Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-02-08, Aktenzeichen 1 B 1861/21
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2022:0208.1B1861.21.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den Beigeladenen im Rahmen der Beförderungsrunde 2020/2021 (Beförderungsliste „TPS Stamm_T“) in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13_vz mit Amtszulage zu befördern, bis über das Beförderungsbegehren des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen – mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt – die Antragsgegnerin zu drei Vierteln und der Antragsteller zu einem Viertel.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 17.468,46 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers mit dem weiterverfolgten Antrag,
der Antragsgegnerin durch Erlass einer einstweiligen Anordnung zu untersagen, bis zur Rechtskraft einer Entscheidung in der Hauptsache Beförderungen in der Beförderungsrunde 2020/2021 nach A 13_vz + Z auf der Beförderungsliste „TPS Stamm_T“ vorzunehmen, ohne für den Antragsteller eine Beförderungsplanstelle freizuhalten,
hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO ist teilweise unzulässig (dazu I.), im Übrigen aber begründet (dazu II.).
I. Soweit der Antrag auf eine Sicherung des behaupteten Bewerbungsverfahrensanspruchs bis zur Rechtskraft einer Entscheidung in der Hauptsache abzielt und damit über den Zeitpunkt einer neuen, die Rechtsauffassung des Gerichts beachtenden Auswahlentscheidung hinausgreift, ist er mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig. In Fällen, die – wie hier – die vorläufige Untersagung der Besetzung einer Beförderungsstelle betreffen, ist es nämlich nicht erforderlich, die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zeitlich bis zum Ergehen einer bestandskräftigen oder rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu erstrecken. Durch eine einstweilige Anordnung sicherungsfähig ist vielmehr allein das etwaige Recht des Antragstellers, dass über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch betreffend die in Rede stehende Stelle erneut und rechtsfehlerfrei – dabei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts – entschieden wird. Nur bis dahin – und nicht notwendig bis zur Bestandskraft bzw. Rechtskraft der Auswahlentscheidung – muss diese Stelle vorläufig frei gehalten werden. Was die nachfolgende Zeit betrifft, ist dem jeweiligen Antragsteller zuzumuten, nach einer erneuten Auswahl- und Besetzungsentscheidung der für den Dienstherrn handelnden Stelle gegebenenfalls um weiteren vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen.
Ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. etwa die Beschlüsse vom 5. Mai 2020 – 1 B 202/20 –, juris, Rn. 45 f., vom 7. Juni 2018 – 1 B 1381/17 –, juris, Rn. 9 bis 11, vom 17. Februar 2015 – 1 B 1327/14 –, juris, Rn. 4 bis 6, und vom 9. März 2010– 1 B 1472/09 –, juris, Rn. 6 f., jeweils m. w. N.; ebenso VG Augsburg, Beschluss vom 19. Dezember 2013 – Au 2 E 13.491 –, juris, Rn. 17, und Bay. VGH, Beschluss vom 16. Dezember 1998– 7 ZE 98.3115 –, juris, Rn. 31; im Ergebnis ebenso OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 15. Juni 2012 – 6 S 49/11 –, juris, Rn. 45, und VG Berlin, Beschluss vom 10. Januar 2020 – 28 L 46/19 –, juris, Rn. 29, die insoweit jeweils das Vorliegen eines Anordnungsgrundes verneinen.
II. Der Antrag im Übrigen ist begründet.
Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seines ablehnenden Beschlusses im Wesentlichen ausgeführt: Die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletze den Antragsteller nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Antragsgegnerin habe die letzte Regelbeurteilung des Antragstellers zum Stichtag vom 31. August 2015 (Gesamtergebnis: „Hervorragend Basis“) ausweislich ihres Beurteilungsvermerks vom 27. Mai 2021 mit der Gesamteinschätzung „Sehr gut Basis“ fiktiv fortgeschrieben, nachdem die Kammer die Antragsgegnerin mit Beschluss vom 12. April 2021 – 15 L 2106/20 – dazu verpflichtet habe, den beruflichen Werdegang des Antragstellers nachzuzeichnen. Damit sei er schlechter beurteilt als der in seiner aktuellen Regelbeurteilung zum Stichtag vom 31. August 2019 mit dem Gesamtergebnis „Sehr gut ++“ bewertete Beigeladene.
Den von dem Antragsteller gegen die Rechtmäßigkeit der Nachzeichnung erhobenen Einwendungen folge die Kammer nicht. Der Ansatz der Antragsgegnerin, die Vergleichsgruppe aus Beamten zu bilden, die zum Zeitpunkt der letzten durchgeführten Regelbeurteilung derselben Besoldungsgruppe derselben Laufbahn angehört hätten, vergleichbar beurteilt und als aktive Beamten bei der Antragsgegnerin beschäftigt gewesen seien, sei ermessensgerecht. Zwar umfasse diese Vergleichsgruppe nur zwei Beamte; das sei aber der Tatsache geschuldet, dass nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin nur noch verhältnismäßig wenige Beamte aktiv beschäftigt seien und die Angestellten im Konzern nicht vergleichbar mit den Beamten beurteilt würden. Dass eine größere Vergleichsgruppe sachgemäß gebildet werden könne, sei weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Es sei auch nicht erkennbar, dass die beiden Beamten der Vergleichsgruppe nicht repräsentativ für eine typische Leistungsentwicklung sein könnten und der Antragsteller daher durch deren Heranziehung benachteiligt würde. Beide Beamte seien – wie der Antragsteller – zwischen den beiden Stichtagen nach A 13 befördert worden und deshalb vergleichbar leistungsstark. Auch die Einwendungen des Antragstellers gegen die Vergleichbarkeit der Beurteilungen der Beamten der Vergleichsgruppe griffen nicht durch. Einer solchen Vergleichbarkeit stehe weder entgegen, dass die Vergleichsperson 1 zum 31. August 2015 auf einem gegenüber ihrem Statusamt niedriger bewerteten Dienstposten eingesetzt gewesen sei, noch, dass nur bei dem Antragsteller das Führungsverhalten beurteilt worden sei. Mit dem einheitlichen Beurteilungsmaßstab des statusrechtlichen Amtes sei eine Vergleichbarkeit der Beurteilungen aller sich im gleichen statusrechtlichen Amt befindenden Beamten sichergestellt, unabhängig von den jeweils unterschiedlichen Anforderungen der von ihnen wahrgenommenen Dienstposten. Der Umstand, dass sich beide Beamten der Vergleichsgruppe nach den jeweiligen aktuellen Regelbeurteilungen gegenüber ihren Vorbeurteilungen zum Stichtag vom 31. August 2015 verschlechtert hätten, stehe ihrer Einbeziehung in die Vergleichsgruppe ebenfalls nicht entgegen. Er erkläre sich nämlich durch deren zwischenzeitliche Beförderung und den deswegen anzulegenden strengeren Maßstab. Es sei mithin plausibel, dass auch der Antragsteller bei der Fortschreibung seiner Beurteilung ein schlechteres Gesamtergebnis als in seiner letzten Regelbeurteilung erhalten habe. Ein Verzicht auf eine Fortschreibung der Beurteilung würde für den Antragsteller bezüglich seines Beförderungsbegehens im Übrigen auch keinen Vorteil begründen, weil er ohne eine (fortgeschriebene) Beurteilung aus dem Auswahlverfahren ausgeschlossen werden müsste. Der Antragsteller könne schließlich im vorliegenden Stellenbesetzungsverfahren keinen Nachteilsausgleich dafür verlangen, dass er im maßgeblichen Beurteilungszeitraum faktisch beschäftigungslos gewesen sei, was – so der Antragsteller – ausschließlich im Verantwortungsbereich der Antragsgegnerin gelegen habe und zu der Notwendigkeit geführt habe, die Beurteilung fortzuschreiben. Er sei insoweit vielmehr darauf zu verweisen, gegebenenfalls Schadensersatzansprüche gegen seinen Dienstherrn geltend zu machen.
Hiergegen wendet der Antragsteller im Wesentlichen ein: Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts habe die Antragsgegnerin die Vergleichsgruppe zur fiktiven Fortschreibung seiner letzten Regelbeurteilung rechtsfehlerhaft gebildet. Diese sei mit einer Größe von zwei anderen Vergleichspersonen deutlich zu klein. Die Heranziehung von lediglich zwei Vergleichspersonen widerspreche schon den Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin, die in Anlage 6 Ziffer 3.2 eine Vergleichsgruppe von mindestens fünf anderen repräsentativen Beamten voraussetzten. Diese Regelung verstoße außerdem noch selbst gegen höherrangiges Recht. Bereits die von ihr vorgegebene Mindestgröße sei zu gering, da mangels entsprechender Regelung in der Postlaufbahnverordnung auf die Vorgaben der Rechtsprechung zurückzugreifen sei, die größere Referenzgruppen verlange. § 6 Abs. 2 Satz 2 PostLV sei zudem zu entnehmen, dass, sofern vergleichbare Beamtinnen und Beamte nicht in der erforderlichen Anzahl vorhanden seien, an ihre Stelle die Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer trete. Die Antragsgegnerin hätte demnach auch Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen heranziehen müssen, um die Bildung einer ausreichend großen Vergleichsgruppe zu erreichen. Solches schlössen die Beurteilungsrichtlinien zulasten des jeweiligen Beamten aus. Unzutreffend sei die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Angestellten im Konzern könnten nicht in die Vergleichsgruppe einbezogen werden, weil sie nicht vergleichbar mit Beamten beurteilt würden. Es sei vielmehr gerichtsbekannt, dass im Geschäftsbereich der Deutschen Telekom AG und ihrer Tochterunternehmen eine Vielzahl an Beamtinnen und Beamten beurlaubt worden und als Tarifkräfte oder außertariflich im Beschäftigungsverhältnis tätig seien. Diese würden regelmäßig beurteilt, wobei die privatrechtliche Arbeitsstelle wie ein beamtenrechtlicher Dienstposten behandelt werde. Schließlich sei auch der Auffassung des Verwaltungsgerichts zu widersprechen, dass eine unterwertig eingesetzte Person bei gleichem Beurteilungsergebnis vergleichbar leistungsstark sei und in die Vergleichsgruppe einbezogen werden könne. Ein dauerhafter unterwertiger Einsatz einer Vergleichsperson spiegle keine vergleichbare berufliche Entwicklung wider und führe für den Antragsteller zu einer rechtswidrigen Benachteiligung. Es sei unzulässig, von einer Spitzenleistung auf einem unterwertigen Arbeitsposten auf eine gleichwertige Leistung auf einem amtsangemessenen oder höherwertigen Arbeitsposten zu schließen.
Dieses – fristgerecht vorgelegte – Beschwerdevorbringen greift durch und führt zu der tenorierten Untersagung. Der Antragsteller hat sowohl einen entsprechenden Anordnungsanspruch (dazu 1.) als auch einen Anordnungsgrund (dazu 2.) glaubhaft gemacht, vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO.
Das Beschwerdevorbringen des Antragstellers genügt – anders als die Antragsgegnerin meint – den nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO an eine Beschwerdebegründung zu stellenden Darlegungsanforderungen. Danach muss die Beschwerdebegründung unter anderem die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Erforderlich ist demgemäß, dass der Beschwerdeführer mit seinem (fristgerechten) Beschwerdevorbringen – der Begründungsstruktur der angefochtenen Entscheidung folgend – die dieser Entscheidung zugrunde liegenden tragenden Überlegungen, die er in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht für falsch oder unvollständig hält, genau bezeichnet und sodann im Einzelnen ausführt, warum diese unrichtig sind, welche rechtlichen Konsequenzen sich daraus ergeben und was richtigerweise zu gelten hat. Eine ordnungsgemäße Beschwerdebegründung liegt demnach etwa nicht vor, wenn der Beschwerdeführer lediglich auf sein erstinstanzliches Vorbringen verweist bzw. Bezug nimmt. Davon zu unterscheiden sind Konstellationen, in denen sich der Beschwerdeführer in der Beschwerdebegründung mit der erstinstanzlichen Entscheidung auseinandersetzt, dabei aber zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen beispielsweise auf seine Ausführungen aus einem Schriftsatz des erstinstanzlichen Verfahrens verweist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. September 2019 – 1 B 1428/18 –, juris, Rn. 12 ff. m. w. N.; Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 146 Rn. 79 m.w.N.
Dies vorausgesetzt wird das Beschwerdevorbringen den Darlegungsanforderungen gerecht. Der Antragsteller wiederholt zwar weitgehend seinen bereits erstinstanzlich vertretenen Standpunkt. Er geht aber auch hinreichend auf die verwaltungsgerichtliche Entscheidung ein (s. S. 5 und 6 der Beschwerdebegründung vom 21. Dezember 2021). Umfang und Intensität der Auseinandersetzung mit der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts hängen im Übrigen davon ab, wie eingehend das Verwaltungsgericht selbst seinen Standpunkt begründet und sich mit der erstinstanzlichen Argumentation des Antragstellers auseinandergesetzt hat. Hat das Verwaltungsgericht Vorschriften und/oder Umstände nicht oder nicht ausreichend gewürdigt, deren Nichtbeachtung der Antragsteller im Beschwerdeverfahren rügt – wie hier etwa Anlage 6 der Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin und § 6 Abs. 2 Satz 2 PostLV sowie die Anforderungen der Rechtsprechung an eine hinreichende Mindestgröße der Vergleichsgruppe –, liegt auf der Hand, dass die Beschwerdebegründung jedenfalls zu großen Teilen nur aus der erneuten Darstellung der eigenen Rechtsauffassung bestehen kann.
1. Die nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin, die in Rede stehende Beförderungsstelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, ist zu Lasten des Antragstellers rechtswidrig. Sie verletzt den Antragsteller in seinem aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren (Bewerbungsverfahrensanspruch, dazu a)). Seine Auswahl in einem erneuten, fehlerfrei durchgeführten Auswahlverfahren erscheint auch möglich (dazu b)).
a) Die Auswahlentscheidung ist rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin die letzte dienstliche Regelbeurteilung des Antragstellers zum Beurteilungsstichtag vom 31. August 2015 mit ihrem Beurteilungsvermerk vom 27. Mai 2021 fehlerhaft fiktiv fortgeschrieben und das Ergebnis dieser Fortschreibung ihrer Auswahlentscheidung vom 9. Juli 2021 zugrunde gelegt hat.
