Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-06, Aktenzeichen 6 Sa 2558/10
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2011:0506.6SA2558.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Zur außerordentlichen Kündigung eines Busfahrers wegen Unterbrechung der Fahrt eines mit Fahrgästen besetzten Linienbusses zwecks Anforderung der Polizei aus einem nichtigen Anlass und rufschädigendem Verhalten.(Rn.22)
Verfahrensgang
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 20.10.2010 – 29 Ca 10262/10 – ist wirkungslos, soweit die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt worden ist.
2. Im Übrigen werden auf die Berufung der Beklagten das angefochtene Urteil geändert und die Klage abgewiesen.
3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der am …i 1964 geborene Kläger stand seit dem 27. November 2000 als Busfahrer in den Diensten der Beklagten, deren Auftraggeber die B. ist. Seine Vergütung betrug zuletzt durchschnittlich 2.859,58 € brutto monatlich.
Der Kläger war Bewerber bei einer Betriebsratswahl vom 19. Mai 2010.
Mit zwei Schreiben vom 28. Mai 2010 (Abl. Bl. 55-58 d.A.) mahnte die Beklagte den Kläger u.a. wegen Verlassens seines mit Fahrgästen besetzten Busses deshalb ab, weil er dies getan hatte, um sich mit Kaffee bzw. Nahrungsmitteln zu versorgen. Wegen weiterer Vorfälle vom 26. und 30. Mai und 4. Juni 2010 kündigte die Beklagte dem Kläger mit Zustimmung des Betriebsrats durch Schreiben vom 21. Juni 2010 (Abl. Bl. 4 d.A.) fristlos zum 22. Juni 2010 und hilfsweise fristgerecht zum 30. September 2010.
Das Arbeitsgericht Berlin hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch außerordentliche noch durch ordentliche Kündigung der Beklagten beendet worden sei, und diese zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es gehe davon aus, dass es am 26. Mai 2010 zu einem Missverständnis gekommen sei, da keine Motivation des Klägers ersichtlich sei, aus der er den von ihm gelenkten Bus unbeaufsichtigt an einer Haltestelle sollte abgestellt haben, um sich sodann mit der U-Bahn zum Betriebshof zu begeben. Die Abmahnungen vom 28. Mai 2010 seien nicht einschlägig gewesen, weil diese ein vorsätzliches Verlassen des Busses zum Gegenstand gehabt hätten.
Soweit dem Kläger vorgeworfen werde, am 30. Mai 2010 die Kontrolle der Fahrscheine von Fahrgästen über die sog. Beschallungsanlage bekannt gegeben zu haben, fehle es ebenfalls an einer einschlägigen Abmahnung.
Beim Streit mit einem B.-Busfahrer am 4. Juni 2010, dem Stoppen des Busses und der Anforderung der Polizei habe der Kläger eindeutig überreagiert. Zu Lasten des Klägers sei zwar zu berücksichtigen, dass er damit das Ansehen des Auftraggebers der Beklagten aus Sicht der Fahrgäste geschädigt habe. Der Kläger verfüge aber über eine Betriebszugehörigkeit seit November 2000, und es sei bis zu den Abmahnungen im Mai 2010 von einem ungestörten Verlauf des Arbeitsverhältnisses auszugehen. Ferner dürfte durch eine eindringliche Abmahnung einer Wiederholungsgefahr vorgebeugt werden können.
Gegen dieses ihr am 25. November 2010 zugestellte Urteil richtet sich die am 2. Dezember 2010 eingelegte und am 25. Februar 2011 nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist begründete Berufung der Beklagten. Sie bringt gegen ein Missverständnis am 26. Mai 2010 vor, dass der nach Darstellung des Klägers vermeintlich seinen Bus vorzeitig übernehmende Kollege noch während der Anwesenheit des Klägers einen anderen Bus übernommen habe und damit weggefahren sei. Das Arbeitsgericht habe es auch unterlassen, den Vorwurf des Arbeitszeitbetrugs und der Falschangabe im Fahrzettel zu berücksichtigen. Wäre der Kläger von der Übergabe an einen Kollegen ausgegangen, hätte er dies im Fahrzettel auch angegeben.
