Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2011-11-29, Aktenzeichen 5 W 258/11
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:1129.5W258.11.0A

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin vom 28. September 2011 gegen den Beschluss der Kammer für Handelssachen 102 des Landgerichts Berlin vom 9. September 2011 – 102 O 265/08 – wird zurückgewiesen.
2. Die Gläubigerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 8.400,- € festgesetzt.
4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Auf Antrag der Gläubigerin hat das Landgericht Berlin der Schuldnerin im Wege der einstweiligen Verfügung mit Urteil vom 2. Dezember 2008 unter anderem untersagt, im Rahmen der Akquise von Pre-Selection-Kunden zu behaupten und/oder behaupten zu lassen, ... ... arbeite mit der ... zusammen.
Den Antrag der Gläubigerin vom 23. April 2009 auf Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen die Schuldnerin wegen Zuwiderhandlungen gegen das Unterlassungsgebot hat das Landgericht Berlin mit Beschluss vom 6. Juli 2010 zurückgewiesen.
Nachdem das Landgericht der sofortigen Beschwerde der Gläubigerin nicht abgeholfen hat, hat das Kammergericht (24. Zivilsenat) mit Beschluss vom 5. Mai 2011 den Beschluss des Landgerichts vom 6. Juli 2010 aufgehoben und es dem Landgericht übertragen, das Ordnungsmittelverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats fortzuführen und über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden.
Nach Durchführung einer Beweisaufnahme hat das Landgericht den Ordnungsmittelantrag mit Beschluss vom 9. September 2011 erneut zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es sei Verjährung gemäß Art. 9 EGStGB eingetreten.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Gläubigerin mit der sofortigen Beschwerde.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin ist gemäß §§ 793, 567 Abs. 1 Nr. 1, § 569 ZPO statthaft und zulässig, aber nicht begründet.
1.
Hinsichtlich eines Verstoßes gegen das Unterlassungsgebot durch eine während eines Telefongesprächs mit J... G... aufgestellte Behauptung einer Zusammenarbeit von ... ... mit der ... ist - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - Verfolgungsverjährung eingetreten.
Die Frage, ob dieses Vollstreckungshindernis besteht, ist nach Art. 9 Abs. 1 EGStGB zu beurteilen (vgl. BGH GRUR 2005, 269; BGH NJW-RR 2007, 863). Danach beträgt die Verjährungsfrist zwei Jahre und beginnt, sobald die Handlung beendet ist (Art. 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 EGStGB).
a)
Im vorliegenden Fall hat der Lauf der Verjährungsfrist im Zeitpunkt der behaupteten Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsgebot, also spätestens im April 2009, begonnen. Die Verjährungsfrist ist mithin im April 2011 abgelaufen.
Der Auffassung, die Verfolgungsverjährung beginne nicht zu laufen, wenn der Schuldner aufgrund des ausgesprochenen Unterlassungsgebots auch positive Handlungen vorzunehmen, insbesondere organisatorische Maßnahmen zu ergreifen habe, diesen Verpflichtungen aber nicht genüge, weil dann rechtlich ein Verstoß gegen das Unterlassungsgebot in Form eines Dauerverstoßes vorliege (so: OLG Hamburg, Beschluss vom 6. Mai 2009, 5 W 33/09 = MD 2010, 312), ist jedenfalls für die vorliegende Sachverhaltskonstellation nicht zu folgen.
Der Schuldner eines Unterlassungsgebots hat zwar alles zu tun, was im konkreten Fall erforderlich und zumutbar ist, um künftige Verletzungen des Gebots zu verhindern. Seine Verpflichtung umfasst die Vornahme von Handlungen vor allem auch dann, wenn allein dadurch dem Unterlassungsgebot Folge geleistet werden kann. (vgl. BGH GRUR 1993, 415 - Straßenverengung; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 12, Rn 6.7)
Dementsprechend haben der Schuldnerin im vorliegenden Fall zweifelsohne organisatorische Maßnahmen innerhalb ihres eigenen Unternehmens und im Verhältnis zu Dritten, die sie mit der telefonischen Kundenakquise betraut, oblegen, um die Einhaltung der Unterlassungsverpflichtung zu gewährleisten.
