Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-10-10, Aktenzeichen I-20 U 52/06
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2006:1010.I20U52.06.00

Tenor:
Auf die Berufung des Antragstellers wird unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Antragsgegnerin das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Kleve vom 17. Februar 2006 abgeändert.
Der Beschluss der Kammer vom 15. Juli 2005 wird mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass es unter a) statt „ohne deren vorliegende Einwilligung per Telefax“ heißen muss „ nach einer Einwilligung, die sich nur auf die Übersendung von Informationsmaterial bezieht, per Telefax, das dann eine Auftragsbestätigung enthält,“ .
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antragsteller ist ein Wettbewerbsverband, dessen Antragsbefugnis die Antragsgegnerin im Hinblick auf eine fehlende finanzielle Ausstattung sowie eine Inkassotätigkeit anzweifelt. Außerdem macht sie geltend, der Antragsteller handele rechtsmissbräuchlich, weil er gegen wettbewerbswidriges Verhalten seiner Mitglieder nicht vorgehe.
Gegenstand des Verfahrens sind zum einen Handlungen der Antragsgegnerin gegenüber Frau G. am 08. Juni 2005. Das Landgericht hat durch Beschlussverfügung vom 15. Juli 2005 der Antragsgegnerin untersagt,
im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken um Aufträge für Firmeneinträge in ein sogenanntes X.-Internet Branchenverzeichnis oder in sonstige Firmenverzeichnisse zu werben oder durch Dritte werben zu lassen,
a) indem Gewerbetreibende oder Freiberufler ohne deren zuvor erklärte oder aufgrund besonderer Umstände zumindest mutmaßliche Einwilligung per Telefon und/oder deren vorliegende Einwilligung per Telefax kontaktiert werden und/oder
b) indem unter wahrheitswidriger Behauptung eines bereits erteilten Eintragungsauftrages angefragt wird, ob der Angesprochene bzw. das angesprochene Unternehmen eine Verlängerung seines angeblichen Eintragungsauftrages wünscht und/oder
c) indem potentiellen Kunden, die unverbindlich um Auftragsunterlagen und/oder Informationsmaterial gebeten haben, eine Auftragsbestätigung übermittelt wird, insbesondere, wenn hierin wahrheitswidrig behauptet wird, der Eintragungsauftrag sei telefonisch zwei unterschiedlichen Mitarbeitern der Verpflichteten erteilt und/oder bestätigt worden.
Der Antragsteller hat zum anderen mit Schriftsatz vom 19. Januar 2006 seine Anträge auf die Vorfälle F. und S. gestützt. Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil die Klagebefugnis des Antragstellers bejaht, einen Wettbewerbsverstoß der Antragsgegnerin gemäß a) bereits nach ihrem Vortrag bejaht und die Anträge gemäß b) und c) mangels hinreichender Glaubhaftmachung abgelehnt. Zu den Fällen F. und S. hat es sich nicht geäußert.
Dagegen richten sich die Berufung des Antragstellers sowie die - mangels Einhaltung der Berufungsbegründungsfrist - nur als Anschlussberufung zu wertende Berufung der Antragsgegnerin. Sie streiten weiter über die Antragsbefugnis des Antragstellers sowie über eine hinreichende Glaubhaftmachung der Vorwürfe.
1.
Die Berufung der Antragsgegnerin ist als eigenständiges Rechtsmittel mangels Begründung innerhalb der Berufungsbegründungsfrist unzulässig. Sie ist jedoch in eine Anschlussberufung umzudeuten (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 25. Aufl., § 524 Rdnr. 4); sie ist innerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO eingelegt worden.
2.
Der Antragsteller ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin antragsbefugt, § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Er ist ein Wettbewerbsverband im Sinne dieser Vorschrift. Unabhängig davon, ob eine Inkassotätigkeit neben seiner Verbandstätigkeit eine Antragsbefugnis ausschließen würde, hat der Antragsteller im Termin vom 19. September 2006 näher erläutert, dass nicht er selber, sondern nur ein mit ihm verbundener „Partner“ die Inkassotätigkeit durchführe. Er erfüllt auch die ansonsten allein im Streit befindliche Voraussetzung einer hinreichenden finanziellen Ausstattung. Aus den von ihm vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass er trotz der erheblichen steuerlichen Belastung im Jahre 2005, auf die das Landgericht Berlin abgestellt hat, seine Arbeit langfristig und nachhaltig fortsetzen kann. Die Belastung ist nämlich nicht, wie die Antragsgegnerin mutmaßt, fortdauernder oder wiederkehrender Natur, und als solche für die Mitglieder des Antragstellers nicht tragbar, sondern einmalig; als solche kann sie aus den Rücklagen und den laufenden Einkünften des Antragstellers aufgefangen werden.
3.
Der Antragsteller handelt auch nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG.
Allein die Tatsache, dass er - wenigstens zunächst – nur gegen Nichtmitglieder vorgeht, begründet diesen Vorwurf noch nicht (vgl. zur Rechtsprechung Köhler, in Hefermehl/ Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 8 UWG Rdnr. 4.21). Dadurch bleibt das wettbewerbswidrig handelnde Mitglied nicht notwendigerweise „ungeschoren“. Denn der in Anspruch genommene Verletzer kann selbst gegen einen wettbewerbswidrig handelnden dem Antragsteller angehörenden Mitbewerber vorgehen. Allenfalls bei planmäßigem Dulden wettbewerbswidrigen Verhaltens von Mitgliedern, dass durch ein Vorgehen des Verbandes gegen Nichtmitglieder „abgeschirmt“ werden soll, kann von einem Rechtsmissbrauch die Rede sein (vgl. BGH WRP 1997, 715 - Produktwerbung). Für eine solche Annahme sind die Ge-staltungen des Streitfalls jedoch zu unterschiedlich. Selbst wenn die Vorgehensweise des Z.-Verlages gleichfalls wettbewerbswidrig sein sollte, besteht ein Unterschied darin, ob ein Werbetelefongespräch ohne Vorankündigung (so die Antragsgegnerin) oder nach schriftlicher Vorankündigung (so der Z.-Verlag) geführt wird. Weiteres trägt die Antragsgegnerin nicht vor.
4.
Die Vorwürfe des Antragstellers bestehen zu Recht.
a) Dass die Antragsgegnerin mit ihren Telefonanrufen ohne (mutmaßliche) Einwilligung des Angerufenen gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG verstößt, hat bereits das Landgericht festgestellt. Allein die Tatsache, dass sich der Angerufene gegenüber der beworbenen Dienstleistung aufgeschlossen gezeigt haben soll - so die Antragsgegnerin -, rechtfertigt nicht die Annahme einer (mutmaßlichen) Einwilligung des Angerufenen (vgl. Köhler, a.a.O., § 7 UWG Rdnrn. 43, 60; s. auch Ubber in Harte/Henning, UWG, § 7 Rdnr. 127; Mankowski, in Fezer, UWG, §7 Rdnrn. 59/60).
Die vorgetragenen Verletzungsfälle rechtfertigen zunächst ein Verbot der Telefonwerbung. Aber auch das Verbot im Hinblick auf die Zusendung der Faxe, das der Antragsteller im Termin vom 19. September 2006 präzisiert und umformuliert hat, ist begründet. Die Antragsgegnerin sendet nämlich, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt, Faxe zu, obwohl sich die Einwilligung des Faxgeräteinhabers nur auf die Zusendung von Informationsmaterial, nicht aber auf die Übermittlung von dann tatsächlich zugefaxten Auftragsbestätigungen bezog.
b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind auch die übrigen Anträge begründet.
Der Antragsteller stützt sich auf 3 Vorfälle, von denen er zunächst nur den Fall G. zum Gegenstand des Verfahrens gemacht hatte; die Einführung der beiden weiteren Fälle (F., S.) mit im landgerichtlichen Termin vom 19. Januar 2006 überreichtem Schriftsatz stellte eine Antragserweiterung dar (vgl. BGH GRUR 2006, 421 – Markenparfümverkäufe unter Rdnrn. 26/29). Das Landgericht hat sich mit den beiden letztgenannten Fällen nicht befasst, es hat sie jedenfalls nicht wegen „Überrumpelung der Gegenseite“ (vgl. Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rdnr. 146) zurückgewiesen. Die Frage, ob eine Antragserweiterung noch im Berufungsverfahren erfolgen konnte, stellt sich mithin nicht.
Die Anträge rechtfertigen sich bereits auf Grund der eidesstattlichen Versicherung des Zeugen F. vom 18. Januar 2006 (Anlage AS 18, s. auch Anlage zu Bl. 269). Danach ist der Zeuge unter Hinweis auf einen – in Wirklichkeit nicht bestehenden – vorherigen Auftrag über die Eintragung in einem Internet-Branchenbuch zwecks „Verlängerung“ dieses Eintrags angerufen worden; obwohl er keinen Auftrag erteilt habe, sei ihm sodann eine Auftragsbestätigung zugefaxt worden. Dem hat die Antragsgegnerin nichts entgegenzusetzen gehabt.
Dieser Fall stützt auch die Richtigkeit der Darstellung der Zeugin G., der das Landgericht nicht gefolgt ist. Jedenfalls vor dem Hintergrund eines gleichartigen Vorgehens im Fall F. ist der Vorwurf auch im Fall G. als hinreichend glaubhaft gemacht anzusehen. Im Übrigen spricht die Zeugin H. selber nur von einem „Interesse an der Eintragung“, und zwar ohne näher auf die Einleitung des Gesprächs (Bezugnahme auf angeblichen früheren Eintrag) einzugehen. Lediglich die Zeugin den B. äußert dezidiert einen anderen Sachverhalt.
Auf den Fall S. kommt es nicht an.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO.
Das Urteil ist kraft Gesetzes nicht revisibel, § 542 Abs. 2 ZPO.
Berufungsstreitwert: 10.000 Euro

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 UWG
§ 7 UWG
§ 524 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 8 Abs. 4 UWG
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 542 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2006, 421