aa) Grundlage von Auswahlentscheidungen nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG sind grundsätzlich aktuelle und aussagekräftige dienstliche Beurteilungen, vgl. auch §§ 9 Satz 1, 21 Satz 1 BBG sowie § 33 Abs. 1 Satz 1 BLV. Liegen aktuelle dienstliche Beurteilungen nicht vor und können diese auch nicht in Form einer Anlassbeurteilung zum Zwecke der Bewerberauswahl erstellt werden, weil der betreffende Beamte zum Zeitpunkt der Bewerbung keinen Dienst versieht, der der Beurteilung des Dienstherrn unterliegt, kann es in bestimmten Fällen erforderlich sein, die letzte dienstliche Beurteilung des Bewerbers fiktiv fortzuschreiben (Nachzeichnung). Diese „teilweise Durchbrechung des Leistungsgrundsatzes", erfolgt, um nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlungen der nicht Beurteilten zu vermeiden. Im Recht der Bundesbeamten sieht § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV eine solche Fortschreibungspflicht etwa für Beamte vor, die sich in Elternzeit befinden (Nr. 3) oder die aufgrund einer Tätigkeit als Mitglied des Personalrats, als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen oder als Gleichstellungsbeauftragte (Nr. 4) nicht beurteilt werden können. Mit dieser Fortschreibungspflicht hat der Verordnungsgeber gesetzlich bestehende Diskriminierungsverbote für diese Personengruppen umgesetzt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Oktober 2012– 1 B 681/12 –, juris, Rn. 8 ff., m. w. N.
Auf welche Weise der Dienstherr eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlungeines nicht Beurteilten vermeidet, ist grundsätzlich ihm überlassen. Bei der insoweit erforderlichen Prognose, wie der berufliche Werdegang des Beamten ohne die Freistellung verlaufen wäre, kommt ihm hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens ein Einschätzungsspielraum zu. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierte Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014– 1 WB 6.13 –, juris, Rn. 30.
Es ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denen des freigestellten Beamten vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass der freigestellte Beamte eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht.
BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2014 – 2 B 11.14 –, juris, Rn. 14 m. w. N.
Bei der Bildung einer Vergleichsgruppe besitzt der Dienstherr grundsätzlich einen Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Dezember 2018– 1 WB 32.18 –, juris, Rn. 12.
Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, so ist die Chance des freigestellten Beamten auf berufliches Fortkommen unauflöslich gekoppelt an den – von ihm nicht beeinflussbaren – beruflichen Werdegang der Mitglieder der Vergleichsgruppe. Der Dienstherr verstößt dabei gegen das Benachteiligungsverbot, wenn er eine Vergleichsgruppe so zusammenstellt, dass ein Fortkommen des freigestellten Beamten von vornherein ausgeschlossen ist. Die Vergleichsgruppe muss zudem eine hinreichende Größe, d. h. eine hinreichende Anzahl von Mitgliedern, aufweisen, damit statistische Zufälligkeiten, die sich bei kleinen Gruppen gesteigert auswirken können, auf ein hinnehmbares Maß gemindert werden und die Entwicklung der Gesamtgruppe Aussagekraft für den nachzuzeichnenden mutmaßlichen Werdegang des freigestellten Beamten erhält. Bei einer Kleingruppe schlagen zufällig verteilte besondere Sachverhalte unter den Mitgliedern sehr viel unmittelbarer auf die Fortkommenschancen des freigestellten Beamten durch als in einer größeren Gruppe, in denen sich die unterschiedlichen Leistungsentwicklungen und Interessenlagen der Mitglieder statistisch besser ausgleichen. Das Erfordernis einer hinreichenden Mindestgröße der Vergleichsgruppe ist daher ein rechtliches Gebot, wenn sich der Dienstherr zum Zwecke der Nachzeichnung für das Vergleichsgruppenmodell entscheidet. Bei der Beantwortung der Frage, bis zu welcher absoluten Mindestgröße die Anwendung des Vergleichsgruppenmodells noch sinnvoll ist, verfügt der Dienstherr über einen Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 14. Dezember 2018– 1 WB 32.18 –, juris, Rn. 22 f., vom 11. Dezember 2014 – 1 WB 6.13 –, juris, Rn. 40 f., und vom 30. Juni 2014 – 2 B 11.14 –, juris, Rn. 15.
bb) Dies vorausgesetzt erweist sich die von der Antragsgegnerin vorgenommene fiktive Fortschreibung der letzten Regelbeurteilung des Antragstellers als fehlerhaft.
(1) Zunächst steht aufgrund der Feststellungen des Verwaltungsgerichts Köln in den Gründen seines unanfechtbaren Beschlusses vom 12. April 2021– 15 L 2106/20 –, juris, – auch für den Senat – bindend fest, dass die letzte Regelbeurteilung des Antragstellers, d. h. die diesem am 23. August 2016 für den Beurteilungszeitraum vom 1. November 2013 bis zum 31. August 2015 erteilte Regelbeurteilung, entsprechend § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV fiktiv fortzuschreiben ist.
