Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2021-06-04, Aktenzeichen 2 U 5/18
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:0604.2U5.18.00

Tenor:
1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. Dezember 2017, Aktenzeichen 31 O 395/15, wird zurückgewiesen.
2. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Berlin ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Das Prozesskostenhilfegesuch des Beklagten vom 27. Dezember 2019 wird abgelehnt.
5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 146.889,72 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin ist die Vertriebsgesellschaft der E.-Gruppe in Deutschland. Sie nimmt den Beklagten, einen ehemaligen Versicherungsvertreter, auf Rückzahlung von Abschlussprovisionen betreffend später nicht weiter ausgeführte private Krankenversicherungsverträge in Anspruch, welche Angehörige der Botschaft des Staates X. in B. bei der D. AG (fortan: D.) abgeschlossen hatten. Der Beklagte führt mit von Anwalt zu Anwalt zugestelltem Schriftsatz vom 18. November 2016 Zahlungs-Widerklage u.a. wegen Guthabenbeträgen und Folgeprovisionen. Wegen der Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils verwiesen. Zu ergänzen ist, dass der Beklagte mit einem früheren Widerklageantrag vom 16. März 2016 die Erteilung eines Buchauszugs begehrt hatte. Diesen Widerklageantrag haben die Parteien noch in der Eingangsinstanz für in der Hauptsache erledigt erklärt, nachdem die Klägerin dem Beklagten einen Buchauszug mit dem Schriftsatz vom 9. Juni 2016 (…) zur Verfügung gestellt hatte.
Das Landgericht hat der Klage unter Abweisung im Übrigen in Höhe von 138.900,58 EUR nebst Zinsen stattgegeben und die verbleibende Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt, die Klägerin könne die Rückzahlung bereits geleisteter Provisionen in der fraglichen Höhe von dem Beklagten verlangen. Nach den zwischen den Parteien vereinbarten „Provisions- und Bewertungsregelungen“ – die zu den Grundsätzen in § 87a Abs. 3 HGB nicht in Widerspruch stünden – habe der Beklagte die bereits vereinnahmte Provision im Falle der Löschung oder Aufhebung des Versicherungsvertrages innerhalb des Haftungszeitraumes zurückzuzahlen, wenn der Versicherer die Gründe für die Aufhebung oder Löschung nicht zu vertreten habe. Die Klägerin sei dafür darlegungs- und beweisbelastet, dass sie die Löschung oder Aufhebung nicht zu vertreten habe. Vertretenmüssen liege auch vor, wenn die Löschung oder Aufhebung dem unternehmerischen oder betrieblichen Risikobereich des Unternehmers zuzurechnen sei.
Hinsichtlich der Verträge mit einer Mindestlaufzeit bis einschließlich 31. Dezember 2014 sei die von der Botschaft ausgebrachte Kündigung wirksam gewesen. Die Klägerin habe die Nichtzahlung der weiteren Provisionen auch nicht deswegen zu vertreten, weil sie die Kündigung der Versicherungsverhältnisse durch ihr Geschäftsgebaren im Umgang mit dem Botschafter herausgefordert habe. Eine Pflicht diesen zu versichern habe nicht bestanden. Ein Kontrahierungszwang habe sich auch nicht aus ständiger Geschäftsbeziehung oder im Hinblick auf die Wahrung der Rechte des Beklagten ergeben. Die Klägerin habe auch nicht ihre Nachbearbeitungspflicht aus § 87a Abs. 2 Satz 2 HGB und aus dem Treueverhältnis zum Beklagten verletzt. Zwar seien keine Maßnahmen der Nachbearbeitung durch sie selbst ersichtlich. Auch habe die Klägerin den Beklagten nicht unverzüglich aufgefordert, Maßnahmen zur Stornoabwehr zu ergreifen. Dies bleibe jedoch ohne Rechtsfolge, weil der Beklagte sich selbst auch ohne Auftrag und ohne Mitteilung um Stornoabwehr bemüht habe, wie beispielsweise in den Anlagen B11 und B13 dokumentiert sei. Hinzu trete, dass Maßnahmen der Klägerin auch nicht erfolgsversprechend gewesen wären. Insoweit seien keine allzu strengen Anforderungen zu stellen, wenn der Versicherungsnehmer von dem Recht zur fristgerechten Kündigung Gebrauch gemacht habe. Insoweit sei nur ein Bewerben der eigenen Leistung möglich, verbunden mit dem Bemühen, den einmal gewonnenen Kunden von der Fortsetzung des geschlossenen Vertrages zu überzeugen. Soweit der Versicherer unter Umständen das persönliche Gespräch suchen müsse, sei dies hier wegen der Vorstandsbeschwerde des Botschafters (Anlage K2) nicht aussichtsreich gewesen. Dieser habe darauf verwiesen, die Kündigung sei aus gegebenem Anlass erfolgt und das Wirken des Beklagten habe man als belästigend empfunden; es bestehe kein Anlass für Kontakte mit dem Versicherer mehr und weitere Bemühungen werde man als Einmischung in die inneren Angelegenheiten der Botschaft betrachten. Angesichts dessen habe die Klägerin auch nicht an die einzelnen Versicherten herantreten müssen. Wären hierbei Verträge mit den Mitarbeitern zustande gekommen, hätte es sich zudem um neue Verträge gehandelt, so dass diese Maßnahme schon nicht im Rahmen der Stornoabwehr geboten gewesen wäre. Aus demselben Grund sei die Klägerin auch nicht gehalten gewesen, andere Produkte anzubieten. Hinsichtlich der vorzeitig zum 31. Dezember 2014 beendeten Krankenversicherungsverträge sei ebenfalls mit Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalls nicht davon auszugehen, dass die Klägerin die Nichtausführung der Versicherungsverträge ab dem 1. Januar 2015 und das Ausbleiben der vertraglich vereinbarten Versicherungsprämie zu vertreten habe. Zwar habe es sich um eine eigene unternehmerische Entscheidung der Klägerin gehandelt, die Beendigung auf den 31. Dezember 2014 vorzuziehen. Angesichts des Schreibens der Botschaft sei aber davon auszugehen gewesen, dass die Prämien gegebenenfalls hätten eingeklagt werden müssen, was nicht zumutbar gewesen wäre. Zudem habe die Klägerin bei der Berechnung der Klageforderung nicht das vorzeitige Vertragsende zum 31. Dezember 2014, sondern den regulären Kündigungstermin zugrunde gelegt. Schließlich könne die Klägerin diejenige Provision erstattet verlangen, die auf nicht mehr wirksam zustande gekommene Krankenversicherungsverträge entfalle, die wegen der Kündigungserklärung der Botschaft nicht mehr angenommen worden seien.
Im Umfang der Klageforderung sei der Stornohaftungszeitraum nicht abgelaufen gewesen. Zwar hätten die Parteien nach den „Provision- und Bewertungsregelungen“ aus 2000/01 eine Stornohaftungszeitraum von zwölf Monaten vereinbart, jedoch sei mit Wirkung vom 1. April 2012 die verbindliche Neuregelung in § 80 Abs. 5 VAG zu berücksichtigen, die eine entsprechende Frist von fünf Jahren vorsehe. Diese sei auf Altverträge mit Versicherungsvermittlern und Versicherungsvertretern anwendbar, ohne dass es einer vertraglichen Änderung bedürfe. Der hier geltend gemachte Provisionsausfall falle sowohl zeitlich wie auch sachlich in den Stornohaftungszeitraum. Anlass des Provisionsausfalls sei auch nicht einer einvernehmlichen Vertragsbeendigung gewesen. Hiernach ergebe sich pro rata temporis eine Rückzahlungsforderung von 143.199,50 EUR. Weitere 1.077,28 EUR habe der Beklagte der Klägerin wegen Stornierung weiterer Versicherungsverträge zu erstatten. Hiergegen sei ein Guthaben des Beklagten von 5.376,20 EUR zu verrechnen, was den Betrag von 138.900,58 EUR ergebe.
Der Erstattungsanspruch sei nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Klägerin die fraglichen Stornierungen bei der Berechnung des Handelsvertreterausgleichs (§ 89b HGB) bereits berücksichtigt hätte. Stornierungen nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses, welche hier einvernehmlich zum 28. Februar 2015 erfolgt sei, mache die Klägerin mit der Klage nicht geltend. Es komme auch nicht darauf an, dass der für den Handelsvertreterausgleich zugrunde gelegte Durchschnittsverdienst bereits durch die streitigen Stornofälle gemindert gewesen sei.
Die Widerklage sei unbegründet. Bereits ihr Streitgegenstand sei unklar. Jedenfalls könne der Beklagte weder die geltend gemachten Bestandspflegeprovisionen noch sog. STV-Top-Boni der weiteren Provisionen in Höhe von 1.339,83 EUR von der Klägerin verlangen. Im Umfang der übereinstimmend für erledigt erklärten Widerklage wegen der Erteilung eines Buchauszuges seien die Kosten des Rechtsstreits den Beklagten aufzuerlegen, weil die Klägerin insoweit keinen Anlass zur Klage gegeben habe.
Gegen die ihm zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten am 10. Januar 2018 zugestellte Entscheidung wendet sich der Beklagte mit der am 30. Januar 2018 angebrachten und – nach entsprechender Fristverlängerung bis insgesamt zum 27. April 2018 – am 17. April 2018 begründeten Berufung. Mit dieser macht er geltend, die Entscheidung trage dem Ausnahmecharakter des § 87a Abs. 2 Satz 2 HGB nicht hinreichend Rechnung. Für die Rechtsverteidigung in der Berufungsinstanz begehrt er unter dem 27. Dezember 2019 Prozesskostenhilfe.
Er macht geltend, der Stornohaftungszeitraum sei abgelaufen gewesen. Nach den ursprünglichen Vereinbarungen habe dieser zwölf Monate betragen. Dabei sei es auch geblieben. Jedenfalls gälten die Provisionsregeln vom März 2012 (Anlage B24) mit einem Stornohaftungszeitraum von zwölf Monaten. Die Gesetzesänderung per 1. April 2012 habe auf den Streitfall keine Auswirkungen. Der Verlängerung der Nachhaftung habe er seinerzeit widersprochen (Anlage B25). Zudem seien Altverträge, die im April 2012 schon fünf Jahre bestanden hätten, von der Gesetzesänderung nicht betroffen, weil dies entgegen Art. 20 Abs. 3 GG eine echte Rückwirkung zur Folge gehabt hätte. Jedenfalls habe die Gesetzesänderung der Vermeidung von Umdeckungen schon in den ersten Jahren nach Vertragsschluss dienen sollen. Dieser Gedanke sei vorliegend nicht anwendbar, weil Umdeckungen nicht Anlass der Kündigung seitens der Botschaft gewesen seien. Als Ausschließlichkeitsvertreter habe er gar nicht zum Wechsel raten können. Zudem sei die langjährig korrekte und erfolgreiche Betreuung der Botschaft zu berücksichtigen. Die Klägerin ihrerseits hätte das Haftungsrisiko versichern müssen. Wenn sie dies unterlassen habe, könne sie hierfür nicht ihn – den Beklagten – verantwortlich machen.
Faktisch liege schon keine Vertragsbeendigung durch die Versicherungsnehmer vor. Vielmehr habe die Klägerin die Kündigung herausgefordert, weil sie trotz Kenntnis des Kündigungsrisikos die Übernahme der Versicherung des Botschafters abgelehnt habe, ohne den Gesundheitszustand erneut zu prüfen. Hieraus ergebe sich, dass die Klägerin zur Beendigung der Geschäftsbeziehung mit der Botschaft entschlossen gewesen sei. Angesichts dessen hätten der Organisationsleiter P. und Frau St. aus der Rechtsabteilung der Klägerin ein Verwaltungsstorno befürwortet, weil den Beklagten an der für ihn unerwarteten Beendigung der gesamten Geschäftsbeziehung kein Verschulden getroffen habe.
