Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2015-07-15, Aktenzeichen 19 U 201/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0715.19U201.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufungen der Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 25) bis 28) und der Beklagten wird das am 03. Juli 2013 verkündete Urteil der 13. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert.
Die Klägerin zu 25) wird mit dem Zahlungsanspruch in Höhe von EUR 17.861.207,91 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.09.2009 auf Grund des Verzichts abgewiesen. Hinsichtlich der Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 26) bis 28) wird die Klage abgewiesen und ihre Berufungen zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits (...)
(Von der Darstellung wird abgesehen - die Red.)
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 26) bis 28) dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I .
Die Klägerinnen sind ausländische Gesellschaften, die zu international operierenden Hedge-Fonds gehören. Bei der Beklagten handelt es sich um die frühere A-bank AG, die im Jahre 2007 ihre Firma in B Bank AG geändert hat. Die Parteien streiten um Einlösungsbeträge für ausgelaufene Genussscheine und um Schadensersatz. Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen (Bl. 1609 - 1619 d.A.).
Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben (Bl. 1601 - 1635f d.A.).
Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klägerinnen zu 1) bis 28) aktiv legitimiert seien. Im weiteren geht es davon aus, dass § 6 der Genussscheinbedingungen gegen das Transparenzgebot verstoßen würde und meint, dass diese Formulierung im Sinne der Klägerinnen zu 1) bis 28) dahingehend zu verstehen sei, dass der Verlustvortrag nicht nochmals bei der Minderung der Rückzahlungsansprüche der Genussscheininhaber zu berücksichtigen sei. Einen weitergehenden Schadensersatzanspruch der Klägerinnen zu 1) bis 28) hat es jedoch abgelehnt, da das Verhalten der Beklagten nicht als schlechthin unseriös und verantwortungslos angesehen werden könne.
Gegen dieses den Klägerinnen zu 1) bis 28) und der Beklagten jeweils am 03.07.2013 zugestellte Urteil (Bl. 1637 f. d.A.) haben die Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 25) bis 28) und die Beklagte jeweils am 05.08.2013 Berufung eingelegt (Bl. 1677, 1690 d.A.). Die Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 25) bis 28) haben nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 04.10.2013 (Bl. 1748 d.A.) an diesem Tag die Berufung begründet(Bl. 1819 ff. d.A.); die Beklagte hat nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 04.10.2013 (Bl. 1751 d.A.) ihr Rechtsmittel an diesem Tage begründet (Bl. 1754 ff d.A.).
Die Klägerinnen 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 25) bis 28) verfolgen mit ihren Berufungen ihre erstinstanzlichen Klageanträge weiter.
Sie sind zunächst der Ansicht, dass ihr Recht auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt sei, da der Rechtsstreit aufgrund eines rechts- und verfassungswidrigen Geschäftsverteilungsplan und zusätzlich einer unzulässigen Auslegung und Anwendung des Geschäftsverteilungsplans an den entscheidenden Senat verwiesen worden sei. Ein Sachzusammenhang mit dem Verfahren des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main 19 U 12/11 sei nicht gegeben.
Die Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 25) bis 28) machen zunächst geltend, dass das Landgericht verkannt habe, dass ihre vertraglichen Erfüllungsansprüche auf Rückzahlung aus dem Genussrechtsverhältnis nicht nur durch die Verlustvorträge vermindert worden seien, sondern schon von vornherein durch die aus den unzulässigen Derivatgeschäften verursachten Verluste. Dass die Verluste aus den Derivatgeschäften nicht als "Bilanzverlust" im Sinne des § 6 AHB-GB (Anlage K 7 = Genussschein-Bedingungen) hätten berücksichtigt werden dürfen, ergebe sich aus der Rechtstellung der Genussrechtsinhaber, die bereits in der "Klöckner-Entscheidung" des BGH konkret festgeschrieben worden sei und anhand allgemeiner Auslegungsgrundsätze.
Das Landgericht habe verkannt, dass ein Genussrechtsinhaber Verluste aus den 215 streitgegenständlichen Derivatgeschäften nach der "Klöckner-Rechtsprechung" allein schon deshalb nicht gegen sich gelten lassen müsse, weil diese geschäfts- und satzungswidrig gewesen seien. Dagegen komme es nicht darauf an, ob die Derivatgeschäfte darüber hinaus kaufmännisch schlechthin unseriös und unverantwortungslos gewesen seien, was im Übrigen auch der Fall sei. Die Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 25) bis 28) sind der Ansicht, dass nach der bis zum 30.06.2002 geltenden Rechtslage eigenständige Derivatgeschäfte nach § 5 Hypothekenbankgesetz kein zulässiges Instrument der Unternehmenstätigkeit von Hypothekenbanken gewesen seien. Derivatgeschäfte seien nur und ausschließlich dann zulässig gewesen, wenn sie einem Haupt- oder Nebengeschäft zur Abdeckung von ansonsten nicht vermeidbaren Marktrisiken gedient hätten, nicht mit dem Risiko erheblicher Verluste verbunden gewesen seien und das Spezialinstitutprinzip nicht aufgeweicht hätten. Die streitgegenständlichen 215 Derivatgeschäfte der Geschäftsjahre 2001 und 2002 hätten unstreitig keinem Haupt- oder Nebengeschäft der Beklagten gedient, sondern hätten eigenständige Ertragsziele verfolgt, weshalb sie rechtswidrig und unzulässig gewesen seien. Als Beweis dafür, dass die Derivatgeschäfte als eigenständiger, auf Gewinnerzielung gerichteter Geschäftszweig eingerichtet worden sei, nehmen die Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 25) bis 28) auf den Klageschriftsatz aus dem Vorstandsprozess vom 21.10.2004 Bezug und legen sämtliche Vorstandsprotokolle zu den Zinsderivatgeschäften vor. Für den jeweiligen Inhalt wird auf die Anlage K96 und das Anlagenkonvolut K103 Bezug genommen.
Zumindest hätte das Landgericht bei der Beweiswürdigung den offensichtlichen Widerspruch in diesem Punkt zwischen dem Vortrag der Beklagten in dem Vorstandshaftungsprozess und dem hiesigen Verfahren berücksichtigen müssen.
