Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-09-05, Aktenzeichen 16 U 26/14
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2014:0905.16U26.14.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 07.01.2014 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Aachen – 7 O 222/13 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung werden der Beklagten auferlegt.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages stellt.
Der Wert des Streitgegenstandes für die Berufungsinstanz wird bis zum 03.07.2014 auf 74.422,21 EUR und danach auf 68.088,48 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beklagte hat für die Klägerin in den Jahren 2007 und 2009 zwei Tiefbaumaßnahmen durchgeführt, hinsichtlich derer die Klägerin mit der Klage Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung begehrt. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Mit Schreiben vom 09.07.2007 unterbreitete die Beklagte der Klägerin ihr Angebot für den Ausbau des 1. Bauabschnitts aus dem Dorfentwicklungsplan E (M- und Istraße), wobei Grundlage ihres Angebotes die VOB/B Ausgabe 2006 sowie die dem Angebot beigefügten besonderen Vertragsbedingungen, zusätzlichen Vertragsbedingungen und die Leistungsbeschreibung waren. In den besonderen Vertragsbedingungen ist unter Ziffer 10.2 geregelt, dass die Verjährungsfrist der Gewährleistungsansprüche 4 Jahre beträgt.
Mit Schreiben vom 09.08.2007 beauftragte die Klägerin die Beklagte mit dem Ausbau der M- und Istraße und erklärte neben dem Angebot, der VOB/B Ausgabe 2006, den Vertragsbedingungen und dem Leistungsverzeichnis auch die Verbindlichen Vorbemerkungen 2007 zum Vertragsgegenstand. In letzteren ist unter Ziffer 12 festgehalten, dass die Gewährleistungsfrist mit der Endabnahme der Leistungen beginnt und 5 Jahre nach Abnahme des betriebs- und schlüsselfertigen Bauvorhabens endet.
Die Beklagte führte die Arbeiten im Jahre 2007 durch. Eine vollständige Abnahme der Arbeiten erfolgte am 17.10.2007. Im Abnahmeprotokoll vom gleichen Tag haben die Parteien unter Ziffer III festgehalten, dass die Verjährungsfrist für die Gesamtleistung am 17.10.2007 beginnt und am 16.10.2012 endet.
Mit Schreiben vom 03.08.2008 beauftragte die Klägerin die Beklagte erneut mit Straßenbauarbeiten, die im Zusammenhang mit dem Ausbau der Gstraße in I2-E standen. Auch diese Arbeiten führte die Beklagte aus. Mit der Bauleitung dieser Arbeiten war die Streithelferin beauftragt.
Nachdem die Klägerin im Jahr 2012 den Verdacht hegte, dass das in beiden Bauvorhaben von der Beklagten verwendete Pflasterbettungsmaterial nicht dem vertraglich vereinbarten entspricht, leitet sie ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Aachen (10 OH 6/12) ein. Der beauftragte Sachverständige bestätigte, dass bei beiden Bauvorhaben von der Beklagten nicht das jeweils vertraglich vereinbarte Pflasterbettungsmaterial verwendet wurde. Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 12.06.2012 forderte die Klägerin die Beklagte in Bezug auf beide Bauvorhaben erfolglos unter Fristsetzung bis zum 20.07.2013 zum Austausch des jeweiligen Bettungsmaterials auf.
Mit der Klage macht die Klägerin einen Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung in Höhe von 68.088,48 EUR (57.217,21 EUR zzgl. 19% MwSt.) in Bezug auf das Bauvorhaben M- und Istraße und in Höhe von 27.684,16 EUR (23.264,00 EUR zzgl. MwSt.) in Bezug auf das Bauvorhaben Gstraße geltend mit der Behauptung, dass das jeweils eingebaute Pflasterbettungsmaterial mangelhaft sei und für die Mängelbeseitigung Sanierungskosten in vorgenannter Höhe anfallen.
Die Klägerin und die Streithelferin haben beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Mängelbeseitigungskostenvorschuss in Höhe von 95.772,64 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 01.08.2013 sowie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.118,44 EUR zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat unter anderem behauptet, dass sich die für die Mängelbeseitigung erforderlichen Arbeiten in Bezug auf das Bauvorhaben M- und Istraße nur in Höhe von 23.292,95 EUR und in Bezug auf das Bauvorhaben Gstraße nur in Höhe von 11.958,24 EUR belaufen würden. Kosten für die Entsorgung des Bettungsmaterials auf einer Deponie würden nicht anfallen, da die Firma N GmbH ihr unstreitig angeboten habe, das Material kostenfrei zurückzunehmen.
Das Landgericht hat die Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung für begründet angesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass in beiden Bauvorhaben mangelhaftes Pflasterbettungsmaterial eingebaut wurde, die Klägerin die Beklagte erfolglos innerhalb der jeweiligen Verjährungsfrist ordnungsgemäß zur Mängelbeseitigung aufgefordert habe und die von der Klägerin in der geltend gemachten Höhe vorgetragenen Sanierungsarbeiten erforderlich seien. Die Beklagte könne hingegen nicht einwenden, eine Entsorgung des Materials auf einer Deponie sei nicht erforderlich. Einer kostenlosen Rücknahme des Materials durch die Firma N GmbH stehe bereits der fehlende Zertifizierungsnachweis über die Güteüberwachung des Bettungsmaterials entgegen. Im Übrigen sei die Beklagte mit diesem Vorbringen auch präkludiert. Wegen der weiteren, ausführlichen Begründung wird auf das am 07.01.2014 verkündete landgerichtliche Urteil (Bl. 631 ff. d. A.) Bezug genommen.
Gegen dieses ihr am 10.01.2014 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 05.02.2014, eingegangen beim Oberlandesgericht am 07.02.2014, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 06.03.2014, eingegangen bei Gericht am 10.03.2014, begründet. Sie hat zunächst ihr Klageabweisungsbegehren insoweit weiterverfolgt als sie zu einer über den Betrag von 21.350,43 EUR hinausgehenden Zahlung nebst Zinsen verurteilt wurde. Mit Schriftsatz vom 30.06.2014, eingegangen beim Oberlandesgericht am 03.07.2014, hat sie die Berufung in Höhe eines Betrages von 6.333,73 EUR nebst Zinsen zurückgenommen. Die Beklagte rügt nunmehr ausschließlich die Annahme des Landgerichts, die Klägerin habe in Bezug auf das Bauvorhaben M- und Istraße die Beklagte innerhalb der Verjährungsfrist aufgefordert, dass dort verlegte, mangelhafte Pflasterbettungsmaterial zu beseitigen. Sie vertritt die Auffassung, dass zum Zeitpunkt des Aufforderungsschreibens am 12.06.2013 bereits Verjährung eingetreten sei, da zwischen den Parteien eine 4-jährige Gewährleistungsfrist vereinbart wurde. Sie erhebt zudem vorsorglich die Einrede der Verjährung.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Aachen vom 07.01.2014 – 7 O 222/13 –abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit der Klägerin ein höherer Betrag als 27.684,16 EUR nebst Zinsen zugesprochen wird.
Die Klägerin und die Streithelferin beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin und die Streithelferin verteidigen das erstinstanzliche Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte (§ 511 ZPO), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 517, 519, 520 ZPO) ist zulässig. In der Sache hat sie keinen Erfolg und ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
1.
Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Mit Hinweisbeschluss des Senats vom 06.06.2014 wurde die Beklagte auf Folgendes hingewiesen:
„Zu Recht hat das Landgericht der Klägerin einen über den Betrag von 21.350,43 EUR hinausgehenden Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 95.772,64 EUR gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B zugesprochen. Auf die zutreffende Begründung des Urteils wird zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine hiervon abweichende Beurteilung der Sache.
Nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B kann der Auftraggeber die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen, wenn der Auftragsnehmer der Aufforderung zur Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nicht nachgekommen ist. Dabei muss die Aufforderung zur Beseitigung der Mängel innerhalb der Verjährungsfrist erfolgen (§ 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B). Über den Wortlaut des § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B hinaus steht dem Auftraggeber bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ein Anspruch auf Kostenvorschuss zu (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rdn 2114, 2161). Dessen Voraussetzungen sind vorliegend zu bejahen.
a.
Die Klägerin hat mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 12.06.2013 (Bl. 468 d. A.) die Beklagte aufgefordert, das in beiden Bauvorhaben verwendete Bettungsmaterial bis zum 20.07.2013 zu entfernen, ordnungsgemäß zu entsorgen und durch neues, den vertraglichen Vorgaben entsprechendes Bettungsmaterial zu ersetzen. Zum Zeitpunkt dieses Aufforderungsschreibens war auch noch keine Verjährung der Gewährleistungsrechte eingetreten. Durch die Zustellung des Antrages auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens (10 OH 6/12) am 03.08.2012 wurde die Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB gehemmt. Dies war möglich, da zu diesem Zeitpunkt weder die Verjährungsfrist für Mängel am Bauvorhaben Gstraße noch die für Mängel am Bauvorhaben M- und Istraße abgelaufen war. Erstere endete unstreitig am 12.05.2013, letztere – entgegen der Ansicht der Beklagten - am 16.10.2012.
