Landgericht Itzehoe (Schleswig-Holstein, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-10-23, Aktenzeichen 2 O 64/20

Tenor:
Verfahrensgang
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 13.970,79 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz gem. § 247 BGB seit dem 5.9.2023 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
3. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
5. Der Streitwert wird auf 44.670,79 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Zahlung von Restwerklohn für die Herstellung von Betonflächen im Außenbereich eines Einfamilienhauses. Der Beklagte begehrt mit seiner Widerklage von der Klägerin die Zahlung eines Vorschusses zur Mangelbeseitigung.
Der Beklagte, der zeitweilig in den USA lebt, wandte sich im Jahr 2019 an die Klägerin für ein Angebot zur Herstellung von Betonflächen im Garten seines Hausgrundstücks … in … , die als Terrasse und Zuwegung zum Haus dienen sollten. Der Kontakt kam telefonisch zwischen dem Beklagten und dem aktuellen Geschäftsführer der Klägerin, Herr …zustande, weil sich der Beklagte in den USA aufhielt. Die Klägerin erstellte ein erstes Angebot vom 15.2.2019 (Anlage K 4/B3), auf dessen Inhalt ergänzend Bezug genommen wird.
In einer an die Klägerin gerichteten E-Mail vom 12.3.2019 fassten der Beklagte und seine Ehefrau das Ergebnis eines Gesprächs mit Herrn … zusammen. Im ersten Punkt erklärten sie, dass die Betonfarbe in einem grauen Ton, welcher den Fenstern ihres Hauses am nächsten komme, erfolgen solle. Auf den Inhalt der E-Mail vom 12.3.2019 wird ergänzend Bezug genommen (Anlage K 3).
Nach der Rückkehr des Beklagten und seiner Ehefrau nach Deutschland gab es ein persönliches Treffen mit Herrn … . Im Anschluss erfolgte eine Auftragsbestätigung der Klägerin vom 27.5.2019, auf deren Inhalt ergänzend Bezug genommen wird (Anlage B 4). Eine weitere Auftragsbestätigung erfolgte am 4.6.2019, auf deren Inhalt ebenfalls ergänzend Bezug genommen wird (Anlage K 1). Nach dem Angebotstext sollte die VOB sowie die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zwischen den Parteien gelten. Nach der letzten Auftragsbestätigung sollte die Klägerin eine Indulith-Betonsohle 16,5 cm erstellen, den Beton nach Wunsch des Auftraggebers einfärben, einen Diamantschliff erbringen, eine Hydrophobierung im System, ein Eingangspodest liefern und Herstellen, die Randschalung herstellen sowie die Betonage ausschalen und die Randschalung liefern. Das Auftragsvolumen betrug insgesamt € 31.561,62.
Per E-Mail vom 5.6.2019 fragte Herr … für die Klägerin bei dem Beklagten an, ob die Flächen betongrau eingebaut und schiefergrau hydrophobiert werden sollen. Der Beklagte und seine Ehefrau bestätigten dies per E-Mail vom gleichen Tag. Auf den Inhalt der E-Mails vom 5.6.2019 wird ergänzend Bezug genommen (Anlage K 12).
Die Klägerin stellte nach Beginn ihrer Arbeiten Abschlagsrechnungen an den Beklagten. Die erste Abschlagsrechnung in Höhe von € 15.924,83 beglich der Beklagte. Auf die zweite Abschlagszahlung in Höhe von € 13.970,79 erfolgte keine Zahlung des Beklagten.
Die Klägerin erstellte den Beton in grau und beschichtete die Oberseite dunkel. Nach der Fertigstellung der Betonflächen Ende Juni bzw. Anfang Juli 2019 sprach der Beklagte die Klägerin darauf an, dass die Betonflächen fleckig seien. Die Klägerin entsandte daraufhin einen Mitarbeiter, der prüfen sollte, ob die Flecken zu reinigen seien. Er stellte fest, dass ihm eine Beseitigung der Flecke durch eine Reinigung nicht möglich war. Am 27.8.2019 fand ein Gespräch der Parteien statt, in dem über einen Austausch der Betonflächen gesprochen wurde. Am gleichen Tag beanstandete der Beklagte per E-Mail, dass ihm gestrichener Beton geliefert worden sei, obwohl er durchgefärbten Beton bestellt habe. Auf den Inhalt der E-Mal vom 27.8.2019 wird ergänzend Bezug genommen (Anlage B2).