Darüber hinaus meinen die Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 25) bis 28), dass sich auch bei Anwendung allgemein anerkannter Auslegungsgrundsätze (§§ 133, 157 BGB) und aus den AGB-rechtlichen Vorschriften der §§ 305 ff. BGB ergebe, dass Verluste aus den unzulässigen Derivatgeschäften den Rückzahlungsanspruch der Genussrechtsinhaber nicht mindern könnten. Insbesondere könnten die Verlustvorträge bei der Berechnung der Verlustteilnahme nicht berücksichtigt werden. Sie sind der Ansicht, dass es für den Begriff Bilanzverlust keine eindeutige Auslegung gebe, so dass § 6 AHB-GB (Anlage K7) keine eindeutige Klausel sei. Zudem ergebe sich aus dem Umstand, dass die Genussrechte durch eine Hypothekenbank begeben worden seien, dass die Auslegung der Genussscheinbedingungen ergebe, dass die Anleger das Risiko einer Universalbank gerade nicht tragen wollten. Diese Auslegung werde noch durch relevante Begleitumstände, hier die Prospektangaben, gestärkt. Aus diesen ergebe sich unmissverständlich, dass die Genussrechtsinhaber ausschließlich das Risiko des satzungsmäßigen Geschäfts der Beklagten als Hypothekenbank tragen sollten.
Da die Regelung über die Verlustbeteiligung unstreitig dem Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) und der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle unterliegen würde, gingen Unklarheiten zu Lasten der Beklagten, so dass die Genussrechtsbedingungen dahingehend auszulegen seien, dass das Genussrechtskapital nicht durch die Verluste aus den unzulässigen Derivatgeschäften gemindert werden könne. Im Weiteren sind die Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 25) bis 28) der Ansicht, dass die Entscheidung des Landgerichts auch nicht alternativ damit gerechtfertigt werden könne, dass § 10 Abs. 5 KWG das Genussrechtskapital im Bereich des Kreditwesens besonderen Anforderungen unterwerfe, die dazu führen sollten, dass der Haftungsmaßstab der "Klöckner-Entscheidung" auf das Kreditwesen gar nicht anzuwenden sei.
Hilfsweise machen die Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 25) bis 28) einen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB geltend. Der Schaden der Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 25) bis 28) liege darin, dass ihre Rückzahlungsansprüche nicht zu 100 % bedient worden seien, sondern die Beklagte ihre Rückzahlungsansprüche anteilig um die durch die Derivatgeschäfte verursachten Verluste gekürzt habe. Denn die Derivatgeschäfte seien nicht nur rechts- und satzungswidrig gewesen, sondern auch kaufmännisch schlechthin unseriös.
Lediglich hilfsweise berechnen die Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 25) bis 28) den Schaden entsprechend der Stellungnahme der C vom 16.12.2011. Insoweit wird auf die Anlage K 84 Bezug genommen.
Schließlich sind die Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 25) bis 28) der Ansicht, dass das Landgericht keine eigenen Feststellungen zur Bankenpraxis und zur Duldung und Zulassung von Derivatgeschäften durch das BAKred getroffen habe. Darüber hinaus habe es verkannt, dass die Auswirkungen der unzulässigen Derivatgeschäfte auf den Bilanzverlust als unstreitig zu behandeln gewesen seien, so dass das Urteil insoweit auch auf einer unrichtigen bzw. unvollständigen Tatsachenfeststellung beruhe.
Die Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 25) bis 28) verteidigen das landgerichtliche Urteil, soweit dieses davon ausgeht, dass keine Kürzung des Zahlungsanspruchs durch die Verlustverträge zu erfolgen habe.
Die Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 26) bis 28) beantragen,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt vom 3. Juli 2013 (Az. 3-13 O 73/08) die Beklagte zu verurteilen,
an die Klägerin zu 1) EUR 6.851.960,52 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2009 zu zahlen,
an die Klägerin zu 2) EUR 13.538.603,19 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2009 zu zahlen,
an die Klägerin zu 3) EUR 5.038.674,15 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2009 zu zahlen,
an die Klägerin zu 4) EUR 3.064.267,57 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2009 zu zahlen,
an die Klägerin zu 6) EUR 474.091,10 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2009 zu zahlen,
an die Klägerin zu 7) EUR 8.594.873,14 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2009 zu zahlen,
an die Klägerin zu 8) EUR 5.361.861,47 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2007 sowie weitere EUR 5.031.819,92 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. September 2008 zu zahlen,
an die Klägerin zu 9) EUR 3.200.816,83 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2007 sowie weitere EUR 2.644.221,38 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Juni 2008 sowie weitere EUR 49.633.584,14 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2009 zu zahlen,
an die Klägerin zu 10) EUR 4.289.489,17 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2007 sowie weitere EUR 3.522 273,95 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. September 2008 sowie weitere EUR 11.352.640,26 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2009 zu zahlen,
an die Klägerin zu 11) EUR 9.377.987,60 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2009 zu zahlen,
an die Klägerin zu 12) EUR 1.451.344,20 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2009 zu zahlen,
an die Klägerin zu 13) EUR 371.435,84 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2009 zu zahlen,
an die Klägerin zu 14) EUR 3.886.302,00 nebst Zinsen in Hohe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2009 zu zahlen,
an die Klägerin zu 15) EUR 2.307.935,16 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2009 zu zahlen,
an die Klägerin zu 16) EUR 1.192.319,09 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2009 zu zahlen,
an die Klägerin zu 17) EUR 734.243,92 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2009 zu zahlen,
an die Klägerin zu 18) EUR 13.950.539,14 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2009 zu zahlen,
an die Klägerin zu 20) EUR 1.259.965,13 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2009 zu zahlen,
an die Klägerin zu 21) EUR 6.764.286,14 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2009 zu zahlen,
an die Klägerin zu 22) EUR 1.419.123,16 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2009 zu zahlen,
an die Klägerin zu 26) EUR 176.113,70 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Juni 2008 zu zahlen,
an die Klägerin zu 27) EUR 628.977,49 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Juni 2008 zu zahlen,
an die Klägerin zu 28) EUR 1.710.818,78 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Juni 2008 zu zahlen.
und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufungen der Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 25) bis 28) zurückzuweisen und darüber hinaus unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 3. Juli 2013 (Az. 3/13 O 73/08) die Klage insgesamt abzuweisen.
In der mündlichen Verhandlung vom 15. April 2015 erklärt die Klägerin zu 25) durch Überreichen eines Schriftsatzes vom selben Tag den Klageverzicht im Sinne des § 306 ZPO.
