Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2009-09-23, Aktenzeichen 1 U 349/09
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2009:0923.1U349.09.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Koblenz vom 17. März 2009 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Verfügungsbeklagten wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, die der Verfügungsklägerin bis zum 5. Januar 2009 zur Verfügung gestellte elektronische Schnittstelle (EGU) zur Einspielung der Daten von Dauer-Spielaufträgen von Spielteilnehmern aus der Zeit bis zum 31. Dezember 2008, betreffend die bundesweiten Spielveranstaltungen Lotto 6 aus 49, Spiel 77, Super 6 und Glücksspirale zu öffnen und zur Verfügung zu stellen.
Der weitergehende Antrag wird abgelehnt.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Der Streitwert wird auf 990.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Von der Darstellung des Tatbestands wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen, da ein Rechtsmittel gegen das Urteil unzweifelhaft nicht zulässig ist (§ 542 Abs. 2 ZPO).

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (§ 935 ZPO) hat teilweise Erfolg.
Für die beabsichtigte Weiterleitung der Daten von Dauer-Spielaufträgen aus der Zeit bis zum 31. Dezember 2008 an die Verfügungsbeklagte über die von dieser zur Verfügung zu stellende elektronische Schnittstelle, kann sich die Verfügungsklägerin sowohl auf einen Verfügungsanspruch als auch auf einen Verfügungsgrund berufen.
Hinsichtlich der Öffnung der Schnittstelle auch für die Datenübermittlung von Spielaufträgen aus der Zeit ab dem 1. Januar 2009, fehlt es der Verfügungsklägerin jedenfalls an einem Verfügungsgrund; die Berufung war insoweit zurückzuweisen.
A. Verfügungsanspruch
Der Verfügungsklägerin steht – zumindest – ein Anspruch auf die Offenhaltung der Schnittstelle aufgrund des mit der Verfügungsbeklagten geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrags vom 11. März 2002 zu, soweit die Daten aus den Dauer-Spielaufträgen aus der Zeit vor dem 1. Januar 2009 eingespielt werden sollen.
1. Es kann im vorliegenden Verfahren nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden, dass der zwischen den Parteien geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag vom 11. März 2002 wirksam gekündigt wurde, wegen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage insgesamt beendet worden oder aufgrund des Inkrafttretens eines gesetzlichen Verbots im Sinne des § 134 BGB nichtig geworden ist.
a) Der Geschäftsbesorgungsvertrag ist nicht wirksam gekündigt worden.
aa) Die Verfügungsbeklagte hat bislang noch nicht von ihrem Recht nach Ziffer 13.1 des Geschäftsbesorgungsvertrages Gebrauch gemacht, diesen ohne Angabe von Gründen innerhalb der in dieser Klausel vorgesehenen Frist zu kündigen.
bb) Die Verfügungsbeklagte hat zwar am 29. Januar 2009 eine Kündigungserklärung ausgesprochen, hierbei handelte es sich jedoch auch aus ihrer Sicht um eine außerordentliche Kündigung, deren Voraussetzungen die Parteien in Ziffer 13.3 des Geschäftsbesorgungsvertrages näher geregelt haben.
Ausweislich der dort angeführten Gründe knüpft das außerordentliche Kündigungsrecht der Verfügungsbeklagten an einen vorwerfbaren Pflichtenverstoß der Verfügungsklägerin im Bereich der gegenseitigen vertraglichen Beziehungen an; d.h. die Verfügungsklägerin muss in vorwerfbarer Weise die ihr nach dem Vertrag gegenüber der Verfügungsbeklagten obliegenden Pflichten nicht oder ungenügend erfüllt haben.
Für die Annahme einer solchen Vertragsverletzung fehlt es an zureichenden Anhaltspunkten. Die Verfügungsklägerin war und ist bereit, ihren vertraglich vereinbarten Pflichten nachzukommen.
Sollte sie dabei gegen Regelungen des Glückspielstaatsvertrags – GlüStV – / Landesglücksspielgesetz von Rheinland-Pfalz – LGlüG – verstoßen, so stellte dies - entgegen der im Kündigungsschreiben zum Ausdruck kommenden Auffassung der Verfügungsbeklagten - keinen vertraglichen Pflichtenverstoß dar, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigte.
