Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-12-09, Aktenzeichen 11 S 1857/15

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 29. Mai 2015 - 5 K 3589/13 - geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Der Kläger begehrt die Aufhebung eines Einreise-, Aufenthalts- und Erteilungsverbots.
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Der Kläger wurde nach seinen Angaben am ...1957 in Buffalo im Bundesstaat New York geboren. Er reiste im Jahr 1986 in das Bundesgebiet ein und stellte einen Asylantrag, den er später zurücknahm. Er ist seit seiner Einreise nicht im Besitz eines ausländischen Ausweisdokuments. Versuche, seine Staatsangehörigkeit zu klären, führten bislang nicht zum Erfolg.Am 18.03.1988 heiratete der Kläger eine deutsche Staatsangehörige. Die Ehe besteht nach wie vor. Die Ehefrau ist mittlerweile infolge eines Schlaganfalls schwerbehindert und auf Betreuungsleistungen angewiesen.
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Der Kläger ist siebenmal strafrechtlich in Erscheinung getreten. U.a. verurteilte ihn am 11.07.1994 das Landgericht Stuttgart wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, in zwei Fällen in nicht geringer Menge, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren. Am 16.10.1997 folgte eine Verurteilung zu der Freiheitstrafe von zwei Jahren sechs Monaten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Zuletzt verurteilte das Landgericht Stuttgart den Kläger am 08.06.2006 wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu der Freiheitsstrafe von sieben Jahren. Nach (nahezu) vollständiger Verbüßung dieser Strafe wurde der Kläger am 31.10.2012 aus der Haft entlassen. Zuvor hatte die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Karlsruhe durch Beschluss vom 02.02.2011 die bewährungsweise Aussetzung der Vollstreckung der restlichen Freiheitsstrafe abgelehnt.
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Durch Beschluss vom 12.09.2012 hatte das Landgericht Stuttgart Führungsaufsicht für die Dauer von fünf Jahren nach Haftentlassung angeordnet und einen Bewährungshelfer bestellt.
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Mit Verfügung vom 05.02.2007 hatte das Regierungspräsidium Stuttgart den Kläger aus dem Bundesgebiet ausgewiesen. Die gegen die Verfügung erhobene Klage blieb erfolglos (Verwaltungsgericht Stuttgart, Urteil vom 25.07.2007 - 5 K 2538/07 -).
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Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 21.06.2013 beantragte der Kläger beim Regierungspräsidium Stuttgart die Befristung der Wirkungen der Ausweisung ohne vorherige Ausreise.
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Der Kläger erhob am 27.09.2013 Untätigkeitsklage.
8
Mit Verfügung vom 06.05.2014 befristete das Regierungspräsidium Stuttgart die Wirkungen der Ausweisung vom 05.02.2007 auf drei Jahre, wobei die Frist mit der Ausreise/Abschiebung beginnt. Das Regierungspräsidium ging in der Verfügung davon aus, dass die Gefahr der Begehung weiterer schwerwiegender Straftaten hoch sei. Unter Berücksichtigung des Gewichts des Ausweisungsgrundes und des verfolgten Ausweisungszwecks setzt es in einem Schritt die Sperrfrist auf sieben Jahre nach erfolgter Ausreise/Abschiebung fest. Als Umstand für die Relativierung berücksichtigte es, dass der Kläger mit einer inzwischen über siebzigjährigen deutschen Ehefrau verheiratet ist, die im Jahr 1996 einen Schlaganfall erlitt hatte, seitdem auf den Rollstuhl angewiesen ist und er mit ihr in Stuttgart in häuslicher Gemeinschaft lebt. Eine Befristung auf sofort kam nach Auffassung des Regierungspräsidiums nicht in Frage. Die deutsche Ehefrau sei bei der Bestreitung ihres Lebensunterhalts nicht zwingend auf die Lebenshilfe des Klägers angewiesen, zumal sie sich dieser während der Inhaftierung des Klägers auch nicht habe bedienen können.
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Im April 2014 beantragte der Kläger bei der Landeshauptstadt Stuttgart die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG. Insoweit ist beim Verwaltungsgericht Stuttgart ein Klageverfahren anhängig.
10
Zur Begründung seiner Klage trug der Kläger im Wesentlichen vor, die in der Verfügung vorgenommene Interessenabwägung sei höchst peinlich. Die Bedeutung des im Haushalt verfügbaren Ehegattens zur Verrichtung der anfallenden Aufgaben sei übersehen worden. Dass es soziale Dienste gebe, mindere den verfassungsrechtlichen Rang des Angewiesenseins der Ehefrau auf seine Unterstützung nicht.
11
Der Beklagte trat der Klage entgegen.
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Durch Urteil vom 29.05.2015 verpflichtete das Verwaltungsgericht den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 06.05.2014 zur Befristung der Wirkungen der Ausweisung auf sofort und ohne vorherige Ausreise. Zur Begründung führte es aus:
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Bei der Bestimmung der Länge der Frist seien in einem ersten Schritt das Gewicht des Ausweisungsgrundes und der mit der Ausweisung verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Es bedürfe der prognostischen Einschätzung, wie lange das Verhalten des Betroffenen, das der zu spezialpräventiven Zwecken verfügten Ausweisung zugrunde liege, das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr zu tragen vermöge. Bei einer aus generalpräventiven Zwecken verfügten Ausweisung komme es - soweit sie zulässig sei - darauf an, wie lange von ihr noch eine abschreckende Wirkung auf andere Ausländer ausgehe. Die sich an der Erreichung des Ausweisungszwecks orientierende Höchstfrist müsse sich aber in einem zweiten Schritt an höherrangigem Recht, d.h. verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen (Art. 2 Abs. 1, Art. 6 GG) und den Vorgaben aus Art. 7 GRCh, Art. 8 EMRK messen und gegebenenfalls relativieren lassen. Die Abwägung sei nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu treffen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts könne in bestimmten Fällen eine vollständige Beseitigung der in § 11 Abs. 1 AufenthG geregelten Wirkungen der Ausweisung geboten sein. Dies könne zum einen deshalb geboten sein, weil seit der Verfügung einer nicht vollzogenen Ausweisung ein so langer Zeitraum verstrichen sei, dass die zum Ausweisungszeitpunkt bestehenden spezial- oder generalpräventiven Gründe entfallen seien. Ein Anspruch auf vollständige Beseitigung der Wirkungen der Ausweisung nach § 11 Abs. 1 AufenthG könne sich aber auch aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben, etwa weil schützenswerte familiäre Belange im Sinne von Art. 6 GG dies erforderten. Die Beseitigung der in §11 Abs. 1 AufenthG geregelten Wirkungen der Ausweisung setze nicht die vorherige Ausreise des Ausländers voraus. Ausgehend von diesen Grundsätzen sei dem Begehren des Klägers zu entsprechen. Allerdings sei auch das Gericht nicht davon überzeugt, dass praktisch ausgeschlossen werden könne, dass der Kläger weitere schwerwiegende Straftaten begehen werde. Insbesondere sei der Kläger nach wie vor nicht bereit, das große Unrecht des zuletzt abgeurteilten versuchten Mordes einzusehen. So habe er in der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Verfahren die wenig glaubhafte Theorie von einer Verschwörung im Zusammenhang mit dem Vorfall vom 28.11.2005 wiederholt; ferner habe er dem Landgericht eine beachtliche Voreingenommenheit wegen seiner Vorstrafen unterstellt. Nach dem Eindruck des Gerichts in der mündlichen Verhandlung habe der Kläger zudem ein ausgeprägtes Anspruchsdenken, das eine Auseinandersetzung mit der Frage der Rechtmäßigkeit und Moralität des eigenen Verhaltens offensichtlich erheblich erschwere. So habe der Kläger auf die gleich zu Beginn seiner Anhörung gestellte Frage nach dem Umfang seiner Betreuungsleistungen für seine Ehefrau erst einmal sein erhebliches Unverständnis mit seiner ausländerrechtlichen Stellung geäußert; offensichtlich wolle er für sich einen Anspruch auf Aufenthalt in der Bundesrepublik (und wohl auch auf Einbürgerung) allein aus dem Umstand herleiten, dass er im Jahr 1988 eine deutsche Ehefrau habe heiraten dürfen und die Ehe fortbestehe. Dass aber etwa selbst das wiederholte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu keinen nennenswerten ausländerrechtlichen Konsequenzen geführt habe, übergehe der Kläger schlicht. Freilich schätzte das Gericht die Wiederholungsgefahr nicht mehr als besonders hoch ein. Die letzte Tat habe der Kläger vor neuneinhalb Jahren begangen; er gehe mittlerweile auf die sechzig zu. Die vollständige Verbüßung der langen Freiheitsstrafe habe den Kläger nach Einschätzung des Gerichts beeindruckt. Zudem sei nach Angaben der Bewährungshilfe der bisherige Verlauf der nunmehr auch schon rund zweieinhalb Jahre andauernden Führungsaufsicht positiv. Welche Länge die Frist ausgehend von den vorstehenden Erwägungen in dem ersten Schritt haben müsse, könne offenbleiben, denn unter Berücksichtigung höherrangigen Rechts sei in jedem Fall die vollständige Beseitigung der Wirkungen der Ausweisung geboten. Nach Auffassung des Gerichts verletze nämlich der mit der Setzung einer Frist verbundene faktische Zwang, das Bundesgebiet zu verlassen, den Kläger in seinem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 1 GG. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verpflichte Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 GG die Ausländerbehörde bei der Entscheidung über ein Aufenthaltsbegehren, die familiären Bindungen des Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhielten, zu berücksichtigen und entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen. Der Betroffene brauche es nicht hinzunehmen, unter unverhältnismäßiger Vernachlässigung dieser Gesichtspunkte daran gehindert zu werden, bei seinem im Bundesgebiet lebenden Ehepartner ständigen Aufenthalt zu nehmen. Eingriffe in seine diesbezügliche Freiheit seien nur dann und insoweit zulässig, als sie unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zum Schutz öffentlicher Interessen unerlässlich seien. Das Gericht habe nach Anhörung des Klägers in der mündlichen Verhandlung keine durchgreifenden Zweifel daran, dass die Ehefrau des Klägers auf dessen - von ihm tatsächlich erbrachte - Lebenshilfe angewiesen sei. Der Kläger hat glaubhaft vorgetragen, dass er nahezu sämtliche im Haushalt anfallenden Arbeiten erledige und auch seiner Ehefrau umfassend zur Seite stehe. Der Frage, ob die Lebenshilfe auch etwa durch die - nach Angaben des Klägers: drei - Kinder der Klägerin oder, wie während der Zeit seiner Inhaftierung, durch einen Sozialdienst erbracht werden könne, brauche das Gericht ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht nachzugehen. Der Beistand könne auch nur in der Bundesrepublik Deutschland erbracht werden.
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Auf den rechtzeitig gestellten Antrag des Beklagten hat der Senat durch Beschluss vom 04.09.2015 - dem Beklagten am 15.09.2015 zugestellt - die Berufung zugelassen.
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Am 14.10.2015 hat der Beklagte die Berufung unter Stellung eines Antrags wie folgt begründet:
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Nach § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG in der seit 01.08.2015 geltenden Fassung sei nunmehr über die Befristung der Ausweisungswirkungen und die Läge der Frist nach Ermessen zu entscheiden. Diese Ermessensentscheidung sei mittlerweile nachgeholt worden. Hiernach gehe vom Kläger nach wie vor eine erhebliche Wiederholungsgefahr aus, wobei hier nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das Ausmaß der drohenden Rechtsgutsverletzung sich relativierend auf das Maß der festzustellenden Eintrittswahrscheinlichkeit auswirke, weshalb im Fall des Klägers angesichts der begangenen Straftaten geringe Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit zu stellen seien. Zu berücksichtigen sei, dass beim Kläger bis 31.10.2017 Führungsaufsicht angeordnet worden sei, was aber nach § 68 Abs. 1 StGB vorausgesetzt habe, dass die Gefahr der Begehung weiterer Straftaten gegeben sei. Im Übrigen sei das Verwaltungsgericht selbst davon ausgegangen, dass die Begehung weiterer Straftaten nicht ausgeschlossen werden könne. In einem ersten Schritt sei daher eine Frist auf sieben Jahre zugrunde gelegt worden. Vor Ablauf von sieben Jahren könne nicht davon ausgegangen werden, dass die spezial- und generalpräventiven Zwecke der Ausweisung erfüllt seien. Diese Frist sei dann unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit und des verfassungsrechtlichen Schutzes der Ehe auf drei Jahre reduziert worden. Da der Kläger mit Rücksicht auf die Ehe mit einer deutschen Staatsangehörigen und deren gesundheitliche Situation (unter der Voraussetzung gleich bleibender Umstände) weiter geduldet werde, bestehe - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - auch kein faktischer Zwang zur Ausreise, um die Frist überhaupt in Lauf zu setzen. Sollte die Kriminalitätsprognose sich in der Zukunft zugunsten des Klägers verbessern, so bestehe die Möglichkeit einer weiteren Verkürzung der Frist bzw. der vollständigen Aufhebung des Einreise-, Aufenthalts- und Erteilungsverbots. Gegenwärtig bewirke die Fristsetzung, dass eine Aufenthaltsverfestigung verhindert werde. Nach § 11 Abs. 4 Satz 2 AufenthG solle das Verbot aufgehoben werden, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung eines Titels nach Kapitel 2 Abschnitt 5 vorlägen. Zwar lägen hier an sich die Voraussetzungen des § 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG vor. Allerdings liege in Anbetracht des massiven Fehlverhaltens des Klägers und seiner groben mehrfachen Missachtung der deutschen Rechtsordnung gegenwärtig noch eine Atypik vor, weshalb der Regelanspruch nicht bestehe und ein Titel nicht zu erteilen sei.
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Der Beklagte beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 29.05.2015 - 5 K 3589/13 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen; hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, das Einreise-, Aufenthalts- und Erteilungsverbot auf den 31.10.2016 aufzuheben und höchst hilfsweise auf den 31.10.2016 nach vorheriger Ausreise zu befristen.
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Entgegen der Auffassung des Beklagten sei ihm aufgrund europarechtlicher Erwägungen kein Ermessen eingeräumt und weiter eine rechtlich gebundene Entscheidung zu treffen. Es lägen aber keine spezialpräventiven Gründe mehr vor. Wenn auch nach Auffassung des Beklagten wegen des Schutzes aus Art. 6 Abs. 1 und 2 GG das Aufenthaltsverbot nicht durchsetzbar sei, so bestehe kein Raum für ein solches Verbot. Europarechtlich sei ein Zwischenstadium, wie das einer Duldung, gerade nicht vorgesehen. Die Nickeligkeiten des deutschen Fremdenrechts seien dem auf Einfachheit bedachten Unionsrecht fremd.
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Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens verweist der Senat auf die gewechselten Schriftsätze. Ihm lagen die Akten des Verwaltungsgerichts sowie die Akten des Regierungspräsidiums Stuttgart vor.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige, insbesondere unter Stellung eines Antrags rechtzeitig und formgerecht begründete Berufung des Beklagten hat Erfolg. Der Kläger hat keinen Anspruch auf (sofortige) Aufhebung des Einreise-, Aufenthalts- und Erteilungsverbot, er kann eine solche auch nicht auf den 31.10.2016 bzw. eine Befristung auf den 31.10.2016 (nach vorheriger Ausreise) beanspruchen.
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Nach der für die Entscheidung des Senats maßgeblichen seit 01.08.2015 geltenden Fassung des § 11 Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist über die Befristung des Einreise-, Aufenthalts- und Erteilungsverbots von Amts wegen zusammen mit der Ausweisung zu entscheiden. In einem sog. Altfall, wie er hier gegeben ist, kann dieses naturgemäß nicht mehr geschehen; vielmehr ist die Befristung nachzuholen.
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§ 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG sieht vor, dass die Entscheidung der Ausländerbehörde über die Länge der Frist von dieser im Ermessenswege zu treffen ist. Davon ausgehend stellt sich die angegriffene Entscheidung im konkreten Fall zwar als rechtmäßig dar (dazu unten 4.). Allerdings ist der Senat der Auffassung, dass Entscheidungen nach § 11 AufenthG nF bei Ausweisungen aufgrund übergeordneter Gründe auch nach neuer Rechtslage als gebundene erfolgen müssen. Denn regelmäßig ist nur dadurch systemkonform die Verhältnismäßigkeit der zugrunde liegenden Ausweisung, die nunmehr stets als gebundene Entscheidung ergeht, sicherzustellen (dazu sogleich unter 1. bis 3.). Insoweit ist die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 11 AufenthG in der Fassung des Richtlinienumsetzungsgesetzes 2011 unverändert zu übertragen.
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1. Das Inkrafttreten des Richtlinienumsetzungsgesetz 2011 (BGBl I S. 2258) hatte das Bundesverwaltungsgericht zum Anlass einer umfassenden Neubestimmung des Befristungsregimes genommen und - jedenfalls in Ermangelung eines ausdrücklichen entgegenstehenden Wortlauts - die Fristbestimmung als gebundene Entscheidung interpretiert und letztlich am Antragserfordernis nicht mehr festgehalten, obwohl der Wortlaut der Norm an sich keine andere Interpretation zuließ. Es hat sich dabei zum einen von den unionsrechtlichen Vorgaben der Rückführungsrichtlinie leiten lassen, aber ausdrücklich offen gelassen, ob etwa die Ausweisungsverfügung eine Rückkehrentscheidung im Sinne der Rückführungsrichtlinie ist. Weiter hat es das nationale Verfassungsrecht, nämlich die Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 6 GG sowie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, fruchtbar gemacht und schließlich die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu Art. 8 EMRK herangezogen. Es führt in diesem Zusammenhang im Urteil vom 14.02.2012 - 1 C 7.11 - InfAuslR 2012, 255 (vgl. auch Urteile vom 10.07.2012 - 1 C 19.11 - InfAuslR 2012, 397; vom 13.12.2012 - 1 C 14.12 - InfAuslR 2013, 141) aus, dass in der Gesamtschau der sich aus den Grundrechten des Grundgesetzes und der Europäischen Menschenrechtskonvention sowie aus dem Unionsrecht ergebenden Argumente und der erstmals mit dem Richtlinienumsetzungsgesetz 2011 im Grundsatz eingeführten Höchstfrist von fünf Jahren die schützenswerten privaten Interessen des Betroffenen an der Befristung nunmehr in einer Weise aufgewertet seien, dass vor dem Hintergrund des insoweit offenen Wortlauts des § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG n.F. nicht mehr angenommen werden könne, der Verwaltung sei ein Spielraum zur Rechtskonkretisierung im Einzelfall eingeräumt, der nur auf die Einhaltung äußerer Grenzen gerichtlich überprüfbar sei. Die Regelung sei auch in ihrem europäischen Gesamtzusammenhang betrachtet nunmehr so zu verstehen, dass dem Betroffenen ein Recht auf eine vollständige gerichtliche Kontrolle der Dauer der Befristung eingeräumt sei, um sein Recht auf eine verhältnismäßige Aufenthaltsbeendigung zu sichern.
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Wenn der Gesetzgeber sich nunmehr entschieden hat, in § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG das Prinzip der Ermessensentscheidung festzuschreiben, so sah er sich offenbar durch die vorgenannte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht daran gehindert, den früheren Rechtszustand bzw. die frühere Sichtweise wieder herzustellen (vgl. den Hinweis auf das Urteil vom 14.02.2012 in BT-Drucks. 18/4097, S. 36). Zwar ist in diesem Zusammenhang einzuräumen, dass das Bundesverwaltungsgericht auf den ersten Blick eine solche Interpretation herausgefordert hat, wenn es auf einen „offenen Wortlaut des § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG n.F.“ hingewiesen und in der Schwebe gelassen hatte, was im Falle eines nicht offenen Wortlauts zu gelten hätte. Wenn aber Geltungsgrund des Anspruchs auf Befristung und uneingeschränkte richterliche Kontrolle verfassungsrechtliche, unionsrechtliche und menschenrechtliche Vorgaben sein sollen, die das „Recht auf eine verhältnismäßige Aufenthaltsbeendigung“ sichern sollen, so kann die verfassungs- und völkerrechtliche Zulässigkeit eines Ermessensspielraums nicht tragfähig begründet werden. Hinzu kommt ein weiteres: Es bestehen ungeachtet des Ansatzes des Bundesverwaltungsgerichts nunmehr grundlegende strukturelle Einwände gegen die Zulässigkeit der Einräumung eines Ermessensspielraums. Denn nach der neuen Rechtslage ergeht die Ausweisungsentscheidung selbst ausnahmslos und nicht nur im Ausnahmefall ohne jeden behördlichen Ermessensspielraum als eine rechtlich gebundene und umfassend interessenabwägende Entscheidung, die (lediglich) die Rechtsgrenze der Verhältnismäßigkeit zu wahren hat. Dann aber stellte es einen strukturellen Widerspruch bzw. eine gedankliche Ungereimtheit dar, wenn hier ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Ermessensspielraum bestünde und der Ausländerbehörde eine mehr oder weniger große autonome Steuerungsmöglichkeit eingeräumt wäre. Denn die Dauer des Verbots ist gleichfalls für das Gewicht der Interessenbetroffenheit des Ausländers von essentieller Bedeutung und gestaltet, wenn auch nicht formal, so doch inhaltlich untrennbar die durch die Ausweisung ausgelösten Folgen. Aus den vorgenannten verfassungsrechtlichen wie auch strukturellen Erwägungen folgt, dass bei der Anwendung des § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG kein behördlicher Ermessensspielraum bestehen kann (vgl. GK-AufenthG § 11 Rn. 65 ff; a.A. aber etwa Zeitler, in: HTK-AuslR, § 11 AufenthG zu Abs. 3 Nr. 1, ohne aber überhaupt auf die Problematik einzugehen). Der Senat kann an dieser Stelle allerdings offen lassen, ob in Bezug auf die Rechtsfolgen einer Zurückweisung bzw. Abschiebung und deren Befristung eine Ermessensentscheidung ausgeschlossen ist, denn in diesen Fällen dürfte der argumentative Ansatz nicht identisch sein.
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2. Was die Fristbestimmung im Einzelnen betrifft, so nimmt vor dem unionsrechtlichen Hintergrund des Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG (RFRL) § 11 Abs. 3 Satz 2 eine grundsätzliche Differenzierung vor. In der Regel darf die Frist zunächst die Dauer von fünf Jahren nicht überschreiten. Ausnahmsweise darf diese Frist aber überschritten werden, wenn der oder die Betreffende aufgrund einer strafgerichtlichen Verurteilung ausgewiesen wurde oder wenn von ihm/ihr eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit ausgeht. Diese Ausnahmefrist darf sodann in der Regel nicht für einen längeren Zeitraum als zehn Jahre festgesetzt werden.
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Aus dieser Differenzierung folgt zunächst im Ausgangspunkt, dass oberhalb der Grenze von fünf Jahren allein spezialpräventive Gründe für die Bestimmung der Fristlänge herangezogen werden dürfen, während unterhalb dieser Grenze grundsätzlich auch generalpräventive Überlegungen maßgeblich sein können (vgl. allerdings den missverständlichen Leitsatz Nr. 1, der davon spricht, dass die Befristung nach § 11 Abs. 1 Satz 3 a.F. allein spezialpräventiven Zwecken diene, der aber keine Entsprechung in den Entscheidungsgründen findet BVerwG, Urteil vom 14.05.2013 - 1 C 13.12 - InfAuslR 2013, 334; vgl. demgegenüber aber wieder Urteil vom 30.07.2013 - 1 C 9.12 - InfAuslR 2013, 418). Dieses gilt jedenfalls für die Fallgruppe der schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne des Absatzes 3 Satz 2 Alt. 2. Für Alt. 1 - den Fall der strafgerichtlichen Verurteilung - gilt formal betrachtet keine Beschränkung auf spezialpräventive Gründe, wörtlich genommen müssen an sich überhaupt keine Gründe vorliegen (zur Vereinbarkeit mit den Vorgaben der Rückführungsrichtlinie GK-AufenthG § 11 Rn. 115). Gleichwohl ist auch hier das Befristungsregime in untrennbarem Zusammenhang mit der Ausweisungsentscheidung zu sehen, die aus spezial- und ggf. generalpräventiver Erwägung den Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gewährleisten soll. Deshalb könnte eine Befristungsentscheidung, die nicht mehr der Absicherung und Gewährleistung der mit der Ausweisung selbst verfolgten Zwecke dient, keine Rechtfertigung finden, sie wäre nicht mehr erforderlich und letztlich unverhältnismäßig, weshalb allein der Umstand einer strafgerichtlichen Verurteilung, ohne dass weitere die konkrete Befristung tragende und rechtfertigende Aspekte hinzutreten, eine Verlängerung von vornherein nicht zu rechtfertigen vermag.
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Die nunmehr gesetzlich in § 11 Abs. 3 Satz 3 AufenthG bestimmte Regelobergrenze von zehn Jahren ist der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geschuldet, wonach in der Regel ein Zeitraum von maximal zehn Jahren den Zeithorizont darstellen soll, für den eine Prognose realistischer Weise noch gestellt werden könne und sich die Persönlichkeitsentwicklung weiter in die Zukunft kaum abschätzen lasse, ohne spekulativ zu werden (vgl. Urteil vom 13.12.2012 - 1 C 20.11 - InfAuslR 2013, 169; vom 13.12.2012 - 1 C 14.12 - InfAuslR 2013, 141; vom 14.5.2013 - 1 C 13.12 - InfAuslR 2013, 334). Ob diese Annahme ausreichend valide und daher sachgerecht ist bzw. ob es Aufgabe der Verwaltungsgerichte sein kann, ohne nähere Belege eine solche Grenze festzulegen, bedarf hier keiner Entscheidung (mehr). Denn die gesetzliche Festlegung einer solchen Regelfrist von 10 Jahren liegt in der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers und überschreitet den hierdurch gesteckten Rahmen nicht, da sie nicht offenkundig sachfremd bzw. unzutreffend ist.
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Ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen nach der aktuellen Rechtslage die Frist von 10 Jahren überschritten werden darf, bedarf im vorliegenden Fall keiner weiteren Prüfung.
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Für den Regelfall, dass die Befristung zusammen mit der Ausweisung erfolgt, sieht mit § 11 Abs. 4 Sätze 1 und 2 AufenthG das geltende Recht nunmehr vor, dass das Verbot auch aufgehoben werden kann. Aus diesem Grund ist formal betrachtet kein Raum mehr für eine bislang übliche Tenorierung, wonach die Befristung auf sofort (ohne vorherige Ausreise) erfolgt.
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Nach dem mittlerweile in ständiger Rechtsprechung vom Bundesverwaltungsgericht vertretenen Ansatz (vgl. Urteil vom 06.03.2014 - 1 C 2.13 - InfAuslR 2014, 223 m.w.N.) ist die maßgebliche festzusetzende Frist (und für die Beantwortung der Frage, ob ein Verbot aufzuheben ist, gilt nichts anderes) in zwei deutlich voneinander zu trennenden Schritten zu ermitteln: Im ersten Schritt ist allein der Frage nachzugehen, ob die konkret mit der Ausweisung (besser: dem Einreise-, Aufenthalts- und Erteilungsverbot) verfolgten Zwecke nach Ablauf der Frist aller Voraussicht erreicht sein werden, ob - mit anderen Worten - die spezial- und/oder ggf. generalpräventiven Zwecke eine Aufrechterhaltung des Verbots nach einer an dieser Stelle zu bestimmenden Höchstfrist nicht mehr zu rechtfertigen vermögen. In einem zweiten Schritt sind sämtliche im konkreten Kontext schutzwürdigen Interessen des Ausländers oder der Ausländerin in den Blick zu nehmen. Nur wenn und soweit die im ersten Schritt ermittelte Frist auch mit Verfassungs-, Unionsrecht und völkerrechtlichen Grundsätzen kompatibel ist, kann diese Bestand haben; erforderlichenfalls ist diese in dem gebotenen Maße zu verkürzen oder ggf. vollständig aufzuheben. Dabei haben Verwaltung und Rechtsprechung zwischen den oftmals erheblichen und gewichtigen öffentlichen Interessen an einer Aufrechterhaltung des Verbots einerseits und den geschützten Interessen der Betroffenen einen praktisch verträglichen und verhältnismäßigen Ausgleich herzustellen. An dieser Entscheidungsstruktur ist auch nach der neuen Rechtslage festzuhalten. Sie findet ihren (andeutungsweisen) Niederschlag in § 11 Abs. 4 Satz 1 AufenthG, wenn dort die Fallkonstellationen der Zweckerreichung und sodann die der noch nicht erfolgten Zweckerreichung bei gleichzeitig bestehenden (überwiegenden) schutzwürdigen Belangen angesprochen werden. Selbst wenn man im vorliegenden Zusammenhang von der Zulässigkeit einer Ermessensentscheidung ausgeht, ist diese durch die Kriterien der zweistufigen Prüfung in der Regel in erheblichem Umfang gebunden.
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Strukturell sieht das Gesetz - verfassungs- und unionsrechtlich unbedenklich - vor, dass die jeweils gesetzte Frist erst mit der erfolgten Ausreise in Lauf gesetzt wird (vgl. § 11 Abs. 2 Satz 2 AufenthG). Nur im Fall der gänzlichen Aufhebung des Verbots wegen dessen Zweckerreichung oder aus Gründen der Wahrung überwiegender schutzwürdiger Belange des Ausländers oder der Ausländerin wird in diesem Fall eine vorherige Ausreise nicht vorausgesetzt; ein solches Erfordernis wäre nicht nur sinnlos, sondern auch in jeder Hinsicht unverhältnismäßig. Daher kann bereits aus Rechtsgründen auch das vom Kläger hilfsweise unterbreitete Begehren einer Aufhebung zu einem späteren Zeitpunkt (ohne vorherige Ausreise) von vornherein keinen Erfolg haben.
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3. Der Beklagte ist zu Recht davon ausgegangen, dass im Falle des Klägers eine Überschreitung der Fünf-Jahres-Grenze (sowohl unter dem Aspekt der strafgerichtlichen Verurteilung wie auch dem der Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung) zulässig und auch erforderlich ist. In Anbetracht der erheblichen vor der letzten Verurteilung begangenen Drogendelikte und der letzten Verurteilung wegen versuchten Mordes ist auch in Ansehung der Tatsache, dass der Kläger mittlerweile drei Jahre wieder in Freiheit ist, unter Berücksichtigung der hohen Bedeutung der inmitten stehenden Rechtsgüter und demgemäß des möglicherweise drohenden großen Schadens noch von einem nicht zu vernachlässigenden Risiko der Begehung erheblicher Straftaten auszugehen. Die bereits vom Verwaltungsgericht bewerteten Stellungnahmen des Klägers zu der letzten Verurteilung und der ihr zugrunde liegenden Taten, die er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in bemerkenswerter Offenheit und Eindeutigkeit wiederholt hat, machen deutlich, dass von einer erfolgreichen Überwindung der strafrechtlichen Vergangenheit nicht ausgegangen werden kann. Dieses wird auch nicht zuletzt eindrucksvoll durch die Stellungnahme der Psychotherapeutischen Ambulanz an die Strafvollstreckungskammer vom 04.09.2014 bestätigt, die eine Einstellung der Therapie befürwortet, weil sie trotz ihrer langen Dauer zu keiner Aufarbeitung der begangenen Straftat(en) geführt habe. Der Kläger hat dort und sodann gegenüber dem Verwaltungsgericht sowie dem Senat strikt in Abrede gestellt, das Opfer der der landgerichtlichen Verurteilung zugrunde liegenden Tat mit Tötungsvorsatz rechtswidrig angegriffen zu haben, sondern sich auf Notwehr berufen. Das Urteil des Landgerichts enthält eine ausführliche und in sich stimmige Beweiswürdigung und liefert keinen Anhalt dafür, die Einlassung des Klägers auch nur ansatzweise für plausibel halten zu können. Die Risikoprognose wird auch nicht durch den Umstand infrage gestellt, dass sich der Kläger unter der angeordneten Führungsaufsicht in nicht zu beanstandender Weise verhalten hat. Auch wenn von der strafgerichtlichen Entscheidung über die Anordnung der Führungsaufsicht keine Bindungswirkung für das Aufenthaltsrecht ausgeht, kann der Senat nicht außer Acht lassen, dass die Anordnung nach § 68 Abs. 1 StGB voraussetzt, dass trotz Verbüßung der Freiheitsstrafe nach wie vor die konkrete Gefahr der Begehung weiterer Straftaten besteht. Zudem kann nicht übersehen werden, dass im Falle des Klägers zunächst die gesetzliche Höchstdauer von fünf Jahre vollständig ausgeschöpft worden war und bislang eine Verkürzung nicht verfügt wurde (vgl. § 68c Abs. 1 StGB). Zwar hat der Bewährungshelfer mittlerweile bei der Strafvollstreckungskammer angeregt, die Dauer der Führungsaufsicht zu verkürzen. Dieses ist aber unter Berücksichtigung der Stellungnahmen der Staatsanwaltschaft sowie der Führungsaufsichtsstelle, insbesondere aber der Stellungnahme der Psychotherapeutischen Ambulanz vom 04.09.2014 nicht zu erwarten, abgesehen davon, dass, wie bereits dargelegt, eine Bindung des Senats hiervon nicht ausginge. Auch muss angemessen in Rechnung gestellt werden, dass im Jahre 2011 (Beschluss vom 02.02.2011) der Antrag auf Aussetzung des Strafrestes mit nachvollziehbaren und anschaulich die Wiederholungsgefahr herausarbeitenden Argumenten von der Strafvollstreckungskammer abgelehnt worden war. Deren ausführliche Begründung steht der Annahme entgegen, die spezialpräventiven Gründe könnten mittlerweile vollständig entfallen oder so unbedeutend geworden sein, dass sie unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Belange des Klägers nicht mehr relevant sind.
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Mit dem Beklagten ist davon auszugehen, dass - bei gleichbleibenden Verhältnissen - eine vollständige Ausschöpfung der Regelobergrenze von 10 Jahren nicht erforderlich ist. Der Senat lässt sich dabei maßgeblich von der Überlegung leiten, dass der Kläger mittlerweile über drei Jahre beanstandungsfrei in Freiheit lebt, weshalb von einem geringeren Risiko der Begehung weiterer erheblicher Straftaten auszugehen ist, als dieses noch zum Zeitpunkt der Freilassung aus der Strafhaft der Fall war. Der Senat sieht keine zwingende rechtliche Notwendigkeit, im ersten Beurteilungsschritt eine exakte Frist festzulegen, wenn ohnehin - wie hier - im zweiten Schritt eine erhebliche Reduzierung erfolgen muss. Allerdings muss etwa die Größenordnung bestimmt werden, um einerseits für die Bestimmung der Frist und die hierfür erforderliche Abwägung im zweiten Schritt einen ausreichend sicheren Ausgangs- und Anhaltspunkt festlegen zu können und andererseits für die Zukunft eine ausreichende Basis für eine etwa erforderlich werdende Verlängerungs- oder Verkürzungsentscheidung festzulegen. Hiernach erachtet der Senat eine moderate Überschreitung der Fünf-Jahres-Grenze und eine Einordnung im Bereich von etwa sieben Jahren für erforderlich, aber auch ausreichend, wovon auch der Beklagte ausgegangen ist.
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Der Senat ist weiter der Auffassung, dass - auch heute und von heute an gerechnet (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 11.11.2013 - 1 B 11.13 - juris) - eine Befristung von drei Jahren vor dem Hintergrund der konkreten Situation des Klägers, insbesondere seines Alters und der Dauer des Aufenthalts im Bundesgebiet, des Gesundheitszustands seiner deutschen Ehefrau und deren Betreuungsbedürftigkeit, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht. Unterstellt der Kläger würde heute ausreisen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.11.2013 - a.a.O.), endeten die Wirkungen des Verbots etwas über ein Jahr nach Ablauf der angeordneten Führungsaufsicht. Wird der Kläger sich in diesem letzten Zeitraum - gerade ohne die Führungsaufsicht und ohne die Kontrolle durch einen Bewährungshelfer - weiter beanstandungsfrei verhalten, so wäre der Gesichtspunkt der Zweckverfolgung nicht mehr kompatibel mit schützenswerten Belangen des Klägers. In diesem Zusammenhang weist der Beklagte allerdings im Ausgangspunkt zu Recht auf den vom Verwaltungsgericht übersehenen bzw. nicht ausreichend gewürdigten Umstand hin, dass den ehelichen und familiären Belangen gegenwärtig in ausreichendem Maße durch die Erteilung einer Duldung (vgl. § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG) Rechnung getragen werden kann und auch tatsächlich wird, gleichwohl besteht ein beachtliches Interesse des Klägers und seiner Ehefrau, dass sie in überschaubarer Zeit wieder eine Legalisierung des Aufenthalts erreichen können. Nach erfolgreichem Durchlaufen einer angemessenen und überschaubaren „Bewährungszeit“ nach Ablauf der Führungsaufsicht ist es aber, wie der Beklagte zutreffend erkannt hat, nicht mehr gerechtfertigt, dem Kläger eine weitere Legalisierungsperspektive zu verweigern. Sollten bis dahin negative Entwicklungen des Klägers zu Tage treten, so besteht nunmehr nach § 11 Abs. 4 Satz 3 AufenthG die Möglichkeit, die Frist wieder nachträglich zu verlängern, wie es auch der Kläger in der Hand hat, im Falle wesentlicher positiver Veränderungen in seiner Person bzw. sonstiger Veränderungen seiner schützenswerten Belange, eine weitere Verkürzung zu beantragen.
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Dem Kläger kann nicht darin gefolgt werden, dass unions- und europarechtlich der vorläufige Verweis auf eine Duldung zur Sicherung eines Mindestmaßes an Ehe- und Familienschutz nicht zulässig ist. Der Senat vermag insoweit keine bindenden Vorgaben zu erkennen. „Einfachheit“ ist kein unions- oder europarechtlich bindender Maßstab für die nationale Norminterpretation oder Normanwendung. Dem Beklagten ist darin zu folgen, dass die vorübergehende Aufrechterhaltung des Verbots ihre verhältnismäßige Rechtfertigung darin findet, dass jedenfalls eine Aufenthaltsverfestigung vermieden wird, um in dieser Zeit eine Konsolidierung und Stabilisierung des Klägers abwarten zu können. Sollten sich wesentliche Veränderungen zugunsten des Klägers ergeben, steht ihm, wie gesagt, ein weiterer Verkürzungsantrag offen.
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Eine Verpflichtung zur vollständigen Aufhebung des Verbots besteht hiernach nicht und folgt auch nicht aus § 11 Abs. 4 Satz 2 AufenthG. Denn der Beklagte ist zu Recht davon ausgegangen, dass mit Rücksicht auf die nicht ausgeräumte Gefahr der erneuten Begehung erheblicher Straftaten eine Atypik im Sinne des § 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG vorliegt. Deshalb kann auch offen bleiben, ob nicht auch im Rahmen des § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG eine Ermessensentscheidung des Inhalts getroffen werden könnte, nicht vom Vorliegen der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG abzusehen und damit die Erteilung des Titels nach § 25 Abs. 5 AufenthG abzulehnen mit der Folge, dass die Voraussetzungen des § 11 Abs. 4 Satz 2 AufenthG ebenfalls nicht vorlägen (vgl. auch GK-AufenthG § 11 Rn. 136).
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4. Aber selbst wenn man dem auf die gesetzlichen Vorgaben des § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG gestützten Ansatz des Beklagten folgt und von der Zulässigkeit einer Ermessensentscheidung ausgeht, so ist die von ihm später nachgeholte Entscheidung und deren Begründung (vgl. deren Schriftsatz vom 13.10.2015 an den Senat) nicht zu beanstanden. Der Beklagte hat, wie sich auch aus den obigen Ausführungen ergibt, alle wesentlichen einzustellenden Abwägungsgesichtspunkte erkannt, nicht fehlerhaft gewichtet und angemessen, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung tragend abgewogen. Insbesondere ist er unter Berücksichtigung der hohen Bedeutung der gefährdeten Rechtsgüter und in Ansehung der erheblichen Kriminalitätsbelastung des Klägers vor der letzten Verurteilung von einer noch relevanten und auch in Ansehung der schutzwürdigen Belange des Klägers nicht zu vernachlässigenden Gefahr der Begehung weiterer Straftaten ausgegangen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
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Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsache (vgl. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen.
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Beschluss vom 9. Dezember 2015
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Der Streitwert wird gem. § 63 Abs. 2, § 47 Abs. 1 und § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,- EUR festgesetzt.
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 11 AufenthG
§ 25 Abs. 5 AufenthG
§ 11 Abs. 1 AufenthG
§ 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 68 Abs. 1 StGB
§ 11 Abs. 4 Satz 2 AufenthG
§ 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG
§ 11 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG
§ 11 Abs. 3 Satz 3 AufenthG
§ 11 Abs. 4 Satz 1 AufenthG
§ 11 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 68c Abs. 1 StGB
§ 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 11 Abs. 4 Satz 3 AufenthG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 6 GG
Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 GG
Art. 6 Abs. 1 und 2 GG

Zitierte Entscheidungen: InfAuslR 2012, 255
InfAuslR 2012, 397
InfAuslR 2013, 141
InfAuslR 2013, 334
InfAuslR 2013, 418
InfAuslR 2013, 169
InfAuslR 2014, 223
5 K 3589/13
5 K 2538/07
1 C 7.11
1 C 19.11
1 C 14.12
1 C 13.12
1 C 9.12
1 C 20.11
1 C 2.13
1 B 11.13