Bundesarbeitsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-16, Aktenzeichen 10 AZR 729/10

Tenor:
1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 27. August 2010 - 10 Sa 512/10 - aufgehoben.
2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 3. März 2010 - 4 Ca 2296/09 - abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Weiterzahlung der Zulage für Angestellte im Schreibdienst nach Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschn. N Unterabschn. I der Anlage 1a zum BAT in der bis zum 31. Dezember 1983 geltenden Fassung (zukünftig: Funktionszulage Schreibdienst) und über die Berechtigung der Beklagten, tarifliche Entgelterhöhungen auf diese Zulage anzurechnen.
Die Klägerin ist für die Beklagte im Bereich des Bundesministers der Verteidigung als Schreibkraft, zuletzt in Teilzeit, tätig. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst jedenfalls kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme Anwendung. Die Klägerin war zunächst in die VergGr. IXb BAT eingruppiert, zum 1. August 1972 erfolgte ein Bewährungsaufstieg in die VergGr. VII BAT.
Zum Zeitpunkt des Eintritts der Klägerin hatten im Schreibdienst tätige Angestellte der VergGr. VII bzw. VIII nach den Protokollnotizen Nr. 3 bzw. Nr. 6 zu Teil II Abschn. N Unterabschn. I der Anlage 1a zum BAT unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf eine Funktionszulage in Höhe von 8 vH der Anfangsgrundvergütung. Die Anlagen 1a und 1b zum BAT (Vergütungsordnung) sind mit Wirkung zum 31. Dezember 1983 gekündigt worden. Von der mit Wirkung vom 1. Januar 1991 erfolgten Wiederinkraftsetzung der Anlage 1a waren die Regelungen für Angestellte im Schreib- und Fernschreibdienst (Teil II Abschn. N der Anlage 1a zum BAT) einschließlich der streitgegenständlichen Protokollnotizen ausgenommen. Mit Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 2. September 1986 (D III 1 - 220 254/9) ist die allgemeine Genehmigung erteilt worden, unter bestimmten Voraussetzungen die Funktionszulagen Schreibdienst außertariflich zu zahlen. Mit Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern vom 24. Februar 1997 (D II 4 - 220 254/9) ist die Ermächtigung zur Vereinbarung entsprechender Nebenabreden und zur übertariflichen Zahlung der Funktionszulagen mit sofortiger Wirkung für Angestellte, mit denen im Zusammenhang mit der Einstellung neue Arbeitsverträge geschlossen werden, widerrufen worden.
Die schriftliche Nebenabrede vom 14. Juni 1993 enthält über die Zahlung der Funktionszulage Schreibdienst Folgendes:
„Eine Zulage nach der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschn. N Unterabschn. I der Anlage 1a zum BAT in der am 31.12.1983 geltenden Fassung steht bis zu einer tarifvertraglichen Neuregelung nur nach Maßgabe der Nr. 1 des Rundschreibens des Bundesministers des Innern vom 02.09.1986 - D III 1 - 220 254/9 - in seiner jeweils geltenden Fassung zu.“
Seit dem 1. Oktober 2005 findet auf das Arbeitsverhältnis der TVöD in der für die Beschäftigten des Bundes geltenden Fassung Anwendung. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2005 teilte die Beklagte der Klägerin mit, nach Überleitung in den TVöD sei die Schreibzulage als persönliche außertarifliche Zulage anzusehen. Die Zulage werde durch Anrechnung im Laufe der Zeit abgebaut.
Die Zulage betrug Ende 2007 47,27 Euro brutto monatlich. Nach Tariferhöhungen kürzte die Beklagte die Zulage zum 1. Januar 2008 um 20,54 Euro und zum 1. Januar 2009 um weitere 10,83 Euro.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Funktionszulage habe ihr zum Zeitpunkt der Überleitung in den TVöD iSv. § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund sowohl tarifvertraglich als auch einzelvertraglich aus der Nebenabrede zugestanden; zudem sei eine Kürzung nach § 6 Abs. 3 Satz 4 Buchst. b TV UmBw ausgeschlossen, weil sie 25 Jahre im öffentlichen Dienst tätig sei. Mit dem Zahlungsantrag hat sie die Differenzbeträge für den Zeitraum von Januar 2008 bis einschließlich Januar 2010 geltend gemacht.
