Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2014-06-24, Aktenzeichen 10 U 25/13

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten hin wird das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 06.09.10 (Az. 2 O 319/09) wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagten Ziff. 1, 3 und 4 werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 21.000 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.09.09 zu bezahlen.
2. Die Beklagten Ziff. 3 und 4 sind dem Grunde nach, der Beklagte Ziff. 1 ist dem Grunde nach bis zu einem Höchstbetrag von 136.624,93 EUR verpflichtet, der Klägerin als Gesamtschuldner Schadensersatz für die über 21.000 EUR hinausgehende restliche Vergütung aus der Schlussrechnung Nr. 344108 vom 11.06.07, für die restliche Vergütung aus den Schlussrechnungen Nr. 344389 vom 12.03.08 sowie Nr. 344404 vom 27.03.08 für ihre Bauleistungen für das Bauvorhaben „D“, in X zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
III. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. Im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten.
IV. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts Ellwangen, soweit es aufrecht erhalten wurde, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die jeweiligen Vollstreckungsschuldner können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der jeweilige Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages erbringt.
V. Der Rechtsstreit wird zur Entscheidung über die Höhe des Anspruchs an das Landgericht Ellwangen zurückverwiesen.

Tatbestand:
1
Die Klägerin begehrt von den Beklagten in deren Eigenschaft als ehemalige Vorstandsmitglieder der zwischenzeitlich insolventen Stiftung „D“ Schadensersatz wegen zweckwidriger Verwendung von Baugeldern. Die Klägerin war von der Stiftung mit der Erbringung verschiedener Bauleistungen beauftragt worden und verlangt hierfür noch insgesamt 204.524,17 EUR aus den folgenden drei Rechnungen:
2
- 69.878,64 EUR aus der Schlussrechnung vom 11.06.07 (betreffend Haus 1)- 57.377,16 EUR aus der Schlussrechnung vom 12.03.08 (betreffend Heizzentrale)- 77.268,37 EUR aus der Schlussrechnung vom 27.03.08 (betreffend Haus 2).
3
Der Beklagte zu 1 wurde am 02.11.06 Vorstandsmitglied und am 11.12.07 Vorstandsvorsitzender. Der Beklagte zu 2 übernahm am 20.08.07 das Amt des Geschäftsführers und wurde am 17.12.07 Vorstandsmitglied. Die Amtszeiten der Beklagten zu 3 und 4 als Vorstandsmitglieder dauerten vom 04.12.02 bis zum 04.12.07.
4
Am 22.02.08 wurde die Insolvenz über das Vermögen der Stiftung beantragt; am 18.04.08 erfolge die Ablehnung der Insolvenzeröffnung mangels Masse.
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Das Landgericht Ellwangen verurteilte die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Zahlung des unstreitigen Teils der Werklohnforderung in Höhe von 21.000 EUR und stellte dem Grunde nach die Schadensersatzpflicht der Beklagten für die darüber hinaus gehende Vergütung fest (Urteil vom 06.09.10, Az. 2 O 319/09).
6
Auf die Berufung der Beklagten hin änderte das Oberlandesgericht Stuttgart das erstinstanzliche Urteil im Feststellungsausspruch dahingehend ab, dass die Haftung der Beklagten sich lediglich auf die Schlussrechnung vom 11.06.07 erstreckt; im Hinblick auf die beiden anderen Schlussrechnungen wies es die Klage ab (Urteil vom 25.08.11, Az. 10 U 152/10).
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Der Bundesgerichtshof wies die Revisionen der Beklagten zu 3 und 4 gegen das vorgenannte Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart zurück, hob auf die Revisionen der Beklagten zu 1 und 2 das Urteil jedoch insoweit auf, als dort zum Nachteil der Beklagten zu 1 und 2 entschieden worden war. Auf die Revision der Klägerin wurde das Urteil insoweit aufgehoben, als deren Klage wegen der Schlussrechnungen vom 12.03.08 und 27.03.08 abgewiesen worden war. Im Umfang der Aufhebung wurde der Rechtsstreit an das Oberlandesgericht Stuttgart zurückverwiesen (Urteil vom 20.12.12, Az. VII ZR 187/11).
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Wegen der weiteren Darstellung des unstreitigen Tatbestands sowie der Einlassungen der Parteien in den Vorinstanzen wird auf die genannten Urteile des Landgerichts Ellwangen, des Oberlandesgerichts Stuttgart sowie des Bundesgerichtshofs verwiesen. Dies gilt in gleicher Weise für die jeweiligen Urteilsbegründungen.
9
Die Beklagten tragen vor, die darlehensgebenden X Kassen seien die eigentlichen Projektträger gewesen und hätten bestimmt, welche Baugelder der Stiftung wann zur Verfügung gestanden hätten. Die Beklagten Ziff. 3 und 4 hätten in ihrer Funktion als ehrenamtliche Vorstände sachkundige Geschäftsführer eingesetzt und klare Geschäftsverteilungspläne erstellt in Abstimmung mit den X Kassen. Für Bauten und Finanzen sei die Geschäftsführung verantwortlich gewesen. Der Geschäftsführer S habe ein entsprechendes Kostenerfassungs- und Abrechnungssystem aufgebaut, ein ständiges Controlling der Darlehensgeber vor Ort ermöglicht und diesen jeweils Monats- und Jahresabschlüsse vorgelegt. Nachdem die Planungsgesellschaft X ihrer Bauleitungsfunktion nicht mehr ordnungsgemäß nachgekommen sei, habe der Vorstand einen eigenen Bauleiter eingesetzt. Durch die permanente Kontrolle der Darlehensgeber sei sichergestellt gewesen, dass alle Mittel ausschließlich zur Projektrealisierung verwandt wurden.
10
Der objektive Tatbestand der Zweckentfremdung von Baugeld sei nicht erfüllt, weshalb auch der subjektive Tatbestand der Beklagten Ziff. 3 und 4 entfalle. Die Darlehen seien seitens des Kreditgebers ausdrücklich auch für Projektkosten wie Management, Marketing und Erschließung bereit gestellt worden.
11
Vorrangig sei zu beachten, dass zum Zeitpunkt der Rechnungsstellung in Bezug auf die Rechnungen vom 12. und 27.03.08 die Beklagten Ziff. 3 und 4 bereits aus dem Vorstand ausgeschieden gewesen seien und auch die Insolvenzanmeldung schon erfolgt sei.
12
Zum Teil seien Zahlungen der Erwerber nicht mehr an die Stiftung, sondern direkt an die X Kassen erfolgt. Die Stiftung habe keinerlei Verfügungsgewalt über diese Gelder gehabt. Dies betreffe insbesondere Zahlungen des Erwerbers Dr. H. Dabei sei die Stiftung von den X Kassen zu dieser Verfahrensweise verpflichtet worden (Schreiben vom 18.10.06, Anl. K 42, K 44, Bl. 868ff d. A.).
13
Zur Haftung der Beklagten zu 1 und 2 sei auszuführen, dass zu Beginn der Amtsübernahme des Beklagten zu 2 das Konto der Stiftung bereits keinen Guthabenstand mehr aufgewiesen habe. Baugeld sei nicht mehr vorhanden gewesen; neues Baugeld habe während der Amtszeit des Beklagten zu 2 nicht akquiriert werden können. Die letzte Auszahlung von Mitteln seitens der X Kassen sei am 19.10.06 erfolgt, bevor die Beklagten zu 1 und 2 ihre Ämter übernommen hätten. Am 24.07.07 seien ca. 160.000 EUR an Fördermitteln des Bundesamts für Bauwesen und Raumordnung eingegangen; aus dem Bewilligungsbescheid (Anl. B 33) gehe hervor, dass diese Mittel nicht für die Finanzierung von Haus 1, 2 oder der Hackschnitzelanlage hingegeben worden seien.
14
Nach Amtsantritt des Beklagten zu 2 seien nur noch Spenden und allgemeine Darlehen (z. B. der Software-AG) eingegangen, jedoch kein Baugeld mehr. Das Darlehen der Software-AG sei nicht grundpfandrechtlich abgesichert gewesen. Es habe der Sicherung der laufenden Kosten der Stiftung dienen sollen. Baugeld sei darin nicht zu sehen.
