Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-05-30, Aktenzeichen 7 K 4319/21
ECLI: ECLI:DE:VGK:2023:0530.7K4319.21.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin beantragte unter dem 18.06.2021 bei der Beklagten die Ausstellung eines Genesenennachweises gemäß § 2 Nr. 5 der seinerzeitigen CoronaSchAusnahmV und legte hierfür nach überstandener Infektion einen am 10.06.2021 ausgestellten Antikörpernachweis gegen SARS-CoV-2 Spike Protein vor.
Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 15.07.2021 ab. Ein Genesenennachweis könne nicht ausgestellt werde, weil ein Nachweis der Infektion durch Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-PCR oder weitere Methode der Nukleinsäureamplifikationstechnik) nicht vorliege. Der Antikörpernachweis reiche nicht aus, was zwingend aus der Verordnung folge. Hierbei berief sich die Beklagte auf Ausführungen des Robert-Koch-Instituts und die seinerzeitigen Empfehlungen der STIKO.
Die Klägerin hat am 17.08.2021 Klage erhoben und schriftlich die Anträge formuliert:
„
Den Bescheid des Gesundheitsamtes Köln vom 15.07.2021 aufzuheben,
das Gesundheitsamt Köln zu verpflichten, mit die offizielle Anerkennung der Immunität in Form des Genesenennachweises nach natürlich durchgemachter COVID-19 Infektion durch entsprechenden Immunitätsnachweis (Antikörper und/oder T-Zellennachweis) zu erteilen,
die COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeveordnung (SchAusnahmV) nachzubessern bzw. auszulegen, so dass auch und vor allem ein Immunitätsnachweis auf Antikörper- und/oder T-Zellen-Basis als Genesennachweis zählt.
In Anbetracht der neuesten wissenschaftlichen Erkenntnisse (s. Studien weiter unten) soll das Gesundheitsamt Köln verpflichtet werden, meinen Genesenenausweis jeweils um 6 Monate zu verlängern, solange ein entsprechender Immunitätsnachweis (Antikörper-, T-Zellen- oder Neutralisationstest) von mir erbracht werden kann. Sollte sich herausstellen, dass die Covid-19 Immunität (wie z.B. nach einer durchgemachten Masern Infektion) lebenslänglich ist, wie viele Ärzte behaupten, so sollte ein einmaliger Test genügen, um diese Immunität endgültig abzuklären.“
Die Klägerin verwies auf Eingriffe in ihre grundrechtlichen Positionen, obwohl ihre Immunität nach wissenschaftlichen Maßstäben belegt sei. Sie setzte sich eingehend mit der Begründung des Bescheides auseinander. Insbesondere sei der Antikörpertest geeignet, die Infektion nachzuweisen. Es sei evident, dass die Immunisierung durch eine natürliche Infektion der Impfung weit überlegen sei. Es gebe Anhaltspunkte für eine lebenslange Immunität. Stattdessen werde die Impfung als alleinige Methode einseitig propagiert. In einer Stellungnahme vom 02.12.2021 hat die Klägerin ihre Auffassung vertieft.
Nach Inanspruchnahme anwaltlichen Beistandes beantragt die Klägerin nunmehr,
die Beklagte zu verpflichten, ihr zu bestätigen, dass sie den Nachweis über das Vorliegen eines durch vorherige Infektion erworbenen Immunschutzes gegen das SARS-CoV-2, der einer Schutzwirkung durch Impftherapie epidemiologisch gleichwertig ist, geführt hat, ohne dass Anhaltspunkte dafür amtsbekannt wären, aus denen sich ein künftiger Verlust dieses Immunschutzes im Allgemeinen – hilfsweise: innerhalb der kommenden 17 Jahre – ableiten ließe,
festzustellen dass der Bescheid der Beklagten vom 15.07.2021 rechtswidrig war.
