Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-23, Aktenzeichen 17 Sa 1954/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0523.17SA1954.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 13. Oktober 2010 22 Ca 1144/10, abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtstreits trägt der Kläger.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug noch um die Wirksamkeit einer Versetzung und die einer außerordentlichen mit Auslauffrist ausgesprochenen Änderungskündigung.
Die Beklagte betreibt als Subunternehmerin für Konzerngesellschaften der A B C (in der Folge: D) einen Flugdienst und bedient die ihr von der D übertragenen Strecken. Ihr Sitz ist E. Sie beschäftigt ca. 330 Arbeitnehmer und verfügt zurzeit über eine Flotte von 8 Maschinen des Musters Fokker 100 (in der Folge: F 100). Bei der Beklagten ist aufgrund Tarifvertrages gemäß § 117 Abs. 2 BetrVG (Tarifvertrag Personalvertretung für das Cockpitpersonal der F G vom 30. April 2004, Bl. 128 f d.A., in der Folge: TV PV) für das Cockpitpersonal eine Personalvertretung gebildet. Der TV PV, der ausweislich § 1 Abs. 3 den vorherigen Tarifvertrag Cockpit Beirat Nr. 1 vom 28. Dezember 2001 ersetzte und auf den im Übrigen verwiesen wird, lautet auszugsweise:
§ 25 Ersatzmitglieder (1) Scheidet ein Mitglied der Personalvertretung aus, so rückt ein Ersatzmitglied nach. Dies gilt entsprechend für Stellvertretung eines zeitweilig verhinderten Personalvertretungsmitglieds. …
§ 95 Auswahlrichtlinien … (2) Versetzung im Sinne dieses Tarifvertrages ist die Zuweisung eines anderen Stationierungsort, die voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet, oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist. Werden Arbeitnehmer nach der Eigenart ihres Arbeitsverhältnisses üblicherweise nicht ständig an einem bestimmten Arbeitsplatz beschäftigt, so gilt die Bestimmung des jeweiligen Arbeitsplatzes nicht als Versetzung.
§ 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen
(1) Der Arbeitgeber hat die Personalvertretung vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung zu unterrichten, ihr die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben; er hat der Personalvertretung unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben und die Zustimmung der Personalvertretung zu der geplanten Maßnahme einzuholen. … …
(4) Verweigert die Personalvertretung die Zustimmung, so hat sie dies unter Angabe von Gründen innerhalb von einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen. Teilt die Personalvertretung dem Arbeitgeber die Verweigerung ihrer Zustimmung nicht innerhalb der Frist schriftlich mit, so gilt die Zustimmung als erteilt.
(5) Verweigert die Personalvertretung ihre Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.
§ 102 Mitbestimmung bei Kündigungen (1) Die Personalvertretung ist vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihr die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung der Personalvertretung ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. …
§ 103 Außerordentliche Kündigung in besonderen Fällen
(1) Die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern der Personalvertretung, des Wahlvorstands sowie von Wahlbewerbern bedarf der Zustimmung der Personalvertretung.
(2) Verweigert die Personalvertretung die Zustimmung, so kann das Arbeitsgericht sie auf Antrag des Arbeitgebers ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. In dem Verfahren ist der betroffene Arbeitnehmer Beteiligter.
Der TV PV enthält keine § 15 KSchG entsprechende Regelung.
Der am H. I J geborene und in K wohnende Kläger ist bei der Beklagten aufgrund Arbeitsvertrages vom 30. Juni 2000 seit dem 01. September 2000 als Flugzeugführer beschäftigt, zuletzt als verantwortlicher Flugzeugführer (Kapitän) mit einem Bruttomonatseinkommen von nach seinen Angaben durchschnittlich 6.583,81 €. Der Arbeitsvertrag der Parteien, auf den wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 37 f d.A.), lautet auszugsweise:
2 F G Regularien
2.1 Die Regularien gelten für alle Angehörigen des Bordpersonals einheitlich und verbindlich. Sie sind in der jeweils letzten Fassung Bestandteil dieses Anstellungsvertrages.
…
4 Dienstlicher Wohnsitz
4.1 Der dienstliche Wohnsitz wird von F G festgelegt und gilt ab Eintragung der ersten Musterberechtigung. Bis dahin gilt die dem Wohnort am nächsten gelegene F G Station als dienstlicher Wohnsitz. Bei einem Wechsel der Wohnung ist der Mitarbeiter verpflichtet, sicherzustellen, dass er nicht länger als 20 Minuten für die Fahrt zum (Wohnsitz)-Flughafen benötigt.
4.2 F G behält sich vor, den dienstlichen Wohnsitz des Mitarbeiters aus betrieblichen Gründen zu verlegen. Bei einem angeordneten Wechsel des dienstlichen Wohnorts werden Umzugskosten gemäß Ziffer 15 der F G Regularien gegen Nachweis erstattet.
4.3 Änderungen des dienstlichen Wohnsitzes werden zum frühestmöglichen Zeitpunkt mit einem Vorlauf von nicht weniger als zwei Monaten schriftlich mitgeteilt. Bei temporärem Einsatz außerhalb des dienstlichen Wohnsitzes (maximal sechs Monate) werden Reisekosten gem. Ziffer 5 erstattet.
Dienstlicher Wohnsitz des Klägers war zunächst L am M. Bereits im Zeitpunkt der Einstellung des Klägers fanden allerdings seit April 2000 keine Umläufe von L am M aus mehr statt. Ab 01. Oktober 2001 war der Kläger dann in Q stationiert.
Die Beklagte und der damalige Cockpit-Beirat schlossen die hiermit in Bezug genommene „Freiwillige Betriebsvereinbarung zur Dezentralen Stationierung nach Stationsschließung“ vom 18. März 2003 (Bl. 629 d.A., in der Folge: P dezentrale Stationierung), die auszugsweise wie folgt lautet:
1. Diese Betriebsvereinbarung gilt für alle Angehörigen des Cockpitpersonals. Sie tritt ab 01. Mai 2003 in Kraft und ist frühestens zum 30. April 2005 kündbar. Die Betriebspartner verpflichten sich, im IV. Quartal über die Frage der Fortführung dieser Betriebsvereinbarung mit dem Ziel einer einvernehmlichen Regelung und unter besonderer Berücksichtigung der zwischenzeitlich bereits dezentral eingesetzten Mitarbeiter zu verhandeln.
2. Cockpit-Mitarbeiter, die mindestens 12 Monate an den ehemaligen F G – Standorten AE, AF oder AG dauerhaft stationiert waren (Dienstlicher Wohnsitz), können auf Antrag entsprechend dezentral aus AH, L oder AI eingesetzt werden.
3. Künftig können Cockpit-Mitarbeiter der F G – Stationen AJ, AK, AL oder AM im Fall einer Stationsauflösung dezentral eingesetzt werden, wenn sie dort mindestens 24 Monate dauerhaft ihren dienstlichen Wohnsitz hatten.
Zu einer Kündigung dieser P dezentrale Stationierung tragen die Parteien unterschiedlich vor.
Mit Schreiben vom 19. März 2003 (Bl. 41 d.A.) teilte die Beklagte dem Kläger ua. mit:
… wir können Ihnen heute nunmehr mitteilen, dass wir Sie mit Wirkung ab 01. Mai 2003 von Ihrem neuen (alten) dienstlichen Wohnsitz L aus einsetzen werden. …
Seit 01. Mai 2003 war der Kläger daraufhin wieder in L am M stationiert.
Am 05. Dezember 2007 vereinbarten die Beklagte und die AN AO AP (in der Folge: O) eine Protokollnotiz zum AQ Nr. 2 für das Cockpitpersonal der Beklagten mit folgendem Wortlaut:
Die Vertragsparteien verpflichten sich, über die Stationierungsorte des Cockpitpersonals zu verhandeln mit dem Ziel, bis spätestens 31. Dezember 2008 eine Einigung zu erzielen.
Bis zum Abschluss der Verhandlungen werden arbeitgeberseitig keine Versetzungen gegen den Willen der Mitarbeiter ausgesprochen.
Eine entsprechende Vereinbarung mit dem Ziel einer Einigung bis spätestens 31. Dezember 2006 hatten die Tarifvertragsparteien bereits zuvor als Protokollnotiz zum AW Nr. 2 für das Cockpitpersonal der Beklagten getroffen (Bl. 57 d.A.).
Veranlasst durch eine im September 2009 erfolgte Entscheidung ihrer Auftraggeberin D reduzierte die Beklagte ihre Flugzeugflotte und musterte die bis dahin auch betriebenen fünf Turboprop-Maschinen AR 42-500 aus. Diese sind ausweislich der Schreiben des Luftfahrt-Bundesamtes vom 11. Juni 2010 und 31. August 2010 (Bl. 725 f d.A.) inzwischen auch aus der Betriebsgenehmigung und der AS der Beklagten herausgenommen. Außerdem beabsichtigte die Beklagte, sämtlichen Cockpitmitarbeitern künftig den Stationierungsort E zuzuweisen. Wegen der Flottenreduzierung und wegen der beabsichtigten Umstationierung des Cockpitpersonals schlossen sie und die Personalvertretung für das Cockpitpersonal (in der Folge: Personalvertretung) zum einen den hiermit in Bezug genommenen Interessenausgleich und Sozialplan vom 21. Dezember 2009 (Bl. 148 f d.A.) betreffend Flottenreduzierung und zum anderen den hiermit ebenfalls in Bezug genommenen Interessenausgleich und Sozialplan vom 08. Januar 2010 (Bl. 48 f d.A.) betreffend Zentralisierung. Zuvor hatte die Beklagte die O mit Schreiben vom 05. Oktober 2009 (Bl. 156 f d.A.) über einen beabsichtigten Interessenausgleich und Sozialplan im Zusammenhang mit dem Personalabbau und der Zentralisierung unterrichtet und hierbei ua. ausgeführt:
Der guten Ordnung halber teilen wir Ihnen mit, dass aufgrund dieser Situation damit für uns die Geschäftsgrundlage zu der alten Verhandlungsverpflichtung aus der Protokollnotiz zum AQ Nr. 2 vom 05.12.2007 (Stationierungsorte) entfallen ist.
