Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2006-10-05, Aktenzeichen 9 LC 246/04

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen seine Heranziehung zu einem Abwasserbeitrag für die Schmutzwasserkanalisation in der Ortschaft D. der Mitgliedsgemeinde E. der Beklagten.
Die Beklagte betreibt nach § 1 Abs. 1 ihrer Abwasserbeseitigungssatzung v. 11. Mai 1993 - jetzt i.d.F. v. 4. Dezember 1995 - zur Beseitigung des in ihrem Entsorgungsgebiet anfallenden Abwassers u.a. eine rechtlich selbstständige Anlage zur zentralen Schmutzwasserbeseitigung. Durch Entsorgungsvertrag vom 23. Januar 1996 - zuletzt geändert durch Änderungsvertrag vom 23. November 1998 - hat sie die Abwasserbeseitigung „in dem in diesem Vertrag festgelegten Umfang entsprechend den Bestimmungen des § 148 Abs. 1, 2 NWG“ (§ 1 Abs. 1 Satz 1 des Entsorgungsvertrages) auf die „Abwasserentsorgung Schöppenstedt GmbH“ als Entsorger übertragen. In § 1 Satz 4 des Vertrages wird klargestellt, dass der Entsorger Dritter i.S.d. § 149 Abs. 6 NWG a.F. (jetzt: § 149 Abs. 9 NWG) ist. An der GmbH, die nach § 2 des Entsorgungsvertrages die Abwasseranlage übernommen hat und seither auch erforderliche Investitionen auf der Grundlage eines abgestimmten Abwasserbeseitigungskonzeptes selbst vornimmt und Baumaßnahmen durchführt, hat die Antragsgegnerin eine Mehrheitsbeteiligung von 51%. In § 4 Abs. 2 des Entsorgungsvertrages („Leistungen und Pflichten der Samtgemeinde“) ist die Verpflichtung der Beklagten normiert, dem Entsorger alles im Samtgemeindegebiet nach der Abwasserbeseitigungssatzung anfallende Abwasser (Schmutzwasser, Niederschlagswasser) und die Fäkalschlämme sowie Kanalsedimente zu überlassen, für die sie beseitigungspflichtig ist oder die ihr zuzuleiten sind, und wird geregelt, dass die Beklagte die Beseitigung nicht selbst vornehmen oder durch Dritte ausführen lassen wird. Nach § 4 Abs. 4 des Vertrages ist die Beklagte weiterhin zuständig für die nach öffentlich-rechtlichem Abgabewesen durchzuführende Beitrags- und Gebührenkalkulation sowie für die Entscheidung über die Entwässerungsanträge. Hinsichtlich der Finanzierung der Anlagen regelt § 5 des Entsorgungsvertrages, dass alle nach dem Vertrag vom Entsorger vorzunehmenden Investitionsmaßnahmen - insbes. Neubau von Kläranlagen, Bau von Verbindungs- bzw. Druckrohrleitungen einschließlich erforderlicher Pumpwerke, Abbruch der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorhandenen und nicht mehr betriebsnotwendigen Anlagen, Erweiterung, Neubau und Sanierung der Abwasseranlagen bei allen Ortsteilen - von diesem selbst finanziert werden. Die Beklagte zahlt dem Entsorger neben einem einmaligen Investitionskostenanteil (§ 5 Abs. 3 des Vertrages) für seine Leistungen gemäß § 1 des Vertrages nach dessen § 6 Abs. 1 ein Entgelt, das alle Kosten umfasst, welche dem Entsorger durch die Übernahme von Anlagen, die Vornahme von Investitionen und den Betrieb der Anlagen einschließlich der Erfüllung der vertraglichen und gesetzlichen Verpflichtungen entstehen; hinzu kommt die gesetzliche Umsatzsteuer. Die dem Entgelt zugrundeliegenden Kosten sind nach § 6 Abs. 2 des Entsorgungsvertrages nicht aktivierungsfähige Planungskosten, kalkulatorische Zinsen, kalkulatorische Abschreibungen, Sachkosten und Kosten für bezogene Leistungen des laufenden Betriebes, Personal- und Sozialkosten für das zur GmbH gehörende Personal und ggf. Kosten für weitere vom Entsorger erbrachte Leistungen. Auf das voraussichtliche Entgelt zahlt die Beklagte vierteljährliche Abschläge; der Entsorger hat eine Jahresschlussrechnung aufzustellen, aus der hervorgeht, wie hoch die Kostenanteile der vier Bereiche zentrale Schmutzwasserbeseitigung, dezentrale Schmutzwasserbeseitigung aus Hauskläranlagen, dezentrale Schmutzwasserbeseitigung aus abflusslosen Gruben und Niederschlagswasserbeseitigung sind.
Der Kläger ist Eigentümer des 620 m² großen bebauten Grundstücks „F.“ im Ortsteil D. (Flurstück 23/4 der Flur 1, Gemarkung D. ), auf dem er eine Kleinkläranlage betreibt, durch die das in seinem Haushalt gebrauchte Wasser unter Einsatz bewachsener Bodenfilter gereinigt und anschließend der Wiederverwertung zugeführt wird. Seinen Antrag auf Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang für die zentrale Schmutzwasserbeseitigungsanlage lehnte die Beklagte ab. Die hiergegen gerichtete Klage wies das Verwaltungsgericht Braunschweig mit rechtskräftig gewordenem Urteil vom 30. Januar 2002 ab (8 A 452/01).
Mit Bescheid vom 18. November 1999 zog die Beklagte den Kläger für sein Grundstück zu einer Vorausleistung auf den künftigen Abwasserbeitrag in Höhe von 4.500,- DM heran. Seinen hiergegen gerichteten Widerspruch wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 6. Oktober 2000 - dem Kläger zugestellt am 12. Oktober 2000 - zurück. Nach betriebsfertiger Herstellung der zentralen Schmutzwasserbeseitigungsanlage vor dem Grundstück des Klägers und der Fertigstellung des ersten Grundstücksanschlusses zog die Beklagte den Kläger mit Bescheid vom 11. Oktober 2000 zu einem Abwasserbeitrag (Schmutzwasser) in Höhe von 6.944,- DM heran, wovon unter Anrechnung der Vorausleistung noch 2.444,- DM zu zahlen seien. Dabei berücksichtigte sie das Grundstück gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 ihrer Abwasserbeseitigungsabgabensatzung vom 4. Dezember 1995 (ABAS) wegen zweigeschossiger Bebauung bei der Ermittlung des nutzungsbezogenen Flächenbeitrags mit 40% der tatsächlichen Grundstücksfläche. Den gegen diese Heranziehung gerichteten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 25. Januar 2002 zurück.
Auf die daraufhin am 28. März 2001 gegen beide Bescheide erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht nach teilweiser Klagerücknahme das Verfahren hinsichtlich des Vorausleistungsbescheides eingestellt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung der Klageabweisung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Die vom Kläger beanstandete Regelung in § 4 ABAS begegne keinen rechtlichen Bedenken. Der dort zugrunde gelegte Vollgeschossmaßstab sei in der Rechtsprechung anerkannt. Fehlerhaft sei allerdings die in § 4 Abs. 2c ABAS normierte Tiefenbegrenzung für innerhalb des im Zusammenhang bebauten Ortsteils (§ 34 BauGB) gelegene Grundstücke. Doch sei die Satzung nach der Rechtsprechung des Senats (zuletzt Beschl. v. 17.12.2001 - 9 LA 3429/01 - ) ungeachtet dessen bis Ende 2000 weiterhin eine zulässige Rechtsgrundlage für Beitragsfestsetzungen. Hier sei die persönliche Beitragspflicht bereits mit dem angefochtenen Bescheid vom 11. Oktober 2000 entstanden. Die gegen die Beitragskalkulation vorgebrachten Bedenken seien unbegründet. Diese leide nicht deshalb an einem Fehler, weil die Beklagte der GmbH Aufwendungen erstatte. Denn die Beklagte habe im Sinne der §§ 6 Abs. 1 Satz 2 NKAG, 149 Abs. 9 NWG als Betreiberin der Abwasserbeseitigungseinrichtung eine GmbH gewählt, bei der sie als entsorgungspflichtige Körperschaft eine Mehrheitsbeteiligung von 51% besitze (sog. Kooperationsmodell). Da mit § 5 des Entsorgungsvertrages von Anfang an eine Abrede bestanden habe, nach der die Beklagte der GmbH die Aufwendungen zur Herstellung der zentralen Abwasserbeseitigungsanlage zu erstatten habe, sei der so geschuldete Betrag Fremdaufwand eines Dritten, der nach § 6 Abs. 1 Satz 2 NKAG über Beiträge finanziert werden könne. Die in der Literatur (Klausing in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand: Mai 2006, § 8 RdNr. 969) vertretene und vom Kläger geteilte Auffassung, eine von der Gemeinde allein getragene oder zumindest beherrschte juristische Person könne kein Dritter im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 2 NKAG sein, übersehe die in §§ 108 Abs. 4 i.V.m. § 109 Abs. 1 NGO getroffenen Regelungen, wonach Gemeinden Unternehmen und Einrichtungen in einer Rechtsform des privaten Rechts nur gründen dürften, wenn die Gemeinde einen angemessenen Einfluss behalte und dieser durch Gesellschaftervertrag, Satzung oder in anderer Weise gesichert werde. Das Argument, dass die aufgrund der Abwasserbeseitigungspflicht bestehende Kontroll- und Überwachungspflicht unterlaufen werde, wenn diese Pflicht gegenüber dem von der Gemeinde allein getragenen oder zumindest von ihr beherrschten Dritten erfolgen solle, sei daher nicht überzeugend. Auch die übrigen Einwände gegen die Globalkalkulation seien unbegründet.
Der Kläger hat die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassene Berufung eingelegt, zu deren Begründung er im Wesentlichen vorträgt:
Kernpunkt seiner Argumentation sei weiterhin, dass eine Vermengung von privatrechtlichen Investitionen einer GmbH mit öffentlich-rechtlich platzierten Investitionen unzulässig sei. Man möge sich zwar Dritter bei der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe bedienen können und dies kalkulatorisch bei der Erhebung von Gebühren berücksichtigen dürfen. Im Beitragsrecht gelte aber der Grundsatz, dass nur die öffentliche Einrichtung oder Anlage durch Beiträge refinanziert werden dürfe. Sonst wäre es möglich, über das als öffentlich-rechtliches Zwangsinstrument ausgestattete Beitragserhebungsverfahren das Betriebskapital einer Firma des Privatrechts einzusammeln, und dergestalt eine Art privatnützigen Hinkefußsozialismus einzuführen. Die Beklagte habe hier der GmbH einen Investitionskostenanteil von knapp 40 Mio DM zugesagt und im Wesentlichen auch zukommen lassen. Das sei nicht mehr die Aufgabenübertragung auf Dritte, sondern unzulässiges Finanzsponsoring durch eine öffentlich-rechtliche Körperschaft.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.
Die Beklagte bezieht sich auf die Entscheidungsgründe des Verwaltungsgerichts und beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten, die in ihren wesentlichen Teilen Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entschieden, dass der Kläger seiner Heranziehung zu einem Abwasserbeitrag für die zentrale Schmutzwasserbeseitigungsanlage nicht mit Erfolg entgegenhalten kann, dass sich die Beklagte für die Erfüllung der ihr obliegenden Abwasserbeseitigungspflicht der „Abwasserentsorgung G. GmbH“ als eines „Dritten“ bedient.
Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 NKAG rechnen zu dem über Beiträge zu deckenden Aufwand für die Herstellung, Anschaffung, Erweiterung, Verbesserung und Erneuerung der öffentlichen Einrichtungen einer Gemeinde auch die Kosten, die einem Dritten, dessen sich die Gemeinde bedient, entstehen, soweit sie dem Dritten von der Gemeinde geschuldet werden. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind hier erfüllt. Denn auch dann, wenn sich eine Gemeinde gemäß § 149 Abs. 9 NWG (früher: § 149 Abs. 6 NWG) zur Erfüllung der ihr obliegenden Abwasserbeseitigungspflicht eines Dritten - hier einer GmbH - bedient, bleibt sie abwasserbeseitigungspflichtig und ist das Abwasserbeseitigungssystem weiterhin eine öffentliche Einrichtung der Gemeinde (vgl. Haupt/Reffken/Rhode, NWG, Stand: August 2006, § 149 RdNr 34). Da die Beklagte nach § 5 Abs. 3 des Entsorgungsvertrages verpflichtet ist, der GmbH einen Investitionskostenanteil von 38.932.178,- DM zu den auf der Grundlage des vorliegenden Abwasserkonzeptes durchzuführenden Investitionen für u.a. die Schmutzwasserbeseitigung zu zahlen, fließt dieses Entgelt in die Kalkulation ein und zählt zu den über Beiträge zu refinanzierenden Entgelten für in Anspruch genommenen Fremdleistungen (vgl. auch: Urt. d. Sen. v. 24.6.1998 - 9 L 2722/96 - NdsVBl 1998, 289 = KommunalPraxis 1998, 280 = KStZ 1998, 172 = NdsRpfl 1998, 26 für die Kalkulation der Abfallbeseitigungsgebühren im Falle der Übertragung der Abfallbeseitigung auf einen Privatunternehmer; OVG Münster, Teilurteil v. 15.12.1994 - 9 A 2251/93 - NVwZ 1995, 1239 = OVGE 44, 211 = NWVBl 1995, 173 = ZKF 1995, 109 für die Kalkulation der Abfallbeseitigungs-, Straßenreinigungs- und Abwassergebühren bei Beauftragung eines privaten Unternehmens; OVG NRW, Urt. v. 14.12.2004 - 9 A 4187/01 - NWVBl 2005, 219 = ZKF 2005, 94 für die Kalkulation der Entwässerungsgebühr bei Durchführung der Entsorgung durch eine Betriebsführungsgesellschaft). Die Festsetzung des Investitionsbetrages ist unter der Voraussetzung erfolgt, dass die vom Land Niedersachsen zugesagten Zuweisungen in Höhe von insgesamt 15.812.000,- DM der Beklagten zufließen und die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorhersehbaren Investitionen getätigt werden. Sollten sich diese Voraussetzungen ändern, ist der zu zahlende Investitionskostenanteil unter Berücksichtigung der tatsächlich erfolgten Investitionen und Zuweisungen neu zu berechnen. Nach diesen Vertragsbestimmungen kann nicht zweifelhaft sein, dass die Beklagte von Anfang an verpflichtet ist, der GmbH die Investitionskosten für die Herstellung der der zentralen Abwasserbeseitigung dienenden Anlagenteile zumindest teilweise zu erstatten. Der vertraglich geschuldete Investitionskostenanteil ist deshalb beitragsfähiger Fremdaufwand für die öffentliche Einrichtung Abwasserbeseitigung, der nach § 6 Abs. 1 Satz 2 NKAG über Beiträge refinanziert werden kann.
Die zitierte Auffassung von Klausing, dass „Dritter“ im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 2 NKAG keine von der Gemeinde allein getragene oder - wie hier und üblich - von der Gemeinde zumindest beherrschte juristische Person sein könne, teilt auch der Senat nicht (ebenso schon: OVG Münster, Teilurteil v. 15.12.1994, a.a.O., für den Fall, dass die Gemeinde am Dritten mit Gesellschafteranteilen von mehr als 51 % beteiligt ist; OVG NRW, Urt. v. 14.12.2004, a.a.O. für den Fall einer Beteiligung der Gemeinde in Höhe von 51 %). Denn in § 108 Abs. 4 Sätze 1 und 2 NGO, der insoweit auch bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des hier interessierenden Entsorgungsvertrages Geltung hatte, ist ausdrücklich bestimmt, dass Einrichtungen der Abwasserbeseitigung in einer Rechtsform des privaten Rechts geführt werden können, wenn die Gemeinde (heute: allein oder zusammen mit anderen kommunalen Körperschaften) über die Mehrheit der Anteile verfügt. Diese Einschränkung hat der Gesetzgeber vorgenommen, weil es sich bei der Abwasserbeseitigung - ebenso wie bei den übrigen in § 108 Abs. 4 Satz 1 NGO genannten Einrichtungen - um solche der Daseinsvorsorge handelt, die der Erledigung hoheitlicher Aufgaben dienen, und hier die Steuerung durch die Gemeinde erforderlich ist (vgl. Beckhof in KVR-NGO, Stand: Juni 2006, § 108 RdNr 21). Die Entscheidung des Gesetzgebers, den Gemeinden auch im Bereich der Abwasserbeseitigung unter der Voraussetzung der beherrschenden Stellung die Möglichkeit einzuräumen, die Einrichtung in einer Rechtsform des Privatrechts zu führen, würde konterkariert, dürften in einem solchen Fall die Kosten für die Herstellung der Abwasserbeseitigungsanlage nicht über Beiträge refinanziert werden. Die Auffassung von Klausing lässt sich im Übrigen auch durch die von ihm als Referenz angeführten Ausführungen von Driehaus zum „Dritten“ im Erschließungsvertragsrecht - § 124 Abs. 1 BauGB - (Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, jetzt: 7. Aufl. 2004, § 6 RdNr 15) nicht untermauern. Denn Driehaus vertritt nicht ausnahmslos die Auffassung, dass „Dritter“ keine juristischen Personen sein könnten, deren vertretungsberechtigte Organe (Geschäftsführer) einschließlich ihnen nachgeordneter Bediensteter identisch seien mit den Bediensteten, die für die Gemeinde die Überwachungstätigkeit durchzuführen hätten, da der Grundsatz, dass Kontrolleure sich nicht selbst kontrollieren könnten und dürften, in allen anderen Rechtsgebieten selbstverständlich sei. Er führt vielmehr expressis verbis aus, dass eine davon abweichende Rechtsauffassung (nur) dann gerechtfertigt sei, „wenn der Gesetzgeber für den Erschließungsvertrag eine Ausnahme von diesem Grundsatz begründet hätte“, wofür aber schlechthin nichts ersichtlich sei. Für Einrichtungen der Abwasserbeseitigung und der Straßenreinigung sowie Einrichtungen, die aufgrund gesetzlich vorgesehenen Anschluss- und Benutzungszwangs, gesetzlicher Überlassungspflichten oder gesetzlicher Andienungsrechte Abfälle entsorgen, hat der Landesgesetzgeber indes durch § 108 Abs. 4 Satz 2 NGO gerade diese von Driehaus im Erschließungsvertragsrecht vermisste Ausnahme normiert. Die ergänzenden Ausführungen des Prozessbevollmächtigten des Klägers zu dieser Problematik stehen mit der dargestellten Rechtslage nicht im Einklang und bedürfen keiner Entgegnung. Sonstige Gesichtspunkte, aus denen heraus die Rechtmäßigkeit des Beitragssatzes zweifelhaft sein könnte, hat der Kläger nicht vorgetragen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 Abs. 1 Satz 2 NKAG, 149 Abs. 9 NWG
§§ 108 Abs. 4 i.V.m. § 109 Abs. 1 NGO
§ 34 BauGB
§ 149 Abs. 6 NWG
§ 149 Abs. 9 NWG
§ 6 Abs. 1 Satz 2 NKAG
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 108 Abs. 4 Satz 1 NGO
§ 124 Abs. 1 BauGB
§ 108 Abs. 4 Satz 2 NGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1995, 1239
8 A 452/01
9 LA 3429/01
9 L 2722/96
9 A 2251/93
9 A 4187/01