Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-05-03, Aktenzeichen 7 L 356/10
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2010:0503.7L356.10.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß gestellte Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin mit ihrem Unternehmen "Boxen Live" zur Cranger Kirmes 2010 zuzulassen,
hilfsweise
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Zulassungsantrag der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (bis zum 30. April 2010) neu zu bescheiden,
hat keinen Erfolg.
Hinsichtlich des Hauptantrages auf Zulassung gilt dies schon deshalb, weil der Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nur dann zulässig ist, wenn der vorliegend dem Antragsgegner zustehende Einschätzungs- und Entscheidungsspielraum des Veranstalters zu Gunsten des Bewerbers auf Null reduziert oder wenn effektiver Rechtsschutz anders nicht zu erreichen ist. Letzteres ist schon deswegen nicht der Fall, weil bis zu der am 6. August 2010 beginnenden Cranger Kirmes noch Zeit bestünde, den Zulassungsantrag der Antragstellerin erneut zu bescheiden.
Vergleiche insoweit: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 13. Juli 2007 - 4 B 1001/07 -
Darüber hinaus ist auch eine Ermessensreduzierung auf Null nicht wahrscheinlich; es ist nicht einmal mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen, dass der Ablehnungsbescheid des Antragsgegners vom 17. Februar 2010, gegen den die Antragstellerin rechtzeitig Klage 7 K 1524/10 erhoben hat, rechtswidrig ist. Deshalb hat die Antragstellerin auch keinen Anspruch darauf, dass über ihren Zulassungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden wird.
Die Cranger Kirmes gehört zu den Volksfesten im Sinne von § 60 b der Gewerbeordnung (GewO). Gemäß § 60 b Abs. 2 GewO sind für Volksfeste u. a. die Vorschriften der § 69 Abs. 1 und 2, § 70 GewO entsprechend anwendbar. Da der Antragsgegner die Cranger Kirmes gemäß § 69 GewO als Volksfest festgesetzt hat, hat die Antragstellerin gemäß § 70 Abs. 1 GewO grundsätzlich einen Anspruch darauf, an dieser Veranstaltung als Anbieterin teilnehmen zu dürfen, da eine "Box Schau", wie sie sie anbietet, zum gegenständlichen Bereich der Cranger Kirmes gehört.
Das Teilnahmerecht der Antragstellerin wird aber durch § 70 Abs. 3 GewO eingeschränkt. Danach kann der Veranstalter einzelne Anbieter von der Teilnahme an der Veranstaltung aus sachlich gerechtfertigten Gründen ausschließen. Das gilt insbesondere dann, wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht für alle Bewerber ausreicht. Das ist bei der Cranger Kirmes regelmäßig der Fall. Insoweit obliegt es auch nur dem Veranstalter, den zur Verfügung stehenden Platz festzulegen; ein Anspruch auf Vergrößerung des Platzes besteht danach nicht.
Dabei ist weiter darauf hinzuweisen, dass es - wie auch in Nr. 3 Abs. 2 der Zulassungsrichtlinien vom 1. Oktober 2007 vorgesehen - Sache des Antragsgegners ist, die Zahl der in den verschiedenen Betriebsarten nach Geschäftstypen getrennt zuzulassenden Betriebe festzulegen, und dass dies gerichtlich nur darauf hin überprüfbar ist, ob die Festlegung der Zahl der Betriebe unsachliche, einzelne Anbieter gezielt benachteiligende Zwecke verfolgt. Dafür ist hier nichts ersichtlich. Die Entscheidung des Antragsgegners, wie in den meisten Jahren zuvor (2008 war sogar gar keine "Box Schau" vorgesehen) 2010 (nur) eine "Box Schau" zuzulassen, entspricht dem Ziel, ein möglichst breit gefächertes Programmangebot auf der Kirmes zur Verfügung zu stellen.
Die danach unter den sich bewerbenden Betrieben "Box Schau" gemäß § 70 Abs. 3 GewO vorzunehmende Auswahl stand im pflichtgemäßen Ermessen des Antragsgegners. Bei seiner Auswahlentscheidung hat er in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die seine Ermessenserwägungen antizipierenden Zulassungsrichtlinien zugrunde gelegt. Dabei ist maßgeblich, ob ihre Anwendung auf den konkreten Fall im Ergebnis die Grenzen des eingeräumten Ermessens einhält und mit dem Zweck der Ermächtigung in Einklang steht.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Mai 1993 - 4 A 2800/92 -.
Da es sich bei einer "Box Schau" nicht um eine Neuheit handelt, war die Auswahlentscheidung gemäß Nr. 7.3.2 der Zulassungsrichtlinien zu treffen, wonach Betriebe, die in Bezug auf ihre optische Gestaltung (insbesondere Fassadengestaltung, Beleuchtung, Lichteffekte), ihre Fahrweise, ihren Pflegezustand oder ihr Warenangebot attraktiver als andere Betriebe sind, bevorzugt zugelassen werden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin spielt dabei die Kategorie "bekannt und bewährt" keine Rolle. Die Tatsache, dass sie über viele Jahre - so auch zuletzt 2007 und 2009 - ausgewählt worden ist, ist deshalb rechtlich nicht erheblich.
Die Beurteilung der Attraktivität der einzelnen Betriebe enthält subjektive Elemente und ist letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen. Das Gericht könnte nur seine eigenen - nicht notwendig richtigeren - Einschätzungen an die Stelle derjenigen des Veranstalters setzen. Dies gilt nicht nur dann, wenn es um die Feststellung wesentlicher Attraktivitätsunterschiede geht, sondern auch dann, wenn weniger gewichtige Unterschiede den Ausschlag geben. Dass die Feststellung solcher Unterschiede letztlich auf subjektiven Wertungen der zuständigen Bediensteten des Antragsgegners beruht, ist unvermeidlich und führt nicht zur Rechtswidrigkeit.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. November 1986 - 4 A 1526/86 -.
Der dem Antragsgegner als Veranstalter der Cranger Kirmes demnach zustehende Freiraum kann gerichtlich nur darauf hin überprüft werden, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemeingültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob kein Verfahrensfehler vorliegt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. November 1986, a.a.0.
Die Praxis des Antragsgegners, das aus seiner Sicht attraktivere Geschäft dem weniger attraktiven Geschäft vorzuziehen, ist auch von seinem durch § 70 Abs. 3 GewO eingeräumten Ausschließungsermessen gedeckt, weil sie auf einem sachlich gerechtfertigten Grund beruht. Sie orientiert sich an dem Veranstaltungszweck, durch ein attraktives und ausgewogenes Angebot die Besucher zu unterhalten (Nr. 3 Abs. 1 der Zulassungsrichtlinien). Das Kriterium der Attraktivität räumt auch jedem Bewerber die gleiche Zulassungschance ein, weil es die abgewiesenen Bewerber - in der Regel - selbst in der Hand haben, künftig durch bauliche oder sonstige Änderungen ihre Chancen zu erhöhen.
Vgl. OVG NRW, a.a.O. und Urteil vom 27. Mai 1993 - 4 A 2800/92 -.
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners nicht erkennbar rechtswidrig.
Dabei ist zunächst anzumerken, dass der Antragsgegner auch für "Boxbuden" gemäß Nr. 7.3.2 Absatz 2 der Zulassungsrichtlinien "Bewertungskriterien" entwickelt hat, siehe Blatt 71 der Gerichtsakte. Da diese aber vom 26. November 2009 und damit nach dem Bewerbungsschluss für die Cranger Kirmes 2010 (15. November 2009, Nr. 6.2 der Zulassungsrichtlinien) datieren, durften diese für die Auswahl zur Cranger Kirmes 2010 nicht herangezogen werden, da die Bewerbungskriterien vor Bewerbungsschluss feststehen müssen.
Vgl. dazu: VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 9. Juni 2008 - 7 L 581/08 -
Ausweislich des Ablehnungsbescheides vom 17. Februar 2010 sind aber die "Bewertungskriterien" vom 26. November 2009 dort auch nicht zitiert oder inhaltlich herangezogen worden (z.B. mit den in den "Bewertungskriterien" genannten Prozentsätzen). Vielmehr ist die Entscheidung allein an Hand der in Nr. 7.3.2 Absatz 1 der Zulassungsrichtlinien genannten Kriterien begründet worden.
In der Sache bleibt festzustellen, dass der Antragsgegner in seinem Bescheid vom 17. Februar 2010 die beiden Betriebe verglichen hat. Dabei ist er hinsichtlich der Fassadenbemalung und -gestaltung sowie der Beleuchtung jeweils zu dem Ergebnis gekommen, dass der zugelassene Betrieb insoweit besser zu bewerten sei; denn das Gestaltungsthema sei konsequenter durchgehalten worden und der Betrieb sei aufwendiger beleuchtet. Als zusätzliches Attraktivitätskriterium sei das "Sumo-Ringen" des zugelassenen Betriebes angesehen worden, über das die Antragstellerin nach den Bewerbungsunterlagen nicht verfüge. Auch die behauptete komplette Neugestaltung im Jahre 2009 ergebe sich daraus nicht; die Bewerbungsfotos seien dieselben.
Insoweit ist festzustellen, dass es zutreffend ist, dass aus den Bewerbungsunter-lagen der Antragstellerin nicht hervorgeht, dass auch sie "Sumo-Ringen" und zusätzlich Kick-Boxen anbietet und eine Neugestaltung des Betriebes erfolgt ist. Darüber hinaus ist der Antragsgegner bei dem Attraktivitätsvergleich zu Recht davon ausgegangen, dass es nur auf den Inhalt der Bewerbungsunterlagen ankommt. Insoweit kommt es auf die umfangreichen Darlegungen der Antragstellerin im Anhörungsverfahren und im gerichtlichen Verfahren nicht an.
Darüber hinaus mögen die Bewertungen des Antragsgegners in einigen Punkten wie der Umsetzung des Gestaltungsthemas und der Intensität der Bemalung sicherlich diskutierbar sei, jedenfalls aber sind sie in der Sache nachvollziehbar (z. B. Beleuchtung, Themenumsetzung). Das Gericht darf nicht seine - wie schon gesagt: nicht notwendig richtigere - Bewertung an die Stelle der Bewertung des Veranstalters setzen. Deshalb kommt es auch nicht auf die naturgemäß andere Bewertung der Antragstellerin an.
Letztlich ist auch ein Verstoß gegen Denkgesetze oder allgemeingültige Wertmaßstäbe ebenso wenig positiv feststellbar wie sonstige sachwidrige Erwägungen erkennbar sind. Vielmehr zeigt die diesjährige Absage der Antragstellerin, die offenbar über viele Jahre das aus der Sicht des Antragsgegners attraktivere Geschäft besessen hatte, dass der Antragsgegner Attraktivitätsverbesserungen, die er durch die grundlegende Umgestaltung des zugelassenen Betriebes gegeben sah, entsprechend gewichtet.
Nach alledem muss der Antrag erfolglos bleiben, da ein Anordnungsanspruch weder hinsichtlich des Haupt- noch des Hilfsantrages mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit festgestellt werden kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertentscheidung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes; dabei geht das Gericht in ständiger Praxis in Übereinstimmung mit dem OVG NRW in Hauptsacheverfahren um die Zulassung zur Cranger Kirmes bei vergleichbaren Betrieben von 10.000 Euro aus, die im Eilverfahren halbiert werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 70 GewO
§ 69 GewO
§ 123 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 60 b der Gewerbeordnung
§ 60 b Abs. 2 GewO
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 4 B 1001/07
7 K 1524/10
4 A 2800/92
4 A 1526/86
7 L 581/08