Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2022-09-09, Aktenzeichen 21 U 1015/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2022:0909.21U1015.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Einer Vertragsurkunde kommt die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit zu. Wer sich auf das Bestehen einer mündlichen Nebenabrede oder eine etwaige spätere Abänderung der schriftlich fixierten Vereinbarung durch eine mündliche Abrede beruft, ist dafür darlegungs- und beweisbelastet.(Rn.29)
2. Die bloße, auf einer Verletzung der Bauüberwachungsverpflichtung des Architekten beruhende Unkenntnis vom Baumangel löst keine Sekundärhaftung des Architekten aus, vielmehr kann die sog. Sekundärhaftung nur an die Verletzung der Pflicht des Architekten anknüpfen, die Ursache bereits erkannter Mängel zu suchen und seinem Auftraggeber mitzuteilen (Anschluss OLG Köln, Urteil vom 29. August 2012 – 16 U 30/11, BeckRS 2013, 5771).(Rn.59)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das am 26.02.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 22 O 84/18 - geändert:
Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 244.233,56 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.04.2018 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 1 dazu verpflichtet sind, der Klägerin die weiteren Kosten, die bei der Mangelbeseitigung an den noch nicht sanierten Altbaufenstern in dem Wohnhaus XXX in XXX anfallen, insbesondere die Umsatzsteuer zu ersetzen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Klägerin haben die Klägerin und der Beklagte zu 1 je 50% zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 hat dieser selbst, die des Beklagten zu 2 hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zu 2 vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Beklagte zu 1 kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagten Kostenvorschuss- und Schadensersatzansprüche wegen ihrer Behauptung nach mangelhafter Bauausführung und Bauüberwachung aus abgetretenem Recht der Bauträgerin gelten.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Mit Urteil vom 26. Februar 2020 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts jedenfalls feststehe, dass die Zedentin entgegen dem Vortrag der Klägerin den Beklagten zu 1 nicht mit der umfassenden Sanierung und Aufarbeitung aller Altbaufenster im Objekt beauftragt habe, sondern dass in Bezug auf die hier streitigen Fenster lediglich Maler- und Lackiererarbeiten beim Beklagten zu 1 in Auftrag gegeben worden seien und dass die malerfertige Vorbereitung der Altbaufenster eben gerade nicht beauftragt gewesen sei. Deswegen sei es nicht gerechtfertigt, dass die Klägerin ihre Gewährleistungsansprüche so berechne, als hätte der Beklagte zu 1 die komplette Aufarbeitung und Sanierung der Altbaufenster geschuldet. Die Kammer halte die Aussage des Zeugen XXX, der bekundet habe, dass der Geschäftsführer der Bauträgerin trotz seines Hinweises an den Beklagten zu 1 in Anwesenheit des Geschäftsführers der Bauträgerin darauf, dass die Fenster in einem so schlechten Zustand sein, dass sie eigentlich zunächst durch einen Tischler aufgearbeitet werden müssten, geäußert habe, die Fenster sollten nur lackiert werden, für glaubwürdig, wobei Hintergrund dieser Aussage gewesen sei, dass ein Besichtigungstermin angestanden gehabt habe. Zwar habe der als Gegenzeuge vernommene Geschäftsführer der Bauträgerin, der Zeuge XXX bekundet, der Beklagte zu 1 sei damit beauftragt gewesen, die Altbaufenster tischlermäßig aufzuarbeiten und zu streichen, was sich mit dem Inhalt der von der Klägerin als Anlage 1 vorgelegten Vertragsurkunde decken würde, bei der – wie der Zeuge bekundet habe – es sich auch nach seinem Verständnis um die Vertragsurkunde gehandelt habe. Die Kammer halte die Bekundung des Zeugen XXX jedoch für widersprüchlich und deswegen nicht für überzeugend. Denn der Zeuge habe keine sinnvolle Erklärung für die Frage abgeben können, wieso das Streichen der Altbaufenster nach dem Inhalt der von dem Beklagten zu 1 eingereichten Anlage B 1.2 am 7. Juli 2008 von der Bauträgerin nochmals in Auftrag gegeben worden sei, wenn der Auftrag zur Sanierung der Altbaudoppelfenster durch tischlermäßige Bearbeitung und Streichen tatsächlich bereits am 20. Dezember 2006 zwischen den Parteien vereinbart gewesen sei. Der Zeuge XXX habe auch keine plausible Erklärung dafür geben können, wieso wegen eines Fensters in seiner Wohnung ein gesonderter Auftrag zum kompletten Austausch eines Fensters erteilt worden sei, der nach seinem eigenen Bekundungen zusätzlich vergütet worden sei, wenn der Beklagte zu 1 von der Zedentin durch Vertrag vom 20. Dezember 2006 tatsächlich damit beauftragt gewesen sein soll, die Fenster umfassend tischlermäßig aufzuarbeiten und instand zu setzen. Die Aussagen des Zeugen XXX seien bei der gebotenen wertenden Betrachtung daher im Rahmen der Beweiswürdigung nach § 286 ZPO insgesamt nicht geeignet gewesen, die Überzeugung der Kammer von der Richtigkeit der Aussage des Zeugen XXX zu erschüttern.
Nichts anderes gelte hinsichtlich des Beklagten zu 2, denn selbst wenn davon auszugehen sei, dass er die ordnungsgemäße Durchführung des dem Beklagten zu 1 erteilten Auftrag zum Lackieren der Fenster nur ungenügend überwacht haben sollte, so ergäbe sich aus den sodann bestehenden Pflichtverletzungen des Beklagten zu 2 allenfalls ein Anspruch darauf, so gestellt zu werden, als hätte der Beklagte zu 1 die ihm übertragenen Lackiererarbeiten ordnungsgemäß ausgeführt. Was die Klägerin vorliegend verlange, sei jedoch etwas anderes, denn sie wolle so gestellt werden, als hätte der Beklagte zu Fenster umfassend aufarbeiten und sanieren sollen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Gegen das ihr am 10. März 2020 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 14. April 2020 (Osterdienstag) Berufung eingelegt und diese nach am 4. Mai 2020 beantragter und bis zum 11. Juni 2020 bewilligte Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 11. Juni 2020 begründet.
