Landesarbeitsgericht Hamburg (Hamburg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-30, Aktenzeichen 7 Sa 90/17

Tenor:
Auf die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 27. Juni 2017 (20 Ca 22/17) abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 8.100,- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Februar 2017 zu zahlen.
Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um einen Entschädigungsanspruch wegen einer vom Kläger behaupteten Diskriminierung als Schwerbehinderter.
Der schwerbehinderte Kläger hat sich mit einem Anschreiben vom 27. Dezember 2016 (Anlage B 3, Bl. 100 d. A.) um eine Hauswartstelle bei der Beklagten beworben. Nach einem Vorstellungsgespräch am 04. Januar 2017 arbeitete er vom 09. bis zum 11. Januar 2017 zur Probe bei der Beklagten.
Da die Beklagte mit den Leistungen des Klägers bei der Probearbeit sehr zufrieden war, entschloss sie sich, ihm ein Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrages zu unterbreiten. Hierzu führte sie durch ihren technischen Leiter Herrn B. am 11. Januar 2017 ein Gespräch mit dem Kläger, in dem sie ihm unter anderem mitteilte, dass ihre durchschnittlichen Einstiegsgehälter zwischen € 2.300,00 und € 2.500,00 lägen. Die Parteien einigten sich schließlich auf ein Einstiegsgehalt von € 2.700,00 brutto. Am selben Tag übergab die Beklagte dem Kläger den von ihr bereits unterzeichneten, als Anlage K 1 (Bl. 4 bis 9 d. A.) vorliegenden Arbeitsvertrag. Dieser beinhaltet in § 1 Abs. 1 eine Befristung des Arbeitsverhältnisses vom 01. Februar 2017 bis zum 31. Januar 2018 sowie in § 5a die Regelung, dass dem Mitarbeiter kein Dienstwagen zur Verfügung steht. § 9 Abs. 1 des Arbeitsvertrages lautet wie folgt:
„Der Mitarbeiter versichert, dass er arbeitsfähig ist, nicht an einer infektiösen Erkrankung leidet und keine sonstigen Umstände vorliegen, die ihm die vertraglich zu leistende Arbeit jetzt oder in naher Zukunft wesentlich erschweren oder unmöglich machen. Der Mitarbeiter erklärt weiter, dass er zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses den Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes nicht unterliegt. Sofern etwa die Voraussetzungen dafür später eintreten, wird er das Unternehmen hiervon unverzüglich in Kenntnis setzen.“
Der Kläger hat diesen Vertrag nicht sogleich unterschrieben, sondern mit nach Hause genommen, um ihn sich in Ruhe durchzulesen.
Am 12. Januar 2017 teilte er der Beklagten per E-Mail mit, dass er einige Änderungswünsche hinsichtlich des Vertragsinhalts habe. So wünschte er in § 1 Abs. 1 des Vertrages eine Ergänzung dahingehend, dass ihm spätestens zum 31. Oktober 2017 mitgeteilt werden solle, ob eine Entfristung erfolge. Ferner begehrte er die Zurverfügungstellung eines Dienstwagens für berufliche Zwecke. § 9 Abs. 1 sollte in Gänze gestrichen werden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der E-Mail wird auf deren Inhalt (Anlage B 1, Bl. 29 bis 31 d. A.) verwiesen.
Aufgrund dieser E-Mail kam es noch am selben Tag zu einem Telefonat zwischen dem Kläger und der Geschäftsführerin Frau K., in dem der Kläger der Beklagten erstmals mitteilte, dass er schwerbehindert sei. Was im Rahmen des Telefonats des Weiteren gesagt worden ist, ist zwischen den Parteien streitig.
Am 13. Januar 2017 führte der Kläger mit Frau E. von der Beklagten zwei Telefonate, deren Gesprächsinhalte ebenfalls streitig sind; in einem dritten Telefonat teilte Frau E. ihm noch am selben Tag mit, dass man ihn nicht einstellen wolle. Parallel hierzu kommunizierte Frau E. mit der Geschäftsführerin der Beklagten per E-Mail bzw. whatsapp. Dort heißt es u.a. (Anl. B 5, Bl. 104 ff d.A.):
„...Keine 10 Min. später rief er an und meinte, er müsse seinem jetzigen Arbeitgeber bis 15.00 Uhr eine Entscheidung mitteilen, sonst wäre die Vereinbarung, eine kürzere Kündigungsfrist zuzulassen, hinfällig. Ich bohrte dann ein bisschen nach und auch ich fand das Gespräch an sich sehr positiv. ...
Meine Meinung: Wenn ich mit Herrn G. spreche, hört sich immer alles ganz toll an... er kann gut reden... allerdings bin ich mir nicht zu 100% sicher, dass wir uns mit ihm einen Gefallen tun. ...“
Auf die Frage in einer weiteren Nachricht, was sie tun solle, sie habe gesagt, sie rufe ihn in einer halben Stunde zurück, antwortete die Geschäftsführerin:
„nix. bzw. nein: Bitte Absagen. zu viele Versionen. Dabei bleibt es. Trotzdem danke für Ihre Mühe. Jetzt keine Zeit mehr daran verschwenden...“
Wegen des weiteren Inhalts der E-Mail- bzw. whatsapp-Kommunikation wird auf die Anlage B 5 Bezug genommen.
Mit einer E-Mail vom 13. Januar 2017 (Anlage B 2, Bl. 32 ff. d. A.) wies der Kläger die Beklagte darauf hin, dass sie sich nicht in Bezug auf seine Schwerbehinderung gegen ihn entscheiden könne, dass er den Arbeitsvertrag bereits am 12. Januar 2017 unterschrieben habe und dass sie ihm wegen einer Diskriminierung eine Entschädigung von drei Monatsgehältern, d.h. insgesamt in Höhe von € 8.100,00 zahlen müsse.
Diese Entschädigung hat der Kläger mit seiner am 24. Januar 2017 beim Arbeitsgericht eingegangenen und am 01. Februar 2017 der Beklagten zugestellten Klage sodann gerichtlich geltend gemacht.
