Landgericht Wuppertal (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-27, Aktenzeichen 7 O 67/12
ECLI: ECLI:DE:LGW:2013:0627.7O67.12.00

Tenor:
Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, an die Klägerin 111.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 24.11.2011 zu zahlen.
Die Beklagte zu 1. wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin weitere 5.736,45 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 21.03.2012 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Gerichtskosten tragen die Klägerin und die Beklagte zu 1. je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. trägt die Klägerin. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt die Beklagte zu 1. zur Hälfte. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die klagende GbR macht gegen die Beklagte zu 1. als bauausführendes Unternehmen und gegen den Beklagten zu 2. als bauüberwachenden Architekten Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit einer heruntergefallenen Deckenfläche in einer Produktionshalle geltend.
Die Gesellschafter der Klägerin sind Eigentümer des Grundstücks M-Straße in T. Darauf befindet sich eine Halle, die ursprünglich als Lager genutzt wurde und seit dem Jahre 2001 – von der Mieterin K GmbH – nach einem Umbau zur Produktion genutzt wird.
Die Beklagte zu 1. führte aufgrund eines Bauleistungsauftrags vom 14.02.2001 (Anlage K 1, GA 11 ff.) und eines hierzu gehörenden Leistungsverzeichnisses vom 01.02.2001 (hierzu K 1, GA 14) Trockenausbauarbeiten im Bereich der Innenseite des Hallendaches aus. Der Beklagte zu 2. erbrachte für dieses Bauvorhaben Architektenleistungen in einem zwischen den Parteien streitigen Umfang. Die Arbeiten der Beklagten zu 1. wurden im Mai 2001 abgeschlossen und abgenommen. Der Beklagte zu 2. legte mit Datum vom 10.12.2001 (Anlage B 2.1, GA 109) Schlussrechnung, die die Klägerin bezahlte.
In den Jahren 2005 und 2007 beanstandete die Klägerin Ablösungen von der Erstbeklagten aufgebrachter Dämmplatten. Die Beklagte zu 1. setzte im Juli 2005 und im April 2007 die Abhangdecken kostenfrei instand. Der Beklagte zu 2. begleitete diese Arbeiten und berechnete dies der Klägerin ebenfalls nicht gesondert. Im Jahre 2010 trat ein Wasserschaden an der Decke des Objekts auf. Im November 2010 führte die Beklagte zu 1. Instandsetzungsarbeiten durch und stellte diese der Klägerin in Rechnung.
Am 27.06.2011 löste sich ein größerer Flächenanteil der Abhangdecke einschließlich der Lattung vollständig ab und fiel herunter. Auch weitere Bereiche lösten sich. Die Klägerin forderte die Beklagte zu 1. mit Schreiben vom 02.07.2011 zur Mängelbeseitigung auf (K 2, GA 20 ff.). Dies lehnte die Beklagte zu 1. ab. Die Klägerin beauftragte den Sachverständigen U mit der Ursachenerforschung und lehnte schließlich eine Mängelbeseitigung durch die Beklagte zu 1. ab. Die Klägerin bezieht sich im Prozess auf das Gutachten U vom 15.09.2011 (K 5, GA 27 ff.), wonach eine unzureichende und unzulässige Befestigung im Dachbereich schadensursächlich gewesen sei und Beseitigungskosten in Höhe von 111.000,00 Euro netto anfielen. Der Privatgutachter stellte der Klägerin für seine Tätigkeit 2.854,45 Euro netto in Rechnung (K 10, GA 64).