Hinsichtlich des Vorfalls vom 30. Mai 2010 sei ebenfalls von einer einschlägigen Abmahnung auszugehen. Durch eine für die Fahrgäste demütigende Kontrolle werde der Eindruck vermittelt, im Liniendienst eingesetzte Fahrer könnten selbstherrlich über die Benutzung der Lautsprecheranlage entscheiden, was für ihr Image wie für das ihrer Auftraggeberin genauso verheerend sei wie das Verlassen des Busses zur Nahrungsbeschaffung.
Die Interessenabwägung des Arbeitsgerichts hinsichtlich des Vorfalls vom 4. Juni 2010 könne nicht überzeugen. Vielmehr müsse die lange Betriebszugehörigkeit des Klägers dafür sprechen, dass ihm sein Fehlverhalten bewusst sei, und hätten die kurz zuvor ausgesprochenen Abmahnungen zu besonderer Sensibilität führen müssen. Die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens sei für den Kläger ohne weiteres erkennbar und dessen Hinnahme durch sie offensichtlich ausgeschlossen gewesen. Zudem sei auch insoweit von der Einschlägigkeit der beiden Abmahnungen auszugehen, weil der Kläger in allen Fällen massiv gegen ihr schriftlich niedergelegtes Fahrerleitbild verstoßen habe.
Schließlich habe das Arbeitsgericht einen falschen Zumutbarkeitsmaßstab angelegt. Ausweislich der Betriebsratsanhörung habe sie dem Kläger hilfsweise mit sozialer Auslauffrist kündigen wollen und nicht von einer ordentlichen Kündigung gesprochen. Dies sei für den Kläger aufgrund des der Kündigung beigefügten Anhörungsschreiben auch erkennbar gewesen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Änderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
Der Kläger nimmt mit Einverständnis der Beklagten seinen auf vorläufige Weiterbeschäftigung gerichteten Antrag zurück und beantragt im Übrigen,
die Berufung zurückzuweisen.
Er tritt den Angriffen der Berufung entgegen und weist insbesondere darauf hin, dass seine Tour am 26. Mai 2010 bereits beendet gewesen sei und er den Bus hätte abschließen können, einen Imbiss einnehmen und dann zum Betriebshof fahren können.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Das angefochtene Urteil ist wirkungslos, soweit der Kläger seinen Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung mit Rücksicht auf eine erneute Kündigung der Beklagten mit deren Einverständnis zurückgenommen hat (§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO).
2. Die fristgemäß und formgerecht eingelegte und innerhalb der verlängerten Begründungsfrist ordnungsgemäß begründete Berufung der Beklagten ist auch in der Sache begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die dem Kläger am folgenden Tag zugegangene außerordentliche Kündigung vom 21. Juni 2010 fristlos aufgelöst worden.
2.1 Die Kündigung ist nicht analog § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats unwirksam. Es war unschädlich, dass die Beklagte den Betriebsrat um dessen Zustimmung gem. § 103 Abs. 1 BetrVG ersucht hat, obwohl für den Kläger als Wahlbewerber nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses gem. § 15 Abs. 3 Satz 2 Ts. 1 KSchG lediglich sechs Monate lang die ordentliche Kündbarkeit seines Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen war. Das Zustimmungsverfahren stellt eine gegenüber dem Anhörungsverfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG qualifizierte Beteiligungsform dar, auf welche die für dieses Verfahren geltenden Grundsätze entsprechend anzuwenden sind (BAG, Urteil vom 02.04.1987 – 2 AZR 818/86 – AP BGB § 626 Nr. 96 zu A II 2 c aa der Gründe).
2.2 Die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB waren erfüllt. Danach kann das Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund deren dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
2.2.1 Die Kammer war nicht gemäß §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG darauf beschränkt, das angefochtene Urteil auf eine Rechtsverletzung zu überprüfen. Vielmehr kam ihm aufgrund des Neuvortrags der Beklagten zur Frage eines Missverständnisses am 26. Mai 2010 die uneingeschränkte Funktion einer weiteren Tatsacheninstanz zu.
