Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-11-07, Aktenzeichen 6 B 1091/16
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2016:1107.6B1091.16.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, zwei der ihm zum 1. August 2016 zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 LBesO mit den Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat Erfolg.
Die vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe verlangen die Abänderung des angefochtenen Beschlusses.
Der Antragsteller hat das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen sowohl eines Anordnungsanspruchs als auch eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Der Anordnungsanspruch ist gegeben. Die streitige Auswahlentscheidung des Antragsgegners zu Gunsten der Beigeladenen verletzt den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden grundrechtsgleichen Anspruch des Antragstellers auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).
Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners beruht auf einem rechtlich fehlerhaften Qualifikationsvergleich. Sie ist auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen getroffen worden, die den an ihre hinreichende Vergleichbarkeit in zeitlicher Hinsicht zu stellenden Anforderungen nicht genügen. Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist in erster Linie anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Instrument zur „Klärung einer Wettbewerbssituation“ erfordert die Gewährleistung ihrer Vergleichbarkeit auch in zeitlicher Hinsicht und setzt aus Gründen der Chancengleichheit voraus, dass keinem der Bewerber ein nennenswerter Aktualitätsvorsprung erwächst. Für die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen ist daher von weitaus größerer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum zum gleichen Zeitpunkt oder zumindest nicht zu erheblich auseinander fallenden Zeitpunkten endet, als dass der jeweils erfasste Beurteilungszeitraum zum gleichen Datum beginnt.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. April 2013 – 1 WDS-VR 1/13 –, juris, und 24. Mai 2011 – 1 WB 59.10 –, juris, und Urteil vom 18. Juli 2001 – 2 C 41.00 –, NVwZ-RR 2002, 201; OVG NRW, Beschlüsse vom 19. September 2016 – 6 B 938/16 –, vom 12. Juli 2016 – 6 B 487/16 –, vom 25. November 2015 – 6 B 1013/15 –, vom 27. März 2015 – 6 B 1237/14 –, vom 5. Juni 2014 – 6 B 360/14 –, vom 11. Oktober 2013 – 6 B 915/13 –, vom 27. Februar 2012 – 6 B 181/12 - und vom 20. April 2011 – 6 B 335/11 –, jeweils juris.
Gemessen an diesen Vorgaben ist eine hinreichende Vergleichbarkeit der der Auswahlentscheidung im Streitfall zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten nicht gegeben. Die im Auswahlverfahren herangezogene Anlassbeurteilung des Antragstellers datiert vom 28. Juli 2016 und umfasst den Zeitraum vom 8. November 2014 bis zum 23. Juli 2016. Die dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen zu 1. und 2. datieren hingegen beide bereits vom 15. August 2014 und umfassen jeweils den Zeitraum vom 1. Juli 2011 zum bis 31. Mai 2014. Die Beurteilungen weisen mithin keinen Überschneidungszeitraum auf. Die Enddaten der jeweiligen Beurteilungszeiträume fallen um zwei Jahre und knapp zwei Monate auseinander. Diese erhebliche Aktualitätsdifferenz gewährleistet die anzustrebende größtmögliche Vergleichbarkeit nicht ausreichend.
Ein abgelehnter Bewerber, dessen Bewerbungsverfahrensanspruch – wie hier – durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Auswahlentscheidung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint. Das ist hier der Fall. Wie eine Auswahlentscheidung auf der Grundlage von neuen, in zeitlicher Hinsicht vergleichbaren Beurteilungen ausfallen wird, ist offen. Die Beigeladenen haben in den Regelbeurteilungen vom 15. August 2014 im Hinblick auf einzelne Leistungs- und Befähigungsmerkmale zwar besser abgeschnitten (jeweils 4 mal 3 Punkte und 3 mal 4 Punkte) als der Antragsteller in der Anlassbeurteilung vom 28. Juli 2016 (5 mal 3 Punkte und 2 mal 2 Punkte). Auch entspricht es der Erfahrung, dass sich zunehmende Diensterfahrung regelmäßig positiv auf die Leistungsentwicklung auswirkt. Gleichwohl ist es aber ebenso nicht auszuschließen, dass die Beigeladenen bei einer neuen, (auch) die aktuelle Leistungsentwicklung erfassenden Beurteilung schlechter abschließen als bei der letzten Regelbeurteilung vom 15. August 2014 bzw. als der Antragsteller.
Vgl. zur Heranziehung neuer Beurteilungen für die Auswahlentscheidung auch OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2016, a.a.O.
Es ist jedenfalls möglich, dass seit der nun über zwei Jahre zurückliegenden Regelbeurteilung ein zu einer schlechteren Beurteilung führender Leistungsabfall zu verzeichnen ist, der gegebenenfalls auch eine abweichende Auswahlentscheidung verlangt.
Erweist sich die Auswahlentscheidung danach bereits aufgrund der fehlenden Vergleichbarkeit der herangezogenen dienstlichen Beurteilungen als fehlerhaft, bedarf es keiner Entscheidung in Bezug auf die weiteren vom Antragsteller geltend gemachten Rechtsfehler.
Der Antragsteller hat auch die Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht. Die mit der Besetzung der streitgegenständlichen Beförderungsstellen einhergehenden Ernennungen der Beigeladenen wären im Falle eines Obsiegens des Antragstellers im Hauptsacheverfahren nicht ohne weiteres wieder rückgängig zu machen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2002, 201
1 WB 59.10
2 C 41.00
6 B 938/16
6 B 487/16
6 B 1013/15
6 B 1237/14
6 B 360/14
6 B 915/13
6 B 181/12
6 B 335/11