Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2016-09-27, Aktenzeichen I-23 U 26/15
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2016:0927.I23U26.15.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Mönchengladbach vom 13.02.2015 unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten im Übrigen, Verwerfung der Berufung des Klägers als unzulässig und Zurückweisung seiner Anschlussberufung teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.447,11 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.10.2012 zu zahlen.
Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 22.529,67 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.09.2012 zu zahlen.
Im Übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 77% und die Beklagte 23%. Dies gilt nicht für die Kosten der Streithilfe, die zu 77% vom Kläger und im Übrigen von jedem Streithelfer selbst zu tragen sind.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung der anderen Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten Zahlung restlichen Werklohns. Er führte gemäß Bauverträgen vom 07.01. und 26.05.2008 Grundleitungs- und Sanitärarbeiten beim Neubau eines Kombibades in A… aus, welches die Beklagte gemeinsam mit einem anderen, zwischenzeitlich insolventen Bauunternehmen als Generalunternehmerin in Form einer B… im Auftrag der städtischen Bädergesellschaft errichtete. Unter dem 23.04.2010 erteilte der Kläger die Schlussrechnung für die sanitären Installationen, die der Beklagten am 26.04.2010 zuging. Der klageweise geltend gemachte Betrag in Höhe von 7.638,54 Euro ist von dem unter dem 23.03.2011 geprüften Rechnungsbetrag unstreitig offen. Die Beklagte macht gegenüber der offenen Werklohnforderung eine Gegenforderung wegen der nicht fachgerechten Herstellung eines Regenwasserablaufs auf dem im ersten Obergeschoss des Schwimmbades gelegenen Bambus-Lichthof geltend. Mit einem Teil ihrer Gegenforderung in Höhe der Klageforderung hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 31.08.2012 (dort S. 12, Bl. 42 d.A.) gegenüber der Klageforderung die Aufrechnung erklärt, den anderen Teil in Höhe von 29.521,77 Euro macht sie im Wege der Widerklage geltend; ihre Aktiv- und Passivlegitimation für die streitgegenständlichen Ansprüche infolge der Insolvenz ihrer B…-Partnerin ist unstreitig. Die Streithelferin zu 1) hatte die Abdichtung des Bambus-Lichthofes ausgeführt und war sodann ebenso wie die Streithelfer zu 2) und 3) im Zuge von Mangelfeststellungs- und Sanierungsarbeiten für die B… tätig geworden. Die von den Streithelfern für ihre Tätigkeiten ausgestellten Rechnungen, außerdem Rechnungen für Bauleitungstätigkeiten (Herr C…), die Rechnung einer Trockenbaufirma (D….), die innerhalb des Schwimmbades Sanierungsarbeiten ausgeführt hat, und ein Generalunternehmerzuschlag der Beklagten sind Bestandteil der Gegenforderung, wegen deren Zusammensetzung im Einzelnen auf die Ausführungen der Beklagten unter den Ziffern 3. und 7. ihrer Klageerwiderung/Widerklagebegründung vom 31.08.2012 (Bl. 31 ff. d.A.) und die in der Anlage überreichten Rechnungen (vgl. Anlagen B13 bis B25 im Anlagenband) verwiesen wird.
Das Landgericht hat Klage und Widerklage durch Urteil vom 13.02.2015, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, nach Durchführung einer Beweisaufnahme jeweils teilweise stattgegeben. Es hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 1.447,51 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.06.2010 zu zahlen. Den Kläger hat es verurteilt, an die Beklagte 4.500,38 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.09.2012 zu zahlen. Im Übrigen hat das Landgericht Klage und Widerklage abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe gegen die Beklagte eine restliche Werklohnforderung in Höhe von 7.638,54 Euro aus der Schlussrechnung vom 23.04.2010 gemäß § 631 Abs. 1 BGB zu. Die Werklohnforderung sei durch Aufrechnung der Beklagten nach § 389 BGB teilweise erloschen. Der Beklagten stehe gegen den Kläger ein Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Leistung in Höhe von 10.691,81 Euro aus § 4 Abs. 7 S. 2 VOB/B 2009 zu. § 13 Abs. 7 VOB/B greife in zeitlicher Hinsicht nicht ein, weil das Werk im Frühjahr 2011 weder abgenommen, noch abnahmefähig hergestellt gewesen sei. Die Voraussetzungen des § 4 Abs. 7 S. 2 VOB/B lägen vor. Der Kläger habe der Beklagten die Herstellung der Regenwasserabläufe im Bambus-Lichthof geschuldet. Diese Leistung sei zu Lasten des Klägers als mangelhaft anzusehen. Der insoweit beweisbelastete Kläger habe nicht bewiesen, dass das Verlängerungsstück des Ablaufs fachgerecht – nämlich ausreichend tief unter voller Erfassung des Dichtungsringes - in den sogenannten Grundtopf eingesteckt worden sei. Vor Abnahme trage grundsätzlich der Auftragnehmer die Beweislast. Der Umstand, dass der Mangel im Wege der Ersatzvornahme beseitigt worden sei, führe nicht zu einer Umkehr der Beweislast, weil eine Beweisvereitelung nicht anzunehmen sei. Der Kläger habe den Mangel schuldhaft verursacht. Im Rahmen des § 4 Nr. 7 VOB/B gelte § 280 Abs.1 S. 2 BGB. Einen Sachverhalt, der ihn entlasten könne, habe der Kläger nicht dargelegt. Die Beklagte könne einen Vermögensschaden in Höhe von 10.691,81 Euro liquidieren. Liquidationsfähig seien Mangelfeststellungskosten in dieser Höhe. Sofern der