Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-12-10, Aktenzeichen 13 U 92/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:1210.13U92.19.00

Tenor:
Die Berufung der Streithelferin zu 2) gegen das am 8.3.2019 verkündete Urteil der 18. Zivilkammer - 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Darmstadt wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, mit Ausnahme der Kosten der Streithelferinnen, die diese jeweils selbst zu tragen haben.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens wird auf 214.749,45 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
.
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus übergegangenem Recht auf Ersatz eines Transportschadens in Anspruch.
Die Klägerin ist Transportversicherer der A GmbH & Co. KGaA (nachfolgend „Versicherungsnehmerin“). Die Versicherungsnehmerin beauftragte die Beklagte zu fixen Kosten mit dem Transport von 111 Packungen des Arzneimittels „Pentaglobin“, eines Immunglobulin-Präparats, mit einem Bruttogesamtgewicht von 267 kg vom Lager der Versicherungsnehmerin in Stadt1/Deutschland zur Empfängerin B in Stadt2/Russland. Die Beklagte beauftragte die Streithelferin zu 1) mit der Durchführung des Transports, die ihrerseits die Streithelferin zu 2) beauftragte, die wiederum die Streithelferin zu 3) beauftragte, die den Transport schließlich durchführte.
Ausweislich des Speditionsauftrags vom 6.10.2015 (Anlage K 1, Bl. 11 d. A.) und des Frachtbriefs (Anlage K 2, Bl. 12 d. A.) sollte der Transport bei einer Temperatur zwischen +2° C und +8° C erfolgen. Dies war auch dem Ladeauftrag der Beklagten an die Streithelferin zu 1) (Anlage S 1, Bl. 33 d. A.) zu entnehmen. Der von der Streithelferin zu 1) an die Streithelferin zu 2) erteilte Auftrag (Anlage NIV 1, Bl. 175 d. A.) sah eine Transporttemperatur von +5° C vor. Eine Mitarbeiterin der Versicherungsnehmerin hatte bereits am 30.9.2015 eine E-Mail (Anlage K 16, Bl. 292 d. A.) mit dem „Verladeplan von nächster Woche“ an die Beklagte geschickt, der folgenden Inhalt hatte:
„Russland: 1x Thermo 2-8° (erste Verladestelle) am 06.10.2015 - Achtung mit letzter Entladestelle Stadt3/Russland!!!!! 2x Thermo 15-25° C 09.10.2015“.
Zwischen der Versicherungsnehmerin und der Beklagten bestand eine Absprache, wonach bei Sendungen, die bei unterschiedlichen Temperaturen zu befördern sind, aus Kostengründen kein Zweikammerfahrzeug gestellt werden, sondern die Sendungen zusammen befördert werden und die niedrigste der vorgegebenen Temperaturen maßgeblich sein soll.
Die Streithelferin zu 3) übernahm das Pentaglobin am 6.10.2015 bei der Lagerhalterin der Versicherungsnehmerin, der Firma C. Die Beladung erfolgte durch die Firma C in Anwesenheit von zwei Mitarbeitern der Versicherungsnehmerin. Die Streithelferin zu 3) führte die Beförderung mittels eines Thermo-Lkw durch. Der Fahrer der Streithelferin zu 3), der Zeuge D, übergab den Mitarbeitern der Firma C zum Zeitpunkt der Beladung den Ausdruck des Thermobandes, aus welchem ersichtlich war, dass der Lkw auf +20° C vorgekühlt war. Das Pentaglobin wurde anschließend bei einer Temperatur zwischen +15° C und +21,9° C nach Stadt2/Russland transportiert, hinsichtlich der Temperaturen im Einzelnen wird auf das Temperaturprotokoll (Bl. 116 d. A.) Bezug genommen. Der Lkw erreichte Stadt2/Russland am 12.10.2015.
Am 23.10.2015 wurde die Palette Pentaglobin von den Havariekommissaren E und F besichtigt. Auf die Gutachten der Havariekommissare vom 10.12.2015 (Anlage K 14, Bl. 133 ff. d. A.) und vom 13.1.2016 (Anlage K 15, Bl. 142 ff. d. A.) wird Bezug genommen.
