Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-02-08, Aktenzeichen 10 L 287.12
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0208.10L287.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die §§ 19, 20 ZuG 2012 sind mit dem Grundgesetz vereinbar.(Rn.28)
2. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung ist maßgebend für den Umfang der Tätigkeit, nach dem sich die Zuteilung von Emissionsberechtigungen richtet.(Rn.34)
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 252.252,27 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt am Standort Untertürkheimer Straße in Saarbrücken eine Gas- und Dampfturbinenanlage (GuD-Anlage) nebst Spitzenkesselanlage. Die Errichtung dieser Anlage wurde mit Bescheid des Ministeriums für Umwelt- Energie und Verkehr des Saarlandes vom 7. Januar 2010 gem. § 16 Abs. 1 und 2 BImSchG genehmigt. In dem Genehmigungsbescheid wurde ausgeführt:
„Die […] betreibt am Standort „Industriegebiet Saarbrücken, Untertürkheimer Straße“ eine Gasturbinenanlage mit 68,4 MW Feuerungswärmeleistung.
[…]
Die Errichtung und der Betreib der neuen GuD-Anlage einschließlich des Spitzenlastkessels mit einer Feuerungswärmeleistung von insgesamt 117 MW (95 MW Gasturbine und 22 MW Spitzenkessel) bei gleichzeitiger Stilllegung der bestehenden Gasturbine stellt eine wesentliche Änderung im Sinne des § 16 BImSchG dar. Die installierte Feuerungswärmeleistung erhöht sich somit am Standort um 46,8 MW.“
Die GuD-Anlage wurde am 1. April 2012 in Betrieb genommen.
Auf Antrag der Antragstellerin vom 26. März 2012 teilte die Deutsche Emissionshandelsstelle – DEHSt - mit Bescheid vom 24. August 2012 für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 für den Betrieb des GuD-KWK-Blocks gemäß § 9 Abs. 5 ZuG 2012 insgesamt 85.624 Emissionsberechtigungen zu. Den darüber hinausgehenden Zuteilungsantrag lehnte die DEHSt ab. Der GuD-Block sei keine Neuanlage, da er mit einer Änderungsgenehmigung gem. § 16 BImSchG genehmigt worden sei. Bei der Berechnung der Kapazitätserweiterung der elektrischen Kapazität sei von der Kapazität der erweiterten Anlage die zu Beginn der zweiten Handelsperiode vorhandene Kapazität abzuziehen (349,131 GWh – 98,112 GWh = 251,019 GWh). Die Vollbenutzungsstunden für das Produkt „Thermische Energie“ seien auf 2.059 h/a zu kürzen, weil die Anlage zur Fernwärmeerzeugung witterungsabhängig betrieben werde und im eingereichten Jahresbericht für das Jahr 2011 angegeben werde, dass die Anlage eine Strommenge von ca. 130 GWh und gut 110 GWh Wärme in das Netz der Saarbrücker Stadtwerke einspeise. Die geplante Erzeugungsmenge von 110 GWh sei auf die im Antrag bezifferte thermische Leistung von 467,994 GWh zu beziehen und ergebe die im Zuteilungsbescheid angesetzte Vollbenutzungsstundenzahl (110 GWh / 467,994 GWh * 8760 h/a = 2.059 h/a). Gemäß § 20 ZuG 2012 sei die auf die Stromproduktion entfallende Zuteilungsmenge anteilig zu kürzen.
Der am 20. September 2012 eingelegte Widerspruch der Antragstellerin wurde bisher noch nicht beschieden.
Am 20. Dezember 2012 hat die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt.
Sie macht im Wesentlichen geltend: Ein Anordnungsgrund bestehe, da ihr mit Blick auf das Ende der zweiten Handelsperiode Ende 2012 und den drohenden Verlust bis dahin nicht erfüllter Zuteilungsansprüche mit Ablauf des 30. April 2013 ein Abwarten nicht zumutbar sei. Sie habe auch einen Anordnungsanspruch auf Zuteilung von weiteren 70.758 Emissionsberechtigungen. Die GuD-Anlage sei als Neuanlage gem. § 9 Abs. 1 bis 4 ZuG 2012 zu behandeln, weil sie sich von der Vorgängeranlage wesentlich unterscheide. Jedenfalls dürfe die Kapazität der alten Gasturbinen-Anlage nicht zum Abzug gebracht werden, da die Gasturbine im Zuteilungsverfahren für die zweite Handelsperiode gem. § 10 Abs. 5 Satz 2 ZuG 2012 als stillgelegt behandelt worden sei. Für die Zuteilung für Wärme sei eine Auslastung von 6.075 Vollbenutzungsstunden zugrunde zu legen. Bei KWK-Anlagen sei ein einheitlicher Standardauslastungsfaktor für Strom und Wärme anzusetzen und daher eine witterungsbedingte Kürzung rechtlich nicht möglich. Es hätte berücksichtigt werden müssen, dass die Antragstellerin sich gegenüber der E... vertraglich verpflichtet habe, für das gesamte Jahr 2012 insgesamt mindestens 324.571,20 MWh Fernwärme vorzuhalten. Außerdem sei ein Wärmespeicher vorhanden. Jedenfalls sei die Höhe der Kürzung unrichtig bestimmt, da eine Kürzung unter den Wert der für Heizwerke der öffentlichen Fernwärme nach Anhang 4 Ziffer I 2012 (2.500 Vollbenutzungsstunden) nicht hätte vorgenommen werden dürfen. Die anteilige Kürzung gemäß §§ 19, 20 ZuG 2012 schließlich sei verfassungswidrig.
Die Antragstellerin beantragt,
die Antragsgegnerin bis zur rechtskräftigen Klärung der Rechtmäßigkeit des Zuteilungsbescheides vom 24. August 2012 zu verpflichten,
der Antragstellerin die im Widerspruchsverfahren im Streit befindlichen 70.758 Emissionsberechtigungen vorläufig zuzuteilen, und zwar unter der Auflage der Rückforderbarkeit im Falle der bestandskräftigen Zurückweisung des Widerspruchs oder der Klageabweisung im Hauptsacheverfahren,
hilfsweise hierzu,
die im Widerspruchsverfahren im Streit befindlichen 70.758 Emissionsberechtigungen gegen den von ihr behaupteten Verfall der Ansprüche wegen eines nicht möglichen Banking dieser durch andere geeignete Maßnahmen zu sichern,
70.758 Emissionsberechtigungen jetzt zu verkaufen und mit dem Geld Optionen auf 70.758 Emissionsberechtigungen nach dem 30. April 2013, zu erwerben,
durch anderweitige Maßnahmen zu sichern, dass ihr die Erfüllung rechtskräftig festgestellter Zuteilungsansprüche der Antragstellerin auch in der 3. Handelsperiode, insbesondere nach dem 30. April 2013, möglich ist.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Die Antragstellerin habe weder Anordnungsanspruch noch Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin hat unter keiner denkbaren rechtlichen Betrachtungsweise einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO, § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO)).
Rechtsgrundlage für ihr Zuteilungsbegehren ist § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissions-handelsgesetz 2004 (vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert d. G. vom 11. August 2010, BGBl. I S. 1163; fortan: TEHG 2004), der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juli 2011, BGBl. I S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet. Danach haben Verantwortliche (§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG 2004) für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan, für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 also nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes 2012.
Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass sie einen Anspruch auf Zuteilung für das Produkt Wärme aufgrund von 6.075 Vollbenutzungsstunden statt der im Zuteilungsbescheid berechneten 2.056 Stunden hat. Rechtsgrundlage für die Berechnung der Vollbenutzungsstunden ist hier Anhang 4 II. Nr. 3 des ZuG 2012. Danach kann die zuständige Behörde die Anzahl der Vollbenutzungsstunden nach Nummer I entsprechend reduzieren, sofern die tatsächlich mögliche Produktionsmenge aufgrund beschränkter Weiterverarbeitungskapazitäten, durch Einschränkungen der für den Absatz der Produktionsmenge erforderlichen technischen Infrastruktur oder durch witterungsabhängigen Anlagenbetrieb nicht erreicht wird.
Die DEHSt hat im Zuteilungsbescheid die Vollbenutzungsstunden wie folgt berechnet: 110 GWh (tatsächliche Produktion) geteilt durch 467,994 GWh (die im Antrag bezifferte thermische Leistung) multipliziert mit 8.760 (Vollbenutzungsstunden bei eine kontinuierlichen Betrieb 24/Tag, 365 Tage /Jahr) = 2.056 Stunden. Die Antragstellerin hat nicht dargelegt, dass der von der DEHSt zu Grunde gelegte Wert von 110 GWh falsch ist und der von der Antragstellerin hier vorgetragene Wert von 324.571 MWh (= 324,571 GWh) hätte zugrunde gelegt werden müssen. Vielmehr sprechen ihre - von der Antragstellerin selbst im Antragsverfahren eingereichten - Veröffentlichungen („Die VVS. Jahresrückblick 2011“, dort S. 9) für die Richtigkeit des von der DEHSt zu Grunde gelegten Wertes. Dort gibt die Antragstellerin eine Wärmeproduktionsmenge mit 110 GWh an. Dieselbe Angabe findet sich auch auf der Internetseite der Antragstellerin bei der Beschreibung des neuen Heizkraftwerks Süd ( ). Die Antragstellerin hat auch die von ihr behauptete Produktionsmenge von 324.571 MWh Wärme nicht glaubhaft gemacht, insbesondere hat sie den Vertrag mit der E... über das Vorhalten von 324.571,20 MWh Wärme nicht vorgelegt. Dementsprechend muss sich die Antragstellerin hier an ihren eigenen veröffentlichten Angaben zum Umfang der Erzeugung von Wärme festhalten lassen.
Die streitgegenständliche KWK-Anlage speist nach eigenen Angaben der Antragstellerin Wärme in das Fernwärmenetz der Saarbrücker Stadtwerke ein. Damit spricht nichts gegen die Annahme der DEHSt, dass die Anlage witterungsabhängig betrieben wird. Dieser Tatbestand liegt vor. Die Antragstellerin selbst führt aus, dass es in der Bundesrepublik Deutschland im Winter gemeinhin kälter sei als im Sommer, die Wärmenachfrage deswegen insgesamt geringer sei als die nach Strom und damit die Produktion von Wärme bei den erfassten Anlagen hinter der Stromerzeugung zurückbleibe. Der von der Antragstellerin angeführte Wärmespeicher ist nicht geeignet, einen witterungsunabhängigen Betrieb glaubhaft zu machen. Dieser Speicher ist nur für 3,5 Stunden Volllastbetrieb ausgerichtet.
Die von der DEHSt vorgenommene Reduktion auf die Zahl von 2.059 Vollbenutzungsstunden ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Es liegt auf der Hand, dass die in Anhang 4 II. Nr. 3 vorgesehene Möglichkeit einer Kürzung der Anzahl der Vollbenutzungsstunden sich auf alle in Anhang 4 I. genannten Tätigkeiten bezieht. Dort heißt es ausdrücklich: „…die Anzahl der Vollbenutzungsstunden nach Nr. I. entsprechend reduzieren.“ Damit sind in klaren Worten auch die 'Heizwerke der öffentlichen Fernwärme - 2.500 Vollbenutzungsstunden pro Jahr' in die Kürzungsmöglichkeit eingeschlossen, können mithin nicht, wie die Antragstellerin meint, deren Untergrenze bilden.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist auch die Berechnung der auf das Produkt Strom entfallenden Zuteilung nicht zu beanstanden. Die im Bescheid vom 24. August 2012 vorgenommene Kürzung der Zuteilung für Strom begegnet weder dem Grunde noch der Höhe nach rechtlichen Bedenken. Insbesondere soweit sich die Antragstellerin mit der Behauptung eines Verstoßes gegen finanzverfassungsrechtliche Vorgaben des Grundgesetzes sowie der Verletzung von Grundrechten auf die Verfassungswidrigkeit der §§ 19, 20 ZuG 2012 und der darauf beruhenden Kürzung ihrer Zuteilung beruft, kann sie damit nicht durchdringen. Kürzungen gemäß §§ 19, 20 ZuG 2012 sind mit dem Grundgesetz vereinbar. Die Kammer hat u. a. bereits in ihrem Urteil vom 13. April 2010 (VG 10 K 128.09) ausgeführt, dass die Kürzung des auf die Produktion von Strom entfallenden Zuteilungsanspruches zur Erzielung des Berechtigungsaufkommens für die Veräußerung von Berechtigungen zur Emission von Kohlendioxid nach den §§ 19, 20 ZuG 2012 mit dem Grundgesetz vereinbar ist.
Die von der Kammer in diesem Urteil zugelassene Sprungrevision hat das Bundesverwaltungsgericht durch Urteil vom 10. Oktober 2012 (BVerwG 7 C 8.10) - ebenso wie in den ähnliche Fragen behandelnden Verfahren VG 10 K 17.09 (BVerwG 7 C 9.10), VG 10 K 27.09 (BVerwG 7 C 10.10) und VG 10 K 33.09 (BVerwG 7 C 11.10) - zurückgewiesen. Das Bundesverwaltungsgericht hat dabei ausgeführt:
„Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Berechnung der Reduzierung unentgeltlicher Zuteilung gemäß § 20ZuG 2012 sowie die Erhebung einer Kontoführungsgebühr mit einfachem Recht in Einklang stehen und die Veräußerungskürzung weder gegen die Finanzverfassung des Grundgesetzes verstößt noch die Klägerin in ihren Grundrechten verletzt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden." (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 10. Oktober 2012 - BVerwG 7 C 8.10 - Rz 17; siehe auch Urteil vom 10. Oktober 2012 - 7 C 9.10 - Rz 13).
Soweit die Antragstellerin schließlich geltend macht, gegen die §§ 19, 20 ZuG 2012 seien nach der eingetretenen Rechtswegerschöpfung in einzelnen Musterverfahren Verfassungsbeschwerden „angekündigt“, die Regelungen würden „möglicherweise“ verworfen, weist die Antragstellerin damit lediglich auf eine abstrakte Möglichkeit hin. Dies bietet für das Gericht keinen Anlass, seine - vom Bundesverwaltungsgericht bestätigte - Rechtsauffassung bezüglich der Verfassungskonformität der §§ 19, 20 ZuG 2012 in Frage zu stellen.
Im Übrigen bestünde selbst dann, wenn eine der Klägerinnen der am 10. Oktober 2012 vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Streitsachen - von denen eine auch durch die hiesigen Verfahrensbevollmächtigten vertreten wird - wegen dieser Urteile Verfassungsbeschwerde bezüglich der §§ 19, 20 ZuG 2012 erhöbe, kein Anlass für eine vorläufige Sicherung des von der Antragstellerin hier geltend gemachten Zuteilungsanspruchs. Denn die Kammer ist auch für diesen Fall - wie das Bundesverwaltungsgericht - weiterhin der Auffassung, dass die §§ 19, 20 ZuG 2012 mit dem Grundgesetz und den Grundrechten in Einklang stehen. Es besteht schließlich auch kein Widerspruch zu der - auch hier bezüglich der Klage VG 10 K 126.09 geübten – Vorgehensweise der Kammer, Klageverfahren mit Einverständnis aller Beteiligten zunächst nicht weiter zu bearbeiten und wegzulegen, bis die streitentscheidenden Rechtsfragen in anderen Klageverfahren höchstrichterlich geklärt sind. Denn dies ist nunmehr der Fall. Bezüglich der hier relevanten Frage der Verfassungskonformität der §§ 19, 20 ZuG 2012 ist der Instanzenzug erschöpft, da das Bundesverwaltungsgericht höchstrichterlich dazu entschieden und die Auffassung der Kammer bestätigt hat. Die von der Antragstellerin im Zusammenhang mit der Verfassungskonformität der §§ 19, 20 ZuG 2012 vorgetragenen Argumente enthalten auch keine neuen Gesichtspunkte, sondern beschränken sich auf die Wiederholung der vom Bundesverwaltungsgericht bereits höchstrichterlich entschiedenen verfassungsrechtlichen Aspekte.
Die Antragstellerin hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass die GuD-Anlage eine Zuteilung als Neuanlage gem. § 9 Abs. 1 bis 4 ZuG 2012 erhalten kann bzw. dass der Abzug der Kapazität der durch die GuD-Anlage abgelösten Gasturbine bei der Berechnung der Kapazitätserweiterung gem. § 9 Abs. 5 ZuG 2012 zu Unrecht erfolgt ist. Maßgeblich für die Bestimmung des Erweiterungsumfangs sind die Festlegungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen.
Die Kammer hat in ihren Urteilen vom 2. Februar 2007 (VG 10 A 261.06, ZUR 2007, 601 ff. = NVwZ-RR 2008, 235 ff.) und vom 31. Mai 2010 (VG 10 K 109.09 – juris) im Einzelnen dargelegt, dass die Reichweite der immissionsschutzrechtlichen Anlagengenehmigung infolge ihrer Tatbestandswirkung den Umfang einer Tätigkeit i. S. d. §§ 3 Abs. 3, 9 Abs. 2 Satz 1 TEHG 2004 bestimmt. Der Gesetzgeber des Gesetzes zur Änderung der Rechtsgrundlagen zum Emissionshandel im Hinblick auf die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 vom 7. August 2007 (BGBl. I S. 1788) hat in Bestätigung dieser Rechtslage (vgl. BT-Drucks. 16/5240 S. 31) die Regelung des § 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG 2011 geschaffen. Danach sind bei genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG die Festlegungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung maßgeblich. Der Gesetzgeber wollte damit „die Deckungsgleichheit (…) zwischen der immissionsschutzrechtlich genehmigten Anlage und der Tätigkeit im Sinne des TEHG (klarstellen)“ (BT-Drucks. a. a. O.). Die Kammer hat im Urteil vom 31. Mai 2012 (a.a.O, m.w.N.) außerdem ausgeführt, dass das Zuteilungsgesetz 2012 in § 3 Abs. 2 Nr. 6 und 7 i. V. m. § 8 Abs. 2 die Inbetriebnahme der Änderung einer bestehenden Anlage lediglich insoweit berücksichtigt, als mit ihr eine (genehmigungspflichtige, nicht lediglich anzeigepflichtige: vgl. BT-Drucks. 16/5617 S. 11 zu Nummer 2 sowie die Urteile der Kammer vom 24. November 2011 – VG 10 K 121.09 – und 24. April 2012 – VG 10 K 124.09) Erweiterung der Kapazität der Anlage verbunden ist.
Davon ausgehend ist vorliegend die Änderungsgenehmigung des Ministeriums für Umwelt- Energie und Verkehr des Saarlandes vom 7. Januar 2010 gemäß § 16 Abs. 1 und 2 BImSchG maßgeblich mit der Folge, dass die Behandlung der GuD-Anlage als Neuanlage nicht in Betracht kommt. Hierfür wäre eine Genehmigung gemäß § 4 BImSchG erforderlich gewesen. Darüber hinaus wurde ausweislich der Änderungsgenehmigung die alte Gasturbine gleichzeitig mit der Errichtung der GuD-Anlage stillgelegt, so dass die Ausführungen der Antragstellerin zu einem viel früheren Stillegungszeitpunkt schon aus diesem Grunde ins Leere gehen.
Ob die Antragstellerin einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht hat, bedarf nach Allem keiner Entscheidung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Bei der Bestimmung des Streitwertes folgt das Verwaltungsgericht Berlin nunmehr der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. die Streitwertbeschlüsse zu den Urteilen vom 10. Oktober 2012: BVerwG 7 C 8.10, BVerwG 7 C 9.10 und BVerwG 7 C 11.10), orientiert sich entsprechend am Börsenpreis eines Zertifikats bei Antragseingang und nimmt eine Deckelung - in Abweichung von der Praxis des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg - nicht mehr vor. Die Antragstellerin begehrt die vorläufige Zuteilung von 70.758 Emissionsberechtigungen. Bei Eingang des Rechtsschutzantrags (§ 40 GKG) am 20. Dezember 2012 lag der börsennotierte Preis eines Zertifikats der Handelsperiode 2008 bis 2012 bei 7,13 € (EEX vom20. Dezember 2012), was den Streitwert bestimmt (§ 52 Abs. 1 GKG). Danach ergibt sich ein Betrag in Höhe von (70.758 x 7,13 € =) 504.504,54 €, von dem für das vorliegende Eilverfahren die Hälfte, also 252.252,27 € anzusetzen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19, 20 ZuG 2012 sind mit dem Grundgesetz
§§ 19, 20 ZuG 2012
§§ 19, 20 ZuG 2012 mit dem Grundgesetz
§ 16 BImSchG
§ 20 ZuG 2012
§ 4 BImSchG
§ 40 GKG
§ 16 Abs. 1 und 2 BImSchG
§ 9 Abs. 5 ZuG 2012
§ 9 Abs. 1 bis 4 ZuG 2012
§ 10 Abs. 5 Satz 2 ZuG 2012
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011
§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG
§ 3 Abs. 3, 9 Abs. 2 Satz 1 TEHG
§ 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG 2011
§ 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2008, 235
10 K 128.09
7 C 8.10
10 K 17.09
7 C 9.10
10 K 27.09
7 C 10.10
10 K 33.09
7 C 11.10
10 K 126.09
10 A 261.06
10 K 109.09
10 K 121.09
10 K 124.09