Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-05-06, Aktenzeichen 25 Sa 470/10
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2010:0506.25SA470.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Unterrichtung der Arbeitnehmer über einen Betriebsübergang ist fehlerhaft, wenn für die Erklärungsempfänger entgegen der tatsächlichen Rechtslage der Eindruck entsteht, als würden sich Arbeitnehmer mit einem besonderen Kündigungsschutz im Falle eines Widerspruchs in der gleichen Weise der Gefahr einer betriebsbedingten Beendigungskündigung aussetzen wie Arbeitnehmer ohne besonderen Kündigungsschutz (Abweichung zu LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 30.04.2010 - 9 Sa 480/10 -).(Rn.64)
2. Offen bleiben kann die Frage, ob bei den kündbaren Arbeitnehmern, die einem Betriebsübergang widersprochen haben, ohne Weiteres eine betriebsbedingte Änderungskündigung in Betracht kommt, wenn der Arbeitgeber konzerninterne und externe Leiharbeitnehmer beschäftigt.(Rn.66)
3. Nicht entscheidungserheblich ist auch die Frage, ob eine vollständige Unterrichtung zugleich einen Hinweis auf den besonderen Kündigungsschutz von schwerbehinderten Menschen und diesen Gleichgestellten erfordert.(Rn.66)
4. Ein Arbeitnehmer, der dem Übergang seinen Arbeitsverhältnisses widersprochen hat, verhält sich nicht widersprüchlich, wenn er einerseits am Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsveräußerer festhält und andererseits mit dem Betriebserwerber einen Aufhebungsvertrag schließt, um seinen Arbeitsplatz für den Fall der Unwirksamkeit des Widerspruchs zu sichern.(Rn.72)
5. Zu § 10 Abs 1 Buchst a des am 01.01.2009 in Kraft getretenen Umsetzungstarifvertrags für die Beschäftigten der Vivento Customer Services GmbH und zu § 26 Abs 1 und Abs 3 Buchst a des Manteltarifvertrags für die Arbeitnehmer der Deutschen Telekom AG vom 26.04.2001.(Rn.5)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 AZR 417/10)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 11. November 2009 - 37 Ca 10000/09 - abgeändert:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 1. Dezember 2008 hinaus fortbesteht.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss der Bestandsstreitigkeit als Call-Center-Agent weiterzubeschäftigen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf einen neuen Arbeitgeber im Zuge eines Betriebsübergangs wirksam widersprochen hat, sowie über den Anspruch des Klägers auf vorläufige Weiterbeschäftigung.
Der 1954 geborene, mit einem Grad von 30 Prozent behinderte und seit 2007 schwerbehinderten Menschen gleichgestellte, verheiratete und für zwei Kinder unterhaltspflichtige Kläger war seit 1971 zunächst bei der Deutschen T. AG bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt und ab dem 1. Januar 2005 unter Anerkennung seiner Vorbeschäftigungszeit als Call-Center-Agent bei Beklagten. Zuletzt war er am Standort B. tätig und verdiente durchschnittlich 3.349,00 Euro brutto monatlich.
Die Beklagte (...) war 2004 als 100-prozentige Tochtergesellschaft der Deutschen T. AG zum Zwecke des Personalumbaus gegründet worden. Mit sämtlichen Beschäftigten am Standort Berlin sind nach der Gründung der Beklagten (neue) Arbeitsverträge geschlossen worden.
In § 2 des schriftlichen Arbeitsvertrages der Parteien vom 30. Januar 2006 behielt sich die Beklagte vor, den Kläger innerhalb des Unternehmens auch an anderen Orten zu beschäftigen und ihm eine andere oder zusätzliche, seiner Eignung und seinen Fähigkeiten entsprechende Tätigkeit zu übertragen. Ferner vereinbarten die Parteien in § 3 des Arbeitsvertrages die Anwendung der für den Betrieb oder Betriebsteil, in dem der Kläger beschäftigt ist, jeweils einschlägigen Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung, soweit sich aus den übrigen Regelungen des Arbeitsvertrages nichts anderes ergibt. Wegen des weiteren Inhalts des Arbeitsvertrages wird auf dessen Ablichtung (Bl. 12 - 14 d. A.) verwiesen.
In § 10 Abs. 1 Buchst. a des zwischen der Beklagten und der Vereinigten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) geschlossenen und am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Umsetzungstarifvertrages (UTV) wird auf den zwischen der Deutschen T. AG und ver.di geschlossenen und am 1. Juli 2001 in Kraft getretenen Manteltarifvertrag (MTV) Bezug genommen. Der MTV enthält Regelungen zum besonderen Kündigungsschutz für ältere und langjährig beschäftigte Arbeitnehmer, welche auszugsweise wie folgt lauten:
„ § 26 Besonderer Kündigungsschutz für ältere Arbeitnehmer
(1) Ein Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr und eine Zeit der Betriebszugehörigkeit von 15 Jahren vollendet hat, unterliegt einem besonderen Kündigungsschutz.
(2) Den von Absatz 1 erfassten Arbeitnehmern kann nur noch gekündigt werden
a) aus wichtigem Grund,
…
(3) Bei den von Absatz 1 erfassten Arbeitnehmern ist eine ordentliche Kündigung zum Zwecke der Änderung des Arbeitsvertrages nur möglich, wenn
a) eine Beschäftigung des Arbeitnehmers zu den bisherigen Vertragsbedingungen aus dringenden betrieblichen Gründen nicht mehr möglich ist oder
…“
Wegen der Einzelheiten der tariflichen Bestimmungen wird auf die Ablichtungen des UTV (Bl. 188 Rs. ff. d. A.) und des MTV (Bl. 193 Rs. ff. d. A.) verwiesen.
Am 25. Oktober 2008 schloss die Beklagte mit der T. Service center B. GmbH (im Folgenden: T.), einem Konzernunternehmen der D. e. AG, einen Unternehmenskaufvertrag u. a. über den Standort B.. Mit Schreiben ebenfalls vom 25. Oktober 2008 (Bl. 67 ff. d. A.) teilte die Beklagte den Beschäftigten mit, die Deutsche T. veräußere zum 1. Dezember 2008 fünf weitere Standorte der ... an die D. e. Gruppe, darunter den Standort B.. Mit der D. e. seien Vereinbarungen getroffen worden, die den Beschäftigten mit marktgerechten Konditionen stabile berufliche Perspektiven eröffneten und die Beschäftigung bei der D. e. langfristig sicherstellten. Mit einem weiteren Schreiben vom 25. Oktober 2008 unterrichteten die Beklagte und die T. den Kläger sowie die übrigen Beschäftigten am Standort B. über den Übergang des Betriebes und ihrer Arbeitsverhältnisse auf die T. voraussichtlich zum 1. Dezember 2008. In dem Schreiben heißt es auszugsweise wie folgt:
„ III. Widerspruchsrecht
Sie haben das Recht, dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die T. innerhalb eines Monats ab Zugang dieses Schreibens zu widersprechen. Ein Widerspruch hat zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis beim bisherigen Arbeitgeber verbleibt.
Wir weisen allerdings darauf hin, dass die Arbeitsplätze an ihrem Standort unabhängig von ihrem Widerspruch von der ... auf die T. übergehen und demnach die entsprechenden Arbeitsplätze bei der ... nicht mehr vorhanden sind. Im Falle eines Widerspruchs können Sie daher bei der ... auf ihren bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr beschäftigt werden.
Sollten Sie den Übergang widersprechen, wird die ... Ihnen gegenüber - nach Prüfung der individuellen Voraussetzungen - voraussichtlich eine betriebsbedingte Bedingungskündigung aussprechen müssen. Dem steht nicht die oben unter Ziffer 8 angesprochene Gesetzesregelung des § 613a Absatz 4 Satz 1 BGB entgegen, da eine solche Kündigung nicht wegen des Betriebsübergangs, sondern wegen der ggf. fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit erfolgen würde. Die Vorschrift des § 613a Absatz 4 Satz 2 BGB lässt die Kündigung aus einem anderen Grund als dem Betriebsübergang ausdrücklich zu.
In diesem Zusammenhang weisen wir ausdrücklich darauf hin, dass der arbeitgeberseitige Verzicht auf betriebsbedingte Beendigungskündigungen nach § 9 UTV ... im Falle eines solchen Widerspruchs nicht eingreift, da keine Rationalisierungsmaßnahme im Sinne des UTV vorliegt. Eine solche würde den „Wegfall eines Arbeitsplatzes“ voraussetzen, was hier nicht der Fall ist. Ihr Arbeitsplatz fällt nicht weg, sondern geht in der jetzigen Form auf die T. über.
Eine betriebsbedingte Beendigungskündigung kommt vorbehaltlich einer individuellen Prüfung sowohl für ordentlich kündbare als auch für ältere Mitarbeiter mit einem besonderen Kündigungsschutz (für diese jedoch ebenfalls nur unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist) in Betracht. Wir weisen unabhängig davon darauf hin, dass - wie Ihnen bekannt ist - demnächst beabsichtigt ist, weitere Standorte der ... zu veräußern.
Sollten Sie trotz dieser Sach- und Rechtslage dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die T. widersprechen wollen …
Wegen des weiteren Inhalts des Unterrichtungsschreibens wird auf dessen Ablichtung (Bl. 5 - 11 d. A.) Bezug genommen.
Zum 1. Dezember 2008 ging der Betrieb auf die T. über. Am 2. April 2009 kündigte die T. auf einer Betriebsversammlung die Schließung des B. Standorts zum 31. Dezember 2009 an.
Mit am 3. Dezember 2008 bei der Beklagten eingegangenem Schreiben von Ende November/Anfang Dezember 2008 hatte der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die T. widersprochen. Mit Schreiben vom 8. Dezember 2008 (Bl. 182 d. A.) hatte die Beklagte dem Kläger mitgeteilt, der Widerspruch könne nicht mehr berücksichtigt werden, weil er erst nach Ablauf der Widerspruchsfrist eingegangen sei.
Mit anwaltlichen Schreiben vom 29. April 2009, welches der Beklagten am 5. Mai 2009 zuging, widersprach der Kläger erneut dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die T.. Um zwischenzeitlich nicht in Arbeitslosigkeit zu fallen und um der Verpflichtung analog § 615 Satz 2 BGB nachzukommen, sei beabsichtigt, das Angebot zum Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages mit einem anderen Unternehmen D. e. anzunehmen. Vorrangig bleibe es jedoch bei der Verfolgung seiner Ansprüche gegen die Beklagte. Wegen der Einzelheiten des Schreiben wird auf dessen Ablichtung (Bl. 16 ff. d. A.) verwiesen. Mit Schreiben vom 6. Mai 2009 wies die Beklagte den Widerspruch als verspätet zurück.
Am 12./13. Mai 2009 schloss der Kläger mit der T. einen Aufhebungsvertrag zum 30. Juni 2009 und einen neuen Arbeitsvertrag mit dem anderen Konzernunternehmen für Frankfurt an der Oder ab dem 1. Juli 2009.
Im 4. Quartal 2008 betrieb die Beklagte Callcenter u. a. auch in Braunschweig, Osnabrück, Uelzen und Rendsburg. Zum 1. April 2009 eröffnete sie in ... ein weiteres Callcenter. An den jeweiligen Standorten beschäftigte sie und beschäftigt nach wie vor neben dem Stammpersonal konzerninterne sowie externe Leiharbeitnehmerinnen und -arbeitnehmer.
Mit der vorliegenden, Ende Mai 2009 vor dem Arbeitsgericht B. erhobenen Klage hat der Kläger den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten über den 1. Dezember 2008 hinaus geltend gemacht und seine vorläufige Weiterbeschäftigung am Standort . begehrt.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Unterrichtung über den Betriebsübergang mit Schreiben vom 25. Oktober 2008 sei teilweise unvollständig, unklar und in sich widersprüchlich sowie irreführend. Dies betreffe sowohl die Geltung von Firmentarifverträgen, die Geltung von Konzernbetriebsvereinbarungen, die Absenkung der Gesamtvergütung als auch die Belehrung über das Widerspruchsrecht. Außerdem fehle eine Information über die Errichtung des Betriebes in ., gleichwohl die diesbezüglichen Vorlaufarbeiten zum 1. Dezember 2008 bereits eingeleitet gewesen seien. Weiter hat er vorgetragen, am 12. und 13. April 2009 seien mit sämtlichen Beschäftigten am Standort B. Einzelgespräche mit dem Ziel geführt worden, diese dazu zu bewegen, für Frankfurt/Oder einen neuen Arbeitsvertrag gegen einen Lohnausgleich für die Zeit vom 1. Juli bis zum 30. November 2009 und mit der T. einen Aufhebungsvertrag zu unterzeichnen. Beschäftigten die, die sich geweigert hätten, die Verträge zu unterschreiben, sei eine fristlose Kündigung angedroht worden. Eine Überlegungszeit sei nicht eingeräumt worden.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund Betriebsübergang zum 1. Dezember 2008 beendet ist, sondern unbefristet über den 1. Dezember 2008 hinaus zu den bisherigen Vertragsbedingungen als Call-Center-Agent fortbesteht;
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als Call-Center-Agent am Standort . weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat u. a. die Auffassung vertreten, das Widerspruchsrecht sei verwirkt, weil der Kläger seit der Unterrichtung über den Betriebsübergang bis zur Erklärung des Widerspruch mit Schreiben vom 29. April 2009 mehr als sechs Monate zugewartet und in der Zwischenzeit widerspruchslos für die T. gearbeitet habe. Jedenfalls aber sei der Widerspruch verspätet. Die Unterrichtung über den Betriebsübergang einschließlich der Unterrichtung über das Widerspruchsrechts entspreche den Anforderungen der Rechtsprechung. Für den Standort . habe es zum Zeitpunkt der Unterrichtung noch keine konkreten Planungen gegeben.
Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 107 - 109 d. A.) sowie auf die erstinstanzlichen Schriftsätze der Parteien verwiesen.
Mit Urteil vom 11. November 2009 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, zwischen den Parteien bestehe kein Arbeitsverhältnis, da dieses aufgrund des Betriebsübergangs zum 1. Dezember 2008 auf die T. übergegangen sei. Das gemeinsame Informationsschreiben der Beklagten und der T. vom 25. Oktober 2008 erfülle die Voraussetzungen des § 613a Abs. 6 BGB. Insbesondere sei auch die Belehrung über das Widerspruchsrecht ordnungsgemäß erfolgt. Der allgemeine Hinweis auf den besonderen Kündigungsschutz für ältere Mitarbeiter sowie auf die Prüfung einer betriebsbedingten Beendigungskündigung im Einzelfall sei ausreichend. Der Zitierung der tariflichen Regelung zum besonderen Kündigungsschutz für ältere Arbeitnehmer habe es nicht bedurft. Da der Widerspruch nicht innerhalb eines Monats nach dem Zugang des Unterrichtungsschreibens erfolgt sei, sei das Arbeitsverhältnis auf die T. übergegangen. Der Kläger habe demnach keinen Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung bei der Beklagten. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 110 - 113 d. A.) Bezug genommen.
