Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-03-10, Aktenzeichen 17 U 21/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0310.17U21.19.00

Tenor:
Die gegen das Urteil des Landgerichts Hanau vom 30. November 2018 gerichtete Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Kläger zur Last.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger erwarb mit schriftlichem Kaufvertrag vom 11. Juni 2011 bei der Beklagten zu 1) einen VW Golf Plus zum Kaufpreis von 22.900,00 € einschließlich Selbstabholungskosten i.H.v. 360,01 €, welches von der Beklagten zu 1) am 8. Oktober 2011 an den Kläger ausgeliefert wurde. Das von der Beklagten zu 2) hergestellte Fahrzeug war mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 ausgestattet. Die Motorsteuerung des Motors war so programmiert, dass im Falle des Durchlaufens des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ), welcher Teil des Typengenehmigungsverfahrens ist, die Abgasrückführung in einen NOx-optimierten Betriebsmodus (Modus 1) versetzt wird, während sie außerhalb des NEFZ im Straßenverkehr im nicht NOx-optimierten Betriebsmodus (Modus 0) operiert. Im Modus 0 ist die Abgasrückführungsrate geringer.
Das Kraftfahrbundesamt verpflichtete die Beklagte zu 2) zur Entfernung dieser Abschalteinrichtung. Die Beklagte zu 2) entwickelte daher ein Software-Update, durch das das Abgasrückführungssystem dergestalt überarbeitet wird, dass die Abgasrückführung nur noch in einem einheitlichen Betriebsmodus arbeitet und der Verbrennungsprozess durch eine Anpassung der Einspritzcharakteristik optimiert wird.
Der Kläger forderte die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 6. September 2016 (Anlage R 40 - Anlagenordner Kläger) auf, bis zum 13. Oktober 2016 als Ersatz für das mangelbehaftete Fahrzeug ein neues Fahrzeug ohne Abschalteinrichtung zu liefern. Die Beklagte zu 1) wies das Nachlieferungsverlangen mit Schreiben vom 8. September 2016 wegen Unverhältnismäßigkeit zurück. Mit Schreiben vom 30. Dezember 2016 forderte die Beklagte zu 2) den Kläger auf, das Software-Update installieren zu lassen. Dem kam der Kläger trotz mehrfacher Erinnerung nicht nach. Vielmehr erklärte er mit Schreiben vom 4. Oktober 2017 (Anlage K 2 - Bl. 77 d.A.) die Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung und trat hilfsweise für den Fall der Unwirksamkeit der Anfechtung vom Kaufvertrag zurück. Die Beklagte zu 1) verwies den Kläger auf die angebotene Nachbesserung, wobei sie auf die Einrede der Verjährung bis zum 31. Dezember 2017 verzichtete.
Der Kläger hat die Beklagte zu 1) auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des erworbenen Fahrzeugs sowie Zahlung einer von der Beklagten zu 1) der Höhe nach darzulegenden Nutzungsentschädigung in Anspruch genommen. Des Weiteren hat er Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten zu 1) und Ersatz vorgerichtlich angefallener Rechtsanwaltskosten begehrt. In Bezug auf die Beklagte zu 2) hat der Kläger festgestellt wissen wollen, dass die Beklagte zu 2) zum Ersatz von Schäden aus der „Manipulation des Fahrzeugs“ verpflichtet sei.
Der Kläger hat behauptet, ihm sei es auf ein umweltfreundliches und wertstabiles Fahrzeug angekommen, mit dem er jederzeit auch in Städte fahren könne, die eine grüne Umweltplakette erforderten. Er war der Auffassung, die Beklagte zu 2) habe ihn bei Abschluss des Kaufvertrages arglistig über die Abgasemissionen des Fahrzeugs getäuscht und damit zum Kauf veranlasst. Diese Täuschung müsse sich die Beklagte zu 1) gem. § 123 Abs. 2 BGB zurechnen lassen. Infolge der wirksamen Anfechtung seien die ausgetauschten Leistungen gem. § 812 Abs. 1 BGB zurück zu gewähren. Jedenfalls bestehe ein Anspruch auf Rückgewähr wegen des hilfsweise erklärten Rücktritts vom Kaufvertrag gem. §§ 346, 433, 434, 437, 323 BGB. Wegen der beim Erwerb installierten Abschalteinrichtung sei das Fahrzeug mit einem Mangel behaftet gewesen. Die Nachlieferungsfrist sei fruchtlos verstrichen; einer Frist zur Nachbesserung habe es nicht bedurft, da sich die Beklagte zu 1) das arglistige Verhalten der Beklagten zu 2) zurechnen lassen müsse. Es sei dem Kläger nicht zuzumuten, sich zur Nachbesserung in die Hände der Beklagten zu 2) zu begeben, die ihn jahrelang betrogen und getäuscht habe. Er hat behauptet, dass durch das Software-Update der Kraftstoffverbrauch steige, die Leistung abnehme und der Rußpartikelfilter eine erheblich kürzere Lebensdauer habe.
Weiter hat der Kläger die Ansicht vertreten, die Beklagte zu 2) müsse aus §§ 311, 241 Abs. 2 BGB wegen der Verwendung falscher Prospekte haften. Darüber hinaus bestehe ein Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB wegen Betruges. Der Schadensersatzanspruch folge überdies aus § 826 BGB wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten, aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 UWG und aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG aF.
Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, die Klage sei hinsichtlich des Antrags auf Rückzahlung des Kaufpreises aufgrund der fehlenden Bezifferung des Nutzungsersatzes unzulässig. Da kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vorliege und ein Feststellungsinteresse fehle, sei auch der gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Feststellungsantrag unzulässig.