Der Kläger hat vorgetragen, am 12. Januar 2017 habe ihn Frau K. am Telefon gefragt, was für ein Problem er mit der Regelung in § 9 des Arbeitsvertrages habe. Daraufhin habe er ihr mitgeteilt, dass er schwerbehindert sei. Frau K. habe gesagt, sie müsse in Anbetracht dieser neuen Information „eine Nacht über die Sache schlafen“, bisher habe sie keine schwerbehinderten Mitarbeiter. Am 13. Januar 2017 habe ihm Frau E. am Telefon mitgeteilt, dass er einen „denkbar schlechten Start hingelegt“ habe, weil er seine Schwerbehinderung zunächst verschwiegen habe. Sie habe gesagt, er dürfe nicht vergessen, dass Schwerbehinderte einen besonderen Kündigungsschutz genössen. Sodann sei wörtlich der Satz gefallen: „Das möchten wir hier nicht haben.“ Frau E. habe ihm schließlich gesagt, dass sie das nicht allein entscheiden, sondern mit Frau K. Rücksprache halten wolle. Nach dem Telefonat habe ihm seine Ehefrau den Vorwurf gemacht, dass er nicht auf einer Entscheidung bestanden habe. Deshalb habe er kurze Zeit später erneut Frau E. angerufen und gesagt, dass er eine Antwort bzgl. der Schwerbehinderung haben wolle, da er noch andere Bewerbungen laufen habe, aber gerne für die Beklagte arbeiten wolle. Frau E. habe erneut gesagt, dass man den Kläger wegen des Kündigungsschutzes für Schwerbehinderte nicht beschäftigen wolle. Daraufhin habe er gesagt, dass der Kündigungsschutz erst nach 6 Monaten greife. Frau E. habe sodann zugesagt, nochmals mit Frau K. Rücksprache halten zu wollen. Den Inhalt beider Telefonate mit Frau E. könne seine Ehefrau bezeugen, die die Telefonate habe mithören können, weil der Hörer aufgrund einer Hörbehinderung seines Sohnes sehr laut gestellt sei. Die Nichtberücksichtigung allein aufgrund seiner Schwerbehinderung stelle eine unzulässige Benachteiligung wegen einer Behinderung i.S.d. AGG dar.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar zu verurteilen, an den Kläger 8.100,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klage zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, im Rahmen der Probearbeit habe der Kläger ihr mitgeteilt, dass er bisher in seinem ungekündigten Arbeitsverhältnis € 3.200,00 brutto im Monat verdiene, zzgl. Zulagen in Höhe von rund € 200,00. Die Einstiegsgehälter der bei ihr derzeit beschäftigten Hauswarte lägen zwischen € 1.900,00 und € 2.400,00. Der Kläger habe den Vertrag nicht gleich am 11. Januar 2017 unterschrieben, weil Frau K. ihm gesagt habe, dass er über den Vertrag noch einmal in Ruhe nachdenken solle. Frau K. habe selbst mit dem Vertrag, insbesondere mit der großen Gehaltsdifferenz, „Bauchschmerzen“ gehabt. Mit den angebotenen € 2.700,00 sei sie ohnehin an ihre „Schmerzgrenze“ gegangen. In dem Telefonat am 12. Januar 2017 habe sie die für sie unerwarteten Änderungswünsche des Klägers besprechen und nachvollziehen wollen. Der Kläger habe in dem Telefonat freiwillig und ungefragt offenbart, dass er schwerbehindert sei. Hierauf habe sie gesagt, dass das nichts zur Sache tue, da er eine gute Probearbeitszeit abgeliefert habe. Auf ihre Nachfrage, warum er schwerbehindert sei, habe er gesagt, dass er etwas mit den Venen habe und deshalb Thrombosestrümpfe tragen müsse. Eigentlich habe er die Schwerbehinderung erst nach der Probezeit ansprechen wollen; er habe das Thema aber nun wegen des Dienstwagens angesprochen. Sie, die Beklagte, habe lediglich gesagt, dass sie (derzeit) keinen anderen schwerbehinderten Mitarbeiter beschäftige. Bei dieser Äußerung habe sie lediglich „laut“ gedacht, dass sie mit der Einstellung des Klägers die Ausgleichsabgabe vermeiden könne. Bis Oktober 2016 habe sie einen schwerbehinderten Mitarbeiter beschäftigt, der mit Rentenbezug aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sei. Letztlich sei das Gespräch ergebnislos beendet worden, da sie den Änderungswünschen nicht ohne Beratung habe entsprechen wollen. Man sei übereingekommen, sich am nächsten Tag wieder in Verbindung zu setzen. Anschließend habe Frau K., die zu diesem Zeitpunkt im Urlaub gewesen sei, Frau E. gebeten, ihren Rechtsanwalt zu kontaktieren, um zu erfragen, was eine Schwerbehinderung für die Befristung des Arbeitsverhältnisses bedeute. Die E-Mail von Frau K. an Frau E. vom 12. Januar 2017 laute auszugsweise wie folgt:
„Herr G. und ich haben mittlerweile einander erreicht. Er kam gleich zur Sache, weil ihm wohl auch nicht wohl bei der Sache war...
Es ist so, dass wir nicht gefragt haben, ob er schwerbehindert ist. Er hat es aus Angst einer spontanen Absage lieber unerwähnt gelassen. Dann kam der Vertrag. Deshalb auch das Thema Dienstwagen. Hängt wohl zusammen. Habe ich aber nicht ganz verstanden. Ich habe gesagt, dass ich erst mal nachdenken muss, es aber gut finde, dass er jetzt den offenen Weg wählt (...)
Grundlegend war das Gespräch aber sehr positiv, weil er sehr offen wirkte. Das sei noch erwähnt.“
Frau E. habe am nächsten Tag ausweislich des Inhalts der Anlage B 4 Herrn Rechtsanwalt H. kontaktiert, um die rechtlichen Konsequenzen zu erfragen; dieser habe allerdings erst am 17. Januar 2017 eine ausführliche Antwort übersenden können. Am 13. Januar 2017 habe der Kläger Frau E. angerufen. Diese habe ihm in der Tat mitgeteilt, dass die Parteien einen denkbar schlechten Start gehabt hätten; diese Äußerung habe sich allerdings nicht auf die Schwerbehinderung, sondern auf die Änderungswünsche, den großen Gehaltsunterschied und die urlaubsbedingte Abwesenheit von Frau K., die eine Abstimmung erschwert habe, bezogen. Über die Schwerbehinderung sei nicht gesprochen worden. Frau E. habe den Kläger gefragt, warum er sein derzeitiges Arbeitsverhältnis beenden wolle. Er habe ihr mitgeteilt, dass sein derzeitiges Arbeitsverhältnis im Zuge einer Umstrukturierung auf ein anderes Unternehmen übergehen solle. Der neue Arbeitgeber habe gesagt, dass er keine schwerbehinderten Arbeitnehmer beschäftigen wolle. Daraufhin habe Frau E. ihn gefragt, warum er nicht gegen eine solche Kündigung vorgehen wolle, da er aufgrund seiner Schwerbehinderung einen besonderen Kündigungsschutz habe. Der Kläger habe gesagt, dass er damit nicht vor Gericht ziehen wolle und wörtlich gesagt: „Daran gehe ich zugrunde.“ Bzgl. der Änderungswünsche habe sie mit dem Kläger letztlich einen Besprechungstermin für den 17. Januar 2017 vereinbart. Etwa 10 Minuten später habe der Kläger wieder angerufen und mitgeteilt, dass er bis heute, 15:00 Uhr eine Entscheidung benötige, da ihm ansonsten nicht mehr die verkürzten Kündigungsfristen seines alten Arbeitgebers zur Verfügung stünden. Der Kläger habe auf eine verbindliche Antwort bis zu diesem Zeitpunkt bestanden, obwohl ihm Frau E. gesagt habe, dass das Arbeitsverhältnis auch später beginnen könne. Frau E. habe ihm daraufhin mitgeteilt, dass sie dies nicht allein entscheiden, sondern mit Frau K. besprechen müsse, was schwierig sei, da diese im Ausland sei. Wider Erwarten habe Frau K. Frau E. erreicht, die ihr ausweislich der WhatsApp-Nachricht, Anlage B 6, auf deren Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 106, 107 d. A.), letztlich mitgeteilt habe, dass sie absagen solle („Bitte absagen. Zu viele Versionen.“). Für ihre Entscheidung, den Kläger nicht zu beschäftigen, sei nicht seine Schwerbehinderung kausal, sondern seine überzogenen Forderungen und sein weiteres Verhalten im Rahmen der Verhandlungen. Sie habe sich durch das „Ultimatum“ des Klägers ungebührlich unter Druck gesetzt gefühlt. Zudem habe sie den Änderungswünschen nicht ohne rechtliche Beratung zustimmen wollen. Diese habe innerhalb der vom Kläger gesetzten Frist nicht erfolgen können. Sie habe die umfangreichen Änderungswünsche unbedingt überprüfen wollen. Allein aus diesem Grund habe Frau E. dem Kläger letztlich mitgeteilt, dass sie vom Abschluss eines Arbeitsverhältnisses Abstand nehme. Aus der WhatsApp-Nachricht von Frau E. werde deutlich, dass sie sich nicht wegen der Schwerbehinderung, sondern wegen der immer neuen und nicht immer nachvollziehbaren Erklärungen des Klägers und wegen des Ultimatums gegen seine Einstellung entschieden habe. Das Ultimatum aufgrund einer angeblich verkürzten Kündigungsfrist sei für sie nicht nachvollziehbar gewesen, da der Kläger bereits in seinem Anschreiben mitgeteilt habe, dass er eine vierwöchige Kündigungsfrist habe. Sie habe die vertraglichen Regelungen über die Befristung und den Dienstwagen nicht ändern wollen, sondern nur durch ihren Anwalt prüfen lassen wollen, ob aufgrund der Schwerbehinderung Vertragsänderungen notwendig seien. Die Klausel in § 9 des Arbeitsvertrages indiziere keine Benachteiligung. Es handele sich um einen Musterarbeitsvertrag. Für sie sei nicht von Bedeutung, ob ein Mitarbeiter schwerbehindert sei; ihr komme es nur darauf an, ob er seine Tätigkeit ausüben könne. Sie gehe davon aus, dass der Kläger tatsächlich kein ernsthaftes Interesse an der Stelle gehabt habe. Dafür spreche, dass er sich in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis mit höherer Vergütung befinde, nicht akzeptable Forderungen stelle, die erkennbar den Interessen des Arbeitsgebers zuwiderliefen und inakzeptabel seien und eine Entschädigung in einem pauschal formulierten Forderungsschreiben geltend gemacht habe.
