Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2017-05-23, Aktenzeichen 9 Sa 1304/16

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 23.11.2016, 1 Ca 219/16 abgeändert und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der am 25.04.2014 vereinbarten Befristung am 30.04.2016 beendet worden ist.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Folge einer Befristungsabrede zum 30.04.2016.
Der am 00.00.1974 geborene Kläger war bei der Beklagten bis 30.04.2016 befristet beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis war zunächst gem. Vereinbarung vom 25.04.2014 vom 02.05.2014 bis 30.09.2014, sodann gem. Vereinbarung vom 17.09.2014 bis 31.03.2015 und gem. Vereinbarung vom 04.03.2015 bis 31.05.2015 befristet. Schließlich wurde die Befristung gem. Vereinbarung vom 12.10.2015 bis 30.04.2016 verlängert. Der Kläger erhielt zuletzt eine monatliche Brutto-Vergütung in Höhe von 2.980,74 €. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge der Niedersächsischen Metall- und Elektroindustrie Anwendung.
Der Kläger war bereits in der Zeit vom 29.05.1997 bis 28.05.1999 als Produktionshelfer bei der Beklagten beschäftigt.
Mit am 23.05.2016 eingegangener Klage wendet sich der Kläger gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses in Folge der Befristung zum 30.04.2016. Er hat hierzu die Auffassung vertreten, dass die Befristung gegen das Vorbeschäftigungsverbot des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG verstoße, weil er eine Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber hatte.
Der Kläger hat beantragt:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der am 25.04.2014 vereinbarten Befristung am 30.04.2016 beendet worden ist.
2. Im Fall des Obsiegens dem Antrag zu 1 wird die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Maschinenbediener weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat sich auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts berufen, wonach eine Vorbeschäftigung, die vor Ablauf von drei Jahren erfolgt sei, einer weiteren Befristung nicht entgegenstehe.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 23.11.2016 abgewiesen und sich hierzu auf die Rechtsprechung des 7. Senats des Bundesarbeitsgerichts bezogen. Dabei hat es die Auffassung vertreten, dass jedenfalls nach Ablauf einer Zeitspanne von gut 15 Jahren seit dem Ende der Vorbeschäftigung eine Geltendmachung des damaligen Arbeitsverhältnisses als eine sogenannte Zuvorbeschäftigung im Sinne des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG wegen Zeitablaufs nach § 242 BGB verwehrt sei. Gegen das am 05.12.2016 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers Berufung eingelegt. Die am 22.12.2016 eingegangene Berufung wurde mit am 26.01.2017 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Der Kläger vertritt die Auffassung, dass die Rechtsprechung des 7. Senates gegen den eindeutigen Wortlaut und Gesetzeszweck des Vorbeschäftigungsverbotes in § 14 Abs. 2 S.2 TzBfG verstoße. Die Auslegung des 7. Senates verlasse die Grenzen der zulässigen Rechtsfortbildung und sei verfassungswidrig.
Der Kläger und Berufungskläger stellt den Antrag:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 23.11.2016, Aktenzeichen 1 Ca 219/16 abgeändert.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der am 25.04.2014 vereinbarten Befristung am 30.04.2016 beendet worden ist.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie bezieht sich auf die Rechtsprechung des 7. Senats zur Vorbeschäftigung nach § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG.
Für das gesamte Vorbringen der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze und Erklärungen zu Protokoll verwiesen (§ 313 Abs. 2 ZPO).

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt worden und statthaft. Sie setzt sich auch hinreichend mit den Entscheidungsgründen des arbeitsgerichtlichen Urteils auseinander (§§ 64, 66 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).
II.
Die Berufung ist begründet. Das Arbeitsverhältnis ist nicht durch Ablauf der Befristungsdauer am 30.04.2016 beendet worden.