Die Klage sei zudem unbegründet. Das streitbefangene Fahrzeug sei nicht mangelhaft. Es sei technisch sicher, in seiner Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt und verfüge über alle erforderlichen Genehmigungen. Dem vom Kläger erklärten Rücktritt stünden die Unerheblichkeit des Mangels (§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB) und eine nur unzureichende Fristsetzung zur Nacherfüllung entgegen (§ 323 Abs. 1 BGB). Die gesetzte Frist zur Nachlieferung sei rechtlich unerheblich. Zum einen sei die Ersatzlieferung unmöglich im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB, da das streitgegenständliche Modell zum Zeitpunkt des Nachlieferungsverlangens nicht mehr hergestellt worden sei. Zum anderen sei eine Nachlieferung unverhältnismäßig im Sinne von § 439 Abs. 3 BGB, da sich die Kosten für das Aufspielen des Updates auf weniger als 100,00 € belaufen würden. In diesem Zusammenhang haben die Beklagten behauptet, das Kraftfahrbundeamt habe mit Bescheid vom 21. November 2016 das Software-Update für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp freigegeben (Anlage (Anlage B 1 – Anlagenordner Bekl. zu 2), wobei es im Freigabebescheid heiße:
„mit Bescheid des Kraftfahrbundesamts … vom 14.10.2015 wurde die Volkswagen AG verpflichtet, bei allen betroffenen Fahrzeugen mit dem Aggregat EA 189 EU5 die unzulässige Abschalteinrichtung zu entfernen. Weiterhin wurde die Volkswagen AG verpflichtet, den Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der unzulässigen Abschalteinrichtung alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG erfüllt werden. (…)
Für die betroffenen Fahrzeugtypen (Verkaufsbezeichnung VW Beetle, Golf, Golf Plus, Golf Cabrio, Golf Variant, Jetta, Scirocco, Touran, AUDI A1, A3, Seat Altea, Ibiza, Leon) wurde dieser Nachweis für Fahrzeuge mit den Motorkennbuchstaben CBAA, CBAB, CBDA, CBDB, CBDC, CLCA, CLCB, CFFA, CFFB, CFHB, CFHC, CFHD, CFHF und CLCB geführt. (…) Die Typengenehmigungsnummern der betroffenen Fahrzeuge sind in der Liste in Anlage 1 dargestellt.
Folgende Sachverhalte wurden durch das Kraftfahrbundesamt mit dem dargestellten Ergebnis überprüft:
A) Nichtvorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen
Ergebnis: Es wurde keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt
B) Offenlegung zulässiger Abschalteinrichtungen
Ergebnis: Die vorhandenen Abschalteinrichtungen wurden als zulässig eingestuft
B) Schadstoffemissionen und Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen
Ergebnis: Die Grenzwerte und die anderen Anforderungen wurden eingehalten
D) Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen
Ergebnis: Die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen wurden in Prüfungen durch einen Technischen Dienst bestätigt
E) Motorleistung und maximales Drehmoment
Ergebnis: Die bisherige Motorleistung und das maximale Drehmoment blieben unverändert
F) Geräuschemissionen
Ergebnis: Die bisherigen Geräuschemissionswerte blieben unverändert
Zusammenfassend wird bestätigt, dass die von der Volkswagen AG für die betroffenen Fahrzeuge der Hersteller Audi AG und Seat S.A. dem Kraftfahrbundesamt vorgestellte Änderung der Applikationsdaten geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit der genannten Fahrzeuge herzustellen.“
Die Beklagte zu 2) hat geltend gemacht, deliktische Ansprüche kämen nicht in Betracht, da es sowohl an einer kausalen Täuschung des Klägers durch die Beklagte zu 2) als auch an einem Schaden fehle.
Das Landgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung, auf deren Feststellungen im Übrigen Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises gegen die Beklagte zu 1) aus § 812 Abs. 1 BGB, da die vom Kläger erklärte Anfechtung nicht wirksam sei. Die Beklagte zu 1) habe den Kläger nicht über verkehrswesentliche Eigenschaften des Fahrzeugs getäuscht. Es bestünden keine Anhaltspunkte, dass der Beklagten zu 1) das Vorhandensein der fraglichen Motorsteuerung bekannt gewesen sei. Eine Kenntnis der Beklagten zu 2) sei der Beklagten zu 1) nicht zuzurechnen. Dem Kläger stehe auch kein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gem. §§ 434, 437 Nr. 2, 440, 323 BGB zu. Es könne dahinstehen, ob das streitgegenständliche Fahrzeug bei Übergabe mangelhaft gewesen sei. Der vom Kläger erklärte Rücktritt sei jedenfalls deshalb nicht wirksam, weil der Kläger keine Frist zur Nachbesserung gesetzt habe. Auf die Nachlieferungsfristsetzung komme es nicht an, da der Kläger lediglich Nachbesserung verlangen könne. Die Beklagte zu 1) habe sich auf die relative Unverhältnismäßigkeit der Nachlieferung berufen können. Die Kosten der Nachlieferung und die Kosten der Nachbesserung durch die Installierung des in der Entwicklung befindlichen Software-Update in Höhe von 56,- € stünden in einem erheblichen Missverhältnis. Zu berücksichtigen sei in diesem Zusammenhang, dass der Kläger das Fahrzeug uneingeschränkt nutzen könne und durch die Installierung des Software-Updates ein mangelfreier Zustand hergestellt werde. Wenn der Kläger meine, das Software-Update sei ungeeignet, stehe dem der Bescheid des Kraftfahrtbundesamtes über die Freigabe des Software-Updates entgegen. An den Inhalt des Bescheides seien die Zivilgerichte gebunden. Dass trotz des Software-Updates ein merkantiler Minderwert verbleibe, habe der Kläger nicht substantiiert dargelegt. Angesichts des Freigabebescheides des Kraftfahrtbundesamtes sei mit einem Entzug der EG-Typgenehmigung nicht zu rechnen.
Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch könne auch nicht mit Erfolg auf §§ 280, 281, 433 BGB bzw. §§ 311, 241 BGB gestützt werden. Das Gewährleistungsrecht sei abschließend.
Die Klage sei unzulässig, soweit der Kläger die Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 2) festgestellt haben wolle. Es fehle an der nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlichen Bestimmtheit des Klageantrags. Der Kläger habe das festzustellende Rechtsverhältnis nicht hinreichend bestimmt angegeben. Der Klageantrag lasse offen, aufgrund welcher „Manipulation“ Schadensersatz verlangt werde. Darüber hinaus sei der Feststellungsantrag unzulässig, weil der Kläger dasselbe Ziel mit einer vorrangigen Leistungsklage erreichen könne. Eine anerkannte Ausnahme vom Vorrang der Leistungsklage liege nicht vor. Dass die Streitpunkte der Parteien durch einen Feststellungsausspruch erledigt werde könnten, sei nicht zu erwarten. Auch befinde sich der Schaden nicht mehr in der Entwicklung. Da der Kläger Erstattung des Kaufpreises gegen Herausgabe des Fahrzeugs erreichen wolle, sei eine Bezifferung seiner Forderung möglich.
Die gegen die Beklage zu 2) gerichtete Klage sei überdies unbegründet. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Schadensersatz aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB. Es fehle an einer Täuschung des Klägers durch die Beklagte zu 2). Außerdem sei der geltend gemachte Schaden nicht stoffgleich mit dem durch die Beklagte erlangten Vermögensvorteil.
Auch die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 UWG seien nicht erfüllt, sodass kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. dieser Norm bestehe.
