Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-04-07, Aktenzeichen 2-25 O 334/16
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2017:0407.2.25O334.16.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche aus und im Zusammenhang mit Mistrades im Rahmen eines außerbörslichen Wertpapierhandelns.
Der Kläger unterhält bei der ... ein Wertpapierdepot mit der Nummer .... Er ist Daytrader und unterhält hierüber seit 20 Jahren seinen Lebensunterhalt.
Die ... bietet ihren Kunden neben dem herkömmlichen Handel mit Wertpapieren und Derivaten an Börsenplätzen bietet die ... ihren Kunden auch einen außerbörslichen Wertpapierhandel an.
Der außerbörsliche Handel findet dabei als Kommissionsgeschäft direkt mit einem Emittenten oder Market Maker statt. Die ... fungiert dabei als Kommissionärin. Sie leitet die Aufträge des Kunden auf eine außerbörsliche Handelsplattform im eigenen Namen und für Rechnung des Kunden an den jeweiligen Handelspartner. Dieser verkauft die Wertpapiere im Rahmen des Ausführungsgeschäfts an die Kommissionärin, die ihrerseits die Wertpapiere in das bei ihr geführte Depot des Kommittenten bucht.
Im vorliegenden Fall nahm die Beklagte die Rolle des Handelspartners ein. Zu ihrem Geschäft gehören u.a. die Emission sowie der außerbörsliche Handel von Zertifikaten. Dabei bietet sie ihre Produkte nur anderen Banken und nicht Privatpersonen an.
Im Februar 1998 schlossen die Beklagte und die ... einen Handelsvertrag über den Abschluss von Handelsgeschäften über Optionsscheine, Zertifikate und Aktien, bei denen die ... als Kommissionär auftrat.
Im September 2011 trafen sie in Ergänzung dieses Handelsvertrages eine weitere Vereinbarung und zwar über die Aufhebung außerbörslich abgeschlossener Geschäfte (Anlage K4). Diese Vereinbarung sieht ein Aufhebungsrecht einer Vertragspartei für den Fall eines Mistrades vor. Bei einem Mistrade handelt es sich um einen Handel zu nicht marktüblichen Preisen.
Im Einzelnen sieht die Vereinbarung u.a. folgende Regelungen vor:
"1. Grundsatz
Die Parteien vereinbaren ein vertragliches Aufhebungsrecht für den Fall der Vereinbarung nicht marktgerechter Preise bei einem außerbörslichen Geschäft (Mistrade). Danach können die Parteien ein Geschäft aufheben, wenn ein Mistrade vorliegt und eine der Parteien ("die meldende Partei") nach Maßgabe der folgenden Regelungen die Aufhebung gegenüber der anderen Partei fristgemäß verlangt.
2. Mistrade
Ein Mistrade liegt vor, wenn der Preis des Geschäfts oder bei einer Stop-Order der zur Auslösung der Order führende Quote aufgrund
eines Fehlers im technischen System einer der beiden Vertragsparteien oder eines dritten Netzbetreibers oder
aufgrund eines Irrtums bei der Eingabe eines Kurses im Handelssystem oder
aufgrund eines Irrtums im Rahmen einer telefonischen Vereinbarung erheblich und offenkundig von dem zum Zeitpunkt des Zustandekommens des betreffenden Geschäfts marktgerechten Preis (Referenzpreis) abweicht. Die fehlerhafte Eingabe des Volumens berechtigt nicht zur Aufhebung des Geschäftsabschlusses. (2) Eine erhebliche und offenkundige Abweichung vom marktgerechten Preis liegt insbesondere vor,
wenn bei Stücknotierung die Abweichung ausgehend vom Referenzpreis mindestens 10% und mindestens 0,003 EUR oder mehr als EUR 2,50 beträgt;
wenn bei Prozentnotierung die Abweichung ausgehend vom Referenzpreis mindestens 1,25% Prozentpunkte oder mindestens 2,5% beträgt. Kein Mistrade liegt vor bei Geschäften, bei denen die Anzahl der gehandelten Papiere multipliziert mit der Differenz zwischen dem gehandelten Preis und dem Referenzpreis unter 100,-- Euro liegt (Mindestschaden). Bei Geschäften, bei denen das Produkt aus der Anzahl der gehandelten Wertpapiere und der Differenz zwischen gehandeltem Preis und Referenzpreis die Schadenssumme von 10.000 EUR übersteigt, halbieren sich die für die Preisabweichung erforderlichen Schwellen in Nr. 2 (2) (a) und (b) und das Aufhebungsverlangen kann bis 11 Uhr des nächsten Handelstags erklärt werden (vgl. Ziffer 4 (1)). Dies gilt auch dann, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass durch die Erteilung eines oder mehrerer entsprechender Aufträge von der aus der fehlerhaften Preisfeststellung begünstigten Partei insgesamt die Schadensumme von 10.000 EUR erreicht wurde (treuwidriges Unterlaufen der Schadenssumme). Hierbei ist insbesondere die Anzahl der erfolgten Geschäftsabschlüsse, das Volumen des jeweiligen Geschäftsabschlusses oder eine entsprechende Limitierung des jeweiligen Geschäftsauftrages zu berücksichtigen. Die vorstehende Regelung umfasst nicht nur die Geschäfte in einer Wertpapierkennummer durch eine Partei, sondern alle Geschäfte in Wertpapieren auf den selben Basiswert. Für die Ermittlung der Schadenssumme von 10.000 EUR werden die einzelnen Geschäfte akkumuliert. Der Kunde wird der Bank auf Verlangen alle Informationen zur Verfügung stellen, die dem Nachweis des treuwidrigen Unterlaufens der Schadenssumme durch eine oder mehrere Parteien dienen können, soweit dies nicht durch Gesetz ausgeschlossen ist. Die aufhebungsberechtigte Partei hat den Nachweis für das Vorliegen eines Mistrades zu erbringen. 4. Form und Frist der Meldung
Die Meldung eines Mistrades muss bei Aktien spätestens 30 Minuten und bei Optionsscheinen, Zertifikaten und anderen Wertpapierarten spätestens 2 Handelsstunden nach der beanstandeten Preisfeststellung vorliegen, es sei denn eine Antragstellung war aufgrund einer nachweislichen Störung in den technischen Systemen des Antragstellers oder aufgrund höherer Gewalt nicht unverzüglich möglich. Bei einer Abweichung i.S.v. Ziffer 2 (2) S. 3ff., verlängert sich die Meldefrist bis 11 .00 Uhr des nächsten Handelstages.