Das Rechtschutzbedürfnis für den Klageantrag zu 1. ergebe sich aus § 22a Abs. 4 Nr. 2 IfSG i.V.m. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG. Sie – die Klägerin – habe einen grundrechtlichen Anspruch auf Bestätigung des erbrachten Nachweises ihres Immunschutzes. Sie sei unbefristet, mindestens für weitere 17 Jahre, immun. Auch eine epidemiologische Gefahr gehe von einer bereits infiziert gewesenen Person nicht mehr aus. Zur Beurteilung komme es bei der erhobenen Verpflichtungsklage auf die Rechts- und Sachlage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung an. Da eine Evaluation der Corona-Maßnahmen nicht stattfinde, sei es Aufgabe der Justiz, diese zu überprüfen. Es bestehe zudem Wiederholungsgefahr.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie sieht sich durch die gegenwärtige Rechtslage gehindert, dem Begehren zu entsprechen. Die Voraussetzungen der Verordnung wie des § 22a Abs. 2 IfSG seien nicht gegeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung ergeht trotz der seitens der Klägerin erhobenen Einwände durch den Vorsitzenden der Kammer als Einzelrichter. Es besteht insbesondere kein Anlass zu einer Rückübertragung auf die Kammer nach § 6 Abs. 3 Satz 1 VwGO, da der Rechtsstreit weder die beanspruchte grundsätzliche Bedeutung noch besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist.
Soweit die Klägerin mit dem Klageantrag zu 1. die Verpflichtung der Beklagten begehrt, ihr eine Bestätigung eines durch vorherige Infektion erworbenen Immunschutzes auf Lebenszeit, hilfsweise innerhalb der kommenden 17 Jahre begehrt, ist die Klage unzulässig. Denn es fehlt bereits an der nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Klagebefugnis. Hierbei mag offen bleiben, ob sich der Antrag seinem Wortlaut entsprechend auf die Ausstellung einer Bescheinigung in Bescheidform richtet, was im Wege der Verpflichtungsklage zu verfolgen wäre, oder aber eine allgemeine Bestätigung in schriftlicher Form angestrebt wird, was für eine allgemeine Leistungsklage spräche. Denn in beiden Fällen fehlt es an der Klagebefugnis, wenn der behauptete Anspruch offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise nicht bestehen kann.
Vgl. R.P. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 27. Auflage 2021, § 42 Rn. 65 m.w.N.
Dies ist vorliegend der Fall, weil ein subjektiv-öffentliches Recht auf die begehrte Bestätigung weder aus dem einfachen Recht noch aus den in Anspruch genommenen verfassungsrechtlichen Normen ableitbar ist:
Gemäß § 22a Abs. 2 IfSG in seiner aktuellen Fassung ist ein Genesenennachweis ein Nachweis hinsichtlich des Vorliegens eines durch vorherige Infektion erworbenen Immunschutzes gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form, wenn 1. die Vorherige Infektion durch einen Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-NAAT oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) nachgewiesen wurde und 2. die Testung zum Nachweis der vorherigen Infektion mindestens 28 Tage und höchstens 90 Tage zurückliegt. Ungeachtet des Umstandes, dass sich die Norm auf eine bloße Begriffsbestimmung beschränkt und Voraussetzungen eines subjektiv-öffentlichen Rechts auf Ausstellung einer solchen Bescheinigung nicht formuliert, erfüllt die Klägerin diese Voraussetzungen offenkundig nicht. Ein Anspruch lässt sich auch nicht unter Rückgriff auf die Freiheitsgarantie des Grundgesetzes oder den allgemeinen Gleichheitssatz konstruieren. Denn der Klägerin geht es ausschließlich um die Frage, ob auch ein Immunitätsbeleg durch Antikörpernachweis oder vergleichbare Methoden einen Genesenennachweis erlaubt und damit den gesetzlich vorgesehenen Mitteln der Bestimmung gleichwertig ist. Zudem beansprucht die Klägerin eine erheblich längere Gültigkeit des Immunschutzes und damit der angestrebten Bestätigung. Damit strebt sie jedoch eine behördliche Maßnahme an, zu der im hier maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nach dem Ende der epidemischen Lage von nationaler Tragweite,
vgl. hierzu Rixen, in: Kluckert (Hrsg.), Das neue Infektionsschutzrecht, 2. Auflage 2021, S. 167 ff.,
keinerlei rechtlich begründbarer Anlass besteht. Denn die mit der Corona-Pandemie in der Bundesrepublik Deutschland verbundenen notstandsähnlichen Einschränkungen sind sämtlich aufgehoben. Die Befürchtung, es könne in Zukunft zu einem erneuten Ausbruch der Pandemie kommen, ist abstrakter Natur. Zwar trifft es zu, dass das Virus weiterhin in der Bevölkerung zirkuliert. Über den weiteren Verlauf seiner Verbreitung sind jedoch seriöse Aussagen nicht möglich. Es liegt damit kein rechtlich begründbarer Ansatz vor, die Beklagte zu einer Aussage zu den Voraussetzungen des Immunschutzes oder bestimmter Testmethoden zu bestimmen. Im Gegensatz zur Rechtsauffassung der Klägerin ist es nicht Aufgabe des Gerichts, Handlungsoptionen des Gesetz- oder Verordnungsgebers abstrakt zu überprüfen und daraus Leitlinien für die Zukunft zu entwickeln. Dies gilt auch dann, wenn man mit der Klägerin die Evaluation der Corona-Maßnahmen in der Vergangenheit für unzulänglich halten mag. Denn entsprechende Änderungen sind dem politischen Raum zugewiesen, können – nimmt man den Grundsatz der Gewaltenteilung ernst – jedoch nicht durch die Gerichte erzwungen werden.