Der Kläger war vom Personalabbau infolge der Flottenreduzierung nicht betroffen. Im Jahr 2009 war er Ersatzmitglied der Personalvertretung. Er verfügte seinerzeit über eine Musterberechtigung für das Muster AR 42 und über keine Musterberechtigung für das Muster F 100. Neben dem Kläger und den Arbeitnehmern AT und AU waren in L am M keine weiteren verantwortlichen Flugzeugführer (Kapitäne) mehr stationiert. AT und AU waren ebenfalls AR-Piloten ohne Musterberechtigung für das Muster F 100.
Mit Anhörungsbogen vom 20. Januar 2010 (Bl. 158 d.A.) und beigefügter Anlage (Bl. 159 d.A.) hörte die Beklagte die Personalvertretung zu einer Versetzung des Klägers zum 01. April 2010 und zu einer außerordentlichen Änderungskündigung zum 30. April 2010 an. Der Anhörungsbogen trägt die Überschrift „Personalveränderungsmitteilung gemäß § 99 und § 102 TV PV Cockpit …“. Ein Hinweis auf § 103 TV PV ist nicht aufgeführt. In der Anlage wird unter Nr. 3 ausgeführt, sollte die Beklagte mit Herrn AV eine einvernehmliche Möglichkeit finden, das Unternehmen altersbedingt verlassen zu können, werde von einer Umstationierung nach E abgesehen. Wegen der Einzelheiten wird auf Anhörungsbogen und Anlage verwiesen. Die Personalvertretung stimmte mit Datum vom 27. Januar 2010 zu.
Mit Schreiben vom 27. Januar 2010 (Bl. 45 f d.A.) versetzte die Beklagte den Kläger mit Wirkung ab 01. April 2010 von L am M an den neuen dienstlichen Stationierungsort E. Hilfsweise erklärte sie die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. April 2010 und bot dem Kläger an, das Arbeitsverhältnis ab 01. Mai 2010 mit Stationierungsort E und im Übrigen unveränderten Bedingungen fortzuführen. Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 05. Februar 2010 (Bl. 47 d.A.) rügte der Kläger Unwirksamkeit der Versetzung und nahm das Änderungsangebot unter Vorbehalt an.
Mit seiner am 17. Februar 2010 beim Arbeitsgericht L am M eingegangen und der Beklagten am 26. Februar 2010 zugestellten Klage hat sich der Kläger gegen die Versetzung und gegen die Änderungskündigung gewandt. Wegen des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort zuletzt gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 297 bis 305 d.A.).
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat durch am 13. Oktober 2010 verkündetes Urteil, 22 Ca 1144/10, u.a. und soweit für das Berufungsverfahren von Belang die Unwirksamkeit der mit Schreiben vom 27. Januar 2010 ausgesprochenen Versetzung sowie die Unwirksamkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 27. Januar 2010 festgestellt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Versetzung sei unwirksam, denn ihr stehe die Protokollnotiz vom 05. Dezember 2007 zum AQ Nr. 2 entgegen. Die hieraus folgende tarifvertragliche Verpflichtung, bis zum Abschluss der Verhandlungen über die Stationierungsorte keine Versetzungen gegen den Willen der Arbeitnehmer vorzunehmen, sei weder infolge Wegfalls der Geschäftsgrundlage unwirksam geworden noch von den Tarifpartnern einvernehmlich aufgehoben worden. Die Änderungskündigung sei ebenfalls unwirksam, dringende betriebliche Erfordernisse seien nicht in ausreichender Weise dargelegt. Die Beklagte habe nicht hinreichend zur Nachhaltigkeit einer unternehmerischen Entscheidung, den Stationierungsort L am M aufzugeben, vorgetragen. Soweit die Beklagte sich auf die Erforderlichkeit von Personalkostensenkung durch Reduzierung unwirtschaftlicher Proceeding- und Übernachtungskosten beziehe, genüge der Vortrag nicht den bei Kündigungen zur Personalkostenreduzierung zu stellenden Anforderungen. Im Übrigen bestünden erhebliche Bedenken im Hinblick auf die Beteiligung der Personalvertretung, da die Anlage zum Anhörungsbogen sich nicht auf den Kläger beziehe, sondern auf einen Arbeitnehmer AV. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 306 bis 312 d.A.).
Gegen dieses ihr am 01. Dezember 2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 22. Dezember 2010 Berufung eingelegt und diese am 01. Februar 2011 begründet.
Sie wiederholt und vertieft ihren Vortrag und wendet sich gegen die Auffassung, die Protokollnotiz vom 05. Dezember 2007 zum AQ Nr. 2 stehe einer Versetzung durch Ausübung des Direktionsrechts entgegen. Die Protokollnotiz enthalte wie die Vorgängerregelung in der Protokollnotiz zum AW Nr. 2 eine Befristung, wobei es sich bei dem 31. Dezember 2008 um den Endtermin für die Verhandlungspflicht gehandelt habe. Versetzungen seien nicht bis zum Erzielen einer Einigung ausgeschlossen, sondern nur bis zum Abschluss der Verhandlungen, der auch beim Scheitern der Verhandlungen vorliege. Wenn auch nach dem 31. Dezember 2008 überhaupt keine Verhandlungspflicht mehr bestanden habe, habe sie dennoch überobligatorisch mit der O über die Stationierungsorte verhandelt, und zwar auf der Grundlage des bereits 2006 vorgelegten Entwurfs eines Tarifvertrages. Die Verhandlungspositionen seien allerdings unvereinbar gewesen, da die O darüber habe mitentscheiden wollen, wo sich Stationierungsorte befinden sollten. Mit ihrem Schreiben vom 05. Oktober 2009 habe die Beklagte daher zum Ausdruck bringen wollen, dass die Verhandlungen endgültig gescheitert seien. Auch die O habe die Verhandlungen als beendet angesehen und sich konkludent damit einverstanden erklärt, eine Einigung auf betrieblicher Ebene herbeizuführen.
Die Beklagte behauptet, sie habe die P dezentrale Stationierung mit Schreiben vom 02. Dezember 2005 (Bl. 630 d.A.), das dem damaligen Vorsitzenden der Personalvertretung AX am 03. Dezember 2005 per Post zugegangen sei, fristgerecht zum 31. März 2006 gekündigt.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, ihre unternehmerische Entscheidung zur Zentralisierung der verbleibenden Flotte und des fliegenden Personals in E rechtfertige auch die außerordentliche Änderungskündigung. Hierbei geht sie zunächst in Übereinstimmung mit dem Kläger davon aus, gemäß § 15 KSchG sei eine ordentliche Änderungskündigung ausgeschlossen. Sie meint, ihre Entscheidung sei nicht willkürlich, offenbar unsachlich oder unvernünftig. Die Entscheidung diene der Kosteneinsparung und Effizienzsteigerung. Die Entscheidung beschränke sich auch nicht auf die bloße Senkung der Lohnkosten, sondern umfasse die einheitliche Zentralisierung in E, die wiederum auf wirtschaftlichen Gründen beruhe. Außerdem sei der Aufbau eines von der D unabhängigen Eigengeschäfts mit Umläufen ab E beabsichtigt. Sie verweist auf den vom Kläger nicht bestrittenen Umstand, dass nach dem Personalabbau infolge Flottenreduzierung die verbleibenden Kapitäne zu 75 % dezentral an anderen Orten als E stationiert waren, da aufgrund der vorzunehmenden Sozialauswahl in erster Linie jüngere Kapitäne entlassen wurden, die wiederum überwiegend in E stationiert waren, da ab 2002 Flugzeugführer nur noch mit diesem Stationierungsort eingestellt worden seien. Die Beklagte meint, die Nachhaltigkeit ihrer Unternehmerentscheidung hinreichend dargestellt zu haben, zumal der Umstand, dass die Maßnahme mit einem Sozialplan einhergehe, bereits darauf hindeute, dass sie auf längere Dauer ausgerichtet sei. Die Zentralisierung in E sei auf Dauer angelegt. Dass die ebenfalls beabsichtigte Umstationierung der bisher in AY stationierten Cockpitmitarbeiter vorübergehend ausgesetzt sei, beruhe auf der dortigen kurzfristig durch die D geänderten Auftragslage. Auch der Stationierungsort AY werde aufgegeben werden, sobald dort keine Umläufe mehr geplant würden. Auch handele es sich in AY nicht um eine Neuaufnahme von Flugumläufen, sondern um deren vorübergehende Beibehaltung aufgrund eines kurzfristigen Planungsbedarfs der D. Entgegen der im Zeitpunkt der unternehmerischen Entscheidung vorhandenen Erwartung werde ein Umlauf ab AY zurzeit von der D noch nachgefragt. Eine Umstationierung des dort stationierten fliegenden Personals dürfte daher im Augenblick arbeitsrechtlich ohnehin nicht in Betracht kommen. Sobald der Standort AY aufgegeben werde, würden die dort stationierten Mitarbeiter auch nach E versetzt werden.
Sie meint, die Personalvertretung ordnungsgemäß angehört zu haben. Insbesondere beziehe sich die Anhörung ausweislich des Deckblatts auf den Kläger. Wenn der Personalvertretung in der Anlage überobligatorisch weitere Informationen auch im Hinblick auf einen weiteren Arbeitnehmer AV gegeben würden, sei dies unschädlich.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 13. Oktober 2010, 22 Ca 1144/10, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zu verwerfen, hilfsweise, sie zurückzuweisen.
Er meint, die Berufung sei bereits unzulässig, denn die Berufungsbegründung setze sich nicht mit der Tatsache auseinander, dass die Änderungskündigung des Klägers als nachgerücktes Personalvertretungsmitglied nach § 103 TV PV hätte erfolgen müssen. Im Übrigen verteidigt er die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines Vortrags. Er trägt vor, die P dezentrale Stationierung sei nie gekündigt worden. Er trägt auch vor, die P dezentrale Stationierung sei von der Beklagten zunächst auch über den 30. April 2005 fortgesetzt und nicht gekündigt worden.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen sowie die in den Verhandlungsterminen vom 04. April 2011 (Bl. 666R d.A.) und 23. Mai 2011 (Bl. 736 d.A.) protokollierten Erklärungen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 13. Oktober 2010, 22 Ca 1144/10, ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b und c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung ist die Berufung nicht wegen unzureichender Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils unzulässig.
Eine Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO dann, wenn sie erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsführers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht. Insoweit bestehen auch unter Berücksichtigung der Beanstandungen des Klägers keine Bedenken.
Fehlende Auseinandersetzung mit einem Anhörungserfordernis nach § 103 TV PV würde von vornherein nur die Zulässigkeit der Berufung wegen der Stattgabe des Änderungsschutzantrags betreffen.
Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung zum Änderungsschutzantrag nicht auf fehlerhafte Beteiligung der Personalvertretung gestützt, sondern nur in einem obiter dictum die Auffassung vertreten, im Übrigen bestünden Bedenken gegenüber der Beteiligung der Personalvertretung.
Diese Bedenken hat es nicht damit begründet, den Erfordernissen des § 103 TV PV sei nicht genügt. Es hat vielmehr darauf hingewiesen, die Personalvertretung habe am 27. Januar 2010 ausdrücklich zugestimmt, so dass trotz Bezeichnung im Anhörungsbogen als Anhörung gemäß § 102 TV PV das Zustimmungserfordernis nach § 103 TV PV erfüllt sei. Dies ist auch zutreffend, jedenfalls wenn man für den Regelfall davon ausgehen kann, dass der Personalvertretung im Rahmen der Anhörung auch bewusst war, dass der Kläger ihr Mitglied ist und Sonderkündigungsschutz genießt (vgl. hierzu BAG 17. März 2005 – 2 AZR 275/04– AP BetrVG 1972 § 27 Nr. 6) .
Das Arbeitsgericht hat seine Bedenken gegenüber der ordnungsgemäßen Beteiligung der Personalvertretung damit begründet, die Anlage zum Anhörungsbogen beziehe sich nicht auf den Kläger, sondern auf einen Arbeitnehmer AV. Abgesehen davon, dass das Arbeitsgericht seine Entscheidung nicht hierauf stützt, hat sich die Beklagte mit diesem Gesichtspunkt in der Berufungsbegründung auseinandergesetzt und hierbei wie im Tatbestand dargestellt argumentiert.
B. Die Berufung ist auch begründet.
Die Beklagte ist berechtigt, dem Kläger durch Ausübung ihres Direktionsrechts einen neuen Stationierungsort in E zuzuweisen. Da die Änderung, mit der sich der Kläger unter Vorbehalt einverstanden erklärt hat, bereits durch einseitige Weisung herbeigeführt wurde, ist auch der Änderungsschutzantrag unbegründet.
I. Die Versetzung ist durch das Direktionsrecht der Beklagten gedeckt. Sie ist durch den Arbeitsvertrag der Parteien gestattet, denn dieser enthält einen zulässigen und wirksamen Versetzungsvorbehalt. Die Arbeitsbedingungen haben sich auch nicht auf einen Stationierungsort L am M konkretisiert. Der Versetzung stehen weder Vorschriften eines Tarifvertrages noch Vorschriften einer Betriebsvereinbarung entgegen, insbesondere weder die Protokollnotiz vom 05. Dezember 2007 zum AQ Nr. 2 noch die P dezentrale Stationierung. Die Versetzung verstößt auch nicht gegen billiges Ermessen iSd. § 106 GewO.
Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Das Direktionsrecht ermöglicht dem Arbeitgeber, die im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht im Einzelnen nach Zeit, Art und Ort zu bestimmen (BAG 07. Dezember 2000 – 6 AZR 444/99– AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 61) . Das in § 106 GewO für jedes Arbeitsverhältnis geregelte Weisungsrecht des Arbeitgebers dient damit der Konkretisierung der vereinbarten Arbeitspflichten. Die Konkretisierung ist jedoch nur soweit möglich, wie das Direktionsrecht des Arbeitgebers sachlich reicht. Das Direktionsrecht erlaubt es dem Arbeitgeber nur, die Einzelheiten der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Arbeitsleitung einseitig zu bestimmen, soweit diese nicht anderweitig geregelt sind. Sein Umfang wird insbesondere auch durch die Vereinbarungen der Parteien im Arbeitsvertrag begrenzt und bestimmt sich nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages, wobei es einzelvertraglich oder durch tarifliche Regelung innerhalb bestimmter Grenzen auch erweitert werden kann, soweit nicht zwingendes Recht entgegensteht (BAG 21. November 2002 – 6 AZR 82/01– AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 63; BAG 27. Mai 2004 – 6 AZR 192/03 –EzBAT BAT § 8 Direktionsrecht Nr. 56) .
1. Die Versetzung durch Zuweisung eines neuen Stationierungsortes in E ist inhaltlich von der Versetzungsklausel in Nr. 4.2 des Arbeitsvertrages der Parteien erfasst, wonach die Beklagte sich vorbehält, den dienstlichen Wohnsitz des Klägers aus betrieblichen Gründen zu verlegen, wobei aus Nr. 4.3 klarstellend ersichtlich ist, dass dies einseitig, nämlich durch Mitteilung, erfolgt.
Die einseitige Veränderung des dem Mitglied des fliegenden Personals zugewiesenen Einsatzortes, an dem der Dienst anzutreten ist und der den Beginn der für die Arbeitszeit maßgeblichen Arbeitstätigkeit bestimmt, ist individualrechtlich eine Versetzung (BAG 21. Juli 2009 – 9 AZR 404/08– EzA TVG § Luftfahrt Nr. 18) , und zwar unter dem Gesichtspunkt der Zuweisung eines anderen Orts der Arbeitsleistung. Denn es handelt sich um den Ort, an dem der Arbeitnehmer des fliegenden Personals seine Arbeitsleistung anzubieten hat und an dem er seine Arbeitsleistung beginnt, auch wenn diese nicht an einem regelmäßigen Arbeitsort erbracht wird, sondern im Flugzeug. Diese Möglichkeit der einseitigen Veränderung des zugewiesenen dienstlichen Wohnsitzes im Sinne des Einsatzorts wird in Nr. 4.2 des Arbeitsvertrages der Beklagten geregelt. § 95 Abs. 2 TV PV stellt klar, dass es sich hierbei unter den dort geregelten weiteren Voraussetzungen auch kollektivrechtlich um eine Versetzung handelt.
2. Die Versetzungsklausel in Nr. 4.2 des Arbeitsvertrages hält einer Kontrolle nach §§ 305 ff BGB stand.
a) Dass der Anwendungsbereich der §§ 305 ff BGB eröffnet ist, da es sich bei der Versetzungsklausel um eine von der Beklagten gestellte und für eine Vielzahl von Verträgen formulierte Vertragsbedingung handelt, steht außer Streit.
b) Die Klausel unterliegt nicht der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern nur der Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.
aa) Ergibt die – ggf. unter Berücksichtigung von § 305c Abs. 2 BGB vorzunehmende – Vertragsauslegung, dass der Versetzungsvorbehalt materiell nur dem Inhalt der gesetzlichen Regelung des § 106 GewO entspricht oder zugunsten des Arbeitnehmers davon abweicht, unterliegt die Klausel keiner Angemessenheitskontrolle iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern allein der Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Denn der Arbeitgeber, der sich lediglich die Konkretisierung des vertraglich vereinbarten Tätigkeitsinhalts, nicht aber eine Änderung des Vertragsinhalts vorbehält, weicht nicht zu Lasten des Arbeitnehmers von Rechtsvorschriften ab, § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB. Ergibt die Vertragsauslegung dagegen, dass sich der Arbeitgeber mit dem Versetzungsvorbehalt über § 106 GewO hinaus ein Recht zur Vertragsänderung vorbehält, so unterliegt die Regelung der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (BAG 13. April 2010 – 9 AZR 36/09– AP BGB § 307 Nr. 45; BAG 25. August 2010 – 10 AZR 275/09–EzA BGB 2002 § 307 Nr. 49) .
bb) Die Versetzungsklausel entspricht insoweit materiell der Regelung in § 106 Satz 1 GewO, als auch hiernach der Arbeitgeber den Ort der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen bestimmen kann, soweit diese Arbeitsbedingung nicht durch Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.
