Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-06-08, Aktenzeichen 7 Sa 327/20
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2022:0608.7SA327.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Keine Beschäftigungspflicht besteht, wenn dem Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich unmöglich ist. In diesem Fall ist der Anspruch auf die Arbeitsleistung ausgeschlossen. Insbesondere entfällt die Leistungspflicht, wenn der Arbeitnehmer aufgrund einer Krankheit arbeitsunfähig ist. Nicht ausreichend sind jedoch bloße Einschränkungen im Leistungsvermögen des Arbeitnehmers, die nur "untergeordnete Modalitäten" der Arbeitsleistung betreffen.(Rn.133)
2. Im Prozess hat der Arbeitnehmer den Bestand des Arbeitsverhältnisses und die sich daraus ergebende Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers darzulegen. Der Arbeitgeber ist für die Tatsachen darlegungs- und beweispflichtig, die ein überwiegendes und schutzwürdiges Interesse an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers begründen.(Rn.135)
3. Annahmeverzug setzt voraus, dass ein erfüllbares Arbeitsverhältnis vorliegt, die Arbeitsleistung tatsächlich (§ 294 BGB) oder unter gewissen Umständen wörtlich (§ 295 BGB) angeboten wird, der Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Angebots nicht außerstande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken (§ 297 BGB) und der Arbeitnehmer die ihm angebotene Leistung nicht angenommen hat. Dabei ist die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers auch dann Voraussetzung des Annahmeverzugs, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht freigestellt hat.(Rn.153)
4. Generell kommen als Indizien, aus denen auf Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers geschlossen werden kann, insbesondere Krankheitszeiten des Arbeitnehmers vor und nach dem Verzugszeitraum sowie privatgutachterliche Stellungnahmen eines Betriebs- oder Vertrauensarztes über die Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers, die der Arbeitgeber im Prozess vorlegt und dessen Einschätzungen er sich - zumindest konkludent - zu eigen macht, in Betracht.(Rn.159)
5. Bei einem richtlinienkonformen Verständnis des § 7 Abs 3 BUrlG ist die Erfüllung der Mitwirkungsobliegenheiten des Arbeitgebers damit grundsätzlich Voraussetzung für das Eingreifen des urlaubsrechtlichen Fristenregimes. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer in die Lage zu versetzen, seinen Urlaub auch tatsächlich zu nehmen.(Rn.179)
6. Teilweise Parallelentscheidung zum Urteil des Landesarbeitsgerichts Mainz vom 8. Juni 2022 - 7 Sa 38/21.
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 25.08.2020 – Az. 2 Ca 1105/18 – wird auf Kosten der Beklagten mit der klarstellenden Maßgabe zurückgewiesen, dass der erstinstanzliche Tenor in Ziffer 11 lautet:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für die Monate März 2020 bis Juli 2020 Vergütung in Höhe von 40.170,00 € brutto abzüglich vom Kläger in den Monaten März 2020 und anteilig April 2020 bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 3.476,72 € netto und zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 6.028,20 € seit 01.04.2020 bis 30.04.2020, aus 12.591,28 € seit 01.05.2020 bis 31.05.2020, aus 20.625,28 € seit 01.06.2020 bis 30.06.2020, aus 28.659,28 € seit 01.07.2020 bis 31.07.2020 und aus 36.693,28 € seit 01.08.2020 zu zahlen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die vertragsgemäße Beschäftigung des Klägers, Vergütungsansprüche und offene Urlaubsansprüche.
Der 1969 geborene, ledige Kläger ist seit dem 01.03.2000 bei der Beklagten aufgrund des Anstellungsvertrags vom 11.02.2000 (Bl. 11 ff. d. A.) beschäftigt. Zuletzt war er gemäß Vereinbarung vom 06.12.2016 (Bl. 14 d. A.) als Product Development Support Manager tätig. Hinsichtlich der Inhalte dieser Stelle wird auf die Stellenbeschreibung Bl. 560 ff. d. A. Bezug genommen.
Ausweislich der Verdienstabrechnung 08.16 (Bl. 15 d. A.) bezog er ein monatliches Bruttoeinkommen in Höhe von 7.876,00 € zuzüglich eines Zuschusses zu den vermögenswirksamen Leistungen in Höhe von 40,00 € brutto. Des Weiteren erhielt er monatlich ein Zigarettendeputat. Infolge einer Anhebung des Tarifeinkommens betrug das Einkommen des Klägers im vorliegend relevanten Zeitraum monatlich 8.034,00 € brutto.
Die Beklagte zahlt den Tarifangestellten gemäß den tarifvertraglichen Regelungen zwei Bruttomonatsgehälter als Jahressonderzahlung. Die Jahressonderzahlung ist jeweils im November eines Kalenderjahres fällig. Dementsprechend erhielt der Kläger für das Jahr 2015 eine Jahressonderzahlung in Höhe von 15.412,00 € brutto, für das Jahr 2016 in Höhe von 15.752,00 € brutto und für das Jahr 2017 in Höhe von 16.068,00 € brutto.
Der Kläger war seit August 2016 arbeitsunfähig erkrankt.
In der Zeit vom 07.11.2017 bis zum 19.12.2017 befand sich der Kläger in stationärer psychosomatischer Behandlung in der Fachklinik für Psychosomatische Medizin und Psychotherapie M. Er wurde in arbeitsunfähigem Zustand bei geplanter Wiedereingliederung entlassen. Wegen des Inhalts des Abschlussberichtes wird auf Bl. 333 ff. d. A. Bezug genommen.
Ab dem 09.04.2018 erfolgte eine stufenweise Wiedereingliederung in das Erwerbsleben. Der Wiedereingliederungsplan (Bl. 67 d. A.) nach dem sogenannten Hamburger Modell sah die Aufnahme der Tätigkeit als Product Development Support Manager mit zwei Stunden täglich ab dem 09.04.2018 vor. Ab dem 30.04.2018 erhöhte sich die tägliche Arbeitszeit des Klägers auf drei Stunden. Ab dem 21.05.2018 wurde die tägliche Arbeitszeit auf vier Stunden und in der Zeit vom 11.06. bis 08.07.2018 auf sechs Stunden erhöht.
Mit Schreiben vom 06.07.2018 (Bl. 17 d. A.) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie die Wiedereingliederung als gescheitert ansehe und ihn daher weiterhin als arbeitsunfähig betrachte.
Sowohl am 09.07.2018 als auch am 10.07.2018 bot der Kläger der Beklagten persönlich vor Ort seine Arbeitsleistung an. Er konnte aber das Betriebsgelände der Beklagten nicht mehr betreten.
In Gesprächen am 19.07.2018 und 20.07.2018 teilte die Beklagte dem Kläger erneut mit, dass sie der Auffassung sei, dass die Wiedereingliederung gescheitert sei und er als arbeitsunfähig zu betrachten sei. Mit Schreiben vom 20.07.2018 (Bl. 18 d. A.) erklärte sie nochmals, dass sie den Kläger als arbeitsunfähig ansehe. Mit weiterem Schreiben vom 20.07.2018 (Bl. 19 d. A.) forderte die Beklagte den Kläger „bis auf weiteres“ auf, „nicht am Arbeitsplatz zu erscheinen“.
Der Kläger widersprach mit Schreiben vom 28.07.2018 der Annahme, er sei arbeitsunfähig, ausdrücklich und wies darauf hin, dass er jederzeit zur Verfügung stehe, die Tätigkeit als Product Development Support Manager weiterzuführen.
Mit Schreiben vom 04.09.2018 (Bl. 20 d. A.) erklärte die Beklagte dem Kläger, der zwischenzeitlich erneut seine Arbeitskraft angeboten hatte, dass sie ihn als arbeitsunfähig ansehe und dieser nach ihrer Auffassung auch keinen Anspruch auf Vergütung habe. Gleichzeitig übersandte sie dem Kläger ein ihr vorliegendes Attest des AMD TÜV Arbeitsmedizinische Dienste GmbH des TÜV Rheinland vom 09.07.2018 (Bl. 21 d. A.). In diesem Attest des Dr. med. T. heißt es:
„Herr A. befindet sich seit längerem in engmaschiger betriebsärztlicher Betreuung durch den AMD TÜV Arbeitsmedizinische Dienste. Herr A. ist als bei der Fa. J. in A-Stadt beschäftigt. Er arbeitet in einem Bereich mit regelmäßiger Bürotätigkeit, die aber gelegentliche Reisetätigkeit auch ins außereuropäische Ausland einschließt.
Herr A.. leidet unter einer chronischen Erkrankung, die eine erhebliche Einschränkung seiner mentalen Leistungsfähigkeit bedingt. Daher war Herr A. über einen langen Zeitraum arbeitsunfähig erkrankt und in den letzten drei Monaten in einer stufenweisen Wiedereingliederung. Bedauerlicherweise muss einvernehmlich mit allen Beteiligten festgestellt werden, dass die erforderliche Leistungsfähigkeit im zurückliegenden Zeitraum nicht wiederhergestellt werden konnte. Daher wurde die Wiedereingliederung als nicht erfolgversprechend abgebrochen.“
Der den Kläger behandelnde Dr. medic P., Facharzt für Psychotherapeutische Medizin, Facharzt für Psychiatrie, erstellte unter dem 09.11.2018 (Bl. 47 d. A.) eine fachärztliche Stellungnahme folgenden Inhalts:
„Herr A. befindet sich insgesamt seit Sept./2016 in meiner ambulanten psychiatrischen/psychotherapeutischen Behandlung.
Nach einer Arbeitswiedereingliederungsmaßnahme war Herr A. ab dem 09.07.18 vollschichtig arbeitsfähig. Im weiteren Verlauf zeigte der Patient einen stabilen emotionalen Zustand.“
Unter dem Datum vom 21.08.2019 erstellte der den Kläger behandelnde Facharzt für psychotherapeutische Medizin, Facharzt für Psychiatrie Dr. medic P. einen ärztlichen Verlaufsbericht. Wegen dessen Inhalts wird auf Bl. 338 f. d. A. Bezug genommen.
Der Kläger erhielt ausweislich des Bewilligungsbescheides der Bundesagentur für Arbeit - Agentur für Arbeit A-Stadt vom 19.12.2019 (Bl. 320 ff.) Arbeitslosengeld für die Zeit vom 17. bis 31.10.2019 in Höhe von 1.002,90 € netto sowie ab November 2019 bis zum 31.03.2020 monatlich in Höhe von 2.005,80 € netto und für die Zeit vom 1. bis 22.04.2020 in Höhe von 1.470,92 €.
Der Kläger hat vorgetragen,
er sei arbeitsfähig und biete seine Arbeitskraft ausdrücklich an. Die Wiedereingliederung sei erfolgreich durchgeführt worden.
Während der Wiedereingliederung sei er lediglich an drei Arbeitstagen nicht im Betrieb gewesen, weil er an diesen Tagen (30.04.2018, 25.05.2018 und 22.06.2018) jeweils einen Termin bei dem ihn behandelnden Facharzt in B-Stadt wahrzunehmen gehabt habe. An allen übrigen Arbeitstagen habe er im Rahmen der Wiedereingliederung ordnungsgemäß seine Tätigkeit als Product Development Support Manager ausgeübt. Diese Tätigkeit habe er neu übernommen gehabt. Dementsprechend sei der 09.04.2018, d. h. der Beginn der Wiedereingliederungsmaßnahme, sein erster Arbeitstag auf der ihm vertraglichen zugewiesenen Funktion gewesen. Er habe die Einarbeitung auf dieser Position begonnen, indem seine Kollegin, Frau N., ihn schrittweise in den Verantwortungsbereich eines Product Development Support Managers innerhalb der Systeme PLM (Product Lifecycle Management), QIMS (Quality Information Management System) und SAP eingeführt habe. Frau N. habe ihm jeweils gezeigt, wie die einzelnen Systeme funktionierten, und die Systeme erläutert. Er habe dann gemeinsam mit Frau N. die verschiedenen Quellen geprüft und den notwendigen Input in das System eingepflegt. Er habe schrittweise die Arbeiten selbstständig übernommen und sei im Rahmen der Einarbeitung von Frau N. überprüft worden.
Vor diesem Hintergrund sei darauf hinzuweisen, dass es bei der Tätigkeit darum gegangen sei, die richtige Zigarette aus den richtigen Materialien (Tabak mit Casing- und Flavour-Stoffen, Papier, Filter, Kleber etc.) in den richtigen Mengen mit den richtigen Werten (Filtration, Zugwiderstand, Teer, Nikotin, CO usw.) zusammenzustellen. Des Weiteren habe das Generieren neuer Zigaretten in QIMS und SAP zu seinen Aufgaben gehört. Für die SAP-Beauftragung an die Abteilung GPS (Global Product Spezification) und Prüfung/Bestätigung der in SAP neu generierten Daten/Zigarette habe er dann ebenfalls die notwendigen Eingaben durchführen müssen. Seitens Frau N. sei ihm stets bestätigt worden, dass er die Angaben fehlerfrei gemacht habe. Insofern sei also die Einarbeitung im Rahmen der Wiedereingliederung aus seiner Sicht einwandfrei verlaufen.
Entsprechend der Einschätzung seines behandelnden Arztes Dr. medic P., mit dem er während der Wiedereingliederung drei Gespräche á 45 Minuten geführt habe, sei er ab dem 09.07.2018 arbeitsfähig gewesen.
Ihm sei nicht bekannt, auf welcher Grundlage das Attest durch Dr. T. erstellt worden sei. Er sei an der Feststellung nicht beteiligt gewesen, ebenso wenig sein behandelnder Arzt Herr Dr. P.. Auch sein persönlicher Betreuer im Rahmen des bei der Beklagten durchgeführten BEM-Verfahrens, Herr T., sei nicht beteiligt worden. Eine Untersuchung durch Dr. T. zum Ende der Wiedereingliederung und erst recht am 09.07.2018 habe es nicht gegeben. Es gebe keine engmaschige Betreuung seinerseits durch den AMD TÜV bzw. durch Herrn Dr. Ti.. Während der Wiedereingliederung habe es zwischen ihm und Herrn Dr. T. nur drei Gespräche mit einer Dauer von circa drei Minuten pro Gespräch gegeben. Die Gespräche hätten jeweils im Rahmen der BEM-Gespräche stattgefunden. Es sei auch nicht “einvernehmlich mit allen Beteiligten“ festgestellt worden, dass er die erforderliche Leistungsfähigkeit im Rahmen der Wiedereingliederung nicht erbracht habe. Er habe im Rahmen der Wiedereingliederung die Arbeitsleistung von zwei Stunden täglich auf sechs Stunden täglich erhöht und jeweils die Aufgaben, die ihm oblegen hätten, erfüllt. Irgendwelche Beanstandungen, dass er nicht in der Lage gewesen sei, Aufgaben zu erledigen, habe es gerade nicht gegeben. Auch der von Herrn Dr. T. behauptete Abbruch der Wiedereingliederung existiere nicht.
Wäre die Behauptung der Beklagten richtig, dass bei ihr seit dem Jahr 2004 angeblich „grundsätzlich“ im Anschluss an die verkürzte Arbeitszeit während der laufenden Wiedereingliederung eine 14-tägige Belastungs- und Erprobungsphase durchgeführt werde, während derer der Arbeitnehmer in Vollzeit arbeiten müsse, hätte dies zum einen sinnvollerweise bereits in den Wiedereingliederungsplan integriert werden können und zum anderen müsse sich die Beklagte nun fragen lassen, warum trotz entsprechenden Arbeitsangebots diese angeblich bei ihr grundsätzlich übliche Belastungs- und Erprobungsphase nicht ab dem 09.07.2018 für 14 Tage durchgeführt worden sei.
Die Beklagte habe lediglich punktuell einige wenige Behauptungen aufgestellt, aus denen nicht ansatzweise der Schluss auf seine Arbeitsunfähigkeit gezogen werden könne. Hinzukomme, dass es sich bei den Beispielen der Beklagten um Vorfälle handele, die vor Abschluss der Wiedereingliederung erfolgt seien.
Bei dem Meeting am 21.06.2018 hätten viele Teilnehmer geraucht, sodass die Luft im mit den Teilnehmern gut gefüllten Raum sehr schlecht gewesen sei. Er habe mit dieser schlechten Luft ein Problem gehabt, er habe aber nicht „hyperventiliert“. Er habe kein Problem mit der Anwesenheit „teilweise unbekannter Personen“, keine Probleme mit irgendwelchen unbekannten Umständen oder Fakten. Er habe den Raum nicht aus eigenem Antrieb verlassen, sondern sei von seiner Kollegin, Frau N., sinngemäß gefragt worden: „Ist dir nicht gut? Wenn dir nicht gut ist, du kannst ruhig gehen, du brauchst nicht zu bleiben.“ Er habe das Angebot angenommen und wegen der - zumindest für einen Nichtraucher - schlechten Luft den Raum verlassen.
Er habe während der Wiedereingliederung an einer Vielzahl von Meetings teilgenommen, bei denen es zu keinerlei Problemen gekommen sei. Hier sei die Luft in Ordnung gewesen.
Soweit die Beklagte ihm vorwerfe, er habe für „einfachste Tätigkeiten des Managers“ unverhältnismäßig lange gebraucht, um diese umzusetzen, mache die Beklagte keine weiteren Angaben zu seinen Aufgaben. Sie erwecke den Eindruck, dass er sich am 29.05.2018 nur mit den Spezifikationsänderungen befasst habe. Sie sage nicht einmal, welche weiteren Aufgaben er an diesem Tag erledigt habe. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass er sich in der Wiedereingliederung befunden habe und ein Arbeitstag für ihn Ende Mai nur vier Stunden gehabt habe. Entscheidend sei aber, dass für ihn sowohl die von ihm zu erbringende Arbeit neu gewesen sei als auch aufgrund der langen Krankheitszeit die tägliche Konzentration auf die Arbeit. Er habe - mit Ausnahme von SAP - mit den nunmehr von ihm anzuwendenden Programmen QIMS und PLM zuvor noch nie gearbeitet. Hinzukomme, dass er erstmals die von der Beklagten angesprochenen Spezifikationsänderungen selbstständig habe durchführen müssen. Er habe diese nach seiner Erinnerung am 30.05.2018 vor dem Hintergrund, dass diese Tätigkeit für ihn neu gewesen sei, nochmals auf Fehlerfreiheit geprüft. Dieses Beispiel sei nicht tauglich, eine fehlende Leistungsfähigkeit oder Arbeitsfähigkeit ab dem 09.07.2018 zu belegen.
Es möge sein, dass er manche Gedankengänge gegebenenfalls laut vollzogen habe, ohne dass er sich der Tatsache bewusst gewesen sei. Selbstgespräche habe er jedenfalls nicht geführt. Auch hier sei nicht erkennbar, wo ein Indiz für eine Arbeitsunfähigkeit oder fehlende Leistungsfähigkeit vorliegen solle.
Am 11.05.2018 habe er gerade nicht auf die von der Beklagten angeführte E-Mail von Frau F. reagiert. Dies habe er auch Herrn W. erklärt, weil dieser ihn gefragt habe, ob dies eine Reaktion auf diese E-Mail gewesen sei. Er habe dies verneint und darauf hingewiesen, dass er sich über etwas anderes geärgert habe. Er habe nicht das Büro verlassen, sondern sei an seinem Arbeitsplatz geblieben und habe weitergearbeitet. Er habe auch keinen Stift, sondern einen Zahnstocher, auf dem er gekaut gehabt habe, gegen den Monitor geschnippt. Im Übrigen sei er auch nicht in Gesprächen mit seiner Führungskraft, Herrn W. „uneinsichtig“ gewesen. Es sei nicht nachvollziehbar, welche Bedeutung dieser Vorfall hinsichtlich seiner seit dem 09.07.2018 bestehenden Arbeitsfähigkeit haben solle.
Die Äußerung von Frau E. habe er lediglich scherzhaft weitergesponnen und erklärt, dass eine Waffe zu besorgen sicherlich das kleinere Problem sei. Des Weiteren habe er gesagt: „Die müssen wir wohl über SAP bestellen. Ist denn schon ein Vendor implementiert?“ Einige Tage später habe er bei Frau E. scherzhaft nachgefragt, ob ein „Supplier implementiert“ sei. Er habe weder irgendwelche Gewaltfantasien noch habe er in irgendeiner Form Frau E. bedroht. Er habe lediglich einen von dieser begonnenen Scherz fortgesetzt.
Für seinen behandelnden Arzt Dr. P. habe es keinen Grund gegeben, Herrn Dr. T. zurückzurufen. Dr. P. dürfe mit dem Betriebsarzt nicht sprechen, solange er - der Kläger - ihn nicht von der Schweigepflicht entbunden habe.
Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, ihn vertragsgerecht als Product Development Support Manager zu beschäftigen,
2. hilfsweise ihn mit einer anderweitigen vertragsgerechten Aufgabe zu beschäftigen,
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 70.232,71 € brutto zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
aus 5.960,71 € seit 01.08.2018 bis 31.08.2018,
aus 13.994,71 € seit 01.09.2018 bis 30.09.2018,
aus 22.028,71 € seit 01.10.2018 bis 31.10.2018,
aus 30.062,71 € seit 01.11.2018 bis 30.11.2018,
aus 38.096,71 € seit 01.12.2018 bis 31.12.2018,
aus 46.130,71 € seit 01.01.2019 bis 31.01.2019,
aus 54.164,71 € seit 01.02.2019 bis 28.02.2019,
aus 62.198,71 € seit 01.03.2019 bis 31.03.2019 und aus
70.232,71 € seit 01.04.2019 zu zahlen,
4. die Beklagte zu verurteilen, zu seinen Gunsten den Zuschuss zu den Vermögensbildenden Leistungen in Höhe von 349,68 € für die Monate Juli 2018 bis März 2019 zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
aus 29,68 € seit 01.08.2018 bis 31.08.2018,
aus 69,68 € seit 01.09.2018 bis 30.09.2018,
aus 109,68 € seit 01.10.2018 bis 31.10.2018,
aus 149,68 € seit 01.11.2018 bis 30.11.2018,
aus 189,00 € seit 01.12.2018 bis 31.12.2018,
aus 229,68 € seit 01.01.2019 bis 31.01.2019,
aus 269,68 € seit 01.02.2019 bis 28.02.2019,
aus 309,68 € seit 01.03.2019 bis 31.03.2019 und
aus 349,68 € seit 01.04.2019
in die für ihn bei der H. Pensionskasse unter der Mitgliedsnummer 123 bestehende Altersversorgung zu zahlen,
5. die Beklagte zu verurteilen, ihm das Zigarettendeputat für die Monate Juli 2018 bis März 2020 auszuhändigen,
6. festzustellen, dass ihm für das Jahr 2017, das Jahr 2018 sowie das Jahr 2019 jeweils noch 30 Arbeitstage bezahlter Erholungsurlaub zustehen,
7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 16.068,00 € brutto zuzüglich Verzugszinsen
in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.12.2018 zu zahlen,
8. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 16.068,00 € brutto zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
seit 01.12.2019 zu zahlen,
9. die Beklagte zu verurteilen, an ihn für die Monate April 2019 bis September 2019 eine Vergütung in Höhe von 48.204,00 € brutto zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
aus 8.034,00 € seit 01.05.2019 bis 31.05.2019,
aus 16.068,00 € seit 01.06.2019 bis 30.06.2019,
aus 24.102,00 € seit 01.07.2019 bis 31.07.2019,
aus 32.136,00 € seit 01.08.2019 bis 31.08.2019,
aus 40.170,00 € seit 01.09.2019 bis 30.09.2019
und aus 48.204,00 € seit 01.10.2019 zu zahlen,
10. die Beklagte zu verurteilen, an ihn für die Monate Oktober 2019 bis Februar 2020 Vergütung in Höhe von 40.170,00 € brutto
abzüglich von ihm seit 17.10.2019 bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 9.026,10 € netto und
zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
aus 7.031,10 € seit 01.11.2019 bis 30.11.2019,
aus 13.059,30 € seit 01.12.2019 bis 31.12.2019,
aus 19.087,50 € seit 01.01.2020 bis 31.01.2020,
aus 25.115,70 € seit 01.02.2020 bis 29.02.2020 und
aus 31.143,90 € seit 01.03.2020 zu zahlen,
11. die Beklagte zu verurteilen, zu seinen Gunsten den Zuschuss zu den Vermögensbildenden Leistungen in Höhe von 400,00 € für die Monate April 2019 bis Januar 2020 zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 40,00 €
seit 01.05.2019 bis 31.05.2019,
aus 80,00 € seit 01.06.2019 bis 30.06.2019,
aus 120,00 € seit 01.07.2019 bis 31.07.2019,
aus 160,00 € seit 01.08.2019 bis 31.08.2019,
aus 200,00 € seit 01.09.2019 bis 30.09.2019,
aus 240,00 € seit 01.10.2019 bis 31.10.2019,
aus 280,00 € seit 01.11.2019 bis 30.11.2019,
aus 320,00 € seit 01.12.2019 bis 31.12.2019,
aus 360,00 € seit 01.01.2020 bis 31.01.2020 und
aus 400,00 € seit 01.02.2020
12. die Beklagte zu verurteilen, an ihn für die Monate März 2020 bis Juli 2020 Vergütung in Höhe von 40.170,00 € brutto
abzüglich von ihm in den Monaten März 2020 und anteilig Februar 2020 bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 3.476,72 € netto
und zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
aus 6.028,20 € seit 01.04.2020 bis 30.04.2020,
aus 12.591,28 € seit 01.05.2020 bis 31.05.2020,
aus 20.625,28 € seit 01.06.2020 bis 30.06.2020,
aus 28.659,28 € seit 01.07.2020 bis 31.07.2020 und
aus 36.693,28 € seit 01.08.2020 zu zahlen,
13. die Beklagte zu verurteilen, zu seinen Gunsten den Zuschuss zu den Vermögensbildenden Leistungen in Höhe von 240,00 € für die Monate Februar 2020 bis Juli 2020 neben Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.08.2020 in die für ihn bei der H. Pensionskasse unter der Mitgliedsnummer 123 bestehende Altersversorgung zu zahlen,
14. die Beklagte zu verurteilen, ihm das Zigarettendeputat für die Monate April 2020 bis Juli 2020 auszuhändigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen,
der Kläger habe - aufgrund nach wie vor bestehender Arbeitsunfähigkeit - weder einen Anspruch gegen sie auf vertragsgerechte Beschäftigung als Product Development Support Manager oder anderweitige vertragsgerechte Beschäftigung noch Anspruch auf Zahlung von Vergütung seit Juli 2018. Auch stünden dem Kläger der monatliche Zuschuss zu den vermögenswirksamen Leistungen und auch das monatliche Zigarettendeputat nicht zu. Schließlich habe der Kläger keinen Anspruch auf Feststellung, dass ihm für das Jahr 2017 weiterhin 30 Arbeitstage Urlaub zustünden.
Die stufenweise Wiedereingliederung sei nicht erfolgreich verlaufen und habe insbesondere nicht dazu geführt, dass der Kläger seine volle Leistungsfähigkeit für die vertraglich geschuldete Tätigkeit als Produkt Development Support Manager wiedererlangt habe.
Sie war der Ansicht, aus der Anwesenheit des Klägers im Betrieb während der stufenweisen Wiedereingliederung bis Freitag, 06.07.2018, lasse sich nicht auf eine Arbeitsfähigkeit des Klägers schließen. Anders als das Arbeitsverhältnis sei das Wiedereingliederungsverhältnis nicht durch den Austausch von Leistung und Gegenleistung gekennzeichnet, sondern durch den Rehabilitationszweck. Dass der Kläger nicht wieder in vollem Umfang arbeitsfähig gewesen sei, zeige schon der Umstand, dass bis zum 08.07.2018 lediglich eine Anwesenheit im Betreib von sechs Stunden täglich vorgesehen gewesen sei. Der Kläger leide unter einer chronischen psychischen Erkrankung und müsse starke Medikamente einnehmen. Es werde bestritten, dass diese chronische psychische Erkrankung insoweit ausgeheilt und der Kläger wieder in Vollzeit als Manager arbeitsfähig sein solle. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass nach wie vor Arbeitsunfähigkeit vorliege.
Soweit der Betriebsarzt Dr. T. in seinem ärztlichen Attest formuliert habe, dass die Wiedereingliederung als nicht erfolgsversprechend abgebrochen worden sei, beruhe dies auf dem Umstand, dass bei ihr seit dem Jahr 2004 grundsätzlich im Anschluss an die verkürzte Arbeitszeit während der laufenden Wiedereingliederung eine 14-tägige Belastungs- und Erprobungsphase durchgeführt werde, während derer der Arbeitnehmer in Vollzeit arbeiten müsse, um überhaupt festzustellen, ob tatsächlich Arbeitsfähigkeit bestehe. Dies sei nach dem Hamburger Modell üblich und werde in vielen Firmen in der Region so praktiziert. Da für den Betriebsarzt bereits am 09.07.2018 klar gewesen sei, dass der Kläger die volle Arbeitsfähigkeit nicht wiedererlangt habe, sei es zu dieser 14-tägigen Arbeitserprobung gar nicht mehr gekommen. Der Kläger habe sich seit längerer Zeit in engmaschige betriebsärztlicher Betreuung durch Dr. T. befunden, der auch die stufenweise Wiedereingliederung betreut habe.
Im Übrigen hätten sich auch während der stufenweisen Wiedereingliederung klare Indizien und Belege dafür ergeben, dass der Kläger nach wie vor arbeitsunfähig erkrankt sei:
Am Donnerstag, 21.06.2018, sei in der Zeit von 14:00 bis 16:00 Uhr ein Meeting mit Kollegen aus Teneriffa angesetzt gewesen. In diesem Meeting seien auch Mitarbeiter aus den Bereichen Technical Services und Leaf & Blends anwesend gewesen. Konfrontiert mit den ihm teilweise unbekannten Personen habe der Kläger nach kurzer Zeit begonnen zu hyperventilieren und habe das Meeting bereits nach zehn Minuten verlassen müssen.
Des Weiteren habe sie während der stufenweisen Wiedereingliederung feststellen müssen, dass der Kläger für einfachste Tätigkeiten eines Managers unverhältnismäßig lange gebraucht habe, um diese umzusetzen. Am 29. und 30.05.2018 habe der Kläger diesbezüglich für sehr einfache Spezifikationsänderungen, für deren Erstellungszeit und Abgabe für die SAP-Implementierung üblicherweise etwa 30 Minuten benötigt würden, fast zwei Arbeitstage benötigt.
Des Weiteren habe sie während der Wiedereingliederung festgestellt, dass der Kläger täglich am Arbeitsplatz Selbstgespräche geführt habe. Hierauf von seiner zuständigen Führungskraft, Herrn W. angesprochen, habe der Kläger gemeint, dass er diese Selbstgespräche benötige, um sich zu stabilisieren. Negative Auswirkungen auf sein Umfeld seien von ihm nur bedingt empfunden worden, da der Kläger der Auffassung gewesen sei, dass sich seine Kollegen schon daran gewöhnen würden.
Des Weiteren habe der Kläger am 11.05.2018 eine Antwort-E-Mail seitens der Personalabteilung bezüglich seiner Anfrage betreffend die Klärung des ihm zustehenden Resturlaubs aus seiner Krankheitszeit erhalten. Die Reaktion des Klägers habe nach Öffnen dieser E-Mail darin bestanden, dass er laut „du blöde Fotze“ durch das Großraumbüro gerufen und seinen Stift gegen den Bildschirmmonitor geworfen habe. Danach habe er wutentbrannt das Büro verlassen. Kurze Zeit darauf sei ein Gespräch zwischen seiner Führungskraft, Herrn W. und dem Kläger gefolgt, in dem der Kläger keine Einsicht in sein Fehlverhalten gezeigt habe, sondern dies damit begründet habe, dass sein Arzt ihm geraten habe, seine Gefühle zu leben und nicht zu unterdrücken.
Schließlich sei es auch zu bedrohlichen Aussagen des Klägers gegenüber der Mitarbeiterin E. gekommen. Ende Juni 2018, entweder am Donnerstag, dem 28.06.2018, oder am Freitag, dem 29.06.2018, habe Frau E. während eines Gesprächs sinngemäß zu ihren Mitarbeitern gesagt: „Wenn dies eintritt, nehme ich mir einen Strick und erschieße mich“. Daraufhin habe der Kläger seinen Arbeitsplatz verlassen, sich in den Bereich des Administrationsteams begeben und Frau E. gefragt, welches Kaliber sie benötige, er könne ihr alles besorgen. Dies sei von Frau E. zunächst als scherzhafte Bemerkung aufgenommen worden, obwohl bereits der Tonfall als auch die Körpersprache des Klägers einen bedrohlichen Eindruck hinterlassen hätten. In der 1. Juliwoche 2018, am 02. oder 03.07.2018, sei der Kläger erneut auf Frau E. zugekommen und habe sie abermals gefragt, welche Munition sie denn nun brauche, da sie ihm dies noch nicht gesagt habe. Über diesen Vorfall habe Frau E. dann in der 1. Juliwoche 2018 auch die Führungskraft Herrn W. informiert. Im Hinblick auf die ständigen Selbstgespräche, seine unkontrollierten Wutausbrüche, seine häufigen Äußerungen von Gewaltfantasien und seine stark aggressive Körperhaltung habe die Mitarbeiterin E. diese Kommunikation des Klägers auch als äußerst bedrohlich empfunden.
Der Betriebsarzt Dr. T. habe mehrfach versucht den behandelnden Arzt des Klägers Dr. P. telefonisch zu erreichen. Er habe ihm auch mehrfach auf den Anrufbeantworter gesprochen, um mit ihm über den Gesundheitszustand des Klägers zu sprechen. Der behandelnde Arzt sei jedoch zu keiner Zeit zu erreichen gewesen und habe den Betriebsarzt - trotz mehrfacher Bitten - auch nicht zurückgerufen. Auch vor diesem Hintergrund müsse davon ausgegangen werden, dass es sich bei der fachärztlichen Stellungnahme vom 09.11.2018 um ein Gefälligkeitsattest gehandelt habe.
Das Arbeitsgericht hat aufgrund eines Beweisbeschlusses vom 15.01.2019 Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, der Kläger sei aufgrund seines Gesundheitszustandes nicht in der Lage, die von ihm vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens. Wegen des Inhalts des von Dr. med. Dr. rer. nat. Dipl.-Psych. C. erstellten Sachverständigengutachtens vom 28.08.2019 wird auf Bl. 164 ff. d. A. Bezug genommen, wegen des Ergebnisses seiner mündlichen Befragung durch das Arbeitsgericht auf das Sitzungsprotokoll vom 25.08.2020, Bl. 369 ff. d. A.
Das Arbeitsgericht hat die Beklagte durch Urteil vom 25.08.2020 antragsgemäß verurteilt. Es hat - zusammengefasst - zur Begründung ausgeführt, die Klage sei zulässig und begründet. Die Beklagte sei verpflichtet, den Kläger gemäß seinem Arbeitsvertrag als Product Development Support Manager zu beschäftigen. Ihr Direktionsrecht habe die Beklagte nicht anderweitig ausgeübt. Der Klageantrag zu 2 sei als Hilfsantrag nicht zur Entscheidung angefallen. Nach der Beweisaufnahme habe die Kammer nicht zu der Überzeugung gelangen können, dass der Kläger seit dem 09.07.2020 weiterhin arbeitsunfähig sei. Berufe sich der Arbeitgeber auf eine fehlende Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers, erhebe er eine Einwendung, für deren Voraussetzungen er die Darlegungs- und Beweislast trage. Das Leistungsunvermögen dürfe der Arbeitgeber nicht ins Blaue hinein behaupten. Allerdings seien die Anforderungen an den Vortrag des Arbeitgebers auch nicht zu hoch anzusetzen. Der Arbeitgeber habe regelmäßig keine näheren Kenntnisse über den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers. Es sei daher als ausreichend anzusehen, dass der Arbeitgeber Indizien vortrage, die auf eine Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers hindeuteten. Ein solcher Hinweis auf eine fortbestehende Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers sei die Erfolglosigkeit einer stufenweisen Wiedereingliederung. Der damalige Betriebsarzt Dr. T. habe in seinem ärztlichen Attest vom 09.07.2018 geschrieben, dass die Wiedereingliederung "als nicht erfolgversprechend abgebrochen“ worden sei. Es sei zwar nicht ohne Weiteres nachvollziehbar, wie der Betriebsarzt zu dieser Einschätzung komme. Es lasse sich auch dem Attest nicht entnehmen, auf welchen Beurteilungsgrundlagen der ärztliche Befund beruhe, zumal der Arzt den Kläger nicht untersucht gehabt habe. Der Kläger behaupte insoweit, es hätten nur drei Gespräche mit dem Betriebsarzt von jeweils wenigen Minuten stattgefunden, und von einer einvernehmlichen Feststellung könne keine Rede sein. Dennoch habe die Beklagte, die nicht über medizinische Fachkenntnisse verfüge, aufgrund der Stellungnahme des Betriebsarztes annehmen dürfen, dass der Kläger weiterhin krankheitsbedingt nicht in der Lage sei, seine Arbeitsleistung zu erbringen. Darüber hinaus habe die Beklagte weitere Umstände geschildert. Die Beklagte habe vorgetragen, während der Wiedereingliederung habe der Kläger in einem Meeting mit ihm teilweise unbekannten Person zu hyperventilieren begonnen und das Meeting verlassen müssen. Auch habe der Kläger für einfachste Tätigkeiten unverhältnismäßig lange gebraucht. Er habe im Großraumbüro Selbstgespräche geführt, einen Stift gegen den Bildschirmmonitor geworfen und Beleidigungen ausgestoßen. Einer Mitarbeiterin habe er angeboten, eine Schusswaffe zu besorgen. Dem Kläger sei zwar zuzugeben, dass es sich nur um einzelne Vorfälle handele, die noch dazu aus der Zeit der Wiedereingliederung stammten, in der der Arbeitnehmer seine Arbeitsfähigkeit gerade noch nicht wiedererlangt habe. Gleichwohl stellten diese Begebenheiten, unabhängig von den Erklärungsversuchen des Klägers, hinreichende Indizien dar, die Zweifel an der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers begründeten. Demgegenüber ergäben sich aus dem Vortrag des Klägers keine Hinweise auf eine fehlende Leistungsfähigkeit. Danach sei auf Antrag der Beklagten ein ärztliches Sachverständigengutachten einzuholen gewesen. Da der Beklagten Einzelheiten des Krankheitsbildes des Klägers nicht bekannt seien und ihr daher keine substantiierten Angaben möglich seien, sei hierin kein unzulässiger Ausforschungsbeweis zu sehen. Der Sachverständige komme zu dem Ergebnis, dass der Kläger zum 06.07.2018 in seiner Arbeitsfähigkeit durch seine Persönlichkeitseigenart so erheblich beeinträchtigt gewesen sei, dass eine sinnvolle Beschäftigung durch seinen Arbeitgeber aus psychologischer, vor allem sozialpsychologischer und psychiatrischer Sicht nicht mehr möglich gewesen sei. Deutlich werde dies durch die ganz erhebliche vegetative Erregbarkeit mit hohem Blutdruck und hohen Puls in der Untersuchungssituation. Es sei mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass dies auch in der realen Arbeitssituation so passiert sei und auch in Zukunft passieren werde, was durchaus gefährlich für die Gesundheit des Klägers werden könnte, zumal er diese Erregung kaum oder nicht bemerke. Nach Auffassung des Sachverständigen sei der Kläger krankheitsbedingt auf Dauer oder für einen ungewissen Zeitraum nicht mehr in der Lage, seine vertraglich geschuldete Tätigkeit ausüben. Neben vom Kläger zu wenig beachteten körperlichen Beschwerden bestehe eine oppositionelle Haltung bei einer eher zurückhaltenden Leistungsbereitschaft und einer Aggressionshemmung. Dieser Beurteilung des Sachverständigen habe sich das Gericht nicht anzuschließen vermocht. Das Gutachten sei in sich widersprüchlich und nicht nachvollziehbar. Die vom Gutachter erhobenen Befunde trügen das von ihm gefundene Ergebnis nicht. Eine weitere Beweisaufnahme, insbesondere die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens, sei nicht angezeigt gewesen. Da die Beklagte den Kläger seit dem 09.07.2018 nicht beschäftigt habe, befinde sie sich seit diesem Zeitpunkt im Annahmeverzug. Am 09. und 10.07.2018 habe der Kläger seine Arbeitsleistung vor Ort tatsächlich, § 294 BGB, sowie danach noch mehrfach schriftlich, § 295 BGB, angeboten. Dies sei ausreichend gewesen, da die Beklagte eine Mitwirkungshandlung nicht vorgenommen habe, nämlich dem Kläger einen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und ihm Arbeit zuzuweisen. Da die Beklagte auf ihrer Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharre, sei ein weiteres Angebot des Klägers auch nach § 296 BGB entbehrlich gewesen. Demnach stünden dem Kläger nach § 615 Satz 1 BGB für die Zeit vom 09.07.2018 bis zum 30.07.2020 folgende Ansprüche zu: Die Vergütung des Klägers belaufe sich für den Monat Juli 2018 auf 5.960,71 € und für die Monate August 2018 bis März 2019 (8 Monate) auf jeweils 8.034,00 €, insgesamt also auf 70.232,71 € (Klageantrag zu 3). Für die Monate April 2019 bis September 2019 belaufe sich die Bruttovergütung auf 6 × 8.034,00 €, das seien 48.204,00 € (Klageantrag zu 9). Für die Monate Oktober 2019 bis Februar 2020 belaufe sich die monatliche Bruttovergütung auf 40.170,00 € (Klageantrag zu 10). In Höhe des bezogenen Netto-Arbeitslosengeldes sei der Anspruch des Klägers auf die Annahmeverzugsvergütung gemäß § 115 SGB X auf den Leistungsträger übergegangen. Das Arbeitslosengeld (1.002,90 € im Oktober 2019, je 2.005,80 € von November 2019 bis Februar 2020, insgesamt also 9.026,10 €) habe der Kläger demgemäß bereits von seiner Klageforderung in Abzug gebracht. Für die Monate März 2020 bis Juli 2020 belaufe sich die monatliche Bruttovergütung auf 40.170,00 € (Klageantrag zu 12). Das abzuziehende Arbeitslosengeld betrage 3.476,72 € (2.005,80 € im März 2020, 1.470,92 € im April 2020 - im Klageantrag und im Urteilstenor fälschlich Februar 2020 genannt). Die Zinsansprüche folgten aus Verzug. Ausweislich der Verdienstabrechnungen erhalte der Kläger einen monatlichen Zuschuss zur Vermögensbildung von 40,00 €. Die Ansprüche beliefen sich für den Monat Juli 2018 auf 29,68 € und für die Monate August 2018 bis März 2019 auf jeweils 40,00 €, insgesamt also auf 349,68 € (Klageantrag zu 4). Für die Monate April 2019 bis Januar 2020 seien 400,00 € abzuführen (Klageantrag zu 11) und für die Monate Februar 2020 bis Juli 2020 240,00 € (Klageantrag zu 13). Die Zinsansprüche folgten aus §§ 286, 288, 291 BGB. Ebenfalls aus den Verdienstabrechnungen ergebe sich, dass dem Kläger ein monatliches Zigarettendeputat zustehe. Dieses sei dem Kläger für die Monate Juli 2018 bis März 2020 (Klageantrag zu 5) sowie für die Monate April 2020 bis Juli 2020 (Klageantrag zu 14) auszuhändigen. Die Beklagte gewähre ihren Arbeitnehmern zwei Bruttomonatsgehälter als Jahressonderzahlung, im Fall des Klägers also jährlich 16.068,00 € brutto. Dieser Betrag stehe dem Kläger für 2018 (Klageantrag zu 7) sowie für 2019 (Klageantrag zu 8) zu. Die Zinsansprüche folgten aus Verzug. Der Kläger habe einen jährlichen Urlaubsanspruch von 30 Tagen. Diesen Urlaub habe in den Jahren 2017, 2018 sowie 2019 nicht genommen, sodass auf seinen Klageantrag zu 6 festzustellen gewesen sei, dass ihm der gesamte Urlaub noch zustehe. Die Urlaubsansprüche seien nicht verfallen. Der Kläger sei von der Beklagten nicht in die Lage versetzt worden, den Urlaub tatsächlich zu nehmen. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts (Bl. 396 ff. d. A.) Bezug genommen.
Das genannte Urteil ist der Beklagten am 09.10.2020 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am 03.11.2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt. Die Beklagte hat die Berufung mit am 11.01.2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 07.01.2021 (innerhalb der durch Beschluss vom 24.11.2020 bis einschließlich 11.01.2021 verlängerten Berufungsbegründungsfrist) begründet.
Zur Begründung der Berufung macht die Beklagte nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie der Schriftsätze vom 21.06.2021, 02.07.2021, 21.07.2021, 31.08.2021 und 21.12.2021, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 433 ff., 486, 500 ff., 515, 536, 558 f. d. A.), zusammengefasst geltend,
das erstinstanzliche Urteil sei fehlerhaft, da das Arbeitsgericht - entgegen den Feststellungen des ärztlichen Sachverständigengutachtens - zu der Annahme gekommen sei, dass der Kläger arbeitsfähig, zur Leistung bereit sei und ein Fall des § 297 BGB nicht gegeben sei. Soweit das Arbeitsgericht das Sachverständigengutachten des Dr. Dr. C. für widersprüchlich und nicht nachvollziehbar gehalten habe, wäre es verpflichtet gewesen, ein Zweitgutachten einzuholen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 25.08.2020, Az. 2 Ca 1105/18, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung abzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seines Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 12.03.2021 sowie der Schriftsätze vom 23.06.2021, 20.07.2021, 28.07.2021, 09.09.2021, 23.11.2021, 13.12.2021, 23.12.2021 und 04.04.2022, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 453 ff., 488 ff., 516 ff., 530 f., 538, 546 f., 554, 582 ff., 665 f. d. A.), als rechtlich zutreffend. Die Beklagte sei weder erstinstanzlich noch im Rahmen der Berufungsbegründungsschrift ihrer Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich seiner angeblichen Arbeitsunfähigkeit seit 09.07.2018 nachgekommen. Das Arbeitsgericht habe völlig zu Recht angenommen, dass die von der Beklagten behauptete - letztendlich ohne beweisbare Fakten - angebliche Arbeitsunfähigkeit nicht bewiesen worden sei. Der noch im schriftlichen Gutachten enthaltene Widerspruch zwischen den schriftlichen Untersuchungsergebnissen und dem Fazit des Gutachtens hätte gelöst werden können. Da die Darlegungs- und Beweislast bei der Beklagten liege, habe das Arbeitsgericht eine Beweislastentscheidung treffen und somit der Klage stattgeben müssen.
Im Übrigen hätte es gar nicht zu einer Beweisaufnahme kommen dürfen, weil der Vortrag der Beklagten nicht ansatzweise ausreiche, um aufgrund der drei von der Beklagten behaupteten Ereignisse aus der Zeit der Wiedereingliederung von einer Arbeitsunfähigkeit des Klägers seit 09.07.2018 ausgehen zu können. Das Gutachten dürfe daher aus seiner Sicht im Berufungsverfahren keine Rolle spielen.
Die Einholung eines Zweitgutachtens sei nicht erforderlich.
Das Landesarbeitsgericht hat aufgrund des Beweisbeschlusses 02.06.2021 Beweis erhoben durch die Einholung eines weiteren schriftlichen medizinischen (neuropsychologisch-neuropsychiatrischen) Sachverständigengutachtens über die Behauptung der Beklagten, a) der Kläger sei nicht arbeitsfähig im Hinblick auf eine Beschäftigung als Product Development Support Manager, b) der Kläger sei im Zeitraum vom 09.07.2018 bis einschließlich Juli 2020 nicht arbeitsfähig als Product Development Support Manager gewesen. Wegen des Ergebnisses des psychiatrischen Gutachtens des Professor Dr. med. C. vom 28.02.2022 sowie des testpsychologischen Zusatzgutachtens der Psychologin, M.Sc. H. vom 26.01.2022 wird auf Bl. 592 ff. bzw. Bl. 637 ff. d. A. Bezug genommen.
Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle vom 02.06.2021 und vom 08.06.2022 (Bl. 480 ff., 678 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.
B.
In der Sache hatte die Berufung der Beklagten keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zu Recht zur vertragsgerechten Beschäftigung des Klägers als Product Development Support Manager sowie für die Zeit vom 09.07.2018 bis zum 31.07.2020 zur Zahlung von Vergütung, vermögenswirksamen Leistungen und Aushändigung des Zigarettendeputats sowie Zahlung der Jahressonderzahlungen für die Jahre 2018 und 2019 verurteilt. Des Weiteren hat es zu Recht festgestellt, dass dem Kläger für die Jahre 2017, 2018 sowie 2019 jeweils noch 30 Arbeitstage bezahlter Erholungsurlaub zustehen.
I.
Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf vertragsgerechte Beschäftigung als Product Development Support Manager (erstinstanzlicher Tenor zu 1).
Der Arbeitgeber ist aufgrund des Arbeitsvertrags verpflichtet, den Arbeitnehmer während des bestehenden Arbeitsverhältnisses entsprechend der vereinbarten Tätigkeit zu beschäftigen. Dementsprechend steht dem Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber ein vertraglicher Beschäftigungsanspruch zu. Dieser Anspruch des Arbeitnehmers im bestehenden Arbeitsverhältnis wird aus den §§ 611, 613 iVm. § 242 BGB hergeleitet. Er beruht auf der arbeitsvertraglichen Förderungspflicht des Arbeitgebers im Hinblick auf das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG zum Persönlichkeitsschutz. Eine einseitige Suspendierung des Arbeitnehmers ohne vertragliche Vereinbarung ist grundsätzlich nicht zulässig (BAG 09.04.2014 - 10 AZR 637/13 - Rn. 14 mwN.). Der Anspruch muss nur dann zurücktreten, wenn überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen (BAG 09.04.2014 - 10 AZR 637/13 - Rn. 14 mwN.). Keine Beschäftigungspflicht besteht, wenn dem Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich unmöglich ist. In diesem Fall ist der Anspruch auf die Arbeitsleistung ausgeschlossen, § 275 Abs. 1 BGB. Insbesondere entfällt die Leistungspflicht, wenn der Arbeitnehmer aufgrund einer Krankheit arbeitsunfähig ist (BAG 09.04.2014 - 10 AZR 637/13 - Rn. 15). Nicht ausreichend sind jedoch bloße Einschränkungen im Leistungsvermögen des Arbeitnehmers, die nur „untergeordnete Modalitäten“ der Arbeitsleistung betreffen (Schaub ArbR-HdB/Ahrendt, 19. Aufl. 2021, § 109 Rn. 12).
Krankheit im Sinne des EFZG ist jeder regelwidrige Körper- oder Geisteszustand. Was regelwidrig ist, bestimmt sich nach dem Stand der (medizinischen) Wissenschaft (BAG 09.04.2014 - 10 AZR 637/13 - Rn. 18 mwN.). Für den Begriff der „Arbeitsunfähigkeit“ ist eine vom Arzt nach objektiven Maßstäben vorzunehmende Bewertung des Gesundheitszustands maßgebend. Die Arbeitsfähigkeit beurteilt sich nach der vom Arbeitnehmer arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung, wie sie der Arbeitgeber ohne die Arbeitsunfähigkeit als vertragsgemäß annehmen muss. Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht mehr ausüben kann oder nicht mehr ausüben sollte, weil die Heilung der Krankheit nach ärztlicher Prognose verhindert oder verzögert würde (BAG 09.04.2014 - 10 AZR 637/13 - Rn. 21 mwN.).
Im Prozess hat der Arbeitnehmer den Bestand des Arbeitsverhältnisses und die sich daraus ergebende Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers darzulegen. Der Arbeitgeber ist für die Tatsachen darlegungs- und beweispflichtig, die ein überwiegendes und schutzwürdiges Interesse an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers begründen (Schaub ArbR-HdB/Ahrendt, 19. Aufl. 2021, § 109 Rn. 22).
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist der Kläger arbeitsfähig. Er kann seine arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit als Product Development Support Manager ausüben. Das steht zur Überzeugung der Kammer nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest (§ 286 Abs. 1 ZPO).
Der vom Landesarbeitsgericht beauftragte Sachverständige Prof. Dr. med. C.. (Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie sowie Facharzt für Neurologie) ist in seinem psychiatrischen Gutachten vom 28.02.2022 unter Einbeziehung des testpsychologischen Zusatzgutachtens der Psychologin, M.Sc. H. vom 26.01.2022 zu dem Ergebnis gekommen, dass es aus psychiatrischer Sicht keinen Grund zur Annahme gibt, dass der Kläger noch im Zeitpunkt der Begutachtung im Januar 2022 nicht arbeitsfähig war. Nach diesem Zeitpunkt bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung sind keine Umstände bekannt geworden, die zu einer anderen Beurteilung führen könnten.
Der Sachverständige Prof. Dr. med. C. hat bei der Erstellung des Gutachtens den Akteninhalt, die Stellenbeschreibung Product Development Suppport Manager und die auf dieser Position nach Angaben der Beklagten anfallenden Aufgaben berücksichtigt. Ihm lagen der Bericht der M., Fachklinik für Psychosomatische Medizin und Psychotherapie, B. vom 05.02.2018 (Bl. 333 ff. d. A.), der Wiedereingliederungsplan vom 27.03.2018 (Bl. 67 d. A.), das „Ärztliche Attest zur Vorlage bei der ARGE“ des Betriebsarztes Dr. med. T., AMD TÜV Arbeitsmedizinische Dienste GmbH vom 09.07.2018 (Bl. 21 d. A.), der „Fachärztliche Verlaufsbericht“ des Dr. medic P. vom 21.08.2019 (Bl. 338 f. d. A.), die „Fachärztliche Stellungnahme“ des Dr. medic P. vom 09.11.2018 (Bl. 47 d. A.) sowie das erstinstanzlich eingeholte neuropsychologisch-neuropsychiatrische Gutachten des Dr. med. Dr. rer. nat. Dipl.-Psych. C. (Bl. 164 ff. d. A.) und das Protokoll seiner Befragung durch das Arbeitsgericht vom 25.08.2020 (Bl. 368 ff. d. A.) vor. Der Gutachter hat diese bei der Erstellung des Gutachtens in erforderlichem Ausmaß berücksichtigt.
Der Kläger wurde am 12.01.2022 in der der Universitätsmedizin X. ambulant untersucht. Zusätzlich wurde durch die Psychologin M.Sc. H. am 17.01.2022 eine testpsychologische Zusatzbegutachtung in der der Universität X. durchgeführt.
Der Sachverständige Prof. Dr. C. ist bei seiner Begutachtung von dem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen. So hat er seinem Gutachten zugrunde gelegt, dass der Kläger seit dem 01.03.2000 bei der Beklagten beschäftigt war, zuletzt als Development Support Manager. Dabei sei der Kläger seit Anfang August 2016 bis April 2018 arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Er habe sich vom 07.11.2017 bis zum 19.12.2017 stationär in der Fachklinik M. befunden. In der Zeit vom 09.04.2018 bis zum 08.07.2018 sei eine Wiedereingliederung durchgeführt worden. Dabei sei zwischen den Parteien streitig, ob die Wiedereingliederung erfolgreich gewesen sei. Am 09.07.2018 habe der Betriebsarzt Dr. T. ein ärztliches Attest erstellt. Die Beklagte habe den Kläger nicht beschäftigt, sondern halte diesen für arbeitsunfähig. Der Kläger sei hingegen der Auffassung, er sei seit dem 09.07.2018 vollschichtig arbeitsfähig. Er habe hierzu einen fachärztlichen Verlaufsbericht vom 21.08.2019 und eine ärztliche Stellungnahme vom 09.11.2018 des Dr. P. vorgelegt. In erster Instanz habe das Arbeitsgericht ein neuropsychologisch-neuropsychiatrisches Gutachten des Dr. Dr. C. eingeholt, wobei der Gutachter am 25.08.2020 vom Arbeitsgericht befragt worden sei. Der Sachverständige Prof. Dr. med. C. ist bei der Beurteilung der Frage der Arbeitsfähigkeit des Klägers zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei der Position eines „Product Development Support Managers“ um eine Managementtätigkeit im Bereich der Produktentwicklung handelt.
Der Sachverständige Prof. Dr. med. C. hat die Biographie des Klägers erhoben, den Kläger zu seiner beruflichen Tätigkeit befragt, zu seiner psychiatrischen Vorgeschichte und zu aktuellen Beschwerden. Weiter hat er den Kläger zu Appetit und Durst, Gewichtsveränderungen, Wasserlassen und Stuhlgang, Schlafstörungen, Rauchen, Alkohol- und Drogenkonsum, Medikamenteneinnahmen sowie seinen Krankheiten und Erkrankungen in seiner Familie befragt. Sodann hat der Sachverständige Prof. Dr. med. C. unter anderem einen orientierenden neurologischen sowie einen psychischen Befund erhoben. Er hat einen SCL-90-S, also ein standardisiertes Selbstbeurteilungsverfahren zur Erfassung der subjektiven psychischen Belastung durch verschiedene psychische und körperliche Symptome in den letzten sieben Tagen durchgeführt. Hierbei ergaben sich keine auffälligen Werte. Weiter wurde eine umfassendere Persönlichkeitsdiagnostik in einem zweistufigen Vorgehen durchgeführt. Dabei hat der Kläger in einem ersten Schritt einen Screening Fragebogen mit auf eine Persönlichkeitsstörung hinweisenden Items ausgeführt. Die Auswertung des vom Kläger ausgefüllten Screening Fragebogens ergab für keine der im DSM-5 klassifizierten spezifischen Persönlichkeitsstörungen auffällige Werte, so dass auf eine weitergehende Persönlichkeitsdiagnostik in Form eines strukturierten Interviews verzichtet wurde. Schließlich wurden Blutdruck und Puls des Klägers gemessen und ein Atemalkoholwert von 0 %o ermittelt. Ein Drogenscreening im Spontanurin (Amphetamine, Barbiturate, Benzodiazepine, Cannabinoide, Kokain, Metamphetamine, Methadon, MDMA/XTC, Opiate, trizyklische Antidepressiva) war für alle Substanzen negativ. Nach Angaben des Gutachtens war der Kläger bei der Begutachtung durchgehend freundlich zugewandt und kooperativ ohne Hinweise auf Simulation/Dissimulation oder Aggravation. Der psychische Befund war unauffällig. Stimmung und Antrieb waren normal, Psychomotorik unauffällig, kein psychotisches Erleben, keine Suizidalität und keine fremdaggressiven Tendenzen. Insbesondere hätten sich keine Hinweise auf kognitive Beeinträchtigungen gefunden. Der Kläger habe sich in einem guten körperlichen Allgemeinzustand präsentiert. Die orientierende klinisch-neurologische Untersuchung sei unauffällig gewesen. Der vor Beginn der Begutachtung gemessene Blutdruck und Puls seien leicht erhöht gewesen, vereinbar mit der spezifischen Untersuchungssituation. Die im Rahmen der testpsychologischen Zusatzuntersuchung am 17.01.2022 durchgeführten kognitiven Leistungstests hätten lediglich eine Verlangsamung der Reaktionszeit gezeigt. Dies habe für die gutachtlich maßgebliche berufliche Tätigkeit keine wesentliche Bedeutung. Ansonsten hätten sich keine Auffälligkeiten hinsichtlich der geteilten Aufmerksamkeit, der Daueraufmerksamkeit bzw. Konzentrationsfähigkeit, der Gedächtnisfunktionen, des Arbeitsgedächtnisses und des konvergent problemlösenden Denkens ergeben. Somit seien keine kognitiven Einbußen feststellbar gewesen, die Auswirkungen auf die maßgebliche berufliche Tätigkeit gehabt hätten. Retrospektiv könne aufgrund der anamnestischen Angaben des Klägers auf psychiatrischem Fachgebiet eine depressive Episode im Zeitraum 2016/17 diagnostiziert werden. Es seien die Kriterien einer schweren depressiven Episode ohne psychotische Symptome (ICD-10: F32.2) erfüllt. Diese diagnostische Einordnung sei konsistent mit den Diagnosen in dem Entlassungsbericht der Fachklinik M. und in den Berichten des niedergelassenen Psychiaters Dr. P.. Nach Angaben des Klägers sei es Ende 2017 zu einer vollständigen Remission des depressiven Syndroms gekommen. Die Remission habe seitdem angehalten. Seit 2018 sei keine psychiatrische oder psychotherapeutische Behandlung mehr erforderlich gewesen, ebenso keine medikamentöse antidepressive Behandlung. Da es vor 2016 aufgrund der vorliegenden Informationen keine psychischen Störungen gegeben habe, habe es sich bei der Erkrankung 2016/17 um eine einmalige depressive Episode vor dem Hintergrund einer gravierenden beruflichen Belastungssituation gehandelt.
