Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-03-29, Aktenzeichen 10 Sa 1700/17
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2019:0329.10SA1700.17.00

Tenor:
Das Versäumnisurteil vom 20. Juli 2018 wird aufgehoben.
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 8. November 2017 – 11 Ca 499/16 - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 110.446,21 EUR (in Worten: Einhundertzehntausendvierhundertsechsundvierzig und 21/100 Euro) zu zahlen. Im Übrigen wird das erstinstanzliche Versäumnisurteil vom 24. Mai 2017 aufrechterhalten, d.h. die Klage abgewiesen.
Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 30 % und die Beklagte 70 % zu tragen. Die Kosten der erstinstanzlichen Säumnis im Termin am 24. Mai 2017 sowie im Termin am 20. Juli 2018 im Berufungsverfahren trägt der Kläger.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der Beklagten, Beiträge zum Sozialkassenverfahren des Baugewerbes zu entrichten.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Auf der Grundlage des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), der in der Vergangenheit regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, i.V.m. dem Sozialkassenverfahrensicherungsgesetz (SokaSiG) begehrt er von der Beklagten Zahlung von Beiträgen in Höhe von zuletzt 156.783,95 Euro. Dabei handelt es sich um Beiträge für Januar 2012 bis Juli 2015 für gewerbliche Arbeitnehmer sowie für Angestellte.
Die Beklagte ist ein seit 1996 bestehendes Unternehmen, das Arbeiten im Beton und Stahlbeton mit Kernbohrgeräten sowie diamantbestückten Sägen erbringt und Fugschneidearbeiten ausführt. Im Handelsregister ist sie mit den folgenden Tätigkeiten eingetragen:
„Betonarbeiten, wie Bohren, Schneiden, Sägen und Entsorgen von Beton und Mauerwerk sowie die technische Beratung in den einzelnen Abbauverfahren.“
Seit dem 1. Juli 2015 ist die Beklagte Mitglied im A
Die Beklagte gehörte jedenfalls bis zum Jahr 2013 dem Abbruchgewerbe an. An dem Sozialkassenverfahren nahm sie nicht teil. Bereits im Jahr 1996 hatten die Parteien ausweislich eines Schreibens des damaligen anwaltlichen Vertreters der Beklagten vom 23. April 1996 Kontakt, damals ist der Kläger davon ausgegangen, dass Abbruchbetriebe nicht zu einer Beitragszahlung verpflichtet waren.
Gegen die Beklagte wurde vom Hauptzollamt B (HZA) ein Ermittlungsverfahren eingeleitet. Dem Kläger wurde am 9. Juli 2015 Akteneinsicht gewährt. Ein Strafverfahren ist inzwischen eingestellt worden.
Das Bundesarbeitsgericht hat mit zwei Beschlüssen vom 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - sowie - 10 ABR 48/15 - entschieden, dass die Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) 2008 und 2010 sowie die AVE 2014 des VTV unwirksam sind. Mit Beschlüssen vom 25. Januar 2017 - 10 ABR 43/15 - sowie 10 ABR 34/15 - hat das Bundesarbeitsgericht ferner entschieden, dass die AVE 2012 und 2013 unwirksam sind. Daraufhin ist ein Gesetzgebungsverfahren zur Stützung des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe initiiert worden. Der Deutsche Bundestag hat am 26. Januar 2017 das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (SokaSiG) verabschiedet. Das Gesetz ist am 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Es sieht vor, dass der VTV in seiner jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 ohne Rücksicht auf eine AVE „gelten“ soll.
Ein Betriebsberater des Klägers - Herr C - nahm am 4. August 2016 sowie 23. August 2016 Einsicht in Lohnunterlagen der Beklagten. Dabei wurden Bruttolöhne und gewährter Urlaub ermittelt. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die sog. „Urmel-Liste“ (Bl. 191 - 221 der Akte), verwiesen. Die Beklagte verweigerte mit ihrer Unterschrift die Richtigkeit der aufgenommenen Werte zu bestätigen (Bl. 221 der Akte).
Eigene tarifliche Meldungen nach § 6 VTV wurden seitens der Beklagten an die ULAK nicht gemeldet.
Ursprünglich hat der Kläger mit Mahnbescheid vom 15. März 2016 Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer in den Zeitraum Januar 2012 bis Oktober 2015 und für Angestellte in dem gleichen Zeitraum in Höhe von insgesamt 62.890 Euro geltend gemacht. Dabei ist der Kläger davon ausgegangen, dass pro Monat mindestens zwei gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt worden sind. Im Laufe des Prozesses hat der Kläger die Klageforderung erweitert. Mit Schriftsatz vom 25. Juli 2017 hat der Kläger auf der Grundlage von Bruttolohnsummen, die ihm anlässlich des Betriebsbesuchs bekannt geworden sind, die Klage in dem Zeitraum Januar 2012 bis Oktober 2015 auf 165.783,94 Euro erweitert. Wegen der Einzelheiten der Klageberechnung wird Bezug genommen auf Bl. 113 - 118 der Akte. Für den Zeitraum Dezember 2012 bis Juli 2015 hat der Kläger teilweise Mindestlohnunterschreitungen geltend gemacht. Dabei wurden die von der Beklagten gezahlten Sonderzahlungen und Prämien nicht berücksichtigt. Hinsichtlich der Zusammensetzung der zuletzt geltend gemachten Beitragsforderung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 16. Juli 2018 nebst der beigeschlossenen Anlage verwiesen.
Die Beklagte zahlte am 15. Juli 2016 an den Kläger einen Betrag i.H.v. 50.000 Euro. Mit Schreiben vom 25. Juli 2017 nahm der Kläger die Klageforderung in Höhe von 5.572 Euro betreffend die Beiträge Juli bis Oktober 2015 zurück und erklärte die Hauptsache in Höhe von 48.715 Euro durch Zahlung der Beklagten vom 19. Juli 2016 für erledigt. Im Kammertermin vom 26. Juli 2017 revidierte der Kläger seine Erledigungserklärung und erklärte, dass sich diese nunmehr nur noch auf den Zeitraum Januar bis einschließlich Juni 2015 beziehen solle (Bl. 108 der Akte). Zuletzt rechnete der Kläger aus der Zahlung der Beklagten einen Betrag i.H.v. 8.358 Euro an.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte verpflichtet sei, Beiträge zum Sozialkassenverfahren zu zahlen. Obwohl das Bundesarbeitsgericht entschieden habe, dass die zu Grunde liegende AVE unwirksam sei, könne er seine Beitragsansprüche weiterverfolgen. Nach Inkrafttreten des SokaSiG stützte er sich auf das neue Gesetz. Nach seiner Auffassung liege kein geänderter Streitgegenstand vor. Er hat behauptet, dass die Arbeitnehmer in dem Zeitraum 2012 - 2015 arbeitszeitlich jeweils mehr als 50 % Betonbohr- und Sägearbeiten sowie Abbruch-, Abbriss -und Entkernungsarbeiten erbracht hätten. Ferner hat er gemeint, dass das Bestreiten der Beklagten auch für das Kalenderjahr 2012 nicht erheblich sei. Auch insoweit sei vorgetragen worden, dass Beton- und Sägearbeiten angefallen seien. Auch in dem Parallelverfahren 11 Ca 455/16 habe die Beklagte vorgetragen, dass seit Beginn fast ausschließlich Abbrucharbeiten erbracht worden seien. Er hat gemeint, er sei berechtigt aufgrund der Erkenntnisse, die er bei dem Betriebsbesuch erlangt hat, die Klage auf tatsächlich festgestellte Bruttolöhne umzustellen. Dabei berücksichtige er mögliche Mindestlohnunterschreitung. Auch Schüler seien zu berücksichtigen, diese hätten bei der Beklagten nicht zu Ausbildungszwecken gearbeitet. Bezüglich des Zeitraums Januar bis einschließlich November 2012 verbleibe es bei den ursprünglich im Mahnbescheid geltend gemachten Mindestbeiträgen.
Im Termin am 24. Mai 2017 hat der Kläger keinen Antrag stellen lassen. Auf Antrag der Beklagten erging ein die Klage abweisendes Versäumnisurteil. Gegen dieses Versäumnisurteil hat der Kläger am 29. Mai 2017 Einspruch eingelegt.
Zuletzt hat der Kläger beantragt,
das Versäumnisurteil vom 24. Mai 2017 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 156.783,94 Euro zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten und die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass sie nicht verpflichtet sei, Beiträge zu entrichten. Sie beruft sich auf Verjährung und meint, dass der Gegenstand des Mahnbescheids schon nicht hinreichend bestimmt gewesen sei. Die Formularklage enthalte auch keine richtigen Tatsachenbehauptungen. Im vorliegenden Fall habe der Kläger Kenntnis von den betrieblichen Umständen bereits aufgrund der Ermittlungen des Hauptzollamts erhalten. Dem Kläger sei bereits am 9. Juli 2015 durch das HZA Einsicht in die Ermittlungsakte gewährt worden. Infolge der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21. September 2016 bestünde keine Rechtsgrundlage, die Beklagte zum Beitragsverfahren heranzuziehen. Der Kläger könne sich auch nicht auf das SokaSiG stützen. Die insoweit notwendige Klageänderung sei unzulässig. Es liege ein neuer Streitgegenstand vor. Bei Annahme einer Änderung des Streitgegenstandes sei auch von Verjährung auszugehen. § 213 BGB könne zu Gunsten des Klägers nicht herangezogen werden. Von vornherein habe der Gesetzgeber dem Kläger lediglich den Anspruch aus der AVE an die Hand gegeben, ein Fall einer alternativen Konkurrenz mit den SokaSiG liege nicht vor. Für das Jahr 2012 bestreite sie, dass ein Baubetrieb vorliege.
In Bezug auf die Klageerweiterung hat sie gemeint, dass das Klagebegehren nicht ausreichend dargestellt worden sei. Der Kläger lege nicht dar, von welchen Bruttolöhnen und von welchen Arbeitnehmern er ausginge. Der Kläger berücksichtige bei seiner Berechnung unzutreffend auch Schüler, die sich noch in der Schulausbildung befanden. Außerdem habe der Kläger die Bohrprämien und Einmalzahlungen nicht berücksichtigt. Außergerichtlich habe der Kläger ein anderes Rechenwerk vorgelegt (Bl. 128 der Akte). Von Seiten der Beklagten seien die Bruttolöhne nicht gemeldet worden. Auch habe der Kläger die Verjährung für 2012 nicht berücksichtigt. Allenfalls sei ein Betrag in Höhe von 137.815,09 Euro nachvollziehbar (Bl. 130 der Akte) bzw. 73.313 Euro bzw. 56.144,09 Euro (Bl. 131 der Akte).
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 8. November 2017 der Klage teilweise, nämlich in Höhe von 14.983 Euro in Bezug auf den Zeitraum Januar 2012 bis November 2012, stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das SokaSiG begegne keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Es sei davon auszugehen, dass überwiegend bauliche Tätigkeiten erbracht worden sind, das Bestreiten der Beklagten sei nicht erheblich. Für den Zeitraum Januar 2012 bis November 2012 könne sich der Kläger auf seine Mindestbeitragsklage stützen. Die Beklagte habe keine tariflichen Meldungen erteilt, so dass der Kläger auch nicht verpflichtet gewesen sei, die Beiträge auf die tatsächlich angefallenen Bruttolöhne umzustellen. Im Übrigen sei die Klage unbegründet, weil der Kläger seine Klageberechnung nicht nachvollziehbar dargetan habe. Das Gericht könne nicht prüfen, inwiefern der Gesamtforderung des Klägers tatsächlich gezahlte Löhne zu Grunde liegen bzw. inwiefern der Kläger von Mindestlohnunterschreitungen ausgehe. Das Gericht habe die Beitragsforderung auch nicht nach § 287 Abs. 2 ZPO schätzen dürfen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird verwiesen auf Bl. 139 - 151 der Akte.
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Dieses Urteil ist dem Kläger am 21. November 2017 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 20. Dezember 2017 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21. Februar 2018 ist die Berufungsbegründung am 20. Februar 2018 bei Gericht eingegangen.
Das erstinstanzliche Urteil ist der Beklagten am 22. November 2017 zugestellt worden. Am 22. Dezember 2017 hat sie Berufung eingelegt. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22. Februar 2018 ist die Berufungsbegründung am 22. Februar 2018 bei Gericht eingegangen.
In der Berufungsbegründung vertritt der Kläger die Auffassung, dass das Arbeitsgericht die Klage betreffend den Zeitraum ab Dezember 2012 zu Unrecht abgewiesen habe. Das Arbeitsgericht habe das rechtliche Gehör verletzt, weil dem Kläger eine Stellungnahmefrist auf die erst in dem Kammertermin von der Beklagten vorgelegten Listen nicht gewährt worden sei. Das Arbeitsgericht hätte die Beklagte verpflichten müssen, die im Termin vorgelegten Listen zur Akte zu reichen. Er trägt ferner vor, dass bei einem Betriebsbesuch sowohl Löhne als auch gewährter Urlaub erfasst wurden. Die Liste mit den Urlaubserstattungen sei in der sog. „Urmel-Liste“ (Anlage BK1) erfasst, die sog. „Bemel-Liste“ (Anlage BK2) erfasse die Beitragsmeldungen. Der Klageerweiterung und auch dem Berufungsverfahren sollten nur die Angaben in der sog. „Bemel-Liste“ zugrunde gelegt werden. Dort seien alle Bruttolohnsummen sowie sämtliche Arbeitnehmer erfasst. Die Abweichungen, die die Beklagte in den Raum stellt, würden sich daraus ergeben, dass sie zum einen alle Schüler und Praktikanten bei ihren Berechnungen wegließe und zum anderen verwende sie Zuschläge dazu, Mindestlohnunterschreitungen hochzurechnen. Soweit die Beklagte behauptet, die Bruttolohnsummen hätten für den Zeitraum 2013 - 2015 unter den vom Kläger zu Grunde gelegten Werten gelegen, sei diese dafür beweispflichtig. Im Übrigen habe das Arbeitsgericht zutreffend angenommen, dass das SokaSiG verfassungsgemäß sei.
Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts, soweit es der Klage für den Zeitraum Januar bis November 2012 stattgegeben hat. Die hiergegen gerichteten Angriffe in der Berufungsinstanz könnten keinen Erfolg haben. Das Arbeitsgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass die vierjährige Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen sei, als der Mahnbescheid im März 2016 erlassen wurde. Er sei auch berechtigt gewesen, die Ansprüche im Wege einer sog. Mindestbeitragsklage zu verfolgen. Die Beklagte habe bis heute keine eigenen Meldungen der Bruttolohnsummen abgegeben. Ihm sei im Jahr 2015 mitgeteilt worden, dass das Ermittlungs- und Hauptsacheverfahren noch nicht abgeschlossen sei, dementsprechend habe er auch im Jahr 2015 noch nicht von irgendwelchen verifizierbaren Bruttolohnsummen ausgehen können. Das HZA habe die Arbeitsstunden aus den jeweiligen Lohnunterlagen entnommen, diese mit den Stundenlöhnen multipliziert und einen Bruttolohn errechnet. Demgegenüber sei der Mindestlohn angesetzt worden, wenn es eine Differenz gegeben habe, insoweit seien Nachzahlungsbeträge angesetzt worden. Dies alles habe nicht der Kläger errechnet, sondern dies sei ihm vom HZA übermittelt worden. Würde man tatsächlich den Sozialkassenbeitrag für den Zeitraum Januar bis November 2012 auf Grundlage der tatsächlich angefallenen Bruttolohnsummen berechnen, wäre dies für die Beklagte ungünstiger ausgefallen. Der Kläger vertritt die Ansicht, dass die Verjährung jedenfalls wegen § 213 BGB nicht vollendet sei. Aus Sicht des Klägers liege auch kein neuer Streitgegenstand vor.
Am 20. Juli 2018 hat der Kläger im Kammertermin keinen Antrag stellen lassen. Auf Antrag der Beklagten ist ein Versäumnisurteil erlassen worden, mit welchem das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert, die Klage unter Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils der ersten Instanz vom 24. Mai 2017 abgewiesen worden ist sowie die Berufung des Klägers zurückgewiesen worden ist.
Zuletzt stellt der Kläger die Anträge,
1. das Versäumnisurteil vom 20. Juli 2018 aufzuheben, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 8. November 2017 - 11 Ca 499/16 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 141.801 Euro zu zahlen;
2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte stellt den Antrag,
das Versäumnisurteil vom 20. Juli 2018 aufrecht zu erhalten.
Sie trägt zur Begründung ihrer Berufung vor, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht Beiträge für den Zeitraum Januar bis November 2012 zugesprochen. Das Arbeitsgericht habe bereits die erhobene Einrede der Verjährung übergangen. Der Mahnbescheid habe die Beitragsforderung nicht hinreichend individualisiert. Das Gericht habe auch nicht hinreichend gewürdigt, dass behauptet worden war, dass der Kläger bereits am 9. Juli 2015 durch Einsichtnahme in die Akten des HZA umfassende Kenntnis von den angefallenen Bruttolohnsummen erhalten habe. Der Kläger sei daher nicht berechtigt gewesen, eine Mindestbeitragsklage zu erheben. Anschließend habe der Kläger mit Schreiben vom 20. Oktober 2015 seine Beitragsansprüche für den Zeitraum 2011 - 2015 auf 161.314,28 Euro im Rahmen des Strafverfahrens überreicht. Mithin sei es dem Kläger bei Beantragung des Mahnbescheids nicht möglich gewesen, von fehlender Kenntnis auszugehen. Ferner meint sie, dass das SokaSiG einer verfassungsrechtlichen Kontrolle nicht standhalten würde und insbesondere gegen Art. 9 Abs. 3 GG verstoße. Auch sei das Gewaltenteilungsprinzip verletzt. Es handele sich um ein Fall einer echten Rückwirkung. Es bestünde ein Vertrauensschutz der Bauarbeitgeber dahingehend, dass eine nichtige Rechtsgrundlage nicht rückwirkend durch ein neues Gesetz ausgehebelt würde. Es sei nicht erwartbar gewesen, dass der Gesetzgeber mit einem neuen Gesetz - dem SokaSiG - nachträglich regelnd eingreife. Die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Ausnahmefälle seien nicht gegeben. Es handele sich nicht um ein Versehen des „Gesetzgebers“. Ein überragendes Allgemeinwohlinteresse sei nicht ersichtlich. Das Gesetz hätte sich darauf beschränken können, Rückforderungsansprüche auszuschließen. Außerdem seien die Ansprüche verwirkt, weil sich der Kläger seit 1996 nicht bei der Beklagten zum Zwecke des Beitragseinzugs gemeldet habe. § 213 BGB sei nicht anwendbar.
Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichtes, soweit es die Klage für Beiträge ab Dezember 2012 abgewiesen hat. Die Klage sei bereits nicht hinreichend individualisiert worden, so dass auch die verjährungsunterbrechende Wirkung nicht eintreten konnte. Der Kläger habe auch in der Berufungsinstanz nicht nachvollziehbar deutlich gemacht, wie er die Bruttolöhne berechne. Ein nachvollziehbares Rechenwerk sei nicht vorgelegt worden. Es könne immer noch nicht nachvollzogen werden, inwiefern der Kläger von Mindestlohnunterschreitungen ausgehe. Der Kläger habe zu konkreten Arbeitsstunden und den Mindestlöhnen zuzüglich möglicher nicht anrechenbarer Zulagen nichts vorgetragen. Der Kläger meine zu Unrecht, dass die gezahlten Leistungsprämien - hier Bohrprämien - auf den Mindestlohn nicht anrechenbar seien. Nach § 1 Abs. 3 TV Mindestlohn würden Schüler grundsätzlich gar nicht erfasst.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg. Der Kläger kann von der Beklagten Zahlung von insgesamt 110.446,21 Euro (Beiträge Januar 2012 - Juli 2015 für gewerbliche Arbeitnehmer und Angestellte) verlangen. Bei der Berechnung von Mindestlohnunterschreitungen sind die von der Beklagten gezahlten Prämien und Sonderzahlungen anrechenbar. Zugunsten der Beklagten ist ihre Zahlung in Höhe von 50.000 Euro in Abzug zu bringen, insoweit ist Erfüllung eingetreten. Das SokaSiG ist trotz der darin enthaltenen Rückwirkung verfassungsrechtlich zulässig. Es ist auch von keinem neuen Streitgegenstand auszugehen, Verjährung ist nicht eingetreten. Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg.
A. Die Berufung beider Parteien sind jeweils zulässig.
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig.
