Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-20, Aktenzeichen 10 K 291.09
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:1120.10K291.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Härtefallregelung des § 12 ZuG 12 ist auf Unternehmen bezogen.(Rn.38)
2. Die Regelung des § 12 Abs. 3 ZuG 2012 steht selbstständig neben derjenigen des Absatzes 2 Satz 1 der Norm.(Rn.31)
3. § 12 Abs. 3 ZuG 2012 bezieht sich nicht nur auf Abs. 2 Satz 1 der Norm, sondern auf die gesamte Vorschrift des § 12 ZuG 2012.(Rn.39)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zuteilung weiterer 5... Emissionsberechtigungen gemäß § 12 Abs. 1 Zuteilungsgesetz 2012 (ZuG 2012).
Sie betreibt in S... eine nach Ziffer 6.2 des Anhangs der 4. BImSchV immissionsschutzrechtlich genehmigte Anlage zur Herstellung von Vollpappe mit einer Produktionskapazität von 4,5 t/h. Die Anlage wurde 1936 erstmalig in Betrieb genommen. Sie produzierte im Durchschnitt der Kalenderjahre 2000 bis 2004 26.125,2 Tonnen pro Jahr, im Durchschnitt der Kalenderjahre 2005 und 2006 jährlich 31.620,5 Tonnen. Die Kohlendioxidemissionen der Anlage im Kalenderjahr 2005 beliefen sich auf 9.668 Tonnen.
Die Klägerin firmierte bis zum 23. Dezember 2009 als „... GmbH“. 85 % der Geschäftsanteile dieser Firma wurden von der G... GmbH gehalten, 15 % von Herrn C.... Die G... GmbH hielt daneben je 100 % der Anteile an der M... GmbH und der P... GmbH, die beide gleichfalls Papier, Karton oder Pappe im Sinne der Kategorie 14 des Anhangs 2 zum ZuG 2012 herstellten.
Am 19. Juli 2008 wurde die Firma S... gegründet. Am 24. Juli 2008 wurde sie ins Handelsregister eingetragen. Am 15. August 2008 schloss diese Firma mit der K... GmbH einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, nach dessen Ziffer II der Vertrag rückwirkend für die Zeit ab 1. Januar 2008 gelten soll.
Mit Formantrag vom 19. November 2007 beantragte die Klägerin eine Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 gemäß § 12 Abs. 1 ZuG 2012. In der Rubrik „ERGÄNZENDE VORLAGE FÜR §12 ZUG2012“ gab sie die G... GmbH und Herrn C... an, ließ die Frage, ob es sich bei der Leitung der Gesellschaft um einen Teil einer einheitlichen Leitung mehrerer Unternehmen handelt, jedoch offen.
Auch die M... GmbH stellte einen Zuteilungsantrag nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012, während die P... GmbH einen Antrag nach § 6 ZuG 2012 stellte.
Mit Bescheid vom 28. Januar 2008 teilte die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) der Klägerin für den Betrieb der Anlage in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 nach Maßgabe des § 6 Abs. 9 ZuG 2012 insgesamt 50.330 Berechtigungen zu. Eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 scheide aus, weil die zum Unternehmensverbund gehörige Anlage P... GmbH eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 nicht beantragt habe, diese Regelung jedoch nur eine einheitliche Zuteilung an alle vergleichbaren Anlagen des Unternehmensverbundes erlaube.
Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 27. Juli 2009 zurück. Mit ihrer am 28. August 2009 bei Gericht eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Sie meint, § 12 Abs. 1 ZuG 2012 räume die Möglichkeit einer Antragstellung für alle vergleichbaren Anlagen im Sinne des Anhangs 2 zum ZuG 2012 ein, setze eine solche für eine Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 an einzelne der vergleichbaren Anlagen aber nicht voraus. Ausreichend sei vielmehr, wenn unter Berücksichtigung aller vergleichbaren Anlagen die materiellen Voraussetzungen der Norm erfüllt würden, was vorliegend der Fall sei.
