Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-30, Aktenzeichen 6 A 2903/09
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2011:1130.6A2903.09.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 12. Februar 2009 (Az.: 1 K 1791/08.F [1]) abgeändert.
Es wird festgestellt, dass die an die Klägerin und an die Beigeladenen zu 1., 2., 4. 5., 7. und 8. gerichteten Bescheide vom 23. März 2007 über die Zuteilung von Aktien-Skontren des amtlichen und geregelten Marktes der Frankfurter Wertpapierbörse zum 26. März 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 4. Juni 2008, der Bescheid der Beklagten vom 19. September 2008 an die H... Vermögensverwaltungs AG in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 25. Mai 2009, der Bescheid der Beklagten vom 29.Oktober 2008 an die Beigeladene zu 3. in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 25. Mai 2009 und der Bescheid der Beklagten vom 4. März 2009 an die Beigeladene zu 6. in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 28. Juli 2009, rechtswidrig waren.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des gesamten Verfahrens tragen die Klägerin zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3. Die Beigeladenen tragen ihre im gesamten Verfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war für die Klägerin notwendig.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Kostenschuldner wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist seit dem Jahre 1985 - zunächst als Kursmaklerin, nach Beendigung der hoheitlichen Preisfeststellung im Zuge des 4. Finanzmarktförderungsgesetzes seit dem 1. Juli 2002 als Skontroführerin im Präsenzhandel - bei der Beklagten zugelassen und nahm bis zum Jahre 2005 am Handel mit ihr zugewiesenen Aktien-Skontren teil. Im Zeitraum vom 1. Juli 2002 bis 30. Juni 2005 betreute die Klägerin die ihr vor dem Inkrafttreten des oben genannten Änderungsgesetzes zugewiesenen Wertpapiere auf Grund der Übergangsregelung in § 64 Abs. 4 des Börsengesetzes (BörsG) damaliger Fassung. Danach galt die börsenrechtliche Zulassung zum Skontroführer für diejenigen Kursmakler und Skontroführer als erteilt, die am 1. Juli 2002 über eine Bestellung zum Kursmakler oder eine Zulassung zum Skontroführer im geregelten Markt verfügten. Skontren, die zu dem vorgenannten Zeitpunkt einem Kursmakler oder Skontroführer zugeteilt waren, galten dem Skontroführer für die Dauer von drei Jahren als zugeteilt.
Nach Ablauf der Übergangsfrist wurden der Klägerin, ebenso wie einigen anderen zugelassenen Skontroführern, zunächst keine Aktien-Skontren mehr zugeteilt. Grundlage war die vom Börsenrat der Beklagten beschlossene Börsenordnung (BörsO) in der Fassung vom 20. Januar 2005 (im Folgenden BörsO 2005). Die maßgebliche Regelung in § 39k BörsO 2005 sah die Zuteilung von Skontren auf der Basis einer auf Bemessungspunkten vorgenommenen Bewertung des Marktanteils der Skontroführer und ihrer bisherigen fachlichen Leistungsfähigkeit vor. Die Anzahl der Bewertungspunkte für den Marktanteil wurde auf der Grundlage des jeweiligen Orderbuchumsatzes, die Anzahl der Bewertungspunkte für die fachliche Leistungsfähigkeit auf der Grundlage der Messung der Qualität der Skontroführung in Verbindung mit der Anzahl der jeweils zugewiesenen Skontren ermittelt. Ein Antragsteller, dem nicht mindestens 3000 Bemessungspunkte zugeteilt wurden, erhielt keine Skontren.
Auf dieser Grundlage wurden durch die Geschäftsführung der Beklagten an insgesamt 10 Skontroführer mit Bescheiden vom 20. Mai 2005, befristet bis zum 31. Dezember 2006, Skontren verteilt, die Zuteilungsanträge der anderen Skontroführer, darunter der Klägerin, wurden abgelehnt. Gegen die Zuteilungs- und Ablehnungsbescheide vom 20. Mai 2005 gingen die Klägerin und andere Skontroführer vor. Es schlossen sich eine Reihe gerichtlicher Auseinandersetzungen an.
Auf den Normenkontrollantrag der Klägerin gegen die Zuteilungsregelungen der Börsenordnung erklärte der Senat (Urteil vom 27. September 2006 - 6 N 1388/05 -) diese Vorschriften mit Ausnahme der Bestimmung über die Notkompetenz der Geschäftsführung in § 39q Abs. 2 BörsO 2005 wegen fehlender Bestimmtheit für unwirksam. Beanstandet wurde, dass sowohl das Börsengesetz als auch die Börsenordnung vollständig auf eine Festlegung der die Bewertung der fachlichen Leistungsfähigkeit der Skontroführer bestimmenden Kriterien verzichteten.
Das Verwaltungsgericht Frankfurt Main hob auf die Klage der Klägerin mit Urteil vom 7. Dezember 2006 - 1 E 1101/06 - die Zuteilungsbescheide vom 20. Mai 2005 zugunsten der begünstigten Skontroführer unter Hinweis auf die fehlende Rechtsgrundlage für die Skontrenverteilung auf. Die Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil wies der Senat mit Urteil vom 16. April 2008 - 6 UE 1472/07 - zurück und stellte fest, dass die von der Klägerin angefochtenen Zuteilungsbescheide vom 20. Mai 2005 rechtswidrig waren.
Aufgrund der durch das Urteil vom 7. Dezember 2006 entstandenen Unsicherheit bezüglich der Anforderungen an eine wirksame Verteilungsregelung sah sich der Börsenrat der Beklagten nicht dazu in der Lage, rechtzeitig vor der zum 1. Januar 2007 anstehenden Neuverteilung erneut über die Zuteilungsregelungen der Börsenordnung zu beschließen. Die Beklagte entschied deshalb, die Skontren zunächst auf der Basis der in der Normenkontrollentscheidung des Senats nicht beanstandeten Notfallkompetenz gemäß § 39q Abs. 2 BörsO 2005 vorläufig, nämlich bis zum 1. Januar 2007 zuzuteilen, um hierdurch eine durch das Auslaufen der bisherigen Zuteilungsbescheide drohende Zuteilungslücke zu vermeiden. Gegen die vorläufigen Zuteilungsbescheide vom 5. Dezember 2006 an ihre Mitbewerber legte die Klägerin wiederum Widerspruch ein und suchte bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main um vorläufigen Rechtsschutz nach. In diesem Verfahren wies der Berichterstatter des Verwaltungsgerichts auf rechtliche Bedenken gegen die vorläufige Zuteilung und auf die Notwendigkeit einer näheren Ausgestaltung der Verteilungsregelungen in der Börsenordnung hin.
Im Hinblick hierauf zog der Börsenrat die für März 2007 anstehende Änderung der Börsenordnung vor und beschloss am 24. Januar 2007 eine neue Börsenordnung. Diese enthielt in § 39m Abs. 2 eine Übergangsregelung, wonach denjenigen Skontroführern, denen mit Wirkung zum 1. Januar 2007 einstweilig Skontren zugeteilt worden waren, für eine Übergangszeit zwischen dem 1. Februar 2007 und 30. April 2007 die zugeteilten Skontren erneut zugeteilt wurden. Für die Zeit ab 1. Mai 2007 sollten neu geschaffene Zugangsregelungen gelten. Danach wurden Skontrengruppen allen zugelassenen Skontroführern zugeteilt, die im Rahmen der Leistungsmessung einen Gesamterfüllungsgrad von mindestens 99,75 % erreicht hatten. Skontroführern, die diesen Gesamterfüllungsgrad nicht erreichten, wurden keine Skontren zugeteilt. Es konnten bis zu drei neuen Skontroführern Skontrengruppen mit einer Größe von jeweils insgesamt 2 % des Jahresgesamtorderbuchumsatzes zugeteilt werden, sofern diese aufgrund ihrer technischen, personellen und finanziellen Mittel eine Leistung erwarten ließen, die einen Gesamterfüllungsgrad von 99,75 % erreicht.
Auf der Grundlage dieser neuen Börsenordnung erließ die Beklagte am 1. Februar 2007 neue Zuteilungsbescheide, in denen sowohl die übergangsweise Zuteilung für den Zeitraum 1. Februar bis 30. April 2007 als auch die Zuteilung für den Zeitraum ab dem 1. Mai 2007 bis zum 31. Oktober 2009 geregelt wurde. Der Klägerin und anderen zugelassenen Skontroführern wurden wiederum keine Aktien-Skontren zugeteilt. Sie erhob auch gegen die Zuteilungsbescheide vom 1. Februar 2007 Widerspruch.
Auf den Eilantrag der Klägerin ordnete das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main mit Beschluss vom 5. März 2007 - 1 G 5756/06 - die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Klägerin gegen die Bescheide vom 1. Februar 2007 mit Wirkung ab 26. März 2007 an. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, auch die Neuregelung der Verteilung in § 39m BörsO in der Fassung vom 24. Januar 2007 biete für die vorgenommene Neuverteilung ab 1. Februar 2007 keine wirksame Rechtsgrundlage. Durch diese Regelung werde lediglich die von dem Senat in seiner Normenkontrollentscheidung für unwirksam erachtete Zuteilungspraxis fortgeschrieben. Der Börsenrat sei in der Lage, innerhalb des ihm eingeräumten Zeitraums eine rechtmäßige und wirksame Verteilungsregelung zu schaffen. Er habe sich ja bereits auf eine bestimmte Verteilungsregelung ab dem 1. Mai 2007 festgelegt. Er müsse diese Regelung nur auf den Zeitraum vor dem 1. Mai 2007 erstrecken und im Übrigen nur geringfügig ändern. Der vollständige Ausschluss von zugelassenen Skontroführern wie der Klägerin sei nicht zulässig, denn dieser verletze das Unternehmen in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG. Stattdessen komme etwa eine Regelung in Betracht, wonach allen zugelassenen Skontroführern, die rechtzeitig und vollständig einen Antrag auf Zuteilung gestellt hätten, Skontrengruppen mit einer Gesamtgröße von mindestens 2 % des Jahresgesamtorderbuchumsatzes zugeteilt würden, die der Börsenrat für eine ausreichende Investitionsbasis erachte.
Der Senat wies die Beschwerde der Beklagten und verschiedener begünstigter Skontroführer gegen diesen Beschluss mit im Wesentlichen gleicher Begründung zurück (Beschluss vom 21. März 2007 - 6 TG 540/07 -).
Mit Rücksicht auf die sowohl von dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main als auch von dem Senat in den vorgenannten Entscheidungen betonte Notwendigkeit, über die satzungsrechtlich bestimmte Notfallkompetenz hinaus eine taugliche satzungsrechtliche Grundlage für die Zuteilung von Skontren zu schaffen, entschloss sich der Börsenrat, um einen Stillstand des Parketthandels zu verhindern, die Börsenordnung nochmals entsprechend den gerichtlich vorgegebenen Kriterien zu ändern. Die mit Beschluss des Börsenrats vom 20. März 2007 geänderte, am 26. März 2007 in Kraft getretene Börsenordnung (im Folgenden: BörsO 2007) sieht vor, dass jedem an der Frankfurter Wertpapierbörse zugelassenen Skontroführer Skontrengruppen mit einer Gesamtgröße von 2 % des Jahresgesamtorderbuchumsatzes zugeteilt werden. Darüberhinaus erhalten Skontroführer, denen bereits Aktienskontren zugeteilt sind, Skontrengruppen nach Maßgabe ihrer Leistung (relativer Gesamterfüllungsgrad), gewichtet mit dem Anteil der Preisfeststellungen (§ 39g BörsO 2007). Das Zuteilungskriterium des Orderbuchvolumens wurde aufgrund der gerichtlichen Hinweise aufgegeben und durch ein differenziertes System der Leistungsbewertung ersetzt (§ 39f BörsO 2007).
Mit Bescheiden vom 23. März 2007 wurden der Klägerin und den anderen bisher nicht berücksichtigten Skontroführern für den Zeitraum 26. März 2007 bis 25. September 2009 unter Ablehnung des Zuteilungsantrags im Übrigen Aktien-Skontren im Umfang von 2 % des Jahresgesamtorderbuchumsatzes zugeteilt. Den bisher begünstigten Skontroführern wurden mit Bescheiden der Beklagten vom gleichen Tag - unter Widerruf der Zuteilungsbescheide vom 1. Februar 2007 - zusätzliche Aktien-Skontren in einem um die Mindestanteile der vorgenannten Skontroführer verminderten Umfang zugewiesen.
Mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 23. April 2007 legte die Klägerin gegen den an sie ergangenen Zuteilungsbescheid vom 23. März 2007 und gegen die an die Beigeladenen bzw. an deren Rechtsvorgänger ergangenen Bescheide gleichen Datums Widerspruch ein. Zur Begründung führte sie aus, die Zuteilung des Mindestanteils von 2 % des Jahresgesamtorderbuchumsatzes beinhalte eine Fortschreibung des in der Rechtsprechung als rechtswidrig erkannten Verteilungszustandes und verletze sie - die Klägerin - in ihrem Recht auf chancengleiche Berücksichtigung. Sie habe, da sie in der Vergangenheit rechtswidrig von der Skontroführung ausgeschlossen gewesen sei, Anspruch auf Gleichbehandlung mit den zuvor begünstigten Skontroführern.
Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 4. Juni 2008 zurück.
Am 4. Juli 2008 erhob die Klägerin bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main Klage.
Zur Begründung berief sie sich im Wesentlichen darauf, die Zuteilungsentscheidungen der Beklagten vom 23. März 2007 schrieben die rechtswidrige Verteilungspraxis seit dem 20. Mai 2005 fort. Die Zuteilung von Skontren im Mindestumfang von 2 % des Gesamtorderbuchumsatzes und ihre Benachteiligung gegenüber den Konkurrenten, die allein wegen der zu Unrecht erfolgten Zuteilung in der zurückliegenden Zuteilungsperiode jeweils Skontren in größerem Umfang erhalten hätten, begründe eine durch nichts zu rechtfertigende Ungleichbehandlung. Die Skontrenzuteilung zum 26. März 2007 behandele sie - die Klägerin - als Neubewerberin und trage damit nicht dem Umstand Rechnung, dass die Beklagte sie niemals von der Skontroführung hätte ausschließen dürfen. Diese Verweigerung habe einen rechtswidrigen Eingriff in ihren Status als zugelassene Skontroführerin, eine nicht gerechtfertigte Einschränkung ihres Grundrechts nach Art. 12 Abs. 1 GG auf freie Berufsausübung und eine unzulässige Verzerrung des Wettbewerbs zwischen den zugelassenen Skontroführern beinhaltet. Umgekehrt seien die zuvor bedachten Skontroführer erneut zu Unrecht begünstigt worden. Der Umstand, dass ihnen übergangsweise wirksam Skontren zugeteilt worden seien, reiche angesichts der Rechtswidrigkeit dieser Zuteilungen nicht, um sie nach § 39g Abs. 2 BörsO 2007 gegenüber den vorher übergangenen Skontroführern zu privilegieren. Ein weiterer Rechtsfehler folge daraus, dass die Beklagte einen aus ihrem rechtswidrigen Verhalten folgenden Anspruch auf Folgenbeseitigung missachtet habe. Es komme hinzu, dass die Börsenordnung vom 26. März 2007 nicht ordnungsgemäß zu Stande gekommen sei und deshalb schon aus formellen Gründen als Rechtsgrundlage ausscheide. An den entscheidenden Beschlussfassungen im Börsenrat hätten Mitglieder des Vorstandes zweier beigeladener Unternehmen als Vertreter der Skontroführer teilgenommen, die nach §§ 20 und 21 HessVwVfG von der Mitwirkung ausgeschlossen gewesen seien. Ferner sei die 2-Prozent-Regelung über den Mindestumfang der Zuteilung rechtswidrig. Diese Quote reiche nicht aus, um die Investitionen der Skontroführer zur Herstellung der notwendigen technischen und personellen Voraussetzungen für die Skontroführung in angemessener Zeit auszugleichen und schränke überdies die Chance von Neubewerbern ein, dank guter Leistungen bei der Skontroführung den eigenen Marktanteil in überschaubarer Zeit zu vergrößern.
