Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-06-02, Aktenzeichen 28 L 123.15
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2015:0602.28L123.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Für die unterlegenen Bewerber stellt die sog. Negativmitteilung einen belastenden Verwaltungsakt dar, der unmittelbar in ihre individuelle Rechtsposition eingreift. (Rn.7)
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
es dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, die zur Kennzahl S 2/113 im Amtsblatt von Berlin ausgeschriebene Stelle eines Polizeihauptkommissars der Besoldungsgruppe A 12 mit dem Beigeladenen bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Hauptsache unter Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 dauerhaft oder kommissarisch zu besetzen,
ist unzulässig.
Der Antragsteller hat einen den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung rechtfertigenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO), denn der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, d.h. das grundrechtsgleiche subjektive Recht auf rechts- und ermessensfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl, ist erloschen, nachdem der mit einer ordnungsgemäßen Rechtsmittelbelehrung versehene Bescheid des Antragsgegners vom 1. April 2015, mit dem sinngemäß das Beförderungsbegehren des Antragstellers abgelehnt wurde, unanfechtbar geworden ist.
Ohne Erfolg beruft sich der Antragsteller darauf, dass es sich bei dem Schreiben des Antragsgegners vom 1. April 2015 nicht um einen der Bestandskraft zugänglichen Verwaltungsakt handele, das Auswahlverfahren noch nicht abgeschlossen und daher keine Hauptsachenerledigung eingetreten sei. Die Kammer folgt insoweit nicht der vom Antragsteller zitierten Entscheidung des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 16. Juli 2011 – 2 B 147/11 – (juris Rn. 6).
Die vom Antragsteller (und der zitierten Entscheidung) in Bezug genommene Qualifizierung der Auswahlentscheidung als einheitliche, rechtlich untrennbare Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, juris Rn. 25 = NVwZ 2011, 358) ist insoweit missverständlich (so auch Hessischer VGH, Beschluss vom 23. August 2011 – 1 B 1284/11 –, juris Rn. 4 = NVwZ-RR 2012, 151; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 8. Juni 2011 - 5 ME 91/11 -, juris Rn. 12 = NVwZ 2011, 891 [892]).
Die Auswahlentscheidung untergliedert sich rechtlich und tatsächlich in drei verschiedene Abschnitte. Zunächst trifft der Dienstherr die eigentliche Entscheidung im engeren Sinne, indem er nach dem gebotenen Vergleich unter den Bewerbern auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen den nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung besten Bewerber auswählt. Diese Entscheidung wird in aller Regel durch einen Auswahlvermerk oder dessen ausdrückliche Bestätigung durch den für Personalauswahlentscheidungen zuständigen Amtsträger verkörpert. Hierbei mag es sich hinsichtlich der (positiven) Auswahlentscheidung noch nicht um einen Verwaltungsakt handeln, da die nach § 35 Satz 1 VwVfG vorausgesetzte, unmittelbare Rechtswirkung nach außen noch nicht gegeben ist (vgl. Hessischer VGH, a.a.O.; in diesem Sinne wohl BVerwG a.a.O. Rn. 25 f.). Die darin zugleich liegende negative Entscheidung hinsichtlich der übrigen Bewerber wird im zweiten Stadium mit der (schriftlichen) Mitteilung des Auswahlergebnisses an den/die unterlegenen Bewerber diesen gegenüber gem. § 43 Abs. 1 VwVfG bekannt gegeben. Für diese stellt die sog. Negativmitteilung einen (der Bestandskraft fähigen) belastenden Verwaltungsakt dar, der unmittelbar in ihre individuelle Rechtsposition eingreift (Hessischer VGH, a.a.O., m.w.N.), aber keine Drittwirkung entfaltet, weil er lediglich das Rechtsverhältnis zwischen ihnen und dem Dienstherrn zu regeln bestimmt ist. Das dritte Stadium besteht in der durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde bewirkten Ernennung, durch die das Verwaltungsverfahren in aller Regel endgültig abgeschlossen wird. Die Ernennung ist ihrerseits ein Verwaltungsakt mit Drittwirkung und stellt sich nicht als bloße Vollziehung der Negativmitteilung dar, sondern als Umsetzung der Auswahlentscheidung, die dadurch Außenwirkung entfaltet (BVerwG a.a.O. Rn. 17 ff.; Hessischer VGH, a.a.O.) und von den unterlegenen Bewerbern ausnahmsweise mit der Anfechtungsklage angegriffen werden kann, wenn ihnen nicht die Gelegenheit gegeben wurde, die regulären Rechtsschutzmöglichkeiten zur Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der Ernennung auszuschöpfen (BVerwG, a.a.O., Rn. 33).
Das Rechtsschutzziel des unterlegenen Bewerbers ist grundsätzlich aber nicht nur auf die Aufhebung der zu seinen Ungunsten ergangenen Auswahlentscheidung gerichtet, sondern darüber hinaus auf die Verpflichtung des Dienstherrn zur Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens mit dem Ziel, letztlich selbst befördert zu werden. Dieses Ziel ist mit Blick auf den das Beförderungsbegehren ablehnenden Verwaltungsakt der Negativmitteilung gem. § 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO mit der Verpflichtungsklage zu verfolgen (Hessischer VGH, a.a.O., Rn. 4), für die die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen, u.a. § 74 Abs. 1 S. 2 i.V.m Abs. 2 VwGO gelten. Das Verfahren nach § 123 VwGO macht die Einhaltung dieser Voraussetzungen für das Hauptsacheverfahren nicht entbehrlich.
Daher hätte es dem Antragsteller vorliegend oblegen, gegen den mit einer ordnungsgemäßen Rechtsmittelbelehrung versehenen Bescheid vom 1. April 2015, ihm zugegangen am 7. April 2015, fristwahrend Klage zu erheben, um seine Rechte im laufenden Bewerbungsverfahren zu sichern. Da er dies nicht getan hat, ist der Bescheid in Bestandskraft erwachsen und der Antragsteller vom weiteren Bewerbungsverfahren um den ausgeschriebenen Dienstposten ausgeschlossen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertentscheidung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m § 52 Abs. 1 und 2 GKG, wobei die Kammer den nach der Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg (vergleiche Beschluss vom 28 Januar 2014 - OVG 7 L 5.14 -) in Konkurrentenstreitverfahren des vorläufigen Rechtsschutzes anzusetzenden Auffangwert zu Grunde gelegt hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 43 Abs. 1 VwVfG
§ 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO
§ 74 Abs. 1 S. 2 i.V.m Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2011, 358
NVwZ-RR 2012, 151
NVwZ 2011, 891
2 B 147/11
2 C 16.09
1 B 1284/11
5 ME 91/11
7 L 5.14