Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-18, Aktenzeichen 8 O 227/10
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2012:1018.8O227.10.00

Tenor:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 37.015,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.03.2011 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.
4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt Zahlung ausstehender Kaufpreisraten aus einem notariellen Grundstückskaufvertrag.
Die Parteien schlossen am 04.08.2009 einen notariellen Kaufvertrag, wonach sich die Klägerin verpflichtete, dem Beklagten das Grundstück E in P 0 mitsamt einem von ihr zu errichtenden Einfamilienhaus zu verkaufen. Die Parteien vereinbarten einen Kaufpreis in Höhe von 290.700,00 €. Die Bezahlung sollte ratenweise je nach Bauabschnitt gemäß den Vorgaben der Makler- und Bauträgerverordnung erfolgen. Die 6. Rate sollte in Höhe von 38.551,80 € nach Bezugsfertigkeit und Übergabe des Objektes bezahlt werden, die 7. Rate in Höhe von 10.069,50 € nach endgültiger Fertigstellung. Unter Ziffer VI Abs. 10 haben die Parteien Folgendes vereinbart:
„Nimmt der Käufer das Objekt vor der Übernahme eigenmächtig in Besitz, so gilt dies als mängelfreie Abnahme. Dies führt zu einer Umkehr der Beweislast, so dass der Käufer das Vorliegen von Mängeln zum Zeitpunkt der Abnahme zu beweisen hat.“
Der Vertrag enthält unter Ziffer VI Abs. 13 folgende Klausel:
„Sollte der Käufer das Objekt nach 14-tägiger Fristsetzung nicht übernehmen bzw. das Objekt ohne Übergabe beziehen bzw. beziehen lassen (Inanspruchnahme) oder die Zahlung der Kaufpreisrate, die nach der Übergabe fällig gestellt wurde, nicht zur Zahlung freigeben, verpflichtet er sich, die fällige Übergaberate innerhalb von 14 Tagen nach Mitteilung des obigen Sachverhalts auf ein ihm vom amtierenden Notar noch zu benennendes Notar-Anderkonto bis zur rechtlichen Klärung der Zahlungsverweigerung zu hinterlegen.“
Hinsichtlich des weiteren Inhalts des Kaufvertrages wird auf die Anlage K 1, Blatt 7, ff der Akte verwiesen.
Der Beklagte bezog das Haus ohne Kenntnis der Klägerin am 26.02.2010. Bei einem gemeinsamen Besichtigungstermin am 04.03.2010 erhielt die Klägerin ein Begehungsprotokoll von einer Begehung, die am 12.02.2010 ohne sie stattgefunden hatte. Darin hatten der Beklagte und der von ihm beauftragte Sachverständige I1 verschiedene Mängel an der Immobilie aufgelistet. Im Hinblick auf die festgestellten Mängel und diverse von ihm selbst erbrachten Eigenleistungen behielt der Beklagte einen Teilbetrag des Kaufvertrages in Höhe der Klageforderung zurück. Eine gemeinsame Abnahme der Immobilie hat bisher nicht stattgefunden.
Mit Schreiben vom 01.03.2010 stellte die Klägerin die 6. und 7. Kaufpreisrate fällig und forderte erfolglos deren Bezahlung abzüglich der von dem Beklagten unstreitig erbrachten Eigenleistungen bis zum 17.03.2010. Mit Schriftsatz vom 30.09.2010 an das Gericht forderte die Klägerin den Beklagten erneut erfolglos auf, ihr die Möglichkeit zur Mängelbesichtigung zu geben.
Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe die Nachbesserung hinsichtlich der von ihm behaupteten Mängel verhindert, indem er die von ihr beauftragen Unternehmer nicht ins Haus gelassen habe. Der Beklagte sei mehrfach vergeblich mündlich und schriftlich aufgefordert worden, ihr Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben. Sie sei jederzeit bereit gewesen, tatsächlich vorhandene Mängel zu beseitigen.
