Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-04-30, Aktenzeichen 10 TaBV 72/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2010:0430.10TABV72.09.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Bocholt vom 29.06.2007 – 1 BV 1/07 – abgeändert.
Die Arbeitgeberin wird verpflichtet, die Einstellung des Arbeitnehmers M5 R1 aufzuheben.
Der Arbeitgeberin wird für jeden Tag der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 250,-- € angedroht.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Antrag des Betriebsrats ist zulässig.
1. Der Betriebsrat verfolgt sein Begehren zutreffend im Beschlussverfahren nach den §§ 2 a, 80 Abs. 1 ArbGG. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungs-rechtliche Angelegenheit streitig, nämlich die Frage, ob die Arbeitgeberin verpflichtet ist, die zum 01.01.2006 ohne Zustimmung des Betriebsrats vorgenommene Einstellung des Mitarbeiters R1 aufzuheben. Bereits das Bundesarbeitsgericht hat im Beschluss vom 25.03.2009 – 7 ABR 2/08 – unter Rdnr. 13 deutlich gemacht, dass der Betriebsrat bei der Einstellung des Mitarbeiters R1 ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG beansprucht, weil dieser nicht leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG sei. Dem hat der Betriebsrat durch seine geänderte Antragsfassung Rechnung getragen (§§ 87 Abs. 2 Satz 3, 81 Abs. 3 ArbGG).
2. Die Antragsbefugnis des Betriebsrats und die Beteiligung der Arbeitgeberin ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG.
Der betroffene Mitarbeiter R1, um dessen Status als leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG die Beteiligten streiten, war im vorliegenden Verfahren nicht zu beteiligen (BAG 27.05.1982 – 6 ABR 105/79 – AP ArbGG § 80 Nr. 3; zuletzt: BAG 02.10.2007 – 1 ABR 60/06 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 54; BAG 23.06.2009 – 1 ABR 30/08 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 59; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 25. Aufl., § 99 Rn. 288 und § 101 Rn. 6; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 7. Aufl., § 83 Rn. 46 m.w.N.). Er hat keine betriebsverfassungsrechtliche Position, die durch die Entscheidung im vorliegenden Verfahren berührt sein könnte.

Entscheidungsgründe:
Der Aufhebungsantrag des Betriebsrats ist begründet.
Der Anspruch des Betriebsrats folgt aus § 101 BetrVG. Die Einstellung des Mitarbeiters R1 zum 01.01.2006 unterlag der Zustimmungspflicht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG, weil der Mitarbeiter R1 kein leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG ist. Zu der Einstellung des Mitarbeiters R1 zum 01.01.2006 bedurfte die Arbeitgeberin, die mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt, der Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Diese Zustimmung liegt nicht vor.
1. Der Status des Mitarbeiters R1 als leitender Angestellter ergibt sich nicht aus § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG.
Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG ist leitender Angestellter, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist. Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG liegen nicht vor.
Dies hat das Bundesarbeitsgericht durch Beschluss vom 25.03.2009 – 7 ABR 2/08 – (AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 73 = NZA 2009, 1296) mit Bindungswirkung für die erkennende Beschwerdekammer gemäß §§ 96 Abs. 1 ArbGG, 563 Abs. 2 ZPO festgestellt.
Es fehlt bereits an der arbeitsvertraglichen Berechtigung zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern. Der Arbeitnehmer R1 ist nach § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 25.08.2005 zur Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern seiner Abteilung nur nach vorheriger Abstimmung mit dem Vorstand berechtigt. Damit fehlt es bereits an dem in § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG normierten Merkmal der Selbständigkeit. Da die Befugnis zur selbständigen Einstellung und Entlassung nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG nach dem Arbeitsvertrag bestehen muss, spielt es keine Rolle, dass der Mitarbeiter R1 eine Arbeitnehmerin für die Revisionsabteilung eingestellt hat, ohne dies zuvor ausdrücklich mit dem Vorstand abzustimmen.
Nach Zurückverweisung durch das Bundesarbeitsgericht an die erkennende Beschwerdekammer haben die Beteiligten insoweit keine Einwendungen erhoben; danach kann auf die Gründe des Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 25.03.2009 (a.a.O., Rn. 24 ff.) Bezug genommen werden.
2. Entgegen der Rechtsauffassung der Arbeitgeberin ist der Mitarbeiter R1 auch kein leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG.
a) Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG ist leitender Angestellter, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist.