Zur Begründung ihrer Berufung führt die Klägerin aus, die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme sei bereits unzulässig gewesen, sodass das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht hätte verwertet werden dürfen. Es habe bereits an dem für eine Beweisaufnahme zwingend erforderlichen substantiierten Sachvortrag der Beklagten zu einer angeblichen von dem schriftlichen sogenannten Bauleistungsvertrag vom 20. Dezember 2006 abweichenden mündlichen Vereinbarung gefehlt. Der völlig unsubstantiierte und von der Klägerin ausdrücklich bestrittene Vortrag zu einer abweichenden mündlichen Vereinbarung sei in keiner Weise geeignet gewesen, Zweifel an der Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Vertragsurkunde zu begründen. Einzelheiten zu der angeblichen mündlichen Vereinbarungen seien nie vorgetragen worden. Unabhängig von der Unzulässigkeit der Beweisaufnahme sei die Beweiswürdigung des Landgerichts auch grob fehlerhaft. Insoweit gehe das Landgericht fehlerhaft von der Annahme aus, die Maler- und Lackiererarbeiten seien doppelt in Auftrag gegeben worden. Der Bauvertrag vom 20. Dezember 2006 und der Malervertrag vom 7. Juli 2008 widersprächen sich – entgegen der Annahme des Landgerichts – gerade aber nicht. Die erste Beauftragung beziehe sich primär auf Tischlerarbeiten und gerade nicht auf Maler- und Lackiererarbeiten und bilde nach ihrem Wortlaut bereits einen anderen Leistungsumfang ab als der nachfolgende Auftrag. Die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen XXX werde auch nicht dadurch beeinträchtigt, dass dieser den Beklagten zu 1 zusätzlich mit dem Austausch eines maroden, nicht mehr aufzuarbeiten Altbaufensters in der von ihm gemieteten Wohnung beauftragt und diesen Auftrag gesondert vergütet habe, denn der Bauleistungsvertrag vom 20. Dezember 2006 umfasse nicht bereits den kompletten Austausch von zu schadhaften Fenstern und den Einbau von neuen Fenstern, vielmehr habe sich das geschuldete Leistungssoll darin erschöpft, die Bestandsfenster aufzuarbeiten, nicht jedoch komplett auszutauschen. Völlig neben dem Sachverhalt liege auch die landgerichtliche Argumentation, die verhältnismäßig geringe Werklohnsumme in Höhe von 56.000 € netto für die Beauftragung vom 20. Dezember 2006 spreche dafür, dass dem Beklagten zu 1 kein umfassender Auftrag zur Sanierung sämtliche Altbaufenster erteilt worden sei. Dabei lasse das Landgericht das selbst vom Beklagten zu 1 erstellte Angebot vom 15. Dezember 2006 völlig außer Acht. In diesem Angebot habe der Beklagte zu 1 selbst die tischlermäßige Aufbereitung der Bestandsfenster und die Grundierung von 189 Fenstern zu einem Nettopreis von 53.600 € angeboten. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei die Aussage des Zeugen XXX nicht überzeugend gewesen. Seine kurzen Ausführungen seien völlig abstrakt und pauschal gewesen und hätten auch nichts mit dem eigentlichen Beweisthema bzw. dem zu dem Beweisantrag vorgetragenen Lebenssachverhalt zu tun gehabt. Der Zeuge XXX habe angebliche Abreden zum Auftragsinhalt gar nicht mitbekommen, da er nach seinen eigenen Angaben nicht selbst bei den Vertragsgesprächen anwesend gewesen sei. Auch sei seine Darstellung des bei einer Baustellenbegehung mitgehörten Gesprächs wenig überzeugend gewesen. Die Aussagen des Zeugen XXX seien insoweit auch nicht widerspruchsfrei und schlüssig gewesen. Vor allem stehe die Aussage des Zeugen im klaren Widerspruch zu den Äußerungen des Zeugen XXX. Insoweit stünden sich die Aussagen beider Zeugen Aussage gegen Aussage gegenüber. Im Ergebnis habe die Beweisaufnahme die Behauptung des Beklagten zu 1, es sei eine vom Bauleistungsvertrag abweichende mündliche Vereinbarung getroffen worden, nicht bestätigt werden können.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und wie folgt zu entscheiden:
1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin einen Kostenvorschuss in Höhe von 219.136,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, der Beklagte zu 1 seit Rechtshängigkeit und der Beklagte zu 2 seit dem 23. November 2017 zu zahlen.
2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 34.224,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, der Beklagte zu 1 seit Rechtshängigkeit und der Beklagte zu 2 seit dem 23. November 2017 zu zahlen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner dazu verpflichtet sind, ihre zukünftigen Kosten, die bei der Mangelbeseitigung an den sich aus der Anlage 1 ergebenden, noch nicht sanierten Altbaufenstern in dem Wohnhaus XXX in XXX anfallen, insbesondere die Umsatzsteuer zu ersetzen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten verteidigen die angefochtene Entscheidung, insbesondere die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen XXX, XXX, XXX und XXX. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 17. September 2021 (Bd. III Bl. 51), 18. Februar 2022 (Bd. III Bl. 118) sowie 1. Juli 2022 (Bd. III Bl. 155) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber nur hinsichtlich des Anspruchs gegen den Beklagten zu 1 teilweise begründet.
A.
Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 1 aus abgetretenem Recht ein Anspruch auf Kostenvorschuss und Kostenerstattung aus §§ 631, 634 Nr. 2, 637 BGB in Höhe von insgesamt 244.233,56 € zu.
0.
Hinsichtlich des Beklagten zu 1 war auf Antrag der Klägerin gemäß § 441a ZPO nach Lage der Akten zu entscheiden, nachdem der Beklagte zu 1 in der mündlichen Verhandlung vom 12.08.2022 ausgeblieben ist. Die Voraussetzung des § 252a Abs. 2 S. 1 ZPO ist gegeben.
1.
Die Klägerin ist nach der unstreitig erfolgten Abtretung grundsätzlich aus abgetretenem Recht des Bauträgers für die Geltendmachung der im Streit stehenden Ansprüche gegen den Beklagten zu 1 aktivlegitimiert. Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob die Innenfenster des Gebäudes Teil des jeweiligen Sondereigentums der Wohnungseigentümer sind. Im Verhältnis zwischen der Zedentin und dem Beklagten zu 1 kommt es auf die Frage eines Sondereigentums nicht an, da die Zedentin jedenfalls für die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen aus dem von ihr geschlossenen Bauvertrag berechtigt war, ohne dass es darauf ankäme, in wessen Eigentum und welche Teile der Fenster nach späterer Aufteilung in Wohnungseigentum fallen würde. Daran hat sich auch nichts durch die Abtretung der Ansprüche an die Klägerin geändert.
2.
Der sich aus der Anlage B 1.1. ergebende Verkauf seines Betriebes an die XXX hat an der grundsätzlichen Passivlegitimation des Beklagten zu 1 bezüglich etwaiger Ansprüche aus dem mit der Zedentin geschlossenen Bauvertrag nichts geändert. Dass und auf welche Weise insoweit auch ein gegenüber der Zedentin wirksamer Vertragsübergang des Bauvertrages erfolgt sein soll, ergibt sich aus Vortrag des Beklagten zu 1 nicht. Soweit sich aus dem Kaufvertrag eine Verpflichtung der Unternehmenskäuferin zur Übernahme aller zum Bauunternehmen gehörenden Verträge ergibt, ist auch daraus die erforderliche Zustimmung/Mitwirkung der Zedentin nicht ersichtlich.
3.
Der Klägerin steht aus abgetretenem Recht gegen den Beklagten zu 1 ein Anspruch auf einen Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung an den Altbaufenstern des Bauvorhabens XXX nach §§ 631, 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB in Höhe von 219.136,00 € zu.
3.1
Die Überarbeitung der Altbaufenster im Bauvorhaben XXX ist nach den Feststellungen des Sachverständigen XXX im selbständigen Beweisverfahren Landgericht Berlin 9 OH 6/14 mangelhaft erfolgt.
3.1.1
Die tatsächlichen Feststellungen im selbständigen Beweisverfahren 9 OH 6/14, in dem dem Beklagten zu 1 seitens der Zedentin der Streit verkündet worden ist, sind im vorliegenden Verfahren gegen den Beklagten zu 1 verwertbar. § 493 Abs. 1 ZPO findet auch Anwendung, wenn der Hauptsacheprozess vom Zessionar des Antragstellers geführt wird und die Abtretung nach Anhängigkeit des Beweisverfahrens erfolgt ist (vgl. BGH NJW-RR 2012, 224). Insoweit ist auch von einer Interventionswirkung im hiesigen Verfahren durch die Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren auszugehen. Ist der Vorprozess ein selbständiges Beweisverfahren, so bezieht sich die Interventionswirkung auf das Ergebnis der Beweisaufnahme, soweit dieses im Verhältnis zum Antragsgegner von Bedeutung ist (BGH NJW 1997, 859).