Für das Bauvorhaben M- und Istraße ist in Ziffer 12 der verbindlichen Vorbemerkungen (Bl. 53 d. A.) eine fünfjährige Gewährleistungsfrist bestimmt, die nach Abnahme des betriebs- und schlüsselfertigen Bauvorhabens beginnt. Dass die verbindlichen Vorbemerkungen wirksam Vertragsbestandteil geworden sind, ergibt sich aus dem Auftragsschreiben der Klägerin vom 09.08.2007, in welchem diese ausdrücklich darauf hinweist, dass neben den Vertragsbedingungen, dem Leistungsverzeichnis und der VOB/B auch die verbindlichen Vorbemerkungen Vertragsgrundlage sind. Dem hat die Beklagte nicht widersprochen.
Zwar steht die Regelung der Ziffer 10.2 der besonderen Vertragsbedingungen (Bl. 27 d. A.), die eine Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche von 4 Jahre vorsieht, der Regelung in Ziffer 12 der verbindlichen Vorbemerkungen entgegen. Da die verbindlichen Vorbemerkungen jedoch eine Individualvereinbarung darstellen, kommt ihnen Vorrang vor den Regelungen in den besonderen Vertragsbedingungen nach § 305 b BGB zu. Im Gegensatz zu letzteren sind erstere keine AGB nach § 305 BGB, da es sich nicht um gleichlautende, vorformulierte Vertragsbedingungen handelt. Die verbindlichen Vorbemerkungen wurden nicht für eine Vielzahl von Verträgen aufgestellt. Sie betreffen vielmehr ausschließlich das streitgegenständliche Bauvorhaben M- und Istraße.
Dass die Parteien eine fünfjährige Verjährungsfrist vereinbart haben, zeigt sich letztlich auch anhand des Abnahmeprotokolls, in welchem die Parteien nochmals eine Frist von 5 Jahren bestätigt haben. Da die Abnahme am 17.10.2007 erfolgte, endete die Verjährungsfrist am 16.10.2012, wie auch im Abnahmeprotokoll angegeben.
b.
Die Beklagte ist der Aufforderung im Schreiben vom 12.06.2013 innerhalb der gesetzten Frist bis zum 20.07.2013 nicht nachgekommen, so dass der Anspruch auf Kostenvorschuss entstanden ist. Er ist auch nicht verjährt.
Dabei kann dahinstehen, ob die von der Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Verjährungseinrede überhaupt zuzulassen ist, da sie jedenfalls unbegründet ist. Wie ausgeführt, wurde durch die Zustellung des Antrages auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens (10 OH 6/12) am 03.08.2012 die ursprünglich am 16.10.2012 bzw. am 13.05.2013 endende Verjährung gehemmt. Eine erneute Hemmung trat mit der innerhalb der sechsmonatigen Frist (§ 204 Abs. 2 BGB) eingereichten Klage ein.
2.
Soweit sich die Beklagte gegen die vom Landgericht zugesprochene Höhe des Kostenvorschusses über einen Betrag von 21.350,43 EUR hinaus wendet, ist die Berufung bereits unzulässig, da die Berufungsbegründung nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 Ziffer 2 ZPO genügt. Die Beklagte greift die diesbezüglichen landgerichtlichen Ausführungen nicht konkret an; vielmehr verweist sie nur auf ihren erstinstanzlichen Vortrag bzw. wiederholt diesen.
Überdies ist der Einwand der Beklagten, Kosten für die Entsorgung des Materials würden nicht anfallen, da das Bettungsmaterial von der N kostenfrei zurückgenommen werde, auch nicht begründet. Insoweit wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen. Überdies richtet sich die Höhe des Vorschusses nach den Kosten, die ein Drittunternehmer für die Beseitigung eines Mangels verlangt. Die N hat die kostenfreie Rücknahme des Bettungsmaterials aber nicht der Klägerin als Drittunternehmen im Zuge der Mängelbeseitigung angeboten, sondern im Rahmen einer vertraglichen Vereinbarung der Beklagten.“
Die dagegen erhobenen Einwendungen bieten für eine anderweitige Beurteilung keinen Anlass.
Soweit die Beklagte weiterhin die Ansicht vertritt, die verbindlichen Vertragsbedingungen und speziell Ziffer 12 dieser Bedingungen seien nicht Bestandteil des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages geworden, ist dies erfolglos.
Die Klägerin hat mit Auftragsschreiben vom 09.08.2007 der Beklagten unter Bezugnahme auf deren Angebot den Auftrag zur Durchführung der Arbeiten an der M- und Istraße erteilt. Sie hat in diesem Schreiben allerdings ausdrücklich darauf hingewiesen, dass auch die verbindlichen Vorbemerkungen 2007 und damit auch deren Ziffer 12 Vertragsbestandteil sind. Damit hat die Klägerin das Angebot der Beklagten mit Änderungen angenommen. Eine solche Annahme gilt nach § 150 Abs. 2 BGB als neues Angebot. Dieses hat die Beklagte schließlich angenommen, indem sie die Arbeiten ausführte.
Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei Ziffer 12 der verbindlichen Vorbemerkungen nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung.
Nach § 305 Abs. 1 BGB sind Klauseln nur dann allgemeine Vertragsbedingungen, wenn es sich bei ihnen um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen handelt, die der Verwender der anderen Partei bei Abschluss des Vertrages stellt. Ein wesentliches Merkmal Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist somit, dass die Vertragsbedingung „für eine Vielzahl“ von Verträgen vorformuliert ist. Wann dies der Fall ist, muss im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände geprüft werden. Wird die Klausel tatsächlich vielfach verwendet, so spricht eine Vermutung dafür, dass sie für diese vielen Fälle vorformuliert worden und dementsprechend als AGB anzusehen ist. Hat der Verwender die Klausel vorformuliert, so ist es für das Merkmal der Vielzahl wesentlich, ob der Verwender schon beim ersten Mal beabsichtigt, sie auch in weitere Verträge einzubeziehen (BGH, Urteil vom26.09.1996 – VII ZR 318/95 – Rdn 8, zitiert nach juris; Ulmer/Brandner/ Hensen, AGB-Gesetz, 11. Aufl., § 305 Rdn 24). Da die Absicht nicht ohne weiteres deutlich ist, sind alle Begleitumstände zu würdigen. Zu ihnen gehört eine gewisse Planmäßigkeit im Vorgehen des Verwenders in dem Sinne, dass er seine Geschäftspraxis erkennbar an der Absicht wiederholter Verwendung ausrichtet (BGH, Urteil vom 26.09.1996 – VII ZR 318/95 – Rdn. 8, zitiert nach juris).
Danach bestehen keine Gründe zur Annahme, dass Ziffer 12 der verbindlichen Vorbemerkungen für eine vielfache Verwendung vorformuliert ist. Es ist zwar davon auszugehen, dass Ziffer 12 der verbindlichen Vorbemerkungen von der Klägerin vorformuliert und ohne individuelles Aushandeln in den Vertrag aufgenommen wurde. Anhaltspunkte dafür, dass die Klausel für eine vielfache Verwendung vorformuliert ist, bestehen jedoch nicht. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass die Klausel tatsächlich vielfach verwendet wurde. Weder in den von der Beklagten vorgelegten, verbindlichen Vorbemerkungen 2008 betreffend den Ausbau der I3 Straße noch in den vorgelegten, verbindlichen Vorbemerkungen 2011 betreffend den Neubau einer Erschließungsstraße im Gewerbegebiet E wurde, wie hier, eine 5-jährige Gewährleistungsfrist festgehalten. Vielmehr ist in diesen unter Ziffer 12 jeweils eine Gewährleistungsfrist von 4 Jahren vorgesehen. Angesichts dessen liegt eine gewisse Planmäßigkeit im Vorgehen der Klägerin in dem Sinne, dass sie ihre Geschäftspraxis erkennbar an der Absicht wiederholter Verwendung ausrichtet, nicht vor.
c.
Soweit die Beklagte schließlich die Auffassung vertritt, aus dem Abnahmeprotokoll vom 17.10.2007 könne die Klägerin nichts für sich herleiten, ist auch dies nicht zutreffend. Im Abnahmeprotokoll haben die Parteien unter Ziffer III festgehalten, dass die Verjährungsfrist für die Gesamtleistung am 17.10.2007 beginnt und am 16.10.2012 endet. Dem Abnahmeprotokoll kommt insoweit Bedeutung zu, als es ein Indiz für die bereits bei Vertragsschluss vereinbarte 5-jährige Verjährungsfrist darstellt.
Auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO für die Zurückweisung einer unbegründeten Berufung durch Beschluss sind gegeben.
Es handelt sich um einen Einzelfall, dem keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und der keine streitigen oder grundsätzlichen Rechtsfragen aufwirft, die einer Entscheidung durch Urteil bedürfen. Eine mündliche Verhandlung ist ebenfalls nicht geboten.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils auf §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO
§ 511 ZPO
§ 305 b BGB
§ 305 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B
§ 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B
§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB
§ 204 Abs. 2 BGB
§ 150 Abs. 2 BGB
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 7 O 222/13
10 OH 6/12
VII ZR 318/95