Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2003-06-05, Aktenzeichen I-8 U 48/02
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:0605.I8U48.02.00

Tenor:
hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 3. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesge-richt B., den Richter am Oberlandesgericht S. und den Richter am
Oberlandesgericht T.
für R e c h t erkannt:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 19. März 2002 verkün-dete Grund- und Teilurteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kleve abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages ab-wenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Bei dem am 10. Juni 1959 geborenen Kläger kam es seit etwa 1991 zu Rückenschmerzen mit einer Schmerzausstrahlung in das linke Bein. Röntgenologisch wurde ein Wirbelgleiten L 5/S 1 im Sinne einer Spondylolyse mit Spondylolisthese Grad I bis II nach Meyerding diagnostiziert. Wegen einer Verstärkung der Beschwerdesymptomatik empfahl der Beklagte, der der leitende Arzt des Bereiches Wirbelsäulenorthopädie/-chirurgie des St. W. S. E.-R. ist, eine operative Versteifung der unteren Lendenwirbelsäule. Ausweislich des am 23. Juni 1994 von ihm unterzeichneten Merkblattes zum Aufklärungsgespräch wurde der Kläger über die Operationstechnik und mögliche mit dem Eingriff verbundene Risiken aufgeklärt. Unter IV. des Merkblattes wird zu der Frage der Gewinnung von bei der Operation benötigtem Knochenmaterial folgendes ausgeführt:
"Das zur Versteifung erforderliche Knochenmaterial kann vom gleichen Schnitt oder von einem gesonderten Schnitt aus am vorderen oder hinteren Beckenkamm entnommen werden. Es ist auch möglich, dass Knochenmaterial ausschließlich oder zusätzlich aus der "klinikeigenen Knochenbank" verwendet wird".
Handschriftlich findet sich hierzu folgender Zusatz:
"Evtl. Fremdknochengabe (Aids, Gelbsucht, Geschlechtskrankheiten aufgeklärt)".
Der Beklagte führte die Operation am 24. Juni 1994 im Wege einer Spondylodese von dorsal unter Verwendung von Spongiosamaterial aus der Knochenbank der Klinik durch. Zur Sicherung der Spondylodese nahm er eine Instrumentation mittels vier Pedikelschrauben und zwei Metallplatten vor. Nachdem am 30. Oktober 1994 ein Bruch der beiden Fusionsschrauben festgestellt wurde, empfahl der Beklagte dem Kläger eine Revisionsoperation, bei der außer der von dorsal vorzunehmenden Entfernung des gebrochenen Instrumentariums ventral (durch die Bauchdecke) eine Versteifung der betroffenen Wirbelsäulensegmente mittels Einbringung von Cages (Distanzhaltern) erfolgen sollte. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob auch eine Auswechselung der gebrochenen Schrauben geplant war. In dem von dem Kläger am 22. November 1994 unterzeichneten Merkblatt zum Aufklärungsgespräch wird die vorgesehene Operation wie folgt beschrieben:
"Revision Segmente L 5/S 1, Materialentfernung, ventral-transabdominal Interbodyfusion (Cage) evtl. Materialwechsel, Spondylodese L 5/S 1."
Die Revisionsoperation führte der Beklagte am 23. November 1994 durch. In Rückenlage des Patienten wurde von ventral zunächst die Bandscheibe zwischen dem 5. Lendenwirbel und dem Kreuzbein entfernt und zur Stabilisierung ein mit Fremdknochen gefüllter Carbon-Cage implantiert. Anschließend wurden von dorsal die beiden Metallplatten nebst Schrauben entfernt. Hierbei ergaben sich Probleme, die in dem Operationsbericht (GA 54, 55) wie folgt beschrieben werden:
"Entfernung der Platten und der beiden Schrauben bei L 5. Bei S 1 gelingt es jeweils nur, etwa 1/3-el der beiden Schrauben - die dorsal placiert sind - zu entfernen. 2/3-el stecken noch unterhalb des Pedikels im Wirbel S 1. Mittels Spezialfräsen wird vorsichtig um die Schraube herum beidseits eine Fräsung vorgenommen und mit erneuten Spezialinstrumenten kann die Schraubenentfernung durchgeführt werden ...."
Eine erneute Stabilisierung mittels Schrauben und Plattenmaterial unterblieb.