Den Ersatz dieser Kosten zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren macht die Klägerin geltend und trägt hierzu im Wesentlichen vor:
Sie sei Rechtsnachfolgerin der im Vertrag aufgeführten I2 und T GbR. Der Beklagte zu 2. sei mit allen Leistungsbildern des § 15 HOAI a.F. betraut gewesen. Er habe schließlich auch versucht, auf die Erstbeklagte einzuwirken, den Schaden zu ersetzen. Der Wasserschaden im Jahre 2010 habe sich nicht auf die streitgegenständliche Halleninnendecke, sondern auf andere Zwischendecken (Mietereinbauten) bezogen. Allerdings sei die Beklagte zu 1. – auch – bei dieser Gelegenheit gebeten worden, die Halleninnendecke zu prüfen, da sich wiederum einige Platten zu lösen begonnen hätten. Die Erstbeklagte habe insgesamt eklatante Baumängel zu verantworten, wie es durch das Gutachten U belegt sei. Sie habe entgegen den allgemein anerkannten Regeln der Technik gebaut und den Schaden dadurch verursacht. Die Verschraubung habe im gesamten Deckenbereich gefehlt. Die vom Gutachter ermittelten Kosten seien insgesamt berechtigt, insbesondere scheide ein Abzug neu für alt aus und sei es nunmehr erforderlich, auch die Anforderungen des Wärmeschutzes nach der EnEV 2009 einzuhalten, was das Aufbringen einer weiteren Dämmlage notwendig mache. Weil die Beklagte zu 1. arglistig gehandelt habe, seien Ansprüche unverjährt; im Übrigen lägen Hemmungstatbestände vor. Der Beklagte zu 2. hafte als bauüberwachender Architekt, dem auch die Leistungsphase 9 mitübertragen gewesen sei. Die Verschraubung habe er wegen des hohen Gefährdungspotentials selbst überprüfen müssen.
Die Klägerin beantragt,
1.
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 111.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 24.11.2011 zu zahlen,
2.
die Beklagten darüber hinaus als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 5.736,45 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 1. stellt die Identität zwischen der I2 und T GbR und der Klägerin in Abrede. Die handelnde Frau C2 habe sich selbst verpflichtet, weil sie für eine nicht existente Gesellschaft bürgerlichen Rechts bzw. ohne Vertretungsmacht gehandelt habe. Ursächlich für den Schaden sei eine zusätzliche Belastung der Dämmplatten mit Anbauteilen wie Lüftungskanälen und die im Jahre 2010 eingetretenen Wasserschäden gewesen. Bei den Arbeiten in den Jahren 2005 und 2007 habe sie, die Erstbeklagte, jeweils darauf hingewiesen, dass Ablösungen am einseitig befestigten Lüftungskanal gelegen hätten und dass dies keinen Gewährleistungsmangel darstelle. Auf den mit den ihr übertragenen Arbeiten beauftragten Subunternehmer habe sie keinen Zugriff mehr; sie schließe sich dem Bestreiten des Zweitbeklagten an. Die Klägerin müsse sich zudem die Wertverbesserung durch die nach der EnEV 2009 erforderlichen Maßnahmen in Höhe von 69.000,00 Euro netto und einen Abzug neu für alt in Höhe weiterer 37.950,00 Euro anrechnen lassen. Ferner beruft sich die Beklagte zu 1. auf Verjährung; insbesondere habe sie nicht arglistig gehandelt.
Der Beklagte zu 2. macht sich das Vorbringen der Beklagten zu 1. zu Eigen und trägt ergänzend im Wesentlichen vor:
Er habe nicht alle Leistungsphasen des § 15 Abs. 2 HOAI a.F. erbracht. Er habe zwar Bauleitungsaufgaben erbracht; mit der Leistungsphase 9 sei er aber nicht beauftragt gewesen. Den Schaden habe er nicht zu verantworten. Die von der Klägerin behauptete Ursache der Havarie werde mit Nichtwissen bestritten. Es sei schwer vorstellbar, dass eine jahrelange Undichtigkeit – auch 2005 habe es einen Wasserschaden gegeben – keinen Verursachungsbeitrag geleistet habe. Ferner bestreitet er mit Nichtwissen, dass sämtliche Deckenflächen die Ausführungsfehler aufwiesen. Zu den in den Jahren 2005 bis 2010 von der Beklagten zu 1. erbrachten Arbeiten hätten ihm keine Architektenleistungen oblegen, etwaige Korrespondenz sei ohne Auftrag und Berechnung erfolgt. So habe er sich wegen der im Jahre 2005 von der Klägerin gerügten Mängelsymptome gegenüber der Erstbeklagten für die Nachbesserung eingesetzt, ohne dazu verpflichtet gewesen zu sein. Als Mangelursache der in den Jahren 2005, 2007 und 2010 gemeldeten Mängel sei jeweils festgestellt worden, dass die im zweiten Arbeitsgang ausgeführte Verschraubung der Deckenverkleidung nicht in allen Befestigungspunkten die darunter liegende Lattung getroffen habe, die Schrauben teilweise durch die Deckenplatten in die Luft geschraubt worden seien. Das seien jedoch handwerkliche Selbstverständlichkeiten gewesen, für deren Überwachung er – der Zweitbeklagte – nicht verantwortlich zu machen sei. Auch der Zweitbeklagte beruft sich auf Verjährung. Die Schwere eines Mangels besage nichts über Arglist. Die Grundsätze über die Sekundärhaftung des Architekten seien hier nicht einschlägig. Die ihm obliegende Bauüberwachung habe er hinreichend wahrgenommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die vorbereitenden Schriftsätze der Parteien nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist, soweit sie sich gegen die Beklagte zu 1. richtet, begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.