Nachdem die Beklagte im Zuge der Ausgliederung des operativen Geschäfts der damaligen H... AG - im Folgenden H... AG (alt), frühere Beigeladene zu 7. - auf die H... Vermögensverwaltungs AG bei deren gleichzeitiger Umfirmierung in H... AG - im Folgenden H... AG (neu), jetzige Beigeladene zu 9. - die vormals der H... AG (alt) zugewiesenen Aktien-Skontren mit Bescheid vom 19. September 2008 der H... Vermögensverwaltungs AG und als Folge der Übertragung des Geschäftsbereichs Skontroführung der I... GmbH auf die B... Wertpapierhandelsbank AG (jetzige Beigeladene zu 3.) letzterer die der Rechtsvorgängerin zur Betreuung übertragenen Aktien-Skontren zugewiesen hatte, bezog die Klägerin die vorgenannten Nachfolgebescheide in das Klageverfahren ein und beantragte,
1. den an die Klägerin gerichteten Zuteilungsbescheid vom 23. März 2007 über die Zuteilung von Aktien-Skontren des amtlichen und geregelten Marktes für die Zeit vom 26. März 2007 bis 25. September 2009 in Gestalt des am 6. Juni 2008 zugestellten Widerspruchsbescheides vom 4. Juni 2008 aufzuheben, soweit der Klägerin darin die Zuteilung von Aktien-Skontren in einem mehr als rund 2 % des Gesamtorderbuchumsatzes entsprechenden Umfang verweigert wird,
2. die Beklagte zu verpflichten, den Antrag der Klägerin auf Zuteilung von Aktien-Skontren des amtlichen und geregelten Marktes vom 15. März 2007 für die Zeit vom 26. März 2007 bis 25. September 2009 unter Abänderung des an die Klägerin gerichteten Zuteilungsbescheides vom 23. März 2007 und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,
3. die Zuteilungsbescheide der Y... Wertpapierhandelsbank AG, …, A... AG, …, I... GmbH, …, C... AG, …, J... Wertpapierhandels GmbH, …, D... Kursmarkler AG, …, H... AG (alt), …, E... Kursmakler GmbH, …, F... AG Wertpapierdienstleister, …, G... Wertpapierhandels GmbH, … vom 23. März 2007 über die Zuteilung von Aktien-Skontren des amtlichen und geregelten Marktes für die Zeit vom 26. März 2007 bis 25. September 2009 in Gestalt des am 6. Juni 2008 zugestellten Widerspruchsbescheides vom 4. Juni 2008 aufzuheben, soweit hierdurch Aktien-Skontren über den Mindestzuteilungsumfang von jeweils 2 % des Gesamtorderbuchumsatzes hinaus zugeteilt werden; sowie in Bezug auf die Zuteilungsbescheide der I... GmbH und der H... AG (alt) hilfsweise, für den Fall, dass sich die Zuteilungsbescheide an die I... GmbH und an die H... AG (alt) erledigt haben,
festzustellen,
dass die Zuteilungsbescheide der Beklagten an die I... GmbH und an die H... AG (alt) vom 23. März 2007 über die Zuteilung von Aktien-Skontren des amtlichen und geregelten Marktes für die Zeit vom 26. März 2007 bis 25. September 2009 in Gestalt des am 6. Juni 2008 zugestellten Widerspruchsbescheides vom 4. Juni 2008 rechtswidrig waren und die Klägerin in ihren Rechten verletzt haben, soweit hierdurch Aktien-Skontren über den Mindestzuteilungsumfang von jeweils 2 % des Gesamtorderbuchumsatzes hinaus zugeteilt werden,
4. den Zuteilungsbescheid der H... Vermögensverwaltungs AG (jetzt: H... AG), …, vom 19. September 2008 bis 25. September 2009 und den Zuteilungsbescheid der B... Wertpapierhandelsbank AG, …, vom 20. Oktober 2008 über die Zuteilung von Aktien-Skontren des regulierten Marktes für die Zeit vom 29. Oktober 2008 bis zum 25. September 2009 aufzuheben, soweit hierdurch Aktien-Skontren über den Mindestzuteilungsumfang von jeweils 2 % des Gesamtorderbuchumsatzes hinaus zugeteilt werden.
Die Beklagte beantragte,
die Klage abzuweisen.
Sie trug vor, die Klage sei unbegründet, denn die angefochtenen Zuteilungsbescheide vom 23.03.2007 seien rechtmäßig und verletzten die Klägerin nicht in ihren Rechten.
Die Börsenordnung vom 26. März 2007 sei formell rechtmäßig zustande gekommen. Die Mitglieder des Börsenrates seien, soweit sie als Vertreter von Skontroführern an der Beschlussfassung teilgenommen hätten, nicht befangen gewesen und hätten folglich zu Recht an der Abstimmung teilnehmen dürfen. Das Börsengesetz sehe eine Beteiligung von Skontroführern zwingend vor. Insofern sei auch der Börsenrat ein Instrument funktionaler Selbstverwaltung, das vom Gesetzgeber bewusst eingesetzt werde, um eine Repräsentation aller am Börsengeschehen Beteiligten zu erreichen. Dies schließe notwendig auch die Mitwirkung der Skontroführer ein.
Die Klägerin sei zu Recht der Gruppe der Skontroführer nach § 39g Abs. 1 BörsO 2007 zugeordnet worden. Einen Anspruch auf Mehrzuteilung nach § 39g Abs. 2 BörsO 2007 habe sie nicht. Nach dieser Vorschrift kämen nur solche Skontroführer in den Genuss einer über die Mindestquote nach 39g Abs. 1 BörsO 2007 hinausgehenden Mehrzuteilung, denen bereits Aktien-Skontren zugeteilt seien. Die Klägerin habe zwischen dem 1. Juli 2005 und dem 23. März 2007 über keine Aktien-Skontren verfügt. Preisfeststellungen aus den dem Zuteilungsantrag vorangegangenen zwölf Monaten als Grundlage für die Leistungsmessung nach § 39g Abs. 2 BörsO 2007 seien deshalb nicht ermittelbar gewesen.
Die Zuteilungsbestimmungen in § 39g Abs. 1 und 2 BörsO 2007 verstießen nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Da die Klägerin in Ermangelung einer entsprechenden satzungsrechtlichen Grundlage keinen Zuteilungsanspruch für den Zeitraum 1. Juli 2005 bis 25. März 2007 geltend machen könne, könne sie auch nicht beanspruchen, bei der folgenden Zuteilungsperiode so behandelt zu werden, als ob ihr früher Skontren zugeteilt worden wären. Der Klägerin könne nur verlangen, nicht dauernd von der Skontroführung ausgeschlossen zu werden und in bestimmten Zeitabständen eine reale Zuteilungschance zu erhalten. Dies werde durch die Börsenordnung vom 26. März 2007 sichergestellt. Einen Anspruch auf gleichmäßige Zuteilung oder eine solche nach bestimmten Prämissen habe sie demgegenüber nicht. Ein solcher Anspruch folge auch nicht aus den Grundrechten. Der Klägerin stehe schließlich auch kein Anspruch auf Gleichstellung mit den zuvor begünstigten Skontroführern aus dem Gesichtspunkt der Folgenbeseitigung zu. Mit der Berufung auf Folgenbeseitigung könne nur die Wiederherstellung eines früheren Zustandes, aber keine Rechtsposition verlangt werden, die die Klägerin niemals innegehabt habe.
Die (damaligen) Beigeladenen äußerten sich im erstinstanzlichen Verfahren nicht zur Sache.
Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main wies die Klage mit Urteil vom 12. Februar 2009 ab. Die Berufung wurde nicht zugelassen. Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, die auf Aufhebung der Zuteilungsbescheide vom 23. März 2007 und auf Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung des Zuteilungsantrags der Klägerin gerichtete Verpflichtungsklage sei unbegründet. Der Zuteilungsbescheid vom 23. März 2007 sei rechtmäßig und verletze die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Klägerin habe über den ihr bereits zuerkannten Mindestanteil von 2 % des Gesamtorderbuchumsatzes hinaus keinen Anspruch auf Zuerkennung weiterer Aktien-Skontren. Die von der Beklagten bei ihrer Zuteilungsentscheidung zu Grunde gelegten Vorschriften in § 39g Abs. 1 und Abs. 2 BörsO 2007 begegneten weder in formeller noch in materieller Hinsicht rechtlichen Bedenken. Die Beschlussfassung über die Börsenordnung am 20. März 2007 sei nicht deshalb unwirksam, weil hieran Mitglieder teilgenommen hätten, die nach § 20 Abs. 1 Nr. 3 HessVwVfG von der Mitwirkung ausgeschlossen gewesen seien. Diese Bestimmung finde auf Normsetzungsverfahren keine Anwendung. Ungeachtet dessen stehe einer Anwendung von § 20 Abs. 1 HessVwVfG§ 9 Abs. 1 Satz 2 des Börsengesetzes in der Fassung vom 21. Juni 2002 entgegen, der ausdrücklich eine Vertretung der Skontroführer im Börsenrat vorsehe. § 39g Abs. 1 BörsO 2007 sei auch materiell rechtmäßig. Die Vorschrift solle sicherstellen, dass jeder zugelassene Skontroführer, der rechtzeitig und vollständig einen Antrag auf Zuteilung gestellt habe, Skontrengruppen mit einer Gesamtgröße von mindestens 2 % des Jahresgesamtorderbuchumsatzes erhalte, damit es ihm möglich sei, seinen Beruf auszuüben. Diese Mindestzuteilung habe der Börsenrat als eine ausreichende Investitionsbasis erklärt, um die für die Skontroführung notwendige Infrastruktur aufzubauen und während des Zuteilungszeitraums wirtschaftlich betreiben zu können. Die gegenteilige Annahme der Klägerin, der Mindestzuteilungsumfang von 2 % des Jahresgesamtorderbuchumsatzes reiche nicht aus, um die notwendigen Investitionen für Neubewerber zu amortisieren, habe sie nicht hinreichend konkretisiert. Einen Anspruch auf Zuteilung weiterer Aktien-Skontren aus § 39g Abs. 2 BörsO 2007 habe die Klägerin nicht. Nach dieser Regelung würden Skontroführern, denen bereits Aktien-Skontren zugeteilt seien, über die Mindestquote nach § 39g Abs. 1 hinaus weitere Skontrengruppen gemäß ihrer Leistung nach im Einzelnen aufgeführten Maßstäben zugeteilt. Eine Anwendung dieser Vorschrift auf die Klägerin komme schon deshalb nicht in Betracht, weil ihr im Zeitpunkt des Erlasses des Zuteilungsbescheides am 23. März 2007, also in der vorangegangenen Zuteilungsperiode, keine Skontren zugeteilt worden waren. § 39g Abs. 2 BörsO 2007 sei auch mit höherrangigem Recht vereinbar. Die Bestimmung solle sicherstellen, dass über das zuvor nach Köpfen gleich verteilte Minimum hinaus nach Leistung verteilt werde. Dies stehe mit Art. 12 Abs. 1 GG und der grundrechtlich garantierten Wettbewerbsfreiheit in Einklang. Letztere schütze weder vor Konkurrenz noch garantiere sie im Hinblick auf eine bestimmte Wettbewerbsposition einen bestimmten Besitzstand. Die Anknüpfung der Verteilung der Skontren an das Ergebnis der in der vorangegangenen Zuteilungsperiode durchgeführten Leistungsmessung sei dem Börsenrat auch nicht deshalb verwehrt gewesen, weil einzelnen Skontroführer wie der Klägerin in der vorangegangenen Zuteilungsperiode rechtswidrig keine Skontren zugeteilt waren und diese Skontroführer demgemäß nicht an der Leistungsmessung hätten teilnehmen können. Infolge der Nichtzuteilung von Skontren hätten die betroffenen Skontroführer zwar Wettbewerbsnachteile erlitten. Diese seien jedoch durch die Neuregelung in § 39g Abs. 1 BörsO 2007 dem Grunde nach für die Zukunft beseitigt. Der Klägerin sei zwar zuzugeben, dass die in der Vergangenheit erlittenen Wettbewerbsnachteile insofern nachwirkten, als dieser Gruppe nach der derzeitigen Regelung als Folge der rechtswidrigen Nichtzuteilung von Skontren auch die Teilnahme an der Verteilung der Skontren nach Leistungskriterien verwehrt gewesen sei. Ungeachtet dessen sei der Börsenrat jedoch von Verfassungs wegen nicht gezwungen gewesen, auf eine Verteilung der Skontren nach Maßgabe des Ergebnisses der in der vorangegangenen Zuteilungsperiode durchgeführten Leistungsmessung gänzlich zu verzichten oder aber den betroffenen Skontroführern, denen infolge der rechtswidrigen Zuteilung von Skontren eine Teilnahme an der Leistungsmessung nicht möglich gewesen sei, ein fiktives Leistungsergebnis zuzuordnen. Das Grundrecht nach Art. 12 Abs. 1 GG sichere ausschließlich die Teilnahme am Wettbewerb, vermittle aber keinen Anspruch darauf, dass die Wettbewerbsbedingungen gleich blieben. Ebenso wenig folge hieraus ein Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb oder auf Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten. Das Grundrecht auf freie Berufsausübung gebiete folglich keine Neuregelung der Wettbewerbsbedingungen, die den in der Vergangenheit erlittenen Wettbewerbsnachteil des zu Unrecht ausgeschlossenen Wettbewerbers kompensiere. Die streitbefangene Satzungsregelung verstoße schließlich auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, soweit sie nicht zwischen Wettbewerbern differenziere, die neu in den Markt eintreten und solchen, denen in der Vergangenheit der Marktzutritt rechtswidrig verweigert worden sei. Der sachliche Grund für die Gleichbehandlung liege darin, dass die Angehörigen beider Gruppen in der Vergangenheit am Wettbewerb nicht teilgenommen hätten und insoweit eine Messung ihrer Leistung nicht möglich gewesen sei. Diesem Ergebnis stehe nicht entgegen, dass die gemessene Leistung auf der Grundlage rechtswidriger Skontrozuteilungsbescheide erfolgt sei. Die gemessenen Leistungen seien von den Beigeladenen tatsächlich erbracht worden und spiegelten ihre Leistungsfähigkeit wider. Die Aufhebung der Skontrenzuteilungsbescheide bzw. die Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit führe nicht zu der Sanktion, dass die in Ausnutzung der rechtswidrigen Bescheide erbrachten Leistungen nicht gemessen und das Messergebnis nicht zur Basis für eine Verteilung der Skontren unter den bereits zum Wettbewerb zugelassenen Mitbewerbern gemacht werden dürfe. Der Gruppe der rechtswidrig nicht zugelassenen Skontroführer sei hierdurch kein rechtlicher Nachteil entstanden, weil für sie genau so wie für neue Marktteilnehmer wegen der fehlenden Leistungserbringung eine spezifische Regelung für neue Marktteilnehmer habe gefunden werden müssen. Eine abweichende Regelung sei schließlich nicht unter dem Gesichtspunkt der Folgenbeseitigung veranlasst gewesen, aus der sich kein allgemeiner Wiedergutmachungsanspruch herleiten lasse. Die Klägerin sei daher darauf zu verweisen, den durch das rechtswidrige Handeln der Beklagten erlittenen Schaden im Wege eines Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte geltend zu machen.
