Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-05-12, Aktenzeichen 2 A 192/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:0512.2A192.10.00

Tenor:
Der Antrag des Klägers, ihm für einen noch zu stellenden Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 11. Dezember 2009 Prozesskostenhilfe zu bewilligen und Herrn Rechtsanwalt C. aus L. beizuordnen, wird abgelehnt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Senat hat das Passivrubrum von Amts wegen geändert, nachdem durch den Wegfall von § 5 AG VwGO (vgl. Art. 2 Nr. 28 des Gesetzes zur Modernisierung und Bereinigung von Justizgesetzen im Land Nordrhein-Westfalen vom 26. Januar 2010, GV. NRW. S. 30) und die nunmehrige Geltung des sog. Rechtsträgerprinzips kraft Gesetzes zum 1. Januar 2011 auf Seiten des Beklagten ein Beteiligtenwechsel eingetreten ist.
Der Antrag des Klägers, ihm unter Beiordnung von Herrn Rechtsanwalt C. aus L. Prozesskostenhilfe für einen noch zu stellenden Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 11. Dezem-ber 2009 zu gewähren, hat keinen Erfolg.
Gemäß § 166 VwGO i.V.m. § 114 Satz 1 ZPO erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Denn jedenfalls fehlt der beabsichtigten Rechtsverfolgung des Klägers die erforderliche hinreichende Erfolgsaussicht.
Der für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe erforderliche Grad der Erfolgsaussicht hat sich an dem Zweck der Prozesskostenhilfe auszurichten, unbemittelten und bemittelten Personen weitgehend gleichen Zugang zu Gericht zu ermöglichen. Prozesskostenhilfe ist daher immer schon dann zu bewilligen, wenn die Kostenrisikoabschätzung, würde sie durch eine ausreichend wirtschaftlich bemittelte und verständige Person in einer vergleichbaren Situation vorgenommen, zugunsten der Rechtsverfolgung ausfallen würde.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 14. Juni 2006 - 2 BvR 626/06-, NVwZ 2006, 1156 = juris Rn. 13 und vom 13. Juli 2005 - 1 BvR 175/05 -, NJW 2005, 3489 =
juris Rn. 10.
Danach setzt die Gewährung von Prozesskostenhilfe zwar nicht die Aussicht eines sicheren Obsiegens voraus. Sie bleibt aber andererseits außer Betracht, wenn die Rechtsverfolgung in Anknüpfung an das Vorbringen des Rechtsschutzsuchenden - wie hier - allenfalls eine entfernte oder theoretische Erfolgschance bietet und keine schwierigen oder ungeklärten tatsächlichen oder rechtlichen Fragen in Mitten stehen.
Vgl. dazu etwa: BVerfG, Beschluss vom 8. November 2004 - 1 BvR 2095/04 -, NJW-RR 2005, 500 = juris Rn. 15; Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 166 Rn. 64 ff. m.w.N.
Da das Zulassungsverfahren und das sich anschließende Berufungsverfahren aufgrund ihres inneren Zusammenhangs einen einheitlichen Rechtszug i.S.d. § 119 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. § 166 VwGO bilden, kommt es für die Prüfung, ob die Rechtsverfolgung gegen ein erstinstanzliches Urteil des Verwaltungsgerichts in dem vorstehenden Sinne hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, grundsätzlich auf die Erfolgsaussicht des gesamten zweitinstanzlichen Rechtszugs an. Auch der bemittelte Beteiligte würde keine Kosten für ein Zulassungsverfahren aufwenden, wenn er mit dem zuzulassenden Rechtsmittel erkennbar erfolglos bleiben würde und deshalb wegen des Grundsatzes der Kosteneinheit Gefahr liefe, die Kosten des erfolgreichen Zulassungsverfahrens tragen zu müssen.