Die Beklagte begründet ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufungen der Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 25) bis 28) damit, dass aufgrund des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 29.04.2014 (II ZR 395/12) feststehe, dass Primäransprüche nicht gegeben seien. Des Weiteren führt sie aus, dass auch das Landgericht Köln (Urt. v. 19.03.2010, 87 O 159/08) und das Oberlandesgericht Köln (Urt. v. 25.09.2012, I-15 U 101/10) in dem Parallelverfahren über die Genussscheine der A-bank AG keine Schadensersatzansprüche gesehen hätten. Der Bundesgerichtshof habe mit dem Urteil vom 29.04.2014 das Urteil des Oberlandesgerichts Köln nur aufgehoben, da es eine Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 KWG für Schadensersatzansprüche verneint habe.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte zunächst ihre erstinstanzlichen Einwände gegen die Zulässigkeit der Klage weiter und ist der Ansicht, dass das Landgericht zu Unrecht die Rechts-, Partei und Prozessfähigkeit der Berufungsklägerinnen zu 7), 19) bis 21) sowie die ordnungsgemäße Bevollmächtigung der Berufungsklägerinnen zu 2), 6) bis 8), 18) bis 21) bejaht habe.
Auch die erstinstanzlichen Einwände gegen die Aktivlegitimation verfolgt die Beklagte weiter. Sie ist der Ansicht, dass sich eine Aktivlegitimation nicht aus den Zeugenaussagen ergebe und dass das Landgericht nicht die Frage der Verjährung der Forderungen mit der Rechtsinhaberschaft hätte verknüpfen dürfen. Zudem rügt sie in diesem Zusammenhang eine unzureichende Sachverhaltsaufklärung.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass bei rechtsfehlerfreier Würdigung des festgestellten Sachverhaltes das Landgericht zu dem Ergebnis hätte kommen müssen, dass die Genussrechtsinhaber aufgrund der streitgegenständlichen Genussrechtsbedingungen auch insoweit durch Verminderung ihrer Rückzahlung an Bilanzverlusten partizipieren als diese auf Verlustvorträgen beruhen. Zudem habe die Beklagte die im C-Gutachten enthaltenen Rückzahlungsquoten unter Beweisantritt bestritten.
Die streitgegenständlichen Genussrechtsbedingungen würden auch nicht gegen die §§ 305 ff. BGB verstoßen. Aufgrund der Anknüpfung an den gesetzlich definierten Begriff "Bilanzverlust" bestehe nach dem Wortlaut der streitgegenständlichen Verlustbeteiligungsregelung keine vernünftigen Zweifel daran, dass es immer dann zur Verminderung der Rückzahlungsansprüche der Genussrechtsinhaber im Verhältnis dieser Rückzahlungsansprüche zum sonstigen Eigenkapital im Sinne des § 10 KWG kommen solle, wenn ein Bilanzverlust vorliege. Deshalb sei ein Genussrechtsinhaber nach dem Wortlaut der Verlustteilnahmereglung auch dann zu beteiligen, wenn dieser Bilanzverlust ganz oder teilweise auf Verlustvorträgen beruhe. Im Weiteren setzt sich die Beklagte damit auseinander, dass kein Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip gegeben sei und zudem die Regelung der Verlustteilnahme in den Genussscheinbedingungen als Hauptleistungspflicht nicht einer AGB-rechtlichen Kontrolle unterliegen würde.
Ferner macht die Beklagte geltend, dass die Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 25) bis 28) treuwidrig handeln würden, da der Erwerb der Genussscheinrechte in Kenntnis der Anwendung der Verlustbeteiligungsregelung zu spekulativen Zwecken erfolgt sei. Diese seien deshalb nicht schutzbedürftig. Die Beklagte trägt vor, dass sie hinsichtlich des tatsächlichen Erwerbes der Genussrechte durch die Klägerinnen zu 1) bis 28) dargelegt habe, dass die frühesten Erwerbszeitpunkte für die Inhabergenussrechte im August 2007 und die frühesten Erwerbszeitpunkte für die Namensgenussrechte im Zeitraum zwischen Mai und Oktober 2007 gelegen hätten. Diesem Vortrag der Beklagten sei kein eigener, substantiierter Vortrag entgegengesetzt worden. Vielmehr sei die Offenlegung der entsprechenden Erwerbszeitpunkte verweigert worden. Mithin hätten die Klägerinnen zu 1) bis 28) die angeblich von ihnen gehaltenen Genussrechte zu einem Bruchteil des Nennbetrages erworben und mithin zu spekulativen Zwecken.
Hinsichtlich der Schadensersatzansprüche macht die Beklagte wiederum geltend, dass die Aktivlegitimation der Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 25) bis 28) nicht nachgewiesen sei. Diese hätten zur Abtretung der Schadensersatzansprüche nichts vorgetragen und es auch versäumt, substantiiert zur Pflichtwidrigkeit der einzelnen Geschäfte vorzutragen. Der Darlegungs- und Beweisantritt der Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 25) bis 28) hätte sich nach den Ausführungen des BGH in dem Urteil vom 29.04.2014 (II ZR 395/12) darauf beziehen müssen, dass der Unternehmensgegenstand überschritten worden sei und eine solche Überschreitung von einem seriösen Kaufmann schlechterdings nicht durchgeführt worden wäre. Nach der Entscheidung des BGH vom 29.04.2014 stehe zur Frage der Überschreitung des Unternehmensgegenstandes fest, dass die Beklagte grundsätzlich Zinsderivatgeschäfte eingehen durfte. Zur Darlegung der Überschreitung des Unternehmensgegenstandes hätten die Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 25) bis 28) jedoch lediglich auf die Geschäftsberichte der Beklagten und pauschal auf den Prozess der Beklagten gegen ihre ehemaligen Vorstände (siehe dazu Anlage K96) Bezug genommen. Dies sei jedoch nicht ausreichend. Auch hinsichtlich der Umstände, welche die hier in Rede stehenden Überschreitungen des Unternehmensgegenstandes durch die Eingehung von Derivatgeschäften zur Ertragserzielung im Sinne der "Klöckner-Rechtsprechung" besonders qualifizieren würden, seien die Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 25) bis 28) ebenfalls darlegungs- und beweisbelastet. Auch diesbezüglich fehle jeglicher Vortrag. In dem Abschluss der Derivatgeschäfte auch im streitgegenständlichen Zeitraum vor der Änderung des § 5 Hypothekenbankgesetz zum 1. Juli 2002 liege kein Handeln, das schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchgeführt hätte. Die Annahme einer derartigen besonders qualifizierten Pflichtverletzung scheitere schon daran, dass Derivatgeschäfte wie die streitgegenständlichen der gängigen, marktbekannten Praxis entsprochen hätten und aufsichtsrechtlich geduldet und reguliert worden seien und vom Gesetzgeber unmittelbar im Anschluss an den hier fraglichen Zeitraum gesetzlich auch ausdrücklich erlaubt worden seien. Dementsprechend hätten sowohl das Landgericht Frankfurt am Main (Urt. v. 25.01.2006, 3/9 O 143/04) als auch das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Urt. v. 22.03.2011, 5 U 29/06) in dem Prozess der Beklagten gegen ihre Vorstände entschieden, dass in dem Abschluss der Derivatgeschäfte kein kaufmännisch schlechthin unseriöses und verantwortungsloses Verhalten liege. Zwar seien die Derivatgeschäfte dem Macro-Hedging zuzuordnen, sie hätten aber dennoch der Absicherung gedient und seien risikovermindernd gewesen. Auch die Vorstände hätten mit den Geschäften eine Risikoabsicherung erreichen wollen.