Dessen ungeachtet betreibe die Klägerin nur ihre eigene Anlage. Sie bilde weder tatsächlich noch rechtlich ein einheitliches Unternehmen mit der M... GmbH oder der P... GmbH. Seit dem Verkauf der Klägerin an die C... mit Wirkung ab dem 1. Januar 2008 bestünden keinerlei gesellschaftsrechtliche Verbindungen mehr zwischen der Klägerin auf der einen Seite und den genannten weiteren Firmen auf der anderen Seite. Maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage sei insoweit, da es sich um eine Verpflichtungsklage handele, der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Tatsachengerichts.
Davon abgesehen verkenne die Beklagte und verkenne auch die Kammer in ihrem Urteil vom 17. März 2011 – VG 10 K 287.09 – die Reichweite des Anwendungsbereichs des § 12 Abs. 3 ZuG 2012. Tatsächlich beziehe sich diese Regelung nicht auf § 12 Abs. 1 ZuG 2012, sondern lediglich auf § 12 Abs. 2 ZuG 2012, sei also nur maßgeblich für die Frage, ob im letzten Geschäftsjahr vor 2007 der Umsatz des einheitlichen Unternehmens weniger als 250.000 Millionen Euro betragen habe. Dies folge aus dem Wortlaut, der Systematik und dem Sinn und Zweck des § 12 Abs. 3 ZuG 2012. Der Passus „für die Anwendung dieser Vorschrift“ in § 12 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 beziehe sich auf den ersten Halbsatz dieser Regelung und damit allein auf § 12 Abs. 2 ZuG 2012. Ferner definiere § 3 Abs. 7 Satz 1 TEHG den Betreiberbegriff. Hierzu stünde § 12 Abs. 3 ZuG 2012 in Widerspruch, bezöge er sich auch auf § 12 Abs. 1 ZuG 2012. Auch nach seinem Sinn und Zweck diene § 12 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 ausschließlich dazu, das maßgebliche Unternehmen für die Umsatzgrenze von 250 Millionen Euro in § 12 Abs. 2 ZuG 2012 zu definieren.
Ginge man demgegenüber mit der bisherigen Rechtsprechung der Kammer davon aus, dass sich die Regelung des § 12 Abs. 3 ZuG 2012 auch auf § 12 Abs. 1 ZuG 2012 beziehe, würde dies dazu führen, dass nur solche Unternehmen eine Zuteilungsanspruch nach § 12 ZuG 2012 hätten, deren vergleichbare Anlagen zum Abschluss des letzten Geschäftsjahres vor dem 1. Januar 2007 sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt haben. Dies hätte, so die Klägerin, zur Folge, dass Änderungen im Anlagenbestand von verbundenen Unternehmen nach § 17 AktG oder Konzernen nach § 18 AktG ab dem 1. Januar 2007 im Rahmen der Zuteilung nicht mehr berücksichtigt werden könnten. Zu bedenken sei, dass der veräußernde Konzern in aller Regel keine Handhabe gegen den neuen Betreiber habe, von diesem ebenfalls einen Antrag nach § 12 ZuG 2012 zu verlangen. Der Vertrag über die Veräußerung der Anlage enthalte i. d. R. keine Bestimmungen darüber, nach welcher Zuteilungsnorm der neue Betreiber der Anlage die Zuteilung zu beantragen habe, da zum Zeitpunkt der Veräußerung (Anfang 2007) die Zuteilungsregeln für die zweite Handelsperiode noch nicht bekannt waren. Zum anderen wäre ein solcher Antrag auch sinnlos, weil der neue Betreiber keine Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 erhalten könne, wenn er keine Produktionssteigerung in den Jahren 2005 und 2006 vorweisen könne. Würden hingegen verschiedene Anlagen von einer einzigen Betreibergesellschaft betrieben werden, könnten die verbliebenen Anlagen trotz des Verkaufs einer weiteren Anlage eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 erhalten, weil es in diesem Fall nicht auf die einheitliche Betrachtung nach § 12 Abs. 3 ZuG 2012 ankäme und deshalb auch nicht darauf, ob für die ausgeschiedene Anlage eine Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 beantragt werde. Für eine derartige Ungleichbehandlung fehle es an einem sachlichen Grund.