Ersatz von Mangelbeseitigungskosten gefordert werde, seien diese nicht erstattungsfähig, da es an der nach §§ 4 Abs. 7 S. 3, 8 Abs. 3 VOB/B erforderlichen Fristsetzung und Auftragsentziehung vor Beginn der Fremdnachbesserung fehle. Die Ersatzfähigkeit des Generalunternehmerzuschlages scheitere daran, dass die Beklagte die Firma C… als Bauleitung eingeschaltet habe. Die Kausalität zwischen Mangel und Vermögensschaden liege vor. Eine – daneben – gegebene mögliche Mangelhaftigkeit des Dachdeckergewerks entlaste den Kläger nicht, da im Falle einer Mitursächlichkeit sämtliche Umstände rechtlich als ursächlich zu behandeln seien. Der zuzusprechende Teil der Gegenforderung, der zur Aufrechnung gestellt worden sei, betrage 6.191,43 Euro, so dass die Klageforderung bis auf einen Betrag von 1.447,11 Euro erlösche. Soweit der zur Aufrechnung gestellte Teil der Gegenforderung mangels Zuspruchs in seiner Gesamtheit die Klageforderung der Höhe nach nicht erreiche, sei es der Kammer verwehrt, diesen mit den weiteren Schadenspositionen aufzufüllen, die die Beklagte für den Widerklageantrag verwendet habe. Die zugesprochenen Zinsen beruhten auf § 16 Abs. 5 Nr. 4 VOB/B in Verbindung mit der Rechnungsprüfung am 23.03.2011. Widerklagend könne die Beklagte vom Kläger die Zahlung von 4.500,38 Euro verlangen (10.691,81 Euro ./. 6.191,43 Euro). Die Zinsforderung ergebe sich aus §§ 288, 291 BGB.
Gegen das Urteil wenden sich beide Parteien jeweils mit ihrer Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge in vollem Umfang weiterverfolgen. Der Kläger, dem das Urteil am 13.02.2015 zugestellt worden ist, hat form- und fristgerecht Berufung eingelegt, diese jedoch erst mit Schriftsatz vom 06.05.2015, bei Gericht per Fax eingegangen am selben Tag, begründet. Seinen Antrag, ihm wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, hat der Senat durch Beschluss vom 08.07.2016 zurückgewiesen, wobei er zugleich darauf hingewiesen hat, die unzulässige Berufung des Klägers als Anschlussberufung werten zu wollen. Die Beklagte hat form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese form- und fristgerecht begründet.
Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, dass die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet für die Mangelhaftigkeit seiner Werkleistung sei. Soweit das Verhandlungsprotokoll eine förmliche Abnahme vorgesehen habe, sei es nicht zur Einbeziehung in den Bauvertrag vom 26.05.2008 gekommen. Und selbst wenn eine entsprechende vertragliche Vereinbarung angenommen würde, hätten die Parteien auf die Durchführung der förmlichen Abnahme verzichtet. Die Abnahme sei konkludent erfolgt. Eine Mangelhaftigkeit seines Gewerks sei weder durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen, noch durch die seitens der Beklagten zur Mangelfeststellung eingeschalteten Streithelfer festgestellt worden. Hinsichtlich der geltend gemachten Mangelfeststellungskosten und in Bezug auf den Generalunternehmerzuschlag sei die Beklagte ihrer Schadensminderungspflicht nicht nachgekommen. Bei den weiteren Kosten handelt es sich um Mangelbeseitigungskosten, auch was die Beseitigung von Mängeln des Dachdeckergewerks der Streithelferin zu 1) betreffe. Umfang und Höhe des geltend gemachten Schadens, was Notwendigkeit und Erforderlichkeit des abgerechneten Aufwandes betreffe, würden bestritten.
Der Kläger beantragt,
1.
das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 13.02.2015 abzuändern und
die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 6.191,43 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.06.2010 zu zahlen;
die Widerklage insgesamt abzuweisen;
2.
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtenen Urteil teilweise abzuändern und
die Klage vollumfänglich abzuweisen;
auf die Widerklage hin den Kläger zu verurteilen, an sie 29.521,77 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Streithelfer zu 1) und 2) schließen sich den Anträgen der Beklagten an. Die Streithelferin zu 3) hat mangels Anwesenheit im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 06.09.2016 keinen Antrag gestellt.
Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, dass es sich bei den abgewiesenen Positionen um Kosten für die Beseitigung von Mangelfolgeschäden an umliegenden Bauteilen handele. Aufgrund des nicht fachgerechten Einsatzes des Verlängerungsstücks in den Grundtopf sei Wasser bestimmungswidrig unter der Abdichtung auf dem Bambus-Lichthof ausgetreten. Hierdurch sei die Bodenkonstruktion unterhalb der Abdichtung durchfeuchtet worden und habe insgesamt erneuert werden müssen. Zudem seien Feuchtigkeitsschäden in angrenzenden Räumlichkeiten aufgetreten. Was den Generalunternehmerzuschlag betreffe, sei die Firma C… zwar in Form von Ortsterminen, Besprechungen, Korrespondenz und Rechnungsprüfung tätig geworden, die daneben im Rahmen der Sanierung anfallenden Aufgaben, wie z.B. auch die Überwachung der Firma C… selbst, seien aber durch sie – die Beklagte – wahrgenommen worden. Der hierfür angesetzte Generalunternehmerzuschlag sei angemessen. Was die Zinsforderung des Klägers betreffe, sei die Klage nicht schlüssig. Die Zinsberechnung entbehre einer tatsächlichen Grundlage, soweit für den Beginn des Zinslaufes auf den 27.06.2010 als Zeitpunkt der Abnahme durch der AB… Bädergesellschaft abgestellt werde.
