Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-30, Aktenzeichen OVG 11 B 4.11
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2012:0830.OVG11B4.11.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 25. April 2008 geändert.
Der Beklagte wird unter Aufhebung der Bescheide des Landrats des Landkreises vom 12. und 13. Februar 2003 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. September 2003 verpflichtet, die Anträge der Klägerin auf Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von zwei Windenergieanlagen des Anlagentyps AN Bonus 2 MW/76 in der Gemarkung , unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge tragen die Klägerin und der Beklagte zu gleichen Teilen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Die Zuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für zwei Windenergieanlagen im Bereich B... auf den landwirtschaftlich genutzten Flurstücken .
Der Bereich nordöstlich der Bundesstraße , in dem die genannten Flurstücke gelegen sind, ist im Flächennutzungsplan der Beigeladenen als Konzentrationsfläche für die Nutzung von Windenergie ausgewiesen. Die E... GmbH (i.F.: Investorin), die dort - nordöstlich dieser Flurstücke - bereits vier Windenergieanlagen errichtet hatte, beantragte im Jahre 2000 die Erteilung einer Baugenehmigung zur Errichtung sechs weiterer Windenergieanlagen innerhalb dieser Zone und schloss mit der Beigeladenen im März 2001 einen Bauerlaubnisvertrag. Darin gestattete die Beigeladene der Investorin, gemeindeeigene Wegeflächen zur Erschließung des Geländes herzurichten. Ferner verpflichtete sie sich in § 11 des Vertrages unter der Überschrift „Konkurrenzschutz“, „im Interesse einer hohen Effizienz der geplanten Windenergieanlagen Dritten die Errichtung von Windenergieanlagen im Umkreis von zehn Rotordurchmessern um die jeweilige geplante Anlage herum“ ohne schriftliche Zustimmung des Bauerlaubnisnehmers nicht zu gestatten. Im Zuge des Übergangs der Genehmigungszuständigkeit vom Landkreis auf den Beklagten nahm die Investorin ihren Bauantrag im Oktober 2001 zwar zurück, setzte ihre Planungen und Verhandlungen mit der Beigeladenen über die Errichtung von nunmehr neun Windenergieanlagen jedoch fort.
Nachdem die Klägerin im Januar 2002 die Flurstücke 29 und 48 der Flur 26 angepachtet, Kaufverträge über zwei Windenergieanlagen abgeschlossen und ein Planungsbüro beauftragt hatte, stellte sie am 24. Februar 2002 beim Landkreis zwei Bauanträge zur Errichtung von je einer Windenergieanlage Typ AN Bonus 2 MW/76 mit einer Nabenhöhe von 80 m und einem Rotordurchmesser von 76 m auf den angepachteten Flurstücken und unterrichtete hiervon am selben Tag den Bauamtsleiter der Beigeladenen.
Die Investorin und die Beigeladene ergänzten den Bauerlaubnisvertrag im März 2002. Aus der neu gefassten Präambel ergibt sich, dass die Investorin nunmehr die Errichtung von 8 zusätzlichen Windenergieanlagen beabsichtigte. Die Regelungen in § 11 des Bauerlaubnisvertrages zum „Konkurrenzschutz“ blieben unverändert.
In ihrer Sitzung vom 24. April 2002 beschloss die Stadtverordnetenversammlung der Beigeladenen die (erstmalige) Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 022 „Windpark B...“ nebst Satzung über eine dortige Veränderungssperre sowie die Billigung eines Vertragsentwurfs „Städtebaulicher Vertrag“ zwischen der Beigeladenen und der Investorin. Aus den Begründungen der Sitzungsvorlagen zum Beschluss über die Billigung des Entwurfs des Städtebaulichen Vertrages (TOP 5) und zum Beschluss über die Veränderungssperre (TOP 7) ergibt sich, dass eine Sitzung des Bau-, Planungs- und Umweltausschusses (BPULA) der Beigeladenen am 12. Februar 2002 im Rahmen der Beratungen zur Ergänzung des Bauerlaubnisvertrages ergeben hatte, es seien nur die derzeit geplanten acht weiteren Windenergieanlagen gewünscht, gewährleistet werden könne das jedoch nur über die Aufstellung eines Bebauungsplans. In der Sitzungsvorlage zum Beschluss über die Aufstellung des Bebauungsplanes (TOP 6) heißt es, dass es im Interesse der Beigeladenen liege, die zur Verfügung stehenden Konzentrationsflächen unter Berücksichtigung aller Belange, insbesondere der des Natur- und Landschaftsschutzes und der Landwirtschaft, möglichst optimal für die Windenergiegewinnung auszunutzen. Mit der Aufstellung des Bebauungsplanes solle unter Einbeziehung der vier bestehenden Anlagen die Errichtung von acht weiteren Windenergieanlagen im Rahmen eines Gesamtkonzepts gewährleistet werden, um die mit der Errichtung der Windenergieanlagen verbundenen Beeinträchtigungen möglichst gering zu halten. Aus dem Sitzungsprotokoll der Stadtverordnetenversammlung zu TOP 5 (Billigung des Städtebaulichen Vertrages) ergibt sich, dass zur Festschreibung der 8 (weiteren) Anlagen ein Bebauungsplan auf Kosten der Investorin erstellt werden solle.
Ausweislich der Präambel des am 29. April bzw. 3. Mai 2002 unterzeichneten Städtebaulichen Vertrags beabsichtigte die Investorin in der Flur einen aus 8 Windenergieanlagen bestehenden Windpark zu errichten und verpflichtete sich, einen Entwurf für die Aufstellung eines die Durchführung des beabsichtigen Bauvorhabens ermöglichenden Bebauungsplanes auszuarbeiten, das Vorhaben durchzuführen und dabei zur nächstliegenden Bebauung (insbesondere zur Wohnstätte Q...) einen Abstand von 800 m einzuhalten. Weitere Festsetzungen sollten gemeinsam mit der Beigeladenen im Bebauungsplan getroffen werden, die dieses Planungsinteresse unterstütze. In dem Vertrag werden u.a. Regelungen zur Erschließung der Grundstücke (§ 4) und zur Einräumung von Wegerechten auf den gemeindeeigenen Wegegrundstücken (§ 6) getroffen. In § 2 Abs. 5 des Vertrages heißt es: „Die Stadt wird im Interesse einer hohen Effizienz der geplanten Windenergieanlagen während der Planaufstellung und während der Genehmigungsphase ihr Einvernehmen zu Bauanträgen Dritter zur Errichtung von Windenergieanlagen im Umkreis von zehn Rotordurchmessern um die jeweiligen geplanten 8 Windenergieanlagen des Investors nicht erteilen, bzw. keine weiteren Verträge mit anderen Investoren abschließen“.
Die Satzung über die Veränderungssperre sowie der Aufstellungsbeschluss betreffend den Bebauungsplan wurden im Amtsblatt für die Stadt vom 9. Mai 2002 bekanntgemacht.
Am 18. Dezember 2002 billigte die Stadtverordnetenversammlung der Beigeladenen den nunmehr vorliegenden Entwurf des Bebauungsplanes Nr. 022, der lediglich auf den von der Investorin angepachteten Flächen 8 zusätzliche Standorte für Windenergieanlagen vorsah, beschloss die Beteiligung der Träger öffentlicher Belange und die öffentliche Auslegung des Bebauungsplanes. Letztere wurde im Amtsblatt für die Stadt vom 23. Januar 2003 bekanntgemacht.
Mit Bescheiden vom 12. und 13. Februar 2003 lehnte der Landrat des Landkreises die Bauanträge der Klägerin zur Errichtung von zwei Windenergieanlagen unter Hinweis auf die Veränderungssperre und das aus seiner Sicht aus diesem Grund im Ergebnis zu Recht versagte Einvernehmen der Beigeladenen ab.
Am 3. März 2003 machte der Gesellschafter der Klägerin, Herr F... gegenüber der Beigeladenen u.a. geltend, der Bebauungsplan sei nicht erforderlich im Sinne des § 1 Abs. 3 BauGB, da mit ihm lediglich Konkurrenzschutz zugunsten der Investorin und der Ausschluss anderer Investoren durchgesetzt werden solle. Aufgrund der Selbstbindung der Beigeladenen durch den Bauerlaubnisvertrag und den Städtebaulichen Vertrag könne außerdem eine ordnungsgemäße Abwägung, die verschiedene Abwägungsergebnisse zumindest hypothetisch zulasse, nicht mehr stattfinden. In der Begründung des Bebauungsplanes werde auf die schützenswerten Interessen der Klägerin in keiner Weise eingegangen, obwohl der Beigeladenen bekannt sei, dass diese sich um eine Baugenehmigung für die Errichtung von Windenergieanlagen bemühe.
