Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-08-14, Aktenzeichen 12 B 26/25
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2025:0814.12B26.25.00

Tenor:
Der Antragsteller wird einstweilig bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seinen Widerspruch vom 16. Juni 2025 gegen die dienstliche Weisung vom 5. Juni 2025 von der Verpflichtung, seine Dienstunfähigkeit ab dem ersten Tag des Fernbleibens vom Dienst durch einen Amtsarzt feststellen lassen und durch ein amtsärztliches Zeugnis nachzuweisen, freigestellt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag vom 16. Juni 2025, mit dem sich der Antragsteller gegen die dienstliche Anweisung aus dem Schreiben vom 5. Juni 2025 wendet, seine Dienstunfähigkeit ab dem ersten Tag des Fernbleibens vom Dienst durch einen Amtsarzt feststellen zu lassen und durch ein amtsärztliches Zeugnis nachzuweisen, hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet.
Zunächst legt die Kammer das Rechtsschutzgesuch des nicht anwaltlich vertretenen Antragstellers gemäß § 122 Abs. 1, § 88 VwGO dahingehend aus, dass er nicht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs vom 14. Juni 2025 gegen das als Bescheid bezeichnete Schreiben vom 5. Juni 2025 begehrt. Zwar hat die Antragsgegnerin insofern irreführend ihre dienstliche Anweisung vom 5. Juni 2025 für sofort vollziehbar erklärt und dies auch begründet. Ungeachtet dessen kann ein Widerspruch des Antragstellers gegen die Weisung vom 5. Juni 2025 keine aufschiebende Wirkung entfalten, weil es sich hierbei nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG handelt, dessen Regelungsgehalt für sofort vollziehbar erklärt werden kann. Dem Schreiben vom 5. Juni 2025 fehlt es an der notwendigen Außenwirkung, weil es sich um eine gemischte dienstlich-persönliche Weisung handelt. Statthafter Eilrechtsschutz ist in diesem Fall im Wege des § 123 Abs. 1 VwGO gegeben, der sich auf eine einstweilige Aussetzung der Weisung bis zu Entscheidung in der Hauptsache richtet (vgl. BVerwG, Beschl. v. 10. April 2014 - 2 B 80.13 -, juris Rn. 8; Urt. v. 26. April 2012 - 2 C 17.10 -, juris Rn. 14 ff.; OVG Bautzen, Beschl. v. 16. Februar 2022 - 2 B 4/22 -, juris Rn. 9; VG Bayreuth, Beschl. v. 10. Juli 2024 - B 5 E 24.472 -, juris Rn. 20).
Der so verstandene Eilrechtsschutzantrag des Antragstellers hat auch in der Sache Erfolg.
Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragsstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Satz 2). Gemäß den § 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) hat der Antragsteller sowohl die Eilbedürftigkeit der begehrten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) als auch seine materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen.
Dies vorliegend zugrunde gelegt, stehen dem Antragsteller sowohl Anordnungsgrund als auch -anspruch zur Seite.
Zunächst hat der Antragsteller zu seinen Gunsten die Eilbedürftigkeit einstweiligen gerichtlichen Rechtsschutzes glaubhaft gemacht. Der von ihm unter dem 16. Juni 2025 zeitgleich zu seinem Eilantrag eingelegte Widerspruch ist zwar gem. § 54 Abs. 2 Satz 1 und 3 des BeamtStG statthaft, entfaltet jedoch mangels der wie vorstehend fehlenden Verwaltungsaktqualität der dienstlichen Weisung keine aufschiebende Wirkung. Die Eilbedürftigkeit ergibt sich aus den drohenden besoldungs- und disziplinarrechtlichen Konsequenzen für den Antragsteller bei Nichtbefolgung der dienstlichen Weisung vom 5. Juni 2025. Angesichts des mit einer amtsärztlichen Untersuchung einhergehenden Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist dem Antragsteller aus Gründen der effektiven Rechtschutzgarantie gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ein Zuwarten bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache nicht zuzumuten.
Dem Antragsteller steht darüber hinaus auch ein Anordnungsanspruch zur Seite. Gegen die Anordnung vom 5. Juni 2025 bestehen erhebliche rechtliche Bedenken, weshalb der Antragsteller von der Befolgung der darin enthaltenen dienstlichen Weisung zunächst freizustellen ist.
