Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-10-08, Aktenzeichen 17 Sa 906/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2009:1008.17SA906.09.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 27.05.2009 – 2 Ca 1524/08 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass die Zuweisung der Klägerin auf die Stelle der Fallmanagerin bei der ARGE Team H1 vom 17.03.2008 unwirksam ist.
Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin als Verwaltungsangestellte der Entgeltgruppe 10 TVöD-VKA in seinen Dienststellen zu beschäftigen.
Die Anschlussberufung des Beklagten wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Zuweisung der Klägerin zur Arbeitsgemeinschaft für Arbeit im Kreis H1 (ARGE) zuweisen.
Die am 10.04.1961 geborene Klägerin ist seit dem 01.11.1987 als vollzeitbeschäftigte Angestellte bei dem Beklagten tätig.
Gem. § 3 des Arbeitsvertrages vom 24.11.1987 (Bl. 5, 6 d.A.) richtet sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) vom 23.02.1961 und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils geltenden Fassung.
Seit dem 01.10.2005 findet auf das Arbeitsverhältnis der TVöD-VKA Anwendung. Die Klägerin ist in die Entgeltgruppe 10 eingruppiert und erzielt ein Bruttomonatsgehalt von 3.500,00 €.
Sie war in der Zeit vom 01.07.2005 bis zum 31.03.2008 im Referat "Regionales Bildungsbüro" beschäftigt und dort im Bereich "Schulentwicklungs- und Bildungsplanung" eingesetzt.
Mit Vorlage vom 18.10.2007 (Bl. 59 bis 61 d.A.) wurde dem Kreisausschuss für seine Sitzung am 05.12.2007 u.a. vorgeschlagen, das Bildungsbüro in die traditionelle Linienorganisation zurückzuführen. Entsprechend beschloss der Kreisausschuss in seiner Sitzung, das "Regionale Bildungsbüro" zum 01.01.2008 als unselbständiger Teil dem Amt für Jugend, Schule und Kultur anzugliedern.
Mit Schreiben vom 21.01.2008 (Bl. 13 d.A.) teilte der Beklagte der Klägerin seine Absicht mit, sie der ARGE zuzuweisen, da ihr Einsatz außerhalb des Amtes "Jugend, Schule und Kultur" sachgerecht sei.
Mit Schreiben vom 17.02.2008 (Bl. 14 bis 17 d.A.) bat die Klägerin u.a. um weitere Informationen.
Mit Schreiben vom 17.03.2008 (Bl. 18 d.A.) wies der Beklagte die Klägerin mit Wirkung zum 01.04.2008, befristet bis zum 31.12.2010, der ARGE zu und übertrug ihr die Aufgaben einer Fallmanagerin im Team H1. Er vertrat die Auffassung, diese Tätigkeit entspreche ihrer Ausbildung als Sozialpädagogin, und teilte mit, die Tätigkeit werde gemäß der Entgeltgruppe 10 TVöD-VKA bewertet; der Personalrat habe in seiner Sitzung vom 11.03.2008 zugestimmt.
Mit Schreiben vom 28.03.2008 (Bl. 19 bis 21 d.A.) wies die Klägerin darauf hin, ihr sei zugesagt worden, nicht gegen ihren Willen der ARGE zugewiesen zu werden. Weiter führte sie aus, sie werde der Anweisung des Beklagten entsprechend am 01.04.2008 ihre Tätigkeit bei der ARGE aufnehmen, erkläre jedoch ausdrücklich, dass sie aufgrund der unerklärlichen Vorgehensweise des Beklagten gegen ihren Willen zugewiesen werde.
Mit Schreiben vom 04.04.2008 (Bl. 62 bis 63 d.A.) erklärte die Klägerin, gegen ihren Willen zugewiesen worden zu sein, die Arbeit in der ARGE unter Protest und dem Vorbehalt ihrer Rechte durchzuführen und eine endgültige Erklärung zur Zustimmung nach weiteren Informationen durch den Beklagten abgeben zu wollen.
Mit Schreiben vom 30.04.2008 (Bl. 22 d.A.) reklamierte die Klägerin die Nichtbeantwortung ihres Schreibens vom 28.03.2008 und teilte mit, nach Ablauf einer Frist zur Stellungnahme bis zum 15.05.2008 werde sie die Rechtmäßigkeit der Zuweisung gerichtlich überprüfen lassen.
Mit Schreiben vom 02.06.2008 (Bl. 23 d.A.) verteidigte der Beklagte die Zuweisung als recht-mäßig, da die Stelle einer Fallmanagerin in der ARGE dringend zu besetzen gewesen sei und die Klägerin einen wichtigen Grund zur Verweigerung ihrer Zustimmung nicht habe.
Mit Schreiben vom 23.06.2008 (Bl. 173 d.A.) erklärte diese erneut, mit der Versetzung nicht einverstanden zu sein und eine gerichtliche Klärung herbeiführen zu wollen.
Der Zuweisung liegt § 4 Abs. 2 TVöD-VKA zugrunde. Danach gilt Folgendes:
Beschäftigten kann im dienstlichen/betrieblichen oder öffentlichen Interesse mit ihrer Zustimmung vorübergehend eine mindestens gleichvergütete Tätigkeit bei einem Dritten zugewiesen werden. Die Zustimmung kann nur aus wichtigem Grund verweigert werden. Die Rechtsstellung der Beschäftigten bleibt unberührt. Bezüge aus der Verwendung nach Satz 1 werden auf das Entgelt angerechnet.
Protokollerklärung zu Absatz 2:
Zuweisung ist – unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses – die vorübergehende Beschäftigung bei einem Dritten im In- und Ausland, bei dem der Allgemeine Teil des TVöD nicht zur Anwendung kommt.
Mit ihrer am 24.12.2008 bei dem Arbeitsgericht Herford eingegangenen Klage, die dem Beklagten am 07.01.2009 zugestellt worden ist, wendet sich die Klägerin weiterhin gegen ihre Zuweisung zu der ARGE und begehrt ihre Beschäftigung als Verwaltungsangestellte in den Dienststellen des Beklagten.
Sie hat ausgeführt:
Sie habe nunmehr einige Monate bei der ARGE gearbeitet und festgestellt, dass die Tätigkeit überhaupt nichts mit ihrer alten Tätigkeit bei dem Beklagten zu tun habe. Sie habe berufliches Neuland betreten müssen und kümmere sich nunmehr um schwerstvermittelbare Personen. Ihr fehlten Vorkenntnisse irgendwelcher Art für diese Arbeit. Aufgrund der Befristung der Zuweisung müsse sie ab dem 01.01.2011 zu dem Beklagten zurückkehren, ohne die bei der ARGE gewonnenen Erfahrungen verwerten zu können. Sie werde fast drei Jahre "auf Eis gelegt".
Ihre Zustimmung habe sie nicht erteilt.
Die Zuweisung sei auch deshalb rechtswidrig, weil das Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 20.12.2007 entschieden habe, die Bildung der ARGE sei verfassungswidrig.
Ihre Zuweisung entspreche auch keinem dienstlichen Interesse, sondern sei nur mit der Absicht geschehen, sie zu disziplinieren. Im Vorfeld der Zuweisung seien andere für sie geeignete Tätigkeitsbereiche im Rahmen der Kreisverwaltung erörtert worden.
Wegen des diesbezüglichen Vorbringens der Klägerin wird auf ihren Schriftsatz vom 27.03.2009 (Bl. 81 bis 87 d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin hat beantragt
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat behauptet:
Er habe insgesamt 18 Stellen bei der ARGE zu besetzen. Diese werde gemeinsam betrieben von den Kommunen des Kreises H1, ihm und der Bundesagentur für Arbeit.
Er hat die Auffassung vertreten:
Die Klägerin habe, nachdem sie auf sein Schreiben vom 02.06.2008 nicht reagiert, sondern ihre Tätigkeit als Fallmanagerin fortgesetzt habe, letztlich ihre Zustimmung erteilt.
Der Klägerin habe auch ein wichtiger Grund zur Verweigerung der Zustimmung gefehlt, da ihre Ausbildung sie besonders für die Tätigkeit als Fallmanagerin befähige und die Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 TVöD-VKA gegeben seien. Zumindestens sei die Berufung auf die fehlende Zustimmung treuwidrig, habe die Klägerin ihr Recht, die Unwirksamkeit der Zuweisung geltend zu machen, verwirkt.
Das Arbeitsgericht Herford hat Beweis erhoben über die Behauptung des Beklagten, dienstliche Gründe hätten die Zuweisung der Klägerin zur ARGE erfordert, durch uneidliche Vernehmung des Zeugen S2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 27.05.2009 (Bl. 128, 129 d.A.) Bezug genommen.
Mit Urteil vom 27.09.2009 hat das erstinstanzliche Gericht die Klage abgewiesen.
Es hat ausgeführt:
Die Klägerin habe keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung. Der Beklagte habe von dem ihm nach § 4 Abs. 2 TVöD-VKA eingeräumten Direktionsrecht rechtmäßig Gebrauch gemacht.
Unerheblich sei, dass die Errichtung der ARGE verfassungswidrig sei, da das Bundesverfassungsgericht eine Übergangsfrist bis zum 31.12.2010 eingeräumt habe.
Zur Überzeugung des Gerichtes stehe fest, dass dienstliche Gründe die Versetzung der Klägerin zur ARGE erfordert hätten. Soziale Auswahlkriterien seien nicht zu berücksichtigen gewesen. Die Klägerin sei aufgrund ihrer Ausbildung ohne Weiteres geeignet, die Stelle auszufüllen.
Unerheblich sei, dass auch andere Mitarbeiter des Beklagten die Aufgabe hätten übernehmen können. Entscheidend sei allein, dass die Klägerin zum besagten Zeitpunkt für diese Tätigkeit zur Verfügung gestanden habe.
Die Tätigkeit sei gleich vergütet, die ARGE sei Dritte im Sinne der Tarifvorschrift.
Die Klägerin habe auch ihre Zustimmung zu ihrem Einsatz erteilt.
Sie habe mit Schreiben vom 04.04.2008 eine letzte Stellungnahme des Beklagten erbeten, die sie am 02.06.2008 erhalten habe. In der Folgezeit habe sie ohne weiteren Widerspruch ihre Arbeitsleistung als Fallmanagerin erbracht. Die Fortsetzung der Tätigkeit über nahezu 8 Monate habe den Beklagten zu der Annahme berechtigt, dass sie nunmehr die Zuweisung akzeptiert habe. Zu berücksichtigen sei, dass eine Zustimmung nach § 182 BGB auch im Nachhinein als sogenannte Genehmigung nach § 184 BGB erfolgen könne. Die Erklärung könne konkludent abgegeben werden, hier durch aktive tatsächliche Fortsetzung der Arbeit. Der Beklagte habe auf sein Schreiben vom 02.06.2008 berechtigterweise eine Reaktion der Klägerin erwarten können.
Die Klägerin habe keine wichtigen Gründe für die Zustimmungsverweigerung vorgebracht. Allein der Umstand, dass sie berufliches Neuland betreten habe, reiche als wichtiger Grund nicht aus, ebenso wenig die von ihr behauptete mangelhafte Einarbeitung.
Ein wichtiger Grund folge auch nicht aus ihren Hinweisen auf andere freie Stellen bzw. auf andere Mitarbeiter, die ebenfalls als Fallmanager hätten tätig werden können.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Bl. 140 bis 149 d.A. Bezug genommen.
Gegen das ihr am 12.06.2009 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 01.07.2009 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese am 12.08.2009 eingehend begründet.
Am 22.09.2009 innerhalb der bis zum 01.10.2009 verlängerten Berufungserwiderungsfrist hat der Beklagte eine auf Zustimmung der Klägerin gerichtete Hilfswiderklage erhoben.
Die Klägerin rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft. Sie führt aus:
Ihr Einsatz bei der ARGE sei nicht erforderlich gewesen, da dem Beklagten weitere geeignete Personen zur Verfügung gestanden hätten.
Sie habe die nach § 4 Abs. 2 TVöD-VKA erforderliche Zustimmung nicht erteilt. Insbesondere könnten die Aufnahme der Tätigkeit und Durchführung über mehrere Monate nicht als Zustimmung gewertet werden. Ihrem Schreiben vom 04.04.2008 lasse sich mit Deutlichkeit entnehmen, dass sie die Arbeit ohne Anerkennung einer Rechtspflicht aufgenommen habe.
Auf das Schreiben des Beklagten vom 02.06.2008 habe sie mit Schreiben vom 23.06.2008 mit dem Hinweis reagiert, sie wolle eine gerichtliche Klärung herbeiführen.
Sie verweigere ihre Einwilligung in die Erhebung der Hilfswiderklage.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 27.05.2009 – 2 Ca 1524/08 - abzuändern und
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Hilfsweise widerklagend beantragt er,
die Klägerin zu verurteilen, sein Angebot, sie befristet bis zum 31.12.2010 als Fallmanagerin vergütet nach der Entgeltgruppe 10 TVöD-VKA der ARGE Team H1 zuzuweisen, anzunehmen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und führt aus:
Die Zustimmung der Klägerin zur Zuweisung sei entbehrlich, da die Versetzung nach § 4 Abs. 1 TVöD erfolgt sei, die ARGE sei nämlich nicht Dritte im Sinne von § 4 Abs. 2 TVöD-VKA.
Die Klägerin habe keinen wichtigen Grund zur Verweigerung der Zustimmung gehabt. Die Verweigerung sei jedenfalls treuwidrig und damit unbeachtlich.
Im Übrigen habe sie ihre Zustimmung tatsächlich erteilt. Das ergebe sich schon daraus, dass sie selbst vortrage, erst während ihrer Arbeit bei der ARGE festgestellt zu haben, dass die Tätigkeit mit ihren früheren Aufgaben nichts zu tun habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 27.05.2009 ist begründet.
1.
a. Der als Zwischenfeststellungsklage im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO gestellte Feststellungsantrag ist zulässig. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts begegnet ein auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Direktionsmaßnahme des Arbeitgebers gerichteter Antrag keinen rechtlichen Bedenken (vgl. BAG 27.03.1980 – 2 AZR 506/78, BAGE 33, 71; 30.08.1995 – 1 AZR 47/95, ZTR 1996, 74).
b. Der Antrag ist begründet. Zu Unrecht hat der Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 17.03.2008 mit Wirkung zum 01.04.2008 befristet bis zum 31.12.2010 der ARGE zugewiesen und ihr die Aufgabe der Fallmanagerin im Team H1 übertragen.
Gem. § 4 Abs. 2 Satz 1 TVöD-VKA i.V.m. der Protokollnotiz kann Beschäftigten im dienstlichen/betrieblichen oder öffentlichen Interessen mit ihrer Zustimmung eine mindestens gleich vergütete Tätigkeit bei einem Dritten vorübergehend zugewiesen werden.
aa. Der Tarifvertrag ist gem. § 3 des Arbeitsvertrages vom 24.11.1987 als ein den BAT ersetzender Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis anwendbar.
bb. Die ARGE ist Dritte im Sinne der tariflichen Vorschrift (vgl. Sponer/Steinherr, TVöD-GA, § 4 TVöD Rdnr. 115, 116). Zu Unrecht beruft sich der Beklagte im Berufungsverfahren unter Verweisung auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 18.03.2009 (4 AZR 83/08) auf sein Versetzungsrecht nach § 4 Abs. 1 TVöD-VKA. In seiner Entscheidung hat sich das Bundesarbeitsgericht nicht mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob die gem. § 44 b SGB II errichtete Arbeitsgemeinschaft eine Dienststelle des durch privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Vertrag beteiligten kommunalen Trägers ist.
Mit Gründung einer ARGE wird vielmehr eine neue Verwaltungsebene geschaffen als gemeinsamer Betrieb der Bundesagentur für Arbeit und der kommunalen Träger (vgl. Hoehl, juris-PK SGB 2 § 44 b SGB II Rdnr. 17, 18). Das ergibt sich zum einen daraus, dass die kommunalen Träger gem. § 44 b Abs. 3 SGB II der ARGE die Wahrnehmung ihrer Aufgaben nach dem SGB II übertragen sollen, zum anderen daraus, dass die ARGE eine eigene Organisationsstruktur mit eigener Aufsicht erhält, § 44 b Abs. 2, Abs. 3 Satz 4 SGB II. Ihre Eigenständigkeit zeigt sich auch darin, dass sie gem. § 44 b Abs. 3 Satz 3 SGB II berechtigt ist, Verwaltungsakte und Widerspruchsbescheide zu erlassen.
In seiner Entscheidung vom 20.12.2007 (2 BvR 2233/04, 2 BvR 2434/04, BVerfGE 119, 331) hat das Bundesverfassungsgericht deshalb ausgeführt, die ARGE stelle nicht lediglich eine räumliche Zusammenfassung verschiedener Behörden dar, sondern ihr sei eine eigene Aufgabenzuständigkeit zugewiesen; § 44 b SGB II sehe eine selbständige sowohl von der Sozial- als auch von der Arbeitsverwaltung getrennte Organisationseinheit vor, die sich nicht auf koordinierende oder informierende Tätigkeiten beschränke, sondern die gesamten Aufgaben der hoheitlichen Leistungsverwaltung im Bereich der Grundsicherung für Arbeitssuchende umfasse.
cc. Der Beklagte hat die Klägerin nur vorübergehend bis zum 31.12.2010 der ARGE zugewiesen. Dort verrichtet sie unstreitig eine gleich vergütete Tätigkeit. Das Bestehen eines dienstlichen Interesses an der Zuweisung kann zugunsten des Beklagten unterstellt werden.
Die Klägerin hat jedoch der Zuweisung nicht zugestimmt.
Die Zustimmung des Arbeitnehmers ist keine Zustimmung im Sinne des § 182 BGB, weil dieser nicht Dritter, sondern Partei des Arbeitsvertrages ist (vgl. Sponer/Steinherr a.a.O. § 4 TVöD Rdnr. 120). Durch das tarifliche Erfordernis der Zustimmung des Arbeitnehmers wird seine vorübergehende Zuweisung an einen Dritten dem Weisungsrecht des Arbeitgebers entzogen. Der Arbeitnehmer muss das entsprechende Angebot des Arbeitgebers annehmen. Die Zuweisung erfolgt aufgrund einer Vertragsänderung (vgl. Sponer/Steinherr a.a.O. § 4 TVöD Rdnr. 120; Adam/Dahlem, Tarifrecht der Beschäftigten im öffentlichen Dienst, § 4 TVöD Rdnr. 12; zu § 12 BAT Clemens/Scheuring, BAT, § 12 BAT Erl. 9).
Entsprechend ist eine Zuweisung ohne Zustimmung des Arbeitnehmers rechtsunwirksam (vgl. Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck, TVöD, § 4 TVöD Rdnr. 35; Sponer/Steinherr a.a.O. § 4 TVöD Rdnr. 123; Clemens/Scheuring a.a.O. § 12 BAT Erl. 9).
Das Gericht folgt nicht der Auffassung, die Weigerung des Arbeitnehmers zuzustimmen, führe nur zu einer stärkeren Berücksichtigung seiner Belange im Rahmen der Interessenabwägung (vgl. Bepler/Perreng/Wendl, TVöD, § 4 TVöD Rdnr. 8). Die Tarifvorschrift geht zunächst von einer einvernehmlichen Zuweisung im Wege der Vertragsänderung aus. Zwar kann die Vertragsänderung nur aus wichtigem Grund verweigert werden. Das im Falle der Weigerung nach dem Willen der Tarifvertragsparteien für den Arbeitgeber bei entsprechend sorgfältiger Interessenabwägung ein einseitiges Weisungsrecht entsteht, lässt sich § 4 Abs. 2 TVöD-VKA nicht entnehmen.
Die Klägerin hat ihre Zustimmung nicht erteilt. Das von dem Beklagten mit Schreiben vom 17.03.2008 unterbreitete Angebot hat sie nicht ausdrücklich angenommen. Sie hat es auch nicht konkludent dadurch angenommen, dass sie vom 01.04.2008 an ihre Arbeitsleistung bei der ARGE erbracht hat.
Mit Schreiben vom 28.03.2008 hat sie erklärt, die Zuweisung erfolge gegen ihren Willen, sie werde sich aber am 01.04.2008 zur ARGE begeben.
Mit Schreiben vom 04.04.2008 hat sie ausdrücklich auf die Rechtswidrigkeit der Zuweisung ohne ihre Zustimmung hingewiesen und erklärt, unter Protest und Vorbehalt ihrer Rechte die Aufgaben in der ARGE verrichten zu werden, um den Konflikt nicht zu verschärfen.
Mit Schreiben vom 30.04.2008 hat sie über ihren Prozessbevollmächtigten u.a. angekündigt, die Rechtmäßigkeit ihrer Zuweisung zur ARGE gerichtlich überprüfen zu lassen. Auf das Schreiben des Beklagten vom 02.06.2008 hat sie diese Erklärung mit Schreiben vom 23.06.2008 wiederholt. Sie hat demnach mit der erforderlichen Deutlichkeit für den Beklagten erkennbar die Tätigkeit nur unter dem Vorbehalt einer gerichtlichen Überprüfung verrichtet.
dd. Die Verweigerung der Zustimmung ist nicht im Sinne des § 242 BGB rechtsmissbräuchlich.
Die Vorschrift verpflichtet den Schuldner, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben es mit Rücksicht auf die Verkehrssitte gebieten. Über den Wortlaut hinaus ist § 242 BGB der das gesamte Rechtsleben beherrschende Grundsatz zu entnehmen, dass jedermann in Ausübung seiner Rechte und in Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 242 BGB Rdnr. 1). Welche Anforderungen sich aus Treu und Glauben ergeben, lässt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entscheiden.
Eine Rechtsausübung ist als rechtsmissbräuchlich zu beanstanden, wenn ihr kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt und beachtliche Interessen des anderen verletzt werden. Es muss sich ein grobes, inakzeptables Missverhältnis bei der Interessenverteilung ergeben (vgl. Palandt-Heinrichs a.a.O. § 242 BGB Rdnr. 50; BGH 03.03.2004 – VIII ZR 124/03, NJW 2004, 1797; LAG Hessen 06.03.2008 – 9 Sa 798/07).
Das von den Tarifvertragsparteien statuierte Gebot der Vertragsänderung bei vorübergehender Zuweisung des Beschäftigten an einen Dritten dient der Sicherung seiner individuellen Freiheit, selbst wählen zu können, ob er seine Arbeitsleistung bei dem Vertragsarbeitgeber oder einem Dritten unter regelmäßig veränderten Umständen erbringen will. Die Tarifvertragsparteien haben diese Freiheit eingeschränkt, indem sie einen wichtigen Grund für die Zustimmungsverweigerung fordern.
Nach allgemeinen Regeln muss derjenige, der einen Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung geltend macht, auf deren Abgabe klagen. Die Vollstreckung erfolgt nach § 894 Abs. 1 ZPO. Die Erklärung gilt als abgegeben, sobald das Urteil die Rechtskraft erlangt hat. Im Rahmen des Prozesses ist zu prüfen, ob ein Anspruch auf Abgabe der Erklärung besteht, hier ein wichtiger Grund dem Anspruch entgegensteht.
In besonderen Eilfällen steht das Institut der Regelungsverfügung nach § 940 ZPO zur Verfügung. § 4 Abs. 2 Satz 2 TVöD-VKA gebietet es nicht, von dieser Ausgangslage abzusehen und jeden Fall des Fehlens eines wichtigen Grundes als Rechtsmissbrauch i.S. des § 242 BGB einzuordnen (a.A. Rdschr. des BMI vom 22.12.2005 – D II 2 – 220210 – 2/0 Ziff. 2.2).
Die Kammer verkennt dabei nicht, dass § 12 Abs. 2 BAT keine Einschränkung der Vertragsfreiheit des Beschäftigten enthielt, Extremfälle der Zustimmungsverweigerung aus reinem Eigennutzen nur über § 242 BGB gelöst werden konnten. Weder dem Wortlaut noch der systematischen Einordnung von § 4 Abs. 2 Satz 2 TVöD-VKA lässt sich jedoch entnehmen, dass die Tarifvertragsparteien einen Tatbestand des Rechtsmissbrauchs konkretisieren wollten.
Nach Auffassung der Kammer muss die Anwendung des § 242 BGB beschränkt bleiben auf die Fälle, in denen jedes vernünftige Eigeninteresse des Arbeitnehmers fehlt und die Verweigerung der Zustimmung beachtliche Interessen des Arbeitgebers verletzt. Ansonsten verbleibt es dabei, dass der Arbeitgeber auf Zustimmung des Arbeitnehmers klagen muss. Dass damit das Verfahren der Zuweisung an einen Dritten verzögert wird, ist ein beachtliches, aber letztlich im Hinblick auf die Möglichkeit der Reglungsverfügung kein entscheidendes Argument.
Die Kammer hatte auch zu berücksichtigen, dass, wird der Fall der Zustimmungsverweigerung ohne wichtigen Grund über § 242 BGB gelöst, die Klageinitiative zur Klärung der Rechtslage immer bei dem Beschäftigten liegt. Das Interesse an der Vertragsänderung besteht in den streitigen Fällen beim Arbeitgeber. Deshalb erscheint es nicht unangemessen, ihm die prozessuale Durchsetzung seines Anspruchs auf Annahme seines Angebots auf Vertragsänderung aufzuerlegen.
Die Klägerin hat für ihre Zustimmungsverweigerung nachvollziehbare Eigeninteressen geltend gemacht. Die Tätigkeit als Fallmanagerin in der ARGE entspricht zwar ihrer Berufsausbildung, jedoch nicht ihrer beruflichen Entwicklung bei dem Beklagten und den in zehnjähriger Tätigkeit erworbenen Kenntnissen und Erfahrungen in der Jugend-, Kultur- und Bildungsarbeit. Ob diese von ihr geltend gemachten Interessen einen wichtigen Grund zur Ablehnung des Angebots darstellen, ist damit nicht entschieden.
ee. Die Klägerin hat ihr Recht, sich auf die fehlende Einigung über eine Vertragsänderung zu berufen, nicht verwirkt.
Die Verwirkung ist ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes und dient dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Mit der Verwirkung soll das Auseinanderfallen zwischen rechtlicher und sozialer Wirklichkeit beseitigt werden. Die Rechtslage wird der sozialen Wirklichkeit angeglichen. Das Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte sein Recht über einen bestimmten Zeitraum hin nicht geltend gemacht hat, obwohl er dazu in der Lage war (sog. Zeitmoment) und sich der Schuldner wegen dieser Untätigkeit des Berechtigten bei objektiver Beurteilung darauf eingerichtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht in Zukunft nicht geltend machen werde, so dass ihm insgesamt deshalb dessen Befriedigung nicht zuzumuten ist (sog. Umstandsmoment). Zum Zeitablauf müssen deshalb besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzukommen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts mit Treu und Glauben als unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (vgl. BAG 12.12.2006 – 9 AZR 747/06, NZA 2007, 396; 28.05.2002 – 9 AZR 145/01, EzA BGB § 242 Verwirkung Nr. 2; 25.04.2001 – 5 AZR 497/99, BAGE 97, 326). Der erforderliche Zeitablauf kann umso kürzer sein, je gravierender die Umstände sind, und umgekehrt sind an diese Umstände desto geringere Anforderungen zu stellen, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (vgl. BAG 12.12.2006 a.a.O.).
Der Verwirkung unterliegen grundsätzlich jeder Anspruch und jedes Recht. Dazu gehört auch das Recht, die Rechtsunwirksamkeit der Zuweisung geltend zu machen (vgl. zur Verwirkung bei einer Versetzungsmaßnahme BAG 19.11.2002 – 3 AZR 591/01, AP TVG § 1 Tarifverträge: Papierindustrie Nr. 18).
Hier bestehen schon Bedenken, ob das Zeitelement erfüllt ist. Die Klägerin hat vorprozessual zuletzt mit Schreiben vom 23.06.2008 eine gerichtliche Klärung angekündigt. Am 07.01.2009 ist dem Beklagten die am 24.12.2008 bei dem erstinstanzlichen Gericht eingegangene Klage zugestellt worden.
Das Bundesarbeitsgericht hat das Zeitmoment in einem Fall bejaht, in dem ein Arbeitnehmer nach Zugang einer dem Kündigungsschutzgesetz nicht unterliegenden Kündigung erst nach 22 Monaten die Unwirksamkeit gerichtlich geltend gemacht hat (BAG 02.12.1999 – 8 AZR 890/98, AP BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 6). Bejaht hat es auch das Zeitelement in einem Rechtsstreit, in dem sich der Kläger auf die Rechtsunwirksamkeit einer Versetzung erst nach nahezu zwei Jahren berufen hat (BAG 12.12.2006 a.a.O.).
