Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-05-17, Aktenzeichen 13 B 186/21.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0517.13B186.21NE.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin – eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung – wurde nach eigenen Angaben aus Anlass der gegenwärtigen COVID-19-Pandemie gegründet. Der Gegenstand ihrer Tätigkeit ist die Herstellung und der Vertrieb von Gesichtsmasken aus Seide. Sie meint, ihre Masken seien mit medizinischen Gesichtsmasken im Sinne der Coronaschutzverordnung gleichzustellen. Aufgrund der besseren Passform bleibe bei ihren Masken im Gegensatz zu sog. OP-Masken der Leckstrom aus und werde so der Fremdschutz besser gewährleistet. Auch seien ihre Seidenmasken antiseptisch und fungizid.
§ 3 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 12. Mai 2021 (GV. NRW. 2021 S. 545a) – Coronaschutzverordnung (CoronaSchVO) – lautet auszugsweise wie folgt:
„(1) Alltagsmasken im Sinne dieser Verordnung sind textile Mund-Nasen-Bedeckungen (einschließlich Schals, Tüchern und so weiter) oder gleich wirksame Abdeckungen von Mund und Nase aus anderen Stoffen. Medizinische Gesichtsmasken im Sinne dieser Verordnung sind sogenannte OP-Masken, Atemschutzmasken im Sinne dieser Verordnung sind Masken des Standards FFP2 und höheren Standards jeweils ohne Ausatemventil oder diesen vergleichbare Masken (insbesondere KN95/N95). Der Verpflichtung zum Tragen einer Alltagsmaske wird auch durch das Tragen einer medizinischen Gesichtsmaske oder einer Atemschutzmaske sowie der Verpflichtung zum Tragen einer medizinischen Gesichtsmaske auch durch das Tragen einer Atemschutzmaske genügt.
(1a) Bei der Beförderung von Personen im öffentlichen Personennah- oder -fernverkehr einschließlich der entgeltlichen oder geschäftsmäßigen Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen samt Taxen und Schülerbeförderung besteht für Fahrgäste sowohl während der Beförderung als auch während des Aufenthalts in einer zu dem jeweiligen Verkehr gehörenden Einrichtung die Pflicht zum Tragen einer Atemschutzmaske; für das Kontroll- und Servicepersonal, soweit es in Kontakt mit Fahrgästen kommt, gilt die Pflicht zum Tragen einer medizinischen Gesichtsmaske.
(2) Die Verpflichtung zum Tragen einer medizinischen Gesichtsmaske besteht unabhängig von der Einhaltung eines Mindestabstands und auch am Sitzplatz
1. in geschlossenen Räumlichkeiten der in § 11 Absatz 1 bis 3 genannten Handelseinrichtungen, sowie in Arztpraxen und vergleichbaren Einrichtungen zur Erbringung medizinischer Dienstleistungen,
1a. in geschlossenen Räumlichkeiten von Museen, Kunstausstellungen, Galerien, Schlössern, Burgen, Gedenkstätten und ähnlichen Einrichtungen sowie von Zoologischen Gärten und Tierparks,
1b. bei Präsenz-Bildungsveranstaltungen und -Prüfungen nach § 6 und § 7, die in Gebäuden und geschlossenen Räumen stattfinden,
1c. bei den nach dieser Verordnung zulässigen Zusammenkünften, Versammlungen und Veranstaltungen in geschlossenen Räumen,
1d. in sonstigen geschlossenen Räumlichkeiten im öffentlichen Raum, soweit diese – mit oder ohne Eingangskontrolle – auch Kundinnen und Kunden beziehungsweise Besucherinnen und Besuchern zugänglich sind,
2. in den Innenbereichen von nicht in Absatz 1a genannten Beförderungsmitteln, mit Ausnahme der privaten Fahrzeugnutzung und von Einsatzfahrzeugen von Sicherheitsbehörden, Feuerwehr, Rettungsdiensten und Katastrophenschutz,
3. bei der Inanspruchnahme und Erbringung von Friseurdienstleistungen und anderen Handwerksleistungen, Dienstleistungen oder Ausbildungen ohne Einhaltung des Mindestabstands, wobei der Erbringer der Leistung oder Ausbildung eine Atemschutzmaske zu tragen hat, wenn die Kundin oder der Kunde oder Auszubildende zulässigerweise keine Maske trägt, sowie
4. während Gottesdiensten und anderen Versammlungen zur Religionsausübung.