Mit Schreiben vom Oktober 2015 (Anlage K 9, Bl. 115 d. A.) teilte die Versicherungsnehmerin der Beklagten mit, dass sie sie für den streitgegenständlichen Transportschaden haftbar halte. Ein weiteres Haftbarhaltungsschreiben übersandten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 18.8.2016 an die Beklagte.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes und der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 400 ff. d. A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 30.1.2018 (Bl. 201 f. A.) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen G, H, D, I, J, K und L. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 29.5.2018 (Bl. 259 ff. d. A.) und vom 6.11.2018 (Bl. 325 ff. d. A.) Bezug genommen.
Mit am 8.3.2019 verkündetem Urteil (Bl. 398 ff. d. A.), der Beklagten zugestellt am 12.3.2019, hat das Landgericht der Klage in Höhe von 214.749,46 € nebst Zinsen stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Klägerin stehe gegenüber der Beklagten ein Anspruch nach § 67 VVG i.V.m. Art. 17, 3, 29 CMR, § 435 HGB auf Ersatz des Transportschadens in tenorierter Höhe zu. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass sich das Pentaglobin zum Zeitpunkt der Übernahme durch den Fahrer der Streithelferin zu 3) in ordnungsgemäßem, insbesondere ausreichend vorgekühltem Zustand befunden habe. Die Beförderung des Pentaglobin vom 6.10.2015 bis zum 12.10.2015 sei unstreitig nicht bei den vertraglich vereinbarten Temperaturen zwischen +2° C und +8° C, sondern bei Temperaturen zwischen +15° C und +21,9° C erfolgt. Der Beklagten sei insofern ein qualifiziertes Verschulden anzulasten, weil genaue und deutliche Anweisungen für die Transporttemperatur bestanden hätten und der von der Streithelferin zu 3) eingesetzte Fahrer sich in Kenntnis dieser Umstände leichtfertig darüber hinweggesetzt habe. Die Beklagte müsse sich das Verhalten des Fahrers zurechnen lassen. Aufgrund der Aussage des Zeugen I stehe fest, dass das Pentaglobin wegen der Temperaturüberschreitung nicht mehr in den Verkehr habe gelangen dürfen. Die Klägerin müsse sich allerdings ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin mit einer Quote von 25 % entgegenhalten lassen, weil die Mitarbeiter der Firma C die Beladung des Lkw trotz nicht ausreichender Vorkühlung erlaubt hätten. Hinsichtlich der weiteren Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 405 ff. d. A.) Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die mit Schriftsatz vom 4.4.2019 (Bl. 421 f. d. A.), eingegangen bei Gericht am 5.4.2019, eingelegte und - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist durch den Senat - mit Schriftsatz vom 31.5.2019 (Bl. 446 ff. d. A.), eingegangen bei Gericht am 9.6.2019, begründete Berufung der Streithelferin zu 2), mit der sie den erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.
Die Beklagtenseite trägt vor: Das Landgericht habe die Beklagte zu Unrecht zum Ersatz von 75 % des Wertes des angeblich vernichteten Pentaglobins und der Sachverständigenkosten verurteilt. Es sei dem Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens verfahrensfehlerhaft nicht gefolgt und habe keinen Beweis zu der bestrittenen Behauptung der Klägerin erhoben, dass das Pentaglobin infolge der Temperaturüberschreitung bei dem Transport unbrauchbar geworden und aus diesem Grund vernichtet worden sei. Zu Unrecht habe das Landgericht die Ausführungen des Zeugen I insofern für ausreichend gehalten, obwohl nicht ersichtlich sei, welche Kompetenzen der Zeuge zur Feststellung der Unbrauchbarkeit habe. Es bestehe auch Unklarheit darüber, warum ausgerechnet das hier streitgegenständliche Pentaglobin einen Totalschaden erlitten haben solle, während zwei weitere, nicht streitgegenständliche Paletten Pentaglobin den Transport offensichtlich unbeschadet überstanden hätten. Es liege auch kein Beweis für die streitige Behauptung der Klägerin vor, dass das streitgegenständliche Pentaglobin tatsächlich vernichtet worden sei.
