Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2024-07-23, Aktenzeichen 5 U 78/22
ECLI: ECLI:DE:KG:2024:0723.5U78.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
Der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung ist nicht kenntlich gemacht, wenn der durchschnittliche Verbraucher den kommerziellen Zweck der in einem Newsletter enthaltenen Werbung bzw. Werbevorschauen auf den ersten Blick nicht zweifelsfrei erkennen kann. Dies ist der Fall, wenn die Werbung zwar jeweils mit dem Wort „Anzeige“ gekennzeichnet worden ist, diese Kennzeichnung aber wegen der geringen Schriftgröße, der hellgrauen Farbe auf weißem Untergrund und der Platzierung am oberen rechten Rand der Anzeige nicht sonderlich auffällt und auch von dem situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbraucher ohne weiteres übersehen werden kann.(Rn.30)
Verfahrensgang
Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das am 28. Juni 2022 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin (jetzt: Landgericht Berlin II) - Az. 102 O 61/22 - durch einstimmigen Beschluss bei einem Streitwert von 15.000 € zurückzuweisen.

Tatbestand:
Der Verfügungskläger ist ..., ein eingetragener Verein. Er nimmt die Verfügungsbeklagte im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch, weil in einem täglich von der Verfügungsbeklagten über das Portal der Zeitschrift „...“ herausgegebenen E-Mail-Newsletter werbliche Inhalte nicht ausreichend kenntlich gemacht seien. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz und der in der ersten Instanz gestellten Anträge wird auf die in dem am 28. Juni 2022 verkündeten Urteil des Landgerichts Berlin - Az. 102 O 61/22 - getroffenen Feststellungen Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Verfügungsbeklagte antragsgemäß unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in einer Vorschau werbliche Texte öffentlich zugänglich zu machen, ohne diese deutlich als werbliche Inhalte zu kennzeichnen, wenn dies geschieht wie in der dem Urteil beigefügten Anlage Ast 1 wiedergegeben. Hiergegen wendet sich die Berufung der Verfügungsbeklagten, die rügt, das Landgericht lege seiner Entscheidung unzutreffende Tatsachen zugrunde und habe insbesondere bereits das Medium, auf das sich der Verbotsantrag beziehe, nicht ausreichend berücksichtigt; der E-Mail-Newsletter (Anlage Ast 1) sei von dem Verfügungskläger lediglich in Papierform und zudem abweichend von der Version, die der Abmahnung beigefügt war, eingereicht worden. Die Darstellung am Computerbildschirm unterscheide sich hiervon jedoch erheblich. Insoweit habe das Landgericht allein auf den Vortrag des Verfügungsklägers zur Vergleichbarkeit der Darstellungen abgestellt und das Bestreiten der Verfügungsbeklagten zu Unrecht übergangen. Der Verfügungsantrag sei zudem bereits unzulässig, weil mit Blick auf das Medium der Anlage Ast 1 (Papier statt Bildschirm) nicht ausreichend auf die konkrete Verletzungsform Bezug genommen worden sei, mehrere Versionen des Newsletters in Umlauf seien und der Antrag unbestimmte Rechtbegriffe enthalte. Zu Unrecht habe das Landgericht schließlich angenommen, dass entgegen der Regelung in § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG werbliche Inhalte einzelner Beiträge des Newsletters nicht ausreichend gekennzeichnet worden seien; es habe das Verständnis des angesprochenen Verkehrs - hier internetaffiner Nutzer - fehlerhaft beurteilt, insbesondere das bei den Werbebeiträgen zur Kennzeichnung verwendete Wort „Anzeige“ zu Unrecht nicht ausreichen lassen und rechtsfehlerhaft den Inhalt der werblichen Beiträge unberücksichtigt gelassen.
