Arbeitsgericht Berlin (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-08-04, Aktenzeichen 28 Ca 923/11
ECLI: ECLI:DE:ARBGBE:2011:0804.28CA923.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Sofortige Beschwerde eingelegt beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg unter dem Aktenzeichen 25 Sa 1398/11.
I. Gegen die Schuldnerin wird wegen Nichterfüllung ihrer im Urteil vom 10. Juni 2011 titulierten Verpflichtung, den Gläubiger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den bisherigen Bedingungen als Kundenmanager weiterzubeschäftigen, ein Zwangsgeld von 5.000,00 € festgesetzt.
II. Die Kosten dieses Verfahrens hat nach einem Wert von 2.441,00 € die Schuldnerin zu tragen.

Tatbestand:
1. Unter dem Datum des 10. Juni 20111S. Urteil vom 10.6.2011 (Bl. 206-262 der Gerichtsakte [künftig kurz: „GA“]).S. Urteil vom 10.6.2011 (Bl. 206-262 der Gerichtsakte [künftig kurz: „GA“]). verurteilte die befasste Kammer die Schuldnerin unter anderem, den bei ihr bis zu seiner Freistellung per 1. Februar 2011 als Kundenberater („Kundenmanager“) des ehemaligen Standortes (Großmarkts) in Berlin-Marzahn beschäftigten Gläubiger „bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den bisherigen Bedingungen als Kundenmanager weiterzubeschäftigen“. Mit Schriftsatz vom 5. Juli 20112S. Antragsschrift vom 5.7.2011 S. 1-6 (Bl. 269-274 GA) nebst Anlagen K 1 bis K 3(Bl. 275-283 GA).S. Antragsschrift vom 5.7.2011 S. 1-6 (Bl. 269-274 GA) nebst Anlagen K 1 bis K 3(Bl. 275-283 GA). hat der Gläubiger geltend gemacht, die Schuldnerin komme ihrer diesbezüglichen Verpflichtung nicht nach: Zwar habe sie ihn eigens „zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung“3S. Anwaltsschreiben der Schuldnerin vom 27.6.2011 an die Bevollmächtigten des Gläubigers – Kopie als Anlage K 1zur Antragsschrift Bl. 275 GA); Textauszug: „ … in vorbezeichneter Angelegenheit nehmen wir Bezug auf Ihr Schreiben vom 24. Juni 2011 und teilen mit, dass unsere Mandantin Ihren Mandanten zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung aus Ziffer II. des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 10. Juni 2011 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits im C+C Schaper Großmarkt Wolfsburg, Krugfeld 16 in 38448 Wolfsburg als Kundenmanager/Verkaufsberater weiter beschäftigen wird. - Bitte teilen Sie Ihrem Mandanten mit, dass er sich am 01. Juli 2011 um 08.00 Uhr im Personalbüro des Großmarktes Wolfsburg vorstellen möge“.S. Anwaltsschreiben der Schuldnerin vom 27.6.2011 an die Bevollmächtigten des Gläubigers – Kopie als Anlage K 1zur Antragsschrift Bl. 275 GA); Textauszug: „ … in vorbezeichneter Angelegenheit nehmen wir Bezug auf Ihr Schreiben vom 24. Juni 2011 und teilen mit, dass unsere Mandantin Ihren Mandanten zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung aus Ziffer II. des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 10. Juni 2011 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits im C+C Schaper Großmarkt Wolfsburg, Krugfeld 16 in 38448 Wolfsburg als Kundenmanager/Verkaufsberater weiter beschäftigen wird. - Bitte teilen Sie Ihrem Mandanten mit, dass er sich am 01. Juli 2011 um 08.00 Uhr im Personalbüro des Großmarktes Wolfsburg vorstellen möge“. aufgefordert, ab 1. Juli 2011 seine Tätigkeit wieder aufzunehmen. Doch beordere sie ihn dazu nach Wolfsburg, rund 250 Kilometer von seinem Wohnort in Berlin entfernt. Eine solche Anordnung sei weder vom Arbeitsvertrag noch vom Direktionsrecht der Schuldnerin gedeckt, da damit die Grenzen des billigen Ermessens überschritten würden. Des Weiteren schließe das zwischen den Gesamtbetriebsparteien verabredete Reglement der GBV 46/20084S. „Gesamtbetriebsvereinbarung 46/2008 – Freiwilliger Rahmensozialplan“ vom 12.11.2008 – Kopie als Anlage K 3zur Antragsschrift (Bl. 278-283 GA); Textauszug: „4. Weiterbeschäftigung– Vor Ausspruch einer Kündigung sind sozial gleichwertige und zumutbare Arbeitsplätze, ggf. notwendige Qualifizierungsmaßnahmen anzubieten. … 5. Zumutbarkeit eines Arbeitsplatzes– a) … b) Der Arbeitsplatz ist örtlichzumutbar, wenn der tägliche Zeitmehraufwand eine Stunde nicht übersteigt. Bei der Bemessung wird der Zeitaufwand zugrunde gelegt, der bei der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel entstehen würde“.S. „Gesamtbetriebsvereinbarung 46/2008 – Freiwilliger Rahmensozialplan“ vom 12.11.2008 – Kopie als Anlage K 3zur Antragsschrift (Bl. 278-283 GA); Textauszug: „4. Weiterbeschäftigung– Vor Ausspruch einer Kündigung sind sozial gleichwertige und zumutbare Arbeitsplätze, ggf. notwendige Qualifizierungsmaßnahmen anzubieten. … 5. Zumutbarkeit eines Arbeitsplatzes– a) … b) Der Arbeitsplatz ist örtlichzumutbar, wenn der tägliche Zeitmehraufwand eine Stunde nicht übersteigt. Bei der Bemessung wird der Zeitaufwand zugrunde gelegt, der bei der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel entstehen würde“. eine derartige Versetzung aus, die obendrein auch deshalb unwirksam sei, weil der nach wie vor amtierende Betriebsrat des Standortes Berlin-Marzahn seine Zustimmung nicht erteilt habe5S. Antragsschrift S. 3 [II.] (Bl. 271 GA).S. Antragsschrift S. 3 [II.] (Bl. 271 GA)..
2. Der Gläubiger beantragt,
gegen die Schuldnerin entsprechend des Urteils vom 10. Juni 2011 – 28 Ca 923/11 – Zwangsgeld festzusetzen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.
Die Beklagte beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
3. Sie hält das Rechtsschutzanliegen des Gläubigers der Sache nach für gegenstandslos, weil sie ihre Verpflichtungen aus dem Urteil vom 10. Juni 2011 erfüllt habe6S. Antragserwiderungsschrift vom 25.7.2011 S. 1 (Bl. 327 GA).S. Antragserwiderungsschrift vom 25.7.2011 S. 1 (Bl. 327 GA).. Da eine andere Beschäftigungsmöglichkeit nicht bestehe, sei sie allerdings gezwungen, von ihrem arbeitsvertraglichen Direktionsrecht Gebrauch zu machen und dem Gläubiger den Einsatz in Wolfsburg aufzugeben7S. Antragserwiderungsschrift S. 2 [vor 2.] (Bl. 328 GA).S. Antragserwiderungsschrift S. 2 [vor 2.] (Bl. 328 GA).. Ob sie ihr Direktionsrecht dabei fehlerfrei ausgeübt habe, sei, wie sie meint, nicht Gegenstand des Vollstreckungsverfahrens8S. Antragserwiderungsschrift a.a.O.S. Antragserwiderungsschrift a.a.O.. Diese Frage sei vielmehr ggf. der Klärung in einem separaten Klageverfahren vorzubehalten9S. Antragserwiderungsschrift a.a.O.S. Antragserwiderungsschrift a.a.O..
4. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und auf deren Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Dem Vollstreckungsantrag war zu entsprechen, ein Zwangsgeld wie beantragt gegen die Schuldnerin festzusetzen. - Im Einzelnen:
1. Nach § 888 Abs. 1 ZPO10S. Text: „§ 888 Nicht vertretbare Handlungen.(1) Kann eine Handlung durch einen Dritten nicht vorgenommen werden, so ist, wenn sie ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhängt, auf Antrag von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu erkennen, dass der Schuldner zur Vornahme der Handlung durch Zwangsgeld oder durch Zwangshaft anzuhalten sei. Das einzelne Zwangsgeld darf den Betrag von 25 000 Euro nicht übersteigen. Für die Zwangshaft gelten die Vorschriften des Vierten Abschnitts über die Haft entsprechend“.S. Text: „§ 888 Nicht vertretbare Handlungen.(1) Kann eine Handlung durch einen Dritten nicht vorgenommen werden, so ist, wenn sie ausschließlich von dem Willen des Schuldners abhängt, auf Antrag von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu erkennen, dass der Schuldner zur Vornahme der Handlung durch Zwangsgeld oder durch Zwangshaft anzuhalten sei. Das einzelne Zwangsgeld darf den Betrag von 25 000 Euro nicht übersteigen. Für die Zwangshaft gelten die Vorschriften des Vierten Abschnitts über die Haft entsprechend“., der im arbeitsgerichtlichen Verfahren entsprechend anwendbar ist (s. § 62 Abs. 1 Satz 111S. Text: „§ 62 Zwangsvollstreckung.(1) Urteile der Arbeitsgerichte, gegen die Einspruch oder Berufung zulässig ist, sind vorläufig vollstreckbar“.S. Text: „§ 62 Zwangsvollstreckung.(1) Urteile der Arbeitsgerichte, gegen die Einspruch oder Berufung zulässig ist, sind vorläufig vollstreckbar“., Abs. 2 Satz 112S. Text: „§ 62 Zwangsvollstreckung.(1) … (2) Im Übrigen finden auf die Zwangsvollstreckung einschließlich des Arrests und der einstweiligen Verfügung die Vorschriften des Achten Buchs der Zivilprozessordnung Anwendung“.S. Text: „§ 62 Zwangsvollstreckung.(1) … (2) Im Übrigen finden auf die Zwangsvollstreckung einschließlich des Arrests und der einstweiligen Verfügung die Vorschriften des Achten Buchs der Zivilprozessordnung Anwendung“. ArbGG in Verbindung mit §§ 704 ff. ZPO13S. Text: „Buch 8. Zwangsvollstreckung. - Abschnitt 1. Allgemeine Vorschriften.- § 704 Vollstreckbare Endurteile(1) … [usw.; vom Abdruck wird abgesehen; d.U.]“.S. Text: „Buch 8. Zwangsvollstreckung. - Abschnitt 1. Allgemeine Vorschriften.- § 704 Vollstreckbare Endurteile(1) … [usw.; vom Abdruck wird abgesehen; d.U.]“.), kann der Schuldner einer Handlung auf Antrag des Gläubigers zu deren Vornahme durch Zwangsgeld oder Zwangshaft angehalten werden, wenn die betreffende Handlung ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängt. Die Vorschrift ist nach ebenso eingespielter wie zutreffender Judikatur der Gerichte für Arbeitssachen auch zur Durchsetzung des – wie hier - titulierten Anspruchs des Arbeitnehmers auf vorläufige Weiterbeschäftigung im Kündigungsschutzprozess anzuwenden14S. für den Beschäftigungsanspruch schon LAG Berlin19.1.1978 – 9 Ta 1/78 – AP § 888 ZPO Nr. 9 = LAGE § 888 ZPO Nr. 1 [Leitsatz 1.]: „Die Zwangsvollstreckung des Anspruches auf tatsächliche Beschäftigung (Ausbildung) richtet sich nach § 888 Abs. 1 ZPO“; zur vorläufigen Weiterbeschäftigung s. LAG Berlin6.6.1986 – 9 Ta 6/86 – LAGE § 888 ZPO Nr. 7 = AP § 888 ZPO Nr. 10; dass.14.6.2001 – 9 Ta 998/01 – LAGE § 888 ZPO Nr. 46 [(Red. Leitsatz 1.]: „Die Vollstreckung aus einem Titel zur Beschäftigung folgt aus § 888 ZPO“.S. für den Beschäftigungsanspruch schon LAG Berlin19.1.1978 – 9 Ta 1/78 – AP § 888 ZPO Nr. 9 = LAGE § 888 ZPO Nr. 1 [Leitsatz 1.]: „Die Zwangsvollstreckung des Anspruches auf tatsächliche Beschäftigung (Ausbildung) richtet sich nach § 888 Abs. 1 ZPO“; zur vorläufigen Weiterbeschäftigung s. LAG Berlin6.6.1986 – 9 Ta 6/86 – LAGE § 888 ZPO Nr. 7 = AP § 888 ZPO Nr. 10; dass.14.6.2001 – 9 Ta 998/01 – LAGE § 888 ZPO Nr. 46 [(Red. Leitsatz 1.]: „Die Vollstreckung aus einem Titel zur Beschäftigung folgt aus § 888 ZPO“., den die Arbeitsjustiz bekanntlich im Lichte grundrechtlicher Schutzpflichten und der Einsicht, dass dieser zur Absicherung des anderenfalls als Bestandsschutz weithin leerlaufenden Kündigungsschutzes bitter nötig war15S. dazu statt vieler Armin Höland/Ute Kahl/Nadine Zeibig, Kündigungspraxis und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis – Eine empirische Praxisuntersuchung aus Sicht des arbeitsgerichtlichen Verfahrens (2007), S. 198: „Die Weiterbeschäftigung des klagenden Arbeitnehmers über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus ist von entscheidender Bedeutung für die Effektivität des Kündigungsschutzprozesses. Es kann davon ausgegangen werden, dass ein einmal aus dem Betrieb ausgeschiedener Arbeitnehmer sich im Normalfall die tatsächliche Rückkehr in den Betrieb durch die Klage nicht mehr erzwingen kann“; ebenso Michael Kittner, in: Wolfgang Däubler/Michael Kittner/Bertram Zwanziger, Kündigungsschutzrecht, 7. Auflage (2007), § 102 BetrVG Rn. 241, und dort ferner: „Kann die Beschäftigung des AN nicht bereits während des Kündigungsschutzprozesses durchgesetzt werden, wird dieser Prozess folglich praktisch nur mehr ein Kampf um die Höhe der Abfindung“; im Anschluss auch Olaf Deinerta.a.O., 8. Auflage (2011), § 102 BetrVG Rn. 262.S. dazu statt vieler Armin Höland/Ute Kahl/Nadine Zeibig, Kündigungspraxis und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis – Eine empirische Praxisuntersuchung aus Sicht des arbeitsgerichtlichen Verfahrens (2007), S. 198: „Die Weiterbeschäftigung des klagenden Arbeitnehmers über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus ist von entscheidender Bedeutung für die Effektivität des Kündigungsschutzprozesses. Es kann davon ausgegangen werden, dass ein einmal aus dem Betrieb ausgeschiedener Arbeitnehmer sich im Normalfall die tatsächliche Rückkehr in den Betrieb durch die Klage nicht mehr erzwingen kann“; ebenso Michael Kittner, in: Wolfgang Däubler/Michael Kittner/Bertram Zwanziger, Kündigungsschutzrecht, 7. Auflage (2007), § 102 BetrVG Rn. 241, und dort ferner: „Kann die Beschäftigung des AN nicht bereits während des Kündigungsschutzprozesses durchgesetzt werden, wird dieser Prozess folglich praktisch nur mehr ein Kampf um die Höhe der Abfindung“; im Anschluss auch Olaf Deinerta.a.O., 8. Auflage (2011), § 102 BetrVG Rn. 262., dem einfachen Gesetzesrecht (hier: §§ 611 Abs. 116S. Text: „§ 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag.(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienst zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet“.S. Text: „§ 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag.(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienst zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet“., 61317S. Text: „§ 613 Unübertragbarkeit.Der zur Dienstleistung Verpflichtete hat die Dienste im Zweifel in Person zu leisten“.S. Text: „§ 613 Unübertragbarkeit.Der zur Dienstleistung Verpflichtete hat die Dienste im Zweifel in Person zu leisten“. und 242 BGB18S. Text: „§ 242 Leistung nach Treu und Glauben.Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern“.S. Text: „§ 242 Leistung nach Treu und Glauben.Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern“.) abgewonnen hat19S. BAG (GS)27.2.1985 – GS 1/84 – BAGE 48, 122 = AP § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 14 [C.I.2.]: „Der Große Senat tritt der vor nunmehr 30 Jahren begonnenen und seither von allen mit dieser Frage befassten Senaten fortgesetzten Rechtsprechung des BAG bei, dass der Arbeitgeber grundsätzlich auch verpflichtet ist, seinen Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen, wenn dieser es verlangt. Rechtsgrundlage eines solchen Beschäftigungsanspruchs ist des Arbeitnehmers ist das Arbeitsvertragsrecht. Der Anspruch ist abzuleiten aus den §§ 611, 613 BGB i.V.m. § 242 BGB. Die Generalklausel des § 242 BGB wird dabei ausgefüllt durch die Wertentscheidung der Art. 1 und 2 GG“.S. BAG (GS)27.2.1985 – GS 1/84 – BAGE 48, 122 = AP § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 14 [C.I.2.]: „Der Große Senat tritt der vor nunmehr 30 Jahren begonnenen und seither von allen mit dieser Frage befassten Senaten fortgesetzten Rechtsprechung des BAG bei, dass der Arbeitgeber grundsätzlich auch verpflichtet ist, seinen Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen, wenn dieser es verlangt. Rechtsgrundlage eines solchen Beschäftigungsanspruchs ist des Arbeitnehmers ist das Arbeitsvertragsrecht. Der Anspruch ist abzuleiten aus den §§ 611, 613 BGB i.V.m. § 242 BGB. Die Generalklausel des § 242 BGB wird dabei ausgefüllt durch die Wertentscheidung der Art. 1 und 2 GG“..
2. Diese normativen Vorgaben gebieten es hier, ein Zwangsgeld wie beantragt festzusetzen. Daran können die Einwände der Schuldnerin nichts ändern. Weder hat sie ihre Verpflichtungen aus dem Beschäftigungstitel bisher erfüllt (s. sogleich, S. 4-10 [a.]), noch lässt sich feststellen, dass ihr die geschuldete Mitwirkung an der Realisierung seines grundrechtlich inspirierten Beschäftigungsanspruchs nicht möglich wäre (s. unten, S. 10-14 [b.]). - Der Reihe nach:
a. Der Schuldnerin ist zwar darin zu folgen, dass der Einwand der Erfüllung im Vollstreckungsverfahren – selbstverständlich - beachtlich ist20S. statt vieler BGH5.11.2004 – IX a ZB 32/04 – BGHZ 161, 67 = NJW 2005, 367 = MDR 2005, 351 [Leitsatz]: „Der Schuldner ist nicht nur im Verfahren der Vollstreckungsgegenklage, sondern auch im Zwangsvollstreckungsverfahren mit seinem Einwand zu hören, der vollstreckbare Anspruch sei erfüllt“; zuvor bereits etwa LAG Berlin14.6.2001 (Fn. 14) [Red. Leitsatz 2.]: „Der Einwand der Unmöglichkeit einer Beschäftigung ist im Zwangsvollstreckungsverfahren zu beachten“.S. statt vieler BGH5.11.2004 – IX a ZB 32/04 – BGHZ 161, 67 = NJW 2005, 367 = MDR 2005, 351 [Leitsatz]: „Der Schuldner ist nicht nur im Verfahren der Vollstreckungsgegenklage, sondern auch im Zwangsvollstreckungsverfahren mit seinem Einwand zu hören, der vollstreckbare Anspruch sei erfüllt“; zuvor bereits etwa LAG Berlin14.6.2001 (Fn. 14) [Red. Leitsatz 2.]: „Der Einwand der Unmöglichkeit einer Beschäftigung ist im Zwangsvollstreckungsverfahren zu beachten“.. Es kann aber keine Rede davon sein, dass ihre Aufforderung an den Gläubiger, sich zur tagtäglichen Dienstleistung im (wohl21S. dazu noch unten, S. 7-8 [(b.)]: 237 Kilometer.S. dazu noch unten, S. 7-8 [(b.)]: 237 Kilometer.) mehr als 230 Kilometer von seinem Wohnsitz entfernten Wolfsburg einzufinden, als Erfüllung der ihr obliegenden Mitwirkung klassifiziert werden könnte:
aa. Stehen dem Arbeitgeber im Zusammenhang mit seiner Verpflichtung zur vorläufigen Weiterbeschäftigung Alternativen zur Wahl, so obliegt es ihm schon nach ältesten Geboten zur Rücksichtnahme weit vor deren Kodifizierung im heutigen § 241 Abs. 2 BGB22S. Text: „§ 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis.(1) … (2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten“.S. Text: „§ 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis.(1) … (2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten“., die Intensität der dem Vertragspartner bereiteten Belastungen möglichst gering zu halten: Bekanntlich verlangt schon die altehrwürdige allgemeine Fürsorgepflicht vom Arbeitgeber nach der berühmten, von Arthur Nikisch geprägten23S. Arthur Nikisch, Arbeitsrecht, I. Band, 2. Auflage (1955), S. 406.S. Arthur Nikisch, Arbeitsrecht, I. Band, 2. Auflage (1955), S. 406. und seinerzeit vom Bundesarbeitsgericht (BAG) nahezu „druckfrisch“ übernommenen Formel, dass dieser „bei allen seinen Maßnahmen, auch soweit er Rechte ausübt, auf das Wohl und die berechtigten Interessen seines Arbeitnehmers Bedacht zu nehmen“ hat24S. BAG17.1.1956 – 3 AZR 304/54 – AP § 611 BGB Fürsorgepflicht Nr. 1 [I.]; 25.2.1959 – 4 AZR 459/57 – BAGE 7, 267 = AP § 611 BGB Fürsorgepflicht Nr. 6 = MDR 1959, 698; 9.2.1977 – 5 AZR 2/76 – AP § 611 BGB Fürsorgepflicht Nr. 83 [II.1.]; 27.11.1985 – 5 AZR 101/84 – BAGE 50, 202 = AP § 611 BGB Fürsorgepflicht Nr. 93 = MDR 1986, 433 [I.3 a.]; 23.4.1986 – 5 AZR 80/85 – n.v. („Juris“) [IV.1.].S. BAG17.1.1956 – 3 AZR 304/54 – AP § 611 BGB Fürsorgepflicht Nr. 1 [I.]; 25.2.1959 – 4 AZR 459/57 – BAGE 7, 267 = AP § 611 BGB Fürsorgepflicht Nr. 6 = MDR 1959, 698; 9.2.1977 – 5 AZR 2/76 – AP § 611 BGB Fürsorgepflicht Nr. 83 [II.1.]; 27.11.1985 – 5 AZR 101/84 – BAGE 50, 202 = AP § 611 BGB Fürsorgepflicht Nr. 93 = MDR 1986, 433 [I.3 a.]; 23.4.1986 – 5 AZR 80/85 – n.v. („Juris“) [IV.1.].. Nichts anderes gilt im Rahmen der Ausübung des Weisungsrechts aus § 106 Satz 1 GewO25S. Text: „§ 106 Weisungsrecht des Arbeitgebers.Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind“.S. Text: „§ 106 Weisungsrecht des Arbeitgebers.Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind“.: Auch bei der dort dem Arbeitgeber eingeräumten Dispositionsmacht ist „billiges Ermessen“ zu wahren, dessen an sich äußerst differenziertes Prüfprogramm26S. zur Feinstruktur der Ermessenkontrolle auch bereits BAG 18.11.1989 – 3 AZR 118/88 – BAGE 63, 267 = AP § 88 BetrVG 1972 Nr. 6 = NZA 1990, 559, 560 [II.1 a.]: „Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen wie der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Die Berücksichtigung der Billigkeit gebietet eine Berücksichtigung und Verwertung der Interessen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles. Hierzu gehören im Arbeitsrecht die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse wie familiäre und Unterhaltsverpflichtungen“; im Anschluss etwa LAG Düsseldorf5.6.2003 – 11 Sa 292/03 – LAGE § 315 BGB Nr. 13 [A.II.2.]; ArbG Düsseldorf13.8.2003 – 10 Ca 10348/02 – DB 2004, 1103 [II.].S. zur Feinstruktur der Ermessenkontrolle auch bereits BAG 18.11.1989 – 3 AZR 118/88 – BAGE 63, 267 = AP § 88 BetrVG 1972 Nr. 6 = NZA 1990, 559, 560 [II.1 a.]: „Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen wie der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Die Berücksichtigung der Billigkeit gebietet eine Berücksichtigung und Verwertung der Interessen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles. Hierzu gehören im Arbeitsrecht die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse wie familiäre und Unterhaltsverpflichtungen“; im Anschluss etwa LAG Düsseldorf5.6.2003 – 11 Sa 292/03 – LAGE § 315 BGB Nr. 13 [A.II.2.]; ArbG Düsseldorf13.8.2003 – 10 Ca 10348/02 – DB 2004, 1103 [II.]. schon vor mehr als einem halben Jahrhundert auf die griffige Faustformel gebracht worden ist, der Arbeitgeber habe seinem Personal jede vermeidbare Belastung zu ersparen27S. zu diesem – zentralen - Aspekt statt vieler schon Wilhelm Herschel Anm. LAG Hamburg [5.11.1951] AP 1952 Nr. 105 (Hervorhebung nicht im Original; d.U.): Der Arbeitgeber müsse „den Dienst so regeln, dass den Arbeitnehmern ein vermeidbarer Eingriff in ihre schutzwürdigen Interessen erspart“ bleibe; s. im gleichen Sinne auch BAG17.3.1970 – 5 AZR 263/69 – AP § 611 BGB Fürsorgepflicht Nr. 78 [2.]: Gebot, „vermeidbare Nachteile bei der Gestaltung der Arbeitsbedingungen vom Arbeitnehmer fernzuhalten“.S. zu diesem – zentralen - Aspekt statt vieler schon Wilhelm Herschel Anm. LAG Hamburg [5.11.1951] AP 1952 Nr. 105 (Hervorhebung nicht im Original; d.U.): Der Arbeitgeber müsse „den Dienst so regeln, dass den Arbeitnehmern ein vermeidbarer Eingriff in ihre schutzwürdigen Interessen erspart“ bleibe; s. im gleichen Sinne auch BAG17.3.1970 – 5 AZR 263/69 – AP § 611 BGB Fürsorgepflicht Nr. 78 [2.]: Gebot, „vermeidbare Nachteile bei der Gestaltung der Arbeitsbedingungen vom Arbeitnehmer fernzuhalten“..
ab. Von diesen Obliegenheiten ist der Arbeitgeber auch nicht entbunden, wenn es um die Frage der Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf vorläufige Weiterbeschäftigung im Rahmen der Zwangsvollstreckung nach § 888 Abs. 1 ZPO geht. - Umgekehrt gilt: Wollte man der Schuldnerin in ihrer diesbezüglichen Ansicht folgen, so hätten es unredliche Arbeitgeber mit entsprechender Bandbreite örtlicher und sonstiger Einsatzmodalitäten in der Hand, dem Anspruchsteller durch Maximierung verfügbarer Belastungen die Verfolgung seiner Rechte so gründlich zu verleiden, dass diese für ihn praktisch unerreichbar werden. Damit verlöre nicht nur der Beschäftigungsanspruch seinen guten Sinn28S. zur strukturell gleichwertigen Problematik bei der Einordnung der Unumkehrbarkeit realisierter Weiterbeschäftigung als „unersetzbaren Nachteil“ im Sinne des § 62 Abs. 1 Satz 2 ArbGG, Claas-Hinrich Germelmann, in: ders./Hans-Christoph Matthes/Rudi Müller-Glö-ge/Hanns Prütting, ArbGG, 7. Auflage (2009), § 62 Rn. 22: „Wollte man im Übrigen als nicht ersetzbaren Nachteil ausreichen lassen, dass die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers während der Dauer der Weiterbeschäftigung nicht rückgängig gemacht werden kann, würde über das Vollstreckungsrecht der Weiterbeschäftigungsanspruch letztlich nicht durchgesetzt werden können, womit er seinen Sinn verloren hätte“.S. zur strukturell gleichwertigen Problematik bei der Einordnung der Unumkehrbarkeit realisierter Weiterbeschäftigung als „unersetzbaren Nachteil“ im Sinne des § 62 Abs. 1 Satz 2 ArbGG, Claas-Hinrich Germelmann, in: ders./Hans-Christoph Matthes/Rudi Müller-Glö-ge/Hanns Prütting, ArbGG, 7. Auflage (2009), § 62 Rn. 22: „Wollte man im Übrigen als nicht ersetzbaren Nachteil ausreichen lassen, dass die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers während der Dauer der Weiterbeschäftigung nicht rückgängig gemacht werden kann, würde über das Vollstreckungsrecht der Weiterbeschäftigungsanspruch letztlich nicht durchgesetzt werden können, womit er seinen Sinn verloren hätte“.. Vielmehr untergrübe eine solche Rechtsanwendung auch ohne jede Not seinen grundrechtlich fundierten Geltungsgrund29S. BAG (GS)27.2.1985 (Fn. 19) [C.I.2 b.]: „Das Grundgesetz hat in seinen Art. 1 und 2 die Würde des Menschen und dessen Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit zu zentralen Werten unserer Verfassung erhoben. Das Leben des Arbeitnehmers wird zu einem ganz wesentlichen Teil durch das Arbeitsverhältnis bestimmt und geprägt. Sein Selbstwertgefühl sowie die Achtung und Wertschätzung, die er in seiner Familie, bei seinen Freunden und Kollegen und überhaupt in seinem Lebenskreis erfährt, werden entscheidend mitbestimmt von der Art, wie er seine Arbeit leistet. Die Arbeit in einem Arbeitsverhältnis stellt für den Arbeitnehmer … eine wesentliche Möglichkeit zur Entfaltung seiner geistigen und körperlichen Fähigkeiten und damit zur Entfaltung seiner Persönlichkeit dar. Wird dem Arbeitnehmer diese Möglichkeit genommen, so berührt dies seine Würde als Mensch“; s. zu grundrechtlich durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG geprägte Überlegungen – bei Interesse – ArbG Berlin18.9.2009 – 28 Ga 15428/09 – LAGE § 611 BGB 2002 Beschäftigungspflicht Nr. 8 [II.1 c.].S. BAG (GS)27.2.1985 (Fn. 19) [C.I.2 b.]: „Das Grundgesetz hat in seinen Art. 1 und 2 die Würde des Menschen und dessen Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit zu zentralen Werten unserer Verfassung erhoben. Das Leben des Arbeitnehmers wird zu einem ganz wesentlichen Teil durch das Arbeitsverhältnis bestimmt und geprägt. Sein Selbstwertgefühl sowie die Achtung und Wertschätzung, die er in seiner Familie, bei seinen Freunden und Kollegen und überhaupt in seinem Lebenskreis erfährt, werden entscheidend mitbestimmt von der Art, wie er seine Arbeit leistet. Die Arbeit in einem Arbeitsverhältnis stellt für den Arbeitnehmer … eine wesentliche Möglichkeit zur Entfaltung seiner geistigen und körperlichen Fähigkeiten und damit zur Entfaltung seiner Persönlichkeit dar. Wird dem Arbeitnehmer diese Möglichkeit genommen, so berührt dies seine Würde als Mensch“; s. zu grundrechtlich durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG geprägte Überlegungen – bei Interesse – ArbG Berlin18.9.2009 – 28 Ga 15428/09 – LAGE § 611 BGB 2002 Beschäftigungspflicht Nr. 8 [II.1 c.].. Sie liefe damit auf das Gegenteil dessen hinaus, was bekanntlich den Fachgerichten bei der Auslegung und Anwendung des einfachen Gesetzesrechts durch die sogenannte Schutzpflichtenlehre30S. statt vieler etwa BVerfG30.7.2003 – 1 BvR 792/03 – NZA 2003, 959, wo das Gericht einmal mehr betont, dass die Grundrechte „ihre Wirkkraft als verfassungsrechtliche Wertentscheidungen durch das Medium der Vorschriften entfalten, die das jeweilige Rechtsgebiet unmittelbar beherrschen, damit vor allem auch durch die zivilrechtlichen Generalklauseln“. Der Staat habe „auch insoweit die Grundrechte des Einzelnen zu schützen und vor Verletzung durch andere zu bewahren“. Dabei fällt es, soweit das geschriebene Gesetzesrecht den Interessenausgleich zwischen den Beteiligten nicht abschließend ausgestaltet hat, den Fachgerichtsbarkeiten zu, „diesen grundrechtlichen Schutz durch Auslegung und Anwendung des Rechts zu gewähren und im Einzelfall zu konkretisieren“.S. statt vieler etwa BVerfG30.7.2003 – 1 BvR 792/03 – NZA 2003, 959, wo das Gericht einmal mehr betont, dass die Grundrechte „ihre Wirkkraft als verfassungsrechtliche Wertentscheidungen durch das Medium der Vorschriften entfalten, die das jeweilige Rechtsgebiet unmittelbar beherrschen, damit vor allem auch durch die zivilrechtlichen Generalklauseln“. Der Staat habe „auch insoweit die Grundrechte des Einzelnen zu schützen und vor Verletzung durch andere zu bewahren“. Dabei fällt es, soweit das geschriebene Gesetzesrecht den Interessenausgleich zwischen den Beteiligten nicht abschließend ausgestaltet hat, den Fachgerichtsbarkeiten zu, „diesen grundrechtlichen Schutz durch Auslegung und Anwendung des Rechts zu gewähren und im Einzelfall zu konkretisieren“. (s. auch Art. 1 Abs. 3 GG31S. Text: „Art. 1 [Schutz der Menschenwürde, Menschenrechte, Grundrechtsbindung](1) … (3) Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht“.S. Text: „Art. 1 [Schutz der Menschenwürde, Menschenrechte, Grundrechtsbindung](1) … (3) Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht“.) im Bezug auf die Wertgehalte der Grundrechte aufgegeben ist. Danach haben sich die Gerichte „schützend und fördernd vor die Grundrechte des Einzelnen [zu] stellen“ und dies wiederum „ganz besonders, wenn es um die Wahrung der Würde des Menschen geht“32S. BVerfG12.5.2005 – 1 BvR 569/05 – NVwZ 2005, 927 [II.1 c, aa (1)].S. BVerfG12.5.2005 – 1 BvR 569/05 – NVwZ 2005, 927 [II.1 c, aa (1)].. - Und weiter: „Eine Verletzung dieser grundrechtlichen Gewährleistung, auch wenn sie nur möglich erscheint oder nur zeitweilig andauert, haben die Gerichte“, so das BVerfG (a.a.O.) klipp und klar, „zu verhindern“33S. BVerfG12.5.2005 a.a.O.S. BVerfG12.5.2005 a.a.O..
ac. Ist somit auch bei Aktivierung des Versetzungsvorbehalts, den sich die Schuldnerin formularvertraglich ausbedungen hat34S. hierzu Kopie des Arbeitsvertrages als Anlage B 1 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 49 GA); Textauszug: „2. … Wir behalten uns vor, Ihnen – bei voller Aufrechterhaltung der vereinbarten Bezüge – innerhalb unseres Unternehmens gegebenenfalls eine andere, angemessene Tätigkeit zu übertragen“.S. hierzu Kopie des Arbeitsvertrages als Anlage B 1 zur Klageerwiderungsschrift (Bl. 49 GA); Textauszug: „2. … Wir behalten uns vor, Ihnen – bei voller Aufrechterhaltung der vereinbarten Bezüge – innerhalb unseres Unternehmens gegebenenfalls eine andere, angemessene Tätigkeit zu übertragen“., die Wahrung „billigen Ermessens“ rechtlicher Kontrolle ausgesetzt, so kann der Schuldnerin nicht zugebilligt werden, die gebotene Rücksicht auf den Gläubiger gewahrt zu haben. Im Gegenteil: Die Verfehlung der gestellten Anforderungen erscheint im Streitfall evident. - Insofern, nochmals, der Reihe nach:
(1.) Wie bereits vorausgeschickt (s. oben, S. 4-5 [aa.]), stellen sich Fragen nach Rücksichtnahme und schonender Direktion naturgemäß nur dann, wenn der Arbeitgeber wegen der in Rede stehenden Modalitäten der Arbeitsleistung eine Alternative hat, er somit anders „könnte“ als geschehen. - Das ist hier aber, soweit feststellbar, der Fall:
(a.) Denn die hiesige Schuldnerin betreibt neben ihrem in Berlin-Marzahn mittlerweile geschlossenen Großmarkt nicht nur als zweiten Standort den von ihr hier ins Spiel gebrachten Großmarkt in Wolfsburg. Sie unterhält vielmehr, wie aus der Vielzahl von Kündigungsschutzklagen der letzten Monate speziell in Berlin ebenso gerichts- wie allgemeinkundig und auch den Parteien zur Genüge bekannt, unter ihren deutschlandweit noch immer rund 60 Standorten35S. Klageerwiderungsschrift vom 15.3.2011 S. 2 [I.1.] (Bl. 21 GA): 61 Großmärkte.S. Klageerwiderungsschrift vom 15.3.2011 S. 2 [I.1.] (Bl. 21 GA): 61 Großmärkte. selbst in Berlin und Schönefeld vier Märkte, nämlich in Berlin-Spandau (N.allee …., 13599 Berlin), Berlin-Marienfelde (B. Chaussee ……, 12277 Berlin), Berlin-Friedrichshain (An der O……., 10243 Berlin) und Schönefeld (G. Straße .., 12529 Schönefeld). In allen diesen Standorten will die dort frequentierende Kundschaft beraten sein. Genau dafür bietet sich der Gläubiger, den die Schuldnerin als Kundenberater unter Vertrag genommen hat, somit zum Einsatz an.
(b.) Was auf diesem Hintergrund die Intensität der ihm bereiteten Belastungen anbelangt, so könnten die Unterschiede zwischen wahlweisem Einsatz in Berlin oder Schönefeld und dem von der Schuldnerin stattdessen angeordneten Dienst in Wolfsburg kaum größer sein: Während sich der dem Gläubiger zugewiesene Markt in Wolfsburg nach Daten von „Google maps“ in einer Entfernung von 237 Kilometern von seiner Wohnung an der W.Straße 115 (12526 Berlin) befindet (s. Karte und Routenberechnung – Kopie: Beschlussanlage I.), die unter günstigen36Gemeint: Ohne Komplikationen durch Baustellen, Witterung, sonstiger Verkehr; d.U.Gemeint: Ohne Komplikationen durch Baustellen, Witterung, sonstiger Verkehr; d.U. Verkehrsbedingungen binnen 2 Stunden und 10 Minuten zu erreichen ist, verhält es sich bei den allein in Berlin gelegenen Märkten (s. dazu auch Beschlussanlagen II. bis V.) wie folgt:
Ort
Entfernung
(einfache) Wegezeit
I. Wolfsburg
237 Kilometer
2:10 Stunden
Zum Vergleich:
II. Berlin-Spandau
35 Kilometer
31 Minuten
III. Berlin-Mariendorf
19 Kilometer
26 Minuten
IV. Berlin-Friedrichshain
18 Kilometer
27 Minuten
V. Schönefeld
3 Kilometer
4 Minuten
Nimmt man – wie in der Tabelle schon eingearbeitet - den Großmarkt in Schönefeld hinzu, der sich in rund 3,2 Kilometern Entfernung von der Wohnung des Gläubigers befindet und unter besagten Verhältnissen binnen vier Minuten erreichbar wäre, so erübrigt sich weiterer Kommentar.
(2.) Freilich besteht in der Tat kein absoluter Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber darauf, die ihm jeweils genehmsten Bedingungen der Arbeit zu erfahren. Wie bereits erwähnt (s. oben, S. 5 [vor ab.]), hat dieser lediglich „billiges Ermessen“ walten zu lassen, was im Einzelfall nicht ausschließt, dass seinen Belangen im Rahmen der von den Gerichten hierzu praktizierten Interessenabwägung37So ständige Judikatur; s. aus neuerer Zeit etwa BAG7.8.2002 – 10 AZR 282/01 – AP § 315 BGB Nr. 81 = EzA § 315 BGB Nr. 51 [B.II.4.], wonach „die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt“ sein müssen; ebenso BAG23.9.2004 – 6 AZR 567/03 – BAGE 112, 80 = AP § 611 BGB Direktionsrecht Nr. 64 = NZA 2005, 559 [IV.2 a.]; 17.1.2006 – 9 AZR 226/05 – AP § 24 BAT-O Nr. 6 [B.I.2 b, bb (1.)]).So ständige Judikatur; s. aus neuerer Zeit etwa BAG7.8.2002 – 10 AZR 282/01 – AP § 315 BGB Nr. 81 = EzA § 315 BGB Nr. 51 [B.II.4.], wonach „die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt“ sein müssen; ebenso BAG23.9.2004 – 6 AZR 567/03 – BAGE 112, 80 = AP § 611 BGB Direktionsrecht Nr. 64 = NZA 2005, 559 [IV.2 a.]; 17.1.2006 – 9 AZR 226/05 – AP § 24 BAT-O Nr. 6 [B.I.2 b, bb (1.)]). der Vorrang gebührt. In diesem Zusammenhang bleibt jedoch im Auge zu behalten, dass für die Wahrung billigen Ermessens den Arbeitgeber die volle Darlegungs- und Beweislast trifft38S. dazu statt vieler schon BGH30.6.1969 – VII ZR 170/67 – AP § 315 BGB Nr. 11 [III.1.]; für die Gerichte für Arbeitssachen auch bereits BAG9.6.1965 – 1 AZR 388/64 – AP § 315 BGB Nr. 10 [2.]; 13.5.1987 – 5 AZR 125/87 – BAGE 55, 275 = AP § 305 BGB Billigkeitskontrolle Nr. 4 [II.4.]; 11.10.1995 – 5 AZR 1009/94 – AP § 611 BGB Direktionsrecht Nr. 45 [I.1.]; 17.12.1997 – 5 AZR 332/96 – AP § 611 BGB Direktionsrecht Nr. 52 [IV.1.]; 16.9.1998 – 5 AZR 183/97 – AP § 24 BAT-O Nr. 2 [III.2 a.]; ständige Rechtsprechung.S. dazu statt vieler schon BGH30.6.1969 – VII ZR 170/67 – AP § 315 BGB Nr. 11 [III.1.]; für die Gerichte für Arbeitssachen auch bereits BAG9.6.1965 – 1 AZR 388/64 – AP § 315 BGB Nr. 10 [2.]; 13.5.1987 – 5 AZR 125/87 – BAGE 55, 275 = AP § 305 BGB Billigkeitskontrolle Nr. 4 [II.4.]; 11.10.1995 – 5 AZR 1009/94 – AP § 611 BGB Direktionsrecht Nr. 45 [I.1.]; 17.12.1997 – 5 AZR 332/96 – AP § 611 BGB Direktionsrecht Nr. 52 [IV.1.]; 16.9.1998 – 5 AZR 183/97 – AP § 24 BAT-O Nr. 2 [III.2 a.]; ständige Rechtsprechung.. Dass sich hier daraus ergäbe, dass die Schuldnerin den Gläubiger nicht gleichsam „vor der Haustür“ (s. Schönefeld: 3,2 Kilometer), sondern auch unter Berücksichtigung seiner schutzwürdigen Belange nur in mehr als 230 Kilometer Entfernung als Kundenberater einsetzen könnte, ist allerdings nicht feststellbar:
(a.) Was ihre Beweggründe für die Entsendung des Gläubigers nach Wolfsburg betrifft, so erläutert die Schuldnerin diese nicht. Sie gibt lediglich an (s. oben, S. 3 [3.]), in Ermangelung anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten von ihrem Direktionsrecht Gebrauch machen zu müssen, das sie im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens kontrollfrei gestellt sehen will.
(b.) Damit macht sie es sich aber, wie bereits ausgeführt (s. oben, S. 5-6 [ab.]), zu leicht. Bei dieser Sachlage lässt sich zugunsten der Schuldnerin allenfalls vermuten, dass diese sich frei darin wähnt, über die personelle Besetzung ihrer Großmärkte nach Gutdünken zu verfügen. Daran mag zwar in anderen Problemzusammenhängen vieles richtig sein, im Blick auf den Beschäftigungsanspruch griffe dies jedoch zu kurz: Insofern hat bekanntlich der Zweite Senat des BAG der damals beteiligten Arbeitgeberin schon vor mehr 55 Jahren39S. BAG10.11.1955 – 2 AZR 591/54 – BAGE 2, 221 = AP § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 2.S. BAG10.11.1955 – 2 AZR 591/54 – BAGE 2, 221 = AP § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 2. vorgehalten, sie könne sich ihrer Beschäftigungspflicht nicht durch einseitige Organisationsmaßnahmen entziehen: Sie habe ihren Betrieb vielmehr „so einzurichten“, dass die Klägerin ihre Tätigkeit weiter ausüben könne40S. BAG10.11.1955 (Fn. 39) [II.].S. BAG10.11.1955 (Fn. 39) [II.].. Dem entspricht die Judikatur der Gerichte für Arbeitssachen in der Folgezeit41S. im gleichen Sinne etwa auch LAG München19.8.1992 – 5 Ta 185/92 – LAGE § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 32 = NZA 1993, 1130 [Leitsatz 3.]: „Die Übertragung der Aufgaben des gekündigten Arbeitnehmers auf andere Arbeitnehmer schließt den allgemeinen Beschäftigungsanspruch jedenfalls grundsätzlich aus keinem Rechtsgrund aus“.S. im gleichen Sinne etwa auch LAG München19.8.1992 – 5 Ta 185/92 – LAGE § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 32 = NZA 1993, 1130 [Leitsatz 3.]: „Die Übertragung der Aufgaben des gekündigten Arbeitnehmers auf andere Arbeitnehmer schließt den allgemeinen Beschäftigungsanspruch jedenfalls grundsätzlich aus keinem Rechtsgrund aus“. und bis heute42S. etwa Hessisches LAG 18.8.2009 – 12 Ta 235/09 – n.v. („Juris“) zum Einwand der Arbeitgeberin, sie könne die Klägerin nicht mehr beschäftigen, da deren Arbeitsplatz „mit der gesamten Abteilung … nach England verlagert worden“ sei [II.]: „Die Unmöglichkeit der Beschäftigung ist auch nicht offensichtlich gegeben; denn die örtliche Verlagerung von Arbeitsaufgaben führt nicht ohne Weiteres zur Unmöglichkeit. Verlagerung bedeutet gerade, dass die Aufgaben nicht ersatzlos weggefallen sind, sondern nur, dass sie – wie die Schuldnerin selbst ausführt – an anderer Stelle und von anderen Arbeitnehmern ausgeführt werden. Der Arbeitgeber könnte bei dieser Sachlage die weiterhin vorhandenen Aufgaben auch wieder zurückverlagern, um seiner Beschäftigungspflicht nachzukommen. Unmöglichkeit wäre nur anzunehmen, wenn sich die tatsächlich mögliche Rückverlagerung wirtschaftlich für das Unternehmen als absolut unzumutbar und unsinnig und damit als wirtschaftlich unmöglich darstellte. Dass das bei der Verlagerung einer aus einer Mitarbeiterin bestehenden Abteilung der Fall sein könnte, ist allerdings nicht einmal ansatzweise denkbar“.S. etwa Hessisches LAG 18.8.2009 – 12 Ta 235/09 – n.v. („Juris“) zum Einwand der Arbeitgeberin, sie könne die Klägerin nicht mehr beschäftigen, da deren Arbeitsplatz „mit der gesamten Abteilung … nach England verlagert worden“ sei [II.]: „Die Unmöglichkeit der Beschäftigung ist auch nicht offensichtlich gegeben; denn die örtliche Verlagerung von Arbeitsaufgaben führt nicht ohne Weiteres zur Unmöglichkeit. Verlagerung bedeutet gerade, dass die Aufgaben nicht ersatzlos weggefallen sind, sondern nur, dass sie – wie die Schuldnerin selbst ausführt – an anderer Stelle und von anderen Arbeitnehmern ausgeführt werden. Der Arbeitgeber könnte bei dieser Sachlage die weiterhin vorhandenen Aufgaben auch wieder zurückverlagern, um seiner Beschäftigungspflicht nachzukommen. Unmöglichkeit wäre nur anzunehmen, wenn sich die tatsächlich mögliche Rückverlagerung wirtschaftlich für das Unternehmen als absolut unzumutbar und unsinnig und damit als wirtschaftlich unmöglich darstellte. Dass das bei der Verlagerung einer aus einer Mitarbeiterin bestehenden Abteilung der Fall sein könnte, ist allerdings nicht einmal ansatzweise denkbar“. (s. dazu auch noch unten, S. 13-14 [(b.)]). - Nichts anderes muss auch die hiesige Schuldnerin gegen sich gelten lassen.
Nur ergänzend sei auf diesem Hintergrund noch darauf verwiesen, dass die hier von ihrer Direktion im Schreiben vom 27. Juni 2011 (s. oben, S. 2 Fn. 3) betroffenen Belange des Gläubigers gegenüber rechtlich etwaig schutzwürdigen Interessen der Schuldnerin alles andere als gering zu veranschlagen wären: Immerhin geht es bei dem ihm tagtäglich angesonnenen Arbeitsweg um den – mutmaßlich unproduktiven - Verbrauch von Lebenszeit. Hält man sich dafür an den Hinweis im informierten Schrifttum 43S. Jürgen Hesse/Hans Christian Schrader, Krieg im Büro (1993), Umschlagseite 2.S. Jürgen Hesse/Hans Christian Schrader, Krieg im Büro (1993), Umschlagseite 2., dass der Berufstätige „seinen Vorgesetzten und Kollegen in der Regel mehr Zeit“ widmet, „als dem Partner, der Familie und den Freunden zusammen“, so wird der Belastungswert solcher lebenszeitlich vergleichsweise nutzlosen Fahrtwegeinsätze (hoffentlich) anschaulich. Es ist daher wohl auch kein Zufall, dass sich der Gläubiger für seine gegenläufigen Belange, abgesehen vom nicht näher erläuterten Hinweis auf seine „besondere“ (?) familiäre Situation44S. Antragsschrift S. 4 (Bl. 272 GA).S. Antragsschrift S. 4 (Bl. 272 GA). lediglich (aber: immerhin!) auf einen „zeitlichen Mehraufwand“ von zwei bis drei Stunden pro Tag beruft. - Jedenfalls gilt: Verschlingt allein die Arbeit vor Ort den weitaus größten Teil der aktiv nutzbaren Lebenszeit des Einzelnen (s. Hesse/Schrader a.a.O.), so tendiert der objektiv unnötige Raubbau an den zur Restgröße schrumpfenden Zeitreserven als Zeichen mehr oder minder offener Missachtung elementarster Persönlichkeitsbelange zugleich zum Härtetest für die gesundheitlichen Ressourcen der Zielperson45S. zum Problem allen voran Bernhard Badura/Eckhard Münch/Wolfgang Ritter, Partnerschaftliche Unternehmenskultur und betriebliche Gesundheitspolitik – Fehlzeiten durch Motivationsverlust? Verlag Bertelsmann Stiftung (1997), S. 12-13: „Die Qualität der zwischenmenschlichen Beziehungen hat eine ganz besondere Bedeutung für Motivation, Arbeitszufriedenheit und Gesundheit – darauf verweist eine mittlerweile erdrückende Zahl sozialepidemiologischer Forschungsarbeiten. … Als positiv empfundene soziale Beziehungen, gegenseitige Unterstützung und die dadurch gegebenen Erleichterungen bei der Problemlösung und Gefühlsregulierung bilden die vielleicht wichtigsten Gesundheitspotentiale des Menschen – auch in der Arbeitswelt“.S. zum Problem allen voran Bernhard Badura/Eckhard Münch/Wolfgang Ritter, Partnerschaftliche Unternehmenskultur und betriebliche Gesundheitspolitik – Fehlzeiten durch Motivationsverlust? Verlag Bertelsmann Stiftung (1997), S. 12-13: „Die Qualität der zwischenmenschlichen Beziehungen hat eine ganz besondere Bedeutung für Motivation, Arbeitszufriedenheit und Gesundheit – darauf verweist eine mittlerweile erdrückende Zahl sozialepidemiologischer Forschungsarbeiten. … Als positiv empfundene soziale Beziehungen, gegenseitige Unterstützung und die dadurch gegebenen Erleichterungen bei der Problemlösung und Gefühlsregulierung bilden die vielleicht wichtigsten Gesundheitspotentiale des Menschen – auch in der Arbeitswelt“.. - Dies aufzuwiegen, wird dem Arbeitgeber vielfach nicht leicht fallen.
b. Nun verhielte es sich zwar – wie bereits vorausgeschickt (s. oben, S. 4-5 [aa.]: keine Verfügbarkeit von Alternativen) – ganz anders, wenn die hiesige Schuldnerin gar keine Möglichkeit hätte, dem Gläubiger die Chance zur aktiven Beteiligung an der betrieblichen Wertschöpfung an anderer Stelle als in Wolfsburg zu verschaffen. Gerade darauf läuft ihre Rechtsverteidigung – wie schon im Erkenntnisverfahren46S. hierzu Klageerwiderungsschrift S. 1-2 (Bl. 20-21 GA); nochmals Schriftsatz vom 12.5.2011 S. 9 (Bl. 193 GA).S. hierzu Klageerwiderungsschrift S. 1-2 (Bl. 20-21 GA); nochmals Schriftsatz vom 12.5.2011 S. 9 (Bl. 193 GA). - auch im hiesigen prozeduralen „Nachspiel“ denn auch hinaus. Von einer solchen Mangellage kann aber nicht ausgegangen werden. Insofern, letztmalig, der Reihe nach:
ba. Dass es den Schuldner ggf. entlasten könnte, dass ihm die Vornahme der in Rede stehenden Handlung nicht (mehr) möglich wäre, steht angesichts des Zwecks des § 888 Abs. 1 ZPO als Beugemittel an sich völlig außer Frage47S. statt vieler OLG Hamm18.2.1988 – 14 W 147/87 – NJW-RR 1988, 1087 [Leitsatz 1.]: „Die Zwangsmittel des § 888 ZPO dürfen nur festgesetzt werden, wenn keine begründeten Zweifel daran bestehen, dass der Schuldner die von ihm geschuldete Leistung im Zeitpunkt der Verhängung des Zwangsmittels noch erbringen kann“; dass. 10.2.1997 – 12 WF 12/97 – OLGR Hamm 1997, 236 = FamRZ 1997, 1094 [Orientierungssatz 1.]: „Auch im Zwangsvollstreckungsverfahren zur Erwirkung einer unvertretbaren Handlung ist (noch) zu prüfen, ob die Erfüllung der titulierten Verpflichtung dem Schuldner (noch) möglich ist. Bei erwiesener Unmöglichkeit ist der Gläubiger auf die Geltendmachung des 'Interesses' (§ 893 ZPO) zu verweisen“; OLG Celle26.11.1997 – 4 W 253/97 – OLGR Celle 1998, 103 = MDR 1998, 923 [Orientierungssatz 1.]: „Ein Zwangsgeld nach § 888 ZPO kann nur festgesetzt werden, wenn feststeht, dass der Schuldner die von ihm geschuldete Leistung im Zeitpunkt der Verhängung des Zwangsgeldes noch erbringen kann. Steht die Unmöglichkeit der Erfüllung der geschuldeten Leistung fest oder aber ist ihre Möglichkeit zweifelhaft, darf keine staatliche Zwangsmaßnahme in Form eines Zwangsgeldes oder Zwangshaft gegen den Schuldner verhängt werden“.S. statt vieler OLG Hamm18.2.1988 – 14 W 147/87 – NJW-RR 1988, 1087 [Leitsatz 1.]: „Die Zwangsmittel des § 888 ZPO dürfen nur festgesetzt werden, wenn keine begründeten Zweifel daran bestehen, dass der Schuldner die von ihm geschuldete Leistung im Zeitpunkt der Verhängung des Zwangsmittels noch erbringen kann“; dass. 10.2.1997 – 12 WF 12/97 – OLGR Hamm 1997, 236 = FamRZ 1997, 1094 [Orientierungssatz 1.]: „Auch im Zwangsvollstreckungsverfahren zur Erwirkung einer unvertretbaren Handlung ist (noch) zu prüfen, ob die Erfüllung der titulierten Verpflichtung dem Schuldner (noch) möglich ist. Bei erwiesener Unmöglichkeit ist der Gläubiger auf die Geltendmachung des 'Interesses' (§ 893 ZPO) zu verweisen“; OLG Celle26.11.1997 – 4 W 253/97 – OLGR Celle 1998, 103 = MDR 1998, 923 [Orientierungssatz 1.]: „Ein Zwangsgeld nach § 888 ZPO kann nur festgesetzt werden, wenn feststeht, dass der Schuldner die von ihm geschuldete Leistung im Zeitpunkt der Verhängung des Zwangsgeldes noch erbringen kann. Steht die Unmöglichkeit der Erfüllung der geschuldeten Leistung fest oder aber ist ihre Möglichkeit zweifelhaft, darf keine staatliche Zwangsmaßnahme in Form eines Zwangsgeldes oder Zwangshaft gegen den Schuldner verhängt werden“..
Darüber sind auch die Gerichte für Arbeitssachen sich einig48S. hierzu statt vieler LAG Hamm 19.8.1984 – 1 Ta 207/84 – LAGE § 888 ZPO Nr. 2 = BB 1984, 1750: „Voraussetzung für die Vollstreckung nach § 888 ZPO ist jedoch, dass dem Schuldner die Vornahme der begehrten Handlung möglich ist“; dass. 29.11.1985 – 1 Ta 322/85 – LAGE § 888 ZPO Nr. 5; LAG Berlin6.6.1986 (Fn. 14); LAG Düsseldorf8.10.1998 – 7 Ta 313/98 – n.v. („Juris“) [Leitsatz 2.]: „Der Einwand der Unmöglichkeit ist im Zwangsvollstreckungsverfahren zu beachten“; LAG Köln24.10.1995 – 13 (5) Ta 245/95 – LAGE § 888 ZPO Nr. 36 = NZA-RR 1996, 108 [II.]; dass.26.10.1998 – 10 Ta 153/98 – MDR 1999, 303 [II.1.]: „Der Schuldner kann durch staatliche Zwangsmittel nicht zu etwas gezwungen werden, was nicht in seiner Macht steht“; ebenso LAG Berlin14.6.2001 (Fn. 14) [II.2.1.].S. hierzu statt vieler LAG Hamm 19.8.1984 – 1 Ta 207/84 – LAGE § 888 ZPO Nr. 2 = BB 1984, 1750: „Voraussetzung für die Vollstreckung nach § 888 ZPO ist jedoch, dass dem Schuldner die Vornahme der begehrten Handlung möglich ist“; dass. 29.11.1985 – 1 Ta 322/85 – LAGE § 888 ZPO Nr. 5; LAG Berlin6.6.1986 (Fn. 14); LAG Düsseldorf8.10.1998 – 7 Ta 313/98 – n.v. („Juris“) [Leitsatz 2.]: „Der Einwand der Unmöglichkeit ist im Zwangsvollstreckungsverfahren zu beachten“; LAG Köln24.10.1995 – 13 (5) Ta 245/95 – LAGE § 888 ZPO Nr. 36 = NZA-RR 1996, 108 [II.]; dass.26.10.1998 – 10 Ta 153/98 – MDR 1999, 303 [II.1.]: „Der Schuldner kann durch staatliche Zwangsmittel nicht zu etwas gezwungen werden, was nicht in seiner Macht steht“; ebenso LAG Berlin14.6.2001 (Fn. 14) [II.2.1.].. Allerdings hat der Schuldner solche Verhältnisse ggf. im Einzelnen substantiiert darzutun49S. etwa OLG Hamm18.2.1998 (Fn. 47) [Leitsatz 2 a)]: „Der Schuldner muss im Vollstreckungsverfahren nach § 888 ZPO die Tatsachen einschließlich der Beweismittel, aus denen sich die Unmöglichkeit der Handlungsvornahme ergibt, in einer für den Gläubiger überprüfbaren und substantiierten Weise dargelegten“; dass.10.2.1997 (Fn. 47) [Orientierungssatz 2.]: „Wenn der Schuldner im Vollstreckungsverfahren geltend macht, er sei zur Erfüllung nicht imstande, hat er sich nicht nur pauschal, sondern substantiiert unter Benennung der Beweismittel zu erklären, so dass der Gläubiger dieses Vorbringen überprüfen kann“; OLG Celle26.11.1997 (Fn. 24) [Orientierungssatz 2.]: „Der Schuldner hat auch im Vollstreckungsverfahren die Tatsachen einschließlich der Beweismittel, aus denen sich die Unmöglichkeit der Handlung ergibt, in einer für den Gläubiger überprüfbaren und substantiierten Weise darzulegen“; LAG Köln24.10.1995 (Fn. 48) [II.]: „Allerdings muss der Schuldner im Vollstreckungsverfahren nach § 888 ZPO die Tatsachen einschließlich der Beweismittel, aus denen sich die Unmöglichkeit ergeben soll, in einer für den Gläubiger überprüfbaren und substantiierten Weise darlegen“; LAG Düsseldorf8.10.1998 (Fn. 48) [B.]: „Entgegen der Auffassung der Schuldnerin ist eine Unmöglichkeit der Leistungserbringung … von ihr nicht schlüssig vorgetragen worden“; LAG Schleswig-Holstein2.6.2005 – 2 Ta 133/05 – EzA-SD 2005 Nr. 17 S. 12 [Leitsatz] (Volltext: „Juris“) [II.]: „Die Unmöglichkeit der Leistungserbringung stellt einen Einwand dar, für dessen tatsächliche Voraussetzungen der Schuldner in vollem Umfange darlegungs- und beweispflichtig ist“; a.A. wohl noch KG 30.6.1972 – 1 W 1386/71 – NJW 1972, 2093 = MDR 1973, 145 [Orientierungssatz 2.]: „Da die Möglichkeit der Handlungsvornahme durch den Schuldner Voraussetzung für den Vollstreckungszwang nach § 888 ZPO ist, trifft den Gläubiger hierfür die Beweislast“.S. etwa OLG Hamm18.2.1998 (Fn. 47) [Leitsatz 2 a)]: „Der Schuldner muss im Vollstreckungsverfahren nach § 888 ZPO die Tatsachen einschließlich der Beweismittel, aus denen sich die Unmöglichkeit der Handlungsvornahme ergibt, in einer für den Gläubiger überprüfbaren und substantiierten Weise dargelegten“; dass.10.2.1997 (Fn. 47) [Orientierungssatz 2.]: „Wenn der Schuldner im Vollstreckungsverfahren geltend macht, er sei zur Erfüllung nicht imstande, hat er sich nicht nur pauschal, sondern substantiiert unter Benennung der Beweismittel zu erklären, so dass der Gläubiger dieses Vorbringen überprüfen kann“; OLG Celle26.11.1997 (Fn. 24) [Orientierungssatz 2.]: „Der Schuldner hat auch im Vollstreckungsverfahren die Tatsachen einschließlich der Beweismittel, aus denen sich die Unmöglichkeit der Handlung ergibt, in einer für den Gläubiger überprüfbaren und substantiierten Weise darzulegen“; LAG Köln24.10.1995 (Fn. 48) [II.]: „Allerdings muss der Schuldner im Vollstreckungsverfahren nach § 888 ZPO die Tatsachen einschließlich der Beweismittel, aus denen sich die Unmöglichkeit ergeben soll, in einer für den Gläubiger überprüfbaren und substantiierten Weise darlegen“; LAG Düsseldorf8.10.1998 (Fn. 48) [B.]: „Entgegen der Auffassung der Schuldnerin ist eine Unmöglichkeit der Leistungserbringung … von ihr nicht schlüssig vorgetragen worden“; LAG Schleswig-Holstein2.6.2005 – 2 Ta 133/05 – EzA-SD 2005 Nr. 17 S. 12 [Leitsatz] (Volltext: „Juris“) [II.]: „Die Unmöglichkeit der Leistungserbringung stellt einen Einwand dar, für dessen tatsächliche Voraussetzungen der Schuldner in vollem Umfange darlegungs- und beweispflichtig ist“; a.A. wohl noch KG 30.6.1972 – 1 W 1386/71 – NJW 1972, 2093 = MDR 1973, 145 [Orientierungssatz 2.]: „Da die Möglichkeit der Handlungsvornahme durch den Schuldner Voraussetzung für den Vollstreckungszwang nach § 888 ZPO ist, trifft den Gläubiger hierfür die Beweislast“..
bb. Dem wird das Vorbringen der Schuldnerin abermals nicht gerecht: Zwar lässt diese beharrlich vortragen (s. auch schon oben, S. 3 [3.]), eine andere Beschäftigungsmöglichkeit für den Gläubiger als die in Wolfsburg „bestehe“ nicht50S. Antragserwiderungsschrift S. 2 [vor 2.] (Bl. 328 GA): „ … war die Schuldnerin jedoch gezwungen von ihrem arbeitsvertraglichen Direktionsrecht Gebrauch zu machen und dem Gläubiger einen neuen Einsatzort in Gestalt des Großmarktes Wolfsburg zuzuweisen, da eine andere Beschäftigungsmöglichkeit nicht besteht“; ähnlich S. 2-3 [2.] (Bl. 328-329 GA): „Da eine Weiterbeschäftigung im Schließungsmarkt selbst offensichtlich nicht möglich ist, hat die Schuldnerin dem Gläubiger anschließend den Großmarkt Wolfsburg als einzig möglichen neuen Einsatzort zugewiesen“.S. Antragserwiderungsschrift S. 2 [vor 2.] (Bl. 328 GA): „ … war die Schuldnerin jedoch gezwungen von ihrem arbeitsvertraglichen Direktionsrecht Gebrauch zu machen und dem Gläubiger einen neuen Einsatzort in Gestalt des Großmarktes Wolfsburg zuzuweisen, da eine andere Beschäftigungsmöglichkeit nicht besteht“; ähnlich S. 2-3 [2.] (Bl. 328-329 GA): „Da eine Weiterbeschäftigung im Schließungsmarkt selbst offensichtlich nicht möglich ist, hat die Schuldnerin dem Gläubiger anschließend den Großmarkt Wolfsburg als einzig möglichen neuen Einsatzort zugewiesen“.. - Das erscheint aber nicht nachvollziehbar:
(1.) Wie bereits erwähnt (s. oben, S. 7 [(1 a.)]), steht der Gläubiger als „Kundenberater“ unter Vertrag, unterhält die Schuldnerin auch eine Vielzahl von Standorten diesseits von Wolfsburg. Damit liegt ihre objektive Möglichkeit, ihn vertragsgerecht einzusetzen, offen zutage. Genau dazu, die nötige Entschlusskraft eines Schuldners zur Erfüllung seiner Rechtspflichten zu stärken, ist das Instrument des Zwangsgeldes aber bewusst geschaffen.
(2.) Bei dieser Würdigung verkennt das befasste Gericht nicht, dass die Gerichte für Arbeitssachen im Widerstreit zwischen betätigten Organisationsakten auf der einen und den Konsequenzen des Weiterbeschäftigungsanspruchs auf der anderen Seite zuweilen großzügigere Maßstäbe anzulegen scheinen. - Das hilft der hiesigen Schuldnerin aber nicht weiter:
(a.) Richtig ist, dass sich in der Judikatur der Arbeitsjustiz häufig Aussagen wie diejenige finden, der „Wegfall“ des bisherigen Arbeitsplatzes mache die Weiterbeschäftigung des bisherigen Inhabers unmöglich51S. dazu LAG Hamm29.11.1985 (Fn. 48) [Leitsatz 2.]: „Kann der Arbeitgeber den Beschäftigungsanspruch nicht erfüllen, weil der Arbeitsplatz weggefallen ist, so scheidet die Vollstreckung nach § 888 ZPO aus“; dass.15.2.1991 – 7 Ta 28/91 – LAGE § 888 ZPO Nr. 22 [5.]: „objektiver Wegfall des Arbeitsplatzes“; LAG Köln24.10.1995 (Fn. 48) [II.]: „der endgültige Wegfall des Arbeitsplatzes bedingt die Unmöglichkeit im oben diskutierten Sinne“; LAG Berlin14.6.2001 (Fn. 14) [II.2.1.]: „Im Falle eines Titels auf Beschäftigung kann Unmöglichkeit dann eintreten, wenn der Arbeitsplatz, auf dem die Beschäftigung geschuldet ist, weggefallen ist“; LAG Köln 23.8.2001 – 7 (13) 190/01 – NZA-RR 2002, 214 [II.2 e.]: „Dass die Zwangsvollstreckung aus einem auf unveränderte Weiterbeschäftigung gerichteten Titel wegen Unmöglichkeit der Leistung nicht in Betracht kommt, wenn der entsprechende Arbeitsplatz ersatzlos weggefallen ist, entspricht ganz herrschender Meinung“; im Anschluss LAG Schleswig-Holstein2.6.2005 (Fn. 49) [II.]; LAG München 14.2.2006 – 10 Ta 493/05 - („juris“) [II.1 b, aa.]: „Insbesondere kommt auch die aus einem auf unveränderte Weiterbeschäftigung gerichteten Titel erfolgende Zwangsvollstreckung nicht mehr in Betracht, wenn der entsprechende Arbeitsplatz ersatzlos weggefallen ist“; s. hierzu auch BAG13.6.1990 – 5 AZR 350/89 – EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 44 [I.1 a.]: „Setzt die Leistung eine bestimmte Grundlage voraus, im Arbeitsrecht also den Arbeitsplatz im Betrieb des Arbeitgebers, kann mit dessen Wegfall die ursprünglich geschuldete Leistung nicht mehr erbracht werden; sie ist objektiv unmöglich geworden“.S. dazu LAG Hamm29.11.1985 (Fn. 48) [Leitsatz 2.]: „Kann der Arbeitgeber den Beschäftigungsanspruch nicht erfüllen, weil der Arbeitsplatz weggefallen ist, so scheidet die Vollstreckung nach § 888 ZPO aus“; dass.15.2.1991 – 7 Ta 28/91 – LAGE § 888 ZPO Nr. 22 [5.]: „objektiver Wegfall des Arbeitsplatzes“; LAG Köln24.10.1995 (Fn. 48) [II.]: „der endgültige Wegfall des Arbeitsplatzes bedingt die Unmöglichkeit im oben diskutierten Sinne“; LAG Berlin14.6.2001 (Fn. 14) [II.2.1.]: „Im Falle eines Titels auf Beschäftigung kann Unmöglichkeit dann eintreten, wenn der Arbeitsplatz, auf dem die Beschäftigung geschuldet ist, weggefallen ist“; LAG Köln 23.8.2001 – 7 (13) 190/01 – NZA-RR 2002, 214 [II.2 e.]: „Dass die Zwangsvollstreckung aus einem auf unveränderte Weiterbeschäftigung gerichteten Titel wegen Unmöglichkeit der Leistung nicht in Betracht kommt, wenn der entsprechende Arbeitsplatz ersatzlos weggefallen ist, entspricht ganz herrschender Meinung“; im Anschluss LAG Schleswig-Holstein2.6.2005 (Fn. 49) [II.]; LAG München 14.2.2006 – 10 Ta 493/05 - („juris“) [II.1 b, aa.]: „Insbesondere kommt auch die aus einem auf unveränderte Weiterbeschäftigung gerichteten Titel erfolgende Zwangsvollstreckung nicht mehr in Betracht, wenn der entsprechende Arbeitsplatz ersatzlos weggefallen ist“; s. hierzu auch BAG13.6.1990 – 5 AZR 350/89 – EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 44 [I.1 a.]: „Setzt die Leistung eine bestimmte Grundlage voraus, im Arbeitsrecht also den Arbeitsplatz im Betrieb des Arbeitgebers, kann mit dessen Wegfall die ursprünglich geschuldete Leistung nicht mehr erbracht werden; sie ist objektiv unmöglich geworden“.. Darüber hinaus wird zuweilen postuliert, ein Arbeitnehmer könne auch im Rahmen vorläufiger Weiterbeschäftigung nicht fordern, dass die zugrunde liegende Organisationsmaßnahme des Arbeitgebers revidiert werde52S. LAG Hamm15.2.1991 (Fn. 51) [5.]: „Im Rahmen der Zwangsvollstreckung ist die unternehmerische Entscheidung und deren Vollzug hinzunehmen. Der Arbeitgeber kann nicht mit Hilfe eines Zwangsmittels gezwungen werden, seine, auf der unternehmerischen Freiheit beruhende arbeitsorganisatorische Maßnahme, zurückzunehmen und den alten Organisationszustand wiederherzustellen“ (mit Hinweis auf LAG Hamm 22.1.1991 – 7 Ta 539/90); LAG Köln24.10.1995 (Fn. 48) [II.]: „Ein solcher Wegfall liegt aber schon dann vor, wenn der Arbeitgeber den Arbeitsplatz aus seinem Stellenplan gestrichen und dabei nicht willkürlich, sondern vertretbar gehandelt hat. Denn der Arbeitgeber kann nicht durch die Zwangsvollstreckung eines individualrechtlichen Anspruchs gezwungen werden, seine auf der unternehmerischen Freiheit beruhende arbeitsorganisatorische Maßnahme zurückzunehmen und den alten Organisationszustand wiederherzustellen“ (ebenfalls mit Hinweis auf LAG Hamm22.1.1991 a.a.O.); LAG München14.2.2006 (Fn. 51) [II.1 b, bb.]: „Solange … nicht feststeht, dass der Arbeitsplatz doch noch vorhanden ist und nicht durch eine vorangegangene Unternehmerentscheidung entfallen ist, darf der Arbeitnehmer nicht gezwungen werden, seine auf unternehmerischer Freiheit beruhende Entscheidung zurückzunehmen und den alten Organisationszustand wiederherzustellen“.S. LAG Hamm15.2.1991 (Fn. 51) [5.]: „Im Rahmen der Zwangsvollstreckung ist die unternehmerische Entscheidung und deren Vollzug hinzunehmen. Der Arbeitgeber kann nicht mit Hilfe eines Zwangsmittels gezwungen werden, seine, auf der unternehmerischen Freiheit beruhende arbeitsorganisatorische Maßnahme, zurückzunehmen und den alten Organisationszustand wiederherzustellen“ (mit Hinweis auf LAG Hamm 22.1.1991 – 7 Ta 539/90); LAG Köln24.10.1995 (Fn. 48) [II.]: „Ein solcher Wegfall liegt aber schon dann vor, wenn der Arbeitgeber den Arbeitsplatz aus seinem Stellenplan gestrichen und dabei nicht willkürlich, sondern vertretbar gehandelt hat. Denn der Arbeitgeber kann nicht durch die Zwangsvollstreckung eines individualrechtlichen Anspruchs gezwungen werden, seine auf der unternehmerischen Freiheit beruhende arbeitsorganisatorische Maßnahme zurückzunehmen und den alten Organisationszustand wiederherzustellen“ (ebenfalls mit Hinweis auf LAG Hamm22.1.1991 a.a.O.); LAG München14.2.2006 (Fn. 51) [II.1 b, bb.]: „Solange … nicht feststeht, dass der Arbeitsplatz doch noch vorhanden ist und nicht durch eine vorangegangene Unternehmerentscheidung entfallen ist, darf der Arbeitnehmer nicht gezwungen werden, seine auf unternehmerischer Freiheit beruhende Entscheidung zurückzunehmen und den alten Organisationszustand wiederherzustellen“.. Allerdings wird dies gelegentlich auch anders gesehen: Namentlich dann, wenn es um (ggf.: vorgeblich) im Nachhinein verfügte Umstrukturierungen geht, bestehen manche Instanzgerichte darauf, dass sich der Arbeitgeber titulierter Weiterbeschäftigungspflicht nicht per Organisationsänderung entziehen könne53S. etwa LAG München11.9.1993 – 2 Ta 214/93 – LAGE § 888 ZPO Nr. 34 = RzK I 10 k Nr. 17 [II.]: „Mit der bloßen lapidaren Behauptung, er habe den Arbeitsbereich des Arbeitnehmers zwischenzeitlich anderweitig organisiert und damit sei dessen Arbeitsplatz entfallen, kann sich ein Arbeitgeber seiner vom Gericht ausgesprochenen Verpflichtung, den Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen, noch nicht entledigen. Andernfalls hätte der Beschluss des Großen Senats des BAG vom 27.2.1985 [s. oben, S. 4 Fn. 19; d.U.] und der Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers kaum mehr einen Erinnerungswert“.S. etwa LAG München11.9.1993 – 2 Ta 214/93 – LAGE § 888 ZPO Nr. 34 = RzK I 10 k Nr. 17 [II.]: „Mit der bloßen lapidaren Behauptung, er habe den Arbeitsbereich des Arbeitnehmers zwischenzeitlich anderweitig organisiert und damit sei dessen Arbeitsplatz entfallen, kann sich ein Arbeitgeber seiner vom Gericht ausgesprochenen Verpflichtung, den Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen, noch nicht entledigen. Andernfalls hätte der Beschluss des Großen Senats des BAG vom 27.2.1985 [s. oben, S. 4 Fn. 19; d.U.] und der Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers kaum mehr einen Erinnerungswert“.. Andere wiederum verweisen zutreffend54Soweit Teile der Judikatur sich für ihren Begriff von „Unmöglichkeit“ auf BAG13.6.1990 (Fn. 51 – Zitat dort) beziehen, ist beiläufig anzumerken, dass sich die vom 5. Senatangesprochenen Bezugsstellen zur Generalisierung nicht ohne Weiteres anbieten: Die eine (BAG17.12.1968 – 5 AZR 149/68 – BAGE 21, 263 = AP § 324 BGB Nr. 2 = NJW 1969, 446) betraf Ansprüche auf Verzugsvergütung unter dem Gesichtspunkt des sogenannten „Betriebsrisiko's“ (§ 615 Satz 1 BGB), nachdem der Betrieb (Nachtkabarett) einem Brand zum Opfer gefallen war, die andere (BAG 4.9.1985 – 5 AZR 90/84 – n.v. [„Juris“]) einen Beschäftigungsanspruch, nachdem der beklagte Arbeitgeber das Einsatzgebiet des Klägers (die Innere Abteilung des Krankenhauses in O.) nach St. G. verlegt hatte. Hier hatte der 5. Senat die Auflösung der betreffenden Station in O. hinsichtlich des darauf gerichteten Beschäftigungsanspruchs des Klägers als Fall der „Unmöglichkeit“ gedeutet ([I.2 b.]: „Denn die Unmöglichkeit der tatsächlichen Beschäftigung des Klägers auf der Inneren Abteilung des Krankenhauses O. im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht kann nicht geleugnet werden, weil diese Abteilung damals wegen ihrer Verlegung nach St. G. nicht mehr existierte“).Soweit Teile der Judikatur sich für ihren Begriff von „Unmöglichkeit“ auf BAG13.6.1990 (Fn. 51 – Zitat dort) beziehen, ist beiläufig anzumerken, dass sich die vom 5. Senatangesprochenen Bezugsstellen zur Generalisierung nicht ohne Weiteres anbieten: Die eine (BAG17.12.1968 – 5 AZR 149/68 – BAGE 21, 263 = AP § 324 BGB Nr. 2 = NJW 1969, 446) betraf Ansprüche auf Verzugsvergütung unter dem Gesichtspunkt des sogenannten „Betriebsrisiko's“ (§ 615 Satz 1 BGB), nachdem der Betrieb (Nachtkabarett) einem Brand zum Opfer gefallen war, die andere (BAG 4.9.1985 – 5 AZR 90/84 – n.v. [„Juris“]) einen Beschäftigungsanspruch, nachdem der beklagte Arbeitgeber das Einsatzgebiet des Klägers (die Innere Abteilung des Krankenhauses in O.) nach St. G. verlegt hatte. Hier hatte der 5. Senat die Auflösung der betreffenden Station in O. hinsichtlich des darauf gerichteten Beschäftigungsanspruchs des Klägers als Fall der „Unmöglichkeit“ gedeutet ([I.2 b.]: „Denn die Unmöglichkeit der tatsächlichen Beschäftigung des Klägers auf der Inneren Abteilung des Krankenhauses O. im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht kann nicht geleugnet werden, weil diese Abteilung damals wegen ihrer Verlegung nach St. G. nicht mehr existierte“). darauf, dass sich insofern in Wahrheit nicht Fragen der „Unmöglichkeit“ stellten, sondern Interessen abzuwägen sind und in diesem Kontext nach sachgerechten Bewertungskriterien Ausschau zu halten ist55S. LAG Köln26.10.1998 (Fn. 48) [II.1.]: „Unmöglichkeit im Sinne dieser Definition liegt nicht bereits dann vor, wenn der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Aufgaben und Funktionen entzieht, sie auf andere Arbeitnehmer verteilt und dadurch eine Leitungsebene (…) entfällt, denn eine solche Maßnahme steht ebenso wie ihre Rückgängigmachung nicht außerhalb, sondern in der Macht des Arbeitgebers. Ob sich der Arbeitgeber seiner Beschäftigungspflicht ohne weiteres dadurch entziehen kann, dass er eine betriebliche Umorganisation vornimmt, die der bisherigen Beschäftigung entgegensteht (…), ist keine Frage der Unmöglichkeit, sondern eine Wertungsentscheidung. Letztlich geht es um eine Abwägung im Konflikt zwischen der grundsätzlich zu respektierenden unternehmerischen Organisationsfreiheit und der vom Arbeitgeber zu beachtenden Vertragsbindung. Der Arbeitgeber kann zwar jederzeit eine Unternehmerentscheidung treffen. Eine vom Arbeitsvertrag abweichende Beschäftigung ist aber nur einvernehmlich oder im Wege der Änderungskündigung möglich, wobei grundsätzlich Kündigungsfristen einzuhalten sind“.S. LAG Köln26.10.1998 (Fn. 48) [II.1.]: „Unmöglichkeit im Sinne dieser Definition liegt nicht bereits dann vor, wenn der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Aufgaben und Funktionen entzieht, sie auf andere Arbeitnehmer verteilt und dadurch eine Leitungsebene (…) entfällt, denn eine solche Maßnahme steht ebenso wie ihre Rückgängigmachung nicht außerhalb, sondern in der Macht des Arbeitgebers. Ob sich der Arbeitgeber seiner Beschäftigungspflicht ohne weiteres dadurch entziehen kann, dass er eine betriebliche Umorganisation vornimmt, die der bisherigen Beschäftigung entgegensteht (…), ist keine Frage der Unmöglichkeit, sondern eine Wertungsentscheidung. Letztlich geht es um eine Abwägung im Konflikt zwischen der grundsätzlich zu respektierenden unternehmerischen Organisationsfreiheit und der vom Arbeitgeber zu beachtenden Vertragsbindung. Der Arbeitgeber kann zwar jederzeit eine Unternehmerentscheidung treffen. Eine vom Arbeitsvertrag abweichende Beschäftigung ist aber nur einvernehmlich oder im Wege der Änderungskündigung möglich, wobei grundsätzlich Kündigungsfristen einzuhalten sind“..
(b.) Die sich diesbezüglich stellenden – und zweifellos reizvollen - Fragen können vorliegend indessen auf sich beruhen. Im hiesigen Verfahren geht es nämlich nicht darum, die von der Schuldnerin getroffene Maßnahme (Schließung ihres Großmarkts in Berlin-Marzahn) als solche in Zweifel zu ziehen. Es geht vielmehr allein um Probleme der Folgenbewältigung, kraft derer namentlich die Unterbringung des Gläubigers, der nach dem Inhalt des Urteils vom 10. Juni 2011 in sozialauswahlrechtlicher Hinsicht mutmaßlich gesetzwidrig benachteiligt worden ist, in einem der diesseits von Wolfsburg gelegenen Märkte – wohlwollend - zu arrangieren wäre. - Für solche Fallgestaltungen wird der in der Kündigung verlautbarte Unternehmerwille, sich vom betroffenen Arbeitnehmer zu trennen, im Blick auf den Beschäftigungsanspruch denn auch keineswegs als sakrosankt behandelt: So zieht beispielsweise das LAG Hamm in einem Beschluss vom 22. Januar 198656S. LAG Hamm 22.1.1986 – 1 Ta 399/85 – LAGE § 888 ZPO Nr. 4.S. LAG Hamm 22.1.1986 – 1 Ta 399/85 – LAGE § 888 ZPO Nr. 4. aus dem Umstand, dass die Schuldnerin den Betrieb von der früheren Arbeitgeberin des Gläubigers übernommen und einen Teil der Angestellten weiter beschäftigt habe, ohne Wenn und Aber den (zutreffenden) Schluss, dass der zu den Angestellten des früheren Betriebes gehörige Gläubiger „bei entsprechendem Willen der Schuldnerin“ gleichfalls beschäftigt werden könne57S. LAG Hamm 22.1.1986 (Fn. 56) a.a.O.S. LAG Hamm 22.1.1986 (Fn. 56) a.a.O.. Im selben Sinne heißt es im schon erwähnten Beschluss des LAG Düsseldorf aus dem Jahre 199858S. LAG Düsseldorf 8.10.1998 (Fn. 48) [B.].S. LAG Düsseldorf 8.10.1998 (Fn. 48) [B.].:
„Die Schuldnerin hat ihren Personalbestand ausgedünnt. Facheinkäufer werden weiter beschäftigt. Unter diesen Umständen ist nicht erkennbar, dass keine Arbeiten mehr durchgeführt werden, die auch der Gläubiger erledigen könnte“.
(c.) Man sieht: Auf die Frage, ob der jeweilige Arbeitgeber vor Ort eine „Stelle“ für den Anspruchsteller zu schaffen bereit ist, wird – begreiflicherweise! – nicht abgestellt. Es genügt, wenn diesem bei gutem Willen und unter Überwindung innerer Widerstände des Arbeitgebers die Gelegenheit verschafft werden kann, in der betreffenden Arbeitsstätte einfach mit „anzupacken“. Nichts anderes gilt auch für einen Einsatz des hiesigen Gläubigers als Kundenberater (s. oben, S. 7 [(1 a.)]): Das etwaige Interesse der Schuldnerin, die Personalausstattung ihrer Märkte auf deren offiziellen „Stellenplan“ zu fixieren, stellt keinen statthaften Gesichtspunkt dar, dem der Anspruch des Klägers auf vorläufige Weiterbeschäftigung zu zumutbaren Bedingungen eine unübersteigbare Schranke setzen könnte.
3. Sind die Voraussetzungen zur Verhängung eines Zwangsgeldes nach allem dem Grunde nach gegeben, verbleibt seine Bemessung, die das Gericht mit 5.000,-- Euro veranschlagt hat. Dieser Betrag erscheint einerseits nötig, andererseits aber auch vorläufig ausreichend, die Schuldnerin zur Respektierung des titulierten Beschäftigungsanspruchs anzuhalten.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf 891 ZPO59S. Text: „§ 891 Verfahren; Anhörung des Schuldners; Kostenentscheidung.Die nach den §§ 887 bis 890 zu erlassenden Entscheidungen ergehen durch Beschluss. Vor der Entscheidung ist der Schuldner zu hören. Für die Kostenentscheidung gelten die §§ 91 bis 93, 95 bsi 100, 106, 107 entsprechend“.S. Text: „§ 891 Verfahren; Anhörung des Schuldners; Kostenentscheidung.Die nach den §§ 887 bis 890 zu erlassenden Entscheidungen ergehen durch Beschluss. Vor der Entscheidung ist der Schuldner zu hören. Für die Kostenentscheidung gelten die §§ 91 bis 93, 95 bsi 100, 106, 107 entsprechend“. in Verbindung mit § 91 Abs. 1 ZPO60S. Text: „§ 91 Grundsatz und Umfang der Kostentragungspflicht.(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen … “.S. Text: „§ 91 Grundsatz und Umfang der Kostentragungspflicht.(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen … “..
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611, 613 BGB
§ 888 ZPO
§ 102 BetrVG
§ 611 BGB
§ 242 BGB
§ 88 BetrVG
§ 315 BGB
§ 24 BAT-O
§ 305 BGB
§ 893 ZPO
§ 324 BGB
§ 888 Abs. 1 ZPO
§ 62 Abs. 1 Satz 2 ArbGG
§ 615 Satz 1 BGB
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 48, 122
BGHZ 161, 67
NJW 2005, 367
MDR 2005, 351
BAGE 7, 267
MDR 1959, 698
BAGE 50, 202
MDR 1986, 433
BAGE 63, 267
NZA 1990, 559, 560
DB 2004, 1103
NZA 2003, 959
NVwZ 2005, 927
BAGE 112, 80
NZA 2005, 559
BAGE 55, 275
BAGE 2, 221
NZA 1993, 1130
NJW-RR 1988, 1087
FamRZ 1997, 1094
MDR 1998, 923
BB 1984, 1750
NZA-RR 1996, 108
MDR 1999, 303
NJW 1972, 2093
MDR 1973, 145
NZA-RR 2002, 214
BAGE 21, 263
NJW 1969, 446
25 Sa 1398/11
28 Ca 923/11
9 Ta 1/78
9 Ta 6/86
9 Ta 998/01
3 AZR 304/54
4 AZR 459/57
5 AZR 2/76
5 AZR 101/84
5 AZR 80/85
3 AZR 118/88
11 Sa 292/03
10 Ca 10348/02
5 AZR 263/69
28 Ga 15428/09
1 BvR 792/03
1 BvR 569/05
10 AZR 282/01
6 AZR 567/03
9 AZR 226/05
VII ZR 170/67
1 AZR 388/64
5 AZR 125/87
5 AZR 1009/94
5 AZR 332/96
5 AZR 183/97
2 AZR 591/54
5 Ta 185/92
12 Ta 235/09
14 W 147/87
12 WF 12/97
4 W 253/97
1 Ta 207/84
1 Ta 322/85
7 Ta 313/98
10 Ta 153/98
2 Ta 133/05
1 W 1386/71
7 Ta 28/91
10 Ta 493/05
5 AZR 350/89
7 Ta 539/90
2 Ta 214/93
5 AZR 149/68
5 AZR 90/84
1 Ta 399/85