Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-07-02, Aktenzeichen 13 K 484/08
ECLI: ECLI:DE:VGK:2009:0702.13K484.08.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt auf dem angemieteten Gelände 00000 I. , S.----straße 0, Gemarkung I. , Flur 0, Flurstücke 0000, 0000 und 0000, eine Anlage zur Behandlung, Zwischenlagerung und zum Umschlag von nicht besonders überwachungsbedürftigen Abfällen. Das Gelände ist als Industriegebiet ausgewiesen.
Seit Beginn des Betriebs - zunächst auf baurechtlicher Grundlage - kam es immer wieder zu Überschreitungen der Lagermengen, was im Juni 2004 erstmals zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens führte, das aber nach § 153a StPO eingestellt wurde (Staatsanwaltschaft Köln 118 Js 185/05 A). Nach entsprechenden Kontrollen und Hinweisen des Beklagten und der Bezirksregierung Köln auf die immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbedürftigkeit wurde der Klägerin auf ihren Antrag unter dem 27. Juli 2006 vom damals zuständigen Staatlichen Umweltamt Köln (im Folgenden: StUA) eine Genehmigung nach §§ 4, 6 BlmSchG zur Errichtung und zum Betrieb einer Anlage zur Behandlung, Zwischenlagerung und zum Umschlag von nicht besonders überwachungsbedürftigen Abfällen nach Nr. 8.11 b) bb), Nr. 8.12 b) und Nr. 8.15 b), jeweils der Spalte 2 des Anhangs zur 4. BImSchV in der damals geltenden Fassung erteilt. Die Betriebszeit wurde auf 06.00 Uhr bis 22.00 Uhr festgelegt. Antragsgemäß sollte der Tagesdurchsatz 160 Tonnen und die Gesamtlagermenge 80 Tonnen sowie die tägliche Umschlagkapazität 160 Tonnen nicht überschreiten.
Bereits im September 2006 wurde bei einer Kontrolle des StUA eine erhebliche Mengenüberschreitung festgestellt, gelagert wurden ca. 1.200 t, was von der Klägerin mit Schreiben vom 11. September 2006 auch eingeräumt wurde. Dies führte zu einer erneuten Strafanzeige und Einleitung eines Ermittlungsverfahrens, das noch nicht abgeschlossen ist (Staatsanwaltschaft Köln 118 Js 596/06). Bei weiteren Ortsbesichtigungen im Oktober und November 2006 wurde keine signifikante Änderung der Lagermengen festgestellt - trotz mehrfacher Zusagen der Klägerin unter Vorlage von Konzepten, die Menge auf den genehmigten Umfang zurückzuführen. Im November 2006 hörte der Beklagte die Klägerin erstmals zum Erlass einer Stilllegungs- und Beseitigungsverfügung an. Die Klägerin gab an, die Lagermenge sei mehr als halbiert worden; eine Kontrolle im Dezember 2006 seitens des StUA ergab hingegen, dass die Mengensituation unverändert war. Die Klägerin wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass sie ein Änderungsgenehmigungsverfahren einleiten wolle, dessen Ziel vor allem die Kapazitätserhöhung der Lagermenge sei. Bei einer Ortsbesichtigung durch den Beklagten im Januar 2007 wurde festgestellt, dass die genehmigte Lagermenge immer noch erheblich überschritten wurde (ca. 800 t); ein Abbau sei zwar feststellbar, aber ein Erreichen der genehmigten Kapazität nicht absehbar. Daraufhin kündigte der Beklagte unter Hinweis auf die Brandgefahren erneut den Erlass einer Ordnungsverfügung an und gab Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Klägerin bat, das Verfahren bis zur Genehmigungserteilung auszusetzen. Im März 2007 reichte die Klägerin bei der Bezirksregierung Köln einen ersten Antragsentwurf für die beabsichtigte Änderungsgenehmigung ein, dem ein Brandschutzkonzept nicht beigefügt war. Eine Kontrolle seitens des StUA im April 2007 ergab, dass die Lagermenge weiter zugenommen hatte; nach Einschätzung des Mitarbeiters des StUA als ehemals zuständiger Genehmigungsbehörde war der Erweiterungsantrag nicht genehmigungsfähig.
Mit der auf den 21. November 2006 datierten, am 27. April 2007 zugestellten, für sofort vollziehbar erklärten Ordnungsverfügung gab der Beklagte der Klägerin gestützt auf § 20 Abs. 2 BlmSchG auf, unmittelbar nach Zugang der Verfügung jede weitere Annahme von Abfällen einzustellen (Ziffer 1) und innerhalb von vier Wochen ab Zugang der Verfügung die auf den Freiflächen und der Halle lagernden Abfallmengen auf die durch den Genehmigungsbescheid des StUA festgesetzte Gesamtlagermenge von 80 t abzubauen (Ziffer 2). Zu Ziffer 1 erfolgte der Hinweis, dass die Anordnung solange gelte, bis die gemäß Ziffer 2 geforderte Lagermenge von 80 t eingehalten werde. Hinsichtlich Ziffer 1 wurde für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld von 1.000,00 Euro angedroht. Falls die Klägerin die Abfallmenge nicht gemäß Ziffer 2 innerhalb der dort gesetzten Frist auf 80 t reduzierte, wurde die Festsetzung eines Zwangsgeldes von 10.000,00 Euro angedroht. Zur Begründung verwies der Beklagte auf die deutliche Mengenüberschreitung und die fehlende Rückführung. Über den Genehmigungsantrag sei noch nicht entschieden, so dass eine eventuelle Erhöhung der Lagermengen außer Betracht bleiben müsse. Nur durch eine Beseitigung der widerrechtlichen Abfallablagerung könne eine Brandgefahr durch Selbstentzündung ausgeschlossen werden. Erläuternde Ausführungen zu den Zwangsgeldandrohungen fanden sich nicht. Die Klägerin legte Widerspruch ein und erklärte, dass sie in Ansehung der Anordnung der sofortigen Vollziehung Ziffer 2 voll umfänglich entsprechen werde. Hinsichtlich Ziffer 1 kamen die Beteiligten überein, dass die Klägerin weiter Abfall in dem durch die bestehende Genehmigung erlaubten Umfang annehmen dürfe, dies aber gegenüber dem Beklagten alle drei Werktage dokumentieren müsse; durchschnittlich sollten mehr Abfälle abgefahren als angenommen werden. Einen Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO stellte die Klägerin nicht. Zur Widerspruchsbegründung führte sie im November 2007 aus, Ziffer 1 sei rechtswidrig, weil unverhältnismäßig. Ziffer 2 habe sich durch Zeitablauf erledigt.
In der Folgezeit wurde die Lagermenge nahezu wöchentlich kontrolliert, wobei zwar ein Abbau festgestellt wurde, die abgelagerten Mengen aber noch weit von den genehmigten 80 t entfernt waren.
Den Widerspruch gegen die Stilllegungsverfügung wies die Bezirksregierung Köln mit Bescheid vom 14. Dezember 2007 zurück und führte zur Begründung aus, die auf der Rechtsgrundlage des § 20 Abs. 2 BlmSchG ergangene Verfügung sei rechtmäßig. Die Tatbestandsvoraussetzungen seien erfüllt, die Klägerin habe die Anlage ohne die erforderliche Genehmigung betrieben, indem sie permanent die zugelassene Lagermenge überschritten habe; was in der Genehmigung nicht erlaubt sei, sei verboten. Nach § 20 Abs. 2 BlmSchG sei die Stilllegung der Anlage die vom Gesetzgeber für den Regelfall vorgegebene Rechtsfolge, ein atypischer Fall sei nicht gegeben. Stillegung bedeute Rückführung auf den genehmigten Zustand. Mit dem Verbot der Annahme weiterer Materialien werde ein wesentliches Element des bestimmungsgemäßen Betriebs eines Lagers untersagt, so dass die hierauf gerichtete Anordnung in Ziffer 1 als (Teil-) Stilllegung des Lagers im Sinne von § 20 Abs. 2 BlmSchG zu qualifizieren sei. Seien in einer Anlage zur Lagerung bereits zu große Mengen an Lagergut vorhanden, so verschärfe sich das Problem der ungenehmigten Lagerung noch, wenn weiterhin zu lagernde Abfälle auf die Anlage zuliefen. Somit sei ein Annahmestopp das mildeste und damit verhältnismäßige Mittel gewesen, den gesetzeswidrigen Zustand zu beenden und ein weiteres Anwachsen der illegalen Lagerung zu verhindern. Die Stillegung sei auch im Hinblick auf den mit Ziffer 2 ebenfalls erstrebten Zweck der Zurückführung der Mengen auf das genehmigte Maß verhältnismäßig, insbesondere das mildeste Mittel, weil aus Brandschutzgründen eine möglichst rasche Reduzierung erforderlich gewesen sei. Im Übrigen habe der weitere Verlauf gezeigt, dass allein durch die Anordnung der Reduzierung eine Besserung nicht erreicht worden sei, weil aus wirtschaftlichen Gründen immer wieder neue Abfälle angenommen worden seien. Der neue Genehmigungsantrag führe nicht zu einer anderen Bewertung. Solange die Genehmigung nicht erteilt worden sei, seien die Mengengrenzen der bestehenden Genehmigung maßgeblich.
Der gegen Ziffer 2 eingelegte Widerspruch bleibe ebenfalls erfolglos. Inhaltlich sei in dem unter Setzung einer Frist erteilten Gebot, die Gesamtlagermenge über 80 t abzubauen, keine Maßnahme der Stilllegung, sondern eine (teilweise) Beseitigung der insoweit illegal betriebenen Abfalllagerungsanlage zu sehen. Durch die übermäßige Abfalllagerung bestehe eine Gefahr für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft. Nur durch die Beseitigung der widerrechtlich gelagerten Abfallmengen könne eine Brandgefahr durch Selbstentzündung der gelagerten Abfälle ausgeschlossen werden. Zudem bestehe die weitere Gefahr, dass im Falle wirtschaftlicher Schwierigkeiten der Klägerin die öffentliche Hand die Kosten einer Beseitigung der in der Anlage illegal lagernden Abfälle zu tragen habe, weil diese Menge nicht im Rahmen der Genehmigung - wie in ordnungsgemäß zugelassenen Abfallanlagen üblich - mit einer Sicherheitsleistung abgesichert worden sei. Insoweit sei auch keine Erledigung eingetreten, da die Anordnung auch nach Ablauf der darin erstmals gesetzten Frist noch Gegenstand von Vollstreckungsmaßnahmen wie einer Zwangsmittelandrohung mit erneuter Fristsetzung sein könne und von daher nach wie vor Regelungswirkung äußere. Die Zwangsgeldandrohungen seien nicht zu beanstanden, sie seien rechtmäßig und zweckmäßig. Der Widerspruchsbescheid wurde am 20. Dezember 2007 zugestellt.
