Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2012-12-19, Aktenzeichen 7 U 10/12

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten zu 2 wird zurückgewiesen.
2. Auf die Berufung der Beklagten zu 3 wird das Schlussurteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Hildesheim vom 6. Dezember 2011 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
a) Die Beklagten zu 1 und 2 werden verurteilt, als Gesamtschuldner dem Kläger 587.673,25 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Januar 2005 (Beklagter zu 1) bzw. seit dem 11. Januar 2005 (Beklagte zu 2).
b) Der Beklagte zu 1 wird darüber hinaus verurteilt, dem Kläger 179.264,57 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Januar 2005 zu zahlen.
c) Die Beklagte zu 2 wird darüber hinaus verurteilt, dem Kläger 47.822,57 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. Januar 2005 zu zahlen.
d) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden wie folgt verteilt:
Von den Gerichtskosten einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens 4 OH 27/99 LG Hildesheim sowie von den außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Kläger 78 %, die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner 18 %, der Beklagte zu 1 allein weitere 3 % und die Beklagte zu 2 allein restliche 1 %.
Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3 und 4.
Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 trägt der Kläger 70 % und der Beklagte zu 1 30 %.
Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 trägt der Kläger 75 % und die Beklagte zu 2 25 %.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt:
Von den Gerichtskosten tragen der Kläger 31 %, der Beklagte zu 1 38 % und die Beklagte zu 2 31 %.
Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen die Klägerin 37,5 %, der Beklagte zu 1 25 % und die Beklagte zu 2 37,5 %.
Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3.
Die Beklagte zu 2 trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte zu 2 kann die Vollstreckung durch den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Kläger kann die Vollstreckung wegen der Kosten durch die Beklagte zu 3 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zu 3 vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von den Beklagten Schadensersatz wegen angeblich vertragswidriger Leistungen im Zusammenhang mit der Erstellung einer Oberflächenabdichtung der 1996 stillgelegten kreiseigenen Deponie D.
Wegen des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zunächst Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des Teilurteils des Landgerichts vom 5. Februar 2007 (Bl. 459 bis 469 d. A.).
Ergänzend dazu ist Folgendes festzuhalten:
Mit der Sanierung der ersten Rutschung wurde im Juni 1999 begonnen, wobei man zunächst die abgerutschten Massen abräumte. Ab Juli 1999 wurde dann mit dem Neuaufbau begonnen; hierzu wird auf die Baubesprechungsprotokolle gemäß Anlagen B 6 bis B 9 im Anlagenhefter B (zu 2.) verwiesen. Soweit die Beklagte zu 3 im Rahmen der Sanierung der ersten Rutschung und der diesbezüglichen Sanierungsplanung tätig war, gab sie zwischen dem 7. Januar 1999 und dem 12. August 1999 fünf Stellungnahmen ab; insoweit wird auf Bl. 336 bis 346 d. A. Bezug genommen.
Schon während der Erstellung des Schadensgutachtens durch den Privatgutachter Prof. Dr. S. im Jahr 2003 wurde das Ingenieurbüro R. mit der Sanierungsplanung für die gesamte Deponie beauftragt; die endgültigen Planungsleistungen erbrachte das Büro R. im Jahr 2004. Das bisherige Abdichtungskonzept hatte sich nicht als tragfähig erwiesen. Es wurde deshalb die gesamte Oberflächenabdichtung der Altdeponie komplett saniert mit einem anderen Abdichtungsaufbau (S. 2 des gerichtlichen Sachverständigengutachtens Prof. Dr. W.: andersartiges Abdichtungssystem) unter Verwendung von Dichtungsbahnen aus Kunststoff. Mit der Fremdüberwachung wurden nunmehr die Ingenieurbüros Geotechnik (Prof. Dr. S.) und K. beauftragt. Die Standsicherheitsnachweise sowie weitere Scherversuche führte das Institut für Grundbau, Bodenmechanik und Energiewasserbau der Universität H. aus. Mit der Durchführung der Bauarbeiten für den Neuaufbau wurde die Firma Wi. beauftragt, die auch schon bei der Sicherung und Räumung der dritten Rutschung eingeschaltet gewesen war.
Mit seinem Teilurteil vom 5. Februar 2007 hat das Landgericht die Klage gegen die Beklagte zu 4, die bauausführende Firma B. GmbH, wegen Verjährung der Gewährleistungsansprüche insgesamt abgewiesen und die Klage gegen den Beklagten zu 1 insoweit abgewiesen, als die Klagforderung die Deckungssumme der Berufshaftpflichtversicherung der Insolvenzschuldnerin von 1.500,000 DM (= 766.937,82 €) übersteigt.
Anschließend hat das Landgericht Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. W. (schriftliches Gutachten in Deckelhülle Bd. IV d. A.) sowie durch mündliche Anhörung des Sachverständigen zu Protokoll der Sitzung vom 13. April 2011 (Bl. 643 bis 648 d. A.).
Das Landgericht hat dann durch das angefochtene Teilurteil gegenüber den Beklagten zu 1 bis 3 wie folgt entschieden:
Der Beklagte zu 1 ist in Höhe der Haftpflichtsumme der Insolvenzschuldnerin 766.937,82 € verurteilt worden (davon in Höhe eines Teilbetrages von 251.207,21 € gesamtschuldnerisch neben den Beklagten zu 2 und 3). Dabei hat das Landgericht dem Kläger gegenüber dem Beklagten zu 1 in der Reihenfolge der Schadenspositionen aus der Klagschrift bis zur Höhe der Haftpflichtsumme zugesprochen von den Sanierungskosten der ersten Rutschung von 508.730,61 € zuzüglich der durch die zweite Rutschung entstandenen Kosten von 7.500 € = 515.730,61 €; insoweit habe die Beklagte zu 1 den Schaden allein zu tragen. Weitere 248.884,29 € hat das Landgericht zuerkannt als Kosten für die Sanierung und Sicherung der dritten Rutschung und schließlich einen erstrangigen Teilbetrag von 2.322,92 € aus den Baukosten für die Neuherstellung der Deponieabdeckung nach einem anderen System.
Die Beklagten zu 2 und 3 hat das Landgericht gesamtschuldnerisch zur Zahlung von 635.495,82 € verurteilt (davon einen Teilbetrag von 251.207,21 € gesamtschuldnerisch neben der Beklagten zu 1). Das Landgericht hat die Beklagten zu 2 und 3 nur für die nach der dritten Rutschung angefallenen Sanierungsarbeiten für verantwortlich erklärt, und zwar hinsichtlich der Planungs- und Ausführungskosten für die Komplettsanierung mit dem neuen Abdeckungssystem nur zu einem Anteil von 24,29 %, der dem Anteil der Fläche entspricht, die der Bereich der dritten Rutschung an der Gesamtfläche der Deponie hat. Davon ausgehend hat das Landgericht die Beklagten zu 2 und 3 zur Erstattung der Kosten für die Sicherungsarbeiten der dritten Rutschung zur Höhe von 248.884,29 € verurteilt sowie zur Zahlung weiterer 384.288,61 € als 24,29 %igen Anteil an den Kosten der Neuabdeckung der Deponie. Diese Verurteilung zur Zahlung von insgesamt 635.495,82 € entspricht im Verhältnis zur Beklagten zu 3 dem Klagantrag, während das Landgericht im Verhältnis zur Beklagten zu 2 die weitergehende Klage (weitere 1.954.063,74 €) abgewiesen hat, wobei der entsprechende Ausspruch im Tenor vergessen worden ist.
Dagegen haben sich die Beklagten zu 1 und 3 mit ihren Berufungen gewendet.
Die Berufung des Beklagten zu 1 ist durch rechtskräftigen Beschluss des Senats vom 15. Februar 2012 (Bl. 839 bis 842 d. A.) als unzulässig verworfen worden, verbunden mit einer Teilkostenentscheidung dahin, dass der Beklagte zu 1 seine außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens selbst zu tragen hat.
a) Die Beklagte zu 2 macht geltend, sie habe als Fremdüberwacher nur die Qualitäten der konkret eingesetzten Materialien zu überwachen gehabt, nicht aber die Planung; sie sei auch nicht verpflichtet gewesen, die Planung auf Standsicherheit hin zu überprüfen. Der Ton (mineralische Dichtungsschicht) habe in seinem Anlieferungszustand den gestellten Anforderungen entsprochen; die Bentonitmatte habe nach den bisherigen Erfahrungen als praktisch wasserundurchlässig gegolten. Deshalb sei auch der zu hohe Wassergehalt im Ton - und schon gar nicht dessen Ursachen - nicht vorhersehbar gewesen. Scherversuche der Gleitfuge zwischen mineralischer Dichtung und Bentonitmatte hätte zudem keine negativen Ergebnisse erbracht. Denn die Scherversuche am Ton wären im Labor mit dem Einbau-Wassergehalt durchgeführt worden; niemand hätte Versuche am durchnässten Ton durchgeführt. Zudem seien die Leistungen der Beklagten zu 2 als Fremdüberwacherin überwiegend dienstvertraglicher Natur und nicht werkvertraglicher Natur gewesen. Sie habe als Fremdüberwacherin nicht das Gelingen des Gesamtobjektes, also nicht die Herstellung eines funktionierenden, standsicheren Abdichtungssystems geschuldet. Hilfsweise beruft sich die Beklagte zu 2 auf Mitverschulden des Klägers. Zum einen habe der Kläger im Verhältnis zur Beklagten zu 2 als Fremdüberwacherin sachgerechte Planungsunterlagen geschuldet. Zum anderen müsse sich der Kläger auch gegenüber der Freigabe der Sanierungsarbeiten an der ersten Rutschung trotz fehlender Scherversuche bezüglich der Gleitfuge Ton/Bentonitmatte ein Mitverschulden anrechnen lassen, da Mitarbeiter des Klägers selbst fachkundig seien und das Risiko der Sanierungsarbeiten deshalb mit übernommen hätten.
Die Beklagte zu 2 beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage gegenüber der Beklagten zu 2 abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zu 2 zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und verweist insbesondere darauf, dass die Beklagte zu 2 die Anforderungen ihres eigenen Qualitätssicherungsplanes nicht eingehalten habe. Für den Fall, dass das Landgericht hinsichtlich der mit dem Schlussurteil im Verhältnis zur Beklagten zu 2 zuerkannten Schadenspositionen die Zurechnungszusammenhänge zwischen Pflichtverletzung und dadurch bedingten Schaden verkannt habe, stützt der Kläger seine Schadensersatzansprüche bis zur ausgeurteilten Höhe von 635.493,39 € auf andere Schadenspositionen, die in erster Instanz gegenüber der Beklagten zu 2 geltend gemacht worden sind, insbesondere auf die Kosten für die Sanierung der ersten Rutschung.
b) Die Beklagte zu 3 macht geltend, sie habe in ihrem Schadensgutachten nach der ersten Rutschung die kritische Gleitfuge erkannt und auf die Notwendigkeit von Scherversuchen hingewiesen. Es sei allein Aufgabe der Überwachung sowie der Fremdüberwachung gewesen, darauf zu achten, dass diese Scherversuche durchgeführt werden. Sie habe vom Kläger ergänzend nur den Auftrag erhalten, die Sanierungsplanung der Insolvenzschuldnerin zu überprüfen; diese sei aber mit ihren Berechnungen in sich stimmig gewesen, wie auch der gerichtliche Sachverständige bestätigt habe. Eine über die prüfende Beauftragung hinausgehende Sanierungsbegleitung sei nicht beauftragt gewesen. Im August 1999 habe ein Mitarbeiter der Beklagten nur punktuell an zwei Baustellenterminen teilgenommen; bei diesen Gelegenheiten seien nur Einzelbereiche bzw. Querschläge in Augenschein genommen worden mit dem Ziel, den genauen Umfang der nach der ersten Rutschung abzuräumenden Gebiete festzulegen. Die Beklagte zu 3 habe auch keine Protokolle bekommen, sie sei nicht im Verteiler gewesen, sodass sie auch von dem Verzicht auf die Scherversuche nichts mitbekommen habe.
Die Beklagte zu 3 beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
die Berufung der Beklagten zu 3 zurückzuweisen.
Er macht geltend, die Beklagte zu 3 habe im Rahmen der von ihr übernommenen Prüfung der Sanierungsplanung schuldhaft unterlassen, die Ursache der Schmierschicht in der Gleitfuge Ton/Bentonitmatte zu klären. Der Beklagten zu 3 sei ferner vorzuwerfen, dass sie bei der späteren Sanierungsbegleitung nicht darauf geachtet habe, ob ihre eigene Empfehlung zur Durchführung der Scherversuche umgesetzt worden sei. Stattdessen habe sie es bei ihrem Schreiben vom 9. und 12. August 1999 belassen und sich dann nicht weiter um die Angelegenheit gekümmert.
Wegen der näheren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der vor dem Senat gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Die Beiakten 4 OH 27/99 LG Hildesheim haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten zu 3 hat Erfolg, während die Beklagte zu 2 im Ergebnis verpflichtet bleibt, dem Kläger aus § 635 BGB a. F. Schadensersatz in Höhe von 635.493,39 € zu leisten.