Das Vorbringen der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 21.09.2016 gab keine Veranlassung zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Berufung des Klägers
Die Berufung des Klägers ist nach Zurückweisung des Wiedereinsetzungsgesuchs des Klägers (Beschluss vom 08.07.2016, Bl. 698 ff. GA) unzulässig, da sie nicht fristgemäß begründet worden ist, § 522 Abs. 1 S. 2 ZPO. Der die eigene Berufung begründende Schriftsatz des Klägers vom 06.05.2015 ist jedoch als insoweit zulässige Anschlussberufung an die Berufung der Gegenseite – hier der Beklagten - im Sinne des § 524 ZPO aufzufassen. Diese ist fristgerecht, da die Erwiderungsfrist auf die Berufung der Beklagten (08.06.2015, vgl. Bl. 585 d.A.) zum Zeitpunkt des Eingangs des Schriftsatzes beim Oberlandesgericht (06.05.2015) noch nicht verstrichen war. Die Anschlussberufung ist nach § 524 Abs. 4 ZPO in ihrem Bestand vom Schicksal der gegnerischen Berufung abhängig. Die Berufung der Beklagten ist weder zurückgenommen, noch verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen worden.
Berufung der Beklagten
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache teilweise Erfolg.
Unstreitig hatte der Kläger gegen die Beklagte gemäß Schlussrechnung vom 23.04.2010 in Verbindung mit der Rechnungsprüfung der Beklagten vom 23.03.2011 (vgl. Anlage K1, Bl. 6 ff. d.A.) noch eine restliche Werklohnforderung für die erbrachten sanitären Installationsarbeiten in Höhe von 7.638,54 Euro, § 631 Abs. 1 BGB.
Zinsen kann der Kläger ab dem Zeitpunkt der Übergabe der Revisionsunterlagen (19.10.2012) verlangen.
Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Landgericht bei der Zinsentscheidung nicht auf den Zeitpunkt der Abnahme durch die AB… Bädergesellschaft abgestellt, sondern – dem Vorbringen des Klägers entsprechend (vgl. S. 5 der Klageschrift, Bl. 5 d.A.) – auf den Zeitpunkt zwei Monate nach Zugang der Schlussrechnung, § 16 Nr. 5 Abs. 4 VOB/B (2006) (vgl. S. 18 des Urteils, Bl. 492 d.A.). Dies ist jedoch nicht zutreffend.
Auch beim VOB-Bauvertrag ist die Abnahme Fälligkeitsvoraussetzung. Dass eine solche erfolgt ist, kann nicht angenommen werden. Eine förmliche Abnahme, wie im Verhandlungsprotokoll vorgesehen, hat unstreitig nicht stattgefunden. Ausdrücklich ist die Abnahme – was ebenfalls unstreitig ist – nicht erklärt worden. Für eine konkludente Abnahme gibt es entgegen der Ansicht des Klägers keine hinreichenden Anhaltspunkte. Der Kläger möchte eine solche aus der beanstandungsfreien Nutzung der Sanitärinstallationen durch die AB… Bädergesellschaft ableiten (vgl. S. 4 der Klageschrift, Bl. 4 d.A.). Dass der Nutzung durch die Bädergesellschaft überhaupt im Verhältnis der Parteien zueinander ein Erklärungsgehalt zuzuweisen ist, kann aber nicht angenommen werden. Ein Verhalten der Beklagten, welches auf einen Abnahmewillen schließen ließe, ist nicht ersichtlich. Unstreitig hat die Beklagte bei einem ersten Abnahmetermin im Oktober 2009 die Abnahme verweigert, die Rechnungsprüfung nur verzögert vorgenommen und in der geprüften Rechnung Mängeleinbehalte ausgewiesen, was einer Annahme, sie billige das Werk des Klägers als im Wesentlichen vertragsgemäß, bereits grundsätzlich entgegensteht, selbst wenn man mit dem Kläger (vgl. S. 6 ff. der Berufungsbegründung vom 06.05.2015, Bl. 628 ff. d.A.) davon ausgehen würde, dass eine förmliche Abnahme nicht vereinbart war, bzw. einen Verzicht der Beklagten auf die Durchführung der förmlichen Abnahme annehmen würde.
Auf die Frage der Abnahmefähigkeit kommt es nicht an. Dass die Revisionsunterlagen nicht vollständig waren und die Beklagte deshalb ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat, ist unstreitig. Nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Beklagten sind sie erst im Laufe des Prozesses, nämlich am 19.10.2012 (vgl. S. 5 des Schriftsatzes vom 20.02.2013, Bl. 67 d.A.) vollständig übergeben worden. Dies rechtfertigte in jedem Fall – unabhängig von der Frage der Mangelhaftigkeit – bis zu dem genannten Zeitpunkt den Einbehalt des noch geforderten Werklohns. Ab dem 19.10.2012 ist die Werklohnforderung dann, soweit sie nicht durch Aufrechnung erloschen ist, zu verzinsen, da die Beklagte zuvor bereits, nämlich in der Klageerwiderung vom 31.08.2012 im Hinblick auf die behauptete Mangelhaftigkeit des Gewerks des Klägers zur Geltendmachung von Sekundärrechten übergegangen ist.
Was die geltend gemachte Gegenforderung betrifft, hat das Landgericht der Beklagten einen Teilbetrag in Höhe von 17.355,79 Euro aus § 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B (2006) zu Unrecht nicht zugesprochen.
a)
Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist die VOB/B 2006 und nicht die VOB/B 2009 im Streitverhältnis der Parteien anwendbar. Die Fassung der VOB/B von 2006 galt bis zum 10.06.2010. Da die Bauverträge unstreitig im Jahr 2008 abgeschlossen wurden, fallen sie in den Geltungszeitraum der VOB/B 2006.
b)
Die Anspruchsvoraussetzungen liegen vor.
Unstreitig ist der Kläger von der Beklagten mit den Grundleitungs- und Sanitärarbeiten beim Neubau des Kombibades in A… beauftragt worden. Zu seinem Gewerk gehörte die Herstellung der Regenwasserabläufe im Bambuslichthof einschließlich des Einsatzes des Verlängerungsstücks in den Grundtopf. Dies gilt unabhängig davon, inwieweit die Streitverkündete zu 1) bei der Ausführung vor Ort tätig geworden ist. Denn selbst wenn sie es wegen der zeitlichen Abläufe übernommen hätte, das Verlängerungsstück einzusetzen, würde dies nichts daran ändern, dass es sich um eine Tätigkeit im Rahmen des Gewerks des Klägers handelte, für dessen fachgerechte Erbringung er dementsprechend im Verhältnis zur Beklagten verantwortlich war.
Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass die Leistung des Klägers mangelhaft war, weil bei einem Ablauf auf dem Bambuslichthof das Verlängerungsstück nicht fachgerecht – nämlich passgenau unter voller Erfassung des Dichtungsringes – in den Grundtopf eingesteckt worden ist. Die auf die Feststellungen des Streitverkündeten zu 2) vom 01.08.2011 (vgl. Anlage B10) gestützte Darlegung der Beklagten, dass dies deshalb anzunehmen sei, weil sich das Verlängerungsstück verhältnismäßig leicht aus dem Grundtopf habe herausziehen lassen, wohingegen sich das Verlängerungsstück des anderen auf dem Bambuslichthof vorhandenen Ablaufs nur mit Kraftanstrengung und unter Zerbrechen des Grundtopfes habe entfernen lassen, ist durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen als nachvollziehbare Schlussfolgerung bestätigt worden (vgl. S. 14 f. des Gutachtens vom 13.08.2014, Bl. 411 f. d.A.). Dass das Landgericht den Kläger als beweisfällig für die Mangelfreiheit seiner Werkleistung im fraglichen Punkt angesehen hat, ist nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme nicht zu beanstanden, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht hat den Kläger zu Recht als beweisbelastet für die Mangelfreiheit seiner Werkleistung angesehen, weil es sich um einen Mangel handelt, der von der Beklagten vor Abnahme (s.o.) geltend gemacht worden ist. Zu einer Beweislastumkehr unter dem Gesichtspunkt der Beweisvereitelung ist es aus den Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung nicht gekommen. Soweit der Streithelfer zu 2), dessen Verhalten sich die Beklagte allerdings zurechnen lassen müsste, das schadenstiftende Verlängerungsstück aus dem Grundtopf herausgezogen hat, geschah dies nicht zum Zwecke der Beweisvereitelung, sondern ausschließlich anlässlich der Suche nach den Ursachen für die unstreitig in den unter dem Bambuslichthof gelegenen Räumlichkeiten aufgetretenen und in der Dämmung des Bodenaufbaus vorgefundenen Feuchtigkeitserscheinungen. Die sichere Feststellung, dass der Kläger das Distanzstück fachgerecht eingesetzt hat, lässt sich weder aufgrund der Aussagen der vernommenen Zeugen, noch aufgrund des gerichtlichen Sachverständigengutachtens treffen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen (vgl. a.a.O.), die er bei einer Rekonstruktion des Sachverhalts insbesondere auch aufgrund einer Einsicht in die vorhandenen Fotos zu treffen vermochte, spricht vielmehr alles dafür, dass das Verlängerungsstück nicht fachgerecht montiert worden ist.
Der Kläger hat die Mangelhaftigkeit zu vertreten. Umstände, die ihn gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB entlasten könnten, sind nicht ersichtlich.
c)
Der Höhe nach ist die Entscheidung des Landgerichts teilweise abzuändern.
ca)
Soweit das Landgericht der Beklagten Mangelfeststellungskosten sowie Kosten für die Beseitigung von Mangelfolgeschäden zugesprochen hat (vgl. die Aufstellung auf S. 17 des Urteils, Bl. 491 d.A.), sind die entsprechenden Rechnungspositionen nicht Gegenstand der Berufung der Beklagten.
cb)
Wegen der darüber hinaus geltend gemachten Rechnungsbeträge, die vom Landgericht nicht zugesprochen worden sind, gilt folgendes:
Teilbetrag in Höhe von 1.447,11 Euro netto aus der Rechnung des Streithelfers zu 2) vom 30.12.2011 (vgl. Anlage B14)
Zu Recht hat das Landgericht aus der genannten Rechnung lediglich einen Teilbetrag in Höhe von 789,40 Euro netto (Positionen 1, 2, 10 und 11) zugesprochen und die weiteren Positionen aus der Rechnung in einer Gesamthöhe von 1.447,11 Euro netto für nicht ersatzfähig erachtet.