Hinsichtlich des Klageantrages zu 2. geht das erkennende Gericht zwar von der Zulässigkeit der Klage aus. Denn die Klage ist insbesondere als Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog statthaft. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Versagung einer Genesenenbescheinigung. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur sein. Es ist in den anerkannten Fallgruppen der Wiederholungsgefahr, des Rehabilitationsinteresses sowie der Absicht zum Führen eines Schadensersatzprozesses gegeben, kann aber auch aus anderen Umständen des Einzelfalles hergeleitet werden, sofern die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die klägerische Position in rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Hinsicht zu verbessern.
Vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 29.03.2017 - 6 C 1.16 -, juris, Rn. 29.
In all diesen Fällen muss das berechtigte Fortsetzungsfeststellungsinteresse jedoch über das bloße Interesse an der Klärung der Rechtswidrigkeit der betroffenen Verfügung hinausgehen. Insbesondere kann ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG aufgrund eines Grundrechtseingriffs bestehen, sofern aufgrund der typischerweise kurzfristigen Erledigung des Verwaltungsaktes keine Möglichkeit bestand, die Maßnahme einer gerichtlichen Überprüfung in einem Hauptsacheverfahren zuzuführen,
vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 16.05.2013 - 8 C 14.12 -, juris, Rn. 30,
wobei nicht abschließend geklärt ist, ob dies nur dann gilt, wenn hierdurch die Grundrechte schwerwiegend oder tiefgreifend betroffen sind.
Vgl. hierzu die Nachweise der Rechtsprechung aufgeführt in OVG NRW, Urteil vom 25.08.2022 - 13 D 33/20.NE -, juris, Rn. 51; wohl in diesem Sinne jetzt: BVerwG, Urteil vom 22.11.2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 14.
Von einem jedenfalls mittelbar wirkenden Grundrechtseingriff ist auszugehen, da im hier fraglichen Zeitraum mit der Vorenthaltung einer Genesenenbescheinigung die Teilnahme am öffentlichen Leben aufgrund der Restriktionen der CoronaschutzV NRW und anderer landes- wie bundesrechtlicher Regelegungen erheblich erschwert war und teils unmöglich wurde. Angesichts der Kürze der zeitlichen Abfolge der Regelungen und deren Änderungen konnte die Klägerin gerichtlichen Rechtsschutz in einem Hauptsacheverfahren vor Durchführung der Versammlung nicht erlangen und war damit auf die Fortsetzungsfeststellungsklage angewiesen, deren Regelung auch dann entsprechend anwendbar ist, wenn es um die Versagung eines begehrten Verwaltungsakts geht. Dabei geht das Gericht auch von einem schwerwiegenden Eingriff aus, womit die angesprochene Zweifelsfrage offen bleiben kann.
Die Klage ist insoweit jedoch unbegründet, weil die Beklagte die Erteilung einer Genesenenbescheinigung rechtfehlerfrei versagt hat.
Denn die Versagung entsprach in vollem Umfang seinerzeitiger Rechtlage. Die Kammer hat hierzu unter der ab Oktober 2021 geltenden aber vergleichbaren Rechtslage in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes 7 L 1768/21 u.a. ausgeführt:
„ ... Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Ausstellung eines sog. Genesenennachweises im Sinne des § 2 Abs. 8 Satz 1 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (CoronaSchVO) in der ab dem 29.10.2021 gültigen Fassung in Verbindung mit § 2 Nr. 4 und 5 der Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 vom 08.05.2021 (SchAusnahmV - BAnz AT 08.05.2021 V1).
Gemäß § 2 Abs. 8 Satz 1 CoronaSchVO sind immunisierte Personen im Sinne dieser Verordnung vollständig geimpfte und genesene Personen gemäß den Regelungen des § 1 Abs. 3, § 2 Nr. 1 bis 5, § 3 und § 7 SchAusnahmV. § 2 Nr. 4 SchAusnahmV wiederum definiert eine genesene Person als eine asymptomatische Person, die im Besitz eines auf sie ausgestellten Genesenennachweises ist. Gemäß Nummer 5 der Vorschrift ist ein Genesenennachweis, ein Nachweis hinsichtlich des Vorliegens einer vorherigen Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form, wenn die zugrundeliegende Testung durch eine Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-PCR oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) erfolgt ist und mindestens 28 Tage sowie maximal sechs Monate zurückliegt.
Es mag dahinstehen, ob sich aus den genannten Normen ein Anspruch auf Ausstellung einer behördlichen Bestätigung ergibt, oder ob der Genesenennachweis nicht vielmehr ein positiver PCR-Test mit entsprechendem Datum ist. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Antragsgegnerin zur Ausstellung einer behördlichen Bestätigung verpflichtet ist, lägen die Voraussetzungen für die Erteilung eines Genesenennachweises nicht vor. Wie aus dem eindeutigen Wortlaut des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV folgt, ist Grundlage eines Genesenennachweises eine positive Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweis, über den die Antragstellerin unstreitig nicht verfügt.
Eine erweiternde Auslegung der Norm dahingehend, dass für die Ausstellung eines Genesenennachweises auch das Vorliegen eines Antikörpernachweises genügen würde, verbietet sich angesichts des eindeutigen Wortlautes, zumal dies auch dem Zweck der Vorschrift, im Sinne einer Legaldefinition die Voraussetzungen eines Genesenennachweises klar und rechtssicher zu regeln, zuwiderliefe. Zudem ist der Verordnungsgeber ausweislich der Begründung (vgl. BR-Drs. 347/21, Seite 13) ausdrücklich davon ausgegangen, dass als entsprechender Nachweis nur ein positiver PCR-Test in Betracht kommt und die Durchführung eines Antikörpertests nicht ausreicht, um als genesene Person zu gelten. Er hat sich also ganz bewusst auf ein bestimmtes Nachweisverfahren festgelegt, so dass § 2 Nr. 5 SchAusnahmV einem anderen Verständnis nicht zugänglich ist.
Vgl. VG München, Beschluss vom 06.07.2021 - M 26a E 21.3242 -, juris Rn. 25; VG Cottbus, Beschluss vom 28.09.2021 - 8 L 237/21 - juris Rn. 21.
Soweit die Antragstellerin meint, sie sei in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt, da ihre Immunität aufgrund der durchgeführten Antikörpertests feststehe und neuere Studien belegten, dass Genesene länger als 6 Monate geschützt seien, kann die Kammer dem nicht folgen. Bei summarischer Prüfung lässt sich nicht feststellen, dass die in § 2 Nr. 5 SchAusnahmV geregelte Beschränkung der Gültigkeit von Genesenennachweisen auf sechs Monate und das Erfordernis eines die Infektion bestätigenden PCR-Test gegen den in Art. 3 Abs. 1 GG verankerten Gleichheitsgrundsatz verstoßen.