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Zum Bilanzstichtag 31.12.07 habe die Stiftung über 46.370,33 EUR Guthaben verfügt (Anl. B 32), wobei es sich um restliche Fördermittel bzw. Geld der Software AG-Stiftung gehandelt habe. Das restliche Bankguthaben habe sich auf einem Notaranderkonto befunden, auf das nur die X Kassen Zugriff gehabt hätten.
16
Insgesamt hätten der Stiftung 7.756.809,64 EUR an Baugeld von den X Kassen und den Wohnungserwerbern zur Verfügung gestanden. Ausgegeben habe die Stiftung für Bau- und Verwaltungskosten jedoch 8.481.364,35 EUR, wobei die überschießende Differenz aus dem Stiftungskapital, Zuschüssen, Spenden und Darlehen bewerkstelligt worden sei (Aufstellungen der Steuerberaterin, Anl. B 45ff, Bl. 871ff d. A.). Die ordnungsgemäße Verwendung des Baugelddarlehens könne damit nachgewiesen werden. Jedenfalls habe die Stiftung ordnungsgemäß Baugelder an Baugläubiger ausbezahlt und für die eigene Projektverwaltung verbraucht, so dass sie gegenüber allen Baugläubigern frei geworden sei. Dieses mit Schriftsatz vom 03.06.14 getätigte Vorbringen sei nicht verspätet, weil die Steuerberaterin die nunmehr vorgelegten Aufstellungen erst nach der mündlichen Verhandlung vom 05.05.14 gefertigt habe. Die Beklagten hätten nicht über die erforderlichen materiellen Mittel verfügt, derartige Aufstellungen in Auftrag zu geben. Erst nach ihrer Zeugeneinvernahme habe die Steuerberaterin sich spontan bereit erklärt, diese Arbeiten in ihrer Freizeit durchzuführen.
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Dem entsprechend beantragen die Beklagten,
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die Klage abzuweisen (Schriftsatz vom 17.12.10)
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hilfsweise: den Rechtsstreit an das Landgericht Ellwangen zurückzuverweisen.
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Dem gegenüber begehrt die Klägerin
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die Zurückweisung der Berufung (Schriftsatz vom 28.01.11).
22
Nach dem 02.11.06, also der Amtsübernahme des Beklagten zu 1, seien seitens der X Kasse noch Darlehensbeträge ausbezahlt worden mindestens in Höhe der Klagforderung. Auch das weitere Darlehen in Höhe von 70.000 EUR sei noch zur Auszahlung gelangt.
23
Das Darlehen gegenüber den X Kassen habe zum 23.07.07 mit 1.770.543,75 EUR valutiert. Aus dem Gutachten des Insolvenzverwalters (Anl. K 48, Bl. 514) gehe ein Saldo von 1.842.840,94 EUR zum 14.04.08 hervor. Daraus lasse sich folgern, dass die Stiftung nach dem 23.07.07 weitere 72.297,19 EUR an Darlehenszahlungen erhalten haben müsse.
24
Zudem sei während der Amtszeiten der Beklagten zu 1 und 2 der Stiftung weiteres Baugeld dadurch zugeführt worden, dass Wohnungserwerber noch Zahlungen in einer die Klagforderung überschreitenden Höhe geleistet hätten (Anl. K 41, Bl. 449). Diese Zahlungen seien jeweils kreditfinanziert und durch Grundschulden auf dem Baugrundstück abgesichert gewesen (Anl. K 42). Der Käufer Dr. H habe im Juli 2007 insgesamt 207.500 EUR bezahlt. Es helfe den Beklagten nichts, wenn diese Gelder direkt an die X Kassen geflossen seien, denn dies sei auf Anweisung der Beklagten geschehen. Die Beklagten hätten eine ausreichende tatsächliche bzw. rechtliche Verfügungsgewalt erlangt. In der Anweisung, an die X Kassen zu bezahlen, liege eine Verfügung der Stiftung über dieses Geld. Bei der Interpretation des Begriffs Baugeldempfänger sei eine wirtschaftliche Betrachtungsweise angezeigt.
25
In Bezug auf das Darlehen der Software-AG Stiftung sei davon auszugehen, dass dieses ebenfalls durch Grundschulden abgesichert und damit Baugeld sei. Auch die erhaltenen Fördermittel des Bundesamts für Bauwesen und Raumordnung würden der Bestreitung der Baukosten dienen und seien demzufolge als Baugeld zu qualifizieren (Stammkötter, GSB, 3. Aufl. § 1 Rn. 294).
26
Zu bestreiten sei, dass die Stiftung zum Jahresende 2007 nur 46.370,33 EUR an freien Mitteln zur Verfügung und keinen Zugriff auf das Notar-Anderkonto gehabt habe. Aus der Übersicht Anl. K 38 (Bl. 442) gehe hervor, dass die Stiftung zwischen dem 02.11.06 und dem 20.08.07 insgesamt 450.584,82 EUR an Baugeld ausbezahlt habe, nach dem 20.08.07 weitere 1.550,11 EUR. Dies sei wesentlich mehr als die Stiftung nach Vortrag der Beklagten angeblich an freien Mitteln im maßgeblichen Zeitraum erhalten habe.
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Zahlungen an die Unternehmen Y und Z seien für Außenanlagen und Erschließungsmaßnahmen erfolgt, nicht für die Gebäudeherstellung, so dass es sich nach dem GSB a. F. um zweckwidrige Verwendungen handele.
28
Zur Haftung der Beklagten zu 3 und 4 sei auszuführen, dass bedingter Vorsatz genüge. Den Beklagten Ziff. 1 bis 4 seien die Umstände der Darlehensgewährung und deren grundpfandrechtliche Absicherung bekannt gewesen. Darüber hinaus hätten sie auch von der Leistungserbringung durch die Klägerin gewusst, welche zu den Schlussrechnungen geführt habe. Es habe den Beklagten nicht entgehen können, dass die vorherige Rohbaufirma (M) wegen Insolvenz gegen die Klägerin ausgetauscht worden sei. Letzten Endes zeige die Einsetzung eines eigenen Bauleiters, dass den Beklagten offenbar die Zweckentfremdung des Baugelds bewusst gewesen sei; diese Maßnahme sei aber nicht ausreichend, um aus der Verpflichtung zur Führung des Baubuchs entlassen zu werden.
29
Der zum Teil völlig neue Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 03.06.14 sei als verspätet zurückzuweisen. Zudem seien die in den Aufstellungen der Steuerberaterin enthaltenen Zahlen inhaltlich zu bestreiten.
30
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien, insbesondere auch was die Berechtigung der Werklohnforderungen im Einzelnen anbelangt, wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Inhalte der Verhandlungsprotokolle verwiesen.
31
Der Senat hat Beweis erhoben durch die teils schriftliche, teils mündliche Vernehmung einer Vielzahl von Zeugen. Insoweit wird verwiesen auf die in der Akte befindlichen schriftlichen Zeugenaussagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05.05.14. II.
Der Senat hat Beweis erhoben durch die teils schriftliche, teils mündliche Vernehmung einer Vielzahl von Zeugen. Insoweit wird verwiesen auf die in der Akte befindlichen schriftlichen Zeugenaussagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05.05.14.

Entscheidungsgründe:
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1. Die Berufung der Beklagten ist zum Teil begründet. Der Beklagte zu 2 haftet nicht; die Haftung des Beklagten zu 1 beschränkt sich auf höchstens 136.624,93 EUR. In Bezug auf die Beklagten zu 3 und 4 verbleibt es dagegen bei der vom Landgericht Ellwangen im angefochtenen Urteil festgestellten Haftung.
33
Auf den hiesigen Sachverhalt findet das Gesetz zur Sicherung von Bauforderungen (GSB) in seiner bis zum 31.12.08 geltenden Fassung Anwendung.
34
Gemäß § 823 Abs. 2 BGB iVm § 1 GSB haftet ein Baugeldempfänger bei nicht zweckentsprechender Verwendung des Baugelds den Baugläubigern auf Schadensersatz. Die vertretungsberechtigten Organe einer juristischen Person haften persönlich, wenn sie während ihrer Amtszeit vorsätzlich Baugelder zweckwidrig verwendet haben und infolgedessen die Werklohnforderung des Baugläubigers nicht mehr bedient werden kann.
