Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2019-09-27, Aktenzeichen 7 U 127/18
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:0927.7U127.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Schon vor der Auseinandersetzung über den übrigen Nachlass kann von einem Miterben ein Antrag auf Teilungsversteigerung für eine Nachlassimmobilie gestellt werden, §§ 2042 Abs. 2, 753 Abs. 1 BGB i.V.m. § 181 ZVG. Denn der Miterbe bezweckt damit als ersten Schritt die Gesamtauseinandersetzung.(Rn.18)
2. Besteht - wie hier - an einer Eigentumswohnung eine Bruchteilsgemeinschaft und nur an einem der Bruchteile die Erbengemeinschaft, so kann jeder am erbengemeinschaftlichen Bruchteil beteiligte Miterbe nicht nur die Teilungsversteigerung dieses erbengemeinschaftlichen Bruchteils verlangen, sondern auch allein und ohne Zustimmung der anderen Miterben die der gesamten Wohnung. Jeder Miterbe kann in diesem Fall Leistung (Erfüllung) des Anspruchs nach § 2042 BGB an alle Mitberechtigte des Bruchteils nach § 432 Abs. 1 S. 1 BGB und an alle Erben gemeinschaftlich gemäß § 2039 BGB fordern.(Rn.19)
3. Da eine bloße Teilauseinandersetzung des Nachlasses gegen den Willen eines Miterben nicht durchgesetzt werden kann, ist das Recht eines Miterben, die Versteigerung des Nachlasses teilungshalber zu betreiben, materiell-rechtlich dadurch bedingt, dass die Versteigerung die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft überhaupt bezweckt. Eine Versteigerung eines Nachlassgrundstücks lediglich zu dem Zweck, allein ihren Erlös zu teilen oder ungeteilt in der fortbestehenden Erbengemeinschaft zu belassen, kann gegen den Willen der übrigen Erben nicht verlangt werden.(Rn.20)
4. Vorliegend ist im übrigen die Teilungsversteigerung der Nachlassimmobilie notwendige Vorbedingung für eine gerichtlich angestrebt Erbauseinandersetzung. Gehören nämlich der Erbmasse - wie hier - mehrere Nachlassgegenstände an und befindet sich darunter ein Miteigentumsanteil an einem Grundstück, muss der Miterbe anstelle der sofortigen Erhebung einer sogenannten Erbteilungsklage das dingliche Recht durch Teilungsversteigerung zunächst "versilbern", weil andernfalls die Teilungsklage mangels Teilungsreife ohne weiteres als unbegründet abzuweisen wäre.(Rn.22)
5. Das Betreiben der Teilungsversteigerung stellt sich auch nicht als rechtsmissbräuchlich i.S.v. § 242 BGB dar.(Rn.24)
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 4. Juli 2018 verkündete Urteil der Zivilkammer 101a des Landgerichts Berlin - 101a O 31/17 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien sind zusammen mit einem dritten, hier am Rechtsstreit nicht beteiligten Erben Mitglieder einer Erbengemeinschaft und streiten um die Zulässigkeit der Teilungsversteigerung in eine Immobilie, wobei es sich dabei um den hälftigen Miteigentumsanteil an einem Grundstück verbunden mit dem Sondereigentum an der streitgegenständlichen Wohnung handelt und von diesem hälftigen Miteigentumsanteil wiederum die Hälfte zum Nachlass gehört und die andere Hälfte im Eigentum der Klägerin steht. Auf Antrag der Beklagten ordnete das Amtsgericht … mit Beschluss vom 23. September 2016 (Anlage K19) die Teilungsversteigerung über diese Immobilie an. Die Klägerin begehrt, diese Maßnahme für unzulässig zu erklären.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass die Beklagte die Teilungsversteigerung zum Zwecke der Gesamtauseinandersetzung der Miterbengemeinschaft betreibe. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge sowie des Urteilstenors und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auf das am 4. Juli 2018 verkündete Urteil der Zivilkammer 101a des Landgerichts … - 101a 0 31/17 - Bezug genommen und lediglich ergänzend ausgeführt, dass über das zum Stichtag 31. Januar 2017 in dem Versteigerungsverfahren des Amtsgericht erstellte Verkehrswertgutachten über den hälftigen Miteigentumsanteil des Sachverständigen Dipl.- Ing. …J… zwischen den Parteien Streit besteht, weil die Beklagte meint, einzelne Zimmer der Nachlasswohnung und der auf dem Hof befindliche Stellplatz seien bei der Bewertung nicht berücksichtigt worden.
