Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2021-03-18, Aktenzeichen 6 W 8/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0318.6W8.18.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.Zu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemitteilung auf der Webseite des OLG (www.olg-frankfurt-justiz.hessen.de).
Verfahrensgang
Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Landgerichts vom 4.12.2017 in der Fassung des Nicht-Abhilfebeschlusses vom 30.1.20218 abgeändert.
Gegen die Antragsgegnerin wird wegen Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsgebot in der einstweiligen Verfügung des Landgerichts vom 14.3.2016 ein Ordnungsgeld von 500,- € festgesetzt, ersatzweise ein Tag Ordnungshaft für je 250,- €.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Vollstreckungsverfahrens einschließlich des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Beschwerdewert: 1.000,- €

Tatbestand:
Die Parteien sind Mitbewerber und bieten auf amazon.de u.a. Druckertoner und -tinte an. Der Antragsteller nahm im Februar 2016 Anstoß an einem Angebot der Antragsgegnerin, bei dem sich diese an ein Angebot des Antragstellers für ein original Marke1 … Toner Kit mit entsprechender bildlicher Darstellung „angehängt“ hatte. Dabei hatte die Antragsgegnerin angegeben, der Toner sei „original“, obwohl es sich nicht um einen Toner in Originalverpackung handelte.
Der Antragsteller hält dies für irreführend, da der Amazon-Kunde bei dieser Art des Angebots keinen Hinweis erhalte, dass es sich bei dem von der Antragsgegnerin angebotenen Toner nicht um einen solchen in Originalverpackung handele, sondern ggf. einen gebrauchten oder Refill-Toner.
Mit Beschlussverfügung vom 14.3.2016 hat die 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hanau der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten, sich bei Angeboten über amazon.de an Angebote von Original-Toner mit entsprechender bildlicher Darstellung der Originalverpackung des Herstellers anzuhängen, wenn nicht zugleich Toner in Originalverpackung angeboten bzw. versandt wird.
Ihren zunächst eingelegten Widerspruch hat die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht zurückgenommen. Mit Schreiben vom 16.6.2016 hat sie eine Abschlusserklärung abgegeben.
Unter dem 6.10.2017 hat der Antragssteller beantragt, gegen die Antragstellerin wegen „des andauernden Verstoßes gegen den Beschluss vom 14.3.2016 ein empfindliches Ordnungsgeld“ zu verhängen. Zur Begründung hat er vorgetragen, die Antragsgegnerin habe gegen die Verpflichtung verstoßen, indem sie sich unter ihrem Verkäufernahmen „A“ weiterhin auf amazon.de an Angebote anhänge, in denen Originaltoner unter Abbildung der Originalverpackung angeboten würden, wie dokumentiert auf einem Ausdruck einer Amazonseite vom 8.6.2021 (Anlage G 4 = Bl. 113 f. d.A.). Im Rahmen eines Testkaufs sei dann festgestellt worden, dass die Antragsgegnerin - wie auf den vorgelegten Fotos dokumentiert (Anlage G 7 = Bl. 121 d.A.) lediglich eine neutrale Verpackung verwende und darin der Toner provisorisch verpackt sei.
Im Rahmen ihrer Anhörung hat sich die Antragsgegnerin dahin eingelassen, sie stelle ihre Angebote ordnungsgemäß bei Amazon ein. Sie übermittele ein Bild eines Toners ohne Originalkarton und gebe die richtige ASIN (Amazon Standard Identification Number) für ihr Produkt „Originalware neutral unverpackt“ an. Gleichwohl wechsele das Bild, so dass einmal das von ihr eingefügte Bild zu sehen sei, zu einem späteren Zeitpunkt dann aber wieder dein Bild eines Toners mit Originalkarton. Es sei so, dass Händler bei Amazon Bilder hinterlegen und das System willkürlich Bilder aussuche, die angezeigt würden. Dies habe die Antragsgegnerin jetzt in einem Chat mit Amazon erfahren (Anlage S 1 = Bl. 128 ff. d.A.).
