Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-05-10, Aktenzeichen 33 K 420.18 V

Tenor:
Orientierungssatz
1. Einem Ausländer kann ein Aufenthaltstitel zur Ausübung einer Beschäftigung erteilt werden, wenn durch Rechtsverordnung bestimmt ist, dass die Ausübung der Beschäftigung ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zulässig ist.(Rn.18)
2. Für die Annahme einer Stellung als leitender Angestellter mit Prokura im Sinne des § 3 Nr. 1 BeschV muss die vertragliche Gestaltung des Beschäftigungsverhältnisses den tatsächlichen Gegebenheiten und den tatsächlichen Fähigkeiten des Ausländers entsprechen. Ferner muss die nach dem Vertrag bestehende Einstellungs- und Entlassungsbefugnis tatsächlich ausgeübt werden.(Rn.19)
3. Es ist nicht zu beanstanden, das durch § 18 Abs. 2 AufenthG eingeräumte Ermessen mit der Begründung zu Lasten des Ausländers auszuüben, die vorgesehene Beschäftigung entspreche nicht dem typischen Bild eines leitenden Angestellten, wenn es sich bei Beschäftigungsbetrieb um ein überschaubares türkisches Imbisslokal handelt.(Rn.21)
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist türkischer Staatsangehöriger und begehrt ein Visum zum Zwecke der Beschäftigung als Betriebsleiter in dem Gastronomiebetrieb „A...“ Pizza Kebap, den sein älterer Bruder in P... und R... betreibt.
Der Kläger wurde 1990 in P.../Türkei geboren, schloss dort 2007 die Schule ab, reiste in der Folgezeit nach Deutschland ein und stellte im Juni 2008 einen Asylantrag, der am 27. Juli 2009 abgelehnt wurde. In diesem Jahr nahm er an Deutsch-Intensivkursen, Niveau A1 und A2, erfolgreich teil. Nach Angaben der AOK war er in der Zeit vom 1. August 2009 bis zum 30. Juni 2013 bei seinem Bruder versicherungspflichtig beschäftigt. Laut AZR kehrte er allerdings bereits am 13. November 2012 in die Türkei zurück. Seit dem 3. September 2014 ist er als Vorarbeiter bei einem Döner-Produzenten in T... beschäftigt.
Ende 2015 sprach er beim Generalkonsulat der Bundesrepublik Deutschland in İzmir vor und beantragte schließlich am 9. Februar 2016 ein Visum zum Zwecke der Beschäftigung. Er legte einen mit seinem Bruder abgeschlossenen Dienstvertrag als Geschäftsführer in dessen Lokal vor, nach dem das Bruttogehalt 2.369,55 Euro monatlich nebst Kost und Logis betragen sollte. § 2 Abs. 2 des Vertrages lautete: „Sein Tätigkeits- und Aufgabenbereich umfasst über die regelmäßigen Arbeiten im Betrieb hinaus die Geschäftsführung, Überwachung und Anweisung des Personals sowie die Einhaltung der gesetzlichen, behördlichen und betrieblichen Vorschriften und die Qualitätskontrolle stellvertretend für den Dienstgeber, seinen Bruder.“ Nachdem die Bundesanstalt für Arbeit ihre Zustimmung u.a. mit der Begründung versagt hatte, die Entlohnung sei für einen Geschäftsführer viel zu gering, lehnte das Generalkonsulat den Antrag mit Bescheid vom 9. März 2016 ab. Dagegen remonstrierte der Kläger und legte einen neuen Anstellungsvertrag vor, nach dem er als leitender Angestellter mit Prokura beschäftigt werden sollte; das Gehalt betrug nunmehr 24.000,- Euro jährlich nebst Kost und Logis. In § 1 des Vertrages heißt es:
1. Der Angestellte übernimmt ab 01.08.2016, spätestens 1 Monat nach Wiedereinreise nach Deutschland in dem o.a. Unternehmen die Position als Mitgeschäftsführer, Betriebsleiter und Stellvertreter des Unternehmers.
2. Der Angestellte hat die in Abs. 1 beschriebene Aufgabe eigenverantwortlich und selbständig nach den Weisungen des Unternehmers wahrzunehmen. Er untersteht diesem unmittelbar und wird bei der Zubereitung, im Ein- und Verkauf und Service der Gastronomie tätig.
