Finanzgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Finanzgerichtsbarkeit)
Entscheidung vom 2011-01-31, Aktenzeichen 12 K 928/07

Tenor:
1. Die Einspruchsentscheidung vom 13. Juli 2007 wird dahingehend geändert, dass die Beklagte verpflichtet wird, dem Kläger Kindergeld in voller Höhe für seine Kinder A, B und C jeweils für die Zeiträume Februar 2007 bis August 2007 zu gewähren.
2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.
3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Ermöglicht der Kostenfestsetzungsbeschluss eine Vollstreckung im Wert von mehr als 1.500 EUR, hat der Kläger in Höhe des vollstreckbaren Kostenerstattungsanspruches Sicherheit zu leisten. Bei einem vollstreckbaren Kostenerstattungsanspruch bis zur Höhe von 1.500 EUR kann die Beklagte der vorläufigen Vollstreckung widersprechen, wenn der Kläger nicht zuvor in Höhe des vollstreckbaren Kostenanspruchs Sicherheit geleistet hat, §§ 151 FGO i.V.m. 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.
4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Streitig ist, ob der Kläger - ein polnischer Staatsangehöriger, der in Deutschland seinen Wohnsitz hat und als Beteiligter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine selbständige Tätigkeit ausübt - Anspruch auf Kindergeld hat.
2
Der Kläger war in Deutschland - jedenfalls im Streitzeitraum (Februar bis August 2007) - privat kranken- und rentenversichert (vgl. Bl. 129 ff. der Gerichtsakte).
3
Aufgrund eines Antrags der Ehefrau des Klägers auf Festsetzung von Familienleistungen vom 9. August 2005 hatten die polnischen Behörden festgestellt, dass der Kläger seit 7. März 2005 der „Koordinierung von Systemen der Sozialsicherheit“ unterlegen hatte, weshalb in Polen gewährte Familienleistungen seit 1. April 2005 aufgehoben worden seien (vgl. Bl. 216 der Gerichtsakten). Jedenfalls für die Zeiträume September 2005 bis Januar 2007 bezog der Kläger ausweislich einer Bescheinigung der zuständigen polnischen Behörde (Bl. 209 der Gerichtsakten) keine Familienleistungen in Polen.
4
Mit Antrag vom 27. Juni 2006 (Bl. 2 der Kindergeldakte) beantragte der Kläger Kindergeld für die Kinder A (geb. 1989), B (geb. 1990) und C (geb. 1993).
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Die Beklagte lehnte den Antrag des Klägers mit Bescheid vom 16. Januar 2007 (Bl. 16 f. der Kindergeldakte) ab. Zur Begründung führte sie aus, dass der Kläger in der Bundesrepublik weder über einen Wohnsitz verfüge noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe.
6
Der hiergegen gerichtete Einspruch vom 23. Januar 2007 (Bl. 19 der Kindergeldakte) blieb ausweislich der Einspruchsentscheidung vom 13. Juli 2007 (Bl. 64 ff. der Kindergeldakte) erfolglos.
7
Hiergegen richtet sich die Klage vom 3. August 2007.
8
Die Beklagte hat an ihrer ursprünglich vertretenen Rechtsauffassung, nach der der Kläger weder einen Wohnsitz noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet habe, im Klageverfahren nicht mehr festgehalten und der Klage - nach Teilrücknahme des Klägers, soweit die Zeiträume bis 31. August 2005 betroffen waren - für die Zeiträume bis einschließlich Januar 2007 abgeholfen.
9
Der Kläger trägt im Wesentlichen noch vor, er habe in Polen keinen Anspruch auf Familienleistungen. Da er seinen Wohnsitz und seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland habe, bestehe ein Anspruch auf Kindergeld für die Kinder A, B und C auch für den noch verbliebenen Streitzeitraum Februar bis August 2007.
10
Der Kläger beantragt daher noch sinngemäß, ihm Kindergeld für die Kinder A, B und C für die Zeiträume Februar 2007 bis August 2007 zu gewähren.