Gegen dieses dem Kläger am 4. Februar 2010 zugestellte Urteil richtet sich die am 2. März 2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung des Klägers, welche er zugleich begründet hat.
Der Kläger vertritt unter Vertiefung und teilweiser Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiterhin die Auffassung, die Unterrichtung über den Betriebsübergang sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Zur Information über die Folgen eines Widerspruchs führt er weiter aus, der Hinweis in dem Unterrichtungsschreiben, dass eine betriebsbedingte Beendigungskündigung in Betracht komme, sei falsch. Daran ändere auch der Zusatz „nach Prüfung der individuellen Voraussetzungen“ nichts. Aufgrund des im Arbeitsvertrag vereinbarten unternehmensbezogenen Versetzungsrechts wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, den widersprechenden Arbeitnehmern die zahlreichen freien Arbeitsplätze an den verschiedenen Standorten anzubieten und sie dorthin zu versetzen. Es wäre nicht einmal der Ausspruch einer Änderungskündigung zulässig gewesen. Außerdem seien die Ausführungen zur tariflichen Unkündbarkeit falsch, weil die tariflich unkündbaren Mitarbeiter den kündbaren Mitarbeitern gleichgestellt worden seien. Eine Weiterbeschäftigung am Standort . sei möglich. Abgesehen von der Beschäftigung zahlreicher Leiharbeitnehmer bestehe auch noch Aufstockungsbedarf.
Der Kläger beantragt unter Klagerücknahme im Übrigen,
dass Urteil des Arbeitsgerichts vom 11. November 2009 - 37 Ca 10000/09 - abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 1. Dezember 2008 hinaus fortbesteht;
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss der Bestandsstreitigkeit als Call-Center-Agent weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat der Teilklagerücknahme zugestimmt und im Übrigen beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint, die in der Berufungsbegründung vorgebrachten Angriffe gegen das Urteil überzeugten nicht. Dies gelte auch für die Unterrichtung über das Widerspruchsrecht. Freie Arbeitsplätze und die Versetzungsklausel führten nicht notwendigerweise zur Rechtswidrigkeit einer betriebsbedingten Kündigung. Die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung hinge vielmehr von zahlreichen im individuellen Kündigungsschutzprozess zu prüfenden Faktoren ab. Der Kläger könne nicht verlangen, dass im Unterrichtungsschreiben die kündigungsschutzrechtliche Situation individuell antizipiert werde. Ferner meint die Beklagte, auch wenn die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Verwirkung des Widerspruchsrechts vorliegend nicht einschlägig sei, weil der Kläger den Aufhebungsvertrag mit der T. erst nach dem Widerspruch geschlossen habe, sei fraglich, ob das Verhalten des Klägers nicht gleichwohl rechtsmissbräuchlich sei, weil er gewissermaßen nach der „Rosinentheorie“ sein Arbeitsverhältnis beendet habe und gleichzeitig den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend mache.
Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 2. März 2010 (Bl. 119 - 131 d. A.) und vom 4. Mai 2010 (Bl. 178 - 181 d. A.) sowie auf den Schriftsatz der Beklagten vom 8. April 2010 (Bl. 148 - 157 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat Erfolg. Das Arbeitsverhältnis der Parteien besteht über den 1. Dezember 2008 hinaus fort. Der Kläger kann von der Beklagten verlangen, als Call-Center-Agent vorläufig weiterbeschäftigt zu werden.
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist nach § 8 Abs. 2, § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b und c ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht i. S. v. § 64 Abs. 6, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG, § 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO eingelegt und begründet worden.
Gegen die Umformulierung bzw. Änderung der Anträge in der Berufungsinstanz bestehen keine prozessualen Bedenken. Dies gilt sowohl für den Feststellungsantrag, als auch für den Weiterbeschäftigungsantrag.
1. Ausgehend vom Vorbringen des Klägers bereits in der Klageschrift war der erstinstanzlich gestellte Feststellungsantrag i. S. d § 308 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 46 Abs. 2 ArbGG dahin auszulegen, dass der Kläger die Feststellung des Fortbestandes seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten über den 1. Dezember 2008 hinaus begehrt. Es handelte sich von Anfang an um einen allgemeinen Feststellungsantrag i. S. d. § 256 Abs. 1 ZPO und nicht etwa um einen auf den konkreten Beendigungstatbestand zu richtenden Kündigungsschutzantrag i. S. d. § 4 Satz 1 KSchG oder Endfristungsantrag i. S. d. § 17 Satz 1 TzBfG. Der Kläger greift mit der Klage keine Kündigung oder Befristung seines Arbeitsverhältnisses an, sondern wendet sich ausschließlich gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten in Folge eines Betriebsübergangs. Soweit er erstinstanzlich die Feststellung begehrt hat, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten unbefristet zu den bisherigen Vertragsbedingungen als Call-Center-Agent fortbestehe, handelt es sich um rein klarstellende, nicht erforderliche Zusätze. Denn eine Befristung des Arbeitsverhältnisses, die zwischen den Parteien vereinbarten Vertragsbedingungen oder die vom Kläger geschuldete Tätigkeit standen zwischen den Parteien zu keinem Zeitpunkt im Streit.
2. Soweit der Kläger erstinstanzlich eine vorläufige Weiterbeschäftigung ausschließlich am Standort H. geltend gemacht und insoweit in der Berufungsinstanz die Klage zurückgenommen hat, kann dahinstehen, ob es sich prozessrechtlich um eine Einschränkung des Klageantrages i. S. d. § 269 ZPO handelt oder eine Erweiterung der Klage auf weitere Standorte, die eine Klageänderung i. S. d. § 263 ZPO darstellt bzw. entsprechend zu behandeln ist (vgl. dazu BAG vom 26.12.2001 - 2 AZR 733/00 -, AP Nr. 3 zu § 263 ZPO). Denn auch dann, wenn es sich bei der Änderung des Antrages um eine Klageerweiterung handeln würde, bestehen hiergegen nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 533 ZPO keine prozessualen Bedenken, weil die Beklagte der Änderung des Antrages zugestimmt hat und der Antrag nicht auf neue Tatsachen gestützt wird.
II. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Die Klage ist mit den in der Berufungsinstanz gestellten Anträgen zulässig und begründet. Das Urteil des Arbeitsgerichts ist daher abzuändern und es ist der Klage stattzugeben.
1. Der Antrag, mit dem der Kläger die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten über den 1. Dezember 2008 hinaus fortbesteht, ist nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Der Antrag ist auf das Bestehen eines Rechtsverhältnisses gerichtet. Der Kläger hat auch ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung, da die Beklagte den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses in Abrede stellt.
2. Der Antrag ist auch begründet. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist nicht im Wege des Betriebsübergangs nach § 613a Satz 1 BGB zum 1. Dezember 2008 von der Beklagten auf die T. übergegangen, sondern besteht mit der Beklagten fort.
Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die T. jedenfalls mit Schreiben vom 29. April 2009 wirksam widersprochen. Der Widerspruch war nicht verspätet, da die Unterrichtung des Klägers über den Betriebsübergang durch das gemeinsame Schreiben der Beklagten und der T. vom 25. Oktober 2008 nicht ordnungsgemäß i. S. d. § 613a Abs. 5 BGB war und deshalb auch nicht die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB in Gang setzen konnte. Der Widerspruch war auch weder verwirkt noch rechtsmissbräuchlich.
a) Der Widerspruch ist nicht verspätet.
Geht der Betrieb, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt ist, i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf einen neuen Inhaber über, kann der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB innerhalb eines Monats nach der Unterrichtung über den Übergang widersprechen, mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis zum Betriebsveräußerer fortbesteht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird die einmonatige Widerspruchsfrist nur in Gang gesetzt, wenn die Unterrichtung den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entspricht (BAG vom 20.03.2008 - 8 AZR 1016/06 -, NZA 2008, 1354, m. w. N.).
aa) Nach § 613a Abs. 5 BGB haben der Veräußerer und/oder der Erwerber den Arbeitnehmer so zu informieren, dass dieser sich über die Person des Übernehmers und über die in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände ein Bild machen kann. Der Arbeitnehmer soll durch die Unterrichtung eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechts erhalten. Dabei richtet sich der Inhalt der Unterrichtung grundsätzlich nach dem Kenntnisstand des Veräußerers und des Erwerbers zum Zeitpunkt der Unterrichtung (vgl. BAG vom 23.07.2009 - 8 AZR 538/08 -, NZA 2010, 89; vom 20.03.2008 - 8 AZR 1016/06 -, a. a. O.). Nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB ist insbesondere auch über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer zu unterrichten. Zu den rechtlichen Folgen gehören zunächst die sich unmittelbar aus den Betriebsübergang als solchen ergebenden Rechtsfolgen. Dies erfordert einen Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB), auf die Gesamtschuldnerschaft des Übernehmers und des Veräußerers nach § 613a Abs. 2 BGB und, wenn sich Kündigungen abzeichnen, grundsätzlich auch auf die kündigungsrechtliche Situation. Zu den beim Übernehmer geltenden Rechten und Pflichten gehört weiter die Anwendbarkeit tariflicher Normen und die Frage, inwieweit beim Veräußerer geltende Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen durch beim Erwerber geltende Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen abgelöst werden. Die Hinweise auf die Rechtsfolgen müssen präzise sein und dürfen keine juristischen Fehler enthalten (BAG vom 23.07.2009 - 8 AZR 538/08 -, a. a. O.; vom 20.03.2008 - 8 AZR 1016/06 -, a. a. O.; vom 13.07.2006 - 8 AZR 305/05 -, AP Nr. 312 zu § 613a BGB). Schließlich ist nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB auch über das Recht zum Widerspruch zu informieren, weil es sich hierbei ebenfalls um eine Rechtsfolge des Betriebsübergangs handelt (BAG vom 20.03.2008 - 8 AZR 1016/06 -, a. a. O.). Dabei kann nach dem Sinn und Zweck der Unterrichtungspflicht, dem Arbeitnehmer eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung des Widerspruchsrechts zu verschaffen, auch über die mittelbaren Folgen eines Widerspruchs zu informieren sein, wie z. B. über die Frage, ob im Fall des Widerspruchs mit einer Kündigung zu rechnen ist (vgl. BAG vom 13.07.2006 - 8 AZR 303/05 -, AP Nr. 311 zu § 613a BGB).
bb) In Anwendung dieser Grundsätze war die Unterrichtung des Klägers durch das Schreiben vom 25. Oktober 2008 nicht ordnungsgemäß. Dabei kann offen bleiben, ob die Ausführungen in dem Schreiben zu den sich unmittelbar aus dem Betriebsübergang ergebenden Rechtsfolgen den dargestellten Anforderungen genügen. Denn jedenfalls ist die Unterrichtung über die mittelbaren Rechtsfolgen eines Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses fehlerhaft, weil die Gefahr einer rechtswirksamen betriebsbedingten Beendigungskündigung im Fall des Widerspruchs nicht hinreichend präzise, sondern irreführend und die wahre Rechtslage verschleiernd dargestellt wird.
(1) Der Kläger gehörte schon zum Zeitpunkt der Unterrichtung über den Betriebsübergang zu den Arbeitnehmern, die nach § 26 MTV i. V. m. § 10 Abs. 1 Buchst. a UTV besonderen Kündigungsschutz genießen und denen gegenüber eine betriebsbedingte Beendigungskündigung nach § 26 Abs. 2 Buchst. a MTV nur noch aus wichtigem Grund unter Wahrung der in § 25 Abs. 3 MTV geregelten Kündigungsfrist zulässig ist. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die tariflichen Regelungen dahin zu verstehen sind, dass eine betriebsbedingte Beendigungskündigung gegenüber Arbeitnehmern mit besonderem Kündigungsschutz nur noch als außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist zulässig ist oder ob lediglich die Anforderungen an den Kündigungsgrund erhöht sind und es im Übrigen bei der ordentlichen Kündigungsfrist bleibt. Denn entscheidend ist vorliegend allein, dass eine betriebsbedingte Beendigungskündigung aus wichtigem Grund nur in Ausnahmefällen und nur unter sehr viel strengeren Voraussetzungen in Betracht kommt, als eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung (näher dazu z. B. BAG vom 29.03.2007 - 8 AZR 538/06 -, AP Nr. 4 zu § 613a BGB Widerspruch, und vom 10.05.2007 - 2 AZR 626/05 -, AP Nr. 1 zu § 626 BGB Unkündbarkeit, jeweils m. w. N.).
(2) In dem Unterrichtungsschreiben vom 25. Oktober 2008 wird für den Fall eines Widerspruchs gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die T. die kündigungsrechtliche Situation von Arbeitnehmern mit und ohne besonderen Kündigungsschutz in einer Weise dargestellt, dass für den Erklärungsempfänger der Eindruck entsteht, als gäbe es letztlich keine Unterschiede und als würden sich Arbeitnehmer mit besonderen Kündigungsschutz - wie der Kläger - im Fall des Widerspruchs in der gleichen Weise der Gefahr einer betriebsbedingten Beendigungskündigung aussetzen, wie Arbeitnehmer ohne besonderen Kündigungsschutz. So heißt es unter III. Widerspruchsrecht im dritten 3. Absatz zunächst ganz allgemein, dass Arbeitnehmern, die dem Übergang widersprechen, nach Prüfung der individuellen Voraussetzungen voraussichtlich betriebsbedingt gekündigt werde. Anschließend wird ausführlich darauf hingewiesen, dass einer betriebsbedingten Kündigung weder die gesetzliche Regelung des § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB entgegenstehe, noch der in § 9 UTV geregelte Verzicht auf betriebsbedingte Beendigungskündigungen im Fall von Rationalisierungsmaßnahmen. Im fünften Absatz der Nummer III heißt es dann weiter, eine betriebsbedingte Beendigungskündigung käme vorbehaltlich einer individuellen Prüfung sowohl für ordentlich kündbare als auch für ältere Mitarbeiter mit einem besonderen Kündigungsschutz in Betracht, für letztere jedoch ebenfalls nur unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist. Einen Hinweis darauf, dass eine betriebsbedingte Beendigungskündigung gegenüber älteren Mitarbeitern mit besonderem Kündigungsschutz nur im Ausnahmefall und nur unter sehr viel strengeren Voraussetzungen in Betracht kommt, enthält das Schreiben nicht. Vielmehr wird durch den Klammerzusatz „für diese jedoch ebenfalls nur unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist“ der unzutreffende Eindruck vermittelt, als befänden sich beide Arbeitnehmergruppen grundsätzlich in einer vergleichbaren Lage und Unterschiede gäbe es nur bezogen auf die individuellen Verhältnisse. Daran anschließend wird wieder ganz allgemein darauf hingewiesen, dass beabsichtigt sei, weitere Standorte zu veräußern und dadurch wiederum unterschiedslos der Eindruck erweckt, als sei der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses jedenfalls auf Dauer ausgeschlossen.
