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Stattgebender Kammerbeschluss vom 2020-03-23, Aktenzeichen 2 BvR 2051/19
ECLI: ECLI:DE:BVerfG:2020:rk20200323.2bvr205119

Tenor:
1. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 4. November 2019 - OVG 4 S 48.19 - verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 19 Absatz 4 Satz 1 des Grundgesetzes. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg wird aufgehoben. Die Sache wird an das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg zurückverwiesen.
2. Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen.
3. Damit erledigt sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.
4. Das Land Brandenburg hat dem Beschwerdeführer seine notwendigen Auslagen zu erstatten.

Tatbestand:
Mit seiner Verfassungsbeschwerde wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Versagung verwaltungsgerichtlichen einstweiligen Rechtsschutzes. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren betraf die Besetzung einer Stelle als weitere aufsichtführende Richterin oder als weiterer aufsichtführender Richter am Sozialgericht Neuruppin (Besoldungsgruppe R 2). Auf diese Stelle hatte sich auch der Beschwerdeführer beworben, ausgewählt wurde eine Mitbewerberin.
1. a) Im Land Brandenburg bestehen Regelungen über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen und über die Anforderungen, denen ein Bewerber um ein Beförderungsamt genügen muss. Die Beurteilung, die im Rahmen der Bewerbung um ein Beförderungsamt vorzunehmen ist, richtet sich nach der Allgemeinen Verfügung der Ministerin der Justiz und der Ministerin für Arbeit, Soziale Gesundheit und Familie "Dienstliche Beurteilung der Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und Staatsanwälte" vom 20. Juni 2005 (JMBl/05 [Sondernummer I], S. 4), zuletzt geändert durch Allgemeine Verfügung vom 29. August 2011 (JMBl S. 107). Nach der dortigen Regelung in § 7 Abs. 5 werden Beurteilungen aus Anlass der Bewerbung um ein anderes Amt mit einer vorausschauenden Eignungsbewertung für das angestrebte Amt verbunden. In der Allgemeinen Verfügung der Ministerin der Justiz vom 26. November 2007 (JMBl/07 [Nr. 12], S. 180) wurden Anforderungen für die Eingangs- und Beförderungsämter im richterlichen und staatsanwaltschaftlichen Dienst festgelegt (AnforderungsAV). Die weitere Allgemeine Verfügung der Ministerin der Justiz vom 26. November 2007 (JMBl/07 [Nr. 12], S. 183) regelt die Erprobung für Beförderungsämter (ErprobungsAV).
In Ziffer III. der AnforderungsAV heißt es zu den Anforderungen für Beförderungsämter:
(…) Bewerber um ein höherwertiges Amt müssen nach Maßgabe der ErprobungsAV erprobt sein, sofern diese eine Erprobung vorsieht. Sie sollen darüber hinaus in unterschiedlichen Arbeitsgebieten tätig gewesen sein.
