Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Beschluss vom 2016-11-09, Aktenzeichen 2 Verg 4/16

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Losaufteilung bedeutet die Teilung des Auftrages in eine Teilmenge des Gesamtauftrages. Dies ist nicht der Fall bei Aufspaltung eines Dienstleistungsauftrags (hier: Erbringung von Winterdienstleistungen bei Beschaffung des Salzes durch den Dienstleister) in einen Liefervertrag und einen Dienstleistungsvertrag.(Rn.35) (Rn.36)
2. In den Vergabevorschriften ist nicht vorgeschrieben, dass bei allen Dienstleistungsaufträgen, zu deren Erfüllung Material in einem Umfang benötigt wird, welches die Schwellenwerte übersteigt, die Vergabestelle das Material selbst über ein Ausschreibungsverfahren zu Eigentum erwerben und dann dem Dienstleister zur Verfügung stellen muss.(Rn.37)
3. Die in § 2 Abs. 2 Satz 1 und 2 VOL/A-EG a.F. bzw. § 97 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB angeordnete Aufteilung in Fachlose und Teillose soll es dem Mittelstand ermöglichen, sich an Vergabeverfahren zu beteiligen, die ansonsten für sie zu groß wären. Der öffentliche Auftraggeber als Nachfrager hat durch seine Ausschreibung aber nicht bestimmte Märkte oder Marktteilnehmer zu bedienen (OLG Düsseldorf, 21. März 2012, VII-Verg 92/11). Er braucht daher Ausschreibungen nicht so zuzuschneiden, dass sich bestimmte Unternehmen - auch wenn dies für sie von wirtschaftlichem Vorteil ist - daran beteiligen können (OLG Düsseldorf, 13. April 2016, VII-Verg 47/15).(Rn.43)
1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird die Gebührenfestsetzung in Nummer 3 des Tenors des Beschlusses der Vergabekammer Thüringen vom 15.07.2016, Az. …/2016-E-004-…, aufgehoben. Die Vergabekammer wird angewiesen, über die Gebührenfestsetzung unter Beachtung der Rechtsausführungen des Senats neu zu entscheiden.
Die weitergehende sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen zu tragen.
3. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beschwerdegegnerin schrieb im Wege des offenen Verfahrens europaweit Winterdienst- und Störungsbeseitigungsleistungen für im Amtsbereich N… gelegene Bundes- und Landesstraßen aus. Dies erfolgte getrennt für vier Landkreise. Der Leistungszeitraum erstreckt sich vom 01.10.2016 bis zum 30.09.2021. Das vorliegende Beschwerdeverfahren betrifft die Vergabe dieser Leistungen im K-Kreis.
Ausgeschrieben wurde ein Vertrag, bei dem der Dienstleister die zur Durchführung des Auftrages benötigten Streumaterialien, insbesondere Tausalz und Sole zu beschaffen hat. Dem Auftragnehmer soll die Beschaffung, gegebenenfalls Aufbereitung (Sole) und die Lagerung (Bewirtschaftung) obliegen. Er soll für die ausreichende Bevorratung von Streusalz einschließlich der Sole in vollem Umfang verantwortlich sein. Der Auftragnehmer soll die Streustoffe zu Beginn der Winterdienstsaison einlagern, wobei die Lieferung und Nachlieferungen durch Lieferverträge zu vereinbaren sind. Der Auftragnehmer soll verpflichtet sein, ein bestimmtes Mindeststreusalzvolumen pro Winterdienstsaison in Höhe von 2.100 Tonnen vorzuhalten. Das eingesetzte Streumaterial soll gesondert vergütet werden, wobei die Kosten für die Beschaffung, Lagerung, Verladung und ggf. Aufbereitung in die Preise einzukalkulieren sind. Als weitere Leistungspositionen sind die Lieferung von 60 Tonnen Splitt als Streustoff sowie das Aufstellen von Streustoffbehältern und deren kontinuierliches Kontrollieren und Nachfüllen vorgesehen.
Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen, das u.a. Auftaustoffe für den Winterdienst der öffentlichen Hand liefert. An der Ausschreibung hat sie sich nicht beteiligt. Im von ihr angestrengten Nachprüfungsverfahren hat sie gerügt, die Vergabestelle habe gegen das Gebot der Losaufteilung verstoßen. Sie hat vorgetragen, dass sie sich an dem Vergabeverfahren mit Aussicht auf Erfolg beteiligt hätte, wenn die Vergabestelle ein Fachlos für die Lieferung von Salz und Sole gebildet hätte.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstands im Nachprüfungsverfahren wird auf die Darstellung unter Nr. 1 auf 2 ff. des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer vom 15.07.2016 Bezug genommen.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin als unbegründet zurückgewiesen. Nach Ansicht der Vergabekammer handelt es sich bei der ausgeschriebenen Leistung um eine Dienstleistung. Die Vergabestelle habe kein Tausalz und keine Sole für sich beschaffen wollen. Dementsprechend sei sie auch nicht verpflichtet gewesen, die Lieferung von Salz und Sole als Teil- bzw. Fachlos auszuschreiben. Anders als in anderen Bundesländern beschaffe der Freistaat T… als Auftraggeber nicht selbst Tausalz und Sole. Seit der „Privatisierung“ der Winterdienstleistungen im Jahre 1994 sei das Land gar nicht mehr in der Lage, die Aufgabe „Winterdienstleistungen und Störungsbeseitigung“ selbst zu erbringen. Durch die Vorgaben des Vergaberechts könne ein öffentlicher Auftraggeber aber nicht gezwungen werden, sich anders zu organisieren. Die Beschwerdeführerin habe deshalb keinen Anspruch darauf, dass der Freistaat den Winterdienst und die Störungsbeseitigung künftig zumindest teilweise wieder selbst in die Hand nehme, damit sich die Beschwerdeführerin aufgrund einer Fachlosbildung für die Lieferung von Tausalz und Sole an der Ausschreibung beteiligen könne.