3.1.2
Der Senat ist aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen XXX m selbstständigen Beweisverfahren davon überzeugt, dass die tischlermäßige Überarbeitung der Altbaufenster mangelhaft erfolgt ist. Nach den Ausführungen des Sachverständigen XXX ist die Überarbeitung der Fenster primitiv und völlig unzureichend ausgeführt worden. Es sind Undichtigkeiten, unterschiedliche Dicken Unrichtigkeiten vorhanden. Die Oberfläche befinden sich in einem desolaten Zustand. Es sind Wasserlaufspuren, besonders an Oberflügel bis hinunter zu der unteren Flügel vorhanden. Die Dichtungen sind fehler- bzw. schadhaft. Teilweise kann man Papier durch das obere Losholz sowie den Mittelverschluss am Stuhlflügel schieben, sodass Warmluft die Kondenswasserbildung an den Fenstern begünstigt. Aufgrund der übergangslosen Abwässerung zum Fenster ist ein Feuchtigkeitsschutz, gegen leichten Winddruck, nicht gegeben. Die Abtropfnuten der Wetterschenkel fehlen. An den alten Profilen sind nur teilweise gehobelte Wetterschenkel vorhanden. Im vorderen Teil ist der Versatz an den Flügeln erkennbar. Undichtigkeiten an den Fensterflügel sind sichtbar und als Mangelpunkte zu bezeichnen (vgl. Seite 14 des Gutachtens vom 24.2.2015, Anlage K4, sowie S. 72 des 2. Ergänzungsgutachtens vom 22.12.2016, Anlage K 5). Nach den Ausführungen des Sachverständigen im Ergänzungsgutachten vom 07.12.2015 beziehen sich die Mängelerscheinungen der besichtigten Fenster selbstverständlich auch auf die Innenflügel. Trotz der versuchten eingearbeiteten Dichtung sind die Innenflügel nicht ausreichend dicht. Es sind nicht überlappenden Falzkanten am Anschlag und fehlerhafte Öffnungen in der Mitte der Stulpflügel vorhanden. An den federnden Fenstern Flügel sind die Verschlüsse durch die eingesetzte Dichtung undicht. Die festgestellten Mängel sind durchweg wiederkehrend. Bei allen Fenstern sind die Mängel, wie Undichtigkeit im Außenbereich, nicht überlappende Fälze, Kondenswasserbildung, abhebende Farbe, fehlende Wetterschenkel bzw. Unterstücke sowie Fensterrahmenabwässerungsstücke vorhanden (vgl. S.5/6 Ergänzungsgutachten vom 07.12.2015, Anlage K 6). Den Feststellungen des Sachverständigen ist der Beklagte zu 1 nicht erheblich entgegengetreten.
3.2
Der Beklagte zu 1 hat für die genannten Mängel an den Fenstern einzustehen, weil davon auszugehen ist, dass er aufgrund der mit der Zedentin getroffenen vertraglichen Vereinbarungen nicht nur mit der Lackierung der Altbaufenster, sondern auch mit einer vorhergehenden tischlermäßigen Überarbeitung dieser beauftragt worden war.
3.2.1
Insoweit haben die Parteien des Bauvertrages zwar am 7. Juli 2008 (Anlage B1.2) einen Vertrag geschlossen, der sich nach seinem Inhalt auf die Durchführung von Maler- und Lackiererarbeiten unter anderem an den Bestandsfenstern bezogen hat. Davor hatten die Parteien des Bauvertrages jedoch bereits am 20. Dezember 2006 (Anlage K1) einen Vertrag zum „Gewerk: Tischler" geschlossen, durch den der Beklagte zu 1 unter anderem mit den Leistungen „Fenster fachgerecht aufarbeiten, schleifen spachteln und grundieren" und „Fenster gang- und schließbar“ beauftragt worden ist. Weiter war vertraglich vereinbart, dass der (notwendige) Austausch von Holzteilen der Türen und Fenster inklusive Einbau Vertragsbestandteil sei, wobei beispielsweise Wasserschenkel und Rahmenteile erwähnt waren.
3.2.2
Die mit dem Vertrag vom 20. Dezember 2006 schriftlich vereinbarte Verpflichtung des Beklagten zu 1, die im Objekt vorhandenen Altbaufenster tischlermäßig aufzuarbeiten und für eine spätere Malerleistung vorzubereiten, ist auch nicht durch eine mündliche Vereinbarung der Parteien des Bauvertrages abgeändert worden. Insoweit kommt der Vertragsurkunde die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit zu, sodass der Beklagte zu 1 das Bestehen einer mündlichen Nebenabrede darzulegen und zu beweisen hätte, aus der sich ergäbe, dass die tischlermäßige Aufarbeitung der Fenster entgegen dem schriftlich fixierten Inhalt des Vertrages aus dem Leistungsumfang herausgenommen worden ist. Der Beklagte zu 1 ist auch darlegungs- und beweisbelastet für eine etwaige spätere Abänderung der schriftlich fixierten Vereinbarung durch eine mündliche Abrede. Der Beweis einer solchen Abrede ist dem Beklagten zu 1 zur Überzeugung des Senats nach der durchgeführten Beweisaufnahme nicht gelungen.
3.2.3
Dabei war die erstinstanzliche Beweisaufnahme durch den Senat zu wiederholen. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten.
Solche konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit der Tatsachenfeststellung begründen, waren nach Ansicht des Senats gegeben, weil das Landgericht Widersprüchlichkeiten bzw. Unklarheiten in der Aussage des Zeugen XXX aufgrund einer Auslegung der Vertragsunterlagen angenommen hat, die der Senat so nicht für zutreffend hält. Das Landgericht hat verkannt, dass mit dem Vertrag vom 20. Dezember 2006 lediglich Tischler-, nicht aber Malerleistungen beauftragt worden sind. Dies ergibt sich zum einen aus der Bezeichnung „Gewerk: Tischler“, sowie aus der Leistungsbeschreibung „Fenster fachgerecht aufarbeiten, schleifen spachteln und grundieren“. Daraus lässt sich ein zu diesem Zeitpunkt bereits erteilter Malerauftrag nicht entnehmen, auch nicht aufgrund der Anmerkung „alles in fix und fertiger Leistung“, weil sich diese Formulierung bei verständiger Auslegung nur auf die im Vertrag nachfolgend beschriebenen Einzelleistungen beziehen kann. Bei einer solchen Auslegung des Vertragsinhalts besteht aber dann kein Widerspruch dazu, dass die Parteien des Bauvertrages am 07. Juli 2008 einen weiteren Vertrag zum Gewerk Maler- und Lackiererarbeiten geschlossen haben. Das Landgericht hat aber eine Unglaubwürdigkeit des Zeugen XXX gerade darauf gestützt, dass der Zeuge diesen vermeintlichen Widerspruch nicht aufzuklären vermochte. War aber von einem solchen Widerspruch nicht auszugehen, war nicht auszuschließen, dass der Senat bei einer wiederholten Beweisaufnahme hinsichtlich der Frage, ob es zu einer abweichenden mündlichen Vereinbarung gekommen und damit der sich aus der Vertragsurkunde ergebende Anschein der Richtigkeit und Vollständigkeit der Vertragsurkunde widerlegt ist, zu einer abweichenden Feststellung kommen würde. Daher war die Beweisaufnahme in der Berufungsinstanz zu wiederholen.
3.2.4
Die vom Senat wiederholte Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen XXX und XXX hat nicht zur hinreichenden Überzeugung des Senats erbracht, dass die schriftlichen Vereinbarungen der Parteien des Bauvertrages durch eine mündliche Absprache dahin abgeändert worden sind, dass der Beklagte zu 1 eine tischlermäßige Aufarbeitung der Fenster vor dem Streichen der Fenster nicht geschuldet hat.
