Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2022-06-01, Aktenzeichen 16 U 108/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0601.16U108.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27.05.2021, Az. 2-02 O 60/21, wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des nach diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 35.100,78 Euro festgesetzt (Gebührenstufe bis 40.000 Euro).

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem sog. „Dieselskandal“ geltend.
Der Sohn des Klägers, Vorname1 A, kaufte am 13.03.2015 bei einer Niederlassung der Beklagten einen von dieser hergestellten BMW 420d Cabrio mit Hubraum von 1195 ccm und einer Leistung von 135 kW als Neuwagen. Den Kaufpreis von 50.636 Euro finanzierte der Kläger mit einem Autokredit der C Bank. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs N47 (Schadstoffklasse Euro 6) mit NOx-Speicherkatalysator (NSK) ausgestattet. Es unterliegt keinem Rückruf durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA).
Unter dem 20.11.2020 erklärte Vorname1 A die Abtretung seiner Rechte und Ansprüche aus dem Eigentum und/oder Besitz am Fahrzeug an den Kläger (Anlage K A3). Fahrzeughalterin ist Vorname2 A.
Der Kläger hat erstinstanzlich behauptet, er habe alle vereinbarten Zahlungen auf das finanzierte Fahrzeug erbracht. Dieses weise verschiedene unzulässige Abschalteinrichtungen auf, die die Beklagte bei der Typengenehmigung pflichtwidrig nicht offengelegt habe. Eine bei der Beklagten intern als 14/15-V bezeichnete Funktion sei mit der Umschaltlogik des VW-Motors EA 189 vergleichbar. Das Thermofenster bewirke, dass die Abgasrückführung nur bei Außentemperaturen zwischen +17 und +33 °C vollständig funktioniere. Zwischen -11 ° und +17°C werde die Abgasrückführungsrate (AGR-Rate) schrittweise reduziert. Unter von -11°C und über +33°C und werde die AGR ganz abgeschaltet. Das Fahrzeug sei außerdem über mit einer Prüfstandserkennung versehen, die dazu führe, dass auf dem gesetzlichen Prüfstand (NEFZ) bessere Stickoxid-Werte (NOx-Werte) erziele als im normalen Straßenbetrieb. Die Motorsteuerung erkenne bereits die Vorkonditionierung des Fahrzeugs für den NEFZ (sog. Precon). Außerdem werde durch ein sog. „Hard Cycle Beating“ anhand diverser Parameter (Drehzahl, Leistung/Beschleunigung, Zeit, Geschwindigkeit, keine Nebenverbraucher, Lenkradstellung) festgestellt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde. Nur unter diesen Bedingungen werde die Abgasrückführung so gesteuert, dass sie optimal funktioniere. So werde die AGR ab einer Drehzahl von 2.900 U/min reduziert und ab 3.300 U/min deaktiviert, obwohl - je nach Beladung und Fahrstil - eine Drehzahl von 4.000 U/min üblich und zu erwarten sei. Außerdem werde die AGR ab einem Umgebungsdruck von 90 kPa reduziert und ab 88 kPa deaktiviert. Daneben sei die sog. On-Board Diagnose-Einheit (OBD) so manipuliert, dass unter anderem bei ausgeschalteter Abgasrückführung keine Fehlermeldung erfolge.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, für das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen sprächen insbesondere verschiedene Messungen (u.a. des Bundesumweltamts zusammen mit der technischen Universität Graz [TU Graz], der Deutschen Umwelthilfe[DUH] und des KBA), nach denen die Fahrzeuge der Beklagten den gesetzlichen Stickoxid-Grenzwert teilweise deutlich überschritten.
Der Kläger hat erstinstanzlich (zusammengefasst) beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 36.457,92 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.07.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs.
2. festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 13.07.2020 mit der Annahme des in Antrag 1 genannten Fahrzeugs in Verzug befindet.
3. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.832,01 Euro freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat im Hinblick auf die Fahrzeugfinanzierung die Aktivlegitimation des Klägers bestritten und unter anderem behauptet, das Fahrzeug verfüge nicht über eine unzulässige Abschalteinrichtung, wie das KBA nach Überprüfung des Motors N47 mehrfach in amtlichen Auskünften bestätigt habe. Der Rückruf von Fahrzeugen des Modells BMW 750d und BMW 550d mit einem N57-Motor (Euro 6) sei nicht wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgt, sondern auf eine versehentlich falsche Bedatung zurückzuführen. Sie habe der Typengenehmigungsbehörde auch alle geforderten Angaben gemacht und keine Informationen vorenthalten.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Vortrag des Klägers zu angeblichen Abschalteinrichtungen erfolge ins Blaue hinein.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger sei aufgrund der Abtretung zwar aktivlegitimiert, ihm stehe aber unter keinem denkbaren Gesichtspunkt ein deliktischer Schadensersatzanspruch zu. Er habe eine deliktische Handlung der Beklagten schon nicht schlüssig und substantiiert dargetan, weshalb die Beklagte keine sekundäre Darlegungslast treffe. Das KBA habe zu einem BMW 520d mit N47-Motor mitgeteilt, dass es dieses Fahrzeug überprüft und keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt habe (Anlage B1). Aus dem nur vorläufigen und ohne eigenständige Begutachtung erstellten Teilgutachten des Sachverständigen D (aus einem Parallelverfahren, Anlage K C9) ergebe sich nicht der Verdacht einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Daraus gehe nur der zwischen den Parteien unstreitige Umstand hervor, dass der Motor über zahlreiche Sensoren verfügt, die auch der Drehzahlanpassung dienen können. Ausweislich des Untersuchungsberichts Volkswagen (Anlage K C3) sei beim streitgegenständlichen Motor keine Auffälligkeit festgestellt worden. Höhere Emissionen im Realbetrieb als auf dem Prüfstand ließen nicht auf eine unzulässige Abschalteinrichtung schließen. Für die Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte seien allein die auf dem Prüfstand gemessenen Werte maßgeblich. Die Einholung des vom Kläger beantragten Sachverständigengutachtens würde daher auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinauslaufen. Das Thermofenster, das im Normalbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise funktioniere wie auf dem Prüstand, sei zumindest nicht sittenwidrig, da die Beklagte von einer vertretbaren Gesetzesauslegung ausgegangen sei.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, der sein Klageziel mit teilweise geänderten Anträgen weiterverfolgt.