35
Nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 20.12.12, Az. VII ZR 187/11 steht fest, dass die Stiftung Baugeld mindestens im Umfang der Klagforderung erhielt und dass hiervon nichts mehr übrig ist. Es handelt sich bei den von den X Kassen zur Verfügung gestellten Darlehensbeträgen um Baugeld. Da die Darlehen sowohl für die in § 1 Abs. 1 S. 1 GSB genannten Verwendungszwecke als auch für andere Zwecke ausgereicht wurden, liegt ein modifiziertes Baugelddarlehen vor. Nachdem die Beklagten eine Aufschlüsselung der Darlehensbeträge nach der Art des Verwendungszweckes unterlassen haben und ein Baubuch seitens der Stiftung nicht geführt wurde, sind die Darlehensbeträge insgesamt als Baugeld zu werten.
36
Die Beklagten zu 3 und 4, welche vom Tag der ersten Darlehensbegebung bis zur Kündigung der Darlehen als Vorstandsmitglieder der Stiftung fungierten, haften für den Schaden, der aus der Nichtbegleichung der Schlussrechnung vom 11.06.07 resultiert. Sie haben eine ordnungsgemäße Verwendung der ausgezahlten Darlehensbeträge nicht nachgewiesen. Ihnen ist in Bezug auf die Verletzung der Baugeldverwendungspflicht bedingter Vorsatz zur Last zu legen. Ob eine Haftung der Beklagten zu 3 und 4 auch für die weiteren Schlussrechnungen vom 12.03.08 und 27.03.08 besteht, ließ der Bundesgerichtshof dagegen offen und verwies insoweit auf die Notwendigkeit weiterer Feststellungen zum Vorsatz der Beklagten zu 3 und 4 sowie zur Berechtigung dieser Werklohnforderungen (BGH aaO, Ziff. VI 2).
37
Im Hinblick auf die Beklagten zu 1 und 2 ist wegen der im Gegensatz zu den Beklagten zu 3 und 4 zeitlich begrenzten Organtätigkeit zu überprüfen, inwiefern der Stiftung während der jeweiligen Amtszeiten überhaupt Baugeld zur Verfügung stand (BGH, aaO, Ziff. VI 3).
38
2. Die Haftung des Beklagten zu 2
39
Der Beklagte zu 2 haftet nicht. Die Klägerin konnte den ihr obliegenden Nachweis nicht erbringen, dass die Stiftung während der Amtszeit des Beklagten zu 2, welche am 20.08.07 begann, noch über Baugeld im Sinne des GSB verfügte.
40
a) Die Stiftung hat während der Amtszeit des Beklagten zu 2 kein Geld von den X Kassen erhalten.
41
Die letzte Darlehensauszahlung durch die X Kassen erfolgte am 19.10.06 in Höhe von 70.000 EUR. Zwar datiert der Darlehensvertrag vom 21./27.12.06; die Darlehenssumme war jedoch bereits vorab, nämlich am 19.10.06, zur Auszahlung gelangt. Dies folgt zum Einen aus dem Vermerk in der Darlehensurkunde, wonach die Bereitstellung des Darlehens rückwirkend zum 19.10.06 erfolgt, zum anderen aus dem vorgelegten Kontoauszug des Darlehenskontos Nr. 630 (Bl. 496 d. A.), in welchem unter dem 19.10.06 eine entsprechende Darlehensauszahlung in Höhe von 70.000 EUR verbucht ist.
42
Weitere Darlehensauszahlungen fanden nicht statt. Die Kontenauszüge des Darlehenskontos Nr. 630 für das Jahr 2006 und 2007 weisen keine Auszahlungen nach dem 19.10.06 auf. Am 20.09.07 erfolgte unstreitig die Kündigung der Darlehensverträge seitens der Bank.
43
Insofern die Klägerin aus der Differenz des Darlehenssaldos, nämlich 1.770.543,75 EUR zum 23.07.07 laut vorgelegtem Kontoauszug und 1.842.840,94 EUR zum 14.04.08 gemäß einem Bericht des Insolvenzverwalters, ableiten möchte, in der Zwischenzeit seien in Höhe der Differenz (d. h. 72.297,19 EUR) weitere Auszahlungen an die Stiftung erfolgt, ist diese Schlussfolgerung nicht zulässig. Aus den Kontoauszügen des Darlehenskontos geht hervor, dass keine weiteren Darlehensbeträge zur Verfügung gestellt wurden. Dass der Darlehenssaldo sich gleichwohl erhöht hat, ist schlicht auf die Zinslast zurückzuführen. Wie den Auszügen des Girokontos Nr. 1200 für das Jahr 2007 entnommen werden kann, wurden Darlehenszinsen unter dem Buchungstext „Zinsen HK“ letztmals am 03.09.07 bezahlt. Danach wurde die Zinsforderung nicht mehr bedient, was zur Folge hatte, dass sich der geschuldete Darlehensbetrag entsprechend erhöhte. Bei einer monatlichen Zinslast von etwas über 10.000 EUR monatlich laut Kontoauszug erklärt sich die Erhöhung um ca. 70.000 EUR während des Zeitraums von etwa sieben Monaten.
44
Dies entspricht auch den Angaben der Zeugin E (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05.05.14), an deren Glaubwürdigkeit zu zweifeln der Senat keinerlei Anlass sieht. Sie gab als ehemalige Steuerberaterin der Stiftung in Übereinstimmung mit den den Kontoauszügen zu entnehmenden Informationen an, dass nach dem 19.10.06 keine Darlehensauszahlungen mehr erfolgten und dass nach dem 03.09.07 die Zinsforderungen durch die Stiftung nicht mehr bedient wurden.
45
Die des Weiteren durch die Klägerin für die Darlehensauszahlungen benannten Zeugen DR, W und R konnten die Gewährung weiterer Darlehen nach dem 19.10.06 ebenfalls nicht bestätigen.
46
b) Die seitens der Software AG-Stiftung zur Verfügung gestellten Gelder sind nicht als Baugeld im Sinne des GSB zu qualifizieren.
47
Nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 3 GSB a. F. sind solche Geldbeträge Baugeld, die zum Zweck der Bestreitung der Kosten eines Baus in der Weise gewährt werden, dass zur Sicherung der Ansprüche des Geldgebers eine Hypothek oder Grundschuld an dem zu bebauenden Grundstück dient oder die Übertragung des Eigentums am Grundstück erst nach Herstellung des Baus erfolgen soll. Stets muss es sich um fremdfinanzierte, kreditweise zur Verfügung gestellte Mittel handeln, deren Zweckbestimmung nach dem Inhalt des Darlehensvertrags in der Bestreitung der Baukosten liegt. Zudem ist entweder die grundpfandrechtliche Absicherung des Darlehens auf dem zu bebauenden Grundstück oder die Vereinbarung des Eigentumsübergangs nach Maßgabe des Baufortschritts erforderlich.
48
Die von der Software AG-Stiftung ausgereichten Gelder scheiden als Baugeld zum einen Teil deshalb als, weil sie nicht darlehensweise hingegeben wurden, zum anderen Teil weil sie zwar als Kredit, aber nicht mit der nach § 1 Abs. 3 GSB erforderlichen besonderen Sicherung ausgehändigt wurden.
49
Die Software AG-Stiftung stellte ausweislich des Girokontoauszugs Nr. 1200 am 30.11.07 und am 20.12.07 jeweils 25.000 EUR darlehensweise der Stiftung „D“ zur Verfügung. Dem hierzu vorgelegten Darlehensvertrag vom 27.11.07 (Anl. B 41, Bl. 814) kann entnommen werden, dass dabei ausdrücklich auf eine dingliche Sicherung verzichtet wurde. Es fehlt somit an der gemäß § 1 Abs. 3 GSB erforderlichen grundpfandrechtlichen Absicherung des Darlehens.
50
Insofern im Schreiben der Software AG-Stiftung vom 27.11.07 (Bl. 812) eine Deckungszusage in Höhe weiterer 25.000 EUR für die Erstellung eines Sanierungsgutachtens gegen Spendenbescheinigung zugesagt wurde, handelt es sich schon mangels Darlehenseigenschaft nicht um Baugeld. Dasselbe gilt von der durch die Zeugin E erwähnten „einmaligen Zuwendung“ in Höhe von ebenfalls 25.000 EUR vom 25.10.07.
