Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-03-01, Aktenzeichen 33 O 112/03
ECLI: ECLI:DE:LGK:2005:0301.33O112.03.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu voll-streckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger betreibt einen Lebensmittelgroßhandel, in dem unter anderem türkische Lebensmittel verkauft werden. Der Kläger bietet in dem Großhandel dünne, runde Teigfladen unter der Bezeichnung "Dürüm Ekmegi" an.
Der Kläger ist Inhaber der am 28.03.2002 bei dem Deutschen Patent- und Markenamt eingetragenen Wortmarke Nr. 30137598 "Dürüm Ekmegi" für Waren/Dienstleistungen der Klassen 29, 30, 31, 32 und 33.
Der Beklagte, der wie der Kläger einen Lebensmittelgroßhandel betreibt, bietet unter der Bezeichnung "Dürüm Ekmegi" ebenfalls dünne Fladenbrote zum Einrollen von Speisen an. Wegen der Ausgestaltung der Produktverpackung des Beklagten wird auf die Abbildung Bl. 7 d. A. Bezug genommen.
Der Beklagte hatte bei dem Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung der zugunsten des Klägers eingetragenen Marke beantragt. Das Deutsche Patent- und Markenamt hat den Löschungsantrag des Beklagten durch rechtskräftigen Beschluss vom 19.05.2004 (Az. S 143/O3 Lösch - 301 37 598.4/29) zurückgewiesen. Wegen des Inhalts des Beschlusses wird auf Bl. 112 ff. d.A. Bezug genommen.
Der Kläger ist der Ansicht, die von dem Beklagten genutzte Bezeichnung "Dürüm Ekmegi" verstoße gegen seine Markenrechte. Er behauptet, es handele sich bei dem Begriff "Dürüm Ekmegi" sowohl nach deutschen Sprachverständnis als auch in der türkischen Sprache um eine Phantasiebezeichnung. Der Begriff existiere in der türkischen Sprache nicht und sei zur Beschreibung der dünnen, runden Fladenbrote auch nicht gebräuchlich. Der Kläger ist der Ansicht, es müsse für die Frage der beschreibenden Verwendung maßgeblich auf den deutschsprachigen Verkehr abgestellt werden.
Der Kläger beantragt,
Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00,
ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft
bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu
unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr Tortillas unter der Bezeichnung "Dürüm Ekmegi" in einer Verkaufspackung entsprechend der nachfolgenden Einblendung und/oder Tortillas in der Gestallung entsprechend der nachfolgenden Einblendung zu benutzen und/oder benutzen zu lassen:
– es folgt eine einseitige Bilddarstellung –
über Name und Anschrift derjenigen Personen und Unternehmen, die aufgrund der Benutzung des Zeichens "Dürüm Ekmegi" als Kunden gewonnen wurden und über Umsätze, die durch die Benutzung des Zeichens "Dürüm Ekmegi" erzielt wurden, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren;
Schaden zu erstatten, der ihm aus den vorstehend unter Ziffer 1.
bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte macht geltend, der Begriff "Dürüm Ekmegi" stelle eine rein beschreibende Angabe dar, eine markenmäßige Nutzung scheide also aus. Der Begriff bedeute übersetzt "gerolltes Fladenbrot". Der Beklagte ist der Auffassung, dass für die Beurteilung, ob eine beschreibende Angabe vorliege, als angesprochene inländische Verkehrskreise auf die türkischen Abnehmer in Deutschland abzustellen sei. Der Beklagte behauptet in diesem Zusammenhang, er verkaufe seine Produkte überwiegend und fast ausschließlich an türkisch-sprachige Kunden. Zudem ist der Beklagte der Ansicht, an dem Begriff "Dürüm ekmegi" bestehe ein Freihaltebedürfnis. Der Begriff beinhalte einen in der türkischen Sprache etablierten und gebräuchlichen Gattungsbegriff, der von verschiedenen Anbietern gleicher Produkte in Deutschland genutzt werde. Schließlich beruft der Beklagte sich darauf, dass er den Begriff im Sinne von § 23 Nr. 2 MarkenG berechtigt verwende.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Dem Kläger stehen gegen den Beklagten weder Ansprüche auf Unterlassung noch auf Auskunft und Schadensersatz zu.
Ein Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 2 MarkenG scheidet aus, da dem Beklagten ein Benutzungsrecht aus § 23 Nr. 2 MarkenG zusteht.
Entgegen der Auffassung des Beklagten ist allerdings von einer markenmäßigen Benutzung der Bezeichnung "Dürüm Ekmegi" durch den Beklagten auszugehen.
Für die Frage der markenmäßigen Verwendung ist entscheidend, ob die spezifischen Interessen des Markeninhabers im Hinblick auf die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt werden oder nicht (EuGH GRUR 2003, 55 – Arsenal). Auszugehen ist dabei von einer weiten Auslegung des Begriffs der markenmäßigen Nutzung (BGH WRP 2002, 547, 549 - Gerri/Kerry Spring unter Berufung auf die Rechtsprechung des EuGH). Die Herkunftsfunktion wird bereits dann beeinträchtigt, wenn das Zeichen vom Verkehr als Angabe des Herkunftsunternehmens aufgefasst werden könnte (EuGH GRUR 2003, 55 – Arsenal), bzw. ein Verständnis der angegriffenen Bezeichnung als betriebliches Herkunftszeichen nicht ausgeschlossen ist (EuGH GRUR 2002, 692 – Hölterhoff). Nicht markenmäßig sind Benutzungen zu rein beschreibenden Zwecken - (EuGH GRUR 2003, 55 – Arsenal; BGH GRUR 2002, 814, 815 – Festspielhaus; BGH GRUR 2002, 809, 811 – Frühstücks-Drink I; BGH GRUR 2002, 812, 813 – Frühstücks-Drink II) und die Verwendung als schmückendes Beiwerk oder bloßer Zierat (BGH GRUR 2001, 158, 160 – Drei-Streifen-Kennzeichnung; BGH GRUR 2002, 171, 173 – Marlboro-Dach).
Auch bei fremdsprachigen Wortzeichen ist maßgeblich für die Frage der markenmäßigen Nutzung, inwieweit die Bezeichnung vom inländischen Geschäftsverkehr als Herkunftshinweis oder lediglich als beschreibend verstanden wird (BGH GRUR 2000, 502, 503 – St. Pauli Girl; GRUR 1999, 995, 997 – Honka; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Auflage, 2003, § 8 Rn. 92). Dabei gilt der Grundsatz, dass, wenn der inländische Verkehr den Sinngehalt der Angabe nicht versteht, er die Angabe als Phantasieangabe betrachtet und damit die Unterscheidungskraft regelmäßig zu bejahen ist (BGH GRUR 1992, 515, 516 – Vamos; Ingerl/Rohnke, a.a.O.). Entgegen der Auffassung des Beklagten besteht der inländische Verkehr nicht lediglich aus türkischsprachigen Verkehrskreisen, sondern auch aus deutschsprachigen Händlern und Verbrauchern, die türkische Produkte bei türkischen Händlern einkaufen. Denn der Markt für türkische Lebensmittel ist keineswegs so abgeschlossen wie der Beklagte es darstellt. Vielmehr kaufen – wie die Mitglieder der Kammer aus eigener Erfahrung wissen – viele deutsche Verbraucher in sog. türkischen Supermärkten. Auch sind türkische Produkte in deutschen Supermärkten vielfach im Warenangebot. Dem deutschsprachigen Verkehr ist der Sinngehalt des Begriffs "Dürüm Ekmegi" aber unbekannt, so dass nach dem zuvor dargelegten Grundsatz von einer Unterscheidungskraft der Angabe auszugehen ist.
Zudem besteht auch Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Die klägerische Marke ist unter anderem für Kuchen, Pizzas und Sandwiches (insbesondere mit Fleisch-, Fisch- und Käsefüllungen) eingetragen. Der Beklagte nutzt eine mit der Marke identische Bezeichnung; es besteht zudem eine deutliche Warennähe.
Dem Unterlassungsanspruch steht jedoch § 23 Nr. 2 MarkenG entgegen, da ein Freihaltebedürfnis an dem Begriff "Dürüm Ekmegi" besteht.
Der Anwendung von § 23 Nr. 2 MarkenG steht nicht entgegen, dass eine markenmäßige Nutzung der Bezeichnung durch den Beklagten vorliegt. Denn nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshof vom 07.01.2004 (Gerri ./. Kerry Spring – Az. C-100/02) unterfällt auch die markenmäßige Nutzung dem Anwendunsbereich des § 23 MarkenG.
An der Bezeichnung "Dürüm Ekmegi" besteht ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, da die Angabe in türkischer Sprache das Produkt selbst bezeichnet und daher ein Bedürfnis besteht, die Angabe auch in türkischer Sprache für den - inländischen - Verkehr freizuhalten.
Der Begriff "Dürüm Ekmegi" ist nach türkischem Sprachverständnis unmittelbar beschreibend für ein Brot, welches zur Anfertigung von gefüllten Teigrollen (türkisch: Dürüm) benötigt wird. Zur Begründung des beschreibenden Inhalts nach türkischem Sprachverständnis bezieht sich die Kammer voll inhaltlich auf die Ausführungen des Deutschen Patent- und Markenamtes in dem Beschluss vom 19.05.2004, Seiten 4-6. Die Kammer vermag den beschreibenden Sinngehalt des Begriffs "Dürüm Ekmegi" in der türkischen Sprache - ohne Einholung eines von dem Kläger beantragten Sachverständigengutachtens - selbst festzustellen. Denn der Kläger selbst stellt die Bedeutung der Einzelbegriffe "Dürüm" (=gerollte und gefüllte Teigtasche) und "Ekmek" (= Brot) nicht in Frage, sondern behauptet lediglich, die Zusammensetzung dieser unzweifelhaft unmittelbar beschreibenden Begriffe beinhalte eine Phantasiebezeichnung, da sie im Türkischen nicht gebräuchlich sei und nicht existiere. Es mag zwar so sein, dass der Begriff "Dürüm Ekmegi" nicht im Wörterbuch enthalten ist, der Kläger führt jedoch nicht aus, weshalb die Kombination zweier unmittelbar beschreibender Begriffe nicht als beschreibend von dem Verkehr verstanden wird und damit herkunftsweisende Funktion haben soll. Allein aus dem Umstand, dass der zusammengesetzte Begriff nicht im Wörterbuch enthalten ist, folgt nach Auffassung der Kammer jedoch nicht, dass dem zusammengesetzten Begriff herkunftsweisende Funktion zukommt.
Vorliegend besteht auch ein Freihaltebedürfnis an dem türkischsprachigen Begriff. Voraussetzung für die Annahme eines Freihaltebedürfnisses an einem fremdsprachigen Begriff ist, dass die beschreibende Verwendung der Sachangabe im Inland möglich und wahrscheinlich ist (BPatG GRUR 1997, 286, 287 - Vodni Stavby - m.w.N.). Es bedarf besonderer Anhaltspunkte dafür, dass der Begriff tatsächlich zur Beschreibung in hervorgehobener Form verwendet oder jedenfalls hierfür benötigt wird (BPatG, a.a.O. - Vodni Stavby - m.w.N.). Dies ist unter Berücksichtigung der Warengattung, des Ausmaßes der Außenhandelsbeziehungen und des Sachbezugs der Bezeichnung zu beurteilen, wobei insbesondere auch die quantitative Wahrscheinlichkeit des beschreibenden Gebrauchs berücksichtigt werden muss (BPatG, a.a.O. - Vodni Stavby - m.w.N.). Angesichts der großen Anzahl der hier lebenden Türkinnen und Türken sowie türkischsprachigen Deutschen findet ein reger und umfangreicher Warenaustausch mit der Türkei statt. Die Notwendigkeit der Bezeichnung der Brote zur Fertigung von "Dürüms" als "Dürüm Ekmegi" ergibt sich daraus, dass der Begriff unstreitig auch von anderen Mitbewerbern der Parteien zur Produktbeschreibung genutzt wird. Mit dem Deutschen Patent- und Markenamt (Beschluss vom 19.05.2004, S. 5 f.) ist die Kammer der Auffassung, dass auch kein anderes Wort existiert, welches das Produkt treffend charakterisieren kann. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass unproblematisch zur Beschreibung des Produkts der Begriff "pide" verwendet werden könne, beschreibt dieser Begriff - wie sich aus dem vorgelegten Wörterbuchauszug (Bl. 80 d.A.) ergibt - etwas anderes, nämlich lediglich allgemein Fladenbrot, und nicht die speziellen Dürüm-Brote.
§ 23 Nr. 2 MarkenG ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil das Verhalten des Beklagten gegen die guten Sitten verstoßen würde. Ein Anhaltspunkt für einen Unlauterkeitsvorwurf ist vorliegend nicht ersichtlich und wird von dem Kläger auch nicht vorgetragen. Die konkrete Nutzung der Bezeichnung durch den Beklagten, in der die Bezeichnung "Dürüm Ekmegi" mit der Zahlenangabe 8 kombiniert wird und zudem unter der Firmenbezeichnung "Tandir" steht, vermag einen besonderen Unlauterkeitsvorwurf nicht zu begründen.
Da ein Unterlassungsanspruch nicht gegeben ist, sind auch die geltend gemachten Annex-Ansprüche nicht begründet.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1, 2 ZPO.
Streitwert: 40.000,- € (Unterlassung)
2.500,- € (Auskunft)
7.500,- € (Schadensersatzfeststellung)
insgesamt: 50.000,- €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1, 2 ZPO
§ 23 MarkenG
§ 23 Nr. 2 MarkenG
§ 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2003, 55
GRUR 2002, 692
GRUR 2002, 814, 815
GRUR 2002, 809, 811
GRUR 2002, 812, 813
GRUR 2001, 158, 160
GRUR 2002, 171, 173
GRUR 2000, 502, 503
GRUR 1999, 995, 997
GRUR 1992, 515, 516
GRUR 1997, 286, 287