Dem Verordnungsgeber kommt beim Erlass der Verordnungen eine Einschätzungsprärogative zu. Dies gilt, solange die vorliegende epidemische Lage durch erhebliche Ungewissheiten und sich ständig weiterentwickelnde fachliche Erkenntnisse geprägt ist und sich nicht andere Maßnahmen eindeutig als gleich geeignet und weniger belastend darstellen. Den tatsächlichen Ungewissheiten und den darauf aufbauenden Gefahrprognosen wohnen notwendigerweise Pauschalierungen, Verallgemeinerungen und Generalisierungen inne.
vgl. VG Gera, Beschluss vom 12.10.2021 - 3 E 1200/21 Ge - juris Rn. 30 mit Hinweis auf ThürOVG, Beschluss vom 12. November 2020 - 3 EN 747/20 - juris Rn. 75, BVerfG, Beschlüsse vom 12. Mai 2020 - 1 BvR 1027/20 - juris und vom 13. Mai 2020 - 1 BvR 1021/20 - juris; OVG NRW, Beschluss vom 6. April 2020 - 13 B 398/20.NE - juris; BayVGH, Beschlüsse vom 30. März 2020 - 20 NE 20.632 - juris Rn. 60 und - 20 CS 20.611 - juris Rn. 22; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. März 2020 - OVG 11 S 12/20 - juris Rn. 10).
Es ist nicht ersichtlich, dass der Verordnungsgeber mit den hier streitgegenständlichen Regelungen hinsichtlich der Dauer des Genesenenstatus und der Maßgabe, dass die Infektion mittels eines PCR-Testes nachgewiesen sein muss, seine Einschätzungsprärogative überschritten hätte.
Ausweislich der Verordnungsbegründung ist die Bundesregierung bei Erlass der Verordnung davon ausgegangen, dass das Risiko einer Übertragung des Coronavirus SARS-CoV-2 durch Personen, die vollständig geimpft wurden, spätestens zum Zeitpunkt ab dem 15. Tag nach Gabe der zweiten Impfdosis geringer sei als bei Vorliegen eines negativen Antigen-Schnelltests bei symptomlosen infizierten Personen. Mit Stand vom 28.04.2021 hätten ca. 15 Studien vorgelegen, die den Schutz vor Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 insgesamt (symptomatisch und asymptomatisch) und ca. fünf Studien, die dezidiert asymptomatische Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 untersucht hätten. Die Effektivität der Impfung gegen das Coronavirus SARSCoV-2 gegen alle Infektionen habe bei fast allen Studien im Bereich von 80 bis 90 Prozent nach vollständiger Immunisierung gelegen, die Effektivität gegen asymptomatische Infektionen sei ähnlich hoch gewesen.
Vgl. BR-Drs. 347/21 S. 8.
Hinsichtlich genesener Personen seien sowohl in einer COVID-19-Impfstoff-Zulassungsstudie als auch in zwei prospektiven Kohortenstudien unter Gesundheitspersonal unter Einschluss von Teilnehmern und Teilnehmerinnen mit Antikörpern gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 Berechnungen zum Grad des Schutzes nach natürlicher Infektion erfolgt. Dabei sei ein Schutz vor einer moderaten oder schweren COVID-19-Erkrankung von 92 Prozent beziehungswiese ein Schutz vor jeglicher Infektion (symptomatisch wie asymptomatisch) von 83 bis 90 Prozent berechnet. Die verfügbaren klinischen und immunologischen Daten belegten eine Schutzwirkung für mindestens sechs Monate nach einer überstandenen Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2.
Der Verordnungsgeber hat sich bei der Bemessung der Dauer des Genesenenstatus somit in rechtlich nicht zu beanstandender Weise auf den derzeitigen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse sowie eine Bewertung des Robert Koch-Instituts (RKI) vom 31.03.2021 bezogen, die das Institut auf Bitten der Bundeskanzlerin und der Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder erstellt hat.
Auch hinsichtlich der Bestimmung, dass ein Antikörpernachweis für die Ausstellung eines Genesenennachweises nicht ausreichend ist, sondern die Testung durch eine Labordiagnostik mittels Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-PCR oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) erfolgen muss, hat sich der Verordnungsgeber auf die verfügbaren wissenschaftlichen Erkenntnisse gestützt. Nach den Ausführungen des RKI lasse etwa ein serologischer Nachweis SARS-CoV-2spezifischer Antikörper nach den derzeitigen Erkenntnissen keine eindeutige Aussage zur Infektiosität oder zum Immunstatus zu. Der Nachweis von SARS-CoV-2spezifischen Antikörpern weise zwar auf eine früher durchgemachte oder noch bestehende SARS-CoV-2 Infektion hin. Er schließe die Infektiosität eines Patienten aber nicht aus und erlaube auch keine Rückschlüsse hinsichtlich des Infektionszeitpunktes. Ob und in welchem Ausmaß ein positiver Antikörpertest mit einem immunologischen Schutz vor transmissionsrelevanter SARS-CoV-2 Infektion, bzw. vor leichter oder schwerer COVID-19 Erkrankung einhergehe, sei ebenfalls noch nicht etabliert.
