Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-03-19, Aktenzeichen 23 U 5/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0319.23U5.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 27.253,15 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klage zu zahlen, Zug um Zug gegen die Übertragung der Rechte an dem Fonds DG Immobilienanlage Nr. 34, Beteiligungs-Nr. …,
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten sich hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung im Verzug der Annahme befinden.
3. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 1.880,20 € zu zahlen.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Kläger von etwaigen Forderungen des Finanzamtes wegen nachträglicher Aberkennung von Verlustzuweisungen und darauf basierenden Rückforderungen von Steuergutschriften bzw. Forderung von Steuernachzahlungen auf Grund der Beteiligung des Klägers an der DG Immobilien-Anlagegesellschaft Nr. 34 … mbH & Co KG freizustellen.
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 55 %, die Beklagten als Gesamtschuldner zu 45 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet oder hinterlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Tatbestand des angefochtenen Urteils enthält eine zutreffende Darstellung, auf die Bezug genommen wird.
Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen und im Einzelnen ausgeführt:
Die Beklagten seien passivlegitimiert. Sie hätten als Gründungskommanditisten Vertrauen in Anspruch genommen. Darüber hinaus sei die Beklagte zu 1) als Herausgeberin des Prospekts und die Beklagte zu 2) als Treuhandkommanditistin verantwortlich.
Eine Prospekthaftung im weiteren Sinne bestehe jedoch im vorliegenden Fall nicht.
Der Prospekt enthalte hinreichend aussagekräftige Angaben zum Umfang der wertbildenden und der weichen Kosten des gesamten Projekts. Die Projektkosten seien übersichtlich aufgegliedert in Projektkosten, Finanzierungskosten und Gesellschaftskosten. Der Umfang der reinen Projektkosten werde im Wesentlichen hinreichend deutlich. Um welche Vermittlungs- und Garantiekosten es sich jeweils handele, werde durch die Zuordnung zu den einzelnen Kostengruppen deutlich, wobei weitere Angaben sich auf den Seiten 10 und 18 des Prospekts befinden würden. Der Umstand, dass die Kosten in undifferenzierten Gruppen enthalten seien, mache es nicht unmöglich, zu erkennen, inwieweit der Kostenaufwand unmittelbar wertbildend sei und inwieweit nicht.
Im Übrigen könne nicht ohne Weiteres von der Kausalität des behaupteten Prospektfehlers abgegangen werden. Die Aufklärungsvermutung könne nur für Umstände gelten, bei denen der Anleger im Falle einer vollständigen Aufklärung die Geeignetheit des Fonds in Zweifel gezogen hätte. Bei einer transparenteren Darstellung, die ja an dem Weichkostenanteil nichts ändere, könne man aber nicht zweifelsfrei davon ausgehen, dass der Kläger von einer Beteiligung Abstand genommen hätte.
Es falle aber auch schwer, es als Prospektfehler anzusehen, dass dem Prospekt sich nicht entnehmen lasse, dass der nicht unerhebliche Kostenblock in Höhe von 4,58 Millionen DM für Finanzierungsvermittlung und =beratung der Beklagten zu 1) zugutekomme. Es könne dahinstehen, ob darin ein offenbarungspflichtiger Sondervorteil zu sehen sei, wenn auch ein Dritter eine vergleichbare Vermittlungsvergütung bezogen hätte. Die Kausalität sei jedoch zu verneinen, da sich an der Werthaltigkeit durch die Benennung des Adressaten der Vergütung nichts ändere.
Der auf diesen Fehler gestützte Anspruch dürfe auch verjährt sein, da er sich aus dem Prospekt ergebe. Die Rechtsprechung des BGH zur Verjährung bei Fehlern im Rahmen einer Beratung mit Hilfe eines Prospektes könne nicht auf die Frage der Verjährung von Prospekthaftungsansprüchen übertragen werden.
Auch die weiteren gerügten Prospektfehler würden nicht vorliegen. Selbst wenn man von einer fehlerhaften Darstellung der Renditeprognose ausgehen sollte, wäre dieser Anspruch zumindest verjährt, da dem Kläger die entsprechenden Umstände frühzeitig durch das Ausbleiben der Ausschüttungen und die Darstellungen in den Rechenschaftsberichten bekannt gewesen sei.
Der Prospekt sei auch nicht fehlerhaft, weil in ihm ein Hinweis auf Rückvergütungen an die beratende Bank fehle. Es sei abwegig, davon auszugehen, dass eine Darstellung der verdeckten Innenprovisionen im Prospekt erfolgen müsse. Der kritische Bereich von 15 % werde auch in Anbetracht des Agios und des ausgewiesenen Betrages von 5,33 Millionen DM nicht erreicht. Die Vermittlungskosten würden exakt beziffert. Es bestehe auch kein Auskunftsanspruch in Bezug auf Zuwendungen an den Vertrieb. Die Eigenkapitalbeschaffungskosten nebst Agio seien im Prospekt ausgewiesen. Deshalb bestehe bereits auch kein rechtliches Interesse an einem vorbereitenden Auskunftsanspruch.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung des Klägers, der seine erstinstanzlichen Anträge weiter verfolgt und zur Begründung im Einzelnen ausführt:
Das Urteil des Landgerichts leide an Rechtsfehlern; es bestünden auch Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen. Auch sei das Landgericht seiner Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO nicht nachgekommen. Die Klage sei unter mehreren Gesichtspunkten begründet:
Fehlerhaft dargestellt seien die weichen Kosten. Bereits die Einbeziehung von nicht näher spezifizierten Vermittlungs- und Garantieleistungen in einem Pauschalbetrag als Projektkosten sei fehlerhaft, da hier Weichkosten in Projektkosten versteckt würden. Der Prospekt sei damit nicht inhaltlich klar, richtig und vollständig. Die Unterscheidung zwischen in das Objekt fließenden Anschaffungs- und Herstellungskosten und nicht werterhöhenden Nebenkosten sei nicht auf Grund des Prospekts möglich, sondern nur auf Grund zusätzlicher Informationen, die im Laufe des Rechtsstreits und in den Rechenschaftsberichten gegeben worden seien. So sei im Prospekt z.B. irreführend, dass die Kosten der Mietausfallgarantie in den Baukosten enthalten seien.
