Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2022-12-08, Aktenzeichen 5 U 232/21
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2022:1208.5U232.21.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf - Einzelrichter – vom 30.9.2021 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten bleibt vorbehalten, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, soweit nicht die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer am 2.12.2016 aus wichtigem Grund ausgesprochenen Teilkündigung eines Auftrags über Dachabdichtungsarbeiten.
Der Beklagte ließ das Justizzentrum in Bochum erreichten. Dies ist ein Komplex aus mehreren Gebäuden, die aneinander anschließen bzw. miteinander verbunden sind. Für die Bauphase waren die Teile des Komplexes als Bauteile A – F bezeichnet. Das Bauteil F (auch „BT F“), in dem sich u.a. die Wachmeisterei befindet, ist deutlich niedriger als die übrigen Bauteile und ist an die Bauteile A, D und E angeschlossen. Zur Veranschaulichung wird auf Seite 10 des Gutachtens des Sachverständigen A. vom 16.3.2018, 14e OH 1/17 (Anlage B8) und den als Anlage zum Protokoll vom 3.11.2022 genommenen Ausdruck Bezug genommen.
Nach öffentlicher Ausschreibung erteilte der Beklagte der Klägerin unter dem 17.7.2013 (Anlage K 2) den Auftrag über die Dachabdichtungsarbeiten für das gesamte Vorhaben. Vertragsbestandteil des Vertrages waren u.a. eine Leistungsbeschreibung vom 3.5.2013, das Angebot der Klägerin vom 10.6.2013, ein Verhandlungsprotokoll vom 24.6.2013 (Anlage K1) sowie die VOB/B in der Fassung 2012. Unter dem 23.7.2013 wurde eine Auftragsleistungsbeschreibung erstellt (Anlage K3), auf die Bezug genommen wird.
In der Folgezeit führte die Klägerin die Arbeiten auf den Bauteilen A bis E durch. Die Arbeiten auf dem Bauteil F wurden zunächst zurückgestellt, wobei die Gründe streitig sind. Im Sommer 2016 kam es zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien. Der Beklagte rügte Mängel an den Bauteilen A bis E, insbesondere ein zu geringes Gefälle der wasserführenden Ebene. Der Beklagte nahm von geforderten Abschlagszahlungen unter Berufung auf die in der Diskussion befindlichen Mängel Kürzungen oder Einbehalte vor.
Es kam zu Streit über die Ausführung der noch ausstehenden Arbeiten. Die Klägerin wies darauf hin, ohne weitere – nicht im Leistungsverzeichnis enthaltene – Maßnahmen könne auf dem Bauteil F nicht das verlangte Gefälle von 2,5% erreicht werden. Unter dem 3.11.2016 (Anlage K9) meldete sie Bedenken zur Wasserführung auf dem Verbindungsgang A/B an.
Mit Schreiben vom 2.12.2016 (Anlage K4) erklärte der Beklagte eine auf § 8 Abs. 3 VOB/B gestützte Teilkündigung hinsichtlich der noch ausstehenden Arbeiten auf dem Bauteil F und einem Verbindungsgang zwischen den Bauteilen A und B. Er stützte sich drauf, die Klägerin habe die Arbeiten an dem Bauteil nicht wieder aufgenommen und eine Fertigstellung bis zum 23.12.2016 sei nicht mehr realisierbar. Zudem berief der Beklagte sich auf eine unzureichende Kooperations- und Leistungsbereitschafft der Klägerin. Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam.
Am 10.1.2017 (vgl. Anlage K5 der Beiakte) lehnte der Beklagte eine Abnahme der Teilleistungen zu dem Bauteil F und dem Verbindungsgang aufgrund von Mängeln ab.
Der Beklagte beauftragte auf Basis einer Leistungsbeschreibung vom 5.12.2016 eine Drittfirma mit der Fertigstellung der Arbeiten an dem Bauteil F und dem Verbindungsgang.
Unter dem 21.3.2017 reichte die Klägerin eine weitere Klage gegen den Beklagten ein, gerichtet auf Feststellung, dass die Wirkungen der Abnahme bezogen auf das Bauteil F (nachfolgend auch: „BT F“) und den Verbindungsgang zwischen BT A und BT B am 10.1.2017 eingetreten sind. Die Akten Landgericht Düsseldorf 14e O 49/17 14e OH 1/17 waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat.
Zu den Anträgen und zum Vorbringen der Parteien, sowie zur Prozessgeschichte im ersten Rechtszug wird im Übrigen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Mit dem am 20.8.2021 verkündeten Urteil hat die 11. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichter – festgestellt, die von dem Beklagten mit Schreiben vom 2.12.2016 ausgesprochene Teilkündigung des Bauvertrages sei ihrer Rechtsnatur nach keine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund (Entziehung des Auftrags nach § 8 Abs. 3 VOB/B).
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Feststellungsklage sei zulässig. Ein Kündigungsgrund könne ein Rechtsverhältnis iSd § 256 ZPO sein, wenn die Kündigung selbst zu bestimmten Rechtsfolgen führe. So sei der Fall hier. Die Klägerin habe ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung, weil sich der Beklagte auf Grundlage der Kündigung erheblicher Erstattungsansprüche wegen Mehrkosten durch die Inanspruchnahme von Drittfirmen berufe. Die Feststellungsklage bleibe auch dann zulässig wenn – wie hier – eine Bezifferung im Laufe des Prozesses möglich geworden sei.