(3) Der Beklagten ist darin zuzustimmen, dass nicht verlangt werden kann, im Unterrichtungsschreiben den individuellen Kündigungsschutzprozess zu antizipieren. Jedoch ist es irreführend und genügt nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Unterrichtung, wenn gegenüber verschiedenen Gruppen von Arbeitnehmern die Rechtslage quasi identisch dargestellt wird, gleichwohl es erhebliche Unterschiede gibt. Dies gilt um so mehr als im Übrigen die kündigungsrechtliche Situation sehr genau beschrieben wird. Erforderlich, aber auch ausreichend wäre es gewesen, wenn darauf hingewiesen worden wäre, dass eine betriebsbedingte Beendigungskündigung - vorbehaltlich einer individuellen Prüfung - auch gegenüber älteren Arbeitnehmern mit besonderem Kündigungsschutz in Betracht kommt, wenn auch nur unter sehr viel strengeren Voraussetzungen.
(4) Danach hat das Unterrichtungsschreiben die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht in Gang gesetzt, ohne dass es noch darauf ankommt, ob die kündigungsrechtliche Situation im Fall eines Widerspruchs auch deshalb ungenügend dargestellt ist, weil die Beklagte an ihren verschiedenen Standorten zahlreiche nicht nur konzerninterne, sondern auch externe Leiharbeiternehmerinnen und -arbeitnehmer beschäftigte und deshalb auch gegenüber kündbaren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern eine betriebsbedingte Beendigungskündigung nicht ohne weiteres in Betracht kam, und ob die Unterrichtung auch deshalb fehlerhaft ist, weil das Schreiben keinen Hinweis auf den besonderen Kündigungsschutz von schwerbehinderten Menschen und diesen Gleichgestellten wie dem Kläger enthält.
b) Der auf dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirkende Widerspruch (dazu BAG vom 23.07.2009 - 8 AZR 538/08 -, NZA 2010, 89) ist auch nicht aus anderen Gründen unbeachtlich. Das Widerspruchsrecht war zum Zeitpunkt seiner Ausübung weder verwirkt, noch ist die Berufung auf den Widerspruch wegen widersprüchlichen Verhaltens rechtsmissbräuchlich. Das mit der Beklagten über den 1. Dezember 2008 hinaus fortbestehende Arbeitsverhältnis ist auch nicht durch den mit der T. geschlossenen Aufhebungsvertrag beendet worden.
aa) Das Widerspruchsrecht war bei Zugang des Schreibens vom 29. April 2009 bei der Beklagten am 5. Mai 2009 nicht verwirkt, auch wenn der Betriebsübergang zu diesem Zeitpunkt bereits längere Zeit zurücklag. Es fehlt an dem erforderlichen Umstandsmoment. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger vor dem Widerspruch über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses disponiert hat (vgl. dazu BAG vom 27.11.2008 - 8 AZR 174/07 -, AP Nr. 363 zu § 613a BGB; vom 20.03.2008 - 8 AZR 1016/06 -, NZA 2008, 1354). Den Aufhebungsvertrag mit der T. hatte der Kläger erst nach dem Widerspruchsschreiben vom 29. April 2009 geschlossen. Allein der Umstand, dass er nach dem Betriebsübergang für die T. tätig geworden ist und von dieser die Arbeitsvergütung entgegengenommen hat, ist nicht ausreichend (BAG vom 27.11.2008 - 8 AZR 225/07 -, juris; vom 24.07.2008 - 8 AZR 175/07 -, AP Nr. 347 zu § 613a BGB; vom 25.02.2010 - 8 AZR 740/08 -, juris). Hierauf hat sich die Beklagte zuletzt auch nicht mehr berufen.