Vgl. Thür. OVG, Beschluss vom 23. Januar 1998 - 3 ZKO 497/97, NVwZ 1998, 867 = juris Rn. 17; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 29. Juli 1998 - 9 S 1592/98 -, DVBl. 1999, 108 = juris Rn. 4; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 124 a Rn. 235; Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 166 Rn. 73; Wysk, in: Wysk, VwGO, 2011, § 166 Rn. 38; Kothe, in: Redeker/v.Oertzen, VwGO, 15. Auflage 2010, § 166 Rn. 9b; anderer Ansicht für (schwerwiegende) Verfahrensfehler i.S.d. § 138 VwGO: Bader, in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/
von Albedyll, VwGO, 5. Auflage 2011, § 166 Rn. 46; vgl. betreffend das Revisionsverfahren: BVerfG, Beschluss vom 7. Mai 1997 - 1 BvR 296/94 -, NJW 1997, 2745 = juris Rn. 21; BGH, Beschluss vom 14. Dezember 1993 - IV ZR 235/92 -, NJW 1994, 1160 = juris Rn. 3; zur Frage der Einheitlichkeit des Rechtszuges auch: BVerwG, Beschluss vom 29. November 1994 - 11 KSt 1/94 -, NVwZ-RR 1995, 545= juris Rn. 3 ff.
Das zugrunde gelegt, hat die von dem Kläger beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.
Dabei mag zu seinen Gunsten davon ausgegangen werden, dass ihm im Falle der Bewilligung von Prozesskostenhilfe auf der Grundlage des § 60 Abs. 1 VwGO Wiedereinsetzung in die bereits abgelaufene Frist zur Einlegung und Begründung des Antrags auf Zulassung der Berufung gewährt werden könnte, weil er unter Verweis auf die erstinstanzlich bereits vorgelegte Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe innerhalb der Rechtsmittelfrist beim Verwaltungsgericht angebracht hat,
vgl. zur Frage, wo der Antrag einzulegen ist: einerseits beim Verwaltungsgericht: Hess. VGH, Beschluss vom 5. Juli 2010 - 8 A 2893/09.Z -, NJW 201, 3530 = juris Rn. 1, m.w.N.; andererseits beim Oberverwaltungsgericht: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage 2009, § 166 Rn. 2; wahlweise beim Verwaltungsgericht oder Oberverwaltungsgericht: Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 124 a Rn. 230 f.,
und innerhalb der Begründungsfrist des § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO geltend gemacht hat, dass das Urteil verfahrensfehlerhaft ergangen sei (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) und im Übrigen seine Richtigkeit ernstlichen Zweifeln unterliege (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Zur Notwendigkeit einer Begründung: OVG NRW, Beschluss vom 29. März 2011 - 18 A 1721/10 -, juris Rn. 2, m.w.N. zum Meinungsstand; betreffend die Nichtzulassungsbeschwerde vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 8. September 2008 - 3 PKH 3.08, juris Rn. 3; BFH, Beschluss vom 27. September 2006 - VIII S 16/06 (PKH) -, juris Rn. 6.
Dessen ungeachtet bietet die beabsichtigte Rechtsverfolgung jedenfalls in der Sache keine hinreichenden Erfolgsaussichten.
Eine verständige bemittelte Partei hätte im Grunde bereits davon abgesehen, das Klageverfahren in erster Instanz weiter durchzuführen, nachdem der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen den streitgegenständlich Zwangsmittelbescheid vom 27. Juli 2009 keinen Erfolg hatte. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 4. September 2009 - 25 L 1238/09 - abgelehnt und zur Begründung im Einzelnen überzeugend ausgeführt, dass und aus welchen Gründen die vom Kläger im Wesentlichen beanstandete Festsetzung eines Zwangsgeldes durch den angefochtenen Bescheid der Beklagten vom 27. Juli 2009 offensichtlich rechtmäßig ist. Der 10. Senat des beschließenden Gerichts hat sich unter Einbeziehung des Beschwerdevorbringens des Klägers dieser Bewertung angeschlossen und die Beschwerde des Klägers mit Beschluss vom 13. Oktober 2009 - 10 B 1299/09 - zurückgewiesen. Insoweit hatte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 8. Dezember 2009 auch zu Recht den Antrag des Klägers vom 7. Dezember 2009 auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Rechtsverfolgung erster Instanz abgelehnt.
Erst Recht würde eine verständige begüterte Person bei der gegebenen Sachlage davon absehen, ein Rechtsmittelverfahren anzustrengen, nachdem das Verwaltungsgericht seinen Rechtsstandpunkt in dem angefochtenen Urteil unter hinreichender Würdigung des neuerlichen Vorbringens des Klägers erneut bekräftigt hat. Wie die Ausführungen des Verwaltungsgerichts im Einzelnen verdeutlichen, erweist sich die vom Kläger im Wesentlichen angefochtene Festsetzung eines Zwangsgeldes durch den Bescheid der Beklagten vom 27. Juli 2009 als rechtmäßig und wird der Kläger von der in dem streitgegenständlichen Bescheid weiter enthaltenen erneuten Androhung eines Zwangsgelds zudem nicht mehr beschwert.
Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit dieser Bewertung des Verwaltungsgerichts (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) sind nicht veranlasst; zugleich stehen keine schwierigen oder ungeklärten tatsächlichen oder rechtlichen Fragen in Mitten.
Im Einzelnen hat das Verwaltungsgericht namentlich überzeugend ausgeführt, dass und aus welchen Gründen die Zwangsgeldfestsetzung ihre Grundlage in § 64 Satz 1 VwVG NRW findet, wonach die Vollzugsbehörde das Zwangsmittel festsetzt, wenn die (unanfechtbare oder sofort vollziehbare) Verpflichtung innerhalb der Frist, die in der Androhung bestimmt ist, nicht erfüllt wird, und dass die Vollstreckungsvoraussetzungen nach § 55 Abs. 1 VwVG NRW weiterhin vorlagen. Zur Vermeidung von Wie-derholung wird auf jene Ausführungen Bezug genommen.
Die zu vollstreckende Ordnungsverfügung der Beklagten vom 19. Januar 2009, mit der diese dem Kläger die Nutzung der im Erdgeschoss des Gebäudes H. straße 3 in E1. befindlichen Räumlichkeiten als "Sportwettenvermittlungs- und Internetbüro" verboten hatte, war insbesondere im Zeitpunkt des von der Beklagten festgestellten Verstoßes am 30. Juni 2009 sofort vollziehbar; den gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung gerichteten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hatte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 5. Juni 2009 - 25 L 477/09 - abgelehnt. Das die Anfechtungsklage gegen die Ordnungsverfügung vom 19. Januar 2009 abweisende Urteil des Verwaltungsgerichts vom 5. Juni 2009 - 25 K 1091/09 - war außerdem noch vor Erlass der Zwangs-mittelfestsetzung mit Ablauf der Rechtsmittelfrist in Rechtskraft erwachsen.
Der Vortrag des Klägers, ein Verstoß gegen die Untersagungsverfügung "außerhalb laufender Eilverfahren" sei bereits in tatsächlicher Hinsicht nicht nachgewiesen, ist - wie bereits der 10. Senat des beschließenden Gerichts in seinem Beschluss vom 13. Oktober 2009 - 10 B 1299/09 - ausgeführt hat - schon nach dem eigenen Vorbringen des Klägers ohne Belang. So trägt er selbst vor, das Ladenlokal in der H1. straße ab dem 3. April 2009, d.h. auch am 30. Juni 2009 genutzt zu haben, um Sportwetten anzunehmen. Seine diesbezüglichen Angaben können als wahr unterstellt werden.
Es unterliegt auch keinen Zweifeln, dass dem Kläger durch die Ordnungsverfügung vom 19. Januar 2009 untersagt war, in dem Ladenlokal den Wettbetrieb in der beschriebenen Art fortzuführen. Mit dieser Verfügung ist dem Kläger der ohne die hierfür erforderliche Genehmigung aufgenommene Betrieb eines "Sportwettenvermitt-lungs- und Internetbüros" untersagt und ihm damit dessen vollständige Einstellung aufgegeben worden. Um diesem Gebot nachzukommen, reichte es nicht, die PCs und die Bildschirme in den Räumlichkeiten abzubauen und die Betriebsabläufe - bei im Wesentlichen unverändertem Bestand des sonstigen Mobiliars - nur dahin zu ändern, dass allein (noch) Wettscheine ausgefüllt und im Kassenbereich angenommen und damit Sportwetten (rechtlich) auch weiterhin vermittelt wurden. Damit hat der Kläger gerade nicht - wie nach der Ordnungsverfügung gefordert - die bisherige formell illegal aufgenommene Nutzung des Ladenlokals dauerhaft eingestellt, zu der bildprägend der Wettbetrieb gehörte. Er hat vielmehr die Betriebsabläufe allenfalls modifiziert und ersichtlich auf einen Teilaspekt - Annahmen von Wetten - beschränkt.
Eine andere Bewertung wäre allenfalls gerechtfertigt, wenn mit dem eingeschränkten Betrieb der baurechtswidrige Zustand, der Anlass der Ordnungsverfügung war, ersichtlich beseitigt worden wäre. Davon kann indes keine Rede sein, weil sich die Nutzungsänderung nach wie vor als formell illegal darstellte. Daran ändert der reduzierte Umfang des Wettbetriebs nichts. Ohne Belang ist insoweit auch - wie ebenfalls bereits der 10. Senat des beschließenden Gerichts in seinem Beschluss vom 13. Oktober 2009 - 10 B 1299/09 - ausgeführt hat -, ob das ursprünglich betriebene "Büro" materiell-rechtlich weitergehenden baurechtlichen Anforderungen unterliegt, als eine "reine" Wettannahmestelle, oder ob der frühere Betrieb einer Fahrschule sich stärker vom typischen Nutzungsbild eines Ladens abhebt als die vom Kläger zuletzt ausgeübte Nutzung.
Soweit sich in dem Urteil des Verwaltungsgericht vom 5. Juni 2009 - 25 K 1091/09 - die Feststellung findet, der Kläger habe das Nutzungsverbot aus der Ordnungsverfügung vom 19. Januar 2009 befolgt, ist darin keine vom vorstehenden Verständnis abweichende verbindliche Auslegung der Reichweite der Nutzungsuntersagung durch das Verwaltungsgericht in Bezug auf die vom Kläger angezeigte Nutzung des Geschäftslokals als Annahmestelle für Sportwetten zu sehen. Die entsprechenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts sind - auch für den Kläger ersichtlich - von der Vorstelllung getragen gewesen, dass keinerlei Wettannahmen und -vermittlungen in dem Lokal mehr stattfinden. Das Verwaltungsgericht hat in jener Entscheidung hervorgehoben, dass lediglich das Inventar noch vorhanden sei; von festgestellten Wettaktivitäten ist demgegenüber nicht die Rede. Das wäre aber zu erwarten gewesen, wenn das Gericht von einem weiteren Wettbetrieb ausgegangen wäre. Bestätigt wird dies durch die Ausführungen am Ende des Urteils, dass es keiner Entscheidung bedürfe, ob die angezeigte Nutzung des Ladenlokals als Annahmestelle für Sportwetten durch die erteilte Genehmigung für die Nutzung der Räumlichkeiten als Ladenlokal gedeckt sei. Auch die Bemerkung im Protokoll über den vom Verwaltungsgericht durchgeführten Ortstermin, dass die ursprüngliche Baugenehmigung infolge der Nutzungsänderung ihren Bestandschutz verloren haben dürfte, so dass auch eine andere Nutzung nicht aufgenommen werden könnte, musste dem Kläger Hinweis genug sein, dass die weitere (ungenehmigte) Nutzung des Geschäftslokals im Zusammenhang mit der Vermittlung von Sportwetten - auch im Kleide einer "bloßen" Annahmestelle ohne Bildschirme und Spielautomaten - im Anschluss an die erfolgte Nutzungsuntersagung Zwangsmittel nach sich ziehen kann. Anlass - wie vom Kläger geltend gemacht - in diesem Zusammenhang weitergehende Ermittlungen über den "Empfängerhorizont" einer mit den Gepflogenheiten des Wettbetriebs vertrauten Person bei der Verwendung der Begrifflichkeit "reine Annahmestelle" und "Wettvermittlungsbüro" vorzunehmen, bestand nicht.
Die Zwangsmittelfestsetzung erweist sich auch ohne Weiteres als verhältnismäßig. Dies hat das Verwaltungsgericht ebenfalls im Einzelnen unter ausreichender Aus-einandersetzung mit dem erstinstanzlichen Vorbringen des Klägers einschließlich seiner Erklärung zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen, die er im Rahmen seines Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Rechtsverfolgung erster Instanz abgegeben hatte, ausgeführt. Den überzeugenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts, auf die Bezug genommen wird, hat der Kläger zur Begründung seines vorliegenden Ersuchens um Prozesskostenhilfe nichts an Substanz entgegengesetzt. Besondere Umstände, die ein Absehen von der Festsetzung des Zwangsgeldes hätten nahelegen können, hat der Kläger nicht dargelegt; sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Schließlich fehlen auch weiterhin Anhaltspunkte dafür, dass eine Vollstreckung des festgesetzten Zwangsgeldes nicht mehr zulässig wäre. Dies gilt zumal mit Blick auf § 65 Abs. 3 Satz 2, 60 Abs. 3 Satz 2 2. Halbsatz VwVG NRW, wonach ein Zwangsgeld unbeschadet des Erreichens des Vollstreckungszwecks beizutreiben ist, wenn - wie hier - einer Unterlassungspflicht zuwidergehandelt worden ist.