Hier liegt ein gutes halbes Jahr zwischen der Ankündigung der Rechtsverfolgung und dem Klageverfahren, eine Zeitspanne, die nur geringfügig länger ist als die Ausschlussfrist nach § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD-VKA. Auch Ausschlussfristen tragen dem Gedanken Rechnung, dass der Schuldner in angemessener Zeit erfahren soll, welcher Anspruch noch gegen ihn geltend gemacht wird (vgl. ErfK/Preis, 9. Aufl., §§ 194 bis 218 BGB Rdnr. 32).
Die Klägerin hat jedenfalls kein Verhalten gezeigt, aufgrund dessen der Beklagte schon nach dieser kurzen Zeitspanne davon ausgehen durfte, sie werde sich nicht mehr gegen die Zuweisung wenden. Nach ihrer letzten Ankündigung, rechtliche Schritte einleiten zu wollen, hat sie schlicht weiterhin ihre unter Vorbehalt gestellte Tätigkeit bei der ARGE verrichtet.
2. Der Klageantrag zu 2) ist zulässig und ebenfalls begründet.
Da die Zuweisung der Klägerin zur ARGE unwirksam ist, hat sie aufgrund des Arbeitsvertrages vom 24.11.1987 einen Anspruch darauf, in den Dienststellen des Beklagten als Verwaltungsangestellte der Entgeltgruppe 10 TVöD-VKA beschäftigt zu werden.
II.
Die Anschlussberufung ist gem. §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 524 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG zulässig.
Die Verlängerung der Berufungserwiderungsfrist durch das Berufungsgericht bis zum 01.10.2009 gilt auch für die Einlegungsfrist der Anschlussberufung (vgl. Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 67. Aufl., § 524 ZPO Rdnr. 17).
Der Beklagte hat die Anschlussberufung innerhalb der Anschlussfrist begründet, § 524 Abs. 3 Satz 1 ZPO.
Die Anschlussberufung ist unbegründet, da die Hilfswiderklage gem. § 533 Abs. 1 ZPO unzulässig ist.
Danach ist die Widerklage in der Berufungsinstanz nur zulässig, wenn
Die Klägerin hat zwar nicht ihre Einwilligung erteilt. Es kann aber zugunsten des Beklagten angenommen werden, dass die Hilfswiderklage sachdienlich ist.
Jedoch ist die Voraussetzung nach § 533 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nicht erfüllt.
Der Verwertung des Sachvortrags der Parteien zu dem wichtigen Verweigerungsgrund stehen Verspätungsvorschriften nach § 67 ArbGG nicht entgegen, da der Streitstoff bereits erstinstanzlich vorgetragen wurde. Bei Zulassung der Hilfswiderklage wäre das Berufungsgericht jedoch gezwungen, über einen Streitstoff zu entscheiden, den weder das erstinstanzliche Gericht festgestellt hat, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, noch das Berufungsgericht seine Entscheidung über die Berufung der Klägerin ohnehin zugrunde legen muss.
III.
Die Kostenentscheidung erfolgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Zulassung der Revision aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 194 bis 218 BGB
§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 524 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 182 BGB
§ 184 BGB
§ 44 b SGB II
§ 242 BGB
§ 940 ZPO
§ 524 ZPO
§ 529 ZPO
§ 67 ArbGG
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 44 b Abs. 3 SGB II
§ 44 b Abs. 2, Abs. 3 Satz 4 SGB II
§ 44 b Abs. 3 Satz 3 SGB II
§ 894 Abs. 1 ZPO
§ 524 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 533 Abs. 1 ZPO
§ 533 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 33, 71
BVerfGE 119, 331
NJW 2004, 1797
NZA 2007, 396
BAGE 97, 326
2 Ca 1524/08
2 AZR 506/78
1 AZR 47/95
4 AZR 83/08
2 BvR 2233/04
2 BvR 2434/04
VIII ZR 124/03
9 Sa 798/07
9 AZR 747/06
9 AZR 145/01
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8 AZR 890/98