Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-10-26, Aktenzeichen 13 U 129/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:1026.13U129.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten wird das am 30.04.2009 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 89.755,73 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.09.2007 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehenden Berufungen des Klägers und der Beklagten werden zurückgewiesen.
Die Kosten beider Rechtszüge haben der Kläger zu 82 %, die Beklagte 18 % zu tragen. Hiervon ausgenommen sind die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens 3 OH 21/04 vor dem Landgericht Darmstadt sowie die durch die Einholung des Sachverständigengutachtens gemäß Beweisbeschluss vom 10.10.2011 verursachten Kosten; diese fallen jeweils der Beklagten zur Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jeder Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des aus diesem Urteil gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckende vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des Betrages leistet, dessen Vollstreckung er betreibt.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte nach Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens (Az. 3 OH 21/04, Landgericht Darmstadt) auf Aufwendungs- und Schadensersatz in Höhe von rund 500.000,- € wegen mangelhafter Dachdecker- und Spenglerarbeiten an seinem Anwesen ... Straße … in O1 in Anspruch. Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts einschließlich der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils (Bl. 353 ff. d.A.) verwiesen.
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung eines Betrages von 82.363,38 € nebst Zinsen verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die streitgegenständliche Werkleistung sei mangelhaft gewesen, weshalb die komplette Neuherstellung des Gebäudedachs erforderlich geworden sei. Zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen habe es nicht der Setzung einer Frist zur Nachbesserung bedurft, weil die Beklagte die erforderlichen Maßnahmen abgelehnt habe und immer noch ablehne. Im Ergebnis sei der Kläger deshalb berechtigt gewesen, eine Drittfirma mit der Mängelbeseitigung zu beauftragen. Die hierdurch entstandenen Aufwendungen könne er von der Beklagten ersetzt verlange, soweit sie erforderlich gewesen seien. Sonstige Ansprüche des Klägers, namentlich wegen angeblicher Mietausfälle, bestünden nicht.
Wegen der weitergehenden rechtlichen Erwägungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 30.04.2009 (Bl. 359 ff. d.A.) Bezug genommen.
Gegen das Urteil haben zunächst die Beklagte und sodann der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Die Beklagte erstrebt die vollumfängliche Abweisung der Klage. Der Kläger verteidigt das Urteil, soweit seiner Klage stattgegeben wurde, und begehrt nach zwischenzeitlicher Klageerweiterung die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines weiteren Betrages von knapp 430.000,- €. Seinen darüber hinaus in erster Instanz gestellten und abgewiesenen Klageantrag zu 2. (Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten für alle Schäden, die daraus entstehen werden, dass das Bauvorhaben erst 36 Monate später als geplant fortgeführt werden konnte) verfolgt der Kläger in der Berufungsinstanz nicht weiter.
Die Beklagte stützt ihr Klageabweisungsbegehren im Wesentlichen darauf, ihre Werkleistung sei entgegen der auf die Ausführungen des Sachverständigen SV1 in dem selbständigen Beweisverfahren 3 OH 21/04 gestützten Annahme des Landgerichts nicht mangelhaft gewesen. Dem Sachverständigen, der eine nicht fachgerechte Verlegung der Aufsparren-Dämmelemente festgestellt haben wolle, könne aus fachlicher Sicht nicht gefolgt werden. Auch habe der Sachverständige lediglich stichprobenartige Kontrollen durchgeführt, die keine Rückschlüsse auf die Beschaffenheit des gesamten Dachs zuließen.
Ebenfalls unzutreffend, so die Beklagte weiter, seien die Annahmen des Sachverständigen SV1 zur Befestigung und Lastabtragung des streitgegenständlichen Dachs. Soweit im Einzelfall das Winkelmaß für die Eindrehung der verwendeten Würth-Schrauben nicht ordnungsgemäß sei, werde dies durch eine höhere als die erforderliche Zahl von Schrauben ausgeglichen. Hierdurch erlange das Dach in jedem Falle die erforderliche Stabilität, wie sich beispielsweise im Januar 2007 während des Orkans Kyrill gezeigt habe.
Im Übrigen beanstandet die Beklagte, dass ihr seitens des Landgerichts die gesamten Kosten des selbständigen Beweisverfahrens auferlegt worden sind. Sie ist der Auffassung, insbesondere diejenigen Kosten, die durch Ergänzungsfragen zur – von ihr, der Beklagten, nicht geschuldeten – Luftdichtigkeit des Dachs angefallen seien, habe der Kläger zu tragen.
Insgesamt zeige sich, dass sich das Landgericht nicht hinreichend mit den schriftsätzlich vorgebrachten Bedenken der Beklagten gegen die Richtigkeit der sachverständigen Feststellungen auseinandergesetzt habe. Infolgedessen habe der Erstrichter es verfahrensfehlerhaft unterlassen, ein weiteres Gutachten einzuholen.
Die Beklagte ist des Weiteren der Auffassung, etwaige Ersatzansprüche des Klägers müssten bereits daran scheitern, dass sie, die Beklagte, grundsätzlich zur Nachbesserung bereit gewesen, ihr aber keine ordnungsgemäße Nacherfüllungsfrist gesetzt worden sei. Der Kläger habe von Anfang an auf eine ihm nicht zustehende, da unverhältnismäßige Neuherstellung des Dachs hingearbeitet.
Auch treffe den Kläger ein erhebliches Mitverschulden an dem entstandenen Schaden. Er, der Kläger, habe während der gesamten Bauphase Lichtbilder gefertigt und Mängel dokumentiert, ohne die Beklagte auf seine Feststellungen hinzuweisen.
Hinzu komme, dass der Kläger lediglich hälftiger Miteigentümer des streitgegenständlichen Anwesens und infolgedessen nicht zur Geltendmachung des gesamten Schadens berechtigt sei.
