Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2016-02-16, Aktenzeichen 22 W 88/14
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:0216.22W88.14.0A

Tenor:
1. Die Beschwerde des Beteiligten gegen den Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 12. Dezember 2014 wird nach einem Wert von 5.000 € zurückgewiesen.
2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Der am 26. November 1971 gegründete Beteiligte ist am 07. März 1978 ins Vereinsregister beim Amtsgericht Charlottenburg eingetragen worden. Gemäß § 2 Abs. 1 der Satzung bestehen Ziele und Zwecke des Vereins in der theoretischen Arbeit mit Pädagoginnen und Pädagogen und praktischen pädagogischen Arbeit mit Kindern und Jugendlichen. Ziele des Vereins sind insbesondere die Förderung und Entwicklung der Kinder, der Jugend- und Familienhilfe, der Gemeinwesenarbeit sowie der Förderung von Erziehungswissenschaft und -forschung. Diese werden nach der Satzung i.S.v. § 52 “Gemeinnützige Zwecke” der Abgabenordnung verwirklicht. Der Verein kann gemäß § 2 Abs. 2 der Satzung seine Aufgaben auch durch besonders zu errichtende Institute, gemeinnützige Organisationen oder vergleichbare Einrichtungen verwirklichen. Ende 2013 hatte der Verein 16 Mitglieder.
Mit Verfügung vom 26. Juni 2014 wies das Amtsgericht Charlottenburg den Beteiligten darauf hin, dass bei Prüfung der Anmeldung der Vorstandsänderung vom 19. Juni 2014 aufgefallen sei, dass der Verein mittlerweile 2.868 KiTa-Plätze betreibe. Dies sei weder aus dem Namen noch aus der Satzung des Vereins erkennbar. Bei der Überprüfung von Anmeldungen durch bereits eingetragene Vereine, bei denen der wirtschaftliche Zweckbetrieb eindeutig überschritten und die damit wirtschaftlich geworden seien, müsse das Registergericht feststellen, ob der Rahmen des § 21 BGB noch gewahrt sei. Der Beteiligte könne sich - innerhalb eines Jahres - selbst einen Weg wählen, in welcher anderen Form er seine offensichtlich wirtschaftlichen Zwecke umsetzen wolle. Auf diese Weise könne er verhindern, dass das Registergericht ein Amtslöschungsverfahren gegen ihn einleiten müsse.
Mit bei Gericht am 20. November 2014 eingegangenem Schriftsatz vom 17. November 2014 (Bl. 61 ff.) wandte sich der Verein gegen diese Einschätzung. § 2 der Satzung beschreibe die Vereinsziele präzise. Die Betreibung von Kindertagesstätten sei praktische pädagogische Arbeit mit Kindern. Deswegen und wegen seines guten Rufs in Fachkreisen habe der Beteiligte zahlreiche Kindertagesstätten in seine Trägerschaft übernommen, als das Land Berlin sich von ihnen trennte. Der Bereich Kindertagesstätten sei auch nur einer von zahlreichen Bereichen, in denen der Beteiligte tätig sei.
Träfe die Ansicht des Registergerichts zu, müsse sich der gesamte Wohlfahrtsbereich in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft organisieren, womit die gesamte Entwicklung der Wohlfahrtspflege im frei-gemeinnützigen Bereich konterkariert werde. Die sich in den nicht an Gewinn orientierten Vereinen zusammenschließenden Bürgerinnen und Bürger würden im Wesentlichen den Sozialstaatsauftrag des Grundgesetzes wahrnehmen. Zudem schlage die Gemeinnützigkeit auf das Vereinsrecht durch. Ein als gemeinnützig anerkannter Verein verfolge stets ideelle Zwecke. Die entsprechende Kontrolle erfolge bereits durch die Finanzämter. Die Tätigkeit der Vereine am Markt sei stets nur Nebentätigkeit, die dem Hauptzweck diene. Frei-gemeinnützige Vereine seien massiven Kontrollmechanismen ausgesetzt. Der Gläubigerschutz sei folglich im frei-gemeinnützigen Bereich nicht als Kriterium geeignet, einem Verein dessen ideellen Charakter abzusprechen. Ein die Kriterien der §§ 53 f. AO erfüllender Verein sei stets ideell. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 17. November 2014 (Bl. 61 ff.) und den mit diesem überreichten Tätigkeitsbericht 2013 (Bl. 69 ff.) verwiesen. Nach diesem hat sich die Zahl der MitarbeiterInnen im Bereich KiTa und Familie bis zum April 2014 auf 555 erhöht. Im Bereich Jugendhilfe und Schule habe sich der MitarbeiterInnen-Bestand im Jahr 2013 auf 117 erhöht. Ferner habe man neun Kinder- und Jugendfreizeiteinrichtungen, drei Schülerclubs, vier Schulstationen und drei Ganztagsbereiche in F...-Trägerschaft. Für die Organisation im Fortbildungsbereich stehe ein Vollzeit-Kollege zur Verfügung. Seit 2005 sei der Beteiligte auch mit dem Quartiersmanagement in zwei Stadtgebieten beauftragt.
Insgesamt seien Ende 2013 695 MitarbeiterInnen hauptamtlich bei dem Verein beschäftigt gewesen. Dies habe aber zu einer Vergrößerung der Geschäftsstelle geführt, die nunmehr ein Team von 33 MitarbeiterInnen umfasse.
Da es die Ansicht des Beteiligten nicht teilte, hat das Amtsgericht Charlottenburg mit Verfügung vom 03. Dezember 2014 das Amtslöschungsverfahren eingeleitet. Der Verein betreibe 24 Kindertagesstätten, in denen im Durchschnitt 2412 Kinder betreut würden. Die Kindertagesstätten würden professionell betrieben, nicht aber als Elterninitiativkindertagesstätten. Das Betreiben von 24 Kindertagesstätten stelle eine unternehmerische Betätigung am Markt dar. Der Verein biete Dienstleistungen an, die einen kommerziellen Wert hätten. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass diese unter das sog. Nebenzweckprivileg fielen. Der Verein sei deshalb nicht mehr als ideell anzusehen.
Dieser ihm am 08. Dezember 2014 zugestellten Verfügung hat der Beteiligte mit Schriftsatz vom selben Tage widersprochen. Zur Begründung verwies er auf seinen bereits erfolgten Vortrag.
Mit Beschluss vom 12. Dezember 2014 (Bl. 98) hat das Amtsgericht Charlottenburg den Widerspruch gegen die Ankündigung der Amtslöschung im Wesentlichen aus den Gründen der vorgenannten Verfügungen vom 26. Juni (Bl. 57) und 03. Dezember 2014 (Bl. 93) zurückgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den vorgenannten Beschluss des Registergerichts und die beiden Verfügungen Bezug genommen.
Gegen diesen ihm am 16. Dezember 2014 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte mit am 19. Dezember 2014 beim Registergericht eingegangenem Schriftsatz vom 17. Dezember 2014 (Bl. 100 f.) Beschwerde eingelegt. Zur Begründung hat er sich auf die Darlegungen im Schriftsatz vom 17. November 2014 (Bl. 61 ff.) berufen.
Das Amtsgericht Charlottenburg hat der Beschwerde mit Beschluss vom 23. Dezember 2014 nicht abgeholfen und die Angelegenheit dem Kammergericht zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
I.) Die Beschwerde ist zulässig.
Sie ist nach §§ 395 Abs. 3, 393 Abs. 3 Satz 2 FamFG statthaft sowie gemäß §§ 63, 64 FamFG form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Der Beteiligte ist nach § 59 Abs.1 FamFG, nach dem sich hier die Beschwerdebefugnis richtet (vgl. Bork/Jacoby/Schwab/Müther, FamFG, 2. Aufl. 2013, § 393 Rn. 10), beschwerdebefugt. Denn sein Bestand würde von der Löschung im Vereinsregister beeinträchtigt.
II.) Die Beschwerde ist jedoch unbegründet.
Gemäß § 395 Abs. 1 FamFG kann das Registergericht eine Eintragung, die wegen Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig ist, von Amts wegen löschen. Ein solcher Mangel ist anzunehmen, wenn die Eintragung von Anfang an unrichtig gewesen ist (KG, Beschluss vom 19.04.2012, 25 W 34/12, juris, Rn. 9; Bork/Jacoby/Schwab/Müther, a.a.O., § 395 Rn. 6), aber auch dann, wenn zunächst zutreffende Eintragungen später sachlich unrichtig geworden sind (BayObLG GmbHR 1994, 480; Bork/Jacoby/Schwab/Müther, a.a.O., § 395 Rn. 6; Keidel/Heinemann, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 395 Rn. 13). Hier liegt der wesentliche Mangel darin, dass der Beteiligte (nunmehr) als wirtschaftlicher Verein anzusehen ist, da sein Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist (vgl. Keidel/Heinemann, a.a.O., § 395 Rn. 21).
1) Für die Unterscheidung zwischen beiden Vereinsklassen (ideeller oder wirtschaftlicher Verein) kommt es nach §§ 21 f. BGB darauf an, ob der Zweck des Vereins auf einen ”wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb” gerichtet ist (vgl. Hüttemann, Gemeinnützigkeits- und Spendenrecht, 3. Aufl. 2015, Rn. 2.29). Ist er dies nicht, erlangt er gemäß § 21 BGB Rechtsfähigkeit durch die Eintragung im Handelsregister. Ist der Vereinszweck demgegenüber auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet, kann er gemäß § 22 BGB (in Ermangelung besonderer Vorschriften) nur durch staatliche Verleihung Rechtsfähigkeit erlangen (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 08.07.2014, 7 W 124/13, juris Rn. 9).
a) Die Annahme eines Idealvereins ist in diesem Zusammenhang allerdings nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil der Verein irgendeine wirtschaftliche Betätigung vornimmt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass heute eine wirkungsvolle Betätigung von Vereinen in vielen Bereichen des gesellschaftlichen Lebens gänzlich ohne wirtschaftliche Betätigung kaum noch vorstellbar ist (vgl. Referentenentwurf des BMJ zur Reform des Vereinsrechts vom 25.08.2004, S. 15).
Die Abgrenzung zwischen ideellem und wirtschaftlichem Verein erfolgt nach heute ganz h. M. nach typologisch-teleologischen Erwägungen (vgl dazu grundlegend: Karsten Schmidt, Rpfleger 1972, 286 ff.; KG, Beschluss vom 07.03.2012, 25 W 95/11, juris Rn. 11; Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl. 2016, § 21 Rn. 3; MüKo/Reuter, BGB, 7. Aufl. 2015, § 21 Rn. 6 ff.; Leuschner, ZIP 2015, 356, 359; Reuter, NZG 2008, 881, 882; dazu kritisch: Beuthien, Rpfleger 2016, 65 ff., 68). Da das Recht des eingetragenen Vereins keine Vorschriften zur Gläubigersicherung enthält, würden die entsprechenden Regelungen im Gesellschafts- und Genossenschaftsrecht leerlaufen, wenn sich jede Personenvereinigung - auch eine wirtschaftliche - in der Form des eintragungsfähigen Vereins konstituieren könnte (Karsten Schmidt, Rpfleger 1972, 286, 288).
Maßstab für die Beurteilung der Frage, ob der Zweck des Vereins auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist oder nicht, ist nicht die Zweckformulierung im Wortlaut der Satzung, wie die seit langem aufgegebene subjektive Theorie dies annahm und der Beteiligte offenbar immer noch annimmt, sondern die tatsächlich ausgeübte bzw. beabsichtigte Tätigkeit (allg. Ansicht; vgl. nur KG, Beschluss vom 26.10.2004, 1 W 269/04, NJW-RR 2005, 339, juris, Rn. 6; OLG Hamm, Beschluss vom 08.09.2007, 15 W 129/07, Rpfleger 2008, 141 f., juris Rn. 15, jeweils m.w.N.; davon geht offenbar auch der Gesetzgeber aus, hält er die Löschung eines Vereins im Vereinsregister gemäß § 395 FamFG auch dann für geboten, wenn der Zweck des Vereins nach der Satzung nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, der Verein jedoch (durch seine unerlaubte wirtschaftliche Betätigung) tatsächlich einen solchen Zweck verfolgt (vgl. BT-Drs. 16/13542, S. 14; Segna, Non Profit Law Yearbook 2014/2015, 47, 68;), wobei das leitende Ziel des Vereins sogar ganz hinter die Betätigung zurücktreten kann (Mummenhoff, Gründungssysteme und Rechtsfähigkeit, 1979, S. 106 f.).
Ob ein wirtschaftlicher Hauptzweck verfolgt wird, ist in jedem Einzelfall typologisch unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der §§ 21, 22 BGB zu ermitteln (OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.10.2010, 20 W 254/10, juris Rn. 22; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 30.08.2011, 14 Wx 51/11, juris Rn. 20; KG, Beschluss vom 07.03.2012, 25 W 95/11, juris Rn. 11; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 03.09.2013, 3 W 34/13, juris Rn. 5; Winheller, DStR 2013, 2009 f.). Sinn und Zweck der §§ 21, 22 BGB ist es, aus Gründen der Sicherheit des Rechtsverkehrs, insbesondere des Gläubigerschutzes, Vereinigungen mit wirtschaftlicher Zielsetzung auf die dafür zur Verfügung stehenden handelsrechtlichen Formen zu verweisen und eine wirtschaftliche Betätigung von Ideal-vereinen zu verhindern, soweit diese den Rahmen des sog. Nebenzweckprivilegs überschreitet (vgl. BGH, Urteil vom 04.06.1986, I ZR 29/85, NJW 1986, 3201, juris Rn. 15). Nach diesem Nebenzweckprivileg darf ein Verein auch unternehmerische Tätigkeiten entfalten, soweit diese dem ideellen Hauptzweck zu- und untergeordnet und nur Hilfsmittel zu dessen Erreichung sind (BGH, Urteil vom 29.09.1982, I ZR 88/80, NJW 1983, 569, juris Rn. 22; KG, Beschluss vom 26.10.2004, 1 W 269/04, NJW-RR 2005, 339, juris Rn. 6).
Eine wirtschaftliche Betätigung i.S. des § 22 BGB liegt dabei vor, wenn der Verein am Markt gegenüber Dritten unternehmerisch tätig wird, für seine Mitglieder unternehmerische Teilfunk-tionen wahrnimmt oder allein gegenüber seinen Mitgliedern unternehmerisch auftritt (grundlegend: Karsten Schmidt, Rpfleger 1972, 286 ff.; KG, Beschluss vom 26.10.2004, 1 W 269/04, NJW-RR 2005, 339, juris, Rn. 6; KG, Beschluss vom 07.03.2012, 25 W 95/11, juris Rn. 11; Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 06.08.2010, 2 W 112/10, juris Rn. 25 und Beschluss vom 18.09.2012, 2 W 152/11, juris Rn. 30; OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.10.2010, 20 W 254/10, juris Rn. 22; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 30.08.2011, 14 Wx 51/11, juris Rn. 20; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 03.09.2013, 3 W 34/13, juris Rn. 5; Leuschner, ZIP 2015, 356, 359; Kritisch zu dieser Typologisierung: Beuthien, Rpfleger 2016, 65 ff.).
Der hier durchgeführte planmäßige, auf Dauer angelegte entgeltliche Betrieb von Kinderbetreuung ist grundsätzlich, wie das Amtsgericht Charlottenburg zutreffend annimmt, eine entgeltliche unternehmerische Betätigung (a.A. in konkreten, Kindertagesstätten betreffenden Einzelfällen: Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 18.09.2012, 2 W 152/11, juris Rn. 30; OLG Stuttgart, Beschluss vom 03.12.2014, 8 W 447/14, juris Rn. 13 ff.; Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 23.06.2015, 7 W 23/15, juris Rn. 14; noch offen lassend: Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 04.08.2014, 7 W 83/14, juris Rn. 6 ff.). Auf eine Gewinnerzielungsabsicht des Vereins selbst kommt es dabei nicht an (BayObLG, Beschluss vom 06.04.1989, BReg 3 Z 10/89, juris Rn. 61; KG, Beschluss vom 17.07.1992, 1 W 6555/90, juris Rn. 11; LG Hamburg, Beschluss vom 07.10.1985, 71 T 39/85 = ZIP 1986, 228; Reichert, Vereins- und Verbandsrecht, 13. Aufl. 2016, Rn. 143). Es ist auch unerheblich, in welcher Art und Weise die Entgelte fließen, ob ausschließlich durch die Leistungsnehmer oder staatliche Leistungsträger (vgl. KG, Beschluss vom 25.07.2011, 25 W 47/11; vgl. auch Winheller, DStR 2013, 2009, 2011; Beuthien, Rpfleger 2016, 65, 80), mögen diese auch vom Staat im Rahmen von dessen aus Art. 20 Abs. 1 GG und den Regelungen des SGB VIII resultierenden Verpflichtungen erfolgen.
Es kommt auch nicht darauf an, ob gesetzlich Ansprüche auf Fördermittel vorgesehen sind, ob ein kostendeckender Betrieb etwa durch die Landeshaushaltsordnung vorgeschrieben ist oder ob Mitglieder des Vereins ehrenhalber ihre Arbeitsleistung anbieten. Denn maßgeblich ist allein, dass nicht als Verein eingetragen werden soll, wer entgeltlich, auf Dauer und planmäßig Leistungen an Dritte erbringen will, die eine unternehmerische Betätigung darstellen.
Dass die Personen, die für den Verein diese unternehmerische Leistung ausführen, dafür selbst kein Entgelt erhalten, nimmt der ausgeübten Tätigkeit nicht den unternehmerischen Charakter. Eine unternehmerische Betätigung entfällt auch nicht dadurch, dass kommunale Einrichtungen ebenfalls Kindergärten betreiben. Ob sich eine Kommune entschließt, bestimmte Aufgaben wahrzunehmen oder nicht und - wenn ja - in welcher Rechtsform, betrifft nicht die Frage, ob es sich um eine wirtschaftliche Betätigung i.S.d. § 22 BGB handelt.
Der Beteiligte hat 16 Mitglieder. Mit diesen betreibt er 24 Kindertagesstätten in sechs Bezirken, in denen insgesamt 2.412 (Stand 2013) Kinder betreut werden. Nur der Verein ist gemäß Mitteilung auf seiner Homepage der “Träger”, der alle KiTas gemeinsam verwaltet. Insgesamt arbeiten 750 Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen in den rund 50 Einrichtungen und Projekten des Beteiligten (laut Homepage des Beteiligten unter der Rubrik “Wir über uns”, Unterrubrik “Organisation” im Januar 2016). Die Verwaltung wird von 33 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in einer eigens eingerichteten Geschäftsstelle in der ... Allee durchgeführt, wobei 2013 laut Geschäftsbericht des Beteiligten “eine zusätzliche Stelle im Facility-Management (laut Wikipedia: DIN EN 15221-1 “Sekundärprozess für den langfristigen Erhalt oder eine Erhöhung der Vermögenswerte von Unternehmen in Form von Bausubstanz, Anlagen und Einrichtungen) geschaffen” wurde.
Zwar sind all die in § 2 Abs. 1 der Satzung genannten Vereinszwecke als ideell einzuordnen, was aber nichts daran ändert, dass der Beteiligte als Betreiber vieler Kindertagesstätten kein ideeller Verein ist. So bietet er die KiTa-Plätze nachfragenden Eltern, die sich nach dem “allgemeinen Anmeldeverfahren für das Land Berlin anmelden können, wobei Formulare in der jeweiligen KiTa erhältlich sind (vgl. Homepage des Beteiligten bei der KiTa H... unter dem Button “Kontakt”) und damit am Markt frei an. Damit tritt er in Konkurrenz z.B. zur LebensWelt GmbH (AG Charlottenburg HRB 95381 B), die 1999 als interkultureller Träger der Jugendhilfe gegründet worden ist, in Berlin in fünf Kindertagesstätten 411 Plätze anbietet, die als ihr Kerngeschäft die sozialpädagogische Familienhilfe und als ihre Leitlinie “Die Menschen abholen, wo sie sind” nennt; ferner zur 2004 gegründeten Kinder im Kiez GmbH (AG Charlottenburg HRB 91901 B), die als Freier Träger der Kinder- und Jugendhilfe in KiTas an 20 Standorten in Berlin derzeit über 2.500 Kinder betreut und deren Ziel es ist, ideale Bedingungen für die frühkindliche Bildung zu schaffen oder die INA.KINDER.Garten gGmbH, die mit 441 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern (Stand Februar 2015) 18 Kindertagesstätten in Berlin mit ca. 2.200 Kindern im Alter von acht Wochen bis zur Einschulung betreibt und deren Zweck der Betrieb von Kindertagesstätten zum Zwecke der Bildung, Erziehung und Betreuung von Kindern ist.
Zudem ist der Beteiligte mit 2.412 Plätzen in 24 KiTas kein kleiner Anbieter. Es handelt sich weder um eine kleine KiTa (wie offenbar im Fall des OLG Brandenburg, Beschluss vom 23.06.2015, 7 W 23/15), noch sind besondere Beziehungen der Kindeseltern zum Verein ersichtlich, sondern lediglich deren Bereitschaft zur Eingewöhnung (vgl. Homepage bei der KiTa W.straße unter der Rubrik “Wir über uns”), so dass für diese gleichgültig ist, ob der KiTa-Träger ein Verein oder eine Gesellschaft ist. Zudem sind die Eltern der betreuten Kinder (in der Regel) nicht Vereinsmitglieder - wie sich bei 2.412 Kindern und 16 Vereinsmitgliedern unschwer erschließt - und können auf dem Weg über die Vereinsmitgliedschaft und das dem Vereinsrecht immanente Merkmal der Beschlussfassung der Vereinsangehörigen nach Stimmenmehrheit (vgl. Sauter/Schweyer/Waldner, Der eingetragene Verein, 19. Aufl. 2010, Rn. 1) nicht die Zielsetzungen und die Erziehungskonzepte des Vereins beeinflussen. Vielmehr müssen sie eine durch eine offenbar geschlossene Gruppe eher konstant gleicher Mitglieder beschlossene und in Konkurrenz zu anderen - auch in Form von Kapitalgesellschaften organisierten - Anbietern am Markt angebotene Dienstleistung einkaufen. Der Beteiligte hat auch nicht vorgetragen, dass die Eltern in die Organisationsabläufe des Vereins eingebunden wären, wie dies z.B. bei Elterninitiativkindergärten stets der Fall ist, in denen sich die Eltern-Mitarbeit auf Betreuung, Kochen, Putzen, aber auch auf Lohn- und Gehaltsabrechnung, Buchhaltung, Kontoführung u.a. erstreckt (vgl. Wikipedia zum Stichwort ”Elterninitiative”).
Zudem wird die Arbeitskraft von 695 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in den KiTas und 33 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in der Geschäftsstelle vom Verein in der ... Allee ... in ... (Stand 2013) ... nachgefragt. Eine so große Anzahl von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern hat aber mit der klassischen Struktur eines eingetragenen Vereins, der auf gesellige, kulturelle und andere Zwecke ausgerichtet ist, nichts zu tun, sondern ähnelt einem mittelständischen Wirtschaftsunternehmen, zumal auch die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen des Beteiligten nicht Mitglieder der Vereins sind auf dessen Zielsetzungen und die Erziehungskonzepte direkt über Abstimmungen auf der Mitgliederversammlung Einfluss nehmen können, sondern dies nur den 16 Vereinsmitgliedern möglich ist. Der Beteiligte hat nicht vorgetragen, dass die Eltern in die Organisationsabläufe des Vereins eingebunden wären, wie es z.B. bei Elterninitiativkindergärten der Fall ist (vgl. dazu im vorigen Absatz). Vielmehr bietet der Verein in Konkurrenz zu anderen - auch in Form von Kapitalgesellschaften organisierten - Anbietern die Dienstleistung eines KiTa-Platzes den nachfragenden Eltern, die sich um einen KiTa-Platz für ihr Kind bewerben können, als außenstehenden Kunden und damit am Markt frei an.
Außerdem betreibt der Beteiligte neben den von ihm unterhaltenen 24 KiTas eine breite Palette weiterer Projekte, wie z.B. 9 Kinder- und Jugendfreizeiteinrichtungen, 3 Schülerclubs, 3 Schulstationen, 3 Ganztagsbereiche, 2 Projekte der Berufsorientierung sowie zusätzliche Projekte zur Finanzierung von Entwicklungsvorhaben. Im Übrigen ist der Beteiligte seit 2005 gemeinsam mit der S.T.E.R.N. GmbH mit dem Quartiersmanagement im Bereich Falkenhagener Feld Ost und in der Gropiusstadt beauftragt, einem Bereich der auch nach Darstellung des Beteiligten “nicht zu den zentralen Tätigkeitsfeldern des Vereins gehört” (Tätigkeitsbericht 2013, S. 13 f.; Bl. 82 f. d.A.). Zwar bietet der Beteiligte für seine Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ein theoretisches Fortbildungsprogramm an, das aber deutlich hinter den praktischen Bereich der 24 KiTas und der weiteren - insgesamt über 50 Projekte - zurücktritt.
Wie das Registergericht zutreffend festgestellt hat, stellt im vorliegenden Fall das Betreiben von so vielen Kindertagesstätten eine unternehmerische Tätigkeit dar, zumal dafür ein großer Organisationsapparat für die Koordinierung und Verwaltung erforderlich ist.
b) Die hier in Rede stehende wirtschaftliche Betätigung fällt nicht unter das sog. Nebenzweck-privileg. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, ob eine wirtschaftliche Tätigkeit dem nicht-wirtschaftlichen Hauptzweck des Vereins funktional untergeordnet ist (vgl. KG, Beschluss vom 08.04.2008, 1 W 338/07; OLG Hamm, Rpfleger 2008, 141/142) und nur einen geringen Umfang haben darf, wie aus der Entstehungsgeschichte der §§ 21 f. BGB erhellt. In der einschlägigen Reichstagsdebatte ist als Beispiel für die Zulässigkeit eines Geschäftsbetriebs ausdrücklich die Vereinsgaststätte genannt (Reuter, NZG 2008, 881, 886 m.w.N.). Der Beteiligte hat aber nichts dazu ausgeführt, in welcher Form die Unterhaltung der Kindergärten, die in der Satzung noch nicht einmal erwähnt sind, hinter dem Hauptzweck zurück bleibt.
Vielmehr wird auch aus der Präsentation auf der Homepage des Beteiligten deutlich, dass der Betrieb der KiTas und weiterer Projekte absolut im Vordergrund steht und sich der Verein nur ihm widmet, er also nicht (mehr) untergeordneter Nebenzweck ist. Zwar behauptet der Beteiligte, mit dem Betrieb der 24 KiTas werde der Hauptzweck des Vereins - theoretische Arbeit mit Pädagoginnen und Pädagogen und praktische pädagogische Arbeit mit Kindern und Jugendlichen - verwirklicht. Es ist aber nicht erkennbar, dass die im Betrieb der 24 KiTas liegende wirtschaftliche Tätigkeit (s.o.) des Vereins den ideellen Zwecken untergeordnet ist (s.o.).
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beteiligte gemäß § 2 Abs 1 der Satzung ”gemeinnützige Zwecke” i.S.d. § 52 AO verfolgt. Bei der Beurteilung der Frage der Gemeinnützigkeit handelt es sich nämlich um eine allein steuerrechtlich zu beurteilende Frage (OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.10.2010, 20 W 254/10, juris Rn. 40; KG, Beschluss vom 23.06.2014, 12 W 66/12, juris Rn. 19; Hüttemann, Gemeinnützigkeits- und Spendenrecht, 3. Aufl. 2015, Rn. 2.31). Zwar hat das Kammergericht die Ansicht vertreten, dass eine Bestätigung des Finanzamtes, nach der der Verein ausschließlich gemeinnützige Ziele verfolge, zumindest ein wesentliches Indiz für dessen ideellen Charakter bilde (vgl. KG, Beschluss vom 26.10.2004, 1 W 295/04, juris Rn. 3; Sauter/Schweyer/Waldner a.a.O., Rn. 47; im Ergebnis auch: Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 08.07.2014, 7 W 124/13, juris Rn. 12).
Das Vorliegen von Gemeinnützigkeit weist jedoch den Beteiligten nicht als Idealverein aus (vgl. Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 08.07.2014, 7 W 124/13, juris Rn. 12). So wird ein Verein, der Kindergärten betreibt, in der Regel unproblematisch als gemeinnützig anerkannt (Segna, Non Profit Law Yearbook 2014/2015, 47, 66; Winheller, DStR 2012, 1562, 1563). Ihre wirtschaftliche Betätigung schadet den Vereinen nicht, weil es sich dabei stets um Zweckbetriebe, d.h. steuerbegünstigte, wirtschaftliche Geschäftsbetriebe i.S.v. §§ 65 bis 68 AO handelt (Segna, Non Profit Law Yearbook 2014/2015, 47, 67). So ist ein Kindergarten durch § 68 Nr. 1 b) AO als Zweckbetrieb und damit als steuerlich begünstigter wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb anerkannt, weshalb eine wirtschaftliche Tätigkeit der KiTa nicht schadet und das Finanzamt dem Verein trotzdem stets die Gemeinnützigkeit zuerkennen wird (vgl. Winheller, DStR 2012, 1562, 1563). Aus der Anerkennung eines Vereins als gemeinnützig und der Einordnung von dessen Geschäftsbetrieb als Zweckbetrieb kann daher nicht zwingend auf die Eintragungsfähigkeit des Vereins geschlossen werden (Hüttemann, Gemeinnützigkeits- und Spendenrecht, 3. Aufl. 2015, Rn. 2.30; Segna, Non Profit Law Yearbook 2014/2015, 47, 67).
Zu berücksichtigen ist ferner, dass der Gesetzgeber gemäß § 51 Abs. 1 S. 1 AO einer Körperschaft eine Steuervergünstigung (nach §§ 52 - 68 AO) gewährt, weil diese ausschließlich und unmittelbar ”gemeinnützige, mildtätige oder kirchliche Zwecke (steuerbegünstigte Zwecke)” verfolgt. Unter Körperschaften sind dabei nach § 51 Abs. 1 S. 2 AO die Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen i.S.d. Körperschaftssteuergesetzes zu verstehen, zu denen gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 Kapitalgesellschaften, insbesondere Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung gehören, der Status der Gemeinnützigkeit also gerade nicht die Rechtsform des Vereins voraussetzt (vgl. Leuschner, ZIP 2015, 356, 357 m.w.N.) und auch Kapitalgesellschaften und wirtschaftliche Vereine keineswegs gemeinnützigkeitsunfähig sind (Hüttemann, a.a.O., Rn. 2.31). Außerdem ist es Zweck der §§ 51 ff. AO - entgegen der Auffassung des Beteiligten - nicht, ideelle Zwecke steuerlich anzuerkennen und zu fördern, sondern freiwilliges, gemeinwohlbezogenes Engagement mit den Mitteln des Steuerrechts anzuregen und anzuerkennen (vgl. Hüttemann, a.a.O., Rn. 1.8; Segna, Non Profit Law Yearbook 2014/2015, 47, 67) und das möglichst weitgehend.
Zwar hält z.B. das OLG Schleswig (Beschluss vom 18.09.2012, 2 W 152/11) einen KiTa-Verein für ideell, begründet dies aber mit den Besonderheiten des schleswig-holsteinischen KiTaGesetzes und stellt darauf ab, dass die Beurteilung dieser Frage von den Umständen des Einzelfalles abhängt. Es hatte im übrigen den Fall eines Elterninitiativkindergartens zu beurteilen, wie auch das OLG Brandenburg (Beschluss vom 23.06.2015, 7 W 23/15), das im dort entschiedenen Fall den Verein ebenfalls für ideell erklärt hat.
2) Da der Beteiligte kein ideeller Verein ist, ist er folglich im Vereinsregister zu löschen.
Gemäß § 395 Abs. 1 FamFG kann das Registergericht eine Eintragung, die wegen Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig ist, von Amts wegen löschen (s.o.). Hier ist der wesentliche Mangel darin zu sehen, dass der Beteiligte (nunmehr) als wirtschaftlicher Verein anzusehen ist, da sein Zweck auf den einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist (vgl. Keidel/Heinemann, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 395 Rn. 21).
Allerdings stellt § 395 FamFG die Löschung der Eintragung wegen des Mangels einer wesentlichen Voraussetzung in das Ermessen des Registergerichts (Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 08.07.2014, 7 W 124/13, juris Rn. 19; Beschluss vom 04.08.2014, 7 W 83/14, juris Rn. 7). In dem damit dem Registergericht eröffneten Ermessensspielraum hat es das öffentliche Interesse an der Bereinigung des Registers und den Schutz des Rechtsverkehrs gegen das Bestandsinteresse des Beteiligten abzuwägen (Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 08.07.2014, 7 W 124/13, juris Rn. 19; Beschluss vom 04.08.2014, 7 W 83/14, juris Rn. 7; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 08.05.2006, 3 W 197/05, juris, Rn. 12 zu § 142 FGG), wobei besonders zu berücksichtigen ist, dass im Registerrecht der Grundsatz der Erhaltung der Eintragung gilt (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13.03.2001, 3 W 15/01, juris Rn. 5; Bork/Jacoby/Schwab/Müther, a.a.O., § 395 Rn. 14.2).
Aus dem angefochtenen Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg ist nicht ersichtlich, dass das Gericht eine solche Abwägung vorgenommen hat. Die stattdessen nunmehr vom Senat vorzunehmende Ermessensausübung (vgl. Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 04.08.2014, 7 W 83/14, juris Rn. 7). führt zu dem Ergebnis, dass der Beteiligte im Vereinsregister zu löschen ist. Denn ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Beseitigung der Eintragung liegt stets dann vor, wenn der als Idealverein in das Vereinsregister eingetragene Verein in Wirklichkeit nach seiner Satzung ein wirtschaftlicher Verein ist (OLG Hamm, Beschluss vom 04.08.1992, 15 W 202/92, juris Rn. 30 m.w.N.; Reichert, Vereins- und Verbandsrecht, 13. Aufl. 2016, Rn. 4759; Stöber/Otto, Handbuch zum Vereinsrecht, 11. Aufl. 2016, Rn. 1421). Seit dem Wegfall des § 43 Abs. 2 BGB a.F. durch das Gesetz zur Erleichterung elektronischer Anmeldungen zum Vereinsregister und anderer vereinsrechtlicher Änderungen vom 24. 09. 2009 (BGBl. I, S. 3145) gilt dies auch, wenn der Zweck des Vereins nach der Satzung nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, der Verein jedoch (durch seine unerlaubte wirtschaftliche Betätigung) tatsächlich einen solchen Zweck verfolgt (vgl. BT-Drs. 16/13542, S. 14; Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl. 2016, § 43 Rn. 3; Stöber/Otto, a.a.O., Rn. 1421; Segna, Non Profit Law Yearbook 2014/2015, 47, 68; a.A. offenbar Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 04.08.2014, 7 W 83/14, juris Rn. 7 f., das anderenfalls gar nicht zur Ermessenserwägung gelangt wäre). Diesem Umstand trägt der Gesetzgeber auch dadurch Rechnung, dass er in §§ 272 ff. UmwG die Möglichkeit des Formwechsels vom rechtsfähigen Verein in eine Kapitalgesellschaft oder eine eingetragene Genossenschaft geschaffen hat (vgl. dazu Leuschner, ZIP 2015, 356, 358), womit sowohl eingetragene als auch wirtschaftliche Vereine als formwechselnde Rechtsträger erfasst sind (Kölner Kommentar/Leuering, UmwG, 2009, § 272 Rn. 5). Der Beteiligte durfte nach alledem nicht darauf vertrauen, dass er ursprünglich rechtmäßig ins Vereinsregister eingetragen worden war und dieser Zustand unverändert von allen Entwicklungen des Vereins und der gesellschaftlichen Rahmenbedingungen (vgl. dazu Winheller, DStR 2015, 1389, 1390 ff.) fortdauern würde (so im Ergebnis auch Segna, a.a.O.).
C.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG, Nr. 13610 KVfG; die Wertfestsetzung folgt aus § 36 Abs. 3 GNotKG.
2. Die Rechtsbeschwerde wird gemäß § 70 Abs. 2 Nr. 2 FamFG bezüglich der Frage zugelassen, ob es sich bei dem mehrere Kindertagesstätten, die keine Elterninitiativkindertagesstätten sind, betreibenden Beteiligten um einen im Vereinsregister zu löschenden wirtschaftlichen Verein handelt.
Die Vielzahl teilweise dieser Senatsrechtsprechung entgegenstehenden Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte (vgl. Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 18.09.2012, 2 W 152/11, juris; OLG Stuttgart, Beschluss vom 03.12.2014, 8 W 447/14, juris; Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 23.06.2015, 7 W 23/15, juris) zeigt auf, dass hier eine grundsätzliche Rechtsfrage vorliegt, so dass die Rechtsbeschwerde zugelassen werden muss (vgl. zu den Voraussetzungen; Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 70 Rn. 28).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 f. AO
§§ 63, 64 FamFG
§§ 21 f. BGB
§§ 21, 22 BGB
§§ 65 bis 68 AO
§§ 52 - 68 AO
§§ 51 ff. AO
§§ 272 ff. UmwG
§ 21 BGB
§ 22 BGB
§ 395 FamFG
§ 52 AO
§ 142 FGG
§ 395 Abs. 3, 393 Abs. 3 Satz 2 FamFG
§ 59 Abs.1 FamFG
§ 395 Abs. 1 FamFG
§ 51 Abs. 1 S. 1 AO
§ 51 Abs. 1 S. 2 AO
§ 43 Abs. 2 BGB
§ 81 Abs. 1 FamFG
§ 36 Abs. 3 GNotKG
§ 70 Abs. 2 Nr. 2 FamFG
§ 52 “Gemeinnützige Zwecke” der Abgabenordnung
Art. 20 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2015, 356, 359
NZG 2008, 881, 882
NJW-RR 2005, 339
NJW 1986, 3201
NJW 1983, 569
ZIP 1986, 228
NZG 2008, 881, 886
ZIP 2015, 356, 357
ZIP 2015, 356, 358
25 W 34/12
7 W 124/13
25 W 95/11
1 W 269/04
15 W 129/07
20 W 254/10
14 Wx 51/11
3 W 34/13
I ZR 29/85
I ZR 88/80
2 W 112/10
2 W 152/11
8 W 447/14
7 W 23/15
7 W 83/14
3 Z 10/89
1 W 6555/90
71 T 39/85
25 W 47/11
1 W 338/07
12 W 66/12
1 W 295/04
3 W 197/05
3 W 15/01
15 W 202/92