Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-31, Aktenzeichen 22 O 19/10
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2011:0531.22O19.10.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin führte im Auftrag der Beklagten im Zeitraum zwischen dem 22.09.2008 und dem 28.11.2008 Rüttelbodenarbeiten (Fliesenarbeiten) für das von der Beklagten als Generalunternehmerin betreute Bauvorhaben „Neubau eines F, H--Straße 0, E“, aus und lieferte hierbei auch das erforderliche Material für ihre Arbeiten, insbesondere die zu verlegenden Bodenfliesen. Die Parteien vereinbarten für das Vertragsverhältnis die Geltung der VOB/B.
Im Eingangsbereich des Marktgebäudes verlegten Mitarbeiter der Klägerin Bodenfliesen mit Rundschnitten. Die Rundschnitte an den Fliesen erstellten die Mitarbeiter der Klägerin vor Ort auf der Baustelle mittels einer Diamantschneidemaschine.
Nachdem die Klägerin ihre Arbeiten auf der Baustelle im Wesentlichen abgeschlossen hatte, verblieb eine größere Menge der von der Klägerin beschafften Bodenfliesen auf der Baustelle. Zumindest einen Teil dieser Fliesen verwendete die Klägerin in der Folgezeit bei kleineren Rest- und Ausbesserungsarbeiten.
Unter dem 01.12.2008 erstellte die Klägerin die Schlussrechnung für die von ihr ausgeführten Arbeiten (Blatt 26-28 GA). In ihrer Schlussrechnung machte die Klägerin unter der Positions-Nr. 0 eine „Zulage für Rundschnitte mit Wasserstrahltechnik“ mit einem Einheitspreis in Höhe von 250,00 €/m geltend. Unter Zugrundelegung eines Mengenansatzes von 33,00 m verlangte die Klägerin unter dieser Position einen Endbetrag von 8.250,00 €. Ferner verlangte sie unter den Positions-Nrn. 0 und 0 als Entgelt für die Zurverfügungstellung von insgesamt 80 m2 „Reservefliesen“ einen Betrag von insgesamt 2.490,00 €.
Bei der Prüfung der Schlussrechnung kürzte die Beklagte den Einheitspreis für die Position 0 auf 14,50 €/m und entsprechend – unter Beibehaltung des Mengenansatzes von 33,00 m – den Endpreis für diese Position auf 478,50 €. Den Endpreis für die Positionen 0 und 0 kürzte die Beklagte auf insgesamt (höchstens) 249,00 €.
Die Klägerin behauptet, die Ausführung von Rundschnitten an Fliesen sei ursprünglich nicht Gegenstand des Auftrages gewesen. Der Bauherr des F habe seine ursprünglichen Planungen indes nachträglich geändert und sich mit der Frage nach Fliesenrundschnitten an die Beklagte gewandt. Diese habe sich wiederum mit ihr, der Klägerin, in Verbindung gesetzt und nachgefragt, welche zusätzlichen Kosten die Klägerin für eine „runde Ausführung“ der Fliesenarbeiten geltend machen würde. Gegenstand der Gespräche zwischen den Parteien seien dann zwei technische Varianten gewesen: zum einen die – zeitintensive – Ausführung der Rundschnitte mittels eines Wasserstrahls (außerhalb der Baustelle durch ein von der Klägerin beauftragtes Fachunternehmen) zu einem Preis von 250 €/m oder – alternativ hierzu – die Ausführung der Rundschnitte vor Ort auf der Baustelle durch Mitarbeiter der Klägerin zu einem Preis von 110 €/m. Die Beklagte habe sich dann für die teurere der beiden Varianten entschieden und sie, die Klägerin, entsprechend beauftragt. Vor Ort auf der Baustelle habe sich dann gezeigt, dass die Beklagte mit der Erfüllung der von ihr gegenüber dem Bauherrn zugesagten Ausführungsfristen „sehr knapp gelegen“ habe. Der vor Ort auf der Baustelle anwesende Bauleiter der Beklagten, I, habe dann vorgeschlagen, dass die Mitarbeiter der Klägerin die Rundschnitte an den Fliesen vor Ort ausführen sollten, um Zeit zu sparen. Die Klägerin ist der Auffassung, sie könne von der Beklagten für die Rundschnitte einen Preis von 110 €/m verlangen. In ihrer Schlussrechnung habe sie irrtümlich den Preis für Rundschnitte mittels Wasserstrahltechnik angesetzt.
Die Klägerin behauptet weiter, sie habe, nachdem sie ihre Arbeiten im Wesentlichen abgeschlossen habe, in Absprache mit dem Bauleiter I zwei Paletten mit Reservefliesen (80 m2) vor Ort auf der Baustelle belassen. Der Bauleiter der Beklagten habe darum gebeten, die Paletten vor Ort zu belassen, da noch einige Änderungsarbeiten (Änderung der Raumaufteilung und der Position von Innenwänden) in der Diskussion gewesen seien, die eine teilweise Neuverfliesung oder die Verfliesung zusätzlicher Flächen notwendig gemacht hätten.