Mit dem der Beklagten am 5. Juli 2017 zugestellten Urteil vom 27. Juni 2017 (20 Ca 22/17, Bl. 131 ff d.A.), auf das zur näheren Sachdarstellung verwiesen wird, hat das Arbeitsgericht der Klage teilweise stattgegeben. Zur Begründung hat das Gericht im Wesentlichen ausgeführt, die Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG seien erfüllt gewesen. Das Entschädigungsverlangen des Klägers sei nicht rechtsmissbräuchlich gewesen. Ihm sei es tatsächlich um die Einstellung gegangen. Es hätten hinreichend Indizien für eine Benachteiligung des Klägers wegen seiner Schwerbehinderung vorgelegen, die die Beklagte nicht habe entkräften können. Es habe nicht ausgeschlossen werden können, dass die Schwerbehinderung mitursächlich für die Entscheidung der Beklagten gewesen sei, den Kläger nicht einzustellen. Ihm sei aber nur eine Entschädigung in Höhe von zwei, nicht in Höhe der beantragten drei Gehälter zuzusprechen gewesen.
Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung vom 19. Juli 2017, beim Landesarbeitsgericht per Fax vorab eingegangen am selben Tag, gegen das vorgenannte Urteil. Mit Schriftsatz vom 31. August 2017, am selben Tag beim Landesarbeitsgericht vorab per Fax eingegangen, hat die Beklagte ihre Berufung begründet. Die Berufungsbegründung ist dem Kläger am 6. September 2017 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 28. September 2017, am 5. Oktober 2017 vorab per Fax beim Landesarbeitsgericht eingegangen, hat der Kläger Anschlussberufung eingelegt und diese zugleich begründet.
Die Beklagte trägt vor, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht von Indizien, die für eine Diskriminierung sprächen, sowie von einer Benachteiligung des Klägers wegen seiner Schwerbehinderung ausgegangen. Die Entscheidung, den Kläger nicht einzustellen, sei ausschließlich deshalb getroffen worden, weil der Kläger zahlreiche Änderungswünsche geltend gemacht habe, die die Beklagte zunächst rechtlich habe prüfen wollen und der Kläger sodann ohne ersichtlichen Grund eine sehr kurze Frist für die Rückmeldung hierzu gesetzt habe. Hinzu sei gekommen, dass der Kläger als Begründung für die Fristsetzung unterschiedliche Versionen zu seinem bestehenden Arbeitsverhältnis hervorgebracht habe. Die Schwerbehinderung des Klägers habe für die Entscheidung der Beklagten keine Rolle gespielt. Das Arbeitsgericht habe der Klage zu Unrecht stattgegeben. Fehlerhaft sei es schon davon ausgegangen, dass der Tatbestand des § 22 AGG erfüllt sei. Das Vorliegen der Klausel in § 9 des Arbeitsvertrags sei nicht geeignet, um ein Indiz im Sinne des § 22 AGG begründen zu können. Durch die Frage nach der Schwerbehinderung und deren wahrheitsgemäße Beantwortung würden behinderte Arbeitnehmer gegenüber Nichtbehinderten nicht zurückgesetzt. Die Frage nach der Schwerbehinderung solle es dem Arbeitgeber ermöglichen, den besonderen Schutz des Schwerbehinderten zu verwirklichen, insbesondere den Sonderkündigungsschutz des Schwerbehindertengesetzes zu beachten. Auch könne die Frage gestellt werden, weil der Arbeitgeber bevorzugt Schwerbehinderte einstellen wolle oder damit er auf die spezifischen Bedürfnisse Rücksicht nehmen könne. Das Arbeitsgericht habe insoweit den Sachvortrag der Beklagten, dass sie keine Schwerbehinderten beschäftige und daher keine Ausgleichsabgabe zahle, nicht gewürdigt. Stattdessen habe es vermutet, dass ein Arbeitgeber mit der Frage nach der Schwerbehinderung ausschließlich den Zweck verfolge, einen Schwerbehinderten nicht einzustellen, um die mit der Schwerbehinderung verbundenen „Schwierigkeiten“ zu vermeiden. Dass ein Arbeitgeber ein Interesse an der Beschäftigung eines Schwerbehinderten haben könne, habe das Arbeitsgericht nicht in Erwägung gezogen. Die Klausel könne auch deshalb für sich genommen kein Indiz für eine Benachteiligung darstellen, weil sie vorgebe, dass eine Änderung der Verhältnisses, also eine später anerkannte Schwerbehinderung, anzuzeigen sei. Das zeige gerade, dass der Arbeitgeber nur Klarheit über die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers haben wolle. Daneben zeige aber auch die Gesamtbetrachtung des Falls, dass ein Indiz nach § 22 AGG durch § 9 des Arbeitsvertrags nicht begründet werden könne. Diese zeige, dass nicht die Schwerbehinderung, sondern die geltend gemachten Änderungswünsche und die Fristsetzung Auslöser für die Absage gegenüber dem Kläger gewesen seien. Ein Indiz, dass die Schwerbehinderung Auslöser für die Absage gewesen sei, hätte nur dann angenommen werden können, wenn die Beklagte im Rahmen des Vorstellungsgesprächs nach einer Schwerbehinderung gefragt habe. Das habe sie aber unstreitig nicht getan. Hinzu komme, dass die Beklagte nach Mitteilung der Schwerbehinderung das Angebot nicht sofort wieder zurückgezogen habe. Vielmehr habe sie sich über die Offenheit des Klägers erfreut gezeigt und habe die Änderungswünsche im Hinblick auf die Schwerbehinderung rechtlich prüfen lassen wollen. Im Übrigen habe die Beklagte die Indizwirkung der Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung widerlegt. Sie habe plausible Erklärungen für ihre Entscheidung dargelegt und Beweis dafür angeboten, dass die Entscheidung nichts mit der Schwerbehinderung des Klägers zu tun gehabt habe. Das Arbeitsgericht hätte Beweis erheben müssen. Der unterzeichnete Vertrag sei dem Kläger versehentlich mitgegeben worden. Die Geschäftsführerin habe ihn unterschrieben, weil sie davon ausgegangen sei, dass der Kläger mit dem Arbeitsvertrag einverstanden sei. Als sich am 11. Januar 2017 jedoch gezeigt habe, dass der Kläger bezüglich vieler Punkte Bedenken geäußert habe und insbesondere mit seinem wesentlich höheren Gehalt „gepokert“ habe, sei klar gewesen, dass der Vertrag zu diesem Zeitpunkt nicht geschlossen werden würde. Deshalb habe der Kläger den Vertrag mit nach Hause nehmen und in Ruhe lesen sollen. Tatsächlich habe ihm aber ein nicht unterzeichnetes Exemplar mitgegeben werden sollen. Das Angebot sei erst nach dem Ultimatum des Klägers zurückgezogen worden. Die Geschäftsführerin habe gegenüber dem Kläger betont, dass seine Schwerbehinderung kein Problem darstelle. Bis zur Setzung des Ultimatums sei man davon ausgegangen, dass der Kläger bei der Beklagten anfangen werde. Das Ultimatum sei der einzige Grund für den Abbruch der Vertragsverhandlungen gewesen.