Der Grundsatz, der Verjährungsbeginn gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 EGStGB hänge maßgeblich von der Pflichtensituation des Schuldners ab, so dass die Verjährung nicht beginnen könne, wenn ein Schuldner aufgrund eines Urteils verpflichtet sei, tätig zu werden, aber pflichtwidrig untätig bleibe und die Pflichtensituation damit fortbestehe (vgl. BGH NJW-RR 2007, 863), rechtfertigt die Annahme eines anderen Verjährungsbeginns als den Zeitpunkt des behaupteten Verstoßes im vorliegenden Fall nicht.
Die Verpflichtung der Schuldnerin besteht maßgeblich in einem Unterlassen.
Dem Zwangsvollstreckungsverfahren, in dem die oben genannte Entscheidung des BGH (NJW-RR 2007, 863) getroffen worden ist, hat demgegenüber ein Urteil zugrunde gelegen, in dem der Schuldner nicht nur zur Duldung der Vornahme bestimmter Arbeiten auf seinem Grundstück verurteilt worden ist, sondern darüber hinaus auch, den Handwerkern zu diesem Zweck Zugang zu seinem Grundstück zu gewähren.
Auch wenn man annimmt, einer derartigen Duldungsverpflichtung wäre die Verpflichtung, den Zugang zu gewähren, in gleicher Weise immanent gewesen wie hier die Verpflichtung zur Durchführung der oben beschriebenen Maßnahmen der Unterlassungsverpflichtung aus dem Urteil des Landgerichts vom 2. Dezember 2008, ändert dies nichts.
Ein Verstoß gegen eine Duldungsverpflichtung, der ein derartiges Handlungsgebot innewohnt, ähnelt einem echten Unterlassungsdelikt, bei dem sich das strafbare Verhalten in einem Verstoß gegen die Gebotsnorm, d.h. einem Handlungsgebot, erschöpft (vgl. hierzu BGH NJW 1980, 406). Dementsprechend können in diesen Fällen die Regeln über den Beginn des Laufs der Verjährungsfrist für echte Unterlassungsdelikte, Entfallen der Pflicht zum Handeln (vgl. Sternberg-Lieben/Bosch in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 78a, Rn 6), herangezogen werden.
Ein Verstoß gegen eine Unterlassungsverpflichtung, gegen die auch infolge ungenügender organisatorischer Maßnahmen in schuldhafter Weise verstoßen werden kann, entspricht jedoch eher einem unechten Unterlassungsdelikt. Bei einem unechten Unterlassungsdelikt setzt der Lauf der Verjährungsfrist aber mit dem Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges ein (vgl. Sternberg-Lieben/Bosch in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 78a, Rn 6). Dem entspricht - bezogen auf den vorliegenden Fall - die Behauptung einer Zusammenarbeit von ... ... mit der ... während telefonischer Kundenakquise.
Es gibt damit - wie bereits das Landgericht ausgeführt hat - keinen Grund, (nur) bei arbeitsteilig organisierten Unternehmen, die zur Unterlassung eines bestimmten Verhaltens verurteilt sind, den Lauf der Verjährungsfrist nicht beginnen zu lassen, solange eine der Unterlassungsverpflichtung innewohnende Handlungspflicht fortbesteht. Aus dem Verbot, im Rahmen der Akquise von Pre-Selection-Kunden zu behaupten und/oder behaupten zu lassen, man arbeite mit der ... zusammen, entspringende Handlungspflichten in Form organisatorischer Maßnahmen, die die Einhaltung des Verbots, sicherstellen sollen, lassen sich gegenüber einem einzelkaufmännisch organisierten Unternehmen, das keine Dritten in seine werbende Tätigkeit einschaltet, schwerlich begründen.
b)
Ein Ruhen der Verjährung ist nur für den Fall vorgesehen, dass nach dem Gesetz das Verfahren zur Festsetzung des Ordnungsgeldes nicht begonnen oder nicht fortgesetzt werden kann (Art. 9 Abs. 1 Satz 3 EGStGB). Eine § 78b Abs. 3 StGB und § 32 Abs. 2 OWiG entsprechende Regelung, nach der die Verjährungsfrist nicht vor dem Zeitpunkt abläuft, in dem das Verfahren rechtskräftig abgeschlossen ist, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist eine Entscheidung im ersten Rechtszug ergangen ist, enthält Art. 9 EGStGB nicht.
aa)
Wenn der BGH in der Entscheidung BGH GRUR 2005, 269, ausführt:
„Gleichwohl kann, jedenfalls im Anwendungsbereich des § 890 ZPO, die Verfolgungsverjährung nicht (mehr) eintreten, wenn das Prozeßgericht als Vollstreckungsgericht auf den Antrag des Gläubigers ein Ordnungsmittel bereits festgesetzt hat. Diese Annahme erfordert weder eine § 78b Abs. 3 StGB und § 32 Abs. 2 OWiG entsprechende zusätzliche Regelung noch muß dafür diesen Vorschriften ein allgemeiner, auf Art. 9 EGStGB zu übertragender Rechtsgedanke entnommen werden (dafür BFH, Beschl. v. 26. Mai 1995 - X B 335/94, BFH/NV 1995, 1004, 1005 hinsichtlich eines gegen einen Zeugen nach § 380 ZPO festgesetzten Ordnungsgeldes). Sie ergibt sich vielmehr schon aus dem Wortlaut des Art. 9 Abs. 1 EGStGB, soweit dort bestimmt ist, daß die Verjährung die Festsetzung von Ordnungsgeld und Ordnungshaft ausschließt. Wird ein Ordnungsmittel festgesetzt, endet der Lauf der Verfolgungsverjährung, ohne daß der rechtskräftige Abschluß des Festsetzungsverfahrens eine Rolle spielt. Von der ersten Festsetzung eines Ordnungsmittels an kommt nur noch die Vollstreckungsverjährung (Art. 9 Abs. 2 EGStGB) in Betracht.“
ergibt sich daraus für den vorliegenden Fall nichts. Hier ist vor Ablauf der Verjährungsfrist gerade kein Ordnungsgeld gegen die Schuldnerin festgesetzt worden.
bb)
Damit bleibt es nach der eingangs wiedergegebenen Rechtslage, die ein Ruhen der Verjährung nur für den Fall vorsieht, dass nach dem Gesetz das Verfahren zur Festsetzung des Ordnungsgeldes nicht begonnen oder nicht fortgesetzt werden kann, bei dem Ablauf der Verjährungsfrist spätestens im April 2011.
(1)
Dem unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des BFH (Beschluss vom 26. Mai 1995, X B 335/94) vertretenen Standpunkt der Gläubigerin, aus § 78b Abs. 3 StGB und § 32 Abs. 2 OWiG ergebe sich ein allgemeiner Grundsatz, der bezogen auf das vorliegende Zwangsvollstreckungsverfahren besage, dass die Verfolgungsverjährung nicht vor dem Zeitpunkt ablaufe, in dem das Verfahren rechtskräftig abgeschlossen ist, sofern auf den Ordnungsmittelantrag überhaupt eine Entscheidung im ersten Rechtszug ergangen ist, ist nicht zu folgen.
Ein derartiger allgemeiner Grundsatz existiert nicht.
Dies beweist § 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 StGB. Der Erlass eines Strafbefehls oder einer anderen dem Urteil entsprechenden Entscheidung führt danach gerade nicht zu einem Ruhen der Verjährung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens, sondern nur zu einer Unterbrechung der Verjährung. Anderes ergibt sich auch nicht aus der oben auszugsweise wiedergegebenen Entscheidung des BGH.
(2)
Das Interesse der Gläubigerin an der Verfolgung des Wettbewerbsverstoßes, insbesondere an der Korrektur einer ihrer Auffassung nach fehlerhaften Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts, den Ordnungsmittelantrag zurückzuweisen, fällt nach Ablauf der Verjährungsfrist nicht mehr ins Gewicht.
Die Verjährungsbestimmungen in Art. 9 EGStGB beruhen auf der Überlegung des Gesetzgebers, aus rechtsstaatlichen Gründen erscheine es geboten, auch bei Rechtsnachteilen außerhalb des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts eine Verjährung vorzusehen, die die Festsetzung des Rechtsnachteils und dessen Vollstreckung ausschließt (vgl. BGH GRUR 2005, 269 m.w.N.).
(3)
Die Ausführungen des BGH in der Entscheidung GRUR 2005, 269, eine Auslegung des Art. 9 EGStGB, die zur Folge habe, dass der Schuldner den rechtskräftigen Verfahrensabschluss bis zum Eintritt der Verjährung verzögern könne, sei weder nach dem Wortlaut des Art. 9 EGStGB noch nach Sinn und Zweck der dort getroffenen Verjährungsregelung angezeigt, betreffen ausschließlich die Auseinandersetzung mit dem dort entschiedenen Fall, in dem das Vollstreckungsgericht auf den Antrag des Gläubigers ein Ordnungsmittel bereits festgesetzt hatte.