Die Klägerin hat beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, an sie 654,29 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;
2.
festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, allgemeine tarifliche Entgelterhöhungen auf die Funktionszulage anzurechnen.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, der die bisherigen Regelungen ablösende TVöD biete keine Grundlage mehr für die Gewährung einer Funktionszulage an die Klägerin. Seit dem 1. Oktober 2005 hätten die Beschäftigten, denen eine solche Zulage bei Überleitung gewährt worden sei, diese als außertarifliche und persönliche Besitzstandszulage weiter erhalten. Die getroffene Anrechnungsentscheidung sei vor diesem Hintergrund zulässig gewesen.
Arbeits- und Landesarbeitsgericht haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Die Klägerin hat aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Fortzahlung der Funktionszulage Schreibdienst in voller Höhe; die Beklagte war berechtigt, Tariflohnerhöhungen anzurechnen. Die Klage ist deshalb bezüglich beider Anträge unbegründet.
I. Die Regelungen des TVöD sehen einen Anspruch auf eine Funktionszulage Schreibdienst nicht vor.
II. Ein Anspruch ergibt sich nicht aus der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschn. N Unterabschn. I der Anlage 1a zum BAT.
1. Nach der Kündigung der Vergütungsordnung zum 31. Dezember 1983 und wegen der Nicht-Wiederinkraftsetzung des Abschn. N galten dessen Regelungen seit 1. Januar 1984 nur noch im Wege der Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG (vgl. BAG 13. Dezember 2000 - 10 AZR 689/99 - zu II 1 der Gründe, ZTR 2001, 269; noch offengelassen von BAG 23. April 1997 - 10 AZR 603/96 - zu II 2 b bb der Gründe, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 22 = EzA BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 72). Ob die Klägerin zu diesem Zeitpunkt tarifgebunden war oder ein eventueller späterer Gewerkschaftsbeitritt zur Nachwirkung führte (zum Streitstand: ErfK/Franzen 12. Aufl. § 4 TVG Rn. 53), ist unerheblich. Ebenfalls kann dahinstehen, ob eine arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel besteht, die als Gleichstellungsabrede iSd. früheren Rechtsprechung des Vierten Senats auszulegen wäre (vgl. BAG 23. Februar 2011 - 4 AZR 536/09 - Rn. 17 f., AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 86; grundl. 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - Rn. 24 ff., BAGE 116, 326) und ob diese auch nachwirkende Tarifregelungen erfassen würde (vgl. zum gekündigten TV Zuwendung Ang-O: BAG 20. September 2006 - 10 AZR 33/06 - Rn. 16 ff., NZA 2007, 164).
2. Eine eventuelle Nachwirkung ist jedenfalls durch eine andere Abmachung nach § 4 Abs. 5 TVG beendet worden.
a) Die „andere Abmachung“ muss die nachwirkende Tarifregelung ersetzen, also denselben Regelungsbereich erfassen (zur Ablösung durch einen Tarifvertrag: BAG 21. Oktober 2009 - 4 AZR 477/08 - Rn. 23, AP TVG § 4 Nachwirkung Nr. 50 = EzA TVG § 4 Nachwirkung Nr. 46). Sie kann durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertragliche Abrede erfolgen (BAG 17. Januar 2006 - 9 AZR 41/05 - Rn. 24, BAGE 116, 366).
b) Letzteres ist hier der Fall. Mit der Nebenabrede vom 14. Juni 1993 ist nicht lediglich ein bestehender Rechtszustand deklaratorisch wiedergegeben worden, sondern die Arbeitsvertragsparteien haben eine eigenständige neue Regelung getroffen. Dies ergibt sich zwar nicht allein aus der vereinbarten auflösenden Bedingung („bis zu einer tarifvertraglichen Neuregelung“), da diese der Nachwirkung immanent ist. Entscheidend ist vielmehr die Bezugnahme auf die Maßgaben des Rundschreibens und damit die Loslösung von der bloßen Anwendung der tariflichen Regelung.
c) Die Vereinbarung einer anderen, ggf. gegenüber der Tarifregelung ungünstigeren Regelung war gemäß § 4 Abs. 5 TVG auch dann zulässig, wenn die Klägerin tarifgebunden gewesen sein sollte (vgl. zu den gekündigten TV Zuwendung und TV Urlaubsgeld: BAG 3. April 2007 - 9 AZR 867/06 - Rn. 20 mwN, BAGE 122, 64).
III. Ein Anspruch auf ungekürzte Fortzahlung der Funktionszulage Schreibdienst ergibt sich nicht aus der Nebenabrede vom 14. Juni 1993. Er bestand nur bis zu der tariflichen Neuregelung durch den TVöD.
1. Bei der Nebenabrede handelt es sich um eine von der Beklagten gestellte vorformulierte Vertragsbedingung, die nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 5 EGBGB einer Kontrolle nach den Regelungen der §§ 305 ff. BGB unterliegt. Gemäß Art. 229 § 5 EGBGB findet auf Dauerschuldverhältnisse, die vor dem 1. Januar 2002 begründet worden sind, vom 1. Januar 2003 an das Bürgerliche Gesetzbuch in der dann geltenden Fassung Anwendung. Hierzu gehören auch die §§ 305 bis 310 BGB.
2. Bei der Nebenabrede handelt es sich um eine teilbare Klausel.
a) Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Die Teilbarkeit einer Klausel ist durch Streichung des (möglicherweise) unwirksamen Teils zu ermitteln (st. Rspr., vgl. BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 29, BAGE 135, 239).
b) Diese Voraussetzungen sind gegeben. Die Klausel enthält zwei sachlich trennbare Regelungen, nämlich die zeitliche Begrenzung der Anwendung der Nebenabrede bis zu einer tarifvertraglichen Neuregelung einerseits und ihre inhaltliche Ausgestaltung durch die Bezugnahme auf das Rundschreiben des Bundesinnenministers andererseits. Die Inhaltskontrolle für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen ist daher getrennt vorzunehmen. Deshalb kann dahinstehen, welchen genauen Inhalt die in der Nebenabrede vom 14. Juni 1993 vereinbarte „Maßgabenklausel“ hat. Ebenso kommt es nicht darauf an, ob dieser Teil der Vereinbarung einer Transparenz- oder Inhaltskontrolle standhielte oder ob hierin ein die Klägerin unangemessen benachteiligender Änderungsvorbehalt iSd. § 308 Nr. 4 BGB zu sehen wäre (vgl. dazu BAG 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 23 ff., EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9).
3. Die in der Nebenabrede vereinbarte auflösende Bedingung ist rechtswirksam.
a) Bei der Vereinbarung der Zahlung der Funktionszulage „bis zu einer tarifvertraglichen Neuregelung“ handelt es sich um eine auflösende Bedingung iSv. § 158 Abs. 2 BGB. Mit einem zum Zeitpunkt der Vereinbarung der Nebenabrede objektiv ungewissen Inkrafttreten einer tarifvertraglichen Neuregelung soll der Anspruch aus dieser Nebenabrede unmittelbar entfallen. Die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen unter Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen unterliegt nicht den Regeln des Teilzeit- und Befristungsgesetzes, sondern der Kontrolle nach den §§ 307 ff. BGB (vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 7 AZR 394/10 -; 2. September 2009 - 7 AZR 233/08 - Rn. 21 ff., BAGE 132, 59; 27. Juli 2005 - 7 AZR 486/04 - Rn. 30 ff., BAGE 115, 274). Diese Grundsätze sind auch auf den Fall der Vereinbarung einer auflösenden Bedingung hinsichtlich einzelner Arbeitsbedingungen anzuwenden (Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 67; vgl. zum Fall der auflösenden Bedingung hinsichtlich einer Hauptleistungspflicht: BAG 27. Juli 2005 - 7 AZR 488/04 - zu II 2 d der Gründe, AP BGB § 308 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 2). Es besteht in diesem Zusammenhang kein relevanter Unterschied zwischen der von vornherein vereinbarten zeitlichen Begrenzung einer Leistung oder deren Begrenzung bis zur Erreichung eines bestimmten Zwecks und der Vereinbarung des Wegfalls der Leistung bei Eintritt eines ungewissen Ereignisses (ebenso Wimmer Die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen nach der Schuldrechtsreform S. 22).
b) Die vereinbarte auflösende Bedingung ist nicht intransparent.
aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB (BAG 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40; zur Transparenzkontrolle einer auflösenden Bedingung: 8. August 2007 - 7 AZR 605/06 - Rn. 32 ff., AP TzBfG § 21 Nr. 4 = EzA TzBfG § 21 Nr. 2).
bb) Eine solche Benachteiligung liegt nicht vor. Vielmehr ist mit dem Hinweis auf eine tarifvertragliche Neuregelung klar erkennbar, in welchen Fällen der Anspruch auf die vereinbarte Zulage entfallen soll (vgl. dazu unter III 4 der Gründe). Ob eine solche tarifvertragliche Neuregelung tatsächlich erfolgt ist, ist keine Frage der Transparenz der Klausel, sondern der Feststellung des Eintritts der Bedingung.
c) Es spricht vieles dafür, dass die vereinbarte auflösende Bedingung keiner Inhaltskontrolle unterliegt, da es am Abweichen von einer gesetzlichen Regelung iSd. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB fehlt. Bei ihrer Vereinbarung fand die ursprüngliche Tarifregelung kraft Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG (bei Bestehen beiderseitiger Tarifbindung) oder kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklausel (Gleichstellungsabrede) auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin Anwendung. In beiden Fällen würden die Ansprüche enden, wenn die Rechtsnormen des abgelaufenen Tarifvertrags durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Eine solche andere Abmachung liegt in einem tariflichen Regelungssystem, das darauf gerichtet ist, die nachwirkende Regelung zu ersetzen (vgl. BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 789/07 - Rn. 30, BAGE 128, 175; 17. Januar 2006 - 9 AZR 41/05 - Rn. 24, BAGE 116, 366). Keinen anderen Inhalt hat aber die vereinbarte auflösende Bedingung. Auch diese stellt auf eine tarifvertragliche Neuregelung ab und es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass durch die vereinbarte Klausel an die tarifvertragliche Neuregelung geringere Anforderungen gestellt werden sollten als im Fall der direkten Ablösung einer nachwirkenden Tarifnorm durch eine neue tarifliche Regelung.
d) Die vereinbarte auflösende Bedingung hält hiervon abgesehen einer Inhaltskontrolle stand, da in ihr keine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt.
aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen zu berücksichtigen. Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (st. Rspr., vgl. BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 27 f., BAGE 135, 2399).
bb) Hiernach ist die auflösende Bedingung nicht unangemessen. Ausgangspunkt für die Vereinbarung der Nebenabrede war der lediglich nachwirkende Teil eines Tarifvertrags, dessen Regelungen gemäß § 4 Abs. 5 TVG durch eine andere Abmachung ersetzt werden durften. In einem solchen Fall ist es grundsätzlich unbedenklich, durch die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung die Nachwirkung mit dem Inkrafttreten einer tarifvertraglichen Neuregelung zu beenden und dabei Beschäftigte unabhängig von ihrer Tarifgebundenheit einheitlich zu behandeln. Auch bei den Tarifgebundenen endet die Nachwirkung im Fall einer tarifvertraglichen Neuregelung. Eine mit diesem Inhalt vereinbarte auflösende Bedingung benennt gleichzeitig auch ihren Grund. Deshalb kommt es nicht auf die Frage an, ob im Fall der Befristung oder einer auflösenden Bedingung von Arbeitsbedingungen der Grund (ähnlich wie der Grund des Widerrufs beim Widerrufsvorbehalt: BAG 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - Rn. 28 f., AP BGB § 308 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 11; vgl. auch 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 28, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - zu B I 5 b der Gründe, BAGE 113, 140) angegeben werden muss (ablehnend BAG 2. September 2009 - 7 AZR 233/08 - Rn. 24 f., BAGE 132, 59; aA ErfK/Preis §§ 305 - 310 BGB Rn. 75).
4. Die in der Nebenabrede vereinbarte Bedingung ist eingetreten. Bei den Regelungen des TVöD handelt es sich um eine tarifvertragliche Neuregelung iSd. streitgegenständlichen Klausel.
a) Durch die Einführung des TVöD (und des TV-L) ist die Struktur der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes vollständig umgestaltet worden. Die Neugestaltung der tariflichen Situation diente ua. der Straffung, Vereinfachung und Transparenz des Tarifvertragssystems (vgl. die Prozessvereinbarung der Tarifvertragsparteien, abgedruckt in Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand Januar 2012 Einleitung Rn. 7). Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Bund ersetzt der TVöD iVm. dem TVÜ-Bund für den Bereich des Bundes die in Anlage 1 TVÜ-Bund Teil A und Anlage 1 TVÜ-Bund Teil B aufgeführten Tarifverträge (einschließlich Anlagen) bzw. Tarifvertragsregelungen, soweit nicht im TVöD, dem TVÜ-Bund oder in den Anlagen ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist. Der BAT ist in Anlage 1 TVÜ-Bund Teil A unter Ziff. 1 ausdrücklich genannt, sodass er einschließlich seiner Anlagen durch den TVöD ersetzt worden ist, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt ist.
b) Zwar war Teil II Abschn. N der Anlage 1a zum BAT zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des TVöD keine unmittelbar geltende Tarifregelung mehr, sondern wirkte (nur) gemäß § 4 Abs. 5 TVG nach. Im Hinblick auf die umfassende Neuregelung der Tarifverträge durch den TVöD sind jedoch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass diese lediglich nachwirkende Tarifregelung von der Ersetzung ausgenommen ist. Vielmehr haben die Tarifvertragsparteien umfangreiche Regelungen dazu getroffen, ob und inwieweit die bisher vielfältig vorhandenen Zulagen auch zukünftig fortgezahlt werden sollen (vgl. dazu auch BAG 27. Oktober 2010 - 10 AZR 410/09 - ZTR 2011, 172 zu einer Auswärtszulage aus dem MTArb; 21. April 2010 - 10 AZR 303/09 - ZTR 2010, 403 zur Baustellenzulage im Bereich des TV-L). § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund trifft dabei eine allgemeine Regelung im Hinblick auf Funktionszulagen. Diese sollten in das Vergleichsentgelt einfließen, soweit sie den Beschäftigten im September 2005 tarifvertraglich zugestanden haben und im TVöD nicht mehr vorgesehen sind. Die Protokollerklärung zu Abs. 2 Satz 3 macht bis zum Inkrafttreten einer neuen Entgeltordnung hiervon Ausnahmen für Techniker-, Meister- und Programmiererzulagen. Diese werden für die vorhandenen Beschäftigten als persönliche Besitzstandszulage weitergezahlt. Ob die Funktionszulage Schreibdienst der Klägerin im September 2005 iSd. § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund tarifvertraglich zustand, bedurfte vorliegend keiner Entscheidung. Aus der Tarifnorm ist jedenfalls der klare Wille erkennbar, alle Funktionszulagen mit Ausnahme der in der Protokollerklärung genannten Zulagen abzulösen. Dies korrespondiert mit umfangreichen Regelungen zu anderen Zulagenarten, so beispielsweise in § 9 TVÜ-Bund zu Vergütungsgruppenzulagen oder in § 2 Abs. 1 und Abs. 3 TVÜ-Bund iVm. der Anlage 1 TVÜ-Bund Teil B und Teil C für Zulagen, die in eigenen Tarifverträgen geregelt sind. Auch diese Regelungen weisen darauf hin, dass Zulagen nur bei ausdrücklicher Regelung fortbestehen sollten.
c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 17 TVÜ-Bund. Nach dieser Vorschrift gelten die §§ 22, 23 BAT/BAT-O einschließlich der Vergütungsordnung bis zum Inkrafttreten der Eingruppierungsvorschriften des TVöD (mit Entgeltordnung) weiter. Hiervon ist die Funktionszulage Schreibdienst nicht erfasst. Bei der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschn. N Unterabschn. I der Anlage 1a zum BAT handelte es sich nicht um eine Eingruppierungsregelung, durch die die Einreihung in eine bestimmte Vergütungsgruppe bestimmt wurde oder die Voraussetzung für eine solche Einreihung war. Vielmehr stellt die Funktionszulage eine Vergütung für eine herausgehobene Tätigkeit dar, die den Tätigkeitsmerkmalen der nächsthöheren Vergütungsgruppe noch nicht entsprach, mit der Grundvergütung der innegehabten Vergütungsgruppe jedoch aus Sicht der Tarifvertragsparteien nicht angemessen bezahlt war (BAG 17. April 1996 - 10 AZR 617/95 - zu II 2 der Gründe, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 18).
IV. Die Beklagte war individualvertraglich berechtigt, tariflich vereinbarte Entgelterhöhungen auf die ab 1. Oktober 2005 als übertarifliche Besitzstandszulage gezahlte (frühere) Funktionszulage Schreibdienst anzurechnen.
1. Ob eine Tariflohnerhöhung individualrechtlich auf eine übertarifliche Vergütung angerechnet werden kann, hängt von der zugrunde liegenden Vergütungsabrede ab. Haben die Arbeitsvertragsparteien dazu eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen, gilt diese. Anderenfalls ist aus den Umständen zu ermitteln, ob eine Befugnis zur Anrechnung besteht. Die Anrechnung ist grundsätzlich möglich, sofern dem Arbeitnehmer nicht vertraglich ein selbstständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt worden ist (BAG 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 17, BAGE 118, 211; 1. März 2006 - 5 AZR 540/05 - Rn. 13 mwN, AP TVG § 4 Übertariflicher Lohn und Tariflohnerhöhung Nr. 40 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 47). Allein in der tatsächlichen Zahlung liegt keine vertragliche Abrede, die Zulage solle auch nach einer Tariflohnerhöhung als selbstständiger Lohnbestandteil neben dem jeweiligen Tariflohn gezahlt werden (BAG 27. August 2008 - 5 AZR 820/07 - Rn. 12, BAGE 127, 319). Da sich durch eine Anrechnung - anders als beim Widerruf der Zulage - die Gesamtgegenleistung des Arbeitgebers für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung nicht verringert, ist die mit einer Anrechnung verbundene Veränderung der Zulagenhöhe dem Arbeitnehmer regelmäßig zumutbar. Ein darauf gerichteter Anrechnungsvorbehalt hielte einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB stand (BAG 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 17, aaO).