Soweit im Berufungsverfahren nunmehr ein Sachverständigengutachten eingeholt worden sei, habe dieses die Frage nach der Unbrauchbarkeit des Pentaglobin infolge der Temperaturüberschreitung nicht beantwortet, da keinerlei Angaben zu den im Bestimmungs- und Verwendungsland Russland geltenden gesetzlichen Bestimmungen hinsichtlich der behördlichen Zulassung des Medikaments gemacht worden seien. Es sei nicht geklärt, ob das Pentaglobin eine behördliche Zulassung in Russland benötige und falls ja, unter welchen Voraussetzungen eine solche erteilt bzw. versagt werden könne. Der Sachverständige habe auch nicht die Frage beantwortet, warum das Verfahren zur Untersuchung der Temperaturstabilität von Pentaglobin die eingetretenen Verluste bei weitem übersteigen würde.
Das Landgericht habe außerdem fehlerhaft ein qualifiziertes Verschulden des Zeugen D angenommen. Die Nichteinhaltung der Temperaturvorgaben sei aber ausschließlich auf ein Organisationsverschulden der Firma C und der Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin zurückzuführen, welche das Pentaglobin sehenden Auges in den nicht ausreichend vorgekühlten Lkw geladen und den Fahrer nicht auf die Notwendigkeit einer Kühlung auf eine Temperatur zwischen +2° und +8° C hingewiesen hätten. Es sei ohne Weiteres möglich gewesen, den Lkw innerhalb von etwa zwei Stunden auf eine Temperatur zwischen +2° und +8° C herunter zu kühlen.
Die Annahme des Landgerichts, es habe deutliche Vorgaben hinsichtlich der Transporttemperaturen gegeben, finde keine Stütze in den Transportunterlagen. Vielmehr habe sich die Versicherungsnehmerin aus Kostengründen entschieden, unterschiedliche Waren in einem Sammeltransport nach Russland transportieren zu lassen. Der Fahrer habe sich in dieser Situation auf die Anweisungen seiner Vorgesetzten verlassen, wonach die einzuhaltende Transporttemperatur +15° bis +25° C zu betragen habe. Selbst bei Annahme eines qualifizierten Verschuldens der Beklagtenseite liege angesichts des eklatanten Verstoßes des Verladepersonals gegen die bestehenden eindeutigen Anweisungen ein weit überwiegendes Mitverschulden der Versicherungsnehmerin vor.
Schließlich habe die Klägerin ihre bestrittene Aktivlegitimation nicht nachgewiesen.
Die Streithelferin zu 2) beantragt,
das am 8.3.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Darmstadt teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Ergänzend trägt die Klägerin vor, dass das Landgericht Darmstadt die Ausführungen der Firma M sowie des Zeugen I als Grundlage für seine Entscheidung habe nehmen dürfen. Die Firma M sei die Herstellerin des streitgegenständlichen Pentaglobin und der Zeuge I sei als Biologe bei der Firma M beschäftigt. An der Vernichtung des Pentaglobin habe es im erstinstanzlichen Verfahren keinerlei Zweifel gegeben. Hierfür habe die Klägerin auch das Gutachten der Havariekommissare über den Vernichtungsvorgang vorgelegt.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug gen
Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 27.11.2020 (Bl. 540 d. A.) Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen N vom 28.6.2021 (Bl. 563 ff. d. A.) sowie das Protokoll der mündlichen Anhörung des Sachverständigen vom 5.11.2021 (Bl. 622 ff. d. A.) Bezug genommen.
II.
1. Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Streithelferin zu 2) hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht im tenorierten Umfang stattgegeben. Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten aus übergegangenem Recht ein Anspruch auf Ersatz des eingetretenen Totalschadens sowie der Schadensfeststellungskosten wegen Überschreitens der vereinbarten Transporttemperatur gemäß Art. 17, 25 Abs. 1, 29 CMR, § 435 HGB i.v.m. § 86 VVG zu.
a) Auf den zwischen der Versicherungsnehmerin und der Beklagten geschlossenen Frachtvertrag findet die CMR Anwendung. Der Vertrag hat eine entgeltliche Beförderung von Gütern auf der Straße mittels Fahrzeugen zum Gegenstand. Die für die Übernahme und die Ablieferung vorgesehenen Orte liegen in verschiedenen Staaten, nämlich in Deutschland und Russland, die beide Vertragsstaaten der CMR sind.
