Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-09-22, Aktenzeichen 4 U 52/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0922.4U52.10.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 28.1.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe erbringt.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Vergütung für die testweise Implementierung (Installierung und Einweisung) eines Dokumenten Management Systems (DMS) des Typs X1 in Höhe von 73.149,30 Euro nebst vorgerichtlichen Anwaltskosten.
Die Beklagte beruft sich gegenüber der der Höhe nach unstreitigen Forderung darauf, dass die Klägerin ein Modul dieses Systems, nämlich des „X2 Document Publisher“ (im Folgenden: X2), welches mit der Version … des DMS X1 kompatibel ist, nicht habe liefern und installieren können. Dieses Modul dient dazu, dass Mitarbeiter der Beklagten Textdokumente ohne besondere Kenntnisse in WebPublishing-Verfahren direkt auf eine Internetseite stellen können.
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen, dessen Tatbestand jedoch noch dahin zu ergänzen, dass in Ziffer 3. des Angebotes der Klägerin vom 19.7.2007 eine voraussichtliche Vergütung für die Durchführung der Testphase angegeben ist.
Das Landgericht hat der Klage bis auf einen geringfügigen Teil der vorgerichtlichen Kosten stattgegeben.
Es hat dies damit begründet, dass der Klägerin der Vergütungsanspruch für die Durchführung der Testphase zustehe, weil der Beklagten trotz des fehlenden Moduls (Dokumenten Publisher) weder ein Anfechtungsrecht, ein Rücktrittsrecht oder Einrede des nicht erfüllten Vertrages noch ein sonstiges Recht wegen Vertragsverletzung zustehe.
Eine Täuschung sei der Klägerin nicht zur Last zu legen, weil bei Abgabe des Angebotes am 19.7.2007 noch offen gewesen sei, ob das DMS X1 in der Version 3.5 oder 4.0 installiert werden solle.
Die Klägerin habe auch keine Aufklärungspflicht dahin, dass ein kompatibler Dokumenten Publisher nicht lieferbar sei, verletzt.
Denn der Beklagten sei aufgrund eines E-Mail-Schreibens vom 25.7.2007 bekannt gewesen, dass die Version 4.0 des X1 mit Unsicherheiten behaftet sei. Mit der Entscheidung gegen die sichere Version 3.5 habe sie deshalb eine „unvollständige Funktionalität“ in Kauf genommen. Dass für die Version 4.0 kein Dokumenten Publisher vorhanden sei bzw. von dem System unterstützt werde, habe die Klägerin erst später erfahren.
Ein Rücktrittsrecht habe der Beklagten deshalb nicht zugestanden, weil die Installation des Moduls „Dokumenten Publisher“ nicht fällig gewesen sei. Da die Parteien Ende Juli 2007 in Kauf genommen hätten, dass die Version 4.0 nicht endgültig fertig sei, was sich auch aus der Mail vom 1.8.2007 ergeben habe, sei der Vertrag dahin auszulegen, dass die Installation des Systems nur „nach Möglichkeit und Freigabe“ erfolgen solle. Durch die Bezugnahme auf den genannten Schriftverkehr bei der Annahme habe die Beklagte das Risiko der eingeschränkten Lieferbarkeit in Kauf genommen.
Aus demselben Grund, mangelnde Fälligkeit der Installation eines kompatiblen Dokumenten Publishers, stehe der Beklagten auch nicht die Einrede des nicht erfüllten Vertrages oder ein Anspruch wegen Vertragsverletzung zu.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der er die Abweisung der Klage erstrebt.
Die Beklagte rügt zunächst, das Landgericht gehe zu Unrecht von der Annahme aus, dass auch die Lieferung eines X2 Document Publisher auf der Grundlage der Version 3.5 eine vertragsgemäße Leistung gewesen wäre. Denn zum Zeitpunkt der Annahme des Angebotes durch die Beklagte sei der Vertragsinhalt aufgrund des zwischenzeitlichen Schriftverkehrs dahin abgeändert worden, dass das DMS X1 auf der Basis der Version 4.0. installiert werden solle. Das Landgericht würdige die beiden genannten E-Mail-Schreiben unzutreffend. Zudem berücksichtige es nicht ihren Vortrag im Schriftsatz vom 22.9.2008, wonach dies auf einer Telefonkonferenz von Mitarbeitern am 1.8.2007 beider Parteien vereinbart worden sei.
Das Landgericht vertrete deshalb ohne jede Grundlage die Auffassung, dass die Beklagte das Risiko „unvollständiger Funktionalität“ in Kauf genommen habe.
Der Zweck der Testphase habe allein darin bestanden, zu prüfen, ob das DMS den Anforderungen der Beklagten entspreche.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass die Leistung der Klägerin deswegen, weil sie den passenden Dokumenten Publisher nicht liefern könne, teilweise unmöglich sei. Ein Ersatzprodukt der Firma A brauche sie nicht zu akzeptieren, weil sie eine einheitliche Softwarelösung der Firma X gewollt habe. Zudem sei der Publisher der Firma A nicht „gleich kompatibel“ sei. An der Teilleistung habe für sie auch in der Testphase kein Interesse bestanden. Der Web-Publisher sei ein wesentlicher Bestandteil des Systems. Ohne dessen Funktion werde sie das System nicht benutzen und deshalb auch nicht testen. Die Teilunmöglichkeit sei von ihr mangels Übernahme des Risikos der Unvollständigkeit nicht zu vertreten. Vielmehr treffe die Klägerin das Risiko die entsprechende Software zu beschaffen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil
Sie vertritt die Auffassung, die Beklagte gebe keine nachvollziehbare Begründung dafür, warum die Klägerin mit der Installierung des X1 gerade in der Version 4.0. beauftragt worden sei. Aus damaliger wie heutiger Sicht habe die allein vernünftige Entscheidung nicht notwendig dahin gehen müssen, die neueste Version des DMS auszuwählen. Auch die Version 3.5 hätte den Anforderungen der Beklagten genügen können. Es sei gerade nicht von Anfang an klar gewesen, dass die Beklagte die Version 4.0. gewollt habe. Wenn der Beklagten die Version 4.0. von Anfang so wichtig gewesen sei, habe sie dies in den schriftlichen Vertrag aufnehmen können.
Die Kläger behauptet nunmehr, dass sie den Dokumenten Publisher für X 3.5 jederzeit in die Plattform 4.0 habe „integrieren“ können und Mehraufwendungen nicht berechnet hätte. Ein Publisher wäre dann übergangsweise vorhanden gewesen und die Beklagte hätte dann bei einem Update im Rahmen des Wartungsvertrages den für die Version 4.0 passenden Publisher erhalten.
Sie vertritt unabhängig davon weiterhin die Auffassung, dass es nicht in ihren Verantwortungsbereich falle, wenn „zufällig“ nach Vertragsschluss ein Publisher für die Version 4.0 von X nicht mehr geliefert werden könne.
Die Beklagte weist in ihrer Replik darauf hin, dass die Klägerin die nunmehr vorgetragene Lösung, den lieferbaren Dokumenten Publisher in die Version 4.0. des DMS X1 zu integrieren, damals gerade nicht angeboten habe, sondern zwei andere Lösungen. Zudem habe nach den Ausführungen des Sachverständigen SV1 in erster Instanz bei diesem Weg keine gesicherte Funktionalität des Publishers bestanden.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht die in dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag vereinbarte Vergütung für die Testphase nicht zu, weil die Beklagte von diesem Vertrag wirksam zurückgetreten ist.
1. Die Voraussetzungen für einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Vergütung für die Durchführung der Testphase (testweise Installierung der Software und Einweisung der Mitarbeiter) in der Zeit von September 2007 bis zum Abbruch der Testphase im November 2007 sind allerdings gegeben. Da die Berechtigung einer Vergütung für die Testphase auch dann, wenn die Beklagte die Fortführung der Geschäftsbeziehung (Eintritt in die Produktionsphase) ablehnt, zwischen den Parteien nicht streitig war, hat das Landgericht dies nicht besonders hervorgehoben. Aus S. 7 des Angebots der Klägerin vom 19.7.2007 (Anlage K 1) ergibt sich jedoch, dass für die Testphase geschätzte „Kosten“ von rund 74.000,- Euro anfallen. Nach dem textlichen Zusammenhang vor Nennung der Kosten des Produktionsbetriebes und vor den Regelungen über die Fortführung der Vertragsbeziehung (S. 8) ist die gesonderte Ausweisung dieser Kosten dahin zu verstehen, dass die Beklagte bereits für die testweise Installierung des X1 die übliche Vergütung beanspruchen können soll.
Die Angemessenheit der von der Klägerin in den Rechnungen K 13 – K 17 berechneten Vergütung hat die Beklagten nicht bezweifelt.
2. Der Vergütungsanspruch ist jedoch wegen eines wirksamen Rücktritts der Beklagten vom Vertrag untergegangen, weil die Klägerin zu dem von ihr zu installierenden Dokumenten-Management-System X1 Version 4.0 kein kompatibles Dokumenten Publisher derselben Herstellerin, nämlich von X, liefern und installieren konnte.
a) Die Beklagte mit vorgerichtlichem Anwaltsschriftssatz vom 6.2.2008 (Anlage B 6) den Rücktritt erklärt, weil ein Dokumenten Publisher unter dem Programm X1 4.0 nicht zur Verfügung steht.
b) Ein Recht der Beklagten zum Rücktritt bestand deshalb, weil die von der Klägerin versprochene Leistung entweder unmöglich war (§ 326 Abs. 5 BGB) oder jedenfalls ich die Klägerin im Verzug mit einer Vertragspflicht (§ 323 Abs. 1 BGB) befand. Es kann offen bleiben, ob die ausgebliebene Installierung eines mit X1 Version 4.0 kompatiblen Dokumenten Publishers lediglich zeitweise nicht möglich war oder der Klägerin im Sinne der § 275 Abs. 1 bis 3 BGB bereits unmöglich geworden war. Denn die Voraussetzungen des Rücktrittes wegen Unmöglichkeit und wegen nicht rechtzeitiger Erfüllung einer Vertragspflicht unterscheiden sich allein darin, dass letztere eine erfolglose Fristsetzung zur Leistung erfordert. Die Beklagte hat hier aber mit dem Schreiben vom 14.11.2007 (Anlage B 2) eine Frist zur Lieferung des Dokumenten Publishers gesetzt und die Klägerin hat dies nicht erfüllen können. Sie hat lediglich zwei ungenügende (dazu unten dd) ) Ersatzlösungen angeboten (E-Mail Schreiben vom 30.11.2007, Anlage B 3).
aa) Die Klägerin hat sich in dem Vertrag, wie er sich aus ihrem Angebot vom 17.7.2007 in Verbindung mit der nachfolgenden Verhandlung und Korrespondenz ergibt, – unter anderem - verpflichtet, bei der Beklagten ein DMS des Typs X1 in der Version 4.0 mit einem passenden (kompatiblen) X Dokumenten Publisher zu installieren.
Entgegen der Rüge der Beklagten hat schon das Landgericht angenommen, dass die Klägerin sich verpflichtet hat, in der Testphase das System X1 in der Version 4.0 zu installieren.
Das Landgericht führt im Zusammenhang mit der Prüfung einer Anfechtung zu Recht aus, dass bei Abgabe des Angebotes vom 19.7.2007 noch nicht feststand, in welcher Version X1 installiert werden sollte. Das schriftliche Angebot enthält dazu keine Aussage. Im unstreitigen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, der insoweit auch nicht angegriffen wurde, wird jedoch festgestellt, dass die Klägerin dann in der Testphase tatsächlich X1 in der Version 4.0 installiert hat. Im Zusammenhang mit der Prüfung der Verletzung von Aufklärungspflichten und eines Rücktrittsrechts setzt das Landgericht aber voraus, dass zwischen den Parteien irgendwann vor Installationsbeginn die Installation der Version 4.0 letztlich vereinbart worden ist. Denn es führt aus, die Beklagte habe sich gegen die Version 3.5 entschieden.
Zu Unrecht meint die Klägerin mit ihrer Gegenrüge in der Berufungserwiderung, es habe für die Testphase keine vertragliche Verpflichtung zur Installierung der Version 4.0 bestanden, sondern die Testphase habe gerade auch der Entscheidung dienen sollen, ob X1 in der Version 3.5. oder 4.0 den Anforderungen der Beklagten besser gerecht werde. Aus der von der Beklagten in erster Instanz vorgelegten Kommunikation per E-Mail von Ende Juli/Anfang August 2007 ergibt sich nämlich, dass die Parteien zwischen dem Angebot der Klägerin vom 19.7.2007 und der Annahme der Beklagten vom 13.8.2007, welche auf die zwischenzeitlich erfolgte Korrespondenz Bezug nimmt, den Auftrag dahin konkretisiert haben, dass die Klägerin die Version 4.0. installieren sollte.
In der E-Mail der Mitarbeiters C der Klägerin vom 24.7.2007 (Anlage B 7) ist angesprochen, dass noch die Grundsatzfrage geklärt werden müsse, ob X1 3.5 oder 4.0 zum Einsatz komme. In der Antwort darauf des Mitarbeiters E der Beklagten vom 25.7.2007 (Anlage B 7) ist angedeutet, dass man die Version 4.0 wählen werde. Aus einer weiteren E-Mail eines anderen Mitarbeiters der Klägerin (Herr D) vom 1.8.2007 (Anlage B 9) ist dann allein noch die Version 4.0 erwähnt und es wird darauf hingewiesen, dass das „e-Mail Management“ für diese Version erst Ende des dritten Quartals verfügbar sei. Zudem hat die Beklagte unwidersprochen erläutert, dass der darin erwähnte Applikationsserver „Y“ ausschließlich die Filenet Version 4.0 unterstütze.
Aus diesem Schriftverkehr in Verbindung mit der Tatsache, dass die Klägerin dann auch tatsächlich die Version 4.0 installiert hat, ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Parteien den abzuschließenden Vertrag in dieser Hinsicht mündlich ergänzt haben, dass die Klägerin X1 in der seit dem Frühjahr des Jahres verfügbaren Version 4.0. installieren sollte. Hinzu kommt, dass die Erklärung der Klägerin dafür, warum die Parteien die zu installierende Version weiter offen gehalten haben sollen, nicht nachvollziehbar ist: Wenn die Parteien auch hätten testen wollen, ob die Version 3.5. oder die Version 4.0 für die Anforderungen bei der Beklagten besser geeignet ist, hätte dies nur dadurch erfolgen können, dass entweder beide Versionen nebeneinander installiert wurden oder in der Testphase zuerst die eine und dann die andere. Die Klägerin hat aber von September bis November ausschließlich die Version 4.0 installiert und auch nicht vorgetragen, es habe später zum Vergleich noch die Version 3.5 installiert werden sollen.
Da aufgrund dieses erstinstanzlichen Vortrages davon auszugehen ist, dass die testweise Installation der X1 Version 4.0 vereinbart worden ist, kann dahin gestellt bleiben, ob die Parteien dies darüber hinaus ausdrücklich bei einer Telefonkonferenz vereinbart haben, was die Beklagte in einem sich nicht bei der Akte befindlichen Schriftsatz vom 22.9.2007 vorgetragen haben will.
bb) Der Inhalt des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrages ist rechtlich als ein aus Elementen des Rechtskaufs und des Dienstvertrages zusammengesetzter Vertrag einzuordnen. Insoweit die Klägerin die im Angebot bezeichnete Software des DMS der Firma X zu installieren hatte, stellt sich die Vereinbarung als ein Rechtskauf dar (§ 453 BGB). Den Verkäufer von Standardsoftware trifft nämlich die Pflicht, dem Käufer auf einen Datenträger oder in anderer Weise die Software zum Aufspielen zur Verfügung zu stellen und ihm das Nutzungsrecht nach § 31 Abs. 2 UrhG zu verschaffen (Bamberger/Roth/Faust, BGB, 2. Aufl., § 453 Rz. 24; vgl. auch Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., § 453 Rz. 9). Der Vertrag kann angesichts der konkreten Bezeichnung der von der Klägerin zu installierenden Programme entgegen der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vertieften Meinung nicht als ein auf eine bloße “Problemlösung“ gerichteter Vertrag verstanden werden. Die „Problemlösung“ betrifft allein die Beratung bei der Auswahl der Software und den dienstvertraglichen Teil der „Implementierung“, nämlich die Vornahme von Tests und Anpassungsprogrammierungen für die besonderen Bedürfnisse der Beklagten. Die zuletzt genannte „Problemlösung“ bezog sich jedoch von vornherein auf ein konkretes von der Klägerin zu lieferndes Produkt.
cc) Bestandteil der vertraglichen Lieferpflichten der Klägerin war auch die Installierung eines X2 Dokumenten Publisher. Nach dem schriftlichen Vertragsangebot vom 19.7.2007, dort insbesondere S. 13 f., 21 f und 26 ff. umfasste der von der Klägerin angebotene „Lösungsansatz“ nämlich auch die Installierung eines „X2 Document Publisher“.
Zu Unrecht meint das Landgericht, aus dem Schriftwechsel der Parteien zwischen der Abgabe dieses Angebotes und der Annahmeerklärung der Beklagten vom 13.8.2010 ergebe sich, dass die Installation dieses Publishers nur „nach Möglichkeit und Freigabe“ vereinbart worden sei, weil die Beklagte auf das Risiko der eingeschränkten Lieferbarkeit hingewiesen und sie dieses Risiko in Kauf genommen habe. Das Landgericht meint, dies den beiden E-Mail Schreiben vom 25.7.2007 und vom 1.8.2007 entnehmen zu müssen. Das ist unzutreffend. Beide Schreiben erwähnen zwar Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Installation des X1 in der Version 4.0. Diese betreffen aber in keiner Weise den Dokumenten Publisher.
Im E-Mail Schreiben vom 25.7.2007 hat der Mitarbeiter der Beklagten E lediglich darauf hingewiesen, dass der Applikationsserver „Z“ noch nicht für die Version 4.0 freigegeben sei. Die Klägerin hat in erster Instanz selbst vorgetragen, dass dies eine andere technische Basiskomponente betraf und dieser Applikationsserver zum damaligen Zeitpunkt für die Version 4.0 des FileNet noch nicht freigegeben gewesen sei. In der E-Mail vom 1.8.2007 (Anlage B 9) hat die Klägerin allein darauf hingewiesen, dass die Komponente „eMail Management“ für die Version 4.0 erst Ende des 3. Quartals 2007, also Ende September, verfügbar sein werde. Dabei handelt es sich jedoch wiederum um eine andere Komponente des Systems, welche allein das Ablegen von E-Mails und deren Anlagen in einem Managersystem ermöglicht (vgl. Angebot vom 19.7.2007, S. 21). Aus der Hinnahme der erst später möglichen Lieferung oder Installation dieser Module kann nicht abgeleitet werden, dass die Beklagte auch hinsichtlich anderer Bestandteile, wie hier dem Dokumenten Publisher, das Risiko übernommen hat, dass diese vielleicht nicht geliefert werden könnten.
Die Rechtssauffassung des Landgerichts ist darüber hinaus auch deshalb fernliegend, weil die Klägerin sich selbst darauf berufen hat, bis Ende Oktober angenommen zu haben, X werde die gesamte Plattform wie bei der Version 3.5. zur Verfügung stellen.
Bis Ende Oktober habe sie nichts davon gewusst, dass für die Version 4.0 kein Dokumenten Publisher von der Firma X mehr zur Verfügung stehe. Folglich kann sie die Beklagte auf dieses Risiko auch nicht hingewiesen haben.
dd) Die Klägerin hat binnen der ihr gesetzten Frist ihre Pflicht zur Installierung eines kompatiblen X2 Dokumenten Publisher als Modul des Gesamtsystems nicht erfüllt. Sie hat lediglich zwei Ersatzlösungen angeboten, die nicht gleichwertig waren und von der Beklagten deshalb nicht als Erfüllung akzeptiert werden mussten.
Die Klägerin hat im E-Mail Schreiben vom 30.11.2007 (Anlage B 3) zum einen ein anderes gleichfalls zur Publishing geeignetes Programm der Firma X angeboten („Workplace Web Content Manager“). Dieser sollte jedoch erst Ende 2008 in den X1-System integriert werden können. Eine solche Verzögerung um mehr als ein Jahr brauchte die Beklagte nicht akzeptieren.
Dasselbe gilt für die zweite von der Klägerin in jenem Schreiben angebotene Lösung, nämlich der Installation eines „Content Publisher“ der Firma A. Diesen hätte die Beklagte nach Treu und Glauben allenfalls dann als gleichwertigen Liefergegenstand akzeptieren müssen, wenn er problemlos mit X1– Plattform kompatibel gewesen wäre. Dies war jedoch nicht der Fall.
Der Sachverständige SV1 hat in seinem erstinstanzlich eingeholten Gutachten ausgeführt (S. 14), dass eine sogenannte gesicherte Kompabilität des ursprünglich für die Version 3.5 von der Firma B konzipierten Managers nicht bestehe. Eine solche sei allenfalls ad hoc, also durch Anpassungsarbeiten, herstellbar gewesen, was aber immer ein gewisses Risiko berge. Die Beklagte hat aber ein System aus einer Hand, also ein allein von der Firma X zusammengestelltes und vertriebene System bestellt. Sie hat nachvollziehbar vorgetragen, dass sie mit ihrem Auftrag gerade erstrebt hat, solche Abstimmungsschwierigkeiten zwischen Komponenten unterschiedlicher Hersteller zu vermeiden. Eine Gleichwertigkeit des Dokukumenten Publishers der Firma A mit dem der Firma X kann auch nicht daraus hergeleitet werden, dass beide „baugleich“ in dem Sinne sind, dass sie auf demselben Quellcode beruhen. Denn zum einen war der Dokumenten Publisher der Firma A bislang auch nur auf das Programm X1in der Version 3.5 abgestimmt, so dass es für die Version 4.0 einer Anpassung bedurft hätte. Zum anderen stellt, wie auch der Sachverständige SV1 hervorgehoben hat, schon die Tatsache, dass der Wartungsvertrag dann mit der Firma A hätte abgeschlossen werden müssen und deshalb für das Dokumenten Management System nicht einheitlich bestanden hätte, eine Einschränkung dar. Die Beklagte brauchte darum die Verwendung eines A Content Publisher als vertraglichen Leistungsgegenstand nicht zu akzeptieren.
Eine andere Bewertung ergibt sich auch dann nicht, wenn der Vortrag der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 2.9.2010 zutreffen würde, dass die Beklagte auf ihren Systemen damals bereits mehrere A Datenbanken und A Application Server betrieben sowie Wartungsverträge dafür abgeschlossen habe. Aus der Tatsache, dass die Beklagte für andere Anwendungen Produkte der Firma A bevorzugt, kann nicht abgeleitet werden, dass ihr Wunsch, das Dokumenten Management System einheitlich von der Firma X zu beziehen, missbräuchlich wäre. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist durch jenen Schriftsatz darum nicht veranlasst.
Soweit die Klägerin schließlich in der Berufungsinstanz erstmals vorträgt. bereit gewesen zu sein, den A Publisher übergangsweise anzupassen, bis die Beklagte mit dem nächsten Update zur Version 4.5 der X1 den passsenden und frei gegebenen X Publisher erhalte, kommt es darauf nicht an, weil die Klägerin dieses nicht bis zum Ablauf der ihr von der Beklagten gesetzten Frist zum 30.11.2007 angeboten hat. Aus ihrem Schreiben vom 30.11.2007 ergeben sich allein die beiden genannten Ersatzlösungen
ee) Da die Klägerin mit dem Vertrag über die testweise Installation des Dokumenten Management Systems der Firma X eine einheitliche Leistung angeboten und diese mit Ausnahme des Dokumenten Publishers erbracht hat oder erbringen konnte, hat sie lediglich eine Teilleistung nicht bewirkt. Nach den §§ 323 Abs.5, 326 Abs. 5 BGB ist in diesem Falle ein Rücktritt vom gesamten Vertrag berechtigt, wenn die Beklagte an der erbrachten Teilleistung kein Interesse hatte. Diese Voraussetzung ist gegeben.
Die Beklagte hat ein einheitliches Dokumenten-Management-System der Firma X zur Durchführung eines Tests, nämlich der Eignung für ihre Anforderungen bestellt. Das Web Content Management, also die Niederlegung von Testdokumenten auf den Internetseiten der Beklagten, war davon ein wesentlicher Bestandteil (vgl. Angebot S. 10 unter Workflow und S. 13 f.). Nachdem die Klägerin diesen Teil dieses Gesamtsystems nicht liefern und installieren kann, ist ein Test des Gesamtsystems nicht möglich. Die besondere Zweckbestimmung des Vertrages, nämlich das Testen eines geschlossenen Systems eines Anbieters, führt dazu, dass schon eine Unvollständigkeit der Module die Durchführung des Gesamtvertrages sinnlos erscheinen lässt. Die Beklagte hat nachvollziehbar dargelegt, dass sie eine DMS ohne einen Web-Publisher nicht bestellen würde. Wegen des Charakters des Vertrages als Vereinbarung einer Testphase kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte die anderen von der Klägerin installierten Bestandteile des Dokumenten Management Systems nutzbringend für sich verwerten könnte. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem, der dem Urteil des Bundesgerichtshofs in NJW 1990, 3011 zugrunde lag. In jenem Fall hat der Bundesgerichtshof das fehlende Interesse des Bestellers einer EDV-Anlage an der Gesamtleistung jedenfalls dann bejaht, wenn die ausgebliebene Software speziell auf die Zwecke des Bestellers zugeschnitten ist. Es kann also offen bleiben, ob dies auch bei einer Standard Software der Fall sein kann.
c) Das Rücktrittsrecht der Beklagten wäre nur dann ausgeschlossen, wenn sie die überwiegende Verantwortlichkeit an dem Ausbleiben der Leistung treffen würde (§§ 323 Abs. 5 und § 326 Abs. 2 BGB). Das ist nicht schon deshalb der Fall, weil die Klägerin von der nach Vertragsschluss getroffenen Entscheidung der Firma X, vorerst für das DMS X1 Version 4.0. keinen Dokumenten Publisher freizugeben, weder wusste noch Einfluss darauf hatte. Entgegen der Auffassung der Klägerin fällt dies in ihren Verantwortungsbereich. Denn den Schuldner einer Gattungsschuld trifft nach dem Zusammenhang der Regelungen der §§ 275, 326 Abs. Satz 1 und 2 BGB grundsätzlich das Risiko der Beschaffung des Leistungsgegenstands am Markt. Wegen des ihr entstandenen Schadens muss sie sich an ihre Vertragspartnerin X halten.
Der Klägerin steht infolge des wirksamen Rücktritts damit kein vertraglicher Vergütungsanspruch zu.
Etwaige Ansprüche aus § 346 Abs. 1 BGB auf Rückgewähr von der Beklagten während der Testphase erlangter Leistungen sind weder geltend gemacht noch ersichtlich.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich den §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Eine Zulassung der Revision war nicht geboten, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 453 BGB
§ 326 Abs. 5 BGB
§ 323 Abs. 1 BGB
§ 275 Abs. 1 bis 3 BGB
§ 31 Abs. 2 UrhG
§ 323 Abs.5, 326 Abs. 5 BGB
§ 326 Abs. 2 BGB
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1990, 3011