Das Verwaltungsgericht Köln hat insoweit festgestellt, dass die dort angegriffene Auswahlentscheidung rechtswidrig sei, weil die ihr zugrunde gelegte dienstliche Regelbeurteilung für den Beurteilungszeitraum vom 1. September 2017 bis zum 31. August 2019 auf der Grundlage der von dem Antragsteller glaubhaft gemachten Umstände mangels dienstlicher Tätigkeit des Antragstellers in diesem Zeitraum nicht auf einer tragfähigen Grundlage beruhe (BA S. 5). Mit Blick hierauf sei die Antragsgegnerin verpflichtet, den beruflichen Werdegang des Antragsteller nachzuzeichnen, also die letzte dienstlichen Beurteilung fiktiv fortzuschreiben (BA S. 6 und 8 unten). Die damit dargelegte Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, die die Antragsgegnerin ausweislich des Tenors des Beschlusses vom 12. April 2021 bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen hat, entfaltet materielle Rechtskraft und bewirkt sowohl für die Beteiligten als auch für die Gerichte eine inhaltliche Bindungswirkung.
Zu dieser Bindungswirkung vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Januar 2022 – 1 B 1636/21 –, juris, Rn. 20 ff., m. w. N.
Nicht an dieser Bindungswirkung teil hat die Äußerung des Verwaltungsgerichts, als Ansatzpunkt für die gebotene fiktive Nachzeichnung komme „die Regelbeurteilung des Antragstellers aus dem Jahr 2017 in Betracht", auf deren Vorliegen das Verwaltungsgericht nur anhand einer Beförderungsliste geschlossen hat, in der ein Beurteilungsgesamtergebnis mit „Sehr gut Basis" angegeben war (BA S. 9). Hierbei handelt es sich erkennbar („kommt in Betracht") nur um einen bloßen Hinweis, der die Grundaussage des Verwaltungsgerichts nicht in Frage stellen soll, dass Anknüpfungspunkt der Nachzeichnung die letzte dienstliche Regelbeurteilung sein soll. Die letzte dienstliche Regelbeurteilung war hier die Regelbeurteilung vom 23. August 2016. Für den folgenden Beurteilungszeitraum vom 1. September 2015 bis zum 31. August 2017 ist keine Regelbeurteilung erteilt, sondern nur ein vom 5. Oktober 2018 datierender Fortschreibungsvermerk mit dem Gesamtergebnis „Sehr gut Basis" erstellt worden (vgl. die an das Verwaltungsgericht Köln gerichtete Antragsschrift des Antragstellers vom 12. Dezember 2018, S. 3 unten, Beiakte Heft 4, Blatt 645).
(2) Die fiktive Fortschreibung ist aber rechtswidrig, weil sie auf einer fehlerhaft gebildeten Vergleichsgruppe beruht.
(a) Die Antragsgegnerin hat, indem sie eine aus nur zwei anderen Vergleichspersonen bestehende Vergleichsgruppe zusammengestellt hat, bereits gegen ihre eigenen "Beurteilungsrichtlinien für die bei der Deutschen Telekom AG beschäftigten Beamtinnen und Beamten" (im Folgenden: Beurteilungsrichtlinien) verstoßen. Nach Nr. 3.2 Satz 2 der Anlage 6 der Beurteilungsrichtlinien wird nämlich eine Vergleichsgruppe von mindestens fünf (Hervorhebung nur hier) repräsentativen anderen Beamtinnen oder Beamten gebildet, die zum Zeitpunkt der letzten durchgeführten Regelbeurteilung derselben Besoldungsgruppe derselben Laufbahn angehörten, vergleichbar beurteilt wurden und als aktiver/r Beamtin/Beamter bei der AG beschäftigt sind.
(b) Die Antragsgegnerin kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, es sei nicht möglich gewesen, weitere Beamte in die Vergleichsgruppe einzubeziehen, weil sich die Anzahl der Beamten bei der Deutschen Telekom AG seit dem Jahr 1995 mangels weiterer Verbeamtungen verringert habe und demnach nur zwei Beamte die Kriterien nach Nr. 3.2 Satz 2 der Anlage 6 der Beurteilungsrichtlinien erfüllt hätten.
(aa) Zunächst ist schon nicht dargelegt oder sonst erkennbar, weshalb es in einem Fall wie dem vorliegenden nicht möglich (und zugleich geboten) sein soll, über die Regelung nach Nr. 3.2 Satz 2 der Anlage 6 der Beurteilungsrichtlinien hinausgehend bei der Bildung der Vergleichsgruppe nicht nur Beamtinnen und Beamte, die „als aktive/r Beamtin/Beamter bei der AG beschäftigt sind", sondern auch nach § 4 Abs. 2 PostPersRG beurlaubte, aber zu beurteilende Beamte
– vgl. insoweit OVG NRW, Beschlüsse vom 15. März 2013 – 1 B 133/13 –, juris, Rn. 83 ff., und vom 18. Juni 2015 – 1 B 146/15 –, juris, Rn. 4 ff.; ferner Lenders/Weber, PostPersRG, 3. Aufl. 2016, PostPersRG § 4 Rn. 21 f. –
zu berücksichtigen.