Die Klägerin macht mit ihrer Klage die nach ihrer Auffassung noch offenstehenden Beträge aus den Schlussrechnungspositionen 0 (diese unter Zugrundelegung eines Einheitspreises von 110 €/m), 02.01.1160 und 02.01.1170 – jeweils abzüglich der von der Beklagten auf diese Positionen geleisteten Zahlungen sowie vereinbarter Nachlässe – geltend (Abrechnung Blatt 31 oben GA).
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.245,72 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 14.03.2009 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 459,40 € zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, der Klägerin stehe keine Zulage für die Fliesenrundschnitte zu. Der vertraglich vereinbarte Rundschnitt mittels Wasserstrahltechnik sei nicht ausgeführt worden. Für Rundschnitte vor Ort mit einer Diamantschneidemaschine sei keine besondere Vergütung vereinbart worden. Sie, die Beklagte, habe der Klägerin lediglich aus Kulanz einen Zulagebetrag von 14,50 €/m gewährt – dieser Betrag entspreche der vertraglich vereinbarten Zulage für Schrägschnitte an Fliesen. Einen höheren Zulagebetrag könne die Klägerin auf keinen Fall verlangen.
Die Beklagte behauptet, die Klägerin sei aufgrund fehlender Transportkapazitäten bei der Baustellenräumung nicht in der Lage gewesen, alle von ihr zur Baustelle verbrachten Fliesen wieder abzutransportieren. Ihr, der Beklagten, Bauleiter habe aus diesem Grunde zugestimmt, dass die Klägerin Restfliesen vorübergehend vor Ort belassen könne. Da es sich nicht um ein ihr, der Beklagten, gehörendes Grundstück gehandelt habe, habe sie keine Gewähr für den Verbleib der Fliesen vor Ort übernommen. Es habe vielmehr der Klägerin oblegen, die Restfliesen im eigenen Interesse so bald wie möglich von der Baustelle abzuholen. Einer Bezahlung der Fliesen habe sie, die Beklagte, niemals zugestimmt. Zur Abgabe einer derartigen Erklärung sei ihr Bauleiter auch nicht ermächtigt gewesen. Soweit sie, die Beklagte, die Positionen 0 und 0 teilweise – in Höhe eines Betrages von (höchstens) 249,00 € – bei der Schlussrechnungsprüfung aufrechterhalten habe, habe es sich um die Bezahlung der wenigen bei den Rest- und Ausbesserungsarbeiten benötigten Fliesen gehandelt.
Die Kammer hat durch Vernehmung der Zeugen P, K I und T Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 15.04.2011 nebst Anlagen (Blatt 84-95 GA) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die – zulässige – Klage ist in vollem Umfang unbegründet.
I. Der Klägerin steht kein Anspruch nach § 631 Abs. 1 BGB, der hier insoweit allein als Anspruchsgrundlage in Betracht kommt, auf Zahlung einer Zulage für die Ausführung von Fliesenrundschnitten vor Ort auf der Baustelle mit einer Diamantschneidemaschine zu einem Einheitspreis von 110 €/m zu.
Nach dem von der Beklagten nicht bestrittenen Vorbringen der Klägerin haben die Parteien im Rahmen von Nachtragsverhandlungen eine Vereinbarung über die Ausführung von Fliesenrundschnitten getroffen.
Der Zeuge P hat bei seiner Vernehmung durch die Kammer das dieser Vereinbarung nach seiner Aussage zugrundeliegende „1. Nachtragsangebot“ der Klägerin vom 19.09.2008 (Blatt 93-94 GA) vorgelegt. Danach hat die Klägerin der Beklagten eine „Zulage für Rundschnitte mit Wasserstrahltechnik“ mit einem Einheitspreis von 250 €/m oder – „alternativ“ – eine „Zulage für Rundschnitte vor Ort mit dem Flex“ zu einem Einheitspreis von 110 €/m angeboten.
Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die von den Parteien anschließend getroffene Nachtragsvereinbarung nicht mit diesem Nachtragsangebot übereinstimmt. Es gibt ebenfalls keine Anhaltspunkte dafür, dass die Begriffe „Zulage“ und „alternativ“ im vorliegenden Fall in einem von ihrer üblichen Auslegung abweichenden Sinne zu verstehen sind. Die Vereinbarung einer Zulage wird üblicherweise dahin ausgelegt, dass die zusätzliche Vergütung bezahlt wird, wenn im Einzelnen vom Auftragnehmer nachgewiesen wird, dass und in welchem Umfang die von der Zulage erfassten Erschwernisse eintreten (Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl. [2010], § 7 VOB/A Rdnr. 46). Eine Alternativposition ist davon abhängig, dass der Aufraggeber diese später durch eindeutiges Verlangen gegen die „vorrangige“ Position austauscht (Ingenstau/Korbion, a.a.O.).