Der Kläger wiederholt in der Berufungsinstanz im Wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen. Mit Schriftsatz vom 03.05.2022 hat er eine weitere, angeblich unzulässige Abschalteinrichtung in Form des sog. Kaltstartheizens behauptet (vgl. GA 715-739). Er ist der Auffassung, das Landgericht habe die Anforderungen an die ihm obliegende Darlegungslast überspannt. Insbesondere mit den wiedergegebenen Messergebnissen verschiedener Stellen habe er greifbare Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung dargetan. Nach den Leitlinien der Europäische Kommission von Januar 2017 hätte die Beklagte darlegen müssen, wie es zu diesen auffälligen Messwerten gekommen sei. Daher habe das Landgericht zu Unrecht keinen Beweis erhoben.
Der Kläger beantragt:
unter Abänderung des am 27.05.2021 verkündeten Urteils
I. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 33.231,60 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 27.07.2020 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Typs BMW 420d, FIN: ...
II. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 10.898,53 Euro Deliktszinsen zu bezahlten, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typs BMW 420d, FIN: ....
III. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Antrag I genannten Fahrzeugs seit dem 28.07.2020 in Verzug befindet.
IV. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.832,01 Euro vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens in erster Instanz. Die Beklagte behauptet, ein sog. „Hard Cycle Beating“ finde nicht statt. Das angebliche Kaltstartheizen werde im streitgegenständlichen Fahrzeug ebenfalls nicht genutzt.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist unbegründet.
Die Klageweiterung um die mit dem Berufungsantrag zu 2 begehrten Deliktszinsen ist gemäß §§ 525 Satz 1, 264 Nr. 2 ZPO zulässig. In der Sache ist das Landgericht allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass dem Kläger die geltend gemachten Ansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zustehen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob dieser überhaupt aktivlegitimiert ist.
1. Ein deliktischer Schadensersatzanspruch des Klägers lässt sich nicht auf § 826 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bzw. i.V.m. mit der EG-Verordnung Nr. 715/2007 oder auf § 831 BGB stützen. Diesem stehen daher auch die geltend gemachten Annexansprüche nicht zu.
a) Für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB besteht nach zutreffender Auffassung des Landgerichts kein greifbarer Anhaltspunkt. Weder trifft die Beklagte insoweit eine erweiterte Darlegungslast noch hat das Landgericht zu Unrecht die vom Kläger angebotenen Beweise nicht erhoben (vgl. insofern auch BGH, Urteil vom 15.09.2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 16).
aa) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. zB BGH, Urteil vom 15.09.2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 10; Urteil vom 29.09.2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 10; Urteil vom 14.12.2021 - VI ZR 676/20, juris Rn. 14 mwN).
So ist anerkannt, dass ein Automobilhersteller sittenwidrig handelt, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber - die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen - Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb dagegen überschritten werden, wie dies beim VW-Motor EA189 der Fall gewesen ist. Ein solches Verhalten zielt unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde ab und steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber gleich (vgl. zB BGH, Urteil vom 25.11.2021 - VII ZR 257/20, juris Rn. 20; Urteil vom 21.12.2021 - VI ZR 875/20, juris Rn.9 mwN).
Dagegen setzt Annahme einer Sittenwidrigkeit bei einer Motorsteuerung, die nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet, zumindest voraus, dass die für den Hersteller handelnden Personen bei deren Entwicklung und/oder Verwendung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und dass sie den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. zB BGH, 19.01.2021 - VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 18 f.; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 16; Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 12 f. mwN.). Dies kann bei einem Abgasreinigungssystem, das auf dem Prüfstand und im Straßenverkehr grundsätzlich in gleicher Weise funktioniert und bei dem die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, ohne sonstige Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden (vgl. zB BGH, BGH, Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 101/21, juris Rn. 23; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 30; Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 179/21, juris Rn. 15).
Eine sekundäre Darlegungslast des Herstellers zu Vorgängen innerhalb des Unternehmens, die auf eine Kenntnis seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter von der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung schließen lassen sollen, besteht dabei erst, wenn das (unstreitige oder nachgewiesene) Parteivorbringen hinreichende Anhaltspunkte enthält, die einen solchen Schluss nahelegen (vgl. zB BGH, Urteil vom 21.12.2021 - VI ZR 875/20, juris Rn. 14 mwN).
bb) Nach diesen Maßstäben ist das Landgericht zu Recht nicht davon ausgegangen, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeug vorhandenen Thermofenster, das nach seinen zutreffenden Ausführungen auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb grundsätzlich in gleicher Weise funktioniert, einen Anhaltspunkt für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung bildet.
(1) Dabei kann offenbleiben, ob ein exakt auf die Bedingungen des Prüfstands zugeschnittener Temperaturbereich eines Thermofensters ein Indiz für die arglistige Applikation einer Steuerungssoftware und damit grundsätzlich geeignet sein könnte, das Verhalten der Beklagten im Verhältnis zur Klagepartei als objektiv sittenwidrig zu qualifizieren, kann dahingestellt bleiben (vgl. zB auch BGH, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 20).
Von einem derart eng auf die Prüfbedingungen im NEFZ zugeschnittenen Thermofenster kann schon nach dem eigenen - von der Beklagten bestrittenen - Vortrag des darlegungsbelasteten Klägers nicht ausgegangen werden (vgl. zB BGH, Urteil vom 15.09.2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 13 mwN). Danach ist die Abgasrückführung zumindest im Temperaturbereich zwischen +17°C und +33 °C vollständig aktiviert, also jeweils noch drei Grad unter- und oberhalb des Bereichs von +20°C bis +30°C, in dem die gesetzliche Prüfung im NEFZ stattfindet. Sie schaltet unter +17°C auch nicht sogleich vollständig ab, sondern wird nach Darstellung des Klägers zwischen -11 ° und +17°C reduziert. Damit fehlt es an einer die arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden indizierenden Prüfstandserkennung (vgl. auch BGH, Urteil vom 15.09.2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 14).
(2) Ob das konkrete Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 ist, kann dahingestellt bleiben (vgl. zB BGH, Urteil vom 08.12.2021 - VIII ZR 190/19, juris Rn. 72 ff.). Wie oben bereits dargetan wurde, genügt ein bloßer Gesetzesverstoß für sich genommen nicht, um das Verhalten des Herstellers im Sinne von § 826 BGB als sittenwidrig zu qualifizieren (vgl. auch BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 12; Urteil vom 08.12.2021 - VIII ZR 190/19, juris Rn. 71).