Das Landgericht hat den Ordnungsmittelantrag mit dem angefochtenen Beschluss vom 4.12.2017 (Bl. 141 ff. d.A.) zurückgewiesen. Der vom Antragsgegner hiergegen eingelegten Beschwerde hat es nicht abgeholfen, sondern die Sache mit Beschluss vom 30.1.2018 (Bl. 180 ff. d.A.) dem erkennenden Senat zur Entscheidung vorgelegt. Wegen der Begründung des Landgerichts wird auf die beiden vorgenannten Beschlüsse verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat auch in der Sache Erfolg.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist der Antrag des Antragstellers auf Verhängung von Ordnungsmitteln nach § 890 Abs. 1 ZPO begründet. Die Antragsgegnerin hat durch das im Schriftsatz vom 6.10.2017 vom Antragsteller beschriebene Verhalten schuldhaft gegen die Unterlassungsverfügung aus der Beschlussverfügung vom 14.3.2016 verstoßen.
Mit dem Beschluss vom 14.3.2016 wurde der Antragsgegnerin verboten, sich bei Angeboten über Amazon an Angebote von Original-Toner mit entsprechender bildlicher Darstellung der Originalverpackung des Herstellers anzuhängen, wenn sie nicht Toner in Originalverpackung anbietet und versendet. Genau dies hat sie aber mit dem von ihr eingestellten Angebot für unverpackte B-Druckerkassetten unter dem 8.6.2017 - wie auf der von dem Antragsteller vorgelegten Anlage dargestellt - getan. Die Abbildung zeigt das Angebot der Antragsgegnerin mit der Angabe „versandt und verkauft von A in recycelbarer Verpackung“ neben einer Abbildung mit originalverpackten B-Druckerkartuschen. Zudem wurden - mit Bezug auf das vorgenannte Angebot - Kartuschen ohne Originalverpackung lose in neutraler Verpackung verschickt, wie vom Antragsteller mit den Fotos auf Anlage G 7 (= Bl. 121 d.A.) dokumentiert. Diese Umstände bestreitet die Antragsgegnerin auch nicht.
Soweit die Antragsgegnerin einwendet, die Zuordnung der Abbildung originalverpackter Kartuschen zu ihrem mit dem Ordnungsmittel-Antrag beanstandeten Angebot sei ohne ihr Zutun willkürlich durch den Programmalgorithmus von Amazon erfolgt, kann sie das - entgegen der Ansicht des Landgericht - nicht entlasten.
Insbesondere kann sich die Antragsgegnerin nicht darauf berufen, sie habe von dem Algorithmus erst durch einen Verkäufer-Live-Chat mit einem Amazon-Mitarbeiter (Anlage 1 zum Schriftsatz vom 27.10.2017 = Bl. 128 ff. d.A.) nach Stellung des Ordnungsmittel-Antrages erfahren. Aus einer Anlage zum Protokoll der Widerrufsverhandlung vor dem Landgericht vom 4.5.2016 (Bl. 91 ff. d.A.) ergibt sich nämlich, dass sich die Antragsgegnerin schon am 18.4.2016 bei Amazon danach erkundigt hatte, wie sich die Abbildungen zu einer Anzeige ändern können. Amazon antworte hierauf: „(...) bestätige ich Ihnen hiermit noch einmal, dass Bilder auf Amazon, auch Hauptbilder(,) sich ändern können. Dies ist von Amazon sogar gewollt, dass jeder Verkäufer(,) der sich an ein Produkt anhängt(,) auch andere Bilder hochladen kann. Diese sollten natürlich den Richtlinien entsprechen und zum Produkt passen.“
Aus dieser Auskunft musste die Antragsgegnerin schon damals entnehmen, dass der Programmalgorithmus von Amazon aus allen hinterlegten Bilder jeweils ein beliebiges auswählt, so dass es möglich ist, dass ihr eigenes Angebot unverpackter Druckerkassetten im Zusammenhang beim Aufruf der Seite durch Interessierte mit einer Abbildung von originalverpackten erscheinen würde.
