Landgericht Stendal (Sachsen-Anhalt, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-10-18, Aktenzeichen 21 O 17/11
ECLI: ECLI:DE:LGSTEND:2013:1018.21O17.11.0A

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 30.000 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.11.2012 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 137,50 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.02.2011 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Klägerin wird im Wege der Widerklage verurteilt, an die Beklagte 4.891,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5% seit dem 19.Juni 2009 zu zahlen.
5. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
4. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich derjenigen des selbständigen Beweisverfahrens LG Lüneburg 5 OH 7/09 zu 64 %, die Beklagte zu 36 %.
5. Das Urteil ist gegen eine Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Geldbetrags vorläufig vollstreckbar.b e s c h l o s s e n:
Der Streitwert für den Rechtsstreit wird auf 93.223,40 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung und Feststellung der Vorschusspflicht aus einem Werkvertrag geltend.
Die Beklagte unterbreitete der Klägerin unter dem 19.3.2007 ein Angebot über die Lieferung von zunächst 20 Tankcontainern.
Bei den Containern handelt es sich um Tankcontainer mit Harnstofftank, in welchen eine Abgabeneinheit integriert ist. Die Container dienen der Lagerung von Harnstoff und sind überwiegend an Tankstellen im Freien aufgestellt. Der Lagertank und der umhüllende Container sollten von der Beklagten gefertigt werden. Die Abgabeeinheit wurde jeweils von der Klägerin hergestellt und von der Beklagten in die Container montiert, mit Ausnahme von fünf Containern (Nr. 261, 263, 264, 279 und 281), in welche die Klägerin selbst den Einbau vornahm.
In dem Angebot vom 19.03.2007 wird ausgeführt:
Pos. 1 (…)
Tankcontainer (laut Zeichnung)doppelwandig aus Stahl zur Lagerung von HarnstoffZur Außenaufstellung (…) .
Zum weiteren Inhalt wird auf das Angebot vom 19.03.2007 (Bl. 2 – 4 Bd. III d. A.) sowie die Zeichnung (Bl. 11 Bd. III d. A.) Bezug genommen.
Bereits vor Abgabe des Angebots vom 19.3.20078 hatte die Klägerin unter dem 16.02.2007 fünf Container bei der Beklagten mit vorgenommenen Änderungen bestellt. Diese Bestellung wurde durch die Bestellung vom 22.03.2007 auf der Grundlage des Angebots vom 19.03.2007 ersetzt.
Insgesamt beauftragte die Klägerin die Beklagte nachfolgend bis Oktober 2008 mit der Herstellung und Lieferung von 51 baugleichen Tankcontainern. Die Container wurden im Zeitraum 2007 bis 2009 hergestellt, wobei sie teilweise von der Beklagten direkt an die Endkunden ausgeliefert wurden. Teilweise wurde zuvor noch die Endausrüstung von der Klägerin vorgenommen.
Nach Auslieferung der Container rügte die Klägerin Mängel im Bereich der Container wegen vorhandener Korrosionserscheinungen.
Bei einem Zusammentreffen der Parteien am 03.11.2008 wurden vier Container vor Befüllung mit Harnstoff und Auslieferung an den Kunden besichtigt. Drei Container wiesen Rostbefall auf. Vereinbarungsgemäß nahm die Beklagte nachfolgend Mängelbeseitigungsarbeiten vor.
Zu aufgetretenen Korrosionserscheinungen im Bereich der Container wurde vor dem Landgericht Lüneburg unter dem Aktenzeichen 5 OH 7/09 ein selbständiges Beweisverfahren durchgeführt.
Der dortige Sachverständige Prof. CC stellte fest, dass sich bei dem exemplarisch untersuchten Container Wasser im Bodenbereich des Maschinenraumes und zwischen dem doppelwandigen Lagertank und der Containeraußenwand befand und es dadurch zu Durchfeuchtungen der Mineralfaserdämmung komme, wodurch die Dämmwirkung reduziert werde und Korrosionserscheinungen auftreten. Er vermutete, dass es sich bei dem Wasser um Kondenswasser handelte. Weiterhin stellte er fest, dass eine vollständige Mängelbeseitigung ohne Zerstörung des Containers nicht möglich sei und weitere Schäden durch das Abführen des anfallenden Wassers zu verhindern seien. Er bezifferte die vorzunehmenden Mängelbeseitigungsmaßnahmen zur Herstellung eines Ablaufs, regelmäßig durchzuführender Reparaturarbeiten wegen wiederholt auftretender Rosterscheinungen und sonstige Aufwendungen.
Unstreitig wurden in einem Teil der Container von der Beklagten nachträglich Be- und Entlüftungsöffnungen erstellt.
Gemäß Rechnung vom 08.12.2008 lieferte die Beklagte an die Klägerin drei Container zum Preis von 28.833,70 €, wobei gegenwärtig ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 7.998,40 € zur Zahlung aussteht.
Unter dem 15.12.2008 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten einen Ersatzanspruch wegen Transportschäden, welche im Zusammenhang mit der Lieferung von zwei Containern entstanden sind, in Höhe von 2.844,10 € geltend. Auf die Anlage K 5 Blatt 147 Bd. I d. A. wird Bezug genommen. Folgender Sachverhalt lag zugrunde:
Am 27.11.2008 wurden bei der Klägerin zwei Container angeliefert, die Lackschäden aufwiesen. Unstreitig schuldete die Beklagte den Transport der Container. Sie beauftragte eine Transportfirma, welche den Container an die von der Klägerin beauftragte Transportfirma Nordland Transport u. Logistik auslieferte. Nachfolgend fanden diesbezüglich Gespräche zwischen den Parteien statt. Mit e-mail vom 03.12.2008 kündigte ein Mitarbeiter der Klägerin an, die Schäden auf Kosten der Beklagten beseitigen zu lassen. Auf die Anlage K 9 Blatt 193 Bd. I d. A. wird zum weiteren Inhalt der e-mail Bezug genommen. Insgesamt entstanden der Klägerin Kosten zur Schadensbeseitigung in Höhe von 2.844,10 €.
Unter dem 16.12.2008 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten Ersatzansprüche wegen der Vornahme einer Tankreinigung und der anschließenden Befüllung eines Tanks in Höhe von 3.589,44 € geltend. Auf die Anlage K 6 Blatt 148 Bd. I d. A. wird Bezug genommen. Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Beklagte lieferte am 31.01.2008 einen Container an einen Kunden aus. Nach Befüllung des Tanks wurde eine Verunreinigung des Tankinhalts festgestellt. Dies teilte die Klägerin der Beklagten per e-mail vom 24.04.2008 mit. Eine Analyse ergab, dass es sich bei der Verunreinigung um Öl- bzw. Fettrückstände handelte. Die Klägerin forderte die Beklagte unter Mitteilung des Analyseergebnisses zum Reinigen des Tanks auf. Die Beklagte wies den Mangel mit e-mail vom 08.05.2008 zurück. Für die Ersatzvornahme entstanden der Klägerin Kosten in Höhe von 3.589,44 €.