(bb) Zudem wäre die Antragsgegnerin entsprechend § 6 Abs. 2 Satz 3 i. V. m. Satz 2 PostLV ggf. verpflichtet gewesen, über Nr. 3.2. der Anlage 6 der Beurteilungsrichtlinien hinausgehend auch vergleichbare Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in die Vergleichsgruppe einzubeziehen, um eine hinreichend große Vergleichsgruppe zu bilden. Nach dieser Vorschrift tritt, wenn in Fällen der Nachzeichnung nach § 33 Abs. 3 BLV – wie hier – vergleichbare Beamtinnen und Beamte nicht in der erforderlichen Anzahl vorhanden sind, an ihre Stelle die Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Dem kann die Antragsgegnerin nicht erfolgreich entgegenhalten, die bei der Deutschen Telekom AG beschäftigten Arbeitnehmer würden – anders als der Antragsteller vortrage – nicht dienstlich beurteilt, sodass der Personenkreis der Vergleichsgruppe nicht durch diese Beschäftigten erweitert werden könne. Dieses Vorbringen ist unerheblich. Eine Beschränkung auf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die dienstlich beurteilt werden, sieht § 6 Abs. 2 Satz 2 PostLV nämlich schon nach seinem Wortlaut nicht vor. Auch der Sinn und Zweck des § 6 Abs. 2 Satz 2 PostLV spräche dagegen, als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal eine dienstliche Beurteilung der Arbeitnehmer vorauszusetzen. Die Vorschrift trägt offenbar der auch von der Antragsgegnerin selbst angeführten Besonderheit Rechnung, dass bei den Postnachfolgeunternehmen seit dem Jahr 1995 keine neuen Beamten mehr ernannt worden sind und sich seither die Anzahl der Beamten verringert hat. § 6 Abs. 2 Satz 2 PostLV soll demnach trotz der insgesamt geringeren Anzahl an Beamten als „ultima ratio" die Bildung von hinreichend großen Vergleichsgruppen durch eine Einbeziehung von vergleichbaren Arbeitnehmern ermöglichen.
Vgl. insoweit auch Lenders/Weber, PostPersRG, 3. Aufl. 2016, PostLV § 6 Rn. 23.
Setzte die Vorschrift aber eine dienstliche Beurteilung der entsprechenden Arbeitnehmer voraus, obwohl – so die Antragsgegnerin – solche Arbeitnehmer von vornherein nicht existierten, liefe sie leer. Dass der Verordnungsgeber mit § 6 Abs. 2 Satz 2 PostLV eine inhaltsleere Vorschrift geschaffen hat, kann aber nicht angenommen werden.
(cc) Schließlich wäre die Antragsgegnerin aber selbst dann, wenn sie auch nach dem Vorstehenden keine größere Vergleichsgruppe bilden könnte, nicht von ihrer Pflicht entbunden, eine hinreichend große Vergleichsgruppe zu bilden. Eine Vergleichsgruppe mit – wie hier – nur zwei anderen Vergleichspersonen (neben der freigestellten bzw. beschäftigungslosen Person) ist zu klein und bleibt damit unzulässig. Ineinem solchen Fall hat der Dienstherr – innerhalb des ihm zustehenden Einschätzungsspielraums – auf eine andere geeignete Methode oder ein anderes geeignetes Verfahren der Nachzeichnung überzugehen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014– 1 WB 6.13 –, juris, Rn. 39.
Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob die von der Antragsgegnerin in Nr. 3.2 Satz 2 der Anlage 6 der Beurteilungsrichtlinien festgelegte Anzahl von fünf anderen Vergleichspersonen noch die Anforderungen an eine hinreichende Größe der Vergleichsgruppe erfüllt,
vgl. insoweit BVerwG, Beschluss vom 14. Dezember 2018 – 1 WB 32.18 –, juris, Rn. 23 f., wonach eine Vergleichsgruppe von mindestens fünf Personen sich – jedenfalls wenn es sich um den Ausnahmefall handelt – noch innerhalb des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungs- und Gestaltungsspielraums bewegt,
und ob auch Beamte, die – wie die Vergleichsperson 1 –, auf einem in der Wertigkeit unterhalb ihres Statusamts liegenden Dienstposten eingesetzt (gewesen) sind, in die Vergleichsgruppe mit einbezogen werden können.
