Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-05-08, Aktenzeichen 9 SLa 97/24 SK
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2025:0508.9SLA97.24SK.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 6. Dezember 2023 -2 Ca 333/23 SK -wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Beiträge zu den Sozialkassen der Bauwirtschaft.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien, der zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes berechtigt und verpflichtet ist. Auf der Grundlage des für allgemeinverbindlichen Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) nimmt der Kläger die Beklagte auf Zahlung von tarifvertraglich geschuldeten Beiträgen für den Zeitraum von Dezember 2018 bis November 2019 in Anspruch.
Die Beklagte ist nicht Mitglied der tarifvertragsschließenden Parteien. Sie ist OT Mitglied der Gütegemeinschaft Stahlschutzplanken e.V., der wiederum Mitglied ist im Verband der A Metallindustriellen e.V., der wiederum Mitglied der Metall B ist, der wiederum Mitglied im Gesamtmetall ist.
Mit der am 29. Dezember 2022 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 6. Januar 2023 (Bl. 15 d.A.) zugestellten Klage hat der Kläger Mindestbeiträge für 15 gewerbliche Arbeitnehmer für den Zeitraum Dezember 2018 bis November 2019 (Euro 140.490,00) sowie Festbeiträge für 5 Angestellte für den Zeitraum Dezember 2018 bis November 2019 (Euro 3.862,50) in Höhe von insgesamt Euro 144.352,50 verlangt. Wegen der Zusammensetzung der von ihm geltend gemachten Forderung wird auf die Berechnung (Bl. 4 d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Betrieb der Beklagten unterfalle dem Geltungsbereich des VTV. Der Betrieb werde nicht durch eine AVE-Einschränkung für metallverarbeitende Betriebe erfasst, denn die Beklagte sei ein Handwerks- und kein Industriebetrieb. Auch bei zeitweiligen baulichen Anlagen sowie der Erstellung von Baustraßen und der Montage und dem Aufstellen von temporären Schutzwänden handele es sich um bauliche Leistungen. Nach der Internetpräsenz der Beklagten sei diese mit der Montage und dem Aufstellen von Fahrzeugrückhaltesystem einschließlich aller Reparaturen sowie der De- und Neumontage und der erforderlichen Rammarbeiten und zwar deutschlandweit an zahlreichen Standorten tätig.
Der Kläger hat behauptet, im Betrieb der Beklagten seien in den Kalenderjahren 2018 und 2019 arbeitszeitlich gesehen überwiegend jeweils zu mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit und jeweils auch zu mehr als 50 % der persönlichen Arbeitszeit der im Betrieb der Beklagten beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer Fahrzeugrückhaltesysteme, nämlich Leitplanken und Anfahrschutz im öffentlichen Raum, montiert und aufgebaut worden.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn Euro 144.352,50 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, ihr Betrieb sei ein Betrieb der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie. Hierzu hat sie behauptet, die Beklagte sei Herstellerin moderner Fahrzeugrückhaltesysteme (umgangssprachlich Leitplanken und Schutzplanken). Es seien nur standardisierte Produkte für den Massenmarkt verwendet worden. Es komme nicht auf individuelle Fertigkeiten, Handarbeit oder Kreativität an. Diese Arbeiten seien von gewerblichen Arbeitnehmern ohne handwerkliche Ausbildung ausgeführt worden. In der aus drei gewerblichen Arbeitnehmern bestehenden Kolonne gebe es lediglich einen Mitarbeiter, der eine 8-tägige Schulung zum Schutzplanken-Montagefachmann absolviert habe. Als Maschinen kämen zur Befestigung ein Rammgerät mit Schlagstock sowie ein voreingestellter Schlagschrauber zum Einsatz. Ein Arbeitnehmer bediene das Rammgerät und lasse es in einem vorgegebenen Abstand die Pfosten in eine vorgegebene Tiefe rammen. Die beiden anderen Arbeiter würden die Pfosten mittels voreingestellten Schlagschraubers verschrauben, wofür die Leitplanken aufeinander gelegt werden müssten. Der Bezahlung läge ein Akkordlohn zugrunde.
