Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2015-10-22, Aktenzeichen 6 U 108/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:1022.6U108.14.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 30. April 2014 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Wegen des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Die Klägerin verlangt von den Beklagten, es zu unterlassen, einen Trachtenpumps, wie im Berufungsantrag abgebildet, anzubieten, zu bewerben oder feilzuhalten. Darüber hinaus verlangt sie Auskunftserteilung über den Umfang dieser Handlungen und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten insoweit.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es könne dahinstehen, ob dem Schuhmodell der Klägerin wettbewerbliche Eigenart zuzusprechen sei, jedenfalls sei eine vermeidbare Herkunftstäuschung zu verneinen. Es fehle an der hierfür erforderlichen gewissen Bekanntheit des klägerischen Schuhs bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise. Es sei zu berücksichtigen, dass Trachtenmode mittlerweile deutschlandweit über alle Altersklassen hinweg nachgefragt und getragen würden, beispielsweise auf einem der vielen, deutschlandweit stattfindenden Oktoberfeste. Mit Rücksicht auf den demzufolge weiter zu ziehenden Kreis angesprochener Verbraucherinnen sei der von der Klägerin behauptete Absatz von 1264 Paar Schuhen seit Januar 2011 über drei Jahre hinweg nicht ausreichend, um eine gewisse Bekanntheit zu belegen.
Auch eine unangemessene Ausnutzung oder zumindest Beeinträchtigung der Wertschätzung des klägerischen Produkts im Sinne von § 4 Nr. 9 b UWG sei zu verneinen. Auch hier fehle es an der erforderlichen Bekanntheit des von der Klägerin vertriebenen Pumps.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie vertritt die Auffassung, das Landgericht habe den Kreis des angesprochenen Verkehrs zu weit gezogen, da es sich bei dem Schuhmodell der Klägerin um ein hochwertiges Produkt handele, das nicht zu "Party"-Trachten getragen werde. Bezogen auf den engeren Verkehrskreis der Trägerinnen hochwertiger Trachtenmode seien die Absatzzahlen und die Auflagenhöhe verteilter Kataloge ausreichend, um eine gewisse Bekanntheit zu begründen.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und wie folgt zu erkennen:
Die Berufungsbeklagte zu 1. wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6. Monaten an ihrem Geschäftsführer,
im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, die nachfolgend abgebildeten Schuhe anzubieten, zu bewerben, feilzuhalten und/oder zu vertreiben und/ oder anbieten, bewerben, feilhalten und/oder vertreiben zu lassen:
(Die nachfolgenden bildlichen Darstellungen können aus technischen Gründen nicht angezeigt werden - die Red.)
Die Berufungsbeklagte zu 1. wird verurteilt, der Berufungsklägerin Auskunft zu erteilen und zusätzlich Rechnung zu legen, innerhalb welchen Zeitraums und in welchem Umfang Verletzungshandlungen gemäß Ziffer 1. vorgenommen wurden, wobei die Rechnungslegung insbesondere Angaben über die erzielten Umsätze und den erzielten Gewinn, der nicht durch den Abzug von Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese können ausnahmsweise den unter Ziffer 1. genannten Schuhen unmittelbar zugeordnet werden, sowie die Gestehungskosten, alles dokumentiert durch Vorlage entsprechender Kopien, zu enthalten hat.
Es wird festgestellt, dass die Berufungsbeklagte zu 1. verpflichtet ist, der Berufungsklägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr wegen der Handlungen gemäß Ziffer 1. entstanden ist bzw. künftig entstehen wird.
Die Berufungsbeklagte zu 1. wird verurteilt, an die Berufungsklägerin einen Betrag in Höhe von 2.051,00 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Berufungsbeklagte zu 2. wird bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an dem Beklagten zu 2.,
im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, die nachfolgend abgebildeten Schuhe anzubieten, zu bewerben, feilzuhalten und/oder zu verteilen:
Der Berufungsbeklagte zu 2. wird verurteilt, der Berufungsklägerin Auskunft zu erteilen und zusätzlich Rechnung zu legen, innerhalb welchen Zeitraums und in welchem Umfang Verletzungshandlungen gemäß Ziffer 5. vorgenommen wurden, wobei die Rechnungslegung insbesondere Angaben über die erzielten Umsätze und den erzielten Gewinn, der nicht durch den Abzug von Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese können ausnahmsweise den unter Ziffer 5 genannten Schuhen unmittelbar zugeordnet werden, alles dokumentiert durch Vorlage entsprechender Kopien, zu enthalten hat.
