Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-12-09, Aktenzeichen 82 O 145/21
ECLI: ECLI:DE:LGK:2022:1209.82O145.21.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Zustimmungsbeschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten vom 1. und 27. Oktober 2021 zu dem mit ad hoc-Mitteilung vom 2. November 2021 vom Vorstand der Beklagten mitgeteilten Börsengang der ehemals 100%igen Tochtergesellschaft der Beklagten, der I., mit Sitz in M., K., durch Ausgabe von Aktien und Optionsscheinen, rechtswidrig sind.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Parteien tragen die Kosten des Rechtsstreits jeweils zur Hälfte.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
1 Die Beklagte ist ein biopharmazeutisches Unternehmen, das sich auf die Entwicklung von neuen Medikamenten zur Behandlung von Haut- und Entzündungskrankheiten spezialisiert hat. Der Schwerpunkt des Konzerns liegt auf der Entwicklung von neuen Medikamenten und medizinischer Kosmetik zur Behandlung von Hauterkrankungen und zur regenerativen Pflege von geschädigter Haut.
2 Nach § 7 Abs. 1 der Satzung der Beklagten (nachfolgend „Satzung“, Anl. K 2) beträgt das Grundkapital der Gesellschaft EUR 56.717.385,00 und ist eingeteilt in 56.717.385 Stückaktien (Stammkapital). Nach § 8 der Satzung lauten die Aktien auf den Namen. Gemäß § 22 der Satzung gewährt jede Aktie in der Hauptversammlung eine Stimme. Die Aktien der Beklagten sind u.a. im deutschen Prime Standard der V. L. und dem K. G. börsennotiert.
3 Nach § 3 Abs. 1 der Satzung ist der Gegenstand des Unternehmens die Forschung, die Entwicklung und der Vertrieb von Pharmazeutika, sowie die Einnahme der Stellung einer Holdinggesellschaft, d. h. der Erwerb und die Verwaltung von Gesellschaften oder Gesellschaftsanteilen an Gesellschaften.
4 Die Klägerin ist seit vielen Jahren ununterbrochen Aktionärin der Beklagten (nachfolgend auch „Gesellschaft“) und im Aktienregister der Beklagten eingetragen, § 67 Abs. 2 AktG. Mit einem Anteil von gruppenweit (einschließlich der E. Unternehmensberatung AG) 29,96% am Grundkapital der Beklagten ist sie deren größte Aktionärin. Zweitgrößte Aktionärin ist ebenfalls seit Jahren die japanische W.-Gruppe mit einem Anteil in Höhe von 23,63% des Grundkapitals (Übersicht Aktionärsstruktur, Anl. K1).
5 Die Beklagte fungierte als Holding der operativ tätigen Gesellschaften T. X. GmbH (nachfolgend „X.“), T. U. GmbH (nachfolgend „U.“), T. F. GmbH (nachfolgend „F.“), T. R. GmbH (nachfolgend „R.“) und T. INC. (nachfolgend „S.“)“. An allen Tochtergesellschaften (bis vor kurzem auch an der S.) hielt bzw. hält die Beklagte 100 % der Anteile.
6 Zunächst hatte die S. 8.000.000 Aktien ausgegeben, die sämtlich der Beklagten gehörten. Zum 21. Dezember 2020 veranlasste der Vorstand der Beklagten, dass die Satzung der S. derart geändert wurde, dass die S. ein genehmigtes Kapital erhielt, das ihr gestattete, bis zu 300.000.000 (in Worten: Dreihundertmillionen) neue Aktien auszugeben. Ein Bezugsrecht der Altaktionäre ist nach dem einschlägigen Recht des US-Bundesstaates Delaware nicht vorgesehen.
7 Der Konzern der Beklagten befindet sich noch in der Startup-Phase, da das Geschäft der Vermarktung des Hauptprodukts J. noch nicht vollständig ausgerollt ist. Der Konzern der Beklagten hat bisher nur Verluste erwirtschaftet. Im Jahre 2021 erzielte die S. einen Verlust in Höhe von USD 37,71 Mio. Auch in Zukunft sind weitere erhebliche Investitionen zum Aufbau der Vertriebsorganisation in den K. erforderlich.
8 Herr Prof. Dr. Y. D. war Gründer und Vorstandsvorsitzender der Beklagten und gleichzeitig „Chairman of the management board“ (=Vorstandsvorsitzender) der S. (Handelsregisterauszug der Beklagten, Anl. K3; Auszug von der Webseite der S., Anl. K4). Nach entsprechender Ankündigung schied Herr Prof. Dr. D. zum 13. Dezember 2021 aus dem Vorstand der Beklagten aus und ist seitdem ausschließlich für die S. tätig.
9 J. ist das wichtigste Produkt des Konzerns der Beklagten. J. enthält den Wirkstoff 5-Aminolävulinsäure (5-ALA), der in einer Nanoemulsion gelöst ist. J. wird in Kombination mit einer speziellen Lampe (BF-H. Lampe) zur Behandlung von aktinischer Keratose (Vorstufe von Hautkrebs) genutzt.
10 J. ist durch Patente geschützt. Die Patente halten die X. und die U.. Sämtliche weiteren, insb. IP-Rechte, an J. liegen ausschließlich beim deutschen Teilkonzern der Beklagten.
11 X. und U. verfügen über eine EU-weite Zulassung für J.. Im Mai 2016 kam die Zulassung für J. in den K. dazu. Die Vermarktung der Salbe in den K. erfolgte und erfolgt über die S., eine bis vor kurzem noch hundertprozentige Tochtergesellschaft der Beklagten.
12 Die Umsätze der Beklagten werden derzeit und auch auf absehbare Zeit im Wesentlichen durch den Verkauf von J. bestimmt. Die Beklagte erzielte in 2020 auf allen Märkten etwa 99 % ihres gesamten Konzernumsatzes mit J..
13 In den K. gibt es im Vergleich zu Deutschland eine relativ zur Gesamtbevölkerung größere Anzahl an Hautkrebspatienten. Dabei ist die derzeitige Marktdurchdringung von J. in den K. deutlich niedriger als im deutschen Markt. Zudem kann die Beklagte mit einer J.-Behandlung in den K. mehr verdienen, wobei Beträge pro Handlungseinheit von ca. EUR 68 pro Jahr für Deutschland und ca. EUR 290 für die K. streitig sind. Der damalige Vorstandsvorsitzende der Beklagten Prof. Dr. D. äußerte sich dazu wie folgt:
„Zunächst gibt es in K. deutlich mehr Behandlungen der aktinischen Keratose als in Europa. Außerdem können sich in den K. die Medikamentenpreise an den Marktgegebenheiten orientieren, während sie in Europa durch die Politik reguliert werden. [...] Diese Faktoren, zusammen mit den von uns geplanten Zulassungserweiterungen für J. auf dem US-Markt, erleichtern die langsame Etablierung der PDT im enormen US$ 4 Milliarden-Markt.“
14 Zwischen der S. und der X., die J. herstellt, sowie der U. besteht seit dem Jahr 2016 ein Lizenzvertrag bezüglich des Bezugs und des Vertriebs von J. in den K.. In Europa wurden bzw. werden abweichend hiervon Lizenzvereinbarungen mit Dritten abgeschlossen, die den Vertrieb dann selbständig vornehmen, ohne dass die Beklagte an den Dritten beteiligt wäre. Im April 2020 wurde eine exklusive Lizenzvereinbarung mit der W. Co., Ltd., B., O., betreffend J. für alle Indikationen in P. und N. abgeschlossen. In Europa konnte die Beklagte im Jahr 2021 einen weiteren Lizenzpartner gewinnen, u. a. in den Q. Ländern und in A..
15 Der Lizenzvertrag vom 16. Juni 2021 (Anl. K8) (nachfolgend auch „Lizenzvereinbarung I“) zwischen der X. und der U. einerseits (nachfolgend auch „Lizenzgeber“) und der S. andererseits (nachfolgend auch „Lizenznehmer“) beinhaltet das Recht der S., die Salbe J. unter Nutzung der entsprechenden Patente und Markennamen auf dem Gebiet der K. zu vertreiben.
16 Die Lizenzvereinbarung wurde am 13.10.2021 angepasst (Anl. LLR1) (nachfolgend auch „Lizenzvereinbarung II“). Geändert wurden die Ziffer 6.2 (Transferpreis), Ziffer 7.1b, Ziffer 7.1c, Ziffer 7.2b und 7.3b. Die übrigen Bestimmungen sollten in vollem Umfang in Kraft bleiben. Ziffer 7.2a des Änderungsvertrags sieht vor, dass die S. Eigentümer aller von ihr entwickelten Verbesserungen ist und die X. und U. daran keinerlei Rechte oder Anteile erwerben, soweit das in dem Lizenzvertrag nicht ausdrücklich vorgesehen ist.
17 Die X. berechnet der S. für die Belieferung mit J. einen gestaffelten Transferpreis. Von jeder in den K. von der S. verkauften Tube J. zahlt sie mindestens 30 % und maximal 50 % des Erlöses an die X.. Die bis Juni 2021 gültige Lizenzvereinbarung (Anl. K8) sah einen Transferpreis i. H. v. 50 % der von der S. erzielten Verkaufserlöse vor.
18 Der Vorstand der Beklagten äußerte in den Hauptversammlungen der Beklagten wiederholt, dass das US-Geschäft das kommerziell größte Asset der T. und der Schlüssel ihres Erfolgs sei.
19 Im Geschäftsjahr 2019 erwirtschaftete die Beklagte durch Produktverkäufe insgesamt EUR 30,6 Mio. Hiervon entfielen EUR 23,3 Mio., und somit 76,3 %, auf Produktverkäufe in den K..
20 Nach der Kapitalmarktbekanntmachung der S. vom 8.04.2022 hat diese im Geschäftsjahr 2021 einen Umsatz von USD 24,1 Mio. in den K. erreicht und erwartet im Geschäftsjahr 2022 eine Steigerung von 30 %.
21 Mit Ad-hoc-Mitteilung vom 6. Juli 2021 gab die Beklagte bekannt, dass die S. einen Börsengang (IPO) nebst Kapitalerhöhung in den K. anstrebe. Die Beklagte hielt zu diesem Zeitpunkt noch sämtliche 8.000.000 Aktien der S..
22 Mit ad hoc-Mitteilung vom 1. Oktober 2021 teilte die Beklagte mit, dass ihr Vorstand dem Börsengang der S. mit Billigung des Aufsichtsrates zugestimmt habe. In diesem Zusammenhang wurde ferner mitgeteilt, dass im Rahmen des IPO bis zu 3.450.000 Aktien der S. in einer Preisspanne von USD 5,00 bis USD 7,00 je Aktie bei US-Investoren platziert werden sollen. Die im Rahmen des IPO anzubietenden Aktien der S. sollten aus einer genehmigten Kapitalerhöhung stammen. Eine Veräußerung der seinerzeit von der Beklagten gehaltenen Aktien der S. im Rahmen des IPO sei nicht geplant. Die Aktien der S. sollten an der YB. gelistet werden (ad hoc-Mitteilung vom 1. Oktober 2021, Anlage K 10).
23 Am 27. Oktober 2021 teilte die Beklagte in einer weiteren ad hoc-Mitteilung mit, dass ihr Vorstand und ihr Aufsichtsrat auch den angepassten Bedingungen des Börsengangs zugestimmt haben (ad hoc-Mitteilung 27. Oktober 2021, Anl. K 10).
24 Die S. legte am 28. Oktober 2021 den Prospekt für den Börsengang vor (Anl. K9).
25 Mit weiterer ad hoc-Mitteilung vom 2. November 2021 gab die Beklagte bekannt, dass der Börsengang (nachfolgend auch „IPO“) der S. abgeschlossen sei (Closing). Dabei wurden 3.600.000 Einheiten (Units), bestehend aus einer neuen Aktie der S. und einem Optionsschein auf eine weitere neue Aktie der S. zu einem Ausübungspreis i. H. v. USD 5,00 platziert. Der IPO-Preis wurde in einem üblichen Bookbuilding-Verfahren von den Konsortialbanken der S. ermittelt. Das Bezugsrecht der Beklagten war ausgeschlossen. Der S. floss dadurch ein Bruttoerlös i. H. v. USD 18.000.000 zu. Die Konsortialbanken haben zudem ihre Mehrzuteilungsoption auf 540.000 weitere Optionen vollständig ausgeübt. Die Beklagte hielt anschließend, vor Ausübung der ausstehenden Optionen, noch 68,96% der Anteile an der S., nämlich 8.000.000 von insgesamt 11.600.000 ausgegebenen Aktien (ad hoc-Mitteilung vom 2. November 2021, Anl. K 11). Die platzierten Aktien der S. und die ausgegebenen Optionsscheine werden seit dem IPO an der US-Börse G. gehandelt.
26 Nach dem 2. November 2021 sank der Kurs der Aktien der Beklagten von EUR 2,40 auf ca. EUR 1,60, also um ca. ein Drittel.
27 Am 29. November 2021 machte die Beklagte durch Veröffentlichung einer Insiderinformation gemäß Artikel 17 MAR bekannt, dass die S. weitere Aktien/Optionen im Wert von USD 15 Mio. brutto bei einem privaten Investor platzieren konnte. Grundlage war wiederum das bei der S. bestehende genehmigte Kapital, das am 21. Dezember 2020 geschaffen worden war.
28 Mit weiterer ad hoc-Veröffentlichung vom 2. Dezember 2021 teilte die Beklagte mit, dass die S. die von der Beklagten am 29. November 2021 angekündigte und gebilligte Privatplatzierung in Höhe von USD 15 Mio. (Bruttoerlös) abgeschlossen habe. Dabei seien 2.875.143 Stammaktien und Optionsscheine bei einem institutionellen Investor platziert worden. Nachfolgend hielt die Beklagte 52 % der Anteile an der S. (ad hoc-Mitteilung vom 2. Dezember 2021, Anlage K 12).
29 Mit Ad-hoc-Mitteilung vom 29. Dezember 2021 (Anl. K 16) teilte die Beklagte mit, dass sich die Gesamtzahl der Aktien an der S. durch Ausübung von an Dritte ausgegebene Optionsscheine erhöht hat. Die Beteiligung der T. AG an der S. von 8.000.000 Aktien entspreche nun rund 47% der derzeit ausstehenden Aktien. Die S. gelte damit nach rechtlicher Prüfung nicht mehr als Tochterunternehmen der T. AG gemäß § 290 HGB (Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten vom 29. Dezember 2021, Anl. K 16).
30 Die S. teilte mit Kapitalmarktmitteilung vom 19. Mai 2022 (Anlage K 32) mit, dass ein einzelner Investor über eine weitere Privatplatzierung 3.419.000 neue Aktien der S. gezeichnet und ein Optionsrecht auf weitere 3.419.000 Aktien erworben hat. Der Anteil der Beklagten an der S. ist damit auf knapp 38 % gesunken.
31 Der Anteil der Beklagten an der S. ist zwischenzeitlich weiter auf ca. 34 % gesunken.
32 Gemäß der Mitteilung der S. vom 31. Oktober 2022 (Anlage K 44) hat diese Optionen auf ca. 4,63% neue Aktien der Beklagten abgeschlossen. Nach den eigenen Angaben der S. führte diese Transaktion dazu, dass die Beteiligung der Beklagten an der S. auf nur noch 29,96% reduziert wurde („was reduced to 29.96%‘‘).
33 Die Klägerin hatte über eine der den Börsengang begleitenden US-Banken, Z. Capital, eine Zeichnung von Aktien der S. angemeldet. Sie wurde allerdings nicht zur Zeichnung der neuen Aktien zugelassen.
34 Laut dem Börsenprospekt der S. hat Herr Prof. Dr. D. vor dem Börsengang kein Gehalt von der S. bekommen. Mit dem Börsengang wurde ein Anstellungsvertrag zwischen S. und Prof. Dr. D. abgeschlossen, der für ihn ein Festgehalt und einen Bonus von bis zu 100% des Grundgehalts bei Zielerreichung vorsieht. Über die Ziele und deren Erreichung entscheidet das Board of Directors der S. selbst.
35 Prof. Dr. D. unterhält auch nach der Amtsniederlegung als Vorstand der Beklagten untergemietete Räumlichkeiten an deren Standort in QR.. Zusätzlich unterhält Prof. Dr. D. Büroräume in den K., wobei streitig ist, ob er schwerpunktmäßig in QR. oder in den K. tätig ist.
36 Ausweislich des Börsenprosekts der S. (Anlage K 9, dort S. 117) ist die Ehefrau von Prof. Dr. D., Frau Dr. ZV. QU. FD., bei der Beklagten verantwortlich für Zulassungsfragen und Produktion. Der Sohn von Prof. Dr. D., Herr Dr. XE. D., ist bei der Beklagten als „Clinical Trial Manager K.“ tätig.
37 Seit Februar 2022 residiert am Firmensitz der Beklagten in QR. eine 100%ige Tochtergesellschaft der S. unter dem Firmennamen BC. GmbH. Gegenstand des Unternehmens ist laut Handelsregistereintrag die Erforschung, die Entwicklung und der Vertrieb von Arzneimitteln und Kosmetika sowie die Erbringung von damit verbundenen Dienstleistungen. Einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer ist Herr Prof. Dr. D..
38 Die S. erwähnte im Börsenprospekt eine mögliche Übernahme der Beklagten, seinerzeit noch ihre Muttergesellschaft. Auf die Ausführungen im Prospekt wird Bezug genommen (Anl. K 9):
39 Die Klägerin versuchte im Vorfeld des angekündigten Börsengangs der S., einen Hauptversammlungsbeschluss dazu bei der Beklagten fassen zu lassen. Mit Schreiben vom 16. September 2021 (Anl. K 13) verlangte die Klägerin zusammen mit weiteren maßgeblich an der Beklagten beteiligten Aktionären die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung gemäß § 122 Abs. 1 AktG, in der die Hauptversammlung der Beklagten über die „Geschäftsführungsmaßnahme Börsengang mit begleitender Kapitalerhöhung der hundertprozentigen Tochtergesellschaft T. INC. in den K.“ Beschluss fassen sollte. In dem Schreiben schlug die Klägerin zusammen mit den übrigen Aktionären vor, diesen Beschlussvorschlag abzulehnen. Darüber hinaus wurde die Beschlussfassung über eine Sonderprüfung bei der Beklagten im Hinblick auf die Vorkommnisse nach § 142 Abs. 1 AktG angestrebt. Der Vorstand kam diesem Verlangen nicht nach.
40 Nach der Ablehnung der Beklagten stellte die Klägerin zusammen mit anderen Aktionären der Beklagten mit Schreiben vom 5. Oktober 2021 beim Amtsgericht Köln einen Antrag auf Ermächtigung zur Einberufung einer Hauptversammlung nach § 122 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 AktG und hilfsweise auf Ermächtigung zur Bekanntmachung weiterer Tagesordnungspunkte gemäß § 122 Abs. 3 S. 1 Alt. 2 AktG (Anl. K 14). Bevor das AG Köln entscheiden konnte, wurde der Börsengang der S. nebst begleitender Kapitalerhöhung am 2. November 2021 abgeschlossen. Mit Beschluss vom 2. Dezember 2021 (Az. HRB 49717), der Klägerin am selben Tag per Fax zugestellt, wies das AG Köln die Anträge der Klägerin zurück (Anl. K 15). Es hat unter anderem festgestellt, dass aus seiner Sicht kein Rechtsschutzbedürfnis mehr für eine Ermächtigung nach § 122 Abs. 3 AktG bestehe, da der Börsengang der S. nebst begleitender Kapitalerhöhung am 2. November 2021 abgeschlossen worden sei. Richtiger Rechtsbehelf sei nunmehr die Feststellungsklage (Anl. K15).
41 Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Klage als allgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig sei. Die Klägerin mache geltend, dass der Vorstand der Beklagten gegen die Pflicht verstoßen habe, die Einwilligung der Hauptversammlung über seine streitgegenständlichen Maßnahmen einzuholen. Mangels eines Hauptversammlungsbeschlusses sei eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage nicht möglich. In diesem Fall könne jeder einzelne Aktionär, mithin auch die Klägerin als größte Aktionärin der Beklagten, eine allgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erheben. Das Feststellungsinteresse der Klägerin folge aus der Beeinträchtigung ihrer Beteiligung und aus dem Eingriff in ihre Verwaltungsrechte (vgl. BGHZ 83, 122, juris Rz. 19 — OH.).
42 Insbesondere durch die Aufnahme fremder Gesellschafter, etwa im Wege einer Kapitalerhöhung, würden die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre in der Obergesellschaft vollends aushöhlt. Damit könnten zugleich, wie z.B. bei einem zu niedrigen Ausgabekurs für neue Aktien, konkrete Vermögensverluste verbunden sein (BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 — 11 ZR 174/80 —, BGHZ 83, 122-144, juris Rz. 43). Das gelte in besonderem Maße für Tochtergesellschaften mit der Möglichkeit, Kapitalerhöhungen durchzuführen und dadurch gegebenenfalls die Beteiligung der Obergesellschaft und damit das Antragsrecht der Aktionäre zu verwässern (BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 — 11 ZR 174/80 —, BGHZ 83, 122-144, juris Rz. 43). Die Verwässerung der Beteiligung der Beklagten an der S. sei bereits erheblich vorangeschritten auf ca. 34 %. Auf der Grundlage des bei der S. genehmigten Kapitals sei eine Verwässerung bis auf 2,5 % möglich. Die Aktionäre der Beklagten seien nicht zum Bezug neuer Aktien der S. zugelassen worden.
43 Die quantitative Schwelle sei angesichts des künftigen Umsatzanteils von J. in den K. deutlich überschritten. Für die Beklagte seien die K. der wichtigste Absatzmarkt für ihr wichtigstes Produkt J.. Die Beklagte werde mehr als 80 % ihres Umsatzes in den K. generieren. Für die Überschreitung der Wesentlichkeitsschwelle komme es nicht ausschließlich auf den Status quo an, sondern es seien bereits absehbare Entwicklungen zu berücksichtigen, um effektiven Rechtsschutz für die Aktionäre zu gewährleisten.