51
c) Zahlungen der Wohnungserwerber sind nach dem Amtsantritt des Beklagten zu 2 lediglich noch am 13.09.07 in Höhe von 516,47 EUR durch die Erwerberin K eingegangen (vgl. Zeugenaussage K, Bl. 743 d. A. sowie den Auszug Girokonto Nr. 1200 für das Jahr 2007). Diese Zahlung der Zeugin K war jedoch nach deren Aussage nicht kreditfinanziert, so dass schon deshalb keine Baugeldeigenschaft vorliegt.
52
Die Zahlungen der übrigen Erwerber erfolgten nach deren Angaben alle zeitlich vor dem 20.08.07. Auch die Zeugin E gab keine weiteren Erwerberzahlungen nach der Amtsübernahme des Beklagten zu 2 an.
53
d) Bei Amtsantritt des Beklagten zu 2 waren auf den Konten der Stiftung auch keine schon vor Amtsbeginn ausgereichten Baugelder mehr vorhanden. Unbestritten verfügte die Stiftung über drei Konten: das Festgeldkonto Nr. 550, das Tagesgeldkonto Nr. 551 und das Girokonto Nr. 1200.
54
aa) Den vorgelegten Auszügen lässt sich entnehmen, dass auf dem Festgeldkonto Nr. 550 am 20.08.07 kein Guthaben vorhanden war.
55
bb) Das Tagesgeldkonto (Nr. 551) wies einen Stand von 56.252,39 EUR auf. Dabei handelte es sich allerdings nicht um Baugeld. Das Tagesgeldkonto hatte sich kurz zuvor, nämlich am 30.06.07, noch nahe Null, exakt bei 301,62 EUR, bewegt, war dann durch den Zuschuss des Bundesamts für Bauwesen und Raumordnung auf über 160.000 EUR angewachsen, um bis zum Amtsantritt des Beklagten zu 2 durch diverse Umbuchungen auf den oben genannten Wert von 56.252,39 EUR reduziert zu werden. Andere Geldzuflüsse außer dem Zuschuss des Bundesamts waren in dieser Zeit nicht zu verzeichnen.
56
Die Fördermittel des Bundesamts für Bauwesen und Raumordnung stellen kein Baugeld im Sinne von § 1 GSB a. F. dar. Dies folgt bereits daraus, dass diese Gelder nicht darlehensweise gewährt wurden, wie aus den vorgelegten Zuwendungsbescheiden (Bl. 552ff d. A.) hervorgeht. Öffentliche Fördermittel, welche in Form verlorener Zuschüsse gewährt werden, sind kein Baugeld (BGH BauR 2000, 1505). Insofern die Klägerin in diesem Zusammenhang auf die Kommentierung in Stammkötter, GSB, 3. Aufl., § 1, Rn. 294 verweist und die dort vertretene Auffassung, wonach öffentliche Fördergelder regelmäßig nach § 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GSB als Baugeld zu qualifizieren seien, wird übersehen, dass die für den hiesigen Sachverhalt einschlägige Fassung des § 1 GSB keine der heutigen Nr. 2 entsprechende Regelung enthält. Nach der einschlägigen, bis zum 31.12.08 gültigen Fassung des GSB ist der Begriff des Baugelds wesentlich enger definiert als in der nachfolgenden Fassung. Erfasst sind lediglich Darlehen, deren Zweckbestimmung in der Bestreitung von Baukosten liegt und die über eine besondere Absicherung verfügen in Form von auf dem Baugrundstück lastenden Grundpfandrechten bzw. der Eigentumsübertragung nach Baufortschritt.
57
Bei den am 30.06.07 auf dem Tagesgeldkonto befindlichen 301,62 EUR handelte es sich ebenso nicht um Baugeld. Den Buchungstexten des Kontoauszugs („Zinsen Voba“ in Höhe von 450,81 EUR am 31.03.07, „Zinsen 4-6/07“ in Höhe von 0,81 EUR am 30.06.07) lässt sich vielmehr entnehmen, dass dieser Betrag durch Guthabenzinsen zustande kam.
58
cc) Auf dem Girokonto Nr. 1200 war bei Amtsantritt des Beklagten zu 2 ein Guthaben in Höhe von 9.960,57 EUR vorhanden. Dass es sich dabei um Baugeld im Sinne des GSB handeln würde, hat die insoweit beweisbelastete Klägerin nicht nachgewiesen. Dieses Geld stammte vielmehr, wie die vorgelegten Kontoauszüge zeigen, im Wesentlichen aus Umbuchungen vom Tagesgeldkonto Nr. 551. Jeweils wenn auf dem Girokonto Zuflüsse mit der Bezeichnung „Umbuchung 619-007“ zu verzeichnen sind, fanden zeitgleich Abflüsse in entsprechender Höhe mit derselben Bezeichnung vom Tagesgeldkonto statt. Die im August 2007 unmittelbar vor Amtsantritt des Beklagten zu 2 erfolgten Umbuchungen in Höhe von insgesamt 40.000 EUR speisten sich inhaltlich aus dem Förderzuschuss des Bundesamts für Bauwesen und Raumordnung, welcher auf dem Tagesgeldkonto am 24.07.07 eingegangen war. Baugeld im Sinne des GSB lag darin nicht (vgl. die obigen Ausführungen unter bb)).
59
Insoweit über diese Umbuchungen hinaus dem Girokontoauszug noch weitere, kleinere Zahlungseingänge im August 2007 zu entnehmen sind, hat die Klägerin nichts Inhaltliches zu diesen Einnahmen der Stiftung vorgetragen. Eine Baugeldeigenschaft dieser Gelder kann daher nicht angenommen werden.
60
Auf die Berufung der Beklagten hin war die gegen den Beklagten zu 2 gerichtete Klage damit abzuweisen.
61
3. Die Haftung des Beklagten zu 1
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Der Beklagte zu 1 haftet beschränkt bis zu einem Maximalbetrag von 136.624,93 EUR. Er nahm seine Vorstandstätigkeit am 02.11.06 auf. Während seiner Amtstätigkeit verfügte die Stiftung über Baugeld in Höhe von mindestens 295.865,41 EUR. Allerdings verwendete die Stiftung im fraglichen Zeitraum 159.240,48 EUR zweckentsprechend zur Zahlung von Bauhandwerkern. Im Hinblick auf den überschießenden Betrag (136.624,93 EUR) ist der vom Beklagten zu 1 zu führende Nachweis der ordnungsgemäßen Verwendung nicht gelungen.
63
a) Nach Amtsantritt des Beklagten zu 1 erfolgten keine weiteren Zahlungen durch die X Kassen an die Stiftung mehr. Das dritte und letzte Darlehen in Höhe von 70.000 EUR war bereits am 19.10.06 zur Verfügung gestellt worden. Insoweit darf auf die Ausführungen beim Beklagten zu 2 (Ziff. 2 a) verwiesen werden.
64
Nach den Aussagen der Zeugin E wurden von diesem dritten Darlehen 50.000 EUR auf das Festgeldkonto umgebucht, wo das Geld bis zum Amtsantritt des Beklagten zu 1 unangetastet blieb. Der restliche Darlehensbetrag wurde dagegen noch vor Amtsantritt des Beklagten zu 1 verbraucht (Zahlungen an den Landschaftsgärtner am 25.10.06, an die Sozialversicherungen am 27.10.06, an die X Kassen am 31.10.06). Festzuhalten bleibt, dass die Stiftung zu Beginn der Amtstätigkeit des Beklagten zu 1 in Höhe von 50.000 EUR noch über Baugeld verfügte.
65
b) Weiteres Baugeld floss der Stiftung weder durch die Darlehen der Software AG-Stiftung noch durch die Fördermittel des Bundesamts für Bauwesen und Raumordnung zu (siehe hierzu im Einzelnen oben unter Ziff. 2 b und d).
66
c) Im Hinblick auf die behaupteten Zahlungen der Wohnungserwerber ist Folgendes auszuführen:
67
aa) Die Vernehmung der Zeugen Herr und Frau B, K H, BF, Herr und Frau M sowie G scheiterten daran, dass die Klägerin trotz entsprechender Aufforderung mit Fristsetzung nach § 356 ZPO keine ladungsfähige Adresse benennen konnte. Die Zeuginnen M und von Hu sind verstorben (Bl. 744, 742 d. A.). Der Zeuge R konnte zum Beweisthema nach eigenem Bekunden nichts beitragen (Bl. 759 d. A). Insoweit von den als Zeugen benannten Erwerbern, welche nicht vernommen werden konnten, zum Teil Kaufverträge vorgelegt wurden (Anlagenband) bzw. die Zeugin E einzelne Zahlungsvorgänge darlegte, reicht dies nicht zum Nachweis des Erhalts von Baugeld. Denn hieraus kann nicht auf die näheren Umstände der Finanzierung des Kaufpreises, insbesondere ob und inwieweit Darlehen vorlagen, geschlossen werden.