Davon abgesehen handele es sich bei der Anlage der Klägerin und der M... GmbH und der P... GmbH nicht um vergleichbare Anlagen im Sinne des § 12 Abs. 1 i. V. m. Anhang 2 Kategorie 14 ZuG 2012. Dies setze voraus, dass zwischen den Anlagen die technische Möglichkeit einer Produktionsverlagerung bestehe, was bei den genannten drei Anlagen zu keiner Zeit der Fall gewesen sei. Die Herstellung des Produktes 8 bis10-lagiger Karton und 8 bis10-lagige Vollpappe aus Altpapier ohne Deinking, jeweils mit einem Flächengewicht von 350 bis 1050 Gramm pro Quadratmeter, sei seit der Antragstellung bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vielmehr allein in der Anlage der Klägerin möglich (gewesen), ohne technische Änderungen aber nicht in den beiden anderen Bezugsanlagen. Der Begriff der „nach Maßgabe des Anhangs 2 vergleichbaren Anlagen“ in § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 sei wort- und inhaltsgleich mit demjenigen in § 9 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012. Für diese Regelung sei jedoch unbestritten, dass auf die einzelnen in den Anlagen hergestellten Produkte abzustellen und unter deren Berücksichtigung der Emissionswert zu bilden sei.
Erfülle die Klägerin mithin alle Voraussetzungen für eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012, sei der danach vorzunehmenden Berechnung des Zuteilungsanspruchs ein Emissionswert von 0,677t CO2/Produkteinheit zugrunde zu legen, wie die Klägerin im Einzelnen dargelegt habe.
Die Klägerin beantragt zu erkennen:
1. Der Bescheid der Beklagten vom 28. Januar 2008 und der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 27. Juli 2009 werden insoweit aufgehoben, als darin der Klägerin nicht mehr als 50.330 Berechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 zugeteilt worden sind.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin über die bereits zugeteilten 50.330 Emissionsberechtigungen hinaus weitere 55.367 Emissionsberechtigungen zuzuteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Ein Anspruch aus § 12 Abs. 1 ZuG 2012 stehe der Klägerin nicht zu. Der Umfang der Gesamtheit der von demselben Unternehmen betriebenen Anlagen werde nach § 12 Abs. 3 ZuG 2012 bestimmt, der auch im Rahmen des § 12 Abs. 1 ZuG 2012 anwendbar sei. Danach seien verbundene Unternehmen im Sinne von § 7 Aktiengesetz (AktG) oder Konzernunternehmen im Sinne von § 18 AktG als einheitliches Unternehmen anzusehen. Wie von der Klägerin inzwischen anerkannt werde, seien die G... durch den Mehrheitsbesitz als herrschendes Unternehmen und (mindestens) die K... GmbH, die M... GmbH und die P... GmbH als abhängige Unternehmen zu qualifizieren gewesen mit der Folge, dass die Klägerin nur dann eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 hätte erhalten können, wenn alle drei Töchter eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 beantragt hätten. Für die Anlage P... GmbH sei nur ein Antrag nach § 6 ZuG 2012 gestellt worden. Die Klägerin habe im Übrigen bereits im Antragsverfahren alle verbundenen Unternehmen angeben müssen. Auch das sei unterblieben.