Im Rahmen der Begründung der gegen die ablehnenden Bescheide des Landrates erhobenen Widersprüche vom 19. März 2003 machte die Klägerin unter weitgehender Wiederholung der Argumente des Gesellschafters F... aus dem Schreiben vom 3. März 2003 gegen den in Aufstellung befindlichen Bebauungsplan u.a. geltend, auch die Veränderungssperre sei unwirksam.
In ihrer Sitzung vom 9. Juli 2003 entschied die Stadtverordnetenversammlung der Beigeladenen über die eingegangenen Stellungnahmen der Träger öffentlicher Belange sowie über die während der öffentlichen Auslegung des Bebauungsplans vorgebrachten Anregungen der Bürger und beschloss die Satzung über den Bebauungsplan Nr. 022 der Stadt „Windpark B...“ entsprechend der Beschlussvorlage. Die Anregungen des Gesellschafters F... wurden dabei nicht berücksichtigt.
Nachdem der Landrat des Landkreises T... unter Vertiefung seiner Argumentation aus den Ausgangsbescheiden die Widersprüche durch Widerspruchsbescheid vom 17. September 2003, zugestellt am 22. September 2003, zurückgewiesen hatte, hat die Klägerin am 22. Oktober 2003 die zunächst gegen den Landrat des Landkreises T... gerichtete Verpflichtungsklage auf Erteilung zweier Baugenehmigungen erhoben.
Der Beklagte erteilte der Investorin mit Bescheid vom 12. Dezember 2003 die Genehmigung zur Errichtung der beantragten Windfarm mit 8 Windenergieanlagen, die in der Folgezeit von dieser auch errichtet und in Betrieb genommen wurde.
Mit Beschluss vom 17. Dezember 2003 trat die Stadtverordnetenversammlung der Beigeladenen den mit Bescheid vom 19. November 2003 festgestellten Beanstandungen des Landrates des Landkreises bei. Der Beschluss des Bebauungsplans wurde nach Bestätigung des Landrates, dass seinen Beanstandungen nachgekommen worden sei, noch vor der Ausfertigung der Satzung am 8. März 2004 im Amtsblatt für die Stadt vom 4. März 2004 veröffentlicht. In dem Bebauungsplan sind - zusätzlich zu den bereits existierenden vier Windenergieanlagen der Investorin - weitere acht Baufelder zur Errichtung von Windenergieanlagen nur auf den von dieser gepachteten Flächen festgesetzt. Demgegenüber befindet sich auf den von der Klägerin gepachteten Flurstücken oder anderen Flächen im Plangebiet kein Baufeld.
Zur Begründung der Klage, an der die Beigeladene mit Beschluss vom 22. April 2004 beteiligt wurde und die die Klägerin am 25. Juli 2007 dahingehend unter Berufung auf § 67 Abs. 9 Satz 4 BImSchG geändert hat, dass sie nunmehr die Verpflichtung des jetzigen Beklagten zur Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die zwei Windenergieanlagen begehrt, hat die Klägerin unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen im Widerspruchsverfahren im Wesentlichen geltend gemacht, der Bebauungsplan stehe der Genehmigung ihrer beiden Windenergieanlagen nicht entgegen, weil er unwirksam sei. Er habe nämlich nicht öffentlichen Interessen gedient, sondern ausschließlich das Vorhaben der Investorin durchsetzen wollen. Eine Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen habe überhaupt nicht stattgefunden, da die Beigeladene sich bereits zuvor durch den Bauerlaubnisvertrag bzw. den Städtebaulichen Vertrag unzulässig gebunden gehabt habe. Dementsprechend seien ihre Interessen auch überhaupt nicht berücksichtigt worden. Auch sei der Bebauungsplan für die städtebauliche Entwicklung nicht erforderlich gewesen.
Das Verwaltungsgericht Potsdam hat die Klage durch Urteil vom 25. April 2008 im Wesentlichen mit folgender Begründung abgewiesen: Der Bebauungsplan weise keinen zur Nichtigkeit führenden Mangel auf. Insbesondere sei seine Aufstellung für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich gewesen. Gegen die Annahme einer reinen Verhinderungsplanung spreche schon, dass die Beigeladene durch die streitgegenständliche Ausweisung des Sondergebietes positiv von ihrem planerischen Ermessen Gebrauch gemacht habe. Zu einer Feinsteuerung hinsichtlich Zahl und Standorten der Windenergieanlagen sei sie berechtigt gewesen. Vorliegend sei es vorrangig darum gegangen, dass die Höchstzahl von insgesamt 12 Windenergieanlagen nicht überschritten werde und diese mehr als 800 m von der -Wohnstätte Q... entfernt stünden. Auch das Abwägungsgebot sei nicht verletzt worden. Zwar sei der Klägerin beizupflichten, dass aufgrund der Erarbeitung des Entwurfes des Bebauungsplanes durch die Investorin und der Verpflichtung der Beigeladenen in den Verträgen, Vorhaben anderer Anbieter nicht zuzustimmen, der Anschein erweckt werde, diese habe sich bereits vor der Abwägung gebunden, jedoch sei in § 1 Abs. 3 des Städtebaulichen Vertrages ausdrücklich klargestellt, dass die Unabhängigkeit und Entscheidungsfreiheit der Beigeladenen bei der planerischen Abwägung unberührt bleibe. Es sei auch nicht ungewöhnlich, dass eine Gemeinde das Know-how eines Investors nutze, um ihre planerischen Vorstellungen umsetzen zu können. Angesichts des Umstandes, dass die Investorin schon vor der Klägerin die dortige Errichtung von Windenergieanlagen beantragt und die Erschließung des Gebietes übernommen habe, erscheine es nur konsequent, dieser auch die Durchsetzung der planerischen Absichten zu übertragen. Auch formal sei der Vorgang der Abwägung ordnungsgemäß durchgeführt worden. Alle wesentlichen Belange seien in die Abwägung einbezogen worden. Die städtebauliche Rechtfertigung der Verhinderung weiterer Windenergieanlagen innerhalb der Sonderbaufläche ergebe sich aus dem Schutz des Landschaftsbildes.