Die Meldung erfolgt telefonisch innerhalb der Meldefrist. Unverzüglich danach hat die meldende Partei eine Bestätigung nebst Begründung des Mistrades an die andere Partei per E-Mail an die in Nr. 5 angegebene E-Mail (oder Telefax-Adresse) zu übersenden, Der Zugang hat unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von 60 Minuten nach telefonischer Meldung zu erfolgen.
Die Bestätigung muss mindestens enthalten: Name des Wertpapiers, Anzahl und Abschlusszeitpunkt der betroffenen Geschäfte mit dem jeweils gehandelten Volumen inklusive der Preise (Ausführungspreis und marktgerechter Preis) und den Grund für die fehlerhafte Preisfeststellung 6. Verschiedenes ... (2) § 122 BGB ist analog anzuwenden." Für den übrigen Inhalt der Vereinbarung wird auf Anlage K4 Bezug genommen.Am 22.04.2015 um 18:27:58 Uhr veröffentlichte die ... über die ... eine Gewinnwarnung durch Ad-hoc Mitteilung nach § 15 WpHG. Daraufhin fielen die ...Aktien von ca. 57,80 € pro Aktie (Stand: 18:27:56 Uhr) auf 54,04 € pro Aktie (Stand 18:30:12 Uhr bis 18:31:49 Uhr).Die streitgegenständlichen Zertifikate - von ... - hätten zwischen 18:30:12 Uhr bis 18:31:49 Uhr folgende Briefkurse umfasst:
WKN ...
0,68 €
0,78 €
0,84 €
Stattdessen waren aufgrund einer technischen Störung im Handelssystem der Beklagten jedoch weiterhin die bis 18.27:56 Uhr gültigen Briefkurse hinterlegt. Diese lauteten wie folgt:
0,32 €
0,37 €
0,43 €
Zwischen 18:30:44 Uhr und 18:31:45 Uhr orderte der Kläger, der von der ad hoc Mitteilung Kenntnis hatte, jeweils 7.000 Stück der drei Zertifikate. Das entsprechende Kaufangebot der ... wurde von der Beklagten angenommen.
Mit der Stückelung in drei Tranchen blieb die Order unter dem Positionslimit, deren Erreichen zu einer automatischen Blockierung geführt hätte. Die Beklagte bemerkte die Mistrades erst nach einer gewissen Zeit, woraufhin dann aber ein Mitarbeiter der Beklagten die Mistrades um 19:16 Uhr telefonisch bei der ... meldete. Zudem übersandte er eine E-Mail um 19:45 Uhr (Anlage L6) und ein Fax um 20:04 Uhr.
In der E-Mail führte der Mitarbeiter der Beklagten als Broker "...", die WKN der streitgegenständlichen Wertpapiere, als Basiswert "...", den Kauf nebst Handelszeitpunkt, das Datum, das Volumen (jeweils 7.000), den Handelspreis, den korrekten Preis, die absolute Preisabweichung, die Abweichung in % und den Schaden auf. Zudem hieß es weiter:
"Der Grund für die falschen Preise lag an fehlerhaften Updates für den Referenzkurs des Basiswerts, wodurch die Produktpreise falsch berechnet wurden."
Der Kläger erhielt in der Folgezeit von der Beklagten keine Mitteilung über die Mistrades.
Der Kläger und die ... vereinbarten die Abtretung von Ansprüchen der ... gegen die Beklagte, die aus der Aufhebung der streitgegenständlichen Geschäfte vom 22.04.2015 resultieren (Anlage K1).
