Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2005-02-16, Aktenzeichen VII-Verg 74/04
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:0216.VII.VERG74.04.00

Tenor:
I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Be-schluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 27. September 2004 (Az. VK 2 - 172/04) aufgehoben.
Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, das Vergabeverfahren zur Beschaffung von 10.000 Pistolen, Kaliber 9 mm x 19, für die Bundeszollverwaltung bis zum Stand vor der an die Bewerber zu richtenden Aufforderung zur Abgabe eines Angebots nebst Übersendung der Verdingungsunterlagen an aufzuheben.
Für den Fall, dass am Beschaffungsvorhaben und am Offenen Verfahren der Vergabe festgehalten wird, wird der Antragsgeg-nerin aufgegeben, Bewerber nicht ohne gleichzeitige Bekannt-gabe der Verdingungsunterlagen, Zusätzlicher und Besonderer Vertragsbedingungen und eines Leistungsverzeichnisses sowie insbesondere aller Zuschlagskriterien einschließlich einer Be-wertungsmatrix sowie von Hilfs- oder Unterkriterien, die einer Ausfüllung und Konkretisierung hauptsächlich verwendeter Zu-schlagskriterien zu dienen bestimmt sind, erneut zur Abgabe eines Angebots aufzufordern.
II. Die Kosten des Verfahrens der Vergabekammer werden zur Hälfte der Antragstellerin sowie zur weiteren Hälfte der An-tragsgegnerin und der Beigeladenen als Gesamtschuldnern auferlegt.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind von der Antrags-gegnerin und der Beigeladenen je zur Hälfte zu tragen.
Den Verfahrensbeteiligten im Verfahren der Vergabekammer entstandene Aufwendungen werden nicht erstattet.
Die der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren einschließlich des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 GWB entstandenen außer-gerichtlichen Kosten werden je zur Hälfte der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auferlegt.
Der Antragsgegnerin und der Beigeladenen werden im Be-schwerdeverfahren entstandene außergerichtliche Kosten nicht erstattet.
III. Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 140.000 Euro
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Die Antragsgegnerin schrieb Anfang März 2004 durch ihren als Vergabestelle handelnden Verfahrensvertreter nach gemeinschaftsweiter Bekanntmachung im Offenen Verfahren den Kauf von 10.000 Dienstpistolen des Kalibers 9 mm x 19 aus. Der schriftlichen Aufforderung zur Abgabe eines Angebots waren u.a. ein Leistungsverzeichnis, Zusätzliche und Besondere Vertragsbedingungen sowie der Entwurf eines Rahmenvertrages betreffend den Kauf und die Lieferung beigefügt.
Im Leistungsverzeichnis waren die Produkteigenschaften u.a. wie folgt beschrieben:
Bieter hatten bis zu einem Stichtag in geeigneter Weise (praktisch durch Zertifikat eines zugelassenen Beschussamtes) nachzuweisen, dass die angebotene Pistole die in der Technischen Richtlinie (TR) Pistolen und in der Erprobungsrichtlinie zur TR Pistolen, jeweils Stand September 2003, aufgestellten Forderungen erfüllte (Abschnitt 1. des Leistungsverzeichnisses). Für die Ausführung der Pistolen sollten grundsätzlich die Anforderungen der TR Pistolen gelten (Leistungsverzeichnis Abschnitt 5.). Darüber hinaus nannte die Vergabestelle in Abschnitt 5.1 des Leistungsverzeichnisses insgesamt neun Gruppen von "ergänzenden und abweichenden Forderungen".
In der Vergabebekanntmachung (sowie nochmals in der Angebotsaufforderung vom 3.3.2004) gab die Vergabestelle als Kriterien für den Zuschlag (die Auftragserteilung) bekannt:
Das wirtschaftlich günstigste Angebot.
Bezüglich der nachstehenden Kriterien:
In Abschnitt 5. der Besonderen Vertragsbedingungen war das Bewertungsverfahren wie folgt erläutert:
5.2 Leistungsbeurteilung
Die Angebote werden mittels einer Bewertungsmatrix unter Zugrundelegung der festgelegten, im Leistungsverzeichnis aufgeführten Bewertungskriterien und deren Gewichtung bewertet.
Bestandteil der Bewertung ist auch das Ergebnis der jeweiligen praktischen Erprobung der dafür zur Verfügung gestellten Testwaffen durch die als Sachkundige hinzugezogenen Beamten und der Bediensteten im Rahmen der Anwendererprobung.
Hierbei findet ein System nach folgender Maßgabe Anwendung:
Den Forderungen wird jeweils eine von der Bewertungskommission der Vergabestelle bereits festgelegte Gewichtung zugeordnet, an der die angebotene Leistung bei der Bewertung des Angebots gemessen wird.
Subjektive Leistungen/Eigenschaften werden benotet.
Beide Ergebnisse werden zu einem einzigen Ergebnis zusammengeführt. Die subjektiven Noten werden dadurch weitgehend objektiviert.
(Basis: Programm für eine Anwendererprobung mit Waffen, die nach der Technischen Richtlinie Pistolen technisch geprüft sind; ...)
Die Bewertung sollte sich - kurz zusammengefasst - in folgenden Schritten vollziehen:
Von den Bietern zur Verfügung gestellte Testwaffen sollten nach den oben unter 1.) genannten Kriterien (Handhabung, Treffsicherheit, Sicherheit, Ausbildung und Logistik) einer Anwendererprobung durch unterschiedliche Personen unterzogen werden. Die hieran Beteiligten sollten umfangreiche Fragebögen nebst Erläuterungen ausfüllen und Einzelnoten von 1 bis 6 (mit aufsteigender Punktzahl ungünstiger werdend) vergeben. Die technische Leistung (drittes Kriterium) sollte - ebenfalls anhand detaillierter Fragebögen - von Bediensteten der Waffeninstandsetzungswerkstatt der Vergabestelle bewertet und benotet werden. Die zu den Kriterien unter 1.) und 3.) vergebenen Noten sollten in einem bestimmten Verfahren auf Durchschnittswerte zurückgeführt sowie unter Einbeziehung des zweiten Kriteriums (Preis) anhand einer Wertungsmatrix jeweils in Punktwerte übertragen werden. Das Angebot mit der höchsten Gesamtpunktzahl sollte als das wirtschaftlichste anzusehen sein und den Zuschlag erhalten. Die in den Fragebögen nebst Erläuterungen enthaltenen Fragen waren den Bedürfnissen der Zollverwaltung angepasst worden. Sie lagen der Vergabestelle mit der Wertungsmatrix im Zeitpunkt der Übersendung der Verdingungsunterlagen vor, ohne den Bietern vor Abgabe eines Angebots bekannt gegeben worden zu sein.