Ein Anspruch aus § 826 BGB komme nicht in Betracht, weil der vom Kläger geltend gemachte Schaden nicht in den Schutzbereich der verletzten Verbotsnorm falle. Die Vorschriften der Art. 5 Abs. 2 und Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 schützen nicht die Vermögensinteressen der Fahrzeugkäufer, sondern dienten der Weiterentwicklung des europäischen Binnenmarktes. Der Beklagten zu 2) sei auch nicht vorzuwerfen, dass sie den Kläger nicht über das Vorhandensein der Abschalteinrichtung informiert habe, denn die Beklagte zu 2) sei nicht zur Offenlegung verpflichtet gewesen.
Es bestehe kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV. Die Regelungen der §§ 6, 27 EG-FGV seien keine Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB.
Ebenso komme eine Haftung der Beklagten zu 2) aus §§ 311, 241 BGB nicht in Betracht. Die öffentlichen Äußerungen der Beklagten zu 2) stellten keine zu einer Prospekthaftung führende Verkaufsprospekte dar.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, der das streitgegenständliche Fahrzeug nach Verkündung des angefochtenen Urteils zum Preis von 5.800,- € veräußert hat. Das Software-Update war vor dem Verkauf installiert worden.
Der Kläger macht geltend, das Landgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei die Beklagte zu 1) zur Herausgabe des Kaufpreises gem. § 812 Abs. 1 BGB verpflichtet. Das Landgericht habe zunächst nicht beachtet, dass der Kaufvertrag gem. § 134 BGB nichtig sei, weil er gegen das gesetzliche Verbot des § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoße. Zudem habe das Landgericht verkannt, dass die vom Kläger erklärte Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung wirksam sei. Der Kläger sei durch die Beklagte zu 2) als „Nichtdritte“ i.S.v. § 123 Abs. 2 BGB getäuscht worden. Damit habe sich das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung nicht auseinandergesetzt.
Schließlich sei die Klage gegen die Beklagte zu 1) auch aus §§ 346, 433, 434, 437, 323 BGB begründet. Es bleibe dabei, dass das Fahrzeug angesichts der unzulässigen Abschalteinrichtung mangelhaft sei. Dabei handele es sich nicht nur um einen Sachmangel, sondern auch um einen unbehebbaren Rechtsmangel i.S.v. § 435 BGB. Durch die Implementierung der unzulässigen Abschalteinrichtung sei die EG-Typgenehmigung des Fahrzeugtyps erloschen, was dazu geführt habe, dass die Fahrzeuge dieses Typs nicht mehr auf öffentlichen Straßen in Betrieb genommen werden durften (§ 19 Abs. 5 u. Abs. 7 StVZO). Einer Frist zur Nacherfüllung habe es nicht bedurft. Die Beklagte zu 1) müsse sich das arglistige Verhalten der Beklagten zu 2) zurechnen lassen, sodass dem Kläger eine Nachbesserung nicht zuzumuten sei. Überdies führe das Software-Update zu erheblichen technischen Problemen. Von einer fachgerechten Nachbesserung durch die Installierung des Updates könne daher keine Rede sein. Eine Nachbesserung sei vielmehr unmöglich. Indem das Landgericht auf den Freigabebescheid des Kraftfahrtbundesamtes abgestellt habe, habe es zunächst nicht beachtet, dass der Kläger die Existenz des Bescheides mit Nichtwissen bestritten habe. Überdies habe das Landgericht verkannt, dass das Kraftfahrtbundesamt das Update allenfalls nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften geprüft habe. Eine Sachmängelfreiheit nach Zivilrecht sei nicht Gegenstand eines möglichen Bescheids. Schließlich enthalte das Update eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters. Die Abgasreinigung arbeite nur in einem eng begrenzten Temperaturbereich. Außerhalb dieses Bereichs schalte sich die Abgasreinigung ab. Ein vertragsgemäßer Zustand werde damit nicht hergestellt.
Da sich die Beklagte zu 1) die arglistige Täuschung durch die Mitarbeiter der Beklagten zu 2) zurechnen lassen müsse, hafte die Beklagte zu 1) aus §§ 280 Abs. 1, 281, 433, 434, 437, 440 BGB sowie aus §§ 311, 241 Abs. 2 BGB auf Schadensersatz. Auch dies habe das Landgericht verkannt.
Der geltend gemachte Anspruch folge überdies aus §§ 280, 241, 443, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 12, 18 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG, §§ 4, 6, 25 EG-FGV. Die drittschützende Wirkung der Richtlinie führe zu einer Haftung der Beklagten zu 1), was das Landgericht gar nicht berücksichtigt und geprüft habe.
Des Weiteren habe das Landgericht verfahrensfehlerhaft keine ausreichenden rechtlichen Hinweise erteilt. Wenn das Landgericht davon ausgegangen sei, dass der Vortrag des Klägers unzureichend sei, hätte es darauf hinweisen müssen.
Die landgerichtliche Entscheidung verletze auch im Hinblick auf die gegen die Beklagte zu 2) geltend gemachten Ansprüche formelles und materielles Recht.
Aufgrund neuer Informationen sei nunmehr klar, dass der Vorstand der Beklagten zu 2) Kenntnis von der Manipulation der Abgaseinrichtung gehabt habe.
Das Landgericht habe den Feststellungsantrag zu Unrecht als unzulässig angesehen. Es habe verkannt, dass nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Feststellungsantrag gestellt werden könne, wenn einzelne Schadenspositionen nicht beziffert werden könnten. So liege der Fall auch hier. Dem Kläger drohten Steuernachforderungen wegen des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Da die Typgenehmigung erloschen sei, sei rückwirkend die Bemessungsgrundlage für die Kfz-Steuer entfallen. Außerdem könne sich der Kläger Regressforderungen des Nachkäufers ausgesetzt sehen, da das Fahrzeug zum Zeitpunkt des Verkaufs nicht über eine gültige EG-Übereinstimmungsbescheinigung verfügt habe. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass der Minderwert des Fahrzeugs nicht ohne sachverständige Hilfe beziffert werden könne. Dies rechtfertige die Erhebung einer Feststellungsklage. Ohnehin sei damit zu rechnen, dass die Beklagte zu 2) auf ein Feststellungsurteil leisten werde.
Das Landgericht habe verkannt, dass ein Anspruch aus §§ 311, 241 Abs. 2 BGB bestehe. Die Voraussetzungen der Vertrauenshaftung lägen vor. Der Kläger habe erstinstanzlich erschöpfend zur Verzahnung zwischen Vertragshändlern und Automobilhersteller vorgetragen. Der Beklagten zu 2) sei bekannt gewesen, dass alle Informationen, die sie herausgegeben habe, in den Verkaufsgesprächen Verwendung finden würden.
