Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2023-11-27, Aktenzeichen 24 U 103/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2023:1127.24U103.22.00

Tenor:
Die Anhörungsrüge der Beklagten vom 03.11.2023 gegen das Urteil des Senats vom 19.10.2023 wird auf Kosten der Beklagten
z u r ü c k g e w i e s e n.

Tatbestand:
Mit Urteil vom 19.10.2023 hat der Senat auf die Berufung der Klagepartei das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts, durch das die Klage vollumfänglich abgewiesen worden war, geringfügig dahin abgeändert, dass die Beklagte in der Hauptsache noch zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 254,28 € verurteilt wurde. Mit ihrer Anhörungsrüge macht die Beklagte geltend, die Entscheidung verletze ihren Anspruch auf rechtliches Gehör, insbesondere habe der Senat Vortrag der Beklagten übergangen, gegen den klaren Inhalt der Akten verstoßen und eine Überraschungsentscheidung getroffen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §321a ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Anhörungsrüge ist unbegründet.
1.
Soweit die Beklagte rügt, der Senat habe den Vortrag der Beklagten zur fehlenden Notwendigkeit der Emissionsverbesserungen durch die Kühlmittel-Sollwerttemperatur-Regelung (KSR) für das Bestehen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) übergangen, ist diese Rüge unbegründet.
a.
Der Senat hat diesen Vortrag bereits nicht übergangen, sondern berücksichtigt und der Entscheidung zugrunde gelegt. Die von der Beklagten eingewandte fehlende Grenzwertkausalität der KSR ist vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 51 (juris) für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erheblich. Dieser Auffassung hat sich der Senat angeschlossen, worauf er die Beklagte bereits vor dem 12.10.2023 in zahlreichen mündlichen Verhandlungen hingewiesen hatte, nicht zuletzt auch am 21.09.2023 in der beim Senat geführten Musterfeststellungsklage 24 MK 1/21, in der im Protokoll unter Bezugnahme auf die vorstehend genannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs der Hinweis enthalten ist, dass ein sogenanntes Testing-Out keinen Ausnahmetatbestand nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. c VO (EG) Nr. 715/2007 begründen dürfte (vgl. die im Fortsetzungstermin der Musterfeststellungsklage erteilten Hinweise des Senats, am 12.10.2023 im Klageregister öffentlich bekannt gemacht; zum Einfluss von in Parallelverfahren erteilten Hinweisen auf die Hinweispflicht im konkreten Verfahren vgl. auch BGH, Beschluss vom 23.07.2015 - III ZR 333/13, juris Rn. 7). Da der als übergangen gerügte Vortrag nach der insoweit maßgeblichen Rechtsauffassung des Senats für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht entscheidungserheblich war, liegt eine Verletzung rechtlichen Gehörs nicht vor (etwa BGH, Beschluss vom 09.01.2018 – VI ZR 106/17, juris Rn. 11 mwN). Der Umstand, dass die Beklagte die Auffassung des Senats nicht teilt, ändert hieran nichts, weil die Anhörungsrüge nicht eröffnet ist, soweit die Beklagte lediglich ihre eigene Rechtsansicht an die Stelle der Rechtsauffassung des Senats setzen will (vgl. BGH, Beschlüsse vom 09.03.2016 – IV ZR 267/14, juris Rn. 1; vom 31.07.2023 – VIa ZR 1031/22 juris mwN).
b.
Soweit die Beklagte weiter meint, der Senat habe ihren Vortrag übergangen, dass das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) ein Testing-Out akzeptiert habe, mithin von einer hypothetischen Genehmigung und infolgedessen von einem Entfallen des Verschuldensvorwurfs auszugehen sei, verfängt ebenso wenig. Der Vortrag ist nicht entscheidungserheblich. Da sich der Senat bereits nicht von einem Irrtum auf Seiten der Beklagten über die Zulässigkeit der KSR überzeugen konnte (vgl. Urteil vom 19.10.2023), kommt es – wie im Urteil ausgeführt – auf die Frage der Vermeidbarkeit des Irrtums nicht an.
2.
Auch die Rüge der Beklagten, der Senat sei aktenwidrig von einer beabsichtigten mittelbaren Einwirkung der KSR auf die AGR ausgegangen, trifft inhaltlich nicht zu.
Die Beklagte hat erstinstanzlich (Schriftsatz vom 04.11.2021) wörtlich (Hervorhebungen wie im Schriftsatz) vorgetragen:
„Das Absenken der Kühlmittelsolltemperatur führt mit Blick auf den geschilderten Verbrennungsvorgang dazu, dass die Verbrennungstemperatur in den angrenzenden Zylindern niedriger ist, mit dem beschriebenen positiven Effekt auf die NOx-Emissionen. Zugleich wurde festgestellt, dass es zu einer besseren Füllung des Zylinderraums kommt, weil bei kälteren Temperaturen dichtere Umgebungsluft und damit mehr Sauerstoff angesaugt wird. Letzteres führt für diesen speziellen Anwendungsbereich auch zu einer relativen Verbesserung der Verbrennung der Rußpartikel. Der Kraftstoff kann zu einem höheren Anteil reagieren, weil mehr Sauerstoff zur Verfügung steht. Hierdurch steigen die Verbrennungstemperaturen. Das geregelte Kühlmittelthermostat stellt also einen verhältnismäßig besseren Ausgleich zwischen NOx-Emissionen und Partikelemissionen her. Hierdurch bleiben höhere AGR-Raten länger möglich, weil die niedrigere Kühlmitteltemperatur dazu beiträgt, dass bei gleichen AGR-Raten weniger Partikel gebildet werden…..
Bei dem geregelten Kühlmittelthermostat handelt es sich um keine irgendwie geartete Manipulation, sondern es dient gerade dem vom Gesetzgeber mit der Emissionsregulierung angestrebten Ziel: Der Reduktion der Emissionen bei Kaltstart.“
Diesen Vortrag der Beklagten hat der Senat dahin gewürdigt, dass von der Beklagten nach ihrem eigenen Vortrag mit der KSR eine höhere AGR beabsichtigt war. Der Einwand der Aktenwidrigkeit trifft daher nicht zu.
c.
Darüber hinaus wird von der Beklagten in ihrer Anhörungsrüge nicht einmal vorgetragen, dass dieses Verständnis ihres Vortrages unzutreffend sein soll. Mit der Argumentation der Beklagten, die KSR stelle bereits keine Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 dar, weil der Parameter Kühlmittelsolltemperatur, auf den allein eingewirkt werde, kein Teil des Emissionskontrollsystems sei, sondern ein solcher der Motorkühlung, hat sich der Senat in seinem Urteil vom 19.10.2023 auseinandergesetzt.
3.
Auch der Einwand einer verbotenen Überraschungsentscheidung der Beklagten trifft nicht zu. Weder hat der Senat seine Hinweispflicht verletzt noch zeigt die Anhörungsrüge, die sich wiederum im Wesentlichen in Rechtsausführungen erschöpft, auf, welcher Vortrag in entscheidungserheblicher Weise übergangen sein soll.
Der Umstand, dass der Senat in der Entscheidung in Bezug auf den Motorschutz als Ausnahmetatbestand im Sinn von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007 der engen Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof (vgl. dessen Entscheidungen vom21.03.2023 – C-100/21, vom 14.07.2022 – C-145/20 und vom 14.07.2022, C-128/20) folgt, insbesondere in Bezug auf die Begriffe „Motor“, „Unfall“ und „Beschädigung“ sowie den Anforderungen an die „Notwendigkeit“ im Sinn dieses Ausnahmetatbestandes, lässt eine Überraschungsentscheidung nicht erkennen. Mit dem Umstand, dass der Senat der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH folgt, hat ein gewissenhafter und kundiger Prozessbevollmächtigter zu rechnen (vgl. dazu Greger in Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 139 Rn. 6 mwN), sodass bereits aus diesem Grund keine Hinweispflicht des Senats nach § 139 Abs. 2 ZPO ausgelöst wird. Auch hat der Senat zu keinem Zeitpunkt Zweifel an der Richtigkeit dieser Rechtsansicht des EuGH zu erkennen gegeben, sondern vielmehr im Gegenteil gegenüber der Beklagten bereits in mehreren Verfahren positiv zum Ausdruck gebracht hat, diese strengen Vorgaben des EuGH zu teilen, so ausdrücklich im Fortsetzungstermin der Musterfeststellungsklage (Az. 24 MK 1/21) am 21.09.2023 (vgl. die im Fortsetzungstermin der Musterfeststellungsklage erteilten Hinweise des Senats, am 12.10.2023 im Klageregister öffentlich bekannt gemacht). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich. Vielmehr hätte die Beklagte ihre rechtlichen und tatsächlichen Ausführungen in der Anhörungsrüge zu den Ausnahmetatbestandsvoraussetzungen, die im Widerspruch sowohl zur Rechtsansicht des EuGH als auch des Senats stehen, ohne Weiteres vor dem Schluss der Berufungsverhandlung halten können. Darüber hinaus würden diese Ausführungen auch keine andere Entscheidung rechtfertigen, zumal die Beklagte weiterhin – entgegen der vom Senat geteilten Ansicht des EuGH – von einem weiten Verständnis der Begriffe „Motor“, „Unfall“ und „Beschädigung“ ausgeht und ihr Vortrag nicht erkennen lässt, dass er die Anforderungen an die „Notwendigkeit“ erfüllt. Denn eine Notwendigkeit zum Motorschutz kann – wie der Senat in dem in dieser Sache ergangenen Urteil vom 19.10.2023 ausgeführt hat – nur angenommen werden, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung keine andere technische Lösung zur Verfügung gestanden hatte. Dass sie einen Sachverhalt vorgetragen hätte, der diese Anforderungen erfüllt, lässt sich der Anhörungsrüge nicht entnehmen, sondern allenfalls, dass die Beklagte die rechtlichen Anforderungen anders verstanden wissen will. Damit aber kann eine Anhörungsrüge, die nicht dazu dient, die gerügte Entscheidung nochmals inhaltlich zur Überprüfung zu stellen oder der Partei die Möglichkeit zu eröffnen, ihren gegenteiligen Rechtsstandpunkt weiter zu diskutieren, nicht begründet werden (vgl. BGH, Beschluss vom 31.07.2023 – VIa ZR 1031/22, juris mwN).
Hinsichtlich des nach Erwerbs aufgespielten Updates hat der Senat mit Blick auf die Aufweitung des Temperaturfensters für die AGR auf einen Bereich von -10°C bis +40°C mit den Parteien in der Berufungsverhandlung erörtert, dass es auf die im Unionsgebiet üblichen Betriebsbedingungen ankommt. Dazu, wie diese konkret zu definieren sind, hatte sich der Senat in der Berufungsverhandlung am 12.10.2023 noch keine abschließende Meinung gebildet. Die Beklagte wurde aber darauf hingewiesen, dass der durch das auf das streitgegenständliche Fahrzeug aufgespielte Software-Update aufgeweitete Bereich des Thermofensters mit Blick auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Schleswig vom 20.02.2023 (3 A 113/18, juris Rn. 267, 274), nach der die üblichen Betriebsbedingungen einen Bereich von -15°C bis + 40°C umfassen sollen, als kritisch angesehen werden könnte. Soweit in der Anhörungsrüge behauptet wird, der Senat habe hierauf im Rahmen der mündlichen Verhandlung nicht hingewiesen, entspricht dies nicht den tatsächlichen Gegebenheiten. Dem hat der Senat durch die nunmehr vorgenommene Berichtigung des Protokolls über die mündliche Verhandlung vom 12.10.2023 Rechnung getragen. Abgesehen davon lässt die Anhörungsrüge der Beklagten eine Entscheidungserheblichkeit der – zu Unrecht – behaupteten Verletzung der Hinweispflicht nicht erkennen. Die Beklagte trägt in der Anhörungsrüge keinen Sachverhalt vor, aufgrund dem der Senat dem Rechtsbegriff „übliche Betriebsbedingungen“ einen anderen Temperaturbereich als von -15°C bis +40°C zuordnen würde. Soweit die Beklagte nunmehr mit Verweis auf die Prüfbedingungen im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens einen anderen Temperaturbereich herzuleiten versucht, ist dies bereits deshalb untauglich, da die Prüfbedingungen nicht mit den üblichen Betriebsbedingungen übereinstimmen (vgl. EuGH, Urteil vom 17.12.2020 – C-693-18, Rn. 92).
Soweit die Beklagte rügt, der Senat habe Art. 4 Abs. 2, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 entgegen dem Wortlaut in überraschender Weise hinsichtlich eines betriebswarmen Motors ausgelegt, ist die Rüge unzutreffend. Die vom Senat vorgenommene Auslegung folgt ohne Weiteres aus dem Wortlaut der Vorschriften, sodass ein gesonderter Hinweis bereits aus diesem Grund nicht veranlasst war. Art. 4 Abs. 2 UA 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 lautet wie folgt:
„Die von dem Hersteller ergriffenen technischen Maßnahmen müssen außerdem sicherstellen, dass die Auspuff- und Verdunstungsemissionen während der gesamten normalen Lebensdauer eines Fahrzeuges bei normalen Nutzungsbedingungen entsprechend dieser Verordnung wirkungsvoll begrenzt werden.“
Ergänzt durch Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007, in dem es heißt:
„Der Hersteller rüstet das Fahrzeug so aus, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht.“
Hierauf hat – wie der Beklagten bekannt – bereits das VG Schleswig abgestellt (vgl. VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 232). Die Ansicht des Senats, dass diese normalen Nutzungsbedingungen auch einen betriebswarmen Motor umfassen, wie im Urteil vom 19.10.2023 ausgeführt, folgt zwanglos aus dem Wortlaut der Verordnung und löst keine Hinweispflicht des Gerichts nach § 139 Abs. 2 ZPO aus.
d.
Der Umstand, dass der Senat eine Einrichtung wie die KSR, die nur in der Warmlaufphase – welche im Wesentlichen die Bedingungen des NEFZ abdeckt – das Emissionsverhalten verbessert, ohne dass dies außerhalb der Warmlaufphase durch andere Einrichtungen kompensiert wird, als Abschalteinrichtung qualifiziert (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 51), war daher für die Beklagte aus Sicht eines gewissenhaften und kundigen Prozessbevollmächtigten nicht überraschend gewesen. Hinzu kommt, dass diese Ansicht des Senats der Beklagten bereits aufgrund der in der Musterfeststellungsklage im Fortsetzungstermin am 21.09.2023 erteilten Hinweise bekannt gewesen war (vgl. Hinweise im Fortsetzungstermin der Musterfeststellungsklage, am 12.10.2023 im Klageregister öffentlich bekannt gemacht). Dort hat der Senat die KSR – neben den im vorliegenden Rechtstreit nicht explizit vorgetragenen Abschaltparametern, aufgrund der die KSR bereits in der Warmlaufphase deaktiviert wird, – auch aus den vorgenannten Gründen als unzulässiges Emissionskontrollsystem angesehen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 139 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. c VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO
Art. 5 Abs. 1 VO

Zitierte Entscheidungen: 24 MK 1/21
III ZR 333/13
VI ZR 106/17
IV ZR 267/14
3 A 113/18