Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-08-06, Aktenzeichen 2 L 942/14
ECLI: ECLI:DE:VGD:2014:0806.2L942.14.00

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die beim Polizeipräsidium X. in der Direktion Gefahrenabwehr/Einsatz ausgeschriebene Stelle eines Zugführers in der Bereitschaftspolizei (Besoldungsgruppe A 12) nicht zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
2. Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt.
3. Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 13.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 16.04.2014 gestellte Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die beim Antragsgegner vorhandene Stelle Zugführer A 12 in der Direktion Gefahrenabwehr/Einsatz, Bereitschaftspolizei, nicht mit einem Mitkonkurrenten zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, und den Antragsteller in das Stellenbesetzungsverfahren betreffend die vorgenannte Stelle einzubeziehen,
hat überwiegend Erfolg.
Soweit der Antrag auf Freihaltung der Beförderungsstelle gerichtet ist, ist er begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierfür sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. mit § 920 Abs. 2 ZPO ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen.
Ein Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass der Antragsgegner die Absicht hat, einem Mitbewerber den im Streit stehenden Dienstposten nach Durchführung eines Auswahltermins, in den der Antragsteller nicht einbezogen werden soll, zwecks Erprobung und anschließender Beförderung zu übertragen. Denn durch die Erprobung und anschließende Ernennung eines Mitbewerbers würde das vom Antragsteller geltend gemachte Recht endgültig vereitelt werden.
Ein Anordnungsanspruch ist gleichfalls gegeben, weil die Entscheidung des Polizeipräsidiums X. vom 04.04.2014, den Antragsteller nicht in das Auswahlverfahren einzubeziehen, rechtsfehlerhaft ist.
Ein Anordnungsanspruch besteht in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes dann, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von dem Dienstherrn in dem Besetzungsverfahren getroffene Entscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und wenn in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.
Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes, er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG i. V. mit § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW).
Die Entscheidung, den Antragsteller nicht in das Auswahlverfahren einzubeziehen, ist allerdings in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden.
Insbesondere wurde die Entscheidung in ausreichendem Maße dokumentiert. Das Polizeipräsidium X. hat seine Erwägungen schriftlich niedergelegt, sodass der Antragsteller in die Lage versetzt worden ist, von den tragenden Gründen der gegen ihn ausgefallenen Entscheidung Kenntnis zu nehmen. Es führt in seinem Bescheid vom 04.04.2014 aus, dass der Antragsteller die formale Bewerbungsvoraussetzung einer Mindestverwendungsdauer von drei Jahren in der Bereitschaftspolizei nicht erfülle.
Die Gleichstellungsbeauftragte hat der Entscheidung per E-Mail vom 20.03.2014 zugestimmt. Eine Beteiligung des Personalrats war nicht erforderlich, denn dieser hätte gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LPVG NRW erst bei der Beförderung mitzubestimmen.
Die Entscheidung, den Antragsteller nicht in das Auswahlverfahren einzubeziehen, steht aber mit dem materiellen Recht nicht in Einklang, weil sie auf einem unzulässigen Anforderungsprofil beruht.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Jeder Bewerber um ein Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind.
Über die Eignung des Bewerberfeldes kann der Dienstherr in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden. Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen.
Der Dienstherr ist auch bei der Bestimmung des Anforderungsprofils eines Beförderungsdienstpostens an den Grundsatz der Bestenauswahl gebunden. Allerdings entscheidet er grundsätzlich über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten innerhalb des von Verfassung und Parlament vorgegebenen Rahmens aufgrund der ihm zukommenden Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen. Wie er seine Stellen zuschneidet, welche Zuständigkeiten er ihnen im Einzelnen zuweist und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus im Einzelnen resultierenden Aufgaben für erforderlich ansieht, fällt in sein Organisationsermessen, das gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar ist. In diesem Rahmen darf der Dienstherr für die Stellenbesetzung (z. B. im Wege der Umsetzung, Versetzung oder Abordnung) auch ein Anforderungsprofil aufstellen. Wenn er hingegen – wie hier – mit der Dienstpostenvergabe eine Beförderung verbindet, ist seine Organisationsgewalt beschränkt und an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Beförderungsdienstposten gemessen. Fehler im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Grundsatz der Bestenauswahl orientierten Gesichtspunkten beruhen.
Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt. Hiermit ist nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht. Dies steht mit dem Laufbahnprinzip nicht in Einklang. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind (vgl. § 7 Abs. 1 Halbsatz 1, § 20 Abs. 4 LBG NRW). Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten.
Eine Ausrichtung an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens lässt überdies außer Acht, dass die Betrauung des Beamten mit einem bestimmten Dienstposten nicht von Dauer sein muss. Der Dienstherr kann den Aufgabenbereich des Beamten nach seinen organisatorischen Vorstellungen und Bedürfnissen jederzeit ändern, sofern ein sachlicher Grund hierfür vorliegt. Der ausgewählte Bewerber soll daher der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Schließlich führt eine an den Anforderungen eines Dienstpostens orientierte Auswahlentscheidung zu einer vom Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung unabhängige Ämtervergabe mit entsprechender Missbrauchsgefahr.
Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung darf daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen.
Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle.
Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen können sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben. Je stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten ist und je höher die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten sind, desto eher kann es erforderlich werden, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen.
Siehe zum Ganzen BVerwG, Beschl. v. 20.06.2013 – 2 VR 1/13, Rn. 19 f., 23-31, 34 m. w. N. (zitiert nach juris).
Nach diesen Maßstäben war die in der Stellenausschreibung entsprechend dem Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales NRW vom 06.08.2013 – 403.26.04.13 – aufgestellte formale (konstitutive) Voraussetzung einer vorherigen Verwendung in der Bereitschaftspolizei von mindestens drei Jahren fehlerhaft. Der Antragsgegner hat nicht dargetan, dass der Aufgabenbereich der ausgeschriebenen Stelle eines Zugführers in der Bereitschaftspolizei diese Vorverwendung zwingend erfordert. Er führt insoweit lediglich aus, es gehe um die intensive Erfahrung in einer Bereitschaftspolizeihundertschaft, also das Zusammenspiel im alltäglichen Einsatzgeschehen.
Es ist jedoch bereits nicht erkennbar, warum der Stelleninhaber die erwünschte praktische Erfahrung schon bei seinem Dienstantritt erworben haben muss und eine Einarbeitung für ihn nicht organisierbar wäre. Diesbezüglich weist die Kammer darauf hin, dass der Antragsgegner während einer angemessenen Einarbeitungszeit eine gewisse zumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung hinnehmen muss.
Ferner erscheint wenig plausibel, dass das Anforderungsmerkmal nicht danach unterscheidet, wie lange die Verwendung in der Bereitschaftspolizei zurückliegt. Denn es ist anzunehmen, dass eine lange vergangene Erfahrung mit der Zeit verblasst ist.
Außerdem ist es nicht überzeugend, dass die Verwendung in einem gleichartigen Aufgabenbereich wie etwa einem Alarmzug bei der Berechnung der Erfahrungszeiten überhaupt nicht – auch nicht anteilig – berücksichtigt werden soll.
Jedenfalls erweist sich der Umfang der vorausgesetzten Erfahrungszeit in Höhe von drei Jahren nach derzeitigem Erkenntnisstand als überzogen. Der Antragsgegner hat nichts dafür dargelegt, dass die gewünschte intensive Erfahrung des Zusammenspiels einer Bereitschaftspolizeihundertschaft im alltäglichen Einsatzgeschehen eine derart lange Verwendung erfordert.
Ob ein anderes, weniger strenges Anforderungsmerkmal für die Besetzung der Stelle eines Zugführers in der Bereitschaftspolizei vor Art. 33 Abs. 2 GG Bestand hätte, bedarf im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens keiner abschließenden Entscheidung.
Es erscheint nicht nur möglich, sondern sogar wahrscheinlich, dass die im Streit stehende Stelle im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Besetzungsverfahrens an den Antragsteller vergeben würde, denn er verfügt als einziger verbliebener Bewerber über eine aktuelle dienstliche Beurteilung mit einem Gesamturteil von 4 Punkten, während die übrigen Bewerber mit 3 Punkten beurteilt sind. Außerdem kann er auf eine mehr als zehnjährige Erfahrung als Zugführer in einer Alarmeinheit und auf eine – allerdings länger zurückliegende – anderthalbjährige Verwendung in der Bereitschaftspolizei verweisen.
Soweit der Antrag auf Einbeziehung in das Stellenbesetzungsverfahren gerichtet ist, ist er mangels Rechtsschutzinteresse unzulässig. Denn dieses darf nicht fortgesetzt werden.
Hat der Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung zwingende Vorgaben gemacht, die weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch als dienstpostenbezogene Ausnahme im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt sind, ist das Auswahlverfahren fehlerhaft. Dieser Mangel kann nachträglich nicht geheilt werden, das Auswahlverfahren muss abgebrochen und die Stellenvergabe mit einer zulässigen Ausschreibung neu in Gang gesetzt werden.
BVerwG, Beschl. v. 20.06.2013 – 2 VR 1/13, Rn. 33 (zitiert nach juris).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Der Antragsteller ist nur zu einem geringen Teil unterlegen.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 5 Satz 4 i. V. mit Satz 1 Nr. 1 GKG in der bei Antragstellung geltenden Fassung (s. § 71 Abs. 1 Satz 1 GKG) und § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs. Hiernach ist ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 12) in Ansatz gebracht worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LPVG
§ 20 Abs. 4 LBG NRW
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 52 Abs. 5 Satz 4 i. V. mit Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 71 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 VR 1/13