Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-11-06, Aktenzeichen 23 U 177/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:1106.23U177.16.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27.7.2016 wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.480,93 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 9.9.2014 sowie außergerichtliche Kosten der Klägerin in Höhe von 650,34 € zu tragen.
Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten als Anlegerin Rückzahlung eines der Fondsgesellschaft X mbH & Co. Y KG gewährten Darlehens bis zur Höhe einer nicht geleisteten Kommanditeinlage, d.h. in Höhe von 6.480,93 €.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, dass die Beklagte die Zahlung der begehrten 6.084,93 € gemäß § 129 Abs. 1 HGB verweigern könne, da sie sich gegenüber der Klägerin auf die zwischen der Konsortialführerin und der Fondsgesellschaft getroffene Abrede der "nicht ernsthaften Einforderung" der Kreditforderung sowie auf das "Stillhalteabkommen" berufen könne.
Die Beklagte könne der Klägerin § 129 Abs. 1 HGB entgegen halten, da die Beklagte dies auch der Treuhandkommanditistin gemäß § 404 BGB iVm § 2.1. des Treuhandvertrags entgegenhalten durfte.
Die Klägerin und die Fondsgesellschaft hätten in den Vereinbarungen vom 30.12.2011 bzw. 14.3.2012 bzw. den getroffenen Folgevereinbarungen vereinbart, dass die Klägerin gegenüber der Fondsgesellschaft die Darlehensforderung befristet nicht geltend machen dürfe, was vom Regelungsgehalt am ehesten einem pactum de non petendo bezogen auf die materielle Rechtslage entspreche.
Es wäre mit der Vorschrift des § 129 HGB, die die Haftung des Gesellschafters nach Maßgabe des Grundsatzes der Akzessorietät begrenze, unvereinbar, wenn die Beklagte sich nicht auf die zwischen der Fondsgesellschaft und der Klägerin getroffene Abrede, wonach Zahlungen auf die Darlehensschuld jedenfalls zur Zeit gerade nicht zu leisten seien, nicht berufen könnte. Eine rechtsgeschäftlich zwischen dem Gläubiger und der Gesellschaft vereinbarte Verschärfung der gesetzlichen Haftung des Gesellschafters sei vom Haftungszweck der §§ 128ff HGB nicht gedeckt und sei vom Gesellschafter nicht hinzunehmen.
Die Klägerin hat am 6.9.2016 gegen das ihr am 10.8.2016 zugestellte Urteil des Landgerichts Berufung eingelegt und diese am 10.11.2016 innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsantrag weiter. Der Anspruch der Klägerin auf die der Höhe nach unstreitigen Beträge ergebe sich aus §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB, 398 BGB. Die Beklagte könne dem keine Einrede nach § 129 HGB entgegen halten.
Aus der Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung zwischen den Konsorten und der Fondsgesellschaft vom 14.3.2012, die nachfolgend mehrfach verlängert worden sei, erwachse der Fondsgesellschaft keinerlei Einwendung oder Einrede.
Auf Grund des Inhalts der seinerzeitigen Vertragsverhandlungen als auch namentlich der expliziten Verwendung des insolvenzrechtlichen Begriffs des "nicht ernsthaften Einforderns" sei es allen Vertragsparteien der Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarungen bewusst (gewesen), dass es sich bei der Erklärung des "nicht ernsthaften Einforderns" um eine reine Absichtserklärung ohne Rechtsbindungswillen handele. Dies ergebe sich auch aus der 18. Nachtragsvereinbarung mit der Klarstellung, dass der Fondsgesellschaft aus der Erklärung des "nicht ernsthaften Einforderns" keinerlei Einreden oder Einwendungen zuständen.
Neben diesem Parteiwillen spreche auch eine Auslegung der Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung gegen eine etwaige Einrede der Fondsgesellschaft. Die Auslegung der getroffenen Vereinbarungen einschließlich der Stillhaltevereinbarung vom 30.12.2011 ergebe, dass die betreffende Forderung zivilrechtlich fällig im Sinne des § 271 BGB bleibe und nur im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO insolvenzrechtlich als nicht fällig gelten solle; eine Stundung bzw. ein pactum de non petendo liege mithin nicht vor. Mangels Einrede der Fondsgesellschaft könne die Beklagte der Klägerin keine Einrede nach § 129 HGB entgegen halten.
Jedenfalls aber sei in der 18. Nachtragsvereinbarung ein wirksamer Verzicht auf eine etwaige Einrede zu sehen.
Der 9. Zivilsenat des OLG Stuttgart habe mit Urteilen vom 12.7.2017 (9 U 133/16 und 9 U 194/16) festgestellt, dass der Fondsgesellschaft und damit ihren (mittelbaren) Gesellschaftern aus der Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung und deren Ergänzungs- und Nachtragsvereinbarungen keinerlei Einreden erwüchsen, da die dortigen Regelungen insolvenzrechtlich auszulegen seien und insbesondere an der Fälligkeit der Darlehensforderung im Sinne von § 271 BGB nichts änderten, was jedenfalls seit der 18. Nachtragsvereinbarung feststünde.
Der Vortrag der Beklagten zur Aktivlegitimation im Hinblick auf den bereits 2015 erfolgten anteiligen Verkauf der Darlehensforderung an die B sei präkludiert und ohnedies unbegründet, wie mehrfach entschieden. Nach dem Darlehens- und Konsortialvertrag handele die Klägerin als alleinige Inhaberin der Kreditforderung nach außen im eigenen Namen und sie sei hinsichtlich der abgetretenen Teilforderung auch ermächtigt, die Kreditforderung im eigenen Namen und zur Zahlung an sich geltend zu machen. Nach Ziffer II. im 11. Nachtrag zur Ergänzungsvereinbarung bleibe die Klägerin im Rahmen einer gewillkürten Prozessstandschaft zur Geltendmachung der Forderungen im eigenen Namen berechtigt auch nach dem Forderungsverkauf an die B.
Eine von der Beklagten behauptete Aufrechnungslage bestehe nicht. Eine Aufrechnung hinsichtlich der Guthabenbeträge der Fondsgesellschaft auf 2 - dem operativen Tagesgeschäft dienenden - Konten in Höhe von aktuell ca. 3,8 Mio € sei ausgeschlossen, wie von der Fondsgesellschaft im von der Beklagten selbst vorgelegten Schreiben vom 13.9.2017 erklärt.
Ein Tilgungsverbot sei nicht vorhanden und folge auch nicht aus der 21. Nachtragsvereinbarung und der dortigen Tilgungsbestimmung.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27.7.2016 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 6.480,93 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.8.2013 sowie außergerichtliche Kosten der Klägerin in Höhe von 650,34 € zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung bzw. teilweiser Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Der Fondsgesellschaft stehe eine Einrede gegen den Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin zu, auf den sich die Beklagte nach § 129 HGB berufen könne und woran sich auch durch die 18. Nachtragsvereinbarung nichts geändert habe. Die Einrede ergebe sich unmittelbar als Rechtsfolge aus der Stillhaltvereinbarung selbst als pactum de non petendo. Die 18. Nachtragsvereinbarung sei jedenfalls kein Beleg für den von der Klägerin behaupteten fehlenden Rechtsbindungswillen. Nach der 18. Nachtragsvereinbarung bestehe eine unbefristete rechtsverbindliche Vereinbarung hinsichtlich des nicht ernsthaften Einforderns, die anders als bisher jederzeit und ohne jegliche Voraussetzung durch Erklärung der Klägerin beendet werden könne.
Das Landgericht habe das in § 2 der Stillhaltevereinbarung enthaltene nicht ernsthafte Einfordern zutreffend als zivilrechtlich bindend ausgelegt. Maßgeblich sei der tatsächliche Vertragsinhalt der Stillhaltevereinbarung. Es fehle danach sowie aufgrund der tatsächlichen Vertragsdurchführung an der zivilrechtlichen Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs gemäß § 271 Abs.2 BGB, auch nach den weiteren Verlängerungen der Ergänzungsvereinbarung.
Da die Klägerin nach der 18. Nachtragsvereinbarung die bestehende Stillhaltevereinbarung jederzeit und ohne jegliche Voraussetzung gegenüber der Fondsgesellschaft kündigen könne, bestehe hiergegen seitens der Fondsgesellschaft materiell keine Einrede, weshalb der Verzicht der Fondsgesellschaft keinerlei materiellen Gehalt habe und im Übrigen ohnehin nichtig wäre wegen Verstoßes gegen den Schutzzweck des § 129 HGB.
Ergänzend sei auf die fehlende Aktivlegitimation der Klägerin analog § 171 Abs. 2 HGB hinzuweisen. Eine Insolvenzreife sei allenfalls aufgrund der Stillhaltevereinbarung zu verneinen, deren Nutzung zur Heranziehung einzelner Kommanditisten nach § 171 Abs. 1 HGB persönlich zur Haftung eine unzulässige Umgehung der Regelung in § 171 Abs. 2 HGB sei, was auch im Hinblick auf die wegen Überschuldung bestehende Insolvenzantragspflicht der Fondsgeschäftsführung gelte.
Die Nebenforderungen seien nicht begründet mangels Verzugs jedenfalls bis zur 18. Nachtragsvereinbarung; eine unbedingte Zahlungsaufforderung durch die Fondsgesellschaft sei nicht erfolgt. Es werde ausdrücklich bestritten, dass die Klägerin zur Geltendmachung des streitgegenständlichen Darlehensrückzahlungs- und insbesondere des Haftungsanspruchs für die B und die übrigen Darlehensnehmer ermächtigt sei.
Der Einredeverzicht in der 18. Nachtragsvereinbarung ändere nichts an dem tatsächlichen Vertragsinhalt, wonach sich die Klägerin verpflichtet habe, die Fondsgesellschaft derzeit nicht in Anspruch zu nehmen. Die Bedeutung des § 129 Abs. 1 HGB liege gerade im Bereich der (vorübergehenden) Einreden.
Darüber hinaus berufe sich die Beklagte ausdrücklich auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 129 Abs. 3 HGB im Hinblick auf die bestehenden Bankguthaben der Fondsgesellschaft bei der Klägerin, die den verbliebenen Darlehensrest überstiegen und mit denen die Klägerin insoweit aufrechnen könnte. Ein Aufrechnungsverbot ergebe sich auch nicht aus der 21. Nachtragsvereinbarung.
Eine Einziehungsermächtigung der Klägerin für den hier geltend gemachten Freistellungsanspruch der Treuhandkommanditistin gegen die Beklagte liege nicht vor.
Die Klage sei schon allein deshalb abzuweisen, weil sich nach der 18. Nachtragsvereinbarung durch die 21. Nachtragsvereinbarung die Sach- und Rechtslage wesentlich geändert habe. Wenn die 21. Nachtragsvereinbarung ein Aufrechnungs- oder Verrechnungsverbot begründe, dann ergebe sich aus ihr weitergehend ein Darlehensrückzahlungsverbot, was die Beklagte der Klägerin nach § 129 Abs. 1 HGB entgegen halten könne. Bestehe das Aufrechnungs- oder Verrechnungsverbot dagegen von vorneherein oder wegen Rechtsmissbrauchs nicht, greife die erhobene Einrede der Aufrechenbarkeit. Der Einredeverzicht der Fondsgesellschaft sei durch die 21. Nachtragsvereinbarung überholt.
Zudem sei eine Inanspruchnahme der Gesellschafter wegen Rechtsmissbrauchs ausgeschlossen. Die Fondsgesellschaft wolle in kollusivem bzw. sittenwidrigem Zusammenwirken mit der Klägerin die Liquidation so lange aufschieben, bis das finanzierende Konsortium die Gerichtsverfahren gegen die Gesellschafter, die die freiwilligen Rückzahlungsmöglichkeiten nicht wahrgenommen haben, abgeschlossen habe, was wegen Rechtsmissbrauchs eine Inanspruchnahme der Beklagten ausschließe.
Die Beklagte könne sich nach § 129 Abs. 1 HGB auf die Vereinbarung des Zahlungsaufschubs bzw. der Nachrangigkeit des Darlehens gegenüber den SWAP-Verbindlichkeiten berufen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Sie hat auch in der Sache weitestgehend Erfolg bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen.
Es liegt ein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn die Entscheidung des Landgerichts beruht insoweit im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO bzw. nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung.
Zu Unrecht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, denn der Klägerin steht ein Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 6.480,93 € aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB iVm § 9 Nr. 1 Satz 4 des Treuhandvertrags iVm § 398 BGB zu.
Die Voraussetzungen für die Geltendmachung des Haftungsanspruchs der Klägerin gegen die Beklagte im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft liegen vor.
Inhaberin der Darlehensforderung gegen die X mbH & Co. Y KG (Fondsgesellschaft), die Grundlage der akzessorischen Haftung von deren Kommanditisten ist, war unstreitig zunächst die Klägerin als Konsortialführerin. Im Zusammenhang mit der anteiligen Abtretung der Darlehensforderung an die anderen Konsorten haben diese die Klägerin zur Geltendmachung der Forderung und der akzessorischen Haftungsansprüche gegen die Kommanditisten der Fondsgesellschaft im eigenen Namen ermächtigt. Die Einzugsermächtigung der Klägerin besteht auch nach dem Verkauf ihres Forderungsanteils an die B fort. Der Klägerin steht schließlich ein schutzwürdiges Eigeninteresse an der Prozessführung zu.
Die Klägerin ist von den Mitgliedern des Konsortiums zur - auch gerichtlichen - Geltendmachung der Haftungsansprüche gegen die Kommanditisten im eigenen Namen ermächtigt worden (Einziehungsermächtigung); im Einzelnen wird auf die diesbezüglichen Ausführungen des OLG Stuttgart im Urteil vom 12.7.2017 (9 U 133/16 - bei juris) in einem Parallelverfahren verwiesen.
Die Treuhandkommanditistin hat mit der Vereinbarung vom 14.3.2012 den ihr gemäß § 9 Abs. 1 Satz 4 des Treuhandvertrags gegen die Beklagte zustehenden Freistellungsanspruch im Hinblick auf die aus der Beteiligung resultierenden Verpflichtungen an die Klägerin (als zu befriedigende Gläubigerin) abgetreten, der sich damit in einen Zahlungsanspruch in entsprechender Höhe umgewandelt hat (vgl. BGH NJW 2011, 1351 ). Aufgrund der Regelung in § 1 Ziffer 4 des Konsortialvertrags blieb die Klägerin auch als Konsortialführerin im Außenverhältnis zur Geltendmachung der Darlehensforderung insgesamt im eigenen Namen ermächtigt, worin eine Einziehungsermächtigung liegt (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 28.6.2017, 14 U 9/16, Anlage K 49), die nach den getroffenen Vereinbarungen auch den in einen Zahlungsanspruch umgewandelten Freistellungsanspruch umfasst. § 1 Nr. 4 des Konsortialvertrags in der Fassung des 1. Nachtrags stellt ausdrücklich klar, dass die Konsortialführerin auch zur gerichtlichen Geltendmachung "der Kreditforderung, der dafür bestellten Sicherheiten sowie aller sonstigen vertraglichen und gesetzlichen Ansprüche in allen den Kredit betreffenden Angelegenheiten" ermächtigt ist. Der akzessorische Haftungsanspruch gegen die Kommanditisten stellt einen gesetzlichen Anspruch in einer den Kredit betreffenden Angelegenheit dar.
Soweit die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin zur Geltendmachung des streitgegenständlichen Darlehensrückzahlungs- und insbesondere des Haftungsanspruchs für die B und die übrigen Darlehensnehmer ermächtigt sei, bleibt dies ohne Erfolg. Die Aktivlegitimation der Klägerin ist auch insoweit gegeben (ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 28.6.2017, 14 U 9/16 sowie Urteil vom 12.7.2017, 9 U 133/16, worauf im Einzelnen Bezug genommen wird).
Die Klägerin ist weiterhin Gesellschafterin des Konsortiums. Mit Kaufvertrag vom 1.10.2015 hat die Klägerin ihre Forderungen aus dem Kreditvertrag unstreitig an die B verkauft. Nach Nr. II des 11. Nachtrags vom 22.12.2015 zur Ergänzungsvereinbarung zur Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung vom 14.3.2013 übt die Klägerin aber auch nach dem dinglichen Vollzug des Forderungsverkaufs weiterhin die ihr obliegenden Rechte und Pflichten aus dem Konsortialvertrag aus, d.h. dass sie insbesondere gemäß § 1 Nr. 4 des Konsortialvertrags "nach außen hin im eigenen Namen als alleinige Inhaberin der Kreditforderungen in allen den Kredit betreffenden Angelegenheiten handelt". Die Klägerin ist aus dem Konsortium nicht ausgeschieden (ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 12.7.2017, 9 U 133/16 zu den weiteren Einzelheiten). Schließlich hat die Klägerin auch die 21. Nachtragsvereinbarung vom 23./27.2.2017 zur Ergänzungsvereinbarung zur Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung vom 14.3.2013 unterzeichnet, auf die sich die Beklagte beruft.
Das für die Statthaftigkeit der gewillkürten Prozessstandschaft erforderliche schutzwürdige Eigeninteresse an der Prozessführung (vgl. BGH, Urteil vom 24.8.2016, VIII ZR 182/15 - bei juris) ist hier gegeben, denn sowohl die Klägerin als auch die anderen Konsorten haben ein Interesse daran, dass die Klägerin als Konsortialführerin die Rückzahlung der Darlehensforderung durch die Verfolgung von Haftungsansprüchen gegen die Kommanditisten der Fondsgesellschaft einheitlich durchsetzt.
Ferner ist die Aktivlegitimation der Klägerin auch nicht analog § 171 Abs. 2 HGB wegen Insolvenzreife entfallen, wie die Beklagte meint. Nach § 171 Abs. 2 HGB geht nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Befugnis zur Geltendmachung der Rechte der Gesellschaftsgläubiger in deren Interesse auf den Insolvenzverwalter über. Vorliegend ist unstreitig weder ein Insolvenzverfahren eröffnet noch gibt es einen Insolvenzverwalter, auf den die Sachbefugnis übergehen könnte. Ein Rechtsgrund für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift ist nicht erkennbar (ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 28.6.2017, 14 U 9/16). Für die von der Beklagten vertretene analoge Anwendung des § 171 Abs. 2 HGB wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht ist bereits deshalb kein Raum, da unklar wäre, wer in diesem Fall für die Gesellschaft handeln könnte (ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 12.7.2017, 9 U 133/16).
Der Klägerin steht in Höhe der erfolgten Einlagenrückgewähr ein entsprechender Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu. Die Höhe des von der Klägerin insoweit geltend gemachten Betrags von 6.480,93 € als solche und ihre Zusammensetzung (Ausschüttungen von 6.465.- €, Kapitalertragsteuer von 15,11 €, Solidaritätszuschlag von 0,82 €) sowie die grundsätzliche Berechtigung des diesbezüglichen Anspruchs auf Rückzahlung des der Fondsgesellschaft gewährten und noch nicht vollständig zurückgezahlten Konsortialkredits ist zwischen den Parteien nicht streitig (vgl. insbesondere den Schriftsatz der Beklagten vom 2.3.2016 (Bl. 49f d.A.)). Die Restschuld dieses Darlehens beträgt zum 9.8.2017 unstreitig 2 Mio €; das Darlehen ist zur Rückzahlung fällig (s.u.).
Die Anspruchsvoraussetzungen der §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB sind erfüllt. Auszahlungen aus Liquiditätsüberschüssen, durch die der Kapitalanteil des Gesellschafters unter die bedungene Einlage herabgemindert oder eine bereits bestehende Belastung vertieft wird, können zu einer Haftung nach § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 HGB führen (vgl. BGH, Urteil vom 12.3.2013, II ZR 73/11 - bei juris).
Der vorgenannte Haftungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte in der geltend gemachten Höhe ist fällig und durchsetzbar.
Die Beklagte kann ihrer Inanspruchnahme eine Einrede aus der Stillhaltevereinbarung vom 30.12.2011, der Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung vom 14.3.2012, der Ergänzungsvereinbarung vom 14.3.2013 zur Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung und den diversen Nachtragsvereinbarungen zu dieser Ergänzungsvereinbarung nicht nach § 129 Abs. 1 HGB entgegenhalten, wie sie zu Unrecht meint.
Der Senat teilt auch insoweit die Auffassung des OLG Stuttgart (a.a.O.), dass die Parteien eine die Fälligkeit der Forderung der Klägerin nach § 271 BGB hinausschiebende Stundungsvereinbarung nach dem Wortlaut von Nr. 2.2 der Stillhaltevereinbarung nicht getroffen haben, insoweit also mit der Regelung des "nicht ernsthaften Einforderns" lediglich die insolvenzrechtliche Fälligkeit im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO ausgeschlossen werden sollte, und dass mit der 18. Nachtragsvereinbarung vom 9./18.11.2016 insoweit nicht nur eine dementsprechende Klarstellung im vorgenannten Sinn erfolgt ist, sondern darüber hinaus die Fondsgesellschaft jedenfalls auf eine ihr etwa zustehende Einrede im Hinblick auf die Erklärung des nicht ernsthaften Einforderns in wirksamer Weise verzichtet hat.
Zur Begründung hat das OLG Stuttgart (Urteil vom 12.7.2017, 9 U 133/16) überzeugend im Einzelnen folgendes ausgeführt:
" Dem Beklagten steht eine Einrede aus der Stillhaltevereinbarung bzw. der RAV, ERAV und den Nachtragsvereinbarungen zur ERAV unabhängig davon nicht zu, ob diese Vereinbarungen ein zeitweises Leistungsverweigerungsrecht der A. KG begründet haben. Ein solches wäre jedenfalls nachträglich entfallen.
Eine die Fälligkeit der Forderung hinausschiebende Stundungsvereinbarung haben die Parteien nach dem Wortlaut von Nr. 2.2 der Stillhaltevereinbarung nicht getroffen. Nach dieser Bestimmung bleibt die Forderung fällig im Sinne von § 271 BGB. Lediglich die insolvenzrechtliche Fälligkeit im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO sollte ausgeschlossen werden. Die nachfolgenden Vereinbarungen nehmen hierauf Bezug (§ 1 Abs. 1 RAV, § 1 Abs. 1 ERAV).
Hintergrund der Regelung ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 17 Abs. 2 S. 1 InsO, nach der eine Forderung bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nur zu berücksichtigen ist, wenn sie ernsthaft eingefordert wird. Von der Fälligkeit einer Forderung im Sinne des § 271 Abs. 1 BGB dürfe nicht schematisch auf die Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 17 InsO geschlossen werden (BGH, Beschl. v. 19.07.2007, IX ZB 36/07, BGHZ 173, 286, Tz. 17, juris). Das Merkmal des "ernsthaften Einforderns" diene dem Zweck, solche Forderungen auszunehmen, die rein tatsächlich - also auch ohne rechtlichen Bindungswillen oder erkennbare Erklärung - gestundet sind (BGH, Urt. v. 14.05.2009, IX ZR 63/08, BGHZ 181, 132, Tz. 22, juris; BGH, Beschl. v. 14.07.2011, IX ZB 57/11, Tz. 9, juris).
Ob der Darlehensnehmerin aufgrund der weiteren Regelungen in der Stillhaltevereinbarung, der RAV und der ERAV ein Leistungsverweigerungsrecht während der - sukzessive verlängerten - Stillhalteperiode zustehen sollte, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Denn mit der 18. Nachtragsvereinbarung vom 9./18.11.2016 zur ERAV (Anlage K54, Bl. 630 d.A., im Folgenden: 18. NV-ERAV) hat die D. KG jedenfalls auf eine ihr zustehende Einrede verzichtet. In Nr. 2 der 18. NV-ERAV stellen die Vertragsparteien klar, dass der Darlehensnehmerin aus der Erklärung, den Rückzahlungsanspruch nicht ernsthaft einzufordern, keinerlei Einreden oder Einwendungen erwachsen. Darüber hinaus verzichtet der Kreditnehmer "auf jedwede Einrede oder Einwendung welche ihm im Hinblick auf die Erklärung des nicht ernsthaften Einforderns erwachsen könnte". Darin kommt der eindeutige Parteiwille zum Ausdruck, ein eventuelles Leistungsverweigerungsrecht der A. KG jedenfalls mit Abschluss der 18. NV-ERAV zu beseitigen.
Sollte die A. KG mit Abschluss der 18. NV-ERAV nicht lediglich klargestellt haben, dass ihr keine Einreden oder Einwendungen gegen ihre Inanspruchnahme zustehen, sondern auf solche verzichtet haben, wäre dieser Verzicht dem Beklagten gegenüber wirksam. § 768 Abs. 2 BGB findet neben § 129 HGB keine entsprechende Anwendung (Staub-Habersack, HGB, 5. Aufl. 2009, § 129 Rn. 14, juris). Den von dem Beklagten geltend gemachten Missbrauch der Vertretungsmacht durch die X KG und den Rechtsmissbrauch durch die Klägerin vermag der Senat nicht zu erkennen. Unter Berücksichtigung von § 10 des Gesellschaftsvertrags (Bl. 93 d.A.) liegt keine Handlung der A. KG vor, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes hinausgeht (§ 116 HGB). Nachdem die Gesellschaft Verträge zur Aufnahme von Fremdmitteln bis zu einer Darlehenssumme von 160 Mio. € ohne zustimmenden Gesellschafterbeschluss abschließen darf (vgl. § 10 Abs. 3 lit. c des Gesellschaftsvertrags), bedarf der Verzicht auf eine durch Vereinbarung erst begründete Einrede gegen die sofortige Geltendmachung des Darlehensrückzahlungsanspruchs gleichfalls keines Gesellschafterbeschlusses. "
Dasselbe gilt im Ergebnis für den 14. Senat des OLG Stuttgart in seinem Urteil vom 28.6.2017 (14 U 9/16) in einem weiteren Parallelverfahren, auf dessen Ausführungen zur Verneinung des Vorliegens einer Stundung bzw. eines pactum de non petendo sowie zur Klarstellung durch die 18. Nachtragsvereinbarung bzw. einem dortigen wirksamen Einredeverzicht vertiefend verwiesen wird.
Diese rechtliche Einschätzung wird zudem auch vom Schleswig-Holsteinischen OLG (Urteil vom 27.7.2017, 5 U 207/16) in einem weiteren Parallelverfahren geteilt, das ebenfalls die fortbestehende Fälligkeit der Darlehensforderung im Sinne von § 271 BGB bejaht und eine Einrede nach § 129 Abs. 1 HGB verneint mangels vereinbarter Stundung bzw. Zahlungsmoratorium in der Stillhaltevereinbarung vom 30.12.2011, der Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung vom 14.3.2012, der Ergänzungsvereinbarung vom 14.3.2013 zur Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung und den diversen Nachtragsvereinbarungen zu dieser Ergänzungsvereinbarung sowie wegen wirksamen Verzichts der Fondsgesellschaft in der 18. Nachtragsvereinbarung auf jedwede Einrede im Hinblick auf die Erklärung des nicht ernsthaften Einforderns, worauf jeweils im Einzelnen Bezug genommen wird. Auf dieser Grundlage hat vorliegend lediglich eine rein insolvenzrechtliche Abrede zur Verhinderung der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 InsO auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH bestanden und es ist kein echtes Leistungsverweigerungsrecht der Fondsgesellschaft vereinbart worden angesichts der Möglichkeit für die Klägerin, den Rückzahlungsanspruch "jederzeit" einzufordern. Insoweit ist eine Einrede der Beklagten nach § 129 Abs. 1 HGB demzufolge nicht gegeben. Der Senat teilt diese Beurteilung nach eigener Prüfung sowohl vom Ergebnis als auch der Begründung her.
Diese Beurteilung wird auch durch das Vorbringen der Beklagten im vorliegenden Verfahren nicht in Frage gestellt. Auch aus einer etwaigen Insolvenzreife der Fondsgesellschaft folgte nicht eine Treuwidrigkeit oder sonstige Unbilligkeit der Inanspruchnahme ihrer Gesellschafter. Die Kommanditisten wären im Falle einer Insolvenz nicht besser gestellt. Die den Gläubigern zustehenden Ansprüche würden dann nach § 171 Abs. 2 HGB vom Insolvenzverwalter ausgeübt.
Die oben zitierten Ausführungen des OLG Stuttgart sind in Kenntnis der 21. Nachtragsvereinbarung ergangen und werden durch diese nicht in Frage gestellt.
Schließlich ist vielmehr in Ziffer 6 der 21. Nachtragsvereinbarung ausdrücklich geregelt, dass sämtliche weitere Vereinbarungen der Parteien aus der Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung vom 14.3.2012 sowie der Ergänzungsvereinbarung zur Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung mit allen Nachträgen insoweit unverändert fortgelten und dies namentlich für die Regelungen bezüglich des "nicht ernsthaften Einforderns" aus der 18. Nachtragsvereinbarung gilt. Damit besteht auch der dortige Einredeverzicht bzw. die dort vorgenommene Klarstellung einer lediglich insolvenzrechtlichen Wirkung fort.
Entgegen der Auffassung der Beklagten enthält die 21. Nachtragsvereinbarung kein Rückzahlungsverbot hinsichtlich des Darlehens, das der Klägerin als Einrede gemäß § 129 Abs. 1 HGB entgegen gehalten könnte. Vielmehr stellt die insoweit von der Beklagten herangezogene Regelung in Ziffer 2 Abs.2 der 21. Nachtragsvereinbarung (Anlage B 21), wonach der Kaufpreis für den Beleihungsgegenstand zunächst auf den Zinsdienst, sodann auf die Tilgung des Kredits bis zu einem Restbetrag von 2 Mio € und sodann auf die gestundeten Swap-Fälligkeiten und aufzulösenden Zinssicherungen geleistet werden und nicht nach Maßgabe des Waterfalls verteilt werden, lediglich eine konkrete Tilgungsbestimmung für die Verteilung des Kaufpreises dar und enthält keine darüber hinausgehende Regelung, wie die Beklagte meint. Ein generelles Rückzahlungs- oder Tilgungsverbot hinsichtlich des Darlehens mit seinem Restbetrag von 2 Mio € kann darin hingegen nicht gesehen werden, so dass eine weitere Tilgung des Darlehens aus anderen Mitteln nicht ausgeschlossen ist und rechtlich möglich bleibt.
Entsprechendes gilt im Hinblick auf die von der Beklagten ferner herangezogene Regelung in Ziffer 3 letzter Satz der 21. Nachtragsvereinbarung zur Verwendung von übersteigendem Guthaben auf dem ehemaligen Mietkonto zur Auszahlung an die Swap-Provider, die ebenfalls eine spezifische Tilgungsbestimmung darstellt und kein generelles Rückzahlungs- oder Tilgungsverbot hinsichtlich des Darlehens mit seinem Restbetrag von 2 Mio € statuiert.
Aus dem von der Beklagten zur Stützung ihrer Auffassung herangezogenen Schreiben der Fondsgesellschaft vom 13.9.2017 (Anlage B 26) folgt keine vom Vorstehenden abweichende Beurteilung, insbesondere ist dort keine Rede von einem generellen Rückzahlungs- oder Tilgungsverbot hinsichtlich des Darlehens mit seinem Restbetrag von 2 Mio €. Das Schreiben befasst sich vielmehr vor allem mit der Frage einer Verrechnung von Kontoguthaben der Fondsgesellschaft.
Auch aus der 21. Nachtragsvereinbarung ergibt sich mithin keine Einrede, die der Klägerin von der Beklagten gemäß § 129 Abs. 1 HGB entgegen gehalten könnte.
Die Beklagte kann sich entgegen ihrer Auffassung nicht nach § 129 Abs. 1 HGB auf die Vereinbarung des Zahlungsaufschubs bzw. der Nachrangigkeit des Darlehens gegenüber den SWAP-Verbindlichkeiten berufen, was sich bereits aus dem oben dargelegten Gesichtspunkt ergibt, wonach eine weitere Tilgung des Darlehens aus anderen Mitteln nicht ausgeschlossen ist und rechtlich möglich bleibt.
Eine Inanspruchnahme der Gesellschafter ist auch nicht wegen Rechtsmissbrauchs ausgeschlossen. Stichhaltige Anhaltspunkte für den Vorwurf der Beklagten, die Fondsgesellschaft wolle in kollusivem bzw. sittenwidrigem Zusammenwirken mit der Klägerin die Liquidation so lange aufschieben, bis das finanzierende Konsortium die Gerichtsverfahren gegen die Gesellschafter, die die freiwilligen Rückzahlungsmöglichkeiten nicht wahrgenommen haben, abgeschlossen habe, sind nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich. Der Senat vermag auf der Grundlage der vorliegenden Unterlagen, insbesondere der Vereinbarungen zu den Tilgungsbestimmungen oder zur Liquidation der Fondesgesellschaft, einen Rechtsmissbrauch nicht zu erkennen.
Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 129 Abs. 3 HGB im Hinblick auf die bestehenden Bankguthaben der Fondsgesellschaft bei der Klägerin, die den verbliebenen Darlehensrest überstiegen und mit denen nach ihrer Ansicht die Klägerin insoweit aufrechnen könnte.
Nach § 129 Abs. 3 HGB kann der Gesellschafter die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der Gesellschaft befriedigen kann. Eine solche Aufrechnungslage ist hier jedoch nicht gegeben.
Zwar belaufen sich die Guthaben auf den Konten der Fondsgesellschaft auf ca. 3,8 Mio €, wie auch aus dem Schreiben der Fondsgesellschaft vom 13.9.2017 (Bl. 273 d.A.) hervorgeht. In der 21. Nachtragsvereinbarung ist indessen in Ziffer 3 bestimmt, dass dem Kreditnehmer, also der Fondsgesellschaft, dort ein vorhandenes Kontoguthaben bis zu einer Höhe von 4.891.449,05 € zur Verfügung steht. Das Kontoguthaben der Fondsgesellschaft ist demnach bis zu einer Höhe von 4.891.449,05 € der Aufrechnung aufgrund der vorgenannten Vereinbarung u.a. zwischen der Klägerin und der Fondsgesellschaft entzogen. Das bedeutet, dass bis zur vorgenannten Höhe eine Aufrechnung der Klägerin als Gläubigerin des Darlehens ausgeschlossen ist und somit keine Aufrechnungslage im Sinne von § 129 Abs. 3 HGB im Hinblick auf das Restdarlehen und das gegenwärtige Kontoguthaben der Fondsgesellschaft besteht.
Die geltend gemachten Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz stehen der Klägerin aus §§ 280 Abs. 2, 286, 288 Abs. 1 BGB nicht bereits seit dem 1.8.2013, sondern erst seit dem 9.9.2014 zu. Dem erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten, das Schreiben der Fondsgesellschaft vom 5.6.2013 wegen falscher Adressierung erst nach der Zahlungsaufforderung im Schreiben vom 10.10.2014 erhalten zu haben, ist die Klägerin nicht entgegen getreten, womit von einem Verzug seit dem 1.8.2013 nicht ausgegangen werden kann.
Andererseits hat die Beklagte den erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin, die Beklagte sei mit Schreiben vom 18.8.2014 aufgefordert worden, entsprechend ihrer Haftung sämtliche erhaltenen Auszahlungen zuzüglich der anzurechnenden Kapitalertragsteuer und dem anzurechnenden Solidaritätszuschlag bis zum 8.9.2014 zurückzuzahlen, nicht in erheblicher Weise bestritten, so dass dieser gemäß § 138 Abs. 3 ZPO zugrunde zu legen ist und Verzug der Beklagten seit dem 9.9.2014 gegeben ist, demnach im Zeitpunkt der weiteren Zahlungsaufforderung durch die Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit Schreiben vom 10.10.2014 (Anlage B 5) bereits Verzug bestanden hat.
Eine doppelte Zinszahlung seitens der Beklagten liegt nicht vor, da die von der Klägerin verlangte Hauptforderung keine Zinsen enthält. Im Übrigen beruhen die zuerkannten Zinsen auf dem Verzug der Beklagten mit ihrer eigenen Zahlungsverpflichtung und nicht auf dem Verzug der Fondsgesellschaft mit der Darlehensrückzahlung.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Ersetzung ihrer außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus dem Gesichtspunkt des oben dargelegten Verzugs gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 BGB aus einem Gegenstandswert von 6.480,93 €, somit in Höhe des geltend gemachten Betrags von 650,34 € nach dem RVG.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit aufgrund der tatsächlichen Besonderheiten des Einzelfalls keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mangels divergierender Entscheidungen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 128ff HGB
§ 404 BGB
§ 129 HGB
§ 271 BGB
§ 513 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 398 BGB
§ 17 InsO
§ 116 HGB
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 129 Abs. 1 HGB
§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB
§ 17 Abs. 2 InsO
§ 271 Abs.2 BGB
§ 171 Abs. 2 HGB
§ 171 Abs. 1 HGB
§ 129 Abs. 3 HGB
§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB
§ 1 Abs. 1 RAV
§ 1 Abs. 1 ERAV
§ 17 Abs. 2 S. 1 InsO
§ 271 Abs. 1 BGB
§ 768 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 2, 286, 288 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 280 Abs. 2, 286 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 1351
BGHZ 173, 286
BGHZ 181, 132
21 O 240/15
9 U 133/16
9 U 194/16
14 U 9/16
VIII ZR 182/15
II ZR 73/11
IX ZB 36/07
IX ZR 63/08
IX ZB 57/11
5 U 207/16