Weiterhin ist die Beklagte der Ansicht, dass der Vortrag im Vorstandsprozess und der Vortrag im hiesigen Verfahren keinen Verstoß gegen die prozessuale Wahrheitspflicht darstelle.
Ferner ist die Beklagte der Ansicht, dass es an einer substantiierten Darlegung eines kausalen Schadens fehle, denn der im Vorstandsprozess geltend gemachte Schaden der Beklagten sei nicht deckungsgleich mit den behaupteten Schäden der Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 25) bis 28). Auch das C-Gutachten sei zur substantiierten Darlegung der Verursachung eines Bilanzverlustes durch die einzelnen angegriffenen Derivatgeschäfte ungeeignet, da es auf bloßen Schätzungen beruhe. Zudem beruhe auch der in den Geschäftsjahren ab 2005 ausgewiesene Bilanzverlust nicht ausschließlich auf den im Vorstandsprozess streitgegenständlichen Derivatgeschäften. Mithin seien die Rückzahlungsquoten unzutreffend berechnet.
Die Beklagte ist noch der Ansicht, dass mit der Änderung des § 5 Hypothekenbankengesetz Derivatgeschäfte von Hypothekenbanken auch zur Ertragserzielung hätten eingesetzt werden können. Ab diesem Zeitpunkt habe die Beklagte die streitgegenständlichen Derivatgeschäfte also führen dürfen. Da die wirtschaftlichen Folgen der Derivatgeschäfte, um die im vorliegenden Verfahren gestritten werde, erst deutlich nach dieser Gesetzesänderung eingetreten seien, bestehe auch keine Verpflichtung zum Ersatz entsprechender Vermögensnachteile.
Dass es dem Gesetzgeber bei der Gesetzesänderung darum gegangen sei, die zuvor bestehende Praxis nachträglich mit Wirkung für die Zukunft abzusegnen, ergebe sich auch unmittelbar aus der Gesetzesbegründung. Dabei trägt die Beklagte vor, dass es sich bei den streitgegenständlichen Derivatgeschäften ausschließlich um solche handele, die ab dem 01.07.2002 auch eingesetzt werden durften.
Schließlich macht die Beklagte geltend, dass eine Vorlage an den EuGH erforderlich sei, da eine Verneinung einer Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 KWG mit europarechtlichen Vorgaben nicht vereinbar sei (Bl. 2128 - 2132 d.A.).
In der mündlichen Verhandlung vom 15. April 2015 (Bl. 3216 ff. d.A.) haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 25) bis 28) die ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts gerügt.
II.
1. Der erkennende Senat ist für die Entscheidung zuständig (Art. 101 GG).
Entgegen der Ansicht der Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 25) bis 28) ist die Sachzusammenhangsregelung in Ziff. 16 der Allgemeinen Bestimmungen der Geschäftsverteilung für das Oberlandesgerichts Frankfurt am Main rechts- und verfassungsgemäß.
Der Geschäftsverteilungsplan hat die Funktion, den gesetzlichen Richter für jeden Einzelfall, in dem der Richter nach den Zuständigkeitsregeln der Prozessordnung tätig zu werden hat, festzulegen. Danach ist erforderlich, dass die Person des für die Entscheidung zuständigen Richters und sein Aufgabenbereich im Voraus und nach allgemeinen Gesichtspunkten bestimmt sind (BVerfGE 17, 294).
Diesen Vorgaben wird der angegriffene Geschäftsverteilungsplan gerecht. Entgegen der Ansicht der Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 25) bis 28) ist es unschädlich, dass die Sachzusammenhangsregelung in Ziff. 16 unbestimmte Rechtsbegriffe enthält. Denn Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG lässt bei der Formulierung von richterlichen Zuständigkeitsregelungen grundsätzlich die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe zu. Die Forderung nach Bestimmtheit und Eindeutigkeit der Zuständigkeitsregelung ist nur verletzt, wenn die Regelung mehr als nach dem Regelungskonzept notwendig auf solche Begriffe zurückgreift. Dagegen stellt die Verwendung, Auslegung und Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe wie "Verhinderung", "Schwerpunkt" oder "Sachzusammenhang" eine herkömmliche richterliche Tätigkeit dar, die in jedem Rechtsbereich und somit auch bei der Anwendung richterlicher Zuständigkeitsregelung unvermeidbar sind (so BVerfG Plenum, Beschl. vom 8.04.1997, 1 PBvU 1/95, zitiert nach juris).
Es ist nichts dafür ersichtlich, dass in Ziff. 16 des Geschäftsverteilungsplan mit den verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffen "Sachzusammenhang", "gleichartige Ansprüche" und "gleichartige tatsächliche und rechtliche Sachverhalte"
mehr als nach dem Regelungskonzept notwendig auf unbestimmte Rechtsbegriffe zurückgegriffen worden ist.
Aufgrund der Ziff. 16 des Geschäftsverteilungsplans hat das Präsidium des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main mit Beschluss vom 18.11.2013 (Bl. 2013f. d.A.) den Rechtsstreit dem entscheidenden Senat zugewiesen. Anhaltspunkte für Willkür, die grundsätzlich ebenfalls einen Eingriff in Art. 101 GG begründen könnten (Zöller/Lückemann, a.a.O., § 21e GVG, Rn. 53), sind jedoch nicht ersichtlich.
Die Berufungen der Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 25) bis 28) sind zwar zulässig, aber unbegründet. Die Berufung der Beklagten ist dagegen begründet.2.
2. a) Die Berufungen der Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 25) bis 28) sind zulässig.Entgegen der Ansicht der Beklagten sind diese Klägerinnen rechts-, partei- und prozessfähig.Nach § 56 ZPO sind Parteifähigkeit, Prozessfähigkeit und die Legitimation eines gesetzlichen Vertreters von Amts wegen in jeder Verfahrenslage zu überprüfen.Grundsätzlich sind auch ausländische Gesellschaften aus Drittstaaten (nicht EU) parteifähig; ihre Rechts- und Parteifähigkeit richtet sich nach dem Recht ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes (Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 50 Rdnr. 9). Von dem Vorliegen dieser Voraussetzungen hat sich das Gericht im Wege des Freibeweises zu überzeugen (Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 56 Rn. 8).
Die Beklagte hat zum Schluss der mündlichen Verhandlung noch die Partei- und Prozessfähigkeit der Berufungsklägerinnen zu 7), 19) - 21) gerügt.Die Berufungsklägerinnen zu 19) und 20) befinden sich zwar in Liquidation, sind jedoch noch nicht gelöscht. Ihre Rechts- und Parteifähigkeit ist durch die Anlagen K98 und K99, die aktualisierte Certificates of Good Standing vom 3.11. bzw. 31.10.2014 zum Gegenstand haben, zur Überzeugung des Senates hinreichend nachgewiesen.
Eine Feststellung der Rechts- und Parteifähigkeit der Berufungsklägerin zu 21) erübrigt sich nicht deshalb, weil in der mündlichen Verhandlung vom 15.04.2015 für diese ein Klageverzicht erklärt worden ist. Denn fehlen die Prozessvoraussetzungen ist das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen (Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 306 Rn. 6). Der Senat ist jedoch aufgrund der Anlage K102, die wiederum ein Certificate of Good Standing beinhaltet, von der Rechts- und Parteifähigkeit der Berufungsklägerin zu 21) überzeugt.
Von der Rechts- und Parteifähigkeit der Berufungsklägerin zu 7) ist der Senat aufgrund der Bestätigung des State of New York Department (Anlage KK43) überzeugt.
Auch ein Mangel einer Vollmacht ist auf Rüge in jedem Verfahrensstadium zu prüfen. Ein solcher liegt jedoch nicht vor.
Soweit die Beklagte hinsichtlich der Berufungsklägerinnen zu 2), 6) bis 8),18) bis 21) die Wirksamkeit der Prozessvollmacht rügt, ist zunächst festzuhalten, dass wirksame Prozessvollmachten erstinstanzlich mit Hilfe der Anlage K43 zur Überzeugung des Senates umfassend nachgewiesen worden sind. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Fortbestand einer Prozessvollmacht von einer Veränderung der gesetzlichen Vertretung unabhängig (§ 86 ZPO). Weiterhin ist zum Nachweis erforderlich, aber auch ausreichend, eine schriftliche Prozessvollmacht in deutscher Sprache (§ 80 Abs. 1 ZPO).
b) Die Berufungen der Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 26) bis 28) sind allerdings unbegründet.
Den Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 26) bis 28) steht weder ein Anspruch auf Vertragserfüllung bzw. auf Wiederauffüllung der geminderten Rückzahlungsansprüche zu noch besteht ein Schadensersatzanspruch auf Verpflichtung zur Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruches nach den §§ 280, 249, 251 BGB. Ob diese Klägerinnen aktivlegitimiert sind, kann deshalb dahinstehen.
aa) Die Beklagte hat zu Recht infolge der Bilanzverluste, auch hinsichtlich der Bilanzverluste durch Verlustvorträge, den Rückzahlungsanspruch der Genussscheininhaber nach den §§ 4, 6 AHB-Genussscheinbedingungen (Anlage K7) gemindert. Die Genussscheinbedingungen halten einer AGB-rechtlichen Kontrolle stand.
(1) Genussscheinbedingungen sind im Regelfall allgemeine Geschäftsbedingungen und unterliegen damit der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle (so BGH, Urt. v. 5.10.1992, II ZR 172/91 (Klöckner-Entscheidung), zitiert nach juris). Von der Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB werden Verträge über Genussrechte nicht erfasst, da Genussrechte keine gesellschaftsrechtlich geprägten Mitgliedschaftsrechte sind, sondern sich in einem bestimmten geldwerten Anspruch erschöpfen und darin ihr Charakter als schuldrechtliches Gläubigerrecht zum Ausdruck kommt.
Die Genussrechtsbedingungen sind auch dann in das Vertragsrechtsverhältnis zwischen den Parteien einbezogen, wenn es sich bei den Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 26) bis 28) nicht um die Ersterwerber der Genussrechte handelt. Denn die Genussrechtsbedingungen prägen den Inhalt des Rechts bzw. werden dessen Bestandteil und sind daher auch gegenüber Folgeerwerbern maßgeblich (OLG Köln, Urt. v. 25.09.2012, I-15 U 101/10, zitiert nach juris).
(2) Dabei kann an dieser Stelle entgegen der Ansicht der Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 26) bis 28) dahingestellt bleiben, ob die Bilanzverluste auf Geschäften der Gesellschaft beruhen, die außerhalb ihres Unternehmensgegenstandes liegen und die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde. Denn ein Bilanzverlust im Sinne der Genussscheinbedingungen umfasst auch Verluste, die auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstandes beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde (so ausdrücklich BGH, Urteil v. 29.04.2014, II ZR 395/12, zitiert nach Juris).
Denn die Genussscheinbedingungen stellen allgemeine Geschäftsbedingungen dar und in allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Rechtsbegriffe sind in der Regel entsprechend ihrer juristischen Fachbedeutung zu verstehen, insbesondere wenn sie - wie hier den Begriff des Bilanzverlustes in den Genussscheinbedingungen - erkennbar auf eine gesetzliche Regelung Bezug nehmen (BGH, a.a.O.).
Ein Bilanzverlust im Sinne von § 158 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 AktG ist auch entstanden, wenn er aus einer Geschäftstätigkeit herrührt, die rechtswidrig, satzungswidrig oder kaufmännisch schlechthin unseriös ist. Eine Unterscheidung in Verluste aus ordnungsgemäßen und nicht ordnungsgemäßen Geschäften und damit nach ihrer Herkunft ist in § 158 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 AktG nicht vorgesehen (so BGH, a.a.O.).