11
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
12
Die Beklagte führt aus, es sei noch ungeklärt, ob in Polen ein Anspruch auf Kindergeld bestehe. Eine Anfrage der polnischen Verbindungsstelle, die diese aufgrund eines - erneuten - Antrags der Ehefrau des Klägers vom 28. Oktober 2009 (vgl. Bl. 217 der Gerichtsakte) bei der zuständigen Familienkasse im Inland gestellt hatte, habe sie im Hinblick auf das vorliegende Klageverfahren deshalb noch nicht beantwortet. Vorrangig sei zu klären, ob ein Kindergeldanspruch in Polen bestehe. Erst wenn dies tatsächlich verneint werden könne, sei eine - möglicherweise in Betracht kommende - Klaglosstellung des Klägers möglich.
13
Am 28. April 2009 hat ein Erörterungstermin stattgefunden. Auf die diesbezügliche Niederschrift (Bl. 58 ff. der Gerichtsakten) wird Bezug genommen.
14
Der Sach- und Streitstand beruht auf der Gerichtsakte, den von der Beklagten vorgelegten Kindergeldakten (§ 71 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO)) und den von dem Kläger vorgelegten Unterlagen sowie den Angaben der Beteiligten im Erörterungstermin. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze, die sich in der finanzgerichtlichen Akte befinden, sowie die von der Beklagten vorgelegten Behördenakten Bezug genommen (§ 71 Abs. 2 FGO).

Entscheidungsgründe:
15
1. Die Klage ist begründet; dem Kläger steht Kindergeld auch für den verbliebenen Klagezeitraum Februar bis August 2007 für seine Kinder A, B und C in voller Höhe zu.
16
a) In den Streitzeiträumen ist ausschließlich deutsches Kindergeldrecht anwendbar.
17
Der Kläger fällt nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung (VO) EWG 1408/71.
18
Diese ist allerdings im Streitzeitraum gültig. Zwar wurde die VO ersetzt durch die VO EG 883/2004 vom 29. April 2004. Letztere gilt jedoch gem. Art. 90 Abs. 1 der VO EG 883/2004 erst ab Inkrafttreten der hierzu zu erlassenden Durchführungsverordnung. Diese wurde erst mit der VO EG 987/2009 vom 16. September 2009 geschaffen, so dass die Ersetzung der VO EG 1408/71 erst ab dem 1. Mai 2010 durch Inkrafttreten der VO EG 883/2004 und der Durchführungsverordnung EG 987/2009 erfolgt ist.
19
Im Streitfall und in den von diesem umfassten Zeiträumen gilt demnach die VO EG 1408/71. Diese betrifft allerdings in ihrem persönlichen Geltungsbereich nur Arbeitnehmer und Selbständige, zu denen der Kläger nicht gehört.
20
Die Verordnung EG 1408/71 gilt nach deren Art. 2 Abs. 1 zwar auch für Selbständige. Als Selbständige im Sinne von Art. 2 Abs. 1 VO EG 1408/71 sind grundsätzlich aber (nur) Personen anzusehen, die gegen ein Risiko oder gegen mehrere Risiken, die von den Zweigen eines Systems der sozialen Sicherheit für Arbeitnehmer erfasst werden, pflichtversichert oder freiwillig weiterversichert sind (Art. 1 Buchst. a Nr. i VO EG 1408/71; vgl. Urteile des FG Münster in EFG 2004, 1849, und des Hessischen FG vom 23. Mai 2007 - 3 K 3143/06, EFG 2007, 1527). Gewerbetreibende wie der Kläger, die im streitigen Zeitraum zwar in Deutschland selbständig tätig gewesen sind, aber nicht der Versicherungspflicht in der deutschen Rentenversicherung unterliegen, fallen dagegen nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 (Urteile des FG Düsseldorf vom 16. April 2008 9 K 1664/07 Kg, EFG 2008, 1468, Rev. eingelegt, Az. des BFH: III R 36/08; 14 K 2642/07 Kg, EFG 2008, 1304, Rev. eingelegt, Az. des BFH: III R 41/08 und vom 2. Januar 2008 - 14 K 2546/07 Kg, nicht veröffentlicht, Rev. eingelegt, Az. des BFH: III R 53/08, sowie FG Münster Urteil vom 26. Mai 2004 1 K 2067/01 Kg, EFG 2004, 1849 und Urteil des Hessischen FG vom 23. Mai 2007 3 K 3143/06, EFG 2007, 1527; zum Ganzen: FG Baden-Württemberg Urteil vom 18. November 2008 4 K 4293/08, EFG 2009, 264, rkr.).