Dass es sich bei den in Bezug auf die Ortstermine vom 27.09. und 29.09.2011 abgerechneten Kosten um Kosten der Mangelfeststellung handelt, erschließt sich nicht. Die Beklagte hat sich zur Darlegung des Mangels und seiner Folgeschäden allein auf die mit „Begutachtung von Wasserschäden“ bzw. „Überprüfung der Bambushof-Fläche“ betitelten Berichte des Streithelfers zu 2) vom 08.08.2011 (vgl. Anlage B10) und 12.08.2011 (vgl. Anlage B11) gestützt (vgl. S. 8 der Klageerwiderung und Widerklagebegründung vom 31.08.2012, Bl. 37 d.A.), nicht dagegen auf die über die Begehungen vom 27.09. und 29.09.2011 erstellten Protokolle - diese wurden im vorliegenden Verfahren nicht vorgelegt.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass es sich um erforderliche Kosten für die Beseitigung des geltend gemachten Mangelfolgeschadens handelt. Eine Notwendigkeit für die stichprobenartige Qualitätskontrolle der Sanierungsmaßnahmen durch den Streithelfer zu 2), wie die Beklagte auf Hinweis des Gerichts geltend gemacht hat (vgl. S. 6 des Schriftsatzes der Beklagten vom 12.08.2016, Bl. 734 d.A.), ist nicht ersichtlich. Die Beklagte hat die Überwachung der Sanierung dem nach ihrem eigenem Vorbringen (vgl. a.a.O.) bestens mit den Gegebenheiten der Baustelle vertrauten Herrn C… übertragen. Die Qualität der Maßnahme lag damit in dessen Verantwortungsbereich bzw. demjenigen des ausführenden Unternehmens (Streithelferin zu 1). Dass die Maßnahme so schwierig war, dass es einer zusätzlichen sachverständigen Überwachung bedurfte, weil anderenfalls der Erfolg der Maßnahme nicht gewährleistet gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Die von der Beklagten offensichtlich vorgenommene Differenzierung zwischen eigentlicher Bauüberwachung durch Herrn C… (vgl. a.a.O.) und sachverständiger Bauüberwachung durch den Streithelfer zu 2) ist nicht nachvollziehbar. Da die Einschaltung eines Sachverständigen nicht erforderlich war, bestand auch keine Notwendigkeit, vom Streithelfer zu 2), wie abgerechnet, über die eigentliche Mangelfeststellung hinaus Protokolle über die Begutachtung der Dachöffnungen und über die Bauüberwachung erstellen zu lassen.
18.193,64 Euro netto gemäß Rechnung der Streithelferin zu 1) vom 24.10.2011 (vgl. Anlage B17)
Den überwiegenden Teil der abgerechneten Kosten aus dieser Rechnung hat das Landgericht zu Unrecht nicht zuerkannt. Entgegen der Ansicht des Landgerichts handelt es sich im Wesentlichen nicht um Mangelbeseitigungskosten, die mangels Fristsetzung und Auftragsentzugs i.S.d. § 4 Nr. 7 S. 3 i.V.m. § 8 Nr. 3 VOB/B (2006) nicht erstattungsfähig wären, sondern um Kosten für die Beseitigung des geltend gemachten Mangelfolgeschadens, die die Beklagte aus der zugrunde liegenden Anspruchsgrundlage erstattet verlangen kann.
Die Beklagte hat, gestützt auf die Feststellungen des Streithelfers zu 2) (vgl. Anlagen B10 und B11), in Bezug auf den geltend gemachten Wasserschaden vorgetragen, dass wegen des nicht fachgerechten Einsatzes des Verlängerungsstücks Wasser an den Seiten des betroffenen Regenwasserablaufs ausgetreten sei und den gesamten Bambus-Lichthof unterhalb der Polystyroldämmung unterspült habe; hierdurch soll die gesamte Bodenkonstruktion von der oberen Abdichtungsbahn bis hinab zur Decke zu den unterhalb des Bambus-Lichthofes gelegenen Räumlichkeiten durchfeuchtet worden sein. Da bereits zwischen Wahrnehmung der ersten Mangelsymptome - den Feuchtigkeitserscheinungen an der Decke der unter dem Bambus-Lichthof gelegenen Räumlichkeiten im Winter 2010 - und der Mangelfeststellung durch den Streithelfer zu 2) am 01.08. bzw. 08.08.2011 mehrere Monate vergangen sind, muss der bestimmungswidrige Wasseraustritt über einen längeren Zeitraum erfolgt sein, der – da es bis zum Auftreten der ersten Mangelsymptome infolge der Durchfeuchtung der Decke etwas gedauert haben dürfte – jedenfalls noch etwas über die vorgenannte Zeitspanne hinaus gegangen ist. Angesichts der in Rede stehenden Zeitdauer ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass die Bodenkonstruktion durchfeuchtet worden ist. Der von der Beklagten dargelegte Verlauf ist zudem vom gerichtlich bestellten Sachverständigen als plausibel bestätigt worden (vgl. S. 3 der Sitzungsniederschrift vom 11.12.2014, Bl. 456 d.A.). Dem hat der Kläger, der das Vorbringen der Beklagten lediglich bestritten hat (vgl. S. 1, 2 des Schriftsatzes vom 29.08.2016, Bl. Bl. 735 f. d.A.), nichts entgegengesetzt; eine alternative Erklärung, wie es zu der vom Streithelfer zu 2) auf dem Bambus-Lichthof festgestellten Feuchtigkeit gekommen sein könnte, hat er nicht abgegeben. Sein Bestreiten wird deshalb vom Senat nicht als erheblich erachtet. Auch soweit der Kläger geltend macht, die von der Streithelferin zu 1) erstellte Abdichtung um den Regenwasserablauf sei mangelhaft gewesen, ist sein Vorbringen nicht erheblich, weil – wie das Landgericht zu Recht angenommen hat – ein Fall der Mitursächlichkeit vorliegen würde, welcher den Zurechnungszusammenhang zwischen der vom Kläger gesetzten Ursache zum Schaden nicht unterbrechen würde. Denn keine der Bedingungen für den Schadenseintritt könnte hinweg gedacht werden, ohne dass der Erfolg entfiele.