Die Klägerin kann die Beklagte zu 1. auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten von 111.000,00 Euro sowie der Kosten für das Privatgutachten in Höhe von 2.854,45 Euro netto in Anspruch nehmen. Ansprüche gegenüber dem Beklagten zu 2. als Architekten auf Zahlung von Schadensersatz bestehen demgegenüber nicht.
Hierzu führen folgende Erwägungen:
Grundlage für einen Anspruch gegen die Beklagte zu 1. ist § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B in der Fassung vom 30.05.2000. Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs liegen im Entscheidungsfalle vor.
Die Klägerin kann Ansprüche aus dem Bauleistungsauftrag vom 14.02.2001 geltend machen. Nach den von ihr mit Schrift vom 18.04.2013 (GA 210 ff.) überreichten Schriftstücken steht hinreichend fest, dass zwischen der I2 und T GbR und der Klägerin Identität besteht. Die nach außen auch so auftretende teilrechtsfähige Gesellschaft hieß ursprünglich nach ihren damaligen Gesellschaftern I2 und T GbR. Nach dem Eintritt weiterer Gesellschafter, Erbfällen und Anteilsübertragungen lässt sich nach den überreichten Dokumenten eine ununterbrochene Kette bis hin zu den heutigen Gesellschaftern I, C2, T und Q nachvollziehen. Insbesondere aus der Urkunde des Notars Z vom 01.06.1988, Urkunden-Nr. xxx (K 16, GA 231 ff.), ergibt sich aus dem Passus zu I., dass die Gesellschaft sich auf den auch im Rechtsstreit maßgeblichen Grundbesitz M-Straße in T bezieht.
Der Bauwerkvertrag mit der Erstbeklagten ist von der Klägerin auch mit Vertretungsmacht geschlossen worden. Den Auftrag hat der Zweitbeklagte für die Klägerin erteilt, wie es sich aus Seite 3 des Bauleistungsauftrags (GA 13) ergibt. Dessen Vertretungsmacht stellt die Erstbeklagte nicht in Abrede. Ungeachtet dessen bestand für die Beklagte zu 1. auch kein Zweifel darüber, mit wem sie den Bauwerkvertrag abschließt. Sie ist insbesondere selbst nicht davon ausgegangen, diesen Vertrag mit Frau C2 persönlich abgeschlossen zu haben. Das ergibt sich schon daraus, dass sie Rechnungen immer an die GbR mit dem Zusatz „vertreten durch Frau C gestellt und auch nach den sonstigen Umständen die Grundstücksgesellschaft als ihren Vertragspartner angesehen hat.
Eine von der Klägerin gesetzte Frist blieb fruchtlos. Ein wesentlicher Mangel im Sinne des § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B liegt vor. Die vom Parteigutachter U festgestellten Mängel bestreitet die Erstbeklagte nicht, sondern allein deren Ursächlichkeit für den geltend gemachten Schaden. Danach steht fest, dass die Erstbeklagte entgegen den vertraglichen Abmachungen im Leistungsverzeichnis gearbeitet hat. Nach dem Leistungsverzeichnis war die vorhandene Lattung komplett nachzuschrauben und waren die Heratekta-Platten unter die vorhandene Lattung stoßversetzt und sichtbar geschraubt einzubauen (GA 14). Demgegenüber ist die Holzlattung selbst mit glattschaftigen Nägeln an den Sparren befestigt, was nach den Ausführungen des Gutachters nicht den statischen Erfordernissen entspricht (GA 39). Eine Verschraubung ist demgegenüber nicht vorhanden. Ferner stellt sich die Einschraubtiefe bei der Verschraubung der Deckenplatten nicht als ausreichend dar und es fehlen Unterlegscheiben bei der Verschraubung. Bei dieser Sachlage liegt auch ein Verschulden der Erstbeklagten vor. Soweit die Erstbeklagte mit nachgelassener Schrift vom 10.05.2013 nunmehr erstmals vorträgt, sie habe die übertragenen Arbeiten durch einen ihr als zuverlässig bekannten Subunternehmer – den sie nicht einmal namhaft macht – ausführen lassen, entlastet sie dies nicht. Ohnehin ist das Verschulden keine Anspruchsvoraussetzung, sondern ein Befreiungstatbestand, den der Unternehmer darlegen und beweisen muss.
Dass auf diesem wesentlichen Mangel der geltend gemachte Schaden kausal beruht, ist nach den Umständen des Falles feststellbar. Zugunsten der für das Vorliegen der Kausalität beweisbelasteten Klägerin greifen hier die Grundsätze über den Anscheinsbeweis zu Lasten der Erstbeklagten ein. Denn es liegt ein grob fahrlässiger Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik vor. Werden bei einer Werkleistung die DIN-Normen nicht eingehalten, so spricht wegen der damit verbundenen Gefahrerhöhung eine widerlegliche Vermutung im Sinne der Grundsätze des Anscheinsbeweises dafür, dass im örtlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der Werkleistung entstandene Schäden bei Beachtung der Normen vermieden worden wären und auf die Verletzung der Normen zurückzuführen sind. Der auf Schadensersatz in Anspruch genommene Werkunternehmer hat daher darzulegen und zu beweisen, dass die Schäden nicht auf der Verletzung von DIN-Normen beruhen, das heißt auch im Falle von deren Beachtung entstanden wären. Die unsubstantiierte Behauptung des Werkunternehmers, es könne andere Ursachen geben, reicht dafür allerdings nicht aus (vgl. OLG Düsseldorf BauR 2012, 1259). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann Kausalität festgestellt werden. Dem Parteigutachten U setzt die Erstbeklagte Einwände von Substanz nicht entgegen. Das gilt insbesondere für die pauschale Behauptung, die Befestigung von Lüftungskanälen habe mit dem Abfallen der Deckenplatten zu tun gehabt. Weshalb dies der Fall gewesen sein soll, sagt die Erstbeklagte nicht. Dem Sachvortrag der Klägerin zu den näheren Umständen des Wasserschadens im Jahre 2010 tritt sie nicht substantiiert entgegen. Darüber hinaus hat der Parteigutachter U bereits zu der Frage Stellung genommen, ob ein Wasserschaden im Jahre 2010 und infolge dessen eingedrungene Feuchtigkeit im Zusammenhang mit den geltend gemachten Schäden gestanden haben könnte und dies verneint (GA 45). Die Beklagte zu 1. hat schließlich mit nachgelassener Schrift vom 10.05.2013 (Seite 10, GA 279) offengelegt, dass sie sich zu den Umständen der Bauausführung nicht erklären könne, weil sie keinen Zugriff auf ihren ausführenden Subunternehmer habe.
Ein Schaden ist auf Grundlage der Feststellungen des Parteigutachters in geltend gemachter Höhe von 111.000,00 Euro netto feststellbar (GA 49). Soweit darin 42.000,00 Euro für das Aufbringen einer zusätzlichen Dämmung enthalten sind, fallen diese ebenfalls an. Maßgeblich für das Vorliegen von Sowieso-Kosten ist der Preisstand des Vertrags, wobei Mehrkosten ein ersatzfähiger Schaden sind (vgl. BGH BauR 1993, 722, Tz. 13; Kniffka/Köble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil, Rz. 51). Die Kosten für die zusätzliche Dämmung sind deshalb ersatzfähig, weil unbestritten zum jetzigen Stand die Einhaltung der Anforderungen der EnEV 2009 erforderlich ist. Soweit die Erstbeklagte einen Abzug neu für alt geltend macht, muss sich die Klägerin einen solchen Abzug hier nicht gefallen lassen. Denn der Unternehmer, der verspätet nachbessert, kann sich hierauf nicht berufen (vgl. BGH NJW 1984, 2457, Tz. 34; OLG Koblenz NJW-RR 2009, 1318, Tz. 44). Soweit die Beklagte zu 1. die Schadenshöhe im Übrigen pauschal bestreitet, ist ihr Vorbringen substanzlos. Denn die Beklagte zu 1. ist, selbst wenn sie die Arbeiten nicht selbst ausgeführt haben sollte, vom Fach und hätte sich daher substantiiert zu den einzelnen Positionen erklären können und müssen.
Ansprüche gegen die Beklagte zu 1. sind nicht verjährt.
Nach dem Vertrag vom 14.02.2001 (GA 11) gilt die VOB/B in der gültigen neuesten Fassung. Das ist hier die VOB/B in der Fassung vom 30.05.2000. Maßgeblich ist daher zunächst für die Frage der Verjährung § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B, wonach die gesetzlichen Verjährungsfristen gelten, soweit sich der Auftragnehmer durch Versicherung geschützt hat oder hätte schützen können. Das ist hier der Fall, weil die Erstbeklagte nach dem Bauvertrag in Ziffer 4. die Pflicht traf, für die Dauer der Leistungserbringung eine Haftpflichtversicherung mit einer Mindestdeckungssumme von 500.000,00 DM für Personenschäden und 1.000.000,00 DM für Sach- und Vermögensschäden abzuschließen und laufend aufrechtzuerhalten. Danach gilt für die Verjährung die Frist des § 638 BGB a.F., die – hier maßgeblich – bei einem Bauwerk fünf Jahre und im Falle von Arglist 30 Jahre nach den §§ 195, 852 BGB a.F. betrug.
Es liegt arglistiges Verhalten der Erstbeklagten vor.
Der Unternehmer verschweigt den Mangel arglistig, wenn er ihn oder die für diesen ursächliche vertragswidrige Ausführung der Werkleistung kennt, wobei fahrlässige Unkenntnis nicht genügt. Er muss sich bewusst sein, dass dies für die Entscheidung des Bestellers über die Abnahme erheblich ist, diesen unter Umständen von der Abnahme abhalten würde und er den Mangel nicht offenbart, obwohl er nach Treu und Glauben hierzu verpflichtet ist. Demgegenüber ist es nicht erforderlich, dass der Unternehmer in Schädigungsabsicht handelt, nach eigenem Vorteil strebt oder die Folgen der vertragswidrigen Ausführung bewusst in Kauf nimmt (vgl. Palandt/Sprau, 72. Aufl., § 634 a Rz. 20 m. w. Nachw.). Das ist hier anzunehmen. Dabei kann dahinstehen, ob die Erstbeklagte die Arbeiten selbst ausgeführt hat oder sie – wie die Beklagte zu 1. nunmehr vorträgt – von einem Subunternehmen in ihrem Auftrag ausgeführt worden sind. Wenn die Erstbeklagte die Arbeiten selbst ausgeführt hat, wusste sie genau, dass sie entgegen dem Bauwerkvertrag und dem Leistungsverzeichnis arbeitet und dass dies für die Entscheidung der Klägerin über die Abnahme erheblich ist, insbesondere weil die komplette Nachschraubung der vorhandenen Lattung ausdrücklich vereinbart worden ist. Damit hat die Beklagte zu 1. den Mangel wahrgenommen, seine Bedeutung als erheblich für den Bestand der Bauleistung erkannt, aber pflichtwidrig nicht mitgeteilt. Sollten die Arbeiten durch ein Subunternehmen ausgeführt worden sein, ändert sich an dieser Beurteilung nichts. Denn der Unternehmer muss sich die Kenntnis des Mangels von den Personen zurechnen lassen, die seine Erfüllungsgehilfen bei der Offenbarungspflicht sind. Erfüllungsgehilfe in diesem Sinne ist in der Regel derjenige, der mit der Ablieferung des Werkes an den Besteller betraut ist oder dabei mitwirkt. Insbesondere ist es möglich, dass dem Unternehmer die Kenntnis des arglistigen Subunternehmers jedenfalls dann zugerechnet wird, wenn dessen Leistungen nicht überwacht werden (vgl. BGH NJW 2007, 366, Tz. 14; Palandt/Sprau, a.a.O., § 634 a Rz. 20). Überträgt der Unternehmer die eigentliche Werkleistung oder einen abgrenzbaren Teil davon einem Subunternehmer, ohne selbst daran mitzuwirken oder ihn verantwortlich zu beaufsichtigen, so setzen ihn zumeist nur dessen Kenntnis und Mitteilung in den Stand, seiner Offenbarungspflicht gegenüber dem Besteller nachzukommen. Deshalb gebieten Treu und Glauben, dass er sich auch dessen arglistiges Verschweigen eines verborgenen Werkfehlers als eigenes Verhalten zurechnen lassen muss, wie er seinerseits den Subunternehmer deswegen in Anspruch nehmen kann. Anderenfalls wäre bei Weitergabe eines Auftrags die Offenbarungspflicht des Hauptunternehmers gegenstandslos; dieser wäre versucht, sich möglichst wenig um die Leistung des Subunternehmers zu kümmern, um seinen guten Glauben an das Fehlen versteckter Mängel nicht zu gefährden (vgl. OLG Köln BauR 2001, 1960, Tz. 11 m. w. Nachw.). Es kann auch unter Zugrundelegung des Vorbringens der Erstbeklagten nicht festgestellt werden, dass sie Subunternehmer hinreichend beaufsichtigt hätte. Soweit sie darauf verweist, der Beklagte zu 2. habe vorgetragen, dass die Baustelle ordnungsgemäß abgelaufen und von ihm ordnungsgemäß überwacht worden sei, ändert das nichts daran, dass die Erstbeklagte selbst ihren Subunternehmer nicht hinreichend überwacht hat.
Zu berücksichtigen ist aber nach Artikel 229 § 6 Abs. 4 EGBGB die kürzere neue Verjährungsfrist gemäß den §§ 195, 199 BGB. Danach richtet sich die Verjährung grundsätzlich nach den §§ 634 a Abs. 3, 199 Abs. 1 Nr. 1, 2 BGB und beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Kenntnis der Klägerin kann hier nicht vor Erhalt des Privatgutachtens U vom 15.09.2011 festgestellt werden. Ob eine frühere Kenntnis des Zweitbeklagten der Klägerin zuzurechnen ist, wie es die Erstbeklagte meint, kann letztlich dahinstehen. Eine entsprechende Kenntnis des vorbezeichneten Mangels kann jedenfalls nach dem Sachvortrag des Zweitbeklagten, den sich die Erstbeklagte offenbar zu eigen machen will, schon nicht festgestellt werden, weil der Beklagte zu 2. es so darstellt, dass der Mangel für ihn in den Jahren 2005 und 207 darin gelegen habe, dass die Verschraubung nicht bis in das Holz geführt worden sei, was im Übrigen auch mit seinem Schreiben an die Beklagte zu 1. vom 21.07.2005 (K 27, GA 255 f.) in Übereinstimmung zu bringen ist. Dies zusammengenommen, sind Ansprüche auf dieser Grundlage unverjährt. Bei Arglist gilt nach § 634 a Abs. 3 S. 2 eine fünfjährige Verjährungsfrist. Die Klage ist am 17.02.2012 anhängig gemacht und, wie sich aus der Abforderung des Kostenvorschusses vom 29.02.2012 und dessen Einzahlung am 08.03.2012 ergibt (Bl. I b), II GA), demnächst im Sinne von § 167 ZPO, nämlich am 20.03.2012 (GA 70 R.), der Erstbeklagten zugestellt worden.
