Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2000-01-27, Aktenzeichen 2 W 10/00

Tenor:
Der Beschluss der 7. Zivilkammer des Landgerichts ... vom 14. Dezember 1999 wird auf die weitere sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin vom 31. Dezember 1999 wie folgt geändert:
Der Beschluss des Amtsgerichts ... vom 19. November 1999 wird aufgehoben.
Die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens beider Instanzen hat die Antragstellerin zu tragen; gerichtliche Kosten für das Beschwerdeverfahren werden wegen unrichtiger Sachbehandlung nicht erhoben.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 8.169,44 DM festgesetzt.

Tatbestand:
Die Liquidatorin der Antragsgegnerin, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, stellte am 27. August 1998 zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Amtsgerichts ... einen Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Antragstellerin, wobei sie zu Protokoll gab, dass die Gesellschaft zahlungsunfähig und überschuldet sei, weil geschätzten Verbindlichkeiten von etwa 130.000 DM nicht realisierbare Außenstände von ca. 5.000 DM gegenüber stünden. Auf Grund dieses Antrags beschloss das Amtsgericht nach Anhörung der Liquidatorin am 4. September 1998 die Abweisung des Konkursverfahrens mangels Masse nach § 107 KO. Dieser Beschluss wurde nicht angefochten.
Im September 1999 wandte sich eine Gläubigerin der Antragsgegnerin, die jetzige Antragstellerin, im Rahmen des zwischenzeitlich eingeleiteten Amtslöschungsverfahrens an das Konkursgericht und teilte mit, dass nach Kenntnis der Gläubigerin, der früheren Steuerberaterin der Antragsgegnerin, noch stille Reserven der Gesellschaft vorhanden seien, welche die Liquidatorin nicht angegeben habe. Hierbei handele es sich um immaterielle Wirtschaftsgüter, die in der Bilanz der Gesellschaft nicht zu aktivieren gewesen seien. Im Hinblick auf diese Eingabe forderte das Konkursgericht die Liquidatorin mit Schreiben vom 8. September 1999 auf, zu dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 6. September 1999 Stellung zu nehmen, weil zu prüfen sei, ob die Eröffnung eines "Anschlusskonkursverfahrens" in Betracht komme. Die Antragsgegnerin teilte daraufhin durch ihren Verfahrensbevollmächtigten unter dem 21. September 1999 mit, dass ihre Liquidatorin stille Reserven der Gesellschaft nicht falsch angegeben habe und ein gegen die Liquidatorin geführtes Ermittlungsverfahren wegen des Vorwurfes der Konkursverschleppung inzwischen eingestellt worden sei.
In einer Stellungnahme zu diesem Schriftsatz beantragten die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin unter dem 17. November 1999 das Anschlusskonkursverfahren über das Vermögen der Antragsgegnerin durchzuführen, da entgegen deren Angaben noch stille Reserven vorhanden sein müssten. Das Amtsgericht ordnete daraufhin mit Beschluss vom 13. November 1999 zur Sicherung der Masse die Sequestration des Geschäftsbetriebes der Antragsgegnerin an, verhängte gegen diese ein allgemeines Verfügungsverbot und bestellte einen Sequester.
Gegen diesen Beschluss hat sich die Antragsgegnerin mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 29. November 1999 gewandt, in der sie geltend gemacht hat, die Durchführung eines Konkursverfahrens komme nach der rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens aus dem Jahre 1998 nicht mehr in Betracht. Der Antrag vom 17. November 1999 sei als Insolvenzantrag zu werten, der an das örtlich nunmehr zuständige Amtsgericht - Insolvenzgericht - ... gehöre.
Das Landgericht hat diese Beschwerde mit Beschluss vom 14. Dezember 1999 mit der Begründung zurückgewiesen, die Entscheidung des Amtsgerichts sei insoweit unanfechtbar, als es den Antrag der Gläubigerin gemäß § 105 Abs. 1 KO zugelassen habe, da es sich dabei um eine bloß vorbereitende Maßnahme gehandelt habe. Im Übrigen sei das Vorgehen des Amtsgerichts nicht zu beanstanden. Auch wenn das ursprüngliche Verfahren durch den Beschluss vom 4. September 1998 abgeschlossen worden sei, komme eine Fortführung des Verfahrens bei Auffinden neuer Vermögenswerte in Betracht. Da die Antragstellerin ausdrücklich die Fortsetzung des 1998 abgeschlossenen Konkursverfahrens beantragt habe, müsse auch das weitere Verfahren nach den Vorschriften der Konkursordnung geführt werden.