Die erforderliche Beschwer ist in jedem Fall gegeben. Diese könnte problematisch sein, wenn sich der Kläger in der Berufungsinstanz erstmals auf das SokaSiG beruft und darin eine Änderung des Streitgegenstands läge (in diesem Sinne Hess. LAG 3. November 2017 - 10 Sa 424/17 - Juris; Hess. LAG 9. November 2017 - 10 Sa 505/17 -; a.A. LAG Berlin-Brandenburg 21. September 2017 - 21 Sa 1694/16; Klocke AuR 2018, 230 ff.). Im vorliegenden Fall war das SokaSiG bereits im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in Kraft. Die in erster Instanz vorgenommene Klageänderung nach § 263 ZPO war ohne weiteres möglich. Außerdem ist mit der Berufung auf das SokaSiG entgegen ursprünglich geäußerten Rechtsmeinungen des 10. Senats keine Änderung des Streitgegenstands verbunden (vgl. BAG 20. November 2018 - 10 AZR 121/18 - Rn. 10 ff., Juris). Die von der Kammer ursprünglich vertretene andere Auffassung wird nicht mehr aufrecht erhalten.
Die Berufung ist auch im Übrigen zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 21. Februar 2018 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG).
II. Auch die Berufung der Beklagten begegnet keinen Bedenken. Sie ist form- und fristgerecht eingereicht und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist rechtzeitig begründet worden.
B. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat dem Kläger mit Recht Mindestbeiträge für die gewerblichen Arbeitnehmer sowie den Beitrag für Angestellte für den Zeitraum Januar bis November 2012 zugesprochen.
Die Beitragsklage ist bei Anwendung des SokaSiG begründet. Der Kläger kann Zahlung von 14.982 Euro gemäß § 7 Abs. 6 SokaSiG i.V.m. §§ 18 Abs. 2, 19, 21 VTV vom 18. Dezember 2009 verlangen.
I. Der betriebliche Geltungsbereich ist eröffnet.
1. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 - 10 AZR 73/09 - Rn. 15, AP Nr. 313 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (st. Rspr., vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 669/13 - Rn. 12, NZA 2014, 791).
2. Danach ist der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet.
a) Dies hat der Kläger zunächst nur pauschal behauptet, indem er die Behauptung aufstellte, die Beklagte betreibe einen baugewerblichen Betrieb. Dass er dies auf der Rückseite des Mahnbescheids in einem Formularaufdruck behauptete, schadet nicht. Der Kläger ist vielmehr befugt, angesichts des von ihm zu bewältigenden Massenverfahrens mit Formularbegründungen zu arbeiten. Für eine erste schlüssige Behauptung ist der Hinweis auf einen baugewerblichen Betrieb ausreichend.
Überdies hat der Kläger mit Schriftsatz vom 25. Juli 2017 (Bl. 100 der Akte) sich den Vortrag der Beklagten zu Eigen gemacht und behauptet, die Beklagte unterhalte einen Betonbohr- und Sägebetrieb. Unklar ist, ob der Kläger meinte, die Bohrarbeiten dienten überwiegend dazu, Durchbrüche herzustellen, oder ob er meinte, dass die Bohrarbeiten dem Teilabbruch oder vollständigen Abbruch von Bauwerksteilen dienten. Letztlich kann dies aber dahingestellt bleiben, weil in beiden Fällen ein schlüssiger Sachvortrag vorliegt. Durchbrucharbeiten werden nach § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV erfasst, die Abbrucharbeiten nach § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 29 VTV.
b) Das Bestreiten der Beklagten ist hingegen unerheblich. Ihr Vortrag dürfte so zu verstehen sein, das sie behaupten will, dass die von ihr behaupteten Beton- und Stahlbetonarbeiten sich nur auf den Zeitraum ab Januar 2013 beziehen. Sollte man dies so verstehen, wäre dies zum einen widersprüchlich, weil es im Widerspruch zu dem Vortrag in dem Schriftsatz vom 6. Oktober 2016 (dort Seite 1) stehen würde. Selbst wenn man den Vortrag nicht als widersprüchlich ansehen wollte, wäre er jedenfalls unsubstantiiert. Der Arbeitgeber ist nach § 138 Abs. 2 ZPO gehalten, sich zu den im Betrieb erbrachten Tätigkeiten konkret zu erklären. Die Beklagte hat sich in diesem Fall für den Zeitraum Januar 2012 bis November 2012 aber gerade nicht erklärt.
Ergänzend sei noch auf folgende klarstellende Ausführung verwiesen: Die von ihr behaupteten Abbrucharbeiten werden von dem VTV erfasst. Richtig ist, dass Betriebe, die überwiegend reine Abbrucharbeiten ohne einen Zusammenhang mit anderen baulichen Arbeiten erbrachten, früher nicht verpflichtet waren, an dem Sozialkassenverfahren teilzunehmen. Mit der AVE vom 24. Februar 2006 ist insofern eine Neuerung eingetreten, als die Einschränkungen zur AVE im Ersten Teil III. Nr. 2 seither darauf abstellen, dass eine Ausnahme von der Sozialkassenpflicht für Abbruchbetriebe nur noch dann anerkannt wird, wenn sie gleichzeitig Mitglied in dem D oder einem anderen vergleichbaren Verband waren. Dies hatte zur Folge, dass Abbruchbetrieb, die in keinem Verband Mitglied waren, seit 2006 verpflichtet waren, am Sozialkassenverfahren im Baugewerbe teilzunehmen (siehe näher zum Ganzen Hess. LAG 26. Juni 2015 - 10 Sa 8/14 - Rn. 53, Juris; Hess. LAG 28. Mai 2014 - 18 Sa 1466/12 - Rn. 73, Juris sowie BAG 12. Mai 2010 - 10 AZR 559/09 - NZA 2010, 953).
c) Die Beklagte kann sich in diesem Kontext auch nicht auf eine Art von Vertrauensschutz berufen; die Ansprüche sind nicht verwirkt. Sie kann sich nicht auf Schriftverkehr aus dem Jahr 1996 stützen. Damals war die Rechtslage eine andere. Allerdings fielen Abbruchbetriebe schon immer unter den betrieblichen Geltungsbereich des für allgemeinverbindlich erklärten VTV, nämlich nach § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 29 VTV. Es wäre daher Sache der Beklagten gewesen, sich über die für sie geltenden tariflichen Verpflichtungen zu informieren. Der ZVK bzw. ULAK als Einzugsstelle kann jedenfalls kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie die Beklagte nicht zeitnah zur Beitragszahlung aufgefordert hat, § 242 BGB. Grundsätzlich sind die Betriebe gehalten, sich von sich aus zu dem Sozialkassenverfahren anzumelden. Einen konkreten Vertrauenstatbestand hat die Sozialkasse hier erkennbar nicht gesetzt.
II. Der VTV ist auch nicht etwa unwirksam, weil die Gewerkschaft IG Bau nicht tariffähig sei. In dem Beschlussverfahren zur Frage der Wirksamkeit der AVE vom 6. Juli 2015 ist diese Frage zu Gunsten der ULAK bejaht worden (vgl. BAG 21. März 2018 - 10 ABR 62/16 - Rn. 61 ff., NZA Beilage 2018, Nr. 1, 8).