Greifbare Anhaltspunkte für eine bewusst unzulässige Abschalteinrichtung sind nach zutreffender Auffassung des Landgerichts nicht dargetan und auch nicht ersichtlich. Daher ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. zB BGH, Urteil vom 01.09.2021 - VII ZR 128/21, juris Rn. 11; Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 179/21, juris Rn. 15). Es besteht auch kein Hinweis auf den erforderlichen Schädigungsvorsatz eines Repräsentanten (§ 31 BGB analog) oder Verrichtungsgehilfen (§ 831 BGB) der Beklagten (vgl. insofern zB BGH, Urteil vom 08.03.2021 - VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669 Rn. 33 ff, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 41 vgl. zB BGH, Urteil vom 21.12.2021 - VI ZR 875/20, juris Rn. 8).
(a) Soweit der Kläger geltend macht, die Beklagte habe der für die Typengenehmigung des in Rede stehenden Motor- und Abgassystems zuständigen irischen Behörde (National Standards Authority of Ireland - NSAI, vgl. GA 51, 646) nicht alle maßgeblichen Informationen, insbesondere zum Thermofenster, erteilt, besteht dafür kein greifbarer Anknüpfungspunkt.
Der Kläger ist den Behauptungen der Beklagten, sie habe alle geforderten Angaben gemacht (GA 669), der NSAI sei bei der Genehmigung die (Notwendigkeit der) Temperaturabhängigkeit bekannt gewesen (GA 184, 648), das KBA als Aufsichtsbehörde des Gesamtfahrzeugs habe sich schon im Rahmen der Untersuchungskommission Volkswagen alle technischen Beschreibungen geben lassen und bei eigenen Tests unbeanstandet gelassen (GA 646, 572), nicht substantiiert entgegengetreten. Diese sind daher nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen. Entgegen der Behauptung des Klägers (GA 446) verlangt der Bundesgerichtshof keine Ausführungen dazu, wie Abschalteinrichtungen in der Typengenehmigung genannt und dargestellt wurden. Aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber der Genehmigungsbehörde folgt auch kein Anhaltspunkt dafür, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die zuständige Genehmigungsbehörde gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen. Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Genehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung der zuständigen Behörde/n und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuteten, sind nicht ersichtlich (vgl. insofern auch BGH, Urteil vom 15.09.2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 17).
(b) Das KBA hat nach unwidersprochenem Vortrag der Beklagten weder das streitgegenständliche noch ein vergleichbares Fahrzeug wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung zurückgerufen. Vielmehr hat es in der Vergangenheit mehrfach amtlich bestätigt, dass es trotz Untersuchung von Fahrzeugen der Beklagten keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt hat (vgl. insofern auch BGH, Urteil vom 15.09.2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 15). Soweit der primär darlegungsbelastete Kläger in diesem Zusammenhang bezweifelt, dass das KBA die notwendige personelle Stärke und Kompetenz besitze, um ohne eingehende Erläuterungen der Beklagten anhand der ihm überlassenen Steuerungssoftware eine Abgasmanipulation festzustellen, führt dies nicht zu einer abweichenden Bewertung
cc) Eine konkret auf die Prüfstandsbedingungen zugeschnittene Abschalteinrichtung, die im Realbetrieb unter den gleichen Bedingungen abweichend funktioniert, ist auch sonst nicht dargetan. Dies gilt insbesondere für das vom Kläger behauptete „Hard Cycle Beating“, mit dem die Funktionsweise der Emissionsstrategie gerade so optimiert sei, dass sie unter diesen Umständen optimal funktioniere und eine optimale Reinigungswirkung erziele, außerhalb dieser Umstände aber deutlich schlechtere Emissionswerte aufweise (vgl. zB GA 517 ff.). Das Landgericht hat diesen Vortrag zu Recht als prozessual unbeachtlich angesehen.
(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten. Einer Partei ist es damit grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat (vgl. zB BGH, Urteil vom 15.09.2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 26 f.).
Unbeachtlich ist ein auf Vermutungen gestützter Sachvortrag einer Partei erst, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber auf Geratewohl gemacht, gleichsam „ins Blaue“ aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte sie rechtfertigen können (vgl. zB BGH, Urteil vom 15.09.2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 28 mwN).
(2) Nach diesen Kriterien ist der Vortrag des Klägers zu den von ihm erstinstanzlich geltend gemachten Abschalteinrichtungen ersichtlich ohne jeden tatsächlichen Anknüpfungspunkt ins Blaue hinein erfolgt. Dabei kommt es nicht darauf an, unter welchen Voraussetzungen der Bundesgerichtshof Vorbringen zum Vorliegen eines Sachmangels bereits als substantiiert ansieht (vgl. insofern zB GA 446 ff. i.Vm. BGH, Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 6 ff. (9), Anlage BK1). An die Geltendmachung einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung bestehen andere Anforderungen (vgl. zB BGH, Urteil vom 15.09.2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 30).
(a) Die vom Kläger geltend gemachte Manipulation des SCR-Katalysators (selective catalytic reactor, vgl. GA 11 ff., 474 ff., 513 ff., 749) ist schon deshalb unbeachtlich, weil die Beklagte unwidersprochen behauptet hat, das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge nicht über ein SCR-Abgasnachbehandlungssystem mit AdBlue-Zufuhr (§ 138 Abs. 3 ZPO, vgl. zB GA 165).
(b) Für eine dem VW-Motor EA 189 vergleichbare Umschaltlogik besteht kein greifbarer Anhaltspunkt.
(aa) Die Beklagte bestreitet, dass ihre Fahrzeuge mit einer von ihr intern als 14/15-V bezeichneten Funktion versehen seien, die der Umschaltlogik des VW-Motors EA 189 vergleichbar sei (GA 192 f.).
Diesem Vortrag ist der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten. Er stützt sich nur auf eine angebliche Bemerkung des von der Beklagten zu Volkswagen gewechselten Vorstands E in einem Zweiaugengespräch mit einem VW-Mitarbeiter. Darin habe dieser die Auffassung vertreten, bei Fahrzeugen der Beklagten gebe es eine ähnliche Funktion, bezeichnet als 14/15-V (GA 37).
(bb) Soweit der Kläger verschiedene Möglichkeiten aufzeigt, durch Parameter wie die Drehzahl, Leistung/Beschleunigung, Zeit, Geschwindigkeit, den fehlenden Einsatz von Nebenverbrauchern, die Lenkradstellung und unter anderem das Erkennen des Precon den Prüfstand zu erkennen und die Abgasrückführung zu beeinflussen (vgl. zB GA 32 ff.), besteht kein Hinweis darauf, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug eine solche Prüfstandserkennung vorhanden ist und zu einer gegenüber dem Normalbetrieb geänderten Abgasreinigung auf dem Prüfstand eingesetzt wird.