Bewerber um Beförderungsämter, denen auch Verwaltungsaufgaben zugeordnet sind, müssen zudem für die Übertragung von Personalverantwortung geeignet sein. (…)
Zu den besonderen Anforderungen an weitere aufsichtführende Richter zählen nach Ziffer III. A. 3.1 AnforderungsAV folgende Eigenschaften:
- verfügt über Verwaltungserfahrung insbesondere in den Bereichen Personalführung und/oder Haushalt und/oder Beamten- und Tarifrecht
- ist fähig, Mitarbeiter aller Laufbahngruppen anzuleiten und zu motivieren
Ziffer A. 1. der ErprobungsAV schreibt vor, dass die allgemeine Eignung für ein Amt der Besoldungsgruppe R 2 durch eine regelmäßig neunmonatige Erprobung in einem Spruchkörper eines oberen Landesgerichts oder in staatsanwaltschaftlichen Aufgaben bei einer Generalstaatsanwaltschaft festgestellt wird. Weiter heißt es unter Ziffer A. 2. der ErprobungsAV:
Das Ministerium der Justiz kann eine zweijährige Tätigkeit als Mitarbeiter bei dem Bundesverfassungsgericht, einem Landesverfassungsgericht oder Verfassungsgerichtshof, einem obersten Bundesgericht, dem Bundesministerium der Justiz, dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales, dem Ministerium der Justiz oder der Bundesanwaltschaft als gleichwertig anerkennen. (…)
b) Der Beschwerdeführer ist Richter am Sozialgericht Neuruppin (Besoldungsgruppe R 1). Er war vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Dezember 2015 als Wissenschaftlicher Mitarbeiter an das Bundessozialgericht abgeordnet. Im Zusammenhang mit dem Beginn der Abordnung entschied das Ministerium der Justiz und für Europa und Verbraucherschutz des Landes Brandenburg (im Folgenden: das Ministerium) nicht darüber, ob die Abordnung als Erprobungsabordnung für Beförderungsämter im Sinne von Ziffer A. 2. ErprobungsAV anerkannt werden würde.
c) Mit Schreiben vom 6. Juli 2017 beantragte der Beschwerdeführer, seine Abordnung an das Bundessozialgericht als Erprobungsabordnung anzuerkennen. Mit Bescheid vom 16. März 2018 sowie mit Widerspruchsbescheid vom 1. Juli 2018 lehnte das Ministerium die Anerkennung ab. Zur Begründung des Widerspruchsbescheids hieß es, bei dem Antragsteller habe seinerzeit die nötige Erprobungsreife gefehlt. Es sei bei Beginn der Abordnung eine Dienstzeit im Richterdienst von acht Jahren erforderlich. Der Beschwerdeführer sei seinerzeit aber erst sieben Jahre und einen Monat im Richterdienst beschäftigt gewesen. Daraufhin erhob der Beschwerdeführer im Juli 2018 Klage zum Verwaltungsgericht Potsdam (11 K 2190/18) mit dem Ziel, die Anerkennung der Gleichwertigkeit der Abordnung im Sinne der ErprobungsAV zu erreichen. Eine Entscheidung ist in dieser Sache bislang nicht ergangen.
2. a) Im Justizministerialblatt für das Land Brandenburg vom 15. Februar 2018 schrieb das Ministerium eine Stelle für eine Richterin am Sozialgericht - als weitere aufsichtführende Richterin - oder einen Richter am Sozialgericht - als weiteren aufsichtführenden Richter - bei dem Sozialgericht Neuruppin (Besoldungsgruppe R 2) aus. Auf diese Stelle bewarben sich - nach Rücknahme einer dritten Bewerbung - der Beschwerdeführer und die Mitbewerberin.
b) Aus Anlass der Bewerbung um die ausgeschriebene und hier streitgegenständliche Stelle beurteilte die Präsidentin des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg den Beschwerdeführer hinsichtlich seiner Leistungen mit der Note "übertrifft die Anforderungen (obere Grenze)". Hinsichtlich der vom Beschwerdeführer angestrebten Stelle nahm die Präsidentin des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg eine vorausschauende Eignungsprognose vor, deren Ergebnis "nicht geeignet" lautete. Zur Begründung heißt es insbesondere, der Beschwerdeführer verfüge nicht über eine Erprobung im Sinne der ErprobungsAV. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers am Bundessozialgericht habe das Ministerium nicht als gleichwertig anerkannt.
c) Die Mitbewerberin und im fachgerichtlichen Verfahren Beigeladene ist ebenfalls Richterin am Sozialgericht Neuruppin (Besoldungsgruppe R 1). Sie war von Februar 2008 bis Dezember 2009 an das Ministerium, von Januar 2011 bis Juli 2012 als Wissenschaftliche Mitarbeiterin an das Verfassungsgericht des Landes Brandenburg und - zum Zwecke der Erprobung für ein Beförderungsamt - von April 2016 bis Dezember 2016 an das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg abgeordnet.