Sofern die Antragsgegnerin einwenden könnte, dass sie nicht damit gerechnet habe, ihr Angebot neben einer Abbildung mit originalverpackten Kartuschen wiederzufinden, weil sie das Angebot mit einer eigenen Abbildung versehen habe, lässt auch dies eine schuldhafte Zuwiderhandlung gegen die Beschlussverfügung nicht entfallen.
Der erkennende Senat hat bereits in seiner Entscheidung vom 5.12.2019 unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BGH (BGH GRUR 2016, 936 - Angebotsmanipulation bei Amazon) ausgeführt, dass durch die Möglichkeit der Veränderungen von Angeboten auf der Verkaufsplattform Amazon durch andere Händler die Gefahr besteht, dass ursprünglich richtige und zulässige Angebote durch Handlungen Dritter in rechtsverletzender Weise geändert werden. Deshalb sei dem Händler zuzumuten, ein über einen längeren Zeitraum eingestelltes Angebot regelmäßig darauf zu überprüfen, ob rechtsverletzende Änderungen vorgenommen worden sind (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 5.12.2019 - 6 U 182/18).
Dieser Prüfungspflicht ist die Antragsgegnerin in vorwerfbarer Weise nicht nachgekommen. Nach den Umständen hätte sie ihr Angebot nach dem Einstellen in Amazon regelmäßig überprüfen müssen. Sie hätte dann selbst festgestellt, dass neben ihrem Angebot unverpackter Ware nicht nur das von ihr selbst hochgeladene, sondern auch die Bilder anderer Händler erscheinen. Das hätte die Antragsgegnerin dazu veranlassen müssen, ihr Angebot - jedenfalls unter dieser ASIN - zu löschen.
Bei der Bemessung der Höhe eines Ordnungsmittels sind Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, der Verschuldensgrad, der Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlung und die Gefährlichkeit der begangenen und möglichen künftigen Verletzungshandlungen für den Verletzten zu berücksichtigen. Darüber hinaus sind auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Antragsgegners in die Erwägung einzustellen (BGH GRUR 2017, 318 - Dügida).
Auf dieser Grundlage und mit Blick auf den Streitwert des Eilverfahrens (6.000,- €) ist für die mit dem vorliegenden Ordnungsmittel-Antrag geltend gemachte erstmalige Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld vom 500,- € angemessen, aber auch notwendig. Der Antragsteller selbst hat lediglich ein „empfindliches Ordnungsgeld“ beantragt. Anhaltspunkte dafür, dass ein höheres Ordnungsgeld angemessen wäre, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
An die Stelle eines uneinbringlichen Ordnungsgeldes tritt die Ordnungshaft (§ 890 Abs. 1 Satz 1 ZPO). In entsprechender Anwendung strafrechtlicher Vorschriften kann das Ordnungsgeld durch Festsetzung eines Tagessatzes und der zur Ahndung erforderlichen Tagessatzanzahl bestimmt werden (BGH GRUR 2017, 318 - Dügida, Rn 19 ff.). Im vorliegenden Fall erscheint die Verhängung von zwei Tagessätzen angemessen, wobei ein Tagessatz 250,- € beträgt. Dementsprechend ist die Höhe der Ersatzordnungshaft auf einen Tag Ordnungshaft für jeweils 250,- € Ordnungsgeld festzusetzen (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 22.6.2017 - 6 W 49/17).
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 891 Satz 3, 91 Abs. 1 ZPO.
Für die Festsetzung des Beschwerdewertes war ein Bruchteil des Wertes des Hauptsacheverfahrens maßgeblich.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 574 ZPO ist nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 574 ZPO
§ 890 Abs. 1 ZPO
§ 890 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 891 Satz 3, 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2016, 936
GRUR 2017, 318
5 O 17/16
6 U 182/18
6 W 49/17