Die Annahme des Arbeitsgerichts gehe fehl, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Schwerbehinderung mitursächlich für die Entscheidung gewesen sei. Auch der Hinweis auf die „verschiedenen Versionen“ des Klägers als Grund für die Absage habe nichts mit seiner Schwerbehinderung zu tun gehabt, was aus dem Sachvortrag der Beklagten hinreichend hervorgehe. In die Aussage „zu viele Versionen“ könne nicht hineininterpretiert werden, dass dazu auch die Mitteilung über die Schwerbehinderung gehöre. Den Änderungswünschen des Klägers habe sie nicht nachkommen wollen. Nach der Mitteilung der Schwerbehinderung habe sie die Änderungswünsche jedoch rechtlich prüfen lassen wollen, nämlich ob diese aufgrund der Schwerbehinderung berechtigt bzw. erforderlich seien (z.B. ob der Kläger wegen seiner Behinderung Anspruch auf einen Firmenwagen, ggf. auch zur privaten Nutzung, habe). Hätte der Kläger seine Schwerbehinderung nicht mitgeteilt und weiterhin auf den Änderungswünschen bestanden, wäre mit hoher Wahrscheinlichkeit auch kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Insofern könne die Schwerbehinderung nicht ursächlich für die Entscheidung gewesen sein. Jedenfalls aber wäre aufgrund eines Mitverschuldens des Klägers ein Schadensersatzanspruch der Höhe nach nicht gegeben, da das Verschulden des Klägers das der Beklagten überwogen habe. Der Kläger habe durch sein Verhalten, das Setzen eines Ultimatums, maßgeblich zur Absage durch die Beklagte beigetragen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 27.06.2017, Aktenzeichen 20 Ca 22/17, abzuändern, soweit die Beklagte zur Zahlung von € 5.400,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2017 zu zahlen verurteilt wurde und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
sowie im Rahmen seiner Anschlussberufung,
das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 27.06.2017 zum Aktenzeichen 20 Ca 22/17 dahingehend abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, € 8.100,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2017 zu zahlen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das Urteil der ersten Instanz weitgehend und wiederholt dabei seinen erstinstanzlichen Sachvortrag weitestgehend. Unstreitig sei der Arbeitsvertrag von der Beklagten bereits unterzeichnet gewesen. Hätte der Kläger ebenfalls unterschrieben, so wäre er ohne Offenbarung seiner Schwerbehinderung sicherlich eingestellt worden. Bedenken habe der Kläger wegen der Klausel in § 9 gehabt. Zudem habe er weitere Änderungswünsche gehabt. So sei es ihm u.a. darum gegangen, nicht mit seinem PKW zu den Objekten fahren zu müssen. Es sei aber nicht um die Nutzung eines Firmen-PKWs zu privaten Zwecken gegangen. In dem Telefonat vom 12. Januar 2017 habe die Geschäftsführerin nach der Offenbarung der Schwerbehinderung durch den Kläger geäußert, darüber müsse sie eine Nacht schlafen, bisher habe sie keine schwerbehinderten Mitarbeiter gehabt. Die sonstigen Änderungswünsche seien nicht Thema gewesen. Am 13. Januar 2017 habe Frau E. geäußert, der Kläger habe einen denkbar schlechten Start hingelegt, weil er seine Schwerbehinderung zunächst verschwiegen habe. Auch sei die Äußerung gefallen, so etwas – den besonderen Kündigungsschutz für Schwerbehinderte – wolle man nicht haben. Ein Ultimatum habe der Kläger der Beklagten nicht gesetzt. In dem weiteren Telefonat sei erneut geäußert worden, wegen des besonderen Kündigungsschutzes für schwerbehinderte Menschen wolle man den Kläger nicht beschäftigen. § 9 des Arbeitsvertrags indiziere hinreichend eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung. Die Formulierung sei eindeutig: es können nur Arbeitnehmer eingestellt werden, die nicht schwerbehindert sind, wenn der Arbeitsvertrag in der vorgelegten Form unterzeichnet werde. Denn der Arbeitnehmer solle ja gerade versichern, nicht schwerbehindert zu sein. Auch die Anlage B 4 zeige, dass die Beklagte sich nach der Offenbarung der Schwerbehinderung damit beschäftigt habe, welche (negativen) Konsequenzen es für die Beklagte habe, einen schwerbehinderten Menschen einzustellen. Die gegebene Indizwirkung im Sinne von § 22 AGG werde durch ein Ultimatum des Klägers nicht widerlegt, da es ein solches Ultimatum nicht gegeben habe. Zudem hätten die Änderungswünsche keine wesentlichen Punkte des Arbeitsvertrags betroffen. Ein Dienstwagen sei – unstreitig – mündlich bereits zugesagt gewesen. Der Kläger habe nur eine Regelung in dem Arbeitsvertrag haben wollen. Erst als es darum gegangen sei, § 9 abzuändern, sei er gefragt worden, welches Problem er damit habe. Darauf habe er die Schwerbehinderung offenbart, anschließend seien die Änderungswünsche problematisch gewesen. Ein Mitverschulden auf Seiten des Klägers habe es nicht gegeben. Im Hinblick auf die Höhe der Entschädigung hätte berücksichtigt werden müssen, dass die Formulierung im Arbeitsvertrag offenbar in einer Vielzahl von Fällen angewendet worden sei, so dass mutmaßlich eine Vielzahl von Bewerbern benachteiligt worden seien. Auch müsse die Entschädigung so hoch sein, dass sie geeignet sei, den Arbeitgeber von weiteren Diskriminierungen abzuhalten.
Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien wird auf die jeweiligen Schriftsätze im Berufungsverfahren sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts ist zulässig, allerdings unbegründet, da die Klage begründet ist. Die Anschlussberufung des Klägers ist zulässig und erfolgreich, da ihm eine höhere Entschädigung zuzusprechen war.
1.
Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Sie wurde im Sinne der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6, ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet. Die Anschlussberufung des Klägers ist gem. §§ 64 Abs. 4 ArbGG, 524 ZPO statthaft. Sie wurde form- und fristgerecht eingelegt.
2.
Das Rechtsmittel der Beklagten hat in der Sache jedoch keinen Erfolg, die Anschlussberufung des Klägers war hingegen begründet, da die Klage zulässig und begründet war.
Die Beklagte hat den Kläger wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt und damit gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 81 Abs. 2 S. 1 SGB IX verstoßen. Der Kläger hat daher gegen die Beklagte gemäß §§ 81 Abs. 2 S. 1 SGB IX, 15 Abs. 2 AGG i.V.m. § 22 AGG einen Anspruch auf Entschädigungszahlung und zwar in Höhe von € 8.100,00.
a)
Die Klage ist zulässig, insbesondere ist sie hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
b)
Die Klage ist begründet. Dem Kläger steht eine Entschädigung in Höhe von € 8.1000,00 gemäß §§ 81 Abs. 2 S. 1 SGB IX, 15 Abs. 2 S. 2 AGG i.V.m. § 22 AGG zu.
aa)
Nach § 1 AGG sind Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern. Nach § 81 Abs. 2 S. 1 SGB IX dürfen Schwerbehinderte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligt werden. § 81 Abs. 2 S. 2 SGB IX verweist im Übrigen auf die Regelungen im AGG.
Gemäß den Vorschriften des § 15 AGG in Verbindung mit § 6 Abs. 1, S. 2 AGG kann ein nicht berücksichtigter Bewerber bei Vorliegen einer nach dem AGG unzulässigen Benachteiligung Schadensersatz und Entschädigung beanspruchen (vgl. BAG, 27.01.2011, 8 AZR 580/09; zit. nach iuris). Voraussetzung für Zahlungsansprüche nach § 15 AGG ist ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs.1 AGG. Ein Verstoß gegen dieses Verbot ist, unter Zugrundelegung des § 1 AGG gegeben, wenn die Benachteiligung aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität erfolgt. Der für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG erforderliche Kausalzusammenhang ist dann gegeben, wenn die Benachteiligung – d.h. eine nachteilige, ungünstige Folge bzw. ungünstigere Behandlung als sie andere Bewerber, auf die die Merkmale von § 1 AGG nicht zutreffen, erfahren – an einen in § 1 AGG genannten oder mehrere der in § 1 AGG genannten Gründe anknüpft und dadurch motiviert ist. Dabei ist eine Mitursächlichkeit ausreichend für die Annahme einer Benachteiligung, d.h. wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass ein in § 1 AGG genannter Grund als negatives Kriterium in einem Motivbündel enthalten ist, das die Entscheidung des Arbeitgebers beeinflusst hat (BAG, 26.9.2013, 8 AZR 650/12; zit. nach juris; vgl. auch Hey, AGG, § 3 AGG Rn. 2). Auf ein Verschulden des Arbeitgebers kommt es nicht an (BAG, 7.7.2011, 2 AZR 396/10; 21.7.2009, 9 AZR 431/08; zit. nach juris).
bb)
Diese Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG sind vorliegend erfüllt. Die Beklagte hat gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG verstoßen. Der Kläger hat ausreichende Indizien dafür vorgetragen, dass er wegen seiner Schwerbehinderung im Rahmen des Einstellungsverfahrens benachteiligt worden ist.
aaa)
Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Für den Kläger ergibt sich dies aus § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG. Der Kläger ist als Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis Beschäftigter i.S.v. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass er ausweislich der Anlage B 3 (Bl. 100 d. A.) am 27. Dezember 2016 eine Bewerbung bei der Beklagten um eine Hauswartstelle eingereicht hat. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG enthält einen formalen Bewerberbegriff.
bbb)
Es war nicht davon auszugehen, dass sich der Kläger nur deshalb beworben hat, um sich den formalen Status als Bewerber im Sinne von § 6 Abs. 1 S. 2, 1. Alt. AGG unter Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu verschaffen und sich den persönlichen Anwendungsbereich des AGG treuwidrig zu eröffnen (vgl. BAG, 11.8.2016, 8 AZR 4/15; zit. nach juris).