Unter dem 17.12.2008 machte die Klägerin wegen diverser Mängel weitere Ersatzansprüche gegenüber der Beklagten in Höhe vom insgesamt 1.564,86 € geltend. Hierzu wird auf die Anlage K 7 Blatt 149 Bd. I d. A. Bezug genommen. Hierzu lag folgender Sachverhalt zugrunde:
Ein Container am Standort Viersen wies eine defekte Saugleitung auf. Per e-mail vom 06.08.2008 forderte die Klägerin die Beklagte zur Mängelbeseitigung auf. Im Wege der Ersatzvornahme entstanden der Klägerin Kosten in Höhe von 52,60 €.
An einem weiteren in Mogendorf aufgestellten Container traten Roststellen im Maschinenraum auf. Die Parteien stritten nachfolgend darüber inwieweit Harnstoff für die Roststellen im Bereich des Maschinenraums verantwortlich sei. Die Klägerin forderte die Beklagte unter Fristsetzung zum 06.11.2008 zur Erklärung der Einstandspflicht auf. Für die Mängelbeseitigung im Wege der Ersatzvornahme entstanden der Klägerin Kosten in Höhe von 420 € netto.
Bei einem Container in Dormagen wurde ein loses Zapfventil festgestellt. Der Klägerin sind wegen der Mängelbeseitigung Kosten in Höhe von 130 € entstanden.
Die Klägerin trägt vor, die Beklagte müsse für die festgestellten Korrosionsmängel im Bereich der Container einstehen. Da der Beklagten der Verwendungszweck der Container bekannt gewesen sei, sei sie auch verpflichtet gewesen, bei der Konstruktion des Containers und der Materialauswahl diesem konkreten Verwendungszweck Rechnung zu tragen. Harnstoff könne bei der Nutzung der Container immer ausschwitzen, allerdings nur in sehr geringfügigen Mengen. Diese Harnstoffausschwitzungen führten in einer trockenen Umgebung aber nicht zu Korrosionserscheinungen. Es sei unerheblich, in welchem Umfang Harnstoff im Bereich der Abgabeneinheit austrete. Es seien von der Beklagten Maßnahmen zur Vermeidung hoher Luftfeuchtigkeit im Bereich der Container geboten gewesen. Vorliegend durchfeuchte stehendes Kondenswasser die Dämmung mit der Folge, dass die Dämmwirkung herabgesetzt und der Tauwasseranfall verstärkt werde. Es handle sich um einen Konstruktions- und Ausführungsfehler der Beklagten. Hierdurch komme es auch zu Korrosionserscheinungen im Bereich der Blechtafeln der Containeraußenwand und des Bodens. Weder die Rosterscheinungen im Inneren des Containers noch im Außenbereich seien mit ausgetretenem Harnstoff aus der Abgabeneinheit zu erklären. Die Beklagte habe aufgrund des bekannten Verwendungszwecks sowohl mit ausschwitzendem Harnstoff als auch damit, dass Bauteile des Containers mit Harnstoff in Berührung kommen würden, rechnen müssen und sei daher verpflichtet gewesen, geeignetes Material bzw. eine geeignete Beschichtung zu verwenden, um Korrosion zu verhindern. Eine Beseitigung von Harnstoffablagerungen an den im selbständigen Beweisverfahren untersuchten Containern sei von der Klägerin nicht vorgenommen worden. Rostspuren seien nicht nur im Bereich der Abgabeneinheit sondern auch im äußeren Bereich des Containers, im Bereich der Kanten, insbesondere des Tankteils entstanden.
Hinsichtlich der Widerklage rechnet die Klägerin mit Gegenforderungen in Höhe von 7.998,40 € auf.
Aufgrund der eigenen AGB der Klägerin, auf welche sie bei ihren Bestellungen wiederholt Bezug genommen habe, sei die Aufrechnung hier nicht durch die AGB der Beklagten eingeschränkt.
Der Klägerin stehe eine Gegenforderung in Höhe von 2.844,10 € (Anlage K 5) wegen der Beseitigung von Lackschäden zu. Insoweit sei mit dem Mitarbeiter der Beklagten DD abgeklärt worden, dass die Klägerin auf Kosten der Beklagten die Schäden an den am 27.11.2008 gelieferten Tankcontainern beseitigen durfte.
Weiterhin stehe der Klägerin eine Gegenforderung in Höhe von 3.589,44 € entsprechend der Belastungsanzeige Nr. 18208 vom 16. Dezember 2008 wegen der Verunreinigung eines am 31.1.2008 gelieferten Containers zu. Da die Beklagte nach Aufforderung mit e-Mail vom 8.5.2008 ein Leerpumpen und Reinigen des Tankes nicht vorgenommen und den Mangel zurückgewiesen habe, seien die Kosten entsprechend nach Ersatzvornahme angefallen.
Weiterhin stehe der Klägerin eine Gegenforderung in Höhe von 1.564,86 € entsprechend der Belastungsanzeige vom 17.12.2008 (Anlage K 7, Bl. 149 Bd. I d.A.) wegen eines Defektes im Bereich der Saugleitung zu. Da die Beklagte der Aufforderung per e-Mail vom 6.8.2008, den Mangel zu beseitigen, nicht nachgekommen sei, sei eine Ersatzvornahme erforderlich gewesen, wofür Kosten in Höhe von 52,60 € angefallen seien.
Weiterhin schulde die Beklagte auch Kosten in Höhe von 420,00 € netto für die Beseitigung von Roststellen im Bereich eines Containers in Mogendorf. Auch hierzu habe die Klägerin die Beklagte mit e-Mail vom 5.11.2008 aufgefordert, bis zum 6.11.2008 ihre Nachbesserungsbereitschaft zu erklären. Notwendige Ersatzvornahmekosten in Höhe von 420,00 € netto seien entstanden.
Weiterhin seien Kosten für ein defektes Zapfventil für einen in Dormagen stehenden Container in Höhe von 130,00 € angefallen. Montagearbeiten hierzu seien erforderlich gewesen. Trotz Aufforderung habe sich die Beklagte hier nicht zur Einstandspflicht bereit erklärt.
Eine weitere Gegenforderung bestehe in Höhe von 450,00 € netto. Diese seien entsprechend der Belastungsanzeige vom 17. Dezember 2008 entstanden. Der Aufwand sei entstanden für Maßnahmen, mit denen sich der Techniker habe auseinandersetzen müssen, um der Beklagten die Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten zu ermöglichen.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 30.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die ihr gemäß Beweissicherungsgutachten des Ingenieurbüros CC vom 23.2.2010, Az.: 5 OH 7/09 des Landgerichts Lüneburg, entstehenden Aufwendungen zu erstatten, betreffend insgesamt 51 von der Beklagten gelieferter Container mit der Artikelbezeichnung „KTM-F-SPEZ“ aus den Bestellungen der Klägerin vom 16.2.2007 (Bestellnummer 061/07; 5 Stück), vom 23.2.2007 (Bestellnummer 19017; 20 Stück), vom 22.8.2007 (Bestellnummer 20380; 10 Stück), vom 14.1.2008 (Bestellnummer 21318; 6 Stück), vom 13.6.2008 (Bestellnummer 22716; 1 Stück), vom 11.7.2008 (Bestellnummer 22962; 1 Stück), vom 22.7.2008 (Bestellnummer 23005; 5 Stück) und vom 29.10.2008 (Bestellnummer 23868; 3 Stück), nämlich
-für die Herstellung eines Kondensatablaufs an den Containern (Ablauföffnung bohren; Gefälle herstellen)
- wiederkehrend im Abstand von ca. 3 Jahren Beseitigung der optischen Mängel (bei einer kalkulierten Lebensdauer der Container von 18 Jahren) im Außenbereich am Übergang der Wandverkleidung zum Bodenblech (Entfernen des Rostes und Erneuern des Beschichtungsaufbaus),
-Erstattung der Fahrtkosten für das Aufsuchen der jeweiligen Aufstellorte der Container,
- Erstattung der für die vorgenannten Arbeiten entstehenden Materialkosten, Beschichtungsstoffe etc.,
3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 275,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Weiterhin beantragt die Klägerin,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Im Wege der Widerklage beantragt die Beklagte,
die Klägerin zu verurteilen, 7.998,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5% seit dem 19.Juni 2009 zu zahlen.
Die Beklagte trägt vor, sie habe nicht für die aufgetretenen Korrosionserscheinungen einzustehen, da diese auf die von der Klägerin gelieferte Abgabeneinheit und auf den aus dieser austretenden Harnstoff zurückzuführen seien. Dem Sachverständigengutachten des Prof. CC könne nicht gefolgt werden soweit darin festgestellt werde, die Korrosionserscheinungen seien wegen auftretendem Kondenswasser aufgetreten. Das Ergebnis stehe im Widerspruch zu dem von der Beklagten eingeholten Privatgutachten des Sachverständigen EE. Die Klägerin habe bei Herstellung der Abgabeneinheit bei der Materialauswahl nicht berücksichtigt, dass medienberührende Komponenten aus Edelstahl zu fertigen seien. Fehlerhaft seien medienführende Leitungen vielmehr mittels Schlauchbänder verbunden worden. Die Übergangsstellen zwischen Metall – und Kunststoffkomponenten, beispielsweise das Drehgelenk der Schlauchtrommel, habe sich als besonders problematisch erwiesen. Innerhalb der Abgabeneinheit ließen sich die Stellen identifizieren, an denen der korrosiv wirkende Harnstoff bevorzugt austrete. Die Rohr- und Schlauchverbindungen sowie die Pumpe im Bereich der Abgabeeinheit seien nicht zur Beförderung des korrosiven Medium Harnstoff geeignet. Obwohl sich die Korrosionsproblematik während des Produktionszeitraums 2007 bis 2009 sehr früh gezeigt habe, habe die Klägerin ihre Abgabeeinheit nachfolgend pflichtwidrig nicht verändert. Feuchtigkeitsprobleme im Tankinneren hätten nicht vorgelegen. Die Beklagte habe weder auf die Konstruktion der Abgabeeinheiten noch auf die Auswahl der hierzu verwendeten Bauteile Einfluss gehabt. Die Beklagte sei davon ausgegangen, dass die Abgabeeinheit für Harnstoff dicht sei. Davon und dass die Abgabeeinheiten dem Stand der Technik entsprechen habe sie ausgehen dürfen. Der Kontakt mit wässriger Harnstofflösung sei nicht zu erwarten gewesen. Die Klägerin sei verpflichtet gewesen, die Beklagte darüber in Kenntnis zu setzen, dass sie nicht für die Dichtheit der Abgabeneinheit einstehen könne. In diesem Fall hätte die Beklagte die Container preiserhöhend aus Edelstahl gefertigt. Im Maschinenraum des Containers, in dem sich eine Kabelöffnung befinde, habe kein Harnstoff auftreten dürfen. Bei Hinweis auf eine leckende Abgabeneinheit wäre eine entsprechende Auffangwanne eingeplant und eingebaut worden. Bei der verwendeten Zinkaußenverkleidung handele es sich um eine übliche Verkleidung für Thermoisolierungen. Die von der Beklagten zum Bau des Containers vorgesehenen und verwendeten Materialien seien fachgerecht und üblich. Eine mangelhafte Verarbeitung der Materialien sei nicht erfolgt. Es bestünden Anhaltspunkte, dass die Klägerin Harnstoffablagerungen im Bereich der streitgegenständlichen Container beseitigt habe, um die Ursache der Korrosionserscheinungen zu verdecken. Eine dauerhafte Verhinderung der Korrosionsschäden sei durch Austausch der Abgabeeinheiten möglich.
Zur Widerklage trägt die Beklagte vor, der Restwerklohnanspruch sei nicht durch Aufrechnung der Klägerin mit einer Gegenforderung erloschen. Die Voraussetzungen zur Aufrechnung gem. § 3 Abs. 6 der AGB der Beklagten lägen nicht vor. Eine Gegenforderung wegen entstandener Transportschäden bestehe nicht. Die Transportschäden seien verspätet und gegenüber dem falschen Adressaten angezeigt worden. Zum Zeitpunkt der Übergabe an die Transportfirma am 3.12.2008 seien Schäden nicht vorhanden gewesen. Zum Zeitpunkt der Übergabe an den von der Beklagten zur Annahme beauftragten Frachtführer seien von diesem auch keine Schäden festgestellt worden. Die Klägerin bzw. die von ihr selbst beauftragte weitere Transportfirma sei verpflichtet gewesen, die Schäden gegenüber der Transportfirma der Beklagten zu rügen. Die Mängelrüge vom 12.12.2008 sei verspätet. Die Ware gelte gem. § 377 HGB als genehmigt. Hinsichtlich des am 31.1.2008 gelieferten Containers sei die Rüge am 24.04.2008 erst verspätet erfolgt. Die Beklagte hafte nicht für Verunreinigungen des Tanks ab Gefahrübergang. An den Tanks seien nachträglich noch von der Klägerin Arbeiten vorgenommen worden, wodurch Schmutzpartikel aufgetreten seien, welche in das Tankinnere gelangt sein könnten. Da eine Verschmutzung zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht gerügt worden sei, gelte die Ware als genehmigt. Es sei auch nicht nachvollziehbar weshalb die Rechnung der Tankreinigung lange vor Lieferung des Tanks datiere. Bei dem losen Zapfventil handele es sich um einen mechanischen Teil der Abgabeeinheit, für welche die Klägerin die Verantwortung trage.