Die postoperativen Verhältnisse gestalteten sich komplikationslos. Der Kläger konnte am 3. Dezember 1994 aus der stationären Behandlung entlassen werden. In einem Arztbrief des Beklagten vom 16. Dezember 1994 werden reizlose Wundverhältnisse beschrieben und es wird empfohlen, ein angelegtes Korsett noch etwa drei Monate zu tragen. Im weiteren Verlauf kam es zu einer Ventralverschiebung der stabilisierten Wirbelkörper mit einer erneuten Schmerzsymptomatik bei dem Kläger.
Der Kläger macht Ersatzansprüche geltend. Er wirft dem Beklagten Behandlungsfehler und Aufklärungsversäumnisse vor: Unter Berufung auf die Stellungnahme der von ihm eingeschalteten Gutachterkommission für ärztliche Behandlungsfehler hat er behauptet, es sei fehlerhaft gewesen, dass der Beklagte die zur Stabilisierung der Wirbel eingebrachten Schrauben und Platten bei der Revisionsoperation lediglich entfernt habe. Richtig wäre es gewesen, eine erneute Verblockung durch Schraubenmaterial vorzunehmen. Das Vorgehen des Beklagten widerspreche auch dem verabredeten Operationsverlauf, bei dem ausdrücklich von einer Auswechselung des gebrochenen Materials die Rede gewesen sei. Dem Beklagten sei ferner vorzuwerfen, dass er nicht autologes (eigenes) Knochenmaterial verwendet habe. Über die Risiken der Verwendung von allogenem (fremdem) Knochenmaterial sei er vor der zweiten Operation nicht aufgeklärt worden. Der Kläger hat behauptet, dass es im Falle einer weiteren dorsalen Verblockung durch Schraubenmaterial zu einer besseren Stabilität der Wirbelsäule gekommen wäre. Die Verwendung von körpereigenem Knochenmaterial hätte zu einer zügigeren Knochendurchbauung und damit zu einem besseren postoperativen Ergebnis geführt. Der Kläger hat behauptet, er leide infolge der dem Beklagten vorgeworfenen Operations- und Behandlungsfehler an erheblichen Beeinträchtigungen. Aufgrund der eingetretenen Bewegungseinschränkungen könne er weder Sport treiben noch selbst einfachere Arbeiten erledigen. Aus diesem Grunde sei er auch nicht in der Lage, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Mit seiner Klage hat der Kläger neben der Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten die Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes in Höhe von mindestens 100.000 DM, die Zahlung eines Verdienstausfallschadens für die Zeit von Februar 1995 bis März 2000 in Höhe von 53.700,62 DM sowie ab April 2000 die Zahlung einer monatlichen Verdienstausfallrente von 1.142,47 DM verlangt.
Der Kläger hat beantragt,
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat Operations- und Aufklärungsfehler bestritten. Er hat geltend gemacht, nach dem eingetretenen Bruch der implantierten Schrauben habe die Indikation zu einer ventralen Interbodyfusion bestanden. Darüber sei der Kläger aufgeklärt worden. Er sei auch auf die eventuelle Möglichkeit eines Materialwechsels hingewiesen worden. Eine Erneuerung der operativ entfernten Schrauben sei allerdings nicht möglich gewesen. Intraoperativ habe sich gezeigt, dass die nach der Entfernung des Schraubenmaterials in den Wirbelknochen verbliebenen Löcher in den Wirbelknochen so groß waren, dass neue Schrauben nicht mehr eingebracht werden konnten. Die Entscheidung zu einem Verzicht auf eine erneute dorsale Plattenanlage sei unter diesen Umständen sachgerecht gewesen. Im übrigen hat der Beklagte geltend gemacht, der Kläger sei ausreichend über die Verwendung von allogenem Knochenmaterial aufgeklärt worden. Der bei ihm zwischenzeitlich eingetretene Zustand sei schicksalbedingt und nicht auf die Operation zurückzuführen. Im übrigen hat er die von dem Kläger behaupteten Beeinträchtigungen und die geltend gemachten Schäden bestritten.
Die 3. Zivilkammer des Landgerichts Kleve hat Beweis erhoben durch Einholung eines fachorthopädischen und fachchirurgischen Gutachtens sowie eines Ergänzungsgutachtens des leitenden Oberarztes der orthopädischen Universitätsklinik Essen Prof. Dr. M.. Ferner hat das Landgericht den Zeugen Dr. J. zur Frage der präoperativen Aufklärung des Klägers vernommen.