Aus dem Vortrag der insoweit darlegungspflichtigen Beklagten ist dies nicht hinreichend erkennbar. Es wird insoweit auf die überzeugenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in seinem Urteil vom 27. Juni 2017 Bezug genommen. Die Beklagte hat diese im Rahmen der Berufungsbegründung auch nicht weiter angegriffen.
ccc)
Eine Benachteiligung des Klägers wegen seiner Schwerbehinderung nach § 3 Abs. 1 AGG ergibt sich zunächst unmittelbar dadurch, dass die Beklagte ihm als schwerbehinderten Menschen einen Arbeitsvertrag mit der in § 9 Abs. 1 S. 2 enthaltenen Erklärung zur Unterzeichnung vorgelegt hat.
i)
§ 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrages beinhaltet nach seinem Wortlaut die Erklärung des Arbeitnehmers, nicht den Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes zu unterliegen. Das SGB IX stellt jedoch zwingendes Recht dar, das in Teilen auch für nicht-schwerbehinderte und nicht gleichgestellte Menschen gilt, z. B. die Bestimmung zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements gem. § 84 Abs. 2 SGB IX. Als zwingendes Recht ist es vertraglich nicht abdingbar.
Aus Sicht eines verständigen Empfängers in der Situation des Klägers (§§ 133, 157 BGB) ist die Klausel so zu verstehen, dass er erklären soll, weder behindert noch gleichgestellt i.S.d. § 2 SGB IX zu sein. Für dieses Verständnis spricht insbesondere die Regelung in § 9 Abs. 1 S. 3 des Arbeitsvertrages, dass er eine später eintretende Veränderung dem Unternehmen unverzüglich mitteilen soll.
ii)
Die so gefasste Klausel benachteiligte den Kläger. Sie führt nämlich zu einer ungünstigeren Behandlung im Vergleich zu nicht schwerbehinderten Bewerbern, ohne dass dies gerechtfertigt wäre, denn sie schafft eine Entscheidungssituation, die negative Folgen für den Arbeitnehmer, der die Klausel bzw. den Arbeitsvertrag unterzeichnen soll, haben kann. Mit dieser Klausel bringt der Arbeitgeber zum Ausdruck, dass es ihm für das Arbeitsverhältnis darauf ankommt, dass der Arbeitnehmer nicht i.S.d. § 2 SGB IX behindert ist. Die erwartete Erklärung ist tätigkeitsneutral, d.h. sie zielt nicht lediglich darauf ab, zu erfahren, ob der Arbeitnehmer die geschuldete Tätigkeit ausüben kann. Vorliegend wird dies durch die Regelung in § 9 Abs. 1 S. 1 des Arbeitsvertrages besonders deutlich, die - im Gegensatz zu § 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrages - eine konkrete Erklärung bzgl. gesundheitlicher, der Arbeit ggf. entgegenstehender Beeinträchtigungen beinhaltet.
Die Klausel in § 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrages zwang den Kläger dazu, entweder mit seiner Unterschrift unter den Vertrag wahrheitswidrig zu erklären, nicht schwerbehindert zu sein oder aber – wie es der Kläger getan hat – den Vertrag mit der Bitte um entsprechende Änderung nicht zu unterschreiben. In beiden Fällen ist der schwerbehinderte Arbeitnehmer in einer ungünstigeren Situation als ein nicht-behinderter Bewerber. Er hat nur die Wahl, seinen neuen Arbeitgeber bei Eingehung des Arbeitsverhältnisses über seine Schwerbehinderung zu täuschen oder sich vor Unterzeichnung des Arbeitsvertrags zu offenbaren und seine Schwerbehinderung offen zu legen. Im ersten Fall läuft er Gefahr, dass sein Arbeitsvertrag später von seinem Arbeitgeber wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB angefochten wird (vgl. z.B. BAG, 7.7.2011, 2 AZR 396/10; zit. nach juris). Im zweiten Fall besteht das Risiko, dass er gar nicht erst eingestellt oder aber sein Arbeitsverhältnis innerhalb der ersten sechs Monate, in welchen er noch keinen besonderen Kündigungsschutz genießt, gekündigt wird.
Diese Situation, die § 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrags schafft und die den Schwerbehinderten unter Entscheidungsdruck setzt sowie Gewissenskonflikte schafft, führt dazu, dass der Schwerbehinderte durch eine solche Klausel unmittelbar benachteiligt wird. Der Nicht-Behinderte sieht sich mit der Unterzeichnung einer solchen Erklärung keinen Problemen und keinem Entscheidungsdruck ausgesetzt. Der Schwerbehinderte muss abwägen, wie er sich verhalten soll und welche rechtlichen Probleme sein Verhalten jeweils mit sich bringen kann. Der Schutz des Persönlichkeitsrechts des Schwerbehinderten erfordert es jedoch, dass er grundsätzlich selbst entscheiden können muss, wann, auf welche Art und Weise und aus welchem Grund er wem gegenüber seine Schwerbehinderung mitteilen möchte. Dem steht die Klausel in § 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrags entgegen.
Das ist rechtlich nicht hinnehmbar und mit dem AGG sowie dem Schwerbehindertenrecht nicht vereinbar. Gemäß § 81 Abs. 2 SGB IX n. F. dürfen schwerbehinderte Beschäftigte nämlich nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligt werden. Nach § 1 AGG, dem die Richtlinie 2000/78/EG zugrunde liegt, sollen u.a. Benachteiligungen wegen einer Behinderung verhindert oder beseitigt werden. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG sind Benachteiligungen u.a. wegen einer Behinderung beim Zugang zu einer Erwerbstätigkeit unzulässig. § 7 AGG statuiert ein Benachteiligungsverbot u.a. wegen der Schwerbehinderung für Beschäftigte. Aus diesen Regelungen wird insgesamt deutlich, dass schwerbehinderte Beschäftigte nicht allein aufgrund ihrer Behinderung ungerechtfertigt benachteiligt werden dürfen. Durch die Normierung dieses Verbots hat der Gesetzgeber klar gemacht, dass das Anknüpfen einer Auswahlentscheidung an eine Schwerbehinderung unzulässig ist, solange nicht eine Ausnahme nach § 8 AGG vorliegen sollte. Die mit einer Einstellung eines schwerbehinderten Bewerbers u. U. einhergehenden wirtschaftlichen und organisatorischen Belastungen für den Arbeitgeber sind somit hinzunehmen. Ist aber das der Fall, dann erweist sich die Frage nach einer Schwerbehinderung oder wie vorliegend die Erwartung der Abgabe einer Erklärung, nicht schwerbehindert zu sein, im Regelfall als unzulässig. Häufig liegt nämlich das Interesse des Arbeitgebers bei Fragen nach einer Schwerbehinderung oder wie hier bei der erwarteten Abgabe der Erklärung, nicht schwerbehindert zu sein, darin, einen schwerbehinderten oder gleichgestellten Bewerber aufgrund der genannten Schwierigkeiten nicht einzustellen. Das ist ein nicht schützenswertes Interesse gegenüber dem schwerer wiegenden Diskriminierungsschutz und –verbot in §§ 1, 2, 7 AGG, § 81 Abs. 2 SGB IX (Joussen, Fragerecht, Schwerbehinderung und positive Diskriminierung nach dem AGG, NZA 2007, 174; vgl. auch EK-Schlachter, 11. Aufl., § 2 AGG, Rn. 4).
Eine sachliche Rechtfertigung für eine solche Benachteiligung war und ist nicht erkennbar. Das gilt jedenfalls für die Fälle, in denen – wie vorliegend – die Schwerbehinderung keinerlei Auswirkungen auf die auszuübende Tätigkeit hat bzw. haben kann und somit keinerlei legitimes Interesse auf Seiten des Arbeitgebers erkennbar ist, eine derartige Erklärung von einem schwerbehinderten Mitarbeiter bei Unterzeichnung des Arbeitsvertrags zu fordern. Anders mag es zu beurteilen sein, wenn die Schwerbehinderung der auszuübenden Tätigkeit tatsächlich entgegensteht. Dann hätte der Arbeitgeber unter Umständen ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an einer derartigen Erklärung des Arbeitnehmers, weil die Erfüllung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung in Frage steht. Allerdings muss die Klausel in so einem Fall entsprechend angepasst formuliert sein, was vorliegend nicht gegeben war. Es war auch nicht etwa darauf hingewiesen worden, dass das Unterzeichnen dieser Klausel freiwillig sei und eine nicht wahrheitsgemäße Angabe ohne rechtliche Konsequenzen bliebe.
Soweit die Beklagte darauf abgestellt hat, die Frage nach der Schwerbehinderung könne zulässig sein, weil es dem Arbeitgeber ggf. darum geht, den Schutz der Schwerbehinderten zu ermöglichen oder die Beschäftigungsquote von Schwerbehinderten zu erfüllen bzw. bevorzugt Schwerbehinderte einstellen zu wollen, rechtfertigen diese Aspekte jedenfalls vorliegend die Klausel in § 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrags nicht. Zum einen ist zu beachten, dass es grundsätzlich dem Schwerbehinderten freigestellt sein muss, ob, wann, wie und wem gegenüber er seine Schwerbehinderung offenbaren möchte, ob er einer besonderen Förderung und eines besonderen Schutzes bedarf. Das gilt insbesondere, solange der schwerbehinderte Arbeitnehmer noch nicht über den Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX verfügt (vgl. § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX). Zum anderen gibt es vorliegend keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass es der Beklagten darum ging, schwerbehinderte Menschen einzustellen, den Kläger zu schützen, zu fördern oder dass sie die Schwerbehindertenquote erfüllen wollte. Sachvortrag hierzu gibt es nicht. Hiergegen spricht zudem die Formulierung in § 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrags. Die Beklagte hatte den Kläger nicht – unter Mitteilung ihrer Motive – nach der Schwerbehinderung gefragt, sondern eine Erklärung erwartet, dass er nicht schwerbehindert ist.
Im Ergebnis ließ die Formulierung der Klausel den Schluss zu, dass es der Beklagten darum ging, keine schwerbehinderten Menschen zu beschäftigen.
iii)
Darauf, ob die Beklagte dem Kläger das Arbeitsvertragsformular versehentlich in unterzeichneter Form übergeben hat, kommt es nicht an. Unabhängig hiervon hat die Beklagte nämlich mit Überreichen allein des Vertragsformulars verdeutlicht, dass sie den Arbeitsvertrag mit der Klausel in § 9 Abs. 1 S. 2 abschließen wollte und von dem Kläger im Fall des Vertragsschlusses die Erklärung gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrags erwartete.
ddd)
Darüber hinaus hat die Beklagte den Kläger wegen seiner Schwerbehinderung auch dadurch benachteiligt, dass sie ihn nach der Offenbarung seiner Schwerbehinderung entgegen ihrer ursprünglichen Absicht nicht eingestellt hat. Hierfür hat der Kläger hinreichende Indizien vorgetragen, die die Beklagte nicht entkräften konnte. Die Indizien für diese Benachteiligung ergeben sich daraus, dass die Beklagte dem Kläger als schwerbehinderten Menschen einen Arbeitsvertrag mit der in § 9 Abs. 1 S. 2 enthaltenen Erklärung zur Unterzeichnung vorgelegt und ihr Angebot, ihn einstellen zu wollen, in zeitlichem unmittelbaren Zusammenhang zur Offenbarung seiner Schwerbehinderung wieder zurückgezogen hat. Es konnte nach dem Vortrag der Beklagten nicht ausgeschlossen werden, dass die Schwerbehinderung des Klägers für ihre Entscheidung, ihn letztlich zu seinem Nachteil nicht einzustellen, zumindest mitursächlich war.
Es ist insoweit die Beweislastregelung des § 22 AGG zu beachten. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen von Indizien, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt diejenige Partei, die sich auf eine Benachteiligung beruft. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist (vgl. BAG, 17.12.2009, 8 AZR 670/08; BAG, 19.08.2010, 8 AZR 530/09; zit. nach iuris). Durch die Verwendung der Wörter „Indizien“ und „vermuten“ bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität zulassen, die aber die Annahme rechtfertigen, dass die Kausalität gegeben ist (vgl. BAG, 11. August 2016, 8 AZR 406/14; 20.05.2010, 8 AZR 287/0; zit. nach iuris).
Indizien, auf die sich der/die Anspruchssteller/in beruft, müssen substantiiert dargelegt werden und im Bestreitensfall in vollem Umfang bewiesen werden. Behauptungen „ins Blaue hinein“ stellen keinen ausreichenden Tatsachenvortrag dar und sind deshalb nicht geeignet, die Vermutung einer unzulässigen Benachteiligung zu begründen (BAG, 25.4.2013, 8 AZR 287/087, zit. nach iuris).
Die in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag enthaltene Erklärung des Arbeitnehmers, nicht den Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes zu unterliegen, indiziert in Verbindung mit der Rücknahme eines Einstellungsangebots nach Mitteilung der Schwerbehinderung durch den Bewerber eine Benachteiligung wegen einer Behinderung.
Mit einer solchen Klausel bringt der Arbeitgeber – wie bereits dargelegt – zunächst zum Ausdruck, dass es ihm für das Arbeitsverhältnis darauf ankommt, dass der Arbeitnehmer nicht i.S.d. § 2 SGB IX behindert ist. Es wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Hinzu kam vorliegend der Umstand, dass die Beklagte ihr Angebot, den Kläger einstellen zu wollen, wieder zurückgezogen hatte, nachdem dieser die Schwerbehinderung offenbart hatte.
Die vorstehenden Indizien wurden zudem noch durch folgende Umstände verstärkt: so hatte die Beklagte nach Kenntnis von der Schwerbehinderung des Klägers sich rechtlich beraten lassen, was die Schwerbehinderung für das Arbeitsverhältnis bedeutet. Wäre es ihr tatsächlich um die Einstellung des Klägers als schwerbehinderten Menschen gegangen, wäre eine rechtliche Beratung vor Einstellung des Klägers nicht erforderlich gewesen. Aus der Anlage B 4 (Bl. 126 d.A.) geht hervor, dass Herr Rechtsanwalt H. erläutern sollte, „was das alles für das Arbeitsverhältnis bedeutet, von Anfang bis Ende. Die 5 Urlaubstage mehr habe ich mir schon notiert“. Aus der Verbindung zu den 5 Urlaubstagen mehr, die einem schwerbehinderten Arbeitnehmer zustehen (§ 125 SGB IX), wird deutlich, dass es der Beklagten um eine Beratung dahingehend ging, welche Folgen sich aus der Einstellung eines Schwerbehinderten ergeben. Soweit die Beklagte eingewandt hat, sie habe nur den Arbeitsvertrag rechtlich absichern wollen, hat das die Kammer nicht überzeugt, denn es ging ausweislich der E-Mail vom 13. Januar 2017 nicht nur um Fragen in Bezug auf den Arbeitsvertrag, sondern darum „was das alles für das Arbeitsverhältnis bedeutet“ – also um eine generelle Aufklärung und Darstellung der Folgen, wobei die 5 Mehrurlaubstage schon mitgeteilt worden waren.
Insgesamt lagen demnach hinreichende Indizien vor, dass die Beklagte den Kläger letztlich wegen seiner Schwerbehinderung nicht eingestellt und ihr Angebot wieder zurückgezogen hatte.
Die Beklagte hat diese Indizwirkung der Benachteiligung des Klägers nicht entkräftet.
Wie dargestellt, kommt es für den Entschädigungsanspruch nicht darauf an, ob die Schwerbehinderung das ausschlaggebende Kriterium für die Nichteinstellung war. Es reicht aus, wenn die Schwerbehinderung – auch – ein Motiv für die Entscheidung war, den Kläger nicht einzustellen. Das Gericht muss davon überzeugt werden, dass die Benachteiligung nicht (auch) auf der Behinderung beruht hat. Damit müssen Tatsachen und Umstände vortragen und gegebenenfalls bewiesen werden, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe waren als die Behinderung, die zu der weniger günstigen Behandlung geführt haben, und in dem Motivbündel weder die Behinderung als negatives noch die fehlende Behinderung als positives Kriterium enthalten war (BAG, 22.8.2013, 8 AZR 563/12, zit. nach juris).
Hiernach konnte aufgrund des Vortrags der Beklagten nicht ausgeschlossen werden, dass die Schwerbehinderung zumindest mitursächlich für ihre Entscheidung war, den Kläger entgegen der ursprünglichen Absicht doch nicht einzustellen. Der Kläger hat seine Schwerbehinderung zunächst unstreitig verschwiegen. Er hatte erfolgreich Probearbeitstage absolviert und die Beklagte wollte ihn einstellen, hatte sogar bereits ihrerseits den Arbeitsvertrag unterzeichnet. Seine Schwerbehinderung hatte der Kläger erst am 12. Januar 2017 – nach Vorlage des von der Beklagten bereits unterschriebenen Arbeitsvertrages – offenbart. Am 13. Januar 2017 erhielt der Kläger sodann nach einigen Telefonaten die Absage. Schon dieser zeitliche Zusammenhang spricht dafür, dass die Schwerbehinderung auch eine Rolle bei der Entscheidung der Beklagten spielte.
Zudem hat sich die Beklagte nach Kenntnis von der Schwerbehinderung rechtlich darüber beraten lassen wollen, was für rechtliche Konsequenzen die Einstellung eines Schwerbehinderten mit sich bringt. Zwar war die Beratung wohl noch nicht vollständig erfolgt, aber jedenfalls teilweise. So war der Beklagten zumindest schon bekannt gegeben worden, dass ein schwerbehinderter Arbeitnehmer 5 Urlaubstage mehr erhält (Anl. B 4). Ihre Behauptung, sie habe die vertraglichen Regelungen nur absichern wollen, erschien der Kammer vorgeschoben. So ergibt sich aus der Anlage B 4 eindeutig, dass es nicht nur um die Klauseln eines Arbeitsvertrags ging, sondern was die Schwerbehinderung insgesamt für ein Arbeitsverhältnis bedeutet. Wäre es ihr tatsächlich nicht auf die Schwerbehinderung angekommen, so hätte eine entsprechende rechtliche Beratung nicht kurzfristig vor Abschluss des Arbeitsvertrags erfolgen müssen, sondern diese hätte auch nach der Einstellung des Klägers erfolgen können. Auch aus § 9 des Arbeitsvertrags wird deutlich, dass es der Beklagten durchaus darum ging, keinen schwerbehinderten Arbeitnehmer einzustellen. Anderenfalls wäre die Klausel überflüssig gewesen, zumal die Beklagte mit der Probearbeit des Klägers zufrieden war und ihm sogar ein höheres Entgelt als bei ihr üblich angeboten hatte. Dies wurde erst Makulatur, als die Beklagte von der Schwerbehinderung erfuhr.
Ihr Erklärungsversuch, das Verhalten des Klägers im Rahmen der Vertragsverhandlungen sei ursächlich für ihre Entscheidung der Nichteinstellung gewesen, hat die Kammer nicht überzeugt. Im Einzelnen:
Die Beklagte hat vorgetragen, die Absage sei ausschließlich deshalb getroffen worden, weil der Kläger zahlreiche Änderungswünsche geltend gemacht habe, die die Beklagte zunächst rechtlich habe prüfen wollen, sodann habe der Kläger ohne ersichtlichen Grund eine sehr kurze Frist für die Rückmeldung hierzu gesetzt. Hinzu sei gekommen, dass der Kläger als Begründung für die Fristsetzung unterschiedliche Versionen zu seinem bestehenden Arbeitsverhältnis hervorgebracht habe. Hierzu ist festzustellen, dass der Kläger nicht zahlreiche Änderungswünsche hatte. Es ging lediglich um § 9 des Arbeitsvertrags, um die Aufnahme einer mündlich zugesagten Dienstwagenregelung und um den Wunsch, drei Monate vor Ablauf der Befristung mitgeteilt zu bekommen, ob der Arbeitsvertrag verlängert werden wird. Diese Änderungswünsche des Klägers sind überschaubar, auch im Hinblick auf die rechtlichen Fragestellungen, und nicht überzogen. Hätte die Schwerbehinderung keine Rolle gespielt, dann hätte es für die Beklagte kein Problem sein müssen, § 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrags ersatzlos zu streichen. Im Hinblick auf die vom Kläger begehrte Mitteilung über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses drei Monate vor Ablauf des Arbeitsvertrags hätte es ebenfalls keiner rechtlichen Beratung bedurft. Die Beklagte hätte sich nur entscheiden müssen, ob sie sich so früh festlegen wollte oder nicht. Im Hinblick auf den Dienstwagen hätte die Beklagte den Kläger schlicht darauf verweisen können, dass es bei ihr eine gesonderte Dienstwagenregelung gibt, die sodann auch für den Kläger Geltung gehabt hätte. Der Erklärungsversuch, sie habe klären wollen, ob er Kläger als Schwerbehinderter einen Anspruch auch auf die private Nutzung eines Dienstwagens hätte, überzeugte nicht. Dies war nicht einmal Thema der Änderungswünsche des Klägers.
Ihr Hinweis, sie habe nach Mitteilung der Schwerbehinderung das Angebot nicht sofort wieder zurückgezogen, führte ebenfalls nicht zur Entkräftung der Indizwirkung. Dieser Aspekt schließt es aufgrund der sonstigen geschilderten Umstände nicht aus, dass die Schwerbehinderung nicht auch ein Motiv von mehreren war, dem Kläger letztlich abzusagen.
Zu beachten ist, dass dem Kläger ein unterzeichneter Vertrag übergeben worden war, die Entscheidung der Beklagten also aufgrund der guten Probearbeit des Klägers festgestanden hatte, ihn einzustellen. Der Hinweis, dieses Exemplar sei versehentlich übergeben worden, überzeugte nicht. So hat die Beklagte nicht geschildert, dass sie in dem Gespräch mit dem Kläger am 11. Januar 2017 zwei Exemplare hatte und sie versehentlich zu dem unterzeichneten Exemplar gegriffen habe. Hatte sie aber in dem Gespräch nur eine Version vorliegen, so war ihr bewusst, dass das das Exemplar war, was zuvor unterschrieben worden war.
Die weitere und von ihr maßgeblich angeführte Erklärung, das Angebot sei erst nach und aufgrund des Ultimatums des Klägers zurückgezogen worden, verfing ebenfalls nicht. Betrachtet man die E-Mail- bzw. whatsapp-Korrespondenz zwischen der Mitarbeiterin E. und der Geschäftsführerin der Beklagten, so zeigt sich, dass ein Ultimatum des Klägers überhaupt keine, jedenfalls keine ausschlaggebende Rolle spielte. Diese Kommunikation beinhaltet lediglich den Hinweis des Klägers, dass er seinem jetzigen Arbeitgeber bis 15.00 Uhr eine Entscheidung mitteilen müsse, anderenfalls wäre die Vereinbarung, eine kürzere Kündigungsfrist „zuzulassen“, hinfällig. Zudem bewertete Frau E. das Gespräch als sehr positiv. Ein Ultimatum des Klägers mit dem Inhalt, die Beklagte müsse ihm bis 15.00 Uhr eine Entscheidung in Bezug auf seine Änderungswünsche mitteilen, findet sich hier nicht wieder. Auch hat der Kläger keinerlei Konsequenzen im Hinblick auf seine Entscheidung, für die Beklagte arbeiten zu wollen, angedroht. Im Raum stand nur der Aspekt, dass er ggf. erst später bei der Beklagten hätte anfangen können, wenn sein bisheriger Arbeitgeber auf der üblichen Kündigungsfrist bestanden hätte. Die Angabe der Beklagten, bis zur Setzung des Ultimatums sei sie davon ausgegangen, dass der Kläger bei der Beklagten anfangen werde, stand letztlich auch nach der Nennung des Zeitpunkts „15.00 Uhr“ nicht in Frage, da der Kläger ausweislich der vorgelegten Korrespondenz nicht erklärt hatte, danach für die Beklagte nicht mehr zur Verfügung zu stehen.