Die Verfügungsbeklagte kündigt an zu beantragen,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 28. Juni 2022, Az. 102 O 61/22, abzuändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Verfügungsklägerin kündigt an zu beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Verfügungsklägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts nach Maßgabe der Berufungserwiderung, meint allerdings, entgegen der Ansicht des Landgerichts richte sich die beanstandete Werbung nicht an eher „internetaffine Nutzer“, sondern an Verbraucher insgesamt; der angesprochene Verkehrskreis sei nicht zu unterteilen. Hiervon ausgehend habe das Landgericht allerdings im Ergebnis zutreffend angenommen, dass die in dem Newsletter enthaltene Werbung von der Verfügungsbeklagten nicht ausreichend kenntlich gemacht worden sei.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und mit einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Begründung versehene Berufung hat nach Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts im Urteilswege erfordern und auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten erscheint, beabsichtigt der Senat, das Rechtsmittel nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen. Es wird hiermit gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO zuvor rechtliches Gehör gewährt.
1. Die Berufung hat nach Überzeugung des Senats keine Aussicht auf Erfolg. Weder beruht die erstinstanzliche Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 513 Abs. 1 Alt. 1, § 546 ZPO) noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO).
a) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig.
aa) Die Antrags- bzw. Klagebefugnis des Verfügungsklägers folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Diese Vorschrift regelt nicht nur die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung, sondern auch die prozessuale Klagebefugnis; sie ist als Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Januar 2024 - I ZR 147/22, GRUR 2024, 319 [juris Rn. 19] - Eindrehpapier, mwN). Ob die Voraussetzungen für die Antrags- bzw. Klagebefugnis erfüllt sind, ist im Wege des Freibeweises festzustellen (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 13. Januar 2022 - I ZR 35/21, NJW 2022, 2106 [juris Rn. 20] - Influencer III; Senat, Urteil vom 4. Mai 2021 - 5 U 126/19, GRUR-RR 2022, 104 [juris Rn. 20] - Arthrose-Gel) und im Streitfall zu bejahen. Der Verfügungskläger ist in die Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b Abs. 1 UWG eingetragen; dies ist zwischen den Parteien unstreitig und dem Senat im Übrigen auch bekannt. Dem Verfügungskläger gehört auch eine erhebliche Zahl von Unternehmern an, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Die von dem Verfügungskläger benannten (Schriftsatz vom 23. Juni 2022, Bl. 54/I d.A.) und in der Mitgliederliste (Anlage Ast 8) enthaltenen Mitglieder sind auf demselben sachlichen und räumlichen Markt wie die Verfügungsbeklagte tätig, und der Senat hat anhand der benannten Mitglieder in Übereinstimmung mit der Beurteilung des Landgerichts auch keine durchgreifenden Zweifel daran, dass es dem Verfügungskläger um die ernsthafte kollektive Wahrnehmung von Mitgliederinteressen geht; die benannten Mitglieder sind jedenfalls von ihrer Anzahl ausreichend, um ein missbräuchliches Vorgehen des Verfügungsklägers auszuschließen.
bb) Der Unterlassungsantrag ist auch hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
(1) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht klar umrissen sind, der (Verfügungs-) Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist.
Eine hinreichende Bestimmtheit ist für gewöhnlich gegeben, wenn eine Bezugnahme auf die konkrete Verletzungshandlung erfolgt oder die konkret angegriffene Verletzungsform antragsgegenständlich ist und der Klageantrag zumindest unter Heranziehung des Klagevortrags unzweideutig erkennen lässt, in welchen Merkmalen des angegriffenen Verhaltens die Grundlage und der Anknüpfungspunkt für den Wettbewerbsverstoß und damit das Unterlassungsgebot liegen soll
(st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2018 - I ZR 108/17, GRUR 2019, 627 [juris Rn. 15] - Deutschland-Kombi; Urteil vom 14. Juli 2022 - I ZR 97/21, NJW 2022, 3213 [juris Rn. 12] - dortmund.de; Urteil vom 13. Juli 2023 - I ZR 152/21, NJW 2023, 3361 [juris Rn. 9] - muenchen.de).