Durch das am 19. März 2002 verkündete Grund- und Teilurteil (GA 177) hat das Landgericht die Klageanträge zu 1. bis 3. dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger die weiteren materiellen und immateriellen Schäden - letztere soweit sie nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung durch das Ereignis der Operation vom 23.11.1994 entstehen - zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass der Beklagte für ein Aufklärungsversäumnis haftungsrechtlich einzustehen hat, weil die - nach dem Sachverständigen erforderliche - Aufklärung über Operationsalternativen vor Durchführung der Revisionsoperation unterblieben sei.
Gegen die Entscheidung wendet sich der Beklagte mit der Berufung. Er behauptet, es habe entgegen der Darstellung des Sachverständigen keine Alternative zu der von ihm gewählten Operationstechnik gegeben. Eine erneute Einbringung von Schrauben nach der Entfernung des gebrochenen Materials sei nicht möglich gewesen, weil die in den Wirbelknochen entstandenen Löcher hierfür zu groß gewesen seien. Schraubenmaterial in der danach erforderlichen Größe sei auf dem Markt nicht verfügbar. Darüber hinaus hätte eine erneute Verschraubung die Gefahr einer Knochenfraktur und einer Verletzung von Nerven mit sich gebracht. Im übrigen hat sich der Beklagte darauf berufen, dass von vorneherein eine ventrale transabdominelle Spondylodese geplant gewesen sei; eine Erneuerung der Schrauben sei hingegen nur für den Fall vorgesehen gewesen, dass sich das gebrochene Material komplikationslos würde entfernen lassen, was letztlich nicht der Fall gewesen sei.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das Urteil des Landgerichts.
Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben durch Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. H. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk vom 3. April 2003 (GA 290 ff.) verwiesen.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die beigezogenen Behandlungsunterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die zulässige Berufung ist begründet. Dem Kläger stehen gegen den Beklagten keine Ansprüche auf Ersatz behandlungsbedingt entstandener materieller oder immaterieller Schäden. Die vor dem Senat ergänzend durchgeführte Beweisaufnahme hat ergeben, dass dem Beklagte Fehler im Zusammenhang mit der am 23. November 1994 erfolgten Revisionsoperation nicht vorzuwerfen sind; der Kläger kann die geltend gemachten Ansprüche auch nicht auf ein von dem Landgericht angenommenes Aufklärungsversäumnis stützten.
I.
1. Dass die am 24. Juni 1994 zur operativen Versteifung der unteren Wirbelsäule erfolgte Spondylodese indiziert war und lege artis ausgeführt worden ist, hat die erstinstanzliche Beweiserhebung bestätigt und wird von dem Kläger auch nicht in Frage gestellt. Dieser Eingriff war im Ergebnis auch erfolgreich; denn es war danach - zunächst - zu einer kompletten Reposition der Wirbel gekommen.
2. Auch die wegen des schicksalhaft postoperativ eingetretenen Schraubenbruches notwendig gewordene Revisionsoperation hat der Beklagte durch die Entfernung der Instrumentierung sowie durch eine ventral vorgenommene zusätzliche Stabilisierung in jeder Hinsicht einwandfrei durchgeführt. Dies hat die Erörterung des medizinischen Sachverhaltes mit dem Sachverständigen Prof. Dr. H., der als ehemaliger Direktor einer Universitätsklinik für Orthopädie über umfassende wissenschaftliche und praktische Erfahrung zur Klärung der streitgegenständlichen medizinischen Fragen verfügt und dessen herausragende Kenntnisse auf dem Gebiet der Orthopädie dem Senat aus mehreren Begutachtungen bekannt sind, ergeben.
a)
Prof. Dr. H. hat - insoweit in Übereinstimmung mit dem erstinstanzlich beauftragten Sachverständigen Prof. Dr. M. - zunächst deutlich gemacht, dass die Revisionsoperation aufgrund des eingetretenen Schraubenbruches indiziert war, weil die aufgrund des Defektes eingetretene, mit einem leichten Rezidiv der Wirbelverschiebung verbundene Instabilität behoben werden musste. Hierzu bedurfte es einer Entfernung des Schraubenmaterials und - soweit möglich - einer erneuten Stabilisierung der Wirbel.
b)
Prof. Dr. H. hat - auch insoweit in Übereinstimmung mit Prof. Dr. M. sowie mit der Gutachterkommission für ärztliche Behandlungsfehler - darauf hingewiesen, dass neben der von dem Beklagten vorgenommenen ventralen Stabilisierung durch Implantierung eines mit Knochenspan gefüllten sog. Cages (Platzhalters) eine dorsale Fixierung durch eine erneute Verschraubung grundsätzlich wünschenswert war, weil hierdurch eine größere Stabilität der Wirbelsäule hätte erreicht werden können. Im Falle des Klägers ließ der aufgrund der Entfernung der implantierten Schrauben eingetretene Knochensubstanzverlust allerdings eine erneute Verschraubung nicht zu. Dem Beklagten kann daher entgegen der Beurteilung der Gutachterkommission nicht als Fehler vorgeworfen werden, eine erneute Verschraubung unterlassen und lediglich das gebrochene Material entfernt zu haben. Nachvollziehbar und überzeugend hat Prof. Dr. H. im Rahmen einer Gegenüberstellung der vor und nach der Revisionsoperation gefertigten Röntgenaufnahmen von der Wirbelsäule des Klägers erläutert, dass eine erneute Verschraubung der Wirbel aufgrund der sich nach der komplizierten Entfernung der bisherigen Schrauben ergebenden knöchernen Verhältnisse entsprechend der Darstellung des Beklagten tatsächlich nicht mehr durchführbar war: Aufgrund der im Operationsbericht vom 23. November 1994 (GA 54)dargestellten, zur Entfernung der Schrauben erforderlichen Umfräsung war es zu einem - nach Darstellung des Sachverständigen nicht vermeidbaren - röntgenologisch erkennbaren Knochensubstanzverlust gekommen, der eine erneute Verschraubung nicht zuließ, weil die verbliebenen Bohrlöcher wegen ihrer Vergrößerung nicht mehr in der Lage waren, einer weiteren Verschraubung den erforderlichen Halt zu geben. Überzeugend ist Prof. Dr. H. der Auffassung des in erster Instanz tätigen Sachverständigen Prof. Dr. M. entgegengetreten, wonach die Möglichkeit bestanden habe, eine neue Instrumentierung mit Schrauben vorzunehmen, die als Sonderanfertigung mit einem größeren Durchmesser hätten hergestellt werden müssen. Ungeachtet der Frage, ob solche Schrauben - gegebenenfalls auf gesonderte Bestellung hin - tatsächlich verfügbar waren - Prof. Dr. H. hat darauf hingewiesen, dass zertifizierte Implantate dieser Größe seines Wissens nicht erhältlich sind - wäre ihre Verwendung aus medizinischer Sicht nicht in Betracht gekommen: Prof. Dr. H. hat anhand der seinerzeit gefertigten Röntgenbilder erläutert, dass die zu verschraubenden Wirbelkörper nicht groß genug waren, um durch die Versenkung eines größeren Implantats eine stabile Fusion zu erreichen. Unter diesen Umständen bestehen keine Zweifel daran, dass die Entscheidung des Beklagten zur Vornahme einer bloß ventralen Fusion nachvollziehbar und sinnvoll war.
c)
Der anderslautende Beurteilung der Gutachterkommission in ihren Bescheiden vom 16. März und 6. Dezember 1999 sowie des erstinstanzlich beauftragten Sachverständigen Prof. Dr. M. kann insoweit nicht gefolgt werden:
Soweit die Gutachterkommission darauf hinweist, die nach der Entfernung des Schraubenmaterials verbliebenen Schraubenkanäle hätten mit Schrauben gleicher Dicke und Länge besetzt werden können, berücksichtigt sie nicht den von Prof. Dr. H. beschriebenen und aufgrund der Röntgenaufnahmen nachvollziehbar belegten Knochensubstanzverlust, der zu einer Erweiterung der Schraubenkanäle mit der Folge führte, dass Schrauben der ursprünglichen Größe von 7 mm eben keinen Halt mehr gefunden hätten.
Auch die Auffassung von Prof. Dr. M., der zufolge trotz vergrößerter Schraubenkanäle eine Neuinstrumentierung mit im Durchmesser größeren Schrauben hätte erfolgen können, überzeugt nicht. Er hat in seine Überlegungen ersichtlich nicht die nur beschränkte Größe der Wirbelkörper einbezogen, die - wie Prof. Dr. H. anhand der Röntgenbilder plausibel erläutert hat - keine stabile Verankerung gestattete und daher die Verwendung derartig großer Schrauben verbot.
Im übrigen hat Prof. Dr. H. deutlich gemacht, dass auch eine Fixierung durch Schrauben in einem anderen als dem bisherigen Wirbelbereich wegen der Verschlankung des entsprechenden Knochenmaterials nicht in Betracht kam.
II.
Eine Haftung des Beklagten ergibt sich entgegen der Ansicht des Landgerichts auch nicht aus dem Gesichtspunkt eines Aufklärungsversäumnisses.
1. Dabei geht das Landgericht im rechtlichen Ansatz zutreffend davon aus, dass bei Durchführung einer bestimmten ärztlichen Behandlung eine Aufklärung des Patienten über Behandlungs- bzw. Operationsalternativen im Einzelfall dann erforderlich werden kann, wenn diese zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder wesentliche unterschiedliche Risiken bieten (Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 4. Aufl., C. II., Rdnr. 23). Nicht gefolgt werden kann dem Landgericht allerdings in seiner auf den Ausführungen von Prof. Dr. M. beruhenden Auffassung, im Falle des Klägers hätten durch Vornahme oder Weglassen einer dorsalen Neuinstrumentierung in diesem Sinne verschiedene Operationsmethoden zur Verfügung gestanden. Prof. Dr. H. hat - wie bereits dargestellt - in nachvollziehbarer Weise deutlich gemacht, dass angesichts des durch die Schraubenentfernung entstandenen Knochensubstanzverlustes eine Neuinstrumentierung aus medizinischer Sicht nicht mehr vertretbar war, so dass die von dem Kläger gewählte bloße ventrale Stabilisierung verbunden mit einer der Knochenanlagerung dienenden Auffrischung der Wirbelkörper im Bereich des entnommenen Schraubenmaterials die einzig indizierte Operationsmethode darstellte. Eine Aufklärung über mögliche Vorzüge einer hier tatsächlich nicht durchführbaren erneuten Verschraubung bedurfte es - ungeachtet der Frage, ob der Beklagte sie zunächst in Erwägung gezogen hatte - daher nicht.
Daher kommt es für die Entscheidung auch nicht darauf an, ob der Beklagte den Klägern vor der Revisionsoperation auf die Möglichkeit hingewiesen hatte, dass eine Neuinstrumentierung unter Umständen nicht in Betracht kam. Denn es gab zu der Vorgehensweise des Beklagten keine Alternative: Die gebrochenen Schrauben mussten entfernt und es konnte kein neues Schraubenmaterial implantiert werden. Unter diesen Umständen war die alleinige ventrale Stabilisierung, die nach der Beschreibung von Prof. Dr. H. ein anerkanntes Verfahren darstellt, eine sinnvolle Maßnahme zur Erreichung der gewünschten Stabilität.
2. Der Kläger kann seine Ansprüche auch nicht auf eine vor der Revisionsoperation unterbliebene Aufklärung über die Verwendung von körperfremdem Knochenmaterial und die damit verbundenen Risiken stützen. Unstreitig war er vor der Erstoperation am 23. Juni 1994 entsprechend aufgeklärt worden, was auch aus dem von ihm unterzeichneten "Merkblatt zum Aufklärungsgespräch mit dem Arzt über Versteifungsoperationen an der Lendenwirbelsäule bei Instabilität, Gleitvorgängen und engem Spinalkanal" hervorgeht. Dort sind als Risiken einer eventuellen Fremdknochengabe ausdrücklich Aids, Gelbsucht und Geschlechtskrankheiten genannt. Da die Zweitoperation nur rund 5 Monate später erfolgte, ist davon auszugehen, dass dem Kläger die ihm genannten Risiken durchaus noch bewusst waren, so dass es insoweit einer erneuten Aufklärung nicht bedurfte. Ungeachtet dessen kommt eine Haftung des Beklagten aus dem Gesichtspunkt des Aufklärungsversäumnisses insoweit bereits deshalb nicht in Betracht, weil sich die erfolgte Fremdknochengabe nicht nachteilig ausgewirkt hat. Prof. Dr. M. hat in seinem erstinstanzlichen erstellten Gutachten darauf hingewiesen, dass es keinerlei Hinweise darauf gibt, dass sich die damit verbundenen Risiken einer viralen oder bakteriellen Transmission oder das Risiko einer ausbleibenden knöchernden Überbauung verwirklicht hätten.
B.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.
Die Beschwer des Klägers liegt über 20.000 EUR.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GA 54, 55