Maßgeblicher Zeitpunkt sei der Ablauf der Antragsfrist. Danach bestünden gemäß § 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG 2004 Zuteilungsansprüche nicht mehr. Die Berücksichtigung von nach der Antragsfrist neu eingetretenen Tatsachen würde dazu führen, die Präklusionswirkung zu umgehen. Die bei der Klägerin im Jahre 2008 veranlassten gesellschaftsrechtlichen Veränderungen seien daher nicht mehr zu berücksichtigen gewesen.
Wären die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 erfüllt, komme allenfalls eine Zuteilung nach Maßgabe eines Emissionswertes von 0,3795 t CO2/Produkteinheit in Betracht.
Die die Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten haben vorgelegen und waren, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend hierauf sowie auf den Inhalt der Streitakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Zuteilung der begehrten weiteren Berechtigungen aus § 12 ZuG 2012, weshalb der Zuteilungsbescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides rechtmäßig ist, § 113 Abs. 5 VwGO.
Rechtsgrundlage für das Begehren der Klägerin ist § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz 2004 (vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert d. G. vom 11. August 2010, BGBl. I S. 1163; fortan: TEHG 2004), der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juli 2011, BGBl. I S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet. Danach haben Verantwortliche für jede (einzelne) Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan. Bei genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 3 Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG) ist Verantwortlicher der Betreiber der Anlage, § 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG 2004, hier mithin die Klägerin als Betreiberin ihrer nach Ziffer 6.2 des Anhangs zur 4. BImSchV genehmigten und damit der Ziffer XV des Anhangs 1 zum TEHG 2004 unterfallenden Anlage.
1. Die Voraussetzungen für eine Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 sind jedoch nicht erfüllt. Wurde durch die Gesamtheit der von demselben Unternehmen betriebenen und nach Maßgabe des Anhangs 2 vergleichbaren Anlagen nach den § 6 oder § 7 ZuG 2012 im Durchschnitt der Kalenderjahre 2005 und 2006 mindestens 10 Prozent mehr produziert als im Durchschnitt der Kalenderjahre 2000 bis 2004, so wird nach § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 auf Antrag für jede dieser Anlagen abweichend von den § 6 oder § 7 ZuG 2012 eine Anzahl an Berechtigungen zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der durchschnittlichen jährlichen Produktionsmenge der Anlage in den Kalenderjahren 2005 und 2006, dem für eine entsprechende Neuanlage nach § 9 Abs. 2 bis 4 geltenden Emissionswert je erzeugter Produkteinheit und der Anzahl der Kalenderjahre in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht.
1.1 Da die Regelung eine Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 lediglich „für jede dieser Anlagen“ (so der Gesetzestext) bzw. „für alle Anlagen eines Unternehmens“ (so die Begründung des mit dem Gesetz wortgleichen Gesetzesentwurfs, BT-Drucks. 16/5240, S. 30) ermöglicht, bedarf es eines Antrages nach § 12 ZuG 2012 für alle nach Anhang 2 vergleichbaren und ansonsten dem Anwendungsbereich des § 6 ZuG 2012 bzw. § 7 ZuG 2012 unterfallenden Anlagen desselben Betreibers (so bereits das Urteil der Kammer vom 23. Februar 2011 - VG 10 K 254.09) oder aber des einheitlichen Unternehmens im Sinne des § 12 Abs. 3 ZuG 2012 (so das Urteil der Kammer vom 17. März 2011 – VG 10 K 287.09). Nur so lässt sich eine nicht gerechtfertigte Überausstattung vermeiden, die in Fällen der Produktionsverlagerung von einer Anlage eines (einheitlichen) Unternehmens in eine andere Anlage dieses Unternehmens eintreten könnte, wäre für jene Anlage eine Zuteilung nach § 6 oder § 7 ZuG 2012 und für diese eine solche nach § 12 ZuG 2012 möglich.
Die Einwände der Klägerin gegen eine Anwendung der Regelung des § 12 Abs. 3 ZuG 2012 auch auf § 12 Abs. 1 ZuG 2012 greifen nicht durch. Der Beklagten ist vielmehr darin beizupflichten, dass sich der Passus in § 12 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012
„(…) sind die so verbundenen Unternehmen für die Anwendung dieser Vorschrift als einheitliches Unternehmen anzusehen“ (Hervorh. nicht im Gesetzestext)
nicht lediglich auf die Umsatzbegrenzung in Absatz 2 Satz 1 der Norm bezieht, sondern auf den gesamten § 12 ZuG 2012, mithin auch auf seinen Absatz 1. Dies ergibt sich entgegen der Klägerin bereits aus dem Wortlaut der Regelung, darüber hinaus jedoch auch aus ihrer systematischen Stellung sowie ihrer Genese. Bezöge sich § 12 Abs. 3 ZuG 2012, wie die Klägerin meint, lediglich auf § 12 Abs. 2 Satz 1 ZuG 2012, hätte sich aufgedrängt, die Regelung nicht in einen eigenen Absatz aufzunehmen, sondern sie als § 12 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012 zu verabschieden.
Auch aus der Genese des § 12 Abs. 3 ZuG 2012 ergibt sich, dass die Regelung in Absatz 3 der Norm selbstständig neben derjenigen des Absatzes 2 Satz 1 steht:
Der Entwurf des Bundesministeriums für Umwelt (BMU) zum ZuG 2012 vom 22. März 2007 sah in § 12 Abs. 2 Satz 1 vor:
„Absatz 1 findet keine Anwendung auf Unternehmen, (…), es sei denn, der Umsatz des Unternehmens betrug im letzten Geschäftsjahr vor dem 1. Januar 2007 weniger als 100 Millionen Euro.“
In § 12 Abs. 3 Satz 1 des Entwurfs hieß es demgegenüber zunächst:
„War das betreibende Unternehmen am 30. Juni 2006 ein abhängiges Unternehmen, (…).“ (Hervorh. nicht im Original)
Das Bundesministerium für Wirtschaft (BMWi) hielt dem entgegen, wenn „es nach Abs. 2 zur Berechnung der relevanten Umsatzerlöse auf das letzte Geschäftsjahr vor dem 1. Januar 2007 ankomm(e), dann (sei) dementsprechend bei der Verbundklausel (Absatz 3) auf den letzten Tag des nach Absatz 2 maßgeblichen Geschäftsjahres‚ abzustellen“ (Fn. 54 des Entwurfs vom 22. März 2007). Das BMU schloss sich dem an. Daraus wird deutlich, dass bereits nach dem Entwurf des BMU die Regelung des § 12 Abs. 3 ZuG 2012 als eigenständige und von § 12 Abs. 2 ZuG 2012 unabhängige Regelung geschaffen werden sollte, und dass die Formulierung in Anlehnung an die Regelung des § 12 Abs. 2 ZuG 2012 nur gewählt wurde, um übereinstimmende Referenzjahre zu erhalten. Entgegen der Klägerin lässt sich daraus jedoch nicht der Schluss ziehen, die vom BMWi unbeanstandet gebliebene Formulierung „(…) dieser Vorschrift (…)“ in § 12 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 habe durch die Neufassung des ersten Halbsatzes der Norm einen völlig neuen Bezugspunkt erhalten, sich nämlich nunmehr allein auf Absatz 2 Satz 1 beziehen sollen, von dem in der ursprünglichen Fassung des Entwurfs des Absatzes 3 noch gar keine Rede war.
Die amtliche Begründung des Gesetzentwurfes der Fraktionen der CDU/CSU und SPD vom 8. Mai 2007 (BT-Drucks. 16/5240) bestätigt dieses Ergebnis. Dort heißt es zur Begründung des später Gesetz gewordenen Entwurfs zu § 12 Abs. 3 ZuG 2012:
„Die Härtefallregelung des § 12 ist auf Unternehmen bezogen. Durch die gesellschaftsrechtlichen Handlungsspielräume zur Schaffung rechtlich verselbständigter Betreibergesellschaften wird das für die Anwendung des § 12 relevante Unternehmen in Absatz 3 genauer konkretisiert. Die Abgrenzung erfolgt in Anlehnung an die Parallelregelungen des Kartellrechts (§ 36 Abs. 2 GWB) und erfasst sämtliche Konzerngesellschaften sowie Beteiligungsgesellschaften.“ (a. a. O. S. 30).
