Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-01-24, Aktenzeichen OVG 4 S 39/21
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2022:0124.OVG4S39.21.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 31. August 2021 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsteller.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf über 8.000 bis 9.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Gemessen an den vom Antragsteller dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) hat das Verwaltungsgericht zu Recht den Antrag des Polizeimeisters abgelehnt, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe wiederherzustellen.
Das Verwaltungsgericht hat die Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung sowohl an § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG (Entlassung wegen mangelnder Bewährung in der Probezeit) als auch an § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG (Entlassung wegen einer Handlung, die im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge hätte) gemessen und jeweils die Voraussetzungen für eine Entlassung bejaht.
Ist die angegriffene Entscheidung – wie hier – auf mehrere selbstständig tragende Begründungen gestützt, so kann die Beschwerde nur dann Erfolg haben, wenn sie sich mit jeder dieser Begründungen auseinandersetzt und jede in Zweifel zieht (vgl. Guckelberger in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 146 Rn. 77). Jedenfalls die die angefochtene Entscheidung selbstständig tragende Annahme des Verwaltungsgerichts, die Entlassung sei gemessen an § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG rechtmäßig, wird durch das Beschwerdevorbringen nicht erschüttert. Der Senat befasst sich daher hier nicht mit der Frage, ob und inwieweit ein in die Zeit vor der Ernennung zum Beamten auf Probe fallendes Verhalten in die Bewährungsfeststellung nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, § 10 BeamtStG eingestellt werden kann (vgl. hierzu Beschluss des Senats vom 24 . Januar 2022 – OVG 4 S 26/21 – zur Veröffentlichung in juris vorgesehen).
Das Verwaltungsgericht hat es als unschädlich angesehen, dass der Antragsgegner diese weitere Rechtsgrundlage für die mit Bescheid vom 20. Mai 2021 verfügte Entlassung des Antragstellers erst im einstweiligen Rechtsschutzverfahren benannt hat. Hiergegen wendet sich die Beschwerde nicht, die die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung und Rechtsanwendung im konkreten Einzelfall beanstandet.
Nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG können Beamtinnen auf Probe und Beamte auf Probe entlassen werden, wenn sie eine Handlung begehen, die im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge hätte.
Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der Anwendung dieses Entlassungstatbestandes stehe nicht entgegen, dass das disziplinarrechtlich relevante Verhalten aus der Zeit vor der Begründung des Probebeamtenverhältnisses datiere. Der Wortlaut nehme keine zeitliche Begrenzung vor. Maßgeblich sei allein, dass die Handlung ein Dienstvergehen darstelle. Auf den Status werde nicht abgestellt, so dass auch ein Dienstvergehen aus der Zeit als Beamter auf Widerruf Berücksichtigung finden könne.
Der Antragsteller hält dem entgegen, die Vorschrift sei prospektiv formuliert. Ein Beamter auf Probe müsse die entsprechende Handlung begehen, was eine vorangegangene Berufung in das Probebeamtenverhältnis voraussetze. Dem stehe nicht entgegen, dass der Zusatz „in der Probezeit“ fehle, der in § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG lediglich der Verdeutlichung diene, dass es zur Beurteilung der Eignung grundsätzlich auf die gesamte Dauer der Probezeit ankomme. Für diese Auslegung spreche auch, dass nicht jedem Probebeamtenverhältnis auch ein Widerrufsbeamtenverhältnis vorausgehe. Dieser Einwand überzeugt im Ergebnis nicht.