(3) Einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegt die Klausel in § 6 AHB-Genussscheinbedingungen (Anlage K7) nicht. Die Vereinbarung über die Verlustteilnahme der Genussscheine gehört zu dem einer Inhaltskontrolle entzogenen Hauptleistungsinhalt (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB), weil die Vertragsparteien damit festlegen, ob und in welchem Umfang das Genusskapital wie Eigenkapital als Haftungsmasse zur Verfügung gestellt wird (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 314 f.). Dass der Genussscheininhaber am Bilanzverlust und nicht am Jahresfehlbetrag teilnimmt, gehört zum Hauptleistungsinhalt und nicht zur Regelung der Art und Weise der Herabsetzung. Zum Hauptleistungsinhalt gehört auch die Bestimmung, was unter Bilanzverlust zu verstehen ist und nach welchem Maßstab sich der Rückzahlungsanspruch mindert. Der Inhaltskontrolle unterliegende Regelungen zu der Art und Weise, in der das Genusskapital herabgesetzt wird, enthält § 6 Abs. 1 Satz 1 der AHB-Genussscheinbedingungen nicht (so zu den RB-Genussscheinbedingungen: BGH, Urt. v. 29.04.2014, II ZR 395/12, zitiert nach juris).
(4) Die Klausel in § 6 AHB-Genussscheinbedingungen verstößt jedoch auch nicht gegen die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB, der auch Klauseln erfasst, die durch § 307 Abs. 3 BGB von der Inhaltskontrolle ausgenommen sind. Für die Anwendung von § 305c Abs. 2 BGB genügt nicht, dass Streit über die Auslegung besteht. Voraussetzung ist, dass nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel bleibt und mindestens zwei Auslegungen rechtlich vertretbar sind (BGHZ 112, 65, 68). Weist die Klausel bei objektiver Auslegung einen einheitlichen Inhalt aus oder haben die Parteien sie übereinstimmend in einem bestimmten Sinn verstanden, ist für die Anwendung von § 305c Abs. 2 BGB kein Raum (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 305c Rn.15). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind dabei, obwohl sie Vertragsbedingungen sind, objektiv auszulegen. Dabei ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden Durchschnittskunden im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 10. November 2011 - III ZR 77/11, WM 2012, 947 Rn. 30 mwN; Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313), also auf den Verständnishorizont eines verständigen Genussrechtsinhabers.
In allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Rechtsbegriffe sind in der Regel nach ihrer juristischen Fachbedeutung zu verstehen (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 305c Rn. 16 m.w.Nachw.). Aus dem Gesetz ergibt sich, was unter einem Bilanzverlust zu verstehen ist (§ 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG) und nach welchen Regeln der Jahresabschluss aufzustellen ist (§§ 243 ff. HGB; vgl. dazu schon BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313). Dabei ist zu bedenken, dass es keine Verpflichtung gibt, die sich aus dem Gesetz ergebenden Rechte und Pflichten ausdrücklich zu regeln und den Vertragspartner insoweit zu belehren. Deshalb ist für den verständigen Genussrechtsinhaber deutlich, dass der Begriff "Bilanzverlust" in dem Sinne zu verstehen ist, den er nach den handelsrechtlichen und aktienrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften (§ 268 HGB und § 158 AktG) hat.
Es gibt entgegen der Ansicht der Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 26) bis 28) keine Anhaltspunkte dafür, dass bei Emission der Genussscheine die Beteiligten trotz der Verwendung dieser Begriffe ihnen eine andere als die gesetzliche Bedeutung beimessen wollten.
Entgegen der Ansicht dieser Klägerinnen kann auch dem Prospekt zu den AHB-Genussrechten keine andere Auslegung entnommen werden, denn dieser enthält keine weiteren Ausführungen zur Verlustbeteiligung und regelt zudem ausdrücklich, dass in jeder Hinsicht bezüglich der Genussscheine deutsches Recht gilt, mithin auch die § 268 HGB und § 158 AktG.
(5) § 6 AHB-Genussscheinbedingungen verstößt auch nicht gegen § 305c Abs. 2 BGB, weil auch Verlustvorträge aus dem Vorjahr zu berücksichtigen sind.
Wie oben bereits ausgeführt, ist der Begriff "Bilanzverlust" in dem Sinne zu verstehen, den er nach den handelsrechtlichen und aktienrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften (§ 268 HGB und § 158 AktG) hat. Nach § 268 Abs. 1 S. 2 HGB ist ein vorhandener Verlustvortrag in den Bilanzverlust einzubeziehen und in der Bilanz oder im Anhang gesondert anzugeben. Ebenso verhält sich die Regelung des § 158 AktG. Mithin ist bei Auslegung des Begriffes "Bilanzverlust" nicht nur der Jahresfehlbetrag, sondern eben auch der Verlustvortrag aus dem Vorjahr zu berücksichtigen. Da die Auslegung zu einem klaren Ergebnis führt, das sich an vom Gesetzgeber vorgegebenen Begriffen orientiert, greift die Unklarheitenregel nicht ein (so im Ergebnis auch: Landgericht München I, Urteil vom 16.06.2011, 5 HKO 20632/10; Senat, Urt. v. 16.11.2011, 19 U 12/11, nachfolgend: BGH, Beschl. v. 19.02.2014, II ZR 276/11: Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde, zitiert nach juris).
Entgegen der Ansicht der Klägerinnen führt auch der Umstand, dass die Begriffe 'Verminderung' und 'Verhältnis' im Singular formuliert sind, nicht zu einer Unklarheit. Erkennbar wurde hier bewusst sprachlich der Singular gewählt, denn es ist auch nur vom Bilanzverlust und nicht von 'Bilanzverlust en ' die Rede. Deshalb ist der Rückschluss darauf, dass aus der Verwendung des Singulars zu schließen sei, dass die Genussscheine nur einmal am Bilanzverlust teilnehmen, sprachlich nicht zutreffend. Unklar wäre die Regelung nur und die Auslegung im Sinne der Klägerinnen vertretbar, wenn die Begriffe 'Verminderung' und 'Verhältnis' im Singular verwendet worden wären, jedoch der Begriff Bilanzverlust im Plural.
Fernliegende und nicht ernstlich in Betracht kommende - hier sogar sprachlich falsche - Verständnismöglichkeiten haben jedoch außer Betracht zu bleiben (vgl. dazu Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 305c Rn. 16).
bb) Den Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 26) bis 28) steht auch kein Schadensersatzanspruch auf Verpflichtung zur Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs nach den §§ 280, 249, 251 BGB zu.
In der Rechtsprechung und im Schrifttum ist seit längerem grundsätzlich anerkannt, dass sich eine schuldhafte Verletzung eines Genussrechtsvertrages mit der Folge einer Schadensersatzverpflichtung der gem. § 31 BGB für ihre Organe bzw. gem. § 278 BGB für ihre Erfüllungsgehilfen haftenden Gesellschaft gem. § 280 Abs. 1 BGB oder dem Aspekt der Pflicht der Emittenten ergeben kann, vertragswidrige Beeinträchtigung des Genusskapitals zu unterlassen bzw. zu unterbinden (sog. Klöckner-Entscheidung: BGH, Urteil vom 05.10.1992, II ZR 172/91, zitiert nach juris).
Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 26) bis 28) auch Inhaberinnen der Schadensersatzansprüche geworden, wenn sie die Genussrechte zeitlich nach den von ihnen behaupteten Pflichtverletzungen der Vorstände der Beklagten erworben haben. In dem Urteil zu den RB-Genussscheinbedingungen hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass Inhaber des Sekundäranspruchs nach § 280 BGB grundsätzlich der jeweilige Gläubiger des Hauptanspruchs sei, auch wenn eine Pflicht vor der Abtretung verletzt worden sei. Bei Schadensersatzansprüchen eines Genussscheininhabers wegen fehlerhafter Geschäftsführung sei davon auszugehen, dass dieser von der Abtretung des Hauptanspruchs umfasst werde. Der Schaden sei zwar mit der Minderung des Nennbetrages des Rückzahlungsanspruchs eingetreten, der Ersatzanspruch gehe aber, so lange das Genussrecht nicht wegfalle, zunächst nur auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruch im Wege der Naturalrestitution(§ 249 BGB) und wandele sich erst dann, wenn die Gesellschaft bis zum Ablauf der Laufzeit der Genussrechte den Rückzahlungsanspruch nicht wiederaufgefüllt habe, in einen Zahlungsanspruch (§ 251 BGB). Die Interessen von Zedent und Zessionar würden in diesem Fall dahingehen, dass auch ein möglicherweise bereits entstandener Schadensersatzanspruch mit dem Genussrecht auf den neuen Genussrechtsinhaber übergehe (so BGH, Urteil vom 29.04.2014, II ZR 395/12, zitiert nach juris). Dieser Rechtsprechung schließt sich der Senat an.
Allerdings scheitert ein Anspruch der Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 26) bis 28) daran, dass eine Pflichtverletzung nicht gegeben ist.
Denn eine Pflichtverletzung im Sinne der Klöckner-Entscheidung ist gegeben bei Geschäften, die außerhalb des Unternehmensgegenstandes liegen und die ein seriöser Kaufmann, der die ihm mit dem Unternehmensgegenstand gezogenen Grenzen beachtet, schlechterdings nicht durchführen würde.Zwar ist den hiesigen Klägerinnen zuzugeben, dass in der Klöckner-Entscheidung aus dem Jahr 1992 (II ZR 172/91) die Pflichtverletzung darin gesehen wird, dass eine Geschäftstätigkeit dem in der Satzung festgelegten Unternehmensgegenstand nicht entspricht oder kaufmännisch schlechthin unseriös und verantwortungslos ist; aber in der neueren Entscheidung vom 29.04.2014 (II ZR 395/12, zitiert nach juris) hat der Bundesgerichtshof in dem Parallelverfahren zu den RB-Genussscheinen ausdrücklich ausgeführt, dass die dortigen darlegungs- und beweispflichtigen Klägerinnen nur Schadensersatz für Bilanzverluste erhalten könnten, die Verlusten aus den einzelnen Derivatgeschäften zuzuordnen seien, mit denen die Vorstände der Beklagten den Unternehmensgegenstand überschritten hätten und die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchgeführt hätte. Dieser Rechtsprechung schließt sich der Senat an.
Der Bundesgerichtshof hat in dem genannten Parallelverfahren (BGH, a.a.O.) für das weitere Verfahren auf Folgendes hingewiesen: "Dass Zinsderivatgeschäfte vorgenommen wurden und daraus Verluste entstanden, begründet allein noch keinen Schadensersatzanspruch. Eine Tätigkeit der Beklagten außerhalb ihres Unternehmensgegenstandes, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde und die zu einem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber führen kann, liegt nicht bereits deshalb vor, weil die Beklagte Zinsderivatgeschäfte eingegangen ist. Eine Hypothekenbank durfte Zinsderivatgeschäfte abschließen, wenn sie absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte hatten und das Verlustrisiko begrenzt blieb, dagegen nicht, wenn sie ausschließlich in Verbindung mit anderen Derivategeschäften standen oder ihr Umfang den Hypothekenbanken als Spezialinstituten gesetzte Grenzen überschritt. Absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte konnten Zinsderivatgeschäfte auch haben, wenn nicht einem bestimmten Geschäft oder Risiko jeweils ein Absicherungsgeschäft durch Zinsderivate zugeordnet werden kann (Micro-Hedging), sondern wenn bei umfassender Erfassung aller Einzelpositionen in richtiger Gewichtung und der internen Überwachung, die zu einer Risikoverminderung führt, war auch ein Macro-Hedging zulässig, bei dem das gesamte Zinsänderungsrisiko abgesichert wird. Die im Rahmen eines solchen Macro-Hedging abgeschlossenen Zinsderivatgeschäfte waren Neben- oder Hilfsgeschäfte, soweit das Macro-Hedging der Absicherung der Zinsänderungsrisiken aus dem Hauptgeschäft und zulässigen Nebengeschäften, aber nicht der selbständigen Gewinnerzielung diente. Der Schadensersatzanspruch besteht nicht schon dann, wenn die Vorstände der Beklagten die Zinsderivatgeschäfte als Absicherungsgeschäfte ausführen wollten und dabei fehlerhaft handelten, da die Gesellschaft nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung ihrer Vorstände haftet.
Nach diesen Vorgaben ist keine Pflichtverletzung der Beklagten gegeben.
Zwar ist zwischen den Parteien streitig, ob die streitgegenständlichen 215 Zinsderivatgeschäfte ein nach diesen Vorgaben zulässiges Macro-Hedging darstellten oder - unzulässig - der selbständigen Gewinnerzielung dienten.