Es liege auch keine ordnungsgemäße Darstellung der Finanzierungsvermittlungskosten vor. Für einen Anleger sei es nicht unwesentlich zu wissen, dass immerhin 4,58 Millionen DM von der Beklagten zu 2) an eine Tochtergesellschaft fließe für die Vermittlung von Darlehen an eine Gesellschaft, an der wiederum sie beteiligt sei, und für Leistungen, bei denen nicht ersichtlich sei, warum sie nicht von der Auftraggeberin selbst erbracht worden seien. Eine entsprechende Aufklärung hätte bei einem Anleger den Eindruck erwecken können, dass im Konzern auf Kosten der Anleger Vermögen verschoben werden solle, und Zweifel daran wecken, ob die Kapitalanlage lukrativ sei. Darauf, ob es tatsächlich um Vermögensverschiebungen gehe, komme es nicht an. Auch die Darstellung der Verflechtungen in dem Prospekt sei nicht ausreichend (Bl. 411).
Gar nicht gehe das Landgericht auf den Umstand ein, dass nur die Erstvermietung, aber nicht die Zahlung der Miete garantiert werde. Gerade davon hänge der Wert einer Garantie ab. Der Kläger habe diesen Umstand dem Prospekt nicht entnehmen können.
Fehlerhaft sei auch, dass der Prospekt nicht in ausreichender Form über das Totalverlustrisiko und das Nachhaftungsrisiko gemäß § 172 Abs. 4 HGB informiere.
Das Landgericht verkenne auch den Umfang der Pflicht der Beklagten zu 2) als Treuhandkommanditistin. Die Berater seien wegen der Zuwendungen einem Interessenkonflikt ausgesetzt, über den die Beklagte zu 2) habe aufklären müssen, zumal sie maßgebliche Hauptakteurin der Fondskonzeption gewesen sei. Ihre Pflicht sei es – so wie ein Vermögensverwalter auf erhaltene Provisionen hinweisen müsse -, den Anleger auf die Gefahr einer monetären Schädigung hinzuweisen. Der Prospekt erfülle diese Pflicht nicht, da ein Anleger mit dem Begriff „Eigenkapitalbeschaffungskosten“ nichts anfangen könne und die Höhe der Provisionen nicht angegeben sei, für den Anleger auch nicht erkennbar sei, dass das Agio ausschließlich für die Bezahlung von Provisionen verwandt werde, und dass eine künstliche, verschleiernde Aufteilung in Agio und ausdrücklich ausgewiesene Eigenkapitalbeschaffungskosten vorliege. Diese rechtlich vollkommen zweifelsfreie Pflicht bestehe auch, weil den Zuwendungsempfänger eine Herausgabepflicht gemäß § 667 BGB treffe, über den die Beklagte zu 2) als Treuhänderin habe aufklären müssen. Das Verschweigen eines solchen Umstands könne eine Straftat darstellen.
Die Kausalitätsvermutung greife. Schließlich treffe die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast.
Verjährung sei nach der Rechtsprechung des BGH nicht eingetreten.
Dem Kläger stehe auch entgangener Gewinn zu. Mit dem damals ins Auge gefassten Erwerb und der Vermietung einer Eigentumswohnung hätte er durch Mieteinnahmen eine höhere Rendite erzielt als die als Pauschalbetrag eingeklagten 4 %.
Steuervorteile seien nicht anzurechnen, weil die Schadensersatzleistung als Einnahme aus Vermietung und Verpachtung gemäß § 21 EStG zu versteuern sei.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 30.12.2010 verkündeten und am 7.1.2011 zugestellten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main – 2/12 O 136/10 –
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 36.946,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klage zu zahlen, Zug um Zug gegen die Übertragung der Rechte an dem Fonds DG Immobilienanlage Nr. 34, Beteiligungs-Nr. …,
2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 22.609,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klage zu zahlen,
3. festzustellen, dass sich die Beklagten hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung im Verzuge der Annahme befinden,
4. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, dem Kläger mitzuteilen, welche Zuwendungen an den Vertrieb für die Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds DG Immobilienanlagegesellschaft Nr. 34 … KG geflossen sind,
5. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 2.720,34 € zu zahlen,
hilfsweise,
festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Kläger von etwaigen Forderungen des Finanzamtes wegen nachträglicher Aberkennung von Verlustzuweisungen und darauf basierenden Rückforderungen von Steuergutschriften bzw. Forderung von Steuernachzahlungen auf Grund der DG Immobilien-Anlagegesellschaft NR. 34 … mbH & Co KG ebenfalls freizustellen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen,
und regen an,
die Revision zuzulassen.
Sie sind der Auffassung, die Berufung habe keine Aussicht auf Erfolg, ihre Begründung überzeuge nicht. Prospektfehler würden nicht vorliegen. Etwaige reine Gestaltungsmängel würden ohnehin nicht zu einer Prospekthaftung führen.
Ein Sondervorteil liege nicht vor. Die Beklagte zu 1) habe die Fondsgesellschaft eingehend beraten und unterstützt. Trotz Ablaufs der Aufbewahrungsfristen könne noch nachvollzogen werden, dass die Beklagte zu 1) mindestens fünf Banken, darunter auch die Beklagte zu 2), angesprochen habe. Die Beklagte zu 1) habe eine echte Gegenleistung erbracht und sei marktüblich vergütet worden. Im Übrigen bestehe der Rechtsprechung nach eine Pflicht zur Aufklärung nur über wertbildende Faktoren. Dazu gehöre die Person des Empfängers einer prospektierten Leistung nicht. Auch die weiteren gerügten Prospektfehler würden nicht vorliegen. Insbesondere sei der fehlende Hinweis auf Rückvergütungen und die Darstellung der Innenprovisionen fehlerfrei (Bl. 534).
Eine „Erstvermietungsgarantie“ umfasse sowohl dem allgemeinen Sprachgebrauch nach, wie auch als Fachausdruck nur die Garantie des Mietvertragsabschlusses, aber nicht die Garantie der Mietzahlungen. Dies sei auch im Prospekt auf Seite 25 so dargestellt.
Es fehle auch an der Kausalität. Die Kausalitätsvermutung sei widerlegt. Es könne nicht unterstellt werden, dass der Kläger im Falle einer Aufklärung über die behaupteten Prospektfehler von der Anlage Abstand genommen hätte, da es um für seine Beitrittsentscheidung unwesentliche Umstände gehe. Es sei auch nicht anzunehmen, dass der Kläger auf die mit der Beteiligung verbundenen Steuervorteile habe verzichten wollen.