Auch die als sogenannte negative Konkurrentenklage zulässige Anfechtungsklage gegen die Zuteilungsbescheide an die Beigeladenen sei unbegründet. Diese hätten auf der Grundlage von § 39g Abs. 2 BörsO 2007 zu Recht weitere Aktien-Skontren über den Mindestanteil nach § 39g Abs. 1 erhalten, denn ihnen seien bereits Aktien-Skontren zugeteilt gewesen. Diese seien im Zeitpunkt der Beschlussfassung des Börsenrates und im Zeitpunkt des Erlasses der streitbefangenen Bescheide noch wirksam gewesen. Zwar sei durch den Beschluss vom 5. März 2007 die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der Klägerin gegen die zugunsten der Beigeladenen ergangenen Skontrozuteilungsbescheide vom 1. Februar 2007 wieder hergestellt worden, dies allerdings erst mit Wirkung vom 26. März 2007.
Auf den Antrag der Klägerin hat der Senat die Berufung gegen das vorgenannte Urteil vom 12. Februar 2009 zugelassen.
Während des Verfahrens auf Zulassung der Berufung hat die Beklagte durch Bescheid vom 4. März 2009 nach Übernahme des Skontroführerbetriebs der J... Wertpapierhandels GmbH durch die Beigeladene zu 6. dieser die zuvor dem oben genannten Unternehmen bis zum 25. September 2009 zur Skontroführung übertragenen Aktien-Skontren mit gleicher Befristung zugewiesen. Der Widerspruch der Klägerin gegen diesen Bescheid wurde durch die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 28. Juli 2009 zurückgewiesen. Die Klägerin hat ihre Klage auf den Nachfolgebescheid vom 4. März 2009 ausgeweitet. Die Beklagte hat dieser Erweiterung der Klage widersprochen.
Zur Begründung des Rechtsmittels trägt die Klägerin vor, das Verwaltungsgericht sei rechtsfehlerhaft von der Rechtmäßigkeit der Zuteilungsbescheide der Beklagten vom 23. März 2007 ausgegangen.
Die Regelungen über die Skontrenverteilung in § 39a ff. BörsO 2007 schieden bereits deshalb als taugliche Rechtsgrundlage für die Neuverteilung der Skontren zum 26. März 2007 aus, weil diese Regelungen bereits aus formellen Gründen rechtswidrig seien. Diese Vorschriften seien unter Mitwirkung der persönlich betroffenen und damit befangenen Börsenratsmitglieder K... und L... zustande gekommen. Entgegen der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts erlaube das Börsenrecht keine Selbstbegünstigung derjenigen Handelsteilnehmer, deren gesetzliche Vertreter zufällig im Börsenrat vertreten seien. Die Prämisse des Verwaltungsgerichts, § 20 HessVwVfG werde durch die Sonderregelung über die Besetzung des Börsenrats in § 9 Abs. 1 BörsG verdrängt, finde weder im Gesetzeswortlaut noch in der Gesetzessystematik eine Stütze. § 9 BörsG enthalte lediglich Vorgaben dazu, welche Interessengruppen des Börsengeschehens in welchem Umfang Mitglieder des Börsenrates stellen können. Die Befangenheit einzelner Mitglieder sei dadurch nicht ausgeschlossen.
Die von der Beklagten zu Grunde gelegte Rechtsvorschrift in § 39g Abs. 1 BörsO 2007 sei darüber hinaus deshalb unwirksam, weil die hierin vorgesehene Mindestzuteilungsquote von 2 % des Jahresgesamtorderbuchumsatzes entgegen der mit dieser Regelung erklärtermaßen verfolgten Zielsetzung keine wirtschaftliche Skontroführung ermögliche. Während die Börsenordnung für die erstmalige Skontrenverteilung zum 1. Juli 2005 noch eine Zuteilung von mindestens 3 % des Gesamtorderbuchumsatzes an jeden berücksichtigten Skontroführer vorgesehen habe, sei diese Quote nunmehr auf 2 % gesenkt worden, ohne dass die Beklagte diese Absenkung durch das Ergebnis von Ermittlungen bezüglich der Kostenstruktur der Skontroführer und damit zu den zur Generierung ausreichender Deckungsbeiträge ausreichenden Erlösen erläutert habe.
Die auf dieser Grundlage vorgenommene Zuteilung von Aktien-Skontren über eine Mindestquote von 2 % des Jahresgesamtorderbuchumsatzes gemäß § 39g Abs. 1 BörsO 2007 an die Beigeladenen auf der Grundlage der Bestimmung in § 39g Abs. 2 BörsO 2007 bei gleichzeitiger Beschränkung der Zuteilung an sie - die Klägerin - und an die anderen in der Vergangenheit übergangenen Skontroführer sei auch aus anderen Gründen rechtswidrig. Sie perpetuiere die rechtswidrige Verwaltungspraxis der Beklagten im vorangegangenen Zuteilungszeitraum und müsse schon deshalb zur Aufhebung der angefochtenen Verwaltungsakte führen. § 39g Abs. 2 BörsO 2007 sei nicht auf eine sachgerechte Skontrenverteilung, sondern ausschließlich auf eine gezielte Besserstellung der Beigeladenen gegenüber den anderen Bewerbern ausgerichtet. Infolge der Rechtswidrigkeit sämtlicher Vorzuteilungen an die Beigeladenen seien diese überdies nicht als Skontroführer zu behandeln, denen im Sinne von § 39g Abs. 2 BörsO 2007 Aktien-Skontren zugeteilt sind. Es habe auch keine wirksame Vorzuteilung gegeben, die nach Ansicht des Verwaltungsgerichts für die Anwendung der vorgenannten Regelung genügen solle. Dies gelte auch für die mit Bescheiden vom 1. Februar 2007 vorgenommenen Zuteilungen, die die Beklagte selbst in den Bescheiden vom 23. März 2007 widerrufen habe, wobei es sich der Sache nach um eine Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte gehandelt habe. Da die Beklagte die Zuteilungsbescheide erklärtermaßen widerrufen habe, um den gegen diese Bescheide gerichteten Drittwidersprüchen der Klägerin abzuhelfen, habe diese Entscheidung einer Abhilfe nach § 72 VwGO entsprochen, der nach ganz einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum ex-tunc-Wirkung zukomme. Die Wirksamkeit der Zuteilungsbescheide vom 1. Februar 2007 sei somit mit Bekanntgabe der Bescheide vom 23. März 2007 rückwirkend auf den Zeitpunkt des Erlasses der Zuteilungsbescheide vom 1. Februar 2007 wieder entfallen. Selbst bei Annahme einer ex-nunc-Wirkung seien die Zuteilungsbescheide vom 1. Februar 2007 spätestens mit Erlass der Bescheide vom 23. März 2007 unwirksam geworden, zumindest aber durch den Eintritt der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Bescheide vom 1. Februar 2007 aufgrund des Eilbeschlusses des Verwaltungsgerichts vom 5. März 2007 in ihrem Vollzug gehemmt gewesen. Damit habe es zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Zuteilung am 26. März 2007 an einer existenten Vorzuteilung von Skontren zu Gunsten der Beigeladenen gefehlt.
Anders als das Verwaltungsgericht annehme, habe die Beklagte an die Zuteilungsbescheide vom 1. Februar 2007 auch nicht zur Ermöglichung einer an Leistungskriterien orientierten Mehrzuteilung anknüpfen dürfen. Zwischen der Performancemessung im Zeitraum 1. Oktober 2005 bis 30. September 2006, die für die Übergangsregelung in § 39l BörsO 2007 maßgeblich sei, und den Zuteilungsbescheiden vom 1. Februar 2007 bestehe keine Verbindung. Die Zuteilung von Aktien-Skontren während der vorangegangenen Zuteilungsperiode sei als selbstständige Zuteilungsvoraussetzung neben der Leistungsmessung in § 39g Abs. 2 BörsO 2007 ausgestaltet. Auf die Performancemessung im Zeitraum 1. Oktober 2005 bis 30. September 2006 habe indessen nicht abgestellt werden dürfen, denn den entsprechenden Zuteilungsbescheiden vom 20. Mai 2005 komme nach gerichtlicher Aufhebung bzw. Rechtswidrigkeitsfeststellung keine Rechtswirkung zu. Die Skontrenzuteilung zum 1. Februar 2007 sei damit ungeeignet, um eine Differenzierung zwischen den Beigeladenen und Klägerin vorzunehmen. Darüber hinaus habe die Beklagte bei der Neuzuteilung nicht an die von den Beigeladenen in der Vergangenheit rechtswidrig erzielten Leistungen anknüpfen dürfen. Es habe ihr vielmehr oblegen, den Beigeladenen ihren rechtswidrig erlangten Status zu entziehen und nicht im Gegenteil die ihnen zu Unrecht ermöglichten Vorteile um jeden Preis zu erhalten. Schließlich seien die im Zeitraum 1. Oktober 2005 bis 30. September 2006 erzielten Leistungsergebnisse im Zeitpunkt der Beschlussfassung des Börsenrats über die Neuverteilung am 20. März 2007 bereits veraltet gewesen.
Ihr - der Klägerin - stehe auch ein Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags auf Zuteilung zu. Ein solcher Anspruch ergebe sich daraus, dass sie im Rahmen einer Neuverteilung der zum 26. März 2007 verteilten Skontren in jedem Fall hätte berücksichtigt werden müssen. Dies gelte auch für den Fall der Unwirksamkeit der Zuteilungsregelungen in der Börsenordnung, da die Geschäftsführung nach § 39c Abs. 3 BörsO 2007 berechtigt sei, in dringenden Fällen über die Zuteilung von Aktien-Skontren vorläufig zu entscheiden. Darüber hinaus folge ein Anspruch auf Neubescheidung auch unmittelbar aus dem Grundrecht der Berufsfreiheit in Art. 12 Abs. 1 GG.
Nach Ablauf der Zuteilungsperiode am 25. September 2009 habe sie - die Klägerin - auch ein Interesse daran, dass die Rechtswidrigkeit der Zuteilungsbescheide festgestellt werde. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergebe sich aus dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr und der Absicht zur Geltendmachung von Schadensersatz für die Zuteilungsperiode vom 26. März 2007 bis 25. September 2009. Die rechtswidrige, sie massiv benachteiligende Skontrenverteilung im Zeitraum 1. Juni 2005 bis 25. März 2007 habe sich in der Folgezeit fortgesetzt. Obwohl sie - die Klägerin - mit einem Gesamterfüllungsgrad von 99,99 % den ersten Platz im Rahmen der Performancemessung belegt habe, habe sie bei der Verteilung der Skontren zum 28. September 2009 mit knapp 3,6 % des Gesamtorderbuchumsatzes wiederum Aktien-Skontren in deutlich geringerem Umfang zugeteilt erhalten als der Großteil der Beigeladenen, die damit nach wie vor von der rechtswidrigen Begünstigung in der Vergangenheit profitiert hätten. Ihren Antrag auf Mehrzuteilung zur Beseitigung der eingetretenen Benachteiligung habe die Beklagte unter Hinweis auf das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009 abgelehnt.
Die Klägerin beantragt,
1. unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 12. Februar 2009 im Verfahren 1 K 1791/08.F (1) festzustellen, dass der an die Klägerin gerichtete Zuteilungsbescheid vom 23. März 2007 über die Zuteilung von Aktien-Skontren des amtlichen und geregelten Marktes für die Zeit vom 26. März 2007 bis 25. September 2009 in Gestalt des am 6. Juni 2008 zugestellten Widerspruchsbescheides vom 4. Juni 2008 rechtswidrig war und die Klägerin in ihren Rechten verletzt hat, soweit der Klägerin darin die Zuteilung von Aktien-Skontren in einem mehr als rund 2 % des Gesamtorderbuchumsatzes entsprechenden Umfang verweigert wurde,
2. unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 12. Februar 2009 im Verfahren 1 K 1791/08.F (1) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, den Antrag der Klägerin auf Zuteilung von Aktien-Skontren des amtlichen und geregelten Marktes vom 15. März 2007 für die Zeit vom 26. März 2007 bis 25. September 2009 unter Abänderung des an die Klägerin gerichteten Zuteilungsbescheides vom 23. März 2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,
3. unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 12. Februar 2009 im Verfahren 1 K 1791/08.F (1) festzustellen, dass die Zuteilungsbescheide der
Y... Wertpapierhandelsbank AG, …,
A... AG, …,
I... GmbH, …
C... Bank AG, …,
J... Wertpapierhandels GmbH, …,
D... Kursmakler AG, …,
H... AG (alt), …,
E... Kursmakler GmbH, …,
F... AG Wertpapierdienstleister, …,
vom 23. März 2007 über die Zuteilung von Aktien-Skontren des amtlichen und geregelten Marktes für die Zeit vom 26. März 2007 bis 25. September 2009 in Gestalt des am 6. Juni 2008 zugestellten Widerspruchsbescheides rechtswidrig waren und die Klägerin in ihren Rechten verletzt haben, soweit hierdurch Aktien-Skontren über den Mindestzuteilungsumfang von jeweils 2 % des Gesamtorderbuchumsatzes hinaus zugeteilt wurden,
4. unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 12. Februar 2009 im Verfahren 1 K 1791/08.F (1) festzustellen, dass die Zuteilungsbescheide der Beklagten zugunsten der H... Vermögensverwaltungs AG (jetzt: H... AG), …, vom 19. September 2008 über die Zuteilung der ursprünglich der H... AG (alt) zugeteilten Aktien-Skontren des regulierten Marktes für die Zeit vom 19. September 2008 bis 25. September 2009 in Gestalt des am 28. Mai 2009 zugestellten Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 25. Mai 2009,
der B... Wertpapierhandelsbank AG, …, vom 29. Oktober 2008 über die Zuteilung der ursprünglich der I... GmbH zugeteilten Aktien-Skontren des regulierten Marktes für die Zeit vom 29. Oktober 2008 bis 25. September 2009 in Gestalt des am 28. Mai 2009 zugestellten Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 25. Mai 2009 und
der D... Kursmakler AG, …, vom 4. März 2009 über die Zuteilung der ursprünglich der J… Wertpapierhandels GmbH zugeteilten Aktien-Skontren des regulierten Marktes für die Zeit vom 9. März 2009 bis 25. September 2009 in Gestalt des am 30. Juli 2009 zugestellten Widerspruchsbescheides vom 28. Juli 2009 rechtswidrig waren und die Klägerin in ihren Rechten verletzt haben, soweit hierdurch Aktien-Skontren über den Mindestzuteilungsumfang von jeweils 2 % des Gesamtorderbuchumsatzes hinaus zugeteilt wurden.
5. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt vor, die Klägerin habe mit der Erweiterung ihrer Klage auf den weiteren Zuteilungsbescheid an die Beigeladene zu 6. vom 4. März 2009 eine unzulässige Antragsänderung vorgenommen, der sie - die Beklagte - ebenso zu Recht widersprochen habe wie sie nunmehr dem Begehren der Klägerin widerspreche, die Rechtswidrigkeit dieses nachfolgenden Zuteilungsbescheides feststellen zu lassen. Die Klageerweiterung sei nicht sachdienlich, denn es handle sich um die unnötige Einbeziehung eines neuen Bescheides, der bislang nicht Streitgegenstand gewesen sei. Im Falle einer erfolgreichen Berufung sei die Beklagte gehalten, auch über die Rücknahme des Zuteilungsbescheides vom 4. März 2009 zu entscheiden. Unzulässig sei ferner die von der Klägerin nunmehr erhobene Fortsetzungsfeststellungsklage in Bezug auf die ursprüngliche Verpflichtungsklage auf Neubescheidung. Abgesehen davon, dass die Klägerin den von ihr geltend gemachten Anspruch auf Zuteilung von Aktien-Skontren in einem Umfang von mehr als 2 % unter keinem denkbaren Gesichtspunkt geltend machen könne, sei ein anzuerkennendes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit mit Rücksicht auf die von der Klägerin bei dem Landgericht Frankfurt am Main erhobene Schadensersatzklage nicht gegeben. Das Landgericht Frankfurt am Main habe diese Klage nämlich mit Urteil vom 12. April 2010 abgewiesen. Auch für das anhängige Berufungsverfahren bei dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main habe die Rechtswidrigkeitsfeststellung keine Bedeutung. Da das Verwaltungsgericht die Klage in Kammerbesetzung abgewiesen habe, stehe dem Amtshaftungsanspruch bereits die sog. Kollegialitätsrichtlinie entgegen. Diese gelte auch in Fällen der vorliegenden Art, in denen eine hochspezialisierte Behörde tätig geworden sei, jedenfalls dann, wenn sich die Rechtsanwendung dieser Behörde nach Meinung des Kollegialgerichts zumindest als vertretbar darstelle.
Die gegen die materielle und formelle Wirksamkeit der Regelung in § 39g BörsO 2007 vorgetragenen Einwände seien sämtlich nicht stichhaltig. § 39g Abs. 1 BörsO 2007 sei sachgerecht. Der Vorschrift liege die Prognose zu Grunde, dass ein Mindestanteil von 2 % des Jahresgesamtorderbuchumsatzes dem jeweiligen Skontroführer eine ausreichende Investitionsbasis verschaffe, um die für die Skontroführung notwendige Infrastruktur aufzubauen und während des Zuteilungszeitraums von 30 Monaten wirtschaftlich betreiben zu können. Des Weiteren sei es grundsätzlich sachgerecht und rechtlich nicht zu beanstanden, dass Aktien-Skontren nach Maßgabe der Leistungsfähigkeit zugeteilt würden. Ebenso wenig begegne es rechtlichen Bedenken, wenn bei der Verteilung der Skontren nach dem Kriterium der Leistung der Bewerber an die in der Vergangenheit erzielten Leistungsergebnisse der Skontroführer angeknüpft werde. Damit habe auch im Rahmen von § 39g Abs. 2 BörsO 2007 auf die Leistungsbemessung im Zeitraum vom 1. Oktober 2005 bis 30. September 2006 abgestellt werden können. Es bestehe keine Verpflichtung, auf eine Leistungsmessung zurückzugreifen, die unmittelbar vor dieser Zuteilungsperiode liege. Es liege in ihrem - der Beklagten - Gestaltungsermessen, die Leistungsbemessung zeitlich vor zu verlagern, um ein geordnetes Verfahren bei der Neuzuteilung sicherzustellen. Sie müsse lediglich gewährleisten, dass diejenigen Skontroführer an der Leistungsbemessung teilnehmen, denen im Zeitraum unmittelbar vor der Neubescheidung Skontren zugeteilt seien. Der gewählte Zeitraum führe auch nicht dazu, dass die Leistungsbemessung veraltet wäre. Entgegen der Rüge der Klägerin sei es rechtlich schließlich nicht zu bemängeln, dass § 39g Abs. 2 BörsO 2007 die Zuweisung von Skontren nicht auf solche Bewerber beschränkt habe, die ihre Leistungsergebnisse in der Vergangenheit auf der Basis rechtmäßiger Zuteilungsbescheide erzielt hätten. Eine solche Differenzierung nach der Rechtmäßigkeit der Zuteilungsbescheide wäre nicht sachgerecht gewesen. Sie würde die praktische Durchführbarkeit einer Zuteilung nach dem Maßstab der Leistungsfähigkeit grundlegend in Frage stellen. Jede Zuteilung sei notwendig mit objektiven Rechtsunsicherheiten und Unwägbarkeiten verbunden. Die von der Klägerin begehrte Differenzierung sei auch nicht notwendig gewesen. Soweit sie anführe, es werde ein rechtswidriger Verteilungszustand perpetuiert, verwechsele sie die Frage der Richtigkeit der Beurteilung der objektiven Leistungsfähigkeit des Bewerbers mit derjenigen nach der Rechtmäßigkeit der Zuteilungsbescheide. Dass die Leistungsergebnisse auf der Basis rechtswidriger Zuteilungsbescheide erzielt wurden, ändere nichts daran, dass die Beigeladenen ihre Leistungsfähigkeit objektiv unter Beweis gestellt hätten. In der Vergangenheit nicht bedachte Skontroführer bei der anstehenden Neuzuteilung hinsichtlich ihrer Leistungsfähigkeit so zu behandeln, als seien ihnen Skontren zugeteilt worden, sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen. Die Beklagte habe deshalb, anders als von der Klägerin angenommen, § 39g Abs. 2 BörsO 2007 in zutreffender Weise angewendet. Sie habe die Beigeladenen zu Recht als Skontroführer behandelt, denen bereits aufgrund der Zuteilungsbescheide vom 20. Mai 2005 Aktien-Skontren zugeteilt waren. Insoweit sei allein maßgeblich, dass bei der Entscheidung über die Verteilung der Skontren zum 26. März 2007 aufgrund der vorangegangenen Zuteilungsbescheide vom 1. Februar 2007 eine wirksame und vollziehbare Zuteilung von Aktien-Skontren vorgelegen habe. Der Widerruf der Bescheide vom 1. Februar 2007 in den Bescheiden vom 23. März 2007 ändere hieran nichts, da dieser Widerruf ausdrücklich nur für die Zukunft ausgesprochen worden sei. Wie das Verwaltungsgericht schließlich zutreffend dargelegt habe, begegne die Regelung in § 39g BörsO 2007 auch keinen formellen rechtlichen Bedenken.
Die Beigeladenen haben sich auch im Berufungsverfahren nicht zur Sache geäußert und haben keine Anträge gestellt.
Dem Senat liegen die Behördenakten der Beklagten (11 Leitzordner) vor. Sie waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
A.
Die von dem Senat zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet. Die Klägerin ist, nachdem sich die von ihr mit zulässiger Anfechtungsklage angefochtenen Zuteilungsbescheide der Beklagten vom 23. März 2007 durch Zeitablauf erledigt haben, in zulässiger Weise auf die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO übergegangen; insbesondere kann die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der vorgenannten Bescheide geltend machen (B.).
Die Klage ist auch teilweise begründet. Unter Abänderung des Urteils erster Instanz ist festzustellen, dass der an die Klägerin gerichtete Bescheid vom 23. März 2007 über die Zuteilung von Aktien-Skontren des amtlichen und geregelten Marktes für den Zeitraum 26. März 2007 bis 25. September 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids der Beklagten vom 4. Juni 2008, die an die Beigeladenen zu 1., 2., 4., 5., 7. und 8. ergangenen, die gleiche Zuteilungsperiode betreffenden Bescheide der Beklagten vom 23. März 2007, jeweils in Gestalt des oben genannten Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 4. Juni 2008, rechtswidrig waren. Ebenso ist die Rechtswidrigkeit der - gleichfalls für den Zuteilungszeitraum bis 25. September 2009 geltenden - Bescheide der Beklagten vom 19. September 2008 an die H... Vermögensverwaltungs AG (jetzt: H... AG, Beigeladene zu 9.) als Rechtsnachfolgerin der H... AG (alt) und vom 29. Oktober 2008 an die Beigeladene zu 3. als Rechtsnachfolgerin der I... GmbH - diese Bescheide in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 25. Mai 2009 - und vom 4. März 2009 an die Beigeladene zu 6. als Rechtsnachfolgerin der J... Wertpapierhandels GmbH - dieser Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 28. Juli 2009 - festzustellen (C. 1.).
Mit ihrem im Berufungsverfahren aufrechterhaltenen Rechtsschutzbegehren, die Rechtswidrigkeit der Zuteilungsbescheide vom 23. März 2007 an die I... AG, die H... AG (alt) und an die J... Wertpapierhandels GmbH festzustellen, kann die Klägerin dagegen nicht durchdringen (C. 2.).
Ohne Erfolg bleibt die Klägerin schließlich mit ihrem im Rechtsmittelverfahren weiterverfolgten Antrag, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, den Antrag der Klägerin auf Zuteilung von Aktien-Skontren des amtlichen und geregelten Marktes vom 15. März 2007 für die Zeit vom 26. März 2007 bis 25. September 2009 unter Abänderung des an die Klägerin gerichteten Zuteilungsbescheides vom 23. März 2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden (C. 3.).
B.
1. Die Klage ist, soweit die Klägerin mit den Anträgen zu 1., 3. und 4. die Feststellung der Rechtswidrigkeit der an sie selbst und an die Beigeladenen zu 1., 2., 4., 5., 7. und 8. ergangenen Zuteilungsbescheide der Beklagten vom 23. März 2007 und der nachfolgenden, jeweils an die Rechtsnachfolger der ursprünglich begünstigten Skontroführer gerichteten Zuteilungsbescheide der Beklagten vom 19. September 2008, 29. Oktober 2008 und 4. März 2009 - jeweils in Gestalt der jeweiligen auf die Widersprüche der Klägerin ergangenen Widerspruchsbescheide der Beklagten - begehrt, als Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die oben genannten, jeweils die Zuteilung von Aktien-Skontren im Zeitraum bis zum 25. September 2009 regelnden Bescheide der Beklagten haben sich nach Erhebung der hiergegen gerichteten, zulässig erhobenen Anfechtungsklage durch die Klägerin mit Ablauf der Zuteilungsperiode zum vorgenannten Datum im Sinne der vorerwähnten gesetzlichen Regelung gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO anderweitig erledigt und die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, dass die Rechtswidrigkeit dieser Bescheide festgestellt wird.
a) Die gegen die oben genannten Zuteilungsbescheide der Beklagten vom 23. März 2007 erhobene Anfechtungsklage war zulässig.
Ein Skontroführer, der bei der (Neu-)Verteilung der Aktien-Skontren vollständig übergangen oder - wie die Klägerin - nicht seinem Zuteilungswunsch entsprechend vollständig berücksichtigt wurde, kann gegen die ihn selbst betreffende Zuteilung und gegen die an seine Mitkonkurrenten ergangenen Zuteilungsbescheide grundsätzlich auch ohne Erhebung einer auf Mehrzuteilung oder Neubescheidung des Zuteilungsantrags gerichteten Verpflichtungsklage im Wege einer isolierten, sog. negativen oder defensiven Konkurrentenklage vorgehen (Urteil des Senats vom 16. April 2008 - 6 UE 1472/07 -, Jurisdokument, Rdnr. 31, mit weiteren Nachweisen). Auf die Zulässigkeit der von der Klägerin zugleich erhobenen, auf Neubescheidung des Zuteilungsantrags vom 15. März 2007 gerichteten Verpflichtungsklage kommt es folglich nicht an.
Die Anfechtungsklage war auch im Übrigen zulässig, insbesondere stand der Klägerin die notwendige Klagebefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO zu.
Die Klagebefugnis ist dann gegeben, wenn eine Verletzung von Rechten des Klägers möglich ist, d.h. nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder denkbaren Betrachtungsweise ausgeschlossen erscheint, weil für das vom Kläger behauptete Recht eine Grundlage nicht besteht oder ihm das Recht nach seinem Inhalt nicht zustehen kann. Erforderlich ist danach, dass sich der Kläger bezüglich seines Rechtsschutzbegehrens auf eine Rechtsgrundlage stützen kann, die zumindest auch dem Schutz seiner eigenen Rechte oder rechtlich geschützten Interessen zu dienen bestimmt ist, und dass eine Rechtsverletzung nach dem vorgetragenen bzw. aus dem ansonsten ersichtlichen Sachverhalt zumindest denkbar, d.h. nicht unter Berücksichtigung sämtlicher in Betracht zu ziehender Gesichtspunkte von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. zum Vorstehenden Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl., Rdnr. 66 und 83 zu § 42 VwGO, jeweils mit weiteren Nachweisen).
Eine jedenfalls auch dem Schutz der Rechte bzw. der rechtlich geschützten Interessen der Klägerin als zugelassener Skontroführerin dienende Regelung ist § 39g Abs. 2 der Börsenordnung in der hier maßgeblichen Fassung vom 26. März 2007 (im Folgenden BörsO 2007), auf die sich die Klägerin zur Begründung ihrer Klage auch maßgeblich gestützt hat.
Nach der vorgenannten Bestimmung werden Skontroführern, denen bereits Aktien-Skontren zugeteilt sind, über die (Mindest-)Zuteilung von 2 % des Jahresgesamtorderbuchumsatzes nach § 39g Abs. 1 BörsO 2007 hinaus weitere Skontrengruppen nach ihrer Leistung zugewiesen, die aus dem mit der Anzahl der Preisfeststellungen innerhalb der letzten zwölf Monate vor dem Ende der Antragsfrist gewichteten relativen Gesamterfüllungsgrad ermittelt wird (§ 39g Abs. 2 Nr. 1 und 2 BörsO 2007). § 39g Abs. 2 BörsO 2007 dient nicht allein dem öffentlichen Interesse und dem Interesse der Börsenteilnehmer an einem ordnungsgemäßen und reibungslosen Ablauf des Wertpapierhandels durch Zuteilung der Aktien-Skontren an durch entsprechende Leistung ausgewiesene qualifizierte Skontroführer, sondern auch den subjektiven Interessen der um Zuteilung nachsuchenden zugelassenen Skontroführer an einer gerechten, insbesondere den grundrechtlichen Anforderungen aus Art. 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GG unter dem Gesichtspunkt der Wettbewerbsfreiheit und der Berufsfreiheit genügenden Verteilung.
Dass die Klägerin durch die mit der Zuteilung vom 23. März 2007 vorgenommene Begrenzung ihres Kontingents auf die Mindestquote von 2% des Jahresgesamtorderbuchumsatzes nach § 39g Abs. 1 BörsO 2007 zu Unrecht von der durch § 39g Abs. 2 BörsO 2007 eröffneten Möglichkeit einer Mehrzuteilung ausgeschlossen worden ist, liegt zumindest im Bereich des Möglichen. Die Klägerin gehört als zugelassene Skontroführerin zu dem Kreis der durch die vorgenannte börsenrechtliche Bestimmung potentiell Begünstigten. Nach den vorliegenden Umständen ist es auch nicht von vornherein unmöglich, dass der Klägerin durch unrichtige Anwendung des § 39g Abs. 2 BörsO 2007 oder durch das Fehlen einer den rechtlichen Erfordernissen entsprechenden Übergangsregelung Rechtsvorteile vorenthalten und die Mitkonkurrenten zu Lasten der Klägerin in fehlerhafter Weise begünstigt worden sind. Die Klägerin hat hierzu umfassend vorgetragen und ihr Vorbringen erscheint nicht offensichtlich untauglich, ihren Rechtsstandpunkt zu untermauern.