Darüber hinaus beanstandet die Beklagte die Erwägungen des Landgerichts zur Schadenshöhe. Der Erstrichter habe sich bei der Ermittlung der Ersatzvornahmekosten auf die von dem Kläger als Anlage K 12 vorgelegte Rechnung der Fa. A vom 04.07.2007 gestützt. Soweit er hierbei Kürzungen vorgenommen habe, sei dies nicht in ausreichendem Umfang erfolgt. Auch bei weiteren Rechnungspositionen seien die ausgewiesenen Massen nicht korrekt, die Einheitspreise übersetzt, die Arbeiten vermeidbar oder die ursprünglichen Materialen wiederverwertbar gewesen. Über die Absetzungen des Landgerichts hinaus seien deshalb die Positionen 6 (Stellen des Baukrans), 25 (Zwischenlagerung der Biberschwanzziegel), 27 (Kupfer-Kamineinfassung), 28 (Kupfer-Lüftungsstreifen), 35 (Zulage für Rohrdurchführungen), 36 (Dämmzargen), 38 (Traufenlüftungsgitter), 42 (Biberschwanzziegel), 43 (Traufbiber), 44 (Ergänzung sonstige Ziegel), 50 (Kleineisenteile), 52 (Eindeckrahmen), 53 bis 69 (Spenglerarbeiten in Kupferblech), und 71 (Facharbeiterstunden für Ausbesserungsarbeiten an der Sichtschalung) nicht oder jedenfalls nicht in voller Höhe berücksichtigungsfähig.
Schließlich macht die Beklagte geltend, das Landgericht habe den dem Kläger zugesprochenen Betrag lediglich um eine noch offene Werklohnforderung von 8.604,21 € gekürzt. Ihr, der Beklagten, stehe jedoch eine bislang nicht ausgeglichene Restforderung von 8.954,64 € zu.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beklagten in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze vom 30.07.2009 (Bl. 449 ff. d.A.), 09.11.2009 (Bl. 575 ff.), 16.07.2010 (Bl. 697 f.), 01.04.2011 (Bl. 773 ff.) und 16.09.2011 (Bl. 897 ff.) Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Darmstadt vom 30.04.2009 die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und die Beklagte zu verurteilen, über den mit Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 30.04.2009 zuerkannten Betrag hinaus an den Kläger weitere 427.361,78 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2007 aus einem Betrag von 405.573,60 € sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 21.788,18 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Kläger rügt zunächst, das angegriffene Urteil stelle eine unter Verstoß gegen § 139 ZPO ergangene Überraschungsentscheidung dar. Er habe keine ausreichende Gelegenheit zur Stellungnahme zu der Rechtsauffassung des Landgerichts erhalten, eine Fertigstellung des streitgegenständlichen Bauvorhaben sei schon vor Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens möglich gewesen, wodurch jegliche Verzögerungsschäden hätten vermieden werden können. Auch habe der Erstrichter nicht darauf hingewiesen, dass er eine Kürzung der in der Rechnung der Fa. A vom 04.07.20107 aufgeführten Positionen beabsichtige. In der Folge habe er zwar zunächst zutreffender Weise die Mangelhaftigkeit der Werkleistung der Beklagten und die Erforderlichkeit einer kompletten Neueindeckung des Dachs bejaht. Er sei jedoch sodann von falschen tatsächlichen Annahmen ausgegangen, was die Ersatzfähigkeit der geltend gemachten Kostenpositionen angehe, und habe die zu Unrecht die aus dem Urteil ersichtlichen Absetzungen vorgenommen. Betroffen seien die Kosten für die Erneuerung der von der Beklagten zerschnittenen Unterspannbahn, für die Ausführung der Spenglerarbeiten in Kupfer, für die Anbringung eines Schneefanggitters, für die Verlängerung der Standzeit des Gerüsts und für die Beschaffung zusätzlicher Biberschwanzziegel.
Der Kläger ist des Weiteren der Auffassung, das Landgericht habe sich, soweit es die Ersatzfähigkeit der geltend gemachten Verzögerungsschäden verneint habe, nicht hinreichend mit dem gehaltenen Sachvortrag auseinandergesetzt und relevante Beweisantritte übergangen. Er, der Kläger, sei während des von ihm angestrengten selbständigen Beweisverfahrens nicht berechtigt gewesen, das zu begutachtende Dach abdecken und erneuern zu lassen. Folglich habe er in dieser Zeit die in dem Anwesen gelegenen sieben Wohnungen nebst einem Kellerraum nicht vermieten können. Hinzu komme, dass er die weiteren für den Umbau erforderlichen Arbeiten nicht habe beauftragen können, solange das Dach nicht fertiggestellt gewesen sei. Hierdurch seien Mehrkosten entstanden, da die Preise für Bauleistungen zwischenzeitlich gestiegen seien.
Weitere Schäden seien ihm, dem Kläger, daraus erwachsen, dass er die auf dem ebenfalls in seinem Eigentum stehenden Grundstück in der ...Straße … in O2 beabsichtigten Baumaßnahmen nicht zum geplanten Zeitpunkt habe durchführen können. Grund hierfür sei gewesen, dass die B-bank .... nicht zur gleichzeitigen Finanzierung zweier Bauvorhaben bereit gewesen sei und zunächst die Fertigstellung des Objekts in der ... Straße verlangt habe. Da die dortigen Baumaßnahmen aufgrund der Mangelhaftigkeit der Werkleistung der Beklagten jedoch nicht fristgerecht hätten abgeschlossen werden können, müsse die Beklagte auch für sämtliche Verzögerungsschäden im Hinblick auf das Objekt in der ...Straße einstehen. Diese bestünden in entgangenen Mieteinnahmen, unnützen Unterhaltungsaufwendungen und erhöhten Baukosten aufgrund zwischenzeitlich eingetretener Preissteigerungen.
Im Übrigen sei die Beklagte auch überzahlt. Zwischen den Parteien sei ein Pauschalfestpreis von 60.441,03 € brutto für die streitgegenständlichen Werkleistungen vereinbart worden. Tatsächlich entrichtet habe er, der Kläger, jedoch einen Betrag von insgesamt 73.625,- €. Hieraus ergebe sich eine Überzahlung von 13.183,97 €. Dieser sei ein Betrag von 8.604,21 € hinzurechnen, den das Landgericht fälschlicherweise als noch offene Werklohnforderung der Beklagten angesehen und um den es den Aufwendungsersatzanspruch des Klägers gekürzt habe. Somit sei ihm, dem Kläger, ein weiterer Betrag von 21.788,18 € zuzusprechen.
Schließlich ist nach Auffassung des Klägers zu beanstanden, dass das Landgericht nicht über eine Schadensposition in Höhe von 979,59 € entschieden habe, die für die zwischenzeitliche Demontage der Blitzschutzanlage angefallen seien.
