Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2019-08-27, Aktenzeichen 6 W 56/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0827.6W56.19.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
1.) Der Beschluss wird abgeändert.
Der Antragsgegnerin wird es bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu € 250.000, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten für jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt,
ohne Einverständnis des Unterlassungsgläubigers im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland das nachfolgende Kennzeichen „Polzar“ als Keyword zu benutzen, um zahnmedizinische Leistungen zu bewerben, wenn dies geschieht wie auf dem nachfolgenden Screenshot:
2.) Die Kosten des Verfügungsverfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Tatbestand:
Die Parteien sind Wettbewerber im Bereich von kieferorthopädischen Leistungen und bieten u.a. die Versorgung mit sog. Invisaling-Zahnschienen an. Die Antragsgegnerin bietet darüber hinaus als Geschäftsführerin der A GmbH Online-Marketing für Kieferorthopäden für die Behandlung mit Invisaling-Zahnschienen an.
Die Parteien streiten im einstweilen Verfügungsverfahren über die Zulässigkeit der im Tenor eingeblendeten adwords-Anzeige der Antragsgegnerin.
Das Landgericht hat Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mangels Verletzung der herkunftshinweisenden Funktion zurückgewiesen. Der hiergegen gerichteten sofortigen Beschwerde hat das Landgericht nicht abgeholfen und die Sache dem Senat vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige sofortige Beschwerde des Antragstellers hat in der Sache Erfolg. Dem Antragsteller steht gegen die Antragsgegnerin der begehrte Unterlassungsanspruch aus §§ 15 Abs. 4 MarkenG zu. Die von der Antragsgegnerin verantwortete Adwords-Werbung verletzt das Unternehmenskennzeichenrecht des Antragstellers, da eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vorliegt.
1.) Die identische Verwendung des Unternehmenskennzeichens des Antragstellers in der Adwords-Anzeige verletzt die herkunftshinweisende Funktion des Unternehmenskennzeichens.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in aller Regel keine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vor, wenn die Werbeanzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält (vgl. BGH GRUR 2014, 182, Rnr. 20 ff - Fleurop; BGH, GRUR 2013, 290 Rdnr. 26 - MOST-Pralinen, m. w. Nachw.).
Der verständige Internetnutzer erwartet in einem von der Trefferliste räumlich, farblich oder auf andere Weise deutlich abgesetzten und mit dem Begriff „Anzeigen“ gekennzeichneten Werbeblock nicht ausschließlich Angebote des Markeninhabers oder mit ihm verbundener Unternehmen. Ihm ist klar, dass eine notwendige Bedingung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezahlung durch den Werbenden ist. Ihm ist zudem bekannt, dass regelmäßig auch Dritte bezahlte Anzeigen bei Suchmaschinen schalten. Er hat daher keinen Anlass zu der Annahme, eine bei Eingabe einer Marke als Suchwort in der Anzeigenspalte erscheinende AdWords-Anzeige weise allein auf das Angebot des Markeninhabers oder eines mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmens hin.
Rechnet der Internetnutzer mit Angeboten, die nicht vom Markeninhaber oder von mit ihm verbundenen Unternehmen stammen, bedarf es daher keines Hinweises auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber, um eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion auszuschließen.
b) Im Streitfall liegen allerdings besondere Umstände vor, wonach es ausnahmsweise auch für den Fall, dass die Werbeanzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält, ein Hinweis auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber erforderlich ist, um eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke auszuschließen. Da die in Rede stehenden Werbeanzeigen einen solchen Hinweis nicht enthalten, ist die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt.
(1) Für den angesprochenen Verkehr liegt aufgrund des Vertriebssystems der Antragsgegnerin die Vermutung nahe, dass es sich bei dem Unternehmen des Antragstellers um ein Partnerunternehmen der Antragsgegnerin handelt. Die Antragsgegnerin betreibt ein Vertriebssytem, das Online-Marketing für die Behandlung von Invisaling-Zahnschienen anbietet, die auch der Antragsteller - allerdings außerhalb des Systems der Antragsgegnerin - anbietet.
Diese Kenntnis von dem System der Antragsgegnerin kann der Verkehr - auch wenn er vorher keine Kenntnis hiervon hatte - der Anzeige unmittelbar entnehmen. Diese enthält nämlich die Angabe, „A“ (das System der Antragsgegnerin) gebe es „ausschließlich bei Invalisigns zeritfizierten Kieferorthopäden“. Damit wird für den Verkehr erkennbar, dass die Antragsgegnerin nur mit bestimmten Kieferorthopäden zusammenarbeitet, die von ihr zertifiziert werden. Zu diesen von der Antragsgegnerin zertifizierten Kieferorthopäden rechnet der Verkehr, der das Unternehmenskennzeichen des Antragsstellers in die Suche eingibt, bei Anblick der Anzeige dann auch dessen Unternehmen. Der Verkehr wird die Anzeige daher dahingehend verstehen, dass das Unternehmen des Antragstellers von der Antragsgegnerin zertifiziert ist und Teil des „A“-Systems ist.