Zur Begründung der vom Senat mit Beschluss vom 31. Mai 2011 zugelassenen Berufung macht die Klägerin im Wesentlichen geltend: Das Rechtsschutzinteresse bestehe fort; sie könne den geplanten Windenergieanlagentyp, der neu nicht mehr zu erwerben sei, „gebraucht“ kaufen. Die Klageänderung sei gemäß § 67 Abs. 9 Satz 4 BImSchG zulässig. Die Klägerin habe einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigung. Den Vorhaben stünden keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegen. Der Bebauungsplan sei unwirksam. Die Festsetzungen der Baufelder verstießen in einer erheblichen Weise gegen das Abwägungsgebot. Denn die Beigeladene habe sich bei der Entscheidung über die Festsetzung der Baufelder von Beginn an nur an die Vorgaben der Investorin gebunden und habe die Bedeutung der privaten Belange der Klägerin verkannt und deshalb einen Ausgleich zwischen den durch die Planung berührten Belangen in einer Weise vorgenommen, der zur Gewichtigkeit dieser Belange außer Verhältnis stehe. Diese Mängel im Abwägungsvorgang seien auch erheblich, weil sie gemäß § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen seien. Auch sei die ausreichende Erschließung gesichert. Der immissionsschutzrechtlich nach der TA-Lärm vorgesehene Grenzwert am Immissionsort „Q...“ von 45 dB(A) nachts könne eingehalten werden. Wenn man von einem niedrigeren Immissionsrichtwert ausginge, könne eine Nachtabschaltung der Anlagen verfügt werden. Es stünden auch keine anderen Belange im Sinne des § 6 Abs. 1 BImSchG entgegen. Auch wenn zwischen den beantragten Standorten der Windenergieanlagen der Klägerin und den Standorten der bereits betriebenen Anlagen ein geringerer Abstand als 3 bzw. 5 Rotordurchmesser bestehe, führe dies nicht automatisch dazu, dass eine Genehmigung versagt werden müsse. Vielmehr obliege es dann dem Vorhabenträger, den Nachweis der Standsicherheit im Einzelfall zu führen. Die Klägerin habe ein solches Turbulenzgutachten in Bezug auf die geplante Windenergieanlage 1 vorgelegt. Die Windenergieanlage 2 könne bei bestimmten, von der Klägerin näher bezeichneten Windverhältnissen zeitweise abgeschaltet werden. Im Falle eines bloßen Bescheidungsausspruches sei dennoch eine Kostenentscheidung zu Lasten des Beklagten zu treffen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 25. April 2008 zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung der Bescheide des Landrats des Landkreises vom 12. und 13. Februar 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. September 2003 zu verpflichten, ihr die Errichtung und den Betrieb von 2 Windenergieanlagen des Anlagentyps AN Bonus 2 MW/76 in der zu genehmigen,
hilfsweise, den Beklagten unter Aufhebung der vorgenannten Bescheide zu verpflichten, ihre Anträge auf Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb der vorgenannten Anlagen neu zu bescheiden,und die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und macht darüber hinaus im Wesentlichen geltend: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigung, weil dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG entgegenstünden. Die von der Klägerin gewählten Vorhabenstandorte lägen nicht in den ausgewiesenen Baufeldern des Bebauungsplanes Nr. 022 der Beigeladenen. Dieser sei wirksam. Es liege kein Abwägungsausfall vor. Das Zusammenwirken der Investorin und der Beigeladenen stelle keine unzulässige Gefälligkeitsplanung dar. Es sei der Beigeladenen auch nicht verwehrt, bei der Festsetzung der Anzahl der Windenergieanlagen und der Auswahl der Standorte vorsorgenden Immissionsschutz ggf. auch unterhalb des durch §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG definierten Schutzgrundsatzes zu betreiben. Selbst wenn der Bebauungsplan unwirksam wäre, bestünde kein Anspruch auf Erteilung der Genehmigung. Die Sache sei derzeit nicht spruchreif. Es handele sich um ein „steckengebliebenes Genehmigungsverfahren“, in dem noch nicht behandelte komplexe Fragen erstmals im gerichtlichen Verfahren erschöpfend geprüft werden müssten. Die Einhaltung des Immissionsgrenzwertes von 40 db(A) nachts aufgrund der bereits erfolgten Mittelwertbildung am Q..., der auch 2012 und zukünftig als Pflegeeinrichtung mit 30 Wohneinheiten für geistig behinderte Menschen genutzt werde und eine Pflegeanstalt im Sinne der Ziffer 6. 1 lit. f) der TA Lärm darstelle, sei nicht gesichert. Dem Genehmigungsanspruch stehe auch das verweigerte gemeindliche Einvernehmen und eine nicht ausreichend gesicherte Erschließung der 2 Windenergieanlagen entgegen. Der Feldweg auf Flurstück sei keine öffentliche Straße, da er weder gewidmet sei noch die Widmungsfiktion des § 48 Abs. 7 Bbg StrG greife. Die von der Klägerin geltend gemachte Nutzung durch land- und forstwirtschaftliche Nutzfahrzeuge genüge nicht, weil es sich nicht um Anliegerverkehr einer mit Windkraftnutzung vergleichbaren Nutzung handele.
Die Beigeladene hat sowohl von einer Stellungnahme als auch von einer Antragstellung abgesehen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst den hierzu vorgelegten Anlagenheftern sowie die Verwaltungsvorgänge, die Akten und Hefter zum Bebauungs- und Flächennutzungsplan der Beigeladenen (jeweils betreffend das Gebiet B...) einschließlich der nachgereichten Unterlagen dazu, die Beiakte mit den Schallimmissionsprognosen /-gutachten der Investorin und ergänzend auf die Streitakten (4 Bände) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Sie ist hinsichtlich des auf Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gerichteten Hauptantrags mangels Spruchreife unbegründet, hinsichtlich des hilfsweise gestellten Bescheidungsantrags aber begründet. Insoweit war das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam zu ändern und der Beklagte zur Neubescheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts zu verpflichten.
Die Berufung ist zulässig. Insbesondere ist das Rechtsschutzinteresse der Klägerin nicht schon deshalb entfallen, weil der Windenergieanlagentyp, den die Klägerin nach ihrem Bekunden nach wie vor errichten möchte, nicht mehr hergestellt wird. Denn sie hat dargelegt und belegt, dass sie diesen auf dem Gebrauchtmarkt erwerben kann.
Die Berufung ist aber hinsichtlich ihres Hauptantrags unbegründet. Insoweit hat das Verwaltungsgericht die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
Zwar ist die Klage insoweit zulässig. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die von der Klägerin am 25. Juli 2007 vorgenommene Klageänderung gemäß § 67 Abs. 9 Satz 4 BImSchG sachdienlich war. Danach gilt, sofern ein Verfahren nach Satz 3 der Vorschrift in eine Klage auf Erteilung einer Genehmigung nach diesem Gesetz geändert wird, diese Änderung als sachdienlich. In Satz 3 heißt es: Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für Windenergieanlagen, die vor dem 1. Juli 2005 rechtshängig geworden sind, werden nach den Vorschriften der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und der Anlage 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung in der bisherigen Fassung abgeschlossen; für die in diesem Zusammenhang erteilten Baugenehmigungen gilt Satz 1 entsprechend. Vorliegend war das Verfahren auf Erteilung der Baugenehmigungen für zwei Windenergieanlagen schon vor dem 1. Juli 2005 rechtshängig. Wie sich aus der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 15/5443, S. 4) ergibt, sollte es der neue Satz 4 den Klägern erleichtern, ihre Klage in eine Klage auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung umzustellen.
Der Hauptantrag ist aber unbegründet. Selbst wenn die in den angefochtenen Bescheiden sowie dem erstinstanzlichen Urteil angeführten Versagungsgründe nicht griffen, könnte der Senat derzeit nicht abschließend beurteilen, ob der geltend gemachte Verpflichtungsanspruch auf Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nach §§ 4 ff. BImSchG besteht. Es handelt sich um ein sogenanntes „steckengebliebenes“ Genehmigungsverfahren, in dessen Rahmen schon der Landrat des Landkreises als Baubehörde in seinen Bescheiden und im Widerspruchsbescheid lediglich auf das Entgegenstehen der Veränderungssperre (und das deshalb aus seiner Sicht im Ergebnis zu Recht versagte Einvernehmen der Beigeladenen) abgehoben hatte und daher weitere Punkte nicht zur Prüfung standen. Hinzu kommt, dass der jetzige Beklagte, der nicht am Vorverfahren beteiligt war, vor der Klageänderung gar keine Gelegenheit zur eigenen Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen nach § 6 BImSchG hatte. In einem derartigen Fall besteht ausnahmsweise keine Verpflichtung für das Gericht, die Sache spruchreif zu machen. Speziell mit Blick auf die vorliegende Konstellation heißt es bereits in den Gesetzesmaterialien zur Neufassung des § 67 Abs. 9 Satz 4 BImSchG in BT-Drucksache 15/5443 auf S. 4: „Nach der Klageänderung ist das Verfahren nach Immissionsschutzrecht zu Ende zu führen. Dies entbindet die Beteiligten nicht von der Pflicht, Verfahrensschritte, die im Baugenehmigungsverfahren nicht erforderlich waren, aber für eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung eines Vorhabens durchgeführt werden müssen, parallel zum gerichtlichen Verfahren nachzuholen. Die Gerichte können insoweit das Verfahren nach § 94 VwGO aussetzen oder ein Bescheidungsurteil nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO erlassen.“ Ferner muss berücksichtigt werden, dass die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung oftmals mit zahlreichen Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen usw.) zu versehen ist. Grundsätzlich kann zwar auch ein Tatsachengericht mit Hilfe kundiger Sachverständiger ein Auflagenprogramm entwickeln und ihm mit dem Tenor des Verpflichtungsurteils Verbindlichkeit verschaffen. Im Allgemeinen sind jedoch individuelle Einschätzungen und Zweckmäßigkeitserwägungen dafür erheblich, ob diese oder jene häufig gleichermaßen geeignete Auflage oder sonstige Nebenbestimmung hinzuzufügen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. April 1989 - BVerwG 4 C 52.87 -, juris Rz. 18). Aus diesen besonderen Gründen ist es vorliegend gerechtfertigt, davon abzusehen, die Sache spruchreif zu machen.
