Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2022-03-31, Aktenzeichen 1 WB 50/21
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2022:310322B1WB50.21.0

Tenor:
Der Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 19. Mai 2021 wird aufgehoben. Das Bundesministerium der Verteidigung wird verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über den Antrag des Antragstellers auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahljahr 2021 zu entscheiden.
Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahljahr 2021.
Der am ... 1976 geborene Antragsteller stand von November 1999 bis Oktober 2011 als Soldat auf Zeit - zuletzt im Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers - im Dienst der Bundeswehr. Mit Wirkung vom ... 2016 trat er erneut mit dem Dienstgrad eines Oberfeldwebels in die Bundeswehr ein und wurde am ... 2016 zum Soldat auf Zeit ernannt. Unter Berücksichtigung seiner früheren Wehrdienstzeit endet seine festgesetzte Dienstzeit von insgesamt 25 Jahren am ... Juni 2029. Der Antragsteller wurde mit Wirkung vom ... Februar 2019 zum Hauptfeldwebel befördert. Er wird seit seiner Wiedereinstellung bei der ... als ... verwendet.
Seine planmäßige Beurteilung zum ... September 2019 bewertete seine Leistungen im Schnitt mit "8,70" und bescheinigte ihm die Entwicklungsprognose "Förderung bis in die höchsten Verwendungen der Laufbahn".
In seiner planmäßigen Beurteilung zum Stichtag ... September 2020 wurden seine Leistungen im Schnitt mit "8,80" bewertet und ihm eine Entwicklungsprognose "Förderung bis in die höchsten Verwendungen der Laufbahn" bescheinigt. Der beurteilende Vorgesetzte führt unter Punkt 4.2. u.a. aus:
"(...) Hauptfeldwebel ... ist ein erstklassiger Portepeeunteroffizier, der deutlich zum Spitzenpersonal der Staffel zählt. Er ist schnellstmöglich zum Berufssoldat zu übernehmen, um seine ausgezeichneten Leistungen zu würdigen und ihn gewinnbringend an die Streitkräfte zu binden. Ich halte ihn für geeignet, um bis in die höchsten Verwendungen seiner Laufbahn gefördert zu werden. (...) Grundsätzlich halte ich Hauptfeldwebel ... auch für die Laufbahn als Offizier des militärfachlichen Dienstes geeignet. Hier werde ich den Kameraden zukünftig noch mehr in Verantwortung nehmen, um sein beeindruckendes Profil noch weiter zu verfeinern."
Unter Punkt 5.4 "Laufbahnwechsel" ist "Offizier des militärfachlichen Dienstes" eingetragen.
Der nächsthöhere Vorgesetzte führte zu den Abschnitten 3 bis 5 der Beurteilung aus:
"Ich schließe mich den umfangreichen und zutreffenden Ausführungen des Staffelchefs in dieser Spitzenbeurteilung an und stütze seine Verwendungsvorschläge. (...)"
Er nahm weiter zu Potential und Entwicklungsprognose wie folgt Stellung:
"HptFw ... hat seinen Leistungswillen im Beurteilungszeitraum weiterhin auf höchstem Level demonstriert und steht auch in der Gesamtvergleichsgruppe, bei erstmaliger Betrachtung in dieser, zu Recht in deren Leistungsspitze. Er besitzt weiteres Potential und wird dieses bei weiterer Förderung und Forderung entfalten können. Die Übernahme zum Berufssoldaten wäre konsequent, um HptFw ... langfristig an die Streitkräfte zu binden. Nach einiger Stehzeit auf der Staffelebene sollte diese Spitzenkraft auf Gruppenebene und höher sein Leistungsvermögen unter Beweis stellen. In den Spitzenverwendungen seiner Laufbahn wird HptFw ... außer Frage bestehen. Mehr noch, ich halte ihn für einen aussichtsreichen Kandidaten für einen Laufbahnwechsel zum OffzMilFD, wo er mit seinen beschriebenen Fähigkeiten ebenso brillieren würde. Einen Wechselwunsch würde ich nachdrücklich unterstützen. Langfristig halte ich ihn, nach vorheriger Bewährung, auch für eine Verwendung als Kompaniefeldwebel als sehr gut geeignet."
Der weitere höhere Vorgesetzte erklärte:
"(...) Ich stützte die Empfehlung zur Übernahme zum Berufssoldaten vom Staffelchef und Kommandeur mit Nachdruck. Ich bin mir sicher, dass diese jedoch nur ein erster Schritt in Richtung der höchsten Verwendungen seiner Laufbahn sein kann. Bei weiterer Bestätigung seines herausragenden Leistungsbildes ist eine Verwendung als Staffelfeldwebel oder gar ein Laufbahnwechsel zum Offizier des militärfachlichen Dienstes durchaus vorstellbar. Ich bestätige die durch den Kommandeur vergebene Entwicklungsprognose."
Unter dem 31. August 2020 schlug sein Disziplinarvorgesetzter den Antragsteller für das Auswahljahr 2021 für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes vor.
Die Laufbahnbeurteilung vom 6. November 2020 erklärte ihn für den Laufbahnwechsel in außergewöhnlichem Maß geeignet.
Im Auswahlverfahren für 2021 wurde der Antragsteller im Werdegang ... mitbetrachtet.