Nach der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils erörterten die Parteien schriftlich Vergleichsmöglichkeiten und unterbreiteten sich gegenseitig Vergleichsvorschläge. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten diesbezüglich wird auf die Anlagen K 23 bis K 32 verwiesen.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren vollumfänglich weiter. Zur Begründung macht sie insbesondere geltend:
Die Beklagte habe bis auf den Antrag zur Teilungsversteigerung keinerlei Bemühungen auf eine Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft entfaltet. So habe sie nicht an der Klärung des Bankguthabens, an der Aufteilung der Geschäftsanteile der M…GmbH sowie der Aufnahme, Wertermittlung und Verwertung des beweglichen Nachlasses mitgewirkt. Wie zuvor seien zwischen den Erben mehrere Positionen streitig (Guthaben und Bezugsberechtigung Bausparkasse sowie Sterbegeldversicherung; auszugleichende Pflegeleistungen des Abkömmlings und Miterben S… A…. Auch sei die Höhe der Nutzungsentschädigung für die von ihr, der Klägerin, genutzten Wohnung (1/2) als Anspruch zugunsten der Erbengemeinschaft nicht geklärt. Auch in Bezug auf die streitgegenständliche Wohnung seien noch viele Fragen ungeklärt (Verkehrswert, Umfang des Wohnungseigentums, Zugehörigkeit von Zimmern und Nutzflächen zu welchen Wohnungen). Ferner bestehe hinsichtlich eines Segelboots, eines Ruderboots, eines Elektromotors und eines Gartengrundstücks Streit, ob auch diese zum Nachlass gehörten und welchen Wert sie hätten. Auch die Frage, ob ein Bargeldbestand von 2.000,00 Euro zum Nachlass gehöre, sei streitig. Das gleiche gelte hinsichtlich der möglichen Berücksichtigung von Patenten als Nachlassaktiva sowie etwaige Ansprüche wegen lebzeitiger Zuwendungen des Erblassers. Das Landgericht habe im Tatbestand fehlerhaft ihren Vortrag, die Beklagte übe ihr Recht auf Teilungsversteigerung rechtsmissbräuchlich aus, ebenso als streitig aufgeführt wie ihren Vortrag, sie, die Klägerin, habe ein überwiegendes Interesse am Erhalt der Wohnung und das geringer wiegende Interesse der Beklagten könne durch eine Zahlung von 10% über dem Verkehrswert für den Anteil der Beklagten an der Wohnung kompensiert werden. Da die Beklagte diesem Vortrag erstinstanzlich nicht entgegengetreten sei, sei er vielmehr unstreitig. Außerdem seien neue Tatsachen zu berücksichtigen, aufgrund derer die Berufung und der Klageantrag Erfolg haben würden. So hätten sie, die Klägerin, und der Miterbe S… A… das mit Schreiben vom 2. Oktober 2018 (Anlage K29) gemachte Angebot der Beklagten, aus der Erbengemeinschaft gegen Zahlung von 33.000,00 Euro zzgl. Übertragung der Firmenanteile (125.000,00 Euro) und der Gewinnausschüttung (ca. 10.000,00 Euro) und zzgl. Gartengrundstück mit Segelboot auszuscheiden, angenommen, weshalb die Beklagte nun aufgrund dieser Einigung der Erben ausgeschlossen sei. Der ausscheidende Miterbe habe keinen Anspruch auf eine Teilungsversteigerung. Vielmehr werde die Erbengemeinschaft zwischen ihr, der Klägerin, und dem weiteren Miterben S… A… fortgesetzt. Soweit die Beklagte meine, dass ein Vergleich aufgrund der im Schreiben vom 2. Oktober 2018 enthaltenen Kostenregelung nicht zustande gekommen sei, verkenne sie, dass mangels Kostenregelung im Vergleich § 98 ZPO zur Anwendung komme. Insofern greife ihr Einwand, dass mangels Kostenregelung kein Vergleich zustande gekommen sei, nicht. Dabei erfasse die Einigung auch die Kosten erster Instanz einschließlich des Teilungsversteigerungsverfahrens, nicht aber die Kosten der zweiten Instanz, weil diese durch das nach Vergleichsabschluss liegende Verhalten der Beklagten veranlasst seien.