Die Berufung ist jedoch hinsichtlich ihres auf Neubescheidung gerichteten Hilfsantrags zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage insoweit zu Unrecht abgewiesen. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrages auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb der Windenergieanlagen des Anlagentyps AN Bonus 2 MW/76 in der Gemarkung zu. Der Anspruch auf Neubescheidung setzt bei der hier gegebenen Fallkonstellation des „steckengebliebenen“ Genehmigungsverfahrens voraus, dass der von der Behörde herangezogene Versagungsgrund die Ablehnung des Antrags nicht trägt und die Genehmigung nach dem bis zum Zeitpunkt der Entscheidung gewonnenen Erkenntnisstand nicht schon aus anderen Gründen offensichtlich zu versagen ist (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 1. Dezember 2011 - 2 L 171/09 -, juris Rz. 98 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
Der vom Landrat des Landkreises in den Bescheiden vom 12. und 13. Februar 2003 und im Widerspruchsbescheid vom 17. September 2003 allein angeführte Versagungsgrund der bauplanungsrechtlichen Unzulässigkeit der Vorhaben aufgrund entgegenstehender Veränderungssperre (und des deswegen aus seiner Sicht im Ergebnis zu Recht versagten Einvernehmens der Beigeladenen) trägt nicht. Die Veränderungssperre hat sich jedenfalls durch Zeitablauf gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BauGB in der ab dem 1. Januar 1998 geltenden Fassung, wonach die Veränderungssperre nach Ablauf von zwei Jahren außer Kraft tritt, erledigt. Aber auch der Bebauungsplan Nr. 022 „Windpark B...“ der Beigeladenen, dessen Planung die Veränderungssperre sichern sollte und auf den sich der Landrat als früherer Beklagter ersatzweise berufen hat, steht der Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nach §§ 4 ff. BImSchG in bauplanungsrechtlicher Hinsicht (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG) nicht entgegen.
Denn der Bebauungsplan Nr. 022 der Beigeladenen ist unwirksam. Er leidet bereits unter formellrechtlichen Mängeln, die nicht unbeachtlich sind. Es liegt je ein landesrechtlicher, zur Unwirksamkeit der Satzung führender Verfahrens- und Bekanntmachungsmangel vor, da die Ausfertigung der Satzung erst nach der ortsüblichen Bekanntmachung erfolgte.
Es liegt ein Ausfertigungsmangel vor. Gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 Gemeindeordnung Brandenburg GO in der ab dem 11. Juni 2003 geltenden Fassung (GVBl. I S. 172, 174) sind Satzungen vom hauptamtlichen Bürgermeister oder vom Amtsdirektor zu unterzeichnen (Ausfertigung) und öffentlich bekannt zu machen. Den Planaufstellungsvorgängen ist zwar kein gesonderter Ausfertigungsvermerk zu entnehmen, auf der Planurkunde befindet sich jedoch ein Aufkleber mit dem Verfahrensvermerk „Die Satzung über den Bebauungsplan, bestehend aus der Planzeichnung (Teil A) und dem Text (Teil B), wird hiermit ausgefertigt“. Die Bestätigung der Satzung auf einem auf der Planurkunde selbst angebrachten Aufkleber genügt den Anforderungen, weil dadurch die inhaltliche Verbindung und der Bezug zwischen beiden deutlich wird und jedenfalls hinreichend zum Ausdruck kommt, dass mit der Unterschrift die Übereinstimmung des Planinhalts mit dem vom Satzungsgeber beschlossenen Satzungsinhalt bestätigt werden soll (vgl. zu einem Fall der Ausfertigung auf der Planurkunde selbst: OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 27. Oktober 2011 - 10 A 11.08 -, juris Rz. 31 m.w.N.).
Der Verfahrensvermerk ist von dem hauptamtlichen Bürgermeister (sowie, was 2004 schon nicht mehr erforderlich, aber unschädlich war, dem Vorsitzenden der Stadtverordnetenversammlung) allerdings mit Datum vom 8. März 2004 - und damit erst nach der Bekanntmachung am 4. März 2004 - gestempelt und unterschrieben worden. Aufgrund dieser zeitlichen Abfolge ist die Ausfertigung unwirksam, denn bei dem nach § 5 Abs. 3 Satz 1 GO erforderlichen Ausfertigungsvermerk handelt es sich um einen Verfahrensschritt mit Beurkundungsfunktion, der der Bestätigung der Authentizität von Satzung und Planurkunde dienen und sicherstellen soll, dass der Inhalt der Originalurkunde die beschlossenen Festsetzungen zutreffend wiedergibt, d. h. mit dem Willen des gemeindlichen Beschluss-organs zum Zeitpunkt der Beschlussfassung übereinstimmt. Die Ausfertigung muss deshalb vor der ortsüblichen Bekanntmachung erfolgen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 27. Oktober 2011, a.a.O., Rz. 32 m.w.N.).
Der Ausfertigungsmangel ist auch nicht unbeachtlich gemäß den baurechtlichen Vorschriften zur Planerhaltung. Zwar ist nach den einschlägigen Überleitungsvorschriften der §§ 233 Abs. 2 Satz 3 und 244 Abs. 2 Satz 1 BauGB i.V.m. § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BauGB in der ab dem 3. August 2001 geltenden Fassung eine Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften dieses Gesetzbuchs für die Rechtswirksamkeit des Bebauungsplans nur beachtlich, wenn u.a. der mit der Bekanntmachung der Satzung verfolgte Hinweiszweck nicht erreicht worden ist. Soweit Einzelheiten der Bekanntmachung landesrechtlich geregelt und in diesem Zusammenhang Rechtsverletzungen unterlaufen sind, richten sich die Fehlerfolgen jedoch allein nach Landesrecht. Die bundesrechtliche Unbeachtlichkeitsregelung ist nur dann entsprechend auf landesrechtliche Bekanntmachungsfehler anzuwenden, wenn dies - was hier nicht der Fall ist - durch Landesrecht bestimmt ist (vgl. zum Vorstehenden insgesamt: OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 10. Dezember 2008 - OVG 2 A 7.08 -, juris Rz. 29 m.w.N.).
Auf den Ausfertigungsmangel (§ 5 Abs. 3 Satz 1 GO) lassen sich aber auch Unbeachtlichkeitsvorschriften der Gemeindeordnung (§ 5 Abs. 4 Satz 1 GO) oder der Kommunalverfassung des Landes Brandenburg (§ 3 Abs. 4 i. V. m. § 141 Abs. 3 Satz 2 BbgKVerf) in Bezug auf Verfahrens- oder Formfehler bei verfassungskonformer Auslegung nicht anwenden. Denn bei der Ausfertigung von Satzungen handelt es sich um ein grundlegendes Element jeglichen Rechtsetzungsverfahrens, das zur Rechtsstaatlichkeit gehört, da Rechtsnormen nicht mit einem anderen als dem vom Normgeber gewollten Inhalt erlassen werden dürfen. Dies verlangt die Identität der anzuwendenden Norm und ihres Inhalts mit dem vom Normgeber Beschlossenen. Das Unterbleiben einer Ausfertigung stellt einen Verstoß gegen ein verfassungsrechtliches Gültigkeitserfordernis und damit stets einen beachtlichen Mangel dar, auf den fachgesetzliche Unbeachtlichkeitsrege-lungen keine Anwendung finden können (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 27. Oktober 2011, a.a.O., Rz. 33 m.w.N.). Entsprechendes gilt für eine verspätete Ausfertigung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 27. Oktober 2011, a.a.O.).