Mit Schreiben vom 27.8.2019, auf dessen Inhalt ergänzend Bezug genommen wird (Anlage zum Protokoll v. 30.5.22, Bl. 190a d.A.), forderte die Klägerin von dem Beklagten die Zahlung einer Bauhandwerkersicherung nach § 650 f BGB in Höhe von € 17.200,46 bis zum 6.9.2019 zu leisten. Das Schreiben wurde auf dem Postweg an den Beklagten versandt. Als keine Sicherung durch den Beklagten gestellt wurde, kündigte die Klägerin am 9.9.2019 den Vertrag und übersandte zugleich ihre Schlussrechnung vom 7.9.2019, auf deren Inhalt ergänzend Bezug genommen wird (Anlage K 2). Danach war ein Betrag von € 2.618,- brutto offen, weil die Klägerin die Zahlung aus der zweiten Abschlagsrechnung irrtümlich in Abzug gebracht hatte.
Der Beklagte beauftragte den Privatgutachter … . Dieser fertigte am 12.12.2019 ein Gutachten und stellte fest:
„Die Betonfläche im Außenbereich ist nicht fachgerecht erstellt worden. Es ist kein ausreichendes Gefälle vorhanden. (Terrassenbereich) Die Ebenheit ist außerhalb der Toleranz. (Terrassenbereich) Die Oberflächenstruktur entspricht aus fachlicher Sicht nicht der beauftragten Qualität (Terrazoeffekt) (sämtliche Flächen) (…)
Die Ausführung mit dem unterschiedlichen Gefälle rechts und links des Podest, vom Haus in Richtung Garten ist nach der Auffassung des Unterzeichners nicht fachgerecht.“
Auf den Inhalt des Privatgutachtens vom 12.12.2019 wird ergänzend Bezug genommen (Anlage B 1).
Das Gutachten vom 12.12.2019 wurde der Klägerin mit Schreiben vom 13.12.2019 und der Aufforderung übersandt, die Beseitigung der darin benannten Mängel zu erklären. Eine solche Erklärung oder eine Mangelbeseitigung der Klägerin erfolgte nicht. Mit weiterem Schreiben vom 16.03.2020 forderte der Beklagte die Klägerin erneut zur Mangelbeseitigung unter Fristsetzung bis zum 5.4.2020 auf. Die Beklagte ließ die Frist fruchtlos verstreichen.
Eine Abnahme des Gewerks erfolgte nicht. Der Beklagte vor Schluss der mündlichen Verhandlung, kein Interesse mehr an einer Leistung der Klägerin zu haben.
In Höhe von € 13.970,79 hinterlegte der Beklagte bei dem Amtsgericht Meldorf am 15.12.2022 eine Sicherheit zu Gunsten der Klägerin. Auf den Antrag auf Hinterlegung vom 6.12.2022 und die Annahmeordnung des Amtsgerichts Meldorf vom 19.12.2022 wird ergänzend Bezug genommen (Anlage B 13):
Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin von dem Beklagten die Zahlung des offenen Schlussrechnungsbetrages zuzüglich des Betrages der zweiten Abschlagsrechnung.
Der Beklagte begehrt mit seiner Widerklage die Zahlung eines Kostenvorschusses zur Herstellung von Betonflächen mit durchgefärbten Beton. Bezüglich der Kostenhöhe bezieht sich der Beklagte auf die Nettokosten in Höhe von € 30.700,-, die der gerichtliche Sachverständige ermittelt hatte.
Die Klägerin behauptet, der Generalbevollmächtigte der Klägerin habe den Beklagten auf ein möglicherweise nicht ausreichendes Gefälle hingewiesen. Der Beklagte habe die Ausführung eines waagerechten Gefälles gewünscht. Der Zeuge … habe mit dem Beklagten vor Ort besprochen, dass das feststehende Element neben der Tür höher gesetzt worden sei und deshalb eine Anpassung des Podestes vorzunehmen sei. Es sei vereinbart worden, dass das Wasser vor der Tür nach links ablaufen solle. Das letzte Abschleifen habe die Klägerin nicht erbracht. Ihr Gewerk sei weiter bearbeitet worden.
Die Ausführung des Betons sei nicht mangelhaft. Es handle sich um ein Naturprodukt, bei dem Kalkablagerungen und Farbunterschiede nicht ausgeschlossen werden könnten. Dies ergebe sich aus der Produktinformation des Herstellers. Nach der Fertigstellung des Betonbodens habe dieser keine Verfärbung aufgezeigt. Die Verfärbung beruhe vielmehr auf der Lasierung der angrenzenden Holzflächen am Haus, die in Kontakt zu dem Gewerk der Klägerin gekommen sei.
