung zu lange gewartet. Soweit die Antragsgegnerin vorträgt, sie sei mit den streitgegenständlichen Produkten schon im Jahr 2019 auf den Markt gekommen und insoweit auf das Anlagenkonvolut AG 12 (Anzeige in der Lebensmittelzeitung) verweist, ist dies nicht geeignet, die Dringlichkeitsvermutung infrage zu stellen. Die Dringlichkeitsfrist beginnt grundsätzlich erst mit Kenntnis der Tatsachen, die den betreffenden Verstoß begründen, zu laufen; dem steht die grob fahrlässige Unkenntnis gleich (OLG Frankfurt am Main GRUR 2018, 251, Rn 44). Diese liegt indes nur vor, wenn dem Antragsteller nach Lage der Dinge der Wettbewerbsverstoß nicht verborgen geblieben sein kann. Dagegen reicht eine bloß fahrlässige Unkenntnis nicht aus, da es keine allgemeine Marktbeobachtungspflicht gibt. Dementsprechend spielt es keine Rolle, dass der Wettbewerbsverstoß objektiv schon längere Zeit andauert (OLG Hamburg WRP 1999, 683, 684). Es kann lediglich im Einzelfall dadurch die Vermutung erschüttert sein, so dass der Antragsteller den Zeitpunkt der Erlangung der Kenntnis glaubhaft machen muss.
Eine derartige Substantiierung hat der Vortrag der Antragsgegnerin jedoch nicht erfahren. Lediglich die Tatsache, dass die Antragsgegnerin bereits seit einem Jahr auf dem Markt sein soll, kann einen Hinweis auf eine frühere Kenntnis der Antragstellerin nicht begründen. Soweit die Antraggegnerin insoweit auf die Anzeige in der Lebensmittelzeitung (Anlage AG 12) vom 26.4.2019 verweist, ist aus dieser schon nicht erkennbar, ob das beworbene Produkt die gleiche Ausstattung aufweist wie der streitgegenständliche, da die Anzeige nur ausschnittsweise abgebildet ist. Jedenfalls aber würde sich hieraus nicht automatisch ein Hinweis auf die Kenntnis von maßgeblichen Personen im Unternehmen der Antragstellerin ergeben.
C.
Neben dem Erlass der einstweiligen Verfügung war Ziffer 1. a) cc) des Tenors der einstweiligen Verfügung im Sinne einer Klarstellung aufzuheben. Inhaltlich wird die Unterlassungsverpflichtung nunmehr auf einen Verstoß gegen § 16e) ChemG gestützt, wie die Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag beantragt hat. Die Unterlassungsverpflichtung hinsichtlich des nur hilfsweise geltend gemachten Antrages aus der Detergenzien-VO war daher - obwohl sie wegen des Hilfsverhältnis automatisch entfällt - gleichwohl deklaratorisch aufzuheben.
D.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 ChemGiftInfoV
§ 16e ChemG
§ 12 UStG
§ 10 WRMG
§ 3a UWG
§ 16a ChemG
§ 3a ChemG
§ 16e Abs. 1 ChemG
§ 2 Abs. 2 LFGB
§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3a UWG
§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 5 UWG
§ 3 Nr. 11 ChemG
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 2 (1) der Biozid-VO einer Produktart zu, die im Anhang V der Verordnung
Art. 2 der Basis-VO
Art. 72 Biozid-VO
Art. 2 Nr. 8 CLP-VO
Art. 3 CLP-VO
Art. 31 Abs. 1 der REACH-VO
Art. 31 I REACH-VO
Art. 31 V REACH-VO
Art. 2 VI d REACH-VO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2015, 1240
GRUR 2010, 852
GRUR 2015, 813
GRUR-RR 2019, 183
GRUR 2018, 251
8 O 53/20
6 U 107/16