Vorliegend findet die Anordnung vom 5. Juni 2025 ihre Rechtsgrundlage in § 96 Abs. 1 BBG. Danach dürfen Beamtinnen und Beamte dem Dienst nicht ohne Genehmigung ihrer Dienstvorgesetzten fernbleiben (Satz 1). Dienstunfähigkeit infolge von Krankheit ist auf Verlangen nachzuweisen (Satz 2). Damit ist die Dienstfähigkeit ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der in § 96 Abs. 1 BBG normierten Dienstleistungsverpflichtung. Nur ein dienstfähiger Beamter kann unerlaubt dem Dienst fernbleiben. Ist der Beamte dienstunfähig erkrankt, liegt ein Rechtfertigungsgrund für das Fernbleiben vom Dienst vor (vgl. BVerwG, Beschl. v. 26. Februar 2003 - 1 DB 1.03 -, juris Rn. 9). § 96 Abs. 1 Satz 2 ermächtigt den Dienstherrn wiederum, die Bedingungen näher festzulegen, unter denen der Beamte von der Dienstleistungspflicht infolge einer Erkrankung entbunden ist. Er kann hiermit die Pflicht des Beamten, eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit zu belegen, konkretisieren. Folgt der Beamte einer solchen wirksamen Anordnung zur Vorlage eines bestimmten ärztlichen Attests nicht, kann er dem Dienstherrn für den Zeitraum seines Fernbleibens vom Dienst eine Dienstunfähigkeit nicht entgegenhalten und bleibt dem Dienst unerlaubt fern (vgl. BVerwG, Urt. v. 15. Dezember 2021 - 2 C 9.21 -, juris Rn. 27 ff.; Urt. v. 12. November 2020 - 2 C 6.19 -, juris Rn. 17 ff.; Beschl. v. 8. Dezember 2022 - 2 B 19.22 –, juris Rn. 8). Eine solche Attestauflage kann auch auf die überdurchschnittlichen krankheitsbedingten Fehlzeiten gestützt werden. Tatbestandlich setzt die Nachweisverpflichtung in diesem Fall voraus, dass der Dienstherr Zweifel an der Einschätzung der Dienstfähigkeit hat - auch wenn diese durch privatärztliche Bescheinigungen belegt sind. Diese Zweifel dürfen nicht aus der Luft gegriffen, sondern müssen durch konkrete Umstände veranlasst sein (vgl. BVerwG, Beschl. v. 23. März 2006 - 2 A 12.04 -, juris Rn. 3; VGH Mannheim, Beschl. v. 2. März 2021 - 4 S 1608/20 -, juris Rn. 17).
Dies vorliegend zugrunde gelegt, dürften die Voraussetzungen für eine amtsärztliche Attestauflage dem Grunde nach gegeben sein, weil sich aus Sicht der Antragsgegnerin hinsichtlich der Aussagekraft der vom Antragsteller vorgelegten privatärztlichen Bescheinigungen berechtigte Zweifel in Bezug auf die klägerische Dienstunfähigkeit ergeben. So ist der Antragsteller seit mehreren Jahren dienstunfähig erkrankt. Bereits in den Jahren 2019, 2020 und 2021 lagen hohe Ausfallzeiten vor. 2019 war er für 201 Arbeitstage, 2020 für 79 und im Jahr 2021 für die Dauer von 63 Arbeitstagen bis zum 17. September 2021 krankgeschrieben. Seit dem 20. September 2021 ist er durchgehend dienstunfähig erkrankt. Nach einer betriebsmedizinischen Untersuchung am 31. Juli 2024, nach der die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit in den nächste sechs Monaten nicht zu erwarten sei, leitete die Antragsgegnerin unter dem 2. September 2023 ein Verfahren zur Prüfung der Polizei- und allgemeinen Dienstfähigkeit des Antragstellers ein. Am 27. Januar 2025 wurde der Antragsteller auf gesundheitliche Eignung für den Polizeivollzugsdienst untersucht. Das sozialmedizinische Gutachten vom 7. Mai 2025 kam zu dem Ergebnis, dass der Antragsteller uneingeschränkt gesundheitlich sowohl für den Polizeivollzugsdienst als auch den allgemeinen Verwaltungsdienst geeignet sei. Die psychischen Beschwerden seien vollständig remittiert. Es lägen internistische Beschwerden ohne Funktionseinschränkung vor. Die Fehlzeiten seien medizinisch nicht mehr nachvollziehbar. Weitergehende Behandlungsmaßnahmen seien aktuell nicht indiziert. In der Folge wurde der Antragsteller mit Schreiben vom 13. Mai 2025 aufgefordert, den Dienst unverzüglich, jedoch spätestens bis zum 2. Juni 2025 wiederaufzunehmen. Dieser Aufforderung kam der Antragsteller nicht nach, sondern legte stattdessen eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bis einschließlich zum 20. Juni 2025 vor.
Damit besteht ein hinreichender Widerspruch zwischen dem Ergebnis der sozialmedizinischen Untersuchung und den privatärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen des Antragstellers. Die Feststellung der uneingeschränkten gesundheitlichen Eignung des Antragstellers erscheint mit der fortdauernden privatärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit unvereinbar. Dieser Widerspruch ist auch grundsätzlich geeignet, Zweifel der Antragsgegnerin auszulösen, hinsichtlich der Frage, ob die vom Antragsteller vorgelegten Bescheinigungen zutreffend sind. So ist zu beachten, dass nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung der amtsärztlich durchgeführten sozialmedizinischen Untersuchung grundsätzlich ein höherer Beweiswert zukommt als den vom Antragsteller vorgelegten Bescheinigungen. Der Amtsarzt ist verpflichtet, seine Feststellungen nur unter ärztlichen Gesichtspunkten wahrheitsgemäß und unparteiisch zu treffen. Neben dem speziellen Sachverstand bei der Beurteilung dienstlicher Anforderungen verleiht diese Neutralität und Unabhängigkeit der Beurteilung durch den Amtsarzt ein höheres Gewicht (vgl. BVerwG, Beschl. v. 22. September 2016 - 2 B 128.15 -, juris Rn. 10; Beschl. v. 23. März 2006 - 2 A 12.04 -, juris Rn. 6; Beschl. v. 8.März 2001 - 1 DB 8.01 -, juris Rn. 12; Beschl. v. 17. November 1998 - 1 DB 14.98 -, juris Rn. 11).
Diese grundsätzlichen Zweifel können auch nicht durch die vom Antragsteller vorgelegte (nicht datierte) ärztliche Stellungnahme (Bl. 56 der Gerichtsakte) und den Antrag auf Psychotherapie vom 12. August 2025 behoben werden. Aus der fachärztlichen Stellungnahme ergibt sich lediglich, dass der Antragsteller aktuell mit einer leichtgradigen depressiven Episode erkrankt und daher nicht arbeitsfähig sei. Sie ist insbesondere nicht in der Lage, die Feststellungen des Gutachtens vom 7. Mai 2025 zu entkräften. Es fehlt insofern an einer hinreichenden inhaltlichen Auseinandersetzung mit den amtsärztlichen Feststellungen sowie den dienstlichen Anforderungen des Antragstellers.
Allerdings ergeben sich hinsichtlich der Anordnung vom 5. Juni 2025 Zweifel mit Blick auf die durch die Antragsgegnerin gewählte Rechtsfolge. Liegen dem Dienstherrn hinreichende Zweifel bezüglich der Dienstunfähigkeit vor, kann er zwar bestimmen, in welcher Weise der Beamte der Nachweispflicht nachzukommen hat. Diese Bestimmung trifft er jedoch nach Ausübung von pflichtgemäßen Ermessen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 23. März 2006 - 2 A 12.04 -, juris Rn. 2; VGH Mannheim, Beschl. v. 2. März 2021 - 4 S 1608/20 -, juris Rn. 17). So ist die an den Beamten gerichtete Aufforderung, sich wegen Zweifeln an seiner Dienstunfähigkeit (amts-)ärztlich untersuchen zu lassen, von den Verwaltungsgerichten gemäß § 114 Satz 1 VwGO daraufhin hin überprüfbar, ob sie ermessensfehlerhaft, insbesondere ob sie willkürlich ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28. Mai 1984 - 2 B 205.82 -, juris Rn. 3).
Vorliegend bestehen bei der Kammer bereits erhebliche Zweifel daran, dass die Antragsgegnerin den ihr zustehenden Ermessensspielraum überhaupt erkannt hat. So verweist sie zur Begründung ihrer Anordnung lediglich auf den bisherigen Verlauf des Verfahrens. Sie benennt die Tatsache, dass der Antragsteller seit dem 21. September 2021 durchgehend dienstunfähig erkrankt sei, das sozialmedizinische Gutachten vom 7. Mai 2025 jedoch zu dem Ergebnis gekommen sei, dass er uneingeschränkt gesundheitlich für den Polizeivollzugsdienst geeignet sei. Zwar bezeichnet die Antragsgegnerin den inhaltlichen Widerspruch zu den Feststellungen des Sozialmedizinischen Dienstes, stellt aber darüber hinaus keine Erwägungen dazu an, weshalb aus diesem Grund allein die amtsärztliche Feststellung der Dienstunfähigkeit des Antragstellers sein Fernbleiben vom Dienst rechtfertigen könnte. Erwägungen dazu, weshalb die Dienstunfähigkeit zwingend ab dem ersten Tag seines Fernbleibens nachzuweisen ist, fehlen vollständig ebenso wie zur Dauer der Anordnung.
Auch aus der (gegenstandslosen) Anordnung der sofortigen Vollziehung ergeben sich keine Ausführungen, aus denen sich eine pflichtgemäße Ermessensausübung der Antragsgegnerin ergibt. Auch hier verweist sie ausschließlich darauf, dass die Fehlzeiten des Antragstellers aktuell medizinisch nicht mehr nachvollziehbar seien.