Im Übrigen gehe das Landgericht zu Recht davon aus, dass die Ansprüche des Klägers verjährt seien. Dies ergebe sich auch aus einer analogen Anwendung der Regelung in § 12 des Treuhandvertrages. Es stelle auch einen Verstoß gegen § 242 BGB dar, wenn der Kläger durch Unterzeichnung des Zeichnungsscheins bestätige, dass er den Prospekt voll inhaltlich zur Kenntnis genommen habe und sich später auf das Gegenteil berufe.
Ein Auskunftsanspruch bestehe nicht. Es sei kein Vertragsverhältnis ersichtlich, welches einen solchen Anspruch begründen könne.
Zumindest seien die vom Kläger bis einschließlich 2010 erzielten Steuervorteile in Höhe von 9.693,80 € anzurechnen.
Der Kläger repliziert, er halte die Anregung der Beklagten, die Revision zuzulassen, in Anbetracht ihres früheren Verhaltens für rechtsmissbräuchlich.
Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze beider Parteien zweiter Instanz Bezug genommen.
Der Senat hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 30.1.2012 persönlich angehört (Protokoll Bl. 609ff.).
Der Senat hat auf Grund einer Vereinbarung der Parteien des Rechtsstreits 23 U 42/09 (mit identischen Beklagten) zur Durchführung eines Pilotverfahrens betreffend den Fonds Nr. 34 am 10.2.2010 entschieden und die Revision zugelassen (Urteil bei Juris). Die von den Beklagten des Pilotverfahrens eingelegte Revision wurde zurückgenommen (II ZR 25/10).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Gegen die Beklagten bestehen Prospekthaftungsansprüche im weiteren Sinne.
1. Zu den Zahlungsanträgen (1., 2. und 5.)
Die Passivlegitimation der Beklagten ist gegeben. Sie resultiert aus der Gründungskommanditisteneigenschaft beider Beklagten. Überdies ist die Beklagte zu 1. Herausgeberin des Prospekts und die Beklagte zu 2. Treuhandkommanditistin. Wie der Senat bereits in dem den Parteien bekannten Urteil vom 10.2.2010 (23 U 42/09) auf Seite 14 ff näher dargestellt hat, sind Ansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne berechtigt, wenn jemand in Zusammenhang mit Vertragsverhandlungen, ohne Vertragspartner des Anlegers zu sein, in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und der Anleger ihm das auch entgegengebracht hat. Dogmatisch wird diese Fallgruppe als eine Spielart des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen eingeordnet, die selbst dann eingreift, wenn der persönliches Vertrauen in Anspruch Nehmende nicht persönlich die Vertragsverhandlungen geführt hat (Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel, 2001, S. 100 f).
Eine Gründungskommanditistin ist in das vorvertragliche Schuldverhältnis zu den zu werbenden Anlegern einbezogen. Der Grund dafür liegt darin, dass bei einer Publikums-KG zwar nicht jeder Gesellschafter Vertrauen in Anspruch nimmt, wohl aber derjenige, der für die Beitrittsentscheidung weiterer Anleger von Bedeutung ist. Das gilt grundsätzlich für alle Gründungskommanditisten, wobei es unerheblich ist, ob sie mitverantwortlich für die Herausgabe des Prospektes waren. Eine Beschränkung der Haftung auf Prospektherausgeber wäre nicht sachgerecht, da der Haftungsgrund der Prospekthaftung im weiteren Sinne nicht die unmittelbare Verantwortlichkeit für den Prospekt, sondern die persönliche Inanspruchnahme von Vertrauen ist, die zur Folge hat, dass Gründungskommanditisten auf Grund ihres Informationsvorsprungs die Eintretenden zu informieren haben, falls der dem Eintretenden zu überreichende Prospekt nicht zutreffend und vollständig ist und kein umfassendes Bild über die Risiken der Kapitalanlagen gewährt (BGH WM 2003, 1818ff., OLG Hamm, Urteil vom 28.08.2006, 8 U 55/05, Rechtsprechungsdatenbank Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 9.5.2007, 8 U 61/05, bei Juris, Urteil vom 8.9.2008, 8 U 161/07, bei Juris). Insoweit liegt ein grundlegender Unterschied vor im Vergleich zu den Gesellschaftern, die erst nach der Gründung beitreten und von jedem Einfluss auf künftige Beitrittsverhandlungen ausgeschlossen sind (BGH WM 2006, 860 f).
Nicht ausschlaggebend ist, dass der Kläger auf Grund des gewählten Treuhandmodells nicht unmittelbar Gesellschafter geworden sind. Es geht insoweit nicht um das Außenverhältnis (dazu: BGH WM 2008, 2359, WM 2009, 593ff ), sondern um das Innenverhältnis. Diesbezüglich ist aber in § 4 IV des Gesellschaftsvertrages bestimmt, dass die Treugeber als unmittelbar an der Gesellschaft beteiligt gelten und sie die Rechte und Pflichten eines Kommanditisten treffen. Es spricht nichts dafür, in einem solchen Fall den Gründungsgesellschafter von seinen Pflichten zu entbinden (vgl. BGH WM 2003, 1818ff ).
Ähnliches gilt für den Treuhandkommanditisten einer Publikums-KG. Auch dieser nimmt persönliches Vertrauen in Anspruch. Da sich der Beitritt des Klägers in der Weise vollzog, dass er einen Treuhandvertrag abgeschlossen hat und die Treuhänderin bevollmächtigt wurde, den Beitritt der Kläger als Treugeber zu bewirken, besteht nach der Rechtsprechung eine eigene Pflicht der Treuhandkommanditistin, unrichtige Prospektangaben von sich aus richtig zu stellen, zumal ohne Mitwirkung der Treuhänderin die Beteiligung gar nicht hätte vollzogen werden können (BGH WM 2009, 593ff ). Die Aufklärungspflicht bezieht sich auf die Punkte, die für die Anlageentscheidung der künftigen Treugeber von Bedeutung sind (BGH WM 2008, 1205ff ). Ein zusätzliches Argument stellt (wie bereits ausgeführt) der Umstand dar, dass die Treugeber im Innenverhältnis wie unmittelbar an der Gesellschaft beteiligte Kommanditisten behandelt werden sollen. Auch dies begründet eine Pflicht der Treuhandkommanditistin, unabhängig von dem Verhalten der im Vertrieb eingeschalteten Personen, die Beitrittsinteressenten zutreffend zu informieren und unrichtige Prospektangaben richtigzustellen (vgl. BGH WM 2006, 1621 ff, und Teilurteil vom 12.2.2009, III ZR 119/08, bei Juris). Diese Haftung des Treuhandkommanditisten setzt keinen persönlichen Kontakt zum Anleger voraus (BGH WM 2009, 593ff ).