(2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Unterlassungsantrag - und der darauf beruhende Verbotsausspruch des Landgerichts - ohne weiteres als hinreichend bestimmt anzusehen. Der von dem Verfügungskläger gestellte Antrag nimmt mit der Formulierung „wenn dies geschieht wie in der Anlage Ast 1“ auf die konkrete Verletzungsform Bezug; der Verfügungskläger beanstandet den in der Anlage Ast 1 abgebildeten Newsletter und stellt in der Antragsschrift klar, in welchen Merkmalen des angegriffenen Verhaltens die Grundlage und der Anknüpfungspunkt für den Wettbewerbsverstoß und damit das Unterlassungsgebot liegen soll (vgl. Antragsschrift Seite 7 ff.). Soweit die Berufung ihre abweichende Auffassung mit der der Abmahnung beigefügten Anlage zu begründen versucht, kommt es auf diese in dem hiesigen Verfahren nicht an. Denn durch die Bezugnahme auf die Anlage Ast 1 und damit auf die konkrete Verletzungsform ergibt sich, welches tatsächliche Verhalten Gegenstand der Beanstandung ist. In diesem Zusammenhang war es auch ausreichend, mit der Anlage Ast 1 - wie dies regelmäßig geschieht - auf sog. Screenshots Bezug zu nehmen (vgl. etwa jüngst BGH, Urteil vom 29. Mai 2024 - I ZR 43/23, BB 2024, 1409 [juris Rn. 41] - Hydra Energy); ob durch diese ein Wettbewerbsverstoß belegt wird, ist dagegen eine Frage der Begründetheit des Antrags.
Unerheblich ist schließlich auch, dass der Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform im Antrag eine abstrakte Beschreibung vorangestellt ist, nach der der Verfügungsbeklagten untersagt werden soll, „in einer Vorschau werbliche Texte öffentlich zugänglich zu machen, ohne diese deutlich als werbliche Inhalte zu kennzeichnen“. Denn dies stellt lediglich eine unschädliche Überbestimmung dar (vgl. etwa jüngst BGH, Urteil vom 29. Mai 2024 - I ZR 43/23, BB 2024, 1409 [juris Rn. 41] - Hydra Energy; vgl. auch BGH, Urteil vom 25. Juni 2020 - I ZR 96/19, GRUR 2020, 1226 [juris Rn. 30] - LTE-Geschwindigkeit), so dass es auf die von der Berufung aufgeworfenen Frage einer unzulässigen Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe nicht ankommt. cc) Es besteht auch ein Verfügungsgrund. Die nach § 12 Abs. 1 UWG bestehende Vermutung der Dringlichkeit (vgl. etwa Senat, Urteil vom 2. Juni 2017 - 5 U 196/16, MPR 2018, 188 [juris Rn. 3] mwN zu § 12 Abs. 2 UWG aF) ist vorliegend nicht widerlegt; der Verfügungskläger erlangte am 30. April 2022 Kenntnis von dem Inhalt des Newsletters und der Antrag auf Erlass ist am 2.
Juni 2022 bei dem Landgericht eingegangen.
b) Das Landgericht nimmt auch zu Recht einen Verfügungsanspruch an.
aa) Der Anspruch folgt aber nicht, wie das Landgericht annimmt, aus § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG. Er besteht jedenfalls nach § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, 5a Abs. 6 UWG aF bzw. § 5a Abs. 4 Satz 1 UWG nF.
(1) Nach der (geänderten) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist in Fällen der Verletzung einer Informationspflicht in Bezug auf kommerzielle Kommunikation die Unlauterkeit einer geschäftlichen Handlung nicht (auch) nach § 3a UWG, sondern allein nach § 5a Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 UWG in der bis zum 27. Mai 2022 geltenden Fassung (aF) bzw. nach § 5a Abs. 1, § 5b Abs. 4 UWG in der seit dem 28. Mai 2022 geltenden Fassung (nF) zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2022 - I ZR 143/19, BGHZ 233, 193 [juris Rn. 16 und 23] - Knuspermüsli II; Urteil vom 19. Mai 2022 - I ZR 69/21, GRUR 2022, 1163 [juris Rn. 60] - Grundpreisangabe im Internet; Urteil vom 10. November 2022 - I ZR 241/19, GRUR 2022, 1832 [juris Rn. 16] - Herstellergarantie IV; Urteil vom 26. Oktober 2023 - I ZR 176/19, GRUR 2023, 1704 [juris Rn. 18] - Zigarettenausgabeautomat III).