Das Land habe die Grenzen der ihm eingeräumten Bestimmungsfreiheit, die sich sowohl auf den Beschaffungsgegenstand selbst als auch auf die Bedingungen für die Auftragsvergabe erstrecke, nicht überschritten. Während die Vergabestelle dem Gebot der Teillosbildung entsprochen habe, indem sie nicht für den gesamten Amtsbereich N… eine Ausschreibung, sondern vielmehr für vier Landkreise gesonderte Ausschreibungen vorgenommen habe, habe sich die Frage der Fachlosbildung gar nicht gestellt. Denn bei den weiteren in der Ausschreibung genannten Leistungen habe es sich lediglich „um sog. 'Nebenleistungen' zur ausschreibungsgegenständlichen Hauptleistung 'Winterdienst'" gehandelt. Deren „Verfügbarkeit" habe „allein ein Element der Eignungsprüfung dar[ge]stellt".
Im Rahmen ihrer Kostenentscheidung ist die Vergabekammer von einem geschätzten Brutto-Auftragswert von … Mio. € ausgegangen, der sich auf die gesamten Winterdienst- und Störungsbeseitigungsmaßnahmen in dem 5-Jahres-Zeitraum bezieht. Auf Grundlage dieses Betrages ist sie anhand der von ihr regelmäßig angewandten Gebührentabelle zu einer Gebühr für die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens in Höhe von … € gelangt.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Argumentation der Vergabekammer wird auf die Entscheidungsgründe unter Nr. 4 auf S. 13 ff. des Beschlusses vom 15.07.2016 verwiesen.
Die Antragstellerin begründet ihre sofortige Beschwerde wie folgt: Die Antragstellerin meint, die Vergabestelle habe entgegen der Ansicht der Vergabekammer gegen § 97 Abs. 3 GWB verstoßen, indem sie kein Fachlos für die Lieferung von Streusalz und Sole gebildet habe. Eine Fachlosbildung sei möglich, da für den Teilbereich „Salzlieferung" ein eigener Anbietermarkt bestehe, was die Vergabestelle auch selbst in einer Aktennotiz zum Vergabevermerk eingeräumt habe.
Die Vergabekammer sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin in das Leistungsbestimmungsrecht der Vergabestelle eingreifen wolle. Ihr gehe es nicht darum, in die Beschaffungsautonomie des Antragsgegners einzuwirken. Es sei naturgemäß dessen ureigene Sache, wie er den Winterdienst organisiere. Gleichwohl sei er nach § 97 Abs. 3 GWB gehalten, ein Fachlos für die Lieferung von Tausalz und Sole zu bilden. Aus den Ausschreibungsunterlagen selbst ergebe sich schon, dass es nicht allein um einen Dienstleistungsauftrag gehe. So seien in der Vergabebekanntmachung die „Beschaffung und Lagerung des Tausalzes" als gesonderter Leistungsgegenstand benannt. In der Leistungsbeschreibung fänden sich detaillierte Vorgaben für den zu erbringenden Leistungsgegenstand „Beschaffung und Lagerung des Tausalzes". Die Vergabestelle habe auch Eignungsnachweise hinsichtlich der Qualität dieser Stoffe verlangt. Sie habe eine bestimmte Qualität vorgeschrieben.
Sie habe den Bietern auch auferlegt, eine bestimmte Mindeststreusalzmenge je Winterdienstsaison nachzuweisen. Weiter habe sie verlangt, dass die Salzmengen gesondert abzurechnen seien. Dies alles zeige, dass die Salz- und Solelieferung nicht hinter der Dienstleistung Winterräumdienst zurückstehe. Es gebe auch keinen Vorrang von Dienstleistungen gegenüber Lieferungen. Dementsprechend sei die Bildung von Fachlosen auch bei gemischten Aufträgen möglich. Entscheidend sei allein, ob die zur Vergabe anstehende Leistung qualitativ aufgeteilt werden könne, was hier der Fall sei.
Auch aus dem Vermerk der Vergabestelle selbst, dessen zeitliche Erstellung unklar sei, ergebe sich, dass eine Fachlosbildung möglich sei. Der Antragsgegner habe in seiner Ausschreibung auch nicht zum Ausdruck gebracht, dass es ihm allein um schnee- und eisfreie Straßen gehe. Vielmehr habe er ganz konkrete Leistungsanforderungen an die Qualität und Mengen von Tausalz und Sole gestellt.