68
Die Zeugen L (Bl. 772 d. A.), H (Bl. 740 d. A.), Herr S (Bl. 734 d. A.), Herr und Frau N (Bl. 739 d. A.) haben nach dem Amtsantritt des Beklagten zu 1 am 01.11.06 keine Zahlungen an die Stiftung mehr geleistet. Dasselbe gilt für die Zeugin H, welche nach dem 01.11.06 Geld von der Stiftung zurückerhielt, das sie der Stiftung darlehensweise noch im Jahr 2004 zur Verfügung gestellt hatte (Bl. 738 d. A.).
69
Die Zeugen M (Bl. 760 d. A.), Frau S (Bl. 734 d. A.), W (Bl. 730 d. A.), K (Bl. 743 d. A.), Herr und Frau S (Bl. 737 d. A.) haben nach Amtsantritt des Beklagten zu 1 der Stiftung zwar noch Gelder überwiesen. Jedoch handelte es sich hierbei sämtlich um nicht kreditfinanzierte Zahlungen, so dass Baugeld im Sinne von § 1 GSB a. F. nicht vorliegt.
70
bb) Kreditfinanzierte, grundpfandrechtlich abgesicherte Zahlungen an die Stiftung leisteten nach Amtsantritt des Beklagten zu 1 die Zeuginnen M und W.
71
Die Zeugin M überwies am 14.11.06 einen Betrag an die Stiftung, der in Höhe von 4.865,41 EUR aus einem Bankdarlehen stammte (Bl. 745 d. A.). Für sie bestand laut dem vorgelegten Grundbuchauszug (Anl. K 42, dort laufende Nummer 23, Bl. 480 d. A.) eine Grundschuld zugunsten der Kreissparkasse H auf dem Baugrundstück. Mangels Führung eines Baubuchs darf unterstellt werden, dass alle kurz vor oder während der Bauzeit auf dem Baugrundstück im Grundbuch eingetragenen Grundpfandrechte der Absicherung von Geldleistungen dienen, die zur Bestreitung der Baukosten gewährt wurden und damit Baugeld sind, solange nicht der Empfänger dieser Beträge anderes nachweist (BGH BauR 87, 229).
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Die Zeugin W (Bl. 807 d. A.) überwies am 21.02.07 bzw. 06.03.07 insgesamt 146.894,98 EUR an die Stiftung, wovon 118.000 EUR aus einem mit einer Grundschuld auf dem Baugrundstück abgesicherten Darlehen der Kreissparkasse H stammten (Grundbuchauszug Anl. K 42, laufende Nr. 20, Bl. 479 d. A.).
73
Dass die jeweiligen Grundschulden erst nach den Zahlungen eingetragen wurden, ist dabei unerheblich. Für die Baugeldeigenschaft genügt es, dass die Parteien des Darlehensvertrages sich über das Grundpfandrecht einigten und dieses in der Folgezeit irgendwann eingetragen wurde (BGH BauR 91, 237).
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cc) Des Weiteren fanden Zahlungen im Juli 2007 in Höhe von 207.500 EUR durch den Zeugen Dr. H statt, wovon 123.000 EUR kreditfinanziert und durch eine Grundschuld auf dem Baugrundstück abgesichert waren (Zeugenaussage Bl. 853 d. A.).
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Dass der Zeuge wie von der Klägerin vorgetragen direkt an die Stiftung geleistet hätte, hat die Beweisaufnahme nicht ergeben. Zwar enthält der mit dem Zeugen geschlossene Bauträgerkaufvertrag (Bl. 526 d. A., Anlagenband) unter § 6 die Bestimmung, dass der Kaufpreis auf ein näher bezeichnetes Konto „des Veräußerers“ zu erbringen sei. Allerdings handelt es sich bei dem genannten Konto nach Auffassung des Senats nicht um ein solches der Stiftung. Unstreitig verfügte die Stiftung lediglich über die oben näher erwähnten drei Konten (Tagesgeld-, Festgeld- und Girokonto bei der Volksbank H). Das im Vertrag genannte Konto bestand jedoch bei der Bank für Sozialwirtschaft. Dem an den Erwerber H gerichteten Schreiben des beurkundenden Notars vom 02.07.07 (Anl. B 44, Bl. 870 d. A.) ist zu entnehmen, dass es sich X um ein Konto der X Kassen handelte. Dasselbe folgt aus dem Schreiben der X Kassen vom 18.10.06 (Anl. B 42, Bl. 868 d. A.), in dem eben jenes Konto bei der Bank für Sozialwirtschaft als solches der X Kassen aufgeführt ist.
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Auch den vorgelegten Kontoauszügen der Stiftung lassen sich keine entsprechenden Zahlungseingänge in Form des vom Zeugen Dr. H entrichteten Kaufpreises entnehmen. Hingegen enthält das bei den X Pensionskassen geführte Darlehenskonto entsprechende Buchungen (86.500 EUR am 12.07.07, 73.000 EUR am 19.07.07 und 48.000 EUR am 23.07.07). Dies entspricht der Darstellung der Beklagten, wonach der Zeuge direkt an die X Pensionskassen gezahlt habe, was die Zeugin E in ihrer Vernehmung vor dem Senat auch bestätigte.
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Obschon die Zahlung des Kaufpreises von Dr. H nicht an die Stiftung, sondern die X Kassen erfolgte, ist die Stiftung insoweit als Baugeldempfängerin zu werten. § 1 Abs. 3 GSB a. F. setzt in seiner Legaldefinition des Baugelds voraus, dass dieses „gewährt“ wird, was bedeutet, dass der Darlehensnehmer die Verfügungsgewalt bzw. die Dispositionsbefugnis über die Geldbeträge erlangen muss. Das Verwendungsgebot, welches § 1 Abs. 1 GSB dem Baugeldempfänger auferlegt, setzt notwendigerweise voraus, dass dieser über die faktische Möglichkeit und rechtliche Befugnis zur Verwendung des Baugelds verfügt (BGH BauR 1990, 108). Zahlt die finanzierende Bank das Baugeld unmittelbar an die Handwerker aus, so soll der Bauherr mangels tatsächlicher Verfügungsgewalt deshalb nicht Baugeldempfänger werden (Stammkötter, GSB, 2. Aufl. § 1 Rn. 10). Dagegen kann sich die Baugeldverwendungspflicht auch auf Darlehensbeträge erstrecken, die der Darlehensgeber auf Anweisung des Baugeldempfängers an Dritte auszahlt (BGH, Urteil vom 20.12.12, Ziff. II 3 a unter Bezugnahme auf Bruns in Glöckner/v. Berg, Fachanwaltskommentar Bau- und Architektenrecht). In derartigen Anweisungsfällen manifestiert sich die Verfügungsgewalt des Baugeldempfängers darin, dass kraft der von ihm ausgesprochenen Anweisung die Auszahlung an den von ihm vorgegebenen Dritten erfolgt. Ohne Veranlassung durch den Forderungsinhaber hätte weder der Dritte Zahlung an sich fordern noch der Gläubiger mit befreiender Wirkung an den Dritten bezahlen können.
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Dass im Falle der Stiftung diese Vorgehensweise auf einen Wunsch der X Kassen zurückzuführen ist, vermag die Beklagten nicht zu entlasten. Die in § 1 GSB verankerte Baugeldverwendungspflicht besteht uneingeschränkt auch dann, wenn Nicht-Baugeldgläubiger auf eine zweckfremde Auskehrung des Baugelds an sie drängen. Der wirtschaftliche Druck, dem die Stiftung angesichts der wichtigen Gläubigerstellung der X Kassen unterlegen sein mag, rechtfertigt kein Abweichen von der gesetzlichen Verpflichtung zur zweckentsprechenden Verwendung von Baugeld ausschließlich an die nach GSB privilegierten Bauhandwerker.
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Insgesamt verfügte die Stiftung während der Amtszeit des Beklagten zu 1 damit über Baugeld in Höhe von 50.000 EUR aus dem Darlehen der X Pensionskassen sowie weitere 4.865,41 EUR von der Erwerberin M, 118.000 EUR von der Erwerberin W und 123.000 EUR vom Erwerber Dr. H. Dies ergibt in der Summe 295.865,41 EUR.
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d) Eine den Beklagten zu 1 entlastende, zweckgemäße Verwendung dieses Baugelds lässt sich nur zum Teil feststellen.
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aa) Hinsichtlich des zu Beginn der Amtszeit des Beklagten zu 1 noch vorhandenen Betrags in Höhe von 50.000 EUR aus dem dritten Darlehen der X Pensionskassen liegt keine zweckwidrige Verwendung von Baugeld vor. Insoweit lässt sich der von Klägerseite vorgelegten Anl. K 38 (Bl. 442 d. A.) entnehmen, dass nach Amtsantritt des Beklagten zu 1 noch Rechnungen in weit überschießender Höhe, nämlich zirka 450.000 EUR, an verschiedene Bauhandwerker wie Dachdecker, Sanitär- und Elektroinstallateur beglichen wurden. Der Beklagte zu 1 hat diesbezüglich den ihm obliegenden Nachweis der zweckentsprechenden Verwendung des Baugelds geführt. Der Baugeldempfänger wird durch Zahlungen in Höhe des erhaltenen Baugelds an einen beliebigen Baugläubiger gegenüber allen frei.
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bb) Aus der von der Klägerin verfassten Aufstellung (Anl. K 38, Bl. 442 d. A.) ergeben sich Zahlungen an vom GSB privilegierte Bauhandwerker nach Eingang der Zahlung M (4.865,41 EUR am 14.11.06) in einer diesen Betrag erreichenden Höhe. Auch insoweit liegt eine zweckentsprechende Verwendung von Baugeld vor.
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cc) Was die Verwendung von Baugeld nach Eingang der Zahlung der Zeugin W anbelangt (118.000 EUR in zwei Teilbeträgen am 21.02.07 bzw. 06.03.07), lassen sich der Anl. K 38 zeitlich nachfolgende Zahlungen an im Sinne des GSB privilegierte Bauhandwerker in Höhe von insgesamt 71.880,51 EUR entnehmen. Hinzu kommt die in der Anlage K 38 nicht enthaltene Zahlung von 29.000 EUR an die Rohbaufirma M am 14.01.08, welche durch den Girokontoauszug 2008 belegt ist. Die vergleichweise Abgeltung der restlichen Werklohnforderung stellt eine zweckentsprechende Zahlung dar. Ebenso zu berücksichtigen ist die unstreitig an die Klägerin ausgezahlte Summe von 4.494,56 EUR.
84
Nicht befreiend wirkten dagegen die Zahlungen an die Firmen Z und Y. Diese erbrachten unstreitig nur Bauleistungen, welche nicht die eigentlichen Gebäude betrafen, sondern sich in Außenanlagen und Erschließungsmaßnahmen erschöpften. Nach § 1 Abs. 1 GSB a. F. darf Baugeld ausschließlich an Personen ausgekehrt werden, die „an der Herstellung des Baues“ beteiligt sind. Unter diesem Begriff sind nur Leistungen erfasst, die sich auf wesentliche Bestandteile des Gebäudes beziehen (BGH BauR 89, 758). Bloßes Gebäudezubehör, aber auch Außenanlagen sind dagegen nicht umfasst (Stammkötter, 2. Aufl., § 1 Rn. 22).
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Der Beklagte zu 1 hat somit eine zweckentsprechende Verwendung des von der Zeugin W erlangten Baugelds nachgewiesen in Höhe von 104.375,07 EUR. Für den darüber hinausgehenden Betrag (13.624,93 EUR) ist dieser Nachweis nicht gelungen.
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dd) Dass zeitlich nach Eingang der Zahlungen durch den Erwerber Dr. H im Juli 2007 noch Bauhandwerker befriedigt worden wären, die nicht bereits bei den unter cc) eingeflossenen Zahlungen berücksichtigt worden wären, ist nicht dargetan. Die zweckentsprechende Verwendung dieses Baugelds (123.000 EUR) wurde damit nicht nachgewiesen. Nach Addition mit dem unter cc) dargestellten Betrag (13.624,93 EUR) verbleibt Baugeld in Höhe von 136.624,93 EUR, bezüglich dessen der Beklagte zu 1 den Nachweis ordnungsgemäßer Verwendung nicht führen konnte.
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Insofern die Beklagten im Schriftsatz vom 03.06.14 unter Vorlage verschiedener Aufstellungen der Steuerberaterin nunmehr vortragen, in den Jahren 2003 bis 2008 habe die Stiftung insgesamt 7.684.900,91 EUR gemäß Anl. B 49 an Baugläubiger ausbezahlt, wobei ihr in der Summe an Baugeld 7.756.809,64 EUR laut Anl. B 45 zur Verfügung gestanden habe, ist dieser neue Vortrag nicht geeignet, einen weitergehenden Nachweis zweckentsprechender Verwendung von Baugeldern zu erbringen. Dies scheitert bereits daran, dass die Steuerberaterin in ihrer Aufstellung allgemein „Baukosten“ zugunsten der Beklagten ausweist. Baukosten sind aber nicht identisch mit den Ansprüchen der Gläubiger, auf welche sich die Verwendungspflicht nach § 1 GSB a. F. bezieht. Hingewiesen sei etwa auf die nicht berücksichtigungsfähigen Zahlungen für Außenanlagen (vgl. oben Ziff. 3 d cc). Darüber hinaus sind Projektkosten im weiteren Sinne, die etwa bei der Vermarktung des Projekts entstehen, kein nach GSB zulässiger Verwendungszweck für Baugelder. Auch sind in den Aufstellungen Direktzahlungen der Erwerber wie z. B. des Zeugen Dr. H unzutreffenderweise nicht als der Stiftung zugeflossenes Baugeld erfasst worden. Ob darüber hinaus die Verspätungsrüge greift, kann dahingestellt bleiben, weil sich selbst bei Berücksichtigung des neuen Vortrags keine Änderung zugunsten der Beklagten ergäbe. Der beantragten abermaligen Vernehmung der als Zeugin benannten Steuerberaterin bedurfte es deshalb nicht.
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ee) Der Beklagte zu 1 kann sich auch nicht auf die Bestimmung in § 1 Abs. 1 S. 2 GSB a. F. berufen, wonach eine anderweitige Verwendung von Baugeld erlaubt ist, insoweit der Baugeldempfänger Baugeldgläubiger bereits aus anderen Mitteln befriedigt hat.
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Zwar liegt der in der Anl. K 38 dargestellte Gesamtbetrag der an Baugeldgläubiger ausgekehrten Mittel nach Amtsantritt des Beklagten zu 1 bei über 450.000 EUR und überschreitet damit das in der Amtszeit des Beklagten zu 1 nachweisbar erlangte Baugeld. Der Beklagte zu 1 hat jedoch nicht nachgewiesen, dass die Auszahlungen an Baugeldgläubiger, welche zeitlich vor der Gewährung des Baugelds durch die Erwerber W und Dr. H stattfanden, aus anderen, das heißt nicht als Baugeld anzusehenden Mitteln vorgenommen wurden. Nicht ausgeschlossen werden kann, dass für diese Zahlungen Baugeld verwendet wurde, das über die nachweislich während der Amtszeit des Beklagten zu 1 erhaltenen 295.865,41 EUR hinausgeht. Da die Kontenstände zu Amtsbeginn des Beklagten zu 1 nicht bekannt sind (Kontenauszüge für das Jahr 2006 wurden nicht vorgelegt), ist es denkbar, dass bei seinem Amtsantritt bereits früher gewährtes Baugeld noch vorhanden war. Ebenso besteht die Möglichkeit, dass die Stiftung während der Amtszeit des Beklagten zu 1 weiteres Baugeld erhalten hat. Insofern ist bei der Beweislastverteilung zu differenzieren: Während die Klägerin nachzuweisen hat, dass die Stiftung während der Amtsperiode des Beklagten zu 1 Baugeld erhalten hat - was ihr in Höhe von 295.865,41 EUR gelungen ist, muss der Beklagte zu 1 den Beweis führen, dass er wegen des Einsatzes anderer Mittel für die Befriedigung von Baugläubigern von seiner Baugeldverwendungspflicht frei geworden ist.