Die Beklagte ist dem vom Kläger behaupteten „Hard Cycle Beating“ unter anderem im Schriftsatz vom 11.05.2022 unter Verweis auf ein in einem anderen Rechtsstreit eingeholtes Gutachten des Ingenieurbüros für das Kraftfahrzeugwesen F vom 22.07.2021 (Anlage BB12) entgegengetreten. Danach gebe es die vom Kläger geltend gemachte ausschließliche Ausrichtung auf den Prüfstand nicht; diese sei frei erfunden (vgl. GA 808 ff.). Die Begutachtung eines BMW 120d mit Motor N47 - wenn auch der Abgasnorm Euro 5 - ergab nach diesem Gutachten, dass alle Messergebnisse im technisch zu erwartenden Bereich lagen. Eine Prüfstandserkennung konnte nicht festgestellt werden. Die AGR-Regelung auf dem Prüfstand entsprach derjenigen im Realbetrieb (vgl. GA 808-811 i.V.m. Anlage BB12). Da sich das Abgasreinigungssystem des streitgegenständlichen Fahrzeugs insbesondere durch eine zusätzliche Abgasnachbehandlung (KSR) von Fahrzeugen der Abgasnorm Euro 5 unterscheidet, besteht kein Hinweis darauf, dass dieses über die behaupteten Funktionen verfügt. Mangels weiterer Umstände rechtfertigen die vom Kläger behaupteten Abschalteinrichtungen auch nicht die Annahme einer sittenwidrigen Schädigung.
(c) Da weder das streitgegenständliche noch erkennbar ein vergleichbares Fahrzeug vom KBA wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung zurückgerufen worden ist, bildet ein (fehlender) Rückruf kein Indiz für eine Manipulation des Abgasreinigungssystems. Der Rückruf Fahrzeugen der Modelle BMW 750d und M550d (Euro 6) mit abweichendem Motor N57 ist nach Vortrag der Beklagten auf eine fehlerhafte Bedatung zurückzuführen (vgl. GA 176 f.; vgl. auch die Pressemitteilung der Staatsanwaltschaft München I vom 25.02.2019, Anlage B10). Soweit der Kläger dies technisch bezweifelt (GA 741), folgt daraus kein Hinweis auf eine Manipulation der Abgasreinigung im streitgegenständlichen Fahrzeug, für das die Beklagte noch nicht einmal ein freiwilliges Software-Update anbietet (GA 191; siehe dagegen GA 16 f., 461, 489 f.).
Zwar setzt die Feststellung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht notwendig einen Rückruf des KBA voraus. Die Annahme einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung kommt aber nur in Betracht, wenn die Voraussetzungen des § 826 BGB substantiiert dargetan sind. Dies ist hier nicht der Fall. Das KBA hat - abgesehen von vorgenannten Modellen - keine Beanstandungen vorgenommen, obwohl ihm jedenfalls Teile der Dieselmotoren der Beklagten - darunter der Motor N47 - durch eigene Untersuchungen bekannt sind und es Einsicht in dessen Software hatte (GA 213 f., 338, 361, 621). Das Schreiben vom 28.04.2020 (K E6 = BB1a) führt nicht zu einer abweichenden Bewertung. Daraus geht nur hervor, dass das KBA zu von ihm nicht geprüften Fahrzeugen - insoweit einem BMW X3 - nicht positiv betätigen kann, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung vorhanden ist.
(d) Soweit der Kläger Messwertabweichungen zwischen dem Prüfstand und dem Realbetrieb als Anhaltspunkt für eine unzulässige Abschalteinrichtung betrachtet, tragen die von ihm in Bezug genommenen Messergebnisse diesen Schluss nicht. Es ist keine Abweichung zwischen dem gesetzlichen Grenzwert und im Realbetrieb gemessenen Werten dargetan oder ersichtlich, die - zumal in Bezug auf das konkrete Fahrzeug - ohne Abschaltvorrichtung nicht erklärbar wäre (vgl. GA 446; siehe auch das Gutachten des Ingenieurbüros für das Kraftfahrzeugwesen F vom 02.11.2020, Anlage BB10, Anlagenband zum Schriftsatz vom 14.09.2021). Daher kann dahingestellt bleiben, ob und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen ein massives Überschreiten der für den Prüfstand geltenden Grenzwerte im Normalbetrieb im Einzelfall auf eine unzulässige Abschalteinrichtung hindeuten kann.
(aa) Entgegen der Annahme des Klägers (vgl. zB GA 756 ff) gelten die für den Prüfstand vorgegebenen Grenzwerte nicht auch für Realbetrieb.
Für die Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte sind nach zutreffender Auffassung des Landgerichts nur die unter den gesetzlichen Testbedingungen auf dem NEFZ gemessenen Emissionen maßgeblich. Zwar müssen die vom Hersteller ergriffenen technischen Maßnahmen nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 sicherstellen, dass die Auspuff- und Verdunstungsemissionen während der gesamten normalen Lebensdauer eines Fahrzeuges bei normalen Nutzungsbedingungen entsprechend der Verordnung wirkungsvoll begrenzt werden. Erwägungsgrund 12 der Verordnung sieht aber vor, dass die Kommission (künftig) prüfen sollte, ob der den Emissionsmessungen zugrundeliegende Prüfstand (NEFZ) angepasst oder ersetzt werden muss, um Änderungen der Fahrzeugeigenschaften und des Fahrerverhaltens Rechnung zu tragen - insofern könnten (künftig) Überprüfungen erforderlich sein, um zu gewährleisten, dass die bei der Typgenehmigungsprüfung gemessenen Emissionen denen im praktischen Fahrbetrieb entsprechen. Nach Art. 3 Nr. 6 der zu Durchführung und Änderung dieser Verordnung erlassenen Verordnung (EG) Nr. 692/2008 gewährleistet der Hersteller, dass die bei der Emissionsprüfung ermittelten Werte unter den in dieser Verordnung angegebenen Prüfbedingungen den geltenden Grenzwert nicht überschreiten (vgl. auch Art. 3 Nr. 6 der nunmehr geltenden VO (EU) Nr. 2017/1151). Dass die auf dem Prüfstand gemessenen Emissionen zum Zeitpunkt der Typengenehmigung des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht denen im praktischen Fahrbetrieb entsprechen mussten, folgt zudem daraus, dassseit Inkrafttreten der Verordnungen (EU) Nr. 2016/427 und (EU) Nr. 2016/646 für neu zu genehmigende Fahrzeugmodelle seit dem 01.09.2017 ergänzende Messungen im Realbetrieb (Real Driving Emissions-Test - RDE-Test) vorgeschrieben sind. Dabei tragen (auf Antrag des Herstellers) sog. Konformitätsfaktoren (Multiplikatoren der Emissionsgrenzwerte) von 2,1 (bis Anfang 2020) bzw. 1,5 (ab 2020) dem Umstand Rechnung, dass die Emissionen im Normalbetrieb aufgrund der vom Prüfstand abweichenden Bedingungen (u.a. der Drehzahl, der Geschwindigkeit und dem Umgebungsdruck, vgl. zB GA 29 f., 36, 159, 309) grundsätzlich höher sind (vgl. VO (EU) Nr. 2017/1151 Anhang III A Ziff. 2.1.2; vgl. u.a. GA 171, 634, 652; siehe auch das Gutachten von F vom 02.11.2020, Anlage BB10). Höhere Emissionen im Realbetrieb als auf der Straße bilden daher grundsätzlich keinen greifbaren Anhaltspunkt für eine unzulässige Abgassteuerungsstrategie (vgl. zB BGH, Urteil vom 13.07.2021 - VI ZR 128/20, VersR 2021, 1252 Rn. 23; Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 30; Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 101/21, juris Rn. 17).