1. Die Beklagte zu 2 hat ihre vertraglichen Pflichten gegenüber dem Kläger schuldhaft verletzt; sie schuldet dem Kläger Schadensersatz in Höhe von mindestens 635.493,39 €.
a) Die Vertragsverletzung der Beklagten zu 2 liegt in der pflichtwidrigen Freigabe der Sanierungsbaumaßnahmen für den Bereich der ersten Rutschung in der Baubesprechung vom 14. Juli 1999.
aa) Das Landgericht hat allerdings zu Recht ausgeführt, dass die Beklagte zu 2 nicht gehalten war, im Rahmen ihres ersten Auftrages (Fremdüberwachung der ursprünglichen Baumaßnahme) Bedenken gegen das Konzept der Oberflächenabdichtung anzumelden. Erfahrungen für den gewählten Abdeckungsaufbau lagen noch nicht vor; es handelte sich um eine unkonventionelle Alternative, die die obere Lage der mineralischen Dichtung durch die wesentlich wirtschaftlichere Bentonitmatte ersetzte, um einen Kostenvorteil zu erzielen, wobei die Kombination Bentonitmatte/Ton nicht prinzipiell unverträglich ist (S. 7 und 17 des Gutachtens W.). Der Auftrag der Beklagten zu 2 richtete sich vorrangig auf die Bauüberwachung.
bb) Soweit das Landgericht auf S. 10 des Schlussurteils gemeint hat, die Beklagte zu 2 hätte aber nach der ersten Rutschung die Sanierungsplanung überprüfen und in diesem Zusammenhang die Kombination von hochquellfähigem Ton und Bentonitmatte hinterfragen müssen, erscheint das nicht hinreichend tragfähig. Der Sachverständige W. hat ausgeführt, dass die Standsicherheitsberechnungen und Gleitsicherheitsnachweise der Sanierungsplanung formal korrekt gewesen seien (S. 24 des Gutachtens). Auch im Rahmen der Sanierung war der Beklagten zu 2 in erster Linie die Bauüberwachung zugeordnet. Das Sanierungskonzept war der Beklagten zu 3 zur Freigabe vorgelegt worden - und nicht der Beklagten zu 2 -, die das Sanierungskonzept der Insolvenzschuldnerin mit Schreiben vom 22. März 1999 an den Kläger billigte (Bl. 339 d. A.).
cc) Zu Recht hat das Landgericht jedoch festgestellt, dass die Beklagte zu 2 den Sanierungsbaubeginn nicht hätte freigeben dürfen. Der gerichtliche Sachverständige Dr. W. hat erklärt, es sei völlig unverständlich, warum man bei der Sanierung der ersten Rutschung einvernehmlich auf die im Qualitätssicherungsplan der Beklagten zu 2 bzw. im Leistungsverzeichnis der Insolvenzschuldnerin geforderte experimentelle Untersuchung der Scherparameter im Ton und in der Kontaktfläche Bentonitmatte/Ton (S. 12 des LV K 21: „Für die folgenden Gleitfugen sind Gleitsicherheitsnachweise auf der Grundlage von Laborversuchen . im großen Scherkasten . nachzuweisen“) verzichtet habe, nachdem man in der Schadensanalyse durch die Beklagte zu 3 doch erkannt habe, dass genau hier der kritische Punkt der Standsicherheit liegt (S. 31/32 des Gutachtens).
Ebenso deutlich heißt es im Gutachten Prof. Dr. S. (dort S. 29): „Es ist unverständlicher Leichtsinn sowohl seitens des Planungsbüros B. C. (Insolvenzschuldnerin) als auch seitens der Fremdüberwachung G. und S. (Beklagte zu 2), dass nicht wenigstens vor der Sanierung der ersten Rutschung entsprechende Scherversuche durchgeführt worden. Insbesondere den Zusammenhang zwischen höherem Wassergehalt und deutlich verringerter Scherfestigkeit hat die Fremdüberwachung dadurch nicht erkannt. Die von B. C. (Insolvenzschuldnerin) angesetzten Scherparameter sind zu groß. Realistische Scherparameter für die mineralische Dichtungsschicht (Ton) sind .“. Schon die Beweisgutachterin I. GmbH hatte in ihrem Ergänzungsgutachten beanstandet, dass im Rahmen der Ursprungsplanung nur ein einziger Scherversuch mit der Scherfuge Bentonitmatte/mineralische Dichtung durchgeführt wurde und dann im Bauprotokoll betreffend die Sanierung vom 4. August 1999 festgehalten worden, dass sich alle Anwesenden einig gewesen seien, bei einem weiteren Versuch könne ohnehin nur wieder ein wirksamer Reibungswinkel deutlich über 22 Grad bestätigt werden und der Versuch könne daher eingespart werden, wobei das Ergebnis des ersten Scherversuches schon willkürlich abgemindert gewesen sei (S. 5 und 7 des Ergänzungsgutachtens im Beweisverfahren). Auf S. 8 des Ergänzungsgutachtens im Beweisverfahren wird dann zudem klargestellt, dass bei weiteren Scherversuchen ein höherer Wassergehalt hätte berücksichtigt werden müssen.
Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 19. November 2012 - und erneut mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 12.2.2012 - geltend macht, weitere Scherversuche hätten seinerzeit (im Sommer 1999) keine abweichenden Ergebnisse gebracht und deshalb den weiteren Geschehensablauf nicht beeinflusst, weil niemand Versuche am durchnässten Ton durchgeführt hätte, da dieser Zustand nicht vorgesehen und auch nicht vorhersehbar war, geht das fehl. Als Schadensursache für die erste Rutschung in dem Schadensgutachten der Beklagten zu 3 (Anlage K 15) war ja gerade festgehalten worden, dass der Wassergehalt des Tones an der mineralischen Dichtungsschicht an der Oberfläche deutlich über dem Einbauwassergehalt lag (S. 13 des Schadensgutachtens) mit der Folge, dass in der Scherfuge der kritische Reibungswinkel erheblich verringert sei (S. 18, 17 des Gutachtens). Es heißt dann bei der abschließenden Systembetrachtung in diesem Schadensgutachten: „Da nur wenige Laborversuche ohne Variation z. B. des Einbauwassergehaltes des Tones vorlagen, sind endgültige Aussagen über reale Scherparameter kaum möglich gewesen
Die Standsicherheit bereits fertiggestellter Bereiche muss überprüft werden. Dazu sind ggf. ergänzende Laborversuche zur Festlegung der maßgebenden Scherparameter in den einzelnen Fugen notwendig.“ Auch der Gutachter Dr. S. erklärte: „Es wäre dringend erforderlich gewesen, Scherversuche an Tonproben auch bei höheren Wassergehalten durchzuführen.“ (S. 29 des Gutachtens). Soweit die Beklagte zu 2 ebenfalls mit Schriftsatz vom 19. November 2012 in diesem Zusammenhang einwendet, Durchnässungen des Tons seien deshalb nicht vorherzusehen gewesen, weil der Ton durch die praktisch als undurchlässig angesehenen Bentonitmatte abgedeckt war, geht dieser Einwand ebenfalls fehl. Er galt nur für den Zeitpunkt des erstmaligen Einbaus der Bentonitmatte (vgl. S. 14 der Klagerwiderung der Beklagten zu 2, Bl. 161 d. A.). Nach der ersten Rutschung stand dagegen bereits fest, dass die Bentonitmatte gerade nicht völlig undurchlässig war, weil die Tonschicht in ihren oberen Bereichen stark durchnässt war und sich in der Fuge Ton/Bentonitmatte eine Schmierschicht gebildet hatte. Die Bentonitmatte konnte deshalb nach der ersten Rutschung nicht mehr als undurchlässig angesehen werden, vielmehr hätte ihre Materialqualität in Verbindung mit Ton unter diesem Gesichtspunkt hinterfragt werden müssen aufgrund des Schadensgutachtens der Beklagten zu 3. Gerade auch für die Materialqualität war die Beklagte zu 2 im Rahmen der Fremdprüfung zuständig, ggf. über Materialprüfungen im Labor, wie sie auf S. 2 ihres Schriftsatzes vom 19. November 2012 selbst betont.