2. Nach diesen Grundsätzen ist die Anrechnung individualrechtlich wirksam. Den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lässt sich nicht entnehmen, dass die Arbeitsvertragsparteien für die Zeit ab dem 1. Oktober 2005 eine gesonderte Regelung über die streitgegenständliche Zulage getroffen haben oder der Klägerin die übertarifliche Zulage als selbstständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt worden ist. Einen Willen des Arbeitgebers, eine bestimmte übertarifliche Leistung auf Dauer unverändert zu erbringen, konnte die Klägerin dem Verhalten der Beklagten nicht zumessen (vgl. dazu BAG 24. März 2010 - 10 AZR 43/09 - Rn. 16 f., AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 90 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 13). Einem Anspruch aus betrieblicher Übung steht im Übrigen entgegen, dass die Klägerin selbst davon ausging, dass ihr die Leistung aufgrund der vertraglichen Nebenabrede weiterhin zustand.
3. Der (frühere) Zweck der Zulage steht einer Anrechnung nicht entgegen. Der Senat hat bereits entschieden, dass die Funktionszulage nach der tariflichen Regelung nicht einer Erschwerniszulage gleichzustellen ist (BAG 17. April 1996 - 10 AZR 617/95 - zu II der Gründe, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 18).
V. Ein Anrechnungsverbot folgt auch nicht aus der in § 6 Abs. 3 Satz 4 Buchst. b TV UmBw normierten Einkommenssicherung bei über 25-jähriger Beschäftigungszeit. Es ist weder vorgetragen noch den Akten zu entnehmen, dass der Arbeitsplatz der Klägerin durch eine Maßnahme iSv. § 1 Abs. 1 TV UmBw weggefallen und der Geltungsbereich dieses Tarifvertrags eröffnet ist; nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist die Klägerin unverändert als Schreibkraft tätig. Unabhängig davon ist die Funktionszulage Schreibdienst kein Entgelt, welches nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw im Rahmen der Einkommenssicherung berücksichtigt wird. Durch persönliche Zulage gesichert wird nur tarifvertraglich zustehendes, nicht aber lediglich kraft tariflicher Nachwirkung gezahltes Entgelt (BAG 19. April 2012 - 6 AZR 691/10 -).
VI. Die Höhe der erfolgten Anrechnungen steht zwischen den Parteien nicht in Streit.
VII. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Mikosch
W. Reinfelder
Mestwerdt
Rudolph
Zielke

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 bis 310 BGB
§§ 307 ff. BGB
§ 4 TVG
§ 5 EGBGB
§ 4 Abs. 5 TVG
§ 308 Nr. 4 BGB
§ 158 Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 TV
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 17 TVÜ-Bund. Nach dieser Vorschrift gelten die §§ 22, 23 BAT/BAT-O einschließlich der Vergütungsordnung

Zitierte Entscheidungen: BAGE 116, 326
NZA 2007, 164
BAGE 116, 366
BAGE 122, 64
BAGE 135, 239
BAGE 132, 59
BAGE 115, 274
BAGE 128, 175
BAGE 116, 366
BAGE 135, 2399
BAGE 113, 140
BAGE 118, 211
BAGE 127, 319
10 Sa 512/10
4 Ca 2296/09
10 AZR 689/99
10 AZR 603/96
4 AZR 536/09
4 AZR 536/04
10 AZR 33/06
4 AZR 477/08
9 AZR 41/05
9 AZR 867/06
10 AZR 275/09
10 AZR 222/08
7 AZR 394/10
7 AZR 233/08
7 AZR 486/04
7 AZR 488/04
10 AZR 1/08
7 AZR 605/06
4 AZR 789/07
9 AZR 113/09
5 AZR 721/05
5 AZR 364/04
10 AZR 410/09
10 AZR 303/09
10 AZR 617/95
1 AZR 111/05
5 AZR 540/05
5 AZR 820/07
10 AZR 43/09
6 AZR 691/10