Schließlich folge der geltend gemachte Anspruch entgegen der Auffassung des Landgerichts aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 826 BGB, § 831 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 12, 18 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG, §§ 4, 6, 25 EG-FGV, § 823 Abs. 2. BGB i.V.m. § 16 UWG und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG aF.
Der Kläger beantragt,
das Urteil das Landgerichts Hanau vom 30. November 2018, 9 O 1036/17 aufzuheben und wie folgt abzuändern:
1. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klagepartei 22.900,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Oktober 2017 zu zahlen, Zug um Zug gegen Zahlung eines von der Beklagten darzulegenden Wertersatzes statt der Übereignung und Herausgabe des PKW VW Golf, 1,6 l TDI, … Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW VW Golf, 1,6 l TDI, ….
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeuges VW Golf, 1,6 l TDI, FIN … resultieren.
3. Die Beklagtenparteien werden jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 1.899,24 € freizustellen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie verteidigen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig. In der Sache hat die Berufung indes keinen Erfolg.
Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf Rückzahlung des beim Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs entrichteten Kaufpreises.
Der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch folgt insbesondere nicht aus §§ 346, 437 Nr. 2, 434, 433 BGB. Zwar wies das Fahrzeug im Zeitpunkt des Gefahrübergangs wegen des Vorhandenseins einer unzulässigen Abschalteinrichtung und der daraus resultierenden Gefahr einer Betriebsuntersagung einen Sachmangel auf (vgl. BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 - VIII ZR 225/17 -, Rn. 4, juris). Der vom Kläger erklärte Rücktritt vom Kaufvertrag ist dennoch unwirksam, weil die Beklagte zu 1) gegen den vom Kläger vorgerichtlich geltend gemachten Nachlieferungsanspruch wirksam die Einrede der relativen Unverhältnismäßigkeit der Nachlieferung gem. § 439 Abs. 3 BGB aF (= § 439 Abs. 4 S. 1 BGB nF) erhoben hat, eine Frist zur Nachbesserung vom Kläger nicht gesetzt wurde und eine solche Fristsetzung zur Nachbesserung auch nicht entbehrlich war.
Die Beklagte zu 1) konnte die vom Kläger begehrte Nachlieferung nach § 439 Abs. 3 BGB aF verweigern, da sie im Vergleich zur Nachbesserung mit unverhältnismäßigem Aufwand verbunden gewesen wäre. Die Beklagte zu 1) hat die nicht fristgebundene (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17 -, Rn. 57, juris) Einrede der Unverhältnismäßigkeit i.S.d. § 439 Abs. 3 BGB aF erhoben, indem sie in ihrem Schreiben vom 8. September 2016 unter Bezugnahme auf das Nachlieferungsverlangen des Klägers aufgrund der angekündigten kostengünstigeren technischen Maßnahme einen Austausch des Fahrzeuges ausdrücklich als unverhältnismäßig ablehnte.
Entgegen der Auffassung des Klägers ist das von der Beklagten zu 2) entwickelte Software-Update grundsätzlich geeignet, den Sachmangel zu beseitigen (vgl. Senat, Urteil vom 20. Mai 2020 - 17 U 328/19 -, Rn. 84, juris). Wie sich aus dem Bescheid des Kraftfahrtbundesamtes vom 21. November 2016 ergibt, besteht nach der Installierung des Software-Updates die den Sachmangel begründende Gefahr einer Betriebsuntersagung nicht mehr. Das Kraftfahrtbundesamt hat ausdrücklich festgestellt, dass die vorgestellte Änderung der Applikationsdaten geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit der betroffenen Fahrzeuge herzustellen. Dass der Bescheid vom 21. November 2016 mit dem von den Beklagten vorgetragenen Inhalt ergangen ist, steht nach Vorlage einer Kopie des Bescheides außer Frage. Die vom Kläger monierten Schwärzungen betreffen lediglich die Anschriften der Beklagten zu 2) und ihrer Konzernunternehmen, sowie interne Daten des Kraftfahrtbundesamtes, die für den Inhalt des Bescheids keine Relevanz haben.
Soweit der Kläger meint, das Software-Update stelle wegen der hierdurch verursachten Nachteile keine geeignete Maßnahme dar, die ursprüngliche ihm bekannte Manipulation rückgängig zu machen, steht dieser Vortrag in einem vom Kläger nicht aufgelösten Widerspruch zu der Prüfung durch das Kraftfahrtbundesamt, das mit Bestätigung vom 21. November 2016 festgestellt hat, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen mehr vorhanden seien, die angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und NOx- und CO2-Emissionen sowie Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen eingehalten würden sowie Motorleistung, maximales Drehmoment Geräuschemissionen unverändert seien. Die Wirkung des Bescheids des Kraftfahrbundesamts betraf vorliegend nicht allein die Beklagte zu 2) als unmittelbare Adressatin, sondern auch die Erwerber der entsprechend ausgestatteten Fahrzeuge, die ursprünglich mit einer Betriebsuntersagung rechnen mussten, weil sich die Fahrzeuge im Hinblick auf die Abschalteinrichtung i.S.v. § 5 Abs. 1 FZV als nicht vorschriftsmäßig erwiesen (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17 -, Rn. 19, juris, mwNw.), zumal ihre Zulassung auf der Grundlage der erteilten EG-Typgenehmigung und der von der Herstellerin in Folge auszustellenden Übereinstimmungsbescheinigung, die einen Rechtsschein über die Typkonformität des konkreten Fahrzeugs entfaltet, (vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 20. März 2019 - 2 B 261/19 -, Rn. 6, juris, mwNw.) erfolgt war (vgl. Senat, Beschluss vom 25. September 2019 - 17 U 45/19 -, Rn. 6, 9, juris). Unter Berücksichtigung dessen ist das Software-Update geeignet, den bei Gefahrübergang in Form der latent bestehenden Gefahr einer Betriebsuntersagung bestehenden Sachmangel zu beseitigen (ebenso OLG Saarbrücken, Urteil vom 28. August 2019 - 2 U 92/18 -, Rn. 36, juris, m.w.N.). Hiervon durfte auch die Beklagte zu 1) ausgehen, als sie die Nachlieferung ablehnte und die Einrede der Unverhältnismäßigkeit erhob.
Dass sich die Installierung des Software-Updates auf das Fahrzeug oder dessen Nutzung auswirkt, hat der Kläger nicht hinreichend dargelegt.
Soweit der Kläger behauptet, das Update habe nachteilige Folgen, wie etwa eine Verrußung des AGR-Ventils, ein höherer Kraftstoffverbrauch, eine geringere Leistung und eine kürzere Lebensdauer, ist dieses Vorbringen nicht ausreichend. Der Verweis auf Beobachtungen an anderen Fahrzeugen lässt keine Rückschlüsse auf die hypothetische Verursachung etwaiger Mängel an dem streitgegenständlichen Fahrzeug des Klägers zu, zumal gerade nicht dargelegt ist, dass die geschilderten Probleme an einer repräsentativen Anzahl von Fahrzeugen aufgetreten sind und welche Ausgangswerte der Kläger zugrunde legt.
Wenn der Kläger behauptet, die Motorsteuerung enthalte nach der Installierung des Software-Updates eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt eines sog. Thermofensters, sodass das Fahrzeug die Abgasnorm Euro 5 nach wie vor nicht erfülle, ist unbeachtlich. Das Kraftfahrtbundesamt hat das Software-Update überprüft und freigegeben. Dabei hat es festgestellt, dass das Update keine unzulässigen Abschalteinrichtungen enthält und insgesamt geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit des Fahrzeugs herzustellen. Selbst wenn mit dem Software-Update die vom Kläger angeführte Gefahr von Folgemängeln verbunden wäre, läge dies im Risikobereich der Beklagten zu 1). Träten tatsächlich bei dem konkreten Fahrzeug des Klägers entsprechende Folgeprobleme auf, stünden dem Kläger erneut die Rechte aus § 437 BGB zu.
Das Nachlieferungsverlangen des Klägers durfte von der Beklagten zu 1) als unverhältnismäßig zurückgewiesen werden, da eine Nachlieferung im Vergleich zur Nachbesserung nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich wäre (relative Unverhältnismäßigkeit, § 439 Abs. 3 S. 2 BGB aF). Die Frage, ob die vom Kläger gewählte Art der Nacherfüllung zu der anderen Variante wegen der damit verbundenen Aufwendungen für den Verkäufer unverhältnismäßige Kosten verursacht und diesen deshalb unangemessen belastet, entzieht sich einer verallgemeinerungsfähigen Betrachtung und ist aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung und Würdigung aller maßgeblichen Umstände des konkreten Einzelfalls und unter Berücksichtigung der in § 439 Abs. 3 BGB aF genannten Kriterien festzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17 -, Rn. 59, juris). Hierbei ist zunächst zu sehen, dass es nach den Gesetzesmaterialien nicht zu beanstanden, sondern im Gegenteil legitim ist, den Käufer entscheiden zu lassen, auf welche Weise er das Vertragsziel der Lieferung einer mangelfreien Sache erreichen möchte (BT-Drs. 14/6040, S. 231). Der Käufer ist dabei in seiner Wahl frei und kann das Wahlrecht grundsätzlich nach seinem Interesse ausüben, ohne das Interesse des Verkäufers in den Vordergrund stellen zu müssen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 26. September 2006 - 1 BvR 2389/04 -, Rn. 30, juris; BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17 -, Rn. 51, juris). Dem Ersatzlieferungsbegehren steht daher per se nicht entgegen, dass diejenige Art der Nacherfüllung gewählt wurde, die den Verkäufer stärker belastet. Für die Frage, ob die Kosten der gewählten Nacherfüllungsvariante außer Verhältnis stehen und deshalb ausnahmsweise den Verkäufer zur Verweigerung der Nacherfüllung berechtigen, sind nach § 439 Abs. 3 S. 2 BGB aF insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden kann. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung ist dabei der Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens bzw., wenn der Käufer dem Verkäufer eine Frist gesetzt hat, der Ablauf der gesetzten Nacherfüllungsfrist (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17 -, Rn. 72, juris). Danach stellt sich die begehrte Nachlieferung im Verhältnis zur Nachbesserung durch die Installierung des in Abstimmung mit dem Kraftfahrbundesamt entwickelten Software-Updates vorliegend als unverhältnismäßig teurer und damit als nicht zumutbar dar (vgl. auch Senat, Urteil vom 20. Mai 2020 - 17 U 328/19 -, Rn. 78, juris). Da entgegen der Auffassung der Klägerseite etwaige Entwicklungskosten für das Update unberücksichtigt bleiben müssen, weil diese bei der Beklagten zu 2) und nicht bei der Beklagten zu 1) als Händlerin entstanden sind, kann davon ausgegangen werden, dass die Kosten für das Aufspielen des Updates einen Betrag in Höhe von 100,00 € zumindest nicht wesentlich übersteigen. Angesichts eines Nettokaufpreises des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Höhe von 19.143,70 € waren somit - selbst unter Berücksichtigung einer Gewinnmarge der Beklagten zu 1) - die im Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens zu erwartenden Kosten einer Nachlieferung um ein Vielfaches höher als die Kosten der Nachbesserung. Dies gilt selbst dann, wenn man zu Lasten der Beklagten zu 1) annähme, sie könne bei der Nachlieferung das zurückzunehmende mangelbehaftete Fahrzeug veräußern. Schon im Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens im Jahr 2016 war das Fahrzeug rund fünf Jahre alt und hatte damit gegenüber dem ursprünglichen Nettokaufpreis offenkundig einen erheblichen Wertverlust erlitten.
Auch die Bedeutung des Mangels rechtfertigt im vorliegenden Falle keine andere Bewertung der Zumutbarkeit der Nachlieferung. Dabei kann hier dahingestellt bleiben, ob vor Vorhandensein des vom Kraftfahrbundesamt genehmigten Software-Updates der Anspruch auf Neulieferung gerechtfertigt gewesen wäre, wenn und solange die Betriebsuntersagung des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs im Raume stand. Denn die Gefahr der behördlichen Betriebsuntersagung bestand jedenfalls zum Zeitpunkt des Ablaufs einer angemessenen Frist zur Nachlieferung, die an die Stelle der vom Kläger gesetzten zu kurzen Frist trat, nicht mehr, nachdem das Kraftfahrbundesamt das Software-Update freigegeben hatte. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, war die vom Kläger gesetzte Frist zur Nachlieferung von ca. fünf Wochen zu knapp bemessen. Für die Herstellung des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs benötigte die Beklagte zu 2) etwa vier Monate. Dass es angesichts der vom Kläger georderten Sonderausstattung des Fahrzeugs möglich gewesen wäre, das nachzuliefernde Fahrzeug in kürzerer Zeit herzustellen und an den Kläger auszuliefern, ist nicht ersichtlich und widerspricht der Lebenserfahrung. Dies behauptet der Kläger auch nicht. Auszugehen ist daher von einem Ablauf der vom Kläger gesetzten Frist zur Nachlieferung am 6. Januar 2017. Zu diesem Zeitpunkt war das Update freigegeben, und die Beklagte zu 2) hatte den Kläger aufgefordert, die Installierung des Updates vornehmen zu lassen.