Die Durchführung von Scherprüfungen unter den richtigen Vorgaben - Berücksichtigung eines höheren Nässegehaltes - hätten deshalb die mangelnde Eignung des vorgesehenen Sanierungskonzeptes (und schon des ursprünglichen Abdeckungsaufbaus) ergeben und die Freigabe der Sanierungsarbeiten - und damit auch ihren Beginn - verhindert. Dementsprechend hat auch der Sachverständige Prof. Dr. W. bei seiner Anhörung erklärt: „Die Schwäche des Systems hätte dann erkannt werden müssen. Die Scherparameter sind das A und O der Standsicherheit.“ (S. 3 des Protokolls vom 13. April 2011, Bl. 645 d. A.). Im weiteren Verlauf der Anhörung hat er dann erklärt: „Im Grunde hätte man bei den noch ausstehenden Scherparametern nicht mit dem Bau beginnen dürfen“ (Bl. 646 d. A.). Die Ergebnisse der unterbliebenen Scherversuche hätten dann - so der Sachverständige bei seiner Anhörung - „die Möglichkeit gegeben, das System zu verbessern und eine andere Lösung zu finden“ (Bl. 646 d. A.).
Soweit die Beklagte zu 2 in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat darauf verwiesen hat, der Sachverständige Prof. Dr. W. habe am Schluss seines Gutachtens festgehalten, die Schmierschicht auf dem feuchten Ton in der Gleitfuge Ton/Bentonitmatte als Ursache des Schadens sei damals unvorhersehbar gewesen, ist dem entgegenzuhalten, dass der Sachverständige auf S. 43 und 44 des Gutachtens ausführt, dass die mangelnden Erfahrung nach der ersten Rutschung eine tiefere Analyse der Standsicherheitsfrage erfordert hätten, um letztlich die Unverträglichkeit der Komponenten des Abdichtungssystems zu erkennen. In Übereinstimmung damit hat der Sachverständige auch bei seiner mündlichen Verhandlung erklärt: „Für die ursprüngliche Planung war das Problem der Schmierschicht einerseits nicht vorhersehbar.
Aus diesem Grunde unterscheide ich eben auch zwischen der ersten Rutschung und der nachfolgenden Sanierung, bei der letztlich jedenfalls alle Augen hätten wachsam sein müssen.“ Es mag durchaus sein, dass bei Beginn der Sanierung der ersten Rutschung keiner der Beteiligten damit rechnete, dass noch einmal ein nicht gewollter erhöhter Wassergehalt im Ton auftreten würde (so die Beklagte zu 2 mit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12. Dezember 2012). Darin lag aber gerade die vorwerfbare Fehleinschätzung. Hierzu hat der Sachverständige Prof. Dr. W. bei seiner Anhörung zutreffend ausgeführt: „Es hat damals hinsichtlich der Bentonitmatte eine gewisse Euphorie bestanden . Bei der Sanierung habe ich das Gefühl, dass man das Problem auch nicht unbedingt sehen wollte. Damit meine ich nicht, dass dies bewusst geschehen ist, aber letztlich hätte man doch die gesamte Planung als nicht brauchbar hinstellen müssen.“ Eben davor haben sich die Beteiligten auch noch gescheut, nachdem auf der Sanierungsbaustelle im August 1999 erneut durchfeuchteter Ton vorhanden war (s. die Baubesprechungsprotokolle Anlagen B 8 und B 9 Anlagenhefter B zu 2) und der Bauleiter R. der bauausführenden Beklagten zu 4 in der Baubesprechung vom 4.8.1999 aufgrund der dort festgestellten Aufweichungen Bedenken hinsichtlich der Standsicherheit der bestehenden Abdeckung angemeldet hatte.
Soweit die Beklagte zu 2 in ihrer Berufungsbegründung darauf verweist, die Freigabe des Baubeginns für die Sanierung der ersten Rutschung sei mit Wissen des Klägers und seiner Fachplaner und der Bauoberleitung auf eigenes Risiko der Baufirma erfolgt, vermag das die Beklagte von ihrer gesamtschuldnerischen Verantwortung nicht zu entlasten. Unter Ziffer 2.2 des Protokolls vom 20. Juli 1999 betreffend die Baubesprechung vom 14. Juli 1999 (Anlage B 6 im Anlagenhefter der Beklagten zu 2) ist nach einem Hinweis, dass an sich nach dem Leistungsverzeichnis für alle Gleitfugen Scherparameter vorzulegen sind, auch für die Fuge c mineralische Dichtungsschicht/geosynthetische Tondichtung, festgehalten: „Firma B. (Beklagte zu 4) übernimmt - mit Zustimmung der F. (Beklagte zu 2) - die Gewährleistung für die gleichbleibende Qualität der verwendeten Mineralien für die mineralische Dichtungsschicht sowie für den Reku-Boden und verzichtet auf erneute Eignungsprüfungen. Das gleiche gilt für die Nachweise der Gleitfugen a bis e.“ Die Beklagte zu 2 als Fremdüberwacherin war aber gerade dazu da, sowohl der Insolvenzschuldnerin als auch der bauausführenden Firma genau „auf die Finger zu sehen“. Sie schuldete eine Überwachung der Bauaufsicht als Erfolg und ist deshalb durch ihre ausdrücklich erklärte Zustimmung in der gesamtschuldnerischen Haftung mit der Beklagten zu 4 für die Folgen des Verzichts auf die Nachweise der Gleitfugen a bis e. Auch in der Besprechung vom 4. August 1999 (Protokoll vom 9. August 1999, Anlage B 8 der Beklagten zu 2) wurde im Einvernehmen mit der Beklagten zu 2, vertreten durch Herrn Gr., auf einen Scherversuch der Fuge Bentonitmatte/mineralische Dichtung verzichtet (Punkt 1.4) und das, obwohl gemäß Punkt 2.1 die mineralische Dichtung (Ton) oberflächennah schon wieder aufgeweicht war.
b) Die Beklagte kann dem Kläger insoweit auch kein Mitverschulden anlasten.
Mitarbeiter des Klägers haben zwar an den Baubesprechungen teilgenommen und wussten mithin, dass mit dem Bau zur Sanierung der Rutschung 1 begonnen wurde, ohne dass Scherversuche für die kritische Gleitfuge eingeholt waren. Da aber das Bauunternehmen auch insoweit ausdrücklich die Gewährleistung übernommen hatte und die Beklagte zu 2 als Fremdüberwacherin die Zustimmung erklärt und die Insolvenzschuldnerin als Planerin nicht widersprochen hatte, kann dem Kläger hier kein Vorwurf im Sinne eines Verschuldens gegen sich selbst - zum Mitverschulden führende Obliegenheitsverletzung - gemacht werden.
