Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
 vom 2022-04-12, Aktenzeichen 21 UF 304/21

Tenor:
Leitsatz: Ein Wechselmodell kann gegen den Willen eines Elternteils auch bei einer erheblichen Störung der elterlichen Kommunikation gerichtlich angeordnet werden, wenn das Wechselmodell bereits seit geraumer Zeit tatsächlich gelebt wird, es dem beachtlichen Willen des Kindes entspricht und nachteilige Auswirkungen auf das Kind nicht feststellbar sind. OLG Dresden, 21. Zivilsenat - Familiensenat, Beschluss vom 14. April 2022, Az.: 21 UF 304/21
Oberlandesgericht Dresden Familiensenat Aktenzeichen: 21 UF 304/21 Amtsgericht Bautzen, 12 F 13/21 Erlassen am 14.04.2022 durch Übergabe an die Geschäftsstelle G...... Urkundsbeamter/in der Geschäftsstelle BESCHLUSS In der Familiensache M...... S......, ... - Antragsteller und Beschwerdegegner - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte M......, O...... & Kollegen, ... gegen J...... O......, ... - Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte B...... S...... K...... & Partner, ... Weitere Beteiligte: Kind: L...... O......, geboren am xx.xx.2010 Verfahrensbeistand: U...... G......, ... Jugendamt: Landratsamt ......, Jugendamt, ... wegen elterlicher Sorge hat der 21. Familiensenat des Oberlandesgerichts Dresden durch Richter am Oberlandesgericht K......, Richterin am Oberlandesgericht J...... und Richter am Oberlandesgericht T......
im schriftlichen Verfahren beschlossen: 1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Bautzen vom 28.04.2021 wird zurückgewiesen. 2. Von den Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen der Antragsteller und die Antragsgegnerin jeweils die Hälfte. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. 3. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 4.000,00 EUR festgesetzt. G r ü n d e : I. Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind die Eltern des am xx.xx.2010 geborenen Kindes L....... Sie waren nicht miteinander verheiratet und üben die elterliche Sorge gemeinsam aus. Das Kind hat in der Vergangenheit überwiegend im Haushalt der Antragsgegnerin gelebt. Mit Beschluss vom 05.10.2018 hat das Familiengericht den Umgang des Antragstellers mit seinem Sohn L...... dergestalt geregelt, dass dieser das Recht hat, mit seinem Sohn Umgang alle 14 Tage in der Zeit von Donnerstag (Abholen in der Schule bzw. im Hort) bis Dienstag (Bringen in die Schule) auszuüben. Der (periodische) Umgang ist in diesem Umfang in der Vergangenheit von den Beteiligten praktiziert worden. Die Beschwerde der Eltern gegen den Beschluss des Familiengerichts am 05.10.2018 hat der Senat mit Beschluss vom 22.01.2019 zurückgewiesen. Mit dem angefochtenen Beschluss, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Familiengericht nach Anhörung der Eltern und des Kindes sowie der Bestellung eines Verfahrensbeistandes dem Antragsteller ein Umgangsrecht in Form eines Wechselmodells in der geraden Woche von Montag (Abholung aus der Schule) bis zum darauffolgenden Montagfrüh (Bringen zur Schule) eingeräumt. Seine Entscheidung hat es im Wesentlichen auf einen entsprechenden Kindeswillen gestützt. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin, mit der sie die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses erstrebt. Sie macht u.a. geltend, dass die Anordnung eines Wechselmodells nicht auf den Kindeswillen gestützt werden könne, da dieser durch den Antragsteller manipuliert und beeinflusst sei. Im Übrigen lägen auch die übrigen Voraussetzungen für ein Wechselmodell, nämlich eine hinreichende Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit der Eltern, nicht vor. Der Antragsteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Der Verfahrensbeistand und das Jugendamt haben sich für eine Aufrechterhaltung der angefochtenen Entscheidung ausgesprochen. Der Senat hat die Eltern, das Kind und den Verfahrensbeistand persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf das Protokoll und den Anhörungsvermerk vom 22.06.2021 sowie auf das Protokoll und den Anhörungsvermerk vom 17.03.2022 und das Kinderanhörungsprotokoll vom 21.03.2022 Bezug genommen. Das Jugendamt hatte Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme.
Im Senatstermin am 22.06.2021 haben sich der Antragsteller und die Antragsgegnerin in einer Zwischenvereinbarung auf eine außergerichtliche Mediation verständigt, die auf Wunsch der Antragsgegnerin vorzeitig beendet worden ist. II. Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin bleibt ohne Erfolg. Das Familiengericht hat zu Recht seinen Beschluss vom 05.10.2018, der einen erweiterten Umgang des Antragstellers mit seinem Sohn L...... von Donnerstag bis zum Dienstag der darauffolgenden Woche vorsieht, gemäß § 1696 Abs. 1 BGB abgeändert und mit dem angefochtenen Beschluss nunmehr ein paritätisches Wechselmodell angeordnet. 1. Nach § 1696 Abs. 1 BGB ist eine Entscheidung zum Umgangsrecht zu ändern, wenn dies aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen angezeigt ist. Dabei ist die Änderungsschwelle für Erweiterungen des Umgangs niedriger anzusetzen als bei Sorgerechtsentscheidungen und können Anpassungen an veränderte Umstände schon dann geboten sein, wenn dies dem Kindeswohl dient (vgl. Staudinger/Coester [2019], § 1696 Rn. 13). Für das Erreichen der Änderungsschwelle kann ein geänderter Kindeswille, insbesondere wenn die Änderung auch schon tatsächlich praktiziert wird, genügen (vgl. OLG Hamm, FamRZ 2005, 746). Im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung des Kindeswohls kommt vorliegend dem geänderten Willen des Kindes L...... - unter Anwendung des Maßstabs des § 1696 Abs. 1 BGB - nach Überzeugung des Senats ein entscheidendes Gewicht zu mit der Folge, dass ein paritätisches Wechselmodell anzuordnen ist, welches zudem schon seit Mai 2021 von den Eltern in die Praxis umgesetzt wird. 2. Der Senat übersieht dabei nicht, dass die von ihm in seinem Beschluss vom 22.01.2019 getroffene Feststellung, für ein Wechselmodell fehle es an einer ausreichenden Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit der Eltern, auch nach Einschätzung des Jugendamtes und des Verfahrensbeistandes weiterhin Gültigkeit besitzt. Eine vernünftige, am Kindeswohl orientierte Kooperation und Kommunikation zwischen den Eltern ist auch derzeit kaum möglich. Es fehlt weiterhin an gegenseitigem Respekt und Vertrauen. Eine von dem Antragsteller und der Antragsgegnerin im Senatstermin am 22.06.2021 vereinbarte außergerichtliche Mediation ist gescheitert. Die Antragsgegnerin hat hierzu erklärt, sie habe die Mediation beendet, weil der Antragsteller sie fortlaufend beleidigt und ihr ein kriminelles Verhalten unterstellt habe. An Absprachen, die während der Mediation getroffen worden seien, habe sich der Antragsteller im Nachhinein nicht gehalten. Der Antragsteller hat noch während des Laufs des Mediationsverfahrens im Januar 2022 Strafanzeige gegen die Antragsgegnerin mit der Begründung erstattet, diese habe ein Handy, das er L...... zu Weihnachten 2020 geschenkt habe, an Dritte veräußert. Im Senatstermin am 17.03.2022 hat die Antragsgegnerin berichtet, dass es mit dem Antragsteller derzeit keine Kommunikation gebe. Der Antragsteller hat seinerseits geschildert, dass eine Kommunikation der Eltern gegenwärtig nur über L...... oder über die Schule stattfinde. Ein Fahrradunfall des Kindes im April 2021 hat zu seinem nach wie vor noch anhängigen Sorgerechtsverfahren vor dem Familiengericht geführt, nachdem die Eltern kein Einvernehmen über die erforderliche ärztliche Behandlung erzielen konnten. Nach Einschätzung des Jugendamtes dauert der massive Elternkonflikt, dem L...... schutzlos ausgesetzt ist, seit dem Jahre 2018 bis heute unverändert an.
