Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-06, Aktenzeichen 12 Sa 1050/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:1206.12SA1050.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 17. Juni 2010 – 3 Ca 801/10 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen und einer verhaltensbedingten ordentlichen Kündigung, einen Auflösungsantrag der Beklagten sowie Annahmeverzugslohnansprüche des Klägers.
Die Beklagte, die ihren Sitz in A hat, betreibt auf dem B zahlreiche Einzelhandelsgeschäfte. Der am C geborene und für ein Kind unterhaltspflichtige Kläger ist seit dem 1.09.20004 bei der Beklagten als Sales Team Manager beschäftigt. Er verdiente zuletzt € 3.840,75,00 brutto monatlich. Zu den Arbeitsaufgaben des Klägers gehören u.a. die die Personalführung im Shop sowie die Mitarbeit bei der Weiterentwicklung und Beurteilung der Verkaufsmitarbeiter. Im Betrieb besteht ein Betriebsrat.
Der Kläger war am Vormittag des 14.01.2010 in dem Geschäft D tätig. Dorthin kamen zur gleichen Zeit auch der Verkaufsmitarbeiter E und der Auszubildende F, beide im Geschäft „G“ tätig, um nach einem besonders erfolgreichen Verkauf als Dankeschön für den kaufkräftigen und –freudigen Kunden ein Präsent abzuholen. Dabei schilderte der Mitarbeiter E mit überschwänglichen Worten gegenüber dem Kläger den für seinen Tätigkeitsbereich unerwartet erfolgreichen Verkauf. Der Kläger warf in die Schilderungen eine Bemerkung ein, mit der er auf jeden Fall ausdrückte, dass die Beklagte zwar ein sehr gutes Unternehmen sei, aber nicht immer gute Mitarbeiter habe. Streit besteht darüber, ob der Kläger sich dazu einer drastischen und beleidigenden Wortwahl bedient hat.
Jedenfalls informierten die beiden Mitarbeiter die Beklagte noch am selben Tag darüber, dass der Kläger zu beiden wörtlich gesagt habe: Top H – Scheiß Mitarbeiter“. Der Kläger stellte auf Befragen der Beklagten am 20.01.2010 diese Wortwahl in Abrede. Nach dem Gespräch mit der Beklagten suchte der Kläger noch am selben Tage den Mitarbeiter E auf und entschuldigte sich bei ihm dafür, ihn durch eine Aussage gekränkt zu haben. Der Mitarbeiter E arbeitete nicht in einem der Geschäfte, für die der Kläger zuständig war.
Da es in der Vergangenheit zwischen dem 3.06.2008 und dem 4.09.2009 schon insgesamt sieben Personalgespräche mit dem Kläger über sein Leistungs- und Führungsverhalten gegeben hatte und am 17.07.2008 eine Ermahnung ausgesprochen wurde (für deren Gegenstand wird auf die jeweils gefertigten Gesprächsnotizen und die schriftliche Ermahnung Bezug genommen, Bl. 37 – 50 d.A.), entschloss sich die Beklagte, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger nach diesem Vorfall fristlos und hilfsweise ordentlich zu kündigen. Am 25.01.2010 hörte sie den Betriebsrat schriftlich zu den beabsichtigten Kündigungen an (Bl. 51 – 53 d.A.). Nachdem der Betriebsrat am 27.01.2010 der Kündigung widersprochen hatte (Bl. 8 – 10 d.A.), sprach die Beklagte am 28.01.2010 die am gleichen Tag zugegangenen Kündigungen aus.
Am 29.01.2010 übergaben Mitarbeiter der Beklagten ein von mehr als dreißig Mitarbeitern unterzeichnetes Schreiben, in dem sie die Beklagte aufforderten, die Kündigung gegenüber dem Kläger zu überdenken, weil sie gerne mit ihm arbeiten wollten und eine Störung des Betriebsfriedens durch ihn nicht nachvollziehen könnten. Das Schreiben war auch von dem Mitarbeiter E unterzeichnet (Bl. 86 – 89 d.A.).
Der Kläger hat gegen die Kündigung am 3.02.2010 Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Frankfurt eingereicht und die Klage später auf Weiterbeschäftigung und auf Zahlung von Annahmeverzugslohn für die Zeit von Februar 2010 bis Mai 2010 erweitert.
Der Kläger hat behauptet, der Mitarbeiter E habe seinen Verkaufserfolg, der im Terminal 1, Bereich A, seinem eigenen Bereich, keine Seltenheit sei, so überschwänglich geschildert, dass er sich veranlasst gesehen habe, diesen von seinem hohen Roß zu holen und deshalb geäußert habe: „H sei ja super, bis auf die Mitarbeiter“. Über seine Äußerung, die im Rahmen eines lockeren Gesprächs gefallen sei, hätten alle Anwesenden gelacht. Er habe es als Teil seiner Führungsaufgabe angesehen, den Mitarbeiter in seiner Überschwänglichkeit zu bremsen; denn das Unternehmen wolle nach seinen eigenen Werten zwar selbstbewusste, aber keine überheblichen Mitarbeiter. Daneben hat der Kläger zum Inhalt der von der Beklagten vorgelegten Gesprächsnotizen Stellung genommen. Für seine Ausführungen hierzu wird auf seinen Schriftsatz vom 5.05.2010, Seiten 4 – 9, Bl. 73 – 78 d.A., Bezug genommen.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 28.01.2010 nicht aufgelöst worden ist.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 28.01.2010 nicht zum 30.04.2010 aufgelöst worden ist;
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 28.01.2010 hinaus fortbesteht;
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Kündigungsschutzrechtsstreit zu den bisherigen Arbeits- und Vertragsbedingungen als Sales Team Leader am B weiter zu beschäftigen;
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 3.840,75 brutto Arbeitslohn für den Monat Februar 2010 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 1.03.2010 abzüglich von der Agentur für Arbeit geleisteter € 2.057,74 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 4.011,02 brutto Arbeitslohn für den Monat März 2010 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 1.04.2010 abzüglich von der Agentur für Arbeit geleisteter € 2.057,74 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 3.861,23 brutto Arbeitslohn für den Monat April 2010 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 1.05.2010 abzüglich von der Agentur für Arbeit geleisteter € 2.057,74 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 4.217,20,75 brutto Arbeitslohn für den Monat Mai 2010 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 1.06.2010 abzüglich von der Agentur für Arbeit geleisteter € 2.057,74 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe auf die überschwänglichen Schilderungen des für den Mitarbeiter E nicht alltäglichen Verkaufserfolgs mit der Bemerkung reagiert: „Top H – Scheiß Mitarbeiter“. Er habe so die Mitarbeiter unzweifelhaft als „scheiß Mitarbeiter“ angesprochen. Darin habe sie eine schwere Pflichtverletzung des Klägers, zu dessen Aufgaben auch die Personalführung der Shop-Mitarbeiter gehöre, gesehen. Wegen der Schwere des Pflichtverstoßes und der schon in der Vergangenheit wiederholt aufgetretenen Probleme im Leistungs- und Führungsverhalten des Klägers hat sie die Ansicht vertreten, auch ohne vorherige Abmahnung zum Ausspruch sowohl einer fristlosen als auch einer ordentlichen Kündigung berechtigt gewesen zu sein.
Das Arbeitsgericht Frankfurt (Az.: 3 Ca 801/10) hat mit Urteil vom 17.06. 2010 – mit Ausnahme des allgemeinen Feststellungsantrags – der Klage stattgegeben. Für die Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 122 – 125 d.A.).
Die Beklagte hat gegen das ihr am 30.06.2010 zugestellte Urteil am 13.07.2010 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30.09.2010 - am 28.09.2010 begründet.
Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen zu den Kündigungsvorwürfen. Die Bezeichnung des Mitarbeiters E als „scheiß Mitarbeiter“ sei eine grobe Beleidigung und ein derart schwerwiegender Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten, dass sie auch ohne vorherige Abmahnung eine fristlose Kündigung rechtfertige. Zudem sei der Kläger bereits in der Vergangenheit auf sein teilweise unzureichendes Leistungs- und Führungsverhalten hingewiesen worden. Als Führungskraft im Verkauf sei es Aufgabe des Klägers gewesen, die Mitarbeiter zu erfolgreichem Handeln anzuleiten und Verkaufserfolge zu fördern. Stattdessen habe er die Euphorie eines erfolgreichen Mitarbeiters mit einer wohl überlegten, demotivierenden Äußerung gebremst. Der Vorfall zeige, dass der Kläger kein Verständnis für seine Führungsverantwortung besitze.
Ihren Auflösungsantrag begründet die Beklagte damit, dass ein vorsätzlich falscher Tatsachenvortrag des Klägers im Zwangsvollstreckungsverfahren zur Durchsetzung des Weiterbeschäftigungsanspruchs eine weitere den Betriebzwecken dienliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien ausschließe. Im dortigen Beschwerdeverfahren (12 Ta 115/11) habe der Kläger zum einen behauptet, er erleide durch die am 3.03.2011 im Rahmen der Zwangsvollstreckung aufgenommene Beschäftigung als Lagererster - statt in seiner früheren Funktion - erhebliche wirtschaftliche Nachteile, weil er die Zuschläge für die früher geleisteten Punktdienste nicht mehr erhalte. Richtig sei hingegen, dass die Beklagte dem Kläger, jeweils einen Monat versetzt, dafür eine Ausgleichszulage in Höhe der entgangenen Punktdienste zahle. Zur Untermauerung seiner falschen Behauptung habe er nur die zwei Gehaltsabrechnungen (01/10 u. 4/11) dem Gericht vorgelegt, aus denen die Zahlung der Ausgleichzulage nicht unmittelbar abzulesen war. Zum anderen habe der Kläger behauptet, der Anfahrtsweg zur Tätigkeit im Lager sei um 9,5 km pro einfacher Fahrt länger als zu seinem Arbeitsplatz im B Tatsächlich aber sei der Anfahrtsweg sogar geringfügig kürzer, wenn der Kläger über das I Kreuz und die Autobahn A 67 fahre.
Zur Ergänzung des Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf die Berufungsbegründung vom 28.09.2010 und die Schriftsätze vom 7.06.2011 u. vom 28.11.2011 (Bl. 154 – 163, 318 – 323, 431 - 434 d. A.) Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 17.06.2009, Az.: 3 Ca 801/10, abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen; hilfsweise, das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung der Beklagten an den Kläger, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zum 30.4.10 aufzulösen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung einschließlich des hilfsweisen Auflösungsantrags zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt unter Wiederholung seines ersttinstanzlichen Vorbringens das arbeitsgerichtliche Urteil.
Zum Auflösungsantrag der Beklagten führt der Kläger aus, dass er keine Täuschungsabsicht gehabt habe. Er erleide tatsächlich einen wirtschaftlichen Nachteil dadurch, dass er die Ausgleichszulage versteuern müsse, hingegen die tatsächliche Zulage bei Leistung der Dienste früher steuerfrei gewesen sei. Er habe die Abrechnungen vorgelegt, die er zum Zeitpunkt des Schriftsatzes vom 5.06.2011 zur Hand gehabt habe. Die umständliche Abrechnungsmethode der Beklagen sie ihm nicht klar gewesen. Die Fahrtstrecke von seinem früheren Arbeitsort am B (Terminal 2) zum Arbeitsort als Lagererster in J betrage 9,4 km. Da er zu Unrecht nach J versetzt worden sei, sei er weiterhin erst zu seinem früheren Arbeitsort am Terminal 2 gefahren. Zudem habe er im Radio immer gehört, dass es auf der Strecke über die A 67 ein erhöhtes Stauaufkommen gebe. Letztendlich weist er darauf hin, dass es zu der Auseinandersetzung in der Zwangsvollstreckung gar nicht hätte kommen müssen, wenn die Beklagte das Urteil des Arbeitsgerichts gleich befolgt und ihn in seiner bisherigen Tätigkeit beschäftigt hätte.