Auf die von der Beklagten unter Auseinandersetzung mit den Darlegungen des Senats in seinem Urteil vom 16. April 2008 (a.a.O., Rdnr. 34 ff.) problematisierte Frage, ob sich die Klagebefugnis der Klägerin unmittelbar aus dem Grundrechtsbereich des Art. 12 Abs. 1 GG oder aus der verfassungsrechtlich verbürgten Wettbewerbsfreiheit herleiten lässt, kommt es, da sich die Klagebefugnis bereits aus dem einfachen Recht (vgl. hierzu Urteil des Senats vom 16. April 2008, a.a.O., Rdnr. 34) ergibt, nicht an. Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in seinem Urteil vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, BVerfGE 116, 135, zum sog. unterschwelligen Vergaberecht gestützte Rechtsauffassung der Beklagten, die Klägerin könne aus Verfassungsrecht einen Rechtsanspruch auf die Berücksichtigung bei der Zuteilung weiterer Aktien-Skontren nicht ableiten, nicht zu überzeugen vermag. Die der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu Grunde liegende rechtliche Ausgangslage bei der Vergabe öffentlicher Aufträge ist mit der hier vorliegenden Konstellation der öffentlich-rechtlichen Zuteilung von wirtschaftlich ausnutzbaren Berechtigungen aus einem begrenzten Kontingent nicht vergleichbar.
Das Bundesverfassungsgericht hat in dem vorerwähnten Urteil vom 13. Juni 2006 bei der Vergabe öffentlicher Aufträge den Grundrechtsbereich des Art. 12 Abs. 1 GG in Bezug auf die bei der Auswahlentscheidung der staatlichen Stelle nicht bedachten Bewerber deshalb als nicht berührt angesehen, weil die staatliche Stelle in diesem Falle den Wettbewerb nicht von außen beeinflusse, sondern selbst auf der Nachfrageseite wettbewerblich tätig werde und (lediglich) einen Vergabewettbewerb zwischen den potentiellen Anbietern eröffne. Damit sei der für Art. 12 Abs. 1 GG relevante Zugang zur Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen nicht betroffen, denn das Verhalten der staatlichen Stelle bei der Vergabe öffentlicher Aufträge stehe mit den Funktionsbedingungen der bestehenden Wirtschaftsordnung in Einklang. Es sei - so das Bundesverfassungsgericht - ein Wesenselement dieser Wirtschaftsordnung, dass ein Nachfrager den auf der Angebotsseite bestehenden Wettbewerb zu seinen Zwecken nutze, indem er konkurrierende Angebote vergleiche und sich für das entscheide, das ihm am günstigsten erscheine. Dementsprechend trage ein Wettbewerber auf der Angebotsseite das Risiko, dass seinem Angebot ein anderes, für den Nachfrager günstigeres vorgezogen werde. Das Interesse auf Erfolg im Wettbewerb und auf Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten werde durch Art. 12 Abs. 1 GG nicht geschützt. Die Wettbewerbsposition und damit auch der Umsatz und die Erträge unterlägen vielmehr dem Risiko laufender Veränderung im Wettbewerbsprozess (vgl. zum Vorstehenden BVerfG, Urteil vom 13. Juni 2006, a.a.O., S. 152).
Anders als bei der Vergabe öffentlicher Aufträge wird die Beklagte bei der Zuteilung der Aktien-Skontren nicht als Marktteilnehmer durch die Nachfrage börslicher Dienstleistungen und die letztlich freie Auswahl unter Anbietern dieser Dienstleistungen nach (überwiegend) wirtschaftlichen Gesichtspunkten tätig. Vielmehr trifft die Beklagte durch die Zuteilung der Aktien-Skontren auf der Grundlage ihrer Regelungs- und Überwachungsfunktion gemäß § 2 Abs. 1 BörsG eine durch § 39g BörsG - 26. März 2007 - ausschließlich rechtlich determinierte Entscheidung über den Umfang des Handelskontingents, mit dem die Skontroführer nach Zulassung am Parketthandel teilnehmen können. Mit dieser die Teilnahme am Wettbewerb (erst) ermöglichenden und begrenzenden und damit die Funktionsbedingungen des Wettbewerbs selbst bestimmenden Entscheidung ist die Grundrechtssphäre der durch die Entscheidung betroffenen Skontroführer unmittelbar berührt.
b) Zulässig war die Anfechtungsklage auch insoweit, als sie die Klägerin in dem Schriftsatz zur Begründung des Zulassungsantrages vom 6. Mai 2009 um den Antrag erweitert hat, den Zuteilungsbescheid vom 4. März 2009 an die Beigeladene zu 6. als Rechtsnachfolgerin der J... Wertpapierhandels GmbHin Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 28. Juli 2009 aufzuheben. Diese Klageänderung, die auch im zweitinstanzlichen Verfahren vorgenommen werden kann (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl., Rdnr. 21 zu § 91 VwGO), ist ungeachtet der Tatsache zulässig, dass ihr die Beklagte (im Gegensatz zu der Einbeziehung der Nachfolgebescheide vom 19. September 2008 an die H... Vermögensverwaltungs AG und vom 29.Oktober 2008 an die Beigeladene zu 3. während des erstinstanzlichen Verfahrens) widersprochen hat. Eine Änderung der Klage ist gemäß § 91 Abs. 1 VwGO auch ohne Einwilligung der übrigen Beteiligten zulässig, wenn das Gericht die Änderung für sachdienlich hält.
Sachdienlich ist eine Klageänderung in der Regel dann, wenn der Streitstoff ungeachtet der Änderung im Wesentlichen derselbe bleibt und durch eine Entscheidung über die geänderte Klage der sachliche Streitstoff zwischen den Parteien im anhängigen Verfahren endgültig ausgeräumt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 - BVerwG 2 C 14.98 -, NVwZ-RR 2000, 172).
Diese Voraussetzungen liegen vor.
Durch die Einbeziehung des Zuteilungsbescheides vom 4. März 2009 an die Beigeladene zu 6. tritt keine wesentliche Änderung des Streitgegenstandes ein, die die Klageänderung als nicht sachdienlich erscheinen lassen könnte. Es handelt sich um eine - nach Übernahme des Skontroführerbetriebs der J... Wertpapierhandels GmbH (frühere Beigeladene zu 5.) durch die Beigeladene zu 6. und entsprechender Neuzuteilung des Aktien-Skontrokontigents für den gleichen Zeitraum - schlichte Fortsetzung des Rechtsstreits gegen den Rechtsnachfolger. Eine solche auf rechtsgeschäftlicher Übertragung beruhende Änderung des Streitstoffes hat grundsätzlich keine der Fortführung des Prozesses entgegenstehenden Auswirkungen (vgl. § 265 Abs. 2 ZPO). Die Fortsetzung des Rechtsstreits mit dem Rechtsnachfolger dient regelmäßig der raschen abschließenden Beilegung des Rechtstreits. Für den Kläger besteht hierbei ein Interesse an einer den gesamten Prozessstoff umfassenden gerichtlichen Klärung. Dass sich der Rechtsstreit möglicherweise dadurch beilegen ließe, dass der Beklagte das Ergebnis der gerichtlichen Entscheidung über den ursprünglich anhängigen Streitgegenstand auch auf den geänderten Streitstoff überträgt, ist entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ohne Relevanz.
c) Die Klägerin hat auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der - erledigten - Zuteilungsbescheide.
Für das Merkmal „berechtigtes Interesse“ im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist kennzeichnend, dass der Kläger, nachdem das Verfahren unter entsprechendem Aufwand einen bestimmten Stand erreicht hat, nicht um die Früchte dieses Aufwands gebracht werden und durch die (häufig nicht auf sein Verhalten zurückgehende) Erledigung nicht leer ausgehen soll. Für das besondere Feststellungsinteresse genügt folglich jedes nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art (BVerwG, Urteile vom 28. April 1967 - BVerwG IV C 163.65 -, NJW 1967, 1819, und vom 12. Oktober 1982 - BVerwG I C 57.76 -, Buchholz 402.24 § 7 AuslG Nr. 20).
Mit Rücksicht hierauf wird das Vorliegen des besonderen Feststellungsinteresses insbesondere bejaht, wenn die Rechtswidrigkeitsfeststellung der Vorbereitung einer konkret ins Auge gefassten Schadensersatz- oder Amtshaftungsklage oder der Abwendung einer Wiederholungsgefahr bei drohender gleichgelagerter Rechtsverletzung in der Zukunft dient sowie unter dem Gesichtspunkt der Rehabilitation, falls der erledigte Verwaltungsakt diskriminierenden Charakter hatte und sich aus ihm eine Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts des Betroffenen ergab (vgl. Gerhardt in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 20. Ergänzungslieferung 2010, Rdnr. 90 zu § 113 VwGO mit weiteren Nachweisen).
Da der Verweigerung eines über der Mindestquote von 2 % des Jahresgesamtorderbuchumsatzes hinausgehenden Skontrenanteils durch den angefochtenen Zuteilungsbescheid an die Klägerin vom 23. März 2007 keine diskriminierende Wirkung beizumessen ist, scheidet die Annahme eines Rehabilitierungsinteresses aus.
Ob der Rechtswidrigkeitsfeststellung eine präjudizielle Bedeutung für die Schadensersatz- oder Amtshaftungsklage der Klägerin beizumessen ist, die nach Klageabweisung durch das Landgericht Frankfurt am Main mit Urteil vom 8. März 2010 - 2-04 O 226/08 - in der Berufungsinstanz bei dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main schwebt, kann offenbleiben. Insbesondere braucht nicht entschieden zu werden, ob die Amtshaftungsklage etwa deshalb aussichtslos ist, weil dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch die sog. Kollegialitätsrichtlinie entgegensteht, wonach ein Verschulden im Sinne von § 838 BGB in der Regel dann ausscheidet, wenn ein Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (vgl. etwa BGH, Urteil vom 6. Februar 1986 - III ZR 109/84 -, NJW 1986, 2309 [2311]). Die Anwendung dieser Richtlinie steht im vorliegenden Fall nicht nur deshalb in Frage, weil die hier in Streit stehende börsenrechtliche Problematik eine Spezialmaterie betrifft, für die die Beklagte eine besondere rechtliche und fachliche Kompetenz besitzt (vgl. zu diesen Fallgruppen etwa BGH, Urteil vom 28. Juni 1997 - III ZR 111/68 -, NJW 1971, 1699 [1701]), sondern auch deshalb, weil die sog. Kollegialitätsrichtlinie nur dann anwendbar ist, wenn die Entscheidung des Kollegialgerichts auf einer zureichenden tatsächlichen oder rechtlichen Beurteilungsgrundlage beruhte und der festgestellte Sachverhalt sorgfältig und erschöpfend gewürdigt wurde (vgl. etwa BGH, Urteil vom 2. April 1998 - III ZR 111/97 -, NVwZ 1998, 878), woran im vorliegenden Verfahren Zweifel bestehen.
Einer vertieften Erörterung dieser Fragen bedarf es aber deshalb nicht, weil sich ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin jedenfalls aus dem - umfassend zu verstehenden - Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr ergibt.
Der Streit der Beteiligten um die Rechtmäßigkeit der zum 26. März 2007 erfolgten Zuteilung hat mit dem Ablauf der Zuteilungsperiode kein Ende gefunden, sondern hat sich in Auseinandersetzungen um die Angemessenheit der Zuteilung in der Folgeperiode und - nach Einstellung des Präsenzhandels - um den Umfang der Beauftragung im Spezia-listenvertrag nach § 80 Abs. 2 der Börsenordnung vom 28. März 2011 in der Fassung der Änderungssatzung vom 11. Juli 2011 (im Folgenden: BörsO 2011) fortgesetzt.
Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, sie habe bei der Skontrenneuverteilung zum 28. September 2009 mit knapp 3,6 % des Jahresgesamtorderbuchumsatzes wiederum Aktien-Skontren in deutlich geringerem Umfang zugeteilt erhalten als der Großteil der Beigeladenen, obwohl sie mit einem Gesamterfüllungsgrad von 99,99 % im Rahmen der Performancemessung den ersten Platz belegt habe. Ihren Antrag auf Mehrzuteilung habe die Beklagte in ihren Bescheiden vom 31. August und 24. September 2009 unter Hinweis auf das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009 abgelehnt. Die Verteilung sei - so die Klägerin auf Anfrage des Senats - auch deckungsgleich in das nach Umstellung des börslichen Präsenzhandels geschaffene sog. Spezialistenmodell zum 23. Mai 2011 übernommen worden. Die „1 zu 1 - Übertragung“ der bisher von den Skontroführern betreuten Orderbücher sei Kern der Verständigung der Deutsche Börse AG mit den am Handelsplatz Frankfurt am Main tätigen Skontroführungsunternehmen auf ein gemeinsames Reformmodell gewesen. Vorbehaltlich abweichender zivilrechtlicher Vereinbarungen habe folglich jeder Skontroführer als Spezialist die gleichen Orderbücher zugeteilt bekommen, für deren Betreuung er zuvor als Skontroführer zuständig gewesen sei. Dieser Vortrag wurde durch die Beklagte in dem Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 17. November 2011 bestätigt. Gemäß § 2 Abs. 2 des Spezialistenvertrages seien die im regulierten Markt der Frankfurter Wertpapierbörse gehandelten Wertpapiere in den Spezialistenvertrag einbezogen worden, für die dem Spezialisten am 27. März 2011 von der Geschäftsführung das Skontro zugeteilt gewesen sei.
Eine Feststellung der Rechtswidrigkeit der Bescheide, die die Beklagte für den hier in Frage stehenden Zuteilungszeitraum bis zum 25. September 2009 erlassen hat, hat in Folge dessen für die Klägerin eine bis heute fortbestehende rechtliche Bedeutung. Die jeweilige Anzahl der dem Skontroführer zugewiesenen Aktien-Skontren und der hieraus folgende unterschiedliche Umfang des Handelsvolumens wirkte sich unter Geltung der öffentlich-rechtlichen Bestimmungen über die Zuteilung der Aktien-Skontren bis zur Einstellung des Präsenzhandels zum 15. April 2011 dadurch aus, dass der volumenunabhängig aus der kontinuierlichen Leistungsmessung ermittelte (relative) Gesamterfüllungsgrad für die Verteilung mit dem Anteil an der Gesamtzahl der Preisfeststellungen aller Skontroführer innerhalb der letzten zwölf Monate vor dem Ende der Antragsfrist gewichtet wurde (§ 39g Abs. 2 BörsO 2007; § 103 Abs. 2 BörsO in der Fassung vom 29. Juli 2008 und die gleichlautende, bis zum 15. April 2011 unverändert geltende Bestimmung in § 103 Abs. 2 BörsO in der Fassung vom 26. März 2009). Die auf dieser Grundlage ermittelte Verteilung der Skontren ist - wie dargelegt - vollständig in das Spezialistenmodell übernommen worden und hat zur Zuordnung der gleichen Orderbücher im Rahmen der mit dem Börsenträger geschlossenen Spezialistenverträgen geführt.
