Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-06-28, Aktenzeichen 8 A 184/20
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2023:0628.8A184.20.00

Tenor:
Die Bescheide vom 21.11.2016 und 18.11.2020 werden aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Zahlung einer Sicherheitsleistung in Höhe von 110% der aufgrund durch das Urteil vollstreckbaren Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über eine baurechtliche Beseitigungsverfügung.
Die Klägerin ist Eigentümerin einer baulichen Anlage auf dem Flurstück …/.., Flur ., Gemarkung Westerland (X straße 5, X ). Auf diesem Grundstück befindet sich ein Gebäudeensemble. Das Haupthaus ist über eine unterkellerte Terrasse mit einem selbständigen Nebengebäude verbunden. In dem Haupthaus befinden sich vier Wohnungen. Lediglich das hier streitgegenständliche Nebengebäude steht im Eigentum der Klägerin. Die Terrasse und der Keller stehen im Gemeinschaftseigentum der WEG-Gemeinschaft.
Mit Bauschein vom 05.02.1957 wurde die Genehmigung für den Aufbau des Stockwerkes, Errichtung einer Liegehalle und Nebengebäude erteilt. In dem Bescheid wurde auch von der Bestimmung des damaligen § 49 wegen des Grenzabstandes eine Ausnahme-Befreiung erteilt (vgl. auch Befreiungsbeschluss vom 05.02.1957, Blatt 42 der Beiakte A). Das Nebengebäude hatte laut der zu Grunde liegenden Bauunterlagen, auf die sich die Baugenehmigung für das Nebengebäude bezog, eine Grundfläche von 3,90m mal 6,60m.
Unter dem 26.05.1966 erging eine Ordnungsverfügung mit der Aufforderung, eine Gesamtplanung für das Grundstück Xstraße vorzulegen. Aus der Gesamtplanung müsse die Bau- und Nutzungsart ersichtlich sein. Außerdem seien Ansichtszeichnungen einzureichen (Blatt 59 der Beiakte A). Außerdem wurden neun Einzelmaßnahmen angeordnet, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird.
Unter dem 22.06.1966 und 13.07.1966 wurde diese Verfügung wiederholt.
Daraufhin fertigte der Architekt, Dipl.Ing X, Ansicht- und Bestandszeichnungen u.a. des hier streitigen Gebäudes an. Dabei handelt es sich um das Gebäude in den heutigen Ausmaßen und der heutigen Kubatur.
Mit Schreiben vom 25.07.1967 teilte die damals zuständige Bauaufsicht der Stadt Westerland dem damaligen Eigentümer des Grundstücks, Herrn X mit:
„Sehr geehrter Herr Y,
Herr Architekt Z hat uns für Ihr Haus in Westerland, Xstraße 5, Bestandszeichnungen übersandt. Die Zeichnungen sind geprüft worden.
Bevor wir eine Genehmigung für die baulichen Veränderungen erteilen, möchten wir Sie bitten, bis spätestens 18.8.1967 mitzuteilen, wann die mit Ihnen besprochenen Mängel endgültig beseitigt werden.
Zu einer Rücksprache mit Ihnen oder Ihrem Architekten sind wir gern bereit, müssen jedoch aus baupolizeilichen Sicherheitsbestimmungen unbedingt fordern, daß Sie die Mängel beseitigen. Die Vorlage von Bestandszeichnungen reicht nicht aus.“
Nachdem jahrzehntelang ausweislich der Akten nichts weiter geschah, erfolgte am 29.07.2011 eine Aufmaßskizze durch das Bauamt der Gemeinde X. Hintergrund war (wohl) die Frage der Genehmigungsfähigkeit einer weiteren Terrassentür des hier streitigen Nebengebäudes. Aus der Skizze ergab sich, dass das Gebäude über eine Grundfläche von 4,52 m x 8,95 m verfügt. Der Abstand zur nördlichen Grundstücksgrenze variiere zwischen 1,82 m und 2,50 m. Das Gebäude werde als Ferienhaus genutzt (vgl. Skizze Blatt 85 Beiakte A).
Unter dem 24.10.2014 wies der Beklagte die Klägerin auf diesen Sachverhalt hin. Außerdem wurde die Klägerin in diesem Schreiben zu einer Nutzungsuntersagung und einer Beseitigungsverfügung angehört.