Zur Ergänzung des Berufungsvorbringens des Klägers wird auf die Berufungserwiderung vom 30.11.2010 und die Schriftsätze vom 19.08.2011 u. vom 2.12.2011 (Bl. 173 – 177, 405 – 410, 440 - 444 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist nach §§ 8 Abs.2, 64 Abs. 1, 2 c ArbGG statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 517, 519, 520 Abs. 1, 3 ZPO).
Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, weil sie unbegründet ist. Die außerordentliche sowie die ordentliche Kündigung der Beklagten, beide datierend vom 28.01.2010 und auf denselben Sachverhalt gestützt, sind unwirksam und haben das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet. Auch der Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet. Wegen des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses ist die Beklagte zudem verpflichtet, den Kläger bis zur Rechtskraft dieses Urteils als Sales Team Leader am B weiter zu beschäftigen und ihm die Vergütung für die Monate Februar bis Mai 2010 abzüglich des im selben Zeitraum bezogenen Arbeitslosengelds zu zahlen.
1. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 28.01.2010 ist unwirksam, da es ihr an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB fehlt.
Die Prüfung des wichtigen Grundes vollzieht sich in zwei voneinander zu trennenden Schritten. Zunächst muss ein bestimmter Sachverhalt festgestellt werden, der an sich, d.h. ohne Berücksichtigung der besonderen Umstände, geeignet ist, einen wichtigen Grund abzugeben. Dann ist wertend zu untersuchen, ob unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist, weil dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann (ständige Rechtsprechung, z.B. BAG 17.5. 1984 EzA zu § 626 BGB Nr.90; 28.08.2008 – 2 AZR 15/07, juris; 7.07.2011 – 2 AZR 355/11). Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt zudem, dass bei jeder Kündigung, die auf ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers gestützt wird, das Abmahnungserfordernis zu prüfen ist, solange eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann (BAG 4.6.1997 EzA zu § 626 BGB Nr. 168; 10.2.1999 EzA zu § 15 KSchG n.F. Nr. 47). Ausgehend von diesen Grundsätzen scheitert die außerordentliche Kündigung – auch bei Unterstellen der Richtigkeit des Beklagtenvortrags, der Kläger habe gegenüber dem Mitarbeiter E „Top H – Scheiß Mitarbeiter“ geäußert, daran, dass sie sich ohne vorherige Abmahnung als unverhältnismäßig darstellt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können grobe Beleidigungen des Arbeitgebers, aber auch von Arbeitskollegen, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den Betroffenen darstellen, einen gewichtigen Verstoß gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers (§ 241 Abs. 2 BGB) darstellen und eine fristlose Kündigung an sich rechtfertigen. Das Grundrecht auf freie Meinungsäußerung (Art 5 Abs. 1 GG) schützt keine Formalbeleidigungen. In grobem Maße unsachliche Angriffe auf Arbeitskollegen, die zu einer Beeinträchtigung des Betriebsfriedens führen, muss der Arbeitgeber nicht hinnehmen. Schon die erstmalige Ehrverletzung kann kündigungsrelevant sein und wiegt umso schwerer, je überlegter sie erfolgte.
Die Äußerung „Top H – Scheiß Mitarbeiter“ stellt aufgrund der drastischen Wortwahl durch Verwendung des Wortes „Scheiß“ eine Formalbeleidigung dar, die als wichtiger Grund an sich geeignet ist; denn diese Ansprache bringt keinerlei sachliche Kritik mehr zum Ausdruck, sondern dient ausschließlich dazu, den anderen persönlich herabzuwürdigen.
Das Verhalten des Klägers hat jedoch aufgrund der ansonsten unstreitigen Umstände nicht das Gewicht, als einmaliger Vorfall das Arbeitsverhältnis des Klägers wirksam beenden zu können. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und das Prognoseprinzip machen hier eine vorherige Abmahnung erforderlich, an der es jedoch fehlt. Die Gespräche über andere Aspekte des Leistungs- und Führungsverhaltens des Klägers in der Vergangenheit vermögen das Erfordernis einer Abmahnung nicht zu ersetzen. Nach den genannten Prinzipien und Grundsätzen ist Zweck einer verhaltensbedingten Kündigung nicht Sanktion für eine Vertragsverletzung, sondern die Vermeidung weiterer Vertragspflichtverletzungen. Die eingetretene Pflichtverletzung muss sich auch für die Zukunft noch belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt dann vor, wenn aus der so eingetretenen Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach Androhung einer Kündigung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Deshalb setzt eine Kündigung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose. Gleichzeitig ist sie auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, wonach eine Kündigung solange nicht gerechtfertigt ist, wie es andere geeignete mildere Mittel gibt, um eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen.
Eine vorherige Abmahnung ist unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht zu erwarten ist oder es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen werden kann (zusammenfassend zu allem BAG 12.01.2006 – 2 AZR 21/05).
Auf die regelmäßig vor Ausspruch einer Kündigung erforderliche Abmahnung konnte hier nicht verzichtet werden. Da der Kläger im Verlauf des bei Kündigungsausspruch mehr als fünf Jahre andauernden Arbeitsverhältnisses eine ähnliche Pflichtverletzung noch nicht begangen hat, besteht kein Grund zu der Annahme, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft nicht zu erwarten sei. Bei der hohen Identifikation mit seinem Arbeitgeber, die der Kläger in der mündlichen Verhandlung wiederholt bekundet hat, dürfte vielmehr zu erwarten sein, dass er sich nach einem deutlichen Hinweis darauf, dass der von ihm an den Tag gelegte anmaßende wie flapsige Sprachgebrauch – das gilt auch für die abgeschwächte Version seiner Äußerung nach seinem eigenen Vortrag - den Bestand seines Arbeitsverhältnisses ernsthaft gefährdet, zukünftig in seinem Auftritt und seiner Ansprache deutlich zurückhaltender sein wird. Der Pflichtverletzung kann auch nicht ein solches Gewicht zugemessen werden, dass der Kläger eine Hinnahme durch die Beklagte offensichtlich ausschließen musste. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Äußerung, obwohl für eine Führungskraft ohne Zweifel inakzeptabel, spontan und erkennbar als Ausdruck der Gereiztheit des Klägers über die – zumindest nach seinem Geschmack - überschwänglichen Schilderungen des Verkaufserfolgs durch Herrn E geschah. Der Kläger brachte damit erkennbar mehr zum Ausdruck, dass er Herrn E stoppen wollte und es ihm nicht vorrangig darum ging, ihn in seiner Ehre zu treffen und herabzusetzen. Des Weiteren hat sich der Kläger nach dem Vorfall und noch vor Ausspruch der Kündigung bei Herrn E für die ihm mit seiner Äußerung zugefügten Kränkung entschuldigt. Damit war der Pflichtverletzung bereits vor Ausspruch der Kündigung ein Wesentliches an Gewicht genommen. Das zeigt sich deutlich darin, dass der von der Äußerung betroffene Herr E nur einen Tag nach Ausspruch der Kündigung neben zahlreichen weiteren Mitarbeitern, die „zu Herrn K stehen“, ein Schreiben an die Personalabteilung mit unterzeichnet hat, in dem die Beklagte zum Überdenken der Kündigung aufgefordert wird (Bl. 86 d.A.).
2. Die ordentliche Kündigung vom 28.01.2010 ist ebenfalls unwirksam, weil sie nicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG durch Gründe im Verhalten der Klägerin sozial gerechtfertigt ist.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (z.B. BAG vom 11.12.2003 EzA § 1 KSchG verhaltensbedingte Kündigung Nr. 62) genügen für eine verhaltensbedingte Kündigung solche im Verhalten des Arbeitnehmers liegende Umstände, die bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien und des Betriebes die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen. Als verhaltensbedingter Grund ist insbesondere eine rechts- oder vertragswidrige Pflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis geeignet, wobei regelmäßig Verschulden erforderlich ist. Bei jeder Kündigung sind zudem der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und das Übermaßverbot zu berücksichtigen. Daraus folgt u. a., dass eine wegen vertragswidrigen Verhaltens ausgesprochene Kündigung nur sozial gerechtfertigt ist, wenn der Arbeitnehmer vorher vergeblich abgemahnt worden ist (BAG AP Nr. 137 zu § 626 BGB; AP Nr. 34 zu § 1 KSchG 1969; KR-Griebeling 8. Aufl. § 1 KSchG Rz. 214; 404 - 409).
In Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die ordentliche Kündigung vom 29.01.2010 mangels einer vorangegangenen wirksamen Abmahnung ebenfalls als unwirksam. Zur näheren Begründung des Erfordernisses einer der Kündigung vorangehenden Abmahnung wird auf die Ausführungen unter Ziff. 1 der Entscheidungsgründe verwiesen.
3. Der Antrag der Beklagten, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger gemäß §§ 9,10 KSchG zum Zeitpunkt des Ablaufs der ordentlichen Kündigungsfrist am 30.04.2010 unter Zahlung einer Abfindung aufzulösen, war unbegründet.
Hat der Arbeitgeber neben einer außerordentlichen Kündigung noch eine vorsorgliche ordentliche Kündigung erklärt, kann er die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Hinblick auf die Sozialwidrigkeit der Kündigung gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG beantragen. Das Arbeitsverhältnis kann danach aufgelöst werden, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen.
Aus der primären Zielsetzung des KSchG, den Arbeitnehmer vor dem Verlust des Arbeitsplatzes durch sozialwidrige Kündigungen zu schützen, folgt, dass bei der Prüfung des Auflösungsantrags des Arbeitgebers strenge Maßstäbe anzulegen sind. Allerdings braucht der Auflösungsgrund nicht das Gewicht eines wichtigen Grundes gemäß § 626 Abs. 1 BGB zu besitzen. Als Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit nicht erwarten lassen, kommen nur Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitgeber, die Wertung der Persönlichkeit des Arbeitnehmers, seiner Leistungen oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben, etwa als Vorgesetzter, und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Für die zu treffende prognostische Entscheidung über eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit in der Zukunft ist auf den Zeitpunkt der Entscheidung über den Auflösungsantrag abzustellen (KR-Spilger 8. Auflage § 9 KSchG Rn. 50 - 56 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung).