3.2.4.1
Zwar hat der Zeuge XXX ausgesagt, dass er, während er auf der Baustelle Malerarbeiten an den Fenstern ausgeführt hat, dem Beklagten zu 1 und dem Zeugen XXX mehrmals gesagt habe, dass erst mal ein Tischler kommen müsse, bevor die Fenster gestrichen werden könnten, worauf der Zeuge XXX gesagt habe, dass zuerst die Fenster gestrichen werden sollten. Daraus folgt bereits nicht, dass dadurch eine bestehende vertragliche Vereinbarung abgeändert worden ist oder abgeändert werden sollte. Vielmehr kann dem allenfalls entnommen werden, dass der Zeuge XXX eine Reihenfolge der Durchführung der Arbeiten vorgegeben hat, nach der zuerst eine malermäßige Bearbeitung erfolgen sollte. Ein solches - bautechnisch zwar nicht sinnvolles - Vorgehen könnte sich aufgrund der vom Zeugen gemachten Angaben dadurch erklären, dass eine Besichtigung des Bauvorhabens bevorstand und dafür „alles schön sein“ solle. Soweit danach vom Zeugen XXX möglicherweise die Anweisung gekommen ist, die Fenster im Hinblick auf die bevorstehende Besichtigung zunächst einmal zu streichen, kann daraus noch nicht geschlossen werden, dass eine bereits vereinbarte tischlermäßige Überarbeitung der Fenster überhaupt nicht mehr stattfinden sollte. Gegen die Annahme, dass insoweit auf der Baustelle eine abändernde Vereinbarung getroffen worden ist, dass die schriftlich vereinbarte tischlermäßige Überarbeitung der Altbaufenster wieder fallen gelassen worden ist, spricht zudem die Aussage des Zeugen XXX, er habe gehört, dass der Beklagte zu 1 dem Zeugen XXX nach dem vom Zeugen gegebenen Hinweis auf die notwendige Überarbeitung der Fenster gesagt habe, „das gleiche habe ich auch gesagt". Daraus kann allenfalls entnommen werden, dass auch der Beklagte zu 1 auf die Notwendigkeit einer tischlermäßigen Überarbeitung hingewiesen hat. Aus der Aussage des Zeugen XXX ergibt sich aber nicht, dass die Bauträgerin und der Beklagte zu 1 insoweit übereingekommen sind, dass eine tischlermäßige Bearbeitung der Fenster überhaupt nicht erfolgen soll. Dagegen spricht bereits die vom Zeugen wiedergegebene Aussage des Beklagten zu 1, wonach auch er eine tischlermäßige Bearbeitung für erforderlich hält, ohne dass ersichtlich wird, dass die Parteien des Bauvertrages eindeutig übereingekommen seien, eine solche zu unterlassen bzw. einen bereits entsprechend geschlossenen Vertrag wieder aufzuheben.
3.2.4.2
Der Zeuge XXX hat dagegen ausgesagt, dass er eine Aussage dahin – wie vom Zeugen XXX bekundet –, dass die Fenster nur gestrichen werden sollten, nicht getätigt habe, zumal in der Baubeschreibung für die Käufer gestanden habe, dass eine tischlermäßige Aufarbeitung der Fans erfolgen solle. Er habe insoweit keinen Anlass gehabt, den Handwerkern zu sagen, dass sie dennoch nur malen sollten. Den Zeugen XXX habe er zum Zeitpunkt seiner Zeugenaussage überhaupt erst zum zweiten Mal in seinem Leben gesehen, wobei das erste Mal bei der Zeugenvernehmung vor dem Landgericht gewesen sei. Im Objekt selbst habe er den Zeugen nie gesehen, dieser sei auch bei keinem Gespräch dabei gewesen.
3.2.4.3
Selbst wenn man der Aussage des Zeugen XXX ein Gewicht dahin beimessen wollte, dass danach von einer Aufhebung einer bereits geschlossenen Vereinbarung über eine tischlermäßige Aufarbeitung der Fenster auszugehen sei, steht dem die Aussage des Zeugen XXX entgegen, wonach es ein solches Gespräch in Anwesenheit des Zeugen XXX die gegeben hat. Der Senat hat keine Anhaltspunkte dahin, dem Zeugen XXX mehr Glauben zu schenken als den Zeugen XXX. Soweit der Beklagte zu eins die Glaubwürdigkeit des Zeugen XXX infrage gestellt hat, weil diese für sich selbst den Austausch eines Fensters in dem Gebäude gesondert in Auftrag gegeben und bezahlt habe, greift dies nicht durch. Denn insoweit umfasste die tischlermäßige Aufarbeitung der Fenster gemäß der zwischen den Parteien des Bauvertrages geschlossenen Vereinbarung vom 20. Dezember 2006 (Anlage K 1) nur die Überarbeitung der Fenster. Auch wenn dazu nach der handschriftlichen Leistungsbeschreibung auf Seite 2 der Anlage K1 der Austausch von gesamten Holzteilen gehört hat, ergibt sich aus der beispielsweise Erläuterung „z. B. Wasserschenkel und Rahmenteile", dass dadurch nicht ein Komplettaustausch eines Fensters gemeint und damit vereinbart worden war. Insoweit spricht die Beauftragung ein Komplettaustausch eines Fensters nicht gegen das Vorhandensein einer Vereinbarung über die tischlermäßige Instandsetzung der Altbaufenster insgesamt. Auch der Umstand, dass der Zeuge XXX zur Vorbereitung seiner erneuten Vernehmung nochmals das Protokoll seiner Vernehmung vor dem Landgericht gelesen hat, welches ihm nach seiner Aussage zwar nicht von den Anwälten der Klägerin, aber von der Hausverwaltung der WEG zur Verfügung gestellt worden sei, macht den Zeugen nicht unglaubwürdig.
4.
Ein sich aus der mangelhaften tischlermäßigen Bearbeitung der Altbaufenster ergebender Anspruch gegen den Beklagten zu 1 ist nicht verjährt. Nach der vertraglichen Vereinbarung mit der Zedentin beträgt die Dauer der Verjährung 5 Jahre und 6 Monate beginnend ab der Abnahme der Gesamtleistung durch den Bauherrn. Eine darin möglicherweise liegende Verlängerung der Verjährungsfrist durch einen späteren Beginn des Laufs gegenüber der gesetzlichen Regelung ist insoweit auch als formularmäßige Vereinbarung als wirksam nach § 307 BGB anzusehen. Es war davon auszugehen, dass eine Abnahme der Gesamtleistung durch den Bauherrn jedenfalls nicht vor der erfolgten Übergabe an den Bauherrn stattgefunden hat, die nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin am 31.10.2008 stattgefunden hat. Jedenfalls ergibt sich aus dem Vortrag des für den Beginn des Laufs der Verjährungsfrist darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten zu 1 kein früherer Abnahmezeitpunkt der Gesamtleistung durch den Bauherrn. Danach wäre die Verjährung mit Ablauf des 30.04.2014 eingetreten. Der Lauf der Verjährung ist jedoch durch die erfolgte Zustellung der Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren 9 OH 6/14 am 28.02.2014 nach § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB gehemmt. Die Hemmung ist nach § 204 Abs. 2 BGB sechs Monate nach Ablauf der durch Zustellung der Verfügung am 26.06.2017 in Gang gesetzten Stellungnahmefrist von drei Wochen auf das Ergänzungsgutachten K 7, mit dem das selbständige Beweisverfahren geendet hat, beendet worden. Unter Berücksichtigung des Rests der Verjährungfrist von 61 Tagen (vgl. § 209 BGB) wäre die Verjährung somit mit Ablauf des 18.03.2018 eingetreten. Nachdem der Gerichtskostenvorschuss für die am 12.01.2018 eingereichte Klage aber am 28.03.2018 eingezahlt worden ist, ist die Zustellung der Klage am 10.04.2018 als „demnächst“ im Sinn des § 167 ZPO anzusehen, da eine der Klägerin anzurechnende Verzögerung der Zustellung ab Ablauf der Verjährungsfrist bis zur Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses allenfalls 10 Tage beträgt und somit im Hinblick auf eine „Zustellung demnächst“ als geringfügig und damit unschädlich anzusehen ist (vgl. BH NJW 2008, 1672). Die erhobene Klage konnte die Verjährung somit erneut hemmen.