Die Feststellung der Rechtswidrigkeit der am 23. März 2007 vorgenommenen Verteilung ist auch nicht etwa deshalb für die Klägerin von keinem (berechtigten) Interesse mehr, weil sie die Deutsche Börse AG als Träger der Frankfurter Wertpapierbörse (§ 3 BörsO 2011) nach dem Übergang auf die zivilrechtliche Auftragsvergabe im Rahmen von Spezialistenverträgen nicht mehr zu beachten hätte. Selbst wenn man annehmen wollte, dass der Börsenträger ungeachtet des Rechtscharakters der Börse als teilrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts (§ 2 Abs. 1 Satz 1 BörsG) bei seinem zivilrechtlichen Handeln keiner unmittelbaren Grundrechtsbindung (vgl. BVerfG, Urteil vom 22. Februar 2011 - 1 BvR 699/06 -, Jurisdokument, bezüglich gemischtwirtschaftlicher Unternehmen in Privatrechtsform, die von der öffentlichen Hand beherrscht werden), sondern als privatwirtschaftlich verfasstes Unternehmen lediglich einer mittelbaren Bindung an die Grundrechte unterliegen sollte, wäre die Deutsche Börse AG gehalten, die Feststellung der Rechtswidrigkeit der nachwirkenden Verteilungsentscheidung vom 23. März 2007 bei der (künftigen) Gestaltung der Spezialistenverträge zu berücksichtigen. Der Vertrag über die Beauftragung eines Spezialisten für die im Spezialistenmodell gehandelten Wertpapiere nach § 80 Abs. 2 BörsO 2011 beruht nicht auf einem frei aushandelbaren Interessenausgleich zwischen Privatrechtssubjekten. Vielmehr hat der Träger der Börse bei der Auftragsvergabe nicht nur das Interesse der Handelsteilnehmer an einer ordnungsgemäßen Erfüllung der den Spezialisten übertragenen Aufgaben gemäß § 69 Abs. 4 und § 82 BörsO 2011, sondern auch das Interesse der Spezialisten an einer leistungsgerechten Verteilung der Aufträge zu beachten. Für die von ihm bei Vertragsschluss anzustellenden Erwägungen gelten folglich ähnliche Kriterien wie bei der Zuteilung der Aktien-Skontren durch die Beklagte nach früherem Recht. In derartigen Fällen, in denen eine zuvor öffentlich-rechtlich geregelte Entscheidung über die Festlegung von Rahmenbedingungen für den Handel nunmehr einer privatrechtlichen Vereinbarung überlassen wird, reicht die mittelbare Grundrechtsbindung bei unveränderten Ausgangsbedingungen ebenso weit wie die unmittelbare Bindung an die Grundrechte (vgl. BVerfG, Urteil vom 22. Februar 2011, a.a.O., Rdnr. 59).
C.
1. Die Anfechtungsklage der Klägerin gegen die Zuteilungsbescheide vom 23. März 2007 und die Nachfolgebescheide vom 19. September und 29. Oktober 2008 war auch begründet, denn die vorgenannten Bescheide waren sämtlich rechtswidrig und verletzten die Klägerin im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in ihren Rechten.
a) Die Rechtswidrigkeit der von der Beklagten für den Zeitraum 26. März 2007 bis 25. September 2009 vorgenommenen Zuteilung der Aktien-Skontren folgt, anders als die Klägerin annimmt, allerdings nicht daraus, dass die dieser Entscheidung zu Grunde liegenden Bestimmungen der Börsenordnung vom 26. März 2007 wegen formeller Mängel als unwirksam zu betrachten wären.
Die Leistungskriterien, die nach § 39g Abs. 2 BörsO 2007 für die Verteilung zusätzlicher Aktien-Skontren über die Mindestquote nach § 39g Abs. 1 BörsO 2007 maßgeblich sind, sind in der Börsenordnung selbst, nämlich in § 39f und der hierzu erlassenen Anlage normiert. Den Anforderungen, die der Senat in seinem Normenkontrollurteil vom 27. September 2006 - 6 N 1388/05 -, ESVGH 57, 75 [78], Jurisdokument, Rnr. 52) hinsichtlich der Notwendigkeit einer Normierung der die Bewertung der fachlichen Leistungsfähigkeit der Skontroführer bestimmenden Kriterien aufgestellt hat, ist damit genügt.
Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin folgt die Rechtsungültigkeit der Satzungsregelungen in §§ 39g bis l BörsO 2007 auch nicht daraus, dass an ihrem Zustandekommen von der Mitwirkung ausgeschlossene Mitglieder des Börsenrats beteiligt waren.
Die Klägerin macht hierzu geltend, an dem Satzungsbeschluss hätten die Herren K... und L..., Vorstandsvorsitzende der Beigeladenen zu 6. bzw. der früheren H... AG, als Vertreter der Skontroführer im Börsenrat mitgewirkt, obgleich sie bei der Verteilungsentscheidung zum 26. März 2007 erkennbar eigene Sonderinteressen verfolgt und für ihre Unternehmen auffällig große bzw. gesteigerte Anteile hätten erwirken können. Dieser Vortrag vermag eine auf § 20 Abs. 1 HessVwVfG gestützte Unwirksamkeit des damaligen Satzungsbeschlusses nicht zu begründen.
Eine unmittelbare Anwendung der verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestimmungen in §§ 20 und 21 HessVwVfG scheidet aus, denn diese Vorschriften gelten nur im Verwaltungsverfahren im Sinne von § 9 VwVfG, nicht aber für diejenigen Handlungsformen der öffentlichen Verwaltung, die auf abstraktes Verwaltungshandeln, etwa den Erlass einer Rechtsverordnung oder einer Satzung abzielen (Bonk/Schmitz in Stelkens/Bonk/Schmitz, VwVfG, 7. Aufl. 2008, Rnr. 20 zu § 20 VwVfG). Ob sich das in § 20 HessVwVfG zum Ausdruck kommende Unbefangenheitsprinzip über eine analoge Anwendung auf privatwirtschaftliches oder sonstiges einzelfallbezogenes Verwaltungshandeln (vgl. hierzu OLG Brandenburg, Beschluss vom 3. August 1999 - 6 Verg 1–99 -, NVwZ 1999, 1142 [1146]) hinaus auf die Rechtssetzungstätigkeit von staatlichen Stellen übertragen lässt, ist fraglich, kann im vorliegenden Fall aber offenbleiben. Für eine analoge Anwendung des § 20 HessVwVfG oder eine Übertragung des sich hieraus ergebenden Rechtsgedankens ist nämlich aus anderen Gründen kein Raum.
§ 20 HessVwVfG setzt voraus, dass ein Amtsträger oder eine auf Seiten der Behörde im Verfahren auftretende Person - ausnahmsweise - deshalb nicht in diesem Verfahren tätig werden darf, weil sie selbst Beteiligte ist und folglich nicht unbefangen an diesem Verfahren teilnehmen kann. Die Vorschrift kann in Folge dessen keine Geltung für Verfahren beanspruchen, in denen - wie bei der von dem Börsenrat als Satzung zu erlassenden Börsenordnung (§ 13 Abs. 1 Börsengesetz vom 21. Juni 2002, BGBl. I S. 2010, in der bis zum 31. Oktober 2007 geltenden Fassung - BörsG 2002 -, § 16 BörsG) - Beteiligte kraft Gesetzes am Verfahren mitwirken. Der Gesetzgeber nimmt, wie das Verwaltungsgericht zutreffend feststellt, durch die Bestimmung in § 9 Abs. 1 Satz 1 BörsG 2002, § 12 Abs. 1 Satz 1 BörsG, dass Skontroführer im Börsenrat als Mitglieder beteiligt sein müssen, im Interesse der Einbringung von Sachkunde durch Beteiligte im Entscheidungsprozess eine mögliche Voreingenommenheit und die Gefahr der Verfolgung von Partikularinteressen in Kauf.
Zu denken wäre in Folge dessen lediglich an eine entsprechende Anwendung der Befangenheitsvorschrift in § 21 HessVwVfG, die eine Mitwirkung der Vertreter der Beigeladenen zu 6. und der früheren H… AG an dem Zustandekommen des Satzungsbeschlusses wegen Parteilichkeit dieser Personen als unzulässig erscheinen lassen könnte. Eine Nichtigkeit der hier in Frage stehenden Verteilungsregelungen der BörsO 2007 wegen Befangenheit der am Rechtssetzungsprozess beteiligten Skontroführer könnte aber allenfalls dann festgestellt werden, wenn sich auf Grund objektiv feststehender Tatsachen begründete Hinweis auf die fehlende Unvoreingenommenheit der betreffenden Personen ergäben (vgl. hierzu Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl., Rnr. 13 zu § 21 VwVfG). Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Die Klägerin äußert ihr Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der Herren K... und L... ausschließlich unter Hinweis darauf, dass die Parameter für die Zuteilung der Aktien-Skontren zum Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses bereits festgestanden hätten bzw. bekannt gewesen seien, sodass sich die beiden Vertreter bei den Beratungen über die Verteilungskriterien zu Gunsten ihrer Unternehmen auf die Entscheidung des Börsenrates hätten einstellen können. Hieraus folgt aber nicht, dass die Vertreter der beiden Skontroführer nicht bereit gewesen wären, sachlich und im gemeinsamen Interesse aller Skontroführer an dem Satzungsbeschluss mitzuwirken.
b) Eine Unwirksamkeit der Verteilungsregelungen in § 39g BörsO 2007 lässt sich entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin auch nicht - aus materiell-rechtlichen Gründen - daraus herleiten, dass der in § 39g Abs. 1 BörsO 2007 bestimmte Mindestanteil von 2 % des Jahresgesamtoderbuchumsatzes für sich neu bewerbende Skontroführer nicht ausreichend war, um diesen Neubewerbern ein zur Erwirtschaftung ausreichender Deckungsbeiträge genügendes Einkommen zu verschaffen.
Die Vorschriften der Börsenordnung sind, da diese von der Börse im Rahmen autonomer, ihrer Selbstverwaltung unterliegender Rechtssetzungsbefugnis (vgl. Schwark, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 2004, Rnr. 1 zu § 13 BörsG) erlassen wird, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Bei der Umsetzung und inhaltlichen Ausgestaltung der im Rahmen seiner Satzungsautonomie getroffenen Grundentscheidungen genießt der Satzungsgeber weitgehende Gestaltungsfreiheit, die die Gerichte grundsätzlich zu respektieren haben (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 3. März 2009 - 12 U 81/08 -, Jurisdokument, Rnr. 90, betreffend Zusatzversorgung im öffentlichen Recht). Dies gilt im besonderen Maße dann, wenn es sich - wie im vorliegenden Fall bei der Normierung einer Mindestquote am Jahresgesamtorderbuchumsatz für Neuantragsteller - um eine Neuregelung handelt, bei der nicht auf praktische Erfahrungen, sondern nur auf theoretische Überlegungen und prognostische Erwägungen zurückgegriffen werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. April 2002 - BVerwG 9 CN 1.01 -, Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 155). Der Satzungsgeber ist allerdings nicht der Verpflichtung zur Beachtung grundsätzlicher verfassungsrechtlicher Anforderungen enthoben; insbesondere hat er bei Entscheidungen der vorliegenden Art, bei denen es um die Verteilung von die Berufsausübung tangierenden Berechtigungen aus einem begrenzten Kontingent geht, die aus Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG folgenden Grundsätze der Verteilungsgerechtigkeit zu beachten (vgl. BSG, Urteil vom 9. Dezember 2004 - B 6 KA 84/03 R -, Jurisdokument, Rnr. 41, zur Verteilung ärztlicher Honorare). Überdies darf er bei seiner Entscheidung nicht sachwidrig oder willkürlich vorgehen, die Zwecke, die mit der gesetzlichen Ermächtigung zum Erlass der Satzung verfolgt werden, nicht grundsätzlich verfehlen und bei seiner Entscheidung nicht von einer unhaltbaren Tatsachengrundlage ausgehen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl., Rnr. 118, 119 zu § 47 VwGO).
Ausgehend von diesen Grundsätzen vermag der Senat nicht zu erkennen, dass die Beklagte gegen diese Grundsätze durch eine bewusste oder in Kauf genommene Unterschreitung des für eine wirtschaftlich auskömmliche Skontroführertätigkeit erforderlichen Mindestanteils bei Neubewerbern in § 39g Abs. 1 BörsO 2007 missachtet hätte.
Die Klägerin beanstandet, die Beklagte sei bei der Normierung der Mindestquote von 2 % des Jahresgesamtorderbuchumsatzes von ihrer eigenen früheren Annahme, dass zur ausreichenden wirtschaftlichen Betriebsführung mindestens ein Anteil von 3 % am jährlichen Gesamtorderbuchumsatz erforderlich sei, abgewichen, ohne diese Neuorientierung durch stichhaltige spätere Erkenntnisse zu untermauern. Hierbei verkennt die Klägerin, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, die Satzungsregelungen zu begründen oder die für die Normierung maßgeblichen Erwägungen zu offenbaren (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., Rnr. 118). Dass der Börsenrat bei der Festlegung der Mindestquote von 2 % für neu um Zuteilung nachsuchende Skontroführer von einer erkennbar nicht tragfähigen tatsächlichen Grundlage ausgegangen ist, ist nicht ersichtlich. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang - von der Klägerin nicht bestritten - vorgetragen, die neun weiteren Skontroführer, denen ab dem 26. März 2007 Skontren im Umfang von 2 % des Jahresgesamtorderbuchumsatzes zugeteilt worden seien, hätten mit dieser Quote ohne erkennbare wirtschaftliche Schwierigkeiten arbeiten können, was die Auskömmlichkeit dieses Anteils und die Richtigkeit der Prognose der Beklagten belege. Die Klägerin hat dem lediglich ihre gegenteilige Einschätzung entgegengehalten, ohne allerdings Tatsachen aus ihrer eigenen Skontroführertätigkeit darzulegen, die die Mindestquote in § 39g Abs. 1 BörsO 2007 als unzureichend erscheinen lassen könnten.
Für die Annahme, dass der Börsenrat bei dem Erlass der Vorschrift in § 39g Abs. 1 BörsO 2007 bei neu um Zuteilung nachsuchenden Skontroführern - im Interesse einer möglichst weitgehenden Wahrung des Skontrenbestands der anderen Skontroführer oder aus anderen Gründen - bewusst eine Mehrzuteilung unterlassen hätte und folglich aus sachwidrigen oder sogar willkürlichen Überlegungen verfahren wäre, fehlen zureichende Anhaltspunkte.
c) Die von der Klägerin angefochtenen Bescheide der Beklagten vom 23. März 2007 erweisen sich aber deshalb als rechtswidrig, weil die Beklagte ihre Entscheidung über die Zuteilung der Aktien-Skontren an die Skontroführer, denen seit dem 20. Mai 2005 Skontren zugeteilt worden waren und an die Skontroführer, die sich, wie die Klägerin, seit der erstmaligen Skontrenverteilung erfolglos um Berücksichtigung bemüht hatten, entsprechend der Übergangsregelung in § 39l BörsO 2007 in Anwendung der durch § 39l Abs. 2 BörsO 2007 modifizierten Zuteilungsregelung in § 39g BörsO 2007 getroffen hat. Diese Vorschriften boten für die unter spezifischen Bedingungen vorzunehmende Skontrenverteilung zum 26. März 2007 keine taugliche Grundlage.
§ 39g BörsO 2007 unterscheidet zwischen Skontroführern, denen bei Entscheidung über die Zuteilung für die neue Periode noch keine Skontren zugeteilt waren und die Skontren-gruppen mit einer Gesamtgröße von 2 % des Jahresgesamtorderbuchumsatzes gemäß § 39e Abs. 3 erhalten (§ 39g Abs. 1 BörsO 2007), und Skontroführern, denen zum Zeitpunkt der Verteilungsentscheidung bereits Aktien-Skontren zugeteilt waren und an die weitere Skontrengruppen nach Leistung verteilt werden (§ 39g Abs. 2 BörsO 2007).
Diese Regelungen sind auf die Differenzierung zwischen erstmals (hier zum 26. März 2007) um die Zuteilung von Aktien-Skontren nachsuchenden Neubewerbern und solchen Skontroführern zugeschnitten, die einen aus früheren Zuteilungsperioden stammenden Bestand an Skontren aufweisen. In dieser Konstellation bestehen gegen die Anwendung der §§ 39c bis h und § 39l BörsO 2007 keine rechtlichen Bedenken, denn es ist sachlich gerechtfertigt, Skontroführer, die ihre Leistungsfähigkeit schon unter Beweis gestellt haben, hinsichtlich des Umfangs der Betrauung mit Aktien-Skontren gegenüber Neuantragstellern zu privilegieren. Eine solche - unproblematische - Ausgangssituation lag bei der Entscheidung der Beklagten über die Neuzuteilung zum 26. März 2007 aber nicht vor. Die Beklagte sah sich vielmehr mit der Aufgabe konfrontiert, erstmals eine den börsen- und verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechende Entscheidung über die Zuteilung von Aktien-Skontren zu treffen.
Dieses Erfordernis bestand deshalb, weil die von der Geschäftsführung der Beklagten bis dahin getroffenen Zuteilungsentscheidungen entweder durch das - nachfolgend in Rechtskraft erwachsene - Urteil des Verwaltungsgerichts vom 7. Dezember 2006 - 1 E 1106/06 - aufgehoben oder - in dem ebenfalls rechtskräftig gewordenen Beschluss vom 5. März 2007 - 1 G 5756/07 - als rechtswidrig beanstandet worden waren.
Mit dem vorgenannten Urteil hatte das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main unter Abweisung der von der Klägerin erhobenen Verpflichtungsklage auf Neubescheidung die Zuteilungsbescheide der Beklagten vom 20. Mai 2005 wegen fehlender Rechtsgrundlage aufgehoben, nachdem der Senat auf den Normenkontrollantrag der Klägerin die Vorschriften gemäß §§ 39c ff. der Börsenordnung in der Fassung der Börsenratsbeschlüsse vom 20. Januar und 19. März 2005 und in der Neufassung durch Beschluss des Börsenrats vom 12. September 2006 - Basis der Zuteilungsbescheide vom 20. Mai 2005 - mit Urteil vom 27. September 2006 - 6 N 1388/05 (mit Ausnahme der Notkompetenzregelung in 39q Abs. 2) mit der Begründung für unwirksam erklärt hatte, die Festlegung der für die Zuteilung maßgeblichen Kriterien für die Messung der fachlichen Leistungsfähigkeit der Skontroführer sei nicht durch den Börsenrat in der Börsenordnung vorgenommen, sondern in vollem Umfang der Geschäftsführung überlassen worden. Dieser Mangel könne - so das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main im Urteil vom 7. Dezember 2006 - auch nicht dadurch kompensiert werden, dass die Geschäftsführung der Beklagten über die Skontrenverteilung nach freiem Ermessen gemäß § 39q Abs. 2 BörsO (in der Fassung vom 12. September 2006) im Wege der Notkompetenz neu entscheide. Die Berufung der Beklagten gegen den stattgebenden Teil des erstinstanzlichen Urteils vom 7. Dezember 2006 hat der Senat mit in Rechtskraft erwachsenem Urteil vom 16. April 2008 - 6 UE 1472/07 - zurückgewiesen und hat - nachdem die Klägerin nach Ende der Zuteilungsperiode auf die Fortsetzungsfeststellungsklage übergegangen war - festgestellt, dass die den (damaligen) Mitkonkurrenten der Klägerin erteilten Zuteilungsbescheide der Beklagten vom 20. Mai 2005 rechtswidrig waren. Diese Rechtswidrigkeitsfeststellung führt wie die Kassation der Bescheide dazu, dass ihnen von Anfang an keine Rechtswirkung zukam (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. November 1997 - BVerwG 5 C 1.96 -, BVerwGE 105, 370 [373).]
Mit Beschluss vom 5. März 2007 - 1 G 5756/06 - hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der Antragstellerin gegen die Bescheiden der Beklagten vom 1. Februar 2007 - beginnend mit dem 26. März 2007 - wiederhergestellt, mit denen den bereits zuvor bedachten Skontroführern - anders als der wiederum nicht berücksichtigten Klägerin - auf der Grundlage der Übergangsregelung in § 36m Abs. 2 und 3 der Börsenordnung vom 24. Januar 2007 die zuvor von ihnen betreuten Aktien-Skontren erneut zugeteilt worden waren. Das Verwaltungsgericht führte zur Begründung aus, der mit der Zuteilungsentscheidung der Beklagten vom 20. Mai 2005 verbundene vollständige Ausschluss u.a. der Klägerin von der Skontroführertätigkeit werde durch die angefochtenen Bescheide vom 1. Februar 2007 fortgeschrieben. Dieser Ausschluss sei rechtswidrig und zwar nicht nur aus den von dem Senat im Normenkontrollurteil vom 27. September 2006 festgestellten formellen Mängeln, sondern auch deshalb, weil ein zugelassener Skontroführer, dem die Betrauung mit Aktien-Skontren vorenthalten werde, hierdurch in seiner grundrechtlich verbürgten Berufsfreiheit verletzt werde. Im Einzelnen wird in der Begründung des Beschlusses vom 5. März 2007 Folgendes ausgeführt:
„Der vollständige Ausschluss eines zugelassenen Skontroführers von der Skontroführung durch Nichtzuteilung von Skontren (bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Präsenzhandels) ist der Sache nach ein Berufsverbot, das einen Eingriff in den Schutzbereich des Grundrechts der Berufswahl darstellt ( Art. 12 Abs. 1 GG) …
Die Kammer hat bereits in ihrem Beschluss vom 01.06.2006 ( 1 G 919/06) festgestellt, dass das ganze Verteilungssystem einschließlich der Ausschlussregelung der Reduzierung der Zahl der Skontroführer dienen soll, um die Abläufe an der Börse zu vereinfachen und eine optimale Bildung und Verteilung von Skontrengruppen zu ermöglichen. Eine derartige Bestenauslese kommt als subjektives Berufszulassungskriterium nur insoweit in Betracht, als es um den Zugang zu einem knappen, nicht weiter vermehrbaren Gut geht, wie etwa um den Zugang zu der beschränkten Zahl von Studienplätzen an einer Hochschule. Die hier streitgegenständliche Ausschlussregelung dient aber nicht der Lösung eines unvermeidbaren Kapazitätsproblems, sondern nur der Optimierung der Abläufe an der Präsenzbörse und damit der Optimierung der Wettbewerbsfähigkeit des Frankfurter Finanzplatzes überhaupt. Da diese Zielsetzung die Einschränkung der Berufswahl nach der Stufentheorie des Bundesverfassungsgerichts nicht zu rechtfertigen vermag, stellt sie eine Verletzung des Grundrechts der Berufsfreiheit ( Art. 12 Abs. 1 GG) dar. Diese verfassungswidrige Verteilungsregel der alten Börsenordnung wird in § 39m Abs. 2 BörsO n.F. fortgeschrieben, weshalb die Regelung rechtswidrig und unwirksam ist.“
Die Beschwerde der Beklagten und verschiedener begünstigter Skontroführer gegen diesen Beschluss hat der Senat zurückgewiesen (Beschluss vom 21. März 2007 - 6 TG 540/07 -).
Nach alledem lagen zum Zeitpunkt der Entscheidung der Geschäftsführung der Beklagten über die (Neu-)Verteilung der Aktien-Skontren zum 26. März 2007 rechtmäßig auf der Grundlage eines grundlegenden verfassungsrechtlichen Erfordernissen genügenden Verteilsystem ergangene frühere Zuteilungsentscheidungen, an die für die kommende Zuteilungsperiode in rechtmäßiger Weise hätte angeknüpft werden können, nicht vor.
Die Beklagte hat diesem Umstand selbst dadurch Rechnung getragen, dass sie unter dem Eindruck der sowohl von dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main als auch von dem Senat in den vorgenannten Entscheidungen betonten Notwendigkeit, über die satzungsrechtlich bestimmte Notfallkompetenz hinaus eine taugliche satzungsrechtliche Grundlage für die Skontrenverteilung zu schaffen, durch die am 20. März 2007 beschlossene erneute Änderung der Börsenordnung - erstmals - vorsah, dass jedem zugelassenen Skontroführer Skontrengruppen mit einer Mindestgesamtgröße von 2 % des Jahresgesamtorderbuchumsatzes zugeteilt wurden. Zugleich wurde erst durch diesen Änderungsbeschluss das zuvor in der Rechtsprechung verworfene Zuteilungskriterium des Orderbuchvolumens aufgegeben und durch ein differenziertes System der Leistungsbewertung ersetzt. Überdies hat die Beklagte, um den in der Rechtsprechung gegen die Fortschreibung der rechtswidrigen Zuteilungspraxis durch die ab 1. Mai 2007 vorgesehenen Zuteilungsvorschriften in §§ 39g bis I und durch die Übergangsregelung in § 39m - jeweils BörsO in der Fassung vom 24. Januar 2007 - Rechnung zu tragen und den u.a. seitens der Klägerin gegen die Zuteilung vom 1. Februar 2007 eingelegten Rechtsbehelfen abzuhelfen, die Zuteilungsbescheide vom 1. Februar 2007 widerrufen. Bei dieser Entscheidung handelte es sich ungeachtet der von der Beklagten gewählten Form des Widerrufs nach § 49 HessVwVfG der Sache nach um die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte (so bereits Beschluss des Senats vom 27. November 2007 - 6 TG 1993/07 -).
Unter diesen Umständen hätte die auf das Verhältnis von „Altbewerbern“ zu erstmals die Zuteilung von Aktien-Skontren beantragenden zugelassenen Skontroführern zugeschnittene Verteilung nach § 39g BörsO 2007 nicht - wie durch die Übergangsregelung in § 39l Abs. 1 BörsO 2007 bestimmt - auf die sich der Beklagten zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung am 23. März 2007 stellende Übergangssituation übertragen werden dürfen. Hierdurch wurde, wie die Klägerin zu Recht rügt, die rechtswidrige Handhabung der Zuteilung im Zeitraum vom 20. Mai 2005 bis 23. März 2007 - lediglich gemildert durch die Mindestquote nach § 39g Abs. 1 BörsO 2007 - (erneut) perpetuiert. Vielmehr hätte es für die unter den dargestellten besonderen Ausgangsbedingungen zu treffende Zuteilungsentscheidung einer Übergangsregelung für die seit dem 20. Mai 2005 von der Zuteilung ausgeschlossenen Skontroführer bedurft, bei der die Tatsache der erfolgten Zuteilung an die anderen Skontroführer ebenso außer Betracht zu lassen war wie die von diesen Skontroführern in dieser Zeit erbrachten Leistungen, bezüglich deren § 39l Abs. 2 BörsO 2007 lediglich eine Anpassung an die neuen Leistungskriterien vornimmt. In welcher Weise und ggf. für welchen Zeitraum eine solche Übergangsregelung in rechtmäßiger Weise hätte normiert werden können (z.B. Aufteilung nach Kopfteilen, Zuteilung fiktiver Anteile, sonstige Kompensation), bedarf im Rahmen des vorliegenden Fortsetzungsfeststellungsverfahrens keiner weiteren Erörterung.
Das Vorbringen der Beklagten im Berufungsverfahren gibt zu einer anderen rechtlichen Beurteilung keinen Anlass.
Zu Unrecht beruft sie sich zunächst darauf, bei der durch den Börsenrat bei der Neufassung der Börsenordnung Anfang 2007 zu treffenden grundsätzlichen Entscheidung über die Einbeziehung der seit dem Jahre 2005 von der Skontroführertätigkeit ausgeschlossenen „Altbewerber“ habe ohne Rücksicht auf die Rechtmäßigkeit der seit dem 20. Mai 2005 ergangenen Zuteilungsbescheide auf das Faktum der seither erfolgten Zuteilung an die Beigeladenen bzw. deren Rechtsvorgänger mit der Folge abgestellt werden dürfen, dass diese über § 39l Abs. 1 BörsO 2007 als Skontroführer hätten behandelt werden können, denen im Sinne von § 39g Abs. 2 BörsO 2007 „bereits Aktien-Skontren zugeteilt sind“. Diese Sichtweise ist mit den Erfordernissen der aus dem Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG folgenden Verteilungsgerechtigkeit nicht zu vereinbaren.
In Fallgestaltungen der vorliegenden Art, in denen der Normgeber angesichts einer als rechtswidrig erkannten Vergabe- oder Zuteilungspraxis auf eine rechtmäßige Handhabung übergehen möchte, darf er bei der Entscheidung über noch regelungsbedürftige Altfälle nicht unberücksichtigt lassen, ob und ggf. in welchem Umfang durch das rechtswidrige Vorgehen in der Vergangenheit Betroffenen ungerechtfertigte Vorteile bzw. Nachteile entstanden sind, die bei übergangsloser Anwendung der zukünftig angewendeten (rechtmäßigen) Kriterien zu einer Fortschreibung der früheren Ungleichgewichte führen würden. Hier besteht für den Normgeber die Verpflichtung, ungerechtfertigte tatsächliche oder rechtliche Ungleichheiten, die er selber in der Vergangenheit geschaffen hat, wieder auszugleichen, sofern hierfür die Möglichkeit besteht (vgl. Robbers, Der Gleichheitssatz, DÖV 1988, 749 [757]; Götz, Der allgemeine Gleichheitssatz und die Rechtsanwendung im Verwaltungsrecht, NJW 1979, 1478 [1479]; Starck in von Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, 5. Aufl., Rdnr. 276 zu Art. 3 Abs. 1 GG). Diesen besonderen Lagen muss der Normgeber durch geeignete Übergangsregelungen Rechnung tragen (vgl. BVerfG, Urteil vom 8. April 1986 - 1 BvR 1186/84 -, BVerfGE 71, 364 [397]).