b) Dass die Klägerin vorliegend aktivlegitimiert ist, ist als unstreitig zu bewerten. Die Klägerin hat im erstinstanzlichen Verfahren - nach einer entsprechenden Rüge der Beklagtenseite - die Versicherungspolice (Anlage K 7, Bl. 109 ff. d. A.) vorgelegt, aus der sich ergibt, dass die Klägerin zu 100 % alleiniger Versicherer des Transportvertrags war. Ferner hat sie vorgetragen, dass der Versicherungsvertrag bis Mai 2016 unverändert fortgeführt worden ist. Schließlich hat sie als Anlage K 8 (Bl. 114 d. A.) einen Auszahlungsnachweis vorgelegt, wonach am 23.5.2016 ein Betrag von 2.248,40 € und am 10.8.2016 ein Betrag von 287.640,62 € an den Versicherungsmakler der Versicherungsnehmerin überwiesen worden ist. Um den Anforderungen des § 138 Abs. 3 ZPO zu genügen hätte die Beklagtenseite diesen substantiierten Vortrag der Klägerin auch substantiiert bestreiten müssen, was nicht erfolgt ist. Die entsprechende Behauptung ist mithin als zugestanden anzusehen.
c) Das streitgegenständliche Frachtgut ist im Obhutszeitraum des Art. 17 Abs. 1 CMR beschädigt worden. Der Beklagtenseite ist insofern zuzugestehen, dass das Landgericht diese Feststellung nicht ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens hätte treffen dürfen. Das nunmehr im Berufungsverfahren eingeholte Sachverständigengutachten kommt aber gleichermaßen zu dem Ergebnis, dass im Streitfall ein Güterschaden eingetreten ist.
aa) Das Landgericht ist aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme - insbesondere aufgrund der Aussage des Zeugen H (vgl. Protokoll vom 29.5.2018, S. 10/Bl. 268 d. A) - zutreffend zu der Überzeugung gelangt, dass sich die zu befördernden 111 Packungen Pentaglobin zum Zeitpunkt der Verladung in ordnungsgemäßen Zustand befanden und insbesondere ausreichend vorgekühlt waren. Der Senat schließt sich der landgerichtlichen Beweiswürdigung vollumfänglich an. Die Beklagtenseite hat diese im Berufungsverfahren auch nicht angegriffen.
bb) An dem Pentaglobin ist während des Transports von Stadt1/Deutschland nach Stadt2/Russland durch die Einwirkung von Wärme ein wirtschaftlicher Totalschaden eingetreten. Eine Beschädigung von Frachtgut im Sinne von Art. 17 Abs. 1 CMR liegt vor, wenn eine innere oder äußere Substanzveränderung eingetreten ist, die eine Wertminderung zur Folge hat (MüKoHGB/Jesser-Huß, 4. A. 2020, Art. 17 CMR Rn. 11). Die völlige Entwertung des Gutes ist ebenfalls als Beschädigung zu qualifizieren (MüKoHGB/Jesser-Huß, 4. A. 2020, Art. 17 CMR Rn. 12; Koller, Transportrecht, 10.A. 2020, Art. 17 CMR, Rn. 2). Unter den Begriff der Beschädigung fallen auch Qualitätsminderungen infolge einer nicht durchgängigen Einhaltung der erforderlichen Transporttemperatur (Senat, Urt. v. 22.11.2010, 13 U 33/09, juris Rn. 25; OLG Düsseldorf, Urt. v. 8.11.2017, 18 U 173/15, juris Rn. 18; MüKoHGB/Jesser-Huß, 4. A. 2020, Art. 17 CMR Rn. 11; Koller, Transportrecht, 10. A. 2020, Art. 17 CMR, Rn. 2, § 425 Rn. 13). Der Verdacht einer Substanzveränderung ist als Beschädigung zu bewerten, wenn er zu einer Wertminderung des Gutes geführt hat, weil er entweder Tests notwendig macht oder er objektiv nicht ausgeräumt werden kann. Objektiv nicht ausräumbar ist etwa der Verdacht, der Anlass für ein Verbot der Verwertung des Gutes oder für ein Einfuhrverbot ist oder der Verdacht, der nur unter Kosten ausgeräumt werden kann, die voraussichtlich höher sind als der Wert des Gutes (BGH, Urt. v. 11.7.2002, I ZR 36/00, juris Rn. 15; Koller, Transportrecht, 10.A. 2020, Art. 17 CMR, Rn. 2, § 425 Rn. 13).
Aufgrund des Sachverständigengutachtens des N steht fest, dass Pentaglobin-Ampullen grundsätzlich bei einer Temperatur zwischen +2° C und +8° C aufbewahrt werden müssen, um die Vorgaben einzuhalten, unter denen dieses Arzneimittel zum Verkehr zugelassen ist. Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass es sich bei Pentaglobin um ein besonders empfindliches Produkt und damit eines der schwierigsten Medikamente in Bezug auf die Temperaturführung handele. Es werde aus Eiweißkörpern hergestellt, die aus dem Blut entnommen würden. Diese würden dann in eine Lösung aus Glukose, Natriumchlorid und Wasser verbracht, in der die Eiweißkörper in der Schwebe gehalten würden. Bei zu hohen Temperaturen könnten die Eiweißkörper denaturieren oder sich in Form von Clusterbildungen zusammenschließen. In diesem Fall sei das Medikament nicht mehr brauchbar (vgl. Sachverständigengutachten vom 28.6.2021, S. 3/Bl. 565 d. A.; Protokoll der Anhörung des Sachverständigen vom 5.11.2021, S. 2 f./Bl. 623 f. d. A.). Der Sachverständige hat weiter erläutert, dass kurzfristige Unterbrechungen der Temperaturführung im Fall von Pentaglobin zulässig seien, etwa eine Verbringung des Arzneimittels vom Hersteller zum Großhändler, von diesem zur Apotheke oder von der Apotheke zur Arztpraxis. Dabei handele es sich maximal um Stunden, keinesfalls aber um einen ungekühlten Transport von mehreren Tagen (Protokoll der Anhörung des Sachverständigen vom 5.11.2021, S. 4/Bl. 625 f. d. A.). Der Senat hat keinerlei Anlass, an den plausiblen und in sich schlüssigen Ausführungen des Sachverständigen zu zweifeln.
Während des Transports von Stadt1/Deutschland nach Stadt2/Russland vom 6.10.2015 bis 12.10.2015 ist das Pentaglobin nicht bei einer Temperatur zwischen +2° C bis +8° C, sondern - unstreitig - bei Temperaturen zwischen +15° C und +21,9° C befördert worden. Damit steht fest, dass das Pentaglobin infolge des Transports nicht mehr verkehrsfähig war. Die Verkehrsfähigkeit eines Arzneimittels ist die Voraussetzung dafür, dass es verkauft und angewendet werden darf. Ein Arzneimittel wird mit der Zulassung verkehrsfähig. Ein zugelassenes Arzneimittel verliert seine Verkehrsfähigkeit, wenn die Haltbarkeitsdauer überschritten ist oder sich Änderungen in der pharmazeutischen Qualität ergeben haben, die möglicherweise ein Risiko bei der Anwendung des Arzneimittels bedingen. Gemäß Art. 8 Abs. 1 Nr. 1 aF des Arzneimittelgesetzes ist es verboten, Arzneimittel in den Verkehr zu bringen, die durch Abweichung von den anerkannten pharmazeutischen Regeln in ihrer Qualität nicht unerheblich gemindert sind. So liegt der Fall hier: Aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen N kann kein Zweifel daran bestehen, dass vorliegend die Herstellerangaben zur Temperaturführung des Arzneimittels, die Voraussetzung für die Arzneimittelzulassung waren, auf dem streitgegenständlichen Transport nicht eingehalten worden sind. Damit darf das streitgegenständliche Pentaglobin jedenfalls in Deutschland nicht mehr in den Verkehr gebracht werden, was als solches schon als Beschädigung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 CMR zu bewerten ist.
Dem von der Beklagtenseite vorgebrachten Argument, das Pentaglobin sei zur Ausfuhr nach Russland bestimmt gewesen und es müsse erst geklärt werden, unter welchen Voraussetzungen eine behördliche Zulassung in Russland erteilt bzw. versagt werden könne, muss nicht weiter nachgegangen werden, weil vorliegend neben der fehlenden Verkehrsfähigkeit nach deutschem Recht jedenfalls auch ein objektiv nicht ausräumbarer Verdacht einer Substanzveränderung vorliegt, der als solcher eine Beschädigung im Sinne des Art. 17 Abs. 1 CMR darstellt. Der Sachverständige N hat insofern hervorgehoben, dass die erhöhte Transporttemperatur im Streitfall wohl nicht dazu geführt habe, dass die Eiweißkörper direkt denaturiert seien, es sei aber möglicherweise ein Zusammenschluss der Eiweißkörper in Form von Clusterbildungen eingetreten (Protokoll der Anhörung des Sachverständigen vom 5.11.2021, S. 3/Bl. 624 f. d. A.). Dieser Schadensverdacht führt im Streitfall als solcher bereits zu einer Wertminderung, weil er objektiv nicht in vertretbarer Weise ausgeräumt werden konnte. Der Zeuge I, der als Biologe bei der Herstellerin des Pentaglobin angestellt ist, hat insofern ausgeführt, ein einmaliger Test des Arzneimittels nach dem Transport hätte nicht ausgereicht, sondern man hätte das Pentaglobin bis zum Ende der Laufzeit weiterhin untersuchen müssen, um letztendlich zu sehen, inwiefern die Spezifikationsangaben bis zum Ende der Laufzeit des Arzneimittels noch bestanden hätten (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 29.5.2018, S. 4/Bl. 262 d. A.). Der Sachverständige N hat hierzu erklärt, dass nach den Angaben des Herstellers über die Versuchsergebnisse hinaus, die zu den Haltbarkeitsangaben im Zulassungsverfahren geführt haben, keine weiteren Informationen im Hinblick auf eine eventuelle Haltbarkeit bei höheren Temperaturen vorhanden seien (Protokoll der Anhörung des Sachverständigen vom 5.11.2021, S. 5/Bl. 626 d. A.). Neue Untersuchungen über die Temperaturstabilität von Pentaglobin würden, so der Sachverständige, die eingetretenen Verluste bei weitem übersteigen (Gutachten vom 28.6.2021, S. 4/Bl. 566 d. A.).
Ohne Erfolg bleibt schließlich auch die Argumentation der Beklagtenseite, aufgrund der Temperaturempfindlichkeit des Pentaglobin sei der Schaden nicht während des Transports, sondern schon unmittelbar im Zeitpunkt der Beladung in den nicht ausreichend vorgekühlten Lkw und mithin außerhalb des Obhutszeitraums eingetreten. Dahingestellt bleiben kann insoweit, ob der Obhutszeitraum mit dem Absetzen des Gutes auf der Ladefläche oder mit dem Verschließen der Türen des Kühlfahrzeugs beginnt (s. hierzu MüKoHGB/Herber/Harm, 4. A. 2020, § 425 Rn. 37 m.w.N.). Denn aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen N steht jedenfalls fest, dass eine derart kurzfristige Unterbrechung der Temperaturführung weder zu einer Substanzveränderung noch zu einer Nichteinhaltung der Herstellerangaben zur Haltbarkeit des Arzneimittels führt. Eine konkretere Eingrenzung des Zeitraums, in dem eine Unterbrechung der vorgegebenen Temperaturführung zulässig war, war dabei im Streitfall nicht erforderlich, denn der vom Sachverständigen als unproblematisch angesehene Zeitraum („dabei handelt es sich aber maximal um Stunden“, vgl. Protokoll der Anhörung des Sachverständigen vom 5.11.2021, S. 4/Bl. 625 d. A.) war bei der Beladung zweifellos unter- und beim gesamten Transport zweifellos überschritten.
d) Im Hinblick auf die Schadenshöhe schließt sich der Senat den Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil an. Der Klägerin steht damit - unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens der Beklagten - ein Anspruch gegenüber der Beklagten auf Zahlung eines Betrags von 214.749,45 € nebst Zinsen zu.
