Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2010-07-30, Aktenzeichen 14 U 194/09
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:0730.14U194.09.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 9. Oktober 2009 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 2 O 71/09 – abgeändert:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 6.919,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 1. Juli 2005 zu zahlen.
Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags zuzüglich 10 % leistet.

Tatbestand:
Die Kläger verlangt vom Beklagten Rückzahlung behaupteter Scheingewinne. Das Landgericht hat der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Der Insolvenzanfechtung unterlägen allerdings nur die Beträge, die über die Einlage und das eingezahlte Agio des Beklagten hinausgingen. Dies seien 4.227,37 EUR. Die Gewinn- und Verlustrechnung Anlage K 11 sei fiktiv und belege nicht, dass die Einlage des Klägers aufgezehrt worden sei. Auf dieses Urteil wird gem. § 540 Abs. 1 ZPO wegen der tatsächlichen Feststellungen verwiesen.
Gegen das ihm am 30. Oktober 2009 zugestellte Urteil hat der Kläger am 27. November 2009 Berufung eingelegt und nach Verlängerung bis zum 28. Januar 2010 mit am 26. Januar 2010 eingegangenem Schriftsatz begründet. Der Beklagte hat innerhalb der Frist zur Erwiderung auf die Berufung bis zum 30. März 2010 am 30. März 2010 Anschlussberufung eingelegt.
Die Kläger vertritt in der Berufung im Wesentlichen die Ansicht, dass bei der Berechnung des Rückgewähranspruchs die (teilweise) Aufzehrung der Einlage zu berücksichtigen sei. Er habe „vertragsgemäß“ abrechnen dürfen.
Er beantragt nach Rücknahme der Berufung wegen eines Betrages von 453,21 EUR nebst Zinsen, das am 9. Oktober 2009 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 2 O 71/09 – abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn
weitere 6.919,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 1. Juli 2005 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
und im Wege der Anschlussberufung
das am 9. Oktober 2009 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 2 O 71/09 – abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Beklagte meint, der Kläger sei nicht zur Anfechtung berechtigt: Im Rechtsstreit gehe es nicht um Mittel der Insolvenzschuldnerin. Bei Berechnung eines etwaigen Anspruchs des Klägers müsse außerdem seine Einlage und das von ihm gezahlte Agio eine Berücksichtigung finden. Den an ihn ausgekehrten Mitteln stünden ferner Gewinne der Insolvenzschuldnerin gegenüber. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass er entreichert sei.
Im Übrigen wird wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die Schriftsätze nebst Anlagen der Parteien verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet. Die angegriffene Entscheidung beruht auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO. Der Beklagte ist nach § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO verpflichtet, der Insolvenzmasse insgesamt 11.146,87 EUR zurückzugewähren.
1. Die an den Beklagten von der Insolvenzschuldnerin ausgekehrten Mittel sind eine unentgeltliche Leistung i.S.v. § 134 InsO. Eine unentgeltliche Leistung liegt vor, wenn ein Vermögenswert des Insolvenzschuldners zu Gunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass dem Insolvenzschuldner ein entsprechender Gegenwert zufließen soll (BGH, Urteil vom 18. 3. 2010 – IX ZR 57/09, Tz. 9).