Wegen des weiteren Vorbringens des Klägers in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze vom 17.08.2009 (Bl. 485 ff. d.A.), 29.10.2009 (Bl. 544 ff. d.A.), 09.08.2010 (Bl. 706 f. d.A.), 18.08.2011 (Bl. 819 ff. d.A.), 22.08.2011 (Bl. 838 f. d.A.), 24.08.2011 (Bl. 886 ff. d.A.), 14.08.2012 (Bl. 968 f. d.A.) und 25.09.2012 (Bl. 983 ff. d.A.) Bezug genommen.
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie, die Beklagte, begründet ihren Antrag im Wesentlichen mit ihren vorstehend bereits wiedergegebenen Argumenten. Darüber hinaus stellt sie den von dem Kläger beanspruchten Verzögerungsschaden für das Objekt in der ...Straße in Abrede. Sie behauptet hierzu, die entsprechenden Baumaßnahmen hätten ohnehin nicht durchgeführt werden können, weil deren Realisierung gegen öffentlich-rechtliche Bestimmungen verstoßen hätte und folglich auch keine Baugenehmigung erteilt worden sei. Ebenfalls unzutreffend sei die Auffassung des Klägers, das erstinstanzliche Urteil verhalte sich nicht zu den Kosten für die Demontage der Blitzschutzanlage. Das Landgericht habe sehr wohl entsprechende Nettokosten von 813,10 € berücksichtigt. Allerdings müsse nach dem Wortlaut der einschlägigen Rechnung davon ausgegangen werden, dass die Blitzschutzanlage überhaupt erst nach Abschluss der Mangelbeseitigungsarbeiten montiert worden sei und eine vorübergehende Entfernung damit nicht hätte erfolgen können. Dies habe das Landgericht übersehen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens gemäß Beweisbeschluss vom 10.10.2011 (Bl. 905 f. d.A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt des Gutachtens vom 28.03.2012 verwiesen. Darüber hinaus wird auf das in dem selbständigen Beweisverfahren 3 OH 21/04 erstattete schriftliche Sachverständigengutachten vom 07.06.2006 nebst Ergänzung vom 19.07.2007 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Rechtsmittel beider Parteien sind teilweise begründet.
Dem Kläger stehen gegen die Beklagten Gewährleistungsansprüche in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu.
Die Werkleistung der Beklagten war mangelhaft im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB.
Nach den Feststellungen des Sachverständigen SV1 in dem selbständigen Beweisverfahren 3 OH 21/04 waren an verschiedenen Stellen der von der Beklagten errichteten Dacheindeckung deutlich nicht dicht gestoßene Aufsparrendämmelemente zu erkennen. Hierdurch ergaben sich laut dem Sachverständigen Fugen unterschiedlicher Breite, die nur teilweise ausgeschäumt waren. Insgesamt hat der Sachverständige die Verlegung der Aufsparrendämmelemente als handwerklich sehr unsauber und grob ausgeführt bezeichnet und die Auffassung vertreten, die Verlegungsausführung entspreche „in keinster Weise“ den Herstellerangaben oder den anerkannten Regeln der Technik (vgl. Seite 77 des Gutachtens vom 07.06.2006).
Die gegen die Feststellungen des Sachverständigen SV1 gerichteten Angriffe der Beklagten verfangen nicht:
Sie, die Beklagte, räumt zwar ein, dass der Sachverständige bei punktueller Kontrolle möglicherweise einzelne Stellen gefunden habe, an denen die Elemente der Dämmung handwerklich unsauber und grob verlegt gewesen seien. Jedoch entstünden, so die Beklagte weiter, bei jeder Dachdeckung mit Aufsparren-Dämmelementen Fugen oder Schnittkanten. Diese könnten mit Reparaturschaum fachgerecht geschlossen werden, was vorliegend geschehen sei. Ein Mangel der Arbeitsleistung liegt hierin nicht. Das Verschließen der Fugen mit Dämmschaum stelle vielmehr sogar eine besonders teure Art der Arbeitsausführung dar, die zu keinen Schwachstellen der Dämmung oder gar Wärmebrücken führe.
Die vorstehend wiedergegebenen Erwägungen der Beklagten sind im Wesentlichen darauf gerichtet, die Feststellungen des Sachverständigen zu negieren. Angesichts der dezidierten, nachvollziehbaren und eindeutigen Ausführungen des Gutachtens sind sie nicht geeignet, die tatrichterliche Überzeugung des Berufungsgerichts von der Mangelhaftigkeit der Werkleistung zu erschüttern.
Dass der Sachverständige die Dacheindeckung lediglich stichprobenartig überprüft hat, ändert nichts. Eine solche Vorgehensweise ist üblich (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.07.2011, Az. 23 U 87/09; OLG Köln, Urt. v. 18.03.2011, Az. 19 U 5/10; OLG Hamm, Urt. v.17.07.2008, Az. 21 U 145/05– alle Entscheidungen zitiert nach Juris) und begegnet keinen methodischen Bedenken. Dies gilt auch im vorliegenden Fall, zumal der Sachverständige dort entgegen der Darlegungen der Beklagten an mehr als nur zwei Stellen Bauteilöffnungen vorgenommen (vgl. Seiten 21 und 26 des Gutachtens vom 07.06.2006 sowie die Lichtbilder 9, 10, 40, 43 – 46, 53, 56, 81, 83 und 91 des Bildbandes zu dem Gutachten) und teilweise auch größere Flächen freigelegt hat.
Das Berufungsgericht vermag sich auch insoweit nicht der Auffassung der Beklagten anzuschließen, als diese meint, angesichts der Unzulänglichkeiten der sachverständigen Feststellungen in dem selbständigen Beweisverfahren hätte das Landgericht ein weiteres Gutachten einholen müssen. Die Beklagte wäre ihrerseits gehalten gewesen, fachliche Bedenken gegen die Feststellungen des Sachverständigen zur Aufsparrendämmung bereits in dem OH-Verfahren anzumelden und dort auf eine Gutachtenergänzung oder -erläuterung hinzuwirken. Dies hat sie versäumt.
Die Beklagte hat in dem selbständigen Beweisverfahren erstmals mit Schriftsatz vom 08.09.2006 (Bl. 133 f. der OH-Akte) Beanstandungen gegen die Feststellungen des Sachverständigen SV1 erhoben. Diese betrafen die Unterspannbahn und das Problem der Winddichtheit, nicht die hier streitentscheidende Frage der Aufsparrendämmung. In einem weiteren Schriftsatz vom 03.10.2007 (Bl. 196 ff. der OH-Akte) hat sich die Beklagte sodann nochmals mit den Ausführungen des Sachverständigen SV1 auseinandergesetzt. Hinsichtlich der Frage der Aufsparrendämmung hat sie dabei aber auch seinerzeit lediglich die Feststellungen des Sachverständigen negiert. Eine eingehende inhaltliche Auseinandersetzung ist unterblieben, weshalb weder in dem selbständigen Beweisverfahren noch in dem sich anschließenden Hauptsacheverfahren eine Veranlassung bestand, das Gutachten als ungenügend im Sinne des § 412 ZPO anzusehen.
Aufgrund der mangelhaften Verlegung der Aufsparrendämmung, die bereits für sich die komplette Neueindeckung des Dachs erforderlich machte (vgl. Seite 77 des Gutachtens vom 07.06.2006), kann dahingestellt bleiben, ob die streitgegenständliche Werkleistung weitere Sachmängel aufwies. Es bedarf mithin auch keines Eingehens auf die von der Beklagten aufgeworfene Frage, inwieweit die Feststellungen des Sachverständigen SV1 zur Lastabtragung des Dachs zutreffend waren.
Die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen durch den Kläger ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil keine Nacherfüllungsfrist gesetzt worden wäre.
Der Kläger hat der Beklagten mit Schreiben vom 20.12.2004 (Bl. 127 f. d.A.) die Ablichtung eines von ihm eingeholten Privatgutachtens des Sachverständigen SV2 vom 18.11.2004 (Anlage K 7 im Anlagenband) übersandt, derzufolge umfangreiche Nachbesserungsarbeiten erforderlich waren. Zugleich hat er der Beklagten eine Frist zur Beseitigung der sich aus dem Privatgutachten ergebenden Mängel bis zum 31.12.2004 setzen lassen. Diese Frist dürfte zwar angesichts des Umfangs der von dem Privatgutachter aufgezeigten Mängel zu knapp bemessen gewesen sein. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das jedoch nicht dazu geführt, dass die Fristsetzung gleichsam ins Leere gegangen wäre. Stattdessen ist die objektiv angemessene Frist in Lauf gesetzt worden (vgl. Palandt, 71. Aufl., § 323 Rdnr. 14 unter Hinweis auf BGH NJW 1985, 2640 ).
Welche Bedeutung es hat, dass die Beklagte mit als Anlage B 15 vorgelegtem Anwaltsschreiben vom 4.2.2005 (Bl. 133) ihre Bereitschaft erklärt hat, „Nachbesserungsarbeiten zu leisten, soweit dies erforderlich ist“, kann dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls ist zugleich auf ein weiteres Anwaltsschreiben der Beklagten vom 29.12.2004 (Anlage B 14; Bl. 129 ff.) Bezug genommen, in dem es heißt, die Dämmplatten seien „soweit möglich, dicht gestoßen verlegt worden“. Demnach musste der Kläger die Stellungnahmen der Beklagten letztlich so verstehen, dass diese die geltend gemachten Mängel zumindest teilweise in Abrede stellte und eine entsprechende Nacherfüllung verweigerte. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte unter dem 02.02.2005 (Anlage K 40; Bl. 269 f. d.A.) privatschriftlich mitgeteilt hatte, sie müsse den Sachverständigen SV2 ablehnen, da es sich bei ihm um einen direkten Konkurrenten handele.
Der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen durch den Kläger steht auch nicht entgegen, dass dieser nur hälftiger Miteigentümer des streitgegenständlichen Anwesens ist. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Auftragserteilung allein durch den Kläger – und nicht auch durch seine Ehefrau als weitere Miteigentümerin – erfolgt ist. Demzufolge geht das Bestreiten der Aktivlegitimation durch die Beklagte ins Leere.
Der Kläger muss sich schließlich auch nicht entgegenhalten lassen, er habe während der Phase der Bauausführung Mängel erkannt und dokumentiert, ohne der Beklagten hiervon Mitteilung zu machen. Zwar finden auf den Mangelbeseitigungsanspruch ebenso wie auf den an seine Stelle tretenden Aufwendungsersatzanspruch die Grundsätze des § 254 BGB entsprechende Anwendung (vgl. BGH NJW 1999, 416 ; BGHZ 90, 354). Der Vortrag der Beklagten ist jedoch nicht geeignet, ein Mitverschulden des Klägers schlüssig zu belegen. Dargetan ist nicht, welche Art von Mängeln der Kläger angeblich erkannt haben soll. Folglich ist nicht nachvollziehbar, ob und in welchem Umfang Kosten hätten eingespart werden können, für deren Entstehung der Kläger mitverantwortlich ist.
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Kläger in voller Höhe Ersatz sämtlicher Aufwendungen verlangen kann, die zur Mangelbeseitigung erforderlich waren (§ 637 Abs. 1 BGB). Zu deren Ermittlung ist von der bereits erwähnten Rechnung der Fa. A vom 04.07.2007 auszugehen; die Begleichung der Rechnung durch den Kläger und die grundsätzliche Entstehung der Aufwendungen stellt die Beklagte nicht in Abrede.
Berücksichtigungsfähig sind zunächst die Kosten für die von der Beklagten unbeanstandet gebliebenen und seitens des Landgerichts zuerkannten Rechnungspositionen 1-4, 7-16, 18, 20-24, 26, 29, 31-32, 34, 37, 39-41, 45-49 und 51. Sie belaufen sich auf insgesamt 54.088,42 € netto.
Hinzuzusetzen sind weitere Positionen, die das Landgericht nicht oder zumindest nicht in voller Höhe zugesprochen bzw. deren Notwendigkeit die Beklagte angezweifelt hat. Hierzu im Einzelnen:
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Der Kläger hat zunächst Anspruch auf Erstattung der Kosten, die die Firma A unter Position 6 für das Stellen eines Baukrans berechnet hat. Die Beklagte hat die Erforderlichkeit des Einsatzes eines Krans zwar zunächst bestritten. Der in der Folge aufgestellten Behauptung des Klägers, ohne Baukran hätten die Arbeiten nicht zu dem abgerechneten Preis ausgeführt werden können, ist sie jedoch nicht mehr entgegen getreten. Somit ist dem Kläger der entsprechende Betrag von 3.500,- € netto zuzusprechen.
Ebenfalls zuzusprechen sind die Kosten aus Position 25 („Zwischenlagerung wiederverwendbarer Biberziegel pauschal“) in Höhe von 400,- € netto. Die Beklagte hat erst zweitinstanzlich geltend gemacht, die Zwischenlagerung der Ziegel sei bereits in Position 8 („Dachziegel entfernen; teilweise als Bauschutt, teilweise zur Wiederverwendung seitlich lagern“) enthalten. Im ersten Rechtszug hat sie diesen Vortrag nicht gehalten, weshalb der Angriff nach § 531 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt zu bleiben hatte.
Soweit die Beklagte meint, die Positionen 27 und 28 könnten nicht geltend gemacht werden, weil die Firma A bei den entsprechenden Arbeiten Kupfer statt, wie ursprünglich von der Beklagten geschuldet, Blech verwendet habe, verfängt dies nur bedingt. Der von dem Berufungsgericht beauftragte Sachverständige SV3 hat in nachvollziehbarer und von beiden Parteien unbeanstandeter Weise ausgeführt, durch die Ausführung der Arbeiten in Kupfer statt in Titan-Zinkblech seien zusätzliche Kosten von rund 127,- € netto entstanden (vgl. Seite 15 des Gutachtens vom 28.03.2012). Um diesen Mehrbetrag sind die in den Positionen 27 und 28 angesetzten Gesamtkosten von 738,30 € zu kürzen, so dass dem Kläger insoweit 611,30 € netto zustehen.
Bei Position 33 (Puren Plus WLS 028 140 mm) ist das Landgericht aufgrund der Feststellungen in dem selbständigen Beweisverfahren davon ausgegangen, anstelle des in der Rechnung der Firma A ausgewiesenen Nettobetrages von 13.132,- € könnten lediglich Materialkosten von 7.500,- € gerechtfertigt sein. Dem ist der Kläger nicht substantiiert entgegen getreten, so dass auch zweitinstanzlich 7.500,- € zuzusprechen sind. Dass die Beklagte die Identität zwischen dem von ihr eingebauten und dem am 03.07.2007 von ihr besichtigten Dämmmaterial bestreitet, ist unbeachtlich. Es ist nicht ersichtlich, welche Auswirkungen das Bestreiten auf die Frage der durch Selbstvornahme entstandenen Kosten haben soll.
Der Kläger hat auch Anspruch auf Erstattung der von der Beklagten als übersetzt angesehenen Kostenposition 35 (Zulage für Rohrdurchführungen in Höhe von 220,- €). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass für die Herstellung der in Ansatz gebrachten Durchdringungen ein Nettobetrag von 190 bis 220,- € angemessen ist (vgl. Seite 11 des Gutachtens vom 28.03.2012). Somit kann dem Kläger gemäß § 287 ZPO der von der Firma A berechnete Betrag in voller Höhe zuerkannt werden.
Zuzusprechen sind ferner die Kosten für die Positionen 36 (Dämmzargen) und 38 (Traufenlüftungsgitter) in Höhe von 1.680,68 €. Die Beklagte hat zwar zunächst eingewandt, die ursprünglich eingebauten Zargen und Lüftungsgitter hätten wiederverwendet werden können. Zu der Entgegnung des Klägers, die Wiederverwertbarkeit der Zargen für die Dachfenster sei an eingeschlagenen Nägeln gescheitert, hat sie sich in der Folge aber nicht mehr eingelassen. Angesichts der Tatsache, dass die Parteien die Positionen 36 und 38 stets gemeinsam abgehandelt haben, geht das Berufungsgericht davon aus, dass damit auch den Kosten für die Lüftungsgitter nicht mehr entgegengetreten werden sollte.
Ebenfalls erstattungsfähig sind die Kosten aus den Rechnungspositionen 42, 43, 44, 50 und 52. Die Beklagte hat ihre Ersatzpflicht zunächst mit dem Argument in Abrede gestellt, nach den Feststellungen des Sachverständigen SV1 in dem selbständigen Beweisverfahren hätten die betroffenen Teile zerstörungsfrei demontiert, eingelagert und wiederverwendet werden können. Hierauf hat der Kläger behauptet, die Biberschwanzziegel (Positionen 42 bis 44) hätten nicht erneut benutzt werden können, weil sie verklebt gewesen seien und sich nicht einzeln hätten entfernen lassen. Im Übrigen, so der Kläger weiter, seien auch die Positionen 50 und 52 gerechtfertigt, wobei das zu Position 36 Gesagte (Einschlagen von Nägeln) auch für Position 52 gelte.Nachdem die Beklagte sich hierzu nicht mehr geäußert hat, kann der Kläger die Erstattung sämtlicher Kosten aus den Positionen 42, 43, 44, 50 und 52 von insgesamt 9.011,50 € netto fordern. Der genannte Betrag ist entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht etwa deshalb zu kürzen, weil der Sachverständige SV1 lediglich eine Zahl von 5.000 Biberschwanzziegeln für erforderlich gehalten hat, während die Firma A unter Position 42 6.000 Ziegel abgerechnet hat. Auch insoweit greift die – unbestritten gebliebene – Behauptung des Klägers, die vorhandenen Ziegel seien verklebt und deshalb nicht mehr benutzbar gewesen.
Des Weiteren kann der Kläger von der Beklagten Erstattung sämtlicher Kosten verlangen, die ihm die Firma A für die unter dem Rechnungstitel „Spenglerarbeiten in Kupferblech“ (gemeint sein dürfte Zinkblech; Pos. 53 – 69) angesetzten Leistungen belastet hat. Die Beklagte hat hierzu ursprünglich vorgebracht, es sei nicht nachvollziehbar, warum Regenrinnen, Winkel, Traufbleche, Regenfallrohre und Lüftungsgitter nicht hätten wiederverwendet worden seien. Somit, so die Beklagte weiter, seien die Positionen 53 bis 69 jedenfalls hinsichtlich der Materialkosten nicht ansatzfähig. Da aus der Rechnung allerdings auch nicht hervorgehe, welcher Anteil auf den Einbau der wieder verwendbaren Materialien entfalle, müsse der komplette Rechnungsbetrag von 4.668,89 € abgezogen werden.Der Kläger hat hierauf entgegnet, die Regenrinnen, Winkel, Traufbleche, Regenfallgitter und Lüftungsgitter hätten ohne Zerstörung nicht ausgebaut werden können.Zu dem Vorbringen des Klägers hat die Beklagte keine weitere Stellungnahme abgegeben, so dass die auf den gesamten Rechnungstitel entfallenden Aufwendungen von 4.668,89 € als erforderlich und erstattungsfähig zu gelten haben. Der Einwand der Beklagten, sie habe keine Gelegenheit gehabt festzustellen, in welcher Weise die Demontage stattgefunden habe und ob die Materialien bei schonenderem Ausbau hätten wiederverwendet werden können, stellt kein im prozessualen Sinne beachtliches Bestreiten mit Nichtwissen dar.
Ebenfalls von der Beklagten auszugleichen sind die unter Position 71 abgerechneten Kosten für Ausbesserungsarbeiten an der Sichtschalung in Höhe von 456,- €. Zwar hat die Beklagte zunächst eingewandt, es sei nicht ersichtlich, wie es bei der Demontage zu Beschädigungen an der Sichtschalung gekommen sein könne, da die Dämmelemente auf die Sichtschalung lediglich aufgelegt gewesen seien und eine Verbindung bestanden hätte. Sie hat sich jedoch sodann nicht mehr zu der zwischenzeitlichen Behauptung des Klägers geäußert, die Ausbesserungsarbeiten seien erforderlich geworden, weil die Fenster schief gewesen seien.
Schließlich hat der Kläger Anspruch auf Kostenerstattung in Höhe von 813,10 € netto wegen der Demontage der Blitzschutzanlage. Die Beklagte hatte in diesem Zusammenhang zunächst bestritten, dass der Kläger die Blitzschutzanlage in Unkenntnis der Mangelhaftigkeit des Daches montieren ließ. Sie war der Auffassung, die Rechnung der Firma C (Anlage K 21) erwecke den Eindruck, die Blitzschutzanlage sei überhaupt nur einmal montiert worden, nämlich in den KW 22 bis 25/2007. Allerdings ist sie im Berufungsverfahren nicht mehr der Behauptung des Klägers entgegengetreten, er habe die Blitzschutzanalage bereits vor der Erneuerung des Dachs errichten und sodann, nach zwischenzeitlichem Abbau, ein zweites Mal montieren lassen.
Die Summe der vorstehend dargestellten weiteren Aufwendungsersatzansprüche beträgt 28.861,47 € netto. Addiert um den bereits ermittelten Nettobetrag von 54.088,42 € wegen der Rechnungspositionen 1-4, 7, 8-16, 18, 20-24, 26, 29, 31-32, 34, 37, 39-41, 45-49 und 51 ergibt sich ein Gesamtanspruch zugunsten des Klägers in Höhe von 82.949,89 € netto bzw. 98.710,37 € brutto.
Eine pauschale Erhöhung des Erstattungsbetrages um 5 %, wie sie das Landgericht vorgenommen hat, ist nicht geboten. Der Kläger macht, was die durch die Beauftragung der Firma A entstandenen Kosten angeht, keinen Kostenvorschuss oder fiktiven Schadensersatz, sondern Ansprüche nach § 637 BGB geltend. Die Beklagte schuldet danach lediglich Ersatz der durch die Selbstvornahme tatsächlich angefallenen Aufwendungen.
Von der Berechnungsweise des Erstrichters kann das Berufungsgericht zu Lasten des Klägers abweichend. Dabei braucht nicht entschieden zu werden, ob den im Zusammenhang mit § 287 ZPO zu sehenden Erwägungen des Landgerichts dem Grunde nach überhaupt eine Bindungswirkung zukommen kann. Denn jedenfalls hat auch die Beklagte gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung eingelegt und Klageabweisung beantragt.
Im Ergebnis hat der Kläger damit aus der Beauftragung der Firma A einen Anspruch auf Zahlung von 80.621,68 € gegen die Beklagte. Hiervon abzuziehen ist eine noch offene Werklohnforderung der Beklagten. Diese beläuft sich auf 8.954,64 €.
Soweit das Landgericht in Anlehnung an die entsprechende Behauptung des Kläger gemeint hat, dieser habe lediglich noch einen Betrag von 8.604,21 € auszugleichen, kann dem nicht gefolgt werden. Ausweislich der als Anlage B 4 (Bl. 90 ff. d.A.) vorgelegten Endrechnung der Beklagten hat der Kläger bislang Zahlungen in Höhe von insgesamt 77.500,- € geleistet. Dem steht die ebenfalls aus der Endrechnung ersichtliche Werklohnforderung von 86.454,64 € brutto gegenüber. Mithin verbleibt ein Restbetrag von 8.954,64 €.
Der auf die Endrechnung gestützte Vortrag der Beklagten zur Forderungshöhe war deshalb zugrunde zu legen, weil der Kläger den entsprechenden Angaben nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten ist. Er hat zwar, wie sich aus den von ihm angestellten Berechnungen ergibt (vgl. Seite 2 des Schriftsatzes vom 29.10.2009, Bl. 545 d.A.), an seiner Behauptung festgehalten, nur 8.604,21 € zu schulden. Die Herleitung dieses Betrages hat er jedoch nicht offengelegt, was angesichts der konkreten Darlegungen der Beklagten geboten gewesen wäre.
Dem Kläger kann auch nicht gefolgt werden, soweit er behauptet, mit der Beklagten einen Pauschalfestpreis von 60.441,03 € brutto vereinbart und sie mithin überzahlt zu haben. In dem als Anlage B 2 (Bl. 74 ff. d.A.) vorgelegten schriftlichen Angebot der Beklagten wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Abrechnung nach Aufmaß erfolgen sollte. Dies war dem Kläger offensichtlich auch bewusst. Denn zum einen hat er seinerzeit nicht beanstandet, dass die Auftragsbestätigung der Beklagten vom 09.06.2004 (Anlage B 2; Bl. 83 ff. d.A.) einen um rund 4.000,- € höheren Betrag auswies als das Angebot. Zum anderen hat er bei seiner Forderungsberechnung zunächst selbst auf die Endrechnung der Beklagten – und nicht auf deren Angebot – abgestellt. Mit der erst im Laufe des Berufungsverfahrens vorgebrachten Behauptung einer Pauschalpreisvereinbarung setzt er sich in Widerspruch zu dem Wortlaut des Angebotsschreibens und zu seinem eigenen früheren Verhalten.
Keinen Ersatzanspruch hat der Kläger wegen der unter den Positionen 17, 19 und 30 abgerechneten Kosten im Zusammenhang mit der Erneuerung der Unterspannbahn. Dabei kann dahingestellt bleiben, welche Funktion die ursprüngliche Unterspannbahn hatte (vgl. Seite 20 des Sachverständigengutachtens vom 07.06.2006, wonach es sich lediglich um eine Vordeckung bzw. einen als Notabdeckung aufgebrachten Wetterschutz handelte) und ob sie jemals funktionstauglich war. Zumindest hat der Kläger trotz des Bestreitens der Beklagten weder dazu vorgetragen, wann und in welcher Weise die Beklagte die Unterspannbahn beschädigt haben soll, noch tauglichen Beweis angeboten. Da die Beklagte keine originären werkvertraglichen Pflichten zur Einbringung einer Unterspannbahn trafen, hätte sich ein Ersatzanspruch des Klägers nur aus Deliktsrecht ergeben können.
Ebenfalls nicht substantiiert dargelegt ist ein Anspruch des Klägers auf Erstattung der Kosten von 525,- € netto für die Lieferung und Montage eines Schneefanggitters (Position 72 der Rechnung der Firma A). Sowohl in dem schriftlichen Angebot der Beklagten als auch in deren Endrechnung ist ein Schneefanggitter aufgeführt (Ziffer 2.26 bzw. 2.27), für das ein Aufmaß von 50,37 lfm zugrunde gelegt wurde. Warum die Firma A nunmehr ihrerseits 7,0 lfm Schneefanggitter montiert haben will, ist nicht ersichtlich. Die Erklärung des Klägers, er habe der Beklagten die Schneefanggitter zurückgegeben, die diese habe liefern wollen, und nur die Halterungen verwendet, überzeugt nicht. Unter diesen Umständen hätte die Firma A weit mehr als lediglich 7,0 lfm Gitter neu montieren müssen.
Auch die unter Position 5 der Rechnung der Firma A in Ansatz gebrachten Kosten der Standverlängerungszeiten für das Gerüst in Höhe von 798,- € netto kann der Kläger nicht von der Beklagten ersetzt verlangen. Zwar hat der Kläger in der Berufungsbegründung zunächst behauptet, die Mehrkosten seien dadurch ausgelöst worden, dass der Sachverständige umfangreiche Feststellungen habe treffen müssen und hierfür das Gerüst benötigt habe. Dem Einwand der Beklagten, bei den Ortsterminen des Sachverständigen sei allenfalls ein partielles Gerüst erforderlich gewesen, weswegen in den Zwischenphasen ein Abbau hätte erfolgen können, ist der Kläger anschließend jedoch nicht mehr entgegen getreten.
Soweit der Kläger Ersatz von Kosten begehrt, die durch die Beauftragung dritter Handwerker im Zusammenhang mit dem selbständigen Beweisverfahrens entstanden sind (Firma A: 1.160,25 €; Maurermeister D: 908,- €; Fa. E: 3.430,70 €; Fa. F: 1.845,66 €), hat bereits das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass es an dem nötigen Rechtsschutzbedürfnis fehlt und die Forderungen im Kostenfestsetzungsverfahren geltend zu machen sind. Soweit dies erfolgt ist und ein entsprechender Erstattungsanspruch tituliert wurde (vgl. den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 17.08.2010, Bl. 682 f. d.A.: Kosten der Zwischenlagerung von Baustoffen durch die Firma A in Höhe von 1.160,- €), ist die Klage ohnehin unschlüssig.
Unberechtigt sind auch diejenigen Schadensersatzforderungen des Klägers, die er auf durch die mangelhafte Werkleistung bedingte Bauverzögerungen stützt. Insoweit gilt Folgendes:
Soweit der Kläger sich darauf beruft, aufgrund der von der Beklagten zu vertretenden Bauverzögerungen habe er für die Dauer von drei Jahren sieben in dem streitgegenständlichen Anwesen gelegene Wohnungen zuzüglich eines Kellerraums nicht vermieten können und hierdurch Einbußen von knapp 220.000,- € erlitten, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es dem Kläger frei gestanden hätte, zumindest diejenigen Räumlichkeiten fertigstellen zu lassen, bei denen keine bauliche Verbindung zu dem Dach bestand. Dies betraf zumindest die Wohnungen im Erdgeschoss und im ersten Obergeschoss sowie den Keller. Was drei weitere Wohnungen angeht, die sich im 2. Obergeschoss sowie im Spitzboden des Hauses befinden sollen, erscheint es dem Grunde nach zwar vorstellbar, dass eine wirtschaftlich denkende Partei von einer Vermietung Abstand genommen hätte, solange das Dach mangelhaft war und eine Mangelbeseitigung wegen des laufenden selbständigen Beweisverfahrens nicht erfolgen konnte. Allerdings hat der Kläger im Hinblick auf diese drei Wohnungen – deren Existenz und Vermietbarkeit die Beklagte bestreitet – , keine ernsthafte Vermietungsabsicht dargelegt. Er hat vorgetragen, die entsprechenden Räumlichkeiten selbst zu bewohnen. Der Entschluss zur Eigennutzung und der damit einhergehende Verzicht auf Mietnahmen können aber nicht der Beklagten angelastet werden. Somit braucht nicht mehr der von der Beklagten aufgeworfenen Frage nachgegangen zu werden, welche Bedeutung der Tatsache zukommt, dass von Seiten der Bauaufsicht lediglich vier – und nicht sieben – Wohnungen auf dem Grundstück genehmigt worden sind.