(2) Unter diesen besonderen Umständen kann - vor dem Hintergrund der „Fleurop“-Rechtsprechung des BGH (GRUR 2014, 182, Rnr. 33 ff.) - eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion nur durch einen Hinweis auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin ausgeschlossen werden.
Der EuGH hat in der Sache „Interflora“ ausgeführt, es könne in Fällen, in denen das Vertriebsnetz des Markeninhabers aus zahlreichen Einzelhändlern zusammengesetzt sei, für den normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer besonders schwer sein, ohne Hinweis des Werbenden zu erkennen, ob dieser zu diesem Vertriebsnetz gehöre oder nicht (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rdnr. 52 – Interflora/M&S). Deshalb habe das nationale Gericht unter Berücksichtigung dieses Umstands und anderer Faktoren, die es als relevant erachte, zu beurteilen, ob ein solcher Internetnutzer, der in seinem Suchbegriff die Marke verwende, auf Grund der in der Werbeanzeige verwendeten Formulierungen erkennen könne, dass der Einzelhändler nicht zum Vertriebsnetz des Markeninhabers gehöre (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rdnr. 53). Die Rechtsprechung des EuGH ist zwar für das rein nationale Recht des Unternehmenskennzeichnung nicht bindend; indes verlangt der Grundsatz der Einheitlichkeit der Kennzeichenrechte bei der Anwendung originär dem Schutz geschäftlicher Bezeichnungen gewidmeter Normen die Berücksichtigung originär markenrechtlicher Wertungen (vgl. BGH GRUR 2001, 344, 345 - DB Immobilienfonds).
Zwar ist die hier vorliegende Konstellation zu der im Fleurop-Fall vorliegenden insofern abweichend, als nicht der Markeninhaber das Vertriebsnetz betreibt, sondern der Verantwortliche für die AdWords-Anzeige. Auch in dieser Konstellation kommt es jedoch dazu, dass der Verkehr keinen Aufschluss darüber erhält, ob eine wirtschaftliche Verbindung zwischen Markeninhaber und Nutzer der Marke besteht (vgl. EuGH GRUR 2011, 1124, Rnr. 49 - Interflora). Für eine Beeinträchtigung des Herkunftsfunktion ist ausreichend, dass die Ad-Words-Anzeige hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Ware oder Dienstleistung so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf Grund des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder mit ihm wirtschaftlich verbunden ist (vgl. EuGH, GRUR 2010, 445 Rnr. 89 f. - Google France und Google; GRUR 2011, 1124 Rdnr. 45 - Interflora/M&S). Dieser Effekt tritt sowohl in der der Fleurop-Rechtsprechung zugrunde liegenden Konstellation eines Vertriebssystems auf der Markeninhaberseite als auch in dem hier vorliegenden, gleichsam „umgedrehten“ Fall vor.
(3) Die danach notwendige Klarstellung einer fehlenden wirtschaftlichen Verbindung der Antragsgegnerin zum Antragsteller erfolgte hier nicht. Alleine die Tatsache, dass im Text und durch die Domain www.(...).de auf die Herkunft der Anzeige, nämlich die Antragsgegnerin, hingewiesen wird, ist hierfür nicht ausreichend. Dies kann nämlich im Falle einer suggerierten wirtschaftlichen Verbindung die Verletzung der Herkunftsfunktion nicht ausschließen. Im Gegenteil wird diese hierdurch gerade erst begründet, da der Verkehr annimmt, der - offensichtlich mit dem Markeninhaber nicht identische - Werbende stehe mit diesem in wirtschaftlicher Verbindung.
2.) Die Antragsgegnerin ist als Geschäftsführerin der A GmbH für die Rechtsverletzung verantwortlich. Mag dabei - wie die Antragsgegnerin vorträgt - der Vorschlag des Adwords „Polzar“ vom Anbieter der Suchmaschine gekommen sein, so hat doch auch nach dem Vortrag der Antragsgegnerin diese durch die Auswahl der Adwords die Entscheidung getroffen.
3.) Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 ZPO
§ 15 Abs. 4 MarkenG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2014, 182
GRUR 2013, 290
GRUR 2011, 1124
GRUR 2001, 344, 345
GRUR 2010, 445
3 O 255/19