aa) Dies gilt auch und insbesondere für die vom Landgericht vertretene Ansicht, dass eine betragsmäßige Beschränkung der Haftung gemäß Art. 25 Abs. 2 Buchstabe a i.V.m. Art. 23 Abs. 3 CMR nicht eingreift, weil die Beklagte sich ein vorsatzgleiches Verschulden im Sinne des Art. 29 CMR entgegenhalten lassen muss. Im Rahmen von Art. 29 Abs. 1 CMR ist § 435 HGB ergänzend heranzuziehen. Nach dieser Vorschrift kann sich der Frachtführer nicht auf gesetzliche oder vertraglich vereinbarte Haftungsbeschränkungen berufen, wenn der Schaden auf eine Handlung oder Unterlassung zurückzuführen ist, die der Frachtführer vorsätzlich oder bewusst leichtfertig begangen hat. Das Tatbestandsmerkmal der Leichtfertigkeit erfordert einen besonders schweren Pflichtenverstoß, bei dem sich der Frachtführer oder seine Leute in krasser Weise über die Sicherheitsinteressen des Vertragspartners hinwegsetzen. Das subjektive Erfordernis des Bewusstseins von der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts ist eine sich dem Handelnden aus seinem leichtfertigen Verhalten aufdrängende Erkenntnis, es werde wahrscheinlich ein Schaden entstehen. Welche Sicherheitsvorkehrungen der Frachtführer ergreifen muss, hängt dabei von den Umständen des Einzelfalles ab (BGH, Urt. v. 19.3.2015, I ZR 190/13, juris Rn. 30 m.w.N.).
Im Streitfall haben die Parteien eine Beförderung des Pentaglobin bei einer Temperatur zwischen +2° C und +8° C vereinbart, was sich unzweifelhaft aus dem Speditionsauftrag vom 6.10.2015 und dem von der Versicherungsnehmerin und dem Zeugen D unterzeichneten Frachtbrief vom 6.10.2015 - verbunden mit der Vermutungswirkung des Art. 9 Abs. 1 CMR - ergibt. Gleiches folgt im Übrigen aus der E-Mail vom 30.9.2015, die eine Mitarbeiterin der Versicherungsnehmerin an die Beklagte versandt hat, sowie aus dem von der Beklagten selbst erteilten Ladeauftrag an die Streithelferin zu 1). Der von der Streithelferin zu 3) als Fahrer eingesetzte Zeuge D hat dennoch den Transport während eines Zeitraums von sechs Tagen bei weit überhöhten Temperaturen zwischen +15° C und +21,9° C durchgeführt.
Bei Kühltransporten muss der Frachtführer nicht nur ein geeignetes Transportfahrzeug zur Verfügung stellen, sondern er muss außerdem während des Transportes mit verkehrserforderlicher Sorgfalt dafür sorgen, dass die richtige Temperatur laufend eingehalten wird. Er hat mithin während der Beförderung die Kühltemperatur in zeitlichen Abständen zu kontrollieren und hierbei die ihm zur Verfügung stehenden Kontrollmöglichkeiten auszuschöpfen (OLG Düsseldorf, Urt. v. 9.10.2002, 18 U 38/02; OLG Zweibrücken, Urt. v. 12.3.2019, 5 U 63/18, juris Rn. 50 f.; Koller, Transportrecht, 10. A. 2020, Art. 17 CMR Rn 51). Vorliegend hat der Fahrer des Lkw, der Zeuge D, nicht dafür gesorgt, dass die richtige Transporttemperatur eingehalten worden ist, obwohl ihm nach eigenen Angaben bewusst war, dass er temperatursensible Medikamente befördert und für die streitgegenständliche Palette eine Temperaturvorgabe von +2° C bis +8° C bestand. Damit hat er bewusst leichtfertig gehandelt, was der Beklagten nach Art. 29 Abs. 2 Satz 1 CMR zuzurechnen ist. Der Zeuge D kann dem Vorwurf der Leichtfertigkeit auch nicht dadurch entgehen, dass er weitere Güter zu befördern hatte, die in einem Temperaturbereich zwischen +15° C und +20° C befördert werden sollten. Die verkehrserforderliche Sorgfalt hätte es in diesem Fall erfordert, nicht einfach in der Annahme, es handele sich „vielleicht“ um einen Tippfehler, die höhere Temperaturvorgabe zu wählen (vgl. Protokoll vom 29.5.2018, S. 8/Bl. 266 d. A.), sondern konkrete Weisungen einzuholen, wie angesichts der Diskrepanz der Temperaturvorgaben zu verfahren ist. Es ist unstreitig, dass insofern eine Absprache zwischen den Parteien bestand, wonach in einem solchen Fall die Sendungen weiterhin zusammen befördert und die niedrigste der vorgegebenen Temperaturen maßgeblich sein soll. Unbehelflich ist auch der Einwand der Beklagtenseite, die streitgegenständliche Palette habe in der Mitte des Lkw gestanden, so dass der Zeuge D die Kennzeichnung mittels roter Aufkleber, die eine Temperaturvorgabe von +2° C bis +8° C enthielten, nicht habe sehen können, denn dem Zeugen D war die Temperaturvorgabe nach eigenem Bekunden aus dem - von ihm unterzeichneten - Frachtbrief bekannt.