Von einer Fachlosbildung für die Lieferung von Tausalz und Sole könne auch nicht mit Blick auf eine Sondersituation in T… abgesehen werden. Die Privatisierung des Winterräumdienstes gebe der Vergabestelle keinen Freibrief, von einer Fachlosbildung abzusehen. So zeigten die Erfahrungen in den anderen Bundesländern, dass es kein Schnittstellenproblem gebe. Es bestehe auch kein großer Kontrollaufwand. Die Koordinierung zwischen den einzelnen Beteiligten funktioniere unproblematisch. Die Vergabestelle vermische im Übrigen auch unzulässigerweise die Bereiche Salzlieferung und Salzlagerung.
Die Beschwerdeführerin verweist auch auf die Kritik des Landesrechnungshofs an der bisherigen Vergabepraxis. So gebe es letztlich aufgrund der Vorgaben der Vergabestelle im Winterdienst keinen Wettbewerb in T…. Es existiere nur ein Anbieter, die Beigeladene. Dies sei unwirtschaftlich. So sei der Direktbezug des Salzes beim Lieferanten für den Antragsgegner billiger. Dieser direkte Zugriff auf den Salzlieferanten habe für den Antragsgegner auch den Vorteil, dass er bei Lieferengpässen im Winter keine Nachschubprobleme habe, da die Beschwerdeführerin vorrangig den Bedarf von öffentlichen Auftraggebern befriedige.
Die Antragstellerin beantragt:
1. Die Ziffern 1. bis 5. der Entscheidung der Vergabekammer Thüringen vom 15.07.2016, AZ: …/2016-die-004-…, werden aufgehoben.
2. Der Antragsgegner und Beschwerdegegner wird verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand der Versendung der Vergabebekanntmachung zurückzuversetzen, die Vergabebekanntmachung und Unterlagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Vergabesenats vergaberechtskonform auszugestalten und die interessierten Unternehmen erneut zur Abgabe eines Angebots aufzufordern.
3. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Beschwerdeführerin wird für notwendig erklärt.
4. Dem Beschwerdegegner werden die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beschwerdeführerin auferlegt.
Der Antragsgegner beantragt,
die Anträge der Beschwerdeführerin aus der Beschwerdeschrift vom 28.07.2016, hinsichtlich der Hauptsache, zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin verteidigt den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer. Sie verweist darauf, dass im Jahre 1997 im Freistaat T… die politische Entscheidung gefallen sei, den Schneeräumdienst neu zu organisieren. Dementsprechend sei die Situation in T … nicht mit derjenigen in den anderen Bundesländern vergleichbar. Im Freistaat gebe es keine Straßenmeistereien mehr. Das Land T… betreibe auch keine Lagerhallen mehr für die Salzaufbewahrung. Angesichts dieser Ausgangslage habe sich der Antragsgegner im Rahmen seiner Beschaffungsautonomie entschieden, die Winterdienst- und Störungsbeseitigungsleistungen als Komplettpaket auszuschreiben. Wäre er vergaberechtlich verpflichtet, ein Fachlos für die Lieferung von Tausalz zu bilden, müsste er Personal zur Überwachung und Koordinierung einsetzen, das ihm gar nicht zur Verfügung stehe. Auch unter Gewährleistungsgesichtspunkten sei es dem Antragsgegner darauf angekommen, nur einen Auftragnehmer als Gegenüber zu haben.
Dem Wettbewerbsgedanken diene bereits die Privatisierung des Winterdienstes. Den Anforderungen des § 97 Abs. 3 GWB habe die Vergabestelle dadurch entsprochen, dass sie den Auftrag europaweit ausgeschrieben habe. Zudem diene auch eine Vertragsdauer von 5 Jahren der Förderung des Wettbewerbs. Ebenso sei dem Gebot des § 97 Abs. 3 GWB auch dadurch nachgekommen worden, dass Teillose für insgesamt 4 Landkreise gebildet worden seien.
Die in der Ausschreibung enthaltenen Preis- und Qualitätsparameter seien für die Leistungsbestimmung selbstverständlich. Ebenso sei es legitim, dass der mit dem Winterdienst betraute Dienstleister dem Antragsgegner nur das Salz in Rechnung stellen könne, was tatsächlich auf die Straße komme. Dabei seien der Einkauf, der Nachkauf und die Überwachung der Qualität des Tausalzes und der Sohle die ureigene Aufgabe des Dienstleisters. Der Beschwerdeführerin habe es auch freigestanden, ein Angebot an die Beigeladene zu richten, um als deren Lieferant zu fungieren. Die Beschwerdegegnerin zieht im Übrigen eine Parallele zu öffentlichen Bauaufträgen. So sei sie zum Beispiel auch nicht gehalten, bei einem Brückenbauvorhaben, das sie ausschreibe, die Lieferung von Stahlträgern als gesondertes Fachlos vorzusehen.
