Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2018-09-20, Aktenzeichen 6 U 127/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0920.6U127.17.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 14.06.2017 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,- € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf € 15.000,00 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über eine Werbung mit Testergebnissen.
Die Klägerin ist der Dachverband der Verbraucherzentralen in Deutschland. Die Beklagte vertreibt Matratzen über das Internet.
Die Stiftung Warentest testete im Jahr 2016 das Matratzenmodell der Beklagten "A", das diese bis April 2016 anbot. Sie veröffentlichte den Test in der Ausgabe 9/2016. Die Beklagte bot ab April 2016 unter der Bezeichnung "A" nur noch ein verändertes Nachfolgemodell an. Die getestete Matratze erhielt von der Stiftung Warentest die Gesamtnote "ausreichend (4,2)". Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage B2 Bezug genommen.
Die Beklagte bewarb ihre (neue) Matratze im Internet unter der Überschrift "Die neue A Matratze weiter optimiert für Dich - Nach Stiftung Warentest" (Anlage K1). In der Werbung werden die Einzelergebnisse des Tests zu den getesteten Eigenschaften wiedergegeben. Das Gesamtergebnis wird nicht wiedergegeben. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage K1 Bezug genommen.
Der Kläger hält die Werbung für irreführend. Er mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 19.12.2016 ab.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellte Anträge wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im Rahmen geschäftliche Handlung im Internet für die Matratze A mit Teilergebnissen des Tests Stiftung Warentest 09/2014 ohne Angabe des Gesamtqualitätsurteils zu werben bzw. werben zu lassen, wenn dies geschieht wie in Anlage K1 wiedergegeben. Außerdem hat es die Beklagte zur Erstattung einer Abmahnkostenpauschale verurteilt.
Gegen diese Beurteilung richtet sich die Berufung der Beklagten. Im Berufungsrechtszug wiederholen und vertiefen die Parteien ihr Vorbringen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 14.06.2017, Az. 2/3 O 96/17 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Der auf die konkrete Verletzungsform bezogene Unterlassungstenor der angefochtenen Entscheidung ist hinreichend bestimmt (§ 253 II ZPO). Entgegen der Ansicht der Beklagten besteht keine Unklarheit im Hinblick auf den Begriff "Teilergebnisse". Die Beklagte steht auf dem Standpunkt, sie werbe nicht nur mit (einzelnen positiven) Teilergebnissen, weil sie in der Werbung alle Teilergebnisse angebe und nur das Gesamturteil weglasse. Der abstrakte Teil des Antrags erfasst diesen Fall. Es soll nicht mit Teilergebnissen ohne Angabe des Gesamturteils geworben werden. Es besteht auch kein Widerspruch zwischen dem abstrakten Teil des Antrags und der in Bezug genommenen Anlage K1. Der Antrag stellt nicht darauf ab, dass nur ein einzelnes Teilergebnis beworben wird. Schließlich geht auch die Rüge der Beklagten ins Leere, die Anlage K1 gebe die konkrete Verletzungsform nicht zutreffend wider. Die Anlage K1 beinhaltet die Internetseite der Beklagten mit der Testwerbung. Richtig ist, dass auf den Kopien nicht gut erkennbar ist, dass die mangelhaften Teilergebnisse in den Kategorien "Handhabung" und "Deklaration" ebenfalls widergegeben wurden. Dieser Umstand ist aber zwischen den Parteien unstreitig und ergibt sich aus den Entscheidungsgründen der angefochtenen Entscheidung. Die schlechte Erkennbarkeit in der Anlage K1 hat drucktechnische Gründen, die wiederum ihre Ursache darin haben, dass auf der angegriffenen Internetseite die beiden schlechten Bewertungen grafisch weniger hervorgehoben sind als die guten (vgl. Anlagen K1, B1).
2. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung hinsichtlich der angegriffenen Werbung aus §§ 3, 5 I 2 Nr. 1, 8 I, III Nr. 3 UWG zu.
a) An der Aktivlegitimation des Klägers nach § 8 III Nr. 3 UWG bestehen keine Zweifel.
b) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die angegriffene Werbung irreführend ist, weil allein die Einzelergebnisse zu den verschiedenen Kriterien des Tests mitgeteilt werden, nicht jedoch das Gesamturteil.
aa) Nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie zur Täuschung geeignete Angaben über wesentliche Bestandteile von Warentests enthält. Eine Täuschung liegt nicht nur dann vor, wenn Ergebnisse des Tests objektiv falsch wiedergegeben werden, sondern kann sich auch daraus ergeben, dass aus einem bestimmten Kontext oder dem Weglassen bestimmter Angaben ein falscher Eindruck entsteht. Maßgeblich ist die Sicht der angesprochenen Verkehrskreise, im Streitfall die Sicht eines durchschnittlich verständigen und informierten Durchschnittsverbrauchers.
bb) Es geht um Angaben auf der Internetseite der Beklagten (Anlage K1). Die Überschrift des Beitrags lautet: "Die neue A Matratze weiter optimiert für Dich - nach Stiftung Warentest". Im weiteren Text wird darauf hingewiesen, dass die Stiftung Warentest leider noch ein im Februar 2016 gekauftes Vorgängermodell getestet habe. Bereits seit Ende April 2016 werde die neue A Matratze verkauft. Deren Eigenschaften und Vorteile werden im Folgenden beschrieben. Schließlich findet sich unter der Überschrift "A erklärt die Ergebnisse des Stiftung Warentest (09/2016)" eine tabellarische Aufstellung der Einzelkriterien des Tests, deren Gewichtung und der Einzelnoten:
Liegeeigenschaften (35%) gut 2,5,
Schlafklima (5%) gut 2,2,
Haltbarkeit (20%) gut 2,0,
Bezug (10%) sehr gut 1,4,
Gesundheit und Umwelt (10%) befriedigend 3,4,
Handhabung (10%) 5,0,
Deklaration (10%) 5,0.
Diese Aufstellung entspricht der Beurteilung der Stiftung Warentest. Nicht erwähnt wird in der Werbung allerdings das Gesamturteil (ausreichend, 4,2). Das Gesamturteil spiegelt nicht allein den rechnerischen Notendurchschnitt wider. Die mangelhafte Note zum Kriterium "Handhabung" führte zu einer sog. Abwertung. Mit dem Instrument der Abwertung möchte die Stiftung Warentest sicherstellen, dass gravierende Mängel nicht in der Gesamtbewertung untergehen.
cc) Durch die Werbung entsteht bei den Verbrauchern der Eindruck, das Vorgängermodell der beworbenen Matratze, das von der Stiftung Warentest untersucht wurde, habe in zwei weniger stark gewichteten Kategorien die Note "mangelhaft" erhalten, während in allen anderen Bereichen Noten von "sehr gut" bis "befriedigend" vergeben wurden. Es wird suggeriert, die Matratze habe "im Schnitt" mindestens ein "befriedigend" erhalten. Dies ergibt sich bereits bei einer überschlägigen Berechnung der unterschiedlich gewichteten Einzelnoten. Dieser Eindruck ist unzutreffend. Es wird verschwiegen, dass durch die vorgenommene Abwertung insgesamt nur das Qualitätsurteil "ausreichend" vergeben wurde. Die Abwertung und das nur ausreichende Gesamtergebnis erschließen sich dem Durchschnittsverbraucher auch nicht aus eigenen Überlegungen oder Kenntnissen.