Die bodenvorbereitenden Arbeiten für das Eingangspodest inklusive der Schalung seien nicht von der Klägerin erstellt worden, sondern von der Firma … . Diese Firma sei für das Gefälle verantwortlich.
Die Klägerin ist der Ansicht, sie sei nicht zur Mangelbeseitigung verpflichtet gewesen, weil der Beklagte die Bauhandwerkersicherung nach § 650f BGB nicht geleistet habe. Ein Verbraucherbauvertrag habe nicht vorgelegen. Die Leistungen der Klägerin hätten nicht den Bau eines neuen Gebäudes umfasst, wie es § 650i BGB voraussetze und würden außerdem keine erheblichen Umbaumaßnahmen darstellen.
Die Klägerin habe nach der Auftragsbestätigung einen eingefärbten Beton geschuldet und nicht einen durchgefärbten Beton.
Die Sicherheit sei nicht wirksam durch die Hinterlegung erbracht, weil der Beklagte bei der Hinterlegung nicht auf sein Rücknahmerecht gem. § 376 BGB und § 8 abs. 2 HintG verzichtet habe. Dadurch fehle es an der schuldbefreienden Wirkung gem. § 378 BGB.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 13.970,79 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz gem. § 247 BGB seit dem 17.10.2019 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
1.
die Klage abzuweisen,
2.
die Widerbeklagte zu verurteilen, an den Widerkläger 30.700,00 nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte behauptet, er habe vor Auftragserteilung mit Herrn … besprochen, dass ein durchgefärbter Beton eingebaut werden solle. So sei es auch in der Auftragsbestätigung unter 1.2.2 festgehalten worden. Dort sei ein eingefärbter Beton als Leistung festgehalten worden. Ein solcher Beton sei nicht geliefert worden. Die Ausführung sei minderwertig. Es würden sich Ausblühungen zeigen. Der Beton verliere großflächig seine Farbe. Der nachträglich eingefärbte Beton sei unfachmännisch erstellt worden. Das Eingangspodest weise ein Gefälle von 4,5 % und 2,9 % auf und wirke visuell windschief. Der Beklagte habe nach der Fertigstellung gegenüber der Klägerin telefonisch die Fleckenbildung und die fehlende Durchfärbung des Betons gerügt. Auch die Ehefrau des Beklagten habe diese Mängel gegenüber der Klägerin gerügt. In dem Gespräch vom 27.8.2019 vor Ort sei gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin von dem Beklagten der Austausch der Betonflächen gerügt worden. Dies sei verweigert worden.
Die Kosten zur Beseitigung würden € 36.533,- brutto betragen, wobei der Beklagte lediglich die Nettokosten verlangt.
Die Klage ist dem Beklagten am 19.05.2020 zugestellt worden. Die Widerklage ist der Klägerin am 1.3.2022 zugestellt worden.
Das Gericht hat die Parteien gem. § 141 ZPO persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der persönlichen Anhörungen wird Bezug genommen auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 7.3.2022 (Bl. 144 ff. d.A.) und vom 30.5.2023 (Bl. 188 ff. d.A.).
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen …, … und … .. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 8.5.2023 (Bl. 316 ff. d.A. ) und vom 4.9.2023 (Bl. 349 ff. d.A.).
Das Gericht hat außerdem Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr. … vom 14.12.2021 sowie für dessen mündliche Erläuterung auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 7.3.2022 (Bl 144 ff. d.A.).

Entscheidungsgründe:
Die Klage und die Widerklage sind zulässig. Die Klage ist überwiegend begründet (I). Die Widerklage ist derzeit unbegründet und war abzuweisen (II).
I.
1. Restwerklohnanspruch
Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung von Werklohn in Höhe von € 13.970,79 gegen den Beklagten gemäß § 631 BGB in Verbindung mit der Schlussrechnung vom 07.09.2019 zu.
Zwischen den Parteien bestand ein Werkvertrag über die Errichtung von Betonflächen und eines Eingangspodestes im Außenbereich des Grundstücks des Beklagten in … . Die VOB/B wurde nicht wirksam zwischen den Parteien vereinbart. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass sie dem Beklagten den VOB/B-Text bei Vertragsschluss übergeben hatte (§ 305 Abs. 2 BGB), der ein Verbraucher im Sinne des § 13 BGB ist. Dadurch wurde die VOB/B nicht wirksam in den Vertrag einbezogen. Da der Vertrag im Jahr 2019 geschlossen wurde, ist das BGB in der Fassung vom 01.01.2018 anzuwenden.
