Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-29, Aktenzeichen 15 Sa 191/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0329.15SA191.10.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Fulda vom 29. Oktober 2009 – 3 Ca 130/09 – teilweise unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und zur Klarstellung wie folgt gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 10.388,25 EUR (in Worten: Zehntausenddreihundertachtundachtzig und 25/100 Euro) brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. Juni 2009 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 31 % und die Beklagte 69 % zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug weiterhin um Urlaubsabgeltungsansprüche der Klägerin für die Jahre 2006, 2007 und 2008 in Höhe von je 20 Arbeitstagen gesetzlichem und je 10 Tagen tariflichem Urlaub sowie weiteren je 5 Tagen Schwerbehindertenzusatzurlaub.
Die seit dem Jahr 2005 als schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung von 50 anerkannte Klägerin war vom 1. August 1978 bis 31. März 2009 bei der Beklagten, die Beteiligte bei der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL) ist, als Sekretärin beschäftigt. Ihr monatliches Bruttogehalt betrug zuletzt € 3.001,13.
Die Klägerin erkrankte im November 2003 arbeitsunfähig. Auf ihren Antrag wurde ihr vom 1. Juni 2004 bis 31. März 2007 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung bewilligt, die - auf ihr weiteres Gesuch - bis zum 31. März 2009 befristet verlängert wurde. Seit dem 1. April 2009 erhält die Klägerin unbefristet Rente wegen voller Erwerbsminderung.
Gemäß § 2 des Arbeitsvertrages (Bl. 16, 17 d.A.) richtete sich das Arbeitsverhältnis der Parteien nach dem jeweils gültigen Rahmentarifvertrag für die Versorgungs- und Verkehrsunternehmen, der zwischen der Arbeitgebervereinigung energiewirtschaftlicher Unternehmen e.V. einerseits und der Gewerkschaft öffentliche Dienste, Transport und Verkehr, Bezirksleitung Hessen sowie der Deutschen Angestelltengewerkschaft, Landesverband Hessen, andererseits abgeschlossen wurde. Dies waren zunächst – soweit für den Rechtsstreit von Bedeutung - der Rahmentarifvertrag vom 1. Juli 2002 (im Folgenden: RTV-AVE 2002), der am selben Tag in Kraft trat, und sodann der Rahmentarifvertrag vom 31. März 2006 (im Folgenden: RTV-AVE 2006), der zum 1. Mai 2006 in Kraft trat. Beide Tarifverträge enthalten in ihren Bestimmungen zum Erholungsurlaub (§ 23 bzw. § 19) - soweit für den Rechtsstreit von Bedeutung wortgleich - folgende Bestimmungen:
„Erholungsurlaub
1) Die Arbeitnehmer haben in jedem Kalenderjahr Anspruch auf Erholungsurlaub. Dieser ist zusammenhängend zu nehmen und soll in nicht mehr als zwei Teile zerfallen. Der Urlaub beträgt im Kalenderjahr 30 Arbeitstage bei einer Verteilung der Arbeitszeit auf 5 Tage in der Woche. ....
2) Der Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen richtet sich nach den gesetzlichen Bestimmungen.
3) ...
4) ...
5) In dem Kalenderjahr, in dem das Arbeitsverhältnis beginnt, hat der Arbeitnehmer unter Anrechnung anderweitig erhaltenen Erholungsurlaubs nur Anspruch auf Urlaub, wenn das Arbeitsverhältnis mindestens sechs Monate (bei Jugendlichen mindestens drei Monate) bestanden hat. Enden die sechs Monate so, daß der Arbeitnehmer seinen Urlaub in diesem Kalenderjahr nicht mehr nehmen kann, so wird der Urlaub auf das nächste Jahr übertragen.
Hat im Jahre des Dienstantritts das Arbeitsverhältnis nicht volle zwölf Monate bestanden, so erhält der Arbeitnehmer für jeden vollen Monat 1/12 des Jahresurlaubs.
Hat das Arbeitsverhältnis im Jahr des Ausscheidens nicht volle zwölf Monate bestanden, so gilt das gleiche, wenn der Arbeitnehmer vor dem 1. Juli aus dem Dienst ausscheidet. Scheidet der Arbeitnehmer durch Ablauf einer Befristung oder durch Eigenkündigung, die nicht wegen Eintritts in einen Vorruhestand oder eine Altersrente erfolgt, aus, so erhält der Arbeitnehmer für jeden vollen Monat 1/12 des Jahresurlaubs; gesetzliche Mindesturlaubsansprüche bleiben unberührt.
Im Falle der fristlosen Entlassung des Arbeitnehmers oder wenn er seinen Arbeitsplatz ohne Einhaltung der bestehenden Kündigungsfristen verläßt, erlischt der Urlaubsanspruch nach diesem Tarifvertrag.
6) ...
7) ...
8) ...
9) Der Urlaub muß im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Falle der Übertragung muß der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden. Der Urlaubsanspruch eines Jahres erlischt mit dem Ablauf des 31. März des Folgejahres, es sei denn, daß er zuvor vom Arbeitnehmer erfolglos geltend gemacht wurde.“
Der RTV-AVE 2002 und der RTV-AVE 2006 enthalten in § 24 bzw. § 20 folgende Bestimmung – soweit für den Rechtsstreit von Bedeutung:
„§ 20
Beendigung des Arbeitsverhältnisses
1) ...
2) ...
5 ...
6) Wird ein Arbeitnehmer im Sinne der gesetzlichen Vorschriften teilweise oder voll erwerbsgemindert bzw. berufsunfähig und erhält er deshalb Leistungen aus der Rentenversicherung, die er rechtzeitig zu beantragen hat, so endet das Arbeitsverhältnis ohne Kündigung mit Ablauf des Monats, in dem der Rentenbescheid über diese Leistungen zugeht. Im Falle der teilweisen Erwerbsminderung bzw. Berufsunfähigkeit endet das Arbeitsverhältnis nur, wenn der Arbeitnehmer nicht auf einem anderen, freien Arbeitsplatz weiter beschäftigt werden kann.
Beginnt die Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bzw. Berufsunfähigkeit oder wegen voller Erwerbsminderung erst nach Zustellung des Rentenbescheids, endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des dem Rentenbeginn vorangehenden Tages. Der Arbeitnehmer hat den Arbeitgeber von dem Zugang des Rentenbescheides unverzüglich zu informieren.
Ist die Rente zeitlich befristet, so endet das Arbeitsverhältnis bei der Rente wegen voller Erwerbsminderung ebenfalls nach Maßgabe des Satzes 1; bei einer Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bzw. Berufsunfähigkeit ruht es für die Dauer der Zeitrente, es sei denn, der Arbeitnehmer kann auf einem anderen, freien Arbeitsplatz weiter beschäftigt werden, oder es sei denn, es endet aus einem anderen tarifvertraglichen, einzelvertraglichen oder gesetzlichen Grund. Bei Unternehmen, die einer Versorgungskasse (ZVK, VBL) angehören, ruht das Arbeitsverhältnis allerdings in jedem Fall der Zeitrente, wenn es nicht aus einem anderen tarifvertraglichen, einzelvertraglichen oder gesetzlichen Grund endet Der Arbeitnehmer hat im Falle der Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit und des Wegfalls der Rente Anspruch auf Widereinstellung – im Falle des Ruhens des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf Weiterbeschäftigung – zu den Arbeitsbedingungen, die für ihn vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses maßgebend waren.
Sofern eine Wiedereinstellung oder Weiterbeschäftigung mit der vor dem Ausscheiden ausgeübten Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich ist, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Wiedereinstellung oder Weiterbeschäftigung im Rahmen seiner betrieblichen Einsatzfähigkeit. .....
Erfolgt im Regelwerk der VBL/ZVK eine Änderung bzgl. des Ruhens des Arbeitsverhältnisses bei Zeitrenten, wird die tarifvertragliche Regelung automatisch angepaßt.
.
§ 24 Abs. 2 RTV-AVE 2002 und § 21 Abs. 2 RTV-AVE 2006 enthalten lauten:
Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis müssen spätestens innerhalb einer Ausschlußfrist von 3 Monaten nach Entstehen des Anspruchs schriftlich geltend gemacht werden. Bei Ablehnung durch den Arbeitgeber müssen sie innerhalb einer weiteren Ausschlußfrist von 3 Monaten nach Zugang der schriftlichen Ablehnung gerichtlich geltend gemacht werden.
Wegen des übrigen genauen Inhalts und der weiteren Einzelheiten der RTV-AVE 2002 und RTV-AVE 2006 wird auf Blatt 189 bis 208 und 48 bis 63 der Akten Bezug genommen.
Mit ihrer am 8. Juni 2009 bei dem Arbeitsgericht Fulda eingegangenen Klage, die der Beklagten am 22. Juni 2009 zugestellt worden ist, hat die Klägerin die Abgeltung des Urlaubs der Jahre 2006 bis einschließlich 2008 verlangt.
Sie hat behauptet, sie sei während des gesamten Zeitraums in dem sie befristet Erwerbsminderungsrente erhalten habe, dauernd arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Sie hat die Auffassung vertreten, ihr Urlaubsabgeltungsanspruch sei nicht verfallen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 15.005,55 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. Juni 2009 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, etwaige Urlaubsansprüche der Jahre 2006 bis einschließlich 2008 seien erloschen. Ein Urlaubsabgeltungsanspruch sei zudem wegen der fortdauernden Verrentung der Klägerin nicht erfüllbar gewesen. Der Bezug befristeter Rente wegen Erwerbsminderung sei nicht vergleichbar mit der Konstellation dauernder Arbeitsunfähigkeit. Der tarifliche Mehrurlaub von 10 Tagen pro Jahr sei verfallen bzw. aufgrund der tariflichen Ausschlussfrist erloschen. Verfallen sei auch der Zusatzurlaub wegen Schwerbehinderung. Sie hat sich zudem hinsichtlich etwaiger Ansprüche aus den Jahren 2006 und 2007 auf Vertrauensschutz berufen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts Fulda vom 29. Oktober 2009 Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Fulda hat mit vorgenanntem Urteil der Klage teilweise stattgegeben und den Urlaubsabgeltungsanspruch der Klägerin für die Jahre 2006 bis 2008 in Höhe des gesetzlichen Mindesturlaubs von je 20 Tagen für gegeben erachtet. Es hat angenommen, der gesetzliche Mindestanspruchsurlaub dieser Jahre sei trotz des Ruhens des Arbeitsverhältnisses jeweils entstanden, weil das Arbeitsverhältnis in diesen Jahren bestanden habe. Der gesetzliche Urlaubsanspruch sei auch nicht jeweils am Ende des jeweiligen Kalenderjahres bzw. am Ende des jeweiligen Übertragungszeitraums erloschen. Dem stehe Art. 7 Abs. 1, 2 der Richtlinie 2003/88/EG in der maßgeblichen Auslegung des EuGH im Urteil vom 20. Januar 2009 – Rs. C- 350/06– C-520/06 (Schultz-Hoff) entgegen. Es hat angenommen, die Klägerin sei in den Jahren 2006 bis 2008 dauernd arbeitsunfähig erkrankt gewesen, weil das schlichte Bestreiten seitens der Beklagten als unzureichend anzusehen sei. Außerdem hat es angenommen, ein Vollerwerbsgeminderter sei stets auch arbeitsunfähig, weil er die geschuldete Arbeit nicht mehr erfüllen könne. Hinreichend vorgetragene Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin in vollem zeitlich geschuldetem Umfang andere, leichtere Tätigkeiten habe erbringen können, die die Beklagte ihr habe kraft Direktionsrecht zuweisen können, hat es nicht für gegeben erachtet. Selbst für den Fall, dass man von der Arbeitsfähigkeit der Klägerin ausgehe, hat das Arbeitsgericht angenommen, dass die Rechtsprechung des EuGH in der Schultz-Hoff-Entscheidung auf den Fall des Bezugs der Zeitrente zu übertragen sei. Es hat unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24. März 2009 – 9 AZR 983/07 - weiter angenommen, die Berufung auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes sei der Beklagten verwehrt. Die tariflichen Verfallfristen habe die Klägerin gewahrt. Der Höhe nach bestehe ein Abgeltungsanspruch je Urlaubstag von € 138,51 brutto. Der Zinsanspruch folge aus §§ 291, 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 BGB. Hinsichtlich des tariflichen Mehrurlaubs gemäß § 19 Abs. 9 Satz 3 und 4 RTV-AVE 2006 hat es den Verfall angenommen. Dem stehe die Schultz-Hoff-Entscheidung und Art. 7 Abs. 1, 2 der Richtlinie 2003/88/EG nicht entgegen, weil es sich um den den gesetzlichen Mindesturlaub übersteigenden Urlaubsanspruch handele. Die Auslegung des Tarifvertrages ergebe eine erkennbare Differenzierung zwischen gesetzlichen und übergesetzlichen Urlaubsansprüchen. Es hat auch den Verfall des gesetzlichen Zusatzurlaubs nach § 125 Abs. 1 SGB IX für die Jahre 2006 bis 2008 angenommen. Dieser werde nicht von Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG umfasst und unterliege den allgemeinen Grundsätzen des Urlaubsrechts, mithin auch der Verfallsregelung in § 7 Abs. 3 BUrlG.
Gegen dieses Urteil haben die Parteien innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 15. Februar 2011 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.
Die Klägerin verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts, soweit ihr die Abgeltung für insgesamt 60 Arbeitstage gesetzlichen Urlaubs zugesprochen wurde. Im Übrigen verfolgt sie ihr Begehren der Abgeltung auch des tariflichen Mehrurlaubs und des gesetzlichen Zusatzurlaubs wegen Schwerbehinderung weiter. Sie vertritt unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 23. März 2010 – 9 AZR 128/09 - die Auffassung, der Anspruch auf Schwerbehindertenzusatzurlaub teile das rechtliche Schicksal des Mindesturlaubsanspruchs. Auch der tarifvertragliche Mehrurlaub sei nicht erloschen, weil von den Tarifvertragsparteien gerade keine Regelung zu dessen Verfall bei über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinausgehender fortdauernder Arbeitsunfähigkeit getroffen worden sei. § 19 RTV-AVE 2006 beinhalte keinen Unterschied zur gesetzlichen Regelung und differenziere auch nicht zwischen gesetzlichem und tariflichem Urlaubsanspruch. Jedenfalls halte § 19 RTV-AVE 2006 einer Einbeziehungskontrolle nach § 315 BGB und dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 3 S. 1 BGB nicht stand.