Das Generalkonsulat lehnte den Antrag mit Remonstrationsbescheid vom 1. September 2017 erneut ab und führte aus, angesichts der fehlenden Qualifikation des Klägers sowie der Tätigkeitsbeschreibung könne nicht davon ausgegangen werden, dass er tatsächlich die Funktion eines Geschäftsführers ausüben solle.
Am 28. Februar 2018 beantragte der Kläger erneut ein Visum zum Zwecke der Beschäftigung und legte einen neuen Anstellungsvertrag vor, in dem es heißt:
§ 1 Arbeitsverhältnis
1. Der Arbeitnehmer übernimmt ab dem 1.02.2018, frühestens jedoch mit und spätestens ein Monat nach Wiedereinreise in die Bundesrepublik Deutschland, in dem Betrieb des Arbeitgebers folgende Position: Betriebsleiter
· Kontrolle der Zubereitung von Speisen und Service der Gastronomie
· Einstellung und Entlassung von beschäftigten Arbeitnehmern
· Bearbeitung und Betreuung von Bestellungen und selbständige Entscheidung im Einkauf/Verkauf
· Entwicklung und Bearbeitung Speisekarte und Vergabe von Werbeaufträgen
2. Der Angestellte hat die in Absatz 1 beschriebenen Aufgaben eigenverantwortlich und selbständig durchzuführen. Er untersteht unmittelbar dem Inhaber und Geschäftsführer …
3. Der Arbeitnehmer ist leitender Angestellter nach gemäß § 5 Absatz 3 BetrVG.
…
3. Der Angestellte erhält nach einer Einarbeitungszeit von einem Monat Prokura…
§ 3 Arbeitsentgelt
1. Als Vergütung [erhält] der Angestellte ein übertarifliches Gehalt von 35.000,00 Euro brutto pro Jahr …
2. Daneben erhält der Angestellte als Sachleistung freie Mittags- und Abendkost im Wert von 190,00 Euro monatlich.
3. Er bekommt ferner eine Wohnung im zweiten Stock des Anwesens K... zur Nutzung zum Geldwert von 280 Euro, inklusive Nebenkosten, zur Verfügung gestellt.
Nachdem auf Veranlassung der Beigeladenen die Prokura im Handelsregister eingetragen worden war und der Kläger mitgeteilt hatte, in dem Betrieb seien sechs Arbeitnehmer beschäftigt, erteilte die Beigeladene ihre Zustimmung. Gleichwohl lehnte das Generalkonsulat den Antrag mit Bescheid vom 12. Juli 2018 ab und führte aus, es bestünden Zweifel, ob der Kläger tatsächlich als leitender Angestellter tätig werde. Insbesondere sei das vorgesehen Gehalt ungeachtet der gegenüber dem ursprünglichen Antrag auffälligen Erhöhung für eine solche hochkomplexe Tätigkeit etwas niedrig. Auch habe er zunächst angegeben, als Koch arbeiten zu wollen, und er verfüge weder über eine Berufsausbildung noch über sonstige langjährige Erfahrungen im kaufmännischen Bereich. Angesichts dieser Zweifel werde das zustehende Ermessen zu seinen Lasten ausgeübt.
Mit der am 13. August 2018 eingegangenen Klage macht der Kläger geltend, die Erteilungsvoraussetzungen lägen vor, insbesondere habe er dargelegt, dass er die Qualifikation und Erfahrung zur Führung der beabsichtigten Tätigkeit aufweise. Soweit sich die Beklagte von Erwägungen aus den vorangegangenen Visaverfahren leiten lasse, sei dies rechtswidrig. Er beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Generalkonsulates der Bundesrepublik Deutschland in vom 12. Juli 2018 zu verpflichten, dem Kläger ein Visum zum Zwecke der Arbeitsaufnahme zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie vertieft die Begründung des angegriffenen Bescheides. Insbesondere sei angesichts der Ausbildung und Erfahrung des Klägers sowie der Betriebsgröße nicht erkennbar, dass die vorgesehene Leitungsfunktion einen mehr als unbedeutenden Teil seiner tatsächlichen Aufgaben umfassen werde.
Die Beigeladene hat sich nicht zur Sache geäußert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte sowie die von der Beklagten (2 Bände) und der Beigeladenen (1 Band) vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen, die Gegenstand er mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht konnte verhandeln und entscheiden, obwohl die Beigeladene nicht vertreten war, denn sie ist mit der Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden (§ 102 Abs. 2 VwGO).