a) Bei den an den Beklagten ausgekehrten Mitteln handelte es sich um einen Vermögenswert der Insolvenzschuldnerin. Dabei kann ohne Änderung im Ergebnis mit dem Beklagten unterstellt werden, dass es sich bei den Mitteln ursprünglich ausschließlich um Gelder anderer Anleger und nicht um Vermögen der Insolvenzschuldnerin handelte und ferner, dass zwischen der Insolvenzschuldnerin und den Anlegern jeweils ein Treuhandverhältnis zustande kam (so OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 11. 2. 2010 – 16 U 176/09, ZIP 2010, 437). Als die Insolvenzschuldnerin als Treunehmerin die Mittel der Anleger zweckwidrig (weisungswidrig) verwandte, sind die Mittel jedenfalls wirtschaftlich und nach außen erkennbar aus dem Vermögen des jeweiligen Treugebers ausgeschieden (vgl. allgemein BGH, Urteil vom 7. 4. 1959 – VIII ZR 219/57, NJW 1959, 1223 [1225]; RG 19. 2. 1937 – V 205/36, RGZ 153, 366 [370]; OLG Bamberg, Urteil vom 3. 4. 2009 – 6 U 41/08; Holzer , ZIP 2009, 2324 [2328]; Sachverständigengutachten ... , S. 26, 27/28). Verfügt ein späterer Insolvenzschuldner abredewidrig über Treugut, fällt das dadurch Erlangte wirtschaftlich in das Vermögen des Treuhänders ( Holzer , ZIP 2009, 2324 [2328]). Dementsprechend hat der BGH bereits in mehreren, dieses Insolvenzverfahren betreffenden Rechtsstreiten auch entschieden, dass „Gewinne“, die die Insolvenzschuldnerin ihren Anlegern auskehrte, im Sinne von § 134 Abs. 1 InsO als objektiv unentgeltliche Leistung aus dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin weggegeben worden und zurückzugewähren sind (BGH, Urteil vom 22. 4. 2010 – IX ZR 163/09, Tz. 6; BGH, Urteil vom 22.04.2010 – IX ZR 160/09, Tz. 14; BGH, Urteil vom 25. 6. 2009 - IX ZR 157/08, Tz. 6; BGH, Urteil vom 11. 12. 2008 – IX ZR 195/07, Tz. 6). Dem steht die Entscheidung OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 11. 2. 2010 – 16 U 176/09, ZIP 2010, 437, nicht entgegen. In dem dortigen Rechtsstreit ging es um die Frage, welche rechtliche Qualität bei der Insolvenzschuldnerin verbliebene Mittel haben. Es war zu klären, ob der dortigen Beklagten gegenüber dem dortigen und hiesigen Kläger ein Aussonderungsrecht an dem von ihm verwalteten Mitteln zusteht. Das OLG Frankfurt am Main bejahte dies. Zwischen der Insolvenzschuldnerin und den jeweiligen Anlegern sei ein – hier unterstelltes – Treuhandverhältnis zustande gekommen. Wie hier unterschied das OLG Frankfurt am Main zwischen vertragswidrig verwendetem und verbliebenem Treugut (Seite 13 des Urteils). Das OLG Frankfurt am Main äußerte sich dabei nur zu bei der Insolvenzschuldnerin verbliebenem Treugut. Diese Frage ist hier indes nicht zu klären: Es geht allein um von der Insolvenzschuldnerin für eigene Zwecke unterschlagene Mittel. Die Entscheidung gibt vor diesem Hintergrund weder Anlass, dieses Verfahren bis zur Entscheidung der Revision (BGH IX ZR 49/10) auszusetzen, noch wegen einer Abweichung auch hier die Revision zuzulassen.
b) Der Insolvenzschuldnerin floss durch Auskehrung der Mittel kein entsprechender Gegenwert zu.
Die Insolvenzschuldnerin erhielt für ihre Leistung nichts, was objektiv ein Ausgleich für die Leistung war oder jedenfalls subjektiv nach dem Willen der Beteiligten sein sollte. Die Einlage des Klägers bzw. das Agio sind kein Gegenwert; mit diesen Mitteln findet auch keine Saldierung statt (BGH, Urteil vom 22. 4. 2010 – IX ZR 163/09). Dass der Beklagte nach seiner Behauptung die Auskehrung der Gewinne als entgeltlich ansah, ist unerheblich. Eine Leistung, die der spätere Insolvenzschuldner in Kenntnis aller Umstände ohne Gegenleistung erbracht hat, ist auch dann unentgeltlich, wenn der Leistungsempfänger sie aufgrund eines vom Insolvenzschuldner hervorgerufenen Irrtums für entgeltlich hielt (BGH, Urteil vom 29. 11. 1990 – IX ZR 29/90, BGHZ 113, 98 = NJW 1991, 560; OLG Bamberg, Urteil vom 3. 4. 2009 – 6 U 41/08). Der Senat muss auch davon ausgehen, dass den Auszahlungen auf Seiten der Insolvenzschuldnerin keine erwirtschafteten Gewinne gegenüberstanden. Denn der Kläger hat im Einzelnen und substanziiert behauptet, dass die Insolvenzschuldnerin seit 1993/1994 nur noch Verluste erwirtschaftete. Ob dies zutrifft, kann offen bleiben. Jedenfalls für die nach den hier maßgeblichen vertraglichen Abreden allein maßgeblichen Zeiträume („monatliche Teilnahme an Gewinnen und Verlusten“), nämlich die Monate März und Mai 2001 sowie September 2002, sind jeweils Verluste festgestellt worden (Anlage K 10, vor allem Bl. 141 Band I d.A.). Dem ist der Beklagte nicht erheblich entgegen getreten. Soweit er dennoch Gewinne behauptet und sich auf die Anlage B 10 bezieht, ist dies unbehelflich. Aus dieser Anlage (Planberechnung) ergibt sich kein „erheblicher Gewinn“.