Falsch sei im Übrigen die Darstellung im erstinstanzlichen Tatbestand, dass der Verkehrswert des hälftigen Miteigentumsanteils bei 184.000,00 Euro liege. Vielmehr sei dies der Verkehrswert für die gesamte Wohnung. Das Landgericht habe auch nicht die beantragte Erklärungsfrist auf seine in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweise gewährt und damit § 139 ZPO sowie das Recht auf ein faires Verfahren verletzt. Das Landgericht habe eine Überraschungsentscheidung gefällt. Die angefochtene Entscheidung sei auch rechtlich fehlerhaft, weil das Landgericht davon ausgegangen sei, die Klage sei auf ein unzulässiges Betreiben einer Teilungsversteigerung - also Versteigerung des Nachlassgrundstücks unter Erlösverteilung unter den Miterben - gestützt, obwohl die Klage tatsächlich darauf gestützt sei, dass die Beklagte die unzulässige Teilung - Teilungsversteigerung, um den Erlös ungeteilt in der Erbengemeinschaft zu belassen – betreibe. Zwar seien beide Alternativen gleichermaßen unzulässig, die Entscheidung des Landgerichts aber in jedem Fall rechtsfehlerhaft. Entgegen den Ausführungen des Landgerichts sei es auch streitentscheidend, welche Bemühungen die Beklagte unternommen habe, um die Gemeinschaft auseinanderzusetzen. In den letzten drei Jahren habe die Beklagte aber diesbezüglich überhaupt nichts veranlasst. Dabei habe das Landgericht verkannt, dass die als ausreichend beurteilten Bemühungen der Beklagten nicht auf eine Gesamtauseinandersetzung durch Teilung bzw. Veräußerung der Nachlassgegenstände gerichtet gewesen seien, sondern allein auf eine persönliche Teilauseinandersetzung mittels Abschichtung. In diesem Fall sei es dem Miterben aber verwehrt, parallel die Teilung bzw. Veräußerung der Nachlassgegenstände zu betreiben. Ferner habe das Landgericht verkannt, dass die Teilungsversteigerung wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig sei. Fehlerhaft sei die Annahme des Landgerichts, ihre Argumente, also die der Klägerin, die der materiell-rechtlichen Einschränkung der Teilungsversteigerung dienten, könnten nicht nochmals unter dem Aspekt im Rahmen der. Treu und Glauben Prüfung herhalten. Fehlerhaft sei auch die Annahme, § 753 BGB stünde nicht unter dem Vorbehalt der Interessenabwägung. Trotz des vorliegenden gerichtlichen Sachverständigengutachtens, wonach der Wert für die Wohnung bei 184.000,00 Euro liege, setze die Beklagte für ihre Berechnung ihres Abfindungsgutachtens für die Wohnung einen Wert von 300.000,00 Euro an. Ihr Interesse, also das der Klägerin, am Erhalt der Wohnung nutze die Beklagte unter Verstoß gegen Treu und Glauben aus, indem sie eine völlig überhöhte, rechtlich und tatsächlich nicht begründete Abstandszahlung begehre. Die Beklagte sei auch gehalten, einer Übertragung des Eigentums der Wohnung im Wege Auseinandersetzung allein an sie, die Klägerin, zu einem 10% über dem Verkehrswert liegenden Betrag zuzustimmen. Dass die Beklagte diesem Vortrag erstinstanzlich nicht entgegengetreten ist, habe das Landgericht nicht berücksichtigt. Dass der Miterbe S… A… hieran mitwirken werde, versichere ihr Prozessbevollmächtigter, also der der Klägerin, als Vertreter des S… A…
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die von der Beklagten vor dem Amtsgericht Lichtenberg unter dem Az. 30 K 52/16 betriebene Teilungsversteigerung betreffend den 1/2 Anteil an dem Grundstück … in …, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 2, eingetragen im Wohnungsgrund von … BI. …, für unzulässig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor:
Sie sei berechtigt gewesen, einen Antrag auf Teilungsversteigerung der zum Nachlass gehörenden Eigentumswohnung zu stellen, weil weder der Erblasser einen Ausschluss der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft angeordnet habe noch die Erben einen solchen vereinbart hätten. Der Antrag auf Teilungsversteigerung der zum Nachlass gehörenden Eigentumswohnung diene allein der Vorbereitung der kompletten Erbauseinandersetzung, die sie, die Beklagte, seit Anfang 2016 herbeizuführen versuche. So habe sie bereits im Februar 2016 mehrere Vergleichsvorschläge zur kompletten Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft unterbreitet (Anlage B1). Jegliche Versuche von ihr, der Beklagten, seien aber von der Klägerin boykottiert worden. So habe sie bereits im Februar 2017 alles Erforderliche veranlasst, um das Nachlasskonto zu schließen und das Bankkonto aufteilen zu können. Dies sei nur daran gescheitert, dass die Klägerin die erforderlichen Unterlagen nicht bei der Bank eingereicht, sondern mit E-Mail vom 10. Februar 2017 (Anlage B4) mitgeteilt habe, dass eine Auszahlung nicht erfolgen werde. Auch hinsichtlich der Geschäftsanteile der M… GmbH habe sie sich mit Schreiben vom 12. Mai 2016 an den Geschäftsführer gewandt. Eine Übertragung der GmbH-Anteile habe nur aufgrund der fehlenden Zustimmung der Miterben bislang nicht erfolgen können. Auch zur Aufstellung eines Nachlassverzeichnisses habe sie die Klägerin bereits mit Schreiben vom 13. Mai 2016 aufgefordert. Eine gemeinsame Aufnahme des Nachlasses sei jedoch aufgrund der persönlichen Anfeindungen der Miterben mehrfach gescheitert. Richtig sei, dass die Frage, ob ein Bausparvertrag sowie die Sterbeversicherung zum Nachlass zählten, streitig gewesen sei. Dies habe sie, die Beklagte, aber mittlerweile durch Nachfragen bei der Bausparkasse und bei der Versicherung klären können. Soweit die von dem Miterben S… A…behaupteten Pflegeleistungen streitig seien, habe sie, die Beklagte, seinen Ausgleichsanspruch stets verneint. Warum sie verpflichtet sei, diesbezüglich eine negative Feststellungsklage zu erheben, sei nicht ersichtlich. Eine Entschädigung für die Wohnungsnutzung durch die Klägerin sei nur der Höhe, nicht dem Grunde nach streitig. Die Erhebung einer Feststellungs- oder Zahlungsklage durch sie, die Beklagte, stehe in ihrem Ermessen und sei nicht Voraussetzung für einen Antrag nach § 180 ZVG. Richtig sei ferner, dass sie das im Teilungsversteigerungsverfahren eingeholte Wertgutachten für nicht korrekt halte. Aufgrund der eingereichten Drittwiderspruchsklage sei dieses Verfahren jedoch unterbrochen und die Einwände bis zum Abschluss des hiesigen Verfahrens nicht relevant.
