Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Urteil vom 2020-01-31, Aktenzeichen 9 U 845/18

Tenor:
Orientierungssatz
1. Jedenfalls in der Zeit vor Erlass des BGH-Urteils vom 18. Juni 2015, III ZR 198/14, gab es keine Rechtsprechung, anhand derer ein Rechtsanwalt eine unzureichende Individualisierung seines Güteantrags hätte erkennen können und unter dem Gesichtspunkt des Eintritts der Verjährung von einer Klage hätte abraten müssen (Anschluss u.a. LG Köln, 19. Juli 2018, 22 O 407/17.(Rn.71) (Rn.72)
2. Hat eine Rechtsschutzversicherung eine Deckungszusage für einen Prozess erteilt, ohne dass diese durch falsche Angaben erlangt worden ist, so greift ein Anscheinsbeweis, der Versicherungsnehmer würde den Prozess bei Kenntnis der geringen Erfolgsaussichten und in Anbetracht des hohen Prozessrisikos nicht geführt haben, nicht ein (KG Berlin, 23. September 2013, 8 U 173/12). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Versicherer berechtigt gewesen wäre, seine Deckungszusage zu widerrufen.(Rn.113) (Rn.114)
3. Ein Rechtsschutzversicherer ist zu einer sorgfältigen Prüfung der Sach- und Rechtslage verpflichtet, bevor er eine Deckungszusage erteilt. Kommt er dieser Prüfungspflicht nicht oder nur unzureichend nach, ist er an die Deckungszusage gebunden.(Rn.120)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Gera vom 06.11.2018, Az. 2 O 1260/16, wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Gera ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von den Beklagten Schadensersatz aus Anwaltshaftung. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung.
Sie ist eine Schadensabwicklungsgesellschaft der … Rechtsschutzversicherungs-AG, die ihre Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten an sie abgetreten hat. Der Versicherungsnehmer der Rechtsschutzversicherung, …, hatte die Beklagten mit einer Schadensersatzklage gegen eine Firma Swiss Life wegen fehlerhafter Kapitalanlageberatung außergerichtlich und gerichtlich mandatiert. Diese Klage war vom Landgericht Bielefeld und Oberlandesgericht Hamm wegen Verjährung abgewiesen worden. Dieses Ergebnis lastet die Klägerin den Beklagten im Kostenpunkt an, da sie als Rechtsschutzversicherung den Prozess finanziert hat. Sie wirft den Beklagten vor, zunächst keinen ausreichenden verjährungshemmenden Güteantrag gestellt und nachher nicht von einer Klage über den verjährten Anspruch abgeraten zu haben, Die Klägerin klagt aus übergegangenem Recht des Versicherungsnehmers der Zedentin.
… beteiligte sich im Jahre 1996 auf Vermittlung von Swiss Life Select Deutschland GmbH (nachfolgend: Swiss Life), die damals noch als AWD Allgemeiner Wirtschaftsdienst Gesellschaft für Wirtschafts- und Finanzbetreuung GmbH (nachfolgend: AWD) firmierte, an einem sog. Geschäftsmodell Dreiländer-Beteiligung Objekt DLF 94/17-Walter Fink-KG als mittelbarer Kommanditist über eine Treuhänderin mit einer Zeichnungssumme von 25.000,00 € zzgl. 5 % Agio. Die Zeichnung ging auf eine Beratung durch die AWD zurück. Die Treuhänderin, die den Kommanditanteil verwaltete, war die Firma ATC Allgemeine Treuhand- und Steuerberatungsgesellschaft mbH.
Bis zum Jahr 1998 erhielt der Anleger … prognostizierte Ausschüttungen in Höhe von 7 % jährlich. In den Jahren 1999 bis 2002 gingen die Ausschüttungen auf zwischen 0 und 3 % jährlich zurück. Die Fondsgesellschaft (Walter Fink KG) informierte die Anleger hierüber ab dem Jahr 2000.
Im Jahre 2011 mandatierte der Anleger … die Beklagten zu 1 bis 5, die in einer Rechtsanwaltssozietät miteinander verbunden sind, mit einer Schadensersatzklage gegen Swiss Life wegen fehlerhafter Kapitalanlageberatung, nachdem die Beklagten im selben Jahr mit den Anlegern, die sich an dem Fonds beteiligt hatten, wegen der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aus Beratungsverschulden in Kontakt getreten waren. Er erteilte ihnen eine Vollmacht zur außergerichtlichen und gerichtlichen Vertretung.
Nachfolgend verfassten die Beklagten für … mit Datum vom 29.12.2011 einen Antrag auf außergerichtliche Streitschlichtung, gerichtet an den als Schlichtungsstelle zugelassenen und als Einzelanwalt tätigen Rechtsanwalt ... D. in …/Brandenburg. Als Antragsgegnerin gaben sie die AWD an. Geltend gemacht wurden Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der Beteiligung des … an dem oben genannten Fonds.
Verfasst mit gleichem Datum reichten die Beklagten weitere ca. 12.000 Güteanträge bei Rechtsanwalt D. ein, wobei ca. 4.500 Güteanträge gegen AWD und die weiteren gegen den Fondsinitiator Walter Fink bzw. die Treuhandkommanditistin gerichtet waren.
Alle Güteanträge waren im Wesentlichen wortgleich. Unter Ziffer I. des Güteantrags erfolgten u. a. Angaben zum gezeichneten Fonds, zur Beteiligungsnummer und getätigten Einlagenhöhe. Unter Ziffer II. wurde zu den behaupteten Aufklärungspflichtverletzungen ausgeführt. Unter Ziffer III. wurde zum Schaden wie folgt ausgeführt:
„Bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die für die Anlageentscheidung erheblichen Umstände hätte die antragstellende Partei die Beteiligung nicht abgeschlossen. Die Antragsgegnerin hat daher der antragstellenden Partei alle im Zusammenhang mit der Beteiligung entstandenen Schäden zu ersetzen und sie so zu stellen, als ob keine Beteiligung zustande gekommen wäre.
Der Schadensersatz umfasst somit sämtliche aufgebrachten Kapitalerträge sowie entgangenen Gewinn und ggf. vorhandene sonstige Schäden (z. B. aus Darlehensfinanzierung oder Steuerrückzahlungen). Diese Pflicht zum Ersatz des Schadens erstreckt sich auch auf die notwendigen Kosten der Rechtsverfolgung, ... und auf künftig noch aus der Beteiligung entstehende Schäden."
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf Anlage B 31 (Anlagenordner BI. 192 ff.) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 05.11.2012 (Anlage B32, Anlagenordner BI. 196) - also gut 10 Monate nach Eingang - versandte Rechtsanwalt D. die eingegangenen ca. 4.500 Güteanträge an AWD. Dort gingen sie am 08.11.2012 ein. Der Versand erfolgte jeweils mit einem Anschreiben des Rechtsanwalts. In dem … betreffenden Anschreiben (Anlage B32, Anlagenordner BI. 196) führte Rechtsanwalt D. aus, dass der Antrag auf Durchführung des Schlichtungsverfahrens im Original am 31.12.2011 bei ihm eingegangen sei. Zugleich bestimmte er Termin zur Schlichtungsverhandlung auf den 18.12.2012. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage B32 (Anlagenordner BI. 196) verwiesen.
Mit Schreiben an Rechtsanwalt D. vom 12.11.2012 (Anlage K15, Anlagenband BI. 139) bestätigte AWD den Eingang am 08.11.2012, rügte in sämtlichen Verfahren die späte Zustellung (ein Jahr nach Eingang), kritisierte die sehr kurze zur Verfügung stehende Einarbeitungszeit, bemängelte die fehlende Legitimation der antragstellenden Anwälte (Beklagte) und forderte für jeden Güteantrag die Vorlage einer Vollmacht der jeweils antragstellenden Partei. Rechtsanwalt D. teilte der AWD mit Schreiben vom 13.12.2012 (Anlage B22, Anlagenordner BI. 145 f.) mit, dass die Vollmachten im Schlichtungstermin vom 18.12.2012 vorgelegt werden würden. Zur Schlichtungsverhandlung am 18.12.2012 erschien für AWD niemand.
Die Klägerin erteilte eine Deckungszusage sowohl für die außergerichtliche als auch für die gerichtliche Verfolgung der Ansprüche des … . Für die außergerichtliche Anspruchsverfolgung traf sie mit den Beklagten am 16.11./21.11.2012 darüber hinaus eine spezielle Gebührenvereinbarung mit der Überschrift „Vereinbarung betreffend Angelegenheiten DLF/DHS", wegen deren Einzelheiten auf die Anlage B1 (Anlagenordner BI. 1 f.) Bezug genommen wird.
Mit Schreiben vom 08.04.2013 (Anlage B33, Anlagenordner BI. 197 f.) informierten die Beklagten den Mandanten … über das eingeleitete, aber gescheiterte Schlichtungsverfahren und teilten weiter mit:
„Wir haben für Sie durch Einleitung eines Schlichtungsverfahrens die Verjährung ihrer Schadensersatzansprüche gehemmt...".
Ferner baten sie um Übersendung von Nachweisen zur Schadenshöhe. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage B33 (Anlagenordner BI. 197 f.) Bezug genommen.
Die von der Klägerin erteilte Deckungszusage für die gerichtliche Anspruchsverfolgung in erster Instanz datiert vom 10.06.2013 (Anlage B18, Anlagenordner BI. 132).
Die Beklagten erhoben für den Mandanten … sodann mit Klageschrift vom 10.06.2013, eingegangen beim Landgericht Bielefeld am 13.06.2013 (Az. 9 O 185/13), Klage gegen AWD. Das Landgericht Bielefeld wies die Klage mit Urteil vom 01.02.2016 wegen Verjährung ab (Anlage K2, Anlagenband BI. 26 ff.). Vorab hatte das Landgericht Bielefeld mit Beschluss vom 08.01.2015 (Anlage B2, Anlagenordner BI. 3 ff.) einen Musterfeststellungsantrag des Klägers … vom 28.02.2014 nach § 3 Abs. 2 KapMuG (Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz) im Bundesanzeiger bekannt gemacht. Dieses Gesetz ermöglicht es, komplexe Tatsachen- und Rechtsfragen nur einmal mit Bindungswirkung für alle geschädigten Anleger zu klären. Es müssen mindestens 10 Antragsteller sein, deren Klageverfahren einstweilen unterbrochen werden. Ziel ist der Erlaß eines sog. Musterentscheids (Beschluss). Wegen der Einzelheiten, insbesondere der noch abweichenden Ausführungen des Landgerichts Bielefeld zur Frage der Verjährung - dort verneint - wird auf den Musterverfahrensbeschluss vom 08.01.2015 (Anlage B2, Anlagenordner BI. 3 ff.) Bezug genommen.
Die Klägerin erteilte weiter am 08.03.2016 eine Deckungszusage für ein Berufungsverfahren gegen das Urteil des Landgerichts Bielefeld.
Das OLG Hamm wies die Berufung, die die Beklagten für den Mandanten … eingelegt hatten, durch Beschluss vom 23.08.2016 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurück (Anlage K3, Anlagenband BI. 42 ff.).
Zu einem Verfahren vor dem Bundesgerichtshof kam es nicht.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, von den Beklagten wegen anwaltlicher Pflichtverletzung die an diese gezahlte Anwaltsvergütung für deren vorgerichtliche und gerichtliche Tätigkeit, die gezahlten Gerichtskosten und die an Swiss Life erstatteten Rechtsanwaltskosten, die die Klägerin auf insgesamt 9.590,31 € beziffert (siehe die Aufstellung auf Seite 22 der Klageschrift i. V. m. Anlage K11, Anlagenband BI. 100: Bestätigung v. Swiss Life über erstattete Anwaltskosten), als Schadensersatz einfordern zu können.
Nach Auffassung der Klägerin hätten die Beklagten bei ordnungsgemäßer Wahrnehmung ihrer anwaltlichen Pflichten von einer Klageerhebung im Vorprozess gegen Swiss Life abraten müssen. Sie hätten erkennen müssen, dass etwaige Ansprüche des Klägers … gegen … AWD bzw. Swiss Life sowohl kenntnisabhängig als auch kenntnisunabhängig verjährt gewesen seien. Mit dem am 29.12.2011 verfassten Güteantrag, dessen Zugang bei Rechtsanwalt D. überhaupt bzw. Zugang in der Zeit bis zum 31.12.2011 von Klägerseite mit Nichtwissen bestritten werde, sei eine Verjährungshemmung nicht erreichbar gewesen. Die Beklagten hätten erkennen müssen, dass nicht nachvollzogen werden könne, wann der Güteantrag bei Rechtsanwalt D. eingegangen sei. Weiter hätten sie erkennen müssen, dass der Güteantrag nicht hinreichend individualisiert gewesen sei, um eine Verjährung zu hemmen. Schließlich hätten sie erkennen müssen, dass der Güteantrag an AWD nicht „demnächst" bekannt gegeben worden sei. Außerdem sei die Rüge der fehlenden Vollmacht durch die AWD verjährungsrelevant zu berücksichtigen gewesen wie auch der Umstand, dass Rechtsanwalt D. keine Erfolglosigkeitsbescheinigung für das Güteverfahren ausgestellt habe.
Des weiteren hätten die Beklagten erkennen müssen, dass eine Verjährungshemmung durch den Güteantrag unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs nicht erreichbar gewesen sei - zum einen wegen des Einreichens von rund 12.000 Güteanträgen bei einem einzigen Schlichter und zum anderen unter Berücksichtigung des Umstands, dass AWD bereits in diversen gleich gelagerten Verfahren seit dem Jahr 2009 mitgeteilt habe, an einer vergleichsweisen Einigung vor dem Hintergrund eingetretener Verjährung nicht interessiert zu sein (siehe hierzu die Anlagen K 7 und K 12, Anlagenband BI. 53 f., 101 ff., diverse Schreiben aus 2009/2010, mit denen AWD Ansprüche schon vorgerichtlich zurückgewiesen hat). Weiter hätten die Beklagten erkennen müssen, dass auch eine kenntnisabhängige Verjährung bereits eingetreten gewesen sei, da der Mandant … bereits seit dem Jahr 2000 Kenntnis von den Umständen gehabt habe, die einen vermeintlichen Schadensersatz begründen konnten. Ein Anleger, der von sicheren jährlichen Ausschüttungen ausgehe, wisse bei einem Absinken der Ausschüttung, dass die Anlage nicht hinreichend sicher sei.
Die Klägerin hat behauptet, … hätte bei gehöriger Belehrung über die Aussichtslosigkeit der Klage den Beklagten keinen Klageauftrag erteilt.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 9.590,31 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben behauptet, der von ihnen verfasste Güteantrag sei nach dem damaligen und zum Zeitpunkt der Klageeinreichung sich darbietenden Stand der Rechtsprechung hinreichend individualisiert gewesen. Gleichlautende Güteanträge seien von zahlreichen Gerichten als hinreichend individualisiert angesehen worden. Die Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 18.06.2015 sei zum Zeitpunkt der Klageerhebung nicht vorauszusehen gewesen. Der für … eingereichte Güteantrag habe die Verjährung seiner Schadensersatzansprüche gehemmt. Es liege kein rechtsmissbräuchliches Betreiben des Güteverfahrens vor. Es sei sinnvoll gewesen, die insgesamt rund 12.000 Güteanträge bei einem Schlichter einzureichen, statt diese bundesweit auf mehrere Schlichtungsstellen zu verteilen. Es sei nicht ausgeschlossen gewesen, dass AWD doch noch zu einer gütlichen Einigung bereit gewesen wäre. Auch sei zu berücksichtigen, dass AWD bezüglich des Mandanten … vorgerichtlich unstreitig keine ablehnende Haltung eingenommen habe. Die Güteanträge seien am 31.12.2011 bzw. 02.01.2012 durch Kanzleimitarbeiter der Beklagten bei Rechtsanwalt D. eingereicht worden. Die Zustellung sei unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ihrer Auffassung nach „demnächst" erfolgt. Da die Verfahrensordnung des Rechtsanwalts D. die Einreichung einer Vollmacht zusammen mit dem Güteantrag nicht vorsehe, hemme ein Güteantrag die Verjährung auch ohne gleichzeitige Vorlage einer Vollmacht. Es habe keiner Ausstellung einer Erfolglosigkeitsbescheinigung durch Rechtsanwalt D. bedurft.
Es sei für den Mandanten … auch wirtschaftlich vernünftig gewesen, seine Schadensersatzansprüche zu verfolgen, da er durch die Rechtsschutzversicherung und die gezahlten Versicherungsprämien bereits Vorsorge gegen die Kostenlast getroffen habe. … habe den Prozess geführt wissen wollen.
Das Landgericht hat der Klägerin eine Schriftsatzfrist bis 16.10.2018 bewilligt, um auf Schriftsätze der Gegenseite vom 03.09.2018 und 12.09.2018 zu erwidern. Mit Schriftsatz vom 16.10.2018, eingegangen beim Landgericht am selben Tag, hat die Klägerin erstmals ihre mit der Klage verfolgten Ansprüche auf eine ihrer Ansicht nach gegebene weitere Pflichtverletzung der Beklagten gestützt, die darin liege, dass diese dem Mandanten … pflichtwidrig zur Durchführung eines Berufungsverfahrens gegen das Urteil des Landgerichts Bielefeld geraten hätten, trotz Kenntnis eines negativen Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 28.01.2016, III ZB 88/15, der einen vergleichbaren Güteantrag betroffen habe, und ohne den Mandanten von diesem Beschluss in Kenntnis zu setzen.
Das Landgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, abgewiesen. Hinsichtlich der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Landgerichts Bezug genommen.
Mit seiner Berufung macht die Klägerin geltend, das Landgericht habe erstmals in seinen Entscheidungsgründen darauf hingewiesen, dass es den Vortrag zu der von vornherein ablehnenden Haltung von AWD für unzureichend halte. Es habe unterlassen, einen vorherigen Hinweis zu erteilen und Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Die Einreichung einer Vielzahl von Güteanträgen sei auch rechtsmißbräuchlich gewesen, da AWD eine vollkommen ablehnende Haltung eingenommen habe. Das Landgericht habe hierzu den Leiter der Rechtsabteilung des AWD, L., vernehmen müssen.
Das Landgericht habe des Weiteren einen vorherigen Hinweis darauf unterlassen, dass es den Vorwurf, eine verjährte Klage erhoben zu haben, nicht zugleich auch als Vorwurf zur Einlegung einer aussichtslosen Berufung ansehe.
Das Landgericht habe zu Unrecht offen gelassen, ob der Güteantrag rechtzeitig bei der Gütestelle eingegangen sei. Die Beklagten hätten selber vorgetragen, Güteanträge auch noch nach dem 31.12.2011, wenn auch vordem 03.01.2012 eingereicht worden. Deshalb habe Rechtsanwalt D.s Mitteilung vom Eingang sämtlicher Güteanträge am 31.12.2011 nicht der Wahrheit entsprochen. Er habe eingeräumt, sich an den genauen Eingangstag nicht erinnern zu können. Der Güteantrag sei auch nicht demnächst zugestellt worden. Dies hätten die Beklagten durch Einreichung der Vielzahl von Güteanträgen verschuldet, da dadurch die Gütestelle überlastet worden sei.
Dem Güteantrag sei auch keine Vollmacht beigefügt gewesen.
Darüber hinaus seien bereits bei Einreichung der Klage die Ansprüche des Mandanten kenntnisunabhängig verjährt gewesen. Denn das Güteverfahren sei nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 des Brandenburgischen Schlichtungsgesetzes (BbgSchlG) bereits im April 2012 beendet gewesen. Daran habe sich zwar eine Sechsmonatsfrist nach § 204 Abs. 2 BGB angeschlossen, die Klage sei aber trotzdem verspätet eingereicht worden.
Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18.06.2015 habe keine neue Rechtsprechung dargestellt. Es sei schon vorher Hemmungsvoraussetzung gewesen, einen Anspruch hinreichend zu individualisieren. Der Güteantrag habe nicht den Mindestanforderungen entsprochen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Gera vom 06.11.2018 (LG Gera 2 O 1260/16) abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 9.590,31 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§511 Abs. 1,2 Nr. 1,517, 519, 520 ZPO). Sie ist aber in der Sache unbegründet, denn das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 675 BGB i.V.m. § 86 VVG.
1.a.
Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Denn sie hat sich den eingeklagten Schadensersatzanspruch aufgrund von privatschriftlichen Abtretungsvereinbarungen mit dem Rechtsschutzversicherer vom 01.03.2011 (Anlage K4, AB1 BI. 45) und 28.12.2016 (Anlage K5, AB1 BI. 46) abtreten lassen. In den Abtretungsvereinbarungen hat der Rechtsschutzversicherer des Versicherungsnehmers … seine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten an die Klägerin abgetreten. Zwar handelt es sich bei beiden Abtretungen um Generalabtretungen, in der die Versicherungsnehmer nicht namentlich genannt sind, In der ersten Abtretungsvereinbarung sind darüber hinaus nicht einmal die Beklagten namentlich genannt. Dies ist aber unschädlich. Diese die abgetretenen Forderungen sind bestimmbar. Eine Bestimmbarkeit reicht für die Wirksamkeit einer Abtretung aus (Palandt- Grüneberg, BGB, 79. Aufl. 2020, § 398 Rn. 14 m.w.N.). Es genügt, wenn im Zeitpunkt des Entstehens der Forderung bestimmbar ist, dass sie von der Abtretung erfasst werden soll (Palandt-Grüneberg, a.a.O.). Das ist hier der Fall. Der Rechtsschutzversicherer hat alle seine Ansprüche auf Rückerstattung von Gebühren sowie Schadensersatzansprüche, die nach § 86 VVG auf ihn übergegangen sind, an die Klägerin abgetreten. Darunter fallen auch die streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche. Gemeint sind Schadensersatzansprüche der Versicherungsnehmer der Zedentin in Fällen, in denen eine Deckungszusage erteilt worden ist. Anspruchsgegner ist der jeweilige Anwalt, der vom Versicherungsnehmer mandatiert worden ist. Die Abtretungsvereinbarung betrifft also übergegangene Schadensersatzansprüche aus Anwaltshaftung in Fällen, in denen die Klägerin eine Deckungszusage erteilt hat. In der zweiten Abtretungsvereinbarung sind darüber hinaus die Beklagten als Anspruchsgegner ausdrücklich angegeben. Darüber hinaus sind dort auch die Mandate näher bezeichnet als „anwaltliche Tätigkeit wegen behaupteter fehlerhafter Anlageberatung (Kapitalanlage Dreiländerfonds)". Damit ist den Bestimmtheitserfordernissen Genüge getan.
b.
Da die Klägerin bereits aufgrund der Abtretungsvereinbarungen aktivlegitimiert ist, kommt es nicht darauf an, ob sie als Schadensabwicklungsunternehmen auch nach § 126 Abs. 2 VVG aktivlegitimiert wäre.
2.
Trotz Aktivlegitimation scheitert die Klage daran, dass eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht vorliegt bzw. nicht schadensursächlich ist.
Bei der Prüfung des Schadensersatzanspruchs ist zu unterscheiden zwischen der anwaltlichen Tätigkeit der Beklagten in den einzelnen Zeit-Phasen des Vorprozesses vor dem Landgericht Bielefeld (1. Instanz) und dem Oberlandesgericht Hamm (2. Instanz).
Der Vorprozess begann mit der Klage des Versicherungsnehmers … vertreten durch die Beklagten, vor dem Landgericht Bielefeld im Juni 2013. Das darauf folgende Urteil des Landgerichts Bielefeld erging am 01.02.2016 aufgrund mündlicher Verhandlung vom selben Tag (AB1 BI. 26). Die Beklagten können nicht für Kostenschäden der ersten Instanz vor dem Landgericht Bielefeld verantwortlich gemacht werden. Denn bei Klageeinreichung im Juni 2013 mussten sie nicht davon ausgehen, dass der Güteantrag den Anforderungen an eine Hemmungswirkung nicht genügte. Es fehlt an einer Pflichtverletzung (dazu nachfolgend a.).
Erst während des Klageverfahrens, nämlich mit Veröffentlichung des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 18.06.2015 (III ZR 198/14), hat sich die Rechtslage zur Hemmungswirkung eines Güteantrags geändert. Der Bundesgerichtshof stellte nunmehr erhöhte Anforderungen an eine Individualisierung des im Güteantrag geltend gemachten Anspruchs. Diesen Anforderungen wurde der Güteantrag vom 29.12.2011 nicht gerecht. In dieser Phase hätten die Beklagten daher die Klage noch zurücknehmen können. Dann wären zwei Gerichtsgebühren und die anwaltlichen Terminsgebühren erspart worden. Insoweit fehlt es jedoch an der Schadenskausalität einer etwaigen Pflichtverletzung der Beklagten (dazu nachfolgend b.).
Der Versicherungsnehmer hat gegen das ihm am 17.02.2016 zugestellte Urteil des Landgerichts Bielefeld beim Oberlandesgericht Hamm Berufung eingelegt und diese mit einer Begründung versehen. Das Oberlandesgericht Hamm hat am 14.06.2016 einen Hinweisbeschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO erlassen und am 23.08.2016 einen Zurückweisungsbeschluss nach dieser Vorschrift. Hinsichtlich der Kosten der zweiten Instanz fehlt es gleichermaßen an einer Schadenskausalität (dazu nachfolgend ebenfalls b.).
Im Einzelnen:
a.
Einleitung des Verfahrens vor dem Landgericht Bielefeld:
Bei Erhebung der Klage vor dem Landgericht Bielefeld mussten die Beklagten nicht annehmen, dass Schadensersatzansprüche der Mandanten aus fehlerhafter Anlageberatung mit hoher Wahrscheinlichkeit bereits verjährt waren. Vielmehr durften sie zu diesem Zeitpunkt noch von einer Hemmung der Verjährung durch Einreichung des Güteantrags ausgehen.
aa.
Objektiv waren Schadensersatzansprüche der Mandanten gegen AWD bzw. Swiss Life bei Klageerhebung bereits verjährt.
aaa.
Zwar war keine kenntnisabhängige Verjährung nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB eingetreten. Die Verjährungsfrist nach diesen Vorschriften beträgt drei Jahre und beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erlangen müssen, wobei die Verjährungsfrist nur im Falle eines grob fahrlässigen Sorgfaltsverstoßes zu laufen beginnt (BGH, Urteil vom 06. November 2018, II ZR 57/16, MDR 2019, 110, Tz. 19). Grob fahrlässige Unkenntnis i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur dann anzunehmen, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich ein Gläubiger einer sich ihm aufdrängenden Information verschließt (BGH a.a.O., Tz. 20). Dem Gläubiger muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von „Verschulden gegen sich selbst" vorgeworfen werden können (BGH a.a.O.). Sein Verhalten muss „schlechthin unverständlich“ bzw. „ unentschuldbar“ sein (BGH, Urteil vom 06. November 2018, II ZR 57/16, MDR 2019, 110, Tz. 20).
Dass diese Voraussetzungen bei dem Versicherungsnehmer … vorgelegen haben, hat die Klägerin weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt. Da es sich um eine anspruchsbegründende Voraussetzung des eingeklagten Anwaltshaftungsanspruchs handelt, trägt sie dafür die Darlegungs- und Beweislast. Der Vortrag, die Beklagten hätten eine kenntnisabhängige dreijährige Verjährung übersehen, gehört zur Pflichtverletzung und somit zu den anspruchsbegründenden Tatsachen.
Es fehlt ein Sachvortrag der Klägerin dazu, woraus der Mandant … eine Pflichtverletzung von AWD hätte entnehmen können. Zwar behauptet sie, dass von 1999 bis 2002 die Fondsrendite zurückgegangen sei. Die Klägerin hat aber keinen Vortrag zu einem konkreten Prospektoder Beratungsversprechen hinsichtlich der Rendite vorgetragen, keine Geschäftsberichte und auch keine Prospekte vorgelegt. Es fehlt jedes Zitat aus solchen Unterlagen oder aus einer mündlichen Beratung. Es sind keinerlei Tatsachen zur Höhe von versprochenen Ausschüttungen und deren Entwicklung vorgetragen. Keiner der Schriftsätze der Klägerin, insbesondere derjenigen, in denen die Verjährungsfrage erörtert worden ist, enthält entsprechenden Sachvortrag.
Es ist daher nicht ersichtlich, ab welchem Zeitpunkt der Versicherungsnehmer … von den anspruchsbegründenden Umständen betreffend eine Verantwortlichkeit von AWD Kenntnis erlangt haben oder sich einer entsprechenden Information verschlossen haben. Ein solcher Zeitpunkt kann allenfalls für das Jahr 2011 angenommen werden, als … die Beklagten mandatiert hat. Dann aber hätte die Verjährungsfrist Ende 2011 zu laufen begonnen und wäre Ende 2014 abgelaufen. Insoweit erfolgte aber die nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB verjährungshemmende Klageerhebung bereits im Juni 2013, so dass den Beklagten insoweit keine Pflichtverletzung zur Last gelegt werden kann.
bbb.
Es war aber bereits die absolute Verjährungsfrist abgelaufen (Zehnjahresfrist nach § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB). Diese beginnt kenntnisunabhängig mit der Entstehung des Anspruchs.
Seit dem Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs im Jahre 1996 bis vor Klageeinreichung im Juni 2013 war die für eine kenntnisunabhängige Verjährung geltende Zehnjahresfrist bereits abgelaufen (§§ 195, 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB). Diese war nach Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Abs. 4 S. 1 EGBGB ab dem 01.01.2002 anzuwenden. Der Anteilskauf … erfolgte unstreitig vor der Schuldrechtsmodernisierung, nämlich am 05.02.1996 (Klageschrift Seite 4). Der Schadensersatzanspruch … gegen AWD bzw. Swiss life war im Jahre 1996 ebenfalls entstanden. Denn dem Kauf vom 05.02.1996 zeitlich vorausgegangen war die behauptete fehlerhafte Kapitalanlageberatung. Der Schaden bestand in dem aufgewendeten Kaufpreis. Der Schadensersatzanspruch aus fehlerhafter Kapitalanlageberatung entstand somit im Jahre 1996. Er wäre an sich gemäß § 195 BGB a.F. nach 30 Jahren verjährt. An die Stelle dieser Verjährungsfrist trat aber die Zehnjahresfrist der Neuregelung nach § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB, die mit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 01.01.2002 zu laufen begonnen und zehn Jahre später - am 02.01.2012 - geendet hat (Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1, Abs. 4 S. 1 EGBGB i.V.m. § 193 BGB). Die Klage wurde erst im Juni 2013 eingereicht, also in verjährter Zeit.
bb.
Der vor Ablauf der kenntnisunabhängigen zehnjährigen Verjährungsfrist gestellte Güteantrag vom 29.12.2011 (Anlage B31, Anlagenordner BI. 192 ff.) vermochte die Verjährung nicht nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB zu hemmen. Insoweit schließt sich der erkennende Senat der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 2015 an (BGH Urt. v. 18.06.2015, III ZR 198/14, BGHZ 206, 41 ff.; Palandt/Ellenberger, BGB, 79. Aufl. 2020, § 204 Rn. 19; Schwaiger, in: Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, 6. Aufl. 2020, Kap. XI Rn. 138). Danach muss ein Güteantrag hinreichend individualisiert sein, um eine Verjährungsfrist hemmen zu können. Ein Güteantrag hat in Anlageberatungsfällen regelmäßig die konkrete Kapitalanlage zu bezeichnen, die Zeichnungssumme sowie den (ungefähren) Beratungszeitraum anzugeben und den Hergang der Beratung mindestens im Groben zu umreißen; ferner ist das angestrebte Verfahrensziel zumindest soweit zu umschreiben, dass dem Gegner (und der Gütestelle) ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich ist (BGH a.a.O.).
Der vorliegende Güteantrag erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Denn er benennt nur die Anleger, die Vermittlerfirma, die Kapitalanlage und den eingezahlten Betrag. Das Schadensersatzbegehren ist nur allgemein umschrieben. Es fehlt ein Beratungszeitraum, der Hergang der Beratung und ein ausreichend umschriebenes Verfahrensziel.
Es genügten auch nicht die Individualisierungsanforderungen bei einer Prospekthaftung im engeren Sinne (hierzu z.B.: BGH Beschl. v. 21.10.2014, XI ZB 12/12). Denn diese richtet sich gegen die Prospektverantwortlichen und Prospektverfasser. Im vorliegenden Fall geht es um eine Prospekthaftung im weiteren Sinne, nämlich eine Haftung von Anlageberatern und Prospektbenutzern aufgrund einer konkreten Beratung.
Die genannten Anforderungen an einen Güteantrag verstoßen nicht gegen europäisches Recht (BGH, Beschluss vom 24.03.2016, Az. III ZB 75/15; Beschluss vom 07.12.2016, Az. IV ZR 238/15).
cc.
Die Beklagten durften aber bei Klageeinreichung im Juni 2013 davon ausgehen, dass ihr Güteantrag vom 29.12.2011 (Anlage B31, Anlagenordner BI. 192 ff.) den Anforderungen an eine Individualisierung des Streitgegenstands genügt hatte, um eine Hemmung der Verjährung der klägerischen Schadensersatzansprüche gegen AWD bzw. Swiss Life nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB zu bewirken. Sie mussten daher nicht unter dem Gesichtspunkt des Eintritts der Verjährung von der Klage vom Juni 2013 abraten und haben insoweit auch keinen unnötigen Prozesskosten verursacht.
Der Senat folgt dabei der bisher in Parallelfällen ergangenen Rechtsprechung, die eine Pflichtverletzung bei Klageeinreichung vor Ergehen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur notwendigen Individualisierung eines Güteantrags verneint hat. Dies betrifft die Urteile des Landgerichts Köln vom 19.07.2018, 22 O 407/17, des Oberlandesgerichts Köln vom 23.05.2019, 24 U 122/18 (soweit dort die Klage abgewiesen wurde), des Landgerichts Stuttgart vom 31.01.2017, 9 O 115/16, und die Beschlüsse des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 04.09.2017 und 24.10.2017, jeweils 12 U 29/17, die einen noch kürzer gefassten Güteantrag als im vorliegenden Fall betreffen (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch BGH Beschluss vom 08.11.2018, IX ZR 278/17). All diese Entscheidungen gehen davon aus, dass es jedenfalls in der Zeit vor Erlass des BGH-Urteils vom 18.06.2015 - III ZR 198/14 - keine Rechtsprechung gab, anhand derer die Beklagten eine unzureichende Individualisierung ihrer Güteanträgen hätten erkennen können und von einer Klage hätten abraten müssen.
Vielmehr hatte der Bundesgerichtshof erstmals mit Urteil vom 18.06.2015 Individualisierungsanforderungen an einen Güteantrag gestellt, die es so zuvor nicht gab. Die Beklagten durften daher aufgrund früherer Rechtsprechung annehmen, dass ihr Güteantrag vom Dezember 2011 den Streitgegenstand ausreichend individualisierte. Es reichte aus, im Güteantrag Anspruchsteller und Anspruchsgegner zu nennen, ein allgemeines Schadensersatzverlangen zu formulieren, den Fonds und die Beteiligungsnummer anzugeben, die Höhe der Einlagen zu beziffern, Prospektfehler zu schildern und zu behaupten, dass darüber nicht aufgeklärt worden sei. Demgegenüber hat der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung vom 18.06.2015 die Anforderungen verschärft und gefordert, dass neben der konkreten Kapitalanlage und der Zeichnungssumme auch der (ungefähre) Beratungszeitraum anzugeben sei, der Hergang der Beratung mindestens „im Groben zu umreißen“ sei und das angestrebte Verfahrensziel, wenn auch ohne Bezifferung, so doch zumindest insoweit zu umschreiben sei, dass dem Gegner und der Gütestelle ein Rückschluss auf Art und Umfang der verfolgten Forderung möglich sei (BGH Urt v. 18.06.2015, III ZR 198/14). Im vorliegenden Fall fehlte der Beratungszeitraum, der Hergang der Beratung und ein ausreichend umschriebenes Verfahrensziel. Der Bundesgerichtshof hat die vorliegende Umschreibung nicht ausreichen lassen (BGH Urt v. 18.06.2015, III ZR 198/14, Tz. 28). In dieser Weise hatte sich der Bundesgerichtshof zuvor nie positioniert (Lindner, jurisPR-BGHZivilR 20/2015 Anm. 1; Knops/Spiegelberg, WuB 2016, 14 ff.; Antomo JZ 2015, 1109 ff.; Gilberg, NJW 2015, 2410 f.; Peters, JR 2016, 654 ff.). Es liegen zwar zwei Entscheidungen aus der Vergangenheit vor: BGH Urteil vom 06.07.1993, VI ZR 306/92, juris Rn. 20, zu § 209 BGB a.F. und Urteil vom 22.09.2009, XI ZR 230/08, juris Rn. 13. Diese enthalten aber keine Ausführungen dazu, welche konkreten Anforderungen an einen Güteantrag in Anlageberatungsfällen zu stellen sind, um den geltend gemachten Anspruch hinreichend genau zu bezeichnen. Lediglich das Oberlandesgericht München hatte in einem Urteil vom 12.11.2007 (19 U 4170/07, juris Rn. 22) eine hinreichende Individualisierung eines Güteantrages verneint, weil es an einem konkreten Antrag bzw. einer sonstigen Bezifferung sowie an konkreten Behauptungen zu Pflichtverletzungen gefehlt habe. Die vom Bundesgerichtshof später aufgestellten, noch weitergehenden Anforderungen forderte auch dieses Urteil nicht. Zudem lagen - das ist entscheidend - entgegengesetzte Urteile des Oberlandesgerichts Brandenburg (Urteil vom 03.03.2010, 4 U 40/09, juris Rn 99) und des Oberlandesgerichts Hamm (Urteil vom 26.04.2007, 22 U 117/06, juris Rn 152) vor, in denen ausgeführt wurde, ein Güteantrag müsse nicht den Voraussetzungen des § 253 ZPO entsprechen, also keinen bestimmten Antrag und keine ins Einzelne gehende Sachverhaltsdarstellung enthalten, was auf eine eher großzügigere Handhabung schließen ließ.
Auch in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte herrschte in der Zeit vor Erlass der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.06.2015 keine einheitliche Auffassung zur notwendigen Individualisierung von Güteanträgen der hier in Rede stehenden Art. Denn verschiedene Oberlandesgerichte haben in der Zeit vor dem 18.06.2015 die später vom Bundesgerichtshof aufgestellten Anforderungen ebenfalls nicht durchgängig für erforderlich gehalten, sondern teilweise geringere Anforderungen aufgestellt, denen auch der hier streitgegenständliche Güteantrag genügte. Insoweit ist hinzuweisen auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 04.02.2015 (3 U 126/13, juris Rn 26 f.), wonach es zum Zwecke einer hinreichenden Individualisierung eines Güteantrags nicht erforderlich war, den Schaden zu beziffern, einen konkreten Antrag anzukündigen, die Namen der handelnden Personen, insbesondere des Beraters zu nennen, den Zeitpunkt der Kapitalanlage anzugeben oder nähere Umstände zu einer behaupteten Falsch- und Schlechtberatung vorzutragen.
Das Oberlandesgericht Köln hatte es in einem Urteil vom 13.11.2014 (I-24 U 176/13, juris Rn 65 f.) genügen lassen, wenn der Güteantrag eine kurze Darstellung des Sachverhalts enthielt, die durch die Angabe von Personalien des Klägers und die Bezeichnung des in Rede stehenden Fonds zugeordnet werden konnte. Nicht erforderlich waren eine zusätzliche Angabe des Datums der Beratung und Unterzeichnung, der Name des Beraters und die Höhe der Beteiligung. Es genügte, einige Beratungs- und Prospektfehler aufzuführen, die den Gegenstand des Streits näher eingrenzten. Eine Beschreibung der Gesprächsinhalte war nicht erforderlich. Die Angabe, der Kläger habe "Anspruch dahin, so gestellt zu werden, als habe [er] die Beteiligung nie getätigt", genügte, um das Begehren darzulegen. Eine Bezifferung war nicht erforderlich.
Nach einem Urteil des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 12.08.2014 (4 U 1766/13, juris Rn 27 f.) genügte es, wenn der Güteantrag klarstellte, dass der Kläger Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Anlageberatung wegen der von der Beklagten vermittelten Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds „F. Immobilien-Anlagen Nr. 26 KG Objekt S. P." geltend machte, ferner wenn zum Grund der behaupteten Haftung im Antrag ausgeführt wird, dass dem Kläger u.a. nicht mitgeteilt worden sei, ob und in welcher Höhe die Beklagte für die Beratung Provisionen erhalten hatte. Dadurch sei der Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger Schadensersatzansprüche herleite, hinreichend individualisiert. Dass der Kläger noch eine andere als die streitgegenständliche Fondsbeteiligung gezeichnet hatte, sei von der Gegenseite nicht eingewandt worden. Die Identität des Streitgegenstandes lasse sich somit mit der erforderlichen Sicherheit feststellen.
Das Oberlandesgericht Karlsruhe erkannte in einem Urteil vom 30.12.2014 (9a U 12/14, juris Rn 45 f.) darauf, dass es genügte, wenn im Güteantrag die Parteien bezeichnet wurden, die begehrte Rechtsfolge (Schadensersatz) und der Anspruchsgrund (fehlerhafte Anlageberatung) benannt werden. Dort wurden die beiden streitgegenständlichen Beteiligungen genannt und - wie auch im vorliegenden Fall - geltend gemacht, dass der Kläger „so gestellt werden wolle, als habe er die Beteiligungen nie getätigt". Damit mache er sein negatives Interesse geltend. Die Rolle der Beklagten sei dargestellt worden (Anlageberatung durch Mitarbeiter). Fehler der Beratung und des Prospektes seien benannt worden (fehlende Risikohinweise, kein Hinweis auf eine Rückvergütung). Dass der Sachverhalt nicht in seiner tatsächlichen Gestaltung dargestellt worden sei, sei unschädlich, denn der Umfang der Darlegung und Substantiierung richte sich nach dem Umfang des Bestreitens der Beklagten und könne zunächst pauschal erfolgen. Sowohl das Ziel als auch der tatsächliche Vorgang seien soweit bezeichnet, dass die Beklagte - unter Hinzuziehung weiterer Informationen aus ihrem Geschäftsbereich - „erkennen könne“, was Gegenstand des Verfahrens sei. Damit seien die Voraussetzungen eines wirksamen Güteantrages erfüllt. Einer Bezifferung des Begehrens bedürfe es nicht.
Ein Beschluss des Oberlandesgerichts Köln vom 07.02.2014 (13 U 162/13, juris Rn 16) besagte, dass in einem Güteantrag die vorgeworfene Pflichtverletzung und der geltend gemachte Anspruch hinreichend genau bezeichnet werden müssen. Daran könne bei einem Verschweigen von aufklärungsbedürftigen Rückvergütungen kein Zweifel bestehen. Der Kläger habe hinreichend verdeutlicht, dass er seinen Schadensersatzanspruch darauf stütze.
Das Oberlandesgericht München führte in einem Beschluss vom 18. Mai 2015, 21 U 3850/14, aus, es genüge, in einem Schlichtungsantrag (Güteantrag) die Kläger, den Fonds, an dem sie sich beteiligt haben, die Beteiligungsnummer und die Höhe der geleisteten Einlagen anzugeben. Anhand dieser Daten - insbesondere der Beteiligungsnummer - bestehe für die Beklagte die Möglichkeit, den Vorgang zuzuordnen. Damit sei der Streitgegenstand ausreichend individualisiert.
Daran zeigt sich, dass die Rechtslage zum Güteantrag in der Zeit vor dem 18.06.2015 von verschiedenen Oberlandesgerichten in unterschiedlicher Weise beurteilt wurde. Die vom Bundesgerichtshof im Urteil vom 18.06.2015, III ZR 198/14, unter Tz. 25 zitierten Oberlandesgerichte tendierten zu der in diesem Urteil geforderten strengeren Handhabung, die vorstehend zitierten Oberlandesgerichte zu einer weniger strengen Handhabung. Es kommt hinzu, dass die vom Bundesgerichtshof zitierten strengeren Oberlandesgerichte ihre Urteile erst im Jahre 2014 erlassen hatten, als die Klage … gegen AWD längst eingereicht war (Einreichung im Juni 2013).
Auch aus der bei Klageerhebung bestehenden Rechtsprechung zur Individualisierung eines Mahnantrags mussten die Beklagten nicht auf die Mangelhaftigkeit ihres Güteantrags in vorliegender Sache schließen. Nach BGH NJW 2008, 1220 f. war es - anders als für einen Güteantrag nach neuer BGH-Rechtsprechung - nicht erforderlich, dass aus einem Mahnantrag für einen außenstehenden Dritten erkennbar war, welche konkreten Forderungen infolge welcher Schäden gegen einen Antragsgegner geltend gemacht werden. Auch genügte es, wenn auf ein vorprozessuales Schreiben, das dem Mahnbescheid nicht in Abschrift beigefügt zu sein brauchte, Bezug genommen wurde, wodurch dem Antragsgegner die erforderlichen Erkenntnisse zu Grund und Höhe des Anspruchs vermittelt wurden (BGH, Urteil vom 17. November 2010, VIII ZR 211/09, NJW 2011, 613-614). Gegenüber dieser Mahnbescheids-Rechtsprechung erfordert ein Güteantrag nach der jetzigen Rechtsprechung im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18.06.2015 einen höheren Grad an Individualisierung als ein Mahnbescheid (Gilberg, NJW 2015, 2410).
Dass die Beklagten Zweifel an der „Richtigkeit“ der von ihnen vertretenen Rechtsauffassung zur verjährungshemmenden Wirkung des Güteantrags und damit am Erfolg der Schadensersatzklage hegen mussten, sie aber gleichwohl dem Mandanten nicht von der Klage abgeraten haben, war weder pflichtwidrig, noch liegt darin gar ein Verschulden.
Ein Rechtsanwalt muss nicht von einer Klage oder einem Rechtsmittel abraten, solange die Rechtsverfolgung nicht als völlig oder offensichtlich aussichtslos erscheint. Hängt beispielsweise ein Prozesserfolg von der Auslegung einer Willenserklärung oder eines Vertrags durch das Gericht ab, deren Ergebnis nicht sicher vorauszusehen ist, ist das Verfahren nicht aussichtslos (vgl. BGH, Urteil vom 04. Juni 1996 - IX ZR 51/95 -, NJW 1996, 2648; Ganter, WM 2001, Sonderbeilage Nr. 6, 1 ff.; Borgmann, in: Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, 5. Aufl. 2014, Kap. IV Rn. 95; Jungk, in: Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, 6. Aufl. 2020, Kap. IV Rn. 95). Damit ist der vorliegende Fall vergleichbar, in dem es um die Auslegung bzw. Bewertung eines Güteantrags als „hinreichend individualisiert“ ging. Diese Frage wurde von verschiedenen Oberlandesgerichten unterschiedlich beurteilt (s. oben).
Darüber hinaus ist es einem Anwalt zuzubilligen, dass er bei einer nicht ganz eindeutigen Sach- und/oder Rechtslage zu Gunsten seines Mandanten versucht, mit einer für diesen günstigen Rechtsauffassung durchzudringen, sofern diese zumindest als vertretbar erscheint (vgl. Borgmann, Jungk, a.a.O.). Auch diese Voraussetzungen lagen hiervor, da die Beurteilung des Güteantrags als „hinreichend individualisiert“ zumindest der Auffassung einiger Oberlandesgerichte entsprach.
Auch durften die Beklagten davon ausgehen, dass AWD mit Hilfe der Angaben von Anspruchsteller und Anspruchsgegner, Bezeichnung des Fonds, Benennung der Beteiligungsnummer und Höhe der Einlagen in der Lage sein würde, den zuständigen Berater und den Beratungsvorgang zu rekonstruieren, wie dies nach der Rechtsprechung beim Mahnbescheid genügt hätte. Auch insoweit scheidet daher ein Verschuldensvorwurf aus. Denn die strengeren Individualisierungsanforderungen für einen Güteantrag gab es im Juni 2013 noch nicht.
Es ist sogar zu bezweifeln, dass die Beklagten während der Verfahrens vor dem Landgericht Bielefeld (erster Rechtszug) die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zum Güteantrag überhaupt kennen mussten, die im Jahre 2014 ergangen war und die der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 18.06.2015 zustimmend zitiert. Denn eine Pflicht zur Kenntnisnahme oberlandesgerichtlicher Rechtsprechung setzt eine Evidenz und Tendenz voraus (Fischer/Vill, a.a.O., § 2 Rn. 82), d.h. einen evidenten Grad an Deutlichkeit und ein Überwiegen der neuen Rechtsprechung (Fischer/Vill, a.a.O., § 2 Rn 82, 81). Eine solche Evidenz und Tendenz konnte im vorliegenden Fall noch nicht bejaht werden, da die neue OLG-Rechtsprechung erst vor Kurzem ergangen war und nur von einigen Oberlandesgerichten geteilt wurde, während andere anders entschieden haben (vgl. einerseits die Zitate bei BGH III ZR 198/14 Textziffer 25; andererseits die oben angeführten Zitate anderer Oberlandesgerichte).
Die Beklagten brauchten bei Klageerhebung auch nicht auf ein Risiko hinzuweisen, dass sich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Güteantrag ändern würde. Denn eine Änderung in dieser Form war zu diesem Zeitpunkt nicht vorhersehbar.
dd.
Die Beklagten mussten auch nicht aus sonstigen Gründen bei Klageerhebung annehmen, dass die Schadensersatzansprüche der Mandanten bereits verjährt seien.
Einer Hemmungswirkung des Güteantrags stand das Unterbleiben der Vorlage einer schriftlichen Vollmacht der Beklagten bei Einreichung des Güteantrags nicht entgegen.
Nach den maßgeblichen Vorschriften der § 4 Abs. 2 BbgGüteStG i.V.m. der Schlichtungsordnung der Gütestelle Rechtsanwalt ... D. (vgl. Anl. B14, Anlagenordner BI. 90 f.) erforderte die Zulässigkeit eines Güteantrags keine Vorlage einer schriftlichen Vollmacht der Beklagten bei Einreichung. Der Bundesgerichtshof hält eine Vollmachtsvorlage nur dann für erforderlich, wenn dies die Schlichtungsordnung vorsieht und der Gegner das Fehlen rügt (BGH, Urteil vom 08. November 2018, III ZR 628/16, Tz. 31).
Ein Zurückweisungsrecht nach § 174 BGB bestand nicht. Denn der Bundesgerichtshof wendet auf das Güteverfahren §§ 80, 88 ZPO entsprechend an (BGH, Beschluss vom 04. Mai 2016, III ZR 100/15). § 174 BGB findet auf von einem Rechtsanwalt im Rahmen des gesetzlichen Umfangs seiner Prozessvollmacht abgegebene Erklärungen keine Anwendung, und zwar auch dann nicht, wenn eine zur Rechtsverfolgung innerhalb des Prozessziels oder zur Rechtsverteidigung dienende materiell-rechtliche Erklärung außerhalb des Prozesses abgegeben werden (BGH Urt. v. 18.12.2002, VIII ZR 72/02, NJW 2003, 963 ff.). Die Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO bilden für die Prozessvollmacht ein Sonderrecht. Die allgemeinen Regeln der §§ 164 ff. BGB greifen in Bezug auf die Prozessvollmacht nur insoweit ein, als die Zivilprozessordnung auf sie verweist oder in ihnen allgemeine Rechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen.
Das ist beim Zurückweisungsrecht des § 174 BGB jedenfalls gegenüber einem Rechtsanwalt nicht der Fall. Die Regelung ist auf die bürgerlich-rechtliche Vollmacht zugeschnitten, die formfrei erteilt und willkürlich beschränkt werden kann. Demgegenüber ist für die Prozessvollmacht in § 88 Abs. 1 und Abs. 2 Hs. 2 ZPO bestimmt, dass beim Auftreten eines Rechtsanwalts als Bevollmächtigtem der Mangel der Vollmacht vom Gericht nur bei einer - in jeder Lage des Verfahrens zulässigen - Rüge des Prozessgegners von Amts wegen zu berücksichtigen ist (BGH a.a.O.).
Die Beklagten mussten auch nicht unter dem Gesichtspunkt von einer Klage abraten, dass der Güteantrag bei Rechtsanwalt D. möglicherweise nicht am 31.12.2011, sondern erst in verjährter Zeit eingegangen war. Denn Rechtsanwalt D. hatte in einem Schreiben vom 05.11.2012 (Anlage B32, Anlagenordner BI. 196) den Eingang zum 31.12.2011 bestätigt. Die Beklagten durften auch annehmen, dies durch den von ihnen benannten Zeugen D. beweisen zu können. Dass dieser über die genauen Eingänge zwischen dem 31.12.2011 und dem 02.01.2012 im Unklaren war, stand der Wahrung der Verjährungsfrist nicht entgegen. Denn diese lief erst mit Ablauf des 02.01.2012 ab. Dass Rechtsanwalt D. einen noch späteren Eingang für möglich gehalten hat, ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht und hätte einer Zeugenvernehmung vorbehalten bleiben müssen. Die Regelung in Ziff. 2 der Schlichtungsordnung, wonach Rechtsanwalt D. nicht Zeuge über Tatsachen und Wahrnehmungen sein konnte, die ihm im Laufe der Schlichtung bekannt geworden waren, betrifft nur die Voraussetzungen des materiellrechtlichen Anspruchs. Andernfalls ließe sich die Hemmungswirkung des Güteverfahrens durch bloßes Bestreiten aushebeln und ergäbe keinen Sinn. Auch insoweit bestand daher für die Klage hinreichende Erfolgsaussicht.
ccc.
Die Beklagten durften weiter davon ausgehen, dass der Güteantrag auch unter Berücksichtigung der erfolgten Bekanntgabe an AWD am 08.11.2012, also mehr als zehn Monate nach Einreichung, unter Berücksichtigung von § 167 ZPO noch als „demnächst" bekannt gegeben gelten würde. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 22.09.2009, Az. XI ZR 230/08, abgedruckt in NJW 2010, 222 - zitiert nach juris) kann bei der Beurteilung der Frage, ob eine Bekanntgabe „demnächst" veranlasst worden ist, auf die zu § 167 ZPO entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden. Hierbei kommt es nicht auf eine rein zeitliche Betrachtungsweise an. Da die Bekanntgabe von Amts wegen geschieht, sollen die Parteien vor Nachteilen durch Verzögerungen innerhalb des Geschäftsbetriebs der Gütestelle bewahrt werden, weil diese Verzögerungen von ihnen nicht beeinflusst werden können. Es gibt deshalb keine absolute zeitliche Grenze, nach deren Überschreitung eine Bekanntgabe nicht mehr als „demnächst" anzusehen wäre. Dies gilt auch bei mehrmonatigen Verzögerungen. Verzögerungen, die durch eine fehlerhafte Sachbehandlung der Gütestelle verursacht sind, muss sich der Antragsteller grundsätzlich nicht zurechnen lassen. Der Partei zuzurechnen sind demgegenüber Verzögerungen, die sie oder ihr Prozessbevollmächtigter bei sachgerechtem Handeln hätten vermeiden können. Hat der Antragsteller aber sämtliche geforderten Mitwirkungshandlungen, die für die Bekanntgabe des Güteantrags erforderlich sind, erbracht, treffen ihn keine darüber hinaus gehenden Sorgfaltspflichten. Er darf sich darauf verlassen, dass die Gütestelle im Weiteren das Schlichtungsverfahren in eigener Zuständigkeit ordnungsgemäß betreibt. Vorliegend gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Versicherungsnehmer …, anwaltlich vertreten durch die Beklagten, eine Mitwirkungshandlung, die für die Bekanntgabe des Güteantrags an die AWD erforderlich gewesen ist, nicht bzw. nur zeitlich verzögert erbracht hätte. Insbesondere hat die nicht erfolgte Beifügung der Vollmacht zu dem Güteantrag nicht zu einer Verzögerung der Bekanntgabe geführt. Denn die Rüge der nicht beigefügten Vollmacht ist erst nach der Zustellung des Güteantrags durch AWD erhoben worden. Dass die Einreichung von insgesamt rund 12.000 Güteanträgen zum Jahresende 2011 bei der Gütestelle des Rechtsanwalts D. zu einer auf der Hand liegenden Überlastung der Gütestelle geführt hat, ist unerheblich. Denn eine Arbeitsüberlastung der Gütestelle ist kein dem Antragsteller zurechenbarer Umstand, der einer „demnächst-Zustellung“ entgegenstünde (so der Bundesgerichtshof in der vorzitierten Entscheidung).
ddd.
Die Beklagten mussten auch nicht unter dem Blickwinkel des Rechtsmissbrauchs des Güteverfahrens gemäß § 242 BGB mit der Folge der Nichtherbeiführung der Verjährungshemmung die Aussichtslosigkeit der Klage erkennen und den Versicherungsnehmer … hierüber belehren - weder deshalb, weil rund 4.500 die AWD betreffende Güteanträge zum Jahreswechsel 2011/2012 bei der Gütestelle D. eingereicht worden waren, noch deshalb, weil schon von vornherein festgestanden hat, dass AWD sich auf eine gütliche Einigung mit … nicht einlassen würde. Es ist im Rahmen sinnvoller Prozessführung nicht zu beanstanden, eine Vielzahl von Güteanträgen bei einer Gütestelle einzureichen, die hierdurch ersichtlich mit diesen Güteanträgen überlastet sein wird. Es ist sachgerecht, gleichgelagerte Fälle an einer Gütestelle zu verhandeln. Hierdurch ergeben sich gewöhnlich Synergieeffekte bzw. kann auch eine Gesamtlösung einfacher erreicht werden, als würden die Güteanträge auf verschiedene Gütestellen verteilt werden. Letztlich ist es Sache der Gütestelle, wie sie ihren Arbeitsablauf organisiert, auch wenn eine Vielzahl von Güteanträgen bei ihr eingeht. Es ist von Antragstellerseite keine Rücksicht auf die Größe der Gütestelle geschuldet. Insoweit teilt das erkennende Gericht die zeitlich nach der hier streitgegenständlichen Klageerhebung geäußerte Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 28.10.2015, Az. IV ZR 526/14 (abgedruckt in NJW 2016, 233 - zitiert nach juris). Die Beklagten mussten hiernach auch unter diesem Gesichtspunkt keine Bedenken haben und den Mandanten mitteilen.
eee.
Gleichfalls mussten die Beklagten bei Klageeinreichung im Juni 2013 nicht davon ausgehen, dass ihr Güteantrag von Seiten des angerufenen Gerichts deswegen als rechtsmissbräuchlich angesehen werden würde, weil bereits vor Einreichung des Güteantrags festgestanden hat, dass die AWD nicht bereit gewesen ist, am Güteverfahren mitzuwirken und dies dem Versicherungsnehmer … im Vorfeld schon in eindeutiger Weise mitgeteilt hat. Nach der zum Zeitpunkt der Klageerhebung sich bietenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat auch ein ausschließlich zum Zweck der Verjährungshemmung gestellter Güteantrag grundsätzlich die Verjährung gehemmt (vgl. BGH zu § 209 BGB a. F. im Urteil vom 06.07.1993, Az. VI ZR 306/92, abgedruckt in NJW-RR 1993,1495 - zitiert nach juris). So hat der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung ausdrücklich unter Bezugnahme auf das im Jahr 1924 eingeführte obligatorische Güteverfahren ausgeführt, dass die verjährungsunterbrechende Wirkung ohne Rücksicht darauf eingetreten ist, ob das Güteverfahren von den Beteiligten ernsthaft betrieben wurde und bezogen auf die zum Zeitpunkt der Entscheidung geltende Rechtslage weiter ausgeführt, dass der Schuldner durch ein solches Vorgehen nicht unangemessen in seinen Rechten verkürzt werde, da er Kenntnis von der Absicht des Gläubigers erhalte, seinen Anspruch durchzusetzen. Zwar hat der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung weiter ausgeführt, dass es Fälle des Missbrauchs geben kann, denen über § 242 BGB im Einzelfall angemessen begegnet werden kann. Solche Einzelfälle wurden aber nicht weiter umschrieben. Hiernach war von den Beklagten auch für den angenommenen Fall, dass der Güteantrag einzig bzw. vorrangig zum Zweck der Hemmung der Verjährung angebracht worden ist, nicht zu verlangen, dass sie die Mandanten über insoweit möglicherweise bestehende Prozessrisiken hätten aufklären müssen. Ausdrücklich den von Klägerseite benannten Aspekt, dass eine Verjährungshemmung wegen rechtsmissbräuchlichen Vorgehens dann nicht eintreten würde, wenn schon vor der Einreichung des Güteantrags feststeht, dass der Antragsgegner nicht bereit ist, an einem Güteverfahren mitzuwirken und sich auf eine außergerichtliche Einigung einzulassen und er dies dem Antragsteller schon im Vorfeld in eindeutiger Weise mitgeteilt hat, hat der Bundesgerichtshof erst im Urteil vom 28.10.2015, Az. IV ZR 526/14 (abgedruckt in NJW 2016, 233 ff., NJW-Heft vom 21.01.2016) behandelt. Dieses Urteil ist erst nach der hier streitgegenständlichen Klageeinreichung ergangen.
fff.
Das Brandenburgische Schlichtungsgesetz ist nicht anwendbar, da es nur für Verfahren vor den Amtsgerichten gilt. Es hat seinen Bezug bei § 15a EGZPO. Es ist vom Brandenburgischen Gütestellengesetz zu unterscheiden, zu dem bereits oben ausgeführt worden ist.
ee.
Die Beklagten durften ferner davon ausgehen, dass auch ihre Klageschrift die Verjährung hemmt. Der Kläger behauptet nicht, dass die Fondsnummer in der Klage von derjenigen im Güteantrag (Fondsnummer 94/17) abgewichen sei. Auch eine unschlüssige Klage hemmt die Verjährung. Ob die Klage tatsächlich Erfolg gehabt hätte, braucht nicht geprüft zu werden, da nur ein Kostenschaden geltend gemacht wird. Der damals eingeklagte Hauptsachebetrag wird hingegen im vorliegenden Rechtsstreit nicht als Schaden geltend gemacht.
Eine Haftung der Beklagten wegen Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Einleitung der ersten Instanz vor dem Landgericht Bielefeld scheidet daher aus.
Fortführung der ersten Instanz trotz zwischenzeitlich ergangener neuer Rechtsprechung zum Güteantrag und Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Hamm:
Auch hinsichtlich der Fortführung der 1. Instanz und wegen Einleitung des Berufungsverfahrens vor dem Oberlandesgericht Hamm sind die Beklagten nicht schadensersatzpflichtig.
Bezüglich einer etwaigen Pflichtverletzung, die darin liegt, dass sie dem Mandanten nicht unter Hinweis auf mangelnde Erfolgsaussicht zur Rücknahme der Klage geraten bzw. von der Einlegung der Berufung abgeraten haben, fehlt es an einer Schadenskausalität.
Zwar war vor Erlass des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Bielefeld vom 01.02.2016 sowie bei Einreichung der Berufungsschrift im Jahre 2016 das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18.06.2015 bereits ergangen, sodass die Beklagten die Erfolglosigkeit des Rechtsstreits und der Berufung voraussehen konnten. Den Beklagten musste es als nahezu sicher erscheinen, dass der Rechtsstreit und die Berufung erfolglos bleiben würden und dass deshalb die bei Fortsetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung durch Urteil anfallenden bzw. nicht ersparten Kosten nutzlos aufgewendet würden. Das Urteil der Bundesgerichtshofs vom 18.06.2015 ist in der NJW in Heft 33 v. 13.08.2015 veröffentlicht worden (NJW 2015, 2407 ff.) und konnte von den Beklagten zur Kenntnis genommen und berücksichtigt werden. Üblicherweise werden NJW-Hefte wenige Tage nach ihrer Ausgabe den Rechtsanwaltskanzleien oder den Gerichtsbibliotheken zugestellt. Ein Rechtsanwalt unterliegt der Pflicht, aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung zur Kenntnis zu nehmen (Fahrendorf, in; Fahrendorf/Mennemeyer, Die Haftung des Rechtsanwalts, 9, Aufl. 2017, Kapitel 2 Rn. 535). Er muss sich aus den einschlägigen Fachzeitschriften unterrichten (Fahrendorf, a.a.O., Kap. 2 Rn. 535). Dementsprechend besteht eine Pflicht zur laufenden Lektüre der NJW als der für höchstrichterliche Rechtsprechung bekanntesten Fachzeitschrift (Fischer/Vill, a.a.O., § 2 Rn. 79). Einem Anwalt ist allerdings eine bestimmte Karenzzeit, die im Allgemeinen auf vier bis sechs Wochen nach Veröffentlichung der Entscheidung zu bemessen ist, zuzubilligen, um eine neue höchstrichterliche Rechtsprechung zur Kenntnis nehmen zu können (Fischer/ Vill, a.a.O., § 2 Rn. 80 Fußnote 319). Diese Karenzzeit stand hier ausreichend zur Verfügung.
Ein Rechtsanwalt ist im Allgemeinen auch verpflichtet, unnötige Prozesskosten zu vermeiden (Fischer/Vill, a.a.O., § 2 Rn. 185 m.w.N.). Ein Zuraten zur Klagerücknahme bzw. ein Abraten von einer Berufung hätte zwei Gerichtsgebühren, anwaltliche Terminsgebühren sowie die Kosten eines Berufungsverfahrens erspart.
Ob nach diesen Grundsätzen die Beklagten den Versicherungsnehmer … auf die nunmehr nahezu sichere Erfolglosigkeit der Klage bzw. einer Berufung und die Möglichkeit einer Kostenersparnis hätten hinweisen und ihm zur Klagerücknahme raten bzw. von einer Berufung hätten abraten müssen, bedarf indes keiner Entscheidung. Denn es ist nicht dargetan oder jedenfalls nicht bewiesen, dass eine solche Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden ursächlich ist.
Die Schadenskausalität beantwortet sich nach der Frage, ob der Mandant einem Rat gefolgt wäre. Hierbei gilt grundsätzlich die Vermutung beratungsgemäßen Verhaltens, bei der es sich nicht um einen Fall der Beweislastumkehr, sondern um einen Fall des Anscheinsbeweises handelt (BGH NJW 2014, 2795 f.; BGHZ 123, 311 ff. = NJW 1993, 3259-3261 Fischer, WM 2019, Sonderbeilage Nr 1,3 ff., 19). Die Vermutung beratungsgemäßen Verhaltens bildet einen Anwendungsfall des Anscheinsbeweises (BGHZ 123, 311 ff.).
Hat eine Rechtsschutzversicherung - wie hier - eine Deckungszusage für einen Prozess erteilt, ohne dass diese durch falsche Angaben erlangt worden ist, so greift ein Anscheinsbeweis, der Versicherungsnehmer würde den Prozess bei Kenntnis der geringen Erfolgsaussichten und in Anbetracht des hohen Prozessrisikos nicht geführt haben, nicht ein (KG NJW 2014, 397, Tz. 11). Denn auch für einen vernünftig handelnden, kostenempfindlichen Mandanten würde bei Vorliegen einer Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung das Wagnis einer nur geringen oder wenig Erfolg versprechenden Prozessführung als ergreifungswürdige Chance erscheinen (OLG Hamm, NJW-RR 2005, 134 f.; OLG Düsseldorf, NJW- RR 2002, 64 f.; Fahrendorf/ Mennemeyer, Die Haftung des Rechtsanwalts, 9. Aufl. 2017, Kapitel 4 Rn. 807 a.E.; Jungk, in: Borgmann/ Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, 6. Aufl. 2020, Kap. III Rn. 72).
Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn die Klägerin berechtigt gewesen wäre, ihre Deckungszusage zu widerrufen. Das war jedoch nicht der Fall.
Die Klägerin hatte sowohl für die erste als auch für die zweite Instanz jeweils eine Deckungszusage erteilt. Zwar besteht grundsätzlich die Möglichkeit, eine Deckungszusage zu widerrufen (BGH, Urteil vom 16. Juli 2014 - IV ZR 88/13 -, BGHZ 202, 122-133 = NJW 2014, 3030-3032, Tz. 24). Dies gilt aber nur unter bestimmten Voraussetzungen. Solche sind ein nachträgliches Hervortreten eines Risikoausschlusses oder einer vorsätzlichen Herbeiführung des Versicherungsfalles, die Verletzung einer Obliegenheit, z.B. Verweigerung einer Auskunft über den Stand des Verfahrens trotz Aufforderung, Nichtherausgabe eines gegen den Prozessgegner erwirkten Kostenfestsetzungsbeschlusses oder bei Überzahlung (Obarowski, in: Beckmann/ Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2015, § 37 Rn. 591).
Keiner dieser Fälle liegt hier vor. Insbesondere hat der Versicherungsnehmer … keine Auskunft über den Stand des Klageverfahrens Frankfurt verweigert. Denn eine solche Pflicht besteht nur auf Verlangen des Versicherers (§ 15 Abs. 1 lit. c ARB 75; § 17 Abs. 5 lit b ARB 2010). Ein solches Verlangen ist nicht erklärt worden. Was den ersten Rechtszug betrifft, so haben die Beklagten eine besonders ausführliche Deckungsanfrage vom 09.11.2012 erstellt (Anlage B17, Anlagenordner BI. 103 ff.) und darin auch die Verjährungsfrage erörtert (Anlagenordner BI. 130 f.) und ihren Güteantrag beigefügt. Daraufhin haben die Parteien eine Deckungsvereinbarung vom 16.11.2012/21.11.2012 getroffen (Anlage B1, Anlagenordner BI. 1 f.). Die Beklagte hat am 10.06.2013 auch eine Deckungszusage für den ersten Rechtszug erteilt (Anlage B18, Anlagenordner BI. 132).
Es kommt hinzu, dass die Beklagten in ihrer Deckungsanfrage für die zweite Instanz vom 04.03.2016 (Anlage B44, Anlagenordner BI. 238) auch auf die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 18.06.2015, III ZR 198/14, hingewiesen haben, gleichwohl die Klägerin auch für die zweite Instanz eine Deckungszusage erteilt hat (Anlage B45, Anlagenordner Blatt 245). Dies spricht dafür, dass sie auch die Deckungszusage für die erste Instanz nicht widerrufen hätte. Mit dem Urteil des BGH vom 18.06.2015 hatte bereits das Landgericht Bielefeld argumentiert und deshalb die Klage abgewiesen (Anlage K2, AB1 BI. 26 ff.). Daraus ergab sich, dass das Landgericht den Güteantrag als nicht ausreichend individualisiert angesehen und ihm deshalb eine Hemmungswirkung abgesprochen hatte. Die Beklagten haben in ihrer Deckungsanfrage für die zweite Instanz weiter dargestellt, dass die vom Landgericht Bielefeld in Bezug genommene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 18.06.2015 (Az. III ZR 189/14, III ZR 198/14, III ZR 227/14) keine vergleichbaren Güteanträge betreffe, und auch darauf, dass der Bundesgerichtshof mit Beschlüssen vom 28.01.2016 (III ZR 116/15) und 04.02.2016 (III ZR 356/14) für Fälle tatsächlich vergleichbarer Güteanträge, denen die Vorinstanzen ebenfalls eine Hemmungswirkung versagt hatten, gleichermaßen die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen habe. Die Beklagten haben insoweit aus dem Verfahren III ZR 116/15 eine Anhörungsrüge des BGH-Anwalts Dr. S beigefügt (Anlage B44, Anlagenordner BI. 238 ff.), aus der sich Argumente für die Bejahung einer hinreichenden Individualisierung ergaben. Insbesondere wurde geltend gemacht, dass die Angabe der Beteiligungsnummer für eine Individualisierung ausreichend sei, weil sie nur einmal vergeben werde und dem Antragsgegner die Möglichkeit gebe, den Beratungsvorgang zu rekonstruieren. Diese Ausführungen erfolgten unter Vorlage des BGH-Beschlusses vom 28.01.2016, III ZR 116/15, in welchem der Bundesgerichtshof bei Güteanträgen im Bereich der Anlageberatung die Angabe der Beteiligungsnummer für eine Individualisierung gerade nicht hatte ausreichen lassen. Weiter wurde in der der Deckungsanfrage beigefügten Anhörungsrüge argumentiert, dass das Landgericht Bielefeld und der Bundesgerichtshof mit ihrer Rechtsprechung zum Güteantrag unzumutbar strengere Individualisierungsanforderungen stellten als bei einer Klage.
Was die Frage des Rechtsmissbrauchs des Güteverfahrens bei eindeutig ablehnender Haltung des Antragsgegners betrifft, so haben die Beklagten die Klägerin auch insoweit in ihrer Deckungsanfrage vom 04.03.2016 (Anl. B44, Anlagenordner BI. 238) über die Rechtslage informiert. Denn sie haben das Urteil des Landgerichts Bielefeld beigefügt, in welchem das Landgericht im Falle … auch insoweit die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 28.10.2015, Az. IV ZR 526/14 (NJW 2016, 233 ff., NJW-Heft vom 21.01.2016) herangezogen und einen Rechtsmissbrauch bejaht hatte (Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 01.02.2016, Seite 15, 9 O 185/13, Anlage K2, AnlBd. BI. 40). Es hat dies auf eine eindeutig ablehnende Haltung von AWD gestützt.
Mit diesen Angaben war der Klägerin eine eigene Beurteilung der Erfolgsaussichten einer Berufung möglich. Sie war über die Anforderungen an die Individualisierung und über die ablehnende Haltung von AWD informiert. Das Landgericht Gera brauchte nicht auch noch den Zeugen L. zu vernehmen zu der Frage, ob eine solche ablehnende Haltung tatsächlich gegeben war. Denn das Prozessrisiko, über das die Klägerin zu informieren war, ergab sich aus dem Urteil des Landgerichts Bielefeld, das eine ablehnende Haltung von AWD festgestellt hatte.
Insoweit ist ein Rechtsschutzversicherer zu einer sorgfältigen Prüfung der Sach- und Rechtslage verpflichtet, bevor er eine Deckungszusage erteilt (Herdter, in: Looschelders/Pfaffenholz, ARB, 2. Aufl. 2019, ARB 2010 § 17 Rn. 86; Armbruster, in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, ARB 2010 § 17 Rn. 10a). Kommt er dieser Prüfungspflicht nicht oder nur unzureichend nach, ist er an die Deckungszusage gebunden (Herdter, a.a.O.; Armbrüsten a.a.O.).
Eine Deckungszusage stellt ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis dar, welches spätere Einwendungen und Einreden des Rechtsschutzversicherers ausschließt, die ihm bei Abgabe der Deckungszusage bekannt waren oder die er zumindest für möglich gehalten hat (Schneider, in: Harbauer, Rechtsschutzversicherung, 9. Aufl. 2018, ARB 2010 § 17 Rn. 17). Über diesen grundsätzlich für jedes Schuldanerkenntnis geltenden Einwendungsausschluss hinaus kann sich ein Versicherungsnehmer aber auch dann auf die Deckungszusage berufen, wenn der Rechtsschutzversicherer aufgrund des ihm bekannten Sachverhalts die Einwendungen hätte erkennen müssen (OLG Köln, Urt. v. 08.11.2016, 9 U 38/16, RuS 2017, 472, 476 r.Sp.; OLG Saarbrücken, Urt. v. 16.11.2005, 5 U 1/05, RuS 2006, 151, 153; OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.12.1994, 7 U 33/94, NJW-RR 1995, 1524, 1525; Rüffer/Halbach/Schimikowski/Münkel, Hk-VVG, § 17 ARB, Rn. 24: „hätte erkennen oder erfragen können"; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG, § 17 ARB 2010, Rn. 10 a; Schneider, in: Harbauer, Rechtsschutzversicherung, 9. Aufl. 2018, ARB 2010 § 17 Rn. 17: „Einwendungen hätte kennen müssen"; Rixecker, in: Langheid/Rixecker, VVG, 6. Aufl. 2019, § 125, Rn. 7: „bekannte oder erkennbare Einwendungen abgeschnitten"; Obarowski, in: Münch- Komm-VVG, Band 3, Rechtsschutzversicherung Rn. 137: „hätte kennen müssen", Rn. 401: „rechnen musste"; Obarowski, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2015, § 37 Rn. 524; Spies, RuS 2019, 70 ff., 73). Diese Auffassung hat - soweit ersichtlich - bisher keine Gegenstimmen gefunden und wird auch in BGH, Urteil vom 16. Juli 2014, IV ZR 88/13, BGHZ 202, 122-133, Tz. 21, zitiert, wenn auch dort aus anderen Gründen offen gelassen. Ein solcher weitergehender Einwendungsausschluss rechtfertigt sich aufgrund der besonderen Prüfungspflicht des Rechtsschutzversicherers (s. oben).
Die Klägerin hätte daher erkennen müssen, dass der Bundesgerichtshof bereits in seiner Entscheidung von 18.06,2015, III ZR 189/14, die Anforderungen betreffend eine Angabe des (ungefähren) Beratungszeitraum und eines „Umreißens" des Hergangs der Beratung im Groben aufgestellt hatte, denen der vorliegende Güteantrag nicht genügte. Nach den Beschlüssen des Bundesgerichtshofs vom 28.01.2016, III ZR 116/15 und III ZB 88/15, konnte daran auch die Angabe der Fonds-Nummer und der Beteiligungsnummer nichts ändern. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 28.01.2016, III ZR 116/15, wird in der Deckungsanfrage ausdrücklich erwähnt und brauchte von der Klägerin nur nachgelesen zu werden. Dass der Gesetzgeber es bei § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB der Rechtsprechung überlassen hatte, die Anforderungen an einen Güteantrag zu konkretisieren, konnte aus dieser Vorschrift ebenfalls entnommen werden.
Aufgrund der somit bestehenden Prüfungspflicht und -möglichkeit der Klägerin konnte diese die Tragfähigkeit bzw. Risiken des Rechtsstandpunktes der Beklagten einschätzen und sich ein eigenes Bild von den Erfolgsaussichten machen. Wenn sie daraufhin sogar eine Deckungszusage für die zweite Instanz - wie geschehen - erteilte, so konnte sie nachher nicht mehr geltend machen, sie sei nicht ausreichend aufgeklärt worden.
Die Deckungszusage für das Berufungsverfahren hätte daher nicht wegen angeblicher Obliegenheitsverletzung widerrufen werden können, die Deckungszusage für die erste Instanz ebenfalls nicht. Daraus folgt für den Versicherungsnehmer …, dass er einem Rat zur Klagerücknahme bzw. zum Absehen von einer Berufung nicht gefolgt wäre, sondern ein Berufungsmandat erteilt hätte. Nach Erteilung der Deckungszusage bestand für den Mandanten keinerlei Kostenrisiko mehr. Es war deshalb nicht pflichtwidrig, sondern gerade im Interesse der Mandanten liegend, dass die Beklagten zu einer Berufung geraten haben.
Im Ergebnis hätte daher ein unterlassener Rat zur Klagerücknahme oder Nichteinlegung einer Berufung nicht zu einem Schadensersatzanspruch des Mandanten geführt. Denn es war eine Prozesskostendeckung zugesagt, die nicht mehr widerrufen werden konnte. Es kann deshalb nicht vermutet werden, dass der Versicherungsnehmer … einem Rat zur Klagerücknahme oder Nichteinlegung der Berufung gefolgt wäre, statt die - wenn auch sehr geringe - Chance, doch noch Erfolg zu haben, zu nutzen. Es fehlt damit an einer Schadenskausalität.
Diese Beurteilung steht nicht im Widerspruch zur Rechtslage, wonach eine Deckungszusage einem Anwaltsregress grundsätzlich nicht entgegensteht (Fahrendorf/Mennemeyer, Die Haftung des Rechtsanwalts, 9. Aufl. 2017, Kap. 2 Rn. 446 m.w.N.). Im vorliegenden Zusammenhang geht es vielmehr darum, wie sich ein Mandant bei Vorliegen einer Deckungszusage verhalten darf bzw. wie sich eine Deckungszusage bei Fehlen von Widerrufsgründen auf sein beratungsgemäßes Verhalten auswirkt (Jungk, in: Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, 6. Aufl. 2020, Kap. III Rn. 72).
Die nachgereichten, nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien vom 21.01.2020 und 23.01.2020 dürfen nicht mehr berücksichtigt werden, da sie erst nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung eingegangen sind (§ 296a Satz 1 ZPO). Sie geben im Übrigen weder Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§§ 296a Satz 2, 156 ZPO) noch zu einer abweichenden Beurteilung. Soweit die Klägerin darin auf eine neuere Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28.06.2019 verweist (I-4 U 111/17, VersR 2019, 1550 ff.), betrifft diese eine Deckungsklage aus Stichentscheiden. Dieses Urteil gibt gleichermaßen keinen Anlass, den vorliegenden Fall anders zu entscheiden. Denn zum einen hat das Oberlandesgericht Düsseldorf klargestellt, dass - wenn auch Güteanträge bereits vor Bekanntwerden der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.06.2015 individualisiert sein mussten - seine Entscheidung vom 28.06.2019 keine Fragen der Anwaltshaftung bei Formulierung von Güteanträgen und hernach bei Klageeinreichung betreffe (OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.06.2019, I-4 U 111/17, VersR 2019, 1550 ff., 1555 re. Sp.). Zum anderen ist mit dem Erfordernis einer Individualisierung noch nicht die Frage beantwortet, in welcher Weise eine Individualisierung auszugestalten ist. Eben darauf kommt es im vorliegenden Fall aber an, insbesondere darauf, dass der Bundesgerichtshof die Anforderungen an eine Individualisierung in seiner Entscheidung vom 18.06.2015 verschärft hat (s. oben).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Wertgrenze von 20.000 EUR, die bis 31.12.2019 in § 26 Nr. 8 EGZPO geregelt war, ist nunmehr in § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO normiert (Gesetz vom 12.12.2019, BGBl. I S. 2633).
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder 2 ZPO nicht gegeben sind. Soweit das Oberlandesgericht Köln in ähnlich gelagerten Fällen anders entschieden hat (24 U 122/18, 24 U 123/18, 24 U 124/18), stellten sich dort Fragen der Prüfungspflicht des Rechtsschutzversicherers und der Möglichkeiten der Rücknahme oder des Widerrufs von Deckungszusagen nicht. Umgekehrt stellen sich im vorliegenden Fall - anders als in den dortigen Fällen - keine entscheidungserheblichen Fragen des Erfolgs von Verfassungsbeschwerden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80, 88 ZPO
§§ 78 ff. ZPO
§§ 164 ff. BGB greifen in Bezug auf die Prozessvollmacht nur insoweit ein, als die Zivilprozessordnung
§ 86 VVG
§ 195 BGB
§ 193 BGB
§ 209 BGB
§ 253 ZPO
§ 174 BGB
§ 167 ZPO
§ 242 BGB
§ 15a EGZPO
§ 17 ARB
§ 3 Abs. 2 KapMuG
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 204 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1, 675 BGB
§ 126 Abs. 2 VVG
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Abs. 4 S. 1 EGBGB
§ 6 Abs. 1 S. 1, Abs. 4 S. 1 EGBGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB
§ 4 Abs. 2 BbgGüteStG
§ 15 Abs. 1 lit. c ARB
§ 17 Abs. 5 lit b ARB
§ 296a Satz 1 ZPO
§ 296a Satz 2, 156 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2019, 110
BGHZ 206, 41
JZ 2015, 1109
NJW 2015, 2410
JR 2016, 654
NJW 2008, 1220
NJW 2011, 613
NJW 1996, 2648
NJW 2003, 963
NJW 2010, 222
NJW 2016, 233
NJW-RR 1993,1495
NJW 2015, 2407
NJW 2014, 2795
BGHZ 123, 311
NJW 1993, 3259
NJW 2014, 397
NJW-RR 2005, 134
BGHZ 202, 122
NJW 2014, 3030
NJW-RR 1995, 1524, 1525
VersR 2019, 1550
III ZR 198/14
22 O 407/17
8 U 173/12
2 O 1260/16
9 O 185/13
III ZB 88/15
II ZR 57/16
XI ZB 12/12
III ZB 75/15
IV ZR 238/15
24 U 122/18
9 O 115/16
12 U 29/17
IX ZR 278/17
VI ZR 306/92
XI ZR 230/08
19 U 4170/07
4 U 40/09
22 U 117/06
3 U 126/13
24 U 176/13
4 U 1766/13
9a U 12/14
13 U 162/13
21 U 3850/14
VIII ZR 211/09
IX ZR 51/95
III ZR 628/16
III ZR 100/15
VIII ZR 72/02
IV ZR 526/14
IV ZR 88/13
III ZR 189/14
III ZR 227/14
III ZR 116/15
III ZR 356/14
9 U 38/16
5 U 1/05
7 U 33/94
4 U 111/17
24 U 123/18
24 U 124/18