Im Streitzeitraum sei die Beklagte zudem mit großen Aufträgen zur Straßensicherung befasst gewesen, insbesondere mit Brückensperrungen. Zudem habe sie mobile Stahlschutzwände aufgestellt. Es seien einschließlich der Aushilfen 151 Vollzeitmitarbeiter beschäftigt gewesen, die sich mit folgenden Tätigkeiten beschäftigt hätten:
Mit am 6. Dezember 2023 verkündetem Urteil - 2 Ca 333/23 SK (Bl. 108-112 d.A. 1. Instanz) - hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger Euro 144.352,50 zu zahlen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Betrieb der Beklagten sei in den streitgegenständlichen Kalenderjahren dem Geltungsbereich des VTV unterfallen. Dies habe der Kläger schlüssig vorgetragen. Die Montage von Leitplanken sei eine baugewerbliche Tätigkeit, die dem Straßenverkehr gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 32 VTV unterfalle. Die Straße sei erst dann erstellt und damit baulich vollendet, wenn sie in vollem Umfang ihren bestimmungsmäßigen Zweck zu erfüllen in der Lage sei, wozu auch gehöre, dass der Verkehr möglichst sicher fließe. Die Beklagte könne nicht mit dem Einwand gehört werden, sie habe Tätigkeiten in industrieller Weise erfüllt. Die Montage von Leitplanken mache sie nicht zu einem Industriebetrieb, da diese händisch handwerklich von den einzelnen Arbeitnehmern der Beklagten durchgeführt worden seien. Auch bei dem Aufstellen mobiler und temporärer Schallschutzwände handele es sich um Straßenbauarbeiten, die der Verkehrsführung und der Sicherheit der Verkehrsführung auf Straßen zB. bei Brückensperrungen dienen würden. Die Klage sei auch in der geltend gemachten Höhe begründet.
Gegen das ihr am 16. Januar 2024 (Bl. 113 d.A. 1. Instanz) zugestellte Urteil hat die Beklagte am 30. Januar 2024 (Bl. 10 d.A.) Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 16. April 2024 (Bl. 22.A d.A.) am 10. April 2024 (Bl. 25ff. d.A.) begründet.
In der Berufung ist die Beklagte der Ansicht, ihre Tätigkeiten seien nicht dem Straßenbau gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV zuzurechnen. Die Verkehrssicherung stelle keinen Straßenbau dar, da diese Tätigkeiten keinen Baukörper (Verkehrsfläche) betreffen. Die Straße könne auch ohne eine Verkehrssicherung in vollem Umfang ihren bestimmungsgemäßen Zweck erfüllen. Verkehrssicherung sei Dienstleistung und keine Bautätigkeit. Zudem hätte zugunsten der Beklagten im Streitzeitraum die Vereinbarung vom 1. Februar 2006 zwischen den Tarifvertragsparteien Wirkung entfaltet, in der der Kläger gegenüber dem Gesamtverband der Arbeitgeberverbände der Metall- und Elektroindustrie e.V. (Gesamtmetall) und damit auch gegenüber deren Mitgliedern, mithin auch gegenüber der Beklagten erklärt habe, dass von der Einschränkungsklausel auch mittelbare Mitglieder des Arbeitgeberverbände der Metall- und Elektroindustrie e.V. erfasst würden, wenn diese Mitgliedschaft keine Bindung an die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie vermittele.
Die Beklagte behauptet, sie habe im Streitzeitraum die mobilen Stahlschutzwände - die im Ausschreibungstext TSE Transportable Schutzeinrichtung hießen - nicht aufgestellt, sondern hergestellt. Die Mitarbeiter seien arbeitszeitlich überwiegend mit der Produktion beschäftigt gewesen. Produktion bedeute das Zusammensetzen der Einzelteile, die von den Lieferanten geliefert würden. Die Herstellung der Stahlschutzwände erfolge in industrieller Weise auf einer Montagelinie. Alle Grundmaterialien für die Herstellung würden eingekauft, nämlich die Korpusse, das Feuerverzinken, das Füllmaterial (Beton), die Verbinder oder die Reflektoren. Der gelieferte Korpus werde zunächst von einem anderen Unternehmen feuerverzinkt. Im Betrieb der Beklagten werde dieser Korpus danach mit Beton verfüllt und Standfüße, Verbinder und die Reflektoren angebracht. Bei dem Füllmaterial handele es sich um einen Spezialbeton, der neben besonderen Fließmitteln und Körnung insbesondere eine Rohdichte von nur 2,0 aufweist (Betonstandard ist 2,4). Der Spezialbeton sei aus Gründen der Logistik wesentlich, weil damit die Gesamtmasse (Meter Schutzwand pro LKW) für den Transport der Wände optimiert werde. Die Stahlschutzwände hätten eine Höhe zwischen 50 cm und 90 cm, auf die noch ein Aufsatzzaun mit einer Höhe von ca. 20 cm aufgeschraubt werden könne.
Die Stahlschutzwände würden sodann an fremde Dritte im In- und Ausland veräußert oder vermietet. Von den 19 Mitarbeitern, die im Bereich Stahlschutzwände eingesetzt worden seien, seien ein LKW-Fahrer und 3 Helfer mit der Auslieferung an die Kunden befasst gewesen. Die hergestellten Stahlschutzwände seien zu 90 % vermietet und zu 10 % verkauft worden. Unter Bezugnahme auf eine Tabelle (Anlage B5) behauptet die Beklagte weiter, sie habe zB. im Jahr 2020 11.372,10 m (somit mehr als 11 km) Stahlschutzwände bei Materialkosten von Euro 1.648.480,64 hergestellt.
Die Beklagte vertritt weiter die Auffassung, sie habe auch die sog. Schutzplanken industriell hergestellt. Hierzu behauptet sie, die Schutzplanken würden standardisiert eingekauft, die Stahlbleche seien bereits in die typische Wellenform gebogen und die Löcher für die Befestigungselemente gestanzt worden. Die Schutzplanken seien bereits oberflächenbehandelt und in standardisierte Längen geschnitten und würden auch so von der Beklagten bezogen werden. Die Schutzplankenmontage erfolge vollständig automatisiert. Durch den Einsatz eines Leitplankenanhebers erfolge nur noch eine Verschraubung der Planken. Die Segmente der Leitplanken aus Stahl müssten miteinander verschraubt und auf dem Boden platziert werden, bevor sie mit dem Leitplankenheber umgesetzt werden könnten. Anschließend hebe die Pfahlramme auf Raupenketten mit Leitplankenheber die festen Segmente vom Boden, was die Montage erleichtere und die Positionierung der Leitplanke genau an der Stelle garantiere, an der der Pfahl in den Boden gerammt und mit der Schiene verschraubt werden müsse. Die Beklagte arbeite mit dem Orteco GPS-Maschinensteuerungssystem, das fortschrittlichste GPS-System für Pfahlrammen auf dem Markt. Dieses ermögliche eine vollautomatische Steuerung des Geräts sowohl während des Einrammvorgangs als auch während dem Verfahren der Maschine. Durch den Einsatz dieses Systems steige die tägliche Produktivität erheblich und die Fehlerquote verringere sich deutlich. Schutzplankensysteme hätten in der Regel 95 cm, also auf jeden Fall über 90 cm Höhe.
Die Beklagte habe im streitgegenständlichen Zeitraum zudem Brückensperrungen betreut. Für Überwachung und Sicherstellung der Abläufe sei Personal an 7 Tagen in der Woche 24 Stunden am Tag vor Ort erforderlich gewesen. Weitere Tätigkeiten seien permanente und temporäre Fahrbahnmarkierungen sowie Arbeiten in der Kfz-Werkstatt an Fahrzeugen und LED-Vorwarnern gewesen. Wegen des weiteren Vortrags der Beklagten zu den prozentualen Anteilen dieser Arbeiten wird auf ihren Schriftsatz vom 13. Februar 2025 (Bl. 139ff. d.A.) verwiesen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 6. Dezember 2023 - 2 Ca 333/23 SK - abzuändern und die Klage abzuweisen
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Auch der Ausbau, die Unterhaltung oder die Reparatur von Straßen und sonstigen Verkehrsflächen, z.B. Rad- und Fußwegen oder auch Parkplätzen, ebenso Fahrbahnmarkierungsarbeiten auf Straßen und auch die Leitplankenmontage und Verkehrssicherungsarbeiten würden zum Straßenbau zählen. Zu solchen Verkehrssicherungsarbeiten gehöre auch das Aufstellen mobiler und temporärer Stahlschutzwände, sowie die Fahrbahnmarkierung.
Die Beklagte sei im Streitzeitraum nicht dem fachlichen Geltungsbereich der Metall- und Elektro-Industrie unterfallen, denn ihre Tätigkeiten seien nicht in industrieller Herstellungsweise vorgenommen worden. Die handwerkliche, kleinteilige Leistung vor Ort zeige sich auch in der Anzahl der vor Ort auf den Baustellen Hand-in-Hand arbeitenden Arbeitnehmern der Beklagten. Dies gelte auch für den neuen Vortrag der Beklagten zur „Produktion“ der Stahlschutzwände.
Wegen des weiteren Parteivorbringens im Berufungsrechtszug wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 16. Dezember 2024 (Bl. 122-124 d.A.) und vom 8. Mai 2025 (Bl. 200, 201 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 6. Dezember 2023 - 2 Ca 333/23 SK - ist nach §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt sowie für die Berufungskammer in ausreichendem Maß begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG; 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO.
II. Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Beiträge iHv. insgesamt Euro 144.352,50, da der Betrieb der Beklagten im Streitzeitraum unter den betrieblichen Geltungsbereich der VTV fiel.
1. Die von der Beklagten im Streitzeitraum arbeitszeitlich überwiegend erbrachten Arbeiten fallen unter § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32, Abschn. V Nr. 37 sowie Abschn. II VTV.
a) Bei der Montage von Schutzplanken handelt es sich um Straßenbauarbeiten iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV, zumindest aber gehören die Schutzplanken-arbeiten zu den baulichen Leistungen iSd. § 1 Abschn. II VTV.
aa) Das Bauwerk “Straße” ist erst dann erstellt und damit baulich vollendet sei, wenn es in vollem Umfang seinen bestimmungsgemäßen Zweck zu erfüllen in der Lage ist (BAG, Urteil vom 15. November 2006 -10 AZR 698/05 - Rn. 20, juris). Schutzplanken dienen der Erstellung und Vollendung des Bauwerks „Straße“. Sie erhöhen die Verkehrssicherheit genauso wie Markierungen auf der Straßenoberfläche, die Gebote und Verbote enthalten und für einen ordnungsgemäßen und reibungslos verlaufenden Straßenverkehr erforderlich sind. Schutzplanken werden dort angeordnet, wo wegen der Höhe des Verkehrsaufkommens und der gefahrenen Geschwindigkeit sowie des Streckenverlaufs - insbesondere in Kurven - die Gefahr besteht, dass Fahrzeuge die Straße verlassen könnten und deshalb eine seitliche Begrenzung nötig ist. Der Umstand, dass es nicht an allen Straßen Schutzplanken gibt, steht dem nicht entgegen. Genauso wie eine Terrasse ihren bestimmungsgemäßen Zweck erst erreicht, wenn nach den Wünschen des Auftraggebers ein Geländer angebracht wird, erreicht die Straße als Baukörper ihren bestimmungsgemäßen Zweck erst dann, wenn die sichernden Leitplanken an den Stellen angebracht sind, an denen es im Hinblick auf die Verkehrssicherheit erforderlich ist.
bb). Schutzplankenarbeiten sind zudem bauliche Leistungen iSd. § 1 Abschn. II VTV. Schutzplanken selbst sind Bauwerke im Sinne des VTV
(1) Bauwerke sind irgendwie mit dem Erdboden verbundene oder infolge ihrer eigenen Schwere auf ihm ruhende, aus Baustoffen oder Bauteilen mit baulichem Gerät hergestellte Anlagen. Schutzplanken müssen notwendigerweise fest mit dem Erdboden bzw. der Straße als Baukörper verbunden werden und bestehen auch aus Baustoffen, unabhängig ob es sich um Schutzplanken aus Metall oder anderen Materialien handelt. Die Höhe des “Bauwerks” - wie hier üblicherweise 90 cm und höher - ist unerheblich. Auch Zäune können so niedrig sein wie Leitplanken dies sind; im Übrigen müssen seitliche Begrenzungen von Straßen nicht nur die übliche Leitplankenhöhe haben, sie können vielmehr höher oder niedriger sein.
(2) Auch die bauliche Prägung ist insoweit gegeben. Hierzu ist erforderlich, dass die Arbeitnehmer des Betriebs mit den Werkstoffen, Arbeitsmitteln und Arbeitsmethoden des Baugewerbes arbeiten.
Gemessen hieran erfüllen die Arbeiten der Beklagten der Schutzplankenmontage diese Vorgaben. Die Beklagte kauft die Schutzplanken standardisiert ein. Es handelt sich um Stahlbleche, die bereits in die typische Wellenform gebogen und in die Löcher für die Befestigungselemente gestanzt sind. Sie sind bereits oberflächenbehandelt und in standardisierte Längen geschnitten. Metall und Stahl sind typische Baustoffe. Eine Ramme zur Verankerung der Pfosten ist ein Baugerät, wie aus dem in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 24 VTV erwähnten Tätigkeitsbeispiel der “Rammarbeiten” hervorgeht. Soweit die Pfosten einbetoniert werden, ist dies eine klassische Baumethode. Die Schutzplankenmontage erfolgt durch den Einsatz eines Leitplankenanhebers, einer Verschraubung der Planken und Anheben mithilfe der Pfahlramme auf Raupenketten. Verkleben und Verschrauben sind ebenfalls typische Methoden der Montage von Bauteilen. Wenn die Werkzeuge und Arbeitsmethoden auch in anderen Berufssparten Verwendung finden, ist dies unschädlich.
b) Auch bei der Herstellung und Montage von Stahlschutzwänden handelt es sich um Straßenbauarbeiten iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV. Darüber hinaus sind diese Arbeiten auch Montagebauarbeiten iSd. Ziff. 37 des § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV, zumindest jedoch gehören Herstellung und Aufstellen von Stahlschutzwänden zu den baulichen Leistungen iSd. § 1 Abschn. II VTV.
aa) Im Straßenraum aufgestellte Stahlschutzwände erhöhen die Verkehrssicherheit und sichern den reibungslosen Verkehr. Stahlschutzwände werden nicht zum Selbstzweck errichtet, sondern sind Voraussetzung für die Durchführung von Straßenbauarbeiten. Ohne diese Absperrungen könnte der Bauablauf nicht mit der nötigen Sicherheit für die Verkehrsteilnehmer stattfinden. So verhindern Stahlschutzwände, dass Fahrzeuge in einen Baustellenbereich einfahren. Sie trennen - je nach Lage - den Gegenverkehr auf verengten Fahrbahnen ab und verhindern Frontalzusammenstöße. Zudem stellen sie einen Schutz für Baustellenarbeiter dar, die oft nur wenige Zentimeter vom fließenden Verkehr entfernt arbeiten, und bilden eine physische Barriere gegen vorbeifahrende Fahrzeuge. Stahlschutzwände vermeiden durch Trennung der Fahrstreifen Sekundärunfälle. Ebenso wie Schutzplanken dienen daher auch Stahlschutzwände der Verkehrssicherheit. Sie ermöglichen die Durchführung der eigentlichen Bauarbeiten (in Abgrenzung zu Verkehrssicherungsmaßnahmen ohne Bezug zu Bauarbeiten, wie zB. temporäre Umleitungsbeschilderungen bei Veranstaltungen). Stahlschutzwände sind integraler Teil eines Straßenbauprozesses. Auch wenn die Stahlschutzwände nur „länger vorrübergehend“ aufgestellt werden, dienen sie der Absicherung von Straßenbauarbeiten wie dem Asphaltieren, Fräsen, Leitungsbau und Brückenbauarbeiten.
bb) Die Errichtung und das Aufstellen der Stahlschutzwände sind außerdem Montagebauarbeiten iSd. Ziff. 37 des § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV.
(1) Montagebau ist die auf der Montage vorgefertigter Teile beruhende Bauweise. Montage ist das Zusammensetzen oder der Zusammenbau einzelner vorgefertigter Teile (BAG, Urteil vom 28. April 2021 - 10 AZR 34/19 - Rn. 31, juris). Bei der Trockenbaumontage werden industriell hergestellte Fertigteile - vor allem plattenförmige Bauteile aus verschiedenen Materialien - montiert, wobei die vorgefertigten Teile nicht mehr wesentlich verändert werden (BAG, Urteil vom 15. Juli 2020 - 10 AZR 337/18 - Rn. 32, juris; BAG, Urteil vom 15. Juni 2011 - 10 AZR 861/09 - Rn. 15, juris). Trocken- und Montagebauarbeiten im Tarifsinn erfordern keine untrennbar feste Verbindung der eingebauten Teile mit dem Bauwerk. Um Trocken- und Montagebauarbeiten iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV handelt es sich allerdings nur dann, wenn die Montage der jeweilige Tätigkeitsschwerpunkt ist. Fertigt der Betrieb arbeitszeitlich überwiegend die später einzubauenden Bauteile eigens vor der Montage an, ist nicht das Zusammensetzen oder Zusammenbauen einzelner industriell vorgefertigter Teile, sondern die Herstellung dieser Elemente Gegenstand der betrieblichen Tätigkeit (BAG, Urteil vom 5. Juni 2019 - 10 AZR 214/18 - Rn. 20, juris; BAG, Urteil vom 8. September 2021 -10 AZR 104/19 - Rn. 23 - 26, juris).
(2) Im Streitfall kauft die Beklagte die Grundmaterialien für die Stahlschutzwände, nämlich die Korpusse, das Feuerverzinken, das Füllmaterial (Beton) und die Verbinder oder die Reflektoren ein, vgl. Bebilderung Bl. 86, 87 d.A. Mit den Korpussen werden Verbinder, Standfüße und ggf. Reflektoren verschraubt. Dies bedeutet, dass bei der Vormontage das Verschrauben von Stahlprofilen mit Halterungen, Einsetzen von Verbindungselementen, Befestigung an Stahlfüßen und ggf. die Sicherung mit Schrauben und Bolzen erfolgt. Die Beklagte montiert damit industriell vorgefertigte Produkte; sie hat diese nicht aus Stahl hergestellt (auf Länge geschnitten, in Form gebogen und gestanzt). Die Fertigteile werden nicht mehr wesentlich verändert. Die Beklagte setzt die Stahlschutzwände aus im Handel gekauften Einzelteile zusammen. Anschließend transportiert sie diese selbst zu den jeweiligen Baustellen (Straßen), wo die Stahlschutzwände aufgestellt und miteinander verankert werden. Die Beklagte fertigt die Stahlschutzwände nicht passgerecht selbst an.
Nach diesen Maßgaben müssen die Herstellungsarbeiten, die hier nicht mit Kerntätigkeiten eines Metallbaubetriebs gleichgesetzt werden können, mit den Arbeiten auf der Straßenbaustelle zusammengerechnet werden.
cc) Letztlich sind auch die Arbeiten an den Stahlschutzwänden bauliche Leistungen iSd. § 1 Abschn. II VTV. Sie dienen der Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken. Stahlschutzwände sind, auch wenn sie nicht mit der Straßenoberfläche verbunden bzw. verschraubt werden, Bauwerke in diesem Sinne. Bauwerke sind auch infolge ihrer eigenen Schwere auf ihm ruhende, aus Baustoffen oder Bauteilen mit baulichem Gerät hergestellte Anlagen.
c) Permanente Fahrbahnmarkierungen sind Straßenbauarbeiten iSd. § 1 Abs. 2 Nr. 32 VTV. Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV sind erfüllt, weil die Beklagte im Streitzeitraum Fahrbahnmarkierungsarbeiten iSd. Tarifvorschrift ausgeführt hat. „Fahrbahnmarkierungsarbeiten“ fallen unter den Oberbegriff „Straßenbauarbeiten“ (BAG, Urteil vom 30. März 2022 - 10 AZR 194/20 - Rn. 30, juris).
d) Schließlich sind die Arbeiten der Arbeitnehmer der Beklagten bei Transport, Lager, Kfz-Werkstatt zumindest mit 50 % als sog. Zusammenhangsarbeiten den og. baulichen Arbeiten zuzurechnen.
e) Im Einzelnen gilt für die Feststellung überwiegend baulicher Tätigkeiten der Beklagten im Streitzeitraum folgendes:
baulich
Zusammenhangstätigkeiten
nicht baulich
Stahlschutzwände
19
Temporäre Verkehrssicherung
5
Fahrbahnmarkierung, permanent
8
Fahrbahnmarkierung temporär
2
Schutzplanken
51
Amphibien Leiteinrichtungen
Transport
4
Lager
7
3,5
Kfz Werkstatt, LED Vorwarner
2,5
Hausmeister, Schlosser
Brückensperrung (Wiegeeinheiten)
42
Anzahl Arbeitnehmer (12 Aushilfen)
(2,4)
149
78
63
Die baulichen Tätigkeiten der Beklagten haben danach im Streitzeitraum überwogen. Dies gilt selbst bei Herausnahme der mit 50 % gewerteten Zusammenhangsarbeiten (vgl. Ziff. d)
f) Anhaltspunkte dafür, dass der Betrieb der Beklagten nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV aus dem Geltungsbereich des VTV ausgenommen wäre, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
2. Die Beklagte ist auch an den VTV kraft der Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) nach § 5 Abs. 4 TVG gebunden. Sie unterfiel nicht der Einschränkung der AVE 2018 und 2019 nach dem Ersten Teil Abs. 2.
a) Die Beklagte ist hinsichtlich derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Voraussetzungen der Einschränkung der Allgemeinverbindlicherklärung ergeben, darlegungs- und beweispflichtig (BAG, Urteil vom 21. Februar 2005 - 10 AZR 382/04 - juris).
b) Die Beklagte hat jedoch nicht dargelegt, eine Mitgliedschaft in einem der in Abschn. I Abs. 2 der Einschränkungsklauseln der AVE genannten Verbände erworben zu haben. Die Beklagte ist gerade nicht unmittelbar oder mittelbar Mitglied eines in Anhang 2 genannten Arbeitgeberverbands im Gesamtverband der Arbeitgeberverbände der Metall- und Elektroindustrie e.V. (Gesamtmetall) oder eines ihrer Mitgliedsverbände gewesen. Die Beklagte hat lediglich eine OT-Mitgliedschaft in der Gütegemeinschaft Stahlschutzplanken e.V und keine Vollmitgliedschaft erworben. Eine OT-Mitgliedschaft ist nicht ausreichend.
aa) Die Begründung eines OT-Status innerhalb eines Arbeitgeberverbandes ist grundsätzlich möglich. Es gibt keine prinzipiellen Bedenken gegen die Möglichkeit, innerhalb eines Verbandes zwischen einer Mitgliedschaft mit Tarifbindung und einer solchen ohne Tarifbindung wählen zu können. Wegen der an die Tarifgebundenheit anknüpfenden und ggf. weitreichenden Rechtswirkungen auch auf Dritte ist es jedoch erforderlich, dass die Verbandsmitgliedschaft mit Tarifbindung iSv. § 3 Abs. 1 TVG von einer Verbandsmitgliedschaft ohne Tarifbindung eindeutig abgrenzbar ist (BAG, Urteil vom 22. April 2009 - 4 AZR 111/08, juris). Bei der OT-Mitgliedschaft („Verbandsmitgliedschaft ohne Tarifbindung“) handelt es sich um eine Mitgliedschaftsform, die zwar einen Anspruch auf die Dienstleistungen des Verbands einräumt, nach der Satzung jedoch ausdrücklich ausschließt, dass solche Mitglieder an die vom Verband abgeschlossenen Tarifverträge gebunden sind. Mitglieder, die von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, sind dann keine Mitglieder iSv. § 3 Abs. 1 TVG (BAG, Beschluss vom 18. Juli 2006 - 1 ABR 36/05, juris). Die Tarifbindung der Mitglieder des tarifschließenden Verbandes beruht auf deren freiwilligen Eintritt in den Verband und darauf, dass der Tarifabschluss auch durch einen Beschluss der Mitgliederversammlung oder einen Willensakt des durch Satzung oder konkreten Mitgliederbeschluss dazu ermächtigten Vereinsorgans erfolgt (BAG, Beschluss vom 18. Juli 2006 - 1 ABR 36/05, juris). Die Beklagte hatte zunächst aber gerade nicht über einen ordentlichen Verbandsbeitritt den Willen, sich an die vom Verband geschlossenen Tarifverträge zu binden. Sie war grundsätzlich nicht bereit, die Tarifverträge gegen sich gelten zu lassen.
bb) Bei fehlender Bindung an die vom jeweiligen Verband abgeschlossenen Tarifverträge fehlt eine zwingende Voraussetzung der Einschränkung der AVE. Sinn und Zweck einer AVE ist es, Tarifkonkurrenzen zu vermeiden oder sie aufzulösen (vgl. zu Abschn. II der Einschränkungen der AVE vom 17. Januar 2000 BAG, Urteil vom 23. Juni 2004 - 10 AZR 470/03, juris). Mit der Einschränkung einer AVE soll Rechtssicherheit für solche Betriebe hergestellt werden, bei denen sowohl die Zuordnung zum betrieblichen Geltungsbereich des VTV wie auch zu dem eines anderen Tarifvertrags möglich ist. Mit einer Fiktion, dass Betriebe, für die zu einem Stichtag die Mitgliedschaft in einem bestimmten Verband besteht, unter den fachlichen Geltungsbereich des anderen Tarifvertrags fallen, wird diese Rechtssicherheit erreicht (BAG, Urteil vom 29. September 2010 - 10 AZR 523/09, juris). Eine tarifliche Zuordnung des Betriebs des Beklagten ist aufgrund einer lediglich bestehenden OT-Mitgliedschaft nicht möglich. Der Betrieb der Beklagten wird von der Einschränkung der Allgemeinverbindlicherklärung nur dann erfasst, wenn er mittelbar zumindest ordentliches Mitglied des HDH war (vgl. LAG Hessen, Urteil vom 16. Februar 2007 - 10 Sa 90/06, nach juris).
c) Die Beklagte ist auch nicht als OT-Mitglied aufgrund einer Vereinbarung vom 1. Februar 2006 (Anlage B9, Bl. 166-169 d.A.) mehrerer Verbände von der Beitragspflicht ausgenommen. Darin ist in Ziff. 1 folgendes vereinbart:
„1. Der Zentralverband des Deutschen Baugewerbes, der Hauptverband der Deutschen Bauindustrie, die Industriegewerkschaft Bauen-Agrar-Umwelt, die Sozialkassen der Bauwirtschaft sowie der Gesamtverband der Arbeitgeberverbände der Metall- und Elektro-Industrie (Gesamtmetall) erklären übereinstimmend, dass auch solche Unternehmen der Metall- und Elektroindustrie vom Anwendungsbereich der Großen Einschränkungsklausel erfasst werden, die mittelbar oder unmittelbar Mitglied eines Arbeitgeberverbandes im Gesamtverband der Arbeitgeberverbände der Metall- und Elektro-Industrie (Gesamtmetall) sind, auch wenn diese Mitgliedschaft keine Bindung an die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie vermittelt.
2. ...“
Durch eine Verbändevereinbarung kann der VTV nicht in seinem Geltungsbereich geändert werden (vgl. BAG, Urteil vom 23. Oktober 2024 -10 AZR 267/23 - Rn. 63, juris). Bei og. Vereinbarung handelt es sich nicht um einen (Änderungs-)Tarifvertrag. Ein Wille der für den VTV allein tarifzuständigen Arbeitgeberverbände der Bauwirtschaft sowie der IG BAU zur Einschränkung des betrieblichen Geltungsbereichs des § 1 Abs. 2 VTV ist nicht hinreichend erkennbar.
3. Die geltend gemachten Beitragsforderungen des Klägers stehen ihm auch der Höhe nach zu. Er kann für 15 gewerbliche Arbeitnehmer für den Zeitraum Dezember 2018 bis November 2019 Sozialkassenbeiträge in Höhe von insgesamt Euro 140.490,00 von der Beklagten verlangen. Der Kläger ist berechtigt, die geschuldeten Beiträge mit einer entsprechenden Durchschnittsbeitragsklage geltend zu machen (BAG, Urteil vom 18. Oktober 2023 - 10 AZR 71/23 - Rn. 30, juris; BAG, Urteil vom 22. Juni 2022 - 10 AZR 388/19 - Rn. 34, juris). Zudem kann der Kläger für 5 Angestellte Festbeiträge für Dezember 2018 bis November 2019 iHv. monatlich je Euro 79,50 (Dezember 2018) und monatlich je Euro 63,00 ab Januar 2019, insgesamt Euro 3.862,50, verlangen. Die Berechnung des Klägers hat die Beklagte nicht angegriffen, diese ist auch nicht zu beanstanden.
4. Die Beitragsansprüche sind nicht verfallen. Für die streitgegenständlichen Ansprüche gilt nach § 21 Abs. 1 Satz 1 VTV 2018 eine Verfallfrist von drei Jahren. Die erhobenen Beiträge sind im Jahr 2019 fällig geworden. Nach § 21 Abs. 1 Satz 4 VTV wird der Verfall auch gehemmt, wenn die Ansprüche rechtzeitig bei Gericht anhängig gemacht werden. Mit der am 29. Dezember 2022 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagte am 6. Januar 2023 zugestellten Klage hat der Kläger die Beitragsansprüche fristwahrend anhängig gemacht.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Zulassung der Revision war nach § 72 Abs. 2 ArbGG im Hinblick auf die Einordnung von Stahlschutzwänden als bauliche Leistungen veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 32 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32, Abschn. V Nr. 37 sowie Abschn. II VTV
§ 1 Abschn. II VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 24 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV
§ 1 Abs. 2 Nr. 32 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV
§ 5 Abs. 4 TVG
§ 3 Abs. 1 TVG
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 21 Abs. 1 Satz 1 VTV
§ 21 Abs. 1 Satz 4 VTV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 333/23 S
10 AZR 698/05
10 AZR 34/19
10 AZR 337/18
10 AZR 861/09
10 AZR 214/18
10 AZR 104/19
10 AZR 194/20
10 AZR 382/04
4 AZR 111/08
1 ABR 36/05
10 AZR 470/03
10 AZR 523/09
10 Sa 90/06
10 AZR 267/23
10 AZR 71/23
10 AZR 388/19