Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-11-09, Aktenzeichen 17 K 2783/04
ECLI: ECLI:DE:VGD:2004:1109.17K2783.04.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwen-den, wenn nicht der Beklagte bzw. der Beigeladene vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten.
Der am 00.0.1966 geborene Beigeladene wurde mit Anstellungsvertrag vom 2. Dezember 1997 bei der Klägerin, einer international tätigen Spedition, als Kreditorenbuchhalter und Rechnungsprüfer eingestellt. Nach der Geburt seiner Tochter M am 0.0.2002 machte der Beigeladene mit Schreiben vom 20. Januar 2003 seinen Anspruch auf Elternzeit vom 1. April 2003 bis 6. März 2005 geltend, welche ihm antragsgemäß von der Klägerin gewährt wurde.
Unter dem 20. Februar 2003 beantragte die Klägerin bei der Beklagten, die Kündigung des Beigeladenen für zulässig zu erklären. Zur Begründung führte sie aus: Der Beigeladene sei einer nicht genehmigten gewerblichen Tätigkeit nachgegangen. Er habe zwar eine ehrenamtliche Tätigkeit als Hausverwalter in dem u.a. von ihm selbst bewohnten Objekt angezeigt. Dass die Nebentätigkeit gewerblich ausgeübt werde, sei jedoch aufgefallen, weil der Beigeladene sich über die Klägerin ein Auto gekauft habe und die Rechnung auf die "Hausverwaltung G" habe ausstellen lassen. Am 4. November 2002 habe der Beigeladene sein Gewerbe um die Tätigkeiten Büro- und Schreibservice erweitert. Ferner hätten Nachforschungen ergeben, dass auf der Festplatte des PC´s an seinem Arbeitsplatz ca. 300 Dateien gespeichert gewesen seien, die entweder aus seiner privaten Sphäre oder aus dem Bereich seiner Nebentätigkeit stammten. Diese Dateien seien während der Arbeitszeit erstellt und bearbeitet worden, was dazu geführt habe, dass der Beigeladene seine arbeitsvertraglich geschuldeten Leistungspflichten erheblich vernachlässigt habe. Letzteres habe auch schon zu einer Abmahnung geführt, da er seiner Inventurpflicht bezüglich der Überprüfung des Reifenbestandes nur unzureichend genügt habe. Hinzu komme, dass der Beigeladene das Telefon an seinem Arbeitsplatz zu umfänglichen privaten Telefonaten genutzt habe, die sich auch auf seine gewerbliche Tätigkeit bezogen hätten. Dies, obwohl Privattelefonate den Mitarbeitern untersagt worden seien. Auch seien die Pausenzeiten vom Beigeladenen regelmäßig bis zu 30 Minuten überschritten worden.
Der Beigeladene trat dem Antragsbegehren entgegen. Mit anwaltlicher Stellungnahme vom 12. März 2003 trug er im Wesentlichen vor: Die von ihm ausgeübte Nebentätigkeit sei bereits im Dezember 2001 mit seinem Vorgesetzten, Herrn X, erörtert und von diesem gebilligt worden. Von einer lediglich ehrenamtlichen Tätigkeit sei nie die Rede gewesen. Auch der Umfang der Hausverwaltung sei der Klägerin bekannt gewesen. Er betreue insgesamt 24 Wohneinheiten in zwei Objekten. Bemühungen um weitere Verwaltertätigkeiten seien erfolglos geblieben, so dass der Umfang des von ihm betriebenen Gewerbes als gering anzusehen sei. Gegen eine Geheimhaltung seiner Nebentätigkeit spreche auch, dass er die Abrechnung des von ihm bestellten Autos über die Klägerin abgewickelt und dabei um Ausstellung der Rechnung auf seinen Gewerbebetrieb gebeten habe. Auch andere Mitarbeiter der Klägerin würden unbeschadet Nebentätigkeiten ausführen. Ursprünglich sei tatsächlich geplant gewesen, die Gewerbetätigkeit um den Bereich "Büro- und Schreibservice" zu erweitern. Daraus sei jedoch nichts geworden, da seine Frau, die diesen Bereich betreuen sollte, anderweitig eine gut dotierte Stelle habe antreten können. Es sei ihm gestattet worden, an seinem Arbeitsplatz Dateien zu speichern, die in Zusammenhang mit seiner Nebentätigkeit stehen. Darüber hinaus seien dies weniger Dateien als von der Klägerin angegeben. Die hinsichtlich seiner Arbeitsleistung ausgesprochene Abmahnung sei unwirksam, da die erhobenen Vorwürfe nicht haltbar seien.
