Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-02-07, Aktenzeichen 6 U 81/13
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2014:0207.6U81.13.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 18. April 2013 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 31 O 537/12 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wird vom Bundesministerium für Verbraucherschutz, Ernährung und Landwirtschaft institutionell gefördert und ist in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen.
Die Beklagte vertreibt Lebensmittel und bietet auf ihrer Internetseite www.S-online.de Lebensmittel in Fertigverpackungen an, unter anderem das Produkt „N Saft-Bockwurst“, wie auf dem Ausdruck auf Bl. 3 d. A. ersichtlich. Dabei werden Informationen zu den Zutaten und Zusatzstoffen auf der Internetseite nicht angegeben, auch wenn in dem Produkt Konservierungsstoffe und Antioxidationsmittel – wie in dem Produkt „N Saft-Bockwurst“ – enthalten sind. Die Angebote erfolgen sowohl im Rahmen eines Abholservice („S Drive“), bei dem der Kunde die ausgewählten Artikel in einem von ihm benannten S-Markt abholen kann, als auch über den „S Lieferservice”, bei dem dem Kunden die von ihm online ausgewählten Artikel nach Hause gebracht werden.
Gegenstand dieses Verfahrens sind nur die Angebote im Rahmen des „S Lieferservice“ der Beklagten. Dabei stellt die Beklagte die von dem Kunden im Internet getroffene Auswahl an Waren zusammen und bringt sie an die vom Kunden angegebene Adresse. Nach den AGB der Beklagten (Bl. 60-63 d. A.) kommt mit der Übermittlung der Auswahl des Kunden oder mit der Auslieferung noch kein Kaufvertrag zustande. Der Kunde hat beim Eintreffen der Waren die Möglichkeit, deren Annahme zu verweigern und von einem Kauf der von ihm ausgewählten Waren teilweise oder vollständig Abstand zu nehmen.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das Angebot der Beklagten verstoße gegen § 9 Abs. 1 Nr. 2 und 3, Abs. 6 S. 2 Nr. 4 der Verordnung über die Zulassung von Zusatzstoffen zu Lebensmitteln zu technologischen Zwecken (Zusatzstoff-Zulassungsverordnung, ZZulV) sowie gegen §§ 5a, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG, weil die Zusatzstoffe auf der Internetseite nicht angegeben werden.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen wie auf Bl. 3 d. A. abgebildet für das Produkt „N Saft-Bockwurst“ auf der Seite www.S-online.de zu werben, ohne den Gehalt an Konservierungsstoffen und Antioxidationsmitteln kenntlich zu machen, wenn den Verbrauchern das auf dieser Website ausgewählte Produkt an die angegebene Adresse gebracht wird, und
an den Kläger 214 € zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, sie treffe keine Verpflichtung, auf ihrer Internetseite anzugeben, dass das dort beworbene Produkt „N Saft-Bockwurst“ Konservierungsstoffe und Antioxidationsmittel enthält. Dies folge bereits aus § 9 Abs. 8 Nr. 2 ZZulV, bei dem es sich um eine im Verhältnis zu § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV speziellere Regelung handele, so dass die Angabe in Angebotslisten entfallen könne, da sie bereits auf der Umhüllung beziehungsweise Fertigpackung erfolge. Außerdem würden die Produkte im Rahmen des „S Lieferservice“ nicht im Versandhandel abgegeben.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, zwar entfalle die Kennzeichnungspflicht nicht nach § 9 Abs. 8 Nr. 2 ZZulV, da § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV eine zusätzliche Kenntlichmachung erfordere, die von § 9 Abs. 8 Nr. 2 ZZulV nicht erfasst werde. Es liege allerdings kein Versandhandel im Sinn des § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV vor, da der Vertrag erst nach Anlieferung der Waren bei dem Verbraucher abgeschlossen werde. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt der Kläger weiter sein erstinstanzliches Klageziel unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 18. 4. 2013, 31 O 537/12, wie erstinstanzlich beantragt zu verurteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.
1. Die Beklagte rügt zu Unrecht die Unzulässigkeit der Klage; es liegt kein Fall einer unzulässigen alternativen Klagehäufung vor. Die geltend gemachten Ansprüche aus §§ 4 Nr. 11 UWG, 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV einerseits, §§ 5, 5a Abs. 1 UWG andererseits beruhen auf der gleichen tatsächlichen Grundlage und stellen damit einen einheitlichen Streitgegenstand dar (vgl. BGH, GRUR 2013, 1052 Tz. 11 – Einkaufswagen II zu § 4 Nr. 9 und § 5 Abs. 2 UWG; GRUR 2014, 91 Tz. 16 – Treuepunkte-Aktion zu § 4 Nr. 4 und § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG).
