Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-08-21, Aktenzeichen 15 TaBV 798/13
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2013:0821.15TABV798.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Zur Frage, welche Schwerbehindertenvertretung bei einer Auswahlentscheidung zu beteiligten ist, wenn schon bei der Bundesanstalt für Arbeit Beschäftigte künftig einer gemeinsamen Einrichtung (Jobcenter) mit Aufgaben der Tätigkeitsebenen TE I und TE II zugewiesen werden sollen.(Rn.25)
(Rechtsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 ABR 75/13)
Verfahrensgang
I. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) gegen das Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 10. April 2013 - 56 BV 16049/12 - wird zurückgewiesen.
II. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, welche Schwerbehindertenvertretung bei einer Auswahlentscheidung zu beteiligten ist, wenn schon bei der Bundesanstalt für Arbeit Beschäftigte künftig einer gemeinsamen Einrichtung (Jobcenter) mit Aufgaben der Tätigkeitsebenen TE I und TE II zugewiesen werden sollen.
Die Beteiligte zu 1) ist die Bezirksschwerbehindertenvertretung, die bei der Beteiligten zu 2), einer Regionaldirektion der Bundesagentur für A., gebildet ist.
Soweit Stellen der TE I und II intern bei der Bundesanstalt für A. bundesweit ausgeschrieben werden (Beispiel Bl. 103 d. A.) wird die Bezirksschwerbehindertenvertretung lediglich dahingehend informiert, dass Auswahlentscheidungen bei Stellenbesetzungsverfahren in gemeinsamen Einrichtungen getroffen werden und dass an den Auswahlgesprächen als Mitglieder der Beobachterkonferenz neben der Leiterin Personal der Beteiligten zu 2) ausschließlich Dienstkräfte und Interessenvertreter des Jobcenters teilnehmen, selbst wenn Schwerbehinderte sich beworben haben. Im Auswahlverfahren selbst einschließlich der Auswahlgespräche wird (nur) die Schwerbehindertenvertretung des Jobcenters beteiligt. Hinsichtlich der Zuständigkeit bei Versetzungen etc. und auch der Zuweisung von Tätigkeiten in Jobcentern existiert eine Handlungsempfehlung/Geschäftsanweisung (HEGA) 08/08 - Nr. 26 (Anl. B 2, Bl. 45 ff. d. A.).
Die Bezirksschwerbehindertenvertretung hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, dass der Geschäftsführer des Jobcenters keine Auswahlentscheidung fällen dürfe. Eine Entscheidungskompetenz stehe ihm nach § 44 d Abs. 4 SGB II erst zu, nachdem ihm die Dienstkräfte zugewiesen worden seien. Die Auswahlentscheidung liege in der Kompetenz des Trägers. Bei Dienstposten der Tätigkeitsebene I oder II sei der Vorsitzende der Geschäftsführung der jeweiligen Regionaldirektion zuständig. Somit seien der Bezirkspersonalrat und die Bezirksschwerbehindertenvertretung zu beteiligen. Die Schwerbehindertenvertretungen des Jobcenters seien nicht zuständig, solange nicht die Zuweisungsentscheidung getroffen worden ist.
Die Schwerbehindertenvertretung hat beantragt,
festzustellen, dass die Beteiligte zu 2) verpflichtet ist, die Beteiligte zu 1) nach § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX vor der Besetzung einer Stelle, die der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, auch dann zu unterrichten und anzuhören, wenn die Bewerber einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen werden sollen, soweit sich unter den Bewerbern mindestens ein Schwerbehinderter oder einem Schwerbehinderten gleichgestellter Mensch befindet.
Die Regionaldirektion hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie hat darauf hingewiesen, dass Auswahlentscheidung und Zuweisung getrennt zu behandeln seien. Dem Geschäftsführer des Jobcenters komme die Kompetenz zur Auswahl zu, egal welcher Beschäftigungsbehörde die Bewerber angehörten.
Mit Beschluss vom 10. April 2013 hat das Arbeitsgericht Berlin den Antrag zurückgewiesen. Es könne offen bleiben, ob eine alleinige Zuweisungsbefugnis des Geschäftsführers der jeweiligen Arbeitsagenturen bestehe. Formal nehmen die Trägeragenturen für Arbeit die Zuweisung vor, nicht die Regionaldirektion. Dies folge aus Ziff. 2.3.3 der HEGA. Selbst wenn man mehr einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise folge, die auf die faktische Handhabung abstellt, so sei allein die Geschäftsführung des Jobcenters maßgeblich und als Annex sei eine Zuständigkeit der Schwerbehindertenvertretung des Jobcenters gegeben.
