Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-03-11, Aktenzeichen 21 A 49/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0311.21A49.17.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Kostengläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Verpflichtung der Beklagten zur Anordnung von „Sanierungsmaßnahmen“ im Hinblick auf Errichtung und Inbetriebnahme des Offshore-Windparks (OWP) „Butendiek“ durch die Beigeladene.
Der Kläger ist ein anerkannter Naturschutzverein. Die Beigeladene ist Rechtsnachfolgerin der P. -C. -Windpark „C1. “ GmbH & Co. KG(P1. -C2. -X. ) und jetzige Betreiberin des OWP „C1. “ mit 80 Windenergieanlagen (WEA) auf einer Fläche von ca. 37 km2. Dieser Windpark liegt 32,6 km vor der Insel Sylt innerhalb der ausschließlichen Wirtschaftszone der Bundesrepublik Deutschland (AWZ) und des im April 2005 ausgewiesenen Europäischen Vogelschutzgebiets (Special Protected Area – SPA) „Östliche Deutsche Bucht“ (DE 1011-401) sowie des im Juli 2011 ausgewiesenen Flora-Fauna-Habitat-(FFH-) Gebiets „Sylter Außenriff“ (DE 1209-301).
Das SPA „Östliche Deutsche Bucht“ (DE 1011-401), national zunächst im September 2005 festgesetzt als Naturschutzgebiet „Östliche Deutsche Bucht“, zwischenzeitlich festgesetzt als Bereich II des Naturschutzgebiets „Sylter Außenriff – Östliche Deutsche Bucht“, erstreckt sich über eine Fläche von 3.135,13 km2. Der Standard-Datenbogen (Ausfülldatum 20. April 2004) weist es als „wichtigstes Gebiet für Stern- und Prachttaucher in der deutschen Nordsee" aus, das sich durch eine große Habitat- und Strukturvielfalt mit sehr reichhaltigem Nahrungsangebot für Seevögel auszeichne. Gemeldet sind darin unter sechs Vogelarten, die im Anhang I der Richtlinie über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (damals Richtlinie 79/409/EWG vom 2. April 1979, heute Richtlinie 2009/147/EG vom 30. November 2009, „Vogelschutzrichtlinie“ – VS-RL) aufgeführt sind, auch Prachttaucher (Gavia arctica, Kennziffer A002) mit 280 überwinternden Individuen, Anteil der Population im Gebiet in Relation zur Gesamtpopulation: C2. (2 bis 15 %), Erhaltungszustand: C2. (gute Erhaltung, Wiederherstellung in kurzen bis mittleren Zeiträumen möglich), Isolierungsgrad: C (Population nicht isoliert, innerhalb des erweiterten Verbreitungsgebiets), Gebietsbeurteilung für die Erhaltung der Art gesamt: C2. (guter Wert), und Sterntaucher (Gavia stellata, Kennziffer A001) mit 3300 überwinternden Individuen, Anteil der Population im Gebiet in Relation zur Gesamtpopulation: A (> 15 %), Erhaltungszustand: C2. (gute Erhaltung, Wiederherstellung in kurzen bis mittleren Zeiträumen möglich), Isolierungsgrad: C (Population nicht isoliert, innerhalb des erweiterten Verbreitungsgebiets), Gebietsbeurteilung für die Erhaltung der Art gesamt: A (hervorragender Wert). Daneben sind noch zwölf im Gebiet regelmäßig vorkommende Zugvogelarten gemeldet.
Schutzzwecke und Erhaltungsziele des SPA „Östliche Deutsche Bucht" waren zunächst nach § 3 Abs. 1 der Verordnung über die Festsetzung des Naturschutzgebietes „Östliche Deutsche Bucht" (NatSGÖDeuBuchtV) vom 15. September 2005, BGBl. I S. 2782, die dauerhafte Erhaltung und Wiederherstellung des Meeresgebiets in seiner Funktion als Nahrungs-, Überwinterungs-, Mauser-, Durchzugs- und Rastgebiet für Arten des Anhangs I VS-RL, insbesondere für Stern- und Prachttaucher. Die zwischenzeitlich ergangene Verordnung über die Festsetzung des Naturschutzgebietes „Sylter Außenriff – Östliche Deutsche Bucht“ vom 22. September 2017 (NSGSylV), BGBl. I S. 3423, enthält für den dem Vogelschutzgebiet entsprechenden Bereich II in § 5 Abs. 1 Nr. 3 eine entsprechende Regelung, schützt mit ihrem § 5 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und b aber auch unmittelbar die Erhaltung oder, soweit erforderlich, die Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustands der im Bereich vorkommenden Arten Stern- und Prachttaucher.
Der Standard-Datenbogen (Ausfülldatum ebenfalls 20. April 2004) über die daneben erfolgte Meldung des sich teilweise mit dem SPA „Östliche Deutsche Bucht“ überschneidenden FFH-Gebiets „Sylter Außenriff“ (DE 1209-301) auf 5.314,29 km2 enthält hinsichtlich der darin – möglicherweise nur informatorisch – aufgeführten o. g. Vogelarten – wohl wegen des größeren Gebiets – deutlich vagere Angaben zur überwinternden Individuenanzahl. Zudem wird dort die Gebietsbeurteilung „gesamt“ für beide Arten mit „A“ angegeben.
Bereits vor Ausweisung der o. g. Gebiete wurde von Birdlife International ein Important Bird Area (IBA) „Östliche Deutsche Bucht“ beschrieben, das in seiner Fassung aus dem Jahr 1995 ca. 12.800 km2 in dänischen (ca. 4.400 km2) und deutschen (ca. 8.400 km2) Gewässern umfasste. In der Fassung aus dem Jahr 2000 wurde allein der dänische Teil auf 11.500 km2 vergrößert. Die Population der wertgebenden Arten Stern- und Prachttaucher gemeinsam wurde insoweit sowohl im Jahr 1995 als auch im Jahr 2000 jeweils mit 24.000 beziffert, berechnet als Durchschnittswert für den Zeitraum 1980 bis 1993.
Im September 2000 – ebenfalls noch vor Ausweisung der o. g. Gebiete – beantragte die P1. -C2. -X. beim Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie (BSH) eine seeanlagenrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von WEA einschließlich Nebenanlagen. Parallel zur Beteiligung der Träger öffentlicher Belange erhielt auch der Kläger die Antragsunterlagen zur Stellungnahme.
Das Bundesamt für Naturschutz (BfN) nahm dazu erstmals unter dem 25. Januar 2001 Stellung: Das Planungsareal liege in einem Gebiet, das die Kriterien der Vogelschutzrichtlinie erfülle und damit als „de-facto"-EU-Vogelschutzgebiet anzusehen sei, das einer Veränderungssperre unterliege. Das BfN halte den Standort für aus Naturschutzsicht nicht geeignet. Auch wenn die tatsächlichen Effekte von WEA auf die belebte Umwelt noch nicht hinreichend wissenschaftlich untersucht seien, so sei doch ausreichend Anlass gegeben, eine Schädigung der Meeresumwelt im Sinne des Internationalen Seerechtsübereinkommens zu besorgen. Der P1. -C2. -X. sollte nahegelegt werden, von der weiteren Planung an diesem Standort Abstand zu nehmen und auf eine aufwendige Umweltverträglichkeitsstudie (UVS) zu verzichten.
Nach einer Antragskonferenz mit den genannten Anhörungsstellen wurde derP1. -C2. -X. der voraussichtliche ökologische Untersuchungsrahmen mitgeteilt. Im Juni 2002 reichte die P1. -C2. -X. eine UVS unter anderem des Gutachterbüros C. GmbH & Co. KG (C. ) ein, die wiederum den Trägern der öffentlichen Belange sowie dem Kläger übersandt wurde. Im Fachgutachten „Rastvögel“ dieser UVS hieß es unter anderem, als Bezug für die Bestandsbewertung der Seetaucher im Untersuchungs- und Planungsgebiet könnten verschiedene Betrachtungsräume herangezogen werden: ein geschlossenes Überwinterungsgebiet/ das IBA, der Winterbestand in Nord- und Ostsee oder die nordwesteuropäische Seetaucherpopulation. Kriterium für die Abgrenzung von IBA sei die Populationsgröße von Vögeln. Ein Gebiet werde dann als IBA klassifiziert, wenn sich dort mehr als ein Prozent der biogeographischen Population einer Art aufhalte. 1995 sei hierfür als Bezugsgröße ein 1994 berechneter Winterbestand in Nord- und Ostsee von 110.000 Exemplaren gewählt worden. Dieser umfasse nur einen Teil der Population von Stern- und Prachttauchern. Etwa 48.000 Individuen überwinterten im Bereich der gesamten Nordsee, des Kattegats und des Kanals. Das Hauptverbreitungsgebiet der Seetaucher in Nordsee und Kattegat belaufe sich auf eine Fläche von etwa 65.000 km2, sodass von einem räumlich begrenzten Vorkommen gesprochen werden könne. Die westliche Grenze des Hauptverbreitungsgebietes der Seetaucher reiche bis über die 40 m Tiefenlinie hinaus, wenigstens bis 90 km vor den dänischen Inseln und Sylt. Westlich Schleswig-Holsteins reiche sie mithin mindestens 25 km über die IBA-Grenze hinaus, ohne dass eine abnehmende Tendenz in der Bestandsdichte abgesichert werden könne. Nur der dänische Teil dieses IBA sei mittlerweile mit allein 11.500 km² bis zur 40 m Wassertiefe erweitert worden. Dies deute darauf hin, dass das Verbreitungsgebiet in der Deutschen Bucht größer sei als bislang angenommen und die tatsächliche Anzahl überwinternder Seetaucher in der Deutschen Bucht über die bisher bekannten Zahlen aus dem Jahr 1995 hinausgehe. Das Planungsgebiet sei Teil eines bedeutenden Überwinterungsgebietes für Stern- und Prachttaucher ohne herausragende Bedeutung darin. Das Seegebiet westlich der Insel Sylt werde vor allem durch Fischereifahrzeuge regelmäßig genutzt. Die fennoskandinavischen Seetaucherbrutbestände seien seit Jahren rückläufig aufgrund Versauerung der Nahrungsgewässer. Daher sei unabhängig von einem Eingriff in das Überwinterungsgebiet mit einem Rückgang der Bestände zu rechnen, was bei einem zukünftigen Monitoring beachtet werden müsse.
Unter dem 2. September 2002 nahm das BfN Stellung und stellte dabei ausgehend von einem faktischen Vogelschutzgebiet umfangreiche Berechnungen an, beispielsweise im Hinblick auf Anteile an der gesamten biogeographischen bzw. an der nordwesteuropäischen Population von Stern- und Prachttauchern. In der UVS werde die Seetaucherdichte im Untersuchungsgebiet ins Verhältnis zu entsprechenden Werten für das gesamte IBA „Östliche Deutsche Bucht“ gesetzt. Die Bezugsgröße müsse aber die Größe der Rastbestände des deutschen Teils des IBA sein. Aus den vorgelegten kartografischen Darstellungen ließen sich keine konstanten, eng umgrenzten Konzentrationsbereiche der beiden Seetaucherarten identifizieren. Es träten vielmehr wechselnde lokale Ansammlungen von Seetauchern in hoher Konzentration auf, die den gesamten Bereich des Untersuchungsraums beträfen und vermutlich auf die räumlich veränderlichen Nahrungsfischvorkommen zurückzuführen seien. Welche Bedeutung dem engeren Bereich um das Planungsgebiet zukomme, lasse sich aus den vorgelegten Mittelwerten nicht ablesen. Jüngste Ergebnisse einer Rastvogelerfassung deuteten darauf hin, dass das Planungsgebiet in einem der Kernbereiche der höchsten, regelmäßig vorkommenden Seetauchervorkommen liege. Auffällig sei, dass eine Lücke zu einem weiteren Schwerpunkt mit dem Verlauf einer Hauptschifffahrtsroute zusammenfalle, was wahrscheinlich auf die hohe Störempfindlichkeit der Seetaucher zurückzuführen sei. Es sei von einer dauerhaften Meidung des Windparkareals und eines Meideabstands von 2 km durch die Seetaucher auszugehen. Die Anzahl betroffener Vögel betrage dann ausgehend von einer über das gesamte Gebiet der Schiffserfassungen gemittelten maximalen Seetaucherdichte von 1,9 Tieren/km2 zwischen 136 und 225. Wegen der inhomogenen Verteilung der Tiere und der zeitweisen hohen Seetaucherkonzentrationen könne jedoch zeitweilig ein Mehrfaches der Vögel betroffen sein, je nach Ergebnis der einzelnen Tageszählungen. Lege man etwa die Dichte bei der Erfassung vom 12. März 2002 zugrunde, wären an diesem Tag bis zu 630 Seetaucher unmittelbar betroffen gewesen. Unter der Annahme, dass über die gesamte Rastperiode nicht immer dieselben Individuen das Gebiet nutzten, könne sich die Zahl der zeitweilig betroffenen Individuen weiter erhöhen. Ungeachtet der tatsächlich betroffenen Anzahl müssten verscheuchte Seetaucher in andere Gebietsteile ausweichen, in denen damit höhere Bestandsdichten zu erwarten seien und weitere Rastvögel in Mitleidenschaft gezogen werden könnten. Auch müssten Effekte durch den Schiffsverkehr für Versorgung und Wartung des Windparks sowie erhöhtes Aufkommen von Schiffen und Fischereifahrzeugen, die Windparkflächen umfahren müssten, auf den verbleibenden Flächen in die Beeinträchtigungsprognose einbezogen werden. Schließlich könne ein 10 - 15 km langes Hindernis (Windpark plus Meideabstand) das Nahrungsgebiet zerschneiden und den für die Nahrungssuche notwendigen Ortswechsel mit hoher Wahrscheinlichkeit behindern. Es könne nicht mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass den Seetauchern genügend qualitativ gleichwertige Ausweichflächen in der Deutschen Bucht zur Verfügung stünden. Das genutzte Rasthabitat der Seetaucher werde verringert und damit die Nahrungsgrundlage teilweise entzogen. Eine Beeinträchtigung der Seetaucher könne nicht ausgeschlossen werden. Insgesamt werde festgestellt, dass aufgrund der derzeitigen Datengrundlage eine Abschätzung des Ausmaßes der Beeinträchtigung der verschiedenen Schutzgüter nicht endgültig möglich sei.
Im September 2002 wurde ein Anhörungstermin zur Klärung naturschutzfachlicher Fragen durchgeführt, die sich insbesondere auch aus den eingegangenen Stellungnahmen ergeben hatten. Neben dem Kläger wurde als Sachverständiger der Ornithologe Prof. Dr. Garthe eingeladen. In diesem Anhörungstermin führte C. aus, dass Seetaucher ihre Brutgebiete auf Süßwasserseen im Binnenland Skandinaviens und Westrusslands hätten, wohin sie nach der Überwinterung ab ca. April zurückkehrten. Sie seien in ihrem Bestand besonders gefährdet. Als Grund werde die zunehmende Versauerung der genannten Seen angesehen. Prof. Dr. Garthe führte aus, dass die Tiere im Laufe des Winterhalbjahres vermutlich vom südöstlichen Teil der deutschen Bucht über die Elbmündung hinauf bis zu den nordfriesischen Inseln wanderten. Hier hielten sie sich dann von März bis April auf, um Fettreserven für ihren Zug in die Brutgebiete aufzubauen. In diesem Zeitraum komme dem nördlichen Bereich der AWZ einschließlich des Vorhabengebietes eine hohe Bedeutung zu. Ein möglicher Grund für die Wanderung innerhalb der Deutschen Bucht könne das Nahrungsangebot sein. Seetaucher ernährten sich vorwiegend von kleinen Fischen. In diesem Zusammenhang könne der 20 m-Tiefenlinie eine Bedeutung zukommen, weil sich in diesem Bereich eine Front von den aus der Elbe und Weser fließenden ästuaren Wassermassen und dem Nordseewasser befinde. Die Lage der Fronten unterliege dem Einfluss der Windrichtung sowie des kontinentalen Abflusses und schwanke daher innerhalb eines gewissen Bereichs zwischen 15 und 20 m Tiefe. Das Wasser habe in diesem Bereich eine besondere Zusammensetzung, welche möglicherweise von bestimmten Fischarten bevorzugt aufgesucht werde. Die Festlegung eines Konzentrationsgebiets auf der Basis einer Befliegung halte er für wissenschaftlich unseriös. Die bisherigen Bestandserfassungen bildeten aber ein nachvollziehbares Bild der Situation. C. gab an, zwar nur von einer Fluchtdistanz der Tiere von 500 m bei WEA auszugehen, aber im Wege einer Worst-Case-Betrachtung eine 100 %-ige Scheuchwirkung wie bei sich auf die Seetaucher zubewegenden Schiffen von 800 m angesetzt zu haben. Prof. Dr. Garthe entgegnete, dass die Höhe und das Drehen des Rotors durchaus eine größere Scheuchwirkung als Schiffe herbeiführen könnten. Zwar gebe es immer individuell verschiedenes Verhalten der Tiere, wegen der generellen Störempfindlichkeit dieser Tiere empfehle er aber, davon auszugehen, dass sich in einem Radius von 2 km um die WEA keine Seetaucher aufhielten. Dem schloss sich der Vertreter des BfN an.
In der Folgezeit stellte das BSH noch weitere Ermittlungen zum Einfluss von Frontensystemen auf Fischvorkommen und die Verteilung von Seetauchern und Schweinswalen an.
Mit Bescheid vom 18. Dezember 2002 erteilte das BSH der P1. -C2. -X. eine seeanlagenrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von 80 einzelnen WEA einschließlich Nebenanlagen.
Gemäß Nebenbestimmung Nr. 11 sind Untersuchungen nach dem Standarduntersuchungskonzept für die Untersuchung und Überwachung der Auswirkungen von P. -WEA auf die Meeresumwelt (StUK, Stand 20. Dezember 2001) und auf Grundlage der Mitteilung über den voraussichtlichen Untersuchungsrahmen vom 31. Mai 2002 weiterzuführen. Die mit der UVS im Juni 2002 eingereichten Ergebnisse sind mit den noch zu erhebenden Ergebnissen abzugleichen. Das Monitoring während der Betriebsphase ist entsprechend dem StUK durchzuführen. In der Begründung wurde dazu erläutert, dass vorab durchzuführende Untersuchungen über einen Zeitraum von mindestens zwei zusammenhängenden Jahren als Grundlage für die Bewertung eventueller Auswirkungen während der Bau- und der Betriebsphase dienten. Es folge das Monitoring der Bauphase. Das davon getrennte mindestens dreijährige Monitoring der Betriebsphase dürfe erst aufgenommen werden, wenn ein signifikanter Einfluss durch den Baubetrieb ausgeschlossen sei.
Mit Nebenbestimmung Nr. 22 wurde die Genehmigung auf 25 Jahre nach Inbetriebnahme befristet. Dazu wurde in der Begründung ausgeführt, die Befristung bezwecke, spätestens nach Ablauf der technischen Lebensdauer der WEA erneut über mögliche Versagungsgründe in verkehrlicher oder naturschutzrechtlicher Sicht befinden zu können.
Nach Nebenbestimmung Nr. 23 sollte die Genehmigung u. a. erlöschen, wenn nicht bis zum 1. Juni 2005 mit den Bauarbeiten für die Installation der Anlagen begonnen werde. Dazu wurde in der Begründung ausgeführt, diese Anordnung beruhe auf § 9 Nr. 1 und 2 SeeAnlV und diene der Verhinderung von exklusiven Flächenreservierungen ohne den nachvollziehbaren ernsten Willen der Realisierung des Projekts.
In der Genehmigung erfolgte eine Bewertung für die Rastvogelpopulation der Seetaucher analog § 34 BNatSchG in einem etwaigen Schutzgebiet gemäß § 38 BNatSchG. Dazu wurde im Wesentlichen ausgeführt:
Problematisch sei die Abgrenzung eines sog. faktischen Schutzgebiets, eines Verbreitungsgebiets im Sinne eines geeignetsten Gebietes der Vogelschutzrichtlinie. Die Tiere wanderten nach ihrer Rückkehr aus den skandinavischen Brutgebieten ca. im Oktober in den Bereich der Deutschen Bucht zwecks Überwinterung ein und bewegten sich danach allmählich wieder nordwärts. So schienen sie von Dezember bis Februar eher küstennah im Elbmündungsgebiet zu rasten, bevor sie ca. Anfang März in größeren Dichten nach Norden in das von der P1. -C2. -X. untersuchte Gebiet westlich Sylt/Amrum in etwas küstenfernere Bereiche wanderten, um sodann Anfang/Mitte Mai wieder in die Brutgebiete abzufliegen. Flugzählungen hätten das Bild einer ab Februar bis Anfang Mai weit über die südöstlichen Bereiche der Nordsee verstreuten hochmobilen Seetaucherpopulation ergeben, die in hohen Konzentrationen bis zumindest der 40 Meter-Linie und jedenfalls in ihrer westlichen Verbreitung über die bisherige Darstellung des IBA hinausgehe. Letzteres müsste nach aktuellen Erkenntnissen auch für den deutschen Bereich erweitert werden. Selbst wenn man den Abgrenzungsvorschlägen von Prof. Dr. Garthe folge, die für den Bereich der AWZ ca. 2.900 km2 umfassten, verbliebe einschließlich des Küstenmeerbereichs bzw. den dort befindlichen Flächen nach Vogelschutzrichtlinie und Nationalparks, die demselben Schutzgut dienten, immer noch ein Schutzgebietsvorschlag von mindestens 5.200 km2. Auch die funktionalen Merkmale von Kernbereichen, die für das Leben beispielsweise der Seetaucher die ausschlaggebenden physischen und biologischen Elemente aufwiesen, führten hier zu keiner räumlichen Eingrenzung, da diese Elemente nicht mit ausreichendem Flächenbezug erkennbar seien. Trotz der aktuell verbreiteten Meldungen über die Überfischung der Nordsee schienen die Seetaucher in den letzten beiden Jahren ausreichend Fische gefunden zu haben; allerdings sehr variabel in großflächigen Bereichen. Die örtliche Lage der insoweit möglicherweise bedeutsamen Frontensysteme zwischen Wassermassen variiere sehr stark.
Anhand der Beschreibung der Art und der damit möglicherweise zusammenhängenden Verhältnisse des Habitats könnten Schutzzweck und Erhaltungsziele mit „Erhalt und Entwicklung der ökologischen Funktionen des Gebiets sowie Vermeidung und Verminderung von negativen Auswirkungen menschlicher Aktivitäten“ in Bezug auf die Seetaucherpopulation beschrieben werden. Konkrete Mittel zur Umsetzung seien im Hinblick auf das Vorhaben der Erhalt dauerhaft ausreichender Fischbestände als Nahrungsgrundlage und der Wasserqualität durch weitgehende Vermeidung von Schadstoffeinträgen (Umsetzungsgebot 1). Ferner bevorzugten Seetaucher ungestörte Flächen und seien daher sehr störanfällig gegen bestimmte Bewegungen (insbesondere Schiffsverkehr), die sie wegen ihrer schlechten Flugeigenschaften als bedrohlich empfänden. Zudem seien Scheuchwirkungen von Offshoreinstallationen zu vermeiden und zu vermindern (Umsetzungsgebot 2). Umsetzungsgebot 1 werde durch das Vorhaben nicht negativ tangiert, da abiotische Faktoren in dem Gebiet entweder gar nicht beeinträchtigt würden (Luft, Klima, Strömung) oder deren Beeinträchtigung durch die Anordnung von Auflagen ausgeschlossen werde (Schutzgut Wasser). Die diesbezüglich ausschlaggebenden Faktoren für die Integrität des Gebiets würden nicht nachteilig berührt. Da sich nach der hier abgegebenen Prognose die fischereiliche Biomasse durch das Vorhandensein der Anlagen eher erhöhen werde, dürfte dieses dem Gebot des Erhalts ausreichender Fischbestände im Gebiet sogar förderlich sein. Umsetzungsgebot 2 werde nach derzeitigem Wissensstand nachteilig beeinträchtigt. Es bestehe Einvernehmen darüber, dass Seetaucher in weitem Abstand vor Schiffen flüchteten. Eine nähere Betrachtung der Zunahme des Schiffs- und/oder Hubschrauberverkehrs aufgrund von Wartungsarbeiten sei nicht erforderlich, weil sich die zusätzlichen Verkehrsbewegungen in Bezug auf den gesamten Verkehr statistisch in einem geringen Umfang bewegten.
Streitig sei hier unter dem Stichpunkt Meideabstand und Habitatverlust die– durchschnittliche – Distanz. Prof. Dr. Garthe habe im Rahmen der Anhörung überzeugend dargelegt, dass sich gerade der Seetaucher im freien und ungestörten Habitat bewege und bisher als wenig anpassungsfähig erwiesen habe. Die von ihm abgegebene Empfehlung, auch aus Vorsorgegesichtspunkten eher von einem generellen Scheuchabstand von zwei Kilometern zu den Anlagen auszugehen, erscheine danach schlüssig. Als Ausgangspunkt weiterer Überlegungen sei ein Verlust von „Nahrungs- und Rasthabitat“ für Seetaucher in der Größenordnung von zwei Kilometern um die Anlagen als konservative Annahme zugrunde zu legen. Bei der aktuell geänderten Konfiguration zu einer Trapezform bedeute dies einen Verlust von ca. 101 km².
Die bezüglich von Flächenverlusten von Lebensräumen vertretene Ansicht, dass diese in Schutzgebieten per se zur Unverträglichkeit führten, sei in dieser absoluten Weise nicht haltbar; zumal in dem – wie hier – vorliegenden Fall, dass sich aus dem Merkmal der maßgeblichen Gebietsbestandteile keine fachlich belegbare Eingrenzung eines sehr großen, von den Tierarten beanspruchten Lebensraumes ableiten lasse. Soweit der prozentuale Flächenverlust einer von mehreren Indikatoren sein könne, stelle sich die Frage nach Grenzwerten und Abgrenzungskriterien für die Beurteilung der Erheblichkeit. Bei der Ermittlung und Festlegung derartiger Kriterien ergebe sich die Schwierigkeit, dass die entscheidende Frage nach Art und Umfang des Habitatanspruchs der Seevogelart als Bezugsgröße für die Beeinträchtigung nicht bekannt sei. Wieviel fischreiches Habitat ein Seetaucher bzw. die Seetaucherpopulation benötige, um dem Schutzzweck zu genügen, die Erhaltungsziele zu erreichen oder gar den Erhaltungszustand in der Deutschen Bucht zu verbessern, könne in absehbarer Zeit niemand beantworten, zumal der derzeitige Zustand des Gebietes trotz vermeintlicher Überfischung als generell wenig vorbelastet und der aktuelle Erhaltungszustand der Art zumindest nicht als signifikant verschlechtert angesehen werden könne.
Vorschläge für die Anwendung von einheitlichen Bewertungsmaßstäben bezögen sich auf das 1 %-Kriterium aus der Ramsar- und IBA-Methodik als Bemessungsgrundlage für einen Habitatverlust im Verhältnis zum Dichteeffekt – vertriebene Exemplare pro Quadratkilometer –. Die artenspezifische Sensitivität werde hier bereits über den nach Vorsorgegesichtspunkten angenommenen Meideabstand von zwei Kilometern berücksichtigt. Zur Grenzwertermittlung sei nach dem 1 %-Kriterium die biogeographische (Winter-)Population die maßgebende Bezugsgröße. Dieser Methode mangele es jedoch an Flächenbezug. Es sei fraglich, ob durch den beschriebenen Meideeffekt tatsächlich nachteilig auf die Tiere bzw. deren Erhaltungszustand eingewirkt werde, weil möglicherweise die ungestörten Flächen ausreichende Überwinterungs- und Rasthabitate darstellten, zumal die Seetaucher zwar überwiegend einzeln oder als Paare gesichtet, aber teilweise auch in größeren Gruppen bis max. 16 Exemplare beobachtet worden seien, also keine exklusiven Einzelreviere beanspruchten. Neben der funktional-artenspezifischen Betrachtung müsse daher auch eine Flächenbetrachtung vom Schutzgebiet in Bezug auf das Vorhaben angestellt werden. Schwierigkeiten bereite hier, dass einerseits die Flächen des IBA nicht mehr den aktuellen Erkenntnisstand darstellten und andererseits dem Seetaucherschutz zuzurechnende Flächen im Küstenmeer nicht undifferenziert dem Nationalparkgebiet Schleswig-Holsteinisches Wattenmeer zu entnehmen seien, weil dieses auch anderen Schutzzielen und diversen Arten und Lebensräumen diene. Ein neuer Abgrenzungsvorschlag von Prof. Dr. Garthe umfasse nur für die AWZ ca. 2.900 km². Ohne nähere Betrachtung der saisonalen Verteilung der Seetaucher werde man zumindest das von der Elbmündung bis südwestlich Amrum reichende Vogelschutzgebiet, das Schleswig-Holstein gemeldet habe, sowie den seewärts der 10 m-Tiefenlinie befindlichen Teil des Schweinswalschutzgebietes und für den Bereich der AWZ den durch die Befliegungen ermittelten Bereich westlich von Sylt mit ca. 4.000 km² zu dem Hauptverbreitungsgebiet der Taucherpopulation zählen können. Je nach Sichtweise ergebe sich hieraus ein Gebietsumfang zwischen ca. 5.200 km² und ca. 6.400 km² für den deutschen Bereich. Bezogen auf das Schutzgut Seetaucherpopulation, die das Gebiet in Dänemark und Deutschland nutze, verdoppele sich diese Bezugsgröße. Auf das Vorhaben bezogen bedeuteten 101 km² einen Verlust von knapp unter 2 % für den deutschen Gebietsanteil. Dieses Ergebnis lege den Schluss auf einen Verlust unterhalb einer Erheblichkeitsschwelle nahe; allgemeine Grenzwerte seien aber für den deutschen Raum nicht ersichtlich. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass das Schutzgut Seetaucherpopulation naturschutzfachlich sein Hauptverbreitungsgebiet faktisch im gesamten deutschen/dänischen Gebiet habe, gelange die flächenbezogene Betrachtung insoweit zu einem Ergebnis von deutlich unter ein Prozent Habitatverlust. Auch unter Berücksichtigung der besonderen Bedingungen dieses Einzelfalls in einem sehr großen Gebiet mit einer sehr große Lebensräume beanspruchenden wertgebenden Art seien die mit dem Vorhaben verbundenen Auswirkungen als akzeptabel anzusehen. Das Vorhaben werde als mit dem Schutzzweck und den Erhaltungszielen des etwaigen Schutzgebiets vereinbar und verträglich bewertet.
An dieser Bewertung ändere sich auch nichts, wenn man etwaige kumulative Auswirkungen bereits realisierter oder genehmigter Projekte, insbesondere des Windparks Horns Rev sowie der Windparkvorhaben „Amrumbank West“ und „Nordsee-Ost“ in die Abwägung einbeziehe. Kumulative Auswirkungen von Kies-abbau und Kabelverlegung seien nicht zu erwarten.
Schließlich seien unter Berücksichtigung der Relation von Schutz- und Vorhabengebiet sowie der konkreten Lokation keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die besagten Vorhaben Barrierewirkungen verursachten und dadurch die Kohärenz der Gebiete im Sinne des Netzes Natura 2000 negativ tangiert werde.
Die seitens des Klägers gegen die seeanlagenrechtliche Genehmigung erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht Hamburg mit Urteil vom 1. Dezember 2003 ‑ 19 K 2474/03 - als unzulässig ab und begründete dies mit der fehlenden Klagebefugnis des Klägers. Den vom Kläger gestellten Antrag auf Zulassung der Berufung nahm er im Mai 2004 zurück.
Mit Bescheid des BSH vom 25. Mai 2005 wurde die in der Nebenbestimmung Nr. 23 Satz 1 zur Genehmigung vom 18. Dezember 2002 enthaltene Frist für den Beginn der Bauarbeiten bis zum 1. Oktober 2008 verlängert. Die P1. -C2. -X. habe nachvollziehbar dargestellt, warum sie bisher nicht mit den Bauarbeiten habe beginnen können. Das Ergebnis der Prüfung des Genehmigungsbescheides habe nach wie vor Bestand. Es seien auch durch zwischenzeitlich in benachbarten Projekten gewonnene Erkenntnisse keine tatsächlichen Umstände bekannt geworden, die eine Änderung der in der Genehmigung zu den Tatbestandsmerkmalen Schifffahrt und Meeresumwelt abgegebenen Bewertungen und Prognosen nahe legen würden. Auch in rechtlicher Hinsicht hätten sich keine neuen Entwicklungen ergeben, die eine andere Entscheidung erforderlich erscheinen ließen. Der Kläger griff die Fristverlängerung nicht im Klagewege an.
Parallel dazu wurden Untersuchungen zu den Schutzgütern fortgesetzt. Das BfN wies in seiner Stellungnahme gegenüber dem BSH vom 16. März 2006 einleitend darauf hin, dass ihm keine Ergebnisse der Rastvogeluntersuchungen des zweiten Untersuchungsjahres vorlägen und es keine abschließende Bewertung der Erheblichkeit des Eingriffs vornehme. Hinsichtlich der Auswirkungen auf das SPA „Östliche Deutsche Bucht“ befasste es sich mit einem aus bisher veröffentlichten Ergebnissen der zwischenzeitlich 2-jährigen betriebsbegleitenden Untersuchungen am OWP “Horns Rev“ abgeleiteten weiterreichenden Scheucheffekt als bisher angenommen, flugzeuggestützten Untersuchungen der Seetaucherdichte und der Verfügbarkeit qualitativ ausreichender gleichwertiger Ausweichflächen. Ferner teilte das BfN die Ergebnisse von zehn flugzeuggestützten Erfassungen von Seetauchern im Gebiet des OWP „C1. “ mit, wobei die im Frühjahr erfassten Individuendichten pro km2 zwischen 0,43 (28. März 2002) und 7,51 (17. April 2003) schwankten, außer am 17. April 2003 aber stets 1,82 nicht überstiegen. Es sei aufgrund der stetig wachsenden Kenntnisse über die tatsächlichen Auswirkungen von WEA auf die Meeresumwelt und der zwischenzeitlich erfolgten Ausweisung des Naturschutzgebietes „Östliche Deutsche Bucht“ erforderlich, bei einer erneuten Entscheidung über die Verlängerung der Genehmigung die Verträglichkeit des Vorhabens gemäß § 5 NatSGÖDeuBuchtV am Maßstab des Schutzzweckes gemäß § 3 NatSGÖDeuBuchtV zu überprüfen.
Mit Bescheid des BSH vom 17. Oktober 2007 wurde die in der Nebenbestimmung Nr. 23 Satz 1 zur Genehmigung vom 18. Dezember 2002 enthaltene Frist für den Beginn der Bauarbeiten gemäß § 4 Abs. 3 SeeAnlV erneut, und unter Änderung des Bescheids vom 25. Mai 2005, nunmehr bis zum 31. Dezember 2011 verlängert. Die P1. -C2. -X. habe nachvollziehbar dargestellt, warum sie bis zum 1. Oktober 2008 nicht mit den Bauarbeiten werde beginnen können. Der Kläger griff die erneute Fristverlängerung nicht im Klagewege an.
Unter dem 9. Dezember 2009 wurde ein „Positionspapier des Geschäftsbereichs des Bundesumweltministeriums (BMU) zur kumulativen Bewertung des Seetaucherhabitatverlusts durch OWP in der deutschen AWZ der Nord- und Ostsee als Grundlage für eine Übereinkunft des BfN mit dem BSH“ („Seetaucherpapier“) verfasst. Darin heißt es, die nun vorliegenden Analysen der Daten erlaubten erstmalig eine differenzierte fachliche Bewertung der kumulativen Lebensraumverluste von Seetauchern durch die Errichtung und den Betrieb von OWP in diesem Bereich. Die spezifische Ökologie der beiden hochmobilen Arten lasse in der Nordsee grundsätzlich einen kleinräumigen an einen festen Ort gebundenen Schutz als wenig sinnvoll erscheinen, da Vorkommen und Verteilung einer erheblichen Dynamik unterworfen seien. Ein an den Anforderungen der Vogelschutzrichtlinie, FFH-Richtlinie bzw. des Bundesnaturschutzgesetzes ausgerichteter Schutz der Seetaucher sei dadurch zu erreichen, dass in einem abgegrenzten Gebiet mit besonderer populationsbiologischer Bedeutung auf der Grundlage der fachlich begründeten neuen Erkenntnisse unter Beachtung der räumlichen und zeitlichen Schwankungen keine weiteren OWP mehr genehmigt würden. Zur Sicherung der Seetaucherpopulationen sei deshalb auf der Basis der Seetaucherdichten ein nach wissenschaftlichen Kriterien abgegrenztes sogenanntes Hauptkonzentrationsgebiet identifiziert. Dieses solle künftig als qualitatives Kriterium bei der Bewertung der kumulativen Auswirkungen hinsichtlich des Habitatverlusts für Seetaucher herangezogen werden. Es berücksichtige den für die Arten besonders wichtigen Zeitraum, das Frühjahr. Dann beinhalte das Hauptkonzentrationsgebiet 66 % des Seetaucherbestandes der deutschen Nordsee bzw. 83 % des AWZ-Bestandes der Nordsee und sei u. a. deshalb populationsbiologisch besonders bedeutsam. Es umfasse alle Bereiche sehr hoher und den Großteil der Bereiche mit hoher Seetaucherdichte. Die Abgrenzung im Westen und Südwesten sei so gewählt, dass alle wichtigen und bekannten regelmäßigen Vorkommen enthalten seien. Vor allem während des Frühjahrszuges der Arten von den Winter- zu den Brutgebieten komme es aber immer wieder zu unregelmäßigen Vorkommen westlich der Grenze des Hauptkonzentrationsgebietes und auch in der AWZ nördlich der ostfriesischen Inseln, die jedoch nicht zu einem größeren, zusammenhängenden, regelmäßig in mittlerer bis sehr hoher Dichte genutzten Gebiet gehören dürften. Die bisher genehmigten P. -WEA blieben von dem nun gewählten Verfahren unberührt. Sie seien mit den genehmigungsrelevanten Belangen der Seetaucher vereinbar. Diese Standorte seien unter dem Aspekt des Seetaucherhabitatverlusts im genehmigten Umfang auch für den Fall gesichert, dass eine Verlängerung oder Neuerteilung einer Genehmigung für den Standort erforderlich werde. Die Rastpopulation der Seetaucher in den deutschen Nordseebereichen werde durch weitere P. -WEA-Vorhaben auch bei einer kumulativen Betrachtung grundsätzlich nicht i. S. v. Art. 5 VS-RL und § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG erheblich gestört werden und damit die Meeresumwelt nicht i. S. v. § 3 Abs. 1 SeeAnlV gefährdet, wenn gewährleistet sei, dass im Hauptkonzentrationsgebiet keine – über die bereits genehmigten Projekte hinaus – weiteren Lebensraumverluste für Seetaucher durch OWP erfolgten. Das dem aktuellen Vorschlag zu Grunde liegende Prinzip einer qualitativen Betrachtung eines Hauptkonzentrationsgebietes der Seetaucher im Frühjahr stehe nicht grundsätzlich im Widerspruch zur bisherigen quantitativen Betrachtung des BSH mit Hilfe des 1 %-Kriteriums. Diese Vorgehensweise stelle eine fachliche Konvention dar und finde Anwendung bei der Genehmigung von P. -WEA in der deutschen AWZ der Nordsee. Das BfN trage diese Position fachlich mit.
Das identifizierte Hauptkonzentrationsgebiet ist mit 7.036 km2 einerseits deutlich größer, umfasst aber andererseits auch nicht das komplette SPA „Östliche Deutsche Bucht“. Im Westen reicht es auf voller Länge weit über das genannte SPA hinaus. Im Osten reicht es in der nördlichen Hälfte über die Grenze des SPA hinaus in die Zwölf-Seemeilen-Zone hinein, während es in der südlichen Hälfte hinter dieser Grenze zurückbleibt.
Mit Änderungsbescheid des BSH vom 17. Februar 2011 wurde die in der Nebenbestimmung Nr. 23 Satz 1 zur – zwischenzeitlich auf die Beigeladene übergegangenen – Genehmigung vom 18. Dezember 2002 enthaltene Frist für den Beginn der Bauarbeiten nochmals, nunmehr bis zum 31. Dezember 2014 verlängert. Die Beigeladene als Genehmigungsinhaberin habe nachvollziehbar die Gründe der Verzögerung vorgetragen und welche weiteren Realisierungsschritte nunmehr geplant seien. Der Kläger griff auch diese Fristverlängerung nicht im Klagewege an.
Im Jahr 2013 erstellte das BMU ein Konzept für den Schutz der Schweinswale vor Schallbelastungen bei der Errichtung von OWP in der deutschen Nordsee (Schallschutzkonzept).
Unter dem 30. Januar 2014 erstellte das Institut für O. (J. ) im Auftrag des Klägers ein Gutachten über die Verwaltungspraxis des BSH für P. -WEA nach Seeanlagenverordnung. Darin heißt es, das Gebiet, in dem der OWP „C1. “ liege, habe im Genehmigungszeitpunkt einem absoluten Verschlechterungs- und Beeinträchtigungsverbot unterlegen. Projekte seien demzufolge nur genehmigungsfähig, wenn damit keine erhebliche Beeinträchtigung eines faktischen Vogelschutzgebiets verbunden sei. Soweit es hingegen um eine Umwelthaftung gehe, sei die Feststellung der Erheblichkeit nachteiliger Auswirkungen auf den Erhaltungszustand eines natürlichen Lebensraums oder einer Art der entscheidende Punkt, und zwar bezogen auf den Ausgangszustand im Zeitpunkt der Schädigung. Für diesen Ausgangszustand fehlten speziell im Bereich der Nord- und Ostsee noch immer wichtige Datengrundlagen. Die Beurteilung der Erheblichkeit einer Beeinträchtigung des Erhaltungszustandes sei vorrangig eine naturschutzfachliche Frage. Die zu Art. 6 FFH-RL und Art. 4 VS-RL entwickelten allgemeinen Leitlinien zum Umgang mit dem Erheblichkeitserfordernis könnten auch im Rahmen der Umwelthaftung herangezogen werden, mit Ausnahme des Bereichs des Artenschutzes, da die artenschutzrechtlichen Verbote aus den genannten Richtlinien meist nicht an eine Erheblichkeit der Beeinträchtigung geknüpft seien. Komme es in einem Natura 2000-Gebiet zu einem Schaden i. S. v. § 2 Nr. 2 Umweltschadensgesetz (USchadG), dürfte regelmäßig von einer erheblichen nachteiligen Auswirkung auf die Schutzziele auszugehen sein. Das im Genehmigungszeitpunkt des OWP „C1. “ gegebene faktische Vogelschutzgebiet habe nicht zerstört oder anderweitig so nachhaltig beeinträchtigt werden dürfen, dass es für eine Meldung nicht mehr in Betracht komme. Die Möglichkeit, von einer Ausnahme nach § 34 Abs. 3 BNatSchG Gebrauch zu machen, bestehe bei einem solchen nicht. Die Einschätzung des BSH im Genehmigungsbescheid zu den vertriebenen Seetauchern sei wegen in späteren Studien festgestellter höherer Abundanzen zu hinterfragen. Nicht nachvollziehbar sei, dass kumulative Auswirkungen außer Acht gelassen worden seien. Bei Anwendung eines 1 %-Kriteriums sollte wegen deutlich besserer Datenlage auf den nationalen Bestand abgestellt werden. Der Genehmigungsbescheid lege seiner Auswirkungsbeurteilung auf den Seetaucherbestand überdies keinen anderen Maßstab zugrunde als bei der Beurteilung von Projekten, die nicht in ein Vogelschutzgebiet hineinwirkten. Ein Habitatverlust von 3 % der Schutzgebietsfläche liege deutlich über dem Schwellenwert von 1 %, bei dem in der Regel von einer erheblichen Beeinträchtigung eines Gebiets ausgegangen werden müsse. Eine Genehmigung hätte daher nicht erfolgen dürfen. Erhebliche Beeinträchtigungen des FFH-Gebiets „Sylter Außenriff“ – primär im Hinblick auf Schweinswale – sowie des SPA „Östliche Deutsche Bucht“ durch den Bau und Betrieb des Windparks seien nicht auszuschließen.
Noch vor dem für April 2014 geplanten Baubeginn beantragte der Kläger mit Schreiben vom 21. Februar 2014 unter Bezugnahme auf o. g. Gutachten beim BfN, im Rahmen des Umweltschadensgesetzes tätig zu werden und der Beigeladenen die Errichtung und den Betrieb des geplanten OWP „C1. “ zu untersagen, da damit ein dauerhafter, nicht mehr umkehrbarer relevanter Lebensraumverlust für die Vogelarten Stern- und Prachttaucher in ihrem Hauptkonzen-trationsgebiet drohe. Hilfsweise beantragte der Kläger zum Schutz der Schweinswale ein Bauverbot im Bereich dieses geplanten OWP während der Fortpflanzungszeit von Mai bis August auszusprechen, um die ansonsten zu erwartenden erheblichen nachteiligen Auswirkungen auf die dort vorhandene Schweinswalpopulation zu vermeiden. Zur Begründung führte er aus, dass durch Bau und Betrieb des Windparks offenkundig ein Umweltschaden im Sinne des Umweltschadensgesetzes und der Richtlinie über Umwelthaftung zur Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden vom 21. April 2004 (Richtlinie 2004/35/EG, „Umwelthaftungsrichtlinie“ – UH-RL) drohe. Betreffend die Seetaucher könnten relevante Habitatbereiche eines europäischen Vogelschutzgebietes für die dort lebenden Arten Stern- und Prachttaucher in einem Kerngebiet ihres Verbreitungsvorkommens in der deutschen Nordsee wegfallen. Ferner könnten Schweinswale durch den infolge der bei der Errichtung des Windparks notwendigen Rammarbeiten entstehenden Lärm in ihrem wichtigsten Fortpflanzungs- und Aufzuchtbereich beeinträchtigt werden. Die Auswirkungen auf die Meeresumwelt stellten eine Beeinträchtigung der Erhaltungsziele der Natura 2000-Gebiete im Sinne von § 34 BNatSchG i. V. m. Art. 6 Abs. 2 und 3 FFH-RL dar. Das Vorhaben hätte daher nicht genehmigt werden dürfen. Hinsichtlich der Seetaucher ergebe sich der drohende Umweltschaden daraus, dass das Vorhabengebiet innerhalb des SPA „Östliche Deutsche Bucht“ und des Hauptkonzentrationsgebiets der Seetaucher (Rastbestand, Frühjahr) liege. Für die deutsche Nordsee sei 2002 von einem Frühjahrsbestand von 8.600 Individuen auszugehen gewesen. 2007 sei dieser auf 18.500 Individuen geschätzt worden. In 2 km Abstand zu einem OWP kämen keine Seetaucher vor, in einem Abstand von 2 bis 4 km sei die Individuendichte um 50 % reduziert. Der Gebietsverlust liege bei mindestens 3 % der Schutzgebietsfläche, also deutlich über dem Schwellenwert von 1 %, bei dessen Überschreitung in der Regel von einer erheblichen Beeinträchtigung eines Natura 2000-Gebiets ausgegangen werden müsse. Zudem sei nach dem „Seetaucherpapier“ jede Genehmigung von OWP im Hauptkonzentrationsgebiet mit den Erhaltungszielen unvereinbar. Eine zusätzliche Gebietsverkleinerung erfahre das SPA durch Bau und Betrieb des OWP „Dan Tysk“ an seiner westlichen Grenze. Im Genehmigungsverfahren seien seitens des BSH falsche Beurteilungsmaßstäbe angelegt worden. Zudem sei die Seetaucherdichte nach dem Monitoringbericht 2010/2011 höher als damals angenommen. Von dem direkten Habitatverlust könnten schon bei 2 km Meideabstand bis zu 14 % der im SPA – nach Standard-Datenbogen – rastenden Individuen und fast 3 % der – 2007 geschätzten – Population der gesamten deutschen Nordsee betroffen sein. Unter Berücksichtigung kumulativer Auswirkungen durch den Schiffsverkehr und andere gebaute oder genehmigte Windparks im Rastgebiet der Seetaucher sei von einer erheblichen Überschreitung des vom BSH angenommenen Schwellenwerts auszugehen. Zudem erscheine eine gemeinsame Behandlung der beiden Seetaucherarten nicht angemessen. Die beim Bau und Betrieb des OWP „C1. “ zu erwartenden erheblichen Beeinträchtigungen seien nicht von der Freistellung nach § 19 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG umfasst, da sie im Genehmigungsbescheid vom 17. Dezember 2002 nicht festgestellt worden seien.
Die Beigeladene wurde hierüber am 24. Februar 2014 informiert und vom Kläger auch unmittelbar mit Schreiben vom 17. März 2014 und 11. April 2014, dem das Gutachten des J. vom 30. Januar 2014 beigefügt war, kontaktiert. Es würden juristische Schritte eingeleitet. Bei Realisierung des Windparks drohe ein Umweltschaden. Nach dem Gutachten des J. weise der Genehmigungsbescheid grobe Verstöße gegen arten- und gebietsschutzrechtliche Bestimmungen auf. Vorgaben der FFH- und Vogelschutzrichtlinie würden unzureichend und teilweise gar nicht berücksichtigt. Bestehende Wissenslücken und kumulative Wirkungen seien nicht ausreichend bewertet und kritische Stellungnahmen der Naturschutzbehörden ignoriert worden. Die vorhandene bestandskräftige Genehmigung schütze nicht vor einer Inanspruchnahme nach dem Umweltschadensgesetz.
Dies nahm die Beigeladene zum Anlass, das Gutachterbüro C. – noch vor Beginn der Bauarbeiten – zu konsultieren, das den Annahmen des Klägers mit einem Gutachten, Endfassung September 2014 entgegentrat.
Nach Ablehnung der Anträge durch das BfN mit Bescheid vom 5. März 2014 und der Zurückweisung des am 24. März 2014 eingelegten Widerspruchs mittels– auf den 17. April 2013 datierten – Widerspruchsbescheids erhob der Kläger am 23. April 2014 Klage vor dem Verwaltungsgericht Köln - 11 K 2359/14 - gegen die Beklagte, vertreten durch das BfN.
Von April bis Juli 2014 erfolgten die Rammarbeiten zur Gründung der 80 Fundamente für den OWP „C1. “.
Parallel dazu beantragte der Kläger mit Schreiben vom 30. April 2014 beim BfN über seinen mit Schreiben vom 21. Februar 2014 gestellten – und zwischenzeitlich beschiedenen – Antrag hinaus, wegen gegebenenfalls bereits eingetretener Umweltschäden am Lebensraum der Vogelarten Stern- und Prachttaucher sowie wegen bereits eingetretener Umweltschäden an der im Bereich des Windpark-Standorts lebenden Schweinswalpopulation die erforderlichen „Sanierungsmaßnahmen“ gegenüber dem Vorhabenträger anzuordnen. Zur Begründung führte er aus, mit fortschreitenden Bauarbeiten werde sich die unmittelbare Gefahr eines Umweltschadens zunehmend zu einem eingetretenen Umweltschaden entwickeln.
Eine dementsprechende Verpflichtung der Beklagten, vertreten durch das BfN, beantragte er auch im Klageverfahren 11 K 2359/14 vor dem Verwaltungsgericht Köln.
Noch während des Laufs des o. g. Gerichtsverfahrens stellte der Kläger zunächst unter dem 26. Mai 2014 gleichlautende Anträge beim BSH und erhob am 17. Juni 2014 vor dem Verwaltungsgericht Hamburg - 7 K 2983/15 - entsprechende Klage gegen die Beklagte, vertreten durch das BSH.
Das Verwaltungsgericht Köln wies die Klage mit Urteil vom 9. Juli 2014 - 11 K 2359/14 - ab. Zur Begründung führte es aus, die Klage sei insgesamt unzulässig, da der Kläger betreffend die im Klageverfahren begehrten „Sanierungsmaßnahmen“ kein erforderliches Vorverfahren durchlaufen habe. Soweit er darüber hinaus die Untersagung der Errichtung und des Betriebs des geplanten OWP sowie die Aussprache eines befristeten Bauverbots verlange, sei das BfN nicht passivlegitimiert. Zuständig sei vielmehr das BSH. Der Kläger legte gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel ein.
Das BSH lehnte die Anträge des Klägers mit Bescheid vom 1. August 2014 ab. Den ausdrücklich auf den Antrag auf Untersagung der weiteren Errichtung und des Betriebs des Windparks beschränkten Widerspruch des Klägers vom 7. August 2014 wies es mit Bescheid vom 1. Oktober 2014 zurück. Im Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht Hamburg - 7 K 2983/15 - beantragte der Kläger sodann, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 1. August 2014 und des Widerspruchsbescheids vom 1. Oktober 2014 – soweit diese entgegenstehen – zu verpflichten, den Betrieb des OWP „C1. “ zu untersagen sowie festzustellen, dass die mit dem angefochtenen Bescheid der Beklagten vom 1. August 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1. Oktober 2014 ausgesprochene Ablehnung des weiterverfolgten Antrags des Klägers vom 26. Mai 2014 im Hinblick auf die Errichtung des Windparks rechtswidrig war. Das Verwaltungsgericht Hamburg stellte im Urteil vom 18. September 2015 - 7 K 2983/15 - das Verfahren ein, soweit der Kläger seine Klage durch die Beschränkung seiner Anträge zurückgenommen hat. Im Übrigen wies es die Klage mit der Begründung ab, dass diese unzulässig sei. Zwar stünde der Zulässigkeit der Klage die Rechtskraft des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 9. Juli 2014 - 11 K 2359/14 - nicht entgegen. Jedoch sei der Kläger nicht klagebefugt. Die dagegen eingelegte Berufung wies das Hamburgische Oberverwaltungsgericht mit Urteil vom 8. April 2019 - 1 Bf 200/15 - zurück. Zur Begründung führte es aus, der Zusatz in dem in der mündlichen Verhandlung neu formulierten Hauptantrag, die Untersagung „bis zur Wiederherstellung eines ordnungsgemäßen Zustandes“ anzuordnen, stelle eine unzulässige Klageänderung dar. Der als Hilfsantrag aufrechterhaltene ursprüngliche Hauptantrag sei – soweit er sich auf § 16 Abs. 3 Satz 1 SeeAnlV stütze – zulässig, aber unbegründet. Ihm stehe die Legalisierungswirkung der fortbestehenden Genehmigung des Windparks entgegen. Derzeit ist der Rechtsstreit vor dem Bundesverwaltungsgericht anhängig - 4 C 2.19 -.
Nach den mittlerweile durchgeführten Rammarbeiten konkretisierte der Kläger beim BfN mit Schreiben vom 8. August 2014 seinen Antrag vom 30. April 2014 betreffend die Anordnung von „Sanierungsmaßnahmen“ wegen der Schweinswalpopulation.
Mit Bescheid vom 26. März 2015 lehnte das BfN den Antrag des Klägers vom 30. April 2014 in der Fassung vom 8. August 2014 auf Anordnung von „Sanierungsmaßnahmen“ ab. Darin führte es aus, der Vortrag des Klägers vermöge einen Umweltschaden nicht zu begründen. Die Vorgaben des „Seetaucherpapiers“, auf das er sich berufe, würden eingehalten. Hinreichende Tatsachen, aus denen sich ergebe, dass eine feststellbare nachteilige Auswirkung auf die Erreichung oder Beibehaltung eines günstigen Erhaltungszustandes von Arten und natürlichen Lebensräumen i. S. v. § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG tatsächlich eingetreten sei, ergäben sich aus der Antragsbegründung nicht. Die Nichterweislichkeit eines Umweltschadens gehe nach den allgemeinen Beweisregeln nicht zu Lasten der Beigeladenen, sondern schließe die Anordnung von „Sanierungsmaßnahmen“ aus. Daran ändere der teilweise sehr geringe Kenntnisstand über Arten und Lebensräume, insbesondere im Bereich der marinen Ökologie nichts. Selbst bei erheblichen nachteiligen Auswirkungen auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustands läge gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG kein Umweltschaden vor. Der Tatbestand dieser Norm sei erfüllt. Die Auswirkungen seien „sehenden Auges“ zugelassen, die wesentlichen Wirkpfade und –zusammenhänge seien erkannt worden. Unschädlich sei, dass mangels damals schon erfolgter Ausweisung der Schutzgebiete lediglich analog § 34 BNatSchG geprüft worden sei. In der Genehmigungsentscheidung sei inzident festgestellt worden, dass die mit dem Vorhaben verbundenen Störungen u. a. von Seetauchern unter dem Blickwinkel des Artenschutzes unerheblich seien, auch wenn rechtsirrtümlich keine ausdrückliche artenschutzrechtliche Prüfung erfolgt sei. Die Legalisierungswirkung trete auch unabhängig von der Frage ein, ob die Prüfung in jeder Hinsicht fehlerfrei gewesen sei. Zwar sei der Prüfungsmaßstab Art. 4 Abs. 4 Satz 1 VS-RL und nicht § 34 BNatSchG zu entnehmen gewesen, doch habe sich dieser Fehler nicht ausgewirkt, da keine Abweichungsentscheidung erfolgt sei. Die damaligen naturschutzfachlichen Einschätzungen seien zumindest nicht grob fehlerhaft gewesen. Des Weiteren sei bezüglich der Verursachung eines etwaigen Umweltschadens den Verantwortlichen kein schuldhaftes Verhalten im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG vorzuwerfen, denn es fehle an einem vorsätzlichen oder fahrlässigen Handeln. Insbesondere habe die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen die berufliche Tätigkeit ordnungsgemäß beantragt und ihren Mitwirkungs- und Informationspflichten genügt. Eine Schädigung von Arten und natürlichen Lebensräumen sei für die Verantwortliche nicht erkennbar gewesen.
Gegen den Ablehnungsbescheid legte der Kläger am 22. April 2015 Widerspruch ein. Diesen beschränkte er mit der Widerspruchsbegründung vom 2. Juni 2015 „auf das Schutzgut des betroffenen europäischen Vogelschutzgebietes, nämlich die beiden Seetaucherarten“ und führte im Wesentlichen aus:
Ein Umweltschaden werde spätestens mit Errichtung der letzten Windkraftanlage abschließend eingetreten sein. Die Beweismaßstäbe im Zuge der Genehmigungserteilung seien identisch mit denen zum Vorliegen eines Umweltschadens. Von diesem sei auszugehen, wenn er nach wissenschaftlichen Maßstäben jedenfalls nicht ausgeschlossen werden könne.
Ein Meideabstand von 2 km und damit ein Flächenverlust von 101 km2 sei wissenschaftlich gesichert. Relevante Beeinträchtigungen auch außerhalb des 2 km-Radius, die einen Gesamtflächenverlust von 146 km2 ergäben, seien wissenschaftlich plausibel. Sogar die Beeinträchtigung weiterer Flächen könne nach wissenschaftlichen Maßstäben nicht ausgeschlossen werden.
Eine Legalisierungswirkung der Genehmigung gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG sei nicht eingetreten. Eine solche Enthaftung erfordere, dass der konkrete, später eintretende Umweltschaden an Arten und natürlichen Lebensräumen vorher im Verfahren korrekt ermittelt worden sei. Dies sei nicht geschehen. Die Prüfung der Beeinträchtigung des Habitatschutzes in der Genehmigung sei nach jeder denkbaren Betrachtungsweise grob mangelhaft gewesen. Die überdies gebotene artenschutzrechtliche Prüfung sei sogar vollständig unterlassen worden.
Die Beurteilung der Beeinträchtigung der beiden Seetaucherarten durch den OWP „C1. “ dürfe deren Lebensrhythmus nicht aus dem Auge verlieren. Für die Population als Ganzes seien sowohl Beeinträchtigungen der Brutplätze in Skandinavien als auch Beeinträchtigungen der Nahrungsaufnahmemöglichkeiten und der Rastphasen in den unterschiedlichen Regionen relevant. Daher dürften die Flächen anderer Schutzgebiete, in denen sich die Vögel in den Monaten März und April gar nicht aufhielten, hier keine Rolle spielen.
Die in der Genehmigung verwandten Flächen-, Populations- und Prüfungsmaßstäbe sowie die angenommene Seetaucherdichte seien unzutreffend. Auszugehen sei nach Prof. Dr. Garthe von einem Bestand in den Monaten März und April an Stern-/Prachttauchern von 16.500/2.000 für die gesamte deutsche Nordsee, 13.000/1.600 für die deutsche AWZ, 10.900/1.320 für das deutsche Hauptkonzentrationsgebiet und 3.300/280 für das Schutzgebiet Östliche Deutsche Bucht.
Die Prüfung für das faktische Vogelschutzgebiet hätte dem strengeren Maßstab des Art. 4 Abs. 4 Satz 1 VS-RL entsprechen müssen. Selbst wenn stattdessen eine analoge FFH-Verträglichkeitsprüfung zulässig gewesen wäre, wäre diese rechtlich grob fehlerhaft gewesen. Relevante Verschlechterungen der Habitate in den Schutzgebieten seien unzulässig. Eine Beeinträchtigung der Erhaltungsziele durch das Vorhaben müsse nach wissenschaftlichen Maßstäben ausgeschlossen erscheinen. Grundsätzlich sei jede Flächeninanspruchnahme eines FFH- oder europäischen Schutzgebietes unzulässig. Maßgeblich sei die Fachkonvention von Lambrecht und Trautner aus dem Jahr 2007. Falls bei Fehlen einer dortigen artspezifischen Bagatellschwelle überhaupt Bagatellschwellen zulässig seien, dürfe das Habitat einer Art in einem konkreten Schutzgebiet jedenfalls nicht mehr als 1 % seiner Fläche verlieren. Die Genehmigung habe diese Maßstäbe schon dadurch verfehlt, dass sie Flächen angrenzender Küstengebiete einbezogen habe, in denen sich die Tiere im März und April nicht aufhielten. Eine Einbeziehung ausländischer Flächen komme nicht in Betracht und hätte überdies auch zu einer kumulativen Betrachtung der dortigen Beeinträchtigungen führen müssen. Das Hauptkonzentrationsgebiet spiele nur für die artenschutzrechtliche Prüfung eine Rolle, nicht für die allein auf das konkrete Schutzgebiet bezogene habitatschutzrechtliche.
Bereits der als wissenschaftlich gesichert zu betrachtende Habitatverlust (101 km2) überschreite den Maßstab für die Unerheblichkeit mit 3,37 % des faktischen Vogelschutzgebiets mit einer Größe von 3.000 km2 deutlich. Hinzu kämen weitere funktionelle Einschränkungen für Flächen in der Entfernung zwischen 2 und 4 km um die WEA. Eine Unverträglichkeit ergebe sich erst recht, wenn die durch Schifffahrtswege im Jahr 2002 bereits bestehenden kumulativen Habitatverluste im Schutzgebiet durch Scheuchwirkung betrachtet worden wären. Auch die Beeinträchtigung des SPA „Östliche Deutsche Bucht“ durch den 2005 genehmigten Windpark „Dan Tysk“ hätte spätestens im Zeitpunkt der Verlängerungen der Baubeginnsfrist berücksichtigt werden müssen. Ausgehend von einem vollständigen Funktionsverlust in der 0 bis 2 km-Zone und einem 50 %-igen Funktionsverlust in der 2 bis 4 km-Zone gingen weitere 56 km2 an Schutzgebietsfläche verloren.
Der von der Genehmigung statt des rechtlich gebotenen Flächenmaßstabs primär verwandte biogeographische (Skandinavien, Großbritannien, Niederlande, Deutschland, Dänemark, Baltikum, Teile von Russland) Populationsmaßstab sei nicht akzeptabel, weil dann die in allen diesen Ländern kumulativ wirkenden Flächenverluste hätten ermittelt werden müssen. Wenn überhaupt hätte auf die Population im konkreten Schutzgebiet abgestellt werden müssen. Zudem sei die angenommene Seetaucherdichte von 1,9/km2 im betroffenen Gebiet zu gering. Außerdem hätte nach Stern- und Prachttauchern unterschieden werden müssen, da deren Verhältnis im Schutzgebiet ein anderes sei als im Hinblick auf die biogeographische Population.
Überdies habe das „Seetaucherpapier“ festgestellt, dass die Genehmigung von OWP im Hauptkonzentrationsgebiet der Seetaucher mit den Erhaltungszielen nicht vereinbar sei. Die fachliche Kriterien ignorierende Ausnahme bereits genehmigter OWP sei als von der Politik willkürlich gesetzter Stichtag irrelevant, da sie keine Fachkonvention darstelle. Selbst wenn es zulässig wäre, statt des Schutzgebietes auf das Hauptkonzentrationsgebiet abzustellen, gingen dort durch das Vorhaben mehr als 2 % der Habitatfläche verloren bzw. verlören mehr als 10 % der dort vorkommenden Sterntaucher ihr Habitat.
Die Genehmigung habe kumulative beeinträchtigende Wirkungen auf das SPA „Östliche Deutsche Bucht“ bei keinem der verwandten Maßstäbe berücksichtigt. Für jedes Schutzgut dürfe die Unerheblichkeitsschwelle im Betrachtungsraum nur ein einziges Mal in Anspruch genommen werden. Es gebe eine ganze Reihe von Windkraftanlagen, die im Zeitpunkt der Erteilung der Ursprungsgenehmigung bzw. der Verlängerungsgenehmigungen bereits vorhanden gewesen seien. Hinzu kämen die Schifffahrtsrouten, Störungen durch Fischereifahrzeuge und Freizeitbootverkehr. Dass in OWP und Verkehrstrennungsgebieten fischereiliche Aktivitäten nicht erlaubt seien, könne zu einer Verdichtung der Fischereifahrzeuge in für Seetaucher relevanten Bereichen führen. Des Weiteren sei der großflächige Verlust von Seetaucherhabitaten durch genehmigten marinen Bodenabbau von Substanzen wie Sand und Kies nicht berücksichtigt.
Das Erfordernis einer artenschutzrechtlichen Ausnahmeprüfung nach § 45 Abs. 7 BNatSchG sei gänzlich übersehen worden. Insoweit sei weder auf das Schutzgebiet noch auf die biogeographische, sondern auf die Population im Hauptkonzentrationsgebiet oder in der deutschen Nordsee abzustellen. Auch von letzterer werde mehr als 1 % gestört. Die Erheblichkeit des Verlusts eines Teils des Nahrungshabitats ergebe sich aus einer größeren Dichte der Tiere und damit einer schlechteren Nahrungsverfügbarkeit, der eine erhöhte Mortalität und ein geringerer Bruterfolg folgten. Aus einem Vergleich mit Austernfischern lasse sich ableiten, dass bei einer Erhöhung der Dichte um 1 % sich die Mortalitätsrate um bis zu 5 % erhöhe. Da Seetaucher erst mit drei Jahren geschlechtsreif würden und eine niedrige Fortpflanzungsrate hätten, könnten sie eine höhere Mortalitätsrate der Altvögel so gut wie gar nicht ausgleichen. Mit Hilfe eines Populationsmodells sei berechnet worden, dass schon sehr geringe Mortalitätserhöhungen der Altvögel um 0,3 % zu einer signifikanten Beeinträchtigung der Population führten.
Die Beigeladene habe fahrlässig gehandelt. Bereits nach der Stellungnahme des BfN vom 25. Januar 2001 an das BSH drohe im Fall der Genehmigung des Vorhabens ein Umweltschaden. Zudem sei die Beigeladene verpflichtet gewesen, die Genehmigungsentscheidung anhand der aktuellen Sach- und Rechtslage fortlaufend zu prüfen, insbesondere nach der förmlichen Festsetzung des SPA „Östliche Deutsche Bucht“ und vor den Verlängerungen der Baubeginnsfrist. Außerdem habe er (der Kläger) sie auf den drohenden Umweltschaden noch vor Baubeginn im Frühjahr 2014 unter Beifügung eines fundierten Gutachtens explizit hingewiesen. Auf pauschale Aussagen ihres eigenen Gutachters könne sie sich nicht berufen, solange sie nicht nachweise, dass dieser oder ein anderer Beauftragter sich in der erforderlichen fachkundigen und juristischen Tiefe damit aus-einandergesetzt habe.
Mit Schriftsatz vom 27. Juli 2015 nahm die Beigeladene zur Widerspruchsbegründung des Klägers Stellung:
Mangels Verschuldens sei schon der Anwendungsbereich des Umweltschadensgesetzes nicht eröffnet. Auch ein Umweltschaden liege nicht vor. Nicht sie (die Beigeladene) trage die Nachweispflicht. Eine nachteilige Veränderung oder Beeinträchtigung einer Funktion müsse feststellbar sein. Dafür reiche es nicht aus, entsprechende Wirkungen hypothetisch wissenschaftlich ableiten zu können. Vielmehr sei notwendig, den wissenschaftlichen Nachweis für diese Wirkungen zu erbringen. Vor dem Hintergrund der wissenschaftlichen Erkenntnisse erscheine dies aber ohne eine konkrete Betrachtung der Fläche, der Lage und der Auswirkungen des OWP „C1. “ ausgeschlossen. Der Kläger könne keine konkreten Zahlen aus dem Jahr 2015 zum Vorkommen der Seetaucher im betroffenen Gebiet vorlegen. Mithin könne nicht beurteilt werden, ob überhaupt irgendeine negative Veränderung am Bestand der Seetaucher im Lebensraum um den OWP „C1. “ eingetreten sei. Es werde versäumt, den aktuellen Zustand darzulegen. Die Wirkungen, die der Kläger unterstelle, könnten insofern überhaupt noch nicht eingetreten sein, als der Windpark bislang noch nicht vollständig betrieben werde. Eine bloße Prognose sei zwar gegebenenfalls in einem Zulassungsverfahren ausreichend, nicht jedoch, soweit es um die Sanierung eines Umweltschadens gehe, der positiv feststehen müsse. Im Übrigen sei auch die Prognose einer Meidung nicht unumstritten, da sich im Einzelfall völlig abweichende Verhaltensweisen der Seetaucher gegenüber dem Betrieb von WEA zeigten. Dies ergebe sich im Detail aus dem Gutachten von C. aus September 2014. Aus vermeintlich fehlerhaften habitatschutzrechtlichen Prüfungen folge unmittelbar kein Umweltschaden. Es gehe nicht um die Rechtmäßigkeit der Genehmigung und die Verträglichkeit nach § 34 Abs. 2 BNatSchG.
Im August 2015 wurde die Errichtung des Windparks abgeschlossen.
Mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2015 führte der Kläger aus, der Umweltschaden im Hinblick auf das europäische Vogelschutzgebiet, die beiden Arten Stern- und Prachttaucher sei spätestens mit Inbetriebnahme, wahrscheinlich jedoch bereits früher im Rahmen der Bautätigkeiten eingetreten, und forderte zur Vermeidung einer Untätigkeitsklage zu einer Entscheidung binnen eines Monats auf.
Den Widerspruch wies das BfN mit Widerspruchsbescheid vom 30. Oktober 2015 zurück.
Zum Sachverhalt führte es aus, Erkenntnisse zu den konkreten Auswirkungen des hier in Rede stehenden Windparks auf den Erhaltungszustand der Stern- und Prachttaucher und deren Lebensraum, insbesondere Veränderungen in der Verbreitung und Population von Seetauchern im Gebiet, lägen bislang nicht vor. Es sei aber ein drei- bis fünfjähriges Betriebsmonitoring vorgesehen, das die in der Genehmigung vorgenommenen Prognosen nach dem StUK überprüfe. Zudem werde im Rahmen des Projekts „Deutsche Telemetriestudie an Seevögeln im Bereich geplanter und bestehender OWP am Beispiel der Seetaucher“ (Kurztitel: „DIVER“) die räumliche und zeitliche Dynamik der Nutzung von Rast- und Überwinterungsgebieten durch in der deutschen Nordsee gefangene Seetaucher über einen längeren Zeitraum (2015 bis 2017) beobachtet. Belastbare Untersuchungsergebnisse würden frühestens im Jahr 2017 vorliegen. Das in den Jahren 2015 und 2017 laufende Betriebsmonitoring liefere zwar jährliche Berichte, valide Daten erforderten aber die Erfassung von mindestens drei Jahren. Entsprechendes gelte für das Projekt „DIVER“.
Der Widerspruch sei zulässig, aber unbegründet. Die beantragte Anordnung von „Sanierungsmaßnahmen“ komme wie im Ausgangsbescheid erläutert insbesondere mangels Umweltschadens und Verschuldens der Beigeladenen nicht in Betracht.
Die Begründetheit eines auf die Anordnung von „Sanierungsmaßnahmen“ gerichteten Antrags erfordere, dass von Seiten der antragsbefugten Vereinigung ein Umweltschadensfall konkret dargelegt werde und im Bestreitensfall nachweisbar sei. Ein entsprechender Nachweis sei vorliegend nicht erbracht. Durch die Errichtung und den Betrieb des OWP „C1. “ sei nach derzeitigem Kenntnisstand kein Umweltschaden eingetreten. Erforderlich sei insoweit der Vollbeweis.
Ein Schaden i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr. 2 USchadG sei hinsichtlich der Beeinträchtigung des Lebensraums der Seetaucher zwar gegeben. Allerdings seien zum tatsächlichen qualitativen und quantitativen Umfang der durch den OWP „C1. “ verursachten Beeinträchtigung noch keine Feststellungen getroffen. Nach den vorliegenden wissenschaftlichen Erkenntnissen mieden Seetaucher regelmäßig Bereiche, in denen WEA errichtet seien. Aufgrund der Scheuchwirkung der Anlagen und Rotoren gehe ein Teil des Nahrungs- und Rasthabitats der Vögel verloren. Im Genehmigungsbescheid werde als konservative Annahme aufgrund der Sachverständigenempfehlung aus Vorsorgegesichtspunkten von einem generellen Scheuchabstand von 2 km ausgegangen. Ob der Flächenverlust auch beim OWP „C1. “ in dieser Dimension tatsächlich eingetreten sei, könne jedoch erst nach Auswertung des drei- bis fünfjährigen Betriebsmonitorings beurteilt werden. Erfahrungen mit der Betriebsphase in der deutschen Nordsee lägen generell erst seit 2014 vor, da zuvor noch keine größeren und kommerziellen OWP in Betrieb genommen worden seien. Entsprechend werde sich der Kenntnisstand auch durch die Inbetriebnahme der OWP “Meerwind“ und „Nordsee Ost“, welche sich ebenfalls im Hauptkonzentrationsgebiet befänden, verbessern. Der Grad der nachteiligen Auswirkungen auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustandes dieser Lebensräume oder Arten sei somit derzeit nicht mit der hier notwendigen Sicherheit zu quantifizieren. Auf dieser Prüfungsstufe sei auch nicht ohne weiteres eine Zurechnung der Folgen weiterer Einwirkungen (“kumulierende Wirkungen“) möglich; dies gelte jedenfalls, soweit hieran die konkrete Anordnung von Sanierungspflichten geknüpft werden solle.
Nicht jeder Schaden im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 USchadG stelle zudem schon einen Umweltschaden dar. Ein solcher setze nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 USchadG i. V. m. § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG vielmehr voraus, dass der Schaden erhebliche nachteilige Auswirkungen auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustandes der dort genannten Lebensräume oder Arten habe.
Zumindest international könne der Erhaltungszustand der beiden Seetaucherarten im Zeitpunkt der Errichtung des OWP „C1. “ als eher günstig bezeichnet werden. Laut IUCN-Rote Liste (IUCN Red List of threatened Species, 2015) seien beide Arten ungefährdet. Für Vögel existiere derzeit keine nationale Bewertung des Erhaltungszustandes und keine Regionalisierung der Bewertung auf der Ebene von biogeographischen Regionen.
Sei der Erhaltungszustand einer Art oder eines natürlichen Lebensraums günstig, komme es darauf an, ob die nachteiligen Auswirkungen auf die Beibehaltung dieses Zustandes erheblich seien. Sei der Erhaltungszustand ungünstig, sei entscheidend, ob die nachteiligen Auswirkungen dazu führten, dass das Ziel der Erreichung eines günstigen Zustandes beeinträchtigt werde. Bei Anwendung der Maßstäbe des Anhangs I UH-RL könne nach derzeitigem Kenntnisstand nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden, dass der OWP „C1. “ erhebliche nachteilige Auswirkungen auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustandes dieser Arten habe. Dies gelte sowohl in Bezug auf das Naturschutzgebiet „Östliche Deutsche Bucht“ als auch hinsichtlich des Hauptkonzentrationsgebiets. Gemessen an dem differenzierten Maßstab sei die pauschale These, dass bei einem ungünstigen Erhaltungszustand jede weitere Schädigung erheblich sei, nicht haltbar.
Wie nach Art. 6 FFH-RL komme es für den günstigen Erhaltungszustand i. S. v. § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG letztendlich nicht auf die Beständigkeit der Habitatflächen, sondern auf die Beständigkeit der Art an. Verluste von Habitatflächen seien dann nicht als erheblich zu erachten, wenn die Population einer Art auf die Flächen nicht angewiesen sei oder auf andere Flächen ohne Qualitäts- und Quantitätseinbußen ausweichen könne. Zwar seien auch die Lebensräume der in Art. 4 Abs. 2 oder Anhang I VS-RL aufgeführten Vogelarten Schutzgut des § 19 BNatSchG, jedoch würden diese gerade aufgrund ihrer spezifischen Habitatfunktionen geschützt.
Das „Seetaucherpapier“ gehe davon aus, dass der Erhaltungszustand der Populationen der beiden Seetaucherarten im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung des streitgegenständlichen Windparks stabil bleibe, wenn in dem Gebiet zukünftig keine weiteren Windparks zugelassen würden. Anders als bei terrestrischen Habitaten seien küstenferne Meeresbereiche zudem durch eine vergleichsweise große Homogenität gekennzeichnet. Diese strukturellen Unterschiede von Biotoppotenzialen habe es zu berücksichtigen gegolten. Die Wertungen des „Seetaucherpapiers“ seien vor dem Hintergrund der bestehenden Vorbelastung des Gebietes durch andere Nutzungen wie Schifffahrt und Fischerei getroffen worden. Eine Zunahme der Schifffahrt im Gebiet sei nicht zu erwarten, die Seefischerei im Bereich des FFH- und Vogelschutzgebietes solle teilweise eingeschränkt werden.
Bei alledem seien nicht die Prüfungsanforderungen der ex ante-Verträglichkeitsprüfung im Rahmen einer Vorhabenzulassung anzulegen. Insbesondere komme nicht die im Rahmen der FFH-Verträglichkeitsprüfung geltende „Beweisregel“ zur Anwendung, nach der von einer erheblichen Beeinträchtigung schon dann auszugehen sei, wenn anhand objektiver Umstände die Wahrscheinlichkeit oder Gefahr einer erheblichen Beeinträchtigung nicht ausgeschlossen werden könne. Der Verweis auf die vom Europäischen Gerichtshof in der Herzmuschelfischerei-Entscheidung – nach Erlass der Genehmigung – entwickelten Maßstäbe verfange im Bereich des Umweltschadensrechts nicht.
Überdies sei durch die seinerzeitige Genehmigung des BSH eine – die Annahme eines Umweltschadens ausschließende – Legalisierungswirkung eingetreten. Schwerwiegende Mängel des Genehmigungsverfahrens lägen nicht vor.
Zwar stufe das Bewertungskonzept von Lambrecht und Trautner einen direkten Flächenentzug nur dann als unerheblich ein, wenn unter anderem der Umfang nicht mehr als ein Prozent der Gesamtfläche des jeweiligen Lebensraumtyps im Gebiet bzw. in einem definierten Teilgebiet betrage. Allerdings beanspruchten diese Maßstäbe keine formalrechtliche Verbindlichkeit im Sinne verbindlicher Grenzwerte, sondern sollten eine Hilfestellung für die Einzelfallbeurteilung geben, was unter anderem durch die Begriffe „Fachkonventionsvorschläge“ und „Orientierungswerte“ verdeutlicht werde. Zudem werde eine Abweichung von der dortigen Vorgehensweise in atypischen Einzelfällen nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Das BSH habe im Jahr 2002 bei einer flächenbezogenen Betrachtung faktisch eine höhere Erheblichkeitsschwelle angesetzt. Auch im „Seetaucherpapier“ sei in Kenntnis der Fachkonvention von Lambrecht und Trautner trotz prognostizierter Überschreitung des 1 %-Kriteriums eine Unerheblichkeit des durch den OWP „C1. “ verursachten Habitatverlusts zugrundegelegt und festgestellt worden, dass alle bis zu diesem Zeitpunkt genehmigten WEA (also auch diejenigen im Hauptkonzentrationsgebiet der Seetaucher und im Naturschutzgebiet „Östliche Deutsche Bucht“) mit den genehmigungsrelevanten Belangen vereinbar seien. Hintergrund hierfür sei die Einschätzung, dass allein maßgeblich sei, ob die Stabilität der Population erhalten bleibe. Verluste von Habitatflächen führten nicht ohne Weiteres zu einer Verschlechterung des Erhaltungszustandes der Art. So habe auch das Bundesverwaltungsgericht angenommen, dass nicht stets sinnvoll sei, die von Lambrecht und Trautner vorgeschlagenen Orientierungswerte für den Verlust von Habitatflächen anzuwenden bzw. bei deren Überschreiten stets von einer Unverträglichkeit auszugehen. Dies sei denkbar, wenn die betreffende Art im Einzelfall auf andere Brutflächen ausweichen könne, sodass der Verlust von Habitatflächen sich nicht auf die Stabilität der Population auswirke.
Ein schwerwiegender Mangel der Genehmigung sei auch in Form einer Vernachlässigung kumulativer Wirkungen zu verneinen. Summationswirkungen mit anderen Projekten seien bei der Prüfung, ob eine erhebliche Beeinträchtigung vorliege, gemäß § 34 Abs. 1 BNatSchG zu berücksichtigen. Im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung für den OWP „C1. “ seien in der deutschen Nordsee keine Windparks errichtet und, soweit ersichtlich, nur der OWP „Borkum West“ (jetzt: alpha ventus) bereits genehmigt gewesen, dem aber aufgrund seiner Lage keine Bedeutung für das faktische Vogelschutzgebiet zugekommen sei. Andere kumulative Auswirkungen seien berücksichtigt worden. Hinsichtlich der Schifffahrt sei zwar von einer erheblichen Scheuchwirkung auszugehen. Da die betreffenden Routen aber bereits lange vor Inkrafttreten der Vogelschutzrichtlinie genutzt worden seien, stellten diese keine zu kumulierenden Projekte, sondern eine Vorbelastung dar. Gleiches gelte für die fischereiliche Nutzung. Die erst im Jahr 2009 erfolgte Festlegung von Schifffahrtsrouten im Raumordnungsplan beinhalte lediglich eine Freihaltung des Gebiets von anderen behindernden Nutzungen. Außerhalb von Verkehrstrennungsgebieten bestehe hingegen keine Verbindlichkeit für die Schiffsführer.
Die Einwände des Klägers gegen das „Seetaucherpapier“ träfen nicht zu. Genehmigte (Bestands-)Anlagen schließe es nicht aus, sondern habe es als Vorbelastung berücksichtigt, ebenso bestehende Nutzungen wie die Schifffahrt. Schließlich sei es auf die Feststellung eines Umweltschadens nicht anwendbar. Das „Seetaucherpapier“ betreffe die FFH-Verträglichkeitsprüfung, bei der es darauf ankomme, ob eine erhebliche Beeinträchtigung bei Anwendung wissenschaftlicher Maßstäbe nicht ausgeschlossen werden könne. Von dieser prognostischen Prüfung im Genehmigungsverfahren sei die Feststellung eines Umweltschadens zu unterscheiden. Bei dem „Seetaucherpapier“ handele es sich um eine norminterpretierende Verwaltungsvorschrift, die unter anderem der Ausfüllung normativ eröffneter Einschätzungsprärogativen und Beurteilungsspielräume bei der Genehmigung von OWP in der deutschen AWZ diene und Fach- sowie Erfahrungswissen in praktikabler Form bündele. Wie viele andere Naturschutzstandards sei es nicht im Rahmen eines streng formalisierten Standardisierungsprozesses entstanden. Es handele sich vielmehr um Regeln, die von einer Gruppe von Institutionen, den zuständigen Bundesbehörden, in Zusammenarbeit mit externen Experten – wie Prof. Dr. Garthe – erarbeitet worden seien und aufgrund eines beschlossenen Konsenses eingehalten würden. Seine Wertungen seien methodisch einwandfrei unter Berücksichtigung der aktuellsten Erkenntnisse erarbeitet und nachvollziehbar begründet worden.
Das besondere Artenschutzrecht der §§ 44 f. BNatSchG habe in der AWZ im Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung noch nicht gegolten. Das Ergebnis der artenschutzrechtlichen Prüfung könne vorliegend jedoch kein anderes sein als bei der Prüfung der Auswirkungen auf das SPA „Östliche Deutsche Bucht“. Bei beiden Prüfungen gehe es um die Frage, ob der betroffene Lebensraum in der Deutschen Bucht seine Funktion für die Seetaucherarten weiter erfüllen könne, wobei das Vogelschutzgebiet bereits die geeignetsten Flächen für den Schutz von Seevögeln in der deutschen Nordsee umfasse. Die im vorgenannten Sinne maßgebliche lokale Population sei zutreffend abgegrenzt. Die Prüfung habe sich auf das Verbreitungsgebiet der Seetaucher in der Deutschen Bucht bezogen. Bei Arten mit großem Aktionsraum könne der Begriff der lokalen Population weit gefasst und auf die naturräumliche Landschaftseinheit bezogen werden. BSH und BfN legten dementsprechend in ständiger Verwaltungspraxis als lokale Population den Gesamtbestand der Stern- und Prachttaucher in der Deutschen Bucht (AWZ und Küstengewässer) zugrunde, da wegen der hohen Mobilität der Tiere eine Abgrenzung von mehreren lokalen Populationen nicht sinnvoll erscheine. Wegen der wenig gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse sei letztlich auf die Einschätzungsprärogative des BSH zu verweisen, die ihm bei der Beurteilung der Erheblichkeit der Beeinträchtigung des Lebensraumes und der lokalen Population der Seetaucher zukomme bzw. zugekommen sei. Dies gelte insbesondere auch im Hinblick auf die berechtigten Zweifel an der Übertragbarkeit der in der Widerspruchsbegründung erwähnten Untersuchung der Mortalitätsrate bei Austernfischern. Insoweit sei darauf hinzuweisen, dass die Verschlechterung des Erhaltungszustandes artspezifisch für den jeweiligen Einzelfall untersucht und beurteilt werden müsse.
Die dreimalige Verlängerung der Baubeginnsfrist habe keine neuen Prüfverfahren erforderlich gemacht. Was mögliche kumulative Wirkungen – etwa im Hinblick auf andere zeitlich später zugelassene OWP – anbelange, sei zu berücksichtigen, dass der OWP „C1. “ als das frühere Projekt seine einmal erlangte „Vorrangstellung“ durch die Verlängerung der Frist für den Baubeginn – sprich die Änderung einer Nebenbestimmung – nicht verliere.
Abgesehen von dem Fehlen eines Umweltschadens habe die Beigeladene weder vorsätzlich noch fahrlässig i. S. v. § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG gehandelt. Grundsätzlich könne darauf vertraut werden, dass eine behördliche Genehmigung den geltenden Rechtsvorschriften entspreche. Aus den Stellungnahmen des BfN im Genehmigungsverfahren habe sich nicht ergeben, dass durch die Realisierung des Vorhabens ein Umweltschaden im Sinne des § 2 Nr. 1 USchadG oder die Gefahr eines solchen Schadens im Sinne von § 2 Nr. 5 USchadG tatsächlich verursacht werde. Auch soweit das BSH von bestimmten Bewertungen des BfN abgewichen sein sollte und dies der Vorhabenträgerin hätte bekannt sein müssen, ergäbe sich hieraus noch kein Schuldvorwurf, denn für die Vorhabenträgerin sei allein die Entscheidung des BSH maßgebend gewesen. Da sich nach der Genehmigung an den Bewertungen des Vorhabens von staatlicher Seite, insbesondere der behördlichen Beurteilung der Auswirkungen auf die Seetaucher, nichts verändert habe, sondern im Gegenteil eher weitere „Vertrauenstatbestände“ gesetzt worden seien, habe die Beigeladene sich auch im Zeitpunkt der Errichtung des Windparks auf die Bewertung der Zulassungsbehörde verlassen dürfen.
Selbst im Falle eines schuldhaft verursachten Umweltschadens wäre zweifelhaft, ob eine Verpflichtung zur Anordnung von „Sanierungsmaßnahmen“ bestünde. Dem BfN komme Entschließungs- und Auswahlermessen zu. Es habe im Rahmen des rechtlich Zulässigen verhältnismäßig zu handeln. Das bisherige Begehren und Vorgehen des Klägers sei eindeutig gegen die Errichtung und den Betrieb des OWP „C1. “ gerichtet gewesen. Nach Abschluss der Bauarbeiten und Inbetriebnahme könne dieses Ziel dem Vorrang der primären Sanierung von Umweltschäden entsprechend nur durch den Erlass einer Rückbau- bzw. Betriebseinstellungsverfügung erreicht werden. Das BfN sei weder dafür zuständig noch in Anbetracht des entgegenstehenden Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 9. Juli 2014 - 11 K 2359/14 - und der bestandskräftigen Genehmigung dazu berechtigt.
Der Kläger hat am 30. November 2015 Klage erhoben. Zu deren Begründung hat er umfangreich ergänzend vorgetragen:
Es würde dem effet utile der Umwelthaftungsrichtlinie nicht gerecht, wenn lebensferne Anforderungen an eine Nachweisführung den umweltschadensrechtlichen Anspruch eines Naturschutzverbandes leerlaufen ließen. § 10 USchadG verlange vom Antragsteller lediglich, dass dieser Tatsachen vortrage, die den Eintritt eines Umweltschadens glaubhaft machten, damit die Behörde tätig werden müsse. Deren dann gebotene Ermittlungs- und Untersuchungstätigkeit setze gerade keinen Nachweis des Antragstellers voraus. Dies ergebe sich auch aus Art. 12 Abs. 3 UH-RL. In der Realität lägen sämtliche Untersuchungsressourcen und –befugnisse bei der zuständigen Behörde und nicht bei Naturschutzverbänden. Auch § 24 VwVfG verlange keine der Intention der Umwelthaftungsrichtlinie widersprechende 1.000-prozentige Beweisführung durch einen klagenden Naturschutzverband.
Unabhängig davon genügten die gegebenen Fakten sogar den Anforderungen des Vollbeweises. In Anbetracht einer klaren wissenschaftlichen Faktenlage sei dafür kein Monitoring des Windparks über lange Zeiträume erforderlich.
Im Hinblick auf den Begriff des Umweltschadens sei der enge Zusammenhang zwischen den Vorschriften des Umweltschadensrechts mit der FFH- und der Vogelschutzrichtlinie zu beachten. § 19 Abs. 2 und 3 BNatSchG verwiesen explizit auf die Anhänge der beiden Naturschutzrichtlinien. Erwägungsgrund Nr. 3 UH-RL hebe die Verflechtung mit ihnen hervor. Erwägungsgrund Nr. 5 UH-RL betreffe Begriffe, die sich in unterschiedlichen Regelungen der Gemeinschaft fänden. Aufgrund dieser Vorgaben des europäischen Normgebers seien vergleichbare Begrifflichkeiten, die das Umwelthaftungsrecht und das europäische Naturschutzrecht verwendeten, gleichgerichtet zu interpretieren. Deshalb liege ein Umweltschaden bei einer relevanten Beeinträchtigung eines Natura 2000-Gebietes/einem Verstoß gegen Art. 6 Abs. 2 FFH-RL zwangsläufig vor – unabhängig von der Bestandskraft einer Genehmigung. Die Prüfung sei auf das konkrete Schutzgebiet und seine Schutzgüter zu beziehen. Dies bestätigten auch aktuelle Veröffentlichungen des BfN. Wegen der gleichgerichteten Zielsetzung der Umwelthaftungsrichtlinie und der beiden europäischen Naturschutzrichtlinien sei auch davon auszugehen, dass die Verletzung der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände einen Umweltschaden im Sinne der Umwelthaftungsrichtlinie darstelle. § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG enthalte eine explizite eigene Konkretisierung des Merkmals der Erheblichkeit. Maßgeblich sei insoweit die lokale und nicht die Gesamtpopulation.
Auch die Beweislastverteilung des europäischen und nicht des nationalen Rechts sei anzuwenden, d. h. diejenige aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, nach der von einem Umweltschaden auszugehen sei, wenn eine solche Gefahr nach wissenschaftlichen Kriterien nicht ausgeschlossen werden könne. Soweit ein nationaler Beweismaßstab gelte, sei dies ein polizeirechtlicher, nach dem es genüge, wenn sich aus den objektiven Umständen gewichtige Indizien ergäben, die den Schluss rechtfertigten, dass zwischen dem Verhalten der in Anspruch genommenen Person und der eingetretenen Gefahrenlage ein Ursachenzusammenhang bestehe. Auch § 24 VwVfG lasse eine hinreichende Überzeugungsbildung genügen. Insofern sei es Aufgabe der für die Ausermittlung zuständigen Behörde oder der Beigeladenen, das Vorliegen eines nach wissenschaftlichen Maßstäben objektiv eingetretenen Umweltschadens durch eigene Untersuchungsergebnisse zu widerlegen.
Der spätestens mit der Inbetriebnahme des Windparks „C1. “ eintretende vollständige Verlust von 101 km2 Habitatfläche sei aufgrund der hinreichend bekannten Scheuchwirkung von OWP auf die beiden Arten wissenschaftlich gesichert und bedürfe zu seiner Feststellung keiner weiteren Untersuchungen. Es handele sich nur um die Mindestverlustfläche, der tatsächliche Flächenverlust sei voraussichtlich deutlich größer. Der Verlust einer derartigen Habitatfläche im Hotspotbereich des SPA stelle nach allen anerkannten Bewertungsmaßstäben eine erhebliche Beeinträchtigung desselben und damit einen Umweltschaden dar, weil die Funktion des Vogelschutzgebietes, durch seine Ausweisung den günstigen Erhaltungszustand der Seetaucherarten zu gewährleisten, gravierend beeinträchtigt werde. Hinzu kämen die Auswirkungen zahlreicher kumulativer Belastungen im Schutzgebiet sowie der im Umfeld des Vogelschutzgebietes betriebenen Windparks. Daran ändere nichts, dass die Verursacher kumulativer Schadensbeiträge eigenständige Mitverursacher seien.
Es sei nicht ersichtlich, weshalb die 1 %-Grenze als etablierter Maßstab für die Erheblichkeit von Beeinträchtigungen im vorliegenden Fall aufgrund einer Einzelfallprüfung nicht zutreffend sein solle. Fachkonventionen seien eingeführt worden, um trotz naturwissenschaftlich möglicherweise nicht aufklärbarer Restunsicherheiten operationalisierbare Maßstäbe zur Verfügung zu stellen. Ein Zusammenrücken der Seetaucher zu größeren Dichten ohne eine populationsrelevante Schädigung der Tiere komme nicht in Betracht. Die entsprechenden großräumigen Aufenthaltsbereiche der jeweiligen Seetaucherpaare hätten in Abhängigkeit von der Nahrungsverfügbarkeit eine definierte Größe, die nicht beliebig veränderbar sei. Die Seetaucher träten naturbedingt nur in sehr geringen Konzentrationen auf, die ressourcenabhängig unterschiedlich seien. Weder sei sicher, ob die vertriebenen Seetaucher überhaupt eine Möglichkeit hätten, im Schutzgebiet zu bleiben, noch könne davon ausgegangen werden, dass bei einem Verbleib keine relevante Verschlechterung der verbleibenden Population im Schutzgebiet eintrete. Entsprechende relevante Verschlechterungen halte die Fachliteratur für sehr wahrscheinlich. In der deutschen Nordsee seien die Seetaucher nicht in einer gleichmäßigen Dichte vorhanden. Vielmehr hielten sich in optimalen Bereichen sehr viel mehr Seetaucher auf als in weniger geeigneten Bereichen. Für die Geeignetheit als Seetaucherhabitat spielten zahlreiche Umweltfaktoren eine wichtige Rolle (z. C2. . Frontensystem, Wassertiefe, Sichttiefe). Die höchsten Dichten erreichten die Seetaucher dabei in Tiefenbereichen von 15 bis 31 m, zumindest, sofern es sich um ungestörte bzw. wenig gestörte Bereiche handele. Das Gebiet westlich der Nordfriesischen Inseln, in dem der OWP „C1. “ liege, stelle mit Abundanzen von über 2,5 Individuen pro Quadratkilometer jedenfalls einen optimalen Lebensraum dar, wobei die Hotspots Dichten von mindestens fünf Individuen pro Quadratkilometer aufwiesen. Eine Verdrängung aus diesem Bereich führe dazu, dass die Seetaucher entweder in der deutschen Nordsee in andere Bereiche ausweichen müssten und dort mit anderen Seetauchern um Nahrung konkurrierten oder eventuell sogar großräumig in Rastgebiete außerhalb Deutschlands auswichen. Die Verdichtung der Population führe wegen der gestiegenen Nahrungskonkurrenz zu einer erhöhten Mortalität. Bereits 50 zusätzlich sterbende Seetaucher pro Jahr beeinflussten die Populationsentwicklung negativ. Falls, was unüblich sei, habitatschutzrechtlich ein Populationsmaßstab verwendet werde, müsse dieser sich auf die Zahl der im Vogelschutzgebiet vorhandenen Stern- und Prachttaucher beziehen.
Ein Umweltschaden sei auch im Hinblick auf den Artenschutz eingetreten. Die wissenschaftlich gesicherte Vertreibung der Seetaucher aus ihren Habitatflächen stelle eine erhebliche Störung i. S. V. § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG dar, da sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population verschlechtere. Letzteres sei insbesondere dann der Fall, wenn die Störung negative Auswirkungen auf den Reproduktionserfolg der Art habe. Da auf die lokale Population abgestellt werde, scheide eine Bezugnahme auf die Gesamtpopulation bzw. auf die biogeografische Population von vornherein aus. Aussagen der IUCN zum Risiko des weltweiten Aussterben einer Art hätten keine Aussagekraft für nationale und lokale Populationstrends. Die deutsche „Rote Liste der wandernden Vogelarten“ stufe den Sterntaucher explizit als „stark gefährdet“ ein. Dies bedeute nach der dortigen Definition, dass die Bestände der Art erheblich zurückgegangen und durch menschliche Einwirkungen erheblich bedroht seien. Der Langzeittrend der letzten 150 Jahre beschreibe einen „deutlichen Rückgang“ der Population. Der Bericht nach Art. 12 VS-RL zu den Populationstrends habe den 25-Jahrestrend des überwinternden Sterntauchers als „abnehmend“ gemeldet. Das entspreche laut Bericht einer Abnahme von 21 bis 100 %. Diese große Spanne mache die Unsicherheit des tatsächlichen Rückgangs deutlich. Auch angesichts der Beeinträchtigungen des Erhaltungszustandes der Seetaucher durch die verschiedenen menschlichen Meeresnutzungen und die zu beachtenden kumulativen Effekte könne keine Rede davon sein, dass Stern- und Prachttaucher sich in einem günstigen Erhaltungszustand befänden. Aufgrund der zahlreichen in den deutschen Meeresgebieten und dem Hauptkonzentrationsgebiet einwirkenden menschlichen Störungen für die Seetaucher, unter anderem durch Schifffahrtswege, Schleppnetzfischerei und marinen Bodenabbau, könne ebenfalls mit Sicherheit festgestellt werden, dass die Schädigung durch die Errichtung des Windparks „C1. “ erhebliche nachteilige Auswirkungen auf die Erreichung eines günstigen Erhaltungszustands für die Seetaucherarten im Bereich der hier betroffenen deutschen Nordsee habe. Der OWP „C1. “ befinde sich mitten im Bereich der höchsten Konzentrationsdichte.
Soweit verbesserte Flugzählungen leicht erhöhte Tierzahlen angäben, ändere sich hierdurch nichts Relevantes. Denn damit erhöhe sich nicht nur die Zahl der Seetaucher insgesamt, sondern in noch höherem Maße die Zahl der vertriebenen Tiere. Es dürften immer nur Daten aus gleichartigen Erhebungen und mit gleichen Auswertungsmethoden miteinander verglichen werden.
Selbst wenn die Kriterien des § 19 BNatSchG nicht mit denen des Habitat- und Artenschutzrechts verzahnt wären, läge ein Umweltschaden vor. Der Verlust von mehr als 3 % der wertvollsten Flächen eines europäischen Naturschutzgebietes für zwei geschützte Arten sei nach jeder denkbaren Betrachtungsweise ein gravierender Umweltschaden. Dies gelte erst recht unter Berücksichtigung der kumulativ auf die Seetaucher im Schutzgebiet einwirkenden Beeinträchtigungen. Die unversehrte Bewahrung der vollständigen Schutzgebietsfläche sei ja gerade Bestandteil des Konzepts zur Erreichung und Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustandes im Rahmen der Errichtung des Schutzgebietsnetzes Natura 2000.
Die Fiktion einer fehlenden Schädigung nach § 19 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG greife nicht. Es habe schwerwiegende Mängel des Genehmigungsverfahrens in mehrfacher Hinsicht gegeben. Die Beeinträchtigung durch den OWP „C1. “ erfolge primär in den Monaten März und April, und zwar in den küstenferneren Bereichen, in denen sich die Vögel dann aufhielten. Daher könnten die Flächen anderer Vogelschutzgebiete, in denen sich die Tiere in diesen Monaten gar nicht aufhielten, für die anzustellende Beurteilung überhaupt keine Rolle spielen. Das „Seetaucherpapier“ stelle eine politische Reaktion auf die Feststellung dar, dass die 1 %-Grenze bei Abstellung auf den rechtlich gebotenen Schutzgebietsmaßstab überschritten worden sei. Es sei nicht um die Entwicklung korrekter fachlicher Maßstäbe für die Beeinträchtigung von europäischen Schutzgebieten gegangen, sondern eine politische Lösung für die sich aus den eigenen Fachdefinitionen ergebenden Genehmigungsprobleme gesucht worden. Dass bei kumulativen Wirkungen des § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG für jedes Schutzgut die Unerheblichkeitsschwelle im Betrachtungsraum nur ein einziges Mal in Anspruch genommen werden dürfe, gelte selbstverständlich nicht nur bei der Verträglichkeitsprüfung, sondern auch bei der Würdigung des durch die Missachtung der Kriterien später eingetretenen Umweltschadens. Die kumulativen Wirkungen sämtlicher in der Nordsee betriebenen Windparks seien nicht berücksichtigt worden. Hinsichtlich kumulativer Belastungen durch Schiffsverkehr handele es sich nicht ausschließlich um Vorbelastungen, die bereits vor Erlass der Vogelschutzrichtlinie im Jahr 1972 entstanden seien. Denn seitdem hätten sich die entsprechenden Auswirkungen massiv durch viel dichteren Schiffsverkehr, ein immenses Größenwachstum der Schiffe, zusätzliche Schifffahrtsrouten und zunehmende Fischerei verstärkt. Der Schiffsverkehr von und zu den WEA könne ohnehin nicht zu den Vorbelastungen gezählt werden. Es handele sich auch nicht um einzelne, seltene Fahrten, sondern einen das Seegebiet hochgradig belastenden Dauerverkehr.
Auch die fehlende Prüfung der zu beachtenden artenschutzrechtlichen Vorschriften schließe eine Legalisierungswirkung aus, unabhängig davon, zu welchem Ergebnis sie seinerzeit geführt hätte. Die Genehmigung habe die Auswirkungen der Störung auf die (lokale) Population im Bereich des Hauptkonzentrationsgebiets nicht geprüft, sondern nur die Auswirkungen auf die viel größere biogeographische Population betrachtet. Der artenschutzrechtliche Verbotstatbestand sei sowohl wegen Überschreitung des 1 %-Maßstabes hinsichtlich der Zahl der vertriebenen Seetaucher als auch wegen der Störung im wertvollsten Frühjahrsbereich der Seetaucher in der deutschen Nordsee überhaupt erfüllt gewesen. Da Austernfischer und die beiden Seetaucherarten große Gemeinsamkeiten aufwiesen, sei auch die Übertragbarkeit von Auswirkungen einer Dichteerhöhung auf die Mortalitätsrate mehr als plausibel. Darauf, dass sich die im gestörten Bereich vorkommenden Seetaucher in Bereiche mit schlechterem Nahrungsangebot zurückziehen müssten, wobei sich die Nahrungssituation durch die zunehmende Konkurrenz zwischen den Vögeln in den Ausweichgebieten weiter verschlechtern könne, habe das BfN in seiner Stellungnahme vom 16. März 2006 selbst hingewiesen. Für die Seetaucher sei es von entscheidender Bedeutung, dass sie sich für den Rückflug in das Brutgebiet ausreichend Fettreserven anlegen könnten. Sei dies nicht möglich, könne das zu einem verminderten Fortpflanzungserfolg und damit langfristig zu einem Bestandsrückgang führen.
Auch auf der Grundlage des unabhängig von der Genehmigungsentscheidung zu beachtenden Verschlechterungsverbots aus Art. 6 Abs. 2 FFH-RL bestehe bzw. habe eine Verpflichtung zum Einschreiten bestanden. Dieser hätte jedenfalls im Zusammenhang mit den Verlängerungen der Baubeginnsfrist nachgegangen werden müssen.
Die Erkennbarkeit des drohenden Umweltschadens und damit die Fahrlässigkeit der Beigeladenen sei aus mehreren Gründen gegeben, u. a. vor dem Hintergrund der Stellungnahmen des BfN vom 25. Januar 2001 und 2. September 2002, des „Seetaucherpapiers“, des Schallschutzkonzepts und vor allem des vor Baubeginn übersandten Gutachtens des J. .
Entgegen seiner Rechtsauffassung könne das BfN auch einschreiten. Er (der Kläger) habe keine Beseitigung der Anlagen beantragt, sondern eine Entscheidung über die Sanierung des verursachten Umweltschadens nach pflichtgemäßem Ermessen. Es bestehe lediglich ein Auswahlermessens des BfN. Allenfalls in Ausnahmefällen, in denen außergewöhnliche Umstände dies rechtfertigten, könne die zuständige Behörde davon absehen, die Durchführung von „Sanierungsmaßnahmen“ zu verlangen. Welche Art von Maßnahmen für eine Sanierung erforderlich sei, unterliege hingegen zunächst der Prüfung der zuständigen Behörde. Dabei sei eine Vielzahl von Maßnahmen denkbar, wie zum Beispiel die Einrichtung neuer ungestörter Habitatflächen für die Seetaucher durch die Verlegung von Schifffahrtsrouten oder die Einschränkung der Fischerei im Schutzgebiet (auch gegen Entschädigung). Die Beigeladene könne z. C2. . zivilrechtliche Vereinbarungen mit der Fischereiwirtschaft treffen. Die Beklagte könne sich ihrer Verpflichtung zur Ausübung ihres Ermessens nicht entziehen, indem sie die Bandbreite der ihr zu Gebote stehenden Entscheidungsmöglichkeiten einfach ausblende oder dem Kläger unterstelle, er verfolge ein ganz anderes Ziel als er ausdrücklich beantragt habe. Dass der Standort für den OWP „C1. “ niemals hätte genehmigt werden dürfen, ändere nichts daran, dass nach der Errichtung die volle Palette der möglichen „Sanierungsmaßnahmen“ in Betracht zu ziehen sei.
Davon abgesehen könne aber auch die vollständige Beseitigung der Anlagen eine Sanierung im Sinne der §§ 6 ff. USchadG darstellen. Dies gelte jedenfalls dann, wenn eine adäquate Sanierung auf andere Weise nicht möglich sei. Dass solch ein Verlangen grundsätzlich möglich sei, zeige bereits § 16 Abs. 3 Satz 2 SeeAnlV. Dies gelte erst recht für die „Sanierungsmaßnahmen“ auf der Grundlage des USchadG. Gemäß § 2 Nr. 8 USchadG sei eine Sanierungsmaßnahme jede Maßnahme, um einen Umweltschaden nach Maßgabe der fachrechtlichen Vorschriften zu sanieren. Für die Schädigung von geschützten Arten und geschützten Lebensräumen verweise § 19 Abs. 4 BNatSchG auf die Sanierungsmaßnahmen gemäß Anhang II Nummer 1 UH-RL. Hiernach werde die Sanierung in erster Linie dadurch erreicht, dass die Umwelt durch primäre Sanierung, ergänzende Sanierung oder Ausgleichssanierung in ihren Ausgangszustand zurückversetzt werde. Dies beinhalte selbstverständlich, dass eine schadensverursachende Anlage ggf. auch wieder entfernt werden müsse. Für eine solche Anordnung sei auch keine vorherige Rücknahme der Genehmigung nach § 48 VwVfG erforderlich. Die Anordnungsbefugnisse nach dem USchadG könnten gänzlich unabhängig vom Fortbestehen der Genehmigung ausgeübt werden, weil dieser insoweit gerade keine Legalisierungswirkung zukomme. Das BfN sei für eine Sanierung durch Entfernung der Anlage auch zuständig, keinesfalls dürfe insoweit noch eine Differenzierung nach verschiedenen Arten von „Sanierungsmaßnahmen“ erfolgen. Einer Anordnung des Rückbaus des Windparks stehe die Rechtskraft des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 9. Juli 2014 - 11 K 2359/14 - nicht entgegen. Darin sei ausdrücklich nur über die Zuständigkeit des BfN für Gefahrenabwehrmaßnahmen entschieden worden. „Sanierungsmaßnahmen“ seien ein anderer Streitgegenstand. Nach den ausdrücklichen Vorgaben der Umwelthaftungsrichtlinie blockiere auch die Existenz einer bestandskräftigen Genehmigung, wenn dieser die Legalisierungswirkung fehle, nicht die Durchsetzung der gebotenen „Sanierungsmaßnahmen“. Ziel der Umwelthaftungsrichtlinie sei gerade auch, der mangelnden Beachtung der europäischen Umweltvorschriften dadurch entgegen zu wirken, dass Vorhabenträger und die Behörden der Mitgliedstaaten zur Ausarbeitung korrekter Genehmigungen angehalten würden. Würden die Vorschriften des Habitatschutzrechts und des Artenschutzrechts in der Genehmigung korrekt abgearbeitet, drohe auch kein Umweltschaden. Auch die Errichtung der Anlage generiere keinen Vertrauensschutz, der generell der Beseitigung einer errichteten Anlage entgegenstehe. Der Europäische Gerichtshof habe mit Urteil vom 14. Januar 2016 in der Rechtssache C-399/14 (Waldschlösschenbrücke) entschieden, dass die Geltung der Vorschriften des Habitatschutzrechts nicht relativiert werden könnten, weil die streitbefangene Anlage bereits errichtet und fertiggestellt worden sei. Für das Umweltschadensrecht gelte nichts anderes.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
1. den Ablehnungsbescheid des BfN vom 26. März 2015 und den Widerspruchsbescheid des BfN vom 30. Oktober 2015 aufzuheben,
2. die Beklagte zu verpflichten, die Beseitigung des durch den OWP „C1. “ verursachten Umweltschadens für das Vogelschutzgebiet „Östliche Deutsche Bucht“ und die beiden Vogelarten Sterntaucher und Prachttaucher durch geeignete Sanierungsmaßnahmen unter Beachtung der Auffassung des Gerichts anzuordnen,
3. die Beiziehung des Rechtsanwalts im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat unter weitgehender Wiederholung der Begründung ihres Widerspruchsbescheides daran festgehalten, dass schon mangels erheblicher nachteiliger Auswirkungen, jedenfalls aber wegen erfolgter Enthaftung kein Umweltschaden eingetreten sei und die Beigeladene nicht schuldhaft gehandelt habe.
Zum Umweltschaden hat sie ergänzend vorgetragen, die Ansicht des Klägers, jede Verringerung der Quantität oder der Qualität gegenüber dem Ausgangszustand sei relevant, vernachlässige die begrenzende Wirkung des Tatbestandsmerkmals der Erheblichkeit. Auch der Ansatz, ein Umweltschaden liege wegen eines Verstoßes gegen das Verschlechterungsverbot des Art. 6 Abs. 2 der FFH-RL vor, sei systematisch verfehlt. Zunächst vermenge er das Regelungsregime des Umweltschadensrechts mit dem Habitatschutzrecht. Der Unionsgesetzgeber habe das Bestehen von Sanierungspflichten indes mit Bedacht an konkrete und eigenständige Voraussetzungen geknüpft. Das allgemeine, an die Mitgliedstaaten adressierte Verschlechterungsverbot definiere nicht die Schwelle eines Umweltschadens. Zudem habe der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 14. Januar 2016 in dem Verfahren C-399/14 (Waldschlösschenbrücke) die vom Kläger zitierte Forderung der Generalanwältin Sharpston, das habitatschutzrechtliche Verschlechterungsverbot sei gänzlich ungeachtet einer bereits eingetretenen Bestandskraft von Genehmigungen zu beachten, mit Bedacht gerade nicht aufgegriffen. Anders als in dem dortigen Ausgangsverfahren habe sich die Beigeladene vorliegend auf eine bestandskräftige Zulassung stützen können und könne dies noch.
Nach den maßgeblichen allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsätzen zur Beweislast setze der Erlass einer Sanierungsverfügung voraus, dass als Folge der Errichtung und des Betriebs des Windparks „C1. “ erhebliche nachteilige Auswirkungen auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustandes des Lebensraums oder der Arten Stern- und Prachttaucher nachweisbar eingetreten seien.Auch auf Grundlage der aktuellsten derzeit verfügbaren wissenschaftlichen Erkenntnisse, den Auswertungen der Schiffs- und Flugzeugerhebungen der Jahre 2002 bis 2013 und der Maßstäbe des Anhangs I UH-RL i. V. m. § 19 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG spreche nichts dafür. Zum tatsächlichen qualitativen und quantitativen Umfang der durch den OWP „C1. “ verursachten Beeinträchtigung ließen sich weiterhin noch keine Feststellungen treffen. Entgegen der Ansicht des Klägers ergäben sich auch aus einem im Jahr 2014 durchgeführten Seevogelmonitoring keine verwertbaren Aussagen über die Meidung und möglicherweise erhebliche Auswirkungen. Da zum Zeitpunkt der Erfassung noch keine einzige WEA installiert gewesen sei, ließen sich aus den Ergebnissen naturgemäß keinerlei Aussagen zur hier in Rede stehenden dauerhaften anlagen- und betriebsbedingten Meidewirkung ableiten. Die vom Kläger angesprochene Dichtereduzierung resultiere daher auch nicht aus den Anlagen des OWP „C1. “, sondern neben möglichen temporären, baubedingten Effekten daraus, dass die dem Bericht zugrunde liegenden flugzeuggestützten Erfassungen im Nordteil des Vogelschutzgebietes aufgrund von Schießübungen nicht flächendeckend hätten durchgeführt werden können.
Zudem sei eine Enthaftung nach § 19 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG eingetreten. Das BSH habe – was genüge – die tatsächlichen Auswirkungen zutreffend ermittelt. Basierend auf den Berichten und Publikationen zu 28 im Bau oder bereits im Betrieb befindlichen europäischen OWP werde auch in aktuellen Studien die Annahme eines generellen, rechnerischen Meideabstands von 2 km weiterhin als angemessen angesehen. Methodisch fehlerfrei bzw. fachwissenschaftlich vertretbar seien die Seetaucherdichte und das faktische Vogelschutzschutzgebiet ermittelt und nach damaligem Standard bewertet worden. Zudem zielten die nicht verbindlichen Ergebnisse des damals noch nicht existenten Fachkonventionsvorschlags Lambrecht und Trautner in erster Linie auf „Onshore“ verwirklichte Projekte und nicht auf die hier in Rede stehenden Beeinträchtigungen. Unabhängig davon, dass schon die zutreffende Ermittlung der tatsächlichen Auswirkungen genüge, griffen auch die Einwände gegen die Rechtsanwendung des BSH im Zeitpunkt der Zulassung nicht durch. Jedenfalls habe die Beigeladene nicht schuldhaft gehandelt.
Die Beigeladene hat beantragt,
Sie hat gemeint, die Klage sei bereits unzulässig. Tatsächlich mache der Kläger keine Sanierungsmaßnahmen, sondern Gefahrenabwehrmaßnahmen geltend. Dies belege bereits der Umstand, dass der behauptete Umweltschaden nicht feststellbar sei, weswegen Sanierungsmaßnahmen nicht einmal dem Grunde nach ergriffen werden könnten. Eintritt, Umfang und Tiefe eines konkreten und messbaren Umweltschadens blieben vollständig unsicher. Ein solcher werde nicht einmal dargelegt. Der Kläger stelle nur fachlich umstrittene Vermutungen an. Er argumentiere lediglich anhand von abstrakten Annahmen und Erkenntnissen zu anderen Vorhaben. Derartiges könne gegebenenfalls in einem Genehmigungsverfahren in Betracht kommen. Hier sei die Anlage jedoch errichtet und werde auf Grundlage einer bestandskräftigen Genehmigung betrieben, ohne dass konkrete Wirkungen auf die Umwelt ersichtlich seien. Da der Kläger den Antrag bei der Beklagten bereits vor der Inbetriebnahme der WEA gestellt habe, habe er über keine Erkenntnismittel verfügt und keine Daten oder sonstigen Erkenntnisse über die Wirkung des Vorhabens beigebracht, sondern wie im parallelen, Gefahrenabwehrmaßnahmen betreffenden Verfahren vorgetragen. Für die Umsetzung von Gefahrenabwehrmaßnahmen sei das BSH zuständig, weswegen die diesbezügliche anderweitige Rechtshängigkeit der Sache vor dem Hamburgischen Oberverwaltungsgericht - 1 Bf 200/15 - (jetzt Bundesverwaltungsgericht- 4 C 2.19 -) einer Befassung damit im hiesigen Klageverfahren entgegenstehe. Auch hindere das rechtskräftige Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 9. Juli 2014 - 11 K 2359/14 - insoweit eine Inanspruchnahme der Beklagten.
Jedenfalls sei die Klage unbegründet, denn der vorab zu prüfende Anwendungsbereich des Umweltschadensgesetzes sei nicht eröffnet, sie (die Beigeladene) habe weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt. Die Genehmigung entfalte eine das Verschulden ausschließende Wirkung im Rahmen der genehmigten Tätigkeiten. Kritischen Stellungnahmen des BfN im damaligen Genehmigungsverfahren komme keine entscheidende Bedeutung zu, wenn in Kenntnis dieser und aufgrund teilweise ergänzter Antragsunterlagen vom BSH eine Genehmigung erteilt worden sei. Sie habe sämtliche Sorgfaltspflichten eingehalten, insbesondere nach Kenntniserlangung von den Gutachten des J. selbst neue Gutachten eingeholt. Überdies sei fraglich, ob sie überhaupt verpflichtet gewesen sei, auf das Gutachten des J. vom 30. Januar 2014 zu reagieren, da darin kein Umweltschaden dargelegt, sondern nur eine rechtswidrige Genehmigungspraxis des BSH behauptet werde. Darauf sei es aber wegen der Bestandskraft der Genehmigung nicht angekommen.
Selbst für den Fall, dass das Umweltschadensgesetz Anwendung fände, könne ein Umweltschaden nicht aus Verstößen gegen die Regelungen der §§ 34 und 44 BNatSchG hergeleitet werden. Es handele sich um einen eigenständigen Rechtsbegriff. Für die Erhaltung des günstigen Erhaltungszustandes komme es darauf an, dass die Arten einen hinreichenden Lebensraum behielten und keine Flächen in Anspruch genommen würden, auf die die Populationen angewiesen seien. Mit diesen Umständen habe sich auch das „Seetaucherpapier“ befasst und insbesondere die Belastungen durch den OWP „C1. “ berücksichtigt. Überdies seien das Vorliegen eines Umweltschadens und dessen Ausmaß ohne empirische Daten über das konkrete Vorhabengebiet unmöglich festzustellen. Die Meidereaktionen seien sehr individuell. Ein Meideabstand von 2 km (Totalverlust) sei keinesfalls wissenschaftlich gesichert, sondern vielmehr konservativ. Da noch keine Studien vorlägen, die einen Zeitraum von mehr als fünf Jahre nach der Inbetriebnahme eines OWP umfassten, könne auch die Frage einer Gewöhnung bei langlebigen Vögeln wie den Seetauchern bisher nicht abschließend beurteilt werden. Für die Bezeichnung der Fläche des OWP „C1. “ als „Seetaucher-Hot-Spot“ fehle jede wissenschaftliche Grundlage. Vielmehr zeige sich eine große Dynamik im Seetauchervorkommen westlich von Sylt. Annahmen zu den Auswirkungen einer Dichteerhöhung, die sich unterhalb der natürlichen Schwankungen bewege, seien wegen der geringen bisherigen Dichte der Vögel spekulativ und durch erste Beobachtungen widerlegt. Nach ersten Erkenntnissen sei der Bestand der Seetaucher im Schutzgebiet und darüber hinaus im Verbreitungsgebiet stabil.
Zudem sei ein etwaiger Umweltschaden gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG legalisiert, da die Eingriffswirkungen auf Seetaucher vor Genehmigung umfassend betrachtet und naturschutzfachlich vertretbar bewertet worden seien.
Außerdem sei keine verhältnismäßige Sanierungsmaßnahme ersichtlich, die angeordnet werden könnte. Die vom Kläger genannten Beispiele krankten daran, dass sie nicht gegenüber dem Sanierungspflichtigen angeordnet werden könnten, da dieser gar nicht über die dafür erforderlichen hoheitlichen Befugnisse verfüge. Dem Kläger gehe es vielmehr darum, nachträglich die Genehmigung für den OWP „C1. “ zu „kassieren“. Schon das vorgelegte Gutachten des J. vom 30. Januar 2014 befasse sich nur ganz am Rande mit der Sanierung von Umweltschäden und vordringlich mit der angeblich rechtswidrigen Verwaltungspraxis bei Zulassung.
Im Rahmen des Ermessens sei es überdies ausgeschlossen, Sanierungsmaßnahmen aufzugeben, solange noch das Monitoring laufe. Der Kläger wolle – wie schon im Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren – gerichtlich nicht ein bloßes Tätigwerden nach § 10 USchadG durchsetzen, das zunächst der Aufklärung des möglichen Umweltschadens im Rahmen einer Prüf- und Untersuchungspflicht diene. Die Aufklärung der Wirkungen des Vorhabens durch die Bundesverwaltung und sie als Betreiberin im Rahmen des Monitorings genüge ihm gerade nicht.
Im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Kläger seine bisherigen Angaben um erste Monitoringergebnisse sowie aktuellere Veröffentlichungen ergänzt und sich auf Beobachtungen einer weiträumigen Vertreibung auch weiterer Vogelarten berufen. Zudem haben die Beteiligten weitere Gutachten und Stellungnahmen des J. aus Januar 2016 und aus November 2016 sowie von C. aus April 2016 und vom 23. November 2016 vorgelegt.
Mit Urteil vom 29. November 2016 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zwar zulässig, insbesondere sei der Kläger klagebefugt, da er beim BfN erfolglos einen § 10 USchadG entsprechenden Antrag gestellt habe, und es bestehe mangels Identität der geltend gemachten Ansprüche gegenüber BSH – Schadensvermeidung – und BfN – Schadenssanierung – keine anderweitige Rechtshängigkeit. Sie sei aber unbegründet. Die angefochten Bescheide des BfN verstießen nicht gegen Rechtsvorschriften, die dem Umweltschutz dienten. Der Anwendungsbereich des Umweltschadensgesetzes, auf das der Kläger sein Begehren stütze, sei nämlich nicht eröffnet. Im Fall des § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG könne nur gegen einen Verantwortlichen vorgegangen werden, der schuldhaft gehandelt habe. Einem Verschulden der Beigeladenen stehe zunächst grundsätzlich die ihrer Rechtsvorgängerin durch das BSH erteilte und unanfechtbar gewordene seeanlagenrechtliche Genehmigung vom 18. Dezember 2002 in der Gestalt der ebenfalls unanfechtbaren Bescheide über die Baubeginnsfristverlängerungen vom 25. Mai 2005, 17. Oktober 2007 und 17. Februar 2011 entgegen. Aber selbst wenn man sich auf den gegenteiligen Standpunkt stelle und eine Inanspruchnahme im Anwendungsbereich von § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG im Falle des Ausnutzens einer Genehmigung überhaupt zulasse, habe jedenfalls die Beigeladene weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt. Sie habe eine unanfechtbare seeanlagenrechtliche Genehmigung ausgenutzt. Errichtung und Betrieb des Windparks seien genehmigungskonform erfolgt. Sie habe nicht erkennen können, dass sie dadurch einen Umweltschaden verursache. Gegenteiliges folge weder aus den Stellungnahmen des BfN an das BSH vom 25. Januar 2001 und vom 2. September 2002 noch aus dem „Seetaucherpapier“ und dem Umstand, dass der Kläger der Beigeladenen noch vor Baubeginn im Frühjahr 2014 das Gutachten des J. vom 30. Januar 2014 übersandt habe. Unabhängig von der Bestandskraft der Zulassungsentscheidung habe sich die Beigeladene auf die Richtigkeit der Bewertung und Entscheidung des BSH verlassen dürfen. Hinzu komme, dass die Beigeladene die Planungsphase, die Errichtungsphase und den Betrieb des Windparks durch mehrfache Konsultation des Gutachterbüros C. begleitet habe. Wegen der (weiteren) Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils Bezug genommen.
Zur Begründung seiner vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung führt der Kläger im Wesentlichen aus: Das angefochtene Urteil laufe hinsichtlich des Verschuldens darauf hinaus, dass Umweltschäden in der Gestalt der Schädigung von Arten und natürlichen Lebensräumen im FaIle des Vorliegens einer Genehmigung bei allen nicht in der Anlage 1 USchadG aufgeführten Vorhaben nicht tatbestandsmäßig seien und damit nicht dem Anwendungsbereich unterfielen. Für § 19 BNatSchG verbleibe dann nur ein marginaler Anwendungsbereich. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass nach § 2 Nr. 3 USchadG bzw. Art. 2 Nr. 6 UHRL Genehmigungsinhaber zu den verantwortlichen Personen zählten. Auch im Hinblick auf Art. 8 Abs. 4 UH-RL sei seine Argumentation nicht tragfähig. Die Frage der Fahrlässigkeit des Verantwortlichen lasse sich sachgerecht nicht ohne Auseinandersetzung mit den Fragen des Umweltschadens und einer etwaigen Legalisierungswirkung beantworten. Für die Eröffnung des Anwendungsbereichs des Umweltschadensgesetzes sei nicht Rechtswidrigkeit maßgeblich, sondern ob ein Umweltschaden vorliege oder vorliegen könne.
Der eingetretene Umweltschaden sei vor Errichtung des Windparks anhand der einschlägigen miteinander verzahnten Kriterien des Habitat-, Artenschutz- und Umweltschadensrechts problemlos feststellbar gewesen.
Habitatschutzrechtlich sei die Bezugsgröße des Umweltschadens das ausgewiesene SPA „Östliche Deutsche Bucht" mit seinen Schutzgütern. Ein Habitatflächenverlust von 101 km2, mithin 3,37 % der Fläche des ausgewiesenen Vogelschutzgebietes, habe bereits vor Errichtung des Windparks festgestanden. Zudem handele es sich um die Flächen, für die die langjährigen Beobachtungen die höchste Seetaucherkonzentration im gesamten Schutzgebiet konstatierten, die also für die beiden Arten innerhalb des Schutzgebietes am wertvollsten seien. Der allgemein anerkannte Maßstab für die Erheblichkeit der Beeinträchtigungen, der bei 1 % der Schutzgebietsfläche liege, werde jedenfalls um mehr als das Dreifache überschritten. Hinzu kämen die zahlreichen kumulativen Belastungen für die Seetaucherarten innerhalb des Schutzgebietes. Schließlich dürfe auch nicht ausgeblendet werden, dass zumindest die hier besonders betroffene Art Sterntaucher nach der Roten Liste der wandernden Vogelarten in Deutschland als stark gefährdet einzustufen sei, so dass jede Reduzierung der Habitatfläche des Vogelschutzgebietes die Stabilität der Population, die ja gerade durch das Schutzgebiet gesichert werden solle, weiter reduziere. Das Vorhaben bewirke überdies auch deshalb einen Umweltschaden, weil es mit den Erhaltungszielen der deutschen Schutzverordnung für das Naturschutzgebiet „Östliche Deutsche Bucht" unvereinbar sei.
Artenschutzrechtlich werde gegen das Störungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG verstoßen. Dies werde jedenfalls dann angenommen, wenn mehr als 1 % der lokalen Population der jeweils betroffenen Art durch ein Vorhaben vertrieben würde. Vorliegend dränge es sich auf, als lokale Population der Seetaucher den Bestand im betreffenden Hauptkonzentrationsgebiet zu verstehen. Eine Fläche von mindestens 101 km2 des letzteren gehe vor allem als Rast- und Nahrungsgebiet vollständig verloren. Die dort vorkommenden Seetaucher müssten sich in Bereiche mit schlechterem Nahrungsangebot zurückziehen, wobei sich die Nahrungssituation durch die zunehmende Konkurrenz zwischen den Vögeln in den Ausweichgebieten weiter verschlechtern könne. Insgesamt sei es für die Seetaucher von entscheidender Bedeutung, dass sie sich für den Rückflug in das Brutgebiet ausreichend Fettreserven anlegen könnten. Sei dies nicht möglich, könne dies zu einem verminderten Fortpflanzungserfolg und damit langfristig zu einem Bestandsrückgang führen. Selbst nach der massiv unterschätzenden Annahme des Genehmigungsbescheids aus dem Jahr 2002 würden rund 200 Tiere vollständig verdrängt. Es gehe nicht um die Störung einzelner Tiere, sondern um eine Störung mit erheblicher Relevanz für die Gesamtpopulation, die bereits auf dieser unterschätzenden Grundlage rund 1,6 % der Population des deutschen Hauptkonzentrationsgebietes (und mehr als 1 % der Population der deutschen Nordsee) ausmache. Zum Zeitpunkt vor der Errichtung des Windparks, auf den es für die Beurteilung des Eintritts eines Umweltschadens im Hinblick auf den Fahrlässigkeitsvorwurf ankomme, sei sicher von einer Verdrängung von etwa 400 Seetauchern auszugehen gewesen.
Mittlerweile habe sich herausgestellt, dass der tatsächlich durch den Windpark entstandene Umweltschaden wesentlich größer sei, als von den Fachleuten vorhergesagt und bereits vor der Errichtung des Windparks oder auch noch bei Klageerhebung zu erwarten gewesen sei. Für das Vorliegen und den Umfang eines Umweltschadens komme es auf den aktuellen Zeitpunkt an. Es ergäben sich gegenüber der vor der Errichtung (Überwasserbau) und Inbetriebnahme zu beobachtenden Verteilung drastische Verschiebungen der Seetaucherpopulationen. Die Bereiche um die „C1. “-, „Dan-Tysk“- und Helgoland-Cluster wiesen eine starke Reduzierung der Seetaucherdichte gegenüber der Situation ohne Windparks auf. Das gelte insbesondere in Bezug auf den mitten im Vogelschutzgebiet errichteten Windpark „C1. “, aber auch für die unmittelbar an der Grenze des Schutzgebietes liegenden Windparks des „Dan-Tysk“- und des Helgoland-Clusters. Große Teile des Verbreitungschwerpunktes der Seetaucher befänden sich jetzt nach Überwasserbau/Inbetriebnahme der OWP außerhalb des Vogelschutzgebietes. Dass damit ein Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot für das SPA „Östliche Deutsche Bucht" gegeben sei, liege auf der Hand. Überdies nehme auch die Gesamtzahl der Seetaucher sowohl innerhalb des Schutzgebietes als auch in der Deutschen Bucht insgesamt deutlich ab. Erhebliche Flächenanteile des Vogelschutzgebietes würden von den Seetaucherpopulationen offenbar aufgrund der OWP gemieden und stünden für den intendierten Schutzzweck jetzt nicht mehr zur Verfügung. Stattdessen wichen die Seetaucher weitgehend auf ein windparkfreies Areal außerhalb des Schutzgebietes aus, das mutmaßlich zwar suboptimale Lebensbedingungen gegenüber dem bisherigen Schwerpunktareal im Vogelschutzgebiet aufweise, aber dafür störungsfrei sei. Es könne auch keine Rede davon sein, dass die Seetaucher innerhalb des Vogelschutzgebietes näher zusammengerückt seien. Stattdessen würden sie aus dem Gebiet herausgedrängt und ihre Gesamtzahl im Vogelschutzgebiet habe deutlich abgenommen. Sie könnten kaum mehr dynamisch auf sich verändernde Umweltbedingungen (vor allem Nahrungsverfügbarkeit) reagieren. Vor dem Bau der Windparks hätten die Seetaucher ihren Verbreitungsschwerpunkt von Jahr zu Jahr und auch innerhalb einer Rastsaison dynamisch verlagert und seien damit vermutlich ihrem sich ebenfalls dynamisch um mehrere Kilometer verlagernden Nahrungsangebot entlang des fischreichen Jütlandstroms gefolgt. Nunmehr sei diese Dynamik stark eingeschränkt. Die Tiere konzentrierten sich in größtmöglichem Abstand zu den Windparks. Durch deren Barrierewirkung könnten sie die Orte mit dem optimalen Nahrungsangebot nicht mehr erreichen.
Der Seetaucherlebensraum innerhalb des SPA „Östliche Deutsche Bucht“ werde sich in Richtung eines ungünstigen Erhaltungszustandes verändern, da seine Flächen massiv abnähmen, die Funktion der verlustig gehenden Lebensraumflächen für die Nahrungsaufnahme der Seetaucher vollständig verloren gehe und der Erhaltungszustand der beiden Seetaucherarten auf diesen nicht nur ungünstig werde, sondern sie dort überhaupt nicht mehr vorkämen. Auch auf die Erreichung beziehungsweise Beibehaltung eines günstigen Erhaltungszustandes für die beiden Seetaucherarten im Schutzgebiet gebe es nachteilige Auswirkungen. In den beeinträchtigten Nahrungslebensraumflächen seien sie kein lebensfähiges Element mehr. Ihr Lebensraum innerhalb des Schutzgebietes habe abgenommen. Der verbleibende Lebensraum sei überdies nicht geeignet, um langfristig ein Überleben der Seetaucherpopulation zu sichern, da die Vögel auf einen Aufenthaltsbereich in größtmöglichem Abstand zu den Windparks beschränkt würden und die Gebiete mit der besten Nahrungsverfügbarkeit nicht mehr erreichten. Zum Teil würden sie aus dem Schutzgebiet herausgedrängt. Überdies vereitele der Windpark, dass sich der durch den Managementplan für die Sterntaucher definierte Erhaltungszustand im Schutzgebiet entwickeln könne.
Jedwede Beeinträchtigung der Erhaltungsziele eines europäischen Schutzgebietes und jede Erfüllung des artenschutzrechtlichen Störungsverbotes seien auch erheblich im Sinne von § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG.
Die Beeinträchtigung des ausgewiesenen Vogelschutzgebietes sei anhand der aktuell geltenden Beurteilungsmaßstäbe, mithin anhand § 5 NSGSylV zu prüfen und mit den dort genannten Erhaltungszielen unvereinbar. Zudem befinde sich die Art Sterntaucher innerhalb des Schutzgebietes nicht in dem nach dem Managementplan sicherzustellenden Erhaltungszustand. Aufgrund einer bei deutschen Ausweisungen von Natura 2000-Gebieten fehlenden Quantifizierung des vorhandenen und des zu erreichenden Erhaltungszustandes sei die Einhaltung der Erhaltungsziele bisher nicht hinreichend prüffähig gewesen. Seit Mai 2020 existiere für das hiesige Schutzgebiet allerdings ein Managementplan, der Ansätze einer solchen erforderlichen Quantifizierung enthalte. Darin werde für den Sterntaucher der Erhaltungsgrad A (hervorragend) als Soll-Zustand angegeben, wobei der Ist-Zustand mit C2. (gut) sei. Dieses Defizit bedeute, dass Maßnahmen ergriffen werden müssten, um den Erhaltungsgrad auf A zu verbessern und eine Windenergienutzung dem im Wege stehe. Beim Prachttaucher sei der Sollzustand gleich dem Ist-Zustand mit C2. (gut) aufgeführt. Trotz des aktuellen Datums des Managementplans beruhten die Angaben für den Erhaltungszustand noch auf Zahlen aus einer Zeit, bevor der Einfluss der Windparks sichtbar geworden sei. In der Ursachenbeschreibung der Defizite führe der Managementplan den OWP „C1. “ als Belastung auf. Auch die angrenzenden Windparks würden genannt und die besonders hohen Schiffsdichten im nordöstlichen Teil des Schutzgebietes auf die Bau- und Servicefahrzeuge für P. -WEA zurückgeführt. In einer Publikation von Bird Life International aus dem Jahr 2017 werde die Population in Deutschland für den Sterntaucher als abnehmend und für den Prachttaucher als ausgedünnt angegeben. Die normativ festgelegten Schutzzwecke und Erhaltungsziele schützten nicht das Vorhandensein einer vom Verordnungsgeber unterstellten oder bei Inkrafttreten der Schutzregelung (zufällig) vorhandenen Zahl von Vögeln im Schutzgebiet, sondern die Erreichbarkeit und Ungestörtheit eines bestimmten Meeresgebiets wegen der dort bestehenden günstigen Lebensbedingungen und Entwicklungsmöglichkeiten für bestimmte Zugvogelarten in deren Lebenszyklus. Ob die Zahl der Seetaucher innerhalb des Schutzgebietes signifikant abgenommen habe, spiele daher keine entscheidende Rolle, ebenso wenig, ob ein Zustrom von Tieren aus dem Bereich Borkum-Riffgrund vorliege, die von den dort installierten WEA vertrieben würden. Es werde nicht nur der Erhaltungszustand der natürlichen Lebensräume durch die Scheuchwirkung erheblich beeinträchtigt, sondern auch derjenige der Arten selbst, weil die Tiere aus dem Schutzgebiet abgedrängt würden und die nach den Erhaltungszielen der Schutzverordnung den Tieren zur Verfügung stehenden Nahrungsgrundlagen nicht mehr ausreichend erreichbar seien. Hinreichend sei, dass die Wahrscheinlichkeit oder die Gefahr bestehe, dass der Betrieb eine erhebliche Störung der Erhaltungsziele des Gebietes verursache; des Nachweises eines Kausalzusammenhangs bedürfe es nicht.
Das durch Anlagenerrichtung und -betrieb zugleich verletzte artenschutzrechtliche Störungsverbot beziehe sich nicht nur auf den Bereich des Vogelschutzgebietes, sondern auf den gesamten Bereich, in dem die lokale Seetaucherpopulation vorkomme. Dies sei bei Pracht- und Sterntauchern das Hauptkonzentrationsgebiet, wenn nicht sogar die gesamte Deutsche Bucht, sicher aber nicht das biogeographische Verbreitungsgebiet, auf das sich der Genehmigungsbescheid bezogen habe.
Die Stellungnahmen des BfN zum Flächenentwicklungsplan 2019 würden seine (des Klägers) Sichtweise im Hinblick auf das Habitat- und Artenschutzrecht bestätigen. Es werde unter anderem dargelegt, dass die Vögel der Verlagerung der hydrogeographischen Fronten im Schutzgebiet nicht mehr hinreichend folgen könnten und dass ein populationsrelevanter Verstoß gegen das Störungsverbot vorliege, wenn die Überlebenschancen, der Bruterfolg oder die Reproduktionsfähigkeit der Seetaucher vermindert würden. Weiter werde darin erklärt, dass der im „Seetaucherpapier“ als gerade noch vertretbare Belastung des Hauptkonzentrationsgebiet angenommene, nunmehr deutlich höhere vergrämungsbedingte Habitatverlust habitat- und artenschutzrechtlich nicht hingenommen werden könne. Damit sei die Argumentation, die Beurteilung des „Seetaucherpapiers“ habe einen Umweltschaden ausgeschlossen, hinsichtlich der jetzt um ein Vielfaches größeren Beeinträchtigung widerlegt.
Ein Ausnahmefall, in dem die Beigeladene als Verantwortliche trotz kausaler Verursachung eines Umweltschadens aufgrund einer Legalisierungswirkung der Genehmigung von der Haftung freigestellt werde, liege aus den im erstinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Gründen nicht vor. Hinsichtlich der nachträglich bekannt gewordenen viel größeren Schadenswirkungen liege eine Legalisierungswirkung nicht einmal nach den allgemeinen Maßstäben des deutschen Genehmigungsrechts vor.
Das Verschuldenserfordernis in § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG führe nicht dazu, dass Genehmigungsinhaber überhaupt keiner Haftung unterlägen. Hinsichtlich der Erkennbarkeit des Umweltschadens im Jahr 2014 seien weder die Stellungnahmen des BfN noch das „Seetaucherpapier“ wirklich entscheidend. Maßstab einer von der Beigeladenen durchzuführenden sorgfaltsgerechten Prüfung habe die Sach- und Rechtslage zu demjenigen Zeitpunkt sein müssen, in dem sie durch die Übersendung des Gutachtens des J. und des entsprechenden Anschreibens darauf aufmerksam gemacht worden sei, dass durch ihre Planung die Verursachung eines gravierenden Umweltschadens drohe. Die Frage des Vorliegens eines Umweltschadens an Arten und natürlichen Lebensräumen sei keine rein naturschutzfachliche, sondern naturschutzfachliche und rechtliche Aspekte wirkten hier in hohem Maße zusammen. Sie könne daher nur beantwortet werden, wenn auch die rechtlichen Prüfparameter korrekt gewählt würden. Nicht erkennbar dürfte für die Beigeladene lediglich gewesen sein, dass der nun tatsächlich eingetretene Umweltschaden noch sehr viel größer als im Zeitpunkt der Umsetzung des Vorhabens zu prognostizieren gewesen sei.
Sofern man annehme, dass sich die Sorgfaltswidrigkeit auch auf die fehlende Legalisierungswirkung der Genehmigung erstrecken müsse, hätte eine sorgfältige juristische Prüfung ebenfalls zu dem Ergebnis geführt, dass eine Legalisierungswirkung wegen der gravierenden juristischen Fehler der Genehmigung nicht in Betracht gekommen sei. Für einen Rechtskundigen sei erkennbar gewesen, dass das Vorhaben nicht genehmigungsfähig und die Genehmigung damit rechtswidrig sei, was zur Folge habe, dass der Genehmigung im Jahr 2014 die Legalisierungswirkung des § 19 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG nicht zugesprochen werden könne. Das „Seetaucherpapier“ sei ein politisches Papier, dessen Aussagen rechtlich belanglos seien, weil sie das vorrangige europäische Recht nicht zu verändern vermöchten. Seine Aussage sei jedoch insoweit zutreffend, als es die Unverträglichkeit von Windparks im Hauptkonzentrationsgebiet festgestellt habe, nur die hierin vorgenommene zeitliche Beschränkung sei rechtlich irrelevant.
Schließlich handele die Beigeladene spätestens seit einer Vortragsveranstaltung von Prof. Dr. Garthe am 13. Juni 2018 objektiv schuldhaft, indem sie den eingetretenen Schaden durch den Weiterbetrieb der Anlage trotz der vorliegenden Erkenntnisse ständig weiter vergrößere. Maßgeblich sei der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung. Die Beigeladene müsse sich jedenfalls auch solche Umstände zurechnen lassen, von denen sie während des laufenden Anlagenbetriebs erfahre.
Der geltend gemachte Anspruch ergebe sich auch aus Art. 6 Abs. 2 FFH-RL i. V. m. § 33 Abs. 1 Satz 1 und § 3 Abs. 2 BNatSchG, der lediglich eine weitere Anspruchsgrundlage neben den Vorschriften des Umweltschadensrechts darstelle. Beide Regelungen zielten auf den Schutz der natürlichen Lebensräume und Arten in den europäischen Schutzgebieten ab und sollten Verschlechterungen des Zustands der Schutzgebiete durch Ergreifung der notwendigen staatlichen Maßnahmen abwehren. Die begehrte Verpflichtung sei jeweils gleichgerichtet. Beide Anspruchsgrundlagen bezögen sich trotz der erfolgten Antragspräzisierung auf denselben Streitgegenstand, sodass keine Klageänderung vorliege.
Die diesbezügliche Klagebefugnis ergebe sich entweder unmittelbar aus § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 UmwRG, aus Art. 9 Abs. 2 Aarhus-Konvention (AK) oder aus Art. 9 Abs. 3 AK.
Die Zuständigkeit des BfN für die Maßnahmen nach Art. 6 Abs. 2 FFH-RL i. V. m. § 33 Abs. 1 Satz 1 und § 3 Abs. 2 BNatSchG ergebe sich für den Bereich der AWZ aus § 58 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG und trete grundsätzlich neben konkurrierende Eingriffsbefugnisse anderer Behörden. Eine abweichende Regelung sei nicht ersichtlich.
Die weiträumige Verdrängung der Seetaucher (und anderer Seevögel) aus dem SPA „Östliche Deutsche Bucht" durch den Windpark „C1. “ (und durch weitere Windparks) sei eine gravierende Verschlechterung nicht nur der natürlichen Lebensräume und der Habitate der betroffenen Arten innerhalb, sondern des gesamten Schutzgebietes, das in einem erheblichen Teil seiner Fläche für den Schutzzweck nicht mehr geeignet sei.
Die Anwendung von Art. 6 Abs. 2 FFH-RL werde auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass für die Errichtung des Windparks eine Genehmigung erteilt und vermeintlich eine Verträglichkeitsprüfung durchgeführt worden sei. Anderenfalls wäre die Wirkung der Richtlinie beeinträchtigt und es bestünde die Möglichkeit, dass in den einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedliche Normen gölten, was dem Ziel, ein kohärentes europäisches ökologisches Netz besonderer Schutzgebiete zu errichten und aufrechtzuerhalten, diametral entgegenstünde. Zudem sehe Art. 6 Abs. 2 FFH-RL fortlaufende Verpflichtungen des Mitgliedstaates vor, deren Voraussetzungen hier in Gestalt der weitgehenden Entwertung des SPA „Östliche Deutsche Bucht" vorlägen.
Bei den zu ergreifenden Maßnahmen könne es sich wie im Fall der Waldschlösschenbrücke um die Vornahme einer neuen Verträglichkeitsprüfung handeln, wenn diese geeignet erscheine, das Problem zu beseitigen. Sofern dies– wie im vorliegenden Fall – nicht zielführend sei, weil die Verschlechterung durch die weitgehende Entwertung eines Schutzgebietes bereits eingetreten sei, dürften auch alle sonstigen im Rahmen der pflichtgemäßen Ermessensausübung geeigneten Maßnahmen zur Beseitigung des Problems zulässig und geboten sein, also auch Maßnahmen, die z. C2. . die Anlagen der Beigeladenen beträfen.
Der Kläger beantragt,
1. das angefochtene Urteil aufzuheben und unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids des BfN vom 26. März 2015 und des Widerspruchbescheids des BfN vom 30. Oktober 2015 die Beklagte zu verpflichten, die Beseitigung des durch den OWP „C1. " verursachten Umweltschadens für das Vogelschutzgebiet „Östliche Deutsche Bucht" und die beiden Vogelarten Sterntaucher und Prachttaucher sowie die Beseitigung der eingetretenen Verschlechterung des Vogelschutzgebietes im Sinne von Art. 6 Abs. 2 FFH-RL durch geeignete Maßnahmen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts anzuordnen,
2. die Beiziehung eines Rechtsanwalts im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt ergänzend vor: Ein Anspruch auf Anordnung konkreter Sanierungsmaßnahmen setze nach der obergerichtlichen Rechtsprechung voraus, dass von Seiten des klagebefugten Umweltverbands ein Umweltschadensfall konkret dargelegt werde und im Bestreitensfalle nachweisbar sein müsse. § 10 USchadG biete keine Rechtsgrundlage für die Verpflichtung der zur Durchsetzung von Sanierungspflichten zuständigen Behörde zu Untersuchungen, ob überhaupt ein Umweltschaden vorliege. Diese gesetzliche Regelungskonzeption trage nicht allein– letztlich verfassungsrechtlich hinterlegten – ordnungsrechtlichen Grundsätzen Rechnung. Sie sei auch vorliegend sachlich stimmig, da sowohl dem BSH, insbesondere im Rahmen zukünftiger Zulassungsentscheidungen (§ 1 ff. SeeAnlG), der Flächenentwicklungsplanung (§ 4 ff. WindSeeG), der Vorbereitung der Raumordnungsplanung (§ 17 Abs. 1 Satz 3 ROG) und mit Entscheidungen nach den §§ 48, 49 VwVfG, als auch dem BfN im Rahmen der Zuständigkeit für die Auswahl und Anpassung geschützter Meeresgebiete im Bereich der/des deutschen AWZ/Festlandsockels (§ 32 Abs. 6 i. V. m. § 57 Abs. 1 BNatSchG) umfangreiche Steuerungsmöglichkeiten zu Gebote stünden, von denen auch Gebrauch gemacht werde. So sei das BSH vorliegend insbesondere nicht daran gehindert, in dem dafür vorgesehenen Verfahren auf der einschlägigen rechtlichen Grundlage der §§ 14, 16 SeeAnlV und in Ansehung von Erkenntnissen aus dem laufenden Monitoring Maßnahmen gegenüber der Beigeladenen zu ergreifen. Gleiches gelte für fachliche Beurteilungen des BSH im Rahmen zukünftiger Verfahren (Repowering etc.).
Eine bloße Gefahr des Eintritts eines Umweltschadens sei für die Schlüssigkeit des klägerischen Vortrags nicht ausreichend. Es sei vielmehr eindeutig zwischen Gefahr und Schaden zu unterscheiden. Da der Nachweis eines bereits eingetretenen Schadens zu führen sei, könnten die Wertungen und Maßstäbe einer arten- oder habitatschutzrechtlichen ex-ante-Prüfung in Zulassungsverfahren nicht unbesehen übertragen werden. Könne im Rahmen einer ex-ante-Prüfung nach § 34 Abs. 2 BNatSchG nicht wissenschaftlich zweifelsfrei ausgeschlossen werden, dass das Vorhaben zu erheblichen Beeinträchtigungen führe, sage dies bereits logisch nichts über die Frage aus, ob sich bei Vorhabenrealisierung tatsächlich eine nachteilige Entwicklung einstelle, geschweige denn ein Umweltschaden eintrete. So müssten etwa vorsorgeorientierte Sicherheitszuschläge im Rahmen der Schadensfeststellung außer Acht bleiben. Ebenso begründe im Bereich der Beeinträchtigung von Arten nicht jeder Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG einen Umweltschaden. Diese Konstruktion und die mit ihr verbundene Beschränkung der Klagemöglichkeit von Umweltvereinigungen sei auch unionsrechtskonform. Art. 12 Abs. 5 UH-RL eröffne es den Mitgliedstaaten, die Aufforderung zum Tätigwerden auf die Fälle der unmittelbaren Gefahr eines Schadens nicht anzuwenden. Die Gesetzesbegründung des Umweltschadensgesetzes zeige, dass der deutsche Gesetzgeber von dieser Möglichkeit habe Gebrauch machen wollen. Die Regelung des § 10 USchadG beschränke sich auf die Durchsetzung von Sanierungspflichten gem. § 6 USchadG. Mit Blick auf die weiten Rechtsbehelfsbefugnisse von Umweltorganisationen nach dem Umweltrechtsbehelfsgesetz sei es dem Gesetzgeber nicht zweckmäßig erschienen, die Beweisanforderungen zu reduzieren. Perspektive und Regelungsgehalt des Umweltschadensrechts und des Habitatschutzrechts unterschieden sich grundlegend. Eine FFH-Verträglichkeitsprüfung nehme im Wege einer Prognose zukünftige, teilweise auch sehr langfristige Entwicklungen in den Blick. Das Umweltschadensrecht hingegen frage mit allgemeinen ordnungsrechtlichen Maßstäben danach, ob aus einer ex-post-Perspektive ein Schaden eingetreten sei. Auch die Anforderungen an die Darlegung einer erheblichen Beeinträchtigung unterschieden sich. Allein aus dem möglichen Umstand, dass sich als Ergebnis einer hypothetisch durchgeführten FFH-Verträglichkeitsprüfung zum jetzigen Zeitpunkt eine Gebietsunverträglichkeit eines Vorhabens ergeben könnte, könne nicht auf einen Umweltschaden geschlossen werden.
Ein Umweltschaden sei auch im Lichte aktueller Forschungserkenntnisse nicht eingetreten. Nach derzeitigem Stand, den sie (die Beklagte) auch ihren fachlichen Stellungnahmen zugrunde lege, sei die Meidung der Seetaucherpopulationen der ursprünglich bevorzugten Habitate zwar mit einem rechnerischen Totalverlust in Höhe von durchschnittlich 5,5 km größer als im Zeitpunkt der Genehmigung des OWP „C1. “ angenommen, wobei nicht (eindeutig) beantwortet werden könne, ob die Scheuchwirkung auf die drehenden Rotoren oder die vertikalen Strukturen zurückzuführen sei. Insbesondere was die Auswirkungen auf die betroffenen Populationen angehe, werde die laufende wissenschaftliche Diskussion jedoch in absehbarer Zeit nicht abgeschlossen sein.
Nach Auswertung der Daten zur Anzahl der Exemplare der Seetaucher, ihrer Bestandsdichte oder ihres Vorkommensgebietes seien keine zurechenbaren und zugleich erheblichen nachteiligen Auswirkungen auf den Ausgangserhaltungszustand festzustellen. Sowohl die hinreichende statistische Relevanz der Auswirkungen als auch die Zurechnung von Verursachungsanteilen sei ungeklärt.
Der klägerische Vortrag, dass Seetaucherpopulationen aufgrund des Vorhandenseins und des Betriebs von OWP ihre ursprünglich bevorzugten Habitate in erheblichem Maß nicht mehr nutzten, reiche nicht aus, um einen Umweltschaden darzulegen. Allein aus dem Habitatverlust ließen sich keine Rückschlüsse auf den Erhaltungszustand der hochmobilen Arten treffen. Tatsächlich sei gerade noch nicht festgestellt worden, dass die Bestandszahlen der Seetaucher in der deutschen Nordsee sich nachweislich signifikant aufgrund der Inbetriebnahme von OWP verändert hätten.
Aktuelle Monitoring-Ergebnisse zeigten einen auch nach dem Bau von OWP weitgehend konstant gebliebenen – dort 92 % der Seetaucher ausmachenden – Bestand der Sterntaucher. Im SPA „Östliche Deutsche Bucht“ habe er von für das Jahr 2002 berechneten 2.300 bis zum Jahr 2012 deutlich auf 6.500 zugenommen und sei in den letzten Untersuchungsjahren (auch nach Inbetriebnahme des OWP „C1. “) ungefähr auf diesem Niveau geblieben (niedrigster Wert: 2017, 5.500 Tiere). Die Entwicklung im (größeren) Hauptkonzentrationsgebiet der Seetaucher sei ähnlich verlaufen. Dort habe der Bestand sein Maximum mit 11.000 Sterntauchern in den Jahren 2012 bis 2014 erreicht und danach nur leicht abgenommen, auf 9.500 Individuen im Jahr 2017. In der gesamten deutschen Nordsee sei der Bestand von 2002 bis 2006 angestiegen, in den darauffolgenden Jahren vorübergehend gesunken und bis zum Jahr 2012 wieder deutlich gestiegen. Im letzten Untersuchungsjahr 2017 habe er mit 11.000 deutlich höher gelegen als im ersten Untersuchungsjahr 2002 mit 3.200. In der deutschen AWZ lägen die Werte in einem ähnlichen Bereich wie für die gesamte deutsche Nordsee. Dies sei nicht verwunderlich, da der größte Anteil der Sterntaucher in der deutschen Nordsee in der AWZ vorkomme (2002: 2.600, 2017: 8.000). Zwar deuteten die Zahlen im Hinblick auf die gesamte deutsche Nordsee bzw. die AWZ darauf hin, dass nach einer zunächst starken Zunahme (im Zeitraum 2002 – 2012) bis 2017 ein rückläufiger Trend eingetreten sein könnte. Die Sterntaucherpopulation habe jedoch nach Inbetriebnahme des OWP „C1. “ in den ihn außerhalb des Scheuchabstands umgebenden Gebieten nicht statistisch signifikant abgenommen, so dass kein Umweltschaden zu belegen sei. Auch hier befänden sich die Seetaucherbestände auf einem relativ hohen Niveau und über den gesamten Zeitraum seit 2002 betrachtet zeige sich noch eine positive Populationsentwicklung.
Ob der aktuelle Rückgang des Sterntaucherbestandes in den großräumigeren Betrachtungsgebieten allein durch die Zunahme von OWP und namentlich des OWP „C1. “ bedingt sei oder zumindest auch weitere anthropogene oder natürliche Ursachen habe, sei aktuell noch nicht geklärt. Auffällig sei dabei besonders der Umstand, dass gerade in der kleinsten betrachteten Gebietseinheit, dem SPA „Östliche Deutsche Bucht“ kein statistisch signifikanter Rückgang zu verzeichnen sei. Wenn der Bestand in den weiteren betrachteten Gebieten geringfügig abgenommen habe, spreche dies dafür, dass andere Faktoren für den Rückgang ursächlich sein könnten.
Fehl gehe die Annahme, die Umwelthaftungsrichtlinie erfordere eine Prüfung kumulativer Wirkungen, weil sie auf einen aktuellen Gesamtzustand abstelle. Der aktuelle Zustand sei zwar eine Folge aller Einwirkungen und damit gegebenenfalls auch des Zusammenwirkens verschiedener bereits realisierter Vorhaben. Die Figur der kumulativen Wirkungen sei jedoch ein Rechtsbegriff, der eine Zuordnung und Zurechnung voraussetze. Er finde Anwendung im Rahmen der Vorhabenzulassung, soweit im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung die Auswirkungen anderer Vorhaben absehbar seien. Das sei grundsätzlich erst dann der Fall, wenn die erforderlichen Zulassungen erteilt seien und nur solange, bis die Vorhaben realisiert worden seien. Soweit hingegen individuelle Verantwortlichkeiten begründet werden sollten, ergebe der Hinweis auf das Zusammenwirken mehrerer Einflüsse keinen Sinn, soweit nicht zugleich die chronologische Abfolge der Zulassungen berücksichtigt werde. Wenn im Rahmen der Vorhabenzulassung den rechtlichen Anforderungen an eine Berücksichtigung des möglichen Zusammenwirkens mehrerer Vorhaben genüge getan sei, könne nicht über den Umweg des Umweltschadensrechts ex post eine abweichende Zurechnung vorgenommen werden oder gar der jeweilige Verursachungsbeitrag gänzlich unberücksichtigt bleiben. Auswirkungen anderer, nachträglich zugelassener Vorhaben gingen dort vielmehr in die Bewertung des jeweiligen Ausgangszustandes ein, nach dem sich bemesse, ob die jeweils in Rede stehende Tätigkeit einen Umweltschaden begründe. Außerhalb des Streitgegenstandes des vorliegenden Verfahrens könnten Effekte, die sich erst aus dem Zusammenwirken verschiedener Vorhaben ergäben, im Rahmen des allgemeinen Verschlechterungsverbots zu berücksichtigen sein. Ein Lebensraumverlust könne auch nicht anhand im Raumordnungsplan ausgewiesener Schifffahrtsrouten berechnet werden, da mangels Bindungswirkung in diesen Bereichen vergleichsweise geringe Verkehrsdichten von ca. ein bis zwei Schiffen pro Quadratkilometer pro Tag anzunehmen seien. Sand- und Kiesgewinnung fielen in der deutschen AWZ der Nordsee nicht ins Gewicht. Derzeit seien die Gewinnungsfahrten im für die Seetaucher sensiblen Zeitraum vom 1. März bis zum 15. Mai auf drei Fahrten beschränkt. Für die Jahre ab 2023 werde dies gegebenenfalls weiter beschränkt.
Auch aus der Rolle des geschädigten Gebiets in Bezug auf die Erhaltung der Art oder ihren Lebensraum ergäben sich keine erheblichen nachteiligen Auswirkungen. Anders als bei terrestrischen Habitaten seien die küstenfernen Meeresbereiche durch eine vergleichsweise große Homogenität geprägt. Auch wenn die Seetaucher durch das Betreiben von OWP aus deren direkter Umgebung vertrieben würden, sei nicht ersichtlich, dass ihnen nicht genügend Ausweichgebiete zur Verfügung stünden. Die Bestände des Sterntauchers hätten in seinem Hauptkonzentrationsgebiet oder im SPA „Östliche Deutsche Bucht“ nicht oder kaum abgenommen. Zwar folgten Seetaucher dem nahrungsreichen Jütlandstrom, doch gelte dies ungeachtet der Grenzen des Schutzgebietes. Wegen seiner ausgeprägten Variabilität (bedingt durch Wind und Gezeiten) verlaufe der Jütlandstrom auch außerhalb des Schutzgebietes, was bereits in der Zulassungsentscheidung berücksichtigt worden sei.
Auch aus der Fortpflanzungsfähigkeit der Art ergäben sich keine erheblichen nachteiligen Auswirkungen. Zwar könne die Nutzung von zuvor nicht im selben Maße präferierten Nahrungshabitaten bei Seevogelarten, die mit Meidung auf OWP reagierten, Auswirkungen auf die körperliche Verfassung haben und damit unter Umständen auch den Reproduktionserfolg eines Individuums verringern, denn insbesondere die Energieaufnahme und der Aufbau von Energiereserven vor der Brutperiode könnten den Verlauf/Erfolg der Brutzeit beeinflussen. Ob und wenn ja, welche Auswirkungen die Verlagerung des Seetauchervorkommens in den zentralen Bereich des Hauptkonzentrationsgebiets auf die Kondition und den Bruterfolg hätten, sei jedoch bisher nicht im Detail bekannt. Für die Abklärung seien – was in der Fachwelt unstreitig sei – weitergehende Untersuchungen notwendig, die auch konkret geplant und bereits im Rahmen eines Forschungs- und Entwicklungsvorhabens des BSH in Auftrag gegeben seien. Dementsprechend trage der Kläger derzeit lediglich spekulativ vor, dass die Verdrängung der Seetaucher aus gemiedenen Bereichen um die OWP zu einem verminderten Fortpflanzungserfolg und damit langfristig zu einem Bestandsrückgang führen könnte. Auch wenn Vermutungen für denkbare nachteilige Effekte insbesondere von Dichtestress aufgrund einer Verringerung ungestörter Lebensräume wissenschaftlich durchaus diskutiert würden, reiche die Möglichkeit des Schadenseintritts für die Darlegung eines Umweltschadens im Rahmen der Verpflichtung zur Anordnung von Sanierungsmaßnahmen nicht aus.
Die Rechtsanwendung des BSH im Zeitpunkt der Zulassung genüge für eine Enthaftung nach § 19 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG auch vor dem Hintergrund des Störungsverbots nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG. Eine danach maßgebliche lokale Population erfasse diejenigen (Teil-)Habitate und Aktivitätsbereiche der Individuen einer Art, die in einem für die Lebensraumansprüche der Art ausreichenden räumlich-funktionalen Zusammenhang stünden. Typisch für die Seetaucherpopulation sei gerade die natürliche Schwankung ihres Verteilungsmusters. Seetaucher ernährten sich hauptsächlich von Fischen, deren Vorkommen von biotischen und abiotischen Faktoren abhängig sei. Da die Seetaucher ihrer Nahrung folgten, verschiebe sich ihr Vorkommen je nach Nahrungsverfügbarkeit. Daraus ergebe sich, dass lokale Seetaucherpopulationen ein großes Einzugsgebiet und erhebliche Lebensraumansprüche hätten. Für die hier relevanten europäischen Vogelarten der Stern- und Prachttaucher werde aufgrund ihres Zugverhaltens und großen Raumanspruchs die lokale Population in ständiger Verwaltungspraxis mit der Population in der deutschen Nordsee gleichgesetzt.
Einen Anspruch auf Anordnung von Maßnahmen (gegen die Beigeladene) könne der Kläger nicht unmittelbar aus Art. 6 Abs. 2 FFH-RL herleiten, wobei schon unklar bleibe, welche Maßnahmen er sich konkret vorstelle. Die diesbezügliche Ergänzung des Klagebegehrens im Berufungsverfahren sei offensichtlich unzulässig. Es handele sich um eine unzulässige Klageänderung in Form einer Klageergänzung. Der Kläger erweitere nachträglich sowohl den Klagegrund als auch den Klageantrag. Sie (die Beklagte) widerspreche der Klageänderung. Diese sei auch nicht sachdienlich. Für die beantragte Verpflichtung allein auf habitatschutzrechtlicher Grundlage fehle es an der zwingenden Zulässigkeitsvoraussetzung, das Klagebegehren zunächst zum Gegenstand des Verwaltungsverfahrens und ggfs. eines Widerspruchsverfahrens zu machen. Dieses Erfordernis sei auch nicht disponibel, zumal es sich bei allen in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen um Ermessensvorschriften handele. Zweitens bestehe für die begehrte Anordnung auch keine sachliche Zuständigkeit des BfN, sondern allein des BSH, da der Antrag nicht auf die Anordnung von Sanierungsmaßnahmen ziele, sondern auf den Betrieb der Anlage. Dessen Überwachung obliege auch nach Abschluss des Genehmigungsverfahrens nach § 16 Abs. 1 SeeAnlV dem BSH, das gemäß § 16 Abs. 2 Satz 2 SeeAnlV insbesondere Ge- oder Verbote gegenüber den verantwortlichen Personen zur Durchsetzung der in § 14 SeeAnlV genannten Betreiberpflichten erlassen könne. Das gelte uneingeschränkt auch für habitatschutzrechtliche Fragestellungen und Anordnungen. Über diesen Mechanismus werde auch das mit der Nebenbestimmungen Nr. 11 der Genehmigung angeordnete Monitoring prozedural abgesichert. Führe der Betrieb des OWP zu einer Beeinträchtigung überwiegender öffentlicher Belange, könne das BSH nach § 16 Abs. 3 Satz 1 SeeAnlV den Betrieb ganz oder teilweise bis zur Herstellung des ordnungsgemäßen Zustands untersagen, soweit sich die Beeinträchtigung auf andere Weise nicht abwenden lasse oder die Einstellung der Errichtung oder des Betriebs zur Aufklärung der Ursachen unerlässlich sei. Damit solle dem Umstand Rechnung getragen werden, dass mögliche – auch rein betriebsbedingte – Gefahren bzw. Beeinträchtigungen nicht stets vorhersehbar seien. Die Kompetenzen des BSH verdrängten als anderweitige Regelung i. S. v. § 58 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG die Zuständigkeiten des BfN nach § 3 Abs. 2 BNatSchG zur Durchsetzung der Beeinträchtigungsverbote nach § 33 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG, § 7 Abs. 2 NSGSylV und § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG. Erforderlich würde mithin eine Verweisung nach § 83 Satz 1 VwGO, § 17a Abs. 2 GVG an die Hamburger Justiz, der allerdings – drittens – die Rechtshängigkeit des Verfahrens beim Bundesverwaltungsgericht - 4 C 2.19 - entgegenstehe. Überdies vermittele Art. 9 Abs. 2 AK eine Klagebefugnis nur hinsichtlich Zulassungs- oder Genehmigungsentscheidungen. Zweifelhaft sei, in welchen Fällen eine Klagebefugnis unmittelbar aus Art. 9 Abs. 3 AK hergeleitet werden könne.
Falls es dem Kläger hingegen auch mit der nun im Klageantrag ergänzten Forderung nach einer „Beseitigung der eingetretenen Verschlechterung des Vogelschutzgebietes im Sinne von Art. 6 Abs. 2 FFH-RL“ tatsächlich um die Anordnung von (Sanierungs-)Maßnahmen durch das BfN auf umweltschadensrechtlicher Grundlage gehe, führe der – dann bloße – rechtliche Hinweis auf Art. 6 Abs. 2 FFH-RL i. V. m. § 33 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG nicht weiter. Zum einen bleibe es dabei, dass das BfN nur für die Anordnung nicht anlagenbezogener umweltschadensrechtlicher Sanierungsmaßnahmen zuständig sei. Zum anderen beinhalteten diese Vorschriften nicht die vom Kläger gewünschte Rechtsfolge und eigenständige Eingriffsbefugnis des BfN, sondern ein Verbot. Art. 6 Abs. 2 FFH-RL, § 33 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG ordneten hingegen keine Beseitigung der eingetretenen Verschlechterung als Sanktionsfolge eines Verstoßes gegen das Verschlechterungsverbot an. Ein Verstoß könnte allenfalls – nach einer Aufhebung der bereits bestandskräftigen Zulassungsentscheidung – zur Notwendigkeit einer erneuten Verträglichkeitsprüfung führen. Dafür wäre jedoch nach § 14 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 SeeAnlG das BSH zuständig.
Die Beigeladene beantragt,
Ergänzend trägt sie vor: Eine Sanierungspflicht entsprechend §§ 6 bis 8 USchadG scheide bereits mangels Vorliegens eines Umweltschadens aus. Einwirkungen, die wegen der Empfindlichkeit der Art und ihrer Standortdynamik zwar zu kompensierbaren Flächenverlusten führen könnten, seien unerheblich, wenn der Erhaltungszustand darunter nicht leide. Der Kläger belege nicht, dass das Meideverhalten eine nachteilige Veränderung des tatsächlichen Lebensraums oder sogar Individuenverluste bei den in Rede stehenden Vogelarten zur Folge habe. Vielmehr sei der Seetaucherbestand im Hauptkonzentrationsgebiet stabil. Die zur Verfügung stehenden – großzügig gewählten – Schutzgebietsflächen seien trotz der von den Anlagen ausgehenden Scheuchwirkung in der Lage, der Seetaucherpopulation einen geeigneten Lebensraum zu bieten. Auch nach den neuesten Daten sei eine Verdrängung in suboptimale Habitate, die zu einem statistisch signifikanten Rückgang des Gesamtbestands oder von Teilbeständen im Hauptverbreitungsgebiet und im SPA „Östliche Deutsche Bucht“ geführt habe, nicht feststellbar. Vom Kläger angeführte Quellen wiesen Unsicherheiten auf und seien zur Bestandsberechnung nicht geeignet, da sie einerseits nicht die gesamte AWZ bzw. deutsche Nordsee, andererseits aber dänische Gewässer mit einbezögen. Seetaucher seien innerhalb der Rastgebiete sehr mobil. Das Hauptkonzentrationsgebiet werde oft nur zu einem geringen Anteil genutzt. Dies weise darauf hin, dass die Lebensbedingungen für die Seetaucher großräumig von ähnlicher Qualität seien. Nahrungsanalysen zeigten, dass Sterntaucher opportunistisch seien und von häufigen, in der Nordsee sehr weit verbreiteten Fischarten lebten. Eine ausschlaggebende Bedeutung des Jütlandstromes für die Habitatqualität sei nicht zu belegen. Auch ein Eutrophierungseinfluss der Elbe sei im Bereich des Sylter Außenriffs noch zu beachten. Seetaucher seien nicht von einzelnen Teilflächen des Schutzgebietes abhängig, in dem es weder eine homogene noch eine stabile („Hotspot“-)Nutzung gebe. Ausschlaggebend für sie sei vielmehr die Funktionsfähigkeit des regionalen Ökosystems, das durch seine charakteristische biologische Produktivität für das Vorhandensein von Nahrungsfischen sorge. Diese werde nicht eingeschränkt.
Der Erhaltungszustand der Seetaucherarten und ihres Lebensraums sei auch nach Errichtung und Inbetriebnahme des OWP „C1. “ günstig. Selbst wenn es einen Bestandsrückgang gäbe, wäre hierfür nicht der Betrieb des Windparks ursächlich.
Eine erforderliche Schädigungshandlung könne nicht in dem unmittelbar zugelassenen Betrieb des Windparks liegen, ohne dass es hier Abweichungen von der Zulassung gebe. Eine Legalisierungswirkung der Genehmigung scheide auch nicht aus, wenn sich das Ergebnis der damaligen Prognose über die Auswirkungen später als falsch erweise. Das Risiko der Fehlvoraussage gehöre zum Wesen einer Prognose. Die jetzigen tatsächlichen Auswirkungen des OWP „C1. “ seien nicht offensichtlich und die Bewertung ex ante konservativ gewesen.
Soweit ein Verpflichtungsbegehren nunmehr direkt auf Art. 6 Abs. 2 FFH-RL gestützt werde, liege eine unzulässige Klageänderung vor. Derartiges sei bislang nicht Streitgegenstand, der sich nach dem im Klageantrag zum Ausdruck gebrachten Rechtsschutzziel bestimme. Die Entscheidung über eine Verpflichtungsklage beziehe sich nicht bloß auf die begehrte Rechtsfolge, sondern stets auch auf die gesetzliche Anspruchsgrundlage und die ihr zugrunde liegende tragende Rechtsbehauptung. Der bisher streitgegenständliche Anspruch könne sich nicht auch aus Art. 6 Abs. 2 FFH-RL i. V. m. § 33 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG ergeben. Diese Regelungen hätten eine andere Zielrichtung und einen anderen Sinn und Zweck. Eine nachträgliche Sanierung von Umweltschäden durch sie (die Beigeladene) sähen sie nicht vor. Sie zielten vielmehr allein auf vorbeugende allgemeine Schutzmaßnahmen, mit welchen eine Verschlechterung von Habitaten und Störungen von Arten, die sich im Hinblick auf die Ziele der Richtlinie erheblich auswirkten, vermieden werden sollten. Den Mitgliedstaaten stehe dabei ein Auswahlermessen zu.
Sie widerspreche der Klageänderung. Diese sei auch nicht sachdienlich, weil ein entsprechendes Vorverfahren fehle. Eine Entscheidung der Beklagten über einen Antrag auf Basis des Art. 6 Abs. 2 FFH-RL liege nicht vor, denn einen solchen habe der Kläger dort nicht gestellt. Diesbezüglich bestehe auch keine Zuständigkeit des BfN nach § 58 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG. Hinsichtlich vorbeugender Gefahrenabwehrmaßnahmen bzw. -pflichten im Zusammenhang mit einer nach der Seeanlagenverordnung erteilten Genehmigung liege die Zuständigkeit allein bei der Genehmigungsbehörde, also dem BSH. Überdies fehle diesbezüglich die Klagebefugnis. Es könne nicht ausnahmsweise ein direkter Rückgriff auf Art. 9 Abs. 2 AK erfolgen. Ein solcher komme nur in Betracht, wenn sonst überhaupt keine Rechtsschutzmöglichkeit für eine Umweltorganisation bestehe. Dies sei angesichts des eröffneten Vorgehens der Umweltverbände nach dem Umweltschadensgesetz nicht der Fall. Zudem liege kein Sachbescheidungsinteresse für einen Antrag nach Art. 6 Abs. 2 der FFH-RL vor. Es sei nicht erkennbar, warum gerade die Beklagte unter der Beachtung des Verschlechterungsverbotes angemessene Schutzmaßnahmen hätte ergreifen müssen. Dazu hätte es jedenfalls eines entsprechenden Verwaltungsverfahrens bedurft, in dessen Rahmen ggf. auch eine nachträgliche Verträglichkeitsprüfung hätte durchgeführt werden müssen. „Automatisch" sei das nicht erforderlich. Im Zuge des Zulassungsverfahrens sei eine nach wie vor tragfähige Verträglichkeitsprüfung durchgeführt worden. Die Fachbehörden hätten die Anmerkungen des Klägers zum Anlass genommen, ihre Einschätzung zu überprüfen, seien aber bei dieser geblieben. Nach Art. 6 Abs. 2 FFH-RL sei ein ganzes Maßnahmenbündel zur Sicherung der Gebietsverträglichkeit möglich. Derzeit genüge dafür aber das umfängliche und bereits laufende Monitoring, das die Genehmigung des BSH vom 18. Dezember 2002 unter Nr. 11 der Nebenbestimmungen vorsehe. Insoweit wachse jährlich der Erkenntnisfortschritt über die Auswirkungen ihres Windparks auf das Schutzgebiet. Solange diese Auswertungen nicht abschließend vorlägen, seien weitergehende Maßnahmen nicht angemessen und Spruchreife nicht gegeben.
Das auf Art. 6 Abs. 2 FFH-RL gestützte Verpflichtungsbegehren sei überdies auch unbegründet. Grundsätzlich stellten Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL Sonderregelungen für den Umgang mit Plänen und Projekten dar, die in ihrem Anwendungsbereich die allgemeine Schutzvorschrift des Art. 6 Abs. 2 FFH-RL verdrängten. Angesichts des Ergebnisses der für das Vorhaben entsprechend § 34 BNatSchG bzw. Art. 6 Abs. 3 FFH-RL ordnungsgemäß durchgeführten Verträglichkeitsprüfung, nach dem eine dauerhafte Beeinträchtigung der ökologischen Merkmale des Schutzgebiets nicht drohe, bestehe kein Anlass für weitergehende Maßnahmen nach Art. 6 Abs. 2 FFH-RL. Es gebe auch keine sonstigen Anknüpfungspunkte, welche eine Maßnahme nach Art. 6 Abs. 2 FFH-Richtlinie notwendig bzw. gerechtfertigt erscheinen ließen. Die Annahme, es liege eine weitgehende Entwertung des SPA „Östliche Deutsche Bucht“ vor, sei nicht auf neue, valide Fakten gestützt, sondern reine Spekulation. Der Bestand der Seetaucher im Schutzgebiet und darüber hinaus im Verbreitungsgebiet sei trotz der Scheuchwirkung stabil. Es gebe keine nachteiligen Auswirkungen auf das Habitat und die Population. Grund dafür sei insbesondere das dynamische Zug- und Rastverhalten der Vögel sowie die grundsätzlich geringe Konzentration, die ein eventuell erforderliches Ausweichen auf die zur Verfügung stehenden Flächen ermögliche. Die Daten belegten, dass das Schutzgebiet – auch nach Durchführung des Vorhabens – die im Standard-Datenbogen angenommene Population aufnehmen und unterhalten könne. Überdies würde eine andauernde Gefahr, dass nachträgliche Änderungen der Sachlage die Zulassung und den Betrieb von Vorhaben infrage stellen könnten, nicht nur die Grundlagen der Rechts- und Investitionssicherheit entwerten, sondern ihr stünden auch das rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot und der Vertrauensschutz entgegen.
Unter dem 28. Juni 2019 hat das BSH den Flächenentwicklungsplan 2019 für die deutsche Nord- und Ostsee (FEP 2019) aufgestellt. Im zugehörigen Umweltbericht für die deutsche Nordsee (Umweltbericht FEP 2019 Nordsee) wird der Windpark „C1. “ überwiegend nur nachrichtlich dargestellt. Nähere Ausführungen finden sich aber zu den Windparks des Helgoland- und des DanTysk-Clusters, die südlich bzw. nordwestlich an das SPA grenzen und sich jeweils im Hauptkonzentrationsgebiet der Seetaucher befinden. Danach wird deren Nachnutzung unter Prüfung gestellt und die Realisierung des schon vom „Seetaucherpapier“ als genehmigt berücksichtigten Windparks „Nördlicher Grund“ ausgeschlossen. Für den Windpark „C1. “ ist eine Nachnutzung (Repowering) ausgeschlossen.
Die Beklagte hat auf Nachfrage des Senats mitgeteilt, die bereits realisierten OWP führten bei Annahme eines rechnerischen Totalverlusts bis in 5,5 km Entfernung zu einem vergrämungsbedingten Habitatverlust von 19,79 % der Fläche des Hauptkonzentrationsgebiets. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 8. Juli 2020 Bezug genommen.
Im Verlauf des Berufungsverfahrens haben die Beteiligten zudem u. a. Monito-ringergebnisse, weitere Unterlagen zur Flächenentwicklungs- und Bundesfachplanung, weitere Veröffentlichungen sowie eine artenschutzfachliche Einschätzung von C. vom 12. November 2020 vorgelegt. Unter dem 5. November 2020 hat außerdem das BfN gegenüber dem BSH die Auswirkungen des Betriebs des OWP „C1. “ dahingehend bewertet, dass eine erhebliche Beeinträchtigung des Schutzgebietes i. S. v. § 33 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG und § 7 Abs. 2 NSGSylV nicht mehr mit dem erforderlichen Grad an Gewissheit ausgeschlossen werden könne, die lokale Seetaucherpopulation in der deutschen Nordsee i. S. v. § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG erheblich gestört werde und die Gefahr einer Schädigung der Seetaucherarten und ihres natürlichen Lebensraumes bestehe. In Betracht kämen sowohl Maßnahmen im Rahmen eines seeanlagenrechtlichen Überwachungsverfahrens als auch ein naturschutzrechtliches Dispensverfahren.
Unter dem 3. Februar 2021 hat die Beigeladene beim BfN – unter Beifügung einer erneuten Stellungnahme von C. vom 28. Januar 2021 – Ausnahmen bzw. Abweichungen von Vorgaben des Habitat- und Artenschutzrechts, hilfsweise Befreiungen von entsprechenden Verboten beantragt. Das BfN hat diesbezüglich die anerkannten Naturschutzvereinigungen, die interessierte Öffentlichkeit sowie die in ihrem Aufgabenbereich berührten Behörden beteiligt und dabei als in Betracht kommende Kohärenzsicherungsmaßnahme eine Erweiterung des SPA „Östliche Deutsche Bucht“ in südwestlicher Richtung angeführt.
Mit Allgemeinverfügung vom 8. März 2021 hat das BfN eine einstweilige Sicherstellung eines entsprechenden Gebiets mit einer Fläche von 1.743 km2 in der südlichen Nordsee bewirkt, das Teile der Außengründe vor Sylt und Amrum und der Moränenrücken der nordöstlichen Flanken des Elbe-Urstromtals nördlich der Insel Helgoland umfasst.
Mit Bescheid vom 9. März 2021 hat das BfN der Beigeladenen für die bereits erfolgte Errichtung sowie den bisherigen und zukünftigen Betrieb des OWP „C1. “ im Zusammenhang mit der Beeinträchtigung der Seevogelarten Stern- und Prachttaucher sowie ihres Lebensraums eine Ausnahme vom Verbot nach § 33 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG hinsichtlich der Beeinträchtigung des SPA „Östliche Deutsche Bucht“ in seinen für den Schutzzweck nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und b sowie Abs. 2 Nr. 1 und 4 NSGSylV maßgeblichen Bestandteilen sowie eine Ausnahme vom Verbot nach § 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG hinsichtlich der Störung der genannten Arten erteilt. Der Bescheid verpflichtet die Beigeladene, konkrete Vermeidungs- bzw. Minderungsmaßnahmen durchzuführen, mit denen betriebsbedingte Schiffs- und Helikoptereinsätze für Wartungs-, Inspektions- und Instandsetzungsarbeiten auf das zum gefahrlosen Betrieb des OWP „C1. “ erforderliche Minimum beschränkt werden. Als Maßnahme der Kohärenzsicherung soll die o. g. Fläche von 1.743 km2 ganz oder teilweise als Vogelschutzgebiet in das Schutzgebietsnetz „Natura 2000“ überführt werden. Ferner wurde der Beigeladenen eine Monitoringverpflichtung auferlegt, nach der sie im Zeitraum bis einschließlich 2024 eine jährliche Erhebung der Bestände der o. g. Seetaucherarten in Anlehnung an den jeweils geltenden Standard durchzuführen und einen zusammenfassenden Bericht hierzu einschließlich zugehöriger Rohdaten an das BfN und BSH zu übermitteln hat.
Mit Bescheid vom 10. März 2021 hat das BSH der Beigeladenen gegenüber auf Grundlage des § 16 Abs. 2 und 3 Satz 1 SeeAnlV i. V. m. § 77 Abs. 1 Nr. 2 WindSeeG Anordnungen betreffend den Verkehr von und zum OWP „C1. “ sowie eine Weiterführung des Betriebsmonitorings bis einschließlich 2024 getroffen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens, der beigezogenen Gerichtsakten nebst Beiakten (Verwaltungsgericht Köln - 11 K 2359/14 -, Verwaltungsgericht Hamburg - 7 K 2983/15 -, Hamburgisches Oberverwaltungsgericht - 1 Bf 200/15 -, Bundesverwaltungsgericht - 4 C 2.19 -) sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg.
A.
Die Klage hat mit dem ursprünglichen, auch in der Berufungsinstanz weiterverfolgten Antrag, der auf die Anordnung von Maßnahmen zur Beseitigung eines Umweltschadens gerichtet ist, keinen Erfolg.
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass keine Klageänderung darin liegt, dass der Antrag zur Beseitigung des instanzübergreifend gleichbleibend geltend gemachten Umweltschadens nunmehr schlicht Maßnahmen fordert, während er erstinstanzlich noch das Wort „Sanierungsmaßnahmen“ verwendet hat.
Das Gesetz unterscheidet zwischen den schon bei Bestehen der unmittelbaren Gefahr eines Umweltschadens zu ergreifenden Vermeidungsmaßnahmen (§ 5 USchadG) und den erst nach Schadenseintritt zu ergreifenden Schadensbegrenzungs- und Sanierungsmaßnahmen (§ 6 USchadG). Die beiden letztgenannten Maßnahmen sieht der Gesetzgeber ausweislich der amtlichen Überschrift des § 6 USchadG als Umsetzung der Sanierungspflicht. Dementsprechend umfassen die auf Antrag nach § 10 USchadG durchzusetzenden Sanierungspflichten sowohl Schadensbegrenzungs- als auch Sanierungsmaßnahmen,
vgl. Gassner/Schemel, in: Praxis der Kommunalverwaltung, USchadG, Stand: April 2016, S. 98; ausweislich des Hinweises auf § 6 USchadG wohl auch Schwendner, in: Sieder/Zeitler/Dahme/ Knopp, WHG AbwAG, USchadG, § 10, Stand: Juni 2009; a. A. trotz Annahme einer Beschränkung der Regelung auf Sanierungspflichten nach § 6 USchadG Beckmann/Wittmann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 10 USchadG Rn. 2 und 4, Stand: August 2008; Petersen, USchadG, 2013, § 10 Rn. 4 und 22; Gassner/Schemel, in: Praxis der Kommunalverwaltung, USchadG, Stand: April 2016, S. 100; Schrader, in: Giesberts/Reinhardt, BeckOK Umweltrecht, 55. Edition, Stand: 1. Juli 2020, § 19 BNatSchG Rn. 21,
und sind mit den nunmehr beantragten beide Arten von Maßnahmen gemeint. Eine Änderung (Erweiterung) des Begehrens stellt das nicht dar, auch wenn die erstinstanzliche Antragsfassung wörtlich gerade auf „Sanierungsmaßnahmen“ abgestellt hat. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass diese Wortwahl bezweckte, das Begehren auf Sanierungsmaßnahmen im Rechtssinne einzugrenzen, also Schadensbegrenzungsmaßnahmen auszuschließen. Eine entsprechende Abgrenzung wäre im hiesigen Kontext auch kaum trennscharf zu leisten gewesen. Zwar könnte ein (vorübergehendes) Abstellen der WEA im Frühjahr durchaus auch eine Schadensbegrenzungs-, ein vollständiger Rückbau des OWP hingegen eher eine Sanierungsmaßnahme darstellen. Da aber nicht feststeht, ob der Meideabstand der Seetaucher primär auf den vertikalen Strukturen oder auf den Bewegungen der Rotoren der WEA beruht, ist nicht anzunehmen, dass der gerade die Entscheidungsspielräume der Beklagten betonende Kläger mit seinem erstinstanzlichen Antrag eine diesbezügliche Vorfestlegung treffen wollte.
I.
Die Klage ist mit dem ursprünglichen, auch in der Berufungsinstanz weiterverfolgten Antrag, der nach dem Vorstehenden sowohl auf Schadensbegrenzungs- als auch auf Sanierungsmaßnahmen gerichtet ist, zwar zulässig.
1. Statthaft ist eine Verpflichtungsklage. Der Kläger begehrt von der Beklagten den Erlass eines Verwaltungsakts, mit dem der Beigeladenen Maßnahmen zur Beseitigung eines von ihm angenommenen Umweltschadens aufgegeben werden.
2. Diesbezüglich besitzt der Kläger als nach § 3 UmwRG anerkannte inländische Vereinigung die erforderliche Klagebefugnis.
Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage gemäß § 42 Abs. 2 VwGO nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts in seinen Rechten verletzt zu sein. Der Kläger ist durch Errichtung und Betrieb der WEA zwar nicht in eigenen materiellen Rechten betroffen und macht dies auch nicht geltend. Er kann sich jedoch darauf berufen, dass i. S. v. § 42 Abs. 2 Halbs. 1 VwGO gesetzlich etwas „anderes bestimmt“ ist, weil ihm als anerkanntem Umwelt- oder Naturschutzverband ein Verbandsklagerecht zusteht. Ein solches folgt aus § 11 Abs. 2 USchadG i. V. m. § 2 Abs. 1, § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwRG.
Nach § 11 Abs. 2 USchadG gilt für Rechtsbehelfe von Vereinigungen gegen eine Entscheidung oder das Unterlassen einer Entscheidung der zuständigen Behörde nach dem Umweltschadensgesetz das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz. Auch gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwRG ist das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz anzuwenden auf Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen nach dem Umweltschadensgesetz, was nach § 1 Abs. 1 Satz 2 UmwRG ebenfalls gilt, wenn entgegen geltenden Rechtsvorschriften keine solche Entscheidung getroffen worden ist. Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 UmwRG kann eine nach § 3 UmwRG anerkannte inländische Vereinigung, ohne eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen, Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung u. a. gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwRG oder deren Unterlassen einlegen, wenn die Vereinigung geltend macht, dass diese Entscheidung oder deren Unterlassen umweltbezogene Rechtsvorschriften verletzt (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 UmwRG) und sie in ihrem satzungsgemäßen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele des Umweltschutzes berührt (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG). Diese Verbandsklagebefugnis nach § 11 Abs. 2 USchadG i. V. m. § 2 Abs. 1, § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwRG bezieht sich jedenfalls auf Fälle, für die § 10 USchadG auch eine Antragsbefugnis des Verbandes gegenüber der zuständigen Behörde eröffnet, d. h. – wie hier – auf die Durchsetzung von Sanierungspflichten.
Vgl. Hamb. OVG, Urteil vom 8. April 2019 - 1 Bf 200/15 -, juris, Rn. 74 m. w. N.; Schl.-H. OVG, Urteil vom 4. Februar 2016 - 1 LB 2/13 -, juris, Rn. 59.
Lediglich ergänzend wird darauf hingewiesen, dass es keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit der Klage ist, ob auch die übrigen Voraussetzungen des § 10 USchadG vorliegen, insbesondere die zur Begründung des Antrags vorgebrachten Tatsachen den Eintritt eines Umweltschadens glaubhaft erscheinen lassen. Dies ergibt sich schon aus der engen Verknüpfung mit wesentlichen Aspekten des materiellen Rechts. Auch soweit die Beigeladene unter Hinweis auf klägerseits nicht vorgelegte Daten oder Erkenntnisse über eine bereits eingetretene Wirkung („Schaden“) ihres Vorhabens die Zulässigkeit der Klage bezweifelt und meint, dass der Kläger (weiter) nur auf Gefahrenabwehrmaßnahmen und nicht auf Sanierungspflichten hinsichtlich eines bereits eingetretenen Umweltschadens zielen könne, handelt es sich um eine materiell-rechtliche Frage, die erforderlichenfalls im Rahmen der Begründetheit der Klage zu beantworten ist.
3. Ferner ist das erforderliche Vorverfahren (§ 68 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO) ordnungsgemäß durchgeführt worden. Ein solches war nicht nach § 68 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 VwGO i. V. m. § 110 Abs. 1 Satz 1 und 2 JustizG NRW entbehrlich. Die landesrechtliche Kompetenz zur Bestimmung, dass es der Durchführung eines Vorverfahrens nicht bedürfe, gilt nur für Verwaltungsverfahren, für die das Land zuständig ist, mithin für den Vollzug von Bundesrecht (Umweltschadensgesetz, Bundesnaturschutzrecht),
vgl. Funke-Kaiser, in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 7. Aufl. 2018, § 68 Rn. 18,
durch Landes-, nicht jedoch – wie hier – durch Bundesbehörden (BfN).
4. Schließlich steht der Zulässigkeit der Klage keine anderweitige Rechtshängigkeit entgegen. Die im vor dem Bundesverwaltungsgericht (Az. 4 C 2.19) anhängigen Parallelverfahren streitgegenständliche Verpflichtung des BSH zur Anordnung von Vermeidungsmaßnahmen (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 USchadG bzw. § 16 Abs. 3 Satz 1 SeeAnlV) betrifft einen anderen prozessualen Anspruch. Das Ergebnis ist angesichts des Wortlauts der jeweiligen Anträge
– vgl. zum dortigen ursprünglichen Klage- und ersten Hilfsantrag im Berufungsverfahren Hamb. OVG, Urteil vom 8. April 2019 - 1 Bf 200/15 -, juris, Rn. 65 –
und ihrer normativen Herleitung eindeutig, auch wenn in beiden Verfahren derselbe Rechtsträger, nur vertreten durch unterschiedliche Behörden, beklagt ist. Daran ändert es nichts, dass eine klare Abgrenzung der Streitgegenstände umso schwerer fällt, je konkreter man sich als anzuordnen in Betracht kommende Maßnahmen vorstellt, die dem hiesigen insoweit nicht näher konkretisierten Antrag zugeordnet werden können, ohne sich mit der im Parallelverfahren begehrten Betriebsuntersagung zu überschneiden.
II.
Mit dem ursprünglichen Klageantrag ist die Klage jedoch unbegründet.
Die seitens der Beklagten erfolgte Ablehnung des (sinngemäßen) Antrags, auf der Grundlage des Umweltschadensgesetzes Maßnahmen zur Begrenzung und/oder Sanierung („Beseitigung“) des durch den OWP „C1. “ nach Auffassung des Klägers verursachten Umweltschadens anzuordnen, verstößt nicht gegen umweltbezogene Rechtsvorschriften, die für diese Entscheidung von Bedeutung sind (§ 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2, § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und Satz 2UmwRG).
Gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG sind Rechtsbehelfe nach Absatz 1 begründet, soweit die Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nummer 2a bis 6 oder deren Unterlassen gegen umweltbezogene Rechtsvorschriften verstößt, die für diese Entscheidung von Bedeutung sind, und der Verstoß Belange berührt, die zu den Zielen gehören, die die Vereinigung nach ihrer Satzung fördert. Ein Verstoß gegen umweltbezogene Rechtsvorschriften durch das Unterlassen der Anordnung von Maßnahmen gegen die Beigeladene setzt jedenfalls voraus, dass eine Verpflichtung der Beklagten, vertreten durch das BfN, zur Durchsetzung einer Sanierungspflicht aufgrund einer Anspruchsgrundlage besteht, auf die sich der Kläger berufen kann. Dies ist nicht der Fall.
Zwar existiert mit den §§ 6, 7 Abs. 2 Nr. 3, § 10 USchadG, im Hinblick auf Sanierungsmaßnahmen im engeren Sinne i. V. m. § 8 Abs. 2 USchadG, § 19 Abs. 4 BNatSchG, eine Anspruchsgrundlage, auf die der Kläger sein Begehren stützen kann.
Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 USchadG kann die zuständige Behörde dem Verantwortlichen im Hinblick auf die Pflichten aus den §§ 4 bis 6 USchadG aufgeben, die erforderlichen Schadensbegrenzungs- und Sanierungsmaßnahmen zu ergreifen. Gemäß § 10 USchadG wird die zuständige Behörde zur Durchsetzung der Sanierungspflichten nach diesem Gesetz von Amts wegen tätig oder, wenn ein Betroffener oder eine Vereinigung, die nach § 11 Abs. 2 USchadG Rechtsbehelfe einlegen kann, dies beantragt und die zur Begründung des Antrags vorgebrachten Tatsachen den Eintritt eines Umweltschadens glaubhaft erscheinen lassen. § 6 USchadG regelt unter der amtlichen Überschrift „Sanierungspflicht“, dass der Verantwortliche nur wenn ein Umweltschaden eingetreten ist, erstens die erforderlichen Schadensbegrenzungsmaßnahmen vorzunehmen und zweitens die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen gemäß § 8 USchadG zu ergreifen hat. Laut § 8 Abs. 2 USchadG entscheidet die zuständige Behörde nach Maßgabe der fachrechtlichen Vorschriften über Art und Umfang der durchzuführenden Sanierungsmaßnahmen. Gemäß dem fachrechtlichen § 19 Abs. 4 BNatSchG trifft eine verantwortliche Person, die nach dem Umweltschadensgesetz eine Schädigung geschützter Arten oder natürlicher Lebensräume verursacht hat, die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen gemäß Anhang II Nummer 1 UH-RL.
Indes liegen die Voraussetzungen für ein Tätigwerden der Beklagten in Gestalt der Anordnung von erforderlichen Schadensbegrenzungs- und Sanierungsmaßnahmen gegenüber dem Verantwortlichen gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 USchadG schon deshalb nicht vor, weil die vom Kläger zur Begründung seines Antrags gemäß § 10 USchadG vorgebrachten Tatsachen den Eintritt eines Umweltschadens nicht glaubhaft erscheinen ließen.
1. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass der Antrag des Klägers nicht deshalb scheitert, weil die Vorschriften des Umweltschadensgesetzes und des Bundesnaturschutzgesetzes angesichts der Lage des OWP „C1. “ außerhalb des eigentlichen Bundesgebiets in der AWZ unanwendbar sind. Vielmehr ist ausdrücklich geregelt, dass die beiden zuvor genannten Gesetze im Rahmen der Vorgaben des Seerechtsübereinkommens der Vereinten Nationen vom 10. Dezember 1982 (BGBl. 1994 II S. 1799) weitgehend auch im Bereich der AWZ gelten: das Umweltschadensgesetz für Schädigungen von Arten und natürlichen Lebensräumen sowie der Meeresgewässer außerhalb der Küstengewässer und die unmittelbare Gefahr solcher Schäden (§ 3 Abs. 2 USchadG); die Vorschriften des Bundesnaturschutzgesetzes mit Ausnahme des Kapitels 2 und nach Maßgabe der §§ 56 bis 59 BNatSchG (§ 56 Abs. 1 BNatSchG).
Die Anwendbarkeit der Sanierungspflichten betreffenden Vorschriften des Umweltschadensgesetzes ist auch nicht wegen dessen in § 1 Satz 1 USchadG geregelter Subsidiarität ausgeschlossen. Danach findet es Anwendung, soweit Rechtsvorschriften des Bundes oder der Länder die Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden nicht näher bestimmen oder in ihren Anforderungen dem Umweltschadensgesetz nicht entsprechen. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass das Umweltschadensgesetz insoweit keine Anwendung findet, als sonstige Bestimmungen präzisere oder konkretere Vorgaben enthalten, ohne inhaltlich hinter seinen Anforderungen zurück zu bleiben.
Vgl. Petersen, USchadG, 2013, § 1 Rn. 10 f. und 13.
Zwar ist hinsichtlich der im Vorfeld des Eintritts eines Umweltschadens zu ergreifenden Vermeidungsmaßnahmen zwischen den Beteiligten durch Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 9. Juli 2014 - 11 K 2359/14 - bindend festgestellt, dass die vom BSH zu vollziehenden Regelungen des § 16 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 i. V. m. § 14 der inzwischen außer Kraft getretenen Seeanlagenverordnung (SeeAnlV) in diesem Sinne die Anwendbarkeit des Umweltschadensgesetzes (wohl dessen §§ 5, 7 Abs. 2 Nr. 2) ausschließen. Derartiges ist jedoch hinsichtlich der umfassenden Regelungen zur Durchsetzung von Sanierungspflichten (§§ 6, 7 Abs. 2 Nr. 3, § 10 USchadG, im Hinblick auf Sanierungsmaßnahmen im engeren Sinne i. V. m. § 8 Abs. 2 USchadG, § 19 Abs. 4 BNatSchG) nicht ersichtlich. Zwar ermöglicht der im Parallelverfahren betreffend die Anordnung von Vermeidungsmaßnahmen durch das BSH vom Hamburgischen Oberverwaltungsgericht als Ermächtigungsgrundlage herangezogene § 16 Abs. 3 SeeAnlV,
vgl. Hamb. OVG, Urteil vom 8. April 2019 - 1 Bf 200/15 -, juris, Rn. 61 und 125,
nach seinem Satz 2 gegebenenfalls sogar die Anordnung der Beseitigung einer Anlage, was unter Umständen auch als anzuordnende Sanierungsmaßnahme i. S. v. § 7 Abs. 2 Nr. 3 i. V. m. § 6 Nr. 2 USchadG in Betracht käme. Doch handelt es sich dabei nicht bezüglich der Sanierungspflichten insgesamt um eine Bestimmung, die präzisere oder konkretere Vorgaben enthält, ohne inhaltlich hinter den Anforderungen des Umweltschadensgesetzes zurück zu bleiben. Denn diese nicht an einem bereits eingetretenen Umweltschaden, sondern einer bloßen Gefahr für die Meeresumwelt ansetzende Befugnis deckt schon nicht das gesamte Spektrum der Sanierungspflichten ab. Überdies bleibt sie auch hinsichtlich der Geltendmachung durch Umweltverbände bei einem genehmigten Vorhaben hinter §§ 6, 7 Abs. 2 Nr. 3, § 10 USchadG, im Hinblick auf Sanierungsmaßnahmen im engeren Sinne i. V. m. § 8 Abs. 2 USchadG, § 19 Abs. 4 BNatSchG zurück.
Vgl. Hamb. OVG, Urteil vom 8. April 2019 - 1 Bf 200/15 -, juris, Rn. 139 ff.
Auch die Anwendungsausschlüsse des § 3 Abs. 3 bis 5 USchadG sind nicht einschlägig. Das schuldhafte Handeln des Verantwortlichen (hier gegebenenfalls der Beigeladenen) im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 2 letzter Halbsatz USchadG ist entgegen der insoweit missverständlichen Überschrift des § 3 USchadG „Anwendungsbereich“ keine Voraussetzung, die über die Anwendbarkeit des Gesetzes entscheidet. Danach gilt das Umweltschadensgesetz für Schädigungen von Arten und natürlichen Lebensräumen i. S. d. § 19 Abs. 2 und 3 BNatSchG und unmittelbare Gefahren solcher Schäden, die durch andere berufliche Tätigkeiten als die in Anlage 1 aufgeführten verursacht werden, sofern der Verantwortliche vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat. Die Beigeladene ist als juristische Person, die die berufliche, da wirtschaftliche Tätigkeit der Errichtung und des Betriebs eines Windparks ausübt, und diesbezügliche Genehmigungsinhaberin eine potentielle Verantwortliche i. S. v. § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG i. V. m. § 2 Nr. 3 und 4 USchadG. Zwar kommt hier ein Vorgehen auf der Grundlage des Umweltschadensgesetzes nur unter den in § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG genannten Voraussetzungen in Betracht, zu denen eben ein Verschulden des Verantwortlichen gehört, weil Errichtung und Betrieb eines Windparks – unstreitig – nicht zu den in Anlage 1 zum Umweltschadensgesetz abschließend aufgeführten beruflichen Tätigkeiten gehören, für die nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 USchadG eine verschuldensunabhängige Gefährdungshaftung gilt. Unabhängig davon, dass mit einem – hier in Rede stehenden – Antrag nach § 10 USchadG nur Umweltschäden und nicht auch die in § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG ebenfalls erwähnte unmittelbare Gefahr solcher Schäden (im Sinne von § 2 Nr. 1 Buchst. a USchadG) geltend gemacht werden können, lässt sich die Frage des Verschuldens im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG jedoch sachgerecht nicht ohne eine Prüfung des Vorliegens eines Umweltschadens – im Rahmen eines Antrags nach § 10 USchadG zunächst des Glaubhafterscheinens seines Eintritts – beantworten.
Siehe dazu auch Schrader, in: Giesberts/Reinhardt, BeckOK Umweltrecht, 55. Edition, Stand: 1. Juli 2020, § 19 BNatSchG Rn. 6.
Dementsprechend handelt es sich, soweit § 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG auf einen Umweltschaden und ein diesbezügliches Verschulden abstellt, um Merkmale des durch das Umweltschadensgesetz normierten Haftungstatbestands und nicht um vorab zu prüfende, den Anwendungsbereich des Gesetzes bestimmende Voraussetzungen.
2. Der Antrag des Klägers gemäß § 10 USchadG, zur Durchsetzung der Sanierungspflichten tätig zu werden, ist mit dem BfN auch an die zuständige Behörde des Beklagten gerichtet worden. Die Zuständigkeit des BfN für den hier betroffenen Bereich der AWZ, in der der Windpark „C1. “ liegt, ergibt sich aus § 58 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG. Danach obliegt die dortige Durchführung der Vorschriften des Bundesnaturschutzgesetzes, der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften sowie der Vorschriften des Umweltschadensgesetzes im Hinblick auf die Schädigung von Arten und natürlichen Lebensräumen und die unmittelbare Gefahr solcher Schäden dem BfN, soweit nichts anderes bestimmt ist. Eine andere Bestimmung in diesem Sinne ist bezüglich der hier allein im Streit befindlichen Sanierungspflichten hinsichtlich eines bereits eingetretenen Umweltschadens nicht ersichtlich. Soweit das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 9. Juli 2014 - 11 K 2359/14 - Ausführungen zur Aufteilung der Zuständigkeiten zwischen BSH und BfN enthält, beziehen diese sich – wie zuvor ausgeführt – nur auf die im Vorfeld des Eintritts eines Umweltschadens zu ergreifenden Vermeidungsmaßnahmen.
3. Der Antrag des Klägers gemäß § 10 USchadG ist vom BfN jedoch im Ergebnis zu Recht abgelehnt worden, weil er den Eintritt eines Umweltschadens nicht glaubhaft erscheinen ließ. Die Antragsbegründung reichte insoweit nicht aus.
a) Nach § 10 USchadG verpflichtet der Antrag eines Antragsbefugten die zuständige Behörde nur dann zu einer Verfahrenseröffnung (einem „Tätigwerden“), der allerdings noch keine Präjudizwirkung für das Bestehen von durchzusetzenden Sanierungspflichten zukommt,
vgl. BT-Drs. 16/3806, S. 27,
wenn die zu seiner Begründung vorgebrachten Tatsachen den Eintritt eines Umweltschadens glaubhaft erscheinen lassen. Diese eindeutige Trennung zwischen einer vor dem eigentlichen Verwaltungsverfahren liegenden Vorprüfung, die primär im Verhältnis zwischen Antragsteller und Behörde stattfindet, und dem gegebenenfalls nachfolgenden Verwaltungsverfahren, das primär zwischen Behörde und Betreiber (in den nationalen Begrifflichkeiten: Verantwortlichem) stattfindet, folgt schon aus der europarechtlichen Vorgabe des Art. 12 Abs. 3 UH-RL. Der Umstand, dass § 10 USchadG für die vor der Eröffnung des eigentlichen Verwaltungsverfahrens liegende Vorprüfung einen qualifizierten Antrag in dem Sinne fordert, dass mit diesem Tatsachen vorzubringen sind, die den Eintritt eines Umweltschadens glaubhaft erscheinen lassen, steht im Einklang mit Art. 12 Abs. 2 UH-RL, der vorgibt, dass einer Aufforderung zum Tätigwerden die „sachdienlichen Informationen und Daten“ beizufügen sind.
Allerdings ist die in § 10 USchadG verwendete, aus Art. 12 Abs. 3 Satz 1 UH-RL übernommene Formulierung, dass die zur Begründung des Antrags vorgebrachten Tatsachen den Eintritt eines Umweltschadens „glaubhaft erscheinen lassen“, auslegungsbedürftig, weil sich nach nationalem Recht eine Glaubhaftmachung grundsätzlich auf Tatsachenbehauptungen bezieht (vgl. § 294 Abs. 1 ZPO). Dagegen handelt es sich bei der Frage, ob ein Umweltschaden (hier gemäß § 2 Nr. 1 Buchst. a USchadG i. V. m. § 19 BNatSchG) eingetreten ist (vorliegt), im Ergebnis um eine Rechtsfrage, weil die für einen Umweltschaden zentrale Begrifflichkeit der erheblichen nachteiligen Auswirkungen im Sinne von § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG nur im Wege einer rechtliche Würdigung oder Wertung ausgefüllt werden kann, auch wenn als Grundlage für eine solche eine ökologische Faktenbasis erforderlich ist und auch naturschutzfachliche Einschätzungen einzubeziehen sind. Aus der Verwendung der Formulierung „glaubhaft erscheinen lassen“ in Bezug auf die Rechtsfrage des Eintritts eines Umweltschadens ergibt sich aber zunächst, dass der Antrag gemäß § 10 USchadG – entsprechend dem Stadium der Vorprüfung – jedenfalls keine Überzeugungsgewissheit bei der angegangenen Behörde hinsichtlich des Vorliegens (Eintritts) eines Umweltschadens herbeiführen muss. Andererseits ist mit „glaubhaft erscheinen lassen“ ersichtlich mehr gemeint als das Aufzeigen der bloßen Möglichkeit des Eintritts eines Umweltschadens. Nach nationalem Recht ist eine Tatsache – im Wege der Auslegung von § 294 Abs. 1 ZPO – dann glaubhaft gemacht, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sie zutrifft.
Vgl. BGH, Beschluss vom 11. September 2003 ‑ IX ZB 37/03 -, juris, Rn. 8 m. w. N.; siehe auch Gassner/Schemel, in: Praxis der Kommunalverwaltung, USchadG, Stand: April 2016, S. 98, die jedoch ausblenden, dass § 10 USchadG nicht glaubhaft gemachte Tatsachen fordert.
Anderssprachige Fassungen von Art. 12 Abs. 3 Satz 1 UH-RL weisen in die Richtung, dass die Antragsbegründung den Umweltschaden plausibel oder überzeugend aufzeigen muss (englisch: „show in a plausible manner“; französisch: „indiquent d‘une maniere plausible“; spanisch: „demuestren de manera convincente”). Mit Blick darauf ist „glaubhaft erscheinen lassen“ in Bezug auf den Eintritt eines Umweltschadens dahingehend zu verstehen, dass dieser nachvollziehbar dargelegt (hinreichend wahrscheinlich) sein muss.
Vgl. OVG Rheinl.-Pf., Urteil vom 22. Juli 2015 - 8 A 10041/15 -, juris, Rn. 68 spricht von „hinreichende Tatsachen“ und „konkret dargelegt“.
Hinsichtlich der Tatsachen, die nach § 10 USchadG mit dem Antrag vorgebracht werden müssen und hinsichtlich derer die Vorschrift keinen eigenständigen Maßstab vorgibt, ist davon auszugehen, dass der gleiche Maßstab wie hinsichtlich des Eintritts eines Umweltschadens gilt, d. h. auch insoweit muss keine Überzeugungsgewissheit herbeigeführt werden, sondern es muss hinreichend wahrscheinlich sein, dass sie vorliegen.
Dass § 10 USchadG sinngemäß hinsichtlich der Antragsbegründung (allein) das Vorbringen von Tatsachen fordert, begegnet mit Blick auf Art. 12 Abs. 2 UH-RL keinen Bedenken, auch wenn dort von sachdienlichen Informationen, Daten und (unterbreiteten) Bemerkungen die Rede ist. Es ist nicht ersichtlich, dass sich diese Begrifflichkeiten, die in Art. 2 UH-RL nicht (legal) definiert werden, mit relevanter Trennschärfe untereinander abgrenzen lassen. Zudem erschließt sich der genaue Sinn und Zweck, der Inhalt und der gegebenenfalls erforderliche Umfang der genannten Bemerkungen, die auch in Art. 12 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 UH-RL erwähnt werden nicht vollends. Solche dürften zumindest dann, wenn die der Aufforderung zum Tätigwerden nach Art. 12 Abs. 2 UH-RL jedenfalls beizufügenden sachdienlichen Informationen und Daten bereits für sich genommen einen Umweltschaden glaubhaft erscheinen lassen, entbehrlich sein. Im Übrigen kann ausgeschlossen werden, dass mit den Bemerkungen reine Rechtsausführungen gemeint sind. Abgesehen davon, dass solche von einem Antragsteller ohnehin nicht verlangt werden können, stehen die Bemerkungen im Zusammenhang mit den sachdienlichen Informationen und Daten, mit denen angesichts des Kontextes am ehesten (biologische) Tatsachen (Fakten) und naturschutzfachliche Erkenntnisse gemeint sind. Vor diesem Hintergrund ist der Begriff „Tatsachen“ in § 10 USchadG schlicht als Zusammenfassung dessen zu verstehen, was nach Art. 12 UH-RL einer Aufforderung zum Tätigwerden (Antrag) beizufügen ist, also sachdienliche Informationen und Daten sowie diesbezügliche (erläuternde) Bemerkungen.
Im Weiteren ergibt sich aus der in § 10 USchadG geforderten Begründung des Antrags, dass den Antragsteller insoweit eine Darlegungs- und Mitwirkungslast trifft. Reicht die Begründung (die vorgebrachten Tatsachen) nicht, um den Eintritt eines Umweltschadens als hinreichend wahrscheinlich erscheinen zu lassen, kann der Antrag abgelehnt werden.
Vgl. BT-Drs. 16/3806, S. 27.
Dies deckt sich mit Art. 12 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 UH-RL.
Dabei genügt es nicht, dass ein Antrag gemäß § 10 USchadG die bloße Gefahr des Eintritts eines Umweltschadens als glaubhaft erscheinen lässt.
Vgl. Petersen, USchadG, 2013, § 10 Rn. 20.
Dies ergibt sich schon daraus, dass das Umweltschadensgesetz durchgehend ausdrücklich und konsequent zwischen Umweltschaden und unmittelbarer Gefahr eines Umweltschadens unterscheidet, vgl. nur § 2 Nr. 1 und 5 USchadG. Der nationale Gesetzgeber hat mit § 10 USchadG Gebrauch von der ihm in Art. 12 Abs. 5 UH-RL eingeräumten Möglichkeit gemacht, die Aufforderung zum Tätigwerden nicht auf die Fälle der unmittelbaren Gefahr eines Umweltschadens anzuwenden.
Darüber hinaus gewährt § 10 USchadG, wenn die Begründung eines entsprechenden Antrags den Eintritt eines Umweltschadens nicht als glaubhaft erscheinen lässt, den in ihr genannten Vereinigungen keinen Anspruch, die zur Durchsetzung von Sanierungspflichten zuständige Behörde zu Untersuchungen zu verpflichten, ob nicht doch Tatsachen vorliegen, aufgrund derer der Eintritt eines Umweltschadens angenommen werden kann.
Vgl. in diesem Sinne OVG Schl.-Holst., Urteil vom 4. Februar 2016 - 1 LB 2/13 -, juris, Rn. 67 m. w. N.
Erst wenn ein Antragsteller im Rahmen der Vorprüfung seiner Mitwirkungs- und Darlegungspflicht nachgekommen ist, gilt im dann nachfolgenden Verwaltungsverfahren der Amtsermittlungsgrundsatz.
Vgl. Petersen, USchadG, 2013, § 10 Rn. 10.
Im auf die Anordnung von Schadensbegrenzungs- oder Sanierungsmaßnahmen durch die Behörde gegenüber dem Verantwortlichen gerichteten Verwaltungsverfahren reicht es allerdings nicht, dass der Eintritt eines Umweltschadens glaubhaft erscheint, sondern dieser muss feststehen (§§ 6, 7 Abs. 2 Nr. 3 USchadG). Dementsprechend kann sich das Tätigwerden im Sinne des § 10 USchadG der Behörde ggf. auch darauf beschränken, zunächst die erforderlichen Informationen und Daten etwa nach §§ 4, 7 Abs. 2 Nr. 1 USchadG zu erheben, um Gewissheit zu erlangen.
Der erforderliche Umfang der Begründung eines Antrags gemäß § 10 USchadG und dementsprechend der Mitwirkungs- und Darlegungslast des Antragstellers hängt auch davon ab, wie offen ein Umweltschaden als solcher erkennbar ist und inwieweit die zuständige Behörde bereits tätig geworden ist.
Vgl. Verwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 12. September 2012 - 5 K 209/12 -, juris, Rn. 136 f.
Jedenfalls hat diese auch ihre eigenen zum konkreten potenziellen Umweltschaden bereits vorhandenen Erkenntnisse, die sie beispielsweise auf der Grundlage der Informationspflicht des Verantwortlichen nach § 4 USchadG erlangt hat, zu berücksichtigen.
Vgl. Beckmann/Wittmann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 10 USchadG Rn. 6, Stand: August 2008; Petersen, USchadG, 2013, § 10 Rn. 20.
b) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob die Begründung eines Antrags gemäß § 10 USchadG den Eintritt eines Umweltschadens überwiegend wahrscheinlich erscheinen lässt, ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, hier des Widerspruchsbescheides.
Für alle Klagearten entscheiden nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die materiell-rechtlichen Vorschriften im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung darüber, welche Sach- und Rechtslage für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts bzw. des Anspruchs auf eine erstrebte Leistung maßgeblich sein soll.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. März 2004 - 8 C 5.03 -, juris, Rn. 35 m. w. N.
Zu den (Anspruchs-)Voraussetzungen, bei deren Vorliegen der vom Kläger begehrte Verwaltungsakt, also die an die Beigeladene gerichtete Sanierungsverfügung zu erlassen ist, gehört als erstes ein den Anforderungen des § 10 USchadG genügender Antrag. Erforderlich ist diesbezüglich, wie zuvor dargelegt, dass die Begründung des Antrags den Eintritt eines Umweltschadens nachvollziehbar darlegt, er also hinreichend wahrscheinlich ist. Beurteilungsgrundlage sind insoweit nach dem eindeutigen Wortlaut des § 10 USchadG die Tatsachen, welche mit dem Antrag zu dessen Begründung gegenüber der Behörde vorgebracht worden sind. Ob die Anspruchsvoraussetzung eines den Anforderungen des § 10 USchadG genügenden Antrags erfüllt ist, beurteilt sich dementsprechend auf der Grundlage der zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung vorliegenden Antragsbegründung. Hierfür spricht im Übrigen die zuvor dargestellte verfahrensrechtliche Ausgestaltung in Form einer klaren Trennung zwischen der durch den Antrag gemäß § 10 USchadG ausgelösten, primär zwischen Antragsteller und Behörde stattfindenden Vorprüfung und dem gegebenenfalls nachfolgenden, primär zwischen Behörde und Verantwortlichem stattfindenden (eigentlichen) Verwaltungsverfahren. Damit ist es unvereinbar, im Fall einer Klage auf Erlass einer Sanierungsverfügung bei der Beantwortung der Frage, ob die Begründung des Antrags gemäß § 10 USchadG den zuvor dargestellten Anforderungen genügt, auf einen Beurteilungszeitpunkt nach Abschluss der Vorprüfung abzustellen.
Die sich aus den vorstehenden Ausführungen ergebende Konsequenz, dass ein Antrag gemäß § 10 USchadG bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahren so nachvollziehbar zu begründen ist, dass der Eintritt eines Umweltschadens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, ist auch nicht unzumutbar oder mit dem effet utile unvereinbar. Gelingt dies einem Antragsteller (noch) nicht, ist es der durch den Antrag aufmerksam gewordenen Behörde unbenommen, bei Vorliegen zumindest der diesbezüglichen Voraussetzungen dem Verantwortlichen aufzugeben, alle erforderlichen Informationen und Daten über eine unmittelbare Gefahr von Umweltschäden, über den Verdacht einer solchen unmittelbaren Gefahr oder einen eingetretenen Schaden sowie eine eigene Bewertung vorzulegen (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 4 USchadG) und die erforderlichen Vermeidungsmaßnahmen zu treffen (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 5 USchadG). Vor allem aber steht es einem Antragsteller jederzeit frei, bei Vorliegen weiterer Erkenntnisse erneut einen Antrag nach § 10 USchadG zu stellen. Insbesondere wenn absehbar ist, dass valide Daten erst im Laufe eines ggf. mehrjährigen Klageverfahrens beigebracht werden könnten, ist es ersichtlich sinnvoller, auf das Schließen von Erkenntnislücken zu warten bzw. daran aktiv mitzuwirken. Dadurch würde entsprechend der Grundkonzeption des Umweltschadensgesetzes primär dem Verantwortlichen die Gelegenheit gegeben, seinen Pflichten nach den §§ 4 bis 6 USchadG von sich aus nachzukommen, und erforderlichenfalls (sekundär) der zuständigen Behörde, Ermittlungen von Amts wegen durchzuführen sowie wiederum unter enger Einbeziehung des Verantwortlichen (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 und § 8 Abs. 1 USchadG) sachgerechte Anordnungen zu treffen.
Lediglich ergänzend wird darauf hingewiesen, dass der Umstand, dass die inzident angegriffenen Bescheide die Antragsablehnung nicht ausdrücklich auf eine hinsichtlich des Glaubhafterscheinens eines Umweltschadens unzureichende Antragsbegründung gemäß § 10 USchadG gestützt haben, das Gericht nicht an einer entsprechenden Prüfung hindert. Wie zuvor dargestellt, hat der Gesetzgeber in Bezug auf den vom Kläger geltend gemachten Anspruch ein zweistufiges Verfahren vorgesehen und gehört zu den Anspruchsvoraussetzungen auf der ersten Stufe eine ausreichende Antragsbegründung. Dass die mit einem Antrag gemäß § 10 USchadG angegangene Behörde dies – wie hier – nicht gesondert in den Blick nimmt und direkt die (damalige) Feststellbarkeit eines Umweltschadens verneint, hat keine Bindungswirkung o. ä., die es dem nach Antragsablehnung angerufenen Gericht verwehrt, diese Anspruchsvoraussetzung zu prüfen und ihr Vorliegen zu verneinen. Dies gilt umso mehr, als der Kläger bereits mit dem Ausgangsbescheid vom 30. April 2014 sinngemäß darauf hingewiesen worden ist, dass die Antragsbegründung keine hinreichenden Tatsachen enthält, um den Eintritt eines Umweltschadens in Gestalt einer erheblichen nachteiligen Auswirkung auf die Erreichung oder Beibehaltung eines günstigen Erhaltungszustandes von Arten und natürlichen Lebensräumen i. S. v. § 2 Nr. 1 Buchst. a USchadG i. V. m. § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG anzunehmen, und auch der Widerspruchsbescheid vom 30. Oktober 2015 darauf abstellt, dass keine Erkenntnisse zu den konkreten Auswirkungen des hier in Rede stehenden Windparks auf den Erhaltungszustand der Stern- und Prachttaucher und deren Lebensraum vorliegen. Dabei kommt diese Einschätzung von einer Behörde (BfN), deren besondere Expertise für die AWZ und diesbezügliche naturschutzfachliche Fragen auf der Hand liegen dürfte.
c) Hier reicht die Antragsbegründung nicht, um den Eintritt eines Umweltschadens nachvollziehbar darzulegen, d. h. dieser erscheint nicht glaubhaft (hinreichend wahrscheinlich).
aa) Vorab ist darauf hinzuweisen, dass gerade mit Blick auf die der Behörde bereits vorliegenden Informationen erhöhte Darlegungsanforderungen gelten, soweit der Kläger einen Umweltschaden daraus herzuleiten versucht, dass die beiden hier in Rede stehenden Seetaucherarten einen (Meide-)Abstand zum OWP von 2 km einhalten, und er zudem in der Antragsbegründung einen darüber hinausgehenden Meideabstand angenommen hat. Der OWP „C1. “ ist – wie auch andere OWP in der deutschen Nordsee – in einem aufwendigen Verfahren einschließlich Einholung einer UVS und unter Beteiligung des besonders fachkundigen BfN genehmigt worden. Hierbei ist einerseits ein Meideabstand der Seetaucher von 2 km im Rahmen einer Worst-Case-Betrachtung angenommen und andererseits das Vorhaben als verträglich angesehen worden. Zudem ist– wiederum ausgehend von einem Meideabstand der Seetaucher von 2 km – im Jahr 2009 die Situation aller bis dahin genehmigten OWP im „Seetaucherpapier“ von BSH und BfN gemeinsam dahingehend gewürdigt worden, dass sie mit den Belangen der Seetaucher vereinbar seien, wenn gewährleistet sei, dass im „Hauptkonzentrationsgebiet“ keine darüber hinausgehenden Lebensraumverluste für Seetaucher durch OWP erfolgten. Hinzu kommt, dass schon in der Genehmigung für den OWP „C1. “ – wie auch für andere OWP in der deutschen Nordsee – dem jeweiligen Genehmigungsinhaber umfangreiche Monitoringpflichten auferlegt worden sind. Es erfordert besonders fundierte Daten und (sachdienliche) Informationen, wenn ohne diesbezügliche Erkenntnisse abzuwarten bisherige Annahmen infrage gestellt werden sollen. Dies gilt schon vor dem Hintergrund, dass die zuständige Behörde vom Betreiber eines Windparks verhältnismäßigerweise kaum Informationen nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 4 USchadG fordern kann, die diesem noch nicht vorliegen, obwohl er sie bereits im Rahmen eines ordnungsgemäß und fristgerecht durchgeführten Monitorings zeit- und kostenaufwändig erhebt. Gerade in der vorliegenden Konstellation werden an den Kläger nicht – wie von ihm in der mündlichen Verhandlung geäußert – unerfüllbare Darlegungsanforderungen gestellt. Vielmehr erfolgt eine umfangreiche Datenerhebung bereits durch die Windparkbetreiber. Zudem finanzierten sowohl BSH als auch BfN eine umfassende wissenschaftliche Auswertung. So nahmen beide laut Umweltbericht FEP 2019 Nordsee, S. 204, bereits die Beendigung der Basisaufnahmen einer Reihe genehmigter Windparkvorhaben zum Anlass, gemeinsam eine Studie zur Evaluierung der Erkenntnisse zum Hauptkonzentrationsgebiet unter Berücksichtigung aller zum damaligen Zeitpunkt vorliegenden Daten zum Seetauchervorkommen in der Deutschen Bucht vor Beginn der Errichtung und des Betriebs von OWP in der deutschen Bucht in Auftrag zu geben. Diese wurde bereits vor Inbetriebnahme des OWP „C1. “ veröffentlicht.
Vgl. Garthe/H. Schwemmer/Markones/Müller/P. Schwemmer, Verbreitung, Jahresdynamik und Bestandsentwicklung der Seetaucher Gavia spec. in der Deutschen Bucht (Nordsee), Vogelwarte 2015, 121.
Vor diesem Hintergrund konnte der Kläger auch von einer wissenschaftlichen Aufbereitung der den Windparkerrichtungen nachfolgenden Betriebsmonitorings in einem zeitlichen Rahmen ausgehen, der deren Komplexität angemessen ist. Auch ein Großteil der vom Kläger angeführten wissenschaftlichen Quellen ist von BfN und/oder BSH mitfinanziert.
bb) Hiervon ausgehend legt die Antragsbegründung einen Umweltschaden nicht nachvollziehbar dar. Ein solcher ist nach der Legaldefinition des § 2 Nr. 1 Buchst. a USchadG eine Schädigung von Arten und natürlichen Lebensräumen nach Maßgabe des § 19 BNatSchG. Gemäß dem damit zuvörderst in Bezug genommenen § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG ist eine Schädigung von Arten und natürlichen Lebensräumen im Sinne des Umweltschadensgesetzes jeder Schaden, der erhebliche nachteilige Auswirkungen auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustands dieser Lebensräume oder Arten hat. Die Definition des § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG besteht aus drei Elementen, die für den dortigen Begriff des Umweltschadens (in der Literatur vielfach sogenannter Biodiversitätsschaden) konstitutiv sind. Erstens muss ein Schaden vorliegen, der die für Zwecke des Haftungsrechts maßgeblichen Arten und natürlichen Lebensräume betrifft, die in § 19 Abs. 2 und 3 BNatSchG legaldefiniert werden. Dieser Schaden muss sich nachteilig auf das Ziel der Erreichung oder Beibehaltung eines günstigen Erhaltungszustandes auswirken, wobei von einem Umwelt-/Biodi-versitätsschaden erst unter der weiteren Bedingung einer Erheblichkeit dieses Nachteils gesprochen werden kann.
Vgl. Gellermann, Umweltschaden und Biodiversität, NVwZ 2008, 828, 829.
Der Begriff des Umweltschadens ist autonom auszulegen, d. h. nicht gleichzusetzen mit Verstößen gegen Ge- und Verbote insbesondere der FFH- und Vogelschutzrichtlinie. Es ist dementsprechend weder die Prüfung einer erheblichen Beeinträchtigung im Sinne des § 34 Abs. 2 BNatSchG noch der Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG vorzunehmen. Es liegt keine vollständige Kongruenz zwischen umweltschadensrechtlicher Umwelthaftung und diesen Instrumenten der FFH- und Vogelschutzrichtlinie vor. Die Umwelthaftungsrichtlinie definiert vielmehr eigene Schutzgüter. Diese beziehen sich zwar zum Teil auf die Schutzgüter nach FFH- und Vogelschutzrichtlinie, beschränken sich aber etwa nicht auf Vorkommen innerhalb von Natura 2000-Gebieten.
Vgl. Lau, in: Rehbinder/Schink, Grundzüge des Umweltrechts, 5. Aufl. 2018, Kapitel 11, Rn. 50.
Nicht maßstabsbildend ist auch, ob eine artenschutzrechtlich verbotene Verletzungshandlung vorliegt.
Vgl. Peters/Bruns/Lambrecht/Trautner/Wolf/Klaphake/Hartje/Köppel, Erfassung, Bewertung und Sanierung von Biodiversitätsschäden nach der EG-Umwelthaftungs-Richtlinie, 2008, S. 26 ff.
Schwierig gestaltet sich jedoch die Trennung faktischer und normativer Aussagen. Da zunächst ein Schaden im Sinne von § 2 Nr. 2 USchadG (noch kein Umweltschaden) festgestellt werden – hier: glaubhaft erscheinen – muss, kommt es auf faktische Aspekte wie Anzahl, Bestandsdichte, Dynamik bestimmter Kategorien (Arten, Lebensraum[-typen]) bezogen auf die Schutzgüter an. Das ist zuvörderst die Domäne der reinen Ökologie. Soweit der Schaden allerdings zu „nachteiligen“ Auswirkungen führen muss, die sich auf die Erreichung oder Beibehaltung eines „günstigen“ Erhaltungszustandes beziehen, tritt eine normative Aussage in den Vordergrund. Sie ist nur sinnvoll in Bezug auf diesen Referenzzustand (bzw. erwünschten Zustand) des Schutzgutes. Hier kommen naturschutzfachliche Überlegungen zum Tragen. Die Frage der Erheblichkeit dieser nachteiligen Auswirkungen ist zwar wiederum eine normative Aussage, jedoch zunehmend in dem Sinne, dass der Zustand des Schutzgutes nicht mehr als gesellschaftlich tolerabel angesehen wird. Dies ist primär eine juristische Kategorie, die aber mit ökologischem Inhalt gefüllt sein muss, damit sie fallbezogen anwendbar ist.
Vgl. Wiegleb, in: Knopp/Wiegleb, Der Biodiversitätsschaden des Umweltschadensgesetzes, 2009, S. 44.
cc) Aus der Antragsbegründung bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides vom 30. Oktober 2015 ergibt sich nur in geringem Umfang eine hinreichend wahrscheinliche Tatsachenbasis, die darauf überprüft werden kann, ob sie den Eintritt eines konkreten Umweltschadens als hinreichend wahrscheinlich erscheinen ließ. Dies deutet schon auf den ersten Blick auf eine ungenügende Antragsbegründung hin, weil zur Bewertung von Umweltschäden qualifizierte Datengrundlagen über den Zustand und die Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts und der Biodiversität erforderlich sind. Als Grundlagendaten kommen beispielsweise Biotopkartierungen, Artenschutzkartierungen, Schutzgebietsverordnungen, Standard-Datenbögen der „Natura 2000-Gebiete“ oder Landschaftspläne in Betracht.
Vgl. John, in: Schlacke, GK-BNatSchG, 2. Aufl. 2017, § 19 Rn. 4 m. w. N.
Diese müssen sich allerdings auf den maßgeblichen Zeitpunkt beziehen bzw. insoweit noch Aussagekraft haben und das maßgebliche Habitat bzw. die maßgebliche Population betreffen. Davon ausgehend findet sich in der Antragsbegründung bei näherer Betrachtung überhaupt kein plausibler Vortrag zum Eintritt eines konkreten Umweltschadens im Sinne von § 2 Nr. 1 Buchst. a USchadG i. V. m. § 19 BNatSchG.
Klarzustellen ist zunächst, dass das Schreiben des Klägers an das BfN vom 21. Februar 2014 kein Antrag gemäß § 10 USchadG ist, weil nicht der Erlass eines Verwaltungsakts gegenüber der Beigeladenen begehrt wurde, mit dem dieser Maßnahmen zur Beseitigung eines bereits eingetretenen Umweltschadens aufgegeben werden – was tatsächlich gar nicht möglich gewesen wäre, weil im Februar 2014 noch nicht einmal mit dem Bau des Windparks begonnen worden war. Einen Antrag gemäß § 10 USchadG stellt vielmehr erst das Schreiben des Klägers vom 30. April 2014 an das BfN dar. Mit diesem wird indes noch nicht einmal behauptet, dass der Eintritt eines konkreten Schadens bereits erfolgt ist. Vielmehr ist lediglich von „gegebenenfalls“ bereits eingetretenen Umweltschäden am Lebensraum der Vogelarten Stern- und Prachttaucher die Rede. Dementsprechend vage bleibt die Begründung, wenn ausgeführt wird, mit fortschreitenden Bauarbeiten werde sich die unmittelbare Gefahr eines Umweltschadens zunehmend zu einem eingetretenen Umweltschaden entwickeln. Angesichts des differenzierten Begriff des Umweltschadens i. S. v. § 2 Nr. 1 Buchst. a USchadG i. V. m. § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG zeigt diese Begründung auch nicht ansatzweise den Eintritt eines konkreten Umweltschadens nachvollziehbar auf.
Für die Widerspruchsbegründung vom 2. Juli 2015 gilt im Ergebnis nichts anderes. Diese verhält sich ganz überwiegend nicht zum Eintritt eines Umweltschadens, sondern zur Legalisierungswirkung der für Bau und Betrieb des Windparks erteilten Genehmigung, d. h. zu § 19 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG, und macht umfangreiche Ausführungen zur nach Auffassung des Klägers gegebenen Rechtswidrigkeit der Genehmigung (einschließlich der dreifachen Verlängerung der Baubeginnsfrist). Soweit in diesem Rahmen Daten und Informationen mitgeteilt werden, die grundsätzlich für den Eintritt eines Umweltschadens von Relevanz sein können, steht der Annahme einer entsprechenden Aussagekraft hier ein zeitlicher Gesichtspunkt entgegen. Ein konkreter Umweltschaden kann jedenfalls nicht vor dem Beginn der Errichtung des OWP im April 2014 eingetreten sein. Demgegenüber ist die für die Errichtung erforderliche Genehmigung bereits im Jahr 2002 erteilt worden.
Die Ausführungen in der Widerspruchsbegründung, die sich laut Überschrift zum „Vorliegen eines Umweltschadens“ verhalten, orientieren sich ebenfalls nicht an den Begrifflichkeiten des § 19 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 BNatSchG und füllen diese dementsprechend auch nicht aus, sondern verhalten sich zum Beweismaßstab hinsichtlich der Sanierungspflicht nach den §§ 6, 8 USchadG. Im Übrigen wird nicht geltend gemacht, ein Umweltschaden sei eingetreten, sondern es wird sinngemäß ausgeführt, der feststehende Umweltschaden „werde spätestens mit Errichtung der letzten Windkraftanlage abschließend eingetreten sein“.
Mittelbar ergibt sich aus diesen Ausführungen, dass der Kläger eine „Beeinträchtigung der Seetaucher“ und/oder einen „Habitatverlust infolge der Scheuchwirkung“ als Umweltschaden ansieht. Ähnlich heißt es in der Widerspruchsbegründung unter „Einleitende Bemerkungen“, es gehe um „das Schutzgut des betroffenen europäischen Vogelschutzgebietes, nämlich der beiden Seetaucherarten.“ Dabei deckt sich das zuvor erwähnte Abstellen auf einen Habitatverlust mit dem Antragsschreiben vom 30. April 2014, das einen Umweltschaden „am Lebensraum der Vogelarten Sterntaucher und Prachttaucher“ zu sehen meint. Das alles gibt jedoch kaum etwas her, was sich überhaupt unter die Begrifflichkeiten des § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG subsumieren ließe geschweige denn diese annähernd ausfüllen würde. Dies steht der Annahme, der Eintritt eines konkreten Umweltschadens sei nachvollziehbar dargelegt (hinreichend wahrscheinlich), entgegen. Im Einzelnen gilt Folgendes:
(1) Relevanz im Hinblick auf die zuvor genannte Vorschrift hat die Antragsbegründung zunächst lediglich insoweit, als relevante Schutzgüter bezeichnet werden.
Zu den durch die Vorschrift geschützten Arten gehören nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 BNatSchG Pracht- und Sterntaucher, weil es sich um Arten handelt, die in Anhang I VS-RL aufgeführt werden. Die weiteren in § 19 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BNatSchG genannten Vorschriften, die Arten aufführen, deren Lebensräume über § 19 Abs. 1 Satz 1 geschützt werden sollen, sind hingegen bezüglich Pracht- und Sterntauchern nicht einschlägig. Art. 4 Abs. 2 VS-RL betrifft nur die nicht in Anhang I aufgeführten, regelmäßig auftretenden Zugvogelarten. Die Anhänge II und IV FFH-RL führen hingegen keine Vögel auf. Hinsichtlich weiterer Arten ist ein Umweltschaden seitens des Klägers im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids nicht (mehr) geltend gemacht gewesen. Die ursprünglich sogar im Zentrum der angesprochenen Auswirkungen stehenden Schweinswale waren bereits im Widerspruchsverfahren nicht mehr verfahrensgegenständlich. Weitere Vogelarten hat der Kläger hingegen erst im Klageverfahren angesprochen.
Weil Pracht- und Sterntaucher in Anhang I VS-RL aufgeführt sind, ist ihr Lebensraum ferner (geschützter) natürlicher Lebensraum i. S. v. § 19 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG.
(2) Darüber hinaus zeigt die Antragsbegründung – unter Einbeziehung der Begründung aus dem Schreiben des Klägers vom 21. Februar 2014 als dem BfN bereits vorliegende Information – als Tatsachengrundlage lediglich einen Verlust an Lebensraumfläche von 101 km2 (rechnerischer Totalverlust bei Annahme eines Meideabstands von 2 km) auf. Zwar handelt es sich bei diesem Flächenverlust nicht um eine Tatsache in dem Sinne, dass mittels (wiederholter) Beobachtungen vor Ort festgestellt wurde, dass sich nach Bau und Inbetriebnahme des hier in Rede stehenden Windparks auf einer Fläche von 101 km2 keine Seetaucher mehr aufhielten – was als ausreichendes Indiz für die Annahme eines entsprechenden Verlustes des Lebensraums anzusehen wäre. Der Flächen-/Le-bensraumverlust in der genannten Größenordnung kann allerdings aufgrund der zum Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids vorliegenden wissenschaftlichen Erkenntnisse als hinreichend gesicherte Tatsachengrundlage angesehen werden. Steht jedoch in dieser Weise schon der Flächenverlust mangels valider Daten über seinen tatsächlichen Eintritt nicht fest, sondern erscheint nur glaubhaft, erhöht dies die Anforderungen an die Plausibiliät darauf aufbauender Folgerungen. Soweit der Kläger in seiner Widerspruchsbegründung im Rahmen der Ausführungen zur Rechtswidrigkeit der erteilten Genehmigung sogar einen Habitatverlust von 146 km2 annimmt, war dies nicht wissenschaftlich gesichert und mithin nicht nachvollziehbar dargelegt (hinreichend wahrscheinlich).
Das BSH war bei Erteilung der Genehmigung vom 18. Dezember 2002 in Übereinstimmung mit dem damals hinzugezogenen Prof. Dr. Garthe davon ausgegangen, mit der Annahme eines Meideabstands von 2 km (rechnerischer Totalverlust) „auf der sicheren Seite“ zu sein, d. h. der tatsächliche Meideabstand hätte nach damaligem Kenntnisstand auch durchaus geringer ausfallen können. Die Vorhabenträgerin und C. gingen zunächst nur von 500 bzw. 800 m aus. Soweit sich der Kläger hinsichtlich eines Meideabstands von mehr als 2 km in der Widerspruchsbegründung auf „Angaben von Herrn Prof. Garthe“ berufen hat, dringt er damit nicht durch. Der damit in Bezug genommene Aufsatz (auch) des Genannten stützt vielmehr die damalige Praxis von BSH und BfN, indem ausgeführt wird: „Es wurde davon ausgegangen, dass die Flächen, die zukünftig mit P. -Windparks bebaut werden sollen, ebenso wie eine 2 km breite Pufferzone um jeden Windpark herum, gänzlich von Seetauchern gemieden werden. Diese Annahmen können sicher getroffen werden, da es aus den bestehenden Windparks in Dänemark und Schweden viele Beobachtungen gibt, die genau dieses Verhalten von Seetauchern belegen.“
Vgl. Mendel/Garthe, Kumulative Auswirkungen von P. -Windkraftnutzung und Schiffsverkehr am Beispiel der Seetaucher in der Deutschen Bucht, Coastline Reports 15 (2010), 31, 35.
Die vom Kläger hinsichtlich eines Meideabstands von mehr als 2 km in der Widerspruchsbegründung ergänzend in Bezug genommene Stellungnahme des BfN vom 16. März 2006 rechtfertigt ebenfalls keine andere Einschätzung. In dieser teilt das BfN zwar mit, nach damaligem Kenntnisstand sei davon auszugehen, dass die von Windparks ausgehenden Scheuchwirkungen über eine vollständige Meidung der Windparkfläche einschließlich der Umgebung bis zu einem 2 km-Abstand hinausgingen, überträgt die Ergebnisse der zweijährigen betriebsbegleitenden Untersuchungen des dänischen Windparks „Horns Rev“ aber nur beispielhaft, ohne diese für verallgemeinerungsfähig zu erklären. Ein auch beim konkreten OWP „C1. “ eintretender Meideabstand von mehr als 2 km (rechnerischer Totalverlust), der zu einem Gesamtflächenverlust von 146 km2 geführt hätte, erschien danach zwar möglich/vorstellbar, aber eben nicht hinreichend wahrscheinlich. Das konkrete Ausmaß eines Meideabstandes jenseits von 2 km (rechnerischer Totalverlust) war vielmehr noch spekulativ. Hinsichtlich der Beeinträchtigung weiterer Flächen (noch oberhalb eines Gesamtflächenverlusts von 146 km2) räumt dies der Kläger selbst mit seiner Formulierung in der Widerspruchsbegründung ein, dies könne nach wissenschaftlichen Maßstäben nicht ausgeschlossen werden. Analogieschlüsse im Sinne der Übertragung von Daten aus Referenzflächen sind jedoch nur unter besonders strengen Voraussetzungen zulässig.
Vgl. Peters/Bruns/Lambrecht/Trautner/Wolf/Klaphake/Hartje/Köppel, Erfassung, Bewertung und Sanierung von Biodiversitätsschäden nach der EG-Umwelthaftungs-Richtlinie, 2008, S. 140.
Dass diese Voraussetzungen gerade im Hinblick auf die Daten eines ganz konkreten anderen OWP vorlagen, hat der Kläger mit seiner Widerspruchsbegründung nicht nachvollziehbar dargelegt. Vielmehr ergaben auch nach den von ihm im Widerspruchsverfahren angeführten Quellen die an operierenden OWP bei Seetauchern beobachteten Effekte ein sehr uneinheitliches Bild der Meidung für sowohl schwimmende als auch fliegende Seetaucher, das nach damals aktuellem Wissensstand nur die Annahme einer Meidezone von 2 km (rechnerischer Totalverlust) rund um die OWP rechtfertigte.
Vgl. Dierschke/Exo/Mendel/Garthe, Gefährdung von Sterntaucher Gavia stellata und Prachttaucher G. arctica in Brut-, Zug- und Überwinterungsgebieten – eine Übersicht mit Schwerpunkt auf den deutschen Meeresgebieten, Vogelwelt 133 (2012), 163, 172, 178 und 189; Mendel/Garthe, Kumulative Auswirkungen von P. -Windkraftnutzung und Schiffsverkehr am Beispiel der Seetaucher in der Deutschen Bucht, Coastline Reports 15 (2010), 31, 35.
Davon ging auch der vom Kläger angeführte Umweltbericht betreffend das Jahr 2012 aus.
Vgl. Umweltbericht zum Bundesfachplan P. für die deutsche AWZ der Nordsee 2012, BSH, 2013, S. 130.
Selbst die im Klageverfahren übersandte Stellungnahme des J. aus Januar 2016 gab in der ihr beigefügten Übersicht Monitoringergebnisse zum Meideverhalten von Seetauchern gegenüber OWP etwa zum britischen Windpark „Kentish Flats“ für die Betriebsjahre 2005 bis 2013 lediglich eine Dichteverringerung von 53 % im Abstand von 1 - 2 km an. Daran ändert nichts, dass im Laufe des Berufungsverfahrens sukzessive Monitoringdaten der diversen Windparkbetreiber verfügbar geworden sind, die nach entsprechender wissenschaftlicher Aufbereitung einen fundierten fachlichen Diskurs über die Auswirkungen ermöglichen. Erwartbar war zwar in den Jahren 2014 und 2015, dass die Windparkbetreiber ihren Monitoringverpflichtungen nachkommen würden. Selbst der Kläger räumt aber ausdrücklich ein, dass im Zeitpunkt von Errichtung und Inbetriebnahme des OWP „C1. “ nicht erkennbar war, dass die Meidewirkung mit einem Abstand von über 5 km (rechnerischer Totalverlust) weit höher ausfallen würde als bis dahin erwartet.
(3) Der danach glaubhafte Flächen-/Lebensraumverlust von 101 km2 ließ bei Erlass des Widerspruchsbescheides vom 30. Oktober 2015 – wie von diesem im Ergebnis angenommen – den Eintritt eines Umweltschadens nicht hinreichend wahrscheinlich erscheinen.
(a) Zwar erschien bei Erlass des Widerspruchsbescheids ein Schaden (im Sinne von § 2 Nr. 2 USchadG) für den (geschützten) natürlichen Lebensraum gemäß § 19 Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG hinreichend wahrscheinlich. Nach § 2 Nr. 2 USchadG ist Schaden oder Schädigung im Sinne dieses Gesetzes eine direkt oder indirekt eintretende feststellbare nachteilige Veränderung einer natürlichen Ressource (Arten und natürliche Lebensräume, Gewässer und Boden) oder Beeinträchtigung der Funktion einer natürlichen Ressource. Gemäß Art. 2 Nr. 13 UH-RL bezeichnet der Begriff "Funktionen" und "Funktionen einer natürlichen Ressource" im Sinne dieser Richtlinie die Funktionen, die eine natürliche Ressource zum Nutzen einer anderen natürlichen Ressource oder der Öffentlichkeit erfüllt. Dementsprechend konnte jedenfalls von einer Beeinträchtigung der Funktion im auf den Nutzen für eine andere natürliche Ressource bezogenen Sinne ausgegangen werden, weil der Lebensraum im Umfang der genannten Fläche mit Bau und Inbetriebnahme des Windparks aufgrund des Meideverhaltens der Seetaucher diesen nicht mehr als Nahrungs- und Rasthabitat zur Verfügung stand.
Ein bereits eingetretener Schaden im Sinne von § 2 Nr. 2 USchadG für die geschützten Seetaucherarten selbst erschien dagegen nicht hinreichend wahrscheinlich. Diesbezügliche Beobachtungen im Gebiet des Windparks und rund um diesen lagen nicht vor. Es gab auch keine gesicherten diesbezüglichen wissenschaftlichen/naturschutzfachlichen Erkenntnisse. Direkt durch den Windpark eintretende relevante Individuenverluste in dem Sinne, dass Seetaucher durch Kollision mit den Masten oder Rotoren getötet werden, erschienen vielmehr äußerst unwahrscheinlich, weil die Vögel aufgrund ihres ausgeprägten Meideverhaltens gegenüber vertikalen Hindernissen ausreichend Abstand einhalten.
Vgl. dazu Dierschke/Exo/Mendel/Garthe, Gefährdung von Sterntaucher Gavia stellata und Prachttaucher G. arctica in Brut-, Zug- und Überwinterungsgebieten – eine Übersicht mit Schwerpunkt auf den deutschen Meeresgebieten, Vogelwelt 133 (2012), 163, 171.
Nach der auch indirekte nachteilige Veränderungen erfassenden Legaldefinition des § 2 Nr. 2 USchadG wären zwar auch mittelbar – durch den Lebensraumverlust/das Meideverhalten – verursachte Individuenverluste oder ein schlechterer Ernährungszustand der Individuen, etwa auch bedingt durch einen höheren Konkurrenzdruck zwischen den Vögeln auf der verbliebenen (kleineren) Fläche des Lebensraums, relevant. Derartiges befürchtete der Kläger zwar einschließlich einer verminderten Reproduktionsrate aufgrund einer schlechteren Körperkondition der Vögel. Dafür, dass derartige Veränderungen bereits eingetreten wären, benennt aber weder die Antragsbegründung konkrete wissenschaftliche/naturschutzfachliche Erkenntnisse noch ist ersichtlich, dass dem BfN bei Erlass des Widerspruchsbescheides solche vorlagen. Entsprechendes gilt hinsichtlich einer Schwächung der Vögel dadurch, dass sie permanent aufgescheucht würden, also ständig auffliegen müssten und nicht zur Ruhe kämen. Solches erschien im Übrigen als Folge des Windparks angesichts des ausgeprägten Meideverhaltens als sehr unwahrscheinlich.
(b) Der danach anzunehmende Schaden des natürlichen Lebensraums ließ dagegen keine erheblichen nachteiligen Auswirkungen auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustandes dieses Lebensraums oder der beiden Seetaucherarten, mithin keinen Umweltschaden im Sinne von § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG hinreichend wahrscheinlich erscheinen. Entsprechende nachvollziehbare Darlegungen können der Antragsbegründung nicht entnommen werden.
Die Feststellung eines Umweltschadens erfordert mehrstufige Beurteilungen. Auf der ersten Stufe ist eine Ermittlung der mit den nachteiligen Veränderungen/Funktionsbeeinträchtigungen (Schaden im Sinne von § 2 Nr. 2 USchadG) verbundenen Auswirkungen auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustands der Lebensräume und Arten vorzunehmen. Maßstab ist hier der als Zielzustand zu definierende günstige Erhaltungszustand. Die Bewertung erfordert prinzipiell, den Blick von den nachteilig veränderten Individuen oder Beständen auf eine übergeordnete „Bezugsebene“ zu richten. Auch die Auswirkungen auf der Ebene des günstigen Erhaltungszustands müssen nachteilig sein. Auf einer weiteren Stufe ist sodann die Erheblichkeit der nachteiligen Auswirkungen auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustands zu beurteilen.
Vgl. Peters/Jahns-Lüttmann/Wulfert/Koukakis/ Lüttmann/Götze, Bewertung erheblicher Biodiversitätsschäden im Rahmen der Umwelthaftung, BfN-Skript Nr. 393, 2015, S. 8 ff. und 16.
Ob ein und gegebenenfalls welcher Umweltschaden festgestellt werden kann, hängt entscheidend davon ab, wie detailliert im konkreten Fall der Ausgangszustand dokumentiert/rekonstruierbar ist, und zwar hinsichtlich des Erhaltungszustandes.
Vgl. Peters/Bruns/Lambrecht/Trautner/Wolf/Klaphake/Hartje/Köppel, Erfassung, Bewertung und Sanierung von Biodiversitätsschäden nach der EG-Umwelthaftungs-Richtlinie, 2008, S. 141.
Nach Art. 2 Nr. 14 UH-RL bezeichnet der Begriff "Ausgangszustand" im Sinne dieser Richtlinie den im Zeitpunkt des Schadenseintritts bestehenden Zustand der natürlichen Ressourcen und Funktionen, der bestanden hätte, wenn der Umweltschaden nicht eingetreten wäre, und der anhand der besten verfügbaren Informationen ermittelt wird. Der zentrale Begriff des Erhaltungszustandes wird in der Umwelthaftungsrichtlinie, auf die § 7 Nr. 10 BNatSchG verweist, getrennt nach natürlichen Lebensräumen und Arten legaldefiniert:
Gemäß Art. 2 Nr. 4 Buchst. a Satz 1 UH-RL bezeichnet der Begriff „Erhaltungszustand“ im Hinblick auf einen natürlichen Lebensraum im Sinne dieser Richtlinie die Gesamtheit der Einwirkungen, die einen natürlichen Lebensraum und die darin vorkommenden charakteristischen Arten beeinflussen und sich langfristig auf seine natürliche Verbreitung, seine Struktur und seine Funktionen sowie das Überleben seiner charakteristischen Arten im europäischen Gebiet der Mitgliedstaaten, für das der Vertrag Geltung hat, innerhalb des Hoheitsgebiets eines Mitgliedstaats oder innerhalb des natürlichen Verbreitungsgebiets des betreffenden Lebensraums auswirken können.
Nach Art. 2 Nr. 4 Buchst. b Satz 1 UH-RL bezeichnet der Begriff „Erhaltungszustand“ im Sinne dieser Richtlinie im Hinblick auf eine Art die Gesamtheit der Einwirkungen, die die betreffende Art beeinflussen und sich langfristig auf die Verbreitung und die Größe der Populationen der betreffenden Art im europäischen Gebiet der Mitgliedstaaten, für das der Vertrag Geltung hat, innerhalb des Hoheitsgebiets eines Mitgliedstaats oder innerhalb des natürlichen Verbreitungsgebiets der betreffenden Art auswirken können.
Um Auswirkungen auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustandes feststellen zu können, ist es zudem erforderlich, diesen Ausgangszustand vor den nachteiligen Veränderungen im Sinne von § 2 Nr. 2 USchadG hinsichtlich seiner Rolle für die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustandes zu bewerten.
Vgl. Peters/Jahns-Lüttmann/Wulfert/Koukakis/ Lüttmann/Götze, Bewertung erheblicher Biodiversitätsschäden im Rahmen der Umwelthaftung, BfN-Skript Nr. 393, 2015, S. 76.
Der Erhaltungszustand eines natürlichen Lebensraums wird gemäß Art. 2 Nr. 4 Buchst. a Satz 2 UH-RL als „günstig“ erachtet, wenn
- sein natürliches Verbreitungsgebiet sowie die Flächen, die er in diesem Gebiet einnimmt, beständig sind oder sich ausdehnen,
- die für seinen langfristigen Fortbestand notwendige Struktur und spezifischen Funktionen bestehen und in absehbarer Zukunft weiter bestehen werden und
- der Erhaltungszustand der für ihn charakteristischen Arten im Sinne des Buchstabens b günstig ist.
Trotz der genannten Parameter bleibt das Leitbild „günstiger Erhaltungszustand“ unscharf, explizite Referenzzustände für die Zustandsbewertung existieren nicht, insbesondere auch, was die Kriterien (Mindest-)Größe, Stabilität und typische Artausstattung angeht.
Vgl. Wiegleb, in: Knopp/Wiegleb, Der Biodiversitätsschaden des Umweltschadensgesetzes, 2009, S. 45 f.
Der Erhaltungszustand einer Art wird nach Art. 2 Nr. 4 Buchst. b Satz 2 UH-RL als „günstig“ betrachtet, wenn
- aufgrund der Daten über die Populationsdynamik der Art anzunehmen ist, dass diese Art ein lebensfähiges Element des natürlichen Lebensraums, dem sie angehört, bildet und langfristig weiterhin bilden wird,
- das natürliche Verbreitungsgebiet dieser Art weder abnimmt noch in absehbarer Zeit vermutlich abnehmen wird und
- ein genügend großer Lebensraum vorhanden ist und wahrscheinlich weiterhin vorhanden sein wird, um langfristig ein Überleben der Populationen dieser Art zu sichern.
Erst wenn die aktuell – im Zeitpunkt des Schadensereignisses – günstige Erhaltungssituation einer Art oder eines Lebensraums durch den Schaden (nachteilige Veränderung/Funktionsbeeinträchtigung) in Mitleidenschaft gezogen wird oder bei aktuell unzureichendem Ausgangszustand die Wiederherstellung einer als günstig zu bewertenden Lage vereitelt oder erschwert wird, sind diese Auswirkungen nachteilig.
Vgl. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 19 BNatSchG Rn. 16, Stand: März 2010; Gellermann, Umweltschaden und Biodiversität, NVwZ 2008, 828, 831.
Unter anderem im letztgenannten Fall ist es auch angezeigt, die einem Zustand innewohnenden Entwicklungschancen/Potenziale zu erfassen, die im Zuge einer erst für einen späteren Zeitpunkt möglichen Erreichung eines günstigen Erhaltungszustandes Relevanz erlangen können.
Vgl. Peters/Bruns/Lambrecht/Trautner/Wolf/Klaphake/Hartje/Köppel, Erfassung, Bewertung und Sanierung von Biodiversitätsschäden nach der EG-Umwelthaftungs-Richtlinie, 2008, S. 147.
Nach dem Vorstehenden ist mithin getrennt nach natürlichen Lebensräumen und Arten zunächst der Ausgangszustand im Hinblick auf den Erhaltungszustand zu ermitteln und zu bewerten sowie anschließend entsprechend hinsichtlich des Ist-Zustandes nach dem schädigenden Ereignis zu verfahren, um dann mittels Vergleichs die Auswirkungen zu ermitteln und dahingehend zu bewerten, ob sie nachteilig sind. Ist eine Bestandsaufnahme im Sinne einer hinreichend präzisen Darstellung des Zustandes vor und nach potentiellem Schadenseintritt im Einzelfall hingegen nicht möglich, kann der erforderliche Nachweis eines Umweltschadens i. S. v. § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG nicht geführt werden.
Vgl. Peters/Bruns/Lambrecht/Trautner/Wolf/Klaphake/Hartje/Köppel, Erfassung, Bewertung und Sanierung von Biodiversitätsschäden nach der EG-Umwelthaftungs-Richtlinie, 2008, S. 99.
Hiervon ausgehend ließ die Antragsbegründung den Eintritt eines konkreten Umweltschadens schon deshalb nicht als hinreichend wahrscheinlich erscheinen, weil sie nichts Brauchbares zum Erhaltungszustand des natürlichen Lebensraums der Seetaucher und der entsprechenden Arten vor und nach Bau und Inbetriebnahme des Windparks als potentiell schädigende Handlung vorträgt. Schon das für den Kläger zentrale Gutachten des J. vom 30. Januar 2014 weist darauf hin, dass es für den maßgeblichen Ausgangszustand im Zeitpunkt der Schädigung auch für den Bereich der Nordsee noch immer an wichtigen Datengrundlagen mangelt. Damit fehlt die Grundlage, um konkrete nachteilige Auswirkungen auf die Erreichung oder Beibehaltung des diesbezüglich günstigen Erhaltungszustands als hinreichend wahrscheinlich anzusehen. Dementsprechend zutreffend weist der Widerspruchsbescheid darauf hin, dass zum damaligen Zeitpunkt (noch) keine Erkenntnisse zu den konkreten Auswirkungen des Windparks auf den Lebensraum der Seetaucher und diese selbst vorlagen.
Das Fehlen von nachvollziehbaren Darlegungen zum Erhaltungszustand in der Antragsbegründung (einschließlich des Schreibens vom 21. Februar 2014) beruht darauf, dass der Kläger zwar durchgängig einen Umweltschaden reklamiert, sich dabei aber nicht an dem maßgeblichen § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG und den dortigen Begrifflichkeiten orientiert, sondern im Ergebnis sinngemäß meint, der Windpark beeinträchtige nach den Maßstäben einer FFH-Verträglichkeitsprüfung und einer artenschutzrechtlichen Prüfung das ausgewiesene Vogelschutzgebiet „Östliche Deutsche Bucht“ und die dort vorkommenden Seetaucherarten und diese Beeinträchtigungen stellten zugleich einen Umweltschaden dar. Damit dringt er nicht durch.
Wie zuvor bereits ausgeführt, definiert die Umwelthaftungsrichtlinie eigene Schutzgüter, die sich zwar zum Teil auch auf die Schutzgüter nach FFH- und Vogelschutzrichtlinie beziehen, aber nicht zwingend deckungsgleich mit diesen sind. Ebenso ist darauf hingewiesen worden, dass artenschutzrechtlich verbotene Verletzungshandlungen im Rahmen des die Umwelthaftungsrichtlinie umsetzenden Umweltschadensgesetzes nicht maßstabsbildend sind. Von daher stellt es einen grundsätzlich unzutreffenden Ansatz dar, einen Umweltschaden im Sinne von § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG mittels einer FFH-Verträglichkeitsprüfung und einer artenschutzrechtlichen Prüfung in Bezug auf das genannte Vogelschutzgebiet und die dort vorkommenden Seetaucherarten aufzeigen zu wollen. Insbesondere kommt es hier nicht in Betracht, das Vogelschutzgebiet als den im Rahmen von § 19 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG in den Blick zu nehmen natürlichen Lebensraum anzusehen.
Zum (Gesamt-)Lebensraum einer Art gehören auch und gerade bei mobilen Arten alle (Teil-)Lebensräume, die irgendwann einmal von einem oder mehreren Individuen genutzt werden. Dies ist unabhängig davon, welche Art von Nutzung das ist. Es genügt die nur gelegentliche oder gar einmalige Nutzung. Die schlichte Anwesenheit eines oder mehrerer Individuen der genannten Art reicht aus ökologischer Sicht als lebensraumdefinierendes Kriterium aus.
Vgl. Krawczynski/Wagner/Wiegleb, in: Knopp/ Wiegleb, Der Biodiversitätsschaden des Umweltschadensgesetzes, 2009, S. 61.
Der kleinste räumliche Bereich, auf den für die Bewertung des Erhaltungszustands des natürlichen Frühjahrs-Lebensraums der beiden Seetaucherarten hier abzustellen ist, ist die gesamte deutsche Nordsee, d. h. die Deutsche Bucht, soweit sie von der Beklagten zu beeinflussen ist, mithin neben den deutschen Hoheitsgewässern (Küstengewässer bis zur Grenze der Zwölf-Seemeilen-Zone) auch die gesamte dortige deutsche AWZ.
Bei den Seetauchern handelt es sich unstreitig um hochmobile Arten. Wie zwischenzeitlich aus den Bewegungsmustern im Schlussbericht „DIVER“,
Dorsch/Burger/Heinänen/Kleinschmidt/Morkūnas/ Nehls/Quillfeldt/Schubert/Žydelis, DIVER - Deutsche Telemetriestudie an Seevögeln im Bereich geplanter P. Windparks am Beispiel der Seetaucher, 2019, S. 70 ff.,
eindrucksvoll hervorgeht, kann sich schon ein einzelner Seetaucher innerhalb eines einzigen Frühjahrs in einem Bereich aufhalten, der weite Teile dieses Gebiets umfasst, und zudem noch dänische und niederländische Gewässer aufsuchen. Zwar gibt es innerhalb dieses Gebiets Bereiche, die weit häufiger als andere aufgesucht werden, z. C2. . das europäische Vogelschutzgebiet „Östliche Deutsche Bucht“, das Hauptkonzentrationsgebiet in der deutschen Nordsee, das deutsch-dänische IBA. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der gesamte Bereich als ein einheitlicher/verbundener natürlicher Lebensraum der Seetaucher im Frühjahr anzusehen ist, auch wenn einzelne Teilbereiche, etwa sehr küstenferne Bereiche der deutschen AWZ, weit seltener aufgesucht werden als die zuvor genannten Bereiche. Dabei ist klarzustellen, dass die hier vorgenommene Beschränkung des natürlichen Lebensraums auf den unter deutscher Kontrolle stehenden Teil der Nordsee allein im Hinblick auf die Grenzen des anzuwendenden nationalen Rechts erfolgt ist. Aus ökologischer Sicht ist mit Blick auf die hohe Mobilität der Seetaucher, die nicht durch nationale Grenzen beschränkt wird, ein deutlich größeres Gebiet in den Blick zu nehmen.
Tatsachen oder wissenschaftliche/naturschutzfachliche Erkenntnisse hinsichtlich des Bestehens von Teilpopulationen, die, nachdem sie sich im Frühjahr einmal in einen bestimmten Teilbereich begeben haben, sich zumindest für den Rest des Frühjahrs allein dort aufhalten, und über die ein entsprechend kleinerer natürlicher Lebensraum im Sinne von § 19 Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG identifiziert werden könnte, zeigt die Antragsbegründung nicht auf. Dementsprechend gibt es insbesondere keine Population des europäischen Vogelschutzgebiets „Östliche Deutsche Bucht“, auf deren – entsprechend begrenzten – Lebensraum abgestellt werden könnte. Desgleichen gilt, soweit der Kläger im anderen Zusammenhang auf die Population im Hauptkonzentrationsgebiet abstellen möchte. Die Frühjahrspopulation, die das Hauptkonzentrationsgebiet nutzt, ist mindestens die der deutschen Nordsee.
Vgl. Umweltbericht FEP 2019 Nordsee, S. 254.
Soweit der Kläger im Berufungsverfahren den Bestand des Hauptkonzentrationsgebiets als lokale Population bezeichnet, ergibt sich dies aus der von ihm dazu zitierten Veröffentlichung nicht. Dort wird vielmehr ausgeführt, dass die Seetaucher, die ihr Hauptkonzentrationsgebiet in der Zeit von März bis Mai in einem großräumigen Meeresbereich westlich von Sylt in der östlichen Deutschen Bucht hätten, eine lokale Population seien.
Vgl. Gellermann, in: Gellermann/Stoll/Czybulka, Handbuch des Meeresnaturschutzrechts in der Nord- und Ostsee, 2012, S. 121.
Die vorstehende Annahme, dass als natürlicher Lebensraum im Sinne von § 19 Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG hier die deutsche Nordsee in den Blick zu nehmen ist und es dementsprechend keine kleinräumigeren Teilpopulationen der Seetaucher gibt, wird durch eine vom Kläger im Widerspruchsverfahren selbst angeführte Publikation bestätigt, in der ausgeführt wird, Seevögel seien hoch mobil und dadurch während der Nahrungssuche in der Lage, große Areale abzusuchen bzw. artspezifisch Beuteorganismen wie Fische über weite Strecken zu verfolgen. Die hohe Mobilität – in Abhängigkeit von besonderen Bedingungen der Meeresumwelt – führe zu einer hohen räumlichen wie zeitlichen Variabilität des Vorkommens von Seevögeln. Verteilung und Abundanz der Vögel variierten im Verlauf der Jahreszeiten. Um Rückschlüsse über saisonale Verteilungsmuster und die Nutzung verschiedener Meeresbereiche (Teilgebiete) ziehen zu können, sei eine entsprechende Datenbasis notwendig. Insbesondere seien großräumige Langzeituntersuchungen erforderlich, um Zusammenhänge bei den Verteilungsmustern sowie Effekte der intra- und interannuellen Variabilität erkennen zu können. Rast- und Nahrungsgründe erstreckten sich grenzübergreifend und verlagerten sich infolge der dynamischen hydrographischen Bedingungen und des Nahrungsangebots. Die Qualität einzelner Teilbereiche auch der Schutzgebiete für Rast- und Zugvögel variiere infolge der hydrographischen Bedingungen und der Witterungsverhältnisse von Jahr zu Jahr.
Vgl. Umweltbericht zum Bundesfachplan P. für die deutsche AWZ der Nordsee 2012, BSH, 2013, S. 63, 71 und 130.
Soweit der Kläger vorträgt, die Einbeziehung küstennaher Bereiche sei verfehlt, da sich die Seetaucher im hier maßgeblichen Frühjahr dort gar nicht aufhielten, trifft dies sowohl nach dem von ihm vorgelegten Gutachten des J. vom 30. Januar 2014, Seite 67, als auch nach den von ihm selbst im Schreiben vom 21. Februar 2014, Seite 10, und im Widerspruchsverfahren in Bezug genommenen Veröffentlichungen nicht zu. Darin werden vielmehr auf Abbildungen der Verbreitung von Seetauchern (Stern- und Prachttauchern) in den deutschen Bereichen der Nordsee sowohl im Frühjahr (März bis April) 1991 bis 2002,
vgl. Garthe, Erfassung von Rastvögeln in der deutschen AWZ von Nord- und Ostsee, Abschlussbericht für das F+E-Vorhaben FKZ:802 85 280 - K 1 (BfN), Juni 2003, S. 18,
als auch nach flugzeuggestützten Transektzählungen im Frühjahr (1. März bis 15. Mai) der Jahre 2002 bis 2010,
vgl. Dierschke/Exo/Mendel/Garthe, Gefährdung von Sterntaucher Gavia stellata und Prachttaucher G. arctica in Brut-, Zug- und Überwinterungsgebieten – eine Übersicht mit Schwerpunkt auf den deutschen Meeresgebieten, Vogelwelt 133 (2012), 163, 167,
Abundanzen auch innerhalb der Zwölf-Seemeilen-Zone dargestellt, nahezu flächendeckend sowohl bis an die Ostfriesischen als auch bis an die Nordfriesischen Inseln und vereinzelt sogar bis an das Festland heran, etwa bei Büsum und bei Cuxhaven. In der zuletzt genannten Veröffentlichung werden auf einer anderen Abbildung sogar geeignete Lebensräume für Seetaucher im Frühjahr unter anderem auch in diesen küstennahen Bereichen (mit Ausnahme von Büsum) ausgewiesen. Die Fläche der als solche identifizierten Bereiche wird dort mit 21.116 km² angegeben und ist ausweislich der Kartendarstellungen eine zusammenhängende, wobei die tatsächlichen Abundanzen noch etliche zusätzliche Bereiche sowohl in den Küstengewässern als auch den sehr küstenfernen Teilen der AWZ umfassen.
Vgl. Dierschke/Exo/Mendel/Garthe, Gefährdung von Sterntaucher Gavia stellata und Prachttaucher G. arctica in Brut-, Zug- und Überwinterungsgebieten – eine Übersicht mit Schwerpunkt auf den deutschen Meeresgebieten, Vogelwelt 133 (2012), 163, 167 und 175 f.
Die Eignung der Flächen als Lebensräume der Seetaucher ist nämlich in der in jener wissenschaftlichen Veröffentlichung zitierten Quelle nicht schon bei jedweden Sichtungen in der Vergangenheit zuerkannt worden, sondern erst ab einer bestimmten Häufigkeit/Intensität dieser Sichtungen (0,1-Isolinie der Daten aus den Frühjahren 2002 bis 2008). Insoweit ging es insbesondere um die Identifizierung von Bereichen der deutschen Nordsee, die zur optimalen Nahrungssuche bzw. Rast für Seetaucher zur Verfügung stehen.
Vgl. Mendel/Garthe, Kumulative Auswirkungen von P. -Windkraftnutzung und Schiffsverkehr am Beispiel der Seetaucher in der Deutschen Bucht, Coastline Reports 15 (2010), 31, 32, 34 und 36.
Dieser wissenschaftliche Ansatz soll nicht grundsätzlich infrage gestellt werden, ist aber letztlich bereits eine Bewertung im Sinne von „in nennenswertem Umfang geeignet“. Für die übrigen Flächen ist mithin keineswegs ausgeschlossen, dass auch diese zu bestimmten Zeiten bzw. unter bestimmten Witterungsbedingungen Wassertiefen, Strömungen, Fronten und Fischbestände aufweisen, nach denen sie als Nahrungshabitat in Betracht kommen. Entsprechendes gilt für die Eignung als Rasthabitat. Da keine klare Definition der Parameter, die ein Nahrungs- oder Rasthabitat erfüllen muss, und ihrer Mindestausprägung vorliegt, lässt sich insbesondere auch nicht beurteilen, ob weniger oder bisher sogar gar nicht aufgesuchte Flächen nicht auch grundsätzlich geeignet sind, aber wegen (noch) vorhandener besser geeigneter Flächen derzeit kaum/nicht in Anspruch genommen werden.
Im Übrigen reicht selbst das vom Kläger mehrfach angeführte Hauptkonzentrationsgebiet der Seetaucher im Frühjahr in seinem nordöstlichen Teil deutlich in die Zwölf-Seemeilen-Zone hinein. Die vom Kläger im Klageverfahren vorgelegten Anmerkungen des J. aus Januar 2016 beinhalten auf Seite 7 sogar eine Rasterkarte zur Verbreitung der Seetaucher in der Deutschen Bucht im Frühjahr 2002 - 2012, auf der eines der beiden Raster mit der höchsten Seetaucherdichte fast vollständig innerhalb der Zwölf-Seemeilen-Zone liegt.
Die in der Widerspruchsbegründung geäußerte Auffassung des Klägers, habitatschutzrechtlich sei die Bezugsgröße des Umweltschadens das europäische Vogelschutzgebiet „Östliche Deutsche Bucht" mit seinen Schutzgütern, erweist sich auch sonst nicht als zutreffend.
Die Frage nach der maßgeblichen Gebietsabgrenzung zog sich schon durch das Genehmigungsverfahren für den Windpark „C1. “ und alle Folgeverfahren. Anders als in einem Genehmigungsverfahren, wo nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG Projekte vor ihrer Zulassung oder Durchführung auf ihre Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen eines konkreten – gegebenenfalls auch faktischen – Natura 2000-Gebiets zu überprüfen sind, beschränkt sich die Prüfung nach § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG, wie ausgeführt, nicht auf Natura 2000-Gebiete. Zwar wird in der Praxis vielfach gerade das Natura 2000-Gebiet den natürlichen Lebensraum enthalten, so dass auch Handreichungen des BfN zur Bewertung der Erheblichkeit von nachteiligen Auswirkungen gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG quasi selbstverständlich davon ausgehen, dieses Gebiet sei zu betrachten.
Vgl. Peters/Jahns-Lüttmann/Wulfert/Koukakis/ Lüttmann/Götze, Bewertung erheblicher Biodiversitätsschäden im Rahmen der Umwelthaftung, BfN-Skript Nr. 393, 2015, S. 84 („Der räumliche Bezugsrahmen für die örtliche Ebene ist immer das Natura 2000-Gebiet bzw. Teile davon“).
Auch wenn die dortigen Ausführungen unmittelbar nur die Erheblichkeitsprüfung betreffen, ist der örtliche Rahmen für die Prüfung, ob und welche nachteiligen Auswirkungen bestehen, zwingend identisch, da sich die Erheblichkeitsprüfung gerade auf diese vorab festzustellenden nachteiligen Auswirkungen bezieht. Wenn in der genannten Veröffentlichung, wie zuvor zitiert, eingeräumt wird, der räumliche Bezugsrahmen für die örtliche Ebene könnten auch nur Teile des Natura 2000-Gebiets sein, verdeutlicht dies jedoch, dass eine Einzelfallbetrachtung erforderlich ist. Dient ein Natura 2000-Gebiet dem Schutz der Habitate verschiedener Arten – wie das zwischenzeitlich festgesetzte Naturschutzgebiet „Sylter Außenriff – Östliche Deutsche Bucht“ mit Seetauchern und Schweinswalen –, deren Lebensräume sich nicht vollständig decken, wäre es ersichtlich verfehlt, stets das Gesamtgebiet als räumlichen Bezugsrahmen zu wählen. Ist ein Natura 2000-Gebiet hingegen zu klein gewählt, wäre es ebenso offenkundig verfehlt, nur den im Gebiet befindlichen Lebensraumausschnitt zu betrachten. Wie die weiteren Ausführungen in der zitierten Publikation verdeutlichen, geht es den Autoren auch primär um die praktischen Vorteile beim Abstellen auf ein Natura 2000-Gebiet, nämlich die regelmäßig vorhandenen Daten. Speziell auf hochmobile Arten und deren Lebensraum gehen sie hingegen nicht ein.
Auch naturschutzfachlich stellt das vom Kläger in Bezug genommene europäische Vogelschutzgebiet „Östliche Deutsche Bucht" keine zutreffende Gebietsabgrenzung hinsichtlich des gesamten natürlichen Frühjahrs-Lebensraums der beiden Seetaucherarten dar. So führt bereits der Genehmigungsbescheid vom 18. Dezember 2002 ab Seite 43 nachvollziehbar aus, dass „das geeignetste Gebiet“ im Sinne eines Vogelschutzgebiets vorliegend – trotz des bedeutenden Vorkommens der Seetaucher – kaum bestimmbar ist. So umfasste das länderübergreifend in Deutschland und Dänemark gelegene IBA „Östliche Deutsche Bucht“ in seiner Fassung aus dem Jahr 1995 ca. 12.800 km², davon ca. 8400 km² in Deutschland. Bereits nach dem IBA Verzeichnis 2000 erfolgte eine Erweiterung allein für die dänischen Gewässer auf 11.500 km². Auch für den deutschen Bereich hätte es erweitert werden müssen, sofern man bei den Identifizierungsparametern geblieben wäre. Bereits im Genehmigungsverfahren war bei den Seetauchern eine flächige Verbreitung festgestellt worden, die zumindest in den Monaten März und April die bisher bekannte westliche Begrenzung des IBA in nahezu gleichmäßig hohen Dichten deutlich überschritten und dabei über die westliche Grenze des Fluguntersuchungsgebietes 90 km von Sylt hinausgereicht hatte. Gemeldet wurde dann zwar ein deutlich kleineres Vogelschutzgebiet, das nur einen Bruchteil des deutschen Teils des IBA, der in der deutschen AWZ liegt, umfasst. Die Teile des IBA in den Küstengewässern sind jedoch Teil anderer Schutzgebiete. Und auch hinsichtlich des in der AWZ gelegenen, zunächst nicht gemeldeten Teils des IBA steht dessen Schutzwürdigkeit spätestens im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides fest. Gerade auch in den im Widerspruchsverfahren angeführten Quellen wird unter Mitwirkung von Prof. Dr. Garthe darauf hingewiesen, dass dessen Fachvorschläge, auf die das SPA „Östliche Deutsche Bucht“ zurückgehe, zu einer Zeit entstanden seien, als gerade erst mit der intensiven Erforschung der küstenfernen Seegebiete Deutschlands begonnen worden sei. Die in den nachfolgenden Jahren weiter intensivierten Seevogelerfassungen hätten ergeben, dass auch der Bereich 30 bis 40 km westlich der derzeitigen Westgrenze des SPA von vielen Seetauchern aufgesucht werde. Eine Erweiterung des SPA nach Westen sei deshalb dringend zu empfehlen.
Vgl. Dierschke/Exo/Mendel/Garthe, Gefährdung von Sterntaucher Gavia stellata und Prachttaucher G. arctica in Brut-, Zug- und Überwinterungsgebieten – eine Übersicht mit Schwerpunkt auf den deutschen Meeresgebieten, Vogelwelt 133 (2012), 163, 187.
In Übereinstimmung damit gehen die Beteiligten und die Wissenschaft jedenfalls davon aus, dass die Flächen im Hauptkonzentrationsgebiet besonders geeignet sind, zu dem im Übrigen aber gerade nicht das komplette SPA „Östliche Deutsche Bucht“ gehört, was schon vor dem Hintergrund der unzureichenden Erkenntnislage bei seiner Ausweisung, den bereits anderweitig unter Schutz gestellten Küstengewässern, aber auch dem nicht allein auf die beiden Seetaucherarten beschränkten Schutzzweck verständlich ist. In der vom J. in seinem Gutachten vom 30. Januar 2014 vielfach herangezogenen Studie von Prof. Dr. Garthe aus dem Jahr 2010 wird ein noch weit größeres Gebiet mit einer Fläche von 21.116 km² als „geeignetes Habitat“ der Seetaucher im Frühjahr definiert. Dieses Gebiet nimmt fast den gesamten Teil der inneren Deutschen Bucht ein. Drei kleinere Teilbereiche davon mit einer Gesamtflächengröße von 11.690 km² werden als „Hauptverbreitungsgebiete“ bezeichnet.
Vgl. Mendel/Garthe, Kumulative Auswirkungen von P. -Windkraftnutzung und Schiffsverkehr am Beispiel der Seetaucher in der Deutschen Bucht, Coastline Reports 15 (2010), 31, 37.
Im Übrigen hat der Kläger bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides auch das letztgenannte SPA betreffend aktuelle Daten nicht vorgelegt. Mithin sprechen vorliegend nicht einmal die oben angesprochenen vermeintlichen praktischen Gründe besserer verfügbarer Datengrundlage für ein Abstellen auf dieses einzelne Natura 2000-Gebiet. Im Berufungsverfahren trägt der Kläger sogar ausdrücklich vor, dass aufgrund fehlender Quantifizierung des vorhandenen und des zu erreichenden Erhaltungszustandes bei deutschen Ausweisungen von Natura 2000-Gebieten die Einhaltung der Erhaltungsziele eines Schutzgebietes nicht hinreichend prüffähig sei.
Unabhängig von dem danach unzutreffenden Ansatz des Klägers hinsichtlich des im Rahmen von § 19 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG in den Blick zu nehmenden natürlichen Lebensraums sind die in der Antragsbegründung, vor allem im Schreiben des Klägers vom 21. Februar 2014 genannten Daten zur Bestimmung des Erhaltungszustands des Frühjahrs-Lebensraums der Seetaucher und der beiden Arten selbst weitestgehend unbrauchbar. Auf die Angaben zum Vorkommen der Seetaucher im Hauptkonzentrationsgebiet kommt es mit Blick auf den nach den vorstehenden Ausführungen in den Blick zu nehmenden Lebensraum von vornherein nicht an. Gleiches gilt für die – aus dem im Jahr 2004 ausgefüllten Standard-Datenbogen stammenden – Zahlen der im SPA „Östliche Deutsche Bucht“ überwinternden Seetaucher. Den Zahlen zum Seetaucherbestand in der deutschen Nordsee in den Jahren 2002 (Winter: 13.700 Individuen, Frühjahr: 8.600 Individuen) und 2007 (Winter: 3.900 Individuen, Frühjahr: 18.500) kommt aufgrund der sehr deutlichen Schwankungen zwischen den beiden Jahren und dem Umstand, dass das letzte der beiden Jahre bei Baubeginn (2014) bzw. Inbetriebnahme (2015) des Windparks „C1. “ bereits sieben bzw. acht Jahre zurücklag, keine Aussagekraft hinsichtlich des Erhaltungszustands des Lebensraums und der Arten vor Beginn des Baus zu.
Im Übrigen ließe sich allein aus der Zahl der zu einem bestimmten Zeitpunkt vorhandenen Vögel ohnehin nicht hinreichend auf den Erhaltungszustand eines Habitats schließen. Selbst bei einem Rückgang des Frühjahrsbestandes stünde nicht fest, in welchem jahreszeitlichen Habitat oder auf welchem Zugweg die Bedingungen so ungünstig sind, dass sie zu diesem Bestandsergebnis (auch) im Frühjahrshabitat führen. Überdies kommt es ersichtlich zu Verlagerungen, die ihre Ursache nicht in der Deutschen Nordsee haben und offensichtlich nicht auf einer entsprechenden Veränderung der Größe auch der biogeographischen Population beruhen. Angesichts der geringen Reproduktionsrate der Seetaucher ist ausgeschlossen, dass die vom Kläger mitgeteilte enorme Erhöhung des Frühjahrsbestandes der Seetaucher in der deutschen Nordsee zwischen 2002 und 2007 um 115 % (von 8.600 auf 18.500 Individuen) auf eine Verdoppelung der biogeographischen Population zurückzuführen sein könnte.
Zudem ist nicht bekannt gewesen, welche Bedingungen ein einzelnes Individuum im Frühjahrshabitat für einen günstigen Erhaltungszustand benötigt. Vereinfacht gesagt ist nicht bekannt gewesen, welche Fläche mit welcher Wassertiefe, welchen Fronten, welchen Strömungsverhältnissen und welchem Fischbestand ein einzelner Seetaucher für sich alleine benötigt. Stark vereinfacht ist dies, da auch ein einzelner Seetaucher nicht das gesamte Frühjahr auf einer solcherart definierten und klar abgegrenzten Mindestfläche verbliebe, sondern etwa je nach aktuellen Witterungs- und Strömungsverhältnissen oder der Verlagerung von Fronten dem Nahrungsangebot folgen würde. Von Bedeutung wäre insofern, welche zusammenhängende Fläche für das gesamte Frühjahr vonnöten wäre, bzw. inwieweit eine Aufteilung in mehrere nicht unmittelbar miteinander verbundene Flächen hinnehmbar ist. Mithin fehlten hinsichtlich des Lebensraums eines Seetauchers Erkenntnisse darüber, welches die für seinen langfristigen Fortbestand notwendige Struktur und spezifischen Funktionen sind. Nur anhand solcher Daten ließe sich beurteilen, ob ein Lebensraum für eine gegebene oder anzustrebende Größe einer Population hinreichend, zu klein, in zu schlechtem Zustand oder aber weit größer als nötig ist. Dementsprechend lässt sich ohne solche Daten auch die „Günstigkeit“ des Erhaltungszustands nicht sachgerecht beurteilen. Daran ändern die vom Kläger unter dem Begriff der kumulativen Auswirkungen eher pauschal angesprochenen Gegebenheiten nichts, weil es bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens an der Konkretisierung der Auswirkungen auf den im Zeitpunkt des potentiell schädigenden Ereignisses gegebenen Ausgangszustand fehlte.
Auch für eine Annäherung aus der anderen Richtung (nicht vom Individuum, sondern von der Gesamtkapazität der Deutschen Nordsee her) hat der Antrag keine Daten enthalten. Der Kläger hat keine Informationen aus der Vergangenheit etwa dazu vorgelegt, welche Individuenzahl bislang aus der Nordsee in einem günstigen Ernährungszustand weitergezogen ist und bei welcher Bestandsgröße die lokale Population in der Vergangenheit bereits so groß gewesen ist, dass Dichteeffekte und Nahrungskonkurrenz wirksam geworden wären, sei es durch unmittelbare Individuenverluste, sei es vermittelt über einen schlechteren Ernährungszustand in Gestalt eines verringerten Bruterfolgs.
Soweit es im Schreiben des Klägers an das BfN vom 21. Februar 2014 ferner heißt, der Erhaltungszustand der Seetaucher für Europa werde insgesamt als schlecht eingestuft, hat dies keine Relevanz, weil keine diesbezügliche Quelle angegeben wird und deshalb nicht beurteilt werden kann, ob sich diese Aussage überhaupt auf den hier zu beurteilenden Lebensraum in der deutschen Nordsee bezieht. Dagegen sprechen jedenfalls die vom Kläger an gleicher Stelle zitierten Angaben aus dem Standarddatenbogen für das SPA, in dem bezogen auf dieses Gebiet der Erhaltungszustand für die Art Sterntaucher als hervorragend und für die Art Prachttaucher als gut beurteilt wird. Die in der Widerspruchsbegründung wiederholte Behauptung eines schlechten Erhaltungszustands wird auch dort nicht mit einer Quelle oder entsprechenden naturschutzfachlichen Erkenntnissen belegt. Lediglich ergänzend wird darauf hingewiesen, dass sich auch aus den erst im Berufungsverfahren eingeführten Erkenntnissen kein ungünstiger Ausgangserhaltungszustand ergibt. Soweit der Kläger nunmehr auf den Managementplan für das Naturschutzgebiet „Sylter Außenriff – Östliche Deutsche Bucht“, veröffentlicht am 13. Mai 2020, verweist, dessen Angaben für den Erhaltungszustand noch auf Zahlen beruhen sollen, die aus einer Zeit stammten, bevor der Einfluss der Windparks sichtbar geworden sei, ist der gebietsspezifische Ausgangserhaltungszustand hinsichtlich des Lebensraums beider Seetaucherarten dort mit „C2. “/gut bewertet.
Die diesbezügliche Bewertung des Ausgangserhaltungszustandes wäre aber zentral für den Prüfungsmaßstab gewesen, da sich die nachteiligen Auswirkungen entweder auf die bloße Beibehaltung oder aber auf die erstmalige/erneute Erreichung des günstigen Erhaltungszustands beziehen müssen.
Hinsichtlich der Schädigung des Lebensraums in Gestalt des Funktionsverlusts einer Teilfläche von 101 km2, die im Standard-Datenbogen aus dem Jahr 2004 als wichtigstes Gebiet für Stern- und Prachttaucher in der deutschen Nordsee bezeichnet wird und sich durch eine große Habitat- und Strukturvielfalt mit sehr reichhaltigem Nahrungsangebot für Seevögel auszeichnet, scheint es zwar auf den ersten Blick bei pauschaler Betrachtung auf der Hand zu liegen, dass insoweit eine nachteilige Auswirkung auf die Beibehaltung des bisherigen – wohl – günstigen Erhaltungszustandes sowohl des Lebensraums als auch der Seetaucherarten vorliegt. Bei genauerer Betrachtung erscheint die Nachteiligkeit der Auswirkungen jedoch keinesfalls zwingend. Da die Antragsbegründung zum Ist-Erhaltungszustand des Lebensraums und der beiden Seetaucherarten über die Verkleinerung der Fläche hinaus nichts vorträgt, ist es durchaus möglich, dass sich angesichts des überaus großen in den Blick zu nehmenden natürlichen Lebensraums die in Rede stehende Verkleinerung der Fläche nicht nachteilig auf den Erhaltungszustand auswirkt, weil der Lebensraum seinen Funktionen trotz verkleinerter Fläche nach wie vor nachkommen kann, was zugleich eine nachteilige Wirkung auf den Erhaltungszustand der Arten ausschlösse. Gerade für die– für die Annahme nachteiliger Auswirkungen zentrale – Bewertung des Ist-Erhaltungszustandes dahingehend, ob in Ansehung des Flächenverlustes noch ausreichend Lebensraumfläche zur Verfügung stand, um den Seetauchern, die bisher die Fläche um den Windpark genutzt hatten, ein Habitat von vergleichbarer Qualität zu bieten, lagen keine Erkenntnisse vor. Zwar erschien es möglich, dass der verbliebene Lebensraum aufgrund dichteregulatorischer Kapazitätsgrenzen nicht noch mehr Tiere versorgen konnte, was zugleich nachteilige Auswirkungen auf den Erhaltungszustand der Arten haben könnte. Demensprechend stellte sich die Frage, ob die Seetaucher auf andere Bereiche der Deutschen Bucht ausweichen oder dauerhaft vertrieben würden. Für deren Beantwortung war jedoch ein begleitendes großräumiges Monitoring unerlässlich.
Vgl. Mendel/Garthe, Kumulative Auswirkungen von P. -Windkraftnutzung und Schiffsverkehr am Beispiel der Seetaucher in der Deutschen Bucht, Coastline Reports 15 (2010), 31, 42 f.
Daraus lagen der Wissenschaft selbst mehrere Jahre nach Inbetriebnahme des OWP „C1. “ – mithin erst recht im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides – noch keine abschließende Aussagen ermöglichenden Daten vor.
Auch in vom Kläger angeführten Quellen hieß es noch kurz vor Errichtung und Inbetriebnahme des OWP „C1. “, dass bis heute ausreichende Beobachtungen und Ergebnisse über negative oder positive Effekte durch die Errichtung von P. -Anlagen auf Seevögel sowohl auf Individuen- als auch auf Populationsebene fehlten. Es gebe durch die Untersuchungen im Windpark Horns Rev Hinweise auf nachteilige Auswirkungen durch Habitatverlust für störempfindliche Arten; andere Auswirkungen seien unerforscht. Es lasse sich lediglich eine Anreicherung des Arteninventars und dadurch der Nahrungsgrundlage für Seevögel in der Umgebung von P. -Plattformen feststellen und prognostizieren. Dies betreffe zum einen das Benthos aufgrund des Einbringens von Hartsubstrat sowie zum anderen das Schutzgut Fische aufgrund der Anreicherung des Benthos. Gerade auch innerhalb des SPA „Östliche Deutsche Bucht“ sei ein hohes Biomasseangebot vorhanden.
Vgl. Umweltbericht zum Bundesfachplan P. für die deutsche AWZ der Nordsee 2012, BSH, 2013, S. 117, 130 und 161.
Eine diesbezügliche weitere Verbesserung könnte durchaus auch den Seetauchern zugutekommen bzw. der Qualität ihres Lebensraums, sogar wenn sie die Nahrung dort nicht mehr an jeder Stelle aufnehmen können.
Selbst wenn zugunsten des Klägers angenommen wird, dass eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für nachteilige Auswirkungen auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustandes des Lebensraums und der Arten sprach, enthält die Antragsbegründung (erst recht) nichts, was als nachvollziehbare Darlegung der – für die Annahme eines Umweltschadens in jedem Einzelfall erforderlichen
– vgl. EuGH, Urteil vom 9. Juli 2020 - C-297/19 -, juris, Rn. 34 –
– Erheblichkeit dieser (unterstellten) nachteiligen Auswirkungen angesehen werden kann.
Dabei stellt sich die Beurteilung der Erheblichkeit als äußerst komplex dar.
Grundsätzlich geht es bei Erheblichkeitsschwellen darum festzustellen, ob die zu bewertende Handlung/Gefährdung/Schädigung hinreichend bedeutend bzw. gewichtig ist, um die jeweilige Rechtsfolge auslösen zu können. Die dafür erforderliche quantitative oder qualitative Intensität bestimmt mithin das jeweilige Fachrecht. Der Begriff ist kontextspezifisch.
Vgl. Peters/Jahns-Lüttmann/Wulfert/Koukakis/ Lüttmann/Götze, Bewertung erheblicher Biodiversitätsschäden im Rahmen der Umwelthaftung, BfN-Skript Nr. 393, 2015, S. 13.
Es macht insbesondere einen Unterschied, ob sich das Adjektiv „erheblich“ auf die Bezugsgröße Gefahr, Belästigung, Nachteil, Beeinträchtigung (§ 34 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BNatSchG), Störung (§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG) oder eben nachteilige Auswirkungen (§ 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG) bezieht.
Vgl. Peters/Bruns/Lambrecht/Trautner/Wolf/Klaphake/Hartje/Köppel, Erfassung, Bewertung und Sanierung von Biodiversitätsschäden nach der EG-Umwelthaftungs-Richtlinie, 2008, S. 43.
Im Umweltschadensrecht ist die Erheblichkeitsschwelle auszutarieren zwischen den Extremen, einerseits gegebenenfalls bereits ein einziges Element (z. C2. . ein Individuum einer prioritären Art) als „maßgeblichen Bestandteil“ für den „günstigen Erhaltungszustand“ anzusehen, und andererseits einem ausufernden Verweis auf die Regenerationsfähigkeit bestimmter Arten oder die weitere Verbreitung außerhalb des unmittelbar betroffenen Gebietes, wodurch die Erheblichkeitsschwelle beinahe beliebig hoch gelegt werden kann. Dies kann nur im Einzelfall als rationaler Kompromiss in Abhängigkeit von den abiotischen Gegebenheiten und den Eigenschaften der Schutzgüter gelingen.
Vgl. Wiegleb, in: Knopp/Wiegleb, Der Biodiversitätsschaden des Umweltschadensgesetzes, 2009, S. 47 f.
Das Tatbestandsmerkmal der Erheblichkeit dient der Identifikation jener Fälle, in denen die Schädigung einer natürlichen Ressource um der Gewährleistung ihres günstigen Erhaltungszustandes willen nach einer Wiedergutmachung verlangt, und verdeutlicht zugleich, dass es daneben Schadensfälle gibt, die aus der Perspektive des angestrebten Erhaltungszustandes auch ohne restituierende Maßnahmen hingenommen werden können. Die genaue Bemessung der Trennlinie ist ein anspruchsvolles Unterfangen, zumal sie stets in Abhängigkeit von den Gegebenheiten des einzelnen Schadensfalls zu bestimmen ist. Dazu macht § 19 Abs. 5 BNatSchG Wertungsvorgaben, die der einzelfallorientierten Beurteilung die Richtung weisen und Anhaltspunkte zur Ermittlung der Schadensfälle bieten, in denen die Erheblichkeitsschwelle überschritten ist.
Vgl. Gellermann, Umweltschaden und Biodiversität, NVwZ 2008, 828, 832.
Insoweit enthält § 19 Abs. 5 BNatSchG in seinem Satz 1 eine positive und in Satz 2 eine negative Bestimmung.
Ob Auswirkungen nach Absatz 1 erheblich sind, ist gemäß § 19 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG mit Bezug auf den Ausgangszustand unter Berücksichtigung der Kriterien des Anhangs I UH-RL zu ermitteln.
Nach § 19 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG liegt dabei eine erhebliche Schädigung – begrifflich sauberer: erhebliche nachteilige Auswirkungen – in der Regel nicht vor bei
1. nachteiligen Abweichungen, die geringer sind als die natürlichen Fluktuationen, die für den betreffenden Lebensraum oder die betreffende Art als normal gelten,
2. nachteiligen Abweichungen, die auf natürliche Ursachen zurückzuführen sind oder aber auf eine äußere Einwirkung im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung der betreffenden Gebiete, die den Aufzeichnungen über den Lebensraum oder den Dokumenten über die Erhaltungsziele zufolge als normal anzusehen ist oder der früheren Bewirtschaftungsweise der jeweiligen Eigentümer oder Betreiber entspricht,
3. einer Schädigung von Arten oder Lebensräumen, die sich nachweislich ohne äußere Einwirkung in kurzer Zeit so weit regenerieren werden, dass entweder der Ausgangszustand erreicht wird oder aber allein auf Grund der Dynamik der betreffenden Art oder des Lebensraums ein Zustand erreicht wird, der im Vergleich zum Ausgangszustand als gleichwertig oder besser zu bewerten ist.
Da diese negative Bestimmung die Fallgruppen des Satzes 4 des Anhangs I UH-RL wörtlich übernimmt, ist der Verweis in § 19 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG auf die zu berücksichtigenden Kriterien des Anhangs I der UH-RL als Bezugnahme allein auf dessen Sätze 1 bis 3 zu verstehen. Dabei stellt die ausdrückliche Betonung des Ausgangszustandes als Bezugspunkt in § 19 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG klar, dass es die nachteiligen Auswirkungen der durch den jeweiligen Schadensfall konkret hervorgerufenen Veränderungen hinsichtlich ihrer Erheblichkeit zu beurteilen gilt, während der in das nationale Recht inkorporierte Anhang I UH-RL die maßgeblichen Wertungskriterien (Satz 1) bezeichnet und sachbezogene Informationen benennt, die der wertenden Beurteilung zugrunde gelegt werden sollen (Satz 2).
Er enthält überdies die – für Biodiversitätsschäden allerdings schwerlich relevante – Festlegung, nach der die Erheblichkeitsschwelle überschritten ist, wenn sich eine Schädigung nachweislich auf die menschliche Gesundheit auswirkt (Satz 3).
Ob eine Schädigung, die nachteilige Auswirkungen in Bezug auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustands von Lebensräumen und Arten hat, erheblich ist, wird nach Anhang I Satz 1 UH-RL anhand des zum Zeitpunkt der Schädigung gegebenen Erhaltungszustands, der Funktionen, die von den Annehmlichkeiten, die diese Arten und Lebensräume bieten, erfüllt werden, sowie ihrer natürlichen Regenerationsfähigkeit festgestellt.
Bei diesen Wertungskriterien handelt es sich wiederum um hochkomplexe Rechtsbegriffe, wie insbesondere die bereits angeführten Legaldefinitionen oder besser Umschreibungen des Erhaltungszustands in Art. 2 Nr. 4 UH-RL und der Funktionen in Art. 2 Nr. 13 UH-RL verdeutlichen. Als Ausgangspunkt wird damit aber jedenfalls die Situation der Lebensräume und Arten inklusive deren Vorbelastung festgelegt. Insoweit ist es unerlässlich, zunächst den Ausgangszustand zu bestimmen und hinsichtlich des Erhaltungszustands zu bewerten, da die Erheblichkeit gerade im Hinblick auf den Erhalt oder die Erreichung eines günstigen Erhaltungszustandes zu beurteilen ist. Die maßgeblichen Kriterien für die Erheblichkeitsbeurteilung sind in Anhang I Satz 1 UH-RL nach dessen Wortlaut abschließend geregelt.
Eine nach dem Wortlaut „u. a.“ hingegen nicht abschließende Aufzählung von für die Ermittlung von erheblichen nachteiligen Auswirkungen relevanten Daten kann Anhang I Satz 2 UH-RL entnommen werden,
vgl. – unzutreffend einen Widerspruch zu Gellermann annehmend – Knopp, in: Knopp/Wiegleb, Der Biodiversitätsschaden des Umweltschadensgesetzes, 2009, S. 15,
der die Erheblichkeit – allerdings begrifflich unsauber – auf die nachteiligen Veränderungen bezieht. Danach sollten erhebliche nachteilige Veränderungen (richtig: Auswirkungen) gegenüber dem Ausgangszustand mit Hilfe u. a. der folgenden feststellbaren Daten ermittelt werden:
- Anzahl der Exemplare, ihre Bestandsdichte oder ihr Vorkommensgebiet;
- Rolle der einzelnen Exemplare oder des geschädigten Gebiets in Bezug auf die Erhaltung der Art oder des Lebensraums, Seltenheit der Art oder des Lebensraums (auf örtlicher, regionaler und höherer Ebene einschließlich der Gemeinschaftsebene);
- die Fortpflanzungsfähigkeit der Art (entsprechend der Dynamik der betreffenden Art oder Population), ihre Lebensfähigkeit oder die natürliche Regenerationsfähigkeit des Lebensraums (entsprechend der Dynamik der für ihn charakteristischen Arten oder seiner Populationen);
- die Fähigkeit der Art bzw. des Lebensraums, sich nach einer Schädigung ohne äußere Einwirkung lediglich mit Hilfe verstärkter Schutzmaßnahmen in kurzer Zeit so weit zu regenerieren, dass allein aufgrund der Dynamik der betreffenden Art oder des betreffenden Lebensraums ein Zustand erreicht wird, der im Vergleich zum Ausgangszustand als gleichwertig oder besser zu bewerten ist.
Bei diesen „Daten“ ist zu beachten, dass die auf vorherigen Prüfungsebenen (Erhaltungszustand und dessen Günstigkeit) vom Richtliniengeber durchgehaltene sinnvolle Differenzierung in gebiets- und artenschutzbezogene Kriterien aufgegeben worden ist, d. h. die Daten für beide Aspekte nunmehr vermischt sind.
Vgl. Peters/Bruns/Lambrecht/Trautner/Wolf/Klaphake/Hartje/Köppel, Erfassung, Bewertung und Sanierung von Biodiversitätsschäden nach der EG-Umwelthaftungs-Richtlinie, 2008, S. 44.
Zudem handelt es sich bei den benannten „Daten“ nicht sämtlich um ohne weiteres feststellbare konkrete Tatsachen, sondern wiederum um ausfüllungs- und wertungsbedürftige Begrifflichkeiten. Diese können aber immerhin jeweils primär einem der zuvor genannten abschließenden Kriterien (Erhaltungszustand, Funktionen und Regenerationsfähigkeit) zugeordnet werden.
Für den Erhaltungszustand zum Zeitpunkt der Schädigung sind primär die im ersten Spiegelstrich des Anhangs I Satz 2 UH-RL genannten Daten relevant. Diese Daten über die Anzahl der Exemplare, zu ihrer Bestandsdichte und ihrem Vorkommensgebiet betreffen eine Zustandsbeschreibung und können – wie bereits dargestellt – dazu dienen, die Ausgangssituation mit der Schadenssituation zu vergleichen. Bei ihnen geht es mithin zunächst um die Ermittlung der nachteiligen Veränderung/Funktionsbeeinträchtigung (Schaden im Sinne von § 2 Nr. 2 USchadG). Für die Beschreibung eines (Ausgangs- und Ist-)Erhaltungszustands und diesbezüglicher nachteiliger Auswirkungen bedarf es hingegen noch ergänzender Daten. Zusammengefasst mögen dies bei einer Art sein: aktuelles natürliches Verbreitungsgebiet, Population, Habitat (Größe und Qualität) sowie Zukunftsaussichten; bei einem Lebensraum: aktuelles natürliches Verbreitungsgebiet, aktuelle Fläche, Strukturen und Funktionen, Erhaltungszustand charakteristischer Arten und Zukunftsaussichten.
Vgl. Peters/Jahns-Lüttmann/Wulfert/Koukakis/ Lüttmann/Götze, Bewertung erheblicher Biodiversitätsschäden im Rahmen der Umwelthaftung, BfN-Skript Nr. 393, 2015, S. 18; Peters/Bruns/Lambrecht/Trautner/Wolf/Klaphake/ Hartje/Köppel, Erfassung, Bewertung und Sanierung von Biodiversitätsschäden nach der EG-Umwelthaftungs-Richtlinie, 2008, S. 130; Krawczynski/Wagner/Wiegleb, in: Knopp/Wiegleb, Der Biodiversitätsschaden des Umweltschadensgesetzes, 2009, S. 109 ff.
Hinsichtlich der in Anhang I Satz 1 UH-RL genannten Funktionen sind primär die im zweiten Spiegelstrich des Anhangs I Satz 2 UH-RL genannten Daten relevant. Die darin genannte „Rolle“ im Sinne von Bedeutung für den Erhalt ist abhängig von der Situation und vom konkret an bestimmten Individuen einer Art/an einem bestimmten Lebensraum eingetretenen Schaden. Die Bedeutung für die Seltenheit ist auf örtlicher, regionaler und europäischer Ebene zu betrachten nach der Zahl der betroffenen Individuen der Art als Anteil am jeweiligen Gesamtbestand auf der entsprechenden Bezugsebene bzw. der geschädigten Fläche des Lebensraums als Anteil an der Gesamtfläche des Lebensraums auf der jeweiligen Bezugsebene.