Entscheidungsgründe:
Die gegen diesen Beschluss gerichtete sofortige weitere Beschwerde, mit der die Antragsgegnerin geltend macht, dass die Durchführung eines Anschlusskonkursverfahrens nicht in Betracht komme, weil dem Verfahren kein Vergleichsverfahren vorausgegangen sei und im Übrigen das Recht der Konkursordnung nicht mehr angewendet werden könne, weil der Antrag vom 17. November 1999 nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung eingegangen sei, ist zulässig und begründet.
Gegen die Zulässigkeit der sofortigen weiteren Beschwerde, die auf § 73 Abs. 3 KO gestützt wird, bestehen keine Bedenken, obwohl gemäß Art. 103 EGInsO die Vorschriften der Konkursordnung mit Ablauf des 31. Dezember 1998 außer Kraft getreten sind und für Insolvenzverfahren, bei denen der Antrag nach dem 31. Dezember 1998 gestellt worden ist, gem. Art. 104 EGInsO die Vorschriften der Insolvenzordnung gelten. Die sofortige weitere Beschwerde der Antragstellerin unterliegt gleichwohl nicht der geänderten Regelung des § 7 InsO, weil die Vorinstanzen auf das Verfahren die Vorschriften der Konkursordnung angewendet haben, obwohl der Antrag erst nach dem 31. Dezember 1998 gestellt worden ist. Hinsichtlich der Zulässigkeit des Rechtsmittels muss deshalb auf die Vorschriften der Konkursordnung, die in so genannten "Altverfahren" nach Art. 103 EGInsO auch über den 1. Januar 1999 hinaus anzuwenden sind, zurückgegriffen werden. Es gilt der Grundsatz, dass das Prozessrecht dem materiellen Verfahrensrecht folgt.
Der Zulässigkeit der Beschwerde steht weiterhin nicht entgegen, dass mangels Divergenz der Entscheidungen von Amtsgericht und Landgericht in der Entscheidung des Landgerichts ein neuer selbständiger Beschwerdegrund fehlt, sodass diese Voraussetzung des § 568 Abs. 2 ZPO, die auch für Beschwerden gilt, die unter § 73 Abs. 3 KO fallen, nicht erfüllt ist. Die Beschwerde ist gleichwohl zulässig, weil bei den Entscheidungen beider Vorinstanzen ein schwer wiegender Verfahrensmangel vorliegt, der die Zulässigkeit der sofortigen weiteren Beschwerde ebenfalls rechtfertigt (s. Baumbach/Lauterbach, ZPO, 58. Aufl., § 568 Rn. 9 ff.; Thomas/Putzo, ZPO, 22. Aufl., § 568 Rn. 13; Zöller/Gummer, ZPO, 21. Aufl., § 568 Rn. 18 ff.). Dass ein schwer wiegender Verfahrensfehler, auf dem die Entscheidung der Vorinstanz beruht, die Zulässigkeit der sofortigen weiteren Beschwerde auch in Konkurssachen rechtfertigt, ist unter der Geltung der Konkursordnung unumstritten gewesen (vgl. Kilger/Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Aufl., § 73 Anm. 4; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 73 Rn. 10 e). Dabei braucht nicht ausdrücklich gerügt zu werden, dass ein schwer wiegender Verfahrensmangel vorliegt. Das Beschwerdegericht hat solche Mängel vielmehr von Amts wegen zu berücksichtigen. Hier stellt die Anwendung der Konkursordnung auf einen 1999 eingegangenen Insolvenzantrag einen solchen schwer wiegenden Verfahrensfehler dar.
Zwar setzt die Zulässigkeit der sofortigen weiteren Beschwerde im Hinblick auf einen schwer wiegenden Verfahrensmangel, bei dem eine Divergenz der Entscheidungen von Amts- und Landgericht nicht erforderlich ist, grundsätzlich voraus, dass der Verfahrensfehler neu ist und nicht bereits dem Amtsgericht unterlaufen ist (s. Zöller/Gummer, § 568 Rn. 20). Sofern beiden Vorinstanzen derselbe Verfahrensfehler unterlaufen ist, ohne dass sich beide Gerichte mit dem einzuhaltenden Verfahren überhaupt auseinander gesetzt haben, muss jedoch davon ausgegangen werden, dass auch ein schwer wiegender Verfahrensfehler, der sowohl dem Amts- als auch dem Landgericht gleichermaßen unterlaufen ist, die Zulässigkeit der sofortigen weiteren Beschwerde rechtfertigt (so auch Zöller/Gummer, a.a.O.). Dies entspricht im Übrigen auch dem Grundsatz, dass greifbar gesetzwidrige Entscheidungen, die dem Recht schlechthin fremd sind, auch ohne die ausdrückliche Zulässigkeit eines weiteren Rechtsmittels überprüfbar sein müssen. Der Senat ist deshalb gehalten, von der Zulässigkeit der weiteren sofortigen Beschwerde auszugehen.
III.
Die weitere Beschwerde der Antragsgegnerin gegen die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach § 106 KO ist auch in der Sache gerechtfertigt. Das Amtsgericht, das kein Insolvenzgericht ist, hätte hier keine Sicherungsmaßnahmen nach § 106 KO mehr anordnen dürfen, sondern wäre vielmehr verpflichtet gewesen, das Verfahren ohne weiteres an das für Insolvenzsachen aus seinem Bereich zuständige Amtsgericht ... abzugeben.
Das Amtsgericht hat seine Zuständigkeit und die Berechtigung zur Anordnung von Sicherungsmaßnahmen auf der Basis der mit Ablauf des 31. Dezember 1998 außer Kraft getretenen Konkursordnung angenommen. Es hat damit seine Entscheidung auf ein - jedenfalls soweit es das vorliegende Verfahren betrifft - nicht mehr geltendes Gesetz gestützt. Dies erfordert die Aufhebung des gesamten Verfahrens des Amtsgerichts, wobei es keine Rolle spielt, dass Sicherungsmaßnahmen im Insolvenzeröffnungsverfahren nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung nicht mehr anfechtbar sind (dazu Pape in: Kübler/ Prütting, Insolvenzordnung, § 34 Rn. 5 ff.). Hier ist die Zulässigkeit der Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach der Konkursordnung zu beurteilen, unter deren Geltung sowohl die Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots als auch einer Sequestration isoliert anfechtbar war.
Beide Vorinstanzen sind zu Unrecht davon ausgegangen, dass es sich bei dem vorliegenden Verfahren um eine Fortsetzung des 1998 rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens handeln konnte. Die Durchführung eines Anschlusskonkursverfahrens nach früherem Recht war ausschließlich dem Fall vorbehalten, dass ein Vergleichsverfahren vorausgegangen war, in dem entweder die Ablehnung der Eröffnung des Vergleichsverfahrens, die Versagung der Bestätigung des Vergleichs oder die Einstellung des Vergleichsverfahrens beschlossen worden war (s. Kilger/ Karsten Schmidt, a. a. O., § 102 Anm. 1; Mohrbutter/ Mohrbutter, Handbuch der Insolvenzverwaltung, 7. Aufl., Rn. XXII. 1 ff.). Nur in diesen Fällen, die in den §§ 102 ff. VglO abschließend aufgeführt sind, kam überhaupt die Durchführung eines Anschlusskonkursverfahrens in Betracht. Nach der rechtskräftigen Abweisung eines Konkursverfahrens war dagegen auch nach früherem Recht für die Durchführung eines "Anschlusskonkursverfahrens" kein Raum. Vielmehr musste ein neuer Antrag auf Durchführung eines Konkursverfahrens gestellt werden, wollte der ursprüngliche Antragsteller oder ein neuer Antragsteller geltend machen, dass die Voraussetzungen für die Eröffnung eines Konkursverfahren trotz der zuvor rechtskräftig erfolgten Abweisung mangels Masse vorlägen.
Nach Außerkrafttreten der Konkursordnung und Inkrafttreten der Insolvenzordnung konnte demgemäß auf Grund des Antrags der Antragstellerin vom November 1999, der als neuer Insolvenzantrag zu werten war, das ursprüngliche Konkursverfahren nicht wieder aufgenommen und fortgeführt werden. Vielmehr kam nur die Durchführung eines Insolvenzverfahrens in Betracht, für das das Konkursgericht nicht mehr zuständig war, sondern das an das nunmehr zuständige Insolvenzgericht hätte abgegeben werden müssen.
Die Anwendung des früheren Rechts auf den erst 1999 gestellten Insolvenzantrag, den das Landgericht in seiner abweisenden Beschwerdeentscheidung bestätigt hat, stellt einen schwer wiegenden Verfahrensfehler dar, der die Aufhebung sämtlicher Maßnahmen des Konkursgerichts erfordert. Allerdings war vorliegend die Anordnung einer Sequestration ohnehin überflüssig, da eine Betriebsfortführung des im Liquidationsstadium und in der Löschung befindlichen gemeinschuldnerischen Unternehmens ohnehin nicht mehr in Betracht kam.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 72 Abs. 1 KO, 91 ZPO, 8 GKG. Bei der Festsetzung des Beschwerdewertes hat der Senat die Forderung der antragstellenden Gläubigerin zu Grunde gelegt.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 102 ff. VglO
§§ 72 Abs. 1 KO, 91 ZPO, 8 GKG
§ 107 KO
§ 7 InsO
§ 106 KO
§ 105 Abs. 1 KO
§ 73 Abs. 3 KO
§ 568 Abs. 2 ZPO
§ 34 Rn. 5 ff.). Hier ist die Zulässigkeit der Anordnung
Art. 103 EGInsO
Art. 104 EGInsO