Der Vorwurf der häufigen Telefonate gehe ebenfalls ins Leere. Bei der Klägerin stünden insgesamt vier Mitarbeitern zwei Telefone zur Verfügung. Eine Zuordnung der einzelnen Gespräche sei allein deshalb nicht möglich. Die ihm von der Klägerin zugerechneten Telefonate seien außerdem während der Pausenzeiten geführt worden. Es habe zwar ein diesbezügliches Verbot bestanden, die Klägerin habe aber Telefonate ihrer Mitarbeiter in einem gewissen Umfang toleriert, da in ihren Räumlichkeiten keine andere Möglichkeit bestünde, dringende Telefonate nicht dienstlicher Art zu führen.
Die Pausenzeitenkontrollen durch die Klägerin seien unzureichend erfolgt. Der Annahme einer aussagekräftigen Kontrolle stehe bereits die Tatsache entgegen, dass die jeweiligen Anfangs- und Beendigungszeiten der Pausen von den Kontrollpersonen gerundet worden seien. Die Kontrollperson habe zudem am Haupteingang gesessen, während er, der Beigeladene, das Gebäude teilweise über einen Nebeneingang verlassen und betreten habe, so dass die notierten Zeiten hinsichtlich des Pausenumfangs keinen Aussagewert hätten.
Dem Vorbringen des Beigeladenen ist die Klägerin im Verwaltungsverfahren schriftlich und mündlich entgegengetreten. Wegen der Einzelheiten wird auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.
Mit Bescheid vom 17. Juni 2003 lehnte die Beklagte den Antrag, die beabsichtigte Kündigung des Beigeladenen für zulässig zu erklären, ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, ein besonderer Grund im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 des Bundeserziehungsgeldgesetzes (BErzGG) sei nicht gegeben. Insbesondere liege kein besonders schwerer Verstoß des Beigeladenen gegen arbeitsvertragliche Pflichten vor. Eine vorsätzliche strafbare Handlung sei nicht ersichtlich:
Die nicht genehmigte gewerbliche Tätigkeit scheide als "besonderer Grund" aus; zum einen sei von der Klägerin nicht ausreichend belegt worden, dass in dem unstrittig über die Nebentätigkeit geführten Gespräch zwischen ihr und dem Beigeladenen nicht auch über den Umfang der Tätigkeit gesprochen worden sei und zum zweiten sei nicht ersichtlich, inwieweit die angeblich verschwiegene gewerbliche Nebentätigkeit des Beigeladenen für die Arbeitsvertragskonformität seines Verhaltens relevant sein könnte. Auch die Tatsache, dass der Beigeladene das für sein Gewerbe erworbene Auto über die Klägerin abrechnen ließ, spreche gegen die Geheimhaltungsabsicht seiner diesbezüglichen Aktivitäten. Schließlich erreiche der Umfang der Tätigkeit keine Grenze, bei deren Überschreitung eine Beeinträchtigung der arbeitsvertraglichen Pflichten angenommen werden könne.
Die Frage, ob die Nebentätigkeit angezeigt und genehmigt wurde, könne aber auch letztlich dahingestellt bleiben, da nicht ersichtlich sei, aus welchem Aspekt heraus sich überhaupt eine Genehmigungspflicht ergebe. Eine hierzu erforderliche Rechtsgrundlage, etwa durch den Arbeitsvertrag, sei von der Klägerin nicht vorgetragen worden.