Zwar gilt nach § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB die Höchstfrist von 10 Jahren ab Entstehung des Anspruchs, die kürzer ist als die frühere 30-jährige Verjährungsfrist. Insoweit ist auch nach zutreffender Auffassung auf die Abnahme abzustellen (vgl. Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 199 Rz. 15 m. w. Nachw.; Münchener Kommentar zum BGB/Grothe, 6. Aufl., § 199 Rz. 21). Danach wäre die Verjährung mit Ablauf des 31.11.2011 vollendet gewesen und hätte die am 17.02.2012 anhängig gemachte Klage diese nicht mehr hemmen können, weil 79 Tage zur Vollendung der Verjährung fehlen.
Allerdings gelten die Hemmungstatbestände auch für die Höchstfrist des § 199 Abs. 3 BGB (vgl. Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 199 Rz. 42). Derartige Hemmungstatbestände sind im Entscheidungsfalle in einer den fehlenden Zeitraum von 79 Tagen übersteigenden Zahl nach § 203 BGB feststellbar. Voranzustellen ist, dass es hierfür nur darauf ankommt, dass der Besteller den Werkunternehmer von einer Funktionsstörung des Werkes benachrichtigt, ohne dass eine Beschränkung auf die vom Besteller bezeichneten oder vermuteten Ursachen eintritt. Ob und gegebenenfalls welcher Fehler vorliegt, muss der Werkunternehmer, nicht der Besteller ermitteln. Dementsprechend genügt bei einem Werkmangel für die Geltendmachung der Rechte des Bestellers und für die Hemmung der Verjährung der Hinweis auf die bloßen Mangelerscheinungen (vgl. BGH BauR 2008, 514, Tz. 17 f.). Zunächst ist hier zu berücksichtigen, dass die Klägerin mit Schreiben vom 02.07.2011 (K 2, GA 20 ff.) Mängelbeseitigung verlangt hat und die Erstbeklagte nach ihrem eigenen Sachvortrag mit Schrift vom 10.05.2013 (Seite 9, GA 278) erst mit Fax vom 17.08.2011 die Ausführung derartiger Arbeiten abgelehnt hat. Darüber hinaus zog sich die Mängelbeseitigung im Jahre 2005 mindestens vom 21.07.2005 (Aufforderungsschreiben des Zweitbeklagten, K 27, GA 255 f.) bis zum 23.09.2005 (handschriftlicher Vermerk vom 23.09.2005, K 28, GA 257) hin. Das sind zusammengenommen über 79 Tage.
Bei dieser Sachlage kommt es darauf, ob die Verjährung nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. gegebenenfalls neu zu laufen begonnen hätte, nicht einmal an. Es spricht allerdings auch alles dafür, dass die Erstbeklagte den Anspruch durch die Beseitigungsarbeiten in den Jahren 2005 und 2007 in anderer Weise im Sinne dieser Vorschrift anerkannt hat. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Erstbeklagte die Arbeiten etwa nur aus Kulanz erbracht hätte. So stellt dies die Erstbeklagte zwar pauschal dar. Sie trägt aber schon nicht vor, weshalb sie in diesen Jahren kostenfrei gearbeitet haben will bzw. auf welcher anderen Grundlage sie Arbeiten erbracht haben will. Die bloß pauschale Behauptung, sie habe geäußert, es liege kein Gewährleistungsfall vor, genügt hierfür jedenfalls nicht.
Der Zinsausspruch beruht in erkannter Höhe auf den §§ 286, 288 Abs. 1, 291 BGB.
Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren kann die Klägerin, zur Höhe von der Erstbeklagten unbestritten, nach § 286 BGB verlangen.
Ansprüche gegen den Beklagten zu 2. auf Grundlage von § 635 BGB a.F. hat die Klägerin demgegenüber nicht.