Die Klägerin beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Fulda vom 29. Oktober 2009 – 2 Ca 130/09 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere € 6.694,95 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. Juni 2009 zu zahlen.
2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und das Urteil des Arbeitsgerichts Fulda vom 29. Oktober 2009 – 2 Ca 130/09 – wird abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
Die Beklagte vertritt nach wie vor die Auffassung, die Rechtsprechung zum Nichterlöschen des gesetzlichen Mindesturlaubs im Falle dauernder Arbeitsunfähigkeit sei auf den Fall des Ruhens des Arbeitsverhältnisses auf Grund des Bezugs einer befristeten Erwerbsunfähigkeitsrente nicht übertragbar, denn während des befristeten Bezugs von Erwerbsunfähigkeitsrente sei es nicht notwendig so, dass der Arbeitnehmer keine Möglichkeit habe, den ihm nach der Richtlinie 2003/88/EG Urlaubsanspruch auszuüben und aus dem in § 20 Abs. 6 Satz 5 RTV-AVE 2006 bestimmten Ruhenstatbestand ergebe sich kein relevantes Arbeitsversäumnis im Sinne der bisherigen Rechtsprechung des EuGH und des BAG. Sie meint, der Eintritt des Ruhenstatbestandes sei vom Willen des Arbeitnehmers abhängig, weil die Gewährung einer Erwerbsminderungsrente nur auf einen vom Arbeitnehmer gestellten Rentenantrag erfolge. Dabei sei es unerheblich, dass der Arbeitnehmer tariflich zur Rentenantragsstellung verpflichtet sei, denn das verfolge den Zweck, den Arbeitgeber vor Entgeltfortzahlungsleistungen zu schützen, die er wegen der Erwerbsminderung in Wahrheit gar nicht schulde. Sie vertritt zudem die Auffassung, der Zweck der Regelung in § 20 Abs. 6 Satz 6 RTV-AVE 2006, wonach das Arbeitsverhältnis wegen ihrer Beteiligung an der VBL nicht geendet sondern geruht habe, bestehe allein in der Aufrechterhaltung der Kontinuität des Versicherungsverlaufs des erwerbsgeminderten Arbeitnehmers. Eine weitergehende wirtschaftliche Belastung sei von den Tarifvertragsparteien nicht beabsichtigt gewesen. Sie ist der Meinung, das Arbeitsgericht habe tatsächlich nicht von einer dauernden Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ausgehen dürfen und habe insofern die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Sie hält an ihrer Auffassung fest, dass die Urlaubsansprüche der Klägerin der Jahre 2006 bis 2008 jedenfalls verfallen seien, weil sie die Ausschlussfrist des § 21 Abs. 2 RTV-AVE 2006 nicht gewahrt habe; diese Frist stelle nicht auf die Fälligkeit, sondern das Entstehen des Anspruchs ab. Der Zeitpunkt des Entstehens der Urlaubsansprüche der Klägerin werde durch eine etwaige mangelnde Erfüllbarkeit nicht über das Ende des jeweiligen Kalenderjahres hinausgeschoben.
Wegen des vollständigen Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird im Übrigen auf die Berufungsbegründungen insgesamt (Bl. 127 – 129 und Bl. 157 - 163 d.A.) und die Berufungsbeantwortung der Klägerin (Bl. 171 - 175 d.A.) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 15. Februar 2011 (Bl. 187, 188 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufungen der Parteien gegen das am 29. Oktober 2009 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Fulda sind zulässig. Die Rechtsmittel sind gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft und von den Parteien in gesetzlicher Form und Frist gemäß § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG iVm §§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG eingelegt und ordnungsgemäß und fristgerecht nach § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG iVm § 520 Abs. 3 ZPO begründet worden.
II. Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg, die Berufung der Klägerin hat nur teilweise Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Beklagte über den vom Arbeitsgericht zuerkannten Abgeltungsanspruch für 60 Tage gesetzlichen Mindesturlaub der Jahre 2006 bis 2008 hinaus einen Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Zusatzurlaubs wegen ihrer Schwerbehinderung für die genannten Jahre in Höhe von je fünf – mithin insgesamt 15 – Tage. Dieser Urlaubsanspruch ist aufgrund der der Klägerin befristet bewilligten Erwerbsminderungsrente, die das Ruhen des Arbeitsverhältnisses bedeutete, nicht gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG jeweils am 31. März des Folgejahres bzw. nach den geltenden tariflichen Vorschriften erloschen. Er ist auch nicht kraft tariflicher Ausschlussfristen verfallen. Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist rechtzeitig geltend gemacht worden. Der Höhe nach bedeutet dies einen Zahlungsanspruch von insgesamt € 10.388,25 brutto nebst Zinsen im beantragten Umfang. Die Klage ist insoweit wegen eines über € 138,51 brutto hinausgehenden Abgeltungsanspruchs je Zusatzurlaubstag unschlüssig. Ein Urlaubsabgeltungsanspruch für weitere insgesamt 30 Tage tariflichen Mehrurlaubs der Jahre 2006 bis 2008 besteht nicht.
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, denn das Arbeitsgericht hat zutreffend den Abgeltungsanspruch der Klägerin hinsichtlich des gesetzlichen Mindesturlaubs für die Jahre 2006 bis 2008 im Umfang von je 20 Arbeitstagen bejaht.
1. Es sind für die Jahre 2006 bis 2008 jeweils 35 Arbeitstage – bestehend aus dem jährlichen gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch, dem jährlichen tariflichen Mehrurlaubsanspruch und dem jährlichen gesetzlichen Zusatzurlaubsanspruch wegen der Schwerbehinderung der Klägerin - als Urlaubsanspruch zugunsten der Klägerin entstanden.
Zunächst folgt die Berufungskammer der Begründung des Arbeitsgerichts zur Entstehung des Urlaubsanspruchs und nimmt insoweit auf die Entscheidungsgründe (Seite 4 bis 6 der Urteilsbegründung) gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug.
Wegen der Angriffe im Berufungsverfahren ist Folgendes zu ergänzen:
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand in der Zeit vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2008 zunächst bis zum 30. April 2006 der RTV-AVE 2002, sodann der RTV-AVE 2006 Anwendung. Nach dem eindeutigen Wortlaut nimmt der Arbeitsvertrag nicht nur auf den zum Zeitpunkt seines Abschlusses geltenden Tarifvertrag Bezug, sondern enthält eine dynamische Verweisung auf den Rahmentarifvertrag in seiner jeweils gültigen Fassung. Es ist nicht ersichtlich, dass das Ruhen des Arbeitsverhältnisses dazu führen soll, dass etwaige tarifvertragliche Änderungen - soweit sie sich trotz des Ruhens auf das Arbeitsverhältnis auswirken können - das ruhende Arbeitsverhältnis nicht erfassen sollen. Das Ruhen des Arbeitsverhältnisses bedeutet eine Suspendierung der gegenseitigen Hauptpflichten des nicht beendeten Arbeitsverhältnisses unter Aufrechterhaltung der arbeitsvertraglichen Nebenpflichten; ein Arbeitsverhältnis, das sich nach einem bestimmten Tarifvertrag richtet, unterliegt auch weiterhin den jeweils geltenden tariflichen Bestimmungen.
Gemäß § 1 BUrlG iVm § 23 Abs. 1 RTV-AVE 2002 entstand am 1. Januar 2006 der Urlaubsanspruch für das Jahr 2006 in voller Höhe. Gemäß § 1 BUrlG iVm § 19 Abs. 1 des RTV-AVE 2006 entstand auch der Urlaubsanspruch für die Jahre 2007 und 2008 jeweils am 1. Januar des jeweiligen Jahres. In den Jahren 2006 bis 2008 bestand unstreitig zwischen den Parteien jeweils das gesamte Jahr über ein Arbeitsverhältnis. Das Arbeitsverhältnis hatte bereits im Jahr 1978 begonnen, es bestand mithin länger als sechs Monate. Gemäß § 3 Abs. 1 BUrlG beträgt der Urlaubsanspruch jährlich 24 Werktage. Für die Klägerin ergibt sich daraus ein unstreitiger Anspruch von 20 Arbeitstagen. Ebenfalls unstreitig ist die Höhe des tariflichen Mehrurlaubs von 10 Arbeitstagen, der aus § 23 Abs. 1 RTV-AVE 2002 iVm dem Arbeitsvertrag für das Jahr 2006 und aus § 19 Abs. 1 RTV-AVE 2006 iVm dem Arbeitsvertrag für die Jahre 2007 und 2008 folgt. Gemäß §§ 125 Abs. 1 S.1 SGB IX iVm. § 23 Abs. 2 RTV-AVE 2002 iVm dem Arbeitsvertrag entstand zudem am 1. Januar des Jahres 2006 ein Zusatzurlaubsanspruch in Höhe von fünf Arbeitstagen für das Jahr 2006. Gemäß § 125 Abs. 1 S. 1 SGB IX iVm § 19 Abs. 2 RTV-AVE 2006 iVm dem Arbeitsvertrag entstand auch der Zusatzurlaubsanspruch zugunsten der Klägerin jeweils am 1. Januar der Jahre 2007 und 2008 mit je fünf Tagen. Die Klägerin war unstreitig seit dem Jahr 2005 als schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung von 50 anerkannt.
Es kann für das Entstehen des Urlaubsanspruchs insgesamt dahinstehen, ob die Klägerin in den Jahren 2006 bis 2008 dauernd arbeitsunfähig erkrankt war. Entsprechend kommt es auf die vom Arbeitsgericht vorgenommene Verteilung der Darlegungs- und Beweislast dazu nicht an. War die Klägerin dauernd arbeitsunfähig erkrankt, so sind Urlaubsansprüche entstanden (BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07 - AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15). War sie nicht dauernd arbeitsunfähig erkrankt, so sind die Urlaubsansprüche dennoch jeweils entstanden, weil dem Erwerb der Urlaubsansprüche der Jahre 2006 bis 2008 in der vorgenannten Höhe nicht entgegensteht, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien im Jahr 2006 (vom 1. Januar bis 30. April 2006) gemäß § 24 Abs. 6 S. 6 RTV-AVE 2002 und vom 1. Mai 2006 bis zu dessen Beendigung gemäß § 19 Abs. 6 Satz 6 RTV-AVE 2006 wegen der Gewährung einer Leistung aus der Rentenversicherung aufgrund voller Erwerbsminderung der Klägerin geruht hat. Auch im ruhenden Arbeitsverhältnis entstehen Urlaubsansprüche. Zwar bestehen im ruhenden Arbeitsverhältnis – anders als bei der Erkrankung des Arbeitnehmers, die zu einer Leistungsstörung führt - bereits mit Beginn der Suspendierung keine Leistungspflichten der Arbeitsvertragsparteien mehr, so dass ein ruhendes Arbeitsverhältnis stärker in die arbeitsrechtliche Beziehung eingreift (BAG 14. März 2006 – 9 AZR 312/05– AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 90 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 14). Aber das Ruhen des Arbeitsverhältnisses führt lediglich dazu, dass die wechselseitigen Hauptpflichten, nämlich die Pflicht des Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung und die Pflicht des Arbeitgebers zur Zahlung der vereinbarten Vergütung, suspendiert sind und somit der jeweilige Gläubiger von seinem Schuldner die Erbringung dieser Leistungen nicht mehr verlangen und durchsetzen kann (BAG 14. März 2006 – 9 AZR 312/05– aaO.; 9. August 1995 - 10 AZR 539/94 - BAGE 80, 308). Das Ruhen des Arbeitsverhältnisses bedeutet eine Suspendierung der gegenseitigen Hauptpflichten des nicht beendeten Arbeitsverhältnisses unter Aufrechterhaltung der arbeitsvertraglichen Nebenpflichten (BAG 18. August 1999 – 10 AZR 613/98– nv.). Da die aus § 7 BUrlG folgende Pflicht des Arbeitgebers zur Urlaubsgewährung eine nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Nebenpflicht ist (BAG 19. März 1992 – 8 AZR 353/91– nv.; 28. November 1990 - 8 AZR 570/89 - AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 18 = EzA § 7 BUrlG Nr. 79), wird sie durch das Ruhen des Arbeitsverhältnisses nicht berührt. Unerheblich ist für das Entstehen des Urlaubsanspruchs der Grund für das Ruhen.
Dem Entstehen des jeweils vollen tariflichen und Zusatzurlaubsanspruchs für die Jahre 2006 bis 2008 steht auch nicht entgegen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nur deswegen (noch) geruht hat, weil die Beklagte Beteiligte an der VBL ist und das Arbeitsverhältnis daher über das Jahr 2004 hinaus ruhend fortbestanden hat, § 24 Abs. 6 S. 6 RTV-AVE 2002 bzw. § 19 Abs. 6 S. 6 RTV-AVE 2006.
Der Klägerin war zunächst rückwirkend zum 1. Juni 2004 Rente wegen voller Erwerbsminderung zeitlich befristet bis zum 31. März 2007 bewilligt worden. Wäre die Beklagte nicht Beteiligte der VBL, so würde das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß § 24 Abs. 6 S. 5 iVm S. 1 RTV-AVE 2002 mit Ablauf des Monats, in dem der Rentenbescheid der Klägerin zugegangen war, geendet haben. Urlaubsansprüche für die Jahre 2006 bis 2008 hätten mangels Bestand des Arbeitsverhältnisses nicht entstehen können. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Tarifvertragsparteien mit dieser Regelung in § 24 Abs. 6 S. 6 RTV-AVE 2002 bzw. § 19 Abs. 6 S. 6 RTV-AVE 2006 bezweckt haben, dem Arbeitnehmer nur für den Versicherungsverlauf die Anrechnung der Beschäftigungszeit zu erhalten, ohne dass dem Arbeitgeber hierdurch zusätzliche finanzielle Belastungen entstehen sollten. Dagegen spricht die Regelung in § 17 Abs. 3 RTV-AVE 2002 bzw. § 14 Abs. 3 RTV-AVE 2006. Nach dieser Bestimmung wird für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis wegen Erwerbs- oder Berufsunfähigkeitsrente auf Zeit oder aus sonstigen Gründen ruht, die Weihnachtszuwendung in Höhe von 1/12 für jeden vollen Monat des Ruhens wirksam gekürzt (vgl. dazu BAG 18. August 1999 – 10 AZR 613/88 – nv.). Die Tarifvertragsparteien haben hingegen für die Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers dessen Arbeitsverhältnis ruht weder zum Entstehen des Urlaubsanspruchs, noch zu einer Kürzungsmöglichkeit eine entsprechende Regelung getroffen, obwohl sie die Konstellation eines wegen voller Erwerbsminderung auf Zeit ruhenden Arbeitsverhältnisses ersichtlich bei anderen auf den Arbeitgeber zukommenden Leistungen berücksichtigt haben. Es kann daher nicht angenommen werden, dass die hier betroffenen Tarifnormen (§ 24 Abs. 6 S. 6 RTV-AVE 2002 bzw. § 19 Abs. 6 S. 6 RTV-AVE 2006) in sich, d. h. gemessen an dem Regelungsplan der Tarifvertragsparteien, unvollständig sind. Sie sind durch die spätere Rechtsprechung zum Nichtverfall gesetzlicher Urlaubsansprüche trotz dauernder und über das Ende des Übertragungszeitraums fortdauernder Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers auch nicht nachträglich unvollständig geworden, denn sie sind von ihrem umfassenden normativen Regelungsgehalt her auch nach wie vor anwendbar. Zwar konnten die Tarifvertragsparteien die spätere Entwicklung in der Rechtsprechung zum Wegfall der Befristung des gesetzlichen Mindesturlaubs bei Abschluss auch des RTV-AVE 2006 nicht vorhersehen, weil das Vorabentscheidungsersuchen des LAG Düsseldorf vom 2. August 2006 stammt. Gegen eine nachträgliche Unvollständigkeit der tariflichen Bestimmungen spricht aber, dass die Tarifvertragsparteien die Befristung des Urlaubs auf den 31. März des auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres in § 19 Abs. 9 RTV-AVE 2006 gegenüber der gesetzlichen Regelung in § 7 Abs. 3 BUrlG gelockert haben. Nach dieser Bestimmung erlischt der Urlaubsanspruch eines Jahres nicht mit dem Ablauf des 31. März des Folgejahres, wenn er zuvor vom Arbeitnehmer erfolglos geltend gemacht wurde. Daraus ist ersichtlich, dass die Tarifvertragsparteien die Möglichkeit der Urlaubsabgeltung für den Fall des nach dem 31. März des Folgejahres endenden Arbeitsverhältnisses auch bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit oder bei einem Ruhen des Arbeitsverhältnisses nicht grundsätzlich ausgeschlossen haben. Für eine ergänzende Tarifauslegung ist daher mangels Vorliegens einer Regelungslücke kein Raum.
Selbst wenn man wegen der Rechtsprechungsänderung von einer unbewussten Tariflücke ausginge, dürfte diese nicht im Sinne der Beklagten geschlossen werden. Nicht jede unbewusste Tariflücke darf durch die Arbeitsgerichte geschlossen werden. Erforderlich ist vielmehr, dass sich aus dem Tarifvertrag selbst sichere Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Tarifvertragsparteien beabsichtigt hatten, eine vollständige Regelung zu schaffen. Fehlen sichere Anhaltspunkte, kommen insbesondere mehrere Möglichkeiten zur Lückenschließung in Betracht, kann ein mutmaßlicher Wille der Tarifvertragsparteien nicht festgestellt werden. Eine Lückenschließung durch Rechtsanwender ist dann unzulässig, wenn sie in die Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien eingriffe. Die Neuregelung oder Ergänzung bleibt dann den Tarifvertragsparteien überlassen (BAG 8. November 2006 – 4 AZR 558/05– BAGE 120,72; 4. April 2001 – 4 AZR 232/ BAGE 97, 251; LAG Niedersachsen 17. Juli 2009 – 10 Sa 1578/08– zitiert nach juris).
Bei Anwendung dieser Grundsätze wäre eine gerichtliche Tariflückenschließung – so man sie denn annimmt – unzulässig. Es gibt aus den oben genannten Gründen keine Anhaltspunkte, dafür, dass die Tarifvertragsparteien die Lücke in der Weise geschlossen hätten, dass sie eine Regelung zum Nichtentstehen vorgesehen hätten. Wie sich aus den Regelungen bezüglich der Weihnachtszuwendung ergibt, wäre nämlich ebenso eine Kürzungsmöglichkeit in Betracht gekommen. Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien einer dieser Alternativen den Vorzug gegeben hätten bestehen nicht.
2. Diese Urlaubsansprüche der Klägerin sind nicht durch Erfüllung erloschen.
3. Der – bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen des dauernden Ruhens des Arbeitsverhältnisses nicht erfüllbare – Anspruch der Klägerin auf den gesetzlichen Mindesturlaub in Höhe von jeweils 20 Arbeitstagen pro Kalenderjahr für die Jahre 2006 bis einschließlich 2008 ist nicht gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG, § 2 des Arbeitsvertrages iVm. § 23 Abs. 9 Satz 4 RTV-AVE 2002 bzw. § 19 Abs. 9 S. 4 RTV-AVE 2006 am Ende des jeweiligen Kalenderjahres bzw. des jeweiligen Übertragungszeitraums erloschen.
Der gesetzliche Urlaubsanspruch des Jahres 2006 ist auf das Jahr 2007 übergegangen, § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG, § 23 Abs. 9 Satz 2 RTV-AVE 2002 iVm dem Arbeitsvertrag, denn es bestand wegen des Bezugs der Erwerbsunfähigkeitsrente seit dem Jahr 2004 ein in der Person der Klägerin liegender Grund, der die Übertragung des Urlaubs auf das Jahr 2007 rechtfertigte. Insoweit besteht zwischen den Parteien erkennbar kein Streit. Der gesetzliche Urlaubsanspruch ist auch am 31. März des Jahres 2007 nicht erloschen.
Anders als das Arbeitsgericht geht die Berufungskammer zu Gunsten der Beklagten hier davon aus, dass die Klägerin während des Bezugs der Erwerbsminderungsrechte nicht dauernd arbeitsunfähig war. Dennoch ist der Urlaubsanspruch nicht am 31. März 2007 erloschen. Zwar verweist die Beklagte zu Recht darauf, dass der EuGH ausdrücklich betont hat, dass nationale Regelungen, die für die Ausübung des mit der Richtlinie 2003/88/EG verliehenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub Modalitäten vorsehen, die den Verlust des Anspruchs am Ende eines Bezugs- oder eines Übertragungszeitraums beinhalten, nur unter der Voraussetzung zulässig sind, dass die Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit hatten, den ihnen mit der Richtlinie verliehenen Anspruch auszuüben. Zutreffend ist auch, dass der Bezug einer befristeten Erwerbsminderungsrente nicht zwingend die Unmöglichkeit der Urlaubsinanspruchnahme bedeutet und dass die Klägerin nicht wegen Krankheit – hier zu Gunsten der Beklagten unterstellt – Unfall oder Mutterschaft (vgl. Art. 5 IAO Nr. 132) ihren Urlaub des Jahres 2006 nicht vor Ablauf des Übertragungszeitraums in Anspruch nehmen konnte. Ebenso ist richtig, dass die Klägerin die Erwerbsminderungsrente nur auf ihren Antrag hin erhalten hat, zu dessen Stellung sie nach § 24 Abs. 6 Satz 1 RTV-AVE 2002 verpflichtet war. Aber die Beklagte übersieht bei alldem, dass der EuGH in der Entscheidung Schulz-Hoff befunden hat, dass ein Erlöschen des Urlaubsanspruchs am Ende eines Bezugs- oder Übertragungszeitraums nach nationalen Regeln zwar nicht ausgeschlossen ist, Voraussetzung für ein Erlöschen aber ist, dass der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit hatte, den Urlaub zu nehmen. Sie übersieht des Weiteren, dass auch das Bundesarbeitsgericht der Anwendbarkeit des § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG dann eine Grenze gesetzt hat, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich keine Möglichkeit hatte, den Mindesturlaub der Richtlinie und des Bundesurlaubsgesetzes in Anspruch zu nehmen (BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07– AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15).
Für das Verfahren ergibt dies Folgendes:
Die auf der tatsächlichen Ebene eingetretene Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers bedeutet für das Arbeitsverhältnis der Parteien rechtlich nur eine Leistungsstörung, führt aber aufgrund der tatsächlichen Umstände zur Unmöglichkeit für den Arbeitnehmer den Urlaub nehmen zu können und steht nach Auffassung des EuGH und des BAG damit dem Erlöschen entgegen. Die auf der tatsächlichen Ebene dem Arbeitnehmer bewilligte Erwerbsminderungsrente bedeutet für das Arbeitsverhältnis der Parteien rechtlich das Ruhen der wechselseitigen Hauptpflichten, führt aber aufgrund der rechtlichen Umstände zur tatsächlichen Unmöglichkeit für den Arbeitnehmer den Urlaub nehmen zu können und steht damit nach Auffassung der Kammer ebenfalls der Richtlinie 2003/88/EG entgegen. Auch in diesem Fall liegt der Grund für die Unmöglichkeit der Erbringung der Arbeitsleitung und damit die Unmöglichkeit der Inanspruchnahme des Urlaubs nicht im Verantwortungsbereich des Arbeitnehmers. Er ist vorliegend kraft tariflicher Anordnung eingetreten. Dabei bedeutet der Umstand, dass den Arbeitnehmer zum Zwecke der Herbeiführung des rechtlichen Umstandes (Ruhen des Arbeitsverhältnisses) auch tarifliche Mitwirkungspflichten treffen, nicht, dass die tatsächliche Unmöglichkeit der Inanspruchnahme des Urlaubs in den Verantwortungsbereich des Arbeitnehmers fällt. Denn zum einen wird auch einem kraft tariflicher Verpflichtung gestellten Antrag auf Bewilligung von Erwerbsminderungsrente nur bei Vorliegen der Bewilligungstatsachen vom Leistungsträger entsprochen. Zum anderen – und dies zeigt die Beklagte selbst auf – bedeutet der Bezug einer befristeten Erwerbsminderungsrente nicht zwingend die Unmöglichkeit der Urlaubsinanspruchnahme; diese tatsächliche Unmöglichkeit folgt erst aus der kraft tariflicher Anordnung des Ruhens des Arbeitsverhältnisses. Hinzu kommt, dass die Tarifvertragsparteien in § 24 Abs. 6 Satz 7 RTV-AVE 2002 dem Arbeitnehmer im Falle des ruhenden Arbeitsverhältnisses nur dann einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung zuerkannt haben, wenn kumulativ sowohl die Arbeitsfähigkeit wieder hergestellt als auch der Anspruch auf Rente weggefallen ist. Auch daraus wird deutlich, dass allein die Gewährung der Erwerbsminderungsrente ausreichend ist, um den Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers entfallen zu lassen, so dass eine Inanspruchnahme des Urlaubs dem Arbeitnehmer kraft Tarifvertrages bei befristeter Erwerbsminderungsrentengewährung unmöglich ist.
Die Regelung in Art. 9 Abs.1 des IAO-Übereinkommens Nr. 132 vom 24. Juni 1970 gebietet keine Einschränkung dieser Grundsätze (a.A. LAG Hamm 15. April 2010 – 16 Sa 1176/09– EuGH-Vorlagebeschluss). Aus dem Wortlaut der Richtlinie ergibt sich nicht, dass der Richtliniengeber die Begrenzung des Urlaubsanspruchs übernehmen wollte. Der Sinn und Zweck erfordert ebenfalls nicht zwingend eine Begrenzung. Der Europäische Gerichtshof, der das IAO-Übereinkommen Nr. 132 vom 24. Juni 1970 in seiner Entscheidung vom 20. Januar 2009 erwähnt hat, hat eine zeitliche Begrenzung für das Ansammeln von Urlaubsansprüchen nicht vorgesehen. Er hat ausgeführt, dass der Urlaub seine Bedeutung nicht verliert, wenn er zu einer späteren Zeit genommen wird 2009 (- C 350/06 und C 520/06 -, Rn. 30, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1).
Die vorstehende Begründung ergibt auch, dass auch die gesetzlichen Mindesturlaubsansprüche der Klägerin aus den Jahren 2007 und 2008 weder am 31. Dezember 2007 oder 2008 noch am 31. März 2008 oder 2009 erloschen sind. Insofern ist anstelle der §§ 23 und 24 RTV-AVE 2002 auf die §§ 19 und 20 RTV-AVE 2006 abzustellen
4. Der Urlaubsanspruch für die Jahre 2006 bis 2008 ist nicht gemäß § 26 Abs. 2 RTV-AVE 2002 bzw. § 21 RTV-AVE 2006 verfallen. Nach dieser Regelung, die aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, müssen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten nach Entstehen des Anspruchs schriftlich geltend gemacht werden. Diese Regelung erfasst nicht Urlaubsansprüche im bestehenden Arbeitsverhältnis während der Dauer der befristeten Erwerbsminderungsrente, aufgrund derer das Arbeitsverhältnis ruht.
Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG – 24. November 1992 - 9 AZR 549/91– AP BUrlG § 1 Nr.23 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 102; BAG 21. Juni 2005 – 9 AZR 200/04– AP InsO § 55 Nr. 11 = EzA BUrlG § 7 Nr. 114) war die Anwendung tarifvertraglicher Ausschlussfristen auf Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche wegen deren besonderen Zeitregimes ausgeschlossen. Der gesetzliche Mindesturlaub und sein Ersatz, der Abgeltungsanspruch, seien nach §§ 1, 3 Abs. 1 iVm § 13 Abs.1 Satz 3 BUrlG unabdingbar (BAG 20. Mai 2008 – 9 AZR 219/07– BAGE 126, 352 = AP BErzGG § 17 Nr. 12).
