Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2023-02-27, Aktenzeichen 23 O 154/19
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2023:0227.23O154.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Im Rahmen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages haftet der Verleiher (auch gegenüber Dritten) grundsätzlich nicht für eine Schlechtleistung des Leiharbeitnehmers, sondern nur für ein Auswahlverschulden (Anschluss BGH, Urteil vom 13. Mai 1975 - VI ZR 247/73).(Rn.84) (Rn.89)
2. Einen auf den Personalbedarf von Eisenbahnunternehmen spezialisierten Personaldienstleister trifft dann kein Auswahl- oder sonstiges Organisationsverschulden, wenn der überlassene Triebfahrzeugführer über die (vertraglich vorausgesetzte) erforderliche Qualifikation verfügt und ihm vor Entleihung keine Umstände bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, die zur Annahme einer fehlenden Eignung hätten führen können.(Rn.92)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Zahlungen aus übergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin, der ... GmbH (im folgenden: Versicherungsnehmerin).
Die Versicherungsnehmerin ist ein privates Eisenbahnverkehrsunternehmen mit einem Schwerpunkt im Transport von Kohle, Baustoffen und anderen Gütern. Sie nutzt größtenteils das Streckennetz und die Infrastruktur der DB Netz AG (im folgenden: AG). Sie unterhält eine Haftpflichtversicherung bei der Klägerin.
Die Beklagte ist als Personaldienstleisterin spezialisiert auf den Personalbedarf von Eisenbahnunternehmen.
Die Versicherungsnehmerin schloss mit der Beklagten am 03./09.12.2014 einen Vertrag mit dem Titel „Arbeitnehmerüberlassungsvertrag“. In dem Vertrag wurde die Versicherungsnehmerin als Entleiher und die Beklagte als Verleiher bezeichnet.
Der Vertrag lautet auszugsweise wie folgt:
„1 Gegenstand des Vertrags
Der vorliegende Vertrag regelt die Bedingungen zur vorübergehenden Überlassung von Leiharbeitnehmern vom Verleiher an den Entleiher. Der Verleiher verfügt über eine gültige EVU-Lizenz. Der vom Entleiher beabsichtigte Einsatzzweck der Leiharbeitnehmer sowie Leistungsbeschreibungen und Vergütungen werden in der Anlage 1 geregelt. Darüber hinaus können nach gegenseitigem Einvernehmen des Ver- und Entleihers, auch in der Anlage 1 nicht genannte Leistungen nachträglich in die Anlage 1 mit aufgenommen werden.
Der Verleiher stellt dem Entleiher Leiharbeitnehmer als Triebfahrzeugführer (Tf), Wagenmeister (Wgm) und Rangierbegleiter (Rb) in Anzahl und Qualität zur Verfügung, die es dem Entleiher ermöglichen, die in Anlage 1 beschriebenen Verkehrsleistung für seinen Kunden ... zu erbringen. ...
2 Beginn, Dauer, Umfang und Unterbrechung der Arbeitnehmerüberlassung
... Es können alle in Anlage 3 aufgeführten Leiharbeitnehmer für die in Anlage 1 vereinbarten Leistungen eingesetzt werden. Die Disposition des Verleihers gibt der Disposition des Entleihers bis zum letzten Werktag der Woche, 10:00 Uhr, die Namen der Leiharbeitnehmer für die Schichten der kommenden Woche bekannt. ...
3 Einsatzort und Arbeitszeit
Der Einsatzort der Leiharbeitnehmer richtet sich nach der bestellten Leistung. Dienstbeginn und Dienstende werden an den Leiharbeitnehmer vom Entleiher rechtzeitig übermittelt. ...
5 Weisungsbefugnis des Entleihers
Der Entleiher ist berechtigt, dem Leiharbeitnehmer alle organisatorischen und fachlichen Weisungen zu erteilen, die nach Art und Umfang in den jeweiligen Tätigkeitsbereich fallen. Hierzu gehören auch die Beaufsichtigung des Leiharbeitnehmers während seiner Arbeitsleistung, Anwesenheitskontrollen, die Anordnung zum Tragen von Arbeitskleidung des Entleihers und Ähnliches. Während der Leistungserbringung werden die Leiharbeitnehmer in den Arbeits- und Organisationsablauf des Entleiher-Betriebes integriert.
6 Pflichten und Rechte von Verleiher und Entleiher
... Der Entleiher verpflichtet sich, die sich aus § 618 BGB ergebenden Fürsorgepflichten einzuhalten. Der Entleiher wird in geeigneter Weise die Leiharbeitnehmer gemäß § 13a AÜG über die bei ihm zu besetzen Arbeitsplätze informieren. ...
