Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-15, Aktenzeichen 3-5 O 53/11
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2011:1115.3.5O53.11.0A

Tenor:
Die stimmberechtigten nennwertlosen, auf den Inhaber lautenden Stückaktien der T AG (ISIN xxx), die nicht bereits der E gehören, werden gegen Gewährung einer Abfindung in Höhe von EUR 26,00 je Stückaktie auf die E übertragen.
Die gerichtlichen Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Der Gegenstandswert wird auf EUR 7.500.000,-- festgesetzt.

Tatbestand:
Die T AG ist eine im S. d. § 2 AktG börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in Friedrichshafen, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Ulm unter der Registernummer HRB XXX. Das Grundkapital beträgt derzeit EUR 131.375.000 und ist in 131.375.000 auf den Inhaber lautende Stückaktien mit einem anteiligen Betrag des Grundkapitals von EUR 1,-- eingeteilt.
Die Antragstellerin ist ein Gemeinschaftsunternehmen, an dem die D AG und die V International Ltd. jeweils 50 % halten. Die V International Ltd. ist eine (mittelbare) hundertprozentige Tochtergesellschaft der R Group plc, die wiederum eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der R Holdings plc ist.
Am 6.April 2011 unterbreitete die Antragsteller den Aktionären der T AG ein freiwilliges öffentliches Übernahmeangebot zum Erwerb der von ihnen gehaltenen, nennwertlosen, auf den Inhaber lautenden Stückaktien der T AG mit der ISIN xxxxx („To-Aktien") gegen Zahlung eines Geldbetrags in Höhe von EUR 24,00 je T-Aktie, wobei dieser Betrag durch Angebotsänderung vom 16. Mai 2011 auf EUR 26,00 je T-Aktie erhöht wurde. Die Annahmefrist für das Angebot endete am l. Juni 2011 um 24:00 Uhr. Die zweiwöchige weitere Annahmefrist gemäß § 16 Abs. 2 Satz 1 WpÜG endete am 20. Juni 2011 um 24:00 Uhr. Wegen weiterer Einzelheiten des Angebots wird auf die Angebotsunterlage vom 5. April 2011 sowie die Angebotsänderungen vom 2. Mai 2011 und vom 16. Mai 2011 (Anlagen Ast 2 -4, Sonderband Anlagen ASt) verwiesen.
Das Angebot wurde bis zum Ende der verlängerten Angebotsfrist insgesamt für 121.720.476 T-Aktien und damit für 92,65 % aller T-Aktien angenommen, dabei stammten 37.343.751 der Aktien von der DVB ( im folgenden DVB), einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft der D AG. Für diesen Bestand hat die DVB das Angebot gemäß einer zuvor am 9. März 2011 mit der D AG und der R plc zu Gunsten der Bieterin geschlossenen Vereinbarung angenommen.
Von Vorstandmitgliedern der T AG wurde das Angebot für insgesamt 5.680.819 Aktien angenommen, wobei 2.286.956 Aktien von Herrn C dem damaligen Finanzvorstand und heutigen Vorstandsvorsitzenden stammten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zu der Akte gereichte Aufstellung „Directors`Dealings der T Aktie“ (Bl. 115 d. a.) Bezug genommen.
Der Vollzug des Angebots insgesamt stand gemäß Ziffer 13 der Angebotsunterlage unter bestimmten Vollzugsbedingungen, die zwischenzeitlich eingetreten sind.
Während der Annahmefrist erwarb die Antragstellerin zusätzlich am 20. und 23. Mai 2011 über die Börse weitere 2.000.000 T-Aktien, d. h. 1,52 % aller T-Aktien gegen Zahlung von EUR 25,845 bis EUR 25,90 je T-Aktie.
Bei Ablauf der weiteren Annahmefrist betrug damit die Anzahl an T-Aktien, die von der Antragstellerin unmittelbar gehalten wurden bzw. für die das Angebot angenommen wurde, insgesamt 123.720.476 Stück. Dies entsprach einem Anteil von 94,17% des ausgegebenen Grundkapitals der T AG.
Weiter erwarb die Antragstellerin 1.085.774 Stück Aktien der T AG im Zeitraum zwischen dem 7. Juli 2011 bis zum 8. August 2011 über die Börse gegen Zahlung von EUR 25,70 bis EUR 26,00 je T-Aktie. Weitere 2.305.047 Stück erwarb die Antragstellerin am 11. August 2011 außerhalb der Börse für einen Kaufpreis von EUR 26,00 je T-Aktie.
Die Antragstellerin gab am 10.8.2011 gemäß § 23 Abs. 1 WpÜG bekannt, dass sie nunmehr 127.111.297 Aktien der T AG halte, d.h. ca. 96,75 % des Grundkapitals der T AG. Wegen der Einzelheiten dieser Bekanntmachung wird auch die zu der Akte gereichte Ablichtung (Anlage Ast9, Sonderband Anlagen ASt) verwiesen.
In der Folgezeit erwarb die Antragstellerin börslich und außerbörslich weitere Aktien der T AG, wobei sie ausweislich der vorgelegten Depotbescheinigungen mit Stand 14.9.2011 (Anlagen ASt 10 und ASt11, Sonderband Anlagen ASt) insgesamt 128.393.570 Aktien der T AG (97,73) hielt. In keinen Fall zahlte die Antragstellerin mehr als EUR 26,-- je Aktie.
Mit Antragsschrift vom 11.08.2011 – eingegangen bei Gericht am 11.8.2011 - hat die Antragstellerin beantragt, die stimmberechtigten nennwertlosen, auf den Inhaber lautenden Stückaktien der T AG (ISIN xxxx), die nicht bereits der Antragstellerin gehören, werden Zug um Zug gegen Gewährung einer Abfindung in Höhe von EUR 26,00 je Stückaktie auf die E zu übertragen
Zu diesem Zeitpunkt fehlte noch von den Bedingungen des Angebots die fusionskontrollrechtliche Freigabe in China (13.1.2 a) und des außenwirtschaftlichen Verfahrens in den USA (13.1.3 b). Diese Bedingungen sind jedenfalls am 7.9.2011 eingetreten.
Das Gericht hat den Antrag im elektronischen Bundesanzeiger vom 16.8.2011 – dem satzungsmäßig einzigem Gesellschaftsblatt der T AG - gem. § 39b WpÜG bekannt gemacht.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen des § 39a Abs. 1, Abs. 3 WpÜG vorlägen. Sie sei Inhaber von (über) 95 % des stimmberechtigten Grundkapitals der T AG und sie habe aufgrund des Angebots über 90 % des von Angebot betroffenen Grundkapitals erworben, wobei auch die Erwerbe von DVB und die 2.000.000 Stück während des Angebotszeitraums über die Börse einzubeziehen seien. Aber selbst wenn die Einbeziehung nicht erfolge, werde die Schwelle von 90 % überschritten. Die Vermutung des § 39a Abs. 3 WpÜG sei daher eingetreten, wonach der Angebotspreis von 26,00 EUR eine angemessene Abfindung sei. Aus dem Angebotserfolg und dem Umstand, dass die Antragsteller während des Angebots und noch danach Aktien in nicht unbeträchtlichem Umfang zu dem Angebotspreis oder darunter habe erwerben können, ergebe, dass die im Angebot angebotene Gegenleistung der volle Ausgleich für die Aktien darstelle.
Die Antragsteller sei auch zur Antragsstellung befugt, da sie die 95 % Schwelle des Aktienbesitzes innerhalb der der 3 Monatsfrist des § 39a Abs. 4 WpÜG nach Ablauf der Antragsfrist erreicht habe. Weiteres werde vom Gesetz nicht verlangt. Es sei daher nicht erforderlich, die 95 % innerhalb der Angebotsfrist oder in engen zeitlichen Zusammenhang damit zu erlagen.
Die Antragsgegner haben sich nach Bekanntmachung der Anträge im Bundesanzeiger an Verfahren beteiligt und sind dem Antrag entgegen getreten.
Das Landgericht Frankfurt am Main sei nicht zur Entscheidung zuständig, da es an einem entsprechenden Staatsvertrag fehle.
Dem Antrag stünden jedenfalls, was die Antragsgegner zu 11) und 12) betreffe, das zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Arabischen Emiraten geschlossene Investionsschutzabkommen entgegen.
Der Antrag sei unstatthaft, weil § 39a Abs. 4 WpÜG, wonach die Antragstellung schon vor Vollzug des Angebots möglich sei, gegen Art. 15 der R 2004/25 der Europäischen Union verstoße. Zudem verlange § 39a WpÜG für die Antragstellung ein „gehören“, was wie einem Angebot unter einer Bedingung nicht vorliege. Nach Ablauf des Angebots hätten die Antragstellerin nicht 95 % der stimmberechtigten Anteile gehört. Nacherwerbe seien nicht hinzuzurechnen. Zudem stehe dem Antrag entgegen, dass die Antragstellerin wegen Verletzung der Meldepflichten nach §§ 21 ff WpHG nicht 95 % der stimmberechtigten Aktien habe.
Jedenfalls sei die 90 % Schwelle des § 39a Abs. 3 WpÜG sei nicht erreicht worden.
In die Berechnung seien die von DVB in Rahmen des Angebots eingereichten 37.343.751 Aktien nicht einzubeziehen, da mit dieser Gesellschaft und der Antragstellerin eine Konzernverbundenheit bestehe. Des Weiteren komme auch eine Berücksichtigung der während der Angebotsfrist über die Börse erworbenen Aktien nicht in Betracht, da dies nicht aufgrund des Angebots erworben worden seien, wie dies § 39a Abs. 3 WpÜG verlange.
Zudem werde die Angemessenheit der Abfindung von EUR 26,-- widerlegt. Bei den von Vorstandsmitgliedern der T AG im Rahmen des Angebots eingereichen Aktien hätte dieser Personenkreis im Rahmen der Übernahme Abfindungs- und Bonuszahlungen über den Angebotspreis hinaus erhalten. Jedenfalls bei den vom Finanzvorstand Herrn Coers eingereichen Aktien ergebe sich dies jedenfalls daraus, dass er zum 1. Oktober 2011 zum Vorstandsvorsitzenden mit einer erheblichen Erhöhung der Bezüge befördert worden sei. Auch hinsichtlich der von DVB herrührenden Aktien sei eine höhere Gegenleistung anzunehmen, da hier ausweislich S. 22 der Angebotsunterlage (Anlage ASt2, Sonderband Anlagen ASt) eine Vereinbarung hinsichtlich der strategischen Zusammenarbeit sowie der Corporate Governance Strukturen getroffen worden sei.
Der Ertragswert und der sich daraus ergebende Wert der einzelnen Aktie läge über EUR 26,--, wie sich aus einer Studie der E S aus dem Mai 2011 ergebe, die zu einem Wert der T Aktie von EUR 32,29 gelangt sei. Überdies seien die T-Zahlen zum Halbjahr 2011 wesentlich besser als die Prognosen in dieser Studie und es seien in dieser Bewertung auch keine Sonderwerte berücksichtigt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichte Ablichtung dieser Studie (Anlage AG3, Sonderband Anlagen AGV 9) verwiesen. Sollte der Antrag daher nicht zurückzuweisen sein, müsse das Gericht daher ein Sachverständigengutachten zum Ertragswert einholen.
Hilfsweise müssen eine Verzinsung der Abfindung mit dem Zinssatz des § 203 BewG ab dem 7.9.2011 ausgesprochen werden.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Übertragung der übrigen stimmberechtigten Aktien der T AG gegen Gewährung einer Abfindung in Höhe von EUR 26,00 auf die Antragstellerin ist zunächst zulässig.
Das Landgericht Frankfurt am Main ist gem. § 39a Abs. 5 WpÜG zur Entscheidung über den Antrag berufen. Soweit sich ein Antragsgegner darauf bezieht, dass die vom Bundesgesetzgeber hier gewählte bundesweite Zuständigkeitskonzentration gegen die Länderautonomie verstoße und es nur den Ländern möglich sei, mittels Staatsvertrag eine solche länderübergreifende Zuständigkeit zu schaffen, so wird übersehen, dass gem. Artikel 74 Abs. 1 Nr. 1 GG dem Bund u . a. für den Bereich der Gerichtsverfassung und gerichtliches Verfahren die konkurrierende Gesetzgebung zukommt, d. h. er ggf. die Maßstäbe der sachlichen, funktionellen und örtlichen Zuständigkeit definieren kann. Macht er wie vorliegend von diesem Recht durch die Bestimmung eines bundeseinheitlichen Gerichtsstandes für Verfahren nach §§ 39a, 39b WpÜG Gebrauch, so kommt es auf Ländervereinbarungen im Wege eines Staatsvertrages nicht mehr an (so auch OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 9.12.2008 - WpÜG 2/08– NJW 2009, 375 = NZG 2009, 74).
Soweit die Antragsgegner zu 11) und 12) vorbringen, dem Antrag stehe das zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Arabischen Emiraten abgeschlossene Abkommen über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen (BGBl II 1998, S. 1474) entgegen, greift dieser Einwand nicht durch.
Es ist schon nicht dargelegt, dass es sich bei den Antragsgegnern zu 11) und 12) um durch Art. 1 Ziff 2 geschützte Investoren aus den arabischen Emiraten handelt, da jegliche Ausführungen fehlen, dass die Antragsgegnerin zu 11) eine nach dem Recht der Vereinigten arabischen Emirate gegründete Gesellschaft mit Sitz dort ist, bzw. das der Antragsgegner zu 12) die Staatsangehörigkeit der arabischen Emirate innehat.
Zudem greift auch der Einwand in der Sache nicht. Beim Ausschluss der Minderheitsaktionäre nach § 39a WpÜG handelt es sich nicht um eine Enteignung oder einen enteignungsgleichen Eingriff, sondern nur um eine Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums der Minderheitsaktionäre im Verhältnis zur Hauptaktionärin (BVerfG BB 2007, 1515 ff ; OLG Frankfurt am Main, NJW 2009, 375). Im kapitalmarktrechtlichen Zwangsausschluss kommt die Wertung des europäischen Gesetzgebers zum Ausdruck, dass das kapitalmarktrechtliche Zwangssausschlussrecht gewissermaßen als Kompensation für die mit dem Kontrollerwerb verbundenen Kosten und Mühen des Bieters anzusehen ist (Paefgen, Der Zwangsausschluss im neuen Übernahmerecht, WM 2007, 765 m.w.N.). Ein gerichtliches Verfahren ist vorgesehen, wie das hiesige Verfahren zeigt. Eine Übertragung des Eigentums der Minderheitsaktionäre findet sogar nur durch richterlichen Gestaltungsakt statt, also nachdem das Gericht geprüft hat, ob die gesetzlichen Übertragungsvoraussetzungen vorliegen (§ 39b Abs. 5 WpÜG). Das Verfahren der §§ 39 a, 39b WpÜG schaltet – in dem hier zur Beurteilung anstehenden Umfang - lediglich den Bewertungsstreit für die (theoretisch) richtige Unternehmensbewertung weitgehend aus und setzt auf die Richtigkeit/ Vernünftigkeit des Werts, der sich am Markt bewährt hat. Dies ist zulässig und bietet angesichts unterschiedlicher internationaler Bewertungsgewohnheiten und Traditionen sogar mehr Bewertungssicherheit (OLG Frankfurt am Main a.a.O.).
Die Antragstellerin ist gem. § 39a Abs. 1 WpÜG auch antragsbefugt.
Der Antragstellerin gehören nach Durchführung eines Übernahmeangebots mindestens 95 % des stimmberechtigten Grundkapitals der T AG.
Die Antragstellerin hat zunächst glaubhaft gemacht, dass zum Zeitpunkt der Antragsstellung und der Bekanntmachung nach § 23 Abs. 1Satz 1 Nr. 4 WpÜG am 11.8.2011 sie 96,75 % der Aktien d.h. 127.111.297 Stück Aktien der T AG hielt.
Die Antragstellerin hat den Antrag am 11.8.2011 auch gem. § 39a Abs. 3 WpÜG innerhalb von 3 Monaten nach Ablauf des Annahmefrist am 1.6.2011 gestellt, wobei hier dahingestellt bleiben kann, ob für den Fristbeginn der Antragsfrist nicht auf das Ende der weiteren Annahmefrist nach § 16 Abs. 2 WpÜG (so: Geibel/Süßmann WpÜG, 2. Aufl. § 39a Rz. 20 m.w.Nachw.; kritisch: Stöwe, Der übernahmerechtliche Squeeze-out, S. 106)) abzustellen ist.
Entgegen der Auffassung einiger Antragsgegner und Stimmen in der Literatur verlangt die gesetzliche Regelung des § 39a WpÜG weder dass die 95 % innerhalb der Angebotsfrist (so Geibel/Süßmann WpÜG, 2. Aufl. § 39a Rz. 8) noch in einem engen und zeitlichen Zusammenhang damit (so Santelmann in Steimeyer/Häger, WpÜG, 2. Aufl. § 39a Rz. 15; Kießling, Der übernahmenrechtliche Squeeze-out gemäß §§ 39a, 39bWpÜG,S. 50 f;; Deilmann NZG 2007, 721, 722; Meyer WM 2006, 1142;) erreicht sein müssen. Zwar findet sich eine derartige Formulierung des engen zeitlichen Zusammenhangs auch in den Gesetzesmaterialien zu § 39a WpÜG (Begr. RegE BT-Drucks 16/1003 S. 21) doch hat dies im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden. An einen derartigen, im Gesetzestext nicht manifestierten Willen des Gesetzgebers sind die Gerichte nicht nach Art. 20 Abs. 3 und 97 GG gebunden (vgl. BGH, Beschl. v. 26.5.2008 – II ZB 23/07 -; BGH AG 2007, 629-631 = NZG 2007, 675 zur Zulässigkeit von Nebeninterventionen bei der aktienrechtlichen Anfechtungsklage) und es gebietet auch der Respekt vor dem Gesetzgeber nicht die Berücksichtigung dieser im Gesetzgebungsverfahren gemachten Äußerung. Vielmehr bestimmt der Gesetzgeber durch den normativen Gesetzestext unter welchen Voraussetzungen dem Bürger ein Recht zusteht und welchen Inhalt es haben soll (vgl. BVerfG NJW 1989, 666 ). Die gesetzliche Bestimmung des § 39a WpÜG verlangt aber allein, dass der Antragsteller in einer Frist von 3 Monaten nach Ende der Angebotsfrist den Antrag auf Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre stellen kann, wenn ihm mindestens 95 % des stimmberechtigten Grundkapitals gehören. Auf welcher Grundlage der Antragsteller bis zur Antragsstellung diese Schwelle erreicht, gibt das Gesetz nicht vor (so auch Paefgen WM 2007, 765, 766 m.w.Nachw.). Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus § 39c WpÜG, vielmehr bestätigt dies die Ansicht des Gerichts. Zwar knüpft das dort geregelte Recht des „sell-out“ binnen 3 Monaten zunächst an das Ende der Annahmefrist an, doch wird deutlich, dass auch der Gesetzgeber selbst davon ausgeht, dass innerhalb der Angebotsfrist das Erreichen der 95 % Schwelle nicht zwingend ist, da er die Frist für ein „sell-out“ nach
§ 39c WpÜG nicht vor der Mitteilung nach § 23 Abs. 1 Nr. 4 oder Satz 2 WpÜG beginnen lässt. Dies wäre überflüssig, wenn der Bieter die 95 % Schwelle in der Angebotsfrist erreichen müsste (so bereits Kammerbeschluss vom 13.03.2009 - 3-5 O 328/08 -, AG 2009, 421; zustimmend Nagel AG 2009, 393; Müller EWiR 2009, 523; Grunewald in MünchKomm AktG 3. Aufl. § 39a Rz. 20; a. A.: LG Berlin ZIP 2010, 884 ; Merkt EWiR 2010, 303 ; Bork NZG 2011, 650; Heidel/Lochner, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. § 39a WpÜG Rz 20 m. w. Nachw. zum Streitstand).
Für dass Erreichen der 95 % Schwelle zum Zeitpunkt der Antragstellung ist unbeachtlich, dass zu diesem Zeitpunkt die Bedingungen des Angebots noch nicht vollständig eingetreten waren, d.h. die Antragstellerin noch nicht dinglicher Eigentümer aller ihr angeboten Aktien war. Wie sich aus § 39a Abs. 4 S. 2 WpÜG ergibt ist auch eine Antragstellung statthaft, wenn das Angebot unter Bedingungen stand, die zu zum Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht eingetreten waren. Die erforderliche Beteiligungsquote als Eigentümer der Aktien in Höhe von 95 % oder mehr muss erst im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen. Dies ist vorliegend gegeben, da am 7.9.2011 d. h. noch vor der mündlichen Verhandlung und Entscheidung alle Bedingungen des Angebots eingetreten waren, d. h. ab diese Zeitpunkt auch das dingliche Eigentumsrecht an den im Rahmen des Angebots der Antragstellerin angedienten Aktien zustand.
Entgegen nach Auffassung eines Antragsgegners liegt hier ein Verstoß gegen Art 15 Abs. 2 S. 3 der EU Richtlinie 2004/25 nicht vor. Zwar wurde vom deutschen Gesetzgeber in § 39a Abs.1 WpÜG ein Schwellenwert von 95 % statuiert, d.h. der Schwellenwert von 90 % nach Art. 15 Abs. 2 S. 2 lit. b der Richtlinie überschritten, wobei den Antragsgegnern hier auch zuzugeben ist, dass Art. 15 Abs. 2 S. 3 der Richtlinie ein Abweichen von der 90 % Schwelle von dem nationalen Gesetzgeber nur für Art. 15 Abs. 2 S. 2 lit. a der Richtlinie anspricht, doch ist hier nicht ein fall des Art. 15 Abs. 2 S. 2 lit. b der Richtlinie gegeben, sondern in allen von § 39a WpÜG erfassten Fälle liegt die Fallgestaltung des Art. 15 Abs. 2 S. 2 lit. a der Richtlinie vor (vgl. Kießling, Der übernahmerechtliche Squeeze-out gemäß §§ 39a, 39b WpÜG, S. 28 ff m.w.Nachw.), da die Übertragung danach immer erst erfolgen darf, wenn der Antragsteller Eigentümer der ihm im Rahmen des Angebots angedienten Aktien geworden ist.
Dem Antrag steht auch ein von einem Antragsgegner behauptete Verletzung der Meldepflichten nach §§ 21 ff WpHG und der damit eintretende Rechtsverlust nach
§ 28WpHG nicht entgegen.
Gemäß § 28 WpHG verliert der Meldepflichtige die aus der Aktie resultierenden Mitverwaltungs- und Vermögensrechte dann, wenn die Meldepflicht gemäß §§ 21, 22 WpHG nicht erfüllt wird.
Darum geht es jedoch nicht bei einem Antrag nach § 39a WpÜG. Wie sich aus § 39a As. 1 WpÜG ergibt, geht es hier um ein gehören, d.h. der dinglichen Eigentümerstellung (Heidel/Lochner a.a.O. § 39a Rz. 17) oder bei Angeboten unter einer Bedingung oder ein entsprechendes Recht auf Eigentumsübertragung der stimmberechtigten Aktien bei Eintritt der Bedingung, d.h. eine Kapitalbeteiligung, auf die Frage der Ausübung der Stimmrechte aus den Aktien kommt es nicht an (vgl. Grunewald in MünchKomm, AktG, 3. Aufl., § 39a Rz. 21, a. A.: Santelmann in Steinmeyer/Häger a.a.O. Rn 18). Das hier vom Gesetzgeber der Begriff der stimmberechtigten Aktien verwandt wurde, beruht darauf, dass der Gesetzgeber auch die Übertragung von stimmrechtslosen Vorzugsaktien über § 39a Abs. 1 S. 2 WpÜG erfassen wollte. wollte (vgl. Heidel/Lochner a.a.O. § 39a WpÜG § 18, 29 ff).
Der Antrag ist auch begründet.
Bei der beantragten Übertragung für die Angemessenheit der Abfindung kann sich die Antragstellerin auf die gesetzliche Vermutung berufen, dass der Preis des Angebots von EUR 26,00 je Stückaktie auch im Rahmen der Aktienübertragung nach § 39a Abs. 1 WpÜG durch Gerichtsbeschluss ein angemessener Preis ist, wobei grundsätzlich die Vermutung einer marktpreisorientierten Angemessenheitsvermutung nicht zu beanstanden ist (vgl. Kammerbeschluss vom 13.3.2009 – 3-05 O 328/08– AG 2009, 421; sowie im Einzelnen: Stöwe - Der Übernahmerechtliche Squeeze-out -, Europ. Hochschulschriften Bd./Vol. 4628, S. 63 ff, 97 ff m.w.Nachw.).
Nach § 39a Abs. 3 WpÜG ist die im Rahmen des Übernahme- oder Pflichtangebots gewährte Abfindung als angemessene Abfindung anzusehen, wenn der Bieter auf Grund des Angebots Aktien in Höhe von mindestens 90 % des vom Angebot betroffenen Grundkapitals erworben hat.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegner hat die Antragstellerin durch ihr Übernahmeangebot mehr als 90 % des vom Angebot betroffenen Grundkapitals i. S. d. § 39a Abs. 3 WpÜG erworben.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die von DVB im Rahmen des Angebots übertragenen 37.343.751 Aktien, d.h. von einer Gesellschaft mit der eine Konzernverbundenheit mit der Antragstellerin besteht, hier zu berücksichtigen sind. Zwar verweist § 39a Abs. 2 WpÜG nur auf die Zurechnungsbestimmungen des § 16 Abs. 4 AktG, wonach zweifelhaft sein könnte, ob hier angenommen werden kann, dass Anteile die vor dem Angebot einer Schwester- oder Muttergesellschaft gehörten, als eigene Anteile anzusehen sind, da es hier an dem geforderten Abhängigkeitsverhältnis dieser Gesellschaften zu der Antragstellerin fehlt und auch kaum angenommen werden kann, dass DVB die Aktien zuvor für Rechnung der Antragstellerin gehalten hat, doch spricht der Gesetzeszweck des § 39a Abs. 3 S. WpÜG der Ermittlung der Angemessenheit der Abfindung durch den Markttest dagegen, die von Mutter- oder Schwestergesellschaften oder diesen abhängigen Unternehmen hier einzubeziehen. Der Markttest wäre nicht aussagekräftig und es würde dem Missbrauch des übernahmerechtlichen Ausschlusses der Minderheitsaktionäre Vorschub geleistet, wenn das Angebot von einer auf einer unteren Konzernebene angesiedelten Tochter– oder Enkelgesellschaft gemacht würde und bei der Ermittlung der Annahmequote auch Aktien zu zählen wären, die von Gesellschaften auf gleicher oder übergeordneter Konzernebene herrühren.
Finden diese Aktien aber keine Berücksichtigung kommt es auf die von einem Antragsgegner angesprochenen weiteren Vereinbarungen im Rahmen der Übertragung der Aktien (vgl. Bl. 22 der Angebotsunterlage) nicht an. Diese Aktien sind dann von vornherein der Antragsteller zuzurechnen und damit vom Angebot nicht betroffen.
Daraus folgt aber vorliegend, dass auch ohne die von DVB stammenden Aktien (37.343.751 Stück) ist die 90 % Schwelle des § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG hier erreicht ist. Hier ist dann nämlich zugrunde zu legen, dass dann nicht 131.375.000 Aktien von dem Angebot betroffen waren, sondern nur 94.031.249 Aktien, d.h. die 90 % Schwelle beträgt dann 84.628.125 Aktien.
Einzubeziehen sind entgegn der Auffassung einiger Antragsgegner jedoch die 73.159 Aktien Aktien die von dem D Pension Trust e.V. im Rahmen des Angebots angedient wurden. Als Pensionsfonds ist dieser von den Konzerngesellschaften unabhängig bei der Anlegeentscheidung.
Diese Schwelle hat die Antragstellerin durch die während der Laufzeit des Angebots ihr angebotenen bzw. erworbenen insgesamt 86.376.725 Aktien überschritten. Zwar trifft es zu, dass unmittelbar auf das Angebot hin ohne die Aktien von DVB nur für 84.376.725 Aktien eine Annahme erfolgte, d.h. die 90 % Schwelle wäre nicht erreicht, doch sind entgegen der Auffassung der Antragsgegner auch die 2.000.000 Aktien hier einzubeziehen, die die Antragstellerin zum Preis des Angebots oder darunter während der Laufzeit des Angebots über die Börse erworben hat.
Die Kammer folgt der hier der herrschenden Meinung (vgl. Merkner/Sustmann in Baums/Thoma, WpÜG § 39a Rz. 36; Hasselbach in KölnKomm WpÜG § 39a Rz. 66; 2. Aufl.; Grunewald a.a.O. § 39a WpÜG Rz. 30; Kießling, Der übernahmerechtliche Squeeze-out em. §§ 39a, 39b WpÜG, S. 153; Bork NZG 2011, 650; Deilmann NZG 2007, 721, 723; Wilsing/Ogorek GWR 2009, 221; Mock/Winkelmann BB 2009, 152; Ott WM 2008, 384, 389; Paefgen WM 2007, 765 Steinmeyer/Santelmann BB 2009, 674, 676; ;a.A. noch in Santelmann in Steinmeyer/Häger WpÜG, 2. Aufl. 2007, § 39a Rn 29; Süßmann in Geibel/Süßmann WpÜG, 2.Aufl. § 39a Rn 9) die auf der Begründung
Begründung des deutschen Gesetzgebers zu § 39 a Abs. 1 WpÜG beruht Dort heißt es (Begründung Regierungsentwurf ÜR-UG Bundesratsdrucksache 154/06, Seite 40 f.):
„Unerheblich ist, auf welche Weise der Bieter die erforderlichen Mehrheiten erreicht. Sie müssen nicht auf der Annahme des Angebots beruhen. So kann der Bieter die für den Ausschluss erforderlichen Schwellenwerte auch durch Transaktionen mit einzelnen Aktionären, z. B. durch Paketerwerbe, außerhalb des formellen Angebotverfahrens erreicht haben, sofern die Transaktionen in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem Angebot stehen“.
Dies ist sachgerecht.
Gegen eine streng formale Geltung des Wortlauts „auf Grund des Angebots“ spricht bereits die Tatsache, dass für den Schwellenwert nach § 39a Abs. 1 WpÜG unstreitig parallele Paketerwerbe relevant sind (Bork a.a.O. m.w.Nachw.) und trotz des unterschiedlichen Wortlauts es nicht zwingend erscheint hier eine andere Wertung vorzunehmen.
Darüber hinaus ergibt sich ein Argument gegen ein zu enges Verständnis § 39a Abs. 3 WpÜG aus einer Parallele zu der ähnlich lautenden Fassung des § 35 Abs. 3 WpÜG. Im Rahmen dieser Vorschrift, die den Bieter von der Angebotspflicht des § 35 Abs. 1 WpÜG befreit, sofern er die Kontrolle über die Zielgesellschaft „auf Grund eines Übernahmeangebots“ erworben hat, ist ganz überwiegend anerkannt, dass „auf Grund“ nicht als Kausalitätserfordernis, sondern als bloß sachlich-zeitliche Begrenzung zu verstehen ist mit der Folge, dass derjenige kein Pflichtangebot abgeben muss, der parallel zu einem Übernahmeangebot durch einen privaten Paketerwerb die Kontrollschwelle erreicht oder überschreitet (vgl. Sohbi in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 3. Auf. § 35 WpÜG Rz. 11; Baums/Hecker, in: Baums/Thoma, a.a.O., § 35 Rz. 286; Hommelhoff/Witt, in: Haarmann/Schüppen WpÜG 3. Aufl. § 35 Rz. 105; Krause/Pötzsch, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, § 35 Rz. 275; Steinmeyer, in: Steinmeyer/Häger a.a.O., § 35 Rz. 124), was auch der Praxis der BaFin entspricht (vgl. Merkblatt der BaFin v. 12.7.2007).
Auch unter Berücksichtigung, dass das Erreichen oder Überschreiten der 90 % Grenze als Markttest für die Angemessenheit des Angebots anzusehen ist (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss v. 09.12.2008 - WpÜG 2/08– NJW 2009, 375) spricht nicht gegen die Berücksichtigung von Erwerben zum Angebotspreis oder darunter außerhalb des Angebots an der Börse im Angebotszeitraum, sondern eher dafür. Zwar haben sich diese Veräußerer bewusst entschlossen, dass Angebot nicht anzunehmen, sondern die Aktien über die Börse zu einem Preis der dem des Angebots entspricht oder sogar darunter liegt zu veräußern. Diese Aktionäre werden nur verkaufen, wenn sie die Gegenleistung für angemessen halten. Gerade wenn – wie vorliegend – das Angebot unter Bedingungen erfolgt, spricht der Verkauf über die Börse zum Preis des Angebots oder darunter anstelle der Annahme des Angebots besonders für die Angemessenheit. Beim Verkauf über die Börse erhält nämlich der Verkäufer den Kaufpreis sofort und unabhängig davon, ob die Bedingungen des Angebots eintreten werden, der Verkauf der Aktien tatsächlich zum Preis des Angebots durchgeführt wird. Hier wird dann besonders deutlich, dass diese über die Börse im Angebotszeitraum verkaufenden Aktionäre dem beim Börsenverkauf zu erzielenden Preis für eine angemessene Gegenleistung halten und nicht davon abhängig sein wollen, ob die Bedingungen des Angebots eintreten und sie den in gleicher Höhe oder sogar darüber liegenden Angebotspreis tatsächlich erhalten.
Diesen Zusammenhang verkennt die Gegenmeinung (vgl. Süßmann in Geibel/Süßmann a.a.O. und Santelmann in Steinmeyer/Häger a.a.O.) wenn sie für das Nichteinbeziehen nur auf den formalen Akt der Nichtannahme des Angebots und der Verkaufs über die Börse oder außerbörslich abstellt.
Dem Erreichen der 90 % Schwelle kann auch nicht entgegen gehalten, dass 5.680.819 Aktien die im Rahmen Angebots der Antragstellerin angedient wurden, von Vorstandsmitgliedern der T AG herrührten. Selbst wenn diesen über die Gewährung des Angebotspreises hinaus im Rahmen ihrer Dienstverträge mit der der T AG oder anderer Vereinbarungen Vorteile zugewandt worden wären, ändert dies zunächst nichts daran, dass die Antragstellerin formal diese Aktien aufgrund des Angebots zum Angebotspreis erworben hat.
Diese Vermutung wird auch nicht dadurch entkräftet, indem einzelne Antragsgegner geltend machen, dass weitere Gegenleistungen über Nebenabreden für die Erwerbe vereinbart und geflossen seien. Mit Ausnahme des Vorbringens, dass der ehemalige Finanzvorstand nunmehr Vorstandsvorsitzender ist dieses entsprechende Vorbringen einzelner Antragsgegner nicht durch tatsächliche Anhaltspunkte belegt, erscheint vielmehr aus der Luft gegriffen und ins Blaue hinein erfolgt. Angesichts der sich der von den Antragsgegnern zu 4) und 5) vorgelegten Aufstellung zum directors dealing der T AG (Bl. 115 d. A.) haben nur die Vorstandsmitglieder C (2.286.958) und H (3.036.956) Aktien in hier relevanter Stückzahl im Rahmen des Angebots der Antragstellerin angedient. Für das Vorstandsmitglied H ist überhaupt sachlich fundierter Vortag über eine Vereinbarung zwischen diesem und der Antragstellerin nicht vorgebracht worden, sondern lediglich ausgeführt worden, dass das Management im Rahmen der Übernahme Abfindungs- und Bonuszahlungen erhalten habe. Abgesehen davon, dass nicht vorgetragen ist, dass diese Zahlungen durch die Antragstellerin erbracht oder veranlasst worden sein sollen, stehen derartige Zahlungen nach den Erfahrungen der Kammer regelmäßig nicht in Zusammenhang mit dem Verkauf der Aktien, sondern werden typischerweise für die Bereitschaft des Managements der Zielgesellschaft zur Fortsetzung seiner Tätigkeit auch nach dem sog. change of control gewährt (vgl. auch Marsch-Barner, KölnKomm WpÜG, 2. Aufl. § 31 Rz. 29; Krause in Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, § 4 WpÜG-AngVO Rz. 17), bzw. bei Ausscheiden zur Abgeltung noch bestehender dienstvertraglicher Ansprüche.
Auch die Tatsache, dass Herr Coers nunmehr nach Ausscheiden des früheren Vorstandsvorsitzenden nicht mehr als Finanzvorstand sondern als Vorstandsvorsitzender mit höheren Bezügen tätig ist, rechtfertigt nicht die Annahme, dass dies als zusätzliche Gegenleistung zur Andienung der Aktien erfolgt ist. Aus der von den Antragstellern vorgelegten Pressemitteilung der T AG vom 20.9.2011 (Anlage AG3, Bl. 116 d. A.) ergibt sich, dass der frühere Vorstandvorsitzende in Ruhestand geht und Herr C daher in das Amts des Vorstandsvorsitzenden berufen wurde. Dies lässt vielmehr auf eine übliche Nachfolgeregelung schließen, worauf der Aufsichtratsberichts im Geschäftsbericht 2010 vom 8.3.2011 (Anlage ASt 16, Präsidialausschuss), da danach bereits im Jahre 2010 die Nachfolgeregelung für den Finanzvorstand ab 1.10.2011 und das Laufzeitende des damaligen Vorstandsvorsitzenden H angesprochen ist.
Für die von einigen Antragsgegnern beantragte Anordnung der Vorlage der Dienstverträge und sonstiger Vereinbarungen sieht die Kammer daher keine Veranlassung. Im Gegensatz zum Verfahren 3-05 O 328/08 = WpÜG 1/09 OLG Frankfurt am Main, auf dass sich die Antragsgegner berufen, gibt es hier keine sog. irrevocable undertakings zur Aktienübertragung im Rahmen des Angebots zwischen Vorstandsmitgliedern der Zielgesellschaft und der Antragstellerin. Die Antragsteller ist zudem nicht Vertragspartner der Vorstandsmitglieder der T und es ist nicht dargetan, dass sich derartige Urkunden über die Dienstverträge im Besitz der Antragstellerin befinden (§ 423 ZPO analog). Bei einer derartigen Sachlage gebietet auch die Amtsermittlungspflicht des § 26 FamFG in einem echten Streitwertverfahren nicht die Anordnung der Vorlage dieser Unterlagen ins Blaue hinein. Die Amtsermittlungspflicht geht nicht soweit, dass das Gericht quasi ins Blaue hinein Ermittlungen anzustellen hat. Vielmehr haben die Verfahrensbeteiligten an der Aufklärung des Sachverhalts durch eingehende Darstellung der für die Entscheidung maßgeblichen Umstände und Benennung geeigneter Beweismittel mitzuwirken. Eine Aufklärungs- und Ermittlungspflicht kann dem Gericht im Allgemeinen nur auferlegt werden, soweit der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als solcher und die Tatbestandsmerkmale bei sorgfältiger Überlegung dazu Anlass geben (vgl. OLG Brandenburg NJW-RR 2001, 176 ; Feskorn in Zöller, ZPO 28. Aufl. § 26 FamFG Rz. 4; Sternal in Keidel, FamFG 16.Aufl. § 26 Rz. 17 m.w.Nachw.; a. A. wohl Hasselbach zum Verfahren nach § 39a WpÜG, BB 2010, 2842). Einen solchen Anlass gibt der ohne tatsächliche Grundlagen erfolgte Vortrag über weitre Leistungen an Vorstandsmitglieder der T AG nicht.
Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob es sich hier um eine unwiderlegliche Vermutung (so: OLG Stuttgart AG 2009, 707 ; Hasselbach a.a.O § 39a Rz. Rz. 68; Merkner/Sustmann a.a.O. § 39a Rz. 39, 46 ff; Grunewald a.a.O. § 39a Rz. 33, dieselbe NZG 2009, 332; Santelmann in Steinmeyer/Häger, 2a.a.O., § 39a WpÜG Rz. 11; derselbe in Steinmeyer/Santelmann, BB 2009, 674; Süßmann in Geibel/Süßmann, a.a.O. § 39a WpÜG Rz. 16; Wilsing/Ogorek, a.a.O.; Schlitt/Ries/Becker, NZG 2008, 700; Falkner, ZIP 2008, 1775; Hörmann/Feldhaus, BB 2008, 2134; Merkt/Binder, BB 2006, 1285; Diekmann, NJW 2007, 17; Seibt/Heiser, AG 2006, 301 handelt. Selbst wenn man es als eine widerlegliche Vermutung ansehen wollte (so: Heidel/Lochner a.a.O. , § 39a WpÜG Rz. 65; Schüppen/Tretter in Haarmann/Schüppen, 3. Aufl. 2007, § 39a WpÜG Rz. 27; derselbe in Schüppen, BB 2006, 165; Paefgen, WM 2007, 765;; Rühland, NZG 2006, 401; Kießling, a.a.O., S. 226; Kammerbeschluss vom 5.8.2008 – 3-05 O 15/08– a.a.O., offen gelassen in der Beschwerdeentscheidung hierzu durch das Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschl. v. 9.12.2008 – WpÜG 2/08– a.a.O.) wäre die Vermutung hier nicht entkräftet.
Die gegebene vermutete Angemessenheit der Abfindung wegen Erreichens des Quorums nach § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG ist aufgrund des Vorbringens der Antragsgegner nicht erschüttet.
Die Kammer teilt nunmehr hier der Ansicht des OLG Frankfurt am Main (Beschluss vom 09.12.2008 WpÜG 2/08 a.a.O.) dass der Markttest beim übernahmerechtlichen Squeeze-out alle betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethoden zur Ermittlung der vollen Entschädigung ersetzt, zumal die Kammer auch im Spruchverfahren zur Ermittlung einer angemessenen Abfindung nach einem Ausschluss der Minderheitsaktionäre nach § 327a AktG, bzw. bei einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nach § 305 AktG oder bei Ermittlung einer Verschmelzungsrelation die Ansicht vertritt, dass unter bestimmten Umständen (aussagekräftige Kapitalmarktdaten) die Höhe der Abfindung bzw. die Verschmelzungsrelation aus Kapitalmarktdaten ohne Rückgriff auf betriebswirtschaftliche Bewertungsmethoden ermittelt werden kann (seit Kammerbeschluss vom 13.3.2009 – 3-05 O 57/06 – NZG 2009, 553 –, bestätigt von OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 3. 9. 2010 - 5 W 57/09– NZG 2010, 1141, verfassungsrechtlich nicht beanstandet von BVerfG Beschl. v. 26. 4. 2011 − 1 BvR 2658/10 – NZG 2011, 869 ).
Die durch das Übernahmerichtlinien-Umsetzungsgesetz neu geschaffene Vorschrift des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG unterstellt, dass der Preis des Angebots, das dem Ausschlussverfahren vorausging, der angemessenen Abfindung entspricht, wenn es für mindestens 90% der Aktien angenommen wurde, auf die es sich bezog. Der Angebotspreis bestimmt sich nach § 31 Abs. 1 WpÜG i. V. m. §§ 3 ff. WpÜG-AngebotsVO. Entscheidend ist dabei im Wesentlichen der gewichtete durchschnittliche Börsenkurs der Aktie während der letzten drei Monate vor der Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Angebots bzw. des Kontrollerwerbs (§ 31 Abs. 1 Satz 2 WpÜG i. V. m. § 5 f. WpÜG-AngebotsVO). Daneben sind die Preise zu berücksichtigen, zu denen der Bieter oder bestimmte Dritte Aktien erworben haben (§ 31 Abs. 1 Satz 2 WpÜG i. V. m. § 4 WpÜG-AngebotsVO). Die angemessene Abfindung orientiert sich demnach im Fall des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG nicht an einem nach fundamentalanalytischen Methoden ermittelten Wert des Unternehmens, sondern an seinem Börsenwert.
Zwar ist der Börsenwert eines Unternehmens nicht notwendig mit dem fundamentalanalytisch ermittelten Unternehmenswert, insbesondere mit seinem Ertragswert identisch. Fehl geht aber die Auffassung der Antragsgegner, eine angemessene Abfindung nach § 39a WpÜG stelle nur den höheren Betrag dar ihnen im Wege einer „Meistbegünstigung“ entweder den Wert des auf Grund des Börsenkurses ermittelten Angebotspreises an oder aber einen höheren anteiligen Ertragswert des Unternehmens zukomme, insbesondere nicht, wenn der Gesetzgeber die in § 39a WpÜG den Markttest anhand aufgrund einer Wertermittlung anhand des Börsenwerts vorschreibt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG Beschl. v. 26. 4. 2011 − 1 BvR 2658/10 – NZG 2011, 869 ) verdient von Verfassung wegen eine auf fundamentalanalytischen Methoden beruhende Wertermittlung weder im Allgemeinen noch bei der Ermittlung höherer Ergebnisse im Einzelfall den Vorrang vor einer marktorientierten Wertermittlung anhand von Börsenwerten.
Der Börsenwert gibt ebenso wie der Ertragswert oder andere in fundamentalanalytischen Verfahren ermittelte Werte den Wert des Unternehmens an. Der Ertragswert ist im Verhältnis zum Börsenwert nicht der richtigere oder „wahre“ Wert, sondern lediglich ein mithilfe anderer Methoden gefundener Wert.
Der in einem fundamentalanalytischen Verfahren ermittelte Unternehmenswert stellt den - lediglich theoretischen - Wert dar, wie er bei einem Verkauf des Unternehmens als Einheit erzielt werden könnte (vgl. BGH, WM 1984, 1506; OLG Stuttgart a.a.O.; Hüttemann, ZGR 2001, 454, 466). Während der Aktionär grundsätzlich einen Börsenkurs realisieren kann, wenn er sich zu einer Desinvestition entscheidet, kann er nicht darauf vertrauen, einen über dem Börsenwert liegenden, seinem Anteil am Unternehmen entsprechenden Teil des für das Unternehmen als Wirtschaftseinheit theoretisch errechneten Werts zu erlösen. Dies gilt nicht nur deshalb, weil der letztgenannte Wert jeweils im Einzelfall aufwändig zu ermitteln ist, sondern auch deshalb, weil der einzelne Aktionär dem Erwerber regelmäßig nicht die Kontrolle über das Unternehmen vermitteln kann. Jedenfalls hängt eine Veräußerung zu einem vom allgemeinen Marktpreis abweichenden Preis auch für große Aktienpakete regelmäßig vom individuellen Verlauf der Verhandlungen zwischen Käufer und Verkäufer sowie deren subjektiven Bewertungsmaßstäben ab.