5.
Für den geltend gemachten Kostenvorschussanspruch war die Setzung einer Nachfrist gemäß §§ 637 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB entbehrlich. Insoweit war von einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung auszugehen, nachdem sich der Beklagte im Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 22.12.2007 (Anlage K 12) auf den Standpunkt gestellt hat, eine tischlermäßige Überarbeitung der Fenster überhaupt nicht zu schulden. Damit hat er zu erkennen gegeben, für die Mängel grundsätzlich nicht einstehen zu wollen, was nur als eine endgültige Erfüllungsverweigerung zu verstehen ist.
6.
Der Klägerin steht demnach ein Kostenvorschussanspruch in Höhe von 219.136,00 € zu.
6.1.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen in seinem dritten Ergänzungsgutachten vom 21.7.2017 (Anlage K7) im selbständigen Beweisverfahren fällt für die fachgerechte Überarbeitung eines vierteiligen Kastendoppelfensters ein Betrag in Höhe von 2.985,00 € netto an. Hinzu kommen Planungs- und Überwachungskosten bezüglich der Mangelbeseitigungsarbeiten in Höhe von insgesamt weiteren 18.000,00 € netto. Dass der Sachverständige insoweit die zu erwartenden Kosten nicht hinsichtlich jedes einzelnen Fensters anhand der konkret für dieses Fenster zu erwartenden Mängelbeseitigungskosten bestimmt hat, ist insoweit unerheblich. Nach den Feststellungen des Sachverständigen sind sämtliche Fenster mangelbehaftet, wobei der Umfang der Mängel im Einzelfall differieren mag. Da es sich aber beim Kostenvorschussanspruch um einen Anspruch auf einen abzurechnenden Anspruch auf die mutmaßlichen Kosten der Mängelbeseitigung handelt, ist zur Begründung der Höhe eine auf greifbaren Anhaltspunkten beruhende grobe Schätzung der Kosten ausreichend (vgl. BGH NJW-RR 2004, 1023). Diesen Anforderungen genügt eine Berechnung der Vorschusskosten durch Hochrechnung auf die Anzahl der zu bearbeitenden Fenster aufgrund der genannten Kostenschätzung des Sachverständigen.
6.2
Die Klägerin macht nunmehr den Kostenvorschussanspruch noch für 64 vom Gutachten dem selbstständigen Beweisverfahren erfasste Fenster (vgl. Aufstellung in der Anlage 2 zum Schriftsatz der Klägerin vom 15.02.2019 unter Auslassung der zwischenzeitlich in den Wohnungen 015, 016 und 018 sanierten Fenster) nebst Planung und Bauüberwachung in Höhe von 219.136,00 € geltend und setzt insoweit für jedes zu bearbeitende Fenster einen Nettobetrag in Höhe von 3.184,00 € an. Die darin liegende Erhöhung der Kosten pro Fenster gegenüber der im Sachverständigengutachten angesetzten Kosten rechtfertigt sich – wiederum unter Beachtung des Umstandes, dass es sich hierbei um einen abzurechnenden Vorschuss handelt – mit der von der Klägerin im Schriftsatz vom 15. Februar 2019 vorgetragenen unbestrittenen Preissteigerung für Tischlerarbeiten.
7.
Der Kostenvorschussanspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 1 ist nicht im Wege eines Vorteilsausgleichs insoweit gemindert, als die Zedentin bzw. die Klägerin sich Wartungskosten an den Fenstern erspart haben. Ein solcher Vorteilsausgleich kommt jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn die erlangten Vorteile ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhen und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem funktional fehlerhaften Werk begnügen musste (vgl. Kniffka/Koeble, Teil 5 Rn. 80, beck-online, für einen Ausgleich „neu für alt“). Ein solcher Fall liegt hier vor, da die Wartung von mangelhaft aufgearbeiteten Fenstern für die Zedentin bzw. die Klägerin keinen Sinn gehabt hätte. Die Ersparnis von Wartungskosten beruht daher allein auf der mangelhaften Leistung und nicht erfolgten Mängelbeseitigung, so dass ein Vorteilsausgleich ausscheidet.
8.
Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 1 weiter aus abgetretenem Recht ein Kostenerstattungsanspruch gemäß §§ 631, 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB für die zwischenzeitlich erfolgte, mit Schriftsatz vom 21. November 2019 vorgetragene Mängelbeseitigung von insgesamt elf Fenstern in den Wohnungen 015, 016 und 018 in Höhe von 24.097,56 € zu. Der Beklagte zu 1 hat die zwischenzeitliche Durchführung der Reparatur und die dafür angefallenen Kosten nicht bestritten. Eine vorherige Fristsetzung war auch insoweit entbehrlich, nachdem - wie ausgeführt - in dem Schreiben des Beklagten zu 1 vom 22.12.2007 (Anlage K 12) eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung zu sehen ist.
9.
Die Klägerin hat aber keinen Anspruch auf Ersatz der bereits mit der Klageschrift geltend gemachten Kosten für die bereits im Jahr 2017 erfolgte Mängelbeseitigung an 5 Fenstern in der Wohnung im 2. OG in Höhe von insgesamt 10.126,52 € brutto aus §§ 631, 634 Nr. 2, 637 BGB. Insoweit ist das Vorliegen einer nach § 637 Abs. 1 BGB erforderlichen Aufforderung zur Mängelbeseitigung für die vor dem Schreiben vom 22.12.2017 (Anlage K 12) erfolgte Reparatur der Fenster nicht ersichtlich. Die Klägerin kann sich insoweit nicht darauf berufen, dass eine entsprechende Fristsetzung zur Mängelbeseitigung entbehrlich gewesen sei, da die Leistung des Beklagten zu eins in einem solchen Maße mangelbehaftet sei, dass ein Vertrauen auf eine ordnungsgemäße Durchführung der Mängelbeseitigung nachhaltig erschüttert sei. Zwar kann im Einzelfall ein gravierende Ausführungsfehler eine Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich machen, jedoch kann im vorliegenden Fall nicht zwingend davon ausgegangen werden, dass der Beklagte zu eins aufgrund seines Standpunktes, zur tischlermäßigen Überarbeitung der Fenster nicht verpflichtet gewesen sein, überhaupt bzw. in welchen Umfang Tischlerarbeit an den insoweit streitgegenständlichen Fenstern erbracht hat. Aus dem mangelhaften Zustand der Fenster kann insoweit nicht auf solche Schlechtleistung geschlossen werden, die ein Vertrauen in eine zukünftige Mängelbeseitigung nachhaltig erschüttert hätte.
10.
Der Klägerin steht gegenüber dem Beklagten zu 1 ein Anspruch auf Zinsen auf den ausgeurteilten Betrag ab Zustellung der Klage (10.04.2018) somit ab dem 11.4.2018 gemäß § 286,288 BGB zu.
11.
Der mit dem Klageantrag zu 3 geltend gemachte Feststellungsanspruch ist zulässig und begründet. Zwar enthält ein Kostenvorschussanspruch per se bereits einen Anspruch auf eine etwaige Erhöhung für den Fall, dass die Kosten für die Mängelbeseitigung nicht ausreichen. Ein dennoch geltend gemachter Feststellungsanspruch ist insoweit grundsätzlich entbehrlich, aber nach der Rechtsprechung des BGH dennoch zulässig. Der Feststellungsanspruch ist aus den oben zum Kostenvorschussanspruch dargelegten Gründen auch begründet. Er war klarstellend dahin zu formulieren, dass er sich auf künftige, d. h. nicht auf bereits ausgeurteilte Vorschussbeträge bezieht.
B.
Der Klägerin steht ein auf Vorschuss gerichteter Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 2 wegen einer Verletzung seiner Bauüberwachungspflicht im Hinblick auf eine mangelhafte tischlermäßige Aufarbeitung der Altbaufenster nicht zu. Ein entsprechender Anspruch ist bereits verjährt.
Nach § 5 des zwischen der Zedentin und dem Beklagten zu 2 geschlossenen Architektenvertrages vom 09.11.2007 (Anlage K 2) beginnt die Verjährung der Gewährleistungsansprüche von 5 Jahren mit der Schlussabnahme durch die Baubehörde und Übergabe des Bauvorhabens an den Bauherrn zu laufen (“Die Gewährleistungs- und Haftungsdauer des AN beträgt 5 Jahre ab Schlußabnahme (einschl. Außenanlagen) durch die Baubehörde und Übergabe des Bauvorhabens an den Bauherren“). Nach dem Vortrag der Klägerin in der Klageschrift erfolgte am 31.10.2008 die Übergabe an die Klägerin als Bauherrin. Als „Zeitpunkt der Schlussabnahme“ durch die Baubehörde ist der entsprechende Zeitpunkt der Begehung anzusehen (vgl. dazu unter Ziffer ), der nach dem Vortrag der Klägerin am 26.11.2008 stattgefunden hat. Ausgehend von einem Beginn der Verjährungsfrist am 26.11.2008 ist die Verjährung mit Ablauf des 26.11.2013 eingetreten. Die Streitverkündung gegenüber der Beklagten zu 2 im Schriftsatz der Zedentin vom 20. Februar 2014 konnte den Lauf der Verjährungsfrist somit nicht mehr hemmen.
Die Klägerin kann sich nicht auf eine Unwirksamkeit dieser als Allgemeine Geschäftsbedingung anzusehende (vgl. Ziffer 2.2) Vereinbarung wegen eines Verstoßes gegen § 307 BGB berufen. Die Regelung des § 307 BGB greift bereits nach seinem Wortlaut nur ein, wenn eine Bestimmung den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Als Verwender der Klausel ist aber die Zedentin und nicht der Beklagte zu 2 anzusehen, weswegen sich die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der Zedentin nicht auf § 307 BGB berufen kann.
2.1
Der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin ist der Beweis, dass das dem Architektenvertrag zugrundeliegende Vertragsmuster von dem Beklagten zu 2 gestellt worden und damit er als Verwender anzusehen ist, nicht gelungen. Die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen XXX, XXX und XXX hat nicht zur hinreichenden Überzeugung ergeben, das das Vertragsmuster des Architektenvertrages vom Beklagten zu 2 gestellt worden und er somit als Verwender anzusehen ist. Zwar hat der Zeuge XXX bekundet, keine eigenen Vertragsmuster zu besitzen, es vielmehr immer so handhabe, er sich von den zu beauftragenden Architekten und Ingenieuren deren Verträge geben lasse und diese dann möglicherweise verändere. Da er nie eigene Verträge habe, habe im vorliegenden Fall der Beklagte zu 2 den Vertrag beigesteuert. Dagegen hat die Ehefrau des Beklagten zu 2, die Zeugin XXX, die nach ihrer Aussage die „kleine“ Buchhaltung für den Beklagten zu 2 macht und dabei auch die Unterlagen abheftet, bekundet, dass der Vertrag Anlage K 2 nicht aus dem Büro des Beklagten zu 2 stamme. Sie hätten Vertragsunterlagen in ihrem System, die aber anders aussähen als der streitgegenständliche Vertrag, da ihre eigenen Verträge immer unter einer Kopfzeile mit der Bezeichnung „XXX“ sowie einer Fußzeile erstellt worden seien. Diese Aussage der Zeugin korrespondiert mit dem bei der Akte befindlichen Angebot des Beklagten zu 2 auf Vertragsverlängerung (letzte Seite der Anlage K 2), den Mahnschreiben des Beklagten zu 2 (Anlagen zum Schriftsatz des Beklagten zu 2 vom 08.01.2019 - Anlagenband) sowie den vom Beklagten zu 2 in der mündlichen Verhandlung vom 18.02.2022 überreichten Angebotskopien (Bd. III Bl. 122 ff. d. A.). Diese weisen sämtlichst eine Kopfzeile auf, aus der sich die Abkürzung „XXX“ ergibt. Auch der Zeuge XXX, der ursprünglich ebenfalls neben dem Beklagten zu 2 Vertragspartner des Architektenvertrages gewesen ist, hat ausgesagt, dass der Vertrag von der Gegenseite zur Verfügung gestellt worden ist. Insoweit hat der Zeuge bestätigt, dass es ich bei der Anlage K 1 um den das Bauvorhaben betreffenden Vertrag handelt. Dies sei aber nicht sein Vertragsentwurf gewesen. Er selber habe insoweit noch nie einen Vertragsentwurf unterbreitet. Bei Angeboten hätte er einen Briefkopf verwendet, wie er aus der vierten Seite der Anlage K 2 ersichtlich sei. Insoweit sei auch das Vorgehen des Beklagten zu 1 nicht anders gewesen, auch wenn er und der Beklagte zu 1 zusammen einen Vertrag ausgehandelt hätten. Der Senat kann insoweit die Aussage des Zeugen XXX nicht für glaubhafter erachten, als die der Zeugen XXX und XXX. Auch der Umstand, dass sich die Aussagen der Zeugen XXX und XXX insoweit widersprochen haben, als die Zeugin XXX von Verträgen mit ihrer Kopfzeile gesprochen hat, während der Zeuge XXX ausgesagt hat, keine eigenen Verträge zu verwenden, lässt die Aussage des Zeugen XXX insoweit nicht glaubhafter erscheinen. Denn entscheidend ist dabei, dass die beiden Zeugen übereinstimmend bekundet haben, dass entsprechende Schreiben, seien es Angebote oder Vertragsentwürfe, immer unter der Kopfzeile mit der Bezeichnung „XXX“ versehen gewesen sind, was - wie ausgeführt - mit den in der Akte befindlichen Schreiben des Beklagten zu 2 übereinstimmt. Im Ergebnis verbleibt es somit bei einem Beweisergebnis eines „non liquet“, so dass die Klägerin den ihr obliegenden Beweis nicht geführt hat.
2.2
Die für die Annahme des Vorliegens Allgemeiner Geschäftsbedingungen erforderliche Mehrverwendungsabsicht ist vorliegend zu vermuten. Nach der Aussage des Zeugen XXX ist davon auszugehen, dass es sich bei dem geschlossenen Vertrag nicht um den ersten oder einzigen von ihm mit Architekten und Ingenieuren geschlossenen Vertrag gehandelt hat, nachdem er ausgesagt hat, dass er es immer so handhabe, sich von den zu beauftragenden Architekten und Ingenieuren deren Verträge geben zu lassen, was dafür spricht dass er in einer Vielzahl von Fällen entsprechende Verträge abschließt. Muss aber aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme davon ausgegangen werden, dass die streitgegenständliche Klausel vom Zeugen XXX als Geschäftsführer der Zedentin gestellt worden ist, kann vermutet werden, dass er diese Klausel auch in anderen von ihm abgeschlossenen Architektenverträgen gestellt bzw. eine entsprechende Absicht für künftige Verträge gehabt hat, da nichts dafür ersichtlich ist, dass die Vertragsklausel lediglich auf den vorliegenden Einzelfall zugeschnitten worden ist.
Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass am 26.11.2008 Zeitpunkt eine Schlussabnahme durch Baubehörde nicht stattgefunden hat, weil an diesem Tag eine Schlussabnahmeerklärung der Baubehörde nicht erfolgt sei und jedenfalls bis zum 13. März 2009 noch über das Vorhandensein von Mängeln und deren Beseitigung mit der Baubehörde korrespondiert worden sei. Soweit die Regelung über die beginnende Gewährleistungsfrist an eine Schlussabnahme durch die Baubehörde anknüpft, ist diese im Sinne des § 305c BGB unklar. Einem einer zivilrechtlichen Abnahme im Sinne des § 640 BGB entsprechenden eindeutigen Abnahmeakt sieht die Bauordnung Berlin nicht vor. Soweit die Vertragsparteien des Architektenvertrages somit auf den Zeitpunkt einer Schlussabnahme durch die Baubehörde abgestellt haben, kommt einerseits in Betracht, dass sie damit den Zeitpunkt gemeint haben, in dem die Baubehörde keinerlei Beanstandungen mehr hinsichtlich der Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften erhebt. Andererseits kommt auch der Zeitpunkt in Betracht, in dem die Parteien selbst das Bauvorhaben für abgeschlossen halten und es deswegen einerseits der Bauherrin übergeben, als auch der Bauaufsicht im Rahmen einer Schlussbegehung als „fertig" präsentieren, wofür unter Berücksichtigung der Interessen der Parteien des Architektenvertrages insbesondere spricht, dass sich danach der Zeitpunkt des Beginns der Gewährleistungsfrist für beide Parteien leicht anhand objektiver Umstände, nämlich des Zeitpunkts der Übergabe an die Bauherrin und des Zeitpunkts der Begehung mit der Bauaufsichtsbehörde bestimmen lässt, während im erstgenannten Fall der Zeitpunkt des Beginns der Gewährleistungsfrist mangels eines konkreten Abnahmeakts der Bauaufsichtsbehörde für die Parteien nicht zwangsläufig erkennbar, unsicher und potenziell streitbehaftet wäre. Diese Zweifel bei der Auslegung der Vertragsklausel im § 5 des Architektenvertrages gehen zulasten der Zedentin als Verwenderin, woran sich die Klägerin festhalten lassen muss.
Eine andere Wertung der unter Ziffer 2.1 und 3 erörterten Gesichtspunkte ergibt sich auch dann nicht, wenn man annehmen wollte, dass es sich nicht um eine allgemeine Geschäftsbedingung der Zedentin, sondern um eine Individualvereinbarung der Parteien des Architektenvertrags handelt.
4.1
Eine in der Regelung § fünf des Architektenvertrages liegende Erleichterung der Verjährung ist in Ansehung einer möglichen Pflichtverletzung des Beklagten zu 2 auch im Hinblick auf § 202 Abs. 1 BGB wirksam. Insoweit ist weder aus dem Vorbringen der Klägerin, noch aus den sonstigen Umständen eine etwaige vorsätzliche Pflichtverletzung des Beklagten zu 2 ersichtlich.
4.2
Auch bei Vorliegen einer Individualvereinbarung würde die Auslegung ergeben, dass mit der „Schluss Abnahme durch die Baubehörde" der Zeitpunkt der Abnahmebegehung durch die Baubehörde gemeint wäre. Denn insoweit ist davon auszugehen, dass es den übereinstimmenden Parteiwillen entspricht, den Beginn der Verjährung an ein möglichst genau fixierten Zeitpunkt anzuknüpfen. Dem würde eine Auslegung dahin, dass damit der Zeitpunkt gemeint ist, indem die Baubehörde keine Beanstandungen mehr erhebt, nicht gerecht werden, da dieser Zeitpunkt für die Parteien, insbesondere übereinstimmend, nicht ohne weiteres bestimmbar ist. Dieser Parteiwille zeigt sich auch in der Regelung der zweiten Voraussetzung für den Beginn des Laufs der Gewährleistungsfristen, nämlich der Übergabe an die Bauherrin. Auch insoweit haben die Parteien einen nach objektiven Gesichtspunkten leicht bestimmbaren Umstand und nicht etwa den Zeitpunkt der Abnahme des Bauvorhabens durch die Bauherrin, der ebenfalls unter vielen Gesichtspunkten zwischen den Parteien des Bauträgervertrages streitig sein kann (vgl. z. B. Ziffer 5), als Voraussetzung gewählt. Dies zeigt, dass die Parteien einen eindeutigen Zeitpunkt für den Beginn der Gewährleistungsfrist aus § fünf des Architektenvertrages festlegen wollten, sodass der Zeitpunkt der Schlussabnahmebegehung durch die Baubehörde als der Zeitpunkt der im Vertrag genannten „Schlussabnahme“ anzusehen ist.
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Erstabnahme des Bauvorhabens durch eine vom Bauträger bestellten Verwalter im Verhältnis zwischen dem Bauträger und den Erwerbern unwirksam ist, so dass die Voraussetzungen für den Beginn des Laufs der Verjährungsfrist nicht gegeben seien. Zum einen stellt die Klausel nicht auf die Abnahme, sondern auf die Übergabe an den Bauherrn ab. Zum anderen handelt es sich dabei um einen Einwand, der lediglich die Wirksamkeit dieser Handlung zwischen Bauträger und Erwerbern berührt, nicht aber den dadurch gewählten Anknüpfungspunkt für den Beginn der Verjährung im Verhältnis zwischen Bauträger und Architekt.
