Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2004-11-04, Aktenzeichen I-10 U 36/04
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:1104.I10U36.04.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 17. Dezember 2003 verkün-dete Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Düs-seldorf wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Kläge-rin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrags abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Si-cherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Mit der Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten die Zahlung rückständiger Miete und Nebenkosten in Höhe von 20.693,22 EUR. Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der getroffenen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil verwiesen (GA 125 ff.).
Das Landgericht hat der Klage antragsgemäß stattgegeben und u.a. ausgeführt, dass das Mietverhältnis der Parteien bis 31.12.2002 angedauert habe und die Mietzinspflicht der Beklagten auch nicht wegen einer Gebrauchsentziehung vorzeitig weggefallen sei. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiter verfolgt. Die Beklagte meint, das Landgericht habe der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die Ausführungen des Gerichts hinsichtlich der von ihr unter Beweisangebot vorgetragenen Äußerung der Klägerin, sie brauche keine Fristen zur Beendigung des Vertragsverhältnisses einzuhalten, seien verfehlt. Dieser Äußerung vor dem Hintergrund der Mietzinsrückstände und ihrer damaligen schlechten wirtschaftlichen Situation den Rechtsbindungswillen abzusprechen, sei nicht nachvollziehbar. Die Erklärung der Klägerin sei für sie nur so zu verstehen gewesen, dass sie das Mietverhältnis bis zu seinem Ablauf jederzeit ohne Einhaltung einer Frist habe beenden können. Den Parteien sei es auch unbenommen gewesen, von dem vertraglichen Schriftformerfordernis abzuweichen. Gegenteiliges sei ihrem Schreiben vom 20.11.2001 nicht zu entnehmen. Jedenfalls habe das Vordergericht das klägerische Verhalten nach Rückgabe des Objekts nicht in entsprechender Anwendung des § 552 Satz 3 BGB zutreffend gewürdigt. Die Klägerin habe das Objekt leerstehen lassen, obgleich Interessenten zum Abschluss eines Mietvertrages zu den Konditionen, wie sie zwischen den Parteien bestanden haben, bereit gewesen seien. Der Nachmieter des Objekts sei - wie sie im Februar 2004 erfahren habe - bereits im November bzw. Dezember 2001 bereit gewesen, das Objekt zu den genannten Konditionen anzumieten. Die Verhandlungen seien jedoch an der Klägerin gescheitert, welche hierzu nicht bereit gewesen sei und wohl einen höheren als den von ihr gezahlten Mietzins habe realisieren wollen. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf den Schriftsatz vom 3.5.2004 (GA 166 ff.) verwiesen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und bittet um Zurückweisung der Berufung. Ergänzend verweist sie darauf, dass die Beklagte ein etwaiges Angebot auf jederzeitige Beendigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist nur sofort hätte annehmen können.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien einschließlich der zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine abweichende Beurteilung. Der Senat folgt den Gründen der angefochtenen Entscheidung nach Maßgabe der folgenden durch das Berufungsvorbringen veranlaßten Ausführungen.
1.
Der Klägerin steht gemäß §§ 581 Abs. 2, 535 Abs. 2 BGB gegen die Beklagte ein der Höhe nach unstreitiger Mietzinsanspruch für die Monate 12/01 bis 12/02 von insgesamt 16.616,98 EUR netto (richtig: 16.619,99 EUR = 13 x 1.278,23 EUR ) zu. Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, dass das Pachtverhältnis der Parteien gemäß § 3 des Änderungsvertrages vom 25.3.1999 mangels fristgerechter Kündigung jedenfalls bis zum 31.12.2002 bestanden hat. Das Vorbringen der Beklagten rechtfertigt weder die Annahme, die Parteien hätten ein von der vertraglichen Regelung abweichendes jederzeitiges Vertragslösungsrecht der Beklagten vereinbart noch hat die Klägerin insoweit auf die Einhaltung der Kündigungsfrist verzichtet. Das Vorbringen der Beklagten ist unschlüssig, so dass es aufgrund der nachfolgend dargestellten besonderen Umstände des Streitfalls einer Beweisaufnahme insoweit nicht bedarf. Ihre Behauptung, die Klägerin habe am 17.5.2001 erklärt, sie brauche keinerlei Fristen einzuhalten, da man auf sie keinen Wert lege, steht in Widerspruch zu dem Schreiben der anwaltlichen Bevollmächtigten der Beklagten vom 25.10.2001 (GA 78) und zu ihrem eigenen Schreiben vom 20.11.2001 (GA 85). Beide Schreiben lassen erkennen, dass die Beklagte noch im Zeitpunkt der Abfassung der Schreiben selbst nicht davon ausgegangen ist, sich einseitig und ohne Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfristen aus dem Pachtverhältnis mit der Klägerin lösen zu können. In dem an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin adressierten Schreiben vom 25.10.2001 weist die damalige Bevollmächtigte der Beklagten im Hinblick auf das geltend gemachte Vermieterpfandrecht darauf hin, dass hinsichtlich der gesamten Einrichtung ein Eigentumsvorbehalt zugunsten des Verkäufers bestehe und teilte im Übrigen mit, ihre Mandantin sei zuversichtlich, "auch was den weiteren Fortbestand des Mietvertrages betrifft, eine Regelung zu finden". Einer solchen Regelung hätte es aber gar nicht bedurft, wenn die Beklagte berechtigt gewesen wäre, sich jederzeit aus dem Pachtvertrag zu lösen, denn dann wäre das Pachtverhältnis aufgrund der Auszugsankündigung der Beklagten von Anfang Oktober 2001 ohnehin spätestens zum Monatsende ausgelaufen. Die Beklagte ist in der Zeit nach der Räumung selbst noch davon ausgegangen, dass das Vertragsverhältnis mit der Klägerin fortbestand, denn sie hat der Klägerin auf deren Anfrage mit Schreiben vom 20.11.2001 gestattet, das Mietobjekt jederzeit zu betreten, da - so der weitere Wortlaut des Schreibens - "ich daran interessiert bin, so schnell als möglich aus dem Pachtverhältnis entlassen zu werden". Mit diesen Worten hat sie bei verständiger Würdigung mehr als deutlich zum Ausdruck gebracht, dass das Pachtverhältnis aus ihrer Sicht fortbestand und durch ihren Auszug nicht beendet war. Wenn sie jederzeit ohne Einhaltung einer Frist vereinbarungsgemäß hätte ausziehen und das Vertragsverhältnis beenden können, hätte es einer derartigen Äußerung nicht bedurft. Eine plausible Erklärung dafür, dass sie nach ihrem Auszug noch im November 2001 vom Fortbestand des Vertrages ausgegangen ist, obwohl sie doch mit der Klägerin Gegenteiliges vereinbart haben will, hat sie weder erstinstanzlich noch zweitinstanzlich - auch nicht im Schriftsatz vom 28.9.2004 - vorgebracht.