Der Sachverständige Prof. Dr. med. C. hat weiter ausgeführt, aufgrund der vom Kläger angegebenen psychische Beschwerdefreiheit, des unauffälligen psychischen Befundes und testpsychologisch fehlender Hinweise auf für seine berufliche Tätigkeit relevante kognitive Beeinträchtigungen gebe es keinen Anhalt für eine derzeit vorliegende Erkrankung auf psychiatrischem Gebiet. Somit gebe es keinen Anhalt für die Annahme, dass der Kläger derzeit nicht in der Lage wäre, seinen Beruf in der Position eines Product Development Support Managers vollschichtig auszuüben. Aus psychiatrischer Sicht liege zum Zeitpunkt der Begutachtung keine Arbeitsunfähigkeit vor.
Der Sachverständige Prof. Dr. med. C. hat sich schließlich auch mit den von der Beklagtenseite für eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers angeführten Argumente auseinandergesetzt und ist zum Ergebnis gelangt, dass diese keine gegenteilige Einschätzung erlauben. Aus den Schreiben der Beklagten vom 06.07.2018 und 20.07.2018 gehe nicht hervor, warum der Kläger weiterhin als arbeitsunfähig betrachtet werde. Im Attest des Betriebsarztes Dr. T.vom 09.07.2018 werde eine „chronische Erkrankung, die eine erhebliche Einschränkung seiner mentalen Leistungsfähigkeit bedinge“ behauptet. Es werde nicht erläutert, um was für eine Erkrankung es sich handele, es werde keine Diagnose genannt und es würden keine Befunde aufgeführt. Es werde auch nicht erläutert, welche konkreten mentalen Einschränkungen vorlägen. Die von der Beklagtenseite geschilderten Vorfälle während der Wiedereingliederung seien, selbst wenn sie sich so wie von der Beklagtenseite dargestellt ereignet hätten, nicht als gravierend einzuschätzen. Aus dem Vorfall, bei dem der Kläger als Reaktion auf eine E-Mail geflucht, einen Stift gegen den Monitor geworfen und wutentbrannt das Büro verlassen haben solle, könne, wenn es sich um einen einmaligen Vorfall gehandelt habe, nicht auf eine psychische Erkrankung oder eine Arbeitsunfähigkeit geschlossen werde. Ähnlich sei auch die Reaktion auf die Ankündigung einer Mitarbeiterin, sie würde sich einen Strick nehmen und sich erschießen, zu bewerten, falls es sich tatsächlich so ereignet hätte haben sollen. Wenngleich das Angebot, sie dabei zu unterstützen, nicht angemessen und für die Mitarbeiterin nicht hilfreich gewesen sei, sei dies aus psychiatrischer Sicht kein gravierender Vorfall und sicher kein Hinweis auf eine Erkrankung mit daraus resultierender Arbeitsunfähigkeit. Es erscheine nicht angemessen bezogen auf diese beiden Vorfälle von Gewaltfantasien und stark aggressiver Körperhaltung zu sprechen. Der Kläger habe bei der mehrstündigen Untersuchung am 12.01.2022 psychomotorisch unauffällig gewirkt und keinerlei fremdaggressive Tendenzen gezeigt. Selbstgespräche habe der Kläger während der aktuellen Begutachtung nicht geführt. Selbst wenn er am Arbeitsplatz Selbstgespräche geführt haben sollte, könne dies nicht als Ausdruck einer psychischen Erkrankung interpretiert werden und bedinge keine Arbeitsunfähigkeit. Im Hinblick auf die von der Beklagtenseite behauptete zu langsame Arbeitsweise habe es im Rahmen der aktuellen Begutachtung bei der mehrstündigen Exploration sowie der mehrstündigen testpsychologischen Untersuchung keine Hinweise auf Störungen der Auffassung oder des Durchhaltevermögens gegeben. Insbesondere hätten sich bei der testpsychologischen Untersuchung keine Beeinträchtigungen des konvergenten problemlösenden Denkens ergeben, dass auf dem Zusammenwirken mehrerer kognitiver Funktionen beruhe. Es sei in diesem Zusammenhang auf jeden Fall auch zu bedenken, dass der Kläger in einem für ihn neuen Arbeitsbereich tätig gewesen sei und ihm eine gewisse Einarbeitungszeit zuzubilligen sein sollte, dass die tägliche Arbeitszeit gegenüber der Vollzeit reduziert gewesen sei und dass er aufgrund seiner Krankschreibung 1 ³/4 Jahre nicht gearbeitet habe. Bei der jetzigen Begutachtung bei Konfrontation des Klägers mit einem ihm unbekannten Sachverständigen in fremder und ungewohnter Umgebung und Erörterung sicherlich belastender Themen sei keinerlei Hyperventilieren zu beobachten gewesen. Selbst wenn es im Rahmen der Wiedereingliederung einmalig zu einem Zustand von Unwohlsein mit Hyperventilieren gekommen sein sollte, könne dies nicht als Ausdruck einer psychischen Erkrankung mit daraus resultierender Arbeitsunfähigkeit interpretiert werden. Für die in der Klageerwiderung behauptete "chronische psychische Erkrankung“ gebe es keinen Anhalt. Was mit „starken Medikamenten“ gemeint sein solle, sei unklar. Abgesehen davon, dass der Kläger das zuletzt in niedriger Dosis verordnete Antidepressivum nach seinen Angaben bereits vor Abschluss der Wiedereingliederung abgesetzt gehabt habe, würden Antidepressiva unter anderem deshalb verordnet, um die berufliche Leistungsfähigkeit wiederherzustellen und eine Arbeitsunfähigkeit zu beseitigen. Selbstverständlich sei der Betroffene im Fall einer Remission der Erkrankung und fehlender relevanter Nebenwirkungen in der Regel auch unter der weiteren Einnahme der Medikamente wieder voll arbeitsfähig. Auch eine langfristige Einnahme von Psychopharmaka würde keineswegs Arbeitsunfähigkeit bedeuten.
Weiter hat sich der Sachverständige Prof. Dr. med. K.E.. eingehend mit den Feststellungen des erstinstanzlich beauftragten Gutachtens des Arztes für Psychiatrie und Psychotherapie Dr. Dr. C. auseinandergesetzt. Bei diesem bleibe unklar, warum aufgrund einer „erheblichen Persönlichkeitsakzentuierung“ keine „sinnvolle Beschäftigung“ durch die Beklagte mehr möglich gewesen sein solle. Unklar sei auch, auf welche angenommenen Symptome sich die „erheblichen Dissimulationstendenzen“ begründeten. Insgesamt sei die Schlussfolgerung, der Kläger sei nach Abschluss der Wiedereingliederung nicht mehr in der Lage gewesen, vertraglich geschuldeten Tätigkeit auszuüben, nicht nachvollziehbar. Der vorbekannte Bluthochdruck stelle aus psychiatrischer Sicht keinen Grund für eine Arbeitsunfähigkeit dar. Für die vom Sachverständigen Dr. Dr. C. in der Sitzung des Arbeitsgerichts vom 25.08.2020 angesprochene Suchtproblematik gebe es aufgrund der vorliegenden Informationen keinen Anhalt, dass die Arbeitsfähigkeit seit Juli 2018 durch eine Suchterkrankung beeinträchtigt gewesen sei.
Die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. med. K. E. sind für die Kammer nachvollziehbar und in sich widerspruchsfrei. Er hat sämtliche ihm zur Verfügung stehende Erkenntnismöglichkeiten mit Ausnahme einer weitergehenden Persönlichkeitsdiagnostik in Form eines strukturierten Interviews genutzt. Von Letzterem konnte Abstand genommen werden, da sich aus dem vom Kläger ausgefüllten Screeningfragebogen keine für die im DSM-5 klassifizierten spezifischen Persönlichkeitsstörungen auffällige Werte ergaben. Das von dem Sachverständigen Prof. Dr. med. K. E. erstellte Gutachten ist vollständig und setzt sich ausnahmslos mit allen von den Parteien angesprochenen Gesichtspunkten auseinander. Ebenso äußert er sich klärend zu Widersprüchen zu den Ausführungen des erstinstanzlich beauftragten Gutachters Dr. Dr. C.. Das vom Sachverständigen Prof. Dr. med. K. E. erstellte Gutachten ist überzeugend.
Das erstinstanzlich eingeholte Gutachten des Dr. med. Dr. rer. nat. Dipl.-Psych. . C. sowie die Anhörung dieses Sachverständigen vor dem Arbeitsgericht sind nicht geeignet; Zweifel an der Richtigkeit der Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. med. K. E. zu wecken. Die Feststellungen des Sachverständigen Dr. Dr. C. tragen seine Schlussfolgerung nicht, die Behauptung der Beklagten, der Kläger sei krankheitsbedingt auf Dauer oder für einen bei Kündigungsausspruch ungewissen Zeitraum nicht mehr in der Lage gewesen, seine vertraglich geschuldete Tätigkeit auszuüben, sei durch die erhebliche Persönlichkeitsakzentuierung des Probanden bei Dissimulation der Beschwerden zu bestätigen. Der Sachverständige Dr. med. Dr. rer. nat. Dipl.-Psych. C. stellt auf einen "im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs ungewissen Zeitraum" ab, obwohl zu keinem Zeitpunkt eine Kündigung ausgesprochen wurde und es nach dem arbeitsgerichtlichen - ergänzten - Beweisbeschluss darauf ankommt, ob der Kläger gegenwärtig, das heißt im Zeitpunkt der Erstattung des Gutachtens, und zukünftig sowie in dem Zeitraum, für den er mit der vorliegenden Klage Vergütung verlange, arbeitsfähig gewesen sei. Die von diesem Gutachter zugrunde gelegten Tatsachen sind teilweise unrichtig und unvollständig. Bei den Angaben des Klägers zu der aktuellen Vorgeschichte und seinen Beschwerden geht der Sachverständige Dr. med. Dr. rer. nat. Dipl.-Psych. C. auf Seite 3 des Gutachtens unrichtig davon aus, dass die Wiedereingliederungsmaßnahme bis zum 06.08.2018 (richtig: 06.07.2018) angedauert habe. Der Kläger hat weiter bestritten, gegenüber dem Sachverständigen - wie von diesem zugrunde gelegt - angegeben zu haben, unter Schlafstörungen und schneller vegetativer Erregbarkeit vor allem mit hohen Blutdrücken zu leiden (Seite 6 des Gutachtens). Soweit der Gutachter auf Seite 7 und 16 des Gutachtens angegeben hat, dass der Kläger ihm habe keine Telefonverbindung für eventuelle Rückfragen überlassen wollen, hat dieser darauf hingewiesen, dass er mit dem Gutachter für den 15.08.2019 einen Telefontermin vereinbart gehabt habe und es mehrere Telefonate zwischen Gutachter und ihm gegeben habe. So habe der Gutachter ihn am 20.08.2019 abends um 21:00 Uhr angerufen, ein weiterer Versuch sei am 21.08.2019 erfolgt. Bei der Erstellung des schriftlichen Sachverständigengutachtens lag dem Gutachter Dr. med. Dr. rer. nat. Dipl.-Psych.C. zudem nicht der Bericht der M.Klinik vom 05.02.2018 vor.
Das schriftliche Gutachten des Dr. med. Dr. rer. nat. Dipl.-Psych. C. ist in sich widersprüchlich und spekulativ. Es interpretiert die Testergebnisse auf Seite 14 des Gutachtens dahingehend, dass sowohl im SKID-II, wie im BDI, im SCL, auch im FPI und ebenso im K-FAF Ergebnisse zu erheben sind, die fehlende Beschwerden bestätigten. Die Nachweise für eine Depression, für eine Persönlichkeitsstörung oder eine Aggressivität seien beim Kläger testpsychologisch nicht zu führen. Valide Hinweise für eine Simulation/Dissimulation oder Aggravation seiner Beschreibung fehlender Beschwerden hätten sich in den Ergebnissen der neuropsychologischen Untersuchung in der Validierungsskala 10 "Offenheit" des FPI, aber nicht bei den übrigen Validierungsprüfungen RMT/CHT ergeben. Der Gutachter kommt auf derselben Seite des Gutachtens zu der psychologischen Stellungnahme, der Kläger leide in seinem Erleben nicht mehr an einer behandlungsbedürftigen psychischen Störung. "Bisherige ambulante sowie die stationäre Behandlungen" hätten die Symptomatik wohl nachhaltig lindern können. Der Kläger zeige "bei einem hier gefundenen eher geringem Ausmaß subjektiven Leides" "jedoch erhebliche Dissimulationstendenzen in der Exploration/Untersuchung und der Testung". In der zusammenfassenden Beantwortung der Beweisfrage geht der Gutachter dann davon aus, dass der Kläger zum 06.07.2018 in seiner Arbeitsfähigkeit durch seine Persönlichkeitseigenart so erheblich beeinträchtigt gewesen sei, dass eine sinnvolle Beschäftigung durch seinen Arbeitgeber aus psychologischer, vor allem sozialpsychologischer und psychiatrischer Sicht nicht mehr möglich gewesen sei. Dies werde deutlich unter anderem durch die ganz erhebliche vegetative Erregbarkeit des Probanden in der Untersuchungssituation. Es sei mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass dies auch in der realen Arbeitssituation so passiert sei und auch in Zukunft passieren werde, was durchaus gefährlich für die Gesundheit des Klägers werden könne, zumal er diese Erregung kaum oder nicht bemerke.