(2) Die Informationspflicht des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, auf die sich das Landgericht stützt, betrifft bereits nach dem Wortlaut kommerzielle Kommunikation. Die Regelung war von § 5a Abs. 4 UWG aF bzw. § 5b Abs. 4 UWG nF erfasst, weil mit ihr die Vorgaben der Art. 5 und 6 der E-Commerce-Richtlinie (Richtlinie 2000/31/EG) ins nationale Recht umgesetzt wurden (vgl. auch die Erwähnung in Anhang II der Richtlinie 2005/29/EG); für die Anwendung des § 3a UWG war damit kein Raum (vgl. Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl. 2024, § 5a Rn. 4.19). Mit Wirkung zum 14. Mai 2024 ist das Telemediengesetz zudem außer Kraft getreten. § 6 TMG wird zwar durch § 6 DDG (Digitale-Dienste-Gesetz vom 6. Mai 2024, BGBl. 2024 I Nr. 149) weitergeführt (vgl. dazu BT-Drucks. 20/10031, S. 69). Ob sich der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch, was Voraussetzung wäre (vgl. etwa BGH, Urteil vom 24. Februar 2022 - I ZR 128/21, GRUR 2022, 729 [juris Rn. 10] - Zweitmarkt für Lebensversicherungen II, mwN zur vergleichbaren Situation im Revisionsverfahren), nunmehr mit § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 1, § 5b Abs. 4 UWG nF i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 DDG begründen lässt, kann aber im Ergebnis dahinstehen. Dafür müsste es sich bei dem beanstandeten (kostenfreien) Newsletter um einen „digitalen Dienst“ handeln, was in der Regel jedoch eine Entgeltlichkeit voraussetzt (§ 6 Abs. 1, § 1 Abs. 4 Nr. 1 DDG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 b) der Richtlinie (EU) 2015/1535; vgl. dazu auch BT-Drucks. 20/10031, S. 66). Ob ein digitaler Dienst in diesem Sinne angenommen werden kann, bedarf allerdings keiner Entscheidung, weil der Anspruch jedenfalls gemäß § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, 5a Abs. 6 UWG aF bzw. § 5a Abs. 4 Satz 1 UWG nF besteht; die Anforderungen, die an die unmittelbare Erkennbarkeit des kommerziellen Zwecks nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG/§ 6 Abs. 1 Nr. 1 DDG bzw. deren ausreichende Kenntlichmachung im Sinne von § 5a Abs. 6 UWG aF/§ 5a Abs. 4 Satz 1 UWG nF zu stellen sind, unterscheiden sich nicht (vgl. BGH, Urteil vom 9. September 2021 - I ZR 90/20, BGHZ 231, 38 [juris Rn. 111] - Influencer I) und der Verfügungskläger stützt sich ausdrücklich auch auf die Regelung des § 5a Abs. 4 Satz 1 UWG nF (vgl. Antragsschrift Seite 9, Bl. 10/I d.A.), die mit der zum Zeitpunkt des Verstoßes geltenden Fassung des § 5a Abs. 6 UWG aF inhaltsgleich ist.
bb) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs gemäß § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, 5a Abs. 6 UWG aF bzw. § 5a Abs. 4 Satz 1 UWG nF sind gegeben.
(1) Bei dem beanstandeten Newsletter handelt es sich wegen der darin enthaltenen Werbung bzw. Werbevorschauen zugunsten anderer Unternehmen ohne Weiteres um eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG nF (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG aF) und nicht etwa um einen Beitrag mit rein redaktionellen Inhalten; dies wird von der Verfügungsbeklagten auch nicht in Abrede gestellt.
(2) Nach § 5a Abs. 4 Satz 1 UWG nF (§ 5a Abs. 6 UWG aF) handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
(a) Die in dem Newsletter zu sehende geschäftliche Handlung hatte den Zweck, die in den einzelnen Werbeanzeigen bzw. Werbevorschauen genannten Unternehmen zu fördern. Darin ist ein kommerzieller Zweck zu sehen, ohne dass es darauf ankommt, ob dieses Tatbestandsmerkmal mit der geschäftlichen Handlung gleichzusetzen ist oder ein zusätzliches subjektives Erfordernis darstellt, das die Feststellung der - hier gegebenen - Werbeabsicht des Unternehmers voraussetzt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. September 2021 - I ZR 90/20, BGHZ 231, 38 [juris Rn. 74-78] - Influencer I).
(b) Die Verfügungsbeklagte hat den kommerziellen Zweck der geschäftlichen Handlung auch nicht kenntlich gemacht.
(aa) Wie der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung kenntlich zu machen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Der Hinweis muss so deutlich erfolgen, dass der kommerzielle Zweck aus der Sicht des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbrauchers (§ 3 Abs. 4 Satz 1 UWG), der zur angesprochenen Gruppe gehört, auf den ersten Blick und zweifelsfrei hervortritt (vgl. BGH, Urteil vom 9. September 2021 - I ZR 90/20, BGHZ 231, 38 [juris Rn. 80] - Influencer I, mwN). Dies kann durch die Mitglieder des Senats aus eigener Sachkunde und Lebenserfahrung festgestellt werden und zwar unabhängig davon, ob sie - wie hier - zu den Verkehrskreisen zählen, an die sich die beanstandete Werbung richtet. Denn die Mitglieder des Senats sind ständig mit Verfahren aus dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes und insbesondere der Wettbewerbssachen befasst und haben aufgrund ihrer besonderen Erfahrung die erforderliche Sachkunde erworben, um eigenständig zu beurteilen, wie der angesprochene Verkehr die angegriffenen Angaben versteht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 22. September 2021 - I ZR 192/20, GRUR 2022, 160 [juris Rn. 18] - Flying V, mwN).
(bb) Der beanstandete Newsletter richtet sich an alle Verbraucher und nicht, wie es das Landgericht annimmt, an „eher internetaffine Nutzer“. Richtig ist zwar, dass sich eine geschäftliche Handlung nach § 3 Abs. 4 Satz 1 Alt. 2 UWG auch nur an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wenden kann. Dies setzt aber voraus, dass diese Gruppe nach individualisierbaren und objektiven Kriterien gegenüber anderen Verbrauchergruppen und der Allgemeinheit abgrenzbar ist, sich also eine Feststellung dazu treffen lässt, welche Personen aus welchen Gründen zu dieser spezifischen Verbrauchergruppe gehören (vgl. BeckOK UWG/Alexander [1.4.2024], § 3 Rn. 182). Das ist in Bezug auf die von dem Landgericht vorgenommene Gruppenbildung der „internetaffinen Verbraucher“ zu verneinen. Denn es gibt keine Verbrauchergruppe der Internetnutzer (vgl. jurisPK-UWG/ Spoenle [15.01.2021], § 3 Rn. 70); die Internetnutzung im Allgemeinen sowie die Nutzung von E-Mail-Newslettern im Besonderen sind vielmehr weit verbreitet und der im Streitfall beanstandete Newsletter richtet sich auch thematisch an ein breites Publikum.
(cc) Der durchschnittliche Verbraucher vermag den kommerziellen Zweck der in dem Newsletter enthaltenen Werbung bzw. Werbevorschauen auf den ersten Blick nicht zweifelsfrei erkennen. Zutreffend stellt das Landgericht (LGU 8 Abs. 4) in diesem Zusammenhang darauf ab, dass die in dem Newsletter verlinkte Werbung zwar jeweils mit dem Wort „Anzeige“ gekennzeichnet worden ist, diese Kennzeichnung aber wegen der geringen Schriftgröße, der hellgrauen Farbe auf weißem Untergrund und der Platzierung am oberen rechten Rand der Anzeige nicht sonderlich auffällt und auch von dem situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbraucher ohne weiteres übersehen werden kann. Die Verwendung des Wortes „Anzeige“ in der konkret beanstandeten Art und Weise stellt daher keinen ausreichenden Hinweis dar, der auf den ersten Blick und zweifelsfrei hervortritt.
Diese Beurteilung kann der Senat auch ohne Weiteres vornehmen. Soweit die Berufung darauf abstellt, der Newsletter sei lediglich in Papierform eingereicht worden und die Darstellung unterscheide sich von derjenigen, die der durchschnittliche Verbraucher erhalte, der den Newsletter an einem Computerbildschirm lese, übersieht sie bereits, dass die Antragsschrift nebst Anlagen als elektronische Dokumente (§ 130a Abs. 1 ZPO) eingereicht worden sind. Der Senat konnte bei einem Vergleich der Anlage Ast 1 mit den gefertigten Screenshots am Computerbildschirm keine erheblichen Unterschiede feststellen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass E-Mail-Newsletter üblicherweise auch auf Smartphones und Tablets gelesen werden und die Kennzeichnung als Werbung in der im Streitfall beanstandeten Art und Weise dabei von dem durchschnittlichen Verbraucher sogar noch leichter übersehen werden kann.
(c) Die Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks der Werbung war im Streitfall auch nicht entbehrlich.
(aa) Eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks ist dann nicht erforderlich, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass die Verbraucher den kommerziellen Zweck - auch ohne ausreichende Kennzeichnung - klar und eindeutig auf den ersten Blick erkennen können. Auch dabei ist auf die Sichtweise des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbrauchers abzustellen, der zur angesprochenen Gruppe gehört. Der durchschnittliche Verbraucher darf nicht erst nach einem analysierenden Studium des jeweiligen Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennen, sondern muss vielmehr sofort und zweifelsfrei erkennen können, dass diese Beschreibung der Bewerbung des Produkts dient. Nicht ausreichend ist daher, wenn sich der werbliche Charakter eines Beitrags dem Verbraucher erst erschließt, wenn er ihn bereits zur Kenntnis genommen hat, denn dann ist er der Anlockwirkung bereits erlegen, die das Kennzeichnungsgebot gerade unterbinden soll, und er war damit der Werbebotschaft unvorbereitet ausgesetzt. Die Kennzeichnung soll dem Verbraucher gerade die Möglichkeit verschaffen, sich auf den kommerziellen Charakter der Handlung einzustellen, damit er sie von vornherein kritisch beurteilen oder sich ihr ganz entziehen kann (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 9. September 2021 - I ZR 90/20, BGHZ 231, 38 [juris Rn. 87-89] - Influencer I, mwN).
(bb) Die Voraussetzungen für die Entbehrlichkeit der Kennzeichnung liegen unter Berücksichtigung dieser Grundsätze nicht vor. Zu Recht stellt das Landgericht - wenn auch in etwas anderem Zusammenhang - darauf ab, dass sich nicht-werbliche und werbliche Beiträge aneinanderreihen und bereits optisch nicht voneinander trennen lassen; die Werbebeiträge sind bewusst wie die redaktionellen Beiträge mit einer Überschrift, einem Bild, einem Kurztext und einem Link zum „Weiterlesen“ dargestellt, ohne dass sich nennenswerte Unterschiede nicht-werblicher und werblicher Beiträge zeigen. Der durchschnittliche Verbraucher, der die unzureichende Kennzeichnung durch das Wort „Anzeige“ übersieht, kann damit erst durch den Inhalt der Überschrift oder des Textes den Werbecharakter erkennen. Dies ist aber entgegen der Auffassung der Berufung unzureichend, weil zu diesem Zeitpunkt die Anlockwirkung der Werbung bereits eingetreten sein kann.
(cc) Ein kommerzieller Zweck ist auch nicht durch § 5a Abs. 4 Satz 2 UWG ausgeschlossen. Nach dieser durch das Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht vom 10. August 2021 eingeführten Regelung liegt bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens ein kommerzieller Zweck nicht vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmen erhält oder sich versprechen lässt. Dass dies hier der Fall ist, wurde weder vorgetragen noch ist dies ersichtlich; das Gegenteil wird nach § 5a Abs. 4 Satz 3 UWG vermutet.