Der Kläger muss sich gegenüber der in der Freigabe der Sanierungsarbeiten der ersten Rutschung liegenden Pflichtverletzung der Beklagten zu 2 auch kein Planungsverschulden der Insolvenzschuldnerin anrechnen lassen; auch die Sanierungsplanung der Insolvenzschuldnerin war theoretisch nachvollziehbar. Das vorwerfbare Fehlverhalten der Insolvenzschuldnerin selbst setzt auch erst mit dem Verzicht auf die Scherversuche und der Abweichung vom eigenen Leistungsverzeichnis ein, läuft also parallel zur Pflichtverletzung der Beklagten zu 2. Ein zeitlich vorverlagertes Planungsverschulden, das sich der Kläger anrechnen lassen müsste (vgl. BGH, Urt. v. 27. Nov. 2008 - VII ZR 206/06 -, NZBau 2009, 185), ist deshalb nicht hinreichend feststellbar.
c) Aufgrund der pflichtwidrigen Freigabe des Neuaufbaus nach der ersten Rutschung haftet die Beklagte zu 2 für die Kosten dieser vergeblichen Sanierungsmaßnahme, für die Kosten der Sicherung der dritten Rutschung (die dritte Rutschung war Folge der fehlerhaften Sanierung der ersten Rutschung) sowie zumindest für einen Teil der Fremdplanungskosten für die anderweitige Gesamtsanierung der Deponieabdichtung.
Das Landgericht hat die Beklagte zu 2 verantwortlich erklärt für die Kosten der Sicherungsarbeiten für die dritte Rutschung sowie für den Anteil der Komplettsanierungskosten der Deponieoberfläche, die auf das Gebiet der dritten Rutschung entfällt (24,29 % Flächenanteil).
Das ist hinsichtlich der Sicherungsarbeiten nicht zu beanstanden. Denn die Beklagte zu 2, die den Beginn der fehlerhaften Sanierungsarbeiten an der ersten Rutschung hätte verhindern müssen, ist für die fehlerhafte Sanierung der ersten Rutschung mit verantwortlich, die dann - auf derselben Teilfläche - zur dritten Rutschung führte. Hätte man die erforderlichen Scherversuche und Materialanalysen veranlasst, hätten deren Ergebnisse dazu geführt, dass man schon im Sommer 1999 mit den bisher Beteiligten mit der Planung und der Umsetzung einer andersartigen Gesamtsanierung begonnen hätte, was die Ende 2002 eingetretene dritte Rutschung dann verhindert hätte, weil sie erst zu einem Zeitpunkt eintrat, nachdem eine 1999 ins Werk gesetzte andersartige Gesamtsanierung abgeschlossen gewesen wäre.
Allerdings ist das Fehlverhalten der Beklagten zu 2 nicht ursächlich geworden für die Gesamtsanierung der Oberfläche der Altdeponie einschließlich der von den Rutschungen 1 und 3 betroffenen Teilfläche. Denn der ursprüngliche Abdeckungsaufbau hat sich als untauglich erwiesen (so der Kläger selbst in der Klagschrift) mit der Folge, dass ein ganz anderes System gewählt werden musste. Das ursprüngliche Abdeckungssystem hatte die Beklagte zu 2 aber nicht zu verantworten (s. o. 1. a). Der Kläger hätte die Kosten für die andersartige Gesamtsanierung unabhängig von dem Fehlverhalten der Beklagten zu 2 bei der Sanierung der ersten Rutschung aufwenden müssen. Verursacht durch das Fehlverhalten der Beklagten zu 2 sind vielmehr die Baukosten der Sanierung der ersten Rutschung, die sich als völlig nutzlos erwies und die komplett wieder abgetragen werden musste. Diese Kosten für die fehlgeschlagene Sanierung der ersten Rutschung sind nach dem Schadensereignis (nach der Pflichtverletzung der Beklagten zu 2 nach Freigabe des Baubeginns) entstanden und dadurch kausale Schadensfolge und nicht etwa frustrierte Aufwendungen, die erst durch die schadensstiftende Handlung nutzlos geworden sind. Es sind deshalb erstattungsfähig die Baukosten der Sanierung der ersten Rutschung, die Kosten der Sicherung der dritten Rutschung sowie Planungskosten für die Gesamtsanierung. Diese Planungskosten, die durch die Beauftragung anderer Planer und Fremdprüfer entstanden sind, haben nämlich ihre Ursache in dem Fehlschlagen der ersten Sanierung und dem dadurch bedingten Vertrauensverlust des Klägers in das Gesamtkonzept und in die bisherigen Planer und Fremdprüfer, abgesehen davon, dass nach dem Vorbringen des Klägers die Insolvenzschuldnerin und die Beklagte zu 2 eine weitere Nachbesserung im Rahmen der Gewährleistung ablehnten (was der Beklagte zu 1 für die Insolvenzschuldnerin allerdings bestritten hat, s. S. 15 der Klagerwiderung, Bl. 266 d. A.; S. 10 des Teilurteils). Für diese Planungskosten der neuen Gesamtsanierung, soweit sie nicht als Sowiesokosten anzusehen sind, besteht dann allerdings eine 100 %ige Haftung, und nicht nur eine auf 24,29 % beschränkte Kostenerstattungspflicht.
Gleichwohl würde der Wegfall der vom Landgericht zu Lasten der Beklagten ausgeurteilten anteiligen Baukosten der Gesamtsanierung zu einem Teilerfolg der Berufung der Beklagten führen. Es ist aber zu bedenken, dass die Klägerin von der Beklagten zu 2 in erster Instanz auch die Erstattung der Kosten für die Sanierung der ersten Rutschung beansprucht hat, wobei die Klage insoweit abgewiesen ist. Die Kosten für die Sanierung der ersten Rutschung sind aber so wie die anteilig zuerkannten Kosten der endgültigen Sanierung jeweils nur unselbständige Rechnungsposten eines Schadensersatzanspruchs des Klägers gegen die Beklagte zu 2 aus § 635 BGB a. F. (vgl. BGH NJW 1996, 2798), die der Kläger bis zur Höhe der seitens der Beklagten zu 2 angegriffenen erstinstanzlichen Urteilssumme ohne Anschlussberufung und ohne Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot (BGH NJW-RR 2004, 95, 96) austauschen kann. Darauf hat sich der Kläger zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hilfsweise berufen.
d) Der Höhe nach erreicht die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten zu 2 den vom Landgericht ausgeurteilten Betrag von 635.495,82 €.
aa) Ausgehend von den vorstehenden Zurechnungserwägungen hat die Beklagte zu 2 dem Kläger wegen der fehlerhaften Freigabe des Baubeginns die Kosten für die Sanierung der ersten Rutschung im Juli 1999 aus der Rechnung der Beklagten zu 4 vom 4. September 2001 (K 27) zu erstatten (nach der Beseitigung des abgerutschten Materials im Juni 1999 zu Kosten gemäß Titel 0118 dieser Rechnung, für die eine Haftung der Beklagten zu 2 nicht gegeben ist, s. o.). Es handelt sich dabei um die Leistungen des Nachtrages 8 - Sanierung Westböschung - zum Gesamtwert von 437.417,97 DM netto (S. 10 der Rechnung) sowie um die Kosten aus Position Nr. 82 für die Berme und das verstärkte Geogitter zur Höhe von 277.781,73 DM netto. Soweit das Landgericht auf S. 13 seines Urteils diese 277.781,73 DM bei Erörterung des Umfangs der Haftung des Beklagten zu 1 für die Insolvenzschuldnerin als unschlüssig und nicht berücksichtigungsfähig erachtet hat, beruht dies offenbar auf der Erwägung, dass es sich hierbei im Verhältnis zu den Aufwendungen für die ursprüngliche Herstellung der Abdeckung für den Kläger um Sowiesokosten handelt. Dabei hat das Landgericht aber verkannt, dass die Sanierung der ersten Rutschung im Sommer/Herbst 1999 insgesamt vergeblich war und insgesamt nach der dritten Rutschung abgeräumt, zwischengelagert und dann entsorgt wurde.
Es ergibt sich mithin aus der Rechnung der Beklagten zu 4 ein erstattungsfähiger Aufwand von 437.417,97 DM + 277.781,73 DM = 715.199,70 DM netto = 829.631,65 DM brutto = 424.183,93 €.
Von den streitgegenständlichen Rechnungen der Beklagten zu 3 fällt nur die Rechnung vom 7. September 1999 in den Zeitraum ab Juli 1999; erstattungsfähig sind deshalb nur 1.550,69 DM brutto aus der Rechnung K 20, mithin 792,86 €.
Die Leistungen der Insolvenzschuldnerin für die Sanierung der ersten Rutschung sind überwiegend zeitlich vor Juli 1999 angefallen (Planungsleistungen). Die Bauüberwachung ist ausweislich der Rechnung vom 24. September 1999 (Anlage K 34) nicht nach Stunden abgerechnet, sondern nach den anrechenbaren Kosten, sodass durch die Weiterführung der Sanierung (Freigabe durch die Beklagte zu 2) ab Juli 1999 keine ausgliederbaren Kosten entstanden sind; die abgerechneten Stundenlohnleistungen endeten bereits am 11. Februar 1999.
Es ergibt sich deshalb für die verfehlte Sanierung der ersten Rutschung ein erstattungsfähiger Aufwand von 424.183,93 € + 792,86 € = 424.976,79 €.
bb) Das Landgericht hat die Beklagte zu 2 verurteilt, Kosten für die Sicherung der dritten Rutschung zur Gesamthöhe von 248.884,29 € zu erstatten (S. 15 unten des Schlussurteils). Hierin sind enthalten zu einem Wert von 6.899,58 € Entsorgungskosten beim Zweckverband Abfallwirtschaft Hi., die ausweislich der Klagschrift (dort S. 25, Bl. 25 d. A.) angefallen sind für die Entsorgung der Geotextilien aus der Räumung nach der dritten Rutschung. Diese Entsorgungskosten wären aber im Zuge der Gesamtsanierung der Oberfläche der Deponie mit anderen Materialien ohnehin angefallen und können deshalb nicht als Sicherungsmaßnahme angesehen werden. Die Sicherungskosten von 248.884,29 € nach Maßgabe des Landgerichtsurteils verringern sich deshalb auf 241.984,71 €.
Aber auch die Rechnung der Firma Wi. vom 26. November 2003 mit einem geprüften Endbetrag von 150.927,26 € enthält nicht nur Sicherungs- und Zwischenlagerungsarbeiten, sondern im großen Umfang auch Räum-, Abfuhr, Aussortierungs- und Entsorgungsleistungen. Letztere hätten aber in Vorbereitung der Gesamtsanierung ohnehin durchgeführt werden müssen, weil hierfür die gesamte Deponieabdeckung entfernt werden musste. Als zurechenbare Sicherungskosten verbleibt nur die Position 01.01.0070 (S. 3 der Rechnung betreffend die Anlegung der Mieten) sowie grundsätzlich der umfangreiche Nachtrag, letzterer allerdings ohne die ersten beiden Positionen (S. 8 der Rechnung) sowie die Position 03.01.0040 (S. 9 der Rechnung) und die Positionen 03.01.0280 bis 0310 (S. 13 der Rechnung). Der Nettobetrag des Nachtrages vermindert sich dadurch von 46.031,05 € netto auf 36.191,52 € netto. Hinzu tritt die Position bezüglich der Mieten mit 25.566,25 € netto. Daraus errechnet sich ein Gesamtbetrag von 61.757,77 € netto = (bei 16 % Mehrwertsteuer) 71.639,01 € brutto. Aus dem Gesamtrechnungsbetrag von 150.927,26 € fallen deshalb 79.288,25 €, die nicht als Sicherungskosten zu qualifizieren sind, heraus (150.927,26 € - 71.639,01 € = 79.288,25 €).
Dadurch vermindern sich die erstattungsfähigen Sicherungskosten von 241.984,71 € um diese 79.288,25 € weiter auf 162.696,46 €.
cc) Aus den Schadensgruppen gemäß aa) von 424.976,79 € und gemäß bb) von 162.696,46 € errechnet sich deshalb eine Gesamthaftung von 587.673,25 €.
Bis zu dem vom Landgericht ausgeurteilten Betrag von 635.495,82 € als prozessual bedingter Obergrenze Haftung der Beklagten zu 2 verbleibt ein Betrag von 47.822,57 €.
Unbestritten hat der Kläger dem Ingenieurbüro R. für die Ingenieurleistungen zur Planung, Vergabe und Überwachung der Bauleistungen der Herstellung des komplett neuen Abdichtungssystems insgesamt 167.288,12 € gezahlt. Zumindest in Höhe von 47.822,57 € wären diese Planungen nicht angefallen, wenn die Beklagten bereits 1999 die Untauglichkeit des ursprünglichen Abdichtungssystems erkannt und die Insolvenzschuldnerin dann selbst die neue Planung und Überwachung übernommen hätte. Denn dem Grunde nach stand die Insolvenzschuldnerin, die als Planerin und Überwacherin einen Erfolg schuldete, verschuldensunabhängig in der Gewährleistungshaftung und war zur Nachbesserung ihrer ersten Sanierungsplanung verpflichtet, was der Beklagte zu 1 für die Insolvenzschuldnerin für den Fall der gegebenen, jetzt rechtskräftig festgestellten Haftung der Insolvenzschuldnerin, auch nicht in Abrede nimmt. Er hat nämlich für die Insolvenzschuldnerin mit der Klagerwiderung hilfsweise geltend gemacht, die Insolvenzschuldnerin hätte unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung aufgefordert werden müssen; zudem habe sie nach den vertraglichen Bestimmungen des Ingenieurvertrages verlangen können, an der Beseitigung des Schadens beteiligt zu werden (Bl. 266 d. A.). Es lässt sich deshalb hinreichend sicher feststellen, dass die Planungskosten für die Gesamtsanierung der Deponie mit geändertem Abdeckungsaufbau jedenfalls um 47.822,57 € geringer ausgefallen wären, wenn die Insolvenzschuldnerin diese Leistungen ab 1999 selbst erbracht hätte.
