Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-07-04, Aktenzeichen 2 Sa 144/06
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2006:0704.2SA144.06.0A

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 1. Dez. 2005, Az: 10 Ca 2041/05, wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
2. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Arbeitgeberkündigung.
Die Klägerin war bei der Beklagten, die Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation im Auftrage verschiedener Träger ausführt, zunächst aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrages für die Zeit vom 01.06.2003 bis zum 20.06.2005 als Reha-Ausbilderin im Bereich IT mit den Unterrichtsfächern Netzwerktechnik/Administration beschäftigt. Vor dieser Einstellung der Klägerin wurden die von der Klägerin vermittelten Lehrinhalte teilweise durch externe Honorarkräfte vermittelt. Da die Zuweisungszahlen an Rehabilitanden im Laufe der Tätigkeit der Klägerin deutlich zurückgingen, hat die Beklagte bereits im März 2005 zwölf ihrer fest angestellten Arbeitnehmer betriebsbedingt gekündigt. Auch teilte die Beklagte der Klägerin damals mit, mit dem Befristungsende laufe ihr Arbeitsverhältnis aus und sie werde nicht weiterbeschäftigt. Im Hinblick auf die Überschreitung der Zweijahresfrist für eine sachgrundlose Befristung hat die Beklagte sich dann jedoch entschlossen, nach Auslaufen der Befristung das Arbeitsverhältnis der Klägerin aus betriebsbedingten Gründen ordentlich zu kündigen. In einem am 20.06.2005 geführten Gesprächs zwischen der Ausbildungsleiterin, der Klägerin und dem damaligen Betriebsratsvorsitzenden wies die Beklagte nochmals auf die vorgenannte Situation hin. Die Ausbildungsleiterin G. zeigte der Klägerin die Alternativen auf, dass sie weiterhin allerdings als Honorarkraft mit einer niedrigeren Stundenzahl befristet weiterbeschäftigt werde oder aber das Arbeitsverhältnis der Klägerin ordentlich gekündigt werden müsse. Mit einer Weiterführung einer Tätigkeit als Honorarkraft war die Klägerin nicht einverstanden.
Daraufhin hat die Beklagte mit Schreiben vom 22.06.2005 den Betriebsrat zur beabsichtigten betriebsbedingten Kündigung der Klägerin angehört. Auf den Inhalt dieses Anhörungsschreibens (Bl. 38 - 42 d.A.) wird hiermit Bezug genommen. Mit Schreiben vom 28.06.2005 hat der Betriebsrat der Kündigung widersprochen mit der Begründung, der Klägerin sei im Gespräch vom 20.06.2005 angeboten worden, sie als Honorarkraft zu übernehmen. Damit liege auch kein Grund für eine betriebsbedingte Kündigung vor.
Die Beklagte hat dann mit Schreiben vom 28.05.2005 das Arbeitsverhältnis der Klägerin nach Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zum 30.09.2005 gekündigt. Gegen diese Kündigung wehrt sich die Klägerin im vorliegenden Verfahren.
Die Klägerin hat bestritten, dass der Betriebsrat zur Kündigung ordnungsgemäß angehört worden sei. Dem Betriebsrat seien solche Kündigungsgründe mitgeteilt worden, auf die die Beklagte im Streitfalle die Kündigung nicht stütze. Im Übrigen lägen auch keine ausreichenden Gründe vor, die die Kündigung sozial rechtfertigen könnten. Bevor die Beklagte festangestellte Arbeitnehmer entlasse, solle sie zuerst den Einsatz ihrer Honorarkräfte reduzieren. Auch bestreite sie die Richtigkeit der Sozialauswahl.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28.05.2005 nicht beendet wird, und
2. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Reha-Ausbilderin weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Hierzu hat sie vorgetragen, sie habe bereits im März 2005 die unternehmerische Entscheidung getroffen, die Unterrichtstätigkeiten aufgrund der deutlich zurückgehenden Zuweisungszahlen von Rehabilitanden wieder fremd zu vergeben. Daher seien im März 2005 bereits zwölf betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen worden und der Klägerin sei mitgeteilt worden, dass mit dem Befristungsende auch ihr Arbeitsverhältnis beendet sei. In dem Gespräch vom 20.06.2005 sei der Klägerin noch einmal verdeutlicht worden, dass das Arbeitsverhältnis wegen Wegfalls ihres Arbeitsplatzes ordentlich gekündigt werden müsse, falls sie das Angebot als Honorarkraft weiterzuarbeiten nicht akzeptiere. Wegen fehlender vergleichbarer Arbeitnehmer habe keine Sozialauswahl vorgenommen werden müssen. Der Betriebsrat sei zur Kündigung ordnungsgemäß angehört worden, da ihm die Kündigungsgründe umfassend mitgeteilt worden seien. Auch sei dem Betriebsrat bekannt gewesen, dass der deutlich zurückgegangene Bedarf an Ausbildern durch Einkauf von Honorarkräften auf dem freien Markt gedeckt werde.
Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 01.12.2005, auf dessen Tatbestand zur näheren Sachverhaltsdarstellung hiermit Bezug genommen wird, der Klage stattgegeben. In den Entscheidungsgründen hat es angegeben, die Kündigung sei wegen Verstoßes gegen § 102 BetrVG unwirksam, da keine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung stattgefunden habe. Der Betriebsrat sei zu einem Kündigungssachverhalt angehört worden, auf den die Beklagte im Streitfalle die Kündigung nicht gestützt habe. Als Kündigungsgrund hat die Beklagte die geplante Fremdvergabe von Ausbildungstätigkeiten an Honorarkräfte angegeben und nicht die deutliche Reduzierung der Zuweisungszahlen von Rehabilitanden. Dass der Betriebsrat über die Fremdvergabe der Ausbildungstätigkeiten an Honorarkräfte informiert gewesen sei, sei dem Sachvortrag der Beklagten nicht hinreichend zu entnehmen. Soweit die Beklagte eher beiläufig erwähnt habe, der Belegungsrückgang selbst habe zum Wegfall des Bedarfs an der Arbeitskraft der Klägerin geführt, könne daraus die Betriebsbedingtheit der Kündigung nicht festgestellt werden. Zur näheren Darstellung der Entscheidungsgründe wird hiermit auf die Seiten 8 - 11 dieses Urteils Bezug genommen.
Hiergegen hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese in gleicher Weise begründet.
Nach Auffassung der Beklagten habe das Arbeitsgericht zu Unrecht eine fehlerhafte Betriebsratsanhörung angenommen. Der Inhalt des Anhörungsschreibens zur Kündigung der Klägerin habe sich an dem Anhörungsschreiben vom 17.03.2005 orientiert im Zusammenhang mit der damals anstehenden betriebsbedingten Kündigung von zwölf Ausbildern. Der Betriebsrat sei jedoch die ganze Zeit über voll umfänglich über die Outsourcing-Maßnahme bezüglich der bisher von der Klägerin verrichteten Tätigkeit informiert gewesen. Auch in dem Gespräch vom 20.06. zwischen der Ausbildungsleiterin und der Klägerin im Beisein des Betriebsratsvorsitzenden sei ausdrücklich davon die Rede gewesen, dass der bisherige befristete Vertrag der Klägerin nicht verlängert werde und ihre Unterrichtsinhalte fremd vergeben werden. Genau dies sei dann später auch geschehen. Den genauen Rückgang der Zuweisungszahlen kenne der Betriebsrat aus seiner täglichen Arbeit. Die Betriebsbedingtheit beruhe auf ihrer unternehmerischen Entscheidung, die bisher von der Klägerin verrichteten Unterrichtstätigkeiten fremd zu vergeben, was eine flexible Reaktion auf die Marktveränderung darstelle. Andere freie Arbeitsplätze seien nicht vorhanden gewesen, zumal die Klägerin wegen ihrer eingeschränkten Kenntnisse ohnehin nur im engen Rahmen eingesetzt werden könne.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen,
da das erstinstanzliche Urteil nicht zu beanstanden sei. Dem Betriebsrat seien im Anhörungsverfahren die zurückgehenden Zuweisungszahlen von Rehabilitanden mitgeteilt worden und nicht die beabsichtigte Fremdvergabe der Arbeiten. Sie bestreite, dass der Betriebsrat über die Fremdvergabe ausreichend informiert gewesen sei, zumal der Sachvortrag der Beklagten hierzu unsubstantiiert sei. In dem Gespräch vom 20.06.2005 habe die Ausbildungsleiterin lediglich die Alternative aufgezeigt, entweder akzeptiere sie, die Klägerin, einen Einsatz auf Honorarbasis mit einer niedrigeren Stundenzahl oder das Arbeitsverhältnis werde betriebsbedingt gekündigt. Von einer Fremdvergabe sei nicht die Rede gewesen. Auch bestreite sie die behauptete unternehmerische Entscheidung, ihre Unterrichtstätigkeiten fremd zu vergeben. Der diesbezügliche Sachvortrag der Beklagten sei unsubstantiiert. Es sei nicht dargetan, wer, wann, welche konkrete Entscheidung getroffen haben soll. Im Übrigen solle die Beklagte zuerst den Einsatz der Honorarkräfte reduzieren. Als ausgebildete Bürokauffrau könne sie auch in einem weiteren Umfang als dies bisher der Fall gewesen sei als Ausbilderin eingesetzt werden.
Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht waren sowie auf die zu den Sitzungsniederschriften getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 64 Abs. 2 lit. c) ArbGG statthafte Berufung der Beklagten wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und in gleicher Weise begründet und erweist sich auch sonst als zulässig.
In der Sache ist das Rechtsmittel jedoch nicht begründet. Zutreffend hat das Arbeitsgericht im angefochtenen Urteil festgestellt, dass die Kündigung wegen nicht ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung gemäß § 102 BetrVG unwirksam ist.
Dies hat das Arbeitsgericht unter I. und II. seiner Entscheidungsgründe im angefochtenen Urteil zutreffend festgestellt. Das Berufungsgericht folgt diesen Gründen des Urteils, stellt dies hiermit ausdrücklich fest und sieht gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von der erneuten Darstellung dieser Entscheidungsgründe ab.
Im Hinblick auf den Verlauf des Berufungsverfahrens sind folgende ergänzende Ausführungen angezeigt:
Eine Kündigung ist nicht erst dann nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam, wenn eine Unterrichtung des Betriebsrates ganz unterblieben, sondern schon dann, wenn diese nicht ordnungsgemäß erfolgt ist. Nach dem Grundsatz der subjektiven Determinierung ist der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Gründe mitgeteilt hat. Der Arbeitgeber hat die von ihm für maßgeblich erachteten Kündigungsgründe bei der Anhörung so zu umschreiben, dass der Betriebsrat ohne eigene Nachforschungen deren Stichhaltigkeit prüfen und sich über eine eigene Stellungnahme schlüssig werden kann. Umstände, die dem Betriebsrat bereits vor Einleitung des Anhörungsverfahrens auf andere Weise bekannt geworden sind, muss der Arbeitgeber nicht nochmals mitteilen (BAG NZA 1999, 1101 und ständige Rechtsprechung). Der Arbeitgeber kann solche Kündigungsgründe, die ihm im Zeitpunkt der Unterrichtung des Betriebsrates bereits bekannt waren, die er aber dem Betriebsrat nicht mitgeteilt hatte, im Prozess nicht nachschieben (vgl. BAG AP Nr. 23 zu § 102 BetrVG 1972 und ständige Rechtsprechung). Um ein zulässiges Nachschieben von Kündigungsgründen handelt es sich dann, wenn der Arbeitgeber die dem Betriebsrat mitgeteilten Kündigungsgründe im Prozess nur weiter erläutert und konkretisiert, ohne dass dies den Kündigungssachverhalt wesentlich verändert (BAG v. 27.02.1997 - 2 AZR 302/96). Demgegenüber liegt ein unzulässiges Nachschieben vor, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat einen anderen Kündigungssachverhalt mitteilt, der dann im Prozess die Kündigung nicht (mehr) rechtfertigen soll (Erfurter Komm./Kania, 6. Aufl., BetrVG § 12 Rz 6 und 27). Teilt der Arbeitgeber objektiv kündigungserhebliche Tatsachen dem Betriebsrat z. B. deshalb nicht mit, weil er die Kündigung darauf nicht oder zunächst nicht stützen will, dann ist jedenfalls die Anhörung ordnungsgemäß, weil eine nur bei objektiver Würdigung unvollständige Mitteilung der Kündigungsgründe zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG führt (BAG v. 02.06.2005 - 2 AZR 480/04 - unter B II. 1. der Entscheidungsgründe).
Unter Anwendung dieser Grundsätze hat das Arbeitsgericht zutreffend angenommen, die Anhörung des Betriebsrats sei im Hinblick auf die im vorliegenden Verfahren vorgetragenen Kündigungsgründe unwirksam gewesen. Die Beklagte kann vorliegend im Prozessverfahren die Kündigung der Klägerin nicht mehr auf ihre unternehmerische Entscheidung stützen, die von der Klägerin bisher verrichteten Tätigkeiten nicht weiter durch eigene Arbeitnehmer ausführen zu lassen, sondern sich insoweit die Leistungen auf dem freien Arbeitsmarkt durch Einsatz von Honorarkräften zu besorgen. Zu diesem Lebenssachverhalt hat die Beklagte den Betriebsrat nicht angehört, sondern die Beklagte hat dem Betriebsrat einen anderen Kündigungssachverhalt geschildert, der die Kündigung stützen soll, was das Arbeitsgericht im angefochtenen Urteil zutreffend festgestellt hat. Wird die Kündigung im Prozess aber auf einen anderen Lebenssachverhalt gestützt, zu dem der Betriebsrat nicht angehört worden ist, dann scheidet auch ein Nachschieben von anderen Kündigungsgründen aus. Die Beklagte hat dem Betriebsrat im Anhörungsverfahren mitgeteilt, die Kündigung der Klägerin beruhe - so wie dies etwa drei Monate vorher bei anderen Arbeitnehmern auch der Fall gewesen sei - auf einem Rückgang der Zuweisungszahlen von Rehabilitanden, so dass der Bedarf an der bisherigen Arbeitskraft der Klägerin entfallen sei. Dies ist eine andere Unternehmerentscheidung, weil sie wesentlich auf den Rückgang der Arbeitsmenge abstellt und den dadurch bedingten Wegfall am Bedarf an der Arbeitskraft der Klägerin. Eine völlig andere Entscheidung stellt ihr Entschluss dar, die von der Klägerin bisher verrichteten Unterrichtstätigkeiten nicht mehr durch eigene Arbeitnehmer verrichten zu lassen, sondern durch externe Honorarkräfte. Ob der Betriebsrat auch von diesem Lebenssachverhalt Kenntnis hatte, darauf kommt es nicht an. Die Beklagte war nach dem Grundsatz der subjektiven Determination nicht verpflichtet, die Kündigung gerade hierauf zu stützen, sondern konnte auch eine zurückgehende Arbeitsmenge für die Kündigung der Klägerin anführen, die sie dem Betriebsrat mitgeteilt hat. Dann ist sie nach der aufgezeigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Streitfalle auf diesen Kündigungssachverhalt beschränkt.
Unter isolierter Berücksichtigung dieser Kündigungsgründe, die dem Betriebsrat mitgeteilt worden sind, ist die Beendigungskündigung der Klägerin sozial nicht gerechtfertigt. Die Beklagte hat im Streitfalle im Einzelnen den Rückgang der Zuweisungszahlen an Rehabilitanden dargelegt für den Zeitraum der Beschäftigung der Klägerin im Rahmen eines befristeten Arbeitsverhältnisses. Während die Klägerin noch zu Beginn ihrer Tätigkeit zwei Klassen á 30 Teilnehmer unterrichtete waren dies zuletzt nur noch eine Klasse á 16 Teilnehmer. Die Reduzierung der Zuweisungszahlen hatte auch die Beklagte als betriebsbedingte Gründe für die Kündigung der Klägerin dem Betriebsrat im Anhörungsverfahren mitgeteilt. Folglich konnte die Beklagte im vorliegenden Prozessverfahren die Betriebsbedingtheit der Kündigung auch auf diesen Sachverhalt stützen.
Das Bundesarbeitsgericht hat mit seinen Urteilen vom 21.04.2005 - 2 AZR 132/04, NZA 2005, 1289 und 2 AZR 244/04, DB 2005, 2250 seine frühere Rechtsprechung vom 27.09.1984 - 2 AZR 62/83 (NZA 1985, 499) aufgegeben und verlangt nunmehr, dass vor Ausspruch einer Beendigungskündigung der Arbeitgeber bei Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit verpflichtet ist, dem Arbeitnehmer auch dann eine Änderungskündigung auszusprechen, wenn - wie im Streitfalle - der Arbeitnehmer im Vorfeld eine ihm angebotene Vertragsänderung nicht freiwillig akzeptiert hat mit der Folge, dass dann wegen Veränderung der betrieblichen Gegebenheiten eine Reduzierung der Arbeitsbedingungen nach dem Willen des Arbeitgebers vorgenommen werden soll. Dass die Beklagte jegliche Unterrichtstätigkeit in den von der Klägerin bisher erteilten Fächern vollkommen entfallen lässt, trägt die Beklagte selbst nicht vor. Sie will ja - wenngleich durch Externe - den verbliebenen Bedarf weiterhin abdecken. Die Beklagte hat der Klägerin gegenüber jedoch - immer unter Berücksichtigung der dem Betriebsrat im Anhörungsverfahren mitgeteilten Kündigungsgründe - keine Änderungskündigung, sondern eine Beendigungskündigung ausgesprochen. In diesem Falle ist nach der neuen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts diese Beendigungskündigung wegen Vorrangs einer Änderungskündigung sozial nicht gerechtfertigt.
Nach alledem war die unbegründete Berufung der Beklagten gegen das zutreffende erstinstanzliche Urteil mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Die Revision konnte angesichts der gesetzlichen Kriterien von § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zugelassen werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 102 BetrVG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1999, 1101
NZA 2005, 1289
DB 2005, 2250
NZA 1985, 499
10 Ca 2041/05
2 AZR 302/96
2 AZR 480/04
2 AZR 132/04
2 AZR 244/04
2 AZR 62/83