Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-01-17, Aktenzeichen 4 L 356.19
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2020:0117.4L356.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Einstweilige Reglungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands sind zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. (Rn.17)
2. Ist der zugestellte Bescheid mangels Klageerhebung bestandskräftig geworden, so ist die darin getroffene Regelung verbindlich. (Rn.18)
3. Es besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse daran, dass die Vierte Pflegekommission ihre Tätigkeit zeitnah abschließt. (Rn.21)
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt im Wege vorläufigen Rechtsschutzes die Aussetzung der Tätigkeit der Vierten Pflegekommission; er möchte insbesondere einstweilen deren Beschlussfassung verhindern. Im Klageverfahren VG 4 K 357.19 wendet er sich gegen eine Auswahlentscheidung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS) hinsichtlich der personellen Besetzung der Vierten Pflegekommission und begehrt die Berufung der von ihm vorgeschlagenen Kandidaten, die er für rechtswidrig übergangen hält.
Er ist ein kraft Satzung tariffähiger Arbeitgeberverband, der die Interessen privater Träger von Pflegeeinrichtungen vertritt. Neben privaten Trägern betreiben auch freigemeinnützige und öffentliche Träger Pflegeeinrichtungen.
Die Vierte Pflegekommission, die sich nach den Maßgaben des Gesetzes über zwingende Arbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen vom 20. April 2009 – BGBl. I S. 799 – gemäß § 25 AentG in der Fassung des Gesetzes vom 11. Juli 2019 – BGBl. I S. 1066 – richtet (Arbeitnehmer-Entsendegesetz a.F. – AEntG a.F.), ist eine paritätisch besetzte Kommission zur Erarbeitung von Arbeitsbedingungen oder deren Änderung im Bereich der Pflegebranche. Sie soll die Belange sowohl privatwirtschaftlicher als auch kirchlicher Einrichtungen berücksichtigen und setzt sich aus acht Mitgliedern zusammen, von denen jeweils zwei von den Gewerkschaften, die in der Pflegebranche tarifzuständig sind, von den Vereinigungen der Arbeitgeber in der Pflegebranche sowie von der kirchlichen Dienstnehmer- sowie von der Dienstgeberseite empfohlen werden. Das BMAS benennt aufgrund dieser Vorschläge die acht Mitglieder der Pflegekommission sowie jeweils einen Stellvertreter. Die Pflegekommission beschließt Empfehlungen zur Festsetzung von Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche; danach löst sie sich von Gesetzes wegen auf. Das BMAS kann sodann durch Rechtsverordnung bestimmen, dass die empfohlenen Arbeitsbedingungen für alle Arbeitgeber sowie Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen Anwendung finden, die unter den Geltungsbereich der Kommissionsempfehlung fallen.
Am 27. Februar 2019 machte das BMAS im Bundesanzeiger das Verfahren über das Vorschlagsrecht zur Benennung von Mitgliedern und stellvertretenden Mitgliedern der neu zu bildenden Vierten Pflegekommission bekannt. Vorschlagsberechtigte wurden aufgefordert, Vorschläge für die Benennung geeigneter Mitglieder und stellvertretender Mitglieder innerhalb einer sechswöchigen Ausschlussfrist ab Bekanntmachung im Bundesanzeiger schriftlich einzureichen, ihre Vorschlagsberechtigung und die Eignung der vorgeschlagenen Personen zu begründen und ggf. ergänzende Unterlagen beizufügen. Für den Fall, dass mehr Vorschläge als zu benennende Mitglieder eingehen würden, kündigte das BMAS an, eine Auswahlentscheidung zu treffen.
Bis zum Ablauf der Frist am 10. April 2019 wurden für den Bereich der Vereinigungen der Arbeitgeber in der Pflegebranche mehr Vorschläge als zu benennende Mitglieder eingereicht. So schlug der b... übereinstimmend mit weiteren Vereinigungen als ordentliche Mitglieder die Herrn B... und Herrn B... sowie als deren Vertreter die Herren D... und H... vor, hilfsweise für den Fall, dass nur ein Sitz an die Repräsentanten der Arbeitgeberverbände der privaten Pflegeanbieter vergeben werde, als ordentliches Mitglied Herrn B... und als stellvertretendes Mitglied Herrn B... . Der Vorschlag des Antragstellers lautete auf Herrn T... – seinen Präsidenten – und Herrn J... . Der Arbeitgeberverband A... schlug übereinstimmend mit weiteren Arbeitgeberverbänden der freigemeinnützigen Träger von Pflegeeinrichtungen Herrn G... als ordentliches Mitglied und Frau E... als stellvertretendes Mitglied vor. Als bekannt wurde, dass Frau M... am 16. April 2019 verstorben war, gewährte das BMAS den Verbänden, die diese vorgeschlagen hatten, eine Nachfrist für die Benennung eines neuen stellvertretenden Mitglieds. Der daraufhin geänderte Vorschlag lautete auf Herrn J... .
Zur Vorbereitung der Auswahlentscheidung forderte das BMAS die Verbände auf, jeweils stichtagsbezogen und fristgebunden bis zum 9. August 2019 eine Liste mit allen Mitgliedern vorzulegen, die nach Art ihrer Mitgliedschaft tarifgebunden sein könnten, sowie die Zahl der von diesen Mitgliedern jeweils bundesweit im Bereich der Pflegebranche beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zu ihnen stünden. Beim b... und dem Antragsteller, die als Mitglieder zum Teil Konzerne bzw. Unternehmensgruppen angegeben hatten, forderte das BMAS konkretisierende Angaben zu der Frage nach, welche konzern- bzw. gruppenangehörige Unternehmen jeweils Mitglieder mit Tarifbindung seien und wie viele relevante Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis zu diesen Unternehmen stünden. Während es einem Fristverlängerungsantrag des b... bis zum 23. August 2019 stattgab, lehnte es einen Antrag des Antragstellers auf Fristverlängerung bis zum Ablauf des Jahres 2019 ab.
Das BMAS ermittelte in Ansehung der nachgereichten Unterlagen für den b... 134.166 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Für den Antragsteller, der konkretisierende Angaben nicht machte, wertete das BMAS von den angegebenen 78.429 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern lediglich 1.128 als zuordnungs- und damit berücksichtigungsfähig. Für den Vorschlag des A... und anderer, zu denen das BMAS wegen seiner Satzung im Sinne des § 2 TVG den D... zählte, ermittelte das BMAS 68.883 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer.
Auf dieser Grundlage wählte das BMAS die vom b... und anderen vorgeschlagenen Kandidaten, Herrn B... und als stellvertretendes Mitglied Herrn B..., sowie die vom A... und anderen vorgeschlagenen Herren G... als ordentliches und Herrn J... als stellvertretendes Mitglied. Gleichzeitig lehnte es den Vorschlag des Antragstellers ab. Dies begründete das BMAS im Wesentlichen mit der quantitativen Repräsentativität, für die es sich an der Zahl der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer orientierte, deren Arbeitgeber nach der Art ihres Mitgliedschaftsverhältnisses für den Fall des Abschlusses eines Tarifvertrages nach § 3 Abs. 1 TVG tarifgebunden sein könnten. Der Grundsatz der qualitativen Repräsentativität, also die Trägervielfalt, spreche bei Berücksichtigung des Vorschlages des b... als Interessenvertretung privater Träger für eine Auswahl der Kandidaten des A... und anderer als Interessenvertreter der freigemeinnützigen Träger. Die Auswahlentscheidung gab sie dem Antragsteller, den von ihm vorgeschlagenen Kandidaten persönlich sowie den ausgewählten Kandidaten mit jeweiligem Bescheid vom 18. September 2019 bekannt. Dem Antragsteller, vertreten durch seinen Präsidenten Herrn G... sowie den Herren G... und B..., jeweils geschäftsansässig beim Antragsteller, wurde der jeweilige mit Rechtsbehelfsbelehrung versehene ablehnende Bescheid am 25. September 2019 zugestellt.
Mit dem am 23. Oktober 2019 angebrachten Eilantrag verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Gleichzeitig hat er Klage zum Geschäftszeichen VG 4 K 357.19 erhoben. Mit seiner Klage wendet er sich, wie er mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2019 ausdrücklich klargestellt hat, im Wege der Versagungsgegenklage gegen den von ihm als Anlage zur Klage- und Antragsschrift beigefügten, an Herrn G... gerichteten Bescheid und begehrt die Verpflichtung der Antragsgegnerin, seinem Vorschlag zu entsprechen. Gleichzeitig begehrt er im Wege einer Verpflichtungs-(bescheidungs-)klage die Durchführung einer erneuten Auswahlentscheidung sowie die Feststellung, dass die Auswahlentscheidung über die Zusammensetzung der Vierten Pflegekommission rechtswidrig gewesen sei. Er trägt hierzu im Wesentlichen vor, der Vorschlag des A... und anderen sei wegen der Beteiligung des D... als (potentiell) kirchlichem Träger nicht auswahlfähig gewesen; eine individuelle Fristverlängerung für die Interessenvertreter der freigemeinnützigen Träger nach dem Versterben ihrer ursprünglich benannten Kandidatin stelle einen Verfahrensfehler dar. Der b... sei tatsächlich als tarifunwillig anzusehen. Dies habe das BMAS rechtsfehlerhaft unberücksichtigt gelassen. Die Anzahl der relevanten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sei sowohl für den b... zu hoch als auch für ihn zu niedrig angesetzt worden.
Der Antragsteller beantragt (wörtlich),
im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes und zur Sicherung der Rechte des Klägers die Beklagte zu verpflichten, die Sitzungen und die Beschlussfassung der Vierten Pflegekommission nach § 12 Arbeitnehmer-Entsendegesetz bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache auszusetzen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Auswahlentscheidung. Zudem stehe dem Erfolg des Eilantrages entgegen, dass die Versagungsgegenklage wegen Versäumung der Klagefrist unzulässig sei. Auch habe der Antragsgegner nicht dargelegt, welche unzumutbaren Nachteile ihm aus der Nichtberücksichtigung seines Antrages erwüchsen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten (5 Leitzordner) verwiesen, welche vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers bleibt ohne Erfolg.
1. Er richtet sich seinem Wortlaut nach auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem der Antragsgegnerin aufgegeben werden soll, die Sitzungen und die Beschlussfassung der Vierten Kommission nach § 12 AEntG a.F. bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache auszusetzen. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Reglungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Voraussetzung ist, dass sonst schwere und unzumutbare Nachteile drohen, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden können (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. April 2008 – OVG 3 S 24.08 –, S. 2 des Entscheidungsabdrucks m.w.N.).
Für diesen Antrag fehlt es dem Antragsteller allerdings bereits an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse. Denn er hat den an ihn gerichteten Bescheid, mit dem die Antragsgegnerin seinen Vorschlag, Herrn T...als ordentliches Mitglied und Herrn J...als einen Stellvertreter in die Vierte Kommission nach § 12 AEntG zu berufen, abgelehnt hat, nicht angefochten und damit unanfechtbar werden lassen (vgl. Külpmann, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 1350 m.w.N.). Gegenstand der am 23. Oktober 2019 erhobenen Versagungsgegenklage ist, wie der Antragsteller ausdrücklich klargestellt hat, ein Bescheid der Antragsgegnerin ähnlichen Inhalts, der sich jedoch an Herrn G...als vorgeschlagene Person richtet. Ist aber der an den Antragsteller gerichtete und am 25. September 2019 zugestellte Bescheid mangels Klageerhebung bestandskräftig geworden, so ist die darin getroffene Regelung für ihn und die Antragsgegnerin verbindlich (vgl. W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 70 Rn. 17). Wegen der insoweit eingetretenen Bestandskraft kann der Antragsteller die von ihm als teilweise rechtswidrig erachtete Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin gerichtlich nicht mehr überprüfen lassen. Er bedarf daher auch keiner vorläufigen Sicherungsmaßnahmen gegen die Auflösung der Kommission (vgl. § 12 Abs. 6 AEntG a.F.).
Soweit der Antragsteller meint, er besitze ein von dem Ablehnungsbescheid unabhängiges Recht auf Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Kommissionszusammensetzung, stützt er sich unzutreffend auf das hierfür angeführte Urteil der Kammer vom 25. Mai 2018 – VG 4 K 223.16 –, juris). Darin hat diese zwar ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse für vorschlagsberechtigte Vereinigungen der Arbeitgeber in der Pflegebranche für die Überprüfung der Zusammensetzung der Dritten Pflegekommission bejaht. Allerdings hatten die dortigen Kläger die jeweils an sie gerichteten Bescheide, mit denen ihr Vorschlag abgelehnt worden war, innerhalb der Klagefrist angefochten; lediglich durch die Auflösung der Kommission infolge Beschlussfassung hatte sich die ursprünglich zulässige Verpflichtungsklage erledigt. Hat sich ein Verwaltungsakt – wie hier – nicht bereits vor Klageerhebung erledigt, so ist die einmonatige Klagefrist des § 74 Abs. 1 VwGO zu beachten. Dass in dieser Situation eine unbefristete Feststellung der Rechtswidrigkeit dieses Verwaltungsakts ausscheidet, lässt sich dabei der Regelung des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO entnehmen, wonach die Feststellung nicht begehrt werden kann, soweit der Kläger seine Rechte durch eine Gestaltungsklage hätte verfolgen können (BVerwG, Urteil vom 14. Juli 1999 – BVerwG 6 C 7.98 –, juris Rn. 20).
2. Es bedarf keiner Entscheidung, ob vorläufiger Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO vorliegend gemäß § 123 Abs. 5 VwGO unstatthaft ist, wonach die Vorschriften des § 123 Abs. 1 bis Abs. 3 nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a VwGO gelten. Zwar dürfte sich kein Anwendungsfall für vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO aus der – hier nicht erfolgten – Anfechtung eines an den Antragsteller gerichteten Verwaltungsakts ergeben, mit dem ihm eine Begünstigung versagt wird – hier also die Ablehnung des Vorschlages, die Herren G...und B...in die Vierte Pflegekommission zu berufen. Denn der vorläufige Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO betrifft in erster Linie belastende Verwaltungsakte. Soweit dies anders zu sehen ist, wenn mit der Versagung einer Begünstigung eine Fiktion zerstört wird (vgl. Beschluss der Kammer vom 11. September 2019 – VG 4 L 188.18 –, juris Rn. 20; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. November 2017 – OVG 1 S 32.17 –, juris Rn. 20), liegt hier eine solche Konstellation nicht vor. Allerdings dürfte das Rechtsschutzziel des Antragstellers, vorläufig insbesondere eine Beschlussfassung durch die Vierte Pflegekommission zu verhindern, durch eine Anfechtung der Berufung derjenigen Kommissionsmitglieder, die der Antragsteller für unrechtmäßig ausgewählt hält, sowie durch vorläufigen Rechtsschutz nach §§ 80, 80a VwGO zu verfolgen sein (vgl. zum statthaften Rechtsschutz bei Konkurrentenverdrängungsklagen: Dombert, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, a.a.O. Rn. 67; Bosch/Schmidt, Praktische Einführung in das verwaltungsgerichtliche Verfahren, 8. Aufl. 2005, S. 141; Puttler, in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl. 2018, § 80 Rn. 27, jew. m.w.N.). Denn gemäß § 12 Abs. 5 Satz 1 AEntG a.F. ist die Kommission nur beschlussfähig, wenn alle Mitglieder anwesend oder vertreten sind. Doch muss dem nicht weiter nachgegangen werden. Denn zum einen hat der Antragsteller die Bescheide, mit denen die von ihm beanstandeten Kandidaten ausgewählt wurden, nicht angegriffen. Zum anderen stünde auch im Verfahren nach §§ 80, 80a VwGO die Bestandskraft des an ihn gerichteten Bescheides einem Erfolg seines Antrages entgegen.
3. Ungeachtet dessen führte eine in allen vorgenannten Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vorzunehmende Abwägung der für und gegen eine Suspendierung der Vierten Pflegekommission sprechenden Interessen zu demselben Ergebnis. Es besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse daran, dass die Vierte Pflegekommission ihre Tätigkeit zeitnah abschließt. Denn die Dritte Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche vom 1. August 2017 (BAnz vom 11. August 2017) tritt gemäß ihres § 5 am 30. April 2020 außer Kraft. Der Erlass einer anschließenden Verordnung setzt gemäß § 11 Abs. 1 AEntG a.F. einen Vorschlag der gemäß § 12 AEntG a.F. errichteten Kommission voraus. Die Unsicherheiten, die bei einem anschlusslosen Auslaufen der aktuellen Verordnung für die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer hinsichtlich ihrer Arbeitsbedingungen und der für sie geltenden Lohnvorschriften (laut Pflegestatistik waren mit steigender Tendenz bereits im Jahre 2017 in diesem Bereich 1.154.970 Personen beschäftigt – vgl. https://www.destatis.de/DE/Themen/Gesellschaft-Umwelt/Gesundheit/Pflege/ Tabellen/ personal-pflegeeinrichtungen.html;jsessionid=04CF0C039EF6D2F3F5A59E 10239CC2CF.internet711, abgerufen am 16. Januar 2020) zu erwarten wären, wiegen schwer.
Dagegen hat der Antragsteller trotz entsprechenden Vorhalts der Antragsgegnerin keine schweren oder unzumutbaren Nachteile vorgetragen, die für ihn mit der nachträglichen Klärung der Rechtmäßigkeit der Kommissionsbesetzung verbunden wären. Zwar können die von ihm vorgeschlagenen Kandidaten bei einem Abschluss der Tätigkeit der Vierten Pflegekommission auch bei späterer Feststellung einer rechtswidrig erfolgten anderweitigen Besetzung nicht mehr in diese Kommission berufen werden, da sich diese mit Beschlussfassung auflösen wird (vgl. zu der künftigen Berufung einer nunmehr ständigen Kommission § 12 AEntG in der aktuellen Fassung des Gesetzes vom 22. November 2019 – BGBl. I S. 1756). Doch hat der Antragsteller nicht dargelegt, welche konkreten Nachteile dadurch für ihn zu befürchten wären. Insbesondere hat er nicht vorgetragen, dass ohne die Berufung der von ihm vorgeschlagenen Kandidaten die Interessen seiner zur Gruppe der privaten Träger von Pflegeeinrichtungen gehörenden Mitglieder unzureichend repräsentiert wären. Denn für die privaten Träger wurden die derselben Interessengruppe angehörenden Kandidaten des b...in die Kommission berufen. Dass durch diese eine unzureichende Interessenwahrung zu befürchten sei, hat der Antragsteller nicht dargetan.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 und 80a VwGO
§§ 80, 80a VwGO
§ 25 AentG
§ 2 TVG
§ 12 AEntG
§ 3 Abs. 1 TVG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 12 Abs. 6 AEntG
§ 74 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 12 Abs. 5 Satz 1 AEntG
§ 11 Abs. 1 AEntG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 4 K 357.19
3 S 24.08
4 K 223.16
6 C 7.98
4 L 188.18
1 S 32.17