Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2009-04-23, Aktenzeichen 20 LD 8/07

Tenor:

Tatbestand:
Der Beklagte wendet sich mit seiner Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil, in dem das Verwaltungsgericht ihn eines Dienstvergehens für schuldig befunden und auf die Entfernung aus dem Dienst erkannt hat.
Der am ... geborene Beklagte war zunächst mit Wirkung vom 1. November 1975 Hilfsaufseher, ab dem 1. Mai 1976 Aufseher und mit Wirkung vom 1. April 1977 Assistent im JVD im Beamtenverhältnis auf Probe. Nach Bestehen der Prüfung für den allgemeinen Vollzugsdienst am 15. März 1978 wurde er mit Wirkung vom 1. April 1978 zum Assistenten im JVD unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit ernannt und anschließend zum 1. Juli 1979 zum Sekretär im JVD sowie zuletzt mit Wirkung vom 1. Juli 1980 zum Obersekretär im JVD (BesGr. A 7 BBesO) befördert.
Der verheiratete Beklagte hat zwei aus seiner ersten, geschiedenen Ehe in den Jahren ... und ... geborene Kinder. Seine zweite Ehefrau, mit der er seit dem ... verheiratet ist, brachte drei ... , ... und ... geborene Kinder in die Ehe.
Mit Verfügung vom 17. April 2003 ordnete die Klägerin gegen den Beklagten disziplinarische Vorermittlungen unter anderem wegen einer beleidigenden Äußerung gegenüber einem Vorgesetzten, einer unzutreffenden Protokollierung von Gefangenenkontrollen im Stationsbuch am 2. April 2003 und deren nachträglichen Änderung an. Gleichzeitig setzte die Klägerin bis zum Abschluss strafrechtlicher Ermittlungen das Vorermittlungsverfahren aus. Die zuständige Staatsanwaltschaft sah mangels Anhaltspunkten für ein strafbares Verhalten von der Durchführung eines Ermittlungsverfahrens ab. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Klägerin hatte keinen Erfolg.
Mit weiterer Verfügung vom 24. September 2003 dehnte die Klägerin die disziplinarischen Vorermittlungen gegen den Beklagten auf einen Vorfall vom 17. Januar 2003 aus, der jedoch nicht zum Gegenstand dieses Verfahrens gemacht wurde. Nach Anhörung des Beklagten teilte die Klägerin ihm mit Schreiben vom 10. Februar 2004 das wesentliche Ergebnis ihrer Vorermittlungen mit und gab ihm die Möglichkeit zur Stellungnahme. Der Beklagte äußerte sich zunächst mit Schreiben vom 1. März 2004 und bat gleichzeitig wegen seiner Erkrankung um Fristverlängerung. Mit anwaltlichem Schreiben vom 7. Juni 2004 äußerte er sich erneut zu den Vorwürfen.
Der Beklagte leistete seit dem 29. Dezember 2003 - mit Ausnahme des 4. August 2005 - unter Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seines Arztes sowie ab dem 5. August 2005 nach Ausspruch eines mit der Anordnung des Sofortvollzugs versehenen Amtsführungsverbots mit Verfügung vom 4. August 2005 keinen Dienst.
Eine Entscheidung über den Fortgang des Disziplinarverfahrens stellte die Klägerin zurück, da sie den Beklagten auf seine Dienstfähigkeit amtsärztlich untersuchen ließ. Ausweislich der amtsärztlichen Gesundheitszeugnisse vom 19. Mai und 9. September 2004 war der Beklagte dienstfähig. Erforderlich war allerdings noch die Beteiligung des Betriebsarztes, den die Klägerin einschaltete. Im Anschluss daran lehnte die Klägerin einen Antrag des Beklagten auf Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand wegen dauernder Dienstunfähigkeit mit Bescheid vom 29. Oktober 2004 ab und forderte den Beklagten gleichzeitig auf, am 8. November 2004 seinen Dienst anzutreten, da lediglich eine Teildienstunfähigkeit bestehe. Dem folgte der Beklagte unter Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seines Arztes ebenso wenig wie weiteren Aufforderungen der Klägerin, seinen Dienst anzutreten.
Die Klägerin stellte mit Schreiben vom 30. November 2004 fest, dass der Beklagte ab dem 8. November 2004 unentschuldigt dem Dienst ferngeblieben sei, und hörte ihn zugleich zur Feststellung des Verlustes seiner Dienstbezüge an. Mit Verfügung vom 13. April 2005 stellte die Klägerin unter Anordnung des Sofortvollzugs den Verlust der Dienstbezüge für die Zeit vom 8. November 2004 bis auf weiteres fest. Nach den vorliegenden amtsärztlichen und privatärztlichen Stellungnahmen sei der Beklagte mit Einschränkungen vollschichtig leistungsfähig und damit dienstfähig. Er sei schuldhaft dem Dienst ferngeblieben, da er trotz Aufforderung am 8. November 2004 seinen Dienst nicht angetreten und auch nachfolgend einem Arbeitsversuch, der seinen gesundheitlichen Beeinträchtigungen habe Rechnung tragen sollen, nicht nachgekommen sei. Ein den Anforderungen entsprechender Arbeitsplatz habe zur Verfügung gestanden.
Gegen diese Verfügung beantragte der Beklagte die Entscheidung der Disziplinarkammer. Mit Beschluss vom 26. Juli 2005 (- 10 A 2/05 -) hielt die Disziplinarkammer des Verwaltungsgerichts Lüneburg die klägerische Verfügung vom 13. April 2005 aufrecht. Der Beklagte sei seit dem 8. November 2004 dem Dienst ohne rechtfertigenden Grund schuldhaft ferngeblieben, obwohl er - eingeschränkt - dienstfähig sei. Die eingeschränkte Dienstfähigkeit ergebe sich sowohl aus den amtsärztlichen Gesundheitszeugnissen und Stellungnahmen vom 19. Mai 2004, 17. März 2005 und 9. Juni 2005 wie auch den insoweit nicht widersprechenden privatärztlichen Stellungnahmen des den Beklagten behandelnden Facharztes für Physikalische und Rehabilitative Medizin F. vom 25. Oktober 2004 und 14. März 2005. Soweit der Facharzt F. in seinen jeweils auf den 9. Mai 2005 datierten Attesten einerseits von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit und andererseits lediglich von noch bestehenden Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit spreche, stehe dieses der Annahme der Dienstfähigkeit nicht entgegen. Den amtsärztlichen Feststellungen komme ein höheres Gewicht zu. Die hiergegen gerichtete Beschwerde wies das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 19. April 2006 (- 5 OB 18/06 -) zurück. Der Beklagte sei im Zeitraum vom 8. November 2004 bis zum Ausspruch des Amtsführungsverbots vom 4. August 2005 ohne rechtfertigenden Grund schuldhaft dem Dienst fern geblieben. Es sei in dieser Zeit mit dem Verwaltungsgericht von einer - eingeschränkten - Dienstfähigkeit des Beklagten auszugehen. Dieser sei auch schuldhaft dem Dienst fern geblieben, da den Aufforderungen zum Dienstantritt eindeutig habe entnommen werden können, dass dem Beklagten nur ein seiner Leistungsfähigkeit entsprechender Arbeitsplatz im Rahmen eines Arbeitsversuches angeboten worden sei. Er könne sich daher nicht darauf berufen, irrtümlich davon ausgegangen zu sein, die Aufforderungen stünden im Widerspruch zu den ärztlichen, insbesondere zu den maßgeblichen amtsärztlichen Äußerungen.
Nach Anhörung des Beklagten brach die Klägerin mit Verfügung vom 1. September 2005 das Vorermittlungsverfahren ab und ordnete zugleich die Durchführung eines förmlichen Disziplinarverfahrens mit dem Ziel seiner Entfernung aus dem Dienst an. Zudem enthob die Klägerin den Beklagten mit Verfügung vom gleichen Tage vorläufig des Dienstes und ordnete die Einbehaltung von 50 v. H. seiner Dienstbezüge an.
Das Verwaltungsgericht Lüneburg lehnte mit Beschluss vom 28. März 2006 (- 10 A 2/06 -) den Antrag des Beklagten auf Aussetzung der Einbehaltung der Dienstbezüge ab. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Beklagten wies das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 12. Juni 2006 (- 19 ZD 11/06 -) zurück. Die angefochtene Verfügung sei rechtmäßig, da im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf die Entfernung des Beklagten aus dem Dienst erkannt werde. Nach der gebotenen summarischen Prüfung sei festzustellen, dass der Vorwurf eines nahezu neunmonatigen unentschuldigten Fernbleibens vom Dienst zu Recht erhoben werde. Insoweit werde auf den Beschluss des 5. Senats im Verfahren 5 OB 18/06 betreffend den Verlust der Dienstbezüge Bezug genommen. Es sei von einer Zerstörung des Vertrauensverhältnisses auszugehen, da der Beklagte trotz wiederholter Aufforderungen seinen Dienst nicht angetreten und einen Arbeitsversuch im Rahmen der festgestellten Teildienstfähigkeit nicht unternommen habe.
Die Klägerin teilte dem Beklagten mit Schreiben vom 4. Mai 2006 mit, dass das Disziplinarverfahren nach neuem Recht fortgeführt und Disziplinarklage erhoben werde.
Auf Antrag des Beklagten änderte die Klägerin ihre Verfügung betreffend die Einbehaltung der Dienstbezüge mit Verfügung vom 28. Juni 2006 ab und reduzierte den Einbehaltungssatz schrittweise auf zuletzt 35 v. H. ab dem 1. Juli 2006 bis auf Weiteres.
Am 11. September 2006 hat die Klägerin Disziplinarklage erhoben und zu ihrer Begründung ausgeführt, dass der Beklagte mehrere Dienstpflichtverletzungen begangen habe, indem er
a) sich am 10. März 2003 beleidigend gegenüber einem Vorgesetzen geäußert habe,
b) am 2. April 2003 eine vorgeschriebene Gefangenenkontrolle nicht durchgeführt und im Stationsbuch unzutreffend dokumentiert habe,
c) die unter b) vorgeworfene Dokumentation nachträglich verändert habe,
d) in der Zeit vom 8. November 2004 bis zum 4. August 2005 unentschuldigt vom Dienst ferngeblieben sei,
e) versucht habe, die Eheleute G. zu einer Falschaussage gegenüber seinem Dienstherrn zu bewegen,
f) Dienstunfähigkeitsbescheinigungen verspätet abgegeben zu haben,
g) während seiner Erkrankung ohne Zustimmung der Anstaltsleitung seinen Wohnort verlassen habe,
h) eine im gewährte Beihilfe in Höhe von 419,56 EUR zweckentfremdet habe.
Aufgrund des unentschuldigten Fernbleibens vom Dienst, das bindend festgestellt sei, und unter Berücksichtigung der weiteren Dienstvergehen werde die Pflichtvergessenheit des Beklagten derart anschaulich unter Beweis gestellt, dass nur die Entfernung aus dem Dienst in Frage komme. Der Beklagte habe seine Dienstpflichten vorsätzlich verletzt.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat im Wesentlichen die Dienstpflichtverletzungen bestritten. Aufgrund der zwischenzeitlich bei ihm diagnostizierten sensomotorischen Polyneuropathie seiner Beine sei er insbesondere nicht unentschuldigt vom Dienst fern geblieben. Die behandelnden Ärzte hätte jahrelang den Grund für seine Bewegungseinschränkungen nicht feststellen können. Aufgrund der neuen Diagnose sei davon auszugehen, dass bereits seit 2003 eine Arbeitsunfähigkeit objektiv vorgelegen habe. Es gehe daher allenfalls um den Vorwurf des Unterlassens eines Arbeitsversuchs. Der zuständige Amtsarzt habe ihm mitgeteilt, dass er einen Arbeitsversuch nicht empfohlen hätte, wenn ihm diese Diagnose bereits damals bekannt gewesen wäre.
Mit Beschluss vom 9. Mai 2007 hat das Verwaltungsgericht die in der Disziplinarklageschrift unter e) bis h) aufgeführten Sachverhalte nach § 51 Satz 1 NDiszG ausgeschieden.
Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten mit Urteil vom 9. Mai 2007 aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Es hat im Wesentlichen zur Begründung ausgeführt:
Der Beklagte habe ein Dienstvergehen begangen, das seine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erfordere. Er habe schuldhaft die ihm obliegenden beamtenrechtlichen Pflichten verletzt.
Eine Dienstpflichtverletzung habe der Beklagte am 2. April 2003 dadurch begangen, dass er trotz entsprechender Eintragungen in das Stationsbuch eine Gefangenenkontrolle zu diesem Zeitpunkt tatsächlich noch nicht durchgeführt habe.
Mit Verfügung vom 17. Januar 1997 sei angeordnet worden, dass von den Stationsbediensteten pro Schicht mindestens 3 Gefangene zu durchsuchen, die Stichproben mit Namen und Ergebnis in einem gesonderten Buch festzuhalten und von der Sicherheitsabteilung wöchentlich abzeichnen zu lassen seien; von Gefangenen mitgeführte Gegen-stände seien in diesem Buch aufzuführen. Es könne nicht festgestellt werden, dass der Beklagte diese Pflicht verletzt habe. Fest stehe, dass der Beklagte gegen 8.00 Uhr bereits einen Eintrag in das Stationsbuch vorgenommen habe, und zwar habe er unter der Rubrik "Gefangenenkontrolle" die Namen von drei Gefangenen eingetragen, jeweils unter "Durchs.-ergeb." einen horizontalen Strich gesetzt und sein Namenskürzel in der Spalte "Unterschriften der durchsuchenden Bediensteten" geleistet, ohne zu diesem Zeitpunkt eine Kontrolle der drei genannten Gefangenen durchgeführt zu haben. Dieses Vorgehen stelle eine Dienstpflichtverletzung dar. Nach Einlassung des Beklagten hätten ihm diese Eintragungen als Merkposten einer noch während seiner Schicht durchzuführenden Durchsuchung der Gefangenen gedient, die sich bei seinem Dienstantritt bereits in der Küche befunden hätten. Dies sei nicht zu widerlegen. Die Eintragungen seien jedoch geeignet, bei anderen diensthabenden Beamten sowie dem Dienstvorgesetzten zu Missverständnissen zu führen. Sie seien irreführend gewesen, denn diese hätten insbesondere durch den Eintrag in der Spalte "Durchs.-ergeb." sowie das gesetzte Namenskürzel davon ausgehen müssen und dürfen, dass die vorgeschriebenen Gefangenenkontrollen - zu diesem Zeitpunkt - bereits stattgefunden hätten, was jedoch nicht der Fall gewesen sei. Diese nach eigenen Angaben für den Beklagten selbst unübliche Handlungsweise sei im Hinblick auf einen geordneten Dienstbetrieb im Justizvollzugsbereich und die dortigen Sicherheitsbedürfnisse nicht hinnehmbar, und zwar insbesondere vor dem Hintergrund wechselnder Stationsbesetzung auch innerhalb einer Dienstschicht.
Im Hinblick auf den Vorwurf, der Beklagte habe am 2. April 2003 die vorgeschriebene Kontrolle von Gefangenen unterlassen und eine falsche Dokumentation im Stationsbuch vorgenommen sowie nachträglich Eintragungen im Stationsbuch geändert, sei dem Beklagten eine Dienstpflichtverletzung nicht nachzuweisen. Der Beklagte habe angegeben, die Durchsuchungen noch während seiner Schicht durchgeführt und die Eintragungen im Stationsbuch noch vor Übergabe des Buches an die nachfolgenden diensthabenden Beamten ergänzt zu haben. Die abschließende Unterschrift unter die entsprechende Seite des Stationsbuches habe er unmittelbar vor Schichtende und Übergabe des Buches an den nächsten diensthabenden Beamten geleistet. Die Klägerin habe zwar die drei Gefangenen zwischen 8.00 und 8.50 Uhr nach ihrer Durchsuchung befragt, sie habe dieses jedoch am Ende der Frühschicht des Beklagten unterlassen. Es stehe daher nicht mit hinreichender Sicherheit fest, dass der Beklagte die Kontrolle der drei Gefangenen tatsächlich unterlassen und damit eine falsche Dokumentation im Stationsbuch zum maßgeblichen Zeitpunkt am Ende der Dienstschicht vorgenommen habe. Ebenso wenig sei der Vorwurf der nachträglichen Änderung der Eintragungen gerechtfertigt. Abzustellen sei auf das Schichtende und die Übergabe des Stationsbuches an den nächsten diensthabenden Beamten. Bis zu diesem Zeitpunkt dürften und müssten Eintragungen vorgenommen, ergänzt, gestrichen und geändert werden. Erst mit Schichtende und Übergabe des Stationsbuches müssten die Eintragungen inhaltlich richtig sein, was durch die abschließende Unterschriftsleistung bestätigt werde. Dass das Stationsbuch am Schichtende sachlich korrekt gewesen sei, sei dem Beklagten nicht zu widerlegen.
Der Beklagte habe seine Dienstpflicht verletzt, sich innerhalb des Dienstes so zu verhalten, dass er der Achtung und dem Vertrauen, die sein Beruf erforderten, gerecht werde, indem er gegenüber seinem Vorgesetzten sinngemäß geäußert haben solle "Was ist denn hier los, was soll diese `pissige´ Art." bzw. "was diese `pissigen´ Anordnungen denn sollen". Derartige Äußerungen eines Beamten gegenüber einem Vorgesetzten seien gleichermaßen grob unhöflich und verließen den Bereich des sachlich Gerechtfertigten, und zwar auch dann, wenn berücksichtigt werde, dass der Beamte und sein Vorgesetzter bei der verbalen Auseinandersetzung emotional aufgewühlt gewesen seien und der Umgangston in einer Haftanstalt ohnehin etwas rauer sein dürfte (so der Beklagte). Sie überschritten die Grenze dessen, was im Interesse eines störungsfreien Dienstbetriebs und des Schutzes der Mitarbeiter vor unberechtigten Angriffen hingenommen werden könne. Dies gelte auch vor dem Hintergrund, dass ein Duzverhältnis mit dem Betroffenen bestehe, der Vorgesetzte zuvor das Stationsbuch grußlos genommen, den Raum verlassen und es nach Rückkehr über den Tresen geworfen haben solle. Das Verhalten des schuldhaft handelnden Beklagten sei nicht zu rechtfertigen.
Es stehe aufgrund der Bindungswirkung an die einschlägigen Entscheidungen des Verwaltungsgerichts und des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts fest, dass der Beklagte vom 8. November 2004 bis zum 4. August 2005 unentschuldigt vom Dienst fern geblieben sei und damit seine ihm nach § 81 Abs. 1 NBG obliegende Dienstpflicht verletzt habe. Die Voraussetzungen für einen Lösungsbeschluss lägen nicht vor. Durchgreifende Zweifel an den (ober-)verwaltungsgerichtlichen Feststellungen seien nicht gegeben. Die von dem Beklagten vorgelegten ärztlichen Stellungnahmen, wonach bei ihm erst 2006 eine "Sensomotorische Polyneuropathie" festgestellt worden sei, die schon seit Dezember 2003 seine Dienstunfähigkeit begründet haben solle, ließen nicht den Schluss einer offenkundigen Unrichtigkeit oder erheblicher Zweifel an den bindenden Entscheidungen zu. Denn die Stellungnahmen seien nicht näher und in nachvollziehbarer Weise begründet worden. Es sei vor allem nicht im Einzelnen dargelegt worden, ob und gegebenenfalls welche neuen Symptome über die bereits früher vorhandenen durch die Polyneuropathie begründet würden bzw. worden seien. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte sei davon auszugehen, dass bei dem Beklagten bereits in dem maßgeblichen Zeitraum von November 2004 bis August 2005 das die eingeschränkte Arbeitsfähigkeit begründende Beschwerdebild vorgelegen habe und von dem Beklagten, den behandelnden Ärzten und dem Amtsarzt umfassend dargestellt und berücksichtigt worden sei. Allein die neue Diagnose der Erkrankung ändere nichts an der damaligen amtsärztlichen Feststellung der eingeschränkten Dienstfähigkeit und der Pflicht, wenigstens einen Arbeitsversuch abzuleisten. Die in den von dem Beklagten vorgelegten Stellungnahmen attestierte und von seinen Ärzten ebenfalls als Grund für die Annahme seiner Dienstunfähigkeit herangezogene Depression sei hinsichtlich des Vorwurfes des unentschuldigten Fernbleibens vom Dienst irrelevant, da er sich deswegen erst seit Anfang 2006 in Behandlung befinde, diese Krankheit im hier maßgeblichen Zeitraum also nicht bestanden habe.
Aufgrund der Dienstpflichtverletzungen, insbesondere des neunmonatigen unentschuldigten Fernbleibens vom Dienst, sei der Beklagte aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Er habe mit seinem Verhalten ein so hohes Maß an Verantwortungslosigkeit, Pflichtvergessenheit und Mangel an Einsicht in die Notwendigkeit eines geordneten Dienstbetriebs gezeigt, dass hier diese Maßnahme geboten sei. Besondere Umstände, die ein Absehen von der disziplinaren Höchstmaßnahme rechtfertigen könnten, lägen nicht vor.
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte am 11. Juni 2007 Berufung eingelegt und zu ihrer Begründung ausgeführt, dass hinsichtlich des Vorwurfs der Beleidigung eines Vorgesetzten jedenfalls bei der Maßnahmebemessung mildernd berücksichtigt werden müsse, dass dieser sich ebenfalls vorher grob unhöflich und in beleidigender Weise ihm gegenüber verhalten habe. Hinsichtlich des bindend festgestellten unentschuldigten Fernbleibens vom Dienst habe das Verwaltungsgericht rechtsfehlerhaft die Voraussetzungen für einen Lösungsbeschluss verneint. Der damalige Amtsarzt habe sich bei seinen Ausführungen geirrt und ihnen eine falsche Diagnose zugrunde gelegt. Die richtige Diagnose "sensomotorische Polyneuropathie" sei erstmals durch den Facharzt für Neurologie H. im Attest vom 18. Juni 2006 gestellt worden, wonach die Störungen bereits seit mindestens zwei bis drei Jahren bestünden. Hiermit korrespondiere eine Stellungnahme des Facharztes für Innere Medizin I. vom 23. Juli 2006. Bei Kenntnis dieser Diagnose hätte der Amtsarzt einen Arbeitsversuch nicht empfohlen. Dem insoweit erstinstanzlich fristgerecht gestellten Beweisantrag hätte das Verwaltungsgericht nachgehen müssen. Der ihn behandelnde Arzt F. habe in seinem Attest vom 28. September 2006 ausgeführt, dass erfreulicherweise durch die Diagnosestellung einer Polyneuropathie, die seit etwa drei Jahren bestehe, eine Klärung der Krankheitsursache für die seitdem bestehende Dienstunfähigkeit möglich geworden und von einer Besserung nicht, eher von einer progredienten Verschlimmerung auszugehen sei. Da er im maßgebenden Zeitraum objektiv dienstunfähig gewesen sei, habe er sich einem Arbeitsversuch nicht unterziehen müssen. Er stelle unter Beweis, dass der Amtsarzt J. die Richtigkeit seiner Ausführungen bestätigen werde. Hieraus folge zugleich die offenkundige Unrichtigkeit der gerichtlichen Vorentscheidungen, weil sich für jeden Sachkundigen auf den ersten Blick erschließe, dass die damals zuständigen Richter zu unzutreffenden Feststellungen hätten kommen müssen, weil sie auf einer amtsärztlicherseits vorgegebenen unzutreffenden Tatsachengrundlage entschieden hätten. Werde insoweit den erstinstanzlichen Beweisantritten nachgegangen, würde festgestellt, dass das Tatbestandsmerkmal Dienstfähigkeit objektiv nicht vorgelegen habe und ihm - dem Beklagten - auch von vornherein ein Verschuldensvorwurf nicht gemacht werden könne. Die Klage sei daher abzuweisen. Für den Fall, dass seine Berufung keinen Erfolg habe, sei nach § 11 Abs. 3 NDiszG auf einen Unterhaltsbeitrag zu erkennen.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und die Disziplinarklage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Nach ihrer Auffassung sei die beleidigende Äußerung, selbst wenn der Beklagte provoziert worden sei, als Dienstvergehen zu werten. Hinsichtlich des festgestellten unentschuldigten Fernbleibens vom Dienst lägen Anhaltspunkte für eine offenkundige Unrichtigkeit der bindenden verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen nicht vor. In dem Attest des Arztes I. vom 23. Juli 2006 komme dieser nur aufgrund kumulativ vorliegender vielschichtiger Beschwerden zu einer Dienstunfähigkeit, ohne eine weitere Auseinandersetzung mit den neu hinzugetretenen Symptomen vorzunehmen und ohne dass hieraus auf eine bereits am 8. November 2004 bestehende Dienstunfähigkeit des Beklagten geschlossen werden könne. Auch dem Attest des Neurologen H. lasse sich ein geändertes Beschwerdebild nicht entnehmen; allein die neue Bezeichnung der Erkrankung rechtfertige nicht die Annahme der Dienstunfähigkeit des Beklagten. Eines Sachverständigengutachtens bedürfe es nicht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge (Beiakten A - C), 2 DVD (Beiakten D und E) und die Gerichtsakten in den Verfahren 10 A 2/05 und 19 ZD 11/06 (Beiakte F) sowie 10 A 2/05 und 5 OB 18/06 (Beiakte G) verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten rechtsfehlerfrei eines Dienstvergehens im Sinne des § 85 Abs. 1 Satz 1 NBG a.F. (vgl. jetzt § 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG) für schuldig befunden und ihn deshalb aus dem Beamtenverhältnis entfernt.
Der Beklagte hat durch sein Verhalten, das noch Gegenstand des Disziplinarverfahrens ist, die ihm nach § 62 Satz 1 und 3 und § 81 Abs. 1 NBG a.F. (vgl. jetzt § 34 Satz 1 und 3 BeamtStG und § 67 NBG n.F.) obliegenden Dienstpflichten verletzt.
Indem der Beklagte am 2. April 2003 vor 8.20 Uhr in das Stationsbuch unter dem Abschnitt "F. Gefangenenkontrolle" in der Spalte "Name, Vorname des Gefangenen" die Namen von drei Gefangenen, in der Spalte "Durchs-ergeb." jeweils einen horizontalen Strich und in der Spalte "Unterschriften der durchsuchenden Bediensteten" sein Namenskürzel eingetragen hatte, obwohl er nach den Aussagen der im Stationsbuch aufgeführten Gefangenen und nach seiner eigenen Einlassung die Durchsuchungen noch nicht durchgeführt hatte, hat der Beklagte gegen seine Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten innerhalb des Dienstes, das sein Beruf erfordert, verstoßen (§ 62 Satz 3 NBG a.F.). Diese Pflicht fordert von dem Beklagten als Justizvollzugsbeamten, im Sinne einer Wahrheitspflicht Vorgesetzte, Mitarbeiter und Kollegen in dienstlichen Angelegenheiten vollständig und umfassend zu informieren (vgl. Kümmel, NBG, § 62, Rn. 20). Hiergegen hat er verstoßen, weil er durch die unrichtigen Angaben im Stationsbuch den Eindruck erweckt hat, dass die vorgeschriebene Gefangenenkontrolle schon durchgeführt worden sei. Die Einlassung des Beklagten, die Eintragungen hätten ihm lediglich als Merkposten gedient, steht der Annahme dieser Dienstpflichtverletzung nicht entgegen, weil er diesen Umstand nicht kenntlich gemacht hat. Die Kollegen wie auch die Vorgesetzten waren nicht in der Lage zu erkennen, dass die Eintragungen lediglich Merkposten waren, zumal der Beklagte in der Spalte "Durchs-ergeb." bereits einen horizontalen Strich gemacht hatte und es üblich gewesen ist, das Stationsbuch erst nach der Durchführung der Gefangenenkontrolle auszufüllen. Die Eintragungen waren mithin zum Zeitpunkt ihrer Vornahme unrichtig und konnten bei den Kollegen und dem Vorgesetzten einen Irrtum hervorrufen. Hierbei hat der Beklagte schuldhaft, nämlich jedenfalls bedingt vorsätzlich gehandelt, weil er wusste, dass die Eintragungen noch nicht der Wahrheit entsprachen und er dabei jedenfalls billigend in Kauf nahm, dass Kollegen und sein Vorgesetzter aufgrund der Eintragungen von einer bereits durchgeführten Kontrolle der Gefangenen ausgingen.
Der Senat folgt dem Verwaltungsgericht auch in dessen Einschätzung, dass sich hinsichtlich des Vorwurfs, die vorgeschriebene Gefangenenkontrolle unterlassen, eine falsche Dokumentation im Stationsbuch am Schichtende vorgenommen und dieses unzulässigerweise nachträglich geändert zu haben, eine Dienstpflichtverletzung des Beklagten nicht feststellen lässt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die erstinstanzliche Entscheidung Bezug genommen (§ 4 NDiszG, § 130b Satz 2 VwGO entsprechend).
Des Weiteren hat der Beklagte seine ihm nach § 62 Satz 3 NBG a.F. obliegende Dienstpflicht dadurch verletzt, dass er am 10. März 2003 gegenüber seinem Vorgesetzten, dem Vollzugsabteilungsleiter K., sinngemäß geäußert hat, "was diese `pissigen´ Hinweise denn sollten" (so der Vollzugsabteilungsleiter und die Aussage des Zeugen L. v. 15.4.2003), bzw. er das Verhalten des Vorgesetzten als "pissige Art" (so die Aussage des Beklagten) bezeichnet hat.
Die Pflicht des § 62 Satz 3 NBG a.F. ist verletzt, wenn sich ein Beamter in einer für die Dienstordnung bedeutsamen Weise unkollegial verhält, die Meinungsäußerungen des Beamten in ihrem Kontext den Bereich sachlicher Kritik verlassen und die Grenze dessen, was im Interesse eines störungsfreien Dienstbetriebs und des Schutzes der Mitarbeiter vor unberechtigten Angriffen hingenommen werden kann, überschreiten. Hierbei ergibt sich das Verbot verleumderischer, diffamierender oder beleidigender Aussagen über Dritte im Rahmen des Dienstbetriebs für einen Beamten unmittelbar aus seiner Pflicht gemäß § 62 Satz 3 NBG a.F.. Ebenso verletzt der Beamte diese Pflicht, wenn er leichtfertig und über die Äußerung reiner Verdachtsmomente hinausgehend ehrenrührige Behauptungen strafbaren Verhaltens aufstellt, insbesondere wenn die Vorwürfe auch nicht ansatzweise strafrechtlich geklärt sind (vgl.: BVerwG, Urt. v. 15.12.2005 - BVerwG 2 A 4.04 -, Buchholz 235.1 § 24 BDG Nr. 1 = NVwZ-RR 2006, 485 ff., zitiert nach juris Langtext, Rn. 63 f., 69). Anhand dieses Maßstabes kommt es nicht darauf an, ob die Äußerungen den Straftatbestand der Beleidigung erfüllen. Entscheidend ist allein, ob sie den Bereich der sachlichen Kritik verlassen und wegen ihres verleumderischen, diffamierenden oder beleidigenden Charakters das Interesse an einem störungsfreien Dienstbetrieb beeinträchtigen.
Diese Voraussetzungen hat das Verwaltungsgericht zutreffend bejaht. Auch wenn vor dieser Äußerung des Beklagten sein Vorgesetzter das Dienstzimmer grußlos betreten, das Stationsbuch mitgenommen und es nach dessen Rückkehr über den Tresen auf den Schreibtisch des Beklagten geworfen hat, berechtigte dieses nicht den Beklagten, das Verhalten des Vorgesetzten als "pissige Art" zu bezeichnen. Der Beklagte hat damit den Bereich sachlicher Kritik verlassen und ist in beleidigender Weise gegenüber seinem Vorgesetzten aufgetreten. Nichts anderes gilt, soweit der Beklagte sich mit seiner Äußerung gegen die Anordnungen seines Vorgesetzten gewendet haben soll. Auch insoweit ist festzustellen, dass der Beklagte den Bereich sachlicher Kritik verlassen hat. Ergänzend wird gemäß § 4 NDiszG, § 130b Satz 2 VwGO auf die erstinstanzlichen Ausführungen Bezug genommen.
Schließlich hat der Beklagte seine Pflichten, sich mit voller Hingabe seinem Beruf zu widmen (§ 62 Satz 1 NBG a.F.) und nicht ohne Genehmigung unentschuldigt vom Dienst fernzubleiben (§ 81 Abs. 1 NBG a.F.), schuldhaft verletzt, indem er trotz amtsärztlicherseits festgestellter eingeschränkter Dienstfähigkeit und mehrfacher Aufforderungen seitens der Klägerin seinen Dienst nicht angetreten und einen seiner körperlichen Leistungsfähigkeit entsprechenden Arbeitsversuch nicht unternommen hat, sondern vielmehr in der Zeit vom 8. November 2004 bis zum 4. August 2005 unentschuldigt vom Dienst ferngeblieben ist. Da die den Verlust der Dienstbezüge aussprechende Verfügung der Klägerin vom 13. April 2005 aufgrund des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Lüneburg vom 26. Juli 2006 (- 10 A 2/05 -) und des Beschlusses des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 19. April 2006 (- 5 OB 18/06 -) unanfechtbar geworden ist, sind im vorliegenden Verfahren die diesen Entscheidungen zugrunde liegenden Feststellungen nach §§ 60 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 Satz 1 NDiszG bindend. Die Bindungswirkung der Entscheidungen bezieht sich jedenfalls auf den Tenor und die disziplinarrechtliche Würdigung des Sachverhalts als Dienstvergehen (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.10.1999 - BVerwG 2 C 27.98 -, BVerwGE 109, 357 ff.).
Die Voraussetzungen für eine Lösung von den bindenden Feststellungen sind nicht gegeben. Nach § 24 Abs. 1 Satz 2 NDiszG hat die Disziplinarbehörde eine Prüfung solcher Feststellungen vorzunehmen, die offenkundig unrichtig sind. Dies ist auch im gerichtlichen (Berufungs-)Verfahren gemäß §§ 60 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 Satz 2 NDiszG zu beachten. Eine Lösung von bindenden Feststellungen ist hiernach nur ausnahmsweise und nur unter eng begrenzten Voraussetzungen möglich. Das Disziplinargericht darf die eigene Entscheidung nicht an die Stelle derjenigen des Strafgerichts bzw. in den Fällen des § 9 BBesG nicht an die Stelle der zur Entscheidung berufenen Behörde und der diese Entscheidung überprüfenden Gerichte setzen. Derartige gerichtliche Feststellungen sind daher auch dann für die Disziplinargerichte bindend, wenn diese aufgrund eigener Würdigung abweichende Feststellungen für möglich halten. Eine Lösung kommt nur dann in Betracht, wenn das Disziplinargericht sonst gezwungen wäre, auf der Grundlage offensichtlich unrichtiger oder inzwischen als unzutreffend erkannter Feststellungen zu entscheiden, wenn etwa Feststellungen im Widerspruch zu den Denkgesetzen oder jeder Lebenserfahrung stehen oder aus sonstigen Gründen offenbar unrichtig sind. Nur dies soll durch die Lösungsmöglichkeit verhindert werden; die bloße Möglichkeit, dass das Geschehen auch anders gewesen sein könnte, reicht für einen Lösungsbeschluss nicht aus (vgl. BVerwG, Urt. v. 04.05.1993 - BVerwG 1 D 52.91 -, DokBer B 1993, 206, m. w. N.; NDH, Urt. v. 13.01.2005 - 2 NDH L 10/03 -; Nds. OVG, Urt. v. 6.3.2008 - 20 LD 11/06 -). Eine Lösung kommt zudem nur in Betracht, wenn ohne weitere Beweisaufnahme zweifelsfrei erkennbar ist, dass eine entscheidungserhebliche Feststellung falsch ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.3.1982 - BVerwG 1 D 80.80 -, ZBR 1983, 208; Bieler/Lukat, a. a. O., § 24, Rn. 8). An dieser zur früheren Rechtslage ergangenen Rechtsprechung hält der Senat auch mit Blick auf die Neuregelungen in §§ 24 Abs. 1 Satz 2, 52 Abs. 1 Satz 2, 60 Abs. 1 Satz 1 NDiszG fest. Denn der Landesgesetzgeber hat mit dem Begriff der „Offenkundigkeit“ an die bisherige Rechtsprechung anknüpfen und die bisherigen Voraussetzungen für eine Lösung von der Bindungswirkung nicht ändern, sondern lediglich präzisieren wollen (vgl.: LT-Drs. 15/2243, S. 23 und 15/2260, S. 9; Nds. OVG, Urt. v. 27.5.2008 - 20 LD 5/07 -).
Gemessen hieran ist die Feststellung, dass der Beklagte in der Zeit vom 8. November 2004 bis zum 4. August 2005 unentschuldigt vom Dienst ferngeblieben ist, nicht offenkundig unrichtig im Sinne der §§ 60, Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 Satz 2 NDiszG.
Der Senat folgt insoweit uneingeschränkt den verwaltungsgerichtlichen Ausführungen und nimmt auf diese zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug (§ 4 NDiszG, § 130b Satz 2 VwGO). Hiernach vermögen die von dem Beklagten vorgelegten Atteste des Facharztes für Neurologie H. vom 18. Juni 2006 und des Facharztes für innere Medizin I. vom 23. Juli 2006 die bisherigen amtsärztlichen und auch privatärztlichen Stellungnahmen, die zu dem Ergebnis einer eingeschränkten Teildienstfähigkeit des Beklagten im maßgebenden Zeitraum gekommen sind, mangels Auseinandersetzung mit diesen Stellungnahmen und mangels nachvollziehbarer Begründung nicht in Zweifel zu ziehen. Hieran ist auch in Ansehung des Berufungsvorbringens des Beklagten festzuhalten. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass allein die neue Diagnose der Erkrankung als "sensomotorische Polyneuropathie der unteren Extremitäten" nicht ohne Weiteres für die Annahme einer damals schon bei dem Beklagten bestehenden Dienstunfähigkeit spricht, weil nicht ersichtlich ist und es sich auch nicht aus den von dem Beklagten vorgelegten Attesten ergibt, dass sich das Beschwerdebild, welches den bindenden Entscheidungen zugrunde gelegen hat, hierdurch ändert oder eine andere Bewertung der Dienstfähigkeit rechtfertigt. Hiergegen ist nichts zu erinnern. Denn bei der Feststellung der Dienstunfähigkeit kommt es nicht allein und ausschlaggebend auf Art und Ausmaß der einzelnen körperlichen Gebrechen oder der Schwäche der körperlichen oder geistigen Kräfte und damit den objektiven ärztlichen Befund und dessen medizinische Qualifikation als solche, sondern vielmehr darauf an, ob der Beamte aufgrund seiner Konstitution zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist (vgl.: BVerwG, Beschl. v. 15.10.1988 - 2 B 145/88 -, Buchholz 232 § 42 Nr. 17, S. 1 <1 f.>; Nds. OVG, Beschl. v. 27.2.2007 - 5 LA 111/05 -). Hieraus folgt, dass es auf die Diagnose als solche nicht entscheidungserheblich ankommt, wenn - wie hier - nach den vorrangigen vorliegenden amtsärztlichen Stellungnahmen feststeht, das die Erkrankung lediglich eine eingeschränkte Dienstfähigkeit des Beklagten zur Folge hat.
Soweit der Beklagte darauf verweist, dass der Facharzt für Neurologie H. in seinem Attest vom 18. Juni 2006 von einer seit mindestens zwei bis drei Jahren bestehenden Dienstunfähigkeit im bisher ausgeübten Beruf als Mitarbeiter der JVA ausgeht, lässt dieses den Schluss der offenkundigen Unrichtigkeit der bindenden Feststellungen nicht zu. Dem Amtsarzt kommt grundsätzlich bei der Beantwortung der Frage, ob eine Störung mit Krankheitswert die Dienstfähigkeit des Beamten beeinträchtigt, aufgrund seiner besseren Kenntnisse hinsichtlich der Belange der öffentlichen Verwaltung und der von dem Beamten zu verrichtenden Tätigkeiten sowie seiner größeren Erfahrung bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit ein Vorrang zu, es sei denn, es liegen privatärztliche detaillierte gegenteilige Feststellungen zur Frage der Dienstfähigkeit vor (std. Rspr.; vgl. nur: BVerwG, Beschl. v. 8.3.2001 - 1 DB 8.01 -, DVBl. 2001, 1079; Nds. OVG, Beschl. v. 9.3.2007 - 5 LA 258/06 -). An Letzterem fehlt es. Dem Attest des Facharztes H. vom 18. Juni 2006 ist nicht zu entnehmen, auf welcher Grundlage die neue Diagnose getroffen worden ist. Zudem liegt dessen Schluss, der Beklagte sei dienstunfähig, augenscheinlich eine Gesamtwürdigung des Beschwerdebildes unter Einschluss der erst seit dem Jahre 2006 bei dem Beklagten bestehenden konsekutiven depressiven Anpassungsstörung zugrunde, sodass hieraus nicht ohne weiteres auf eine Dienstunfähigkeit im hier maßgeblichen Zeitraum geschlossen werden kann. Ebenso wenig ist der Stellungnahme des Facharztes I. vom 23. Juli 2006 eine detaillierte Auseinandersetzung mit den amtsärztlichen Feststellungen und dem Ergebnis einer eingeschränkten Dienstfähigkeit des Beklagten zu entnehmen. Seine Schlussfolgerungen, es sei bei dem Beklagten von einer schweren Gesundheitsstörung auszugehen und es liege auf jeden Fall eine Dienstunfähigkeit im bisher ausgeübten Beruf als Mitarbeiter der JVA vor, lassen eine Auseinandersetzung mit den amtsärztlichen Feststellungen ebenfalls nicht erkennen. Insoweit berücksichtigt die Stellungnahme des Facharztes I. nicht, dass der Amtsarzt eine nur eingeschränkte Dienstfähigkeit des Beklagten angenommen und dem folgend die Klägerin dem Beklagten auch nur einen seiner eingeschränkten Leistungsfähigkeit entsprechenden Arbeitsplatz angeboten hat. Angesichts dessen rechtfertigt die pauschale fachärztliche Feststellung, der Beklagte sei in seinem Beruf als Mitarbeiter der JVA nicht mehr einsetzbar gewesen, auch angesichts des vom Amtsarzt berücksichtigten Krankenhausberichts des M. vom 19. August 2004 nicht die Annahme, die bindenden Entscheidungen seien offenkundig unrichtig. Eine Dienstunfähigkeit des Beklagten erscheint angesichts dieser Atteste allenfalls als möglich, was aber für eine Lösung von den bindenden Feststellungen nicht ausreicht.
Die Hinweise des Beklagten auf die telefonische Aussage des Amtsarztes, wonach dieser in Kenntnis der neuen Diagnose schon zum damaligen Zeitpunkt von einer Dienstunfähigkeit ausgegangen wäre und einen Arbeitsversuch nicht empfohlen hätte, und auf seine diesbezüglichen erst- und zweitinstanzlichen Beweisanregungen führen nicht zu einer Lösung von den bindenden Feststellungen, weil das Erfordernis einer Beweisaufnahme - wie dargelegt - der Annahme einer offenkundigen Unrichtigkeit entgegen steht.
Ebenso wenig erweist sich die Feststellung des unentschuldigten Fernbleibens vom Dienst durch die Stellungnahme des den Beklagten behandelnden Facharztes F. vom 28. September 2006 als offenkundig unrichtig. Dieser erklärt sich zwar erfreut über die Klärung der Krankheitsursache einer Polyneuropathie für die seines Erachtens seit drei Jahren bestehende Dienstunfähigkeit. Auch dieser Stellungnahme fehlt es jedoch an der gebotenen Auseinandersetzung mit den amtsärztlichen Feststellungen. Hinzu kommt, dass der Facharzt F. in seinen Stellungnahmen vom 26. April 2004, 25. Oktober 2004 und 14. März 2005 selbst noch von einer - wenn auch eingeschränkten - Leistungsfähigkeit des Beklagten ausgegangen ist. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen er sich nunmehr zu seinen früheren Bewertungen selbst in Widerspruch setzt. Die Klärung der Krankheitsursache, auf die der Arzt verweist, vermag diesen Widerspruch nicht zu lösen.
Aus den genannten Gründen kommt eine Lösung von den bindenden Feststellungen hier nicht in Betracht. Insoweit unterscheidet sich die Situation vorliegend von denjenigen Fällen, in denen sich aufgrund bereits vorliegender - etwa von dem Beamten eingeholten - Sachverständigengutachten bereits die offenkundige Unrichtigkeit zweifelsfrei herleiten lässt. So verhält es sich hier indes nicht. Wie aufgezeigt genügen die vorgelegten privatärztlichen Atteste und die dargelegte telefonische Auskunft des Amtsarztes diesen Anforderungen nicht.
Der Beklagte ist nach Auffassung des Senats auch bedingt vorsätzlich unentschuldigt vom Dienst ferngeblieben. Er hatte von den mehrfachen Aufforderungen, seinen Dienst anzutreten, ebenso Kenntnis wie von den amtsärztlichen Feststellungen seiner eingeschränkten Dienstfähigkeit und dem Angebot der Klägerin, ihm einen seiner Teildienstfähigkeit entsprechenden Arbeitsplatz im Rahmen eines Arbeitsversuches einzurichten. Demgegenüber kann sich der Beklagte nicht auf die von ihm vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen berufen, auch wenn sie den amtsärztlichen Feststellungen widersprachen, da ihm aufgrund der Aufforderungsschreiben bekannt war, dass die Klägerin allein die Feststellungen des Amtsarztes für maßgebend hielt. Hinzu kommt, dass der behandelnde Arzt ebenfalls zum damaligen Zeitpunkt von einer eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Beklagten ausging. Angesichts dieser Umstände ist davon auszugehen, dass der Beklagte es jedenfalls für ernsthaft möglich gehalten hat, - wenn auch eingeschränkt - dienstfähig zu sein und er im Hinblick darauf billigend in Kauf genommen hat, die Dienstleistungspflicht zu verletzen (vgl. zum bedingten Vorsatz BVerwG, Urt. v. 12.10.2006 - BVerwG 1 D 2.05 -, zitiert nach juris Langtext, Rn. 41 m. N. sowie BVerwG, Beschl. v. 18.9.2002 - BVerwG 1 DB 13.02 -, Buchholz 240 § 9 BBesG Nr. 23 = NVwZ-RR 2003, 289 f.). Schuldausschließungsgründe sind ebenfalls nicht gegeben.
Der Beklagte hat durch das festgestellte Verhalten ein innerdienstliches Dienstvergehen im Sinne von § 85 Abs. 1 Satz 1 NBG a.F. begangen, das seine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erfordert (§§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5, 11 NDiszG). Die Entscheidung über eine Disziplinarmaßnahme ergeht nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 14 Abs. 1 Satz 1 NDiszG). Sie ist nach der Schwere des Dienstvergehens zu bemessen (§ 14 Abs. 1 Satz 2 NDiszG), wobei nach § 14 Abs. 1 Satz 3 NDiszG das Persönlichkeitsbild des Beamten einschließlich seines bisherigen dienstlichen Verhaltens angemessen zu berücksichtigen ist und ferner berücksichtigt werden soll, in welchem Umfang der Beamte das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit beeinträchtigt hat (§ 14 Abs. 1 Satz 4 NDiszG). Die Schwere des Dienstvergehens beurteilt sich nach den objektiven und subjektiven Handlungsmerkmalen der Verfehlung, den besonderen Umständen der Tatbegehung und den unmittelbaren Folgen für den dienstlichen Bereich und für Dritte (vgl.: BVerwG, Urt. v. 20.10.2005 - BVerwG 2 C 12.04 -, BVerwGE 124, 252 <259>; Urt. v. 30.11.2006 - BVerwG 1 D 6.05 -, zitiert nach juris Langtext; Nds. OVG, Urt. v. 17.7.2007 - 19 LD 13/06 -). Bei der Bemessung von Art und Maß der Disziplinarmaßnahme ist eine disziplinarische Gesamtwürdigung aller be- und entlastenden Umstände vorzunehmen (vgl. nur: Nds. OVG, Urt. v. 6.3.2008 - 20 LD 10/06 -, m. w. N.).
Ergibt die Gesamtwürdigung, dass das für die Aufrechterhaltung des Beamtenverhältnisses unerlässliche Vertrauensverhältnis zwischen dem Dienstherrn endgültig zerstört ist, ist ein aktiver Beamter aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen (§ 14 Abs. 2 Satz 1 NDiszG). So verhält es sich hier.
Ein vorsätzliches unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst über einen Zeitraum von mehreren Monaten ist regelmäßig geeignet, das Vertrauensverhältnis zu zerstören. Denn aufgrund der Bedeutung und der leichten Einsehbarkeit der Pflicht, überhaupt zum Dienst zu erscheinen, offenbart das Fernbleiben über einen längeren Zeitraum ein besonders hohes Maß an Verantwortungslosigkeit und Pflichtvergessenheit. Daher ist in diesen Fällen die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis grundsätzlich Ausgangspunkt der Überlegungen zur Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme. Die von der Schwere des Dienstvergehens ausgehende Indizwirkung entfällt nur dann, wenn im Einzelfall gewichtige Entlastungsgründe zu Gunsten des Beamten zu berücksichtigen sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.10.2006 - BVerwG 1 D 2.05 -, zitiert nach juris Langtext, Rn. 51 m. N.). Fehlen indes durchgreifende Milderungsgründe, braucht sich kein Dienstherr an einem Dienstverhältnis zu einem Beamten, der seinen Dienst verweigert, festhalten zu lassen (vgl. BVerwG, Urt. v. 7.3.2001 - BVerwG 1 D 14.00 -, zitiert nach juris Langtext, Rn. 23).
Vor diesem Hintergrund ist die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis als angemessen zu erachten, da belastende Umstände erschwerend hinzutreten und gleichzeitig gewichtige entlastende Gründe zu seinen Gunsten nicht ersichtlich sind.
Hierbei liegt der Schwerpunkt der Maßnahmebemessung im unentschuldigten Fernbleiben vom Dienst. Insoweit wirkt erschwerend, dass der Beklagte bedingt vorsätzlich, nicht nur fahrlässig vom Dienst ferngeblieben ist und er wiederholt zum Dienstantritt aufgefordert wurde. Diesen Aufforderungen ist er beharrlich nicht nachgekommen, obwohl er von seiner eingeschränkten Dienstfähigkeit und dem ihm angebotenen Arbeitsplatz Kenntnis hatte.
Weiter ist erschwerend zu berücksichtigen, dass der Beklagte im Rahmen des Dienstvergehens weitere Dienstpflichtverletzungen, nämlich die Verletzung seiner Wahrheitspflicht wegen unrichtiger Stationsbucheintragungen und die Verletzung seiner Wohlverhaltenspflicht gegenüber seinem Vorgesetzten begangen hat. Zwar fallen diese Verstöße nicht erheblich ins Gewicht, zumal bei der vorgeworfenen Beleidigung des Vorgesetzten dessen provozierendes Verhalten mildernd zu berücksichtigen ist. Jedoch erweist sich die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis in denjenigen Fällen, in denen neben einem nicht unerheblichen Fernbleiben vom Dienst weitere Dienstpflichtverletzungen hinzutreten, in der Regel als gerechtfertigt.
Entlastungsgründe, die das Verhalten des Beklagten in einem milderen Licht erscheinen lassen, sind im Übrigen weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Beklagte hat sein Fehlverhalten insbesondere zu keinem Zeitpunkt eingeräumt, sondern auch noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vehement bestritten und die gegen ihn erhobenen Vorwürfe bagatellisiert. Ebenso wenig sind Anhaltspunkte gegeben, die für eine Unverhältnismäßigkeit der Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis sprechen.
Die Gesamtwürdigung aller Umstände lässt mithin allein den Schluss zu, dass das für die Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses erforderliche Vertrauensverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten endgültig zerstört ist und dieser daher aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen ist.
Eines Ausspruchs über den schriftsätzlich begehrten Unterhaltsbeitrag bedarf es nicht, da dieser nach § 11 Abs. 3 Satz 1 NDiszG kraft Gesetzes gewährt wird. Ein (teilweiser) Ausschluss des Unterhaltsbeitrags wegen Unwürdigkeit oder fehlender Bedürftigkeit nach § 11 Abs. 3 Satz 2 NDiszG kommt nicht in Betracht.
Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=MWRE090001597&psml=bsndprod.psml&max=true

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 60 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 Satz 1 NDiszG
§§ 60 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 Satz 2 NDiszG
§§ 24 Abs. 1 Satz 2, 52 Abs. 1 Satz 2, 60 Abs. 1 Satz 1 NDiszG
§§ 60, Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 Satz 2 NDiszG
§§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5, 11 NDiszG
§ 67 NBG
§ 4 NDiszG
§ 24 BDG
§ 9 BBesG
§ 51 Satz 1 NDiszG
§ 81 Abs. 1 NBG
§ 11 Abs. 3 NDiszG
§ 85 Abs. 1 Satz 1 NBG
§ 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG
§ 34 Satz 1 und 3 BeamtStG
§ 62 Satz 3 NBG
§ 130b Satz 2 VwGO
§ 62 Satz 1 NBG
§ 24 Abs. 1 Satz 2 NDiszG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 NDiszG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 NDiszG
§ 14 Abs. 1 Satz 3 NDiszG
§ 14 Abs. 1 Satz 4 NDiszG
§ 14 Abs. 2 Satz 1 NDiszG
§ 11 Abs. 3 Satz 1 NDiszG
§ 11 Abs. 3 Satz 2 NDiszG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2006, 485
BVerwGE 109, 357
NVwZ-RR 2003, 289
BVerwGE 124, 252
10 A 2/05
5 OB 18/06
10 A 2/06
19 ZD 11/06
2 A 4.04
2 C 27.98
1 D 52.91
2 NDH L 10/03
20 LD 11/06
1 D 80.80
20 LD 5/07
2 B 145/88
5 LA 111/05
1 DB 8.01
5 LA 258/06
1 D 2.05
1 DB 13.02
2 C 12.04
1 D 6.05
19 LD 13/06
20 LD 10/06
1 D 14.00