Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2020-03-05, Aktenzeichen 13 UF 18/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:0310.13UF18.20.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Kindes wird der am 30. Dezember 2019 erlassene Beschluss des Amtsgerichts Köpenick - 20 F 235/19 - in Ziff. 1 des Tenors abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Erklärungen, die Frau S... B... als gesetzliche Vertreterin des minderjährigen Kindes L...... B... bezüglich der Gründung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts „A ... E... Nachlass-GbR“
Gesellschaftsvertrag vom 26. August 2019 - abgegeben hat, werden familiengerichtlich genehmigt.
Gerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erhoben. Die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt jeder Beteiligte selbst.
Der Beschwerdewert wird auf 5.000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das minderjährige Kind wendet sich dagegen, dass das Familiengericht die von ihm nachgesuchte Genehmigung eines Gesellschaftsvertrages insoweit versagt hat, als nach § 7 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages Herr O... E... zum Geschäftsführer und Vertreter der Gesellschaft berufen werden soll.
Das minderjährige Kind ist zusammen mit seiner (Halb-) Schwester, der bereits volljährigen C... H..., Erbin nach dem gemeinsamen Vater, dem am 12. Februar 2019 verstorbenen Herrn A... E... mit einer Erbquote von 50%. Die zweite Hälfte des Nachlasses steht Frau H... zu. Der Nachlass mit einem Wert von etwa einer Million Euro besteht im Wesentlichen aus mehreren vermieteten Immobilien und verschiedenen langfristigen Darlehensforderungen. Bis auf weiteres soll er nicht geteilt werden, sondern für die Verwaltung haben die beiden Erbinnen eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts - die A... E... Nachlass-GbR - gegründet, in die der Nachlass eingebracht werden soll und die den Nachlass erhalten, bewirtschaften, verwalten und das Nachlassvermögen letztendlich im Rahmen einer Liquidation an die Erbinnen nach Herrn A... E... verteilen soll (§ 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages). Vorrangiger Zweck der aus den beiden Erbinnen mit einem Anteil von jeweils 50% bestehenden Gesellschaft soll im Hinblick auf deren Lebensalter jedoch die Sicherung der wesentlichen Vermögenswerte des Nachlasses während der Phase der persönlichen Entwicklung der Erbinnen sein (§ 2 Abs. 2, § 5 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages). Die Gesellschaft soll mindestens bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres des minderjährigen Kindes andauern (§ 4 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages); aus den Erträgen der Gesellschaft und ggfs. aus dem vorhandenen Vermögen sollen beide Gesellschafterinnen monatliche Auszahlungen in Höhe von jeweils 1,500 € erhalten (§ 6 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages). Geschäftsführer und Vertreter der Gesellschaft soll Herr O... E..., der einzige Bruder des Verstorbenen und Onkel der beiden Erbinnen werden (§ 7 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages). Für bestimmte, im Einzelnen aufgeführte Geschäftsführungsmaßnahmen wie u.a. den Verkauf oder den Kauf von Immobilien oder die Belastung von Immobilien mit Grundpfandrechten bedarf der Geschäftsführer der Zustimmung der Gesellschafterinnen. Er ist befugt, nach eigenem Ermessen alle Geschäftsführungsmaßnahmen durchzuführen, die sich auf die Verwaltung des Gesellschaftsvermögens beziehen (§ 7 Nr. 5, Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages). Die Gesellschaft hat am 26. August 2019 begonnen (§ 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages).
Auf den am 27. August 2019 angebrachten Antrag hat das Familiengericht die Erklärungen, die die Mutter des Kindes für dieses als gesetzliche Vertreterin bezüglich der Gründung der Gesellschaft abgegeben hat, mit der Maßgabe genehmigt, dass die Bestimmung nach § 7 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages - die Berufung von Herrn O... E... zum Geschäftsführer - hiervon ausgenommen sei. Weiter hat das Familiengericht die Erklärungen der Mutter als der gesetzlichen Vertreterin des Kindes bezüglich des Beitritts des Kindes zur Gesellschaft sowie zur Einbringung des Erbanteils des Kindes in die Gesellschaft familiengerichtlich genehmigt. Zur Begründung, weshalb die Berufung von. Herrn O... E... als Geschäftsführer nicht genehmigt worden sei, hat das Familiengericht darauf verwiesen, dessen persönliche Eignung sei nicht gegeben.
Gegen diesen Beschluss wendet sich das Kind, soweit das Familiengericht die Genehmigung von § 7 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages versagt hat. Sie meint, die Berufung eines Geschäftsführers bedürfe, wenn - wie hier - die Gründung der Gesellschaft und die Einbringung der Immobilien genehmigt worden seien, keiner weiteren Genehmigung. Sie trägt weiter vor, dass die Berufung von Herrn O... E... zum Geschäftsführer ihre wirtschaftlichen Interessen nicht gefährde; vielmehr sei Herr E... von seinen persönlichen Voraussetzungen her in besonderem Maße für die Aufgabe als Geschäftsführer qualifiziert. Denn zu ihm als ihrem Onkel bestehe ein besonderes Vertrauensverhältnis; anders als ein Fremdgeschäftsführer verzichte Herr E... auf eine Geschäftsführervergütung und wolle nur seine Auslagen erstattet haben. Zudem verfüge Herr E... selbst über erhebliches, den Wert des Nachlasses übersteigendes Vermögen und über Erfahrungen in der Verwaltung von Immobilien; auch könne er das Büro seines eigenen Unternehmens - eines seit langem am Markt agierenden ...betriebes – für die Zwecke der Gesellschaft nutzen. Selbst wenn es zutreffend wäre, dass Herr E... strafrechtlich vorbelastet sein sollte, würde das für sie keinen Grund darstellen, an seiner persönlichen Eignung zu zweifeln. Denn die Verurteilung, die dem Familiengericht Veranlassung zu Bedenken an der persönlichen Eignung gegeben habe, läge zwischen acht und zehn Jahren zurück und wäre von daher nicht mehr in ein behördliches Führungszeugnis aufzunehmen; Herr E... würde also als unbestraft gelten.
Zu der Beschwerde des Kindes hat dessen Mutter Stellung genommen und darauf verwiesen, dass Herr E... L... und sie nach dem Tod des Herrn A... E... in vielfältiger Weise uneigennützig unterstützt habe; sie sei sich sicher, dass die Berufung von Herrn O... E... zum Geschäftsführer dem Willen des Verstorbenen entsprochen hätte. Mit der zweiten Erbin, Frau H..., sei sie sich im Hinblick auf die strafrechtliche Vorbelastung des Herrn E... einig, dass keine Bedenken bestünden und sie zu ihm volles Vertrauen habe. Zudem verweist sie darauf, dass die Geschäftsführung des Herrn E..., wenn er Geschäftsführer werden sollte, in jedem Fall auch durch den zu bestellenden Steuerberater überwacht werde.
Anhand des in dem vom Familiengericht eingeholten, unbeschränkten Bundeszentralregisterauszuges für Herrn O... E... - dieser enthält eine Eintragung - vermerkten Aktenzeichens hat der Senat die Strafakten des Amtsgerichts T... in dem gegen u.a. Herrn E... geführten Verfahren (...... (3/11) zu Informationszwecken beigezogen. Daraus geht hervor, dass Herr E... am 29. Oktober 2012 vom Schöffengericht wegen Vorteilsgewährung gemäß § 333 StGB zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt wurde. Die Vollstreckung der Strafe wurde zur Bewährung ausgesetzt und ihm wurde die Auflage erteilt, 2.000 € an die Justizkasse zu zahlen. Ihm wurde vorgeworfen, dass er sich im Zusammenwirken mit dem zuständigen Architekten die von Mitbewerbern seines D...unternehmens vorgelegten Angebote für eine Ausschreibung von ...arbeiten an einer Musikschule verschafft hat, um die Angebote der Mitbewerber nachträglich durch ein eigenes, günstigeres Angebot zu unterbieten und auf diese Weise den Zuschlag für den ausgeschriebenen Auftrag zu erhalten. Dem Strafurteil zufolge soll Herr E... unbescholten sein; er habe die ihm vorgeworfene Tat eingeräumt und aufrichtige Einsicht und Reue gezeigt. Auch sei ihm eine positive Sozialprognose zu stellen. Das Urteil ist seit dem 29. Oktober 2012 rechtskräftig. Nach Ablauf der Bewährungszeit wurde die Strafe mit Wirkung vom 19. November 2014 erlassen.
II.
1. Die Beschwerde des Kindes ist zulässig; sie wurde insbesondere fristgerecht angebracht (§ 63 Abs. 2 Nr. 2 FamFG).
2. Das Rechtsmittel erweist sich auch in der Sache selbst als begründet:
a) Das Familiengericht geht zu Recht davon aus, dass der Vertrag vom 26. August 2019 der familiengerichtlichen Genehmigung bedarf. Das ergibt sich aus §§ 1643 Abs. 1, 1822 Nr. 3, 3. Alt. BGB. Danach bedarf ein Elternteil zu Rechtsgeschäften für das Kind, mit dem das Kind einen Gesellschaftsvertrag zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts eingeht, der familienrechtlichen Genehmigung. Zu den Erwerbsgeschäften im Sinne dieser Bestimmung gehören auch Familiengrundstücksgesellschaften (vgl. BeckOK BGB/Bettin [52. Edition November 2019], § 1822 Rn. 12), weil die Bedeutung der Dauer der gesellschaftsrechtlichen Bindung von Person und Vermögen des Kindes und dem Haftungsrisiko eine familiengerichtliche Genehmigung des Geschäfts verlangt (vgl. BayObLG, Beschluss vom 4. Juli 1989 - BReg 1a Z 7/89, FamRZ 1990, 208 [bei juris Rz. 9]).
b) Maßstab, ob die familiengerichtliche Genehmigung erteilt wird, ist allein das Interesse des Kindes und dessen Wohl (§§ 1643, 1697a, 1793 BGB). Das Familiengericht hat sich auf den Standpunkt eines verständigen, die Tragweite des Geschäfts überblickenden Volljährigen zu stellen und kann deshalb auch Erwägungen zur Zweckmäßigkeit und Nützlichkeit anstellen. Die Prüfung wird sich zwar regelmäßig auf finanzielle, materielle Gesichtspunkte beschränken, aber diese sind nicht allein entscheidend, sondern das Gericht kann auch ideelle Gesichtspunkte beachten und insbesondere auf Anstand und Sitte Rücksicht nehmen. Maßgebender Gesichtspunkt ist das Gesamtinteresse; bei der Entscheidung sind die für dieses Gesamtinteresse maßgebenden Umstände vernünftig gegeneinander und untereinander abzuwägen (Palandt/Götz, BGB [79. Aufl. 2020], § 1828 Rn. 8f.). Beim Abschluss eines Gesellschaftsvertrages hat das Familiengericht außer der vertraglichen Stellung des Kindes in der Gesellschaft und neben vermögensrechtlichen Gesichtspunkten auch die Mitgesellschafter hinsichtlich ihrer Vermögensverhältnisse sowie ihrer charakterlichen und fachlichen Eignung für den Betrieb eines Erwerbsgeschäfts zu beurteilen, weil die Verantwortung für die Vermögenslage des Kindes in der Gesellschaft vorwiegend bei den geschäftsführenden Gesellschaftern liegt (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 11. April 2000 - 2 UF 53/00, FamRZ 2001, 53; BayObLG, Beschluss vom 4. Juli 1989 - BReg 1a Z 7/89, FamRZ 1990, 208 [bei juris Rz. 10] sowie BeckOK BGB/Bettin [52. Edition November 2019], § 1822 Rn. 14).
c) Das, was danach für den geschäftsführenden Gesellschafter gilt, muss sinngemäß auch für den (Fremd-) Geschäftsführer gelten, da die Verantwortung für die Vermögenslage des Kindes in der Gesellschaft im Wesentlichen bei ihm liegt. Das zeigt sich beispielsweise, wenn man sich vergegenwärtigt, dass die nach dem Gesellschaftsvertrag vorgesehenen monatlichen Auszahlungen von 1.500 € an jede der beiden Erbinnen primär aus den Erträgen der Gesellschaft geleistet werden sollen (§ 6 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages), es aber Sache des Geschäftsführers ist, durch die Vermietung der Immobilien der Gesellschaft und die Anlage ihrer liquiden Mittel die Erträge zu generieren, aus denen diese Auszahlungen geleistet werden sollen (§ 7 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages). Der Person des Geschäftsführers kommt daher für den Erfolg der Gesellschaft ein ganz entscheidendes Gewicht zu und das rechtfertigt es - entgegen der Meinung des Kindes - die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit des Geschäfts nach § 1822 Nr. 3, 3. Alt. BGB in dessen Interesse auch auf die charakterliche und fachliche Eignung des Geschäftsführers für den Betrieb des Erwerbsgeschäfts zu erstrecken.
d) Bei der Entscheidung, ob eine gemäß § 1822 Nr. 3, 3. Alt. BGB erforderliche Genehmigung erteilt wird, handelt es sich um eine Ermessensentscheidung (vgl. BayObLG, Beschluss vom 4. Juli 1989 - BReg 1a Z 7/89, FamRZ 1990, 208 [bei juris Rz. 11f]; OLG Dresden, Beschluss, vom 12. September 2018 - 22 WF 758/18, FamRZ 2019, 535 sowie Palandt/Götz, BGB [79. Auﬂ. 2020], § 1828 Rn. 8). Die Ermessensentscheidung des Familiengerichts erweist sich indessen als fehlerhaft, weil das Familiengericht einerseits den Prüfungsmaßstab an die charakterliche und fachliche Eignung des Geschäftsführers für den Betrieb eines Erwerbsgeschäfts überspannt hat und andererseits nicht auch die ideellen Gesichtspunkte bei der Prüfung des Gesamtinteresses in die Abwägung eingestellt hat:
(aa) Die strafgerichtliche Verurteilung des Herrn O... E... wegen Vorteilsgewährung liegt heute (fast) acht Jahre zurück; das Strafurteil ist seit dem 29. Oktober 2012 rechtskräftig und die Strafe ist mit Wirkung vom 19. November 2014 erlassen worden. Die Auffassung des Kindes, dass Herr E... deshalb heute als unbestraft gelten müsse, trifft indessen nicht zu, da die Tilgungsfrist für Eintragungen im Bundeszentralregister bei Freiheitsstrafen von mehr als drei Monaten, aber nicht mehr als einem Jahr zehn Jahre beträgt (§ 46 Abs. 1 Nr. 2b BZRG). Gleichwohl erscheint die Auffassung des Familiengerichts, aufgrund der Verurteilung aus dem Jahr 2012 sei Herrn E... auch heute noch die charakterliche Eignung für den Betrieb eines Erwerbsgeschäfts abzusprechen, unzutreffend. Das ergibt sich aus einem Vergleich mit § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG: Danach kann Geschäftsführer einer GmbH nicht sein, wer wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten aus dem dort aufgeführten Katalog verurteilt worden ist; der Ausschluss gilt für die Dauer von fünf Jahren seit der Rechtskraft des Urteils. Zu den in § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit. a) bis lit e) GmbHG genannten Katalogtaten gehört die Vorteilsgewährung nach § 333 StGB jedoch nicht; im Katalog werden im Wesentlichen nur Insolvenz- und Betrugsstraftaten aufgeführt. Hinzukommt, dass das GmbHG auch eine zeitliche Grenze für den Ausschluss vorschreibt; diese beträgt fünf Jahre seit der Rechtskraft des Urteils. Herr E... erfüllt keines der beiden Kriterien: Er ist nicht wegen einer Katalogtat nach dem GmbHG verurteilt worden und die Verurteilung liegt mehr als fünf Jahre zurück; die Ausschlussfrist nach dem GmbHG hätte bereits am 30. Oktober 2017 geendet. Es erscheint indessen unzutreffend, wenn an die charakterliche Eignung eines Geschäftsführers einer Gesellschaft, die ein Erwerbsgeschäft im Sinne von § 1822 Nr. 3, 3. Alt. BGB betreibt, strengere Anforderungen gestellt werden als vom Gesetz in anderen, vergleichbaren Fällen ausdrücklich vorgeschrieben. Die charakterliche Eignung des Geschäftsführers im Falle des § 1822 Nr. 3, 3. Alt. BGB ist vielmehr an den Maßstäben zu messen, die das Gesetz in anderen, vergleichbaren Fällen ausdrücklich bereit hält: Diese sind hier freilich nicht einschlägig und deshalb erscheint es unzutreffend, wenn das Familiengericht mehr als sieben Jahre seit Eintritt der Rechtskraft des Strafurteils die charakterliche Eignung des Herrn E... als Geschäftsführer im Hinblick auf dieses Strafurteil verneint.
