Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2022-02-24, Aktenzeichen 13 LA 340/21

Tenor:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Osnabrück - 7. Kammer - vom 7. Juni 2021 wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.
Der Wert des Streitgegenstandes für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Osnabrück vom 7. Juni 2021, mit dem dieses seine Klage auf Verpflichtung der Beklagten zur Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Tätigkeit als chinesischer Spezialitätenkoch im „{E.} {F.}“ in B-Stadt und auf Aufhebung des dies ablehnenden und die Abschiebung androhenden Bescheids der Beklagten vom 24. Oktober 2018 abgewiesen hat, bleibt ohne Erfolg.
Der vom Kläger zur Begründung seines Zulassungsantrags allein geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) liegt nicht vor.
Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind zu bejahen, wenn der Rechtsmittelführer einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 8.12.2009- 2 BvR 758/07 -, BVerfGE 125, 104, 140 - juris Rn. 96). Die Richtigkeitszweifel müssen sich dabei auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung führen wird (vgl. BVerwG, Beschl. v. 10.3.2004- BVerwG 7 AV 4.03 -, NVwZ-RR 2004, 542, 543 - juris Rn. 9). Eine den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügende Darlegung dieses Zulassungsgrundes erfordert, dass im Einzelnen unter konkreter Auseinandersetzung mit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung ausgeführt wird, dass und warum Zweifel an der Richtigkeit der Auffassung des erkennenden Verwaltungsgerichts bestehen sollen. Hierzu bedarf es regelmäßig qualifizierter, ins Einzelne gehender, fallbezogener und aus sich heraus verständlicher Ausführungen, die sich mit der angefochtenen Entscheidung auf der Grundlage einer eigenständigen Sichtung und Durchdringung des Prozessstoffes auseinandersetzen (vgl. Senatsbeschl. v. 31.8.2017 - 13 LA 188/15 -, juris Rn. 8, m.w.N.).
Der Kläger wendet gegen die Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils ein, das Verwaltungsgericht mache sich zwar die Ausführungen des Verwaltungsgerichts Freiburg im Beschluss vom 1. Oktober 2018 (- 1 K 4174/18 -, juris) zu eigen, ziehe aber die falschen Schlussfolgerungen. Das Verwaltungsgericht Freiburg gehe in seinem Beschluss gerade nicht davon aus, dass ein chinesisches Spezialitätenrestaurant die unverfälschte Landesküche anbieten müsse. Weiter bleibe es ein Rätsel, woher das Verwaltungsgericht die Sachkenntnis habe, dass es sich bei dem Angebot „Live Cooking“ um keine der chinesischen Küche entstammenden und in gewisser Weise landestypischen Speisen handele. Ohne Vorlage eines Sachverständigengutachtens habe das Gericht diese Schlussfolgerung nicht ziehen dürfen. Die Zubereitung von frischen Zutaten auf einer 300 Grad heißen Herdplatte vor den Augen des Gastes durch einen chinesischen Spezialitätenkoch sei eine Zubereitungsart, die insbesondere in chinesischen Restaurants chinesischer Großstädte sehr beliebt sei. Diese Zubereitungsart werde auch in China als „Teppanyaki“ bezeichnet. Für diese Art der Zubereitung seien die Kenntnisse eines chinesischen Spezialitätenkochs unverzichtbar. Im Übrigen habe das „Live-Cooking“ in Bezug auf das Angebot aus der Speisekarte und die in Buffetform dargereichten chinesischen Speisen den geringsten Anteil von maximal 10%. Entgegen der Behauptung des Verwaltungsgerichts spreche auch die teilweise Einordnung der Gerichte in der Speisekarte nach „Fleischsorten“ nicht gegen ein Speiseangebot mit überwiegend chinesischen Spezialitäten.
Diese Einwände begründen die Zulassung der Berufung gebietende ernstliche Richtigkeitszweifel nicht. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass es sich bei dem Restaurant „{E.} {F.}“ in B-Stadt nicht um ein chinesisches Spezialitätenrestaurant im Sinne des § 18 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 1 der Beschäftigungsverordnung (BeschV) handelt und der Kläger damit die Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis nach § 18a AufenthG nicht beanspruchen kann.