1. Das Arbeitsverhältnis ist nicht wirksam nach § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG ohne Sachgrund für die Dauer von zwei Jahren befristet worden.
a. Nach § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG kann ein Arbeitsverhältnis ohne Sachgrund für die Dauer von zwei Jahren befristet werden. Die Befristung kann innerhalb dieses Zeitraums bis zu drei Mal verlängert werden. Das ist vorliegend geschehen.
b. Eine Befristung ohne Sachgrund ist nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG jedoch dann ausgeschlossen, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestand (sog. Vorbeschäftigungsverbot). Da der Kläger bereits in dem Zeitraum vom in der Zeit vom 29.05.1997 bis 28.05.1999 bei der Beklagten beschäftigt war, ist der Tatbestand des Vorbeschäftigungsverbotes erfüllt. Allerdings hat der 7. Senat des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 06.04.2011, 7 AZR 716/09; vom 21.09.2011, 7 AZR 35/11) § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im Wege der verfassungsorientierten bzw. verfassungskonformen Auslegung dahingehend begrenzt, dass das Vorbeschäftigungsverbot nur für den Zeitraum von drei Jahren gelten soll. Die Auslegung des Gesetzeswortlautes der Systematik und der Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Regelung sei nicht eindeutig. Es sei jedoch anzunehmen, dass der Gesetzgeber eine verfassungskonforme gesetzliche Regelung beabsichtigt habe. Aus der Zusammenschau von Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, nämlich Kettenbefristungen zu verhindern, und dem Recht des Arbeitnehmers auf freie Ausübung seines Berufs aus Art. 12 Abs. 1 GG folge, dass das Vorbeschäftigungsverbot zeitlich begrenzt werden müsse. Andernfalls sei der Arbeitnehmer daran gehindert trotz länger zurückliegender Vorbeschäftigung einen - befristeten – Arbeitsvertrag mit dem Arbeitgeber zu begründen (BAG vom 06.04.2011, aaO, Rn. 16 ff., insbesondere 23 ff.; BAG vom 21.09.2011, aaO, 23 ff.). Das Arbeitsgericht Braunschweig hat durch Beschluss ein entsprechendes Verfahren ausgesetzt und die Entscheidung dem BVerfG vorgelegt. Ein zeitlich unbegrenztes Vorbeschäftigungsverbot verstoße gegen Art. 12 Abs. 1 GG und sei auch kein erforderlicher und verhältnismäßiger Eingriff um Kettenbefristungen zu verhindern. Die Instanzgerichte seien jedoch gehindert im Wege der verfassungskonformen Auslegung eine zeitliche Begrenzung vorzugeben. Dabei handele es sich um unzulässige Rechtsfortbildung (ArbG Braunschweig vom 03.04.2014, 5 Ca 463/13). Das Bundesverfassungsgericht hat über den Vorlagebeschluss noch nicht entschieden (Az. 1 BvL 7/14). Außerdem ist eine Verfassungsbeschwerde mit demselben Streitgegenstand beim Bundesverfassungsgericht anhängig (1 BvR 1375/14).
c. Nach hiesiger Auffassung führt kein Auslegungsergebnis des Vorbeschäftigungsverbotes in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zur Verfassungswidrigkeit der Norm.
