Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-12-14, Aktenzeichen 5 MR 10/21
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2021:1214.5MR10.21.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Streitwert wird auf 7.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsteller streben mit zwei Bürgerbegehren in der Gemeinde … (betreffend die Windeignungsflächen … und …) an, einen Aufstellungsbeschluss für einen Bebauungsplan mit dem Ziel, in den Gebieten die Höhe von Windkraftanlagen auf max. 150 m zu beschränken, herbeizuführen (jeweils Frage 1). Gegenstand der Frage 2 ist jeweils, ob die Gemeinde … zur Sicherung dieser Planung eine Veränderungssperre nach § 14 Abs. 1 BauGB erlässt.
Die Kommunalaufsicht des Kreises Ostholstein lehnte die Zulassung der Bürgerbegehren mit Bescheid vom 26. Juli 2021 ab. Am 28. Juli 2021 beantragten die Antragsteller beim Verwaltungsgericht, die Bürgerbegehren im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zuzulassen (Az. 6 B 36/21).
Die Antragsteller forderten den Antragsgegner auf, die Zusage abzugeben, bis zur Klärung der Zulässigkeit der Bürgerbegehren keine immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen zu erteilen.
Der Antragsgegner erteilte der Beigeladenen unter dem 2. August 2021 zwei immissionsschutzrechtliche Genehmigungen für die Errichtung und den Betrieb von Windkraftanlagen in der Gemeinde … (WKA 1 mit einer Gesamthöhe von 191,37 m und WKA 2 mit einer Gesamthöhe 192,87 m).
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Gegen die immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen legten die Antragsteller unter dem 10. August 2021 Widerspruch ein; am selben Tag haben sie beim Verwaltungsgericht um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Mit Beschluss vom 20. August 2021 hat das Verwaltungsgericht den Rechtsstreit an das sachlich zuständige Oberverwaltungsgericht verwiesen.
Die Antragsteller beantragen,
die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der Antragsteller gegen die der Beigeladenen erteilten Genehmigungen für die Errichtung und den Betrieb von Windkraftanlagen vom 2. August 2021, Az. G20/2015/041 und G20/2015/042, anzuordnen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Widersprüche vom 10. August 2021 gegen die Genehmigungen vom 2. August 2021 (Az. G20/2015/041 und G20/2015/042) abzulehnen.
Die Beigeladene beantragt,
den Antrag abzulehnen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ist unzulässig.
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Widersprüche ist zwar statthaft nach § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO (vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.10.2014 – 7 VR 4/13 –, juris Rn. 3; Kopp/Schenke, VwGO, 27. Aufl. 2021, § 80a Rn. 17). Den Widersprüchen kommt nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 63 BImschG keine aufschiebende Wirkung zu.
Die Antragsteller sind jedoch nicht antragsbefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO analog).
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Die Antragsbefugnis ist gegeben, wenn die Antragsteller durch die immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen vom 2. August 2021 möglicherweise in ihren Rechten verletzt sind. Sind die Antragsteller – wie hier – nicht (unmittelbare) Adressaten der angegriffenen Verwaltungsakte, ist zu prüfen, ob subjektive eigene Rechte oder zumindest anderweitig rechtlich geschützte Interessen verletzt sein könnten (vgl. BVerwG, Beschl. v. 21. Januar 1993 – 4 B 206.92 –, juris Rn. 7). Dies ist nicht der Fall.
1. Eine Verletzung von Art. 19 Abs. 4 GG scheidet aus, weil sich Vertretungsberechtigte eines Bürgerbegehrens nach § 16g Abs. 3 Satz 3 GO SH als in einer Art organschaftlichem Verhältnis zur betreffenden Gemeinde stehende „Amtswalter“ nicht auf Art. 19 Abs. 4 GG berufen können (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 22.02.2019 – 2 BvR 2203/18 –, juris Rn. 17; OVG Schleswig, Beschl. v. 07.06.2021 – 3 MB 6/21 –, juris Rn. 27).
Art. 19 Abs. 4 GG garantiert dem Einzelnen bei Rechtsverletzungen durch die öffentliche Gewalt effektiven Rechtsschutz als Grundrecht. Die Rechtsschutzgarantie vermittelt dem Bürger einen substantiellen Anspruch auf eine auch tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle, ohne den gerichtlichen Kontrollauftrag dabei zu verabsolutieren (BVerfG, a.a.O., Rn. 18).
Auf Gebietskörperschaften und deren Organe findet Art. 19 Abs. 4 GG jedoch grundsätzlich keine Anwendung. Zwar gelten die Grundrechte nach Art. 19 Abs. 3 GG auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind. Dies gilt jedoch grundsätzlich nicht für inländische juristische Personen des öffentlichen Rechts, weil es mit dem Wesen der Grundrechte nicht vereinbar wäre, wenn der Staat über Art. 19 Abs. 3 GG selbst zum Teilhaber oder Nutznießer der Grundrechte würde. Sein Handeln dient der Erfüllung öffentlicher Aufgaben und vollzieht sich nicht in Wahrnehmung unabgeleiteter ursprünglicher Freiheit, sondern aufgrund von Kompetenzen, die vom positiven Recht zugeordnet und inhaltlich bemessen und begrenzt werden. Kompetenzzuweisungen und die
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Entscheidung aus ihnen resultierender Konflikte sind nicht Gegenstand der Grundrechte. Sie fallen daher auch nicht in den Schutzbereich der Rechtsschutzgarantie von Art. 19 Abs. 4 GG (BVerfG, a.a.O., Rn. 19 f.).
Das gilt auch für Gemeinden und ihre Organe. Sie sind lediglich besondere Erscheinungsformen einer einheitlich verstandenen Staatsgewalt. Soweit sie eine Verletzung ihnen zugewiesener Rechte geltend machen, handelt es sich um Streitigkeiten über die funktionale Zuständigkeitsordnung, denen es an dem notwendigen Bezug zur individuellen – in der Regel grundrechtlich radizierten – Selbstbestimmung fehlt (BVerfG, a.a.O., Rn. 21).
Soweit die für das Land Schleswig-Holstein geltende Gemeindeordnung den Vertretungsberechtigten Mitwirkungsrechte im Zusammenhang mit dem Bürgerentscheid einräumt (vgl. § 16g Abs. 5 Satz 5, § 16g Abs. 6 Satz 2 GO), sind die Vertretungsberechtigten Teil der kommunalen Willensbildung (vgl. OVG Schleswig, a.a.O., Rn. 26). Die eingeräumten Rechte betreffen die politische Willensbildung in der Gemeinde und begrenzen zugleich die Rechte der Gemeindevertretung. Ein zugelassenes Bürgerbegehren ist Teil des institutionellen Gefüges der Gemeinde, mit dem die Bürgerschaft an der politischen Willensbildung in der Gemeinde teilhat. Die Vertretungsberechtigten nehmen insoweit eine organschaftliche Funktion wahr.
Als „Organ“ der Gemeinde fallen sie nicht in den Schutzbereich von Art. 19 Abs. 4 GG (BVerfG, a.a.O., Rn. 22; OVG Schleswig, a.a.O., Rn. 26).
2. Die Antragsteller können nicht geltend machen, in ihrem Recht aus § 16g Abs. 3 Satz 1 GO verletzt zu sein. Danach können Bürgerinnen und Bürger über Selbstverwaltungsaufgaben einen Bürgerentscheid beantragen.
Zwar begründet § 16g Abs. 3 Satz 1 GO, wonach über Selbstverwaltungsaufgaben die Bürgerinnen und Bürger einen Bürgerentscheid beantragen können (Bürgerbegehren), nach Rechtsprechung des beschließenden Oberverwaltungsgerichts ein sicherungsfähiges öffentliches Recht, soweit das Bürgerbegehren zulässig ist (vgl. OVG Schleswig, a.a.O., Rn. 25; Beschl. v. 08.10.2008 – 2 MB 25/08 –, juris Rn. 13;
Beschl. v. 20.07.2007 – 2 MB 15/07 –, juris Rn. 3; Beschl. v. 22.08.2005 – 2 MB 30/05 –, juris Rn. 9). Die Vorschrift des § 16 Abs. 3 Satz 1 GO SH zählt jedoch hier nicht zum maßgeblichen Entscheidungsprogramm.
Nach § 6 Abs. 1 BImSchG ist die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 und einer auf Grund des § 7 erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden (Nr. 1), und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen (Nr. 2). Öffentlich-rechtliche Vorschriften werden, dem Charakter der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung als Sachgenehmigung folgend, von § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG nur erfasst, wenn sie anlagenbezogen sind (BVerwG, Beschl. v. 17. Juni 2014 – 7 B 14.14 –, juris Rn. 6; Jarass, BImSchG, 13. Aufl. 2020, § 6 Rn. 23a). Bei § 16g Abs. 3 Satz 1 GO SH handelt es sich nicht um eine anlagenbezogene Vorschrift; sie ist vielmehr Ausdruck eines plebiszitären Elements, mit dem Bürgerinnen und Bürger Einfluss auf Selbstverwaltungsaufgaben nehmen können (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 07.06.2021, a.a.O., Rn. 30). Nach § 16g Abs. 5 Satz 2 GO SH trifft der von einer Zulässigkeitsentscheidung der Kommunalaufsichtsbehörde ausgehende Suspensiveffekt die „Gemeindeorgane“ (vgl. hierzu Dehn, in: Praxis der Kommunalverwaltung – Landesausgabe Schleswig-Holstein, Gemeindeordnung, Stand: Dezember 2020, § 16g Rn. 25), nicht hingegen den Antragsgegner als für die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zuständige Behörde.
3. Die Antragsteller können nicht geltend machen, in drittschützenden bauplanungsrechtlichen Vorschriften verletzt zu sein. Ein Unterlassungsanspruch in (analoger) Anwendung des § 15 Abs. 1 BauGB steht ihnen nicht zu.
Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB hat die Baugenehmigungsbehörde auf Antrag der Gemeinde die Entscheidung über die Zulässigkeit von Vorhaben im Einzelfall für einen Zeitraum bis zu zwölf Monaten auszusetzen, wenn zu befürchten ist, dass die Durchführung der Planung durch das Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde, sofern eine Veränderungssperre nach § 14 nicht beschlossen wird, obwohl die Voraussetzungen gegeben sind, oder eine beschlossene Veränderungssperre noch nicht in Kraft getreten ist. § 15 BauGB dient der Sicherung der gemeindlichen Planungshoheit (BVerwG, Urt. v. 26.03.2015 – 4 C 1.14 –, juris Rn. 11). Der Antrag der Gemeinde als Ausfluss ihrer Planungshoheit ist unerlässliche formelle Voraussetzung für die Zurückstellung, es sei denn, die Gemeinde ist zugleich Baugenehmigungsbehörde (vgl. Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB Werkstand: 142. EL Mai 2021, § 15 Rn. 33 f).
Die Antragsteller als Vertretungsberechtigte eines Bürgerbegehrens nach § 16g Abs. 3 Satz 3 GO SH haben – da nicht antragsberechtigt – keinen Anspruch auf Zurückstellung der streitgegenständlichen Vorhaben (Errichtung von zwei Windkraftanlagen in der Gemeinde …) nach § 15 Abs. 1 BauGB.
Auch die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 15 Abs. 1 BauGB sind nicht gegeben. Durch eine Analogie wird die durch eine Norm angeordnete Rechtsfolge auf einen Sachverhalt übertragen, der nicht dem Tatbestand der Norm unterfällt. Eine Analogie darf nur vorgenommen werden, um eine echte Regelungslücke auszufüllen. Darunter ist eine Unvollständigkeit des Tatbestandes einer Norm wegen eines versehentlichen, dem Normzweck zuwiderlaufenden Regelungsversäumnisses des Normgebers zu verstehen. Eine solche Lücke darf von den Gerichten im Wege der Analogie geschlossen werden, wenn sich aufgrund der gesamten Umstände feststellen lässt, dass der Normgeber die von ihm angeordnete Rechtsfolge auch auf den nicht erfassten Sachverhalt erstreckt hätte, wenn er ihn bedacht hätte (BVerwG, Beschluss vom 11. September 2008 – 2 B 43.08 –, juris Rn. 7).
Der Tatbestand des § 15 Abs. 1 BauGB („auf Antrag der Gemeinde“) weist keine versehentliche, dem Normzweck zuwiderlaufende Regelungslücke auf. Der Normgeber hat die angeordnete Rechtsfolge (Aussetzung der Entscheidung über die Zulässigkeit von Vorhaben im Einzelfall für einen Zeitraum bis zu zwölf Monaten) bewusst von einem Antrag der Gemeinde abhängig gemacht. Die Zurückstellung von Baugesuchen ist – wie aufgezeigt – ein Instrument zur Sicherung der gemeindlichen Planungshoheit. Die gemeindlichen Hoheiten – und damit auch die Planungshoheit – tragen zur näheren Ausdifferenzierung der von der Selbstverwaltungsgarantie (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG) umfassten Aufgaben bei. In Abgrenzung zum als „Allzuständigkeit“ charakterisierten Aufgabenfindungsrecht sind sie als Typisierungen zu verstehen, durch die bestimmte Funktionen mit Blick auf die Selbstverwaltungsgarantie umschrieben werden (vgl. Mehde, in: Dürig/Herzog/Scholz, GrundgesetzKommentar, Werkstand: 95. EL Juli 2021, Art. 28 Abs. 2 Rn. 57; BVerfG, Urt. v. 24.07.1979 – 2 BvK 1/78 –, juris Rn. 70). Träger der Garantie aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG sind die Gemeinden als politische Einheit; einzelne Organe oder Teile von diesen sind aus der Selbstverwaltungsgarantie nicht berechtigt (vgl. Mehde, a.a.O., Art. 28 Abs. 2 Rn. 47; Engels, in: Sachs, Grundgesetz, 9. Aufl. 2021, Art. 28 Rn. 41; BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 05.09.2011 – 2 BvR 2228/09 –, juris Rn. 14).
Mangels einer dahingehenden Ermächtigung (vgl. zur Prozessstandschaft Kopp/Schenke, 27. Auflage 2021, Vorb § 40 Rn. 24) sind die Antragsteller auch nicht berechtigt, fremde Rechte der Gemeinde … aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG bzw. § 15 Abs. 1 BauGB im eigenen Namen geltend zu machen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, weil sie einen Sachantrag gestellt hat und damit ein Kostenrisiko eingegangen ist (§ 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (½ von 15.000,00 €).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 63 BImschG
§ 15 BauGB
§ 14 Abs. 1 BauGB
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 16g Abs. 3 Satz 3 GO
§ 16g Abs. 6 Satz 2 GO
§ 16g Abs. 3 Satz 1 GO
§ 16 Abs. 3 Satz 1 GO
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 16g Abs. 5 Satz 2 GO
§ 15 Abs. 1 BauGB
§ 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 B 36/21
7 VR 4/13
4 B 206.92
2 BvR 2203/18
7 B 14.14
4 C 1.14
2 B 43.08
2 BvK 1/78
2 BvR 2228/09