Hinsichtlich des weitergehenden Vorbringens der Parteien wird auf deren vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, soweit diese Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden sind.
Es wurde Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 20.05.2011 (Blatt 240 – 244 Bd. I d.A.) und gemäß Beweisbeschluss vom 24.11.2012 (Blatt 222 – 223 Bd. II d. A.) durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Zum Beweisergebnis wird auf die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dr. GG vom 16.05.2012 (Blatt 134 – 149 Bd. II d.A.) und vom 24.06.2013 (Blatt 34 – 46 Bd. III d. A.) sowie die ergänzende Stellungnahme vom 08.08.2013 (Blatt 81 Bd. III d.A.) sowie die mündlichen Ausführungen des Sachverständigen im Termin am 2.11.2012 (Blatt 210 -212 Bd. II d. A.) und im Termin am 13.09.2013 (Blatt 95 – 98 Bd. III d. A. ) Bezug genommen.
Die Verfahrensakte LG Lüneburg 5 OH 7/09 wurde beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage hat in ihrem Leistungs- und Feststellungsantrag in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
A.
Die auf Zahlung anteiligen Kostenvorschusses gerichtete Teilklage ist zulässig.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Mängelbeseitigungskostenvorschuss in Höhe von 30.000 Euro gemäß §§ 637 Abs. 3, 637 Abs. 1, 634 Ziffer 2, 633, 631 BGB.
1.1.
Zwischen den Parteien besteht ein Werkvertrag über die Herstellung von 51 Containern. Die 51 von der Beklagten gelieferten Containern sind mangelhaft.
Nach § 633 Abs. 1 BGB ist der Unternehmer verpflichtet, dem Besteller das Werk frei von Sach- oder Rechtsmängeln zu verschaffen. Gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat.
Eine Beschaffenheitsvereinbarung gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB liegt vor, wenn eine Beschaffenheit vertraglich vereinbart oder stillschweigend festgelegt wurde. Es genügt insoweit jede verbindliche Beschreibung (vgl. Palandt (Sprau), BGB, 71. Aufl., § 633 Rz. 6).
Eine konkrete Beschaffenheitsvereinbarung zwischen den Parteien dahingehend, dass hier die Abgabeneinheit hinsichtlich des Ausdringens von Harnstoff dicht abgeschlossen bzw. der aufnehmende Behälter aus rostfreiem Material beschaffen sein soll, ist zwischen den Parteien unstreitig nicht getroffen worden.
Aus den von der Klägerin zur Akte gereichten Vertragsunterlagen, insbesondere dem Angebot vom 19.3.2007 folgt lediglich, dass der Tankcontainer entsprechend der Zeichnung hergestellt, doppelwandig aus Stahl bestehen und zur Lagerung von Harnstoff und zum Aufstellen im Außenbereich dienen soll. Aus der technischen Zeichnung gehen lediglich Örtlichkeit und Maße der vorgesehenen Luke, in welche die Abgabeneinheit der Klägerin eingebaut werden soll, hervor. Weitergehende Ausstattungsmerkmale für die Luke bzw. Angaben hinsichtlich des hierfür verwendeten Materials finden sich nicht.
Ein Sachmangel liegt aber nach § 633 Abs. 2 Satz 2 BGB vor, wonach ein Werk nur frei von Sachmängeln ist, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Die Gebrauchstauglichkeit des Werks besteht danach nicht, wenn die Beschaffenheit des Werks den vorausgesetzten oder gewöhnlichen Ertrags- oder Gebrauchswert einschränkt, wofür auch das Risiko geringerer Haltbarkeit und Nutzungsdauer genügt (vgl. nur BGH NJW 2003, 1188).
Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme liegt hier ein solcher Mangel vor. Bereits der Sachverständige Prof. Dr. Ing. CC stellte in seinem schriftlichen Gutachten vom 23.2.2010 im selbständigen Beweisverfahren anhand der zerstörenden Prüfung eines der gelieferten Container, der sich auf dem Betriebsgelände der Klägerin befand, fest, dass durch im Container stehendes Wasser die Mineralfaserdämmung an Stellen der Containerfassade durchfeuchtet war und hierdurch die Dämmwirkung der Isolierung stark herabgesetzt worden sei und somit auch die Lebensdauer der Isolierschicht beeinträchtigt werde. Entsprechend den Lichtbildern 7 und 8 seines Gutachtens sei bereits eine Zerstörung der Beschichtung und Korrosion festzustellen. Die vorgenommene Versiegelung mit Dichtmasse und das von außen aufgebrachte Beschichtungssystem seien zum Schutz vor dieser Gefahr nicht ausreichend. Es komme punktuell zum Durchtritt von Feuchtigkeit, insbesondere im Plankenbereich der Dichtmasse. Weiterhin stellte der Sachverständige fest, dass bei dem besichtigtem Container bereits Korrosionserscheinungen im Bereich des Bodenbleches und den anschließenden Bauteilen aufgetreten seien.
Der Sachverständige Dr. GG führte in seinem Gutachten nachvollziehbar aus, dass die festgestellten Korrosionserscheinungen jedenfalls ein längeres Einwirken von Flüssigkeit erfordern. Nach den Ausführungen des Sachverständigen GG ist davon auszugehen, dass die Korrosionserscheinungen weitgehend durch Harnstoff verursacht wurden. Dies hat der Sachverständige durch Vornahme von pH-Messungen festgestellt.
Nach Besichtigung von zwei Anlagen stellte der Sachverständige darüber hinaus hinsichtlich der nicht in Betrieb befindlichen Anlage in Leipzig fest, dass der gesamte Boden des Containers Ablagerungen von verkrustetem Harnstoff aufweise, die sich bis in den hinteren Containerbereich fortsetzten. Die Bodenseiten der Seitenwände wiesen Rotrost auf. Im Bereich der Abgabeneinheit stellte der Sachverständige Rotrost im Bodenbereich und an der Trennwand fest. Weiterhin stellte der Sachverständige sowohl im Bereich des Anschlusses der Schlauchaufrolltrommel und des oberen Dichtungsbereichs der Pumpe Harnstoffauskristallisationen fest. Auch die Haltebleche aus verzinktem Stahl zeigten Korrosionserscheinungen bis hin zu Rotrost. Auch im Einhängebereich der Zapfpistole stellte der Sachverständige Harnstoffauskristallisationen und Rotrost fest. Auskristallisationen lagen auch im Bereich des Pumpenanschlusses vor.
Der Sachverständige führte weiterhin aus, dass auch das hauptsächliche Auftreten der Korrosionserscheinungen im Bodenbereich dafür spreche, dass diese durch ausgetretenen Harnstoff verursacht worden seien. Weiterhin waren bei der in Ludwigsfelde besichtigten in Betrieb befindlichen Anlage bereits von außen ausgeprägte Korrosionserscheinungen im Fugenbereich zwischen Seitenwand und Boden festzustellen entsprechend Bild 15 des Sachverständigengutachtens vom 24.6.2013. Ergänzend führte der Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung im Termin am 13.9.13 zu Bild 16 Blatt 47 der Akte aus, dass hier auch nach außen ausgetretener Harnstoff an der Bordsteinkante festzustellen gewesen sei. Kondensationsherde seien im Inneren des Containers hingegen nicht festgestellt worden.
Durch die festgestellten Korrosionserscheinungen ist die Nutzungsdauer der Container beeinträchtigt. Ein Mangel liegt vor. Da sämtliche Container und auch die von der Klägerin bereitgestellte Abgabeeinheiten baugleich sind, sind alle 51 gelieferten Container mangelhaft.
Vorliegend bestehen auch nicht die Voraussetzungen nach denen die Beklagte als Unternehmerin ausnahmsweise für den hier festgestellten Mangel ihres Werks nicht haftet, weil der Mangel auf von der Klägerin bereitgestellte Bauteile zurückzuführen ist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unternehmer nämlich dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindlichen Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffen oder Bauteilen zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat (vgl. nur BGH-Urteil vom 8.11.2007, Aktenzeichen VII ZR 183/05, zitiert nach juris, Rz. 21 ff.). In diesen Fällen ist nämlich die Eigenverantwortlichkeit des Unternehmers für die Herstellung des Werkes eingeschränkt und deshalb die verschuldensunabhängige Mängelhaftung des Unternehmers nicht uneingeschränkt interessengerecht. Daher ist es nach Treu und Glauben geboten, den Unternehmer unter der Voraussetzung aus der Mängelhaftung zu entlassen, dass er seine ebenfalls auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichtete Pflicht erfüllt hat, den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der gebotenen Prüfung gegen die Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben, der gelieferten Stoffe oder Bauteile gekommen sind oder bei ordnungsgemäßer Prüfung hätten kommen müssen. Die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht stellt einen Tatbestand dar, der den Unternehmer von der Sach- und Rechtsmängelhaftung befreit (vgl. BGH, a.a.O., Rz. 22). Es handelt sich um einen Befreiungstatbestand als Ausnahme von dem Grundsatz der verschuldensunabhängigen Mängelhaftung. Die Prüfungs- und Hinweispflicht des Werkunternehmers ist dabei eine leistungsbezogene Verpflichtung und folgt unmittelbar aus der Herstellungspflicht der §§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 2 BGB (vgl. OLG Celle, Entscheidung vom 23.3.2011, Aktenzeichen 14 U 89/09, Rz. 113 zit.n.juris). Der Umfang und Rahmen der Hinweis- und Prüfungspflicht ergibt sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls (vgl. BGH Entscheidung, a.a.O., Rz. 24; OLG Celle, a.a.O., Rz. 113), folgt dem vom Auftragnehmer übernommenen Leistungsumfang und wird hierdurch begrenzt. Die Prüfungspflicht reicht dabei nicht über die vertragliche Leistungspflicht und deren Ordnungsgemäßheit hinaus. Was zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind (vgl. BGH Urteil vom 23. Oktober 1986, VII ZR 48/85, zitiert nach juris).
Es ist allerdings davon auszugehen, dass eine Prüfungs- und Mitteilungspflicht und somit auch eine Haftung dann entfällt, wenn sich der Auftragnehmer darauf verlassen kann, dass der Auftraggeber selbst erkennbar hinreichend fachlich in der Lage war, die Unzulänglichkeiten und Abweichungen von der an sich notwendigen Art der Ausführung zu erkennen.
Soweit die Arbeit eines Werkunternehmers im engen Zusammenhang mit der Vorarbeit des Bestellers steht, wie hier der Container und Tank mit der von der Klägerin gelieferten Abgabeneinheit, so muss er prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten bzw. Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner eigenen Arbeit in Fragen stellen können (vgl. BGH Entscheidung vom 23. Oktober 1986; BGH Urteil vom 8.11.2007, a.a.O., Rz. 24). Selbst soweit er bereits auf notwendige Voraussetzungen für sein Werk hingewiesen hat, muss er sich grundsätzlich unmittelbar vor Ausführung seines Werks nochmals vergewissern, ob diese Voraussetzungen eingehalten sind (vgl. BGH Entscheidung vom 8.11.2007, a.a.O.).
Vorliegend ist unstreitig, dass die Beklagte mit Ausnahme von fünf Containern die Abgabeneinheit in die Container montiert und damit auch unmittelbar mit der Abgabeneinheit gearbeitet hat. Darüber hinaus erfolgte die Herstellung der Container aber auch über einen längeren Zeitraum von 2007 bis 2009, wobei die Parteien bereits zuvor mit einander hinsichtlich der Entwicklung der konkreten Vertragsausführung in Kontakt standen und auch ein Containermuster gebaut wurde. Dementsprechend war der Beklagten auch genauestens bekannt, wie die Abgabeneinheit der Klägerin in ihren Details, insbesondere den Materialien ihrer einzelnen Bauteile, beschaffen war. Für die Beklagte als Fachunternehmerin für Tanksysteme, die Tankanlagen herstellt, waren dementsprechend auch die von dem Sachverständigen Dr. GG benannten potentiellen Gefährdungsherde im Bereich der Abgabeneinheit, d.h. im Bereich der Pumpe, der Schlauchtrommel und des Schlauches erkennbar. Hierzu führte der Sachverständige Dr. GG nachvollziehbar aus, dass bei diesen lösbaren Verbindung die Gefahr von austretendem Harnstoff augenscheinlich bestehe. Für die Beklagte als Fachunternehmen müssten diese potentiellen Gefahrenstellen im Bereich der Abgabeneinheit daher auf der Hand gelegen haben.
Weiterhin ist in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, dass die Tankanlagen während des Betriebs, wie der Sachverständige Dr. GG ausführte, nicht ständig hinsichtlich austretenden Harnstoffs kontrolliert werden konnten. Dementsprechend war auch davon auszugehen, dass im Laufe der Betriebszeit auftretende Undichtigkeiten, mit welchen nach den Ausführungen des Sachverständigen auch zu rechnen war, nicht sofort festgestellt und somit die Einwirkung von Harnstoff auch über einen längeren Zeitraum im Containerinnenbereich möglich war und hierdurch Korrosionserscheinungen auftreten konnten. Insbesondere auch wegen der im Containerraum vorhandenen Kabelöffnung musste die Beklagte sicherstellen, dass Harnstoff von der Abgabeneinheit nicht in das Containerinnere gelangen würde.
Demnach geht das Gericht davon aus, dass hier die Beklagte im Rahmen ihrer Prüf- und Hinweispflicht gehalten war die Klägerin darauf hinzuweisen, dass möglicherweise aus der Abgabeneinheit jedenfalls im Laufe der Betriebszeit Harnstoff austreten könnte und dies bei weiterem Eindringen in den Container zu Beeinträchtigungen des Containermaterials in der Form von Korrosionserscheinungen führen kann. Ein entsprechender Hinweis der Beklagten an die Klägerin ist nicht erfolgt.
Vorliegend ist auch nicht ersichtlich, dass sich hier die Beklagte darauf verlassen konnte, dass die Klägerin selbst hinreichend fachlich in der Lage war, die Unzulänglichkeiten des verwendeten Materials bzw. hier der vorhandenen potentiellen Gefahrenherde im Bereich der Abgabeeinheit, bei denen Harnstoff austreten konnte, und auch die hieraus für das Containermaterial resultierende mögliche Schädigung zu erkennen. Jedenfalls eine gegenüber der Beklagten als Fachfirma vorhandene größere Fachkenntnis, welche von dem Bundesgerichtshof im Urteil vom 30.6.1977, VII ZR 325/74, Rz. 14 gefordert wird, lag bei der Klägerin nicht vor. Insoweit bleibt es daher grundsätzlich bei der Verantwortlichkeit der Beklagten für die festgestellten Mängel. Die Verantwortlichkeit der Klägerin im Rahmen der Produkthaftung für die Abgabeneinheit ist in diesem Zusammenhang nach Auffassung des Gerichts irrelevant.
1.2.
Einer Nachfristsetzung bedurfte es nicht, da die Beklagte die Einstandspflicht ablehnte.
1.3
Gemäß § 254 Abs. 1 BGB ist aber bei der Bemessung des Vorschusses ein Mitverschulden der Klägerin anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Soweit der Besteller nämlich durch Unvollkommenheit aus seinem Verantwortungsbereich den Mangel mit- verursacht hat, ist im Rahmen des Vorschussanspruchs gemäß § 637 Abs. 1 und Abs. 3 BGB der auf den Besteller fallende Kostenanteil anspruchsmindernd zu berücksichtigen (vgl. BGB (Sprau), 71. Aufl., § 635 Rz. 7). Der Abzug ist nach den Grundsätzen von § 254 BGB, d.h. nach der Höhe des quotalen Haftungsanteils des Bestellers zu bemessen.
Vorliegend wurde der Mangel, d. h. die Korrosionserscheinungen entscheidend durch eine Unvollkommenheit im Verantwortungsbereich der Klägerin mitverursacht. Denn nach den nachvollziehbaren Feststellungen des Sachverständigen Dr. GG sind die Korrosionserscheinungen an den besichtigten Containern im Wesentlichen auf in erheblichem Umfang aus der Abgabeneinheit austretenden Harnstoff zurückzuführen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. GG ist auch nicht davon auszugehen, dass der Harnstoff lediglich beim normalen Bedienen der Abgabeneinheiten „abschnipste“ sondern vielmehr in größeren Mengen gerade an den von dem Sachverständigen als kritisch benannten Stellen, den Undichtigkeitsherden, austritt. Als Austrittsorte stellte er nämlich den Schlauchtrommelanschluss, den Anschlussbereich der Pumpe und den Einhängebereich der Zapfpistole fest, wobei hauptsächlich ein Austritt aus Schlauchaufrolltrommel und Pumpe erfolgt sei. Der Austritt im Bereich der Zapfpistole sei demgegenüber relativ unerheblich. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. GG ist das Gericht auch zu der Überzeugung gelangt, dass die Abgabeeinheit an den in Augenschein genommenen Containern jedenfalls insoweit mangelhaft war, als schadhafte Dichtungen im Bereich der Pumpe und undichte Schleifkupplungen bei der Aufrolltrommel vorlagen.
Für die Entscheidung des Rechtstreits und die Bewertung eines Mitverschuldens kommt es nach Auffassung des Gerichts nicht darauf an, inwieweit darüber hinaus die Abgabeeinheit im Übrigen dem Stand der Technik entsprach. Es bedurfte daher auch keiner weitergehenden Feststellungen des Sachverständigen hierzu unter Überprüfung der Abgabeneinheit im laufenden Betrieb.
Hinsichtlich der im Inneren der Container festgestellten Korrosionserscheinungen steht fest, dass diese auf Harnstoffaustritt beruhen. Kondensationsherde im Inneren des Containers konnte der Sachverständige Dr. GG nämlich nicht feststellen.
Soweit der Sachverständige Dr. GG auch vereinzelt Rosterscheinungen, die möglicherweise nicht von Harnstoff herrühren könnten festgestellt hat, so auf Bild 16 und 17 seines schriftlichen Gutachtens vom 24.06.2013, so handelt es sich nur um vereinzelte Erscheinungen, welche sich bei der Festlegung der Verursachungsbeiträge der Parteien nicht erheblich auswirkten.
Das Gericht geht davon aus, dass den Verursachungsbeiträgen der Parteien ein gleiches Gewicht zukommt und daher die Berücksichtigung eines Mitverschuldens der Klägerin von 50 % geboten ist. Soweit die Beklagte sich nunmehr mit Schriftsatz vom 26.09.2013 darauf beruft, die Klägerin habe für die Tankbefüllung in ihrer Betriebsanleitung fehlerhafte Anweisungen getätigt und hierdurch seien die Korrosionserscheinungen aufgetreten, so ist dieses Vorbringen nicht von dem gewährten Schriftsatznachlass mit Beschluss vom 13.09.2013 gedeckt und ist daher als verspätet gem. §§ 296 a, 283 ZPO zurückzuweisen.
1.4.
Nach den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen CC im selbständigen Beweisverfahren ist eine Mängelbeseitigung derart möglich, dass das anfallende Wasser abgeführt wird. Soweit der Sachverständige davon ausging, dass es sich um Tauwasser handelt, so kann dieser Einschätzung unter Berücksichtigung der weitergehenden nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Dr. GG nicht gefolgt werden, wonach es sich – wie oben ausgeführt - um ausgetretenen Harnstoff handelte. Für die vorzunehmende Mängelbeseitigung ist diese Differenzierung nach Auffassung des Gerichts jedoch unerheblich.
Hinsichtlich der Höhe der Kosten folgt das Gericht dem insoweit nachvollziehbaren Gutachten des Sachverständigen Prof. CC.
Für die Herstellung eines Ablaufes an den 51 Behältern sind somit für fünf Stunden Arbeitszeit à 45 €/Stunde x 51 Container Kosten in Höhe von insgesamt 11.475,00 Euro entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen CC zu veranschlagen.
Das Gericht geht auch nicht davon aus, dass durch diese Art der Mängelbeseitigung eine Gefährdung des Grundwassers gegeben ist, da die ablaufende Flüssigkeit nicht zwingend unmittelbar ins Grundwasser, sondern beispielsweise auch in einen geschlossenen Behälter abgeleitet werden kann. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Mängelbeseitigungskostenvorschuss nicht um eine endgültige Abrechnung handelt. Soweit daher aus Umweltschutzgesichtspunkten kostenerhöhende Anforderungen an einen zu erstellenden Ablauf zu stellen wären, so würde dies im Rahmen der endgültigen Abrechnung der Mängelbeseitigungskosten berücksichtigt.
Vorliegend kommt es auch nicht darauf an, inwieweit (offene) Auffangwannen nach der Richtlinie über die Anforderungen an Auffangwannen aus Stahl mit einem Rauminhalt bis 1000 Liter (StawaR) nicht mit einem Auslauf versehen werden dürfen. Denn es ist nicht ersichtlich, dass vorliegend überhaupt und zwingend allein eine Auffangwanne aus Stahl im Zusammenhang mit der von dem Sachverständigen Prof CC dargestellten Mängelbeseitigung zum Einsatz kommt. Die Beklagte selbst hat die dargestellte Art der Mängelbeseitigung in diesem Punkt nicht konkret angegriffen. Hierzu wurde auch mit Beweisbeschuss vom 23.11.2012 und vom 20.05.2011 nicht Beweis erhoben. Im Übrigen bezogen sich die von dem Sachverständigen Dr. GG getätigten Ausführungen auf die von der Klägerin selbst bereit gestellte Wanne, die zu klein dimensioniert war.
Weiterhin sind die optischen Mängel im Außenbereich der Container am Übergang der Wandverkleidung zum Bodenblech in regelmäßigen Abständen, nämlich im Abstand von drei Jahren, während der Restlebensdauer der Container zu beseitigen, indem der Rost entfernt und die Beschichtung erneuert wird. Mit dem wiederholten Auftreten dieser Korrosionserscheinungen ist nach den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Prof. CC in seinem schriftlichen Gutachten vom 23.02.2010 wegen der bereits vorhandenen Schäden an der Containerkonstruktion zu rechnen. Entgegen den Ausführungen der Beklagten führt daher der Austausch der Abgabeneinheit durch die Beklagte nicht dazu, dass künftig mangelbedingte Korrosionserscheinungen nicht mehr auftreten. Hinsichtlich der Restlebensdauer der Container ist von 16 Jahren unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen Dr. CC auszugehen. Dementsprechend können hier die von der Klägerin veranschlagten fünf Stunden Arbeitszeit für fünf Wartungen zu 45,00 pro Stunde Kosten in Höhe von 57.375,00 Euro angesetzt werden.
Weiterhin sind für entstehende Fahrtkosten für fünf Wartungen 100 km à 0,30 € pro Kilometer in Höhe von 7.650,00 Euro zu veranschlagen.
Die Materialkosten für Werkzeug, Beschichtungsstoffe etc. werden in Höhe von 2.000,00 Euro auf der Grundlage der Angaben der Klägerin, die von der Beklagten der Höhe nach nicht erheblich angegriffen wurden, in Höhe von 2.000,00 Euro geschätzt.
Demnach besteht ein Vorschussanspruch unter Berücksichtigung eines Mitverschuldensanteils von 50 % in Höhe von insgesamt 39.250 €. Hiervon hat die Klägerin im Wege der zulässigen Teilvorschussklage lediglich einen Teilbetrag in Höhe von 30.000 € geltend gemacht.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291 Satz 1 und Satz 2, 288 Abs. 1 BGB.
B.
Die Feststellungsklage gemäß Antrag zu Ziffer 2) ist vorliegend neben dem bezifferten Leistungsantrag nicht zulässig gemäß § 256 Abs. 1 ZPO. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Baurecht 2008, 2041, BGH-Urteil vom 25.9.2008, zitiert nach juris).enthält ein Urteil mit welchem dem Auftraggeber Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten zugesprochen wird, regelmäßig gleichzeitig auch die Feststellung, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, die gesamten Mängelbeseitigungskosten zu tragen, gegebenenfalls auch die den gezahlten Vorschuss übersteigenden Selbstvornahmekosten. Denn mit der Vorschussklage wird ein einheitlicher Anspruch auf Ersatz der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht. Die Klage umfasst den Vorschussanspruch in der Höhe in der er zur Beseitigung des Mangels sachlich erforderlich ist. Der Vorschuss stellt jedoch nichts Endgültiges dar, sondern muss abgerechnet werden. Gegebenenfalls kann eine Nachzahlung verlangt werden. Dementsprechend ist die Wirkung der Vorschussklage nicht auf den eingeklagten Betrag beschränkt. Da vorliegend keine weitergehenden Positionen, welche zur Mängelbeseitigung erforderlich sind, im Raum stehen und die Klägerin sich hierzu ausdrücklich auf das bereits eingeholte Gutachten des OH- Verfahrens bezieht, besteht nach Auffassung des Gerichts kein Rechtsschutzbedürfnis für einen Feststellungsantrag neben dem beziffertem Leistungsantrag, auch nicht zum Zwecke der Klarstellung (vgl. BGH-Urteil vom 10. November 1988, VII ZR 140/87, zitiert nach juris).
C.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte weiterhin einen Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 137,50 € gem. Rechnung vom 27.05.2010 gem. §§ 637 Abs. 1, 633 Abs. 1 und 2, 634 Nr. 2, 631 BGB unter Berücksichtigung der Haftungsverteilung zwischen den Parteien von 50 %. Einer Fristsetzung zur Mängelbeseitigung bedurfte es nicht, da die Beklagte sich weigerte, die Mängel zu beseitigen und eine Verantwortung ablehnte.
Der Zinsanspruch hierzu folgt aus §§ 291 Satz 1 und Satz 2, 288 Abs. 1 BGB.
II.