Der Kläger kann die Beklagte ferner nicht für erhöhte Baukosten aufgrund zwischenzeitlich eingetretener Preissteigerungen in Anspruch nehmen. Wie vorstehend dargelegt, hätte der Kläger trotz des selbständigen Beweisverfahrens und der noch ausstehenden Mängelbeseitigung sämtliche Gewerke beauftragen können, die nicht in technischem Zusammenhang mit dem Dach standen. Lediglich für den Ausbau des Dachgeschosses mag etwas anderes gegolten haben. Insoweit hat der Kläger jedoch nicht schlüssig dargelegt, welche Arbeiten betroffen waren und welche konkreten Kostensteigerungen sich hieraus ergeben haben sollen.
Im Übrigen ist das Haus nach dem Vortrag des Klägers seit Jahren bewohnt, ein Großteil der Arbeiten also wohl ausgeführt. Eine fiktive Schadensberechnung, wie der Kläger sie in der Klageschrift vorgenommen hat, ist vor diesem Hintergrund nicht zulässig.
Der Kläger hat schließlich auch keinen Anspruch auf Ersatz derjenigen Schäden, die das – mittlerweile verkaufte – Anwesen in der ...Straße … in O2 betreffen (Mietausfall, Kostensteigerung, nutzlose Aufwendungen). Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger das Objekt tatsächlich im Vertrauen auf den baldigen Beginn der geplanten Baumaßnahmen entmietet hat. Ferner kann offen bleiben, ob die geplante Bebauung des Grundstücks überhaupt den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entsprochen hätte und eine Baugenehmigung erteilt worden wäre. Schließlich braucht auch nicht näher darauf eingegangen zu werden, dass Schäden durch eine zwischenzeitliche Verteuerung der Gewerke schon deshalb nicht schlüssig dargelegt sind, weil der Kläger nach dem Verkauf des Objekts keine Baumaßnahmen mehr durchführen lassen kann. Denn jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass die von der Beklagten zu verantwortende verzögerte Fertigstellung des Anwesens in der ... Straße … in O1 sei kausal für die gescheiterte Finanzierung der Baumaßnahmen in O2 geworden wäre. Sofern nämlich der Vortrag des Klägers, die Vereinigte B-bank … eG habe ihm nicht für zwei Baustellen gleichzeitig Kredite gewähren wollen, zutreffend sein sollte, hätte es ihm, dem Kläger, oblegen, sich um anderweitige Finanzierungsmöglichkeiten zu kümmern. Entsprechende Bemühungen hat er nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Die Behauptung, er habe sich auch bei anderen Banken erkundigt, die eine Finanzierung jedoch allesamt abgelehnt hätten (vgl. Seite 15 des Schriftsatzes vom 17.08.2009, Bl. 499 d.A.), genügt nicht.
Nur der Vollständigkeit halber sei abschließend darauf hingewiesen, dass das weitere Berufungsvorbringen der Beklagten, der Kläger habe aus Kostengründen verschiedene Arbeiten selbst erbringen wollen, die nun in der Rechnung der Firma A enthalten seien, unsubstantiiert und damit prozessual unbeachtlich ist. Dasselbe gilt für die Behauptung, der Kläger habe letztlich die Herstellung eines luftdichten Dachs erzwungen, obwohl in dem Ursprungsauftrag weder von einem Niedrigenergiehaus die Rede gewesen noch Luftdichtheit gefordert worden sei.
Aus prozessualen Gründen ebenfalls unbeachtlich ist das erst mit Schriftsatz des Klägers vom 25.09.2012 erfolgte Bestreiten der Berechtigung einzelner Positionen aus der Endrechnung der Beklagten (§ 531 Abs. 2 ZPO).
Aus alledem folgt, dass der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen hat, die ihm aus der Selbstvornahme der Mängelbeseitigung erwachsen sind und die sich 98.710,37 € brutto belaufen. Hiervon abzuziehen ist die noch offene Restwerklohnforderung der Beklagten von 8.954,64 €. Im Ergebnis kann der Kläger damit Zahlung eines Betrages von 89.755,73 € verlangen.
Der Zinsanspruch des Klägers ergibt sich aus § 288 Abs. 1 BGB. Nachdem die Beklagte sich weder im ersten Rechtszug noch im Berufungsverfahren gegen die Zinsforderung des Klägers gewandt hat, ist davon auszugehen, dass sie sich jedenfalls ab dem aus dem Klageantrag ersichtlichen Zeitpunkt (01.09.2007) in Verzug befand.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 96 ZPO. Soweit die Beklagte beanstandet hat, dass das Landgericht die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gesondert behandelt und in voller Höhe ihr, der Beklagten, auferlegt hat, gilt Folgendes:
Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass sie aus werkvertraglicher Sicht nicht zur Einbringung einer Unterspann nicht verpflichtet war, in dem selbständigen Beweisverfahren jedoch auch über die Frage der Mangelhaftigkeit der Unterspannbahn und die Luftdichtheit Beweis erhoben wurde (vgl. Punkt A.I. des Beschlusses vom 21.01.2005, Bl. 34 f. der OH-Akte). Dennoch erscheint es vorliegend nicht geboten, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu quoteln. Angesichts des Umfangs des Begutachtungsauftrags (mehrfache Erweiterung des Beweisbeschlusses; vgl. Beschlüsse vom 19.07.2005, Bl. 87 f. der OH-Akte, vom 24.10.2005, Bl. 108 f. der OH-Akte, und vom 23.05.2007, Bl. 170 der OH-Akte) waren die Beweisfragen, die die Unterspannbahn betrafen, lediglich von untergeordneter Bedeutung. Deswegen und im Hinblick auf den Rechtsgedanken des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat die Beklagte die gesamten Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu tragen. Dasselbe gilt für die Kosten, die durch die Einholung des Sachverständigengutachtens vom 28.03.2012 ausgelöst worden sind. Der Sachverständige hat in vollem Umfang den Vortrag der Gegenseite, d.h. des Klägers, bestätigt.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Das Urteil erschöpft sich in der tatrichterlichen Würdigung eines nicht verallgemeinerungsfähigen Einzelfalls.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 139 ZPO
§ 412 ZPO
§ 254 BGB
§ 287 ZPO
§ 637 BGB
§ 633 Abs. 2 BGB
§ 637 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 Satz 1, 96 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1985, 2640
NJW 1999, 416
BGHZ 90, 354
3 O 116/08
VII ZR 332/12
3 OH 21/04
23 U 87/09
19 U 5/10
21 U 145/05