Unstreitig ist das Erschwernis „Rundschnitte mit Wasserstrahltechnik“ nicht eingetreten. Es liegt auch kein „eindeutiges Verlangen“ der Beklagten – sei es durch den Bauleiter I oder durch eine andere Person – vor, mit dem diese die Leistungsposition „Rundschnitte mit Wasserstrahltechnik“ durch die Alternativposition „Rundschnitte vor Ort“ ersetzt hätte. Nach den insoweit übereinstimmenden Angaben der Zeugen P, I und T hat die Klägerin die Ausführungsart der Rundschnitte vielmehr eigenmächtig – und keineswegs aufgrund eines Vorschlages des Bauleiters I – abgeändert, und die Verantwortlichen der Beklagten haben dies lediglich hingenommen. Von einem „Verlangen“ der Beklagten nach der Änderung der Ausführungsart kann in dieser Situation nicht gesprochen werden. Die vertraglich vereinbarten Voraussetzungen für das Entstehen der Zulage für die Ausführung von „Rundschnitten vor Ort“ sind damit nicht eingetreten. Auf die – von der Beklagten mit größtenteils abwegiger Argumentation erörterte – Frage nach dem Bestehen und dem Umfang der Vertretungsmacht ihrer Bauleiter kommt es nicht an.
Die Klägerin kann sich auch nicht auf § 2 Abs. 5 VOB/B berufen. Die Änderung der Ausführungsart der Rundschnitte beruhte aus den im vorstehenden Absatz genannten Gründen nicht auf einer „Anordnung des Auftraggebers“ im Sinne des § 2 Abs. 5 Satz 1 VOB/B.
II. Die Klägerin kann auch keine Bezahlung für zwei Paletten mit 80 m2 Reservefliesen verlangen.
1. Ein Anspruch nach § 433 Abs. 2 BGB besteht nicht. Die – insoweit beweisbelastete – Klägerin hat ihre Behauptung, der Bauleiter der Beklagten habe darum gebeten, die beiden Paletten auf der Baustelle zu belassen, nicht beweisen können.
Der Zeuge P hat die Angaben der Klägerin bei seiner Vernehmung durch die Kammer zwar bestätigt, seine Aussage steht indes im Widerspruch zu den Angaben des Zeugen I. Die Kammer vermag keiner der beiden Aussagen den Vorzug vor der jeweils anderen zu geben.
Die Aussage des Zeugen I ist glaubhaft. Sie ist in sich widerspruchsfrei und lebensnah. Der Zeuge I hat mit dem Hinweis darauf, dass es sich bei den Fliesen, die die Klägerin auf der Baustelle belassen habe, um Standard-„F1“-Fliesen gehandelt habe, die jährlich in großen Mengen in F2 verbaut würden, ein plausibles Argument dafür benannt, dass die Beklagte kein Interesse und keinen Bedarf hatte, zwei Paletten mit Fliesen in Reserve zu halten. Für die – von dem Zeugen I bestrittene – Behauptung des Zeugen P, es habe im Raum gestanden, eine Zwischenwand zu entfernen, weshalb eine größere Menge Reservefliesen benötigt worden sei, gibt es keine sonstigen Beweismittel. Die Angaben des Zeugen I stehen auch nicht eindeutig im Widerspruch zu dem Schreiben der Beklagten vom 13.03.2009 (Blatt 5 GA), in dem die Beklagte davon spricht, die Fliesen seien „eingelagert“ worden, während der Zeuge I angegeben hat, die Fliesen seien auf der Baustelle verblieben, mehrfach umgestellt worden und schlussendlich verschwunden. Bei der Formulierung in dem sehr kurz gehaltenen Schreiben vom 13.03.2009 mag es sich um eine unglückliche – weil unklare – Wortwahl gehandelt haben. Überdies hat die Beklagte in ihrem Schreiben vom 06.04.2009 (Blatt 8 GA) eine ausführlichere Darstellung des Sachverhaltes abgegeben, die mit den Angaben des Zeugen I in Einklang steht.
Die Kammer verkennt nicht, dass der Zeuge I als Mitarbeiter eines Tochterunternehmens der Beklagten ein Interesse an einer für seine Arbeitgeberin günstigen Aussage haben mag. Ein solches Interesse mag indes auch der Zeuge P als Mitarbeiter der Klägerin haben.
2. Anderweitige Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich. Die Klägerin kann von der Beklagten insbesondere keinen Schadensersatz wegen des Verlustes der Paletten mit den Reservefliesen verlangen. Die Kammer vermag nicht festzustellen, dass die Voraussetzungen für die Bejahung einer vertraglichen oder außervertraglichen Obhutsverpflichtung der Beklagten vorliegen.
III. Da der Klägerin die geltend gemachten Hauptforderungen nicht zustehen, bestehen auch keine Nebenforderungen auf Zahlung von Zinsen oder Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten.
B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 Sätze 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.
Streitwert:
bis zum 21.01.2010: 4.935,94 €,
ab dem 22.01.2010: 5.245,72 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 Sätze 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO
§ 7 VOB/A
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 2 Abs. 5 Satz 1 VOB/B
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO