Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-03-29, Aktenzeichen 13 L 2447/06
ECLI: ECLI:DE:VGD:2007:0329.13L2447.06.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den Beigeladenen in eine der im Justizministerialblatt Nr. 1 vom 1. Januar 2005 ausgeschriebenen Stellen Regierungsdirektor/in (A 15) - Dezernent/in in der Vollzugsabteilung - bei dem Landesjustizvollzugsamt Nordrhein-Westfalen zu befördern, solange über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts nicht erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 21. Dezember 2006 bei Gericht eingegangene Antrag mit dem dem Entscheidungstenor sinngemäß entsprechenden Begehren ist zulässig und begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechtes vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Für das von der Antragstellerin verfolgte Begehren besteht zunächst ein Anordnungsgrund. Der Antragsgegner hat nämlich die Absicht, die Stelle, die hier Verfahrensgegenstand ist, so bald wie möglich mit dem Beigeladenen zu besetzen. Durch dessen Ernennung und Einweisung in die freie Beförderungsplanstelle würde das von der Antragstellerin geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereitelt.
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist vor allem darauf gerichtet, dass die Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) verfassungskräftig verbürgten und in § 7 Abs. 1 Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG) einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese - materiell-rechtlich richtig - vorgenommen wird, die Entscheidung sich mithin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung richtet. Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt es ein, dass sie auch verfahrensrechtlich richtig ergeht, also (in aller Regel) maßgeblich an Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, ggf. in Wahrnehmung des insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) berücksichtigt und nachvollziehbar in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -, NWVBl. 2003, 14 (15), vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 -, NWVBl. 2004, 463, und vom 16. Dezember 2004 - 1 B 1576/04 -, IÖD 2005, 230, jeweils m.w.N.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist dabei zu beachten, dass bei der Beförderung eines Beamten der Personalrat nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Personalvertretungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (Landespersonalvertretungsgesetz - LPVG) mitzubestimmen hat. Unterliegt eine Maßnahme der Mitbestimmung des Personalrates, kann sie gemäß § 66 Abs. 1 LPVG nur mit seiner Zustimmung getroffen werden. Da der Personalrat bei der Entscheidung über die Zustimmung zu der beabsichtigten Beförderung zwar nicht zu einer eigenen Beurteilung von Eignung, Befähigung und Leistung der Beförderungskonkurrenten ermächtigt ist, bei seiner Entscheidung aber auf die Einhaltung der gesetzlichen Grenzen des dem Dienstherren zustehenden Auswahlermessens zu achten hat,
Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 11. Februar 1981 - 6 P 44.79 -, BverwGE 61, 325 (329 ff.), und Beschluss vom 26. Januar 1994 - 6 P 31.92 -, BverwGE 95, 73 (83),
kann sich der unterlegene Beamte darauf berufen, dass eine Zustimmung des Personalrates nicht vorliegt.
Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl., Rdn. 78 (S. 59).
Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Hiernach ist ein Anordnungsanspruch dann zu bejahen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass sich die Vergabe der Beförderungsstelle an den oder die Mitbewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft erweist. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen sein, seine Auswahl also möglich erscheinen.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20. Oktober 2005 - 1 B 1388/05 -, veröffentlicht bei juris und NRWE, m.w.N.
Nach diesen Maßstäben erweist sich die angegriffene Auswahlentscheidung als fehlerhaft, weil ihr der Hauptpersonalrat bei dem Antragsgegner, dessen Zuständigkeit sich aus §§ 50 Abs. 1, 78 Abs. 1 LPVG ergibt, nicht zugestimmt hat.
Eine ausdrückliche Zustimmung oder eine fingierte Zustimmung nach § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG zu der Auswahlentscheidung des Antragsgegners, wie sie in dessen Vermerken vom 7. und 28. November 2006 getroffen worden ist, liegt nicht vor. Der Antragsgegner hat den Hauptpersonalrat nach dem Beschluss vom 29. Juni 2006 in dem Verfahren 13 L 2233/05 und damit bei dem Erlass der neuen Auswahlentscheidung nicht nochmals beteiligt.
Der Antragsgegner kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Hauptpersonalrat der in Rede stehenden Maßnahme bereits unter dem 29. November 2005 zugestimmt habe. Diese Zustimmung bezog sich auf die Auswahlentscheidung, wie sie in dem Besetzungsvermerk vom 19. Oktober 2005 niedergelegt ist. Im Verhältnis zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen hat diese Entscheidung jedoch keinen Bestand mehr, sondern ist sie durch die Auswahlentscheidung gemäß den Vermerken vom 7. und 28. November 2006 ersetzt worden. In dieser neuen Auswahlentscheidung liegt zugleich die (konkludente) Aufhebung der ursprünglichen Auswahlentscheidung. Ist aber die ursprüngliche Auswahlentscheidung, zu der der Hauptpersonalrat seine Zustimmung erteilt hat, aufgehoben worden, geht seine diesbezügliche Zustimmung ins Leere.
Dass der Antragsgegner eine neue Entscheidung getroffen hat, bei der der Hauptpersonalrat erneut zu beteiligen war, ergibt sich auch aus einem inhaltlichen Vergleich der Auswahlentscheidungen. Dem steht nicht entgegen, dass die neue Auswahlentscheidung im Verhältnis der Antragstellerin zu dem Beigeladenen im Ergebnis der Auswahlentscheidung aus dem Oktober 2005 entspricht und ebenso wie diese auf die angenommene größere Verwendungsbreite und längere aufsichtsbehördliche Erfahrung des Beigeladenen abstellt. Auch wenn die Begründung der neuen Auswahlentscheidung insoweit mit der Begründung der vormaligen Entscheidung übereinstimmt und überdies das Ergebnis beider Entscheidungen identisch ist, ergibt sich doch aus den übrigen der Entscheidung zu Grunde liegenden Erwägungen, dass es sich nicht nur formal, sondern auch inhaltlich um unterschiedliche Entscheidungen handelt. In der ursprünglichen Auswahlentscheidung hatte der Antragsgegner unter dem Aspekt der inhaltlichen Ausschöpfung der der Antragstellerin und dem Beigeladenen erteilten dienstlichen Beurteilungen darauf abgestellt, dass die größere Verwendungsbreite und die doppelt so lange aufsichtsbehördliche Tätigkeit im Justizministerium dem Beigeladenen bei dem entscheidenden Merkmal des Anforderungsprofils sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht einen deutlichen Vorsprung verschafften, was dazu führe, dass ihm aus Qualifikationsgesichtspunkten der Vorzug gegenüber seiner Mitbewerberin einzuräumen sei. Auch die weitere inhaltliche Ausschöpfung der Beurteilungen anhand der übrigen Punkte des Anforderungsprofils führe zu keinem anderen Ergebnis. Dass der Antragstellerin bei einer inhaltlichen Ausschöpfung ein deutlicher Qualifikationsvorsprung im Hinblick auf das Merkmal der Belastbarkeit zukommt, hatte der Antragsgegner seinerzeit nicht berücksichtigt.
In der jetzt angegriffenen Auswahlentscheidung wird demgegenüber - in Übereinstimmung mit der Entscheidung der Kammer vom 29. Juni 2006 - ausgeführt, dass bei einer inhaltlichen Ausschöpfung der in Rede stehenden Beurteilungen sich im Hinblick auf die Frage der Belastbarkeit der Konkurrenten ein Qualifikationsvorsprung der Antragstellerin ergebe. Dem stehe allerdings ein Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen im Hinblick auf dessen längere aufsichtsbehördliche Erfahrung und größere Verwendungsbreite entgegen. Deshalb sei eine Abwägung der Bedeutung der betreffenden Kriterien für die Auswahlentscheidung erforderlich. Bei dieser Abwägung komme dem Merkmal der aufsichtsbehördlichen Erfahrung das größere Gewicht zu, so dass der diesbezügliche Vorsprung des Beigeladenen durchgreife. Diese Erwägungen zeigen, dass der Antragsgegner zwar wiederum auf die Gesichtspunkte der Verwendungsbreite und der aufsichtsbehördlichen Erfahrung des Beigeladenen abgestellt hat. Diese Gesichtspunkte hat er jedoch in einem anderen rechtlichen Rahmen zur Anwendung gebracht, indem er nämlich jetzt die verschiedenen Merkmale des Anforderungsprofils gegeneinander abgewogen hat und erst hiernach zu einem Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen gekommen ist. Schon durch diese jetzt erstmals vorgenommene Abwägung zwischen den Anforderungsmerkmalen für die in Rede stehende Stelle unterscheidet sich die neue Auswahlentscheidung wesentlich von der vormaligen Entscheidung.
Ergänzend ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Begründung der jetzigen Auswahlentscheidung auch deshalb nicht der Begründung der vormaligen Entscheidung entspricht, weil sich die Differenz zwischen der aufsichtsbehördlichen Erfahrung des Beigeladenen und der entsprechenden Erfahrung der Antragstellerin zwar nicht in absoluter, jedoch in relativer Hinsicht nicht nur unerheblich verändert hat. So war der Beigeladene im Zeitpunkt der ersten Auswahlentscheidung im Oktober 2005 seit gut drei Jahren als Referent in der Strafvollzugsabteilung des Justizministeriums tätig und wies er Erfahrungen in drei Referaten auf. Demgegenüber war die Antragstellerin damals erst seit knapp eineinhalb Jahren im Justizministerium tätig und dort bis dato auch nur in einem Referat beschäftigt. Damit war der Beigeladene - worauf auch der Antragsgegner seinerzeit entscheidend abgestellt hatte - doppelt so lange im Justizministerium tätig. Bei der erneuten Auswahlentscheidung im November 2006 war der Beigeladene zwar weiterhin gut eineinhalb Jahre länger im Justizministerium tätig als die Antragstellerin. Allerdings stehen sich nunmehr eine gut vierjährige Tätigkeit und eine etwa zweieinhalbjährige Tätigkeit gegenüber und ist zudem zu beachten, dass zwischenzeitlich auch die Antragstellerin in zwei Referaten der Strafvollzugsabteilung tätig war. Diese zeitliche Verschiebung aber schließt es aus, die der ursprünglichen Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Überlegungen unverändert auf die jetzige Situation zu übertragen. Entsprechend hat im übrigen auch die Gleichstellungsbeauftragte bei dem Antragsgegner in ihrem Vermerk vom 15. November 2006 darauf abgestellt, dass sich aus dieser zeitlichen Differenz jetzt kein Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen mehr ableiten lasse und hat sich zudem der Antragsgegner selbst mit dieser Frage, wenngleich im Ergebnis anders als die Gleichstellungsbeauftragte, nochmals auseinandergesetzt. Auch vor diesem Hintergrund kann mithin nicht davon ausgegangen werden, dass die jetzige und die vormalige Auswahlentscheidung derart weitgehend übereinstimmen, dass eine nochmalige Befassung des Hauptpersonalrates nicht erforderlich war.
Das Erfordernis einer erneuten Beteiligung des Hauptpersonalrates lässt sich schließlich auch aus § 66 Abs. 2 Satz 1 LPVG ableiten. Hiernach unterrichtet der Leiter der Dienststelle den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme und beantragt seine Zustimmung. Ergänzend bestimmt insoweit § 65 Abs. 1 LPVG, dass der Personalrat zur Durchführung seiner Aufgaben rechtzeitig und umfassend zu unterrichten ist (Satz 1) und ihm die dafür erforderlichen Unterlagen vorzulegen sind (Satz 2).
Soll ein ausgeschriebener Dienstposten im Wege der Bestenauslese besetzt werden, sind dem Personalrat die Unterlagen vorzulegen, in denen vorhandene Erkenntnisse und eingeholte Auskünfte zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der Bewerber zusammengestellt und abgewogen werden.
Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 5. Februar 1971 - VII P 11.70 -, BverwGE 37, 169 (171 f.); Beschluss vom 26. Januar 1994 - 6 P 21/92 -, BVerwGE 95, 73 (78 ff.); Fürst (Hrsg.), Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht, Band V, Personalvertretungsrecht des Bundes und der Länder, K § 68 Rdn. 29d (S. 35).
Wird eine Auswahlentscheidung aufgehoben und entscheidet der Dienstherr erneut über den zur Beförderung vorgesehenen Beamten, gilt nichts anderes. Auch in diesem Fall besteht die oben beschriebene Verpflichtung der Dienststelle gegenüber dem Personalrat und wird dem Rückgriff auf eine zuvor erteilte Zustimmung deshalb in der Regel entgegenstehen, dass der Personalrat zu diesem Zeitpunkt noch nicht über die Erkenntnisse verfügte - und auch nicht verfügen konnte -, die es ihm ermöglichen, im Rahmen seiner Überwachungsfunktion die in der erneuten Auswahlentscheidung enthaltenen maßgeblichen Erwägungen für eine erneute Stellenbesetzungsentscheidung zugunsten des Konkurrenten im Hinblick auf einen möglichen Gesetzesverstoß oder auf eine nicht aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertige Benachteiligung des nicht berücksichtigten Beamten zu überprüfen.
Verwaltungsgericht Ansbach, Urteil vom 22. Juli 2003 - AN 1 K 03.00212 -, veröffentlicht in juris; ebenso im Ergebnis Ilbertz/Widmaier Bundespersonalvertretungsgesetz, 10. Aufl., § 69 Rdn. 9b: neues Zustimmungsverfahren einzuleiten, wenn sich nach Fristablauf die Sach- und Rechtslage in Bezug auf die beabsichtigte Maßnahme - wenn auch nur geringfügig - ändert.
So liegt der Fall auch hier: Dem Hauptpersonalrat lagen bei seiner Zustimmung am 29. November 2005 (naturgemäß) weder der Beschluss der Kammer vom 29. Juni 2006 noch die erneute Auswahlentscheidung des Antragsgegners vom 7./28. November 2006 oder das abweichende Votum der Gleichstellungsbeauftragten vom 15. November 2006 vor. Damit aber fehlten dem Personalrat wesentliche Unterlagen und hatte er demzufolge nicht die Möglichkeit, seine Überwachungsfunktion nach den o.g. Kriterien auszuüben. Auch vor diesem Hintergrund war mithin eine erneute Befassung des Hauptpersonalrates geboten.
Dass die nach alledem zu Unrecht unterbliebene erneute Beteiligung des Personalrates hier ausnahmsweise entsprechend § 46 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen unbeachtlich sein könnte, vermag das Gericht nicht festzustellen. Hiergegen spricht, dass sich die der Entscheidung zu Grunde liegenden Umstände im Vergleich zu der Situation bei der vorangegangenen Zustimmung des Hauptpersonalrates im Oktober 2005, wie oben ausgeführt, in mehrfacher Hinsicht geändert haben und sich nicht zuletzt auch die Gleichstellungsbeauftragte gegen die Annahme eines Qualifikationsvorsprungs des Beigeladenen gewandt hat. Dass bei einer erneuten Beteiligung des Hauptpersonalrates offensichtlich keine andere Entscheidung ergangen wäre, ist vor diesem Hintergrund nicht anzunehmen.
Lediglich ergänzend weist die Kammer für die hiernach erforderliche erneute Bescheidung des Antrags der Antragstellerin darauf hin, dass die längere aufsichtsbehördliche Erfahrung eines der Konkurrenten um die in Rede stehende Beförderungsstelle zwar - wie in dem Beschluss vom 29. Juni 2006 ausgeführt - dem Betreffenden einen Qualifikationsvorsprung vermitteln kann. Insoweit wird der Antragsgegner allerdings im konkreten Fall zu berücksichtigen haben, dass hier der angenommene Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen nicht auf einer Bewährung in dem in Rede stehenden konkreten Beförderungsamt beruht, sondern „nur" aus einer längeren Tätigkeit im Justizministerium als Aufsichtsbehörde. Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Konstellation von dem Verhältnis der Antragstellerin zu der Beigeladenen zu 1. in dem Verfahren 13 L 2233/05. Weiter wird der Antragsgegner in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen haben, dass der zeitliche Vorsprung des Beigeladenen im Hinblick auf seine aufsichtsbehördliche Tätigkeit im Justizministerium im Laufe der Zeit an Bedeutung verlieren dürfte. Auch wenn dieser sich in absoluter Hinsicht nicht verändert, verliert er doch in relativer Hinsicht an Gewicht. Je mehr Zeit insoweit vergeht, desto größer wird mithin die Notwendigkeit sein, über den bloßen zeitlichen Abstand hinaus den angenommenen Qualifikationsvorsprung im Hinblick auf das Merkmal der aufsichtsbehördlichen Tätigkeit auch inhaltlich zu belegen, wenn hieran als Unterscheidungsmerkmal festgehalten werden soll. In diesem Zusammenhang ist überdies zu berücksichtigen, dass der hieraus abgeleitete Vorsprung des Beigeladenen nicht auf eine Situation im übrigen gleich zu beurteilender Konkurrenten trifft, sondern auf einen Qualifikationsvorsprung der Antragstellerin im Hinblick auf das Merkmal der Belastbarkeit trifft, den er nicht nur ausgleichen soll, sondern demgegenüber er weiterhin einen Gesamtqualifikationsvorsprung des Beigeladenen begründen soll. Auch diese Erwägungen könnten dafür sprechen, jedenfalls mit zunehmendem zeitlichen Verlauf einen bloßen Rückgriff auf die zeitliche Differenz nicht mehr genügen zu lassen und überdies auch bei der Frage der Verwendung der Betroffenen in bestimmten Referaten einen Bezug zu der in Rede stehenden Beförderungsstelle herzustellen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass er etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt.
Die Festsetzung des Streitwertes richtet sich nach §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Dabei legt das Gericht der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen folgend,
vgl. Beschluss vom 31. Oktober 2005 - 1 B 1450/05 -, IÖD 2006, 50,
die Hälfte des Auffangwertes zu Grunde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 50 Abs. 1, 78 Abs. 1 LPVG
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 46 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 123 Abs. 1 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2,
294 Zivilprozessordnung
§ 66 Abs. 1
LPVG
§ 123 Abs. 1 Satz 1
VwGO
§ 66 Abs. 3
Satz 4 LPVG
§ 66 Abs. 2 Satz 1 LPVG
§ 65 Abs. 1 LPVG
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1
und 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 95, 73
1 B 40/02
1 B 455/04
1 B 1576/04
6 P 44.79
6 P 31.92
1 B 1388/05
13 L 2233/05
VII P 11.70
6 P 21/92
1 K 03.00
1 B 1450/05