Der geltend gemachte Schaden ist ein Mangelfolgeschaden, weil er sich nicht auf den mangelhaft erstellten Regenwasserablauf beschränkt, sondern den Bodenaufbau betrifft. Zur Schadenbeseitigung durfte die Beklagte die durchfeuchtete Bodenkonstruktion beseitigen und den Boden neu aufbauen lassen. Eine andere Möglichkeit der Schadenbeseitigung ist nicht ersichtlich und vom Kläger letztendlich auch nicht aufgezeigt worden. Soweit dabei ein dem Gewerk der Streithelferin zu 1) zuzuweisender Abdichtungsmangel beseitigt worden sein sollte, käme dies dem Kläger im Verhältnis zur Beklagten nicht zugute, weil sich die Beseitigung dieses Mangels lediglich als notwendige Folge der vom Kläger ohnehin geschuldeten Beseitigung des Mangelfolgeschadens darstellen würde; der Ausgleich bliebe dem Verhältnis des Klägers zur Streithelferin zu 1) überlassen.
Allerdings kann die Beklagte die Kosten nicht erstattet verlangen, die Mangelbeseitigungskosten am Gewerk des Klägers darstellen. Die Zweifel des Senats, ob nicht die Positionen 1.001, 1.002, 2.004 Kosten einer fachgerechten Erstellung der Abläufe im Bambus-Lichthof betreffen (vgl. Ziffer 5. Abs. 2 des Hinweisbeschlusses vom 08.07.2016, Bl. 701 d.A.), hat die Beklagte durch ihre Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung vom 06.09.2016 nicht zu zerstreuen vermocht. Letztendlich räumt sie mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 21.09.2016 (dort unter Ziffer 1.) ein, dass es sich um Mangelbeseitigungskosten handelt. Die genannten Positionen sind deshalb aus der Rechnung heraus zu nehmen. Erstattungsfähig ist danach ein Betrag in Höhe von 16.601,04 Euro (18.193,64 Euro ./. 389,-- Euro ./. 342,60 Euro ./. 861,-- Euro).
Nicht zugesprochene Positionen in einer Gesamthöhe von 1.307,25 Euro aus den Rechnungen für Bauleitungstätigkeiten vom 05.04., 13.09., 13.10. und 05.12.2011 (vgl. Anlagen B18, B22, B23, B24)
Auch insoweit sind diejenigen Kosten im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs erstattungsfähig, bei denen es sich um Mangelfeststellungskosten oder um Kosten für die Beseitigung des Mangelfolgeschadens handelt (s.o.). Der Kläger kann dem nicht entgegenhalten, dass kein Vermögensschaden entstanden ist, weil es sich um einen kalkulierbaren Aufwand handelt, den die Beklagte bzw. die B… im Verhältnis zur eigenen Auftraggeberin (städtische Bädergesellschaft) hätte einplanen müssen (vgl. S. 12 der Berufungsbegründung vom 06.05.2016, Bl. 634 d.A.). Eingeplant werden konnte lediglich die für eine ordnungsgemäße Werksausführung als erforderlich erachtete Bauleitung. Der Eintritt eines Mangels und seiner Folgen war dagegen nicht vorhersehbar. Soweit hierdurch ein zusätzlicher Aufwand entstanden ist, ist dieser unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes erstattungsfähig.
Mit der Berufung ist die Position 1 aus der Rechnung vom 05.04.2011 (vgl. Anlage B18) den erstattungsfähigen Mangelfeststellungskosten zuzuweisen. Ausweislich der Bemerkungen in der Zeiterfassung sind die Bodeneinläufe und damit das Gewerk der Klägerin von der Bauleitung auf Gewährleistungsmängel überprüft worden. Dass der streitgegenständliche Mangel, wie die spätere Einschaltung des Streitverkündeten zu 2) zeigt, dabei nicht festgestellt wurde, ändert nichts daran, dass aufgrund der im Winter 2010 aufgetretenen Feuchtigkeitserscheinungen an der Decke der unter dem Bambuslichthof gelegenen Räumlichkeiten Anlass zu einer Überprüfung der Bodeneinläufe bestand. Dass die Bauleitung insoweit tätig geworden ist, hat der Kläger nicht bestritten. Soweit er Angemessenheit und Erforderlichkeit der Kosten in Abrede stellt, ist dem nicht zu folgen, weil weder der Stundenaufwand, noch der Stundenlohn einen übermäßigen Ansatz erkennen lässt, § 287 ZPO. Was die weiteren vom Landgericht nicht zuerkannten Positionen betrifft, erschließt sich dagegen nicht, dass es sich um Mangelfeststellungskosten handelt. Aus der in Rede stehenden Rechnung ist folglich lediglich ein weiterer Betrag in Höhe von 390,-- Euro (6 x 65,-- Euro) zuzusprechen.
Auch hinsichtlich der nicht zugesprochenen Positionen aus den Rechnungen vom 13.09., 13.10. und 05.12.2011 (vgl. Anlagen B22, B23 und B24) hat die Berufung Erfolg. Sie betreffen ausweislich des Rechnungstextes Bauleitungstätigkeiten des Herrn C… in Zusammenhang mit der Sanierung des Bambus-Lichthofes und sind dementsprechend den erstattungsfähigen Kosten für die Beseitigung des Mangelfolgeschadens zuzurechnen. Auch insoweit sind die Einwände des Klägers nicht erheblich. Dass die Beklagte sich einer Bauleitung bedient hat, stellt angesichts des Ausmaßes des entstandenen Schadens und des Umfangs der Sanierungsarbeiten keinen Verstoß gegen ihre Schadensminderungspflicht dar. Aus den fraglichen Rechnungen ist folglich ein weiterer Betrag von insgesamt 364,75 Euro (65,-- Euro aus der Rechnung vom 13.09.2011, 234,75 Euro aus der Rechnung 13.10.2011, 65,-- Euro aus der Rechnung vom 15.12.2011) zuzusprechen.
Generalunternehmerzuschlag in Höhe von 4.847,-- Euro
Der geltend gemachte Generalunternehmerzuschlag in Höhe von pauschalen 15% der streitgegenständlichen Belastungsrechnungen steht der Beklagten nicht zu. Der Generalunternehmerzuschlag ist ein prozentualer Zuschlag auf die Vergütung, die der Generalunternehmer im Hinblick auf seine im Einzelnen nicht kalkulierbaren allgemeinen Geschäftskosten oder auch Unwägbarkeiten bei der Leistungserbringung, die ihn in seiner Eigenschaft als Generalunternehmer betreffen, in seine Kalkulation einbezieht und bei entsprechender Vereinbarung als Vergütungsbestandteil für von ihm erbrachte Leistungen von seinem Auftraggeber verlangen kann. Um einen Vergütungsanspruch geht es im vorliegenden Fall jedoch nicht, sondern um einen Schadensersatzanspruch, den die Beklagte nicht als Auftragnehmerin, sondern als Auftraggeberin gegenüber ihrem eigenen Auftragnehmer geltend macht. Eine allgemeine Schadenpauschale in der geltend gemachten Höhe ist nicht anzuerkennen. Der Aufwand für Eigenleistungen im Zuge der Schadenbeseitigung, wie die Beklagte sie reklamiert, ist zwar unter bestimmten Voraussetzungen erstattungsfähig (vgl. Grüneberg in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Aufl. 2012, § 249 Rdnr. 67). Er bedarf aber einer konkreten Abrechnung, wie sie die Beklagte hier nicht vorgenommen hat.
Ergebnis
Einen Teilbetrag der geltend gemachten Gegenforderung in Höhe von 17.355,79 Euro (16.601,04 Euro + 390,-- Euro + 364,75 Euro) hat das Landgericht zu Unrecht nicht zugesprochen.
Anschlussberufung des Klägers
Die zulässige Anschlussberufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Soweit das Landgericht die geltend gemachte Gegenforderung zugesprochen hat, steht der Beklagten diese aus § 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B (2006) zu. Die Zinsforderung ist aus §§ 288 Abs. 1 S. 2, 291 BGB gerechtfertigt.
Die Gegenforderung ist dem Grunde nach berechtigt (s.o.).
Sie steht der Beklagten auch in Höhe der zugesprochenen Rechnungspositionen zu.
Sachverständigenkosten in einer Gesamthöhe von 5.641,56 Euro netto gemäß Rechnungen der Streithelfer zu 2) und 3) vom 30.03.2011 (vgl. Anlage B15), 10.08.2011 (vgl. Anlage B13) und 30.12.2011 (vgl. Anlage B14, Positionen 1, 2, 10 und 11)
Bei den zugesprochenen Sachverständigenkosten handelt es sich um erstattungsfähige Mangelfeststellungskosten. Der Einwand des Klägers, die Kosten seien vorrangig der Streithelferin zu 1) aufzuerlegen (vgl. S. 11 der Berufungsbegründung vom 06.05.2015, Bl. 633 d.A.), ist nicht erheblich. Selbst wenn ein Mangel am Gewerk der Streithelferin zu 1) für den Schaden mit ursächlich gewesen sein sollte, würde dies nichts daran ändern, dass der Kläger im Verhältnis zur Beklagten für den gesamten Schaden einzustehen hätte. Die Abwägung der Verursacherbeiträge wäre im Verhältnis des Klägers zur Streithelferin zu 1) durchzuführen. Entgegen der Ansicht des Klägers (vgl. a.a.O.) ist der Beklagten auch kein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht vorzuwerfen. Es ist nicht ersichtlich, dass ein schlichtes Abdrücken der Leitungen, welches der Kläger mit einem Preis von 500,-- Euro veranschlagt, für die Mangelfeststellung ausgereicht hätte, da der Mangel nicht in einer Leitungsundichtigkeit, sondern in der nicht fachgerechten Ausführung eines der Regenwasserabläufe auf dem Bambus-Lichthof lag.
Rechnung der Streithelferin zu 1) vom 12.08.2011 in Höhe von 3.854,50 Euro (vgl. Anlage B16)
Auch insoweit handelt es sich um erstattungsfähige Mangelfeststellungskosten. Denn ausweislich des Rechnungstextes dienten die Arbeiten der Lokalisierung der Feuchtigkeit in der Dämmebene des Bodenaufbaus und dem Freilegen des Bambus-Lichthofes im Zusammenhang mit der Gutachtertätigkeit des Streithelfers zu 2). Sie betrafen damit die Feststellung des Mangels und seiner Folgen.
Zugesprochene Positionen in einer Gesamthöhe von 931,75 Euro aus den Rechnungen für Bauleitungstätigkeiten des Herrn C… vom 05.04., 15.07., 09.08. und 18.08.2011 (Anlagen B18, B19, B20 und B21)
Die fraglichen Rechnungspositionen betreffen ausweislich des Rechnungstextes die Bauleitungstätigkeit des Herrn C… in Bezug auf die Mangelfeststellung. Dieser Aufwand war für die Beklagte nicht im Rahmen des ihr seitens der städtischen Bädergesellschaft erteilten Auftrags einzukalkulieren. Die entstandenen Kosten können als Schadensersatz gesondert erstattet verlangt werden (s.o.).