Soweit Kinder unter 14 Jahren aufgrund der Passform keine medizinische Gesichtsmaske tragen können, ist ersatzweise eine Alltagsmaske zu tragen; Absatz 4 Satz 1 Nummer 1 bleibt unberührt.
[…]“
Der sinngemäß gestellte Antrag der Antragstellerin,
§ 3 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1a und Abs. 2 CoronaSchVO vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit die Regelungen Seidenmasken mit einer vergleichbaren Schutzwirkung wie OP-Masken in die Definition medizinischer Gesichtsmasken und Atemschutzmasken nicht mit einschließen,
hat keinen Erfolg.
Der gemäß § 47 Abs. 6, 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 109a JustG NRW statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag ist unbegründet. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen nicht vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.
Vgl. zum Prüfungsmaßstab BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 ‑ 4 VR 5.14 ‑, juris, Rn. 12; OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2019 ‑ 4 B 1019/19.NE ‑, juris, Rn. 12; Nds. OVG, Beschluss vom 17. Februar 2020 ‑ 2 MN 379/19 ‑, juris, Rn. 24, m. w. N.; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 395.
Das ist hier nicht der Fall, weil ein in der Hauptsache noch zu erhebender Normenkontrollantrag nach im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglicher summarischer Prüfung nicht offensichtlich begründet wäre (A.) und die deswegen anzustellende Folgenabwägung zu Lasten der Antragstellerin ausfällt (B.).
A. Ein gegen § 3 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1a und Abs. 2 CoronaSchVO gerichteter Normenkontrollantrag würde aller Voraussicht nach ohne Erfolg bleiben. Mit den angefochtenen Regelungen hat der Verordnungsgeber in bestimmten Bereichen das Tragen von Masken angeordnet, deren verlässliche Schutzwirkung aufgrund einheitlicher Standards und behördlicher Prüfungen über die Schutzwirkung von nicht spezifizierbaren Alltagsmasken hinausgeht. Masken mit erhöhter Schutzwirkung sind danach einerseits die medizinischen Gesichtsmasken (sog. OP-Masken nach der Norm EN 14683) und andererseits die Atemschutzmasken, also Masken des Standards FFP2 und höher (EN 149 - jeweils ohne Ausatemventil) sowie diesen vergleichbare Masken (insbesondere die mit der ausländischen Standardbezeichnung KN95/N95), nicht aber sonstige Alltagsmasken.
Vgl. dazu Begründung zur Coronaschutzverordnung vom 23. April 2021, S. 8, abrufbar unter https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210428_begruendung_coronaschvo.pdf.
Die angegriffenen Regelungen sind nicht offensichtlich rechtswidrig.
Vgl. zur (Nicht)Zulassung von sog. Alltagsmasken in bestimmten Alltagssituationen auch Bay. VGH, Beschlüsse vom 4. Februar 2021 - 20 NE 21.283 ‑, abrufbar unter https://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/Y-300-Z-BECKRS-B-2021-N-1681?hl=true, und vom 2. Februar 2021 ‑ 20 NE 21.195 ‑, juris; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 25. Februar 2021 ‑ 1 S 381/21 ‑, juris.
I. Es bestehen keine offensichtlich durchgreifende Bedenken dagegen, dass die angegriffenen Regelungen in den § 32 Satz 1 und Satz 2, § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 2 IfSG eine hinreichend bestimmte (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG), dem Parlamentsvorbehalt genügende Ermächtigungsgrundlage finden,
vgl. zur Frage der Ermächtigungsgrundlage für die Maskenpflicht in Schulen: OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2020 - 13 B 1609/20.NE ‑, juris, Rn. 8 ff.; sowie allgemein zur neuen Rechtslage durch Einfügung des § 28a IfSG durch Art. 1 Nr. 17 des Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020 (BGBl. I S. 2397): OVG NRW, Beschluss vom 15. Dezember 2020 - 13 B 1731/20.NE -, juris, Rn. 23 ff.,
und die Verordnungsermächtigung sich insbesondere auch auf die Normierung bestimmter qualitativer Anforderungen an zulässige Mund-Nasen-Bedeckungen in bestimmten Situationen erstreckt.
Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 25. Februar 2021 ‑ 1 S 381/21 ‑, juris, Rn. 31.
Der Antragstellerin ist nicht zu folgen, wenn sie meint, der Gesetzgeber habe selbst eine Regelung darüber treffen müssen, mit welcher konkreten Maskenart die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in bestimmten Situationen erfüllt werden könne. Vielmehr durfte dieser dem Verordnungsgeber die Entscheidung über die Einzelheiten überlassen, um schnelle exekutive Reaktionsmöglichkeiten auf aktuelle Entwicklungen und Erkenntnisse zu schaffen.
II. Zweifel an der formellen Rechtmäßigkeit der angegriffenen Regelungen sind weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Sie erweisen sich bei summarischer Prüfung auch in materieller Hinsicht als nicht erkennbar rechtswidrig.
Es ist voraussichtlich nicht zu beanstanden, dass sich der Anwendungsbereich des § 3 Abs. 1 Satz 2 CoronaSchVO – ebenso wie im Übrigen der des § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4c), 8, 9 IfSG – generell nicht auf Alltagsmasken erstreckt. Dies dürfte insbesondere weder gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen (1.), noch dürfte hierin ein verfassungswidriger Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit oder in die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit liegen (2.).
1. Eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) liegt voraussichtlich nicht vor, soweit § 3 Abs. 1a und Abs. 2 CoronaSchVO in näher bestimmten Fällen das Tragen einer medizinischen Gesichtsmaske oder einer Atemschutzmaske (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2 CoronaSchVO) vorschreibt und das Tragen anderer Masken nicht erlaubt. Der sachliche Grund für die Verpflichtung zum Tragen solcher Masken in den in § 3 Abs. 1a und Abs. 2 CoronaSchVO aufgeführten Situationen mit einem nach Auffassung des Verordnungsgebers typischerweise bestehenden besonderen Ansteckungsrisiko dürfte in ihrer nachweislich bestehenden hohen und verlässlichen Schutzwirkung liegen. Diese folgt für den Verordnungsgeber in rechtlich nicht zu beanstandender Weise daraus, dass sie jeweils einem einheitlichen Standard entsprechen und behördlicher Überwachung unterliegen.
Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 2012 - 1 BvL 14/07 -, juris, Rn. 40.
Er verwehrt ihm nicht jede Differenzierung. Diese bedarf jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen. Art. 3 Abs. 1 GG ist jedenfalls dann verletzt, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für eine gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt. Willkür des Gesetzgebers kann zwar nicht schon dann bejaht werden, wenn er unter mehreren Lösungen nicht die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste gewählt hat. Es genügt aber Willkür im objektiven Sinn, das heißt die tatsächliche und eindeutige Unangemessenheit der Regelung in Bezug auf den zu ordnenden Gesetzgebungsgegenstand. Der Spielraum des Gesetzgebers endet dort, wo die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte nicht mehr mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist, wo also ein einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung fehlt. Die Anforderungen an Rechtfertigungsgründe für gesetzliche Differenzierungen steigen bis hin zu einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung, insbesondere wenn und soweit sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten auswirken kann.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2019- 2 BvL 22/14 -, juris, Rn. 96 ff., m. w. N.
Dieser Maßstab gilt für die normsetzende Exekutive entsprechend, wenn auch der dem Verordnungsgeber zukommende Gestaltungsspielraum enger ist, weil nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen gegeben (Art. 80 Abs. 1 GG). Der Verordnungsgeber muss im wohlverstandenen Sinn der ihm erteilten Ermächtigung handeln und darf keine Differenzierungen vornehmen, wenn sie über die Grenzen einer formell und materiell verfassungsmäßigen Ermächtigung hinaus eine Korrektur der Entscheidungen des Gesetzgebers bedeuten würden.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 23. Juli 1963 - 1 BvR 265/62 -, juris, Rn. 22, und vom 23. Juni 1981 ‑ 2 BvR 1067/80 -, juris, Rn. 27; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 18. Februar 2021 - 1 S 398/21 -, juris, Rn. 104.
Die besonderen Umstände bei der Bekämpfung der SARS-CoV-2-Pandemie sprechen dafür, den Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers trotz schwerwiegender Betroffenheit grundrechtlich geschützter Freiheiten bei vielen Infektionsschutzmaßnahmen nicht zu sehr zu begrenzen. Der Verordnungsgeber befindet sich in einer komplexen Entscheidungssituation, in der eine Vielzahl von Belangen infektionsschutzrechtlicher, wirtschaftlicher und gesellschaftlicher Art zu berücksichtigen und abzuwägen ist und in der er zwangsläufig nur mit Prognosen dazu arbeiten kann, welchen Einfluss Infektionsschutzmaßnahmen auf die genannten Bereiche haben werden.
Vgl. dazu, dass in komplexen Entscheidungssituationen ein weiter Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers anzunehmen ist: BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 - 1 BvR 2821/11 -, juris, Rn. 389.
Nach diesen Maßgaben dürfte kein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vorliegen. Der Verordnungsgeber hat seinen Gestaltungsspielraum voraussichtlich nicht überschritten, indem er in § 3 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1a und Abs. 2 CoronaSchVO in zulässiger typisierender Weise Anforderungen an die danach zu verwendenden Masken stellt, um eine verlässliche Schutzwirkung zu gewährleisten. Diese müssen einheitlichen Standards genügen und entsprechende Nachweisverfahren durchlaufen. Mit diesem Vorgehen verfolgt er das legitime Ziel einer Verbreitung neuer und ansteckenderer Virusstämme in den seiner Auffassung nach angeführten gefahrträchtigen Situationen entgegenzuwirken.
Für die Nichtzulassung von Masken, die nicht dem Schutzniveau entweder medizinischer Gesichtsmasken oder von Atemschutzmasken i. S. v. § 3 Abs. 1 Satz 2 CoronaSchVO entsprechen, indem sie die für diese Masken geltenden Standards nicht nachweislich erfüllen, gibt es dementsprechend einen die Ungleichbehandlung rechtfertigenden sachlichen Grund.
Medizinische Gesichtsmasken i. S. v. § 3 Abs. 1 Satz 2 CoronaSchVO sind sog. OP-Masken nach der Norm EN 14683.
Vgl. Begründung zur Coronaschutzverordnung vom 23. April 2021, S. 8, abrufbar unter https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210428_begruendung_coronaschvo.pdf.
Hierbei handelt es sich um Medizinprodukte der sogenannten Risikoklasse I (gemäß der Medizinprodukterichtlinie 93/42/EWG; §§ 5 ff. Medizinproduktegesetz). Sie haben klar definierte Filtereigenschaften, dienen dem Fremdschutz und müssen den gesetzlichen Anforderungen entsprechen sowie der europäischen Norm DIN EN 14683:2019-10 genügen. Diese Zertifizierung nach DIN EN 14683:2019-10 erfordert eine bakterielle Filterleistung von mindestens 95 Prozent.
Vgl. DIN, Medizinische Gesichtsmasken – Anforderungen und Prüfverfahren; Deutsche Fassung EN 14683:2019+AC:2019, S. 19, abrufbar unter
https://www.deutsche-apotheker-zeitung.de/_Resources/Persistent/0/2/2/3/02234869725f02548d5ef868e9fd070e7f32d4c6/DIN_14683_2019-10.pdf.
Die Hersteller müssen ein erfolgreiches Nachweisverfahren (Konformitätsbewertungsverfahren) durchführen, um zu belegen, dass ihre Produkte allen gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Anschließend dürfen sie ihre Masken mit dem CE-Kennzeichen versehen und sie in Europa vertreiben. Medizinprodukte wie auch die Hersteller dieser Produkte unterliegen ferner der Überwachung durch die zuständigen Behörden.
Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 25. Februar 2021 ‑ 1 S 381/21 ‑, juris, Rn. 63.
Die alternativ in § 3 Abs. 1 Satz 2 CoronaSchVO genannten Atemschutzmasken, die den Anforderungen der Standards FFP2 (DIN EN 149:2009-08), KN95, N95 oder eines vergleichbaren Standards entsprechen müssen, sind Gegenstände der persönlichen Schutzausrüstung (PSA) im Rahmen des Arbeitsschutzes. Entsprechend der europäischen Norm DIN EN 149:2009-08 müssen FFP2-Masken mindestens 94 Prozent der Testaerosole filtern. Um solche Masken rechtmäßig in Europa in den Verkehr zu bringen, muss für diese ein Konformitätsbewertungsverfahren gemäß PSA-Verordnung (EU) 2016/425 mit einer benannten Stelle und einer Baumusterprüfung durchgeführt werden. Nur dann dürfen die Masken nach der PSA-Verordnung CE-gekennzeichnet werden und sind in Europa frei verkehrsfähig.
Vgl. Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM), Hinweise zur Verwendung von Mund-Nasen-Bedeckungen, medizinischen Gesichtsmasken sowie partikelfiltrierenden Halbmasken (FFP-Masken), abrufbar unter
https://www.bfarm.de/SharedDocs/Risikoinformationen/Medizinprodukte/DE/schutzmasken.html; dazu auch VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 25. Februar 2021 ‑ 1 S 381/21 ‑, juris, Rn. 64.
Die Schutzwirkung von FFP2-Masken sowie von in Deutschland verkehrsfähigen Schutzmasken KN95/N95 (vgl. § 9 MedBVSV) sind im Hinblick auf den SARS-CoV-2-Infektionsschutz vergleichbar.
Vgl. BfArM, Hinweise zur Verwendung von Mund-Nasen-Bedeckungen, medizinischen Gesichtsmasken sowie partikelfiltrierenden Halbmasken (FFP-Masken), abrufbar unter
https://www.bfarm.de/SharedDocs/Risikoinformationen/Medizinprodukte/DE/schutzmasken.html;
DIN, abrufbar unter
https://www.din.de/de/mitwirken/normenausschuesse/fnfw/2020-03-schutzmasken-ffp2-en-149-2001-und-kn95-gb-2626-2006-zum-coronaschutz-sars-cov-2-sind-miteinander-vergleichbar--709924.
In § 3 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1a und Abs. 2 CoronaSchVO wird somit das Tragen von Masken vorgeschrieben, die anhand gesetzlicher Vorgaben und technischer Normen geprüft sind, ein klar definiertes Maß an Filtereigenschaften besitzen und behördlicher Überwachung unterliegen. Mit diesen erhöhten Anforderungen soll bei Atemschutzmasken einem verbesserten Eigenschutz Rechnung getragen werden, denn bei korrekter Verwendung der normierten Masken haben diese eine höhere Schutzwirkung als Alltagsmasken. Auch der Fremdschutz erhöht sich durch die vorgeschriebene erhöhte Filterleistung von Atemschutz- und OP-Masken und dient somit in verstärktem Maße dem Infektionsschutz.
Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 25. Februar 2021 ‑ 1 S 381/21 ‑, juris, Rn. 65.
Diesen Anforderungen genügen die von der Antragstellerin hergestellten Alltagsmasken aus Seide nicht. Bei diesen Masken handelt es sich schon nach Angaben der Antragstellerin auf ihrer Homepage weder um ein Medizinprodukt noch um Gegenstände der persönlichen Schutzausrüstung.
Vgl. https://silkmask.de/.
Ob sie aufgrund der besseren Passform und der Eigenschaften des verwendeten Materials Seide in der Summe eine zumindest vergleichbare Schutzwirkung wie die nach § 3 Abs. 1 Satz 2 CoronaSchVO zulässigen medizinischen Gesichtsmasken bieten, ist schon nicht belastbar dargelegt; es kann zudem dahinstehen. Aus Rechtsgründen ist es nicht zu beanstanden und stellt keine Überschreitung des ihm zuzubilligenden Gestaltungsspielraums dar, wenn der Verordnungsgeber lediglich Masken anerkennt, die nach bestimmten Normen zugelassen sind. Dieses Vorgehen dient der Festlegung eines einheitlichen, mindestens gewünschten Schutzniveaus und gewährleistet zugleich die Vollziehbarkeit der Maskenpflicht, indem verfahrensmäßig die Qualität der Masken in generalisierender Weise gesichert wird, ohne dass es dazu einer Einzelfallprüfung bedürfte.
Vgl. VG Würzburg, Beschluss vom 4. März 2021 - W 8 E 21.274 -, juris, Rn. 36 ff., auch unter Hinweis auf Bay. VGH, Beschluss vom 4. Februar 2021 - 20 NE 21.282 ‑.
Im Übrigen ist nicht erkennbar, dass die Seidenmasken der Antragstellerin standardisierte Mindestanforderungen erfüllen. Sie unterliegen ersichtlich keiner speziellen behördlichen oder sonstigen regulatorischen Aufsicht wie z. B. Medizinprodukte oder Gegenstände der persönlichen Schutzausrüstung. Sie sind daher weder Medizinprodukte, noch zählen sie zur persönlichen Schutzausrüstung im vorgenannten Sinne, sondern unterfallen der Gruppe der Mund-Nasen-Bedeckungen/Alltagsmasken i. S. v. § 3 Abs. 1 Satz 1 CoronaSchVO. Es steht der Antragstellerin im Übrigen jederzeit frei, die Schutzwirkung ihrer Masken nach den Anforderungen der DIN EN 14683:2019-10:2019 überprüfen zu lassen und u. a. eine Filtereffizienz von mindestens 95 Prozent nachzuweisen.
2. Schließlich liegt eine Verletzung der Berufsfreiheit der Antragstellerin oder anderer Hersteller von Alltagsmasken (a) und der allgemeinen Handlungsfreiheit der Maskenträger als unmittelbare Normadressaten (b) nicht vor.
a) Dabei kann dahinstehen, ob insoweit überhaupt ein Eingriff in die nach Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit vorliegt. Alltagsmasken können weiterhin hergestellt und vertrieben werden. Auch gibt es zahlreiche Alltagssituationen, in welchen die Verpflichtung zum Tragen einer Maske durch eine Alltagsmaske erfüllt werden kann, vgl. z. B. § 3 Abs. 2a CoronaSchVO. Den Herstellern von Alltagsmasken drohen demnach aufgrund der angegriffenen Regelungen lediglich faktische Beeinträchtigungen insoweit, als die von ihnen produzierten Masken weniger nachgefragt werden und sie dadurch wirtschaftliche Einbußen erleiden.
Ein Eingriff in die Berufsfreiheit wäre jedenfalls voraussichtlich gerechtfertigt. Gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG kann die Berufsausübung durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden. Sie kann im Wege der "Regelung" beschränkt werden, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls es zweckmäßig erscheinen lassen. Hier können in weitem Maße Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit zur Geltung kommen.
Vgl. BVerfG, Urteile vom 11. Juni 1958 ‑ 1 BvR 596/56 ‑, juris, Rn. 74, 76, und vom 10. Juni 2009 ‑ 1 BvR 706/08 ‑, juris, Rn. 165.
Gemessen an diesen Maßstäben wäre ein möglicher Eingriff nicht zu beanstanden. Er erfolgt aufgrund eines Gesetzes, nämlich § 32 Satz 1 und Satz 2, § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 2 IfSG i. V. m. § 3 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1a und Abs. 2 CoronaSchVO. Die tatbestandlichen Voraussetzungen liegen vor. Insbesondere hat der Deutsche Bundestag am 25. März 2020 aufgrund der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus in Deutschland eine epidemische Lage von nationaler Tragweite von unbestimmter Dauer festgestellt, deren Fortbestehen er am 18. November 2020 und zuletzt am 4. März 2021 bestätigt hat.
Vgl. Plenarprotokoll 19/154, S. 19169C, Plenarprotokoll 19/191, S. 24109C, und Plenarprotokoll 19/215, S. 27052C.
Auch handelt es sich bei der Maskenpflicht um eine notwendige Schutzmaßnahme nach § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite, § 28a Abs. 1 Nr. 2 IfSG.
Die angegriffenen Regelungen sind auch im Übrigen materiell rechtmäßig. Der mögliche Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit ist durch beachtliche Gemeinwohlinteressen gerechtfertigt; Eingriffszweck und Eingriffsintensität stehen in einem angemessenen Verhältnis.
aa) Die qualifizierte Maskenpflicht in bestimmten Situationen dient dem legitimen Zweck, durch Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen zu schützen und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems zu erhalten, § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG.
Die von der Antragstellerin vorgebrachten Zweifel an der Aussagekraft der Sieben-Tages-Inzidenzen für das Infektionsgeschehen, die der Gesetzgeber ausweislich des § 28a Abs. 3 IfSG für die Entscheidung über Art und Umfang der erforderlichen Infektionsschutzmaßnahmen als in erster Linie maßgeblich erachtet, teilt der Senat nicht.
