Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-11-28, Aktenzeichen 4 B 674/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2019:1128.4B674.19.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Minden vom 14.5.2019 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage 3 K 4599/18 (VG Minden) gegen die Ordnungsverfügung vom 9.11.2018 hinsichtlich der Untersagungsverfügung wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen,
zu Recht abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass sich die auf § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO gestützte Untersagungsverfügung nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes möglichen Prüfung als rechtmäßig darstelle, so dass die gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zu treffende Abwägungsentscheidung zugunsten des Antragsgegners ausgehe. Der Tatbestand des § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO sei erfüllt. Die Tätigkeit der Antragstellerin sei gewerberechtlich formell illegal, weil sie nicht im Besitz der für ihr Bewachungsgewerbe erforderlichen Erlaubnis nach § 34a Abs. 1 Satz 1 GewO in der am 31.12.2018 geltenden Fassung in Verbindung mit § 159 Abs. 1 GewO sei. Gewerbetreibende sei nach dem Rechtsträgerwechsel vom Einzelkaufmann auf die GmbH die Antragstellerin selbst, deshalb sei unbeachtlich, dass die vormalige Einzelkauffrau als ihre derzeit alleinige Geschäftsführerin eine Erlaubnis vom 31.1.2013 nach § 34a GewO a. F. innehabe. Weder die personelle Kontinuität zwischen der vormaligen Einzelkauffrau und derzeitigen Geschäftsführerin noch die widerspruchslose Entgegennahme der Gewerbeanmeldung der Antragstellerin geböten eine andere Beurteilung. Die GmbH sei in ihrem Fortbestand unabhängig von ihren Gesellschaftern und Geschäftsführern. Die Anmeldung eines Gewerbes nach § 14 GewO sei von der Frage der Erlaubnisbedürftig- und Erlaubnisfähigkeit zu trennen. Die Entscheidung des Antragsgegners sei auch nicht ermessensfehlerhaft, weil die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen nicht offensichtlich erfüllt seien. Es fehle der Nachweis einer Sachkundeprüfung der Antragstellerin. Der vorliegende Unterrichtungsnachweis der Geschäftsführerin der Antragstellerin habe nur nach der bis 2016 geltenden Fassung des § 34a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GewO ausgereicht. Es sei unerheblich, ob § 34a Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GewO in der am 31.12.2018 geltenden Fassung in Verbindung mit § 159 Abs. 1 GewO nur für Neuunternehmen und nicht für Altunternehmen gelte, weil die Antragstellerin mangels vorhandener eigener Erlaubnis nicht als Altunternehmen zu werten sei. Gleiches gelte für den vorgetragenen Vertrauensschutz gemäß § 1 Abs. 2 GewO, weil sie mangels Erlaubnis gerade noch nicht zum Betrieb des streitgegenständlichen Gewerbes berechtigt sei.
Diese tragenden Annahmen werden durch das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, nicht erschüttert.
Der Einwand der Beschwerde, dass die personelle Kontinuität mit Blick auf die Gewerbeanmeldung der Antragstellerin und den Unterrichtungsnachweis ihrer Geschäftsführerin entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts entscheidungserheblich sei, greift nicht durch.
Bereits das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass die Gewerbeanmeldung von der Erlaubnisbedürftig- und Erlaubnisfähigkeit zu trennen ist, worauf die Antragstellerin auch im Formular ihrer Gewerbeanmeldung vom 1.3.2016 hingewiesen worden ist. Dem ist sie im Beschwerdeverfahren nicht entgegen getreten. Ob die vormals für die Erteilung der Erlaubnis nach § 34a Abs. 1 GewO zuständige Stadt F. in der Gewerbeanmeldung fehlerhaft die der Geschäftsführerin persönlich erteilte Erlaubnis zur Ausübung des Bewachungsgewerbes gemäß § 34a GewO vom 31.1.2013 als für die Antragstellerin geltend angesehen hat, ist unerheblich. Es führte jedenfalls nicht zu einer Absenkung der gesetzlichen Anforderungen für ein nach aktueller Rechtslage durchzuführendes Erlaubnisverfahren.
Der Unterrichtungsnachweis der Geschäftsführerin der Antragstellerin kann deshalb nicht als ausreichender Nachweis einer erfolgreichen Sachkundeprüfung für die Antragstellerin angesehen werden, weil die Neuregelung für alle neuen Erlaubnisverfahren gilt und nur Bewachungsgewerbetreibende, die bei ihrem Inkrafttreten im Jahr 2016 bereits im Besitz einer Erlaubnis nach § 34a Absatz 1 GewO waren, keine neue Erlaubnis und damit auch keinen hierfür erforderlichen Nachweis einer erfolgreichen Sachkundeprüfung erbringen müssen.
Vgl. BT-Drs. 18/8558, S. 15.
Die Lage der Antragstellerin ist, wie auch das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, gerade nicht mit derjenigen der angesprochenen Altunternehmen zu vergleichen, weil sie bislang noch zu keinem Zeitpunkt über eine Erlaubnis für das Bewachungsgewerbe verfügt hat.
Die Untersagung des Bewachungsgewerbes der Antragstellerin ist auch nicht ermessensfehlerhaft erfolgt, weil sie so gestellt werden müsse, wie sie stünde, wenn sie bereits im März 2016 aufgefordert worden wäre, eine neue Erlaubnis zu beantragen. Das Verwaltungsgericht ist im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 ‒ 8 B 36.14 ‒, ZfWG 2015, 227 = juris, Rn. 13,
davon ausgegangen, dass das Verhältnismäßigkeitsgebot eine Behörde nur dann verpflichtet, eine formell illegale Tätigkeit zu dulden, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllt und dies offensichtlich, das heißt ohne weitere Prüfung erkennbar ist, so dass die Untersagung nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich ist. Eine derartige Ausnahme hat das Verwaltungsgericht zutreffend verneint. Diese Einschätzung wird auch nicht durch den Einwand der Antragstellerin durchgreifend in Frage gestellt, es hätte im Rahmen des Vertrauensschutzes berücksichtigt werden müssen, dass ihr bei entsprechendem Hinweis der vormals zuständigen Stadt F. noch unproblematisch eine Erlaubnis nach § 34a Abs. 1 GewO in der bis 2016 geltenden Fassung unter Berücksichtigung des Unterrichtungsnachweises hätte erteilt werden können. Die Problematik der zwischenzeitlich geänderten Anforderungen an den Sachkundenachweis hat der Antragsgegner bei Ausübung des ihm zustehenden Ermessens erkannt und einer Lösung im Rahmen der rechtlichen Möglichkeiten zugeführt, ohne dass Ermessensfehler erkennbar wären. Er hat die Antragstellerin bereits mit Schreiben vom 15.8.2018 auf das Erfordernis einer Erlaubnis mit entsprechendem Sachkundenachweis hingewiesen und eine angemessene Frist zur Beantragung gewährt. Nochmals hat er in der Anhörung vom 11.10.2018 die fehlenden Unterlagen angeführt und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Schließlich ist auch in den Ermessenserwägungen der Ordnungsverfügung vom 9.11.2019 (dort Blatt 4, erster Absatz) betont, dass es der Antragstellerin freisteht, durch Einreichung eines Erlaubnisantrages einschließlich des notwendigen Sachkundenachweises die Gewerbeuntersagung abzuwenden. Damit hat der Antragsgegner eindeutig zu erkennen gegeben, dass er bereit ist, auf den Vollzug der Betriebsuntersagung zu verzichten, wenn die Antragstellerin unverzüglich einen vollständigen genehmigungsfähigen Erlaubnisantrag einreicht. Ihrem weitergehenden Begehren, den Unterrichtungsnachweis unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes als Ersatz für den Sachkundenachweis ausreichen zu lassen, konnte der Antragsgegner bei einer Entscheidung über die Erteilung einer Erlaubnis an die Antragstellerin nach den geltenden gesetzlichen Voraussetzungen nicht entsprechen. Ohne die Aussicht, hierdurch kurzfristig einen rechtmäßigen Zustand herbeiführen zu können, war (auch) im Rahmen des behördlichen Ermessens eine weitere Duldung der formell absehbar dauerhaft illegalen Gewerbeausübung durch die Antragstellerin nicht geboten. Ohne dass es entscheidungserheblich darauf ankommt, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass es der Geschäftsführerin der Antragstellerin unmöglich oder unzumutbar sein könnte, den erforderlichen Nachweis einer erfolgreichen Sachkundeprüfung zu erbringen, zumal es ihr freisteht, einen Betriebsleiter mit entsprechendem Nachweis zu beschäftigen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 34a GewO
§ 14 GewO
§ 34a GewO
§ 15 Abs. 2 Satz 1 GewO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 15 Abs. 2 Satz 1 GewO
§ 34a Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 159 Abs. 1 GewO
§ 34a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GewO
§ 34a Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GewO
§ 159 Abs. 1 GewO
§ 1 Abs. 2 GewO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 34a Abs. 1 GewO
§ 34a Absatz 1 GewO
§ 34a Abs. 1 GewO
§ 154 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 3 K 4599/18
8 B 36.14