Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2012-04-02, Aktenzeichen 20 W 57/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0402.20W57.11.0A

Tenor:
Die Beschwerde der Antragsteller wird zurückgewiesen.
Der Geschäftswert für die Beschwerde wird auf 3.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsteller sind in Abt. I des betroffenen Grundbuchs als Eigentümer mit Miteigentumsanteilen von 3/7 für den Beteiligten zu 1) und jeweils 1/7 für die Beteiligten zu 2)-5) eingetragen.
Am ...2009 wurde zu UR-NR. …/2009 des Verfahrensbevollmächtigten unter § 3 eine Vereinbarung protokolliert, wobei die Ehefrau des Beteiligten zu 1) für die damals sämtlich minderjährigen gemeinsamen Kinder, die Beteiligten zu 2) -5), handelte. Durch diese Vereinbarung wurde das Recht die Aufhebung der Bruchteilsgemeinschaft zu verlangen sowie das Recht auf Durchführung einer Teilungsversteigerung gemäß § 180 ZVG auf die Fälle des Vorliegens eines wichtigen Grundes beschränkt und bestimmt, dass im Fall des Vorliegens eines wichtigen Grundes die Teilungsversteigerung nur zu Gunsten eines Miteigentümers stattfinden kann. Im Übrigen wurde auf das Recht, die Teilungsversteigerung zu beantragen, verzichtet. Der Beteiligte zu 1) und die Beteiligten zu 2) -5), vertreten durch ihre Mutter, bewilligten und beantragten, diese Regelung gemäß § 1010 BGB als Belastung jedes Miteigentumsanteils zu Lasten der jeweiligen Eigentümer an deren jeweiligen Miteigentumsanteilen in das Grundbuch einzutragen.
In § 4 der Urkunde vom ...2009 vereinbarten die Grundstückseigentümer für den Fall der Veräußerung von Miteigentumsanteilen sowohl ein dingliches als auch ein schuldrechtliches Vorkaufsrecht für die jeweils anderen Miteigentümer für den ersten Verkaufsfall, das zum Verkehrswert ausgeübt werden kann.
In einer Nachtragsurkunde vom ...2010 -UR-Nr. …/2010- des verfahrensbevollmächtigten Notars wurde konkretisiert, dass es sich dabei um ein subjektiv-persönliches Vorkaufsrecht handele und die Eintragung bewilligt und beantragt. Durch Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 28.09.2009 –Az. 460 F 9180/09 SO- wurden die Erklärungen, die der Beteiligte zu 1) und seine Ehefrau in der Urkunde vom ...2009 für die Beteiligten zu 2)-5) abgegeben hatten, familiengerichtlich genehmigt.
Mit Zwischenverfügung vom 29.12.2010 hat das Grundbuchamt die beantragte Eintragung des Ausschlusses der Gemeinschaft gemäß § 1010 BGB von der Bestellung eines Ergänzungspflegers (gegebenenfalls mehrerer) und dessen (bzw. deren) "Genehmigung des Kaufvertrages" und von einer neuerlichen Genehmigung des Familiengerichts mit Wirksamkeitsnachweis in der Form des § 29 GBO abhängig gemacht.
Die dagegen eingelegte Beschwerde haben die Antragsteller damit begründet, dass kein Fall des § 181 BGB vorliege, da es sich bei der Regelung in § 3 der Urkunde um einheitliche, gleichgerichtete Willenserklärungen handele. Bei der in § 4 der Urkunde enthaltenen Bestellung von Vorkaufsrechten handele es sich um lediglich rechtlich vorteilhafte Rechtsgeschäfte, so dass deshalb § 181 BGB nicht zur Anwendung komme.
Die Grundbuchrechtspflegerin hat in einem Beschluss vom 24.01.2011 der Beschwerde nicht abgeholfen, ohne die in dem Beschwerdeschreiben vom 20.01.2011 angekündigte Beschwerdebegründung abzuwarten.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig gemäß §§ 71 Abs. 1, 73 GBO. Sie hat in der Sache aber keinen Erfolg.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Nichtabhilfebeschluss vom 24.01.2011 zwar den verfahrensrechtlichen Anforderungen entspricht, die an eine Nichtabhilfeentscheidung gemäß § 75 GBO zu stellen sind. Das Verfahrensrecht sieht zur Entlastung des Rechtsmittelgerichts einen Nichtabhilfebeschluss vor, der zu begründen und den Beteiligten mitzuteilen ist (Oberlandesgericht München FGPrax 2008, 13 ; Demharter: GBO, 28. Aufl., § 75, Rdnr. 13; Keidel/Sternal: FamFG, 17. Aufl., § 68, Rdnr. 12).
Die Rechtspflegerin hätte aber die angekündigte Beschwerdebegründung abwarten müssen vor der Entscheidung über die Nichtabhilfe (Demharter, a. a. O. § 75, Rdnr. 6; Keidel/Sternal, a. a. O., § 68, Rdnr. 11). Der Senat hat aber davon abgesehen, die Vorlageverfügung aus diesen Gründen aufzuheben und die Sache an das Grundbuchamt zurückzugeben.
Die Zwischenverfügung, mit der die beantragte Eintragung von der Mitwirkung von Ergänzungspflegern als Vertreter der Minderjährigen und einer erneuten familiengerichtlichen Genehmigung abhängig gemacht wird, ist berechtigt.
Da Gegenstand der Zwischenverfügung allein die Eintragung der Vereinbarung gemäß § 1010 BGB ist, ist der Verfahrensgegenstand der Beschwerde auch darauf beschränkt (Demharter, a. a. O., § 71, Rdnr. 34, § 77, Rdnr. 12) und die Beurteilung der Genehmigung der Vorkaufsrechtsbestellungen ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen.
Vor der Eintragung einer Bestimmung gemäß § 1010 Abs. 1 BGB hat das Grundbuchamt die Wirksamkeit der Eintragungsbewilligung und damit auch die Wirksamkeit der Vertretung der Minderjährigen zu prüfen (Oberlandesgericht Köln, Beschluss vom 11.06.2003 - Wx 18/03- OLG-Report 2003, 290 m. w. H.; Demharter, a. a. O., § 19, Rdnr. 74).
Minderjährige Beteiligte wie hier die im Zeitpunkt der Protokollierung gemäß § 106 BGB beschränkt geschäftsfähigen Beteiligten zu 2)- 5) bedürfen zu einer Willenserklärung, durch die sie nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangen, der Einwilligung ihrer Eltern als gesetzlichen Vertreter (§§ 107 BGB, 1629 Abs. 1 BGB). Vorliegend haben bei der Vereinbarung vom ...2009 allerdings nicht die Minderjährigen selbst gehandelt, sondern ihre Mutter ist als ihre gesetzliche Vertreterin aufgetreten. Die Mutter der Minderjährigen kann diese gemäß §§ 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB jedoch nicht bei einem Rechtsgeschäft mit ihrem Ehemann, dem Beteiligten zu 1) vertreten. Wenn ein Elternteil gemäß § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB kraft Gesetzes von der Vertretung ausgeschlossen ist, gilt dies auch für den anderen Elternteil, also den Beteiligten zu 1), selbst wenn in seiner Person die Voraussetzungen des § 1795 BGB nicht vorliegen (Palandt/Diederichsen: BGB, 71. Aufl., § 1629, Rdnr. 21).
Entgegen der Beschwerdebegründung liegen keine gleichläufigen, parallelen Willenserklärungen vor, vielmehr setzt der rechtsgeschäftliche Ausschluss des Rechts, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, gemäß § 749 Abs. 2 BGB eine Vereinbarung der Teilhaber voraus, keinen Mehrheitsbeschluss (Palandt/Sprau: BGB, 71. Aufl., § 749, Rdnr. 5; Staudinger/Langhein: BGB, 2008, § 749, Rdnr. 60; Karsten Schmidt in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., § 749, Rdnr. 8). Entsprechendes ergibt sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut des § 751 BGB. Die in der Beschwerdebegründung insoweit angegebenen Belegstellen betreffen die Fallgestaltung der Vertretung bei Vertragsabschlüssen mit Dritten, vorliegend geht es aber um eine Vereinbarung der Grundstücksmiteigentümer untereinander.
Bei der vorliegenden Fallgestaltung ist für die grundbuchrechtliche Beurteilung einer wirksamen Vertretung der Minderjährigen maßgeblich jedoch nicht die zu Grunde liegende schuldrechtliche Vereinbarung bzw. die sachenrechtliche Einigung über die Eintragung der Belastung gemäß § 1010 Abs. 1 BGB, sondern die rein verfahrensrechtliche Erklärung der Eintragungsbewilligung gemäß § 19 GBO, für die das formelle Konsensprinzip gilt. Die Geltung des § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB beschränkt sich jedoch nicht auf die Vertretung bei Rechtsgeschäften der Minderjährigen mit dem Ehemann des Vertreters, sondern gilt analog schon dann, wenn das Handeln des Vertreters vermögensrechtliche Rechtswirkungen zwischen dem Minderjährigen und dem Ehegatten des Vertreters herbeiführen soll (Soergel/Zimmermann: BGB, 13. Aufl., § 1795, Rdnr. 33; Staudinger/Engler: BGB, 2004, § 1795, Rdnr. 14). Auch Verfahrenshandlungen unterfallen dann der Einschränkung des § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB, wenn sie materiell-rechtliche Wirkungen haben oder wenn mit ihnen eine materiell-rechtlich begründete Rechtsmacht in Anspruch genommen wird, wie dies bei der Bewilligung nach § 19 GBO der Fall ist (Wagenitz in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., 2012, § 1795, Rdnr. 23).
Zwar kann dem Vertreter das Selbstkontrahieren von dem Vertretenen gestattet werden. Eine rechtsgeschäftliche Gestattung durch die Beteiligten zu 2) -5) scheidet jedoch aus. Auch das Familiengericht kann dem gesetzlichen Vertreter das Selbstkontrahieren nicht gestatten, denn es ist nicht der Vertreter des gesetzlich vertretenen Kindes, sondern hat fürsorgliche Aufgaben wahrzunehmen (h. M.: vgl. BGHZ 21, 229, 234; Staudinger/Peschel-Gutzeit: BGB, April 2007, § 181, Rdnr. 191 m. w. H.). In diesem Zusammenhang ist die familiengerichtliche Genehmigung vom 28.09.2009 ohne Bedeutung.
Über den Fall der Gestattung durch den Vertretenen hinaus ist jedoch § 181 BGB auf Grund teleologischer Reduktion nicht anwendbar, wenn bei einem Fall des Selbstkontrahierens für den Vertretenen aus dem Rechtsgeschäft ein lediglich rechtlicher Vorteil erwächst. Entsprechendes gilt für den Vertretungsausschluss nach § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB (Oberlandesgericht Köln, a. a. O., Seite 292; Meikel/Böttcher: Grundbuchrecht, 10. Aufl., Einleitung I, Rdnr. 310 mit Nachweisen in Fußnoten 897, 898; Schöner/Stöber: Grundbuchrecht, 14. Aufl., Rdnr. 3601, 3602).
Ein rechtlich lediglich vorteilhaftes Geschäft stellen die Vereinbarung und die Eintragung des Ausschlusses des Rechts, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen gemäß §§ 749 Abs. 2, 1010 Abs. 1 BGB für die Beteiligten zu 2) -5) keineswegs dar, denn diese Regelung begründet eine Belastung ihrer jeweiligen Miteigentumsanteile, auch wenn sie im Hinblick auf die anderen Miteigentumsanteile zu ihren Gunsten wirkt.
Die in der Beschwerdebegründung zitierte Rechtsprechung des BGH, wonach sich die Beurteilung, ob ein auf den Erwerb einer Sache gerichtetes Rechtsgeschäft für den Minderjährigen lediglich rechtlich vorteilhaft ist, nach einer Gesamtbetrachtung des dinglichen und des schuldrechtlichen Teils des Rechtsgeschäfts richte, hat der BGH aufgegeben und allein auf die isolierte Betrachtung des dinglichen Erwerbsgeschäft abgestellt (Beschlüsse vom 25.11.2004 -V ZB 16/79- BGHZ 161, 170, 173- und vom 30.09.2010 -V ZB 206/10-NJW 2010, 3643-). Davon abgesehen ist die hier zur Eintragung beantragte Vereinbarung unabhängig von der bereits 2003 vollzogenen Schenkung der Anteile an dem betroffenen Grundbesitzes erfolgt, nachdem die Beteiligten zu 2)- 5) bereits Miteigentümer geworden waren, sie ist also nicht nur eine in die Gesamtbetrachtung einfließende Erwerbskondition.
Die Rechtsfolgen der Verhinderung der Eltern der Beteiligten zu 2)- 5) gemäß den
§§ 1795 Abs. 1 Nr. 1, 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB richten sich nach den §§ 177 ff. BGB. Nach allgemeiner Ansicht sind (zweiseitige) Rechtsgeschäfte, die entgegen dem Verbot des Selbstkontrahierens geschlossen worden sind, nicht nichtig, sondern schwebend unwirksam und können durch das volljährige bzw. geschäftsfähig gewordene Kind-was für die am ...1993 geborene Beteiligte zu 3) zutrifft- oder durch einen gemäß § 1909 BGB bestellten Pfleger genehmigt werden, gemäß § 184 Abs. 1 BGB in der Regel mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (BGHZ 65, 123, 126; NJW-RR 1994, 291, 292; Palandt/Diederichsen: BGB, 71. Aufl., § 1795, Rdnr. 14; Huber in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., § 1629, Rdnr. 44; Staudinger/Engler: BGB, 2004, § 1795, Rdnr. 35). Auch die von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht abgegebene Eintragungsbewilligung kann als Verfahrenshandlung bis zur Eintragung vom Vertretenen bzw. dem gemäß § 1909 BGB an seine Stelle tretenden Ergänzungspfleger nachträglich genehmigt werden, ohne dass dem der für rechtsgeschäftlicher Erklärungen geltende § 180 BGB entgegen stünde (Bauer/von Oefele: GBO, 2. Aufl., AT VII 136 m. w. H; Demharter, a. a. O., § 19, Rdnr. 74; Meikel/Böttcher: Grundbuchrecht, 10. Aufl., Einl I, Rdnr. 68; Schöner/Stöber: Grundbuchrecht, 14. Aufl., Rdnr. 3547).
Diese Genehmigung des Ergänzungspflegers nicht auch nicht deshalb überflüssig, weil die familiengerichtliche Genehmigung vom 28.09.2009 bindend für das Grundbuchamt erteilt worden wäre. Die Genehmigung durch das Familiengericht heilt keine materiellen Mängel des genehmigten Rechtsgeschäfts. Dies folgt daraus, dass die familiengerichtliche Genehmigung das Bestehen der Vertretungsmacht der Handelnden voraussetzt und hinzukommen muss, weil ohne sie die Vertretungsmacht nicht ausreicht (BGH FamRZ 1961, 473, 475; BayObLG Rpfleger 1986, 471; Senat Beschl. v. 13.04.2010 -20 W 90/2010-; Palandt/Diederichsen: BGB, a. a. O., § 1828, Rdnr. 14; Soergel/Zimmermann: BGB, 13. Aufl., § 1828, Rdnr. 20; Wagenitz in Münchener Kommentar, 5. Aufl., § 1828 BGB, Rdnr. 30; Bettin in Bamberger/Roth: BGB, 2. Aufl., 2008, § 1828, Rdnr. 6; Demharter: GBO, 28. Aufl., § 19, Rdnr. 74 unter d).
Darüber hinaus ist die familiengerichtliche Genehmigung vom 28.09.2009 dem Verfahrensbevollmächtigten auf Grund der in § 5 Ziff. 1 der Urkunde vom ...2009 erteilten Vollmacht mit Wirkung für die dortigen Vertragsbeteiligten, also dem Antragsteller zu 1) und seiner Ehefrau, mitgeteilt worden. Diese waren jedoch mangels Vertretungsberechtigung nicht die Empfangsberechtigten im Sinn des § 1828 BGB, so dass diese Genehmigung ins Leere ging. Sie könnte auch nicht dadurch Wirksamkeit im Sinn des § 1828 BGB erlangen, dass die zu bestellenden Ergänzungspfleger, von deren Genehmigung die Wirksamkeit der Vereinbarung nach den §§ 749, 1010 BGB gemäß §§ 1908 i, 1829, 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB abhängt, von dem bereits vorliegenden Genehmigungsbeschluss Kenntnis erlangen würden (Soergel/Zimmermann: BGB, 13. Aufl., § 1828, Rdnr. 16; Staudinger/Engler: BGB, 2004, § 1828, Rdnr. 19; Lafontaine in jurisPK-BGB, 5. Aufl., 2010, § 1828, Rdnr. 74).
Zu Recht hat die Grundbuchrechtspflegerin in der angefochtenen Zwischenverfügung daher auch die Vorlage einer erneuten familiengerichtlichen Genehmigung nebst Wirksamkeitsnachweis (im Sinn des § 1828 BGB) in der Form des § 29 GBO verlangt.
Eine gerichtliche Entscheidung über die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens ist nicht veranlasst, weil sich die Verpflichtung zur Kostentragung aus dem Gesetz ergibt (§ 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KostO). Über eine Erstattung außergerichtlicher Kosten war mangels weiterer Beteiligten mit einem abweichenden Verfahrensziel nicht zu entscheiden.
Bei der Festsetzung des Geschäftswertes für das Beschwerdeverfahren ist der Senat von den geschätzten Kosten ausgegangen, die die Antragsteller voraussichtlich für die Erfüllung der Zwischenverfügung aufwenden müssen (§§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 Satz 1 KostO).
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind (§ 78 GBO).
Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht gegeben (Demharter: GBO, 28. Aufl., § 78 Rdnr. 12; Keidel/Meyer-Holz: FamFG, 16. Aufl., § 70, Rdnr. 41).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 177 ff. BGB
§§ 749, 1010 BGB
§ 180 ZVG
§ 1010 BGB
§ 29 GBO
§ 181 BGB
§ 75 GBO
§ 106 BGB
§ 107 BGB
§ 1795 BGB
§ 751 BGB
§ 19 GBO
§ 1909 BGB
§ 180 BGB
§ 1828 BGB
§ 78 GBO
§ 71 Abs. 1, 73 GBO
§ 1010 Abs. 1 BGB
§ 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 749 Abs. 2 BGB
§ 749 Abs. 2, 1010 Abs. 1 BGB
§ 1795 Abs. 1 Nr. 1, 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 184 Abs. 1 BGB
§ 1908 i, 1829, 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KostO
§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 Satz 1 KostO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 21, 229, 234
BGHZ 161, 170, 173
NJW 2010, 3643
BGHZ 65, 123, 126
NJW-RR 1994, 291, 292
FamRZ 1961, 473, 475
60 F 9180/09 S
V ZB 16/79
V ZB 206/10
20 W 90/20