Es wird festgestellt, dass der Berufungsbeklagte zu 2. verpflichte ist, der Berufungsklägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr wegen der Handlungen gemäß Ziffer 5. entstanden ist bzw. künftig entstehen wird.
Der Berufungsbeklagte zu 2. wird verurteilt, an die Berufungsklägerin einen Betrag in Höhe von 2.051,00 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Klägerin wurde in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 23.07.2015 Gelegenheit gegeben, ihren Vortrag zu den verkauften Schuhen anhand der in der Verhandlung vorgelegten Rechnungen schriftsätzlich näher zu präzisieren, was sie mit Schriftsatz vom 13.08.2015 (Bl. 718 ff. d. A.) getan hat.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Der Vertrieb des angegriffenen Trachtenschuhs verstößt nicht gegen §§ 3, 4 Nr. 9a UWG.
Allerdings kann dem von der Klägerin vertriebenen Trachtenpumps eine wettbewerbliche Eigenart nicht abgesprochen werden.
Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (ständige Rechtsprechung; BGH GRUR 2010, 80 - LIKEaBIKE, Tz. 22). Die Merkmale in ihrer Kombination müssen dem Produkt ein Gepräge geben, das dem Verkehr einen Rückschluss auf die betriebliche Herkunft ermöglicht; es muss sich von anderen vergleichbaren Erzeugnissen in einem Maße abheben, dass der Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen schließt. Dabei schließt die Möglichkeit eines zeitlich begrenzten Schutzes für Modeneuheiten es nicht aus, dass dem Verkehr die besonders originelle Gestaltung eines Modeerzeugnisses als Hinweis auf die betriebliche Herkunft dient (BGH GRUR 2006, 79 - Jeans I, Tz. 20; GRUR 1998, 477, 478 - Trachtenjanker).
Bei dem von der Klägerin angebotenen Schuh handelt es sich, was die Grundform angeht, um einen klassischen Pumps, der einerseits modern wirkt, weil er mit einer Plateausohle versehen ist, andererseits aber zugleich eine rustikale Note aufweist, weil er mit einem relativ breiten Riemchen versehen ist, das eine Schnalle aufweist, wie sie typischerweise auf Trachtenschuhen zu finden ist. Diese Kombination von klassisch-elegantem Pumps mit Elementen der Trachtenmode verleiht dem Schuh eine besondere Originalität, die geeignet ist, dem Verkehr als Hinweis auf die betriebliche Herkunft zu dienen.
Vergebens verweisen die Beklagten auf einen von A bereits 1955 designten Schuh, der ebenfalls über ein Riemchen verfügt (Schriftsatz vom 29.11.2013, Bl. 213 oben d. A.). Denn dieser Schuh erzeugt, ebenso wie der weiter von den Beklagten in dem Prozess eingeführte Schuh "... mit Pünktchenmuster" (Bl. 214 d. A.) einen völlig anderen Gesamteindruck.
Jedoch setzt der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung eine gewisse Bekanntheit des nachgeahmten Produkts voraus, weil ansonsten die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht bestehen kann. Zwar ist insoweit eine Verkehrsgeltung nicht erforderlich. Ausreichend, aber erforderlich, ist es, dass das wettbewerbliche eigenartige Erzeugnis bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht hat, dass sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (BGH GRUR 2005, 600, 602 -Handtuchklemmen; GRUR 2006, 79 - Jeans I, Tz. 35; GRUR 2007, 339 - Stufenleitern, Tz. 39; GRUR 2007, 984 - Gartenliege, Tz. 34; GRUR 2009, 79 - Gebäckpresse, Tz. 35; GRUR 2010, 80 - LIKEaBIKE; Tz. 36).