Der Kläger behauptet, bei der Vereinbarung zwischen der Beklagten und der ... von Februar 2011 handele es sich um für eine Vielzahl vorgesehene vorformulierte Klauseln.
Der Kläger ist der Ansicht, die streitgegenständliche Mistradevereinbarung sei unwirksam. Sie führe als Verstoß gegen das gesetzliche Leitbild "pacta sunt servanda" zu einer unangemessenen Benachteiligung der Anleger. Die in der Vereinbarung angegebenen Schwellenwerte seien dabei schlichtweg untragbar und unangemessen, da somit nahezu jedes (missliebige) Geschäft einseitig und willkürlich seitens des Emittenten storniert werden könne. Dies werde bereits beispielsweise bei einer angenommenen Taxe vom 0,27 zu 0,33 und einem Referenzpreis von 0,30 € deutlich. Jeder Handel in dem Wertpapier würde nämlich sowohl im Geldkurs (0,27) als auch im Briefkurs (0,30) eine Abweichung von mindestens 10% und somit mindestens 0,003 € betragen.
Zudem ist er der Ansicht, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, die Berechnungsmethode für die Abweichung darzulegen.
Der Kläger hat mit dem Klageantrag zu 1) zunächst beantragt, die Beklagte zu verurteilen, Stück 7000 Wertpapiere der Gattung WKN ...zu einem Kurs von 0,32 € pro Wertpapier, Stück 7000 Wertpapiere der Gattung WKN ... zu einem Kurs von 0,37 € pro Wertpapier, Stück 7000 Wertpapiere der Gattung WKN ... zu einem Kurs von 0,43 € pro Wertpapier, in das Depot des Klägers mit der Nummer ... bei der ... einzubuchen.
Der Kläger beantragt nunmehr,
die Beklagte zu verurteilen, an die ... folgende Stück Wertpapiere zu übertragen zwecks Einbuchung in das Depot des Klägers mit der Nr. ...Stück 7000 Wertpapiere der Gattung WKN ... zu einem Kurs von 0,32 € pro Wertpapier,
Stück 7000 Wertpapiere der Gattung WKN ... zu einem Kurs von 0,37 € pro Wertpapier,Stück 7000 Wertpapiere der Gattung WKN ...zu einem Kurs von 0,43 € pro Wertpapier;
die Beklagte zu verurteilen, nicht anrechenbare außergerichtliche Kosten in Höhe von 2.720,00 € netto an den Kläger zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, die Vereinbarung zwischen ihr und der ... sei individuell ausgehandelt worden. So sei zwischen dem damaligen Mitarbeiter der Beklagten ... und dem Mitarbeiter der ... namens ...die Festlegung der Schwellenwerte sowie die Meldefristen und -formalien en detail und individuell ausgehandelt worden.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Mistrade-Vereinbarung sei selbst dann, wenn man sie als Allgemeine Geschäftsbedingung ansehen wolle, wirksam. Die Interessen der Anleger seien bei der AGB-Kontrolle nicht zu berücksichtigen und die Schwellenwerte ohnehin nicht zu beanstanden.
Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger würde mit der Geltendmachung der Ansprüche rechtsmissbräuchlich handeln.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
A.
Die Klage ist zulässig, insbesondere bestehen keine Bedenken gegen die erfolgte Änderung des Klageantrags zu 1).
B.
Die Klage ist jedoch unbegründet.
Dem Kläger steht weder aus eigenem (I.) noch aus abgetretenem Recht (II.) ein Anspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Wertpapiere auf die ... zwecks Einbuchung in sein Depot zu.
I.
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus eigenem Recht.
1.
Ein vertraglicher Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Übertragung der streitgegenständlichen Wertpapiere auf die ... zwecks Einbuchung scheitert an einem Schuldverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten.
Der Kläger ist nämlich nur mit der ... ein Vertragsverhältnis in Form eines Kommissionsvertrages eingegangen. Die ... hat ihrerseits dann einen Kaufvertrag mit der Beklagten geschlossen.
2.
Auf vertraglicher Ebene käme allenfalls ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Betracht.
Dieses Rechtsinstitut ermöglicht es einem Dritten, auf Grundlage eines zwischen zwei anderen bestehenden Vertrages einen auf Schadensersatz gerichteten Anspruch gegen die eine Vertragspartei geltend zu machen, obwohl er selbst gar keine Vertragspartei geworden ist. Ein Dritter, der in die Schutzwirkung eines fremden Vertragsverhältnisses einbezogen worden ist, kann daher gegen einen Schädiger unmittelbar einen vertraglichen Anspruch auf Schadensersatz geltend machen.
Der Kläger macht vorliegend aber keinen Anspruch auf Schadensersatz, sondern vielmehr auf Erfüllung des zwischen der ... und der Beklagten zustande gekommenen Kaufvertrages geltend, zumindest ist sein Begehren auf das positive und nicht nur auf das negative Interesse bezogen. Ein solcher Anspruch auf Erfüllung der Hauptleistungspflicht steht dem Dritten jedoch selbst dann nicht zu, wenn der Vertrag Schutzwirkung zugunsten Dritter entfaltet.
3.
Ein deliktischer Anspruch des Klägers gegen die Beklagte nach § 823 I BGB scheitert daran, dass das Vermögen als solches kein Schutzgut ist. Zudem macht der Kläger - wie bereits ausgeführt - keinen Schadensersatzanspruch, sondern vielmehr einen Erfüllungsanspruch geltend.
II.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Wertpapiere auf die ... zwecks Einbuchung aus abgetretenem Recht zu.
Der Kläger und die ... haben zwar einen Abtretungsvertrag geschlossen. Der ... selbst stand jedoch nach Aufhebung des zwischen ihr und der Beklagten zustande gekommenen Kaufvertrages gar kein Anspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Wertpapiere zu.
Die ... hatte im Zeitpunkt der Abtretung keinen Anspruch gegen die Beklagte aus § 433 I BGB.
Der Kaufvertrag ist zwar zunächst wirksam zustande gekommen; sowohl die ... als auch die Beklagte haben Willenserklärungen auf Abschluss eines Kaufvertrages abgegeben.
Die Beklagte konnte sich auch nicht durch eine Anfechtung von diesem Vertrag lösen, da sie lediglich einem Kalkulationsirrtum, der nicht zu einer Anfechtung berechtigt, unterlag.
Der Anspruch ist aber erloschen, zumindest aber nicht durchsetzbar.
Der Anspruch ist erloschen, da die Beklagte ihr Aufhebungsrecht bzgl. des Kaufvertrages wirksam ausgeübt hat. Ob dieses Aufhebungsrecht in juristischer Hinsicht als Rücktritt, Widerruf oder als Aufhebungsvertrag zu charakterisieren ist, ist letztlich unerheblich, jedenfalls durfte sich die Beklagte von dem Vertrag lösen, weil sie dieses Recht zuvor mit der ... wirksam vereinbart hatte (a.) und die Voraussetzungen für das vereinbarte Aufhebungsrecht vorlagen (b.).
Selbst wenn man nicht von einem Erlöschen des Anspruchs ausgehen sollte, wäre dem Kläger die Durchsetzung des Anspruchs versagt (c.)
a.
Die Vereinbarung eines Aufhebungsrechts gemäß der Vereinbarung von September 2011 ist wirksam zustande gekommen.
Dies gilt unabhängig davon, ob man die Vereinbarung als Individualvereinbarung (aa.) oder als Allgemeine Geschäftsbedingung (bb.) einordnen möchte.
aa.
Ausgehend von einer Individualvereinbarung ist von der Wirksamkeit der Vereinbarung auszugehen.
Grundsätzlich sind nämlich Vertragsparteien frei in dem, was sie vereinbaren. Grenzen der Vertragsfreiheit sind dabei aber gesetzliche Verbote nach § 134 BGB und die guten Sitten nach § 138 BGB. Beides ist vorliegend nicht tangiert.
So verstößt die Vereinbarung nicht gegen ein gesetzliches Verbot, da es kein Gesetz gibt, welches jemandem untersagt, für den Fall eines Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung ein Aufhebungsrecht zu vereinbaren. Daran ändert sich auch nichts, wenn man den vom Kläger mehrfach angeführten Grundsatz "pacta sunt servanda" betrachtet. Dieser Grundsatz besagt zwar, dass Verträge einzuhalten sind, d.h. dass sich eine Vertragspartei grundsätzlich nicht ohne Weiteres von einem Vertrag lösen kann; dieser Grundsatz hat aber keinen Gesetzesrang, sondern ist vielmehr Ausfluss der Regelungen des Allgemeinen Teils und des Allgemeinen Schuldrechts des BGB.
Ein Verstoß gegen die guten Sitten liegt ebenfalls nicht vor, da eine solche Vereinbarung nicht gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Es ist durchaus nachvollziehbar, wenn sich eine Vertragspartei vorbehalten möchte, sich von dem Vertrag unter bestimmten Umständen zeitnah zu lösen. Daher stört sich auch niemand daran, wenn sich Parteien auf ein vertragliches Rücktrittsrecht einigen. Selbst wenn man vorliegend in formal juristischer Hinsicht von einem Aufhebungsvertrag und nicht von einem Rücktritt ausgehen möchte, kann für einen solchen nichts anderes geltend als bei einem Rücktritt.
Auch der BGH hat in seinem Urteil vom 25.06.2002 - XI ZR 239/01 eine Sittenwidrigkeit einer individual vereinbarten Mistrade-Regelung verneint. Zwar hat der BGH insoweit keine weitreichenden Ausführungen gemacht, dem Urteil kann aber zumindest entnommen werden, dass nicht per se Bedenken gegen eine Mistrade-Vereinbarung bestehen.
An der Rechtmäßigkeit einer Mistradevereinbarung ändert sich vorliegend auch dann nichts, wenn man berücksichtigt, dass im Falle der Ausübung des vereinbarten Aufhebungsrechts die Interessen eines Dritten - vorliegend des Klägers - berührt werden.