Die Dokumentation zum Auswahlverfahren im Auswahljahr 2021 und im Werdegang des Antragstellers führt aus, dass wegen der hohen Leistungsdichte im Bewerberfeld zusätzliche Anforderungen in Form von sieben Abgrenzungskriterien (AK) gestellt wurden. Hiernach wurde als AK 7 verlangt, dass zumindest in der aktuellen planmäßigen Beurteilung durch zumindest einen stellungnehmenden Vorgesetzten eine eindeutige Empfehlung für den Laufbahnwechsel ausgesprochen war.
Unter 76 Kandidaten wurden hiernach in diesem Auswahljahr 12 Soldaten für die Zulassung und weitere 4 als Nachrücker bestimmt. Der Antragsteller erreichte unter gewichtender Berücksichtigung seiner letzten zwei planmäßigen Beurteilungen sowie der Laufbahnbeurteilung einen Punktsummenwert von 798,400 und damit den gleichen Wert wie der auf Rang 2 geführte Konkurrent und einen höheren als der auf Rang 3 geführte Konkurrent. Unter Berücksichtigung des AK 7 wurde er aber auf Rangplatz 18 geführt.
Mit Bescheid vom 19. Mai 2021, dem Antragsteller am 1. Juni 2021 ausgehändigt, lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement den Antrag des Antragstellers auf Laufbahnzulassung ab. Nach Auswertung aller maßgeblichen Unterlagen seien nur Kandidaten für eine Zulassung vorgesehen, deren Eignungs- und Leistungsbild besser als das des Antragstellers sei. Außerdem sei das Dienstverhältnis des Antragstellers als Soldat auf Zeit nach Vollendung seines 40. Lebensjahres begründet worden, so dass ergänzend die damit verbundenen Besonderheiten des § 48 BHO zu prüfen gewesen wären.
Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 10. Juni 2021 Beschwerde, die seine Bevollmächtigte unter dem 15. September 2021 ergänzend begründete und über die nicht entschieden wurde.
Mit Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 13. September 2021 wurde die - von seinem Disziplinarvorgesetzten vorgeschlagene - Übernahme des Antragstellers in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten im Werdegang ... für das Auswahljahr 2021 abgelehnt. Hiergegen hatte der Antragsteller unter dem 8. Oktober 2021 Beschwerde eingelegt. Insoweit ist eine Untätigkeitsklage beim Verwaltungsgericht Greifswald anhängig.
Den auf die vorläufige Zulassung zur Ausbildung gerichteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat der Senat mit Beschluss vom 9. November 2021 - 1 W-VR 17.21 - abgelehnt (juris). Da die Anwärterausbildung flexibel ausgestaltet sei und der beförderungsrelevante Offizierlehrgang auch erst im April 2022 besucht werden könne, fehle es an einem Anordnungsgrund.
Der Antragsteller macht im vorliegenden Verfahren geltend, er erfülle die formalen Bildungsvoraussetzungen, da er nach dem Hauptschulabschluss Ausbildungen zum Maurer und Bürokaufmann absolviert und die Prüfung zum Handelsfachwirt erfolgreich abgelegt habe. Damit habe er die Allgemeine Hochschulreife nachgewiesen. Auch könne ihm das Fehlen einer eindeutigen Empfehlung für den Laufbahnwechsel in der aktuellen planmäßigen Beurteilung nicht entgegengehalten werden. Dieses Kriterium sei mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar. Vielmehr sei die Einschätzung seiner Eignung für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes der Laufbahnbeurteilung vorbehalten, in der ihm eine außergewöhnliche Eignung hierfür auch bescheinigt worden sei. Demgegenüber hätten der beurteilende und der stellungnehmende Vorgesetzte keine Veranlassung, in der planmäßigen Beurteilung bereits zu einem Laufbahnwechsel explizit Stellung zu nehmen. Aus dem Fehlen einer einschlägigen Formulierung könne daher kein Ausschlusskriterium folgen. Jedenfalls sei es nicht gerechtfertigt, dieses Kriterium so stark zu gewichten, wie hier erfolgt. Ohne Berücksichtigung dieses Kriteriums hätte er den Rangplatz 2 erreicht. Seine Einbeziehung in die Auswahlentscheidung hebele die Reihung nach Punktsummenwerten in der Vorsortierliste aus. Hinzu komme, dass der stellungnehmende Vorgesetzte ihm in seiner planmäßigen Beurteilung vom 29. Juni 2020 eine eindeutige Empfehlung für den beantragten Laufbahnwechsel erteilt hätte. Dass er zudem die Voraussetzungen für eine Übernahme nach § 48 BHO erfülle, werde vom Bundesministerium der Verteidigung nicht in Abrede gestellt. Wegen der Übernahme zum Berufssoldaten habe er Klage zum Verwaltungsgericht erhoben. Er habe auch einen Antrag auf Beförderung zum Stabsfeldwebel gestellt.
Der Antragsteller beantragt,
unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 19. Mai 2021 die Bundesministerin der Verteidigung zu verpflichten, über seinen Antrag, ihn zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zuzulassen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Einen Realschulabschluss oder einen diesem gleichwertigen Abschluss habe der Antragsteller nicht nachgewiesen. Er habe sich im Eignungs- und Leistungsvergleich der Bewerber um die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Auswahljahr 2021 nicht durchsetzen können. Dieser richte sich nach § 51 Abs. 2 SLV noch nach § 40 Abs. 1 SLV a.F. und Kapitel 9 der ZDv A-1340/49. Hiernach habe der Antragsteller nach Maßgabe der quantifizierbaren Kriterien zur Bildung einer Vorsortierliste den Punktsummenwert von 798,400 Punkten erreicht. Wegen der hohen Leistungsdichte des Bewerberfeldes seien ergänzende Abgrenzungskriterien herangezogen worden. Der Antragsteller erfülle AK 7 - eine eindeutige Empfehlung für den Laufbahnwechsel zum Offizier des militärfachlichen Dienstes in der aktuellen planmäßigen Beurteilung durch mindestens einen stellungnehmenden Vorgesetzten - nicht. In seiner planmäßigen Beurteilung vom 29. Juni 2020 werde ihm von allen Beurteilern nur prognostisch und nicht aktuell die Befähigung zum Laufbahnwechsel bescheinigt. Es handele sich um ein sachgerechtes, an den Bedarfsträgeranforderungen nach Anlage 4.5 ZDv A-1340/78 ausgerichtetes, diese aber zugunsten der Bewerber absenkendes Kriterium, das auch beurteilenden und stellungnehmenden höheren Vorgesetzten bekannt sei. Das fragliche Abgrenzungskriterium sei nicht in die Berechnung der Punktsummenwerte nach der ZV A1-1340/75-5000 eingeflossen. Kandidaten, die ein oder mehrere der zusätzlichen Abgrenzungskriterien nicht erfüllten, seien aber auf der Vorsortierliste manuell außerhalb der Übernahmeplätze gereiht worden. Um dies technisch zu erreichen, sei für diese Kandidaten "willkürlich" eine als "PSW man 1" bezeichnete Zahl vergeben worden. Die Abgrenzungskriterien seien nicht "bepunktet" worden und hätten daher keine quantifizierbaren Auswirkungen auf die Berechnung der Punktsummenwerte. Da die Berechnung nach der ZV A1-1340/75-5000 nicht modifiziert worden sei, bedürfe es keiner amtlichen Auskunft des Erlasshalters hierzu. Dass § 48 BHO dem Laufbahnwechsel nicht entgegen stehe, werde nicht mehr in Abrede gestellt. Der Antragsteller verfüge nach Wiedereinstellung über eine versorgungsrechtlich relevante Dienstzeit von mehr als fünf Jahren und werde im Falle der Laufbahnzulassung eine Gesamtdienstzeit von mindestens 15 Jahren bezogen auf die besondere Altersgrenze im Dienstgrad Hauptmann erreichen können.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.
1. Der Antrag ist als Untätigkeitsantrag zulässig.
Der Antragsteller ist insbesondere antragsbefugt. Er kann wegen seines Antrages auf Zulassung zum Aufstieg in eine höhere Laufbahn eine mögliche Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruches aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG geltend machen.
Seiner Zulassung steht nicht entgegen, dass der maßgebliche Zulassungstermin bereits verstrichen ist. Der Rechtsstreit hat sich hierdurch nicht erledigt, weil eine rückwirkende Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes rechtlich zulässig ist und nach der Praxis des Bundesministeriums der Verteidigung aufgrund einer Ausnahmegenehmigung noch erfolgen könnte, wenn der Zulassungsantrag in der Sache erfolgreich wäre (BVerwG, Beschluss vom 28. März 2018 - 1 WB 8.17 - Buchholz 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 14 m.w.N.). Das Bundesministerium der Verteidigung hat bestätigt, dass er im Falle eines Obsiegens im Antragsverfahren ohne Laufbahnnachteile in den am 28. April 2022 beginnen Lehrgang eingesteuert werden kann. Weitere Lehrgänge seien nachholbar.
2. Der Antrag ist auch begründet. Die Ablehnung des Vorschlages, den Antragsteller für das Auswahljahr 2021 zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Werdegang ... zuzulassen, ist rechtswidrig und verletzt Rechte des Antragstellers. Der Bescheid vom 19. Mai 2021 ist daher aufzuheben (§ 19 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WBO). Das Bundesministerium der Verteidigung ist verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung zu entscheiden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).
a) Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Dies gilt auch für die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (BVerwG, Beschluss vom 21. Februar 2008 - 1 WDS-VR 1.08 - Rn. 24 m.w.N.). Ein dahingehender Anspruch folgt auch nicht aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten. Vielmehr steht die Zulassung im Ermessen der zuständigen Stellen. Sie setzt neben dem entsprechenden Bedarf die Erfüllung der fachlichen Eignungs- und Leistungskriterien sowie den Status eines Berufssoldaten oder die Möglichkeit, diesen Status zu erreichen, voraus.
Über die hier in Rede stehende Auswahlverfahren ist nach Maßgabe von § 27 Abs. 1 und 4 bis 6 SG, § 40 Abs. 1 und 2 SLV in der vor dem 5. Juni 2021 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) zu entscheiden. Denn es handelt sich um ein Konkurrentenstreitverfahren, in dem nach Maßgabe des zum Zeitpunkt der in Rede stehenden Auswahlkonferenz geltenden Rechts über die Zulassungen für das Auswahljahr 2021 zu entscheiden ist.
In fachlicher Hinsicht können Unteroffiziere hiernach zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zugelassen werden, wenn sie über einen Realschulabschluss oder einen gleichwertigen Bildungsstand verfügen und mindestens den Dienstgrad eines Feldwebels besitzen. Lediglich bei Verwendungen im fliegerischen Dienst und im Flugsicherheitskontrolldienst genügt ein niedrigerer Dienstgrad in Verbindung mit einem verwendungsbezogenen Eignungsnachweis.
Die Laufbahnzulassung unterliegt als Aufstieg in eine höherwertige Verwendung dem Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 1 WB 51.12 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 67 Rn. 28). Da die Zahl der Aufstiegspositionen in den verschiedenen Fachbereichen beschränkt ist, müssen sich die Bewerber in einem Auswahlverfahren unter Leistungsgesichtspunkten durchsetzen. Das Bundesministerium der Verteidigung hat die Laufbahnzulassung aufgrund der Ermächtigung in § 44 SLV a.F. in Kapitel 9 der Zentralen Dienstvorschrift "Beförderung, Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen und Soldaten" (ZDv A-1340/49), in der Zentralen Dienstvorschrift "Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes" (ZDv A-1340/75) und in den Anlagen 4.5 und 4.6 des "Katalogs bundeswehrgemeinsamer Bedarfsträgerforderungen für militärische Auswahl- und Verwendungsplanungsverfahren im Rahmen des Personalmanagements" (ZDv A-1340/78) näher ausgestaltet.
Die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes ist nach § 40 Abs. 1 SLV a.F. als eine Berufssoldatenlaufbahn ausgestaltet. Dass die Offiziere des militärfachlichen Dienstes grundsätzlich im Dienstverhältnis einer Berufssoldatin oder eines Berufssoldaten stehen müssen, folgt auch aus § 46 Abs. 1 SLV a.F., der eine nachträgliche Umwandlung des Berufssoldatenstatus in ein Soldatenverhältnis auf Zeit nur bei Vorliegen eines dienstlichen Interesses gemäß § 45a SG ausnahmsweise zulässt. Die Ausgestaltung als Berufssoldatenlaufbahn entspricht auch dem historischen Willen der Bundesregierung als Verordnungsgeberin. Dies geht aus einer Information der Bundesregierung hervor, die den Deutschen Bundestag im Jahre 1968 vor Einführung der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes über die mit der neuen Laufbahn verbundenen Mehraufwendungen im Bereich der Altersversorgung unterrichtete (BT-Drs. 5/3522 S. 4 f.). Die Ausgestaltung als Berufssoldatenlaufbahn macht es nicht erforderlich, dass bereits die Anwärter im Verhältnis eines Berufssoldaten stehen. Sind sie Soldat auf Zeit, erfolgt die Umwandlung des Dienstverhältnisses nach dem Bestehen der Ausbildung zugleich mit der Ernennung zum Leutnant (§ 39 Nr. 2 SG, § 41 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 24 Abs. 3 Satz 1 SLV a.F.; Nr. 914 Satz 3 und Nr. 919 ZDv A-1340/49).
Die Voraussetzungen für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes beruhen auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) und stehen mit dieser in Einklang (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2021 - 1 WB 32.20 - BVerwGE 171, 357 Rn. 17 ff.). Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken bestehen auch nicht gegen die für die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten bestehende Höchstaltersgrenze in § 48 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BHO (BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2021 - 1 WB 32.20 - BVerwGE 171, 357 Rn. 30 ff.).
b) Hiernach erfüllt der Antragsteller die Zulassungsvoraussetzungen.
aa) Er erfüllt zunächst die formalen Zulassungsvoraussetzungen aus § 27 Abs. 1 und 4 bis 6 SG, § 40 Abs. 1 und 2 SLV.
Hiernach kann ein Feldwebel zum Laufbahnaufstieg zugelassen werden, wenn er das Zeugnis über den erfolgreichen Besuch einer Realschule oder einen als gleichwertig anerkannten Bildungsstand besitzt (vgl. auch Nr. 901 ZDv A-1340/49). Letzteres ist ausweislich des Bescheides des Ministeriums für Bildung und Kindertagesförderung Mecklenburg-Vorpommern vom 9. März 2022 der Fall; danach verfügt er sogar über einen höherwertigen Abschluss als den Realschulabschluss.
bb) Die Bewerbung des Antragstellers scheitert auch nicht daran, dass er nicht Berufssoldat werden könnte. Die Höchstaltersgrenze steht der Umwandlung seines Dienstverhältnisses in dasjenige eines Berufssoldaten - wie das Bundesministerium der Verteidigung einräumt - nicht entgegen.
Die zuständige Stelle hat bei der Entscheidung über die Laufbahnzulassung im Sinne einer Prognose einzuschätzen, ob der Bewerber zum voraussichtlichen Zeitpunkt des Endes der Anwärterausbildung als Berufssoldat übernommen werden kann oder ob dem die Höchstaltersregelung des § 48 Abs. 3 BHO entgegensteht. Dabei darf sie allerdings nicht nur das zeitliche Erreichen der Höchstaltersgrenze in den Blick nehmen. Vielmehr muss sie bei ihrer Prognose auch alle im Einzelfall vorgesehenen und beantragten rechtlichen Möglichkeiten berücksichtigen, die eine Übernahme ins Berufssoldatenverhältnis bei Überschreitung der Altersgrenze zulassen. Dieser Prognose ist die Sachlage im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung zugrunde zu legen. Erst später eintretende tatsächliche Veränderungen sind nicht zu berücksichtigen (BVerwG, Beschlüsse vom 12. Dezember 2017 - 2 VR 2.16 - BVerwGE 161, 59 Rn. 44 und vom 11. Juli 2019 - 1 WDS-VR 4.19 - juris Rn. 29).
aaa) Der Antragsteller kann zwar nicht nach § 48 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 BHO im regulären Aufstiegsverfahren gleichzeitig zum Leutnant und zum Berufssoldaten ernannt werden.
Der 1976 geborene Antragsteller hat bereits jetzt und damit auch im Zeitpunkt, in dem im Falle seiner Laufbahnzulassung voraussichtlich die Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten anstünde, die Höchstaltersgrenze des vollendeten 40. Lebensjahres überschritten (§ 48 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BHO).
Er kann sein Zulassungsbegehren auch nicht auf § 48 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BHO stützen, weil der Bedarf an Offizieren des militärfachlichen Dienstes im Werdegang des Antragstellers ausweislich der Vorsortierliste auch ohne die Umwandlung seines Dienstverhältnisses zu decken ist und daher kein außerordentlicher Mangel an gleich geeigneten jüngeren Bewerbern besteht. Zudem ist nicht feststellbar, dass die Übernahme des Antragstellers in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten einen erheblichen Vorteil für den Bund bedeuten würde.
Der Antragsteller kann sich auch nicht auf § 48 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO berufen, weil das im Falle einer Übernahme als Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes vorgesehene Amt mit dem Dienstgrad Leutnant der Besoldungsgruppe A 9 zugeordnet ist, während dem Antragsteller als Hauptfeldwebel aktuell Dienstbezüge nach Besoldungsgruppe A 8 Z gezahlt werden.
bbb) Der Antragsteller kann aber nach § 39 Nr. 1 SG, § 21 SLV a.F. in der Feldwebellaufbahn in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten übernommen werden. Einen entsprechenden Antrag hat er unstreitig gestellt. Er ist bereits Gegenstand eines noch offenen Klageverfahrens.
Für eine noch vor dem Abschluss der Ausbildung zum Offizier des militärfachlichen Dienstes und in einem Feldwebeldienstgrad mögliche Umwandlung des Dienstverhältnisses des Antragstellers in dasjenige eines Berufssoldaten nach § 21 SLV gilt zwar ebenfalls nach § 48 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BHO die Höchstaltersgrenze von 40 Lebensjahren. Allerdings kommt hier eine Ausnahme nach § 48 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO in Betracht. Anders als für die mit der Ernennung zum Leutnant verbundene Verleihung des Status eines Berufssoldaten steht dieser Form der Umwandlung § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO nicht schon deshalb entgegen, weil das vorgesehene Amt einer höheren Besoldungsgruppe zugeordnet ist, als das Amt, aus dem der Antragsteller vor der Umwandlung Dienstbezüge erhalten hat. Die Umwandlung würde nämlich im Amt des Hauptfeldwebels erfolgen und ohne Veränderung der Besoldungsgruppe, aus der der Antragsteller gegenwärtig Bezüge erhält.
Die Umwandlung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten scheitert im Hinblick auf den Antrag nach § 21 SLV nicht an der weiteren Voraussetzung dieser Ausnahmevorschrift, dass nämlich der Antragsteller bereits Ansprüche auf Versorgung nach soldatenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen zu Lasten des Bundes erworben haben muss (§ 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO).
Zwar sieht das Soldatenversorgungsgesetz für Soldaten auf Zeit keine eigenen Ruhegehaltsansprüche vor. Zeitsoldaten haben aber während ihrer aktiven Dienstzeit eine alternativ ausgestaltete Versorgungsaussicht entweder auf Nachversicherung in der Rentenversicherung oder auf Dienstzeitanrechnung bei einer soldaten- oder beamtenrechtlichen Altersversorgung, weil sie nach Ablauf ihrer Dienstzeit in ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis als Berufssoldat oder als Beamter übernommen werden können (BGH, Beschlüsse vom 1. Juli 1981 - IVb ZB 659/80 - BGHZ 81, 100 <107 ff.> und vom 10. Februar 2016 - XII ZB 104/14 - NJW-RR 2016, 452 Rn. 10). Diese alternative Versorgungsaussicht kann auch eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze rechtfertigen. Denn § 48 Abs. 3 BHO erwähnt ausdrücklich den Fall der Umwandlung eines Zeit- in ein Berufssoldatenverhältnis und bestimmt, dass "in diesen Fällen" die Ausnahmevorschrift für bestehende Versorgungsanwartschaften eingreift (BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2021 - 1 WB 32.20 - BVerwGE 171, 357 Rn. 52).
Dies bedeutet jedoch nicht, dass jeder aktive Zeitsoldat bereits ab dem ersten Jahr eine Versorgungsanwartschaft im Sinne des § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO besitzt. Vom Bestehen einer Versorgungsanwartschaft kann frühestens die Rede sein, wenn nach beamten- oder soldatenrechtlichen Grundsätzen ein Rechtsanspruch auf Ruhegehalt in Höhe der Mindestversorgung besteht, was nach § 14 Abs. 4 Satz 4 BeamtVG und § 26 Abs. 7 Satz 4 SVG regelmäßig eine ruhegehaltsfähige Dienstzeit von fünf Jahren voraussetzt. In welchem Umfang die in § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO genannten Versorgungsansprüche nicht nur bestehen, sondern auch "erworben", d.h. erdient, sein müssen, bedarf hier keiner abschließenden Klärung. Da der Gesetzgeber bei der Übernahme eines 40-jährigen Bewerbers ins Berufssoldatenverhältnis eine 15-jährige Restdienstzeit als ausreichend angesehen hat (BT-Drs. 18/11135 S. 98), liegt der Gedanke nahe, dass auch bei einem älteren Bewerber von einem ausreichenden Erwerb des Anspruchs ausgegangen werden muss, wenn die bereits geleisteten Dienstjahre und die bis zum Erreichen der Pensionsgrenze noch möglichen Dienstjahre in der Gesamtsumme eine Dienstzeit von mindestens 15 Jahren erreichen (BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2021 - 1 WB 32.20 - BVerwGE 171, 357 Rn. 53).
Nach diesen Grundsätzen ist im Hinblick auf die Höchstaltersregelung davon auszugehen, dass der Antragsteller als Berufssoldat nach § 21 SLV übernommen werden kann. Er hat nämlich unstreitig bereits mehr als fünf Dienstjahre nach seiner Wiedereinstellung absolviert und wird auch bis zur besonderen Altersgrenze des 56. Lebensjahres im Dienstgrad Hauptmann eine Gesamtdienstzeit von mindestens 15 Dienstjahren erreichen können. Das Bundesministerium der Verteidigung hat eine Auswahlliste für das Auswahljahr 2021 vorgelegt, nach der der Antragsteller auf Platz 7 und damit im Übernahmebereich von 29 Bewerbern platziert ist. Es hat zudem mit Schriftsatz vom 11. Februar 2022 ausdrücklich eingeräumt, dass dem Begehren des Antragstellers § 48 BHO nicht entgegen steht.
cc) Dem Antragsteller kann nicht entgegengehalten werden, dass er sich nach den Grundsätzen von Eignung, Leistung und Befähigung nicht für den Laufbahnaufstieg qualifiziert hätte oder dass er insoweit hinter den ausgewählten Bewerbern zurücksteht.
aaa) Hierbei ist zunächst nicht zu beanstanden, dass die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in einer konkreten Ausbildungs- und Verwendungsreihe bzw. einem konkreten Werdegang erfolgt und der Leistungsvergleich unter den Kandidaten derselben Ausbildungs- und Verwendungsreihe bzw. desselben Werdeganges vorgenommen wird (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 28. Januar 2021 - 1 WB 73.19 - Buchholz 449.2 SLV 2002 Nr. 9 Rn. 25 f. und vom 2. Juni 2021 - 1 WB 10.21 - juris Rn. 20 ff.).
Der Antragsteller ist auch rechtsfehlerfrei in der Werdegangskennung der ... betrachtet worden, da er unstreitig in diesem Bereich über eine Ausbildung in der verlangten Ausbildungshöhe verfügt.
bbb) Nicht zu beanstanden ist weiter, dass die Auswahl unter einer den Bedarf übersteigenden Anzahl an Bewerbern auf der Grundlage einer Vorsortierliste erfolgt. Gegen dieses Verfahren - insbesondere gegen die Gewichtung der Kriterien für die Ermittlung des Punktsummenwertes untereinander nach Maßgabe der ZV A1-1340/75-5000 - bestehen auch im Lichte des Art. 33 Abs. 2 GG keine Bedenken (BVerwG, Beschluss vom 30. September 2019 - 1 WDS-VR 8.19 - Buchholz 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 8 Rn. 25 m.w.N.).
Der für die Auswahl maßgebliche Punktsummenwert wird nach Berücksichtigung der aktuellen Beurteilungen errechnet. Nach Nr. 305 ZV A1-1340/75-5000 werden nämlich als quantifizierbare Kriterien zur Erstellung der Vorsortierung die letzte Beurteilung, die Potentialfeststellung, die vorletzte Beurteilung und die Laufbahnbeurteilung der Bewerber herangezogen. Die Gewichtung dieser Kriterien ist in den Anlagen 4.1 und 4.2 der Zentralvorschrift A1-1340/75-5000 im Einzelnen dargestellt. Anhand von Eignungs- und Leistungskriterien werden dabei Punkte vergeben, nach denen die Punktsummenwerte der Bewerber ermittelt werden. Entscheidend sind dabei der jeweilige Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung und die Entwicklungsprognose in den beiden genannten (planmäßigen) Beurteilungen, der Empfehlungsgrad aus der Laufbahnbeurteilung und die Indexpunkte aus der Potentialfeststellung.
Von der Einbeziehung der Potentialfeststellung kann - wie hier - ohne Überschreitung des organisatorischen Ermessens des Dienstherrn bei der Ausgestaltung des Auswahlverfahrens abgesehen werden, wenn nicht für alle Bewerber den Anforderungen dieser Rechtsprechung genügende, hinreichend aktuelle Potentialfeststellungen vorlagen und diese mangels ausreichender personeller Kapazitäten auch nicht nachträglich erstellt werden konnten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. September 2019 - 1 WDS-VR 8.19 - Buchholz 449.2 SLV 2002 Nr. 8 Rn. 27).
Die Reihung gemäß den Punktsummenwerten der ZV A1-1340/75-5000 setzt die Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG rechtsfehlerfrei um und gewährleistet damit eine dem Gleichbehandlungs- und dem Leistungsgrundsatz entsprechende Bewerberauswahl. Abweichungen von diesem in ständiger Praxis regelmäßig angewandten Verfahren müssen ihrerseits dem Gleichbehandlungs- und dem Leistungsgrundsatz entsprechen.
ccc) Dies ist hier nicht der Fall. Die auf eine manuelle Korrektur der Vorsortierliste gestützte Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers ist aber rechtsfehlerhaft. Denn das AK 7 wurde zum einen im Falle des Antragstellers nicht korrekt angewandt. Zum anderen wird das AK 7 verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht gerecht.
(1) Die angegriffene Auswahlentscheidung legt unzutreffend zugrunde, dass der Antragsteller das AK 7 nicht erfüllt.
Der Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten lässt sich die geforderte eindeutige Empfehlung für den Laufbahnwechsel zwar nicht entnehmen. Der Kommodore erklärt einen Laufbahnwechsel nur unter der Bedingung einer weiteren Bestätigung des Leistungsbildes für vorstellbar. Damit bleibt offen, ob er in Zukunft eine entsprechende Empfehlung aussprechen wird.
Dagegen hat der nächsthöhere Vorgesetzte seine nachdrückliche Unterstützung für einen Wechsel in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes erklärt. Der Kommandeur sieht im Antragsteller einen aussichtsreichen Kandidaten für den Laufbahnwechsel. Damit ist eine eindeutige Empfehlung für den Laufbahnwechsel verbunden. Zwar weist das Bundesministerium der Verteidigung zutreffend darauf hin, dass der Kommandeur sich unter Punkt 8.2 seiner Stellungnahme den Ausführungen des Staffelchefs anschließt und dessen Verwendungsvorschläge unterstützt. Dass er hiermit aber eine Einschränkung seiner Empfehlung für den Laufbahnwechsel erklärt hat, ist seiner Stellungnahme aus der auch hier maßgeblichen Sicht eines objektiven Dritten nicht zu entnehmen. Denn mit der vom Bundesministerium der Verteidigung in Bezug genommenen Passage stützt er in erster Linie auch den Vorschlag zum Laufbahnwechsel unter Punkt 5.4 und bestätigt die "Spitzenbeurteilung des Staffelchefs". Würde er zugleich seine unter Punkt 8.4 eindeutig ausgesprochene Empfehlung für den Laufbahnwechsel von der Bedingung einer auch künftigen Bewährung abhängig machen wollen, wäre seine Stellungnahme in sich widersprüchlich. Es gibt daher keinen hinreichenden Anhaltspunkt dafür, dass er mit der allgemein gehaltenen Eingangsäußerung unter Punkt 8.2 seine spezielle Aussage zum Laufbahnwechsel unter Punkt 8.3 relativieren wollte.
Nach der hier angewandten Modifikation des Kriteriums nach der Anlage 4.5 der ZDv A-1340/78 war nur auf die aktuelle planmäßige Beurteilung abzustellen und eine eindeutige Empfehlung für den Laufbahnwechsel "durch mindestens einen stellungnehmenden Vorgesetzten" verlangt. Diese Mindestanforderung erfüllt die Stellungnahme des Kommandeurs in der Beurteilung des Antragstellers zum 30. September 2020 aber.
(2) Es ist zudem zweifelhaft, ob das AK 7 dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht. Denn die Eignung der Kandidaten für die angestrebte Laufbahn wird für alle Kandidaten vergleichbar durch jeweils aktuelle Laufbahnbeurteilungen bewertet und fließt durch deren Berücksichtigung bei der Bildung der Punktsummenwerte bereits in die Reihung nach der Vorsortierliste ein. Die planmäßige Beurteilung bewertet die in der Feldwebellaufbahn erbrachten Leistungen und prognostiziert auf dieser Grundlage die weitere Entwicklung primär innerhalb der Laufbahn des Beurteilten. Sie kann Aussagen über die Eignung für einen Laufbahnaufstieg enthalten. Bewirkt die Nichterfüllung des AK 7 aber trotz der höchstmöglichen Bewertung der Eignung in der Laufbahnbeurteilung den Ausschluss aus dem Kreise der Zuzulassenden, wird der Bewertung der Aufstiegseignung in der planmäßigen Beurteilung ein höheres Gewicht beigemessen als der insoweit spezifischeren Laufbahnbeurteilung.
(3) Jedenfalls wird die Berücksichtigung des AK 7 bei der Reihung der Kandidaten für das Auswahljahr 2021 dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Grundsatz der Chancengleichheit aller Kandidaten nicht gerecht. Denn es weist dem Fehlen einer entsprechenden Empfehlung durch stellungnehmende Vorgesetzte einen Erklärungswert zu, mit dem diese bei Abgabe ihrer Stellungnahme nicht rechnen konnten.
(a) Dem AK 7 entsprechende Empfehlungen erlaubten die zum Zeitpunkt der in Rede stehenden planmäßigen Beurteilungen geltenden Beurteilungsrichtlinien zwar.
Nach Nr. 616 Buchst. c ZDv A-1340/50 können Vorgesetzte in den Verwendungsvorschlägen der planmäßigen Beurteilungen zusätzlich einen Status- oder Laufbahnwechsel empfehlen, wenn Sie das Potential hierfür bei den Soldatinnen oder Soldaten erkannten. Gemäß Nr. 904 Buchst. a ZDv A-1340/50 hat der nächsthöhere Vorgesetzte auch zum Abschnitt "Verwendung" Stellung zu nehmen. Nach Nr. 910 Buchst. a ZDv A-1340/50 haben sie auf der Grundlage von Aussagen und Wertungen der Beurteilung abschließend das Potential der Beurteilten zu beschreiben und eine prognostische Einschätzung der künftigen Entwicklung abzugeben. Soweit weitere höhere Vorgesetzte zu beteiligen sind, haben diese neben der Pflicht zur Stellungnahme zur Entwicklungsprognose nach Nr. 911 Buchst. a Satz 3 i.V.m. Nr. 906 Buchst. c ZDv A-1340/50 auch das Recht, eigene Verwendungsvorschläge für Folgeverwendungen und Verwendungen auf weitere Sicht abzugeben.
(b) Allerdings ist für die stellungnehmenden Vorgesetzten bei der planmäßigen Beurteilung zum Stichtag 30. September 2020 nicht erkennbar gewesen, dass einer unterbliebenen Empfehlung für den Laufbahnaufstieg maßgebliche Bedeutung für das Auswahlverfahren im Auswahljahr 2021 zukommen würde.
Denn entsprechende Ausführungen in der planmäßigen Beurteilung waren zum einen nach den genannten Bestimmungen nicht zwingend vorzunehmen. Ob überhaupt eine Aussage zum Laufbahnaufstieg erfolgte, hing nicht zuletzt von den zum damaligen Zeitpunkt bekannten Vorstellungen des zu Beurteilenden über seine weitere Entwicklung ab, die sich aber auch nach der Eröffnung der Beurteilung - etwa von einem Wunsch nach Förderung in die Spitzenämter der eigenen Laufbahn hin zum Wunsch nach Laufbahnaufstieg - ändern konnten. Eine entsprechende Empfehlung in der planmäßigen Beurteilung ersetzte weder den Vorschlag des zu Beurteilenden für einen Laufbahnaufstieg noch die Laufbahnbeurteilung. Ein stellungnehmender Vorgesetzter konnte vor diesem Hintergrund nicht erkennen, dass er ohne eine entsprechende Empfehlung in der planmäßigen Beurteilung die Erfolgsaussichten eines Vorschlages oder Antrages auf Laufbahnaufstieg selbst dann verschlechtern würde, wenn eine Laufbahnbeurteilung die bestmögliche Eignung für den Laufbahnaufstieg bescheinigt.
Zum anderen konnte den stellungnehmenden Vorgesetzten die ausschlaggebende Bedeutung der entsprechenden Empfehlung schon deshalb nicht bekannt sein, weil sie nicht wissen konnten, dass für das Auswahljahr 2021 nicht allein die Kriterien der ZV A1-1340/75-5000 für die Zulassung zum Aufstieg in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes maßgeblich sein würden. Nach dieser Vorschrift sind allein die Durchschnittswerte der Leistungsbewertung und die Entwicklungsprognose in die für den Rangplatz der Vorsortierliste maßgebliche Punktsummenwertberechnung eingeflossen. Dieser Rangplatz bildet in ständiger Verwaltungspraxis die wesentliche Vorentscheidung für die Auswahl. Dass eine - nicht zwingend notwendige - Empfehlung eines stellungnehmenden Vorgesetzten für den Laufbahnaufstieg in der planmäßigen Beurteilung zu manuellen Korrekturen der Vorsortierlisten und zur Ablehnung des Kandidaten führen würde, war für stellungnehmende Vorgesetzte zum Zeitpunkt ihrer Stellungnahmen zur Beurteilung 2020 auch dann nicht erkennbar, wenn sie die ZDv A-1340/78 und ihre Anlagen kannten. Denn die hier in Rede stehende Bedarfsträgerforderung war gerade nicht in die für die Berechnung von Punktsummenwerten und damit die Aufstellung der Rangfolge maßgeblichen Kriterien nach der ZV A1-1340/75-5000 eingeflossen. Nach der von dieser Zentralvorschrift begründeten ständigen Praxis war daher nicht von einer derartigen Bedeutung der Empfehlung auszugehen.
Daher konnte dem Fehlen von Empfehlungen für den Laufbahnaufstieg unter diesen Bedingungen auch nicht die Aussage entnommen werden, dass der zu Beurteilende nicht zur für den Laufbahnaufstieg geeigneten Spitzengruppe der Feldwebel seines Werdeganges gehörte. Mithin handelt es sich nicht um ein Kriterium, das in einer dem Grundsatz der Chancengleichheit der konkurrierenden Bewerber gerechten Weise bei jedem der Mitbewerber eine verlässliche Aussage über seine Zugehörigkeit zur Spitzengruppe des Werdeganges erlaubte.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 48 BHO
§ 40 SLV 2002
§ 3 SG
§ 44 SLV
§ 45a SG
§ 21 SLV
§ 51 Abs. 2 SLV
§ 40 Abs. 1 SLV
§ 3 Abs. 1 SG
§ 21 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 WBO
§ 19 Abs. 1 Satz 4 WBO
§ 27 Abs. 1 und 4 bis 6 SG
§ 40 Abs. 1 und 2 SLV
§ 46 Abs. 1 SLV
§ 39 Nr. 2 SG
§ 24 Abs. 3 Satz 1 SLV
§ 48 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BHO
§ 48 Abs. 3 BHO
§ 48 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 BHO
§ 48 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BHO
§ 48 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO
§ 39 Nr. 1 SG
§ 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO
§ 14 Abs. 4 Satz 4 BeamtVG
§ 26 Abs. 7 Satz 4 SVG
§ 20 Abs. 1 Satz 1 WBO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 171, 357
BVerwGE 161, 59
BGHZ 81, 100
NJW-RR 2016, 452
1 WB 8.17
1 WB 51.12
1 WB 32.20
2 VR 2.16
XII ZB 104/14
1 WB 73.19
1 WB 10.21