Die beantragte Teilungsversteigerung sei auch nicht rechtsmissbräuchlich. Da unstreitig Uneinigkeit über den Wert der Wohnung bestehe, sei das Angebot der Klägerin, ihren Anteil durch eine Zahlung von 10% über dem derzeit vorliegenden Verkehrswert auszugleichen, nicht ausreichend. Außerdem sei sie nicht verpflichtet, der Klägerin ihren Anteil an der Eigentumswohnung zu übertragen. Das von ihr, der Beklagten, der Klägerin mit Schreiben vom 24. September 2018 unterbreitete außergerichtliche Vergleichsangebot habe die Klägerin nicht angenommen, sondern durch ihr Schreiben vom 5. Oktober 2018 vielmehr das Vergleichsangebot dahingehend geändert, dass die Kosten des hiesigen Verfahrens erster und zweiter Instanz gegeneinander aufzuheben seien. Dieses Angebot habe sie, die Beklagte, nicht angenommen, weshalb auch der Anspruch auf Teilungsversteigerung nicht ausgeschlossen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien, soweit sie nicht zwecks besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt werden, wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.
Zwar ist die von der Klägerin erhobene unechte Drittwiderspruchsklage (§§ 768, 771 ZPO analog) zulässig. Denn die Klägerin will erreichen, dass die nach den §§ 180, 181 ZVG von der Beklagten eingeleitete Zwangsversteigerung zur Aufhebung der Gemeinschaft für unzulässig erklärt wird. Da im Rahmen des vollstreckungsrechtlichen Verfahrens nach den §§ 180, 181 ZVG nicht überprüft wird, ob materiell-rechtliche Vorschriften der Zwangsversteigerung entgegenstehen, muss der Miteigentümer, der mit der Versteigerung nicht einverstanden ist, seine Rechte in analoger Anwendung der §§ 768, 771 ZPO auf dem Klageweg durchsetzen (vgl. hierzu OLG Oldenburg, Urteil vom 4. Februar 2014, Az. 12 U 144/13, Rn. 12 bei juris).
Die Klage ist, jedoch unbegründet. Der Senat ist ebenso wie das Landgericht der Auffassung, dass materiell-rechtliche Vorschriften der Teilungsvollstreckung nicht entgegenstehen und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt ist.
Der Senat schließt sich der Auffassung des Landgerichts an, das die Beklagte befugt ist, schon vor der Auseinandersetzung über den übrigen Nachlass den Antrag auf Teilungsversteigerung zu stellen, §§ 2042 Abs. 2, 753 Abs. 1 BGB i. V. m. § 181 ZVG. Denn die Beklagte bezweckt damit als ersten Schritt die Gesamtauseinandersetzung. Der Senat schließt sich diesbezüglich vollumfänglich den Ausführungen des Landgerichts an und führt lediglich ergänzend aus:
Nach § 2042 Abs. 1 BGB kann jeder Miterbe jederzeit die Auseinandersetzung verlangen und entsprechend § 2042 Abs. 2 BGB nach den §§ 753 Abs. 1 BGB, 181 Abs. 2 S. 2 ZVG einen Antrag auf Teilungsversteigerung eines zum Nachlass gehörenden Grundstücks zum Zwecke der Gesamtauseinandersetzung der Erbengemeinschaft stellen (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1998, Az. IX ZR 284/97, Rn. 10 bei juris m.w.N.). Besteht - wie hier - an einem Grundstück eine Bruchteilsgemeinschaft und an einem der Bruchteile wieder eine Erbengemeinschaft, so kann jeder am erbengemeinschaftlichen Bruchteil beteiligte Miterbe nicht nur die Teilungsversteigerung dieses erbengemeinschaftlichen Bruchteils verlangen, sondern auch alleine und ohne Zustimmung der anderen Miterben die des gesamten Grundstücks (vgl. Kiderlen in: Stöber, Zwangsversteigerungsgesetz, 22. Aufl. 2019, § 180 Rn. 28 m.w.N.). Jeder Miterbe kann in diesem Fall Leistung (Erfüllung) des Anspruchs nach § 2042 BGB an alle Mitberechtigte des Bruchteils nach § 432 Abs. 1 S. 1 BGB und an alle Erben gemeinschaftlich gemäß § 2039 BGB fordern (vgl. Kiderlen, a.a.O., Rn. 29). Die Berechtigung eines Miterben eines erbengemeinschaftlichen Bruchteils zur Geltendmachung des sogenannten „großen Antragsrechts" wird von den Parteien auch nicht in Frage gestellt.
Da eine bloße Teilauseinandersetzung des Nachlasses gegen den Willen eines Miterben nicht durchgesetzt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 1984, Az. IVa ZR 87/82, Rn. 20 bei juris), ist das Recht eines Miterben, die Versteigerung des Nachlasses teilungshalber zu betreiben, materiell-rechtlich dadurch bedingt, dass die Versteigerung die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft überhaupt bezweckt (vgl. Ann in: MüKo, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2042 Rn. 25; Bayer in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2042 Rn. 20). Eine Versteigerung eines Nachlassgrundstücks lediglich zu dem Zweck, allein ihren Erlös zu teilen oder ungeteilt in der fortbestehenden Erbengemeinschaft zu belassen, kann gegen den Willen der übrigen Erben nicht verlangt werden vgl. KG, Urteil vom 1. August 2012, Az. 21 U 169/10, Rn. 15 bei juris m.w.N.).
Hier ist der Senat ebenso wie das Landgericht der Auffassung, dass sich aus dem zwischen den Parteien gewechselten außergerichtlichen Schriftsätzen sowie den zur Akte gereichten Schriftsätzen ergibt, dass die Beklagte eine Gesamtauseinandersetzung bezweckt. Der Senat schließt sich diesbezüglich vollumfänglich den Ausführungen unter Ziff. 2.a) in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils an. Dabei kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob das Landgericht in den Tatbestand des angefochtenen Urteils - wie von der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung ausgeführt - die Anlage K13 falsch eingeordnet hat oder nicht. Jedenfalls lassen die zwischen den Parteien gewechselten Schreiben erkennen, dass die Beklagte seit Anfang Februar 2016 bestrebt war, eine Gesamtlösung für die Erbauseinandersetzung zu finden, wie bereits der von ihr ausgearbeitete und an die Klägerin sowie an den dritten Erben übermittelte Entwurf eines Erbauseinandersetzungsvertrags vom 15. Februar 2016 (Anlage B1) zeigt. Die Beklagte hat ferner substantiiert dargelegt, welche Bemühungen sie zur Aufklärung der weiteren Nachlassgegenstände unternommen hat. So hat sie sich, wie sie bereits erstinstanzlich aufgeführt hat, wegen der Klärung der zum Nachlass gehörenden Konten an die Hypovereinsbank gewandt, sie hat versucht, das weitere Vorgehen in Bezug auf die Firmenanteile zu klären und auch mit der Klägerin und dem dritten Erben über die weiteren Nachlassgegenstände korrespondiert. Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass mehrere Punkte über den Nachlass zwischen den Erben weiterhin streitig seien, ändert dies nichts daran, dass die Beklagte offensichtlich bemüht ist, eine Gesamtlösung zu finden, und daher der Antrag auf Teilungsversteigerung jedenfalls vor diesem Hintergrund mit dem Ziel, eine Gesamtlösung zu finden, gestellt worden ist, zumal von der Anordnung eines Zwangsversteigerungsverfahrens bis zum Versteigerungstermin auch ohne Drittwiderspruchsklage ohnehin ca. ein Jahr vergeht, wie sich den Ausführungen des Amtsgerichts … im Beschluss vom 5. Dezember 2016 (Anlagenkonvolut K19) entnehmen lässt. Unerheblich ist dabei, dass das Landgericht nach Auffassung der Klägerin eine falsche Terminologie verwandt haben soll, indem es hier den Begriff der unzulässigen Teilauseinandersetzung mit dem einer ebenfalls unzulässigen Teilung verwechselt habe. Denn unstreitig strebt die Beklagte mit der Teilungsversteigerung nicht an, dass der Erlös sogleich unter den Erben aufgeteilt wird, sondern der Erlös soll in den ungeteilten Nachlass überführt werden mit dem Ziel, eine Gesamtlösung zu finden. Und dies ist, wie bereits ausgeführt, zulässig.
Im Übrigen ist die angestrebte Teilungsversteigerung gewissermaßen notwendige Vorbedingung für eine gerichtlich angestrebte Erbauseinandersetzung. Gehören nämlich der Erbmasse - wie hier - mehrere Nachlassgegenstände an und befindet sich darunter ein Miteigentumsanteil an einem Grundstück, muss der Miterbe anstelle der sofortige Erhebung einer sogenannten Erbteilungsklage das dingliche Recht durch Teilungsversteigerung zunächst „versilbern", weil andernfalls die Teilungsklage mangels Teilungsreife ohne weiteres als unbegründet abzuweisen wäre (vgl. nur Rissmann, Die Erbengemeinschaft, 3. Aufl. 2019, § 8 Rn. 78 mit Rechtsprechungsnachweisen).