Für eine Sittenwidrigkeit reicht es nämlich nicht einfach aus, wenn der Vertrag die Rechtsstellung eines Dritten tatsächlich verschlechtert. Die Schranken der guten Sitten sind bei Beachtung von Drittinteressen vielmehr erst dann überschritten, wenn eine Abrede bewusst darauf gerichtet ist, jemanden zum Vertragsbruch anzuhalten (BGH, Urteil vom 10.02.1988 - IVa ZR 268/86) oder dem Dritten durch ein bewusstes Zusammenwirken zu schädigen (BGH, Urteil vom 18.03.1996 - II ZR 10/95).
Für eine Sittenwidrigkeit wegen Verletzung von Drittinteressen bedarf also sowohl eines objektiven als auch eines subjektiven Moments. Demzufolge könnte eine Mistrade-Vereinbarung vielmehr nur dann gegen die guten Sitten verstoßen, wenn die Interessen des Dritten quasi zu einem Spielball der Vertragsparteien werden würden, so z.B. wenn das Aufhebungsrecht an keine bestimmten Schwellenwerte gebunden wäre oder in zeitlicher Hinsicht keinerlei Schranken vorsehen würde oder der anderen Vertragspartei, an die sich der Dritte ggf. halten könnte, Schadensersatzansprüche gänzlich versagt wären.
Vorliegend sieht die Vereinbarung aber durchaus Grenzen für die Wahrnehmung des Aufhebungsrechtes vor. So erlaubt sie dies nach Ziffer 2. nur bei einer erheblichen und offenkundigen Abweichung vom marktüblichen Preis und sieht in Ziffer 4. auch ein zeitliches Limit der Ausübung des Rechts vor. Zudem sieht sie in Ziffer 6. (2) eine analoge Anwendung von § 122 BGB vor.
bb.
Auch unter Berücksichtigung von §§ 305 ff BGB ist vorliegend eine Unwirksamkeit der Vereinbarung nicht anzunehmen.
Vorab ist festzuhalten, dass es bereits gar nicht feststeht, dass es sich bei der Vereinbarung überhaupt um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt.
Es kann aber auch an dieser Stelle offen bleiben, ob es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, da selbst bei entsprechender Annahme eine Wirksamkeit der Vereinbarung zu verzeichnen ist.
Prüfungsmaßstab der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist vorliegend - weil es sich bei den Vertragspartnern beidseits um Unternehmer handelt - wegen § 310 I BGB die Regelung des § 307 BGB.
Nach § 307 I BGB sind Bestimmungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, was im Zweifel nach § 307 II Ziffer 1 BGB anzunehmen ist, wenn sie mit dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
Der Anwendbarkeit von § 307 BGB steht vorliegend nicht entgegen, dass durch die Vereinbarung eines Aufhebungsrechts im Ergebnis nicht die Interessen des Vertragspartners (d.h. der ...), sondern vielmehr eines Dritter (d.h. des Klägers) tangiert werden.
Aufgrund des offensichtlichen Drittbezugs ist es nach Ansicht des Gerichts nämlich nicht sachgerecht, insoweit nur auf die Interessen des Vertragspartners (hier: ...) abzustellen. Da von den Mistrade-Vereinbarungen regelmäßig nicht vorrangig die Direktbanken, sondern vielmehr die Enderweber betroffen sind, erscheint es geboten, auch deren Interessen bei einer Inhaltskontrolle zu berücksichtigen.
Zwar spricht gegen die Einbeziehung von Drittinteressen der klare Wortlaut von § 307 BGB, dennoch haben in der Rechtsprechung auch schon solche Interessen in eine Inhaltskontrolle Eingang gefunden (lies MüKo, BGB, 7. Aufl., § 307 Rn. 50, 51).
Dass dabei nicht jedwedes Drittinteresse berücksichtigungsfähig sein kann, ist selbstredend. So hat auch der BGH in seinem Urteil vom 07.10.1981 - VIII ZR 214/80 ausführt, dass es bei der erforderlichen Interessensabwägung nur um die Wahrnehmung eigener Interessen der Vertragspartner gehe und nicht um diejenigen Dritter, zu deren Wahrung die Vertragspartner nicht verpflichtet und daher bei der Abwägung der gegenseitigen Interessen auch nicht berechtigt seien.
Aus dieser Formulierung lässt sich aber auch schließen, dass Drittinteressen dann Beachtung finden können, wenn die eine Vertragspartei zur Wahrung dieser Interessen ihrerseits verpflichtet ist.
So ist es bei einer Mistrade-Vereinbarung, da der Vertragspartner, d.h. die Direktbank, durchaus die Pflicht hat, die Interessen des Enderwerbers, also des Kommittenten, mit welchem sie einen Kommissionsvertrag abgeschlossen hat, zu wahren (vgl. Koch in ZBB 2005, 265 ff, Mistrade-Klauseln in der AGB-Kontrolle; Fridrich/Seidel in BKR 2008, 497 ff, Lücken üblicher Mistrade-Klauseln im außerbörslichen Handel und deren Behebung durch Vertragsgestaltung; Fleckner/Vollmuth in WM 2004, 1263 ff, Geschäfte zu nicht marktgerechten Preisen (Mistrades) im außerbörslichen Handel). Seine Interessen finden hierüber also mittelbar Eingang in die AGB Prüfung.