Vgl. statt vieler z. B. Beschluss des Senats vom 22. Januar 2021 - 13 B 47/21.NE -, juris, Rn. 49 f.; siehe im Übrigen auch BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 40.
bb) Den sowohl für die Eignung einer Maßnahme als auch für ihre Erforderlichkeit dem Gesetz- bzw. im Rahmen der Ermächtigung dem Verordnungsgeber zukommenden Beurteilungs- und Prognosespielraum,
vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 29. September 2010 - 1 BvR 1789/10 -, juris, Rn. 21; BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 - 8 C 6.15 -, juris, Rn. 49,
haben vorliegend weder der Bundesgesetzgeber noch der ihm folgende nordrhein-westfälische Verordnungsgeber überschritten.
Die qualifizierte Maskenpflicht ist als taugliches Mittel zur Zielerreichung geeignet. Die Verwendung insbesondere von Seidenmasken wie die von der Antragstellerin produzierten anstelle von medizinischen Masken und von Atemschutzmasken stellte – wie dargelegt – keine gleich wirksame Schutzmaßnahme dar. Sie würde das Ziel, die Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 zu verhindern, voraussichtlich weniger wirkungsvoll fördern.
cc) Die Pflicht zum Tragen medizinischer Masken und Atemschutzmasken in den in § 3 Abs. 1a und 2 CoronaSchVO angeführten Situationen dürfte auch angemessen sein. Angemessen, d. h. verhältnismäßig im engeren Sinne, ist eine freiheitseinschränkende Regelung, wenn das Maß der Belastung des Einzelnen noch in einem vernünftigen Verhältnis zu den der Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen steht. Hierbei ist eine Abwägung zwischen den Gemeinwohlbelangen, deren Wahrnehmung der Eingriff in Grundrechte dient, und den Auswirkungen auf die Rechtsgüter der davon Betroffenen notwendig. Die Interessen des Gemeinwohls müssen umso gewichtiger sein, je empfindlicher der Einzelne in seiner Freiheit beeinträchtigt wird. Zugleich wird der Gemeinschaftsschutz umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können.
St. Rspr., vgl. etwa BVerfG, Urteil vom 26. Februar 2020 - 2 BvR 2347/15 -, juris, Rn. 265, m. w. N.
Der Antragsgegner verfolgt den Schutz von hochrangigen, ihrerseits den Schutz der Verfassung genießenden Rechtsgütern. Die angegriffenen Regelungen dienen der Abwehr von Gefahren für das Leben und die körperliche Unversehrtheit einer potenziell großen Anzahl von Menschen. Sie bezwecken zugleich, die Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems in Deutschland durch eine Verlangsamung des Infektionsgeschehens sicherzustellen. Dabei folgt der Verordnungsgeber insgesamt dem nachvollziehbaren Grundsatz, dass ein Zusammentreffen in geschlossenen Räumen einen höheren Maskenstandard erfordert, während im Außenbereich Alltagsmasken grundsätzlich ausreichend sind.
Vgl. Begründung zur Coronaschutzverordnung (CoronaSchVO) vom 23. April 2021, S. 7, abrufbar unter
https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210428_begruendung_coronaschvo.pdf.
Damit kommt er der ihn aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG grundsätzlich treffenden Schutzpflicht nach. Aufgrund der Tatsache, dass die besorgniserregende Virusvariante B.1.1.7 inzwischen in Deutschland der vorherrschende COVID-19-Erreger und nach bisherigen Erkenntnissen deutlich ansteckender ist als andere Varianten,
vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 16. Mai 2021, S. 2, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Mai_2021/2021-05-16-de.pdf?__blob=publicationFile,
ist es infektionsschutzrechtlich geboten und inhaltlich nachvollziehbar, dass der Verordnungsgeber beim Zusammentreffen von Menschen in geschlossenen Räumen das Tragen von Masken mit einem verlässlich hohen Schutzniveau vorschreibt. Die dadurch mittelbar entstehenden Umsatzeinbußen erscheinen vor diesem Hintergrund zumutbar. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass weiterhin zahlreiche Alltagssituationen verbleiben, in denen Menschen die Maskenpflicht durch das Tragen einer Alltagsmaske erfüllen können, vgl. beispielsweise § 3 Abs. 2a CoronaSchVO, § 1 Abs. 7 CoronaBetrVO.