(c) Es ist dem Senat – anders als die Antragsgegnerin zu meinen scheint – auch nicht etwa grundsätzlich verwehrt, festzustellen, dass die herangezogene Vergleichsgruppe einen zu kleinen Personenkreis umfasst. Die insoweit von der Antragsgegnerin wörtlich wiedergegebene Passage aus einem Urteil des VG Freiburg vom 21. Oktober 2014,
vgl. VG Freiburg, Urteil vom 21. Oktober 2014– 3 K 1230/12 –, juris, Rn. 28,
in der wiederum eine entsprechende Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts zitiert ist,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. November 1991– 1 WB 160.90 –, juris, Rn. 13,
stützt eine solche Ansicht nicht. Der von dem Bundesverwaltungsgericht getroffenen Aussage („Es ist dem Senat daher verwehrt, von sich aus festzustellen, daß die für den Soldaten herangezogene Vergleichsgruppe einen zu engen Personenkreis umfaßte“) lässt sich nach ihrem Kontext nicht die ihr von der Antragsgegnerin (und dem VG Freiburg) zugemessene Bedeutung entnehmen. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich an dieser Stelle mit der Ansicht des dortigen Antragstellers auseinandergesetzt, die Vergleichsgruppe sei willkürlich, nämlich unter Ausschluss bestimmter Gruppen von Soldaten gewählt worden, und hat hierzu ausgeführt, der personalführenden Stelle komme hinsichtlich der Wahl, nach welchen Kriterien die Vergleichsgruppen aufgestellt werden, ein weiter Ermessensspielraum zu, dessen Bewertung grundsätzlich nicht in der Kompetenz der Gerichte liege. Es verhält sich damit allein zu einer als qualitativ zu eng gerügten Zusammensetzung der Vergleichsgruppe. Auch wenn sich dies (naturgemäß) auch auf die Größe der Vergleichsgruppe auswirken kann, hat sich das Bundesverwaltungsgericht weder zu der absoluten Mindestgröße einer Vergleichsgruppe noch zu insoweit bestehenden gerichtlichen Kompetenzen verhalten. Abweichendes ergibt sich auch nicht aus den vom VG Freiburg in der von der Antragsgegnerin wiedergegebenen Passage weiter zitierten Entscheidungen,
vgl. Hamburgisches OVG, Beschluss vom 25. September 2013 – 1 Bs 240/13 –, juris, Rn. 15; OVG Saarland, Urteil vom 18. April 2007 – 1 R 19/05 –, juris, Rn. 62; VG Regensburg, Beschluss vom 15. Dezember 2011 – RN 1 E 11.1615 –, juris, Rn. 29,
denen sich von vornherein keine Feststellung der in Rede stehenden Art entnehmen lässt. Die Annahme, den Verwaltungsgerichten sei es grundsätzlich – unter Beachtung des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungsspielraums – verwehrt, festzustellen, dass es einer Vergleichsgruppe an der hinreichenden Mindestgröße fehlt, stünde im Übrigen auch im Widerspruch zu der bereits zitierten (neueren) Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der Instanzgerichte (s. bereits unter II.1.a) aa)).
(3) Es kommt nach alledem nicht darauf an, dass die Erwägungen der Antragsgegnerin, den Antragsteller im Falle einer Unmöglichkeit der fiktiven Nachzeichnung aus dem weiteren Auswahlverfahren auszuschließen, ebenfalls fehlerhaft sind.
Aus dem Inhalt des von ihr angeführten Beschlusses des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 15. Juni 2021 – 1 B 513/20 –, juris, kann die Antragsgegnerin für das vorliegende Auswahlverfahren nichts zu ihren Gunsten herleiten. Der dortige Antragsteller war ein faktisch beschäftigungsloser Beamter bei der Deutschen Telekom, der – so das Gericht – keinen Anspruch auf eine fiktive Fortschreibung seiner letzten Regelbeurteilung (mehr) hatte, weil die seither vergangene Zeit von nahezu vierzehn Jahren zu lang gewesen sei, um noch eine hinreichend belastbare (Tatsachen-) Grundlage für eine Einschätzung der weiteren Qualifikationsentwicklung zu sein. Nach der Auffassung des Gerichts war die Antragsgegnerin nicht verpflichtet, den Antragsteller trotz Fehlens einer aktuellen (fortgeschriebenen) dienstlichen Beurteilung in ihre weitere Auswahlentscheidung miteinzubeziehen.
Vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 15. Juni 2021 – 1 B 513/20 –, juris, Rn. 31 ff.
Die vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof entschiedene Fallkonstellation ist mit der hiesigen schon nicht vergleichbar. Eine fiktive Fortschreibung der letzten Regelbeurteilung des Antragstellers ist nämlich – wie ausgeführt – möglich. Auch die zeitliche Grenze von acht Jahren nach Nr. 3.1 der Anlage 6 der Beurteilungsrichtlinien seit seiner letzten regelmäßigen Beurteilung zum Stichtag vom 31. August 2015 ist längst noch nicht überschritten.
b) Der Antragsteller wäre bei einer erneuten – rechtmäßigen – Auswahlentscheidung auch nicht offensichtlich chancenlos.
Der im Auswahlverfahren unterlegene Bewerber kann im Falle einer fehlerbehafteten, sein subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzenden Auswahlentscheidung nur eine – mittels einer einstweiligen Anordnung sicherungsfähige – erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn er glaubhaft macht oder sich in Würdigung unstreitiger Sachumstände ergibt, dass seine Aussichten, in einem zweiten, rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint. Daran fehlt es, wenn die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls klar erkennbar ergibt, dass der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Mitbewerbern chancenlos sein wird.
Vgl. zu diesem Erfordernis BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, juris, Rn. 13 f., und vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –, juris, Rn. 19 f.; ferner etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Mai 2017 – 1 B 99/17 –, juris, Rn. 9 bis 13 und vom 23. Oktober 2018– 1 B 666/18 –, juris, Rn. 32 f.