Der Arbeitsvertrag der Parteien bestimmt in Nr. 4.2 nichts anderes. Insbesondere bezieht sich die Formulierung, die Beklagte behalte sich vor, den dienstlichen Wohnsitz des Klägers zu verlegen, auf die Bestimmung des Orts der Arbeitsleistung iSd. § 106 GewO. Hierzu gehört auch der Ort, an dem die Arbeit anzutreten ist und an dem die Arbeitsleistung anzubieten ist, auch wenn die Arbeitsleistung selbst dann im Flugzeug und nicht an einem festen Ort zu erbringen ist.
cc) Im Übrigen: Die Klausel trägt dem im Arbeitsrecht bestehenden spezifischen Anpassungs- und Flexibilisierungsbedürfnis Rechnung. Der Arbeitsvertrag bedarf als Dauerschuldverhältnis einer ständigen, bei Vertragsschluss gedanklich nicht vorwegnehmbaren Anpassung. Die Einflussfaktoren sind im Arbeitsrecht so zahlreich und vielgestaltig, dass gesicherte Prognosen kaum möglich sind. Zudem erhält der Arbeitnehmer für die von ihm abverlangte Flexibilität eine entsprechende stärkere Sicherung seines Arbeitsverhältnisses im Fall betriebsbedingter Kündigungen. Durch eine weite Versetzungsklausel erweitert sich der Kreis der Sozialauswahl, da die Arbeitnehmer auf allen in Frage kommenden Arbeitsplätzen einzubeziehen sind. Diese Kompensation beruht auf den Besonderheiten des Kündigungsschutzrechts und ist daher eine Besonderheit des Arbeitsrechts, die einer weitergehenden AGB-Kontrolle entgegensteht (BAG 11. April 2006 – 9 AZR 557/05– AP BGB § 307 Nr. 17; BAG 13. März 2007 – 9 AZR 433/06– AP BGB § 307 Nr. 26) .
c) Die Versetzungsklausel verstößt nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.
aa) Die Formulierung, wonach die Beklagte den dienstlichen Wohnsitz des Klägers verlegen kann, spricht erkennbar den Einsatzort als den Ort an, an dem der Arbeitnehmer des fliegenden Personals seine Arbeitsleistung anzubieten hat, damit den sog. „Stationierungsort“ des fliegenden Personals im Verständnis der Parteien. Der Begriff des dienstlichen Wohnsitzes betrifft nicht den Abflughafen, sondern den „Stationierungsort“.
bb) Ankündigungsfristen, zulässige Entfernungsradien für örtliche Versetzungen und/oder Gründe für eine Änderung des Stationierungsorts sind nicht unter dem Aspekt des Transparenzgebots bereits in die Vertragsklausel aufzunehmen (BAG 11. April 2006 – 9 AZR 557/05– aaO; BAG 13. März 2007 – 9 AZR 433/06– aaO; BAG 13. April 2010 – 9 AZR 36/09– aaO) . Von daher sind die Klauseln, wonach die Verlegung des dienstlichen Wohnsitzes aus „betrieblichen Gründen“ erfolgen kann (Nr. 4.2) und eine Mindestankündigungsfrist von zwei Monaten einzuhalten ist (Nr. 4.3), auch nicht unter diesem Gesichtspunkt zu beurteilen. Es handelt sich vielmehr um (zulässige) Einschränkungen des Weisungsrechts des Arbeitgebers zugunsten des Arbeitnehmers, indem einseitige Versetzungen nur auf bestimmte Umstände gestützt und nicht sofort umgesetzt werden können.
3. Das der Beklagten damit zustehende Direktionsrecht im Hinblick auf den zuzuweisenden Stationierungsort ist nicht durch den Arbeitsvertrag der Parteien eingeschränkt.
a) Der Umstand, dass dem Kläger mit Schreiben vom 19. März 2003 wieder der frühere dienstliche Wohnsitz L am M zugewiesen wurde, zeigt nur, dass die Beklagte ihr Direktionsrecht, seinerzeit offensichtlich im Einvernehmen mit dem Kläger, ausgeübt hat, nicht jedoch, dass sie für die Zukunft hierauf verzichten wolle. Insbesondere ist anlässlich der „Rückstationierung“ des Klägers nach L am M zwischen den Parteien keine Vereinbarung dahin getroffen worden, dass künftig entgegen Nr. 4.2 des Arbeitsvertrages keine einseitige Veränderung des dienstlichen Wohnsitzes mehr möglich sei.
b) Entgegen der Auffassung des Klägers haben sich die vertraglich vereinbarten Arbeitsbedingungen auch nicht nachträglich auf einen dienstlichen Wohnsitz L am M konkretisiert.
Eine Änderung der ursprünglich vereinbarten Rechte und Pflichten durch sog. Konkretisierung in einen einseitig nicht veränderlichen Vertragsinhalt tritt nicht allein dadurch ein, dass der Arbeitnehmer längere Zeit in derselben Weise eingesetzt wurde, zB. bisher mit dienstlichem Wohnsitz L am M. Zum reinen Zeitablauf müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, die erkennen lassen, dass der Arbeitnehmer nur noch verpflichtet sein soll, seine Arbeit unverändert zu erbringen (BAG 15. September 2009 – 9 AZR 757/08– AP GewO § 106 Nr. 7) . Der Kläger hat keine solchen besonderen Umstände dargelegt, die ihn berechtigt hätten, auf einen fortdauernden dienstlichen Wohnsitz L am M zu vertrauen.
4. Der Versetzung stehen keine Bestimmungen eines anwendbaren Tarifvertrages entgegen. Die Versetzung verstößt nicht gegen die Protokollnotiz vom 05. Dezember 2007 zum AQ Nr. 2.
a) Es kann dahinstehen, aufgrund welcher Umstände der AQ Nr. 2 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findet. Insbesondere kann dahinstehen, ob die für den Bereich der Beklagten abgeschlossenen Tarifverträge tatsächlich „F G Regularien“ im Sinne von Nr. 2.1 des Arbeitsvertrages der Parteien sind. Hiergegen spricht, dass es sich bei diesen Regularien offensichtlich um ein eigenständiges Regelwerk handelt oder handelte, das ausweislich des Arbeitsvertrages Regelungen über Vergütung (Ziffer 6.8, vgl. Nr. 3.1 des Arbeitsvertrages), Umzugskosten (Ziffer 15, vgl. Nr. 4.2 des Arbeitsvertrages) und Urlaubs- und Weihnachtsgeld (Ziffer 12, vgl. Nr. 7.1 des Arbeitsvertrages) enthält. Die Parteien tragen jedenfalls übereinstimmend vor, die Tarifverträge seien einzelvertraglich in Bezug genommen.
b) Die Protokollnotiz vom 05. Dezember 2007 zum AQ Nr. 2 gilt für das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht. Denn sie ist nicht normativer Bestandteil des AQ Nr. 2. Sie stellt vielmehr eine schuldrechtliche Bestimmung des Tarifvertrages dar. Damit betrifft sie das Verhältnis zwischen den Tarifvertragsparteien.
aa) Ob eine Protokollnotiz selbst normative Regelungen enthält, ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei kommt es darauf an, ob der Wille der Tarifvertragsparteien zur Schaffung einer tariflichen Regelung deutlich zum Ausdruck gebracht worden ist, etwa indem die Protokollnotiz inhaltlich und formal einem Tarifvertrag entspricht (BAG 27. Mai 2008 – 3 AZR 893/06– AP TVG § 1 Auslegung Nr. 206) . Maßgeblich für die Einordnung ist der Wille der Tarifvertragsparteien. Eine tarifliche Regelung ist dann anzunehmen, wenn in der Vereinbarung ihr Wille zur Schaffung einer normativ wirkenden Ordnung deutlich wird (BAG 24. November 1993 – 4 AZR 402/92– AP TVG § 1 Tarifverträge: Bergbau Nr. 2; BAG 18. April 2007 – 4 AZR 661/05– AP TVG § 1 Tarifverträge: Brotindustrie Nr. 8, Volltext: juris) . Tarifverträge sind dadurch gekennzeichnet, dass sie für die Parteien der tarifunterworfenen Arbeitsverhältnisse Rechte und Pflichten unmittelbar begründen. Die Einordnung einer Vereinbarung als Tarifnormen enthaltender Tarifvertrag setzt daher voraus, dass beide Parteien mit der Vereinbarung erkennbar tarifliche Rechte und Pflichten der tarifunterworfenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber unmittelbar begründen wollten. Dieser Wille muss im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit hinreichend deutlich und überprüfbar hervortreten (BAG 19. September 2007 – 4 AZR 670/06– AP TVG § 1 Auslegung Nr. 202) . Hierbei ist als Grundsatz davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien es den Tarifunterworfenen ermöglichen wollen, auch ohne Rückfragen bei ihren Koalitionen den Inhalt der ihre Arbeitsverhältnisse bestimmenden Tarifnormen dem Tarifvertrag entnehmen zu können. Die den Normen des Tarifvertrags Unterworfenen müssen selbst erkennen können, welchen Regelungsgehalt die Normen haben und können nicht auf Auskünfte ihrer Koalitionen verwiesen werden (BAG 19. September 2007 – 4 AZR 670/06– aaO) .
bb) Die Protokollnotiz enthält in ihrem ersten Absatz unzweifelhaft eine zwischen den Tarifvertragsparteien schuldrechtlich begründete Verpflichtung, über die Stationierungsorte des Cockpitpersonals zu verhandeln. Hierbei handelt es sich nicht zugleich um eine Rechtsnorm, die den Inhalt, den Abschluss oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen oder betriebliche oder betriebsverfassungsrechtliche Fragen regelt. Rechte und Pflichten tarifunterworfener Arbeitnehmer werden von einer Verhandlungsverpflichtung der Tarifvertragsparteien zunächst nicht unmittelbar berührt. Der zweite Absatz der Protokollnotiz lautet: „Bis zum Abschluss der Verhandlungen werden arbeitgeberseitig keine Versetzungen gegen den Willen der Mitarbeiter ausgesprochen“. Bereits vom Wortlaut her wird keine ausdrückliche Verpflichtung der Beklagten formuliert, schon gar nicht gegenüber den tarifunterworfenen Arbeitnehmern. Soweit eine Verpflichtung der Beklagten beabsichtigt ist, bis zum Abschluss der Verhandlungen keine Versetzungen gegen den Willen der Mitarbeiter auszusprechen, so ist diese jedenfalls nicht im Sinne eines normativen Teils eines Tarifvertrages gegenüber den tarifunterworfenen Arbeitnehmern begründet. Die Pflicht steht zunächst im systematischen Zusammenhang mit dem ersten Absatz der Protokollnotiz, der wiederum nichts mit einem normativen Teil eines Tarifvertrages zu tun hat. Die Pflicht steht ferner im inhaltlichen Zusammenhang mit diesem ersten Absatz der Protokollnotiz. Sie soll erkennbar die dort geregelte Verhandlungsposition der O sichern und es verhindern, dass die Beklagte während ihrer noch andauernden und gegenüber dem Tarifpartner schuldrechtlich begründeten Verhandlungspflicht durch Ausübung des Direktionsrechts vollendete Tatsachen schafft. Dies spricht für schuldrechtliche Pflicht der Beklagten gegenüber dem Tarifvertragspartner und gegen normativen Charakter. Gegen normativen Charakter spricht schließlich vor allem, dass der Wortlaut der Protokollnotiz allein den tarifunterworfenen Arbeitnehmern überhaupt keine Auskunft darüber geben kann, ob oder ob nicht nun eine einseitige Versetzung durch Ausübung des Direktionsrechts zulässig wäre. Die entsprechende Pflicht wäre nämlich zeitlich begrenzt. Unabhängig von der noch darzustellenden Befristung bis 31. Dezember 2008 besteht die Pflicht nämlich nur bis zum Abschluss der Verhandlungen. Der Abschluss der Verhandlungen kann im Abschluss eines Tarifvertrages liegen, kann im Scheitern der Verhandlungen liegen und kann ggf. auch darin liegen, dass die Tarifvertragsparteien übereinstimmend zum Ergebnis gelangen, keinen Tarifvertrag über Stationierungsorte abschließen zu wollen. Aus dem Wortlaut der Protokollnotiz ist für den einzelnen tarifunterworfenen Arbeitnehmer nicht erkennbar, ob eine angeordnete Versetzung nun der Protokollnotiz entspricht oder nicht. Der aktuelle Regelungsgehalt der Protokollnotiz ist dem Wortlaut allein nicht zu entnehmen, sondern bedarf weiterer Informationen darüber, ob oder ob nicht die Verhandlungen abgeschlossen sind. Dies zeigt, dass es sich bei der Protokollnotiz nicht um einen Bestandteil des normativen Teils des AQ Nr. 2 handelt.
c) Die Protokollnotiz begründet auch sonst keine Rechte der einzelnen Arbeitnehmer, beispielsweise Unterlassungsansprüche gegenüber vor Abschluss der Tarifverhandlungen einseitig angeordneten Versetzungen. Etwaige Unterlassungsansprüche im Hinblick auf die Erfüllung der schuldrechtlichen Regelung der Protokollnotiz würden vielmehr nur der O zustehen. Insbesondere bestehen auch keine eigenen Ansprüche der tarifunterworfenen Arbeitnehmer unter dem Aspekt eines Vertrages zugunsten Dritter, § 328 Abs. 1 BGB, der auch im obligatorischen Teil eines Tarifvertrages grundsätzlich möglich ist.
aa) Die Tarifvertragsparteien sind zwar nicht auf den Abschluss von Tarifverträgen beschränkt, auch andere kollektivrechtliche Vereinbarungen sind möglich (vgl. auch N, „Jenseits des Tarifvertrags“?, NZA 2006, 10) . Die Tarifvertragsparteien können sich grundsätzlich sämtlicher rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten bedienen, somit auch der des § 328 BGB. Tariffähige Koalitionen können damit auch nichttarifrechtliche schuldrechtliche Vereinbarungen zugunsten Dritter treffen (BAG 26. Januar 1983 – 4 AZR 224/80– AP TVG § 1 Nr. 20) . Mit dem Vertrag zugunsten Dritten sollen dem Dritten, also dem einzelnen Arbeitnehmer oder auch nur den Mitgliedern der vertragsschließenden Gewerkschaft (vgl. BAG 26. Januar 1983 – 4 AZR 224/80– aaO) , unmittelbar eigene Ansprüche begründet werden. Denkbar sind aber auch andere Vereinbarungen, insbesondere rein schuldrechtliche zwischen den Tarifvertragsparteien ohne Drittwirkung (BAG 16. Februar 2000 – 4 AZR 14/99– AP TVG § 2 Nr. 54) , Vorverträge (BAG 26. Januar 1983 – 4 AZR 224/80– aaO) oder auch gemeinsame Erklärungen oder Vereinbarungen über den Inhalt beabsichtigter Tarifänderungen, die weder einen Vertrag zugunsten Dritter noch einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter darstellen (BAG 28. Juli 1988 – 6 AZR 349/787 – AP TV Arb Bundespost § 5 Nr. 1; BAG 23. November 1994 – 4 AZR 879/93– AP TVG § 1 Rückwirkung Nr. 12) .
bb) Gegen die Annahme eines Vertrags zugunsten Dritter spricht jedoch, dass im Zweifel davon auszugehen ist, dass die Tarifvertragsparteien sich der in §§ 328 ff BGB vorgesehenen Gestaltungsmöglichkeiten eben nicht bedienen wollen, da sie im Rahmen der Tarifautonomie gerade die Möglichkeit zur unmittelbaren Rechtssetzung nach dem TVG besitzen (BAG 26. Januar 1983 – 4 AZR 224/80– aaO; BAG 05. November 1997 – 4 AZR 872/95– AP TVG § 1 Nr. 29; BAG 16. Februar 2000 – 4 AZR 14/99– aaO; LAG Brandenburg 05. Mai 2000 – 4 Sa 22/00 – n.v., juris) . Anhaltspunkte, die dafür sprechen, die Beklagte und die O hätten ausnahmsweise zugunsten der bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer eigene vertragliche Ansprüche losgelöst vom Tarifrecht begründen wollen, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Im Gegenteil spricht dagegen vielmehr, dass keine präzise Formulierung eines Anspruchs erfolgt, vielmehr passiv formuliert wird, Versetzungen würden nicht erfolgen („ausgesprochen“), eine Unwirksamkeitsregelung für dennoch ausgesprochene Versetzungen an keiner Stelle vorgesehen ist, dies dann aber für eine relative Pflicht im Verhältnis der Beklagten zum Tarifpartner und nicht für eine arbeitsvertragliche Pflicht im Verhältnis zum Arbeitsvertragspartner spricht, die der Sicherung des Verhandlungsanspruchs der O dient und nicht der Sicherung arbeitsvertraglicher Ansprüche der Arbeitnehmer, und dass auch insoweit gilt, dass die Formulierung der Protokollnotiz allein die Arbeitnehmer im Unklaren darüber lassen würde, ob eine Versetzung nun erfolgen darf oder nicht.
d) Unabhängig davon, dass die Protokollnotiz vom 05. Dezember 2007 zum AQ Nr. 2 nicht normativ wirkt und auch keine Ansprüche der Arbeitnehmer im Wege des Vertrags zugunsten Dritter begründet, ist die aus dem zweiten Absatz abzuleitende Unterlassungsverpflichtung – gegenüber der O – zeitlich befristet, und zwar nicht nur bis zu einem wie auch immer gearteten Abschluss der Verhandlungen, sondern maximal bis 31. Dezember 2008. Dies folgt aus dem Zusammenhang zwischen dem ersten und dem zweiten Absatz der Protokollnotiz. Die im zweiten Absatz genannten Verhandlungen sind die, zu deren Führung sich die Tarifvertragsparteien im ersten Absatz verpflichtet haben. Deren Ziel wiederum ist, bis spätestens 31. Dezember 2008 eine Einigung zu erzielen. Dieses Ziel ist ab 01. Januar 2009 nicht mehr zu erreichen. Verhandlungen mit diesem Ziel sind ab 31. Dezember 2008 abgeschlossen. Sollten danach Verhandlungen geführt werden, werden sie nicht mit dem im ersten Absatz der Protokollnotiz definierten Ziel geführt. Aus diesem Grund kann dahinstehen, ob der Auffassung der Beklagten zu folgen wäre, wonach jedenfalls aufgrund ihres Schreibens an die O vom 05. Oktober 2009 das Scheitern der Verhandlungen feststehe.
5. Der Versetzung stehen keine Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung entgegen. Ein Verstoß gegen die P dezentrale Stationierung liegt nicht vor.
a) Es kann dahinstehen, ob die P dezentrale Stationierung gemäß § 77 Abs. 4 TV PV unmittelbar und zwingend galt, obwohl sie vor Inkrafttreten des TV PV mit dem damaligen Cockpit-Beirat geschlossen wurde, möglicherweise auf der Grundlage eines seinerzeit geltenden Tarifvertrags Cockpit Beirat Nr. 1, wobei ferner offen bleiben kann, ob dieser eine § 77 Abs. 4 TV PV entsprechende Regelung aufwies.
b) Der Kläger hat jedenfalls den Vortrag der Beklagten nicht substantiiert bestritten, die P dezentrale Stationierung gekündigt zu haben. Die Beklagte hat unter Vorlage einer Kopie des Kündigungsschreibens behauptet, mit Schreiben vom 02. Dezember 2005, dem damaligen Vorsitzenden der Personalvertretung am 03. Dezember 2005 zugegangen, diese Betriebsvereinbarung zum 18. März 2006 und damit fristgemäß, § 77 Abs. 5 TV PV, gekündigt zu haben, wobei die P dezentrale Stationierung dann als freiwillige Betriebsvereinbarung auch nicht nachwirken würde, § 77 Abs. 6 TV PV. Dem ist der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten, sondern hat, nachdem er ursprünglich pauschal behauptet hatte, die P dezentrale Stationierung sei niemals gekündigt worden (Schriftsatz vom 21. März 2011), ausgeführt, die P dezentrale Stationierung sei zunächst über den 30. April 2005 fortgesetzt und nicht gekündigt worden, wobei es vor diesem Hintergrund zu der Protokollnotiz vom 10. Juni 2005 zum AW Nr. 2 gekommen sei. Dieser Vortrag ist aber ohne weiteres mit den Behauptungen der Beklagten in Einklang zu bringen. Auch hiernach wurde die Betriebsvereinbarung zunächst nicht, nämlich nicht zum frühestmöglichen Zeitpunkt, dem 30. April 2005 gekündigt, sondern erst später. Dementsprechend wurde sie auch zunächst und über den 30. April 2005 hinaus „fortgesetzt“. Der Hinweis des Klägers auf die Protokollnotiz zum AW Nr. 2 wiederum entspricht dem Inhalt des von der Beklagten vorgelegten Kündigungsschreibens vom 02. Dezember 2005, wonach die Kündigung gerade „vor dem Hintergrund der nunmehr geltenden Verhandlungsverpflichtung aus der Protokollnotiz“ erfolgte. Von daher ist der Vortrag der Beklagten nicht konkret bestritten und gilt als zugestanden. Vom Kläger als Ersatzmitglied der Personalvertretung, gleichgültig ob gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 TV PV nachgerückt oder gemäß § 25 Abs. 1 Satz 2 TV PV zeitweilig vertretend, kann erwartet werden, dass er weiß, ob im Betrieb bestehende Betriebsvereinbarungen gekündigt wurden oder nicht. Dann hat er im Rechtsstreit auf entsprechende Behauptungen der Arbeitgeberin auch konkret Stellung zu nehmen.
c) Unabhängig davon würde die P dezentrale Stationierung, sollte sie ungekündigt fortgelten, nicht zur Unwirksamkeit der Versetzung führen. Ihr Inhalt steht der einseitigen Umstationierung nach E durch Weisung des Arbeitgebers nicht entgegen. Sie kann nicht dahin ausgelegt werden, dass Versetzungen im Sinne der Zuweisung eines anderen dienstlichen Wohnsitzes nur einvernehmlich erfolgen können.
aa) Betriebsvereinbarungen sind wegen ihres normativen Charakters wie Tarifverträge und Gesetze auszulegen. Auszugehen ist vom Wortlaut und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei unbestimmtem Wortsinn sind der wirkliche Wille der Betriebsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck der Regelung zu berücksichtigen, soweit sie im Text bzw. im Regelungswerk ihren Niederschlag gefunden haben. Darüber hinaus kommt es auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Bestimmung an. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Regelung führt (BAG 13. März 2007 – 1 AZR 262/06– AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 183; BAG 26. September 2007 – 10 AZR 657/08 – EzA BGB 2002 § 613a Nr. 73; BAG 11. Dezember 2007 – 1 AZR 953/06– AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr. 37) .
bb) Der Wortlaut der Betriebsvereinbarung zeigt bereits, dass weder eine Verpflichtung der Beklagten begründet werden soll noch Versetzungen durch Ausübung des Weisungsrechts ausgeschlossen werden sollen. Vielmehr „können“ nach der Betriebsvereinbarung Mitarbeiter, die eine bestimmte Mindestdauer an bestimmten Standorten, ua. L am M, stationiert waren, auf Antrag dezentral von dort aus eingesetzt werden (Nr. 2). Ebenso „können“ künftig Mitarbeiter, die an bestimmten Stationen für eine bestimmte Mindestdauer ihren dienstlichen Wohnsitz hatten, im Fall einer Stationsauflösung dezentral eingesetzt werden (Nr. 3). Mit der Formulierung „können“ wird keine Verpflichtung und kein Anspruch begründet, sondern lediglich eine Möglichkeit eröffnet. Hätte ein Anspruch begründet werden sollen, hätten die Betriebspartner andere Formulierung gewählt wie „müssen“, „sind zu“, „haben Anspruch“ oder dergleichen. Die Betriebsvereinbarung sieht damit nur vor, dass auf Antrag des betroffenen Arbeitnehmers „dezentraler Einsatz“ möglich ist. Regelungen, wann, wie und unter welchen Voraussetzungen einem Antrag zu entsprechen ist, sind in der Betriebsvereinbarung nicht enthalten. Dies spricht dafür, dass entsprechend § 315 Abs. 1 BGB die Entscheidung durch die Beklagte nach billigem Ermessen zu erfolgen hat. Dies kann allerdings dahinstehen, denn der Kläger wurde entsprechend der Betriebsvereinbarung dezentrale Stationierung von Q nach L am M versetzt, nämlich ausweislich des Schreibens vom 19. März 2003 zum 01. Mai 2003. Die in der Betriebsvereinbarung vorgesehene Maßnahme wurde damit gegenüber dem Kläger vollzogen. Die Betriebsvereinbarung dezentrale Stationierung regelt aber an keiner Stelle, dass eine einmal vorgenommene dezentrale Stationierung auch auf Dauer fortzuführen ist und eine Umstationierung durch Ausübung des Weisungsrechts dauerhaft ausgeschlossen wäre. Das Gegenteil ergibt sich aus Nr. 4 der Betriebsvereinbarung, wonach im Übrigen alle sonstigen auf das Anstellungsverhältnis bezogenen Regelungen unberührt bleiben, damit auch die im Arbeitsvertrag enthaltene Versetzungsklausel.
6. Der Versetzung stehen auch keine gesetzlichen Vorschriften iSd. § 106 Satz 1 GewO entgegen.
Nach den Vorschriften des Anhangs III (in der Folge: OPS) der AZ (EWG) Nr. 3922/91, zuletzt geändert durch AZ 859/2008, die in Verbindung mit der 1. DV LuftBO seit 16. April 2009 bei Einsatz von Besatzungsmitgliedern für die gewerbsmäßige Beförderung in Flugzeugen anstelle der §§ 2 bis 24 2. DV LuftBO gelten, hat der Luftfahrtunternehmer für jedes Besatzungsmitglied die Heimatbasis anzugeben (OPS 1.1090 Nr. 3.1), wobei Heimatbasis der vom Luftfahrtunternehmer gegenüber dem Besatzungsmitglied benannte Ort ist, wo das Besatzungsmitglied normalerweise eine Dienstzeit oder eine Abfolge von Dienstzeiten beginnt und beendet und wo der Luftfahrtunternehmer normalerweise nicht für die Unterbringung des betreffenden Besatzungsmitglieds verantwortlich ist (OPS 1.1095 Nr. 1.7). Damit ist nur geregelt, dass eine Heimatbasis zu bestimmen, zu benennen ist, nicht jedoch, dass diese Benennung und ggf. spätere Änderungen der Heimatbasis nicht einseitig durch Ausübung des Direktionsrechts erfolgen können und einer vertraglichen Vereinbarung bedürfen.
7. Auch die Ausübungskontrolle führt nicht zur Unwirksamkeit der Versetzung. Denn die Versetzung entspricht billigem Ermessen iSd. § 106 Satz 1 GewO.
a) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt hierbei die Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen wie der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Die Berücksichtigung der Billigkeit gebietet eine Berücksichtigung und Verwertung der Interessen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles. Hierzu können insbesondere die Vorteile aus der Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensumstände wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen gehören (BAG 21. Juli 2009 – 9 AZR 404/08– EzA TVG § 4 Luftfahrt Nr. 18; BAG 13. April 2010 – 9 AZR 36/09– aaO) . Abzustellen ist auf den Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts (BAG 23. September 2005 – 6 AZR 567/03 – AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 64) . Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Billigkeit der Maßnahme ergibt, liegt bei dem zur Leistungsbestimmung berechtigten Arbeitgeber, der sich auf die Wirksamkeit der Maßnahme beruft (BAG 13. März 2007 – 9 AZR 433/06– aaO) .
b) Das Interesse der Beklagten besteht in Kostenvermeidung und effektivem Personaleinsatz. Es ist unstreitig, dass in L am M keine regelmäßigen Umläufe beginnen und enden, wobei dies schon seit der Einstellung des Klägers der Fall ist. Dass hierdurch bei Stationierung fliegenden Personals in L am M zusätzliche Kosten verursacht und die Effektivität des Einsatzes beeinträchtigt werden, ist selbsterläuternd und beruht insbesondere auf der Notwendigkeit von Dead-Head-Transporten und ggf. Übernachtungen vor Antritt des Flugdienstes auf Kosten der Beklagten sowie der Anrechnung von nicht produktiven Dead-Head-Zeiten auf die Arbeitszeit, der Maximalsumme von Dead-Head-, Warte- und Flugdienstzeiten und den am dienstlichen Wohnsitz zu gewährenden Mindestruhezeiten und freien Tagen, wobei der Stationierungsort bei Flugeinsätzen, die nicht in L am M beginnen und enden, eben nicht durch produktive Flugdienste verlassen und erreicht wird, sondern durch unproduktive aber ggf. Kosten verursachende und jedenfalls auf die Arbeitszeit anzurechnende Dead-Head-Transporte („Positionierung“, „Proceeding“). Ob sich die Mehrkosten auf ca. 3.310,00 € monatlich bezogen allein auf den Kläger bzw. auf 1,5 Mio. € jährlich bezogen auf die sog. dezentrale Stationierung insgesamt belaufen, kann dahinstehen. Im Rahmen der Ausübungskontrolle kann jedenfalls davon ausgegangen werden, dass die Maßnahme allgemein geeignet ist, bei mangelndem Flugverkehr der Beklagten von und nach L am M unproduktive Dead-Head-Transporte zu vermeiden, Kosten einzusparen und die Effektivität der Einsatzplanung zu steigern. Dem steht das Interesse des Klägers gegenüber, den bisherigen Zustand aufrechtzuerhalten und den Stationierungsort L am M beizubehalten. Denn der Wechsel des Stationierungsorts führt zwangsläufig dazu, dass entweder auch ein Wechsel des privaten Wohnsitzes mit dem Verlust der über Jahre am Wohnort gewachsenen sozialen Bindungen vorzunehmen oder aber bei Beibehaltung des bisherigen privaten Wohnsitzes Kosten infolge selbst vorzunehmender An- und Abreise zum und vom Stationierungsort, ggf. auch Übernachtungskosten, und ein Verlust von am privaten Wohnsitz zu verbringender Freizeit hinzunehmen sind. Im Rahmen der Billigkeitsprüfung ist dagegen nicht zu berücksichtigen, dass durch die Maßnahme die Arbeitszeit des Klägers verlängert, Mindestruhezeiten verkürzt, die Verantwortung für Planung und Einhaltung der Arbeitszeiten auf den Kläger verlagert oder die Vergütung reduziert würden. Dies ist nicht der Fall. Die Vergütung des Klägers bleibt unverändert. Hinsichtlich Arbeitszeit, Mindestruhezeit oder Ortstagen stellt auch die AZ (EWG) 3922/91 nicht auf den privaten Wohnsitz des Arbeitnehmers ab, sondern auf die Heimatbasis, den dienstlichen Wohnsitz und damit den Stationierungsort. Die den Kläger bei Beibehaltung seines privaten Wohnsitzes treffenden Beeinträchtigungen beruhen nicht auf einer Veränderung der Arbeitszeit, sondern mittelbar auf dem dann eintretenden Auseinanderfallen von dienstlichem und privatem Wohnsitz.
c) Die genannten Gesichtspunkte führen noch nicht zur Unbilligkeit der Maßnahme, wobei ergänzend zu würdigen ist, dass die Interessen des Klägers jedenfalls insoweit Berücksichtigung fanden, als die Beklagte nach dem Interessenausgleich und Sozialplan vom 08. Januar 2010 Leistungen zur Abmilderung der Versetzungsfolgen zu erbringen hat, nämlich Erstattung von Umzugskosten und weiteren Kosten bei Verlegung der bisherigen Mittelpunktwohnung, befristete Leistungen bei doppelter Haushaltsführung infolge Beibehaltung der bisherigen Wohnung sowie befristete Erstattung von Kosten für Fernpendeln. Prinzipiell stehen dem Interesse des Klägers ebenfalls verfassungsrechtlich geschützte Positionen der Beklagten gegenüber, Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 GG. Im Rahmen der Ausübungskontrolle ist daher auch zu berücksichtigen, dass das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers in einem Betrieb oder wie hier mit einem bestimmten Stationierungsort auch aufgrund bindender Unternehmerentscheidung entfallen kann. Dies gilt auch, wenn der Arbeitgeber beispielsweise eine Organisationsentscheidung getroffen hat, eine Abteilung stillzulegen, bestimmte Arbeiten an ein anderes Unternehmen zur selbständigen Erledigung zu vergeben und/oder an einem bestimmten Standort zu konzentrieren. Nach der gegenwärtigen Wirtschafts- und Sozialordnung trägt der Arbeitgeber das wirtschaftliche Risiko für die zweckmäßige Errichtung und Gestaltung des Betriebs. Der Arbeitgeber ist aufgrund seiner Berufsfreiheit grundsätzlich bis zur Grenze der Willkür berechtigt, seine betrieblichen Aktivitäten einzuschränken und bestimmte bisher in seinem Betrieb verrichtete Arbeiten beispielsweise an Dritte fremd zu vergeben. Hierzu gehört auch das Recht, sein Unternehmen aufzugeben bzw. selbst darüber zu entscheiden, welche Größenordnung es haben und welche unternehmerischen Zwecke es verfolgen soll, sowie die Festlegung, an welchem Standort welche arbeitstechnischen Zwecke verfolgt werden sollen (BAG 27. September 2001 – 2 AZR 246/00–EzA KSchG § 2 Nr. 41; BAG 21. Februar 2002 – 2 AZR 556/00–EzA KSchG § 2 Nr. 45) . Dementsprechend unterliegen organisatorische Unternehmerentscheidungen, die sich nachteilig auf die Einsatzmöglichkeiten des Arbeitnehmers auswirken, keiner Zweckmäßigkeitsprüfung, sondern nur einer Missbrauchskontrolle dahin, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind, wobei für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung grundsätzlich die Vermutung spricht, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt (BAG 27. September 2001 – 2 AZR 246/00– aaO) . Diese Grundsätze gelten gleichermaßen und unabhängig davon, ob der Arbeitgeber für die Umsetzung seiner Organisationsmaßnahme Beendigungs- und/oder Änderungskündigungen ausspricht oder er sie durch Anordnung von Versetzungen durchführen kann.
d) Die Kammer hält daran fest (Kammerurteile vom 10. März 2008 – 17 Sa 1571/07– n.v., juris, ua.) , dass dann, wenn eine hinzunehmende Unternehmerentscheidung vorläge, in L am M kein fliegendes Personal mehr zu stationieren, damit gleichzeitig feststünde, dass jedwede im Rahmen des § 106 GewO vorzunehmende Interessenabwägung jedenfalls nicht zu dem Ergebnis führen könne, dass die Beklagte gezwungen wäre, ihre Organisationsentscheidung aufzugeben oder zurückzunehmen. Dementsprechend wären die Interessen des Klägers nicht gegenüber dem Interesse an einer Aufgabe des Stationierungsorts abzuwägen. Diese wäre vielmehr hinzunehmen und stünde fest. Sie wäre die Grundlage, auf der die Interessenabwägung erfolgt und könnte nicht durch die Interessenabwägung selbst in Frage gestellt werden. Dies entspräche auch der verfassungsrechtlichen Wertentscheidung, wonach die Beklagte aufgrund ihrer unternehmerischen Freiheit festlegt, an welchem Standort welche arbeitstechnischen Zwecke verfolgt werden. Dies entspricht auch der vertraglichen Risikoverteilung zwischen den Parteien, denn nicht der Kläger, sondern die Beklagte trägt das unternehmerische Risiko einer sich im Nachhinein als falsch erweisenden Standortentscheidung.
Dem entspricht es, wenn auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wirtschaftliche Gründe wie die Vermeidung erhöhter „Dead-Head-Zeiten“ und unproduktiver Arbeitszeiten bei veränderten Flugplänen und hierauf beruhender fehlender Flugbewegungen an einem Flughafen als Anlass einer Versetzung im Sinne einer Umstationierung in Betracht kommen können (BAG 21. Juli 2009 – 9 AZR 404/08– aaO) .
Die Kammer hält allerdings auch daran fest, dass angesichts der auch im Rahmen des § 106 GewO erforderlichen Missbrauchskontrolle und auch unter Berücksichtigung des gegenüber einer Änderungskündigung unterschiedlichen Prüfungsmaßstabs der Arbeitgeber grundsätzlich zur Nachhaltigkeit der Maßnahme und zur Dauerhaftigkeit der behaupteten Unternehmerentscheidung vorzutragen hat, wenn behauptete Organisationsentscheidung und daraus abgeleitete personelle Einzelmaßnahme praktisch deckungsgleich sind (Kammerurteile vom 28. März 2011 – 17 Sa 1024/10 – n.v. ua.) .
e) Es kann dahinstehen, ob die Beklagte hiernach hinreichend zur Nachhaltigkeit und Dauerhaftigkeit ihrer Zentralisierungsentscheidung vorgetragen hat. Ebenso kann offen bleiben, wie es im Hinblick auf das Kostenargument zu berücksichtigen ist, dass die fehlende Einsatzmöglichkeit ab L am M nach Darstellung der Beklagten nicht auf veränderte Flugpläne und verringerte Zahl von Flügen von und zu diesem Flughafen zurückzuführen ist, sondern bereits seit Einstellung des Klägers und auch seit seiner Rückstationierung nach L am M bestand. Dies kann dahinstehen, weil neben der Zentralisierungsentscheidung nach E jedenfalls ein zusätzlicher Aspekt besteht, der bereits für sich die Versetzung des Klägers nach E rechtfertigt.
aa) Die infolge der Entscheidung der D vom September 2009 von der Beklagten veranlassten Maßnahmen beschränken sich nicht auf die von ihr dargestellte Zentralisierungsentscheidung. Sie hat sich vielmehr auch zur Flottenreduzierung, hierbei zur Abschaffung des bislang betriebenen Musters AR 42-500 und infolge der Reduzierung der betriebenen Flugzeuge von 13 auf acht zum Personalabbau insbesondere auch im Bereich des Cockpitpersonals entschlossen.
Der bisherige Arbeitsplatz des Klägers war hiervon unmittelbar betroffen. Denn er war mit Stationierungsort L am M auf dem Muster AR 42-500 eingesetzt. Diese Beschäftigungsmöglichkeit war bereits und unabhängig von der Zentralisierungsentscheidung durch die Flottenreduzierung und die Ausmusterung des Musters AR 42-500 entfallen.
Der Kläger war zwar nicht vom Personalabbau betroffen. Dies beruht nach Darstellung der Beklagten darauf, dass sie sich trotz günstiger Sozialdaten des Klägers aufgrund nach übereinstimmender Ansicht der Parteien bestehenden Sonderkündigungsschutzes als (Ersatz-) Mitglied der Personalvertretung an einer ordentlichen Beendigungskündigung gehindert sah. Es kann dahinstehen, ob Sonderkündigungsschutz nach § 15 KSchG für Mitglieder einer nach § 117 Abs. 2 Satz 1 BetrVG errichteten Personalvertretung besteht, wenn der Tarifvertrag nicht selbst eine entsprechende Regelung beinhaltet (streitig, bejahend: BA/BB, 9. Aufl., KSchG, § 24 Rdnr. 21; BC/BD, 3. Aufl., KSchG, § 15 Rdnr. 35; v. BE-BF/BD, 14. Aufl., KSchG, § 15 Rdnr. 13; R/S, KSchG, § 15 Rdnr. 6 [Dez. 2008] und § 24 Rdnr. 4 [Okt. 2008]; T/U, 3. Aufl., KSchG, § 15 Rdnr. 32; verneinend: LAG Hessen 04. Oktober 1983 – 3 Sa 215/83 – AuR 1985, 29 u. juris [LS]; V/W, 11. Aufl., KSchG, § 15 Rdnr. 8; X/Y/Z, BetrVG, 8. Aufl., § 117 Rdnr. 20; BG/BH, BetrVG, 7. Aufl., § 117 Rdnr. 13; AA/AB, BetrVG, 12. Aufl., § 117 Rdnr. 18; AC/AD, Das Arbeitsverhältnis der Besatzungsmitglieder in Luftfahrtunternehmen, 1997, Rdnr. 522) . Jedenfalls war der vom Kläger zuletzt innegehaltene Arbeitsplatz eines in L am M stationierten verantwortlichen Flugzeugführers AR 42-500 entfallen. Denn der Kläger verfügte zum damaligen Zeitpunkt nur über eine Musterberechtigung für das Muster AR 42-500, wurde nur so eingesetzt und die Beklagte verfügte mit der Flottenreduzierung über keine Maschine dieses Musters mehr, auf der der Kläger hätte eingesetzt werden können.