Nach der Korrektur seiner Rechtsprechung in der Folge der Entscheidung Schultz-Hoff des EuGH hat das Bundesarbeitsgericht zur Frage, ob tarifvertragliche Ausschlussfristen auf Urlaubs- oder Urlaubsabgeltungsansprüche anzuwenden sind, wenn der Urlaubsanspruch wegen einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit nicht nach § 7 Abs. 3 BUrlG befristet ist, noch nicht Stellung genommen; dementsprechend auch noch nicht für den Fall befristet bewilligter Erwerbsminderungsrente aufgrund derer das Arbeitsverhältnis ruht. Für den Urlaubsabgeltungsanspruch wird die Anwendbarkeit der tarifvertraglichen Ausschlussfristen bejaht (Düwell, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl., § 80 Rn. 60; ErfK-Dörner, 10. Aufl., BUrlG § 7 Rn. 63; Besgen SAE 2010, 201, LAG Köln 20. April 2010 – 12 Sa 1448/09– zitiert nach Juris; LAG Düsseldorf 23. April 2010 – 10 Sa 203/10 -, zitiert nach juris; LAG München 24. Juni 2010 – 4 Sa 1029/09, zitiert nach juris ).
Für Urlaubsansprüche im bestehenden Arbeitsverhältnis bei andauernder Arbeitsunfähigkeit ist mangels Erfüllbarkeit des Anspruchs kein Verfall der Urlaubsansprüche kraft tariflicher Ausschlussfristen anzunehmen (vgl. Hessisches LAG 7. Dezember 2010 - 19 Sa 939/10– zitiert nach juris). Entsprechendes gilt für Urlaubsansprüche im wegen befristet bewilligter Erwerbsminderungsrente ruhenden Arbeitsverhältnis. Die Tarifvertragsparteien haben bei den Regelungen zum Erlöschen von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis selbst formuliert, die Ansprüche seien „geltend” zu machen. Dies beinhaltet, dass die andere Arbeitsvertragspartei aufzufordern ist, den nach Grund und Höhe zu kennzeichnenden Anspruch zu erfüllen. Eine solche Aufforderung geht jedoch ins Leere, wenn der Arbeitgeber im ruhenden Arbeitsverhältnis mangels Erfüllbarkeit nicht zur Leistung verpflichtet ist (vgl. BAG 21. Juni 2005 – 9 AZR 200/04– AP InsO § 55 Nr. 11 = EZA BUrlG § 7 Nr. 114; Bauer/Arnold NJW 2009, 631; ErfK-Dörner BUrlG § 7 Rn. 39g; Gaul/Bonnani/Ludwig DB 2009, 1013). Zudem ist eine Geltendmachung auch nicht nach dem Sinn und Zweck von Ausschlussfristen geboten. Ruht das Arbeitsverhältnis, ist für den Arbeitgeber ohne Weiteres erkennbar, in welchem Umfang Urlaubsansprüche (höchstens) entstehen. Die insoweit derzeit geführten juristischen Diskussionen um Urlaubsansprüche (und in Folge Urlaubsabgeltungsansprüche) ändern daran nichts.
5. Der Urlaubsanspruch für die Jahre 2006 bis 2008 ist auch nicht nach Art. 9 Abs. 1 des IAO-Übereinkommens Nr. 132 vom 24. Juni 1970 verfallen. Nach Art. 9 Abs. 1 des IAO-Übereinkommens Nr. 132 ist der in Art. 8 Abs. 2 des Übereinkommens erwähnte ununterbrochene Teil des bezahlten Jahresurlaubs von mindestens zwei Arbeitswochen spätestens ein Jahr und der übrige Teil des bezahlten Jahresurlaubs spätestens 18 Monate nach Ablauf des Jahres, für das der Urlaubsanspruch erworben wurde, zu gewähren und zu nehmen. Die Bundesrepublik Deutschland hat dem IAO-Übereinkommen zwar durch Gesetz vom 30. April 1975 zugestimmt. Hierdurch ist das IAO-Übereinkommen Nr. 132 aber nicht innerstaatliches Recht in dem Sinne geworden, dass seine Vorschriften normativ auf alle Arbeitsverhältnisse in der Bundesrepublik einwirken. Nur ein die Vorgaben des IAO-Übereinkommens ausführendes innerstaatliches Gesetz bindet die nationalen Gerichte bei der Rechtsanwendung. Allein durch ein solches Gesetz können subjektive Rechte und Pflichten einzelner begründet werden (BAG 7. Dezember 1993 – 9 AZR 683/92– BAGE 75, 171 = AP BUrlG § 7 Nr. 15 = EzA BUrlG § 7 Nr. 91, zu I 5 b der Gründe).
6. Der aufsummierte gesetzliche Mindesturlaubsanspruch der Jahre 2006 bis 2008 in Höhe von 60 Arbeitstagen ist von der Beklagten abzugelten. Für diesen Anspruch ist es nicht erheblich, ob die Klägerin nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig war oder nicht oder ob sie wegen voller Erwerbsminderungsrente die geschuldete Arbeitsleistung erbringen konnte oder nicht.
Das Bundesarbeitsgericht hat in der Entscheidung vom 24. März 2009 (- 9 AZR 983/07 - ) die Surrogatstheorie aufgegeben. Dem folgt die erkennende Kammer. Die Erfüllbarkeit des Urlaubsabgeltungsanspruchs setzt nicht voraus, dass bei einem hypothetisch fortbestehenden Arbeitsverhältnis der Urlaubsanspruch selbst noch erfüllbar wäre. Vielmehr gleicht der mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstehende Anspruch auf Abgeltung des Mindesturlaubs den Nachteil der fehlenden Erfüllbarkeit des Urlaubsanspruchs aus und kapitalisiert den nicht zu verwirklichenden Freistellungsanspruch (BAG 23. März 2010 – 9 AZR 128/09– AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 16, Rz 43). Der Urlaubsabgeltungsanspruch setzt nur die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und das Bestehen eines offenen Urlaubsanspruchs voraus (LAG Baden-Württemberg 29. April 2010- 11 Sa 64/09– Rz 43 mwN., zitiert nach juris).
7. Die Klägerin hat auch die tariflichen Ausschlussfristen für die Geltendmachung des Urlaubsabgeltungsanspruchs bezüglich des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruchs gewahrt. Insoweit kommt es allein auf die Frist aus § 21 Abs. 2 RTV-AVE 2006 an. Danach sind die Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis spätestens innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten nach Entstehen des Anspruchs schriftlich geltend zu machen. Beginn der Verfallfrist ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, weil zu diesem Zeitpunkt der Abgeltungs- und Vergütungsanspruch der Klägerin entstanden und zugleich fällig geworden ist. Da die Klageschrift der Beklagten bereits am 19. Juni 2009 zugestellt worden ist, hat die Klägerin die tarifliche Ausschlussfrist gerechnet ab dem 31. März 2009 eingehalten.
8. Der Urlaubsabgeltungsanspruch für den gesetzlichen Mindesturlaub der Jahre 2006 bis 2008 besteht auch in der vom Arbeitsgericht rechnerisch zutreffend ermittelten Höhe. Auf die Berechnungen wird verwiesen. Gegen die Berechnung der Höhe des Abgeltungsanspruchs insoweit haben die Parteien sich ersichtlich nicht gewandt.
9. Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Unrecht den Anspruch der Klägerin auf Abgeltung des gesetzlichen Schwerbehindertenurlaubs der Jahre 2006 bis 2008 im Umfang von fünf Tagen verneint.