Vgl. RKI, Hinweise zur Testung von Patienten auf Infektion mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2, Unterpunkt Antikörpernachweis, Stand: 22.9.2021, zuletzt abgerufen am 11.11.2021 unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Vorl_Testung _nCoV.html;jsessionid=7B577D63910DA60ED02A74BF702FA4F7.internet09 1?nn=13490888#doc13490982bodyText48; vgl. auch Antwort des Parlamentarischen Staatssekretärs vom 22.06.2021 auf Frage 86, BT-Drs. 19/31171, Seite 75.
Vor dem Hintergrund der Ausführungen des RKI hat der Verordnungsgeber seinen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Geeignetheit von Antikörpertests zum Nachweis des Infektionszeitpunktes bzw. zum Nachweis einer Immunität nicht offensichtlich überschritten.
Eine andere Bewertung ergibt sich auch nicht aus den von der Antragstellerin vorgelegten Studien. Die Kammer verkennt in diesem Zusammenhang nicht, dass insbesondere die Frage hinsichtlich der Dauer der Immunität von Genesenen und auch von Geimpften wissenschaftlich noch nicht abschließend geklärt ist, wie auch die Stellungnahme der Gesellschaft für Virologie vom 30.09.2021 zeigt. Bei Vorliegen mehrerer unterschiedlicher Auffassungen überschreitet der Verordnungsgeber jedoch nicht seinen Einschätzungsspielraum, in dem er einer Ansicht den Vorzug gibt. Da es sich bei den von der Antragstellerin vorgelegten Studien bislang „nur“ um sog. pre-prints handelt, die noch nicht von anderen Experten begutachtet worden sind, dürften sich die Anhaltspunkte für den Verordnungsgeber auch nicht so weit verdichtet haben, dass dieser zu einer Abänderung der Verordnung gezwungen wäre. Im Übrigen ist sich der Verordnungsgeber seiner Evaluierungspflichten bewusst. Ausweislich der Verordnungsbegründung beauftragt das Bundesministerium für Gesundheit gemäß § 5 Abs. 9 Satz 1 IfSG eine externe Evaluation zu den Auswirkungen der Regelungen in § 5 IfSG und in den Vorschriften der §§ 5a, 28 bis 32, 36 und 56 IfSG im Rahmen der nach § 5 Absatz 1 Satz 1 IfSG festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite und zu der Frage einer Reformbedürftigkeit. Das erfasst auch § 28c IfSG. Das Ergebnis der Evaluierung soll der Bundesregierung bis zum 31.12.2021 vorgelegt werden. Die Bundesregierung muss dem Deutschen Bundestag bis zum 31.03.2022 das Ergebnis der Evaluierung sowie eine Stellungnahme der Bundesregierung zu diesem Ergebnis übersenden.
Vgl. BR-Drs. 347/21 S. 11.
Dafür, dass sich die wissenschaftlichen Erkenntnisse hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Punkte der Dauer der Immunität bei Genesenen und der Möglichkeit der Ausstellung eines Genesenennachweises aufgrund eines Antikörpernachweises seit Erlass der Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung nicht wesentlich geändert haben, spricht derzeit ein Bericht der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat vom 18.10.2021, den die Kommission auf Grundlage des Art. 16 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2021/953 angefertigt hat.