Der Wortlaut des Art. 9 Abs. 1 EGStGB, soweit dort bestimmt ist, dass die Verjährung die Festsetzung von Ordnungsgeld und Ordnungshaft ausschließt, lässt sich jedoch nicht dahingehend auslegen, dass Verfolgungsverjährung nicht (mehr) eintreten kann, wenn das Prozessgericht als Vollstreckungsgericht den Ordnungsmittelantrag des Gläubigers zurückgewiesen hat.
Die Möglichkeit einer missbräuchlichen Verfahrensverzögerung des Schuldners mit dem Ziel, den Verjährungseintritt herbeizuführen, ist angesichts des Wortlauts des Art. 9 Abs. 1 EGStGB und der oben wiedergegebenen Intentionen des Gesetzgebers hinzunehmen.
In welcher Weise Art. 9 Abs. 1 EGStGB der Aussagegehalt zukommen soll, dass ein derartiger Missbrauch nicht hinzunehmen sei, ist nicht zu erkennen. Entgegen der Auffassung der Gläubigerin misst auch der BGH der Vorschrift in der Entscheidung GRUR 2005, 269, einen solchen allgemein gültigen Aussagegehalt nicht zu.
2.
Weder der Entscheidung des Landgerichts noch der Entscheidung des erkennenden 5. Zivilsenats steht der Beschluss des 24. Zivilsenats des Kammergerichts vom 2. Mai 2011, 24 W 30/11, entgegen.
Die im Gesetz nicht geregelte, auch für die Rückbindung maßgebliche Bindung der Vorinstanz an eine zurückverweisende Entscheidung des Gerichts der sofortigen Beschwerde ist grundsätzlich analog § 563 Abs. 2, § 577 Abs. 4 Satz 4 ZPO auf die der Aufhebung zugrunde gelegte rechtliche Beurteilung beschränkt (BGH, Beschluss vom 14. April 2011, IX ZB 18/10).
Die Zurückverweisung hat der 24. Zivilsenat in seinem Beschluss vom 2. Mai 2011 ausschließlich damit begründet, dass das Landgericht das neue Vorbringen der Gläubigerin in der Beschwerdebegründung nicht berücksichtigt habe.
Auch wenn der Eintritt der Verfolgungsverjährung nicht erst auf Einrede des Schuldners, sondern von Amts wegen zu berücksichtigen ist (vgl. Stöber in: Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 890, Rn 24), findet sich in dem Beschluss vom 2. Mai 2011 kein Anhaltspunkt für die Annahme, dass die Verjährung im Hinblick auf Art. 9 EGStGB geprüft und verneint worden ist.
Insbesondere ergibt sich dies nicht aus der Passage:
„Die zulässige sofortige Beschwerde ist begründet, da das Landgericht den tatsächlich vom 23. April 2009 stammenden Ordnungsmittelantrag unter Verstoß gegen § 571 Abs. 2 ZPO zu Unrecht zurückgewiesen hat.“
In der zum Teil unterstrichenen Jahreszahl ist lediglich eine Korrektur des im aufgehobenen Beschluss des Landgerichts vom 6. Juli 2010 fälschlich mit 23. April 2010 angegebenen Datums des Ordnungsmittelantrages zu sehen.
3.
Eine in den Augen der Gläubigerin möglicherweise unzureichende Verfahrensförderung durch das Landgericht rechtfertigt eine Entscheidung in diesem Beschwerdeverfahren zu Lasten der Schuldnerin nicht.
III.
Die Kostentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die sofortige Beschwerde auf § 3 ZPO, die Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde auf § 574 Abs. 1 Nr. 2, § 542 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 569 ZPO
§ 890 ZPO
§ 380 ZPO
§ 3 ZPO
§ 78b Abs. 3 StGB
§ 32 Abs. 2 OWiG
§ 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 StGB
§ 577 Abs. 4 Satz 4 ZPO
§ 571 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 ZPO
Art. 9 EGStGB
Art. 9 Abs. 1 EGStGB
Art. 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 EGStGB
Art. 9 Abs. 1 Satz 3 EGStGB
Art. 9 Abs. 2 EGStGB

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2005, 269
NJW-RR 2007, 863
GRUR 1993, 415
NJW 1980, 406
BFH/NV 1995, 1004, 1005
02 O 265/08
5 W 33/09
X B 335/94
24 W 30/11
IX ZB 18/10