Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2022-12-29, Aktenzeichen 2 U 21/22
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2022:1229.2U21.22.00

Tenor:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Teilurteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Halle vom 28.01.2022 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht Halle zurückverwiesen.
II. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert für die Gebührenberechnung im Berufungsverfahren wird auf die Wertstufe bis 100.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von den Beklagten restlichen Werklohn für die Errichtung eines Fertighauses in Ht. . Widerklagend verlangen die Beklagten die Freigabe des treuhänderisch hinterlegten Werklohns.
Die Klägerin liefert und errichtet Fertighäuser der schwedischen Marke E. .
Am 30.12.2017 beauftragten die Beklagten die Firma S. - Vertriebs- & Bautenschutz GmbH mit Sitz in B. (im Folgenden: S. GmbH) mit der Errichtung einer sog. Wärmegrundplatte (wärmeisolierte Bodenplatte mit integrierter Fußbodenheizung) für ein Fertighaus zum Preis von 37.554 € (Anl. K4, Bl. 17 Anlagenband, im Folgenden: AB).
Mit Vertrag vom 30.12.2017/16.01.2018 nebst Bau-/Leistungsbeschreibung beauftragten die Beklagten die Klägerin mit der Lieferung und dem Bau eines Schwedenhauses vom Typ … mit Chinatraufe, bezugsfertig ab Oberkante Bodenplatte ohne Montage der Innentüren und Malen im Innenbereich zum Preis von 260.492 € auf ihrem Grundstück in Ht. (Anl. K52, Bl. I/204 f.; Anl. K1 bis K3, Bl. 1 ff. AB). Als Heizung war eine sog. Kompaktwärmepumpe vereinbart, die neben der Warmwasserbereitung eine kontrollierte Be- und Entlüftung mit Wärmerückgewinnung über entsprechende Luftzufuhröffnungen (sog. Freshventile) vorsieht. Der Werklohn war in insgesamt 7 Raten zu zahlen, wovon die ersten beiden Raten i. H. v. 20% bei Abschluss des Vertrages und Erteilung der Baugenehmigung fällig und von den Beklagten gezahlt wurden. Die restlichen 80 % des Werklohns (3. bis 7. Abschlagsrate) i. H. v. 208.393,60 € zahlten die Beklagten gemäß der vertraglichen Abrede und einer Treuhandvereinbarung vom 11.01./04.02.2019 auf ein Anderkonto des Rechtsanwalts Dr. A. Sch. , H. . Der Treuhänder sollte Auszahlungen an die Klägerin jeweils nach dem vereinbarten Baufortschritt und entsprechenden Freigabeerklärungen der Beklagten vornehmen.
Die Baugenehmigung wurde im Januar 2019 erteilt. Am 25.03.2019 war die Bodenplatte fertiggestellt und am 01.04.2019 wurde das Fertighaus angeliefert. Spätestens am 25.04.2019 bemusterten die Beklagten die Fliesen, die auf ihren Wunsch abweichend vom ursprünglichen Angebot auf sämtlichen Fußböden verlegt wurden. Am 14.05.2019 gaben die Beklagten die Auszahlung der 4. Rate an die Klägerin frei; insgesamt leisteten sie Zahlungen i. H. v. 203.183,76 €.
Während der Errichtung des Hauses kam es zu Streit zwischen den Parteien u.a. wegen vermeintlich verspäteter Bemusterung durch die Beklagten und Bauverzögerungen. Am 23.06.2019 stellte die Klägerin den Beklagten „Mehrkosten aus Bemusterung“ im Umfang von 24.428,11 € brutto gemäß einer gesonderten, inhaltlich unbestrittenen Aufstellung vom 19.06.2019 und am 24.06.2019 die 5. Rate in Höhe von 26.049,20 € in Rechnung. Die Beklagten teilten der Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 22.07.2019 mit, dass sie am 25.07.2019 in das Haus einziehen würden und forderten dessen bezugsfertige Fertigstellung bis 12:00 Uhr an diesem Tage. Zu diesem Zeitpunkt fehlten noch der Einbau der Heizungs-/Lüftungsanlage, der Sanitärobjekte und die Lieferung der Innentüren.
Am 29.11./02.12.2019 schlossen die Parteien eine Vereinbarung zur teilweisen, gütlichen Beilegung ihrer Streitigkeiten, wonach sie sich einig waren, dass der Vertrag entgegen einer zuvor am 18.10.2019 durch die Klägerin erklärten Kündigung zu Ende geführt werden sollte. Die Klägerin sollte in der Woche vom 09. bis 13.12.2019 die Wärmepumpe anschließen, eine funktionsfähige Heizung herbeiführen, die Innentüren und Beschläge liefern und die Freshventile einbauen. Danach wollten die Parteien gemeinsam ein Protokoll fertigen, in dem der Zustand dokumentiert und Rechtsanwalt Dr. Sch. zur Auszahlung der 5. Rate auf das Konto der Klägerin angewiesen würde.
Am 10.12.2019 erstellte Dipl.-Ing. H. im Auftrag der Beklagten ein Protokoll, in dem er u.a. die Ausführung der Bodenplatte bis zum Nachweis der Standsicherheit als bedenklich einschätzte, diverse seiner bzw. der Auffassung der Beklagten nach offene Restleistungen und Mängel der Bauausführung der Klägerin aufführte und weitere, teils unstreitige Vereinbarungen der Parteien, u.a. zum Einbau der Innentüren sowie der Freshventile, wovon 2 auf Wunsch der Beklagten zunächst ausgenommen wurden, festhielt. Der Geschäftsführer der Klägerin verweigerte die Unterzeichnung des Protokolls. Die Klägerin erstellte ihrerseits am 19.12.2019 ein Bauzustandsprotokoll und bat die Beklagten vergeblich um Freigabe der 5. Rate. Die von der Klägerin mit der Montage beauftragte Firma teilte am 09.02.2020 mit, dass die Beklagte zu 1 den Einbau des letzten Freshventils verweigert habe. Nachdem die Beklagten in der Folge Mängel an der Heizungsanlage geltend machten, wurde diese am 17.03.2020 von der Herstellerfirma N. eingestellt, die die Funktionstauglichkeit mit Ausnahme des fehlenden Freshventils bestätigte. Mit Schreiben vom 15.05.2020 forderte die Klägerin die Beklagten vergeblich zur Durchführung eines Abnahmetermins und Abstimmung der restlichen Arbeiten am 26.05.2020 auf.
Am 30.06.2020 erstellte die Klägerin ihre Schlussrechnung über einen Betrag von 89.756,61 €, auf deren Inhalt Bezug genommen wird (Anl. K29, Bl. 79 AB). Dabei nahm sie sog. „Abzüge für Restleistungen und bestätigte Mängel“ für die Silikonabdichtung der Dachrinnen-Stöße, eine Acrylfuge im Bereich von Rissen im X-el der Giebelwand im Wohnzimmer, das Verspachteln dreier Astlöcher in der Terrassenüberdachung und den Austausch von 2 Fensterblechen in jeweils doppelter Höhe von insgesamt 1.035,30 € vor. Die Rechnung enthält neben dem restlichen Werklohn (jeweils brutto) im Umfang von 57.308,24 € (260.492 € . / . Zahlungen von 203.183,76 €) weitere, unstreitig erbrachte (Zusatz-)Leistungen, wobei hinsichtlich der Kosten für den Kranstandplatz und die Straßensperrung umstritten ist, ob sie vom Leistungssoll der Klägerin umfasst sind:
1.309,00 €
Straßensperrung
803,17 €
Erweiterung Kranstandplatz
741,82 €
Damentoilette / Baumischschuttcontainer
(Zwischensumme zum besseren Verständnis des Parteivortrags: 2.853,99 €)
24.428,11 €
Bemusterung
144,70 € 2.
Außenwasserhahn
6.056,86 €
Bauantrag
= 90.791,90 € / abzüglich 1.035,30 €= 89.756,61 €
(Anm.: 0,01 € Rundungsdifferenz)
Mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 15.07.2020 forderten die Beklagten ihrerseits die Klägerin auf, bis zum 30.07.2020 einen abnahmefähigen und mangelfreien Zustand zu bewirken, wobei sie noch offene Restleistungen, Mängel u.a. an der Bodenplatte und an der Heizung/Lüftung geltend machten.
Mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 10.08.2020 erklärten die Beklagten sodann die Kündigung des Werkvertrages und teilten mit, die noch ausstehenden Leistungen von Drittunternehmen ausführen zu lassen und sie der Klägerin in Rechnung zu stellen. Am 15.09.2020 fand eine Feststellung des Bauzustands im Beisein der Parteien und ihrer Prozessbevollmächtigten statt. Der von der Klägerin hinzugezogene Sachverständige Dipl.-Ing. P. bestätigte in einem Protokoll des Termins die Abnahmereife des Bauvorhabens, schätzte die Kosten der Beseitigung der von ihm i.E. aufgeführten Restarbeiten und Mängel auf überschlägig 800-1.000 € und stellte der Klägerin hierfür am 02.10.2020 2.459,17 € in Rechnung. Mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 16.10.2020 forderte die Klägerin die Beklagten vergeblich zur Begleichung ihrer Schlussrechnung abzüglich eines Gewährleistungseinbehalts von 5 % (14.698,78 €) durch Freigabeerklärung gegenüber dem Treuhänder sowie Zahlung bis zum 30.10.2020 auf.
Die Klägerin hat unter Bezugnahme auf das Protokoll des Dipl.-Ing. P. (Anl. K 31, Bl. 83 AB) behauptet, ihre Werkleistung im Wesentlichen mangelfrei und abnahmereif erbracht zu haben. Sie hat gemeint, die Beklagten seien weder berechtigt gewesen, die Abnahme zu verweigern, noch den Vertrag zu kündigen. Sie schuldeten ihr daher die für die Hinzuziehung des Sachverständigen angefallenen Kosten sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten. Unter Vorlage der Abtretungserklärung vom 17.12.2019 (Anl. K 33, Bl. 96 AB) hat sie weiter behauptet, die S. GmbH habe die offenen Restforderung aus dem Vertrag über die Erstellung der Bodenplatte gegen die Beklagten von – unstreitig – 2.323,87 € brutto an sie abgetreten. Sie hat unter Bezugnahme auf eine Fachunternehmererklärung der S. GmbH (Anl. K50, Bl. I/162) sowie Fotos (Bl. I/165 ff., 180) zuletzt behauptet, die Bodenplatte entspreche dem Stand der Technik und sei mangelfrei errichtet worden. Hierzu hat sie unbestritten vorgetragen, die ordnungsgemäße Statik der Bodenplatte an die Beklagten übergeben zu haben. Die Klägerin hat schließlich behauptet, der Kranstandplatz habe nicht die erforderlichen Maße gehabt und deswegen vor der Anlieferung des Hauses kurzfristig verbreitert werden müssen, womit die Beklagten einverstanden gewesen seien. Die Sockelleisten seien wegen der Verlegung der Bodenfliesen aus dem Vertrag herausgenommen worden.
Die Klägerin hat nach Teilklagerücknahme des ursprünglichen Antrags zu Ziff. 2 i. H. v. 1.035,29 € nebst anteiliger Zinsen zuletzt beantragt,
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, die Freigabe des auf dem Treuhandkonto bei dem Notar Dr. A. Sch. , S. Straße, H. hinterlegten Betrages i. H. v. 57.308,24 € zu erklären,
2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 32.448,37 €, davon 14.689,78 € Zug um Zug gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft in dieser Höhe nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 32.448,37 € seit dem 31.10.2020 zu zahlen,
3. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Gutachterkosten i. H. v. 2.459,17 € sowie einen Betrag i. H. v. 2.323,87 € aus abgetretenem Recht nebst Zinsen i. H. v. 5% Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
4. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 8.333,56 € vorprozessuale Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen i. H. v. 5% Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen,
sowie widerklagend,
die Klägerin zu verurteilen, die Freigabe der noch auf dem Treuhandkonto der Rechtsanwälte R. und Sch. , S. Straße, H. bei der D. Bank, die IBAN: ... , BIC: ... , verbliebenen 57.308,24 € zu erklären und einer Auszahlung an die Beklagten zuzustimmen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagten haben behauptet, die Werkleistung der Klägerin sei mangelhaft und nicht abnahmereif. Sie haben die Auffassung vertreten, die Vereinbarung der Parteien zur Ratenzahlung sei ihnen als Verbrauchern gegenüber unwirksam. Sie haben unbestritten vorgetragen, den Kranstellplatz bei der Firma S. GmbH in Auftrag gegeben zu haben, und gemeint, aus Pkt. 3.1 der Bau-/Leistungsbeschreibung ergebe sich, dass die Kosten hierfür ebenso wie für die Straßensperrung im Leistungsumfang der Klägerin enthalten seien. Die Beklagten haben weiter behauptet, das Haus weise Mängel auf, deren Beseitigungskosten die Klagesumme überschreiten würden und insofern ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Hierzu haben sie folgende, teils unstreitige, Mängel vorgetragen:
- Lüftung: Die Freshventile, die - unstreitig - lediglich mit Gitter und Filter sowie einer manuell zu bedienenden Innenklappe versehene Öffnungen darstellten, würden klappern. Selbst bei geringster Öffnung sei eine deutliche Zugwirkung zu spüren. Der Insektenschutz sei zu gering und es fehle ein Sturmschutz. Durch den Einbau des – ebenfalls unstreitig – noch fehlenden Freshventils werde sich der Zustand nicht verbessern.
- Fenster und Außentüren seien sämtlich nachzustellen.
- Im Bad sei in Folge des Türeinbaus die Stuckkante beschädigt und die Fuge zwischen Wand und Zargenbekleidung in Bad und WC sei elastisch zu verschließen (unstreitig).
- Wohnzimmertür: Am Standflügel der 2-flügeligen Tür fehle das Halteblech unten/ die Bodenhülse zum Feststellen (unstreitig). Im Bereich der Schraublöcher des oberen Blechs sei das Holz gerissen.
- Die Sockelleisten aus Holz, die die Klägerin nach Auffassung der Beklagten in den Räumen mit Boden- und ohne Wandfliesen schulde, würden – unstreitig – fehlen.
- Risse: Es seien diverse Risse, u.a. an der Giebelseite und der rechten Ecke von jeweils ca. 70 cm, vorhanden, wobei der Riss in der Ecke der Küche/Eckbereich, in dem sich die Trockenbauschiene ablöst, im Protokoll des Dipl.-Ing. P. als Mangel darstellt ist. Die Beklagten tragen hierzu weiter vor, es sei ursprünglich für ausreichend gehalten worden, die Risse malermäßig zu verschließen. Es seien allerdings weitere Risse im Bad, Küche und den Schlafzimmern aufgetreten und die aufgetretenen Risse hätten sich vergrößert, als das Haus durch Schnee belastet worden sei. Es sei daher zu befürchten, dass die Risse nur Symptom eines tiefergehenden Mangels seien. Hierzu nehmen die Beklagten auf eine Fotodokumentation Bezug (Anl. B6-B9, Bl. 113 ff. AB).
- Dachrinne: undicht an drei Stößen und Ecken, durch Silikonverfugung zu verschließen (unstreitig).
- Gewelltes Insektenschutzgitter aus Kunststoff am Lüftungsschlitz (unstreitig).
- Einkerbungen in 2 Fensterblechen im Bereich der Terrassenüberdachung (unstreitig).
- Fassade: Sichtbarkeit des unteren Kehlblechs (Tatsache unstreitig, Einordnung als Mangel streitig; im Protokoll des Dipl.-Ing. P. als optischer Mangel bezeichnet).
- Die Unterseite der Terrassenüberdachung weise an 3 – 4 Stellen Fehlstellen / Astlöcher auf (unstreitig).
- Heizung: Es seien zumindest noch Einstellarbeiten vorzunehmen. Heizkreise würden sich immer wieder abschalten; Räume/ Bodenbereiche blieben kalt.
- Bodenplatte: Es sei kein hinreichender Schutz gegen aufsteigende Feuchtigkeit sichergestellt, die Abdichtung sei mangelhaft. Der Aufbau entspreche nicht den anerkannten Regeln der Technik u.a. mangels Nachweises der fachgerechten Ausführung des Kiespolsters und der Dampfbremsfolie, näheren Produktangaben und Vorlage der Lieferscheine hierzu. Hierzu nehmen sie auf eine Stellungnahme des Dipl.-Ing. H. vom 02.09.2020 Bezug (Anl. B3, Bl. 102 AB) und meinen, die Klägerin müsse sich dies entgegenhalten lassen. Sie behaupten hierzu, die Klägerin habe die Art und Ausführung der Bodenlatte bestimmt und sie geplant.
Mit Teilurteil vom 28.01.2022 hat das Landgericht Halle – die Einzelrichterin der 6. Zivilkammer – die Klage mit Ausnahme des Klageantrags zu Ziff. 3 im Umfang von 2.323,87 € nebst Zinsen abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, die Freigabe der noch auf dem Treuhandkonto verbliebenen 57.308,24 € zu erklären und einer Auszahlung an die Beklagten zuzustimmen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei wegen des Anspruchs auf Restwerklohn für die Bodenplatte aus abgetretenem Recht nicht zur Entscheidung reif, da weder die Abnahme der Bodenplatte, noch der von den Beklagten behauptete Mangel und ein daraus eventuell folgendes Zurückbehaltungsrecht geklärt sei. Im Übrigen sei der Werklohnanspruch der Klägerin nicht fällig, da die Beklagten das Haus nicht abgenommen hätten und auch nicht zur Abnahme verpflichtet seien. Der in der Schlussrechnung der Klägerin zugestandene Mangel der Undichtigkeit der Dachrinne an drei Stößen stelle eine erhebliche Gefahr für die Substanz des Hauses dar und sei nicht unwesentlich. Dabei komme es nicht darauf an, dass er durch eine Silikonfuge im Wert von insgesamt lediglich 107,10 € beseitigt werden könne. Eine Verurteilung sei auch nicht gemäß § 322 Abs. 2 BGB möglich. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Gutachterkosten, da sich die Beklagten mit der Zahlung des Werklohnes nicht in Verzug befunden hätten. Gleiches gelte für die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und die Zinsforderung. Die Widerklage sei aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB begründet, da Ziff. 2.7 der AGB der Klägerin als Rechtsgrund für die Einzahlung auf dem Treuhandkonto gemäß § 650m Abs. 4 BGB unwirksam sei. Wegen der weiteren Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands sowie der Urteilsbegründung wird auf das angefochtene Teilurteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihre erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche vollumfänglich weiterverfolgt. Die Klägerin vertritt die Auffassung, eine Abnahme sei nach der Kündigung des Vertrages durch die Beklagten keine Fälligkeitsvoraussetzung. Sie macht eine Gehörsverletzung durch Übergehen ihres Vortrags hierzu geltend und behauptet wiederholend, das Werk bis auf unwesentliche Mängel abnahmereif hergestellt zu haben. Hierzu vertritt sie die Auffassung, eine Substanzgefährdung oder Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit durch die undichten Stöße der Dachrinne sei schon dem Vortrag der Parteien nicht zu entnehmen, zumal das Haus – unstreitig – über einen Dachüberstand verfüge. Die Klägerin vertritt weiter die Auffassung, die geltend gemachten Zusatzleistungen von insgesamt 2.998,69 € (2.853,99 € zuzüglich - unstreitiger - Kosten von 144,70 € für eine 2. Außenwasserarmatur) seien unabhängig von der übrigen Werkleistung zur Zahlung fällig. Aufgrund der Vereinbarung der Parteien vom 29.11./02.12.2019 könne sie auch die 5. Rate i. H. v. 26.049 € verlangen. Hierzu behauptet sie, die dort vereinbarten Leistungen erbracht zu haben. Die Klägerin erhebt im Hinblick auf die Widerklage die „dolo agit“ -Einrede und meint, sie schulde weder die Freigabe noch die Zustimmung zur Auszahlung des auf dem Anderkonto befindlichen Betrages, da sie diesen im Hinblick auf ihre fällige Werklohnforderung umgehend zurückverlangen könne. Auf die Berufungsbegründung vom 11.04.2022 und den Schriftsatz vom 30.11.2022 wird ergänzend Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,
1. an die Klägerin insgesamt 89.756,61 € (57.308,24 + 32.448,37 €) nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.10.2020 Zug um Zug gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 14.698,78 € zu zahlen,
2. die Freigabe des auf dem Treuhandkonto bei dem Rechtsanwalt Dr. A. Sch. , S. Straße, H. hinterlegten Betrages i. H. v. 57.308,24 €, hilfsweise 26.049,29 € zu erklären,
mit der Maßgabe, dass die Verurteilung zu Ziff. 1 in Höhe von 57.308,24 € durch die Verurteilung zu Ziff. 2, Freigabe, erreicht werden soll und lediglich hilfsweise Zahlung beantragt wird,
3. an die Klägerin vorgerichtliche Gutachterkosten i. H. v. 2.459,17 € zu zahlen,
4. an die Klägerin 8.333,56 € vorprozessualer Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen i. H. v. 5% Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
5. die Widerklage abzuweisen, sowie
hilfsweise zu Ziffern 1 bis 5
die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht Halle
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das Urteil des Landgerichts im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Auf die Berufungserwiderung vom 29.06.2022 wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden.
1. Soweit mit dem Berufungsantrag zu Ziff. 3 zunächst weiterhin die Zahlung von 2.323,87 € aus abgetretenem Recht verlangt wurde, verhält sich die Berufungsbegründung zu den Kosten der Bodenplatte, die vom Teilurteil des Landgerichts ausgenommen war, nicht. Den insoweit offen erkennbaren (Schreib-/Übertragungs-) Fehler hat die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 07.12.2022 korrigiert.
2. Auch zum Umfang der Anfechtung im Übrigen hat die Klägerin entsprechend des Inhalts der Berufungsbegründung klargestellt, dass die Klageforderung in der Hauptsache weiterhin 89.756,61 € beträgt und teilweise durch Freigabe des noch auf dem Treuhandkonto befindlichen Betrages begehrt wird.
II.
Die Berufung hat in der Sache Erfolg und führt zur Aufhebung und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht.
1. Das Landgericht hat die Klage zu Unrecht durch ein Teilurteil abgewiesen. Ob der Klägerin gegen die Beklagten ein Anspruch in der geltend gemachten Höhe zusteht, steht aufgrund des bisher unstreitigen und vom Landgericht festgestellten Sachverhalts ebenso wenig fest, wie der Bestand der – davon abhängigen – Widerklageforderung. Das Verfahren des ersten Rechtszuges leidet an einem wesentlichen Mangel i.Si.v. § 538 Abs.2 S.1 Nr.1 ZPO, da entscheidungserheblicher Vortrag übergangen wurde. Aufgrund dessen ist auch eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme erforderlich.
a) Der Klägerin steht gegen die Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von Werklohn im Umfang des Wertes ihrer erbrachten Leistungen Zug um Zug gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft i. H. v. 5 % der Vertragssumme (14.698,78 €) nach vorzeitiger Kündigung des Bauvertrags vom 30.12.2017/16.01.2018 aus §§ 631 Abs.1, 641, 648 S.2 BGB zu. Anzuwenden ist gem. Art. 229 § 39 EGBGB das in der Fassung ab dem 01.01.2018 geltende Recht, dem die in der Folge genannten Paragrafen jeweils entsprechen.
aa) Gem. § 648 S.2 BGB ist der Besteller im Fall der Kündigung des Vertrages vor der Vollendung des Werkes berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart hat oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
(1) Der ursprünglich geschlossene Vertrag wurde nicht durch die Kündigung der Klägerin vom 18.10.2019 beendet, da die Parteien am 29.11./02.12.2019 die Fortführung vereinbarten.
(2) Der Vertrag wurde jedoch mit Zugang der Kündigungserklärung der Beklagten vom 10.08.2020, die der Klägerin ausweislich der Anl. K30 spätestens am 19.08.2020 vorlag, beendet. Die Beklagten kündigten im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 10.08.2020 zugleich an, die noch ausstehenden Leistungen von einem Drittunternehmen ausführen zu lassen und die Kosten der Klägerin sodann in Rechnung zu stellen. Nach dem objektiven Aussagegehalt ihrer Willensbekundung erklärten sie damit, von der Klägerin endgültig keine auf die Erfüllung des Vertrages gerichteten Leistungen mehr entgegennehmen zu wollen, wodurch das Vertragsverhältnis in ein bloßes Abrechnungsverhältnis umgewandelt wurde (vgl. nur Werner/Pastor-Werner, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Rn. 1739 m.w.N.). Die Kündigungserklärung der Beklagten stand einer endgültigen Erfüllungsverweigerung der Besteller gleich (vgl. Grüneberg-Retzlaff, 81. Aufl. 2022, § 641 BGB Rn. 6). Mit der Kündigung verloren die Beklagten daher ihren Primäranspruch auf die mangelfreie Herstellung des Werks (Erfüllungsanspruch) gegen die Klägerin. Ihnen standen danach allein auf Geldzahlung gerichtete Sekundäransprüche wegen der mangelhaften Fertigstellung des Werks zu (vgl. nur BGH, Urteil v. 23.06.2005, VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274, in juris Rz. 19 m.w.N.; BGH, Urteil v. 19.01.2017, VII ZR 301/13, BGHZ 213, 349, in juris Rz. 44, 47; BGH, Urteil v. 19.01.2017, VII ZR 193/15, BGHZ 213, 338, in juris Rz. 38, 41).
(3) Die Beendigung erfolgte auch vorzeitig, da zu diesem Zeitpunkt zumindest noch in geringem Umfang Restleistungen ausstanden und eine Abnahme nicht erfolgt war.
bb) Da die Klägerin ausweislich der Schlussrechnung vom 30.06.2020 lediglich Vergütung der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen verlangt, kann dahinstehen, ob die Beklagten gemäß § 648a Abs.1 BGB zur vorzeitigen Kündigung berechtigt waren. Denn auch in diesem Fall stünde der Klägerin gem. § 648a Abs.5 BGB die Vergütung für den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks zu.
cc) Aus dem Vorausgeführten ergibt sich, dass den Beklagten gegen den (Rest-) Werklohnanspruch der Klägerin spätestens seit dem 19.08.2020 aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Zurückbehaltungsrecht zustand, weil ein Leistungsverweigerungsrecht gem. § 320 Abs.1 BGB oder § 641 Abs.3 BGB voraussetzt, dass der Besteller (noch) einen Erfüllungsanspruch innehat. Für die Fälligkeit des restlichen Werklohnanspruches kommt es auf die Abnahme der erbrachten Werkleistung aufgrund der endgültigen Erfüllungsverweigerung der Beklagten ebenfalls nicht an.
dd) Den Beklagten steht gegen den fälligen Werklohnanspruch auch kein Zurückbehaltungsrecht wegen behaupteter Mängel der von der S. GmbH hergestellten Bodenplatte zu.
(1) Zum einen befindet sich der Rechtsstreit insofern noch in der ersten Instanz, da das Landgericht ausdrücklich keine Entscheidung über den aus abgetretenem Recht der S. GmbH geltend gemachten Werklohnanspruch und das hiergegen geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht der Beklagten getroffen hat. Hiergegen haben sich weder die Klägerin mit der Berufung, noch die Beklagten gewandt.
(2) Zum anderen fehlt es gegenüber dem hier zur Entscheidung stehenden Werklohnanspruch der Klägerin aus dem Vertrag vom 30.12.2017/16.01.2018 an den tatbestandlichen Voraussetzungen eines Zurückbehaltungsrechts. Die §§ 320, 641 BGB sind nicht einschlägig, da die Bodenplatte nicht vom Vertragsverhältnis der Parteien umfasst wurde, sondern Gegenstand eines gesonderten Vertrages zwischen den Beklagten und der S. GmbH war.
(3) (a) Auch § 273 BGB ist nicht anwendbar, da es an der Gegenseitigkeit der Ansprüche fehlt. Selbst wenn die Klägerin die Platte geplant und den Beklagten entsprechend ihrem Vortrag „vorgegeben“ hätte, dies insoweit zugunsten der Klägerin hier unterstellt, ergäbe sich daraus angesichts der unterschiedlichen Vertragsverhältnisse kein Gegenseitigkeitsverhältnis i.Si.v. § 273 BGB. Der Vortrag der Beklagten ist zudem streitig und wird weder durch den unstreitigen Umstand, dass die Klägerin den Beklagten die Statik der Bodenplatte zur Verfügung stellte, noch durch die vorgelegten Vertragsunterlagen oder die Fachunternehmererklärung der S. GmbH belegt. Im Gegenteil sahen die Bau-/Leistungsbeschreibung (Ziff. 2.2) sowie der mit der S. GmbH geschlossene Vertrag unterschiedliche Möglichkeiten des Hausgrundes wie z.B. einen Keller vor, wobei sich die Beklagten für die sog. Wärmegrundplatte entschieden.
(b) Eine Verletzung eigener Vertragspflichten der Klägerin durch den Bau des Hauses auf der von der S. GmbH gefertigten Bodenplatte ist schließlich weder ersichtlich, noch von den insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten hinreichend vorgetragen. Schon die Behauptung zur Mangelhaftigkeit der Bodenplatte erscheint selbst unter Berücksichtigung der Ausführungen ihres Privatgutachters nicht hinreichend substantiiert, sondern basiert auf dort geäußerten Vermutungen. Darauf kommt es hier aber nicht an. Dass der Klägerin, die ihr Werk – unstreitig – auf der fertiggestellten Bodenplatte herzustellen hatte, Mängel bekannt gewesen wären oder hätten auffallen müssen, wegen der sie zu einer Bedenkenanzeige gegenüber den Beklagten verpflichtet gewesen wäre, ist weder vorgetragen, noch ergibt es sich aus dem unstreitigen Sachverhalt. Im Übrigen stünde den Beklagten aufgrund der endgültigen Abnahmeverweigerung auch insofern kein Zurückbehaltungsrecht mehr zu. Auf die obigen Ausführungen hierzu wird verwiesen.
ee) Die Klägerin hat ihren Werklohnanspruch am 30.06.2020 auch prüffähig abgerechnet und insbesondere Abzüge vorgenommen, soweit im Kündigungszeitpunkt noch Restleistungen ausstanden, §§ 648 S.2, 650g Abs.4 BGB.
ff) Der Umfang der von der Klägerin bis zum 19.08.2020 erbrachten Leistungen ist zwischen den Parteien unstreitig. Streit besteht jedoch über die Frage, ob und welche Mängel der Werkleistung vorliegen. Darlegungs- und beweisbelastet für die Mangelfreiheit der erbrachten Teilleistung bleibt auch nach vorzeitiger Kündigung eines Werkvertrages der Werkunternehmer (vgl. MüKoBGB/Busche, 9. Aufl. 2023, BGB § 648 Rn. 31; BGH, Urteil vom 05.06.1997, VII ZR 124/96, BGHZ 136, 33 (39) = NJW 1997, 3017, beck-online).
(1) Soweit im Kündigungszeitpunkt noch Leistungen der Klägerin aus dem ursprünglichen Werkvertrag über 260.492 € ausstanden, nahm die Klägerin in ihrer Schlussrechnung hierfür Abschläge jeweils in doppelter Höhe der von ihr errechneten Mängelbeseitigungskosten für die Silikonverfugung der Dachrinnen, das Verspachteln dreier Astlöcher in der Terrassenüberdachung, den Austausch von 2 Fensterblechen und die Acrylfuge an Rissen im Bereich des X-els der Giebelwand im Wohnzimmer, insgesamt i. H. v. 1.035,30 €, vor.
(2) Der Werklohnanspruch der Klägerin ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand zur Höhe nicht entscheidungsreif.
(a) Wegen der Undichtigkeit der Dachrinne an drei Stößen kommt es mangels eines Erfüllungsanspruchs der Beklagten jedoch nicht darauf an, ob der Mangel, wie vom Landgericht angenommen, als wesentlich anzusehen ist und eine Abnahme hätte hindern können, wovon allerdings bereits nach dem unstreitigen Parteivortrag nicht auszugehen ist. Denn der Beseitigungsaufwand für den Mangel durch Silikonverfugung im Umfang von 107,10 € ist unstreitig und die Klägerin hat ihren Werklohnanspruch wegen der durch die vorzeitige Kündigung ersparten Aufwendungen entsprechend beschränkt.
Hierin liegt zugleich ein wesentlicher Mangel der angefochtenen Entscheidung im Sinne von § 538 Abs.2 S.1 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht hat nicht nur den durch ein Privatgutachten untermauerten, substantiierten Vortrag der Klägerin zur Unwesentlichkeit dieses Mangels ohne nähere Begründung, worin angesichts des unstreitig vorhandenen Dachüberstands eine Substanzgefährdung liegen sollte, übergangen, sondern auch den unstreitigen Sachvortrag zur endgültigen Ablehnung einer Abnahme und Erfüllungsverweigerung durch die Beklagten. Dadurch wird auch eine umfangreiche Beweisaufnahme zum Wert der erbrachten (Teil-)Leistungen der Klägerin erforderlich. Selbst ausgehend von der Rechtsauffassung des Landgerichts zur fehlenden Fälligkeit des Anspruchs mangels Abnahme hätte es die Klage zudem allenfalls als derzeit unbegründet abweisen dürfen (vgl. dazu Grüneberg-Sprau, 81./2022, § 641 BGB Rn. 2).
(b) (aa) Soweit die Beklagten geltend machen, die Heizung sei mangelhaft, da sich Heizkreise immer wieder abschalten würden und Räume / Bodenbereiche kalt blieben, kann dahinstehen, ob ihr Vortrag hinreichend konkret ist, um einen Mangel annehmen zu können. Das könnte zweifelhaft sein, da sie weder eine zeitliche, noch räumliche Eingrenzung der Mangelsymptome vornehmen, was angesichts der Funktionsweise der Heizungsanlage jedoch erforderlich erscheint, um ggf. eine Beweisaufnahme zu ermöglichen. Denn die von der Klägerin geschuldete und eingebaute Kompaktwärmepumpe erreicht ihre Heizleistung zu einem Teil über die Wärmerückgewinnung aus der kontinuierlich abgeführten Raumluft, die durch über die Freshventile einströmende Luft ersetzt wird, was eine stetige Luftzirkulation voraussetzt. Wenn jedoch – wie im Protokoll der Fa. N. festgestellt und von den Beklagten vorgetragen – aufgrund der von ihnen wahrgenommenen Zuglufterscheinungen die Freshventile geschlossen gehalten werden, behindert dies die Luftzirkulation und damit zwangsläufig auch die Wärmerückgewinnung und die Heizleistung.
(bb) Darauf kommt es jedoch im Ergebnis nicht an, da die Beklagten substantiiert geltend machen, alle Freshventile seien mangelhaft und hierfür entsprechende Mangelsymptome vortragen. Soweit die Beklagten einen Mangel damit zu begründen suchen, dass keine (automatische) Ventilfunktion vorhanden sei, mangelt es dem Vorbringen allerdings an Substanz. Von der Bezeichnung „Ventil“ auf eine damit geschuldete, nicht näher beschriebene „Automatikfunktion“ zu schließen, findet weder im Wortlaut noch im Vertrag eine Stütze. Soweit jedoch ein Klappern und deutliche Zugerscheinungen sowie ein unzureichender Insekten- und Sturmschutz eingewandt werden, ist der Vortrag erheblich, da dies den Wert der bereits erbrachten Teilleistung der Klägerin betrifft. Da der Fehler sämtliche Luftzuführungen betrifft, ist er auch nicht von dem Abschlag umfasst, den der von der Klägerin herangezogene Gutachter (auch) für den Einbau des letzten Freshventils vorgenommen hatte. Hierzu ist ggf. eine umfangreiche Beweisaufnahme über die Funktionsfähigkeit der eingebauten Lüftungselemente erforderlich, anlässlich derer auch die Heizung überprüft werden muss, da beides hier untrennbar zusammenhängt.
(c) Der Werklohnanspruch ist auch insoweit nicht zur Entscheidung reif, als die Beklagten Mängel in Bezug auf die unstreitige Rissbildung, insbesondere die Erweiterung der Risse nach Schneelast auf dem Haus, einwenden. Hierzu ist ggf. umfangreich (Sachverständigen-)Beweis zum Wert der erbrachten und abzurechnenden Leistungen der Klägerin zu erheben, insbesondere dazu, ob es sich um bloße Setzungsrisse, bei denen ggf. eine malermäßige Überdeckung ausreicht (so Gutachter P. ), oder um Symptome für tiefergehende Mängel (so Gutachter H. ), handelt. Zwar hat die Klägerin für die Beseitigung eines Risses im Wohnzimmer einen Abzug vorgenommen. Der von ihr beauftragte Gutachter hatte den Riss der Acrylfuge in der Kathedraldecke nicht als Mangel angesehen, hingegen einen Riss im Küchen-/Eckbereich als Mangel festgestellt. Die Beklagten haben jedoch durch Bezugnahme auf die Fotoanlagen (B6 bis B9) umfangreichere Rissbildungen dokumentiert und insofern einen tiefergehenden Mangel behauptet. Das ist angesichts der Tatsache, dass es sich um ein Fertighaus handelt, bei dem die Gefahr von Rissbildungen aufgrund der Verwendung unter klimatisch optimierten Bedingungen vorgefertigter Teile grundsätzlich geringer sein dürfte als im konventionellen Hausbau, nicht von der Hand zu weisen. Auch insoweit wird der Umfang des Werklohnanspruchs der Klägerin für die erbrachte Leistung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären sein.
(3) Eine Beweisaufnahme ist jedoch nicht hinsichtlich sämtlicher von den Beklagten erhobenen Mängelrügen oder unstreitigen Mängel erforderlich, was das Landgericht bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen haben wird.
(a) Die Montage der Innentüren war ursprünglich nicht vom Leistungsumfang umfasst. Soweit die Parteien jedoch im Zuge ihrer Vergleichsbemühungen eine Erweiterung des Auftragsumfangs um den Einbau der Innentüren vereinbarten, muss sich die Klägerin einen Abschlag für ersparte Aufwendungen anrechnen lassen. Unstreitig standen im Kündigungszeitpunkt noch Restarbeiten bzw. Arbeiten zur Beseitigung von Mängeln des Einbaus aus (unteres Halteblech/Bodenhülse an der Wohnzimmertür, Beschädigung der Stuckleiste im Bad und Verschluss der Fuge zwischen Wand und Zarge im Bad und WC). Die Klägerin ist zudem dem Vortrag der Beklagten zur Beschädigung des Türrahmens durch Schraublöcher an der Befestigung des oberen Blechs nicht entgegengetreten, so dass auch dieser Mangel als unstreitig anzusehen ist. Der Wert dieser Restarbeiten ist jedoch mit dem Abzug in der Schlussrechnung abgegolten.
Unschädlich ist insoweit, dass die Klägerin die Abschläge in ihrer Schlussrechnung nicht auf sämtliche unstreitigen Mängel bezogen hat. Denn sie verdoppelte die angesetzten Werte jeweils und gelangte so zu einem Gesamtabzug von 1.035,30 €, der dem Wert der vom Dipl.-Ing P. geschätzten Beseitigungskosten (auch) dafür entspricht, obwohl die Beklagten mangels Erfüllungsanspruch keinen Druckzuschlag i.Si.v. § 641 Abs.3 BGB mehr geltend machen können. Dem durch das Protokoll des Dipl.-Ing. P. substantiierten Parteivortrag der Klägerin zur Höhe der Beseitigungskosten sind die Beklagten nicht erheblich entgegengetreten.
(b) Ob die Sichtbarkeit des unteren Kehlblechs einen Mangel darstellt, was sich als sog. „optischer Mangel“ aus dem Protokoll des Dipl.-Ing. P. ergibt, kann dahinstehen. Denn jedenfalls ist auch der Wert dieser Restarbeit durch den von der Klägerin in der Schlussrechnung vorgenommenen Abschlag abgegolten.
(c) Das gilt auch für den weiteren, unstreitigen Mangel des gewellten Insektenschutzgitters.
(d) Gleiches gilt für die von den Beklagten vorgebrachten, vermeintlich noch ausstehenden Einstellarbeiten an der Heizung sowie den Einbau des letzten Freshventils. Zwar hatte sich die Klägerin im Zuge der Bemühungen der Parteien, ihre Streitigkeiten im November/ Dezember 2019 beizulegen, ausweislich des von ihr allerdings nicht akzeptierten Protokolls des Dipl.-Ing. H. vom 10.12.2019 zur Einstellung der Heizungsanlage bereit erklärt. Zu einer gütlichen Beilegung und dem beabsichtigten, gemeinsamen Protokoll kam es jedoch nicht. Die Heizung wurde zudem im März 2020 von der Fa. N. eingestellt, die ihre Funktionsfähigkeit – mit Ausnahme des letzten Freshventils, dessen Einbau die Beklagten zu diesem Zeitpunkt verweigert hatten – bestätigte. Warum darüber hinaus eine weitergehende Einstellung der Heizung erforderlich oder – als klassische Wartungsarbeit – von der Klägerin geschuldet sein sollte, ist nicht erkennbar. Darauf kommt es wegen der Kündigung vom 10.08.2020, die den Vertrag in ein bloßes Abrechnungsverhältnis umwandelte, jedoch auch nicht mehr an. Ein ersparter Werklohn ergibt sich hinsichtlich des letzten Freshventils schon deswegen nicht, weil die Beklagten den Einbau unstreitig mehrfach verweigert hatten. Im Übrigen sind auch diese Kosten von der Schätzung des Dipl.-Ing. P. umfasst.
(4) Hinsichtlich der in den Räumen mit Boden-, aber ohne Wandfliesen fehlenden Sockelleisten aus Holz besteht ebenfalls aufgrund der Kündigung mit Abnahmeverweigerung kein Erfüllungsanspruch der Beklagten mehr. Allerdings muss sich die Klägerin hierfür einen Abzug gefallen lassen, da die Anbringung der Leisten vertraglich geschuldet war. Zwar war die Verlegung von Fußböden mit Ausnahme der Fliesenverlegung in HWR, Flur, Küche, Bad und WC ursprünglich vom Vertragssoll der Klägerin ausgenommen (vgl. Ziff. 4.6 der Anl. K1, Bl. 2 AB). Unstreitig wurde der Leistungsumfang jedoch später um Fliesenlegearbeiten in den weiteren Räumen gemäß der Bemusterungsvereinbarung vom 25.04.2019 (Anl. K7, Bl. 21 AB) erweitert. Eine ausdrückliche Vereinbarung zu den Sockelleisten, die dort lediglich im Umfang von 16,8 lfd. m mit 0 Euro aufgeführt sind, in den weiteren Räumen fehlt (100,8 qm, Wohnzimmer, Arbeiten, Schlafen, Ankleide, Essen). Gem. Ziff. 8.3 und 13.1 der Bau-/Leistungsbeschreibung schuldete die Klägerin jedoch die Anbringung von Fußbodenleisten aus Holz in allen Räumen, in denen sie den Fußboden verlegen sollte, mit Ausnahme der Räume mit Wandfliesen. Das galt ausdrücklich auch für Räume mit Bodenfliesen. Die Behauptung der Klägerin, die Sockelleisten seien vom Lieferumfang ausgenommen worden, ergibt sich hingegen nicht aus der Bemusterungsvereinbarung vom 25.04.2019, ist bestritten und wurde nicht unter Beweis gestellt. Zur Höhe des Abzugs hatten die Parteien bislang keine Gelegenheit zur Stellungnahme. Auch hierzu ist ggf. nach entsprechendem Vortrag der Klägerin eine ergänzende Beweisaufnahme erforderlich.
gg) Zur Klärung, ob die Klägerin wegen der im Übrigen fertiggestellten Leistungen gegen die Beklagten einen fälligen Werklohnanspruch i. H. v. 57.308,24 € abzüglich 1.035,30 € hat, ist somit eine Beweisaufnahme zum Wert der Werkleistung in ihrem jetzigen Zustand (abzüglich evtl. Beseitigungskosten für evtl. Mängel wegen der Risse sowie der Lüftung/Heizung) erforderlich; ggf. auch hinsichtlich der ersparten Kosten für das Anbringen der Holzsockelleisten.
b) Der Klägerin steht gegen die Beklagten grundsätzlich auch ein fälliger Anspruch auf Werklohn für zusätzliche Leistungen in Höhe von 32.680,49 € zu. Auch dieser Anspruch ist jedoch, da die Leistungen sich als Erweiterungen des ursprünglichen Bausolls darstellen und entgegen der Auffassung der Klägerin nicht abtrennbar davon zugesprochen werden können, nicht zur Entscheidung reif. Das gilt umso mehr, als die Werthaltigkeit der Werkleistungen der Klägerin aufgrund der von den Beklagten gerügten Mängeln insgesamt im Streit steht, da zumindest die Möglichkeit besteht, dass die für Mängel vorzunehmenden Abzüge auch den Wert der Zusatzleistungen erfassen. Soweit dies nicht der Fall ist, gilt Folgendes:
aa) Der Umfang der von der Klägerin erbrachten Zusatzleistungen aufgrund von Sonderwünschen der Beklagten bei der Bemusterung abzüglich von Minderkosten für die Standardausstattung in Höhe von 24.428,11 € steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Das gilt auch für die weiteren Rechnungspositionen von 741,82 € für eine Damentoilette / Baumischschuttcontainer, 144,70 € für den 2. Außenwasserhahn und 6.056,86 € für den Bauantrag.
bb) Der Klägerin steht gegen die Beklagten zudem ein Anspruch auf Aufwendungsersatz in Höhe von 1.309 € für die Kosten der Straßensperrung vom 01. - 03.04.2019 zumindest aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 677, 683 BGB zu. Die Straßensperrung war unstreitig erforderlich, um das Fertighaus anliefern und aufstellen zu können. Die Geschäftsbesorgung entsprach damit sowohl dem wirklichen als auch dem mutmaßlichen Willen der Beklagten, so dass die Klägerin Ersatz der hierfür aufgewandten Kosten verlangen kann. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus dem Wortlaut von Ziff. 3.1 der Bau-/Leistungsbeschreibung eindeutig, dass die Straßensperrung von ihnen zu veranlassen war. Auch in Ziff. 3 der AGB „Anforderungen an das Grundstück/Leistungen des Käufers“ waren u.a. ein 11 × 8 m geschotterter Kranstellplatz und bei Bedarf – wie hier – rechtzeitig vom Käufer zu veranlassende Straßensperrungen aufgeführt. Dem steht die Ziff. 2.1 der Bau-/Leistungsbeschreibung, wonach u.a. der Kran selbst im Leistungsumfang enthalten war, nicht entgegen.
cc) Die Klage erscheint im Umfang weiterer 803,17 € für die Verbreiterung des Kranstandplatzes unbegründet. Ein entsprechender Zusatzauftrag der Beklagten an die Klägerin ist schon nicht hinreichend dargelegt. Das Erfordernis der Verbreiterung steht dabei zwischen den Parteien im Streit. Selbst wenn aber der – unstreitig – von der S. GmbH im Auftrag der Beklagten hergestellte Stellplatz unzureichend und die Verbreiterung für die Aufstellung erforderlich gewesen wäre, könnte die Klägerin keinen Aufwendungsersatz verlangen. Ein vertraglicher Vergütungsanspruch ist weder hinreichend schlüssig dargelegt, noch unter Beweis gestellt. Die Geschäftsbesorgung entsprach auch weder dem wirklichen, noch dem mutmaßlichen Willen der Beklagten, da sie im Fall der mangelhaften Ausführung der Arbeiten der S. GmbH von dieser – ggf. auch kurzfristig – Beseitigung des Mangels hätten fordern können. Auch ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung kommt nicht in Betracht, da die Beklagten keinen Vermögensvorteil erlangt haben, weil sie die kostenlose Nachbesserung durch ihre Vertragspartnerin hätten verlangen können.
c) Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Gutachterkosten i. H. v. 2.459,17 € aus §§ 280 Abs.2, 286 BGB oder § 280 BGB i. V. m. dem Bauvertrag vom 30.12.2017/16.01.2018, was das Landgericht bei seiner Entscheidung ebenfalls zu beachten haben wird.
aa) Da § 648 BGB dem Besteller das Recht zubilligt, den Werkvertrag jederzeit zu kündigen und den Gegenanspruch des Werkunternehmers auf die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen beschränkt, liegt in der Kündigung vom 10.08.2020 selbst dann keine zum weitergehenden Schadensersatz verpflichtende Vertragsverletzung, wenn die Beklagten hierzu nicht im Sinne von § 648a BGB berechtigt gewesen wären, was insofern dahinstehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 27.01.2011, VII ZR 133/10, NJW 2011, 915, beck-online). Grundsätzlich trug zudem die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für die Mangelfreiheit ihrer Werkleistung bis zur Abnahme; nach der Kündigung trägt sie noch die Darlegungs- und Beweislast für die Mangelfreiheit der bis dahin erbrachten Leistungen (BGH, Urteil vom 05.06.1997, VII ZR 124/96, NJW 1997, 3017, beck-online). Die Hinzuziehung des Sachverständigen erfolgte damit zur Erfüllung eigener Vertragspflichten.
bb) Die Beklagten befanden sich mit der Zahlung des geltend gemachten Werklohns im Zeitpunkt der Beauftragung des Gutachters P. durch die Klägerin auch nicht (teilweise) in Verzug. Jedenfalls aufgrund der Teileinigung vom 29.11./02.12.2019 wurde ein zuvor evtl. begründeter Verzug mit der Freigabe der 5. Rate des Bauvertrages, der insoweit dahinstehen kann, beendet. Denn die Parteien machten die Fälligkeit der 5. Rate darin ausdrücklich von weiteren Arbeiten der Klägerin und der anschließenden Erstellung eines gemeinsamen Protokolls abhängig, wozu es jedoch nicht kam. Soweit die Klägerin danach ihre Schlussrechnung stellte, aber anschließend noch einen Termin für die Ausführung der Restarbeiten anbot, liegt darin ebenfalls keine einen Verzug vor der Beauftragung des Gutachters begründende Mahnung.
d) Vorgerichtliche Rechtanwaltskosten kann die Klägerin aus diesem Grund ebenfalls nicht ersetzt verlangen.
2. Die Berufung ist auch nicht teilweise unbegründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung aufgrund der Widerklage wendet. Vielmehr stehen der Bestand und der evtl. Umfang der Widerklageforderung ebenfalls (noch) nicht fest.
a) Zwar verstößt die in den AGB der Klägerin vorgesehene Vorauszahlung von 80% des Werklohns im Umfang der geforderten 3. – 7. Abschlagszahlung auf ein Rechtsanwalts-/ Notaranderkonto, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, gegen § 650m Abs.4 BGB, der bei einem Verbraucherbauvertrag, wie hier, unabdingbar ist, § 650o BGB (vgl. nur Messerschmidt/Voit-Lenkeit, Privates Baurecht, 4./2022, Rn. 22 und 36 zu § 650m BGB). Dem Anspruch auf Rückzahlung aus § 812 Abs.1 BGB stünde jedoch der Einwand unzulässiger Rechtsausübung aus § 242 BGB entgegen, soweit sich im Ergebnis der Beweisaufnahme ein fälliger Werklohnanspruch der Klägerin ergibt.
b) Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verbietet die Durchsetzung eines Anspruchs, wenn der Gläubiger das Erlangte wieder an den Schuldner herauszugeben hätte („dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est“, ständige Rechtsprechung, vgl. nur BGH, Urteil vom 29.09.2020, II ZR 112/19, Rn. 18, beck-online; Grüneberg-Grüneberg, a.a.O., Rn. 52 zu § 242 BGB). Aus diesem Grund stünde den Beklagten in diesem Fall auch kein Zurückbehaltungsrecht an den hinterlegten Beträgen zu. Daraus folgt zugleich, dass die Widerklage der Beklagten unbegründet ist, soweit der Klägerin ein fälliger Werklohnanspruch zusteht.
3. Die Klägerin hat die Aufhebung und Zurückverweisung gem. § 538 Abs.2 S.1 2.Hs. ZPO hilfsweise beantragt, so dass entsprechend zu erkennen war.
C.
I. Die Kostenentscheidung ist dem Erstgericht vorzubehalten, da der endgültige Erfolg der Berufung erst nach der abschließenden Entscheidung beurteilt werden kann (vgl. Zöller-Heßler, 34./2022, § 538 ZPO Rn. 58). Von einer Niederschlagung der Kosten des Berufungsverfahrens gem. § 21 Abs.1 S.1 GKG sieht der Senat vorliegend ab. Die Zurückverweisung der Sache beruht zwar auf einem wesentlichen Verfahrensmangel, der allerdings angesichts des umfangreichend Tatsachenstoffs und der unterschiedlichen Rechtsfragen und -auffassungen der Parteien nicht als so offenkundig schwerwiegend anzusehen ist, dass eine Niederschlagung gerechtfertigt ist. Zum Zwecke der Wahrung der richterlichen Unabhängigkeit soll nicht jede rechtlich oder tatsächlich vom Normalverlauf des Verfahrens abweichende gerichtliche Handhabung geahndet werden, leichtere Verfahrensverstöße reichen somit regelmäßig nicht aus (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 21.12.1998, 2 UF 111/98, LSK 1999, 460442, beck-online). Das gilt umso mehr, als die in erster Instanz aufgrund fehlerhafter rechtlicher Beurteilung unterbliebenen Hinweise des Senats zur Sach- und Rechtslage der Verfahrensförderung dienen (KG Berlin, Beschluss vom 24.05.2005, 1 AR 20/03, Rn. 8 - 9, juris).
II. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Auch im Fall einer Aufhebung und Zurückverweisung ist im Hinblick auf §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit, jedoch ohne Abwendungsbefugnis, geboten (vgl. Zöller-Heßler, 34. Aufl., § 538 ZPO Rn. 59; Zöller-Herget, a.a.O., § 708 ZPO Rn. 11; OLG München, Urteil vom 12.01.2018, 10 U 1616/17, NJW 2018, 1327, beck-online).
III. Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
IV. Die Festsetzung des Streitwerts für die Gebührenberechnung (Kostenwert) im Berufungsverfahren folgt aus §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631 Abs.1, 641, 648 S.2 BGB
§§ 320, 641 BGB
§§ 648 S.2, 650g Abs.4 BGB
§§ 677, 683 BGB
§§ 280 Abs.2, 286 BGB
§ 39 EGBGB
§ 641 BGB
§ 273 BGB
§ 280 BGB
§ 648 BGB
§ 648a BGB
§ 650o BGB
§ 650m BGB
§ 242 BGB
§ 538 ZPO
§ 708 ZPO
§ 3 ZPO
§ 322 Abs. 2 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB
§ 650m Abs. 4 BGB
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 538 Abs.2 S.1 Nr.1 ZPO
§ 648 S.2 BGB
§ 648a Abs.1 BGB
§ 648a Abs.5 BGB
§ 320 Abs.1 BGB
§ 641 Abs.3 BGB
§ 538 Abs.2 S.1 Nr. 1 ZPO
§ 650m Abs.4 BGB
§ 812 Abs.1 BGB
§ 21 Abs.1 S.1 GKG
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 775 Nr. 1, 776 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 163, 274
BGHZ 213, 349
BGHZ 213, 338
BGHZ 136, 33
NJW 1997, 3017
NJW 2011, 915
NJW 2018, 1327
VII ZR 197/03
VII ZR 301/13
VII ZR 193/15
VII ZR 124/96
VII ZR 133/10
II ZR 112/19
2 UF 111/98
1 AR 20/03
10 U 1616/17