Die Beigeladene beantragt,
1. die sofortige Beschwerde, mit Ausnahme der Beschwerde gegen Ziffer 3 der Entscheidung der Vergabekammer Thüringen vom 15.06.2016, Az.: …/2016-E-004-…, kostenpflichtig zurückzuweisen;
2. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Beigeladene für notwendig zu erklären.
Die Beigeladene hält die sofortige Beschwerde ebenfalls für unbegründet. Sie vertritt die Ansicht, die vergaberechtlichen Vorgaben kämen gar nicht zum Tragen, da es vorliegend um die Beschaffungsentscheidung der Vergabestelle gehe, die dem Vergaberecht vorgelagert sei. Ausgangspunkt sei nicht ein bestehender Anbietermarkt, sondern zunächst der Beschaffungswille des Auftraggebers. Die Vergabestelle habe vorliegend entschieden, kein Salz zu erwerben, sondern den Winterdienst als Komplettleistung zu beauftragen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig. Sie hat jedoch nur zu einem geringen Teil Erfolg.
1. In der Hauptsache bleibt die sofortige Beschwerde ohne Erfolg. Die Antragsgegnerin hat nicht vergaberechtswidrig gehandelt, indem sie kein Fachlos für die Lieferung von Salz und Sole ausgeschrieben hat. Ein Verstoß gegen § 97 Abs. 3 GWB a.F. ist nicht gegeben.
a) Da das streitgegenständliche Vergabeverfahren vor dem 18.04.2016 begonnen hat, findet auf das vorliegende Verfahren das GWB in seiner bis zum 17.04.2016 geltenden Fassung und damit auch die VOL/A-EG a.F. Anwendung (§ 186 Abs. 2 GWB n.F.).
b) Zutreffend ist die Vergabekammer davon ausgegangen, dass das Nachprüfungsverfahren zulässig ist. Dem steht nicht entgegen, dass die Antragstellern kein eigenes Angebot auf die Ausschreibung abgegeben hat. Die Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F.) ist gleichwohl gegeben (vgl. z.B. OLG Celle, Beschluss vom 30. Oktober 2014 - 13 Verg 8/14 -, juris Rn. 29 und 31). So sind die Anforderungen des § 107 Abs. 2 GWB a.F. in solchen Fällen auch dann erfüllt, wenn das Interesse am Auftrag durch eine rechtzeitige Rüge - hier der Beschwerdeführerin mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 25.04.2016 (Anlage BF 6, Bl. 35 ff.) - und den anschließenden Nachprüfungsantrag dokumentiert wird (OLG Schleswig, Beschluss vom 25. Januar 2013 - 1 Verg 6/12 -, juris Rn. 24).
c) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin hat die Vergabestelle die Vorgaben des § 97 Abs. 3 Satz 1 GWB a.F. und des § 2 Abs. 2 Satz 1 und 2 VOL/A-EG a.F. nicht verletzt.
aa) Bei der von der Beschwerdeführerin begehrten Ausschreibung der Salzlieferung würde es sich nicht um ein Fachlos im Sinne von § 2 VOL/A-EG a.F. handeln. Dies hat der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 18.08.2016 dargelegt. Danach gilt Folgendes:
(1) Eine Losaufteilung bedeutet die Teilung des Auftrages in eine Teilmenge des Gesamtauftrages. Deshalb kommt es bei der Fachlosaufteilung darauf an, ob sich für spezielle Arbeiten mittlerweile ein eigener Markt herausgebildet hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom11.01.2012 - VII-Verg 52/11 -, juris Rn. 20; Schneevogl, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 97 GWB Rn. 128). Dies wurde in den von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheidungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Beschluss vom11.01.2012 - VII-Verg 52/11 -) und des Oberlandesgerichts Koblenz (Beschluss vom 04. April 2012 - 1 Verg 2/11 -, juris) bejaht, weil sich für Glasreinigungsarbeiten ein eigener Markt herausgebildet hatte. Dabei wurde betont, dass die Fachlosvergabe auch dem Ziel einer fachlich hochstehenden Auftragsdurchführung diene, die durch eine bei der Fachlosvergabe erleichterte Beteiligung spezialisierter Unternehmen gefördert werde.
(2) Die Antragstellerin begehrt aber nicht eine Teilung des Dienstleistungsauftrages dergestalt, dass sie als Fachunternehmen einen Teil der ausgeschriebenen Winterdienstarbeiten selbst erbringen will, sondern dessen Aufspaltung in einen Liefervertrag und einen Dienstleistungsvertrag. Die Beschwerdeführerin will nicht fachlich abgegrenzte Teile des Winterdienstes oder der Störungsbeseitigung erbringen, sondern für die Winterdienstleistung benötigtes Tausalz und Sole liefern. Das ist nicht vergleichbar mit der Aufspaltung einer ausgeschriebenen Leistung, denn vorliegend soll der Auftragnehmer nach der Ausschreibung nicht Salz liefern, sondern die benötigte Dienstleistung mit eigenem Salz erbringen, welches ihm gesondert vergütet wird. Die Vergabestelle ist nicht an dem Bezug von Streusalz interessiert, sondern will ihre Straßen geräumt und gestreut bekommen.