III. Die Beklagte ist auch an den VTV gebunden.
Mangels Wirksamkeit der AVE 2012 scheidet eine Bindung der Beklagten nach § 5 Abs. 4 TVG aus. Sie ist aber an den VTV kraft Gesetzes gebunden. Das SokaSiG ist zum 25. Mai 2017 in Kraft getreten und umfasst im Wege der Rückwirkung auch den Zeitraum ab Januar 2012. Dieses Gesetz ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und als wirksam zu betrachten. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG scheidet aus vor. Dies hat mittlerweile auch das BAG so entschieden (vgl. BAG 20. November 2018 - 10 AZR 121/18 - Rn. 42 ff., Juris; Hess. LAG 2. Juni 2017 - 10 Sa 907/16 - NZA-RR 2017, 485 ff.; Ulber, NZA 2017, 1104, 1105; Bader JurisPR-ArbR 31/2017 Anm. 2; Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein AuR 2017, 48, 52; Biedermann BB 2017, 1333, 1337). Anhaltspunkte, weshalb die Beklagte nicht unter diese Rspr. fallen soll, gibt es nicht. Insbesondere kommt es nicht auf ein individuelles Maß an Vertrauen an. Maßgeblich ist vielmehr, ob die betroffenen Kreise Anlass hatten, in die Unwirksamkeit der AVE zu vertrauen. Dies ist vom BAG zutreffend verneint worden.
IV. Auch die Höhe der geltend gemachten Beiträge ist nicht zu beanstanden. Der Kläger kann sich auf die statistischen Durchschnittslöhne stützen.
1. Der Kläger ist grundsätzlich berechtigt sich im Wege einer Mindestbeitragsklage auf die von dem Statistischen Bundesamt im Baugewerbe ermittelten Durchschnittslöhne zu stützen (vgl. BAG 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - Rn. 27, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143). Mangels tariflicher Meldungen ist dies in der Regel der einzige Weg, um Beiträge gegen säumige Beitragsschuldner durchzusetzen. Will dem der Bauarbeitgeber substantiiert begegnen, so muss er seinerseits im Prozess nach § 138 Abs. 2, 3 ZPO einen konkreten Vortrag zu den im Betrieb angefallenen Bruttolöhnen halten. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist für den Bauarbeitgeber insoweit unzulässig (vgl. BAG 14. Februar 2007 - 10 AZR 63/06 - Rn. 26, NZA-RR 2007, 300).
2. Die Beklagte hat im vorliegenden Fall keine Beitragsmeldungen erteilt. Nach § 6 Abs. 1 VTV vom 18. Dezember 2009 muss der Bauarbeitgeber der ULAK den beitragspflichtigen Bruttolohn und die gewährten Urlaubstage bzw. Urlaubsvergütung mitteilen. Solche Meldungen im tariflichen Sinne hat sie nicht abgegeben. Davon geht Sie selbst aus, weil sie mit Schreiben vom 20. April 2018, dort Seite 2 (Bl. 288 der Akte) noch einmal klarstellte, dass es keine gemeldeten Beiträge gäbe.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger - möglicherweise - in der Lage war, Beitragsforderungen konkreter zu berechnen. Er hatte die Möglichkeit, Einsicht in Lohnunterlagen bei dem HZA zu nehmen. Wie der weitere Verlauf des Berufungsverfahrens gezeigt hat, erlangte der Kläger dabei offensichtlich Kenntnis von angefallenen Stunden, die die jeweiligen Arbeitnehmer geleistet haben, sowie der tatsächlichen Bruttolöhne. Gleichwohl ist das Vorgehen des Klägers nicht zu beanstanden. Er verweist zu Recht darauf, dass solange das Strafverfahren noch nicht abgeschlossen war, sich immer noch herausstellen konnte, dass die im Ermittlungsverfahren herangezogenen Bruttolöhne unzutreffend berechnet waren. Wie im Verlauf des Berufungsverfahrens ebenfalls deutlich geworden ist, verweigerte die Beklagte ausdrücklich die Unterschrift unter die von dem Betriebsberater C festgehaltenen Bruttolohnsummen. Bei einer solchen unklaren Informationslage ist es der Urlaubskasse als „außenstehender Dritter“ zu gestatten, eine Mindestbeitragsklage - nach wie vor - zu erheben. Der Bauarbeitgeber hingegen erscheint nicht schutzwürdig, weil es ihm jederzeit möglich ist, im Prozess einen substantiierten Gegenvortrag zu halten und die aus seiner Sicht „richtigen“ Bruttolöhne mitzuteilen. Es erscheint auch auf der Wertungsebene nicht zutreffend, wollte man von der ULAK in diesen Fällen stets sehr umfangreiche und komplexe Berechnungen verlangen, während der Bauarbeitgeber seinen tariflichen Meldeverpflichtungen nicht nachgekommen ist und dieser selbst über die geschuldete Beitragspflicht Bescheid weiß bzw. diese selbst berechnen könnte.
V. Die Einrede der Verjährung greift nicht durch.
1. Der Mahnbescheid führte zur Hemmung auch in Bezug auf das SokaSiG.
Nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB wird die Verjährung unter anderem durch die Erhebung der Klage auf Leistung gehemmt. Der Umfang der Hemmung wird grundsätzlich durch den Streitgegenstand der Klage bestimmt. Nach der ständigen Rechtsprechung hemmt die Erhebung der Klage die Verjährung nur für Ansprüche in der Gestalt und in dem Umfang, wie sie mit der Klage geltend gemacht werden, also nur für den streitgegenständlichen prozessualen Anspruch (vgl. BGH 29. Oktober 2015 - IX ZR 222/13 - Rn. 9, NJW 2015, 3711; BGH 4. Mai 2005 - VIII ZR 93/04 - zu II 3 der Gründe, NJW 2005, 2004; BGH 17. Oktober 1995 - VI ZR 246/94 - zu II 2 a der Gründe, NJW 1996, 117).
Der Mahnbescheid hat sich auf die jeweilige AVE, nicht auf das SokaSiG gestützt. Dies schadet indes nicht. Da es sich insoweit nicht um einen anderen Streitgegenstand handelt (vgl. BAG 20. November 2018 - 10 AZR 121/18 - Rn. 10 ff., Juris), ist ein „Wechsel“ zum SokaSiG verjährungsrechtlich nicht schädlich.
2. Der Mahnbescheid war auch hinreichend bestimmt.
Die von § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO aufgestellten Anforderungen an die Individualisierung des geltend gemachten Anspruchs sind bei dem vom Kläger gewählten Weg über das Mahnbescheidverfahren gewahrt (vgl. hierzu auch Hess. LAG 8. April 2016 - 10 Sa 1044/15 - n.v.).
a) Zunächst ist davon auszugehen, dass die Zustellung eines Mahnbescheids die Verjährung des geltend gemachten Anspruchs gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB nur dann hemmt, wenn dieser im Antrag auf Erlass des Mahnbescheids in einer den Anforderungen des § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO entsprechenden Weise hinreichend individualisiert worden ist (vgl. Zöller/Seibel ZPO 32. Aufl. § 690 Rn. 12; Voit in Musielak/Voit ZPO 12. Aufl. § 690 Rn. 6a). Dazu ist erforderlich, dass der Anspruch durch seine Kennzeichnung von anderen Ansprüchen so unterschieden und abgegrenzt wird, dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein kann (vgl. BGH 10. Oktober 2013 - VII ZR 155/11 - Rn. 14, NJW 2013, 3509) und dem Schuldner die Beurteilung ermöglicht, ob er sich gegen den Anspruch zur Wehr setzen will (vgl. BGH 23. September 2008 - XI ZR 253/07 - Rn. 18, NJW-RR 2009, 544). Wann diese Anforderungen erfüllt sind, kann nicht allgemein und abstrakt festgelegt werden; vielmehr hängen Art und Umfang der erforderlichen Angaben im Einzelfall von dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis und der Art des Anspruchs ab (vgl. BGH 17. November 2010 - VIII ZR 211/09 - Rn. 9, NJW 2011, 613).