Die zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet, da der angegriffene Bescheid rechtmäßig ist und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 VwGO). Er hat weder einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis noch auf Neubescheidung seines darauf gerichteten Antrags.
Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch ist § 18 Abs. 2 Satz 1 alt. 2 AufenthG i.V.m. § 3 Nr. 1 BeschV. Nach der erstgenannten Bestimmung kann einem Ausländer ein Aufenthaltstitel zur Ausübung einer Beschäftigung erteilt werden, wenn durch Rechtsverordnung nach § 42 bestimmt ist, dass die Ausübung der Beschäftigung ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zulässig ist. Dies ist nach der letztgenannten Bestimmung bei leitenden Angestellten mit Prokura der Fall. Prokura ist dem Kläger bereits erteilt, so dass nur darauf ankommt, ob es sich bei seiner Tätigkeit um eine solche als leitender Angestellter handelt. Für die Abgrenzung des Begriffes kann auf § 5 Abs. 3 BetrVG zurückgegriffen werden (Fehrenbacher, HTK-AuslR Stand 04/2019, § 3 BeschV zu Nr. 1; ebenso Fachliche Weisungen der Bundesagentur für Arbeit Nr. 3.01, ebd.). Danach sind leitende Angestellte in ihrer Funktion sehr stark in der Nähe des Arbeitgebers angesiedelt, weil sie eigenverantwortlich wesentliche unternehmerische Tätigkeiten durchführen. Maßgebliche Kriterien sind (1.) die Berechtigung zu selbständigen Personalentscheidungen, (2.) Generalvollmacht oder Prokura und/oder (3.) im Wesentlichen die weisungsfreie Wahrnehmung von Aufgaben, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens bedeutsam sind. Dabei ergibt sich schon aus § 3 Nr. 1 BeschV („leitende Angestellte mit Prokura“), dass allein die Prokura nicht ausreicht (so auch Koch in: Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 17. Aufl., § 212 Rn. 28 zu § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG). Vorliegend ist aber darüber hinaus dem Kläger arbeitsvertraglich Personalverantwortung i.S.v. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG eingeräumt.
Wegen der offensichtlich bestehenden Missbrauchsmöglichkeiten reicht allerdings allein die Betrachtung der vertraglichen Gestaltung des Beschäftigungsverhältnisses für die Annahme einer Stellung als leitender Angestellter mit Prokura im Sinne des § 3 Nr. 1 BeschV nicht aus. Diese muss vielmehr auch den tatsächlichen Gegebenheiten und den tatsächlichen Fähigkeiten des Ausländers entsprechen. So muss eine nach dem Vertrag bestehende Einstellungs- und Entlassungsbefugnis auch tatsächlich ausgeübt werden (Gaul in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, § 5 BetrVG Rn. 54; Koch a.a.O. Rn. 25). Erforderlich ist zudem, dass der Ausländer die auch und vor allem im geschäftlichen und bürokratischen Umfeld des Betriebes übliche oder gar vorgeschriebene Amtssprache in dem Maße beherrschen muss, wie es den betrieblichen Erfordernissen und der gesellschaftsrechtlichen Rechtsmacht entspricht und wie es die wirtschaftliche Gesamtverantwortung für den Betrieb und dessen ökonomische sowie rechtliche Repräsentanz nach außen erfordern. Danach ist auch im Einzelfall zu klären, ob und in welchem Umfang die Wahrnehmung der dem Geschäftsführer übertragenen Aufgaben Kenntnisse der deutschen Sprache und des deutschen Rechtssystems voraussetzen, um Verhandlungen und Gespräche mit Geschäftspartnern sachgerecht wahrnehmen zu können (Fehrenbacher a.a.O. m.w.N.).
Danach spricht angesichts der Struktur des Beschäftigungsbetriebes – einem überschaubaren türkischen Imbisslokal mit türkeistämmigen Beschäftigten – einiges dafür, dass der Kläger tatsächlich in der Lage sein kann, eine leitende Funktion als „rechte Hand“ seines gesundheitlich eingeschränkten älteren Bruders wahrzunehmen, möglicher Weise auch um ggf. dessen Nachfolge anzutreten. Jedenfalls zur Personalführung und womöglich auch im Kontakt zu – mutmaßlich ebenfalls türkeistämmigen – Lieferanten bedarf es keiner besonderen Beherrschung der deutschen Sprache. Gleiches gilt für die Entwicklung der Speisekarte, bei der er jedenfalls zur Bestimmung der aufzunehmenden Speisen befähigt erscheint, so dass er nur die nachgeordnete Fassung in deutscher Sprache (zunächst) anderen überlassen müsste. Auch hinsichtlich der sonstigen Repräsentanz nach außen – insbesondere Umgang mit Behörden – sind zudem keine ausgeprägten Fach- oder Rechtskenntnisse erforderlich, sondern ist es vielmehr bei Kleinbetrieben üblich, externen Sachverstand etwa durch Steuerberater oder – wie hier bei der Gestaltung des Arbeitsvertrages des Klägers – Rechtsanwälte heranzuziehen.
Ob der Kläger eine solche eigenverantwortliche Tätigkeit tatsächlich ausüben soll oder kann oder etwa noch in diese Position hineinwachsen sollte, mithin die tatsächlichen Voraussetzung derzeit noch nicht erfüllt, kann aber offen bleiben, da die – gemäß § 114 Satz 2 VwGO zulässiger Weise noch in der Klageerwiderung angeführten – Erwägungen der Beklagten jedenfalls im Rahmen des ihr durch § 18 Abs. 2 AufenthG eingeräumten Ermessens die Ablehnung tragen. Mangels Beteiligung der Agentur für Arbeit liegt – anders als bei deren Zustimmung – kein Fall des intendierten Ermessens vor (vgl. BT-Drs. 15/420 S. 74 f.). Soweit die Beklagte auf die Betriebsgröße abstellt, macht sie deutlich, dass die vorgesehene Stellung des Klägers im fraglichen Betrieb nicht dem typischen Bild des leitenden Angestellten entspricht, der gerade in Groß- und Mittelbetrieben an die Stelle des Unternehmers tritt, weil dieser angesichts des Umfangs nicht mehr in der Lage ist, das Unternehmen allein zu führen (Koch a.a.O. Rn. 18). Von einem solchen Bedürfnis, unterhalb des Inhabers eine weitere Leitungsebene einzuziehen, kann dagegen bei einem Betrieb der hier vorliegenden Größe nicht die Rede sein. Eine solche Differenzierung nach Betriebsgröße ist auch vor dem Hintergrund nicht ermessenfehlerhaft, dass die Tatbestände der Beschäftigungsverordnung, nach denen eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit nicht erforderlich ist, überwiegend auf eine besondere Qualifikation abstellen (§§ 2, 5 und 7 BeschV). Dem korrespondiert, dass nach den obigen Ausführungen besondere Anforderungen an die Qualifikation leitender Angestellter sehr wohl in größeren, nicht aber in Kleinbetrieben zu stellen sind. Schließlich verfügt der Kläger noch nicht einmal über eine qualifizierte Ausbildung i.S.v. § 6 Abs. 1 Satz 2 BeschV.
Soweit die Beklagte im angegriffenen Bescheid noch den Verdacht geäußert hat, die erst in spätere Fassungen des Arbeitsvertrages aufgenommene herausgehobene Position des Klägers im Beschäftigungsbetrieb sei nur vorgeschoben, um ihm einen Aufenthaltstitel zu verschaffen, hat ihr Vertreter in der mündlichen Verhandlung daran nicht mehr festgehalten, so dass daraus ein Ermessenfehlgebrauch nicht abgeleitet werden kann.
Danach kann auch offen bleiben, ob und ggf. in welchem Umfang § 18 Abs. 3 und 4 AufenthG bei zustimmungsfreien Beschäftigungen anwendbar sind (dazu BVerwG, Urteil vom 21. August 2018 – BVerwG 1 C 22.17 –, InfAuslR 2019, 7 = juris Rn. 26, 28), insbesondere ob mangels einer qualifizierten Ausbildung des Klägers eine Zustimmungsfreiheit durch § 18 Abs. 3 AufenthG von vornherein ausgeschlossen ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO, der Vollstreckungsausspruch auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 5 und 7 BeschV
§ 3 BeschV
§ 5 BetrVG
§ 167 VwGO
§ 3 Nr. 1 BeschV
§ 18 Abs. 2 AufenthG
§ 5 Absatz 3 BetrVG
§ 102 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 18 Abs. 2 Satz 1 alt. 2 AufenthG
§ 5 Abs. 3 BetrVG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 6 Abs. 1 Satz 2 BeschV
§ 18 Abs. 3 und 4 AufenthG
§ 18 Abs. 3 AufenthG
§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: InfAuslR 2019, 7
1 C 22.17