Eine Verwirkung war auch nicht eingetreten, weil der Kläger die Ablehnung seines ursprünglichen Widerspruchs von Ende November/Anfang Dezember 2008 durch die Beklagte zunächst hingenommen und erst mit Schreiben vom 29. April 2009 erneut widersprochen hatte. Denn insoweit fehlt es ebenfalls am erforderlichen Umstandsmoment. Die Beklagte hatte keinen Anlass anzunehmen, der Kläger würde die Ablehnung des Widerspruchs als verspätet endgültig hinnehmen.
bb) Der mit der T. am 12./13. Mai 2009 geschlossene Aufhebungsvertrag entfaltet keine Wirkung zu Gunsten der Beklagten. Da die T. aufgrund des Widerspruchs des Klägers gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses nicht Arbeitgeberin des Klägers geworden ist und seit dem Widerspruch auch keine gemeinsamen Verpflichtungen mit der Beklagten gegenüber dem Kläger mehr bestanden (vgl. dazu BAG vom 23.07.2009 - 8 AZR 357/08 -, AP Nr. 10 zu § 613a BGB Widerspruch; vom 25.02.2010 - 8 AZR 740/08 -, juris), konnte sie über das Arbeitsverhältnis nicht mit Wirkung für die Beklagte disponieren. Es ist auch nicht ersichtlich und hat die Beklagte auch nicht behauptet, dass der Aufhebungsvertrag in Anwendung des Rechtsgedanken aus § 328 BGB Wirkungen im Sinne eines Vertrages zu Gunsten Dritter für die Beklagte entfalten sollte.
cc) Schließlich ist die Berufung des Klägers auf den Widerspruch und den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten über den 1. Dezember 2008 hinaus auch nicht unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens als rechtsmissbräuchlich anzusehen.
Ein Arbeitnehmer, der sich - wie der Kläger - nicht sicher sein kann, ob sein Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses lange Zeit nach der Unterrichtung über den Betriebsübergang noch rechtliche Wirkung entfaltet, und der von der Schließung des übergegangenen Betriebes bedroht ist, verhält sich nicht widersprüchlich, sondern nachvollziehbar und sachgerecht, wenn er einerseits am Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsveräußerer festhält und anderseits von der ihm angebotenen Möglichkeit Gebrauch macht, sich für den Fall, dass der Widerspruch in Leere geht, einen Arbeitsplatz zu sichern, indem er mit dem Betriebserwerber einen Aufhebungsvertrag und mit einem Schwesterunternehmen einen neuen Arbeitsvertrag schließt.
Hinzukommt, dass der Kläger die Beklagte auch niemals darüber im Unklaren gelassen hat, dass er vorrangig am Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit ihr festhalten will. Das ergibt sich schon aus dem Widerspruchsschreiben vom 29. April 2009, in dem der Kläger die Beklagte über die Hintergründe seines Verhaltens informiert hatte. Die Beklagte hatte auch keine Veranlassung anzunehmen, dass sich hieran durch den Abschluss des Aufhebungsvertrages mit der T. etwas geändert haben könnte.
2. Der Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung ist ebenfalls zulässig und begründet.
a) Der Antrag ist hinreichend bestimmt i. S. d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da dem Antrag zu entnehmen ist, um welche Art von Beschäftigung es geht (vgl. dazu BAG vom 15.04.2009 - 3 AZB 93/08 -, EzA § 253 ZPO 2002 Nr. 2).
b) Der Antrag ist auch begründet. In Anlehnung an die Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts zum Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung im Fall einer Kündigung (BAG Großer Senat vom 27.02.1985 - GS 1/84 -, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) kann der Kläger von der Beklagten verlangen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits über den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses vorläufig weiterbeschäftigt zu werden. Denn die vorliegende Interessenlage der Parteien unterscheidet sich nicht von der, die im Fall einer für rechtsunwirksam erkannten Kündigung besteht. Umstände, die der vorläufigen Weiterbeschäftigung entgegenstehen könnten, hat die Beklagte nicht vorgebracht und sind auch sonst nicht ersichtlich.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 Satz 1, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. den §§ 91 ff. ZPO. Danach hat die Beklagte als vollumfänglich unterlegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Soweit mit der Änderung des Weiterbeschäftigungsantrages in der Berufungsinstanz eine Teilklagerücknahme verbunden ist, sind der Beklagten gleichwohl entsprechend § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die gesamten Kosten aufzuerlegen, weil der ursprüngliche Antrag nur verhältnismäßig geringfügig über den zuletzt gestellten Antrag hinausging und dadurch keine höheren Kosten veranlasst worden sind.
IV. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91 ff. ZPO
§ 9 UTV
§ 269 ZPO
§ 263 ZPO
§ 533 ZPO
§ 613a BGB
§ 26 MTV
§ 626 BGB
§ 328 BGB
§ 253 ZPO
§ 611 BGB
§ 613a Absatz 4 Satz 1 BGB
§ 613a Absatz 4 Satz 2 BGB
§ 615 Satz 2 BGB
§ 613a Abs. 6 BGB
§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 17 Satz 1 TzBfG
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 613a Satz 1 BGB
§ 613a Abs. 5 BGB
§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB
§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB
§ 613a Abs. 2 BGB
§ 25 Abs. 3 MTV
§ 613a Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 1354
NZA 2010, 89
9 Sa 480/10
8 AZR 417/10
37 Ca 10000/09
2 AZR 733/00
8 AZR 1016/06
8 AZR 538/08
8 AZR 305/05
8 AZR 303/05
8 AZR 538/06
2 AZR 626/05
8 AZR 174/07
8 AZR 225/07
8 AZR 175/07
8 AZR 740/08
8 AZR 357/08
3 AZB 93/08