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Regelung in § 5 des Architektenvertrages vom 31.7.2006 (Anlage K2) keine Geltung mehr gehabt habe, weil der Vertrag durch die Vereinbarung vom 31.05.2008/1.6.2008 aufgehoben worden sei. Entgegen der Ansicht der Klägerin ergibt sich aus der Vereinbarung (letzte Seite der Anlage K2) eine entsprechende Aufhebung des gesamten Architektenvertrages vom 31.7.2006, insbesondere in der darin enthaltenen Regelung über die Gewährleistungsfrist in § 5 nicht. Vielmehr ergibt sich, dass es sich bei der Vereinbarung vom 31.05./1.6.2008 lediglich um eine den Leistungsumfang und die entsprechende Vergütung abändernde Vereinbarung zum Architektenvertrag handelt. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist mit der Vereinbarung der Vorvertrag vom 31.07.2006 nicht (einvernehmlich) für beendet erklärt worden. Vielmehr ergibt bereits der Wortlaut der Vereinbarung, dass lediglich die bisherige Funktion für das Bauvorhaben ab Juni 2008 für beendet erklärt wird. Dies kann aber nicht in dahin verstanden werden, dass der Architektenvertrag damit beendet sein sollte. Denn die im Jahr 2008 geschlossene Vereinbarung nimmt ausdrücklich Bezug auf den Architektenvertrag und insbesondere auch auf die Zusatzvereinbarung vom 09.11.2007, indem einleitend ausgeführt wird, dass „gemäß unserer vertraglichen Vereinbarung „Zusatzvereinbarung „vom 9.11.2007 [...] ab Juni zur Weiterführung des Vertrages neue Honorarvereinbarung erforderlich" sind. Insoweit ist in Ziffer II.2. der Vereinbarung vom 09.11.2007 vereinbart, dass bei weiterer Verlängerung der Bauzeit ab Monat Juli 2008 die Konditionen zwischen den Vertragsparteien neu verhandelt werden. Aus dem Inhalt der Vorbemerkung zur Vereinbarung vom 09.11.2007 unter Ziffer I. folgt weiter, dass es sich bei dem nachfolgend unter Ziffer II. getroffenen Vereinbarungen um Anpassungsklauseln zum Architektenvertrag vom 31.07.2006 handeln soll. Die Parteien haben insoweit weiter ausdrücklich festgehalten, dass die „in dieser Vereinbarung enthaltenen Klauseln diejenigen entsprechenden Inhalts des vorab aufgeführten Architektenvertrages ersetzen", sodass danach die Vereinbarung in § 5 des Architektenvertrages enthaltene Regel über die Gewährleistungsfrist Weitergeltung haben sollte. Soweit nunmehr die Vereinbarung vom 31.05/01.06.2008 Bezug auf die in der Zusatzvereinbarung vom 09.11.2007 festgehalten Notwendigkeit, ab Juni 2008 neue Honorarvereinbarungen zu treffen, nimmt und insoweit darin unter Unterbereitung eines neuen Honorarangebots und einer neuen Beschreibung der geschuldeten Leistungen erklärt wird, dass die bisherige Funktion für das Bauvorhaben beendet wird, kann dies nach dem objektiven Empfängerhorizont nur dahin verstanden werden, dass der Beklagte zu 2 entsprechend der in der Zusatzvereinbarung vom 09.11.2007 getroffenen Vereinbarung ein neues, abänderndes Honorarangebot unterbreiten wollte, welches er zugleich mit einer Einschränkung seines Leistungsangebots verbunden hat, da sich danach seine zu erbringenden Leistungen nur noch auf Mitwirkungshandlungen bei den dort aufgezählten Leistungen beschränkt haben. Sonstige Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte zu 2 weitere Vertragsinhalte des Architektenvertrags aufheben bzw. nicht mehr weiter gelten lassen, insbesondere nicht mehr an der für ihn günstigen Regelung des § 5 des Architektenvertrages festhalten wollte, ergeben sich nach dem objektiven Empfängerhorizont nicht. Auch die Annahmeerklärung der Zedentin lässt insoweit nur einen Abänderungswillen hinsichtlich der in der Vereinbarung ausdrücklich angesprochenen Punkte der Leistung und des Honorars erkennen. Dass die Zedentin damit sämtliche Regelungen des Architektenvertrages nicht mehr gelten lassen wollte, ist dagegen nicht ersichtlich, nachdem die Zedentin die entsprechende Gewährleistungsregelung im Architektenvertrag selbst gestellt und durch die Regelung der Zusatzvereinbarung weiter hat gelten lassen. Insoweit ist nicht ersichtlich, dass die Zedentin nunmehr einen neuen Vertrag hätte schließen wollen, ohne wiederum eine ausdrückliche Regelung zur Gewährleistungsfrist zu treffen.
Der Klägerin steht auch aus dem Gesichtspunkt einer Sekundärhaftung des Beklagten zu 2 kein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 2 dahin zu, dass die Verjährung der gegen ihn gerichteten Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche als nicht eingetreten gilt mit der Folge, dass er für die geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten einstehen müsste, ohne sich auf Verjährung berufen zu dürfen .
7.1.
Zwar obliegt dem umfassend beauftragten Architekten nach der Rechtsprechung des BGH nicht nur die Wahrung der Auftraggeberrechte gegenüber den Bauunternehmern, sondern auch und zunächst die objektive Klärung der Mängelursachen, selbst wenn zu diesen eigene Planungs- oder Aufsichtsfehler gehören. Zwar mag man vom Architekten im Allgemeinen nicht wie von einem Rechtsanwalt verlangen können, dass er den Auftraggeber ausdrücklich auf einen gegen sich gerichteten Regressanspruch wegen versäumter Rechtswahrung hinweist. Als Sachwalter des Bauherrn schuldet er aber die unverzügliche und umfassende Aufklärung der Ursachen sichtbar gewordener Baumängel sowie die sachkundige Unterrichtung des Bauherrn vom Ergebnis der Untersuchung und von der daraus sich ergebenden Rechtslage. Das entgegenstehende Interesse des Architekten, sich eigener Haftung möglichst zu entziehen, vermag das Unterlassen zutreffender Unterrichtung des Bauherrn nicht zu rechtfertigen. Die dem Architekten vom Bauherrn eingeräumte Vertrauensstellung gebietet es vielmehr, diesem im Laufe der Mängelursachenprüfung auch Mängel des eigenen Architektenwerks zu offenbaren, so dass der Bauherr seine Auftraggeberrechte auch gegen den Architekten rechtzeitig vor Eintritt der Verjährung wahrnehmen kann (BGH NJW-RR 1986, 182 m. w. N.; BGH NJW 2007, 365 m. w. N.).
7.2
Eine solche Schadensersatzverpflichtung kann aber nur an einer weiteren Pflichtverletzung des Architekten anknüpfen, d. h. nicht alleine an einer Verletzung der dem Beklagten aufgrund des Architektenvertrages obliegenden Bauüberwachungsverpflichtung. Denn dies würde anderenfalls schlicht eine Verlängerung der gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Verjährungsfristen entgegen der jeweiligen Verjährungsfristregelung bedeuten. Die bloße, auf eine Verletzung der Bauüberwachungsverpflichtung des Architekten beruhenden Unkenntnis vom Baumangel löst daher keine Sekundärhaftung aus, vielmehr kann die sog. Sekundärhaftung nur an die Verletzung der Pflicht des Architekten anknüpfen, die Ursache bereits erkannter Mängel zu suchen und seinem Auftraggeber mitzuteilen (vgl. OLG Köln Urt. v. 29.8.2012 – 16 U 30/11, BeckRS 2013, 5771). Dies entspricht auch der Rechtsprechung des BGH, der eine solche Sekundärhaftung - wie sich aus dem Sachverhalt der oben genannten Entscheidungen des BGH zur Sekundärhaftung ergib - in solchen Fällen angenommen hat, in denen ein Mangel bzw. Mangelerscheinung dem Architekten vor Eintritt der Verjährung – in der Regel durch eine Mängelanzeige bzw. Nachfrage seiner Auftraggeber - bekannt geworden ist und er seinen aus dieser Kenntnis erwachsenden Untersuchungs- und Beratungspflichten nicht nachgekommen ist.
Anhaltspunkte dafür, dass dem Beklagten zu 2 die im Streit stehenden Mängel der Werkleistung des Beklagten zu 1 vor Eintritt der Verjährung der Haftungsansprüche aus dem Architektenvertrag am 29. November 2018 bekannt geworden, insbesondere ihm gegenüber von seiner Auftraggeberin, der Zedentin, kommuniziert worden sind, ergeben sich aus dem Vorbingen der Klägerin jedoch nicht.
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 92 Abs. 1 und 2, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Dabei war im Verhältnis der Klägerin zum Beklagten zu 1 die Regelung des § 92 Abs. 2 ZPO anzuwenden, da die Zuvielforderung der Klägerin insoweit als geringfügig anzusehen war.
Die Revision war nicht nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 286 ZPO
§ 441a ZPO
§ 307 BGB
§ 209 BGB
§ 167 ZPO
§ 305c BGB
§ 640 BGB
§ 252a Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 493 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB
§ 204 Abs. 2 BGB
§ 637 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB
§ 637 Abs. 1 BGB
§ 202 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2012, 224
NJW 1997, 859
NJW 2008, 1672
NJW-RR 2004, 1023
NJW-RR 1986, 182
NJW 2007, 365
16 U 30/11
22 O 84/18
VII ZR 181/22
9 OH 6/14