Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-04-08, Aktenzeichen 1 B 50/21
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2021:0408.1B50.21.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 30.000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller gegen Ziffer 2 der Allgemeinverfügung der Antragsgegnerin vom 29. März 2021, die ergänzend zu § 8 Abs. 1 der ab dem 26. März 2021 geltenden Corona-Bekämpfungsverordnung des Landes Schleswig-Holstein (Corona-BekämpfVO) für den Bereich der Antragsgegnerin erlassen wurde, nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO zulässig, jedoch unbegründet. Der Antrag ist mangels eines Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, soweit die Antragsteller die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Allgemeinverfügung der Antragsgegnerin vom 27. März 2021 beantragen, da diese Allgemeinverfügung durch Ziffer 16 der Allgemeinverfügung vom 29. März 2021 bereits aufgehoben wurde.
Nach Ziffer 2 der Allgemeinverfügung vom 29. März 2021 sind Verkaufsstellen des Einzelhandels abweichend von § 8 Absatz 1 Corona-BekämpfVO für den Publikumsverkehr zu schließen. Satz 1 gilt nicht für Lebens- und Futtermittelangebote, Wochenmärkte, Getränkemärkte, Apotheken, Sanitätshäuser, Drogerien, Tankstellen, Poststellen, Reformhäuser, Babyfachmärkte, Zeitungsverkauf, Tierbedarfsmärkte, Buchhandel, Blumenläden, Gärtnereien, Gartenbaucenter, Baumärkte sowie Lebensmittelausgabestellen (Tafeln). Im Falle von Mischsortimenten sind die überwiegenden Sortimentsteile maßgeblich. Nach Ziffer 3 ist bei Verkaufsstellen des Einzelhandels, die nach Ziffer 2 zu schließen sind, die Ausgabe von im Fernabsatz gekauften oder bestellten Waren zulässig, sofern die Kundinnen und Kunden hierzu geschlossene Räume nur einzeln betreten oder die Ausgabe außerhalb geschlossener Räume erfolgt.
Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO i. V. m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO kann das Gericht in dem vorliegenden Fall des nach § 28 Abs. 3 i. V. m. § 16 Abs. 8 IfSG gesetzlich angeordneten Sofortvollzuges die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ganz oder teilweise anordnen. Die gerichtliche Entscheidung ergeht dabei auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das Aufschubinteresse der Antragsteller einerseits und das öffentliche Interesse an der Vollziehung des streitbefangenen Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte, wenn aufgrund der gebotenen summarischen Prüfung Erfolg oder Misserfolg des Rechtsbehelfs offensichtlich erscheinen. Lässt sich bei der summarischen Überprüfung die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes ohne Weiteres feststellen, ist sie also offensichtlich, so ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anzuordnen, weil an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes kein öffentliches Interesse bestehen kann. Erweist sich nach der genannten Überprüfung der angefochtene Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig, so führt dies in Fällen des gesetzlich angeordneten Sofortvollzuges regelmäßig dazu, dass der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung abzulehnen ist.
Lässt sich nach der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Überprüfung weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit noch die offensichtliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, so ergeht die Entscheidung aufgrund einer weiteren Interessenabwägung, in der zum einen die Auswirkungen in Bezug auf das öffentliche Interesse in dem Fall, dass dem Antrag stattgegeben wird, der Rechtsbehelf im Hauptsacheverfahren indes erfolglos bleibt, und zum anderen die Auswirkungen auf den Betroffenen für den Fall der Ablehnung eines Antrags und des erfolgreichen Rechtsbehelfs in der Hauptsache gegenüberzustellen sind. Bei dieser Interessenabwägung ist jeweils die Richtigkeit des Vorbringens desjenigen als wahr zu unterstellen, dessen Position gerade betrachtet wird, soweit das jeweilige Vorbringen ausreichend substantiiert und die Unrichtigkeit nicht ohne Weiteres erkennbar ist (OVG Schleswig, Beschluss vom 13. September 1991 – 4 M 125/91 –, Rn. 14, juris; VG Schleswig, Beschluss vom 11. September 2017 – 1 B 128/17 –, Rn. 28 - 29, juris).
Die Kammer kann aufgrund der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit gegenwärtig mit der erforderlichen Sicherheit abschließend weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit noch die offensichtliche Rechtswidrigkeit der angegriffenen Regelung der Allgemeinverfügung vom 29. März 2021 hinsichtlich der Beschränkungen für den Einzelhandel feststellen. Die häufige Überschreitung eines 7-Tage-Inzidenzwertes von 100 Neuinfektionen im Gebiet der Antragsgegnerin sowie das zunehmende Auftreten von Mutationen des Coronavirus (britische Variante) mit einer wahrscheinlich deutlich höheren Übertragbarkeit des neuen Virustyps auf den Menschen sprechen allerdings dafür, dass weitere Schutzmaßnahmen notwendig sind, zu denen auch die durch die Allgemeinverfügung angeordnete und insoweit im Gebiet der Antragsgegnerin geltende und die Antragsteller treffende Schließung für Verkaufsstellen des Einzelhandels gehören kann. Die angefochtene Verfügung verstößt nach aller Voraussicht nach nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG.
Die streitgegenständliche Allgemeinverfügung kann ihre Rechtsgrundlage in der Vorschrift des § 28 Abs. 1 Satz 1, 2 Infektionsschutzgesetz (IfSG), zuletzt geändert am 21. Dezember 2020 (BGBl. I S. 3136), finden. Nach dieser Vorschrift trifft die zuständige Behörde, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in § 28a Absatz 1 und in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Unter den Voraussetzungen von Satz 1 kann die zuständige Behörde Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon schließen. […] Die Grundrechte der körperlichen Unversehrtheit (Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes), der Freiheit der Person (Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 des Grundgesetzes), der Versammlungsfreiheit (Artikel 8 des Grundgesetzes), der Freizügigkeit (Artikel 11 Absatz 1 des Grundgesetzes) und der Unverletzlichkeit der Wohnung (Artikel 13 Absatz 1 des Grundgesetzes) werden insoweit eingeschränkt.
Es bestehen keine Zweifel daran, dass es sich bei der Infektion mit dem SARS-CoV-2 um eine übertragbare Krankheit im Sinne des § 2 Nr. 3 IfSG handelt, so dass der Anwendungsbereich des 5. Abschnitts des Infektionsschutzgesetzes, der sich mit der Bekämpfung übertragbarer Krankheiten befasst, eröffnet ist.
Dabei verpflichtet § 28 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz IfSG die zuständigen Behörden zum Handeln (sog. gebundene Entscheidung) durch Ergreifung notwendiger Schutzmaßnahmen. Nur hinsichtlich Art und Umfang der Bekämpfungsmaßnahmen, dem "wie" des Eingreifens, ist der Behörde Ermessen eingeräumt.
In § 28a IfSG ist konkretisierend geregelt, dass notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) für die Dauer der – wie derzeit getroffenen – Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag insbesondere die Schließung oder Beschränkung von Betrieben, Gewerbe, Einzel- oder Großhandel sein kann (Absatz 1 Nr. 14).
Nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung in § 28a Abs. 3 IfSG sind Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) nach Absatz 1 […] an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten und absehbare Änderungen des Infektionsgeschehens durch ansteckendere, das Gesundheitssystem stärker belastende Virusvarianten zu berücksichtigen. Die Schutzmaßnahmen sollen unter Berücksichtigung des jeweiligen Infektionsgeschehens regional bezogen auf die Ebene der Landkreise, Bezirke oder kreisfreien Städte an den Schwellenwerten nach Maßgabe der Sätze 4 bis 12 ausgerichtet werden, soweit Infektionsgeschehen innerhalb eines Landes nicht regional übergreifend oder gleichgelagert sind. […] Maßstab für die zu ergreifenden Schutzmaßnahmen ist insbesondere die Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100 000 Einwohnern innerhalb von sieben Tagen. Bei einer landesweiten Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Neuinfektionen je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind landesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen vom Verordnungsgeber zwingend anzustreben. Schutzmaßnahmen können gemäß § 28a Abs. 6 IfSG auch kumulativ angeordnet werden, soweit und solange es für eine wirksame Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist. Bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen sind soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 vereinbar ist. Einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, können von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) nicht zwingend erforderlich ist.
Der bundesgesetzlich vorgegebenen Pflicht zur Ergreifung landesweit abgestimmter Maßnahmen bei Überschreitung der 7-Tages-Inzidenz von 50 Neuinfektionen/100.000 Einwohner ist der Verordnungsgeber zuletzt durch Erlass der Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 (Corona-BekämpfVO) vom 26. März 2021 nachgekommen, wobei das nach § 3 Abs. 2 und 3 i. V. m. § 10 Gesundheitsdienst-Gesetz (GDG) weisungsbefugte Ministerium für Soziales, Gesundheit, Jugend, Familie und Senioren durch Erlass vom selben Tag den Kreisen und kreisfreien Städten ergänzende und landesweit abgestimmte Maßnahmen bei Überschreitung der 7-Tage-Inzidenz von 100 Neuinfektionen je 100.000 Einwohnerinnen und Einwohnern an die Hand gegeben hat, um so die in Absatz 3 vorgesehene Berücksichtigung der regionalen Entwicklung des Infektionsgeschehens sicherzustellen.
Danach sind die auf dem Erlass vom 26. März 2021 basierenden Geschäftsschließungen im Einzelhandel in Ziffer 2 der Allgemeinverfügung der Antragsgegnerin vom 29. März 2021 voraussichtlich rechtmäßig, insbesondere verhältnismäßig und verstoßen voraussichtlich nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.
Die angeordneten Geschäftsschließungen verfolgen zunächst den vom Gesetzgeber in § 28a IfSG genannten legitimen Zweck des Schutzes von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems.
Denn das Robert-Koch-Institut (RKI) schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung durch das Coronavirus in Deutschland nach wie vor als sehr hoch ein. Die aktuelle Lage ist nach dem Lagebericht des RKI vom 6. April 2021 dadurch gekennzeichnet, dass die Zahl der Übertragungen mit COVID-19 deutlich zunimmt. Der 7-Tage-R-Wert liegt um 1. Die COVID-19-Fallzahlen steigen in allen Altersgruppen wieder an, besonders stark jedoch bei Kindern und Jugendlichen, von denen auch zunehmend Übertragungen und Ausbruchsgeschehen ausgehen. Auch bei den über 80-Jährigen hat sich der wochenlang abnehmende Trend nicht fortgesetzt. Beim Großteil der Fälle ist der Infektionsort nicht bekannt. COVID-19-bedingte Ausbrüche betreffen momentan insbesondere private Haushalte, zunehmend auch Kitas, Schulen und das berufliche Umfeld, während die Anzahl der Ausbrüche in Alters- und Pflegeheimen abgenommen hat.
Insgesamt ist die Variant of Concern (VOC) B.1.1.7 inzwischen in Deutschland der vorherrschende COVID-19-Erreger. Das ist besorgniserregend, weil die VOC B.1.1.7 nach bisherigen Erkenntnissen deutlich ansteckender ist und vermutlich schwerere Krankheitsverläufe verursacht als andere Varianten. Zudem vermindert die zunehmende Verbreitung und Dominanz der VOC B.1.1.7 die Wirksamkeit der bislang erprobten Infektionsschutzmaßnahmen erheblich. Der Anstieg der Fallzahlen insgesamt und der Infektionen durch die VOC B.1.1.7 werden voraussichtlich zu einer deutlich ansteigenden Anzahl von Hospitalisierungen führen. […] Mit deutlich sichtbaren Erfolgen der Impfkampagne ist erst in einigen Wochen zu rechnen. Gesamtgesellschaftliche Infektionsschutzmaßnahmen sind daher nötig, um die Infektionsdynamik zu bremsen (Lagebericht RKI vom 6. April 2021, www.rki.de).
Die Inzidenzwerte im Gebiet der Antragsgegnerin waren seit Jahresanfang stark gestiegen und bewegten sich häufig in einem Bereich von fast 200 Fällen in 7 Tagen pro 100.000 Einwohner. Damit befand sich A-Stadt in einem erheblich gesteigerten Infektionsgeschehen und hatte im Vergleich zum Landesdurchschnitt ein mehrfach erhöhtes Infektionsgeschehen, trotz weitgehender Einschränkungen seit Mitte Dezember 2020 und strengen Kontaktbeschränkungen seit diesem Zeitpunkt. Hinzu kommt, dass in A-Stadt eine erhebliche Anzahl von Infektionen mit der Virusvariante B.1.1.7 festgestellt wurde, die gemäß Bewertung der WHO zu den besorgniserregenden Virusvarianten (variants of concern/VOC) gehört. Zur Begründung der Allgemeinverfügung hat die Antragsgegnerin angeführt, dass die 7-Tage-Inzidenz der SARS-CoV-2 Fälle im Gebiet der Stadt Flensburg seit mehr als drei Tagen weiter in einem Bereich von zumeist über 100 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner*innen geblieben sei. Dabei sei es trotz anhaltender Bemühungen nicht mehr möglich, alle Infektionsketten nachzuvollziehen. Insbesondere die Ansteckungsquelle lasse sich trotz intensivierter Nachverfolgungsarbeit nicht mehr in allen Fällen ermitteln. Die 7- Tage-Inzidenz der SARS-CoV-2-Fälle habe in den vergangenen 3 Tagen über 100 gelegen; aktuell (31.03.2021) liege der Wert bei 98,7 Fällen je 100.000 Einwohner*innen. Angesichts des dadurch erhöhten Risikos und der proportional höheren Anzahl an möglichen Infizierten, könne es auf dem Gebiet der Stadt Flensburg nicht bei den „Grundmaßnahmen“ der Corona-BekämpfVO bleiben. Die Antragsgegnerin begründet ihre Allgemeinverfügung weiter damit, dass durch die Schließung der Verkaufsstellen des Einzelhandels sowie durch die Reduzierung von Teilnehmerzahlen bei gewöhnlichen Situationen des Aufeinandertreffens von mehreren Personen weniger Begegnungen von nicht infizierten Personen und bereits infektiösen Personen wahrscheinlich seien. In Folge dessen seien auch weniger Übertragungen der Virusvarianten anzunehmen.
Die zur Überprüfung stehende Anordnung der Geschäftsschließungen erweist sich als geeignet und erforderlich, um das Infektionsgeschehen einzudämmen. Hierzu hat die Antragsgegnerin in der angegriffenen Allgemeinverfügung begründend ausgeführt, dass vor dem Hintergrund der Zahl der an dem neuartigen Coronavirus (SARS-CoV-2) Infizierten im gesamten Bundesgebiet bzw. im Land Schleswig-Holstein sowie vor dem Hintergrund des weiter gestiegenen Inzidenzwertes in der Stadt Flensburg unverzüglich wirksame Maßnahmen zur Verzögerung und Vermeidung der Ausbreitungsdynamik und zur Unterbrechung von Infektionsketten ergriffen werden müssten. Effektive Maßnahmen seien dazu dringend notwendig, um im Interesse des Gesundheitsschutzes die dauerhafte Aufrechterhaltung der wesentlichen Funktionen des Gesundheitssystems sowie der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Gebiet der Stadt Flensburg sicherzustellen. Die großflächige Unterbrechung, Eindämmung bzw. Verzögerung der Ausbreitung des neuen Erregers stelle das einzig wirksame Vorgehen dar, um diese Ziele zu erreichen.
Dass Maßnahmen zur Reduzierung von Kontakten grundsätzlich geeignet sind, Infektionsrisiken zu reduzieren, ist angesichts des Hauptübertragungswegs, der respiratorischen Aufnahme virushaltiger Partikel, die beim Atmen, Husten, Sprechen, Singen oder Niesen entstehen, nicht zweifelhaft. Die streitgegenständliche Schließung von Verkaufsstellen des Einzelhandels trägt hierzu bei und wird auch durch den Bundesgesetzgeber als geeignet bewertet. Denn zu infektionsbegünstigenden persönlichen Kontakten kommt es unter anderem dann, wenn eine Vielzahl von Menschen Besorgungen aller Art nachgeht und es deshalb etwa zu häufig wechselnden Begegnungen in den Ladengeschäften kommt. Ferner ist davon auszugehen, dass sich Kunden in dem fraglichen Einzelhandelssegment der Antragsteller aufgrund des etwa beim Autokauf bestehenden Beratungsbedarfs auch über einen längeren Zeitraum im Verkaufsraum und jedenfalls in der Nähe von Mitarbeitenden aufhalten, sodass sich eine Ansammlung und Verbreitung von potentiell virushaltigen Tröpfchen und Aerosolen in der Luft trotz Einhaltung von Hygienemaßnahmen nicht gänzlich verhindern lässt, wodurch insoweit eine erhöhte Infektionsgefahr besteht (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19. März 2021 – 13 B 252/21.NE –, juris Rn. 35 m. w . N.).
Die Geeignetheit der Betriebsschließungen wird auch nicht durchgreifend in Frage gestellt, wenn behauptet wird, der Einzelhandel sei nicht maßgeblicher Treiber des Infektionsgeschehens. Das RKI berichtet zu den Zuordnungen von Ausbrüchen im Lagebericht vom 6. April 2021, dass für eine Vielzahl der Fälle Informationen zur Infektionsquelle fehlten und die Angaben zum Infektionsumfeld von Ausbrüchen mit Zurückhaltung zu interpretieren seien. Clustersituationen in anonymen Menschengruppen (z.B. ÖPNV, Kino, Theater) seien viel schwerer für das Gesundheitsamt erfassbar als in nicht-anonymen Menschengruppen (Privathaushalte, Familienfeiern, Schulklassen, etc.), die prozentual die (nachverfolgbaren) Ausbruchsgeschehen dominierten. Die Daten könnten demnach nur einen kleinen Ausschnitt der tatsächlichen Übertragungen abbilden (Lagebericht vom 6. April 2021, Seite 13 f., abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Apr_2021/2021-04-06-de.pdf?__blob=publicationFile, zuletzt abgerufen am 7. April 2021). Folglich überrascht es nicht, dass Supermärkte trotz Öffnung und allenfalls vorübergehenden Kundenbeschränkungen nicht zum Hotspot geworden sind. Inwieweit hier Übertragungen und Ansteckungen stattgefunden haben, lässt sich aufgrund von Anonymität und hoher Fluktuation nahezu nicht feststellen.
Die Betriebsschließungen sind nach hier nur möglicher rechtlicher Überprüfung auf der Grundlage einer summarischen Sachverhaltsprüfung auch erforderlich.
Dies begründet die Antragsgegnerin in der Allgemeinverfügung auch damit, dass zunehmend Infektionen mit Varianten des SARS-CoV-2-Virus (sog. Mutationen) nachgewiesen würden, welche sich diffus verbreiteten. Es bestehe durch das Auftreten der verschiedenen Virusvarianten ein stark erhöhtes Risiko an einer erneuten und stärkeren Zunahme der Fallzahlen. Die getroffenen Anordnungen seien insbesondere erforderlich, weil Personen bereits infektiös sein könnten, bevor diese selbst Krankheitssymptome zeigten oder der Verlauf der Infektionen komplett symptomfrei erfolge. Es könne daher vorkommen, dass Personen selbst durch das Sprechen und Atmen virusbelastete Aerosole ausschieden, bevor eine Infektion bei ihnen festgestellt werde. Aufgrund des Risikos einer verdeckten Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus und seiner Mutationen seien die angeordneten Maßnahmen bereits jetzt zu treffen. Sie wirkten dabei frühzeitig im direkten Kontakt zwischen den Personen. In Folge dessen seien auch weniger Übertragungen der Virusvarianten anzunehmen.
Diese Erwägungen der Antragsgegnerin zeigen zum einen, dass sie Ermessenserwägungen – soweit diese nicht bereits im Erlass des Ministeriums vom 26. März 2021 ermessenslenkend angestellt worden sind – zur Erforderlichkeit zusätzlicher und eingriffsintensiverer Maßnahmen als jenen in § 8 Abs. 1 Corona-BekämpfVO getroffen hat.
Zum anderen vermag auch ein Hygienekonzept die Erforderlichkeit der angefochtenen Vorschrift angesichts der festgestellten hohen Inzidenzwerte nicht in Frage zu stellen. Wie sich spätestens seit November 2020 gezeigt hat, waren trotz der entwickelten Hygienekonzepte und der angeordneten Hygienemaßnahmen (Maskenpflicht, Abstandsgebot, Kundenzahlbegrenzung, Voranmeldung, Datenerhebung zur Kontaktnachverfolgung) viele Infektionen nicht zu verhindern. Eine vergleichbare Entwicklung haben auch die Infektionszahlen im Gebiet der Antragsgegnerin gezeigt.
Angesichts des seit längerer Zeit über dem Landesdurchschnitt liegenden Inzidenzwertes auf dem Gebiet der Antragsgegnerin dürften die angeordneten, über die Regelungen der Corona-Bekämpfungsverordnung hinausgehenden Einschränkungen auch verhältnismäßig im engeren Sinne sein. Die Antragsgegnerin verfolgt mit ihrem in der Allgemeinverfügung erlassenen Maßnahmenbündel den Zweck, konkrete Gefahren für das Leben und die körperliche Unversehrtheit einer potenziell großen Zahl von Menschen abzuwehren und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems sicherzustellen. Bei dem im Gebiet der Antragsgegnerin in der vergangenen Woche erreichten Inzidenzwerten sind auch Maßnahmen zur Sicherstellung der stationären Krankenversorgung geboten.
Diese Annahme wird durch das DIVI-Prognosemodell gestützt (Simulation der Intensivbettenauslastung für COVID-19 in Abhängigkeit von der Infektionsdynamik und dem zu erwartenden Impfeffekt, abrufbar unter: https://www.divi.de/joomlatools-files/docman-files/publikationen/covid-19-dokumente/210318-divi-kombinierte-lockdown-impfstrategie.pdf, zuletzt abgerufen am 6. April 2021), wonach davon auszugehen ist, dass unter den gegebenen Annahmen eine Inzidenz von 100 Neuinfektionen/100.000 Einwohner Ende März (200/100.000 Anfang-Mitte April) erreicht werde bzw. regional – wie im Fall der Antragsgegnerin – bereits erreicht sei. Ab dann müssten die in der Ministerpräsidentenkonferenz vom 7. März 2021 beschlossenen Lockdownmaßnahmen des Februars greifen. Bei einem Lockdown-Beginn bei 100/100.000 sollten diese ausreichen, um in Verbindung mit der Impfstrategie die Belastungen der Intensivstationen deutlich unterhalb der Maximalwerte des Januar 2021 zu halten. Bei einem Lockdown-Beginn von 200/100.000 sollten die Lockdown-Maßnahmen hingegen nicht ausreichen, um in Verbindung mit der Impfstrategie die Belastungen der Intensivstationen deutlich unterhalb der Maximalwerte des Januar 2021 zu halten. Eine Kontrolle der Ausbreitung der Mutante B.1.1.7 allein durch die bisherigen Lockdownmaßnahmen erfordere harte Maßnahmen ähnlich zum Frühjahr 2020 und zöge eine Welle bis in den Frühsommer nach sich. Der Inzidenzstopp (härtere Maßnahmen bei Inzidenzen von über 100/100.000 Einwohner) überwiege im Wesentlichen in seiner Wirkung die Negativfolgen, die durch die Aussetzung der AstraZeneca Impfung entstünden.
Es ist also, unabhängig davon, dass in Schleswig-Holstein derzeit „nur“ etwas mehr als zwei Drittel der verfügbaren Intensivbetten belegt sind und die Intensivstationen des Landes im Bundesdurchschnitt am wenigsten belastet sind (vgl. https://www.intensivregister.de/#/aktuelle-lage/laendertabelle, abgerufen am 6. April 2021) zur Wahrung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitswesens sinnvoll und wird von den befassten Experten empfohlen, bereits bei einem Inzidenzwert von 100 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner weitere einschränkende Maßnahmen zu ergreifen. Mit den in der Allgemeinverfügung getroffenen Anordnungen kommt die Antragsgegnerin damit – mittelbar – die sie grundsätzlich treffende Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nach. Den verfolgten Eingriffszwecken misst die Kammer ein sehr hohes Gewicht bei.
Angesichts der gravierenden und teils irreversiblen Folgen, die ein weiterer unkontrollierter Anstieg der Zahl von Neuansteckungen für Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen hätte, muss in einer Güterabwägung das Interesse der Antragsteller an einem ungehinderten Geschäftsbetrieb hinter dem überragenden öffentlichen Interesse an der Eindämmung der Ausbreitung der Corona-Pandemie zurückstehen.
Die Schließungen der unter Ziffer 2 fallenden Verkaufsstellen des Einzelhandels greifen zwar massiv in das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und des Eigentums (Art. 14 Abs. 1 GG) ein, die in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG auch für inländische juristische Personen anwendbar sind. Im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG, der keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb und auf Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten umfasst, ist die angegriffene Regelung für die Antragstellerin eine Berufsausübungsregelung, da das (zeitweise) Verbot, Verkaufsstellen des Einzelhandels für den Publikumsverkehr zu öffnen, eine Schließung der Verkaufsstellen der Antragsteller nach sich zieht. Hinsichtlich Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG, der das bürgerlich-rechtliche Eigentum samt Nutzung schützt, ist die angegriffene Regelung eine Inhalts- und Schrankenbestimmung. Der Schutz des „eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs“ geht nicht weiter als der Schutz, den seine wirtschaftliche Grundlage genießt, und erfasst nur den konkreten Bestand an Rechten und Gütern; bloße Umsatz- und Gewinnchancen oder tatsächliche Gegebenheiten werden hingegen auch unter dem Gesichtspunkt „des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs“ nicht von der Eigentumsgarantie erfasst (OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22. Januar 2021 – 3 MR 3/21 –, juris Rn. 28 – 30 m. w. N.).
Dieser Eingriff erweist sich aber gemessen an dem damit bezweckten Gesundheitsschutz als gerechtfertigt. Dies gilt mit Blick auf die schweren Grundrechtseingriffe auch für den Fall, dass die Antragsteller aufgrund ihres Umsatzes oder anderer wirtschaftlicher Faktoren keinen ihre tatsächlichen Kosten deckenden Anspruch auf staatliche Hilfen nach den Corona-Hilfsprogrammen hätten (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 18. Februar 2021 – 1 S 398/21 –, juris Rn. 95; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22. Januar 2021 – 3 MR 3/21 –, juris Rn. 38). Jedenfalls die Regelungen zum Kurzarbeitergeld dürften bewirken, dass ein beachtlicher Teil der monatlichen Fixkosten derzeit staatlich aufgefangen wird.
Die angefochtene Allgemeinverfügung ist auch nicht deshalb rechtswidrig geworden, weil die Inzidenzzahlen im Gebiet der Antragsgegnerin in den vergangenen Tagen wieder gesunken sind. Bei sinkenden Inzidenzwerten ist die Infektionsschutzbehörde nicht gehalten, sofort nach Unterschreiten eines bestimmten kritischen Inzidenzwertes die weitergehenden Regelungen außer Kraft zu setzen, sondern kann abwarten, um auf sicherer Tatsachengrundlage beurteilen zu können, ob es sich um eine nachhaltige Entwicklung handelt und damit eine erhebliche Eindämmung des Infektionsgeschehens festgestellt werden kann, die eine Änderung der Regelungen gebieten könnte. Die Frage, ab wann die Antragsgegnerin rechtlich gehalten ist, die einschränkenden Regelungen zurückzunehmen, lässt sich im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht mit der erforderlichen Gewissheit taggenau feststellen. Es dürfte nicht ermessensfehlerhaft sein, noch bis zum Ende dieser Woche die einschränkenden Regelungen in Kraft zu lassen, um eine nachhaltige Stabilisierung der Werte auf einem niedrigeren Niveau feststellen zu können. Dies gilt insbesondere mit Blick auf das über Ostern eingeschränkte Festverhalten der Bürger*innen, welches Neuinfektionen erst zeitversetzt abbilden lässt.
Es sprechen überwiegende Anhaltspunkte dafür, dass die in Ziffer 2 der Allgemeinverfügung angeordnete Betriebsschließung nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstößt und auch insoweit rechtmäßig ist.
Art. 3 Abs. 1 GG (i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG) gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Anforderungen, die von gelockerten auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. Eine strengere Bindung kann sich aus den jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben. Zudem verschärfen sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen, je weniger die Merkmale, an die die gesetzliche Differenzierung anknüpft, für den Einzelnen verfügbar sind oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern (BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 – 1 BvR 1314/12 u.a. –, juris Rn. 171).
Der jeweils aus Art. 3 Abs. 1 GG folgende Maßstab gilt für die normsetzende und durch Verwaltungsakt handelnde Exekutive entsprechend. Jedoch ist der dem Verordnungsgeber – bzw. hier den vollziehenden weisungsgebundenen Infektionsschutzbehörden – zukommende Gestaltungsspielraum enger. Ein solcher besteht von vornherein nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen. Der Verordnungsgeber bzw. die handelnde Infektionsschutzbehörde darf keine Differenzierungen vornehmen, die über die Grenzen einer formell und materiell verfassungsmäßigen Ermächtigung hinaus eine Korrektur der Entscheidungen des Gesetzgebers bedeuten würden. In diesem Rahmen muss er nach dem Gleichheitssatz im wohlverstandenen Sinn der ihm erteilten Ermächtigung handeln und hat sich von sachfremden Erwägungen freizuhalten. Der Verordnungsgeber soll das Gesetz konkretisieren und „zu Ende denken“, weiter gehen seine Befugnisse jedoch nicht. Er muss daher den Zweckerwägungen folgen, die im ermächtigenden Gesetz angelegt sind. Gesetzlich vorgegebene Ziele darf er weder ignorieren noch korrigieren (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 18. Februar 2021 – 1 S 398/21 –, juris Rn. 104 m. w. N.).
Diesbezüglich ist in § 28 Abs. 6 Satz 2 und 3 IfSG ausdrücklich angelegt, dass Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen sind, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der COVID-19 vereinbar ist. Einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, können sogar von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 nicht zwingend erforderlich ist. Die sachliche Rechtfertigung ist nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Vielmehr sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die Auswirkungen der Ge- und Verbote für die betroffenen Unternehmen und Dritte und auch öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter unternehmerischer Tätigkeiten (BT-Drs. 19/24334, S. 74).
Bei der Entscheidung, welche konkreten Bereiche des öffentlichen Lebens wieder eine Öffnung oder – wie hier als „actus contrarius“ – eine auf vorherige Öffnungen folgende Schließung erfahren, die infektionsschutzrechtlich vertretbar ist, hat der Verordnungsgeber ebenso wie die zuständige Infektionsschutzbehörde bei Erlass einer Allgemeinverfügung in Ex-ante-Perspektive unter Abwägung der verschiedenen Belange des Grundrechtsschutzes einen weiten Einschätzungsspielraum. Dabei ist zu beachten, den durch den Lockdown erzielten Erfolg bei der Eindämmung der Pandemie nicht dadurch zunichte zu machen, dass sämtliche Infektionsschutzmaßnahmen zum gleichen Zeitpunkt aufgehoben bzw. gelockert werden und das Infektionsgeschehen mit den damit verbundenen Gefahren für Leben und Gesundheit der Bevölkerung wieder uneingeschränkt Fahrt aufnehmen kann. In so einer Situation können die Infektionsschutzbehörden ihrem Schutzauftrag nur gerecht werden, wenn Lockerungen – oder hier deren teilweise Rücknahmen – schrittweise unter genauer Beobachtung ihrer Auswirkungen auf das Infektionsgeschehen erfolgen. Einem solchen schrittweisen Vorgehen ist indes immanent, dass einige Bereiche früher von Lockerungen profitieren als andere bzw. – umgekehrt – von notwendigen Beschränkungen eher getroffen werden, es also zwangsläufig zu Ungleichbehandlungen kommt (Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19. März 2021 – 13 B 252/21.NE –, Rn. 98, juris). Diese Ungleichbehandlungen erfolgen allerdings – jedenfalls wenn die Lockerungen in einen entsprechenden „Lockerungsfahrplan“ eingebettet sind – nur für einen zeitlich begrenzten Zeitraum.