dd) Das Kaschieren des schlechten Gesamtergebnisses ist irreführend. Zwar ist eine Werbung nicht in jedem Fall irreführend, wenn sie - entgegen § 4 I lit. e) der AGB der Stiftung Warentest - nur Testergebnisse zu Einzelmerkmalen, nicht aber das Gesamturteil aufführt (vgl. OLG Celle GRUR-RR 2005, 286; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Auflage, § 6 Rn. 210, 212). Das Bewerben von Teilbewertungen kann zum Beispiel dann unbedenklich sein, wenn das beworbene Produkt auch insgesamt Testsieger ist (OLG Celle aaO). Anders liegt es jedoch, wenn durch die alleinige Erwähnung von Einzelergebnissen überdeckt wird, dass das Produkt insgesamt schlecht abgeschnitten hat. Die Werbung mit Einzelergebnissen darf nicht ein schlechtes Gesamtergebnis kaschieren (Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Auflage, § 5 Rn. 2.281; Franz, WRP 2016, 439, 441). So liegt es aber im Streitfall.
c) Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es nicht darauf an, dass die von der Stiftung Warentest vorgenommene Abwertung in der Presse teilweise kritisiert wurde und ob sie inhaltlich nachvollziehbar ist (vgl. Anlage B5). Einem Unternehmen, das sich dafür entscheidet, mit Test-Ergebnissen zu werben, steht es nicht zu, die Bewertung zu korrigieren oder zu optimieren. Auch wenn die Bewertung fragwürdig erscheinen mag, darf nicht der Eindruck erweckt werden, die Stiftung Warentest, die bei den Verbrauchern hohes Ansehen genießt, habe ein besseres Gesamturteil abgegeben. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die (aktuelle) Matratze der Beklagten bei den Tests anderer Organisationen besser - sogar als Testsieger - abgeschnitten hat. Es bleibt der Beklagten unbenommen, mit diesen Tests Werbung zu treiben.
d) Es kommt auch nicht darauf an, dass es sich bei der vorliegenden Werbung nicht um eine typische Werbung mit dem "Testsiegel" der Stiftung Warentest für ein aktuelles Produkt handelt, sondern nur um Informationen über die Testergebnisse eines Vorgängerprodukts. Aus der Werbung geht hervor, dass die aktuell angebotene Matratze, die unter der gleichen Bezeichnung vertrieben wird, auf dem Vorgängermodell "A" aufbaut und dieses verbessert. Auch insoweit darf kein unzutreffender Eindruck über das Testergebnis erzeugt werden. Es ist ein Unterschied, ob der Verkehr meint, ein ohnehin schon gutes Produkt sei noch verbessert worden, oder ob nur Mängel eines schlecht getesteten Produkts beseitigt wurden. Es kommt auch nicht darauf an, dass die angegriffene Werbung sich auf einer "nachgeschalteten" Internetseite, also nicht der Startseite, befindet. Zwar mag die Aufmerksamkeit des Verbrauchers bei gezielt aufgesuchten Informationen höher sein, als bei blickfangmäßig aufgenommenen Werbebotschaften. Trotz dieser höheren Aufmerksamkeit erschließt sich dem Verbraucher jedoch ohne Angabe des Gesamturteils nicht, dass die schlechte Einzelbewertung bei der Handhabung zu einer Abwertung führte.
e) Ohne Erfolg rügt die Beklagte, das Landgericht habe zu Unrecht den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Stiftung Warentest Bedeutung beigemessen. Die alte Rechtsprechung, wonach bei der rechtlichen Bewertung einer Werbung mit Testergebnissen die allgemeinen Vertragsbedingungen der Stiftung mit zu berücksichtigen sind (vgl. BGH GRUR 191, 679 - Fundstellenangabe; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 6 Rn. 210), seien nach Umsetzung der UGP-Richtlinie und nach Einführung des europäischen Verbraucherleitbildes nicht mehr anwendbar. Es ist richtig, dass den allgemeinen Vertragsbedingungen der Stiftung Warentest für die Anwendung des UWG keine verbindliche Wirkung in dem Sinne zukommt, dass allein ein Verstoß gegen diese Vertragsbedingungen - etwa unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs, § 3 a UWG - einen Wettbewerbsverstoß begründet. Davon ist das Landgericht auch nicht ausgegangen. Letztlich kommt es auf diesen Aspekt nicht an. Unabhängig von den Vertragsbedingungen ist aus den genannten Gründen eine Irreführung gegeben, weil das Gesamturteil kaschiert wird.
f) Zu Unrecht meint die Beklagte, sie dürfe in der konkreten Art werben, weil sie durch die Veröffentlichung des veralteten Tests erheblich beeinträchtigt werde. Der Test bezog sich auf ein schon zum Zeitpunkt seiner Veröffentlichung überholtes Modell der Beklagten. Wettbewerber haben den Test nach Angaben der Beklagten zum Anlass genommen, die schlechte Bewertung der "A" in vergleichenden Werbemaßnahmen zu erwähnen. Dies kann jedoch keine Rechtfertigung dafür sein, das schlechte Gesamturteil in der Werbung der Beklagten zu kaschieren. Es bleibt der Beklagten unbenommen, in zutreffender Weise über alle Bewertungen des Tests einschließlich des Gesamturteils zu informieren. Damit wird ihren Interessen hinreichend Rechnung getragen.
g) Die durch die angegriffene Werbung hervorgerufene Fehlvorstellung ist auch geeignet, Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie ansonsten nicht getroffen hätten (§ 5 I S. 1 UWG). Dem steht nicht entgegen, dass die getestete Matratze nicht mehr auf dem Markt ist. Die Beklagte bewirbt auf der Internetseite ihre neue Matratze und erweckt dabei die unzutreffende Vorstellung, dass schon das Vorgängermodell ordentlich bewertet wurde. Dadurch wird zugleich eine verkaufsfördernde Wirkung für die neue Matratze erzielt. Denn wenn dem Verbraucher das tatsächliche Gesamturteil für die alte Matratze bekannt wäre, mäße er den - für ihn nicht nachprüfbaren - Aussagen, dass und in welchem Maße die neue Matratze den von der Stiftung Warentest festgestellten Mängeln Rechnung trage, weniger Wert bei.
h) Ohne Erfolg rügt die Beklagte schließlich, das Landgericht habe dem Kläger etwas zugesprochen, was dieser nicht beantragt habe (§ 308 ZPO). Das Landgericht habe eine Irreführung darin gesehen, dass die Werbung durch das Verschweigen der Abwertung und der Gesamtnote von der Prüfsystematik der Stiftung Warentest abweiche. Auf diesen Aspekt habe der Kläger nicht abgestellt. Dies ist nicht zutreffend. Der Kläger hat auf Seite 5 der Klageschrift ausgeführt, durch die Wiedergabe der guten Zwischenergebnisse werde das schlechte Gesamtergebnis kaschiert. Das ist im Kern der Vorwurf, der der Beurteilung des Landgerichts zugrunde liegt.
2. Das Landgericht hat dem Kläger zu Recht die Erstattung der Kostenpauschale für die Abmahnung zugesprochen. Die Abmahnung war berechtigt.
3. Das Landgericht hat die Kosten des Rechtsstreits zu Recht der Beklagten auferlegt. Es sah in der erst nach Klageerhebung erfolgten Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform eine teilweise Klagerücknahme, die sich jedoch kostenmäßig nicht auswirkte (§ 92 II ZPO). Es kann dahingestellt bleiben, ob in der Bezugnahme auf die Anlage überhaupt eine Teilrücknahme oder eine bloße Konkretisierung zu sehen ist. Jedenfalls war aus der Klagebegründung von vornherein ersichtlich, dass kein Verbot angestrebt wurde, dass über den Inhalt der konkreten Verletzungsform hinausging.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 I ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Streitwertfestsetzung orientiert sich an der Angabe in der Klageschrift, die insoweit indizielle Bedeutung hat. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Angabe untersetzt sein könnte. Die Beklagte hat den Streitwert erstinstanzlich nicht beanstandet. Mit ihrer erstmaligen Beanstandung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat kann sie keinen Erfolg haben.
5. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht erfüllt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 I ZPO
§ 253 II ZPO
§ 3 a UWG
§ 308 ZPO
§ 92 II ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 8 III Nr. 3 UWG
§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG
§ 5 I S. 1 UWG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2005, 286
GRUR 191, 679
3 O 96/17