Das funktionsbezogene Merkmal der auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutenden Prokura ist dahin zu verstehen, dass das der Prokura zugrunde liegende Aufgabengebiet nicht unbedeutend sein darf (BAG 11.01.1995 – 7 ABR 33/94 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 55). Ausschlaggebend für die Zuordnung eines Prokuristen zum Personenkreis der leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG sind daher nicht nur die mit der Prokura verbundenen formellen und umfassenden Vertretungsbefugnisse im Außenverhältnis, sondern auch die damit verbundenen unternehmerischen Aufgaben, um derentwillen dem Arbeitnehmer die Prokura verliehen worden ist. Diese unternehmerischen Aufgaben dürfen nach Sinn und Zweck des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG nicht von einer untergeordneten Bedeutung sein, weil es sonst an dem vom Gesetzgeber für den Personenkreis der leitenden Angestellten angenommenen Interessengegensatz zum Betriebsrat fehlen würde. Als leitender Angestellter muss ein Prokurist unternehmerische Führungsaufgaben wahrnehmen. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich nach den für die Zuordnung nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG entwickelten Grundsätzen. Die dem Prokuristen obliegenden unternehmerischen Führungsaufgaben dürfen sich aber - anders als bei leitenden Angestellten nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG - nicht in der Wahrnehmung sogenannter Stabsfunktionen erschöpfen. Der unternehmerische Einfluss von Angestellten in Stabsfunktionen ist nämlich auf das Innenverhältnis zum Unternehmer beschränkt. Diese Angestellten in Stabsfunktionen üben keine Aufgaben aus, die regelmäßig einem Prokuristen kraft gesetzlicher Vertretungsmacht nach § 49 HGB vorbehalten sind. Ihren Entscheidungen kommt im Gegensatz zu denjenigen eines Angestellten in sogenannten Linienfunktionen keine unmittelbare Außenwirkung zu. Für ihre Aufgaben hat die Prokura – ebenso wie bei Titularprokuristen – keine sachliche Bedeutung. Das schließt es aus, sie als leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG anzuerkennen. Angestellte in Stabsfunktionen sind daher den leitenden Angestellten nicht schon wegen ihrer Prokura nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG zuzuordnen (BAG 11.01.1995 – 7 ABR 33/94 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 55; BAG 25.03.2009 – 7 ABR 2/08 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 73, Rn. 16).
b) Nach diesen Grundsätzen ist der Arbeitnehmer R1 nicht leitender Angestellter nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG.
aa) Als Leiter der Revisionsabteilung nimmt der Mitarbeiter R1 ausschließlich Stabsfunktionen wahr. Er hat nach § 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrages als Leiter der Gesamtrevision "die organisatorische und personelle Verantwortung für den gesamten Bereich". Er verantwortet die Einhaltung der Funktionsfähigkeit, Wirksamkeit, Wirtschaftlichkeit und Angemessenheit des internen Kontrollsystems, stellt eine effiziente Prüfung des Risikomanagements– und -controllingsystems einschließlich des Berichtswesens sicher. Nach der Stellenausschreibung aus März 2005 gehört zu den Aufgabengebieten des Leiters der Gesamtrevision die selbständige und risikoorientierte Planung, Steuerung und Überwachung der Ordnungsmäßigkeits- und Ablaufprüfung aller Geschäftsfelder. Außerdem werden Impulse zur Anpassung der Kontroll- und Sicherungssysteme an aktuelle und zukünftige Anforderungen erwartet. Die Aufgabe wird als wichtige Beratungsfunktion für den Vorstand und für die Mitarbeiter beschrieben. Die Funktion wird als diejenige eines internen Unternehmensberaters verstanden.
Diesen so beschriebenen Tätigkeitsbereichen liegen allein betriebsinterne Aufgabenstellungen ohne unmittelbare Außenwirkung zugrunde. Die dem Arbeitnehmer R1 übertragene Leitung der Revisionsabteilung ist daher keine Aufgabe, die regelmäßig einem Prokuristen kraft gesetzlicher Vertretungsmacht vorbehalten ist. Für diese Tätigkeit hat die Prokura keine sachliche Bedeutung.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Arbeitgebervorbringen nach Zurückverweisung durch das Bundesarbeitsgericht an die erkennende Beschwerdekammer. Der mehrfache Hinweis der Arbeitgeberin auf die Aufgabenstellung des Leiters der Revisionsabteilung nach den Bestimmungen der Mindestanforderungen an das Risikomanagement – MaRisk – vom 14.08.2009 ist insoweit ohne Bedeutung. Der Umstand, dass der Aufsichtsrat direkt bei dem Leiter der internen Revision Auskünfte einholen kann (MaRisk AT 4.4 – Bl. 424 d.A.) und dass die interne Revision – unter bestimmten Voraussetzungen – direkt den Aufsichtsrat unterrichten kann (MaRisk BT 2.4.5 – Bl. 445 d.A.), ändert nichts daran, dass dem Tätigkeitsbereich des Leiters der Revisionsabteilung keine unmittelbare Außenwirkung zukommt. Auch insoweit handelt es sich bei der Tätigkeit der internen Revision um reine interne Aufgabenstellungen. Aufsichtsrechtlich sind nämlich die MaRisk für Externe nur unverbindliche Rechts- und Verwaltungsgrundsätze, die als Verwaltungsinnenrecht nur die Behörde selbst binden. Die Bestimmungen der MaRisk führen als Binnenrecht lediglich zu einer Selbstbindung der Verwaltung, soweit die dort niedergelegten Grundsätze von der BaFin auch praktiziert werden. Eine unmittelbare Auenwirkung lösen die Bestimmungen der MaRisk mangels externer Verbindlichkeit jedoch nicht aus (Bürkle, DB 2010, 956).
bb) Auch die von der Arbeitgeberin beschriebenen Tätigkeiten des Mitarbeiters R1 in der erweiterten Geschäftsleitung und im Risikoausschuss führen nicht dazu, ihn als leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG bezeichnen zu können.
Allein der Hinweis in § 1 Abs. 1 Satz 2 des Arbeitsvertrages vom 25.08.2005 ist insoweit unbeachtlich. Zum leitenden Angestellten wird ein Mitarbeiter nicht durch Vereinbarung mit dem Arbeitgeber.
Soweit die Arbeitgeberin dem Mitarbeiter R1 die Mitarbeit und Leitung in verschiedenen Projekten übertragen hat, mögen diese Projekte für den Bestand und Entwicklung des Unternehmens von Bedeutung gewesen sein. Dies kann aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Projektleitung durch den Mitarbeiter R1 reinen bankinternen Charakter besitzt. Aus dem Arbeitgebervorbringen ist nicht ersichtlich, dass die dem Arbeitnehmer R1 verliehene Prokura für die Wahrnehmung dieser Aufgaben von sachlicher Bedeutung sein könnte. Zur Entwicklung unternehmerischer Strategien innerhalb einer Bank und zur Leitung von Projekten bedarf es keiner Prokura. Insoweit ist der Mitarbeiter R1 nicht mit unmittelbarer Auenwirkung tätig. Das gilt auch für etwaige von dem Mitarbeiter R1 vorgeschlagene Satzungsänderungen.
Auch die weitere Tätigkeit des Arbeitnehmers R1 und seine Zugehörigkeit zur sogenannten erweiterten Geschäftsleitung gebietet keine andere Beurteilung. Soweit die erweiterte Geschäftsleitung die gesamte Bankstrategie erarbeitet, weiterentwickelt und umsetzt, mag diese Aufgabe für eine Bank von entscheidender Bedeutung sein. Es wird auch nicht verkannt, dass der Mitarbeiter R1 im Rahmen der erweiterten Geschäftsleitung bei der Erstellung der strategischen Eckwertplanung, der Jahresplanung und der Rahmenplanung eine für eine Bank bedeutsame Aufgabe wahrnimmt. Aber auch insoweit handelt es sich lediglich um bankinterne Vorgänge. Der Arbeitnehmer R1 wird auch insoweit nicht mit unmittelbarer Außenwirkung tätig. Dies ergibt sich selbst aus den Bestimmungen der MaRisk. Nach BT 2.2.2. MaRisk kann nämlich die interne Revision im Rahmen ihrer Aufgaben, soweit ihre Unabhängigkeit gewährleistet ist, für die Geschäftsleitung oder andere Organisationszeiten des Instituts beratend tätig sein. Um eine derartige beratende Tätigkeit handelt es sich bei den Aufgaben, die dem Leiter der internen Revision, Herrn R1, in der sogenannten erweiterten Geschäftsleitung übertragen worden sind und die er dort wahrnimmt.
Nichts anderes gilt für die Aufgabenwahrnehmung des Mitarbeiters R1 im Risikoausschuss. Auch wenn der Risikoausschuss als zentrales Gremium der Risikosteuerung das Gesamtrisikotragfähigkeitskonzept und die Planung des Risikobudgets verabschiedet, sind dies rein bankinterne Vorgänge, die keine unmittelbare Außenwirkung haben. Für die im Risikoausschuss zu treffenden Entscheidungen bedarf es keiner Prokura.
3. Entgegen der Rechtsauffassung der Arbeitgeberin ist der Mitarbeiter R1 auch kein leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG.
a) Gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG ist leitender Angestellter, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebes von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst.
aa) Dies erfordert die Wahrnehmung typisch unternehmerischer (Teil-)Aufgaben, sodass grundsätzlich Tätigkeiten aus dem Bereich der wirtschaftlichen, technischen, kaufmännischen, organisatorischen, personellen und wissenschaftlichen Leitung des Unternehmens in Betracht kommen (BAG 29.01.1980 – 1 ABR 45/79 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 22; BAG 06.12.2001 – 2 AZR 733/00 – AP ZPO § 263 Nr. 3). Voraussetzung für die Wahrnehmung einer unternehmerischen (Teil-)Aufgabe ist, dass dem leitenden Angestellten rechtlich und tatsächlich ein eigener und erheblicher Entscheidungsspielraum zur Verfügung steht, d.h. er muss mit weitgehender Weisungsfreiheit und Selbstbestimmung seinen Tätigkeitsbereich wahrnehmen und kraft seiner leitenden Funktion maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausüben.
bb) Der nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG erforderliche Einfluss auf die Unternehmensführung kann darin bestehen, dass der leitende Angestellte selbst die Entscheidungen trifft, aber auch darin, dass er kraft seiner Schlüsselposition Voraussetzungen schafft, an denen die Unternehmensleitung schlechterdings nicht vorbeigehen kann (BAG 19.11.1974 – 1 ABR 20/73 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 2; BAG 17.12.1974 – 1 ABR 105/73 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 7; BAG 11.01.1995 – 7 ABR 33/94 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 55; BAG 06.12.2001 – 2 AZR 733/00 – AP ZPO § 263 Nr. 3; BAG 25.03.2009 – 7 ABR 2/08 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 73 m.w.N.). Denn aufgrund weitreichender technischer, wirtschaftlicher und sozialer Veränderungen ist der eigentliche Arbeitgeber kaum mehr in der Lage, sämtliche Unternehmensfunktionen selbst auszuüben. Er bedarf der gezielten Vorbereitung durch besonders qualifizierte Personen, die Sachverhalte strukturieren, Probleme analysieren und darauf aufbauend Vorschläge unterbreiten und damit die unternehmerische Entscheidung maßgeblich bestimmen. Auf diese Weise erlangen sie einen erheblichen Einfluss auf die Führung des Unternehmens.
cc) Je tiefer die konkrete Entscheidungsstufe in der Unternehmenshierarchie liegt, auf der der Angestellte unternehmens- oder betriebsleitende Aufgabenstellungen erfüllt, umso größer ist die Wahrscheinlichkeit, dass wesentliche unternehmerische Entscheidungsspielräume auf den höheren Entscheidungsstufen bereits verbraucht wurden. Von welcher Delegationsstufe ab leitende Angestellte im Unternehmen nicht mehr beschäftigt werden, lässt sich nur im jeweiligen Einzelfall bestimmen (BAG 23.01.1986 – 6 ABR 51/81 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 32; BAG 06.12.2001 – 2 AZR 733/00 – AP ZPO 263 Nr. 3). Der maßgebliche Einfluss fehlt jedenfalls dann, wenn der Angestellte nur bei der rein arbeitstechnischen, vorprogrammierten Durchführung unternehmerischer Entscheidungen eingeschaltet wird, etwa im Rahmen von Aufsichts- oder Überwachungsfunktionen (BAG 06.12.2001 – 2 AZR 733/00 – AP ZPO § 263 Nr. 3; BAG 25.03.2009 – 7 ABR 2/08 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 73).
b) Die hiernach erforderliche Einzelfallprüfung hat nach Auffassung der erkennenden Beschwerdekammer ergeben, dass der Mitarbeiter R1 auch kein leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG ist.
aa) Die Beschwerdekammer geht davon aus, dass der Arbeitnehmer R1 nach seinem Arbeitsvertrag und seiner Stellung im Betrieb der Arbeitgeberin herausgehobene Funktionen zu erfüllen hat. Aufgrund des Arbeitsvertrages vom 25.08.2005 ist der Mitarbeiter R1 mit weitgehender Weisungsfreiheit und Selbstbestimmung im Rahmen seines Tätigkeitsbereiches versehen worden. Die Unterstellung des Arbeitnehmers R1 unmittelbar unter den Vorstand spricht für die Wahrnehmung einer herausgehobenen Funktion, auch wenn diese Unterstellung unter die Geschäftsleitung nach AT 4.4 MaRisk zwingend ist. Als Leiter der Gesamtrevision hat er die organisatorische und personelle Verantwortung für seinen Bereich. Ferner ist im Arbeitsvertrag vorgesehen, dass er die Einhaltung der Funktionsfähigkeit, Wirksamkeit, Wirtschaftlichkeit und Angemessenheit des internen Kontrollsystems verantwortet, eine effiziente Prüfung des Risikomanagements und -controllingsystems einschließlich des Berichtswesens sicherstellt. Damit erfüllt er als Leiter der Revisionsabteilung eine für eine Bank wesentliche Aufgabe.
Die Beschwerdekammer geht auch davon aus, dass der Mitarbeiter R1 über besondere für die Tätigkeit als Leiter der Revisionsabteilung erforderliche Kenntnisse und Erfahrungen verfügt und dass er seine Tätigkeit als Leiter der Revisionsabteilung im Wesentlichen frei von Weisungen wahrnimmt.
Dem steht nicht entgegen, dass die Prüftätigkeit nach den Vorgaben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) durchzuführen ist. Unternehmerische Tätigkeiten können nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 letzter Halbs. BetrVG auch vorliegen, wenn bei der Tätigkeit Vorgaben, insbesondere aufgrund von Rechtsvorschriften, Plänen oder Richtlinien zu beachten sind.
bb) Die Beschwerdekammer hat aber nicht feststellen können, dass der Arbeitnehmer R1 bei der Wahrnehmung der ihm übertragenen Aufgaben kraft seiner leitenden Funktion als Leiter der Gesamtrevision und als Mitglied der erweiterten Geschäftsleitung und des Risikoausschusses maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausübt. Auch aufgrund des nach Zurückverweisung durch das Bundesarbeitsgericht erfolgten weiteren Vorbringens der Arbeitgeberin ist weder ersichtlich, dass der Einfluss des Mitarbeiters R1 auf die Unternehmensführung darin besteht, dass er selbst unternehmerische Entscheidungen trifft, noch dass er kraft seiner Schlüsselposition Voraussetzungen schafft, an denen die Unternehmensleitung schlechterdings nicht vorbeigehen kann.
(1) Zwar ist der Mitarbeiter R1 in seiner Tätigkeit als Leiter der Revisionsabteilung im Wesentlichen weisungsfrei. Dass die Prüftätigkeit der Revisionsabteilung nach den Vorgaben der BaFin durchzuführen ist, steht dem nicht entgegen. Darauf ist bereits hingewiesen worden. Der Leiter der Revision hat die Aufgabe, dafür zu sorgen, dass die Aktivitäten und Prozesse in jedem Geschäftsbereich der Bank, insbesondere die Wirksamkeit und Angemessenheit des Risikomanagements im Allgemeinen und des internen Kontrollsystems im Besonderen den gesetzlichen und aufsichtsrechtlichen Anforderungen Rechnung tragen (MaRisk AT 4.4.3 – Bl. 425 d.A.). Die interne Revision erfüllt ihre Aufgaben selbständig und unabhängig (MaRisk BT 2.2.1 – Bl. 444 d.A.).
Dennoch kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass es sich bei den Aufgaben der internen Revision und damit auch bei den Aufgaben des Arbeitnehmers R1 als Leiter der Revisionsabteilung um Aufsichts- und/oder Überwachungsfunktionen handelt. Bei derartigen Aufsichts- oder Überwachungsfunktionen fehlt es aber an einem maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung. Die Position des Leiters der internen Revision beschränkt sich auf die Überprüfung und Kontrolle von Geschäftsabläufen und die Sicherung der Einhaltung der gesetzlichen und internen Vorgaben. Insoweit übt der Arbeitnehmer R1 als Leiter der Revisionsabteilung keinen maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung aus.
(2) Die Beschwerdekammer hat aufgrund des Vorbringens der Arbeitgeberin auch nicht feststellen können, dass der Arbeitnehmer R1 als Mitglied der erweiterten Geschäftsleitung und des Risikoausschusses maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausübt.
Nach MaRisk BT 2.2.2 (Bl. 444 d.A.) dürfen die in der internen Revision beschäftigten Mitarbeiter grundsätzlich nicht mit revisionsfremden Aufgaben betraut werden. Sie dürfen insbesondere keine Aufgaben wahrnehmen, die mit der Prüfungstätigkeit nicht in Einklang stehen. Nur soweit die Unabhängigkeit der internen Revision gewährleistet ist, können sie im Rahmen ihrer Aufgaben für die Geschäftsleitung oder andere Organisationseinheiten des Instituts beratend tätig sein.
Soweit der Arbeitnehmer R1 über seine Tätigkeit als Leiter der internen Revision Mitglied der erweiterten Geschäftsleitung und des Risikoausschusses ist, nimmt er nach dem Vorbringen der Arbeitgeberin lediglich eine derartige beratende Funktion wahr. Die Aufgabenwahrnehmung durch den Arbeitnehmer R1 mag zwar insoweit für die Unternehmensführung von Bedeutung sein, aus dem Vorbringen der Arbeitgeberin kann aber nur entnommen werden, dass er insoweit lediglich bei der Erfüllung unternehmerischer Aufgaben planend und beratend eingeschaltet wird. Der in einer Stabsfunktion tätige Angestellte erfüllt eine unternehmerische bedeutsame Aufgabe zwar dadurch, dass er planend und beratend für die Unternehmensführung tätig wird. Zum leitenden Angestellten wird ein Mitarbeiter in einer Stabsfunktion jedoch erst dann, wenn er kraft seines besonders Sachverstands unternehmerische Entscheidungen entweder selbst trifft oder auf eine Weise vorbereitet, die es der eigentlichen Unternehmensführung nicht mehr gestattet, an seinen Vorschlägen vorbei zu gehen (BAG 05.03.1974 – 1 ABR 19/73 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 1; BAG 25.03.2009 – 7 ABR 2/08 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 73). Dass der Arbeitnehmer R1 in dieser Weise als leitender Angestellter anzusehen ist, ergibt der Sachvortrag der Arbeitgeberin nicht.
Unstreitig ist zwischen den Beteiligten, dass der Arbeitnehmer R1 in der erweiterten Geschäftsleitung und im Risikoausschuss nicht selbst unternehmerische Entscheidungen trifft. Die Entscheidungen, die in der erweiterten Geschäftsleitung und im Risikoausschuss gefällt werden, werden mehrheitlich getroffen. Der Arbeitnehmer R1 hat insoweit lediglich ein Stimmrecht wie die übrigen Mitglieder der erweiterten Geschäftsleitung oder des Risikoausschusses auch.
Aus dem Vorbringen der Arbeitgeberin kann aber auch nicht entnommen werden, dass der Arbeitnehmer R1 in seiner Stellung als Mitglied der erweiterten Geschäftsleitung und des Risikoausschusses insoweit Einfluss auf die Unternehmensführung ausübt, dass er kraft seiner Schlüsselposition Voraussetzungen schafft, an denen die Unternehmensleitung nicht vorbeigehen kann.
Nach dem Vorbringen der Arbeitgeberin ist es Aufgabe von Herrn R1 innerhalb der erweiterten Geschäftsleitung, das betriebswirtschaftliche Konzept zu erstellen, das das komplexe Steuerungssystem der Bank beinhaltet. Hierzu gehören die strategische Eckwertplanung, die Jahresplanung und die Rahmenplanung. Soweit die Arbeitgeberin vorgetragen hat, dass die strategische Eckwertplanung, die Jahresplanung und die Rahmenplanung von Herrn R1 in der erweiterten Geschäftsleitung dargestellt würden, stimmt dies schon nicht mit dem von ihr selbst vorgelegten Protokollen überein. Nach dem Ergebnisprotokoll der Sitzung der erweiterten Geschäftsleitung vom 14.02.2007 (Bl. 451 d.A.), auf der die Eckwert- und Jahresplanung und die Rahmenplanung besprochen worden ist, hat der Bankdirektor t9 V4 die Eckwertplanung näher erläutert. Als Ergebnis dieser Sitzung der erweiterten Geschäftsleitung wurde die Eckwertplanung lediglich unter dem Vorbehalt der Prüfung weiterer Punkte genehmigt. Der Arbeitnehmer R1 wird in diesem Protokoll lediglich unter Tagesordnungspunkt 1 erwähnt.
Darüber hinaus war zu berücksichtigen, dass die Erstellung der Eckwertplanung, der Jahresplanung und der Rahmenplanung nach dem Vorbringen der Arbeitgeberin lediglich einen Teil des Aufgabenbereichs der erweiterten Geschäftsleitung darstellt. Von der Ausnahmebestimmung des § 5 Abs. 3 BetrVG sollen aber nur solche Angestellte erfasst werden, die der Unternehmensleitung wegen ihrer Tätigkeit und Bedeutung ihrer Funktion nahestehen. Dabei muss es sich um einen beachtlichen Teilbereich unternehmerischer Gesamtaufgaben handeln (BAG 25.10.2001 – 2 AZR 358/00 – EzA BetrVG 1972 § 5 Nr. 64 = NZA 2002, 584, Rn. 34). Allein die Erstellung der Eckwertplanung, der Jahresplanung und Rahmenplanung stellt aber einen derartigen beachtlichen Teilbereich unternehmerischer Gesamtaufgaben jedenfalls noch nicht dar. Welche weiteren Aufgaben dem Arbeitnehmer R1 in der erweiterten Geschäftsleitung oder im Risikoausschuss konkret obliegen, ist von der Arbeitgeberin nicht vorgetragen worden. Insbesondere hat sie trotz der von der Beschwerdekammer erteilten Auflagen vom 24.08.2009 und 23.11.2009 nicht vorgetragen, welche konkreten Aufgaben der Arbeitnehmer R1 in der erweiterten Geschäftsleitung und im Risikoausschuss wahrnimmt und welche konkreten Befugnisse ihm insoweit zustehen. Allein die Erstellung der Eckwertplanung, der Jahresplanung und der Rahmenplanung, über die letztlich in der erweiterten Geschäftsleitung entschieden wird, macht den Arbeitnehmer R1 nicht zum leitenden Angestellten nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG. Die Arbeitgeberin hat auch keinen weitergehenden konkreten Sachvortrag dafür geleistet, dass der Arbeitnehmer einen derartigen Einfluss auf die Unternehmensführung ausübt, dass er kraft seiner Schlüsselposition Voraussetzungen schafft, an denen die Unternehmensleitung schlechterdings nicht vorbeigehen kann. Derartiges wird zwar behauptet, es fehlt aber an einem konkreten Sachvortrag der Arbeitgeberin, der diese Behauptung belegen könnte.
Dass der Arbeitnehmer R1 als Mitglied der erweiterten Geschäftsleitung und als Mitglied des Risikoausschusses auch bei den übrigen der der erweiterten Geschäftsleitung oder dem Risikoausschuss obliegenden Aufgaben mitwirkt und als gleichberechtigtes Mitglied im Rahmen der Abstimmungen in diesen Gremien auch Entscheidungen trifft, kann den Status als leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG nicht begründen. Allein aus der bloßen Mitgliedschaft in der erweiterten Geschäftsleitung und dem Risikoausschuss kann nicht hergeleitet werden, dass der Arbeitnehmer R1 maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausübt. Die Ausübung eines maßgeblichen Einflusses auf die Unternehmensführung kann nur dann angenommen werden, wenn der Einfluss dem Angestellten auch persönlich zugeordnet werden kann (Raab/GK-BetrVG, 9. Aufl., § 5 Rn. 138). Aus dem Vorbringen der Arbeitgeberin wird nicht deutlich, welche unternehmerischen Entscheidungen vom Arbeitnehmer R1 – über die Erstellung der Eckwertplanung, der Rahmenplanung und der Jahresplanung hinaus – selbständig und eigenverantwortlich getroffen werden bzw. an welchen seiner Entscheidungen die erweiterte Geschäftsleitung oder der Risikoausschuss nicht vorbeigehen kann. Allein die Zusammenarbeit einer Gesamtheit von Vorstandsmitgliedern, Bankdirektoren und Bereichsleitern, die Planzahlen erarbeiten, Strategiekonzepte entwickeln und für das Personalbudget und für Investitions-maßnahmen Verantwortung zeichnen und so gemeinsam einen maßgeblichen Einfluss auf die wirtschaftliche, kaufmännische, organisatorische und personelle Leitung der Arbeitgeberin ausüben, kann nicht dazu führen, wiederum für jeden einzelnen Mitarbeiter eine entsprechende unternehmerische Teilfunktion anzuerkennen (BAG 25.10.2001 – 2 AZR 358/00 – EzA BetrVG 1972 § 5 Nr. 64, Rn. 41). Im vorliegenden Fall ist kein konkreter Sachvortrag der Arbeitgeberin vorhanden, aus dem entnommen werden könnte, dass der Arbeitnehmer R1 persönlichen Einfluss auf die Entscheidungen der erweiterten Geschäftsleitung und des Risikoausschusses nimmt und den Entscheidungsprozess in diesen Gremien wesentlich bestimmt.
(3) Schließlich ergibt sich auch aus der Tätigkeit des Arbeitnehmers R1 in verschiedenen Projekten nicht, dass er leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG ist.
Soweit der Arbeitnehmer R1 im Rahmen des Projekts "MaRisk/Basel II" ein betriebswirtschaftliches Konzept (Bl. 583 ff. d.A.) und ein Risikokonzept (Bl. 610 ff. d.A.) erstellt hat, diente die Tätigkeit des Arbeitnehmers R1 in diesem Projekt auch lediglich der Vorbereitung einer unternehmerischen Entscheidung. Aus welchen Gründen die erweiterte Geschäftsleitung oder der Vorstand der Arbeitgeberin an den insoweit vom Arbeitnehmer R1 als Projektleiter gemachten Vorschlägen nicht vorbei konnte, ist nicht dargestellt worden. Nach der Entscheidungsvorlage vom 28.12.2007 (Bl. 397 d.A.) mussten nach der Sitzung der erweiterten Geschäftsleitung vom 18.10.2007 Änderungswünsche in die Entwurfsfassung eingearbeitet werden. Die rein arbeitstechnische Durchführung unternehmerischer Entscheidungen oder eine Tätigkeit, die sich darin erschöpft, vorgegebene Ziele zu erarbeiten, qualifiziert aber noch nicht zum leitenden Angestellten (BAG 09.12.1975 – 1 ABR 80/73 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 11; BAG 23.01.1986 – 6 ABR 22/82 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 30). Als Anhaltspunkt dafür, dass die Tätigkeit des leitenden Angestellten den unternehmerischen Entscheidungsprozess wesentlich bestimmt, kann dienen, ob die Unternehmensleitung, die bei einer unternehmerischen Entscheidung von dem Vorschlag des Angestellten abweichen will, einem Begründungszwang unterliegt oder ob sie ihn ohne größere Argumentation ignorieren kann (LAG Köln 20.04.2001 – 11 Sa 1396/00 – MDR 2001, 1122; Raab, a.a.O., § 5 Rn. 138; Wlotzke/Preis/Kreft, BetrVG, 4. Aufl., § 5 Rn. 66). Auch derartige Anhaltspunkte sind im vorliegenden Fall von der Arbeitgeberin nicht vorgetragen worden.
Das Gleiche gilt für die Tätigkeit des Arbeitnehmers R1 als Projektleiter in dem Projekt "4 Wände/Olympia", das der Optimierung der Baufinanzierung im Privatkundengeschäft diente. Auch insoweit ist von der Arbeitgeberin nicht konkret dargelegt worden, dass der Arbeitnehmer R1 kraft seiner Schlüsselposition Voraussetzungen geschaffen hat, an denen die Unternehmensleitung schlechterdings nicht vorbeigehen konnte.
4. Auch nach § 5 Abs. 4 BetrVG konnte nicht angenommen werden, dass der Mitarbeiter R1 leitender Angestellter ist. Da nach der Würdigung der Gesamtumstände des vorliegenden Falles für die Beschwerdekammer keine rechtlichen Zweifel an dem Auslegungsergebnis bestehen, verbietet sich ein Rückgriff auf § 5 Abs. 4 BetrVG. § 5 Abs. 4 BetrVG enthält Auslegungsregeln, die in Fällen, in denen die Zuordnung des Angestellten zum funktionalen Grundtatbestand des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG zweifelhaft bleiben, eine Entscheidungshilfe geben sollen. Die Bestimmung ist danach nur eine Orientierungshilfe in Grenzfällen (BAG 06.12.2001 – 2 AZR 733/00 – AP ZPO § 263 Nr. 3). Ein solcher Grenzfall liegt hier nicht vor.
5. Die Entscheidung über die Androhung eines Zwangsgelds ergibt sich aus § 101 Satz 2 BetrVG. Zwar wird vertreten, dass eine besondere vorherige gerichtliche Androhung des Zwangsgeldes nicht erforderlich ist (Fitting, a.a.O., § 101 Rn. 10). Jedoch kann die Androhung eines Zwangsgeldes bereits zusammen mit einem Antrag nach § 101 Satz 1 BetrVG beantragt und auch im Erkenntnisverfahren ausgesprochen werden (Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, 12. Aufl., § 101 Rn. 14 m.w.N.).
III.
Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht bestand keine Veranlassung, §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG. Die Beschwerdekammer folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung, insbesondere der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 25.03.2009 - 7 ABR 2/08 - .

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 a, 80 Abs. 1 ArbGG
§§ 87 Abs. 2 Satz 3, 81 Abs. 3 ArbGG
§§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG
§§ 96 Abs. 1 ArbGG, 563 Abs. 2 ZPO
§§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG
§ 54 HGB
§ 5 BetrVG
§ 44 KWG
§ 101 BetrVG
§ 49 HGB
§ 99 Abs. 1 BetrVG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG
§ 5 Abs. 3 BetrVG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG
§ 5 Nr. 55; BAG
§ 5 Nr. 22; BAG
§ 5 Nr. 2; BAG
§ 5 Nr. 7; BAG
§ 263 Nr. 3; BAG
§ 5 Nr. 32; BAG
§ 5 Nr. 1; BAG
§ 5 Nr. 11; BAG
§ 5 Abs. 4 BetrVG
§ 101 Satz 2 BetrVG
§ 101 Satz 1 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2009, 1296
DB 2010, 956
NZA 2002, 584
MDR 2001, 1122
1 BV 1/07
10 TaBV 81/07
7 ABR 2/08
6 ABR 105/79
1 ABR 60/06
1 ABR 30/08
7 ABR 33/94
1 ABR 45/79
2 AZR 733/00
1 ABR 20/73
1 ABR 105/73
6 ABR 51/81
1 ABR 19/73
2 AZR 358/00
1 ABR 80/73
6 ABR 22/82
11 Sa 1396/00