90
e) Die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen für die auf § 823 Abs. 2 iVm. § 1 GSB fußende Haftung liegen in der Person des Beklagten zu 1 vor. Insofern genügt bedingter Vorsatz, wenn der Baugeldempfänger bzw. der nach § 14 StGB Verantwortliche es für möglich bzw. nicht ganz fernliegend hielt, dass die empfangenen Gelder aus einem zur Bestreitung der Baukosten gewährten, grundpfandrechtlich abgesicherten Darlehen stammen und einen Verstoß gegen die daraus resultierende Verwendungspflicht billigend in Kauf nimmt (BGH BauR 91, 237). Maßgeblich sind die Kenntnis der die Baugeldeigenschaft begründenden Umstände, des Empfangs von Baugeld sowie von dessen zweckwidriger Verwendung.
91
Die Kenntnis von der Baugeldeigenschaft - hier konkret von den kreditfinanzierten, durch Grundschulden auf dem Baugrundstück abgesicherten Zahlungen der Erwerber W und Dr. H - ist beim Beklagten zu 1 anzunehmen. Es liegt bereits nach der allgemeinen Lebenserfahrung nahe, dass der Geschäftsführer einer Bauträger-GmbH mit der Fremdfinanzierung eines größeren Bauvorhabens unter dinglicher Absicherung auf dem Baugrundstück rechnet (BGH BauR 02, 620). Ebensolches gilt für den Beklagten zu 1 als Vorstands(vorsitzenden) der Stiftung. Diese verfügte nach den Angaben des Zeugen St (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.08.10, Bl. 86 ff d. A.) über keine Eigenmittel. Das Projekt sollte vielmehr im Wesentlichen übergangsweise durch das Darlehen der X Pensionskassen und anschließend durch die Wohnungsverkäufe finanziert werden. Bei dieser Ausgangslage hat ein Vorstand regelmäßig damit zu rechnen, dass Wohnungserwerber ihre Zahlungen mit Krediten finanzieren, die durch Grundschulden auf dem Baugrundstück abgesichert werden, die Stiftung damit Baugeld erhält. Es kommt nicht darauf an, dass er Kenntnis von den konkreten Einzelheiten der jeweiligen Zahlung hat. Auch wenn er etwa bei der Grundschuldbestellung oder dem Vertragsschluss nicht persönlich mitgewirkt hat, ließe dies den bedingten Vorsatz nicht entfallen. Ein Baugeldempfänger, der sich keine Kenntnis über die Baugeldeigenschaft verschafft, sondern insofern gleichgültig bleibt, handelt ebenfalls mit bedingtem Vorsatz (OLG Stuttgart, BauR 04, 1347).
92
Die Kenntnis der zur Zweckentfremdung führenden Umstände kann bejaht werden, wenn die finanziellen Mittel nicht - wie dies bei seriös abgewickelten Bauvorhaben der Fall wäre - zur Befriedigung aller Baugläubiger ausreichen (Stammkötter, aaO, § 1 Rn. 118).
93
Darüber hinaus ließen sich die Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 05.05.14 dahingehend ein, dass innerhalb des Vorstands Transparenz geherrscht habe. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass alle Vorstandsmitglieder umfassend über die grundlegenden Angelegenheiten der Stiftung informiert waren. Damit kann entsprechende Kenntnis auch beim Beklagten zu 1 als Vorstandsmitglied bzw. ab 11.12.07 sogar Vorstandsvorsitzenden zugrunde gelegt werden.
94
Es kann weiter unterstellt werden, dass der Beklagte zu 1 von der Leistungserbringung durch die Klägerin gewusst hat. Zwar sind diese Leistungen sämtlich bereits vor dem Amtsantritt des Beklagten zu 1 ausgeführt worden (In der Haus 1 betreffenden Schlussrechnung vom 11.06.07 (Anl. K 8) ist eine Leistungserbringung zwischen Oktober 2004 und Juni 2006 vermerkt; die Schlussrechnung vom 12.03.08 (Anl. K 20) weist eine Bauzeit von Dezember 2005 bis Mai 2006 aus, die Schlussrechnung vom 27.03.08 (Anl. K 16) entsprechend von Juli 2005 bis Juli 2006.). Jedoch erfolgten die Rechnungsstellungen und damit die Herbeiführung der Fälligkeit des jeweiligen Werklohnanspruchs in der Amtszeit des Beklagten zu 1. Außerdem mahnte die Stiftung in der Amtszeit des Beklagten zu 1, nämlich im Zeitraum März bis Mai 2007, mehrfach die Stellung der noch ausstehenden Schlussrechnungen bei der Klägerin an (Anl. BK 27, Bl. 351ff d. A.). Es konnte dem Beklagten zu 1 daher nicht verborgen bleiben, dass die Stiftung hier noch offene Bauforderungen in nicht unwesentlicher Höhe zu bedienen hatte.
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Eine mögliche Unkenntnis von den Regelungen des GSB befreit als vermeidbarer und damit unbeachtlicher Verbotsirrtum nicht von der Haftung. Angesichts der Größenordnung des Bauvorhabens hätte der Beklagte zu 1 sich veranlasst sehen müssen, sich mit den einschlägigen Regeln vertraut zu machen (BGH, Urteil vom 20.12.12, Ziff. II 5b, bb).
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Eine Haftung des Beklagten zu 1 findet damit dem Grunde nach bis zu einem Betrag von 136.624,93 EUR statt. Da die Klagforderungen darüber liegen, war das Urteil des Landgerichts Ellwangen durch die Aufnahme dieser Begrenzung entsprechend abzuändern.
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3. Die Haftung der Beklagten zu 3 und 4
98
Die Beklagten zu 3 und 4 haften dem Grunde nach für alle geltend gemachten Forderungen. Sie waren vom 04.12.02 bis zum 04.12.07 Vorstandsmitglieder und damit vom Tag des Abschlusses des ersten Darlehensvertrag am 23.09.03 bis zur Kündigung der Darlehen am 20.09.07 durchgehend im Vorstand.
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a) Die Haftung der Beklagten zu 3 und 4 steht in dem Umfang, in welchem der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 20.12.12 das Urteil des Senats vom 25.08.11 bestätigte, bereits rechtskräftig fest. Dies betrifft die gesamtschuldnerische Haftung in Höhe von 21.000 EUR aus der ersten Schlussrechnung vom 11.06.07 (Haus 1) und den der Höhe nach noch streitigen Restbetrag aus dieser Schlussrechnung dem Grunde nach.
100
b) Die Beklagten zu 3 und 4 haften darüber hinaus dem Grunde nach auch für den Schaden, der aus der Nichtbezahlung der weiteren Schlussrechnungen vom 12.03.08 und 27.03.08 (Heizzentrale und Haus 2) entstanden ist.
101
aa) In die Amtszeit der Beklagten zu 3 und 4 fiel die Auszahlung sämtlicher Darlehensbeträge durch die X Pensionskassen. Mittels des ersten Darlehensvertrags vom 23.09.03 (Anl. B 20) wurde der Stiftung ein Kreditrahmen von 3.500.000 EUR zur Verfügung gestellt; der zweite Darlehensvertrag vom 15.12.04 (Anl. B 20) lautete auf einen Betrag über 3.000.000 EUR. Am 19.10.06 wurden weitere 70.000 EUR ausbezahlt (dritter Darlehensvertrag). Diese Beträge sind als modifizierte Baudarlehen anzusehen, weil sie sowohl zu den in § 1 Abs. 1 S. 1 GSB a. F. genannten Zwecken als auch zu anderen Zwecken ausgereicht wurden. Da die Beklagten insoweit keine Aufschlüsselung vorgenommen haben, ist davon auszugehen, dass es sich bei der Gesamtheit der Darlehenssumme um Baugeld handelte (BGH, Urteil vom 20.12.12, Ziff. II 2b). Aufgrund der näheren Darlehensumstände, insbesondere der Höhe der jeweiligen Darlehenssalden ist auszuschließen, dass der von der Stiftung empfangene Gesamtbetrag niedriger liegt als die Klagforderung (BGH, aaO, II 3c). Die Darlehen valutierten durchschnittlich mit ca. einer Million EUR.