e) Die Haftung der Beklagten zu 2 ist materiell-rechtlich in vollem Umfang eine gesamtschuldnerische neben derjenigen der Insolvenzschuldnerin (und ggf. auch der Beklagten zu 4). Die Beklagte zu 2 steht als Fremdüberwacherin einem weiteren bauaufsichtsführenden Ingenieur in den Leistungsbildern entsprechend den Leistungsphasen 8 und 9 des § 55 HOAI a. F. und der örtlichen Bauüberwachung nach § 57 HOAI a. F. gleich. Im Verhältnis zum Bauherrn sieht die Rechtsprechung Bauunternehmer, Architekten und planende sowie bauüberwachende Ingenieure als Gesamtschuldner bei Ingenieurbauwerken an.
Die rechtskräftige Verurteilung des Beklagten zu 1 für die Insolvenzschuldnerin umfasst ausweislich der Gründe des Schlussurteils des Landgerichts nicht mehr die Planungskosten für die Neuabdeckung der gesamten Deponie, weil die Grenze der Haftpflichtversicherung der Insolvenzschuldnerin bereits durch andere Schadenspositionen ausgeschöpft war. Im Ergebnis liegt prozessual deshalb nur eine parallel laufende gesamtschuldnerische Haftung für die Schadensgruppen Sanierungskosten der ersten Rutschung und Sicherung der dritten Rutschung vor; eine gesamtschuldnerische Verurteilung der Beklagten zu 2 kann deshalb nur bis zu dem Betrag von 587.673,25 € erfolgen (s. Ziffern d) aa) und bb) der vorstehenden Entscheidungsgründe. Dem trägt die Tenorierung Rechnung.
f) Die Zinsforderung ist aus §§ 288, 291 BGB begründet.
2. Die Berufung der Beklagten zu 3 hat Erfolg. Der Senat ist von einer schuldhaften Pflichtverletzung der Beklagten zu 3 nicht hinreichend überzeugt.
a) Eine schuldhafte Pflichtverletzung ergibt sich nicht daraus, dass die Beklagte zu 3 gemäß ihrem Schreiben vom 22. März 1999 (Bl. 339 d. A.) i. V. m. dem Schadensermittlungsgutachten vom 25. September 1998 (K 15) die Sanierungsplanung der Insolvenzschuldnerin aus März 1999 gebilligt hat. Dabei war nicht nur der Auftrag zur Erstellung des Schadensgutachtens ein Werkvertrag (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl. 2012, Einführung vor § 631 Rn. 24), sondern auch der Auftrag zur Überprüfung der Sanierungsplanung der Insolvenzschuldnerin. Denn dieser ergänzende Auftrag beinhaltete planerische Leistungen im Rahmen eines Ingenieurbauwerkes nach Maßgabe von Leistungen, die unter die HOAI fallen.
Die Beklagte zu 3 hatte in ihrem Schadensgutachten die kritische Fuge mineralische Dichtung/Bentonitmatte zutreffend als Ursache der ersten Rutschung ermittelt und den erhöhten Wassergehalt im Ton als Verringerung des kritischen Reibungswinkels der Scherfuge hervorgehoben. Damit stand zugleich fest, wie auch die Beklagte zu 2 in ihrer Klagerwiderung eingeräumt hat (Bl. 161 d. A.), dass die Bentonitmatte entgegen den ursprünglichen Erwartungen nicht völlig wasserdicht war.
Die Beklagte zu 3 führte allerdings (S. 18 des Schadensgutachtens) die Vernässung des Tons und die Undichtigkeit der Bentonitmatte auf häufiges Befahren der Baustelle bei bislang nur hälftig aufgebrachter Deckschicht (Rekultivierungsschicht) zurück, während der gerichtliche Sachverständige Dr. W. die Belastung der Bentonitmatte nicht durch Befahrungsdruck von oben sieht, sondern durch ein Aufquellen des Tons (Druck von unten), der zur Durchlässigkeit der Bentonitmatte führt.
Der Beklagten war klar, dass die Bentonitmatte unter Belastung wasserdurchlässig wurde, sie führte das auf Belastung durch Baufahrzeuge zurück. Diese Schlussfolgerung war aber nicht zwingend. Auch die volle Auflast der Rekultivierungsschicht hätte eine Belastung darstellen können, ebenso wie ein etwaiges Aufquellen des Tones oder - so das Privatgutachten O.(dort S. 12 -14, im AH Bekl. zu 1) - besonders nasse Witterungsperioden.
Das Landgericht hatte die Auffassung vertreten, dass die Beklagte zu 3 diese möglichen Ursachen hätte näher untersuchen müssen. Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass die Beklagte zu 3 den Sanierungsplan mit seinen Standsicherheitsverbesserungen (Berme und verstärktes Geogitter) und seinen formal richtigen Berechnungen und Nachweisen (siehe S. 24 des Gutachtens Prof. Dr. W.), ausgehend von den unterstellten Scherparametern, billigen konnte mit dem Vorbehalt, dass - so ja auch das Leistungsverzeichnis der Sanierung - vor Baubeginn Scherversuche gemacht wurden, mit der Hoffnung (so Prof. Dr. W., S. 24 des Gutachtens), dass diese Versuche die theoretischen Werte versuchstechnisch bestätigen würden. Das ist so auch der Anhörung des Sachverständigen Dr. W. zu entnehmen, der auf S. 5 des Protokolls vom 13. April 2011 erklärt hat, bei der der ersten Rutschung nachfolgenden Sanierung hätten letztlich jedenfalls alle Augen wachsam sein müssen (also noch nicht vorher).
b) Die Freigabe des Baubeginns für die eigentliche Sanierung der ersten Rutschung ohne vorherige Scherversuche kann der Beklagten zu 3 nicht angelastet werden.
Die Freigabe des Baubeginns für die eigentliche Sanierung der ersten Rutschung ohne vorherige Scherversuche erfolgte ohne Beteiligung und ohne Wissen der Beklagten zu 3, die diese Scherversuche in ihrem Schadensgutachten gefordert hatte, weshalb Scherversuche auch in das Leistungsverzeichnis für die Sanierung eingeflossen waren. Aus dem Telefonvermerk vom 28. April 1999 des Klägers betreffend eine telefonische Mitteilung des Mitarbeiters S. der Beklagten zu 3, wonach eine Überprüfung nicht mehr zwingend erforderlich sei, weil eine neue Standsicherheitsberechnung vorliege und die fertiggestellten Bereiche nicht zu lange Böschungslängen hätten, ist inhaltlich zu allgemein, um daraus einen Verzicht der Beklagten zu 3 auf die Durchführung von Scherversuchen für die einzelnen Gleitfugen des Aufbaus entnehmen zu können. Eine neue Standsicherheitsberechnung war nämlich in der Sanierungsplanung enthalten ebenso wie eine Verkürzung der Böschungslängen durch die zusätzliche Berme. Aber auch unter Berücksichtigung dieser Verbesserungen einschließlich eines verstärkten Geogitters sah das Leistungsverzeichnis für die Sanierung gleichwohl die Scherversuche vor. Der Vermerk des Klägers vom 28. April 1999 (Bl. 347 d. A.) ergibt deshalb keine Anhaltspunkte für eine Haftung der Beklagten zu 3.
