Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2009-03-31, Aktenzeichen I-23 U 127/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:0331.I23U127.08.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das 23. Juli 2008 verkündete Urteil der
2. Zivilkammer des Landgerichts Kleve wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Tatbestand:
Die Berufung des Beklagten hat keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch ist eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Wegen der Begründung wird auf die Ausführungen des Senats im Hinweisbeschluss vom 06. März 2009 Bezug genommen. Die Einwände des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 27. März 2009 rechtfertigen keine abweichende Entscheidung.
I.
Der Einwand des Beklagten, der Senat unterliege auf Seite 5 des Hinweisbeschlusses insoweit einem Missverständnis, als er eine vom Kläger gestellte Streichisolierung (Pos. 4 der Rechnung) nebst Dichtband (Pos. 5 der Rechnung) auf dessen Wunsch nur im Bereich der WU-Betonwanne aufgebracht habe, oberhalb der WU-Betonwanne für ein solches Material indes kein tauglicher Untergrund vorhanden gewesen sei, und man habe entweder von vorneherein die Betonwanne höher ausbilden oder im Nachhinein eine aufwendige Aufmauerung/Aufbetonierung mit entsprechender Abdichtung vornehmen müssen, um im oberen Bereich eine Druckwasserdichtigkeit herzustellen, bleibt ohne Erfolg.
Der Beklagte schuldete - nach der im Hinweisbeschluss dargestellten Rechtsprechung des BGH zu einem funktional erteilten Auftrag und zum funktionalen Mangelbegriff - die Funktionstauglichkeit seiner Fliesenarbeiten auch im streitgegenständlichen Bereich des Beckenrandes oberhalb der WU-Betonwanne. Dies gilt unabhängig davon, unter welchen Umständen der Beklagte die Streichisolierung (Pos. 4 der Rechnung) und ein Dichtband (Pos. 5 der Rechnung) im Bereich der WU-Betonwanne aufgebracht hat.
Selbst wenn der Senat unterstellen wollte, dass der Beklagte trotz des ihm erteilten funktionalen Auftrags davon ausgegangen sein will, dass er im gesamten Schwimmbeckenbereich keinerlei vorherige horizontale und vertikale Feuchtigkeitsabdichtung der sodann von ihm zu verfliesenden Flächen in dem fachlich notwendigen Umfang schuldete, wäre das Fliesengewerk des Beklagten nach der im Hinweisbeschluss (dort zu A.I.1.b.) dargestellten Rechtsprechung des BGH zum funktionalen Mangelbegriff gleichwohl mangelhaft, da es die vereinbarte Funktion dann deswegen nicht erfüllen würde, weil die vom Besteller bereitgestellten Bauteile bzw. Vorleistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit des klägerischen Gewerks abhängt, unzureichend wären. Der Beklagten könnte der Verantwortlichkeit für den Mangel seines Fliesengewerks nur dadurch entgehen, dass er den Kläger im Rahmen seiner - gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B bestehenden - Prüfungs- und Hinweispflicht in zumutbaren Grenzen auf Bedenken hingewiesen hätte, die ihm bei der gebotenen, ordnungsgemäßen Prüfung der Geeignetheit vorgefundener Bauteile bzw. Vorleistungen anderer Unternehmer hätten kommen müssen (BGH a.a.O.). Auch ein solcher gebotener und zumutbarer Bedenkenhinweis des Beklagten an den Kläger ist hier indes - insoweit unstreitig - vollständig unterblieben.
II.
Soweit der Beklagte erneut vorträgt, es sei gerade Sinn eines Skimmerbeckens, den vorgenannten Aufwand im oberen Beckenbereich zu vermeiden, ein Skimmerbecken müsse üblicherweise nur bis zur Höhe der "skimmergerechten Befüllung" druckwasserdicht sein, diesbezügliche Probleme aus der zusätzlichen Installation einer Gegenstromanlage seien von ihm als Fliesenleger nicht zu überblicken und bislang nicht festgestellt, außerdem sei auch ungeklärt, ob der Skimmer überhaupt sinnvoll mit der Gegenstromanlage betrieben werden könne, wiederholt er damit seine bereits in beiden Instanzen erhobenen Einwände, zu denen der Senat im Hinweisbeschluss bereits im einzelnen - insbesondere unter Bezugnahme auf die überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen P und die Unterschiede von Skimmertypen/-systemen - Feststellungen getroffen hat (vgl. dort zu A.I.1.a.aa.-dd.).
Auch insoweit trifft den Beklagten - jedenfalls - eine Verletzung der o.a. Hinweispflicht. Es war ihm jedenfalls verwehrt, in der von ihm baulich vorgefundenen Situation, die er nun als abdichtungstechnisch höchst problematisch darzustellen versucht, einerseits - auf wessen Veranlassung auch immer - im Bereich des WU-Beckens Isolierungsmaßnahmen (Pos. 4,5,7 der Rechnung) vorzunehmen, andererseits im Bereich des Beckenrandes die Fliesen einfach in Mörtel zu verlegen (Pos. 9 der Rechnung), ohne irgendeine vorherige Flächenabdichtung selbst herzustellen und auch ohne nur irgendwelche Bedenken oder Hinweise dem Kläger als Bauherrn gegenüber zu äußern.
III.
Soweit der Beklagte einwendet, dass er trotz seiner Erfahrungen als Fliesenleger mit der vorliegenden Problematik überfordert gewesen sei und der Senat die Rechtsprechung zum funktionalen Auftrag mit Planungsverpflichtung des Handwerkers insoweit deutlich überspanne, als hier nicht einmal mehrere Sachverständige verschiedener Fachrichtungen übereinstimmend eine vernünftige Lösung ermittelt hätten und demgemäß von vorneherein eine koordinierende Planung des Skimmerbeckens durch den Bauherrn erforderlich gewesen sei, bleibt aus den vorgenannten Gründen ohne Erfolg. Der Beklagte trägt nicht vor, dass er dem Kläger gegenüber vor der Verlegung des Beckenrandes im Mörtel (Pos. 9 der Rechnung) ohne die dort notwendige vorherige Flächenabdichtung pflichtgemäß auch nur irgendwelche Hinweise oder Bedenken geäußert hat, und sei es auch nur mit dem Inhalt, er sei mit der Frage der Abdichtung des Beckenrandes als Fliesenleger überfordert und dieser Bereich müsse vom Bauherrn überdacht bzw. überplant werden.
IV.
Auch der Hinweis des Beklagten auf die - unstreitige - Tatsache, dass er nur Lohnarbeiten mit Material ausgeführt, das sämtlich vom Kläger bauseits gestellt worden ist (vgl. auch Betreffzeile der Rechnung), rechtfertigt keine Einschränkung der werkvertraglichen Gewährleistungs- bzw. Hinweispflichten des Beklagten oder eine abweichende Beurteilung des Verschuldens des Beklagten unter Berücksichtigung der Verantwortlichkeiten des Klägers als Bauherrn.