44 Die Wesentlichkeitsschwelle des ausgegliederten Vermögens sei nicht ausschließlich qualitativ zu beurteilen, sondern auch qualitativ. Letztlich komme darauf an, ob die Tochtergesellschaft eine Schlüsselstellung für die Muttergesellschaft habe (BGH, Urteil vom 26. April 2004 — II ZR 154/02 —, juris Rz. 44, PU. II), die an die Kernkompetenz der Hauptversammlung, über die Verfassung der Gesellschaft zu bestimmen, rühre und in ihren Auswirkungen einem Zustand nahezu entspreche, der allein durch eine Satzungsänderung herbeigeführt werden könne (BGH, Urteil vom 26. April 2004 — II ZR 155/02 —, BGHZ 159, 30-48, Rn. 47 48).
45 Diese Voraussetzungen seien durch die vom Vorstand der Beklagten getroffenen Maßnahmen im Zusammenhang mit der Vermarktung des Produkts J. erfüllt worden. Die Beklagte habe zu verantworten, dass sie die Beteiligung an ihrer ehemals 100-prozentigen Tochtergesellschaft weitgehend verloren habe und die S. zu einer Drittgesellschaft geworden sei. Ferner habe die Beklagte auch den Verlust der produktseitigen Kontrolle über das wichtigste Asset der Beklagten, nämlich J., zu verantworten. S. sei mehr als eine reine Vertriebsgesellschaft für den US-Markt, wie die Beklagte behaupte. Der S. seien in dem Lizenzvertrag eigene Rechte an dem Produkt J. für den US-Markt eingeräumt worden. Das gelte insbesondere für das Recht auf Fortentwicklung des Produkts. Nach dem Lizenzvertrag sei die S. Eigentümerin dieser Weiterentwicklungen und Verbesserungen, auch im Verhältnis zu den Lizenzgebern. Aufgrund dieser Rechte sei die S. in der Lage und berechtigt, ein verbessertes Produkt J. zu vermarkten und sogar in Konkurrenz zu den Lizenzgebern zu treten. Die S. müsse den Lizenzgebern die Weiterentwicklung während des Lizenzvertrags auch nicht zur Verfügung stellen, wie es im ursprünglichen Lizenzvertrag vorgesehen gewesen sei.
46 Die Beklagte habe von Beginn an beabsichtigt, dass die S. das Produkt weiterentwickelt und Rechte daraus erlangt. Das ergebe sich auch aus der Tatsache, dass Herr Prof. Dr. D. nun Vorstand der S. sei. Damit sei erhebliches Know-how zur S. abgeflossen. Seine Ehefrau und seinen Sohn seien aber nach wie vor für die Beklagte tätig. Herr Prof. Dr. D. agiere nach wie vor von QR. aus. Er habe dort eigene Räumlichkeiten und verfüge über einen guten Kontakt zum neuen Vorstand der Beklagten. Mitarbeiter der Beklagten seien teilweise auch für die S. tätig (Public Relations). Die im Februar 2022 am Sitz der Beklagten in QR. etablierte Forschungsgesellschaft der S. werde, wie von Anfang an beabsichtigt worden sei, die Weiterentwicklung des Produktes J. vorantreiben. Zudem habe die S. bereits erste Schritte zu der im Börsenprospekt angekündigten Übernahme der Beklagten unternommen.
47 Die Klägerin beantragt, festzustellen, dass
1. der mit ad hoc-Mitteilung vom 2. November 2021 vom Vorstand der Beklagten mitgeteilte Börsengang der ehemals 100%igen Tochtergesellschaft der Beklagten, der T. INC. mit Sitz in M., K., durch Ausgabe von Aktien und Optionsscheinen,
2. die mit ad hoc-Mitteilung vom 2. Dezember 2021 vom Vorstand der Beklagten mitgeteilte, mit dem Börsengang zu 1. im Zusammenhang stehende Privatplatzierung von weiteren Aktien und Optionsscheinen der T. INC. an einen privaten Investor,
3. die Zustimmungsbeschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten zu den Maßnahmen zu 1. vom 1. und 27. Oktober 2021 und
4. die Zustimmungsbeschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten zu den Maßnahmen zu 2.
nichtig sind;
hilfsweise: unwirksam sind;
weiter hilfsweise: für nichtig zu erklären sind;
höchst hilfsweise: für rechtswidrig zu erklären sind.
48 Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
49 Die Beklagte ist der Meinung, dass die Feststellungsklage schon unzulässig sei. Darüber hinaus sei die Feststellungsklage auch unbegründet.
50 Die Beklagte ist ferner der Meinung, dass die streitgegenständlichen Maßnahmen nicht von einer Zustimmung ihrer Hauptversammlung abhängig seien. Es handele sich um eine Geschäftsführungsmaßnahme zur Organisation des Vertriebs in den K., für die die Klägerin unberechtigterweise ein Mitspracherecht verlange. Ein Mediatisierungseffekt wie bei der PU.-Entscheidung des BGH sei nicht eingetreten. Die Beklagte sei rechtlich nicht gehindert gewesen, den Vertrieb in den K. über die S. und damit in Eigenregie ganz einzustellen und J. in den K. stattdessen künftig zum Vertrieb an einen Dritten, z. B. an ein geeignetes anderes Pharmaunternehmen, auszulizensieren. Die Aufnahme von Investoren in eine bestehende eigene Vertriebsgesellschaft bleibe dabei sogar hinter einem reinen Drittvertrieb zurück, den die Beklagte rechtlich ohne weiteres hätte veranlassen können, und zwar, ohne die Zustimmung ihrer Hauptversammlung zu benötigen. Gleiches hätte für eine vollständige Veräußerung der S. an einen Dritten gegolten. Insgesamt seien die Bedingungen der Lizenzvereinbarung marktüblich. Allein das Marktpotenzial oder die Bedeutung des einzelnen Marktes, namentlich des US-Marktes, sei kein geeignetes Kriterium, um eine Hauptversammlungszuständigkeit bei der Beklagten zu begründen.
51 Die qualitativen und quantitativen Anforderungen der OH.- und PU.-Entscheidungen des BGH seien nicht erfüllt. Die S. sei eine reine Vertriebsgesellschaft, die produktseitig vollkommen von der Beklagten abhängig sei. Die Beklagte sowie die deutschen Tochtergesellschaften hielten alle Rechte an J. und stellten dieses Produkt her. Die Vertriebsverträge seien branchenüblich. Für die Behauptung der Klägerin, der deutsche Teilkonzern der Beklagten könne seine bestehenden Rechte an J. auf Grund der Lizenzvereinbarung an die S. verlieren, finde in der Lizenzvereinbarung keinerlei Stütze. Die S. verfolge gegenüber der Beklagten auch keine eigenständigen Ziele. Der S. seien auch keine Rechte zur Weiterentwicklung eingeräumt worden.
52 Darüber hinaus sei es falsch, dass die Beklagte die Gewinnmöglichkeiten aus dem Produkt J. verliere. Denn die Beklagte sei nicht verpflichtet, auf eigene Kosten Weiterentwicklungen von J. vorzunehmen bzw. der Vertriebsgesellschaft Rechte zu übertragen. Nach Ziffer 7.1 des Lizenzvertrages bestehe für die Lizenzgeber lediglich die Verpflichtung, die in der Anl. A konkret benannten, bereits begonnenen DM.-Projekte abzuschließen. Sämtliche Ergebnisse, die von der X. und/oder der U. dabei erlangt würden, stünden ihnen und nicht der S. zu. Durch den Börsengang der S. seien die Gewinnaussichten der Beklagten erhöht worden. Auch nach dem Börsengang und dem IPO der S. verfolgten diese und die Beklagte einheitliche Ziele und keine gegenläufigen Interessen.
53 Ein erheblicher Kursrückgang der Aktie der Beklagten infolge der Mitteilung des Börsengangs der S. werde bestritten. Der Kursrückgang Anfang November 2021 sei nicht auf den Börsengang der S. zurückzuführen, da die Beklagte bereits am 6. Juli 2020 eine Insiderinformation gemäß Art. 17 MAR veröffentlicht und bekannt gegeben habe, dass ein Börsengang der S. nebst IPO in den K. angestrebt werde.
54 Die Beklagte behauptet, dass die der S. zuzuordnenden Vermögensgegenstände bei deren Börsengang und IPO ca. 20 % der Bilanzsumme des Konzerns der Beklagten ausgemacht hätten; die übrigen ca. 80 % seien dem deutschen Teilkonzern der Beklagten – jeweils unter Berücksichtigung stiller Reserven – zuzuordnen gewesen. Die Beklagte habe vor dem IPO der S. eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft beauftragt, eine Stellungnahme zu den Unternehmenswerten der Beklagten und der S. abzugeben. Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft sei in ihrer Stellungnahme im Juni 2021 zu dem Ergebnis gekommen, dass der wertmäßige Anteil der S. an der Beklagten rund 1/3 beträgt. Ferner sei die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft davon ausgegangen, dass es auch künftig unwahrscheinlich sei, dass der Unternehmenswertanteil der S. an der Beklagten 50 % oder mehr erreichen könnte. Diese Einschätzung sei nach der Vereinbarung des gestaffelten Transferpreises bestätigt worden. Dies erkläre sich plausibel daraus, dass die S. von dem deutschen Teilkonzern der Beklagten vollständig produktseitig abhängig sei und der X. ein Transferpreis in Höhe von 30 % - 50 % der von der S. in den K. aus dem Verkauf von J. generieten Verkaufserlöse zustehe.
55 Die Beklagte behauptet, dass sich ausgehend vom IPO-Preis und der nachfolgenden Kursentwicklung der S.-Aktie an der G. ein Unternehmenswert der S. von rund USD 35 Mio. „Pre IPO“ und USD 51 Mio. „Post IPO“ ergeben habe. Zum Zeitpunkt des IPO der S. habe der Unternehmenswert der Beklagten bei rund EUR 130 Mio. gelegen. Rechne man die Pre-IPO- und Post-IPO-Unternehmenswerte der S. in EURO um, habe der Wertanteil der S. am Unternehmenswert der Beklagten beim IPO bei rund 30 % gelegen.
56 Entgegen der Behauptung der Klägerin sei auch nicht davon auszugehen, dass auf dem US-Markt in absehbarer Zeit 80 % oder mehr der Umsätze des Konzerns der Beklagten insgesamt erzielt werden. Stattdessen strebe die Beklagte auch eine signifikante Ausweitung der Umsätze in den übrigen Märkten, insbesondere in der EU, an. In den europäischen Ländern außerhalb Deutschlands seien die Umsätze in den ersten neun Monaten des Geschäftsjahres 2021 z.B. um 64 % angestiegen (in den K. um 36 %). In Europa habe die Beklagte im Jahr 2021 zudem weitere Lizenzpartner gewinnen können, u.a. in den Q. Ländern und in A..
57 Im Vorfeld der Beschlussfassungen von Vorstand und Aufsichtsrat vom 1. Oktober 2021 und 27. Oktober 2021 habe die Beklagte auch externe rechtliche Prüfungen veranlasst, u. a. durch die Sozietät Linklaters LLP, ob der Börsengang und/oder das IPO der S. eine Maßnahme darstellen, die eine ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung der Beklagten begründet. Dies sei verneint worden.
58 Die Beklagte behauptet, es sei weder das Ziel gewesen, die S. von der Beklagten zu entkoppeln, noch das Ziel gewesen, dass die Beklagte von der S. künftig übernommen wird. Es sei allein darum gegangen, dass die S. Finanzmittel aufnehmen könne, um die Marktdurchdringung von J. zum Nutzen der Beklagten deutlich zu beschleunigen. Die Beklagte profitiere bei Umsatzwachstum der S. an höheren Zahlungen aus den Transferpreisen und Dividenden aus der zukünftigen Beteiligungsquote. Vereinbarungen zwischen der S. und der Beklagten zum Erwerb von Aktien Letzterer durch Erstere seien nicht getroffen worden. Es bestünden – entgegen der Behauptung der Klägerin – auch keine Vereinbarungen zwischen der S. und der Beklagten, wie diese ihre Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung der S. ausüben wird.
59 In quantitativer Hinsicht sei die streitige Maßnahme auch unter Heranziehung einer Reihe von Kennzahlen, namentlich Bilanzsumme, Eigenkapital, Anteil am Umsatz, EBIT, Aktiva, Mitarbeiterzahl, Ertrag, Anlagevermögen, Bilanzsumme, Ergebnis, Substanzwert, sowie Vermögen, nicht zustimmungspflichtig. Sämtliche dieser denkbaren quantitativen Eingriffsschwellen seien auch auf der Grundlage des Vortrags der Klägerin nicht erreicht. Das gelte sowohl für alle Zeitpunkte der von der Klägerin kritisierten Maßnahmen als auch heute noch. Die Klägerin verkenne insbesondere, dass der Verlust von 80 % des Betriebsvermögens der Beklagten auch bei der Ausweitung der Umsätze der S. schon deshalb nicht möglich sei, da die Beklagte mit 30-50 % an den Umsätzen beteiligt werde. Ferner müsse die Beklagte auch nicht mehr, wie bisher, Verluste der S. ausgleichen.
60 Unstreitig sei die Beklagte selbst auch nicht in der Lage gewesen, weitere Investitionen in den Ausbau des US-Geschäfts zu tätigen. Der Aufbau der S. habe bisher erhebliche Verluste verursacht, die i. E. hauptsächlich auch für das negative Gesamtergebnis des Konzerns der Beklagten verantwortlich seien. Der Konzern der Beklagten habe ohne den Ergebnisbeitrag der S. zuletzt annähernd am Break-Even auf EBITDA-Basis operiert. Vor diesem Hintergrund habe sich die Beklagte auch entschieden, den Versuch zu unternehmen, die S. über eine selbständige Kapitalaufnahme am US-Kapitalmarkt weiter zu finanzieren. Die Behauptung der Klägerin, sie habe der Beklagten entsprechende Mittel zur Verfügung stellen wollen, werde bestritten. Der Umstand, dass die Beklagte nun künftig nicht mehr, wie bisher, erhebliche Verluste der S. ausgleichen müsse, ermögliche es der Beklagten, ihre Aktivitäten auch jenseits der K. mit den insoweit freiwerdenden Mitteln zu stärken. Das mit weiteren erforderlichen Investitionen verbundene Risiko werde nunmehr nicht mehr nur von der Beklagten, sondern auch von den neuen Mitgesellschaftern in der S. getragen, die im Erfolgsfall umgekehrt natürlich auch partizipieren würden.
61 Die Beklagte behauptet des Weiteren, dass die S. trotz Ziffer 7.2 des Lizenzvertrages (Rechte an Weiterentwicklungen) ohne Zustimmung der X. ein verbessertes J. gar nicht vertreiben dürfe, selbst, wenn der Patentschutz nicht (mehr) bestehen würde. In den Indikationen, also zur Behandlung von Krankheitsbildern, die mit J. behandelt werden können, dürfe die S. noch nicht einmal dann ein anderes Produkt vertreiben, wenn dieses auf einem ganz anderen Wirkmechanismus beruhe und vollständig von ihr selbst oder einem Dritten entwickelt worden sei. In Ziffer 5.1 des Lizenzvertrags sei zudem geregelt, dass die S. J. allein von der X. beziehen darf. Auch aus diesem Grunde wäre die S. nicht in der Lage, J. zu verändern und selbst herzustellen oder von einem Dritten herstellen zu lassen. Zudem sei eine Weiterentwicklung von J. durch die S. ohne Zustimmung der Lizenzgeber überhaupt nicht möglich. Jede Verbesserung erfordere klinische Studien, die nach Ziffer 10.10 des Lizenzvertrags von der Zustimmung der Lizenzgeber abhängig sei. Insofern behielten die Lizenzgeber die Kontrolle über das Produkt J..
62 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die dazu eingereichten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
63 Die Klage ist teilweise zulässig und begründet.
A. Zulässigkeit der Feststellungsklage
64 Die Feststellungsklage ist lediglich bezüglich der Anträge zu Ziffern 3 und 4 zulässig; insofern bestehen feststellungsfähige Rechtsverhältnisse. Zu den Ziffern 1 und 2 ist die Feststellungsklage hingegen unzulässig.
65 Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Das Rechtsverhältnis und das Feststellungsinteresse sind Zulässigkeitsvoraussetzungen der Feststellungsklage. Ob das Rechtsverhältnis tatsächlich besteht oder nicht besteht, ist hingegen eine Frage der Begründetheit.
66 Ein Rechtsverhältnis ist eine aus dem vorgetragenen Rechtsverhältnis abgeleitete rechtliche Beziehung von Personen untereinander oder zu einem Gegenstand, die ein subjektives Recht enthält oder aus der ein solches Recht entspringen kann (vgl. Greger in Zöller, 33. Aufl. 2020, § 256 ZPO Rz. 3). Dabei kann es sich um Rechte jeder Art handeln. Kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis liegt dagegen vor, wenn nur einzelne Elemente oder Vorfragen des Rechtsverhältnisses, wie Rechtswidrigkeit oder Verschulden, geklärt werden sollen (BGH v. 3.5.1977 - VI ZR 36/74, NJW 1977, 1288, 1289 f. zur Frage der Rechtswidrigkeit; OLG München, Urteil vom 14. Oktober 2020 – 7 U 448/19 –, Rn. 34, juris; Seiler in Thomas/Putzo, 41. Aufl. 2020, § 256 ZPO Rz. 10).
67 Das Rechtsverhältnis muss grundsätzlich zwischen den Parteien bestehen. Nach ständiger Rechtsprechung kann Gegenstand einer Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO auch ein Rechtsverhältnis sein, das zwischen einer Partei und einem Dritten besteht. Voraussetzung für die Zulässigkeit einer auf ein solches Rechtsverhältnis gerichteten Feststellungsklage ist jedoch, dass dieses zugleich für die Rechtsbeziehungen der Parteien untereinander von Bedeutung ist und der Kläger ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Klärung hat (st. Rspr. vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 – II ZR 174/80 –, BGHZ 83, 122-144, juris Rn. 16 ff.; BGH, Urteil vom 16. Juni 1993 – VIII ZR 222/92 –, BGHZ 123, 44-49, juris Rn. 9). Dabei ist es als ausreichend angesehen worden, wenn der Kläger vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Beklagten und einem Dritten in seinem Rechtsbereich nur mittelbar betroffen wird (RGZ 170, 358, 374; BGH, Urteil vom 2. März 1960 - V ZR 131/58 = LM § 256 ZPO Nr. 59; siehe auch BGH, Urteil vom 17. Oktober 1968 - III ZR 155/66 = NJW 1969, 136 f; BGH, Urteil vom 14. Mai 1990 - II ZR 125/89 = WM 1990, 1240 f = BGHR ZPO § 256 Abs. 1 Feststellungsinteresse 17). Gemessen daran kann etwa die Nichtigkeit eines kompetenzwidrig abgeschlossenen Vertrages zwischen der Gesellschaft und einem Dritten festgestellt werden (BGH, Urteile vom 25.02.1982 – II ZR 174/80, juris-Rn. 17 ff. – H.; und vom 14.05.1990 – II ZR 125/89), aber auch die Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit von Beschlüssen der Gesellschaftsorgane einer Aktiengesellschaft (BGH, Urteil vom 10.07.2018 – II ZR 120/16; OLG München, Urteil vom 14. Oktober 2020 – 7 U 448/19 –, Rn. 39, juris).
68 Eine Leistungsklage oder Gestaltungsklage ist gegen die hier streitgegenständlichen Maßnahmen – Börsengang der S. und die damit in Zusammenhang stehende Privatplatzierung von weiteren Aktien und Optionsscheinen der S. an private Investoren – jedenfalls nicht möglich. Daher bleibt der Klägerin lediglich die Möglichkeit, die Rechtswirklichkeit des Verwaltungshandelns der Beklagten feststellen zu lassen.
69 Grundsätzlich bestehen deshalb keine Bedenken, im Verhältnis des Aktionärs zur Aktiengesellschaft als feststellungsfähiges Rechtsverhältnis die Frage anzusehen, ob der auf Beschlüssen von Vorstand und Aufsichtsrat beruhende Börsengang eines Tochterunternehmens und die Ausgabe von Aktien und Optionsscheinen an private Investoren der Zustimmung der Hauptversammlung bedürfen, denn insoweit stehen mitgliedschaftliche und damit subjektive Rechte des Aktionärs infrage (vgl. BGH, Urteil vom 25.02.1982 – II ZR 174/80, juris-Rn. 41 ff.). Pflichtwidriges, kompetenzüberschreitendes Organhandeln des Vorstands und des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft kann der in seinen Mitgliedschaftsrechten beeinträchtigte Aktionär zum Gegenstand einer gegen die Gesellschaft zu richtenden allgemeinen Feststellungsklage (§ 256 ZPO) machen (vgl. BGH, 23. Juni 1997, II ZR 132/93, BGHZ 136, 133, 140 f. - Siemens/Nold -, unter Hinweis auf BGH, 25. Februar 1982, II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, 125, 133 ff. – OH.; BGH, Urteil vom 10. Oktober 2005 – II ZR 90/03 –, BGHZ 164, 249-261).
70 Dass der Beschluss vorliegend durch den Börsengang und die Ausgabe von Aktien bzw. Optionen außenwirksam vollzogen wurde, ändert am Vorliegen eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses der Parteien nichts, wenn und soweit dieses in der Gegenwart noch Rechtswirkungen erzeugt bzw. erzeugen kann (vergleiche dazu Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 256 Rn. 3a; OLG München, Urteil vom 14. Oktober 2020 – 7 U 448/19 –, Rn. 40, juris).
71 Vor diesem Hintergrund bestehen begründete Bedenken gegen feststellungsfähige Rechtsverhältnisse im Sinne von § 256 ZPO bezüglich der Anträge zu 1 und 2, nicht hingegen bezüglich der Anträge zu 3 und 4. Im Einzelnen:
I. Anträge zu Ziffer 1 und 2
72 Die Beklagte hat insoweit zu Recht eingewendet, dass es sich bei den Maßnahmen zu Ziffer 1 und 2 um Rechtsakte handele, die von einer US-Gesellschaft in den K. nach US-Recht durchgeführt wurden. Insbesondere richtet sich die Ausgabe von Aktien und Optionsscheinen nach US-Gesellschaftsrecht. Der Börsengang der S., sprich die Zulassung ihrer Aktien zum Handel an der US-Börse YB., ist ein Rechtsverhältnis, das allein die S., den Börsenbetreiber YB. und die WK. als involvierte Aufsichtsbehörde betrifft. Ein deutsches Gericht ist zu der beantragten Entscheidung über die Rechtswirksamkeit des Drittverhältnisses daher – jenseits der Frage der Passivlegitimation – schon nicht berufen. Außerdem hätte selbst eine Feststellung seitens des angerufenen Gerichts keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der getroffenen Maßnahmen.
73 Die Begründung der Klägerin zur Zulässigkeit der Klageanträge zu Ziffer 1 und 2 überzeugt hingegen nicht. Die Klägerin argumentiert, dass der BGH in der OH.-Entscheidung die Feststellungsklage zur Wirksamkeit des Ausgliederungsvertrages zwischen der Aktiengesellschaft und einer weiteren Gesellschaft für zulässig erachtet habe. Ob der Börsengang im Außenverhältnis wirksam oder vielmehr aufgrund kollusiven Verhaltens von Prof. Dr. D. als damaligem Vorstandsvorsitzenden der Beklagten und dem damaligen Vorstandsvorsitzenden der S. unwirksam sei, sei keine Frage der Zulässigkeit, sondern betreffe allein das materielle Recht. Auch in der Literatur werde vertreten, dass der Börsengang einer Tochtergesellschaft eine feststellungsfähige OH.-Maßnahme sei.
74 In Übereinstimmung mit der Rechtsansicht der Beklagten handelt es sich bei den Klageanträgen zu Ziffer 1 und 2 um reine Drittverhältnisse, an denen die Parteien nicht beteiligt sind. In der OH.-Entscheidung des BGH war zumindest die beklagte Gesellschaft an der Ausgliederung des Vermögens beteiligt. Vorliegend wurde der Börsengang der S. durch das bei ihr mit Billigung der Beklagten eingerichtete genehmigte Kapital ermöglicht. Die Beklagte oder ihre Aktionäre waren an dem Börsengang der S. und an der von dieser veranlassten Privatplatzierung von Aktien in keiner Weise beteiligt. Die Wirksamkeit dieser Maßnahmen richtet sich nach den vertraglichen Vereinbarungen im Verhältnis der S. zu ihren Aktionären nach US-Recht. Es widerspricht dem Prozessrecht, fremde Rechte bzw. Rechtsverhältnisse zum Gegenstand einer Klage zu machen, soweit nicht die Voraussetzungen einer Prozessstandschaft vorliegen. Auch Rechtskraftprobleme sind ungelöst.
75 Auch in der Literatur wird die Feststellung eines Drittrechtsverhältnisses für unzulässig erachtet (vergleiche Greger, Zöller, ZPO, 33 Aufl. 1020, § 256 Rz. 3b weiteren Nachweisen). Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass es in den vom BGH entschiedenen Fällen zumeist nur um Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien ging, die lediglich durch ein streitiges Dreiecksverhältnis beeinflusst wurden. Das trifft auch auf die OH.-Entscheidung zu, da die beklagte Gesellschaft Partei des Ausgliederungsvertrages war. Würde man Rechtsverhältnisse zwischen Dritten der Feststellungsklage unterwerfen, wären derartigen Feststellungsklagen keine Grenzen gesetzt.
76 Zumindest müsste aber davon ausgegangen werden, dass die von der Klägerin beantragten Feststellungen zu 1 und 2 keinerlei Auswirkungen auf Rechte der Aktionäre bzw. auf das Verhältnis der Parteien hätte. Insofern fehlt es auch an einem Rechtsschutzbedürfnis. Unabhängig davon, ob die Maßnahmen nach US-amerikanischen Recht wirksam sind, ergäben sich daraus für das Rechtsverhältnis der Parteien keine Konsequenzen. Die Klägerin hat nicht erläutert, inwieweit die benannten Rechtsverhältnisse zwischen Dritten (Feststellungsanträge zu 1 und 2) für die aktienrechtlichen Mitgliedschaftsrechte der Klägerin bzw. für das Rechtsverhältnis der Parteien relevant sein könnten.
77 Im Gegensatz zu innergesellschaftlichen Rechtsverhältnissen, bei deren Feststellung der Kläger die Umsetzung durch die Organe der Gesellschaft erwarten kann, ist dies bei Ansprüchen mit Außenwirkung gegen Dritte nicht der Fall. Denn die Feststellung des Rechtsverhältnisses zwischen außenstehenden Dritten hat keinerlei Bindungswirkung, da die Dritten an dem Verfahren nicht beteiligt sind, und sie folglich auch keine Einwendungen gegen den Antrag vorbringen können. Die Feststellung, dass der in den K. vollzogene Börsengang der S. und die von ihr vorgenommenen Privatplatzierungen nichtig bzw. rechtswidrig sind, wäre sinnlos, da damit nicht feststeht, dass diese Rechtshandlungen tatsächlich unwirksam bzw. nichtig sind. Aus diesem Grund ergeben sich aus der Feststellung zu den genannten Rechtsverhältnissen auch keine Auswirkungen auf das Rechtsverhältnis der Parteien. Die Beklagte könnte und müsste daraus keine Rechte gegenüber S. herleiten, etwa die Verfolgung von Ansprüchen auf Rückgängigmachung des Börsengangs oder der Privatplatzierungen. Dementsprechend könnte die Klägerin dies aufgrund von entsprechenden Feststellungen auch nicht von der Beklagten verlangen.
78 Auch für das unmittelbare Rechtsverhältnis der Parteien ist die beantragte Feststellung zu den Klageanträgen zu 1 und 2 nicht relevant. Unabhängig von der Wirksamkeit des Börsengangs der S. bzw. der Privatplatzierungen von Aktien kann das streitige Rechtsverhältnis zu den Klageanträgen zu 3 und 4, nämlich die Feststellung der Rechtmäßigkeit des diesbezüglichen Verwaltungshandelns der Beklagten, auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage überprüft werden. Selbst Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte bzw. deren Organe sind unabhängig von der Feststellung zu den Klageanträgen zu 1 und 2. Diese hängen von der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns ab, die Gegenstand der Klageanträge zu 3 und 4 sind.
II. Anträge zu Ziffer 3 und 4
79 Die Anträge zu 3 und 4 betreffen hingegen die Feststellung eines Rechtsverhältnisses der Parteien. Insofern besteht auch ein Feststellungsinteresse der Klägerin, da ihre aktienrechtlichen Mitwirkungsrechte und eventuell auch Schadensersatzforderungen gegen die Beklagte bzw. ihre Organe in Frage stehen.
80 Die dagegen vorgebrachte Kritik der Beklagten überzeugt nicht. Die Beklagte wendet gegen den Klageantrag zu Ziffer 3 ein, dass der Börsengang der S. durch das am 20. Dezember 2020 geschaffene genehmigte Kapital ermöglicht worden sei. Im Zuge des IPO seien keine Stimmrechte der Beklagten in der Gesellschafterversammlung der S. ausgeübt oder andere Rechtshandlungen vorgenommen worden, was sich auch aus den Veröffentlichungen der Beklagten vom 1. Oktober 2021 und 27. Oktober 2021 ergebe. Zustimmungen der Verwaltung der Beklagten zu dem Börsengang der S. und der von ihr vorgenommenen Privatplatzierungen von Aktien seien überhaupt nicht erforderlich gewesen. Der Vorstand der Beklagten habe lediglich erklärt, dass er die Maßnahmen befürworte. Insofern sei aber allenfalls ein deklaratorischer Beschluss gefasst worden, der keine spezifische Betroffenheit der Aktionäre ausgelöst habe. Bezüglich des Antrags zu Ziffer 4 beanstandet die Beklagte zusätzlich, dass es bezüglich der von der S. durchgeführten Privatplatzierungen keine Zustimmungsbeschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten gebe.
81 Die Klägerin hat zur Zulässigkeit der Klageanträge zu Ziffer 3 und 4 ausgeführt, dass es lebensfremd sei, dass der Börsengang der seinerzeit 100-prozentigen Tochter der Beklagten von der Tochter selbst entschieden worden sei. Die Beklagte selbst habe in der Klageerwiderung ausgeführt, dass es ihre Entscheidung gewesen sei, einen Börsengang bei der S. durchzuführen. Sie habe dargestellt, dass sie sich entschieden habe, die S. über eine selbstständige Kapitalaufnahme am US-Kapitalmarkt weiter zu finanzieren. In weiteren Mitteilungen habe sie bekannt gegeben, dass ein Börsengang der S. nebst dem IPO in den K. angestrebt werde und die Beklagte dem zugestimmt habe (Anlagen K 10, K 33, K9). Bezüglich der Zustimmung zur Privatplatzierung von S.-Aktien bestreitet die Klägerin mit Nichtwissen, dass es insoweit keine Beschlussfassung von dem Vorstand der Beklagten gegeben habe. Richtig sei vielmehr, dass Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten der Privatplatzierung zugestimmt haben, entweder im Zustimmungsbeschluss zum IPO oder in einem separaten Beschluss. Der IPO und die nachfolgende Platzierung von Aktien seien in einem Gesamtzusammenhang zu sehen.
82 Die Einwände der Beklagten betreffen im Grunde nicht die Zulässigkeit der Feststellungsklage, sondern allenfalls die Begründetheit. Im Rahmen der Zulässigkeit ist der Vortrag der Klägerin zu unterstellen. Danach will sie „Zustimmungsbeschlüsse“ von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten zum Börsengang und zur Privatplatzierung der S. festgestellt wissen. Die Klägerin wertet das Vorgehen der Beklagten als Zustimmung. Auf dieser Grundlage geht es um die Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns der Beklagten mit einer unmittelbaren Betroffenheit der Klägerin als deren Aktionärin. Insofern ist auch das Feststellungsinteresse nicht fraglich. Ob tatsächlich Zustimmungsbeschlüsse gefasst wurden, ist hingegen eine Frage der Begründetheit.
B. Begründetheit der Klage
83 Die Feststellungsklage ist jedoch nur mit dem zu dem Klageantrag zu 3 gestellten Hilfsantrag – Feststellung der Rechtswidrigkeit der Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten zum Börsengang – begründet. Der zulässige Feststellungsantrag zu Ziffer 4 mit dem Begehren, die Nichtigkeit bzw. Rechtswidrigkeit der Zustimmungsbeschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten zu der Privatplatzierung von weiteren Aktien und Optionsscheinen der S. an einen privaten Investor festzustellen, ist jedoch unbegründet.
I. Unbegründetheit des Feststellungsantrags zu 4
84 Der Feststellungsantrag zu Ziffer 4 ist unbegründet. Die Klägerin hat Zustimmungsbeschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten zu der mit ad hoc-Mitteilung vom 2. Dezember 2021 bekannt gemachten Privatplatzierung von weiteren Aktienoptionsscheinen der S. an einen privaten Investor nicht dargelegt. Die Beklagte hat mit ad hoc-Mitteilung vom 2. Dezember 2021 Folgendes mitgeteilt:
„Die T. AG (ISIN: 0006046 113) hatte am 29. November 2021 bekannt gegeben, dass ihre US-Tochtergesellschaft I. vereinbart hat, eine Privatplatzierung in Höhe von USD 15 Millionen (Bruttoerlös) durchzuführen.
I. (YB.: BFRI) konnte heute die Privatplatzierung abschließen (Closing), wobei 2.875.1 43 Stammaktien und Optionsscheine mit einem institutionellen Investor platziert wurden. Der kombinierte Kaufpreis für die Stammeinlage (oder ein Stammaktienäquivalent) mit Optionsschein beträgt gemäß YB. Regularien USD 5,25. Jeder Optionsschein berechtigt zum Kauf einer Aktie der I. Der Ausübungspreis des Optionsscheins, der sofort ausübbar ist und eine Laufzeit von 5 Jahren nach Ausgabedatum hat, beträgt USD 5,25.
Nach erfolgter Privatplatzierung hält die T. AG zum heutigen Datum ca. 52 % der Anteile an der I.“
85 Eine Zustimmung der Beklagten zu dieser mitgeteilten Privatplatzierung von Aktien und Optionen der S. wird in dieser ad hoc-Mitteilung nicht angesprochen. Auch in der in Bezug genommenen ad hoc-Mitteilung vom 29. November 2021 wird eine Zustimmung der Beklagten zu der Privatplatzierung von Aktien nicht mitgeteilt, abgesehen davon, dass sich der Feststellungsantrag der Klägerin zu 4 nur auf eine gemäß ad hoc-Mitteilung vom 2. Dezember 2021 bekannt gemachte Privatplatzierung bezieht. Zwar ist denkbar, dass der Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten der bekannt gegebenen Privatplatzierung durch Beschlussfassungen zugestimmt haben. Dies ist aber nicht zwingend, da der Ausgabe von Aktien und Optionsscheinen bereits im Rahmen des IPO zugestimmt wurde und zusätzlich Zustimmungsbeschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten für die am 2. Dezember 2021 bekannt gegebene konkrete Privatplatzierung von Aktien nicht zwingend erforderlich waren.
86 Der Rechtsauffassung der Klägerin, dass es dahinstehen könne, ob es gesonderte Zustimmungsbeschlüsse der Verwaltung der Beklagten zu weiteren Privatplatzierungen gab, da diese Maßnahmen bereits Gegenstand der Beschlüsse der Verwaltung vom 1. und 27. Oktober 2021 gewesen und der Börsengang und die Privatplatzierungen als einheitliche Gesamtmaßnahme zu sehen seien, kann nicht beigepflichtet werden. Denn der Antrag der Klägerin bezieht sich ausdrücklich auf die Zustimmungsbeschlüsse zu der am 2. Dezember 2021 bekannt gegebenen Privatplatzierung. Daher ist nur darüber zu befinden. Der Antrag der Klägerin ist insofern eindeutig und nicht auslegungsfähig.
87 Schließlich kann die Klägerin auch nicht mit Nichtwissen bestreiten, dass keine Beschlüsse gefasst worden sind. Die Klägerin ist insofern darlegungs- und beweisbelastet. Soweit die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast treffen würde, hat sie hinreichend klar zum Ausdruck gebracht, dass entsprechende Beschlüsse nicht gefasst wurden.
88 Der unspezifizierte Vortrag der Klägerin ist auch nicht ausnahmsweise als begründete Vermutung, dass es derartige Zustimmungsbeschlüsse zu Privatplatzierungen geben müsse, zulässig. Vermutungen einer Partei können in Ausnahmefällen einen substantiierten Vortrag darstellen, wenn es dafür hinreichende Anhaltspunkte gibt. Ansonsten liegt ein Vortrag ins Blaue vor, dem nicht weiter nachzugehen ist, worüber insbesondere auch kein Beweis zu erheben ist. So liegt der Fall hier. Dem Beweisantritt der Klägerin auf die Vernehmung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern der Beklagten (Bl. 1276 ff.) zu der Behauptung, dass die Verwaltung der Beklagten der Privatplatzierung von Aktien durch die S. zugestimmt habe, ist nicht nachzugehen. Denn es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, die die Vermutung der Klägerin stützen würden, dass über die bekannt gegebene Privatplatzierung eine gesonderte Zustimmung von Vorstand und Aufsichtsrat vorliegt. Denn die Verwaltung der Beklagten hatte bereits im Vorfeld die Bildung eines genehmigten Kapitals, den Börsengang und die Ausgabe von Aktien und Optionen gebilligt. Dann ist nicht jede weitere Privatplatzierung zustimmungsbedürftig. Das gilt unabhängig davon, dass die Beklagte derartige Platzierungen seitens der S. im Rahmen von ad hoc-Mitteilungen bekannt gemacht hat, um den Publizitätspflichten zu genügen.
II. Begründetheit des Feststellungsantrags zu 3
89 Der Feststellungsantrag zu 3 ist im Kern begründet. Denn der Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten haben zum Börsengang der S. durch Ausgabe von Aktienoptionsscheinen rechtswidrige Beschlüsse gefasst, da diese Entscheidungen der Hauptversammlung der Beklagten vorbehalten waren. Es handelt sich dabei um eine Geschäftsführungsmaßnahme, die tief und wesentlich in die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre der Beklagten eingreift. Dafür war die Zustimmung der Hauptversammlung erforderlich. Die Durchführung der Geschäftsführungsmaßnahme ohne die Zustimmung der Hauptversammlung verstößt gegen die Kompetenzordnung des Aktiengesetzes und ist folglich rechtswidrig.
90 Der Feststellungsantrag zu 3 ist jedoch nur hinsichtlich des höchst hilfsweise gestellten Antrags begründet, die Rechtswidrigkeit der Zustimmungsbeschlüsse feststellen. Der weitergehende Feststellungsantrag, die die Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit der Maßnahmen festzustellen bzw. die Maßnahmen für nichtig zu erklären, ist hingegen unbegründet, was nachfolgend noch näher ausgeführt wird.
III. Zustimmung durch Vorstand und Aufsichtsrat
91 Für die Kammer steht zunächst außer Frage, dass es Zustimmungsbeschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten zu dem Börsengang der S. durch Ausgabe von Aktien und Optionsscheinen gibt. Mit ad hoc-Mitteilung vom 1. Oktober 2021 (Anlage K 10) teilte die Beklagte mit, dass ihr Vorstand dem Börsengang der S. mit Billigung des Aufsichtsrates zugestimmt habe. Wörtlich heißt es dort wie folgt:
„Die T. AG hält derzeit 100 % der Anteile an der US-amerikanischen I.
Die T. AG hat am 6. Juli 2021 durch Veröffentlichung einer Insiderinformationen gemäß Art. 17 MAR bekannt gegeben, dass die I. eine Kapitalaufnahme im Wege eines öffentlichen Angebotes nebst Börsengang in den K. („IPO“) angestrebt.
Im Rahmen des IPO sollen bis zu 3.054.000 Aktien der I. in einer Preisspanne von USD 5,00 bis USD 7,00 je Aktie bei US-Investoren platziert werden. Die im Rahmen des IPO anzubietenden Aktien der I. sollen aus einer Kapitalerhöhung stammen. Eine Veräußerung von derzeit von der T. AG gehaltenen Aktien der I. im Rahmen des IPO ist derzeit nicht geplant. Die Aktien der I. sollen an der YB. gelistet werden.
Der Vorstand der T. AG hat heute mit Zustimmung des Aufsichtsrats beschlossen, dass er die Durchführung des IPO s der I. befürwortet. […].“(Hervorhebung nur hier)
92 Mit ad hoc-Mitteilung vom 27. Oktober 2021 teilte die Beklagte modifizierte Bedingungen zur Ausgabe von Aktien und Optionsscheinen mit und erklärte insoweit, dass der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats befürwortet, dass die Anpassungen der Bedingungen zum IPO von der S. vorgenommen werden (ebenfalls Anl. K 10).
93 Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist unerheblich, ob diese Zustimmungen der Beklagten formal erforderlich oder für den Börsengang und die Privatplatzierung rechtskonstitutiv waren. Die Beklagte war jedenfalls seinerzeit einziger Aktionär der S.. Insofern hingen der Börsengang und die Ausgabe von Aktien von ihrer Zustimmung ab. Die Organe einer 100-prozentigen Tochtergesellschaft unternehmen keinen Börsengang bzw. eine Platzierung von Aktien ohne die Zustimmung ihres einzigen Gesellschafters, selbst wenn dies theoretisch möglich wäre. Es handelt sich auch keinesfalls um eine deklaratorische Zustimmung. Denn im Verhältnis zur S. waren die Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat konstitutiv und ermöglichten erst den Börsengang.
IV. Rechtliche Grundlagen für eine Hauptversammlungszuständigkeit
94 Die durch die Aktie vermittelten Leitungsbefugnisse des Aktionärs umfassen nach der gesetzlichen Kompetenzverteilung, die sich insoweit als verhältnismäßige Inhaltsbestimmung des Aktieneigentums erweist, nicht die Geschäftsführung. Die Geschäftsführung weist das Gesetz in § 76 Abs. 1 AktG ausschließlich dem Vorstand einer Aktiengesellschaft zu. Gemäß § 119 Abs. 2 AktG ist die Befassung der Hauptversammlung mit Geschäftsführungsmaßnahmen nur auf Verlangen des Vorstands vorgesehen.
95 In fachrichterlicher Rechtsfortbildung ist die Hauptversammlungszuständigkeit dahin erweitert worden, dass der Vorstand verpflichtet sein kann, bei schwerwiegenden Eingriffen in die Rechte und Interessen der Aktionäre eine Entscheidung der Hauptversammlung herbeizuführen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 – II ZR 174/80 –, BGHZ 83, 122-144 „OH.“; ). In Anerkennung der gesetzlichen Kompetenzverteilung nimmt die fachgerichtliche Rechtsprechung bei einer von dem Vorstand in Aussicht genommenen Umstrukturierung der Gesellschaft eine die Hauptversammlungsbefassung gebietende wesentliche Beeinträchtigung der Mitwirkungsbefugnisse der Aktionäre aber erst dann an, wenn die wirtschaftliche Bedeutung der Maßnahme an die Kernkompetenz der Hauptversammlung rührt, über die Verfassung der Aktiengesellschaft zu bestimmen (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2004 – II ZR 154/02 –, juris; „PU. II“; BGH, Beschluss vom 20. November 2006 – II ZR 226/05 –, juris; BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 07. September 2011 – 1 BvR 1460/10 –, juris).
96 Der BGH hat ausgesprochen (BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 – II ZR 174/80 –, BGHZ 83, 122-144 „OH.“), dass bestimmte Entscheidungen einer Aktiengesellschaft, die - anders als dies in den in § 119 Abs. 1 AktG genannten Fällen oder z.B. für die Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Vermögens der Gesellschaft (§ 179 a AktG), für Unternehmensverträge (§§ 293, 295 AktG), für die Fassung eines Fortsetzungsbeschlusses (§ 274 AktG) oder für Eingliederungsbeschlüsse (§§ 319, 320 AktG) bestimmt ist - eine Mitwirkung der Aktionäre nach dem Gesetz nicht erfordern, ausnahmsweise der von dem Vorstand einzuholenden, intern wirkenden Zustimmung der Hauptversammlung bedürfen. Anerkannt hat der BGH diese ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit in einem Fall, in dem eine Aktiengesellschaft zwar nicht ihr ganzes Gesellschaftsvermögen, jedoch einen Betrieb, welcher den wertvollsten Teil des Gesellschaftsvermögens ausmachte, auf eine zu diesem Zweck gegründete Tochtergesellschaft ausgegliedert hat (BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 – II ZR 174/80 –, BGHZ 83, 122-144 „OH.“). Er hat dabei das Erfordernis der Zustimmung der Hauptversammlung nicht auf die Ausgliederungsmaßnahme selbst beschränkt (BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 – II ZR 174/80 –, BGHZ 83, 122, 131 „OH.“131 f.), sondern auf die spätere Entscheidung über eine Kapitalerhöhung in der Tochtergesellschaft erweitert (BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 – II ZR 174/80 –, BGHZ 83, 122, 141 ff. „OH.“). Die Pflicht des Vorstands, in diesen beiden Fallgestaltungen die Aktionäre der Muttergesellschaft an der Entscheidungsfindung zu beteiligen, hat der BGH nicht aus einer Anlehnung an die gesetzlich festgelegten Tatbestände hergeleitet, nach denen die Zustimmung der Hauptversammlung erforderlich ist; vielmehr hat er - mit Blick darauf, dass die hier in Rede stehende Pflicht zur Beteiligung der Aktionäre ausschließlich das Innenverhältnis des Vorstandes zur Gesellschaft betrifft, seine Handlungsfähigkeit im Außenverhältnis aber unberührt lässt - § 119 Abs. 2 AktG als die maßgebende Norm bezeichnet, aus welcher sich die intern wirkende Beschränkung der Handlungsmacht des Vorstandes ableitet (BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 – II ZR 174/80 –, BGHZ 83, 122-144 „OH.“; BGH, Urteil vom 26. April 2004 – II ZR 154/02 –, juris; „PU. II“ Rn. 27, juris).
97 Die Anerkennung einer solchen, nur das Innenverhältnis zwischen Vorstand und Gesellschaft betreffenden ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit durch den BGH wird heute im Schrifttum überwiegend gebilligt (vgl. Nachw. bei Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 3. Aufl., vor § 311 Rn. 33). Keine Einigkeit besteht indes über den Anwendungsbereich dieser Grundsätze im Einzelfall, weil Schutzzweck und Rechtsgrundlage ebenso umstritten sind wie das Erfordernis und die Festlegung einer Wesentlichkeits- bzw. Bagatellgrenze und das Quorum, mit dem die Hauptversammlung für den Fall ihrer ungeschriebenen Zuständigkeit Beschluss zu fassen hat (BGH, Urteil vom 26. April 2004 – II ZR 154/02 –, juris; „PU. II“ Rn. 28).
98 Der BGH hat ausdrücklich klargestellt, dass er der in der Literatur vertretenen Auffassung, dass die Hauptversammlungszuständigkeit auch Maßnahmen zur Konzernbildung und Leitung erfasst, nicht beitritt, da es sich insoweit lediglich um einen Reflex aus wesentlichen Geschäftsführungsentscheidungen handelt, die tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse eingreifen (vgl. BGHZ 83, 122, 131), ohne dass diese Auswirkungen an die Notwendigkeit einer Satzungsänderung heranreichen (BGH, Urteil vom 26. April 2004 – II ZR 154/02 –, juris; „PU. II“ Rn. 30). Durch die notwendige Mitwirkung der Hauptversammlung bei einer Ausgliederung entscheidend wichtiger Teile des Unternehmens der Gesellschaft auf nachgelagerte Beteiligungsgesellschaften soll der damit notwendigerweise verbundenen Mediatisierung des Einflusses der Aktionäre begegnet werden (BGHZ 83, 122, 136, 139). Zugleich soll der Schutz der Anteilseigner vor einer durch grundlegende Entscheidungen des Vorstands eintretenden nachhaltigen Schwächung des Wertes ihrer Beteiligung gewährleistet werden (BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 – II ZR 174/80 –, BGHZ 83, 122, 142 ff. „OH.“; BGH, Urteil vom 26. April 2004 – II ZR 154/02 –, juris, Rn. 30; „PU. II“ BGHZ 83, 122, 142 f.) Den berechtigten Belangen der Aktionäre wird damit schon präventiv Rechnung getragen; sie sind dann nicht ausschließlich auf die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen gegen den Vorstand wegen pflichtwidriger Ausübung seiner Leitungsmacht beschränkt. Ein Mediatisierungseffekt kann wegen einer eintretenden (weiteren) Machtverschiebung zu Lasten der Aktionäre der Muttergesellschaft auch bei Umstrukturierungen des Beteiligungsbesitzes vorliegen und den Vorstand deshalb intern zur Einholung der Zustimmung der Hauptversammlung verpflichten (BGH, Urteil vom 26. April 2004 – II ZR 154/02 –, Rn. 30 - 31, juris; „PU. II“). Die uneingeschränkte Außenvertretungsmacht des Vorstandes wird hiervon aber nicht berührt (BGH, Urteil vom 26. April 2004 – II ZR 154/02 –, Rn. 33, juris; vergleiche Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien-und GmbH-Konzernrecht, 7. Aufl. 2013, vor § 311 32 ff. mwN.).
99 Verlagert eine Aktiengesellschaft wesentliche Teile ihres Betriebsvermögens auf eine Tochtergesellschaft, so schwächt diese Strukturänderung selbst dann, wenn sämtliche Anteile in den Händen der Obergesellschaft verbleiben, die Rechtsstellung ihrer Aktionäre. Diese verlieren dadurch namentlich die Möglichkeit, im Rahmen der gemäß § 119 AktG der Hauptversammlung vorbehaltenen Befugnisse den Einsatz des abgespaltenen Betriebskapitals, das Risiko seines Verlusts und die Verwendung seiner Erträge unmittelbar zu beeinflussen. Denn alle Gesellschafterrechte im Tochterunternehmen übt bei hundertprozentiger Beteiligung der Vorstand der Obergesellschaft aus, für den hierbei formal - unbeschadet seiner Verantwortlichkeit gemäß § 93 AktG - weder die Satzung der Tochtergesellschaft noch verschärfte Mehrheitserfordernisse ein unüberwindbares Hindernis bilden und der zum Beispiel auch bei der Verwendung des Jahresüberschusses praktisch keinen Beschränkungen unterliegt. Wichtige Entscheidungen werden auf diese Weise mit dem übertragenen Geschäftsvermögen aus der Ober- in die Tochtergesellschaft verlegt. Darüber hinaus besteht die Gefahr, dass der Vorstand namentlich durch Unternehmensverträge mit einem Dritten oder durch Aufnahme fremder Gesellschafter, etwa im Wege einer Kapitalerhöhung, die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre in der Obergesellschaft vollends aushöhlt (BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 – II ZR 174/80 –, BGHZ 83, 122-144, Rn. 43 „OH.“).
100 Kapitalerhöhungen in einer durch Ausgliederung wesentlicher Betriebsteile entstandenen Tochtergesellschaft bergen für die Aktionäre der herrschenden Gesellschaft immer besondere Gefahren in sich. Sie können, auch wenn die Obergesellschaft über eine von ihr beherrschte persönlich haftende Gesellschafterin die Geschäftsführung in der Hand behält, mittelbar dazu führen, dass die Mitgliedschaft ihrer Aktionäre beeinträchtigt, der Wert ihrer Beteiligung verwässert und ihre Bezugsrechte ausgehöhlt werden.
101 Aus guten Gründen wird deshalb die Kapitalerhöhung in der Tochtergesellschaft im Schrifttum als ein Hauptanwendungsfall behandelt, in dem die Gesellschaft, bevor sie eine solche Änderung der Kapitalstruktur in der Tochtergesellschaft herbeiführt oder zulässt, verpflichtet sein kann, die Zustimmung ihrer Hauptversammlung einzuholen ( BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 – II ZR 174/80 –, BGHZ 83, 122-144 Rn. 55 „OH.“). Das kann selbst dann gelten, wenn die Muttergesellschaft im Rahmen der Kapitalerhöhung vollständig bezugsberechtigt ist, da in diesem Fall der Muttergesellschaft Betriebsmittel, die die Aktionäre dort investiert haben, entzogen und einem anderen Rechtsträger mit der Folge zugeführt werden, dass sich das Schwergewicht und die Risiken des Kapitaleinsatzes und die entsprechenden Machtbefugnisse der Verwaltung stark auf die Tochtergesellschaft verlagern.
102 Die Veräußerung von Beteiligungen wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt. Für die Veräußerung von Unternehmensteilen oder Beteiligungen fehlt es jedoch an einem Mediatisierungseffekt, da der Wert der Anteile an einer anderen Gesellschaft durch Veräußerung wieder zurückgeholt und damit direkt der Kontrolle der Aktionäre unterstellt wird (OLG Köln v. 15.1.2009 - 18 U 105/07, ZIP 2009, 1469 Rz. 113; Goette, AG 2006, 522, 527; Habersack, AG 2005, 137, 145; Reichert, AG 2005, 150, 155; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Vor § 311 AktG Rz. 43; Hüffer/Koch, § 119 AktG Rn. 22; Arnold, ZIP 2005, 1573, 1576 f.; Reichert, AG 2005, 150, 155; Kiesewetter/Spengler, Der Konzern 2009, 451, 453 f.; Hofmeister, NZG 2008, 47, 50 ff.). Auch wird der Bestand des Gesellschaftsvermögens lediglich verändert, aber in der Regel nicht geschwächt (Habersack, AG 2005, 137, 145; Spindler in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 119 AktG, Rn. 35). Die Gefahr einer Schädigung der Gesellschaft und damit zugleich einer mittelbaren (reflexartigen) Schädigung der Aktionäre durch den Veräußerungsvorgang ist zwar nicht ausgeschlossen, insofern haftet der Vorstand gegebenenfalls aber nach § 93 AktG. Allerdings ist die Veräußerung einer Beteiligung nicht mit einem Eingriff in mitgliedschaftliche Rechte der Aktionäre verbunden (Habersack, AG 2005, 137, 146).
103 Eine die Mitwirkung der Aktionäre gebietende Strukturänderung kann deshalb in der vollständigen Abgabe einer Beteiligung nur ganz ausnahmsweise gesehen werden, nämlich dann, wenn der Vorstand nach Abgabe der Beteiligung nicht mehr imstande ist, den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand auszufüllen und die Bestimmung des Unternehmensgegenstandes zudem nicht lediglich eine Obergrenze für die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands regelt, sondern im Sinne einer ausfüllungsbedürftigen Verpflichtung zu verstehen ist. In diesem Fall folgt das Erfordernis der Mitwirkung der Aktionäre allerdings nicht erst aus der OH.-Entscheidung des BGH. Vielmehr verhält es sich so, dass der Vorstand den ihm durch die Satzung vorgegebenen Handlungsrahmen verlässt und damit in die Satzungsautonomie und in die ureigene Zuständigkeit der Aktionäre eingreift (Habersack, AG 2005, 137, 146; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien-und GmbH-Konzernrecht, 7. Aufl. 2013, vor § 311 Rn. 32 ff.).
104 Auch der Börsengang einer Tochtergesellschaft wird in der Rechtsprechung und der Literatur unterschiedlich beurteilt. Vielfach wird vertreten, dass der Börsengang einer Tochtergesellschaft nicht zustimmungspflichtig ist (LG München I v. 8.6.2006 - 5 HK O 5025/06, ZIP 2006, 2036, 2040; Habersack, WM 2001, 545, 546 f.; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien-und GmbH-Konzernrecht, 7. Aufl. 2013, vor § 311 32 ff.; Hüffer/Koch, § 119 AktG Rz. 24; Spindler in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 119 AktG, Rn. 38). Teilweise wird vertreten, dass der Börsengang jeder bisher 100%igen Tochtergesellschaft zustimmungsbedürftig ist (Wackerbarth, AG 2002, 1424). Nach anderer Auffassung ist die Hauptversammlungszuständigkeit beim Börsengang einer wesentlichen Tochtergesellschaft zu bejahen (Lutter, AG 2001, 349, 350; AG 2000, 342). Teilweise werden die qualitativen Anforderungen an eine OH.-Maßnahme bei einer Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss im Zuge eines IPO einer Tochtergesellschaft bejaht, so dass es nur noch auf das Vorliegen der quantitativen Anforderungen ankommt (Fleischer ZHR 165(2001), 513, 525). Darüber hinaus wird vertreten, dass bei einem Börsengang einer Tochtergesellschaft eine Einzelfallbetrachtung dahingehend vorzunehmen sei, ob die Maßnahme eine Qualität erreiche, die die Struktur der Obergesellschaft verändere, deren Kernarbeitsgebiet betreffe und in die Aktionärsrechte eingreife (Trapp/Schick, AG 2001, 381 387; Tretter in Schüppen/Schaub, Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht, 3. Aufl. 2018, § 41 Rn. 18). Schließlich wird vertreten, dass jedenfalls bei einem Börsengang der Tochtergesellschaft durch Kapitalerhöhungen mit Bezugsrechtsausschluss eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit in der Obergesellschaft besteht (so wohl auch Herrler in Grigoleit, AktG, 2. Auflage 2020, § 119 Rn. 29, 30).
V. Anforderungen der OH.-/PU.-Rechtsprechung erfüllt
105 Nach dieser Maßgabe war die Zustimmung der Hauptversammlung der Beklagten für den Börsengang der Tochtergesellschaft S. nach zuvor genehmigtem Kapital erforderlich. Diese Maßnahme erfüllt sowohl die qualitativen als auch die quantitativen Voraussetzungen für eine Hauptversammlungszuständigkeit der Aktiengesellschaft zu einer Geschäftsführungsmaßnahme des Vorstandes.
1. Qualitative Anforderungen (Verlust der Kontrolle über die Tochtergesellschaft
106 Zutreffend ist der Ansatzpunkt der Klägerin, dass die streitige Kapitalerhöhung der S. einschließlich ihres Börsengangs eine Maßnahme ist, die über einen Mediatisierungseffekt zu Lasten der Aktionäre hinausgeht. Das ergibt sich schon daraus, dass die S. als ehemals 100-prozentige Tochtergesellschaft der Beklagten mit dem Börsengang unter Berücksichtigung des zuvor genehmigten Kapitals durch Ausgabe neuer Aktien zur Fremdgesellschaft werden musste und auch wurde. In dieser Tochtergesellschaft haben dann nicht mehr die Beklagte bzw. deren Gesellschafter die Kontrolle über die S., sondern die Gesellschafter der S.. Damit wird die Tochtergesellschaft nicht nur dem unmittelbaren Zugriff durch die Beklagte und mittelbar auch ihren Aktionären entzogen (Mediatisierung), sondern der Einfluss der Beklagten und ihrer Gesellschafter auf die Tochtergesellschaft geht gänzlich verloren. Die Tochtergesellschaft scheidet aus dem Konzernverbund der Beklagten aus. Dann entscheiden mehrheitlich Dritte über die Führung der Geschäfte der ehemaligen Tochtergesellschaft S., aber auch über die Gewinnverwendung und andere Maßnahmen. Die Leitungsorgane dieser Gesellschaft erhalten den Rahmen für ihr Handeln nunmehr nicht mehr durch den von der Hauptversammlung kontrollierten Vorstand der Muttergesellschaft, hier die Beklagte, sondern von den Gesellschaftern und den organschaftlichen Vertretern der Tochtergesellschaft S., auf dessen Handeln die Beklagte keinen Einfluss mehr hat.
107 Vorliegend hat die Beklagte bezüglich ihrer Tochtergesellschaft S. einen kolossalen Kontrollverlust eingeleitet, indem mit der Billigung des Börsengangs zugelassen wurde, dass Drittinvestoren die Mehrheit in der Tochtergesellschaft unter Verzicht auf die Ausübung des Bezugsrechts der Muttergesellschaft übernehmen. Dies ist inzwischen sogar eingetreten, da sich die Beteiligungsquote der Beklagten an der Tochtergesellschaft bereits auf weit unter 50 % reduziert hat (ad hoc-Mitteilung vom 29. Dezember 2021, Anl. K 16). Damit ist die S. keine Tochtergesellschaft der Beklagten mehr und zählt auch nicht mehr zu ihrem Konzern. Damit haben die Aktionäre der Beklagten den Zugriff auf die Tochtergesellschaft verloren. Der Wert ihrer Beteiligung ist massiv verwässert worden, wie auch der Börsenverlauf nach Bekanntgabe des IPO belegt. Die Beklagte hat ihre zuvor 100 %ige Tochter S. zu einer Drittgesellschaft werden lassen.
108 Eine weitere Reduzierung des Anteilsbesitzes der Beklagten an der S. ist denkbar und absehbar, da die Beklagte eine Kapitalerhöhung bei der Tochtergesellschaft zugelassen hat, indem insgesamt 300 Mio. Aktien in der S. an Investoren ausgegeben werden können. Dadurch besteht die Gefahr, dass die 100 %-Beteiligung der Beklagten von ursprünglich 8 Mio. Aktien an der Tochtergesellschaft mehr und mehr verwässert wird und schließlich zu einer Minderheitsbeteiligung von ca. 2,6 % werden kann, soweit die Beklagte keine weiteren Aktien der S. bezieht. Damit droht der Beklagten der Verlust jedweder Kontrolle über die frühere Tochtergesellschaft S. im Schlüsselmarkt K.. Gleichzeitig geht die Kontrolle auf die neuen Aktionäre der S. über.
109 Der eingeleitete Kontrollverlust bei der S. ist nicht zu vergleichen mit einer Veräußerung der Beteiligung. Bei einer Veräußerung wäre der Beklagten zumindest der komplette Unternehmenswert der S. zugeflossen. Das ist hier nicht der Fall. Die Einnahmen aus dem Börsengang sind unstreitig der S. zuflossen. Da im Rahmen der Kapitalerhöhung lediglich neue Aktien ausgegeben wurden und werden, ist davon auszugehen, dass auch die Einnahmen aus weiteren Aktienoptionen der S. zufließen. Daraus folgt, dass die aktienrechtliche Beteiligung der Beklagten an der S. bedingungslos ohne Gegenleistung aufgegeben worden ist.
110 Aus dem Kontrollverlust resultieren zwangsläufig erhebliche Vermögensverluste für die Beklagte und ihre Aktionäre. Die Beklagte verliert nicht nur die Möglichkeit, die Geschäftspolitik der Tochter über die zuvor bestehende 100 %ige Beteiligung zu bestimmen. Die Beklagte verliert ferner auch die Beteiligung an den Gewinnen der S. bezüglich des US-Umsatzes im Gleichschritt mit der Verringerung des Werts ihrer Unternehmensbeteiligung. Die Gewinne (Dividenden) aus den US-Umsätzen stünden primär nicht mehr der Beklagten zu, sondern Drittinvestoren. Zudem verliert die Beklagte auch den Unternehmenswert der Tochtergesellschaft nach Maßgabe der verringerten Unternehmensbeteiligung. Damit hat die Beklagte eine wesentliche Beteiligung mit erheblichem Ertragspotenzial in den K. dauerhaft aufgegeben.
111 Die wirtschaftlichen Auswirkungen für die Aktionäre der Beklagten sind an der Entwicklung des Börsenkurses ihrer Aktien zum Zeitpunkt der Bekanntgabe des Börsengangs der S. (Closing) deutlich zu erkennen. Die Klägerin hat – unwidersprochen geblieben und damit zugestanden – dargelegt, dass der Aktienkurs der Beklagten seit der ad hoc-Mitteilung vom 2. November 2021 zum IPO der S. um etwa 1/3 gefallen ist (von ca. EUR 2,40 auf ca. EUR 1,60). Im Vergleich dazu sind der RW. und der G. konstant geblieben. Die Börse hat damit nachvollziehbar auf den aus Sicht der Aktionäre der Beklagten nachteiligen Börsengang der S. reagiert. Das ist entgegen der Darstellung der Beklagten nicht reine Spekulation, sondern Realität. Die Beklagte hat nicht erläutert, welche anderen Gründe für den erheblichen Rückgang des Börsenwerts der Beklagten verantwortlich sein könnten. Der Einwand der Beklagten, dass der IPO der S. bereits Anfang Juli 2021 bekannt gegeben worden sei ohne dass der Börsenwert der Beklagten gefallen sei, widerlegt nicht den kausalen Wertverlust nach Bekanntgabe des Vollzugs des IPO zum 2. November 2021 (Anlage K 11). Denn erst damit wurden Fakten geschaffen, auf die der Markt reagiert hat.
112 Die Abgabe der 100-prozentigen Beteiligung der Beklagten an der S. lässt sich nicht durch die Überlegung der Beklagten rechtfertigen, dass die Beteiligung von Dritten an der Tochtergesellschaft der Preis dafür sei, dass diese das Kapital für den weiteren Ausbau des US-Geschäfts liefern und damit erst die massive Steigerung von US-Umsätzen ermöglichen, an denen die Beklagte dann partizipiert. Ferner profitiere die Beklagte in der Weise, dass sie künftig an Verlusten der S. nicht mehr teilnehme. Allein für das Jahr 2021 habe der Verlust der S. bei USD 37,71 Mio. gelegen.
113 Das bedeutet im Wesentlichen aber lediglich, dass sich die Gewinnbeteiligung der Beklagten an den US-Umsätzen von ursprünglichen 100 % auf deutlich unter 50 % reduziert hat. Daraus folgt aber nicht, dass es sich bei dieser Konstellation lediglich um einen Aktiva-Tausch handelt, wobei die Beteiligungsrechte durch Gewinnchancen ersetzt werden. Jedenfalls ist nicht erkennbar und wird von der Beklagten auch nicht dargelegt, dass eine wirtschaftliche Äquivalenz zwischen den Beteiligungsrechten und den Gewinnaussichten bestehen könnte.
114 Zudem hat die Beklagte nicht erläutert, dass die Verwirklichung der Gewinnchancen der Beklagten in den K. mit den Produkt J. ohne die Abgabe der Beteiligung an der BInc unmöglich gewesen wäre. Die Beklagte hätte erforderliches Kapital für die Ausweitung des Vertriebs des Produkts J. in den K. auch ohne massiven Eingriff in die Mitgliedsrechte der Aktionäre der Beklagten dadurch einwerben können, dass man eine Kapitalerhöhung mit Bezugsrecht der Aktionäre der Beklagten durchführt. Dadurch wären die Mitgliedsrechte der Aktionäre gewahrt worden und gleichzeitig wäre die wirtschaftliche Expansion in den K. ermöglicht worden. Die Beklagte hat nicht erläutert, dass eine solche Vorgehensweise ausgeschlossen gewesen wäre. Die Klägerin wäre dazu bereit gewesen, was sich bereits daran zeigt, dass sie (vergeblich) versucht hat, anlässlich des IPO Aktien der S. zu zeichnen. Zudem hat die Klägerin im letzten Schriftsatz ausführlich dargelegt, dass sie der Beklagten wiederholt die Bereitstellung von Kapital in Millionenhöhe angeboten hatte (Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 9. Februar 2018 und 31. Juli 2020, Anlagen K 30 bis K 31).
115 Dass die Finanzierung des Vertriebs im US-Markt ausschließlich über einen Börsengang der S. ohne Bezugsrecht der Beklagten bzw. ihrer Aktionäre möglich war, hat auch die Beklagte in ihren öffentlichen Mitteilungen nicht dargestellt. In der Mitteilung zum 3. Quartal 2021 (Anlage K 19) hat der damalige Vorstand Prof. Dr. D. dazu folgende Erklärung abgegeben:
„Es ist für die T. AG durch die seit Jahren existierende Blockade bei der Durchführung der von Ihnen in diversen Hauptversammlungen beschlossenen Genehmigten Kapitalia zunehmend unmöglich geworden, die finanziellen Grundlagen des Unternehmens aktiv und insbesondere flexibel zu gestalten. […]
Die für schnelles Wachstum im US-Markt benötigten Investitionen können aufgrund der oben beschriebenen Situation jedoch nicht mehr von der T. AG zur Verfügung gestellt werden. Die finanzielle Unabhängigkeit der I. war somit die einzige sinnvolle Möglichkeit, unsere seit Jahren erfolgreich verfolgte Expansionsstrategie konsequent weiter zu gehen. […]“
116 Diese Ausführungen zeigen, dass sich der Vorstand der Beklagten durch Beschlüsse ihrer Hauptversammlung zum genehmigten Kapital in Expansionsbemühungen gehindert sah und aus seiner Sicht die Entkonsolidierung der S. die einzig „sinnvolle“ Möglichkeit war, die Expansionsstrategie weiterzuführen. Aus diesen Äußerungen ergibt sich aber gerade keine alternativlose Vorgehensweise. Vielmehr handelt es sich um eine reine wirtschaftliche Abwägung des Vorstandes. Insofern werden dem Vorstand aber Grenzen gesetzt, wenn dabei die Kompetenzen der Hauptversammlung verletzt werden.
117 Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass bereits der von der Beklagten gebilligte Börsengang der S. mit einem bereits eingetretenen Verlust der Beteiligungsrechte der Beklagten von 100 % auf zwischenzeitlich 34 % mit der Aussicht auf eine Minderheitsbeteiligung von ca. 2,6 % (bei der Ausgabe von 300 Mio. neuen Aktien) die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre der Beklagten berührt. Aufgrund der massiven Veränderung der Konzernstruktur, verbunden mit einer Verwässerung der Beteiligungsrechte und der Gefahr eines erheblichen Vermögensverlustes werden die qualitativen Anforderungen an eine Hauptversammlungszuständigkeit erfüllt.
2. Quantitative Anforderungen (Wesentlichkeitsschwelle)
118 Der von der Beklagten gebilligte Börsengang der Tochtergesellschaft S. mit einem zuvor genehmigten Kapital bis zur Ausgabe von bis zu 300 Mio. neuen Aktien erfüllt auch die quantitativen Voraussetzungen der ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit. Die Wesentlichkeitsschwelle wurde überschritten.
Bezugsgrößen für die Beurteilung der Wesentlichkeit der Maßnahme
119 Soweit der BGH in der PU.-Entscheidung den Grundsatz aufgestellt hat, dass es in quantitativer Hinsicht eines Eingriffs von der Intensität bedarf, der der OH.-Entscheidung zugrunde lag (80 % der Aktiva) (BGH, Urteil vom 26. April 2004 – II ZR 154/02 –, juris, Rn. 30 ff. „PU. II“), hat sich in der Literatur und Rechtsprechung eine Diskussion darüber entfacht, was die relevanten Bezugsgrößen dieser 80 % sein können. Explizit erwähnt wurden vom BGH in der PU.-Entscheidung: Bilanzsumme, Eigenkapital, Umsatz und EBIT. In der Literatur und Instanzenrechtsprechung werden als Bezugsgrößen genannt: Aktiva, Anteil am Umsatz, Mitarbeiterzahl (Priester AG 2011, 654 (661), LG München I BeckRS 2006, 10432), Ertrag, Anlagevermögen, Bilanzsumme (Kubis AktG, § 119, Rn. 50), Eigenkapital (OLG Stuttgart ZIP 2005, 1415 (1418). EBIT, Ergebnis, Substanzwert, sowie Vermögen (Grigoleit AktG/Herrler § 119 Rn. 24; BeckOGK AktG/Hoffmann § 119 Rn. 52; BeckOGK AktG/Hoffmann § 119 Rn. 52; Grigoleit AktG/Herrler § 119 Rn. 24; BeckOGK AktG/Hoffmann § 119 Rn. 52; K. Schmidt/Lutter AktG/Spindler § 119 Rn. 31). Vorliegend erscheint es der Kammer sinnvoll, vorrangig auf Umsätze zu rekurrieren, da es sich um eine relativ unverfälschte Größe handelt, aus der sich ceteris paribus im Kern auch vergleichbare Erträge und damit auch vergleichbare Unternehmenswerte ergeben.
120 Allerdings muss die Wesentlichkeitsschwelle nicht ausschließlich durch monetäre Kennzahlen bestimmt werden. Es können auch zusätzliche Vorteile oder Nachteile in die Bewertung einfließen, etwa erhebliche strukturelle Veränderungen und/oder die Übertragung von Rechten und Pflichten, die sich langfristig auch in den genannten Kennzahlen abbilden würden.
3. Wertverlust von mehr als 80 %
121 Auf der Basis von Umsatzzahlen hält es die Kammer für hinreichend wahrscheinlich, dass die Beklagte neben dem Verlust ihrer Beteiligung BInc zusätzlich einen Umsatz- und Wertverlust von mehr als 80 % bezüglich des Produkts J. erleiden wird.
Bedeutung des US-Marktes und Umsätze der S.
122 J. ist das wichtigste Produkt des Konzerns der Beklagten. Deren Umsätze werden derzeit und auch auf absehbare Zeit im Wesentlichen durch den Verkauf von J. bestimmt. Die Beklagte erzielte in 2020 auf allen Märkten etwa 99 % ihres gesamten Konzernumsatzes mit J.. Dabei ist der US-Markt der Hauptabsatzmarkt für J. mit einem Potenzial bis zu USD 4 Mrd.
123 In einem Interview mit der Zeitung Aktiencheck Ende 2021 bestätigte der damalige Vorstandsvorsitzende Prof. Dr. D. in einem Interview (30. Oktober 2021, Link entf., Anlage K 18):
„Wie bereits erwähnt, sind die K. mit Abstand unser größter Absatzmarkt. Allein in den ersten neun Monaten 2021 konnten wir dort einen Umsatz in Höhe von 12,4 Millionen EUR erzielen — das entspricht ca. 67 Prozent des Gesamtumsatzes.“
124 Im Vorfeld der Hauptversammlung der Beklagten vom 10. Juli 2019 präsentierte die Beklagte die Geschäftsentwicklung wie folgt (Anlage K 17):
„Bilddarstellung wurde entfernt“
125 In ihrem Geschäftsbericht 2019 (Anl. K5) stellte die Beklagte die Umsatzentwicklung der T.-Gruppe wie folgt dar:
„Die T.-Gruppe erzielte im Berichtsjahr 2019 insgesamt Umsätze in Höhe von 31.265 TEUR, eine Steigerung von 48% gegenüber dem Wert des Vorjahres (im Vorjahr: 21.107 TEUR). Die Umsätze aus Produktverkäufen haben sich gegenüber dem Vorjahr um nahezu 46% auf 30.579 TEUR gesteigert (Vorjahr: 20.938 TEUR). Die Umsätze in den K. entwickelten sich im Geschäftsjahr 2019 weiterhin positiv, lagen dabei allerdings trotzdem hinter unseren Erwartungen. Dort konnten die Umsätze um 57% auf insgesamt 23.343 TEUR gesteigert werden (im Vorjahr: 14.894 TEUR). Darin enthalten sind Umsätze in Höhe von 822 TEUR aus NN. TM und PP.. Der weitere Aufbau unserer Vertriebsstrukturen sowie Verbesserungen bei der Erstattung der PDT für Dermatologen in K. waren ursächlich für dieses Wachstum. Die Umsätze in Deutschland konnten gegenüber dem Vorjahreszeitraum um 40% auf 4.633 TEUR verbessert werden (Vorjahr: 3.307 TEUR). Die Umsatzsteigerung in Deutschland ist insbesondere auf die Einführung der im März 2018 zugelassenen Tageslicht-PDT zurückzuführen. In anderen europäischen Ländern gingen die Umsätze insgesamt mit 5% leicht zurück auf 2.603 TEUR (im Vorjahr: 2.737 TEUR), was vor allem auf rückläufige Lieferungen an Lizenzpartner zurückzuführen ist. Umsätze aus sonstigen Regionen betreffen im Wesentlichen Umsätze aus Forschungskooperationen und betrugen 686 TEUR (im Vorjahr: 169 TEUR).“
126 In ihrem Geschäftsbericht 2020 stellte die Beklagte die Umsatzentwicklung wie folgt dar:
Die T. Gruppe erzielte im Berichtsjahr 2020 insgesamt Umsätze in Höhe von 30.346 TEUR, ein Rückgang von 3 % gegenüber dem Wert des Vorjahres (im Vorjahr: 31.265 TEUR). Die Umsätze aus Produktverkäufen haben sich gegenüber dem Vorjahr um 22 % nahezu auf 23.853 TEUR verringert (Vorjahr: 30.579 TEUR). Die größten Auswirkungen der Coronavirus Pandemie haben sich in den K. ergeben, hier haben sich die Umsätze um -29% auf insgesamt 16.589 TEUR verringert (im Vorjahr: 23.343 TEUR). Darin enthalten sind Umsätze in Höhe von 279 TEUR mit dem neuen Produkt NN. (im Vorjahr: 566TEUR).
Die Umsätze in Deutschland konnten gegenüber dem Vorjahreszeitraum um 11% auf 5.159 TEUR verbessert werden (Vorjahr: 4.633 TEUR). In anderen europäischen Ländern gingen die Umsätze insgesamt mit 19% zurück auf 2.104 TEUR (im Vorjahr: 2.603 TEUR). Die Umsätze aus sonstigen Regionen betrugen 6.493 TEUR (im Vorjahr: 686 TEUR) und enthalten Umsätze aus einem Downpayment von W. in Höhe von 6.000 TEUR.
127 Zur Vorbereitung der Versammlung der Beklagten am 28. Mai 2020 wurden den Aktionären der Beklagten folgende Informationen präsentiert (Anl. K6): „Bilddarstellung wurde entfernt“
128 Ergänzend dazu stellte die Beklagte auf S. 6 des Geschäftsberichts 2020 (Anl. K 5a) den deutschen und US-amerikanischen Markt in Zahlen dar. Von den 1,7 Mio. Patienten in Deutschland wurden danach 75.196 Patienten mit J. behandelt (1.700.000 x 7,1/100 x 62,3/100 = 75.196,1). Mit diesen Patienten erzielte die Beklagte ausweislich S. 17 ihres Geschäftsberichts 2020 (Anl. K 5) einen Umsatz von EUR 5,159 Mio. Nach dem Geschäftsbericht 2020 waren in den K. ca. 13 Mio. Menschen wegen sog. aktinischer Keratose in Behandlung und ca. 58 Mio. daran erkrankt. Bezogen auf die von der Beklagten genannte Gesamtbevölkerung der K. von 330 Mio. bedeutet dies, dass ca. 17,6% der amerikanischen Bevölkerung an aktinischer Keratose erkrankt sind, also 6,5 mal so viele wie in Deutschland. Von diesen 13 Mio. Patienten wurden 2020 1,8% mit einer PDT behandelt. Der Marktanteil von J. im US-amerikanischen PDT-Markt beträgt 24,5%. Von den 13 Mio. Patienten in den K. wurden in 2020 somit insgesamt 57.330 Patienten mit J. behandelt (13.000.000 x 1,8/100 x 24,5/100 = 57.330).
129 In dem Halbjahresbericht für das Geschäftsjahr 2021 erläuterte die Beklagte folgende Umsatzentwicklung:
„Die T.-Gruppe erzielte im ersten Halbjahr 2021 Umsätze in Höhe von 13.094 TEUR, ein Rückgang um 19% gegenüber dem Wert des Vorjahres (Vorjahreszeitraum: 16.117 TEUR). Der Gesamtumsatz im Vorjahreszeitraum beinhaltete eine Einmalzahlung in Höhe von 6.000 TEUR, die der Gesellschaft im Rahmen der am 20. April 2020 unterzeichneten Lizenzvereinbarung von W. Co., Ltd. (W.) zugeflossen ist. Aus Produktverkäufen im Markt wurden Umsatzerlöse in Höhe von 13.094 TEUR erwirtschaftet, ein Plus von 35% im Vergleich zum ersten Halbjahr 2020 (Vorjahreszeitraum: 9.676.TEUR).
In den K. erzielte das Unternehmen im ersten Halbjahr 2021 Umsätze aus Produktverkäufen in Höhe von 8.657 TEUR, verglichen mit 6.347 TEUR im Vorjahreszeitraum, ein Umsatzplus von 36%. Darin enthalten sind 53 TEUR (Vorjahreszeitraum: 157 TEUR) aus Erlösen mit dem Produkt NN.. Während die Umsätze in den K. in den Monaten Januar und Februar 2021 pandemiebedingt noch deutlich unter den Umsätzen des Vorjahres lagen, hat die T.-Gruppe ab Mitte März 2021 eine beachtliche Umsatzerholung im Vergleich zum Vorjahr verzeichnet.
Die Umsätze in Deutschland konnten gegenüber dem Vorjahreszeitraum um 354 TEUR oder 15% auf 2.718 TEUR gesteigert werden (Vorjahreszeitraum: 2.364 TEUR). In anderen europäischen Ländern verbesserten sich die Umsätze um 78% auf 1.719 TEUR (Vorjahreszeitraum: 965 TEUR). Dabei verzeichnete das Unternehmen gerade im zweiten Quartal ein großes Umsatzplus verglichen mit dem zweiten Quartal 2020, unter anderem auch weil die Juni-Umsätze die erste Charge J. für die Wiedereinführung durch PE. AB im Q. Markt beinhaltete. Umsätze aus sonstigen Regionen, die im Vorjahr die Umsätze aus Lizenzerlösen und Entwicklungsprojekten mit W. Co., Ltd. (O.) enthielten, wurden im Berichtszeitraum nicht erzielt (Vorjahreszeitraum: 6.441 TEUR).“
130 Nach der Analystenschätzung von SK. vom 24. August 2021 wird der Börsengang der S. grundsätzlich als wertsteigernde Maßnahme befürwortet. In diesem ausführlichen Bericht werden folgende Erlöse prognostiziert:
131 Prof. Dr. D. gab als damaliger Vorstand der Beklagten ein ausführliches Interview gegenüber aktiencheck.de mit der hervorgehobenen Überschrift „… Die K. sind mit Abstand unser größter Absatzmarkt“ (Anlage K 18). Darin teilte er auszugsweise mit:
„J. ist T.'s Flaggschiff-Produkt, es wird zur photodynamischen Therapie von Vorstufen des hellen Hautkrebses verwendet. Die PDT mit J. führt ohne schwerere Nebenwirkungen zu sehr hohen Heilungserfolgen und kosmetisch exzellenten Ergebnissen. Der Markt, den wir mit J. betreten, ist enorm und J. hat darüber hinaus das Potenzial durch Indikationserweiterungen weitere Märkte zu erschließen.“ […]
Um Transparenz in die Umsatzentwicklung seit Abklingen der Coronakrise zu bringen, berichten wir seit einiger Zeit monatliche vorläufige Umsatzzahlen. Diese vergleichen wir nicht nur mit den korrespondierenden Vorjahreswerten, sondern auch mit den Zahlen aus 2019, also vor der Pandemie. Die reinen Produktumsätze liegen seit dem zweiten Quartal deutlich über den Produkterlösen aus 2020, haben aber auch das 2019er Niveau bereits überschritten. Mit rund 18,5 Mio. EUR reinem Produktumsatz liegen wir im 9-Monatsvergleich bereits wieder auf dem Niveau von 2019, und das obwohl die ersten Monate insbesondere in den K. noch stark von der Pandemie beeinträchtigt waren. Die Produktumsätze in 2021 gehen nahezu komplett auf die Vermarktung unseres Flaggschiff-Produkts J. zurück. Für unser zweites Produkt in den K., dem Antibiotikum NN., ist ein Relaunch nach Covid ab November geplant.
Als mittelfristig sehen wir die kommenden 5 Jahre. Der Markt zur Behandlung von Aktinischer Keratose, der Vorstufe hellem Hautkrebs, ist enorm. In Europa beziffern wir ca. 1,7 Mio. Behandlungen jährlich, in den K. sind es 13 Mio. pro Jahr. Wir haben somit allein in den K. einen adressierbaren Markt von über 4 Milliarden US$, wenn man diese Behandlungszahl und den Preis von J. zugrunde legt. Der PDT Sektor macht derzeit sowohl in Deutschland als auch in den K. nur einen sehr kleinen Marktanteil aus. Innerhalb des PDT Sektors konkurrieren wir auf beiden Seiten des Atlantiks jeweils nur mit einem weiteren Produkt. Im deutschen PDT Sektor ist J. aufgrund der überlegenen Wirksamkeit von 91% bereits mit deutlichem Abstand Marktführer. Damit ist unser nächstes Ziel, in den Sektor der vom Patienten selbst verabreichten topischen Medikamente einzubrechen. In den K. haben wir sowohl innerhalb des PDT Sektors als auch bei der Ausweitung in den Kryotherapie-Markt (der Vereisung mit flüssigem Stickstoff) noch enormes Wachstumspotenzial. Alleine 1 % des Kryotherapiemarktes entsprechen rund 40 Millionen US$ Umsatz. Die Strategie ist deshalb fokussiert auf die optimale Positionierung unseres Produktes, um die bestmögliche Marktdurchdringung im Vertrieb zu erreichen. […]
Wie bereits erwähnt sind die K. mit Abstand unser größter Absatzmarkt. Allein in den ersten 9 Monaten 2021 konnten wir dort einen Umsatz in Höhe von 12,4 Millionen EURO erzielen – das entspricht ca. 67 Prozent des Gesamtumsatzes. Um den oben genannten Milliardenmarkt aber noch wirksamer zu penetrieren, braucht es verstärkte Investitionen in Vertrieb und Marketing. Mit dem eigenständigen Börsengang der US-Tochtergesellschaft I. kann diese sich flexibel und unabhängig von den Möglichkeiten der T. AG finanzieren, um weiterhin effektiv am Markt zu agieren und erfolgreich zu wachsen. […]
Das Umsatzwachstum in den K. ist wieder in vollem Gange. Um dieses Momentum weiter auszubauen, braucht I. Wachstumskapital, das sie durch einen Börsengang unabhängig und flexibel an einem der größten und liquidesten Börsenplätze für Unternehmen im Biotechnologie- und Pharmasektor einwerben kann. Die deutschen kapitalmarkt- und gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen bilden in vielerlei Hinsicht unnötige und das Wachstum behindernde Hürden, durch die deutsche Unternehmen wie die T. AG eingeschränkt werden. Mit dem IPO geben wir unserer US-Vertriebsgesellschaft die nötige Flexibilität, ihre Wachstumsfinanzierung als US-Unternehmen im US-Finanzmarkt unabhängig von der T. AG zu gestalten. […]
Das Patent auf die Nanoemulsionsformulierung, auf der J. basiert, birgt in der EU und einigen anderen Ländern weltweit einen Patentschutz bis Ende 2027. In den K. ist das Patent noch nicht erteilt, hier schützt uns jedoch die Kombinationszulassung aus Arzneimittel und Medizinprodukt sowie unsere kürzlich getätigten Patentanmeldungen für die BF-H. gegen UX.-Zulassungen.“
132 Hinsichtlich der weiteren Umsatzzahlen wird ergänzend auf die ad hoc-Mitteilung der Beklagten vom 13. Januar 2022 (Anlage K 20) und die Kapitalmarktbekanntmachung der S. vom 8. April 2022 (Anl. LLR2) Bezug genommen.
133 Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die Beklagte ausweislich der Äußerungen ihres damaligen Vorstandsvorsitzenden davon ausging, dass die K. für das Produkt J. ein USD 4 Mrd.-Markt sei. Auch wenn klar ist,, dass damit nur ein maximales Marktpotenzial geschätzt wird und es sich um eine optimistische Einschätzung der Beklagten im Sinne eines Best case-Szenarios handelt, wird aufgrund dieser Äußerungen dennoch das Umsatzpotenzial des US Marktes für J. deutlich. Es gibt dort wesentlich mehr potentielle Patienten und eine bessere Umsatzrendite pro Patient. Es ist daher nur eine Frage von wenigen Jahren und mit hoher Wahrscheinlichkeit abzusehen, dass die über die S. vereinnahmten Umsätze in den K. in wenigen Jahren auf über 80 % des Gesamtumsatzes der Beklagten ansteigen werden.
134 Unerheblich ist, dass die S. zum Zeitpunkt des Börsengangs noch nicht die relevante Wesentlichkeitsschwelle überschritten hat. Es sind zumindest die in der Wurzel bereits angelegten und wahrscheinlichen Entwicklungen zu berücksichtigen. Das gilt schon deshalb, da diese Umsätze und die daraus folgenden Erträge zum hier maßgebenden Stichtag in den Unternehmenswert der S. einfließen. Zudem kann es auf den Status quo zum Zeitpunkt der Vornahme der Maßnahme nicht ausschließlich ankommen, da die Aktionäre gegen OH.-Maßnahmen nach der Rechtsprechung des BGH in Sachen Commerzbank/Mangusta Jahre nach der Vorstandsentscheidung nicht mehr vorgehen können (BGHZ 164, 249 ff, juris-Rz. 31). Das gilt auch für Feststellungsklagen gegen rechtswidriges Verwaltungshandeln (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2005 – II ZR 90/03 –, BGHZ 164, 249-261, juris Rn. 31, „Commerzbank/Mangusta II“).
Umsätze der Beklagten mit anderen Produkten und in anderen Vertriebsgebieten
135 Die zu erwartende Überschreitung der Wesentlichkeitsgrenze – Erzielung von mehr als 80 % der Umsätze und Gewinne der Beklagten im US-Markt durch die S. mit dem Produkt J. wird nicht durch die zu erwartenden Umsätze der Beklagten mit anderen Produkten oder mit J. in anderen Vertriebsgebieten infrage gestellt.
136 Soweit die Beklagte auch andere Produkte, z.B. NN. vertreibt, ist eine erhebliche Umsatzrelevanz für die Beklagte, gemessen an J., nicht ersichtlich. Die Beklagte hat insoweit mitgeteilt, dass die Produktumsätze mit NN. im Geschäftsjahr 2021 bei TEUR 89 lagen.“
137 Auch soweit die Beklagte das Produkt J. über Lizenzverträge im europäischen und asiatischen und ozeanischen Raum vertreibt, wird der überragende Umsatzanteil des US-Marktes mit dem Produkt J. von mehr als 80 % nicht infrage gestellt. Die Beklagte hat nicht erläutert, welche Umsatzentwicklung für diese Gebiete zu erwarten ist. Auch dort sind Umsatzsteigerungen eingetreten und weitere Steigerungen möglich. Allerdings ist nicht ersichtlich, dass diese zu erwartenden Umsätze, gemessen in absoluten Zahlen, die Größenordnung und Dynamik erreichen wie die Umsätze aus dem Vertrieb von J. im US-Markt. Der Anteil des US-Umsatzes am Gesamtumsatz der Beklagten wird daher stetig ansteigen und kurz- bis mittelfristig die Schwelle von 80 % überschreiten.
4. Beteiligung der Beklagten an den US-Umsätzen
138 Es steht außer Frage, dass die Beklagte mit der Entkonsolidierung der S. nicht gleichzeitig auch sämtliche Umsatzerlöse mit J. im US-Markt verloren hat. Denn die S. ist nicht Inhaberin der Rechte an J.. Das sind die Lizenzgeber. Maßgebend ist daher, welche konkreten Umsatzverluste die Beklagte aufgrund der vertraglichen Rechtslage zum Zeitpunkt des Börsengangs der BInc zu erwarten hatte. Für die quantitative sind daher wertsteigernde und wertmindernde Aspekte aus dem Lizenzvertrag zu berücksichtigen.
Abhängigkeit der S. vom Lizenzvertrag
139 Die Umsätze der S. im US-Markt und damit der Wert der S. stehen in Abhängigkeit zu dem Lizenzvertrag. Ohne Lizenzvertrag wäre die S. derzeit nicht in der Lage, den Vertrieb von J. in den K. durchzuführen und die dargestellten Umsätze zu generieren. Diese Umsätze wären den Lizenzgebern bzw. einem anderen Lizenznehmer vorbehalten. Das gilt grundsätzlich auch für den Fall, dass der Lizenzvertrag ausläuft oder gekündigt bzw. einvernehmlich aufgehoben wird.
140 Trotz dieser Abhängigkeit der S. vom Bestand des Lizenzvertrages handelt die S. aber im Eigeninteresse und nicht im Interesse der Beklagten. Die S. wird daher die Möglichkeiten, die der Lizenzvertrag ihr bietet, ausschöpfen, gegebenenfalls auch gegen die Interessen der Beklagten bzw. der Lizenzgeber. Das gilt einerseits in Bezug auf den Transferpreis; es liegt im Interesse der S., diesen Transferpreis zu reduzieren. Das gilt andererseits für die Wahrnehmung von Rechten, die der Lizenzvertrag bietet, etwa die Wahrnehmung von Rechten aus der Weiterentwicklung von J..
Abhängigkeit der Beklagten vom Lizenzvertrag
141 Allerdings ist auch die Beklagte vom Fortbestand des Lizenzvertrages mit der S. zur Realisierung der US-Umsätze mit J. abhängig. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die US-Umsätze jederzeit auch ohne Beteiligung der S. auf der Grundlage des Lizenzvertrages erzielen könnte. Denn im Rahmen der Lizenzierung übernimmt die S. den Vertriebsaufbau in den K., der erhebliche Kosten verursacht. Bei dem Wegfall des Lizenzvertrages müsste die Beklagte selbst oder durch Dritte ein neues Vertriebsnetz in den K. aufbauen, wozu sie sich nach eigenen Angaben vor der Zustimmung zum Börsengang der S. nicht in der Lage sah. Zudem hat sich mit dem Wechsel von Prof. Dr. D. bereits eine erhebliche Know-how-Verlagerung von der Beklagten zur BInc ergeben. Die Hebung der US-Umsätze mit J. durch die Beklagte ohne Beteiligung der S. wäre zwar theoretisch denkbar, aber praktisch kaum realisierbar und jedenfalls mit erheblichen finanziellen Nachteilen für die Beklagte verbunden. Folglich hat die Beklagte ebenfalls ein evidentes Interesse an der Fortführung des Lizenzvertrages.
Einnahmen aus dem Lizenzvertrag
142 Der Ansatz der Beklagten, dass es schon logisch ausgeschlossen sei, dass der Beklagten dauerhaft mehr als 80 % ihrer Gesamtumsätze verloren gehen, da sie künftig nicht mehr die Verluste der S. zu tragen habe und sie aufgrund des langfristigen Lizenzvertrags an den Umsätzen der S. zwischen 30 % und 50 % beteiligt sei, greift zu kurz.
143 Richtig ist zwar, dass aufgrund der derzeitigen Beteiligung der Beklagten an den Erlösen der S. von minimal 30 % die Erreichung eines Umsatzverlustes von 80 % und mehr rechnerisch ausgeschlossen ist. Die Kompensation des Beteiligungsverlustes und damit des Umsatzverlustes durch Einnahmen aus dem Lizenzvertrag gilt aber nur solange, wie der Lizenzvertrag zu den aktuellen Bedingungen besteht. Aus der Sicht der Kammer ist aber schon nicht gewährleistet, dass die Umsatzbeteiligung der Beklagten zwischen max. 50 % und minimal 30 % für US-Umsätze dauerhaft erhalten bleibt.
144 Die Umsatzbeteiligung der Lizenzgeber gilt grundsätzlich für die Dauer des Lizenzvertrages. Allerdings ist sie verhandelbar und damit veränderbar. Die Parteien des Lizenzvertrags sind in ihrer Vertragsfreiheit nicht eingeschränkt und können jederzeit einvernehmlich den Vertrag ändern, insbesondere auch den Transferpreis, wie es bereits mit der Anpassung des Lizenzvertrags im Jahr 2021 geschehen ist, als die Umsatzbeteiligung der Beklagten von ursprünglich 50 % auf eine Umsatzbeteiligung zwischen 30 % und 50 % reduziert worden ist.
145 Es besteht die realistische Gefahr, dass sich diese Umsatzbeteiligung der Beklagten in naher Zukunft weiter verringert. Im Ausgangspunkt ist dabei zu berücksichtigen, dass die Beklagte und die S. seit dem Börsengang unterschiedliche Interessen verfolgen, jedenfalls nachdem die Beteiligung auf weit unter 100 % zurückgegangen ist. Die S. ist zu einer konzernfremden Gesellschaft geworden. Sie vertritt damit eigene Interessen bzw. die Interessen ihrer Aktionäre. Diese Interessen muss sie gegebenenfalls auch gegenüber der Beklagten durchsetzen.
146 Für eine weitere Anpassung der Umsatzbeteiligung der Beklagten sprich schon, dass es bereits mit der Änderung des Lizenzvertrags im Jahr 2021 eine erhebliche Anpassung der Umsatzbeteiligung der Beklagten von vormals 50 % auf 30 %-50 % entsprechend einer Umsatzstaffel gegeben hat. Nach dem Vortrag der Beklagten ist eine weitere Herabsetzung der Umsatzbeteiligung naheliegend, wenn die Umsätze der S. weiter ansteigen. Denn die Beklagte hat zur Begründung ihrer verringerten Umsatzbeteiligung angeführt, dass bei steigenden Umsätzen der S. auch die Vertriebskosten steigen bei gleichzeitig nahezu gleich bleibenden Produktionskosten der Lizenzgeber. In der Logik dieser Argumentation ist es daher naheliegend, dass sich die derzeitige Umsatzbeteiligung der Lizenzgeber aufgrund der zu erwartenden erheblichen Umsatzsteigerungen im US-Markt weiter unter die Schwelle von 20 % verringern könnte.
Verluste mit dem Vertrieb von J.
147 Die im Jahr 2021 von der Beklagten bzw. der S. verbuchten Verluste in Höhe von USD 37,71 Mio. für das Geschäftsjahr 2021 sind für die quantitative Bewertung der Maßnahme ohne Belang. Zwar wird die Beklagte derzeit von den Verlusten entlastet. Allerdings handelt es sich nicht um dauerhafte Verluste, die die Gewinne mit dem Vertrieb des Produktes J. in den K. dauerhaft ausschließen oder mindern. Unstreitig befindet sich die Beklagte in einer Start up-Phase. Das gilt insbesondere für den Vertrieb von J. in den K.. Die Vermarktung des Hauptprodukts J. ist dort noch nicht vollständig ausgerollt. Auch wenn in Zukunft weitere Investitionen zum Aufbau der Vertriebsorganisation in den K. erforderlich sein sollten, wovon auszugehen ist, werden aber die Gewinnmöglichkeiten im US-Markt durch Verluste in 2021 und den nachfolgenden Jahren langfristig nicht infrage gestellt. Es ist weder erkennbar noch von der Beklagten dargestellt worden, dass der Vertrieb von J. in den K. langfristig verlustträchtig ist. Im Gegenteil ist das US-Geschäft langfristig mit erheblichen Gewinnaussichten verbunden, was die Beklagte zur Initiierung des Börsengangs der S. und die Investoren zur Zeichnung von Aktien der S. bewogen hatte. Im Übrigen ist eine quantitative Bewertung von Verlusten nicht möglich, da die Beklagte nicht mitgeteilt hat, in welchem Gesamtumfang in Zukunft Verluste bei der S. angefallen wären.
Auswirkungen des Lizenzvertrags auf die US-Umsätze der Beklagten
148 Eine Änderung des Lizenzvertrags und eine weitere Reduzierung der Umsatzbeteiligung der Beklagten ist aus Sicht der Kammer auch im Hinblick auf die Einräumung von Rechten für die S. zu der Weiterentwicklung des Produkt J. in Betracht zu ziehen. Denn die der S. durch den Lizenzvertrag eingeräumten Rechte gehen über Vertriebsrechte hinaus. Die S. wird in die Lage versetzt, eigene Rechte an J. zu erwerben und zu vermarkten, auch gegenüber der Beklagten. Das ergibt sich aus dem Gesamtgefüge des Lizenzvertrags. Selbst wenn der Erwerb von Rechten an Verbesserungen von J. durch die S. nicht zu einer Anpassung des Transferpreises führen würde, sind jedenfalls die eingeräumten Rechte an J. jenseits der monetären Zahlen bei der Prüfung der Wesentlichkeitsschwelle eigenständig zu bewerten und zu gewichten.
149 Der gültige Lizenzvertrag gewährt der S. das Recht zur Weiterentwicklung des Produkts. Die Rechte aus Produktverbesserungen der BInc stehen ausschließlich dieser zu. Die Lizenzgeber erwerben insofern keine Rechte. Die S. muss die Produktverbesserungen den Lizenzgebern während der Dauer des Lizenzvertrags auch nicht zur Verfügung stellen. Damit erhält die S. über die Gestattung des Vertriebs hinausgehend die vertragliche Option, eigene Rechte an dem Produkt J. zu begründen und im eigenen Interesse zu vermarkten. Im Einzelnen:
Ziffer 7.1a Lizenzvertrag
150 Im Grundsatz ist und bleibt die X. Inhaberin aller Rechte aus Erfindungen und/oder Verbesserungen, die von der X. selbst entwickelt werden. Die S. erwirbt hieran keinerlei Rechte, soweit nicht Abweichendes im Lizenzvertrag vorgesehen ist. Das ergibt sich aus Ziffer 7.1a des Lizenzvertrages, der wie folgt lautet:
„INC hereby acknowledges that X. is the owner of all Inventions and/or Improvements developed by X., and INC shall acquire no rights, title or interest whatsoever in or to any such Inventions and/or Improvements, except as specifically provided herein. The foregoing also applies to any share of such Inventions and Improvements to the extent that X. has, jointly with INC, contributed to the development of the respective Invention and/or Improvement.
Deutsche Übersetzung:„INC erkennt hiermit an, dass X. Eigentümer aller Erfindungen und/oder Verbesserungen ist, die von X. entwickelt wurden, und INC erwirbt keinerlei Rechte, Titel oder Anteile an diesen Erfindungen und/oder Verbesserungen, außer wie hierin ausdrücklich vorgesehen. Das Vorstehende gilt auch für einen Anteil an solchen Erfindungen und Verbesserungen, soweit X. gemeinsam mit INC zur Entwicklung der jeweiligen Erfindung und/oder Verbesserung beigetragen hat.“
Ziffer .7.1b Lizenzvertrag
151 Nach der ursprünglichen Fassung von Ziffer 7.1b des Lizenzvertrages gewährte die X. der S. für während der Vertragslaufzeit entwickelte Verbesserungen ein exklusives, lizenzgebührenfreies und voll bezahlte Lizenz, um diese Verbesserung während der Laufzeit zu verwenden. In der geänderten Fassung von Ziffer 7.1b des Lizenzvertrags ist vorgesehen, dass der S. dieses Lizenzrecht für Verbesserungen auch von der U. gewährt wird.
152 7.1 b des Lizenzvertrags hatte ursprünglich folgenden Wortlaut:
„In the event that, during the Term, X. develops any Improvements with respect to the use of Licensed Products in the Field, X. will, and hereby does, grant INC an exclusive, royalty-free, fully paid-up license in the Field and in the Territory to use such Improvements during the Term.“
Deutsche Übersetzung:„Für den Fall, dass X. während der Laufzeit Verbesserungen in Bezug auf die Verwendung von Lizenzprodukten im Feld entwickelt, gewährt X. hiermit INC eine exklusive, lizenzgebührenfreie, voll bezahlte Lizenz im Feld und im Gebiet, um diese Verbesserungen während der Laufzeit zu verwenden.“
153 Durch die Änderungsvereinbarung (Anl. LLR1) hat Ziffer 7.1 b des Lizenzvertrages folgenden angepassten Vertragswortlaut erhalten:
„In the event that, during the Term, X. and/or U. develops any Improvements with respect to the use of Licensed Products in the Field, X. and/or U. will, and hereby does, grant INC an exclusive, royalty-ffee, fully paid-up license in the Field and in the Territory to use such Improvements during the Term.
Deutsche Übersetzung:„Für den Fall, dass X. und/oder U. während der Vertragslaufzeit Verbesserungen in Bezug auf die Verwendung von Lizenzprodukten im Feld entwickeln, gewährt X. und/oder U. INC hiermit eine exklusive, gebührenfreie und voll bezahlte Lizenz für das Feld und das Gebiet, um diese Verbesserungen während der Vertragslaufzeit zu nutzen.
Ziffer 7.1c Lizenzvertrag
154 In der ursprünglichen Fassung von Ziffer 7.1c des Lizenzvertrages waren die Lizenzgeber verpflichtet, die klinische Entwicklung zur Verbesserung der US-Kennzeichnung des/der Lizenzprodukte in angemessener Weise auf eigene Kosten durchzuführen, um das Marktpotenzial für das Produkt voll auszuschöpfen. Im Falle der Weigerung der Lizenzgeber, die erforderlichen klinischen Studien auf eigene Kosten durchzuführen oder zu finanzieren, sollte die S. ungeachtet von Ziffer 10.10 des Lizenzvertrags berechtigt sein, solche Studien zu organisieren und zu finanzieren und die Kosten bei zukünftigen Lieferungen vom Transferpreis abzuziehen. Offengeblieben ist allerdings die Bestimmung des Transferpreises, der nicht unterschritten werden durfte. Bereits nach dieser Klausel war es möglich, dass die S. unter den genannten Voraussetzungen J. weiterentwickelt und nach Abzug der darauf entfallenden Kosten der vertraglich vorgesehene Transferpreis zwischen 30 und 50 % erheblich unterschritten wird. Das ergibt sich aus folgendem Wortlaut von Ziffer 7.1c des ursprünglichen Lizenzvertrages (Anl. K8):
„X. and U. have the obligation to undertake clinical development in a timely manner at their own cost for the improvement of the US label of the Licensed Product(s) in order to fully exploit the market potential of such Product(s). If INC reasonably demonstrates that a specific improvement of the label will be mutually beneficial for the future sales of the Product(s), thereby taking the cost of the trial into consideration, and X. or U. nevertheless refuse to perform or finance the necessary clinical trials at their own cost, then INC has, irrespective of Section 10.10, the right to organize and finance such trials, and subtract the cost from the Transfer Price at future shipments. Any such subtractions cannot reduce the transfer price to less than [***] of its normal value. If the Parties fail to agree on the mutual benefit of a particular clinical trial, then an independent expert will be agreed upon whose opinion will be binding for the Parties.“
Deutsche Übersetzung:„X. und U. sind verpflichtet, die klinische Entwicklung zur Verbesserung der US-Kennzeichnung des/der Lizenzprodukte(s) in angemessener Weise auf eigene Kosten durchzuführen, um das Marktpotenzial dieses/r Produkte(s) voll auszuschöpfen. Wenn INC in angemessener Weise nachweist, dass eine bestimmte Verbesserung der Kennzeichnung unter Berücksichtigung der Kosten der Studie für den Absatz des/der Produkte(s) vorteilhaft ist, und X. oder U. sich dennoch weigern, die erforderlichen klinischen Studien auf eigene Kosten durchzuführen oder zu finanzieren, ist INC ungeachtet von Abschnitt 10.10 berechtigt, solche Studien zu organisieren und zu finanzieren und die Kosten bei zukünftigen Lieferungen vom Transferpreis abzuziehen. Ein solcher Abzug darf den Transferpreis nicht auf weniger als [***] seines normalen Wertes reduzieren. Können sich die Parteien nicht über den beiderseitigen Nutzen einer bestimmten klinischen Studie einigen, so wird ein unabhängiger Sachverständiger bestimmt, dessen Meinung für die Parteien verbindlich sein wird.“
155 In der geänderten Fassung sieht Ziffer 7.1c hingegen vor, dass die Lizenzgeber lediglich verpflichtet sind, die seinerzeit in der Entwicklung befindlichen Verbesserungen gemäß Anlage A zum Lizenzvertrag auf eigene Kosten vorzunehmen. Im Falle der Weigerung der Lizenzgeber wird der S. wiederum das Recht zur Selbstvornahme eingeräumt und ein Abzug der Kosten vom Transferpreis ermöglicht. Darüber hinaus sind die Lizenzgeber berechtigt, aber nicht verpflichtet, künftig zusätzliche – über die in Anlage A aufgeführten – Verbesserungen auf eigene Kosten für die Verbesserung der US-Kennzeichnung des Lizenzproduktes vorzunehmen, um das Marktpotenzial des Produktes weiter auszuschöpfen. In der geänderten Fassung wird folglich die Pflicht der Lizenzgeber zur Weiterentwicklung von J. begrenzt. Das ergibt sich aus dem Wortlaut von Ziffer 7.1c des Lizenzvertrags nach der Anpassung durch den Änderungsvertrag:
„X. and U. have the Obligation to undertake clinical development in continue to pursue, in goodfaith, all Improvements that are currently in development by X. and/or U. in a timely manner at their own cost for the improvement of the US label ofthe Licensed Product(s) in order to fully exploit the market potential ofsuch Product(s). A complete list ofthe Improvements that are currently in development is provided as Exhibit A. X. and/or U. may, but are not obligated to, pursue additionalfuture Improvements (i.e. those Improvements not listed on Exhibit AJ at their own cost for the improvement ofthe US label of the Licensed Product(s) in order to further exploit the market potential of such Product(s). If ING reasonably demonstrates that a specific improvement of the label will be mutually beneficial for the future sales of the Product(s), thereby taking the cost of the trial into consideration, and X. and/or U. nevertheless reflise to perfonn or finance the Improvements that are currently in development necessary clinical trials at their own cost^, /then INC has, irrespective of Section 10.10, the right to organize and finance such trials, and subtract the cost from the Transfer Price at future shipments. Any such subtractions cannot reduce the transfer price to less than [***]% of its normal value. If the Parties fail to agree on the mutual benefit of a particular clinical trial, then an independent expert will be agreed upon whose opinion will be binding for the Parties. (Anmerkung: Durch Streichungen aus der Änderungsvereinbarung)
Deutsche Übersetzung:“X. und U. sind verpflichtet, alle Verbesserungen, die derzeit von X. und/oder U. in der Entwicklung sind, in gutem Glauben und rechtzeitig auf eigene Kosten weiterzuverfolgen, um die US-Kennzeichnung des/der Lizenzprodukte(s) zu verbessern und so das Marktpotenzial dieses/r Produkte(s) voll auszuschöpfen. Eine vollständige Liste der Verbesserungen, die sich derzeit in der Entwicklung befinden, ist als Anl. A beigefügt. X. und/oder U. sind berechtigt, aber nicht verpflichtet, zusätzliche zukünftige Verbesserungen (d.h. solche, die nicht in Anl. A aufgeführt sind) auf eigene Kosten für die Verbesserung der US-Kennzeichnung des/der Lizenzprodukte(s) vorzunehmen, um das Marktpotenzial dieses/r Produkte(s) weiter auszuschöpfen. Wenn X. und/oder U. sich weigern, die Verbesserungen, die sich derzeit in der Entwicklung befinden, auf eigene Kosten durchzuführen oder zu finanzieren, so hat INC ungeachtet von Abschnitt 10.10 das Recht, solche Versuche zu organisieren und zu finanzieren und die Kosten bei zukünftigen Lieferungen vom Transferpreis abzuziehen. Derartige Abzüge dürfen den Transferpreis nicht auf weniger als [***]% seines normalen Wertes reduzieren.“
156 Die in 7.1c der Lizenzvereinbarung in Bezug genommene Anl. A lautet wie folgt: „Bilddarstellung wurde entfernt“
Ziffer 7.2a Lizenzvertrag
157 Gleichgeblieben ist die Ziffer 7.2a des Lizenzvertrags, wonach der S. sämtliche Rechte an der Weiterentwicklung von J. zustehen, die sie entwickelt hat. Dabei wird klargestellt, dass den Lizenzgebern an Weiterentwicklungen der S. keinerlei Rechte zustehen, soweit der Lizenzvertrag nichts Abweichendes vorsieht. Die Klausel erweitert die Rechte der S. auch auf gemeinsame Entwicklungen der Lizenzgeber und der S.. Dabei ist nicht zweifelsfrei, ob der S. sogar sämtliche Rechte aus einer gemeinsamen Entwicklung zustehen sollen.
