Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Schlussurteil vom 2006-12-20, Aktenzeichen 3 O 185/05
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2006:1220.3O185.05.00

Tenor:
Das Versäumnisurteil vom 14.12.2005 wird mit der Maßgabe
aufrechterhalten, dass sich seine vorläufige Vollstreckbarkeit
nach diesem Urteil richtet.
Die weiteren Kosten des Rechtsstreits werden den Klägern je
zur Hälfte auferlegt.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des
jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die
Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil darf nur gegen Leistung
dieser Sicherheit fortgesetzt werden.

Tatbestand:
Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde.
Ende November/Anfang Dezember 1991 entschlossen die Kläger sich nach Beratung durch die Finanzvermittler … zum Erwerb einer Eigentumswohnung. Zu diesem Zweck ließen sie – im eigenen Namen und als Vertreter ohne Vertretungsmacht für die … Steuerberatungsgesellschaft mbH – am 08.12.1991 von dem Notar … einen Treuhandvertrag beurkunden und erteilten der Treuhänderin Vollmacht zum Abschluss aller im Treuhandvertrag genannten Rechtsgeschäfte (Anlage B 1). Die Treuhänderin besaß unstreitig keine Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG; einer ihrer Geschäftsführer war jedoch als Rechtsanwalt zugelassen.
Mit notariellem Kaufvertrag vom 31.03.1992 (Bl. 79 ff. d. A.) erwarb die Treuhänderin im Namen der Kläger einen Miteigentumsanteil (Wohnungseinheit Nr. ..) an einem Grundstück an der … in …, auf dem eine Studentenappartmentanlage errichtet werden sollte. In der Anlage A zum Kaufvertrag (Bl. 117, 133 ff. d. A.) wurde zugunsten der Beklagten eine Grundschuld über 129.000,00 DM bestellt. Wegen des Grundschuldbetrags unterwarfen die Kläger sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in den belasteten Miteigentumsanteil, und zwar in der Weise, dass die Zwangsvollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer zulässig sein sollte. In gleicher Höhe übernahmen sie die persönliche Haftung und unterwarfen sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
Namens der Kläger schloss die Treuhänderin mit der Beklagten, vertreten durch die …, zunächst einen Zwischenfinanzierungsvertrag über 128.280,00 DM (Konto Nr. …), der seitens der Treuhänderin am 18.12.1991 und seitens der Beklagten am 30.12.1991 unterzeichnet wurde (Bl. 51, 297 d. A.). Dieser wurde später durch einen Endfinanzierungsvertrag abgelöst, welcher seitens der Treuhänderin am 29.09.1992 und seitens der Beklagten am 04.11.1992 unterzeichnet wurde (Anlage B 3). Hierin gewährte die Beklagte den Klägern zwei Darlehen in Höhe von 109.038,00 DM (Konto Nr. …) bzw. 19.242,00 DM (Konto Nr. …). Die Kläger verpflichteten sich, als Sicherheit eine fällige Grundschuld mit dinglicher und persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung über 128.300,00 DM zu stellen. Auf beiden Verträgen befindet sich der ausgefüllte Stempelaufdruck "gem. Treuhandauftrag und Vollmacht Nr. … vom 08.12.91 beurkundet von Notar …".
Die Kläger erfüllten die Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag bis einschließlich Oktober 2002. Nach mehreren erfolglosen Mahnungen kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 21.01.2003 den Darlehensvertrag und stellte die Restforderung in Höhe von 64.997,58 € fällig.
Die Kläger behaupten, die Finanzvermittler hätten sie mit unrealistisch hohen Mietgarantien über die Rentabilität der Immobilie getäuscht und ihnen weitere mit dem Kauf zusammenhängende Belastungen verschwiegen, insbesondere eine "versteckte Innenprovision" in Höhe von 18,24 %, die zur Verteuerung des Kaufpreises um über 30 % geführt habe. Keinesfalls hätten – wie von den Vermittlern behauptet – alle (Mehr-) Kosten durch Steuervorteile aufgefangen werden können. Der aufgewandte Kaufpreis habe mit 7.107,72 DM pro qm deutlich über dem mit allenfalls 2.900,00 DM pro qm anzusetzenden tatsächlichen Wert der Wohnung zum Zeitpunkt der Veräußerung gelegen. Angesichts des maßlos überteuerten Verkaufspreises sei ein Wiederverkauf der Wohnung mit Gewinn von Anfang an ausgeschlossen gewesen.
Die Kläger sind der Ansicht, dass die Vollmacht die Treuhänderin nicht befugt habe, die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu erklären. Die Vollmacht sei wegen Verstoßes gegen das RBerG nichtig, was auch die Nichtigkeit der von der Treuhänderin im Namen der Kläger geschlossenen Verträge nach sich ziehe. Demgegenüber könne sich die Beklagte nicht auf Vertrauensschutz berufen, selbst wenn ihr bei Abschluss des Darlehensvertrags eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorgelegen haben sollte: Zum einen habe ihr die Genehmigung des Treuhandvertrags durch die Treuhänderin nicht vorgelegen. Zum anderen hätte sie nach ihren eigenen Richtlinien bereits zum Zeitpunkt der Kontoeröffnung eine Legitimations- und Identitätsprüfung nach Maßgabe des § 154 AO durchführen müssen. Schließlich sei der Beklagten bekannt gewesen, dass die Treuhänderin ihre Vollmacht zum Nachteil der Kläger missbraucht habe.
Weiter behaupten die Kläger, dass die Treuhänderin als Finanzierungsvermittlerin für die Beklagte aufgetreten sei. Die Beklagte habe den hinter der Treuhänderin stehenden Initiatoren der … bereits im Vorfeld die Finanzierung jedes einzelnen vom Vertrieb zu beschaffenden Darlehensnehmers zugesagt. Insoweit berufen die Kläger sich auf eine "Grundsatzgenehmigung" betreffend die Finanzierung einer Wohnungseigentumsanlage in …(Anlage K 18). Das gesamte Projekt einschließlich der Einschaltung der Treuhänderin sei im Vorfeld zwischen den Initiatoren und der Beklagten besprochen worden. Die Beklagte habe – in Person ihres inzwischen verstorbenen Mitarbeiters … – sowohl Kenntnis von den unrealistisch hohen Mietgarantien als auch von der "versteckten Innenprovision" gehabt und gewusst, dass die Treuhänderin die Erwerber hierüber nicht aufklärte. Für die hieraus entstehenden Nachteile hafte die Beklagte aus culpa in contrahendo.
Hilfsweise für den Fall, dass die Endfinanzierungsverträge als wirksam angesehen werden sollten, erklären sie die Aufrechnung mit ihren noch nicht erfüllten Ansprüchen auf Auszahlung der Darlehensvaluta. Mit der Überweisung der Darlehensvaluta auf das Abwicklungskonto Nr. … habe die Beklagte nämlich einen Darlehensempfang nicht bewirken können, da die Kläger zu keiner Zeit Verfügungsbefugnis über das vorgenannte Konto gehabt hätten.
Mit Versäumnisurteil vom 14.12.2005, das dem Prozessbevollmächtigten der Kläger am 30.12.2005 zugestellt worden ist, hat die Kammer die Klage abgewiesen. Hiergegen haben die Kläger am 13.01.2006 Einspruch eingelegt und diesen begründet.
Die Kläger beantragen,
1. das Versäumnisurteil aufzuheben,
2. die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars … vom 31.03.1992, UR-Nr.: … für unzulässig zu erklären, soweit sie gegen das persönliche Vermögen der Kläger gerichtet ist,
3. festzustellen, dass der Beklagten aus den Darlehensverträgen Nr.: …und … keine Ansprüche gegen die Kläger zustehen.
Die Beklagte beantragt,
das Versäumnisurteil vom 14.12.2005 aufrechtzuerhalten.
Die Beklagte behauptet, ihr habe im Zeitpunkt des Abschlusses des von der Treuhänderin beantragten Darlehensvertrags eine Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 08.12.1991 vorgelegen. Es entspreche ihrer ständigen Praxis, über Treuhänder beantragte Darlehen erst nach Vorlage des Originals oder einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde zu bewilligen.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Kläger sich, selbst wenn der Kaufvertrag als Vollstreckungstitel unwirksam wäre, hierauf nach Treu und Glauben nicht berufen könnten, da sie sich im Darlehensvertrag dazu verpflichtet hätten, sich in Höhe eines Betrags von 128.300,00 DM der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Der Darlehensvertrag sei wirksam, da eine Vertretungsmacht der Treuhänderin jedenfalls nach Rechtsscheinsgrundsätzen bestehe. Den Verstoß gegen das RBerG habe damals keiner der Beteiligten erkennen können.
Letztlich könne die Beklagte auch bei Unwirksamkeit des Darlehensvertrags die Vollstreckung betreiben, weil ihr in diesem Falle ein Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung des Darlehens zuzüglich marktüblicher Zinsen zustehe. Schadensersatzansprüche seien nicht gegeben, weil die Beklagte sich weder das Verhalten des Vermittlers zurechnen lassen müsse noch eigene Aufklärungspflichten verletzt habe. Vorsorglich beruft sie sich insoweit auf die Einrede der Verjährung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die vorbereitenden Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, insbesondere die umfangreichen Rechtsausführungen der Kläger, Bezug genommen.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen …und …. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 30.10.2006 (Bl. 305 ff. d. A.) Bezug genommen.
Der nicht nachgelassene, auf den 19.07.2006 datierte und bisher lediglich als Telefax ohne Anlagen vorliegende Schriftsatz der Klägerseite, der am 18.12.2006 in der Telefaxstelle des Landgerichts eingegangen und der Kammer am 19.12.2006 vorgelegt worden ist, bot der Kammer keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Der 32-seitige Schriftsatz wiederholt und vertieft in weiten Teilen bereits in früheren Schriftsätzen gemachte Ausführungen. Soweit er neuen Tatsachenvortrag enthält, bezieht er sich teilweise auf andere Sachverhalte, namentlich auf ein Anlageobjekt in … unter Beteiligung der … und einer Treuhänderin namens … Soweit der Vortrag zu den behaupteten Mietgarantien ergänzt wird, ist nicht ersichtlich, dass es sich hierbei um neue Erkenntnisse handelt, die erst nach der letzten mündlichen Verhandlung gewonnen wurden.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.
I.
Die Klage ist zulässig.
1. Das Landgericht Duisburg ist gemäß §§ 800 Abs. 3, 802 ZPO örtlich zuständig. Die Vorschrift des § 800 Abs. 3 ZPO ist lex specialis gegenüber § 795 Abs. 5 ZPO und findet nach Ansicht der Kammer auch dann Anwendung, wenn die Klage (zunächst) nur den persönlichen Anspruch betrifft. Das gilt jedenfalls so lange, bis eine Inanspruchnahme aus dem dinglichen Titel ausscheidet, was in der Regel erst nach Verwertung der belasteten Immobilie der Fall ist. Anderenfalls würde eine spätere, gegen den dinglichen Titel gerichtete Klage entgegen dem Sinn und Zweck des § 800 Abs. 3 ZPO zu einer "gespaltenen Zuständigkeit" führen, die vom Gesetzgeber offensichtlich nicht gewollt war (vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 2001, 1728).
2. Die Klage ist als Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO statthaft. Soweit die Kläger die formelle Unwirksamkeit des Titels geltend machen, liegt eine prozessuale Gestaltungsklage vor, die analog § 767 ZPO zu behandeln ist und mit der Klage aus § 767 ZPO verbunden werden kann (vgl. BGH, NJW 2005, 1576, 1577 m. w. N.).
3. Der Feststellungsantrag zu 3. ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig; am Vorliegen eines Feststellungsinteresses der Kläger bestehen keine Zweifel.
II.
Die Klage ist jedoch nicht begründet.
1.
Die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung ergibt sich weder aus einer formellen Unwirksamkeit des Titels noch aus den von den Klägern gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch erhobenen Einwendungen.
a)
Der Titel, aus dem die Beklagte die Zwangsvollstreckung betreibt, ist formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen. Die im Kaufvertrag vom 31.03.1992 enthaltene Erklärung der Kläger, sich hinsichtlich eines Betrages in Höhe der Grundschuld der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, ist unwirksam, weil die Kläger bei Vertragsschluß durch die Treuhänderin nicht wirksam vertreten wurden. Diese besaß keine Vertretungsmacht für die Kläger, weil die ihr am 08.12.1991 erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG gemäß § 134 BGB nichtig ist.
aa)
Derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, bedarf der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Der Treuhandvertrag vom 08.12.1991 hat eine solche rechtsbesorgende Tätigkeit zum Gegenstand, nämlich die umfassende Abwicklung des Erwerbs eines Eigentumsanteils an dem Grundstück … in …. Die zur Durchführung dieses Treuhandvertrages erteilte Vollmacht erstreckte sich auf die Vornahme aller Handlungen, die Abgabe und Entgegennahme aller Willenserklärungen sowie den Abschluss aller Rechtsgeschäfte, die zum Erwerb des Eigentumsanteils notwendig waren oder zweckdienlich erschienen, und umfasste auch eine etwaige Rückabwicklung abgeschlossener Verträge einschließlich der Rückauflassung und Löschung eingetragener Rechte. Darüber hinaus erstreckte sie sich auf die Vertretung der Kläger gegenüber Gerichten jedweder Art, Behörden und sonstigen Dritten. Hiernach war es vornehmliche Aufgabe der Treuhänderin, konkrete Rechte der Kläger zu verwirklichen und für diese konkrete Rechtsverhältnisse, insbesondere durch den Abschluss von Verträgen zu gestalten. Die von ihr geschuldeten Dienstleistungen setzten, wenn sie sachgerecht erbracht werden sollten, erhebliche Rechtskenntnisse voraus.
Gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG darf eine solche geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt worden ist (vgl. BGH, NJW 2003, 1594, 1595). Ein – wie hier – ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist gemäß § 134 BGB nichtig (BGH, WM 2003, 2372, 2373; NJW 2004, 844, 845). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass ein Geschäftsführer der Treuhänderin als Rechtsanwalt zugelassen war. Vertragspartner und Treuhänder war nicht der Rechtsanwalt, sondern die Steuerberatungsgesellschaft. Diese verfügte selbst nicht über eine Erlaubnis zur Rechtsbesorgung. Die Beschäftigung eines Rechtsanwalts als Geschäftsführer entband sie nicht von der Erlaubnispflicht, sondern eröffnete ihr lediglich die Möglichkeit, mit einiger Aussicht auf Erfolg eine entsprechende Erlaubnis zu beantragen (vgl. BGH, NJW 2005, 1488).
bb)
Der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz führt nicht nur zur Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages, sondern daneben auch zur Nichtigkeit der erteilten Vollmacht (BGH, WM 2003, 2372, 2373). Das Verbot unerlaubter Rechtsberatung soll die Rechtsuchenden vor einer unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Angelegenheiten fernhalten (BGH, NJW 2004, 59, 60 m. w. N.). Dieser Zweckrichtung liefe es zuwider, dem Rechtsberater – trotz Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrags – die rechtliche Befugnis zu belassen, seine gesetzlich missbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und in bindender Weise Rechtsgeschäfte zu Lasten seiner durch die Verbotsnorm geschützten Auftraggeber abzuschließen (BGH, a. a. O.).
Allerdings betreibt die Beklagte die Zwangsvollstreckung aus einer Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO. Diese geht auf eine einseitige Willenserklärung der Treuhänderin mit Wirkung für die Kläger zurück, die auf das Zustandekommen eines Vollstreckungstitels gerichtet war und rein prozessualen Grundsätzen untersteht (BGH, NJW 2003, 1594, 1595 m. w. N.). Das bedeutet, dass die auf die Abgabe einer solchen Erklärung gerichtete Vollmacht den Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO und nicht denen der §§ 164 ff. BGB unterfällt. Indessen wirkt sich der Verstoß gegen § 134 BGB i. V. m. Art. 1 § 1 RBerG nicht nur auf den rechtsgeschäftlichen, sondern auch auf den prozessualen Teil der Vollmacht aus, weil anderenfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Es wäre nicht hinzunehmen, könnte die Treuhänderin die Kläger nicht aus einer materiell-rechtlichen Haftungsübernahme (§ 780 BGB) wirksam verpflichten, wohl aber zu seinen Lasten eine prozessuale Unterwerfungserklärung abgeben und auf diese Weise einen ungleich gefährlicheren Vollstreckungstitel schaffen (BGH, a. a. O.).
cc)
Die Beklagte kann sich insoweit auch nicht auf den Gutglaubensschutz nach §§ 171, 172 BGB berufen. Soweit die Vollmacht die Treuhänderin zur Abgabe von Vollstreckungsunterwerfungserklärungen ermächtigt, hat sie prozessualen Charakter, weshalb eine – auch analoge – Anwendung der §§ 171, 172 BGB ausscheidet. Die §§ 78 ff. ZPO bilden ein Sonderrecht, das einen Rückgriff auf die materiell-rechtlichen Regelungen verbietet, weil die §§ 80, 88 und 89 ZPO insoweit abschließende Regelungen treffen, welche eine Rechtsscheinshaftung des Vollmachtgebers gerade nicht vorsehen (vgl. BGH, NJW 2004, 59, 61; 275, 276).
b)
Den Klägern ist es jedoch gemäß § 242 BGB verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen.
Die Kläger sind durch den in ihrem Namen geschlossenen Darlehensvertrag vom 29.09./04.11.1992 wirksam verpflichtet worden, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. In dem von der Treuhänderin unterzeichneten Darlehensvertrag heißt es in der Rubrik "Zu stellende Sicherheiten": "Fällige Grundschuld mit dinglicher und persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung über DM 128.300,--". In der Übernahme der persönlichen Haftung liegt ein abstraktes Schuldanerkenntnis im Sinne des § 780 BGB, welches eine zusätzliche Sicherheit darstellt und damit die Basis für den gewährten Kredit verstärkt (vgl. BGH, NJW 2004, 59, 61; 62, 63).
Die Aufnahme einer solchen schuldrechtlichen Verpflichtung des Darlehensnehmers in den Darlehensvertrag verstößt nicht gegen die §§ 3, 9 AGBG. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis der Banken, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwirft. Insofern kommt ein solches Verlangen der Bank für den Darlehensnehmer nicht überraschend. Die Übernahme einer selbständigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gelösten, abstrakten persönlichen Haftung in Höhe des Grundschuldbetrags soll in Verbindung mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Ansprüche der Bank sichern, indem sie deren Durchsetzung erleichtert. Eine unangemessene Benachteiligung des Darlehensnehmers ist damit nicht verbunden (vgl. BGH, NJW 2004, 59, 61).
Aufgrund der vorstehend dargelegten Verpflichtung müssten die Kläger eine Unterwerfungserklärung unverzüglich abgeben. Dann aber verstößt es gegen Treu und Glauben, die Unwirksamkeit der von der Treuhänderin bereits abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Da die Kläger der Treuhänderin eine nichtige Vollmacht erteilt haben, müssten sie deren Erklärung gemäß § 177 Abs. 1 BGB genehmigen. Denn es kann nicht angehen, dass sie aus der bisherigen Nichterfüllung ihrer Verpflichtung Vorteile ziehen (BGH, NJW 2004, 59, 61; 62, 63 m. w. N.).
Der Darlehensvertrag ist auch wirksam zustande gekommen.
(1) Entgegen der Auffassung der Kläger nimmt der Darlehensvertrag nicht an den Rechtsfolgen des § 134 BGB teil, da er nicht der verbotenen Rechtsbesorgung, sondern allein dem zulässigen Zweck des Erwerbs einer Eigentumswohnung diente (vgl. BGH, NJW-RR 2003, 1203). Ein Verstoß des Rechtsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG führt grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit der Verträge, die von ihm als Vertreter abgeschlossen wurden. Anders als durch den Treuhandvertrag, der den Rechtsbesorger zu der unerlaubten Tätigkeit verpflichtet, und die Vollmacht, welche die unerlaubte Rechtsbesorgung durch Vertretung ermöglicht, wird durch diese Geschäfte die unerlaubte Rechtsbesorgung in keiner Weise gefördert. Dass sie sich als Folge der unzulässigen Rechtsbesorgung darstellen und die Umstände ihres Zustandekommens gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, genügt nicht, um sie nach § 134 BGB als nichtig anzusehen (BGH, NJW 2004, 62, 63).
(2) Dass die der Treuhänderin erteilte Abschlussvollmacht nach den obigen Ausführungen nichtig war, steht einem wirksamen Vertragsschluss nicht entgegen, da gemäß §§ 171, 172 BGB der Rechtsschein einer wirksamen Bevollmächtigung bestand. Der Darlehensvertrag ist auf materiell-rechtliche Willenserklärungen zurückzuführen, für welche die §§ 170 ff. BGB auch dann Geltung haben, wenn die Vollmacht der Treuhänderin gemäß § 134 BGB nichtig war (BGH, NJW 2004, 62, 64). Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Beklagten spätestens bei Abschluss des Darlehensvertrags eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin der Kläger ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag und dass diese objektiv eine geeignete Rechtsscheinsgrundlage darstellt (vgl. BGH, NJW 2005, 1576, 1579).
Unerheblich ist entgegen der Ansicht der Kläger, ob die Ausfertigung auch schon im Zeitpunkt der Kontoeröffnung vorgelegen hat; hierbei handelt es sich um einen zunächst internen Vorgang der Beklagten, der bis zum Abschluss des Darlehensvertrags keine Außenwirkung gegenüber den Klägern entfaltet. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Beklagten auch die Genehmigungserklärung der Treuhänderin vorlag. Einer Genehmigung bedurfte lediglich der auf Seiten der Treuhänderin durch die Kläger als Vertreter ohne Vertretungsmacht abgeschlossene Treuhandvertrag, während die Vollmacht als einseitige Willenserklärung von vornherein keiner Annahme durch die Treuhänderin bedurfte. § 139 BGB findet insoweit schon deshalb keine Anwendung, weil der Treuhandvertrag nicht etwa nichtig, sondern von den Klägern gewollt und lediglich bis zu seiner Genehmigung durch die Treuhänderin schwebend unwirksam war. Schließlich hängen die Rechtsscheinswirkungen der §§ 171, 172 BGB nicht davon ab, ob die Beklagte ihren Prüfungspflichten aus § 154 AO genügt hat, zumal aus der notariellen Urkunde hervorgeht, dass die hiernach erforderlichen Angaben zur Identität der Kläger bereits durch den Notar geprüft wurden.
Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme ist die Kammer davon überzeugt, dass der Beklagten bei Unterzeichnung des Darlehensvertrags eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 08.12.1991 vorlag. Die Zeugin… hat die Unterschrift unter dem Vermerk "gem. Treuhandauftrag und Vollmacht Nr. …vom 8.12.91 beurkundet von Notar …" auf dem Zwischenfinanzierungsvertrag (Bl. 297 d. A.) als ihre eigene wiedererkannt und glaubhaft bekundet, dass sie die betreffenden Daten aus einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde abgeschrieben hat, bevor der Vertrag auf Seiten der Bank unterschrieben wurde. Auch der Zeuge …hat bestätigt, dass er und sein Kollege …den Vertrag erst nach Vorliegen des vorgenannten Prüfvermerks unterschrieben haben. Die Zeugen konnten sich zwar nicht an den konkreten Kreditvertrag erinnern, was aufgrund des Zeitablaufs von fast 14 Jahren verständlich ist, haben den geschilderten Ablauf aber übereinstimmend als allgemeine Vorgehensweise bei der Beklagten beschrieben. Diese Angaben liefern im Rahmen der Beweiswürdigung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO zumindest einen Anscheinsbeweis dafür, dass der Beklagten auch im vorliegenden Fall bei Unterzeichnung des Darlehensvertrags eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorlag.
Die von den Klägern zitierten "Parallelfälle", anhand derer diese darzulegen versuchen, dass das von den Zeugen geschilderte System nicht konsequent angewandt worden sei, sind nicht geeignet, die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen oder den hierdurch gelieferten Anscheinsbeweis zu erschüttern. Die jenen Fällen gemeinsame Besonderheit, dass die Darlehensverträge auf einen Zeitpunkt (im alten Jahr) vor Abschluss bzw. Übersendung des Treuhandvertrags (im neuen Jahr) datiert sind, trifft auf den vorliegenden Fall nicht zu. Abgesehen davon drängt sich hierbei auf, dass die Darlehensverträge lediglich – etwa aus steuerlichen Gründen – auf einen Zeitpunkt im alten Jahr zurückdatiert wurden, tatsächlich aber erst später unterzeichnet wurden. Eine Indizwirkung dahingehend, dass die Vollmachtsausfertigung bei Unterzeichnung der Darlehensverträge (noch) nicht vorlag, lässt sich hieraus folglich nicht ableiten.
Die Vollmachtsurkunde stellt auch eine geeignete Rechtsscheinsgrundlage dar, da aus ihr keinerlei Umstände hervorgehen, die den Verstoß gegen das RBerG – und damit ihre Nichtigkeit gemäß § 134 BGB – erkennen lassen. Insbesondere ist der Urkunde nicht zu entnehmen, dass die Treuhänderin über keine Rechtsberatungserlaubnis verfügte. Eine andere Beurteilung rechtfertigt auch nicht die Tatsache, dass sich die Vollmacht auf die Vertretung vor Gerichten und Behörden erstreckte. Art und Umfang der in der Vollmacht enthaltenen Vertretungsbefugnisse der Treuhänderin sind nicht geeignet, die objektive Eignung der Vollmachtsurkunde als Rechtsscheinsgrundlage in Zweifel zu ziehen (vgl. BGH, NJW 2005, 1190, 1191).
(3) Einem wirksamen Vertragsschluss steht schließlich nicht entgegen, dass die Beklagte den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen musste (§ 173 BGB). Insoweit kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst an (BGH, NJW 2005, 1190, 1191; 1576, 1578 m. w. N.). Dass die Beklagte positive Kenntnis von der Nichtigkeit der Vollmacht hatte, wird von den Klägern nicht behauptet. Die Beklagte musste die Nichtigkeit auch nicht erkennen. Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann einem Kreditinstitut, das über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, nur gemacht werden, wenn es aus den ihm vorgelegten Urkunden den rechtlichen Schluss ziehen musste, dass die Vollmacht unwirksam war (BGH, NJW 2005, 1190, 1191; 1576, 1579 m. w. N.). Davon konnte 1991/92 keine Rede sein, da der Treuhandvertrag und die zu seiner Umsetzung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und nicht angezweifelten Praxis entsprachen. Das gilt auch für die in der Vollmacht enthaltene Ermächtigung zur Vertretung gegenüber Gerichten und Behörden (BGH, NJW 2005, 1190, 1191). Hinzu kommt, dass die Vollmacht notariell beurkundet worden war und seinerzeit nicht einmal ein Notar Bedenken gegen ihre Wirksamkeit haben musste (BGH, NJW 2005, 1576, 1579). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des BGH ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß dieser Konstruktion gegen Art. 1 § 1 RBerG gesprochen hätte (BGH, NJW 2004, 2090, 2091; NJW 2005, 664, 667 f.; 1190, 1191). Zumal im Rahmen der §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht besteht, war die Beklagte keineswegs gehalten, nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur unentdeckten rechtlichen Problemen zu suchen (BGH, NJW 2005, 668, 669 f.).
(4) Der so begründete Rechtsschein ist den Klägern ungeachtet einer etwaigen "Doppelrolle" der Treuhänderin als Beauftragte der Kläger einerseits und der … andererseits zurechenbar. Die §§ 171 ff. BGB setzen kein irgendwie geartetes Vertrauensverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen voraus, sondern knüpfen ausschließlich an die Vorlage der Vollmachtsurkunde und den guten Glauben des Vertragspartners an. Ein weitergehender Schutz der Kläger kommt nur unter den besonderen Voraussetzungen eines für die Beklagte evidenten Missbrauchs der Vertretungsmacht seitens der Treuhänderin in Betracht (vgl. BGH, NJW 2005, 664, 667). Hiervon kann nur gesprochen werden, wenn die Bevollmächtigung der Treuhänderin nicht auf einer eigenverantwortlichen Entscheidung des einzelnen Anlegers beruht, sondern mit Billigung der Bank durch die Initiatoren gegen seinen ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen ohne ausreichende Wahrung seiner schutzwürdigen Interessen erfolgt ist (vgl. BGH, a. a. O.).
Insoweit ist zu berücksichtigen, dass das Kreditverwendungsrisiko grundsätzlich allein vom Darlehensnehmer zu tragen ist und nicht auf die kreditgebende Bank, die bereits mit dem Bonitätsrisiko des Darlehensnehmers belastet ist, abgewälzt werden darf (BGH, WM 2004, 620, 623; NJW 2005, 664, 667). Daher sind an eine Durchbrechung der §§ 171 ff. BGB mindestens dieselben Anforderungen wie an die Begründung einer vorvertraglichen Aufklärungs- und Hinweispflicht der Beklagten zu stellen. Anderenfalls würde wegen des Risikos der Unwirksamkeit des Darlehensvertrags die vom BGH grundsätzlich abgelehnte Aufklärungspflicht der Bank gleichsam "durch die Hintertür" eingeführt. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Regelmäßig darf sie davon ausgehen, dass die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedienen. Eine Aufklärungspflicht kommt nur ausnahmsweise in Betracht, etwa wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. BGH, NJW 2005, 664, 665; NJW 2006, 2099, 2104 m. w. N.). Für diese Voraussetzungen tragen die Kläger die volle Darlegungs- und Beweislast. Eine Beweiserleichterung kommt ihnen insoweit nicht zugute, weil nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte mit den Verkäufern bzw. Initiatoren, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der Treuhänderin in institutionalisierter Weise zusammengewirkt hat (vgl. BGH, NJW 2006, 2099, 2104 f. m. w. N.).
Dass die Beklagte in das Projekt so weit eingebunden war, dass sie einen etwaigen Interessenkonflikt der Treuhänderin erkannt hat oder erkennen musste, haben die Kläger nicht substantiiert dargelegt. Soweit sie sich hierzu auf eine "Grundsatzgenehmigung" betreffend die Finanzierung einer Wohnungseigentumsanlage in … berufen, lassen sich daraus keine Rückschlüsse auf das streitgegenständliche Objekt in … ziehen. Außerdem enthält die hierzu vorgelegte Anlage K 18 lediglich eine die Finanzierung befürwortende "Grundsatznotiz". Im übrigen gibt nach der Rechtsprechung des BGH selbst eine globale Finanzierungszusage der Bank für einen Interessenkonflikt der Treuhänderin, über den die Bank die Erwerber unter Umständen aufklären müsste, nichts her. Überdies wäre ein etwaiger Interessenkonflikt der Treuhänderin allein noch kein ausreichender Anhaltspunkt für eine Schlechterfüllung des Geschäftsbesorgungsvertrags oder ein aufklärungspflichtiges spezielles Risiko des finanzierten Objekts (vgl. BGH, WM 2003, 1710, 1713; NJW 2005, 664, 665).
Selbst wenn die Beklagte Kenntnis von der behaupteten "versteckten Innenprovision" gehabt hätte, wäre sie nach der Rechtsprechung des BGH nicht verpflichtet gewesen, die Kläger hierüber aufzuklären. Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer von sich aus über eine im finanzierten Kaufpreis "versteckte Innenprovision" aufzuklären. Eine Aufklärungspflicht über die Unangemessenheit des Kaufpreises, die grundsätzlich nicht einmal den Verkäufer der Immobilie trifft (BGH, NJW 2004, 2378, 2380 m. w. N.) kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt, dass das Kreditinstitut von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers ausgehen musste. Letzteres setzt voraus, dass der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGH, NJW 2006, 2099, 2104 m. w. N.). Indessen hat die von den Klägern behauptete Innenprovision von 18,24 % den Kaufpreis nach ihrem eigenen Vorbringen lediglich um ca. 30 % verteuert.
Soweit die Kläger sich auf angeblich unrealistisch hohe Mietgarantien berufen, ist ihr Vorbringen schon deshalb unsubstantiiert und einer gerichtlichen Prüfung nicht zugänglich, weil sie weder angeben, in welcher Höhe ihnen Mieten garantiert worden sind, noch in welcher Höhe sie tatsächlich Mieten erzielt haben.
c)
Auch die sonstigen gegen den titulierten Anspruch erhobenen materiell-rechtlichen Einwendungen greifen nicht durch. Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- oder Hinweispflichten sind nicht gegeben. Eigene Aufklärungspflichten hat die Beklagte nach dem oben Gesagten nicht verletzt; die Erklärungen des Vermittlers muss sie sich nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrags betrifft. Dies ist bei möglicherweise falschen Erklärungen, die im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung stehen, nicht der Fall (BGH, NJW 2005, 1576, 1577 m. w. N.).
d)
Sind die Darlehensverträge wirksam, geht auch die von den Klägern erklärte Hilfsaufrechnung ins Leere. Der Anspruch der Kläger auf Auszahlung der Darlehensvaluta ist gemäß § 362 BGB durch Erfüllung erloschen. Die Darlehensvaluta aus dem Zwischenfinanzierungsvertrag wurden auf dem namens der Kläger von der Treuhänderin eingerichteten Konto … bereitgestellt und u. a. zur Bezahlung des Kaufpreises verwendet. Ein Darlehen gilt auch dann als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat. Ist die der Treuhänderin erteilte Vollmacht der Beklagten gegenüber als wirksam zu behandeln, haben die Kläger die Darlehenssumme empfangen, da sie auf ihre Weisung hin ausgezahlt worden ist (vgl. BGH, NJW 2005, 1576, 1579).
2.
Aufgrund der Wirksamkeit des Darlehensvertrags ist die Klage auch hinsichtlich des Feststellungsantrags nicht begründet.
B.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 100 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige VolIstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
C.
Der Streitwert wird auf 80.000,00 € festgesetzt (65.956,65 € + 14.000,00 €). Zur Begründung wird auf den Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18.10.2006 (Bl. 287 ff. d. A.) Bezug genommen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 171, 172 BGB
§§ 80, 88 und 89 ZPO
§§ 3, 9 AGBG
§§ 172, 173 BGB
§ 1 RBerG
§ 154 AO
§ 767 ZPO
§ 134 BGB
§ 780 BGB
§ 242 BGB
§ 139 BGB
§ 173 BGB
§ 278 BGB
§ 362 BGB
§ 709 ZPO
§ 800 Abs. 3, 802 ZPO
§ 800 Abs. 3 ZPO
§ 795 Abs. 5 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 1 S. 1 RBerG
§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO
§ 177 Abs. 1 BGB
§ 172 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 S. 1, 100 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2001, 1728
NJW 2005, 1576, 1577
NJW 2003, 1594, 1595
WM 2003, 2372, 2373
NJW 2004, 844, 845
NJW 2005, 1488
NJW 2004, 59, 60
NJW 2004, 59, 61
NJW-RR 2003, 1203
NJW 2004, 62, 63
NJW 2004, 62, 64
NJW 2005, 1576, 1579
NJW 2005, 1190, 1191
NJW 2004, 2090, 2091
NJW 2005, 664, 667
NJW 2005, 668, 669
WM 2004, 620, 623
NJW 2005, 664, 665
NJW 2006, 2099, 2104
WM 2003, 1710, 1713
NJW 2004, 2378, 2380