Der Beklagte stellt weiterhin nicht in Abrede, dass er entsprechend seiner vom Sachverständigen Dr. B dokumentierten Angaben (232/237 EA, 206 ZA, vgl. auch 9 GA) und auch nach dem Inhalt seiner Rechnung vom 03.10.1999 (18 ff. GA, dort Pos. 4./5./7.) - und zwar unabhängig davon, auf wessen Veranlassung unter welchen Umständen der Beklagte die Flächenisolierung im Bereich der WU-Betonwanne ausgeführt hat - davon ausgegangen ist, dass er in Zusammenhang mit den ihm übertragenen Fliesenarbeiten eine vorherige insgesamt funktionstaugliche Feuchtigkeitsabdichtung aller sodann zu verfliesenden Flächen des von ihm im Rohzustand vorgefundenen Schwimmbeckens schuldete. Damit gesteht er zu, dass er sich - unabhängig von planerischen Angaben des klägerseits beauftragten Architekten - im Zeitpunkt der Leistungsausführung hinreichend bewusst war, dass er in den insoweit relevanten zu verfliesenden Rohflächen des Schwimmbades eine hinreichende vorherige Flächenisolierung vertraglich schuldete, da sie für die Funktionstauglichkeit des Schwimmbeckens notwendig war. Hierbei ist er indes irrtümlich der Ansicht, dieser Problematik durch die ausgeführten und berechneten Leistungen hinreichend begegnet zu sein. Übernimmt ein Fliesenleger im Rahmen eines funktional erteilten Auftrages die Feststellung der für sein Gewerk notwendigen Bearbeitung der Vorgewerke, kann er sich nicht im Nachhinein auf ein Mitverschulden des planenden Architekten berufen. Der Beklagte hat eine bauliche Situation vorgefunden hat, der er durch eine lediglich geringfügige flächenmäßige Ausdehnung der von ihm ausgeführten Flächenabdichtung im Bereich der WU-Betonwanne auf die hier streitgegenständlichen Bereiche im Bereich des Beckenrandes (sei es auch in einer anderen Ausführungsart - Bitumen statt Streichfolie - oder auch mit dazu notwendigen Vorarbeiten) bzw. zumindest durch Äußerung von technischen Bedenken oder Hinweisen ohne weiteres hätte begegnen können und müssen, statt dort ein bloßes Mörtelbett ohne hinreichende Abdichtung der seitlichen Kante des Fußbodenaufbaus herzustellen. In einer solchen Situation liegt kein bzw. ein im Rahmen der Abwägung jedenfalls als geringfügig zu vernachlässigendes Planungsdefizit des Klägers bzw. des vom Kläger beauftragten Architekten vor.
V.
Auch die weiteren Einwände des Beklagten im Schriftsatz vom 27. März 2009 zur Höhe des Schadensersatzes bleiben ohne Erfolg. Für die vom Senat vorzunehmende Schätzung der Höhe des Schadensersatzes gemäß §§ 635 BGB, 287 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 28.11.2002, VII ZR 136/00, BauR 2003, 1211; BGH, Urteil vom 11.03.2004, VII ZR 339/02, BauR 2004, 1290; vgl. auch Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 03.06.2008, Rn 63 ff. mwN, Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage 2008, Rn 1683 mwN) liegen hinreichende Schätzungsgrundlagen vor; weitergehende tatsächliche Feststellungen durch Einholung von Sachverständigengutachten sind daher nicht notwendig.
1.
Der Einwand des Beklagten, die im angefochtenen Urteil zugrundegelegten Sanierungskosten seien weit überhöht, beschränkt sich weiterhin auf das Vorbringen, dies ergebe sich aus den beiden Kostenvoranschlägen der Firmen M (139 ff. GA) und D GmbH (141 GA).
Der Beklagte stellt nicht in Abrede, dass sich durch die Materialkosten für die Verfüllung der Schnittfuge mit hochwertigem Harzmaterial, die ausweislich Pos. 8 des Angebots der Firma M (140 GA) auf Anweisung der Fa. P gesondert erfolgen soll, weitere nicht unerhebliche Kosten entstehen werden (vgl. auch 592 ZA, dort zu 3.a., Pos. 2, vgl. auch jeweils Pos. 10 der beiden vom Kläger vorgelegten Angebote, 28/30 GA). Selbst wenn der Senat unterstellt, dass die beiden Angebote der Firmen M und D GmbH ansonsten den wesentlichen Teil der in der Aufstellung des Sachverständigen K enthaltenen Arbeiten umfassen, enthält der Vortrag des Beklagten weiterhin keinen hinreichenden Angriff gegen die vom Kläger zusätzlich zur Aufstellung des Sachverständigen K geltend gemachten Kosten für die Lokalisierung, Markierung und den Aus- und Wiedereinbau von Stromkabeln und Rohrleitungen. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass bei den Arbeiten im Bereich des Beckenrandes die dortigen Kabel und Leitungen, deren Existenz der Beklagte nicht bestreitet und sich auch aus Lichtbildern in der Gerichtsakte ergibt, schon aus Sicherheitsgründen zuvor lokalisiert, markiert und ggf. aus- und wiedereingebaut werden müssen.
Die Angebote der Firmen M und D unterschreiten zudem die vom Sachverständigen K jeweils angesetzten Einheits- und Gesamtpreise und auch die beiden vom Kläger hierzu eingeholten Vergleichsangebote (26/29 ff. GA) zum Teil in erheblicher Weise, wobei der Beklagte hierzu auch weiterhin eine nachvollziehbare Erklärung fällig bleibt. So berechnet die Fa. D für den vom Sachverständigen K mit 1.200 EUR netto (592 ZA, zu 3.a., Pos. 1.) und von den beiden vom Kläger angesprochenen Firmen jeweils unter Pos. 10 der Angebote mit 1.497,60 EUR netto (27 GA, worauf der Kläger die Berechnung seiner Klageforderung stützt) bzw. 3.159 EUR netto (30 GA, worauf der Kläger die Berechnung seiner Klageforderung nicht stützt) veranschlagten Trennschnitt am Beckenrand lediglich 414 EUR netto zzgl. 49 EUR Anfahrt, wobei der Beklagte diese eklatante Abweichung weiterhin nicht nachvollziehbar erläutert.
Die weiteren Einwände des Beklagten beinhalten auch keine neuen Gesichtspunkte, die es dem Kläger unter Zumutbarkeits- und Gewährleistungsgesichtspunkten verwehren könnten, alle notwendigen Mängelbeseitigungsmaßnahmen zur Sanierung des Schwimmbeckenrandes einer einzigen Firma als Generalunternehmerin einheitlich an die Hand zu geben. Der Kläger ist nicht gehalten, jeweils einzelne Positionen - z.B. den Trennschnitt - auch einzeln bei entsprechenden Firmen anzufragen und mehreren, für Einzelpositionen günstigeren Firmen getrennt anzuvertrauen. Gerade bei nachträglichen Abdichtungsarbeiten kann es dem Bauherrn regelmäßig nicht zugemutet werden, sich bei etwaig fortbestehenden Undichtigkeiten damit konfrontiert zu sehen, dass sich später mehrere mit einzelnen Teilbereichen/-schritten der Sanierung beauftragte Firmen gegenseitig die Verantwortlichkeit dafür zuweisen wollen. Es sind hier keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, von diesem Grundsatz abzuweichen.
2.