Zwar entspricht der fundamentalanalytisch im Ertragswertverfahren ermittelte Unternehmenswert modelltheoretisch dem Barwert der künftigen Unternehmenserträge, die dem Aktionär über seinen Dividendenanspruch zugute gekommen wären, wenn er seine Aktien hätte behalten dürfen; daher ist nicht auszuschließen, dass der Aktionär - das Halten seiner Aktien unterstellt - den fundamentalanalytisch ermittelten Ertragswert in der Zukunft tatsächlich realisieren kann, wenn sich unter anderem die der Ertragswertberechnung zugrunde liegenden Ertragsprognosen und Zinsannahmen bewahrheiten würden. Auch der Börsenkurs spiegelt aber die Einschätzung des Barwerts der künftigen Unternehmenserträge wider (vgl. OLG Stuttgart a.a.O; Kammerbeschluss vom 13.3.2009 – 3-05 O 57/06 - a.a.O.). Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass diese nicht von einem externen Sachverständigen, sondern von den Marktteilnehmern getroffene Einschätzung nicht nur die dem Unternehmen selbst innewohnenden Umstände, sondern auch äußere Einflüsse wie politische Ereignisse, psychologische Momente oder allgemeine Tendenzen berücksichtigt. Dies trifft in gleicher Weise auf die Ertragsprognosen zu, die der fundamentalanalytischen Wertermittlung durch einen Sachverständigen zugrunde gelegt werden (vgl. Steinhauer, AG 1999, 299, 302).
Dabei kommt den vom Sachverständigen zugrunde gelegten Ertragsprognosen nicht per se eine höhere Richtigkeitsgewähr zu als den Einschätzungen der Marktteilnehmer, da sie grundsätzlich auf der Planung der Geschäftsführung des zu bewertenden Unternehmens beruhen. Jedenfalls bei einem hinreichend (informations-) effizienten Kapitalmarkt und bei hinreichender Liquidität der Aktie, also bei ausreichend großen Handelsumsätzen, sind die auf den Schätzungen der Marktteilnehmer beruhenden Börsenwerte nicht weniger zur Bestimmung des Verkehrswerts einer Aktie geeignet als die Schätzungen eines. Während eine fundamentalanalytische Unternehmensbewertung nur versucht, einen Preisbildungsprozess am Markt zu simulieren beruht der Börsenwert auf einem tatsächlichen Preisbildungsprozess, der sich aus einer Vielzahl realer Kauf- und Verkaufsentscheidungen der Marktteilnehmer zusammensetzt (Kammerbeschluss vom 13.3.2009 – 3-05 O 57/06 - a.a.O.; OLG Stuttgart a.a.O. m.w.Nachw.).
Selbst wenn man wie die Kammer die Vermutung des § 39a Abs. 3 WpÜG als widerleglich ansieht, kann die Vermutung nur erschüttert werden, wenn feststellbar ist, dass der Börsenkurs auf dem das Angebot beruht oder der Markttest der 90 % Schwelle manipuliert worden ist. Soweit die Kammer in ihrem Beschluss vom 5.8.2008 (– 3-05 O 15/08 a.a.O.) eine entgegen gesetzte Meinung vertreten hat, dass die Vermutung auch durch Daten einer fundamentalanalytische Unternehmensbewertung widerlegt werden kann, gibt sie diese ausdrücklich auf.
Anhaltspunkte dafür, dass der Börsenkurs der maßgeblich für den Angebotspreis nach § 5 WpÜG AngVO manipuliert worden ist, sind nicht ersichtlich, zumal die BaFin insoweit bereite eine gewisse Prüfungspflicht nach §§ 14, 14 WpÜG oblag und sie vorliegend auch keine Beanstandungen geltend gemacht hat.
Auch der XETRA Kurs der Deutschen Börse für 6 Monate vor dem Zeitpunkt der Veröffentlichung des Angebots und da dort beobachte Handelsvolumen
Datum
Erster
Hoch
Tief
Schlusskurs
Volumen
06.04.2011
25,53
25,8
25,52
25,7
493600
05.04.2011
25,73
25,75
25,5
25,57
305764
04.04.2011
26,01
26,3
25,65
818056
01.04.2011
25,49
25,32
25,4
335827
31.03.2011
25,36
25,18
376808
30.03.2011
25,22
25,3
25,16
25,25
336443
29.03.2011
25,11
25,26
261154
28.03.2011
25,12
25,2
25,07
653534
25.03.2011
25,31
25,1
25,28
366197
24.03.2011
25,03
25,23
25
474968
23.03.2011
25,05
25,08
25,01
704761
22.03.2011
25,14
24,95
25,06
921160
21.03.2011
25,17
25,02
511180
18.03.2011
24,85
1252821
17.03.2011
25,04
24,81
910585
16.03.2011
24,87
24,98
1513032
15.03.2011
25,09
24,76
3093756
14.03.2011
25,15
25,35
1483529
11.03.2011
25,27
25,6
25,48
1909900
10.03.2011
25,74
4199305
09.03.2011
24,1
24,04
24,9
8614901
08.03.2011
22,9
23,22
22,79
2135070
07.03.2011
18,49
23,8
18,29
22,78
5622541
04.03.2011
18,43
18,67
18,31
18,5
245374
03.03.2011
18,59
18,26
245859
02.03.2011
18,34
17,93
395811
01.03.2011
18,21
18,84
18,2
554083
28.02.2011
18,14
18,08
334012
25.02.2011
17,8
18,3
17,79
364043
24.02.2011
17,66
18
17,43
17,72
463962
23.02.2011
17,55
17,7
714543
22.02.2011
18,18
18,42
18,01
311210
21.02.2011
18,48
18,8
18,22
18,25
207362
18.02.2011
18,53
18,27
18,45
263523
17.02.2011
18,65
18,36
18,44
252548
16.02.2011
19
18,54
18,63
442941
15.02.2011
19,06
18,89
316064
14.02.2011
447332
11.02.2011
18,83
18,75
366536
10.02.2011
18,55
18,66
18,4
18,47
402133
09.02.2011
18,88
311488
08.02.2011
18,68
18,93
18,61
466276
07.02.2011
18,7
18,6
379944
04.02.2011
18,41
18,64
464752
03.02.2011
18,62
18,13
18,35
510036
02.02.2011
19,17
18,23
711937
01.02.2011
18,97
18,94
566880
31.01.2011
18,06
553877
28.01.2011
18,52
237181
27.01.2011
18,74
18,32
279299
26.01.2011
18,57
283386
25.01.2011
17,95
395597
24.01.2011
17,62
17,96
475354
21.01.2011
18,07
18,1
419563
20.01.2011
574983
19.01.2011
19,05
19,2
18,77
18,82
500502
18.01.2011
19,15
19,08
419592
17.01.2011
18,79
18,46
301846
14.01.2011
493091
13.01.2011
18,86
18,9
478565
12.01.2011
18,98
19,14
18,78
488502
11.01.2011
469548
10.01.2011
19,34
19,4
1087264
07.01.2011
19,27
19,56
19,11
19,48
216351
06.01.2011
19,1
311718
05.01.2011
19,58
18,91
374456
04.01.2011
19,43
19,78
19,39
19,62
346607
03.01.2011
19,75
20,04
19,61
19,7
187568
30.12.2010
19,71
19,88
19,54
19,73
114904
29.12.2010
19,5
19,9
292888
28.12.2010
20
19,84
19,95
71947
27.12.2010
20,06
19,86
82135
23.12.2010
20,2
20,29
19,99
20,15
189324
22.12.2010
20,43
20,22
232566
21.12.2010
20,11
298796
20.12.2010
19,83
19,96
19,74
280956
17.12.2010
19,81
19,87
19,47
19,66
658616
16.12.2010
20,76
19,25
2270162
15.12.2010
19,52
19,23
19,49
217229
14.12.2010
19,6
19,29
317631
13.12.2010
326377
10.12.2010
19,26
19,59
19,35
309688
09.12.2010
446285
08.12.2010
19,8
19,22
225528
07.12.2010
19,98
19,63
448405
06.12.2010
399087
03.12.2010
19,82
19,67
258967
02.12.2010
18,87
19,85
800919
01.12.2010
18,81
527030
30.11.2010
18,04
309110
29.11.2010
444449
26.11.2010
265167
25.11.2010
196845
24.11.2010
17,89
329810
23.11.2010
17,86
220527
22.11.2010
249909
19.11.2010
18,24
18,09
18,28
473586
18.11.2010
17,69
17,68
18,17
542737
17.11.2010
17,44
17,41
317163
16.11.2010
17,97
17,51
17,56
422604
15.11.2010
17,5
351286
12.11.2010
17,88
18,02
17,49
828551
11.11.2010
18,03
615243
10.11.2010
250702
09.11.2010
18,92
607165
08.11.2010
18,51
351168
05.11.2010
545032
04.11.2010
852053
03.11.2010
626606
02.11.2010
766278
01.11.2010
17,77
17,48
438770
29.10.2010
17,37
17,45
177721
28.10.2010
17,75
17,61
451334
27.10.2010
17,6
17,81
17,59
289956
26.10.2010
17,85
17,63
274165
25.10.2010
17,84
17,98
377739
22.10.2010
17,36
17,2
17,65
349253
21.10.2010
17,19
17,11
644689
20.10.2010
16,64
17,18
16,55
17,13
503381
19.10.2010
16,69
16,95
16,74
435545
18.10.2010
16,49
16,77
16,31
16,6
366518
15.10.2010
16,65
16,26
16,47
518680
14.10.2010
16,91
16,52
288109
13.10.2010
16,45
16,7
16,42
383743
12.10.2010
16,43
16,5
16,2
349266
11.10.2010
16,29
438293
08.10.2010
16,06
16,27
16,22
298481
07.10.2010
15,91
15,83
16,13
194303
06.10.2010
16
16,1
15,79
225039
geben keinerlei Anlass eine Manipulation des Angebotspreises anzunehmen.
Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof oder und das Bundesverfassungsgericht scheidet mangels Entscheidungserheblichkeit aus. Mangels dargelegter oder sonst erkennbarer Umstände, dass die gesetzliche Vermutung der Angemessenheit der Preises durch den Markttest im Rahmen des Übernahmeangebots (vgl. OLG Frankfurt a.a.O.) nicht eine angemessen Abfindung darstellt, ist nicht feststellbar, dass hier die Minderheitsaktionäre in ihrem Eigentumsrecht unstatthaft beeinträchtigt würden, d.h. es fehlt hier eine Entscheidungserheblichkeit. Auch aus Art. 15 der Übernahmerichtlinie (R 04/25), die mit den §§ 39a f WpÜG umgesetzt werden sollte, folgt nicht, dass es dem Gesetzgeber verwehrt wäre, hier eine gesetzliche Vermutung anzunehmen, vielmehr wird dies in dieser Richtlinie geradezu vorgegeben. Für das Gericht ist auch nicht ersichtlich, dass bei der Frage, ob der Antragsteller in der Angebotsfrist die 95 % Schwelle erreichen muss oder es genügt, wenn diese in der 3 Monatsfrist zur Antragstellung erfolgt, verfassungsrechtliche oder europarechtliche Fragen tangiert würden. Es handelt sich hierbei nur um die verfahrensrechtliche Frage der Zulässigkeit des Antrags. Für die Frage, ob die Minderheitsaktionäre in ihrer Eigentumsstellung unangemessen beeinträchtigt werden, ist dieser verfahrensrechtliche Aspekt ohne Bedeutung. Auch aus den Art. 15 und 16 der Übernahmerichtlinie (R 04/25) ergibt sich nichts zu der Frage des Verfahrens, diese regeln nur materielle Voraussetzungen (vgl. hierzu Kießling a.a.O. S. 165 m.w.Nachw.).
Eines besonderen Ausspruchs dass die Übertragung nur Zug-um-Zug erfolgt bedarf es nicht, da sich diese Zug-um-Zug Übertragung schon aus dem entsprechenden gerichtlichen Ausspruch „der Übertragung gegen Abfindung“ ergibt
Dem von zwei Antragsgegnern hilfsweise beantragte Ausspruch einer Verzinsung konnte nicht entsprochen werden, da es hierfür an einer gesetzlichen Grundlage fehlt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 39b Abs. 6 Satz 7 und 8 WpÜG. Danach ist in allen Fällen der Antragsteller Schuldner der Gerichtskosten.
Weiter findet danach eine Kostenerstattung der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegner durch den Antragsteller grundsätzlich nicht statt, es sei denn, die Billigkeit gebietet eine andere Entscheidung. Dies ist hier nicht der Fall, zumal die Antragsgegner in der Sache ohne Erfolg blieben.
Die Bestimmung des Geschäftswerts für das Gericht ergibt sich aus § 39b Abs. 6 Satz 5 WpÜG. Danach richtet sich der Geschäftswert nach dem Betrag, der dem Wert aller Aktien entspricht, auf den sich der Ausschluss beziehen, mindestens jedoch 200.000,-- EUR und höchstens 7,5 Mio. EUR. Es sind von dem beantragten Ausschluss der Minderheitsaktionäre nach den letzten Angaben der Antragstellerin – §§ 18, 7 KostO - noch 2.717.962 Stückaktien zu je EUR 26,00 betroffen, wodurch sich der Höchstgeschäftswert von EUR 7,5 Mio. ergibt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 21 ff WpHG
§§ 39a, 39b WpÜG
§§ 39 a, 39b WpÜG
§§ 21, 22 WpHG
§§ 3 ff. WpÜG-AngebotsVO
§§ 14, 14 WpÜG
§§ 39a f WpÜG
§§ 18, 7 KostO
§ 2 AktG
§ 39b WpÜG
§ 39a WpÜG
§ 203 BewG
§ 39c WpÜG
§ 28 WpHG
§ 35 WpÜG
§ 4 WpÜG-AngVO
§ 423 ZPO
§ 26 FamFG
§ 327a AktG
§ 305 AktG
§ 4 WpÜG-AngebotsVO
§ 5 WpÜG
§ 16 Abs. 2 Satz 1 WpÜG
§ 23 Abs. 1 WpÜG
§ 39a Abs. 1, Abs. 3 WpÜG
§ 39a Abs. 3 WpÜG
§ 39a Abs. 4 WpÜG
§ 39a Abs. 5 WpÜG
§ 39b Abs. 5 WpÜG
§ 39a Abs. 1 WpÜG
§ 23 Abs. 1Satz 1 Nr. 4 WpÜG
§ 16 Abs. 2 WpÜG
§ 23 Abs. 1 Nr. 4 oder Satz 2 WpÜG
§ 39a Abs. 4 S. 2 WpÜG
§ 39a Abs.1 WpÜG
§ 39a Abs. 1 S. 2 WpÜG
§ 39a Abs. 2 WpÜG
§ 16 Abs. 4 AktG
§ 39a Abs. 3 S. WpÜG
§ 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG
§ 39 a Abs. 1 WpÜG
§ 35 Abs. 3 WpÜG
§ 35 Abs. 1 WpÜG
§ 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG
§ 31 Abs. 1 WpÜG
§ 31 Abs. 1 Satz 2 WpÜG
§ 5 f. WpÜG-AngebotsVO
§ 39b Abs. 6 Satz 7 und 8 WpÜG
§ 39b Abs. 6 Satz 5 WpÜG
Artikel 74 Abs. 1 Nr. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 und 97 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 375
NZG 2009, 74
BB 2007, 1515
WM 2007, 765
NZG 2007, 721, 722
WM 2006, 1142
NZG 2007, 675
NJW 1989, 666
WM 2007, 765, 766
ZIP 2010, 884
NZG 2011, 650
NZG 2007, 721, 723
BB 2009, 152
WM 2008, 384, 389
BB 2009, 674, 676
NJW-RR 2001, 176
BB 2010, 2842
NZG 2009, 332
BB 2009, 674
NZG 2008, 700
ZIP 2008, 1775
BB 2008, 2134
BB 2006, 1285
NJW 2007, 17
BB 2006, 165
NZG 2006, 401
NZG 2009, 553
NZG 2010, 1141
NZG 2011, 869
WM 1984, 1506
II ZB 23/07
5 O 328/08
05 O 328/08
05 O 15/08
05 O 57/06
5 W 57/09
1 BvR 2658/10