Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-01-20, Aktenzeichen 4 L 357.09
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2010:0120.4L357.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Die einer Geeignetheitsbestätigung beigefügte Bestimmung "Es darf nur ein Spielgerät mit Gewinnmöglichkeit aufgestellt werden" ist eine einschränkende Inhaltsbestimmung und keine eigenständig angreifbare Auflage.(Rn.14)
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstands wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Frage, wie viele Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit die Antragstellerin in ihrem Betrieb E. aufstellen darf.
Die Antragstellerin ist Automatenaufstellerin. Sie beantragte am 9. Juli 2009 die Ausstellung einer Geeignetheitsbescheinigung für den Betrieb im E., den sie nach ihren Angaben selbst führt. Eingereicht wurde eine Betriebsbeschreibung, wonach es sich um eine Gaststätte mit Getränken aller Art ohne Alkohol handelt, und ein Genehmigungsplan, wonach der Gastraum 35,02 qm groß ist.
Mit Bescheid vom 10. September 2009 erteilte der Antragsgegner der Antragstellerin die Geeignetheitsbestätigung mit der Auflage, dass nur ein Spielgerät mit Gewinnmöglichkeit aufgestellt werden dürfe. Dies sei zur Aufrechterhaltung des Gaststättencharakters des Betriebes erforderlich. Durch eine größere Anzahl an Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit würde sich im Verhältnis zur vorhandenen Fläche das Gepräge des Betriebes dahingehend verändern, dass von einem Spielhallenbetrieb ausgegangen werden müsste, welcher in dieser Konstellation nicht genehmigungsfähig wäre. Außerdem ordnete der Antragsgegner die sofortige Vollziehung der Auflage an. Dies sei erforderlich, weil der Antragstellerin nicht die Möglichkeit eröffnet werden könne, die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs dazu zu nutzen, mehr als ein Geldspielgerät aufzustellen. Sinn und Zweck der gesetzlichen Vorschrift und der daraus resultierenden Auflage zur Eindämmung der Spielsucht und damit Schutz der Allgemeinheit seien höherrangiger anzusiedeln als das wirtschaftliche Interesse des Gewerbetreibenden.
Hiergegen legte die Antragstellerin am 5. Oktober 2009 Widerspruch ein. Am selben Tag hat sie einen Eilantrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bei Gericht gestellt. Sie erklärt, dass die Gaststätte für die Aufstellung von drei Spielgeräten geeignet sei. Die Gaststätte weise eine Größe von 36 qm aus. Dort befänden sich vier Tische, davon drei Bistrotische mit insgesamt 25 Stühlen, ein Kneipentisch mit Sitzbank und eine Saftbar. Darüber hinaus seien mehr als zehn Stehplätze vorhanden. Das Gepräge einer Spielhalle ergebe sich gerade nicht bei der vorhandenen Bestuhlung. Die Antragstellerin weist darauf hin, dass bei anderen kleineren Gaststätten in unmittelbarer Nähe des Betriebs der Antragstellerin jeweils drei Spielgeräte genehmigt worden seien.
Den Widerspruch wies der Antragsgegner mit Widerspruchsbescheid vom 16. Oktober 2009 zurück. Zur Begründung führte er aus, dass eine „Saftbar“ bzw. erlaubnisfreie Gaststätte Gegenstand der Betrachtung sei. Die Anzahl der Sitzmöglichkeiten und Tische sei hier unerheblich. Die Auflage sei erforderlich, damit der Schwerpunkt im gastronomischen Bereich bleibe. Es sei angemessen, dass hier mindestens ein Gerät weniger als in einer entsprechend kleinen Spielhalle aufzustellen sei. Das Ermessen sei rechtmäßig ausgeübt worden, was sich auch an der Widerspruchsbegründung ablesen lasse, wonach die wirtschaftliche Existenz der Antragstellerin von der Aufstellung weiterer Geldspielgeräte abhänge. Hierzu sollten die Spielgeräte in gastronomischen Betrieben jedoch nicht in der Hauptsache dienen. Hier dürfe nicht der Schwerpunkt liegen, andernfalls werde der Betrieb mindestens zu einem spielhallenähnlichen Betrieb und damit erlaubnispflichtig. Dass in anderen Bezirken die Aufstellung von Geldspielgeräten bisher nicht beschränkt worden sei, spiele keine Rolle. Es sei vielmehr zu erwarten, dass die übrigen Verwaltungsbezirke in Berlin der in Reinickendorf begonnenen Praxis bezüglich der Auflagenerteilung folgen werden.
Hiergegen hat die Antragstellerin am 16. November 2009 Klage erhoben (VG 4 L 412.09). Sie führt u.a. aus, dass die aus den Geldspielgeräten zu erwartenden Umsätze die Ausgaben für die Miete deckten. Weitere Einnahmen, resultierend aus dem Verkauf von Kaffee, Tee oder Saft, seien aber notwendig, um ihren Lebensunterhalt und den ihrer zwei minderjährigen Kinder zu garantieren. In der erlaubnisfreien Gaststätte dürfe geraucht werden, so dass Kinder und Jugendliche keinen Zutritt hätten, der Schutzzweck der Spielverordnung daher gerade nicht unterlaufen werde.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 5. Oktober 2009 gegen den Bescheid vom 10. September 2009 wiederherzustellen
hilfsweise
den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung gem. § 123 VwGO einstweilen zu verpflichten, ihr zu gestatten, drei Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit in der erlaubnisfreien Gaststätte unter der Anschrift E. aufzustellen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antragsgegner nimmt Bezug auf die Begründung seiner Bescheide. Die streitige „Auflage“ sei als einschränkende Inhaltsbestimmung zu bewerten. Die Antragstellerin betreibe faktisch ein Wettbüro, für das keine Konzession vorliege. Der Widerruf der Geeignetheitsbestätigung sei beabsichtigt.

Entscheidungsgründe:
Der Hauptantrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (wohl jetzt: der Klage) nach § 80 Abs. 5 VwGO ist bereits unzulässig. Die hier streitige „Auflage“, nur ein Geldspielgerät aufzustellen, kann nicht eigenständig angegriffen werden. Sie stellt eine einschränkende Inhaltsbestimmung des begünstigenden Verwaltungsaktes, der Geeignetheitsbestätigung, dar. Ohne die Bestimmung, nur ein Geldspielgerät aufstellen zu dürfen, hätte der Antragsgegner die Geeignetheitsbestätigung nicht erlassen. Dies ergibt sich aus seiner Argumentation, wonach die „Auflage“ zur Aufrechterhaltung des Gaststättencharakters des Betriebes erforderlich sei. Die – nicht erforderliche – Anordnung der sofortigen Vollziehung im Ausgangsbescheid belegt schon deshalb nichts Gegenteiliges, weil sie in der Sache gerade einen auch nur vorübergehenden Betrieb ohne Beachtung der Auflage ausschließen wollte.
Der Hilfsantrag der Antragstellerin ist unbegründet. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund nicht in der nach §§ 123 Abs. 1, 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO erforderlichen Weise glaubhaft gemacht. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist eine einstweilige Anordnung unter anderem dann zulässig, wenn die Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Die Antragstellerin trägt vor, sie sei in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet, wenn sie nur ein Spielgerät aufstellen dürfe. Dies ist in Anbetracht der Tatsache, dass sie Automatenaufstellerin ist, ohne weitere Angaben zumindest nicht auf den ersten Blick ersichtlich. Aus der Gewerbeakte ergibt sich, dass die Antragstellerin wohl auch in anderen Betrieben Automaten aufgestellt hat. Eine wirtschaftliche Existenzbedrohung ist demnach nicht naheliegend.
Nach summarischer Prüfung spricht im Übrigen keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anordnungsanspruchs. Es erscheint nach Aktenlage jedenfalls zweifelhaft, dass der Betrieb der Antragstellerin ohne die einschränkende Inhaltsbestimmung § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV entsprechen würde. Der betriebliche Schwerpunkt würde bei Aufstellung von mehr als einem Geldspielgerät wohl nicht im Gaststättenbetrieb, sondern in der Bereitstellung der Spielgeräte liegen. Für diese Einschätzung sprechen Größe und Ausgestaltung des Betriebes. Das Vorfinden von Wettscheinen und eines Computers mit Sportwetten spricht außerdem gegen die Annahme, dass es sich primär um einen Gaststättenbetrieb handelt. Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass der Betrieb dadurch auch nicht unter § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV fällt, wonach Spielgeräte auch in Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher aufgestellt werden dürfen, da es an einer entsprechenden Konzession fehlt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Streitwert ist gemäß § 52 Abs. 1 GKG nach der sich aus dem Antrag für die Antragstellerin ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Die Antragstellerin hat angegeben, dass sich mit drei Spielgeräten monatlich 2000,- Euro brutto erwirtschaften lassen. Nach ihren Angaben müsste also die Aufstellung von zwei weiteren Geldspielgeräten jährlich 16.000,- brutto einbringen, geschätzt also etwa 10.000,- Gewinn, der sich zusätzlich mittelbar aus der hier streitigen Geeignetheitsbestätigung ohne einschränkende Inhaltsbestimmung ergäbe. Da es sich um ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes handelt, beträgt der Streitwert nach Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs 1/2.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 1, 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 4 L 412.09