Die Klägerin verweist im Übrigen zutreffend darauf, dass die Beklagte das behauptete, in ihrer Anwesenheit abgegebene Angebot der Klägerin, das Pachtverhältnis jederzeit ohne Fristen beenden zu können, gemäß § 147 Abs. 1 BGB sofort hätte annehmen müssen. Auch hierzu ist dem Vorbringen der Beklagten nichts zu entnehmen. Für ihre Annahme, die Klägerin habe auf eine Annahme verzichtet, fehlt ein konkreter Sachvortrag. Nach § 151 Satz 1 BGB braucht die Annahme eines Vertragsantrags dem Antragenden gegenüber nicht erklärt zu werden, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat. Eine derartige Verkehrssitte kann im allgemeinen bei unentgeltlichen Zuwendungen und bei für den Antragsempfänger lediglich vorteilhaften Rechtsgeschäften angenommen werden (BGH, Urt. v. 14.10.2003, XI ZR 101/02; BGH, WM 1999, 2477, 2478). Bereits hieran fehlt es, denn die nachgefragte jederzeitige Beendigung des Mietverhältnisses ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist war für die Klägerin schon deshalb nicht vorteilhaft, weil der Zeitpunkt einer vorzeitigen Beendigung völlig ungewiss war, sie sich mithin nicht darauf einstellen und für die nahtlose Fortsetzung der Vermietung einen Nachmieter suchen konnte. Selbst wenn dies aber zutrifft, wird nur die Verlautbarung der Vertragsannahme gegenüber dem Antragenden entbehrlich, nicht aber die Annahme als solche. Auch im Falle des § 151 Satz 1 BGB ist ein als Willensbetätigung zu wertendes, nach außen hervortretendes Verhalten des Angebotsempfängers, das vom Standpunkt eines unbeteiligten objektiven Dritten aufgrund aller äußeren Indizien auf einen wirklichen Annahmewillen schließen läßt, erforderlich. Auch hierzu reicht das pauschale Vorbringen der Beklagten, nicht aus.
Desweiteren scheitert die behauptete Vereinbarung auch daran, dass die Parteien nach den zutreffenden Ausführungen der Kammer die für Vertragsänderungen gemäß § 15 Nr. 1 des Pachtvertrages vorgesehene Schriftform nicht eingehalten haben. Für die Annahme der Beklagten, die Parteien hätten einvernehmlich von der Schriftform absehen wollen, fehlen jegliche konkrete Anhaltspunkte.
2.
Die Zahlungspflicht ist aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung, denen sich der Senat anschließt (Urteilsgründe S. 5 f., unter I 2), entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht analog §§ 581 Abs. 2, 537 Abs. 2 (= § 552 Satz 3 a.F. ) BGB entfallen. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine hiervon abweichende Entscheidung. Der Mieter kann sich nach der Rechtsprechung des BGH (GE 2000, 340 = NZM 2000, 184 = WuM 2000, 248 = ZMR 2000, 207) gegenüber dem Mietzinsanspruch des sonst vertragstreuen Vermieters regelmäßig nicht darauf berufen kann, dieser sei wegen einer Weitervermietung zur Gebrauchsüberlassung nicht in der Lage gewesen (§ 552 Satz 3 a.F. BGB), wenn der Mieter ohne Rücksicht auf den weiterbestehenden Mietvertrag einfach ausgezogen ist und keine Miete mehr bezahlt hat; in einem solchen Einwand läge dann eine gegen Treu und Glauben verstoßende unzulässige Rechtsausübung (BGHZ 122, 163 = NJW 1993, 1645). Der Vermieter muss sich in einem solchen Falle nur die Vorteile anrechnen lassen, die er durch die Weitervermietung erlangt hat (§ 552 Satz 2 a.F. BGB, vgl. hierzu KG, Urt. v. 1.10.2001, GE 2001, 1539 - 8 U 3861/00). Dieses gilt erst recht, wenn es noch nicht zu einer Weitervermietung gekommen ist, sondern der Vermieter/Verpächter zur Ermöglichung einer etwaigen Weitervermietung - wie hier - kleinere Umbauarbeiten (Austausch eines Schiebeelements an der Schaufensterfront des Lokals, Arbeiten an der Jalousienanlage) durchführen lässt und die Stromversorgung wegen des Auszugs der Mieterin auf sich umgemeldet hat. Dass die Klägerin hierdurch Vorteile erlangt oder Aufwendungen erspart hat, ist nicht dargetan. Das Landgericht hat im Übrigen zutreffend darauf verwiesen, dass die Beklagte durch ihren Auszug Ende 10/2001 sowie durch ihr Schreiben vom 20.11.2001 klar zum Ausdruck gebracht hat, nicht mehr an einer Nutzung des Ladenlokals interessiert zu sein. Ist der Pächter aber endgültig ausgezogen und hat er keinen Besitzwillen mehr, kommt eine Befreiung von der Verpflichtung zur Zahlung des Pachtzinses wegen Gebrauchsentziehung bzw. Gebrauchsüberlassung an einen Dritten (analog) § 537 Abs. 2 BGB nicht in Betracht (Senat, Urt. v. 26.2.2004, 10 U 103/03). Dies gilt unabhängig davon, ob die Klägerin die Beklagte an den von ihr mit etwaigen Mietinteressenten geführten Gesprächen beteiligt hat oder nicht. Einen etwaigen minderungsrelevanten Sachverhalt durch Vornahme der beschriebenen Umbauarbeiten hat die Beklagte nicht dargetan.
Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, die Klägerin habe das Objekt leerstehen lassen, obwohl der Inhaber des Friseursalons C. im November bzw. Dezember 2001 bereit gewesen sei, das Objekt zu den mit der Beklagten vereinbarten Konditionen anzumieten. Zum einen ist die Beklagte mit diesem Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert, weil ihrem Vorbringen nicht zu entnehmen ist, dass sie diesen Vortrag erstinstanzlich nicht aus Nachlässigkeit unterlassen hat. Zum anderen mag es dahinstehen, ob die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, das streitgegenständliche Objekt vor Ablauf der Vertragszeit am 31.12.2002 anderweit zu vermieten. Weder haben die Parteien eine vorzeitige Vertragsbeendigung gegen Nachmietergestellung vereinbart noch hat sich die Beklagte ihrerseits um einen konkreten Nachmieter bemüht. Jedenfalls enthält das Vorbringen der Beklagten keine nachvollziehbaren Einzelheiten. Sie vermag weder genau darzulegen, wann es zu Verhandlungen zwischen der Klägerin und dem Zeugen gekommen sein soll, mit welchem Inhalt die Verhandlungen geführt worden sind und warum es nicht zum Abschluss des Nachmietvertrages gekommen sein soll. Ihr Vortrag, die Verhandlungen seien an der Klägerin gescheitert, welche hierzu nicht bereit war und "wohl" einen höheren als den von der Beklagten gezahlten Mietzins habe realisieren wollen, lässt verwertbare Einzelheiten nicht erkennen und ist zu den Gründen des Scheiterns rein spekulativ. Dass die Klägerin sich treuwidrig geweigert hat, einen Nachfolgemietvertrag mit dem Zeugen abzuschließen - nur das könnte ihren Zahlungsanspruch entfallen lassen - ist dem Vorbringen der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht zu entnehmen.
3.
Das Landgericht hat die Beklagte auch zu Recht zur Zahlung rückständiger Heiz- und Nebenkosten in Höhe von insgesamt 4.076,24 EUR verurteilt. Das Berufungsvorbringen zeigt weder einen Rechtsfehler auf noch hat die Kammer ein zu berücksichtigendes Beweisangebot der Beklagten übergangen.
(a) Die Beklagte stellt ihre Nachzahlungspflicht aus den Abrechnungen für die Jahre 1999 und 2000 in Höhe von 423,37 EUR und 613,44 EUR nicht in Frage, so dass es hierbei sein Bewenden hat.