Auch der Vorwurf betreffend die private Nutzung des PC’s am Arbeitsplatz reiche nicht aus, um einen "besonderen Grund" anzunehmen. Zwar beinhalteten die von der Klägerin eingereichten Unterlagen etliche Belege für private Dateien auf dem Rechner am Arbeitsplatz des Beigeladenen, die Annahme eines "besonderen Grundes" sei aber nicht allein durch das Abspeichern privater Dateien auf dem Arbeitsplatzrechner zu rechtfertigen, auch wenn dies in einem größeren Umfang geschehe. Hierzu hätte es eines detaillierten Nachweises bedurft, dass die entsprechenden Dateien auch tatsächlich während der Arbeitszeit in einem großen zeitlichen Umfang vom Beigeladenen genutzt oder erstellt worden seien, so dass dieses Verhalten geeignet gewesen wäre, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu beeinträchtigen. Die Analyse des von der Klägerin zur Verfügung gestellten Dateimaterials habe jedoch ergeben, dass es sich bis auf weniger Ausnahmen um Musterverträge oder Formulierungen gehandelt habe, die der Beigeladene ohne weiteres in nur wenigen Minuten herunter geladen haben könne. Die Klägerin hätte nachweisen müssen, dass der Beigeladene während der Arbeitszeit in erheblichem Umfang seiner Arbeitspflicht nicht nachgekommen sei, und sich statt dessen mit seiner gewerblichen Tätigkeit befasst habe. Nur dann hätte das Vorliegen eines "besonderen Grundes", der über das Maß des "wichtigen Grundes" gemäß § 626 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) hinausgehe, u.U. angenommen werden können. Allein das Aufspielen von Dateien lasse diese Annahme nicht zu.
Bezüglich des Vorwurfs häufiger Privattelefonate verneinte die Beklagte ebenfalls das Vorliegen eines "besonderen Grundes". Die von der Klägerin eingereichte Telefonliste enthalte kaum Telefonate, die einen Rückschluss auf die Befassung mit der gewerblichen Tätigkeit durch den Beigeladenen zuließe. Bei dem ganz überwiegenden Teil der aufgeführten Telefonate sei die Rufnummer der eigenen Wohnung gewählt worden. Da diese Telefonate weder täglich noch in besonderer Länge erfolgt seien, lasse sich hieraus keine Beeinträchtigung der Arbeitsleistung durch private Telefonate ableiten. Der Vorwurf der Pausenzeitüberschreitung lasse ebenfalls nicht zu, einen "besonderen Grund" gemäß § 18 BErzGG anzunehmen. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass der Kontrollzeitraum von zehn Tagen nur sehr kurz sei und die notierten Pausenzeiten gerundet worden seien. Auch wenn der Vortrag des Beigeladenen, er habe das Haus über den Nebeneingang verlassen und wieder betreten, nicht nachvollziehbar sei, so lasse sich aus dem dargestellten Sachverhalt dennoch kein besonders schwerwiegender Verstoß entnehmen. Dies sei im Wesentlichen auch auf den Umstand zu stützen, dass die Klägerin in ihrem Betrieb keine Zeiterfassungssysteme betreibe. Dadurch mache sie einerseits den Arbeitnehmern einen Missbrauch sehr leicht und andererseits deutlich, dass sie eventuellen Verstößen kein all zu großes Gewicht beimesse.
Der Umstand, dass der Beigeladene bezüglich unzureichender Inventurdurchführungen im Bereich der Reifenbestände abgemahnt worden sei, scheide ebenfalls zur Rechtfertigung eines "besonderen Grundes" aus. Eine Abmahnung habe arbeitsvertraglich eine Warn- und Beanstandungsfunktion.
Die einzelnen Verstöße des Beigeladenen, die jeder für sich nicht den Tatbestand eines "besonderen Grundes" erfüllten, ließen auch nicht in ihrer Addition und Gesamtbetrachtung die Annahme eines solchen nicht zu. Die Klägerin habe es unterlassen, den Mitarbeitern durch die Einführung einer Kontrolle der Pausenzeiten und der Telefonate am Arbeitsplatz zu verdeutlichen, dass sie eventuellen Verstößen ein bedeutendes Gewicht beimisse. Zur Annahme eines "besonderen Grundes" in der Gesamtbetrachtung hätten die jeweils einzelnen Verstöße ein bedeutenderes Gewicht haben müssen.