Es liegen zwei Prospektfehler vor (fehlende Erwähnung des Umstands, dass die die Millionenzahlung für „Finanzierungsvermittlung und –beratung“ an die Beklagte zu 1) zu zahlen war und unzureichende Darstellung der „weichen Kosten“ durch Vermengung der Vermittlungs= und Garantiekosten). Beides sind Fragen der Transparenz im weiteren Sinne. Ein Verkaufsprospekt muss, da er häufig die einzige Informationsquelle eines Anlegers darstellt, über sämtliche Umstände, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind, sachlich und vollständig informieren (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl. 2012, § 311 Rn. 70). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können. Maßgeblich sind nicht allein die wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern auch das Gesamtbild, das der Prospekt vermittelt (BGH WM 2007, 1503ff ). Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. BGH WM 1994, 2192ff, WM 2003, 1086ff, OLG Hamm, Urteil vom 25.2.2009, 8 U 51/07, bei Juris) gehören zu den offenbarungspflichtigen Tatsachen in einem Emissionsprospekt (um die Möglichkeit der Interessenkollision aufzuzeigen) wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen den Gesellschaftern und den Unternehmen, in deren Hand die nach dem Prospekt durchzuführenden Vorhaben wesentlich liegen.
Der Senat sieht jedoch einen aufklärungsbedürftigen Umstand darin, dass an die Beklagte zu 1. ein Betrag in Höhe von 4,58 Millionen DM für „Finanzierungsvermittlung und –beratung“ geleistet wurde. Aus dem Prospekt ergibt sich lediglich, dass eine solche Leistung stattgefunden haben und vergütet worden sein soll. Wer der Vertragspartner und Zahlungsempfänger ist, ergibt sich aus dem Prospekt nicht. Ein Anleger braucht aber nicht damit zu rechnen, dass die Beklagte zu 1. einen so hohen Betrag - trotz ihrer Eigenschaft als Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2. - für die Vermittlung eines von einer dem Verbund angehörenden Bank zu gewährenden Endfinanzierungsdarlehens an eine zum Verbund gehörende Anlagegesellschaft, zu deren Gesellschaftern die beiden Beklagten gehören, erhält. Eine solche bedeutende Vermögensverschiebung ist in hohem Maße aufklärungsbedürftig, der Prospekt mithin insoweit fehlerhaft. Fraglich erscheint auch über was denn beraten wurde.
Auch in Anbetracht der Gegenargumentation der Beklagten bleibt der Senat bei der Auffassung, dass in dem Prospekt hätte erwähnt werden müssen, dass das Honorar in Höhe von 4,58 Millionen DM für „Finanzierungsvermittlung und –beratung“ der Beklagten zu 1. zu Gute kam, die in dem Prospekt ausdrücklich als „Gründungskommanditist, Konzeptionär, Vertriebskoordinator und Prospektherausgeber“, aber nicht als „Finanzvermittler und – berater“ bezeichnet wird. Es ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidend, ob tatsächlich eine gesonderte Leistung erbracht und marktüblich vergütet wurde (BGH WM 2010, 1017ff ). Der Wert einer solchen, durchaus wesentlichen Information geht über die Kenntnis des bloßen Betrages hinaus. Ein Anleger, der erfährt, dass eine weitere Vergütung im Millionenbereich einer Tochtergesellschaft zugedacht ist, hat an einer solchen Information ein durchaus „vernünftiges“ Interesse, da sie Veranlassung gibt, darüber nachzudenken, ob ein Fonds, der seine verschiedenen Aufträge – mit Ausnahme der zur Herstellung der Gebäude – fast alle verbundintern vergibt, sein Vertrauen verdient. Solche Informationsrechte zu schützen, ist gerade Ziel der Prospekthaftung.
Auch der zweite Prospektfehler der Intransparenz der Darstellung im Investitions- und Finanzierungsplan durch mehrfache Verwendung in mehreren Bereichen benutzter, aber nicht eindeutig zugeordneter Begriffe (Kosten der Vermittlungen bzw. der Garantieleistungen) ist gegeben. Informationen in einem Prospekt müssen insoweit nicht nur richtig, sondern auch klar und übersichtlich sein (Palandt/Grüneberg, aaO, § 311 Rn. 70). Für den Anleger ist es von besonderer Bedeutung, dass er unmittelbar und in verständlicher Form einem Prospekt entnehmen kann, in welchem Umfang seine Beteiligung nicht in das Anlageobjekt fließt, sondern für Aufwendungen außerhalb der Anschaffungs- und Herstellungskosten verwandt wird (BGH WM 2006, 905ff. ), da ihm ansonsten ein wesentlicher Anhaltspunkt für die Bestimmung des materiellen Werts der Beteiligung in Abgrenzung zu den nicht wertbildenden, aber zu vergütenden Nebenleistungen fehlt. Diese „weichen Kosten“ sind geeignet, die Investition in einen Immobilienfonds im Vergleich zu einer Investition in eine einzelne Immobilie wesentlich zu verteuern und deshalb für den kalkulierenden und vergleichenden Anleger von besonderer Bedeutung. .
Der vorliegende Prospekt weist insoweit eine Besonderheit auf, indem er im Rahmen des Investitions- und Finanzierungsplans sich trotz des sehr großen Umfangs der Investitionen in drei verschiedene Bauprojekte auf sehr allgemeine Angaben in Form von Kostengruppen beschränkt. So heißt es unter „Projektkosten“: „Bau- und Baunebenkosten, Vermittlungs-, Garantie- und Planungsleistungen sowie Baubetreuung 182.970 TDM“.
Diese Darstellung der Kostenaufteilung erscheint willkürlich. Eine Differenzierung der Kosten (vgl. dazu Hoppe/Riedel BB 2007, 1125ff) kann nur unter sachlichen Gesichtspunkten erfolgen, wobei insbesondere Tätigkeitsvergütungen für Dritte häufig konzeptionsbedingte, für den Anleger aber weitgehend ineffiziente Kosten darstellen, die zu kennen Voraussetzung einer sinnvollen Anlegerentscheidung ist. Dem Anleger wird aus dem Investitionsplan nicht klar, um welche Vermittlungs- und Garantiekosten es denn im Einzelnen geht. Es wird ihm damit in weiten Bereichen nicht klar, wofür das Geld verwendet wird. Es ist dem Grund und der Höhe nach unklar, welche Vermittlungsleistungen denn in diesem Zusammenhang anfallen, da Kosten der Finanzierungs vermittlung gesondert unter „Finanzierungskosten“ aufgeführt sind und Kosten von Garantie leistungen unter „Gesellschaftskosten“. Zumindest die Kosten einer Mietausfallgarantie werden üblicherweise nicht zu den Baukosten gerechnet (BGH NJW 1995, 130ff. ). Unter weiterer Berücksichtigung des hohen Umfangs der Gesamtinvestitionen und der Verteilung auf verschiedene Bauprojekte mit ganz unterschiedlicher Struktur und Kostenumfang sowie des somit besonders hohen Informationsbedarfs des Anlegers muss die Darstellung im Investitionsplan zumindest bezüglich der Vermittlungs- und Garantiekosten als intransparent und damit unzureichend angesehen werden.
Dem kann auch nicht mit Erfolg das Argument entgegenhalten werden, die Verkürzung der Darstellung habe zu einer besseren Übersichtlichkeit geführt (so LG Stuttgart, Urteil vom 1.7.2009, 21 O 370/08, Anlage B 37, S. 14ff). Dies ist nicht von primärer Bedeutung. Ein Prospekt wird nicht überfrachtet, wenn der Investitions- und Finanzierungsplan statt 23 etwa 26 Zeilen enthält. Von primärer Bedeutung ist für den Anleger eine genaue Darstellung der einzelnen Kostenpositionen, da diese für eine gründliche Beurteilung des voraussichtlichen Werts der Kapitalanlage erforderlich ist (und überdies in der Folgezeit bei der Prüfung hilfreich ist, ob die Mittel entsprechend den Plänen verwandt worden sind).
Das Vorbringen der Beklagten, wonach die Darstellung der „weichen Kosten“ in ausreichend transparenter Form erfolgt sei, überzeugt nicht. Es handelt sich nicht lediglich um eine ungeschickte Darstellung, sondern um eine eindeutige Vermengung und Mehrfachverwendung von Begriffen, die eine klare Zuordnung der jeweiligen Kostenposition nicht ohne Weiteres ermöglicht. Auf die Frage, ob eine Zuordnung nach Lektüre einer Vielzahl von Stellen des Prospekts im Wege einer spekulativen Auslegung möglich ist, kann es nicht ankommen. Es kann von einem Anleger nicht erwartet werden, dass er nach einem eingehenden Studium des Prospekts die auf verschiedenen Seiten verstreuten Angaben zusammenführt, um durch Abgleich der zahlreichen Informationen letztlich möglicher Weise korrekt schlussfolgern zu können, welche verbundene Gesellschaft für welche Tätigkeit welche Vergütung erhält. Die Beklagten missverstehen den Sinn solcher Prospektangaben. Es geht nicht nur um die Möglichkeit rechnerisch korrekter Additionen. Es geht vielmehr in erster Linie darum, dass der Anleger dem Prospekt ohne Weiteres entnehmen kann, welche „weiche Kosten“ anfallen und in welchem Umfang sie verbundenen Personen/Gesellschaften als Honorar zufließen. Erfahrungsgemäß werden besonders häufig im Bereich der „weichen Kosten“ Aufträge an verbundene Personen/Gesellschaften erteilt. Nur wem exakte Angaben darüber vorliegen, kann sinnvoll beurteilen, ob aus seiner Sicht eine Beteiligung sich rechnet. Dies gilt auch dann, wenn Leistungen erbracht werden und die Vergütung im angemessenen Rahmen liegt. Stehen die Herstellungskosten und die weichen Kosten nicht in einer vernünftigen Relation, schmälert dies die Chancen der Investition in der Regel deutlich (vgl. BGH NJW-RR 2009, 613ff ).
Ergänzend nimmt der Senat Bezug auf die Ausführungen des OLG Stuttgart in dem am 12.8.2009 verkündeten Urteil 9 U 21/09 unter II. 4. und schließt sich diesen an.
Für die Kausalität der Prospektfehler spricht eine Vermutung. Nach der Rechtsprechung entspricht es bei der Prospekthaftung im weiteren Sinne der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH WM 2003, 1818 ff, WM 2006, 668 ff, OLG Hamm, Urteil vom 8.9.2008, 8 U 161/07, bei Juris), ohne dass es darauf ankommt, ob gerade der gerügte Prospektfehler zum Misserfolg der Anlage geführt hat. Es besteht eine (widerlegbare) Vermutung der Ursächlichkeit. Es wird vermutet, dass der Anleger sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung an dem Immobilienfonds nicht beteiligt hätte. Bei Immobilien, bei denen es in der Regel vordringlich um Sicherheit, Rentabilität und Inflationsschutz geht, ist das Bestehen von Handlungsvarianten nicht geeignet, die auf der Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung der Ursächlichkeit fehlerhafter Prospektdarstellungen für die Anlageentscheidung zu entkräften (BGH, Urteil vom 17.5.2011, II ZR 123/09, Umdruck S. 7).
Die persönliche Anhörung des Klägers hat für den vorliegenden Fall die Richtigkeit dieser Vermutung bekräftigt. Er hat glaubhaft und – wie noch im Einzelnen darzulegen sein wird - nicht ergebnisorientiert ausgesagt. Er hat angegeben, dass er sich getäuscht fühle. Ihm sei nicht bewusst gewesen, dass Vermittlungsprovisionen noch dazu in großen Summen fließen. Es störe ihn auch, dass im Prospekt nicht alles richtig aufgelistet gewesen sei und es verdeckte Kosten gegeben habe. Es spricht somit viel dafür, dass er im Falle einer näheren Aufklärung über die beiden genannten Punkte sich nicht dazu entschlossen hätte, den Fonds Nr. 34 zu zeichnen.
Das Verschulden wird indiziert (KG KGR Berlin 2007, 185 ff), höhere Sorgfaltsanforderungen sind angemessen (Keunecke, Prospekte im Kapitalmarkt, 2. Aufl. 2009, Rn. 798). Eine nähere Prüfung des Verschuldens ist nur dann geboten, wenn Umstände vorgetragen werden, die das Verschulden ausschließen können (BGH BB 2008, 575ff ). Aus der Verwendung eines Prospektes mit unrichtigen Angaben ergibt sich im Regelfall das Verschulden. Dem Haftenden muss allerdings erkennbar gewesen sein, dass die unvollständig wiedergegebenen Tatsachen für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung waren (Siol in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2007, § 45 Rn. 64). Letzteres kann im vorliegenden Fall in Anbetracht der wirtschaftlichen Dimensionen ohne Weiteres bejaht werden.
Die Beklagten können sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Recht-sprechung habe zum Zeitpunkt der Erstellung des Prospektes noch nicht solche Anforderungen an die Darstellung weicher Kosten gestellt. Die Verpflichtung der Prospektverantwortlichen im weiteren Sinne zu einer richtigen und vollständigen Darstellung aller wirtschaftlichen Umstände, die für die angestrebte Prosperität des Fonds von Bedeutung sind, ist seit langem juristisches Allgemeingut und findet sich z.B. bereits in einem Urteil des BGH vom 14.1.1985 (WM 1985, 533f). Dass die Anforderungen dann im Einzelnen im Lauf der Jahre abhängig von den durchaus unterschiedlichen Darstellungsformen in der Praxis detaillierter werden, liegt in der Natur der Rechtsprechungstätigkeit. Prinzipiell neue Anforderungen sind damit nicht verbunden.
Die in § 12 des Treuhandvertrags (der im Emissionsprospekt abgedruckt ist) geregelte Begrenzung der Haftung der Treuhänderin ist schon deswegen letztlich nicht entscheidungserheblich, weil die Haftung der Beklagten zu 2. auch aus ihrer Stellung als Gründungskommanditistin resultiert. Die Beschränkung der Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit ist aber ohnehin wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam. Da der Prospekt die einzige Grundlage für den späteren Vertragsschluss ist, sind die Aufklärungspflicht der Prospektverantwortlichen und die sich daraus ergebende Prospekthaftung für den Schutz des Investors von grundlegender Bedeutung. Auch ein Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit widerspricht der Aufgabe von Prospekten, die potentiellen Anleger verlässlich, umfassend und wahrheitsgemäß zu informieren (vgl. BGH BB 2002, 854ff ). Die Inanspruchnahme von qualifiziertem Vertrauen läßt einen Haftungsausschluss nicht zu (KG NZG 2001, 1098ff ).
Die in Amtshaftungssachen entwickelte Kollegialgerichtsrichtlinie, nach der ein Verschulden eines Beamten in der Regel zu verneinen ist, wenn ein Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat, kann auf den Bereich der Prospekthaftung nicht übertragen werden. Während der hoheitlich handelnde Beamte die Dienstpflicht hat, die in Frage stehenden gesetzlichen Bestimmungen, auch wenn sie ihm unklar erscheinen mögen oder eine Anwendungspraxis sich noch nicht herausgebildet haben mag, auf den ihm vorliegenden Fall anzuwenden, geht es hier um eine freie unternehmerische Betätigung, für die die Beklagten Verantwortung zu übernehmen haben. Dies schließt die Pflicht ein, sich selbst darüber klar zu werden, ob eine als werbewirksam betrachtende Darstellung, die manche Informationen eher verbirgt als erteilt, die Gefahr mit sich bringt, später von Gerichten als unzureichend und fehlerhaft angesehen zu werden. Dass die Frage der Fehlerhaftigkeit Jahre später von Gerichten zunächst unterschiedlich beurteilt wird, bis sich eine einheitliche Linie bildet, ist im Übrigen von der Definition her kein Fall der Kollegialgerichtsrichtlinie (vgl. BGH, Beschluss vom 19.2.2009, III ZR 154/08, bei Juris, OLG Celle, Urteil vom 17.11.2010, 3 U 55/10, bei Juris).
Die Ansprüche des Klägers sind auch nicht verjährt.
Bei der Prüfung dieser Frage ist davon auszugehen, dass die Verjährungsfrist bei der Prospekthaftung im weiteren Sinne ursprünglich 30 Jahre betrug (Ellenberger, aaO, S. 101). Nach der grundlegenden Entscheidung des BGH vom 23.01.2007 (XI ZR 44/06, WM 2007, 639 ff = BGHZ 171, 1 ff) ist die Verjährung in Überleitungsfällen nach Art. 229, § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB nF zu berechnen.
Es verbleibt die Frage, wann der Kläger von den den Anspruch begründeten Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangte oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätten erlangen können. Die bloße objektive Erkennbarkeit führt noch nicht zum Beginn des Laufs der Verjährungsfrist (vgl. BGH WM 2008, 89ff, Schwintowski BKR 2009, 89, 95 ). Es kommt prinzipiell auf die Tatsachen- und nicht auf die Rechtskenntnis an. Dementsprechend hat beispielsweise das LG Dortmund (Urteil vom 7.9.2007, 3 U 510/06, bei Juris) Verjährung angenommen, weil den Klägern die von den Prospektangaben abweichenden Ausschüttungen bzw. Mieteinnahmen der Fondsgesellschaft bereits längere Zeit bekannt waren. Dies berücksichtigt jedoch nicht, dass bei einem Schadensersatzanspruch die Pflichtverletzung zu den anspruchsbegründenden Umständen gehört (Palandt/Heinrichs, aaO, § 199 Rn. 27 f). Der Umstand, dass einzelne Prospektankündigungen nicht Realität wurden, belegt allein noch nicht das Vorhandensein eines zurechenbaren Prospektfehlers. Dies mag einen Verdacht begründen, der aber in rechtlicher Hinsicht nicht ausreicht. Vielmehr muss der Geschädigte über einen Erkenntnisstand verfügen, der ihn in die Lage versetzt, eine Schadensersatzklage schlüssig zu begründen (BGH MDR 2008, 208f) und damit durchsetzbar zu machen (KG ZGS 2007, 230ff.). Dementsprechend ist eine Unterrichtung über die Aussetzung der Ausschüttungen in einem Newsletter als nicht ausreichend anzusehen (BGH, II ZR 21/06, Urteil vom 3.12.2007, bei Juris). Im Übrigen müssen die durch Rundschreiben oder Rechenschaftsberichte verbreiteten Kenntnisse negativer Entwicklungen und der gerügte Prospektmangel in einer logisch nachvollziehbaren Relation stehen, um von Bedeutung zu sein (vgl. BGH, Urteil vom 3.12.2007, II ZR 21/06, bei Juris). Das ist hier weder bezüglich der Finanzierungsvermittlungskosten noch bezüglich der „weichen Kosten“ der Fall. Es kommt hinzu, dass ein Verlangen auf Rückgängigmachung eines Immobilienfondsanteilserwerbs in einem solchen Fall auf einer im Detail noch nicht durch die Rechtsprechung definierten Rechtslage beruht, so dass der Verjährungsbeginn hinausgeschoben worden sein dürfte (vgl. Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 199 Rn. 26).
Es ist Sache der Beklagten, zum Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen auf Basis der dargestellten Rechtslage vorzutragen (BGH, Urteil vom 3.6.2008, XI ZR 319/06, Umdruck S. 18). Ihre Ausführungen sind nicht geeignet, den Vortrag des Klägers zu widerlegen, er habe von den anspruchsbegründenden Umständen erst kurz vor Einreichung der Klage durch eine anwaltliche Beratung Kenntnis erlangt.
Die in § 12 des Treuhandvertrags geregelte Verjährungsverkürzung bezüglich der Treuhänderin ist schon deswegen letztlich nicht entscheidungserheblich, weil die Haftung der Beklagten zu 2. auch aus ihrer Stellung als Gründungskommanditistin resultiert. Im Übrigen ist diese Haftungseinschränkung durch Verjährungsverkürzung auch gemäß § 9 AGBG unwirksam. Im Bereich des Gesellschaftsrechts (einschließlich der Publikumsgesellschaften) hält eine Verkürzung der Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche auf weniger als fünf Jahre der Inhaltskontrolle nicht stand (BGH WM 2008, 1205ff ). Dies gilt unabhängig von etwaigen späteren gesetzlichen Änderungen (BGH BKR 2008, 163ff ). Es kann deshalb die Frage dahingestellt bleiben, ob die Unwirksamkeit des § 12 des Treuhandvertrages im Hinblick auf die Begrenzung der Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit und das Verbot der gestaltungserhaltenden Reduktion auch zur Unwirksamkeit der Verjährungsverkürzung führt.
Zum Umfang der Ansprüche:
Im Rahmen der geschuldeten Naturalrestitution ist an den Kläger der für den Erwerb der Beteiligung gezahlte Betrag und das Agio Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung zu zahlen (umgerechnet 37.579,95 €).
Dem Kläger steht dagegen im vorliegenden Einzelfall kein Anspruch auf entgangenen Gewinn zu.
Er hat dazu in sehr allgemeiner Form vorgetragen, er hätte (wenn er sich nicht zu einer Investition in den Fonds Nr. 34 entschieden hätte) angesichts seiner Anlagemotive, seines persönlichen und vor allem zeitlichen Anlagehorizonts und nicht zuletzt seiner Anlagekenntnisse eine festverzinsliche Wertpapier- bzw. Investmentfondsanlage erworben (Bl. 28) und legt seiner Berechnung einen Zinssatz von 4 % zu Grunde. Im Rahmen seiner persönlichen Anhörung hat er davon nichts erwähnt, sondern angegeben, er hätte sich „wahrscheinlich“ zum Zweck der Kapitalanlage eine Wohnung gekauft und diese vermietet. Anschließend hat er noch schriftlich vorgetragen, er habe damals schon konkret eine Wohnung ins Auge gefasst gehabt, teilt u.a. Kaufpreis und damalige und heutige Miete mit und errechnet eine Rendite von deutlich mehr als 4 % (Bl. 648).
Selbst wenn man den letzten Stand des Vorbringens des Klägers zu Grunde legt, ergibt sich daraus kein von den Beklagten zu erstattender Schaden. Die Berechnung ist aus Sicht des Senats letztlich nicht überzeugend. Die Rendite einer Immobilieninvestition ist von vielen Imponderabilien abhängig. Es bedarf einer glücklichen Hand in Form der Vermietung an einen zahlungsfähigen und =willigen Mieter. Es gibt in der Regel Leerstandszeiten, insbesondere bei Mieterwechsel. Es entstehen nicht umlagefähige Nebenkosten. Über die Jahre fallen regelmäßig Reparaturkosten für Sonder= und Gemeinschaftseigentum an. All diese Unwägbarkeiten lassen aber – anders als z.B. beim Erwerb eines festverzinslichen Wertpapiers - keine exakte Renditeberechnung zu, die zur Substantiierung der Höhe des Anspruchs gemäß § 252 BGB erforderlich wäre. Ein Anspruch auf eine Mindestverzinsung besteht nicht.
Abzuziehen sind unstreitig die erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 633 €.
Abzuziehen sind weiterhin die vom Kläger erzielten Steuervorteile.
Die Anrechnung steuerlicher Vorteile bei Schadensersatzansprüchen ist systemimmanent (Fall der Vorteilsausgleichung). Eine Berücksichtigung von Steuervorteilen setzt jedoch voraus, dass der Geschädigte nicht aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruches steuerliche Nachteile hat, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts oder durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung (BGH WM 2006, 174 ff, NJW-RR 2011, 986ff ). Ausschlaggebend ist insoweit im vorliegenden Fall die 10-Jahres-Frist des § 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG (Weber-Grellet, DB 2007, 2740, 2743, OLG Stuttgart, Urteil vom 15.7.2009, 9 U 164/07, bei Juris, Rn. 47). Die Rückabwicklung eines Immobiliengeschäftes stellt kein steuerpflichtiges privates Veräußerungsgeschäft dar (BFHE 214, 267 = NJW 2006, 3743 f). Es entspricht nicht dem Sinn des § 23 EStG, nach Ablauf der Frist den Erhalt des Rückabwicklungsbetrages der Versteuerung zu unterwerfen. Da der Erwerb der Fondsanteile im Jahre 1994 erfolgte, hat der Kläger nicht mit einer Steuernachforderung zu rechnen. Dann ist aber die Berücksichtigung von Steuervorteilen nicht unbillig.