Die Regenerationsfähigkeit betreffen die letzten beiden Spiegelstriche des Anhangs I Satz 2 UH-RL. Mithin ist zunächst die natürliche Fortpflanzungsfähigkeit anhand der Zahl der Nachkommen pro Elternpaar bzw. bei Lebensräumen die Fähigkeit zur spontanen Neuausbildung anhand der charakteristischen Arten und Strukturen zu bemessen. Sodann ist der Zeitrahmen für die natürliche vollständige Wiederherstellung der Population oder der Fläche und Qualität zu ermitteln, d. h. zunächst ohne zusätzliche Maßnahmen des Menschen.
Insbesondere die positive Beschreibung des Wertungskriteriums Regenerationsfähigkeit in Anhang I Satz 1 und 2 UH-RL wird weitgehend inhaltsgleich – aber greifbarer formuliert und mithin besser prüffähig – nochmals über die bereits angesprochene Negativbestimmung des § 19 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG erfasst.
Vgl. Peters/Jahns-Lüttmann/Wulfert/Koukakis/ Lüttmann/Götze, Bewertung erheblicher Biodiversitätsschäden im Rahmen der Umwelthaftung, BfN-Skript Nr. 393, 2015, S. 19; Peters/Bruns/Lambrecht/Trautner/Wolf/Klaphake/ Hartje/Köppel, Erfassung, Bewertung und Sanierung von Biodiversitätsschäden nach der EG-Umwelthaftungs-Richtlinie, 2008, S. 132.
Unabhängig von der Komplexität der genannten Wertungskriterien und „Daten“ ist es angesichts der Vorgabe des § 19 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG und hinsichtlich des ersten Wertungskriteriums nach Satz 1 Anhang I UH-RL jedenfalls unerlässlich, zunächst den Ausgangszustand des Erhaltungszustands zu bestimmen und zu bewerten, um die Erheblichkeit gerade im Hinblick auf die Erreichung oder Beibehaltung eines günstigen Erhaltungszustandes zu beurteilen. Da die Antragsbegründung, wie ausgeführt, bereits weder nachvollziehbare Darlegungen zum Ausgangs-Erhaltungszustand noch – mit Ausnahme des Flächenentzugs – zum Ist-Erhaltungszustand enthält, lassen sich ihr auch keine Daten im Sinne von Anhang I Satz 2 UH-RL entnehmen, die geeignet wären, das erste Wertungskriterium auszufüllen. Brauchbare Daten zum zweiten in Satz 1 des Anhangs I UH-RL aufgeführten Kriterium finden sich in der Antragsbegründung ebenfalls nicht. Soweit diese auf die (wissenschaftlich erwiesene) schlechte Regenerationsfähigkeit – drittes Wertungskriterium nach Satz 1 Anhang I UH-RL – der beiden Seetaucherarten hingewiesen hat, kommt es darauf nicht an, weil keine wissenschaftlichen/naturschutzfachlichen Erkenntnisse mitgeteilt worden sind, nach denen gerade der hier in Rede stehende Flächenverlust zu regenerierende Individuenverluste oder – mittelbar über eine Verschlechterung des Ernährungszustands der Vögel oder ihrer sonstigen körperlichen Konstitution – eine Abnahme des Bruterfolgs verursacht.
Insbesondere mangels brauchbarer Daten im Sinne von Anhang I Satz 2 UH-RL fehlt es an den zentralen Hilfsmitteln, die erst die Beurteilung der Erheblichkeit der (unterstellten) nachteiligen Auswirkungen ermöglichen würden. Dies schließt es aus, einen Umweltschaden als nachvollziehbar dargelegt (hinreichend wahrscheinlich) anzusehen. Dabei steht die sich aus dem Vorstehenden ergebende Annahme, die Begründung eines Antrags gemäß § 10 USchadG müsse jedenfalls Daten im Sinne von Anhang I Satz 2 UH-RL enthalten, insbesondere mit Art. 12 Abs. 2 UH-RL in Einklang. Die dortige Forderung, dass der Aufforderung zum Tätigwerden (gleichzusetzen mit einem Antrag gemäß § 10 USchadG) die sachdienlichen Informationen und Daten beizufügen sind, die die im Zusammenhang mit dem betreffenden Umweltschaden unterbreiteten Bemerkungen stützen, bezieht sich jedenfalls auf die in Satz 2 des Anhangs I der UH-RL genannten Daten, da – wie ausgeführt – erst mit deren Hilfe die Erheblichkeit nachteiliger Auswirkungen beurteilt werden kann.
Versteht man die Antragsbegründung dahingehend, dass der Kläger die Erheblichkeit nachteiliger Auswirkungen im Sinne von § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG deshalb als gegeben ansieht, weil eine in jenem Zeitpunkt durchzuführende FFH-Verträglichkeitsprüfung hinsichtlich des von ihm in den Blick genommenen Schutzgebiets eine erhebliche Beeinträchtigung ergeben würde, greift das nicht durch.
Bei der Umwelthaftung liegt aufgrund der ex post-Erfassung und -Bewertung der (potentiellen) Schäden ein Spezifikum vor, da bisherige teils mit Standards unterlegte naturschutzfachliche Verfahren zur Schadensbewertung in aller erster Linie von der Situation einer ex ante-Erfassung und -Bewertung ausgehen. Beispielsweise bei Bewertungsverfahren zur Umsetzung der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung oder zur Ermittlung von Kohärenzsicherungsmaßnahmen nach Art. 6 Abs. 4 FFH-RL werden die möglichen Schäden, der Schadensverlauf sowie der notwendige Wiederherstellungsumfang i. S. einer Kompensation erheblicher negativer Wirkungen vor dem tatsächlichen Eintritt des Schadens festgestellt bzw. ermittelt.
Vgl. Peters/Bruns/Lambrecht/Trautner/Wolf/Klaphake/Hartje/Köppel, Erfassung, Bewertung und Sanierung von Biodiversitätsschäden nach der EG-Umwelthaftungs-Richtlinie, 2008, S. 119.
Bei einer solchen Risikoabschätzung vor Aufnahme einer Tätigkeit kann sich häufiger mit Surrogaten oder Indikatoren begnügt werden als bei der konkreten Bewertung zum Zwecke der Erheblichkeitsbetrachtung und Schadensbemessung. Hier ist ein tatsächliches Vorkommen eines Schutzgutes und dessen Schädigung im Nachhinein zu ermitteln und zu beweisen.
Vgl. Krawczynski/Wagner/Wiegleb, in: Knopp/ Wiegleb, Der Biodiversitätsschaden des Umweltschadensgesetzes, 2009, S. 89.
Im Weiteren bezieht sich der in Art. 6 Abs. 3 Satz 1 FFH-RL verwendete Begriff „erheblich“ auf Beeinträchtigungen, nicht aber, wie Art. 2 Nr. 1 Buchst. a UH-RL, § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG, auf nachteilige Auswirkungen.
Das Homogenitätsgebot des fünften Erwägungsgrundes UH-RL greift daher mangels Begriffsidentität nicht. Im Übrigen gelten unterschiedliche „Beweismaßstäbe“, was sich daran festmachen lässt, dass nach § 34 Abs. 2 BNatSchG, der den zuvor genannten Art. 6 Abs. 3 Satz 1 FFH-RL umsetzt, eine Unverträglichkeit bereits dann besteht, wenn ein Projekt zu erheblichen Gebietsbeeinträchtigungen führen kann, während § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG hinsichtlich der einen Umweltschaden ausmachenden erheblichen nachteiligen Auswirkungen mit „hat“ formuliert, diese also vorliegen müssen.
Wegen der im dritten Erwägungsgrund UH-RL hervorgehobenen Verflechtung mag allenfalls dann, wenn die Präzisierungshinweise (Kriterien) des Anhangs I UH-RL ausgeschöpft sind, auf Verfahren oder Methoden zur Feststellung einer erheblichen Beeinträchtigung von Vogelschutz- und FFH-Gebieten als Auslegungshilfe zurückgegriffen werden.
Vgl. in diesem Sinne zur Vorgängernorm des § 21a BNatSchG a. F. BT-Drs. 16/3806, S. 31.
Anhang I UH-RL verdeutlicht aber, dass die Umwelthaftungsrichtlinie statt eines Rückgriffs auf andere Kontexte eine Einzelfallbetrachtung präferiert.
Im Übrigen erkennen auch Literaturstimmen, die grundsätzlich von einer entsprechenden Anwendung von Methoden und Konventionen aus der FFH-Verträglichkeitsprüfung bei der umweltschadensrechtlichen Erheblichkeitsbeurteilung innerhalb von Natura 2000-Gebieten ausgehen, an, dass eine isolierte Betrachtung nicht sinnvoll/möglich ist, wenn – wie hier – das Vorkommen im Natura 2000-Gebiet mit demjenigen außerhalb einen zusammenhängenden Bestand bildet. Dann ist die Bewertung vielmehr unabhängig vom Natura 2000-Gebiet vorzunehmen.
Vgl. Peters/Bruns/Lambrecht/Trautner/Wolf/Klaphake/Hartje/Köppel, Erfassung, Bewertung und Sanierung von Biodiversitätsschäden nach der EG-Umwelthaftungs-Richtlinie, 2008, S. 179 in Zusammenschau mit S. 298 f.
Zwar gibt es, wie der dritte Erwägungsgrund UH-RL zeigt, gewisse inhaltliche Überschneidungen zwischen dem Umweltschadensrecht und den dort genannten europäischen Naturschutzrichtlinien. Dass damit aber nicht automatisch vorhandene Gebietsfestsetzungen den örtlichen Bezugsrahmen für die Prüfung eines Umweltschadens bestimmen, ist bereits ausgeführt worden. Dies hindert selbstverständlich nicht daran, im Hinblick auf Natura 2000-Gebiete vorhandene aktuelle Daten – soweit sie für den konkreten örtlichen und zeitlichen Bezugsrahmen aussagekräftig sind – für die Ermittlung nachteiliger Auswirkungen auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustandes oder die Beurteilung von deren diesbezüglicher Erheblichkeit, insbesondere hinsichtlich der Bedeutung der betroffenen Fläche in Bezug auf die Erhaltung der Art oder des Lebensraums heranzuziehen. Solche hat der Kläger jedoch bis zum Erlass des Widerspruchsbescheids nicht in Bezug genommen. Die bis dahin vom ihm angesprochenen Stellungnahmen des BfN aus den Jahren 2001 bis 2006 sind insofern unergiebig. Sie verhalten sich auf der Grundlage eines unzureichenden/veralteten Datenbestands dazu, ob etwas möglich/nicht ausgeschlossen ist, also zukünftig eintreten kann, nicht jedoch zur Feststellung/zum Glaubhafterscheinen des bereits erfolgten Eintritts eines Umweltschadens.
Zwar ist der gedankliche Ansatz des Klägers nicht von vornherein von der Hand zu weisen, im Falle der erheblichen Beeinträchtigung eines Natura-2000-Gebietes sei vom Vorliegen eines Umweltschadens auszugehen, weil dieses Gebiet als Teil des kohärenten Natura-2000-Gebietes gerade den Fortbestand oder die Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustandes der natürlichen Lebensraumtypen und Habitate der Arten in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet gewährleisten solle. Allerdings geht er insoweit über das von ihm in Bezug genommene Gutachten des J. vom 30. Januar 2014 hinaus, das auf Seite 40 weniger absolut von „naheliegen“ spricht bzw. ausführt, komme es in einem Natura-2000-Gebiet zu einem Schaden i. S. v. § 2 Nr. 2 USchadG, dürfte regelmäßig von einer erheblichen nachteiligen Auswirkung auf die Schutzziele auszugehen sein. Dies verdeutlicht, dass es sich um keine Vorgabe für die Prüfung handelt, sondern um ein faktisch häufiges Zusammenfallen zweier Rechtsfragen. Keinesfalls rechtfertigt eine solche Koinzidenz, letztlich eine ganz andere Norm als § 19 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 BNatSchG zu prüfen. Was erhebliche (nachteilige) Auswirkungen sind, ist nach dieser Norm zu bestimmen. Dies gilt umso mehr, wenn die konkrete Ausweisung des Natura-2000-Gebietes – wie hier – mit besonderen Unsicherheiten behaftet ist, ob es nicht deutlich größer und teilweise auch anders zu bemessen ist, und gängige Prüfungsmuster des Habitatschutzrechts daher ohnehin nicht anzuwenden wären.
Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang „jede Verringerung der Quantität oder der Qualität gegenüber dem Ausgangszustand“ für relevant hält, verwechselt er den Maßstab für eine nachteilige Veränderung im Sinne von § 2 Nr. 2 USchadG mit dem zusätzlichen Tatbestandsmerkmal der Erheblichkeit in § 19 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 BNatSchG, dem dann – wie die Beklagte zu Recht anmerkt – keinerlei die Haftung beschränkende Bedeutung mehr zukäme. Auch der Hinweis des Klägers, ein Umweltschaden liege wegen eines Verstoßes gegen das allgemeine, an die Mitgliedstaaten adressierte Verschlechterungsverbot des Art. 6 Abs. 2 FFH-RL vor, ist systematisch verfehlt. Der Kläger löst sich von den Tatbestandsmerkmalen des Umweltschadensrechts und vermengt diese unzulässig mit dem Habitatschutzrecht. Eine andere Auslegung rechtfertigt auch die vom Kläger zitierte Formulierung in der deutschen Fassung der Schlussanträge der Generalanwältin Sharpston vom 24. September 2015 in der Rechtssache C-399/14 (Waldschlößchenbrücke), juris, Rn. 64 f., nicht, das habitatschutzrechtliche Verschlechterungsverbot sei gänzlich ungeachtet einer bereits eingetretenen Bestandskraft von Genehmigungen zu beachten. Abgesehen davon, dass das zugrunde liegende Verfahren nicht das Umweltschadensrecht betraf, hat der Europäische Gerichtshof diese Einschätzung schon deshalb nicht aufgegriffen, weil keine bestandskräftige Genehmigung streitgegenständlich war, sondern ein rechtzeitig angefochtener, allerdings sofort vollziehbarer Planfeststellungsbeschluss.
Vgl. EuGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - C-399/14 -, juris, Rn. 20 ff.; BVerwG, EuGH-Vorlagebeschluss vom 6. März 2014 - 9 C 6.12 -, juris, Ziffer 4 des Tenors); einen offensichtlichen Sachverhaltsirrtum, auf dem die Schlussanträge beruhten, konstatierend: Bick, jurisPR-BVerwG 24/2016 Anm. 5, Gliederungspunkt D.
Vor dem zuvor dargestellten Hintergrund und da § 19 Abs. 3 BNatSchG – anders als die FFH-Verträglichkeitsprüfung – eben nicht nur formell unter Schutz gestellte FFH- und Vogelschutzgebiete umfasst, ist insbesondere die Anwendung eines aus der FFH-Verträglichkeitsprüfung abgeleiteten 1 %-Kriteriums – das der Kläger als allgemein anerkannt bezeichnet – auf das letztlich gemeldete, gegenüber anderen Gebietsabgrenzungen deutlich kleinere und unmittelbar in die Schutzgebiete der Küstengewässer übergehende europäische Vogelschutzgebiet „Östliche Deutsche Bucht“ verfehlt und taugt nicht als Kriterium zur Bestimmung der Erheblichkeit nachteiliger Auswirkungen im Sinne von § 19 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 BNatSchG. Die klägerischen von einer Art Vermutung der Übertragbarkeit der Grundsätze einer FFH-Verträglichkeitsbewertung anhand der Fachkonvention nach Lambrecht und Trautner
– Lambrecht/Trautner, Fachinformationssystem und Fachkonventionen zur Bestimmung der Erheblichkeit im Rahmen der FFH-VP – Endbericht zum Teil Fachkonventionen, Schlussstand Juni 2007 –
ausgehenden Annahmen passen nicht auf den konkreten Fall. Die beiden Vogelarten sind, wie zuvor ausgeführt, hochmobil, ihr Habitat ist nicht trennscharf abzugrenzen. Es geht hier weder um einen Lebensraumtyp noch um Vogelarten, für deren Habitatverlust Lambrecht/Trautner Orientierungswerte angeben. Deren Fachkonventionsvorschläge sind darauf ausgerichtet, zu beurteilen, ob ein Projekt oder Plan zu erheblichen Beeinträchtigungen eines Natura 2000-Gebietes in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen kann. Ausdrücklich sollen und können sie die Einzelfallbeurteilung und einen entsprechenden fachlichen Begründungszusammenhang nicht ersetzen. Sie sehen sich als den bislang – im Jahr 2007 – differenziertesten wissenschaftlichen und zugleich einzigen lebensraumtyp- und artspezifischen Methodenansatz. Die FFH-Verträglichkeitsprüfung, zu der sie ergehen, sehen sie als der Umweltvorsorge dienend bzw. verpflichtet. Keinesfalls solle die Erheblichkeitsschwelle daher unmittelbar an Höchsttoleranzwerten orientiert werden. Dies insbesondere um eine sukzessive Degradation, d. h. ein Erodieren der Bestände zu vermeiden. Die Fachkonventionsvorschläge betonen gerade, dass eine breite Zustimmung zu ihnen nur unter der Rahmenbedingung erreicht werden konnte, dass stets alle fünf Hauptkriterien zu berücksichtigen seien. Dies gilt ausdrücklich auch für das 1 %-Kriterium, das in der Fachkonvention gerade dem besonderen Schutz kleinflächiger Vorkommen dient.
Vgl. Lambrecht/Trautner, Fachinformationssystem und Fachkonventionen zur Bestimmung der Erheblichkeit im Rahmen der FFH-VP – Endbericht zum Teil Fachkonventionen, Schlussstand Juni 2007, S. 11, 17 f., 22, 33, 41, 43 und 47.
Dieser von ihnen besonders hervorgehobene lebensraumtyp- und artspezifische Methodenansatz verfängt vorliegend – mangels lebensraumtyp- und artspezifischer Orientierungswerte – jedoch gerade nicht. Ohnehin beanspruchen die Maßstäbe des – im Genehmigungszeitpunkt noch nicht existenten – Fachkonventionsvorschlags Lambrecht/Trautner auch heute keine formalrechtliche Verbindlichkeit im Sinne verbindlicher Grenzwerte, sondern wollen selbst nur eine Hilfestellung für die Einzelfallbeurteilung geben, was u. a. durch die Begriffe „Fachkonventionsvorschläge" und „Orientierungswerte" verdeutlicht wird. Dementsprechend hat auch das Bundesverwaltungsgericht angenommen, dass es nicht stets sinnvoll ist, die von Lambrecht/ Trautner vorgeschlagenen Orientierungswerte für den Verlust von Habitatflächen anzuwenden, bei deren Überschreiten stets von einer Unverträglichkeit ausgegangen wird. Dies ist denkbar, wenn die betreffende Art im Einzelfall auf andere Flächen ausweichen kann, so dass der Verlust von Habitatflächen sich nicht auf die Stabilität der Population auswirkt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2011 ‑ 9 A 23.10 -, juris, Rn. 39 ff.
Zudem ist die Heranziehung dortiger Orientierungswerte ohnehin nicht angezeigt, wenn Flächen mit offensichtlichen qualitativ-funktionalen Besonderheiten betroffen sind.
Vgl. Peters/Jahns-Lüttmann/Wulfert/Koukakis/ Lüttmann/Götze, Bewertung erheblicher Biodiversitätsschäden im Rahmen der Umwelthaftung, BfN-Skript Nr. 393, 2015, S. 86 f.
Diesbezüglich stellt schon allein die Größe des SPA von über 3.000 km2, umso mehr jene des IBA/Hauptkonzentrationsgebiets/(geeigneten) Seetaucherlebensraums, in die es eingebunden ist, eine Besonderheit dar. Im Übrigen sind die betroffenen Arten, nur um derentwillen das SPA im vorliegenden Kontext geschützt ist, hochmobil, so dass die zum relativ homogenen Bereich der Deutschen Bucht gehörende Fläche des SPA austauschbarer erscheint als viele bei Lambrecht/Trautner typisierte Lebensräume.
Weiterhin liefert bereits der Genehmigungsbescheid vom 18. Dezember 2002 einen Anhaltspunkt dafür, weshalb im späteren Fachkonventionsvorschlag von Lambrecht/Trautner gerade keine Orientierungswerte für Seetaucher enthalten sind/sein konnten. Er führt aus, dass bei der Ermittlung und Festlegung von Kriterien für die Beurteilung der Erheblichkeit sich die Schwierigkeit ergebe, dass die entscheidende Frage nach Art und Umfang des Habitatanspruchs der Seevogelart als Bezugsgröße für die Beeinträchtigung nicht bekannt sei. Wieviel fischreiches Habitat ein Seetaucher bzw. die Seetaucherpopulation benötige, um dem Schutzzweck zu genügen, die Erhaltungsziele zu erreichen oder gar den Erhaltungszustand in der Deutschen Bucht zu verbessern, könne in absehbarer Zeit niemand beantworten, zumal der derzeitige Zustand des Gebietes trotz vermeintlicher Überfischung als generell wenig vorbelastet und der aktuelle Erhaltungszustand der Art zumindest nicht als signifikant verschlechtert angesehen werden könne. Es könne zurecht die Frage aufgeworfen werden, ob durch den beschriebenen Meideeffekt tatsächlich nachteilig auf die Tiere bzw. deren Erhaltungszustand eingewirkt werde, weil möglicherweise die ungestörten Flächen ausreichende Überwinterungs- und Rasthabitate darstellten, zumal die Seetaucher zwar überwiegend einzeln oder als Paare gesichtet, aber teilweise auch in größeren Gruppen bis max. 16 Exemplare beobachtet worden seien, also keine exklusiven Einzelreviere beanspruchten. Solange die exakten Anforderungen an die Habitatqualität, die vorhandene Habitatfläche und der Habitatbedarf der Vögel nicht geklärt sind, greift auch die Annahme des Klägers nicht, bei einem ungünstigen Erhaltungszustand sei jeder Habitatverlust ein erheblicher. Naheliegend wäre dieser nach den obigen Ausführungen allenfalls, wenn das Habitat in einem ungünstigen Erhaltungszustand wäre oder wenn eine Art deshalb in einem ungünstigen Erhaltungszustand wäre, weil sie über zu wenig geeignetes Habitat verfügt. Dies ist aber nicht bekannt gewesen (weder ein ungünstiger Erhaltungszustand der Arten noch, dass ein solcher auf einer zu geringen Fläche des Frühjahrshabitats in der deutschen Bucht und nicht etwa auf Faktoren während Zug- und Brutzeit in anderen Teilen Eurasiens zurückzuführen ist). Der Kläger hat bis zum Erlass des Widerspruchsbescheids, wie oben bei der Frage eines Schadens für die Seetaucherarten bereits behandelt, lediglich Vermutungen dazu angestellt, welche Folgen das verkleinerte Habitat haben könnte.
Auch nach den von ihm eingeführten Quellen war es ausgehend vom Kenntnisstand im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides unmöglich vorherzusagen, ob sich Seetaucher in die verbleibenden Flächen verlagern werdenoder ob es zu großräumigen Umverlagerungen in andere Rastgebiete außerhalb Deutschlands kommen wird. Ebenfalls war unklar, ob eine Verdichtung der Vögel in möglicherweise suboptimalen Bereichen zu Nahrungsengpässen aufgrund von dichteabhängiger Konkurrenz führt. Es konnte mithin lediglich nicht ausgeschlossen werden, dass sie sich in Bereiche zurückziehen, in denen sie ein schlechteres Nahrungsangebot vorfinden. Auch alle denkbaren Weiterungen dadurch wurden in der angeführten Fachliteratur – gekennzeichnet durch das Wort „kann“ – lediglich als Möglichkeiten aufgezeigt. Wenn sich die Nahrungssituation durch Verlust von Nahrungshabitaten oder durch Konkurrenzdruck zwischen den Vögeln verschlechtere, könne sich unter den gegebenen Bedingungen ihre Körperkondition verschlechtern. Flögen Individuen nicht mit ausreichenden Energiereserven ins Brutgebiet, könne dies zu einem verminderten Reproduktionserfolg führen. Eine verschlechterte Körperkondition könne ebenfalls das Mortalitätsrisiko der Altvögel erhöhen.
Vgl. Mendel/Garthe, Kumulative Auswirkungen von P. -Windkraftnutzung und Schiffsverkehr am Beispiel der Seetaucher in der Deutschen Bucht, Coastline Reports 15 (2010), 31, 40 f.
Selbst für weit umfassendere – als die seinerzeit glaubhaft erscheinenden durch den OWP „C1. “ – und zeitlich teilweise bereits Jahrzehnte oder gar Jahrhunderte andauernde Funktionsbeeinträchtigungen – wie Schifffahrt und Fischerei – in Form von Lebensraumverlusten, die den vom Kläger im Widerspruchsverfahren angeführten Quellen zugrunde liegen, waren aus populationsbiologischer Sicht die Auswirkungen auf Mortalität und Reproduktion nicht quantifizierbar.
Vgl. Dierschke/Exo/Mendel/Garthe, Gefährdung von Sterntaucher Gavia stellata und Prachttaucher G. arctica in Brut-, Zug- und Überwinterungsgebieten – eine Übersicht mit Schwerpunkt auf den deutschen Meeresgebieten, Vogelwelt 133 (2012), 163, 189.
Überdies nahm das gegenüber der genannten Veröffentlichung von Lambrecht/Trautner aktuellere und sowohl räumlich (Hauptkonzentrationsgebiet) als auch gegenständlich (OWP) sowie habitat- und artbezogen speziellere „Seetaucherpapier“ für sich in Anspruch, eine diesbezügliche Fachkonvention darzustellen. Es begegnete auch der befürchteten sukzessiven Degradation, indem es zwar bisher genehmigte Vorhaben, deren Auswirkungen es geprüft hat, hinnimmt, künftig hinzukommende Vorhaben für den Bereich des Hauptkonzentrationsgebietes der Seetaucher jedoch gänzlich ausschließt. Die bisherige sukzessive Entwicklung sollte mithin beendet werden. Es ging auch von dem im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides lediglich glaubhaft erscheinenden Meideabstand von 2 km (rechnerischer Totalverlust) aus.
Selbst wenn ansatzweise der These des Klägers gefolgt würde, sobald ein Prozent des nationalen Bestands einer Seevogelart mindestens in einer Jahreszeit durch eine Störung betroffen werde, sei mit Auswirkungen auf das Populationsniveau zu rechnen, besagte dies noch nicht, dass etwaige Auswirkungen auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustands auch erheblich wären. Wäre der Erhaltungszustand etwa stabil als günstig zu betrachten, käme einem nicht mehr erfolgenden Zuwachs oder einem geringfügigen Absinken der Bestandszahl auf ein immer noch stabiles und günstiges Niveau eine solche Bedeutung nicht zwingend zu. Ersichtlich macht es zudem einen Unterschied, ob Tiere etwa in der Brutzeit gestört (aufgescheucht) oder – wie hier außerhalb der Brutzeit – lediglich durch ihr eigenes Meideverhalten davon abgehalten werden, einen bestimmten Teil eines weit größeren Nahrungs- und Rasthabitats aufzusuchen. In der zuletzt genannten Konstellation steht vielmehr im Vordergrund, ob hinreichende Alternativflächen vorhanden sind. Im Übrigen erschließt sich ein schematisches Abstellen auf einen nationalen – also Nord- und Ostsee umfassenden – Bestand angesichts der enger erscheinenden Verknüpfung zwischen deutschem und dänischem Nordseebestand hinsichtlich der Frühjahrspopulation der Seetaucher nicht. Überdies hat der Kläger einen solchen nationalen Bestand für den Zeitpunkt der Errichtung oder Inbetriebnahme des OWP „C1. “ bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides nicht mitgeteilt. Die im Genehmigungsverfahren betrachtete Frage, ob 1 % einer biogeographischen Population vertrieben wird, ist für die vorliegende Konstellation ebenfalls nicht bedeutsam, jedenfalls nicht, solange nicht geklärt ist, ob die vertriebenen Seetaucher nicht in unmittelbar angrenzenden Gebieten hinreichend Nahrungs- und Rasthabitat vorfinden. Verluste von Habitatflächen sind dann nicht erheblich, wenn die Population einer Art auf die Flächen nicht angewiesen ist oder auf andere Flächen ohne Qualitäts- und Quantitätseinbußen ausweichen kann. Im Übrigen ist eine Bedeutung dieses aus dem Ramsar-Übereinkommen von 1971 abgeleiteten und für die Auswahl und Abgrenzung von Gebieten (auch für die IBA-Klassifizierung) verwendeten Schwellenwerts für die Bewertung von Eingriffen, absehbaren Beeinträchtigungen, Störungen oder hier nachteiligen Auswirkungen einer Funktionsbeeinträchtigung in diese/dieser Gebiete populationsbiologisch nicht herzuleiten. Da das Ramsar-Übereinkommen das 1 %-Kriterium zur Beurteilung der Bedeutung eines Feuchtgebietes nutzt, erscheint es wegen der sehr unterschiedlichen Intentionen fachlich und wissenschaftlich nicht begründbar, dieses Kriterium auf die Beurteilung eines Eingriffs zu übertragen.
Vgl. Umweltbericht FEP 2019 Nordsee, S. 202 f.; Wahl/Garthe/Heinicke/Knief/Petersen/Sudfeldt/ Südbeck, Anwendung des internationalen 1%-Kriteriums für wandernde Wasservogelarten in Deutschland, Berichte zum Vogelschutz 2007, 83, 84; Dierschke/Hüppop/Garthe, Populationsbiologische Schwellen der Unzulässigkeit für Beeinträchtigungen der Meeresumwelt am Beispiel der in der deutschen Nord- und Ostsee vorkommenden Vogelarten, Seevögel, 2003, 61, 62.
Überdies wäre eine aus den 1990-iger Jahren stammende Zahl von 110.000 Seetauchern Winterbestand in Nord- und Ostsee ungeeignet als biogeographische Population zu dienen für eine auf das Jahr 2014 oder 2015 bezogene Betrachtung im Zusammenhang mit der Frühjahrs-Population der Seetaucher in der deutschen Nordsee. In diesem Zusammenhang weist der Senat darauf hin, dass sich angesichts der starken jährlichen Schwankungen, die bereits aus den vom Kläger für die Jahre 2002 und 2007 mitgeteilten Bestandszahlen hervorgingen,
vgl. auch zu den Schwankungen zwischen den Jahren was die Verteilung zwischen den verschiedenen Gebietsteilen angeht Schwemmer/ Markones/Müller/Borkenhagen/Mercker/Gathe (2019), Aktuelle Bestandsgröße und -entwicklung des Sterntauchers (Gavia stellata) in der deutschen Nordsee, S. 10, 11, 13, 15,
das Einstellen von Zahlen aus verschiedenen einzelnen Erfassungsjahren etwa für Dichte, prozentuale Verteilung zwischen Teilgebieten, Teilpopulation und übergeordnete Population in ein und dieselbe Berechnung verbietet.
Die vorstehenden Ausführungen werden auch nicht dadurch infrage gestellt, dass der Kläger mit der Widerspruchsbegründung, wie oben bereits erwähnt, Kritik an dem von der Beklagten im ablehnenden Ausgangsbescheid angenommenen Beweismaßstab bei der Feststellung der Sanierungspflicht geübt und gemeint hat, es gelte der Beweismaßstab aus dem Habitatschutzrecht. Dies ist zum einen deshalb irrelevant, weil es hier nach den vorstehenden Ausführungen noch nicht um die Feststellung der Sanierungspflicht geht, sondern darum, ob die Begründung des Antrags gemäß § 10 USchadG den Eintritt eines Umweltschadens glaubhaft erscheinen lässt, womit zugleich der hier relevante Maßstab vorgegeben ist. Zum anderen trifft die sinngemäße Auffassung des Klägers, es müsse der bei der Prüfung einer habitatschutzrechtlichen Unverträglichkeit anzulegende Maßstab gelten, nicht zu, weil, wie ausgeführt, ein Umweltschaden autonom nach den diesbezüglich geltenden Vorschriften festzustellen ist und nicht mittels einer FFH-Verträglichkeitsprüfung. Der im Rahmen letzterer anzulegende „Beweismaßstab“ passt – wie oben bereits erläutert – ohnehin nicht für das Umweltschadensrecht.
Der Kläger kann sich ferner nicht mit Erfolg darauf berufen, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs dann von einem Umweltschaden auszugehen sei, wenn eine solche Gefahr nach wissenschaftlichen Kriterien nicht ausgeschlossen werden könne. Dies gibt die vom Kläger insoweit zitierte Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs („Herzmuschelfischerei“) nicht her. In dieser wird weder ein Umweltschaden festgestellt noch werden umwelthaftungsrechtliche Vorschriften geprüft. Vielmehr wird (lediglich) der für die Verträglichkeitsprüfung gemäß Art. 6 Abs. 3 FFH-RL geltende Maßstab konkretisiert.
Vgl. EuGH, Urteil vom 7. September 2004 - C-127/02 -, juris, Rn. 59.
C2. .
Soweit im Berufungsverfahren über den erstinstanzlichen Klageantrag hinaus beantragt wird, die Beklagte zu verpflichten, die Beseitigung der eingetretenen Verschlechterung des Vogelschutzgebietes („Östliche Deutsche Bucht“) im Sinne von Art. 6 Abs. 2 FFH-RL durch geeignete Maßnahmen unter Beachtung der Auffassung des Gerichts anzuordnen, handelt es sich um eine wie eine (objektive) Klageänderung zu behandelnde nachträgliche objektive Klagehäufung, die unzulässig ist.
Eine Klageänderung liegt vor, wenn der Streitgegenstand eines anhängigen Verfahrens, mithin nach Erhebung der Klage, durch Erklärung des Klägers geändert wird. Der Streitgegenstand wird durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet, bestimmt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 22. September 2016 ‑ 2 C 17.15 -, juris, Rn. 10, vom 4. April 2012 ‑ 4 C 8.09 u. a. -, juris, Rn. 46, und vom 31. August 2011 - 8 C 15.10 -, juris, Rn. 20.
Dementsprechend liegt eine Änderung hier darin, dass der Kläger mit der zuvor dargestellten Ergänzung oder Erweiterung seines Antrags in der Berufungsinstanz einen zusätzlichen oder weiteren Klagegrund zur Entscheidung gestellt hat. Dabei handelt es sich keineswegs um eine unselbstständige bloße Klarstellung oder Präzisierung des zuvor behandelten Klagebegehrens. Dies ergibt sich schon aus den funktionellen und strukturellen Unterschieden zwischen den vom Kläger geltend gemachten Ansprüchen einerseits aus §§ 6, 7 Abs. 2 Nr. 3, § 10 USchadG, im Hinblick auf Sanierungsmaßnahmen im engeren Sinne i. V. m. § 8 Abs. 2 USchadG, § 19 Abs. 4 BNatSchG (unter A. behandelter ursprünglicher Klageantrag) und andererseits aus Art. 6 Abs. 2 FFH-RL i. V. m. § 33 Abs. 1 Satz 1 und § 3 Abs. 2 BNatSchG (hier behandelter zusätzlicher Klageantrag). Der Anspruch auf behördliche Durchsetzung einer Sanierungspflicht mittels Anordnungen gegenüber dem für den Eintritt eines konkreten Umweltschadens Verantwortlichen stellt gegenüber der auf eine grundsätzlich präventive Verpflichtung von Mitgliedstaaten bezüglich besonderer Schutzgebiete zielenden Regelung des Art. 6 Abs. 2 FFH-RL i. V. m. § 33 Abs. 1 Satz 1 und § 3 Abs. 2 BNatSchG nicht lediglich einen anderen rechtlichen Gesichtspunkt dar, sondern betrifft einen davon verschiedenen Klagegrund.
Die Annahme einer Klageänderung erweist sich auch mit Blick auf § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 2 Alt. 1 ZPO als zutreffend. Der ursprüngliche Klageantrag ist nicht lediglich ohne Änderung des Klagegrundes erweitert worden. Abgesehen davon, dass hier nach den vorstehenden Ausführungen eine Änderung des Klagegrundes vorliegt, sind mit der Erweiterung eines Klageantrags nur Fälle gemeint, in denen der Kläger nach Klageerhebung ein „Mehr“ und nicht etwas anderes (ein „aliud“) begehrt.
Vgl. Peters/Kujath, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 91 Rn. 26.
Hier begehrt der Kläger nicht einfach nur „mehr“ vom gleichen, also keine weitergehende Sanierung eines Umweltschadens, sondern mit der Beseitigung der Verschlechterung eines Vogelschutzgebietes etwas anderes (ein „aliud“).
Die danach vorliegende Klageänderung ist nach § 125 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 91 Abs. 1 VwGO unzulässig. Die übrigen Beteiligten haben nicht eingewilligt, sondern der Klageänderung ausdrücklich widersprochen. Diese ist auch nicht sachdienlich. Zwar ist eine Klageänderung in der Regel als sachdienlich anzusehen, wenn sie der endgültigen Beilegung des sachlichen Streits zwischen den Beteiligten im laufenden Verfahren dient und der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2010 - 4 C2. 35.10 -, juris, Rn. 5.
Letzteres ist jedoch nicht der Fall, da das erweiterte, gänzlich anders ausgestaltete Begehren bisher weder durch einen entsprechenden Antrag an die (zuständige) Behörde herangetragen noch diesbezüglich das erforderliche Vorverfahren durchgeführt worden ist. Ein solches wäre auch nicht entbehrlich, weil die Beklagte sich bereits abschließend mit einem entsprechenden Begehren befasst hätte und deshalb der Zweck eines Vorverfahrens nicht mehr erfüllt werden könnte. Dies ist nicht der Fall, weil die Beklagte schon zur vom ursprünglichen Klageantrag umfassten Sanierung eines Umweltschadens in besonderer Weise verdeutlicht hat, dass ihr noch Erkenntnisse zum tatsächlichen Geschehen und dessen naturschutzfachlicher Bewertung fehlen. Umso mehr gilt dies für die erst im Rahmen des Berufungsverfahrens aufgekommene klägerische Lesart des Art. 6 Abs. 2 FFH-RL i. V. m. § 33 Abs. 1 Satz 1 und § 3 Abs. 2 BNatSchG. Dementsprechend ist die Sachdienlichkeit auch bereits wegen einer erkennbar zutage liegenden – derzeitigen – Unzulässigkeit des im Wege der nachträglichen objektiven Klagehäufung zusätzlich in das Verfahren eingeführten Verpflichtungsbegehrens zu verneinen. Die Änderung der Klage in eine (hier dann teilweise) unzulässige Klage ist nie sachdienlich.
Vgl. Peters/Kujath, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 91 Rn. 59 und 63 f. m. w. N.
Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob das BfN überhaupt die für einen entsprechenden Antrag zuständige Behörde und der Kläger diesbezüglich klagebefugt ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da diese einen Antrag gestellt und sich dadurch einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 Halbs. 1 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 709 Satz 2, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil kein Zulassungsgrund gemäß § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist. Insbesondere liegt keine grundsätzliche Bedeutung vor, da angesichts des mangels hinreichender auf den konkreten Einzelfall bezogener Tatsachengrundlage unzureichenden Antrags nach § 10 USchadG die Mehrzahl der von den Beteiligten aufgeworfenen Rechtsfragen nicht entscheidungserheblich war.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 44 f. BNatSchG
§§ 6 ff. USchadG
§§ 34 und 44 BNatSchG
§§ 48, 49 VwVfG
§§ 14, 16 SeeAnlV
§§ 6 bis 8 USchadG
§§ 6, 7 Abs. 2 Nr. 3, § 10 USchadG
§§ 4 bis 6 USchadG
§§ 56 bis 59 BNatSchG
§§ 6, 7 Abs. 2 Nr. 3 USchadG
§§ 4, 7 Abs. 2 Nr. 1 USchadG
§§ 6, 8 USchadG
§ 34 BNatSchG
§ 38 BNatSchG
§ 5 NatSGÖDeuBuchtV
§ 3 NatSGÖDeuBuchtV
§ 34 BNatSchG
§ 19 BNatSchG
§ 10 USchadG
§ 24 VwVfG
§ 24 VwVfG
§ 48 VwVfG
§ 5 NSGSylV
§ 6 USchadG
§ 14 SeeAnlV
§ 5 USchadG
§ 3 UmwRG
§ 10 USchadG
§ 6 USchadG
§ 8 USchadG
§ 3 USchadG
§ 4 USchadG
§ 19 BNatSchG
§ 21a BNatSchG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 9 Nr. 1 und 2 SeeAnlV
§ 4 Abs. 3 SeeAnlV
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 3 Abs. 1 SeeAnlV
§ 34 Abs. 3 BNatSchG
§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG
§ 16 Abs. 3 Satz 1 SeeAnlV
§ 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG
§ 45 Abs. 7 BNatSchG
§ 34 Abs. 2 BNatSchG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 USchadG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 USchadG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 USchadG
§ 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 34 Abs. 1 BNatSchG
§ 2 Nr. 1 USchadG
§ 2 Nr. 5 USchadG
§ 19 Abs. 2 und 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 16 Abs. 3 Satz 2 SeeAnlV
§ 2 Nr. 8 USchadG
§ 19 Abs. 4 BNatSchG
§ 19 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG
§ 2 Nr. 3 USchadG
§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG
§ 3 Abs. 2 BNatSchG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 UmwRG
§ 58 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 1 ff. SeeAnlG
§ 4 ff. WindSeeG
§ 17 Abs. 1 Satz 3 ROG
§ 57 Abs. 1 BNatSchG
§ 34 Abs. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 16 Abs. 1 SeeAnlV
§ 16 Abs. 2 Satz 2 SeeAnlV
§ 58 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 33 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 NSGSylV
§ 83 Satz 1 VwGO
§ 17a Abs. 2 GVG
§ 33 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 SeeAnlG
§ 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 16 Abs. 2 und 3 Satz 1 SeeAnlV
§ 77 Abs. 1 Nr. 2 WindSeeG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 11 Abs. 2 USchadG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 UmwRG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwRG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 UmwRG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG
§ 11 Abs. 2 USchadG
§ 68 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 VwGO
§ 110 Abs. 1 Satz 1 und 2 JustizG
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 USchadG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und Satz 2UmwRG
§ 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG
§ 8 Abs. 2 USchadG
§ 7 Abs. 2 Nr. 3 USchadG
§ 3 Abs. 2 USchadG
§ 56 Abs. 1 BNatSchG
§ 1 Satz 1 USchadG
§ 8 Abs. 2 USchadG
§ 16 Abs. 3 SeeAnlV
§ 6 Nr. 2 USchadG
§ 19 Abs. 4 BNatSchG
§ 3 Abs. 3 bis 5 USchadG
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 letzter Halbsatz USchadG
§ 2 Nr. 3 und 4 USchadG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 USchadG
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG
§ 294 Abs. 1 ZPO
§ 294 Abs. 1 ZPO
§ 2 Nr. 1 und 5 USchadG
§ 8 Abs. 1 USchadG
§ 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 2 Nr. 2 USchadG
§ 19 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 BNatSchG
§ 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BNatSchG
§ 19 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG
§ 19 Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG
§ 2 Nr. 2 USchadG
§ 7 Nr. 10 BNatSchG
§ 19 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG
§ 19 Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG
§ 19 Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG
§ 19 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG
§ 34 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BNatSchG
§ 19 Abs. 5 BNatSchG
§ 19 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG
§ 19 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG
§ 2 Nr. 2 USchadG
§ 19 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 BNatSchG
§ 19 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 BNatSchG
§ 19 Abs. 3 BNatSchG
§ 3 Abs. 2 BNatSchG
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 264 Nr. 2 Alt. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 3 Abs. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2008, 828, 829
NVwZ 2008, 828, 831
NVwZ 2008, 828, 832
19 K 2474/03
11 K 2359/14
7 K 2983/15
1 Bf 200/15
4 C 2.19
1 LB 2/13
IX ZB 37/03
8 A 10041/15
5 K 209/12
8 C 5.03
9 C 6.12
9 A 23.10
2 C 17.15
4 C 8.09
8 C 15.10