Das Landgericht hat die Höhe der im Wege der Vorteilsausgleichung abzuziehenden Sowiesokosten für die Aufbringung einer speziellen Bitumenfolie zutreffend in Höhe von 828 EUR netto (18 lfd. Meter x 46 EUR/lfd. Meter, vgl. 92 GA) bzw. 985,32 EUR brutto ermittelt; die nunmehr hiergegen erstmals erhobenen Einwände des Beklagten bleiben ohne Erfolg. Soweit der Beklagte diesen Teil der Sanierungsmaßnahme nun als "fachlichen Unsinn" bezeichnet, verkennt er weiterhin, dass die Sachverständigen P und K im selbständigen Beweisverfahren überzeugende Feststellungen dazu getroffen hat, dass eine Eindichtung des Beckenkopfs von vorneherein möglich war, bei der hier verwendeten Skimmeranlage alle zu beachtenden Einbauregeln eingehalten wurden (330 ZA) und eine nachträgliche Eindichtung des Beckenkopfes auch nunmehr noch im Wege der Sanierung möglich ist, wobei sich alle Arbeiten - mit Ausnahme der speziellen Bitumenfolie, die sowieso erforderlich gewesen wäre - als reine Sanierungskosten darstellen, die bei sogleich fachgerechter Ausführung des Fliesengewerks durch den Beklagten nicht angefallen wären.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
C.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 13.120,52 EUR festgesetzt.
B e s c h l u s s
hat der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht D-K, die Richterin am Oberlandesgericht L-L und den Richter am Oberlandesgericht Dr. M am 06. März 2009
b e s c h l o s s e n :
Der Termin zur mündlichen Verhandlung vom 21. April 2009 wird aufgehoben.
Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Beklagten gemäß § 522 Abs. 2 ZPO
zurückzuweisen.
3.
Der Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum
27. März 2009.
Die Berufung des Beklagten hat keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
Das Landgericht hat dem Kläger zutreffend Schadensersatz in Höhe von 9.120,52 EUR nebst Zinsen zuerkannt (dazu unter I.) sowie festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den über den Gegenstand des Klageantrags zu 1. hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der ihm im Zusammenhang mit der fehlerhaften Abdichtung des Schwimmbades des Hauses H in K entstanden ist (dazu unter II.).
Auf das Schuldverhältnis der Parteien finden die bis zum 31.12.2001 geltenden Bestimmungen des BGB Anwendung, weil das Schuldverhältnis vor dem 01.01.2002 entstanden ist (Art. 229 § 5 EGBGB).
Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 635 BGB, da das von ihm erbrachte Werk mangelhaft ist (dazu unter 1.), ihn daran ein alleiniges Verschulden trifft (dazu unter 2.); die Höhe des Schadensersatzes beläuft sich auf 9.120,52 EUR (dazu unter 3.) nebst Prozesszinsen (dazu unter 4.).
Das vom Beklagten erbrachte Werk ist mangelhaft. Gemäß § 633 Abs. 1 BGB ist der Unternehmer verpflichtet, das Werk so herzustellen, dass es die zugesicherten Eigenschaften hat und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern.
Welche Soll-Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der BGH hat deshalb eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit und damit einen Mangel angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung des Werks nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 08.11.2007, VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 mwN; vgl. auch Anm. Lucenti NJW 2008, 962 und Anm. Siebert Juris-PR Priv. Baurecht 2/2008, Anm. 1; vgl. auch Thüringer OLG, Urteil vom 07.02.2008, 1 U 102/08, IBR 2008, 210 mit Anm. Scholz IBR 2008, 210). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart (oder den anerkannten Regeln der Technik) nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, a.a.O.).
Ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nur deshalb nicht erfüllt, weil die vom Besteller erteilten verbindlichen Vorgaben und Planungen bzw. die von ihm gelieferten Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit seines Werks abhängt, unzureichend sind (BGH a.a.O.). Der Unternehmer kann in diesen Fällen der Verantwortlichkeit für den Mangel seines Werks dadurch entgehen, das er den Besteller im Rahmen seiner - gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B bestehenden - Prüfungs- und Hinweispflicht in zumutbaren Grenzen auf Bedenken hinweist, die ihm bei der gebotenen Prüfung der Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben und Planungen bzw. der gelieferten Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer gekommen sind bzw. bei ordnungsgemäßer Prüfung hätte kommen müssen (BGH, a.a.O.). Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu fordernde Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar waren. Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers, muss er prüfen und ggf. auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob sie eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können. Auch wenn er den Besteller darauf hingewiesen hat, dass bestimmte Voraussetzungen für sein Werk vorliegen müssen, muss er sich grundsätzlich vor Ausführung seines Werkes vergewissern, ob diese Voraussetzungen eingehalten sind (BGH a.a.O.).
Es ist die Sache des Unternehmers, die Voraussetzungen für den Sachverhalt darzulegen und ggf. zu beweisen, der ihn nach Treu und Glauben ausnahmsweise von der Mängelhaftung befreit (BGH a.a.O.). Eine Prüfungs- und Hinweispflicht kann erst entfallen, wenn der Auftraggeber bewusst, d.h. in Kenntnis einer hierdurch möglicherweise mangelhaft werdenden Bauleistung eine bestimmte Bauausführung anordnet (OLG Köln, Urteil vom 16.01.2007, 3 U 214/05, BGH NJW-RR 2007, 821; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.03.2003, 5 U 71/01, BauR 2004, 99). Hierfür ist erforderlich, dass der Auftraggeber die gefahrträchtigen Umstände kennt und das Risiko überblicken kann; es genügt hingegen nicht, dass sich der Auftraggeber als bauerfahren geriert (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.10.2004, 17 U 19/01, BauR 2006, 540).
a.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist das vom Beklagten vertraglich geschuldete und von ihm ausgeführte Gewerk bereits als solches mangelhaft und nicht nur deswegen, weil es die vereinbarte Funktion nur deshalb nicht erfüllt, weil die vom Besteller erteilten verbindlichen Vorgaben und Planungen bzw. die von ihm gelieferten Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit seines Werks abhängt, unzureichend sind und den Beklagten insoweit die Verletzung einer Hinweispflicht trifft.
Der Beklagte hat im Rahmen eines mündlich und "funktional" erteilten Auftrages (vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2008, VII ZR 194/06, BGHZ 176 , 23 mit Anm. Leinemann, BauR 2008, 1137, und Schulze-Hagen, IBR 2008, 311, 312, 372) die vertragliche Verpflichtung übernommen, eine vorherige Abdichtung der Rohbetonflächen vor der Verfliesung durch eine Streich-/Foliendichtung im notwendigen Umfang vorzunehmen. Dies folgt aus seiner Rechnung vom 03.10.1999 (18 ff. GA), wonach er auf den Wänden des Schwimmbeckens vor der Verfliesung mit Spaltklinkerplatten auf einer Wandfläche von insgesamt 32,27 qm eine "Streichisolierung für Boden und Wand durch Aufbringen einer flüssigen Dichtfolie auf trockene Estrich- und Putzwandflächen als Feuchtigkeitsabdichtung" hergestellt hat (Pos. 4 der Rechnung), auf dem Boden des Schwimmbeckens vor der Verfliesung mit Steinzeug- Bodenfliesen auf einer Bodenfläche von insgesamt 23,46 qm eine Dichtschlämme aufgebracht hat (Pos. 7 der Rechnung) und auf 27,02 lfd. Metern ein Dichtband in den Anschlussbereichen Wand/Boden verarbeitet hat (Pos. 5 der Rechnung). Dementsprechend ist der Beklagte im Rahmen des ihm erteilten funktionalen Auftrags selbst davon ausgegangen, dass er im gesamten Schwimmbeckenbereich eine vorherige horizontale und vertikale Feuchtigkeitsabdichtung der sodann von ihm zu verfliesenden Flächen in dem fachlich notwendigen Umfang schuldete.
In den hier streitgegenständlichen Bereichen (Beckenrand/Skimmer) hat der Beklagte indes - wie aus der o.a. Systematik seiner Rechnung sowie Pos. 9 (20,82 m Beckenrand "im Mörtel", vgl. auch Skizze 25 GA) ersichtlich und zudem auch zwischen den Parteien unstreitig - keine vorherigen Abdichtungsmaßnahmen vorgenommen, obwohl diese von seinem funktional erteilten Auftrag umfasst waren und nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik fachlich notwendig waren. Der Senat nimmt insoweit auf die zutreffenden Feststellungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil (Seite 6 unten ff., 109 ff. GA) Bezug, das sich im einzelnen mit den Feststellungen der verschiedenen Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren ausführlich und fehlerfrei auseinandersetzt. Die hiergegen gerichteten Berufungseinwände des Beklagten bleiben ohne Erfolg.
aa.
Der Berufungseinwand des Beklagten, entsprechend der Feststellungen des Sachverständigen K (Gutachten vom 06.11.2006, Seite 3, 618 ZA) sei die Einbauhöhe des Skimmers insoweit fehlerhaft, als er am oberen Rand der druckwasserdichten Betonwanne eingebaut worden sei statt mit ca. 15 cm deutlich unterhalb davon, verkennt, dass sich die zur Akte gelangten Skizzen auf zwei grundlegend verschieden konstruierte Skimmersysteme beziehen.
Die Systemskizzen gemäß Anlage 2 zum Gutachten des SV P vom 30.01.2003 (333 ZA) sowie in dem Fachbuch Saunus, "Schwimmbäder ...", 5. Auflage (50 GA) betreffen nicht vollständig bis zur Oberkante des fertigen Fliesenfußbodens reichende Skimmeranlagen, die von oben mit mineralischen Baustoffen (Mörtel/Estrich/Fliesen) teilweise überdeckt sind und nach oben nur eine kleinere Revisionsöffnung aufweisen.
Die hier verwendete Skimmeranlage (Typ mit groß-/vollflächigem obenseitigem Deckel, vgl. Skizze 169 GA, vgl. auch Lichtbilder 154/155/216/221/331 ZA) muss hingegen mit der Oberkante zwangsläufig in Höhe der Oberkante des Fliesenfußbodens eingebaut werden (vgl. Skizze Janßen, 24 GA), damit der Korb nach oben entnommen und entleert/gesäubert werden kann.
Die Feststellungen des Sachverständigen K, zu dessen Tätigkeits- und Vereidigungsbereich die Fliesentechnik, nicht aber die Schwimmbadtechnik zählt, sind daher schon insoweit unzutreffend, als sie nicht zwischen diesen grundlegend verschiedenartigen Skimmertypen unterscheiden und für den hier verwendeten Skimmertyp mit großflächigem oberseitigen Deckel eine tiefere Einbauhöhe fordern, die indes konstruktionsbedingt technisch ausgeschlossen ist. Der Senat stützt sich insoweit - wie bereits das Landgericht - auf die überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen P (vereidigt für den Fachbereich Schwimmbadtechnik) vom 30.01.2003, wonach bei der hier verwendeten Skimmeranlage alle zu beachtenden Einbauregeln eingehalten wurden (330 ZA).
bb.
Dem Berufungseinwand des Beklagten, nur bei einer Reinigung des Schwimmbeckenwassers mit Hilfe einer Überlaufrinne seien aufwendige Dichtungsmaßnahmen im Bereich des Beckenrandes, der Überlaufrinne und des anschließenden Fußbodenbereichs notwendig, bei einem Skimmersystem bei Privatschwimmbecken müsse hingegen das Schwimmbecken wasserdicht nur bis zu der Höhe ausgeführt werden, bis zu der bei "ordnungsgemäßen Betrieb" mit drückendem Wasser zu rechnen sei (d.h. bis zur Höhe der im Skimmer vorgegebenen Markierungshöhe), steht entgegen, dass zu einem "ordnungsgemäßen Betrieb" auch solche betriebsüblichen Situationen gehören, in denen - schon im Hinblick auf die hier zum Einsatz gelangte Gegenstromanlage, aber auch im Hinblick auf die Möglichkeit, dass sich gleichzeitig mehrere Personen in das immerhin ca. 24 qm große Schwimmbecken begeben - der Wasserstand die Höhe der Skimmermarkierung übersteigt, da es sich - auch insoweit unstreitig - um ein "geschlossenes System" ohne Überlauf handelt. Auch dieser bei einem "ordnungsgemäßen Betrieb" des Schwimmbades keineswegs fernliegenden Situation muss die Abdichtung des oberhalb der Skimmermarkierung befindlichen Beckenrandes zweifellos standhalten. Der Senat stützt sich auch insoweit - wie bereits das Landgericht - auf die überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen P (vereidigt für den Fachbereich Schwimmbadtechnik) vom 30.01.2003 (325 ff. ZA) und vom 17.10.2005 (507 ff. ZA).
Deswegen ist auch die mit der Berufungsbegründung weiterhin geäußerte Ansicht des Beklagten falsch, es spiele keinerlei Rolle, wie hoch die Beckenaufkantung über der Skimmermarkierung bzw. der Oberkante der WU-Betonwanne sei und wie sie eingedichtet sei. Es kann auch dahinstehen, ob das streitgegenständliche Schwimmbecken derart abgedichtet sein muss, dass es dauerhaft bis zu seinem oberen Rand befüllt werden kann und ob dabei die Funktionsweise des Skimmers außer Kraft gesetzt wird. Denn die Abdichtung des Beckenbereichs und der Skimmeranlage versagt hier bereits bei Situationen, bei denen das Wasser - bei durchaus betriebsüblichen und daher einzubeziehenden Situationen (Gegenstromanlage, Anzahl der Benutzer, siehe oben) - auch nur geringfügig (und seien es nur 2 cm, vgl. 389 ZA) die in Höhe von ca. 1,50 Meter befindliche Skimmermarkierung übersteigt.
Hinzu kommt, dass auch bei der hier vorgesehenen Befüllung des Schwimmbeckens von Hand und wegen Fehlen eines Sicherheitsüberlaufs durchaus - zumindest kurzfristig - ebenfalls zu erwartende und daher für die Frage der Abdichtung maßgebliche Wasserstände oberhalb der Skimmermarkierung auftreten können, denen das Gewerk des Beklagten mangels Flächenabdichtung oberhalb der Rohbetonwanne nicht einmal kurzfristig standhält.
Auch wenn es dem Betreiber - worauf die Berufungsbegründung abstellt - in der Tat zumutbar ist, den Wasserzulauf beim Befüllen im Regelfall bei Erreichen der Skimmer-Markierung abzustellen, liegt es auf der Hand, dass dies - je nach Wasserdruck des Zulaufs und Typ und Konstruktion der Skimmeranlage - nicht zentimetergenau möglich ist, so dass eine Befüllung bis oberhalb der Skimmermarkierung - und sei es auch nur kurzfristig und noch so minimal - zu erwarten ist und ihr deswegen durch entsprechende Abdichtungsmaßnahmen im Bereich des Beckenrandes technisch zu begegnen ist.
Auch das Berufungsvorbringen des Beklagten, dass bei einer Befüllung bis zum Beckenrand und anschließender Benutzung des Beckens durch mehrere Personen mit Gegenstromanlage die Gefahr bestehe, dass Schwallwasser über den Beckenrand hinaus in die übrigen Kellerbereiche laufe, zumal die Schwimmbadtür zu den anderen Kellerräumen keine Aufkantung habe, verkennt, dass die völlig fehlende Abdichtung des Bereiches des Beckenrandes oberhalb der Skimmermarkierung von ca. 1,50 Metern hier bereits bei auch nur geringfügig und nur kurzfristig höheren Wasserständen zu den festgestellten erheblichen Feuchtigkeitsschäden im Bodenaufbau des Schwimmbadbereichs führt. Der Hinweis des Beklagten auf eine ersichtlich nicht ordnungsgemäße und betriebsübliche Extremsituation (Befüllung bis zur Oberkante des angrenzenden Fliesenbodens, Benutzung durch mehrere Personen unter gleichzeitigem Einsatz der Gegenstromanlage) und den Hinweis auf dann zu erwartende Überflutungsschäden in übrigen Kellerbereichen vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Für eine solche Extremsituation macht der Kläger den Beklagten im Rahmen des vorliegenden Verfahrens auch nicht verantwortlich.
cc.
Der Berufungseinwand des Beklagten, der Sachverständige Bühler habe festgestellt, dass die WU-Betonwanne als solche bereits wasserdicht sei, so dass die Forderung des Sachverständigen P nach einer zusätzlichen Abdichtung durch Spachtelung oder Folie bis zur Oberkante der gesamten Beckenwanne Unsinn und zudem insoweit widersprüchlich sei, als der Sachverständige P selbst ausführe, dass die Undichtigkeiten erst ab der Oberkante des Rohbetonbeckens einsetzten, verkennt die baulichen Gegebenheiten, die sich in hinreichender Deutlichkeit aus den vielfachen diesbezüglichen gutachterlichen Darstellungen und Feststellungen im selbständigen Beweisverfahren und auch aus den beiden Skizzen des Architekten Janßen vom 18.01.2007 (24/25 GA) ergeben. Danach sind hier - wie der Beklagte in erster Instanz noch selbst zutreffend vorgetragen hatte (43 GA, drittletzter Absatz) - die 1,50 Meter hohen WU-Betonwände des Schwimmbeckens und die WU-Bodenplatte des Kellers gemeinsam gegossen worden, wobei die Oberkante der WU-Rohbetonwand des Schwimmbeckens und die Oberkante der WU-Rohbetonbodenplatte des Kellers gleich hoch sind (vgl. auch Skizze Janßen 25 GA und Skizze Dr. B 215 ZA). Darüber liegt der ca. 127 mm dicke Fußbodenaufbau, bestehend aus Dämmung/Estrich und Bodenfliesen, dessen bislang fehlende seitliche Abdichtung zum Bereich des Beckens hin (im Bereich des vom Beklagten zu Pos. 9 seiner Rechnung - 19 GA - vorgenommenen Mörtelbetts) hier allein streitgegenständlich ist. Eine Streichisolierung der WU-Rohbetonwände des Schwimmbeckens durch Aufbringen einer flüssigen Dichtfolie als Feuchtigkeitsabdichtung hat der Beklagte - wie oben bereits ausgeführt - zu Pos. 4 seiner Rechnung vertragsgemäß ausgeführt; er hätte diese lediglich in fachgerechter Weise auf den darüberliegenden Bereich flächenmäßig erstrecken/erweitern müssen.
dd.
Der Berufungseinwand des Beklagten, der Sachverständige E habe in seiner Anhörung vom 20.10.2004 (Seite 2 unten) festgestellt, dass eine vollkommene Wasserdichtheit nur bei einer Druckwasserbeanspruchung notwendig sei und der Fliesenbelag ohne zusätzliche Abdichtungsmaßnahmen ausreichend gegen Spritzwasser oder leichtes Überschwappen schütze, verkennt, dass es hier im Hinblick auf die auch bei ordnungsgemäßem Betrieb und betriebsüblichen Bedingungen eintretenden Wasserstände gerade nicht nur um "Spritzwasser" oder "leichtes Überschwappen" geht, sondern darum, dass dabei auch ohne weiteres - zumindest zeitlich kurzfristig und der Höhe nach geringfügig - hydrostatischer Druck auf oberhalb der Skimmermarkierung von 1497 mm bzw. rund 1500 mm (vgl. 24 GA) liegende Bereiche auftreten kann, denen das unstreitig auch Abdichtungsmaßnahmen umfassende Gewerk des Beklagten bei der nach der Rechtsprechung des BGH gebotenen funktionalen Betrachtung standhalten muss, indes tatsächlich nicht standhält.
b.
Selbst wenn der Beklagte in dem hier streitgegenständlichen Bereich des Beckenrandes keine Abdichtungsmaßnahmen schulden würde und das von ihm vertraglich geschuldete und von ihm ausgeführte Gewerk nicht bereits als solches mangelhaft wäre, würde dies an seiner Gewährleistungspflicht nichts ändern. Denn erfüllt ein Gewerk die vereinbarte Funktion nur deshalb nicht, weil die vom Besteller erteilten verbindlichen Vorgaben und Planungen bzw. die von ihm gelieferten Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit seines Werks abhängt, unzureichend sind, hätte der Beklagte jedenfalls - entsprechend der insoweit zutreffenden Feststellungen im angefochtenen Urteil (Seite 7 unten ff. des Urteils, 110 ff. GA) - seine Hinweispflichten verletzt und würde - nach den o.a. Grundsätzen des BGH zum funktionalen Mangelbegriff - deswegen in gleichem Umfang haften.
Der diesbezügliche Berufungseinwand des Beklagten, ihn hätte als Fliesenfachmann keine Hinweispflicht für den Fall getroffen, dass der Skimmer - zumindest entgegen der Üblichkeit - an der Oberkante der wasserdichten Betonwanne eingebaut und der Kläger das Becken zu hoch mit Wasser befüllen werde, geht fehlt, da dieser Einwand von falschen Voraussetzungen ausgeht. Zwischen einem Skimmertyp mit kleinflächiger Revisionsöffnung nach oben (vgl. z.B. Skizze 50 GA oben) und dem hier verbauten Skimmertyp mit voll/-großflächigem oberseitigen Deckel (vgl. z.B. Skizze 24 GA und Lichtbilder) bestehen nämlich hinsichtlich der bei ordnungsgemäßen Betrieb und bei betriebsüblichen Bedingungen (auch nur kurzfristig) zu erwartenden Wasserstände oberhalb der Skimmermarkierung (siehe dazu bereits oben) keinerlei Unterschiede. In beiden Fällen - und zwar unabhängig von der konkreten Einbauhöhe der Skimmeranlage - muss ein Fliesenleger, der - wie hier - die vorherige Abdichtung der Rohflächen übernimmt, bei sorgfältiger Vorbereitung seines Gewerks und lebensnaher Betrachtungsweise damit rechnen, dass kurzfristig auch die Bereiche oberhalb der jeweiligen Skimmermarkierung - erst recht bei einer hier zum Einsatz gelangten Gegenstromanlage - hydrostatischem Druck ausgesetzt werden, denen nur durch eine auch dort vorzunehmende Flächenabdichtung begegnet werden kann.
c.
Der vom Beklagten beantragten Einholung eines Gutachtens durch einen (weiteren) Sachverständigen (der über die gesamte hier vorliegende Problematik einen fachkundigen Überblick haben müsse, vgl. 134 GA) bedarf es nicht. Eine verfahrensrechtliche Pflicht zur Einholung eines weiteren Gutachtens (§ 412 ZPO) besteht nur ausnahmsweise, nämlich bei besonders schwierigen Fragen, bei groben Mängeln der vorhandenen Gutachten oder bei überlegenen Forschungsmitteln eines anderen Gutachters (BGH, Urteil vom 04.03.1980, VI ZR 6/79, VersR 1980, 533; vgl. auch Zöller-Greger, 26. Auflage 2007, § 412, Rn 1-3 mwN). Diese Voraussetzungen des § 412 Abs. 1 ZPO liegen unter Berücksichtigung der Berufungseinwände des Beklagten nach dem Ermessen des Senats nicht vor, da die im Rahmen des umfangreichen selbständigen Beweisverfahrens eingeholten insgesamt fünf gutachterlichen Feststellungen der Sachverständigen P und Dr. B, auf die sich das Landgericht - unter zutreffender Auseinandersetzung mit den Mängeln der gutachterlichen Feststellungen des Sachverständigen E - gestützt hat, - entsprechend der zutreffenden Beweiswürdigung des Landgerichts mit den o.a. Ergänzungen des Senats zu den Berufungsangriffen des Beklagten - überzeugen, die Sachverständigen P und Dr. B erkennbar die notwendige Sachkunde haben und von zutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen sind, sich diese Anschlusstatsachen sich auch nicht durch neuen Sachvortrag geändert haben und ein anderer Sachverständiger nicht über überlegene Forschungsmittel verfügen würde (vgl. auch Zöller-Greger, 26. Auflage 2007, § 412, Rn 1-3 mwN).
Eine Fristsetzung gemäß § 634 BGB war entbehrlich, da der Beklagte seine Gewährleistungsverpflichtung - insoweit unstreitig - von Anfang an, während des selbständigen Beweisverfahrens und auch im vorliegenden Verfahren bis zuletzt in Abrede gestellt und die Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert hat.
Der Beklagte hat den Mangel des Werks i.S.v. § 635 BGB zu vertreten. Entlastende Umstände bzw. die Erteilung eines Hinweises hat er in erster Instanz nicht vorgetragen. Der Berufungseinwand des Beklagten, von einer schuldhaften Pflichtverletzung könne auch nicht ausgegangen werden, weil sich vier Sachverständige verschiedener Fachgebiete uneinig seien, bleibt ohne Erfolg. Wie oben bereits ausgeführt, hat die umfangreiche Beweisaufnahme zum selbständigen Beweisverfahren zu der überzeugenden Feststellung geführt, dass der Beklagte auch im Bereich oberhalb der Skimmermarkierung vor der Verfliesung vertragsgemäß eine Flächenabdichtung schuldete. Auch wenn der Beklagte nach seinem Berufungsvorbringen in der Vergangenheit wiederholt Schwimmbecken - auch mit Skimmersystem - gefliest haben will und daraus die Erkenntnis gezogen haben will, dass eine Druckwasserdichtigkeit des Beckens "regelmäßig" nur bis ca. 15 cm unterhalb der gefliesten Beckenoberkante erreicht werden müsse, oblag ihm - jedenfalls im Rahmen der hier erfolgten funktionalen Auftragsvergabe (siehe oben, BGH, Urteil vom 13.03.2008, a.a.O.) - eine sorgfältige Prüfung der hier gegeben konkreten baulichen Bedingungen und im Bauwesen üblichen Besonderheiten des einzelnen Objekts bzw. Gewerks.
Auch das Berufungsvorbringen des Beklagten, das Landgericht habe einen Planungsmangel und ein Mitverschulden des Klägers fehlerhaft vollkommen außer Acht gelassen, bleibt ohne Erfolg. Der Beklagte hat hier im Rahmen einer funktionalen Auftragsvergabe die Prüfung und Ausführung der vorherigen Streich-/Folienabdichtung der zu verfliesenden Flächen im notwendigen Umfang übernommen. Er ist entsprechend seiner vom Sachverständigen Dr. Bühler dokumentierten Angaben (232/237 EA, 206 ZA, vgl. auch 9 GA) und auch nach dem Inhalt seiner Rechnung vom 03.10.1999 (18 ff. GA, dort Pos. 4./5./7.) davon ausgegangen, dass er in Zusammenhang mit den ihm übertragenen Fliesenarbeiten eine vorherige insgesamt funktionstaugliche Feuchtigkeitsabdichtung aller sodann zu verfliesenden Flächen des von ihm im Rohzustand vorgefundenen Schwimmbeckens schuldete. Er war sich also - und zwar bereits unabhängig von irgendwelchen planerischen Angaben des klägerseits beauftragten Architekten Theo Zevens, Kleve (vgl. 44 GA) - im Zeitpunkt der Leistungsausführung hinreichend bewusst, dass er in den insoweit relevanten zu verfliesenden Rohflächen des Schwimmbades eine hinreichende vorherige Flächenisolierung (Streich-/Folienisolierung) vertraglich schuldete, da sie für die Funktionstauglichkeit des Schwimmbeckens notwendig war. Der Berufungseinwand des Beklagten, bei vollständiger und fehlerfreier Planung wäre es zu dem streitgegenständlichen Problem nicht gekommen und ein Hinweis von ihm hätte nichts mehr genutzt, verkennt, dass er die Problematik der Feuchtigkeitsabdichtung insoweit relevanter von ihm zu verfliesender Rohflächen des Schwimmbades erkannt hat und irrtümlich der Ansicht war, dieser Problematik durch die ausgeführten und berechneten Leistungen hinreichend begegnet zu sein. Übernimmt ein Fliesenleger im Rahmen eines funktional erteilten Auftrages die Feststellung der für sein Gewerk (das hier - unstreitig - auch die vorherige Feuchtigkeitsabdichtung der zu fliesenden Flächen umfasste) notwendige Bearbeitung der Vorgewerke, kann er sich nicht im Nachhinein auf ein Mitverschulden des planenden Architekten berufen. Der Beklagte hat eine bauliche Situation vorgefunden hat, der er durch eine lediglich geringfügige flächenmäßige Ausdehnung der von ihm ausgeführten Pos. 4 seiner Rechnung vom 03.10.1999 (18 ff. GA: "Streichisolierung für Boden und Wand durch Aufbringen einer flüssigen Dichtfolie auf trockene Estrich- und Putzwandflächen als Feuchtigkeitsabdichtung") auf die hier streitgegenständlichen Bereiche im Bereich des Beckenrandes ohne weiteres hätte begegnen können und müssen, statt dort ein bloßes Mörtelbett ohne hinreichende Abdichtung der seitlichen Kante des Fußbodenaufbaus (bestehend aus Dämmung und Estrich, vgl. 25 GA, Pos. 9 der Rechnung des Beklagten 19 GA) herzustellen. In einer solchen Situation liegt - im Gegensatz zur Berufungsbegründung - kein Planungsdefizit des Architekten vor, das sich der Kläger anrechnen lassen muss.
Selbst wenn der Senat von einem - allenfalls geringfügigen - Planungsdefizit ausgehen wollte, würde - unter Berücksichtigung der dargestellten besonderen vertraglichen Umstände - das Verschulden des Beklagten betreffend die mangelhaft fehlende Flächenabdichtung (bzw. betreffend den Verstoß gegen eine diesbezügliche Hinweispflicht) derart überwiegen, dass ein etwaig dem Kläger anrechenbares allenfalls geringfügiges Mitverschulden des klägerseits planenden und koordinierenden Architekten dahinter zurücktreten würde.
4.
Der Kläger kann vom Beklagten Schadensersatz in Höhe von 9.120,52 EUR verlangen (§§ 635, 249 ff. BGB).
Das Landgericht hat die Höhe des dem Kläger zustehenden Schadensersatzes mit 9.120,52 EUR ermittelt. Diesen Betrag hat das Landgericht dadurch ermittelt, dass es von dem Betrag in Höhe von 10.105,84 EUR entsprechend der Summe der Pos. 1,2,5 bis 12 des Angebots der P und J J GmbH vom 31.05.2007 (26 ff. GA) = netto 8.492,30 EUR zzgl. 19 % Mwst. (dazu unter a.) einen Abzug von Sowiesokosten für die Bitumensperrung (Streich-/Foliendichtung) in Höhe von 828 EUR gemäß Kostenschätzung des Architekten D J vom 04.04.2008 (92 GA, dort Kursivdruck nach Pos. 8) zzgl. 19 % Mwst. = 985,32 EUR abgezogen hat (dazu unter b.).
Das Landgericht hat die derzeit bereits hinreichend absehbaren Mängelbeseitigungskosten mit 10.105,84 EUR brutto ermittelt. Der Berufungseinwand des Beklagten, die im angefochtenen Urteil zugrundegelegte Höhe der Sanierungskosten sei weit übersetzt, wie sich aus beiden Kostenvoranschlägen (139 ff. GA) zu der vom Sachverständigen K unter Abs. 3.a. des Gutachtens vom 26.06.2008 vorgeschlagenen Methode ergebe, ist unbegründet. Der vom Landgericht zuerkannte Schadensersatzbetrag berücksichtigt zutreffend, dass der Kläger - in teilweiser Erweiterung/Ergänzung der preisgünstigsten Sanierungslösung des Sachverständigen K ("Schnittlösung") gemäß Gutachten vom 26.06.2006 (590 ff. GA, jeweils Variante zu a., dazu unter (1)) - ein Angebot der Fa. P und J J vom 31.05.2007 (26 ff. GA) eingeholt hat, das zum einen notwendige zusätzliche Positionen und zum anderen teilweise höhere Einzelpreise für vom Sachverständigen K für notwendig erachtete Arbeiten enthält (dazu unter (2)).
Der SV K hatte für die Sanierungslösung a ("Schnittlösung") im Gutachten vom 26.06.2006 (590 ff. GA, jeweils Variante zu a.) folgende Positionen veranschlagt:
Pos. 1 (590 ZA)
Sanierung Eindichtung Skimmer brutto 1.136,80 EUR
Pos. 2. a. (591 ZA)
Sanierung Eindichtung Gehäuse Gegenstromanlage
Kapillarbrechender Schnitt im Bereich
Beckenkopf/Gegenstromanlage brutto 388,60 EUR
Pos. 3. a. (591 ZA)
Sanierung Eindichtung Beckenkopf
Beckenkopf brutto 2.958,00 EUR
Nebenleistungen (592 ZA)
Aufwand für Einrichtung der Baustelle (Abkleben der Zugangs-
bereiche, Endreinigung) 2 Fachkräfte je 8 Arbeitsstunden
(Der Senat legt für die Vergleichsberechnung als Stundenlohn
eines Facharbeiters brutto 50 EUR zugrunde, 16 x 50 EUR) 800,00 EUR
Summe brutto 5.283,40 EUR
Der Kläger hat hierzu in erster Instanz vorgetragen, dass der Sachverständige K mit dieser Aufstellung zum einen nicht sämtliche Kosten erfasst habe, die tatsächlich mit einer vollständigen Mangelbeseitigung verbunden seien, da (aus Lichtbildern als solche ersichtliche) Stromkabel und Rohrleitungen im Bereich der zu erstellenden Schnittfuge vor Arbeitsbeginn lokalisiert, markiert und ggf. aus- und später wieder eingebaut werden müssten. Zudem müssten die von den verschiedenen Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren zwecks Mangeluntersuchung/-feststellung veranlassten Aufbrüche am Beckenrand und im Skimmerbereich repariert werden (12 ff. GA). Zum anderen hat der Kläger in erster Instanz vorgetragen, dass einige vom Sachverständigen K aufgeführte Arbeiten zu den von ihm genannten Preisen ausweislich von zwei eingeholten Angeboten nicht durchführbar seien und die Kosten hierfür tatsächlich höher lägen (13 ff. GA). Der Kläger hat auf Basis der Pos. 1, 2, 5 bis 12 des Angebots P und J J vom 31.05.2007 (26 ff. GA) netto 8.492,30 EUR zzgl. 19 % Mwst. = 10.105,84 EUR geltend gemacht; die Pos. 3, 4, 13 und 14 hat er hingegen dem Feststellungsantrag vorbehalten (siehe dazu unten).
Der Berufungseinwand des Beklagten, die im angefochtenen Urteil zugrundegelegten Sanierungskosten seien weit überhöht, beschränkt sich allein auf das Vorbringen, dies ergebe sich aus den beiden Kostenvoranschlägen der Firmen M (139 ff. GA) und D GmbH (141 GA) zu der vom Sachverständigen K im Gutachten vom 26.06.2008 vorgeschlagenen Methode (Variante a., "Schnittlösung"). Das Berufungsvorbringen des Klägers enthält hingegen keinen substantiierten Angriff gegen die vom Kläger - wie oben ausgeführt - zum einen zusätzlich zur Aufstellung des Sachverständigen K geltend gemachten Kosten für die Lokalisierung, Markierung und den Aus- und Wiedereinbau von Stromkabeln und Rohrleitungen sowie die Reparatur der Schäden durch die Untersuchungen der Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren und zum anderen geltend gemachten höheren Kosten für vom Sachverständigen K veranschlagte Positionen. Die demgemäß allein auf die beiden Angebote der Firmen M und D GmbH beschränkten Berufungsangriffe des Beklagten bleiben schon deswegen ohne Erfolg, weil die beiden Angebote nicht alle vom Sachverständigen K im Gutachten vom 26.06.2006 zu Beweisfrage 2.2. (dort Pos. 1.-3., 590 ff. ZA) als notwendig festgestellten Arbeiten sowie die - unstreitig (siehe oben) - erforderlichen weiteren Arbeiten zur Lokalisierung, Markierung und den Aus- und Wiedereinbau von Stromkabeln und Rohrleitungen sowie die Reparatur der Schäden durch die Untersuchungen der Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren umfassen. Das Angebot der Fa. M vom 02.10.2008 (139 ff. GA) betrifft nämlich lediglich Arbeiten im Skimmerbereich und im Bereich des Bodenaufbruchs hinter dem Skimmerbereich sowie der Außenecken des Schwimmbades. Das Angebot der Fa. D GmbH vom 30.08.2008 (141 GA) umfasst lediglich die Anbringung von 28 lfd. Metern Trennschnitt, nicht aber die Verfüllung der Schnittfuge mit Epoxydharz, vgl. 592 ZA, dort zu 3.a., Pos. 2, vgl. auch jeweils Pos. 10 der beiden vom Kläger vorgelegten Angebote, 28/30 GA).
Die Angebote der Firmen M und D unterschreiten zudem die vom Sachverständigen K jeweils angesetzten Einheits- und Gesamtpreise und auch die beiden vom Kläger hierzu eingeholten Vergleichsangebote (26/29 ff. GA) zum Teil in erheblicher Weise, ohne dass der Beklagte hierzu eine nachvollziehbare Erklärung/Erläuterung abgibt. So berechnet die Fa. D für den vom Sachverständigen K mit 1.200 EUR netto (592 ZA, zu 3.a., Pos. 1.) und von den beiden vom Kläger angesprochenen Firmen jeweils unter Pos. 10 der Angebote mit 1.497,60 EUR netto (27 GA, worauf der Kläger die Berechnung seiner Klageforderung stützt) bzw. 3.159 EUR netto (30 GA) veranschlagten Trennschnitt am Beckenrand lediglich 414 EUR netto zzgl. 49 EUR Anfahrt, ohne dass der Beklagte zu dieser eklatanten Abweichung substantiiert vorgetragen hat.
Diese Angebote können zudem als Angebot von zwei einzelnen Firmen zu nur bestimmten Einzelpositionen nicht hinreichend beweiskräftig belegen, dass dem Kläger die Durchführung der insgesamt notwendigen Mängelbeseitigungsarbeiten zu einem geringeren Preis als von ihm auf Basis des Aufstellung des Sachverständigen K, teilweise ergänzt durch Vorlage von zwei Angeboten über den gesamten notwendigen Leistungsumfang der Mängelbeseitigung (P und J J GmbH vom 31.05.2007, 26 ff. GA; B-J GmbH vom 07.06.2007, 29 ff. GA) möglich ist.
Der Kläger ist zudem unter Zumutbarkeits- und Gewährleistungsgesichtspunkten berechtigt, die insgesamt notwendigen Mängelbeseitigungsmaßnahmen einer einzigen Firma als Generalunternehmerin insgesamt an die Hand zu geben; er ist hingegen nicht gehalten, jeweils einzelne Positionen - z.B. den Trennschnitt - auch einzeln anzufragen und einem - etwaig nur insoweit günstigeren Anbieter - anzuvertrauen.
Das Landgericht hat die Höhe der im Wege der Vorteilsausgleichung abzuziehenden Sowiesokosten in Höhe von 985,32 EUR brutto ermittelt; hiergegen erhebt der Beklagte keine Berufungseinwände.
Zinsen schuldet der Beklagte als Prozesszinsen gemäß §§ 291, 288 BGB.
Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den über den Gegenstand des Klageantrags zu 1. hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der ihm im Zusammenhang mit der fehlerhaften Abdichtung des Schwimmbades des Hauses H in K entstanden ist.
Der diesbezügliche Berufungseinwand des Beklagten, der Feststellungstenor des angefochtenen Urteils sei viel zu unbestimmt, jedenfalls im Hinblick darauf, dass das Landgericht auf Seite 9 des Urteils darauf hingewiesen habe, dass der Zahlungsantrag vom Kläger nicht angepasst worden sei, bleibt ohne Erfolg. Die in der Materie der Bausachen liegenden Schwierigkeiten rechtfertigen es, der Feststellungsklage in Baumängelprozessen einen größeren Spielraum einzuräumen (vgl. BGH, LM Nr. 34 zu § 256 ZPO, Werner-Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage 2008, Rn 438 mwN). Ein Feststellungsinteresse ist insbesondere gegeben, wenn eine künftige Schadensfolge möglich, ihr Eintritt sowie die Art und Umfang aber noch ungewiss, indes zumindest wahrscheinlich ist (Werner/Pastor, a.a.O., Rn 440 mwN).
Der Kläger hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass schon im Hinblick auf die Positionen 3 und 4 (betr. im Rahmen der Sanierungsarbeiten ggf. erforderlichem Ausbau und Wiedereinbau von Kabeln und Rohren im Bereich des Beckenrandes) sowie 13 und 14 (betr. Facharbeiter- bzw. Helferstunden für unvorhergesehene Arbeiten) des Angebots der Fa. Peter und Josef Janßen vom 31.05.2007 ein Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 ZPO besteht.
Dass der Kläger im Verlauf des Rechtsstreits erster Instanz ein in Einheitspreisen und Gesamtpreis abweichende Aufstellung des Architekten Dieter Janssen vom 04.04.2008 mit Überschrift "Abgrenzung Sowiesokosten" und einem den Klagebetrag übersteigenden Endbetrag von 10.283,86 EUR (91 ff. GA) vorgelegt hat, beseitigt sein Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 ZPO nicht, da er sein Klagebegehren - wie das Landgericht im letzten Absatz zu II. der Entscheidungsgründe zutreffend ausgeführt hat (112 GA, vgl. auch § 308 ZPO) - nicht darauf, sondern auf das Angebot der Fa. P und J J GmbH vom 31.05.2007 (26 ff. GA) gestützt hat, und die abweichende Aufstellung des Architekten J vom 04.04.2008 (91 ff. GA) ausschließlich zur Bemessung der Sowiesokosten und der insoweit am 02.07.2008 erfolgten Teilklagerücknahme berücksichtigt hat.
Durch die im angefochtenen Feststellungstenor enthaltene Formulierung "über den Gegenstand des Klageantrags zu 1. hinausgehenden Schaden der dem Kläger im Zusammenhang mit der fehlerhaften Abdichtung des Schwimmbades des Hauses H in K entstanden ist" ist das festzustellende Rechtsverhältnis - nach den auch insoweit geltenden Grundsätzen der Symptomtheorie - auch derart bestimmt bezeichnet, dass über dessen Identität und damit über den Umfang der Rechtskraft des Feststellungstenors keinerlei Ungewissheit aufkommen kann (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 446 mwN).
Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch ist eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 635 BGB, 287 ZPO
§§ 635, 249 ff. BGB
§§ 291, 288 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 5 EGBGB
§ 635 BGB
§ 412 ZPO
§ 634 BGB
§ 256 ZPO
§ 308 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 4 Abs. 3 VOB/B
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 412 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 174, 110
NJW 2008, 962
NJW-RR 2007, 821
VersR 1980, 533
VII ZR 136/00
VII ZR 339/02
VII ZR 183/05
1 U 102/08
3 U 214/05
5 U 71/01
17 U 19/01
VII ZR 194/06
V P vom 30.01
VI ZR 6/79