Die Klägerin hat ursprünglich beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, einen Betrag in Höhe von 37.015,30 € zum Zwecke der Hinterlegung auf das Notaranderkonto des Notars I2 mit dem Sitz Q-straße 0, 0 P, bei der Nationalbank P, BLZ: 0, Kontonummer: 0 einzubezahlen.
Hilfsweise beantragt die Klägerin,
den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 37.015,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, das streitgegenständliche Haus weise zahlreiche Mängel auf. Er erhebt insofern die Einrede des nicht erfüllten Vertrages und macht ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der ausstehenden Kaufpreisforderung geltend. Sämtliche Mängel seien gegenüber der Klägerin gerügt worden.
Der Beklagte behauptet, es fehle in den offenen Stoßfugen des Verblendmauerwerkes an einem Insektenschutz. Darüber hinaus lägen die offenen Stoßfugen teilweise zu tief, so dass Wasser in die Wand eindringen könne. Im Bereich der Fensteröffnungen seien zu kleine Dichtbänder eingebaut worden. Auch die lotrechten Fugenbänder seien fehlerhaft eingebaut worden. Das Fugenbild des Verblendmauerwerks stehe gegenüber der Außenfläche der Steine zu weit zurück und entspreche nicht der DIN 1053 und der DIN 18202. Die Lager- und Stoßfugen seien zu dick und nicht der DIN 1053 Teil 1 entsprechend in das Verblendmauerwerk eingebaut worden. Darüber hinaus sei die Versiegelung der Fensterbänke nicht fachgerecht erfolgt, es fehle der erforderliche Überstand von zumindest 5 cm. Das Verblendmauerwerk verfüge nicht über die nach DIN 1053 erforderliche horizontale Abdichtung. Der Wanddurchbruch für die Dunstabzugshaube in der Küche der Immobilie sei nicht fachgerecht erfolgt. Die Maßtoleranzen der DIN 18202 seien im Bereich des Wärmedämmverbundsystems überschritten worden. Die Fenster seien im Bereich des Wärmedämmsystems nicht fachgerecht eingebaut worden. Über den Fensterprofilen am Obergeschoß fehle eine Wärmedämmung, bei den Kellerfenstern fehle es zwischen den Fensterrahmen und dem Einbauelement an der erforderlichen Abdichtung. Darüber hinaus seien die Rolladenführungsleisten im Bereich der Fensterbänke und des Verblendmauerwerks undicht. An der Fensterbank im Bereich des Eckfensters im 1. OG fehle es an dem erforderlichen Gefälle. Die eingebauten Fensterbänke seien für ein Wärmedämmverbundsystem ungeeignet. Die Rollladenkästen seien nicht fachgerecht eingebaut worden. An den Deckenunterseiten der Kellerdecke im straßenseitig gelegenen Bereich seien Rückstände von Schalöl und Schwarzschimmel feststellbar. Die sog. Dörpelstufe sei ohne ein ausreichendes Gefälle eingebaut worden. Schließlich habe die Klägerin die Heizungsleitungen in unbeheizten Räumen des Kellers entgegen der EnEV nicht gedämmt.
Der Beklagte ist der Ansicht, die klägerseits begehrte Hinterlegung der letzten Kaufpreisraten könne nicht verlangt werden, da ansonsten sein Recht ausgehebelt würde, sich auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages bzw. Zurückbehaltungsrecht zu berufen.
Dem Beklagten ist die Klageschrift am 28.06.2010 zugestellt worden. Die Klägerin hat den auf Zahlung an sie gerichteten Hilfsantrag erstmals im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 24.03.2011 gestellt.
Dem Beklagten ist mit Beschluss vom 24.01.2012 aufgegeben worden, einen Auslagenvorschuss für die Einholung eines Sachverständigengutachtens in Höhe von 2.000 € binnen 3 Wochen einzuzahlen. Am 28.02.2012 ist der Beklagte erneut formlos zur Zahlung aufgefordert worden. Unter dem 17.04.2012 ist ihm schließlich erfolglos eine Zahlungsfrist nach § 356 ZPO von 4 Wochen gesetzt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und hinsichtlich des Hilfsantrags erfolgreich. Die Hauptanträge zu 1) und zu 2) haben hingegen keinen Erfolg.