bb) Das Landgericht hat schließlich zutreffend den Schadensersatzanspruch der Klägerin um einen Mitverschuldensanteil von 25 % gekürzt, weil Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin die Verladung des Transportgutes überwacht hat und ihnen aufgrund des übergebenen Ausdrucks des Thermobandes zum Zeitpunkt der Beladung die mangelnde Vorkühlung des Lkw bekannt war. Auch im Falle eines vorsatzgleichen Verschuldens im Sinne von Art. 29 CMR i.V.m. § 435 HGB kommt eine Mithaftung des Geschädigten in Betracht (BGH, Urt. v. 19.3.2015, I ZR 190/13, juris Rn. 34 m.w.N.). Im Hinblick auf die Höhe des Mitverschuldensanteils ist dabei zu berücksichtigen, dass bei der Vereinbarung eines temperaturgeführten Transports grundsätzlich den Frachtführer - und nicht den Absender - die Verantwortung dafür trifft, dass der eingesetzte Lkw ausreichend vorgekühlt ist. Für die zum Zeitpunkt der Beladung anwesenden Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin und der Firma C war auch nicht ohne Weiteres ersichtlich, in welchem Zeitraum der eingesetzte Lkw auf die vereinbarte Temperaturspanne heruntergekühlt werden kann. Insofern ist auch von Relevanz dass - wie vorstehend bereits ausgeführt - der Transport von Pentaglobin keine ununterbrochene Kühlkette erfordert, sondern eine kurzfristige Unterbrechung der Temperaturführung nach den Angaben des Sachverständigen zulässig war. Zu Lasten der Klägerin ist indes zu berücksichtigen, dass es nach dem glaubhaften Bekunden der Zeugin L eine ausdrückliche Anweisung an die Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin gab, bei einer nicht ausreichenden Vorkühlung des Lkw die Arzneimittel nicht zu verladen. In der Gesamtschau der vorgenannten Umstände ist damit eine Bewertung des Mitverschuldensanteils mit 25 % ausreichend und angemessen.
cc) Im Hinblick auf die Zinsforderung hat das Landgericht diese zwar unzutreffend auf der Grundlage eines Zinssatzes von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ausgeurteilt, denn Art. 27 Abs. 1 Satz 1 CMR sieht einen Zinssatz von 5 % vor. Angesichts des Umstandes, dass der Basiszinssatz im relevanten Zeitraum ab 10.9.2016 durchgängig negativ war, hat das Landgericht der Klägerin damit zu wenig Zinsen zugesprochen. Da lediglich die Beklagtenseite Berufung eingelegt hat, ist das Urteil nach dem Grundsatz des Verbots der reformatio in peius jedoch insofern nicht zu Lasten der Beklagten abzuändern.
e) Die seitens der Beklagten erhobene Verjährungseinrede greift wegen des ihr anzulastenden qualifizierten Verschuldens, infolge dessen die Verjährungsfrist drei Jahre beträgt, nicht durch (Art. 32 Abs. 1 Satz 2 CMR).
2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 101 Abs. 1 ZPO. Zwar hat vorliegend die Streithelferin zu 2) die - erfolglose - Berufung eingelegt. Eine alleinige Belastung der Streithelferin mit den Kosten des Berufungsverfahren kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn sie die Berufung einlegt und sich die von ihr unterstützte Hauptpartei im Berufungsverfahren nicht beteiligt (vgl.OLG Celle, Urt. v. 19.7.1995, 2 U 129/94, juris Rn. 3; MüKoZPO/Schulz, 6. A. 2020, § 97 Rn. 3). Vorliegend hat sich die Beklagte am Berufungsverfahren aktiv beteiligt, so dass sie die Kostenlast trifft.
3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.
4. Eine Zulassung der Revision ist nicht geboten, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichts weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 ZPO).
6. Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach §§ 47 GKG, 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 GKG, 3 ZPO
§ 67 VVG
§ 435 HGB
§ 86 VVG
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 13 U 33/09
18 U 173/15
I ZR 36/00
I ZR 190/13
18 U 38/02
5 U 63/18
2 U 129/94