(bb) Das Familiengericht hat sich bei der Versagung der Genehmigung der Berufung des Herrn E... als Geschäftsführer allein auf dessen (vermeintliche) fehlende charakterliche Eignung konzentriert, ohne weitere, auch ideelle Gesichtspunkte bei der Abwägung aller für das Gesamtinteresse maßgeblichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen: Neben der strafgerichtlichen Verurteilung hätte nämlich auch berücksichtigt werden müssen, dass Herr E..., anders als ein externer Fremdgeschäftsführer, keine Vergütung für seine Tätigkeit einfordern will, sondern lediglich Ersatz seiner Auslagen; seine Berufung bringt für das Kind also finanzielle Vorteile. Auch wird nicht berücksichtigt, dass Herr E... langjähriger Geschäftsführer eines Handwerksbetriebes ist und über Kenntnisse in der Verwaltung von Immobilien verfügt, was ebenfalls im Interesse der Gesellschaft und damit letztlich demjenigen des Kindes ist. Besonderes Gewicht erlangt der Gesichtspunkt, dass es sich bei der Gesellschaft um eine reine Familiengesellschaft handelt, die den Nachlass der beiden Erbinnen für einen gewissen Zeitraum, bis diese ein ausreichendes Lebensalter erreicht und eine angemessene Lebenserfahrung erworben haben, verwalten soll. Die Familie hat aus nachvollziehbaren Gründen ein großes Interesse; das die Geschäftsführung der Gesellschaft im Familienkreis verbleibt und nicht an einen externen Dritten vergeben wird. Die Mutter des Kindes weist in ihrer Stellungnahme denn auch eigens daraufhin, dass die Übertragung der Geschäftsführung auf Herrn O... E... ganz im Interesse des Verstorbenen gewesen wäre.
Auf die Beschwerde des Kindes ist der familiengerichtliche Beschluss daher abzuändern und die nachgesuchte Genehmigung uneingeschränkt zu erteilen.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG: Nach dem Dafürhalten des Senats entspricht es der Billigkeit am besten, wenn zwischen gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens differenziert wird und hinsichtlich der gerichtlichen Kosten von einer Erhebung abgesehen wird (§ 81 Abs. 1 Satz 3 FamFG), wohingegen die außergerichtlichen Kosten von der Beteiligten getragen werden. Die Wertfestsetzung beruht auf § 42 Abs. 1, 3 FamGKG; mangels näherer Erkenntnisse dazu, welcher Betrag für die Vergütung eines externen Fremdgeschäftsführers aufzuwenden gewesen wäre, hat es beim Auffangwert von 5.000 € sein Bewenden. '

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1643, 1697a, 1793 BGB
§ 333 StGB
§ 63 Abs. 2 Nr. 2 FamFG
§ 1643 Abs. 1, 1822 Nr. 3, 3. Alt. BGB
§ 1822 Nr. 3, 3. Alt. BGB
§ 46 Abs. 1 Nr. 2b BZRG
§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG
§ 81 Abs. 1 FamFG
§ 81 Abs. 1 Satz 3 FamFG
§ 42 Abs. 1, 3 FamGKG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1990, 208
FamRZ 2001, 53
FamRZ 2019, 535
20 F 235/19
1a Z 7/89
2 UF 53/00
22 WF 758/18