Bereits mit Verfügung vom 21. Juni 2007 hatte der Beklagte das für Ziffer 2 der Ordnungsverfügung angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 Euro festgesetzt und ein weiteres Zwangsgeld in gleicher Höhe angedroht. Die Bezirksregierung Köln wies den Widerspruch gegen die Zwangsgeldfestsetzung mit Bescheid vom 17. Dezember 2007 als unbegründet zurück. Die Zwangsgeldfestsetzungsverfügung vom 21. Juni 2007 ist Streitgegenstand des Klageverfahrens 13 K 483/08; mit Urteil vom heutigen Tage hat das Gericht die Klage abgewiesen.
Bei einer Abnahmeprüfung seitens der Bezirksregierung Köln wurde im September 2007 erstmals keine Überschreitung der Lagermengen festgestellt. Bei weiteren unangekündigten Kontrollen im November 2007 lagen die abgelagerten Mengen hingegen wieder deutlich über dem genehmigten Umfang, nämlich bei ca. 800 t. Als Grund dafür gab der Geschäftsführer der Klägerin einen Krankenhausaufenthalt sowie ein stark schwankendes Tagesgeschäft an.
Am 13. Dezember 2007 reichte die Klägerin bei der Bezirksregierung Köln einen überarbeiteten Antrag für die Änderungsgenehmigung ein und stellte gleichzeitig einen Antrag auf Genehmigung eines Probebetriebs. Mehrfach wurde in der Folgezeit seitens der Genehmigungsbehörde die Unvollständigkeit oder mangelnde Aussagekraft der für die Genehmigung erforderlichen Antragsunterlagen gegenüber der Klägerin bemängelt. Erstmals im Mai 2008 teilte die Bezirksregierung Köln der Klägerin mit, dass die Unterlagen für den Antrag auf Erteilung der Änderungsgenehmigung vollständig seien. Unter dem 3. Juni 2008 erteilte die Bezirksregierung eine vorläufige Errichtungsgenehmigung nach § 8a Abs. 1 BlmSchG die Errichtung der Grenzwand. Der beantragte Betrieb im Hinblick auf die erhöhte Lagerkapazität wurde ausdrücklich nicht zugelassen, denn dadurch würde kein Probebetrieb aufgenommen, sondern der illegale Zustand legalisiert. Derzeit sei allerdings nicht ersichtlich, dass der Genehmigung offensichtliche Hindernisse entgegenstehen würden.
Im Juni und Juli 2008 ist bei entsprechenden Kontrollen festgestellt worden, dass die zulässige Lagermenge weiterhin überschritten wurde. In dem Anhörungsverfahren zur erneuten Zwangsgeldfestsetzung hat die Klägerin geltend gemacht, dass sie um Reduzierung bemüht sei, und auf die Vollständigkeitserklärung der Bezirksregierung Köln verwiesen. Mit Verfügung vom 9. Juli 2008 hat der Beklagte erneut ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 Euro festgesetzt und ein weiteres Zwangsgeld in gleicher Höhe angedroht. Die Zwangsgeldfestsetzung vom 9. Juli 2008 ist Streitgegenstand des Klageverfahrens 13 K 5038/08; mit Urteil vom heutigen Tage hat das Gericht auch insoweit die Klage abgewiesen.
Auch in der Folgezeit ist es zur Überschreitung der genehmigten Lagermenge von 80 t gekommen, teilweise sind nach Berechnungen bzw. Schätzungen zwischen 1.440 t und 2160 t gelagert worden. Unter dem 4. Mai 2009 ist der Klägerin die begehrte Änderungsgenehmigung erteilt worden, mit der ihr unter anderem ein Anlagenbetrieb mit einer maximalen Gesamtlagerkapazität von 1.100 Tonnen genehmigt worden ist. Die Inbetriebnahme ist unter anderem an die Bedingung der Errichtung einer Brandschutzwand und des Nachweises einer Sicherheitsleistung von 63.787,80 Euro geknüpft worden. Die Klägerin hat gegen die Änderungsgenehmigung der Bezirksregierung Köln vom 4. Mai 2009 am 4. Juni 2009 eine uneingeschränkte Anfechtungsklage vor dem erkennenden Gericht erhoben (13 K 3602/09), über die noch nicht entschieden ist.
Am 21. Januar 2008, einem Montag, hat die Klägerin Klage "gegen die Bezirksregierung Köln" erhoben, wobei der Klageantrag auf Aufhebung des Bescheides des Beklagten vom 21. November 2006 gerichtet war; auf entsprechenden Hinweis hat sie mit am 29. Januar 2008 eingegangenem Schriftsatz die Bezeichnung des Klagegegners berichtigt.
Zur Begründung trägt die Klägerin vor, hinsichtlich der Stilllegungsanordnung in Ziffer 1 hätten die Tatbestandsvoraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 BlmSchG nicht vorgelegen. Die Anlage sei nicht in vollem Umfang ohne Genehmigung betrieben worden. Ein Tagesdurchsatz von 160 t sei der Klägerin gestattet, die Annahme wenn auch nur zum Umschlag sei in dieser Höhe gestattet. Auch diese genehmigte Tätigkeit sei der Klägerin mit der Ziffer 1 der Verfügung untersagt worden. Diese Totalstillegung sei jedoch unzulässig. Auch begegne die Anordnung Zweifeln hinsichtlich ihrer Bestimmtheit, da nicht gesagt werde, wo die Annahme von Abfällen untersagt werde. Die Anordnung der Stillegung in Ziffer 1 verstoße auch gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die Anordnung sei nicht erforderlich gewesen, da das Ziel, Reduzierung der Abfälle auf die genehmigte Menge, mit Ziffer 2 der Verfügung allein zu erreichen gewesen sei.
Auch Ziffer 2 der Verfügung sei aufgrund von Ermessensfehlern rechtswidrig. Der Beklagte habe die atypische Situation der Klägerin nicht gewürdigt. Die abgelagerten Mengen seien offensichtlich genehmigungsfähig. Bei einer materiell genehmigungsfähigen Anlage sei eine Betriebsuntersagung allein aus formellen Gründen regelmäßig ermessensfehlerhaft. Zwar gingen diesbezügliche Zweifel zu Lasten des Betreibers, im Aufsichtsverfahren sei die Behörde nicht gehalten, umfangreiche und zeitraubende Ermittlungen vorzunehmen. Hier sei aber die Genehmigungsfähigkeit der Anlage von der zuständigen Bezirksregierung Köln zu keinem Zeitpunkt in Frage gestellt worden. Unter dem 5. Mai 2008 habe die Behörde die Vollständigkeit der Antragsunterlagen bestätigt. Die Klägerin sei nur zu Ergänzungen und formalen Korrekturen ihres Antrags aufgefordert worden.
Auch die Zwangsgeldandrohungen seien rechtswidrig. Insbesondere die angedrohte Höhe für die Nichterfüllung der Ziffer 2 entspreche nicht der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und den wirtschaftlichen Interessen der Klägerin und sei daher ermessensfehlerhaft. Es sei ein Betrag zu wählen, der die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Betroffenen berücksichtige und ihn voraussichtlich veranlasse, der Pflicht nachzukommen. Insofern fehlten in der angefochtenen Verfügung jegliche begründende Ausführungen; es sei von einem - nicht ergänzbaren - Ermessensausfall auszugehen.
Die Klägerin beantragt,
die Stillegungsverfügung des Beklagten, datierend vom 21. November 2006, in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom 14. Dezember 2007 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er tritt dem Vortrag der Klägerin entgegen und macht geltend, die vorgetragenen Bestimmtheitszweifel seien nicht nachvollziehbar. Der von der Klägerin faktisch geänderte Anlagenbetrieb sei nicht offensichtlich genehmigungsfähig, vielmehr habe sich das ursprünglich für die Genehmigung zuständige Staatliche Umweltamt im Verwaltungsverfahren genau gegenteilig geäußert. Dieselbe Meinung habe die sodann zuständige Bezirksregierung Köln im Widerspruchsbescheid vertreten. Die Genehmigung sei erst im Mai 2009 erteilt worden; maßgeblich sei aber die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung der Widerspruchsbehörde im Dezember 2007.
Das für die Nichterfüllung von Ziffer 2 angedrohte und festgesetzte Zwangsgeld sei bezahlt worden. Hinsichtlich der Androhungen würden Ermessenserwägungen dergestalt nachgeschoben, dass der Beklagte sich an Gewicht, Entsorgungskosten sowie dem der Klägerin vom Kunden zu entrichtenden Entgelt orientiert habe. Ein Kunde müsse ca. 500,00 Euro pro Tonne Entsorgungskosten entrichten; um die Klägerin von weiteren Annahmen abzuschrecken, sei der doppelte Betrag für die Nichterfüllung von Ziffer 1 angesetzt worden. Hinsichtlich der Verpflichtung zur Rückführung der Mengen in Ziffer 2 sei der Beklagte von durchschnittlichen Entsorgungskosten von 100,00 Euro pro Tonne ausgegangen. Angesichts der Menge seien die gesamten Entsorgungskosten auf 100.000,00 Euro berechnet worden, ein Zehntel sei als Zwangsgeldandrohung angemessen erschienen. Das Nachschieben der Ermessenserwägungen sei zulässig, da sich in der Festlegung der Höhe des Zwangsgelds bereits eine Ermessensbetätigung dokumentiere.
Mit bestandskräftiger baurechtlicher Ordnungsverfügung vom 14. April 2009 hat der Bürgermeister der Stadt I. der Klägerin unter anderem aufgeben, die Abfallmengen auf den genehmigten Umfang zu reduzieren und bis dahin die weitere Annahme von Abfall einzustellen. Nach einer Ortsbesichtigung Anfang Juni 2009 hat er mitgeteilt, dass er die Auflagen der Ordnungsverfügung als erfüllt ansehe, weil die "Müllberge kontinuierlich abgebaut" würden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie die Widerspruchsakte der Bezirksregierung Köln in diesem und in den Verfahren 13 K 483/08, 13 K 5038/08 und 13 K 3602/09 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Die Klage ist fristgerecht gegen den richtigen Beklagten erhoben worden. Zwar war im Rubrum der Klageschrift die Bezirksregierung Köln als Klagegegner bezeichnet worden. Aus dem dort angekündigten Klageantrag, der auf Aufhebung der Verfügung des Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln gerichtet war, ergab sich aber, dass die Klage gegen den Beklagten als Erlassbehörde gerichtet war; das Rubrum konnte daher auch nach Ablauf der Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) berichtigt werden,
vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 78 Rn. 16.
Ziffer 2 der Ordnungsverfügung hat sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht durch Zeitablauf erledigt, mit der Folge, dass die Anfechtungsklage insoweit unzulässig wäre. Zwar ist die dort gesetzte Frist - 4 Wochen ab Zugang der Verfügung - verstrichen; diese Fristsetzung ist aber nur maßgeblich für eine auf der Nichterfüllung fußende Zwangsgeldfestsetzung.
Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg, die Stillegungsverfügung des Beklagten, datierend vom 21. November 2006, in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom 14. Dezember 2007 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1, § 114 VwGO.
Sie beruht auf § 20 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (Bundes-Immissionsschutzgesetz - BImSchG) vom 15. März 1974 (BGBl. I S. 721, ber. S. 1193) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. September 2002 (BGBl. I S. 3830), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 23. Oktober 2007 (BGBl. I S. 2470). Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 BlmSchG soll die zuständige Behörde anordnen, dass eine Anlage, die ohne die erforderliche Genehmigung errichtet, betrieben oder wesentlich geändert wird, stillzulegen oder zu beseitigen ist.
Der Beklagte war für den Erlass der Verfügung zuständig. Im Erlasszeitpunkt April 2007 ergab sich die Zuständigkeit aus der damals noch geltenden Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten auf dem Gebiet des technischen Umweltschutzes (ZustVOtU), in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Juni 1994 (GV NRW S. 360, ber. S. 546), zuletzt geändert durch Art. 8 des Gesetzes vom 12. Dezember 2006 (GV NRW S. 622). Nach § 1 Abs. 1 ZustVOtU waren für die Wahrnehmung der in der Anlage zu der Verordnung aufgeführten Verwaltungsaufgaben die dort bezeichneten Behörden zuständig. Nach der Anlage III. Ziffer 10.1.8 zur ZustVOtU war für Maßnahmen nach § 20 Abs. 1 oder 2 BlmSchG, soweit Abfall in einer in den Nummern 8.4, 8.8, 8.9, 8.10 oder 8.11 des Anhangs zur 4. BImSchV genannten Anlage ohne die erforderliche Genehmigung gelagert wird (Lfd. Nr. 30.1.31.1 Nr. 6 - gemeint ist Nr. 7 - des Verzeichnisses) die Kreisordnungsbehörde, im Übrigen das StUA zuständig. Bei dem Verweis auf "Nr. 30.1.31.1 Nr. 6 des Verzeichnisses" handelt es sich um ein offenkundiges Versehen des Verordnungsgebers, der bei der Einfügung der neuen Nr. 30.1.31.1 Nr. 6 des Verzeichnisses durch die Verordnung vom 21. März 2000 (GV NRW S. 364) keine Anpassung in Nr. 10.1.8 vorgenommen hat. Nr. 30.1.31.1 Nr. 7 des Verzeichnisses erklärt ebenfalls die Kreisordnungsbehörden für zuständig, soweit Abfall in einer in den Nummern 8.4, 8.8, 8.9, 8.10 oder 8.11 des Anhangs zur 4. BImSchV genannten Anlage ohne die erforderliche Genehmigung gelagert wird.
Der Beklagte ist hier auch allein eingeschritten, um gegen die unbefugte Lagerung von Abfall vorzugehen. Diesem Zweck dient eindeutig Ziffer 2 der getroffenen Anordnung. Aber auch das Annahmeverbot in Ziffer 1 dient mittelbar der Herbeiführung der genehmigungskonformen Lagermenge und betrifft nicht andere rechtswidrige Vorgänge in der Anlage (wie etwa ein Behandlungsverbot o. ä.), für die das StUA zuständig wäre.
Vgl. zu dieser Differenzierung Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 8. Juni 2004 und 20. Dezember 2004 in dem Verfahren 21 A 1808/03, juris.
Die Voraussetzungen für Maßnahmen nach § 20 Abs. 2 Satz 1 BlmSchG lagen vor, weil die Anlage der Klägerin ohne die erforderliche Genehmigung geändert und betrieben wurde. Eine Anlage wird dann "ohne die erforderliche Genehmigung" im Sinne des § 20 Abs. 2 BlmSchG betrieben oder geändert, wenn ein Än- derungsgenehmigungsverfahren erforderlich wird, was sich nach § 16 Abs. 1 BImSchG richtet. Die Änderung der Lage, der Beschaffenheit oder des Betriebs einer genehmigungsbedürftigen Anlage bedarf nach § 16 Abs. 1 Satz 1 1. Teilsatz BlmSchG der Genehmigung, wenn durch die Änderung nachteilige Auswirkungen hervorgerufen werden können und diese für die Prüfung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BlmSchG erheblich sein können (wesentliche Änderung). Nach § 16 Abs. 1 Satz 2 letzter Teilsatz BlmSchG ist eine Genehmigung stets erforderlich, wenn die Änderung oder Erweiterung des Betriebs einer genehmigungsbedürftigen Anlage für sich genommen die Leistungsgrenzen oder Anlagengrößen des Anhangs zur Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen erreichen.
Danach besteht hier kein Zweifel, dass angesichts der erheblichen, meist mehr als das zehnfache der genehmigten Lagermenge von 80 t erreichenden Überschreitung ein neues Genehmigungsverfahren erforderlich war, weil die Lagermenge ein erhebliches Gefahrenpotential (allein schon wegen der erhöhten Brandgefahr) für die Allgemeinheit bot, § 6 Abs. 1 Nr. 1, § 5 Abs. 1 Satz Nr. 1 BlmSchG. Dahinstehen kann daher, ob die Leistungsgrenzen der 4. BImSchV (etwa 8.15 Spalte 2 Buchstabe b)) erreicht werden. Die Anlage wurde daher wesentlich geändert und ohne die erforderliche Genehmigung betrieben, denn alles, was in der Genehmigung nicht ausdrücklich erlaubt ist, ist verboten,
so deutlich Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 15. Dezember 1985 - 7 c 35.87 -, Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 84, 220 (Leitsatz 2 und S. 224).
Die Überschreitungen werden ebenso wie der ungenehmigte Betrieb bzw. die wesentliche Änderung von der Klägerin nicht in Frage gestellt.
Auch die vom Beklagten getroffenen Anordnungen sind rechtmäßig, sie sind insbesondere nicht ermessensfehlerhaft.
Dies gilt zunächst für Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung. Die Anordnung, die weitere Annahme von Abfällen zu unterlassen, ist als Teilstillegung zu qualifizieren,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Juni 2004, a.a.O., juris Rn. 8,
und daher von der Ermächtigung des § 20 Abs. 2 Satz 1 BlmSchG auf der Rechtsfolgenseite erfasst.
In Ziffer 1 wird der Klägerin aufgegeben, "unmittelbar nach Zugang dieser Verfügung jede weitere Annahme von Abfällen einzustellen." Die Anordnung ist bestimmt genug, insbesondere erfasst sie nicht die Annahme zum Zwecke des Umschlags, Verwiegens etc., soweit sie der Klägerin durch die Genehmigung des StUA vom 27. Juli 2006 erlaubt ist. Denn aus dem zusätzlich erfolgten Hinweis in der Verfügung, "Die Anordnung zu Ziffer 1 gilt solange, bis die gemäß Ziffer 2 geforderte Lagermenge von 80 Tonnen eingehalten wird.", folgt zwanglos, dass Annahme im Sinne der Ziffer 1 nur die Annahme mit dem Ziel der Lagerung erfasst. Diesem Verständnis Rechnung tragend hat der Beklagte auch den entsprechenden Betrieb der Anlage durch die Klägerin nicht unterbunden.
Nicht zuletzt wegen des zusätzlichen Hinweises handelt es sich bei der Ziffer 1 um einen so genannten Dauerverwaltungsakt, für den abweichend von den Grundsätzen für die Anfechtungsklage die für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit maßgebliche Sach- und Rechtslage diejenige im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Gerichts ist,
vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 113 Rn. 43 ff.
Denn solange und jedes Mal wenn die genehmigte Menge von 80 t überschritten wird, aktualisiert sich die Regelungswirkung neu mit der Folge, dass die Behörde die Anordnung unter Kontrolle halten und auf Änderungen - wie hier gegebenenfalls die Änderungsgenehmigung vom 4. Mai 2009 - reagieren muss. Gleiches gilt für die Rechtmäßigkeitskontrolle durch das Gericht.
Auch unter Berücksichtigung dieses Umstands erweist sich Ziffer 1 der Verfügung als ermessensfehlerfrei, insbesondere als verhältnismäßig. Sie dient dem legitimen Zweck der Herstellung eines genehmigungskonformen, mithin rechtmäßigen Zustands. Dazu ist sie auch ersichtlich geeignet, weil durch das Annahmeverbot die Lagermenge nicht weiter anwächst. Die Anordnung ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch erforderlich; ein milderes gleich geeignetes Mittel ist in der Reduzierungsanordnung in Ziffer 2 hier nicht zu sehen, Ziffer 2 macht Ziffer 1 nicht entbehrlich. Zwar genügt im Regelfall die in Ziffer 2 getroffene Anordnung, die Menge auf das genehmigte Maß zurückzuführen. Dies gilt hier wegen der Besonderheiten des Betriebs der Anlage durch die Klägerin aber nicht. Denn diese hat sich seit Beginn der Lagerung nicht bereit oder in der Lage gezeigt, für einen insoweit ordnungsgemäßen Zustand zu sorgen. Die Klägerin hat über einen längeren Zeitraum die genehmigte Lagermenge um ein Vielfaches überschritten und zur Rechtfertigung angeführt, dass die Anlage mit 80 t nicht wirtschaftlich zu betreiben sei, die 80 t seien "sowohl aus organisatorischen wie auch aus arbeitstechnischen Gründen und wirtschaftlichen Erfordernissen nicht erreichbar". Daher war es erforderlich, nicht nur die Rückführung auf die genehmigte Lagermenge anzuordnen, sondern zur effizienten Gefahrenabwehr zusätzlich nötig, quasi "das Übel bei der Wurzel zu packen" und bereits die gefahrverursachende Annahme weiterer Abfälle zur Lagerung zu untersagen. Im Übrigen wird auf die diesbezüglichen Ausführungen im Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Köln vom 14. Dezember 2007 (S. 6 und 7) verwiesen, denen das Gericht folgt (§ 117 Abs. 5 VwGO).
Der Bewertung von Ziffer 1 der Verfügung als verhältnismäßig steht auch nicht das von der Klägerin betriebene Änderungsgenehmigungsverfahren sowie die im Mai 2009 schließlich erteilte Änderungsgenehmigung entgegen. Insbesondere kann die Klägerin daraus nicht ableiten, dass der Beklagte nur gegen die Lagerung von mehr als 1.100 t Abfällen hätte einschreiten dürfen. Ausgehend davon, dass alles was in der Genehmigung nicht ausdrücklich erlaubt wird, verboten ist, kommt es auf ein Genehmigungsverfahren grundsätzlich nicht an, solange die Genehmigung nicht erteilt ist und von ihr Gebrauch gemacht werden kann. Dementsprechend geht auch das Bundesverwaltungsgericht für § 20 Abs. 2 BlmSchG davon aus, dass im Regelfall die Anordnung der Stillegung oder Beseitigung ergehen soll und fordert die Prüfung eines milderen Mittels nur in atypischen Fällen. Ein solcher Fall kann zwar gegeben sein, wenn die begründete Annahme besteht, die Anlage entspreche so, wie sie betrieben wird, materiell den immissionsschutzrechtlichen Anforderungen und sei lediglich formell illegal. Dann kann es unter Umständen erforderlich sein, von der Stillegung als einem unverhältnismäßigen Mittel abzusehen und dem Betreiber aufzugeben, unverzüglich die für die Einleitung eines Genehmigungsverfahrens erforderlichen Unterlagen einzureichen. Zweifel gehen indes zu Lasten des Betreibers der ungenehmigten Anlage. Die Behörde braucht nicht erst umfangreiche und zeitraubende Ermittlungen über die materielle Genehmigungsfähigkeit anzustellen. Sie muss dies um so weniger, je schädlicher die Umwelteinwirkungen sind, die von dem ungenehmigten Betrieb der Anlage ausgehen können. Dies gilt vor allem bei Gefahren für Leben und Gesundheit von Menschen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1989, a.a.O., BVerwGE 84, 220 (233).
Von einer derartigen atypischen Lage kann hier nicht ausgegangen werden. Für den Beklagten bestand zu keiner Zeit Anlass für die Annahme, eine mit 1.100 t betriebene Anlage sei ohne weiteres kurzfristig genehmigungsfähig, mithin die Erteilung der Genehmigung ein reiner Formakt. Durch das Genehmigungsverfahren zieht sich wie ein roter Faden, dass von der Klägerin wesentliche Antragsunterlagen nicht vorgelegt wurden. So fehlte bei Antragstellung im März 2007 das essentielle Brandschutzkonzept, das gerade bei der Erhöhung der Lagermenge entscheidende Bedeutung für den Schutz der Allgemeinheit vor Brandgefahren (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BlmSchG) hat. Dementsprechend wurde die Vorlage der Unterlagen seitens der Bezirksregierung Köln als Genehmigungsbehörde wiederholt gegenüber der Klägerin angemahnt (etwa Schreiben vom 25. April 2007, 26. Juli 2007, 26. November 2007, 8. Februar 2008) und ansonsten ein Scheitern des Antrags schon aus formalen Gründen angekündigt. Erst im Mai 2008 hat die Bezirksregierung Köln die Vollständigkeit der Unterlagen bestätigt. Noch in der vorläufigen Genehmigung nach § 8a BlmSchG vom 3. Juni 2008 wurde der beantragte vorläufige Betrieb im Hinblick auf die Erhöhung der Lagermenge ausdrücklich nicht zugelassen. Noch im Juli 2008 war die Änderung nicht genehmigungsfähig, weil ein Entwässerungsplan fehlte.
Dieser Befund, keine offensichtliche oder zumindest unproblematische Genehmigungsfähigkeit des geänderten Anlagenbetriebs im Hinblick auf die Lagermenge, und eine daraus folgende Unverhältnismäßigkeit der Verfügung, den Lagerbestand auf 80 t zu reduzieren, hat sich auch durch die Erteilung der Änderungsgenehmigung im Mai 2009 nicht geändert. Zwar steht mit der Genehmigungserteilung fest, dass ein Anlagenbetrieb mit 1.100 t immissionsschutzrechtlich genehmigungsfähig ist. Aber als Änderung der maßgeblichen Sach- und Rechtslage ist dies vom Gericht wie vom Beklagten nur zu beachten, wenn von der Genehmigung Gebrauch gemacht werden kann oder dies jedenfalls unmittelbar bevorsteht. Dies ist nicht der Fall. Denn zum einen hat die Klägerin gegen die Änderungsgenehmigung eine uneingeschränkte Anfechtungsklage erhoben. Deren nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO eingetretener Suspensiveffekt erfasst nicht nur die belastenden Teile, wie etwa die Bedingungen der Errichtung einer Brandschutzwand und der Erbringung einer der erhöhten Lagermenge korrespondierenden Sicherheitsleistung. Denn die die Klägerin begünstigende Inbetriebnahme mit der erhöhten Lagerkapazität ist ausdrücklich an die Feststellung durch die Bezirksregierung Köln als Genehmigungsbehörde gekoppelt, dass die belastenden Nebenbestimmungen erfüllt sind. Die Begünstigung ist demnach mit der Belastung durch eine modifizierende Auflage verknüpft und daher gleichfalls in ihrer Wirkung suspendiert, solange diese "Auflage" nicht erfüllt ist. Unabhängig davon steht zum anderen einer wirksamen Änderung der Lagerkapazität entgegen, dass die Klägerin nach ihren eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung weder die als Bedingung vorgeschriebene Brandschutzwand vollständig errichtet noch die angeordnete Sicherheitsleistung erbracht hat oder dies in nächster Zukunft tun wird. Daher mangelt es der Änderungsgenehmigung vom 4. Mai 2009 auch insoweit an der Wirksamkeit, so dass ihre Regelungen derzeit nicht als Änderung der Sach- und Rechtslage beachtlich sind.
Auch Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung erweist sich auf der Rechtsfolgenseite als rechtmäßig. Für die Anordnung, innerhalb von 4 Wochen nach Zugang der Verfügung die Abfallmengen auf die genehmigte Lagermenge von 80 t zurückzuführen, ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich, mithin der Dezember 2007, weil insoweit kein Dauerverwaltungsakt vorliegt. Bei der Anordnung handelt es sich um eine Teilbeseitigungsanordnung, die von der Rechtsfolgenseite des § 20 Abs. 2 Satz 1 BlmSchG gedeckt ist. Ziffer 1 erweist sich als ermessensfehlerfrei, insbesondere verhältnismäßig; wie vorstehend ausgeführt berührt allein das Stellen des Antrags auf Erweiterung der Lagerkapazität der Anlage auf 1.100 t nicht die Verhältnismäßigkeit der Anordnung, die Lagermenge auf 80 t zurückzuführen, solange die Genehmigung nicht erteilt ist. Von einer offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit ist nach dem oben Ausgeführten im maßgeblichen Zeitpunkt im Dezember 2007 ersichtlich nicht auszugehen. Die Erteilung der Änderungsgenehmigung im Mai 2009 ist hier schon wegen des abweichenden entscheidungserheblichen Zeitpunkts unbeachtlich.