Selbst wenn das Vorliegen eines "besonderen Grundes" angenommen werden würde, lägen im Rahmen der Ermessensausübung aber Anhaltspunkte, die ausnahmsweise das Interesse der Klägerin an einer Kündigung innerhalb der Schutzfrist als höherwertig erschienen ließen, nicht hinreichend vor. In Anbetracht aller Umstände des Einzelfalles könne es dem Beigeladenen jedenfalls nicht zugemutet werden, vor Ablauf der Schutzfrist auf den Fortbestand des Arbeitsplatzes zu verzichten. Umgekehrt könne es der Klägerin zugemutet werden, nach Ablauf der Schutzfrist neu zu entscheiden, ob das Arbeitsverhältnis fortgeführt werden solle oder nicht.
Die Klägerin legte gegen den Bescheid des Beklagten vom 17. Juni 2003 am 9. Juli 2003 Widerspruch ein, der mit Schriftsatz vom 30. Juli 2003 zunächst damit begründet wurde, der Ablehnungsbescheid sei ermessensfehlerhaft ergangen und die von ihr, der Klägerin, vorgetragenen Vorwürfe dürften nicht isoliert, sondern vielmehr in einer Gesamtschau zu betrachten sein. In den der Widerspruchsbegründung nachfolgenden Schriftsätzen wurde weiter ausgeführt, der Beigeladene habe es im Jahre 2002 versäumt, Reifenlieferungen an ausländische Kunden zu berechnen, wodurch der Klägerin ein finanzieller Schaden entstanden sei. Er habe es ferner unterlassen, Versicherungsrechnungen im Gesamtwert von über Euro 400.000, einzubuchen und zu bezahlen. Schließlich habe man aufgrund seiner Schlechtleistung in seinem Arbeitsbereich "Kreditoren/Rechnungsprüfung" eine weitere Person einstellen müssen.
Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 24. März 2003 zurück. Zu den neuerlichen Vorwürfen führte sie aus: Der Vorwurf, dass Reifenlieferungen nicht berechnet wurden, sei nicht ausreichend bewiesen worden, zumal der Beigeladene in seiner Stellungnahme vom 1. September 2003 hierzu ausgeführt habe, es habe sich dabei lediglich um eine konzerninterne Verrechnung gehandelt. Ähnlich verhalte es sich mit dem weiter erhobenen Vorwurf, der Versäumnis der Bezahlung von Versicherungsrechnungen. Der Vorwurf, der zunächst dahin gegangen sei, der Beigeladene habe die Versicherungsrechnungen komplett vergessen einzubuchen und zu bezahlen, sei im Laufe des Verfahrens dahingehend abgeändert worden, dass die Versicherungsrechnung für das Jahr 2003 ohne Not bereits im Dezember 2002 gezahlt worden sei. Auch hier liege kein stichhaltiges Argument vor. Im übrigen sei die Höhe des womöglich entstandenen Schadens auch zu keinem Zeitpunkt schlüssig dargetan worden. Zu dem Vorwurf der Schlechtleistung bleibe festzustellen, dass die Schlechtleistung eines Arbeitnehmers an sich nicht ausreiche, einen "besonderen Grund" anzunehmen. Dieser könne erst dann angenommen werden, wenn eine völlige Arbeitsverweigerung vorliege, was vorliegend nicht der Fall sei.
Die Klägerin hat am 23. April 2004 Klage erhoben. Sie wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen und vertritt nach wie vor die Auffassung, dass ein "besonderer Grund" im Sinne des § 18 Abs. 1 S. 2 BErzGG vorliege.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 17. Juni 2003 und des hierzu ergangenen Widerspruchsbescheides vom 24. März 2004 zu verpflichten, die Kündigung des Beigeladenen für zulässig zu erklären.
Dem ist die Beklagte mit dem Antrag,
die Klage abzuweisen,
entgegengetreten.
Der Beigeladene beantragt ebenfalls,
die Klage abzuweisen.
Sie treten dem Vorbringen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung der bereits im Verwaltungsverfahren vorgetragenen Gründe in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht entgegen.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, des von der Beklagten beigezogenen Verwaltungsvorganges sowie der Personalakte des Beigeladenen ergänzend Bezug genommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht erhobene Klage ist zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet.
Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, höchstens jedoch acht Wochen vor Beginn der Elternzeit und während der Elternzeit nicht kündigen. Die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder eine von ihr bestimmte Stelle – vorliegend die Beklagte (vgl. § 2 der Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz vom 7. Januar 1986 – GV W S. 2 -) – kann in besonderen Fällen ausnahmsweise die Kündigung für zulässig erklären (§ 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG). Ob ein besonderer Fall im Sinne dieser Vorschrift und zusätzlich ein "Ausnahmefall" vorliegt, unterliegt als unbestimmter Rechtsbegriff in vollem Umfang der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 18. August 1977 – V C 8.77 -, Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 54, 276.
Die Annahme eines besonderen Falles im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG setzt voraus, dass zu dem arbeitsrechtlichen Kündigungsgrund weitere außergewöhnliche Umstände hinzu treten müssen, die ein Zurückdrängen der vom Gesetzgeber als vorrangig angesehenen Interessen des Erziehenden hinter der des Arbeitgebers rechtfertigen. Sonst bestünde die Gefahr, dass die Kündigungsschutzbestimmungen leer laufen. Ziel des Gesetzes und damit auch Maßstab für die Entscheidung, ob ein besonderer Fall vorliegt, der ausnahmsweise die Zustimmung zur Kündigung zulässt, ist, die ständige Betreuung eines Kindes in der ersten Lebensphase durch einen Elternteil zu fördern und mehr Wahlfreiheit für die Entscheidung zwischen der Tätigkeit in der Familie und außerhäuslicher Erwerbstätigkeit zu schaffen. Dieses Ziel soll dadurch erreicht werden, dass der den Erziehungsurlaub in Anspruch nehmende Elternteil während der Zeit des Erziehungsurlaubes keine Kündigung zu befürchten braucht ( vgl. BTDrucks. 10/3792 S. 20 ).
Trotz des übereinstimmenden Wortlautes unterscheidet sich damit die hier anzuwendende Vorschrift des § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG von der des § 9 Abs. 3 des Gesetzes zum Schutze der erwerbstätigen Mutter (Mutterschutzgesetz – MuSchG)). Ziel des § 9 Abs. 3 MuSchG ist es, die werdende Mutter auch im Interesse der Allgemeinheit so zu schützen, dass sie ein gesundes Kind zur Welt bringen kann. Von der werdenden Mutter sollen nicht nur wirtschaftliche Sorgen durch Erhaltung des Arbeitsplatzes fern gehalten werden, sondern nach Möglichkeit auch alle psychischen Belastungen, die mit der Kündigung eines Arbeitsplatzes, insbesondere in dem seelisch-labilen Zustande einer Frau während der Schwangerschaft verbunden sind –
BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1970 – V C 34.69 -, Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 36, 160 -.
Hiervon ausgehend, liegt vorliegend kein Fall vor, der die Merkmale des besonderen Falles und des Ausnahmefalles zugleich trägt und der die Beklagte verpflichtet, das ihr zustehende Ermessen dahin auszuüben, dass sie die begehrte Zustimmung erteilt.
Nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum Kündigungsschutz nach § 18 BErzGG vom 2. Januar 1986 (Bundesanzeiger 1986, Nr. 1 S. 4) hat die Behörde davon auszugehen, dass ein besonderer Fall im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG insbesondere dann gegeben ist, wenn besonders schwere Verstöße des Arbeitnehmers gegen arbeitsvertragliche Pflichten oder vorsätzliche strafbare Handlungen des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen. Die Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals entspricht dem Verständnis der Kammer. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.
Mit der Beklagten ist die Kammer der Ansicht, dass die dem Beigeladenen vorgeworfenen Verstöße – unabhängig davon, ob sie möglicherweise arbeitsrechtliche Kündigungsgründe liefern, was die Arbeitsgerichte entscheiden mögen , jedenfalls nicht so schwerwiegend sind, dass sie die vom Gesetzgeber als vorrangig angesehenen Interessen des Erziehenden hinter die Interessen des Arbeitgebers zurücktreten lassen würden.
Das gilt zunächst für den Vorwurf der gewerblichen Tätigkeit des Beigeladenen. Zwar kann die Frage, ob die Nebentätigkeit angezeigt und genehmigt wurde, nicht, wie die Beklagte meint, dahinstehen. Denn zum einen bestehen neben den arbeitsvertraglich fixierten Pflichten des Arbeitnehmers auch ungeschriebene Loyalitätspflichten.
Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. Oktober 1991 – 18 O 78/91 -, NVwZ 1992 S. 96 ff..
Und zum anderen regelt § 15 Abs. 4 Satz 2 BErzGG ausdrücklich, dass u.a. die selbstständige Tätigkeit während des Erziehungsurlaubes der Zustimmung des Arbeitgebers bedarf. Diese Zustimmung ist nach den Erkenntnissen der Kammer, die sie durch Befragung der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung gewonnen hat, nicht erteilt worden. Der Vertreter der Klägerin hat glaubhaft vorgetragen, dass in dem Gespräch, das zwischen ihm und dem Beigeladenen im Dezember 2001 geführt worden ist, der Umfang der Tätigkeit vom Beigeladenen als geringfügig dargestellt wurde. Man habe zwar über eine Gewerbeanmeldung geredet, dies aber gerade wegen des geringen Umfangs nicht für notwendig gehalten. Auch der Beigeladene selbst konnte sich nicht mehr daran erinnern, ob Gegenstand des Gespräches im Dezember 2001 die von ihm zunächst verwalteten fünfzehn Wohneinheiten waren. Gegen eine Genehmigung, wie vom Gesetz vorgesehen, spricht schließlich der Aktenvermerk in der Personalakte des Beigeladenen vom 6. Februar 2002, die dieser selbst verfasst hat. Hier ist von einer Hausverwaltung in dem "u.a. von mir selbst bewohnten Objekt" und von einer "Wahl" die Rede. Beides spricht für eine eher untergeordnete Tätigkeit innerhalb einer Wohnungseigentümergemeinschaft mit allenfalls ehrenamtlichem Charakter.
Dennoch wiegt dieser Verstoß nach Ansicht der Kammer nicht so schwer, dass der Klägerin die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar wäre. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Beigeladene zunächst tatsächlich nur eine Wohnungseigentumsanlage hausverwalterisch betreut hat. Erst nachdem es – während des Laufes des Erziehungsurlaubs – zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien gekommen war und die Klägerin ihre Kündigungsabsicht kund getan hatte, hat sich der Beigeladene um weitere Objekte bemüht. Mitte 2002 hat er die Verwaltertätigkeit im Hause G1straße 11 übernommen. Ein weiteres Objekt betreut er seit November 2004. Ab Januar 2005 will er bei weiteren fünf Wohnungseinheiten die Verwaltertätigkeit übernehmen. Damit hat der Beigeladene fortbestehende arbeitsvertragliche Nebenpflichten gegenüber der Klägerin verletzt. Die Kammer schätzt diese Verstöße aber nicht als schwerwiegend ein. Der Beigeladene muss – davon gehen alle Beteiligten übereinstimmend aus – nach Ende der Elternzeit mit seiner Kündigung rechnen. Angesichts der derzeit schwierigen Situation auf dem Arbeitsmarkt ist es daher verständlich, wenn er möglichst frühzeitig den Versuch unternimmt, als selbstständiger Gewerbetreibender Fuß zu fassen und sich frühzeitig eine neue Existenz – in kleinem Rahmen – aufbaut.
Ein besonders schwerer Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten, der die Weiterbeschäftigung des Beigeladenen nach der Elternzeit für die Klägerin unzumutbar machen würde, liegt auch nicht in der Benutzung des PC der Klägerin für private Zwecke. Richtig ist zwar, dass der Beigeladene den PC an seinem Arbeitsplatz privat genutzt hat. Nach den Auswertungen der vorgelegten Dokumente und der in der mündlichen Verhandlung angestellten Recherchen hat diese private Nutzung aber einen weit weniger großen Umfang eingenommen als die Klägerin behauptet. Selbst geschrieben hat der Beigeladene nur kleine Word-Dateien. Gelegentlich hat er sich Dateien von CD´s gezogen, im Übrigen vieles von seinem häuslichen PC auf seinen PC am Arbeitsplatz kopiert. Mit der Beklagten geht die Kammer daher davon aus, dass der Beigeladene am PC der Klägerin keine erheblichen Zeiteinheiten auf das von ihm geführte Gewerbe während der Arbeitszeit verwendet hat.
Beizupflichten ist der Beklagten auch bezüglich der Einschätzung der privat geführten Telefonate. Die Klägerin hat hier nicht darlegen können, dass der Beigeladene durch die geführten Telefongespräche während der Arbeitszeit in erheblichem Umfang seiner Arbeitspflicht nicht nachgekommen ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf S. 9 des Ausgangsbescheides verwiesen.
Gleiches gilt für den Vorwurf der Pausenzeitüberschreitungen. Auch hier lässt sich kein besonders schwerwiegender Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten, der über das Maß des "wichtigen Grundes" gemäß § 626 BGB hinausgeht, herleiten.
Was schließlich die im Widerspruchsverfahren vorgetragenen Argumente der Nichtberechnung von Reifenlieferungen, der Nicht- bzw. Falschbuchung von Versicherungsrechnungen und der Einstellung einer weiteren Kraft in der Kreditoren- und Rechnungsprüfung anbelangt, so handelt es sich hierbei möglicherweise um während der Arbeitszeit begangene Fehler. Besonders schwere Verstöße gegen arbeitsvertragliche Pflichten sind darin, nach Einschätzung der Kammer, allerdings nicht zu sehen. Ein besonders schwerer Fall im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG lässt sich hieraus nicht herleiten.
Entgegen der Ansicht der Klägerin hat die Beklagte es auch nicht versäumt, die von ihr vorgebrachten Argumente in Summe zu sehen und zu bewerten. Auf S. 10 des Ausgangsbescheides ist ebenso wie auf S. 5 des Widerspruchsbescheides ausgeführt, dass die alt und neu vorgetragenen Vorwürfe weder einzeln noch in ihrer Addition und Gesamtbetrachtung einen "besonderen Grund" im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG erkennen ließen. Dem ist beizupflichten.
Das weitere von der Klägerin vorgetragene Argument, die Entscheidung der Beklagten sei ermessensfehlerhaft, führt die Klägerin ebenfalls nicht zum Erfolg. Wie oben dargelegt, musste die Beklagte nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum Kündigungsschutz nach § 18 BErzGG nicht von einem besonderen Fall ausgehen. Dann erübrigt sich aber eine Ermessensentscheidung, die nur bei Bejahung der in dieser Vorschrift normierten Voraussetzungen zu treffen gewesen wäre.
Nach alledem war die Klage mit der sich aus § 154 Abs. 1 VwGO ergebenden Kostenfolge abzuweisen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren für erstattungsfähig zu erklären, da dieser einen Sachantrag gestellt hat und sich damit auch dem Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO).
Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 167 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 BErzGG
§ 626 BGB
§ 18 BErzGG
§ 626 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 18 Abs. 1 S. 2 BErzGG
§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG
§ 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG
§ 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG
§ 9 Abs. 3 MuSchG
§ 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG
§ 15 Abs. 4 Satz 2 BErzGG
§ 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG
§ 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 18 Abs. 1 Satz 2 des Bundeserziehungsgeldgesetzes
§ 2 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: V C 8.77
V C 34.69
18 O 78/91