In einem am 14.4.2004 (nach Übersendung der Verdingungsunterlagen, aber vor Ablauf der Angebotsfrist) durchgeführten Bietergespräch verneinten Vertreter der Vergabestelle die Frage der Antragstellerin, ob das Bewertungsverfahren vor einer Angebotsabgabe spezifiziert werde. Die Vergabestelle vermerkte hierüber in einem von ihr errichteten Protokoll:
Pflicht des Auftraggebers zur Veröffentlichung der Kriterien für die Auftragserteilung (Transparenzgebot). Eine detailliertere Gewichtung/Untergewichtung der Zuschlagskriterien bzw. Veröffentlichung der Bewertungsmatrix ist nicht vorgeschrieben.
Innerhalb der Angebotsfrist gaben drei Bieter, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene, Angebote ab. Nach Durchführung des Wertungsverfahrens war das Angebot eines dritten Bieters nach Punkten abgeschlagen. Es wurde darüber hinaus ausgeschlossen, weil es die Vorgabe einer Zertifizierung der Waffe nicht erfüllte. Die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen kamen in die engere Wahl. Wegen höherer Gesamtpunktzahl sollte der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen ergehen.
Hiergegen stellte die Antragstellerin nach erfolgloser Rüge einen Nachprüfungsantrag, mit dem sie sich gegen das Verfahren der Angebotswertung, gegen die Vorenthaltung der Wertungsmatrix einschließlich der Fragebögen und gegen mehrere Einzelbewertungen wandte. Die Antragstellerin begehrte in erster Linie, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen mit dem Ziel eines Zuschlags auf ihr, der Antragstellerin, Angebot fortzusetzen, hilfsweise eine Neubewertung durchzuführen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragten Ablehnung des Nachprüfungsantrags. Sie traten den Beanstandungen der Antragstellerin entgegen.
Die Vergabekammer lehnte den Nachprüfungsantrag ab, weil die Antragstellerin mit der die unterbliebene Bekanntgabe der Wertungsmatrix und der Fragebögen betreffenden Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB präkludiert und den übrigen Beanstandungen in der Sache nicht stattzugeben sei.
Mit ihrer dagegen gerichteten sofortigen Beschwerde vertieft und ergänzt die Antragstellerin ihren bisherigen Vortrag.
Die Antragstellerin beantragt,
hilfsweise zu 2.,
die Antragsgegnerin anzuweisen, das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts fortzusetzen und die Angebote unter ausschließlicher Beachtung der in der Ausschreibung genannten Zuschlagskriterien erneut zu bewerten,
nochmals hilfsweise,
das Nachprüfungsverfahren zur erneuten Entscheidung an die Vergabekammer zurückzuweisen,
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene verteidigen die Entscheidung der Vergabekammer. Sie wiederholen und erweitern ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und auf die mit diesen vorgelegten Anlagen sowie insbesondere auf die Angebotsaufforderung, das Leistungsverzeichnis und auf die Zusätzlichen und Besonderen Vertragsbedingungen der Vergabestelle Bezug genommen.
II.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat den mit den Hauptanträgen angestrebten Erfolg, dass unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung das Vergabeverfahren von der Angebotsaufforderung und Versendung der Verdingungsunterlagen an aufzuheben ist. Das Vergabeverfahren ist, sollte die Antragsgegnerin am Beschaffungsvorhaben und an der beschrittenen Verfahrensart festhalten, im Stand nach der Vergabebekanntmachung von der Vergabestelle wiederaufzunehmen und von dort an zu wiederholen. Der dahingehende Beschlussausspruch ist - wie sich aus der Auslegung des Beschwerdevortrags ergibt - vom Hauptantrag der Antragstellerin umfasst. Die Antragstellerin hat zu erkennen gegeben, der Antrag, die Antragsgegnerin zu einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu verpflichten, schließe eine (Teil-) Aufhebung des Verfahrens und damit eine Zurückversetzung in einen früheren Stand ein. Dies geht mit hinreichender Deutlichkeit zuletzt aus dem zur Auslegung der Hauptanträge heranzuziehenden Schriftsatz der Antragstellerin vom 17.1.2005 hervor (dort S. 4, GA 290). Im Ergebnis bleibt die Entscheidung des Senats hinter dem Hauptantrag der Beschwerde nicht zurück.
Mit einer Wiederaufnahme des Verfahrens hat die Antragsgegnerin (die Vergabestelle) unter den genannten Voraussetzungen den Bietern - und zwar jedem Bieter, der um Übersendung der Verdingungsunterlagen nachgesucht hat - unter Zusendung der Verdingungsunterlagen nach Maßgabe des Beschlussausspruchs Gelegenheit zur erneuten Abgabe eines Angebots zu erteilen. Den Bietern sind hierbei alle Zuschlagskriterien bekannt zu geben. Dazu gehört die Bekanntgabe der Wertungsmatrix sowie jener Fragebögen (einschließlich darin enthaltener Erläuterungen), die zum Zweck einer Anwendung der Haupt-Zuschlagskriterien durch Bewertungspersonen mit dem bisherigen oder mit einem veränderten Inhalt aufgestellt worden sind. Am bisherigen Vergabeverfahren ist zu beanstanden, dass gerade die aus der Wertungsmatrix und aus den Fragebögen hervorgehenden Bewertungsmerkmale den Bietern vor einer Angebotsabgabe vorenthalten worden sind, obwohl diese von der Vergabestelle vorher aufgestellt worden waren. Dazu im Einzelnen:
a. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB). Eine Verletzung der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist ihr nicht anzulasten.
1. Die - auch von der Vergabekammer angenommene - Antragsbefugnis der Antragstellerin ist nicht zweifelhaft. Die Antragsbefugnis scheitert nicht daran, dass - wie die Antragsgegnerin und die Beigeladene meinen - die Antragstellerin mit ihrem Angebot die Verdingungsunterlagen geändert habe (vgl. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A) und ihr Angebot deswegen von einer Wertung auszunehmen sei (vgl. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) VOL/A). Ob die Antragstellerin mit ihrem Angebot die Verdingungsunterlagen tatsächlich geändert hat, kann hierfür dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn es so wäre, rechtfertigt dies weder den Ausschluss ihres Angebots noch lässt es die Antragsbefugnis entfallen. Der von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geforderte Angebotsausschluss bezieht sich auf die "ergänzende und abweichende Forderung" des Leistungsverzeichnisses:
Die Waffe ist so zu kennzeichnen, dass die Waffennummern (Rohr, Verschluss, Griffstück) sowie die Eigentumskennzeichnung (BZV) bei der in dem Kunststoffkasten liegenden Waffe, ohne diese drehen zu müssen, sichtbar sind.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene machen geltend, bei den mit Griffstücken der Größen L und XL ausgerüsteten Pistolen der Antragstellerin seien im Aufbewahrungskasten liegend die Waffennummern nicht zu erkennen. Dies ist umstritten, jedoch muss darüber nicht aufgeklärt werden. Selbst wenn nämlich die Sachdarstellung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zutrifft, und die Erkennbarkeit der Waffenkennzeichnung bei der im Aufbewahrungskasten liegenden Waffe nicht in jedem Fall gewährleistet ist, scheitert der Nachprüfungsantrag jedenfalls nicht an der Antragsbefugnis. Denn vom Antrag der Beschwerde ist umfasst, dass das Vergabeverfahren teilweise aufgehoben wird und die beteiligten Bewerber/Bieter unter vorheriger Bekanntmachung aller Zuschlagskriterien zu einer erneuten Angebotsabgabe zugelassen werden. Mit Rücksicht auf den Inhalt dieses Antrags ist (ungeachtet seines tatsächlichen Erfolgs) die Antragsbefugnis der Antragstellerin nicht zu verneinen. Hat ihr Antrag nämlich Erfolg, kann sie - nachdem Bewerbern sämtliche Zuschlagskriterien bekannt gegeben worden sind - ohnehin ein neues Angebot abgeben. Dafür hat keine Bedeutung, ob das im Rahmen des bisherigen und (möglicherweise) rechtsfehlerhaft ausgestalteten Vergabeverfahrens abgegebene Angebot der Antragstellerin von der Wertung auszuschließen ist oder nicht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.3.2004, Az. Verg 7/04, VergabeR 2004, 517, 518; KG, Beschl. v. 15.4.2004, Az. 2 Verg 22/03, VergabeR 2004, 762, 764 f.). Diese Auslegung stimmt mit der zur Antragsbefugnis im Nachprüfungsverfahren ergangenen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 29.7.2004 überein (vgl. NZBau 2004, 564, 566, rechte Spalte). Zugleich machen die vorstehenden Überlegungen deutlich, dass - sofern das Vergabeverfahren an dem behaupteten Mangel leidet - der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unter dem Gesichtspunkt eines Angebotsausschlusses wegen Änderungen an den Verdingungsunterlagen auch in der Sache nicht abzulehnen ist. Dafür ist unerheblich, ob das zum bisherigen Vergabeverfahren eingereichte Angebot der Antragstellerin einem Wertungsausschluss unterliegt, da ihr der Nachprüfungsantrag im Erfolgsfall die Möglichkeit eröffnet, ein völlig neues Angebot abzugeben.
2. Die Antragstellerin ist mit der Beanstandung, vor Angebotsabgabe von der Vergabestelle entgegen der Vorschrift des § 9 a VOL/A nicht über alle maßgeblichen Zuschlagskriterien unterrichtet worden zu sein, entgegen der Meinung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen unter dem Gesichtpunkt einer Verletzung der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht ausgeschlossen.
aa. Nach dem Wortlaut der Norm besteht die Rügeobliegenheit als eine Zugangsvoraussetzung zum Nachprüfungsverfahren nur für die vom Antragsteller erkannten Verstöße gegen Vergabevorschriften. Die Erkenntnis eines Vergaberechtsverstoßes erfordert nicht nur die Kenntnis der einen Rechtsverstoß begründenden Tatsachen, sondern gleichermaßen die wenigstens laienhafte und durch vernünftige Beurteilung hervorgebrachte rechtliche Wertung und Vorstellung des Antragstellers, dass der betreffende Vergabevorgang rechtlich zu beanstanden sei. Bloße Vermutungen oder ein Verdacht lösen hingegen ebenso wenig wie grob fahrlässige Unkenntnis eine Rügeobliegenheit aus (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4.3.2004, Az. Verg 8/04, VergabeR 2004, 511, 512). In der Regel ist ein Bieter/Bewerber, der einen Vergaberechtsverstoß vermutet, genauso wenig gehalten, seine in tatsächlicher oder in rechtlicher Hinsicht ungenügenden Kenntnisse zu vervollständigen, insbesondere rechtlichen Rat einzuholen. Von diesen Grundsätzen ist nur dann eine Ausnahme geboten, wenn der Kenntnisstand des Bieters/Bewerbers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht einen solchen Grad erreicht hat, dass seine Unkenntnis vom Vergaberechtsverstoß nur als ein mutwilliges Sich-Verschließen vor der Erkenntnis dieses Rechtsverstoßes verstanden werden kann. Hieran sind indes strenge und vom Auftraggeber darzulegende Anforderungen zu richten (vgl. u.a. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.7.2001, Az. Verg 16/01, VergabeR 2001, 419, 421; OLG Koblenz, Beschl. v. 5.6.2003, Az. 1 Verg 2/03, VergabeR 2003, 719). Erkennt der Antragsteller einen Vergaberechtsverstoß erst im Laufe des Nachprüfungsverfahrens, so entsteht keine gesonderte Rügeobliegenheit. Die auf die Obliegenheit zu außerprozessualer Rüge gegenüber dem Auftraggeber angelegte Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist nicht auf solche Rechtsverstöße anzuwenden, die der Antragsteller erst nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erkennt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.10.2000, Az. Verg 3/00, NZBau 2001, 157; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 10.4.2001, Az. 11 Verg 1/01, NZBau 2002, 161; BayObLG VergabeR 2003, 675, 677; OLG Saarbrücken NZBau 2004, 117, 118).
bb. Von diesem Vorverständnis ausgehend ist nicht festzustellen, die Antragstellerin sei gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens der Antragsgegnerin gegenüber zu einer Rüge gehalten gewesen, dass die Verdingungsunterlagen, namentlich die Zuschlagskriterien im Einzelnen, mit der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots nur unvollständig - d.h. ohne die Bewertungsmatrix und die Fragebögen - bekannt gemacht worden waren. Allerdings wusste die Antragstellerin, dass die Vergabestelle die Angebotswertung anhand einer Bewertungsmatrix vornehmen wollte. Ihr war jedenfalls von einem bestimmten, vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens liegenden Zeitpunkt an ebenfalls bekannt, dass für die angekündigte Anwendererprobung konkretisierende Fragebögen ausgearbeitet und den Fragen - ausgehend von einem bekannten Programm für die Anwendererprobung bei Schusswaffen - teilweise abgewandelte, auf die Bedürfnisse der Zollverwaltung zugeschnittene und besonders gewichtete Produkteigenschaften zugrunde gelegt worden waren. Dies alles ging aus den (im tatbestandlichen Teil wiedergegebenen) Erläuterungen in den Verdingungsunterlagen sowie aus dem Bietergespräch vom 14.4.2004 hervor, dessen Inhalt und Verlauf keine Unklarheit darüber aufkommen ließ, dass die Vergabestelle sich weigerte, die Bewertungsmatrix und die Fragebögen an die Bewerber herauszugeben. Die für die Entstehung einer Rügeobliegenheit vorauszusetzende Sachkenntnis hat die Antragstellerin hiernach besessen.
Unabhängig davon, dass bei der gegebenen Sachlage daran gezweifelt werden kann, ob eine Rügeobliegenheit für die Antragstellerin überhaupt entstand - denn eine Rüge kann nach dem auch das Vergaberecht beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verzichtbar sein, wenn die Vergabestelle zu erkennen gibt, von einer vergaberechtswidrigen Entscheidung unter keinen Umständen abrücken zu wollen (vgl. OLG Koblenz VergabeR 2003, 709, 714) - ist indes nicht festzustellen, die Antragstellerin habe aus dem ihr bekannten Sachverhalt den, wenn auch in rechtlicher Hinsicht noch nicht näher fundierten, für das Entstehen der Rügeobliegenheit aber notwendigen Schluss gezogen, die Vergabestelle enthalte den Bietern die Bewertungsmatrix und die Fragenkataloge rechtswidrig vor. Die gegenteilige Annahme der Antragsgegnerin, der Beigeladenen und der Vergabekammer ist durch zureichend aussagekräftige Beweisanzeichen nicht unterlegt. Ebenso wenig rechtfertigt der eigene Vortrag der Antragstellerin die Schlussfolgerung, sie habe die Vorenthaltung weiterer Verdingungsunterlagen (Bewertungsmatrix und Fragebögen) vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens selbst als vergabefehlerhaft bewertet. Der Nachteil der Nichterweislichkeit ist prozessual von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen tragen. Im Einzelnen:
(1.) Der Umstand, dass die Antragstellerin im Bietergespräch nach einer "Spezifizierung des Bewertungsverfahrens" fragte, erlaubt nicht den Schluss, sie habe es rechtlich selbst so eingeschätzt, dass die Vergabestelle zu einer Bekanntgabe der Wertungsmatrix und der Fragebögen verpflichtet gewesen sei. Dagegen spricht, dass es für einen Bieter allein in tatsächlicher Hinsicht ohne Weiteres vorteilhaft war, die detaillierten Gewichtungen, wonach die Vergabestelle die Angebote bewerten wollte, bei der Angebotserstellung zu kennen. Ein Bieter, der die speziellen Anforderungen des Auftraggebers kennt und weiß, worauf es diesem in besonderer Weise ankommt, kann - innerhalb gewisser Grenzen - sein Angebot diesen Anforderungen eher anpassen und damit seine Chancen auf einen Zuschlag steigern. Nach dem Vortrag der Antragstellerin war eine solche Anpassung auch im Streitfall nicht ausgeschlossen. Wurde die Antragstellerin durch diesen Zusammenhang zu ihrer Frage motiviert, kann die Fragestellung als solche aber nicht zugleich dahin verstanden werden, sie, die Antragstellerin, habe schon vor dem Bietergespräch vom 14.4.2004 eine Bekanntmachung der Bewertungsmatrix und der Fragenkataloge auch vergaberechtlich für geboten erachtet. Die Bewertungsmatrix und die Fragebögen enthielten Unterkriterien, denen nach der Vorstellung der Vergabestelle für die Bewertungspersonen die Funktion von Interpretations- und Bewertungshilfen bei der Anwendung der Zuschlagskriterien zukommen sollte. Demgegenüber waren die (Haupt-) Zuschlagskriterien und deren prozentuale Gewichtung den Bietern mit der Angebotsaufforderung bekannt gegeben worden. Über diese Information hinausgehend lehnte ausweislich der hierüber errichteten Niederschrift die Vergabestelle im Gespräch mit der Antragstellerin eine Bekanntgabe der Unterkriterien mit der dezidierten Begründung ab, eine Veröffentlichung der detaillierten Gewichtung und Untergewichtung der Zuschlagskriterien sowie der Bewertungsmatrix sei vergaberechtlich nicht vorgeschrieben. Diese Rechtsauffassung mochten die von der Beigeladenen erwähnten Entscheidungen der Vergabekammer Lüneburg vom 13.5.2002 und der Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt vom 30.8.2002 stützen, die sich gegen eine Verpflichtung der Vergabestelle zur Bekanntgabe von Unterkriterien aussprachen. Vor diesem tatsächlichen und rechtlichen Hintergrund kann nicht festgestellt werden, die Antragstellerin habe in der Frage einer Bekanntmachung der Unterkriterien bis zur Einleitung des Nachprüfungsverfahrens über eine bessere Erkenntnis als die Vergabestelle oder auch nur über überlegene eigene Erkenntnismöglichkeiten verfügt. In der Konsequenz der Ansicht der Antragsgegnerin und der Beigeladenen soll ihnen im genannten Punkt selbst ein Vergaberechtsfehler verborgen geblieben, allein von der Antragstellerin jedoch erkannt worden sein. Das ist unwahrscheinlich. Insoweit ohne eine spezifische Aussagekraft ist auch der Vortrag der Antragsgegnerin und der Beigeladenen, das mit eigener Rechtsabteilung ausgestattete Unternehmen der Antragstellerin habe ein beträchtliches Erfahrungswissen im öffentlichen Auftragsrecht. Denn aus der lediglich praktischen Beteiligung an einschlägigen öffentlichen Auftragsvergaben ist weder isoliert noch bei zusammenfassender Würdigung des bekannten Sachverhalts zu folgern, die Antragstellerin habe die Vorenthaltung der Bewertungsmatrix und der Fragebögen mit dem Grad von Gewissheit als vergaberechtswidrig bewertet, der es gebot, bei der Vergabestelle eine entsprechende Rüge anzubringen. Es ist unwiderlegt, dass sich der Antragstellerin - wie sie vorträgt - diese Erkenntnis erst im Nachprüfungsverfahren erschlossen hat.