Auch die Mitbewerberin wurde aus Anlass ihrer Bewerbung um die hier streitgegenständliche Stelle durch die Präsidentin des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg beurteilt. Die Mitbewerberin erhielt hinsichtlich ihrer Leistungen die Note "übertrifft die Anforderungen erheblich (obere Grenze)". Hinsichtlich der angestrebten Stelle sei sie "besonders geeignet".
d) Das Ministerium wählte die Mitbewerberin aus. Im Auswahlvermerk vom 5. Februar 2019 wird hierzu ausgeführt, der Beschwerdeführer erfülle die allgemeine Eignung für das angestrebte Amt nicht. An einem oberen Landesgericht sei der Beschwerdeführer nicht tätig gewesen. Die Abordnung an das Bundessozialgericht habe das Ministerium nicht als gleichwertig anerkannt. Dass diese Entscheidung bislang noch nicht rechtskräftig sei, ändere hieran nichts. Es sei nicht ersichtlich, dass die Verwaltungsentscheidung rechtswidrig sein könne.
Mit Schreiben vom 11. März 2019 teilte das Ministerium dem Beschwerdeführer mit, dass nicht er, sondern die Mitbewerberin für die genannte Stelle ausgewählt worden sei. Dem entsprechenden Vorschlag des Ministers sei der Richterwahlausschuss gefolgt. Nur die Mitbewerberin erfülle sowohl die allgemeinen als auch die speziellen Anforderungen für das angestrebte Amt. Außerdem sei die Mitbewerberin unter Leistungsgesichtspunkten besser beurteilt.
3. a) Der Beschwerdeführer stellte bei dem Verwaltungsgericht Potsdam einen Antrag gerichtet darauf, dem Land Brandenburg im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle mit der Mitbewerberin zu besetzen, solange nicht über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden sei. Diesen Antrag lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 28. Juni 2019 ab. Ein Anordnungsanspruch liege nicht vor. Die Auswahlentscheidung sei jedenfalls auch darauf gestützt worden, dass dem Beschwerdeführer im Unterschied zu der Beigeladenen die zulässigerweise geforderte Verwaltungserfahrung fehle. Das sei nicht zu beanstanden.
b) Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts eingelegte Beschwerde wies das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg durch Beschluss vom 4. November 2019 zurück. Zwar sei dem Verwaltungsgericht hinsichtlich der Beurteilung der Verwaltungserfahrung nicht zu folgen. Seine Entscheidung sei im Ergebnis gleichwohl richtig. Das Ministerium habe seine Auswahlentscheidung darauf gestützt, dass es dem Beschwerdeführer an dem allgemeinen Nachweis der Eignung für ein Amt der Besoldungsgruppe R 2 fehle. Das sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die Beförderung in ein solches Amt dürfe von einer erfolgreichen Erprobung abhängig gemacht werden. Die nach der ErprobungsAV vorgesehene Ersatzerprobung setze voraus, dass das Ministerium diese Tätigkeit als gleichwertig anerkenne. An einer solchen Anerkennung fehle es hier. Das insoweit anhängige Klageverfahren habe nur den Effekt, dass der Antragsgegner derzeit nicht die Ablehnung geltend machen könne. Eine Anerkennung der Gleichwertigkeit sei hingegen nicht die gesetzliche Folge der Klageerhebung.

Entscheidungsgründe:
Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Er macht insbesondere geltend, dass das Oberverwaltungsgericht sich nicht in der Sache mit der Frage auseinandergesetzt habe, ob die Abordnung des Beschwerdeführers an das Bundessozialgericht als Erprobung im Sinne der ErprobungsAV anzuerkennen sei. Zwar sei die Anerkennung abgelehnt worden, diese Entscheidung sei aber bislang nicht bestandskräftig geworden. Sowohl vor dem Verwaltungsgericht als auch vor dem Oberverwaltungsgericht habe er, der Beschwerdeführer, all die Aspekte vorgetragen, die aus seiner Sicht für die Anerkennung sprächen. In seiner Entscheidung gehe das Oberverwaltungsgericht davon aus, dass es an die Entscheidung des Ministeriums gebunden sei. Diese Annahme sei aber nicht zutreffend, denn die Eignung für das angestrebte Amt sei keine "isolierte Vorfrage, über die die Verwaltung ohne Beachtung der Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG eine vorgreifliche und einstweilen bindende Vorfestlegung treffen dürfte (…)". Der Eilrechtsschutz müsse gewährleisten, dass die Stelle freigehalten werde, solange ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nicht ausgeschlossen werden könne. Das Oberverwaltungsgericht gewährleiste keinen effektiven Rechtsschutz, indem es nicht die Eignung prüfe, sondern den "formalen Nachweis der Eignung zum Entscheidungszeitpunkt" für maßgeblich halte.
Die Akten des Ausgangsverfahrens haben dem Bundesverfassungsgericht vorgelegen. Das Land Brandenburg sowie die Beigeladene des Ausgangsverfahrens hatten Gelegenheit zur Äußerung. Beide halten die Verfassungsbeschwerde für unzulässig, weil der Beschwerdeführer mit Blick auf die Anerkennung der Ersatzerprobung den Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde nicht gewahrt habe. Die Beigeladene des Ausgangsverfahrens verweist zudem darauf, dass sie besser geeignet sei.
III.
Die Verfassungsbeschwerde hat Erfolg, soweit sie sich gegen den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts richtet. Insoweit ist die Annahme der Verfassungsbeschwerde zur Durchsetzung des Grundrechts des Beschwerdeführers auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG angezeigt (§ 93b Satz 1 i.V.m. § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen sind vom Bundesverfassungsgericht bereits entschieden und die zulässige Verfassungsbeschwerde ist offensichtlich begründet (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).
1. Der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde stehen keine etwaigen Versäumnisse des Beschwerdeführers entgegen, die im Zusammenhang mit dem parallel geführten Verfahren über die Anerkennung der Gleichwertigkeit der Abordnung an das Bundessozialgericht stehen. Insbesondere hat der Beschwerdeführer nicht den Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde missachtet. Danach muss ein Beschwerdeführer das ihm Mögliche tun, um eine Grundrechtsverletzung im fachgerichtlichen Instanzenzug zu verhindern oder zu beseitigen. Er muss alle nach Lage der Sache nicht offensichtlich sinn- und aussichtslosen prozessualen Möglichkeiten ergreifen, um die geltend gemachte Grundrechtsverletzung in dem unmittelbar mit ihr zusammenhängenden sachnächsten Verfahren zu verhindern oder zu beseitigen (vgl. BVerfGE 107, 395 <414>; 112, 50 <60>; 126, 1 <18>; stRspr).
Der Wahrung des Subsidiaritätsgrundsatzes steht danach nicht entgegen, dass der Beschwerdeführer in dem noch beim Verwaltungsgericht anhängigen Verfahren über die Anerkennung der Gleichwertigkeit der Abordnung keinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt hat. Das Oberverwaltungsgericht hat in dem angegriffenen Beschluss - soweit ersichtlich erstmals - die sich nicht aufdrängende Rechtsauffassung vertreten, wonach eine inzidente Überprüfung dieser Streitfrage im Rahmen des Konkurrentenstreitverfahrens nicht stattfinde. Vor diesem Hintergrund bestand für den Beschwerdeführer kein Anlass, die Einleitung eines weiteren Verfahrens in Betracht zu ziehen, um die Frage der Anerkennung zu klären. Er war auch nicht gehalten, in dem dennoch angestrengten Verfahren einen Eilantrag zu stellen.
Darüber hinaus steht der Wahrung des Subsidiaritätsgrundsatzes nicht entgegen, dass der Beschwerdeführer nicht bereits im Jahr 2013, sondern erst im Juli 2017 die Anerkennung der Gleichwertigkeit seiner Abordnung beantragt hat. Wann diese Streitfrage relevant werden würde, konnte er nicht absehen. Zudem durfte der Beschwerdeführer davon ausgehen, dass die Frage der Anerkennung seiner Abordnung in einem Stellenbesetzungsverfahren, falls erforderlich, inzident geprüft werden würde.
2. Die Verfassungsbeschwerde ist im tenorierten Umfang begründet. Die angegriffene Entscheidung verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG.
a) Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gewährleistet einen möglichst lückenlosen gerichtlichen Schutz gegen die Verletzung der Rechtssphäre des Einzelnen durch Eingriffe der öffentlichen Gewalt (vgl. BVerfGE 8, 274 <326>; 67, 43 <58>; 96, 27 <39>; 104, 220 <231>). Danach besteht nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern der Bürger hat einen Anspruch auf tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfGE 37, 150 <153>; stRspr).
aa) Hiervon ausgehend darf sich der Rechtsschutz auch im fachgerichtlichen Eilverfahren nicht in der bloßen Möglichkeit der Anrufung eines Gerichts erschöpfen. Die Rechtsschutzgarantie beinhaltet auch insoweit einen Anspruch auf eine wirksame Kontrolle in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (vgl. BVerfGK 1, 201 <204 f.>; 3, 135 <139>). Dabei dürfen Entscheidungen zwar grundsätzlich sowohl auf eine Folgenabwägung als auch auf eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache gestützt werden (vgl. BVerfGE 126, 1 <28>). Jedoch stellt die Garantie effektiven Rechtsschutzes besondere Anforderungen an die Ausgestaltung des Eilverfahrens, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären.
Die Gerichte müssen in solchen Fällen, wenn sie sich an den Erfolgsaussichten der Hauptsache orientieren wollen, die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend prüfen. Dies gilt insbesondere, wenn das einstweilige Rechtsschutzverfahren vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernimmt und eine endgültige Verhinderung der Grundrechtsverwirklichung eines Beteiligten droht (vgl. BVerfGK 5, 237 <242>). Danach ist im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit eine abschließende Prüfung der Sach- und Rechtslage geboten, wenn bei einer Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine Verletzung des subjektiven Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht mehr beseitigt werden kann und wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen (vgl. BVerfGK 11, 398 <401>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des 2. Senats vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, Rn. 83).
bb) Aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes folgt ferner grundsätzlich die Pflicht der Fachgerichte, die angefochtenen Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen (vgl. BVerfGE 129, 1 <20>; 143, 216 <225 Rn. 20>; 149, 407 <413>). Das schließt eine Bindung der rechtsprechenden Gewalt an tatsächliche oder rechtliche Feststellungen und Wertungen seitens anderer Gewalten hinsichtlich dessen, was im Einzelfall rechtens ist, im Grundsatz aus (vgl. BVerfGE 129, 1 <20>; stRspr).
Die Garantie effektiven Rechtsschutzes schließt nicht aus, dass der Gesetzgeber die gerichtliche Kontrolle einschränkt (vgl. BVerfGE 129, 1 <21 f.> m.w.N.). Es ist ihm daher nicht von vornherein verwehrt, eine behördliche Entscheidung zur materiell-rechtlichen Voraussetzung für eine darauf aufbauende Entscheidung einer (anderen) Behörde zu machen. Die Behörde, die die aufbauende Entscheidung trifft, ist dann an die vorangehende Entscheidung gebunden. Dasselbe gilt für ein Gericht, das hinsichtlich der aufbauenden Entscheidung angerufen wird. Der Rechtsschutz wird nicht alleine dadurch unzumutbar erschwert, dass die Voraussetzungen der vorangehenden Entscheidung in dem gerichtlichen Verfahren, dessen Gegenstand die Nachprüfung der aufbauenden Entscheidung ist, nicht mehr inzident überprüft werden können.
Allerdings muss sich eine solche Beschränkung der gerichtlichen Prüfungskompetenz ausdrücklich aus dem Gesetz ergeben oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln sein. Nimmt ein Gericht eine Bindung an, die mangels gesetzlicher Grundlage nicht besteht, und unterlässt es deshalb die vollständige Prüfung der Behördenentscheidung auf ihre Gesetzmäßigkeit, liegt darin eine Verletzung von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG (vgl. BVerfGE 129, 1 <22>).
Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Auslegung von Rechtsvorschriften auch in dieser Hinsicht vorrangig Aufgabe der zuständigen Fachgerichte ist. Deren Rechtsauffassung ist der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht entzogen, sofern nicht Auslegungsfehler sichtbar werden, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung eines Grundrechts, insbesondere vom Umfang seines Schutzbereichs beruhen und auch in ihrer materiellen Bedeutung für den konkreten Rechtsfall von einigem Gewicht sind (vgl. BVerfGE 18, 85 <92 f.>; 134, 242 <353 Rn. 323>; stRspr).
cc) Eine Entscheidung verletzt Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, wenn sie auf einer vom Gericht angenommenen Bindung an eine (andere als die streitgegenständliche) behördliche Entscheidung beruht, ohne dass die Anordnung einer solchen Bindungswirkung dem maßgeblichen Fachrecht entnommen werden kann. Bei der Ermittlung des fachrechtlichen Regelungsinhalts sind dabei sowohl der Wortlaut als auch dessen Auslegung zu berücksichtigen, die den dargestellten verfassungsrechtlichen Maßstäben genügen muss.
b) Diesen Anforderungen genügt die angegriffene Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts nicht.
aa) Das Oberverwaltungsgericht verneint den Anordnungsanspruch des Beschwerdeführers allein unter Verweis darauf, dass das Ministerium die Abordnung des Beschwerdeführers an das Bundessozialgericht nicht im Sinne der der ErprobungsAV als gleichwertig anerkannt habe. Es sei nicht zu beanstanden, dass die Auswahlentscheidung darauf gestützt worden sei, dass der Beschwerdeführer nicht über eine erfolgreich absolvierte Ersatzerprobung im Sinne der ErprobungsAV verfüge. Zur Begründung verweist das Gericht darauf, dass der Beschwerdeführer mit dem parallel geführten Verwaltungsrechtsstreit nicht die Anerkennung erreicht habe, sondern nur, dass die Ablehnung der Anerkennung nicht bestandskräftig geworden sei. Damit erhebt das Oberverwaltungsgericht - ohne dies ausdrücklich auszusprechen - im Fall der Ersatzerprobung das Vorliegen einer positiven Anerkennungsentscheidung zu einer materiell-rechtlichen Voraussetzung für das Vorliegen der Erprobung im Sinne der ErprobungsAV. Das Oberverwaltungsgericht sieht sich daher daran gehindert, das Vorliegen der Anerkennungsvoraussetzungen im Rahmen des Konkurrentenstreitverfahrens eigenständig zu würdigen. Diese Rechtsauffassung verschlechtert die Position des Beschwerdeführers, weil eine ihm günstige Entscheidung im Konkurrentenstreitverfahren nicht nur bis zum Abschluss des Parallelverfahrens aufgeschoben, sondern ausgeschlossen wird.
bb) Dabei versteht es sich nicht von selbst, dass die Anerkennung der Ersatzerprobung einem gesonderten Verwaltungsverfahren vorbehalten ist. Die inzidente Prüfung vergleichbarer Fragen ist im Fall der Beförderungskonkurrenz die Regel. So sind weder der Beamte noch der Dienstherr darauf verwiesen, den Ausgang eines anderweitigen Rechtsstreits um die Rechtmäßigkeit einer dienstlichen Beurteilung abzuwarten, die im Rahmen einer Auswahlentscheidung herangezogen wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 - 2 C 19/01 -, juris, Rn. 15; BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 - 2 VR 3/03 -, juris, Rn. 10). Gleichermaßen kann die Entscheidung, ob nichtrichterliche Vordienstzeiten gemäß § 10 Abs. 2 DRiG bei einem Beamtenbewerber um ein Richterdienstamt angerechnet werden, vom Dienstherrn im Rahmen der Auswahlentscheidung getroffen und dementsprechend im Rahmen des Konkurrentenstreitverfahrens überprüft werden (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 24. April 2017 - 3 CE 17.434 -, juris, Rn. 55 ff.).
Die Beschränkung des Prüfungsumfangs ergibt sich hier nicht ohne Weiteres aus dem Wortlaut der maßgeblichen Vorschrift. Auch eine gefestigte fachgerichtliche Rechtsprechung zu deren Auslegung ist nicht ersichtlich. Das Oberverwaltungsgericht setzt sich dennoch nicht in einer Weise, die den Anforderungen von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG genügt, damit auseinander, aus welchen Gründen es von dem Grundsatz abweicht, nach dem die streitbefangene Verwaltungsentscheidung umfassend nachzuprüfen ist.
c) Die angefochtene Entscheidung beruht auch auf diesem Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Das Oberverwaltungsgericht hat sich nicht - auch nicht hilfsweise - zu der Frage verhalten, ob die Voraussetzungen für eine Anerkennung vorliegen oder ob die Auswahlentscheidung im Übrigen mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar ist.
Diese Frage ist zwar Gegenstand des parallel geführten Verfahrens über die Anerkennung der Gleichwertigkeit der Abordnung, auf das das Oberverwaltungsgericht in seiner Entscheidung verwiesen hat. Dieser Verweis genügt aber seinerseits nicht den Anforderungen an einen effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, weil mit diesem Verweis der Eilrechtsschutz in dem hiesigen beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ins Leere läuft. Es bleibt dem Beschwerdeführer verwehrt, dass noch mit Wirkung in diesem Verfahren eine Entscheidung darüber ergeht, ob die Abordnung als gleichwertig anzuerkennen ist. Damit droht eine nicht mehr abwendbare Verletzung des subjektiven Rechts des Beschwerdeführers aus Art. 33 Abs. 2 GG.
3. Ob der Beschwerdeführer darüber hinaus in seinem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt worden ist, bedarf keiner Entscheidung.
4. Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts richtet, ist sie nicht zur Entscheidung anzunehmen. Im Hinblick auf den Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde hat der Beschwerdeführer erneut die Möglichkeit, vor dem Oberverwaltungsgericht die Beseitigung seiner Beschwer zu erstreiten. Dies kann zur Folge haben, dass im Ergebnis sämtliche geltend gemachten Verfassungsrechtsverletzungen beseitigt werden (vgl. BVerfGK 11, 13 <20>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 14. September 2016 - 1 BvR 1335/13 -, Rn. 27).
5. Mit der Entscheidung in der Hauptsache erledigt sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 23. Dezember 2016 - 2 BvR 2023/16 -, Rn. 35; Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 20. Februar 2018 - 2 BvR 2675/17 -).
Die Entscheidung über die Erstattung von Auslagen folgt aus § 34a Abs. 2 BVerfGG.
Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen.
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG
§ 10 Abs. 2 DRiG
§ 34a Abs. 2 BVerfGG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 107, 395
BVerfGE 8, 274
BVerfGE 37, 150
BVerfGE 126, 1
BVerfGE 129, 1
BVerfGE 18, 85
4 S 48.19
11 K 2190/18
2 BvR 2223/15
2 C 19/01
2 VR 3/03
3 CE 17.43
1 BvR 1335/13
2 BvR 2023/16
2 BvR 2675/17