Die unzutreffende Ansicht der Beschwerdeführerin hätte zur Folge, dass bei allen Dienstleistungsaufträgen, zu deren Erfüllung Material in einem Umfang benötigt wird, welches die Schwellenwerte übersteigt, die Vergabestelle das Material selbst über ein Ausschreibungsverfahren zu Eigentum erwerben und dann dem Dienstleister zur Verfügung stellen müsste. Eine solche Vorgehensweise ist in den Vergabevorschriften nicht vorgeschrieben und wäre unnötig kompliziert.
(3) Dementsprechend ist es vorliegend unerheblich, dass es theoretisch möglich wäre, die Lieferung des Salzes gesondert auszuschreiben, einen Rahmenliefervertrag mit einem den Zuschlag erhaltenden Salzlieferanten abzuschließen und in der Ausschreibung des Winterdienstes den Dienstleister zu verpflichten, das benötigte Salz bei dem im Ausschreibungsverfahren über die Lieferung des Salzes obsiegenden Lieferanten abzurufen. Selbst wenn durch diese Vertragskonstruktion die von der Vergabestelle befürchteten Mehraufwendungen für ein eigenes Salzmanagement wohl vermieden werden könnten, verbliebe gleichwohl ein erheblicher Kontroll- und Koordinierungsaufwand. Zu einem solchen Vorgehen ist die Vergabestelle gesetzlich nicht verpflichtet. Sie muss nicht statt des ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrages (§ 99 Abs. 4 GWB a.F.) einen Liefervertrag (§ 99 Abs. 2 GWB a.F.) und einen Dienstleistungsvertrag ausschreiben.
bb) Anders als die Beschwerdeführerin meint, würde durch eine Verpflichtung der Vergabestelle, die Lieferung von Streusalz und Sole getrennt auszuschreiben, unzulässig in das Leistungsbestimmungsrecht der Beschwerdegegnerin eingegriffen.
(1) Ein öffentlicher Auftraggeber ist bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen im rechtlichen Ansatz ungebunden und weitestgehend frei. Die Wahl unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren vorgelagert ist (Burgi, Vergaberecht (2016), S. 164 f.). Das Vergaberecht soll nicht nur Bieterrechte eröffnen, sondern auch eine wirtschaftliche Leistungsbeschaffung gewährleisten. Der öffentliche Auftraggeber bestimmt im Rahmen der ihm übertragenen öffentlichen Aufgaben den Beschaffungsbedarf und die Art und Weise, wie dieser gedeckt werden soll (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. März 2012 - VII-Verg 92/11, Verg 92/11 —, juris Rn. 23). Das Vergaberecht regelt nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2016 - VII Verg 47/15 -, juris Rn. 20).
Die im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren. Allerdings unterliegt diese Bestimmungsfreiheit im Interesse einer Öffnung des Beschaffungsmarkts der öffentlichen Hand für den Wettbewerb bestimmten vergaberechtlichen Grenzen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2016 - VII Verg 47/15 -, juris Rn. 20; OLG Naumburg, Beschluss vom 20. September 2012 - 2 Verg 4/12 -, juris Rn. 57). So kann die Entscheidung des Auftraggebers über die Festlegung des Beschaffungsgegenstands im Nachprüfungsverfahren daraufhin überprüft werden, ob sie auf sach- und auftragsbezogenen Gründen beruht bzw. ob ihr sachfremde, willkürliche oder diskriminierende Erwägungen zugrunde liegen (OLG Naumburg ,a.a.O). Dabei hat sich die Überprüfung im Nachprüfungsverfahren aber darauf zu beschränken, ob nach dem Erkenntnishorizont des öffentlichen Auftraggebers zur Zeit der Entscheidung über die Festlegung des Beschaffungsbedarfs sachliche und auftragsbezogene Gründe für die Festlegung des Beschaffungsgegenstands vorhanden waren und der Entscheidung zugrunde gelegt wurden. Ziel des Vergaberechts ist es, einen fairen Wettbewerb zu gewährleisten und Vergabeentscheidungen aus sachfremden, diskriminierenden Gründen zu verhindern. Der Zweck des Vergaberechts erfordert es hingegen nicht, dem öffentlichen Auftraggeber das vergaberechtliche Risiko einer unverschuldeten Fehlbeurteilung seines Beschaffungsbedarfs oder einer Fehleinschätzung von wirtschaftlichen oder technischen Entscheidungsgrundlagen zuzuweisen. Ein öffentlicher Auftraggeber hält sich daher zumindest dann an die vergaberechtlichen Vorgaben, wenn er ihm zumutbare Ermittlungen zur Feststellung und Festlegung seines Beschaffungsbedarfs anstellt, die für die Festlegung des Beschaffungsgegenstands maßgeblichen Umstände gewissenhaft prüft und auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis gelangt, dass sachliche Gründe vorliegen, die die konkrete Festlegung seines Beschaffungsbedarfs rechtfertigen. Der Vergabestelle kommt hierbei ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. November 2013 - 15 Verg 5/13 -, juris Rn. 105).