3. Nach der Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt, ist die Frage, ob die Anordnung des Wechselmodells geboten sein kann, unter Berücksichtigung anerkannter Kriterien des Kindeswohls zu entscheiden (vgl. BGH, FamRZ 2020, 255, 257; FamRZ 2017, 532, 535). Dabei ist die Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit der Eltern aber nur ein Abwägungsgesichtspunkt, der im Einzelfall zurücktreten kann. Auch bei hochkonfliktbehafteten Eltern kann das Wechselmodell dem Kindeswohl entsprechen, und zwar dann, wenn zu erwarten ist, dass das Wechselmodell die Belastung des Kindes durch den Elternkonflikt nicht verstärkt, darüber hinaus die Belastung sogar vermindert (vgl. Wache, Anm. zu OLG Bamberg, Beschluss vom 01.03.2019 - 7 UF 226/18 -, NZFam 2019, 574; Salzgeber, NZFam 2014, 921, 929). Insoweit sind die Vorgaben des BGH zur gerichtlichen Anordnung eines Wechselmodells nicht wie Tatbestandsvoraussetzungen zu prüfen, sondern es sind die in Betracht kommenden Betreuungsalternativen zu untersuchen und die jeweiligen Vor- und Nachteile für das betroffene Kind und seine Eltern wertend gegeneinander abzuwägen (vgl. OLG Bamberg, FamRZ 2019, 979, 980 = NZFam 2019, 574; KG, FamRZ 2018, 1324, 1326; Hammer, FamRZ 2015, 1433, 1442). 3.1. Nach diesen Maßstäben entspricht die Fortsetzung des vom Familiengericht mit dem angefochtenen Beschluss angeordneten paritätischen Wechselmodells nach Überzeugung des Senats dem Wohl von L...... am besten. Gegenüber anderen Betreuungsgestaltungen, wie etwa dem zuvor praktizierten erweiterten Umgang des Antragstellers mit seinem Sohn, stellt es nach dem „Prinzip der Schadensminimierung“ das für das Kind am wenigsten schädliche und damit im Vergleich beste Betreuungsmodell dar. Denn durch das Wechselmodell wird die Belastung für L...... jedenfalls nicht noch weiter erhöht. Dabei ist aus der Sicht des Senats entscheidend, dass sich L...... im Verlauf des Verfahrens mehrfach klar und eindeutig für ein Wechselmodell ausgesprochen hat. Daneben fällt maßgeblich ins Gewicht, dass das Wechselmodell bereits seit Anfang Mai 2021 und damit seit nahezu einem Jahr praktiziert wird. Obgleich die Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit des Antragstellers und der Antragsgegnerin deutlich eingeschränkt sind, sind alle für die Durchführung des Wechselmodells bedeutsamen Fragen zwischen den Eltern geklärt und funktioniert das Wechselmodell in der Praxis im Wesentlichen reibungslos. Dies ergibt sich aus L......s Schilderungen in der Anhörung durch den Senat und wurde im Kern auch von den Eltern bestätigt. 3.2. Der Senat geht in Übereinstimmung mit dem Familiengericht und dem Verfahrensbeistand davon aus, dass der Wille von L...... nicht auf Manipulation oder Beeinflussung durch den Antragsteller beruht, sondern seinem wirklichen Willen und seinen wahren Bindungen zu beiden Elternteilen entspricht. Aufgrund der persönlichen Anhörung von L...... am 17.03.2022 hat sich der Senat davon überzeugen können, dass sein Wunsch nach einer paritätischen Betreuung im Verhältnis 7/7 einem eigenen tiefgreifenden Gerechtigkeitssinn entspricht und nicht bloß Ausdruck eines vordergründigen Fairnessbedürfnisses ist. L...... hat gegenüber dem Senat wiederholt erklärt, dass er gleich viel Zeit bei seiner Mama und seinem Papa verbringen wolle und ihm die jetzige Regelung am besten gefalle. Diese sei für ihn und seine Eltern „gut“. Die Frage des Verfahrensbeistandes, ob er sich auch einen längeren Aufenthalt als eine
Woche bei seinem Vater vorstellen könne, hat er verneint. An dieser Haltung hat er auch für den Fall festgehalten, dass sich sein Stiefbruder M......, mit dem ihn ein gemeinsames Hobby verbindet und mit dem er sich nach dem Eindruck des Senats besonders gut versteht, länger als eine Woche bei seinem Vater aufhielte. L...... hat auf mehrfache Nachfragen des Senats bekräftigt, dass die Betreuung durch seine Eltern im wöchentlichen Wechsel „gerecht“ sei. Er hat hinzugefügt, dass es seinem Papa, aber auch ihm selbst mit dieser Regelung „besser gehe“. L...... hat seinen Wunsch ferner nachvollziehbar damit begründet, dass er im Haushalt seines Vaters seine Halb- und Stiefgeschwister treffe und es bei seiner Mama „manchmal langweilig“ sei. Vor diesem Hintergrund ist der Senat davon überzeugt, dass der Wunsch von L...... nach einer hälftigen Betreuung durch seine Eltern der tatsächliche Wille des Kindes ist. Das in der Kindesanhörung deutlich zum Ausdruck kommende hohe Gerechtigkeitsempfinden von L...... ist zu respektieren. Eine Nichtbeachtung des Willens des fast elfdreivierteljahre alten Kindes birgt die Gefahr einer Schwächung der kindlichen Selbstwirksamkeitserwartung mit voraussichtlich negativen Folgen für seine psychische Entwicklung. Grundsätzlich kommt dem Willen des Kindes mit zunehmendem Alter und Einsichtsfähigkeit vermehrt Bedeutung zu. Nur dadurch, dass der wachsenden Fähigkeit eines Kindes zu eigener Willensbildung und selbstständigem Handeln Rechnung getragen wird, kann erreicht werden, dass das Kind sich durch Erziehung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit entwickeln kann (vgl. BVerfG, FamRZ 2018, 2166, 268; FamRZ 2008, 1737, 1738; OLG Köln, FamRZ 2020, 35, 36; OLG Nürnberg, NZFam 2017, 185). Zur schutzwürdigen Persönlichkeitsentwicklung des Kindes gehört auch dessen auf einem tief empfundenen Gerechtigkeitsgefühl beruhender Wunsch nach Gleichbehandlung beider Eltern (so JHA/Rake, Familienrecht, 7. Aufl., § 1684 BGB Rn. 47). 3.3. Zwar ist es auch nach Auffassung des Senats nicht fernliegend, dass der geäußerte Kindeswille von dem Loyalitätsdruck der Eltern beeinflusst ist und er auch den von dem Verfahrensbeistand geschilderten Wunsch von L...... nach Ruhe signalisiert. Gleichwohl stellt der konstant geäußerte Wunsch nach hälftiger Betreuung eine psychische Lebenswirklichkeit dar und ist schon allein aus diesem Grunde zu respektieren. Es ist zudem nicht ersichtlich, dass die Äußerungen des Kindes den wirklichen Bindungsverhältnissen widersprechen und deshalb unbeachtlich sein könnten (vgl. hierzu BVerfG, FamRZ 2016, 1917, 1918; FamRZ 2015, 1093, 1094). L...... hat zu beiden Elternteilen eine enge und gute Bindung. 3.4. Die von der Antragstellerin zuletzt im Senatstermin am 17.03.2022 beschriebenen Verhaltensauffälligkeiten von L...... stehen dem vom Familiengericht angeordneten paritätischen Wechselmodell nicht entgegen. Derartige Verhaltensauffälligkeiten sind, worauf das Jugendamt in seiner Stellungnahme vom 09.03.2022 zu Recht hingewiesen hat, auch schon vor Einführung des Wechselmodells aufgetreten. Ursache hierfür ist nicht das von den Eltern jeweils praktizierte Wechselmodell, sondern der weiter andauernde massive Elternkonflikt, unter dem L...... erkennbar leidet und der ihn auch nach Einschätzung des Verfahrensbeistandes stark belastet. Soweit aus der Sicht der Antragsgegnerin allein das Wechselmodell zu einer Zunahme der Verhaltensauffälligkeiten von L...... geführt haben soll, fehlt es für diese subjektive Einschätzung der Antragsgegnerin an belastbaren und verifizierbaren Tatsachen. Auch
der weitere Vortrag der Antragsgegnerin, das Wechselmodell biete dem Antragsteller im Vergleich zum erweiterten Umgang größere Möglichkeiten, L...... zu manipulieren, scheint wenig überzeugend. Die von ihr befürchtete Möglichkeit einer weiteren „massiven kindeswohlschädlichen Einflussnahme“ bestünde nicht nur im Rahmen des vom Familiengericht angeordneten Wechselmodells, sondern auch bei Fortgeltung des dem Antragsteller bislang zustehenden erweiterten Umgangs oder bei einer sonstigen Umgangsregelung. Zur Überzeugung des Senats wird sich der Konflikt durch die Ausweitung des Umgangs zu einem Wechselmodell nicht weiter verschärfen, die Belastung des Kindes dementsprechend nicht weiter erhöhen. Der entscheidende Vorteil des Wechselmodells ist, dass es dem Willen von L...... entspricht und er hierdurch seinen Wunsch nach Gleichbehandlung der Eltern verwirklicht sieht. Gleichzeitig wird durch die Installierung des Wechselmodells dem Wunsch von L...... nach „Ruhe“ Rechnung getragen und kann er hierdurch weitere seelische Entlastung erfahren. Diese Einschätzung des Senats steht in Einklang mit der Stellungnahme des Verfahrensbeistandes im Senatstermin am 22.06.2021. Danach sei „mit der jetzigen Umgangspraxis eine große Entlastung für L...... eingetreten“. 3.5. Das schon seit Mai 2021 praktizierte Wechselmodell hat nach den übereinstimmenden Berichten des Verfahrensbeistands und des Jugendamtes zu keinen nachteiligen Auswirkungen für L...... geführt. Er selbst hat in seiner Anhörung auf entsprechende Fragen des Senats angegeben, dass der wöchentliche Wechsel von einem zum andern Elternteil reibungslos verliefe und auch in der Schule keine Probleme aufgetreten seien. Diese Schilderung ist sowohl durch die Eltern als auch durch das Jugendamt und den Verfahrensbeistand bestätigt worden. Nach Mitteilung seines Klassenlehrers arbeitet L...... in der Schule sehr gut mit und zeigt keine Auffälligkeiten. Demgemäß haben der Verfahrensbeistand und das Jugendamt im Verlaufe des Verfahrens wiederholt die Aufrechterhaltung des angefochtenen Beschlusses befürwortet. 4. Der von der Antragsgegnerin beantragten Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf es im Lichte von § 26 FamFG nicht, da der Senat über ausreichende Sachkenntnis verfügt, um festzustellen, dass der Wille von L...... nach einer paritätischen Betreuung im Verhältnis 7/7 nicht übergangen werden darf, unabhängig davon, ob er auch Ausdruck eines Loyalitätskonflikts ist. Das mündliche und schriftliche Vorbringen der Beteiligten bot dem Senat insoweit eine zuverlässige Entscheidungsgrundlage. Für die Maßgeblichkeit des Kindeswillens haben sich im Übrigen auch der Verfahrensbeistand und das Jugendamt ausgesprochen. Die Behauptung der Antragsgegnerin, das Wechselmodell habe zu einer Verschlimmerung der Verhaltensauffälligkeiten des Kindes geführt, ist - ungeachtet ihrer mangelnden Substanz - dem Beweis durch ein Sachverständigengutachten vorliegend schon nicht zugänglich, da ein Sachverständiger mangels objektiver Vergleichsmöglichkeiten keine eigenen, aussagekräftigen Feststellungen zu dem von der Antragsgegnerin behaupteten Ursachenzusammenhang treffen könnte. Der Senat hatte schließlich nicht zu prüfen, ob die angefochtene Entscheidung in verfahrensfehlerhafter Weise unter Verstoß gegen § 6 Abs. 1 FamFG i.V.m. §§ 42 Abs. 2 und 47 ZPO ergangen ist. Denn die Antragsgegnerin hat einen Ablehnungsgrund mit ihrer Beschwerde gegen die Hauptsacheentscheidung nicht (als Verfahrensfehler)
geltend gemacht (vgl. hierzu auch BGH, MDR 2007, 288; Zöller/Vollkommer, ZPO, 34. Aufl., § 46 Rn. 20). Eine Befangenheit des Erstrichters gemäß § 6 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO läge im Übrigen aber auch nicht vor. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG und entspricht der Billigkeit. Die Festsetzung des Verfahrenswerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 40, 45 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. K...... J...... T......

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1684 BGB
§ 26 FamFG
§ 1696 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 FamFG
§ 42 Abs.
2 und 47 ZPO
§ 42 Abs. 2 ZPO
§ 81 Abs. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2005, 746
FamRZ 2020, 255, 257
FamRZ 2017, 532,
535
FamRZ 2019, 979, 980
FamRZ 2018, 1324, 1326
FamRZ 2015, 1433, 1442
FamRZ 2018, 2166, 268
FamRZ 2008, 1737, 1738
FamRZ 2020,
35,
36
FamRZ 2016, 1917, 1918
FamRZ 2015, 1093, 1094
MDR 2007, 288
21 UF 304/21
12 F 13/21
7 UF 226/18