(bb) Soweit der Kläger geltend macht, nach Messungen der DUH (Anlage K C2) an drei der Abgasnorm Euro 6 unterfallenden Fahrzeugen mit vergleichbarem Motor sei die Abhängigkeit der Emissionen von der Außentemperatur beim BMW X3 besonders auffällig (GA 21 f.), ist schon nicht dargetan und auch nicht ersichtlich, dass die Motoren bzw. Motorsteuerungen und die Testbedingungen mit dem NEFZ vergleichbar gewesen wären.
Zwar behauptet der Kläger, die an Fahrzeugen mit anderen Motoren gemessen Werte ließen sich auf das streitgegenständliche Fahrzeug übertragen (GA 26). Dagegen spricht indes, dass die gemessenen Emissionen abhängig vom konkreten Fahrzeugmodell teils erheblich voneinander abweichen (vgl. zB GA 20 f.; Anlagen K C1 und K C2).
Zwar hat ein von der DUH untersuchter BMW 420d Gran Coupé - das dem streitgegenständlichen Fahrzeug trotz höherer Leistung von 140 kW näherkommen dürfte als ein BMW 320d oder X3 - den Grenzwert von 80 mg/km für Fahrzeuge der Abgasnorm Euro 6 bei sehr niedrigen Testtemperaturen von nur -1 bis +4 Grad mit 460 mg/km um den Faktor 5,8 überschritten (Anlage K C2). Dies deutet aber nicht auf eine unzulässige Abschalteinrichtung hin. Auf dem gesetzlichen Prüfstand findet die Messung in einem Temperaturbereich zwischen +20°C und +30°C statt. Da die Abgasrückführung und -reinigung, wie oben bereits dargetan wurde, von den konkreten Betriebsbedingungen abhängig ist und unstreitig bei geringen Temperaturen aus Gründen des Motorschutzes zurückgefahren wird, ist dieser im Realbetrieb gemessene Wert noch nicht auffällig hoch.
Eine andere Bewertung ist nicht deshalb geboten, weil die „Leitlinien für die Bewertung zusätzlicher Emissionsstrategien und des Vorhandenseins von Abschalteinrichtungen im Hinblick auf die Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 […]“ der Europäischen Kommission vom 26.01.2017 eine Methodik für die technische Beurteilung von AES (Auxiliary Emission Strategies -zusätzliche Emissionsstrategien, vgl. Ziff. 2.2) und ein Verfahren zur Entdeckung möglicher Abschalteinrichtungen (vgl. Ziff. 3.2) mit vier Kategorien von Prüfverfahren bzw. -bedingungen mit für die Annahme eines „Verdachtsfalls“ unterschiedlichen Schwellenwerten vorsehen (vgl. Ziff,. 3.3) (vgl. Anlage K E7).
Entgegen der Auffassung des Klägers fällt die von der DUH durchgeführte Prüfung nicht in Kategorie 2 dieser Leitlinien. Dieser unterfallen nur Prüfungen im Labor oder auf der Straße unter Bedingungen, die sich vom vorgeschriebenen Zyklus unterscheiden, sofern die modifizierten Parameter steuerbar sind (zB Unterschiede bei der Prüftemperatur oder ein Warmstart). Dies trifft auf die Teststreckte der DUH nicht zu. Daher ist eine Messabweichung von 1,1 nicht bereits auffallend.
Vielmehr ist von einer Messung der DUH im Realbetrieb auszugehen, die in Kategorie 3 fällt (Prüfungen auf der Straße, bei der die Werte der modifizierten Parameter - weitgehend - ungesteuert sind, z.B. die Fahrzeuggeschwindigkeit abhängig vom Verkehr und die Temperatur). Für diese Kategorie sieht die Kommission unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Prüfbedingungen zu einer erheblich veränderten physikalischen Antwort des Motorsystems führen könnten, Richtwerte zwischen 2 und 5 (mit dem Zusatz „noch festzulegen“) vor (vgl. Anlage K E7 S. 13). Angesichts dessen ist eine (knapp) fünffache Grenzwertüberschreitung noch kein greifbarer Hinweis auf eine unzulässige Abschalteinrichtung.
Auf die Abweichung zwischen dem Stickoxid-Wert des konkreten Fahrzeugtyps auf dem Prüfstand und im Realbetrieb kommt es insofern entgegen der Auffassung des Klägers nicht an. Maßgebend ist ein Vergleich mit dem gesetzlichen Grenzwert. Denn nach unwidersprochenem Beklagtenvortrag sind die Leitlinien der Kommission federführend vom KBA entwickelt und schon im Rahmen der Felduntersuchungen der Untersuchungskommission Volkswagen entsprechend angewandt wurden (vgl. GA 650 f.). Dort stellte das KBA auf die Einhaltung des Grenzwerts ab.
(cc) Hinsichtlich der vom Kläger in Bezug genommenen CADC-Messungen (Common Artemis Driving Cycle) des Bundesumweltamtes in Zusammenarbeit mit der TU Graz ist schon nicht dargetan welche(r) Motor(en) Gegenstand dieser Untersuchung war(en). Auch ist kein vergleichbares Fahrzeugmodell überprüft worden. (Anlage K C1).
Die vom Kläger auf S. 20 der Klageschrift (GA 20) aufgeführten Messwerte (die Anlage K C1 nicht zu entnehmen sind) betreffen Fahrzeuge der Abgasnorm Euro 5, die noch nicht über ein Abgasnachbehandlungssystem wie den im streitgegenständlichen Fahrzeug vorhanden NSK verfügen.
