Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2010-02-11, Aktenzeichen 13 U 92/09 (Kart)

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hannover vom 13. Mai 2009 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 250.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin mit Presseerzeugnissen zu beliefern.
Wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz und der darin gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage nach dem Hauptantrag stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin könne sich für ihren Anspruch auf den zwischen den Parteien bestehenden Presse-Grosso-Vertriebsvertrag stützen. Dieser Vertrag sei als wirksam anzusehen. Zwar sei der Vertrag ursprünglich wegen Verstoßes gegen das Schriftformgebot für Kartellverträge nach § 34 GWB a. F. nichtig gewesen. Jedoch hätten die Parteien das nichtige Rechtsgeschäft nach Wegfall dieser Vorschrift zum 1. Januar 1999 nach § 141 BGB bestätigt. Die Parteien hätten ab diesem Zeitpunkt den Vertriebsvertrag täglich praktiziert und dadurch konkludent als gültig anerkannt. Die Parteien hätten die Nichtigkeit auch gekannt oder zumindest Zweifel an der Wirksamkeit des Vertrages gehabt. Es sei davon auszugehen, dass jedenfalls die Beklagte personell so ausgestattet sei, dass ihr die Problematik der Formunwirksamkeit der Vertriebsverträge bekannt gewesen sei und dass auch bei der Klägerin bei pflichtgemäßer Sorgfalt eine entsprechende Kenntnis habe vorliegen können. Jedenfalls aber würde das Verhalten der Beklagten, sich 10 Jahre nach Wegfall der Formvorschrift gegenüber einem ihrer Großhändler auf die Formnichtigkeit zu berufen, gegen Treu und Glauben verstoßen. Der Presse-Grosso-Vertriebsvertrag der Parteien sei seitens der Beklagten auch nicht wirksam gekündigt worden. Die Kündigung sei zwar vertragsrechtlich mit einer Umstellungsfrist bis Ende April 2009 möglich gewesen. Sie sei aber unwirksam, weil sie gegen § 20 Abs. 1 GWB verstoße.
Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter. Die Beklagte wiederholt und vertieft zunächst ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug. Ergänzend führt sie aus, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass nach dem Vortrag der Parteien die Voraussetzungen für eine Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts nach § 141 BGB gegeben seien. Auch biete der Vortrag der Klägerin keine Grundlage dafür, ihre Berufung auf § 34 GWB a. F. als Verstoß gegen Treu und Glauben zu bewerten. Entgegen der Auffassung des Landgerichts verstoße die Kündigung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien auch nicht gegen § 20 Abs. 1 GWB. Das Landgericht sei in diesem Rahmen zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie ihren Vertrieb von einem Drittunternehmer auf einen Eigenvertrieb umgestellt habe. Vielmehr handele es sich bei der P. um einen bereits zuvor etablierten Grossisten; ein „ Eigenvertrieb“ werde gerade nicht aufgebaut.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hannover vom 13. Mai 2009 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass die Klageanträge wie folgt lauten:
1. Die Beklagte wird verurteilt, ausschließlich die Klägerin im Vertriebsgebiet der Klägerin mit sämtlichen Presseerzeugnissen der Beklagten zur Abgabe an den stationären Einzelhandel mit Ausnahme des Bahnhofsbuchhandels zu den Bedingungen zu beliefern, die sich aus der Konditionenvereinbarung zwischen der B. KG und dem Bundesverband P. -G. e. V. vom 12.5./13.5.2009 nach Anlage BE 7 zu dem Schriftsatz der Klägerin vom 7. Januar 2010 ergeben,
hilfsweise
festzustellen, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien über den ausschließlichen Vertrieb der von der Beklagten vertriebenen Presseerzeugnisse an den stationären Einzelhandel mit Ausnahme des Bahnhofsbuchhandels im Vertriebsgebiet S. fortbesteht, und zwar zu den Bedingungen, die sich aus der Konditionenvereinbarung zwischen der B. KG und dem Bundesverband P. -G. e.V. vom 12.5./13.5.2009 nach Anlage BE 7 zu dem Schriftsatz der Klägerin vom 7. Januar 2010 ergeben,
2. hilfsweise
die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin im Vertriebsgebiet der Klägerin mit sämtlichen Presseerzeugnissen der Beklagten zur Abgabe an den stationären Einzelhandel mit Ausnahme des Bahnhofsbuchhandels zu den Bedingungen zu beliefern, die sich aus der Konditionenvereinbarung zwischen der B. KG und dem Bundesverband P.-V. e.V. vom 12.5./13.5.2009 nach Anlage BE 7 zu dem Schriftsatz der Klägerin vom 7. Januar 2010 ergeben,
festzustellen, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien über den Vertrieb der von der Beklagten vertriebenen Presseerzeugnisse an den stationären Einzelhandel mit Ausnahme des Bahnhofsbuchhandels im Vertriebsgebiet S. fortbesteht, und zwar zu den Bedingungen, die sich aus der Konditionenvereinbarung zwischen der B. KG und dem Bundesverband P.-V. e.V. vom 12.5./13.5.2009 nach Anlage BE 7 zu dem Schriftsatz der Klägerin vom 7. Januar 2010 ergeben.
Ihren ursprünglich gestellten Hilfsantrag zu Ziffer 2 b hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 12. Januar 2010 für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug. Ergänzend führt sie aus, die Parteien hätten nach dem 1. Januar 1999 konkludent einen Neuabschluss des P.-G.-Vertriebsvertrages vorgenommen. Jedenfalls hätten die Parteien durch ihr Verhalten den formnichtigen Vertrag nach § 141 BGB bestätigt. Insbesondere sei auch von einem entsprechenden Bestätigungswillen auszugehen. Hinsichtlich der Beklagten dürfe angesichts ihres Jahresumsatzes von einer qualifizierten Rechtsberatung auszugehen sein. Jedenfalls aber verstoße das Verhalten der Beklagten, sich im vorliegenden Verfahren auf die Formnichtigkeit des Vertrages zu berufen, gegen Treu und Glauben. Die Beklagte habe über einen Zeitraum von mehr als 50 Jahren die besonderen Vorteile des Grosso-Vertriebs genossen. Zudem sei zu bedenken, dass die mittelständische Klägerin der überlegenen Verhandlungsmacht des Konzerns der Beklagten gegenüber stehe. Diese habe ihr die Gebiets- und Verwendungsbeschränkungen vorgegeben, die das Schriftformerfordernis des § 34 GWB a. F. auslösten. Damit habe es vor allem in der Verantwortung der Beklagten gelegen, für die Einhaltung der Formvorschrift des § 34 GWB a. F. Sorge zu tragen.
Auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen wird ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte weder ein Anspruch auf ausschließliche Belieferung nach ihrem Hauptantrag (dazu I) noch auf nicht ausschließliche Belieferung nach ihrem Hilfsantrag (dazu II) zu.
I.
Der Hauptantrag auf ausschließliche Belieferung hat keinen Erfolg. Zwar ist der Antrag, wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellt worden ist, hinreichend bestimmt i. S. von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (dazu 1). Ein diesbezüglicher Anspruch ergibt sich jedoch weder aus Vertrag (dazu 2) noch aus §§ 20 Abs. 1, 33 Abs. 1 GWB (dazu 3).
1. Der Hauptantrag der Klägerin - wie auch der nachfolgend abzuhandelnde Hilfsantrag zu Ziffer II - sind hinreichend bestimmt i. S. von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 7. Januar 2010 die Bedingungen, zu denen sie beliefert zu werden verlangt, dadurch konkretisiert, dass sie sich auf die Konditionenvereinbarung zwischen der Beklagten und dem Bundesverband P.-G. e. V. vom 12.05./13.05.2009 nach Anlage BE 7 zu jenem Schriftsatz berufen hat. Dieser Vortrag genügt den Anforderungen, die an einen auf Belieferung gerichteten Leistungsantrag zu stellen sind (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30. Juni 1981 - KZR 19/80, zitiert nach juris, Tz. 9; Emmerich in Immenga/ Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 33 Rdnr. 102). Im Hinblick darauf war über die hilfsweise erhobenen Feststellungsanträge zu dem Haupt- wie zu dem Hilfsantrag nicht zu entscheiden.
2. Der Klägerin steht kein vertraglicher Anspruch auf ausschließliche Belieferung gegen die Beklagte zu. Die Vereinbarung zwischen den Parteien, dass die Klägerin in ihrem Vertriebsgebiet ausschließlicher Presse-Grossist sein soll, war ursprünglich formunwirksam (dazu a). Diese Abrede ist auch nicht dadurch wirksam geworden, dass die Beklagte zeitlich nach dem 1. Januar 1999 in ein Vertragsverhältnis eingetreten ist, das die Klägerin ursprünglich mit einem Dritten geschlossen hatte (dazu b). Die Parteien haben den - unterstellt - formunwirksamen Gesamtvertrag zeitlich nach dem 1. Januar 1999 auch weder durch übereinstimmende Willenserklärungen verlängert (dazu c) noch nachträglich bestätigt, § 141 BGB (dazu d). Das Verhalten der Beklagten, sich auf die Formnichtigkeit der genannten Abrede zu berufen, verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben, § 242 BGB (dazu e). Auf die „Gemeinsame Erklärung" der Verbände der Verlage und des Presse-Grosso vom 19. August 2004 kommt es vorliegend nicht an (dazu f).
a) Die vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien, dass die Klägerin in ihrem Vertriebsgebiet ausschließlicher Presse-Grossist sein soll, war nach §§ 34, 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB in der Fassung bis zum 1. Januar 1999 (im Folgenden: GWB a. F.) unwirksam.
§ 34 GWB a. F. hatte folgenden Wortlaut:
„Kartellverträge und Kartellbeschlüsse (§§ 2 bis 8) sowie Verträge, die Beschränkungen der in den §§ 16, 18, 20 und 21 bezeichneten Art enthalten, sind schriftlich abzufassen. § 126 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs findet Anwendung. Es genügt, wenn die Beteiligten Urkunden unterzeichnen, die auf einen schriftlichen Beschluss, auf eine schriftliche Satzung oder auf eine Preisliste Bezug nehmen. § 126 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs findet keine Anwendung“.
§ 18 Abs. 1 Nr. 2 GBW a. F. lautete wie folgt:
„Die Kartellbehörde kann Verträge zwischen Unternehmen über Waren oder gewerbliche Leistungen mit sofortiger Wirkung oder zu einem von ihr zu bestimmenden künftigen Zeitpunkt für unwirksam erklären und die Anwendung neuer, gleichartiger Bindungen verbieten, soweit sie einen Vertragsbeteiligten ...
2. darin beschränken, andere Waren oder gewerbliche Leistungen von Dritten zu beziehen oder an Dritte abzugeben …“.
Nach diesen Vorschriften war die zwischen den Parteien getroffene Abrede, dass die Klägerin in ihrem Vertriebsgebiet ausschließlicher Presse-Grossist sein sollte, formunwirksam. Die Parteien hatten mit den „Allgemeinen Lieferungs- und Zahlungsbedingungen für den Zeitschriftengroßhandel gültig ab 1. Januar 1966“ vom 12. November 1965 (Anlage B 1) zwar zunächst eine schriftliche Abrede getroffen. Unstreitig haben die Parteien jedoch im Zeitraum 1971/1972 ergänzend, und dies lediglich mündlich, verabredet, dass die Klägerin in dem streitgegenständlichen Gebiet alleiniger Presse-Grossist sein soll. Mit dieser Abrede ist die Beklagte darin beschränkt worden, in dem Vertriebsgebiet der Klägerin Waren an Dritte abzugeben, § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB a. F. Jedenfalls diese vertragliche Regelung war mithin nach § 34 GWB a. F. formunwirksam. Ob die Formunwirksamkeit dieser mündlich getroffenen Abrede auch die Formunwirksamkeit des schriftlichen Vertrages vom 12. November 1965 zur Folge hatte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 7. Juli 1992 - KZR 28/91, zitiert nach juris, Tz. 12 f., 15), bzw., ob der schriftlich abgefasste Vertrag ggf. aus anderen Gründen (form-) unwirksam war, kann an dieser Stelle dahinstehen.
b) Die vertragliche Regelung, wonach die Klägerin in ihrem Vertragsgebiet alleiniger Presse-Grossist sein sollte, ist nicht dadurch wirksam geworden, dass die Beklagte zeitlich nach dem 1. Januar 1999, mithin zu einem Zeitpunkt, als das Formerfordernis nicht mehr galt, in ein Vertragsverhältnis eingetreten ist, das die Klägerin ursprünglich mit einem Dritten geschlossen hatte (vgl. dazu z.B. BGH, Urteil vom 26. Mai 1999 - VIII ZR 141/98, zitiert nach juris, Tz. 16).
Allerdings hatte die Beklagte erstinstanzlich - juristisch unpräzise - formuliert, dass „auch nicht schriftlich festgelegt wurde, dass die Beklagte als Partner der Klägerin in die Rechte des Vertrages eintritt" (vgl. Schriftsatz vom 18. Februar 2009, S. 7 = Bl. 52 d. A.). Diesbezüglich hat der Senat die Klägerin mit Verfügung vom 12. November 2009 (Bl. 212 d. A.) darauf hingewiesen, dass sie diesbezüglich gegebenenfalls noch substantiiert vortragen müsse. Aus dem hiernach erfolgten Vortrag der Klägerin ergibt sich nicht, dass die Beklagte zeitlich nach dem 1. Januar 1999 in ein Vertragsverhältnis eingetreten ist, das die Klägerin ursprünglich mit einem Dritten geschlossen hatte. Der von der Klägerin dargelegte Vorgang vom 29. Oktober 1999 (Anlage BE 1) stellt eine bloße Änderung der Firma dar, § 31 HGB. Die mit Schreiben vom 23. Juni 2005 (Anlage BE 2) dargestellten Vorgänge belegen zunächst eine Verschmelzung, wobei übernehmendes Unternehmen die V. KG war, mithin die juristische Person, die den ursprünglichen Vertrag mit der Klägerin geschlossen hatte. Infolge der Verschmelzung tritt aber keine Änderung der Rechtspersönlichkeit des übernehmenden Rechtsträgers ein. Der zweite in dem Schreiben vom 23. Juni 2005 geschilderte Vorgang stellt wiederum lediglich eine Änderung der Firma dar.
c) Entgegen der Auffassung der Klägerin haben die Parteien den - unterstellt - formunwirksamen Vertrag auch nicht zeitlich nach dem 1. Januar 1999 durch übereinstimmende Willenserklärungen verlängert (vgl. dazu Bornkamm in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 10. Aufl., Anhang zu § 34 a Rdnr. 11). Dass die Parteien den im Jahr 1965 geschlossenen Vertrag zeitlich nach dem 1. Januar 1999 verlängert haben, ist dem Vorbringen der Klägerin nicht zu entnehmen.
Die Klägerin bezieht sich insoweit darauf, dass die Parteien im Jahr 2003 die Vergütung für die Presseprodukte der Beklagten durch den Abschluss der Handelsspannenvereinbarung zwischen der Beklagten und dem Bundesverband P.-G. neu geregelt haben (Schriftsatz vom 15. Dezember 2009 (S. 7 = Bl. 256 d. A.). Dies belegt indes keine Verlängerung des Vertrages, die einem - nach Wegfall des § 34 GWB a. F. nunmehr formwirksamen - Neuabschluss eines Vertrages gleich käme. Denn die Handelsspannenvereinbarung stellt nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien lediglich einen Bestandteil des zwischen den Parteien bestehenden Presse-Grosso-Vertriebsvertrages dar. Insbesondere die Klägerin geht an anderer Stelle selbst davon aus, dass es sich bei der Lieferbeziehung zwischen den Parteien um ein Dauerschuldverhältnis mit unbestimmter Laufzeit handelt und die Befristung der Handelsspanne keine Befristung des Presse-Grosso-Vertriebsvertrages darstellt (vgl. z. B. Klageschrift vom 7. Januar 2009 (S. 21 = Bl. 21 d. A.). Durch die Neuregelung der Handelsspannen im Jahr 2003 ist mithin nicht der zwischen den Parteien bestehende Vertrag als solches verlängert, sondern lediglich ein Vertragsbestandteil abgeändert worden.
d) Entgegen der Auffassung des Landgerichts haben die Parteien die formunwirksame Regelung, wonach die Klägerin in ihrem Vertriebsgebiet alleiniger Presse-Grossist sein sollte, nicht zeitlich nach dem 1. Januar 1999 bestätigt, § 141 Abs. 1 BGB.
Eine Bestätigung gemäß § 141 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass die bestätigenden Vertragsparteien den Grund der Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit kennen oder zumindest Zweifel an der Rechtsbeständigkeit des Vertrages haben (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2003 - IX ZR 130/02, zitiert nach juris, Tz. 14 ff.; BGH, Urteil vom 10. Mai 1995 - VIII ZR 264/94, zitiert nach juris, Tz. 24; im Überblick: Bornkamm in Langen/Bunte, a. a. O., Anhang zu § 34 a Rdnr. 10). Diesbezüglich hatte es erstinstanzlich seitens der Parteien keinerlei Vortrag gegeben. Die Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil zu diesem Punkt verstoßen demgemäß gegen den im Zivilprozess herrschenden Beibringungsgrundsatz. Auf den entsprechenden Hinweis des Senats vom 12. November 2009 (Bl. 212 d. A.) hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2009 (S. 9 = Bl. 258 d. A.) ergänzend vorgetragen. Auch aus diesem Vortrag ergibt sich indes nicht, dass die Parteien zeitlich nach dem 1. Januar 1999 die formunwirksame Abrede i. S. von § 141 BGB bestätigt haben. Dass sie selbst den Grund der Nichtigkeit kannte oder zumindest Zweifel an der Rechtsbeständigkeit der Abrede hatte, behauptet die Klägerin weiterhin nicht. Auch in Bezug auf die Beklagte hat die Klägerin eine diesbezügliche Behauptung nicht aufgestellt; vielmehr hat sie lediglich die Ausführungen des Landgerichts wiederholt, wonach davon auszugehen sei, dass die Beklagte über eine qualifizierte Rechtsberatung verfüge. Das besagt indes nichts darüber, ob die erforderlichen subjektiven Voraussetzungen auf Seiten der Beklagten tatsächlich vorgelegen haben. Dies hatte die Beklagte im Übrigen bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 7. April 2009 (S. 23 = Bl. 135 d. A.) und sodann erneut im Berufungsverfahren (Schriftsatz vom 17. Juli 2009 Seite 8 = Bl. 192 d. A.) bestritten. Ein Beweismittel hat die diesbezüglich darlegungs- und beweispflichtige Klägerin nicht angeboten.
e) Es verstößt nicht gegen Treu und Glauben, § 242 BGB, dass sich die Beklagte in dem vorliegenden Rechtsstreit auf die Formunwirksamkeit der zwischen den Parteien bestehenden Vertragsbeziehung beruft.
Ein Formmangel kann - um einer Aushöhlung der Formvorschriften des Bürgerlichen Rechts vorzubeugen - nur ausnahmsweise wegen unzulässiger Rechtsausübung unbeachtlich sein. Danach kommt eine Unbeachtlichkeit des Formmangels in Fällen der Arglist, der schweren Treuepflichtverletzung sowie der Existenzgefährdung in Betracht (vgl. dazu im Überblick Bornkamm in Langen/Bunte, a. a. O., Anhang zu § 34 a Rdnr. 42 mit Nachweisen auf die Rspr. des BGH). Bejaht hat der Bundesgerichtshof einen Verstoß gegen Treu und Glauben auch in einem Fall, in dem die Parteien den Vertrag über längere Zeit praktiziert haben und die eine Seite hieraus erhebliche Vorteile gezogen hat, die nicht auf andere Weise kompensiert werden konnten, wobei hinzu kam, dass jene Vertragspartei für den Formmangel des Vertrages verantwortlich war (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - KZR 19/02, zitiert nach juris, Tz. 40).
Nach dieser Maßgabe ist nicht davon auszugehen, dass die Beklagte treuwidrig handelt, indem sie sich in dem vorliegenden Verfahren auf die Formunwirksamkeit der zwischen den Parteien getroffenen Alleinvertriebsregelung beruft:
Erstinstanzlich hatte die Klägerin zu diesem Punkt keinerlei Vortrag gehalten. Auf den entsprechenden Hinweis des Senats hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2009 lediglich vorgetragen, dass die Beklagte über einen Zeitraum von mehr als 50 Jahren „die besonderen Vorteile des Grosso-Vertriebs genossen“ habe. Ferner habe es „vor allem“ in der Verantwortung der Beklagten gelegen, für die Einhaltung der Formvorschrift des § 34 GWB a. F. Sorge zu tragen. Anhand dieses - spärlichen - Vortrags vermag der Senat nicht zu erkennen, dass das Verhalten der Beklagten treuwidrig ist. Worin die „besonderen Vorteile“ liegen sollen, die die Beklagte aus dem Grosso-Vertriebsvertrag gezogen hat, hat die Klägerin nicht dargelegt; seitens der Beklagten ist dies im Übrigen auch bereits mit Schriftsatz vom 17. Juli 2009 (S. 8 = Bl. 192 d. A.) und sodann erneut mit Schriftsatz vom 4. Januar 2010 (S. 4 = Bl. 287 d. A.) mit der Begründung bestritten worden, es liege eine übliche Vertragsbeziehung vor, von der beide Parteien gleichermaßen profitiert hätten. Soweit die Klägerin schließlich behauptet, die Beklagte sei für den Formmangel des Vertrages verantwortlich gewesen - was nach Einschätzung des Senats für sich gesehen, also ohne das Hinzutreten weiterer Umstände sowieso nicht ausreichen würde, um eine Treuwidrigkeit zu begründen -, ist dies (als solches, siehe aber nächster Absatz) seitens der Beklagten mit Schriftsatz vom 4. Januar 2010 (S. 4 = Bl. 287 d. A.) bestritten worden.
Nach alledem ist lediglich festzustellen, dass die Parteien nach Wegfall des Formerfordernisses nach § 34 GWB a. F. die zwischen ihnen bestehende Lieferbeziehung mehr als 9 Jahre fortgesetzt haben. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die Beklagte die Behauptung der Klägerin, diese habe ihr die Gebiets- und Verwendungsbeschränkungen vorgegeben, nicht bestritten hat, würde dies zusammengenommen nicht ausreichen, um vorliegend das Verhalten der Beklagen als treuwidrig zu bewerten.
f) Auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage, inwieweit die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung des Presse-Grosso-Vertriebsvertrages gegen die „Gemeinsame Erklärung" der Verbände der Verlage und des Presse-Grosso vom 19. August 2004 verstößt, kommt es nach den vorstehenden Ausführungen nicht an.
3. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf ausschließliche Belieferung nicht nach §§ 20 Abs. 1, 33 Abs. 1 GWB zu.
a) Allerdings ist die Beklagte im Hinblick auf die Preisbindung bei Zeitungen und Zeitschriften Normadressat des § 20 Abs. 1 GWB. Dies hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt (LGU 11). Hierauf wird zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug genommen. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Beklagte zudem auch marktbeherrschend ist, kommt es im vorliegenden Verfahren nicht an (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. Februar 1987 - KZR 6/86, zitiert nach juris, Tz. 42 ff.).
b) Indes wird die Klägerin von der Beklagten in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindert noch gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt.
Die Klägerin begründet einen auf §§ 20 Abs. 1, 33 Abs. 1 GWB gestützten Anspruch auf ausschließliche Belieferung in ihrem Vertriebsgebiet wie folgt: Der räumlich relevante Markt sei der des gesamten Bundesgebietes. In diesem Bundesgebiet gebe es - mit zwei Ausnahmen (H. und B.) - jeweils für ein Vertriebsgebiet lediglich einen Grossisten, der von den Verlagen in seinem Vertriebsgebiet ausschließlich beliefert werde. Im Verhältnis zu diesen anderen (Gebietsmonopol-)Grossisten werde sie seitens der Beklagten ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt bzw. behindert, weil sie von dieser nicht mehr beliefert werde.
Diese Argumentation hält der Senat für nicht durchgreifend. Dies folgt bereits daraus, dass die Klägerin den räumlich relevanten Markt nicht zutreffend bestimmt.
Die Bestimmung des räumlich relevanten Marktes vollzieht sich nach dem Kriterium der Austauschmöglichkeiten aus Sicht der Abnehmerdisponenten (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli 2004 - KVR 2/03, zitiert nach juris, Tz. 10; im Überblick: Möschel in Immenga/Mestmäcker, a. a. O., § 19 Rdnr. 35).
Nach dieser Maßgabe ist der räumlich relevante Markt das - streitgegenständliche - Gebiet, in dem die Klägerin tätig war und ist. Die Klägerin ist sowohl als Anbieter als auch als Nachfrager von periodischen Druckwerken der Beklagten unter den bisherigen Bedingungen des Presse-Grosso-Systems auf das ihr bislang monopolistisch zugewiesene Gebiet verwiesen und kann weder die ihr fehlenden Produkte der Beklagten gegen entsprechende Produkte aus den Nachbargebieten austauschen, noch kann sie auf andere Gebiete als auf das ihr „zugewiesene“ ausweichen. Der vorliegend einschlägige räumliche Markt ist daher nicht das gesamte (Bundes-)Gebiet, in dem die Beklagte tätig ist, sondern lediglich das streitgegenständliche Gebiet, in dem die Klägerin bislang tätig war und (in Bezug auf andere Verlage) auch immer noch tätig ist.
Dies zu Grunde gelegt, vermag die Begründung der Klägerin, wonach ihr ein Anspruch auf ausschließliche Belieferung in ihrem Vertragsgebiet gegen die Beklagte zustehe, von vornherein nicht durchzugreifen. Denn wie ausgeführt kann die Klägerin ihre diesbezügliche Argumentation nicht darauf stützen, dass im gesamten anderen Bundesgebiet (mit den genannten Ausnahmen sowie nunmehr in dem Gebiet des Grossisten G. KG im Raum E. /S.) die Beklagte ebenfalls in jeweils festgelegten Gebieten jeweils nur einen Grossisten beliefert. Inwieweit dieses System überhaupt mit den Vorschriften des GWB in Einklang zu bringen ist, kann daher ebenso dahinstehen wie die Frage, warum - würde es tatsächlich einen Anspruch darauf geben, dass in jeweils festgelegten Gebieten jeweils nur ein Grossist von Verlagen beliefert werden darf - ein diesbezüglicher Anspruch, auf das streitgegenständliche Gebiet bezogen, zwingend der Klägerin zustehen müsste.
II.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf nicht ausschließliche Belieferung nach ihrem Hilfsantrag zu.
1. Ein solcher Anspruch lässt sich nicht auf §§ 20 Abs. 1, 33 Abs. 1 GWB stützen.
a) Der Hilfsantrag der Klägerin ist darauf gerichtet, zu den Bedingungen von der Beklagten beliefert zu werden, die diese mit den anderen im Bundesgebiet tätigen Grossisten zu den von ihr mit dem Bundesverband P.-G. e.V. am 12.5./ 13.5.2009 getroffenen Konditionen vereinbart hat. Dieser Antrag kann bereits deshalb keinen Erfolg haben, weil die Klägerin die behauptete sachlich nicht gerechtfertigte unterschiedliche Behandlung auf einen nicht einschlägigen räumlichen Markt stützt.
Wie ausgeführt, ist der vorliegend relevante räumliche Markt das Gebiet, in dem die Klägerin tätig war und ist. In diesem Gebiet beliefert die Beklagte mit ihren Produkten indes nicht die anderen im Bundesgebiet tätigen Grossisten, sondern vielmehr - seit dem 1. März 2009 - allein die P. N. KG (im Folgenden: P.). Ein Anspruch, neben einem anderen Grossisten zu den von der Beklagten mit dem Bundesverband P.-G. e. V. am 12.5./13.5.2009 getroffenen Konditionen beliefert zu werden, besteht daher nicht.
b) Ob die Klägerin dadurch, dass sie in ihrem Vertriebsgebiet von der Beklagten mit deren Produkten nicht neben der P. - bei der es sich nach dem Vorbringen der Beklagten nicht um einen Eigenbetrieb, sondern um einen selbstständigen Grossisten handelt - beliefert wird, gegenüber der P. ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt wird, ist vorliegend nicht zu entscheiden. Die Klägerin hat einen diesbezüglichen Klageantrag trotz entsprechenden Hinweises des Senats vom 30. Dezember 2009 (Bl. 275 d. A.) nicht gestellt. Ein etwaiger Anspruch gegen die Beklagte, sie in ihrem Vertriebsgebiet mit deren Presseerzeugnissen zu den Bedingungen zu beliefern, die die Beklagte mit der P. vereinbart hat, würde sich auch nicht als bloßes „Minus“ zu dem Hilfsantrag der Klägerin darstellen; vielmehr würde ein derartiger Antrag im Verhältnis zu dem gestellten Hilfsantrag der Klägerin einen anderen Streitgegenstand behandeln. Der Anspruch, zu den seitens der Beklagten mit der P. vereinbarten Konditionen beliefert zu werden, würde auf einem anders abgegrenzten räumlichen Markt basieren als der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch und sich zudem sich auf andere Lieferbedingungen beziehen, als die, auf die der Hilfsantrag der Klägerin abstellt.
2. Es besteht auch kein vertraglicher Anspruch auf (nicht ausschließliche) Belieferung.
Auch insoweit bedarf es keiner Entscheidung, ob der Vertrag vom 12. November 1965 - exklusive der Ausschließlichkeitsregelung, s. o. - formunwirksam ist. Denn jedenfalls wäre dieser Vertrag seitens der Beklagten wirksam gekündigt worden.
a) Allerdings ist eine wirksame Kündigung noch nicht in dem Schreiben der Beklagten vom 30. Mai 2008 an die Klägerin zu sehen.
Mit Schreiben der Beklagten vom 30. Mai 2008 hat die Beklagte auf das Auslaufen der Handelsspannenvereinbarung vom 28.02.2003 hingewiesen und „vorsorglich und zur Klarstellung" diese zum 28. Februar 2009 gekündigt. Hierin ist keine Kündigung des Vertriebsvertrags zu sehen, §§ 133, 157 BGB. Die Beklagte hat explizit nur auf das Auslaufen der Handelsspannenvereinbarung hingewiesen. Die Handelsspannenvereinbarung ist aber lediglich ein (wesentlicher) Vertragsbestandteil der Vertragsbeziehung der Parteien. Zudem heißt es am Ende des Schreibens, dass „Wir…in Kürze…Ihnen unsere neuen Konditionen vorstellen". Das konnte die Klägerin nach ihrem Empfängerhorizont nur so verstehen, dass die Vertragsbeziehung als solche noch weiterbestehen sollte. Dass dieses Schreiben sich nicht auf die Beendigung der streitgegenständlichen Vertragsbeziehung als solche beziehen sollte, folgt schließlich auch daraus, dass es unstreitig an alle Grossisten in Deutschland versandt worden ist. Dass die Beklagte ihre Lieferbeziehungen zu allen von ihr belieferten Grossisten in Deutschland beenden wollte, behauptet diese aber selbst nicht.
b) Eine wirksame Kündigung ist aber mit Schreiben vom 20. Oktober 2008 an die Klägerin erfolgt.
Mit Schreiben vom 20. Oktober 2008 hat die Beklagte erklärt, den G.-Vertrag zum 28. Februar 2009 zu kündigen. Diese Kündigung ist wirksam.
aa) Die Beendigung einer langjährigen Geschäftsbeziehung, wie sie hier zwischen den Parteien bestanden hat, erfordert aus kartellrechtlicher Sicht grundsätzlich keine besondere Rechtfertigung. Die Änderung einer bislang geübten Geschäftspraktik eines Normadressaten des § 20 Abs. 1 GWB bedarf nur unter dem Gesichtspunkt, dass mit ihr eine unterschiedliche Behandlung gleichartiger Unternehmen verbunden ist, der sachlichen Rechtfertigung (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1998 - KZR 6/97, zitiert nach juris, Tz. 26).
Eine unterschiedliche Behandlung gleichartiger Unternehmen ist vorliegend nicht im Streit. Wie ausgeführt, wendet sich die Klägerin nicht dagegen, dass sie nicht neben der P. zu den von dieser mit der Beklagten vereinbarten Konditionen beliefert wird.
bb) Inwieweit es bei der vorliegenden Fallkonstellation, bei der - wie ausgeführt - es dem bislang belieferten Unternehmen grundsätzlich offen steht, eine (Weiter-)Belieferung zu den mit dem Drittunternehmen vereinbarten Konditionen zu verlangen, es zur Wirksamkeit der Kündigung einer besonderen Umstellungsfrist bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1995 - KZR 33/93, zitiert nach juris, Tz. 34), kann dahinstehen. Selbst wenn man insoweit eine Frist von zumindest einem Jahr verlangen würde, wäre dieser Zeitraum - berechnet ab Zugang des Schreibens vom 20. Oktober 2008 bei der Klägerin - zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren lange abgelaufen.
C.
Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Hilfsantrages zu Ziffer 2 b war eine Kostenentscheidung nach § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht veranlasst. Denn dieser übereinstimmend für erledigt erklärte Hilfsantrag hat weder Auswirkungen auf die Höhe des Streitwertes noch auf die Kostenentscheidung. Nach § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG wird ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit eine Entscheidung über ihn ergeht. Das ist vorliegend indes nicht der Fall. Das Landgericht hatte über den Hilfsantrag zu Ziffer 2 b nicht zu entscheiden, weil es der Klage bereits nach dem Hauptantrag stattgegeben hat. Der Senat hätte über den Hilfsantrag zu Ziffer 2 b an sich eine Entscheidung zu treffen gehabt, da er, wie ausgeführt, die Klage sowohl nach dem Haupt- wie auch nach dem Hilfsantrag zu Ziffer 2 a abgewiesen hat. Zu dem Zeitpunkt, in dem erstmals über den Hilfsantrag zu Ziffer 2 b an sich eine Entscheidung hätte getroffen werden können, war dieser jedoch schon übereinstimmend für erledigt erklärt worden, weshalb über ihn nicht mehr zu entscheiden war.
Der Senat lässt die Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 20 Abs. 1, 33 Abs. 1 GWB
§§ 34, 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB
§§ 16, 18, 20 und 21 bezeichneten Art enthalten, sind schriftlich abzufassen. § 126 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
§§ 133, 157 BGB
§§ 91 Abs. 1 Satz 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 34 GWB
§ 141 BGB
§ 242 BGB
§ 31 HGB
§ 20 Abs. 1 GWB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 126 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
§ 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 141 Abs. 1 BGB
§ 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 45 Abs. 1 Satz 2 GKG
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VIII ZR 141/98
IX ZR 130/02
VIII ZR 264/94