(d) Die Nichtkenntlichmachung war auch geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Denn nach dem Vortrag des Verfügungsklägers, der durch die Anlage Ast 3 belegt ist, wird der Verbraucher durch das Anklicken der Schaltfläche „Weiterlesen“ auf die Internetseite des beworbenen Unternehmens weitergeleitet, auf der er sich näher mit dem Unternehmen und seinen Produkten auseinandersetzen konnte. Das Betätigen der Schaltfläche stellt ohne Weiteres eine geschäftliche Entscheidung im Sinne des § 5a Abs. 4 Satz 1 UWG dar (vgl. BGH, Urteil vom 9. September 2021 - I ZR 90/20, BGHZ 231, 38 [juris Rn. 96] - Influencer I, dort zur Betätigung sog. Tap Tags).
2. Die Aussichtslosigkeit der Berufung ist offensichtlich. Nach der Gesetzesbegründung ist eine Aussichtslosigkeit dann offensichtlich, wenn für jeden Sachkundigen ohne längere Nachprüfung erkennbar ist, dass die vorgebrachten Berufungsgründe das angefochtene Urteil nicht zu Fall bringen können. Offensichtlichkeit setzt indes nicht voraus, dass die Aussichtslosigkeit gewissermaßen auf der Hand liegt; sie kann auch das Ergebnis vorgängiger gründlicher Prüfung sein (vgl. BT-Drucks. 17/6406, S. 9). Vorliegend ist bei gründlicher, nicht längere Zeit in Anspruch nehmender sachkundiger Prüfung aus den oben genannten Gründen erkennbar, dass die vorgebrachten Berufungsgründe das angefochtene Urteil nicht zu Fall bringen können.
3. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts im Urteilswege. Der vorliegende Einzelfall kann unter Heranziehung der ausreichend zu den entscheidungserheblichen Fragen ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entschieden werden.
4. Eine mündliche Verhandlung erscheint nicht geboten im Sinne von § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO.
III.
Die beabsichtigte Festsetzung des Berufungswerts beruht auf § 3 ZPO, §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 51 Abs. 2, Abs. 4 GKG.
IV.
Der Senat gibt ferner zu bedenken, dass sich nach Nummer 1222 GKG-KV der Satz der Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren von 4,0 auf 2,0 ermäßigt, wenn das Verfahren nicht durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO endet, sondern durch Berufungsrücknahme. Vorsorglich wird auch auf die Unanfechtbarkeit eines Beschlusses nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO hingewiesen, § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 3a UWG
§ 6 TMG
§ 6 DDG
§ 3 ZPO
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 8b Abs. 1 UWG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO
§ 12 Abs. 1 UWG
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 3 Abs. 1, 5a Abs. 6 UWG
§ 5a Abs. 4 Satz 1 UWG
§ 5a Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 UWG
§ 5b Abs. 4 UWG
§ 5a Abs. 4 UWG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 DDG
§ 1 Abs. 4 Nr. 1 DDG
§ 5a Abs. 6 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 3 Abs. 4 Satz 1 UWG
§ 3 Abs. 4 Satz 1 Alt. 2 UWG
§ 130a Abs. 1 ZPO
§ 5a Abs. 4 Satz 2 UWG
§ 5a Abs. 4 Satz 3 UWG
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO
§ 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 51 Abs. 2, Abs. 4 GKG
§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2024, 319
NJW 2022, 2106
GRUR-RR 2022, 104
GRUR 2019, 627
NJW 2022, 3213
NJW 2023, 3361
BB 2024, 1409
GRUR 2020, 1226
BGHZ 233, 193
GRUR 2022, 1163
GRUR 2022, 1832
GRUR 2023, 1704
GRUR 2022, 729
BGHZ 231, 38
GRUR 2022, 160
02 O 61/22
5 U 78/22
I ZR 147/22
I ZR 35/21
5 U 126/19
I ZR 108/17
I ZR 97/21
I ZR 152/21
I ZR 43/23
I ZR 96/19
5 U 196/16
I ZR 143/19
I ZR 69/21
I ZR 241/19
I ZR 176/19
I ZR 128/21
I ZR 90/20
I ZR 192/20