Das Betreiben der Teilungsversteigerung stellt sich auch nicht als rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 242 BGB dar.
Da eine Erbengemeinschaft im Sinne von § 2032 Abs. 1 BGB als besondere Form einer Gemeinschaft im Sinne von § 741 BGB regelmäßig nicht auf Dauer angelegt ist, hat jeder Miterbe - wie ausgeführt - einen Anspruch auf Auseinandersetzung, wobei dies den gesamten Nachlass zu erfassen hat (vgl. Weidlich in: Palandt, BGB, 78. Aufl. 2019, § 2042 Rn. 2). Schranken ergeben sich aus der Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Miterben. So kann beispielsweise ein Auseinandersetzungsverlangen zur Unzeit ohne hinreichenden Grund rechtsmissbräuchlich sein (vgl. Weidlich, a.a.O., Rn. 2). Ein solcher Fall ist hier aber unstreitig nicht gegeben. Ebenso wenig hat hier der Erblasser die Auseinandersetzung bezüglich des Grundstücks ausgeschlossen, noch hat sich die Erbengemeinschaft hier darauf geeinigt, dass die Auseinandersetzung beschränkt und beispielsweise das Grundstück ausgenommen wird. Da die Teilung in Natur, § 752 BGB, bei dem streitgegenständlichen Grundstück ausgeschlossen ist und insbesondere auch von der Klägerin eine gemeinsame Nutzung explizit abgelehnt worden ist (siehe Seite 2 des außergerichtlichen Schreibens der Klägerin vom 3. Juni 2016, Anlage K6), wird die Gemeinschaft bei Grundstücken durch Teilungsversteigerung aufgehoben (§ 753 Abs. 1 S. 1 BGB). Von der Möglichkeit einer richterlichen Teilung hat der Gesetzgeber dagegen bewusst abgesehen. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass sich der im Gemeinschaftsrecht geltende Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung der Teilhaber regelmäßig nur durch eine Umsetzung des gemeinschaftlichen Gegenstandes in Geld und dessen Verteilung zuverlässig erreichen lassen wird. Wegen dieser gesetzgeberischen Entscheidung ist es nicht möglich, dem Teilhaber, der die Aufhebung betreibt, aus bloßen Billigkeitserwägungen das Recht auf Teilungsversteigerung zu versagen, zumal in Versteigerungsfällen mehr oder weniger Härten und Unbilligkeiten fast immer unvermeidbar und vom Gesetzgeber offenbar in Kauf genommen worden sind (BGH, Urteil vom 31. Januar 1972, Az. II ZR 86/69, Rn. 9 bei juris). Zutreffend hat das Landgericht daher festgestellt, dass eine Interessenabwägung grundsätzlich nicht stattfindet.
Lediglich in Einzelfällen setzt sich das allgemeine Rechtsprinzip von Treu und Glauben auch gegenüber der Vorschrift des § 753 Abs. 1 BGB durch, wenn die Aufhebung der Gemeinschaft gerade durch die Versteigerung als unzulässige Rechtsausübung erscheint und sich der betreibende Teilhaber auf eine vom anderen Teil vorgeschlagene und vom Richter gebilligte Realteilung verweisen lassen muss (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1972, a.a.O.; BGH, Urteil vom 25. Oktober 2004, Az. II ZR 171/02, Rn. 7 bei juris sowie OLG Frankfurt, Urteil vom 30. November 2006, Az. 16 U 34/06, Rn 35 bei juris).
Hier ist das Vorliegen eines solchen Einzelfalls entgegen der Auffassung der Klägerin nicht unstreitig. Ferner ist auch nicht ersichtlich, dass ein solcher Ausnahmefall vorliegt.
Zwar ist die Beklagte in den erstinstanzlich eingereichten Schriftsätzen der Behauptung der Klägerin, der Antrag auf Teilungsversteigerung sei rechtsmissbräuchlich, nicht ausdrücklich entgegengetreten. Aus dem gesamten Vortrag der Beklagten ergibt sich jedoch, dass sie ihr Verhalten nicht als rechtsmissbräuchlich wertet, weshalb sie diesem Vortrag jedenfalls konkludent entgegengetreten ist. Im Übrigen handelt es sich bei der Frage, ob das Verhalten rechtsmissbräuchlich ist, um eine rechtliche Wertung und nicht um einen Tatsachenvortrag, weshalb die Regelung des § 138 Abs. 3 ZPO, wonach Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, als zugestanden anzusehen sind, hier nicht unmittelbar Anwendung findet.