Der wesentliche Grundgedanke, der durch die Mistrade-Vereinbarungen angegriffen wird, ist der Grundsatz des pacta sunt servanda. Wie bereits oben angesprochen, sind eingegangene Verträge nur in eng begrenzten Fällen einseitig angreifbar. Die Anfechtung, der Widerruf und der Rücktritt sind die typischen Fälle. Außer bei dem Widerruf, der einem ganz anderen Bereich, nämlich dem Verbraucherrecht entspringt, ist ein einseitiges Recht zum Lösen vom Vertrag von einem speziellen Grund abhängig. Was den Rücktritt und das Anfechtungsrecht betrifft, bietet letzteres am ehestens eine mit Mistrade-Fällen vergleichbare Situation.
Gerade die Regeln der Anfechtung zeigen dabei, dass die Ausübung dieses Rechts auch nur bei bestimmten Gründen und vor allem dann auch nur in einem eng begrenzten Zeitfenstern (grds. unverzüglich) möglich sein darf, wobei dem Gegner dann aber auch ein Recht zustehen muss, zumindest den Vertrauensschaden geltend zu machen.
Vor diesem Hintergrund sind auch die Mistrade-Vereinbarungen jeweils daraufhin zu überprüfen, ob die jeweilige Klausel nur begrenzte Situationen ergreift, dem Verwender auch nur ein zeitlich eng begrenztes Zeitfenster für die Ausübung des Rechts eröffnet und dabei dem Vertragspartner nicht jedweden Schutz versagt.
Letzteres ist vorliegend sichergestellt, indem die Vereinbarung § 122 BGB für analog anwendbar ausweist.
Was die begrenzten Situationen betrifft, so sieht Ziffer 2. der Vereinbarung vor, dass ein Mistrade-Fall, der zur Aufhebung des Vertrages berechtigt, nur vorliegt, wenn der Preis des Geschäfts aufgrund eines technischen Fehlers oder aufgrund eines Irrtums bei Eingabe eines Kurses oder im Rahmen einer telefonischen Vereinbarung erheblich und offenkundig von dem zum Zeitpunkt des Zustandekommens des betreffenden Geschäfts marktgerechten Preis abweicht. Ein solches erhebliches und offenkundiges Abweichen ist nach Ziffer 3. der Vereinbarung insbesondere dann anzunehmen, wenn bei einer Stücknotierung die Abweichung ausgehend vom Referenzpreis mindestens 10% und mindestens 0,003 € oder mehr als 2,50 € beträgt und bei einer Prozentnotierung die Abweichung mindestens 1,25 Prozentpunkte oder mindestens 2,5% beträgt. Als Ausnahme sieht die Regelung noch vor, dass bei einem Mindestschaden von unter 100,00 € kein Fall von einem erheblichen Abweichen vorliegt. Die Klausel sieht ferner vor, dass sich die Schwellenwerte dann halbieren, wenn eine Schadenssumme von über 10.000,00 € gegeben ist.
Anders als der Kläger meint, sind diese Schwellenwerte nicht zu weitläufig.
Betrachtet man die regulären (d.h. die nicht halbierten) Werte und insoweit insbesondere die hier relevanten Stückwerte, ist festzuhalten, dass der Prozentsatz von 10% nicht zu beanstanden ist. Das Gericht legt den Fokus dabei auf die 10% und nicht auf den Mindestbetrag von 0,003 €, da die 10%-Schwelle im Vergleich zu der Betragsschwelle in € grundsätzlich den höheren Schwellenwert darstellen wird, anders formuliert: die Abweichung um 0,003 € wird in der Praxis schneller erfüllt sein als eine Abweichung um 10%.
Im Vergleich mit dem Recht an der Börse in Frankfurt wird deutlich, dass das Generieren von Prozentsätzen in Verbindung mit €-Beträgen durchaus gängig zu sein scheint.
So heißt es in § 27 II der Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurter Wertpapierbörse (Stand 30.11.2015):
"Geschäfte in Wertpapieren gemäß Absatz 1 Satz 1, die stücknotiert werden und zudem im Segment DAX gehandelt werden, sind zu einem offensichtlich nicht marktgerechten Preis zustande gekommen, wenn der Preis des Geschäfts mindestens um 3 Prozent und EUR 0,30 oder mindestens um 12 Prozent und EUR 0,03 von dem gemäß Absatz 1 ermittelten marktgerechten Preis abweicht.
Geschäfte in Wertpapieren gemäß Absatz 1 Satz 1, die stücknotiert werden und zudem im Segment MDAX gehandelt werden, sind zu einem offensichtlich nicht marktgerechten Preis zustande gekommen, wenn der Preis des Geschäfts mindestens um 4 Prozent und EUR 0,40 oder mindestens um 16 Prozent und EUR 0,04 von dem gemäß Absatz 1 ermittelten marktgerechten Preis abweicht.
Geschäfte in allen weiteren Wertpapieren gemäß Absatz 1 Satz 1, die stücknotiert werden, sind zu einem offensichtlich nicht marktgerechten Preis zustande gekommen, wenn der Preis des Geschäfts mindestens um 5 Prozent und mindestens um EUR 0,50 oder mindestens um 20 Prozent und mindestens um EUR 0,05 von dem gemäß Absatz 1 ermittelten marktgerechten Preis abweicht. Bei Wertpapieren, die nicht in Euro (Fremdwährung) gehandelt werden, muss die Mindestabweichung dem Gegenwert von EUR 0,50 oder EUR 0,05 in der jeweiligen Fremdwährung entsprechen. Zur Berechnung des Gegenwertes wird der am Vortag veröffentlichte Wechselkurs der Europäischen Zentralbank (EZB) in Euro verwendet. Sollte am Vortag kein Wechselkurs von der EZB veröffentlicht worden sein, wird der letzte vor dem Vortag von der EZB veröffentlichte Wechselkurs verwendet."
Aus dem Vergleich wird zudem deutlich, dass die Frankfurter Börse sogar bei weit weniger als einer Abweichung von 10% bereits von einem Mistrade ausgeht. Zwar mag man zu Recht nun einwenden, dass im Falle eines niedrigen Prozentsatzes aber der zweite Schwellenwert höher als bei der streitgegenständlichen Regelung ist; je höher aber der marktgerechte Preis ist, desto schneller ist aber auch der zweite Schwellenwert erreicht, so dass es dann doch entscheidend auf den prozentualen Wert ankommt.
Soweit der Kläger auf Seite 4 seines Schriftsatzes vom 27.02.2017 ein Rechenbeispiel bringt, um aufzuzeigen, wie die Beklagte "jegliche Kursfeststellung als offenkundige und erhebliche Abweichung vom streitgegenständlichen Differenzpreis stornieren könne", ist diesem entgegenzuhalten, dass es vorliegend nicht um eine Taxe geht, sondern um eine Gegenüberstellung des marktgerechten und des tatsächlich gehandelten Preises.
Dass die Beklagte gerade aufgrund der streitgegenständlichen Klausel gerade nicht jegliche Kursfeststellung als offenkundige und erhebliche Abweichung vom streitgegenständlichen Differenzpreis stornieren kann, wird daran deutlich, dass die Vereinbarung einen Mindestschaden von 100,00 € vorsieht.
Die Klausel ist letztlich auch nicht zu kritisieren, sofern sie auf die halbierten Schwellenwerte abstellt, da insoweit erst einmal ein Mindestschaden von 10.000,00 € zu verzeichnen sein muss. Damit sind die Fälle, in denen die halbierten Schwellenwerte entscheidend sind, bereits per se auf Fälle reduziert, in denen zumindest in einer Gesamtschau eine auffällige Abweichung zu verzeichnen ist.
Neben den Schwellenwerten sind auch die Zeitfenster, die in Ziffer 2. und 4. der streitgegenständlichen Vereinbarung für Mistrades bezogen auf Wertpapiere angesetzt sind, nicht zu kritisieren. So umfassen sie eine Höchstzeit von 2 Stunden bzw. eine Zeit bis 11 Uhr des Folgetages. Ein Vergleich dieser zeitlichen Komponenten mit denen aus verschiedenen Börsenordnungen zeigt, dass die streitgegenständliche Regelung insoweit kaum von den üblichen abweicht. So sehen verschiedene Börsenbedingungen für Einwendungen gegen Geschäftsabschlüsse und -bestätigungen eine Einwendungsfrist von unverzüglich bis 10:00 Uhr des Folgetages vor.
§§ 33 und 34 der Bedingungen für Geschäfte im Skontroführerhandel an der Börse Berlin (Stand: 01.01.2013) sieht eine Einwendungsfrist von unverzüglich bis spätestens 10:00 Uhr des nächsten Erfüllungstages vor.
Auf unverzüglich bis spätestens 10.00 Uhr des nächsten Tages stellen auch §§ 14, 15 der Bedingungen für die Geschäfte an der Börse München (Stand: 23.03.2016) ab.
Auch die Bedingungen für die Geschäfte an der Hanseatischen Wertpapierbörse Hamburg (Neufassung beschlossen vom Börsenrat am 28.11.2005, zuletzt geändert am 14.09.2016) sehen in §§ 12, 12a, für Einwendungen gegen Geschäftsbestätigungen eine Frist von unverzüglich bis spätestens 10.00 Uhr des nächsten Erfüllungstages vor.
Die Abweichung der vorliegenden Regelung um eine Stunde macht die Klausel nicht unwirksam. Zwar vermag eine Stunde im Handel durchaus eine lange Zeit zu sein, sie statuiert aber keine unbillige Härte für den Vertragspartner/Dritten.
b.
Die Voraussetzungen für die Ausübung des Aufhebungsrechtes lagen vor.
Die Schwellenwerte sind bezogen auf alle drei Wertpapiergattungen erreicht. Die Abweichungen betragen jeweils knapp 50%.
Die fehlerhafte Preisbildung beruhte dabei auf einer technischen Störung im Handelssystem.