7 Gewährleistung, Haftung
... Der Verleiher sichert insbesondere zu, dass den Leiharbeitnehmern die einschlägigen Bestimmungen zum Betrieb von Triebfahrzeugen sowie Regelwerke und Vorschriften für die auszuübenden Tätigkeiten bekannt sind. Der Verleiher hat gegenüber dem Entleiher den Nachweis einer gültigen Betriebs- bzw. Haftpflichtversicherung mit branchenübliche Risikoabsicherung und Deckungssummen zu erbringen (2 * 10 Millionen Euro für Personen- und Sachschäden) ...
Die Haftung für die ordnungsgemäße Erbringung der Leistungen unter diesem Vertrag richtet sich nach den gesetzlichen Bestimmungen. Der Verleiher stellt den Entleiher von sämtlichen Ansprüchen Dritter aufgrund von Pflichtverletzungen des Verleihers bzw. der Leiharbeitnehmer frei. ...“
Anlage 1 zu dem Vertrag lautet auszugsweise:
„ Leistungsbeschreibung und Vergütung
... 1.1 Basisleistung Tf
Die Basisleistungen umfasst den Gesamtumlauf ... einschließlich der Rangiertätigkeiten und der Aufnahme von Betriebsstoffen ..., sowie der kompletten Tf Leistung im Zusammenhang mit der Entladung der Güterwagen im Kraftwerk ...
Der Verleiher stellt dem Entleiher für die Dauer dieses Arbeitnehmerüberlassungsvertrages das Lokführerpersonal für die gesamte Basisleistung zur Verfügung. ...“
Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K2 Bezug genommen.
In der Folge wurden die Umläufe Namens der Versicherungsnehmerin durchgeführt. Die hierfür genutzten Güterzüge und Lokomotiven wurden von der Versicherungsnehmerin gestellt. Rangierbegleiter, Wagenmeister und der zuständige Eisenbahnbetriebsleiter wurden ebenfalls von der Versicherungsnehmerin gestellt. Die Beklagte stellte tatsächlich ausschließlich Triebfahrzeugführer.
Am 22./30.03.2016 wurde ein weiterer Vertrag zwischen der Versicherungsnehmerin und der Beklagten geschlossen, der ebenfalls den Titel „Arbeitnehmerüberlassungsvertrag“ trug. Er sollte ab dem 01.07.2016 in Kraft treten. Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage B1 Bezug genommen.
Am 23.04.2016 wurden 40 leere Wagen unter Beteiligung des Triebfahrzeugführers ..., einem Mitarbeiter der Beklagten, im Gleis ... des Güterbahnhofs .../Westfalen abgestellt. Der erste Wagen hinter dem anbringenden Triebfahrzeug in Fahrtrichtung rechts wurde mit 4 Hemmschuhe von den Rangierbegleitern ... und ..., zwei Mitarbeitern der Versicherungsnehmerin, gesichert.
Am 26.04.2016 wurden vom Triebfahrzeugführer ..., einem weiteren Mitarbeiter der Beklagten, unter Beteiligung der Rangierbegleiter ... und ... 11 weitere Wagen samt Triebfahrzeug an die bereits abgestellten 40 Wagen gekuppelt. Eine Bremsprobe wurde nicht durchgeführt.
Am 27.04.2016 kam es bei der Ausfahrt durch den Triebfahrzeugführer ... aus Gleis ... des Güterbahnhofs .../Westfalen in Richtung ... gegen 0:50 Uhr zu einer Entgleisung des letzten von 51 Wagen des Lehrzuges .... Die Hemmschuhe waren nicht entfernt worden. Die weiteren Einzelheiten sind streitig.
Ein Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin erstellte in der Folge einen Untersuchungsbericht. Für dessen Inhalt wird auf die Anlage K7 Bezug genommen.
Eigentümerin des Streckennetzes in diesem Bereich ist die AG. Die AG macht in der Folge Schadensersatzansprüche in Höhe von 2.222.125,05 € bei der Versicherungsnehmerin geltend.
Die Klägerin ließ daraufhin ein Privatgutachten anfertigen zur Prüfung der Berechtigung dieser Forderungen. Dieses kam zu einer vorläufig festgestellten Schadenssumme in Höhe von 1.023.363,06 €. Für die Einzelheiten wird auf die Anlage K8 Bezug genommen.
In der Folge zahlte die Klägerin einen entsprechenden Betrag an die AG.
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin schloss am 13.03.2019 mit der Versicherungsnehmerin eine Abtretungsvereinbarung. Es wird auf der Anlage K1 Bezug genommen.
Die Klägerin behauptet, die Versicherungsnehmerin habe der Beklagten die Umlaufpläne für eine Monats- oder Wochenbestellung geschickt. Die Beklagte habe sie dann eigenständig mit Personal besetzt. Auch der Personalwechsel und die Planung der einzelnen Dienstschichten habe der Beklagten oblegen. Der genaue Arbeitsort und die Arbeitszeiten seien von der Beklagten festgelegt worden. Weder Dienstbeginn noch Dienstende seien mitgeteilt worden. Sowohl die Urlaubsplanung, Krankheitsmeldungen, Schulungen und Weiterbildungen seien über die Beklagte gelaufen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Seiten 5f. der Klageschrift, Blatt 5f. Bd. 1, und die Seiten 11-15 des Schriftsatzes vom 23.12.2019, Blatt 75-79 Bd. 1, Bezug genommen.