102
Hinzu kommen umfangreiche Baugeldzahlungen durch die Wohnungserwerber, die sich bereits bei isolierter Betrachtung des Zeitraums ab 02.11.06 auf 245.865,41 EUR beliefen (vgl. oben Ziff. 3c). Da die Amtsperioden der Beklagten Ziff. 3 und 4 nahezu vier Jahre vor dem 02.11.06 begannen und unstreitig eine Vielzahl von Wohnungskäufen vor diesem Datum stattfanden (vgl. vorgelegte Kaufverträge) sowie entsprechende Grundschulden auf dem Baugrundstück eingetragen wurden wie aus dem Grundbuchauszug ersichtlich, kann davon ausgegangen werden, dass die Summe der während der Amtszeiten der Beklagten zu 3 und 4 erbrachten Baugeldzahlungen durch die Wohnungserwerber noch erheblich darüber lagen.
103
bb) Eine zweckentsprechende Verwendung des Baugelds haben die Beklagten zu 3 und 4 nicht in ausreichender Weise nachgewiesen (BGH, aaO, II 4d). Auch dann, wenn alle in K 38 enthaltenen Zahlungen an diverse Bauhandwerker zzgl. der Vergleichszahlung an Fa. M und die von der Klägerin erhaltenen 4.494,56 EUR zugunsten der Beklagten zu 3 und 4 als zweckgemäße Verwendung berücksichtigt werden, übersteigt der Anteil des Baugelds, dessen zweckgemäße Verwendung nicht nachgewiesen wurde, die Klagforderung bei Weitem. Der im Schriftsatz vom 03.06.14 vorgebrachte weitergehende Vortrag, wonach durch die Aufstellungen der Steuerberaterin die zweckentsprechende Verwendung des Baugelds in toto nachgewiesen sei, ist aus den oben dargestellten Gründen unbeachtlich.
104
cc) Die Beklagten zu 3 und 4 handelten mit bedingtem Vorsatz. Ihnen waren die Umstände der Darlehensgewährung mit grundpfandrechtlicher Absicherung ebenso bekannt wie die Baugeldzahlungen der Wohnungserwerber. Auch kann unterstellt werden, dass sie von der Leistungserbringung durch die Klägerin, welche vollumfänglich in ihre Amtszeit fiel, wussten. Insofern kann wegen der Einzelheiten auf die Ausführungen betreffend den Beklagten zu 1 unter Ziff. 3 e sowie die Darstellung im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20.12.12, Ziff. II 5b verwiesen werden.
105
dd) Dass die Schlussrechnungen vom 12.03.08 und 27.03.08 erst nach der Insolvenzantragstellung vom 22.02.08 gestellt und damit für die Stiftung gemäß § 16 Ziff. 3 Abs. 1 VOB/B fällig geworden sind, steht einem Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 1 GSB a. F. nicht grundsätzlich entgegen. Der durch die Nichterfüllung der Werklohnforderungen entstandene Schaden fällt deshalb nicht aus dem Schutzbereich des § 1 GSB heraus (BGH, Urteil vom 20.12.12, Ziff. IV 2b). Ein Baugeldempfänger hat das bei ihm vorhandene Baugeld bis zur Fälligkeit der Forderung entsprechend vorzuhalten.
106
Allerdings kann die Insolvenz der Stiftung Auswirkungen auf die Höhe des Schadens haben. Die Klägerin hat den Schaden darzulegen und nachzuweisen, der ihr durch die fehlerhafte Verwendung des Baugelds entstand. Insofern ist zu berücksichtigen, dass bei ordnungsgemäßem Umgang mit dem Baugeld der Klägerin möglicherweise ebenfalls ein Schaden entstanden sein könnte. Da die Klägerin ihre Schlussrechnungen betreffend Haus 2 und die Heizzentrale erst nach Insolvenzantragsstellung stellte, ist nicht gesichert, dass Baugeld, welches die Stiftung zur Erfüllung dieser Rechnungen vorgehalten hätte, vollumfänglich der Klägerin zugeflossen wäre. Denn nach Insolvenzeröffnung ruht die Baugeldverwendungspflicht, weil dem in der Insolvenzordnung verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger Vorrang vor der Verwendungspflicht gemäß § 1 GSB zukommt (BGH NJW 98, 609; Stammkötter aaO § 1 Rn. 275). Da die Fälligkeit der klägerischen Forderungen erst nach Ablauf der in § 16 Ziff. 3 VOB/B festgelegten Prüffrist eintritt, hätte die Fälligkeit möglicherweise erst zeitlich nach einer Insolvenzeröffnung vorgelegen. Bei Insolvenzeröffnung noch vorhandenes Baugeld wäre damit unter allen Gläubigern zur Verteilung gelangt. Hätte die Stiftung im Umfang der Schlussrechnungen vom 12./27.03.08 Baugelder vorgehalten, wäre es womöglich zu einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens gekommen mit der Folge, dass die Klägerin sich mit einer quotenmäßigen Erfüllung ihrer Forderungen hätte zufrieden geben müssen. Diese lediglich die Schadenshöhe betreffende Einwendung hat auf die Feststellung der Haftung dem Grunde nach jedoch keine Auswirkung. III.
Allerdings kann die Insolvenz der Stiftung Auswirkungen auf die Höhe des Schadens haben. Die Klägerin hat den Schaden darzulegen und nachzuweisen, der ihr durch die fehlerhafte Verwendung des Baugelds entstand. Insofern ist zu berücksichtigen, dass bei ordnungsgemäßem Umgang mit dem Baugeld der Klägerin möglicherweise ebenfalls ein Schaden entstanden sein könnte. Da die Klägerin ihre Schlussrechnungen betreffend Haus 2 und die Heizzentrale erst nach Insolvenzantragsstellung stellte, ist nicht gesichert, dass Baugeld, welches die Stiftung zur Erfüllung dieser Rechnungen vorgehalten hätte, vollumfänglich der Klägerin zugeflossen wäre. Denn nach Insolvenzeröffnung ruht die Baugeldverwendungspflicht, weil dem in der Insolvenzordnung verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger Vorrang vor der Verwendungspflicht gemäß § 1 GSB zukommt (BGH NJW 98, 609; Stammkötter aaO § 1 Rn. 275). Da die Fälligkeit der klägerischen Forderungen erst nach Ablauf der in § 16 Ziff. 3 VOB/B festgelegten Prüffrist eintritt, hätte die Fälligkeit möglicherweise erst zeitlich nach einer Insolvenzeröffnung vorgelegen. Bei Insolvenzeröffnung noch vorhandenes Baugeld wäre damit unter allen Gläubigern zur Verteilung gelangt. Hätte die Stiftung im Umfang der Schlussrechnungen vom 12./27.03.08 Baugelder vorgehalten, wäre es womöglich zu einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens gekommen mit der Folge, dass die Klägerin sich mit einer quotenmäßigen Erfüllung ihrer Forderungen hätte zufrieden geben müssen. Diese lediglich die Schadenshöhe betreffende Einwendung hat auf die Feststellung der Haftung dem Grunde nach jedoch keine Auswirkung.
III.
107
Auf den Antrag der Beklagten vom 08.07.13 war der Rechtsstreit gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO zur Entscheidung über die Höhe des Anspruchs an das Landgericht Ellwangen zurückzuverweisen. Der Rechtsstreit ist, da sowohl die Höhe der Schlussrechnungen als auch der der Klägerin entstandene Schaden noch offen ist, noch nicht insgesamt entscheidungsreif.
108
Die Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vorzubehalten. Lediglich hinsichtlich des endgültig aus dem Rechtsstreit ausscheidenden Beklagten zu 2 war eine Kostenentscheidung bezüglich dessen außergerichtlicher Kosten veranlasst, welche sich nach § 91 ZPO richtet.
109
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
110
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen gemäß § 543 ZPO nicht vorlagen. Insbesondere die Behandlung von Kontokorrentkrediten in Zusammenhang mit dem GSB sind durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20.12.12 hinreichend geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO
§ 1 GSB
§ 356 ZPO
§ 14 StGB
§ 91 ZPO
§ 543 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 1 S. 1 GSB
§ 1 Abs. 3 GSB
§ 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GSB
§ 1 Abs. 1 GSB
§ 1 Abs. 1 S. 2 GSB
§ 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 98, 609
2 O 319/09
10 U 152/10
VII ZR 187/11