In Anwendung dieser Grundsätze ist die Kammer zu dem Ergebnis gelangt, dass hinreichende Gründe für einen erfolgreichen Auflösungsantrag nicht gegeben sind. Zu den von der Beklagten ins Feld geführten Gründen ist im Einzelnen Folgendes zu sagen:
Zwar ist es richtig, dass der Kläger im Rahmen der Vollstreckung seines Weiterbeschäftigungsanspruchs aus dem Urteil des Arbeitsgerichts, konkret im Verfahren über die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Zwangsmittelbeschluss des Arbeitsgerichts, zwei objektiv falsche Angaben, nämlich zur Entfernung zwischen neu zugewiesenem Arbeitsplatz und seiner Wohnung sowie zur Höhe der Vergütungszahlung nach der Versetzung, gemacht hat. Das Verhalten des Klägers ist jedoch als Teil der von beiden, auch von Seiten der Beklagten, hart geführten gerichtlichen Auseinandersetzung anzusehen und allein dort zu verorten. Es stellt weder das Verhältnis zum Arbeitgeber für die Zukunft noch die Eignung des Klägers für seine Arbeitsaufgaben durchgreifend in Frage. Es ist bei dieser Wertung zu berücksichtigen, dass die falschen Angaben des Klägers für die Entscheidung der sofortigen Beschwerde ohne Bedeutung und für die Beklagte, da offensichtlich falsch, leicht zu widerlegen waren. Sollte das Verhältnis der Parteien bei der künftigen Zusammenarbeit durch den Verlauf des Zwangsgeldverfahrens tatsächlich belastet sein, ist es zudem so, dass sich die Beklagte das überwiegend selbst zuzuschreiben hat; denn sie sie war es, die dem Kläger ohne erkennbaren rechtlichen Grund – dazu wird auf die Gründe des Beschlusses des Landesarbeitsgerichts vom 31.05.2011 (12 Ta 115/11) verwiesen - die im Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils eindeutig titulierte Weiterbeschäftigung verweigert hat und ihn statt dessen auf einen anderen Arbeitsplatz setzen wollte.
4. Die Beklagte ist aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigungen verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Sales Team Leader am B weiter zu beschäftigen.
Zu den Rechten aus dem Arbeitsverhältnis gehört auch ein klagbarer Anspruch auf Weiterbeschäftigung, den der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts aus § 611 i.V.m. § 242 BGB, Art. 1 u. 2 GG abgeleitet hat (BAG GS EzA zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9). Der Anspruch besteht während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses und ist zu bejahen, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers nicht entgegenstehen. Das Interesse des Arbeitnehmers überwiegt in der Regel ab dem Zeitpunkt, zu dem im Kündigungsschutzprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht.
Die Voraussetzungen für den Weiterbeschäftigungsanspruch sind hier erfüllt. Die Unwirksamkeit der Kündigungen ist festgestellt worden. Überwiegende, gegen die Weiterbeschäftigung des Klägers sprechende Umstände sind mangels eines entsprechenden Vortrags seitens der Beklagten nicht ersichtlich.
5. Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges (§§ 615, 611 BGB) die Vergütung für die Monate Februar bis Mai 2010 in Höhe von € 15.930,20 brutto abzüglich des Arbeitslosengeldes für diesen Zeitraum in Höhe von € 8.229,96 netto nebst Zinsen zu zahlen.
Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges gemäß § 615 BGB lagen für den Klagezeitraum dem Grunde nach vor. Zwischen den Parteien bestand aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung weiterhin ein erfüllbares Arbeitsverhältnis. Da in der Kündigung zugleich die Erklärung liegt, die Beklagte werde die vertraglich geschuldete Leistung nicht annehmen, bedurfte es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gemäß §§ 295, 296 BGB keines Arbeitsangebots des Klägers (BAG 9.8.1984 NZA 1995, 119; 18.1.2000 AP 98 zu § 615 BGB). Sonstige Gründe, die dem Anspruch des Klägers dem Grunde oder der Höhe nach entgegenstehen könnten, hat die Beklagte nicht vorgebracht.
6. Der Zinsanspruch ist aus §§ 286 Abs. 2, 288 Abs. 1 BGB begründet.
Die Beklagte hat gemäß § 97 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG waren nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9,10 KSchG
§§ 615, 611 BGB
§§ 295, 296 BGB
§ 626 BGB
§ 15 KSchG
§ 1 KSchG
§ 9 KSchG
§ 242 BGB
§ 611 BGB
§ 615 BGB
§ 97 ZPO
§ 8 Abs.2, 64 Abs. 1, 2 c ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 9 Abs. 1 S. 2 KSchG
§ 286 Abs. 2, 288 Abs. 1 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art 5 Abs. 1 GG
Art. 1 u. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1995, 119
3 Ca 801/10
12 Ta 115/11
2 AZR 15/07
2 AZR 355/11
2 AZR 21/05