aa. Der Wortlaut der Norm „bereits zuvor“ erscheint eindeutig. Der Wortlaut meint ein vor dem aktuellen Arbeitsverhältnis bestandenes Arbeitsverhältnis ohne eine nähere zeitliche Begrenzung vorzunehmen. Gemeint ist nicht eine Auslegung iSv. „unmittelbar zuvor“, vielmehr sind umfassend jegliche Zeiträume in der Vergangenheit gemeint (so auch ArbG Braunschweig vom 03.04.2014, aaO, Rn. 42 mwN). Aus der systematischen Auslegung ergeben sich keine Rückschlüsse auf den Inhalt des Vorbeschäftigungsverbotes. Die Entstehungsgeschichte der Gesetzesnorm spricht dafür, das Verbot der Vorbeschäftigung in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zeitlich unbegrenzt zu verstehen. Mit den gesetzlichen Vorschriften wollte der Gesetzgeber eine Umsetzung der Richtlinie 1999/70 EG Schutz für befristet beschäftigte Arbeitnehmer vor Diskriminierung schaffen, die Aufeinanderfolge befristeter Arbeitsverträge einschränken und die Chancen befristet beschäftigter Arbeitnehmer auf eine Dauerbeschäftigung verbessern (BT – Drs. 14/4374 S. 1). Während nach der bis zum 31.12.2000 geltenden Rechtslage eine Beschäftigungsunterbrechung von vier Monaten ausreichte, um eine weitere Befristung ohne Sachgrund vorzunehmen (§ 1 Abs. 3 BeschFG) hat der Gesetzgeber nunmehr keinen Zeitraum aufgegriffen, innerhalb dessen der Abschluss von Folgeverträgen ohne Sachgrund unzulässig ist. Entsprechende Anregungen im Gesetzgebungsverfahren sind nicht aufgenommen worden (umfassend bereits BAG vom 06.11.2003, 2 AZR 690/02, Rn. 20 ff., BAG vom 06.04.2011, aaO, Rn. 19 mwN, Höpfner NZA 2011, S. 893/897; Lipke in KR, 11. Aufl., § 14 TzBfG, Rn. 418 a ff.). Wenn der Gesetzgeber eine zeitliche Befristung gewollt hätte – maßgeblich ist hier das Inkrafttreten des Gesetzes und nicht die mögliche Absicht, in späteren Gesetzgebungsverfahren eine Frist nachzuholen – hätte er diese Frist aufgenommen. Eine zeitliche Begrenzung von zwei Jahren ist bewusst in den Gesetzestext nicht aufgenommen worden (vgl. Preis NZA 2005, 714, 715).
bb. Auch der Gesetzeszweck legt es nicht nahe, dass der Gesetzgeber eine zeitliche Begrenzung erwogen hat oder im Wege einer verfassungskonformen Auslegung eine zeitliche Begrenzung vorgenommen werden muss: Der Zweck des in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG normierten Vorbeschäftigungsverbots ist nicht allein die Verhinderung von Kettenbefristungen. Mit den §§ 14 ff. TzBfG sollte die Möglichkeit von sachgrundlosen Befristungen wieder eingeschränkt werden. Das Beschäftigungsförderungsgesetz hatte letztendlich mit dem relativ kurzen Unterbrechungszeitraum von vier Monaten die Möglichkeit eröffnet, zahlreiche Arbeitsverträge ohne Sachgrund befristet hintereinander abzuschließen. Mit § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG sollte die Möglichkeit zur sachgrundlosen Befristung von Arbeitsverträgen grundsätzlich weiterhin ermöglicht werden. Der Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages ist für den Arbeitnehmer eine wichtige Alternative zur Arbeitslosigkeit und eine Brücke zur Dauerbeschäftigung. Damit nimmt der Gesetzgeber bewusst in Kauf, dass abweichend von der Systematik des Kündigungsschutzgesetzes nicht nur unbefristete Arbeitsverträge abgeschlossen werden, die lediglich im Rahmen der bestehenden Kündigungsfristen und – bei Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes – nach Ablauf von sechs Monaten nur bei Vorliegen von entsprechenden Kündigungsgründen beendet werden können. Nach dieser gesetzlichen Konstruktion ist der Abschluss von unbefristeten Arbeitsverträgen nach Auffassung des Gesetzgebers immer noch der „Normalfall“. Hiervon sind neben den Sachgrundbefristungen nach § 14 Abs. 1 TzBfG Abweichungen im Rahmen der zulässigen sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG zulässig. Diese Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung hat der Gesetzgeber mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG gegenüber der früheren Rechtslage nach § 1 Abs. 3 BeschFG wieder zurückführen wollen. Dabei ging es nicht nur darum den Abschluss von Kettenverträgen zu begrenzen, sondern eine sachgrundlose Befristung künftig nur bei einer Neueinstellung, dh. bei der erstmaligen Beschäftigung eines Arbeitnehmers durch einen Arbeitgeber zuzulassen (BT-Drs. 14/4374, S. 14, 19; vgl. auch LAG Baden-Württemberg vom 11.01.2006, 13 Sa 75/05, Rn. 85 mwN). Letztendlich spricht viel dafür, dass § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG so auszulegen ist, wie es der Gesetzgeber auch formuliert hat: Jede Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber ist unzulässig, ohne dass es darauf ankommt, wie weit die Vorbeschäftigung zurückliegt. Eventuelle Probleme in der Praxis bei der Feststellung einer Vorbeschäftigung hat der Gesetzgeber mit dem Hinweis auf das bestehende Fragerecht des Arbeitgebers und einer möglichen Anfechtung beantwortet.
d. Ein solches umfassendes Vorbeschäftigungsverbot verstößt auch nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. auch Ohlmann, Die Verfassungsmäßigkeit des 3 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG,BLJ 2014, 86-91) .
aa. Die Berufsausübungsfreiheit eines Arbeitnehmers ist durch das Vorbeschäftigungsverbot nicht eingeschränkt. Die Berufsausübungsfreiheit ist tangiert, wenn der Grundrechtsträger durch objektive oder subjektive Zulassungsregelungen daran gehindert wird, einen bestimmten Beruf oder eine bestimmte Tätigkeit auszuüben. Die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen knüpfen an Vorgaben an, die in der Person des Grundrechtsträgers begründet sind wie zB die persönliche oder fachliche Eignung. Objektive Berufsausübungsregelungen knüpfen an allgemeine Kriterien an, die die Ausübung des Berufs/der Tätigkeit regeln. Hier kann allenfalls die objektive Berufsausübung geregelt sein, da Anforderungen an die Person nicht gestellt werden. Der Kläger kann aber nach wie vor mit jedem Arbeitgeber einen Arbeitsvertrag schließen. Der Arbeitsvertrag kann unbefristet oder mit Sachgrund befristet sein. Es ist lediglich die Vertragsgestaltung Befristung ohne Sachgrund verwehrt, wenn eine Vorbeschäftigung vorliegt. Das Bundesarbeitsgericht hat hierzu ausgeführt, dass die Praxis zeige, dass der strukturell unterlegene Arbeitnehmer deshalb diese konkrete Vertragsgestaltung nicht wählen kann und die von ihm begehrte Tätigkeit daher nicht ausüben kann (BAG vom 06.04.2011, aaO, Rn. 37). Ob dieser Befund uneingeschränkt so übernommen werden kann, vermag die Kammer nicht zu beurteilen. Statistische Erhebungen hierzu liegen soweit ersichtlich nicht vor. Es dürfte jedoch stark auf die jeweilige Marktsituation, Art und Anforderungen an die ausgeschriebene Stelle und auf die Person des Bewerbers ankommen.
bb. Selbst wenn man jedoch einen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG annehmen würde, weil die Berufsausübung betroffen ist, wäre diese gerechtfertigt. Die Freiheit der Berufsausübung kann beschränkt werden, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls es zweckmäßig erscheinen lassen. Der Grundrechtsschutz beschränkt sich auf die Abwehr in sich verfassungswidriger, weil etwa übermäßig belastender und nicht zumutbarer Auflagen (BVerfG vom 11.06.1958, 1 BVR 596/56, Rn. 85 ff.). Der relativ geringe und nur in Zusammenhang mit einer bestimmten vertraglichen Konstruktion vorkommende Eingriff in die Berufsausübung ist durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt. Wie oben ausgeführt, ist der Normalfall im deutschen Arbeitsrecht immer noch der Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages. Befristungen sind unter den geschilderten Voraussetzungen möglich. Es gibt ausreichend Möglichkeiten, Arbeitsverträge auch über einen längeren Zeitraum bei Vorliegen entsprechender Gründe zu befristen. Gerade vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber das Vorbeschäftigungsverbot an das Bestehen eines Arbeitsvertrages bei „demselben Arbeitgeber“ angeknüpft hat, zeigt, dass das Vorbeschäftigungsverbot auch über einen längeren Zeitraum gelten muss. Verschiedene Arbeitgeber innerhalb eines Konzerns oder auch ohne rechtliche Verbindung können bei einer zeitlichen Begrenzung des Vorbeschäftigungsverbotes auf drei Jahre oder auch auf einen anderen Zeitraum einen Arbeitnehmer letztendlich doch ein Leben lang nur befristet beschäftigen, wenn der Vertragspartner regelmäßig wechselt. Dies ist insbesondere auch vor dem Hintergrund der Rspr. des Bundesarbeitsgerichts zu sehen, wonach derselbe Arbeitgeber der Vertragsarbeitgeber ist. Wird dann noch von der Möglichkeit der Verlängerung der Befristungsdauer nach § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG Gebrauch gemacht, liegt die Möglichkeit von solchen Mehrfachbefristungen auf der Hand. Arbeitnehmer, die immer nur in befristeten Arbeitsverhältnissen stehen, können nicht dieselbe Lebensplanung vornehmen, wie es andere Arbeitnehmer in unbefristeten Arbeitsverhältnissen können. Der Bestand eines Dauerarbeitsverhältnisses oder lediglich befristeten Arbeitsverhältnisses hat Auswirkungen auf die Familien- und sonstige persönliche Lebensplanung von Arbeitnehmern. Durch die geringe Einschränkung in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG kann ein Beitrag dazu geleistet werden, die Möglichkeit von Befristungen wieder auf das erforderliche Maß zurückzuführen (vgl. auch LAG Baden-Württemberg vom 11.01.2006, aaO, Rn. 86 und KR-Lipke aaO, Rn. 420 a).
e. Anhaltspunkte für eine unzulässige Rechtsausübung bei der Geltendmachung der Unwirksamkeit der Befristung liegen nicht vor. § 14 Abs. Satz 2 TzBfG beinhaltet keine zeitliche Begrenzung. Diese kann auch nicht über § 242 BGB herbeigeführt werden. Besondere Umstände, die auf eine unzulässige Rechtsausübung schließen lassen, sind nicht ersichtlich.
f. Letztendlich kommt es auf all diese Erwägungen nicht an. Maßgeblich wird sein, welche Entscheidungen das Bundesverfassungsgericht in den oben genannten Verfahren trifft und wie mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nach dieser höchstrichterlichen Entscheidung zu verfahren ist. Aus diesem Grunde erfolgt auch die Revisionszulassung, um den Parteien Gelegenheit zu geben, das hier von der Kammer gefundene Ergebnis später evtl. zu korrigieren. Die Rechtslage muss letztendlich als offen betrachtet werden.
3. Einen Weiterbeschäftigungsantrag hat der Kläger im Berufungsverfahren nicht mehr gestellt.
III.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die unterliegende Beklagte zu tragen. Die Zulassung der Revision erfolgte vor dem Hintergrund der beim Bundesverfassungsgericht anhängigen Verfahren zu § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG 1 BVL 7/14 und 1 BVR 1375/17.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64, 66 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO
§§ 14 ff. TzBfG
§ 242 BGB
§ 14 TzBfG
§ 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG
§ 14 Abs. 2 S.2 TzBfG
§ 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG
§ 313 Abs. 2 ZPO
§ 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG
§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG
§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG
§ 1 Abs. 3 BeschFG
§ 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG
§ 14 Abs. 1 TzBfG
§ 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG
§ 14 Abs. Satz 2 TzBfG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2005, 714, 715
1 Ca 219/16
7 AZR 716/09
7 AZR 35/11
5 Ca 463/13
1 BvL 7/14
1 BvR 1375/14
2 AZR 690/02
13 Sa 75/05
1 BVR 596/56
1 BVL 7/14
1 BVR 1375/17