Ob der Antrag möglicherweise zu weit gefasst ist, wie die Beklagte meint, bedarf hier keiner Entscheidung, da die zu weite Fassung allenfalls zu einer (u. U. teilweisen) Unbegründetheit der Klage führen würde, der Antrag aber bereits aus anderen Gründen insgesamt unbegründet ist.
2. Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV liegt nicht vor. Zwar folgt dies, wie das Landgericht dargelegt hat, nicht bereits aus § 9 Abs. 8 Nr. 2 ZZulV, da diese Vorschrift für die durch § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV geforderte zusätzliche („auch“) Angabe in Angebotslisten nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift nicht gilt.
Das Landgericht hat in seinem sorgfältig begründeten Urteil aber rechtsfehlerfrei angenommen, dass es sich bei dem Geschäftsmodell der Beklagten in der Ausgestaltung „S Lieferservice“ nicht um „Versandhandel“ im Sinn dieser Bestimmung handelt. Der Begriff „Versandhandel“ wird gewöhnlich zumindest als ein Unterfall des Fernabsatzgeschäftes angesehen (so z. B. Erwägungsgründe Nr. 5 und 37 der Richtlinie 2011/83/EU; vgl. MünchKomm-BGB/Masuch, 6. Aufl. 2012, § 312 Rn. 65). Es spricht daher viel dafür, unter Versandhandel im Sinn des § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV nur Fernabsatzgeschäfte im Sinn des § 312b BGB zu verstehen, mithin Verträge, die unter ausschließlicher Kommunikation von Telekommunikationsmitteln zustande gekommen sind. Dies entspricht auch dem Zweck der Vorschrift. Wie die Verbraucherschutzvorschriften beim Fernabsatzgeschäft soll die zusätzliche Kennzeichnungspflicht des § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV das Defizit ausgleichen, das dadurch entsteht, dass der Verbraucher die Ware vor dem Vertragsschluss nicht physisch untersuchen kann und daher die gemäß § 9 Abs. 5 S. 2 Nr. 3 ZZulV vorgesehenen Angaben nicht wahrnehmen kann.
Es kann dabei im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben, wie der Vertrag zwischen dem Kunden und der Beklagten im Einzelnen zustande kommt, insbesondere, ob der ausliefernde Fahrer als Vertreter der Beklagten handelt oder lediglich als Bote Willenserklärungen übermittelt. Im Fall des Vertragsabschlusses unter Einsatz von Boten können zwar die Vorschriften über Fernabsatzgeschäfte anwendbar sein. Entscheidend sind aber die Umstände des Einzelfalles, insbesondere, ob sich der Verbraucher in einer einem Fernabsatzgeschäft vergleichbaren Situation befindet (BGH, NJW 2004, 3699, 3700).
Maßgeblich ist daher auch insoweit, ob Sinn und Zweck des § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV die Gleichstellung des Geschäftsmodells der Beklagten mit dem Versandhandel erfordern. Hierfür könnte sprechen, dass – worauf der Kläger abstellt – der Kunde, dem die Waren an die Haustür geliefert werden, sich in einer anderen Situation befindet als ein Kunde, der die Waren im Laden jedenfalls im Normalfall ohne Zeitdruck untersuchen kann. Dies allein kann aber nicht ausschlaggebend sein. Auch der Kunde, der die Waren nach der Bestellung persönlich in einem Geschäft der Beklagten abholt (Geschäftsmodell „S Drive“), ist bei der Entscheidung, welche der bestellten und für ihn zusammengestellten Waren er abnimmt, rein faktisch nicht derartig frei wie der Kunde, der seine Waren im Geschäft auswählt. Dennoch liegt in dieser Situation der Abholung zuvor bestellter Waren, was auch der Kläger nicht in Zweifel zieht, kein „Versandhandel“ im Sinn des § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV vor (so ausdrücklich Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand: Februar 2013, C 120 § 9 Rn. 61a). Zutreffend weist die Beklagte schließlich noch darauf hin, dass auch im stationären Einzelhandel – wie beispielsweise bei Delikatessgeschäften ohne Selbstbedienung – Situationen entstehen können, bei denen der Verbraucher nicht völlig frei sämtliche Waren selber untersuchen kann, ohne dass dies zur Annahme zusätzlicher Kennzeichnungspflichten nach der ZZulV führt.
Ausschlaggebend ist, dass die AGB und die seitens der Beklagten zitierten FAQ auf ihrer Interseite keinen Zweifel daran lassen, dass der Kunde nicht verpflichtet ist, die gelieferten Waren ganz oder zum Teil abzunehmen. Er kann die Entgegennahme verweigern und ist auch nur zur Bezahlung der Waren verpflichtet, die er tatsächlich abnimmt. Insoweit unterscheidet sich seine Situation deutlich von der bei einem „klassischen“ Fernabsatzgeschäft, bei dem dem Verbraucher zwar ein Widerrufsrecht zusteht, er aber die bestellten Waren im Regelfall erst einmal bezahlen muss und dann zur Ausübung des Widerrufsrechts aktiv werden muss, indem er selber die Rücksendung der Waren veranlasst. Es kann daher auch nicht mit dem Kläger davon ausgegangen werden, dass der Kunde bei dem Geschäftsmodell der Beklagten seine Entscheidung „faktisch“ bereits bei der Bestellung trifft. Vielmehr erscheint es als ebenso wahrscheinlich, dass Kunden bewusst alternative Waren zur Auswahl bestellen und auch die faktische Entscheidung für eine bestimmte Ware erst nach der Anlieferung treffen. Das Geschäftsmodell der Beklagten kann daher auch nicht als ein Umgehungsgeschäft im Sinn des § 312i S. 2 BGB angesehen werden.
Soweit der Bundesgerichtshof in der zitierten Entscheidung die Gleichstellung eines unter Einsatz eines Boten abgeschlossenen Vertrages mit einem Fernabsatzgeschäft entscheidend mit dem Argument begründet hat, der Bote (im vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ein Postmitarbeiter, dem gegenüber sich der Verbraucher im Postident-Verfahren identifizierte) sei nicht in der Lage, dem Verbraucher weitere Auskünfte zum Inhalt des Vertrages zu erteilen, so ist dieser Gesichtspunkt im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Von den Schutzzwecken der Regelungen des Fernabsatzgeschäftes – der Verbraucher kann die bestellte Ware nicht vor dem Vertragsschluss physisch untersuchen, und ihm steht sein Vertragspartner nicht unmittelbar als Ansprechpartner zur Verfügung (BGH a. a. O.; MünchKomm-BGB/Wendehorst, 6. Aufl. 2012, § 312b Rn. 50) – greift für die ZZulV lediglich der erste. Die ZZulV stellt die Information des Verbrauchers gerade durch die in ihr angeordnete Kennzeichnung der Lebensmittel sicher. Ihr Schutzzweck ist erfüllt, wenn der Verbraucher von dieser Kennzeichnung Kenntnis nehmen kann. Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass auch Mitarbeiter in einem Supermarkt nicht in der Lage sein werden, den Kunden über die Kennzeichnung der Lebensmittel hinausgehende Kenntnisse über deren Zusammensetzung zu vermitteln. Aus diesem Grund greifen auch die Überlegungen des Bundesverwaltungsgerichts, mit denen es eine weite Auslegung des Begriffs des „Versandes“ beziehungsweise „Versandhandels“ in § 43 Abs. 1 AMG im Hinblick auf die Frage einer Beratung durch qualifiziertes Personal begründet hat (NVwZ 2008, 1238 Tz. 17 ff.), im vorliegenden Fall nicht ein. Im Übrigen lag auch der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ein Sachverhalt zugrunde, bei der die Waren vor der Auslieferung verbindlich bestellt wurden.
Auch aus der vom Kläger vorgelegten Entscheidung des KG (Urteil vom 28. 2. 2012 – 5 U 168/10) folgt nichts anderes. Das KG hat dort ausgesprochen, dass die Informationspflicht aus § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV „spätestens im Zeitpunkt der rechtsgeschäftlichen Entschließung des Verbrauchers“ erfüllt sein muss (S. 4 UA, Hervorhebung nicht im Original). Das ist hier aber der Fall, da der Verbraucher seine rechtsgeschäftliche Entschließung nicht schon bei der Bestellung der Waren, sondern erst nach ihrer Anlieferung trifft; bis dahin ist er in seiner Entscheidung frei.
Vor diesem Hintergrund ist es aus der Sicht des Senats nicht geboten, auf das Geschäftsmodell der Beklagten „S Lieferservice“ die Bestimmung des § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV anzuwenden. Im Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung weist der Senat dabei darauf hin, dass für diese Bewertung die Frage ausschlaggebend ist, ob die durch die ZZulV geschützten Interessen des Verbrauchers durch das hier in Rede stehende Geschäftsmodell der Beklagten verletzt werden, nicht aber, ob dieses formal unter den Begriff „Versandhandel“ zu subsumieren ist.
3. Es liegt auch kein Verstoß gegen §§ 5, 5a UWG vor.
a) Ein Verstoß gegen § 5a Abs. 2 und 3 UWG ist nicht gegeben. Zwar stellt auch die Bewerbung der Produkte der Beklagten für den Verkauf im Rahmen des Modells „S Lieferservice“ ein Angebot im Sinn des § 5a Abs. 3 UWG dar. Eine „Aufforderung zum Kauf“ im Sinn des Art. 2 i der Richtlinie 2005/29/EG (UGP-Richtlinie) liegt bereits dann vor, wenn der Verbraucher hinreichend über das beworbene Produkt und dessen Preis informiert ist, um eine geschäftliche Entscheidung treffen zu können, ohne dass die kommerzielle Kommunikation auch eine tatsächliche Möglichkeit bieten muss, das Produkt zu kaufen, oder dass sie im Zusammenhang mit einer solchen Möglichkeit steht (EuGH, GRUR 2011, 930 Tz. 33 – Ving Sverige). Diese Voraussetzungen sind auch bei dem Geschäftsmodell der Beklagten bereits mit der Präsentation der Waren im Internet erfüllt.
Bei der Frage, ob es sich bei dem Zusatz von Konservierungsstoffen um ein „wesentliches“ Merkmal der Ware handelt, über das unter Berücksichtigung des Kommunikationsmittels zu informieren ist, muss aber die Wertung des § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV berücksichtigt werden. Wenn nach dieser Bestimmung eine Information bereits im Internetauftritt nicht geboten ist, kann diese nicht über § 5a Abs. 3 UWG eingefordert werden. Dafür spricht, dass bei der Verletzung von Informationspflichten § 4 Nr. 11 und § 5a UWG gleichlaufen (Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2014, § 5a Rn. 40). Wenn die Information über bestimmte Eigenschaften eines Produkts spezialgesetzlich geregelt ist, können über § 5a UWG keine weitergehenden Informationspflichten konstruiert werden. Zum gleichen Ergebnis führt die Überlegung von Köhler, dass der Begriff „wesentliche Informationen“ im Licht der „beruflichen Sorgfalt“ des Art. 2 h der Richtlinie 2005/29/EG auszulegen ist. Informationen sind danach dann wesentlich, wenn sie nach dem Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, bei denen billigerweise davon ausgegangen werden kann, dass der Gewerbetreibende sie gegenüber dem Verbraucher gemäß den anständigen Marktgepflogenheiten und/oder dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben in seinem Tätigkeitsbereich anwendet, übermittelt werden müssen (Köhler, WRP 2009, 109, 116). Dies ist nicht der Fall, wenn – wie hier – die spezialgesetzlichen Kennzeichnungsvorschriften eingehalten werden.
b) Damit entfallen auch Ansprüche aus §§ 5, 5a Abs. 1 UWG. Das Argument des Klägers, der Verbraucher erwarte wegen § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV, dass bei Angeboten im Internet auf Zusatzstoffe hingewiesen werde, und er gehe daher davon aus, dass ein ohne diesen Hinweis beworbenes Lebensmittel keine Zusatzstoffe aufweise, läuft auf einen Zirkelschluss hinaus: Es ist gerade die Frage, ob die Voraussetzungen des § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV vorliegen. Wenn dies nicht der Fall ist, kann der fehlende Hinweis auch keine entsprechende Erwartungshaltung des Verbrauchers begründen. Dem steht auch nicht entgegen, dass dem durchschnittlichen Verbraucher die oben erörterten Einzelheiten der Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV nicht geläufig sein werden – es ist vielmehr davon auszugehen, dass ihm die Existenz der Vorschrift insgesamt nicht bekannt ist, so dass es auch an einer entsprechenden Erwartung fehlt.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung weder von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs ab noch hat die Sache über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall der hier konkret in Rede stehenden Ausgestaltung des Geschäftsmodells „S Lieferservice“ hinaus grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 ZPO). Im Übrigen beruht die Entscheidung auf einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5a, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§§ 4 Nr. 11 UWG, 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV einerseits, §§ 5, 5a Abs. 1 UWG
§§ 5, 5a UWG
§§ 5, 5a Abs. 1 UWG. Das Argument des Klägers, der Verbraucher erwarte wegen § 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 4 UKlaG
§ 312b BGB
§ 5a UWG
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 9 Abs. 8 Nr. 2 ZZulV
§ 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 5 Abs. 2 UWG
§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV
§ 9 Abs. 5 S. 2 Nr. 3 ZZulV
§ 312i S. 2 BGB
§ 43 Abs. 1 AMG
§ 9 Abs. 6 S. 2 Nr. 4 ZZulV
§ 5a Abs. 2 und 3 UWG
§ 5a Abs. 3 UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 9 Abs. 1 Nr. 2 und 3, Abs. 6 S. 2 Nr. 4 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2013, 1052
GRUR 2014, 91
NJW 2004, 3699, 3700
NVwZ 2008, 1238
GRUR 2011, 930
31 O 537/12
5 U 168/10