Der Senat ist ferner ebenso wie das Landgericht der Auffassung, dass die Klägerin hier keine besonderen Umstände vorgetragen hat, anhand derer ein Festhalten der Beklagten an dem Teilungsversteigerungsantrag als rechtsmissbräuchlich zu werten wäre. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben käme in Betracht, wenn einerseits die Versteigerung die widersprechende Partei wesentlich härter treffen würde, als das allgemein der Fall ist, und wenn außerdem dem betreibenden Teil - etwa aus Gründen der Entstehung der Gemeinschaft oder des ihr bereits zugrunde gelegten Zwecks - angesonnen werden kann, darauf Rücksicht zu nehmen. Hier hat die Klägerin bereits nicht vorgetragen, dass ein solcher Härtefall vorliegt. Allein aus der Tatsache, dass sie zum Zeitpunkt der Klageerhebung fast 63 Jahre alt war und sie die Wohnung gemeinsam mit dem Erblasser seit 1989 bewohnte und gemeinsam mit dem Erblasser beabsichtigt war, dass die Wohnung für die Klägerin als unbelastete Altersvorsorge zur Verfügung stehen soll, reicht hierfür nicht aus. Auch in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 19. September 2019 trägt die Klägerin keine weiteren Anhaltspunkte vor, die zu einer Rechtsmissbräuchlichkeit der beantragten Teilungsversteigerung führen würden. Denn wie das Landgericht zutreffend ausführt, geht dies nicht über die einer Teilungsversteigerung regelmäßig innewohnende Härte und Unbilligkeit, die vom Gesetzgeber in Kauf genommen wird, hinaus. lm Übrigen hat die Klägerin keinen Vorschlag zur Realteilung in unstreitig gleichwertige Teile gemacht, der auch den berechtigten Interessen der Beklagten gerecht wird und dieser daher zuzumuten ist (vgl. allgemein dazu BGH, Urteil vom 31. Januar 1972, a.a.O., Rn. 9). Denn zwischen den Parteien besteht Uneinigkeit über den vom Gutachter ermittelten Verkehrswert und es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte den Verkehrswert in nicht berechtigter oder nicht nachvollziehbarer Weise anzweifelt. Denn hierfür wäre die Klägerin, die sich auf die Ausnahmeregelung des § 242 BGB beruft, darlegungs- und beweisbelastet. Der Senat kann daher nicht erkennen, dass es von der Beklagten rechtsmissbräuchlich ist, wenn sie das Angebot der Klägerin auf Zahlung von 10% über dem Verkehrswert nicht annimmt.
Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass dem Landgericht bei seiner Entscheidung ein Verstoß gegen die ihm obliegende Hinweispflicht nicht vorzuwerfen ist. Die Hinweispflicht ist lediglich dann verletzt, wenn ein Verfahrensbeteiligter bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt nicht zu erkennen vermag, auf welchen Tatsachenvortrag es für die Entscheidung ankommen kann. Nur in diesem besonderen Fall ist es auch geboten, die Beteiligten auf eine Rechtsauffassung hinzuweisen, die das Gericht seiner Entscheidung zugrunde legen will (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2001, Az. I ZR 227/00, Rn. 22 bei juris). Hier ist nicht erkennbar, dass das Landgericht der Klägerin einen Hinweis gemäß § 139 ZPO hätte erteilen müssen. Insbesondere ist das Gericht nicht verpflichtet, nach Erörterung der Sach- und Rechtslage Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme einzuräumen, wenn dabei keine neuen, von den Parteien erkennbar übersehenen Gesichtspunkte erörtert worden sind oder sonst erkennbar ist, dass eine Partei sich nicht rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklärt hat. Aber auch wenn dem Landgericht ein Verstoß gegen die ihm obliegende Hinweispflicht vorzuwerfen wäre, wäre dies für das Unterliegen jedenfalls nicht kausal geworden. Denn durch das angefochtene Urteil ist die Klägerin darüber unterrichtet worden, aus welchen Gründen ihre Rechtsverfolgung keinen Erfolg haben konnte. Sie hat aber auch mit der Berufungsbegründung keinen Sachverhalt vortragen können, der zu einer anderen Entscheidung hätte führen können.