Danach kann kein Zweifel daran bestehen, dass sich § 12 Abs. 3 ZuG 2012 nicht nur auf Abs. 2 Satz 1 der Norm, sondern auf die gesamte Vorschrift des § 12 ZuG 2012 bezieht. Andernfalls würde die gesellschaftsrechtlich mögliche Aufsplittung in rechtlich selbstständige Betreibergesellschaften zur isolierten Betrachtung der einzelnen Betreiber zwingen, die der Gesetzgeber gerade vermeiden wollte.
1.2 Wie der Umstand zu beurteilen ist, dass ein einzelnes Unternehmen eines Konzerns noch vor dem Ablauf der Antragsfrist für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 bzw. vor dem Erlass des Zuteilungsbescheides aus dem Unternehmensverbund ausscheidet und keinen Antrag nach § 12 ZuG 2012 stellt, bedarf keiner Entscheidung. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Sowohl zum Zeitpunkt des Ablaufs der Antragsfrist des § 14 Abs. 1 ZuG 2012 am 19. November 2007 als auch zum Zeitpunkt des Erlasses des Zuteilungsbescheides am 28. Januar 2008 gehörte die Klägerin noch zum Konzernverbund der G... Daran vermag der erst am 15. August 2008 geschlossene Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag mit der – im Übrigen erst im Juli 2008 gegründeten - S... GmbH nichts zu ändern, auch wenn er rückwirkend zum 1. Januar 2008 in Kraft gesetzt worden ist. Die DEHSt muss zum Zeitpunkt der Zuteilungsentscheidung Kenntnis darüber haben, welche Anzahl von Berechtigungen insgesamt zuzuteilen ist, wie viele dieser Berechtigungen für die Stromproduktion in Anlagen der Energiewirtschaft auszugeben sind und wie viele auf Zuteilungsanträge nach § 12 ZuG 2012 entfallen. Andernfalls ist sie nicht in der Lage, die Kürzungsfaktoren nach §§ 4 Abs. 3, 20 und 12 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012 zu bilden. Auch aus diesem Grund hat der Gesetzgeber an den Ablauf der Antragsfrist das Erlöschen der Ansprüche geknüpft (§ 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG 2004). Das schließt es aus, erst nach Erlass der Zuteilungsentscheidung vertraglich vereinbarte gesellschaftsrechtliche Firmenzuordnungen bei der Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 anspruchsbegründend zu berücksichtigen, mögen derartige Vereinbarungen auch – steuerrechtlich möglicherweise zulässig – mit Rückwirkung zum 1. Januar eines Jahres geschlossen worden sein. Ob anspruchsvernichtende Veränderungen der Sach- und Rechtslage bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung berücksichtigungsfähig sind, wäre denkbar, bedarf vorliegend jedoch keiner Entscheidung.
Soweit das Gesetz in § 12 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 auf den Abschluss des maßgeblichen Geschäftsjahrs nach Absatz 2, also auf den Abschluss des letzten Geschäftsjahrs vor dem 1. Januar 2007 abstellt, handelt es sich hierbei ohnehin um einen Zeitpunkt vor Ablauf der Antragsfrist und des Erlasses der Zuteilungsbescheide, so dass insofern keine Auswirkungen hat, ob es auf diese Zeitpunkte oder aber den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz ankommt.