Vor diesem Hintergrund habe die Beklagte bei einem Treffen am 05.05.2018 bestätigt, dass es sich um ein Dienstvertrag handele. Beide Seiten hätten auch vor diesem Hintergrund den Vertrag umstellen wollen.
Grundsätzlich sei die gesamte Kommunikation über den Betriebsleiter der Beklagten geführt worden. Sie nimmt hierfür Bezug auf der Anlage K13. Betriebliche oder anderweitig sicherheitsrelevante Informationen seien stets direkt an die Disposition der Beklagten sowie die jeweiligen Triebfahrzeugführer weitergeleitet worden. Soweit die Beklagte auf die Anlagen B5 bis B10 Bezug nehme, handele es sich um bloße Mitteilungen, die die vertraglich vereinbarte Leistung konkretisieren würde. Die Anlagen B6, B7, B9 und B10 seien zeitlich nach dem Schadensereignis entstanden.
Mit Schriftsatz vom 19.12.2022 behauptet sie, die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses sei von Beginn an auf die Erbringung der im Vertrag geregelten Leistungen und nicht auf die bloße Überlassung von Arbeitnehmern gerichtet gewesen. Insofern habe sich der Willen der Vertragsparteien hinsichtlich der tatsächlichen Durchführung auch nicht in der Folge geändert.
Die Prüfung des Triebfahrzeugführers ... sei durch einen Mitarbeiter der Beklagten erfolgt. Sind nimmt hierfür Bezug auf die Anlage K17.
Die Rangierbegleiter der Versicherungsnehmerin hätten dem Triebfahrzeugführer ... beim vorzeitigen Dienstende am 26.04.2016 gegen 20:00 Uhr extra darauf hingewiesen, dass noch Hemmschuhe ausliegen würden. Der Triebfahrzeugführer ... habe mitgeteilt, dass er den Triebfahrzeugführer ... später ohnehin am Bahnhof abholen würde und mit diesem gemeinsam eine volle Bremsprobe durchführen werde. In der Folge sei der Triebfahrzeugführer ... tatsächlich durch den Triebfahrzeugführer ... darüber informiert worden, wie der Zug gesichert gewesen sei und dass noch eine Bremsprobe durchzuführen sei. Insofern habe der Triebfahrzeugführer ... gegen mehrere bestehende Regelwerke zur Vorbereitung eines Zuges verstoßen. Für die Einzelheiten wird auf die Seite 13 der Klageschrift, Blatt 13 Bd. 1, Bezug genommen.
Hätte der Triebfahrzeugführer ... in der Folge ordnungsgemäß eine vollständige Bremsprobe durchgeführt, hätte er die Hemmschuhe entdecken müssen.
Darüber hinaus habe die Beklagte ihren Betrieb nicht ordnungsgemäß organisiert und nicht ordnungsgemäß überwacht. Auch dadurch sei es zu der Entgleisung gekommen. Für die Einzelheiten wird auf die Seite 13f. der Klageschrift, Blatt 13f. Bd. 1 Bezug genommen.
Schließlich sei auch von einer unsorgfältigen Auswahl des Triebfahrzeugführers ... durch die Beklagte auszugehen.
Der letzte Wagen des streitgegenständlichen Zuges sei mit allen 4 Achsen entgleist und noch 2,26 km mitgezogen worden. Die Radsätze 2-4 seien aus ihrer Halterung herausgebrochen.
Ursächlich sei gewesen, dass der Triebfahrzeugführer der Beklagten ... den Zug in Bewegung gesetzt habe, obwohl der letzte Wagen noch mit 4 Hemmschuhen gesichert gewesen sei.
Durch die Entgleisung und das Mitschleifen seien erhebliche Sachschäden an mehreren Weichen, am Belag eines Bahnübergangs, am Betonsockel eines Oberleitungsmastes, an einer Eisenbahnüberführung und an etwa 2,5 km Gleis entstanden. Für die weiteren Einzelheiten wird auf den Seiten 2-6 des Schriftsatzes vom 23.12.2019, Blatt 66-70 Bd. 1, und die Seiten 1-2 des Schriftsatzes vom 30.11.2020, Blatt 117-118 Bd. 1, Bezug genommen. In der Folge habe die AG zunächst die Schäden mit Sofortmaßnahmen soweit beseitigt, dass die Strecke wieder freigegeben worden sei. In einem weiteren Schritt seien dann die erforderlichen Instandsetzungsarbeiten durchgeführt worden. Für die Einzelheiten wird auf die Seiten 4-30 des Schriftsatzes vom 30.11.2022, Blatt 120-146 Bd. 1, Bezug genommen.
Sie meint, bei dem Vertrag zwischen ihrer Versicherungsnehmerin und der Beklagten habe es sich um einen Dienstvertrag gehandelt. Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Seiten 11f. der Klageschrift, Blatt 11f. Bd. 1, die Seiten 7-9 des Schriftsatzes vom 23.12.2019, Blatt 71-73 Bd. 1, und die Seiten 1-10 des Schriftsatzes vom 10.10.2022, Blatt 58-67 Bd. 2, Bezug genommen. Insofern würde die Beklagte bereits nach § 280 Abs. 1 BGB haften, da sie sich das Verschulden ihres Triebfahrzeugführers nach § 278 BGB zurechnen lassen müsse. Dieser habe sogar grob fahrlässig gehandelt.
Auf das Vertragsverhältnis zwischen der Versicherungsnehmerin und der Beklagten sei AGB-Recht nicht anzuwenden und selbst bei Annahme von AGB-Recht sei § 7 des Vertrages wirksam. Für die Einzelheiten wird auf die Seiten 10-14 des Schriftsatzes vom 10.10.2022, Blatt 67-71 Bd. 2, Bezug genommen.
Auch ein Anspruch nach § 831 Abs. 1 BGB würde hier bestehen.
Ihr stünde ein Anspruch gegen die Beklagte in Höhe von 1.023.363,06 € zu, da sie die insofern berechtigte Schadensersatzforderung der AG in dieser Höhe beglichen habe. Darüber hinaus habe sie ein Feststellungsinteresse und einen Anspruch auf Feststellung der weiteren Schadensersatzpflicht, da die AG noch weitere Schäden geltend mache und letztlich noch nicht feststehe, in welchem Umfang am Ende die Versicherungsnehmerin gegenüber der AG haften müsse.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.023.363,06 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.01.2019 zu zahlen.
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren materiellen Schäden zu ersetzen, die der ...... ... GmbH aus der Entgleisung des Zuges ... am 27.04.2016 noch entstehen werden, soweit sie nicht auf Sozialversicherungsträger oder andere Dritte als die Klägerin übergehen.
3. Die Beklagte zu verurteilen, an sie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB auf die verauslagten Gerichtskosten ab Zustellung der Ankündigung eines Klageabweisungsantrages an die Klägerin bis zum Eingang eines Kostenfestsetzungsantrages der Klägerin bei Gericht, nach Maßgabe der Kostenquote zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie behauptet, die Überwachung innerhalb der jeweiligen Dienstwoche sei ausschließlich durch die Versicherungsnehmerin erfolgt. Die Ankunfts- und Abfahrtszeiten seien von den Triebfahrzeugführern direkt gegenüber der Versicherungsnehmerin gemeldet worden und von dieser überwacht worden. Zeit und Ort der Transporte seien durch die Versicherungsnehmerin vorgegeben worden. Insofern habe die Beklagte von der Versicherungsnehmerin einen Umlaufplan erhalten. Nach diesen Angaben habe die Beklagte dann die Dienstpläne der Triebfahrzeugführer für die Versicherungsnehmerin gefertigt, da diese nicht ausreichend eigenes Verwaltungspersonal gehabt habe.
Es seien auch direkte Weisungen an die Triebfahrzeugführer ergangen. Sie nimmt Bezug auf die Anlage B5. Die Versicherungsnehmerin habe auch Triebfahrzeugführer eigenständig umbuchen können. Hierfür nimmt sie Bezug auf die Anlagen B6 und B7.
Die an die Versicherungsnehmerin überlassenen Triebfahrzeugführer hätten jeweils zu Beginn einen von der Versicherungsnehmerin ausgerichteten Lehrgang über das gesamte betriebliche Regelwerk besucht. Im Anschluss hätten sie eine entsprechende Zusatzbescheinigung der Versicherungsnehmerin erhalten. Sie nimmt Bezug auf die Anlage B8. Die Abnahme der Fahrberechtigung sei von der Beklagten auf Bitten der Versicherungsnehmerin und deren Verweis auf Personalmangel übernommen worden.
Bis zur Erteilung der Sicherheitsbescheinigung nach § 7a AEG, Anlage B 12, am 31.03.2016 sei ihr gar nicht gestattet gewesen eigenständige Eisenbahnleistungen zu erbringen.
Sie meint, der Vertrag zwischen ihr und der Versicherungsnehmerin sei eindeutig ein Arbeitsnehmerüberlassungsvertrag. Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Seiten 3-6 der Klageerwiderung, Blatt 42-45 Bd. 1, und die Seiten 2-3 und 7-8 des Schriftsatzes vom 07.05.2020, Blatt 92-93 und 97-98 Bd. 1, Bezug genommen. Bei einem solchen Vertrag schulde die Beklagte als Verleiherin die Auswahl und Bereitstellung des Personals und habe nicht dafür einzustehen, dass der verliehene Arbeitnehmer die übertragenen Arbeiten ordnungsgemäß verrichten bzw. habe auch keine weiteren Organisationsverpflichtungen gehabt.
