Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2014-09-26, Aktenzeichen Verg 5/14
ECLI: ECLI:DE:KG:2014:0926.VERG5.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Bieter ist zwar als nicht "gesetzestreu" im Sinne des § 97 Abs. 4 Satz 1 GWB bzw. "ungeeignet" im Sinne des § 19 Abs. 5 VOL/A anzusehen, wenn anzunehmen ist, dass er seine Mitarbeiter nicht in einer Höhe entlohnen wird, die gemäß allgemeinverbindlich erklärter Tarifverträge zu zahlen sind. Jedoch ist eine solchen Annahme nicht gerechtfertigt, wenn der Bieter erklärt, es finde für die Entlohnung seines Personals "kein Tarifvertrag Anwendung". Denn der Umstand, dass der Bieter glaubt auf seinen Betrieb sei kein Tarifvertrag anwendbar, schließt weder logisch aus, dass der Bieter seine Mitarbeiter tarifgemäß - oder sogar übertariflich - bezahlt, noch ist dieser Umstand ein zwingendes Indiz dafür, dass der Bieter untertariflich zahlen würde.(Rn.6)
2. Eine Ausschreibung ist intransparent, wenn sie nicht selbst den maßgeblichen Tarif- bzw. Mindestlohn nennt.(Rn.8)
1. Die Anträge zu 3. und 4. aus dem Schriftsatz des Antragsgegners vom 9. September 2014 - gerichtet auf Gestattung der uneingeschränkten sowie hilfsweise befristeten Zuschlagserteilung - werden zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
3. Der Gegenstandswert des Verfahrens wird auf bis zu 110.000,00 EUR festgesetzt.
4. Der Antragsgegner wird um Mitteilung binnen 4 Wochen gebeten, ob er die sofortige Beschwerde zurücknehmen möchte. Verneinendenfalls würde in dem Beschwerdeverfahren Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1.
Die Voraussetzung für die Gestattung einer Zuschlagserteilung vor Abschluss des Verfahrens über die sofortige Beschwerde sind gemäß § 121 Abs. 1 GWB nicht erfüllt.
Denn bei Abwägung der beteiligten Interessen überwiegen nicht die Interessen an einer vorzeitigen Zuschlagserteilung. Dies ergibt sich aus Folgendem:
a)
Die sofortige Beschwerde hat - nach naturgemäß vorläufiger Einschätzung des Senats - keine Aussicht auf Erfolg.
Zur Begründung verweist der Senat zunächst auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer in ihrer angegriffenen Entscheidung. Ergänzend ist auszuführen:
aa)
Der Ausschluss der Antragstellerin gemäß § 97 Abs. 4 Satz 1 GWB, § 19 Abs. 5 VOL/A wegen fehlender Gesetzestreue ist nicht gerechtfertigt.
Zwar mag ein Bieter als nicht „gesetzestreu“ im Sinne des § 97 Abs. 4 Satz 1 GWB bzw. „ungeeignet“ im Sinne des § 19 Abs. 5 VOL/A anzusehen sein, wenn anzunehmen ist, dass er seine Mitarbeiter nicht in einer Höhe entlohnen wird, die gemäß allgemeinverbindlich erklärter Tarifverträge zu zahlen wäre (so OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.12.2009, VII-Verg 38/09, Rdnr. 40 zit. nach Juris). Jedoch ist eine solche Annahme in Bezug auf die Antragstellerin jedenfalls nach dem bisherigen Erkenntnisstand des Antragsgegners nicht gerechtfertigt. Denn die Antragstellerin hat ausschreibungsgemäß erklärt, ihren „Arbeitnehmern bei der Ausführung der Leistungen mindestens diejenigen ... Entgelte zu gewähren, die der ... einzuhaltende Tarifvertrag vorgibt, oder andere gesetzliche Bestimmungen über Mindestentgelte einzuhalten“. Hiernach war auch nicht etwa deshalb, weil die Antragstellerin auch erklärte, es finde für die Entlohnung ihres Personals „kein Tarifvertrag Anwendung“, anzunehmen, dass die Antragstellerin ihr Personal unterhalb des ggf. allgemeinverbindlich erklärten Tariflohnes vergüten werde. Denn der Umstand, dass die Antragstellerin glaubt, auf ihren Betrieb sei kein Tarifvertrag anwendbar, schließt weder logisch aus, dass die Antragstellerin ihre Mitarbeiter tarifgemäß - oder sogar übertariflich - bezahlt, noch ist dieser Umstand ein zwingendes Indiz dafür, dass die Antragstellerin untertariflich zahlen würde. Letzteres gilt um so weniger als der Antragsgegner in seiner Anfrage beim Tarifregister vom 5.5.2014 selbst darauf hinweist, die tarifrechtliche Situation sei vorliegend unklar. Hinzu treten die Bedenken, die die Vergabekammer in ihrer Entscheidung gegen die Belastbarkeit der Aussage des Tarifregisters zum anwendbaren Tarifvertrag angeführt hat (Seite 14 der Beschlussausfertigung), nachdem diese Bedenken jedenfalls nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen sind. Im Übrigen hat die Antragstellerin vorgetragen, ihre Mitarbeiter besser zu bezahlen als dies nach dem - angeblich - anzuwendenden Tarifvertrag erforderlich wäre. Warum der Antragsgegner gleichwohl meint, ohne weitere Überprüfung dieser Aussage anzunehmen zu können, die Antragstellerin vergüte ihr Personal untertariflich, ist nicht erklärbar.
bb)
Die Ausschreibung ist zudem - wie die Vergabekammer zutreffend annimmt - intransparent. Dies ergibt sich aus doppeltem Grunde:
(1.)
Die Ausschreibung ist zum einen intransparent, weil sie nicht selbst den maßgeblichen Tarif- bzw. Mindestlohn nennt.
Denn das vergaberechtliche Transparenzgebot erfordert es, dass die Ausschreibung alle Informationen enthält, die ein Bieter benötigt, um entscheiden zu können, ob er sich an der Ausschreibung beteiligt (Frenz in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 3. Auf. 2014, § 97 Rdnr. 13). Zu diesen Informationen zählt jedenfalls auch ein Mindestlohn, der dem Personal des Bieters zu zahlen ist, da er die wirtschaftliche Preiskalkulation des Bieters maßgeblich bestimmt. Im Übrigen ist jedenfalls in einer Situation, in der - wie vorliegend - der anzuwendende Tarifvertrag dem Antragsgegner selbst unklar ist, ein allgemeine Bezugnahme in der Ausschreibung auf den „einzuhaltenden Tarifvertrag“ und „gesetzliche Bestimmungen über Mindestentgelte“ unzureichend. Vielmehr muss der maßgebliche Betrag in der Ausschreibung selbst genannt sein.
(2.)
Die Ausschreibung ist zum anderen deshalb intransparent, weil sie hinsichtlich der in ihr vorhandenen Angaben zum Mindestlohn irreführend ist.
Denn indem die Ausschreibungsunterlagen eine Erklärung des Bieters erfordern, er zahle seinen Arbeitnehmern „bei Ausführung der Leistungen mindestens ein Stundenentgelt von 8,50 EUR“, suggeriert die Ausschreibung, dass dies der zu zahlende Mindestlohn ist. Dass in Wahrheit der zu zahlende Mindestlohn höher sein könnte, weil ein in der Ausschreibung nicht genannter, allgemeinverbindlich erklärter Tarifvertrag zur Anwendung kommen könnte, liegt für den unvoreingenommenen Leser der Ausschreibung fern.
Offen kann danach bleiben, ob der hilfsweise gestellte Antrag zu 4. schon deshalb zurückzuweisen ist, weil eine auf die Wintersaison 2014/2015 befristete Auftragserteilung nicht Ausschreibungsgegenstand ist und daher ggf. auch nicht zuschlagsfähig ist.
b)
Die zeitlich Not, die im Hinblick auf die bevorstehende Wintersaison 2014/2015 besteht, wurde durch den Antragsgegner selbst verursacht.
Denn er hat erst im März 2014 eine Ausschreibung veröffentlicht, die Arbeiten galt, welche absehbar in etwa einem guten halben Jahr auszuführen sein würden, obwohl der Antragsgegner sowohl abstrakt um die zeitlichen Unwägbarkeiten etwaiger Vergabenachprüfungsverfahren wissen musste als auch im konkreten Fall mit Vergabenachprüfungsverfahren rechnen musste. Ihm war nämlich die Unklarheit seiner Ausschreibung im Hinblick auf die Frage des maßgeblichen Mindestlohnes - wie gezeigt - offenbar bewusst. Gründe, warum der Antragsgegner nicht zeitlich vorausplanender vorgegangen ist, sind dem Senat nicht erkennbar.
2.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
3.
Die Wertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG, wobei sich der Senat an dem vom Antragsgegner geschätzten Bruttoauftragswert in Bezug auf die streitgegenständlichen Losen 1 bis 6 orientiert hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 ZPO
§ 97 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 19 Abs. 5 VOL/A
§ 121 Abs. 1 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG