Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-01-21, Aktenzeichen 8 O 126/08
ECLI: ECLI:DE:LGD:2009:0121.8O126.08.00

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt , an die Klägerin 21.641,86 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 17.5.2008 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe vopn 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Herausgabe zu Unrecht erlangter Beträge in Höhe von insgesamt 21.095,17 € sowie Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.085,04 €.
Die Klägerin ist Berufsfotomodell. Der Beklagte ist Inhaber einer Modelagentur. Unter dem 16. Juni 2006 schlossen die Klägerin, die zu diesem Zeitpunkt über keinerlei Erfahrung und Kenntnisse als Fotomodell verfügte, und der Beklagte eine sogenannte "Servicevereinbarung". Ausweislich Ziffer 1.1 dieser Vereinbarung beauftragte die Klägerin den Beklagten mit folgenden Serviceleistungen:
In Ziffer 4 ist die Vergütung des Beklagten geregelt. Danach erhält er für seine Tätigkeit, soweit nicht im Einzelfall etwas anderes schriftlich vereinbart ist, eine Serviceprovision in Höhe von 25 % des für die Klägerin bei einem Engagement vereinbarten Kundenhonorars zzgl. Mehrwertsteuer. Weiter hat die Klägerin dem Beklagten einen angemessenen Kostenersatz für zusätzliche Leistungen wie Kurierfahrten, Fotolaborarbeiten und das Präsentationsmaterial (ohne Honorare) zu zahlen. Die gültigen Preise sind in einer Anlage 1 der Servicevereinbarung aufgeführt.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Servicevereinbarung nebst Anlage 1 wird auf deren Ablichtungen (Bl. 7 bis 10 sowie 39 GA) Bezug genommen.
Zu Beginn ihrer Zusammenarbeit nahm die Klägerin am 18.6, 2., 9. und 16.7.2006 an einem etwa 30-stündigen Workshop im Fashion House in Düsseldorf teil, der sich an "Newcomer" richtete und bei dem die Klägerin Merkblätter zum Thema "Newcomer", "Auftreten und Verhalten gegenüber Kunden" und "Buchhaltung" erhielt. Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Merkblätter wird auf deren Ablichtungen (Bl. 31 – 38 GA) verwiesen. Außerdem fand an zwei Tagen im Sommer 2006 ein digitales Fotoshooting (Kosten € 250,- netto) statt. Von ihrer ersten Gage behielt der Beklagte einen Betrag in Höhe von 250,- € ein.
Nachdem die Klägerin zunächst auf Pauschalhonorarbasis für verschiedene Firmen tätig geworden war, wurde sie sodann in erster Linie von der Firma xxxxxx als Passformmodell gebucht und zwar auf Stundenhonorarbasis. Dabei betrug der von der xxxxxx gezahlte Stundensatz 25,- € netto für Damenoberbekleidung (DOB) und 32,- € netto für Wäsche. Die Einziehung der Beträge erfolgte durch den Beklagten.
Die Klägerin rechnete gegenüber dem Beklagten folgende – für die xxxx unstreitig erbrachten - Stunden ab:
a) für 2006 (keine Umsatzsteuerpflicht der Klägerin)
- 372,50 h DOB x 15,- €
- 49 h Wäsche x 22,40 €
b) für Januar bis Oktober 2007 (Umsatzsteuerpflicht der Klägerin)
- 1.114,50 h DOB x 15,- € netto
- 32 h Wäsche x 22,40 € netto.
Der Beklagte zahlte hierauf insgesamt 27.468,47 €.
Weiter wurde die Klägerin im Oktober 2007 für die Firma xxxx wie folgt tätig: 92 h DOB und 15 h Wäsche. Die Vergütung wurde seitens der Firma xxxxx wiederum an den Beklagten gezahlt.
Mit Schreiben vom 01. Dezember 2007 kündigte die Klägerin das Vertragsverhältnis fristlos. Wegen der Einzelheiten des Kündigungsschreibens wird auf dessen Ablichtung (Bl. 12 – 14 GA) Bezug genommen.
Die Klägerin trägt vor, der Beklagte habe ihr gegenüber behauptet, die Firma xxxx zahle abzüglich seiner eigenen Provision lt. Servicevereinbarung einen Stundensatz in Höhe von 15,- € netto für DOB und 22,40 € netto für Wäsche. Da ausweislich der Schulungsunterlagen auf der Rechnung ausschließlich der Rechnungsendbetrag habe ausgewiesen werden dürfen, habe sie – was unstreitig ist - auch nur diese Beträge in den Rechnungen aufgeführt. Sie habe dann später von Kolleginnen erfahren, dass die Firma xxxx tatsächlich höhere Beträge zahle.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 22.180,21 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.05.2008 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte behauptet, bezüglich der xxxx – Aufträge sei nicht nach Maßgabe der Servicevereinbarung abgerechnet worden. Er habe die Klägerin insoweit gar nicht an die Firma xxxxx vermittelt, vielmehr habe er selbst mit der Klägerin vereinbart, dass sie von ihm für ihre Tätigkeit einen festen Netto-Stundensatz in Höhe von 15,- € für DOB bzw. 22,40 € für Wäsche erhalte und zwar unabhängig davon, welchen Stundensatz er mit der Firma xxxxx vereinbare. Entsprechend hätten die Rechnungen der Klägerin auch keine Agenturprovision ausgewiesen – was unstreitig ist -.
Weiter behauptet er, er habe auf seine Kosten zwei Werbeflyer erstellt. Auch habe er ständige intensive Vermarktungsversuche unternommen. So habe er jede Woche eMails mit Bildern an potenzielle Kunden gesandt, um auf seine Agentur und die Modelle aufmerksam zu machen. Auch die anderen in der Anlage 1 der Servicevereinbarung genannten Investitionen seien von ihm getätigt und bezahlt worden.
Schließlich beruft er sich auf ein Zurückbehaltungsrecht und führt hierzu aus, die Klägerin habe zu Unrecht die fristlose Kündigung erklärt und im Anschluss unter Umgehung der zwischen ihnen bestehenden Vereinbarung direkte Verträge mit der Firma xxxxxx abgeschlossen. Bis die Klägerin ihm hierüber Auskunft erteilt habe, mache er von seinem angeblichen Zurückbehaltungsrecht Gebrauch und erkläre zudem hilfsweise die Aufrechnung mit seinem angeblichen Anspruch auf Ersatz des Umsatzausfalls.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die von den Parteien überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die tatsächlichen Feststellungen in den nachfolgenden Entscheidungsgründen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.
I.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von 21.095,17 € sowie auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 546,69 €.
1.
Der geltend gemachte Hauptanspruch auf Zahlung in Höhe von insgesamt 21.095,17 € ist begründet aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB.
a)
Zunächst ist davon auszugehen, dass die Klägerin bei der Firma xxxx auf Vermittlung des Beklagten tätig wurde und insoweit keine von der Servicevereinbarung abweichende Regelung zwischen den Parteien getroffen wurde. Damit ist den Abrechnungen der Klägerin der von der Firma xxxxx tatsächlich an den Beklagten gezahlte Stundensatz zugrunde zu legen, nämlich 25,- € netto für DOB und 32,- € netto für Wäsche.
Allerdings hat der Beklagte behauptet, in diesem Fall sei die Klägerin für ihn auf Stundenhonorarbasis tätig geworden. Ungeachtet der Frage, ob eine dahingehende Vereinbarung überhaupt formlos hätte geschlossen werden können, ist der Beklagte insoweit jedenfalls beweisfällig geblieben. Da er eine von der Servicevereinbarung abweichende Regelung behauptet hat, oblag ihm insoweit die Beweislast. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die sich auf die Tätigkeit bei der Firma xxxxx erstreckenden Rechnungen der Klägerin keine Provision des Beklagten auswiesen. Denn der Beklagte hat selbst im Rahmen seiner persönlichen Anhörung ausgeführt, dass es den Models jeweils freistehe, ob sie eine Brutto- (= Provision wird ausgewiesen) oder Nettorechnung (= Provision wird nicht gesondert ausgewiesen) stellen.
b)
Weiter erachtet die Kammer die Vergütungsregelung in Ziffer 4 der Servicevereinbarung wegen Verstoßes gegen § 2 Vermittler-Vergütungsverordnung (VermittVergV) für unwirksam, weshalb der Beklagte keinen Anspruch auf Provision geltend machen kann und den Wert der von ihm insoweit erbrachten Gegenleistung auch nicht anspruchsmindernd entgegenhalten kann (vgl. Niesel, Kommentar zum Sozialgesetzbuch – SGB III –, 4. Aufl., § 297, Rn. 2).
§ 2 VermittVergV kommt vorliegend zur Anwendung, da die zwischen den Parteien am 16. Juni 2006 geschlossene Servicevereinbarung als Vermittlungsvertrag i. S. v. §§ 35, 296 SGB III einzuordnen ist.
Nach der Legaldefinition des § 35 Abs. 1 S. 2 SGB III umfasst die Vermittlung alle Tätigkeiten, die darauf gerichtet sind, Arbeitssuchende mit Arbeitgebern zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses zusammenzuführen. Arbeitssuchende sind nach § 15 SGB III wiederum Personen, die eine abhängige Beschäftigung als Arbeitnehmer suchen.
Zunächst ist festzustellen, dass die geplanten Einsätze der Klägerin bei Kunden die einer Arbeitnehmerin waren (vgl. auch BSG NZA 1991, 907 ff.). So bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin ihre Tätigkeit im wesentlichen frei gestalten und ihre Arbeitszeit bestimmen konnte; vielmehr spricht alles dafür, dass sie hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Arbeitsleistung den Weisungen der Auftraggeber unterlag.