Die Klägerin geht aus ihrer Schlussrechnung vom 7.9.2019 den Beklagten vor. Trotz fehlender Abnahme nach § 641 Abs. 1 BGB ist der Werklohnanspruch der Klägerin fällig, denn die Parteien befinden sich in einem Abrechnungsverhältnis. Der Beklagte hat zum Schluss der mündlichen Verhandlung am 4.9.2023 erklärt, dass er kein weiteres Interesse an der Leistung durch die Beklagte mehr hat, sodass sich die Parteien ab diesem Zeitpunkt in einem Abrechnungsverhältnis befinden. Im Falle eines Abrechnungsverhältnisses bedarf es für die Fälligkeit des Anspruchs entgegen § 641 BGB keiner Abnahme des Bestellers.
Die nach § 650g Abs. 4 Nr. 2 BGB erforderliche Schlussrechnung der Klägerin liegt ebenfalls vor. Einwendungen des Beklagten die Schlussrechnungspositionen wurden nicht erhoben. Der Beklagte rügt lediglich die fehlende Abnahme, auf die es ausnahmsweise nicht ankommt (s.o.). Demgemäß besteht ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung der ausstehenden Werklohnvergütung. Dieser besteht der Höhe nach aus dem Rechnungssaldo von € 2.618,00 und der ausstehenden Summe aus der zweiten Abschlagsrechnung in Höhe von € 11.352,79, welche die Klägerin versehentlich in ihrer Schlussrechnung in Abzug gebracht hatte. Der Prüfbarkeit der Schlussrechnung steht nicht entgegen, dass sie die 2. Abschlagsrechnung abgezogen hatte, obwohl der Beklagte die Zahlung nicht geleistet hatte. Für den Beklagten ist auf dem ersten Blick erkennbar, dass sich die eigentliche Rechnungssumme aus der Summe der 2. Abschlagsrechnung und dem Schlussrechnungssaldo ergibt.
Zurückbehaltungsrechte des Beklagten, die dem Anspruch entgegenstehen könnten, werden nicht geltend gemacht. Insbesondere hat sich der Beklagte nicht auf § 641 Abs. 3 BGB berufen und diese Einrede geltend gemacht.
2. Nebenforderung
Die Klägerin hat gem. §§ 291, 288 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Zinsen, jedoch nur ab dem 5.9.2023.
Die Fälligkeit der Werklohnforderung trat erst mit der Erklärung des Beklagten in der letzten mündlichen Verhandlung vom 4.9.2023 ein, in der mitgeteilt wurde, dass der Beklagte kein Interesse mehr an den Leistungen der Klägerin habe. Mit Ablauf dieses Tages (§ 187 Abs. 1 BGB analog) bestand ein Abrechnungsverhältnis zwischen den Parteien, das die fehlende Abnahme überwindet (s.o.).
Die Fälligkeit trat nicht bereits durch die Kündigung vom 9.9.2019 ein. Gem. § 650f Abs. 5 S. 2 BGB kann der Unternehmer bei Kündigung des Vertrages die vereinbarte Vergütung verlangen. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, denn die Kündigung der Klägerin war unwirksam.
Mit Schreiben vom 27.08.2019 verlangte die Klägerin von den Beklagten die Gestellung einer Sicherung in Höhe von € 17.200,46 bis zum 06.09.2019 gemäß § 650f Abs. 1 BGB. Nachdem die Bauhandwerkersicherung durch den Beklagten nicht innerhalb der Frist gestellt wurde, kündigte die Klägerin am 9.9.2019 den Vertrag.
Die mit Schreiben vom 27.8.2019 gesetzte Frist war unangemessen kurz. Der Gesetzgeber geht in seiner Begründung von einer Fristsetzung innerhalb von 7-10 Werktage aus. Eine solche Fristsetzung mag für einen Unternehmer hinnehmbar sein, ist für einen Verbraucher jedoch viel zu kurz. Erfahrungsgemäß geben Hausbanken selten ohne eine lange Prüfung der Kreditwürdigkeit innerhalb dieser kurzen Frist für einen Verbraucher eine entsprechende Sicherheit. Angemessen wäre vielmehr eine Frist von 3 Wochen. Die Klägerin hatte aber bereits vor Ablauf der kurzen Frist von 10 Werktagen die Kündigung ausgesprochen. Ihr Schreiben vom 27.08.2019 wurde dem Beklagten auf dem Postweg übermittelt. Bei einem Postlauf von 3 Werktagen war demnach von einem Zugang am 30.08.2019 auszugehen. Bei Beachtung der Frist von 10 Werktagen lief die Frist am 10.09.2019 ab. Die Klägerin sprach die Kündigung jedoch bereits am 09.09.2019 und damit vor Ablauf der Frist aus. Eine wirksame Kündigung lag damit mangels angemessener Frist nicht vor.
