Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-11-10, Aktenzeichen 2 A 101/15
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2016:1110.2A101.15.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass eine Baugenehmigung für im Bauantrag so bezeichneten „Pferdestall, Unterstand für Pferde, Überdachung, Einhausung Brunnentechnik und eine Zelthalle“ als erteilt gilt.
Sie ist Eigentümerin u.a. des Grundstücks … in S., auf dem sie den sog. …hof als Reiterhof unterhält, den sie ab dem 1.07.2011 an ihren Sohn verpachtet hat und als Pensionspferdehaltung betrieben werden soll.
Am 6.01.2011 stellte die Klägerin bei dem Beklagten einen Bauantrag für - wie es in dort heißt „Unterstand für Pferde, Einhausung Brunnentechnik, Pferdestall, Überdachung, Zelthalle“.
Mit ihr am selben Tag ausgehändigtem Bescheid vom 19.01.2011 wurde die Klägerin aufgefordert, diverse fehlende Bauvorlagen innerhalb von zwei Monaten nachzureichen und ihr dabei mitgeteilt, dass die Bearbeitungsfrist bis zum Eingang vollständiger Bauvorlagen ausgesetzt werde. Neben weiteren nachgeforderten Bauvorlagen wurden unter anderem daraufhin am 21.04.2011 eine Erklärung des Aufstellers der bautechnischen Nachweise vom 5.04.2011 und die Unterschriften der Entwurfsverfasserin des Bauantrages und der Bauherrin, jeweils datiert auf den 20.03.2011, bei dem Beklagten eingereicht.
Mit Bescheid vom 21.02.2011 forderte der Beklagte noch einen Nachweis der gesicherten Löschwasserversorgung gem. § 15 LBO binnen zwei Monaten unter Hinweis darauf, dass der Bauantrag gem. § 67 Abs. 2 S. 2 LBO als zurückgenommen gelte, wenn die Unterlagen nicht innerhalb dieser Frist vorgelegt würden.
Anlass dafür war eine Mitteilung der Beigeladenen, dass nach Einschätzung des Gemeindewehrführers die ausreichende Löschwasserversorgung als kritisch zu betrachten sei. Es sei zwar ein Hydrant ca. 150 m vom Gebäude entfernt vorhanden, aber aufgrund der zu erwartenden Brandlast und der Ausstattung der örtlichen Feuerwehr sei ein wirkungsvoller Erstangriff nicht in vollem Umfang zu gewährleisten.
Die beigeladene Gemeinde versagte die Erteilung ihres gemeindlichen Einvernehmens am 14.02.2011.
Nach ergebnisloser Aufforderung vom 21.02.2011 mit einer Frist von zwei Monaten forderte der Beklagte die Klägerin erneut am 21.06.2011 mit Frist bis zum 6.07.2011, am 28.06.2011 mit Frist von weiteren zwei Monaten sowie zuletzt am 22.08.2011 mit Frist von zwei Wochen zur Vorlage u.a. eines Nachweises der gesicherten Löschwasserversorgung gem. § 15 LBO auf.
Die Aufforderungen waren jeweils mit dem Hinweis versehen, dass der Bauantrag gem. § 67 Abs. 2 S. 2 LBO als zurückgenommen gelte, wenn die Unterlagen nicht innerhalb dieser Frist vorgelegt würden.
Nach Erhalt der Aufforderung vom 28.06.2011 teilte die Klägerin hinsichtlich des Nachweises der Löschwasserversorgung unter dem 4.08.2011 mit, dass ein solcher bereits „aus vorangegangenen Bauanträgen und Baugenehmigungen z.B. eine vom 8.12.2004“ vorliege. Die Löschwasserversorgung sei somit gesichert. Es würden sich an beiden Seiten der Hofgebäude jeweils Klärteiche befinden, die sie dem Bauamt bereits nachgewiesen habe. Sie bat darum, diese Nachweise aus den dortigen Unterlagen zu entnehmen.
In der - letzten - Aufforderung vom 22.08.2011 teilte der Beklagte der Klägerin insoweit mit, dass auf die Löschwasserversorgungsunterlagen vorangegangener Bauvorhaben nicht zurückgegriffen werden könne.
Die Planungsabteilung und die Abteilung Tiergesundheit und -haltung des Beklagten erhoben gegen das beantragte Vorhaben jeweils Einwände.