Die Beklagte hat die Mistrades auch ordnungsgemäß angezeigt.
Nach Ziffer 4. der Vereinbarung hat die Meldung eines Mistrades in der oben aufgeführten Meldefrist zunächst telefonisch erfolgen. Unverzüglich danach - spätestens binnen 60 Minuten - hat die meldende Partei sodann auch noch eine Bestätigung nebst Begründung per Mail zu übersenden, wobei die Bestätigung mindestens den Namen des Wertpapiers, Anzahl und Abschlusszeitpunkt, das Volumen, den Ausführungs- und den marktgerechten Preis und den Grund für die fehlerhafte Preisfeststellung enthalten muss.
Die Beklagte hat die Meldung der Mistrades in entsprechender Weise vorgenommen.
So hat ein Mitarbeiter der Beklagten die Mistrades um 19:15 Uhr telefonisch bei der ... gemeldet und um 19:45 Uhr er eine E-Mail (Anlage L6) und dann sogar um 20:04 Uhr noch ein Fax übermittelt.
In der E-Mail führte der Mitarbeiter der Beklagten dabei als Broker "...", die WKN der streitgegenständlichen Wertpapiere, als Basiswert "...", den Kauf nebst Handelszeitpunkt, das Datum, das Volumen (jeweils 7.000), den Handelspreis, den korrekten Preis, die absolute Preisabweichung, die Abweichung in % und den Schaden auf. Zudem hieß es weiter:
Dass der Kläger von der Beklagten in der Folgezeit keine Mitteilung über die Mistrades erhielt, ist dabei unschädlich. So ist in der streitgegenständlichen Regelung eine Benachrichtigung des Enderwerbers gar nicht vorgesehen, zudem wäre eine solche praktisch auch gar nicht möglich, da Vertragspartner der Beklagten die jeweilige Direktbank, nicht aber der Enderwerber ist. Dieser ist der Beklagten auch gar nicht namentlich bekannt.
Soweit der Kläger der Ansicht ist, die Beklagte wäre verpflichtet gewesen, die Berechnungsmethode anzugeben, ist dem entgegenzuhalten, dass dies in der Vereinbarung nicht vorgesehen ist.
c.
Selbst wenn man den vorangegangenen Ausführungen des Gerichts nicht folgen sollte, wäre dem Kläger ein Erfolg der Geltendmachung des Anspruchs versagt, da er ohnehin nicht durchsetzbar ist.
Der Kläger verstößt mit der Geltendmachung gegen die Grundsätze von Treu und Glauben nach § 242 BGB.
Der Kläger kannte die ad hoc Mitteilung. Dies reicht aus, um ihm - als erfahren Daytrader - die Geltendmachung des Anspruchs zu versagen. Es liegt nämlich damit ein offener Kalkulationsirrtum vor.
Ein interner, einseitiger Kalkulationsirrtum berechtigt zwar nicht zur Anfechtung (BGH, Urteil vom 07.07.1998 - X ZR 17/97). Es kann aber eine unzulässige Rechtsausübung gemäß § 242 BGB darstellen, wenn der Empfänger ein Vertragsangebot annimmt, obwohl er wusste oder sich treuwidrig der Kenntnisnahme entzog, dass das Angebot auf einem Kalkulationsirrtum des Erklärenden beruhte, und wenn die Vertragsdurchführung für den Erklärenden schlechthin unzumutbar ist (BGH, Urteil vom 25.06.2002 - XI ZR 239/01).
Der Kläger initiierte den Kauf der streitgegenständlichen Wertpapiere in Kenntnis der ad hoc Mitteilung und muss als erfahrener Daytrader dabei den Irrtum in der Preisbildung als überwiegend wahrscheinlich zumindest in Erwägung gezogen haben. Vor diesem Hintergrund dringt er auch nicht durch, soweit er einwendet, er habe den Eröffnungskurs für den nächsten Tag nicht gekannt. Eine positive Kenntnis kann insoweit auch nicht als Maßstab herangezogen werden, da keiner in die Zukunft sehen kann. Entscheidend ist vielmehr, dass der Kläger den Irrtum in der Preisbildung als sehr wahrscheinlich in Erwägung gezogen haben muss. Hiervon geht das Gericht aus, da eine andere Annahme nicht lebensnah wäre. Andernfalls müsste sich der Kläger auch fragen lassen, ob die Stückelung zu je 7.000 und die damit einhergehende Vermeidung der automatischen Blockierung der Order reiner Zufall waren.
Die Vertragsdurchführung ist für die Beklagte auch nicht zumutbar. Die Abweichungen betragen jeweils knapp 50% und sind damit gravierend.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in § 709 S. 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff BGB
§ 122 BGB
§ 15 WpHG
§ 134 BGB
§ 138 BGB
§ 307 BGB
§ 242 BGB
§ 91 ZPO
§ 823 I BGB
§ 433 I BGB
§ 310 I BGB
§ 307 I BGB
§ 709 S. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BB 2005, 265
WM 2004, 1263
XI ZR 239/01
II ZR 10/95
VIII ZR 214/80
X ZR 17/97