Die Klägerin kann jedoch gem. § 291 BGB Rechtshängigkeitszinsen ab dem 5.9.23 verlangen.
II.
Der Beklagte hat im Rahmen seiner Widerklage gem. §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, 3 BGB derzeit keinen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses.
Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Kostenvorschuss gem. § 637 Abs. 1, 3 BGB zur Mangelbeseitigung liegen derzeit nicht vor.
1. Mangel
Das Gewerk der Klägerin ist allerdings mangelhaft im Sinne des § 633 BGB. Danach ist ein Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Aufgrund der Beweisaufnahme ist das Gericht davon überzeugt, dass die Klägerin ein Gewerk geliefert hat, das nicht über die vereinbarte Beschaffenheit verfügt und das eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art nicht üblich ist.
Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme und der Anhörung der Parteien ist das Gericht davon überzeugt, dass zwischen den Parteien vereinbart war, dass die Klägerin einen vollständig eingefärbten Beton herzustellen und zu liefern hatte und nicht eine Imprägnierung, wie sie es behauptet.
Der gerichtliche Sachverständige Dr. … hat in seinem schriftlichen Gutachten die Definitionen für die Einfärbung und die Imprägnierung geliefert. Danach ist unter der Einfärbung die Herstellung eines Betons mit einer bestimmten Farbe zu verstehen. Dabei ist der Beton bereits bei der Herstellung und nach der Härtung durchgefärbt.
Bei einer Imprägnierung wird auf dem erstellten, ungefärbten, grauen Beton eine pigmentierte Imprägnierung auf Lithiumsilikatbasis aufgebracht.
In den von den Parteien vorgelegten Auftragsbestätigungen und Angeboten der Klägerin findet sich jeweils unter dem Punkt 1.2.2 die Leistungsposition „Einfärbung nach Wunsch AG“. Eine genaue Beschreibung, auf welche Weise diese Einfärbung erfolgt, ist dem Leistungstext nicht zu entnehmen. Der Wortlaut spricht eher für eine Einfärbung, nicht für eine Imprägnierung. Allerdings ist unter 1.2.4 der Angebote und Auftragsbestätigungen eine „Hydrophobierung im System“ benannt. Dass diese Hydrophobierung für die Farbgebung des Betons maßgeblich sein sollte, ist dem Text nicht zu entnehmen. Mit dieser Leistungsbeschreibung könnte zugleich eine zusätzliche Imprägnierung gemeint gewesen sein.
Die Parteien haben in ihren persönlichen Anhörungen übereinstimmend geschildert, dass der erste Kontakt per Telefon zustande gekommen war. Der Beklagte schilderte darüber hinaus, dass er gegenüber dem jetzigen Geschäftsführer der Klägerin ausdrücklich den Wunsch geäußert habe, dass der zu liefernde Beton durchgefärbt sein soll. Der jetzige Geschäftsführer der Klägerin habe damals mitgeteilt, dass eine solche Umsetzung erfolgen könne.
Diesen Gesprächsinhalt bestätigte die Zeugin … . Die Zeugin ist die Ehefrau des Beklagten und schilderte den Ablauf des Gesprächs ebenso wie der Beklagte. Die Zeugin bekundete, dass das Gespräch nicht per Telefon, sondern per Bild/Telefonie über Skype durchgeführt worden sei und sie dem Gespräch beigewohnt habe. Die Zeugin erinnerte, dass sie beide den Wunsch nach einem durchgefärbten und geschliffenen Beton geäußert hätten. Darüber hinaus schilderte die Zeugin, dass sie zusätzlich den Wunsch geäußert habe, den Beton glänzend zu erstellen, wovon ihr der Geschäftsführer der Klägerin abgeraten habe. Weder der Beklagte noch die Zeugin erinnerten, dass von dieser Grundlage eines durchgefärbten Betons, die Gegenstand des Auftrags gewesen sei, eine Abweichung vereinbart wurde.
Dies deckt sich zumindest teilweise mit der Schilderung des Ablaufs durch den Geschäftsführer der Klägerin. Weil der Beklagte den Wunsch geäußert habe, dass der Farbton des Betons dem der Fensterrahmen ähnlich werden solle, habe der Geschäftsführer der Klägerin eine „quasi Erweiterung dieses Angebots“ vorgenommen, indem er eine Hydrophobierung mit einem bestimmten RAL-Ton vorgeschlagen habe. Diese Äußerung will der Geschäftsführer der Klägerin bereits vor Abschluss des Vertrages deutlich gegenüber den Beklagten und dessen Ehefrau kundgetan haben. Dies haben der Beklagte und die Zeugin … jedoch glaubhaft in Abrede gestellt. Nach ihren Erinnerungen wurde durch sie immer wieder genau das Gegenteil gefordert, nämlich die Durchfärbung des Betons. Dabei schilderten sowohl der Beklagte als auch die Zeugin glaubhaft, dass sie bei unterschiedlichen Zusammentreffen mit dem Geschäftsführer der Klägerin ihren Wunsch nach einem durchgefärbten Beton wiederholt hatten und in die Umsetzung durch die Klägerin zugesagt worden sei.
Die Bekundungen des Geschäftsführers der Klägerin und des Beklagten widersprechen sich inhaltlich. Beide Bekundungen sind gleichermaßen lebensnah und glaubhaft geschildert, sodass das Gericht nicht entscheiden kann, welche der Bekundungen der Wahrheit entspricht. Der Beklagte kann sich aber auf das Zeugnis seiner Ehefrau berufen, die den Vertragsschluss mit dem Inhalt bestätigte, den er bekundet hatte. Die Aussage der Zeugin war glaubhaft. Sie war frei von Widersprüchen und in sich schlüssig. Die Zeugin konnte sehr detailreich Einzelheiten unterschiedlicher Gesprächsumstände schildern, was für den Wahrheitsgehalt ihrer Aussage spricht. Das Gericht hält die Zeugin auch für glaubwürdig. Dabei verkennt das Gericht nicht, dass die Zeugin als Ehefrau des Beklagten ein Eigeninteresse an dem Ausgang des Rechtsstreits hat. Allerdings war bei ihrer Aussage nicht zu erkennen, dass sie sich dabei von diesem Interesse hat leiten lassen.
Dass diese Herstellungsweise zwischen den Parteien vereinbart war, ergibt sich auch aus persönlichen Anhörung des Geschäftsführers der Klägerin. Er schilderte, dass er eine Hydrophobierung in einem bestimmten RAL-Ton dem Beklagten als Erweiterung des Angebots vorgeschlagen habe. Im Anschluss habe er sich eine schriftliche Bestätigung durch die E-Mail des Beklagten vom 05.06.2019 eingeholt. Eine solche schriftliche Bestätigung ist jedoch denknotwendig nur dann erforderlich, wenn ursprünglich etwas anderes zwischen den Parteien vereinbart gewesen war. Dementsprechend ging also auch der Geschäftsführer der Klägerin ursprünglich von einem anderen Vertragsgegenstand aus. Andernfalls wäre eine erneute Bestätigung überflüssig gewesen.
Wie sich aus dem vorgelegten E-Mail-Verkehr vom 05.06.2019 ergibt, wurde von Seiten der Klägerin gegenüber dem Beklagten der Einbau der Flächen in betongrau und eine Hydrophobierung bzw. Imprägnierung angesprochen und von dem Beklagten durch ein „ok“ bestätigt. Entgegen der Ansicht der Klägerin geht das Gericht nicht davon aus, dass durch diesen E-Mail-Schriftverkehr eine Vertragsänderung zwischen den Parteien wirksam vereinbart wurde. Der E-Mail der Klägerin vom 5.6.2019 ist schon kein hinreichend erkennbarer Erklärungsinhalt zu entnehmen, dass damit ein Angebot für die Änderung eines wesentlichen Vertragsbestandteils unterbreitet werden sollte. Dagegen spricht, dass ein Hinweis der Klägerin fehlt, wonach es sich bei dieser Hydrophobierung um einen vollständig anderen Herstellungsvorgang der Farbgebung handelt und dass mit unterschiedlichen Eigenschaften zu rechnen war. Außerdem übersandte die Klägerin anders als zuvor keine erneute Auftragsbestätigung. Eine Anpassung des Preises und des Leistungstextes erfolgten ebenfalls nicht. Dementsprechend war für den Beklagten nicht erkennbar, dass seine Bestätigung eine Vertragsänderung sein sollte und nicht nur die übliche Konkretisierung einer Ausführungsvariante. Auch die Auftragsbestätigung vom 4.6.2019 enthält in Punkt 1.2.2 den Leistungstext „Einfärbung nach Wunsch des AG. Grau anthrazit“. Eine Änderung zum ursprünglichen Text war mit Ausnahme der Bezeichnung der Farbe nicht zu erkennen. Dass das Konzept der Betoneinfärbung nunmehr komplett überworfen werden sollte, ist der schlichten Mitteilung einer Vorgehensweise nicht zu entnehmen, wie es die E-Mail der Klägerin enthält.