Dabei ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der zukünftigen neuen Auswahlentscheidung einschließlich des dann aktuellen Beurteilungsbildes abzustellen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. April 2016 – 1 WB 27.15 –, juris, Rn. 18 (zu militärischen Dienstposten), und Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris, Rn. 58 (für das Dienstrecht der Beamten und Richter); ferner OVG NRW, Beschlüsse vom 29. Mai 2018 – 6 B 462/18 –, juris, Rn. 17, vom 20. August 2019 – 6 B 274/19 –, juris, Rn. 49, vom 14. Juni 2021 – 1 B 431/21 –, juris, Rn. 24, und vom 29. Juli 2021 – 1 B 1072/21 –, juris, Rn. 15 ff (jeweils für das Dienstrecht der Beamten und Richter).
Der Antragsteller hat in seiner letzten regelmäßigen dienstlichen Beurteilung zum Stichtag vom 31. August 2015 noch in dem Statusamt nach A 12 BBesO das Gesamturteil „Hervorragend Basis“ erhalten. Hiervon ausgehend erscheint es jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen, dass er im Falle einer rechtsfehlerfreien fiktiven Nachzeichnung seines Werdegangs über nunmehr mindestens zwei Beurteilungszeiträume hinweg trotz der höheren Anforderungen in seinem 2018 erreichten höheren Statusamt (A 13 BBesO) an dem Beigeladenen vorbeiziehen könnte, der in seiner Beurteilung zum Stichtag vom 31. August 2019 mit „Sehr gut ++“ beurteilt worden ist. Das im Wege fiktiver Nachzeichnung ermittelte Gesamtergebnis der Beurteilung wird nämlich von der Leistungsentwicklung einer erst noch weiter zu bildenden Vergleichsgruppe abhängen und ist schon deshalb nicht sicher prognostizierbar. Ebenso wenig ist verlässlich vorherzusagen, ob bereits die regelmäßige Beurteilung des Beigeladenen und der in die Vergleichsgruppe einzubeziehenden Beamten zum Stichtag vom 31. August 2021 vorliegen und in die Auswahlentscheidung einzubeziehen sein werden und wie deren Gesamtergebnisse ausfallen werden.
2. Der weiter erforderliche Anordnungsgrund ist ebenfalls gegeben. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, den Beigeladenen unmittelbar und zeitnah zu befördern.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 1 2. Fall, 162 Abs. 3 VwGO. Der Senat bewertet das jeweilige Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten in Höhe der im Tenor ausgeworfenen Kostenquote. Als unterliegender Teil ist in beiden Instanzen nur die Antragsgegnerin und nicht der auf ihrer Seite stehende Beigeladene anzusehen. Diesen trifft ungeachtet des Umstands, dass die Entscheidung, soweit die Antragsgegnerin unterlegen ist, der Sache nach auch zu seinen Ungunsten ausgegangen ist, in beiden Instanzen keine Kostenlast, weil er keinen Sachantrag gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Aus diesem Grund entspricht es gemäß § 162 Abs. 3 VwGO auch nicht der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG. Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG von dem Jahresbetrag der Bezüge, die dem jeweiligen Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (hier: 6. Dezember 2021) bekanntgemachten Besoldungsrechts unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe fiktiv für das angestrebte Amt im Kalenderjahr der Beschwerdeerhebung zu zahlen sind. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende Jahresbetrag ist wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung auf ein Viertel zu reduzieren. Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier angesichts des angestrebten Amtes der Besoldungsgruppe A 13 mit Amtszulage bei einem Postnachfolgeunternehmen und bei Zugrundelegung der Erfahrungsstufe 8 für das maßgebliche Jahr 2021 auf 69.873,84 Euro (Januar bis März 2021 jeweils 5.770,89 Euro, für die übrigen Monate jeweils 5.840,13 Euro). Ein Viertel hiervon entspricht dem festgesetzten Streitwert.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 6 Abs. 2 Satz 2 PostLV
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 9 Satz 1, 21 Satz 1 BBG
§ 33 Abs. 1 Satz 1 BLV
§ 33 Abs. 3 Satz 1 BLV
§ 4 Abs. 2 PostPersRG
§ 6 Abs. 2 Satz 3 i. V. m. Satz 2 PostLV
§ 33 Abs. 3 BLV
§ 6 Abs. 2 Satz 2 PostLV
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 202/20
1 B 1381/17
1 B 1327/14
1 B 1472/09
2 E 13.49
7 ZE 98.31
6 S 49/11
28 L 46/19
15 L 2106/20
1 B 1428/18
1 B 681/12
1 WB 6.13
2 B 11.14
1 WB 32.18
1 B 1636/21
1 B 133/13
1 B 146/15
3 K 1230/12
1 WB 160.90
1 Bs 240/13
1 R 19/05
1 E 11.16
1 B 513/20
1 B 513/20
2 BvR 857/02
2 BvR 1461/15
1 B 99/17
1 B 666/18
1 WB 27.15
2 C 16.09
6 B 462/18
6 B 274/19
1 B 431/21
1 B 1072/21