I.
1.
Der Klägerin steht kein Anspruch auf Hinterlegung eines Betrages in Höhe von 37.015,30 € zu. Ein solcher folgt nicht aus § 11 Abs. 2 i. V. m. § 6 Abs. 13 des notariellen Vertrages vom 04.08.2009.
Unter § 6 Abs. 13 des notariellen Vertrages ist zwar vereinbart, dass der Käufer verpflichtet ist, die fällige Übergaberate innerhalb von 14 Tagen auf einem Notaranderkonto zu hinterlegen, wenn er das Objekt ohne Übergabe bezieht oder die Zahlung der Kaufpreisrate, die nach Übergabe fällig gestellt wurde, nicht zur Zahlung freigibt. Unstreitig sind die Beklagten auch eigenmächtig in das Haus eingezogen und halten die Klagesumme zurück. Eine gemeinsame Abnahme, wie sie § 6 Abs. 4 vorsieht, hat nicht stattgefunden, so dass die Voraussetzungen von § 6 Abs. 13 erfüllt sind. Die Klausel verstößt jedoch gegen § 309 Ziffer 2a BGB und ist unwirksam.
Die Hinterlegung des Kaufpreises führt zwar noch nicht zur Befriedigung des Gläubigers, sondern lediglich zu einer Sicherung des Veräußerers. Der Erwerber gibt damit jedoch sein Druckmittel, den Verkäufer zu schneller Erfüllung seiner Gegenleistung anzuhalten, frei. Ferner belastet den Erwerber die Hinterlegung wegen der damit verbundenen Kapitalkosten erheblich mehr, als die Bereithaltung fälligen Baugeldes. Die Hinterlegungsklausel führt zu einer Vorleistungspflicht des Erwerbers, die das Gesetz gerade nicht vorsieht. Dadurch kommt es zu einer unangemessenen Benachteiligung des Erwerbers (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.1984 – VII ZR 248/83).
2.
Die Klägerin kann gemäß § 433 Abs. 2 BGB i.V.m § 11 Abs. 2 des notariellen Vertrages vom 04.08.2009 jedoch die Zahlung eines Betrages in Höhe von 37.015,30 € verlangen.
In dieser Höhe hält der Beklagte unstreitig den mit diversen Eigenleistungen verrechneten offenen Kaufpreis zurück. Dieser ist auch gemäß § 271 Abs. 1 BGB fällig. Die 6. Kaufpreisrate sollte in Höhe von 38.551,80 € nach Bezugsfertigkeit und Übergabe des Objektes bezahlt werden, die 7. Kaufpreisrate in Höhe von 10.069,50 € nach endgültiger Fertigstellung. Die jeweiligen Teilbeträge sind spätestens innerhalb von 14 Tagen nach schriftlicher Aufforderung durch den Verkäufer zu bezahlen. Die Klägerin forderte den Beklagten erfolglos mit Schreiben vom 01.03.2010 zur Zahlung der streitgegenständlichen Summe auf.
Dem Beklagten stehen auch keine Einwendungen gegen die Forderung zu. Insbesondere steht ihm kein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 Abs. 2 BGB zu. Ein solches käme allein im Hinblick auf die von ihm behaupteten Mängel in Betracht. Gemäß Ziffer VI Absatz 10 des notariellen Kaufvertrages wird eine Abnahme fingiert, wenn der Käufer das Objekt vor Übergabe eigenmächtig in Besitz nimmt. Dies führt zu einer Beweislastumkehr, wonach der Käufer das Vorliegen von Mängeln zum Zeitpunkt der Abnahme beweisen muss. Unstreitig hat der Beklagte das Haus eigenmächtig ohne Rücksprache mit der Klägerin und ohne deren Erlaubnis am 26.02.2010 bezogen und ist dauerhaft in dem Objekt geblieben. Der Beklagte ist hinsichtlich der behaupteten Mängel und des geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts jedoch beweisfällig geblieben.