Rechnung der Firma D… vom 01.10.2011 in Höhe von 264,-- Euro netto
Die Rechnung betrifft die Sanierung der Decke in den unterhalb des Bambus-Lichthofes gelegenen Räumlichkeiten. Dass dort im Winter 2010 Feuchtigkeit aufgetreten ist, mithin Renovierungsbedarf bestand, ist unstreitig. Es ist davon auszugehen, dass die aufgetretene Feuchtigkeit zumindest mit ursächlich auf die nicht fachgerechte Herstellung des Regenwasserablaufes auf dem Bambus-Lichthofes zurückzuführen ist (s.o.). Es handelt sich demnach um einen Mangelfolgeschaden. Die Kosten für dessen Beseitigung hat der Kläger zu ersetzen.
Das Landgericht hat der Beklagten zu Recht einen Betrag in Höhe von 10.691,81 Euro (5.641,56 Euro + 3.854,50 Euro + 931,75,-- Euro + 264,-- Euro) zuerkannt.
Urteilsberichtigung
Das Urteil weist, worauf der Senat mit Beschluss vom 08.07.2016 (dort unter Ziffer 2., vgl. Bl. 700 d.A.) hingewiesen hat, insoweit eine offensichtliche Unrichtigkeit auf, als das Landgericht bei seiner Berechnung der Gegenforderung die aus den Rechnungen für die Bauleitungstätigkeit des Herrn C… vom 05.04.2011 (vgl. Anlage B18) und 15.07.2011 (vgl. Anlage B19) zugesprochenen Positionen außer Acht gelassen hat; die zugesprochene Position (Position 23) aus der Rechnung vom 05.04.2011 hat es zudem falsch berechnet, da diese sich lediglich auf 357,50 Euro (5,5 Stunden x 65,-- Euro) und nicht auf 375,50 Euro beläuft. Diese offenbaren Unrichtigkeiten sind gemäß § 319 ZPO von Amts wegen zu berichtigen. Zur Gegenforderung sind folglich im Wege der Berichtigung 357,50 Euro (Position 23 aus der Rechnung vom 05.04.2011, vgl. Anlage B18) und 316,-- Euro (Rechnung vom 15.07.2011, vgl. Anlage B19), d.h. insgesamt ein Betrag von 673,50 Euro, hinzuzurechnen
Gesamtergebnis
Dem Kläger hatte gegen die Beklagte einen Werklohnanspruch in Höhe von 7.638,54 Euro aus § 631 Abs. 1 BGB.
Dem steht ein Schadensersatzanspruch der Beklagten in Höhe von 28.721,10 Euro (17.355,79 Euro + 10.691,81 Euro + 673,50 Euro) aus § 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B (2006) gegenüber. Mit einem Teilbetrag hiervon in Höhe von 6.191,43 Euro hat die Beklagte die Aufrechnung erklärt. Insoweit ändert sich an der Entscheidung des Landgerichts nichts, wonach aus den Rechnungen des Streithelfers zu 2) (vgl. Anlagen B 13, B14) ein Betrag von 3.542,40 Euro (2.753,-- Euro + 789,40 Euro), aus der Rechnung des Streithelfers zu 3) (vgl. Anlage B15) ein solcher von 2.099,16 Euro und aus der Rechnung der Streithelferin zu 1) vom 12.08.2011 (vgl. Anlage B16) ein solcher von 549,87 Euro berechtigterweise aufgerechnet worden ist. Dies hat zum Untergang des Werklohnanspruchs des Klägers in der genannten Höhe geführt, § 389 BGB.
Die Klageforderung ist folglich lediglich in Höhe von 1.447,11 Euro (7.638,54 Euro ./. 6.191,43 Euro) nebst Zinsen gerechtfertigt. Soweit das Landgericht im Widerspruch zu den eigenen Entscheidungsgründen 1.447,51 Euro zugesprochen hat, liegt eine geringfügige Ungenauigkeit vor, die es ebenfalls von Amts wegen zu berichtigen gilt, § 319 ZPO. Die Widerklageforderung ist in Höhe von 22.529,67 Euro (28.721,10 Euro ./. 6.191,43 Euro) nebst Zinsen gerechtfertigt. Wegen eines Teilbetrages von 6.191,43 Euro unterliegt die Klage und wegen eines Teilbetrages in Höhe von 6.992,10 Euro (29.521,77 Euro ./. 22.529,67 Euro) die Widerklage der Abweisung.
Prozessuale Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1,101 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 S. 1, 709, 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
Streitwert des Berufungsverfahrens
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird mit 37.160,31 Euro festgesetzt (Berufung des Klägers: 10.691,81 Euro + Berufung der Beklagten 26.468,50 Euro)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 Abs. 7 S. 3, 8 Abs. 3 VOB/B
§§ 288, 291 BGB
§§ 288 Abs. 1 S. 2, 291 BGB
§§ 92 Abs. 1,101 Abs. 1 ZPO
§ 389 BGB
§ 524 ZPO
§ 287 ZPO
§ 319 ZPO
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 4 Abs. 7 S. 2 VOB/B
§ 13 Abs. 7 VOB/B
§ 4 Nr. 7 VOB/B
§ 280 Abs.1 S. 2 BGB
§ 16 Abs. 5 Nr. 4 VOB/B
§ 522 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 524 Abs. 4 ZPO
§ 16 Nr. 5 Abs. 4 VOB/B
§ 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 8 Nr. 3 VOB/B
§ 708 Nr. 10 S. 1, 709, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO