Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-11-26, Aktenzeichen 5 L 206.15
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2015:1126.5L206.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Leitsatz 3 bezieht sich auf die Entscheidungen: BVerwG, 2013–10–30, 2 C 16/12, BVerwGE 148, 204, 2013–07–25, 2 C 12/11, BVerwGE 147, 244).(Rn.8)
Verfahrensgang
Dem Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung vorläufig untersagt, die Beigeladenen unter Einweisung in die im Amtsblatt für Berlin vom 1...2014 unter der Kennzahl 2...ausgeschriebenen Stellen einer Justizhauptsekretärin/eines Justizhauptsekretärs am Amtsgericht T... zu befördern, bevor über die Bewerbung der Antragstellerin erneut entschieden wurde und zwei Wochen seit der Mitteilung dieser Entscheidung vergangen sind.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin steht wie die Beigeladenen als Justizobersekretärin (BesGr A 7) im Dienst des Landes Berlin. Antragstellerin und Beigeladene bewarben sich um die ausgeschriebenen Stellen einer Justizhauptsekretärin/eines Justizhauptsekretärs (BesGr A 8) am Amtsgericht T....
Der Antragsgegner hatte in einer ersten Auswahlentscheidung im Dezember 2014 die Beigeladenen ausgewählt. Die Kammer untersagte dem Antragsgegner mit Beschluss vom 23. April 2015 (VG 5 L 43.15) die Beförderung der Beigeladenen im Wege einstweiliger Anordnung, weil es der Antragsgegner versäumt hatte, die dienstlichen Beurteilungen der Bewerberinnen mit Blick auf das in der Ausschreibung bekannt gemachte Anforderungsprofil des Beförderungsamtes inhaltlich auszuschöpfen (sog. Ausschärfung), und bei gleicher Gesamtnote das Auswahlinterview hatte entscheiden lassen.
Daraufhin traf der Antragsgegner eine neue Auswahlentscheidung und lehnte danach die Bewerbung der Antragstellerin mit Bescheid vom 16. Juli 2015 erneut ab. Über die dagegen erhobene Klage der Antragstellerin (VG 5 K 203.15) hat die Kammer noch nicht entschieden.
In dem Auswahlvermerk vom 2. Juli 2015 heißt es, die vom Verwaltungsgericht geforderte differenzierte Auswertung der dienstlichen Beurteilungen müsse bei aktueller Betrachtung des Bewerberfeldes hinter einem anderen Aspekt zurücktreten. Ein Vergleich der krankheitsbedingten Fehlzeiten der letzten fünfeinhalb Jahre zeige, dass die Antragstellerin durchschnittlich 60 Kalendertage pro Jahr gefehlt habe, die Beigeladenen zwischen 10 und 21 Tage. Die gesundheitliche Eignung sei nach der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte ein zulässiges Differenzierungskriterium bei der Bewerberauswahl und es sei auch zulässig, aus vergangenen Fehlzeiten auf zukünftige zu schließen; Bewerber, die im Durchschnitt mehr als 25 Kalendertage krankheitsbedingt gefehlt hätten, könnten regelmäßig von einer Beförderung ausgeschlossen werden. Die Antragstellerin habe in den Jahren 2010 bis 2013 jeweils zwischen 35 und 43 Fehltage aufgewiesen; lediglich im Jahr 2014, dem Jahr des Auswahlverfahrens, seien es mit acht Fehltagen deutlich weniger gewesen. Die Entwicklung des Jahres 2015 werfe dagegen umso größere Zweifel an der gesundheitlichen Eignung der Antragstellerin für das Beförderungsamt auf; sie habe zunächst vom 30. Dezember 2014 bis 9. Januar 2015 gefehlt und sei seit dem 2. Februar 2015 durchgehend krankgeschrieben. Wenn auch den Fehlzeiten der Antragstellerin in den Jahren 2010 bis 2014 bei der ersten Auswahlentscheidung keine verfahrensentscheidende Bedeutung beigemessen worden sei, so begründeten diese nunmehr in Verbindung mit der Entwicklung der Krankheitszeiten im Jahr 2015 erhebliche Zweifel an der gesundheitlichen Eignung.
Der erneute Antrag der Antragstellerin, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ausgeschriebenen Planstellen mit den Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin erneut entschieden worden ist, hat Erfolg. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung).
Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin. Nach Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen (vgl. auch § 9 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG, § 4 Abs. 1 Satz 1 Laufbahngesetz Berlin). Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zu Grunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen. In Bezug auf die Vergabe höherer Ämter einer Laufbahn durch Beförderungen handelt es sich um Kriterien, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in dem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 - BVerwG 2 VR 5.12 -, juris Rn. 22 ff. m. w. N.).
Geeignet in diesem Sinne ist ein Bewerber nur dann, wenn er dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist. Bei der erforderlichen Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht. Ist nach der körperlichen oder psychischen Konstitution eines Bewerbers die gesundheitliche Eignung nicht gegeben, kann er unabhängig von seiner fachlichen Eignung nicht ernannt werden. Er kann nicht in den Leistungsvergleich der Bewerber um die zur Vergabe stehenden Ämter einbezogen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - BVerwG 2 C 12.11 -, juris Rn. 10).
Zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung eines Einstellungsbewerbers müssen nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die körperlichen und psychischen Veranlagungen des Bewerbers festgestellt und deren Auswirkungen auf sein Leistungsvermögen bestimmt werden. Diese Beurteilungsvorgänge erfordern in aller Regel besondere medizinische Sachkunde, über die nur ein Arzt verfügt. Die Beurteilung der Eignung eines Bewerbers bezieht sich dabei nicht nur auf den gegenwärtigen Stand, sondern auch auf die künftige Amtstätigkeit und enthält eine Prognose, die eine konkrete und einzelfallbezogene Würdigung der gesamten Persönlichkeit des Bewerbers verlangt. Diese Prognose muss den Zeitraum bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze erfassen; es kommt darauf an, ob der betreffende Beamte voraussichtlich bis zu diesem Zeitpunkt Dienst leisten wird oder wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt werden muss (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 13 ff.). In Bezug auf die Entlassung eines Probebeamten hat das Bundesverwaltungsgericht „nachhaltige Zweifel“ des Dienstherrn, insbesondere aufgrund von erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten in der Vergangenheit, nicht genügen lassen. Vielmehr sei auch bei längeren oder wiederkehrenden krankheitsbedingten Fehlzeiten während der Probezeit auf der Grundlage aussagekräftiger ärztlicher Stellungnahmen zu klären, ob der Beamte wegen der diesen Fehlzeiten zu Grunde liegenden Erkrankung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der Regelaltersgrenze wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt werden müsse oder erhebliche und regelmäßige Ausfallzeiten aufweisen werde (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - BVerwG 2 C 16.12 -, juris Rn. 29). Bei der Einschätzung der gesundheitlichen Eignung der Bewerber stehe dem Dienstherrn kein Beurteilungsspielraum zu (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013, a.a.O., Rn. 24 ff.; Urteil vom 30. Oktober 2013, a.a.O., Rn. 19).
Diese Grundsätze sind nach Auffassung der Kammer auf die Auswahlentscheidung bei der Vergabe eines höherwertigen Amtes zu übertragen. Auch zur Verleihung eines anderen Amtes mit anderem Grundgehalt bedarf es einer Ernennung (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG). Auch diese Entscheidung darf nur nach den in Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG genannten Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung erfolgen. Die gesundheitliche Eignung ist deshalb auch insoweit ein zulässiges Auswahlkriterium. Die Auswahlentscheidung kann aber nur dann auf mangelnde gesundheitliche Eignung eines Bewerbers gestützt werden, wenn der Dienstherr eine Prognose der künftigen gesundheitlichen Entwicklung auf der Grundlage einer individuellen Würdigung des Gesundheitszustandes vorgenommen hat. Die bloße Bezugnahme auf krankheitsbedingte Fehlzeiten in der Vergangenheit genügt auch insoweit nicht (anders noch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. November 2008 - OVG 4 S 36.08 -, BA Seite 4 ff.; VG Berlin, Beschluss vom 26. Februar 2015 - VG 7 L 590.14 -, juris Rn. 30 ff., Beschluss vom 15. Juli 2015 - VG 7 L 203.15 -, juris Rn. 16).
Es kann deshalb dahinstehen, ob der Auswahlvermerk vom 2. Juli 2015 - unabhängig von seinem rechtlichen Ausgangspunkt - weitere rechtlich relevante Fehler enthält, die den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzen. Die Erwägung des Antragsgegners, es sei im Hinblick auf die längere Erkrankung der Antragstellerin im Jahr 2015 - 161 Fehltage bis zum 30. Juni 2015, wodurch sich der Durchschnitt ihrer Fehlzeiten deutlich erhöht (2010 bis 2014: 34 Tage; 2010 bis 2015: 60 Tage) - „auch der zeitliche Zusammenhang mit der ersten ablehnenden Beförderungsentscheidung und dem Beginn der Erkrankung“ zu berücksichtigen, erschließt sich der Kammer jedenfalls nicht ohne weiteres. Gleiches gilt für den vom Antragsgegner gewürdigten „Umstand, dass die Antragstellerin keine konkreten Angaben zu Art, Umfang und Folgen ihrer Erkrankung gemacht“ habe. Es erscheint darüber hinaus zweifelhaft, ob der Antragsgegner der Antragstellerin vorhalten kann, sie habe keine Angaben zu ihrer Erkrankung gemacht. Denn es war der Antragsgegner, der mit Schreiben vom 22. Mai 2015 eine Unterredung zwischen Dienststellenleitung, Frauenvertreterin und Antragstellerin über die berufliche Entwicklung der Antragstellerin vor der Auswahlentscheidung abgesagt hat. Die Antragstellerin hat durch ihren Prozessbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 3. Juni 2015 den Vorschlag zu einem Gespräch im Rahmen des Betrieblichen Eingliederungsmanagements grundsätzlich begrüßt. Der Antragsgegner hätte somit Gelegenheit gehabt, von ihm für notwendig gehaltene weitere Angaben zu der Erkrankung der Antragstellerin zu erfragen.
Die Auswahl der Antragstellerin im Rahmen einer neuen Auswahlentscheidung erscheint möglich, da offen ist, zu welchem Ergebnis eine individuelle Prüfung der gesundheitlichen Eignung der Antragstellerin gelangen wird und wie danach gegebenenfalls der eigentliche Leistungsvergleich zwischen der Antragstellerin und den Beigeladenen ausfallen wird. Von einer „Ausschärfung“ der dienstlichen Beurteilungen hatte der Antragsgegner mit Blick auf die vermeintlich fehlende gesundheitliche Eignung der Antragstellerin bewusst abgesehen.
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Sie ist auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes angewiesen, um die bevorstehende Beförderung der Beigeladenen und damit einen endgültigen Rechtsverlust zu verhindern (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 -, juris Rn. 31 ff.).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO, wobei es nicht der Billigkeit entspricht, dem Antragsgegner auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese keinen eigenen Antrag gestellt und sich so keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 8 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 148, 204, 2013
BVerwGE 147, 244
2 C 16/12
2 C 12/11
4 S 46.15
5 L 43.15
5 K 203.15
2 VR 5.12
2 C 12.11
2 C 16.12
4 S 36.08
7 L 590.14
7 L 203.15
2 C 16.09