Dem Beklagten ist mit Beschluss vom 24.01.2012 aufgegeben worden, einen Auslagenvorschuss für die Einholung eines Sachverständigengutachtens in Höhe von 2.000 € binnen 3 Wochen einzuzahlen. Ausweislich der Zustellungsurkunde vom 24.04.2012, Blatt 132 der Akte, ist dem Beklagten der Beweisbeschluss auch zugegangen. Am 28.02.2012 ist der Beklagte sodann erneut formlos zur Zahlung aufgefordert worden. Unter dem 17.04.2012 ist ihm schließlich erfolglos eine Zahlungsfrist nach § 356 ZPO von 4 Wochen gesetzt worden. Verstreicht eine Beibringungsfrist im Sinne des § 356 ZPO, ohne dass der Beweisführer das Hindernis im Sinne der Norm beseitigt hat, so ist das Gericht nur dann noch zur Verwertung des betreffenden Beweismittels verpflichtet, wenn dadurch das Verfahren nicht verzögert wird. Das Hindernis im Sinne des § 356 ZPO kann - wie hier - auch die Nichteinzahlung eines Auslagenvorschusses nach § 379 ZPO sein (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Auflage 2005, § 356, Rn. 2). Letztlich gelten für die Fragen, wann eine Verzögerung anzunehmen ist und ob diese Verzögerung auf der fehlenden Beseitigung des Hindernisses beruht, dieselben Grundsätze wie bei § 296 Abs. 2 ZPO.
Die Vorschrift des § 356 ZPO dient dem Ausgleich zwischen dem Interesse der beweisführenden Partei an Berücksichtigung auch solcher Beweise, die zurzeit nicht erhoben werden können, und dem Interesse des Gegners an einer zügigen Erledigung und Entscheidung des Rechtsstreits. Im Hinblick auf diese gegensätzlichen Interessen der Parteien war hier der Rechtsstreit zur Vermeidung einer Verzögerung ohne die entsprechende Beweisaufnahme fortzusetzen. Dem Beklagten sind mehrfach angemessen bemessene Fristen zur Zahlung des eingeforderten Auslagenvorschusses gesetzt worden, die jeweils ohne Begründung erfolglos abgelaufen sind.
Die Zinsforderung folgt aus § 291 BGB.
3.
Der Klageantrag zu 2) hat keinen Erfolg. Die insofern geltend gemachten 721,50 € kann die Klägerin nicht als Verzugsschaden ersetzt verlangen.
Der Beklagte befindet sich seit dem 18.03.2010 mit der Zahlung der offenen Kaufpreisforderung gemäß § 286 BGB in Verzug. Mit Schreiben vom 01.03.2010 stellte die Klägerin die letzten beiden Kaufpreisraten fällig und forderte erfolglos deren Bezahlung abzüglich diverser vereinbarter Eigenleistungen bis zum 17.03.2010. Unklar bleibt jedoch, inwiefern der Beklagte auch nach dem 18.03.2010 durch anwaltliche Schreiben zur Zahlung aufgefordert wurde oder der klägerische Prozessbevollmächtigte ansonsten vor Rechtshängigkeit außergerichtlich tätig geworden ist.
Eines gerichtlichen Hinweises im Sinne des § 139 ZPO bedurfte es nicht. Der Antrag auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten stellt lediglich eine Nebenforderung gemäß § 4 Abs. 1 ZPO, auf die sich die Hinweispflicht nicht erstreckt.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
Streitwert: 37.015,30 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 356 ZPO
§ 379 ZPO
§ 291 BGB
§ 286 BGB
§ 139 ZPO
§ 709 ZPO
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 271 Abs. 1 BGB
§ 320 Abs. 2 BGB
§ 296 Abs. 2 ZPO
§ 4 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VII ZR 248/83