Dies deckt sich mit den Schilderungen des Beklagten und der Zeugin …, die beide bekundeten, dass sie nicht ausdrücklich darauf hingewiesen wurden, dass die zu erstellende Farbgebung des Betons ausschließlich durch eine Imprägnierung erfolgen sollte.
Unstreitig hatte die Beklagte keinen eingefärbten Beton geliefert, sondern diesen nachträglich imprägniert und dadurch eine Farbe aufgebracht. Damit hat die Klägerin nicht die vertraglich geschuldete Einfärbung des Betons geleistet. Ebenso unstreitig fehlt das ursprünglich vereinbarte Laser-Screed-Verfahren, das nach den Bekundungen beider Parteien ursprünglich vereinbart gewesen war, der Geschäftsführer der Klägerin in der Auftragsbestätigung vom Mai jedoch ohne Absprache mit dem Beklagten entfernt hatte.
Eine Änderung des Vertrages wurde dadurch nicht wirksam vereinbart. Dies setzt voraus, dass beide Parteien zwei übereinstimmende Willenserklärungen mit dem Inhalt einer Vertragsänderung übermitteln. Daran fehlt es im vorliegenden Fall bezüglich des Laser-Screed-Verfahrens ebenso wie bezüglich des Abweichens von der Einfärbung zur Imprägnierung. In beiden Fällen fehlt es an der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit.
Darüber hinaus stellte der gerichtliche Sachverständige Dr. … fest, dass das Eingangspodest mangelhaft erstellt wurde. Das Gericht folgt den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen. Als Sachverständiger für Betontechnologie, Betonschäden, Instandsetzung von Beton, Sichtbeton und WU-Beton war Dr. … für die Beantwortung der Beweisfragen besonders qualifiziert. Sein Gutachten war in sich schlüssig und nachvollziehbar. Außerdem ist der Sachverständige bei der Begutachtung von zutreffenden Tatsachen ausgegangen.
In seinem schriftlichen Gutachten stellte der Sachverständige fest, dass das Gefälle in der linken Außenseite des Podestes ca. 4,5 % und an der rechten Außenseite 2,9 % betrage. Üblicherweise sei in den verschiedenen Regelwerken ein Gefälle von ca. 2 % zur Sicherstellung der Entwässerung im Außenbereich empfohlen. Da das Gefälle deutlich über 2 % liege, sei eine Abweichung festzustellen. Darüber hinaus entstehe der Eindruck einer Windschiefheit der Oberfläche. Als übliche Bauweise des Eingangspodestes sei eine horizontale Lage entlang des Hauseingangs und ein gleichmäßiges Gefälle vom Haus zum Gelände anzusetzen. Im Ergebnis überschreite die Oberfläche des Podestes die zulässigen Maßabweichungen nach der DIN 18202.
Ob dieses Podest durch die Firma … erstellt wurde oder der Beklagte einer Normabweichung ausdrücklich zugestimmt hatte, wie es die Klägerin behauptet, kann offenbleiben, weil der Beklagte sich bezüglich seines Kostenvorschusses ausschließlich auf die Kosten für die Erstellung eines eingefärbten Betons beschränkt.
Diese Kosten schätzte der Sachverständige auf brutto € 36.533,00. Der Kläger macht hier von lediglich € 30.700,00 geltend. Da der Anspruch nach § 637 Abs. 1, 2 BGB ein Anspruch auf die Bruttokosten beinhaltet, ist es unschädlich, dass der Kläger etwas mehr als die Nettokosten in Höhe von € 29.591,73 verlangt.
2. Fristsetzung
Die weitere Voraussetzung des Kostenvorschussanspruchs gem. § 637 Abs. 1 BGB besteht darin, dem Unternehmer eine Frist zur Nachbesserung zu setzten.
Eine solche Fristsetzung zur Nachbesserung erfolgte durch das Schreiben der Bevollmächtigten des Beklagten 13.12.2019 und noch einmal mit Schreiben vom 16.03.2020. Eine Nachbesserung der Klägerin erfolgte jeweils nicht. Allerdings erfolgten beide Fristsetzungen in einem Zeitraum, in dem die Klägerin die Nachbesserung berechtigterweise verweigern durfte, so dass die Fristsetzungen nicht wirksam waren.
