Landgericht Gera (Thüringen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-07-17, Aktenzeichen 1 HKO 157/14, 1 HK O 157/14
ECLI: ECLI:DE:LGGERA:2015:0717.1HKO157.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Enthält Werbung (hier: eine Zeitungsbeilage) unter Verstoß gegen § 5 Abs. 3 Nr. 2 UWG keine Angabe zur Identität des Unternehmens, sondern nur eine Internetadresse, muss sich der im Impressum dieser Internetseite als verantwortliche Person Benannte für alle Medien als Verantwortlichen behandeln lassen, die keinen anderen Verantwortlichen benennen, sondern auf diesen Internetauftritt verweisen.(Rn.25)
1. Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an dem Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
1.1.für das Behandlungsverfahren "Hypnose" zur Gewichtsreduktion zu werben:
"Abnehmen mit Hypnose. Dauerhaft, leicht und ohne Jo-Jo-Effekt",
1.2. für das Behandlungsverfahren "Hypnose" zur Raucherentwöhnung zu werben:
1.2.1."Endlich Nichtraucher. In vielen Fällen schon nach 2 Stunden,"
1.2.2. "Natürlich ohne Gewichtszunahme,"
1.2.3. "mit einer Erfolgsquote von über 80 %,"
sofern dies geschieht wie in Anlage K3 wiedergegeben.
2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Euro 178,50 zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.11.2014.
3. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger ist ein eingetragener Verein (AG C. -), zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden.
Der Kläger hat eine Mitgliederliste (Anlage K1) vorgelegt, die Gewerbetreibende ausweist, die Waren und Leistungen aus verschiedenen Bereichen entsprechend der Mitgliederliste vertreiben.
Der Kläger ist in der Lage, seine satzungsmäßigen Aufgaben tatsächlich wahrzunehmen.
Auf einem Flyer als Beilage der Zeitung "www…..de" in Thüringen, Ausgabe Gera, Nr. 19 vom 10.05.2014 wurde mit Hypnosebehandlung zur Gewichtsreduktion und Raucherentwöhnung geworben. Diese Werbung ist täuschend im Sinne von § 3 HWG, § 5 UWG.
Auf dem Flyer war eine verantwortliche Person nicht aufgeführt, sondern lediglich: "I. I. f. H. u. C, K-gasse, G., Telefonnummer… alle Anwendungen auf www…..de"
Der Beklagte ist Domaininhaber der vorgenannten Domain xxx.de (Anlage K9).
Im Impressum des vorgenannten Internetauftritts ist der Beklagte als verantwortliche Person angegeben (Anlage K 10).
Der Beklagte legte eine Gewerbeanmeldung betreffend die vorgenannte Adresse als Anlage B4 vor, in der die K. T. als Geschäftsinhaberin angegeben ist. Weiterhin wird ein Arbeitsvertrag vorgelegt, wonach der Beklagte Arbeitnehmer des streitgegenständlichen Institutes I. ist (Anlage B1).
Nachdem der Kläger auf die streitgegenständliche Werbung Anfang Juli 2014 hingewiesen worden war, mahnte er den Beklagten mit Schreiben vom 04.07.2014 ab und forderte ihn zur Abgabe einer strafbewährten Unterlassungserklärung auf (Anlage K4). Der Beklagte hat dieses Abmahnschreiben nicht abgeholt (Anlage K5). Der Kläger übersandte daraufhin dem Beklagten die Abmahnung mit Aufforderung zur Abgabe einer strafbewährten Unterlassungserklärung am 05.08.2014 per E-Mail mit einer Fristsetzung zum 12.08.2014 (Anlage K6).
Der Beklagte hat die K. T. hiervon in Kenntnis gesetzt. Diese hat am 26.11.2014 eine Unterlassungserklärung (Anlage B3) abgegeben.
Der Kläger behauptet, er konkurriere auf demselben Markt wie der Beklagte. Der Beklagte leite das Institut nach der Selbstdarstellung des I. im Internet (Anlage K 11). Der Beklagte sei Standortleiter der Hauptgeschäftsstelle in G.. Der vom Beklagten vorgelegte Arbeitsvertrag überzeugen nicht. Insoweit wird auf die Ausführungen im Schriftsatz des Klägervertreters vom 21. 1. 2015 S. 3 (Bl. 37 der Akte) verwiesen.
Der Kläger hat beantragt,
wie tenoriert.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er ist der Ansicht, der Kläger sei nicht anspruchsberechtigt gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 UWG. Eine Beeinträchtigung der dem Kläger angeschlossenen Unternehmen sei nicht gegeben. Es wird bestritten, dass die vom Kläger behaupteten Mitgliedschaften tatsächlich existieren und diese Mitglieder in irgendeiner Weise auf dem Markt tätig sind, auf dem auch das I. I. f. H. u. C tätig ist. Der Beklagte sei auch nicht passivlegitimiert. Er sei nicht Kaufmann. Die K. T. sei alleinige Geschäftsinhaberin des I.. Der Beklagte habe den Internetauftritt im Auftrag der K. T. und nach deren inhaltlichen Vorgaben entsprechend gestaltet und sich dabei als inhaltlich Verantwortlicher des Internetauftritts ausgewiesen. Der Beklagte sei aber nur Inhaber der Internetdomain, weil der Beklagte, nicht aber die K. T., über die entsprechenden technischen Fähigkeiten verfüge. Im übrigen sei der Internetauftritt nicht streitgegenständlich, sondern der Flyer in der Zeitung.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstand wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
I.
Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Unterlassung der im Tenor bezeichneten Werbung gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, §§ 3 ff. UWG zu.
1.) Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. Der Kläger hat eine spezifizierte Liste mit Mitgliedern vorgelegt, die in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zum Beklagten stehen, also auf demselben relevanten Markt tätig sind. Das sind zumindest sämtliche dort aufgeführten bundesweit tätigen Mitglieder aus dem Bereich von Apotheken bzw. der Heilmittelbranche oder aus dem Bereich von Dienstleistungen des Heil- und Gesundheitswesens. Denn der Beklagte steht, soweit es sich vorliegend um ein Angebot zur Gewichtsreduzierung und zur Raucherentwöhnung geht, im konkreten Wettbewerb zu solchen Unternehmen, die auf irgendeine, möglicherweise auch andere Art und Weise (zum Beispiel durch Medikamente oder sonstige Behandlungen) Produkte oder Dienstleistungen anbieten, die ebenfalls eine Gewichtsreduzierung oder eine Rauchenentwöhnung zur Folge haben (sollen). Die Kammer kann die vorgelegte Mitgliederliste im Wege des Freibeweises würdigen. Die Mitgliederliste wurde vorliegend und auch zuvor im Zusammenhang mit ähnlich gelagerten Fällen stichprobenweise überprüft. Die Anzahl der bundesweit tätigen Unternehmen ist auch ausreichend und damit erheblich im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.
Der Kläger verfolgt seine satzungsmäßigen Zwecke auch - gerichtsbekannt - tatsächlich.
2. Der Beklagte ist passivlegitimiert gemäß § 8 UWG. Nach § 8 UWG kann derjenige, der eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch "auch" gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
Daraus ergibt sich, dass derjenige, der selbst der gesetzlichen Verbotsnorm zuwiderhandelt, nämlich derjenige, der durch eigenes Verhalten sämtliche Merkmale der in den jeweiligen Paragrafen beschriebenen unlauteren geschäftlichen Handlung erfüllt, passivlegitimiert ist.
Bei der streitgegenständlichen Werbung - nämlich dem Flyer - erfolgte unter Verstoß gegen § 5 Abs. 3 Nr. 2 UWG keine Angabe zur Identität des Unternehmens. Nach Recherche unter der angegebenen Internetadresse erfährt man unter der Internetdomain, dass der Beklagte der Domaininhaber ist; er ist im Impressum des Internetauftritts als verantwortliche Person angegeben.
Zwar ist der Flyer in der Zeitungswerbung (und nicht der Internetauftritt) streitgegenständlich. In dem Flyer sind aber keine Angaben zur Identität enthalten. Zu diesen gelangt man nur - wie zuvor dargelegt - über den entsprechenden Internetauftritt. Der Beklagte hat den Internetauftritt nach eigenen Angaben selbst ins Netz gestellt. Wenn der Beklagte sich aber in dem Internetauftritt selbst als Verantwortlichen ausweist, muss er sich auch als solcher behandeln lassen, bei allen Medien, die keinen anderen Verantwortlichen benennen, sondern auf den Internetauftritt mit dem Beklagten als Verantwortlichen verweisen.
Da somit zumindest nach Recherchen der Beklagte als verantwortliche Person angegeben ist, ist er passivlegitimiert.
3. Bzgl. der streitgegenständlichen Werbung auf dem Flyer, wonach mittels Hypnose zur Gewichtsreduktion und Rauchentwöhnung geworben wird, liegt ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 UWG vor, weil keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse vorliegen, die die Merkmale als geeignet ausweisen.
II.
Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von Aufwendungsersatz gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG zu.
Danach ist bei einer berechtigten Abmahnung der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen zu erstatten.
Wie unter I dargelegt, war die Abmahnung berechtigt. Die Höhe des Aufwandsersatzes ist unstreitig. Im übrigen würde auch eine Schätzung nach § 287 ZPO die Ausweisung eines entsprechenden Betrages ergeben. Die Kosten sind unter Berücksichtigung der Zeit, Materialkosten und des Aufwandes für die Recherche und die Abmahnung angemessen.
III.
Der Zinsanspruch rechtfertigt unter dem Gesichtspunkt des Verzugs gemäß § 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, wonach die unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in § 709 ZPO.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 20.000,00 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 ff. UWG
§ 3 HWG
§ 5 UWG
§ 8 UWG
§ 287 ZPO
§ 709 ZPO
§ 5 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 3 Abs. 2 UWG
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO