Finanzgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-01-25, Aktenzeichen 1 V 2592/11

Tenor:
1. Die Vollziehung des Bescheids über die Festsetzung der Umsatzsteuer-Vorauszahlung für das III. Kalendervierteljahr 2010 vom 24.05.2011 wird ausgesetzt.
2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
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I. Streitig ist, ob die Antragstellerin aus einer Rechnung der Firma X, GmbH, für die künftige Lieferung eines Blockheizkraftwerkes zum Vorsteuerabzug berechtigt ist.
2
Die Antragstellerin beteiligte sich, wie etwa 1.300 weitere Anleger, an einem Modell der Firmengruppe X. Hinter der deutsch-schweizerischen Unternehmensgruppe „X“, stehen unter anderen die in Y ansässigen Firmen „X –GmbH“, die „X Z GmbH“, aber auch die schweizerische „X C AG“, sowie die schweizerische Muttergesellschaft „Q AG“. Außerdem ist eine Vielzahl von weiteren Firmen im Umfeld dieser Firmengruppe aktiv gewesen.
3
Das von der Firmengruppe X beworbene Modell sah vor, dass ein in China, vermutlich von der Firma S in Lizenz der Firma D AG, B (Deutschland), hergestellter Motor auf Rapsölbetrieb umgerüstet und mit einen Stromgenerator der Firma F gekoppelt werden sollte. In ihrem Vertriebsprospekt bewarb die Firma X GmbH die von ihr vertriebene Technik als umweltfreundliches Blockheizkraftwerk. Um dieses „Stromaggregat“, welches mangels vorgesehener Wärmenutzung kein Blockheizkraftwerk war, zu einem Vielfachen des Einkaufspreises verkaufen zu können, benötigte man noch eine innovative Technik, der man den werbewirksamen Namen „Energy-Saving-System“ gab. Gemeint war damit eine angebliche Steigerung der Energieeffizienz. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Prospekt der Firma verwiesen.
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Die einzelnen Blockheizkraftwerke sollten in anzumietenden Containern auf gemieteten Flächen betrieben werden. Dabei war vorgesehen, dass mehrere kleinere Blockheizkraftwerke zu Einheiten von maximal 150 kw zusammengefasst werden sollten. Der jeweilige Erwerber eines Blockheizkraftwerkes hatte weder Einfluss darauf in welchem Container „sein Blockheizkraftwerk“ eingerichtet, noch an welchen Ort der Container aufgestellt werden sollte. Das Vertriebsprospekt sah vielmehr einen Premium Service dahingehend vor, dass der Erwerber den Kaufpreis für das Blockheizkraftwerk entrichten sollte, die Aufstellung, der Betrieb und die Wartung dieses Blockheizkraftwerkes jedoch von einer Firma aus dem Firmengeflecht gegen Entgelt erfolgen sollte.
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Die Investitionsentscheidung wurde im Prospekt vereinfacht wie folgt beworben:
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Der Erwerber eines Blockheizkraftwerkes investiert pro kw- Leistung einmalig 1.000 EUR (netto). Für die Vermietung seines Blockheizkraftwerkes erhält er monatlich 25 EUR (netto) pro kw. Bei einer garantierten Anmietzeit von 10 Jahren mit einer Verlängerungsoption für die X ergab sich damit eine Vervielfachung des eingesetzten Kapitals (Miete /Jahr/kw 300 EUR * 10 Jahre = 3000 EUR). Für ein „Blockheizkraftwerk von 30 kw ergab sich folgende Amortisationsrechnung:
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Investition Anteil UST Erstattung jährliche Pacht monatliche Pacht 35.700 EUR 5.700 EUR 9.000 EUR 750 EUR
Investition
Anteil UST Erstattung
jährliche Pacht
monatliche Pacht
35.700 EUR
5.700 EUR
9.000 EUR
750 EUR
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Spätestens seit Mitte 2010 führt die Staatsanwaltschaft Y ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen die Verantwortlichen der Firmengruppe X wegen des Verdachts des Betruges. In diesem Verfahren wird den Verantwortlichen vorgeworfen, dass die Firmengruppe ein Schneeballsystem aufgezogen habe und die Absicht einen Vertrieb und Betrieb von „Blockheizkraftwerken“ aufzubauen nie bestanden habe. Bei der Staatsanwaltschaft werden die Ermittlungen unter dem Aktenzeichen.. geführt. In diesem Verfahren wegen Betrugs wird voraussichtlich die Anklage im Jahr 2012 erfolgen.
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Über das Vermögen der X –GmbH aus Y wurde per 30.12.2010 die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet und am 01.03.2011 das Insolvenzverfahren eröffnet. Zum Insolvenzverwalter wurde Rechtsanwalt K bestellt. Er hat Ansprüche auf Lieferung konkreter Blockheizkraftwerke bisher nicht anerkannt.
10
Der Antragstellerin waren die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Y nicht bekannt. Sie bestellte –vermutlich aufgrund des Prospekts- am 4. August 2010 ein Blockheizkraftwerk mit einer Leistung von 30 kw. Mit Schreiben vom 6. August 2010 nahm die X GmbH die Bestellung an; auf die Auftragsbestätigung wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen (FG- Akte Blatt 31). Am 10. August 2010 erhielt die Antragstellerin von der Firma X GmbH die Rechnung Nr. 0011.. über den Erwerb des Blockheizkraftwerkes. Darin ist der Kaufpreis mit netto 22.500 EUR sowie die Umsatzsteuer mit 4.275 EUR ausgewiesen. Die Lieferung des Blockheizkraftwerkes sollte 14 Wochen nach Geldeingang erfolgen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Rechnung verwiesen (FG-Akte Blatt 32). Die Antragstellerin beglich die Rechnung und ging davon aus, dass die X GmbH den Standort und den Lieferzeitpunkt des Blockheizkraftwerkes noch bekannt geben würde. Ausweislich einer von ihr vorgelegten Standortliste stand weder der Standort noch der Zeitpunkt der Realisierung des Blockheizkraftwerkes fest. Nach der Excel-Liste waren die Blockheizkraftwerke der Antragstellerin und 3er weiterer „Kunden“ der X unter der laufenden Nummer 101 (FG-Akte Blatt Blatt 117 ff) zu einer Gesamtanlage zusammengefasst worden.
11
Am 11. August 2010 meldete die Antragstellerin bei der Stadt O den Betrieb eines Blockheizkraftwerkes mit Rapsöl an.
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Aufgrund der Ermittlungen der Staatsanwaltschaft und der Insolvenz der Firma X GmbH kam es nicht zur Lieferung des Blockheizkraftwerkes. Die Antragstellerin zählt damit zu den Geschädigten der Verantwortlichen der Firmengruppe X.
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In ihrer Umsatzsteuervoranmeldung für das 3. Quartal 2010 machte die Antragstellerin die Vorsteuern aus dem beabsichtigten Erwerb des Blockheizkraftwerkes geltend. Der Antragsgegner erkannte diese ursprünglich an, ordnete jedoch die Durchführung einer Umsatzsteuersonderprüfung an. Im Prüfungsbericht vom 11.04.2011 kam der Prüfer zur Auffassung, dass die Vorsteuern aus dem Erwerb des Blockheizkraftwerkes nicht anerkannt werden können. Auf den Bericht, insbesondere dessen Tz. 16.1 wird Bezug genommen. Hintergrund des Berichtes ist wahrscheinlich, dass die Oberfinanzdirektion I seit August 2010 die Auffassung vertritt, dass ein Vorsteuerabzug nicht anzuerkennen sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die Verfügungen der Oberfinanzdirektion verwiesen (grauer Schnellhefter des Antragsgegners, Seiten 58 ff).
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Im geänderten Umsatzsteuerbescheid vom 24.05.2011 für das III. Kalendervierteljahr 2010 wurde die Vorsteuer aus dem Erwerb des Blockheizkraftwerkes nicht mehr anerkannt und von der Antragstellerin zurückgefordert. Der dagegen eingelegte Einspruch ist vom Antragsgegner noch nicht beschieden worden. Einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung hat der Antragsgegner abschlägig beschieden (grauer Schnellhefter Blatt 62 ff).
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Die Antragstellerin hat daraufhin bei Gericht einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gestellt. Sie ist der Auffassung, dass die vorgelegte Rechnung den Anforderungen einer Anzahlungsrechnung entspreche und sie zum Vorsteuerabzug berechtige. Sie habe von der Firma X GmbH ein Blockheizkraftwerk erworben und dieses zur Stromerzeugung nutzen wollen. Diese Tätigkeit sei unternehmerisch, die im Zusammenhang mit der unternehmerischen Tätigkeit anfallenden Vorsteuern seien abzugsfähig. Zur Begründung ihres Begehrens verweist sie darüber hinaus auf den Prospekt der Firma X GmbH und die darin enthaltene technische Beschreibung der Anlage.
16
Die Antragstellerin beantragt, die Vollziehung des geänderten Umsatzsteuervorauszahlungsbescheides für das III. Quartal 2010 vom 24. Mai 2011 auszusetzen.
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Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen.
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Die Antragstellerin sei nicht unternehmerisch tätig gewesen. Es handle sich ausschließlich um ein Investitionsmodell. Das Interesse der Antragstellerin sei nicht gewerblich, sondern ausschließlich auf die mögliche Rendite aus einer Kapitalanlage gerichtet gewesen. Sie habe keinerlei eigene unternehmerische Initiative entwickeln, sondern ausschließlich das Blockheizkraftwerk bezahlen müssen. Die X GmbH hätte laut den vorliegenden Unterlagen das Blockheizkraftwerk aufgestellt und sich um die Energieeinspeisung in das allgemeine Stromnetz gekümmert.
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Zudem entspreche die Rechnung nicht den Anforderungen gemäß § 14 UStG. Eine genaue Bezeichnung des Liefergegenstands (Hersteller, Typ, Seriennummer), des Lieferzeitpunkts und die Kennzeichnung als Vorausrechnung fehlten. Dass es sich um ein im Voraus berechnetes Entgelt für eine künftige Lieferung handele, sei aus der Rechnung nicht erkennbar.

Entscheidungsgründe:
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II. Der Antrag ist begründet.
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Aussetzung der Vollziehung gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) soll gewährt werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes sind zu bejahen, wenn bei summarischer Prüfung des Bescheids anhand des heranziehbaren aktenkundigen Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Aussetzungsverfahren neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige, gegen die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakt sprechende Gründe zutage treten, die Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatfragen bewirken (BFH-Beschluss vom 12. November 1992 XI B 69/92, Bundessteuerblatt -BStBl- II 1993, 263 m. w. N.). Bei der summarischen Prüfung wird nur aufgrund des vorliegenden, glaubhaft gemachten Prozessstoffes entschieden. Das Gericht ist zu weiteren Sachverhaltsermittlungen nicht verpflichtet (BFH-Beschluss vom 06. Oktober 1993 VIII B 121/92, BFH/NV 1994, 311). Nicht präsente Beweismittel sind nach § 155 FGO i.V.m. § 294 Zivilprozessordnung (ZPO) ausgeschlossen (BFH-Beschluss vom 23. Juli 1968 II B 17/68, BStBl II 1968, 589).
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Bei Anwendung dieser Grundsätze bestehen an der Rechtmäßigkeit des Umsatzsteuervorauszahlungsbescheides für das III. Quartal 2010 ernstliche Zweifel.
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Diese liegen nach Auffassung des Senats bereits deshalb vor, weil mehrere Senate des Finanzgerichts die Anerkennung der Vorsteuer aus einer Anzahlungsrechnung der Firma X GmbH unterschiedlich beurteilt haben. Auf die Entscheidungen des 9. Senats vom 14.04.2011 (9 V 3818/10, juris Rechtsprechungsdatenbank), des 12: Senats vom 6.07.2011 (12 V 3835/10) und des 14. Senats vom 30.11.2011 (14 V 3816/10, juris Rechtsprechungsdatenbank) wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen. Auch im ersten Senat wurde die Rechtsfrage zwischen den Berufsrichtern intensiv, insbesondere aber kontrovers diskutiert. Daher sind ernstliche Zweifel hinsichtlich der Beurteilung der Rechtsfrage zu bejahen.
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Bei richtlinienkonformer Auslegung des § 15 UStG ist die Antragstellerin als (vorsteuerabzugsberechtigter) Unternehmer anzuerkennen, weil ihr die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht, eine unternehmerische Tätigkeit ausüben zu wollen und erste Investitionsausgaben für diesen Zweck getätigt zu haben nicht mit letzter Sicherheit abgesprochen werden kann (BFH-Urteil vom 8. März 2001 V R 24/98, Umsatzsteuerrundschau 2001, 214).
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Der Senat hat auch geprüft, ob die Antragstellerin lediglich eine Kapitalanlage tätigen wollte. Dagegen spricht jedoch, dass sie einen Gewerbebetrieb angemeldet und das wirtschaftliche Risiko dieses Betriebes zu tragen hatte. Dies spricht gegen die Auffassung der Finanzverwaltung, der Antragstellerin sei es allein auf eine -utopische- Verzinsung des eingesetzten Kapitals angekommen.
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Auch hat der Senat die Frage erwogen, ob die Antragstellerin, die als Geschädigte der Firma X GmbH anzusehen ist, ihren Schaden bei den Verantwortlichen der Firmengruppe einzufordern hat oder ob sie diesen -jedenfalls teilweise- auf die Allgemeinheit -durch die Anerkennung der Vorsteuern- abwälzen kann.
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Für den Vorsteuerabzug spricht jedoch nach Auffassung des Senats, dass es sich um Vorsteuern aus einer Anzahlungsrechnung handelt.
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Bei einer Anzahlungsrechnung ist nicht erforderlich, dass die Rechnung mit einer Überschrift als „Vorauszahlungs- oder Anzahlungsrechnung“ versehen wird. Aus der Rechnung der X GmbH ist erkennbar, dass das Blockheizkraft noch nicht geliefert worden ist. Die X mbH weist in der Rechnung auch darauf hin, dass die Rechnung durch Zahlung auf die Vorkassenrechnung durch Überweisung auf ihr Konto beglichen worden ist. Aus der vorliegenden Auftragsbestätigung ergeben sich weitere technische Details und die Angabe, dass der genaue Standort des Blockheizkraftwerks erst im Zeitpunkt der Lieferung mitgeteilt werden wird. Auch ergibt sich hieraus, dass der Lieferzeitpunkt noch nicht feststeht und voraussichtlich erst 14 Wochen nach Geldeingang erfolgen werde. Die Rechnung lässt also den genauen Zeitpunkt der Lieferung und den geschuldeten Gegenstand der Lieferung im Ergebnis offen.
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Bei einer Anzahlungsrechnung wird die Umsatzsteuer mit Ablauf des Voranmeldungszeitraums fällig, in dem das Entgelt vereinnahmt worden ist, § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 UStG.
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Die Vorschrift beruht unionsrechtlich auf Art. 10 Abs. 2 Unterabs. 2 der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (Richtlinie 77/388/EWG). Werden Anzahlungen geleistet, bevor die Lieferung von Gegenständen oder die Dienstleistung bewirkt ist, so entsteht der Steueranspruch nach dieser Bestimmung zum Zeitpunkt der Vereinnahmung entsprechend dem vereinnahmten Betrag. Bei der Anzahlung i.S. von Art. 10 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG handelt es sich um den "Wert der Gegenleistung" i.S. des Art. 11 Teil A Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG und damit um das "Entgelt" i.S. von § 10 Abs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG. Anzahlung und Entgelt entsprechen sich somit, so dass zwischen dem nationalem und dem Unionsrecht kein Unterschied besteht.
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Die Besteuerung des Entgelts vor Leistungserbringung setzt voraus, dass "alle maßgeblichen Elemente des Steuertatbestands, d.h. der künftigen Lieferung oder der künftigen Dienstleistung, bereits bekannt sind, ... insbesondere die Gegenstände oder die Dienstleistungen zum Zeitpunkt der Anzahlung genau bestimmt sind" (EuGH-Urteil vom 21. Februar 2006 C-419/02, Bupa, Slg. 2006, I-1685 Rdnr. 48 zu Art. 10 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 77/388/EWG, BFH/NV 2006, Beilage 3, 273, RandNr. 48, 50). Daher muss die Rechnung Angaben tatsächlicher Art enthalten, welche eine eindeutige und leicht nachprüfbare Feststellung der Leistung ermöglichen, über die abgerechnet worden ist (BFH Urteil vom 24. August 2006 V R 16/05; BStBl III 2007, 340). Welche Anforderungen sich hieraus für die einzelne Rechnung ergeben, insbesondere ob die Angabe einer Seriennummer erforderlich ist, ist im Einzelfall zu würdigen.
32
Der Antragsgegner hat nicht behauptet, dass die Finanzverwaltung aus formalen Gründen bei der Firma X GmbH auf die Festsetzung der Umsatzsteuer aus diesen Anzahlungsrechnungen verzichtet habe. Dann aber muss -im Umkehrschluss- aus einer entsprechenden Anzahlungsrechnung der Vorsteuerabzug geltend gemacht werden können, § 14 Abs. 5 Satz 1 UStG. Die Voraussetzungen des Vorsteuerabzugs sind im vorliegenden Fall auch erfüllt.
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Der Senat hat durchaus erwogen, ob als Anforderung an die beabsichtigte künftige Lieferung bei einer Anzahlungsrechnung erforderlich sein könnte, die genaue Typenbezeichnung einschließlich etwaiger Seriennummern der Einzelbestandteile des beabsichtigten Blockheizkraftwerkes zu verlangen. Er hält eine derartige Forderung jedoch nicht für geboten. Aus der Anzahlungsrechnung kann die geschuldete künftige Lieferung abgeleitet werden. Nach den vorgelegten Unterlagen war objektiv erkennbar, dass die Antragstellerin ein Blockheizkraftwerk mit 30 kw Leistung anschaffen wollte. Die genauen technischen Details ergaben sich insbesondere aus der Anlage „technische Beschreibung“, wonach ein Blockheizkraftwerk mit einem D 226B- 3D Motor, einer Leistung von 30 kw und einem F BCI 164 C Generator erwerben wollte. Eine genauere Beschreibung, insbesondere eine individuelle Seriennummer, ist nach Auffassung des Senats nicht erforderlich.
34
Der Senat hat auch erwogen, ob der Antragstellerin deshalb der Vorsteuerabzug zu verwehren sein könnte, weil sie zum Zeitpunkt ihrer Anzahlung möglicherweise überhaupt keine Lieferung mehr von der Firma X GmbH erhalten sollte. Hierfür könnte sprechen, dass die -strafrechtlich verfolgten Geschäftsführer nur ein Schneeballsystem aufgelegt hatten und durch das Einsammeln neuer Gelder nur bisherige Verbindlichkeiten erfüllen wollten. Allerdings hat die Firmengruppe der X GmbH einige „Blockheizkraftwerke“ ausgeliefert. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass an die Antragstellerin auch noch eine entsprechende Lieferung erfolgen sollte. Genau lässt sich dies jedoch frühestens feststellen, wenn der Senat mit dieser Frage im Klageverfahren befasst sein wird; bis dahin werden auch die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft abgeschlossen sein. Derzeit kann noch nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden, dass keine Lieferung an die Antragstellerin beabsichtigt war.
35
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 14 UStG
§ 155 FGO
§ 294 Zivilprozessordnung
§ 15 UStG
§ 69 Abs. 3 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung
§ 13 Abs.  1 Nr. 1 Satz 4 UStG
§ 14 Abs. 5 Satz 1 UStG
§ 135 Abs. 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 1994, 311
BStBl II 1968, 589
92 XI B 69/92
93 VIII B 121/92
68 II B 17/68
9 V 3818/10
12 V 3835/10
14 V 3816/10
01 V R 24/98
06 V R 16/05