(2.) Gegenteilige Schlussfolgerungen erlaubt ebenso wenig der Vortrag der Antragstellerin im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren, dem insbesondere die Beigeladene das Zugeständnis entnehmen will, die Antragstellerin sei sich auf der Grundlage des oben dargestellten rechtlichen Maßstabs (siehe oben S. 11 unter aa.) spätestens nach Beendigung des Bietergesprächs darüber im Klaren gewesen, dass die Vorenthaltung der weiteren Verdingungsunterlagen als vergaberechtswidrig zu qualifizieren sei. In diesem Sinn ist der einheitlich zu verstehende Vortrag der Antragstellerin nicht auszulegen. Dies hat auch für die von der Vergabekammer - im Sinne eines Belegs für die Kenntnis von einem Vergaberechtsverstoß - für maßgebend erachtete Äußerung der Antragstellerin zu gelten, sie habe eine Rüge vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens nicht für opportun gehalten, um das Vergabeverfahren nicht zu belasten. Die prozessualen Erklärungen der Antragstellerin würden ohne Rücksicht auf den prozessualen und den Sinnzusammenhang, in dem sie standen, gewürdigt, wollte man ihnen den Aussagewert zumessen, sie habe damit die Kenntnis von einem Vergaberechtsfehler einräumen wollen. Soweit sich die Antragstellerin zur Opportunität einer Rüge geäußert (und diese verneint) hat, kann dies zum Beispiel keinesfalls losgelöst von ihrer weiteren Erklärung bewertet werden, sie habe sich dazu entschlossen, keine "Verdachtsrüge" auszusprechen (siehe Schriftsatz vom 8.9.2004, S. 3 = VKA 608). Auf einen bloßen Verdacht hin musste die Antragstellerin nicht rügen. Ob sie es außerdem für inopportun hielt, das Verfahren auf einen Verdacht hin zu beanstanden, ist unerheblich. Der weitere Vortrag der Antragstellerin, wonach schon die einer "Spezifizierung des Bewertungsverfahrens" geltende Frage im Bietergespräch als eine Rüge im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB aufzufassen sei ("Der Hinweis, dass man die entsprechenden Fragen erhalten möchte, ist Rüge genug", vgl. den Schriftsatz der Antragstellerin vom 13.9.2004, S. 2 = VKA 1075), ist ebenso wenig dahin auszulegen, die Antragstellerin sei sich bei der besagten Gelegenheit bewusst gewesen, zu einer Rüge im Rechtsinn gehalten zu sein und habe damals eine Rüge aussprechen wollen. Da sie im Nachprüfungsverfahren den klaren Standpunkt vertrat, bis zur Einleitung des Nachprüfungsverfahrens habe eine Rügeobliegenheit nicht bestanden, ist dieser Vortrag vielmehr im Sinn einer Hilfsargumentation der Antragstellerin zu verstehen. Dagegen ist ihm nicht die Bedeutung zuzumessen, die Antragstellerin habe ihr Bestreiten, zur Erhebung einer Rüge gehalten gewesen zu sein, dadurch aufgeben wollen. Der Umstand, dass die Antragstellerin das Bietergespräch vom 14.4.2004 ihrerseits zum Anlass nahm, ein Protokoll hierüber anzufertigen und dieses der Vergabestelle zuzusenden, ist für die Annahme, sie, die Antragstellerin, sei sich vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens eines Vergabefehlers bewusst gewesen, ebenso wenig ergiebig. In jenem Gespräch wurden zahlreiche Fragen der Antragstellerin erörtert. Gewiss war die Protokollierung auch zu - später gegebenenfalls eintretenden - Beweiszwecken bestimmt. Allein dieser Umstand verleiht dem Protokoll der Antragstellerin - zumal dafür auch in anderer Hinsicht zureichende Anhaltspunkte fehlen - jedoch nicht die Aussagequalität, aus der Kenntnis eines der Vergabestelle bei der Bekanntgabe der Zuschlagskriterien unterlaufenen Vergaberechtsfehlers heraus niedergeschrieben worden zu sein.