Dieser Mangel begründet auch einen Bekanntmachungsmangel. § 10 Abs. 3 Satz 1 BauGB in der ab dem 3. August 2001 geltenden Fassung schreibt eine ortsübliche Bekanntmachung des Beschlusses über die Satzung durch die Gemeinde vor. Soweit das Bundesrecht keine weiteren Regelungen trifft, bestimmt sich das Verfahren nach dem Landesrecht. Die bundesrechtliche Regelung setzt dem Landesrecht insoweit nur einen Rahmen, der nicht überschritten werden darf (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 27. Oktober 2011 - 10 A 11.08 -, juris Rz. 30 m.w.N.). Für das Bekanntmachungsverfahren gelten deshalb die entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften, wie für das vorliegende Verfahren noch § 5 Abs. 3 Satz 1 GO. Den landesrechtlichen Anforderungen genügt das Verfahren im vorliegenden Fall nicht. Denn der Ausfertigungsmangel führt auch zu einem Bekanntmachungsmangel (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 10. Dezember 2008, a.a.O., Rz. 28 f.), da die Bekanntmachung das Vorliegen einer veröffentlichungsfähigen Satzungsurkunde voraussetzt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25. Oktober 2007 - OVG 10 A 5.06 -, juris Rz. 31 m.w.N.) und die Ausfertigung als Teil des Rechtssetzungsverfahrens erst die Originalurkunde und damit den veröffentlichungsfähigen Gegenstand der Satzung schafft (vgl. OVG Brandenburg, Urteil vom 19. August 1999 - 2 D 17/98.NE -, juris Rz. 61). Dieser Bekanntmachungsmangel ist trotz der Regelung des § 3 Abs. 4 i. V. m. § 141 Abs. 3 BbgKVerf ebenfalls nicht unbeachtlich. Nach § 3 Abs. 4 Satz 3 BbgKVerf, der aufgrund der Überleitungsvorschrift des § 141 Abs. 3 Satz 1 BbgKVerf (allerdings mit der Frist des Satzes 2 der Übergangsnorm) auch für kommunale Satzungen gilt, die vor dem Inkrafttreten der BbgKVerf fehlerhaft öffentlich bekannt gemacht wurden, gilt die Unbeachtlichkeitsregelung des § 3 Abs. 4 Satz 1 BbgKVerf auch für die Verletzung von landesrechtlichen Verfahrens- oder Formvorschriften über die öffentliche Bekanntmachung, jedoch nur dann, wenn sich die Betroffenen aufgrund der tatsächlich bewirkten Bekanntmachung in zumutbarer Weise verlässlich Kenntnis von dem Satzungsinhalt verschaffen konnten. Letzteres war mangels veröffentlichungsfähigen Gegenstandes nicht der Fall (vgl. Schumacher in Kommunalverfassungsrecht Brandenburg, Kommentar, Stand: Dezember 2010, § 3 Gliederungspunkt 9.7). Denn wenn es zum Zeitpunkt der Veröffentlichung schon keinen veröffentlichungsfähigen Gegenstand der Satzung gab, konnte es auch keinen „Satzungsinhalt“ geben, den der Bürger (in zumutbarer Weise verlässlich) zur Kenntnis nehmen hätte können.
Überdies spricht vieles dafür, dass der Bebauungsplan Nr. 022 „Windpark B...“ der Beigeladenen auch in materiell-rechtlicher Hinsicht fehlerhaft ist, was der Senat aus den vorgenannten Gründen aber letztlich dahinstehen lassen kann. Die den Festsetzungen des angegriffenen Bebauungsplans zugrunde liegende Abwägung der öffentlichen und privaten Belange gemäß § 1 Abs. 6 BauGB in der Fassung vom 15. Dezember 1997, die am 1. Januar 1998 in Kraft trat (BauGB 1998), dürfte beachtliche Mängel aufweisen.
Nach § 1 Abs. 6 BauGB 1998 sind bei der Aufstellung der Bauleitpläne die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist das Gebot gerechter Abwägung verletzt, wenn eine (sachgerechte) Abwägung überhaupt nicht stattfindet. Es ist verletzt, wenn in die Abwägung an Belangen nicht eingestellt wird, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden muss. Es ist ferner verletzt, wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten Belangen in einer Weise vorgenommen wird, die zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens wird das Abwägungsgebot jedoch nicht verletzt, wenn sich die zur Planung berufene Gemeinde in der Kollision zwischen verschiedenen Belangen für die Bevorzugung des einen und damit notwendig für die Zurückstellung des anderen entscheidet (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1969 - IV C 105.66 -, juris Rz. 29). Mängel im Abwägungsvorgang sind nur erheblich, wenn sie offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen sind (§ 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB in der Fassung vom 27. Juli 2001, die am 3. August 2001 in Kraft trat).
In Anwendung dieser Maßstäbe dürfte hier ein erhebliches Abwägungsdefizit vorliegen. Denn es spricht vieles dafür, dass die Beigeladene sich nicht erst im Rahmen der Abwägungsentscheidung am 9. Juli 2003 für eine die Investorin begünstigende Ausgestaltung des Bebauungsplans entschieden, sondern dass sie sich diesbezüglich bereits zuvor unzulässig gebunden hatte. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob vorgegebene Bindungen mehr rechtliche oder mehr tatsächliche Qualität haben. Was dem Abwägungsvorgang den ihm zugedachten Sinn nimmt, ist die Verlagerung von Entscheidungen als solche; auf welche Weise diese Verlagerung geschieht und wie die dabei geschaffenen Bindungen zu qualifizieren sind, ist von untergeordneter Bedeutung (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1974 – IV C 50.72 -, juris Rz. 47).
Dafür, dass die Beigeladene sich in Bezug auf die Person des Betreibers der vorgesehenen acht weiteren Windenergieanlagen vorzeitig gebunden hatte, sprechen insbesondere folgende Indizien:
Bereits der am 24. April 2002 (noch vor dem Beschluss über die Aufstellung des Bebauungsplanes) gebilligte Entwurf des kurz darauf zwischen der Beigeladenen und der Investorin so geschlossenen Städtebaulichen Vertrages sah in § 2 Abs. 5 die Verpflichtung der Beigeladenen vor, „im Interesse einer hohen Effizienz“ der von der Investorin geplanten Windenergieanlagen „während der Planaufstellung und während der Genehmigungsphase ihr Einvernehmen zu Bauanträgen Dritter zur Errichtung von Windenergieanlagen im Umkreis von zehn Rotordurchmessern um die jeweiligen geplanten 8 Windenergieanlagen des Investors“ nicht zu erteilen, bzw. „keine weiteren Verträge mit anderen Investoren“ abzuschließen. § 2 Abs. 2 des Städtebaulichen Vertrages regelte, dass „der Investor von der Stadt die Übernahme der Planungskosten verlangen“ kann, wenn die Beigeladene „zugunsten eines Dritten einem Antrag bzw. einer Genehmigung zur Errichtung von Windenergieanlagen oder einem entsprechenden Antrag auf Bauvorbescheid für das Plangebiet zustimmt“. § 2 Abs. 4 des Vertrages lautete: „Im Fall des § 2 Ziffer (2) hat die Stadt über die Planungskosten des § 1 hinaus auch die Kosten der Genehmigungsplanung nach Maßgabe der HOAI sowie die im Genehmigungsverfahren entstandenen Gebühren zu tragen.“ Dabei spielt der vom Verwaltungsgericht herausgestellte Aspekt der (in den zwischen der Beigeladenen und der Investorin geschlossenen Verträgen geregelten) rechtlichen Unabhängigkeit und Entscheidungsfreiheit der Beigeladenen bei der planerischen Abwägung gemäß § 1 Abs. 6 BauGB 1998 keine allein tragende Rolle. Maßgeblich ist vielmehr das Bild, das sich aus der Gesamtschau aller Umstände ergibt.
Es kann insoweit aber gerade nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Stadtverordneten oder jedenfalls einige von ihnen an die vertraglichen Vereinbarungen gebunden fühlten. Darauf deuten die Ausführungen der Stadtverordneten Frau in der Sitzung der Stadtverordnetenversammlung der Beigeladenen vom 24. April 2002 hin, die noch auf den im März 2002 ergänzten Bauerlaubnis-Erschließungsvertrag Bezug nehmen, der in seinem § 11 eine sehr ähnliche Konkurrenzschutzregelung vorsieht. Sie führte zu TOP 5 „Billigung des Städtebaulichen Vertrages zur Aufstellung des Bebauungsplanes Nr. 022 [...]“ aus: „Bei der Anfrage im Februar, ob es noch andere Investoren gibt, wurde gesagt, dass es noch andere Interessenten gibt. Es wurde aber auch gesagt, dass wir uns für keinen anderen Investor mehr entscheiden können, da ein Vertrag mit dem Investor besteht und Vertragsbruch vorliegen würde, wenn noch andere Investoren zugelassen werden […]“.