Die Haftungsverpflichtung aus Ziffer 7 des Vertrages sei nach § 307 BGB unwirksam, da sie eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht statuieren würde. Darüber hinaus sei § 305c BGB anwendbar. Die Anwendbarkeit von AGB-Recht sei bereits durch die mehrfache Verwendung seitens der Versicherungsnehmerin indiziert. Sie nimmt Bezug auf die Anlagen K2, B1, B3 sowie B14.
Vorsorglich sei auch zu berücksichtigen, dass hier ein erhebliches Mitverschulden der Versicherungsnehmerin bestehe. Es wird auf die Seite 13 der Klageerwiderung, Blatt 52 Bd. 1, Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien samt Anlagen und die Protokolle zu den mündlichen Verhandlungen vom 10.08.2022 und 23.01.2022 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
I.
Die Klage ist zulässig. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus § 38 Abs. 1 ZPO. Hinsichtlich des Feststellungsantrages zu 2. besteht ein Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO, da die AG weitere Ansprüche gegenüber der Versicherungsnehmerin behauptet.
II.
Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch weder aus §§ 280 Abs. 1 BGB, 86 VVG noch aus §§ 831 Abs. 1 BGB, 86 VVG zu.
1. Ein vertraglicher Schadensersatzanspruch aus übergegangenem Recht scheitert daran, dass der Beklagten zurechenbare Pflichtverletzungen nach dem Sach- und Streitstand nicht angenommen werden können.
a) Das zwischen der Versicherungsnehmerin und der Beklagten zum Zeitpunkt der Entgleisung bestehende Vertragsverhältnis war ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag. Eine Auslegung der vertraglichen Bestimmungen nach §§ 133, 157, 242 BGB und dem objektiven Empfängerhorizont kommt für das Gericht eindeutig zu dem Ergebnis, dass eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 1 Abs. 1 AÜG von den Parteien gewollt war.
Nach § 12 Abs. 1 S. 1 AÜG sind sowohl der objektive Geschäftsinhalt als auch die tatsächliche Durchführung maßgeblich. Wenn diese voneinander abweichen, ist die tatsächliche Art der Durchführung dann vorrangig, wenn sie von dem Willen der zum Vertragsabschluss berechtigten Personen umfasst war, d.h. diese die vom Vertragswortlaut abweichende Vertragspraxis kennen und sie zumindest billigen (vgl. BAG, Urteil vom 15.04.2014 – 3 AZR 395/11 –, Rn. 21, juris; Höpfner in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, § 12 Rechtsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher, Rn. 6 m.w.N.). Insgesamt bedarf es einer umfassenden Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass ein jeweils nur für wenige Stunden an bestimmten Tagen stattfindender Einsatz ausreichen kann, weil eine ständige bzw. über einen längeren Zeitraum dauernde Eingliederung in den Betrieb zur Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung nicht erforderlich ist (vgl. Höpfner in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht, Rn. 20 m.w.N.). Maßgebliches Kriterium für eine Arbeitnehmerüberlassung ist vor allem die arbeitsbezogene Weisungsbefugnis des Entleihers gegenüber den ihm zum Arbeitseinsatz überlassenen Arbeitnehmer. Verbunden damit hat der Entleiher als Empfänger der Arbeitsleistung einen unmittelbar gegen den Arbeitnehmer des Verleihers gerichteten Anspruch auf Erbringung der Arbeitsleistung. Damit ist insbesondere seine Befugnis verknüpft, im Wege des Direktionsrechts die vom Arbeitnehmer geschuldete Leistung gemäß § 106 GewO, § 611a Abs. 1 S. 2 BGB zu konkretisieren. Dagegen beschränkt sich die Pflicht des Verleihers darauf, arbeitsbereite und arbeitsfähige Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen (vgl. Höpfner in: Henssler/Willemsen/Kalb, a.a.O., Rn. 21). Je weniger auf der personellen Seite eine eigene unternehmerische Initiative vorliegt, umso eher ist bei eingeschränkter unternehmerischer Sachverantwortung die Annahme naheliegend, dass es sich bei der vertraglichen Abrede tatsächlich um eine Arbeitnehmerüberlassung handelt (vgl. BAG, Urteil vom 27.06.2017 – 9 AZR 133/16 –, Rn. 45, juris).
aa) Der objektive Inhalt des Vertrages führt eindeutig zur Annahme eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages. Bereits die Bezeichnung als ein solcher Vertrag ist zwar nicht rechtlich bindend, aber ein erstes Indiz für die Willenslage der Parteien.
Das nächste Indiz findet sich in Ziffer 1 bei der Beschreibung des Gegenstandes des Vertrages. Dort wird von der Überlassung von Leiharbeitnehmern gesprochen und dabei konkret benannt, welche Berufsgruppen zur Verfügung zu stellen sind.
Aus Ziffer 3 ergibt sich, dass der konkrete Einsatzort und die Dienstzeiten letztlich vom Entleiher, also der Versicherungsnehmerin, bestimmt werden. Dies entspricht bereits einem wesentlichen Teil der Rechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO, § 611a Abs. 1 S. 2 BGB.
Ziffer 5 lautet schon im Titel „Weisungsbefugnis des Entleihers“. Geregelt wird, dass die Versicherungsnehmerin berechtigt ist, dem Leiharbeitnehmer alle organisatorischen und fachlichen Weisungen zu erteilen, die nach Art und Umfang in den jeweiligen Tätigkeitsbereich fallen. Dies entspricht dem Direktionsrecht nach § 106 GewO, § 611a Abs. 1 S. 2 BGB.
Darüber hinaus wird dort geregelt, dass der Leiharbeitnehmer während der Leistungserbringung in den Arbeits- und Organisationsablauf des Entleihers integriert wird.
Aus Ziffer 6 folgt unter anderem, dass sich die Versicherungsnehmerin verpflichtet hatte, die sich aus § 618 BGB ergebenden Fürsorgepflichten des Arbeitgebers zugunsten der Leiharbeitnehmer einzuhalten. Ferner verpflichtete sie sich, die Leiharbeitnehmer nach § 13a AÜG über zu besetzende Arbeitsplätze zu informieren.
In Ziffer 7 wird vertraglich vereinbart, dass der Verleiher die Gewährleistung dafür trägt, dass der Leiharbeitnehmer für die Ausführung der bezeichneten Leistung geeignet ist.
Entgegen der Auffassung der Klägerseite ergibt sich auch nicht aus der Anlage 1 zu dem Vertrag, dass die Beklagte als Dienstleistung eine Umlauforganisation schulden würde. Vielmehr zeigt der Wortlaut gerade auch in Zusammenschau mit den vertraglichen Bestimmungen, dass es darum geht festzuhalten, für welche Art von Arbeiten und in welchem Umfang die Leiharbeitnehmer benötigt werden. Darüber hinaus dient sie der Kalkulation der Vergütung, was aber nichts darüber aussagt, welche tatsächlichen Leistungen nach dem Vertrag geschuldet sind.
bb) Mit ihrem letzten Schriftsatz hat die Klägerin auch klargestellt, dass sie mit ihrem Vortrag nicht geltend mache, dass die tatsächliche Durchführung in der Folge vom ursprünglichen Willen der Parteien abgewichen sei. Damit ist aber auf Grund des anzuwendenden objektiven Empfängerhorizonts klar, dass etwaige abweichende subjektive Vorstellungen bei Vertragsschluss die die Klägerin - ohne konkreten Sachverhaltsvortrag behauptet und die teilweise völlig im Gegensatz zu den unter aa) dargestellten ausdrücklichen vertraglichen Bestimmungen stehen würden, für die Auslegung irrelevant sind.
Damit ist der Anwendungsbereich der Vorrangigkeitsregelung des § 12 Abs. 1 S. 2 AÜG nicht eröffnet, da diese gerade eine Abweichung zwischen vertraglicher Regelung und tatsächlicher Durchführung voraussetzt.
Ferner ist zu berücksichtigen, dass allein der Umstand, dass möglicherweise im Laufe der Vertragsumsetzung von der Beklagten zusätzliche vertraglich nicht geschuldeten Leistungen - ggf. auf Kulanz - übernommen worden, noch nicht dazu führen kann, dass von einem anderen Vertragstyp auszugehen ist. Denn letztlich rechtlich durchsetzbar wären für die Versicherungsnehmerin nur die nach dem Vertrag tatsächlich geschuldeten Leistungen.
Schließlich wäre konkreter Vortrag dazu erforderlich, welche auf beiden Seiten zum Vertragsschluss berechtigten Person durch welche Ereignisse konkrete Kenntnisse einer abweichenden Vertragspraxis gehabt haben sollen und dies zumindest konkludent durch welches Verhalten gebilligt haben sollen (vgl. BAG, Urteil vom 15.04.2014 – 3 AZR 395/11 –, Rn. 21, juris m.w.N.). Den entsprechenden Hinweis hatte das Gericht bereits am 31.10.2022 erteilt, aber hierzu ist kein Tatsachenvortrag erfolgt.
b) Alle von der Klägerin bezüglich der konkreten Handlungen des Triebfahrzeugführers ... geltend gemachten Pflichtverletzungen können der Beklagten nicht zugerechnet werden. Denn im Rahmen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages haftet die Beklagte als Verleiherin grundsätzlich nicht für eine Schlechtleistung des Leiharbeitnehmers, sondern nur für ein Auswahlverschulden (vgl. BGH, Urteil vom 13.05.1975 – VI ZR 247/73 –, Rn. 15, juris; BeckOK ArbR/Motz, 65. Ed. 1.9.2022, AÜG § 12 Rn. 37 m.w.N.).
Eine Zurechenbarkeit ergibt sich auch nicht durch Ziffer 7 Abs. 3 Satz 2 des streitgegenständlichen Vertrages. Die entsprechende Klausel ist bereits mehrdeutig i.S.d § 305c BGB und zum anderen wäre die Auslegungsvariante, die die Klägerin geltend macht, nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.
aa) Bei den Vertragsbestimmungen handelt es sich um von der Versicherungsnehmerin gestellte allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB. Bereits durch die von der Beklagtenseite benannten und eingereichten Verträge in den Anlagen K2, B1, B3 sowie B14 zeigt sich, dass die Versicherungsnehmerin diese für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert hat. Hinsichtlich des hier streitgegenständlichen Vertrages aus dem Jahr 2014 hat sie auch keinerlei konkreten Vortrag erbracht, dass insbesondere diese Bestimmung Gegenstand individueller Verhandlungen war und von ihr tatsächlich zur Disposition gestellt wurde. Die einzigen konkret von der Klägerin angeführten Punkte zu Verhandlungen betrafen solche zu Verträgen, die zeitlich nach dem hier relevanten geschlossen wurden, sodass sich daraus bereits nichts Konkretes für den streitgegenständlichen Vertrag aus dem Jahr 2014 ergibt.
bb) Bei der Verwendung von AGB zwischen Unternehmen sind nach § 310 Abs. 1 BGB die Regelungen der §§ 305c, 307 BGB anwendbar.
cc) Die Klausel in Ziffer 7 des Vertrages ist mehrdeutig, insofern gehen Zweifel bei der Auslegung gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten der Versicherungsnehmerin und damit hier auch der Klägerin. AGB sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach ihrem objektiven Inhalt so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen (vgl. BGH, Urteil vom 08.09.2021 - VIII ZR 97/19 Rn. 18, juris). Dabei ist in erster Linie vom Wortlaut auszugehen. Ist der Wortlaut nicht eindeutig, kommt es entscheidend darauf an, wie die Klausel aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 22). Dabei sind auch der Sinn und Zweck einer Klausel sowie systematische Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Eine Formularklausel ist vor dem Hintergrund des gesamten Formularvertrags zu interpretieren (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 23).
Sind danach mehrere Auslegungen rechtlich vertretbar, gehen Zweifel bei der Auslegung gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Außer Betracht bleiben Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Erwägung zu ziehen sind (vgl. BGH, Urteil vom 05.05.2022 – VII ZR 176/20 –, Rn. 30, juris). Hier ist neben der von der Klägerin gewählten Auslegungsvariante ebenfalls rechtlich vertretbar, die von der Beklagtenseite angeführte Auslegungsvariante anzunehmen. Denn nach der zitierten BGH-Rechtsprechung ist insbesondere der gesamte Abschnitt zu Ziffer 7 bei der Auslegung einzubeziehen. Dann wäre zu berücksichtigen, dass in Abs. 1 ausdrücklich aufgenommen wurde, dass der Verleiher nur die Gewähr dafür übernimmt, dass die Leiharbeitnehmer geeignet sind und ihnen die einschlägigen Bestimmungen bekannt sind. In Abs. 3 Satz 1 steht wiederum, dass die Haftung für die ordnungsgemäße Erbringung sich nach den gesetzlichen Bestimmungen richtet. Dies entspräche ebenfalls dem Grundsatz, dass der Verleiher nur für die ordnungsgemäße Auswahl haftet. Bei dieser Auslegungsvariante bestünde der Sinn und Zweck von Abs. 3 Satz 2 darin, einen direkten Anspruch auf Freistellung zu haben. Grundsätzlich scheidet eine Haftung des Verleihers gegenüber Dritten stets aus, da der Leiharbeitnehmer weder Erfüllungsgehilfe noch Verrichtungsgehilfe des Verleihers ist (vgl. BeckOK ArbR/Motz, 64. Ed. 1.6.2022, AÜG § 12 Rn. 45). Wenn er aber einen nicht ordnungsgemäß ausgewählten Leiharbeitnehmer überlassen hat, kann der Entleiher gegebenenfalls Regressansprüche geltend machen.
dd) Die Klausel wäre auch bei einer für den Kläger günstigen Auslegung nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, da sie entsprechend des Regelbeispiels von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vom gesetzlichen Leitbild abweicht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine unangemessene Benachteiligung vor, wenn der Verwender der Klausel einseitig seine eigenen Interessen ohne Rücksicht auf die schutzwürdigen Belange seines Vertragspartners durchzusetzen versucht. Gesetzliches Leitbild im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB umfasst nicht nur alle Leitbilder in formellen und materiellen Gesetzen, sondern auch die dem Gerechtigkeitsgebot entsprechenden allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze in Form ungeschriebener Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts oder die aufgrund ergänzender Auslegung nach §§ 157, 242 und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten (vgl. BeckOGK/Eckelt, 1.7.2022, BGB § 307 Rn. 145 m.w.N.). Das bedeutet, dass das gesetzliche Leitbild beim Arbeitnehmerüberlassungsvertrages nur von einer zurechenbaren Haftung bei der Auswahl des Leiharbeitnehmers ausgeht, aber nicht von der konkreten Zurechnung von Pflichtverletzungen des Leiharbeitnehmers im Rahmen der Tätigkeit. Insofern würde in der Auslegungsvariante der Klägerin davon abgewichen.