Bei dieser Sachlage kann der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags allenfalls schaden, dass die Antragstellerin einem bestehenden und aufgrund des Bietergesprächs vom 14.4.2004 nicht ausgeräumten Verdacht eines Vergabeverstoßes nicht weiter nachgegangen ist und darüber, insbesondere durch anwaltliche Rechtsberatung, vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens nicht aufgeklärt hat. Bereits im obenstehenden Zusammenhang ist indes ausgeführt worden, dass der Antragsteller im Rahmen der ihn treffenden Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht gehalten ist, die in tatsächlicher oder in rechtlicher Hinsicht bestehende Ungewissheit über einen Rechtsverstoß in der Weise zu beheben, dass rechtlicher Rat eingeholt wird und sich dadurch eine Mutmaßung zu rechtlicher Gewissheit verdichtet (siehe oben S. 11 unter aa.). Eine derartige Obliegenheit des Antragstellers ist dem Wortlaut und Zweck der Norm nicht zu entnehmen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.7.2001, Az. Verg 16/01, VergabeR 2001, 419, 421). Eine Ausnahme hiervon ist nur geboten, wenn der Kenntnisstand des Antragstellers (in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht) einen solchen Grad erreicht hat, dass die verbleibende Unkenntnis eines Vergaberechtsverstoßes nur als ein mutwilliges Sich-Verschließen vor der Erkenntnis dieses Rechtsverstoßes gewertet werden kann (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.). Die hieran anzulegenden strengen Anforderungen sind im Streitfall zu verneinen. Es kann nach den Umständen nur festgestellt werden, dass die Antragstellerin den eine Rügeobliegenheit nicht auslösenden bloßen rechtlichen Verdacht hatte, als Bieter über den Inhalt der Zuschlagskriterien von der Vergabestelle unzureichend informiert worden zu sein.
b. Der Nachprüfungsantrag hat in der Sache Erfolg, da die Vergabestelle den Bietern die bei der Angebotswertung anzuwendenden Zuschlagskriterien entgegen der aus § 9 a VOL/A abzuleitenden Verpflichtung vor Ablauf der Angebotsfrist nicht vollständig bekannt gegeben hat. Aufgrund dessen ist nicht sichergestellt, dass die Auftragsvergabe in einem transparenten Verfahren erfolgen kann (vgl. § 97 Abs. 1 GWB), in dem die Bieter durch die Vorhersehbarkeit der Wertungsmaßstäbe nicht nur vor einer willkürlichen Bewertung der Angebote, sondern zugleich vor einer nachträglichen Abweichung des Auftraggebers von den bekannt gegebenen Zu-schlagskriterien geschützt sind (vgl. BGH NJW 1998, 3644, 3646).
1. Gemäß § 9 a VOL/A geben die Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung alle Zuschlagskriterien an, deren Verwendung sie vorsehen, möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung. Diese Vorschrift beruht auf einer Umsetzung von Art. 26 Abs. 2 der Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14.6.1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (LKR; ABl. Nr. L 199 v. 9.8.1993, S. 1 ff.). Sie gewährt Bietern einen Rechtsanspruch darauf, dass ihnen die Zuschlagskriterien vor Einreichung der Angebote vom Auftraggeber bekannt gegeben werden.
aa. Zu Art. 30 Abs. 2 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14.6.1993 (BKR; ABl. Nr. L 199 vom 9.8.1993, S. 54 ff.), der mit Art. 26 Abs. 2 der Richtlinie 93/36/EWG vom 14.6.1993 im Wortlaut identisch ist, hat der EuGH in einem Vor-abentscheidungsverfahren nach Art. 234 EG am 12.12.2002 (Rs. C-470/99 - Universale-Bau AG, VergabeR 2003, 141) geurteilt, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der im Rahmen eines Nichtoffenen Verfahrens im Voraus Regeln für die Gewichtung der Kriterien für die Auswahl der Bewerber, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden, aufgestellt hat, verpflichtet ist, diese Regeln in der Auftragsbekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben (Tz. 100). In jenem Fall hatte der Auftraggeber auf Teilnahmeanträge angekündigt, die vorgelegten Unterlagen (dort Referenzen) zur Reihung der Teilnehmer nach einem Scoring-Verfahren zu bewerten, welches notariell hinterlegt war (Tz. 20, 21), dessen Einzelheiten oder Modalitäten den Teilnehmern vor Ablauf der Bewerbungsfrist jedoch nicht bekannt gegeben worden waren (Tz. 21, 38). Dagegen hatte der Auftraggeber die Hauptkriterien für die Reihung der Teilnahmeanträge in der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt gegeben (Tz. 83). Der EuGH hat dieses Verfahren bemängelt, da - sofern der Zuschlag, wie auch im Streitfall, auf das wirtschaftlichste Angebot ergehen solle - der öffentliche Auftraggeber nach Art. 30 Abs. 2 der Richtlinie 93/37 in den Verdingungsunterlagen oder in der Bekanntmachung alle Zuschlagskriterien anzugeben habe, deren Verwendung er vorsehe. Daraus gehe - so die Entscheidung des EuGH - zugleich hervor, dass sich der öffentliche Auftraggeber, wenn er eine Gewichtung der zur Anwendung vorgesehenen Zuschlagskriterien vorgesehen habe, nicht darauf beschränken könne, diese Kriterien lediglich in den Verdingungsunterlagen oder in der Bekanntmachung (Bemerkung: als solche) zu benennen, sondern dass er den Bietern außerdem die vorgesehene Gewichtung mitzuteilen habe (Tz. 97). Durch diese dem öffentlichen Auftraggeber auferlegte Verpflichtung sei gerade bezweckt, den potentiellen Bietern vor der Vorbereitung ihrer Angebote die Zuschlagskriterien, denen diese Angebote entsprechen müssten, und die relative Bedeutung dieser Kriterien bekannt zu machen, um so die Grundsätze der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz zu gewährleisten (Tz. 98 m.w.N.). Die Auslegung, wonach der öffentliche Auftraggeber, der im Rahmen eines Nichtoffenen Verfahrens bereits vor der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung Regeln für die Gewichtung der zur Anwendung vorgesehenen Auswahlkriterien aufgestellt habe, diese Kriterien den Bewerbern im Voraus bekannt geben müsse, erweise sich damit als die einzige Auslegung, die mit den Zielen der Richtlinie 93/37 vereinbar sei, da nur sie geeignet sei, ein angemessenes Transparenzniveau und damit die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu wahren (Tz. 99).