Dabei folgt der Senat der Argumentation der Klägerin, dass zu den angesprochenen Verkehrskreisen nicht sämtliche Käuferinnen von Trachtenartikeln gehören. Denn es ist höchst unwahrscheinlich, dass die Käuferin eines "Party-Dirndls" für eine Oktober-Fest-Veranstaltung oder ähnliches sich für einen Trachtenpumps interessiert, der fast 200,-€ kostet. Andererseits weisen die Beklagten überzeugend darauf hin, dass Trachtenmode nicht nur im süddeutschen Raum von Anhängerinnen der bayerischen Trachtenkultur nachgefragt wird, sondern es durchaus auch im übrigen Bundesgebiet Interessentinnen für hochwertige Trachtenmode gibt.
Bezogen auf diesen Verkehrskreis der Interessentinnen für hochwertige Trachtenmode ist der Absatz von 1087 Paar Schuhen in der Zeit vom 27. August 2010 bis zum Kollisionszeitpunkt, das heißt der Markteinführung des Nachahmermodells am 01.04.2013, nicht ausreichend, um den Schluss auf eine gewisse Bekanntheit des klägerischen Erzeugnisses zuzulassen. Ausweislich der von der Klägerin als Anlage BK 23 vorgelegten Excel-Tabelle erfolgte die Auslieferung der Schuhe ausschließlich an Schuhgeschäfte im süddeutschen Raum. Man kann zugunsten der Klägerin unterstellen, dass die von ihr an Einzelhändler gelieferten Schuhe im Ladengeschäft, vielleicht in gewissem Umfang auch im Schaufenster ausgestellt waren und zum weit überwiegenden Teil auch abverkauft wurden. Dennoch ist die Zahl von 1087 Paar gelieferten Schuhen über eine Zeitraum von fast 3 Jahren an süddeutsche Einzelhändler zu gering, um, bezogen auf einen sich bundesweit befindlichen angesprochenen Verkehrskreis eine gewisse Bekanntheit zu dokumentieren. Soweit die Klägerin des Weiteren auf einen am ...09.2011 an eine Moderatorin des ... Rundfunks ausgelieferten Schuh in lilafarbener Ausgestaltung abstellt, überzeugt dies nicht. Die Moderatorin hat diesen Schuh nach dem klägerischer Vortrag im Rahmen einer über zweistündigen Aufzeichnung der Sendung "..." am ...09.2011, also zum Auftakt des Oktoberfestes, getragen. Es ist jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Schuhe der Moderatorin im Zuge dieser Aufzeichnung gezeigt und gar in einer prominenten Art und Weise gezeigt worden wären, die geeignet gewesen wäre, die Bekanntheit des Schuhs zu steigern.
Kataloge hat die Klägerin im fraglichen Zeitraum nur an Fachhändler sowie Messekunden und Vertreter aus Deutschland verteilt, nicht aber an Endkunden, so dass diese Kataloge in die Beurteilung der Bekanntheit nicht einbezogen werden können. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Empfänger der Kataloge diese an Endkunden weitergereicht hätten.
Da nicht festgestellt werden kann, dass die von der Klägerin vertriebenen Pumps über eine für eine vermeidbare Herkunftstäuschung erforderliche gewisse Bekanntheit verfügten, scheiden auch Ansprüche wegen unangemessener Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung des klägerischen Erzeugnisses (§ 4 Nr. 9 b UWG) aus.
Ob jedenfalls bei den Einzelhändlern eine gewisse Verkehrsbekanntheit des Schuhs angenommen werden kann (vgl. allgemein zur Maßgeblichkeit der Verkehrsauffassung auf den einzelnen Vertriebsstufen BGH, GRUR 2015, 909 - Exzenterzähne, Tz. 15, 44), kann dahinstehen. Denn diese Abnehmer wissen, von wem sie ihre Schuhe beziehen und werden daher allein wegen der Produktähnlichkeit keiner Herkunftstäuschung unterliegen oder den Ruf des einen Schuhs auf den anderen übertragen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 4 Nr. 9 b UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2010, 80
GRUR 2006, 79
GRUR 1998, 477, 478
GRUR 2005, 600, 602
GRUR 2007, 339
GRUR 2007, 984
GRUR 2009, 79
GRUR 2015, 909