Die zulässige Widerklage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Die Beklagte hat gegen die Klägerin unstreitig einen ausstehenden Restwerklohnanspruch in Höhe von 7.998,40 € gem. § 631 Abs. 1 BGB.
2.
Der Anspruch der Beklagten ist teilweise durch Aufrechnung der Klägerin mit einer Gegenforderung gem. § 387 BGB erloschen.
Eine Beschränkung der Aufrechnungsmöglichkeit wurde zwischen den Parteien nicht wirksam auf der Grundlage von § 3 Abs. 6 der AGB der Beklagten vereinbart.
Denn vorliegend haben beide Parteien jeweils auf ihre AGB unter Einbeziehung einer Abwehrklausel Bezug genommen, sodass hier § 3 Abs.6 AGB der Beklagten nicht wirksam einbezogen wurde (vgl. dazu Palandt/Grüneberg, 71. Aufl. § 305 Rz. 55).
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen entstandener Transportschäden entsprechend der Belastungsanzeige vom 15.12.2008 gem. §§ 280 Abs. 1, 631 BGB.
Hinsichtlich des Transportschadens entsprechend der Belastungsanzeige vom 15.12.2008 Nr. 18108 (K 5 ) besteht kein Ausschluss der Haftung der Beklagten nach §§ 381 Abs. 2, 377 HGB. Die Beklagte ist für die Voraussetzungen von §§ 381 Abs. 2, 377 HGB darlegungs- und beweisbelastet. Unstreitig wurden die Container am 27.11.2008 geliefert und bereits am folgenden Tag waren die Transportschäden Gegenstand von Absprachen zwischen den Parteien. Jedenfalls geht aus der von der Klägerin vorgelegten e-mail vom 03.12.2008 hervor, dass wegen der Transportschäden bereits am 28.11.2008 ein Telefonat wegen der Schäden mit dem seinerzeitigen Mitarbeiter der Beklagten DD erfolgte. Soweit die Beklagte sich auf eine spätere und somit verspätete Mängelanzeige nach dem 03.12.2008 beruft, so ist dieser Vortrag unsubstantiiert.
Die Beklagte haftet für die im Zusammenhang mit dem Transport entstandenen Schäden in Höhe von 2.844,10 €.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keine Gegenforderung aus der Belastungsanzeige vom 16.12.2008 Nr. 18208 (K 6) gem. §§ 280 Abs. 1, 631 BGB.
Die Klägerin hat trotz Bestreiten der Beklagten nicht belegt, dass ihr infolge der Tankverunreinigung die unter Bezugnahme auf die Rechnung vom 23.06.2006 (Anlage K 16 Blatt 162 d. A.) behaupteten Aufwendungen tatsächlich entstanden sind. Hieran bestehen Zweifel, da die Tankverunreinigung erst im Jahr 2008 aufgetreten ist.
Eine Gegenforderung der Klägerin besteht gem. §§ 637 Abs. 1, 634 Nr. 2, 633, 631 BGB wegen der defekten Saugleitung in Höhe von 52,60 €, da insoweit ein Mangel bestand und die Beklagte auch erfolglos zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden war.
Hinsichtlich der Roststellen im Innenbereich des Containers (Maschinenraum) ist nach den obigen Ausführungen von einer Einstandspflicht gem. §§ 637 Abs. 1, 634 Nr. 2, 633, 631 BGB von 50 % auszugehen, so dass hierfür nur 210 € von der Beklagten zu übernehmen sind. Lediglich in dieser Höhe besteht die Gegenforderung.
Die Beklagte hat gem. §§ 637 Abs. 1, 634 Nr. 2, 633, 631 BGB hingegen nicht für das lose Zapfventil einzustehen, da sich dieses allein auf das von der Klägerin selbst gelieferte Bauteil, nämlich die Abgabeneinheit, bezieht.
Hinsichtlich der übrigen in der Belastungsanzeige vom 17.12.2008 aufgeführten Aufwendungen hat die Klägerin nicht dargelegt aus welchem Rechtsgrund sich eine Erstattungspflicht der Beklagten für die entstandenen Aufwendungen und Kosten ergeben könnte.
Die Klägerin hat wirksam mit Gegenforderungen in Höhe von 3.106,70 €.
Demnach steht der Beklagten ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 4.891,70 € zu.
Der Restwerklohnanspruch entfällt auch nicht automatisch wegen der mangelhaften Leistung (vgl. Palandt(Sprau), 71. Aufl. § 641 Rz. 13). Dem Besteller steht aber das Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB zu. Die Einrede (vgl. dazu Palandt (Grüneberg), 71. Aufl. § 320 Rz. 13) wurde hier von der Klägerin aber nicht geltend gemacht.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 286 I BGB. Nach dem unstreitig gebliebenen Vortrag der Beklagten war zwischen den Parteien nämlich die Vereinbarung getroffenen worden, die Zahlung nach Beseitigung der seinerzeit gerügten Mängel vorzunehmen. Eine Beseitigung und Anzeige war mit e-mail der Beklagten vom 19.06.2009 erfolgt. Ab diesem Zeitpunkt befindet die Klägerin sich im Verzug.
Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war auf den Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 26.09.2013 hin nicht gem. § 156 ZPO veranlasst.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Vollstreckbarkeitsentscheidung auf § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.
Der Streitwert wurde gemäß §§ 48 Abs. 1, 45 GKG, §§ 3 ff ZPO festgesetzt, wobei für den Feststellungsantrag bei der Bezifferung 70 % der veranschlagten Kosten der Mängelbeseitigung in Höhe von 78.500 € berücksichtigt wurden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 637 Abs. 3, 637 Abs. 1, 634 Ziffer 2, 633, 631 BGB
§§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 2 BGB
§§ 296 a, 283 ZPO
§§ 291 Satz 1 und Satz 2, 288 Abs. 1 BGB
§§ 637 Abs. 1, 633 Abs. 1 und 2, 634 Nr. 2, 631 BGB
§§ 280 Abs. 1, 631 BGB
§§ 381 Abs. 2, 377 HGB. Die Beklagte ist für die Voraussetzungen von §§ 381 Abs. 2, 377 HGB
§§ 637 Abs. 1, 634 Nr. 2, 633, 631 BGB
§§ 288, 286 I BGB
§§ 48 Abs. 1, 45 GKG, §§ 3 ff ZPO
§ 377 HGB
§ 254 BGB
§ 387 BGB
§ 320 BGB
§ 156 ZPO
§ 3 Abs. 6 der AGB
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 633 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 637 Abs. 1 und Abs. 3 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 3 Abs.6 AGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 1188
5 OH 7/09
VII ZR 183/05
14 U 89/09
VII ZR 48/85
VII ZR 325/74
VII ZR 140/87