Der Senat vermag diese Frage und auch die Frage, ob ausreichend von den hiesigen Klägerinnen dargelegt worden ist, dass die Zinsderivatgeschäfte der selbständigen Gewinnerzielung dienten und der geltend gemachte Schaden den einzelnen Geschäften zuzuordnen ist, nicht ohne Einholung eines Sachverständigen-Gutachtens zu entscheiden. Aber selbst wenn diese Voraussetzungen gegeben wären, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat wiederum anschließt, kein Schadensersatzanspruch gegeben, da die Vorstände der Beklagten die Zinsderivatgeschäfte als Absicherungsgeschäfte ausführen wollten und - gegebenenfalls - dabei nur fehlerhaft handelten.Entgegen der Ansicht der hiesigen Klägerinnen ist dieser Umstand zwischen den Parteien unstreitig. Denn die hiesigen Klägerinnen haben auch hinsichtlich des Verschuldens der Vorstände auf den Vorstandsprozess Bezug genommen (Schriftsatz vom 13.10.2014, S. 9 = Bl. 2552 d.A.). Die Klageschrift aus dem Vorstandsprozess, die dem Schriftsatz vom 13.10.2014 vollständig als Anlage K 96 beigefügt war, ist mithin Prozessstoff geworden, § 130 ZPO. Damit haben sich die hiesigen Klägerinnen auch den Vortrag zu Eigen gemacht, dass den Vorständen der Beklagten der Gesetz- und Satzungsverstoß subjektiv nicht bewusst gewesen sei. Weiterhin wird in der Klageschrift des Vorstandsprozesses ausgeführt, dass die Vorstände sich bemühten, entsprechend den Vorgaben der "Ampeltheorie" des Aufsichtsamts in der grünen und gelben Phase zu fahren, ohne sich dabei aber Rechenschaft abzugeben, dass sie längst bestandsgefährdende Risiken für die Zukunft angehäuft hatten und diese nur verschleierten, indem sie Derivatgeschäfte mit positivem Ertrag vorzeitig auflösten (Anlage K 96, S. 105 = Bl. 2675 d.A.). Ebenso haben die hiesigen Klägerinnen als Prozessstoff eingeführt, dass die Behauptung der Vorstände, sie hätten ohne Wissen um das Risiko gutgläubig gehandelt, nicht zu widerlegen sei (Anlage K96, Bl. 13 = Bl. 2583 d.A.).
Wenn den Vorständen jedoch der Gesetz- und Satzungsverstoß nicht bewusst gewesen ist und sie sich bemühten, die Vorgaben des Aufsichtsamtes einzuhalten, folgt daraus, dass sie die Zinsderivatgeschäfte als Absicherungsgeschäfte ausführen wollten. Anderenfalls wäre ihnen der Satzungsverstoß bewusst gewesen und sie hätten, bei reiner Gewinnerzielungsabsicht, auch nicht versuchen müssen, die Vorgaben des Aufsichtsamtes einzuhalten.
Die hiesigen Klägerinnen haben erst auf die Hinweise des Senates vom 12.11.2014 (Bl. 2984 ff. d.A.) mit Schriftsatz vom 7.04.2015 bestritten, dass der Vorstand ohne Verschulden gehandelt habe (Bl. 3067 d.A.), allerdings ohne auszuführen, warum sie jetzt eine andere Erkenntnis hinsichtlich des Verschuldens der Vorstände haben können. Im Hinblick auf den eigenen Vortrag durch Bezugnahme auf den Vorstandsprozess und Vorlage der Klageschrift als Anlage K96 genügt dieses einfache Bestreiten nicht. Vor diesem Hintergrund wäre ein substantiiertes Bestreiten erforderlich gewesen, d.h. ein mit einer konkreten Gegendarstellung verbundenes Bestreiten (vgl. dazu Zöller/Greger, a.a.O., § 138 Rn. 10a).
3. Die Berufung der Beklagten ist begründet, da nach den obigen Ausführungen den Klägerinnen zu 1) bis 4), 6) bis 18), 20) bis 22) und 26) bis 28) weder ein Zahlungsanspruch zusteht noch ein Schadensersatzanspruch. Hinsichtlich der Klägerin zu 25) wird der von der Beklagten gestellte Klageabweisungsantrag als Antrag auf Erlass eines Verzichtsurteils ausgelegt.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 1, 269 Abs. 3, 708 Nr. 1 und 10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist entgegen der Ansicht der hiesigen Klägerinnen nicht veranlasst, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erforderlich.
Im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut des Urteils vom 29.04.2014 (II ZR 395/12) kann der Senat keine Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erkennen.Es liegt auch keine Abweichung von der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts München vor (Urt. v. 12.01.2012, 23 U 2737/11, zitiert nach juris und Urt. v. Juni 2015, 23 U 3443/14, Anlage K 109). Die jeweiligen Genussscheinbedingungen entsprechen sich hinsichtlich des Wortlauts der Berücksichtigung der Verlustvorträge nicht. Die Auslegung von im Wortlaut unterschiedlichen Genussscheinbedingungen ist jedoch jeweils eine Einzelfallentscheidung.
Auch im Hinblick auf § 547 Nr. 1 ZPO ist die Zulassung der Revision nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 305 ff. BGB
§§ 280, 249, 251 BGB
§§ 307 ff. BGB
§§ 243 ff. HGB
§ 6 AHB-GB
§ 306 ZPO
§ 10 KWG
§ 21e GVG
§ 56 ZPO
§ 86 ZPO
§ 268 HGB
§ 158 AktG
§ 31 BGB
§ 278 BGB
§ 280 BGB
§ 249 BGB
§ 251 BGB
§ 130 ZPO
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 10 Abs. 5 KWG
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 80 Abs. 1 ZPO
§ 310 Abs. 4 BGB
§ 158 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 AktG
§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 3 BGB
§ 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG
§ 268 Abs. 1 S. 2 HGB
§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 1, 269 Abs. 3, 708 Nr. 1 und 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 547 Nr. 1 ZPO
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 101 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 17, 294
BGHZ 119, 305, 314
BGHZ 112, 65, 68
ZIP 2014, 310
WM 2012, 947
BGHZ 119, 305, 313
13 O 73/08
II ZR 244/15
19 U 12/11
II ZR 395/12
87 O 159/08
15 U 101/10
9 O 143/04
5 U 29/06
1 PBvU 1/95
II ZR 172/91
XI ZR 355/12
III ZR 77/11
5 HKO 20632/10
II ZR 276/11
23 U 2737/11
23 U 3443/14