Diese Entscheidung ist der Schwerbehindertenvertretung mit richtiger Rechtsmittelbelehrung am 21. Mai 2013 zugestellt worden. Die Beschwerde und Begründung gingen am 15. Juni 2013 beim Landesarbeitsgericht ein.
Die Bezirksschwerbehindertenvertretung ist der Ansicht, dass das Arbeitsgericht schon verkannt habe, dass Beteiligte zu 1) nicht die Schwerbehindertenvertretung der Regionaldirektion sei, sondern eben die Bezirksschwerbehindertenvertretung bei der Regionaldirektion und damit die Vertretung, die auf der Mittelstufe zu beteiligen ist und zwar dann, wenn der Bezirkspersonalrat zu beteiligen sei.
Nach 3.2.2 der HEGA sei die Beteiligte zu 2) zuständig, wenn die Tätigkeitsebene I und II betroffen ist. Das Arbeitsgericht habe auch verkannt, dass es nicht um die Zuständigkeit bezogen auf eine Zuweisung gehe. Es gehe um die Personalauswahl, die z. B. einer Versetzung vorausgeht, und die originärer Bestandteil der personellen Einzelmaßnahmen sei, und damit zu den Kompetenzen nach § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX gehöre.
Die Bezirksschwerbehindertenvertretung beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 10.04.2013 zu ändern und festzustellen, dass die Beteiligte zu 2) verpflichtet ist, die Beteiligte zu 1) nach § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX vor der Besetzung einer Stelle, die der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt auch dann zu unterrichten und anzuhören, wenn die Bewerber einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen werden sollen, soweit sich unter den Bewerbern mindestens ein Schwerbehinderter oder einem Schwerbehinderten gleichgestellter Mensch befindet.
Die Regionaldirektion weist darauf hin, dass der Interne Service der Regionaldirektion das Stellenbesetzungsverfahren administrativ für das Jobcenter durchführt, da dieses über keine eigene Personalabteilung verfüge. Die Regionaldirektion entscheide aber nicht über die Stellenbesetzung, sondern sorge allein im Auftrag des Geschäftsführers des Jobcenters für die Abwicklung und Verwaltung des Stellenbesetzungsvorgangs. Die Stellenausschreibung mit der Kennziffer BB-426/212 betreffe einen anderen Sachverhalt. Der Bezirkspersonalrat sei nach § 76 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG wegen einer anstehenden Beförderung beteiligt worden. Die Kompetenz hierzu verbleibe auch nach Zuweisung von Tätigkeiten im Jobcenter beim Dienstherrn. Unabhängig hiervon seien für die Zuweisung von Tätigkeiten in gemeinsamen Einrichtungen nach Nr. 3.2 in Verbindung mit 2.3.3 der HEGA die Agenturen für A. zuständig und zwar unabhängig davon, wie der Dienstposten bewertet werde. Die Bezirksschwerbehindertenvertretung verwechsle dieses mit sonstigen Personalmaßnahmen (Versetzung, Abordnung). Im Übrigen sei die Forderung der Beschwerdeführerin hinsichtlich einer Beteiligung, noch bevor Auswahlentscheidungen getroffen werden, zu unbestimmt.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Arbeitsgericht Berlin den Antrag abgewiesen.
1. Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist daher zulässig.
2. Der gestellte Antrag selbst ist ebenfalls zulässig.
2.1 Der gestellte Antrag ist auszulegen.
Mit diesem Antrag möchte die Bezirksschwerbehindertenvertretung nicht Beteiligungsrechte bei einer Zuweisung zu einem Jobcenter geklärt wissen. Auf Seite 3 der Beschwerdeschrift legt sie ausdrücklich klar, dass es ihrer Ansicht nach um die Personalauswahl und damit um Kompetenzen nach § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX geht. Diese Rechte werden in § 95 Abs. 2 Satz 3 dahingehend konkretisiert, dass der Schwerbehindertenvertretung ein Recht auf Einsicht in die entscheidungsrelevanten Teile der Bewerbungsunterlagen und Teilnahme an Vorstellungsgesprächen zusteht. Auch im Anhörungstermin vom 21. August 2013 hat der Verfahrensbevollmächtigte der Bezirksschwerbehindertenvertretung klargestellt, dass es auch um die Beteiligung an den Auswahlgesprächen geht. Insofern ist die missverständliche Formulierung auf Seite 2 der Beschwerdeschrift überholt, wonach eine Beteiligung gefordert wird, bevor die Träger und die dortigen Personalvertretungen Auswahlentscheidungen treffen.
Eine weitere Einschränkung des Antrages ist dahingehend vorzunehmen, dass nur Auswahlentscheidungen bzgl. der Tätigkeitsebenen I und II betroffen sein sollen, da die Schwerbehindertenvertretung jedenfalls davon ausgeht, dass hinsichtlich der Tätigkeitsebenen III und niedriger jedenfalls eine Zuständigkeit der Regionaldirektionen nicht gegeben ist mit der weiteren Folge, dass auch nicht die Bezirksschwerbehindertenvertretung zu beteiligen wäre.
2.2 Mit diesen Einschränkungen ist der Antrag hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
2.3 Es liegt auch ein Feststellungsinteresse gem. § 256 Abs. 1 ZPO vor, denn zwischen den Beteiligten ist bis heute streitig, ob bei den oben angegebenen Fallkonstellationen eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung stattzufinden hat.
3. Der Antrag ist nicht begründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Arbeitsgericht Berlin angenommen, dass die Bezirksschwerbehindertenvertretung nicht zu beteiligen ist.
3.1 Die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung richtet sich im Wesentlichen nach den folgenden Normen des SGB II.
§ 44i Schwerbehindertenvertretung; Jugend- und Auszubildendenvertretung
Auf die Schwerbehindertenvertretung und Jugend- und Auszubildendenvertretung ist § 44h entsprechend anzuwenden.
§ 44h Personalvertretung
…
(3) Der Personalvertretung der gemeinsamen Einrichtung stehen alle Rechte entsprechend den Regelungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes zu, soweit der Trägerversammlung oder der Geschäftsführerin oder dem Geschäftsführer Entscheidungsbefugnisse in personalrechtlichen, personalwirtschaftlichen, sozialen oder die Ordnung der Dienststelle betreffenden Angelegenheiten zustehen.
(5) Die Rechte der Personalvertretungen der abgebenden Dienstherren und Arbeitgeber bleiben unberührt, soweit die Entscheidungsbefugnisse bei den Trägern verbleiben.
§ 44d Geschäftsführerin, Geschäftsführer
(1) Die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer führt hauptamtlich die Geschäfte der gemeinsamen Einrichtung, soweit durch Gesetz nichts Abweichendes bestimmt ist. Sie oder er vertritt die gemeinsame Einrichtung gerichtlich und außergerichtlich. Sie oder er hat die von der Trägerversammlung in deren Aufgabenbereich beschlossenen Maßnahmen auszuführen und nimmt an deren Sitzungen beratend teil.
(4) Die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer übt über die Beamtinnen und Beamten sowie die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, denen in der gemeinsamen Einrichtung Tätigkeiten zugewiesen worden sind, die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse der Bundesagentur und des kommunalen Trägers und die Dienstvorgesetzten- und Vorgesetztenfunktion, mit Ausnahme der Befugnisse zur Begründung und Beendigung der mit den Beamtinnen und Beamten sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse, aus.
(5) Die Geschäftsführerin ist Leiterin, der Geschäftsführer ist Leiter der Dienststelle im personalvertretungsrechtlichen Sinn und Arbeitgeber im Sinne des Arbeitsschutzgesetzes.
(6) Bei personalrechtlichen Entscheidungen, die in der Zuständigkeit der Träger liegen, hat die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer ein Anhörungs- und Vorschlagsrecht.
§ 44g Zuweisung von Tätigkeiten bei der gemeinsamen Einrichtung
(2) Spätere Zuweisungen erfolgen im Einzelfall mit Zustimmung der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung nach den tarif- und beamtenrechtlichen Regelungen.
Darüber hinaus bestimmt § 82 Abs. 1 BPersVG dass in Angelegenheiten, in denen die Dienststelle nicht zur Entscheidung befugt ist, anstelle des Personalrats die bei der zuständigen Dienststelle gebildete Stufenvertretung zu beteiligen ist.
Streitentscheidend ist somit, ob der Regionaldirektion eine Entscheidungsbefugnis bzgl. der Auswahl zusteht, da dann auch der Bezirkspersonalrat und die Bezirksschwerbehindertenvertretung zu beteiligen wären. Dies ist jedoch nicht der Fall.
3.2 Die Entscheidungsbefugnis der Regionaldirektion ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass diese das Bewerbungsverfahren organisiert. Zu Recht hat die Regionaldirektion darauf hingewiesen, dass nach § 44 b Abs. 5 SGB II die Bundesagentur der gemeinsamen Einrichtung Angebote an Dienstleistungen zur Verfügung stellt. Dies können auch Personaldienstleistungen sein, was vorliegend der Fall ist.
3.3 Geht man davon aus, dass mit dem Recht der Zuweisung die Kompetenz einhergeht, auch die vorangegangene Auswahl vorzunehmen, dann kann jedenfalls nicht festgestellt werden, dass hierfür die Regionaldirektion zuständig ist.
Welche Personalvertretung zu beteiligen ist, richtet sich nach der Entscheidungsbefugnis der Dienststelle, die sich wiederum aus der Verteilung der Zuständigkeiten innerhalb des Behördenaufbaus ergibt. Die Bundesagentur für A. ist mehrgliedrig aufgebaut. Die Entscheidungsbefugnisse ergeben sich aus der HEGA 08/08 (Anl. B2, Bl. 45 ff. d. A.). Unter 2. sind dort die Zuständigkeiten im Beamtenrecht und unter 3. die Personalangelegenheiten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer geregelt. Nach 2.3.3 HEGA steht die Befugnis für die Zuweisung von Tätigkeiten im Beamtenbereich den Geschäftsführerinnen/Geschäftsführern oder Vorsitzenden der Geschäftsführungen der Agenturen für Arbeit zu. Insofern wird keine Unterscheidung nach Tätigkeitsebenen vorgenommen. Die nachfolgende Regelung, dass bzgl. der Tätigkeitsebenen I und II die Zuweisung durch die Agenturen für A. im Einvernehmen mit den Regionaldirektionen erfolgt, ändert nichts an der Zuständigkeitszuweisung der Agenturen für A.. Die Zuweisung für Arbeitnehmer wird unter 3.2 dahingehend geregelt, dass die für die Übertragung von Befugnissen auf dem Gebiet des Beamtenrechts getroffenen Regelungen entsprechend gelten.
Soweit die Bezirksschwerbehindertenvertretung im Rahmen ihrer Beschwerde der Ansicht ist, aus 3.2.2 HEGA ergebe sich hinsichtlich der Tätigkeitsebenen I und II eine Zuständigkeit der Regionaldirektion, ist dies rechtlich nicht zutreffend. Unter 3.2 ist eine allgemeine Regelung bzgl. der Arbeitnehmer dahingehend getroffen worden, dass die Befugnisse aus dem Beamtenrecht entsprechend zu gelten haben. Hinsichtlich einer Zuweisung von Tätigkeiten gilt somit 2.3.3 HEGA. Unter dem Punkt 3.2.1 wird nur klargestellt, welche beamtenrechtlichen Begriffe welchen Begriffen bzgl. der Arbeitsverhältnisse gleichgestellt werden. In 3.2.2 wird darüber hinaus nur geregelt, dass sich die Zuständigkeiten – wie in der oben genannten Anordnung – nach der Zuordnung der übertragenen bzw. zu übertragenden Tätigkeit richtet. Durch den Zusatz „wie in der oben genannten Anordnung“ wird weiterhin klargestellt, dass die Differenzierung nach Tätigkeitsebenen nur insofern eine Rolle spielt, wie dies auch im Rahmen der Anordnung bzgl. der Beamten der Fall ist. Die Differenzierung betrifft dort die Fälle der Ernennung, Entlassung, Dienstpostenübertragung, Versetzung und Abordnung, nicht jedoch den Bereich der Zuweisung. Damit sind auch für die Zuweisungen von Arbeitnehmern die Geschäftsführerinnen/Geschäftsführer der jeweiligen Agenturen für A. zuständig. Eine Differenzierung nach Tätigkeitsebenen findet gerade nicht statt.
3.4 Geht man davon aus, dass die Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der späteren Zuweisung anders geregelt sein kann als die Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der vorangegangenen Auswahl, so kann ebenfalls nicht festgestellt werden, dass die Auswahlbefugnis bei der Regionaldirektion liegt. Für eine derartige Auswahl ist vielmehr der Geschäftsführer des Jobcenters zuständig. Damit scheidet ebenfalls ein Beteiligungsrecht der Bezirksschwerbehindertenvertretung aus.
3.4.1 Nach § 44 d Abs. 5 SGB II wird die Leitung der Dienststelle im personalvertretungsrechtlichen Sinne durch die Geschäftsführung ausgeübt. Diese führt nach § 44 d Abs. 1 hauptamtlich die Geschäfte der gemeinsamen Einrichtung, soweit durch Gesetz nichts Abweichendes bestimmt ist. Personalauswahlentscheidungen betreffen unmittelbar die Geschäfte der gemeinsamen Einrichtung, des Jobcenters. Insofern ist hierfür grundsätzlich die Geschäftsführungsebene zuständig.
3.4.2 Etwas Abweichendes ist auch nicht durch Gesetz bestimmt. Im Gegensatz zur Auffassung der Bezirksschwerbehindertenvertretung ergibt sich eine abweichende Regelung insbesondere nicht aus § 44 d Abs. 4 SGB II.
Nach dieser Norm übt die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer die personalrechtlichen Befugnisse bzgl. der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aus, denen in der gemeinsamen Einrichtung Tätigkeiten zugewiesen worden sind. Bei einer reinen Anknüpfung am Wortlaut müsste diese Regelung dahingehend ausgelegt werden, dass Befugnisse erst dann der Geschäftsführungsebene des Jobcenters zukommen, nachdem eine Zuweisung erfolgt ist. Eine derartige Auslegung wäre jedoch unvollständig. Sie ließe den weiteren Wortlaut und auch den Sinn und Zweck der Regelung unberücksichtigt.
Nach § 44 d Abs. 4 SGB II wird aus der Zuständigkeitsregelung ausdrücklich die Kompetenz ausgenommen, Arbeitsverhältnisse zu begründen. Eine derartige Regelung wäre überflüssig, wenn der Geschäftsführungsebene Kompetenzen sowieso erst mit Zuweisung der entsprechenden Arbeitnehmer zukommen sollten. Die Zuweisung setzt ja gerade voraus, dass zuvor Arbeitsverhältnisse mit den Trägern des Jobcenters, also der Bundesagentur für Arbeit oder den entsprechenden Kommunen, begründet worden sind. Nach hiesiger Auffassung stehen der Geschäftsführungsebene der Jobcenter Kompetenzen auch schon in der Phase vor der Zuweisung der Arbeitnehmer zu, wobei nur die Befugnis zur Begründung des Arbeitsverhältnisses selbst hiervon ausgenommen ist. Insofern hat die Geschäftsführung des Jobcenters jedenfalls über die Auswahl derjenigen Personen zu entscheiden, die schon in einem Arbeitsverhältnis mit den Trägern stehen und ihr zukünftig zugewiesen werden sollen.
Eine derartige Auslegung ergibt sich auch aus Sinn und Zweck der Regelung. Da die Stellen bei der Bundesagentur für A. bundesweit ausgeschrieben werden, können sich Bewerber aus zahlreichen Regionaldirektionen auf diese Stelle bewerben. Jedenfalls kann dann nicht angenommen werden, dass die jeweiligen Regionaldirektionen und damit die entsprechenden Bezirkspersonalräte und Bezirksschwerbehindertenvertretungen zu beteiligen wären. Für die Beteiligungsrechte des Personalrats und der Schwerbehindertenvertretung des Jobcenters spricht auch, dass in diese Dienststellen die zugewiesenen Arbeitnehmer eingegliedert werden sollen. Die Mittelbehörde ist hiervon jedenfalls nicht betroffen. Insofern ist auch nicht nachvollziehbar, dass der Bezirkspersonalrat und die Bezirksschwerbehindertenvertretung schon bei der Auswahlentscheidung zu beteiligen sind.
4. Somit ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ersichtlich, dass die Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Auswahl in der hier relevanten Konstellation der Regionaldirektion zustehen könnte.
Dem steht auch nicht die Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg vom 14.06.2012 – 18 TaBV 515/12 – jetzt 7 ABR 71/12 – entgegen. Dort ging es um die Bestimmung der Zuständigen Schwerbehindertenvertretung bei Auswahlgesprächen mit Mitarbeitern, die neu eingestellt und künftig den Jobcentern zugewiesen werden sollten. Nach § 44 d Abs. 4 ist die Geschäftsführungsebene eines Jobcenters jedoch nicht zuständig für die Begründung von Arbeitsverhältnissen. Dies mag es rechtfertigen, bei den entsprechenden Auswahlgesprächen nicht die Schwerbehindertenvertretung des Jobcenters, sondern diejenige des Trägers zu beteiligen.
5. Die Rechtsbeschwerde ist gem. § 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG für die Bezirksschwerbehindertenvertretung zugelassen worden, da die hiesige Rechtsfrage höchstrichterlich nicht entschieden ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44 d Abs. 4 SGB II
§ 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 76 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 82 Abs. 1 BPersVG
§ 44 b Abs. 5 SGB II
§ 44 d Abs. 5 SGB II
§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 7 ABR 75/13
56 BV 16049/12
18 TaBV 515/12
7 ABR 71/12