Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-12-13, Aktenzeichen 4 B 1844/02
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2002:1213.4B1844.02.00

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Die von der Antragstellerin dargelegten Gründe - nur diese hat der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu prüfen - rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 11. April 2002 mit folgender Begründung abgelehnt:
Der Antrag sei hinsichtlich der Androhung unmittelbaren Zwangs schon unzulässig, weil der Antragsgegner diese Androhung bereits mit Schriftsatz vom 5. August 2002 aufgehoben habe, ohne dass die Antragstellerin die Hauptsache für erledigt erklärt habe. Soweit der Antrag die Ordnungsverfügung zu Ziffer 1 in der Fassung des Schriftsatzes des Antragsgegners vom 28. Mai 2002 betreffe, spreche alles für ihre Rechtmäßigkeit. Dabei könne offen bleiben, ob die Annahme von Sportwetten vorliegend nach § 14 Abs. 1 OBG oder nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO zu untersagen sei; denn jedenfalls wirke die Antragstellerin durch den Betrieb der Wettannahmestelle an der Durchführung eines öffentlichen Glücksspiels mit, ohne dass sie oder die Firma, für die die Sportwetten vermittelt würden, über eine behördliche Erlaubnis verfüge. Sie erfülle damit (ggfls. durch Beihilfe) den Straftatbestand des § 284 Abs. 1 StGB. P. -X. seien Glücksspiele, weil der Erfolg zumindest überwiegend vom Zufall abhänge. Die Gesellschaft, für die die Sportwetten vermittelt würden, sei ebenso wie die Antragstellerin nicht im Besitz einer Genehmigung nach den §§ 1, 2 Sportwettengesetz NRW (SportWG NRW) vom 3. Mai 1955, GV NRW 1955, 84, zuletzt geändert durch Gesetz vom 14. Dezember 1999, GV NRW 1999, 687, so dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 284 Abs. 1 StGB vorlägen. Eine solche Genehmigung könne dieser Gesellschaft mangels Vorliegens der Voraussetzungen auch nicht erteilt werden. Die gegen die Verfassungsmäßigkeit des Sportwettengesetzes NRW vorgebrachten Einwände halte die Kammer zum einen nicht für durchschlagend, zum anderen müsse - außer ggfls. in Fällen eines offensichtlichen Verfassungsverstoßes - derjenige, der nach der bestehenden Rechtslage einer behördlichen Erlaubnis bedürfe, diese entweder erstreiten oder aber mit der Aufnahme der erlaubnispflichtigen Tätigkeit so lange warten, bis das Gesetz durch das Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt worden sei. Auf dieser Grundlage habe der Antragsgegner ermessensfehlerfrei den Betrieb mit der erfolgten Fristsetzung untersagt. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei ausreichend begründet und in der Sache nicht zu beanstanden.
Demgegenüber wendet die Antragstellerin Folgendes ein: Bei der "Klarstellung" bzw. "Neufassung" der Verfügung durch den Schriftsatz des Antragsgegners vom 28. Mai 2002 handele es sich um ein unzulässiges Auswechseln des Streitgegenstandes im anhängigen einstweiligen Rechtsschutzverfahren, so dass der Beschluss des Verwaltungsgerichts schon von daher rechtswidrig und aufzuheben sei. Die Entscheidung sei auch im Übrigen fehlerhaft. Sportwetten seien schon keine Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB. Das Verwaltungsgericht habe auch nicht hinreichend zwischen der Veranstaltung einer Sportwette und dem Vermitteln einer Sportwette an ein behördlich genehmigtes und damit erlaubtes Sportwettunternehmen (T. GmbH H. ) unterschieden. Nach § 2 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 1 SportWG NRW bedürfe lediglich ein Wettunternehmen, nicht jedoch die Wettannahmestelle bzw. der Vermittler von T. der Erlaubnis. Unabhängig davon könne die Vermittlung auch deshalb nicht strafbar sein, weil lediglich T. an ein staatlich konzessioniertes Sportwettunternehmen vermittelt würden. Das von ihr vorgelegte Gutachten des Prof. P. komme völlig richtig und überzeugend zu dem Ergebnis, dass die Vermittlung von T. nicht einem generellen Glücksspielverbot im Sinne des § 284 StGB unterliege. Eine Strafbarkeit komme allenfalls dann in Betracht, wenn auch die Veranstaltung des Glücksspiels, zu dem vermittelt werde, ohne behördliche Erlaubnis vorgenommen werde. Gerade dies sei hier aber nicht der Fall. Das Gesetzesziel des § 284 StGB werde gerade nicht beeinträchtigt, wenn T. an ein behördlich genehmigtes Sportwettunternehmen vermittelt würden. Die zuständigen Behörden sähen in der der T. GmbH H. erteilten Erlaubnis eine ausreichende rechtliche Grundlage für ihre bundesweite Geschäftstätigkeit. Auch der BGH habe in einem ähnlich gelagerten Sachverhalt zur bundesweiten Geltung einer nach dem Recht der DDR erteilten Genehmigung zur Veranstaltung von T. darauf hingewiesen, dass nach der Beurteilung der Behörden und Gerichte die erteilte Genehmigung gemäß Art. 19 EV auch eine ausreichende Grundlage für die bundesweite Tätigkeit des Beklagten sei.