Diese Abweichung ist als mit dem Leitbild nicht vereinbar einzuordnen, denn ein wesentlicher Grundgedanke des Schadensersatzrechts ist, dass ein Schadensersatzanspruch auf vertraglicher Basis nicht nur eine objektive Pflichtwidrigkeit voraussetzt, sondern auch ein schuldhaftes Verhalten (vgl. BGH, Urteil vom 08.10.2020 – III ZR 80/20 –, Rn. 39, juris). Hintergrund des gesetzlichen Leitbildes bei der Arbeitnehmerüberlassung ist der Umstand, dass der Verleiher im Rahmen der tatsächlichen Tätigkeiten des Leiharbeitnehmers beim Entleiher keine Einflussmöglichkeiten hat im Gegensatz zum Entleiher. Dieser hat gerade das Weisungsrecht, die Kontrollfunktion und auch die Zuständigkeit für die Arbeitssicherheit.
c) Eine eigenständige Pflichtverletzung der Beklagten in Form eines konkreten Ausfallverschuldens oder sonstigen Organisationsverschuldens konnte die Klägerin nicht schlüssig darlegen.
Der Triebfahrzeugführer ... verfügte unstreitig über die nach dem Vertrag erforderlichen Qualifikation und die Klägerin konnte auch nicht aufzeigen, dass der Beklagten im Vorfeld Umstände bekannt gewesen seien, die zur Annahme einer fehlenden Eignung geführt hätten.
Soweit sie sich allgemein auf ein Organisationsverschulden berief, hat sie ebenfalls nicht konkret dargelegt, welche weiteren Organisationsmaßnahmen nach dem Vortrag von der Beklagten geschuldet gewesen sein sollen, die von der Beklagten unterlassen worden seien und kausal zu dem Schaden geführt haben sollen.
2. Der Klägerin steht auch kein Anspruch aus § 831 Abs. 1 BGB zu. Der Triebfahrzeugführer ... ist bei seiner Tätigkeit am 27.04.2016 im Rahmen der Entgleisung des Zuges ... nicht als Verrichtungsgehilfe der Beklagten einzuordnen. Denn Verrichtungsgehilfe ist, wer von den Weisungen seines Geschäftsherrn abhängig ist, was der Fall ist, wenn der Geschäftsherr die Tätigkeit des Handelnden jederzeit beschränken oder entziehen oder nach Zeit und Umfang bestimmen kann (vgl. BGH, Urteil vom 30.06.1966 – VII ZR 23/65 –, BGHZ 45, 311-313, Rn. 10). Aus den Ausführungen unter 1. ergibt sich aber, dass dies bei einem Arbeitnehmerüberlassungsverhältnis der Entleiher ist (vgl. BeckOK ArbR/Motz, 64. Ed. 1.6.2022, AÜG § 12 Rn. 38).
3. Der Klägerin steht auch kein Anspruch aufgrund einer anderen Anspruchsgrundlage zu. Ein Anspruch nach § 426 BGB scheitert daran, dass die Handlungen des Triebfahrzeugführers ... der Beklagten auch im Verhältnis zur AG nicht zurechenbar sind. Zum einen bestand diesbezüglich kein vertragliches Verhältnis zwischen der Beklagten und der AG und zum anderen scheitert auch eine deliktische Haftung nach § 831 Abs. 1 BGB gegenüber der AG daran, dass der Triebfahrzeugführer ... kein Verrichtungsgehilfe der Beklagten war.
4. Mangels eines Anspruchs dem Grunde nach ist auch der Feststellungsantrag zu 2. als unbegründet abzuweisen. Der Antrag zu 3. ist mangels einer Hauptforderung unbegründet.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 709 S. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157, 242 BGB
§§ 305c, 307 BGB
§ 618 BGB
§ 13a AÜG
§ 278 BGB
§ 247 BGB
§ 7a AEG
§ 307 BGB
§ 305c BGB
§ 106 GewO
§ 426 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 831 Abs. 1 BGB
§ 38 Abs. 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 1 AÜG
§ 12 Abs. 1 S. 1 AÜG
§ 611a Abs. 1 S. 2 BGB
§ 12 Abs. 1 S. 2 AÜG
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 310 Abs. 1 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 709 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 45, 311
VI ZR 247/73
3 AZR 395/11
9 AZR 133/16
VIII ZR 97/19 R
VII ZR 176/20
III ZR 80/20
VII ZR 23/65