158 Ziffer 7.2a des Lizenzvertrags räumt der S. zwar nicht ausdrücklich das Recht zur Weiterentwicklung von J. ein. Allerdings setzt Ziffer 7a des Lizenzvertrags das Weiterentwicklungsrecht von S. voraus. Die Bestimmung hat folgenden Wortlaut (Anl. K8):
„X. and U. hereby acknowledge that INC is the owner of all Improvements developed by INC, and X. and U. shall acquire no rights, title or interest whatsoever in or to any such Improvements, except as specifically provided herein. The foregoing also applies to any share of X. or U. in such Improvements to the extent that INC has, jointly with X. or U., contributed to the development of the respective Improvement.“
Deutsche Übersetzung:„X. und U. erkennen hiermit an, dass INC der Eigentümer aller von INC entwickelten Verbesserungen ist und X. und U. keinerlei Rechte, Titel oder Anteile an diesen Verbesserungen erwerben, außer wie hierin ausdrücklich vorgesehen. Das Vorstehende gilt auch für einen Anteil von X. oder U. an solchen Verbesserungen, soweit INC gemeinsam mit X. oder U. zur Entwicklung der jeweiligen Verbesserung beigetragen hat.“
159 Dass die Beklagte die Rechte an der ursprünglichen Version von J. behalten darf, ändert nichts daran, dass die S. das Produkt weiterentwickeln darf und die Rechte, auch gegenüber der Beklagten bzw. der X. und U., nutzen darf. Der von der Beklagten angesprochene Patentschutz dürfte hier unerheblich sein. Denn es geht nicht darum, dass die S. die Patentrechte der Beklagte umgeht und damit verletzt. Denn sowohl der Verkauf des ursprünglichen Produkts als auch rechtlich zulässige Weiterentwicklungen sind für die S. lizenziert. Folglich geht es darum, dass die S. im Rahmen einer legalen Nutzung das patentierte Produkt weiterentwickeln darf und die Rechte daraus ihr selbst zustehen. Fraglich könnte zwar sein, ob die S. bezüglich ihrer Weiterentwicklungen eigene Patent- und sonstige Schutzrechte anmelden könnte. Zumindest könnte sie den wirtschaftlichen Nutzen aus der Vermarktung des verbesserten Produkts für sich vereinnahmen, selbst wenn für die Verbesserungen keine Schutzrechte eingetragen werden.
160 Die Kammer würdigt dabei, dass die S. ein evidentes Eigeninteresse daran hat, dass die Weiterentwicklungen in den K. vermarktet werden, auch wenn die Beklagte davon profitieren würde. Allerdings ändert sich der Status der S. als Vertriebsgesellschaft mit jeder Verbesserung in Richtung Entwickler und Produzent von J.. Es ist naheliegend, dass die S. mit jeder Weiterentwicklung, die auf ihre Kosten geht, ihre Vertragsposition gegenüber der Beklagten bzw. den Lizenzgebern stärkt. Es ist ferner naheliegend, dass die S. aufgrund von Weiterentwicklungen Anpassungen des Lizenzvertrags fordern wird, beispielsweise durch die Herabsetzung des Transferpreises. Diese Vermutung ergibt sich bereits aus dem ursprünglichen Lizenzvertrag, wonach die S. die Kosten für etwaige Weiterentwicklungen, zu denen die X. bzw. die U. verpflichtet sind, vom Transferpreis abziehen dürfen. Im Laufe von Weiterentwicklungen durch die BInc müssen die Lizenzgeber gegenüber der BInc Zugeständnisse machen mit der Aussicht, dass der Transferpreis auch unter 20 % fallen könnte.
161 Richtig ist, dass die BInc das verbesserte Produkt nicht ohne Lieferungen der Lizenzgeber vertreiben könnte. Aber auch die Beklagte könnte das verbesserte Produkt nicht ohne Zustimmung der S. in den K. vertreiben. Es ist offensichtlich, dass beide Parteien ein evidentes Interesse daran haben, eine verbesserte Version von J. in den K. zu vertreiben, da das ursprüngliche Produkt am Markt langfristig keine Abnehmer finden wird. Dabei geht die Kammer davon aus, dass die S. die Rechte an Weiterentwicklungen nicht unentgeltlich überlassen wird, sondern sie wird im Rahmen von Nachverhandlungen finanzielle Zugeständnisse von den Lizenzgebern fordern. Aufgrund der erläuterten gegenseitigen Abhängigkeiten werden die Lizenzgeber etwaige Nachforderungen der BInc nicht vollständig zurückweisen können. Erst recht schwierig würde die Situation für die Lizenzgeber, wenn der Lizenzvertrag beendet würde. Neben dem dann entstehenden Aufwand und den Kosten für den Aufbau eines eigenen Vertriebs in den K. könnte die Lizenzgeber dann mit ihrem patentrechtlich geschützten Ursprungsprodukt ohne die Weiterentwicklungen der S. nicht mehr wettbewerbsfähig sein, wobei unklar wäre, ob und unter welchen Bedingungen die Lizenzgeber Lizenzen von der BInc zu Weiterentwicklungen erwerben könnten.
Ziffer 7.2b Lizenzvertrag
162 Ziffer 7.2b des Lizenzvertrags, der durch die Änderungsvereinbarung vollständig gestrichen wurde, sah für die Lizenzgeber eine unbefristete, weltweite und unterlizenzierbare gebührenfreie Lizenz zur Nutzung von Verbesserungen durch die S. sowie aller Informationen, des Know-hows und anderer Daten zu diesen Verbesserungen vor. Diese Lizenz war für den US-Markt exklusiv und außerhalb des Gebietes nicht exklusiv.
163 Die Lizenzgeber sind nach Wegfall der Lizenzgewährung gemäß Ziffer 7.2b des Lizenzvertrages alter Fassung nun für den amerikanischen Markt auf eine Lizenzierung durch die S. bezüglich der Verbesserungen angewiesen. Das bedeutet, dass die S. ihre Weiterentwicklungen an J. nicht unentgeltlich den Lizenzgebern zur Nutzung überlassen muss. 7.2b des Lizenzvertrages hatte ursprünglich folgende Fassung (Anl. K8):
„In the event that, during the Term, INC develops any Improvements with respect to the use of Licensed Products in the Field, INC shall furnish X. and U. with timely written notice of such Improvements, and INC will, and hereby does, grant X. and U. a perpetual, worldwide, sub-licensable, royalty free license to use all such Improvements and all information, know-how and other data pertaining to such Improvements. Such license will be exclusive for any use in the Field, and non-exclusive outside the Field.
Deutsche Übersetzung:„Für den Fall, dass INC während der Vertragslaufzeit Verbesserungen im Hinblick auf die Verwendung von Lizenzprodukten im Feld entwickelt, informiert INC X. und U. rechtzeitig schriftlich über diese Verbesserungen, und INC gewährt X. und U. hiermit eine unbefristete, weltweite, unterlizenzierbare, gebührenfreie Lizenz zur Nutzung aller dieser Verbesserungen und aller Informationen, des Knowhows und anderer Daten, die zu diesen Verbesserungen gehören. Diese Lizenz ist exklusiv für die Nutzung im Gebiet und nicht-exklusiv außerhalb des Gebiets.“
Ziffer 7.3 a und b
164 Ziffer 7.3a des Lizenzvertrags konstatiert wiederum, dass die U. Eigentümer aller von ihr entwickelten Erfindungen und/oder Verbesserungen – auch für Anteile bei gemeinsamen Entwicklungen – ist und bleibt. Entfallen ist zwar auch die Einräumung gebührenfreier Lizenzrechte von U. an S. gemäß Ziffer 7.3b hinsichtlich von vollständig eigenen oder anteilig gemeinschaftlichen Verbesserungen. Diese Streichung wird aber durch die Änderung in Ziffer 7.1b n.F. redigiert. Denn Ziffer 7.1b n.F. regelt nun, dass alle Weiterentwicklungen von X. und/oder U. der S. ohne Lizenzgebühr zur Nutzung angeboten werden müssen. Das bedeutet: Die Beklagte muss ihre Weiterentwicklungen an J. der S. kostenlos zur exklusiven Nutzung in den K. anbieten, obwohl die BInc eine entsprechende Verpflichtung gegenüber den Lizenzgebern nicht trifft.
Ziffer 3.5 Lizenzvertrag
165 Der von der Beklagten in Ziffer 3.5 des Lizenzvertrags verankerte Wettbewerbsschutz zugunsten der Lizenzgeber ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht geeignet, eigene Rechte der S. an ihren Weiterentwicklungen zu J. in Frage zu stellen.
166 Gemäß Ziffer 3.5 des Lizenzvertrags unterliegt die S. einem umfassenden Wettbewerbsverbot, dort heißt es:
„INC shall not, directly or indirectly, in any country of the Territory, market and/or sell any product in the area of the indications for which the Licensed Product is registered without the prior written consent of X..“
Deutsche Übersetzung:„INC darf ohne vorherige schriftliche Zustimmung von X. weder direkt noch indirekt in irgendeinem Land des Vertragsgebiets ein Produkt im Bereich der Indikationen, für die das Lizenzprodukt registriert ist, vermarkten und/oder verkaufen.“
167 Diese Wettbewerbsklausel betrifft nur ein Konkurrenzprodukt im Vertragsgebiet. Die Klausel enthält keine Aussage zur Nutzung und Vermarktung von Verbesserungen des lizenzierten Produktes. Selbst wenn unterstellt würde, dass sich der Wettbewerbsschutz auch auf ein weiterentwickeltes J. beziehen würde, berührt dies dennoch nicht die der S. durch den Lizenzvertrag eingeräumten Rechte an den Weiterentwicklungen zur eigenen Nutzung und Vermarktung. Dann dürfte die S. mit der Weiterentwicklung während des Lizenzvertrages zwar nicht in Wettbewerb zu den Lizenzgebern treten, könnte aber dennoch die Rechte aus den Verbesserungen des Produktes erwerben und diese auch nutzen, auch ggü. den Lizenzgebern.
Ziffer 5.1 Lizenzvertrag
168 Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten verbietet auch Ziffer 5.1 des Lizenzvertrags nicht, dass die S. J. verbessern und Rechte daran begründen kann. Denn Ziffer 5.1 des Lizenzvertrages besagt lediglich, dass die S. J. allein von der X. beziehen darf. Das schließt aus, dass die S. J. in einer verbesserten Variante selbst herstellt oder durch Dritte herstellen lässt. Das berührt jedoch das Weiterentwicklungsrecht der S. nicht. Die Rechte daran stehen ihr auch dann zu, wenn sie das verbesserte J. selbst nicht produzieren dürfte. Allerdings könnten auch die Lizenzgeber das durch die S. verbesserte J., soweit ihr insoweit Rechte zustehen, ohne eine entsprechende Lizenzierung durch die S. weder produzieren noch auf dem US Markt vertreiben.
Ziffer 3 Lizenzvertrag
169 Unerheblich ist ferner, dass die S. nach Ziffer 3 des Lizenzvertrags verpflichtet ist, wirtschaftlich vertretbare Anstrengungen zu unternehmen, um J. zu vermarkten. Daraus folgt keine Verpflichtung der S., dass diese J. einschließlich der von ihr entwickelten Verbesserungen vermarkten muss. Sie ist lediglich verpflichtet, das von den Lizenzgebern bereitgestellte Produkt einschließlich der von diesen vorgenommenen Verbesserungen zu wirtschaftlich vertretbaren Anstrengungen im Vertragsgebiet zu vermarkten.
Ziffer 10.10 Lizenzvertrag
170 Ziffer 10.10 des Lizenzvertrages steht dem Recht der S. auf die Weiterentwicklung von J. nicht entgegen. Die Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
„Any clinical trials planned by INC in any way whatsoever involving the Licensed Product and/or the Lamp will be presented and discussed with X. and U. well before the start of such trials. No such clinical trials will be performed without the prior written approval by and close collaboration with X..
Deutsche Übersetzung:Alle klinischen Versuche, die INC in irgendeiner Weise mit dem Lizenzprodukt und/oder der Lampe plant, werden X. und U. rechtzeitig vor Beginn solcher Versuche vorgestellt und mit ihnen besprochen. Ohne die vorherige schriftliche Genehmigung von X. und die enge Zusammenarbeit mit X. werden keine derartigen klinischen Versuche durchgeführt.“
171 Entgegen der Annahme der Beklagten bietet Ziffer 10.10 des Lizenzvertrages den Lizenzgebern keinen umfassenden Schutz vor einem produktseitigen Kontrollverlust. Nach dem Wortlaut von Ziffer 10.10 des Lizenzvertrags müssen Lizenzgeber zwar klinische Studien der S. im Rahmen der Weiterentwicklung von J. bewilligen. Allerdings hat die Beklagte schon nicht nachvollziehbar dargelegt, dass für die Verbesserungen des Produktes zwingend klinische Studien erforderlich sind. Klinische Studien sind lediglich zur Zulassung des Produktes erforderlich, nicht aber zwingend zur technischen Verbesserung des Produkts, z.B. zu verbesserten Produktions- und/oder Vertriebsabläufen.
172 Unabhängig davon ist schon äußerst fraglich, ob Ziffer 10.10 des Lizenzvertrages auf Weiterentwicklungen bzw. Verbesserungen von J. durch die S. anzuwenden ist. Die Beklagte räumt ein, dass der Lizenzvertrag ausdrücklich den Fall regelt, dass die S. berechtigt sein soll, „…. irrespective of Section 10.10 ….“, also „.... abweichend von Ziffer 10.10 ....“ klinische Studien erlaubnisfrei, d.h. ohne Zustimmung der T. Deutschland, durchzuführen.“ Allerdings kann der Schlussfolgerung der Beklagten, dass der Umstand, dass der Lizenzvertrag in Ziffer 7.1c einen konkreten Fall regelt, in dem Ziffer 10.10 des Lizenzvertrags ausnahmsweise nicht zur Anwendung kommen soll, zeige, dass Ziffer 10.10 des Lizenzvertrags im Übrigen anwendbar sei mit der Folge, dass die S. keine eigenen Rechte an dem Produkt erwerben könne. Nach der Ansicht der Kammer ist die gegensätzliche Auslegung, dass die Abweichung von Ziffer 10.10 auch für sämtliche Weiterentwicklungen der S. gelten soll, ebenso berechtigt. Denn in Ziffer 7.1c des Lizenzvertrages wird der Tatsache Rechnung getragen, dass für Weiterentwicklungen des Produkts, auch wenn sie anstelle der an sich verpflichteten Lizenzgeber durchgeführt werden, eventuell klinische Studien erforderlich sind. Nichts anderes kann dann aber gelten, wenn Produktverbesserungen nicht anstelle der Lizenzgeber durchgeführt werden, sondern durch den Lizenznehmer, der nach dem Vertrag zur Weiterentwicklung des Produkts und zur Nutzung und Vermarktung von daraus folgenden Rechten berechtigt sein soll.
173 Diese Auslegung des Vertrages ergibt sich auch aus der Überlegung, dass die Verweigerung der Zustimmung der Lizenzgeber nach Ziffer 10.10 des Lizenzvertrages zu Weiterentwicklungen des Produktes durch die S. mit dem Rechtsgedanken nach § 162 BGB nicht zu vereinbaren wäre. Nach dieser Vorschrift gilt eine vertraglich vereinbarte Bedingung als eingetreten, wenn der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Nachteil sie gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert wird. Diese Vorschrift enthält den allgemeinen Rechtsgedanken, dass niemand aus einem von ihm treuwidrig herbeigeführten Ereignis Vorteile herleiten darf (vergleiche Ellenberger in Palandt, BGB, 8. Aufl. 2021, § 162 Rn. 6 mit weiteren Nachweisen). Die von der Beklagten vorgenommene Auslegung, dass das Recht der S. zur Weiterentwicklung des Produkts durch die Verweigerung der Zustimmung zu klinischen Studien vereitelt werden könnte, würde dem vorgenannten Rechtsgedanken widersprechen.
174 Der Einwand der Beklagten, dass der Rechtsgedanke nach § 162 Abs. 1 BGB auf den Lizenzvertrag nicht anwendbar sei, da dieser nach dessen Ziffer 18.4 dem Recht des Staates Delaware, K., unterliege, überzeugt nicht. Die Kammer geht davon aus, dass auch nach dem Recht des Staates Delaware Verträge nach Treu und Glauben auszulegen sind und widersprüchliche und treuwidrige Vertragshandlungen unzulässig sind. Das nach dem Recht des Staates Delaware etwas anderes gilt, hat die Beklagte nicht dargelegt. Daher ist eine Auslegung vorzunehmen, die den Grundsätzen von Treu und Glauben gerecht wird. Daraus folgt, dass eine Zustimmung der Lizenzgeber für klinische Studien im Bereich von Weiterentwicklungen durch die S. schon nicht erforderlich ist. Jedenfalls müssten die Lizenzgeber gegebenenfalls eine erforderliche Zustimmung erteilen.
Ziffer 13.2 Lizenzvertrag
175 Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten steht auch das Verbot nach Ziffer 13.2 des Lizenzvertrags, vertrauliche Informationen ohne Zustimmung der jeweils anderen Partei öffentlich zugänglich zu machen, insbesondere gegenüber Behörden, dem Erwerb von Weiterentwicklungsrechten der S. nicht entgegen. Denn in Ziffer 13.2 des Lizenzvertrags wird bestimmt, dass die von einer Partei des Lizenzvertrags der anderen Partei zur Verfügung gestellten Informationen ausschließlich für vertragliche Zwecke und zur Ausübung der Rechte der Parteien des Lizenzvertrags eingeräumt werden. Lediglich für die Offenlegung von vertraulichen Informationen gegenüber Dritten ist eine Zustimmung des Vertragspartners erforderlich. Das ergibt sich aus folgendem Wortlaut von Ziffer 13.2 des Lizenzvertrags (Anl. K8):
„Obligation not to Disclose. All Confidential Information disclosed, revealed or otherwise made available by one Party (“Disclosing Party”) to the other Party (“Receiving Party”) under, or as a result of, this Agreement is furnished to the Receiving Party solely to permit the Receiving Party to exercise its rights, and perform its obligations, under this Agreement. The Receiving Party shall not use any of the Disclosing Party’s Confidential Information for any other purpose, and shall not disclose, reveal or otherwise make any of the Disclosing Party’s Confidential Information available to any other person, firm, corporation or other entity, without the prior written authorization of the Disclosing Party.
Deutsche Übersetzung:Verpflichtung zur Nichtoffenlegung. Alle vertraulichen Informationen, die von einer Vertragspartei („offenlegende Vertragspartei“) der anderen Vertragspartei („empfangende Vertragspartei“) im Rahmen oder als Ergebnis dieser Vereinbarung offengelegt, offenbart oder anderweitig zur Verfügung gestellt werden, werden der empfangenden Vertragspartei ausschließlich zu dem Zweck zur Verfügung gestellt, der empfangenden Vertragspartei die Ausübung ihrer Rechte und die Erfüllung ihrer Pflichten im Rahmen dieser Vereinbarung zu ermöglichen. Die empfangende Partei darf die vertraulichen Informationen der offenlegenden Partei nicht für andere Zwecke verwenden und ohne vorherige schriftliche Genehmigung der offenlegenden Partei keine vertraulichen Informationen der offenlegenden Partei an andere Personen, Firmen, Unternehmen oder andere Einrichtungen weitergeben, offenbaren oder anderweitig zugänglich machen.“
176 Mit dieser Bestimmung wäre es der S. entgegen der Darstellung der Beklagten nicht untersagt, das Produkt (Medikament und/oder Leuchte) weiterentwickeln und diese Weiterentwicklungen sodann im Wege eines Ausschließlichkeitsrechts den Lizenzgebern entgegenzuhalten. Das ergibt sich aus Ziffer 13.2 des Lizenzvertrags gerade nicht. Denn die S. ist danach berechtigt, vertrauliche Informationen, die von den Lizenzgebern bereitgestellt werden, zur Ausübung der Rechte aus dem Lizenzvertrag und damit zur Ausübung ihres Weiterentwicklungsrechts zu verwenden. Das stimmt überein mit Ziffer 2 des Lizenzvertrages (Anl. K8):
„[…] X. and U. will, following the Effective Date, provide INC access to the X. Know-How for INC to make use of the License, and in particular will share all Information and Know-How reasonably required to obtain registration, reimbursement and subsequently market the Product in the Territory. For the avoidance of doubt, this grant of the License shall effectively enable INC to continue to operate as a legal entity named “T. Inc” during the effective life of this Agreement.
Deutsche Übersetzung:X. und U. werden INC nach dem Datum des Inkrafttretens Zugang zum X.-Know-how gewähren, damit INC die Lizenz nutzen kann, und werden insbesondere alle Informationen und das Know-how weitergeben, die vernünftigerweise erforderlich sind, um die Registrierung, die Kostenerstattung und die anschließende Vermarktung des Produkts im Hoheitsgebiet zu erreichen. Um jeden Zweifel auszuschließen, soll diese Lizenzvergabe INC in die Lage versetzen, während der Laufzeit dieses Vertrages weiterhin als juristische Person mit dem Namen „I.“ zu agieren.“
177 Soweit die Beklagte ausführt, dass bei der behördlichen Anmeldung von Verbesserungen des Produkts gegenüber Zulassungsbehörden zwangsläufig eine Offenbarung von geheimhaltungsbedürftigen Informationen erfolgen würde, ist dem zu entgegnen, dass die Beklagte nicht dargelegt hat, dass jede Verbesserung des Produkts zur Zulassung angemeldet werden muss und jede Verbesserung zwangsläufig auf Informationen der Lizenzgeber beruhen wird.
5. Wahrscheinlichkeit der Wahrnehmung des Rechts zur Weiterentwicklung
178 Es ist auch hinreichend wahrscheinlich, dass die S. als Fremdgesellschaft ihre Rechte auf Weiterentwicklungen und Vermarktung von J. im Eigeninteresse ausüben wird. Es ist nicht sichergestellt, dass die Rechte im Einvernehmen mit der Beklagten bzw. ihren Tochtergesellschaften wahrgenommen werden. Denn der Vorstand der S. ist dieser Gesellschaft verpflichtet, nicht der Beklagten. Die eigenen wirtschaftlichen Interessen der S. sind als Fremdgesellschaft andere als die der Beklagten. Es ist eine wirtschaftlich rationale Handlungsweise der S. im Sinne ihrer Gesellschafter zu unterstellen, wonach die Gesellschaft die ihr möglichen Rechte aus dem Lizenzvertrag wahrnehmen wird, auch wenn dies für die Lizenzgeber nachteilig wäre. Auf ihre Befugnis zur Weiterentwicklung des Produkts unter bestimmten Umständen hat die S. in ihrem Prospekt ausdrücklich hingewiesen (Anl. K9).
Vertragshistorie – Anpassungen zum Lizenzvertrag
179 Bereits die Anpassungen des Lizenzvertrags deuten darauf hin, dass eine Weiterentwicklung des Produkts durch die S. beabsichtigt ist. Die Änderungsvereinbarung zum Lizenzvertrag zielte im Wesentlichen darauf ab, der S. ein umfassendes Recht zur Weiterentwicklung und zur Verwertung dieser Rechte, auch gegenüber den Lizenzgebern einzuräumen. Insbesondere sah der ursprüngliche Lizenzvertrag noch eine gegenseitige Lizenzierung im Falle von Produktverbesserungen vor. Das ist in der geänderten Version des Lizenzvertrages einseitig zugunsten der S. gestrichen worden, d. h. diese ist nicht mehr verpflichtet, ihre Verbesserungen den Lizenzgebern unentgeltlich zur Verfügung zu stellen.
Rahmengeschehen
180 Die Umsetzung des Rechts zur Weiterentwicklung und Verwertung der Ergebnisse für die S. wird durch das Rahmengeschehen unterstützt, insbesondere durch den Wechsel von Prof. Dr. D. von der Beklagten zur S. einschließlich des damit verbundenen know how-Transfers sowie der Einrichtung einer Forschungsabteilung der S. am Standort der Beklagten.
Wechsel von Prof. Dr. D. und Know-how-Transfer
181 Die Kammer geht davon aus, dass der Wechsel des Gründers der Beklagten, Prof. Dr. D., von dieser zur S. Bestandteil eines Gesamtkonzeptes war, mit dem die Verlagerung der Umsatz- und Produktverantwortlichkeit für J. im US-Markt von der Beklagten auf die BInc angestrebt wurde.
182 Mit diesem Wechsel von Prof. Dr. D. zur S. verliert die Beklagte ihren Gründer und wissenschaftlichen Know-how-Träger. Dieser ist zukünftig der S. verpflichtet und nicht mehr der Beklagten. Er ist insbesondere auch verpflichtet, sein Know-how, seine Kontakte und anderes zugunsten der S. einzusetzen, gegebenenfalls auch zulasten der Beklagten. Die S. wird damit insbesondere in die Lage versetzt, die Weiterentwicklung des Produkts voranzutreiben. Gleichzeitig wird die Beklagte einschließlich ihrer Tochtergesellschaften im Hinblick auf Weiterentwicklungen geschwächt.
183 Eine besondere Note bekommt der Wechsel von Prof. Dr. D. dadurch, dass er nach wie vor schwerpunktmäßig am Standort der Beklagten in QR. in untervermieteten Räumen tätig ist, über gute Kontakte zum jetzigen Vorstand der Beklagten verfügt und seine nahen Angehörigen weiterhin für die Beklagte tätig sind. Damit erhält Prof. Dr. D. als Geschäftsführer einer Fremdgesellschaft Zugang zu personellen und sachlichen Ressourcen der Beklagten und zu deren Geschäftsführern, die sonstigen Vertriebsgesellschaften der Beklagten gerade nicht eröffnet sind.
184 Der Wechsel des früheren Vorstandsvorsitzenden der Beklagten zur S. zeigt, dass der Börsengang der S. mit einem Strategiewechsel verbunden ist. Aufgrund der Bündelung der personalen Kräfte einschließlich ihres Know-hows wird erkennbar, dass mit dem Börsengang der S. wichtige Strategie- und Weiterentwicklungsentscheidungen dort getroffen werden und nicht mehr bei der Beklagten.
Aufbau eines Forschungsstandortes der S. am Sitz der Beklagten
185 Die Absicht der S. zur Weiterentwicklung von J. wird auch durch die Tatsache belegt, dass die S. inzwischen am Standort der Beklagten Deutschland eine eigene Forschungsgesellschaft gegründet hat. Sie hat insbesondere Zugang zu den Forschungsabteilungen der Lizenzgeber. Vertraglich ist sichergestellt, dass die S. über etwaige Weiterentwicklungen der Lizenzgeber informiert wird und die Informationen für eigene Zwecke nutzen kann. Aufgrund der zeitnahen Installation einer Forschungsgesellschaft am Standort der Beklagten in Deutschland kann davon ausgegangen werden, dass diese Maßnahme von Beginn an Bestandteil der mit dem Börsengang der S. verbundenen Strategie der Beklagten war.
Kapitalkraft der S.
186 Bei der Verbesserung von J. dürfte auch die Kapitalkraft der S. von Bedeutung sein. Die S. verfügt über ein erhebliches genehmigtes Kapital zur Ausgabe von 300 Millionen Aktien. Ferner sind steigende Einnahmen aus dem Vertrieb des Produktes in den K. zu erwarten. Zwar kann auch die Beklagte steigende Einnahmen aus dem Vertriebsprodukt in den K. erwarten. Es ist aber fraglich, ob die Beklagte bzw. die Lizenzgeber die Kosten für die Weiterentwicklungen mit Ausnahme der gelisteten Entwicklungen gemäß Tabelle A übernehmen könnten bzw. wollen, zumal sie der S. nach Ziffer 7.1b eine exklusive, gebührenfreie und voll bezahlte Lizenz für die Verbesserungen gewähren. Das würde bedeuten, dass die X. und/oder die U. trotz ihrer geringeren Umsatzbeteiligung finanzielle Mittel für die Weiterentwicklung bereitstellen müssten, obwohl die S. aufgrund ihres höheren Umsatzanteils davon stärker profitieren würde als die Lizenzgeber. Insofern besteht auf Beklagtenseite kein evidentes Interesse einer Weiterentwicklung des Produktes. Mit kostenverursachenden Weiterentwicklungen würden die Lizenzgeber zwar Umsatzerlöse in den K. halten oder steigern können. Allerdings würde das auch für die S. gelten, d. h. mit Produktverbesserungen der Beklagten könnte die BInc ihre Umsatzerlöse erheblich steigern, ohne die Kosten für Weiterentwicklungen tragen zu müssen.
Übernahme der Beklagten durch die S.
187 Auch die von der S. artikulierte Option zur Übernahme der Beklagten zeigt die Ambitionen der S., die Beklagte und damit auch ihre Produkte zu kontrollieren.
188 Die S. hat eine Übernahme der Beklagten bereits im IPO-Prospekt angesprochen (Börsenprospekt, Anl. 65, Anl. K9), und zwar wie folgt:
„Our strategy
,,Our principal objective is to increase the sales of our licensed products. The key elements of our strategy include the following:
expanding our sales in the United States of J. in combination with the BF-PX. lamp for the treatment of minimally to moderately thick actinic keratosis of the face and scalp and positioning J. to be a leading photodynamic therapy product in the United States, by growing our dedicated sales and marketing infrastructure in the United States; • expanding our sales of NN. for treatment of impetigo by improving the market positioning of the licensed product; and
o leveraging the potential for future approvals and label extensions of our licensed portfolio products that are in the pipeline for the U.S. market through the LSAs with the Licensors.
Our strategic objectives also include further expansion of our product and business portfolio through various methods to pursue selective strategic investment and acquisition opportunities to expand and support our business growth, including but not limited to:
in-licensinq further products or product opportunities and developinq them for the U.S. market;
procuring products through asset acquisition from other healthcare companies; and
procuring products through share acquisition of some or all shares of other healthcare companies, including the possible acquisiLion of shares of our current parent companv, T. AG, further discussed below,“ (Hervorhebung hinzugefügt)
Deutsche Übersetzung:„Unser Hauptziel ist es, den Absatz unserer lizenzierten Produkte zu steigern. Zu den Schlüsselelementen unserer Strategie gehören die folgenden:
Ausweitung unserer Umsätze in den K. mit J. in Kombination mit der BF-H.-Lampe zur Behandlung von geringfügig bis mäßig dicken aktinischen Keratosen im Gesicht und auf der Kopfhaut und Positionierung von J. als führendes Produkt für die photodynamische Therapie in den K. durch den Ausbau unserer speziellen Vertriebs- und Marketinginfrastruktur in den Vereinigten Staaten; Ausweitung unserer Umsätze mit NN. zur Behandlung von Impetigo durch Verbesserung der Marktpositionierung des lizenzierten Produkts; und
Nutzung des Potenzials für künftige Zulassungen und Zulassungserweiterungen unserer lizenzierten Produkte, die sich durch die LSAs mit den Lizenzgebern in der Pipeline für den US-Markt befinden.
Zu unseren strategischen Zielen gehört auch der weitere Ausbau unseres Produkt- und Geschäftsportfolios durch verschiedene Methoden zur Verfolgung selektiver strategischer Investitions- und Akquisitionsmöglichkeiten zur Erweiterung und Unterstützung unseres Geschäftswachstums, einschließlich, aber nicht beschränkt auf:
Einlizensierung weiterer Produkte oder Produktmöglichkeiten und deren Entwicklung für den US-amerikanischen Markt;
Die Beschaffung von Produkten durch den Erwerb von Vermögenswerten von anderen Gesundheitsunternehmen; und
Beschaffung von Produkten durch den Erwerb einiger oder aller Aktien anderer Gesundheitsunternehmen, einschließlich des möglichen Erwerbs von Aktien unserer derzeitigen Muttergesellschaft, der T. AG, der weiter unten erläutert wird.“
189 Die Behauptung der Beklagten, eine solche Ankündigung sei üblich, ist nicht nachvollziehbar, worauf die Klägerin in ihrer Replik hingewiesen hat. Eine solche Aussage im IPO-Prospekt ist auch nicht notwendiger Bestandteil der Kapitalmarktinformationen. Daher ist davon auszugehen, dass die Angabe darauf beruht, dass tatsächlich die Übernahme der Beklagten durch die S. Gegenstand konkreter Überlegungen war und ist. Ansonsten müsste unterstellt werden, dass die S. in dem Prospekt mit Kenntnis der Beklagten unzutreffende Angaben zu ihren Absichten gemacht hätte. Im Übrigen ist eine Übernahme der Beklagten durch die BInc durchaus nachvollziehbar, um die Entwicklung und den Vertrieb im wichtigsten Markt für das Produkt J. zu konzentrieren und zu vereinheitlichen. Auch der Wechsel des Gründers und früheren Vorstandsvorsitzenden der Beklagten, Prof. Dr. D., deutet auf eine Übernahme der Beklagten durch die S. hin. Damit würde die Beklagte eine abhängige Gesellschaft der S. und die Rechte der Aktionäre der Beklagten noch wertloser. Insbesondere könnte die S. dann vollständig sowohl über die Ursprungsrechte als auch über die weiterentwickelten Rechte an dem Produkt J. verfügen. Der Lizenzvertrag könnte ebenfalls neu gestaltet werden. Die Beklagte würde dann möglicherweise zu einer deutschen bzw. europäischen Vertriebsgesellschaft der S..
190 Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die S. tatsächlich die Kontrolle über die Beklagte erlangen kann und wird. Das hängt natürlich davon ab, dass die derzeitigen Aktionäre der Beklagten ein Übernahmeangebot der S. annehmen. Allerdings zeigt die erklärte Absicht zur Übernahme, dass sich die S. nicht auf die passive Rolle einer Vertriebsgesellschaft beschränken will, sondern im Konzern der Beklagten eine führende Rolle anstrebt.
Wirtschaftliche und rechtliche Folgen der Weiterentwicklung von J. durch die S.
191 Es ist unklar, wie sich etwaige Weiterentwicklungsrechte der S. an dem Produkt J. wirtschaftlich und rechtlich auswirken. Die Kammer geht entgegen der Auffassung der Klägerin nicht davon aus, dass die S. während des gültigen Lizenzvertrages mit einer verbesserten Version von J. unmittelbar in Wettbewerb zu den Lizenzgebern treten darf. Allerdings sind sowohl die Lizenzgeber als auch die S. auf die Umsetzung von Verbesserungen von J. angewiesen, um Umsätze zu erhalten, zu steigern und am Markt zu bestehen. Sollte die S. über Weiterentwicklungen verfügen, befindet sie sich gegenüber den Lizenzgebern in einer starken Vertragsposition. Die S. kann die Lizenzierung von Weiterentwicklung des Produkts von der Zahlung von Lizenzgebühren bzw. der Herabsetzung der Umsatzbeteiligung der Lizenzgeber abhängig machen. Die Lizenzgeber hätten dann nur die Möglichkeit, das abzulehnen mit der Folge, dass das ursprünglich von der Lizenzgebern entwickelte Produkt weiter vertrieben würde und die Verbesserungen des Produkts durch die S. nicht genutzt würden. Damit würde sich die Beklagte selbst schädigen. Die Alternative, den Lizenzvertrag zu beenden und den Vertrieb von J. auf dem US-Markt selbst zu übernehmen, ist aus den erläuterten Gründen erst recht nicht lukrativ.
192 Naheliegend ist, dass die S. zumindest die Kosten für Weiterentwicklungen vom Transverpreis abzieht, wie es auch der Lizenzvertrag für Weiterentwicklungen vorsieht, die von den Lizenzgebern geschuldet aber nicht erbracht werden. Es ist zu erwarten, dass die S. ihre Weiterentwicklungen an dem Produkt J. der Beklagten zur Lizenzierung anbieten wird. Das wird im Ergebnis dazu führen, dass die Umsatzbeteiligung der Lizenzgeber während des laufenden Lizenzvertrags sukzessive sinken wird, auch unter eine Umsatzbeteiligung von 20 %. Unabhängig von dieser Umsatzbetrachtung verbleiben jedenfalls die Rechte an den Weiterentwicklungen dauerhaft bei der S., auch nach Ablauf des Lizenzvertrages. Damit gewährt das Recht zur Fortentwicklung von J. der S. dauerhaft Produktrechte mit erheblichen Wert, die in Konkurrenz zu den Produktrechten der Lizenzgeber stehen. Dass die Beklagte die Rechte an der ursprünglichen Version von J. behalten darf, ist für diese entwertet, sobald die S. eine leistungsfähigere, verbesserte Version von J. entwickelt hat und daran die Rechte hält.
Zusammenfassende Betrachtung des Börsengangs
193 Die Gesamtbetrachtung des Börsengangs der S. zeigt, dass damit ein Strategiewechsel verbunden war. Aufgrund der Bündelung der personellen Kräfte einschließlich ihres Know-hows in der S., des Aufbaus eines eigenen Forschungsbereichs, der Ausstattung der S. mit erheblicher Kapitalkraft, der in Betracht gezogenen Übernahme der Beklagten durch die S. und dem zu erwartenden Erwerb von Produktrechten an J. wird offensichtlich, dass die S. in Zukunft eine Schlüsselposition im Konzern der Beklagten einnehmen wird. Der Erfolg der Beklagten und ihrer deutschen Tochterunternehmen ist unweigerlich mit Entscheidungen der S. und deren Erfolg verbunden. Die S. wird diese Schlüsselposition im eigenen Unternehmensinteresse wahrnehmen, notfalls auch zum Nachteil der Beklagten bzw. der Lizenzgeber. Mit dem Börsengang der S. werden wichtige Strategie- und Weiterentwicklungsentscheidung dort getroffen und nicht mehr bei der Beklagten. Der Einfluss der Beklagten auf die ursprüngliche Tochtergesellschaft S. ist verloren gegangen. Die Kontrolle über das Produkt J. ist teilweise verloren gegangen. Die wirtschaftliche und rechtliche Position der Beklagten wird durch den Börsengang derart geschwächt, dass die dauerhaften Folgen für die Beklagte noch gar nicht abzusehen sind. Nach der Ansicht der Kammer wird die Wesentlichkeitsgrenze deutlich überschritten. Die Gesamtmaßnahme greift tief in die Rechte der Aktionäre der Beklagten ein. Ein erheblicher rechtlicher und wirtschaftlicher Verlust für die Aktionäre der Beklagten ist hinreichend wahrscheinlich.
VI. Rechtswidrigkeit der Zustimmung zum Börsengang
194 Die Zustimmungen des Vorstands und des Aufsichtsrats der Beklagten zum Börsengang der S. sind nicht unwirksam, sondern lediglich rechtswidrig. Auf der Grundlage des Vortrags der Klägerin ist davon auszugehen, dass die Zustimmungen gegenüber der BInc erklärt wurden. Insofern haben diese Zustimmungen nicht nur eine rein innergesellschaftliche Wirkung, sondern sie haben auch Außenwirkung. Wie bereits erläutert worden ist, betrifft die hier in Rede stehende Pflicht zur Beteiligung der Aktionäre ausschließlich das Innenverhältnis des Vorstandes und des Aufsichtsrats zur Gesellschaft. Seine Handlungsfähigkeit im Außenverhältnis bleibt unberührt (BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 – II ZR 174/80 –, BGHZ 83, 122-144 „OH.“; BGH, Urteil vom 26. April 2004 – II ZR 154/02 –, juris; „PU. II“ Rn. 27, juris).
195 Ob die Rechtshandlungen im Falle kollusiven Zusammenwirkens zwischen den Organen der beteiligten Gesellschaften unwirksam sein können, ist vorliegend nicht zu entscheiden. Denn die Klägerin hat keine Anhaltspunkte für ein kollusives Zusammenwirken zwischen den verantwortlichen Organen der Beklagten und der S. dargelegt. Dazu wäre erforderlich, dass beide im Bewusstsein einer fehlenden Vertretungsmacht der Organe der Beklagten die Zustimmung zum Börsengang der BInc erteilt haben, wofür aber keine Anhaltspunkte vorgetragen worden sind.
C. Prozessuale Nebenentscheidungen
196 Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 709 S. 1 ZPO.
197 Streitwerte:
Feststellungsantrag zu 1: EUR 100.000Feststellungsantrag zu 2: EUR 100.000
Feststellungsantrag zu 3: EUR 300.000
Feststellungsantrag zu 4: EUR 100.000.
198 Den Feststellungsantrag zu 3 bewertet die Kammer erheblich höher, da es sich dabei um den zentralen Streitpunkt handelt und das Interesse der Klägerin darauf gerichtet ist, feststellen zu lassen, dass die Hauptversammlung der Beklagten durch die Zustimmungsbeschlüsse ihres Vorstandes und ihres Aufsichtsrates übergangen wurde.
199 Auf der Grundlage dieser Streitwerte ist es sachgerecht, die Parteien jeweils zur Hälfte an den Kosten des Rechtsstreits zu beteiligen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 293, 295 AktG
§§ 319, 320 AktG
§§ 92 Abs. 1, 709 S. 1 ZPO
§ 290 HGB
§ 256 ZPO
§ 179 a AktG
§ 274 AktG
§ 119 AktG
§ 93 AktG
§ 311 AktG
§ 162 BGB
§ 67 Abs. 2 AktG
§ 122 Abs. 1 AktG
§ 142 Abs. 1 AktG
§ 122 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 AktG
§ 122 Abs. 3 S. 1 Alt. 2 AktG
§ 122 Abs. 3 AktG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 76 Abs. 1 AktG
§ 119 Abs. 2 AktG
§ 119 Abs. 1 AktG
§ 162 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 83, 122
BGHZ 159, 30
NJW 1977, 1288, 1289
BGHZ 123, 44
RGZ 170, 358, 374
NJW 1969, 136
WM 1990, 1240
BGHZ 136, 133, 140
BGHZ 83, 122, 125
BGHZ 164, 249
BGHZ 83, 122, 131
BGHZ 83, 122, 141
BGHZ 83, 122, 136
BGHZ 83, 122, 142
ZIP 2009, 1469
ZIP 2005, 1573, 1576
NZG 2008, 47, 50
ZIP 2006, 2036, 2040
WM 2001, 545, 546
ZIP 2005, 1415
11 ZR 174/80
II ZR 154/02
II ZR 155/02
VI ZR 36/74
7 U 448/19
II ZR 174/80
VIII ZR 222/92
V ZR 131/58
III ZR 155/66
II ZR 125/89
II ZR 120/16
II ZR 132/93
II ZR 90/03
II ZR 226/05
1 BvR 1460/10
18 U 105/07
5 HK O 5025/06