Mit der Verordnung (EU) 2021/953 wird ein gemeinsamer Rahmen für die Ausstellung, Überprüfung und Anerkennung interoperabler Zertifikate zur Bescheinigung zur Bescheinigung von COVID-19-Impfungen und -Tests sowie der Genesung von einer COVID-19-Infektion festgelegt, um die Freizügigkeit von EU-Bürgern und ihren Familienangehörigen während der COVID-19-Pandemie zu erleichtern. Nach Art. 7 Abs. 1 der Verordnung stellt jeder Mitgliedsstaat auf Antrag die Genesungszertifikate gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung aus. Voraussetzung für die Erteilung eines solchen Zertifikats ist, wie in § 2 Nr. 5 SchAusnahmV, dass der Antragsteller einen Nukleinsäure-Amplifikationstest (NAAT), also mit anderen Worten einen PCR Test nachweisen kann. Schließlich darf das Genesungszertifikat nicht länger als 180 Tage nach dem Tag des ersten positiven NAAT-Tests gültig sein, vgl. Punkt 3 lit. h) des Anhangs zur Verordnung EU 2021/953. Gemäß Art. 16 Abs. 1 der Verordnung besteht für die Kommission gegenüber dem Europäischen Parlament und dem Rat eine Berichtspflicht. Dabei soll sich der Bericht insbesondere zu den verfügbaren wissenschaftlichen Erkenntnissen und dem Grad der Standardisierung in Bezug auf die mögliche Ausstellung von Genesungszertifikaten auf der Grundlage von Antikörpertests einschließlich serologischer Tests auf Antikörper gegen SARS-CoV-2 verhalten, wobei auch die Verfügbarkeit und Zugänglichkeit solcher Tests zu berücksichtigen sind (vgl. Art. 16 Abs. 1 lit. b).
Zu der Frage, ob es möglich sein soll, Genesungszertifikate auf der Grundlage von Antikörpertests auszustellen, teilt die Kommission folgendes mit:
„Im Mai 2021 veröffentlichten das Europäische Zentrum für die Prävention und die Kontrolle von Krankheiten (ECDC) und die Gemeinsame Forschungsstelle einen technischen Bericht über die Verwendung von Antikörpertests für SARS-CoV-2 im Zusammenhang mit dem digitalen COVID-Zertifikat der EU, in dem die wichtigsten zu berücksichtigenden Erwägungen ihrer Empfehlung, eine Ausstellung von Genesungszertifikaten auf der Grundlage von Antikörpertests nicht vorzusehen, aufgeführt sind. Diese Erwägungen stützten sich unter anderem auf Folgendes:
Ein positiver Antikörpertest gibt keinen Aufschluss über den Zeitpunkt der Infektion, und somit kann eine derzeit vorliegende Infektion nicht ausgeschlossen werden.
Antikörpertests liefern zwar einige Hinweise auf eine Immunreaktion, es ist jedoch nicht bekannt, ob die Antikörper einen ausreichenden Schutz bieten oder wie lange ein solcher Schutz andauern würde.
Zudem ist noch nicht bekannt, ob die Antikörper, die bei den derzeit verkauften Tests nachgewiesen werden, eine Infektion mit neuen SARS-CoV-2Varianten verhindern würden.
Aufgrund der verschiedenen Antikörpertests und der fehlenden Standardisierung gestaltet sich ein Vergleich der Ergebnisse sehr schwierig.
Bei Tests, die das „Spike-Protein“ ermitteln, kann nicht zwischen Personen unterschieden werden, die bereits eine Infektion durchlaufen haben, und jenen, die mindestens eine Impfdosis erhalten haben.
Das ECDC hat diese Erwägungen überprüft (weitere Informationen siehe Anhang II) und kommt zu dem Schluss, dass die vorgenannten Punkte weiterhin gültig sind und sich die wissenschaftlichen Erkenntnisse nicht wesentlich geändert haben. Folglich erachtet das ECDC die derzeit verfügbaren Antikörpertests nicht als geeignet, um die Dauer der Infektion und den Immunitätsstatus einer Person einzuschätzen. Ein positiver Antikörpertest wird daher nicht als ausreichend für die Ausstellung eines Genesungszertifikats erachtet.“
Vgl. Bericht der Kommission an das europäische Parlament und den Rat vom 18.10.2021, COM (2021) 649 final, Seite 10 f. und Anhang II, zuletzt abgerufen am 11.11.2021 unter:
file://srzms06c006/VGK/HOMES/Mues/zbs/Downloads/12a575209e0fd30150e4 441825cd0c4b.pdf.