Die Bestimmung des § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO verlangt lediglich eine knappe Kennzeichnung des geltend gemachten Anspruchs und der verlangten Leistung. Umfangreiche Erläuterungen wären mit der auf eine schnelle Erledigung ausgerichteten Zielsetzung des Massenverfahrens nach §§ 688 ff. ZPO nicht vereinbar (vgl. BGH 17. November 2010 - VIII ZR 211/09 - Rn. 12, NJW 2011, 613).
Voraussetzung für die verjährungshemmende Wirkung ist nicht, dass aus dem Mahnbescheid für einen außenstehenden Dritten ersichtlich ist, welche konkreten Ansprüche mit dem Mahnbescheid geltend gemacht werden; es reicht aus, dass dies für den Antragsgegner erkennbar ist (vgl. BGH 17. November 2010 - VIII ZR 211/09 - Rn. 10, NJW 2011, 613).
Der Mahnbescheid ist ggf. auch auszulegen. Eine Falschbezeichnung kann unschädlich sein, falls sich für den Anspruchsgegner unmissverständlich ergeben musste, was tatsächlich gemeint war.
b) Nach diesen Grundsätzen ergibt sich, dass die Verjährung rechtzeitig gehemmt worden ist, § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB.
Auf der Rückseite des Mahnbescheids war aufgeführt, dass die Antragsgegnerin einen baugewerblichen Betrieb i.S. von § 1 VTV unterhalte. Auch die Berechnung der Höhe der Klageforderung war nachvollziehbar. Der Kläger hat monatlich die Beschäftigung von zwei gewerblichen Arbeitnehmern zugrunde gelegt sowie den Sozialkassenbeitrag angegeben. Im Wege der Rückrechnung unter Hinzuziehung des Sozialkassensatzes konnte der im Baugewerbe maßgebliche statistische Durchschnittslohn erschlossen werden. Insbesondere ist nicht erforderlich, dass Arbeitnehmer namentlich genannt werden. Der eigentliche Streitgegenstand im Beitragsverfahren der ULAK ist stets (nur) der monatliche Sozialkassenbeitrag (vgl. Hess. LAG 29. Januar 2018 - 10 Ta 367/17 - Juris). Zu dessen Berechnung ist die Summe aller Bruttolöhne der gewerblichen Arbeitnehmer heranzuziehen. Die Arbeitnehmer sind insoweit lediglich eine „Berechnungsgröße“.
Im Nachhinein erwies sich allerdings, dass der VTV nicht wirksam für allgemeinverbindlich erklärt worden ist. Durch diese Falschbezeichnung waren die Verteidigungsmöglichkeiten der Beklagten im vorliegenden Fall aber nicht unzulässig beschnitten. Sie wusste vielmehr, dass sie als Baubetrieb am Sozialkassenverfahren im Baugewerbe teilnehmen sollte. Eine rechtliche Fehleinschätzung des Antragstellers ist nicht geeignet, die Bestimmtheit seines im Mahnverfahren erhobenen Anspruchs in Frage zu stellen.
C. Die Berufung des Klägers ist im Wesentlichen begründet.
I. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist eröffnet. Für den Zeitraum ab 2013 ist es unstreitig, dass im Betrieb Beton- und Stahlbetonarbeiten mit Kernbohrgeräten erbracht wurden. Dies stellt in jedem Fall, wie bereits oben an anderer Stelle ausgeführt, baugewerbliche Tätigkeiten dar.
II. Bezüglich der Wirksamkeit des SokaSiG kann ebenfalls auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Ferner ist auch die AVE vom 6. Juli 2015 wirksam, so dass sich der Kläger jedenfalls ab Januar 2015 neben dem SokaSiG auch auf die AVE stützen kann (vgl. BAG 21. März 2018 - 10 ABR 62/16 - Juris). Da es sich insoweit nicht um einen anderen Streitgegenstand handelt, ist dies unproblematisch auch zulässig (vgl. BAG 20. November 2018 - 10 AZR 121/18 - Rn. 10 ff., Juris).
III. In Bezug auf die Höhe der Beitragsberechnung legt die Kammer zu Grunde, dass der Kläger für den Zeitraum Dezember 2012 bis Juni 2015 noch einen Betrag in Höhe von 139.349,21 Euro für die gewerblichen Arbeitnehmer verlangen kann. Hinzu kommt noch der Beitrag für Angestellte. Im Übrigen hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.
1. Die Beitragshöhe hat der Kläger im Grundsatz in hinreichend bestimmter Form und auch materiell-rechtlich schlüssig dargelegt.
a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Die Klagepartei muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung sie begehrt. Sie hat den Streitgegenstand dazu so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien entschieden werden kann (§ 322 ZPO). Sowohl bei einer der Klage stattgebenden als auch bei einer sie abweisenden Sachentscheidung muss zuverlässig feststellbar sein, worüber das Gericht entschieden hat. Bei mehreren im Wege einer objektiven Klagehäufung gemäß § 260 ZPO in einer Klage verbundenen Ansprüchen muss erkennbar sein, aus welchen Einzelforderungen sich die "Gesamtklage" zusammensetzt (vgl. BAG 24. März 2011 - 6 AZR 691/09 - Rn. 26, NZA 2011, 1116). Unzulässig ist eine Klage, die verschiedene Streitgegenstände nicht i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO individualisiert (vgl. BAG 24. September 2014 - 5 AZR 593/12 - Rn. 18, NZA 2015, 35). Die Bestimmtheit ist z.B. dann nicht gewahrt, wenn ein Kläger eine auf den Jahresbetrag hochgerechnete Vergütungsklage erhebt, ohne anzugeben, welche Teilbeträge auf die einzelnen Monate und Vergütungsbestandteile dabei entfallen (vgl. BAG 24. September 2014 - 5 AZR 593/12 - Rn. 18, NZA 2015, 35 ). Dies gilt auch im Beitragsprozess der ULAK (vgl. Hess. LAG 12. August 2016 - 10 Sa 188/16 - Rn. 39 Juris).
Von der Frage der hinreichenden Bestimmtheit ist diejenige der Schlüssigkeit zu unterscheiden. Schlüssig ist eine Behauptung dann, wenn Tatsachen vorgetragen werden, die i.V.m. einem Rechtssatz geeignet sind, den Schluss auf die begehrte Rechtsfolge zuzulassen. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (vgl. BGH 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11 - Rn. 14, NJW 2012, 382). Der Vortrag zu Einzelheiten des Sachverhalts gehört nicht zu Schlüssigkeit der Klage, kann aber durch die Substantiierungslast geboten sein (vgl. Zöller/Greger 32. Aufl. Vor § 253 Rn. 23).
b) Vor diesem Hintergrund ist ein Vortrag der ULAK, mit dem für bestimmte Zeiträume Sozialkassenbeiträge eingefordert werden, dann hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn sich rechnerisch nachvollziehen lässt, von welcher Bruttolohnsumme im Monat und von welcher Anzahl der Arbeitnehmer ausgegangen wird. Nähere Einzelheiten der Berechnung, z.B. die Namen der Arbeitnehmer, die geleisteten Arbeitsstunden, gegebenenfalls auch die Berücksichtigung von Mindestlohnunterschreitungen, sind zur Darlegung der Beitragshöhe zunächst nicht erforderlich. Macht der Kläger mehrere prozessuale Ansprüche im Rahmen einer Klagehäufung gelten, ist er gehalten, grundsätzlich rechnerisch nachvollziehbar die Gesamtklage darzulegen. Welche „Berechnungstiefe“ vom Kläger zu verlangen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, dies betrifft dann jedenfalls aber die Frage der Schlüssigkeit. Dabei ist zu beachten, dass der jeweils monatlich zugrunde gelegte Bruttolohn nicht den eigentlichen Streitgegenstand einer Beitragsklage der ULAK darstellt, sondern nur ein Berechnungsfaktor für den geschuldeten Sozialkassenbeitrag ist. Ob der Kläger ergänzend zu den Berechnungsmodalitäten vorzutragen hat, richtet sich nach § 138 Abs. 2, 3 ZPO nach den Einlassungen des Beklagten im jeweiligen Einzelfall.
aa) Diesen Grundsätzen genügte bereits der Sachvortrag gemäß Schriftsatz des Klägers vom 25. Juli 2017 in der ersten Instanz. Dort hat der Kläger nämlich angegeben, von wieviel Arbeitnehmern er ausging und welche Gesamtbruttolohnsumme pro Monat angefallen sei. Damit konnte sich die Gegenseite im Prozess hinreichend verteidigen und auch der Umfang der Rechtskraft war keinen Bedenken unterstellt. Die prozessuale Geltendmachung im Juli 2017 wahrte auch die vierjährige Verjährungsfrist gemäß §§ 21 Abs. 4 VTV i.V.m. 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB.
bb) Die Klage war auch hinreichend bestimmt und schlüssig, soweit der Kläger eine Mindestlohnunterschreitung zugrunde legte. Die ULAK als „außenstehende Partei“ kann grds. Bruttolohnangaben von Ermittlungsbehörden ihrer Berechnung des Sozialkassenbeitrags zugrunde legen. Häufig erhält die ULAK Kenntnis von Bruttolohnsummen durch Dritte, z.B. durch die Bundesagentur für Arbeit oder das HZA. Solche Bruttolohnsummen darf die ULAK verwenden, wenn der Bauarbeitgeber keine tariflichen Meldungen abgegeben hat, und zwar auch dann, wenn ihr der genaue Rechenweg zur Ermittlung der Löhne nicht bekannt ist. Dem steht nicht entgegen, dass das BAG entschieden hat, dass eine schlüssige Darlegung eines Anspruchs auf Mindestlohn die monatlich geleisteten Arbeitsstunden erfordere, da sich nur so berechnen lasse, ob der Mindestlohn tatsächlich unterschritten war (vgl. BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 19, NZA 2016, 1327). Denn im vorliegenden Fall handelt es sich lediglich um eine Vorfrage, in welcher Höhe Bruttolöhne, die als Berechnungsgröße für den Sozialkassenbeitrag dienen, angefallen sind. Dem Kläger kann aber nicht zugemutet werden, im Vorfeld sämtlichen möglichen Einwänden der Gegenseite zu begegnen und in umfangreichen Berechnungen zu erläutern. Das bedeutet, dass sich die Last zur Erläuterung des Rechenwegs erst nach einer substantiierten Einlassung des Arbeitgebers ergibt, § 138 Abs. 2, 3 ZPO. Dieser kann zu den von ihm monatlich gezahlten Löhnen ohne weiteres konkret Stellung nehmen.
cc) Selbst wenn man dies anders sehen wollte, würde sich das Ergebnis nicht ändern. Macht der Kläger bei der Berechnung der Klageforderung für einzelne Arbeitnehmer ganz oder teilweise Mindestlohnunterschreitungen geltend, könnte man auch vertreten, dass er in jedem Fall gehalten ist, aufgrund einer umfassenden Berechnung für jeden Arbeitnehmer und Monat darzulegen, von welchem tatsächlichen Bruttolohn und welcher Mindestlohnunterschreitung er ausgeht. Selbst wenn man dies hier annehmen wollte, wäre der Kläger im vorliegenden Fall dieser Obliegenheit nachgekommen. Er hat nämlich am 20. Juli 2018 eine entsprechende Aufstellung im Prozess vorgelegt und damit die bislang mit der Berufungsbegründung überreichte „Bemelliste“ nochmals konkretisiert. Spätestens zu diesem Zeitpunkt konnte das Vorbringen des Klägers nicht mehr als unbestimmt oder unschlüssig bezeichnet werden.
Gegen diese Aufstellung hat die Beklagte konkrete Einwände zuletzt nicht erhoben.
2. Bei der Berechnung der Klageforderung sind bei der Mindestbeitragsklage zugunsten der Beklagten die gezahlten Sonderzahlungen zu berücksichtigen. Insoweit ist das Bestreiten der Beklagten erheblich. In Bezug auf die Berücksichtigung von Schüler bzw. Praktikanten ist das Bestreiten unerheblich.
a) Das Bestreiten der Beklagten ist als nicht erheblich anzusehen, soweit sie beanstandet hat, der Kläger habe zu Unrecht Schüler bzw. Praktikanten berücksichtigt. Dies genügt nicht den Grundsätzen ordnungsgemäßen Bestreitens im Beitragsprozess mit der ULAK. Dem Bauarbeitgeber ist es möglich und zumutbar, selbst genaue Angaben über die von ihm gezahlten Löhne zu machen. Hierzu ist er nach § 6 VTV ausdrücklich sogar verpflichtet. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, ist das Bestreiten als unerheblich anzusehen. Ein pauschales Bestreiten läuft auf ein Bestreiten mit Nichtwissen hinaus, welches nach § 138 Abs. 4 ZPO im vorliegenden Fall unzulässig ist. Es wäre für ein substantiiertes Bestreiten erforderlich gewesen darzulegen, wer im Einzelnen Schüler bzw. Praktikant gewesen ist. Dies wäre der Beklagten auch ohne weiteres möglich gewesen, da sie die Namen der entsprechenden Personen kennt.
b) Allerdings kann vor diesem Hintergrund der Klage nicht in Höhe von 144.044,93 Euro zugesprochen werden. Denn der Kläger hat mit Schriftsatz vom 16. Juli 2018 näher zu den Berechnungsgrundlagen seiner Beitragsforderung vorgetragen; daraus ergibt sich, dass die Berechnung in Teilen unschlüssig ist. Dieses Vorbringen ist auch im Prozess zu berücksichtigen und führt dazu, dass der Kläger im Ergebnis nur den reduzierten Betrag verlangen kann. Der Kläger geht fehlerhaft davon aus, dass zusätzlich gezahlte Prämien nicht mindestlohnwirksam seien.
aa) Mindestlohnwirksam, d.h. geeignet den Mindestlohnanspruch zu erfüllen, sind alle im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachten Entgeltzahlungen mit Ausnahme der Zahlungen, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf eine tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erbringt oder die auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung (z.B. § 5 Abs. 5 ArbZG) beruhen (vgl. BAG 17. Januar 2018 - 5 AZR 69/17 - Rn. 16, NZA 2018, 781). Es ist nicht ersichtlich, weshalb die zu dem MiloG entwickelten Grundsätze nicht auch auf den Mindestlohn im Baugewerbe übertragen werden könnten (ebenso ErfK/Schlachter 19. Aufl. § 5 AEntG Rn. 3; NK-ArbG/Kühn 1. Aufl. § 5 AEntG Rn. 2). Unbenannte tarifliche Zulagen aus anderen Branchen sind ebenfalls mit einzubeziehen (ErfK/Schlachter 19. Aufl. § 5 AEntG Rn. 3; Lembke NZA 2015, 70, 75; Thüsing/Bayreuther AEntG § 8 Rn. 11). Dies gilt z.B. für (Schmutzzulagen Thüsing/Bayreuther AEntG § 8 Rn. 11) oder Sonn- und Feiertagszuschläge (vgl. BAG 17. Januar 2018 - 5 AZR 69/17 - Rn. 16, NZA 2018, 781).
bb) Zum genauen Charakter der Zulagen hat der Kläger nichts vorgetragen. Offenbar handelt es sich jedenfalls aber nicht um bloße Aufwandsentschädigungen ohne Entgeltcharakter. Damit sind diese mindestlohnwirksam.
Berücksichtigt man die Zulagen, ergibt sich - nach dem insoweit nicht bestrittenen Rechenwerk des Klägers - ein Zahlungsanspruch in Höhe von 139.349,21 Euro.
3. Darüber hinaus greift der Einwand der (teilweisen) Erfüllung, § 362 BGB.
Es ist unstreitig, dass die Beklagte am 15. Juli 2015 einen Betrag in Höhe von 50.000 Euro überwiesen hat. Dies hat der Kläger im Schriftsatz vom 25. Juli 2017 bestätigt. Der Kläger hat deshalb die (damalige) Klageforderung, die aus einer Mindestbeitragsklage Januar 2012 bis Oktober 2015 über 62.890 Euro bestand, in Höhe von 48.715 Euro für erledigt erklärt. Mit Schriftsatz vom 25. Juli 2017 ist Berechnung der Beitragsforderung für den gleichen Zeitraum auf der Grundlage von Bruttolöhnen, die anlässlich eines Betriebsbesuchs bekannt geworden seien, umgestellt worden. Der Kläger hat sodann eine Forderung in Höhe von 156.783,94 Euro verfolgt, dabei aber die gezahlten 50.000 Euro nicht in Abzug gebracht. Soweit die Beklagte am 26. Juli 2017 zu Protokoll (Bl. 108 der Akte) erklärt hat, dass für den Zeitraum 2012 bis 2014 „keine Zahlung mit Erfüllungswirkung geleistet“ worden sei, ist dies unerheblich; denn eine nachträgliche Tilgungsbestimmung kommt nur in Betracht, wenn diese bei der Leistung vorbehalten worden ist (vgl. BRHP/Dennhardt 4. Aufl. § 362 Rn. 22). Die 50.000 Euro sind indes für den Zeitraum Dezember 2011 bis Mai 2015 vorbehaltslos - so der nicht bestrittene Vortrag des Klägers gemäß Schreiben vom 25. Juli 2017 - gezahlt worden.Gemäß § 362 Abs. 1 BGB tritt nach der Theorie der realen Leistungsbewirkung die Erfüllungswirkung als objektive Folge der Leistungsbewirkung ein. Die Erfüllungswirkung ist kraft Gesetzes objektive Tatbestandsfolge der Leistung. Ein zusätzliches subjektives Tatbestandsmerkmal ist grundsätzlich nicht erforderlich (vgl. BAG 12. Februar 2019 - 1 AZR 279/17 - Rn. 12, Juris).
Damit sind von der Gesamtforderung noch die gezahlten 50.000 Euro in Abzug zu bringen. Bislang hat sich der Kläger bei seinen Berechnungen nur einen Betrag in Höhe von 8.358 Euro in Abzug bringen lassen (Bl. 304 und Bl. 222 der Akte).
Der Kläger kann daher insgesamt 110.446,21 Euro wie folgt verlangen:
Zeitraum
gew ANer
Angestellte
Summe
Bemerk.
01/12 - 11/12
14.146
in erster Instanz zugesprochen
01/12 - 06/15
6.951
z.T. in erster Instanz zugesprochen
12/12 - 06/15
139.349,21
ZwSumme
160.446,21
abzgl. 50.000
110.446,21
D. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 92 Abs. 1, 344 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, § 72 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG. Die Zulässigkeit des SokaSiG ist durch die Rspr. des BAG geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 688 ff. ZPO
§ 6 VTV
§ 213 BGB
§ 263 ZPO
§ 519 ZPO
§ 1 TVG
§ 242 BGB
§ 4 TVG
§ 1 VTV
§ 308 ZPO
§ 322 ZPO
§ 260 ZPO
§ 5 AEntG
§ 362 BGB
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 1 Abs. 3 TV
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG
§ 7 Abs. 6 SokaSiG
§ 18 Abs. 2, 19, 21 VTV
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. II VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 29 VTV
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 5 Abs. 4 TVG
§ 138 Abs. 2, 3 ZPO
§ 6 Abs. 1 VTV
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO
§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 21 Abs. 4 VTV
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 5 Abs. 5 ArbZG
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1, 344 ZPO
§ 72 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 100 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2014, 791
NZA 2010, 953
NZA-RR 2017, 485
NZA 2017, 1104, 1105
NZA 2017, 680, 684
BB 2017, 1333, 1337
NZA-RR 2007, 300
NJW 2015, 3711
NJW 2005, 2004
NJW 1996, 117
NJW 2013, 3509
NJW-RR 2009, 544
NJW 2011, 613
NZA 2011, 1116
NZA 2015, 35
NJW 2012, 382
NZA 2016, 1327
NZA 2018, 781
NZA 2015, 70, 75
11 Ca 499/16
10 ABR 33/15
10 ABR 48/15
10 ABR 43/15
10 ABR 34/15
11 Ca 455/16
10 Sa 424/17
10 Sa 505/17
21 Sa 1694/16
10 AZR 121/18
10 AZR 73/09
10 AZR 669/13
10 Sa 8/14
18 Sa 1466/12
10 AZR 559/09
10 ABR 62/16
10 Sa 907/16
10 AZR 842/12
10 AZR 63/06
IX ZR 222/13
VIII ZR 93/04
VI ZR 246/94
10 Sa 1044/15
VII ZR 155/11
XI ZR 253/07
VIII ZR 211/09
10 Ta 367/17
6 AZR 691/09
5 AZR 593/12
10 Sa 188/16
VIII ZR 125/11
5 AZR 135/16
5 AZR 69/17
1 AZR 279/17