Während der Sanierungsarbeiten erhielt die Beklagte zu 3 weder das Protokoll vom 20. Juli 1999 über die Besprechung vom 14. Juli 1999, in der auf die Scherversuche betreffend die Gleitfuge mineralische Dichtungsschicht/geosynthetische Tondichtung (Ton/Bentonitmatte) verzichtet wurde, noch das Protokoll vom 9. August 1999 über die Baubesprechung vom 4. August 1999 (Anlage B 8 im Anlagenhefter Beklagte zu 2), in der seitens der Beklagten zu 4 wegen der festgestellten Aufweichungen der mineralischen Dichtungsschicht Bedenken hinsichtlich der allgemeinen Standsicherheit der bestehenden Abdichtung angemeldet wurden. Die Beklagte zu 3 war nach wie vor nicht im Verteiler der Baubesprechungsprotokolle enthalten.
c) Die Baubesprechung vom 4. August 1999 (Protokoll vom 9. August 1999) führte dann aber zur Beiziehung des Mitarbeiters S. der Beklagten zu 3 im Anschluss an die Baubesprechung vom 11. August 1999, wobei die Beklagte zu 3 allerdings in den Verteiler des Protokolls über diese Besprechung vom 13. August 1999 immer noch nicht einbezogen wurde (Anlage B 9 im Anlagenhefter Beklagte zu 2, dort Bl. 1). Unter Ziffer 2.2 dieses Protokolls (Bl. 4 des Protokolls) ist dann festgehalten, dass ein erneuter Schurf, d. h. eine Freilegung der Abdeckungsschichten, am 11. August 1999 ergeben hat, dass die Tonoberfläche stark durchweicht war und somit nicht den gesetzten Erwartungswerten entsprach.
Dieser Befund führte aber laut Protokoll nur dazu, dass der Sanierungsbereich (wohl erweitert) festgelegt wurde. Aus diesem Zeitraum gab die Beklagte zu 3 als letzte Tätigkeit die Stellungnahmen vom 9. August 1999 und 12. August 1999 ab. Laut Stellungnahme vom 9. August 1999 wurde am 6. August 1999 vor Ort mitgeteilt, dass im Vorfeld dieses Termins der Wassergehalt der mineralischen Dichtungsschicht (Ton) bestimmt worden war, weil der Wassergehalt weit über dem Einbauwassergehalt lag und eine breiige Konsistenz aufwies in einem bis auf die Bentonitmatte abgeräumten Aufbau. Ein Schurf im ungestörten Bereich ergab dann ebenfalls im oberen Bereich des Tons einen gegenüber dem Einbau erhöhten Wassergehalt, den der Mitarbeiter der Beklagten zu 3 aber noch nicht als dramatisch einstufte und erklärte: „Bei diesen Verhältnissen sind ausreichende Scherparameter zwischen Ton und Bentonitmatte zu erwarten.“ Mit Stellungnahme vom 12. August 1999 bewertete der Mitarbeiter der Beklagten zu 3 dann aber den erneuten Schurf im ungestörten Bereich vom 11. August 1999 negativ, weil der Ton 5 - 10 cm tief aufgeweicht gewesen sei. Er stellte dann fest: „Bei diesen Verhältnissen ist die Standsicherheit des Abdeckungssystems nicht nachweisbar.“
Ausweislich ihrer Stellungnahme vom 12. August 1999 hat die Beklagte also erkannt, dass der Ton auch im ungestörten Bereich aufgeweicht war, also das Problem, das zur ersten Rutschung geführt hatte, erneut bestand. Die Beklagte hat dann dazu mitgeteilt, dass bei diesen Verhältnissen die Standsicherheit des Abdeckungssystems nicht nachweisbar sei, konkrete Maßnahmen, wie etwa Scherversuche mit durchfeuchtetem Ton, hat sie aber nicht gefordert. Sie hat alles Weitere den anderen Beteiligten überlassen.
Es ist aber zu bedenken, dass der Beklagten zu 3 für die beiden Baustellenbesuche im August 1999 nur entsprechend punktuelle Einzelaufträge erteilt waren im Zusammenhang mit der räumlichen Festlegung der Sanierungsfläche. Sie hat weder einen ergänzenden Gutachtenauftrag erhalten, noch einen Auftrag zur Sanierungsbegleitung. Die Beklagte zu 3 hat in ihrer letzten Stellungnahme, ihrer überhaupt letzten Tätigkeit, vom 12. August 1999 (Bl. 345/346) eine deutliche Warnung bezüglich der Standsicherheit abgegeben („Bei diesen Verhältnissen ist die Standsicherheit des Abdeckungssystems nicht nachweisbar.“). Diese Stellungnahme wurde von der Beklagten zu 3 mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 4. Dezember 2012 erneut zu den Akten gereicht; ihren Inhalt hat der Senatsvorsitzende in der mündlichen Verhandlung vorgelesen. Die aus diesem Inhalt zu ziehenden Folgerungen für eine etwaige Haftung der Beklagten zu 3 sind in der mündlichen Verhandlung erörtert worden. Da der dieser Stellungnahme zugrunde liegende Auftrag gegenständlich und auch zeitlich beschränkt war, durfte sich die Beklagte zu 3 auf die Erfüllung dieser Einzelleistung beschränken. Sie war nach Wertung des Senats nicht gehalten, sich anlässlich der beiden Baustellenbesuche Anfang August 1999 nach der Durchführung von Scherversuchen und deren etwaigen Ergebnissen zu erkundigen. Sie war auch nicht gehalten, sich im Nachgang zu dem mit ihrer Stellungnahme vom 12. August 1999 erledigten Einzelauftrag zu erkundigen, ob und wie die Baubeteiligten das in der Stellungnahme vom 12. August 1999 deutlich offen gelegte Standsicherheits- und Nässeproblem gelöst hatten.
Nach alledem war die Klage gegenüber der Beklagten zu 3 abzuweisen.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 ZPO; die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711, 543 ZPO.
III.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird für die Zeit bis zum 15. Februar 2012 auf 1.151.226,43 € festgesetzt und für die Zeit danach auf 635.495,82 €.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 288, 291 BGB
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 ZPO; die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711, 543 ZPO
§ 635 BGB
§ 55 HOAI
§ 57 HOAI
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2009, 185
NJW 1996, 2798
NJW-RR 2004, 95, 96
4 OH 27/99
VII ZR 206/06