Am 27.06.2013 fragte die Klägerin nach dem „Schicksal“ des streitbefangenen Bauantrages.
Mit Bescheid vom 11.09.2013 versagte der Beklagte die beantragte Baugenehmigung im Wesentlichen mit der Begründung, das Vorhaben sei nicht iSv § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB zulässig, da wegen fehlender Gewinnerzielung durchgreifende Zweifel daran bestünden, dass es einem landwirtschaftlichen Betrieb diene. Während die beantragte Brunnenüberdachung und die Überdachung „Pferdestall II“ als sonstige Vorhaben genehmigungsfähig seien, da sie innerhalb der bestehenden und genehmigten baulichen Anlagen lokalisiert seien bzw. die Splittersiedlung nicht maßgeblich verdichten würden, seien der Unterstand für Pferde, die Zelthalle sowie der Pferdestall III als Erweiterung einer Splittersiedlung anzusehen und würden der Darstellung im F-Plan „Fläche für die Landwirtschaft“ widersprechen. Zudem würden für den geplanten Betrieb einer Pensionstierhaltung die Anforderungen der Tierschutznutztierhaltungsverordnung nicht eingehalten. Außerdem sei das gemeindliche Einvernehmen wegen einer nicht ausreichenden Löschwasserversorgung nicht erteilt worden.
Den dagegen am 16.09.2013 eingelegten Widerspruch begründete die Klägerin unter dem 2.03.2015 dahingehend, dass die beantragte Baugenehmigung wegen Überschreitens der Bearbeitungsfrist gem. § 69 Abs. 9 S. 1 LBO als erteilt gelte. Im Übrigen würde ihrem Vorhaben zu Unrecht die Privilegierung gem. § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB abgesprochen, da sie durch Vorlage des Gutachtens der Landwirtschaftskammer vom 4.08.2011 dargetan habe, dass das Bauvorhaben einem landwirtschaftlichen Betrieb diene.
Mit Widerspruchsbescheid vom 1.06.2015 wies der Beklagte den Widerspruch mit der Begründung zurück, die Privilegierungsvoraussetzungen seien weiterhin nicht gegeben, da zwar alle bisherigen Gutachten für Bauvorhaben auf dem Hofgrundstück die Möglichkeit einer nennenswerten Gewinnerzielung nachvollziehbar belegt hätten, gleichwohl aber diese über Jahre nicht erreicht worden sei, müsse weiterhin an einer ernsthaften Gewinnerzielungsabsicht gezweifelt werden. Die Bearbeitungsfrist des § 69 Abs. 6 LBO sei nicht in Gang gesetzt worden, da die Klägerin den angeforderten Nachweis der gesicherten Löschwasserversorgung bisher nicht beigebracht habe. Die Fiktionswirkung des § 69 Abs. 9 S. 1 LBO sei daher nicht eingetreten.
Am 24.06.2015 hat die Klägerin Klage erhoben und trägt zur Begründung über ihr Vorbringen im Widerspruchsverfahren hinaus im Wesentlichen vor, es sei zweifelhaft, ob die Voraussetzungen einer fiktiven Rücknahme ihres Bauantrages erfüllt seien.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass die von ihr beantragte Baugenehmigung als erteilt gilt,
hilfsweise,
den Beklagten unter Aufhebung des Versagungsbescheides vom 11.09.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1.06.2015 zu verpflichten, ihr die beantragte Baugenehmigung zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er ist weiterhin der Auffassung, dass die Klägerin keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung oder die Erteilung der Baugenehmigung hat.
Der Beigeladene stellt keinen eigenen Sachantrag.
Die Kammer hat mit Beschluss vom 8.08.2016 den Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Der Einzelrichter hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor Ort am 10.11.2016 die Örtlichkeiten in Augenschein genommen.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung und wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist mit dem Hauptantrag als Feststellungsklage und dem Hilfsantrag als Verpflichtungsklage zwar zulässig, aber sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch des Hilfsantrages unbegründet.
Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf die Feststellung, dass die beantragte Baugenehmigung iSv § 69 Abs. 9 S. 1 LBO als erteilt gilt noch auf Erteilung der begehrten Baugenehmigung.
Vielmehr erweist sich der auf Erteilung der begehrten Baugenehmigung gestellte Bauantrag als zurückgenommen.
Ein Bauantrag gilt gem. § 67 Abs. 2 S. 2 LBO als zurückgenommen, wenn er unvollständig ist, die Bauaufsichtsbehörde die Bauherrin zur Behebung der Mängel innerhalb einer angemessenen Frist, die in der Regel 2 Monate nicht überschreiten soll, aufgefordert hat und die Bauherrin die Mängel nicht innerhalb dieser Frist behoben hat.
Vom Gericht wird eine über diese in der Landesbauordnung geregelten Voraussetzungen hinausgehende Belehrung über die Rechtsfolge der Fiktionswirkung wie etwa in § 92 Abs. 2 VwGO oder § 81 AsylVfG nicht für erforderlich gehalten (so zur nahezu gleichlautenden Regelung in § 63 Abs. 2 Brandenburgische Bauordnung mit überzeugender Begründung: VG Cottbus, Urt. v. 7.01.2011, - 7 K 232/08 -, juris-Rn 25; a.A. VG Potsdam, Urt. v. 3.12.2009; - 5 K 640/04 -; Niere in Alexejew, HBauBO Rn 40 zu § 70). Anders als bei den gerichtlichen Verfahren, für die in § 92 Abs. 2 VwGO und § 81 AsylVfG eine Hinweispflicht ausdrücklich vorgeschrieben ist, geht die Landesbauordnung von einer „Waffengleichheit“ zwischen Bauaufsichtsbehörde und dem Bauherrn aus. Der Landesgesetzgeber hat deshalb im Gegensatz zum Gesetzgeber von VwGO und AsylVfG gerade keine Belehrungspflicht geregelt. Es gibt auch keine anerkannte staatliche Pflicht zur Information der Bürger über den Inhalt der Gesetze, die generell eine solche Hinweispflicht rechtfertigen könnte.
Zudem liegt im vorliegenden Fall jeweils ein Hinweis auf die Rechtsfolge des § 67 Abs. 2 S. 2 LBO vor.
Der ursprünglich am 6.01.2011 bei dem Beklagten eingegangene und von der Klägerin unter dem 20.03.2011 unterschrieben am 21.04.2011 eingereichte Bauantrag war unvollständig, wobei sich der erforderliche Umfang des Bauantrages aus § 64 Abs. 1 LBO iVm § 3 BauVorlVO ergibt.
Nach § 3 Nr. 5 BauVorlVO mit Verweis auf § 11 BauVorlVO gehört dazu der Nachweis des Brandschutzes („Bei baulichen Anlagen sind vorzulegen ... Nr. 5 der Nachweis des Brandschutzes (§ 11) ...). Gem. § 11 BauVorlVO ist für den Nachweis des Brandschutzes die Löschwasserversorgung anzugeben. Etwas anderes gilt auch nicht etwa deshalb, weil es sich um einen Bauantrag im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren iSv § 69 LBO handelt, da § 69 Abs. 3 S. 1 LBO gerade verlangt, auch solche Bauvorlagen, die nicht im geprüft werden, einzureichen.
Die Klägerin ist auch in nicht zu beanstandender Weise zur Behebung der Unvollständigkeit ihres Bauantrages aufgefordert worden.
Für die Klägerin eindeutig erkennbar und damit ausreichend bestimmt war jedenfalls die Aufforderung, im Einzelnen bezeichnete Bauvorlagen einzureichen. Ebenso unzweifelhaft war (und ist weiterhin) der Bauantrag zumindest hinsichtlich des erforderlichen und nachgeforderten Nachweises der gesicherten Löschwasserversorgung unvollständig, ohne dass die Klägerin innerhalb der gesetzten Frist dieser Aufforderung nachgekommen wäre.
Die mit Aufforderung vom 21.02.2011 und durch Eingang bei der Klägerin in Lauf gesetzte ursprüngliche Zweimonatsfrist wurde, mit erneuter Aufforderung vom 21.06.2011 bis zum 6.07.2011, mit weiterer Aufforderung vom 28.06.2011 um weitere zwei Monate verlängert und letztmalig mit Aufforderung vom 22.08.2011 um noch zwei Wochen verlängert, sodass sie spätestens Mitte September 2011 endete, ohne dass die Klägerin der Aufforderung bis dahin insoweit nachgekommen wäre.
Nach Erhalt der Aufforderung vom 28.06.2011 teilte die Klägerin hinsichtlich des Nachweises der Löschwasserversorgung lediglich mit, dass ein solcher bereits „aus vorangegangenen Bauanträgen und Baugenehmigungen z.B. eine vom 8.12.2004“ vorliege. Die Löschwasserversorgung sei somit gesichert. Es würden sich an beiden Seiten der Hofgebäude jeweils Klärteiche befinden, die sie dem Bauamt bereits nachgewiesen habe. Sie bat darum, diese Nachweise aus den dortigen Unterlagen zu entnehmen.
Aus einer Gesprächsnotiz des Beklagten über ein Telefongespräch mit der Klägerin vom 31.08.2011 ergibt sich, dass die Klägerin die erneute Aufforderung vom 22.08.2011 erhalten hatte und sich wegen der Löschwasserproblematik kurzfristig wieder melden wollte. Dies erfolgte jedoch nicht. Ebenso wenig legte die Klägerin den geforderten Nachweis der Löschwasserversorgung bei dem Beklagten vor.
Zu Recht wies der Beklagte die Klägerin seinerzeit in der Aufforderung vom 22.08.2011 darauf hin, dass nicht auf Angaben zur Löschwasserversorgung vorangegangener Bauvorhaben zurückgegriffen werden könne. Vielmehr sind - soweit die Bauaufsicht darauf nicht ausdrücklich verzichtet - zu jedem Bauantrag die notwendigen Bauvorlagen vollständig neu einzureichen.
Anders als bei den Rücknahmefiktionsregelungen in § 92 Abs. 2 VwGO und § 81 AsylVfG ist zwar davon auszugehen, dass die von der Bauaufsichtsbehörde gesetzte angemessene Frist - wie hier mehrfach geschehen - von dieser verlängert werden darf. Im Gegensatz zur gesetzlichen Frist etwa in § 92 Abs. 2 VwGO steht die Festlegung des Umfangs der „angemessenen“ Frist im Ermessen der Bauaufsichtsbehörde, so dass es ihr auch möglich sein muss, diese auf einen begründeten Antrag hin zu verlängern.
Zu beachten ist jedoch, dass mit der Festsetzung einer solchen angemessenen Frist jeweils eine gesetzliche Frist in Lauf gesetzt wird, deren fruchtloser Ablauf den Eintritt der Fiktionswirkung unmittelbar ohne weiteres Zutun der Bauaufsichtsbehörde zur Folge hat.
Da es hier vor Ablauf der letzten von Amts wegen gewährten Fristverlängerung im August 2011 an dem jedenfalls erforderlichen rechtzeitigen Antrag der Klägerin auf (erneute) Fristverlängerung fehlt, ist die Rücknahmefiktion jedenfalls mit Ablauf der zuletzt gesetzten Frist eingetreten. Da bereits die mit der Aufforderung vom 21.02.2011 gesetzte Zweimonatsfrist vor der erneuten Aufforderung vom 21.06.2011 fruchtlos abgelaufen war, spricht sogar Überwiegendes dafür, dass schon im Mai 2011 die Rücknahmefiktions-wirkung des § 67 Abs. 2 S. 2 LBO eintrat.
Die Bauaufsichtsbehörde kann den Eintritt der Fiktionswirkung des § 67 Abs. 2 S. 2 LBO nur dadurch abwenden, dass sie die Frist vor deren Ablauf verlängert. Nach fruchtlosem Ablauf vermögen dagegen weder ausdrückliche noch konkludente Fristverlängerungen, etwa durch Weiterbearbeitung die gesetzliche Folge der Fiktionswirkung rückgängig zu machen. Dies würde dem gesetzgeberischen Willen widersprechen, der es gerade nicht mehr in das Belieben der Bauaufsichtsbehörde stellen wollte, ob sie einen mangelhaften Bauantrag weiter bearbeitet oder nicht. Deshalb ist gerade die Ermessenszurückweisung des § 73 Abs. 2 LBO `00 durch die zwingende Fiktionswirkung des § 67 Abs. 2 LBO `09 ersetzt worden. Wollte man der Bauaufsicht dennoch eine Dispositionsfreiheit über die Fiktionswirkung einräumen, würde dies zudem regelmäßig zu der Problematik führen, dass wegen Ablaufs der Bearbeitungsfrist die Fiktionswirkung des § 69 Abs. 9 LBO eingetreten sein dürfte (vgl. VG Schleswig, Urteil vom 15.03.2012, - 2 A 55/11 -).
Folglich ist es auch nicht erforderlich, dass sich der Beklagte in seinen Bescheiden auf die Fiktionswirkung beruft. Die Rücknahmefiktion tritt von Gesetzes wegen mit Ablauf einer angemessen Frist, die dadurch zur gesetzlichen Frist wird, ein, ohne dass es eines Berufens der Bauaufsicht auf deren Eintritt bedürfte. Indem der Eintritt der Fiktionswirkung gerade der Disposition der Bauaufsicht entzogen wurde, ist es ihr nicht nur verwehrt, einen solchen als zurückgenommen geltenden Bauantrag weiter zu bearbeiten. Ihr kann auch nicht entgegengehalten werden, sie dürfe sich wegen einer Weiterbearbeitung auf die Rücknahmefiktion nicht berufen. Ebenso wenig kann daher der Weiterbearbeitung und inhaltlichen Bescheidung durch den Beklagten zu einer etwaigen „Heilung“ führen.
Die Rechtsfolge des § 67 Abs. 2 S. 2 LBO räumt der Bauaufsicht keine Befugnis zum Verweigern der Bearbeitung von Bauanträgen ein, sondern regelt von Gesetzes wegen, wann ein Bauantrag als gegenstandlos zu betrachten ist. Dementsprechend handelt es sich bei der Rechtsfolge des § 67 Abs. 2 S. 2 LBO nicht um ein Recht der Bauaufsicht, auf das sie verzichten könnte, sei es ausdrücklich oder durch ein Verwirkungstatbestände erfüllendes Verhalten. Wollte man die Regelung des § 67 Abs. 2 LBO anders auslegen und damit der Bauaufsicht wie noch in der Vorgängerregelung des § 73 Abs. 2 LBO `00 wiederum eine Dispositionsfreiheit über das Bearbeiten unzureichender Bauanträge einräumen, stünde dies im direkten Widerspruch zum offenkundigen gesetzgeberischen Zweck der Neuregelung (vgl. VG Schleswig, Urteil vom 15.03.2012, - 2 A 55/11 -).
Aufgrund der unvollständigen Bauvorlagen begann zudem die Bearbeitungsfrist des § 69 Abs. 6 LBO auch nicht mit der von der Klägerin geltend gemachten Fiktionsfolge des § 69 Abs. 9 LBO zu laufen, da gem. § 69 Abs. 6 LBO die Bauaufsicht bei unvollständigen Bauvorlagen innerhalb einer Frist von drei Monaten nach - dem hier gerade nicht zu verzeichnenden - Eingang der noch einzureichenden Bauvorlagen zu entscheiden hat.
Ebenso wenig kann der Hilfsantrag auf Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der begehrten Baugenehmigung zum Erfolg führen. Der Eintritt der Rücknahmefiktion des § 67 Abs. 2 S. 2 LBO führt nämlich dazu, dass der Bauantrag so zu behandeln ist, als wäre er nie gestellt worden, sodass es für den Erfolg des Hilfsantrages bereits am Erfordernis eines Bauantrages fehlt.
Daher war die Klage insgesamt mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nach § 162 Abs. 3 VwGO aus Billigkeit nicht für erstattungsfähig erklärt worden, weil sie keinen eigenen Antrag gestellt hat und damit auch nicht das Risiko eigener Kostenpflicht nach § 154 Abs. 3 VwGO eingegangen ist.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO
§ 15 LBO
§ 81 AsylVfG
§ 3 BauVorlVO
§ 11 BauVorlVO
§ 69 LBO
§ 167 VwGO
§ 67 Abs. 2 S. 2 LBO
§ 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB
§ 69 Abs. 9 S. 1 LBO
§ 69 Abs. 6 LBO
§ 92 Abs. 2 VwGO
§ 64 Abs. 1 LBO
§ 3 Nr. 5 BauVorlVO
§ 69 Abs. 3 S. 1 LBO
§ 73 Abs. 2 LBO
§ 67 Abs. 2 LBO
§ 69 Abs. 9 LBO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 7 K 232/08
5 K 640/04
2 A 55/11