Dieses Vorbringen rechtfertigt keine Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Eine unzulässige Auswechselung des Streitgegenstandes hat nicht stattgefunden. Eine Behörde ist rechtlich nicht gehindert, ihre Verfügung auch noch im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren teilweise aufzuheben. In einem solchen Fall muss das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung die Verfügung in der geänderten Fassung zu Grunde legen. Der Senat lässt daher dahinstehen, ob es sich bei der hier erfolgten Änderung der Verfügung nicht ohnehin nur um eine Klarstellung gehandelt hat.
Die Sportwette/P. -Wette ist ein Glücksspiel im Sinne von § 284 StGB. Im Gegensatz zum Geschicklichkeitsspiel, bei dem die Entscheidung über Gewinn und Verlust des Spiels nach den Spielbedingungen wesentlich von den geistigen und körperlichen Fähigkeiten, den Kenntnissen, der Übung und der Aufmerksamkeit des Spielers abhängt, ist das Glücksspiel dadurch geprägt, dass der Erfolg allein oder jedenfalls überwiegend vom Zufall abhängt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 23. August 1994 - 1 C 18.91 -, BVerwGE 96, 293 (295), = GewArch 1995, 22, vom 28. März 2001 - 6 C 2.01 -, BVerwGE 114, 92 (97), = GewArch 2001, 334 (335), und vom 24. Oktober 2001 - 6 C 1.01 -, GewArch 2002, 76 (78); BFH, Urteil vom 19. Juni 1996 - II R 29/95 -; HessVGH, Urteil vom 26. Oktober 2000 - 8 UE 3924/95 -, GewArch 2001, 200.
Dies ist bei der Sportwette der Fall, wie das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 28. März 2001, aaO., überzeugend ausgeführt hat.
Ebenso BGH, Urteil vom 14. März 2002 - I ZR 279/99 -, NJW 2002, 2175; OVG Rheinland- Pfalz, Urteil vom 24. Oktober 1990 - 2 A 10034/90 -, GewArch 1991, 99 (100); BayVGH, Urteil vom 30. August 2000 - 22 B 00.1833 -, GewArch 2001, 65 (66); OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 28. Januar 2002 - 1 M 2/02 -, GewArch 2002, 199; Fischer in GewArch 2001, 157; Tröndle/Fischer, StGB und Nebengesetze, 50. Aufl. 2001, Rn. 7 zu § 284 StGB.
Der abweichenden Auffassung des Amtsgerichts Karlsruhe-Durlach
vgl. Urteil vom 13. Juli 2000 - 1 Ds 26 Js 31893/98 -, GewArch 2001, 134,
folgt der Senat nicht, weil diese auf einer anderen Definition des Glücksspiels beruht.
Veranstalten im Sinne von § 284 Abs. 1 StGB bedeutet, dass jemand verantwortlich und organisatorisch den äußeren Rahmen für die Abhaltung des Glücksspiels schafft und dem Publikum Gelegenheit zur Beteiligung am Glücksspiel gibt.
Vgl. RG, Urteil vom 23. Dezember 1901 - Rep. 4131/01 -, RGSt 35, 44 (45), zur Lotterie; BayObLG, Urteil vom 11. Februar 1993 - 5 StRR 170/92 -, NJW 1993, 2820 (2821); Tröndle/Fischer, aaO., Rn. 11 zu § 284 und Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar (LK), 11. Aufl. 1998, Rn. 18 zu § 284, jeweils mit weiteren Nachweisen.
Dies hat der in H. ansässige Wettunternehmer durch Einschaltung der Antragstellerin als Vermittlerin getan; denn diese betreibt auf Grund des mit dem Wettunternehmer geschlossenen Vertrages die Wettannahmestelle.
Der Wettunternehmer veranstaltet das Glücksspiel nicht nur in H. , sondern auch in Recklinghausen; denn Ort der Begehung einer Straftat im Sinne von § 9 Abs. 1 StGB ist jeder Ort, an dem irgendein Teil des strafbaren Tatbestandes verwirklicht worden ist.
Vgl. RG, Urteil vom 2. März 1933 - II 834/32 -, RGSt 67, 130 (138).
Da die Veranstaltung eines Glücksspiels in der Schaffung aller Einrichtungen besteht, durch die dem Publikum der Abschluss der Spielverträge ermöglicht wird, kann sich die Gesamttätigkeit des Veranstalters derart verteilen, dass an verschiedenen Orten Anstalten getroffen werden, um dort den Abschluss je eines Teils der Verträge zu bewirken. Dann hat aber die Veranstaltung im Sinne von § 284 Abs. 1 StGB an jedem Ort stattgefunden, an dem Einrichtungen als Bestandteile des einheitlichen Gesamtunternehmens geschaffen wurden.
Vgl. RG, Urteil vom 18. Oktober 1909 - I 75/09 -, RGSt 42, 431 (433).
Demnach hat der außerhalb Nordrhein-Westfalens ansässige Wettunternehmer durch Abschluss des Vermittlungsvertrages mit der Antragstellerin, der damit verbundenen Schaffung der Vermittlungsagentur in Nordrhein-Westfalen und Einladung zur Abgabe von Vertragsangeboten an die Wettinteressenten bereits den Tatbestand des öffentlichen Veranstaltens eines Glücksspiels in Nordrhein-Westfalen erfüllt.
Vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2002, aaO.; OLG Braunschweig, Urteil vom 10. September 1954 - Ss 128/54 -, NJW 1954, 1777; VG Saarlouis, Urteil vom 17. Januar 2000 - 1 K 78/99 -, GewArch 2001, 197.
Das Glücksspiel wird auch ohne behördliche Erlaubnis in Nordrhein-Westfalen veranstaltet; denn die dem Wettunternehmer erteilte Erlaubnis gilt nicht in Nordrhein- Westfalen und über eine Erlaubnis nach §§ 1 Abs. 1 Satz 1, 2 SportWG NRW verfügt dieser nicht.
Das Recht der Sportwette fällt in die Gesetzgebungszuständigkeit der Länder. Dabei kann offen bleiben, ob es als Recht zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz der Länder (Art. 70 GG) fällt,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. März 1970 - 2 BvO 1/75 -, BVerfGE 28, 119 (147), zum Spielbankenrecht,
oder als Recht der Wirtschaft Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung ist (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) und - da der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit insoweit keinen Gebrauch gemacht hat - auch als solches in die Gesetzgebungszuständigkeit der Länder gehört, so dass Nordrhein- Westfalen befugt war, das Sportwettengesetz NRW zu erlassen (vgl. Art. 72 Abs. 1 GG). Die Ausübung der sich daraus ergebenden staatlichen Befugnisse steht deshalb ebenfalls dem Lande Nordrhein-Westfalen zu (vgl. Art. 30 GG).
Eine Erlaubnis nach dem Sportwettengesetz NRW, in Nordrhein-Westfalen T. zu veranstalten, hat der Wettunternehmer, für den die Antragstellerin T. vermittelt, aber nicht und kann sie gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 SportWG NRW auch nicht erwerben, weil danach Träger des Wettunternehmens nur eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder eine juristische Person des privaten Rechts sein kann, deren Anteile überwiegend juristischen Personen des öffentlichen Rechts gehören. Hierzu zählt der auswärtige Wettunternehmer nicht. Ob dieser Ausschluss von Privaten als Veranstalter von T. verfassungsrechtlich hingenommen werden kann, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Selbst wenn das Gesetz wegen Verstoßes gegen das Grundgesetz nichtig wäre, besäße der auswärtige Wettunternehmer keine nach § 284 StGB erforderliche Erlaubnis. Die Strafbarkeit wegen Veranstaltens von unerlaubten Glücksspielen bliebe bestehen. So hielt es das
BVerfG, Beschluss vom 19. Juli 2000 - 1 BvR 539/96 -, BVerfGE 102, 197 (223),
für erforderlich, trotz Nichtigerklärung des baden-württembergischen Spielbankgesetzes im Wege einer Anordnung nach § 35 BVerfGG eine Übergangsregelung zu treffen, damit die Beschwerdeführer die Spielbanken, ohne sich nach § 284 StGB strafbar zu machen, fortführen konnten.
Vgl. auch BGH, Urteil vom 14. März 2002, aaO..
Grundsätzlich ist die Verwaltungshoheit eines Bundeslandes auf sein eigenes Gebiet beschränkt.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. März 1960 - 2 BvG 1/57 -, BVerfGE 11, 6 (19); Lerche in von Mangoldt/Klein, Kommentar zum Grundgesetz, Art. 83 Rn. 49; Ule in JZ 1961, 622 (623) und Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. 2, 6. Aufl., § 48 Rn. 48, jeweils unter Anführung der Territorialprinzips; Isensee, Idee und Gestalt des Föderalismus im Grundgesetz, in HStR IV, § 98 Rn. 33, unter Hinweis auf das bundesstaatliche Gebietskonzept; Broß in von Münch/Kunig, Grundgesetzkommentar, Band 3, 3. Aufl., Rn. 6 zu Art. 83, unter Bezugnahme auf den insoweit beschränkten Kompetenzbereich der Länder; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 4. Oktober 1965 - VIII C 112.64 -, BVerwGE 22, 117 (125 f.).
Deshalb können von einem Bundesland erlassene Verwaltungsakte (z.B. Erlaubnisse) grundsätzlich räumlich nur in diesem Land gelten. Dies hat zur Folge, dass es z.B. für die in einem Bundesland erworbenen Schul- und Hochschulabschlüsse einer besonderen Anerkennung durch die anderen Bundesländer bedarf, wenn diese Abschlüsse auch dort gelten sollen.
Vgl. Broß, aaO.; Isensee, aaO., Rn. 41 f..
Etwas anderes, nämlich eine Erstreckung der Geltung eines Landeshoheitsakts auf das gesamte Bundesgebiet, gilt lediglich in dem hier nicht gegebenen Fall des Vollzugs eines Bundesgesetzes,
BVerfG, Urteil vom 15. März 1960, aaO.,
ferner wenn die Erstreckung eines Landesakts auf das gesamte Bundesgebiet wie z.B. in § 160 GVG ausdrücklich angeordnet ist,
vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 5. November 1965 - VII C 119.64 -, BVerwGE 22, 299 (307),
was hier ebenfalls ausscheidet. Weiter hat das Bundesverwaltungsgericht im vorgenannten Urteil (aaO S. 308) entschieden: "... dass die Länder nach dem Grundgesetz auch in der Lage sein sollen, solche für das ganze Bundesgebiet zu erfüllende Aufgaben in einer der Notwendigkeit entsprechenden Weise zu erfüllen. ... Es kommt hinzu, dass im Hinblick auf Art. 30 GG neue, nicht vorhergesehene staatliche Aufgaben nicht ausgeschlossen werden können, die nur einheitlich oder von einer zentralen Stelle für das Bundesgebiet erfüllt werden können, für die aber der Bund nicht zuständig ist und - jedenfalls in der gebotenen Zeitkürze - auch nicht zuständig gemacht werden kann. Dies nötigt zu einer Auslegung und Handhabung des Grundgesetzes, die den Ländern sowohl übereinstimmende einheitliche Regelungen wie die Einrichtung zentraler Stellen für die Erfüllung einer solchen Aufgabe ermöglicht."
Auch die letztgenannte Voraussetzung ist nicht erfüllt. Deshalb bleibt es Ländersache, diese Materie lediglich mit Wirkung für das Landesgebiet zu regeln.
Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht aus Art. 19 Satz 1 EV. Danach bleiben vor dem Wirksamwerden des Beitritts der DDR dort ergangene Verwaltungsakte wirksam. Bereits dem Wortlaut dieser Bestimmung ist nicht zu entnehmen, dass Verwaltungsakte der DDR nunmehr im gesamten Bundesgebiet gelten sollen. Auch Sinn und Zweck der Vorschrift sprechen nicht für ein derartiges Verständnis, insbesondere gebieten weder die Rechtseinheit noch die Gleichbehandlung zwischen den alten und neuen Bundesländern eine derartige Auslegung. Sinn und Zweck der Regelung bestehen darin, DDR-Verwaltungsakte grundsätzlich ebenso zu behandeln wie Verwaltungsakte, die vor der Wiedervereinigung in den alten Bundesländern erlassen worden sind.
So Dietlein in BayVBl 2002, 161 (167); wohl auch BVerwG, Urteil vom 15. Oktober 1997 - 7 C 21.86 -, BVerwGE 105, 255 = NJW 1998, 253, wonach Verwaltungsakten der DDR nach Art. 19 Satz 1 EV grundsätzlich ebenso Geltung im gesamten (erweiterten) Bundesgebiet zukommt, wie dies für Verwaltungsakte zutrifft, die bis zum 3. Oktober 1990 von der Behörde eines alten Bundeslandes erlassen worden sind.
Art. 19 Satz 1 EV soll keine räumliche Ausweitung der "Regelung" eines DDR- Verwaltungsakts bewirken, jedenfalls dann nicht, wenn bei räumlicher Teilbarkeit der Maßnahme die räumliche Beschränkung auf das Gebiet der DDR Inhalt der Maßnahme war und der Einigungsvertrag nicht ausdrücklich eine räumliche Erweiterung vorsieht.
Vgl. P.u.U. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 5. Aufl., § 35 Rn. 266, sowie Sachs, aaO., § 43 Rn. 233b.
Gegenteiliges ist auch nicht der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Oktober 1997, aaO., zu entnehmen. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in dieser Entscheidung in Bezug auf einen statusbildenden Verwaltungsakt die Ansicht vertreten, Art. 19 Satz 1 EV sei keine Begrenzung des räumlichen Anwendungsbereichs von DDR-Verwaltungsakten zu entnehmen, vielmehr komme solchen Akten grundsätzlich im gesamten (erweiterten) Bundesgebiet ebenso Geltung zu, wie dies auch für Verwaltungsakte zutreffe, die bis zum 3. Oktober 1990 von Behörden eines alten Bundeslandes erlassen worden seien. Die bundesweite Geltung des in Rede stehenden DDR-Verwaltungsakts hat es aber nicht aus Art. 19 Satz 1 EV, sondern aus dem statusbildenden Charakter des Verwaltungsakts hergeleitet. Es wäre auch nur schwer verständlich, wenn eine Sportwettenerlaubnis der DDR nunmehr im gesamten Bundesgebiet gelten sollte, während derartige von Behörden der alten Bundesländer erteilte Erlaubnisse nur im jeweiligen Bundesland gelten. Dies würde die deutsche Rechtseinheit nicht fördern.
Vgl. Dietlein, aaO..
Hat der Wettunternehmer aber keine in Nordrhein-Westfalen geltende Erlaubnis zur Veranstaltung von T. , erfüllt er den Straftatbestand der unerlaubten öffentlichen Veranstaltung eines Glücksspiels gemäß § 284 Abs. 1 StGB.
Zu diesem leistet die Antragstellerin nach § 27 StGB strafbare Beihilfe, weil sie die Handlung des Haupttäters tatsächlich fördert. Ob sie darüber hinaus Einrichtungen zur Veranstaltung von Glücksspielen bereitstellt, indem sie eine Annahmestelle betreibt, dort die Wettscheine annimmt sowie nach H. übermittelt und damit Täterin ist, kann daher dahinstehen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf den §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 Abs. 1 Satz 1, 2 SportWG
§§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG
§ 284 StGB
§ 1 SportWG
§ 35 BVerfGG
§ 160 GVG
§ 27 StGB
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 14 Abs. 1 OBG
§ 15 Abs. 2 Satz 1 GewO
§ 284 Abs. 1 StGB
§ 284 und Strafgesetzbuch
§ 1 Abs. 1 Satz 2 SportWG
§ 154 Abs. 2 VwGO
Art. 19 EV
Art. 70
GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
Art. 72 Abs. 1
GG
Art. 30 GG
Art. 19 Satz 1 EV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 96, 293
BVerwGE
114, 92
NJW 2002, 2175
RGSt 35, 44
NJW 1993, 2820
RGSt 67, 130
RGSt 42, 431
NJW 1954, 1777
BVerfGE 28, 119
BVerfGE 102, 197
BVerfGE 11, 6
JZ 1961, 622
BVerwGE 22, 117
BVerwGE 22, 299
BayVBl 2002, 161
BVerwGE 105, 255
NJW 1998, 253
1 C 18.91
6 C 2.01
6 C 1.01
II R 29/95
8 UE 3924/95
I ZR 279/99
2 A 10034/90
22 B 00.18
1 M 2/02
26 Js 31893/98
5 StRR
170/92
1 K 78/99
2 BvO 1/75
1 BvR 539/96
2 BvG 1/57
VIII C
112.64
VII C 119.64
7 C 21.86