Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-07-23, Aktenzeichen 5 L 248.18
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2018:0723.VG5L248.18.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, den Antragsteller vorläufig weiter zum Auswahlverfahren für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst des mittleren Polizeivollzugsdienstes der Schutzpolizei zum Einstellungsdatum 3. September 2018 zuzulassen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf bis zu 7.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Das Rechtsschutzziel des Antragstellers ist entgegen des durch die gestellten Anträge vermittelten Anscheins auf die ausgesprochene vorläufige Zulassung zum Auswahlverfahren der von ihm angestrebten Polizeilaufbahn gerichtet. Die Kammer ist bei ihrer Entscheidung gemäß der Vorschriften des § 122 VwGO in Verbindung mit §§ 88, 86 Abs. 3 VwGO nicht an die wörtliche Fassung des tatsächlich gestellten Antrags gebunden, sondern hat das Begehren zu ermitteln, dem der gestellte Antrag Gestalt zu geben versucht. Dabei ist auch die Interessenlage des Antragstellers zu berücksichtigen, soweit sie sich aus dem Beteiligtenvortrag oder sonstigen für das Gericht und den Antragsgegner als Empfänger der Prozesserklärung erkennbaren Umständen ergibt. Insbesondere in einstweiligen Rechtsschutzverfahren, in denen die rechtliche Präzision vor der Grenze der oft notwendigen Beschleunigung steht, ist bei der Auslegung des Rechtsschutzziels ein großzügiger Maßstab angezeigt (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Januar 2009 – 5 S 21.08 – juris Rn. 2; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Juni 2012 – 12 S 172.17 – BA S. 4). Gleiches gilt für die Verwirklichung des Rechtsschutzziels im Entscheidungsausspruch. Nach der auf den Erlass einstweiliger Anordnungen über § 123 Abs. 3 VwGO entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 938 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bestimmt das Gericht nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zwecks – d.h. des Rechtsschutzzieles – erforderlich sind.
Daran gemessen, konnte die Entscheidung der Kammer an dem wörtlich gestellten Antrag nicht haften bleiben. Der Antragsteller begründet seinen Antrag zum Schluss des Schriftsatzes vom 22. Juni 2018 mit dem Hinweis, ein mehrmonatiges oder gar jahrelanges Zuwarten sei ihm nicht zumutbar, weil ihm erhebliche Nachteile drohten, wenn er die Ausbildung erst zu einem späteren Zeitpunkt beginnen könne. Danach zielt der Antragsteller erkennbar darauf, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Voraussetzungen wiederherzustellen, unter denen seine Einstellung zum gewünschten Einstellungstermin am 3. September 2018 in Betracht kommt. Dahingehend ist der von dem Antragsteller wörtlich benannte Antrag nicht sachdienlich. Die danach (vermeintlich) beantragte Freihaltung eines Ausbildungsplatz bzw. Ranglistenplatz bis zur abschließenden Entscheidung über seine Bewerbung ist nicht geeignet, das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers zu verwirklichen. Wird dem Antragsteller ein Ausbildungsplatz freigehalten, kommt seine Einstellung zu dem begehrten Einstellungstermin nur in Betracht, soweit die Ausbildung noch nicht so weit vorangeschritten ist, dass er noch nachzurücken vermag. Dies ist grundsätzlich nur im ersten Ausbildungsmonat der Fall, innerhalb dessen ein Hauptsacheverfahren erfahrungsgemäß nicht abgeschlossen sein wird. Ohnehin vermag der Antragsteller über das bloße Freihalten eines Platzes bis zu einem späteren Termin nicht die durch die spätere Einstellung ihm entstehenden Nachteile abzuwenden.
Der Verwirklichung des recht verstandenen Begehrens des Antragstellers in dem durch sein Vorbringen gesteckten Rahmen dient die tenorierte vorläufige Zulassung zum weiteren Auswahlverfahren für diesen Einstellungstermin. Einem noch weiteren Verständnis seines Rechtsschutzziels – auf unmittelbare Verpflichtung zur Einstellung in den Vorbereitungsdienst – gibt das Vorbringen des Antragstellers demgegenüber keine Grundlage. Eine weitergehende Verpflichtung kommt auch nach dem aus dem Akteninhalt ersichtlichen Stand des Einstellungsverfahrens, in dem der Antragsteller etwa die zuletzt mit E-Mail vom 18. Mai 2018 für den 5. Juni 2018 bestimmte Gesundheitsuntersuchung nicht mehr absolviert hatte, nicht in Betracht.

Entscheidungsgründe:
Der so verstandene Antrag ist begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung –VwGO – kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung – etwa um wesentliche Nachteile abzuwenden – nötig erscheint. Dabei sind nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung – ZPO – die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) und das Bestehen des zu sichernden Rechtes (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen. Wird – wie hier – die (vorläufige) Vorwegnahme der Hauptsache begehrt, ist Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung, dass der Antragsteller eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr rechtzeitig erwirken kann, dem Betroffenen ohne Erlass einer einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und sein Begehren schon aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes anzustellenden summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten bei Anlegung eines strengen Maßstabes erkennbar Erfolg haben muss.
Nach diesen Maßstäben hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Denn der seine Einstellung versagende Bescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom 24. Mai 2018 erweist sich nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung als (offensichtlich) rechtswidrig. Der Antragsteller hat einen Anspruch darauf, am weiteren Auswahlverfahren teilzunehmen.
Weder Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) noch die zu seiner Konkretisierung ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften gewähren einen Anspruch auf Begründung eines Beamtenverhältnisses. Die Ernennung eines Bewerbers zum Beamten auf Widerruf steht vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, der innerhalb des ihm durch die verfassungsrechtlichen und beamtenrechtlichen Vorschriften gesetzten Rahmens sowohl den Bedarf an Beamten als auch die aus seiner Sicht maßgeblichen Eignungs-, Befähigungs- und Leistungskriterien (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) bestimmen kann. Die im Rahmen dieser Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, der vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Tatbestand zu Grunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat. Dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn ist es auch überlassen, welchen (sachlichen) Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den verfassungsrechtlichen Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nur das Prinzip selbst nicht infrage gestellt ist.
Der dem Dienstherrn verfassungsrechtlich gesetzte Rahmen findet seine Grenze unter anderem in dem aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes – GG – herzuleitenden Vorbehalt des (formellen) Gesetzes, der insbesondere die wesentlichen Entscheidungen der Verfassungskonkretisierung dem parlamentarischen Gesetzgeber vorbehält. Der Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung – und der ihr nachfolgenden Ermessensentscheidung – darf der Dienstherr nur solche Maßstäbe und Gesichtspunkte zugrunde gelegen, die entweder durch gesetzliche Regelung bestimmt sind, deren weitere Bestimmung durch gesetzliche Regelung eröffnet ist sind oder die einer gesetzlichen Bestimmung nicht bedürfen. Ein Rückgriff auf Beurteilungskriterien, die dem Dienstherrn angemessen und förderlich erscheinen, aber der erforderlichen gesetzlichen Vorgabe entbehren, ist dem Dienstherrn versagt. Erfolgt er gleichwohl, ist die darauf gestützte Beurteilung fehlerhaft.
Daran gemessen, hat der Antragsgegner dem Antragsteller die Einstellung in den Vorbereitungsdienst des mittleren Dienstes wegen Sichtbarkeit seiner inhaltlich unbeanstandeten Tätowierungen zu Unrecht versagt. Die zuletzt auf eine geänderte Verwaltungspraxis gestützte Entscheidung bedarf – wie das Bundesverwaltungsgericht in einer von dem Beklagten zum Berliner Landesrecht erstrittenen Entscheidung entschieden hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 – 2 C 25.17 – juris Rn. 32 ff. im Anschluss an BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 – juris Rn. 52 ff.) – einer parlamentsgesetzlichen Grundlage. Diese fehlt.
Das Verbot, bestimmte Tätowierungen zu tragen, greift in das Persönlichkeitsrecht des Beamten ein, das verfassungsrechtlich durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt ist. Anders als allgemeine Bekleidungsvorschriften lässt es sich seiner Natur nach nicht auf die Zeit der Dienstausübung beschränken. Der Beamte, dem bestimmte Tätowierungen zu tragen im Dienst untersagt ist, ist gezwungen, darauf insgesamt zu verzichten. Für den Einstellungsbewerber bedeuten ein schon im Einstellungsverfahren manifestierter Verstoß gegen Tätowierungsvorschriften ein absolutes Einstellungshindernis und die Vorschriften selbst ein Berufswahlverbot. Er hat bereits im Vorfeld einer nur etwa zukünftig angestrebten Bewerbung – ohne bereits mit dienstlichen Pflichten belegt zu sein oder auch nur voraussichtlich zu werden – zu wägen, ob er auf eine Tätowierung verzichtet oder sich der Einstellungsaussicht in das Beamtenverhältnis begibt. Sowohl den bereits tätowierten Einstellungsbewerber als auch den im Dienst befindlichen tätowierten Beamten, der nachträglich von einem entsprechenden Verbot betroffen ist, berührt das Verbot auch in dem Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG). Sie können sich jeweils gezwungen sehen, zur Begründung des Beamtenverhältnisses bzw. zur Meidung disziplinarischer Folgen vorhandene (insbesondere stets sichtbare) Tätowierungen entfernen zu lassen. Der damit verbundene körperliche Eingriff übersteigt erkennbar die Bagatellgrenze (siehe auch BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 – 2 C 25.17 – juris Rn. 40).
Das Betroffensein der benannten Grundrechte und das Gewicht der Betroffenheit der jeweiligen Grundrechtsträger weist die Entscheidung, ob und in welchem Umfang Tätowierungen im öffentlichen Dienst untersagt sein sollen, dem Parlamentsgesetzgeber zu (BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 – 2 C 25.17 – juris Rn. 36 ff; dem folgend VG Düsseldorf, Urteil vom 8. Mai 2018 - 2 K 15637/17 – juris Rn. 35 und VG Meiningen, Beschluss vom 21. Juni 2018 – 1 K 457/18 Me – juris Rn. 32 zu den jeweiligen Landesrechten; vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. Februar 2018 – 4 S 14.18 – EA S. 4). Es obliegt ihm, widerstreitende Grundrechte oder kollidierende Verfassungspositionen zum Ausgleich zu bringen. Allein der Parlamentsgesetzgeber vermag der erforderlichen Selbstverständigung der Gesellschaft über im Wandel begriffene Anschauungen durch die parlamentarische Debatte Raum zu geben, daraus im Wege der Mehrheitsentscheidung gefundene Folgen abzuleiten und sie in die jeweils gebotene rechtliche Form – ggf. auch eine Verordnungsermächtigung – zu fassen. Im Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG gilt nicht ein anderes. Wesentliche Inhalte des Beamtenverhältnisses sind durch Gesetz zu regeln. Dies gilt insbesondere für Regelungen mit statusbildendem oder statusberührenden Charakter, durch die Bedingungen der Einstellung oder Entlassung normiert werden (BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 – 2 C 25.17 – juris Rn. 38). Die früher gegenteilige verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung, in die sich noch die von dem Beklagten zitierten Entscheidungen fügen, hat nach dem insbesondere durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aktualisierten verfassungsrechtlichen Blickwinkel – dem Stand der Verfassungsentwicklung unter dem Grundgesetz – keinen Bestand (zu diesem Stand und dem Erfordernis eines Parlamentsgesetzes insbesondere BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 – juris Rn. 52 ff.).
Die danach unerlässliche gesetzliche Grundlage hat der Landesgesetzgeber bislang nicht geschaffen. Wie bereits das Bundesverwaltungsgericht eingehend ausgeführt hat, gibt insbesondere die Vorschrift des § 70 Landesbeamtengesetzes - LBG - dem Verbot von Tätowierungen keine, jedenfalls keine genügende, Grundlage. Nach dieser Vorschrift sind Beamtinnen und Beamte zum Tragen von Dienstkleidung verpflichtet; die Einzelheiten der Dienstkleidung können unter anderem durch oberste Dienstbehörden geregelt werden. Diese Bestimmung trifft schon nach ihrem unzweideutigen Wortlaut keine Vorgaben für die Haut des Beamten, sondern allein für die Art und Weise deren Bedeckung. Sie kann auch nach Sinn und Zweck nicht auf die mit der Tätowierung verbundenen körperlichen Veränderungen selbst erstreckt werden. Denn eine solche Regelung ist nach Zielrichtung und Intensität von der (bloßen) Vorschrift über Dienstkleidung grundlegend verschieden. Schließlich zeigen auch die (einzig aussagekräftigen) Gesetzesmaterialien zum vorbildhaften Bundesrecht, dass dem Gesetzgeber nicht vor Augen stand, was in der Bestimmung selbst nicht zum Ausdruck gekommen ist; die diese Vorschrift betreffende Gesetzesbegründung umfasst nur einen Satz (vgl. BT-Drs. 16/7076, S. 117; dazu BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 – 2 C 25.17 – juris Rn. 45).
Selbst soweit man die Dienstkleidung betreffende Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus auf Tätowierungen erstrecken würde, wäre sie jedenfalls unzureichend. Eine parlamentarische Leitentscheidung für die Grenzen zulässiger Reglementierung fehlt. Bezugspunkt einer solchen Reglementierung ist die Neutralität des Amtes, die durch die Dienstbekleidung gewahrt werden soll und nach dem in dem angegriffenen Bescheid zum Ausdruck gekommen hergebrachten Auffassung durch Tätowierungen beeinträchtigt werden mag. Ob aber tatsächlich Tätowierungen geeignet sind, die Neutralität des sie tragenden Polizeibeamten zu beeinträchtigen und seine Individualität in einem mit der Ausübung seines Amts und der für diese erforderlichen Selbstdistanzierung unvereinbaren Maße hervorzukehren, hängt insbesondere von den Wandlungen unterworfenen gesellschaftlichen Anschauungen ab. Für ein jedenfalls teilweise gewandeltes Verständnis spricht, dass nach Erhebungen bereits im Jahr 2014 fast ein Viertel der Zielgruppe der Einstellungsbewerber des Antragsgegners – der 16- bis 29-jährigen – Tätowierungen trugen. In Ostdeutschland lag dieser Anteil sogar bei 41 Prozent (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 – 2 C 25.17 – juris Rn. 50).
Es trägt den verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht in genügendem Umfang Rechnung, dass der Antragsgegner gewandelte Anschauungen erkannt und diese durch eine Neufassung der maßgeblichen Polizeidienstvorschrift aufzunehmen versucht hat. Die von dem Antragsgegner angeführte, nunmehr im Vorgriff auf die beabsichtigte – nach letzter Mitteilung indes noch nicht vollzogene – Änderung der Ziffer 3.2.3 Polizeidienstvorschrift 350 Berliner Teil (PDV 350 BE) seit Januar 2018 geänderte Verwaltungspraxis erlaubt zwar in gewissem Umfang Tätowierungen, legt aber weiterhin offen getragene Tätowierungen ungeachtet ihres Inhaltes als unzulässig zugrunde. Es kann offen bleiben, ob eine derartige Vorgabe hinreichend bestimmt und in materieller Hinsicht geeignet ist, die zugrunde liegenden Rechtspositionen zu einem Ausgleich zu bringen. Denn sie hat schon deshalb außer Betracht zu bleiben, weil sie auf einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Regelung nicht beruht. Bis zu einer ausdrücklichen (etwaigen) Entscheidung des Gesetzgebers über das zulässige Ausmaß von Tätowierungen sind Polizeibeamte im Land Berlin ohne Rücksicht auf anderslautende dienstliche Vorschriften berechtigt, jedenfalls solche Tätowierungen zu tragen, die nach ihrem Sinngehalt nicht gegen andere beamtenrechtliche Pflichten verstoßen. Eine Untersagung kommt nicht aufgrund der Tätowierung als solcher, sondern allein aus (bestimmten und hinreichend gewichtigen) Gründen in Betracht, die den Sinngehalt, d.h. den verbalen Inhalt und die Bedeutung der Symbolik, der Tätowierung betreffen. So liegt es insbesondere, wenn mit dem Tragen der Tätowierung eine Straftat verbunden ist oder ihr ein Verstoß gegen die verfassungsunmittelbar Geltung beanspruchende Verfassungstreuepflicht zu entnehmen ist (näher BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 – 2 C 25.17 – juris Rn. 53 ff.).
Daran gemessen, stehen die Tätowierungen des Antragstellers seiner Einstellung in den Polizeidienst auch insoweit nicht entgegen, als sie in dienstlicher Sommerbekleidung sichtbar blieben. Aus der in dem Verwaltungsvorgang enthaltenen „Begutachtung von Tätowierungen anhand von Fotos für Bewerber/innen für den Polizeivollzugsdienst zum 3. September 2018“ vom 22. Mai 2018 ergibt sich, dass der Antragsgegner inhaltliche Bedenken gegen die Tätowierungen des Antragstellers nicht hegt. Er hat dort vielmehr festgestellt, sämtliche Zeichen, Schriftzüge und Bilder seien inhaltlich unbedenklich. Bedenken drängen sich auch der Kammer nicht auf. Es ist jedenfalls nachvollziehbar, dass nach der Würdigung des Antragsgegners die Tätowierungen des Antragstellers auf seine Fußballvorlieben verweisen, allgemeine Lebenseinstellungen in Bild und Sinnspruch zum Ausdruck bringen und teilweise familiäre Bezüge aufweisen.
Der Antragsgegner hat vielmehr seine Bedenken gegen die Tätowierung allein – nach dem Vorstehenden unzulässig – auf die Repräsentationsziele der Berliner Polizei gestützt. Das Verwaltungsverfahren lässt die Unschärfe der ohne gesetzliche Grundlage gefundenen maßgeblichen Kriterien klar erkennen. Denn während der erstbegutachtende Sachbearbeiter des Antragstellers wegen der farblichen Unauffälligkeit dafür gehalten hat, diese Tätowierungen seien mit den Repräsentationszielen noch zu vereinbaren, hat der zweitbefragte Sachgebietsleiter – lediglich – ausgeführt, dass Größe und Motivvielfalt im sichtbaren Bereich nicht akzeptabel seien, diese Auffassung hat sich sodann durchgesetzt. Worauf sie ruht, wird aus dem Verwaltungsvorgang nicht ersichtlich.
Der Anordnungsgrund folgt aus dem am 3. September 2018 bevorstehenden Einstellungstermin bei grundsätzlich fehlender Möglichkeit der Nacheinstellung.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes (sechsfacher Betrag des monatlichen Anwärtergrundbetrages in Höhe von je 1.110,51 Euro zuzüglich der Hälfte der jährlichen Sonderzahlung i. H. v. 400,00 Euro).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 122 VwGO
§ 70 Landesbeamtengesetzes
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 938 Abs. 1 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 S 21.08
12 S 172.17
2 C 25.17
2 BvR 1322/12
2 K 15637/17
1 K 457/18
4 S 14.18