(b) Hinsichtlich der Abrechnung für das Jahr 2001 verweist sie zur Begründung der Berufung erfolglos auf ihr erstinstanzliches Vorbringen im Schriftsatz vom 26.6.2003 (GA 53 ff). Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich der Nebenkostenabrechnung vom 17.10.2002 i.V.m. mit dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 22.10.2002 ohne weiteres entnehmen, für welchen Zeitraum die Klägerin die Abrechnung erstellt hat. Gemäß § 5 Nr. 3 Satz 2 des Pachtvertrags hatte die Klägerin über die Nebenkosten jährlich abzurechnen. Da der Mietvertrag insoweit keine Konkretisierung enthält, war die Klägerin gemäß §§ 315, 316 BGB berechtigt, den Abrechnungszeitraum nach billigem Ermessen zu bestimmen. Wie den vorgelegten Abrechnungen für die Jahre 1999 und 2000 zu entnehmen ist, hat die Klägerin die allgemeinen Nebenkosten kalenderjährlich und die Heizkosten jeweils für die Zeit vom 1.6. bis zum 31.5. des Folgejahres abgerechnet. In dieser Weise ist die Klägerin nach ihrem unbestrittenen Vorbringen seit Vertragsbeginn im Jahre 1993 verfahren. Da der Beklagten die Nebenkostenabrechnungen für 1999 und 2000 bereits erteilt waren und die Abrechnung für 2002 nicht fällig war, konnte die unter dem 17.10.2002 erteilte Abrechnung der allgemeinen Nebenkosten nur das Kalenderjahr 2001 betreffen, während aus der beigefügten Heizkostenabrechnung der abgerechnete Zeitraum (1.6.2001 - 31.5.2002) ohne weiteres zu ersehen war. Wie ausgeführt, bestand das Pachtverhältnis der Parteien jedenfalls bis zum 31.12.2002 fort, so dass gegen die in Ansatz gebrachten Abrechnungszeiträume nichts zu erinnern ist. Geleistete Zahlungen sind nach dem erstinstanzlich unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin (§ 138 Abs. 3 BGB) zutreffend mit einem Gesamtbetrag von 3.200 DM berücksichtigt.
(c) Konkrete Einwendungen zu der Nebenkostenabrechnung 2002 hat die Beklagte nicht erhoben, so dass der Klägerin insoweit nach Verrechnung mit der von der Beklagten geleisteten Kaution in restlicher Höhe von 2.552,54 EUR ein Nachzahlungsanspruch von 545,78 EUR zusteht. Die Beklagte macht insoweit erfolglos geltend, ihr sei durch das Landgericht kein ausreichendes rechtliches Gehör gewährt worden. Ausweislich des Verhandlungsprotokolls vom 24.11.2003 hat die Kammer der Beklagten zur Erwiderung auf den Schriftsatz der Klägerin vom 4.11.2003 eine Schriftsatzfrist bis 8.12.2003 eingeräumt. Ihr Prozessbevollmächtigter hat diese Frist nicht eingehalten und auch nicht innerhalb der von ihm bis 15.12.2003 erbetenen Fristverlängerung erwidert. Bei dieser Sachlage vermag der Senat einen Gehörsverstoß nicht festzustellen, zumal die Beklagte in der Berufung ausreichend Gelegenheit gehabt hätte, zu der Nebenkostenabrechung 2002 konkret Stellung zu beziehen. Hiervon hat sie keinen Gebrauch gemacht.
Die erstinstanzlich erklärte Hilfsaufrechnung mit ihrem Kautionsrückzahlungsanspruch ging schon deshalb ins Leere, weil der Kautionsrückzahlungsanspruch wegen der ausstehenden Abrechnung 2002 nicht fällig war.
4.
Einwendungen gegen den Zinsanspruch hat die Beklagte nicht erhoben, so dass es hierbei sein Bewenden hat.
5.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Streitwert: 20.693,22 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO
§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO
§§ 581 Abs. 2, 535 Abs. 2 BGB
§§ 315, 316 BGB
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO
§ 552 Satz 3 BGB
§ 147 Abs. 1 BGB
§ 151 Satz 1 BGB
§ 537 Abs. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 138 Abs. 3 BGB

Zitierte Entscheidungen: WM 1999, 2477, 2478
NZM 2000, 184
ZMR 2000, 207
BGHZ 122, 163
NJW 1993, 1645
XI ZR 101/02
8 U 3861/00
10 U 103/03