Auch die Zwangsgeldandrohungen sind im Ergebnis, jedenfalls nach der Nachholung der Begründung bzw. Ergänzung der Ermessenserwägungen durch den Beklagten, rechtlich nicht zu beanstanden, § 113 Abs. 1 Satz 1, § 114 VwGO.
Die Zwangsgeldandrohungen beruhen auf § 63, § 55 Abs. 1, § 57 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2, § 58 Abs. 1 und 2, § 60 Abs. 1 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW - VwVG NRW) in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Februar 2003 (GV NRW S. 156). Insoweit war zunächst die Androhung eines Zwangsgeldes für Ziffer 1 "für jeden Fall der Zuwiderhandlung", zulässig. Dabei handelt es sich um eine Unterlassungspflicht, bei denen Zwangsmittel nach § 57 Abs. 3 Satz 2 VwVG NRW für jeden Fall der Nichtbefolgung festgesetzt werden können.
Die Androhungen sind auch im Übrigen rechtmäßig. Insbesondere hat der Beklagte bereits in der angefochtenen Verfügung sein Ermessen betätigt, indem er sich für eine bestimmte Höhe der Zwangsgeldandrohung entschieden hat; entgegen der Ansicht der Klägerin liegt kein Ermessensausfall vor. Ein Ermessensausfall liegt dann vor, wenn die Behörde verkennt, dass sie mehrere Möglichkeiten zu entscheiden hat, oder sich irrig gebunden fühlt, eine bestimmte Entscheidung zu treffen. Hier hat der Beklagte offenkundig erkannt, dass er einen weiten Rahmen für die Zwangsgeldbemessung hat. Nach der Rechtsgrundlage in § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW wird das Zwangsgeld auf mindestens 10 und höchstens 100.000 Euro schriftlich festgesetzt. Bei der Bemessung des anzudrohenden Zwangsgeldes ist auch das wirtschaftliche Interesse des Betroffenen an der Nichtbefolgung zu berücksichtigen, Satz 2. Schon aus der Wahl eines zwischen diesen Grenzen liegenden Betrages - 1.000,00 Euro für Ziffer 1 und insbesondere den davon abweichenden Betrag von 10.000,00 Euro für Ziffer 2 - hat der Beklagte deutlich gemacht, dass er sich Gedanken gemacht hat, in welcher Höhe das Zwangsgeld nach § 63 Abs. 5 VwVG NRW anzudrohen, also Ermessen auszuüben ist. Es sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Beklagte sich in irgendeiner Weise gebunden fühlte, ausgerechnet den Betrag von 1.000,00 Euro bzw. 10.000,00 Euro anzudrohen.
Diese sicherlich sehr dürftige Ermessensbetätigung hat der Beklagte im Gerichtsverfahren in der Begründung nach § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG NRW nachgebessert bzw. seine Ermessensentscheidung nach § 114 Satz 2 VwGO ergänzt. Dies war auch zulässig, weil er sein Ermessen rudimentär betätigt hat. § 114 Satz 2 VwGO schafft die Möglichkeit der Ergänzung von Ermessenserwägungen, nicht aber die der erstmaligen Betätigung des Ermessens,
vgl. BVerwG, Urteil vom 5. September 2006 - 1 C 20.05 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2007, 470 (471 Rn. 22).
Rechtsfehler bei der ergänzten Ermessensbetätigung sind weder ersichtlich noch von der Klägerin substantiiert vorgetragen worden. Insoweit ist dem Beklagten ein weiter Ermessensspielraum zuzugestehen, dessen Grenze das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG ist. Die insbesondere der Zwangsgeldandrohung für Ziffer 2 zugrundegelegte Orientierung an den Entsorgungskosten von geschätzten 100.000,00 Euro ist im Ansatz nicht zu beanstanden, auch wenn anderweit seitens des StUA diese mit 22.000,00 Euro deutlich niedriger bemessen worden sind. Das zu berücksichtigende wirtschaftliche Interesse der Klägerin sowie das mit dem Zwangsgeldandrohung zu erreichende Ziel der Willensbeugung lassen die Wahl des Betrages von 10.000,00 Euro jedenfalls nicht willkürlich erscheinen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Anlass, die Berufung zuzulassen, bestand nicht, § 124a Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 6 BlmSchG
§ 153a StPO
§ 114 VwGO
§ 8a BlmSchG
§ 711 ZPO
§ 20 Abs. 2 BlmSchG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 8a Abs. 1
BlmSchG
§ 20 Abs. 2 Satz 1 BlmSchG
§ 74 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 20 Abs. 1 oder 2 BlmSchG
§ 16 Abs. 1
BImSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1
BlmSchG
§ 5 Abs. 1 Satz Nr. 1
BlmSchG
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 5 Abs. 1 Satz 1
Nr. 1 BlmSchG
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 20 Abs. 2 Satz 1
BlmSchG
§ 57 Abs. 3 Satz 2 VwVG NRW
§ 60 Abs. 1 Satz 1
VwVG NRW
§ 63 Abs. 5 VwVG NRW
§ 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG NRW
§ 114 Satz 2 VwGO
§
114 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1
Satz 1 und Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 1 VwGO
§ 58 Abs. 1 und 2, § 60 Abs. 1 des
Verwaltungsvollstreckungsgesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 84, 220
18 Js 185/05
00 Uhr bis 22.00
18 Js 596/06
13 K 483/08
13 K 5038/08
13
K 3602/09
13 K
483/08
13 K 3602/09 B
21 A 1808/03
1 C 20.05