Das sittenwidrige Inverkehrbringen des Fahrzeugs durch die Beklagten zu 2) hat nicht zur Folge, dass sich die Beklagte zu 1) nicht auf die Einrede der Unverhältnismäßigkeit berufen könnte. Zwar kann im Rahmen des § 439 Abs. 3 BGB aF auch ein Verschulden des Verkäufers ins Gewicht fallen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17 -, Rn. 97, juris; Urteil vom 2. April 2014 - VIII ZR 46/13 -, Rn. 36, 45, juris). Die Beklagte zu 1) hatte jedoch bei Abschluss des Kaufvertrags keinen Hinweis auf das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Wie der Bundesgerichthof entschieden hat, ist der Hersteller eines Fahrzeugs nicht Erfüllungsgehilfe eines - wie hier - selbständigen Vertragshändlers (vgl. BGH, Beschluss vom 09. Juni 2020 - VIII ZR 315/19 -, Rn. 18, juris; BGH, Urteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17 -, Rn. 97, juris; Urteil vom 2. April 2014 - VIII ZR 46/13 -, Rn. 31, juris). Ein selbständiger Vertragshändler muss sich eine etwaige Kenntnis des Herstellers auch nicht nach § 166 BGB oder entsprechend § 123 Abs. 2 BGB zurechnen lassen; dies gilt auch im Verhältnis eines selbständigen Vertragshändlers zur Beklagten zu 2) im Zusammenhang mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. BGH, Beschluss vom 09. Juni 2020 - VIII ZR 315/19 -, Rn. 16 ff. juris; OLG Köln, Urteil vom 6. Juni 2019 - 24 U 5/19 -, Rn. 31, juris; Beschluss vom 14. Juni 2018 - 5 U 82/17 -, Rn. 6 ff., juris mwNw.; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Juni 2019 - 1 U 1552/18 -, Rn. 46, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 5. Januar 2017 - 28 U 201/16 -, Rn. 34, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Mai 2017 - I-22 U 52/17 -, Rn. 8 ff., juris; OLG München, Urteil vom 3. Juli 2019 - 3 U 4029/18 -, Rn. 36 ff., juris, mwNw.; OLG Brandenburg, Beschluss vom 9. Oktober 2018 - 12 U 127/17 -, Rn. 4 ff., juris; OLG Saarbrücken, Urteil vom 28. August 2019 - 2 U 92/18 -, Rn. 47, juris).
Wenn der Kläger geltend macht, die Installierung des Software-Updates sei keine von der Beklagten zu 1) vorzunehmende Nachbesserung, sondern eine auf einem behördlichen Rückruf basierende Verpflichtung der Beklagten zu 2), blendet der Kläger aus, dass die Installierung des Updates von der Beklagten zu 1) vorgenommen werden kann und zu einer Beseitigung des Sachmangels führt.
Nachdem die Beklagte zu 1) wirksam die Einrede der Unverhältnismäßigkeit der Nachlieferung gem. § 439 Abs. 3 BGB aF erhoben hat, bedurfte es einer des Ablaufs einer vom Kläger gesetzten angemessenen Frist zur Nachbesserung, um wirksam vom Kaufvertrag zurücktreten zu können. Eine solche Frist hat der Kläger jedoch nicht gesetzt. Der vom Kläger erklärte Rücktritt ist damit unwirksam.
Ansprüche des Klägers nach §§ 311, 241 Abs. 2 BGB oder drittschützenden europarechtlichen Vorschriften kommen nicht in Betracht. Voraussetzung für derartige Ansprüche ist eine schuldhafte Pflichtverletzung. Eine eigene schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) ist nicht vorgetragen. Etwaige Pflichtverletzungen der Beklagten zu 2) muss sich die Beklagte zu 1) - wie ausgeführt - nicht zurechnen lassen.
Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf Rückzahlung des Kaufpreises gem. §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 142, 123 BGB zu. Die vom Kläger erklärte Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung greift nicht durch. Ein arglistiges Verschweigen des Vorhandenseins der unzulässigen Abschalteinrichtung durch die Beklagte zu 1) behauptet der Kläger nicht. Anders als der Kläger meint, ist der Beklagten zu 1) als selbständiger Vertragshändlerin ein etwaiges arglistiges Fehlverhalten von Mitarbeitern der Beklagten zu 2) als Herstellerin des Motors EA 189 unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zuzurechnen. Insbesondere ist die Beklagte zu 2) im Rechtsverhältnis des Klägers zur Beklagten zu 1) nicht „Nichtdritte“ i.S.v. § 123 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Beschluss vom 09. Juni 2020 - VIII ZR 315/19 -, Rn. 17, juris).
Entgegen der von dem Kläger vertretenen Auffassung, ist der Fahrzeugkaufvertrag nicht gem. § 134 BGB i.V.m. § 27 EG-FGV nichtig. Die Vorschrift des § 27 EG-FGV ist kein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB. Sie richtet sich mit ihren Handlungsalternativen (Feilbieten, Veräußern und Inverkehrbringen) ausschließlich an den Verkäufer eines Kraftfahrzeugs. Danach ist grundsätzlich von der Wirksamkeit eines unter Verstoß gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV zustande gekommenen Kaufvertrages auszugehen. Dem widersprechen auch nicht Sinn und Zweck dieser Vorschrift. Die Sicherung der Übereinstimmung produzierter Fahrzeuge mit dem genehmigten Fahrzeugtyp wird durch die in § 25 EG-FGV vorgesehenen Maßnahmen gewährleistet. Einer zusätzlichen zivilrechtlichen Sanktionswirkung in Form der Nichtigkeit von gegen § 27 EG-FGV verstoßenden Kaufverträgen bedarf es nicht (OLG Koblenz, Urteil vom 8. Februar 2021 - 12 U 471/20 -, Rn. 67, beck-online; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 30. November 2020 - 4 U 105/19 -, Rn. 32, juris; OLG Hamm, Urteil vom 1. April 2020 - 30 U 33/19 -, Rn. 61, juris; OLG Hamburg, Urteil vom 21. Dezember 2018 - 11 U 55/18 -, Rn. 68 ff., juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Juli 2019 - 17 U 160/18 -, Rn. 37 ff., juris).
Das Landgericht hat die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Feststellungsklage zu Recht als unzulässig abgewiesen, weil das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung fehlt.