(2) Diese Vorgaben hat die Vergabestelle im vorliegenden Fall eingehalten.
(a) Die in § 2 Abs. 2 Satz 1 und 2 VOL/A-EG a.F. bzw. § 97 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB angeordnete Aufteilung in Fachlose und Teillose soll es dem Mittelstand ermöglichen, sich an Vergabeverfahren zu beteiligen, die ansonsten für sie zu groß wären. Die Beschwerdeführerin kann sich im vorliegenden Fall aber nur deshalb nicht an der Ausschreibung beteiligen, weil sie die ausgeschriebenen Winterdienstleistungen selbst nicht erbringen kann und will. Der öffentliche Auftraggeber als Nachfrager hat durch seine Ausschreibung aber nicht bestimmte Märkte oder Marktteilnehmer zu bedienen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.03.2012 - VII Verg 92/11 -, juris Rn. 23). Er braucht daher Ausschreibungen nicht so zuzuschneiden, dass sich bestimmte Unternehmen - auch wenn dies für sie von wirtschaftlichem Vorteil ist - daran beteiligen können (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2016 - VII-Verg 47/15 -, juris Rn. 31). Die Beschwerdeführerin kann deshalb nicht verlangen, dass die Ausschreibung auf ihre Wünsche ausgerichtet wird, um ihr die Möglichkeit zu geben, sich um einen Salzlieferauftrag bei der Vergabestelle zu bewerben.
(b) Des Weiteren ist dem Senat aus früheren Beschwerdeverfahren, die die Vergabe von Winterdienstleistungen, die Landkreise in S… betrafen, bekannt, dass die von der Beschwerdegegnerin gewählte Vorgehensweise - Ausschreibung von Winterdienstleistungen und Störungsbeseitigungen in den jeweiligen Landkreisen und Beschaffung des Salzes durch den Dienstleister selbst - nicht dazu führt, dass nur die hiesige Beigeladene an solchen Ausschreibungen teilnimmt. Die Ausschreibung ermöglicht auch die Leistungserbringung von Bietern durch Leistungen anderer Unternehmer und die Bildung von Bieter-/Arbeitsgemeinschaften. Es können zum Beispiel vorhandene Lastwagen von Baufirmen und dergleichen für den Einsatz im Winterdienst durch Zusatzeinrichtungen umgerüstet werden. Der Wettbewerb ist dadurch gewährleistet. Dementsprechend kann die Beigeladene bei Angebotsabgabe keinesfalls davon ausgehen, dass sie den Zuschlag erhalten wird, weil kein weiterer Bieter vorhanden sein wird.
(c) Die Bieter der Winterdienstleistungen müssen bei ihrem Angebot berücksichtigen, dass sie nur dann ein aussichtsreiches Gebot abgeben können, wenn sie günstig anbieten. Sie werden deshalb bestrebt sein, die benötigten Salzmengen zu günstigen Bedingungen zu beziehen. Die Beschwerdeführerin ist nicht gehindert, in T… auch den jeweiligen Dienstleistern ihr Salz anzubieten. Insoweit stehen alle Salzlieferanten in einem Wettbewerbsverhältnis. Eine Verpflichtung zur Umgestaltung der Auftragsvergabe dergestalt, dass es der Beschwerdeführerin ermöglicht wird, sich an einem Ausschreibungsverfahren betreffend die Lieferung von Salz direkt bei der Vergabestelle zu beteiligen, besteht nicht.
(d) Vorliegend gab es für die Vergabestelle auf Grundlage ihres Erkenntnishorizonts zur Zeit der Entscheidung über die Festlegung des Beschaffungsbedarfs sachliche und auftragsbezogene Gründe, die Winterdienst- und Störungsbeseitigungsleistungen im Wege einer Komplettvergabe auszuschreiben. Ihrer Entscheidung lagen keine sachfremden, willkürlichen oder diskriminierenden Erwägungen zugrunde.
Da es in T… - anders als in anderen Bundesländern - keine Straßenmeistereien mehr gibt, steht dem Antragsgegner kein eigenes Personal mehr zur Verfügung, um selbst den Winterdienst und die Störungsbeseitigung durchzuführen. Auch betreibt der Freistaat T… keine Salzlagerhallen mehr. Dementsprechend ist die Vergabestelle gehalten, Aufträge für den Winterdienst und die Störungsbeseitigung an private Unternehmen zu vergeben. Mit Blick auf den ihr zustehenden erheblichen Beurteilungsspielraums hat die Vergabestelle nicht sachfremd, willkürlich oder diskriminierend gehandelt, indem sie sich für eine Komplettvergabe entschieden hat.
Sachlicher Grund für die von der Vergabestelle bevorzugte Komplettvergabe war der erhebliche Verwaltungsaufwand, der dem Antragsgegner im Fall der Bildung von Fachlosen entstanden wäre. Sie hätte es mit mehreren Vertragspartnern (Lieferant der Streumittel; Winterdienstunternehmen, ggf. auch mit Betreibern von Lagerstätten) zu tun. Sie müsste kontrollieren, ob der Lieferant seine vertraglichen Verpflichtungen einhält. Ferner müsste sie die Schnittstellen zwischen den verschiedenen privaten Unternehmen überprüfen. Sie müsste auch im Verhältnis zum Winterdienstunternehmen sicherstellen, dass der Lieferant seinen Lieferpflichten ordnungsgemäß und pünktlich nachkommt, damit es nicht zu vom Erfüllungsgehilfen des Auftraggebers zu verantwortenden Leistungsstörungen kommt, die es dem Winterdienstunternehmen zeitweise unmöglich machen, seine vertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem Antragsgegner zu erfüllen. Dem Antragsgegner obläge es zudem zu kontrollieren, ob das von einem dritten Unternehmen gelieferte Salz richtig eingesetzt wird und ob das Winterdienstunternehmen auch tatsächlich das Salz verbraucht, das der Antragsgegner von dem Lieferanten gekauft hat. Der Antragsgegner wäre auch verantwortlich für Nachbestellungen. Er würde sowohl das Risiko tragen, dass Streumittel fehlen als auch, dass er zuviel Streusalz bestellt hat. Dieses Salzmonotoring würde Personal binden, das dem Antragsgegner nicht zur Verfügung steht. Anders als etwa bei der Überwachung von Reinigungsleistungen, mit der mehrere Unternehmen beauftragt sind, erfordert das Zusammenspiel der verschiedenen Akteure (Salzlieferant, Winterdienstunternehmen, ggf. auch der Betreiber einer Salzlagerstätte) einen deutlich höheren Kontrollaufwand.
Wie bereits dargelegt, ist es auch nicht willkürlich, und es diskriminiert die Beschwerdeführerin auch nicht, dass sie als reine Salzlieferantin nicht in der Lage ist, die geforderten Winterdienstleistungen anzubieten. Sie hat keinen Anspruch darauf, dass die Vergabestelle ihre Ausschreibung so ausgestaltet, dass sie sich an dem Vergabeverfahren beteiligen kann. Im Übrigen hätte es ihr freigestanden, sich mit Unternehmen, die Winterdienstleistungen anbieten, zu Bietergemeinschaften zusammenzuschließen, um auf diese Art und Weise an dem Vergabeverfahren teilzunehmen.
2. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat lediglich insoweit Erfolg, als sie sich gegen die Art der Gebührenfestsetzung durch die Vergabekammer und die hierbei ermittelte Gebührenhöhe richtet. In der Sache führt dies zur Aufhebung der Kostenfestsetzung und zur Zurückverweisung an die Vergabekammer, die neu über die Kostenfestsetzung zu befinden hat.
a) Die Vergabekammer erhebt nach § 128 Abs. 1 GWB Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes im Nachprüfungsverfahren. Wer von den Beteiligten diese Kosten zu tragen hat, richtet sich nach § 128 Abs. 3 GWB.
b) Über die Höhe der Gebühren nach § 128 Abs. 2 GWB entscheidet die Vergabekammer nach pflichtgemäßem Ermessen. Der zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde des Kostenschuldners berufene Vergabesenat darf die angefochtene Gebührenfestsetzung nur darauf überprüfen, ob sie ermessensfehlerhaft ist (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10 -, juris Rn. 12; OLG Koblenz, Beschluss vom 16. Februar 2006- 1 Verg 2/06-, juris Rn. 8; Summa in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 128 GWB, Rn. 74). Der Vergabesenat ist nicht befugt, im Fall des Vorliegens von Ermessensfehlern sein Ermessen an die Stelle der Vergabekammer zu stellen, sofern nicht eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt (OLG Frankfurt, Beschluss vom 29.08.2014 - 11 Verg 3/14 -, juris Rn. 28).
c) Bei ihrer Gebührenfestsetzung hat die Vergabekammer in ermessensfehlerhafter Weise auf den geschätzten Brutto-Auftragswert des gesamten Beschaffungsvorhabens (… Mio. €) abgestellt und ist deshalb in Anwendung der von der Vergabekammer entwickelten und regelmäßig angewandten Gebührentabelle zu dem angefochtenen Betrag in Höhe von … € gelangt.
aa) Fehl geht die Antragstellerin allerdings in ihrer Annahme, die Gebührenfestsetzung habe sich nach § 50 Abs. 2 GKG zu richten. Diese Norm gilt für die Festsetzung des Beschwerdewerts im Beschwerdeverfahren vor dem Senat. Für die Vergabekammer ist hingegen § 128 Abs. 2 GWB maßgeblich.
bb) Die Höhe der Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer ist unter Berücksichtigung ihres Aufwands und der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache zu bestimmen (§ 128 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 GWB; § 3 Satz 1 VwKostG). In einem Fall, in dem der Antragsteller kein Interesse an dem Gesamtauftrag hat, sondern rügt, dass der Auftrag nicht in Lose aufgeteilt wird, die es ihm ermöglichen würden, auf einzelne Lose zu bieten, ist es ermessensfehlerhaft, bei der Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache den Bruttoauftrag als Maßstab zu nehmen, weil dieser die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens für den Antragsteller an der Durchführung des Nachprüfungsverfahrens nicht widerspiegelt. Es entspricht gängiger Rechtspraxis, das Interesse des Antragstellers an der Durchführung eines Verfahrens als maßgebliches Kriterium für die Gebührenfestsetzung heranzuziehen. Das gilt im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach § 52 Abs. 1 GKG und gleichermaßen bei der Wertberechnung in Zivilverfahren nach § 3 ZPO und gemäß § 50 Abs. 2 GKG auch für das Beschwerdeverfahren gegen die Entscheidung der Vergabekammer. Zudem muss berücksichtigt werden, dass ein zu hoher Gebührenwert gerade kleine und mittlere Unternehmen wegen des Kostenrisikos abschrecken könnte, einen Nachprüfungsantrag zu stellen. Dies widerspräche aber gerade der in § 97 Abs. 3 GWB zum Ausdruck gekommenen Absicht des Gesetzgebers, mittelständische Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge durch Aufteilung in Teillose und Trennung in Fachlose „vornehmlich zu berücksichtigen“. Diese Erwägungen waren auch für das Oberlandesgericht Naumburg maßgeblich, das in seinem Beschluss vom10. Juni 2013 - 2 Verg 5/12 -, juris Rn. 8, ebenfalls nicht auf den Bruttowert des Gesamtauftrags abgestellt hat, sondern lediglich auf den Bruttoauftragswert desjenigen (Teil-)Auftrags, auf den der Interessent im Fall einer Neuausschreibung geboten hätte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schließlich ist es sachgerecht, in Nachprüfungsverfahren, die eine Defacto-Vergabe betreffen, den Wert des Verfahrensgegenstandes grundsätzlich nach dem Interesse des Antragstellers am Ausgang des Verfahrens zu bemessen. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Antragsteller ein Teillos anbieten möchte (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10 -, juris Rn. 18).
Da der Senat - wie ausgeführt - die Entscheidung der Vergabekammer lediglich auf Ermessensfehler hin überprüfen und grundsätzlich keine eigene Sachentscheidung treffen darf, war die Gebührenfestsetzung aufzuheben und die Sache insoweit an die Vergabekammer zur Neuentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zurückzuverweisen.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin nach § 120 Abs. 2 GWB a.F. in Verbindung mit § 78 Satz 2 Alt. 1 GWB zu tragen. Sie trägt ferner nach § 120 Abs. 2 GWB a.F. in Verbindung mit § 78 Satz 1 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen, die sich jeweils mit eigenen Anträgen und Schriftsätzen an dem Verfahren beteiligt haben.
Es war bei der Kostenentscheidung nicht zugunsten der Antragstellerin zu berücksichtigen, dass sie hinsichtlich der von ihr auch angegriffenen Gebührenfestsetzung durch die Vergabekammer mit der sofortigen Beschwerde teilweise Erfolg hat. Denn der Beschwerdeangriff betrifft insoweit lediglich eine Nebenentscheidung, die sich in analoger Anwendung des § 4 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO nicht streitwerterhöhend ausgewirkt hat. So ist ein Rechtsmittel auch dann erfolglos im Sinne des § 97 Abs. 1 ZPO, wenn die angefochtene Entscheidung nur in einem Nebenpunkt abgeändert wird (BGH, Urteil vom 09. Dezember 1958 - VIII ZR 181/57 -, juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 07. Dezember 1993 - 3 U 32/93 -, juris; Herget, in: Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 97 Rn. 1). Dieser Rechtsgedanke kommt auch bei der Kostenentscheidung in dem dem Nachprüfungsverfahren nachgelagerten Beschwerdeverfahren zum Tragen.
Der Gegenstandswert (… €) wurde nach § 50 Abs. 2 GKG festgesetzt. Er beträgt 5 % der Bruttoauftragssumme. Der Senat hat bei der Berechnung die …€ brutto (… € netto) zugrunde gelegt, zu denen die Antragstellerin - so ihre Angabe in der mündlichen Verhandlung vom 19.10.16 - dem Antragsgegner Salz und Sole für den Fünfjahreszeitraum angeboten hätte, wenn die Lieferung von Salz und Sole gesondert als Fachlos ausgeschrieben worden wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 VOL/A-EG
§ 97 GWB
§ 128 GWB
§ 3 ZPO
§ 2 Abs. 2 Satz 1 und 2 VOL/A-EG
§ 97 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB
§ 97 Abs. 3 GWB
§ 186 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 99 Abs. 4 GWB
§ 99 Abs. 2 GWB
§ 128 Abs. 1 GWB
§ 128 Abs. 3 GWB
§ 128 Abs. 2 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG
§ 128 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 GWB
§ 3 Satz 1 VwKostG
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 120 Abs. 2 GWB
§ 78 Satz 2 Alt. 1 GWB
§ 78 Satz 1 GWB
§ 4 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 13 Verg 8/14
1 Verg 6/12
1 Verg 2/11
VII Verg 47/15
2 Verg 4/12
15 Verg 5/13
VII Verg 92/11
X ZB 5/10
1 Verg 2/06
11 Verg 3/14
2 Verg 5/12
VIII ZR 181/57
3 U 32/93