Unabhängig von einer fehlenden Ermessensausübung geht die Kammer aber in jedem Fall von der Unverhältnismäßigkeit der angeordneten Maßnahme vom 5. Juni 2025 aus. So ist zu beachten, dass die an einen Beamten gerichtete Aufforderung, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unterliegt. Diese betrifft auch die Bestimmung von Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung (BVerwG, Beschl. v. 10. April 2014 - 2 B 80.13 -, juris Rn. 8; Urteile v. 30. Mai 2013 - 2 C 68.11 -, juris Rn. 22 f. und v. 26. April 2012 - 2 C 17.10 -, juris Rn. 17).
Vorliegend enthält die Anordnung vom 5. Juni 2025 hinsichtlich Art und Umfang nur die Angabe, dass der Antragsteller gehalten ist, seine Dienstunfähigkeit ab dem ersten Tag des Fernbleibens vom Dienst durch einen Amtsarzt feststellen zu lassen und durch ein amtsärztliches Zeugnis nachzuweisen. Insbesondere enthält die Anordnung keinerlei zeitliche Einschränkung bzw. Befristung, sodass die Anordnung zunächst geeignet ist, Wirkung für den Rest der Dienstzeit des Antragstellers zu entfalten.
Eine solche Anordnung dürfte selbst vor dem Hintergrund der umfangreichen Fehlzeiten des Antragstellers unverhältnismäßig sein, weil sie die gesamte weitere Dienstzeit des Antragstellers bis zum Eintritt in seinen Ruhestand betrifft. Er muss damit zum jetzigen Zeitpunkt davon ausgehen, niemals wieder in der Lage zu sein, seine Dienstunfähigkeit anders nachzuweisen. Dies stellt eine Belastung des Beamten dar, die die Grenzen der Erforderlichkeit überschreitet. Sinn und Zweck der vorliegenden Attestauflage besteht darin, etwaige Zweifel darüber auszuräumen, ob die privatärztlich attestierte Dienstunfähigkeit des Antragstellers tatsächlich besteht oder nicht. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, weshalb allein eine unbefristete Anordnung diese Möglichkeit eröffnet.
Daran ändern auch die Ausführungen der Antragsgegnerin nichts, dass die Weisung vom 5. Juni 2025 aufgrund der fortlaufenden Überprüfung der Fehlzeiten seitens des zuständigen Personalbereichs nicht dauerhaft und unabänderlich gelte, sondern jederzeit widerruflich sei. Eine Anpassung bzw. Aufhebung der Attestauflage stünde damit wiederum allein im Ermessen der Antragsgegnerin, ohne dass sie rechtlich verbindlich konkretisiert hat, durch welches Verhalten der Antragsteller die belastende Dauerwirkung Anordnung vom 5. Juni 2025 eigenständig beseitigen kann. So spricht die Antragsgegnerin insofern nur vage davon, ob sich die Fehlzeiten des Antragstellers zukünftig ändern und die Krankheitstage über einen längeren Zeitraum reduzieren. Einen - insbesondere für den Antragsteller - einschätzbaren Umfang dieser Änderung benennt sie wiederum nicht, sodass nicht vorhersehbar ist, wann die Antragsgegnerin sich zum Widerruf der Attestauflage verpflichtet sieht. Hinzu kommt, dass es der Antragsgegnerin unbenommen bliebe, bei einer Befristung der Anordnung vom 5. Juni 2025 die Maßnahme zu verlängern, sollten die Fehlzeiten des Antragstellers andauern.
Die Kostenentscheidung findet ihre Rechtsgrundlage in § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 und § 52 Abs. 2 GKG, wobei die Kammer in diesem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes von einer Halbierung des Streitwertes nach Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit abgesehen hat, weil hierfür kein Raum bleibt. Dem vorläufigen Charakter einer Entscheidung nach § 123 Abs. 1 VwGO trägt das Gebührenrecht mit seinen im Verhältnis zum Hauptsacheverfahren geringeren Ansätzen bereits Rechnung (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 24. August 2021 - 4 O 17/21 -, juris Rn. 6).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 88 VwGO
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 54 Abs. 2 Satz 1 und 3 des BeamtStG
§ 96 Abs. 1 BBG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 B 80.13
2 C 17.10
2 B 4/22
B 5 E 24.47
1 DB 1.03
2 C 9.21
2 C 6.19
2 B 19.22
2 A 12.04
4 S 1608/20
2 B 128.15
1 DB 8.01
1 DB 14.98
2 B 205.82
2 C 68.11
4 O 17/21