Nach § 18 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung auch voraus, dass die Bundesagentur für Arbeit - die Beigeladene - nach § 39 AufenthG zugestimmt hat. Nach §§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 11 Abs. 2 BeschV kann die Zustimmung mit Vorrangprüfung für Spezialitätenköchinnen und Spezialitätenköche für die Ausübung einer Vollzeitbeschäftigung in Spezialitätenrestaurants mit einer Geltungsdauer von bis zu vier Jahren erteilt werden. Die Auslegung der Tatbestandsvoraussetzung „Spezialitätenrestaurant“ wird maßgeblich durch den Zweck der Regelung des § 11 Abs. 2 BeschV bestimmt. Deren Ziel ist es, die auf eine bestimmte ausländische Küche spezialisierten Restaurants durch die Zulassung von Fachkräften in die Lage zu versetzen, ihre Produkte landestypisch und unverfälscht anbieten zu können. Sie ermöglicht es, einen spezifischen Personalbedarf zu befriedigen, der auf dem hiesigen Arbeitsmarkt grundsätzlich nicht gedeckt werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 21.10.2019 - OVG 3 S 11.19 -, juris Rn. 3, m.w.N.). Erforderlich ist danach - wie die Verordnungsbegründung zu § 26 BeschV a.F. formuliert (BR-Drs. 727/04 S. 39), den die Regelung des § 11 BeschV übernimmt (vgl. BR-Drs. 182/13 S. 32) - eine Prägung des Betriebskonzepts durch eine „echte nationale Küche“, d.h. ein Angebot ausländischer, nach Rezepten des jeweiligen Landes zubereiteter Speisen und Getränke (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 20.9.1996 - 18 B 1315/95 -, juris Rn. 4; Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 28.5.1997 - 11 M 2046/97 - juris Rn. 3). Nur solchen Köchen, die aufgrund ihrer Herkunft und Ausbildung über die notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten verfügen, um diese landestypischen Speisen („Spezialitäten“) authentisch zuzubereiten, soll durch § 11 Abs. 2 BeschV privilegiert der Zugang zum Arbeitsmarkt und damit der Aufenthalt im Bundesgebiet eröffnet werden (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 21.10.2019, a.a.O., Rn. 3).
Es ist auch nach dem Zulassungsvorbringen nicht festzustellen, dass das Speisenangebot des Restaurants „{E.} {F.}“ in einem für die Prägung notwendigen weit überwiegenden Teil aus solchen landestypischen Gerichten besteht, zu deren unverfälschter Zubereitung es eines aus China stammenden Spezialitätenkochs bedürfte.
1. Soweit der Kläger einwendet, dass Verwaltungsgericht ziehe die falschen Schlüsse aus dem zugrunde gelegten Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 1. Oktober 2018 (- 1 K 4174/18 -, juris, Rn. 7 ff.), wenn es davon ausgehe, dass ein chinesisches Spezialitätenrestaurant die unverfälschte Landesküche anbieten müsse, ist schon nicht substantiiert dargelegt oder offensichtlich, wie sich die von dem Kläger dargelegte Unterscheidung zwischen landestypischen Gerichten und unverfälscht landestypischen Gerichten auf die Entscheidung auswirkt. Im Übrigen geht jedoch auch das Verwaltungsgericht Freiburg in seinem Beschluss davon aus, dass „ein Restaurant, das eine bestimmte ausländische Küche pflege und unverfälscht anbieten wolle, auf Fachkräfte aus der jeweiligen Region angewiesen sei“ (Beschl. v. 1.10.2018 - 1 K 4174/18 -, juris Rn. 8; Unterstreichung durch den Senat). Darauf, ob die angebotenen Speisen die vielfältige landestypische Küche der jeweiligen Region oder Kochkultur Chinas annähernd repräsentieren, stellt auch das Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Urteil nicht ab.
2. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend festgestellt, dass das angebotene „Live-Cooking“ gegen die Einordnung des „{E.} {F.}“ als Spezialitätenrestaurant spricht.
Der Kläger zieht mit seinem Zulassungsvorbringen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass nicht ersichtlich sei, dass die beim „Live-Cooking“ entstehenden Gerichte den Kriterien unverfälschter, authentischer landestypischer chinesischer Speisen entsprechen, die auf die Zusammenstellung, Zubereitung und Präsentation durch einen ausgebildeten Spezialitätenkoch angewiesen seien, nicht durchgreifend in Zweifel.
Es mag zutreffend sein, dass diese Zubereitungsart (Erhitzen von frischen Zutaten auf einer heißen Platte vor den Augen des Gastes) auch in China praktiziert wird, es ist jedoch auch für den Senat mit dem Zulassungsvorbringen weder nachvollziehbar dargelegt noch offensichtlich, dass bei einem „Live-Cooking“ - jedenfalls so, wie es im Restaurant „{E.} {F.}“ angeboten wird - mit einer freien Auswahl und Kombination von Zutaten allein nach den Wünschen des Gastes nicht nur zufällig ein landestypisch chinesisches Gericht entsteht. Entscheidend ist jedoch, dass aus dem Zulassungsvorbringen des Klägers nicht ansatzweise deutlich wird, inwieweit die Kenntnisse eines chinesischen Spezialitätenkochs bei dieser Art der Zubereitung erforderlich sind. Mit dem Verwaltungsgericht ist vielmehr davon auszugehen, dass weder bei der Vorbereitung der Zutaten und bei der Herstellung der Soßen und Marinaden noch bei der abschließenden Zubereitung (Erhitzen der vom Gast vorgegebenen Zutaten) spezielle Kenntnisse und Fähigkeiten eines chinesischen Spezialitätenkochs vonnöten sind.
Auch wenn der Kläger in seinem Zulassungsvorbringen angibt, das „Live-Cooking“ habe in Bezug auf das Angebot der Speisekarte und des Buffets den geringsten Anteil mit maximal 10%, spricht insbesondere der Internetauftritt des Restaurants (https://{E.}-{F.}-hh.de/), in dem offensiv mit dem „Live-Cooking“ geworben wird, sowie die Tatsache, dass das „Live-Cooking“ an vier Tagen in der Woche mittags sowie täglich abends zu dem Buffet angeboten wird, dafür, dass es sich nicht lediglich um einen gänzlich untergeordneten, zu vernachlässigenden Teil des Angebots, sondern einen das Geschäftskonzept wesentlich (mit)prägenden Teil der Speisen handelt.
Selbst wenn man jedoch davon ausgehen würde, dass das „Live-Cooking“ allein einen nicht prägenden Anteil an den angebotenen Speisen hätte, rechtfertigt jedenfalls das zusätzlich bestehende umfangreiche Angebot an Sushi die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass der „{E.} {F.}“ nicht als chinesisches Spezialitätenrestaurant im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 BeschV anzusehen ist. Bei Sushi handelt es sich um eine japanische Spezialität. Sushi-Angebote finden sich sowohl auf der Speisekarte, als auch als festes Zusatzangebot zu dem täglich angebotenen Mittags- und Abendbuffet. Der „{E.} {F.}“ wirbt mit einer „großen Sushi Auswahl“, die sich auch bildlich auf der Homepage wiederfindet (vgl. https://{E.}-{F.}-hh.de/). Mit dem Verwaltungsgericht ist daher davon auszugehen, dass das Angebot von Sushi für den Charakter des Restaurants (mit)prägende Bedeutung hat. Diese Feststellung greift der Kläger mit seinem Zulassungsvorbringen auch nicht an.
Hinzu kommt, dass das Restaurant, wie auch das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, auf seiner Homepage damit wirbt, asiatische Spezialitäten anzubieten und Chinesisches nur als ein Beispiel nennt (https://{E.}-{F.}-hh.de/) und sich in seinem kurzen Werbefilm (vgl. https://{E.}-{F.}-hh.de/filme/kp1.mp4) selbst als „Asia Restaurant“ bezeichnet.
Soweit der Kläger mit seinem Vorbringen, das Gericht habe ohne Vorlage eines Sachverständigengutachtens die Schlussfolgerung, dass es sich bei dem angebotenen „Live-Cooking“ nicht um eine landestypische Speise handele, nicht eigenständig ziehen dürfen, die fehlerhafte Tatsachenfeststellung mit mangelnder Sachaufklärung begründet, macht der Kläger letztlich eine Verletzung der richterlichen Amtsermittlungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) durch das Verwaltungsgericht geltend, so dass dieses Vorbringen der Sachrüge (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) von vornherein nicht zum Erfolg verhelfen kann. Allenfalls käme der Zulassungsgrund eines der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Verfahrensmangels im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO, auf dem das Urteil beruhen kann, in Betracht, den der anwaltlich vertretene Kläger jedoch ausdrücklich weder textlich noch numerisch benennt. Ein solcher Verfahrensmangel läge jedoch auch nicht vor (vgl. zu den Anforderungen: BVerwG, Beschl. v. 5.3.2010 - BVerwG 5 B 7.10 -, juris Rn. 9 m.w.N; Senatsbeschl. v. 30.9.2019 - 13 LA 227/16 -, Rn. 60, juris). Der Kläger hat weder in der Vorinstanz einen förmlichen Beweisantrag gestellt noch hat er dargelegt, warum sich dem Tatsachengericht aus seiner für den Umfang der verfahrensrechtlichen Sachaufklärung maßgeblichen materiell-rechtlichen Sicht die Notwendigkeit einer weiteren Sachaufklärung in der aufgezeigten Richtung hätte aufdrängen müssen.