Auf Grundlage der Leitlinien des ECDC erwägt die Kommission derzeit nicht, einen Rechtsakt zur Änderung der Verordnung über das digitale COVID-Zertifikat der EU zu erlassen, um die Ausstellung von Gesenungszertifikaten auf der Grundlage von Antikörpertests zu ermöglichen. Die ursprünglichen Überlegungen, eine Ausstellung von Genesungszertifikaten auf Grundlage von Antikörpertestungen nicht vorzusehen, seien weiterhin gültig und die wissenschaftlichen Erkenntnisse hätten sich nicht wesentlich geändert.
Auch hinsichtlich der sechs monatigen Gültigkeitsdauer sieht die Kommission derzeit keinen Änderungsbedarf und führt hierzu aus:
„Im Einklang mit Nummer 3 Buchstabe h des Anhangs der Verordnung über das digitale COVID-Zertifikat der EU beschränkt sich die Gültigkeit von Genesungszertifikaten derzeit auf 180 Tage nach dem Datum des ersten positiven NAAT-Tests. Dies beruht auf den derzeit begrenzten Kenntnissen hinsichtlich der Dauer der Immunität von Personen, die mit SARS-CoV-2 infiziert sind. Bislang muss noch die Korrelation zwischen gemessener Immunität und klinischem Schutz vor SARS-CoV-2-Infektionen ermittelt werden. Die Gültigkeit der Genesungszertifikate hängt von neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen über die Dauer der Immunität nach einer natürlichen Infektion und die Wirksamkeit einer vorausgehenden Infektion angesichts derzeitiger und möglicher neuer SARS-CoV-2- Varianten ab; diese Entwicklung ist dynamisch und ändert sich regelmäßig. Nach Prüfung aller verfügbaren Informationen ist das ECDC der Auffassung, dass derzeit keine ausreichenden Nachweise vorliegen, die eine Verlängerung der Gültigkeit der Genesungszertifikate über die Dauer von 180 Tagen hinaus stützen. Auf der Grundlage der Leitlinien des ECDC erwägt die Kommission derzeit nicht, einen delegierten Rechtsakt zur Änderung der Verordnung über das digitale COVID-Zertifikat der EU zu erlassen, um die Gültigkeit von Genesungszertifikaten über die Dauer von 180 Tagen nach dem Datum des ersten positiven Nukleinsäure-Amplifikationstests (NAAT) zu verlängern.“
Vgl. Bericht der Kommission an das europäische Parlament und den Rat vom 18.10.2021, COM (2021) 649 final, Seite 12 und Anhang II, abrufbar unter: file://srzms06c006/VGK/HOMES/Mues/zbs/Downloads/12a575209e0fd30150e4 441825cd0c4b.pdf
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Diese Überlegungen beanspruchen auch für das Klageverfahren Geltung. Denn sie geben den seinerzeitigen Erkenntnisstand wieder. Es besteht kein Anlass zu einer rückblickend abweichenden Bewertung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn
ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.
Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.
Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
10.000,00 Euro
festgesetzt.
Gründe
Der festgesetzte Streitwert entspricht für jeden der beiden Anträge dem gesetzlichen Auffangstreitwert (§ 52 Abs. 2 GKG).
Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 5a, 28 bis 32, 36 und 56 IfSG im Rahmen der nach § 5 Absatz 1 Satz 1 IfSG festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite und zu der Frage einer Reformbedürftigkeit. Das erfasst auch § 28c IfSG
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 7 SchAusnahmV
§ 5 IfSG
§ 167 VwGO
§ 2 Nr. 5 der seinerzeitigen CoronaSchAusnahmV
§ 22a Abs. 4 Nr. 2 IfSG
§ 22a Abs. 2 IfSG
§ 6 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 2 Abs. 8 Satz 1 CoronaSchVO
§ 2 Nr. 4 SchAusnahmV
§ 2 Nr. 5 SchAusnahmV
§ 5 Abs. 9 Satz 1 IfSG
§ 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 2 Abs. 8 Satz 1 der Verordnung
§ 2 Nr. 4 und 5 der Verordnung
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 C 1.16
8 C 14.12
13 D 33/20
3 CN 1.21
7 L 1768/21
26a E 21.32
8 L 237/21
3 E 1200/21
3 EN 747/20
1 BvR 1027/20
1 BvR 1021/20
13 B 398/20
20 NE 20.63
20 CS 20.61
11 S 12/20