Die Klägerin hat in den Jahren 2006 bis 2008 gemäß § 125 SGB IX einen Anspruch auf Zusatzurlaub von 15 Tagen erworben. Nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX haben schwerbehinderte Arbeitnehmer, die an fünf Tagen pro Kalenderwoche arbeiten, Anspruch auf einen bezahlten zusätzlichen Urlaub von fünf Arbeitstagen im Urlaubsjahr. Der Zusatzurlaub ist für die Jahre 2006 bis 2008 jeweils in voller Höhe entstanden. Für den Zusatzurlaub sind die Vorschriften über die Entstehung, Übertragung, Kürzung und Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs anzuwenden (BAG 23. März 2010 – 9 ARZ 128/09 –, Rn. 69, NZA 2010, 810 ).
Der Abgeltungsanspruch für den gesetzlichen Zusatzurlaub besteht jedoch nur in Höhe von € 138,15 brutto pro Tag nebst Zinsen in beantragter Höhe. Auf die zutreffenden Berechnungen und Ausführungen des Arbeitsgerichts, die die Klägerin nicht angegriffen hat, wird verwiesen.
10. Die Berufung der Klägerin ist unbegründet, soweit sie den Abgeltungsanspruch für 30 Tage tariflichen Mehrurlaub der Jahre 2006 bis 2008 fordert. Die erkennende Kammer folgt insoweit den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts und sieht insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von einer Darstellung der Entscheidungsgründe ab. Im Hinblick auf die vom Arbeitsgericht genannten differenzierenden Regelungen in § 19 RTV-AVE 2006 (und damit auch in § 23 RTV-AVE 2002) hat die Klägerin zweitinstanzlich keine Tatsachen vorgetragen, die im Hinblick auf diesen Gesichtspunkt Anlass zu einer anderen rechtlichen Beurteilung geben. Zu ergänzen ist wegen der weitergehenden Berufungsbegründung nur Folgendes: Die Bezugnahmeklausel ist wirksam.
Bei der Bezugnahmeklausel handelt es sich bereits nach dem äußeren Erscheinungsbild um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB, so dass die §§ 305 ff. BGB anzuwenden sind. Bedenken gegen eine wirksame Einbeziehung eines anderen Regelungswerks folgen nicht aus einer unzureichenden Kenntnisnahmemöglichkeit des Arbeitnehmers. Die Bezugnahmeklausel ist nicht mehrdeutig. Deshalb greift die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB nicht ein.
Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB unterliegen Bestimmungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur dann der uneingeschränkten Inhaltskontrolle, wenn durch sie von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Das macht die Klägerin selbst nicht geltend. Andere Bestimmungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die nicht von Rechtsvorschriften abgewichen wird, sind gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB bei einem Verstoß gegen das Transparenzgebot unwirksam. Das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB steht der Wirksamkeit der Vereinbarung der Parteien nicht entgegen. Die von den Parteien vereinbarte Geltung der Tarifvorschriften ist weder unklar noch unverständlich. Eine Verweisung auf Vorschriften eines anderen Regelungswerkes führt für sich genommen nicht zur Intransparenz. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Sinn des Transparenzgebotes ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Arbeitnehmer von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Erst in der Gefahr, dass der Arbeitnehmer wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB (vgl. BGH 23. November 1994 - IV ZR 124/93 - BGHZ 128, 54 ff. ; 8. November 2001 - III ZR 14/01 - BGHZ 149, 146; Stoffels AGB-Recht 2003 Rn. 567; Oetker JZ 2002, 337, 340).
Eine Verweisung auf den jeweils gültigen Rahmentarifvertrag ist nicht unklar. Bezugnahmen entsprechen einer üblichen Regelungstechnik und sind im Arbeitsrecht gebräuchlich. Arbeitsvertragliche Bezugnahmen auf nicht immer einfach zugängliche Tarifverträge werden darüber hinaus ausdrücklich in arbeitsrechtlichen Gesetzen erlaubt (vgl. § 622 Abs. 4 Satz 2 BGB; § 13 Abs. 1 Satz 2 BUrlG; § 7 Abs. 3 ArbZG; § 4 Abs. 4 Satz 2 EFZG; § 14 Abs. 2 Satz 4 TzBfG). Die Regelung ist nicht deswegen unverständlich, weil sie dynamisch ausgestaltet ist. Auch dynamische Bezugnahmeklauseln entsprechen einer üblichen Regelungstechnik und dienen den Interessen beider Parteien. Dies ergibt sich aus der Zukunftsgerichtetheit von Arbeitsverhältnissen (vgl. BAG 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 39 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 32; 6. November 2002 - 5 AZR 330/01 - BAGE 103, 231; Thüsing/Lambrich NZA 2002, 1361, 1364; Oetker JZ 2002, 337, 339). Die im Zeitpunkt der jeweiligen Anwendung in Bezug genommenen Regelungen sind bestimmbar. Das ist ausreichend (Preis Der Arbeitsvertrag 2. Aufl. II V 40 Rn. 58, 77). Das Bundesarbeitsgericht legt eine Bezugnahme auf einen genau bestimmten Tarifvertrag sogar ohne ausdrückliche Regelung als dynamische Bezugnahme aus, wenn keine Anhaltspunkte für eine abweichende Absicht der Parteien bestehen (5. April 2006 - 4 AZR 390/05 - Rn. 43, AP AVR § 1 Diakonisches Werk Nr. 3 mwN).
III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§ 315 BGB
§ 519 ZPO
§ 1 BUrlG
§ 7 BUrlG
§ 125 SGB IX
§ 125 Abs. 1 SGB IX
§ 7 Abs. 3 BUrlG
§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG
§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 3 Abs. 1 BUrlG
§ 125 Abs. 1 S.1 SGB IX
§ 125 Abs. 1 S. 1 SGB IX
§ 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG
§ 7 Abs. 3 und 4 BUrlG
§ 13 Abs.1 Satz 3 BUrlG
§ 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 622 Abs. 4 Satz 2 BGB
§ 13 Abs. 1 Satz 2 BUrlG
§ 7 Abs. 3 ArbZG
§ 4 Abs. 4 Satz 2 EFZG
§ 14 Abs. 2 Satz 4 TzBfG
§ 92 Abs. 1, 97 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 5 IAO

Zitierte Entscheidungen: BAGE 80, 308
BAGE 120,72
BAGE 97, 251
BAGE 126, 352
NJW 2009, 631
DB 2009, 1013
BAGE 75, 171
NZA 2010, 810
BGHZ 128, 54
BGHZ 149, 146
JZ 2002, 337, 340
BAGE 103, 231
NZA 2002, 1361, 1364
JZ 2002, 337, 339
3 Ca 130/09
9 AZR 983/07
9 AZR 128/09
2 Ca 130/09
9 AZR 312/05
10 AZR 539/94
10 AZR 613/98
8 AZR 353/91
8 AZR 570/89
10 AZR 613/88
4 AZR 558/05
10 Sa 1578/08
16 Sa 1176/09
9 AZR 549/91
9 AZR 200/04
9 AZR 219/07
12 Sa 1448/09
10 Sa 203/10
4 Sa 1029/09
19 Sa 939/10
9 AZR 683/92
11 Sa 64/09
9 ARZ 128/09
IV ZR 124/93
III ZR 14/01
4 AZR 536/04
5 AZR 330/01
4 AZR 390/05