Die Umstände der Nichtausführung seien schon deswegen von der Klägerin zu vertreten, weil sie die unwirksame Kündigung nicht zurückgewiesen habe. Die versicherten Personen hätten erstmals durch sein – des Beklagten – Anschreiben überhaupt davon erfahren, dass die Kündigung erklärt worden sei. Es habe daher keine Information der Botschaftsangehörigen durch die Botschaft stattgefunden (Zeugnis S.). Zudem habe der Organisationsleiter P. zu Recht einen Verstoß der Kündigung gegen §§ 205-207 VVG beanstandet.
Jedenfalls seien die Umstände der Nichtausführung von der Klägerin zu vertreten, weil sie keine Maßnahmen der Nachbearbeitung ergriffen und eine solche auch ihm – dem Beklagten – untersagt habe. Nach Kenntnis der Versicherungsnummern der einzelnen Verträge habe die Klägerin mit der Botschaft ein Einverständnis über die Vertragsbeendigung erzielt, noch bevor er Gelegenheit zur Rücksprache mit den betroffenen Personen erhalten habe (Anlagen K2, B14 und B22). Entgegen der Auffassung des Landgerichts könne in den Schreiben in der Anlage B13 keine Nachbearbeitung gesehen werden. Es habe sich richtigerweise um die Information der versicherten Personen über die Gefährdung ihres Versicherungsschutzes gehandelt, zu welcher er wegen seiner umfassenden Beratungspflicht den versicherten Personen gegenüber gehalten gewesen sei. Zudem seien die Schreiben in der Anlage B13 ohnehin unverständlich gewesen. Zu Unrecht gehe das Landgericht davon aus, eigene Maßnahmen der Nachbearbeitung durch die Klägerin seien nicht erfolgversprechend gewesen. In der Vorstandsbeschwerde sei die Vertragsfortsetzung nicht abgelehnt worden. Zudem hätte die Klägerin der Botschaft eine Gruppenkrankenversicherung nach dem Tarif G. anbieten können (Anlage B32).
Die vom Landgericht vorgenommene Abrechnung pro rata temporis sei fehlerhaft. Er habe dies bereits in der ersten Instanz dadurch beanstandet, dass er sich gegen die Stornohaftungszeit von 60 Monaten gewandt habe. Nachdem durch den Handelsvertreterausgleich alle Ansprüche erledigt werden sollten, bestehe kein Anwendungsbereich für eine nachvertragliche Stornohaftung.
Zu Unrecht habe das Landgericht die Widerklage abgewiesen. Insoweit mache er noch 7.989,14 EUR geltend. Ausgehend von einem unstreitigen Guthaben von 5.376,20 EUR und unter Berücksichtigung einer unstreitigen Verpflichtung von 1.077,28 EUR stünden ihm 4.298,92 EUR zu. Weiter mache er 543,90 EUR, 1.460,69 EUR und 1.685,63 EUR aus Folgeprovisionen für die Bestandspflege Krankenversicherung aus den Monaten 12/14, 1/15 und 2/15 geltend. Dieser Betrag sei ab dem Zeitpunkt der Zustellung der ursprünglichen Widerklage zu verzinsen.
Der Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. Dezember 2017, Az. 31 O 395/15, zugestellt am 10. Januar 2018, abzuändern und die Klage abzuweisen,
2. widerklagend die Klägerin zu verurteilen, an ihn 7.989,14 EUR nebst 9 % Zinsen seit Rechtshängigkeit der Widerklage vom 18. November 2016 zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung ihres Vorbringens. Zutreffend gehe das Landgericht davon aus, dass die Gesetzesänderung mit Wirkung zum 1. April 2012 im hiesigen Streitverhältnis zu berücksichtigen sei. Das Schutzinteresse des Versicherungsvertreters sei dadurch berücksichtigt, dass die Neuregelung nur auf nach der Gesetzesänderung abgeschlossene Versicherungsverträge Anwendung finde. Um solche handele es sich vorliegend. Die Neuregelung sei ohne Umsetzung im Vertragsverhältnis der Parteien anwendbar. Eine Versicherung für das Stornohaftungsrisiko habe sie nicht abgeschlossen. Jedenfalls sei dieser Einwand verspätet. Es treffe nicht zu, dass sie kein Interesse an der Fortführung der Vertragsbeziehung zu der Botschaft gehabt und die Beendigung begrüßt hätte. Es sei nicht ersichtlich, warum ihr der Verlust von TEUR 35 Prämieneinnahmen im Monat gelegen gekommen sein sollte, zumal es sich um eine sichere Einnahmequelle gehandelt habe. Sie bestreite auch, dass ein Verwaltungsstorno zu befürworten gewesen sei. Im Übrigen bleibe bestritten, dass die Kündigung wegen der Verweigerung des Versicherungsschutzes gegenüber dem Botschafter erfolgt sei. Die Kündigung sei wirksam gewesen. Die Ausführungen zur Information der Botschaftsangehörigen durch die Botschaft nebst Beweisantritt seien verspätet. Ein Verstoß der Kündigung gegen §§ 205-207 VVG liege nicht vor, weil für die fraglichen versicherten Personen keine Versicherungspflicht nach § 193 Abs. 3 VVG bestanden habe.
Es treffe nicht zu, sei neu und verspätet, dass sie – die Klägerin – mit der Botschaft Einverständnis über die Vertragsbeendigung erzielt habe, noch bevor der Beklagte Gelegenheit zur Rücksprache mit den betroffenen Personen erhalten hätte. Hinsichtlich der Vorstandsbeschwerde seien sich die Parteien ohnehin darüber einig, dass das darin angegebene Datum unzutreffend sei. Vielleicht sei die Vorstandsbeschwerde auch erst nach Eingang der Kündigungsbestätigung (Anlage B22) abgefasst worden. Eine vorherige Kündigungsbestätigung existiere nicht. Im Übrigen wäre eine Kündigungsbestätigung vor der Nachbearbeitung auch unschädlich, weil eine wirksame Kündigung nicht der Bestätigung bedürfe. Der Beklagte habe zumindest am 14. Oktober 2014 Kenntnis von der Kündigung seitens der Botschaft gehabt. Jedenfalls gehe das Landgericht zu Recht davon aus, dass Nachbearbeitungsmaßnahmen durch die Klägerin nicht erfolgversprechend gewesen wären. Insbesondere sei der Wortlaut der Vorstandsbeschwerde zu berücksichtigen. Wenn eine Vertragsfortsetzung in Betracht gekommen wäre, hätte die Botschaft keine Kündigung erklärt, sondern die Zuteilung eines anderen Mitarbeiters gewünscht.
Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass der Streitgegenstand der Widerklage unklar sei. Die nunmehrige Substantiierung sei verspätet, jedenfalls aber wiederum nicht gelungen. Die Bestandspflegeprovisionen seien richtigerweise in der Summe von 5.376,20 EUR enthalten, jedenfalls aber mit der Klageforderung bereits verrechnet. Es bestehe auch kein Anspruch auf solche Provisionen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens zweiter Instanz wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats Bezug genommen, der u.a. wie folgt lautet:
„Das Landgericht hat über Klage und Widerklage mit in jeder Hinsicht zutreffenden Erwägungen entschieden. Die gegen die sorgfältig begründete Entscheidung erhobenen Einwände der Berufung greifen nicht durch. Die Berufungsbegründung vermag weder Rechtsverletzungen (§ 546 ZPO) aufzuzeigen noch, dass die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung als die getroffene rechtfertigten.
1. Die Klage ist – soweit sie Gegenstand der Berufungsinstanz geworden ist – begründet. Die Klägerin hat dem Beklagten als Versicherungsvertreter erhebliche Abschlussprovisionen betreffend später nicht weiter ausgeführte Krankenversicherungsverträge gewährt. Hierauf sind gemäß § 92 Abs. 2 HGB unter anderem die Regelungen des § 87a HGB anzuwenden. Insoweit kann sie einen Rückgewähranspruch in entsprechender Anwendung des § 87a Abs. 2 Halbs. 2 HGB in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2008 – VIII ZR 31/07, Rn. 15 nach juris) geltend machen, denn der entsprechende Stornohaftungszeitraum war noch nicht abgelaufen (dazu a.) und die Nichtausführung beruhte auf Umständen, die von der Klägerin nicht zu vertreten waren (dazu b.); auch die Höhe ist nicht zu beanstanden (dazu c.).
a) Zutreffend geht das Landgericht davon aus (LU29 ff.), dass hinsichtlich der mit der vorliegenden Klage zurückverlangten Provisionen der Stornohaftungszeitraum zum Zeitpunkt der Kündigung im September 2014 noch nicht abgelaufen war. Zwar sehen die ursprünglich – also 2000/01 – zwischen den Parteien vereinbarten sogenannten „Provisions- und Bewertungsregelungen für Außendienstpartner gemäß §§ 84 ff. HGB (Vertragsumstellung)“ (Anlage K1) für die Provisionen aus der Krankenversicherung und der privaten Pflegeversicherung ersichtlich lediglich zwölf Haftungsmonate vor, während die Klägerin ihre Klage auf einen Stornohaftungszeitraum von fünf Jahren stützt. Bei den ursprünglichen Vereinbarungen aus 2000/01 ist es vorliegend jedoch gerade nicht geblieben. Die Berufung verweist selbst auf die als Anlage B24 vorliegenden, inhaltlich abweichenden „Provisions- und Bewertungsregelungen für die selbständigen Gebietsbeauftragten und Gruppenversicherungsbeauftragten gemäß §§ 84 ff. HGB“ mit Stand vom März 2012 (dazu aa.). Jedenfalls findet hier die Neufassung des § 80 Abs. 5 VAG ab 1. April 2012 Anwendung (dazu bb.). Der für die Verlängerung des Stornohaftungszeitraums nach beiden Regelungen maßgebliche Fall der Kündigung eines Vertrages der substitutiven Krankenversicherung durch den Versicherungsnehmer liegt hier vor (dazu cc.).
aa) Die Berufung (…) verweist selbst auf die als Anlage B24 vorliegenden „Provisions- und Bewertungsregelungen für die selbständigen Gebietsbeauftragten und Gruppenversicherungsbeauftragten gemäß §§ 84 ff. HGB“ mit Stand vom März 2012.
Die dort enthaltene Modifikation der vertraglich vereinbarten Provisions- und Bewertungsregelung für das KV/PPV-Geschäft vom März 2012 sieht für Krankenversicherungstarife, die der substitutiven Krankenversicherung zuzurechnen sind, ab dem 1. April 2012 eine Provisions-/Stornohaftungszeit von 60 Monaten für sämtliche Vertragsbeendigungen vor, in denen die Kündigung des Versicherungsvertrages durch den Versicherungsnehmer erfolgt, soweit der Grund für die Kündigung nicht im Eintritt der Versicherungspflicht besteht; in diesem Fall erfolge die Absetzung bis zum Ende der Provisions-/Stornohaftungszeit von 60 Monaten pro rata temporis.
Der Verlängerung der Stornohaftung ist der Beklagte mit einem Schreiben vom 26. April 2012 an den Vorstand der D. entgegengetreten (Anlage B25). Gleichwohl dürfte die Regelung vorliegend auch unter vertraglichen Gesichtspunkten Anwendung finden. Denn die D. hatte den Widerspruch gegen die vertragliche Umsetzung mit Schreiben vom 9. Mai 2012 gegenüber dem Beklagten zurückgewiesen und um Verständnis gebeten, dass sie aus aufsichtsrechtlichen Gründen gehalten sei, „den Inhalt der Nachtragsdokumentation ungeachtet [seines] Widerspruchs ab dem 01.04.2012 umzusetzen“ (Anlage B28). Hieraus ergibt sich, dass die Klägerin nicht bereit war, neue Abschlüsse nach den bisherigen Regeln zu verprovisionieren. Die Klägerin durfte die weitere Tätigkeit des Beklagten dahingehend deuten, dass dieser gleichwohl und dessen ungeachtet die Zusammenarbeit mit der Klägerin fortsetzen wolle. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus dem Abschluss der hier streitbefangenen Versicherungsverträge, welcher nach dem Zugang des Schreibens vom 9. Mai 2012 erfolgte. Zudem vereinbarte der Beklagte im August/September 2012 einen weiteren Nachtrag zum Zwecke der „Vertragsverlängerung über das 65. Lebensjahr hinaus“ (Anlage B1). Nachdem die Klägerin zu einer Fortführung des Vertragsverhältnisses nur bei Zugrundelegung einer Stornohaftungszeit von 60 Monaten in den genannten Fällen ab dem 1. April 2012 bereit war (Anlage B28), war spätestens mit dieser Vereinbarung zwischen den Parteien geklärt, dass die neuen Stornohaftungszeiten auf das Vertragsverhältnis Anwendung finden würden.
bb) Selbst wenn der Senat dies anders sähe, wäre von einer Stornohaftungszeit von 60 Monaten auszugehen, denn die Neufassung des § 80 Abs. 5 VAG in der vom 1. April 2012 bis zum 31. Dezember 2015 in Kraft gewesenen Fassung (fortan: § 80 Abs. 5 VAG a.F.) findet auf die Vertragsbeziehung der hiesigen Parteien auch dann Anwendung, wenn die Parteien diese nicht im Wege der Abänderungsvereinbarung zum Vertragsgegenstand gemacht haben sollten (§§ 145 ff. BGB). Nach dieser Vorschrift, die ab 1. Januar 2016 wortlautgleich als § 49 VAG firmiert, müssen die Versicherungsunternehmen u.a. sicherstellen, dass zumindest im Fall der Kündigung eines Vertrags durch den Versicherungsnehmer, wenn es sich nicht um eine Kündigung gemäß § 205 Abs. 2 VVG handelt, in den ersten fünf Jahren nach Vertragsschluss der Versicherungsvermittler die für die Vermittlung eines Vertrags der substitutiven Krankenversicherung angefallene Provision nur bis zur Höhe des Betrags einbehält, der bei gleichmäßiger Verteilung der Provision über die ersten fünf Jahre seit Vertragsschluss bis zum Zeitpunkt der Beendigung, des Ruhendstellens oder der Prämienfreistellung angefallen wäre.
Insoweit hat das Landgericht zutreffend und unter Abstützung auf den klaren Meinungsstand im Schrifttum darauf hingewiesen (LU31), dass Vereinbarungen zu abweichenden Stornohaftzeiten im Anwendungsbereich der Vorschrift von der gesetzlich vorgesehenen Sonderregelung zu den Stornohaftzeiten verdrängt werden, ohne dass es deren ausdrücklicher Einbeziehung in den mit dem Versicherungsvertreter geschlossenen Vertrag bedürfe (vgl. Baroch Castellvi, Die gesetzliche Regelung der Mindesthaftzeit in der Lebens- und Krankenversicherung, RuS 2013, 53, 57 ff.; Franz/Steiner, Die neue gesetzliche Stornohaftung in der Lebens- und Krankenversicherung, VersR 2012, 1333, 1337). Denn der Gesetzgeber ging in seiner Begründung von Folgendem aus: „Die Regelung entfaltet unmittelbare Wirkung auf die mit den Versicherungsvermittlern geschlossenen Vergütungsvereinbarungen.“ (vgl. Bericht der Abgeordneten Ralph Brinkhaus, Dr. Carsten Sieling, Dr. Barbara Höll, Frank Schäffler und Dr. Gerhard Schick über die Ausschussberatungen des Entwurfs eines Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts, BT-Drucksache 17/7453, S. 61, 78). Diese die Vertragsfreiheit beschränkende Wirkung kommt dem Wortlaut der Vorschrift auch hinreichend zum Ausdruck. Denn nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VAG a.F. ist eine entgegenstehende vertragliche Vereinbarung zwischen dem Versicherungsunternehmen und dem Versicherungsvermittler ausdrücklich unwirksam; der Wortlaut von § 49 Abs. 2 VAG n.F. ist entsprechend. Damit kam mit Inkrafttreten der Neuregelung am 1. April 2012 die in 2000/01 vereinbarte Stornohaftungsfrist von nur zwölf Monaten jedenfalls in dem inhaltlichen Umfang nicht mehr zum Tragen, der dem Regelungsumfang von § 80 Abs. 5 VAG a.F. entsprach.
Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, Altverträge, die im April 2012 schon fünf Jahre bestanden hätten, seien von dieser Gesetzesänderung nicht betroffen, weil dies entgegen Art. 20 Abs. 3 GG eine echte Rückwirkung zur Folge hätte. Eine echte Rückwirkung liegt nur dann vor, wenn ein Gesetz nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Mai 1986 – 1 BvR 99/85, BVerfGE 72, 175, Rn. 51 nach juris). Von einem derhalben abgewickelten, der Vergangenheit angehörenden Tatbestand kann aber nur hinsichtlich derjenigen Versicherungsverträge ausgegangen werden, deren Stornohaftungszeit bei Inkrafttreten der Neuregelung bereits abgelaufen war. Solche sind jedoch bereits nicht Gegenstand der Klage, denn die hier streitbefangenen Versicherungsverhältnisse sind nach dem 1. April 2012 abgeschlossen worden. Bei den Neuabschlüssen konnte sich der Beklagte auf die neuen Verhältnisse einstellen. Tatsächlich erfolgte der Abschluss nur wenige Wochen, nachdem der Beklagte der Neuregelung gegenüber dem Vorstand unter anderem mit der Anmerkung entgegengetreten war, perspektivisch sei dies „der Tod des Außendienstes“ (Anlage B25).
Soweit die gesetzliche Regelung in § 80 Abs. 5 Satz 3 VAG a.F. dagegen mit dem die Parteien verbindenden Versicherungsvertretervertrag auf Rechtsbeziehungen einwirkt, die in der Vergangenheit begründet worden, auf Dauer angelegt und noch nicht abgeschlossen sind, handelt es sich lediglich um eine sog. unechte Rückwirkung. Regelungen mit unechter Rückwirkung sind grundsätzlich zulässig, allerdings ergeben sich für den Gesetzgeber aus dem rechtsstaatlichen Prinzip der Rechtssicherheit verfassungsrechtliche Schranken, wobei Rechtssicherheit in erster Linie für den Bürger Vertrauensschutz bedeutet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Februar 1983 – 1 BvL 8/80, BVerfGE 63, 152, 175). Das Vertrauen des Bürgers ist namentlich dann enttäuscht, wenn das Gesetz einen entwertenden Eingriff vornimmt, mit dem der Betroffene nicht zu rechnen brauchte, den er also auch bei seinen Dispositionen nicht berücksichtigen konnte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Mai 1986 – 1 BvR 99/85, BVerfGE 72, 175, Rn. 52 nach juris). Der hiernach grundsätzlich gebotene Vertrauensschutz steht indes der Klage ebenfalls nicht entgegen. Soweit das Stornorisiko für zukünftige Vertragsabschlüsse erhöht und damit in die Ertragsaussichten des Versicherungsvertreters eingegriffen wird, ist die Regelung von dem insoweit bestehenden Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers gedeckt, weil dieser seine Dispositionen darauf einstellen kann und eine belastbare Grundlage für ein Vertrauen auf eine dauerhaft unveränderte Rechtslage nicht erkennbar ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht auf Grundlage der in der Berufungsbegründung nachgewiesenen Literaturstelle. Zwar heißt es dort: „Nicht mehr von der Regelung des § 80 Abs. 5 VAG a.F. betroffen sind Altverträge, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens schon fünf Jahre gelaufen sind.“ (vgl. Franz/Steiner, Compliance-Herausforderungen der neuen gesetzlichen Stornohaftung (§ 80 Abs. 5 VAG), CCZ 2012, 211, 214). Altverträge diesem Sinne sind aber Alt-Versicherungsverträge und nicht Alt-Versicherungsvertreterverträge. Dies folgt aus dem Zusammenhang der Ausführungen im Übrigen.
Schließlich ist nicht ersichtlich, dass die gesetzliche Neuregelung etwa auf bereits bestehende (Versicherungsvertreter-) Vertragsverhältnisse keine Auswirkung hätte haben sollen. Für eine solche Differenzierung, welche der Reform den wesentlichen Teil ihrer Wirkung wieder genommen hätte, ist der Gesetzesnorm ebenso wenig etwas zu entnehmen wie deren Begründung im Gesetzgebungsverfahren (vgl. Bericht der Abgeordneten Ralph Brinkhaus, Dr. Carsten Sieling, Dr. Barbara Höll, Frank Schäffler und Dr. Gerhard Schick über die Ausschussberatungen des Entwurfs eines Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts, BT-Drucksache 17/7453. S. 61, 78).
Zu keiner anderen Beurteilung führt der Hinweis der Berufung auf die Motivation der Gesetzesänderung. Er ist allerdings in der Sache zutreffend: „Die Vorschrift soll verhindern, dass ein Versicherungsvermittler einen Anreiz erhält, Kunden in den ersten Jahren eines Versicherungsverhältnisses den Wechsel zu einer anderen Versicherung zu empfehlen, allein um dadurch zusätzliche Provisionen zu erzielen.“ (vgl. Bericht aaO., S. 78). Ebenso mag zutreffen, dass der Beklagte als Ausschließlichkeitsvertreter wohl nicht in der Versuchung war, den Angehörigen der Botschaft den Wechsel zu einem anderen Versicherer zu empfehlen. Allerdings enthält der Anwendungsbereich der Vorschrift keine entsprechende Einschränkung. Insbesondere ist für eine Differenzierung zwischen Ausschließlichkeitsvertretern und weiteren Versicherungsvertretern nichts ersichtlich. Insoweit unterliegt es dem Gestaltungsermessen des Gesetzgebers, in welchem sachlichen Umfang er einen in einem bestimmten Bereich erkannten Missstand einer Regulierung unterwirft. Zudem sind grundsätzlich auch belästigende Umdeckungen innerhalb des Angebots eines Versicherers denkbar. Angesichts dessen kommt jedenfalls bei der gegenwärtigen Gesetzeslage auch keine Differenzierung danach in Betracht, ob eine Umdeckung vorliegend nun tatsächlich Anlass der fraglichen Kündigung gewesen ist.
Die Klägerin ist an der Berufung auf die Gesetzesänderung schließlich auch nicht deswegen gehindert, weil sie es verabsäumt hätte, sich wegen des entsprechenden Rückforderungsrisikos ihrerseits zu versichern. Nachdem sich die Versicherung nach der Haftung und nicht umgekehrt die Haftung nach der Versicherung richtet (sog. Trennungsprinzip, vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 – VI ZR 296/08, Rn. 14, juris; BGH, Urteil vom 1. Oktober 2008 – IV ZR 285/06, VersR 2008, 1560, jeweils mwN.), ist nicht ersichtlich, dass eine entsprechende aufsichtsrechtliche Anweisung überhaupt zur Entlastung des Beklagten führen könnte.
cc) Nach alledem ist für die hiesige Gestaltung von einem Stornohaftungszeitraum von 60 Monaten auszugehen. Dem steht nicht entgegen, dass sowohl nach der Provisions- und Bewertungsregelung für das KV/PPV-Geschäft vom März 2012 wie auch nach dem Gesetzeswortlaut des § 80 Abs. 5 VAG a.F. den Versicherungsunternehmen eine entsprechende Sicherstellung „zumindest“, also lediglich im Falle der Kündigung eines Vertrages der substitutiven Krankenversicherung (dazu (1)) durch den Versicherungsnehmer (dazu (2)) aufgegeben ist, denn diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.
(1) Die hier betroffenen Krankenversicherungsverträge waren solche der sog. substitutiven Krankenversicherung. Eine substitutive Krankenversicherung liegt nach der aufsichtsrechtlichen Klammerdefinition in § 146 Abs. 1 VAG vor, soweit die Krankenversicherung ganz oder teilweise den im gesetzlichen Sozialversicherungssystem vorgesehenen Kranken- oder Pflegeversicherungsschutz ersetzen kann. Insoweit ist maßgeblich, dass die Krankheitskostenvollversicherung mit dem gesetzlichen Mindestschutz ausgestaltet ist und damit als Alternative (Substitut) zur gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) abgeschlossen werden kann (vgl. Schulze Ehring in: Gabler Versicherungslexikon, 2. Auflage 2017, Stichwort „Substitutive Krankenversicherung“; s.a. OLG Köln, Urteil vom 12. Juni 2015 – I-20 U 220/14, ZfSch 2016, 279, Rn. 43 nach juris).
Über die dahin gehende Eignung der fraglichen Verträge (zu den Tarifen die AVB in Anlage B19) besteht kein Streit. Dagegen kann unvertieft bleiben, ob die Botschaftsangehörigen überhaupt gemäß § 193 Abs. 3 Satz 1 VVG im Inland versicherungspflichtig waren. Denn die aufsichtsrechtliche Einordnung erfolgt schon nach dem klaren Wortlaut in § 146 Abs. 1 VAG abstrakt und losgelöst vom Einzelfall. Ob mit dem Versicherungsvertrag tatsächlich im jeweiligen Einzelfall die Versicherungspflicht in § 193 Abs. 3 Satz 1 VVG erfüllt wird oder werden kann, ist für die aufsichtsrechtliche Einordnung daher ohne Belang (vgl. Langheid/Wandt in: MüKoVVG, 2. Auflage 2017, 2. Teil. 1. Kapitel. 100. Versicherungsaufsichtsrecht, Rn. 328).
(2) Es liegt mit dem auf den 30. September 2014 datierten Schreiben (Anlage B10) auch eine Kündigung durch den Versicherungsnehmer vor. Es besteht weder Veranlassung noch Möglichkeit, diese Erklärung der Botschaft als Kündigung der Klägerin anzusehen, so dass wieder ein Stornohaftungszeitraum von nur 12 Monaten gälte. Denn der Wortlaut der Vorschrift geht ausdrücklich von einer Kündigung des Versicherungsnehmers aus, wobei dieser durch die Verlängerung der Stornohaftungszeit vor belästigenden Umdeckungsbemühungen geschützt werden soll (vgl. Bericht der Abgeordneten Ralph Brinkhaus, Dr. Carsten Sieling, Dr. Barbara Höll, Frank Schäffler und Dr. Gerhard Schick über die Ausschussberatungen des Entwurfs eines Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts, BT-Drucksache 17/7453, S. 61, 78). Danach kommt es zunächst auf den objektiven Erklärungstatbestand an, wonach hier eine Kündigung aus der Sphäre der Botschaft vorliegt. Zudem weist der Beklagte selbst darauf hin, dass nach seiner Einschätzung ein gegnerischer Versicherungsagent tätig sei, der alle Register seiner Erfahrung gezogen habe, um sein Angebot doch noch durchzubringen (vgl. Schreiben des Beklagten vom 15. November 2014, Anlage B14). Danach läge genau die Konstellation vor, welche der Gesetzgeber mit der neuen Regelung im Auge hatte. Selbst wenn die von dem Beklagten angenommene Tätigkeit eines gegnerischen Versicherungsagenten ihrerseits auf eine Anfrage seitens der Botschaft zurückgehen sollte, wäre die seitens der Botschaft erklärte Kündigung vom Anwendungsbereich der Modifikation der vertraglich vereinbarten Provisions- und Bewertungsregelung für das KV/PPV-Geschäft vom März 2012 (Anlage B24) oder von dem des § 80 Abs. 5 VAG a.F. nicht auszunehmen. Für eine Einbeziehung von Erwägungen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) besteht an dieser Stelle umso weniger ein Bedürfnis, als der Herausforderung einer Kündigung im Rahmen der Prüfung Rechnung getragen werden kann, ob die Nichtausführung auf Umständen beruhe, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sei (§ 87a Abs. 3 Satz 2 HGB).
b) Der Beklagte darf die vorschussweise bezogenen Provisionen auch nicht unter dem Gesichtspunkt behalten, dass die weitere Nichtausführung der Krankenversicherungsverträge nach dem 31. Dezember 2014 auf Umständen beruhte, die von der Klägerin als Unternehmerin zu vertreten gewesen wären (§ 87a Abs. 3 Satz 2 HGB).
Die Regelung in § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB gibt dem Handelsvertreter einen unentziehbaren Anspruch auf Provision, wenn feststeht, dass der Unternehmer das Geschäft nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen wird (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2014 – VII ZR 168/13, Rn. 13 nach juris). Nach § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB hat der Versicherungsvertreter nur dann keinen Anspruch auf Provision, wenn und soweit der Unternehmer das vermittelte Geschäft aus von ihm nicht zu vertretenden Umständen nicht ausführt. Zu vertreten im Sinne des § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB hat der Unternehmer dabei diejenigen Umstände, auf denen die Nichtausführung des Geschäfts beruht, nicht nur dann, wenn ihm oder seinen Erfüllungsgehilfen insoweit persönliches Verschulden zur Last fällt (§§ 276, 278 BGB), sondern darüber hinaus auch dann, wenn sie seinem unternehmerischen oder betrieblichen Risikobereich zuzuordnen sind (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2008 - VIII ZR 31/07, IHR 2008, 201 Rn. 18; Urteil vom 23. Januar 2014 - VII ZR 168/13, ZVertriebsR 2014, 98 Rn. 13 = IHR 2014, 74), wobei letzteres auch auf der Übernahme eines Beschaffungsrisikos oder eines sonstigen Risikos beruhen kann (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2014 – VII ZR 168/13, Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 21. Oktober 2009 – VIII ZR 286/07, Rn. 25, juris; Oetker/Busche, HGB, 7. Aufl. 2021, § 87a Rn. 22). Dabei ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls unter angemessener Berücksichtigung wirtschaftlicher Gegebenheiten geboten (BGH, Urteil vom 1. Juni 2017 – VII ZR 277/15, Rn. 54; BGH, Urteil vom 23. Januar 2014 – VII ZR 168/13, Rn. 13, juris; BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 228/12, Rn. 1).
Bei alledem sind nicht nur Rechtsgründe, die unmittelbar zur Vertragsbeendigung geführt haben, sondern alle vom Unternehmer zu vertretenden rechtlichen und tatsächlichen Umstände zu berücksichtigen, auf denen die Nichtausführung des Vertrags beruht (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Mai 2017 – C-48/16, ZVertriebsR 2017, 235, Rn. 61). Der Unternehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Nichtausführung auf Umständen beruht, die er nicht zu vertreten hat (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Januar 2017 – I-16 U 32/16, MDR 2017, 467; OLG Köln, Urteil vom 9. August 2013 – I-19 U 149/12, Rn. 34 nach juris; BeckOK-HGB/Lehmann, 31. Ed. 15.1.2021, § 87a Rn. 50; MüKoHGB/Ströbl, 5. Aufl. 2021, § 87a Rn. 63; s.a. BGH, Urteil vom 2. März 1989 – I ZR 121/87, MDR 1989, 785, Rn.13 nach juris, zu § 87a Abs. 3 HGB a.F.).
Nach diesem Maßstab kann im Streitfall ein Vertretenmüssen im Sinne von § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB nicht deshalb angenommen werden, weil die Klägerin die von der Botschaft ausgesprochene Kündigung herausgefordert hätte (dazu aa.), sie die Kündigung der Botschaft vom 30. September 2014 als unwirksam hätte zurückweisen müssen (dazu bb.) oder sie die gebotene Nachbearbeitung des Vertragsverhältnisses unterlassen oder verhindert habe (dazu cc.).
aa) Nach dem aufgezeigten Maßstab kann ein Vertretenmüssen im Sinne von § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB nicht angenommen werden, weil die Klägerin die von der Botschaft ausgesprochene Kündigung herausgefordert hätte und diese infolgedessen ihrem (der Klägerin) unternehmerischem Risikobereich zuzurechnen sei.
Die Klägerin fordert die überzahlten Provisionen hier deswegen zurück, weil die Botschaft die Vertragsbeziehung mit der D. zum Ende des Jahres 2014 beendete, also die für die Zeit danach geschuldeten Prämien nicht mehr entrichtete. Allerdings führt die bloße Nichtleistung des Dritten nicht zum Wegfall des Provisionsanspruchs, wenn sie ihrerseits auf vom Unternehmer zu vertretenden Gründen beruht (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2008 – VIII ZR 31/07, Rn. 12 nach juris). Vorliegend tritt hinzu, dass es nach den Gesamtumständen nicht fern liegt, dass die Botschaft die Vertragsbeziehung zur D. aus Verärgerung über die Nichtaufnahme des Botschafters in die private Krankenversicherung gekündigt hat; jedenfalls reichte das schlichte Bestreiten dieser Kausalität seitens der Klägerin (…) nicht aus. Jedoch kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin mit der Ablehnung des Versicherungsbegehrens des Botschafters das Risiko der Kündigung des gesamten Versichertenbestands der Botschaft übernommen und damit deren späteres Eintreten daher auch im Rechtssinne zu vertreten hätte. Denn zur Übernahme der Versicherung des Botschafters war sie weder aus Rechtsgründen (dazu (1)) noch im Hinblick auf Treuepflichten gegenüber dem Beklagten (dazu (2)) verpflichtet.
(1) Mit zutreffenden Erwägungen geht das Landgericht davon aus, dass die Klägerin von Rechts wegen nicht verpflichtet war, dem Aufnahmeantrag des Botschafters ihn persönlich betreffend nachzukommen, insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt eines bestehenden Gruppenversicherungsvertrages, einer etwaigen Versicherungspflicht, eines Kontrahierungszwangs wegen gesetzlicher Pflichten oder wegen einer ständigen Geschäftsbeziehung zur Botschaft (LU17-LU19). Hiergegen wendet sich die Berufung bereits nicht.
(2) Der Klägerin oblag es aber ebenso wenig, den Botschafter ungeachtet seiner Diabetes-Erkrankung als Kunden in die private Krankenversicherung aufzunehmen, um die ihr zuvor durch die E-Mail des Beklagten vom 2. September 2014 (Anlage B15) avisierte Kündigung der Krankenversicherung der übrigen Botschaftsangehörigen im Interesse des Beklagten abzuwenden. Zwar unterliegt der Unternehmer in seinem Verhältnis zum Handelsvertreter durchaus einer sich aus § 242 BGB ergebenden Treuepflicht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Februar 2007 – I-16 W 70/06, Rn. 10 nach juris; Müller in: Saenger/Aderhold/Lenkaitis/Speckmann, Handels- und Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2011, § 1 Recht des Handelsstandes Rn. 522; Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, 40. Aufl. 2021, § 87a Rn. 27). Diese verpflichtet ihn dazu, nach den Umständen des Einzelfalles Rücksicht auf das Provisionsinteresse des Versicherungsvertreters zu nehmen (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 1. Dezember 2010 – VIII ZR 310/09, Rn. 22 nach juris; BGH, Urteil vom 19. November 1982 – I ZR 125/80, VersR 1983, 371; OLG Brandenburg, Urteil vom 7. Oktober 2010 – 12 U 96/09, BeckRS 2010, 25582, Rn. 29 nach juris). Dabei geht die Treuepflicht jedoch nicht so weit, dass der Unternehmer im Interesse des Handelsvertreters gegen seine eigenen Interessen handeln müsste. Denn die Treuepflicht ist keine einseitig den Unternehmer treffende Pflicht, vielmehr trifft den Handelsvertreter gegenüber dem Unternehmer seinerseits eine Treuepflicht (vgl. EBJS/Löwisch, HGB, 4. Aufl. 2020, § 87a Rn. 29). Es sind daher die beiderseitigen Interessen voneinander abzugrenzen (vgl. Müller in: Saenger/Aderhold/Lenkaitis/ Speckmann, Handels- und Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2011, § 1 Recht des Handelsstandes Rn. 522). Diese Abgrenzung ergibt im Streitfall, dass die Klägerin nicht aus Treuegründen die Obliegenheit traf, den Botschafter zulasten der Gemeinschaft der bei ihr Versicherten aufzunehmen, um das Provisionsinteresse des Beklagten zu wahren. Im Einzelnen:
(a) Nach der Darstellung des Beklagten wäre der Botschafter bereit gewesen, einen ganz erheblichen Risikozuschlag von 2.000 EUR monatlich zu zahlen (…). Ein für einen absehbar begrenzten Zeitraum Versicherter wendet aber nicht solche erheblichen Beträge neben der eigentlichen Versicherungsprämie auf, wenn er sich hiervon nicht im Ergebnis bereits in dem fraglichen Zeitraum, für den der Versicherungsvertrag bestehen soll, einen wirtschaftlichen Vorteil verspricht. Hieraus ergibt sich jedoch, dass bereits aus Sicht der hier mit überlegenem Wissen ausgestatteten Botschaft im Falle der Übernahme der Versicherung des Botschafters ganz erhebliche Leistungsverpflichtungen auf die Klägerin zugekommen wären. Damit wahrte die Entscheidung der Klägerin, die Versicherung des Botschafters trotz des auf sie ausgeübten Druckes nicht zu übernehmen, die eigenen Interessen.
Anhaltspunkte für eine zu Lasten des Beklagten willkürliche Entscheidung sind demgegenüber nicht zu erkennen. Ein solcher Anhaltspunkt liegt insbesondere nicht darin, dass der Botschafter seitens der Klägerin nicht mit einem Ausschluss für Diabetes versichert wurde. Es ist schon nicht ersichtlich, ob die Botschaft hiermit überhaupt einverstanden gewesen wäre. Hierauf kommt es nicht einmal an, denn Diabetes kann allgemeinbekannt Folgewirkungen im gesamten Organismus auslösen. Bei der ausschlussbedingten Ablehnung von Leistungen wegen solcher Folgewirkungen hätte die Klägerin bei lebensnaher Betrachtung wiederum mit entsprechendem Druck der Botschaft zu rechnen gehabt. Damit kommt es nicht mehr darauf an, dass nicht ersichtlich ist, dass es üblich wäre, an Diabetes erkrankte Personen mit Ausschlüssen zu versichern.
(b) Durch die Nichtaufnahme des Botschafters hat die D. auch nicht ihren eigenen Interessen in treuwidriger Weise Vorrang vor denjenigen des Beklagten und der versicherten Personen eingeräumt. Vielmehr verhält es sich im Ausgangspunkt so, dass der D. durch die Kündigung ganz erhebliche und zudem sichere Prämieneinnahmen entgangen sind. Die streitgegenständliche Erstattungsforderung ergibt sich gerade wegen dieses Prämienausfalls, der einen eigenen wirtschaftlichen Nachteil der D. darstellt.
Zu keinem anderen Ergebnis führt der Einwand der Berufung, die Klägerin sei zur Beendigung der Geschäftsverbindung mit der Botschaft entschlossen gewesen, weil diese sich als nicht hinreichend ertragreich erwiesen habe. Zwar kann sich der Unternehmer gegenüber dem Handelsvertreter zu seiner Entlastung regelmäßig nicht mit Erfolg auf den nachträglichen Wegfall seines wirtschaftlichen Interesses an dem vom Handelsvertreter herbeigeführten Kundenvertrag berufen, etwa wegen späterer Erkenntnis der Unwirtschaftlichkeit oder wegen drohender Verluste durch die Ausführung des Kundengeschäfts (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2014 – VII ZR 168/13, Rn. 15 nach juris; EBJS/Löwisch, HGB, 4. Aufl. 2020, § 87a Rn. 30). Ob diese Grundsätze aber auch bei einem Versicherungsvertrag gelten, erscheint schon zweifelhaft (vgl. bspw. zur Risikoerhöhung bei einem Versicherungsvertrag OLG Köln, Urteil vom 10. Dezember 1973 – 1 U 76/73, VersR 1974, 287, zu § 87a Abs. 3 HGB a.F.). Zudem beruft sich die Klägerin vorliegend nicht auf einen Interessenwegfall und gibt auch sonst nicht nachträglich zu erkennen, das Interesse an dem Geschäft verloren zu haben. Sie muss sich auch nicht so behandeln lassen, als hätte sie sich hierauf berufen, weil konkrete tatsächliche Anhaltspunkte für eine spätere Erkenntnis der Unwirtschaftlichkeit nicht erkennbar sind. Solche liegen insbesondere nicht darin, dass der Organisationsleiter P. und eine Frau St. aus der Rechtsabteilung der Klägerin im vorliegenden Fall ein sog. Verwaltungsstorno befürwortet haben mögen, weil den Beklagten an der für ihn unerwarteten Beendigung der gesamten Geschäftsbeziehung kein Verschulden getroffen habe (…). Abgesehen davon, dass es sich hierbei nicht um den zutreffenden rechtlichen Maßstab handelt, liegt in diesem Vorbringen schon nicht die Darlegung konkreter Anhaltspunkte für eine spätere Erkenntnis der Unwirtschaftlichkeit und einen entsprechenden Interesseverlust auf Seiten der Klägerin.
Solche Anhaltspunkte ergeben sich auch nicht aus dem Umgang der Klägerin mit den Begehren der Botschaft. Eine sofortige Kündigungsbestätigung noch vor dem 13. November 2014 (Anlage B22) ist vielmehr nicht ersichtlich. Auf eine solche kann auch nicht aus der Erwähnung einer Kündigungsbestätigung in der auf den 6. Oktober 2014 datierten Vorstandsbeschwerde (Anlage K2) geschlossen werden, weil diese Datierung nach der übereinstimmenden Einschätzung der Parteien unzutreffend ist. Es erscheint auch generell nicht fernliegend, gegenüber den hohen Repräsentanten einer ausländischen Macht ein defensives Geschäftsgebaren an den Tag zu legen.
(c) Die Klägerin hatte die Interessen des Beklagten auch nicht deswegen zu wahren, weil dieser hierzu nicht selbst in der Lage gewesen wäre. Der Beklagte war sich als erfahrener Versicherungsvertreter der durch die Verlängerung der Stornohaftungszeit eintretenden Rückforderungsrisiken deutlich bewusst. Dies ergibt sich aus seinem Beanstandungsschreiben vom 26. April 2012, in dem er die Insolvenzgefahr im Außendienst deutlich ansprach (Anlage B25). Aufgrund des Antwortschreibens der D. vom 9. Mai 2012 konnte er bereits zu diesem Zeitpunkt davon ausgehen, dass bei neu abgeschlossenen Verträgen wie den hier streitbefangenen wegen der verlängerten Stornohaftungszeit ganz erhebliche wirtschaftliche Risiken bestanden. Zugleich kannte der Beklagte die Mindestvertragslaufzeit der Verträge. Er hätte daher insgesamt im Vorfeld die Möglichkeit gehabt, sich gegen eventuelle Härten im Rahmen einer Rückforderung durch die Anlage entsprechender Rücklagen abzusichern.
bb) Ein Vertretenmüssen im Sinne von § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB kann auch nicht mit der Erwägung angenommen werden, dass die Klägerin die Kündigungserklärung vom 30. September 2014 als unwirksam hätte zurückweisen müssen.
Allerdings besteht gegenüber dem Handelsvertreter für den Unternehmer die aus dem Handelsvertretervertrag oder unmittelbar aus dem Gesetz folgende Obliegenheit, seine vertraglichen Rechte aus dem abgeschlossenen Vertrag mit dem Kunden wahrzunehmen und auf seine Kosten durchzusetzen (vgl. EBJS/Löwisch, HGB, 4. Aufl. 2020, § 87a Rn. 26). Seinen Leistungs- und Erfüllungsanspruch muss der Unternehmer daher einklagen, zur Insolvenztabelle anmelden sowie notfalls vollstrecken, wenn nicht eine Klage ausnahmsweise unzumutbar oder eine Vollstreckung auf unabsehbare Zeit aussichtslos ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 1956 – II ZR 146/55, HVR Nr. 119; EBJS/Löwisch, HGB, 4. Aufl. 2020, § 87a Rn. 26). Findet sich der Unternehmer dagegen aus Kulanz zu einer Stornierung des Auftrags bzw. zu einer Rücknahme der bereits gelieferten und gegebenenfalls sogar bereits bezahlten Ware bereit, liegt ein Fall der vom Unternehmer zu vertretenden Nichtausführung vor (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 1998 – III ZR 319/96, Rn. 18 nach juris).
Nach diesem Maßstab hat die Klägerin das Ausbleiben der Prämienzahlungen für die Zeit nach dem 31. Dezember 2014 nicht deswegen zu vertreten, weil die D. es verabsäumt hätte, die von der Botschaft erklärte Kündigung als unwirksam zurückzuweisen. Soweit tatsächlich betreffend einen Teil der Verträge die Mindestvertragslaufzeit am 31. Dezember 2014 noch nicht abgelaufen war, wahrte die Klägerin die Rechte des Beklagten bereits abschließend dadurch, dass sie im Rahmen der Rückforderungsberechnung unterstellte, diese Verträge seien bis zum Ablauf ihrer Mindestvertragslaufzeit weitergeführt worden. Hierdurch hat der Beklagte also keinen Nachteil erlitten. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die D. die Kündigung der Botschaft tatsächlich als rechtsunwirksam zurückzuweisen hatte (dazu (1)). Jedenfalls ist nicht ersichtlich, inwieweit die Klägerin durch eine Zurückweisung der Kündigung als unwirksam vorliegend das Provisionsinteresse des Beklagten hätte wahren können (dazu (2)).
(1) Es ist nicht erkennbar, dass die D. die Kündigung der Botschaft tatsächlich als rechtsunwirksam zurückzuweisen hatte. Überwiegend gingen die in erster Instanz verschiedentlich erhobenen Beanstandungen bereits ins Leere. Insoweit kann im Einzelnen auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden (LU12 ff.). Ohne Erfolg weil letztlich unklar wendet sich die Berufung hiergegen lediglich mit der Behauptung, der Organisationsleiter P. habe einen Verstoß gegen die Vorschriften der §§ 205-207 VVG zu Recht beanstandet. Soweit der Beklagte bereits in der Eingangsinstanz nach Schluss der mündlichen Verhandlung hatte vortragen lassen, es habe an der gehörigen Information der Botschaftsangehörigen gefehlt (§ 207 Abs. 1, Abs. 2 VVG), ist der Versicherer zudem bereits nicht zur Zurückweisung der Kündigung verpflichtet, wenn der Versicherungsnehmer den Nachweis der Kenntnis des Dritten nicht mit der Kündigung vorlegt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 2013 – IV ZR 94/11, Rn. 28 nach juris). Es kommt daher nicht darauf an, dass das Landgericht (LU17) hier ergänzend darauf abgestellt hat, dass die Botschaftsangehörigen jedenfalls durch die Maßnahmen des Beklagten entsprechend über die Kündigung informiert worden waren (für die Zulässigkeit nachträglicher Unterrichtung allerdings Prölss/Martin/Voit, VVG, 31. Aufl. 2021, § 207 Rn. 15). Der Beklagte kann sich jedenfalls nicht darauf berufen, dass seine eigenen (als Anlage B13 zu den Akten gelangten) Anschreiben an die versicherten Personen in arabischer Sprache tatsächlich unverständlich gewesen wären. Dies dürfte zudem im entscheidenden Punkt nicht zutreffen: Die Ausführungen in dem Informationsschreiben mögen zwar bereits auf Deutsch als nicht ohne Weiteres verständlich erscheinen. Aus der vorgeschlagenen Erklärung, die versicherte Person wolle „[e]ntgegen der Kündigung der Botschaft vom 30.09.2014“ den Krankenversicherungsvertrag nahtlos weiterführen, konnte diese aber ohne weiteres entnehmen, dass es eine entsprechende Kündigungserklärung der Botschaft gab und dass die eigene Krankenversicherung hiervon betroffen war.
(2) Jedenfalls ist nicht ersichtlich, inwieweit die Klägerin durch eine Zurückweisung der Kündigung vom 30. September 2014 als unwirksam vorliegend das Provisionsinteresse des Beklagten hätte wahren können. Denn es ist lebensnah davon auszugehen, dass die Botschaft im Falle eines entsprechenden Konfliktes den üblichen Zahlungsaufforderungen des Beklagten (bspw. Anlage B6) nicht mehr wie bislang Folge geleistet hätte. Es lässt sich aber nicht feststellen, dass die D. in diesem Fall zur klageweisen Verfolgung und zwangsweisen Beitreibung etwaiger Prämienansprüche verpflichtet gewesen wäre. Denn der Versicherer ist nicht zur Rechtsverfolgung verpflichtet, wenn diese absehbar aussichtslos ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 1956 – II ZR 146/55, HVR Nr. 119; EBJS/Löwisch, HGB, 4. Aufl. 2020, § 87a Rn. 26).
So liegt es aber hier, denn Versicherungsnehmer war ausweislich des Versicherungsscheins vom 3. Juli 2012 (Anlage B4) die „Botschaft X.“. Im Schreiben vom 13. November 2014 (Anlage B22) ging die D. davon aus, dass die Kündigungsbestätigung an den Staat X. zu richten war. Inwiefern aber ein anderer Staat überhaupt der deutschen Gerichtsbarkeit unterliegt, bestimmt sich nach konkreten Rechtsvorschriften, völkerrechtlichen Vereinbarungen oder jedenfalls nach den gemäß Art. 25 GG als Bundesrecht geltenden allgemeinen Regeln des Völkerrechts (§ 20 Abs. 2 GVG, vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2003 – IXa ZB 19/03, Rn. 11 nach juris).
Ob danach unter Berücksichtigung der Grundsätze der Staatenimmunität und der hierzu bestehenden Ausnahmen für die Fälle, in denen sich Staaten wie Private am Wirtschaftsleben beteiligen (acta iure gestionis) (vgl. im Einzelnen BGH, Urteil vom 24. März 2016 – VII ZR 150/15, BGHZ 209, 290, Rn. 18), überhaupt eine Klage vor den deutschen Gerichten mit Erfolgsaussicht möglich gewesen wäre, ist schon unklar. Jedenfalls hätte einer Zwangsvollstreckung entgegengestanden, dass nach einer allgemeinen Regel des Völkerrechts die Zwangsvollstreckung durch den Gerichtsstaat aus einem Vollstreckungstitel gegen einen fremden Staat in Gegenstände dieses Staates, die sich im Hoheitsbereich des Gerichtsstaates befinden oder dort belegen sind, ohne Zustimmung des fremden Staates unzulässig ist, sofern sie im Zeitpunkt des Beginns der Vollstreckungsmaßnahme hoheitlichen Zwecken des fremden Staates dienen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Dezember 1977 – 2 BvM 1/76, BVerfGE 46, 342, 364 = Rn. 54 ff. nach juris – Bankkonto der Philippinischen Botschaft; BVerfG, Beschluss vom 12. April 1983 – 2 BvR 678/81, BVerfGE 64, 1, 40 = Rn. 58). Bei dieser Sachlage konnte die Klägerin auf die Zurückweisung einer – unterstellt: aus Rechtsgründen unwirksamen – Kündigung verzichten, weil eine Beitreibung der Prämien ohnehin absehbar aussichtslos gewesen wäre.
cc) Ein Vertretenmüssen im Sinne von § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB kann schließlich auch nicht mit der Erwägung angenommen werden, dass die Klägerin vorliegend die gebotene Nachbearbeitung des Vertragsverhältnisses unterlassen oder verhindert habe.
Die Nichtausführung eines Versicherungsvertrags ist vom Unternehmer allerdings nur dann nicht im Sinne des § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB zu vertreten, wenn er sich in ausreichender Weise um die Rettung stornogefährdeter Verträge bemüht hat. Dem Versicherer obliegt es, nachdem er den ihm angetragenen Vertrag mit dem Kunden abgeschlossen hat, bei sich abzeichnenden provisionsrelevanten Gefährdungen des Bestands des Versicherungsvertrags sich im Wege der erforderlichen Nacharbeit um die Rettung des auflösungsgefährdeten Vertrags ausreichend zu bemühen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Januar 2017 – I-16 U 32/16, MDR 2017, 467, Rn. 9 nach juris; EBJS/Löwisch, HGB, 4. Aufl. 2020, § 92 Rn. 20).
Art und Umfang der dem Versicherer obliegenden Nachbearbeitung richten sich dabei nach den Umständen des Einzelfalls (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 1. Dezember 2010 – VIII ZR 310/09, Rn. 22 nach juris; BGH, Urteil vom 25. Mai 2005 – VIII ZR 237/04, Rn. 14 nach juris; BGH, Urteil vom 25. Mai 2005 – VIII ZR 279/04). Der Versicherer hat die Wahl, die Nachbearbeitung selbst vorzunehmen oder sie dem Vertreter zu überlassen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2012 – VII ZR 130/11, NJW 2012, 3305). Konkret kann er entweder eigene Maßnahmen zur Stornoabwehr ergreifen, die dann freilich nach Art und Umfang ausreichend sein müssen, oder sich darauf beschränken, dem Versicherungsvertreter durch eine Stornogefahrmitteilung Gelegenheit zu geben, den notleidend gewordenen Vertrag selbst nachzubearbeiten (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2005 – VIII ZR 237/04, Rn. 14 nach juris; BGH, Urteil vom 25. Mai 2005 – VIII ZR 279/04). Unterlässt der Versicherer in beider Hinsicht ausreichende Nachbearbeitungsmaßnahmen, muss er sich entsprechend dem Rechtsgedanken des § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB und des § 162 Abs. 1 BGB sowie wegen der gegenüber dem Versicherungsvertreter bestehenden Treuepflicht so behandeln lassen, als sei eine erfolgreiche Nachbearbeitung erfolgt und als sei der Provisionsanspruch des Vertreters endgültig entstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Januar 2017 – I-16 U 32/16, MDR 2017, 467, Rn. 9 nach juris).
Bei alledem trifft den Versicherer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er eine ordnungsgemäße Nachbearbeitung des notleidenden Versicherungsvertrages vorgenommen hat (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 1. Dezember 2010 – VIII ZR 310/09, Rn. 23 nach juris; BGH, Urteil vom 25. Mai 2005 – VIII ZR 279/04; BGH, Urteil vom 25. Mai 2005 – VIII ZR 237/04, Rn. 14 nach juris). Der Nachweis von Nachbearbeitungsbemühungen kann vom Versicherer allerdings dann nicht verlangt werden, wenn die ausstehenden Zahlungsbeträge verhältnismäßig geringfügig sind (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2015 – VII ZR 336/13, Rn. 24 nach juris).
Nach diesem Maßstab ist die D. ihrer Pflicht zur Stornogefahrabwehr schon in ausreichendem Maße dadurch nachgekommen, dass sie dem Beklagten vor dem 14. Oktober 2014 Gelegenheit gegeben hat, den infolge der erklärten Kündigung notleidend gewordenen Vertrag mit der Botschaft selbst nachzubearbeiten (dazu (1)). Die vor dem 14. Oktober 2014 erfolgte Mitteilung der Stornogefahr war auch nicht deswegen unzureichend, weil die D. der Botschaft zu diesem Zeitpunkt die Kündigung bereits bestätigt gehabt hätte (dazu (2)). Der Klägerin ist an der Berufung auf die Möglichkeit der Stornoabwehr durch den Beklagten selbst schließlich auch nicht dadurch gehindert, weil sie der Botschaft unter dem 13. November 2014 eine Kündigungsbestätigung erteilte und dem Beklagten es am 18. November 2014 untersagte, weiteren Kontakt mit der Botschaft aufzunehmen (dazu (3)).
(1) Die D. hat dem Beklagten vor dem 14. Oktober 2014 ausreichende Gelegenheit gegeben, den notleidend gewordenen Vertrag mit der Botschaft selbst nachzubearbeiten.
Dem steht nicht entgegen, dass der reguläre Bestandserhaltungsauftrag über das Stornoinformationssystem erst am 25. November 2014 erfolgte (Anlage B3, Seite 3). Denn es kommt nicht auf die formale Bezeichnung als Stornogefahrmitteilung an. Genügend ist vielmehr eine Mitteilung, die den Versicherungsvertreter von ihrem Inhalt her in die Lage versetzt, seinerseits Stornogefahrabwehrmaßnahmen zu ergreifen (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 1. Dezember 2010 – VIII ZR 310/09, Rn. 24 nach juris). Übersendet der Versicherer eine solche rechtzeitig an den Versicherungsvertreter, ist er seiner Pflicht zur Stornogefahrabwehr in ausreichendem Maße nachgekommen (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 1. Dezember 2010 – VIII ZR 310/09, Rn. 24 nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. Mai 2016 – I-16 U 187/14, MDR 2016, 1206, Rn. 69 nach juris). Nach diesem Maßstab war es ausreichend, dass die D. dem Beklagten vor dem 14. Oktober 2014 durch ihr Kundendienstbüro in B. das Kündigungsschreiben der Botschaft zuleitete. Dieses Geschehen ergibt sich aus der Darstellung des Beklagten in seinem Anschreiben an die D. vom 14. Oktober 2014 (Anlage B11), welchem der Beklagte zudem eine Kopie des Kündigungsschreibens beifügte.
Dass diese Mitteilung ihn zur Entfaltung entsprechender Nachbearbeitungsbemühungen in die Lage versetzte, vermag der Beklagte trotz umfänglicher Bemühung im Rechtsstreit nicht in Zweifel zu ziehen. Vielmehr verfügte er über ausreichende Informationen, zumal die Kündigung ausnahmslos alle bestehenden privaten Krankenversicherungen aus der Botschaft betraf und sich der Beklagte angesichts der Vorgeschichte (Gespräch in der Botschaft vom 2. Juli 2014; E-Mail des Beklagten an den Vorstand der D. vom 2. September 2014 = Anlage B15) auf die Kündigung hatte einrichten können. Noch mit seinem Anschreiben an den Botschafter vom 28. August 2014 hatte er dabei die Hoffnung geäußert, dass es „zu keinen Verschlechterungen der Beziehungen zwischen der Botschaft und der D.“ kommen werde (Anlage B9). Zudem ergibt sich aus seinem Schreiben vom 14. Oktober 2014 (Anlage B11), dass er es war, welcher der D. durch Angabe der betroffenen Versicherungsnummern bei der sachgerechten Bearbeitung der Kündigung notwendige Hilfe leistete.
Dass der Beklagte bereits aufgrund der Übergabe des Kündigungsschreibens zu einer Nachbearbeitung der Lage war, ergibt sich zudem plastisch aus den von dem Beklagten sodann entfalteten Bemühungen. Nach seiner eigenen Darstellung im Schreiben vom 15. November 2014 (Anlage B14, Seite 2) stellte er noch vor der Vorstandsbeschwerde der Botschaft (Anlage K2) Nachfragen und Recherchen zur Stornoabwendung an und bekam auf diese Weise Informationen über das Gegenangebot. Ferner bemühte er sich bei der Sekretärin der Botschaft um einen Gesprächstermin, welcher ihm verwehrt wurde, und verfasste in der Folge die im Anlagenkonvolut B13 bei den Akten befindlichen Anschreiben an die versicherten Personen und sandte diese – nach Bemühung eines automatischen Übersetzungsprogramms – in arabischer Sprache an deren Privatadressen ab. Der Beklagte kann demgegenüber kein Gehör damit finden, bei den Schreiben in der Anlage B13 habe es sich gar nicht um Nachbearbeitungsbemühungen gehandelt. Zwar mögen die Ausführungen in dem mit dem Betreff „Versicherungswechsel“ überschriebenen Schreiben auch schlicht informierenden Charakter gehabt haben. Gerichtet war das Bemühen nach dem Gesamtzusammenhang jedoch klar auf die Aufrechterhaltung der bisherigen Versicherungsverhältnisse. Dem entsprach auch die zur Unterschrift vorgeschlagene und an die D. zu Händen des Beklagten gerichtete Formularerklärung, wonach die versicherte Person entgegen der Kündigung der Botschaft den Krankenversicherungsvertrag weiterführen wolle (Anlage B13). Angesichts dieser klaren Zielrichtung kommt es nicht auf die von den Parteien problematisierte Frage an, ob und ggf. aus welchen Rechtsgründen den Beklagten möglicherweise Beratungspflichten gegenüber den versicherten Personen trafen.
Weiterhin ist nicht zu sehen, dass die D. zum Zeitpunkt der Zurverfügungstellung des Kündigungsschreibens an den Beklagten etwa davon hätte ausgehen müssen, dass jedwede Nachbearbeitung durch diesen aussichtslos sei. Dies ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beklagte in der Folge keinen Zugang zur Botschaft (mehr) erlangen konnte und sich daher mit der Einwirkung durch Schreiben von außerhalb begnügen musste, worauf der Botschafter bei dem Vorstand der D. eine Einmischung in die inneren Angelegenheiten der Botschaft beklagte (Anlage K2). Für den ausbleibenden Erfolg der ermöglichten Nachbearbeitung haftet der Versicherer nicht.
(2) Die vor dem 14. Oktober 2014 erfolgte Mitteilung der Stornogefahr war auch nicht deswegen unzureichend, weil die D. der Botschaft zu diesem Zeitpunkt die Kündigung etwa bereits bestätigt gehabt hätte.
Insoweit behauptet der Beklagte erstmals mit der Berufungsbegründung, dass die Klägerin der Botschaft die fragliche Kündigung bereits vor Abfassung der auf den 6. Oktober 2014 datierten Vorstandsbeschwerde (Anlage K2) bestätigt habe. Die Klägerin ist dem neuen Vorbringen entgegengetreten. Sie macht geltend, dass es keine Kündigungsbestätigung vor dem 13. November 2014 (Anlage B22) gegeben habe. Bei dieser Sachlage kann die Behauptung des Beklagten schon mangels Glaubhaftmachung der Voraussetzungen einer Zulassung gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden.
Selbst wenn das Vorbringen im Berufungsrechtsstreit zuzulassen wäre, entstünde hieraus keine Verpflichtung der Klägerin, nunmehr den negativen Beweis zu führen, dass es zu keiner Bestätigung vor dem 13. November 2014 gekommen sei. Denn eine tatsächliche Behauptung ist ausnahmsweise unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2010 – VIII ZR 209/08, Rn. 15 nach juris; BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 – IX ZR 283/99, Rn. 13 nach juris). So läge es aber hier, weil der Vorstandsbeschwerde der Botschaft entgegen der Auffassung des Beklagten gerade keine belastbaren tatsächlichen Anhaltspunkte dafür zu entnehmen sind, dass die D. der Klägerin die Kündigung tatsächlich bereits vor dem 13. November 2014 (Anlage B22) bestätigt hätte. Dies folgt schon daraus, dass die Parteien sich grundsätzlich darüber einig sind, dass das Datum der Vorstandsbeschwerde nicht zutreffen kann, zumal sich die Botschaft dort über ein Verhalten des Beklagten beschwert, welches dieser nicht vor dem 14. Oktober 2014 an den Tag gelegt haben konnte. Zwar ist bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne Zurückhaltung geboten (BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 – IX ZR 283/99, aaO. mwN.; BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19, MDR 2020, 429, 430, Rn. 8). Der Beklagte trägt jedoch seinerseits nicht vor, wann genau er denn die Schreiben in der Anlage B13 an die versicherten Personen richtete. Vorliegend tritt zu der unzuverlässigen Datierung der Vorstandsbeschwerde noch hinzu, dass auch die Datierung der Kündigungserklärung (Anlage B10) unzutreffend war. Ferner ist nicht ersichtlich, warum sich die D. in ihrem Kündigungsbestätigungsschreiben vom 13. November 2014 (Anlage B22) für die lange Bearbeitungsdauer hätte entschuldigen sollen, wenn die Kündigung tatsächlich bereits zu einem früheren Zeitpunkt bestätigt worden wäre.
(3) Der Klägerin ist an der Berufung auf die Möglichkeit der Stornoabwehr durch den Beklagten schließlich auch nicht dadurch gehindert, dass die D. der Botschaft unter dem 13. November 2014 eine weitgehende Kündigungsbestätigung erteilte (Anlage B22) und es zudem dem Beklagten am 18. November 2014 untersagte, weiteren Kontakt mit der Botschaft aufzunehmen.
Der Einwand verfängt bereits deswegen nicht, weil nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten danach jedenfalls zwischen dem 14. Oktober 2014 und dem 13. November 2014 für ihn Gelegenheit bestand, auf die Fortführung der Vertragsverhältnisse hinzuwirken. Dieser Zeitraum erscheint ausreichend. Die ihm hiernach zur Verfügung stehenden Möglichkeiten hat der Beklagte auch wahrgenommen. Dass er keinen räumlichen Zugang zur Botschaft zu erhalten vermochte, hat dagegen nicht die Klägerin zu verantworten. Vielmehr hat der Beklagte es hinzunehmen, dass die Botschaft sein Vorgehen in der Folge als übergriffig und als Einmischung in die inneren Angelegenheiten empfand und bei der Klägerin auf ein Ende desselben hinwirkte.
Unabhängig hiervon führt das Unterlaufen oder Unterbinden einer Nachbearbeitung durch den Versicherungsvertreter ebenso wie das Unterlassen einer eigenen Nachbearbeitung dann nicht zu einem Vertretenmüssen im Sinne des § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB, wenn der Versicherer den Nachweis führen kann, dass ausnahmsweise eine Nachbearbeitung erfolglos geblieben wäre (vgl. BAG, Urteil vom 25. Oktober 1967 – 3 AZR 453/66, BAGE 20, 123, Rn. 33 nach juris; LAG München, Urteil vom 27. September 1990 – 6 Sa 562/88, LAGE § 87a HGB Nr 1 = VersR 1992, 183; MüKo-HGB/Ströbl, 5. Aufl. 2021, § 92 Rn. 31; EBJS/Löwisch, HGB, 4. Aufl. 2020, § 92 Rn. 20). Der Senat hat aber davon auszugehen, dass zumindest ab dem 13. November 2014 keine aussichtsreiche Nachbearbeitung der Vertragsverhältnisse mehr möglich war. Entgegen der Auffassung der Berufung bestehen auch nach der Formulierung der Vorstandsbeschwerde keine Anhaltspunkte dafür, dass Aussichten für eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit der D. bestanden, wenn nur eine weitere Tätigkeit des Beklagten ausgeschlossen würde. Vielmehr verweist die Botschaft in der Vorstandsbeschwerde ausdrücklich darauf, dass man sich aus gegebenem Anlass entschlossen habe den Vertrag zu kündigen. Zudem sei es fragwürdig, wieso die Botschaft jahrelang Beiträge für Altersrücklagen und Pflegeversicherung gezahlt habe, obwohl dies bei Diplomaten nicht notwendig sei (Anlage K2). Angesichts dessen vermag der Beklagte nicht aufzuzeigen, auf welche Weise er oder die D. – ein Wiederaufleben ihrer Nachbearbeitungspflicht unterstellt – zu diesem Zeitpunkt noch zu einer erfolgversprechenden Nachbearbeitung hätten ansetzen können. Auf einen Wechsel der Botschaftsangehörigen in den Tarif G. (Anlage B32) der G. S.A., Luxemburg kann dabei nicht abgestellt werden, weil auch dieser nicht zum Erhalt derjenigen Vertragsverhältnisse bei der D. geführt hätte, für welche der Beklagte die hier zurückgeforderten Provisionen erhalten hatte.
c) Gegen die in der angefochtenen Entscheidung nachvollziehbar und in jeder Hinsicht zutreffend ermittelte Höhe des zuerkannten Anspruchs (LU33-41) wendet sich die Berufung ebenfalls ohne Erfolg.
aa) Die monatliche Abrechnung pro rata temporis hat das Landgericht seinen Erwägungen zu Recht zugrunde gelegt. Eine solche Art der Verteilung der Provision auf den Stornohaftungszeitraum ist in der Provisions- und Bewertungsregelung für das KV/PPV-Geschäft vom März 2012 (Anlage B24) ganz ausdrücklich und in § 80 Abs. 5 VAG a.F. (= § 49 Abs. 1 Satz 1 VAG n. F.) umschrieben mit der Formulierung „bei gleichmäßiger Verteilung der Provision über die ersten fünf Jahre seit Vertragsschluss“ vorgesehen. Es trifft auch nicht zu, dass der Beklagte dieser Berechnungsmethode bereits in erster Instanz entgegengetreten wäre, nur weil er sich gegen die Verlängerung des Stornohaftungszeitraums insgesamt gewandt hatte. Beachtliche Einwände hiergegen erhebt freilich auch die Berufungsbegründung nicht.
bb) Ebenso ohne Erfolg wiederholt die Berufung den bereits erstinstanzlich erhobenen Einwand des Beklagten, der Provisionswegfall nach § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB sei vorliegend bereits bei der Ermittlung des Ausgleichsanspruchs nach § 89b HGB berücksichtigt worden, so dass es vorliegend keinen Anwendungsbereich für eine nachvertragliche Stornohaftung gebe. Hier kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden (LU40-41). Zu den Einwänden der Berufung:
Es lässt sich nicht feststellen, dass die Parteien mit der Ermittlung des Ausgleichsanspruchs gemäß § 89b HGB durch die Klägerin am 13. August 2015 (Anlage B30 = B36 = …) alle Ansprüche aus dem beendeten Agenturvertrag hätten erledigen wollen. Für einen dahingehenden Verzichtswillen der Klägerin ergibt sich kein tatsächlicher Anhaltspunkt. Die Klägerin hatte die hier klageweise geltend gemachte Forderung erstmals am 18. Dezember 2014 erhoben (Anlage K4), als von einer Beendigung der Tätigkeit des Beklagten für die Klägerin noch keine Rede war. Später einigten sich die Parteien auf eine Vertragsbeendigung auf den 28. Februar 2015. Erst nach Bemühung der damaligen Prozessbevollmächtigten des Beklagten erklärte sich die Klägerin unter dem 22. Juni 2015 überhaupt bereit, die Kündigung des Beklagten als sog. ausgleichserhaltende Vertragsbeendigung aus Altersgründen zu behandeln (Anlage K8). Das Ergebnis der Berechnung lautete auf einen „Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB“ von 19.147,71 EUR und führte zu keiner Auszahlung an den Beklagten, weil dieser bereits einen Altersvorsorgebetrag von 62.663,04 EUR von der Klägerin ausbezahlt erhalten hatte (Anlage B30 = B36 = ...). Dem Schreiben war eine Berechnung beigefügt, in der auf einen Provisionsrückzahlungsanspruch nicht eingegangen wird. Bei dieser Sachlage konnte der Beklagte nicht davon ausgehen, dass die Klägerin mit der Abrechnung des Ausgleichsanspruchs gemäß § 89b HGB zugleich auf die zuvor in vielfacher Höhe geltend gemachte Forderung verzichte, welche Gegenstand der hiesigen Klage ist. Ein solches Vertrauen konnte auch nicht aus der Bezeichnung „Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB“ erwachsen, wobei der Beklagte schon zu dieser Zeit anwaltlich vertreten war.
Die Ermittlung und Abrechnung des Handelsvertreterausgleichsanspruchs nach § 89b HGB steht der Geltendmachung des hiesigen Provisionsrückforderungsanspruchs auch nicht aus Rechtsgründen entgegen. Insbesondere verfängt die pauschale Behauptung nicht, „die Stornofälle“ seien bei der Berechnung schon berücksichtigt und könnten daher hier nicht klageweise geltend gemacht werden. Der Ausgleichsanspruch ist gerichtet auf Vergütung des Handelsvertreters für die auf seiner Vermittlungstätigkeit beruhende Schaffung des Kundenstamms, in dessen Genuss der Unternehmer auch nach dem Ausscheiden des Handelsvertreters kommt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2010 – VIII ZR 259/09, Rn. 15 nach juris; BGH, Urteil vom 10. Juli 2002 – VIII ZR 58/00, Rn. 34 nach juris; Hopt in: Baumbach/ders., HGB, 40. Aufl. 2021, § 89b Rn. 2). Auf die Ermittlung dieses Vorteils ist der Verlust der hier streitbefangenen Versicherungsverhältnisse mit den Botschaftsangehörigen naturgemäß nicht ohne Einfluss. Dies zeigt schon der Ansatz entsprechend negativer Provisionserträge aus der Krankenversicherung für das Kalenderjahr 2014, welcher auch auf den hier streitbefangenen Geschehnissen beruhen dürfte (Anlage B30). Nur weil aber der Kundenstamm bei seiner Übergabe an die D. wegen des Wegfalls von Kunden nur zu einem geringeren Preis verkauft werden konnte, war nicht auch die Provisionsrückforderung damit abgegolten. Denn die D. hatte Provisionsvorauszahlungen in Erwartung von Prämieneinnahmen geleistet, die nunmehr ausbleiben. Hierauf hatte das Ausscheiden des Beklagten und die Berechnung eines Ausgleichsanspruchs für die Übertragung des Kundenstammes keine Auswirkung. Der Prämienausfall der D. wurde zudem durch die Berücksichtigung reduzierter Prämieneinnahmen des Beklagten im Rahmen der Berechnung des Ausgleichsanspruchs auch nicht egalisiert. Denn die Klägerin erhielt bei der Beendigung der Tätigkeit des Beklagten tatsächlich keine Kundenbeziehungen aus dem Bereich der Botschaft, aus denen sie weitere Prämieneinnahmen hätte erwarten können.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter dem von der Berufung nochmals aufgegriffenen Gesichtspunkt, dass bei der Ermittlung des Ausgleichsanspruchs auch zu erwartende Stornofälle zu berücksichtigen seien (so die Literaturmeinung bei Thume in: Küstner/ders., Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band I. Das Recht der Handelsvertreter, 4. Aufl. 2012, Kap. VI, Rn. 147 ff.). Dies bedarf vorliegend keiner Vertiefung, weil die hiesige Klage auf die Rückzahlung überzahlter Provisionen wegen Vertragsbeendigungen gerichtet ist, welche lange vor dem Ende des Handelsvertretervertrages eingetreten sind.
2. Die Widerklage ist – soweit sie in der Berufungsinstanz noch weiter verfolgt wird – auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens unbegründet.
a) Allerdings führen die Ausführungen der Berufungsbegründung dazu, dass die Widerklage nicht mehr mangels gehöriger Festlegung des Streitgegenstandes gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig ist. Denn mit der Berufungsbegründung ist nunmehr klar, dass die Widerklage – die in Höhe von insgesamt 7.989,14 EUR aufrechterhalten wird – auf Forderungen aus Guthaben in Höhe von 5.376,20 EUR und aus Folgeprovisionen Bestandspflege in Höhe von (543,90 EUR + 1.460,69 EUR + 1.685,63 EUR =) 3.690,22 EUR unter Berücksichtigung von Verbindlichkeiten in Höhe von 1.077,28 EUR gestützt wird.
b) Die Widerklage ist jedoch unbegründet.
aa) Zu Unrecht geht die Berufung davon aus, dass das nach Grund und Höhe unstreitige Guthaben des Beklagten in Höhe von 5.376,20 EUR mit Erfolg zum Gegenstand der Widerklage gemacht werden könnte. Denn dieses Guthaben hat die Klägerin bei der Berechnung des Klageanspruchs berücksichtigt, ebenso das Landgericht (LU37). Diese Verrechnung entfällt auch nicht deswegen, weil der Klageanspruch nicht bestünde. Insoweit sei vollumfänglich auf die Ausführungen vorstehend zu 1. verwiesen.
bb) Ebenso wenig kann der Beklagte mit der Widerklage nunmehr den Ausgleich von „Folgeprovisionen Bestandspflege KV“ für die Monate 12/14, 1/15 und 2/15 in Höhe von (543,90 EUR + 1.460,69 EUR + 1.685,63 EUR =) 3.690,22 EUR von der Klägerin verlangen. Das Landgericht hat im Rahmen der Entscheidung über die Widerklage insoweit festgestellt, dass der Beklagte für die fraglichen Monate diejenigen Beträge verdient habe, welche die Klägerin im Rahmen der Auflistung der anspruchsmindernd anzurechnenden Guthaben berücksichtigt habe (LU43). Dies sind für 12/14 zusammen 1.546,91 EUR, für 1/15 zusammen 1.283,21 EUR und für 2/15 zusammen 1.121,31 EUR, insgesamt 3.951,43 EUR. Das Bestehen eines weitergehenden Anspruchs auf „Folgeprovisionen Bestandspflege KV“ für die Monate 12/14, 1/15 und 2/15 bestreitet die Klägerin.
Wieso indes dem Beklagten weitere „Folgeprovisionen Bestandspflege KV“ für die Monate 12/14, 1/15 und 2/15 in Höhe von insgesamt 3.690,22 EUR zustehen sollten, ist nicht ersichtlich. Der Beklagte stützt sich insoweit lediglich darauf, dass die entsprechenden Beträge im Rahmen der Abrechnung auf Seite 10 der Klageschrift vom 7. Dezember 2015 (…) als Gutschrift verzeichnet seien. Allerdings sind diese Gutschriften – wie sich aus der Erläuterung auf Seite 10 der Klageschrift ergibt – lediglich deswegen erfolgt, weil zuvor irrtümlich Belastungsbuchungen in dieser Höhe erfolgt waren. Mit den fraglichen Gutschriften sollten daher nur zuvor fehlerhaft erfolgte Belastungsbuchungen egalisiert werden. Ein Anerkenntnis der Klägerin, dass in der Höhe der Gutschriften tatsächlich ein Anspruch des Beklagten gegen die Klägerin bestehe, lässt sich diesem Abrechnungsvorgang schon nicht entnehmen. Abgesehen davon, dass nicht jede Abrechnung ein Anerkenntnis beinhaltet, lässt sich dem Abrechnungsvorgang lediglich entnehmen, dass die irrtümliche Belastung mit „Folgeprovisionen Bestandspflege KV“ rückgängig gemacht werden sollte. Darin liegt jedoch keine Aussage, welche „Folgeprovisionen Bestandspflege KV“ der Beklagte von der Klägerin für die Monate 12/14, 1/15 und 2/15 richtigerweise verlangen könne, schon gar nicht im Verhältnis zu den tatsächlich bereits zugunsten des Beklagten berücksichtigten Beträgen von insgesamt 3.951,43 EUR.“
An dieser Einschätzung hält der Senat auch nach erneuter Beratung einstimmig fest. Eine Gegenerklärung ist innerhalb der gesetzten Frist nicht eingegangen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgt gemäß § 708 Nr. 10 ZPO.
Die Entscheidung über das Prozesskostenhilfegesuch ergibt sich aus §§ 114, 119 Abs. 1 Satz 1, 127 ZPO infolge der mangelnden Erfolgsaussichten des Beklagten in der Berufungsinstanz.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47, 48, 63 Abs. 2 GKG, 4 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 205-207 VVG
§§ 346 ff. BGB
§§ 84 ff. HGB
§§ 145 ff. BGB
§§ 276, 278 BGB
§ 89b HGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 87a HGB
§ 49 VAG
§ 242 BGB
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 87a Abs. 3 HGB
§ 87a Abs. 2 Satz 2 HGB
§ 80 Abs. 5 VAG
§ 193 Abs. 3 VVG
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 2 HGB
§ 205 Abs. 2 VVG
§ 80 Abs. 5 Satz 3 VAG
§ 49 Abs. 2 VAG
§ 146 Abs. 1 VAG
§ 193 Abs. 3 Satz 1 VVG
§ 87a Abs. 3 Satz 2 HGB
§ 87a Abs. 3 Satz 1 HGB
§ 207 Abs. 1, Abs. 2 VVG
§ 20 Abs. 2 GVG
§ 162 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 49 Abs. 1 Satz 1 VAG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 25 GG

Zitierte Entscheidungen: VersR 2012, 1333, 1337
BVerfGE 72, 175
BVerfGE 63, 152, 175
VersR 2008, 1560
MDR 2017, 467
MDR 1989, 785
VersR 1983, 371
VersR 1974, 287
BGHZ 209, 290
BVerfGE 46, 342, 364
BVerfGE 64, 1, 40
NJW 2012, 3305
MDR 2016, 1206
MDR 2020, 429, 430
BAGE 20, 123
VersR 1992, 183
31 O 395/15
VIII ZR 31/07
1 BvR 99/85
1 BvL 8/80
VI ZR 296/08
IV ZR 285/06
20 U 220/14
VII ZR 168/13
VIII ZR 286/07
VII ZR 277/15
VII ZR 228/12
16 U 32/16
19 U 149/12
I ZR 121/87
16 W 70/06
VIII ZR 310/09
I ZR 125/80
12 U 96/09
1 U 76/73
II ZR 146/55
III ZR 319/96
IV ZR 94/11
VII ZR 150/15
2 BvM 1/76
2 BvR 678/81
VIII ZR 237/04
VIII ZR 279/04
VII ZR 130/11
VII ZR 336/13
16 U 187/14
VIII ZR 209/08
IX ZR 283/99
VIII ZR 57/19
3 AZR 453/66
6 Sa 562/88
VIII ZR 259/09
VIII ZR 58/00