Mündlich hat der Gutachter Dr. med. Dr. rer. nat. Dipl.-Psych. C. ausweislich des arbeitsgerichtlichen Sitzungsprotokolls vom 25.08.2020 angegeben, er hätte nach dem FPI-Test eigentlich schon die Auswertung abbrechen und sagen können, dass er überhaupt keine Aussage treffen könne, jedenfalls keine klare Aussage. Es sei in jenem Fall schwierig gewesen, eine Diagnose anzugeben. Gern hätte er den Kläger schon morgens um 9.00 Uhr gehabt, um noch weitere Tests durchzuführen. So habe er sich eben mit dem begnügen müssen, was er gehabt habe. Der Gutachter Dr. med. Dr. rer. nat. Dipl.-Psych. C. hat nicht alle zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen genutzt und ausgewertet. Das von ihm erstellte Gutachten ist unvollständig. Auch hat der Sachverständige im arbeitsgerichtlichen Kammertermin angegeben, er habe gar keine sichere Diagnose stellen können. Ein mögliches Ergebnis, mit dem er auch hätte leben können, wäre auch gewesen zu sagen, dass sich aus den Tests keine sichere Diagnose herleiten lasse. Wenn der Sachverständige weiter ausführte, er habe das anders gesehen, weil er eben eine erhebliche Gefahr für die Gesundheit des Klägers gesehen habe, er sei der Meinung, dass der Kläger da noch einiges tun müsste, bevor er sich gefahrlos den Belastungen am Arbeitsplatz aussetzen könne, und im schriftlichen Gutachten auf die "erhebliche Persönlichkeitsakzentuierung" sowie die "oppositionelle Haltung bei einer eher zurückhaltenden Leistungsbereitschaft mit einer von ihm in der Exploration geschilderten Aggressionshemmung" abstellt, bestehen erhebliche Zweifel der Kammer, ob der Sachverständige Dr. med. Dr. rer. nat. Dipl.-Psych. C. von dem zutreffenden juristischen Verständnis der Begriffe „Krankheit“ und „Arbeitsunfähigkeit“ ausgegangen ist.
Weiter geht der Gutachter Dr. med. Dr. rer. nat. Dipl.-Psych. C. in seiner mündlichen Anhörung durch das Arbeitsgericht von einer vorliegenden Suchtproblematik aus, die für ihn „durchaus auch eine Rolle bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit ab Juli 2018“ spiele. Für eine solche Suchtproblematik liegen jedoch keine objektiven Anhaltspunkte vor. Das durch den Sachverständigen Prof. Dr. med. K. E. vorgenommene Drogenscreening im Spontanurin (Amphetamine, Barbiturate, Benzodiazepine, Cannabinoide, Kokain, Metamphetamine, Methadon, MDMA/XTC, Opiate, trizyklische Antidepressiva) war für alle Substanzen negativ. Die Angaben des Sachverständigen Dr. med. Dr. rer. nat. Dipl.-Psych. C., mit hoher Wahrscheinlichkeit seien auch Drogen im Spiel gewesen, als die Vorfälle „Verlassen eines Meetings“ und „Werfen von Gegenständen“ stattgefunden hätten, sind - wie auch der Sachverständige selbst erklärt hat - spekulativ. Wieso hierfür dennoch eine „gewisse Wahrscheinlichkeit“ bestehen soll, ist für die Kammer nicht ersichtlich.
Soweit der Sachverständige Prof. Dr. med. K. E. darauf hingewiesen hat, dass aufgrund des Umstandes, dass der Kläger nun seit mehr als fünf Jahren nicht mehr in seinem Beruf tätig gewesen sei und er in einem neuen Arbeitsbereich tätig werden müsse sowie dass das Arbeitsverhältnis durch die sich seit 2018 hinziehende gerichtliche Auseinandersetzung mit seinem Arbeitgeber, durchaus mit Schwierigkeiten bei der Wiederaufnahme der beruflichen Tätigkeit zu rechnen sei, stehen solche einer Wiederaufnahme seiner Tätigkeit nicht entgegen. Es handelt sich lediglich um voraussichtlich vorübergehende, bloße Einschränkungen im Leistungsvermögen des Klägers.
II.
Die Beklagte befand sich seit dem 09.07.2018 in Annahmeverzug und ist daher verpflichtet, an den Kläger die vertraglich vereinbarte Vergütung zu zahlen, §§ 611a Abs. 2, 615 Satz 1 BGB.
1.
Nach § 615 Satz 1 BGB hat der Arbeitgeber die vereinbarte Vergütung (§ 611a Abs. 2 BGB) fortzuzahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug gerät.
Nach § 293 BGB kommt der Arbeitnehmer in Annahmeverzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Annahmeverzug setzt voraus, dass ein erfüllbares Arbeitsverhältnis vorliegt, die Arbeitsleistung tatsächlich (§ 294 BGB) oder unter gewissen Umständen wörtlich (§ 295 BGB) angeboten wird, der Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Angebots nicht außerstande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken (§ 297 BGB) und der Arbeitnehmer die ihm angebotene Leistung nicht angenommen hat. Dabei ist die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers auch dann Voraussetzung des Annahmeverzugs, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht freigestellt hat (BAG 21.07.2021 - 5 AZR 543/20 - Rn. 9). Die Aufhebung der Arbeitspflicht bedeutet zwar einen Verzicht des Arbeitgebers auf das Angebot der Arbeitsleistung. Jedoch muss der Arbeitnehmer zur Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung fähig sein, ein Absehen von den Erfordernissen des § 297 BGB bedarf der ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien (BAG 21.07.2021 - 5 AZR 543/20 - Rn. 9 mwN.).
a) Zwischen den Parteien bestand im streitgegenständlichen Zeitraum ein erfüllbares Arbeitsverhältnis.
b) Der Kläger hat seine Arbeitsleistung sowohl am 09.07.2018 als auch am 10.07.2018 vor Ort persönlich angeboten.
c) Er war im Zeitpunkt seines Angebots auch nicht außerstande seine Arbeitsleistung zu bewirken. Der Kläger war ab dem 09.07.2018 nicht mehr arbeitsunfähig erkrankt, sondern arbeitsfähig.
Die objektive Leistungsfähigkeit ist eine vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss. Grundsätzlich hat der Arbeitgeber bei Streit über die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außerstande war. Er muss hierfür Indizien vortragen, aus denen darauf geschlossen werden kann. Der Arbeitgeber muss lediglich Tatsachen vortragen, die einen hinreichenden Anhaltspunkt dafür bieten, dass der Arbeitnehmer im Streitzeitraum für die geschuldete Tätigkeit nicht bzw. nicht uneingeschränkt leistungsfähig war, die also eine entsprechende Schlussfolgerung ermöglichen und als wahrscheinlich erscheinen lassen. Dabei dürfen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden, denn der Arbeitgeber verfügt regelmäßig über keine näheren Informationen zum Gesundheitszustand des Arbeitnehmers (BAG 21.07.2021 - 5 AZR 543/20 - Rn. 12 mwN.).
Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass sich bereits aus dem Sachvortrag des Arbeitnehmers selbst Indizien ergeben, aus denen auf eine fehlende Leistungsfähigkeit in dem Zeitraum, für den Vergütung wegen Annahmeverzugs begehrt wird, geschlossen werden kann. In einem solchen Fall ist die Klage unschlüssig, wenn der Arbeitnehmer die selbst geschaffene Indizwirkung nicht ausräumt und substantiiert seine Arbeitsfähigkeit darlegt (BAG 24.09.2014 - 5 AZR 611/12 Rn. 17; 15.05.2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 27, jeweils mwN.).
Generell kommen als Indizien, aus denen auf Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers geschlossen werden kann, insbesondere Krankheitszeiten des Arbeitnehmers vor und nach dem Verzugszeitraum sowie privatgutachterliche Stellungnahmen eines Betriebs- oder Vertrauensarztes über die Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers, die der Arbeitgeber im Prozess vorlegt und dessen Einschätzungen er sich - zumindest konkludent - zu eigen macht, in Betracht (BAG 21.07.2021 - 5 AZR 543/20 - Rn. 12 mwN.).
Der Kläger war seit Anfang August 2016 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Eine Wiedereingliederung wurde mit Wirkung ab dem 09.04.2018 bis zu ihrem vorgesehenen Ende am 08.07.2018 durchgeführt. Dabei kann nach Auffassung der Kammer vorliegend letztlich dahinstehen, ob die Beklagte ausreichende Indizien für eine nach Beendigung der Wiedereingliederung fortbestehende Arbeitsunfähigkeit des Klägers vorgetragen hat, indem sie das Attest des Dr. med. T. vom 09.07.2018 vorgelegt und einzelne Begebenheiten aus der Zeit der Wiedereingliederung geschildert hat. Jedenfalls hat das erstinstanzlich eingeholte - wenn auch in sich widersprüchliche - Gutachten des Dr. med. Dr. rer. nat. Dipl.-Psych. C. die Beweisfrage dahingehend beantwortet, dass der Kläger zum 06.07.2018 in seiner Arbeitsfähigkeit durch seine Persönlichkeitseigenart so erheblich beeinträchtigt war, dass eine sinnvolle Beschäftigung durch seinen Arbeitgeber aus psychologischer, vor allem sozialpsychologischer und psychiatrischer Sicht nicht mehr möglich war.
Hingegen hat der Kläger sich unter anderem die Einschätzung des in seinerzeit behandelnden Arztes Dr. P. zu eigen gemacht und darauf verwiesen, dass während der Wiedereingliederung lediglich Fehlzeiten an drei Tagen wegen Arztbesuchs aufgetreten sind.
Der Sachverständige Prof. Dr. med. K. E. (Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie sowie Facharzt für Neurologie) ist in seinem vom Landesarbeitsgericht eingeholten psychiatrischen Gutachten vom 28.02.2022 unter Einbeziehung des testpsychologischen Zusatzgutachtens der Psychologin, M.Sc. H. vom 26.01.2022 zu dem Ergebnis gekommen, dass es aus psychiatrischer Sicht keinen Grund zur Annahme gibt, dass der Kläger noch im Zeitraum vom 09.07.2018 bis einschließlich Juli 2020, für den der Kläger im vorliegenden Verfahren Zahlungsansprüche verfolgt, nicht arbeitsfähig war. Auch insoweit ist das Gutachten für die Kammer nachvollziehbar, in sich widerspruchsfrei und weist keine Lücken auf.
d) Die Beklagte hat die vom Kläger angebotene Arbeitsleistung nicht angenommen und ist dadurch in Annahmeverzug geraten. Sie hat dem Kläger bereits mit Schreiben vom 06.07.2018 mitgeteilt, dass sie die Wiedereingliederung als gescheitert und den Kläger daher weiterhin als arbeitsunfähig ansehe. Der Kläger konnte das Betriebsgelände nicht mehr betreten. In Gesprächen am 19.07.2018 und 20.07.2018 teilte die Beklagte dem Kläger erneut mit, dass er als arbeitsunfähig zu betrachten sei. Dies wiederholte sie mit Schreiben vom 20.07.2018. Mit weiterem Schreiben vom gleichen Tag forderte sie den Kläger explizit dazu auf, „bis auf weiteres“ „nicht am Arbeitsplatz zu erscheinen“.
2.