Es ergibt sich somit folgende Abrechnung:
Beteiligung und Agio
37.579,95 €
Ausschüttungen
-
633 €
Steuervorteile bis 2010
9.693,80 €
27.253,15 €
Streitig ist zwischen den Parteien weiterhin bezüglich des Klageantrags zu 5., ob der Kläger eine 2,0 Geschäftsgebühr anstelle der üblichen 1,3 verlangen kann (vgl. Bl. 180 und 282). Der ständigen Rechtsprechung des Senats nach (vgl. Urteil vom 5.10.2011, 23 U 42/10, Rn. 102, bei Juris) müssen Anhaltspunkte für eine besondere Schwierigkeit der Fallgestaltung vorliegen, um einen höheren Satz als 1,3 zu rechtfertigen. Diese sind nicht ersichtlich, zumal die Kanzlei auf Klägerseite eine Reihe von Mandanten vertritt, die Prospekthaftungsansprüche gegen die Beklagten im Hinblick auf ihre Beteiligung an dem DG-Fonds Nr. 34 geltend machen. Dem Kläger ist deshalb nur ein Betrag von 1.880,20 € zuzusprechen, den die Beklagten der Höhe nach für berechtigt halten (Bl. 180) und dem der Kläger nicht entgegen getreten ist. Soweit die Beklagten bestreiten, dass der Kläger die Gebührenforderung ausgeglichen habe, steht dies der Berechtigung eines entsprechenden Schadensersatzanspruches nicht entgegen.
2. Der Antrag auf Feststellung des Verzugs der Beklagten mit der Annahme der Beteiligungsübertragung ist begründet, da die Beklagten die spätestens in der Klageschrift angebotene Anteilsübertragung zurückgewiesen haben.
3. Der geltend gemachte Anspruch auf Erteilung der Auskunft besteht nicht.
Prinzipiell ist allerdings das Bestehen von Auskunftsansprüchen im Rahmen rechtlicher Beziehungen wie z.B. einer Treuhandvereinbarung denkbar. Es stellt sich die Frage, ob die von der Rechtsprechung entwickelte Auskunftspflicht von Anlageberatern und =vermittlern betreffend erhaltene Rückvergütungen und Innenprovisionen (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 19.7.2011, XI ZR 191/10, Umdruck S. 3) auch für Prospektverantwortliche gilt. Diese Frage kann dahingestellt bleiben, da kein Auskunftsanspruch unbeschränkt ist, sondern sich auf zur Durchsetzung eines Anspruchs notwendige Informationen beschränkt (Palandt/Grüneberg, aaO, § 260 Rn. 14, BGHZ 126, 109, 116 = NJW 1995, 386ff). Solche liegen hier aber nicht vor. Einer Klagevorbereitung bedarf es nicht mehr. Der Schadensersatzklage wird ohnehin aus anderen Gründen stattgegeben. Der prinzipiell denkbare Anspruch auf Herausgabe von Provisionen und/oder Rückvergütungen kann nicht zusätzlich zu einem Schadensersatzanspruch bestehen, da andernfalls eine dem Gedanken der Naturalrestitution widersprechende Überkompensation erfolgen würde. Dann bedarf es aber auch keiner Auskunft über diese Fragen.
4. Dem hilfsweise gestellten Freistellungsantrag ist zu entsprechen. Der Senat geht, wie dargelegt, davon aus, dass der Kläger im Hinblick auf die Rückabwicklung seiner Beteiligung keine Steuern wird zu bezahlen haben. Der Senat kann aber nicht ausschließen, dass die Praxis des zuständigen Finanzamtes aus welchen Gründen auch immer eine andere sein wird. Der Kläger hat ein legitimes Interesse daran, in diesem Eventualfall vor Vermögensverlusten geschützt zu sein.
5. Die Frage, ob die weiteren aus Sicht des Klägers vorliegenden Prospektfehler gegeben sind, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben. Ein Hinweis auf die Möglichkeit des Totalverlustes ist allerdings nach neuerer höchstrichterlicher Rechtsprechung bei Immobilienfonds im Regelfall nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 337/08, Umdruck S. 10ff).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 und 97 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr.10, 711 und 709 S. 2 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision, § 543 II ZPO, liegen nicht vor. Dieses Urteil beruht auf den speziellen Gegebenheiten des Einzelfalls, insbesondere den Angaben des Klägers im Rahmen seiner persönlichen Anhörung, und der kontinuierlichen übereinstimmenden Rechtsprechung des OLG Stuttgart und des Senats zu diesem Fonds, weswegen ihm keine grundsätzliche Bedeutung zukommt. Abweichende Urteile des BGH oder auf Ebene der Oberlandesgerichte zum DG-Fonds Nr. 34 sind nicht bekannt. Das Urteil des Senats im Pilotverfahren, dessen rechtliche Beurteilungen von der im vorliegenden Urteil nicht abweichen, ist rechtskräftig geworden. Es ist auch nicht ersichtlich, dass Urteile zu anderen Fonds auf vergleichbaren Sachverhalten beruhen. So beziehen sich viele Fonds z.B. auf nur ein Bauprojekt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 und 97 ZPO
§ 139 ZPO
§ 667 BGB
§ 21 EStG
§ 242 BGB
§ 4 IV
§ 9 AGBG
§ 252 BGB
§ 23 EStG
§ 543 II ZPO
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 708 Nr.10, 711 und 709 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2003, 1818
WM 2006, 860
WM 2008, 2359
WM 2009, 593
WM 2008, 1205
WM 2006, 1621
WM 2007, 1503
WM 1994, 2192
WM 2003, 1086
WM 2010, 1017
WM 2006, 905
BB 2007, 1125
NJW 1995, 130
NJW-RR 2009, 613
WM 2006, 668
BB 2008, 575
WM 1985, 533
BB 2002, 854
NZG 2001, 1098
WM 2007, 639
BGHZ 171, 1
WM 2008, 89
MDR 2008, 208
WM 2006, 174
NJW-RR 2011, 986
DB 2007, 2740, 2743
BFHE 214, 267
NJW 2006, 3743
BGHZ 126, 109, 116
NJW 1995, 386
12 O 136/10
II ZR 129/12
23 U 42/09
II ZR 25/10
8 U 55/05
8 U 61/05
8 U 161/07
III ZR 119/08
8 U 51/07
21 O 370/08
9 U 21/09
II ZR 123/09
III ZR 154/08
3 U 55/10
XI ZR 44/06
3 U 510/06
II ZR 21/06
XI ZR 319/06
9 U 164/07
23 U 42/10
XI ZR 191/10
XI ZR 337/08