Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Urteil vom 2025-06-12, Aktenzeichen 4 U 59/24
ECLI: ECLI:DE:OLGSL:2025:0612.4U59.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zum Vorliegen eines erlaubnispflichtigen Einlagengeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG bei der Annahme eines „Kaufpreises“ für einen Miteigentumsanteil an einer Wohnung auf der Grundlage eines „Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrags“ für ein sog. Direktinvestment in Dubai.
2. Zu den Voraussetzungen eines unvermeidbaren Irrtums des Täters des § 54 KWG über die Erlaubnispflichtigkeit des Anlagemodells nach § 32 KWG unter Berufung auf die Rechtsauskunft eines Fachanwalts.
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Beklagten zu 6 gegen das am 21.06.2024 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 1 O 13/23 – wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass es im Tenor Ziff. 1 statt „seit Rechtshängigkeit“ heißen muss „seit dem 21.01.2023“.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte zu 6.
3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin zu 1 (im Folgenden: Klägerin) macht – soweit im Berufungsverfahren noch relevant – Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu 6 wegen einer fehlgeschlagenen Kapitalanlage, eines Direktinvestments in Dubai, geltend.
Im erstinstanzlichen Verfahren hat die Klägerin ursprünglich gemeinsam mit ihrem Ehemann, dem Kläger zu 2, den Beklagten zu 6 neben fünf weiteren Beklagten in Anspruch genommen. Beide Kläger haben von den Beklagten zu 1 bis 3 die Rückabwicklung einer Beteiligung an der M. A. A. GmbH & Co KG in Höhe von 30.000 € begehrt. Insoweit wurde das Verfahren abgetrennt und an das Landgericht Hamburg verwiesen (Bl. 222 f. PA). Die Klägerin hat die verbliebenen Beklagten zu 4 bis 6 als Gesamtschuldner wegen einer weiteren, im Berufungsverfahren allein noch streitgegenständlichen, ebenfalls fehlgeschlagenen Kapitalanlage vor folgendem Hintergrund in Anspruch genommen:
Die Klägerin schloss am 11./15.11.2015 einen „Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrag“ über einen angeblichen Miteigentumsanteil an einer Wohnung in Dubai zu einem Kaufpreis von 10.000 € zuzüglich 400 € Agio (Vertragsurkunde Anlage K5, Bl. 78 PA).
In dem Vertrag, der von dem Geschäftsführer der G. GmbH, Herrn R. E., vermittelt wurde, war als Vertragspartner die R.-Direkt F. mit Sitz in Dubai aufgeführt, außerdem die erstinstanzliche Beklagte zu 5 (G. I. GmbH), damals firmierend unter E. & V. R. GmbH, sowie die erstinstanzliche Beklagte zu 4 (S. + C. Treuhandgesellschaft mbH), beide mit Sitz in Hamburg.
Der Beklagte zu 6 war im Zeitpunkt der Zeichnung des Direktinvestments Direktor der R.-Direkt F. sowie Geschäftsführer der Beklagten zu 5. Eine Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) war weder beantragt noch erteilt worden.
Nach dem Vertrag sollte die Klägerin einen Miteigentumsanteil von 3,48 % an einer Wohnung mit der Bezeichnung A-IV-104 (siehe Anlage zum Vertrag, Anlage K6, Bl. 81 PA, sowie Anlage K9, Bl. 86 PA) in einer Wohnanlage namens „P. R.“ zu einem Kaufpreis von 10.000 € nebst einem Agio von 400 € erwerben und im Gegenzug eine jährliche Miete von 9 % bezogen auf den Kaufpreis erhalten. Weiterhin war vereinbart, dass die Klägerin ihren Anteil spätestens nach Ablauf des Mietvertrags von 4 Jahren an die R.-Direkt F. zu einem Kaufpreis von 10.000 € zurück verkaufen solle. In dem Vertrag heißt es weiter (Bl. 79 PA):
„§ 8 Rangrücktritt
Der Käufer tritt mit seinen Ansprüchen auf Verzinsung und Zahlung des Rückkaufpreises im Rang hinter sämtliche Ansprüche alle anderen gegenwärtigen und zukünftigen Gläubiger des Vertragspartners dergestalt zurück, dass seine Forderung nur aus zukünftigen Jahresüberschüssen, aus einem etwaigen frei verfügbaren Jahres- oder Liquidationsüberschuss oder aus dem die sonstigen Verbindlichkeiten des Vertragspartners übersteigenden frei verfügbaren Vermögen zu begleichen ist, sodass die Geltendmachung des Anspruchs auf Verzinsung und Zahlung des Rückkaufpreises solange und soweit ausgeschlossen ist, als sie einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens herbeiführen würde.“
Nach Aufforderung durch die Beklagte zu 4 als Treuhänderin (Anlage K6, Bl. 81 f. PA) zahlte die Klägerin an diese den Kaufpreis nebst Agio, insgesamt 10.400 €. Sie erhielt kurze Zeit später ein undatiertes, von dem Beklagten zu 6 sowie von der S. + C. GmbH & Co KG gezeichnetes „Eigentumszertifikat“ (Anlage K8, Bl. 85 PA).
Bis Herbst 2018 erhielt die Klägerin Auszahlungen von insgesamt 2.242,50 €; anschließend wurden die Zahlungen eingestellt. Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Rückzahlung des Betrags von 10.000 € unter Berücksichtigung erhaltener Auszahlungen, insgesamt 8.157,50 €, begehrt.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrag sei nach dem zur Anwendung kommenden deutschen Recht gemäß § 311b BGB formnichtig, weshalb sie gar kein Eigentum an der Wohnung habe erwerben können.
Sie hat ihre Klageansprüche darauf gestützt, dass die Beklagten zu 4 und 5 durch den Vertrieb des Direktinvestments und durch die Entgegennahme fremder Gelder als Darlehen ein Bank- bzw. Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG getätigt hätten, ohne hierfür über eine Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen gem. § 32 KWG zu verfügen. Hieraus hat sie die Pflicht zur Erstattung des der Klägerin daraus entstandenen Schadens gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 KWG abgeleitet (Bl. 16 f. PA). Der Beklagte 6 hafte deshalb, weil er zum damaligen Zeitpunkt und auch heute noch Direktor der Vertragspartnerin R.-Direkt F. sei.
Nachdem die Beklagte zu 4 keine Verteidigungsanzeige im schriftlichen Vorverfahren abgegeben hat, hat die Kammer insoweit den Klageanträgen zu 1. a) und 3. entsprechend ein Teil-Versäumnisurteil erlassen; dieses Urteil (BI. 146 ff. PA) ist rechtskräftig.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt (Bl. 286 PA),
Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte der Klägerin aus dem „Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrag Miteigentumsanteil an einer Wohnung, Direktinvestment in Dubai“ mit der Beklagten zu 4 und 5 in Höhe eines Kaufpreises von 10.000 € zzgl. Agio in Höhe von 400 € für einen Miteigentumsanteil an der Wohnung 4 (Bezeichnung A-IV-303) in der Wohnanlage „P. R.“ in Dubai an die Beklagten zu 4 bis 6 als Gesamtgläubiger
1.
a) die Beklagten zu 4 bis 6 als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 8.157,50 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;
b) festzustellen, dass die Beklagten zu 4 bis 6 gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, die Klägerin von sämtlichen Verpflichtungen und Verbindlichkeiten in Höhe von 2.242,50 € aus dem „Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrag Miteigentumsanteil an einer Wohnung, Direktinvestment in Dubai“ für einen Miteigentumsanteil an der Wohnung 4 (Bezeichnung A-IV-303) in der Wohnanlage P. R. in Dubai freizustellen;
2. festzustellen, dass die Beklagten zu 4 bis 6 als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die ihr aus ihrem „„Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrag Miteigentumsanteil an einer Wohnung, Direktinvestment in Dubai“ mit der Beklagten zu 4 und 5 in Höhe eines Kaufpreises von 10.000 € zzgl. Agio in Höhe von 400 € für einen Miteigentumsanteil an der Wohnung 4 (Bezeichnung A-IV-303) in der Wohnanlage „P. R.“ in Dubai entstanden sind oder noch entstehen werden;
3. festzustellen, dass sich die Beklagten zu 4 bis 6 mit der Annahme der im Klageantrag von der Klägerin angebotenen Abtretung der Rechte aus dem „Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrag“ mit der R.-Direkt F. (Dubai) über „Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrag Miteigentumsanteil an einer Wohnung, Direktinvestment in Dubai“ mit der Beklagten zu 4 und 5 in Höhe eines Kaufpreises von 10.000 € zzgl. Agio in Höhe von 400 € für einen Miteigentumsanteil an der Wohnung 4 (Bezeichnung A-IV-303) in der Wohnanlage „P. R.“ in Dubai“ in (Annahme-) Verzug befinden.
Der Beklagte zu 6 hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 6 hat das Landgericht Saarbrücken für örtlich unzuständig gehalten (Bl. 157 PA). Er hat einen vertraglichen Rückzahlungsanspruch der Klägerin mit der Begründung verneint, der Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrag sei gem. §§ 125, 311b BGB im Ganzen formnichtig.
Er hat die Einrede der Verjährung erhoben (Bl. 156 PA) unter Hinweis darauf, die Klägerin habe bereits im Jahr 2015 zumindest grob fahrlässige Unkenntnis über die etwaigen den Anspruch begründenden Umstände gehabt.
Der Beklagte zu 6 hat deliktische Ansprüche in Abrede gestellt mit der Begründung, er sei nicht Partei des streitgegenständlichen Vertrags und die Klägerin habe Zahlungen nur gegenüber der Beklagten zu 4 erbracht. Im Übrigen habe ein nach dem KWG erlaubnispflichtiges Bank- und Einlagengeschäft nicht vorgelegen. Jedenfalls habe er sich in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden, weil der Streitverkündete, der Rechtsanwalt Dr. S. H., den Beklagten zu 5 und 6 rechtlich zugesichert habe, dass das streitgegenständliche Direktinvestment kein Bank- und Einlagengeschäft sei. Der Beklagte zu 6 hat sich insoweit auf ein Schreiben des Streitverkündeten vom 25.06.2014 (Anlage B2, Anlagenband B5 und B6) bezogen, welches an die S. + C. GmbH & Co. KG gerichtet war und dessen Betreff lautete: „D. R. E. direkt – Direktinvestitionen in Miteigentumsanteile an Wohnungen – hier: aufsichtsrechtliche Regelungen und Beratungspflichten“. Aufgrund der Ausführungen auf Seite 3 dieses Schreibens, so der Beklagte zu 6, habe er darauf vertrauen dürfen, dass ein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG nicht vorgelegen habe.
Das Landgericht hat mit dem am 21.06.2024 verkündeten Urteil (Bl. 317 ff. PA) die Beklagten zu 5 und 6 als Gesamtschuldner verurteilt, Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte der Klägerin aus dem „Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrag Miteigentumsanteil an einer Wohnung, Direktinvestment in Dubai" mit der Beklagten zu 4 und 5 in Höhe eines Kaufpreises von 10.000 € zgl. Agio in Höhe von 400,00 € für einen Miteigentumsanteil an der Wohnung 4 (Bezeichnung A-IV-104) in der Wohnanlage „P. R." in Dubai an die Beklagten zu 4 bis 6 als Gesamtgläubiger an die Klägerin 8.157,50 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen (Tenor Ziff. 1). Ferner hat es festgestellt, dass sich die Beklagten zu 5 und 6 mit der Annahme der im Klageantrag von der Klägerin angebotenen Abtretung der Rechte aus dem streitgegenständlichen Vertrag in Verzug befinden (Tenor Ziff. 2). Die weitergehende Klage hat es abgewiesen.
Es hat – den Beklagten zu 6 betreffend – angenommen, der Schadensersatzanspruch der Klägerin folge aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32,54 KWG, da der Beklagte zu 6 als Organ der R.-Direkt F., welche das Einlagengeschäft betrieben habe, Adressat der Verbotsvorschrift des § 32 KWG sei. Dieser könne sich nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen im Hinblick auf die Stellungnahme des Streitverkündeten vom 25.06.2014, welche maßgeblich Fragen der aufsichtsrechtlichen Prospektpflicht behandelt habe und die für den Beklagten zu 6 habe erkennen lassen, dass eine eingehende Prüfung der Tatbestandsmerkmale des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG fehle. Der Senat nimmt gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des Urteils Bezug.
Der Beklagte zu 6 hat Berufung eingelegt, mit der er seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt; die Beklagte zu 5 hat kein Rechtsmittel eingelegt.
Der Beklagte zu 6 stützt seine Berufung lediglich darauf, dass das Landgericht zu Unrecht die Voraussetzungen eines schuldausschließenden Verbotsirrtums und einer Anspruchsverjährung verneint habe.
Er macht geltend, die erstinstanzlichen Feststellungen zu einem unvermeidbaren Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB seien unvollständig gewesen. Das Landgericht habe die zur Akte gereichten Anlagen B3 (ein Beratungsangebot der Rechtsanwälte H. pp.), B4 (eine Kopie der Versicherungspolice betreffend die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung des Streitverkündeten) und B5 (eine E-Mail des Streitverkündeten vom 01.07.2014 u.a. an den Beklagten zu 6 übersehen (sämtliche Anlagen im Anlagenband Beklagte zu 5 und 6). Es habe auch nicht berücksichtigt, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur AGB-rechtlichen Unwirksamkeit von qualifizierten Rangrücktrittsklauseln gegenüber Verbrauchern erst Ende des Jahres 2018 ergangen sei. Im maßgeblichen Zeitpunkt 2015 hätte noch niemand auf den Gedanken kommen müssen, dass selbst qualifizierte Rangrücktrittsvereinbarungen, die sich am Muster der BaFin orientieren, Verbraucher AGB-rechtlich unangemessen benachteiligen könnten.
Das Landgericht verkenne, so der Berufungsführer, zudem die Wirksamkeit der qualifizierten Rangrücktrittsvereinbarung aus § 8 des Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrags. Obgleich feststehe, dass auf die R.-Direkt F. deutsches Insolvenzrecht keine Anwendung finde, lege das Landgericht für die Frage der Wirksamkeit der Vertragsklausel rechtsfehlerhaft die Bestimmungen der §§ 17 bis 19 InsO zugrunde.
Im Übrigen habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass der Rückkaufpreis gemäß § 4 des Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrags nicht unbedingt rückzahlbar sei. Nach dem Regelungsgehalt von § 7 Abs. 2 des Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrags verpflichte sich die R.-Direkt F., den Miteigentumsanteil der Klägerin im Wohnungsgrundbuch (erneut) eintragen zu lassen, wenn die R.-Direkt F. mit der Zahlung des Rückkaufpreises gern. § 4 Abs. 4 des Vertrags in Verzug gerate. Dieser Fall stelle damit „die dritte Eigentumsübertragung zwischen der Klägerin und der RL Direkt“ dar (Bl. 49 eA).
Schließlich sei der geltend gemachte Anspruch entgegen der Annahme des Landgerichts gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 BGB verjährt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müsse, so der Berufungsführer, für den Verjährungsbeginn auf den 01.01.2016 abgestellt werden, weil der Klägerin schon bei Zeichnung der Anlage die fehlende Bankengenehmigung bekannt gewesen sei. Es komme hierbei nicht auf eine zutreffende rechtliche Bewertung dieser Umstände an, also nicht darauf, ob die Klägerin die Genehmigungspflicht erkannt habe. Damit sei der hier geltend gemachte Anspruch mit Ablauf des 31.12.2018 verjährt gewesen. Jedenfalls sei die Verjährungsfrist in Gang gesetzt worden, als jegliche Zahlungen an die Klägerin ab Oktober 2018 ausgeblieben seien. Die Klägerin hätte sich unverzüglich rechtlich beraten und zumindest Feststellungsklage erheben müssen. Überdies habe das Landgericht keine Feststellungen dazu getroffen, dass die im Dezember 2022 erhobene Klage demnächst im Sinne des § 167 ZPO zugestellt worden sei.
Der Beklagte zu 6 beantragt (Bl. 40 eA),
das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 21.04.2024, Az. 1 O 13/23, abzuändern und die Klage abzuweisen;
hilfsweise, das Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt (Bl. 27 eA),
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin hält das Urteil des Landgerichts für richtig. Sie stellt in Abrede, dass sie bei der Zeichnung des Direktinvestments gewusst habe, dass die Beteiligten des Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrags nicht über eine Genehmigung nach dem KWG verfügt hätten.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts und des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschrift des Landgerichts vom 12.04.2024 (Bl. 283 ff. PA) und des Senats vom 15.05.2025 (Bl. 131 ff. eA) sowie auf das Urteil des Landgerichts vom 21.06.2024 (Bl. 317 ff. PA) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten zu 6 ist gemäß §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO zulässig. Das Rechtsmittel ist jedoch nicht begründet. Das angefochtene Urteil beruht weder gemäß §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere, dem Berufungskläger günstigere Entscheidung.
Gegenstand des Berufungsverfahrens ist die – neben der Beklagten zu 5 als Gesamtschuldner erfolgte – Verurteilung des Beklagten zu 6 zur Zahlung von 8.157,50 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit (Tenor Ziff. 1) Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte der Klägerin aus dem streitgegenständlichen „Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrag“, außerdem die Feststellung des Landgerichts, dass sich der Beklagte zu 6 mit der Annahme der im Klageantrag von der Klägerin angebotenen Abtretung der Rechte aus dem „Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrag“ über den o.g. Miteigentumsanteil in (Annahme-)Verzug befinde (Tenor Ziff. 2). Die Beklagte zu 5 hat keine Berufung eingelegt, sodass ihre – vom Landgericht auf die vertraglich übernommene Mithaft gestützte – Verurteilung rechtskräftig geworden ist.
2.
Die im erstinstanzlichen Verfahren noch streitig diskutierte Frage der örtlichen Zuständigkeit des Landgerichts Saarbrücken nach § 32 ZPO für die gegen den Beklagten zu 6 gerichtete Klage ist der Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen (§ 513 Abs. 2 ZPO).
3.
Das Landgericht hat einen Zahlungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 6 in Höhe von 8.157,50 € gemäß § 823 Abs. 2 BGB, §§ 32, 54 KWG mit Recht bejaht.
Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe bleiben ohne Erfolg.
a.
Vertragliche Ansprüche gegen den Beklagten zu 6 als Geschäftsführer der Beklagten zu 5, ehemals firmierend unter E. & V. R. GmbH, unter dem Gesichtspunkt der von letzterer übernommenen gesamtschuldnerischen Mithaft für die Erfüllung aller Zahlungsansprüche des Käufers gegen den Vertragspartner aus diesem Vertrag gemäß der dort in § 7 getroffenen Vereinbarung hat das Landgericht richtigerweise nicht in Erwägung gezogen. Eine persönliche Eigenhaftung des Beklagten zu 6 für die von der GmbH eingegangene Verpflichtung ist weder ersichtlich noch vorgetragen; insbesondere war der Beklagte zu 6 selbst am Vertragsschluss beteiligt und hat auch nicht in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen (vgl. hierzu Altmeppen, 11. Aufl. 2023, GmbHG § 13 Rn. 69-72).
b.
Der Beklagte zu 6 haftet jedoch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32, 54 KWG (zu § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG als Schutzgesetz zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers BGH, Urteil vom 11.07.2006 – VI ZR 340/04 –, juris Rn. 10 ff.).
(1)
Der Beklagte zu 6 ist passivlegitimiert.
Gemäß § 54 KWG macht sich strafbar, wer ohne Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt.
Täter des § 54 KWG kann grundsätzlich jedermann sein, der die tatbestandlichen Tätigkeiten ausübt. Handelt es sich bei dem Kreditinstitut oder Finanzdienstleister um eine juristische Person, erfolgt eine strafrechtliche Zuordnung über § 14 StGB. Damit geht einher, dass nicht nur ein vertretungsberechtigtes Organ bzw. Mitglied des Vertretungsorgans als Täter in Betracht kommt (vgl. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB), sondern jeder, der im Unternehmen mit weitreichenden Befugnissen beauftragt ist, also unter § 14 Abs. 2 StGB fällt (dazu Gercke/Stirner in: Park, Kapitalmarktstrafrecht, 6. Aufl. 2024, § 54 KWG, Rn. 11 f.; BGH, Urteil vom 15.05.2012 – VI ZR 166/11 –, juris Rn. 25).
Das Landgericht hat diese Voraussetzungen mit Blick auf die Eigenschaft des Beklagten als Direktor der R.-Direkt F., der Vertragspartnerin der Klägerin, unangegriffen und beanstandungsfrei als erfüllt betrachtet.
(2)
Eine Genehmigung der Aufsichtsbehörde nach § 32 KWG lag unstreitig nicht vor.
Sie wäre aber erforderlich gewesen, weil die R.-Direkt F. Bankgeschäfte betrieb.
(a)
Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Aufsichtsbehörde, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will.
Dass der Unternehmenssitz der die R.-Direkt F. in Dubai lag, ändert an der Anwendbarkeit des § 32 KWG nichts. Die Vorschrift stellt darauf ab, dass Geschäfte im Inland betrieben bzw. Finanzdienstleistungen dort erbracht werden. Das war hier der Fall. Die R.-Direkt F. wendete sich „zielgerichtet an den Markt“, um im Inland „wiederholt und geschäftsmäßig“ Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen anzubieten. Außerdem wurden ihre Geschäftsabschlüsse durch in der Bundesrepublik Deutschland „physisch präsente“ Unternehmen (G. GmbH, G. I. GmbH, damals firmierend unter E. & V. R. GmbH, S. + C. Treuhandgesellschaft mbH), befördert (vgl. zur Geltung des § 32 KWG bei grenzüberschreitendem Geschäftsverkehr OLG Hamburg, Urteil vom 06.06.2024 – 5 U 64/23 –, juris Rn. 61, m.w.N.).
(b)
Die Vertragsabschlüsse der R.-Direkt F. waren auf Bankgeschäfte ausgerichtet.
(aa)
Zum Bankgeschäft gehört das Einlagengeschäft. Ein solches liegt vor bei der Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG). Bei der Qualifikation eines Vertrags als Einlagengeschäft kommt es auf eine Gesamtschau aller für die rechtliche Einordnung maßgebenden Umstände unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung an, nicht hingegen auf bestimmte Vertragsgestaltungen oder die Zuordnung zu einem bestimmten Vertragstypus (Schwennicke/Auerbach/Schwennicke, 4. Aufl. 2021, KWG § 1 Rn. 18; VG Frankfurt, Beschluss vom 23.11.2015 - 7 L 4648/15.F –, juris). Dabei können nach der Verkehrsauffassung gewichtige Indizien für das Vorhandensein einer Einlage sein die Entgegennahme von Geldern von einer Vielzahl von Geldgebern auf Grund typisierter Verträge zur unregelmäßigen Verwahrung, darlehensweise oder in ähnlicher Weise, also mit einer unbedingten Rückzahlungsverpflichtung, die Annahme ohne bankübliche Besicherung, die laufende Annahme von Geldern bzw. die Annahme von Mitteln in der Absicht, sie für eigene Zwecke zu nutzen (Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer, 5. Aufl. 2016, KWG § 1 Rn. 40).
Einlagen und anderen unbedingt rückzahlbaren Geldern des Publikums im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ist damit gemein, dass der Kapitalgeber die eingezahlten Gelder bei Fälligkeit ohne zusätzliche Voraussetzung wieder zurückfordern kann. Fehlt es hieran, scheidet die Annahme eines Bankgeschäfts aus (Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, CRR-VO, 5. Auflage 2016, § 1 KWG, Rn. 46). Das ist etwa dann der Fall, Kapitalgeber und Kapitalnehmer eine sog. qualifizierte Nachrangabrede treffen, wonach die Forderung des Kapitalgebers außerhalb des Insolvenzverfahrens nur aus ungebundenem Vermögen und in der Insolvenz nur im Rang nach den Forderungen sämtlicher normaler Insolvenzgläubiger zu befriedigen sein soll. Eine solche Abrede steht der Annahme einer Einlage oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums und damit einem Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG entgegen, allerdings nur unter der Prämisse ihrer Wirksamkeit. Ist eine qualifizierte Nachrangabrede beispielsweise intransparent im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 BGB, bleibt es bei dem ohne einen solchen qualifizierten Rangrücktritt bestehenden unbedingten Auszahlungsanspruch und damit der Erlaubnispflicht nach § 32 KWG. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine solche Klausel nur dann hinreichend transparent, wenn aus ihr die Rangtiefe, die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre und deren Dauer sowie deren Erstreckung auf die Zinsen klar und unmissverständlich hervorgehen. Dies erfordert, dass die Voraussetzungen der vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre hinreichend deutlich erläutert werden, insbesondere die Klausel klarstellt, inwieweit die Ansprüche aus dem Darlehen bereits dann nicht mehr durchsetzbar sind, wenn die Gesellschaft zum Zeitpunkt des Leistungsverlangens bereits zahlungsunfähig oder überschuldet ist oder dies zu werden droht (BGH, Urteil vom 20.03.2025 – III ZR 261/23 –, juris Rn. 11 m.w.N.).
(bb)
Gemessen hieran geht der Senat mit dem Landgericht davon aus, dass die R.-Direkt F. über die Beklagte zu 4 als Treuhänderin bei Geschäften wie dem streitgegenständlichen mit der Annahme des „Kaufpreises" auf Grundlage des „Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrages" Gelder des Publikums im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG angenommen hat.
Das streitgegenständliche Vertragskonstrukt stellt bei wirtschaftlicher Betrachtung unter Berücksichtigung der getroffenen Abreden ein Darlehen dar. Das Landgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass der jeweilige Käufer (Anleger) den Anteil an der Wohnung spätestens mit dem Ablauf der vierjährigen Laufzeit des Mietvertrags an den Vertragspartner zurückverkauft und -übereignet, wobei der Rückverkauf und die Rückübereignung unter einer aufschiebenden Befristung/Bedingung stehen. Der Rückkaufpreis wurde auf denselben Betrag wie die ursprünglich zu leistende Einlage festgelegt, fällig innerhalb von 30 Tagen nach Wirksamkeit des Rückverkaufs und Rückgabe des Originals des Eigentumszertifikats. Somit stellt sich die Hingabe des Kaufpreises in Höhe von 10.000 € durch den Käufer letztlich als eine lediglich zeitweise Überlassung des Geldes dar, wobei die Rückzahlung unbedingt vereinbart war und für die Überlassung aus den Mietzahlungen eine jährliche Rendite von 9 % des Kaufpreises resultieren sollte. Damit liegen alle Elemente eines typischen Darlehensvertrags vor. Auch würde es für ein „echte“ Immobilienübertragung an einer banküblichen Besicherung – die etwa bestehen kann in Hypotheken oder Grundschulden – fehlen. Mangels notarieller Beurkundung des Eigentumserwerbs bestand für die Klägerin von Anfang an keine Möglichkeit, im Hinblick auf den Erwerb ihres Anteils einen anderen Nutzen zu ziehen als die auf vier Jahre begrenzten, im Vertrag als Mieten bezeichneten Beträge (vgl. LG Hamburg, Urteil vom 14.04.2023 – 326 O 123/20 – juris Rn. 30 ff.; für eine vergleichbare Kapitalanlage siehe auch VG Frankfurt, Beschluss vom 23.11.2015 - 7 L 4648/15.F – juris, insgesamt dazu Korff, VuR 2014, 175).
Das Kapital der Klägerin war auch unbedingt rückzahlbar im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG. Die in § 8 des Vertrags enthaltene Nachrangabrede steht dem nicht entgegen, denn die Regelung ist intransparent im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 3 Satz 2 BGB und damit unwirksam. Wie oben ausgeführt, ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung die Vereinbarung eines sog. qualifizierten Rangrücktritts (d.h. eines Rangrücktritts mit vorinsolvenzlicher Durchsetzungssperre) in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber einem Verbraucher nur dann hinreichend transparent, wenn aus ihr die Rangtiefe, die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre und deren Dauer sowie deren Erstreckung auf die Zinsen klar und unmissverständlich hervorgehen. Diesen Anforderungen wird die hier getroffene Nachrangabrede ersichtlich nicht gerecht. Aus der Überschrift von § 8 der Vertragsbedingungen ("Rangrücktritt") lässt sich nicht hinreichend deutlich entnehmen, inwieweit die Ansprüche der Klägerin aus dem Vertrag außerhalb eines eröffneten Insolvenzverfahrens eingeschränkt werden sollen. Auch die in Satz 1 weiter verwendete Formulierung, der Käufer trete „im Rang […] zurück“ ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Verbrauchern nicht geeignet, die Rechtsfolgen für die Wirkungen außerhalb eines eröffneten Insolvenzverfahrens klar und deutlich darzustellen (BGH, Urteil vom 06.12.2018 – IX ZR 143/17 –, BGHZ 220, 280-297, juris Rn. 38). Auch die nähere Erläuterung („dergestalt […] dass […]“) begründet keine Transparenz. Ein durchschnittlicher Verbraucher vermag die genaue Tragweite einer Klausel nicht zu erkennen, wenn es darin lediglich heißt, dass eine Zahlung „unter dem Vorbehalt steht, dass ein Insolvenzeröffnungsgrund nicht entsteht“ bzw. dass – wie vorliegend – Zahlungsansprüche ausgeschlossen sind, „solange und soweit sie einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin herbeiführen“. Knüpft eine solche Klausel die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre an das Entstehen von Insolvenzeröffnungsgründen, muss sie diese klar und unmissverständlich bezeichnen. Insbesondere muss sie klarstellen, inwieweit die Ansprüche aus dem Darlehen bereits dann nicht mehr durchsetzbar sind, wenn die Gesellschaft zum Zeitpunkt des Leistungsverlangens bereits zahlungsunfähig oder überschuldet ist oder dies zu werden droht (BGH, Urteil vom 20.03.2025 – III ZR 261/23 –, juris Rn. 11; Urteil vom 12.12.2019 – IX ZR 77/19 l –, NZI 2020, 269 Rn. 25; Urteil vom 06.12.2018 – IX ZR 143/17 – BGHZ 220, 280 Rn. 36). Dem wird die streitgegenständliche Klausel, in der die entscheidende Rechtsfolge nur dahingehend beschrieben wird, dass „die Geltendmachung des Anspruchs auf Verzinsung und Zahlung des Rückkaufpreises solange und soweit ausgeschlossen ist, als sie einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens herbeiführen würde“, nicht gerecht.
(c)
Die dagegen erhobenen Berufungseinwände verfangen nicht.
Der unbedingten Rückzahlbarkeit der Gelder steht die Regelung in § 7 Abs. 2 des Vertrags nicht entgegen, wonach sich die R.-Direkt F. zu einer (erneuten) Eintragung des Miteigentumsanteils im Wohnungsgrundbuch verpflichtet hat für den Fall, dass sie mit der Zahlung des Rückkaufpreises gem. § 4 Abs. 4 in Verzug gerate. Die Argumentation des Beklagten blendet aus, dass ein solcher Eigentumserwerb der Klägerin wegen der fehlenden notariellen Beurkundung und der daraus folgenden Formnichtigkeit des Vertrags gem. § 311b BGB nie möglich gewesen wäre. Der von der Berufung hervorgehobene „Immobiliencharakter“ der Anlage bestand nur auf dem Papier, während der einzige Vertragszweck bei wirtschaftlicher Betrachtung von Anfang an darauf gerichtet war, dass die Klägerin die eingezahlte Summe nach Laufzeitende nebst Zinsen zurückerhalten würde.
Entgegen der Berufung kann eine Wirksamkeit der Rangrücktrittsvereinbarung auch nicht darauf gestützt werden, dass das Landgericht zu Unrecht §§ 17 bis 19 InsO herangezogen habe. Das Landgericht hat seine Entscheidung hierauf gar nicht gestützt. Es hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, soweit eine Zahlung nach dem in § 8 des Vertrags geregelten Rangrücktritt unter dem Vorbehalt stehe, dass sie keinen Grund für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens bilde, sei für einen durchschnittlichen, juristisch nicht vorgebildeten Verbraucher nicht hinreichend deutlich, welche Sachverhalte diese Klausel erfassen solle. Insbesondere vermöge er dies auch mit Blick auf die Bestimmungen der §§ 17 bis 19 InsO nicht hinreichend klar und unzweifelhaft klären (Seite 8 des Urteils). Dieser Wertung stehe auch eine etwaige Anwendbarkeit des in Dubai geltenden Insolvenzrechts auf die dort ansässige R.-Direkt F. nicht entgegen. Vielmehr sei bei der Anwendung ausländischen Insolvenzrechts für den durchschnittlichen Verbraucher noch weniger verständlich, in welchen Fällen der vereinbarte Rangrücktritt eingreifen solle (Seite 9 des Urteils). Dies sieht der Senat genauso.
4.
Die Haftung des Beklagten zu 6 aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32, 54 KWG entfällt nicht wegen eines unvermeidbaren Irrtums über die Erlaubnispflichtigkeit des Anlagemodells.
Hält der Täter des § 54 KWG seine Geschäfte für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig, so stellt dies nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung aus strafrechtlicher Sicht einen Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB dar. Mangels Unrechtsbewusstseins im Sinne von § 17 StGB unterliegt der Täter einem Verbotsirrtum auch dann, wenn er bei der Begehung der Tat die Möglichkeit, Unrecht zu tun, zwar nicht ausschließen kann, sie aber nicht billigend in Kauf nimmt. Ist ein Verbotsirrtum unvermeidbar, führt er gemäß § 17 Satz 1 StGB zur Schuldlosigkeit.
Ein Verbotsirrtum ist im Sinne von § 17 Satz 1 StGB unvermeidbar, wenn der Täter trotz der ihm nach den Umständen des Falles, seiner Persönlichkeit sowie seines Lebens- und Berufskreises zuzumutenden Anspannung des Gewissens die Einsicht in das Unrechtmäßige nicht zu gewinnen vermochte. Im Zweifel trifft ihn eine Erkundigungspflicht, wobei Auskunftsperson und erteilte Auskunft verlässlich sein müssen.
Eine Auskunft ist verlässlich, wenn sie objektiv, sorgfältig, verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach- und Rechtslage erteilt worden ist. Die Auskunftsperson muss die Gewähr für eine diesen Anforderungen entsprechende Unterrichtung bieten. Allerdings darf der Täter nicht vorschnell auf die Richtigkeit eines ihm günstigen Standpunkts vertrauen und die Augen nicht vor gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschließen. Wendet er sich an einen auf dem betreffenden Rechtsgebiet versierten Anwalt, hat er damit zwar vielfach das zunächst Gebotene getan. Es ist jedoch weiter erforderlich, dass der Täter auf die Richtigkeit der Auskunft nach den für ihn erkennbaren Umständen vertrauen darf. Dies ist nicht der Fall, wenn die Unerlaubtheit des Tuns für ihn auch bei nur mäßiger Anspannung von Verstand und Gewissen leicht erkennbar ist oder er nicht mehr als die Hoffnung haben kann, das ihm bekannte Strafgesetz greife hier noch nicht ein. Daher darf der Täter sich auf die Auffassung eines Rechtsanwalts nicht etwa allein deswegen verlassen, weil sie seinem Vorhaben günstig ist. Eher zur Absicherung als zur wirklich ergebnisoffenen Klärung bestellte "Gefälligkeitsgutachten" scheiden als Grundlage unvermeidbarer Verbotsirrtümer aus. Auskünfte, die erkennbar vordergründig und mangelhaft sind oder nach dem Willen des Anfragenden lediglich eine "Feigenblattfunktion" erfüllen sollen, können den Täter ebenfalls nicht entlasten. Insbesondere bei komplexen Sachverhalten und erkennbar schwierigen Rechtsfragen ist regelmäßig ein detailliertes schriftliches Gutachten erforderlich, um einen unvermeidbaren Verbotsirrtum zu begründen.
Welche Anforderungen im Einzelnen zur Klärung der Erlaubnispflicht zu stellen sind und wie eine etwaige Rechtsauskunft oder -beratung ausgestaltet sein muss, damit der Täter sich darauf verlassen kann, ist einer generalisierenden Betrachtung nicht zugänglich, sondern von der konkret zu beurteilenden Fallgestaltung abhängig. Dies gilt auch und gerade für die Frage, inwieweit eine Verschriftlichung des Arbeitsergebnisses eines Rechtsanwalts zur Ermöglichung einer weitergehenden Kontrolle beziehungsweise zur Prüfung der Plausibilität des erteilten Rats erforderlich ist (BGH, Urteil vom 20.03.2025 – III ZR 261/23 –, juris Rn. 13-16).
Das Landgericht hat angenommen, der Beklagte zu 6 könne sich nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen, weil die Stellungnahme des Streitverkündeten vom 25.06.2014 maßgeblich Fragen der aufsichtsrechtlichen Prospektpflicht behandelt habe und es für den Beklagten zu 6 erkennbar gewesen sei, dass eine eingehende Prüfung der Tatbestandsmerkmale des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG fehle. Dies trifft zu.
Der vom Bundesgerichtshof mit dem oben zitierten Urteil (BGH, Urteil vom 20.03.2025 – III ZR 261/23 –, juris) entschiedene Sachverhalt, für den auf der Grundlage der von der Vorinstanz getroffenen Feststellungen ein unvermeidbarer Verbotsirrtum bejaht wurde, ist mit dem Streitfall nicht vergleichbar. Der dortige Beklagte und der Streithelfer wussten um die Unerlaubtheit eines Anlagemodells, dessentwegen die Staatsanwaltschaft ermittelte. Gegenstand des an den Streithelfer noch während des laufenden Ermittlungsverfahrens gerichteten Auftrags war daher, für eine – als solche mögliche – erlaubnisfreie und wirksame Vertragsgestaltung zu sorgen, um dem Beklagten durch die Umgestaltung der rechtlichen Rahmenbedingungen eine grundsätzliche Fortführung seiner bisherigen Tätigkeit zu ermöglichen und eine weitere Strafverfolgung zu vermeiden. Dieser Auftrag war auf eine umfassende Beleuchtung der für die Frage der Erlaubnispflicht maßgeblichen Rechtslage bezogen. Sowohl dem Beklagten als auch dem in das Ermittlungsverfahren eingebundenen Streithelfer musste dabei klar sein, dass die Staatsanwaltschaft die Geschäftstätigkeit der GmbH – insbesondere während des laufenden Ermittlungsverfahrens – fortlaufend kritisch in den Blick nehmen würde, wie dies im weiteren Verlauf auch geschah. Schon dies unterscheidet die dortige Fallgestaltung von Situationen, in denen lediglich um eine – mehr oder minder fundierte – rechtliche Auskunft nachgesucht wird, die ersichtlich von dem Wunsch getragen wird, die Rechtmäßigkeit eines bestehenden Zustands zu bestätigen (vgl. BGH, Urteil vom 20.03.2025 – III ZR 261/23 –, juris Rn. 20).
Im hiesigen Fall kann schon nicht festgestellt werden, dass der Beklagte zu 6 an den Streithelfer einen Auftrag zur Begutachtung der Frage der Erlaubnispflichtigkeit des vertriebenen Anlagemodells nach § 32 KWG gestellt hätte. Die in Bezug genommene Stellungnahme vom 25.06.2014 war vielmehr an die S. + C. GmbH & Co. KG als Emittentin gerichtet. Abgesehen davon bezog sie ausweislich der einleitenden Ausführungen des Streithelfers inhaltlich auf deren Bitte um Auskunft, ob für das D. R. E. Direkt Produkt eine aufsichtsrechtliche Prospektpflicht bestehe und ob deren Vermittler denselben Beratungs- und Informationspflichten unterlägen wie Vermittler von Vermögensanlagen oder anderen Finanzinstrumenten. Die weiteren Ausführungen beschäftigen sich maßgeblich mit § 1 Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) und der Frage, ob ein Investmentvermögen im Sinne des KAGB vorliege. Auf Seite 3 der Stellungnahme heißt es dann: „Auch ein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ist nach unserer Auffassung nicht gegeben.“ Anschließend werden die Tatbestandsmerkmale dieser Vorschrift wiedergegeben. Im Folgenden wird weiter ausgeführt, dass der Vertrieb von Miteigentumsanteilen an Wohnungen weder dem KWG, dem WpHG, dem KAGB noch dem VermAnlG unterfalle, weshalb den Vermittler keine Verpflichtung träfe, den Investor über die von ihm vereinnahmte Provision aufzuklären.
Damit kann mitnichten davon ausgegangen werden, dass dem Beklagten zu 6 eine dezidierte und fundierte rechtliche Begutachtung zur der Frage einer Erlaubnispflicht des Anlagemodells nach § 32 KWG vorgelegen hätte. Die oben zitierte, im Zusammenhang mit aufsichtsrechtlichen Prospektpflichten und der für Vermittler bestehenden Beratungs- und Informationspflichten geäußerte Einschätzung des Streithelfers, ein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG sei nicht gegeben, erfolgte gegenüber einem anderen Adressaten und zudem erkennbar vordergründig, so dass sie den Beklagten zu 6 nicht zu entlasten vermag. Insbesondere ergab sich für den Beklagten zu 6 aus den weiteren Ausführungen des Streitverkündeten auf Seite 3 der Stellungnahme, dass nach dem Merkblatt der BaFin auch bei einem Kaufgeschäft ein (erlaubnispflichtiges) Einlagengeschäft vorliegen könne, nämlich dann, wenn es dem Käufer nicht auf die überlassene Kaufsache, sondern auf den durch deren Verwertung zu erzielenden Erlös ankomme. Damit handelte es sich aus der Sicht des Beklagten zu 6 auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Streitverkündeten bei der Frage der Erlaubnispflicht nach § 32 KWG um eine erkennbar schwierige Rechtsfrage, die in der Stellungnahme nur am Rande erfolgte. Hinzu kommt, dass es der Streitverkündete für den Beklagten zu 6 ersichtlich unterließ, seine Auffassung zur Erlaubnisfreiheit des Geschäfts durch eine Anfrage bei der BaFin abzusichern. Ausweislich der Stellungnahme des Streitverkündeten erfolgte am 26.10.2012 eine telefonische Anfrage bei der BaFin dazu, ob eine Prospektpflicht für das Direktinvestment bestehe; eine Anfrage zu einer möglichen Erlaubnispflicht nach dem KWG erfolgte dagegen nicht (so bereits LG Hamburg, Urteil vom 14.04.2023 – 326 0 123/20, juris Rn. 65).
c.
Die dagegen erhobenen Berufungsangriffe des Beklagten zu 6 bleiben ohne Erfolg.
Es ist nicht ersichtlich, warum aus den von der Berufung in Bezug genommenen und vom Landgericht nicht ausdrücklich erwähnten Anlagen B3 (Beratungsangebot der Rechtsanwälte H. pp.), B4 (Kopie der Versicherungspolice des Streitverkündeten) und B5 (E-Mail des Streitverkündeten vom 01.07.2014 u.a. an den Beklagten zu 6) ein für den Beklagten günstigeres Ergebnis folgen sollte. In der Anlage B3 wird das Profil der Kanzlei H. pp. und insbesondere des Streitverkündeten im Einzelnen dargelegt. Das Landgericht hat jedoch nicht die von dem Beklagten schon erstinstanzlich hervorgehobenen Expertise des Streitverkündeten in Abrede gestellt, sondern zutreffend darauf abgestellt, dass dessen Stellungnahme vom 25.06.2014 in einem anderen Kontext und an die S. + C. GmbH & Co. KG gerichtet erstellt wurde und die hier zentrale Frage, ob ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft vorliegt, für den Beklagten nur am Rande gestreift wurde. Auf den Umstand, dass sich der Streitverkündete als Rechtsanwalt einer Sozietät mit einem nach eigenen Angaben bestehenden Beratungsschwerpunkt im Immobilienrecht in seiner Stellungnahme nicht mit der Frage der Formbedürftigkeit des „Kauf-, Miet- und Rückkaufsvertrags“ betreffend Miteigentumsanteile an Wohnungen nach § 311b BGB beschäftigt hat, kommt es somit nicht streitentscheidend an.
Nicht erkennbar ist im Übrigen die Relevanz der Anlagen B4 und B5. Die E-Mail vom 01.07.2014 erfolgte erst nach der Stellungnahme vom 25.06.2014. Aus ihr ist nur ersichtlich, dass der Streitverkündete sein Beratungsprofil und eine Kopie der Berufshaftpflichtversicherung an den Beklagten zu 6 und einen Herrn O. übersandte. Dies genügt jedoch nicht, um eine detaillierte Beratung des Beklagten zu 6 in Bezug auf die Frage der Erlaubnispflicht nach dem KWG darzutun und zu belegen.
Der Beklagte zu 6 kann auch nicht mit Erfolg einwenden, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur AGB-rechtlichen Unwirksamkeit von qualifizierten Rangrücktrittsklauseln gegenüber Verbrauchern erst Ende des Jahres 2018 ergangen sei (BGH, Urteil vom 06.12.2018 – IX ZR 143/17) und die Beteiligten dies im Jahr 2015 nicht hätten vorhersehen können.
Der Beklagte zu 6 müsste zu seiner Entlastung zunächst konkret darlegen und beweisen, dass er sich über die Erlaubnispflicht des Anlagemodells mit allen für die Prüfung nach § 1 KWG bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt des objektiven Pflichtverstoßes sowie zusätzlich des Vertragsschlusses (dazu BGH, Urteil vom 11.12.2023 – VIa ZR 340/22 –, juris Rn. 12) irrte. Nur in Bezug auf einen in diesen Einzelheiten konkret festgestellten Irrtum des Beklagten zu 6 kann der Sorgfaltsmaßstab der Fahrlässigkeit sinnvoll geprüft und kann die Unvermeidbarkeit festgestellt werden (vgl. zum Verbotsirrtum in den sog. Dieselfällen BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 63 ff.). Insoweit ist zweifelhaft, ob der Beklagte zu 6 einen relevanten Irrtum hinreichend dargelegt hat. Jedenfalls hätte er aber auch schon vor der im Jahr 2018 ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Transparenz einer qualifizierten Rangrücktrittsklausel aus den bereits genannten Gründen nicht auf die Stellungnahme des Streitverkündeten vertrauen dürfen. Denn auch unabhängig von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs musste ihm klar sein, dass er sich auf die knappe und in anderem Kontext geäußerte Einschätzung des Streitverkündeten gegenüber der S. + C. GmbH & Co. KG hinsichtlich des Vorliegens eines Einlagengeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG nicht verlassen konnte.
d.
Hinsichtlich des erforderlichen Kausalzusammenhangs zwischen Schutzgesetzverletzung und erlittenem Schaden kann sich die Klägerin auf den Erfahrungssatz stützen, dass sie die Anlage nicht gezeichnet hätte, wenn sie von der Erlaubnispflicht der Anlage und der fehlenden Genehmigung seitens der Aufsichtsbehörde gewusst hätte. Umstände, die diesen Erfahrungssatz widerlegen, sind weder dargetan noch ersichtlich. Diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt.
e.
Der Klageanspruch ist auch entgegen der in der Berufungsbegründung wiederholten Auffassung des Beklagten zu 6 nicht verjährt, wie das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen angenommen hat.
Der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung ihrer geleisteten Einlage unterliegt – wovon auch der Berufungskläger ausgeht – der dreijährigen Regelverjährung gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB. Die Verjährung beginnt also mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Entstanden ist der streitgegenständliche Rückzahlungsanspruch mit der unwiderruflichen Zeichnung der Anlage, also im November 2015.
Der für den Verjährungseintritt darlegungs- und beweisbelastete Beklagte zu 6 (vgl. BGH, Urt. v. 17.03.2016 – III ZR 47/15, WM 2016, 732 – 734, juris Rn. 11 m. w. N.; Ellenberger in: Grüneberg, BGB, 82. Aufl. 2023, § 199 BGB, Rn. 24 m. w. N.) hat nicht bewiesen, dass die Klägerin bereits bei Vertragsschluss von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.
Grob fahrlässige Unkenntnis setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis i. S. d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt daher nur vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung („Verschulden gegen sich selbst“) vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat. Hierbei trifft den Gläubiger generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben. Vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falls als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 27.09.2011 – VI ZR 135/10, NJW 2011, 2573 – 2575, juris Rdn. 10 m. w. N.). Dass sich der Klägerin die fehlende notarielle Beurkundung des Vertrags schon bei Zeichnung förmlich aufgedrängt hätte, steht indes ebenso wenig fest wie ein Kennenmüssen von der konzeptionsbedingten Untauglichkeit des gesamten Anlageprodukts.
Entsprechendes gilt für die Beurteilung der Frage, ob der „Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrag" ein unerlaubtes Einlagengeschäft darstellt. Zwar ist die rechtlich zutreffende Einordnung der bekannten Tatsachen für den Beginn der Verjährung grundsätzlich nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 10.05.2023 – VII ZR 543/21 – BeckRS 2023, 15485 Rn. 19). Anders ist es jedoch, wenn der Rechtsirrtum in der Sache einer fehlenden Tatsachenkenntnis gleichzustellen ist, weil er den Gläubiger in gleichem Maße hindert, den Anspruch geltend zu machen (MüKoBGB/Grothe, 10. Aufl. 2025, BGB § 199 Rn. 29). So liegt der Fall hier. Die Rechtslage war, zumal für eine juristische Laiin, unklar. Ein Anlass zu deren detaillierter Prüfung bestand aus Sicht des Anlegers nicht. Die Annahme eines früheren Verjährungsbeginns liefe darauf hinaus, der Klägerin die Obliegenheit aufzubürden, die von ihr vorgenommene Anlage daraufhin begutachten zu lassen, ob ihre – ausländische – Vertragspartnerin gegen die Vorgaben des KWG verstoßen haben könnte. Solches lag evident nicht in ihrem Verantwortungsbereich.
Die dagegen erhobenen Einwände der Berufung sind unbegründet.
Soweit der Beklagte zu 6 erstmals im Berufungsverfahren behauptet, die Klägerin habe (woher?) gewusst, dass die Beteiligten des Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrags keine Bankengenehmigung gehabt hätten, hat die Klägerin dies in der Berufungserwiderung bestritten, so dass das neue Vorbringen schon gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert ist. Ungeachtet dessen fehlt es an einem Beweisantritt des für die Kenntnis beweispflichtigen Beklagten zu 6; seine erklärte Zustimmung zu der von der Klägerin gegenbeweislich angebotenen eigenen Vernehmung als Partei und des Zeugen E. genügt insoweit nicht. Unabhängig davon hätte die Klägerin nur dann grob fahrlässig gehandelt, wenn sich ihr, was fernliegt, das Erfordernis einer solchen Erlaubnis aufgedrängt hätte.
Zutreffend hat das Landgericht auch ausgeführt, dass das erstmalige Ausbleiben der Zahlungen zum 4. Quartal 2018 noch nicht genügte, um von einer grob fahrlässigen Unkenntnis der Klägerin der anspruchsbegründenden Umstände auszugehen, nachdem zuvor über geraume Zeit Rückzahlungen geflossen seien. Ob eine grob fahrlässige Unkenntnis im Jahr 2019 vorgelegen hat, hat das Landgericht mit Recht dahinstehen lassen unter Hinweis darauf, dass die Verjährung in diesem Fall erst mit Ablauf des Jahres 2019 zu laufen begonnen hätte und die im Dezember 2022 bei Gericht eingegangene Klage mit der Wirkung des § 167 ZPO die Verjährung unterbrochen hat. Soweit die Berufung fehlende Ausführungen des Landgerichts zur demnächst erfolgten Zustellung der Klageschrift nach § 167 ZPO bemängelt, ergibt sich dies aus der Akte des Landgerichts, wonach der mit Rechnung vom 12.12.2022 angeforderte Kostenvorschuss für die Klage am 30.12.2022 eingegangen war, und die Zustellung der Klage an die Beklagten zu 5 und 6 am 20.01.2023 erfolgte, ohne dass der Klägerin ein nachlässiges Verhalten vorgeworfen werden könnte, nicht alles Zumutbare für eine demnächst erfolgende Zustellung gemacht zu haben.
5.
Die Anspruchshöhe steht im Berufungsverfahren wie bereits vor dem Landgericht außer Streit. Der vom Landgericht zuerkannte Betrag von 8.157,50 € entspricht dem aufgewendeten Anlagebetrag (10.000 €) nebst Agio (400 €) abzüglich bereits an die Klägerin zurückgeflossener 2.242,50 €. Der im Vertrag versprochene Rückkauf nach Ablauf von vier Jahren hat unstreitig nicht stattgefunden. Das Landgericht hat zutreffend und antragsgemäß eine Verurteilung Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte der Klägerin aus der Beteiligung an die Beklagten zu 5 und 6 ausgesprochen.
6.
Einer Korrektur bedarf das landgerichtliche Urteil in Bezug auf die Zinsforderung. Das Landgericht hat im Tenor zu 1 Zinsen auf die Hauptforderung von 8.157,50 € „in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit“ zuerkannt. Hierbei hat es offenbar übersehen, den Zinsbeginn im Urteilstenor aufzunehmen. Mithin handelt es sich bei der im Tenor verwendeten, wohl dem Klageantrag entnommenen Formulierung um eine offenbare und versehentliche Auslassung im Sinne des § 319 ZPO, die der Senat von Amts wegen berichtigen kann (BAG, Urteil vom 15.11.2000 – 5 AZR 365/99 –, BAGE 96, 228-233, Rn. 20; Feskorn in: Zöller, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 319 Rn. 13; vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 03.05.1988 – 22 U 233/87 –, BeckRS 1988, 113535 Rn. 11). Rechtshängigkeit ist ausweislich der am 20.01.2023 erfolgten Zustellung der Klageschrift an den Beklagten zu 6 (Bl. 132, 133, 117, 98 Rs. PA) am 21.01.2023 eingetreten (§ 187 Abs. 1 BGB), so dass der Klägerin seit diesem Zeitpunkt Zinsen aus §§ 288, 291 ZPO zustehen.
7.
Die Berufung hat schließlich keinen Erfolg, soweit sie sich – ohne eigenständige Begründung – auch gegen die im Tenor Ziff. 2 getroffene Feststellung des Landgerichts wendet, dass sich der Beklagte zu 6 mit der Annahme der im Klageantrag von der Klägerin angebotenen Abtretung der Rechte aus dem streitgegenständlichen Investment in Verzug befinde. Die Voraussetzungen für einen Annahmeverzug, insbesondere für ein wörtliches Angebot nach § 295 BGB, liegen vor, da der Beklagte zu 6 während des gesamten Rechtsstreits seine Haftung insgesamt in Abrede gestellt hat. Eines näheren Vortrags der Klägerin zu den Voraussetzungen des Annahmeverzugs bedurfte es, wie das Landgericht zutreffend und von der Berufung nicht beanstandet angenommen hat, nicht.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 125, 311b BGB
§§ 32,54 KWG
§§ 17 bis 19 InsO
§§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO
§§ 32, 54 KWG
§§ 288, 291 ZPO
§ 54 KWG
§ 32 KWG
§ 311b BGB
§ 17 StGB
§ 167 ZPO
§ 529 ZPO
§ 32 ZPO
§ 14 StGB
§ 1 KWG
§ 199 BGB
§ 319 ZPO
§ 295 BGB
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 BGB
§ 513 Abs. 1, 546 ZPO
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB
§ 14 Abs. 2 StGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 17 Satz 1 StGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 220, 280
WM 2016, 732
NJW 2011, 2573
BAGE 96, 228
1 O 13/23
VI ZR 340/04
VI ZR 166/11
5 U 64/23
7 L 4648/15
III ZR 261/23
26 O 123/20
IX ZR 143/17
IX ZR 77/19
III ZR 47/15
VI ZR 135/10
VII ZR 543/21
5 AZR 365/99
22 U 233/87