Zwar wiesen die getesteten Fahrzeuge der Abgasnorm Euro 6 nach Anlage K C1 teilweise Stickoxid-Werte auf, die den gesetzlichen Grenzwert von 80 mg/kg überschritten. So wurden für einen 320d Gran Turismo Sport Line Steptronic außerorts ein Wert von 570 mg/kg ermittelt. Allerdings erfolgte die Messung mit betriebswarmem Motor. Auch entspricht eine Messung nur außerorts nicht den Bedingungen des NEFZ. Der gewichtete Wert aus einer Strecke innerorts, außerorts und auf der Autobahn (nachfolgend: CADC gewertet) überstieg den Grenzwert mit 293 mg/km nur um das 3,7-fache. Ein BMW 320 (2,0 l, Euro 5) wurde in der Vergangenheit im Übrigen bereits durch das KBA unter vom NEFZ leicht abgewandelten Bedingungen geprüft. Nach dem Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen war er - ebenso wie ein BMW 216 (1,6 l, Euro 6) und ein BMW 530 (3,0 l, Euro 6) - unauffällig (vgl. GA 160 ff. i.V.m. Anlage K C3 S. 26 ff.). Auch hat das KBA in einer Pressemitteilung vom 15.02.2018 darüber informiert, dass es das Modell BMW 320d Euro 6 untersucht und eigene Messungen durchgeführt habe. Die Abgasemissionen auf dem Rollenprüfstand und auf der Straße seien unter normalen Betriebsbedingungen nicht zu beanstanden. Es hätten keine unzulässigen Abschaltschalteinrichtungen festgestellt werden können (vgl. Anlage B9).
Bei dem ebenfalls durch das Bundeumweltamt getesteten BMW X3 Drive Touring soll der NEFZ-Wert (NEDC - New European Driving Cycle) zwar 554 mg/km betragen haben (was nicht nachvollziehbar ist), die Messwerte des CADC überstiegen den Grenzwert mit 383 mg/km aber (nur) knapp um das 4,8-fache. Wie oben bereits dargetan wurde, bildet eine solche Abweichung noch keinen greifbaren Anhaltspunkt für eine unzulässige Abschaltvorrichtung, zumal bei den ebenfalls getesteten BMW X3 xDrive 20D und BMW X5 xDrive 30D jeweils sehr niedrige Werte gemessen wurden (Anlage K C1).
Dabei ist mit zu berücksichtigen, dass sich der CADC-Zyklus nicht mit dem 11 Kilometer langen NEFZ vergleichen lässt. Der CADC wird mit deutlich höheren Beschleunigungen, Motorlasten und Geschwindigkeiten über eine etwa dreimal so lange Strecke gefahren. Insbesondere im Autobahnteil ist die Motorlast bei Geschwindigkeiten von bis zu 160 km/h deutlich höher als im NEFZ, wo maximal 120 km/h erreicht werden (vgl. GA 29). Daher sind die Belastungen im CADC - und damit zugleich die Emissionen - von vornherein deutlich höher (vgl. auch das Gutachten von F vom 02.11.2020, Anlage BB10).
(dd) Soweit der Kläger geltend macht, interne Untersuchungen des KBA hätten ergeben, dass drei Fahrzeuge der Beklagten (ein BMW 520d 2.0 und zwei BMW 320d) bei unveröffentlichten Messungen über eine Stecke von jeweils über 80 Kilometer NOx-Werte von mehr als 450 mg/km aufgewiesen hätten (460,66, 542,86 und 457,79 mg/km, vgl. GA 25 f., 733), betrifft dies zum einen Fahrzeuge der Abgasnorm Euro 5 bzw. Euro 5b (vgl. Anlage K C4), zum anderen ist die gemessene Strecke mit dem NEFZ nicht vergleichbar. Ausweislich der in Rede stehenden Unterlage haben unter anderem zwei BMW 320d der Abgasnorm Euro 6 trotz Messtemperaturen von weniger als +6°C und entsprechend langer Strecke vergleichsweise niedrige Werte von 212,06 mg/km und 231,01 mg/km erzielt (Anlage K C4; vgl. auch GA 294, 735).
Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, hat das KBA zu einem BMW 520d (Euro 5) mit Motor N47 unter dem 17.10.2019 die Auskunft erteilt, es habe diesen Fahrzeugtyp untersucht und keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt; es gebe nur eine freiwillige Servicemaßnahme (vgl. Anlage B1). Eine solche findet grundsätzlich nur statt, wenn bei einer amtlichen Untersuchung keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde (vgl. die Auskunft des KBA vom 16.11.2020, Anlage BB1c, Anlagenband zum Schriftsatz vom 14.09.2021). Für Fahrzeuge des Modells BMW 320d mit Motor N47, Abgasnorm Euro 5 [vgl. GA 621] hat das KBA ebenfalls mitgeteilt, diese wiesen (nach Kenntnisstand des KBA) keine unzulässige Abschalteinrichtung auf (vgl. Anlagen BB1b, BB1c).
(ee) Soweit sich der Kläger auf eine Messung des Department for Transport bezieht (Anlage K C5), betrifft diese zwar ein Fahrzeug derselben Schadstoffklasse Euro 6 mit Hubraum von 1.995 ccm, es ist aber nicht dargetan und nicht ersichtlich, dass der betreffende BMW 320x (vgl. die Übersicht der Messergebnisse) mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug - insbesondere in Bezug auf den Motor und dessen Steuerung - vergleichbar wäre. Abgesehen von einem Stickoxid-Wert von 445,6 mg NOx/km bei einem „Track Testing“ bei etwas höherer Temperatur, halten sich die gemessenen Werte - vor allem unter Prüfbedingungen (Laboratory Testing) - bezogen auf den gesetzlichen Grenzwert zudem in einem Rahmen, der nicht auf eine unzulässige Abschalteinrichtung hindeutet.
(ff) Hinsichtlich der vom Kläger in Bezug genommenen Messungen des TÜV Nord (GA 286) bildet es auch keinen greifbaren Anhaltpunkt für bewusste Manipulation, dass der Grenzwert bei einem Test unter denselben Bedingungen ohne Vorkonditionierung mit 106 mg/km (gegenüber 27 mg/km) (knapp) nicht eingehalten wurde. Wie bereits dargetan wurde, sind entsprechend abgewandelte Bedingungen für die Erteilung der Typengenehmigung nicht maßgebend.
(e) Die zu anderen Rechtstreitigkeiten erstellten Gutachten der Sachverständigen Dipl.-Ing. D (Anlage K C9, Anlagenband Kläger II) und G (Anlagen zur Klage) bilden ebenfalls keinen Anknüpfungspunkt für eine unzulässige und darüber hinaus sittenwidrige Abgasmanipulation.
(aa) Das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. D vom 03.02.2020 verweist nur darauf, dass das betreffende Fahrzeug - ein BMW 116d mit 85 kW, Motor N47´, Euro 5 - mit Sensoren ausgestattet ist und dass es im laufenden Fahrbetrieb Eingriffe in die Emissionskontrollsysteme gibt. Zu deren Zulässigkeit kann der Sachverständige im Rahmen seiner nur „vorläufigen Beurteilung“ keine Ausführungen machen. Er hat das Fahrzeug nicht selbst untersucht. Seine Einschätzung ist daher für den vorliegenden Rechtsstreit unergiebig, zumal sie einen Motor der Abgasnorm Euro 5 betrifft.
Unbeschadet dessen verweist der Sachverständige zutreffend darauf, dass der für die Prüfung der Einhaltung der Euro 5-Grenzwerte maßgebliche Fahrzyklus nicht geeignet ist, die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, zu überprüfen. Es handele sich um besondere Prüfbedingungen, die den Realbetrieb nicht ausreichend abbildeten, was allen beteiligten Fachleuten und Prüfbehörden klar gewesen sei (vgl. Seite 4).
(bb) Das Gutachten von G vom 18.12.2020 erlaubt schon deshalb keinen Rückschluss auf das hiesige Verfahren, weil es sich zwar auf ein Fahrzeug mit Motor N47 mit NOx-Nachbehandlung, aber auf ein anderes Fahrzeug (BMW 320d), bezieht, für das noch die Abgasnorm Euro 5 galt.
In diesem kurzen Gutachten werden zudem nur Messungen der TU Graz, der DUH und des KBA unter vom Prüfstand abweichenden Bedingungen wiedergegeben und vom Sachverständigen die Auffassung vertreten, die festgestellten Emissionsabweichungen seien nicht anders als durch unzulässige Abschalteinrichtungen zu erklären. Dass das KBA die Überschreitung des Grenzwerts um den Faktor 2,7 bei einem Test mit einer um 10 % höheren Geschwindigkeit als auf dem NEFZ als unauffällig bezeichnet hat, hält der Gutachter ohne nähere Begründung für nicht nachvollziehbar, obgleich der Konformitätsfaktor von 2,1 erst für Fahrzeuge der Abgasnorm EU6-temp gilt. Daher lässt auch dieses Gutachten nicht den Schluss auf eine unzulässige Abschaltvorrichtung zu.
(f) Die vom Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 03.05.2022 behauptete angeblich weitere unzulässige Abschalteinrichtung in Form des „Kaltstartheizens“ (GA 715 ff.) führt nicht zu einer abweichenden Bewertung.
Der Kläger macht unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme des Sachverständigen K in einem anderen Verfahren (Anlage K E10) geltend, der unstreitig im streitgegenständlichen Fahrzeug vorhandene NOx-Speicherkatalysator (NSK) müsse eine sehr hohe Temperatur zwischen 250°C und 500°C erreichen, um Stickoxid (NOx) wirksam zu filtern. Diese Temperaturen könne er auf dem NEFZ mit geringer Last, Drehzahl und Geschwindigkeit in der vorgegebenen Zeit praktisch nicht erreichen. Daher habe die Beklagte das „Kaltstartheizen“ entwickelt. Dieses regele die Verbrennung unter sehr engen Bedingungen nach dem Motorstart so, dass Kraftstoff den Motor unverbrannt verlasse und im Abgasstrang verbrannt werde, um diesen schnell aufzuheizen. Diese Funktion starte nur, wenn die Außentemperatur zwischen +15°C und +35,5°C, die Motor(Kühlmittel-)Temperatur „unter“ +15°C (GA 718, wobei dies möglicherweise ein Schreibversehen ist und „über“ bzw. „nicht unter“ gemeint ist, vgl. GA 730) und der Luftdruck unter einem 900 Meter über Null entsprechenden Wert liege.
Dieser von der Beklagten in Abrede gestellt Vortrag ist erkennbar ins Blaue hinein erfolgt. Es besteht schon kein Hinweis darauf, dass eine entsprechende Funktion im streitgegenständlichen Fahrzeug verwendet würde. Der Kläger macht selbst geltend, sie sei in praktisch allen bislang vom Sachverständigen K überprüften Steuerungen der Motoren B37 und B47 bis zum Baujahr 2017 enthalten. Streitgegenständlich ist ein Motor des Typs N47. Nach substantiiertem Vortrag der Beklagten handelt es sich beim sog. Kat-Heizen um eine vom Hersteller des Steuergeräts (BOSCH) „als Dummy“ hinterlegte Grundfunktion, die der jeweilige Hersteller bei Bedarf bedaten kann. In den von K detektierten Modellen sei diese Funktion nicht aktiv. Zwar setze sie diese bei Fahrzeugen ab der Abgasnorm Euro 6c ein, allerdings mit abweichender Bedatung als vom Kläger behauptet. Daher habe der Sachverständige K die Binärdatei in Fahrzeugen ab dem Baujahr 2017 nicht mehr finden können (GA 812 ff.). Die vom Kläger beschriebene Funktion sei mit den behaupteten Parametern in keinem ihrer Fahrzeuge aktiv (GA 812). Diesem Vortrag ist der Kläger nicht entgegengetreten (§ 138 Abs. 3 ZPO).
(g) Für eine Manipulation des On-Board-Diagnosesystems (OBD) besteht ebenfalls kein Anhaltspunkt.
Es ist nicht dargetan und auch nicht erkennbar, dass das OBD selbst auf das Emissionskontrollsystem einwirkte und daher als Abschalteinrichtung anzusehen sein könnte. Der Umstand, dass es bei (ggf. deutlich) höheren Stickoxid-Konzentrationen im Normalbetrieb als auf dem Prüfstand keine Fehlermeldung abgibt, hat für die Frage einer unzulässigen Abschalteinrichtung keine eigenständige Bedeutung (vgl. zB BGH, Urteil vom 08.12.2021 - VIII ZR 190/19, juris Rn. 88). Arbeitet eine (unterstellte) Abschalteinrichtung technisch so, wie sie programmiert ist, liegt keine Fehlfunktion vor, deren Anzeige durch das OBD veranlasst wäre (vgl. auch BGH, Beschluss vom 15.09.2021 - VIII ZR 2/21, juris Rn. 18) . Das OBD dient nicht dazu, zwischen einer rechtlich zulässigen und einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu unterscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 08.12.2021 - VIII ZR 190/19, juris Rn. 91).
Zwar sieht Nr. 2.3.2 des Anhangs XI der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 für Fahrzeuge der Abgasnorm Euro 6 im normalen Fahrbetrieb einen OBD-Grenzwert von 240 mg/kg vor (der Kläger stellt zu Unrecht auf die für Fahrzeuge der Abgasnorm Euro 5 geltende Tabelle in Nr. 2.3.1 dieses Anhangs ab), es besteht aber kein Hinweis darauf, dass dieser Wert durchgängig auch im Normalbetrieb einzuhalten wäre (vgl. u.a. auch OLG Oldenburg, Urteil vom 30.12.2021 - 8 U 55/19, juris Rn. 70 f. mwN; siehe auch Nr.1.1, wonach dieser Anhang die zusätzlichen Sondervorschriften für die Typengenehmigung eines Hybrid-Elektrofahrzeugs enthält). Auch im Übrigen besteht kein Anhaltspunkt für eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung durch eine nicht funktionsfähige OBD.
b) Nach zutreffender Auffassung des Landgerichts scheidet damit auch eine Haftung der Beklagten wegen Betrugs (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB) aus.
c) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV oder den Normen der VO (EG) Nr. 715/2007 besteht entgegen der Auffassung des Klägers nicht (GA 472 ff.). Letztere Normen sind nach zutreffender Auffassung des Landgerichts keine Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB, die den Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts eines Fahrzeugerwerbers - also des Interesses, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verpflichtung veranlasst zu werden - bezweckten (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 14.12.2021 - VI ZR 676/20, juris Rn. 14 mwN).
d) Der vom Kläger mit dem (neuen) Berufungsantrag zu 2 geltend gemachte Anspruch auf Deliktszinsen (§ 849 BGB) ist auch deshalb unbegründet, weil der Kläger als Gegenleistung für die Kaufpreiszahlung ein in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbares Fahrzeug erhalten hat (vgl. zB BGH, Urteil vom 21.12.2021 - VI ZR 212/20, VersR 2022, 393 Rn 11 mwN).
2. Dem Kläger steht auch kein durchsetzbarer vertraglicher Zahlungsanspruch wegen eines Sachmangels zu, der Grundlage der geltend gemachten Ansprüche sein könnte.
Ein etwaiger Gewährleistungsanspruch wäre verjährt. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben (GA 211). Die Klage ist erst im Jahr 2020 eingereicht und rechtshängig geworden. Nach § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB verjähren die in § 437 Nr. 3 i.V.m. §§ 440, 281 bzw. 311a BGB bezeichneten Ansprüche in zwei Jahren ab Ablieferung der Kaufsache (zur maßgeblichen Gesetzesfassung, vgl. Art. 229 § 39 EGBGB; zum Rücktrittsrecht nach § 437 BGB, siehe §§ 438 Abs. 4 Satz 1, 218 BGB). Die Fahrzeugübergabe ist schon Anfang 2015 erfolgt.
Dass die Beklagte einen Mangel arglistig verschwiegen hätte, ist - wie oben dargetan wurde - nicht substantiiert aufgezeigt und auch nicht erkennbar. Daher kann dahingestellt bleiben, ob die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 438 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. §§ 196, 199 BGB) auch unter diesem Gesichtspunkt insgesamt bereits abgelaufen wäre.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
IV.
Die Revision ist nicht nach § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, auch erfordert weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die entscheidenden Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt. Eine grundsätzliche Bedeutung folgt auch nicht aus dem möglichen Erfordernis eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Union (Art. 267 AEUV, vgl. insofern zB BGH, Beschluss vom 12.01.2022 - VII ZR 491/21, juris Rn. 12). Auf das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung kommt es, wie oben dargetan wurde, nicht an, da bereits die Voraussetzungen einer sittenwidrigen Schädigung nicht dargetan sind. Der fehlende drittschützende Charakter der maßgebenden europäischen Normen ist nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zweifelhaft (sog. acte claire, vgl. zB BGH, Urteil vom 24.03.2022 - III ZR 270/20, juris Rn. 29; Beschluss vom 12.01.2022 - VII ZR 491/21, Rn. 12 ff.).
V.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47 Abs. 1, 43 Abs. 1 und 2 GKG.
Entgegen der Auffassung des Klägers sind nicht die gesamten mit dem Berufungsantrag zu 2 geltend gemachte Deliktszinsen in Höhe von 10.898,53 Euro zu berücksichtigen (vgl. GA 597). Diese wirken sich nur insoweit streitwerterhöhend aus, als sie nicht Neben-, sondern Hauptforderung sind (Art. 43 Abs. 2 GKG; vgl. zur Frage der Beschwer BGH, Beschluss vom 23.02.2021 - VI ZR 1191/20, VersR 2021, 668 Rn. 7). Dies ist in Höhe von 1.869,18 Euro der Fall (4 % aus 17.404,40 Euro [50.636 Euro (-) 33.231,60 Euro] für den Zeitraum vom 16.06.2017 bis 10.02.2020, vgl. S. 153 der Berufungsbegründung, GA 596 f.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6, 27 EG-FGV oder den Normen der VO
§§ 440, 281 bzw. 311a BGB
§§ 196, 199 BGB
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 831 BGB
§ 31 BGB
§ 849 BGB
§ 39 EGBGB
§ 437 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 525 Satz 1, 264 Nr. 2 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB
§ 438 Abs. 4 Satz 1, 218 BGB
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 47 Abs. 1, 43 Abs. 1 und 2 GKG
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 3 Nr. 6 der nunmehr geltenden VO
Art. 267 AEUV
Art. 43 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2021, 921
NJW 2021, 3721
NJW 2021, 1669
GA 51, 646
GA 184, 648
GA 646, 572
NJW 2020, 1740
GA 171, 634, 652
VersR 2021, 1252
GA 294, 735
VersR 2022, 393
VersR 2021, 668
02 O 60/21
VII ZR 2/21
VII ZR 223/20
VI ZR 676/20
VII ZR 257/20
VI ZR 875/20
VI ZR 433/19
VII ZR 190/20
VII ZR 101/21
VII ZR 179/21
VIII ZR 190/19
VII ZR 128/21
VI ZR 505/19
VIII ZR 57/19
VI ZR 128/20
VIII ZR 2/21
8 U 55/19
VI ZR 212/20
VII ZR 491/21
III ZR 270/20
VI ZR 1191/20