Zur Einhaltung öffentlich-rechtlicher Normgebote (aus dem vorliegend umstrittenen Glücksspielstaatsvertrag) hat sich die Verfügungsklägerin vertraglich nicht gegenüber der Verfügungsbeklagten verpflichtet.
b) Der Senat kann ebenfalls nicht mit der gebotenen Sicherheit im vorläufigen Rechtschutzverfahren feststellen, der Vertrag sei ohne Kündigung wegen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß Ziffer 13.2 Satz 1 und Satz 4 beendet worden.
aa) Nach den genannten Vorschriften wird der Vertrag ohne Kündigung wirksam beendet, wenn die Verfügungsbeklagte ihren Betrieb einstellt. Die Verfügungsbeklagte hat ihren Betrieb jedoch nicht eingestellt, sie bietet nach wie vor Glücksspiele an.
bb) Ziffer 13.2 Satz 4 (1. Alternative) sieht eine Beendigung des Vertrages vor, wenn der Vertrieb von Glücksspielen im Internet eingestellt wird.
Diese Klausel ist aber im Gesamtkontext des geschlossenen Vertrages dahingehend zu verstehen, dass die Entscheidung über die Einstellung des Vertriebs eine eigenständige Geschäftsentscheidung der Verfügungsbeklagten ist, gleichsam als Ausfluss ihrer kaufmännischen Betätigungs- und Entschließungsfreiheit.
Die Verfügungsbeklagte hat den Vertrieb ihrer Glücksspiele im Internet jedoch nicht in Ausübung ihrer kaufmännischen Geschäftsfreiheit aufgegeben.
Nach ihrem Verhalten und ihrem Vortrag im vorliegenden Verfahren beruht die Einstellung des Internetvertriebs auf den Regelungen des neuen Glücksspielstaatsvertrags, die aus der Sicht der Verfügungsbeklagten keine Wahl mehr eröffnen für die vorliegend streitige Vertriebsform im Internet und sie zur Aufgabe dieses Vertriebsmodells zwingen.
cc) Die Beendigung des Vertrages ist weiter nach seiner Ziffer 13.2 Satz 4 (2. Alternative) zu erwägen, weil aufgrund der neuen gesetzlichen Regelungen im Glücksspielstaatsvertrag/Landesglücksspielgesetz die Geschäftsgrundlage für einen Vertrieb im Internet entfallen sein könnte.
Als redliche Geschäftsleute legten beide Parteien ihrer vertraglichen Vereinbarung ein von der Rechtsordnung gebilligtes Verhalten zugrunde. Geschäftsgrundlage des Vertrages war daher der von der Rechtsordnung gestattete Vertrieb von Glücksspielen über das Internet.
Ausweislich der Regelung des § 4 Abs. 4 GlüStV ist nunmehr die Vermittlung von Glücksspielen im Internet verboten.
Gleichwohl kann noch nicht mit hinreichender Gewissheit auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage geschlossen werden.
Es bestehen, wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 20. Januar 2009 – 1 W 6/09 – dargelegt hat, erhebliche Bedenken, ob diese innerstaatliche Regelung mit Art. 49 EG-Vertrag vereinbar ist.
Der Senat hält auch nach neuerlicher Prüfung an diesen in seinem genannten Beschluss angeführten Bedenken fest. Die zahlreichen auch von der Verfügungsbeklagten beigebrachten gerichtlichen Entscheidungen zur europarechtlichen Konformität des Glücksspielstaatsvertrages vermögen die hier anstehende Frage noch nicht hinreichend zu beantworten.
Vielmehr bestehen nach wie vor in Übereinstimmung mit der Europäischen Kommission erhebliche Bedenken dagegen, ob die Beschränkungen des Glücksspiels aus Gründen des Allgemeininteresses kohärent und systematisch zur Begrenzung der Spiel- und Wetttätigkeiten beitragen. Bedenken bestehen vor allem deshalb, weil Internet-Pferdewetten bislang in Deutschland nicht verboten sind und das Angebot an Spielautomaten (auch via Internet) keine Einschränkung erfahren hat.
Zudem ist die Vermittlung von Glücksspielen auf dem Postwege nach wie vor erlaubt. Es scheint ebenso wenig verboten zu sein, in örtlichen Annahmestellen Computer aufzustellen, an denen ein Lottospieler unmittelbar seinen Spieltipp an die Lottogesellschaft übermitteln kann.
Das vorliegende einstweilige Verfügungsverfahren ist nicht geeignet, die hier angesprochenen Fragen einer abschließenden Klärung zuzuführen, insbesondere scheidet im einstweiligen Rechtschutzverfahren die Aussetzung des Verfahrens und eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Klärung der anstehenden Fragen aus; dies muss einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben, soweit bis dahin noch keine Entscheidung des Gerichtshofs ergangen sein sollte.
d) Die vorangegangenen Erwägungen gelten auch, soweit zu prüfen ist, ob der Geschäftsbesorgungsvertrag nunmehr gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB verstößt.
Zwar könnten die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages, insbesondere § 4 Abs. 4 GlüStV, als gesetzliches Verbot im Sinne der Vorschrift gewertet werden, dennoch verbleibt es auch hier bei den erheblichen Bedenken gegen ihre europarechtliche Konformität.
2. Ob bis zur endgültigen Klärung der angesprochenen Rechtsfragen sich die Verfügungsklägerin auf die uneingeschränkte Gültigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages berufen kann, bedarf im Ergebnis (s. Ausführungen unter B 2.) keiner abschließenden Entscheidung.
Zumindest im Hinblick auf die „Vermittlung“ von Daten aus Dauer-Spielaufträgen aus der Zeit vor dem 1. Januar 2009 hat der Geschäftsbesorgungsvertrag seine Gültigkeit nicht verloren.
Dies gilt nach dem derzeitigen Erkenntnisstand des Senats selbst dann, wenn die Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages keinen Verstoß gegen europäische Regelungen beinhalten sollten.
Soweit bisher ersichtlich, werden die vor dem 1. Januar 2009 mit Spielteilnehmern abgeschlossenen Dauer-Spielaufträge (Abonnements) von den hier möglicherweise relevanten Verboten/Einschränkungen des Glücksspielstaatsvertrages nicht erfasst.
Der Geschäftsbesorgungsvertrag wäre daher anzupassen mit der Maßgabe, die elektronische Schnittstelle für die Einspielung der Daten aus den vorerwähnten Dauer-Spielaufträgen offen zu halten.
Der Auffassung der Verfügungsbeklagten, jede aktuelle Übermittlung von Spieldaten aufgrund eines vor dem 1. Januar 2009 geschlossenen Abonnementvertrages stelle eine Internetvermittlung im Sinne des § 4 Abs. 4 GlüStV dar, vermag sich der Senat nicht anzuschließen.
a) Die trotz des Dauer-Spielauftrages eines Spielteilnehmers immer wieder z.B. in einem 2- oder 4-Wochenrhytmus erforderliche Übermittlung der Spieldaten an die Verfügungsbeklagte beruht auf der technischen Ausgestaltung ihres Spielannahmesystems. In diesem System ist es nicht möglich, den Dauer-Spielauftrag einmal zu übermitteln, damit dieser so lange an Spielen teilnimmt, bis das zugrunde liegende Abonnement vom Spielteilnehmer gekündigt worden ist.
Hielte die Verfügungsbeklagte ein solches Einspielsystem vor, wären die Dauer-Spielaufträge einmal (vor dem 1. Januar 2009) übermittelt worden und nähmen ohne weiteres an den Spielveranstaltungen der Verfügungsbeklagten teil.
Allein das technisch bedingt notwendige wiederholende Übermitteln der Spieldaten über die elektronische Schnittstelle durch die Verfügungsklägerin, ohne dass der Spielteilnehmer diesen Vorgang durch ein aktuelles Tun veranlasst, lässt erhebliche Zweifel daran aufkommen, hier eine Internetvermittlung im Sinne des § 4 Abs. 4 GlüStV anzunehmen.
b) Ungeachtet dessen spricht aber auch das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismäßigkeit gegen die Annahme, es handele sich bei der lediglich wiederholenden Einstellung von Daten aufgrund eines Dauer-Spielauftrages aus der Zeit vor dem 1. Januar 2009 um eine Internetvermittlung, die der Glücksspielstaatsvertrag zur Erreichung seiner Ziele verhindern will.
Öffentlich-Rechtliche Normen sind stets auch nach Maßgabe des verfassungsrechtlichen Gebots der Verhältnismäßigkeit im Einzelfall auszulegen und anzuwenden; d.h. ihre Anwendung auf den vorstehenden Sachverhalt muss sich als geeignet und erforderlich erweisen, um das mit den öffentlich-rechtlichen Regelungen intendierte Ziel – hier festgehalten in § 1 GlüStV – zu erreichen.
Zielrichtung des § 1 GlüStV ist es, das Entstehen von Glückspielsucht und Wettsucht zu verhindern, die Voraussetzung für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen sowie das Glücksspielangebot zu begrenzen und den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, insbesondere ein Ausweichen auf nicht erlaubte Glücksspiele zu verhindern.
Das Verständnis des lediglich wiederholenden Einspielens der Spieldaten von Dauer-Spielscheinen aus der Zeit vor dem 1. Januar 2009 als Vermittlung eines Glücksspiels im Internet, ist nicht geeignet und erforderlich, die Zielsetzungen des § 1 GlüStV zu erreichen oder zu fördern.
Weder trägt das wiederholende Einspielen der Daten zum Entstehen von Glücksspielsucht bei, noch werden mit der Untersagung der Einspielung die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung geschaffen. Ebenso wenig ist ein Verbot der Einspielung dieser Daten notwendig, um das Glücksspielangebot zu begrenzen und den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken und es bedarf eines Verbots auch nicht, um den Jugend- und Spielerschutz zu gewährleisten oder sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt werden und die Spieler vor betrügerischen Machenschaften geschützt werden.
Zusammengefasst: Die Zielrichtung des Glücksspielstaatsvertrages wie sie in § 1 desselben normiert worden ist, kann mit einem Verbot der Übermittlung von Spieldaten aus Dauer-Spielscheinen aus der Zeit vor dem 1. Januar 2009 nicht mehr erreicht werden.
Infolge dessen wird man an diese „Altabonnements“ auch nicht das Erfordernis eines Erlaubnisvorbehalts für ihre Übermittlung an die Lottogesellschaft stellen können und ebenso wenig kann die Beachtung eines Regionalitätsprinzips gefordert werden. Auch diese beiden Bestimmungen aus dem Glücksspielstaatsvertrag sind im Einzelfall nur dann umzusetzen, wenn sie den Zielen des § 1 GlüStV auch dienen können.
B. Verfügungsgrund
1. Die Verfügungsklägerin hat ein (Eil-)Interesse an einer Einspielung der Spielerdaten der Dauer-Spielaufträge aus der Zeit vor dem 1. Januar 2009 und damit auch einen Verfügungsgrund hinreichend dargelegt.
Sie hat in der mündlichen Verhandlung klargestellt, nach dem Öffnen der Schnittstelle aufgrund des Beschlusses des Senats vom 20. Januar 2009 bis zum Erlass der vorliegend angefochtenen Entscheidung des Landgerichts habe sie die Dauer-Spielaufträge nach dem bisherigen Einspielsystem eingespielt und sie wolle davon auch wieder Gebrauch machen, sobald ihr die Schnittstelle im Wege der einstweiligen Verfügung zur Verfügung gestellt werde.
Ohne das Offenhalten der Schnittstelle für die Dauer-Spielscheine hat die Verfügungsklägerin schwerwiegende Nachteile für ihren Geschäftsbetrieb, der ausschließlich in der virtuellen Annahme und Vermittlung besteht, zu befürchten bis hin zu einem Verlust des Betriebes.
2. Die Verfügungsklägerin hat keinen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht, soweit es um Spielaufträge aus der Zeit seit dem 1. Januar 2009 geht.
Sie hat eingeräumt, nach dem neuen/aktuellen Geschäftsmodell der Tipp 24.com derzeit keine aktuellen Spielaufträge zur Einspielung in das System der Verfügungsbeklagten zu erhalten.
Soweit es der Verfügungsklägerin um die Klärung der Frage geht, inwieweit auch neue Spielaufträge über die Schnittstelle eingespielt werden dürfen, kann sie deshalb auf die Durchführung eines Hauptsacheverfahrens verwiesen werden.
III.
Der Senat hat erwogen, der Verfügungsklägerin nach § 926 Abs. 1 ZPO aufzugeben, bis zu einem bestimmten Zeitpunkt Klage in der Hauptsache zu erheben; er sieht sich hieran jedoch zur Zeit mangels eines entsprechenden Antrags der Verfügungsbeklagte gehindert.
IV.
Der Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 02. September 2009 gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§§ 525,156 ZPO).
Die Verfügungsbeklagte verdeutlicht ihre Rechtsauffassung erneut; der Senat hat diese zur Kenntnis genommen und bei seiner Entscheidung erwogen.
V.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 990.000 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§§ 525,156 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 935 ZPO
§ 134 BGB
§ 1 GlüStV
§ 542 Abs. 2 ZPO
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 926 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 1 W 6/09