Vor diesem Hintergrund bewegt sich die in Ziffer 2 der Allgemeinverfügung getroffene Regelung noch im Rahmen des Einschätzungsspielraums der Infektionsschutzbehörden.
Die gerügte Besserstellung etwa von Baumärkten, Gartenbaucentern und Blumenläden, die nach der Allgemeinverfügung der Antragsgegnerin zu den Ausnahmen der Schließungsanordnung in Ziffer 2 gehören, rechtfertigt die Antragsgegnerin u. a. damit, dass es dort um Geschäfte zur Deckung des täglichen Bedarfs der Bevölkerung gehe, die anders ausgestaltet seien, als die übrigen Bereiche des Einzelhandels. Die Grundversorgung der Bevölkerung müsse gesichert sein, der Bereich des Kfz-Handels falle nicht unter diesem Begriff, da ein Autokauf keine alltägliche Besorgung sei. Dies erscheint der Kammer nachvollziehbar. Gartenbaucenter und Blumenläden dienen einem häufig auftretenden Versorgungsbedarf der Bevölkerung. In einem Baumarkt werden Gegenstände verkauft, die in der Regel unmittelbar benutzt und verarbeitet werden. Deshalb erfüllen Baumärkte mit Blick auf Wartung und Reparatur bei Privatpersonen und Materialversorgung von Gewerbetreibenden einem besonderen Versorgungsbedarf der Bevölkerung. Dort werden häufig kleinteilige Waren benötigt (z. B. Schrauben, Beschläge, Armaturen, Dichtungen, Farben, Lacke, Pinsel, Rollen, Klebeband etc.) und es kann bei einem auftretenden Bedarf erforderlich sein, diese Dinge spontan und auch unter Inaugenscheinnahme zu besorgen. Eine vergleichbare Situation besteht mit Blick auf das schwerpunktmäßige Angebot der Antragsteller und der nicht von den Ausnahmen erfassten übrigen Geschäfte nicht.
Auch bei einer infolge offener Erfolgsaussichten gebotenen Folgenabwägung vermag die Kammer derzeit kein deutliches Überwiegen der von den Antragstellern geltend gemachten Belange gegenüber den von der Antragsgegnerin vorgetragenen gegenläufigen Interessen festzustellen. Dabei unterstellt die Kammer zugunsten der Antragsteller, dass die mit der Betriebsuntersagung einhergehenden Nachteile auch in ihrem Einzelfall von erheblichem Gewicht sind. Aus den dargelegten Gründen kommt jedoch den ebenfalls gravierenden Folgen für Leib und Leben einer Vielzahl vom Coronavirus Betroffener und der damit verbundenen Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems Deutschlands gegenwärtig noch ein größeres Gewicht zu. Die die Antragsteller belastende Schließungsanordnung hat im Übrigen nur noch kurze Zeit Geltung. Die Antragsgegnerin hat nämlich angekündigt, dass die Allgemeinverfügung mit der Schließungsanordnung nicht über den 10. April 2021 hinaus verlängert wird, sondern ab nächster Woche veränderte Regelungen gelten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Streitwert wurde gemäß § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (Auffangwert von 5.000 € für jeden Antragsteller) festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28a IfSG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO
§ 8 Absatz 1 Corona-BekämpfVO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 16 Abs. 8 IfSG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 2 Nr. 3 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 3 IfSG
§ 28a Abs. 6 IfSG
§ 8 Abs. 1 Corona-BekämpfVO
§ 28 Abs. 6 Satz 2 und 3 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 M 125/91
1 B 128/17
7 Tagen pro 100.00
13 B 252/21
3 MR 3/21
1 S 398/21
1 BvR 1314/12