Weiter ergibt die Auslegung der Servicevereinbarung unter Berücksichtigung des beiderseitigen Parteivorbringens, dass sie als Vermittlungs- und nicht etwa als Managementvertrag einzuordnen ist. Zentrales Element des auf die Vermittlung des Künstlers etc. in Engagements gerichteten Vertrages ist die Vertragspflicht der Vermittlung eines Arbeitsvertrages; hierin unterscheidet sich der Agenturvertrag von dem Managementvertrag, der weniger auf das einzelne Engagement als vielmehr auf umfassende Beratung zur Karriereförderung in einem weiteren Sinne gerichtet ist (vgl. Ina Kreutzer, Der Künstleragenturvertrag, Dissertation 2004, S. 182; Dr. Lansnicker u. a., Die Betreuung von Künstlern durch eine Agentur – Arbeitsvermittlung oder Management? – Nichts Genaues weiß man, ZUM 2008, 48, 51). Dabei gehören zu den Leistungen der Vermittlung auch alle Leistungen, die zur Vorbereitung und Durchführung der Vermittlung erforderlich sind, insbesondere die zur Feststellung der Kenntnisse des Arbeitssuchenden sowie die mit der Vermittlung verbundene Berufsberatung, § 296 Abs. 1 S. 3 SGB III. Der Umstand, dass neben der eigentlichen Vermittlung noch weitere Leistungen geschuldet werden, sprechen mithin nicht zwingend gegen die Annahme eines Vermittlungsvertrages.
Für die Annahme eines Vermittlungsvertrages spricht vorliegend neben dem Umstand, dass die Vermittlung an Kunden an erster Stelle unter dem Stichwort "Gegenstand des Auftrages" genannt wird, auch der Umstand, dass sich die Karriereförderung der Klägerin laut Ziffer 3 Abs. 1 der Servicevereinbarung in einem arbeitsbezogenen Trainingsprogramm von 5-6 Trainingseinheiten (tatsächlich fand in fast 1 ½ Jahren Zusammenarbeit ein ca. 30-stündiger Workshop statt) erschöpfte. Alle weiteren Leistungen, soweit sie nicht die Vermittlung selbst betrafen (wozu auch die Übersendung von eMails etc. gehört, s. Ziffer 3 Abs. 2 der Servicevereinbarung), waren von der Klägerin letztlich zusätzlich zu vergüten (s. Anlage 1 der Servicevereinbarung). Angesichts dieses Verhältnisses von Vermittlungsleistung (inkl. damit unmittelbar zusammenhängender Leistungen) einerseits und sonstigen Leistungen andererseits, ist vom Vorliegen eines Vermittlungsvertrages auszugehen.
c)
Dem Beklagten steht ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB nicht zu. Soweit er sein Auskunftsbegehren mit einer unberechtigten Kündigung seitens der Klägerin und einem daraus resultierenden Schadenersatzanspruch begründet, geht er fehl. Wie bereits ausgeführt, ist der Beklagte den Beweis einer abweichenden Vereinbarung schuldig geblieben. Da er selbst nicht behauptet hat, den von der Firma xxxxx tatsächlich gezahlten Stundensatz der Klägerin preisgegeben zu haben, ist der Vortrag der Klägerin, sie habe erst von anderen Models hiervon erfahren, unstreitig geblieben. Mithin bestand ein außerordentliches Kündigungsrecht der Klägerin.
d)
Soweit der Beklagte schließlich hilfsweise die Aufrechnung erklärt hat, war diese bereits mangels konkreter Bezifferung der zur Aufrechnung gestellten Forderung nicht zulässig, vgl. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
2.
Weiter hat die Klägerin gegen den Beklagten einen Anspruch auf Erstattung der durch die Erklärung der fristlosen Kündigung entstandenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 546,69 € gemäß § 280 Abs. 1 BGB (1,3 Geschäftsgebühr nach 6.000,- € zzgl. Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer).
Der weitergehend geltend gemachte Anspruch ist hingegen unbegründet, da die Klägerin nicht dargetan hat, dass sich der Beklagte bei Anmahnen der Forderung in Höhe von 17.786,97 € mit anwaltlichem Schreiben vom 01.12.2007 bereits in Verzug befand.
3.
Der geltend gemachte Zinsanspruch ist, soweit der Klage stattzugeben war, gerechtfertigt aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.
II.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 S. 1 und 2 ZPO.
Streitwert: 21095,17 € (§ 48 Abs. 1 GKG i. V. m. § 4 Abs. 1 GKG)
Pfelzer

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 35, 296 SGB III
§§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 S. 1 und 2 ZPO
§ 2 VermittVergV
§ 15 SGB III
§ 273 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 35 Abs. 1 S. 2 SGB III
§ 296 Abs. 1 S. 3 SGB III
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 48 Abs. 1 GKG
§ 4 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1991, 907
ZUM 2008, 48, 51