Es ist davon auszugehen, dass der Zweitbeklagte – auch nach seinem eigenen Sachvortrag – mit der Leistungsphase 8 beauftragt war. Die nach dem Leistungsverzeichnis geschuldete Verschraubung der Dachlattung war sensibel und wäre dementsprechend von ihm selbst zu überwachen gewesen, was zur Annahme einer Pflichtverletzung führt. Auch in Ansehung seiner Angaben im Termin und seines mit nachgelassener Schrift vom 18.04.2013 hierzu gehaltenen Sachvortrags, eine flächige Kontrolle der geforderten Nachverschraubung sei ihm nicht möglich gewesen bzw. hätte nur durch das Wiederablösen der aufgebrachten Folie realisiert werden können (Seite 5, GA 186), führt zu keiner anderen Beurteilung. Gegebenenfalls hätte der Zweitbeklagte, der selbst angibt, mit dem Hubsteiger nach oben gefahren zu sein, stichprobenartig die Folie wieder lösen müssen. Gegen den Zweitbeklagten spricht der Anscheinsbeweis für eine mangelnde Bauüberwachung. Den Gegenbeweis hat er nicht geführt.
Ansprüche sind allerdings verjährt, worauf sich der Zweitbeklagte auch beruft.
Die Arbeiten sind konkludent mit Zahlung der Schlussrechnung vom 10.12.2001 (GA 109) abgenommen worden. Verjährung ist auf Grundlage von § 638 BGB a.F. fünf Jahre nach der Abnahme, mithin im Jahre 2006 eingetreten. Dass dem Zweitbeklagten die Leistungsphase 9 mitübertragen gewesen ist, kann hier nicht festgestellt werden. Zwar ist der Zweitbeklagte, weil es sich insoweit um einen ihm günstigen Umstand handelt, hierfür beweisbelastet. Allerdings hat er seine Rechnung ausdrücklich als Schlussrechnung bezeichnet und ist diese damals auch schon von der Klägerin bezahlt worden, so dass die Mitübertragung der Leistungsphase 9 hier schon deshalb nicht festgestellt werden kann. Selbst wenn man dies aber annehmen wollte, wären maximal weitere fünf Jahre der Gewährleistungsfrist der Erstbeklagten hinzuzurechnen, §§ 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B, 638 BGB a.F.. Die Verjährung wäre danach mit Ablauf des 31.05.2011 vollendet gewesen. Die am 17.02.2012 anhängig gemachte Klage hat diese Verjährung nicht mehr hemmen können.
Es kann nicht festgestellt werden, dass der Zweitbeklagte arglistig gehandelt hat. Er hat zwar die Verschraubung nicht hinreichend geprüft, was pflichtwidrig war. Das ist jedoch ohne das Hinzutreten weiterer Umstände, die die Klägerin nicht vorbringt und die auch dem sonstigen Sachvortrag nicht zu entnehmen sind, nicht feststellbar. Hemmungstatbestände gegenüber dem Zweitbeklagten sind nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich.
Auf die Grundsätze der Sekundärhaftung des Architekten kann hier nicht zurückgegriffen werden, weil die fahrlässige Unkenntnis von einem Mangel keine Sekundärhaftung auslöst. Sie knüpft vielmehr an die Verletzung der Pflicht des Architekten an, die Ursache bereits erkannter Mängel zu suchen. Eine unterlassene Begehung des Objekts löst dementsprechend keine Sekundärhaftung aus (vgl. OLG Köln IBR 2013, 271, GA 194 ff.).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 BGB.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 709 ZPO.
Streitwert: 113.854,45 Euro
(111.000,00 Euro zzgl. 2.854,45 Euro;
keine Erhöhung durch vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 852 BGB
§§ 195, 199 BGB. Danach richtet sich die Verjährung grundsätzlich nach den §§ 634 a Abs. 3, 199 Abs. 1 Nr. 1, 2 BGB
§§ 286, 288 Abs. 1, 291 BGB
§§ 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B, 638 BGB
§ 15 HOAI
§ 638 BGB
§ 167 ZPO
§ 203 BGB
§ 286 BGB
§ 635 BGB
§ 709 ZPO
§ 15 Abs. 2 HOAI
§ 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B
§ 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B
§ 6 Abs. 4 EGBGB
§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 3 BGB
§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 S. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1984, 2457
NJW-RR 2009, 1318
NJW 2007, 366