1.3 Zum 31. Dezember 2006, dem Abschluss ihres letzten Geschäftsjahrs vor dem 1. Januar 2007, war die Klägerin ein abhängiges Unternehmen bzw. ein Konzernunternehmen der G... i. S. d. §§ 17 und 18 AktG, was sie auch nicht in Abrede stellt.
Zu diesem Unternehmen gehörte u. a. die P... GmbH, bei der es sich, ebenso wie bei der Klägerin, um eine Anlage nach Anhang 2 Kategorie 14 ZuG 2012 handelt, nämlich um eine Anlage zur Herstellung von Papier, Karton oder Pappe i. S. d. Anhangs 1 Nummer XV TEHG 2004. Somit handelte es sich bei beiden Unternehmen um vergleichbare Anlagen i. S. d. § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012. Der Wortlaut sowohl dieser Norm, nach dem es allein darauf ankommt, ob die Anlagen „nach Maßgabe des Anhangs 2“ vergleichbar sind, als auch derjenige des Anhangs 2 Satz 1, nach dem „Anlagen (…) vergleichbar (sind), wenn sie derselben der nachfolgenden Kategorien zuzuordnen sind“, lässt daran keinen Zweifel. Ohne Belang ist daher, ob in der Anlage der P... GmbH ohne technische Umrüstung ebenso wie in der Anlage der Klägerin 8 bis10-lagiger Karton und 8 bis10-lagige Vollpappe aus Altpapier ohne Deinking hergestellt werden konnte. Der Einwand der Klägerin, der Wortlaut des § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 stimme hinsichtlich der Bezugnahme auf den Anhang 2 zum ZuG 2012 überein mit demjenigen des § 9 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012, bei dem der Bezug zum jeweils hergestellten konkreten Produkt jedoch unbestritten sei, übersieht, dass § 9 Abs. 3 Satz 2 ZuG 2012 gerade eine Bestimmung darüber trifft, dass in einer nach Satz 1 der Norm i. V. m. Anhang 2 ZuG 2012 vergleichbaren Anlage unterschiedliche Produkte hergestellt werden. § 12 Abs. 1 ZuG 2012 trifft eine solche Regelung jedoch nicht, sondern stellt mit dem Verweis auf den Anhang 2 allein auf die Zuordnung zu dessen jeweiliger Kategorie ab. Die DEHSt ist damit der Aufgabe entledigt, im jeweiligen Einzelfall prüfen zu müssen, ob in den verschiedenen, derselben Kategorie des Anhangs 2 zugehörigen Anlagen eines Unternehmensverbundes bzw. eines einzelnen Betreibers die technische Möglichkeit der Produktionsverlagerung von einer in die andere Anlage konkret bestand bzw. welches Ausmaß eventuell erforderlicher technischer Anpassungen für den Anspruch erheblich oder unerheblich wäre.
1.4 Da für die P... GmbH als nach allem vergleichbares Unternehmen ein Antrag nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 nicht gestellt wurde, durfte die Beklagte auch der Klägerin keine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 zuteil werden lassen.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung, diejenige über die Zulassung der Berufung auf §§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 17 und 18 AktG
§ 12 ZuG
§ 12 ZuG 2012
§ 6 ZuG 2012
§ 17 AktG
§ 18 AktG
§ 7 Aktiengesetz
§ 7 ZuG 2012
§ 167 VwGO
§ 12 Abs. 3 ZuG 2012
§ 12 Abs. 1 ZuG 2012
§ 6 Abs. 9 ZuG 2012
§ 12 Abs. 2 ZuG 2012
§ 12 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012
§ 3 Abs. 7 Satz 1 TEHG
§ 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012
§ 9 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012
§ 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011
§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG
§ 12 Abs. 2 Satz 1 ZuG 2012
§ 12 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012
§ 36 Abs. 2 GWB
§ 14 Abs. 1 ZuG 2012
§ 4 Abs. 3, 20 und 12 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012
§ 9 Abs. 3 Satz 2 ZuG 2012
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 10 K 287.09
10 K 254.09