Für eine Vorfestlegung spricht ferner, dass der spätere Bebauungsplan die acht zusätzlichen Baufenster nur auf von der Investorin angepachteten Flurstücken ausweist, ohne dass im Planbegründungsentwurf oder im Rahmen der Abwägung nachvollziehbar begründet worden wäre, warum auf den von der Klägerin angepachteten Grundstücken gar kein Standort für eine Windenergieanlage vorgesehen ist.
Es kommt hinzu, dass sich die Beigeladene bereits vorab (spätestens zum Zeitpunkt des Aufstellungsbeschlusses) auf die Anzahl von acht zusätzlichen Windenergieanlagen verbindlich festgelegt hatte, wobei diese Anzahl genau mit der von der Investorin (zusätzlich zu den vier bestehenden Anlagen) geplanten Zahl der Anlagen übereinstimmte. In der Sitzungsvorlage zu TOP 5 und TOP 7 der Sitzung der Stadtverordnetenversammlung der Beigeladenen vom 24. April 2002 wird sogar konkret auf diese Planung der Investorin Bezug genommen, wenn es dort heißt, dass im Ergebnis der Beratung des BPULA am 12. Februar 2002 geäußert worden sei, dass „weitere als die acht derzeit geplanten Windenergieanlagen nicht gewünscht“ seien, was „nur über die Aufstellung eines Bebauungsplanes gewährleistet werden könne“. Ebenso passt ins Bild, dass sich die Beigeladene bereits im Voraus und nicht erst im Rahmen der Abwägung auf einen Mindestabstand der geplanten Anlagen von 800 m zum Q... festgelegt hatte, ohne dass ersichtlich oder in den Bebauungsplanunterlagen dokumentiert wäre, dass dieser Abstand aus Schallschutzgründen zwingend geboten wäre. Diese Vorfestlegung führte unmittelbar zum Ausscheiden der Standorte, für die die Klägerin zuvor Bauanträge gestellt hatte.
Eine nach alledem sich aufdrängende vorzeitige (Selbst-)Bindung der Beigeladenen in Bezug auf die Person der Betreiberin des erweiterten Windparks dürfte unzulässig gewesen sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind der Abwägung vorausgehende Bindungen nur dann mit dem Abwägungsgebot (§ 1 Abs. 6 BauGB 1998) vereinbar, wenn die Vorwegnahme der Entscheidung sachlich gerechtfertigt ist, die planungsrechtliche Zuständigkeitsordnung gewahrt bleibt und die vorgezogene Entscheidung - unter Beachtung gerade ihrer planerischen Auswirkung - nicht inhaltlich zu beanstanden ist. Sie muss insbesondere den Anforderungen genügen, denen sie genügen müsste, wenn sie als Bestandteil des abschließenden Abwägungsvorganges getroffen würde. Das führt vor allem zur Notwendigkeit einer ihrerseits dem § 1 Abs. 6 BauGB 1998 Rechnung tragenden Abwägung, und zwar sowohl eines sachgerechten Abwägungsvorganges als auch eines nicht zu missbilligenden Abwägungsergebnisses (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1974, a.a.O., Rz. 49).
Vorliegend dürfte es bereits an einer sachlichen Rechtfertigung für das zeitliche Vorziehen der Entscheidung fehlen. Es ist kein Grund benannt oder ersichtlich, warum die Entscheidung über die Person der Betreiberin der zusätzlichen Windenergieanlagen nicht innerhalb des abschließenden Abwägungsvorgangs hätte getroffen werden können.
Auch die letztgenannte Voraussetzung der fehlerfreien (Vorab-)Abwägung dürfte nicht erfüllt sein. Zum einen ist anhand des Entscheidungsprozesses der Beigeladenen nicht ersichtlich, dass sich die mit der Planung angestrebte Ordnung und Entwicklung der Windkraftnutzung im Plangebiet nur mit der Investorin hätte erreichen lassen (vgl. zu diesem Kriterium: OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 17. Dezember 2010 - OVG 2 A 1.09 -, juris Rz. 38).
Im Übrigen dürfte auch die vorab erforderliche Abwägung mit den privaten Interessen der Klägerin und der Grundstückseigentümerin, die die Flächen an die Klägerin verpachtet hatte, nicht stattgefunden haben.
Das private Interesse der Klägerin hätte als beachtlicher Belang in die (Vorab-) Abwägung einfließen müssen. Denn die Flächen, auf denen die Klägerin Windenergieanlagen plant, lagen und liegen innerhalb der im geltenden Flächen-nutzungsplan der Beigeladenen dargestellten Konzentrationszone für die Windkraftnutzung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Die Klägerin hatte vor der Aufstellung des Bebauungsplanes entsprechende Dispositionen getroffen (Anpachtung der Grundstücke, Kauf der Windenergieanlagen und Beauftragung eines Planungsbüros) und die Bauanträge gestellt. Dies war der Stadtverordnetenversammlung bereits vor ihrer Sitzung vom 24. April 2002, in der sie die Aufstellung des Bebauungsplans beschloss, auch schon bekannt.Das Interesse der Klägerin dürfte auch nicht etwa deshalb nicht schützenswert gewesen sein, weil eine Erschließung der Grundstücke, auf denen ihre Windenergieanlagen errichtet werden sollten, nicht gesichert war. Dies gilt schon, weil eine rechtliche Sicherung der tatsächlich möglichen Erschließung bei Aufstellung des Bebauungsplans nicht gegeben sein muss. Sie ist gemäß §§ 30 bis 35 BauGB Voraussetzung nur für die Zulassung von Einzelvorhaben (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 2004 - 4 C 3/04 -, juris Rz. 44).
Die Beigeladene hat das private Interesse der Klägerin, soweit ersichtlich, auch nicht in eine (Vorab-)Abwägung eingestellt. Aus den vorliegenden Unterlagen ergibt sich zwar, dass der Satzungsgeber im Rahmen der Sitzungen des BPULA und der Stadtverordnetenversammlung bis zum 24. April 2002 die mögliche Nichtberücksichtigung der Klägerin aufgrund der erörterten Vorabbindungen gesehen und thematisiert hat. Dass er sich aber dabei auch bewusst gewesen wäre, unmittelbar einen der Klägerin zustehenden Rechtsanspruch zu entziehen, ist nicht ersichtlich. In den am 9. Juli 2003 gebilligten Abwägungsmaterialien, Punkt 27 „Wichtung, Abwägungsvorschlag, Antwort“ heißt es in Bezug auf die privaten Interessen des Gesellschafters der Klägerin F...: „[…] In der Begründung zum Bebauungsplan ist kein Hinweis auf die Interessen Ihres Mandanten vorhanden, da aus Sicht der Stadt Jüterbog keine schützenswerten Interessen Ihres Mandanten berührt werden oder gar beeinträchtigt werden. Ihr Mandant ist nach Ihren Aussagen lediglich Pächter zweier Grundstücke, so dass hier in Eigentums- oder eigentumsgleiche Rechte nicht eingegriffen wird […]“.
Die sich nach allem aufdrängenden Mängel im Abwägungsvorgang dürften auch erheblich im Sinne des § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB 2001 i.V.m. § 244 Abs. 2 BauGB sein, da sie offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen sein dürften. Ein Mangel ist dann offensichtlich, wenn er zur "äußeren" Seite des Abwägungsvorgangs derart gehört, dass er auf objektiv erfassbaren Sachumständen beruht. So sind Fehler und Irrtümer, die zum Beispiel die Zusammenstellung und Aufbereitung des Abwägungsmaterials, die Erkenntnis und Einstellung aller wesentlichen Belange in die Abwägung oder die Gewichtung der Belange betreffen und die sich etwa aus Akten, Protokollen, aus der Entwurfs- oder Planbegründung oder aus sonstigen Unterlagen ergeben, "offensichtlich" (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 1981 - 4 C 57/80 -, juris Rz. 24). Die oben erörterten Mängel ergeben sich unmittelbar aus den vorliegenden Unterlagen.
Die genannten Mängel dürften auch auf das Ergebnis von Einfluss gewesen sein. Das Vorliegen dieses Tatbestandsmerkmals ist dann zu bejahen, wenn nach den Umständen des jeweiligen Falles die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Mangel im Abwägungsvorgang die Planung anders ausgefallen wäre. Eine solche konkrete Möglichkeit besteht immer dann, wenn sich anhand der Planunterlagen oder sonst erkennbarer oder nahe liegender Umstände die Möglichkeit abzeichnet, dass der Mangel im Abwägungsvorgang von Einfluss auf das Abwägungsergebnis gewesen sein kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 1981, a.a.O., Rz. 27). Vorliegend besteht die konkrete Möglichkeit, dass die Beigeladene ohne die Vorfestlegung auf die Investorin die privaten Interessen der Klägerin im Planaufstellungsverfahren nicht übergangen und Anlass gehabt hätte, die Festsetzungen des Bebauungsplans in Bezug auf Anzahl und Lage der Windenergieanlagen zu ändern.
Der Fehler wäre auch nicht gemäß § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB 1998 i.V.m. den hier einschlägigen Überleitungsvorschriften der §§ 233 Abs. 2 Satz 3 und 244 Abs. 2 BauGB 2006 unbeachtlich. Danach werden Mängel der Abwägung unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb von sieben Jahren seit Bekanntmachung des Flächen-nutzungsplanes oder der Satzung schriftlich gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden sind; der Sachverhalt, der die Verletzung oder den Mangel begründen soll, ist darzulegen. Nach § 215 Abs. 2 BauGB 1997 ist bei Inkraftsetzung der Satzung auf die Voraussetzungen für die Geltendmachung der Verletzung von Mängeln der Abwägung sowie der Rechtsfolgen (nach Absatz 1) hinzuweisen. Die Befristung der Rügemöglichkeit knüpft an die Bekanntmachung der Satzung an. Um den Fristablauf des § 215 Abs. 1 Satz 1 BauGB 1998 auszulösen, muss die Bekanntmachung rechtlich einwandfrei sei und den rechtsstaatlich gebotenen Verkündungszweck erfüllen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 1997 - 4 NB 40.96 -, juris Rz. 8 und Stock in Ernst / Zinkahn / Bielenberg, BauGB, Kommentar, März 1997, § 215 Rz. 39). Da vorliegend die Ausfertigung der Satzung und daher auch die Bekanntmachung des Bebauungsplanes – wie oben dargelegt – rechtlich nicht einwandfrei waren, begann hier die Frist des § 215 Abs. 1 Satz 1 BauGB 1998 schon nicht zu laufen.
Die begehrte immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb der zwei Windenergieanlagen ist nach dem bis zum Zeitpunkt der Entscheidung gewonnenen Erkenntnisstand auch nicht schon aus anderen Gründen offensichtlich zu versagen.
Insbesondere ist nicht offensichtlich, dass das Vorhaben der Klägerin gemäß § 35 BauGB bauplanungsrechtlich unzulässig wäre. Es handelt sich gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB um ein privilegiertes Vorhaben, welches dem Außenbereich vom Gesetzgeber im Grundsatz "planähnlich" zugewiesen ist. Nach § 35 Abs. 1 BauGB ist ein privilegiertes Vorhaben nur zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen und die ausreichende Erschließung gesichert ist.
Öffentliche Belange stehen dem Vorhaben - soweit zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung ersichtlich - nicht offensichtlich entgegen. Privilegierte Vorhaben sind nicht zulässig, wenn ihnen die in § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB beispielhaft genannten öffentlichen Belange entgegenstehen (vgl. § 35 Abs. 1 BauGB). Ob diese Sperre greift, ist im Wege einer nachvollziehenden Abwägung zu ermitteln, in die das gesteigerte Durchsetzungsvermögen des privaten Interesses mit dem erheblichen Gewicht einzustellen ist, das ihm nach der in der Privilegierung zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Wertung gebührt (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - 4 C 15.01 -, juris Rz. 25 m.w.N.). Diese "nachvollziehende" Abwägung ist gerichtlich uneingeschränkt überprüfbar; ein Ermessensspielraum der Behörde besteht nicht (stRspr des BVerwG; vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2001 - 4 C 3.01 -, juris Rz. 17 m.w.N.).
Dem Vorhaben der Klägerin steht derzeit ein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung - nämlich die mit Ausschlusswirkung für andere Orte in der Region beabsichtigte Ausweisung von Eignungsgebieten für die Windenergienutzung im Entwurf des Regionalplans (Arbeitsstand vom 26.04.2012), der seit dem 11. Juni 2012 für die Dauer von drei Monaten öffentlich ausliegt und in das Internet eingestellt worden ist (vgl. Bekanntmachung der Regionalen Planungsgemeinschaft vom 8. Mai 2012 im Amtsblatt für Brandenburg vom 30. Mai 2012, ) - als unbenannter öffentlicher Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB nicht offensichtlich entgegen. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2005 - 4 C 5.04 -, juris Rz. 18 m.w.N.) ein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung als unbenannter öffentlicher Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB beachtlich sein, wenn der Gegenstand des Genehmigungsverfahrens - wie hier - eine raumbedeutsame Maßnahme im Sinne des § 3 Nr. 6 ROG darstellt. Um im Rahmen des § 35 BauGB Bedeutung zu erlangen, muss das zukünftige Ziel indes bereits ein Mindestmaß an inhaltlicher Konkretisierung aufweisen (Erreichung des Stadiums der sog. Verlautbarungsreife), die Planung muss ein hinreichendes Maß an Verlässlichkeit bieten und dem Planentwurf dürfen keine Mängel anhaften, die sich als formelles oder materielles Wirksamkeitshindernis erweisen könnten.
Der Entwurf des Regionalplans (Arbeitsstand vom 26.04.2012), hinsichtlich dessen mit seiner Auslegung am 11. Juni 2012 das förmliche Beteiligungsverfahren bereits begonnen hat, hat das Stadium der Verlautbarungsreife erreicht und weist damit ein regelmäßig hinreichendes Maß an inhaltlicher Konkretisierung auf (zu diesem Kriterium vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2005 - 4 C 5.04 -, juris Rz. 28). Dem Entwurf ist klar und eindeutig zu entnehmen, dass das Vorhaben der Klägerin mit der beabsichtigten Planung nicht zu vereinbaren ist. Insoweit sei auf Seite 26 des Entwurfs verwiesen. Dort heißt es u.a.: „3.2.1 (Z) Eignungsgebiete für die Windenergienutzung: Zur Sicherung eines verstärkten Ausbaus der Windenergienutzung ist eine geordnete und konzentrierte Errichtung von raumbedeutsamen Windenergieanlagen in den Eignungsgebieten für die Windenergienutzung zu gewährleisten. Eignungsgebiete für die Windenergienutzung sind die nach den Planungskriterien zu 3.2.1 abgegrenzten Flächen in der Region (siehe Planungskriterien zu 3.2.1.1 bis 3.2.1.4 im Anhang 1, 4.3.2, S. 44ff.). Außerhalb der dazu ausgewiesenen Eignungsgebiete nach Plansatz 3.2.1 ist die Errichtung raumbedeutsamer Windenergieanlagen ausgeschlossen. Dieser Ausschluss gilt nicht für die Vorbehaltsgebiete nach Plansatz 3.2.3 (siehe S. 30).“ In der Tabelle 3.2.01 auf dieser Seite des Entwurfs mit dem Titel „Eignungsgebiete für die Windenergienutzung“ ist das Gebiet B... nicht aufgeführt. Ebenso fehlt es in der Tabelle 3.2.20 auf Seite 28 f. des Entwurfs mit dem Titel „Eignungsgebiete mit besonderer Zweckbindung „Repowering“. Schließlich ist es auch nicht als Vorbehaltsgebiet für die Windenergienutzung auf den Seiten 30 f. des Entwurfs aufgeführt.
Allerdings rechtfertigt der Entwurf des Regionalplans (Arbeitsstand vom 26.04.2012) derzeit noch nicht hinreichend sicher die Erwartung, dass die als Ziel der Raumordnung formulierte, u.a. das Gebiet Börnickenberg ausschließende Festlegung der Eignungsgebiete gerade auch insoweit über das Entwurfsstadium hinaus zu einer verbindlichen Vorgabe im Sinne des § 3 Nr. 2 Raumordnungsgesetz erstarken wird. Das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 27. Januar 2005, a.a.O., Rz. 29 f.) hat ausgeführt, dass eine Planung erst dann ein genügendes Maß an Verlässlichkeit biete, um auf der Genehmigungsebene als Versagungsgrund zu dienen, wenn ein Planungsstand erreicht ist, der die Prognose nahe legt, dass die ins Auge gefasste planerische Aussage Eingang in die endgültige Fassung des Raumordnungsplans finden wird. Davon kann keine Rede sein, solange der Abwägungsprozess gänzlich offen ist.
Davon ausgehend kann die Nichtausweisung des Gebietes B... als Eignungsgebiet noch nicht als hinreichend verlässlich angesehen werden. Jedenfalls ist vor Abschluss des Beteiligungsverfahrens und der Abwägung der Einwendungen noch nicht mit der erforderlichen Sicherheit absehbar, dass das im Flächennutzungsplan ausgewiesene Gebiet B... nicht als Eignungsfläche ausgewiesen werden wird. Denn erst in der Abwägung wird die vom Plangeber selbst für notwendig erachtete Auswahlentscheidung für oder gegen dieses jedenfalls nicht von vornherein ungeeignete Gebiet letztlich getroffen.
Der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens steht auch nicht offensichtlich entgegen, dass seine ausreichende Erschließung nicht gesichert wäre. Vorliegend dient der im Eigentum der Gemeinde stehende Weg auf Flurstück auch dem Zugang zu den ähnlich bebauten und genutzten Grundstücken der Investorin, so dass vieles dafür spricht, dass die Klägerin aus Gleichbehandlungsgründen ebenfalls einen Anspruch auf Benutzung des privaten Weges gegen die Beigeladene hat (vgl. zur gesicherten Erschließung aufgrund eines Gleichbehandlungsanspruches: BVerwG, Urteil vom 31. Oktober 1990 - 4 C 45/88 -, juris Rz. 19). Es ist auch davon auszugehen, dass für die Erschließung von Windenergieanlagen Wirtschafts- und Feldwege genügen, weil diese lediglich zu Kontrollbesuchen oder Wartungsarbeiten erreichbar sein müssen (vgl. VG Gießen, Beschluss vom 25. März 2011 - 8 L 50/11.GI -, juris Rz. 100 m.w.N.) und weil die Zulassung privilegierter Außenbereichsvorhaben nicht an übertriebenen Anforderungen an die Erschließung scheitern darf (vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Mai 2004 - 7 A 3368/02 -, Rz. 81 m.w.N.). Weitere bauplanungsrechtliche Hindernisse sind derzeit nicht erkennbar und daher auch nicht offensichtlich.
Dass die Vorhaben nach dem landesrechtlichen Bauordnungsrecht offensichtlich unzulässig wären, vermag der Senat auch nicht festzustellen. Insoweit kommt ebenfalls ein Gleichbehandlungsanspruch der Klägerin gegen die Beigeladene in Betracht, die sich bereits mit dem Städtebaulichen Vertrag gegenüber der Investorin verpflichtet hatte, die zur rechtlichen Sicherung der befahrbaren Zufahrt notwendigen Erklärungen in grundbuchlicher Form abzugeben (vgl. § 6 Abs. 2 des Vertrages) und dieser mittlerweile die im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 1 bis 3 Bbg BauO landesrechtlich erforderliche rechtliche Sicherung gewährt haben dürfte.
Auch stehen dem Vorhaben nicht offensichtlich schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 und 2 BImSchG wegen der von den Windenergieanlagen ausgehenden Geräuscheinwirkungen auf die Wohnstätte „Q...“ entgegen. Unter welchen Voraussetzungen die von einer Windenergieanlage ausgehenden Geräuscheinwirkungen in diesem Sinne schädlich sind, wird durch die auf der Grundlage von § 48 BImSchG erlassenen TA Lärm vom 26. August 1998 bestimmt, die auf Windenergieanlagen als Anlagen im Sinne des § 3 Abs. 5 Nr. 1 BImSchG anwendbar ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. August 2007 - 4 C 2.07 -, juris Rz. 13 m.w.N.). Nach Nr. 3.2.1 Satz 1 TA Lärm ist der Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Geräusche grundsätzlich sichergestellt, wenn die Gesamtbelastung am maßgeblichen Immissionsort die Immissionsrichtwerte nach Nr. 6 nicht überschreitet. Dabei ist für Bewohner des Außenbereichs in Anlehnung an die für Mischgebiete nach der TA Lärm festgelegten Richtwerte davon auszugehen, dass die von Windenergieanlagen ausgehenden Beurteilungspegel von 60 dB(A) tagsüber und 45 dB(A) nachts zuzumuten sind (vgl. Beschluss des Senats vom 13. Juni 2008 – OVG 11 S 32.07 -, juris Rz. 3 m.w.N.). Wer nämlich im Außenbereich wohnt, kann allenfalls darauf vertrauen, dass keine dem Wohnen unverträgliche Nutzung entsteht. Insoweit ist das Wohnen im Außenbereich situationsvorbelastet. Ob es sich bei der im Außenbereich gelegenen Wohnstätte „Q...“ um eine „Pflegeanstalt“ handelt, die nach Nr. 6.1 Buchstabe f) der TA Lärm erhöhten Schutz (Immissionsrichtwerte tags 45 dB(A) und nachts 35 dB(A)) genießt, kann der Senat offenlassen, da die Klägerin ausgeführt hat, auch eine Nachtabschaltung ihrer geplanten Windenergieanlagen zu akzeptieren, so dass in jedem Fall tags und auch nachts die Einhaltung der möglicherweise strengeren Grenzwerte möglich erscheint. Ebenso kann daher offengelassen werden, ob eine Gemengelage im Sinne der Ziffer 6.7 TA-Lärm vorliegt, die eine Zwischenwertbildung möglich bzw. erforderlich machen würde.
Es ist schließlich nicht offensichtlich, dass die Errichtung und der Betrieb der Windenergieanlagen der Klägerin die Standsicherheit anderer baulicher Anlagen, namentlich der Windenergieanlagen der Investorin im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 2 Bbg BauO, gefährden würden. Hinsichtlich der geplanten Windenergieanlage 1 auf Flurstück 29 hat die Klägerin eine „Gutachterliche Stellungnahme zur Turbulenzbelastung im Windpark “ der „KG“ vom 7. März 2012 vorgelegt, wonach die Standsicherheit der Windenergieanlage 1 und die der benachbarten Windenergieanlagen der Investorin bei durchgehendem Betrieb gegeben sein soll. Im Hinblick auf die geplante Windenergieanlage 2 hat sie eine Berechnung vorgelegt, wonach ein eingeschränkter Betrieb dieser Anlage möglich sein soll. Beide Stellungnahmen bedürfen allerdings zunächst einer fachlichen Überprüfung durch den Beklagten, die dem anstehenden Neubescheidungsverfahren vorzubehalten ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 2 und 3 VwGO. Eine (von der Klägerin angeregte) Kostenentscheidung, die dem Beklagten die Verfahrenskosten mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen allein aufgebürdet, kommt bereits wegen ihres Unterliegens hinsichtlich des Hauptantrages ihrer Klage nicht in Betracht. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 ff. BImSchG
§§ 30 bis 35 BauGB
§ 6 BImSchG
§ 94 VwGO
§ 35 BauGB
§ 48 BImSchG
§ 167 VwGO
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 67 Abs. 9 Satz 4 BImSchG
§ 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 17 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 5 Abs. 3 Satz 1 Gemeindeordnung
§ 5 Abs. 3 Satz 1 GO
§ 233 Abs. 2 Satz 3 und 244 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BauGB
§ 5 Abs. 4 Satz 1 GO
§ 10 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 1 Abs. 6 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 244 Abs. 2 BauGB
§ 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB
§ 233 Abs. 2 Satz 3 und 244 Abs. 2 BauGB
§ 215 Abs. 2 BauGB
§ 215 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 3 Nr. 6 ROG
§ 3 Abs. 1 und 2 BImSchG
§ 3 Abs. 5 Nr. 1 BImSchG
§ 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 2 und 3 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 4 C 52.87
2 L 171/09
10 A 11.08
2 A 7.08
10 A 5.06
2 D 17/98
IV C 105.66
IV C 50.72
2 A 1.09
4 C 3/04
4 C 57/80
4 NB 40.96
4 C 15.01
4 C 3.01
4 C 5.04
4 C 45/88
8 L 50/11
7 A 3368/02
4 C 2.07
11 S 32.07