Die Feststellungsklage sei begründet. Der Beklagte habe unter dem 2.12.2016 keine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund ausgebracht, die ihn zur Entziehung des Auftrages nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B berechtigt habe. Der Ausspruch der Teilkündigung sei unzulässig gewesen. Aus § 12 Abs. 2 VOB/B werde geschlussfolgert, dass nur in sich abgeschlossene Teile der Leistung isoliert gekündigt werden könnten. Wie bei der Teilabnahme bestehe die Voraussetzung, dass die Teile funktional selbständig seien. Der BGH habe zur § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B entschieden, dass der Begriff der Abgeschlossenheit entsprechend des gleichlautenden Begriffs in § 12 Abs. 2 VOB/B zu verstehen sei. Damit werde das Ziel verfolgt, eine klare Trennung der beiden Leistungsbereiche sicher zu stellen, insbesondere im Hinblick auf die Ermittlung von Mehrkosten und im Hinblick auf Gewährleistungsansprüche.
Wann eine in sich abgeschlossene Leistung vorliege, sei eine Frage des Einzelfalls. Einem Unternehmer, der in verschiedenen Stockwerken eines Gebäudes tätig werde, könne der Auftrag nicht für einzelne Stockwerke aus wichtigem Grund entzogen werden. Gegen die Zulässigkeit der Teilkündigung spreche, dass es sich um verbundene Gebäudeteile handele und gerade auch das Verbindungsstück zwischen den Bauteilen A und B von der Kündigung habe erfasst sein sollten. Die Klägerin habe unwidersprochen vorgetragen, die Beklagte selbst habe Teilabnahmen als nicht möglich angesehen. Die Klägerin habe wiederholt erfolglos Teilabnahmen wegen bereits in den Jahren 2014 und 2015 fertiggestellter Arbeiten verlangt. Dann sei es dem Beklagten verwehrt, außerordentliche Teilkündigungen hinsichtlich einzelner Komplexe auszusprechen. Die Einteilung der Arbeiten in Bauabschnitte rechtfertige kein anderes Ergebnis. Ein sachlicher Unterschied zu Arbeiten an einem Gewerk in verschiedenen Etagen sei nicht ersichtlich. Eine klare Trennung der gekündigten und der nicht gekündigten Leistungsbereiche sei nicht sicherzustellen.
Darauf, dass ein wichtiger Kündigungsgrund in der Sache nicht ausreichend dargetan sei, komme es demnach nicht mehr an. (Dies wird im Urteil ausgeführt weiter ausgeführt).
Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, in der er wie folgt vorträgt:
Es liege eine Überraschungsentscheidung vor. Das Gericht habe ohne richterlichen Hinweis seine Rechtsauffassung seit der letzten mündlichen Verhandlung zum Urteilsausspruch hin in allen streitentscheidenden Punkten geändert. Hätte das Gericht auf die Änderung seiner Rechtsauffassungen hingewiesen, hätte es die mit dieser Berufung geltend gemachten zusätzlichen Argumente bereits erstinstanzlich vorgetragen. Noch in dem Termin zur mündlichen Verhandlung vom 29.07.2021 habe das Gericht bei seiner Darstellung der Sach- und Rechtslage deutlich gemacht, dass nach seiner vorläufigen Auffassung von dem Vorliegen eines zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden Grundes positiv auszugehen sei und die Frage, ob ein in sich abgeschlossener Teil der Leistung vorliege positiv bewertet. Auf die mündliche Verhandlung sei dann ein ergänzender Schriftsatz der Klägerin vom 26.08.2021 erfolgt. Dieser müsse das Gericht umgestimmt haben, obwohl es im Urteil ausgeführt habe, der Schriftsatz der Klägerin vom 26.08.2021 gebe keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Das Landgericht habe in seiner Entscheidung zudem Recht fehlerhaft angewandt und in streitentscheidenden Punkten die Tatsachenfeststellung unvollständig ausgeführt, da es über streitentscheidende Tatsachen trotz entsprechender Beweisangebote keinen Beweis erhoben habe.
Der Feststellungtrag betreffe lediglich eine rechtliche Vorfrage über das Bestehen eines Rechtsverhältnisses. Mit dem Feststellungantrag der Klägerin wird gerade keine Feststellung darüber begehrt, ob das Rechtsverhältnis der Parteien besteht oder nicht.
Der Klage fehle zudem jedenfalls ab dem Zeitpunkt das Feststellungsinteresse, zu dem für die Klägerin die Höhe einer einzuklagenden Honorarforderung offenbar geworden sei.
Eine Teilkündigung bezogen auf die Dacharbeiten an dem Gebäude F und einen Verbindungsgang sei möglich. Die Arbeiten am Gebäude F und an dem Verbindungsgang stellten in sich abgeschlossene Leistungsteile dar. Das Gericht habe hierzu in seinem Tatbestand festgestellt, dass sich die Bauleistung der Klägerin insgesamt auf sechs einzelne Gebäude bezogen habe. Anders als in der von dem Landgericht zitierten Entscheidung, habe es sich nicht um Arbeiten in verschiedenen Stockwerken eines Gebäudes gehandelt. Im Übrigen habe der BGH im Urteil vom 20. 08.2009 - VII ZR 212/07 ausdrücklich ausgeführt, dass selbst bei gleichem Gewerk mehrere in sich abgeschlossene Teilleistungen vorliegen können, wenn sie sich auf mehrere Gebäude bezögen.
Soweit das Gericht ausgeführt habe, dass er der Meinung gewesen sei, Teilabnahmen seien wegen der fehlenden Abgeschlossenheit der Gebäude nicht möglich, sei dies unzutreffend. Diese Tatsache ergebe sich nicht aus dem von dem Gericht festgestellten Tatbestand und sei auch von der Klägerin nicht vorgetragen. Richtig sei, dass er mit dem Schreiben Anlage K8 auf das Teilabnahmeverlangen der Klägerin (Anlage K7) nicht positiv reagiert habe. Er habe dies aber zu keiner Zeit auf die fehlende Abgeschlossenheit einzelner Gebäude gestützt.
Mit Schriftsatz vom 27.10.2022 trägt er vor, das Landgericht sei zunächst auch davon ausgegangen, dass ein in sich abgeschlossener Leistungsteil vorliege. Hierfür könne der Beklagtenvertreter als Zeuge benannt werden. Das Landgericht habe zum Ausdruck gebracht, es sehe die Voraussetzungen einer außerordentlichen Teilkündigung als gegeben an. Da das Gericht seine Einschätzung geändert habe, hätte er die Möglichkeit erhalten müssen, zum Schriftsatz der Klägerin vom 26.8.2021 Stellung zu nehmen. Da dies nicht erfolgt sei, sei er in seinem Recht auf rechtliches Gehör verletzt. Das Landgericht sei von einem Gebäudekomplex mit 6 Gebäuden ausgegangen. Soweit es von Gebäudeteilen spreche, stelle dies eine tatsächliche Wertung dar, dass es sich um einzelnen Gebäude handele, die verbunden seien. Auch ohne Aufteilung in verschiedene Lose sei nach der Leistungsbeschreibung eine Differenzierung nach in sich abgeschlossenen Teilen möglich. Weder die Verbindung der Gebäude noch die zunächst vorgesehene Gesamtabnahme seien Indizien gegen eine Abgeschlossenheit. Baustelleneinrichtungen würden mitunter einheitlich für Leistungen aus verschiedenen Verträgen verfolgen. Auch eine einheitliche Dokumentation sei bei vertraglich getrennten Leistungen möglich. Eine räumliche Trennung iSd der Entscheidung BGH NJW 2009, 3717 sei unstreitig.
Es sei unzutreffend, dass er Teilabnahmeverlangen wegen des Fehlens einer in sich abgeschlossenen Leistung abgelehnt habe. Dies folge auch nicht aus der Anlage K8, mit der er das Teilabnahmeverlangen schlicht nicht beantwortet habe. Die verlangte Teilabnahme zeige, dass auch die Klägerin von einer abgeschlossenen Leistung ausgegangen sei.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise, die Zurückverweisung an das Gericht 1. Instanz
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.
Zutreffend habe das Landgericht Düsseldorf in erster Instanz festgestellt, dass die am 02.12.2016 ausgesprochene Teilkündigung des Bauvertrages keine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund darstelle. Dass der Beklagte beantragte Teilabnahmen verweigert habe, sei ein gewichtiges Indiz dafür, dass er vor Ausspruch der Kündigung ebenfalls nicht von abgrenzbaren Teilleistungen ausgegangen sei.
Die Feststellungsklage sei zulässig, da sie ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zum Gegenstand habe. Der zwischen den Parteien bestehende Werkvertrag sei ein Rechtsverhältnis, da aus diesem Schuldverhältnis subjektive Rechte und Pflichten folgen. Dieses Rechtsverhältnis sei Gegenstand der Feststellung, und zwar hinsichtlich einzelner auf einem umfassenden Rechtsverhältnis beruhender Rechte oder Pflichten sowie Inhalt und Umfang einer Leistungspflicht. Insoweit sei auch darauf hinzuweisen, dass mit Zustimmung des Beklagten der Rechtsstreit betreffend ihrer Zahlungsklage der Klägerin (Restforderung aus der Schlussrechnung, Vergütung für nicht erbrachte Leistungen) und die Widerklage des Beklagten (Gegenforderungen wegen Mehrkosten etc.) bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens ausgesetzt worden sei.
Das Urteil sei nicht überraschend. Der Vorsitzende habe darauf hingewiesen, dass er sich noch nicht eingehend mit dem Vorbringen beider Parteien habe beschäftigen können. In diesem Zusammenhang seien sämtliche streitigen Positionen erörtert worden. Ihr Schriftsatz vom 26.8.2021 habe keine neuen Tatsachen enthalten.
Die ausgesprochene Teilkündigung für die noch fehlenden restlichen Dachabdichtungsarbeiten am Bauteil F sowie am Verbindungsgang zwischen den Bauteilen A und B sei unzulässig gewesen. Entgegen der Darstellung des Beklagten sei das Gericht nicht von „sechs einzelnen Gebäuden“ ausgegangen, sondern davon, dass es sich um „verbundene Gebäudeteile“ und einen „Gebäudekomplex“ handele. Die von dem Beklagten vorgenommene Trennung in Gebäudeteile mit unterschiedlicher Nutzung führe nicht zu einer räumlichen Trennung im Sinne in abgeschlossene Teile einer Leistung. Auch gibt es keinen „eigenständigen Verbindungsgang“. Die Funktion als Verbindungsgang schließe die Eigenständigkeit bereits aus.
Gegen eine Abgeschlossenheit spreche, dass
- in der Leistungsbeschreibung keine Differenzierung nach den Bauteilen erfolge
- sämtliche Bauteile miteinander verbunden seien;
- im Verhandlungsprotokoll keine Teilabnahme vorgesehen sei;
- nur eine Vergütung für das Einrichten der Baustelle ausgeschrieben sei;
- Teilabnahmen für einzelne Gebäudeteile abgelehnt und der Gewährleistungsbeginn bis zur vollständigen Herstellung hinausgeschoben worden sei;
- Leistungen für die Wartung auch für die Gebäudeteile A bis E erst nach Gesamtabnahme zu vergüten seien.
Es handele sich um einen ineinander übergehenden Gebäudekomplex mit unterschiedlichen Nutzungen. Die Gebäudeteile besäßen zentrale Eingänge und Zufahrten und seien entweder über Verbindungsgänge oder Durchschreiten der einzelnen Bauteile erreichbar. Zudem sei eine einheitliche Versorgung der Gebäudeteile gegeben. Bereits mit der Klageschrift sei vorgetragen worden, dass der Beklagte ständig die Auffassung vertreten habe, dass Teilabnahmen hinsichtlich einzelner Gebäudeteile nicht möglich seien. Dem habe der Beklagte weder in der Klageerwiderung noch in einem späteren Schriftsatz widersprochen.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin erklärt, es gebe noch ein weiteres Hauptsacheverfahren, das vor dem Landgericht Düsseldorf geführt werde. Es handele sich um eine Zahlungsklage ihrerseits auf Werklohn. In diesem Verfahren habe der Beklagte Widerklage erhoben im Hinblick auch auf die Mehrkosten, die ihm durch die Teilkündigungen entstanden sein sollen. Dieses Verfahren ruht im Hinblick auf die Entscheidung dieses Rechtsstreites.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die wechselseitigen Schriftsätze und Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.
1.
Die Feststellungsklage ist zulässig.
a)
Die Klägerin begehrt die Feststellung eines Rechtsverhältnisses iSd § 256 Abs. 1 ZPO.
Ein Rechtsverhältnis ist die aus einem konkreten Sachverhalt abgeleitete rechtliche Beziehung von Personen untereinander oder von Personen zu Sachen (BGH NZBau 2022, 20 mwN). Nur das Rechtsverhältnis selbst kann Gegenstand der Feststellung sein, nicht bloße Vorfragen. Gegenstand der Feststellung können aber einzelne auf einem umfassenderen Rechtsverhältnis beruhende Rechte oder Pflichten sein sowie der Inhalt und Umfang einer Leistungspflicht (vgl. BGH, NZBau, 2022, 20; BGH NZBau 2019, 572; NZBau 2015, 229). Ein Kündigungsgrund allein kann ein Rechtsverhältnis darstellen, wenn die Kündigung selbst bereits zu bestimmten Rechtsfolgen führt (vgl. BGH, NW 2013, 1744). Im Hinblick auf die unterschiedlichen Rechtsfolgen einer freien Kündigung oder einer Kündigung aus wichtigem Grund bei einem nach der VOB/B zu beurteilenden Werkvertrag, hat der BGH in der Rechtsnatur einer ausgesprochenen Kündigung ein zwischen den Parteien streitiges Rechtsverhältnis gesehen (vgl. BGH, NJW 2013, 1744). Zwar erging die Entscheidung im Hinblick auf eine Zwischenfeststellungklage nach § 256 Abs. 2 ZPO. Allerdings sind die Anforderungen an ein Rechtverhältnis in Abs. 1 und Abs. 2 des § 256 ZPO identisch (vgl. Zöller-Greger § 256 Rn. 24; BeckOK ZPO/Bacher, 45. Ed. 1.7.2022, ZPO § 256 Rn. 41).
Insofern handelt es sich bei der Rechtsnatur der Teilkündigung um ein Rechtsverhältnis iSd § 256 Abs. 1 ZPO. Bei einer wirksamen Entziehung des Auftrags könnte der Beklagte von der Klägerin nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 VOB/B Ersatz von Fertigstellungsmehrkosten verlangen. Zudem könnte die Klägerin dann keine Vergütung für die nicht ausgeführten Leistungen verlangen. Da eine Feststellungsklage sowohl auf die Feststellung des Bestehens als auch des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet sein kann (vgl. BGH, NZBau 2019, 572 Rn. 29), ist auch die hier erhobene negative Feststellungsklage zulässig.
b)
Es besteht ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an alsbaldiger Feststellung bestehen.
Das Feststellungsinteresse im Sinne eines rechtlichen Interesses ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit droht und das Feststellungsurteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (vgl. BGH NJW-RR 2017, 1317) und unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu führen (vgl. BGH, NJW 1999, 3774). Dies ist vorliegend der Fall.
aa)
Die Klägerin befürchtete bei Klageerhebung, dass der Beklagte ihr die Mehrkosten der Fertigstellung durch eine Drittfirma berechnen und insoweit Zahlungen an sie zurückhalten würde (vgl. Bl. 17 GA) oder auch einen Gegenanspruch erheben würde. Die Gefahr war realistisch und gegenwärtig. Der Beklagte behielt sich in der Klageerwiderung die Geltendmachung gerade dieses Anspruches vor, s. Bl. 44 GA. Zudem hatte er bereits am 5.12.2016 die Restleistungen ausgeschrieben.
Insofern kommt es nicht darauf an, ob der Klägerin bei Klageerhebung bereits eine Bezifferung ihres Restwerklohnanspruches in Form der Schlussrechnung möglich gewesen wäre. Ob der Klägerin im Verlauf des Prozesses eine Bezifferung ihres Anspruchs möglich geworden wäre, ist ohnehin irrelevant. Die Feststellungsklage bleibt grundsätzlich auch dann zulässig, wenn eine Bezifferung im Laufe des Prozesses möglich geworden ist (vgl. BGH NJW-RR 2004, 79).
bb)
Das Feststellunginteresse ist ausnahmsweise nicht dadurch entfallen, dass inzwischen ein Rechtsstreit anhängig ist, mit dem die Klägerin einen Werklohnanspruch und der Beklagte einen Anspruch auf Erstattung von kündigungsbedingten Mehrkosten geltend macht.
Zwar wird eine negative Feststellungsklage unzulässig, wenn in einem anderen Rechtsstreit eine deckungsgleiche Leistungsklage erhoben wird und diese nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann (BGH Urteil vom 21.12.2005, X ZR 17/03; BGH NJW-RR 1990, 1532). Durch den grundsätzlichen Vorrang des Leistungsverfahrens gegenüber dem Feststellungsverfahren mit gleichem Streitstoff sollen widerstreitende Entscheidungen der Gerichte und mehrere parallele Verfahren über den gleichen Streitgegenstand vermieden werden (vgl. BGH; NJW-RR 1990, 1532, BGH Urteil vom 21.12.2005, X ZR 17/03). Dementsprechend ist nicht die später erhobene Leistungsklage wegen der bereits rechtshängigen Feststellungsklage unzulässig, sondern es wird die Feststellungsklage im Hinblick auf die später erhobene Leistungsklage unzulässig (vgl. Kniffka/Koeble, Teil 16, Rn. 22, beck-online).
Trotz einer späteren Leistungsklage bleibt die Feststellungsklage aus Gründen einer sinnvollen Prozessökonomie zulässig, wenn der Feststellungsrechtsstreit entscheidungsreif oder im Wesentlichen zur Entscheidungsreife fortgeschritten und die Leistungsklage noch nicht entscheidungsreif ist (vgl. BGH; NJW-RR 1990, 1532, BGH Urteil vom 21.12.2005, X ZR 17/03). Dies ist vorliegend der Fall. Der hiesige Rechtsstreit ist ohne weitere Aufklärung entscheidungsreif, während der Rechtsstreit über die auf Werklohn gerichtete Leistungsklage und die auf Mehrkostenerstattung gerichtete Widerklage im Hinblick auf das hiesige Verfahren ruht.
Das hiesige Verfahren ist auch geeignet, den Streitpunkt darüber, ob eine außerordentliche Teilkündigung vorliegt, einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung zuzuführen.
cc)
Das Feststellungsinteresse ist auch nicht durch die am 23.05.2017 erklärte außerordentliche Kündigung des Gesamtvertrages (Anlage B1 der BA) entfallen. Wäre diese Kündigung wirksam, so könnte sich auch hieraus ein Anspruch auf Schadensersatz/Erstattung von Mehrkosten für den Beklagten ergeben. Allerdings würde dieser Anspruch nur Maßnahmen oder Kosten erfassen, die nach dem 23.5.2017 angefallen sind. Die Klägerin musste den Rechtsstreit auch nicht auf die Kündigung vom 23.5.2017 ausweiten. Ein Rechtsschutzinteresse entfällt nicht dadurch, dass es einen weiteren Streitgegenstand gibt.
Auch die Möglichkeit einer weitergehenden Feststellungsklage steht dem Interesse einer auf einzelne Streitpunkte beschränkten Feststellung nicht entgegen, da anderweitig formulierte Feststellungsklagen stets nur „teilweise“ weitergehend wären.
Durch eine negative Feststellungsklage dahingehend, dass dem Beklagten kein Anspruch auf Fertigstellungsmehrkosten aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B zustehe, könnte nicht auch zugleich geklärt werden, ob der Klägerin wegen der nicht ausgeführten Arbeiten ein Werklohnanspruch zustehen kann. Der Streit um die Folgen der Kündigung vom 2.12.2016 kann durch den hiesigen Prozess abschließend geklärt werden.
2.
Die Feststellungsklage ist begründet. Durch das Schreiben vom 2.12.2016 wurde der Klägerin der Auftrag nicht wirksam teilweise (hinsichtlich des Bauteils F und des Verbindungsgangs zwischen den Bauteilen A und B) entzogen iSd § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B. Vielmehr war die Teilkündigung unwirksam, da sie sich nicht auf in sich abgeschlossene Teile der vertraglichen Leistung iSd § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B bezog.
Zwischen den Parteien bestand aufgrund des Schreibens vom 17.7.2013 ein Werkvertrag über die Erstellung von Dachdeckerarbeiten auf dem Justizzentrum in Bochum. Die Geltung der VOB/B 2012 war vereinbart, s. Ziffer 1 des Verhandlungsprotokolls vom 24.6.2013.
Die VOB/B geht von einer Vollkündigung aus. Eine Teilkündigung ist für die Kündigung in den Fällen des fruchtlosen Fristablaufs gemäß § 4 Abs. 7 und 8 Nr. 1 und § 5 Abs. 4 VOB/B vorgesehen. In diesen Fällen kann die Kündigung auf einen in sich abgeschlossenen Teil der Leistung beschränkt werden, vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B. Bezieht sich eine Teilkündigung nicht auf abgeschlossene Teile der Leistung, ist sie unwirksam (vgl. BGH, NJW 2009, 3717).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der sich der Senat anschließt, ist der Begriff des in sich abgeschlossenen Teils einer Leistung eng auszulegen. Denn bei seiner Auslegung sind die Ziele des § 12 Abs. 2 VOB/B, in welchem der Begriff ebenfalls verwendet wird, zu beachten. Nach den durch den BGH aufgestellten Auslegungsgrundsätzen ist ein Begriff, der innerhalb eines AGB-Klauselwerks mehrfach verwendet wird, grundsätzlich für alle Klauseln einheitlich auszulegen (vgl. BGH, NJW 2009, 3717 zustimmend: OLG Celle Urt. v. 27.2.2019 – 7 U 227/18). Während im Rahmen des § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B einer weiten Auslegung nichts entgegenstünde, ist eine Teilabnahme nur für den Auftragnehmer günstig. Ihrer Annahme sind durch den Begriff des in sich abgeschlossenen Teils der Leistung Grenzen gesetzt. Hierdurch wird das hohe Interesse des Auftraggebers daran geschützt, dass zusammengehörende Leistungsteile nicht dadurch zergliedert werden, dass für sie unterschiedliche Abnahmewirkungen eintreten, wie z.B. unterschiedliche Gewährleistungsfristen oder Gefahrübergänge (vgl. BGH, NJW 2009, 3717, beck-online). Dem schließt sich der Senat an.
Keine in sich abgeschlossenen Teile der Bauleistung sind einzelne Teile eines Rohbaus, wie zum Beispiel eine Betondecke oder ein Stockwerk (vgl. BGH, NJW 1968, 1524). Grundsätzlich können Leistungsteile innerhalb eines Gewerks nicht als abgeschlossen angesehen werden, da es ihnen regelmäßig an der Selbstständigkeit mangelt, die eine eigenständige Beurteilung der Teilleistung ermöglicht. Dies kann bei klarer räumlicher oder zeitlicher Trennung der Leistungsteile eines Gewerks anders zu beurteilen sein. Eine ausreichende räumliche Trennung kann etwa dann angenommen werden kann, wenn die Leistungsteile an verschiedenen Bauwerken, wie etwa an mehreren zu errichtenden Häusern, zu erbringen sind (vgl. BGH, NJW 2009, 3719). Entscheidend ist, ob eine funktionale und in sich selbstständig beurteilbare Teilleistung vorliegt (vgl. Ingenstau/Korbion VOB 21. Auflage, § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 30). Bei der Frage der Abgeschlossenheit kann es auch auf die Vertragsgestaltung ankommen (vgl. BGH NJW 2009, 3717).
Unter Anwendung der vorgenannten Grundsätze ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Arbeiten zu dem BT F und dem Verbindungsgang keine in sich abgeschlossenen Leistungen darstellen. Bei den von der Kündigung betroffenen Aufgaben handelte es sich um Leistungsteile innerhalb eines Gewerks, nämlich des Gewerkes Dachabdichtungsarbeiten. Dies spricht nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung gegen eine Abgeschlossenheit.
Entgegen der Ansicht des Beklagten handelt es sich bei den Dächern des Bauteils F und des Verbindungsgangs nicht um räumlich von den übrigen Dächern klar getrennte Bauwerke, sondern um Teile eines einheitlichen Gebäudekomplexes. Es liegt nicht dieselbe Situation vor wie z.B. bei der Errichtung zahlreicher Einzelhäuser in einer Neubausiedlung.
Der Senat konnte sich durch die in Augenscheinnahme des als Anlage zum Protokoll genommenen Lichtbildes und des Bildes auf Seite 10 der Anlage B8 ein zuverlässiges Bild von den örtlichen Gegebenheiten verschaffen. Dabei haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass der Senat die Zuordnung der Bauteile zu den Gebäudeteilen auf dem Lichtbild (Anlage zum Protokoll) zutreffend vorgenommen hat.
Wie sich aus den in Augenschein genommenen Lichtbildern ersehen lässt, handelt es sich bei dem Justizzentrum um einen aus diversen Teilen bestehenden Gebäudekomplex. Die Gebäude sind teilweise aneinandergebaut. Das als BT A (Bauteil A) bezeichnete Gebäude ist mit dem als BT B (Bauteil B) bezeichneten Gebäude durch den hier betroffenen Verbindungsgang verbunden. Der Verbindungsgang ist wie ein Flur gestaltet, mit Seitenwänden aus Glas/Metall und einem begrünten Flachdach. Zwar ist das Dach niedriger, als die Dächer der angrenzenden Bauteile. Es schließt aber an die Fassaden dieser beiden Bauteile an.
Das BT F ist ebenfalls niedriger als die übrigen Gebäudeteile. Es ist fast quadratisch geformt und befindet sich zwischen den Bauteilen D, E und A, an die es jeweils anschließt. Dabei grenzt eine Seite des BT F an das BT D und einen Innenhof, die gegenüberliegende Seite grenzt an das BT E und den Zugang zur Straße. Eine weitere Seite grenzt an das BT A und die vierte Seite zeigt zu einem Innenhof/Parkplatz. Soweit aus den Plänen ersichtlich, verbindet das BT F die Bauteile A, D und E miteinander. Auch hier ist das Dach niedriger, als die Dächer der angrenzenden Bauteile. Es gibt also keinen nahtlosen Übergang zwischen den Dacharbeiten auf den Bauteilen D- F. Allerdings schließt das Dach des BT F an die Fassaden der Bauteile A, D und E an.
Auch die Leistungsbeschreibung und Vertragsgestaltung sprechen gegen eine klare räumliche und oder zeitliche Trennung und Abgeschlossenheit der Arbeiten am Verbindungsgang und dem BT F.
Die Leistungsbeschreibung differenziert hinsichtlich der Grundarbeiten nicht zwischen den einzelnen Bauteilen. Zeitlich war eine einheitliche Leistungsausführung geplant, zu der es dann aus zwischen den Parteien streitigen Gründen nicht kam. Entsprechend sieht das LV eine einheitliche Baustelleneinrichtung (Ziffer 01.01.0010) vor.
Gegen eine Abgeschlossenheit spricht weiter, dass nach dem LV nur eine Verlegeplanung, ein Lagesicherheitsnachweis, ein Übereinstimmungsnachweis (Ziffern. 01.01.0070 – 0090) und eine Baudokumentation (Ziffer 01.08.0010) geschuldet sind. Wie soll eine isolierte Abnahme eines Bauteils erfolgen, wenn sich die Nachweise auf alle Bauteile beziehen sollen? Auch für die sich an die Fertigstellung anschließende Wartung ist lediglich ein Pauschalpreis pro Jahr ausgewiesen (Ziffer 01.07.0010). Die Wartungsverpflichtung sollte offensichtlich hinsichtlich aller Gebäudeteile einheitlich beginnen und durchgeführt werden.
Auch bei der auszuführenden Leistung wird weitgehend nicht nach Bauteilen differenziert. So beziehen sich das Säubern des Untergrundes, der Voranstrich und die Dampfsperrschicht beispielsweise auf eine Gesamtfläche von 5.300 m².
Weiter sind im Vertrag keine Teilabnahmen vorgesehen. Dabei ist davon auszugehen, dass die Parteien dies bewusst nicht vereinbart haben. Von der unter Ziffer 6.1. des Verhandlungsprotokolls vorgesehenen Möglichkeit, für bestimmte Leistungsabschnitte eine Teilabnahme zu vereinbaren, wurde kein Gebrauch gemacht. Das entsprechende Kästchen ist nicht angekreuzt. Vielmehr ist in Ziffer 6.4 festgehalten, es erfolge eine Schlusszahlung für die gesamte vertragliche Leistung nach erfolgreicher Schlussabnahme. Damit besteht auch kein Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien durch die Vertragsgestaltung die einzelnen Bauteile als in sich abgeschlossene Teile der Leistung hätten bestimmen wollen.
Dem Beklagten mag zuzugeben sein, dass die genannten Punkte der Vertragsgestaltung jeweils für sich genommen nicht zwingend gegen eine in sich abgeschlossene Leistung sprechen. Allerdings ergibt sich bei der stets vorzunehmenden Gesamtschau ein deutliches Bild dahingehend, dass die Parteien keine in sich abgeschlossenen Leistungsteile begründen wollten.
Demgegenüber ist es kein aussagekräftiges Indiz, dass es bislang nicht zu Teilabnahmen kam. Zutreffend ist, dass die Klägerin bereits in der Klageschrift (Bl. 5 GA LG) vorgetragen hat, der Beklagte habe ständig die Auffassung vertreten, dass Teilabnahmen nicht möglich seien. Die Arbeiten an den BT A – E seien weitgehend 2014/2015 beendet gewesen. Hinsichtlich der fertigen Gebäudeteile habe sie seit Januar 2015 mehrmals die Abnahme verlangt, zuletzt am 18.10.2016. Die Abnahme einzelner Bauteile sei regelmäßig verweigert worden. Anders als das Landgericht, sieht der Senat in diesem unstreitigen Vortrag kein belastbares Indiz. So ist der Vortrag der Klägerin sehr pauschal. Sie benennt keinen konkreten Anlass, zu dem der Beklagte eine Teilabnahme eines gesamten Bauteils mangels Abgeschlossenheit verweigert hätte. Das Schreiben vom 18.10.2016 bezog sich lediglich auf Terrassenflächen des Bauteils E. Zudem standen ab Sommer 2016 Mängel im Raum, was ebenfalls zu einer Verweigerung einer Abnahme geführt haben könnte.
dd)
Allerdings zeigt auch der Streit der Parteien über die angeblichen Mängel, dass die Leistungen zum Bauteil F gerade nicht eigenständig beurteilt werden können. So rügt der Beklagte im Hinblick auf (fast) alle Bauteile ein zu geringes Gefälle in der wasserführenden Schicht. In dem Parallelverfahren spricht er von einem Systemmangel, der sich in allen Bereichen zeige. Gerade der Streit über das Leistungssoll zum Gefälle hat nach dem Verständnis des Senates zu Unstimmigkeiten im Hinblick auf die Fertigstellung der Arbeiten an dem BT F geführt.
ee)
Unerheblich ist, ob sich der Beklagte neben den in dem Kündigungsschreiben genannten Gründen wirksam auf weitere Gründe stützen könnte, die iSd § 314 BGB allgemein eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könnten. Kommt es bei einem VOB/B-Werkvertrag zu einer außerordentlichen Kündigung jenseits der Kündigungsgründe der §§ 4 Abs. 7 und 8; 5 Abs. 4 VOB/B, so gilt zur Ausgestaltung der Kündigung kraft vertraglicher Vereinbarung wieder die VOB/B. Dies gilt insbesondere zu der nur eingeschränkten Möglichkeit der Teilkündigung (vgl. Ingenstau/Korbion VOB 21. Auflage, Vor §§ 8 und 9 VOB/B Rn. 57)
c)
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B ist vorliegend auch nicht nach § 307 BGB unanwendbar. Zwar ist nach § 648 a Abs. 2 BGB in der seit dem 1.1.2018 geltenden Fassung die Teilkündigung für abgrenzbare Leistungen möglich. Der Begriff der abgrenzbaren Leistung ist weiter als der Begriff der in sich abgeschlossenen Leistung nach der VOB/B. Das hebt die Gesetzesbegründung ausdrücklich hervor (vgl. Kniffka/Koeble, Teil 8 5. Auflage, 2020, Rn. 9; Ingenstau/Korbion, VOB 21. Auflage, § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 31). In sich abgeschlossene Leistungen können nach der Rechtsprechung grundsätzlich nicht in einem Gewerk vorliegen. Das ist bei abgrenzbaren Leistungen anders. Für das Kriterium der Abgrenzbarkeit ist entscheidend, dass die Vertragspartner eine klare Abgrenzung der von der Teilkündigung erfassten und der danach noch von einem anderen Werkunternehmer zu erbringenden Leistungen vornehmen können und der von der Kündigung betroffene Unternehmer in der Lage ist, die von ihm noch geschuldeten Leistungen ohne Beeinträchtigung zu erbringen (vgl. Kniffka/Koeble, Teil 8, Rn. 9).
§ 648a Abs. 2 BGB n.F. findet auf den bereits vor dem 31.12.2017 geschlossenen Werkvertrag aber keine Anwendung. § 648a Abs. 2 n.F. wird vorliegend auch nicht im Rahmen einer Inhaltskontrolle der VOB/B relevant. Denn der Auftrag kam aufgrund einer Ausschreibung des Beklagten zustande. Die VOB/B wurde von dem Beklagten gestellt. Dann kann er sich als Verwender nicht darauf berufen, dass die Regelung der VOB/B ihn benachteilige (vgl. Kniffka/Koeble, Teil 8 Rn. 14; Ingenstau/Korbion VOB 21. Auflage, § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 31).
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision musste mangels Vorliegens eines Grundes iSd § 543 Abs. 2 ZPO nicht gelassen werden.
Streitwert 2. Instanz: 43.000 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 Abs. 7 und 8; 5 Abs. 4 VOB/B, so gilt zur Ausgestaltung der Kündigung kraft vertraglicher Vereinbarung wieder die VOB/B
§§ 8 und 9 VOB/B
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision musste mangels Vorliegens eines Grundes iSd § 543 Abs. 2 ZPO
§ 256 ZPO
§ 256 ZPO
§ 314 BGB
§ 307 BGB
§ 8 Abs. 3 VOB/B
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B
§ 12 Abs. 2 VOB/B
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 VOB/B
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B
§ 5 Abs. 4 VOB/B
§ 648 a Abs. 2 BGB
§ 648a Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 3717
NZBau 2022, 20
NZBau 2019, 572
NZBau 2015, 229
NJW 2013, 1744
NJW-RR 2017, 1317
NJW 1999, 3774
NJW-RR 2004, 79
NJW-RR 1990, 1532
NJW 1968, 1524
NJW 2009, 3719
14e OH 1/17
14e O 49/17
VII ZR 212/07
X ZR 17/03
7 U 227/18