bb. Was der EuGH in der genannten Entscheidung zum Teilnahmewettbewerb im Rahmen eines Nichtoffenen Verfahrens nach Maßgabe der Richtlinie 93/37, insbesondere zur Auslegung von Art. 30 Abs. 2 der Richtlinie, ausgeführt hat, hat gleichermaßen für das Verständnis des im Wortlaut identischen Art. 26 Abs. 2 der Richtlinie 93/36 zu gelten. Wie Art. 30 Abs. 2 der Richtlinie 93/37 ist Art. 26 Abs. 2 der Richtlinie 93/36 darüber hinaus in Nichtoffenen und in Offenen Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge zu beachten. Dem entsprechend ist § 9 a VOL/A gemeinschaftsrechtskonform dahin zu verstehen, dass der öffentliche Auftraggeber, der (jedenfalls) im Vorhinein Regeln zur Gewichtung der Zuschlagskriterien aufgestellt hat, verpflichtet ist, den Bietern in der Vergabebekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen nicht nur die Zuschlagskriterien als solche, sondern auch deren Gewichtung mitzuteilen. Art. 53 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG vom 31.3.2004 stellt abgesehen davon, dass diese Richtlinie erst nach Einleitung des hier zu überprüfenden Vergabeverfahrens in Kraft getreten und im Streitfall daher nicht anzuwenden ist, an die Bekanntmachung des öffentlichen Auftraggebers keine abweichenden, insbesondere geringeren Anforderungen an die dem öffentlichen Auftraggeber obliegende Bekanntmachung der Zuschlagskriterien auf.
(1.) Eine vom öffentlichen Auftraggeber im Voraus aufgestellte Bewertungsmatrix gehört - genauso wie das zur Vergabe von Wertungspunkten bestimmte Scoring-Verfahren - zu den einer Gewichtung der Zuschlagskriterien geltenden Regeln, durch die der öffentliche Auftraggeber festlegt, mit welchem Gewicht einzelne Bewertungen in das Wertungsergebnis einfließen werden. In diesem Sinn war es im vorliegenden Fall keineswegs damit getan, dass in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots die Haupt-Zuschlagskriterien und deren prozentuales Gewicht bei der Gesamtwertung mitgeteilt worden war. Da den Bietern die Wertungsmatrix nicht bekannt gegeben worden war, blieb ihnen nämlich vorenthalten, mit welchem Umrechnungsfaktor einzelne, bestimmten Produkteigenschaften zugeteilte Noten jeweils auf Durchschnittsnoten zurückgeführt werden und mit welchem Anteil sowie in welchem Verfahren diese wiederum - und zwar in der Gestalt von Wertungspunkten - bei den drei Haupt-Zuschlagskriterien berücksichtigt werden und sich in der Gesamtwertung auswirken sollten. Im Sinne des Urteils des EuGH vom 12.12.2002 war das Verfahren und die Methode, wonach Einzelnoten in einen letztlich das wirtschaftlichste Angebot bestimmenden Punktwert umgerechnet, d.h. gewichtet werden und bei der Gesamtwertung Bedeutung erlangen sollten, in den Verdingungsunterlagen anzugeben. Dies ist von der Vergabestelle im Streitfall unterlassen worden, da sie die Bewertungsmatrix nicht bekannt gegeben hat.
(2.) Im Streitfall kommt hinzu, dass die Bieter in den Verdingungsunterlagen ebenso wenig darüber unterrichtet worden sind, welche Sacheigenschaften die Vergabestelle im Rahmen einer Anwendererprobung bei der Handhabung, Treffsicherheit, Sicherheit, Ausbildung und Logistik (erstes Zuschlagskriterium) sowie bei der technischen Leistung (drittes Kriterium) im Sinne von Unterkriterien überhaupt prüfen und bewerten sowie dafür Noten vergeben wollte. Infolgedessen sind die Bieter nicht nur über die Gewichtung, sondern auch über die Anforderungen, denen das Angebot entsprechen und an denen es gemessen werden sollte, im Unklaren gelassen worden. Dies schadete in besonderem Maß der mit einer Offenlegung der Zuschlagsregeln bezweckten Transparenz des Vergabeverfahrens, da - wie außer Streit steht - die Vergabestelle insoweit keineswegs allgemein bekannte Bewertungsmaßstäbe anzuwenden beabsichtigte, sondern mit Blick auf von ihr erkannte spezifische Bedürfnisse der Zollverwaltung in der Form umfangreicher und bei der sog. Anwendererprobung gestellter Fragenkataloge abweichende Wertungsmerkmale formuliert hatte. Die Fragen und die dadurch ausgewiesenen Abweichungen von herkömmlichen Bewertungsmaßstäben (insbesondere solchen nach einem von den Polizeiverwaltungen der Länder eingesetzten und in der Angebotsaufforderung erwähnten Programm für eine Anwendererprobung von Waffen) waren den Bietern vollständig unbekannt. Ihnen war abgesehen davon, dass bei dieser Sachlage die Angebotswertung undurchsichtig ausfallen musste, im Ansatz auch schon unmöglich, die besonderen Anforderungen, denen das Angebot nach den Vorstellungen der Vergabestelle genügen sollte, überhaupt zu erkennen. Dies wirft zusätzlich die Frage auf, ob die Vergabestelle, um dem in § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A normierten Gebot einer Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung zu entsprechen, die in den Fragebögen zusammengefassten Prüfungsmerkmale, soweit diese spezifische und auf den Bedarf der Zollverwaltung zugeschnittene Anforderungen enthielten, pflichtgemäß nicht bereits zum Gegenstand der Leistungsbeschreibung hätte machen müssen. Dies kann im vorliegenden Zusammenhang indes auf sich beruhen, da die Vergabestelle infolge der Geheimhaltung der vorgesehenen Bewertungskriterien jedenfalls der Vorschrift über die vorherige Bekanntgabe der Zuschlagskriterien in § 9 a VOL/A nicht entsprochen hat und die vom Senat angeordnete teilweise Aufhebung des Vergabeverfahrens der für die Antragsgegnerin handelnden Vergabestelle zugleich Gelegenheit gibt, die Ausgestaltung des Leistungsverzeichnisses zu überdenken. Die Vorschrift des § 9 a VOL/A fordert in der Auslegung, welche die Richtlinie 93/36 durch das in der Rechtssache "Universal-Bau AG" ergangene Urteil des EuGH vom 12.12.2002 erhalten hat (VergabeR 2003, 141), in einem wörtlich zu verstehenden Sinn die Bekanntgabe aller vorgesehenen Zuschlagskriterien einschließlich sog. Unterkriterien, die - vor einer Angebotsabgabe - in der Vergabebekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen zu erfolgen hat. Dies hat - wie dem Urteil des EuGH vom 12.12.2002 zu entnehmen ist - jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden zu gelten, in dem jene Zuschlagskriterien vom öffentlichen Auftraggeber im Voraus, und zwar vor einer Übersendung der Verdingungsunterlagen an die potentiellen Bieter, aufgestellt worden sind. Bei diesem Verständnis ist das Vergabeverfahren nach Maßgabe des Beschlussausspruchs und unter den darin angegebenen Prämissen zu wiederholen. Dieser Anordnung steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin nicht im Einzelnen dargelegt haben mag, wie sie ein Angebot bei ordnungsgemäßer Bekanntmachung der Zuschlagskriterien gestaltet hätte. Der Erfolg des Nachprüfungsantrags ist nicht von derart hypothetischen Überlegungen abhängig zu machen. Entscheidend ist, dass der Antragstellerin nach Maßgabe vorschriftsgemäß bekannt gegebener Zuschlagskriterien die Gelegenheit erhält, ein völlig neues Angebot abzugeben.
Der Mangel der zu den Wertungskategorien 1.) (Handhabung, Treffsicherheit, Sicherheit, Ausbildung und Logistik) und 2.) (technische Leistung) unvollständigen Bekanntmachung der Zuschlags- und Wertungskriterien hat nicht zur Folge, dass eine Angebotswertung unter Ausschluss jener Kriterien allein nach dem Preis (zweites Zuschlagskriterium) vorzunehmen und der Zuschlag auf das preislich günstigste Angebot zu erteilen ist. Dem steht entgegen, dass ausweislich der nicht zu beanstandenden Vergabebekanntmachung der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot ergehen soll, das wirtschaftlichste Angebot infolge unzureichend bekannt gegebener Zuschlagsbedingungen bislang jedoch nicht fehlerfrei ermittelt werden konnte. Das schließt einen ausschließlich an den Angebotspreisen ausgerichteten Zuschlag aus. Infolgedessen ist das Vergabeverfahren unter den im Ausspruch genannten Voraussetzungen in den Stand zurückzuversetzen, in dem die Vergabestelle die potentiellen Bieter mit einer Aufforderung zur Einreichung von Angeboten zugleich über die von ihr vorgesehenen Zuschlagskriterien einschließlich der aufgestellten Bewertungsmatrix und des einer Angebotswertung zugrunde zu legenden Fragenkatalogs vollständig unterrichten kann.
2. Ob das Vergabeverfahren an den weiteren von der Antragstellerin behaupteten Mängeln leidet, muss für die hier zu treffende Entscheidung nicht geklärt werden. Für den bei Weiterbestehen des Vergabevorhabens im Offenen Verfahren zu wiederholenden Teil des Verfahrens sind den Verfahrensbeteiligten lediglich folgende Hinweise zu geben:
Die Vergabestelle ist grundsätzlich nicht gehindert, an die Beschaffenheit der zu liefernden Pistolen in der Leistungsbeschreibung Anforderungen zu stellen, die von der TR Pistolen abweichen. Es dürfen auch Zuschlagskriterien (und Unterkriterien) verwendet werden, die von einem Programm für eine Anwendererprobung mit Waffen, die nach der TR Pistolen technisch geprüft sind, verschieden sind. Mit beidem darf den spezifischen Einsatzbedingungen von Pistolen im Geschäftsbereich der Bundeszollverwaltung Rechnung getragen werden, welche die Vergabestelle nach ihrem nur innerhalb bestimmter rechtlicher Grenzen nachprüfbaren Ermessen festlegen kann. In diesem Zusammenhang steht der Umstand, dass eine Pistole nach der TR Pistolen von einem zugelassenen Beschussamt zertifiziert ist, einer umfassenden oder teilweise erneuten Untersuchung im Vergabeverfahren nach Maßgabe der nach Ermessen der Vergabestelle aufgestellten und den Grundsatz einer Gleichbehandlung der Bieter beachtenden Bedingungen im Prinzip nicht entgegen. Bestimmte und im Verfahren der Zertifizierung geprüfte Eigenschaften und Merkmale einer Waffe dürfen unter Wahrung des Gebots einer Gleichbehandlung der Bieter im Vergabeverfahren auch ohne einen besonderen Anlass wiederholend untersucht und differenzierend bewertet werden. Die Maßstäbe dabei vorzunehmender Unterscheidungen der Angebote hat die Vergabestelle nach ihrem Ermessen festzulegen.
Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens der Vergabekammer und die in diesem Verfahren entstandenen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1 und 2, Abs. 4 Satz 1 GWB. Die Antragstellerin ist mit dem zur Entscheidung der Vergabekammer gestellten Hauptantrag in etwa zur Hälfte unterlegen, da ihr Begehren, die Antragsgegnerin mit dem Ziel eines Zuschlags auf ihr, der Antragstellerin, Angebot zu einer Neubewertung unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu verpflichten, nicht erfolgreich ist.
Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die den Verfahrensbeteiligten insoweit entstandenen außergerichtlichen Kosten ist in entsprechender Anwendung der §§ 91, 101 Abs. 1 ZPO entschieden worden. Der Entscheidung über die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens liegt zugrunde, dass durch die einstweilige Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels besondere Gerichtskosten nicht angefallen sind.
Die Streitwertfestsetzung gründet sich auf § 50 Abs. 2 GKG.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 101 Abs. 1 ZPO
§ 9 a VOL/A
§ 242 BGB
§ 118 Abs. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A
§ 128 Abs. 3 Satz 1 und 2, Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG
Art. 234 EG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2004, 564, 566
NZBau 2001, 157
NZBau 2002, 161
NZBau 2004, 117, 118
NJW 1998, 3644, 3646
2 Verg 22/03
1 Verg 2/03
11 Verg 1/01
34 EG am 12.12