Auch zeigt der Vortrag der Beklagten, hätte der Kläger seine Schwerbehinderung nicht mitgeteilt und weiterhin auf den Änderungswünschen bestanden, wäre mit hoher Wahrscheinlichkeit auch kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, insofern könne die Schwerbehinderung nicht ursächlich für die Entscheidung gewesen sein, dass die Schwerbehinderung eben doch ein Motiv für die Absage war. Die Formulierung „mit hoher Wahrscheinlichkeit“ ist nämlich nicht gleich bedeutend mit „mit Sicherheit“. Ausgedrückt wurde vielmehr, dass der Kläger ohne seine Schwerbehinderung trotz Beharrens auf seinen Änderungswünschen möglicherweise doch eingestellt worden wäre, jedenfalls war dies mit Blick auf nur eine „hohe Wahrscheinlichkeit“ nicht gänzlich auszuschließen.
Selbst wenn aber der Kläger ein Ultimatum gesetzt hätte, hätte die Beklagte einfach bei ihrem Angebot bleiben und das Ultimatum verstreichen lassen können. Nachteile wären ihr hieraus nicht erwachsen. Ein Zwang, das Angebot zurückzuziehen, gab es nicht.
cc)
Dem Kläger steht gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG eine angemessene Entschädigung für einen Schaden, der Nichtvermögensschaden ist, zu. Dabei hielt das Gericht vorliegend eine Entschädigung von drei Monatsverdiensten des zunächst angebotenen Arbeitsvertrags für angemessen.
Voraussetzung ist zunächst, dass der Kläger einen Nicht-Vermögensschaden erlitten hat. Davon war vorliegend auszugehen, da das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers verletzt wurde, indem die Verhaltensweisen der Beklagten seine Würde und die Entfaltung seiner Persönlichkeit beeinträchtigt haben. Eine Diskriminierung wegen der Schwerbehinderung verletzt nämlich regelmäßig das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Betroffenen.
§ 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Gericht einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Höhe der Entschädigung ein, um bei der Prüfung der Angemessenheit der Entschädigung die Besonderheiten jedes einzelnen Falles berücksichtigen zu können. Hängt die Höhe des Entschädigungsanspruchs von einem Beurteilungsspielraum ab, ist die Bemessung des Entschädigungsanspruchs grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters. Für die Höhe der festzusetzenden Entschädigung sind dabei Art und Schwere der Verstöße sowie die Folgen für den schwerbehinderten Kläger von Bedeutung (BAG, 24.1.2013, 8 AZR 188/12; 13.10.2011, 8 AZR 608/10; zit. nach juris). Auch das Vorliegen eines Wiederholungsfalles kann berücksichtigt werden (BAG, 18.03.2010, 8 AZR 1044/08; zit. nach juris) sowie der Sanktionszweck der Norm. Die Höhe ist insoweit danach zu bemessen, was zur Erzielung einer abschreckenden Wirkung erforderlich ist (BAG, 22.1.2009, 8 AZR 906/07; zit. nach juris).
Nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG darf die Entschädigung bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Diese Grenze gilt vorliegend nicht, da der Kläger – wie sich aus den vorherigen Ausführungen ergibt – ohne die Benachteiligung wegen seiner Behinderung eingestellt worden wäre.
Ausgehend hiervon hielt die Kammer die Festsetzung einer Entschädigung von drei Bruttomonatsgehältern (€ 8.100,00) für angemessen und erforderlich.
Zunächst ist zu berücksichtigen, dass der Kläger berechtigte Erwartungen hatte, bei der Beklagten eingestellt zu werden. Er hatte positive Probearbeitet geleistet und die Beklagte war sogar bereit gewesen, dem Kläger ein höheres Entgelt als üblich zahlen zu wollen.
Die Ablehnung durch die Beklagte hat zwar nicht die berufliche Entwicklung des Klägers beeinträchtigt, zumindest war das nicht erkennbar. Aber der Kläger war darauf angewiesen, sich erneut um einen anderen Arbeitsplatz zu bemühen. Zwar war sein bisheriges Arbeitsverhältnis nicht gekündigt. Der Kläger hatte jedoch den Wunsch, sich beruflich verändern zu wollen, und hätte dies gern bei der Beklagten verwirklicht.
Darüber hinaus war zu beachten, dass die Beklagte den Kläger auf zweierlei Art benachteiligt hat: zum einen aufgrund der Klausel in § 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrags und zum anderen in Form der Absage der konkret in Aussicht gestellten Einstellung. Schließlich konnte berücksichtigt werden, dass die Beklagte das Arbeitsvertragsformular und somit die Regelung in § 9 Abs. 1 S. 2 standardmäßig verwendet hat bzw. verwendet.
Ein etwaiges Mitverschulden des Klägers spielt keine Rolle bei der Zumessung der Entschädigungshöhe. § 15 Abs. 2 AGG ist (im Gegensatz zu § 15 Abs. 1 AGG) verschuldensunabhängig ausgestaltet, so dass § 254 BGB keine Berücksichtigung findet. Allenfalls könnte anspruchsmindernd erwägt werden, ob eine Benachteiligung provoziert oder anderweitig mitverursacht worden ist. Vorliegend fehlt es jedoch sowohl an einem Mitverschulden des Klägers als auch an einer Provokation oder sonstigen Mitverursachung der Benachteiligungen durch den Kläger. Insbesondere war – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht davon auszugehen, dass der Kläger diese mit einem Ultimatum im Hinblick auf ihre Entscheidung unter Druck gesetzt hatte. Wie dargelegt, war aus der maßgeblichen Mailkorrespondenz (Anlage B 5) nicht erkennbar, dass ein Ultimatum des Klägers die Entscheidung der Beklagten ausgelöst hatte. Zudem waren irgendwelche negativen Konsequenzen für den Fall des Ablaufs der Frist von 15.00 Uhr, die der damalige Arbeitgeber des Klägers diesem gesetzt hatte, nicht in Aussicht gestellt, eine Drucksituation für die Beklagte nicht kreiert worden. Es wird insoweit auf die bereits erfolgten Ausführungen verwiesen.
Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte, wie sie meint, nicht vor der Wahl stand, den Kläger zu seinen Bedingungen einstellen oder eine Entschädigung zahlen zu müssen. Die Beklagte hätte einfach bei ihrem ursprünglichen Angebot bleiben und dem Kläger die Wahl überlassen können, ob er zu diesen Bedingungen mit ihr ein Arbeitsverhältnis eingehen wollte oder nicht.
Insgesamt erschien – auch mit Blick auf Sanktionszweck der Norm – unter Abwägung der o.a. Umstände die Festsetzung von drei Gehältern erforderlich und angemessen.
dd)
Der zuerkannte Betrag ist gemäß §§ 288, 291 BGB mit 5 Prozentpunkten ab Rechtshängigkeit der Klage zu verzinsen.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 91 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen angesichts der Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6, ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 64 Abs. 4 ArbGG, 524 ZPO
§§ 81 Abs. 2 S. 1 SGB IX, 15 Abs. 2 AGG i.V.m. § 22 AGG
§§ 81 Abs. 2 S. 1 SGB IX, 15 Abs. 2 S. 2 AGG i.V.m. § 22 AGG
§§ 133, 157 BGB
§§ 1, 2, 7 AGG, § 81 Abs. 2 SGB IX
§§ 288, 291 BGB
§§ 97, 91 ZPO
§ 22 AGG
§ 1 AGG
§ 15 AGG
§ 3 AGG
§ 242 BGB
§ 2 SGB IX
§ 123 BGB
§ 7 AGG
§ 8 AGG
§ 2 AGG
§ 85 SGB IX
§ 125 SGB IX
§ 254 BGB
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG
§ 81 Abs. 2 S. 1 SGB IX
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 81 Abs. 2 S. 2 SGB IX
§ 6 Abs. 1, S. 2 AGG
§ 7 Abs.1 AGG
§ 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG
§ 6 Abs. 1 S. 2, 1. Alt. AGG
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 84 Abs. 2 SGB IX
§ 81 Abs. 2 SGB IX
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG
§ 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX
§ 15 Abs. 2 Satz 1 AGG
§ 15 Abs. 2 Satz 2 AGG
§ 15 Abs. 1 AGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2007, 174
20 Ca 22/17
8 AZR 580/09
8 AZR 650/12
2 AZR 396/10
9 AZR 431/08
8 AZR 4/15
8 AZR 670/08
8 AZR 530/09
8 AZR 406/14
8 AZR 287/08
8 AZR 563/12
8 AZR 188/12
8 AZR 608/10
8 AZR 1044/08
8 AZR 906/07