Bei dieser Sachlage beruft sich der Kläger auch ohne Erfolg zur Begründung seines Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe auf einen Verfahrensmangel (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO). Denn selbst wenn der Kläger wegen des von ihm geltend gemachten Verfahrensfehlers eine Zulassung der Berufung auf der Grundlage des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO erreichen könnte, wäre diese in der Sache auf der Hand liegend unbegründet, weil - wie sich aus den vorstehenden Ausführungen erschließt - die ihn allein noch belastende Zwangsmittelfestsetzung in dem streitgegenständlichen Bescheid vom 27. Juli 2009 ersichtlich rechtmäßig ist. Danach rechtfertigt sich - wie eingangs ausgeführt - die Bewilligung von Prozesskostenhilfe allein für das Zulassungsverfahren nicht.
Im Übrigen hat der Kläger einen die Zulassung der Berufung rechtfertigenden Verfahrensmangel nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO nicht aufgezeigt; ein solcher ist auch sonst nicht ersichtlich.
Der Kläger rügt die Verletzung rechtlichen Gehörs, weil das Verwaltungsgericht zwei Anträge, die anberaumte mündliche Verhandlung zu vertagen, abgelehnt habe. Eine Vertagung sei insbesondere zwingend erforderlich gewesen, nachdem er gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe Beschwerde eingelegt habe und sein an der Wahrnehmung der anberaumten mündlichen Verhandlung verhinderter Prozessbevollmächtigter aus finanziellen Erwägungen keinen Kollegen zum Termin habe entsenden wollen.
Dem ist nicht zu folgen. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht in der angezeigten Verhinderung des sachbearbeitenden Prozessbevollmächtigten des Klägers keinen erheblichen Grund i.S.d. § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO gesehen und den Kläger darauf verwiesen hat, dass er durch eine Anwaltssozietät aus 13 auf dem Briefbogen aufgeführten Anwälten vertreten sei.
Ein Verfahrensbeteiligter ist zwar berechtigt, sich in jeder Lage des Verfahrens, insbesondere auch in der mündlichen Verhandlung, durch einen Bevollmächtigten vertreten zu lassen. Eine Terminsänderung nach § 227 ZPO wegen Verhinderung des Prozessbevollmächtigten setzt allerdings voraus, dass die Verhinderung des Anwalts nachvollziehbar und unverschuldet, nicht von der Absicht der Prozessverschleppung getragen und auch ansonsten nicht gegen prozessuale Mitwirkungspflichten eines Beteiligten verstoßen worden ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Mai 2001 - 8 B 69.01 -, NJW 2001, 2735 = juris Rn. 5 f.; OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001 - 8 A 3266/01.A -.
Einen Anspruch darauf, dass ausschließlich der sachbearbeitende Rechtsanwalt den Termin zur mündlichen Verhandlung wahrnimmt, besteht nicht. Namentlich ist die Heranziehung eines anderen Rechtsanwalts aus einer Sozietät regelmäßig geboten, wenn die Einarbeitung eines Vertreters in den Prozessstoff möglich und zumutbar ist.
Vgl. schon BVerwG, Urteil vom 2. Dezember 1971 - I D 32.71 -, BVerwGE 43, 288 = juris.
Warum vorliegend demgegenüber Besonderheiten gelten sollten, ist nicht ersichtlich. Zumal in Ansehung der im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bereits ergangenen gerichtlichen Entscheidungen und des anschließend bereits erfolgten umfänglichen Vortrags seitens des Klägers, war auch kurzfristig eine angemessene Einarbeitung eines nicht mit der Sachbearbeitung betrauten Mitglieds der vom Kläger bevollmächtigten Sozietät gewährleistet.