21
Lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, dass - selbst wenn der Anwendungsbereich der Verordnung eröffnet wäre - jedenfalls nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. b), Art. 73 EG 1408/71 ebenfalls deutsches Kindergeldrecht anzuwenden wäre.
22
b) Der Kläger hat demnach nach deutschem Kindergeldrecht grundsätzlich einen Anspruch auf Kindergeld für seine berücksichtigungsfähigen Kinder.
23
Die Anspruchsberechtigung für Deutsches Kindergeld regelt § 62 EStG i. V. m. §§ 63, 32 EStG. Demnach haben freizügigkeitsberechtigte Ausländer Anspruch auf Kindergeld, wenn sie gem. § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben oder gem. § 62 Abs. 1 Nr. 2 EStG nach § 1 Abs. 2 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtig sind oder nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt werden.
24
Ausweislich des von dem Kläger vorgelegten Mietvertrages und der nachgewiesenen Geschäftstätigkeit der GbR hatte der Kläger im Inland nicht nur einen Wohnsitz, sondern auch seinen gewöhnlichen Aufenthalt i. S. der §§ 8 und 9 der Abgabenordnung (AO) im Inland (§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG). Dem Anspruch des Klägers steht insoweit auch nicht entgegen, dass nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG deutsches Kindergeld nicht für solche Kinder gezahlt wird, für die „Leistungen für Kinder“ zu zahlen sind, die im Ausland gewährt werden und dem deutschen Kindergeld vergleichbar sind oder wenn solche Leistungen bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wären. Derartige Leistungen sind für die Kinder des Klägers in den Streitzeiträumen offenbar weder bezahlt worden noch besteht ein Anspruch hierauf nach polnischem Recht.
25
Nach dem polnischen Gesetz über Familienleistungen vom 28. November 2003 kann Kindergeld u.a. beantragt werden, wenn das Pro-Kopf-Einkommen als Netto-Einkommen der Familie im Monat 504 Zloty (PLN) nicht übersteigt. Der Betrag von 504 PLN entspricht ca. einem Euro-Betrag von 134,40 EUR bei einem zugrunde gelegten (geschätzten) durchschnittlichen Umrechnungskurs von ca. 3,75 PLN/EUR in den Jahren 2005 bis 2008. Der sich hieraus ergebende Jahreswert bezogen auf die Familie des Klägers in Höhe von 13.078,- EUR (Einkommensteuerbescheid vom 13. März 2009, Bl. 37 der Gerichtsakte) wird aber in jedem Streitzeitraum deutlich überschritten, so dass der Senat davon überzeugt ist, dass der Kläger nach polnischem Recht kein Kindergeld beanspruchen kann. Dies bestätigt sich auch aus den vom Kläger vorgelegten Bescheinigungen vom 28. April 2010 (Bl. 217 der Gerichtsakte), vom 15. April 2010 (Bl. 212 der Gerichtsakte) und vom 14. Dezember 2010. Aufgrund dieser ist der Senat davon überzeugt, dass kein Anspruch der Familie des Klägers in Polen auf polnische Familienleistungen besteht, da das Einkommen des Klägers die in Polen gegebene Einkommensgrenze weit überschreitet. Es wurden auch tatsächlich keine Familienleistungen dauerhaft gewährt, diese wurden vielmehr ausdrücklich ab 1. April 2005 - offenbar zumindest auch im Hinblick auf das von dem Kläger in Deutschland erzielte Einkommen - aufgehoben. Die Festsetzung von Kindergeld ab Oktober 2009 wurde zudem ausdrücklich verweigert und es wurde bestätigt, dass vom 1. September 2005 bis zum 14. Dezember 2010 keine Familienleistungen der polnischen Behörde bezogen wurden.
26
c) Bei der Zugrundelegung obiger Grundsätze ist dem Kläger im Streitzeitraum Kindergeld für seine drei Kinder zu gewähren.
27
Gem. § 32 Abs. 3 EStG werden Kinder bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres berücksichtigt. Hiernach kann eine Berücksichtigung der Söhne B und C im gesamten Streitzeitraum und der Tochter A bis April 2007 erfolgen.
28
Ältere Kinder (nach Vollendung des 18. Lebensjahres) werden nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG berücksichtigt, wenn sie noch nicht das 21. Lebensjahr vollendet haben, nicht in einem Beschäftigungsverhältnis stehen und bei einer Agentur für Arbeit im Inland als Arbeitssuchende gemeldet sind. Nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EStG in der im Streitfall anzuwendenden Fassung (vgl. § 52 Abs. 40 S. 7 EStG) können ferner volljährige Kinder bis zur Vollendung des 27. Lebensjahres berücksichtigt werden, wenn sie sich in Berufsausbildung befinden (§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 a)), eine solche mangels Ausbildungsplatz nicht beginnen können (§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 c)), sich in einer Übergangszeit von höchstens vier Monaten zwischen zwei Ausbildungsabschnitten befinden (§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 b)), oder ein freiwilliges soziales oder ökologisches Jahr ableisten (§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 d)).
29
Da sich A im gesamten verbliebenen Streitzeitraum ausweislich der eingereichten Bescheinigung E 402 (Bl. 244 der Gerichtsakte) noch in Ausbildung befand, kann diese auch für den übrigen Zeitraum berücksichtigt werden.
30
d) Für den demnach verbleibenden Anspruch des Klägers auf Kindergeld für den verbliebenen Streitzeitraum kommt es auf einen möglichen Ausschluss der Kindergeldleistung ab 1. Mai 2010 nach Art. 68 der VO EG 883/2004, in deren Anwendungsbereich der Kläger für Zeiträume ab Mai 2010 fallen dürfte, nicht an, da die vorliegende Klage lediglich Zeiträume bis August 2007 erfasst.
31
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.
32
3. Die Zulassung der Revision erfolgt gem. § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO im Hinblick auf die beim BFH anhängigen Verfahren III R 36/08, III R 40/08 und III R 41/08 sowie III R 34/10 und III R 32/10. Darüber hinaus misst der Senat der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zu, zumal zu der hier vorliegenden Sachverhaltskonstellation - soweit ersichtlich - noch keine Rechtsprechung des BFH vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 151 FGO i.V.m. 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
§§ 63, 32 EStG. Demnach haben freizügigkeitsberechtigte Ausländer Anspruch auf Kindergeld, wenn sie gem. § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§§ 8 und 9 der Abgabenordnung
§ 62 EStG
§ 71 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung
§ 71 Abs. 2 FGO
§ 62 Abs. 1 Nr. 2 EStG
§ 1 Abs. 2 EStG
§ 1 Abs. 3 EStG
§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG
§ 32 Abs. 3 EStG
§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG
§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EStG
§ 52 Abs. 40 S. 7 EStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
Art. 90 Abs. 1 der VO
Art. 2 Abs. 1 VO
Art. 73 EG
Art. 68 der VO

Zitierte Entscheidungen: EFG 2004, 1849
EFG 2007, 1527
EFG 2008, 1468
EFG 2008, 1304
EFG 2009, 264
1 VO EG 1408/71
3 K 3143/06
9 K 1664/07 K
III R 36/08
14 K 2642/07 K
III R 41/08
14 K 2546/07 K
III R 53/08
1 K 2067/01 K
4 K 4293/08
73 EG 1408/71
III R 40/08
III R 34/10
III R 32/10