Der Wortlaut, wonach von Handlungen die Rede ist, die Beamtinnen auf Probe und Beamte auf Probe begehen, streitet nur auf den ersten Blick für die Auffassung des Antragstellers. Abgesehen davon, dass der Wortlaut des Gesetzes im Regelfall keine starre Auslegungsgrenze zieht (BVerfG, Beschluss vom 31. Oktober 2016 – 1 BvR 871/13 u.a. – juris Rn. 22 m.w.N.), ist er hier auch für das Normverständnis des Verwaltungsgerichts offen, wonach maßgeblich Handlungen des Probebeamten bzw. der Probebeamtin sind, die als Dienstvergehen einer disziplinarischen Ahndung im Probebeamtenverhältnis unterliegen (vgl. Baßlsperger in: Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Stand August 2019, § 23 BeamtStG Rn. 85 f.; vgl. auch Zängl in: Franke/Weiß, GKÖD Band I, BBG § 34 Rn. 19, Stand Oktober 2009). Dies ist nach § 2 Abs. 2 Satz 1 DiszG für Dienstvergehen, die in einem früheren Dienstverhältnis begangen wurden, der Fall. Zu den früheren Dienstverhältnissen im Sinne dieser Vorschrift gehört auch das Widerrufsbeamtenverhältnis (vgl. Wittkowski in: Urban/Wittkowski, Bundesdisziplinargesetz, 2. Aufl. 2017, § 2 Rn. 23 zum sachgleichen Bundesrecht), das hier nach § 22 Abs. 4 BeamtStG, § 33 Abs. 5 LBG i.V.m. § 7 Abs. 3 Satz 2 APOmDPol mit Ablauf des Tages der Bekanntgabe des Prüfungszeugnisses – hier der 31. August 2018 – endete; das Probebeamtenverhältnis schloss sich mit der taggleichen Aushändigung der Urkunde über die Ernennung zum Polizeimeister mit Wirkung vom 1. September 2018 unmittelbar an.
§ 2 Abs. 2 DiszG ist Ausdruck des Grundsatzes der disziplinarrechtlich einheitlichen Behandlung verschiedener Dienstverhältnisse (Wittkowski, a.a.O. Rn 26). Ein Dienstvergehen aus einem früheren Dienstverhältnis kann im aktuellen Dienstverhältnis geahndet werden, wenn es sich auch im früheren Dienstverhältnis nach der zu jener Zeit geltenden Rechtslage als disziplinarisch zu verfolgender Verstoß dargestellt hat (Wittkowski, a.a.O. Rn. 24). Dies berücksichtigt von Roetteken (in: von Roetteken/Rothländer, Beamtenstatusgesetz, Stand Oktober 2021, § 23 BeamtStG Rn. 419) nicht, der Dienstvergehen im Beamtenverhältnis auf Widerruf nur dann im Rahmen einer Entlassung nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG berücksichtigen will, wenn das Beamtenverhältnis auf Widerruf in ein Probebeamtenverhältnis umgewandelt wurde und damit ununterbrochen fortbestand, und dies damit begründet, dass der Entlassungstatbestand das Begehen eines Dienstvergehens voraussetze, was nur dahin zu verstehen sein könne, dass der entsprechende Tatbestand im fortbestehenden Beamtenverhältnis begangen worden sei (ebenso im Ergebnis Brockhaus in: Schütz/Maiwald, BeamtR, Stand September 2016, § 23 Rn. 104, der Handlungen aus der Zeit vor der Begründung des Beamtenverhältnisses auf Probe mit der fehlgehenden Begründung nicht berücksichtigt, dass sie nicht als Dienstvergehen zu werten seien).
Die teleologische und systematische Betrachtung bestätigt das erstinstanzliche Normverständnis. In der Zusammenschau mit § 5 Abs. 3 DiszG, der in seinem Satz 1 die Disziplinarmaßnahmen gegen Beamte auf Probe und auf Widerruf auf Verweise und Geldbußen beschränkt und in seinem Satz 2 ausdrücklich auf die Entlassung nach § 23 BeamtStG wegen eines Dienstvergehens verweist, ist der Entlassungstatbestand des § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG Ausdruck der gesetzgeberischen Wertung, dass die Schwere eines Dienstvergehens, dem disziplinarisch mit einer gewichtigeren Maßnahme als einem Verweis oder einer Geldbuße zu begegnen wäre, der Fortsetzung und weiteren Verfestigung des Beamtenverhältnisses regelmäßig entgegensteht (vgl. von Roetteken, a.a.O. Rn. 412). Hierzu stünde im Widerspruch, wenn den von Probebeamten im vorangegangenen Widerrufsbeamtenverhältnis begangenen Dienstvergehen nach § 2 Abs. 2 und § 5 Abs. 3 DiszG im Ergebnis nur mit Verweis oder Geldbuße, nicht aber mit der Entlassung begegnet werden könnte. Eine solche folgenlose „Besserstellung“ hat der Gesetzgeber schwerlich beabsichtigt (Günther, ZBR 1985, 321 <326>).