Auf Grund dessen durfte der Börsenrat bei der Neufassung der Zuteilungsregelungen der Börsenordnung auch nicht etwa zu Gunsten der im Zeitraum 20. Mai 2005 bis 23. März 2007 mit Aktien-Skontren bedachten Skontroführer - zumindest - auf die von diesen im Rahmen ihrer Skontroführertätigkeit tatsächlich erbrachten Leistungen abstellen. Der Umfang und die Qualität dieser Leistungen hätten allenfalls dann Berücksichtigung finden können, wenn sämtliche zugelassenen Skontroführer in der oben genannte Zuteilungsperiode nach Zuteilung von Skontrengruppen an dem Handel teilgenommen hätten, die Rechtmäßigkeit der für diese Zuteilungen maßgeblichen Performancekriterien außer Streit stünde und die Zuteilungsentscheidungen der Beklagten für diese Periode aus anderen als den vorgenannten Gründen rechtswidrig gewesen wären. Da aber die Klägerin und andere zugelassene Skontroführer auf Grund der von ihnen und in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts beanstandeten Auswahl- und Leistungskriterien der Börsenordnung - vollständig - vom Parketthandel ausgeschlossen waren und folglich überhaupt keine Möglichkeit besaßen, ihre Performance beim Handel unter Beweis zu stellen, scheidet die Leistungserbringung durch die insoweit zu Unrecht begünstigten Skontroführer als zulässiges Differenzierungskriterium aus.
Bei der insoweit vergleichbaren Situation der ärztlichen Honorarvergütung geht das Bundessozialgericht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass im Rahmen der zukunftsbezogenen Korrektur rechtswidriger Honorarzuordnungen, die an tatsächlich erzielte Umsätze in der Vergangenheit anknüpft, grundsätzlich nur solche Umsätze zugrunde gelegt werden dürfen, die das Resultat einer materiell rechtmäßigen Honorarverteilung sind, weil andernfalls rechtswidrige Verhältnisse perpetuiert würden. Zwar sei es - so das Bundessozialgericht - vom Gestaltungsspielraum der Kassenärztlichen Vereinigung gedeckt, dass diese unter mehreren denkbaren Vorgehensweisen für eine im Zusammenhang mit der erstmaligen Festlegung der Honorartöpfe tatsächlich vorgenommene Korrektur der Honorarzuordnung, die sämtlich mit gewissen Vorteilen und Schwierigkeiten verbunden waren, eine bestimmte Lösung gewählt habe. Hieraus könne aber nicht hergeleitet werden, dass materiell als rechtswidrig erkannte Honorarverteilungen unverändert die Grundlage für künftige Verteilungsregelungen bilden dürften (vgl. BSG, Urteil vom 29. August 2007 - B 6 KA 2/07 R -, Jurisdokument, Rdnr. 26, mit weiteren Nachweisen). Sozialrechtliche Besonderheiten, die einer Übertragung dieser Grundsätze auf die hier in Frage stehende Zuteilung von Aktien-Skontren nach Börsenrecht entgegengehalten werden könnten, sind nicht erkennbar. Vielmehr beruhen diese Grundsätze auf dem bereits oben dargestellten allgemeinen Gedanken der Verteilungsgerechtigkeit, der auch für die hier zu beurteilende Zuteilungsentscheidung Gültigkeit hat.
Dass zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über die hier maßgebliche Fassung der Börsenordnung vom 26. März 2007 die Rechtswidrigkeit der Zuteilungsbescheide vom 20. Mai 2005 noch nicht abschließend geklärt war - rechtskräftig wurde die Rechtswidrigkeit der Bescheide erst mit dem Urteil des Senats vom 16. April 2008 - 6 UE 1472/07 - festgestellt -, ist ohne rechtliche Bedeutung. Auf die subjektiven Vorstellungen der Beklagten oder ein Verschulden an der Herstellung eines rechtswidrigen Zustandes kommt es nicht an, sondern ausschließlich darauf, ob die auf der Basis der Börsenordnung vom 26. März 2007 ergangenen Zuteilungsbescheide (objektiv) rechtswidrig waren.
Eine den oben genannten Anforderungen genügende Übergangsregelung in der Börsenordnung hätte, anders als das Verwaltungsgericht meint, keine unzulässige Privilegierung der Klägerin und der anderen bis zur Normierung des zweiprozentigen Mindestanteils von der Zuteilung ausgeschlossenen Skontroführer und auf der Gegenseite keine ungerechtfertigte Benachteiligung oder gar Sanktionierung der zuvor mit Skontren bedachten Skontroführer für die Ausnutzung rechtswidrig erlangter Rechtspositionen beinhaltet. Eine solche Übergangsregelung war im Gegenteil notwendig, um zwischen den seit dem Jahr 2005 um die Zuteilung konkurrierenden Skontroführern erstmals gleiche Wettbewerbsbedingungen herzustellen.
Der Frage, ob die Beklagte den vorstehend dargestellten rechtlichen Erfordernissen auf der Basis der Börsenordnung vom 26. März 2007, d.h. ohne zureichende Übergangsregelung, durch eine entsprechende - verfassungskonforme - Auslegung des § 39g Abs. 2 BörsO 2007 hätte genügen können, etwa indem die Klägerin und die anderen seit dem 20. Mai 2005 nicht berücksichtigten Skontroführer unter Zuordnung eines fiktiven Bestands an Aktien-Skontren ebenfalls als Skontroführer behandelt worden wären, denen im Sinne der vorgenannten Regelung „bereits Aktien-Skontren zugeteilt sind“ oder indem diesen Skontroführern ggf. unter Verkürzung der Zuteilungsperiode eine „Probezeit" zur Nachholung der Leistungsmessung zwecks nachträglicher Anpassung ihrer Einstufung mit der Möglichkeit einer Mehrzuteilung gemäß § 39g Abs. 2 BörsO 2007 eingeräumt worden wäre (so der Vorschlag der Klägerin im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 6. Mai 2009), muss nicht weiter nachgegangen werden, denn die Beklagte hat eine solche Auslegung des § 39g Abs. 2 BörsO 2007 weder vorgenommen noch in Erwägung gezogen.
d) Danach ist festzustellen, dass die angefochtenen Zuteilungsbescheide der Beklagten vom 23. März 2007 an die Klägerin und an die Beigeladenen zu 1., 2., 4. 5., 7. und 8. und die Nachfolgebescheide vom 19. September 2008 an die H... Vermögensverwaltungs AG (jetzt: H... AG (neu), Beigeladene zu 9.) sowie vom 29.Oktober 2008 und vom 4. März 2009 an die Beigeladenen zu 3. und 6., jeweils in Gestalt der auf die Widersprüche der Klägerin gegen diese Bescheide ergangenen Widerspruchsbescheide der Beklagten, insgesamt rechtswidrig waren. Für die von der Klägerin begehrte weitergehende Feststellung, dass der an sie ergangene Zuteilungsbescheid vom 23. März 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Juni 2008 insoweit rechtswidrig war, als ihr - der Klägerin - die Zuteilung von Aktien-Skontren in einem mehr als rund 2 % des Gesamtorderbuchumsatzes entsprechenden Umfang verweigert wurde und die an ihre Konkurrenten ergangenen Bescheide gleichen Datums dementsprechend insoweit rechtswidrig waren, als diesen Aktien-Skontren in einem 2 % des Gesamtorderbuchumsatzes übersteigenden Umfang zugeteilt wurden, ist kein Raum. Da die Börsenordnung vom 26. März 2007 keine den besonderen Anforderungen an die Skontrenzuteilung nach erstmaliger Berücksichtigung der zuvor ausgeschlossenen Skontroführer genügende Übergangsregelung enthielt und die nähere Ausgestaltung einer solchen Übergangsregelung allein dem Börsenrat oblegen hätte, kann der mit Bescheiden vom 23. März 2007 vorgenommenen Zuteilung kein von der Rechtswidrigkeitsfeststellung ausgenommener rechtmäßiger Kern in Gestalt der Mindestquote in § 39g Abs. 1 BörsO 2007 entnommen werden. Vielmehr kann die Rechtswidrigkeit der Zuteilungsbescheide vom 23. März 2007 nur in Gänze festgestellt werden.
2. Nicht durchzudringen vermag die Klägerin demgegenüber mit ihrem Rechtsschutzbegehren, auch die Rechtswidrigkeit der Zuteilungsbescheide vom 23. März 2007 an die I... AG, die H... AG (alt) und an die J... Wertpapierhandels GmbH festzustellen. Für diesen Antrag kann die Klägerin ein (fortbestehendes) Rechtsschutzinteresse nicht geltend machen. Diese Bescheide wurden in ihren für die Klägerin nachteiligen Rechtswirkungen vollständig von den Nachfolgebescheiden der Beklagten vom 19. September 2008 an die H... Vermögensverwaltungs AG (jetzt: H... AG (neu), Beigeladene zu 9.) als Rechtsnachfolgerin der H... AG (alt), vom 29.Oktober 2008 an die Beigeladene zu 3. als Rechtsnachfolgerin der I... GmbH und vom 4. März 2009 an die Beigeladene zu 6. als Rechtsnachfolgerin der J... Wertpapierhandels GmbH abgelöst, die die Klägerin in zulässiger Weise zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gemacht hat.
3. Keinen Erfolg hat die Klägerin schließlich mit ihrem Begehren festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, den Antrag der Klägerin vom 15. März 2007 auf Zuteilung von Aktien-Skontren des amtlichen und geregelten Marktes für die Zeit vom 26. März 2007 bis 25. September 2009 unter Abänderung des an die Klägerin gerichteten Zuteilungsbescheides vom 23. März 2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Wie umfassend dargelegt, enthielt die Börsenordnung vom 26. März 2007 für die hier in Frage stehende Zuteilungsperiode keine tragfähige Übergangsregelung für die Zuteilung der Aktien-Skontren an die Skontroführer, die sich seit dem Jahre 2005 vergeblich um Zuteilung von Skontren bemüht hatten. Zwar kann unter bestimmten Voraussetzungen ein Leistungsanspruch trotz rechtswidrig fehlender Rechtsgrundlage in der Satzung direkt erstritten werden. Dies setzt allerdings voraus, dass das Ermessen des Satzungsgebers, etwa im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz oder andere verfassungsmäßig verbürgte Rechte des Antragstellers, dahingehend gebunden ist, dass eine die Leistung an den Antragsteller ermöglichende Regelung zu erlassen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. September 1989 - BVerwG 7 C 4.89 -, NVwZ 1990, 162). Diese Voraussetzungen sind hier angesichts des weiten Gestaltungsermessens, das dem Börsenrat bei der Ausgestaltung einer Übergangsregelung zuzubilligen war, nicht erfüllt (vgl. bereits Beschluss des Senats vom 7. Mai 2007 - 6 TG 653/07 -).
D.
Die Kosten des gesamten Verfahrens sind zwischen der Klägerin und der Beklagten gemäß § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu teilen. Es erscheint sachgerecht, der Beklagten 2/3 der Kosten aufzuerlegen, weil sie in dem im Vordergrund stehenden Streitgegenstand (Feststellung der Rechtswidrigkeit der Bescheide vom 23. März 2007) unterliegt. Gründe, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aus Billigkeitsgründen der Klägerin oder der Beklagten aufzuerlegen, sind nicht gegeben (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Kosten, die der Klägerin durch die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Vorverfahren entstanden sind, sind für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO), denn die Klägerin durfte bei verständiger Würdigung davon ausgehen, dass sie für das Verfahren rechtskundige Hilfe in Anspruch nehmen musste. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten folgt aus § 708 Nr. 10 und § 711 Satz 1 ZPO in Verbindung mit § 167 VwGO.
E.
Die Revision ist gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, denn die Entscheidung wirft hinsichtlich der Feststellungen zur Behandlung regelungsbedürftiger Altfälle bei einer als rechtswidrig erkannten Zuteilungs- und Vergabepraxis Rechtsfragen grundsätzlicher Art auf, die höchstrichterlich noch nicht oder noch nicht zureichend geklärt sind.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung erster Instanz für beide Rechtszüge auf je 1.400.000 Euro festgesetzt.
Der Senat bemisst den Streitwert - hinsichtlich der Streitwertfestsetzung erster Instanz unter Rückgriff auf die Befugnis zur Abänderung des Streitwerts nach § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG - für beide Rechtszüge auf je 1.400.000 Euro. Dieser Betrag entspricht der von der Klägerin mit der Amtshaftungsklage geltend gemachten Summe und ist damit auch für das vorliegende Verfahren eine sachgerechte Bemessungsgrundlage für das klägerische Interesse am Ausgang des Rechtsstreits im Sinne von § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 20 und 21 HessVwVfG
§§ 39g bis l BörsO
§§ 20 und 21 HessVwVfG scheidet aus, denn diese Vorschriften
§ 39k BörsO
§ 39m BörsO
§ 39g BörsO
§ 39f BörsO
§ 20 HessVwVfG
§ 9 BörsG
§ 72 VwGO
§ 39l BörsO
§ 42 VwGO
§ 39g BörsG
§ 91 VwGO
§ 7 AuslG
§ 113 VwGO
§ 838 BGB
§ 3 BörsO
§ 82 BörsO
§ 9 VwVfG
§ 20 VwVfG
§ 16 BörsG
§ 21 HessVwVfG
§ 21 VwVfG
§ 13 BörsG
§ 47 VwGO
§ 49 HessVwVfG
§ 167 VwGO
§ 39q Abs. 2 BörsO
§ 39g Abs. 2 BörsO
§ 39g Abs. 1 BörsO
§ 39g Abs. 1 und 2 BörsO
§ 39g Abs. 1 und Abs. 2 BörsO
§ 20 Abs. 1 Nr. 3 HessVwVfG
§ 39a ff. BörsO
§ 9 Abs. 1 BörsG
§ 39c Abs. 3 BörsO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 39g Abs. 2 Nr. 1 und 2 BörsO
§ 2 Abs. 1 BörsG
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 265 Abs. 2 ZPO
§ 103 Abs. 2 BörsO
§ 2 Abs. 1 Satz 1 BörsG
§ 80 Abs. 2 BörsO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 20 Abs. 1 HessVwVfG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 BörsG
§ 12 Abs. 1 Satz 1 BörsG
§ 39l Abs. 2 BörsO
§ 39m Abs. 2 BörsO
§ 39l Abs. 1 BörsO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 711 Satz 1 ZPO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 63 Abs. 3 Satz 1 GKG
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 GKG
§ 64 Abs. 4 des Börsengesetzes
§ 20 Abs. 1 HessVwVfG§ 9 Abs. 1 Satz 2 des Börsengesetzes
§ 39g Abs. 2 der Börsenordnung
§ 80 Abs. 2 der Börsenordnung
§ 39c ff. der Börsenordnung
§ 36m Abs. 2 und 3 der Börsenordnung
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 116, 135
NVwZ-RR 2000, 172
NJW 1967, 1819
NJW 1986, 2309
NJW 1971, 1699
NVwZ 1998, 878
NVwZ 1999, 1142
BVerwGE 105, 370
DÖV 1988, 749
NJW 1979, 1478
BVerfGE 71, 364
NVwZ 1990, 162
1 K 1791/08
6 N 1388/05
1 E 1101/06
6 UE 1472/07
1 G 5756/06
6 TG 540/07
1 BvR 1160/03
2 C 14.98
IV C 163.65
I C 57.76
04 O 226/08
III ZR 109/84
III ZR 111/68
III ZR 111/97
1 BvR 699/06
12 U 81/08
9 CN 1.01
B 6 KA 84/03 R
1 E 1106/06
1 G 5756/07
5 C 1.96
1 G 919/06
6 TG 1993/07
1 BvR 1186/84
B 6 KA 2/07 R
7 C 4.89
6 TG 653/07