Richtig ist, dass die Beklagte eine musterübergreifende Sozialauswahl durchzuführen hatte und dem Kläger bei Annahme bestehenden Sonderkündigungsschutzes konsequenter Weise ohnehin Weiterbeschäftigung auf einem anderen Muster nach entsprechender Umschulung zu ermöglichen hatte. Dies ändert nichts an dem Umstand, dass der bisherige Arbeitsplatz des Klägers entfallen war und er auf einem anderen Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen war und weiterbeschäftigt wird. Hierbei handelt es sich um einen Arbeitsplatz als verantwortlicher Flugzeugführer auf einem anderen Muster, nämlich dem Muster F 100.
bb) Sowohl bei Annahme durchzuführender Sozialauswahl als auch bei Annahme einer aufgrund Sonderkündigungsschutzes nach § 15 KSchG bestehenden Weiterbeschäftigungsverpflichtung war die Beklagte allerdings nur verpflichtet, den Kläger auf einem vorhandenen – ggf. aufgrund vorgenommener Sozialauswahl freiwerdenden oder ggf. wegen § 15 KSchG frei zu kündigenden – Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen. Sie war dagegen nicht verpflichtet, zum Zwecke der Weiterbeschäftigung des Klägers einen bisher nicht vorhandenen Arbeitsplatz neu zu schaffen.
Ein Arbeitsplatz eines F 100-Flugzeugführers mit Stationierungsort L am M existierte bei der Beklagten aber bislang nicht. In L am M waren neben dem Kläger nur zwei weitere verantwortliche Flugzeugführer stationiert, die ebenfalls auf dem Muster AR 42-500 eingesetzt waren und deren bisheriger Arbeitsplatz dementsprechend gleichermaßen entfiel.
Die Weiterbeschäftigung des Klägers nach Flottenreduzierung und Ausmusterung des Flugzeugtyps AR 42-500 setzte somit einen Musterwechsel voraus, wobei als einziges Muster das Flugzeug F 100 in Betracht kam, entsprechende Arbeitsplätze aber nicht mit dem Stationierungsort L am M vorhanden waren, sondern nur mit anderen Stationierungsorten.
Eine Forderung des Klägers, ihn nach der inzwischen unstreitig angebotenen und durchgeführten Umschulung auf das Muster F 100 weiterhin mit Stationierungsort L am M zu beschäftigen, läuft damit nicht allein darauf hinaus, eine örtliche Versetzung zu unterlassen. Sie beinhaltet vielmehr auch die Forderung, für ihn erstmals einen bisher überhaupt noch nicht vorhandenen Arbeitsplatz als Kapitän F 100 mit Stationierungsort L am M einzurichten. Hierzu ist die Beklagte nicht verpflichtet, auch nicht aufgrund nach § 106 GewO vorzunehmender Interessenabwägung.
cc) Hinzu kommt, dass nach unbestrittenem Vortrag der Beklagten infolge des Personalabbaus wegen der durchzuführenden Sozialauswahl überproportional viele Cockpitmitarbeiter mit dem Stationierungsort E entlassen wurden und sich bereits hierdurch das Verhältnis zu Lasten des Stationierungsorts E verschob obwohl dort – dies ist trotz unterschiedlicher Zahlenangaben unstreitig – jedenfalls von allen Flughäfen die meisten Flugzeuge stationiert sind. Damit ist bereits unabhängig von der Zentralisierungsentscheidung hinsichtlich des Stationierungsorts E jedenfalls im Verhältnis zu anderen bisherigen Stationierungsorten eine personelle Unterdeckung eingetreten, hervorgerufen durch den Personalabbau, von dem überproportional viele Mitarbeiter mit Stationierungsort E betroffen waren, und dient die Maßnahme damit auch deren Kompensation.
dd) Unabhängig davon, ob die Beklagte zur Nachhaltigkeit und Dauerhaftigkeit ihrer Zentralisierungsentscheidung hinreichend vorgetragen hat, dient die Maßnahme damit jedenfalls auch der Weiterbeschäftigung des Klägers, dessen bisheriger Arbeitsplatz entfallen ist, wobei die Beklagte nicht verpflichtet ist, für den Kläger erstmals einen neuen Arbeitsplatz als verantwortlicher Flugzeugführer F 100 mit Stationierungsort L am M neu einzurichten, der Kläger vielmehr auf bereits vorhandenen Arbeitsplätzen weiterzubeschäftigen ist und ein Bedürfnis zur Beschäftigung gerade mit dem Stationierungsort E deswegen besteht, weil dieser infolge der durchgeführten Sozialauswahl nach dem Personalabbau unterrepräsentiert ist.
8. Die Versetzung ist nicht aus kollektivrechtlichen Gründen unzulässig. Ob die Personalvertretung nach § 103 TV PV ordnungsgemäß beteiligt wurde, ist für die Versetzung ohne Bedeutung. Es kann daher auch offen bleiben, ob überhaupt wie von den Parteien offensichtlich unterstellt ein Verfahren nach § 103 TV PV durchzuführen war, obwohl bislang nicht dargelegt ist, dass der Kläger im Januar 2010 als Ersatzmitglied der Personalvertretung nicht nur vorübergehend zeitweilig verhinderte Mitglieder vertreten hatte, § 25 Abs. 1 Satz 2 TV PV, sondern bereits infolge Ausscheidens eines Mitglieds – beispielsweise des Mitarbeiters AX – gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 TV PV nachgerückt war. Entscheidend ist, dass die nach § 99 TV PV vorgesehene Beteiligung gewahrt ist, wobei es auch nicht darauf ankommen kann, ob die Frist des § 99 Abs. 4 TV PV wegen unzureichender Information der Personalvertretung nicht zu laufen begann. Denn die Personalvertretung hat der Maßnahme am 27. Januar 2010 ausdrücklich zugestimmt.
II. Da die Maßnahme bereits durch Ausübung des Direktionsrechts erfolgen konnte, ist die Klage auch im Änderungsschutzantrag als unbegründet abzuweisen.
Die Begründetheit einer Änderungsschutzklage setzt bei unter Vorbehalt angenommenem Änderungsangebot voraus, dass in dem Zeitpunkt, zu dem die Änderungskündigung ausgesprochen wird, das Arbeitsverhältnis nicht ohnehin schon zu den Bedingungen besteht, die mit der Kündigung angetragen werden. Ist dagegen zu diesem Zeitpunkt die entsprechende Änderung der Arbeitsbedingungen bereits aufgrund wirksamer Ausübung des Direktionsrechts eingetreten, kann die Änderungsschutzklage keinen Erfolg haben. Zwar kann sich die Änderungskündigung in diesem Fall als „überflüssig“ und wegen Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als unwirksam erweisen. Streitgegen-stand ist aber nicht die Wirksamkeit der Kündigung, sondern der Inhalt der für das Arbeitsverhältnis geltenden Arbeitsbedingungen. Die Feststellung, dass die dem Arbeitnehmer mit der Änderungskündung angebotenen neuen Arbeitsbedingungen nicht gelten, kann das Gericht dann nicht treffen, wenn sich das Arbeitsverhältnis bei Kündigungsausspruch aus anderen Gründen bereits nach den fraglichen Arbeitsbedingungen richtet. Die Kammer folgt hierbei der Auffassung, an der das Bundesarbeitsgerichts trotz zwischenzeitlich vom zweiten Senat geäußerter Bedenken (BAG 06. September 2007 – 2 AZR 368/06– AP KSchG 1969 § 2 Nr. 135) bisher weiter festgehalten hat (BAG 26. August 2008 – 1 AZR 353/07– AP KSchG 1969 § 2 Nr. 139) .
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG.ier

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff BGB
§§ 328 ff BGB vorgesehenen Gestaltungsmöglichkeiten eben nicht bedienen wollen, da sie im Rahmen der Tarifautonomie gerade die Möglichkeit zur unmittelbaren Rechtssetzung nach dem TVG
§§ 2 bis 24 2. DV LuftBO
§ 15 KSchG
§ 102 TV
§ 103 TV
§ 106 GewO
§ 328 BGB
§ 99 TV
§ 117 Abs. 2 BetrVG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b und c ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO
§ 106 Satz 1 GewO
§ 95 Abs. 2 TV
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 307 Nr. 45; BAG
§ 307 Nr. 17; BAG
§ 328 Abs. 1 BGB
§ 5 Nr. 1; BAG
§ 1 Nr. 29; BAG
§ 77 Abs. 4 TV
§ 77 Abs. 5 TV
§ 77 Abs. 6 TV
§ 25 Abs. 1 Satz 1 TV
§ 25 Abs. 1 Satz 2 TV
§ 112 Nr. 183; BAG
§ 613a Nr. 73; BAG
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 2 Nr. 41; BAG
§ 117 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 99 Abs. 4 TV
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006, 10
22 Ca 1144/10
2 AZR 275/04
6 AZR 444/99
6 AZR 82/01
6 AZR 192/03
9 AZR 404/08
9 AZR 36/09
10 AZR 275/09
9 AZR 557/05
9 AZR 433/06
9 AZR 757/08
3 AZR 893/06
4 AZR 402/92
4 AZR 661/05
4 AZR 670/06
4 AZR 224/80
4 AZR 14/99
6 AZR 349/78
4 AZR 879/93
4 AZR 872/95
4 Sa 22/00
1 AZR 262/06
10 AZR 657/08
1 AZR 953/06
6 AZR 567/03
2 AZR 246/00
2 AZR 556/00
17 Sa 1571/07
17 Sa 1024/10
3 Sa 215/83
2 AZR 368/06
1 AZR 353/07