Unter dem 21.11.2016 wurde eine Ordnungsverfügung erlassen mit dem Inhalt, die bauliche Anlage auf dem Flurstück …/.. der Flur ., Gemarkung X innerhalb von zehn Wochen nach Unanfechtbarkeit dieser Verfügung zu entfernen. Zur Begründung heißt es, dass für das Gebäude eine Baugenehmigung nicht vorhanden sei. Es sei eine Baugenehmigung für ein Gebäude mit Außenabmessungen von 3,90 m x 6,60 m erteilt worden. Tatsächlich verfüge das Gebäude aber über eine Grundfläche von 4,52 m x 8,95 m. Insofern stelle es sich als ein „Aliud“ dar. Die Grundfläche betrage 40 m2 statt 25 m2. Außerdem werde es als Ferienwohnung genutzt, obwohl lediglich die Nutzung als Büro und Wohnraum gestattet worden sei. Ein etwaiger Bestandsschutz sei erloschen. Eine nachträgliche Baugenehmigung könne nicht erteilt werden. Mittlerweile gelte der Bebauungsplan Nr. 57 der Gemeinde X. Dieser setze eine GRZ von 0,18 fest. Hier betrage die GRZ aber schon durch das Hauptgebäude 0,23. Durch das hier streitige Nebengebäude komme es zu einer weiteren GRZ-Überschreitung. Außerdem würden die Abstandsflächen nicht eingehalten. Auch die Befreiungsbeschlüsse änderten daran nichts, weil diese sich nicht auf das genehmigte Gebäude bezögen.
Dagegen legte die Klägerin unter dem 19.12.2016 Widerspruch ein. Sie machte geltend, dass das hier maßgebliche Gebäude nicht im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert worden sei. Es liege eine Baugenehmigung vom 05.02.1957 mit einem entsprechenden Beschluss zur Unterschreitung des Abstandes zu den Nachbargrenzen vor. Das Gebäude sei mehrfach vom zuständigen Bauamt in Augenschein genommen worden. Es habe mehrere Ordnungsverfügungen gegeben. Die Außenmaße und die Abstände seien aber nie beanstandet worden. Außerdem sei 1967 ein Baugenehmigungsantrag samt Ausführungszeichnung von dem Architekten Y gestellt worden. Dazu habe das Bauamt X unter dem 25.07.1967 geantwortet, dass die Zeichnungen geprüft worden seien. Weiter heißt es dort: „Bevor wir eine Genehmigung für die baulichen Veränderungen erteilen, möchten wir Sie bitten (…) mitzuteilen, wann die mit Ihnen besprochenen Mängel an ihrem Hause endgültig beseitigt werden.“ Die hier angesprochenen Mängel hätten aber nichts mit den Gebäudeabmessungen und dem Abstand zu tun. Auch in einem Vermerk des zuständigen Mitarbeiters Seitz vom 26.06.1967 (Bl. 132 der Beiakte A) heiße es, dass die Zeichnungen in Ordnung seien. Auf den Zeichnungen seien aber die heutigen Außenmaße eingezeichnet gewesen. Nachdem das Architektenbüro Y einen Bauantrag vom 31.07.1967 samt Ausführungszeichnungen eingereicht habe, habe es über Jahrzehnte keinerlei Nachforderungen durch das Bauamt gegeben. Im Hinblick auf dieses Verhalten des Bauamtes hätten die Eigentümer darauf vertrauen dürfen, dass keine Beseitigungsanordnung drohe. Es könne insoweit Bestandsschutz geltend gemacht werden. Über Jahrzehnte sei der Gebäudebestand geduldet worden. Dies hätte jedenfalls bei der Ausübung des Ermessens berücksichtigt werden müssen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 18.11.2020 wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Darin heißt es, dass für das streitige Gebäude eine Baugenehmigung nicht vorliege. Mit Bauschein vom 05.02.1957 (Nr. 35/57) sei eine Baugenehmigung für „Aufbau des Stockwerkes, Errichtung einer Liegehalle und Nebengebäude“ erteilt worden. Gegenstand der Baugenehmigung sei u.a. ein Nebengebäude, das als „Bürohaus“ bezeichnet worden sei. Dieses Gebäude sollte nördlich des auf dem Grundstück vorhandenen Hauptgebäudes errichtet werden und eine Breite von 3,99 m und eine Länge von 6,60 m erhalten. Im Erdgeschoss sei die Nutzung „Büro“ und im Dachgeschoss die Nutzung „Wohnraum“ vorgesehen worden. Neben der Baugenehmigung sei ein Befreiungsbeschluss erteilt worden von den Vorschriften der Einhaltung des Abstandes. Das Gebäude sei nicht von der Baugenehmigung vom 05.02.1957 gedeckt. Das hier streitige Gebäude stimme weder hinsichtlich der Nutzung noch mit der tatsächlichen Größe mit dem seinerzeit genehmigten Gebäude überein. Tatsächlich sei das Gebäude in der Vergangenheit zu Wohnzwecken bzw. Ferienwohnzwecken genutzt worden. Auch die Größe weiche erheblich ab. Insofern sei es als „Aliud“ zu bezeichnen. Darüber hinaus sei es jahrelang zu Ferienwohnzwecken genutzt worden.
Es könne auch keine Baugenehmigung erteilt werden. Das Vorhaben widerspreche den Festsetzungen des Bebauungsplanes. Der Bebauungsplan sehe eine GRZ von 0,18 vor. Das vorhandene Wohngebäude (Hauptgebäude) überschreite diese GRZ bereits. Das hier streitige Gebäude werde die GRZ demnach weiter überschreiten. Es liege auch außerhalb der im Bebauungsplan vorgesehenen Baugrenzen. Schließlich sei nach den textlichen Festsetzungen Nr. 2 zum Bebauungsplan für jedes Wohngebäude eine Dauerwohnung (1. Wohnsitz) vorgesehen. Tatsächlich befinde sich in dem Gebäude aber eine Ferienwohnung. Ausnahmen oder Befreiungen könnten nicht erteilt werden. Die Klägerin könne sich auch auf Bestandsschutz nicht berufen. Dieser sei schon dadurch erloschen, dass das Gebäude jahrelang als Ferienwohnung genutzt worden sei (wohl seit Mitte der 1980er-Jahre). Davor sei es ca. 20 Jahre als Wohnhaus von einer Familie genutzt worden. Auch diese Nutzung befinde sich außerhalb der Variationsbreite der 1957 erteilten Baugenehmigung. Damals sei lediglich eine Nutzung des Dachgeschosses als „Wohnraum“ genehmigt worden, nicht aber als Wohnung. Es spreche auch Überwiegendes dafür, dass das Gebäude von Anfang an mit den nunmehr vorhandenen größeren Abmessungen errichtet worden sei. Die größeren Abmessungen seien auch nicht von der damals zuständigen Stadt X geduldet worden. Im Übrigen halte das Gebäude die erforderlichen Grenzabstände nicht ein.
Im Rahmen des Ermessens sei das „Für und Wider“ des Einschreitens grundsätzlich nicht abzuwägen. Anhaltspunkte für eine Ausnahme lägen hier nicht vor. Vielmehr handele es sich um einen typischen Fall von einer Baugenehmigung abweichenden materiell-baurechtswidrigen Bebauung bzw. Nutzung. Das Baurecht sei auch nicht personenbezogen, sondern ausschließlich bodenbezogen. Auf persönliche Gründe und wirtschaftliche Umstände könne sich die Klägerin nicht berufen. Die Entscheidung sei auch verhältnismäßig und verstoße auch nicht gegen das Gebot der Systemgerechtigkeit. Soweit es in der Nachbarschaft ebenfalls unzulässige Ferienwohnungen gebe, sei dies nicht zu vergleichen, weil das Gebäude der Klägerin keinen Bestandsschutz genieße.
Die Klägerin hat am 15.12.2020 Klage erhoben. Sie trägt vor, dass das Gebäude Bestandsschutz genieße. Die bauliche Anlage sei vor dem Erlass des Bebauungsplanes bauplanungsrechtlich zulässig gewesen. Eine Unterschreitung des Grenzabstandes sei genehmigt worden. Das Gebäude sei auch aktiv geduldet worden. Dafür spräche, dass die damals zuständige Stadt X zahlreiche Ordnungsverfügungen erlassen habe. Das Gebäude als solches sei mit seinen Ausmaßen und seinem Abstand zum Nachbargrundstück aber nie beanstandet worden. Insofern hätte sich die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin darauf verlassen können, dass man sich mit dem Gebäude zufriedengegeben habe. Es habe mehrere Ortsbesichtigungen gegeben. Die Ausmaße seien stets deutlich geworden. Beanstandungen diesbezüglich hätte es aber nicht gegeben. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass nur das hier streitige Gebäude im ausschließlichen Eigentum der Klägerin liege. Der Querbau und die Terrasse befänden sich im Gemeinschaftseigentum der WEG-Gemeinschaft. Außerdem könne eine Beseitigung nicht erfolgen, ohne die Terrasse und den Keller in Mitleidenschaft zu ziehen. Die Beseitigungsverfügung erweise sich auch als ermessensfehlerhaft, weil zahlreiche Einzelfallumstände nicht berücksichtigt worden seien. Insbesondere sei das Verhalten der Stadt X nicht berücksichtigt worden. Dies hätte aber berücksichtigt werden müssen, selbst wenn man von einer aktiven Duldung nicht ausgehe. Der Beklagte sei auch nicht systemgerecht eingeschritten. In der gesamten Xstraße würden Ferienwohnungen bzw. Ferienhäuser angeboten werden. Dies gelte auch für den Querbau. Man habe sich die Klägerin willkürlich herausgegriffen.
Die Klägerin beantragt,
die Bescheide vom 21.11.2016 und 18.11.2020 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er nimmt zur Erwiderung auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide Bezug.
Das Gericht hat am 19.06.2023 einen Orts- und Erörterungstermin durchgeführt. Auf das Protokoll wird Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet. Die angefochtene Beseitigungsverfügung vom 21.11.2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.11.2020 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 S 1 VwGO). Zwar liegen die Tatbestandsvoraussetzungen der Rechtsgrundlage vor. Der Beklagte hat aber ermessensfehlerhaft gehandelt.
Rechtsgrundlage für die Beseitigungsverfügung ist § 59 Abs. 2 Nr. 3 LBO 2016. Danach können die Bauaufsichtsbehörden die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen anordnen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können.
Diese Voraussetzungen liegen vor. Zunächst liegt eine formelle Baurechtswidrigkeit vor. Grundlage für die Errichtung des Gebäudes könnte allenfalls die Baugenehmigung vom 05.02.1957 über die Errichtung u.a. für ein Nebengebäude sein. Allerdings weicht der tatsächliche Bau erheblich von dieser Baugenehmigung ab und stellt sich als „Aliud“ dar. Das Nebengebäude sollte laut den zu Grunde liegenden Bauunterlagen, auf die sich die Baugenehmigung für das Nebengebäude bezog, eine Grundfläche von 3,90m mal 6,60m haben. Tatsächlich errichtet wurde ein Bau in den Grundmaßen von 4,52 m x 8,95 m. Dies ist zwischen den Beteiligten nicht mehr streitig. Deshalb wird auf weitere Ausführungen verzichtet.
Es kann auch keine Baugenehmigung erteilt werden. Das Vorhaben widerspricht den Festsetzungen des inzwischen in Kraft getretenen Bebauungsplanes. Der Bebauungsplan sieht eine GRZ von 0,18 vor. Bereits das vorhandene Wohngebäude (Hauptgebäude) überschreitet diese GRZ. Das hier streitige Gebäude würde die GRZ demnach noch weiter überschreiten. Auch dies ist zwischen den Beteiligten nicht streitig. Im Übrigen wird insoweit auf den Inhalt des Widerspruchbescheides Bezug genommen, dessen Inhalt sich das Gericht insoweit zu eigen macht (§ 117 Abs. 3 VwGO).
Somit ist hier das Ermessen des Beklagten eröffnet. Die Überprüfung der Ermessensentscheidung ist gemäß § 114 Satz 1 VwGO auf Ermessensfehler beschränkt (Ermessensausfall, Ermessensfehlgebrauch oder -überschreitung). Das Gericht ist also gehindert, eigene Ermessenserwägungen an die Stelle derjenigen der Behörde zu setzen. Zu berücksichtigen ist hier, dass bei einem Einschreiten gegen baurechtswidrige Zustände die Anforderungen an eine Begründung des Ermessens im Hinblick auf die (formelle) Begründungspflicht nach § 109 Abs. 1 LVwG in der Weise reduziert sind, dass bei der Ermessensentscheidung über das Einschreiten das „Für und Wider" nur dann abgewogen werden muss, wenn der Fall so geartet ist, dass ganz bestimmte, konkrete Anhaltspunkte für die Angemessenheit einer Ausnahme bestehen (Domning, Möller, Bebensee, Kommentar zur Landesbauordnung, § 59, Rn 424). Regelmäßig reicht es (bei einem Einschreiten gegen einen baurechtswidrigen Zustand) aus, wenn die Bauaufsichtsbehörde zum Ausdruck bringt, dass der beanstandete Zustand wegen der Rechtswidrigkeit zu beseitigen sei (BVerwG, Beschluss vom 28.08.1980, 4 B 67.80, juris). Wörtlich heißt es in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.08.1980: “Bei der Ermessensentscheidung über das Einschreiten gegen rechtswidrige und ordnungswidrige Zustände geht es darum, dass die zuständige Behörde in die Lage versetzt werden soll, von dem an sich aus der Natur der Sache gerechtfertigten, ja, gebotenen Einschreiten (aus-nahmsweise) absehen zu dürfen, wenn sie dies für nach den konkreten Umständen opportun hält. Angesichts dessen braucht bei der Entscheidung über das Einschreiten das "Für und Wider" nur dann abgewogen zu werden, wenn der Fall so geartet ist, dass ganz bestimmte konkrete Anhaltspunkte für die Angemessenheit einer Ausnahme, d.h. der hier (ausnahmsweise) in Kauf zu nehmenden Duldung eines rechtswidrigen oder ordnungswidrigen Zustandes, bestehen. Kommt die zuständige Behörde zu dem Ergebnis, dass es daran fehlt, enthält sie sich dementsprechend einer besonderen "Abwägung des Für und Wider" und schweigt sich infolgedessen dazu auch die ihrer Anordnung beigefügte Begründung aus, so kann allenfalls - dann nämlich, wenn die Behörde zu Unrecht zu diesem Ergebnis gekommen ist - ein Ermessensfehler, nicht aber eine mangelhafte Begründung vorliegen. Denn die Behörde braucht keine "Abwägung des „Für und Wider" zu begründen, die sie nicht vorgenommen hat und nach ihrer Auffassung auch nicht vorzunehmen brauchte. Mit Rücksicht darauf ist bei einem Einschreiten gegen rechtswidrige und ordnungswidrige Zustände der Begründungspflicht regelmäßig damit genügt, dass die Behörde zum Ausdruck bringt, der beanstandete Zustand müsse wegen seiner Rechtswidrigkeit oder Ordnungswidrigkeit beseitigt werden“ (BVerwG, a.a.O., Rn 6). Die erkennende Kammer schließt sich dieser Auffassung an. Eine nähere Prüfung im Sinne einer Abwägung des Für und Wider ist nur dann erforderlich, wenn konkrete baurechtlich relevante Belange geltend gemacht werden, sich aufdrängen oder andere Einzelfallumstände beachtlich sind.
Dies ist hier aber der Fall. Der Standardbausatz des Beklagten für Beseitigungsverfügungen ist vorliegend nicht sachgerecht. Es liegen Einzelfallumstände vor, die hier hätten ausnahmsweise berücksichtigt werden müssen, weil sie sich aufdrängen. In besonderen Fallgestaltungen sind die geltend gemachten privaten Belange in den Blick zu nehmen und in eine Abwägung mit einzustellen (vgl. Domning/Möller/Bebensee, Kommentar zur Landesbauordnung, § 59, Rn 425).
Vorliegend ist die bauordnungsrechtliche Eingriffsbefugnis in Gestalt der Beseitigungsverfügung verwirkt. Zwar können öffentlich-rechtliche Befugnisse zum Einschreiten gegen baurechtswidrige Zustände grundsätzlich nicht verwirken. Im Unterschied zu subjektiven privaten Rechten sind sie nicht verzichtbar und müssen im öffentlichen Interesse zur Gewährleistung rechtmäßiger Zustände möglich bleiben.
Etwas anderes gilt aber dann, wenn die Behörde sich in Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten setzt und schutzwürdiges Vertrauen des Betroffenen verletzt. Ein Einschreiten kann ermessensfehlerhaft sein, wenn die Bauaufsicht über die längere Untätigkeit hinaus ein positives Verhalten zeigt, aufgrund dessen der Betroffene darauf vertrauen durfte, dass die Behörde von ihrer Eingriffsbefugnis keinen Gebrauch mehr macht (Domning/Möller/Bebensee, Kommentar zur LBO, § 59, Rn 152).
Dies ist hier der Fall. Durch die damals zuständige Bauaufsicht der Stadt X ist durch positives Tun ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden. Dies ergibt sich aus dem Schreiben vom 25.07.1967. Darin heißt es:
„Sehr geehrter Herr X,
Herr Architekt Y hat uns für Ihr Haus in Y, Xstraße 5, Bestandszeichnungen übersandt. Die Zeichnungen sind geprüft worden.
Bevor wir eine Genehmigung für die baulichen Veränderungen erteilen, möchten wir Sie bitten, bis spätestens 18.8. 1967 mitzuteilen, wann die mit Ihnen besprochenen Mängel endgültig beseitigt werden.
Die damals übersandten Zeichnungen stimmen mit den heutigen Ausmaßen und der jetzigen Kubatur überein. Insofern muss der damaligen Bauaufsicht bewusst gewesen sein, dass die Ausmaße erheblich von der Baugenehmigung vom 05.02.1957 abweichen. Damals wurde ein Gebäude mit einer Grundfläche von 3,90m mal 6,60m genehmigt. Die tatsächliche Grundfläche betrug damals wie heute 4,52 m x 8,95 m. Es ist davon auszugehen, dass diese erhebliche Abweichung der damaligen Bauaufsicht bekannt war. Das hier streitige Gebäude und auch andere Gebäude waren Gegenstand einer Vielzahl bauordnungsrechtlicher Maßnahmen. Insoweit ist auch das hier streitige Gebäude Gegenstand einer intensiven baurechtlichen Untersuchung gewesen. Es ist aus der Sicht der Kammer nicht vorstellbar, dass dabei diese erhebliche Abweichung der Bauaufsicht nicht bekannt gewesen sein sollte. Selbst wenn man dies aber annehmen würde, wäre das Maß der Fahrlässigkeit derart groß, dass die jetzige Bauaufsicht sich darauf nicht berufen kann. Die Unaufklärbarkeit geht insofern zu ihren Lasten.
Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Abweichung bekannt war (bzw. in rechtlich relevanter Weise hätte bekannt sein müssen). Dann ist aber durch das Schreiben vom 25.07.1967 zum Ausdruck gekommen, dass man sich als Bauaufsicht mit dem Gebäude abfindet. Dies wird dadurch deutlich, dass es heißt, die Zeichnungen seien geprüft worden. Dies kann nach dem objektivierten Empfängerhorizont nur dahingehend verstanden werden, dass die Zeichnungen geprüft und nicht beanstandet worden seien. Zwar ist dies in dem Schreiben wörtlich nicht zum Ausdruck gekommen. Dieser Zusatz „nicht zu beanstanden“ ist aber in das Schreiben hinein zu interpretieren. Dies ergibt sich daraus, dass die Beanstandungen in dem Schreiben genannt werden. Es wird ausdrücklich auf Mängel hingewiesen, die zu beseitigen sind. Diese Mängel sind im Einzelnen (Ziffern 1. bis 9.) in der Ordnungsverfügung vom 26.05.1966 (Bl. 59 der Beiakte A) genannt. Zu diesen Mängeln gehören aber nicht die Zeichnungen in den nicht genehmigten tatsächlichen Ausmaßen. Dies kann im Umkehrschluss nur dahingehend verstanden werden, dass die Zeichnungen nicht nur überprüft, sondern auch nicht beanstandet werden. Dafür spricht im Übrigen auch ein Vermerk des Mitarbeiters Seitz vom 11.07.1967 der damaligen Bauaufsicht, in dem es heißt: „Die Zeichnungen sind in Ordnung“. Dieser Vermerk ist dem damaligen Eigentümer zwar nicht bekannt gewesen. Insofern ist der Vermerk für die Bewertung des objektivierten Empfängerhorizonts nicht zu berücksichtigen. Allerdings gibt der Vermerk einen deutlichen Hinweis auf den wirklichen Willen der Bauaufsicht und stützt insofern das durch Interpretation gewonnene o.g. Ergebnis.
Das Schreiben der damaligen Bauaufsicht ist auch dem Beklagten als Rechtsnachfolger zu zurechnen. Durch das Schreiben wird ein Vertrauenstatbestand geschaffen. Die damalige Bauaufsicht hat durch aktives Tun beim Eigentümer das Vertrauen erweckt, das sie sich mit dem Zustand in Hinblick auf die Grundfläche und Kubatur abgefunden hat. Der damalige Eigentümer konnte aufgrund des Schreibens davon ausgehen, dass eine Beseitigung des Bestandsgebäudes nicht verlangt werden wird. Dieses Vertrauen gilt auch für die jetzige Eigentümerin als Rechtsnachfolgerin. Es sind auch in Hinblick auf dieses Vertrauen immer wieder Investitionen in die Sanierung und Modernisierung des Gebäudes getroffen worden. Insofern wurde das Vertrauen auch betätigt.
Dieses Vertrauen ist unter dem Aspekt der Verwirkung in der Ermessensausübung zu berücksichtigen (vgl. OVG Rheinland Pfalz, Urteil vom 12.06.2012, 8 A 10291/12, BauR 2012, S. 1634); Domning/Möller/Bebensee, Kommentar zur LBO, § 59, Rn 151f.; Kommentar zur Bayrischen Bauordnung, Art. 82, Rn 221).
Es liegen insofern Einzelfallumstände vor, die hätten berücksichtigt werden müssen. Der Beklagte hätte vorliegend eine Abwägung zwischen den privaten Interessen des Klägers und den entgegenstehenden öffentlichen Belangen vornehmen müssen. Das Ermessen ist hier nicht intendiert. Das private Interesse, das Vertrauen, ist auch im Ergebnis höher zu bewerten als das öffentliche Interesse an baurechtmäßigen Zuständen. Insofern liegt auch im Ergebnis ein Ermessensfehler vor. Es ist nicht nur der im Rahmen des Ermessens fehlende Abwägungsvorgang zu beanstanden. Dieser Fehler hat auch Auswirkungen auf das Ergebnis. In Hinblick auf das Vertrauen und die getätigten Investitionen ist eine Abwägung, die vorliegend den öffentlichen Belangen den Vorrang einräumt, nicht denkbar. Die öffentlichen Belange sind vorliegend als geringer zu bewerten. Es handelt sich um ein eher kleines Nebengebäude. Der Außenbereich wird nicht in Anspruch genommen. Nachbarliche Belange sind zwar vorliegend wegen des fehlenden Abstandes betroffen. Allerdings sind etwaige Nachbarrechte mittlerweile verwirkt, weil das Gebäude seit über 50 Jahren die Abstände nicht einhält und dies weder von der Bauaufsicht (die damals wegen des fehlenden Grenzabstandes eine Ausnahme-Befreiung erteilte (vgl. Befreiungsbeschluss vom 05.02.1957, Blatt 42 der Beiakte A), noch von dem jeweiligen Eigentümer des Nachbargrundstücks beanstandet wurde. Diese „Ausnahme-Befreiung“ wurde zwar von der damaligen Bauaufsicht in Hinblick auf ein kleineres Gebäude erteilt. Sie hatte sich aber mit dem tatsächlich errichteten Gebäude abgefunden (siehe oben) und auch nie einen fehlenden Grenzabstand gerügt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil sie nicht durch einen Antrag am Kostenrisiko teilgenommen hat (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 iVm § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 709 ZPO
§ 59 Abs. 2 Nr. 3 LBO
§ 117 Abs. 3 VwGO
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 109 Abs. 1 LVwG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 4 B 67.80
8 A 10291/12