2. Der Rückgewähranspruch des Klägers erfasst grundsätzlich alle Ausschüttungen, die die Insolvenzschuldnerin auf die getätigte Einlage erbracht hat (BGH, Urteil vom 22.04.2010 – IX ZR 160/09, Ts. 14; BGH, Urteil vom 11. 12. 2008 – IX ZR 195/07, Tz. 16). Als unentgeltliche Leistung zurückzugewähren (§ 143 Abs. 2 Satz 1 InsO) ist die Summe der Auszahlungen, welche die Insolvenzschuldnerin im Anfechtungszeitraum (gemäß § 139 Abs. 1 Satz 1 InsO der Zeitraum vom 11. März 2001 bis zum 11. März 2005) auf die vermeintlichen Gewinnansprüche geleistet und sie damit dem (fiktiven) Schuldverhältnis zugeordnet hat (BGH, Urteil vom 22.04.2010 – IX ZR 160/09, Ts. 14; BGH, Urteil vom 11. 12. 2008 – IX ZR 195/07, Tz. 19). Im Streitfall hat die Insolvenzschuldnerin an den Beklagten in dieser Zeit 12.434,53 EUR (Anlage K 11/Anlage K 14) ausgeschüttet. Hiervon macht der Kläger 11.146,87 EUR (11.671,87 EUR – 525,00 EUR) geltend. Auf die Frage, ob die Einlage aufgezehrt war, kommt es nicht an. Die Parteien behaupten nicht, dass die Einlage ganz oder teilweise ausgezahlt worden ist. Bei den ausgekehrten Mitteln soll es sich nach Vortrag beider Parteien um (Schein-) Gewinne, nicht aber um eine (teilweise) Rückzahlung der Einlage handeln. Die Tatsache, das eine Einlage (bzw. das Agio) erbracht ist, ist bei der Berechnung des Rückgewähranspruch im Übrigen aber auch gar nicht zu berücksichtigen (vgl. auch BGH, Urteil vom 22. 4. 2010 – IX ZR 163/09).
3. Das Gericht muss davon ausgehen, dass der Beklagte noch um die Klageforderung bereichert ist. Nach § 143 Abs. 2 Satz 1 InsO obliegt dem Beklagten der Nachweis, dass und warum er nicht mehr bereichert ist (BGH, Urteil vom 17. 12. 2009 – IX ZR 16/09, Tz. 17). Der Beklagte hat eine Entreicherung nicht bewiesen. Soweit er sich zum Beleg einer Entreicherung auf das Zeugnis seiner Ehefrau ... berief, ergab deren Aussage nach den vom Beklagten nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts keine Entreicherung. Dass das Landgericht dem weiteren Beweisangebot, der Vernehmung von ... als Zeugin, nicht nachging, unterliegt keinem Verfahrensfehler. ... ist zunächst dafür benannt worden, dass der Beklagte in 2000, 2001 und 2002 „Urlaubsreisen“ unternahm, die er ohne die Ausschüttungen nicht hätte unternehmen können. Diesen Vortrag korrigierte der Beklagte. Die am 31. Mai 2001 erfolgte Auszahlung von 5.112,92 EUR will er nach seinem neuen Vorbringen für eine Zahnsanierung und für eine Beteiligung genutzt haben (Bl. 60 Band II d.A.), die am 30. September 2002 erfolgte Auszahlung von 7.000,00 EUR für eine Anlage. Zur am 30. März 2001 erfolgten Auszahlung von 321,61 EUR fehlt jeglicher Vortrag. Vor diesem Hintergrund ist eine Anhörung der Zeugin entbehrlich.
4. Der Anspruch des Klägers scheitert nicht an § 814 BGB (vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. 7. 2009 – 19 U 37/09; OLG Düsseldorf, Urteil vom 5. 3. 2009 – I – 12 U 134/08). Die Insolvenzanfechtung ermöglicht dem Insolvenzverwalter eine Rückforderungsmöglichkeit, die nach dem materiellen Recht dem Verfügenden selbst verwehrt ist (BGH, Urteil vom 11. 12. 2008 - IX ZR 195/07, Tz. 15). Eine Einschränkung dieses originären gesetzlichen Anspruchs allein durch den Normzweck des § 814 BGB – widersprüchliches Verhalten – ist abzulehnen (BGH, Urteil vom 11. 12. 2008 - IX ZR 195/07, Tz. 15; OLG München, Beschluss vom 24. 6. 2009 – 5 U 2318/09; OLG Düsseldorf, Urteil vom 5. 3. 2009 – I – 12 U 134/08).
5. Der Anspruch des Klägers ist nicht nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Zur Begründung wird zunächst auf die unter 4. gemachten, entsprechend geltenden Ausführungen verwiesen. Im Übrigen ist § 817 Satz 2 BGB in der Insolvenzanfechtung schon nicht anwendbar (BGH, Urteil vom 7. 12. 1988 – IVb ZR 93/87, NJW 1989, 980 [981]; OLG Celle, Beschluss vom 14.8.2003 – 13 W 65/03, ZinsO 2003, 803 [804]; LG Meiningen, Urteil vom 17. 12. 2008 – 2 O 581/08 (228)).
6. Der Anspruch des Klägers ist nicht gemäß § 389 BGB durch den vom Beklagten behaupteten Schadenersatzanspruch unbekannter Höhe durch Aufrechnung erloschen. Einer Aufrechnung steht § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO entgegen (BGH, Urteil vom 11. 12. 2008 – IX ZR 195/07, Tz. 11; OLG Jena, Urteil vom 16. 2. 2009 – 9 U 542/08; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. 7. 2009 – 19 U 37/09).
7. Die Geltendmachung des Rückgewähranspruchs verstößt nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Nur in Extremfällen hindert § 242 BGB die Durchsetzung des Anspruchs aus § 143 InsO (BGH, Urteil vom 11. 12. 2008 – IX ZR 195/07, Tz. 21). Im Streitfall ist ein solcher Ausnahmefall nicht gegeben. Der Schutz des Beklagten als einer der getäuschten Anleger gebietet es nicht, den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger zurücktreten zu lassen.
8. Der Beklagte hat kein Leistungsverweigerungsrecht nach § 214 Abs. 1 BGB. Der Anfechtungsanspruch ist nicht verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist (§ 146 Abs. 1 InsO, §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) wäre Ende 2008 abgelaufen. Der Ablauf wurde durch Erhebung der Klage am 14. November 2008 gehemmt, § 204 Abs.1 Nr. 1 BGB.
9. Der Zinsanspruch folgt aus § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 291, 288 BGB.
III.
Die Anschlussberufung ist zulässig, nach dem zu II. Ausgeführtem aber unbegründet.
IV.
Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist gem. § 543 ZPO in Ermangelung der Voraussetzungen dafür nicht zuzulassen.
Der Streitwert wird auf bis zu 13.000,00 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 546 ZPO
§ 134 InsO
§ 814 BGB
§ 389 BGB
§ 242 BGB
§ 143 InsO
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 143 Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 134 Abs. 1 InsO
§ 143 Abs. 2 Satz 1 InsO
§ 139 Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 817 Satz 2 BGB
§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 146 Abs. 1 InsO
§ 204 Abs.1 Nr. 1 BGB
§ 143 Abs. 1 Satz 2 InsO
§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 291, 288 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2010, 437
NJW 1959, 1223
RGZ 153, 366
ZIP 2009, 2324
BGHZ 113, 98
NJW 1991, 560
NJW 1989, 980
2 O 71/09
IX ZR 57/09
16 U 176/09
VIII ZR 219/57
6 U 41/08
IX ZR 163/09
IX ZR 160/09
IX ZR 157/08
IX ZR 195/07
IX ZR 49/10
IX ZR 29/90
IX ZR 16/09
19 U 37/09
12 U 134/08
5 U 2318/09
13 W 65/03
2 O 581/08
9 U 542/08