Schließlich hat der Verordnungsgeber auch keinen Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen, dass die Alltagsmaskenpflicht nicht verschärft werde. Die Annahme von Herstellern von Alltagsmasken wie der Antragstellerin, sie könnten die von ihnen produzierten Masken in großer Stückzahl absetzen, ist ihrer unternehmerischen Risikosphäre zuzurechnen.
b) Die qualifizierte Maskenpflicht verletzt auch nicht die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) der Normadressaten. An der Rechtmäßigkeit einer allgemeinen Maskenpflicht dürfte die Antragstellerin als Herstellerin von Alltagsmasken ebenso wie der Senat,
vgl. etwa bereits Beschluss vom 18. August 2020 ‑ 13 B 847/20.NE ‑, juris,
in Anbetracht des aktuellen Infektionsgeschehens keinen Zweifel haben. Durchgreifende Bedenken ergeben sich auch nicht gegen die Rechtmäßigkeit der qualifizierten Maskenpflicht. Insbesondere stehen die – geringen – Kosten für einen möglicherweise notwendigen Erwerb von medizinischen Gesichtsmasken oder Atemschutzmasken nicht außer Verhältnis zu dem damit verfolgten Zweck, das Leben und die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen zu schützen.
B. Soweit die Erfolgsaussichten in der Hauptsache nach den vorstehenden Erwägungen noch nicht in Gänze beurteilt werden können und insoweit eine ergänzende Folgenabwägung vorzunehmen ist, geht diese zu Lasten der Antragstellerin aus. Die von der Antragstellerin dargelegten wirtschaftlichen Einbußen müssen hinter den Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen zurücktreten. Angesichts der zwar sinkenden, aber nach wie vor hohen Zahl der Neuinfektionen, der weiterhin angespannten Situation auf den Intensivstationen und der drohenden Auswirkungen einer nicht ausreichend kontrollierten Entwicklung des Infektionsgeschehens fallen die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm schwerer ins Gewicht als die Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs für die Antragstellerin. Die angegriffene qualifizierte Maskenpflicht ist ein wesentlicher Baustein der komplexen Pandemiebekämpfungsstrategie des Antragsgegners, die im Falle einer Außervollzugsetzung und Zulassung von Masken mit einem voraussichtlich geringeren Schutzniveau für bestimmte Lebensbereiche in seiner Wirkung erkennbar reduziert würde. Als Folge stiege die Gefahr zusätzlicher (unentdeckter) Ansteckungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 und der Erkrankungen oder sogar des Todes weiterer Menschen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Der Antrag zielt inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 109a JustG NRW
§ 28a IfSG
§ 9 MedBVSV
§ 3 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1a und Abs. 2 CoronaSchVO
§ 47 Abs. 6, 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 3 Abs. 1 Satz 2, Abs. 1a und Abs. 2 CoronaSchVO
§ 28a Abs. 1 Nr. 2 IfSG
§ 3 Abs. 1 Satz 2 CoronaSchVO
§ 3 Abs. 1a und Abs. 2 CoronaSchVO
§ 3 Abs. 1 Satz 2 CoronaSchVO
§ 3 Abs. 1a und Abs. 2 CoronaSchVO
§ 3 Abs. 1 Satz 1 CoronaSchVO
§ 3 Abs. 2a CoronaSchVO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 3 IfSG
§ 3 Abs. 1a und 2 CoronaSchVO
§ 1 Abs. 7 CoronaBetrVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 3 der Verordnung
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 80 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 VR 5.14
4 B 1019/19
2 MN 379/19
20 NE 21.28
20 NE 21.19
1 S 381/21
13 B 1609/20
13 B 1731/20
1 BvL 14/07
2 BvL 22/14
1 BvR 265/62
2 BvR 1067/80
1 S 398/21
1 BvR 2821/11
8 E 21.27
1 BvR 596/56
1 BvR 706/08
13 B 47/21
1 BvR 781/21
1 BvR 1789/10
8 C 6.15
2 BvR 2347/15
13 B 847/20