Ohne dass es hierauf ankommt, weist der Senat außerdem darauf hin, dass entgegen der Auffassung der Klägerin der Sachverhalt hinsichtlich des von dem Gutachter ermittelten Verkehrswertes des hälftigen Miteigentumsanteils vom Landgericht nicht fehlerhaft dargestellt wurde. Denn die Angabe im Tatbestand des angefochtenen Urteils, der Verkehrswert des hälftigen Miteigentumsanteils betrage nach den Ermittlungen des Gutachters 184.000,00 Euro, bezieht sich erkennbar und so wie im Gutachten dargelegt (Anlage K22) auf das hälftige Miteigentum an dem Grundstück und somit auf die gesamte streitgegenständliche Wohnung.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Beklagte auch nicht durch eine Vereinbarung aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden. Der Vergleichsvorschlag der Beklagten vom 2. Oktober 2018 (Anlage K29) wurde, wie die Beklagte zutreffend ausführt, von der Klägerin und dem dritten Miterben nicht angenommen. Vielmehr wurde mit Schreiben vom 5. Oktober 2018 ein modifizierter Vorschlag unterbreitet, weil dort auch der Zusatz enthalten war, dass die Kosten erster und zweiter Instanz gegeneinander aufgehoben werden (Anlage K30). Soweit die Klägerin meint, dass mangels Kostenregelung in dem Vorschlag der Beklagten § 98 ZPO zur Anwendung komme, weil die gesetzliche Vermutung der Kostenaufhebung gemäß § 98 S. 2 ZPO gelte, deren Anwendung auch bei einer Erledigung des Rechtsstreits durch einen außergerichtlichen Vergleich zur Anwendung komme, stimmt der Senat dem nicht zu. Zwar kann es dem Parteiwillen entsprechen, § 98 ZPO sinngemäß auch auf außergerichtliche Vergleiche anzuwenden (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 1000). Doch dies ist nicht immer und zwangsläufig der Fall. Denn grundsätzlich erledigt der Vergleich den Rechtsstreit, so dass über die Kosten eigentlich nach § 91a ZPO zu entscheiden ist (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 98 Rn. 5). Dabei steht es den Parteien frei, einen außergerichtlichen Vergleich kostenmäßig der Regelung des § 98 ZPO oder der Vorschrift des § 91a ZPO zu unterstellen (vgl. OLG Rostock, OLGR 2006, 734). Aus diesem Grund kann aus dem Fehlen einer entsprechenden Regelung nicht ohne weitere Anhaltspunkte auf die Anwendung von § 98 ZPO geschlossen werden, zumal auch für die Klägerin selbst die Folgen der fehlenden Kostenregelung in dem Angebot nicht eindeutig sind. Während sie in ihrem Antwortschreiben vom 5. Oktober 2018 die Aufhebung der Kosten der ersten und zweiten Instanz in die Vergleichsregelung aufgenommen hat, führt sie in ihrem Schriftsatz vom 15. August 2019 (Bd. II BI. 77 d.A.) aus, dass nach ihrer Auffassung die Einigung auch die Kosten der ersten Instanz einschließlich des Versteigerungsverfahrens erfasse, aber wohl nicht die Kosten der zweiten Instanz. Das Schreiben der Klägerin vom 5. Oktober 2018 stellt daher ein neues Angebot dar, welches die Beklagte nicht angenommen hat. Die Beklagte ist folglich nicht durch persönliche Abschichtung aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden und daher nicht aus diesem Grund des Rechts auf Beantragung der Teilungsversteigerung verlustig. Ob eine solche sogenannte persönliche Teilauseinandersetzung durch einverständliches Ausscheiden eines Miterben aus der Erbengemeinschaft (Abschichtung) auch als weitere Gestaltungsmöglichkeit der vom Gesetz zugelassenen vertraglichen Erbauseinandersetzung anzusehen und damit formfrei möglich ist (so BGH, Urteil vom 21. Januar 1998, Az. IV ZR 346/96, Rn. 14 bei juris) oder ob hier zumindest analog § 2033 Abs. 1 Satz 2 BGB eine Formbedürftigkeit anzunehmen ist bzw. eine solche Möglichkeit mangels gesetzlicher Grundlage insgesamt ausscheidet (vgl. Bayer in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2042 Rn. 18a m.w.N.), kann daher dahingestellt bleiben. Jedenfalls sind aber bei Bejahung der Formfreiheit der Abschichtung an den Rechtsbindungswillen der Beteiligten erhöhte Anforderungen zu stellen (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 26. Februar 2009, Az. 3 U 212/08, Rn. 7 bei juris). Auch dieser Gesichtspunkt spricht gegen eine bereits verbindlich vereinbarte Abschichtung.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 768, 771 ZPO
§§ 180, 181 ZVG
§§ 180, 181 ZVG nicht überprüft wird, ob materiell-rechtliche Vorschriften
§ 181 ZVG
§ 2042 BGB
§ 2039 BGB
§ 242 BGB
§ 98 ZPO
§ 139 ZPO
§ 753 BGB
§ 180 ZVG
§ 741 BGB
§ 752 BGB
§ 91a ZPO
§ 2042 Abs. 2, 753 Abs. 1 BGB
§ 432 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 2042 Abs. 1 BGB
§ 2042 Abs. 2 BGB
§ 753 Abs. 1 BGB
§ 2032 Abs. 1 BGB
§ 753 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 98 S. 2 ZPO
§ 2033 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2006, 1000
01a O 31/17
IV ZR 289/19
30 K 52/16
12 U 144/13
IX ZR 284/97
21 U 169/10
II ZR 86/69
II ZR 171/02
16 U 34/06
I ZR 227/00
IV ZR 346/96
3 U 212/08