Das Verwaltungsgericht hat auf der Grundlage der bindenden Feststellungen des rechtskräftigen Strafurteils, mit dem der Antragsteller wegen des Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen (§ 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB) zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je 30 Euro verurteilt wurde, festgestellt, dass dieser ein außerdienstliches Dienstvergehen begangen habe, in dem er schuldhaft die ihm obliegenden beamtenrechtlichen Pflichten, sich durch sein Verhalten zur freiheitlich demokratischen Grundordnung zu bekennen und für deren Erhaltung einzutreten (§ 33 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG) und sich gemäß § 34 Abs. 2 Satz 3 BeamtStG innerhalb und außerhalb des Dienstes achtungs- und vertrauenswürdig zu verhalten, verletzt habe. Die abgeurteilte Tat sei in besonderem Maße geeignet, das Ansehen und Vertrauen der Allgemeinheit in einer für das Amt bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Das Verwaltungsgericht hat unter Bezugnahme auf Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 14. Juni 2013 – OVG 6 S 1.13 – juris) und des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 14. Januar 2021 – 2 WD 7.20 – und 18. Juni 2020 – 2 WD 17.19 – beide juris; Beschluss vom 21. Dezember 2010 – 2 B 29.10 – juris) angenommen, dass dieses Dienstvergehen bei einem Lebenszeitbeamten mindestens zu einer Kürzung der Dienstbezüge geführt hätte. Der Strafrahmen des § 86a Abs. 1 StGB eröffne den Orientierungsrahmen für die disziplinarrechtliche Ahndung bis zur Entfernung aus dem Dienst. Dies gelte unabhängig davon, ob eine Verletzung der Verfassungstreuepflicht festgestellt werde. Unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Einzelfalls erscheine eine weniger einschneidende Maßnahme als die Kürzung der Dienstbezüge fernliegend. Eine Geldbuße , die gemäß § 7 Satz 1 DiszG nur bis zur Höhe der monatlichen Dienst- oder Anwärterbezüge auferlegt werden könne, sei im Falle eines in der Verwendung verfassungsfeindlicher Symbole bestehenden Dienstvergehens weder schuld- noch tatangemessen. Die Umstände der Tatbegehung und die Alkoholisierung bei der Tat, die die Fähigkeit des Antragstellers, das Unrecht der Tat einzusehen, nicht beeinträchtigt habe, ließen angesichts der mit einer Tat nach § 86a StGB einhergehenden Schwere der Ansehens- und Vertrauensschädigung zumindest eine Kürzung der Dienstbezüge als angemessen erscheinen. Dies gelte auch unter Berücksichtigung der im Übrigen beanstandungsfreien Führung des Antragstellers und seiner Leistungseinschätzung.
Dieser erstinstanzlichen Würdigung hält der Antragsteller entgegen, die Annahme, dass das ihm vorgeworfene Verhalten bei einem Beamten auf Lebenszeit zumindest zur Kürzung der Dienstbezüge führen würde, erweise sich aus denselben Gründen als unzutreffend, die seiner Entlassung wegen mangelnder Bewährung in der Probezeit entgegenstünden. Dieses Vorbringen genügt mangels substantiierter Auseinandersetzung mit den am Disziplinarrecht orientierten Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO an eine Beschwerdebegründung (hierzu Happ in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 146 VwGO Rn. 22a f.).
Soweit die Beschwerde (wohl) auf die Ausführungen zu 2. verweist, die ihrerseits „zur Vermeidung von Wiederholungen“ auf erstinstanzlichen Vortrag „in der Antragsschrift vom 25.06.2021 und im ergänzenden Schriftsatz vom 05.08.2021“ Bezug nehmen, reicht dies nicht aus (vgl. Guckelberger in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 146 Rn. 79; Rudisile in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Januar 2020, § 146 Rn. 13c, Stuhlfauth in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 8. Aufl. 2021, § 146 Rn. 31; Happ in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 146 Rn. 22b). Es ist nicht die Aufgabe des Oberverwaltungsgerichts, sich aus dem in Bezug genommenen erstinstanzlichen Vortrag die Erwägungen herauszusuchen, die gegen die Begründung des angefochtenen Beschlusses angeführt werden könnten.
Im Weiteren hat der Antragsteller gegen seine Entlassung wegen mangelnder Bewährung in der Probezeit geltend gemacht, er habe seine Verfassungstreue im Zuge seiner dreijährigen Probezeit und im Rahmen seiner achtjährigen Dienstzeit als Zeitsoldat bei der Bundeswehr unter Beweis gestellt. Das Verwaltungsgericht hat diesem Umstand für die hypothetische disziplinarische Maßnahmebemessung unter Verweis auf Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kein durchgreifendes Gewicht beigemessen. Hierzu verhält sich die Beschwerde nicht.
Mit Blick auf die Würdigung der konkreten Umstände „des Vorfalls“ hat der Antragsteller weiter eingewandt, allein der Umstand, dass seine Fähigkeit, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln, nach den strafgerichtlichen Feststellungen „trotz alkoholbedingtem Rauschzustand“ nicht wesentlich beeinträchtigt gewesen sei, spreche nicht dagegen, dass er sich durch den Alkoholgenuss zu einem unüberlegten Handeln habe hinreißen lassen; der unbeanstandete Lauf des Probebeamtenverhältnisses bestätige die Singularität und den Ausnahmecharakter seines Verhaltens. Der Antragsteller zeigt nicht substantiiert auf, inwieweit diese Aspekte, die das Verwaltungsgericht in seine hypothetische Maßnahmebemessung mit eingestellt hat, im Ergebnis auf eine unter der Schwelle des § 23 Abs.3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG liegende Disziplinarmaßnahme führen.
Soweit der Antragsteller gegen seine Entlassung auf der Grundlage von § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG ins Feld geführt hat, diese sei mit Blick auf die Behandlung der „am Vorfall“ ebenfalls beteiligten Beamten gleichheitswidrig, zeigt er die Relevanz für die disziplinarische Maßnahmebemessung nicht auf. Das Verwaltungsgericht hat in den Blick genommen, dass der Ausgang des Strafverfahrens gegen die beiden Mitangeklagten noch offen ist, und hat die Bindungswirkung der tatsächlichen Feststellungen des in Bezug auf den Antragsteller rechtskräftigen strafgerichtlichen Urteils hiervon nicht berührt gesehen. Dazu verhält sich die Beschwerde nicht.
Soweit der Antragsteller mit Blick auf § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG abschließend auf die Möglichkeit einer gegebenenfalls auch erheblichen Geldbuße als in Betracht kommende disziplinare Sanktion verweist, blendet er die oben wiedergegebenen entgegenstehenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts, insbesondere den Hinweis auf § 7 DiszG, aus.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 10 BeamtStG
§ 23 BeamtStG
§ 86a StGB
§ 146 VwGO
§ 7 DiszG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG
§ 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG
§ 2 Abs. 2 Satz 1 DiszG
§ 22 Abs. 4 BeamtStG
§ 33 Abs. 5 LBG
§ 2 Abs. 2 DiszG
§ 5 Abs. 3 DiszG
§ 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB
§ 33 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG
§ 34 Abs. 2 Satz 3 BeamtStG
§ 86a Abs. 1 StGB
§ 7 Satz 1 DiszG
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 23 Abs.3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 4 S 26/21
1 BvR 871/13
6 S 1.13
2 WD 7.20
2 WD 17.19
2 B 29.10