Die Erwägungen des Klägers, es sei den Sozietätskollegen seines sachbearbeitenden Prozessbevollmächtigten nicht zumutbar gewesen, wegen der noch ungeklärten Frage, ob Prozesskostenhilfe bewilligt werden könne, den Termin wahrzunehmen, ist ebenfalls nicht zielführend. Insbesondere hat der Kläger nicht etwa dargelegt, worin der entscheidende Unterschied zu seinem sachbearbeitenden Prozessbevollmächtigten bestehen soll. Dieser hätte indes erklärtermaßen ohne die Verhinderung an dem Termin teilgenommen.
Allein der Umstand, dass der Kläger gegen die Ablehnung seines am 7. Dezember 2009 gestellten Antrags, ihm Prozesskostenhilfe für die Rechtsverfolgung erster Instanz zu gewähren, Beschwerde eingelegt hatte, über die im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung noch nicht entschieden war, bot unter den konkrete Umständen des vorliegenden Falles schließlich ebenfalls keinen erheblichen Grund für die bean-tragte Vertagung. Ein Abwarten der Beschwerdeentscheidung war zur Gewährung rechtlichen Gehörs nicht erforderlich. Insbesondere war der Kläger unbeschadet seiner - nach eigenen Angaben kurzfristig vor der mündlichen Verhandlung eingetretenen Mittellosigkeit - im Klageverfahren weiterhin ordnungsgemäß anwaltlich vertreten und ist nicht ersichtlich, dass ihm wegen seiner Mittellosigkeit die Möglichkeit abgeschnitten war, sich weitergehend als bis dahin schon erfolgt sachgemäß und erschöpfend zu äußern.
Dessen unbeschadet käme eine Zulassung der Berufung wegen eines Verfahrensfehlers auch dann nicht in Betracht, wenn das Verwaltungsgericht mit Blick auf das angestrengte Beschwerdeverfahren gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe gehalten gewesen wäre, dem Vertagungsantrags zu entsprechen.
Vgl. dazu allgemein im Sinne des Verwaltungsgerichts BFH, Beschluss vom 25. November 2004 - VI B 289/00 -, BFH/NV 2005, 571 = juris Rn. 5 ; einschränkend Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflagen, Januar 2010, § 166 Rn. 39.
Denn die Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO setzt neben dem Vorliegen eines der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Verfahrensfehlers jedenfalls voraus, dass die Entscheidung auf diesem Verfahrensfehler beruhen kann. Diese weitere Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn die Entscheidung auch ohne den Fehler nicht anders hätte ergehen können.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 1992 - 4 C 42.89 -, NJW 1992, 2042 = juris Rn. 16; Beschluss vom 14. Dezember 1994 - 9 B 482.94 -, juris.
So verhält es sich hier. Der Kläger hat weder vorgetragen noch ist sonst ersichtlich, was er im Rahmen einer späteren mündlichen Verhandlung nach dem zu erwartenden erfolglosen Beschwerdeverfahren hätte vortragen können, um eine Aufhebung der durch Bescheid vom 27. Juli 2009 erfolgten angefochtenen Zwangsgeldfestsetzung und erneuten Androhung eines Zwangsgeldes zu erreichen.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 AG VwGO
§ 166 VwGO
§ 138 VwGO
§ 227 ZPO
§ 114 Satz 1 ZPO
§ 119 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 60 Abs. 1 VwGO
§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 64 Satz 1 VwVG NRW
§ 55 Abs. 1 VwVG NRW
§ 65 Abs. 3 Satz 2, 60 Abs. 3 Satz 2 2. Halbsatz VwVG NRW
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2006, 1156
NJW 2005, 3489
NJW-RR 2005, 500
NVwZ 1998, 867
NJW 1997, 2745
NJW 1994, 1160
NVwZ-RR 1995, 545
NJW 201, 3530
NJW 2001, 2735
BVerwGE 43, 288
BFH/NV 2005, 571
NJW 1992, 2042
2 BvR 626/06
1 BvR 175/05
1 BvR 2095/04
3 ZKO 497/97
9 S 1592/98
1 BvR 296/94
IV ZR 235/92
11 KSt 1/94
8 A 2893/09
18 A 1721/10
3 PKH 3.08
VIII S 16/06
25 L 1238/09
10 B 1299/09
25 L 477/09
25 K 1091/09
8 B 69.01
8 A 3266/01
I D 32.71
VI B 289/00
4 C 42.89
9 B 482.94