Für die Zeit des Annahmeverzugs hat der Kläger im Einzelnen gegen die Beklagte Anspruch auf folgende, der Höhe nach unstreitige Leistungen:
a) Der Kläger hat Anspruch auf die vereinbarte monatliche Vergütung in Höhe von 8.034,00 € brutto monatlich für die Zeit vom 09.07.2018 bis zum 31.07.2020.
Das sind für die Zeit vom 09. bis 31.07.2018 anteilig 5.960,71 € brutto und für die Monate August 2018 bis März 2019 jeweils 8.034,00 € brutto, also für die Zeit vom 09.08.2018 bis zum 31.03.2019 insgesamt 70.232,71 € brutto (erstinstanzlicher Tenor zu 2).
Für die Zeit vom 01.04.2019 bis zum 30.09.2019 ergeben sich sechs Monate à 8.034,00 €, das sind 48.204,00 € brutto (erstinstanzlicher Tenor zu 8).
Für die Zeit vom 01.10.2019 bis zum 29.02.2020 errechnen sich für sechs Monate insgesamt 40.170,00 € brutto, von denen vom Kläger erhaltenes Arbeitslosengeld in Höhe von 9.026,10 € netto in Abzug zu bringen ist (erstinstanzlicher Tenor zu 9).
Für die Zeit vom 01.03.2020 bis zum 31.07.2020 hat der Kläger Anspruch auf Zahlung von 5 x 8.034,00 € brutto, das sind 40.170,00 € brutto abzüglich von ihm in den Monaten März 2020 und anteilig April 2020 bezogenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 3.476,72 € netto (erstinstanzlicher Tenor zu 11). Wegen des Vorliegens einer offensichtlichen Unrichtigkeit war Ziffer 11 des erstinstanzlichen Tenors gemäß § 319 ZPO zu korrigieren.
Der Zinsanspruch folgt jeweils aus §§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB.
b) Der Kläger hat gegen die Beklagte weiter Anspruch auf Zahlung des Zuschusses zu den Vermögensbildenden Leistungen in Höhe von monatlich 40,00 € zu seinen Gunsten in die für ihn bei der H. Pensionskasse unter der Mitgliedsnummer 123 bestehende Altersversorgung und zwar in Höhe von insgesamt 349,68 € für die Zeit vom 09.07.2018 bis zum 31.03.2019 (erstinstanzlicher Tenor zu 3), in Höhe von insgesamt 400,00 € für die Zeit vom 01.04.2019 bis 31.01.2020 (erstinstanzlicher Tenor zu 10) sowie in Höhe von insgesamt 240,00 € für die Zeit vom 01.02.2020 bis zum 31.07.2020 (erstinstanzlicher Tenor zu 12).
c) Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Aushändigung des monatlichen Zigarettendeputats für die Monate Juli 2018 bis März 2020 (erstinstanzlicher Tenor zu 4) sowie für die Monate April 2020 bis Juli 2020 (erstinstanzlicher Tenor zu 13).
d) Schließlich hat der Kläger gegen die Beklagte Anspruch auf die Jahressonderzahlungen für die Jahre 2018 und 2019 in Höhe von jeweils 16.068,00 € (2 x 8.034,00 €) (erstinstanzliche Tenöre zu 6 und 7).
Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB).
III.
Dem - ab dem 09.07.2018 arbeitsfähigen - Kläger stehen für die Jahre 2017, 2018 und 2019 jeweils noch 30 Tage Urlaub zu (erstinstanzlicher Tenor zu 5). Der Feststellungsantrag des Klägers ist so zu verstehen, dass von ihm sowohl der Urlaubsanspruch als Primäranspruch erfasst wird als auch gegebenenfalls ein Schadensersatzanspruch auf Gewährung von Urlaub (vgl. BAG 05.08.2014 - 9 AZR 77/13 - Rn. 12 mwN.).
Die Ansprüche des Klägers auf Urlaubsgewährung sind nicht verfallen. Der Kläger hat im bestehenden Arbeitsverhältnis gegen die Beklagte unstreitig einen den gesetzlichen Mindesturlaub übersteigenden vertraglichen jährlichen Urlaubsanspruch im Umfang von 30 Arbeitstagen. Er hat für die Kalenderjahr 2017, 2018 und 2019 keinen Urlaub genommen, Urlaub wurde ihm von der Beklagten nicht gewährt.
a) Der dem Kläger für das Jahr 2017 zustehende Jahresurlaub ist nicht erloschen. Zwar ist der Urlaub grundsätzlich auf das laufende Kalenderjahr befristet. Er muss in diesem gewährt und genommen werden, § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG. Eine Übertragung des Urlaubs auf die ersten drei Monate des nächsten Kalenderjahres ist nach § 7 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 BUrlG nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Liegen solche Gründe nicht vor, verfällt der Urlaubsanspruch mit dem Ende des Urlaubsjahres. Dies gilt auch im Fall einer lang andauernden krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit, wenn der Arbeitnehmer im Kalenderjahr so rechtzeitig gesund und arbeitsfähig wird, dass er bis zum 31. Dezember des Jahres seinen Urlaub nehmen kann und hierauf hingewiesen wurde. Gemäß § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG geht der Urlaubsanspruch auf das Folgejahr insoweit über, als er wegen Arbeitsunfähigkeit nicht mehr vollständig erfüllt werden kann. Ist der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums krankheitsbedingt arbeitsunfähig und ist es ihm deshalb nicht möglich, den Urlaub zu nehmen, erlischt der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub in unionsrechtskonformer Auslegung von § 7 Abs. 3 BUrlG bei durchgehend bestehender Arbeitsunfähigkeit erst nach Ablauf von 15 Monaten nach dem Ende des Urlaubsjahres..
Der Kläger war seit August 2016 und damit im gesamten Urlaubsjahr 2017 arbeitsunfähig erkrankt. Er konnte daher den ihm zustehenden Erholungsurlaub für das Jahr 2017 in diesem Kalenderjahr nicht in Anspruch nehmen. Ein Verfall zum 31.12.2017 ist nicht eingetreten. Der Urlaubsanspruch aus dem Jahr 2017 trat zum Urlaubsanspruch aus dem Jahr 2018 hinzu. Da der Kläger vor dem 31.03. des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Kalenderjahrs wieder arbeitsfähig und es ihm daher möglich war, seinen Urlaub aus dem Jahr 2017 zu nehmen, ist dieser nicht zu diesem Zeitpunkt, dem 31.03.2019, verfallen.
Zum 31.12.2018 ist kein Verfall des - zu dem Urlaubsanspruch für das Jahr 2018 hinzugetretenen - Jahresurlaubs für 2017 eingetreten. Der Anspruch auf dem gesetzlichen Mindesturlaub aus § 1 BUrlG und § 3 Abs. 1 BUrlG erlischt bei einer mit Art. 7 EGRL 88/2003 richtlinienkonformen Auslegung von § 7 BUrlG nur dann am Ende des Kalenderjahres (§ 7 Abs. 3 Satz 3 und Satz 4 BUrlG), wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor in die Lage versetzt hat, seinen Urlaubsanspruch wahrzunehmen, und der Arbeitnehmer den Urlaub dennoch aus freien Stücken nicht genommen hat (BAG 19.02.2019 - 9 AZR 541/15 - Rn. 27). Bei einem richtlinienkonformen Verständnis des § 7 Abs. 3 BUrlG ist die Erfüllung der Mitwirkungsobliegenheiten des Arbeitgebers damit grundsätzlich Voraussetzung für das Eingreifen des urlaubsrechtlichen Fristenregimes. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer in die Lage zu versetzen, seinen Urlaub auch tatsächlich zu nehmen. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer konkret und in völliger Transparenz über den Umfang des noch bestehenden Urlaubs zu informieren, ihn auf die für die Urlaubsnahme maßgeblichen Fristen hinzuweisen und ihn zudem - erforderlichenfalls förmlich - aufzufordern, den Urlaub tatsächlich in Anspruch zu nehmen (BAG 19.02.2019 - 9 AZR 541/15 - Rn. 41).
Dies ist vorliegend nicht erfolgt.
Für den den gesetzlichen Mindesturlaub überschreitenden vertraglichen Mehrurlaub des Klägers gilt vorliegend nichts Anderes. Regel ist der "Gleichlauf" der Ansprüche auf den gesetzlichen Mindesturlaub und der übergesetzlichen vertraglichen Ansprüche (BAG 04.05.2010 - 9 AZR 183/09 - Rn. 23). Für einen Regelungswillen der Parteien, der zwischen gesetzlichen und übergesetzlichen vertraglichen Ansprüchen unterscheidet, müssen deutliche Anhaltspunkte bestehen. Fehlen solche, ist von einem Gleichlauf des gesetzlichen Urlaubsanspruchs und des Anspruchs auf Mehrurlaub auszugehen (vgl. BAG 19.02.2019 - 9 AZR 541/15 - Rn. 36 zu tariflichem Mehrurlaub). Deutliche Hinweis auf einen Regelungswillen der Arbeitsvertragsparteien dahingehend, dass der Mehrurlaub am Ende des Übertragungszeitraums unabhängig von einem entsprechenden Hinweis des Arbeitgebers verfallen soll, liegen im Streitfall nicht vor. Es ist daher davon auszugehen, dass der vertragliche Mehrurlaub das rechtliche Schicksal des gesetzlichen Mindesturlaubs teilt.
Die Beklagte hat dem Kläger trotz dessen seit dem 09.07.2018 bestehender Arbeitsfähigkeit keinen Erholungsurlaub gewährt. Sie hat ihren Mitwirkungsobliegenheiten für das Jahr 2018 nicht entsprochen, so dass der aus den Urlaubsjahren 2017 und 2018 kumulierte Urlaubsanspruch nicht Ende des Kalenderjahres 2018 bzw. des Übertragungszeitraums erloschen, sondern zu dem Jahresurlaub für 2019 hinzugetreten ist.
Auch zum 31.12.2019, zum 31.12.2020 und zum 31.12.2021 bzw. zum Ende des jeweiligen Übertragungszeitraums ist wegen Verletzung der Mitwirkungsobliegenheiten durch die Beklagte der Jahresurlaub für das Jahr 2017 nicht verfallen.
b) Der Anspruch des Klägers auf den Jahresurlaub für das Jahr 2017 ist auch nicht verjährt. Unabhängig von der Frage, ob der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch nach Ablauf der regelmäßigen Verjährungsfrist (§ 195 BGB) verjähren kann, wenn der Arbeitgeber seine Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten nicht erfüllt hat (vgl. hierzu Vorlagebeschluss des BAG 29.09.2020 - 9 AZR 266/20), hat der Kläger seine Klage bereits mit Schriftsatz vom 2. April 2019, der Beklagten zugestellt am 5. April 2019, um den Antrag erweitert, festzustellen, dass ihm für das Jahr 2017 weiterhin noch 30 Arbeitstage Urlaub zustehen.
Der Jahresurlaub für 2018 ist ebenfalls wegen der Verletzung der Mitwirkungsobliegenheiten durch die Beklagte weder zum 31.12.2018 noch zum 31.12.2019 noch zum 31.12.2020 noch zum 31.12.2021 bzw. dem Ablauf des jeweiligen Übertragungszeitraums erloschen.
3.
Auch hinsichtlich des Jahresurlaubs für 2019 hat die Beklagte ihre Mitwirkungsobliegenheiten verletzt. Er ist daher weder zum 31.12.2019 noch zum 31.12.2020 noch zum 31.12.2021 bzw. zum Ablauf des jeweiligen Übertragungszeitraums verfallen.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286, 288, 291 BGB
§§ 519, 520 ZPO
§ 294 BGB
§ 295 BGB
§ 297 BGB
§ 296 BGB
§ 115 SGB X
§ 242 BGB
§ 293 BGB
§ 319 ZPO
§ 1 BUrlG
§ 7 BUrlG
§ 195 BGB
§ 7 Abs 3 BUrlG
§ 615 Satz 1 BGB
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 611a Abs. 2, 615 Satz 1 BGB
§ 611a Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG
§ 7 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 BUrlG
§ 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG
§ 7 Abs. 3 BUrlG
§ 3 Abs. 1 BUrlG
§ 7 Abs. 3 Satz 3 und Satz 4 BUrlG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 1 und 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 Sa 38/21
2 Ca 1105/18
10 AZR 637/13
5 AZR 543/20
5 AZR 611/12 R
5 AZR 130/12
9 AZR 77/13
7 EGRL 88/20
9 AZR 541/15
9 AZR 183/09
9 AZR 266/20