2.2.2 Der Vorfall vom 4. Juni 2010 gab auch nach der eigenen Einlassung des Klägers einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung ab. Selbst wenn der Kläger von einem zugestiegenen Fahrer der B. telefonisch zu Unrecht beschuldigt worden sein sollte, sich mit Fahrgästen zu unterhalten, berechtigte ihn dies doch keinesfalls dazu, seine Fahrt an der nächsten Haltestelle zu unterbrechen und die Polizei anzufordern, nachdem der andere Mitarbeiter seiner Aufforderung nicht nachgekommen war, den Bus nicht zu verlassen. Dies stellte sich nicht nur als Arbeitsverweigerung dar, sondern ging darüber hinaus, indem der Kläger sie in Gegenwart von Fahrgästen als Kunden der Auftraggeberin vornahm und damit auch den Ruf der Auftraggeberin schädigte. Dabei steigerte er die negative Außenwahrnehmung durch das völlig unbegründete Anfordern von Polizei noch zusätzlich. Auch sprach er nach insoweit unwidersprochener Darstellung der Beklagten den erschienenen Polizisten gegenüber in ebenfalls rufschädigender Weise von „menschenunwürdigen“ Arbeitsbedingungen bei der Beklagten.
2.2.3 Die Beklagte brauchte sich nicht darauf verweisen zu lassen, den Kläger wegen seines Fehlverhaltens vom 4. Juni 2010 bloß abzumahnen.
2.2.3.1 Allerdings ist bei einer Pflichtverletzung, die auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers beruht, grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Die deshalb regelmäßig erforderliche Abmahnung dient zugleich der Objektivierung einer negativen Prognose. Sie entspricht auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, was durch §§ 314 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren hat. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst danach nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - NZA 2010, 1227 R 34-37).
2.2.3.2 So verhielt es sich im vorliegenden Fall. Die Unterbrechung der Fahrt eines mit Fahrgästen besetzten Linienbusses zwecks Anforderung der Polizei aus einem nichtigen Anlass stellte eine derart schwere Pflichtverletzung dar, dass eine Hinnahme durch die Beklagte offensichtlich ausgeschlossen war. Nachdem der Mitarbeiter der B. den Bus bereits an der vorigen Haltestelle verlassen hatte, konnte das Anfordern der Polizei dem Kläger einzig und allein dazu gedient haben, sich dadurch Genugtuung zu verschaffen, dass er sich ohne Rücksicht auf die Interessen der Fahrgäste und den Ruf der Beklagten und deren Auftraggeberin ein Forum schuf „menschenunwürdige“ Arbeitsbedingungen anzuprangern. Diese Einschätzung fand ihre Bestätigung darin, dass der mit den betrieblichen Gegebenheiten vertraute Betriebsrat ausdrücklich seine Zustimmung zur beabsichtigten fristlosen Kündigung erklärt hat.
2.2.3.3 Die gebotene Interessenabwägung fiel zu Lasten des Klägers aus.
2.2.3.3.1 Selbst wenn durch die Beifügung der Betriebsratsanhörung zum Kündigungsschreiben von einer hilfsweise ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist auszugehen sein sollte, hätte dies den Beurteilungsmaßstab doch nicht zu Gunsten der Beklagten zu verändern gemocht. Soweit dies bei einzel- oder tarifvertraglichem Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit zwecks Vermeidung eines Wertungswiderspruchs geboten erscheint (dazu BAG, Urteil vom 11.03.1999 – 2 AZR 427/98 – AP BGB § 626 Nr. 150 zu B II 3 b der Gründe), trifft dies für sog. Mandatsträger der Betriebsverfassung nicht zu. Für eine diesen gegenüber ausgesprochene außerordentliche Kündigung ist vielmehr auf die Frist einer fiktiven ordentlichen Kündigung abzustellen (BAG, Urteil vom 18.02.1993 – 2 AZR 526/92 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 35 zu II 3 b aa der Gründe).
2.2.3.3.2 Im Rahmen der Interessenabwägung zur Bestimmung der Frage, ob dem Arbeitgeber die Einhaltung der Kündigungsfrist zumutbar ist, sind u.a. Gewicht und Auswirkungen einer Pflichtverletzung, eine mögliche Widerholungsgefahr, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 10.11.2005 – 2 AZR 623/04 – AP BGB § 626 Nr. 196 zu B I 1 b bb (2) der Gründe).
2.2.3.3.3 Es war der Beklagten nicht zuzumuten, den Kläger noch mehr als drei Monate bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB weiterzubeschäftigen.
Der Kläger hatte seine Arbeitspflicht und seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf deren Interessen gemäß § 241 Abs. 2 BGB vorsätzlich schwer verletzt, indem er die Beklagte bzw. deren Auftraggeberin gleichsam „aus Daffke“ öffentlich vorgeführt hat. Angesichts der auch in seiner Bezeichnung der Arbeitsbedingungen als menschenunwürdig zum Ausdruck gelangten Einstellung des Klägers bestand die Gefahr, dass dieser bei nächster Gelegenheit erneut rücksichtslos seine auch nur vermeintlich berechtigten Interessen öffentlichkeitswirksam verfolgen würde. Dies war mit Rücksicht darauf besonders bedeutsam, dass der Kläger seiner Tätigkeit im Wesentlichen unbeaufsichtigt nachzugehen hatte.
Mit neuneinhalb Jahren hatte sein Arbeitsverhältnis noch nicht derart lange bestanden, dass der Beklagten zum Ausgleich für bislang gezeigte korrekte Pflichterfüllung ein längeres Zuwarten hätte angesonnen werden können. Auch war das Arbeitsverhältnis schon bislang nicht störungsfrei verlaufen. Zwar konnte der Inhalt der beiden dem Kläger kurz zuvor erteilten Abmahnungen für die Frage, ob in der Pflichtverletzung vom 4. Juni 2010 sogar ein Wiederholungsfall gesehen werden kann, nicht berücksichtigt werden, weil deren Inhalt im Anhörungsschreiben an den Betriebsrat nicht einmal abstrakt wiedergegeben worden war und die Beklagte auch nicht vorgetragen hat, dem Betriebsrat die Abmahnungen zuvor schon abschriftlich zur Kenntnis gegeben zu haben (zu dieser Beschränkungswirkung des Betriebsratsanhörung BAG, Urteil vom 17.03.1988 – 2 AZR 576/87 – BAGE 58, 37 = AP BGB § 626 Nr. 99 zu II 5 b der Gründe; vgl. auch Urteil vom 27.06.1985 – 2 AZR 412/84 – BAGE 49, 136 = AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 37 zu II 2 b aa der Gründe). Dass der Kläger wiederholt wegen dieser Pflichtverletzungen abgemahnt worden war, ist dagegen eingangs des Anhörungsschreibens erwähnt worden und konnte deshalb für die Interessenabwägung Berücksichtigung finden.
2.3 Die Beklagte hat ihr Kündigungsrecht nicht dadurch verbraucht, dass sie den Kläger am 4. Juni 2010 abgemahnt hat. Diese ebenfalls eingangs des Anhörungsschreibens an den Betriebsrat erwähnte Abmahnung soll sich gerade nicht auf die drei danach geschilderten Vorfälle vom 26. und 30. Mai und 4. Juni 2010 bezogen haben. Verbraucht durch einen Verzicht im untechnischen Sinne durch eine Abmahnung werden aber nur die darin gerügten Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers (BAG, Urteil vom 26.11.2009 – 2 AZR 751/08 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 61 R 12).
2.4 Die zweiwöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB war mit Zugang des Kündigungsschreibens am 22. Juni 2010 gewahrt. Diese Frist lief gemäß § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB erst ab Kenntnis der Beklagten von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen. Hierzu gehört, den Arbeitnehmer zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfe anzuhören, sofern dies wie vorliegend binnen einer Woche geschieht (BAG, Urteil vom 06.07.1972 – 2 AZR 386/71 – BAGE 24, 341 = AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 3 zu II 3 der Gründe).
3. Der Kläger hat gem. §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG für eine Zulassung der Revision waren nicht erfüllt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 103 Abs. 1 BetrVG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 513 Abs. 1, 546 ZPO
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 314 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB
§ 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 626 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 91 Abs. 1 Satz 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
§ 626 Nr. 150 zu B II 3 b der Gründe*), trifft dies für sog. Mandatsträger der Betriebsverfassung

Zitierte Entscheidungen: NZA 2010, 1227
BAGE 58, 37
BAGE 49, 136
BAGE 24, 341
29 Ca 10262/10
2 AZR 818/86
2 AZR 541/09
2 AZR 427/98
2 AZR 526/92
2 AZR 623/04
2 AZR 576/87
2 AZR 412/84
2 AZR 751/08
2 AZR 386/71