Das Feststellungsinteresse als besondere Ausformung des Rechtsschutzinteresses ist das schutzwürdige Interesse des Klägers an alsbaldiger Feststellung. Soweit dem Kläger ein einfacherer oder zumindest gleich effektiver Weg zur Erreichung seines Rechtsschutzziels zur Verfügung steht, entfällt das Feststellungsinteresse. Dies ist insbesondere der Fall, wenn es dem Kläger möglich und zumutbar ist, eine sein Rechtsschutzziel erschöpfende Klage auf Leistung zu erheben. Denn dann könnte er im Sinn einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff durch die Leistungsklage in einem Prozess klären. Erhebt der Kläger dennoch eine auf bloße Feststellung des Anspruchs gerichtete Klage, ist diese unzulässig (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15 -, Rn. 14, juris, mwNw.; BGH, Versäumnisurteil vom 2. März 2012 - V ZR 159/11 -, Rn. 14, juris, mwNw.). Allerdings ist ein Kläger grundsätzlich nicht gehalten, seine Klage in eine Leistungs- und in eine Feststellungsklage aufzuspalten, wenn bei Klageerhebung ein Teil des Schadens schon entstanden, die Entstehung weiteren Schadens aber noch zu erwarten ist. Denn es besteht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr ist eine Feststellungsklage trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt. Dementsprechend kann der Kläger nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann, wenn eine Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist, in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht begehren (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1983 - VIII ZR 3/82 -, Rn. 27, juris, mwNw.; BGH, Urteil vom 19. April 2016 - VI ZR 506/14 -, Rn. 6, juris, mwNw.). Befürchtet der Kläger den Eintritt eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden reinen Vermögensschaden, hängt die Zulässigkeit einer Feststellungsklage nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ab (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92 -, Rn. 77, juris, mwNw.; BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03 -, Rn. 27, juris, mwNw.; BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 197/12 -, Rn. 11, juris, mwNw.). In diesen Fällen ist ausreichend, aber auch erforderlich, dass nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein erst künftig aus dem Rechtsverhältnis erwachsender Schaden angenommen werden kann. Dagegen besteht ein Feststellungsinteresse für einen künftigen Anspruch auf Ersatz eines allgemeinen Vermögensschadens regelmäßig dann nicht, wenn der Eintritt irgendeines Schadens noch ungewiss ist (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 197/12 -, Rn. 11, juris).
Nach diesen allgemeinen Maßstäben ist der Feststellungsantrag im vorliegenden Fall mangels Vorliegens des gem. § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresses unzulässig, da weder schlüssig dargelegt noch sonst erkennbar ist, dass die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen und dem Kläger die Erhebung einer Leistungsklage nicht zumutbar ist. Das Argument des Klägers, eine endgültige Bezifferung des von ihm erwarteten Vermögensschadens sei ihm schon deswegen nicht möglich, weil er noch keine Entscheidung darüber getroffen habe, ob er das Fahrzeug behalten oder gegen Zahlung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung an die Beklagte zu 2) zurückgeben wolle, kann nicht durchgreifen, weil der Kläger das Fahrzeug zwischenzeitlich veräußert hat und es daher nicht mehr an die Beklagte zu 2) herausgeben kann. Abgesehen davon hätte der Kläger die Entscheidung mit der Klage treffen können und müssen. Anders als in Fällen, in denen ein Feststellungsinteresse von der Rechtsprechung bejaht wird, weil aus objektiven Gründen noch nicht feststeht, auf welche Weise, mit welchen Kosten und in welchem Zeitraum ein bereits eingetretener Sachschaden behoben werden kann (vgl. etwa BGH, Urteil vom 15. Januar 2008 - VI ZR 53/07 -, Rn. 6, juris), hängt die Entscheidung, welche Ansprüche der Kläger aufgrund der von ihm behaupteten Rechtsverletzung der Beklagten zu 2) dieser gegenüber geltend machen will, allein von seiner Willensentschließung ab, die ihm heute ebenso möglich ist wie in Zukunft. Er kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm eine Entscheidung derzeit wegen des von ihm behaupteten, in der Vergangenheit liegenden, sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten zu 2) unzumutbar wäre, weil nicht ersichtlich sei, welche weiteren Erkenntnisse der Kläger in Zukunft noch zu erlangen hoffte, welche ihm die Entscheidung erst ermöglichen sollten. Auch liegt kein Fall vor, in welchem der Kläger zwischen mehreren Möglichkeiten der Schadensbeseitigung wählen darf und nur einzelne davon schon durch Leistungsklage geltend gemacht werden könnten (vgl. BGH, Urteil vom 04. Juni 1996 - VI ZR 123/95 -, Rn. 18, juris).
Die vom Kläger befürchteten Steuernachforderungen sind nicht plausibel dargelegt. Wie oben dargestellt, hängt die Zulässigkeit einer Feststellungsklage nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon ab, dass aus dem festzustellenden Rechtsverhältnis mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit Ansprüche entstanden sind oder entstehen können. Hinsichtlich des vom Kläger zur Begründung für ein Feststellungsinteresse angeführten Risikos eines zukünftigen Steuerschadens fehlt jedoch für die Möglichkeit einer nachträglichen Änderung der Kraftfahrzeugsteuerfestsetzung zulasten des Klägers jeglicher Anhaltspunkt und nachvollziehbare Vortrag. Bemessungsgrundlage für die Kraftfahrzeugsteuer für Pkw mit erstmaliger Zulassung ab dem 1. Juli 2009 sind gemäß § 8 Nr. 1b KraftStG die Kohlendioxidemission und der Hubraum, nicht aber der Stickoxidausstoß, um welchen es bei dem streitgegenständlichen Manipulationsvorwurf des Motors geht. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass angesichts des seit Bekanntwerden des Dieselabgasskandals verstrichenen Zeitraums von mehr als fünf Jahren berechtigter Anlass zu der Annahme bestehe, die zuständige Finanzbehörde werde eine Nachbesteuerung in Erwägung ziehen. Selbst in den Fällen, die den sog. Abgasskandal ausgelöst haben, sind jedoch Steuern nicht nachgefordert worden. Warum dies dem Kläger drohen soll, ist daher nicht nachzuvollziehen (vgl. OLG München, Urteil vom 10. August 2020 - 21 U 2719/19 -, Rn. 52, juris; OLG Dresden, Urteil vom 12. November 2020 - 9a U 2437/19 -, Rn. 41, juris). Insoweit hilft auch der Hinweis des Klägers auf Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Braunschweig gegen 38 Beschuldigte wegen Steuerhinterziehung in diesem Zusammenhang nicht weiter. Wie dem vorgelegten Schreiben der Staatsanwaltschaft Braunschweig vom 14. November 2017 zu entnehmen ist, richtet sich das Ermittlungsverfahren gegen Verantwortliche der Beklagten zu 2). Aus Ermittlungen gegen Verantwortliche der Beklagten zu 2) wegen Steuerhinterziehung lässt sich indes nicht schließen, dass eine Steuernachforderung gegenüber den vom Abgasskandal betroffenen Fahrzeugeigentümern droht (so auch OLG München, Urteil vom 10. August 2020 - 21 U 2719/19 -, Rn. 52, juris; OLG Köln Urteil vom 27. August 2020 - 12 U 174/19 -, Rn. 35 ff., beck-online).
Die vom Kläger ins Feld geführten Regressforderungen des Nachkäufers des Fahrzeugs sind unwahrscheinlich. Sollte der Kläger dem Käufer alle offenbarungspflichtigen Umstände mitgeteilt haben, ist nicht ersichtlich, woraus sich ein Gewährleistungsanspruch, der auf die frühere Existenz einer unzulässigen Abschalteinrichtung zurückzuführen wäre, ergeben sollte. Im Übrigen ist die gesetzliche Gewährleistungsfrist mittlerweile abgelaufen.
Der Umstand, dass der Kläger den als sog. kleinen Schadensersatz geltend gemachten Betrag, der einem eventuellen Minderwert des Fahrzeugs entspricht, nicht beziffern kann, steht der Erhebung einer Leistungsklage nicht entgegen. Der Leistungsantrag kann unter Angabe eines Mindestbetrages auf Zahlung eines nach gerichtlicher Schätzung (§ 287 ZPO) zu ermittelnden Betrages gerichtet sein (vgl. Greger in: Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 253 Rn. 14, mwNw.)
Das Feststellungsinteresse wird schließlich im vorliegenden Fall nicht ausnahmsweise dadurch begründet, dass anzunehmen sein könnte, die Beklagte zu 2) werde sich einem Feststellungsurteil beugen. Die Vielzahl der auch bei dem erkennenden Senat geführten Verfahren belegt das Gegenteil. Zudem handelt es sich bei der Beklagten zu 2) um keine juristische des öffentlichen Rechts und um kein der staatlichen Aufsicht unterliegendes Unternehmen. Auch ist nicht aus sonstigen Gründen zu erwarten, dass die Beklagte zu 2) auf ein Feststellungsurteil einen vom Kläger der Höhe nach noch zu beziffernden Betrag zahlen wird. Da die Beklagte zu 2) auch die Höhe eines etwaigen Anspruchs bestreitet, besteht kein Anlass anzunehmen, dass sie auf ein Feststellungsurteil den vom Kläger für angemessen gehaltenen Schadensersatz leisten würde. So ist etwa zwischen den Parteien die Berechnung eines abzuziehenden Nutzungsersatzes streitig.
Der Senat hat dem Kläger in der mündlichen Verhandlung über die Berufung einen rechtlichen Hinweis zur Unzulässigkeit des Feststellungsantrags erteilt. Dies hat den Kläger indes nicht veranlasst, seinen Klageantrag auf Leistung umzustellen.
Wegen des neben dem Feststellungsantrag erhobenen Antrags auf Freistellung von vorgerichtlich aufgewendeten Rechtsanwaltskosten ist die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klage unbegründet.
Der Kläger kann - eine Haftung der Beklagten zu 2) wegen des Inverkehrbringens eines Fahrzeugs mit unzulässiger Abschalteinrichtung gem. § 826 BGB unterstellt - von der Beklagten zu 2) keine Freistellung von den vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten verlangen. Wie die Beklagte vom Kläger unangegriffen vorgetragen hat, war allgemein bekannt, dass die Beklagte nicht zahlungswillig war. Unter diesen Umständen waren die Kosten, die der außergerichtliche Versuch der Forderungsdurchsetzung ausgelöst hat, nicht zweckmäßig und mithin nicht erstattungsfähig (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 - XI ZR 148/11 -, Rn. 35, juris). Dass der Kläger ohne vorherige außergerichtliche Geltendmachung seines Anspruchs der Gefahr des sofortigen Anerkenntnisses ausgesetzt gewesen wäre, wie er nun vorbringt, ist mehr als fernliegend. Der Kläger muss sich insoweit die senatsbekannte Kenntnis seiner Prozessbevollmächtigten zur Zurückweisung außergerichtlich geltend gemachter Ansprüche zurechnen lassen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 ZPO. Vielmehr ist vorliegend eine auf tatsächlichen Umständen basierende Einzelfallentscheidung betroffen, die keine über den Einzelfall hinausgehenden klärungsbedürftigen Rechtsfragen aufwirft.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 346, 433, 434, 437, 323 BGB
§§ 280, 281, 433 BGB
§§ 311, 241 BGB
§§ 6, 27 EG-FGV
§§ 4, 6, 25 EG-FGV. Die drittschützende Wirkung der Richtlinie führe zu einer Haftung
§§ 4, 6, 25 EG-FGV
§ 263 StGB
§ 826 BGB
§ 16 UWG
§ 134 BGB
§ 435 BGB
§ 831 BGB
§ 437 BGB
§ 166 BGB
§ 27 EG-FGV
§ 25 EG-FGV
§ 287 ZPO
§ 543 ZPO
§ 123 Abs. 2 BGB
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB
§ 323 Abs. 1 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 439 Abs. 3 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 16 Abs. 1 UWG
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 19 Abs. 5 u. Abs. 7 StVZO
§ 280 Abs. 1, 281, 433, 434, 437, 440 BGB
§ 823 Abs. 2. BGB
§ 439 Abs. 4 S. 1 BGB
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 439 Abs. 3 S. 2 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 142, 123 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 8 Nr. 1b KraftStG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Art. 3 Nr. 10 VO

Zitierte Entscheidungen: 10 VO (EG) 715/20
9 O 1036/17
VIII ZR 225/17
VIII ZR 66/17
17 U 328/19
2 B 261/19
17 U 45/19
2 U 92/18
1 BvR 2389/04
VIII ZR 46/13
VIII ZR 315/19
24 U 5/19
5 U 82/17
1 U 1552/18
28 U 201/16
22 U 52/17
3 U 4029/18
12 U 127/17
12 U 471/20
4 U 105/19
30 U 33/19
11 U 55/18
17 U 160/18
XI ZR 467/15
V ZR 159/11
VIII ZR 3/82
VI ZR 506/14
IX ZR 43/92
XI ZR 384/03
IX ZR 197/12
VI ZR 53/07
VI ZR 123/95
21 U 2719/19
9a U 2437/19
12 U 174/19
XI ZR 148/11