Die Klägerin durfte die Nachbesserung gemäß § 650f Abs. 5 Satz 1 BGB verweigern, weil der Beklagte keine Bauhandwerkersicherung gestellt hatte. Der Unternehmer kann vom Besteller § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 Prozent des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen. Eine solche Sicherheit hat die Klägerin mit Schreiben vom 27.08.2019 von den Beklagten in Höhe von € 17.200,46 gemäß § 650f Abs. 1 BGB verlangt. Hat der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit bestimmt, kann der Unternehmer gem. § 650f Abs. 5 S. 1 BGB die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen.
Zwar war die von der Klägerin bemessene Frist unangemessen kurz und ihre Kündigung daher unwirksam, jedoch führt eine zu kurz bemessene Frist lediglich zum Lauf einer ausreichend angemessenen Frist. Eine angemessene Frist wären drei Wochen gewesen (s.o.), so dass nach Ablauf des 21.9.2019 die Klägerin gem. § 650f Abs. 5 S. 1 BGB ihre Leistung und damit auch die Nacherfüllung berechtigt verweigern durfte, als sie mit Schreiben vom 13.12.2019 und 16.03.2020 von dem Beklagten hierzu aufgefordert wurde. Einer gesonderten Ankündigung der Leistungsverweigerung durch die Klägerin bedarf es nicht (Messerschmidt/Voit/Cramer, 4. Aufl. 2022, BGB § 650f Rn. 135). Durch die Verweigerung der Nacherfüllung hat die Klägerin stillschweigend von ihrem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch gemacht.
Die Folge des fruchtlosen Sicherungsverlangens ist, dass der Unternehmer berechtigt ist, die Leistung einzustellen (§ 650f Abs. 5 S. 1 BGB). Das Recht, die weitere Leistung zu verweigern, hängt nicht davon ab, dass der Unternehmer die Einstellung der Arbeiten im Sicherungsverlangen ankündigt. Es führt dazu, dass der Unternehmer nicht in Verzug geraten kann. Das bedeutet, dass der Besteller im Fall des Bestehens eines Leistungsverweigerungsrechts des Unternehmers weder die Voraussetzungen für eine Selbstvornahme auf Kosten des Unternehmers schaffen (vgl. BGH, Urteil vom 16.04.2009 - VII ZR 9/08 -, juris Rn. 14 f.), noch einen anderen auf Zahlung gerichteten Anspruch herbeiführen kann, der den fruchtlosen Ablauf einer Frist zur Mängelbeseitigung voraussetzt. Die Aufforderung, Mängel binnen angemessener Frist zu beseitigen, geht in diesen Fällen nämlich ins Leere (OLG Karlsruhe Urt. v. 21.12.2018 – 8 U 55/17, BeckRS 2018, 37079 Rn. 50).
Es kann im Ergebnis offen bleiben, ob der Beklagte durch die Hinterlegung einer Sicherheit im Dezember 2022 die geforderte Sicherheit erbracht hatte oder die Erfüllung des Sicherheitsverlangens daran scheitert, dass der Beklagte entgegen § 378 BGB nicht auf die Rücknahme der Sicherheit verzichtet hat, wofür einiges spricht. Jedenfalls hat es der Beklagte versäumt, die Voraussetzungen für einen Vorschussanspruch gem. § 637 Abs. 1, 3 BGB nach Gestellung der Sicherheit im Dezember 2022 zu schaffen und hat die Klägerin nicht erneut unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung aufgefordert.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 S. 1, 2 ZPO.
Die Streitwertentscheidung folgt aus § 3 ZPO, §§ 45 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 247 BGB
§ 650 f BGB
§ 650f BGB
§ 650i BGB
§ 376 BGB
§ 378 BGB
§ 141 ZPO
§ 631 BGB
§ 13 BGB
§ 641 BGB
§ 291 BGB
§ 633 BGB
§ 3 ZPO
§ 8 abs. 2 HintG
§ 305 Abs. 2 BGB
§ 641 Abs. 1 BGB
§ 650g Abs. 4 Nr. 2 BGB
§ 641 Abs. 3 BGB
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 650f Abs. 5 S. 2 BGB
§ 650f Abs. 1 BGB
§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, 3 BGB
§ 637 Abs. 1, 3 BGB
§ 637 Abs. 1, 2 BGB
§ 637 Abs. 1 BGB
§ 650f Abs. 5 Satz 1 BGB
§ 650f Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 650f Abs. 5 S. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1ZPO
§ 709 S. 1, 2 ZPO
§ 45 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 12 U 75/23
VII ZR 9/08
8 U 55/17