3. Auch der weitere Einwand des Klägers, die teilweise Anordnung der Gerichte in der Speisekarte nach „Fleischsorten“ spreche nicht dagegen, dass das Speiseangebot überwiegend chinesische Spezialitäten umfasse, verhilft dem Zulassungsantrag nicht zum Erfolg. Das Vorbringen ist schon nicht entscheidungserheblich. Ob der vom Verwaltungsgericht in einem Umkehrschluss angenommene begrenzte Umfang der chinesischen Spezialitäten in der Karte und den dort gebildeten Kategorien offensichtlich sachwidrig und damit willkürlich ist (vgl. zu den Anforderungen bei der Geltendmachung ernstlicher Zweifel hinsichtlich der Sachverhalts- und Beweiswürdigung: vgl. Senatsbeschl. v. 2.5.2019 - 13 LA 131/19 -, juris Rn. 6; Senatsbeschl. v. 31.8.2017 - 13 LA 188/15 -, juris Rn. 34; Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 17.5.2016 - 8 LA 40/16 -, juris Rn. 25; Bayerischer VGH, Beschl. v. 11.4.2017 - 10 ZB 16.2594 -, juris Rn. 5, jeweils m.w.N.), kann im Ergebnis dahinstehen, da schon das Angebot des „Live-Cooking“ und das Sushi-Angebot sowie die Selbstdarstellung des „{E.} {F.}“ auf seiner Homepage einer Einordnung als chinesisches Spezialitätenrestaurant entgegenstehen und dieses Ergebnis hinreichend tragen.
4. Soweit der Kläger zur Begründung des Berufungszulassungsantrags darüber hinaus sein erstinstanzliches Vorbringen zum Gegenstand des Verfahrens macht (vgl. Bl. 94 d. GA), genügt dies mangels Auseinandersetzung mit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nicht, um ernstliche Zweifel an deren Richtigkeit in einer den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügenden Weise darzulegen (vgl. Bayerischer VGH, Beschl. v. 23.7.2018 - 15 ZB 17.1092 -, juris Rn. 19; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19.1.2017 - 1 A 1988/16 -, juris Rn. 5).
Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig(§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind im Zulassungsverfahren nicht erstattungsfähig. Denn selbst bei Zulassung der von dem Kläger beantragten Berufung wäre im Berufungszulassungsverfahren keine (die Beigeladene belastende) Kostenentscheidung ergangen. Diese wäre vielmehr erst in einem nachfolgenden Berufungsverfahren zu treffen gewesen. Im Berufungszulassungsverfahren sind die außergerichtlichen Kosten eines Beigeladenen daher unabhängig davon, ob er einen eigenen Antrag gestellt hat, in der Regel nicht aus Billigkeitsgründen der unterliegenden Partei aufzuerlegen (vgl. Senatsbeschl. v. 30.9.2019 - 13 LA 227/16 -, juris Rn. 83 m.w.N.).
III. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG und Nr. 8.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NordÖR 2014, 11).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 11 Abs. 2 BeschV
§§ 63 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 18a AufenthG
§ 39 AufenthG
§ 26 BeschV
§ 11 BeschV
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 18 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG
§ 18 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG
§ 11 Abs. 2 BeschV
§ 11 Abs. 2 Satz 1 BeschV
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 11 Abs. 2 Satz 1 der Beschäftigungsverordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 125, 104, 140
NVwZ-RR 2004, 542, 543
NordÖR 2014, 11
2 BvR 758/07
7 AV 4.03
13 LA 188/15
1 K 4174/18
3 S 11.19
18 B 1315/95
11 M 2046/97
5 B 7.10
13 LA 227/16
13 LA 131/19
8 LA 40/16
10 ZB 16.25
15 ZB 17.10
1 A 1988/16