Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-07-31, Aktenzeichen 3 M 15/07

Tenor:
Der Beschluss des Senats vom 15.03.2007 wird geändert.
Der Bebauungsplan Nr. 2 "Windpark X." der Antragsgegnerin wird vorläufig außer Vollzug gesetzt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Änderungsverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird auf 50.000,- EURO festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsteller begehren die vorläufige Außervollzugsetzung des Bebauungsplanes Nr. 2 "Windpark X." der Antragsgegnerin.
Der Antragsteller zu 1. ist Eigentümer mehrerer Flurstücke im Plangebiet, von denen eines mit zwei Windkraftanlagen bebaut ist. Der Antragsteller zu 2. betreibt zwei weitere Windkraftanlagen im Plangebiet auf einem Flurstück im Eigentum Dritter. Die Antragstellerin zu 3. beabsichtigt die Beseitigung dieser vorhandenen vier Windkraftanlagen und die Errichtung von insgesamt vier neuen, insbesondere höheren und leistungsfähigeren Windkraftanlagen. Einen entsprechenden Genehmigungsantrag hat sie beim Beigeladenen zu 2. gestellt. Der Beigeladene zu 2. hat die Ablehnung des Antrages in Aussicht gestellt, weil die Festsetzungen des streitbefangenen Bebauungsplanes dem Vorhaben entgegenstünden.
Die Antragsgegnerin beschloss 1998 die Aufstellung eines Bebauungsplanes, durch den die Nutzung des im Regionalen Raumordnungsprogramm ausgewiesenen Eignungsraums Windkraft gesteuert werden sollte. Im Zuge des Aufstellungsverfahrens wurde der Entwurf des Bebauungsplanes mehrfach geändert. Der Antragsteller zu 2. hat im Jahr 2004 gegenüber der Antragsgegnerin vorgetragen, ein von dieser eingeholtes Immissionsgutachten sei fehlerhaft. Unter anderem berücksichtige es die Vorbelastung des Plangebiets durch Getreidetrocknungsanlagen des landwirtschaftlichen Betriebes des Antragstellers zu 1. nicht. Der Bebauungsplanentwurf sehe zu geringe Mindestabstände der einzelnen Windkraftanlagen vor. Die Antragsgegnerin hat im Jahr 2005 ein weiteres Immissionsgutachten eingeholt, aus dem sich in der Fassung vom 13.05.2005 ergibt, dass die im Bebauungsplan vorgesehenen Windkraftanlagen unter bestimmten näher beschriebenen Voraussetzungen zusätzlich zu den bestehenden Anlagen betrieben werden könnten, weil auch insgesamt die Anlagen keine rechtlich unzulässigen Immissionen verursachten. Gestützt auf dieses Gutachten und auf die Auffassung, dass die von den Getreidetrocknungsanlagen ausgehenden Immissionen unbeachtlich seien, fasste die Antragsgegnerin am 19.01.2006 einen Abwägungsbeschluss, der auch dem streitbefangenen Bebauungsplan zu Grunde liegt. Aufgrund rechtlicher Bedenken des Landkreises Nordwestmecklenburg änderte die Antragsgegnerin im Jahr 2006 den Bebauungsplanentwurf erneut: Die Standorte der drei bestehenden Windkraftanlagen im Plangebiet wurden als Sondergebiete zur Errichtung von Windenergieanlagen ausgewiesen und für sie jeweils ein Baufeld in der Größe von 40 x 40 m ausgewiesen. Die vierte vorhandene Windkraftanlage liegt außerhalb des Plangebiets, weil sie nach Auffassung der Antragsgegnerin außerhalb des Eignungsraumes errichtet wurde. Im Bebauungsplan wurde eine TIP-Höhe von kleiner als 90 m festgesetzt. Die Antragsgegnerin fasste am 22.06.2006 den letzten Abwägungsbeschluss und beschloss am gleichen Tag den Bebauungsplan, der in der Folgezeit in Kraft trat.
Die Antragsteller hatten am 12.02.2007 vorläufigen Rechtsschutz gegen den Vollzug des Bebauungsplanes beantragt. Sie hatten ausgeführt: Der Bebauungsplan sei offensichtlich rechtswidrig, weil er unter Verstoß gegen Verfahrens- und materielles Recht zustande gekommen sei. Ihnen drohten durch den Vollzug dieses Bebauungsplanes schwere Nachteile: Die Antragstellerin zu 3. habe noch vor Inkrafttreten des Bebauungsplanes beim Beigeladenen zu 2. die Genehmigung von vier Windkraftanlagen beantragt. Der Genehmigung stehe (nur) der Bebauungsplan entgegen, der eine geringere TIP-Höhe und andere Standorte als die vorgesehenen vorschreibe. Die Beigeladene zu 1. habe ihrerseits die Genehmigung von drei Windkraftanlagen beim Beigeladenen zu 2. beantragt, die den Festsetzungen des Bebauungsplanes entsprächen. Sobald die noch fehlenden Genehmigungsvoraussetzungen herbeigeführt worden seien, sei mit einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Beigeladene zu 1. zu rechnen. Würden die Anlagen der Beigeladenen zu 1. genehmigt, hätte dies die Ausnutzung der schalltechnischen Ressourcen des Eignungsraums zur Folge, sodass eine Genehmigungsfähigkeit der geplanten Anlagen der Antragstellerin zu 3. aus diesem Grunde entfalle. Es würden dadurch unumkehrbare Verhältnisse zu ihren Lasten entstehen. Die Antragsteller zu 1. und 2. würden in der Zukunft den Betrieb der vier Windkraftanlagen von der Antragstellerin zu 3. übernehmen. Durch die Unmöglichkeit der Umsetzung ihrer Planung zur Errichtung der vier über 100 m hohen Anlagen müssten die Antragsteller erhebliche Ertragsverluste hinnehmen. Der Antragsteller zu 1. müsse zudem bei der Verwirklichung des Vorhabens der Beigeladenen zu 1. erhebliche Beeinträchtigung seines landwirtschaftlichen Betriebes und Folgekosten durch Verringerung oder Auslagerung seiner Getreidetrocknungskapazitäten befürchten. Zudem bewohne er in H. ein Haus, dem die lärmschützenden Vorschriften unmittelbar selbst zugute kämen. Der Antragsgegnerin entständen hingegen keine schweren Nachteile zu Lasten der Allgemeinheit.
Die Antragsgegnerin war dem Begehren um vorläufigen Rechtsschutz entgegengetreten.
Die Beigeladene zu 1. war dem Begehren um vorläufigen Rechtsschutz ebenfalls entgegengetreten.
Den Antrag hat der Senat durch Beschluss vom 15.03.2007 als zulässig, aber unbegründet zurückgewiesen. Er hat ausgeführt:
Es sei nichts Hinreichendes dafür vorgetragen, dass bei der Ablehnung des Antrages auf Eilrechtsschutz ein irrevisibler Schaden drohe. Insbesondere sei nicht erkennbar, dass bei Errichtung der drei Windkraftanlagen, die die Beigeladene zu 1. zur Genehmigung gestellt habe, der Antragstellerin zu 3. aufgrund der dann entstehenden Immissionssituation die Errichtung der von ihr geplanten Windkraftanlagen unmöglich sei. Dazu fehle es an einer entsprechenden gutachterlichen Feststellung. Vorliegend ergebe die Prüfung der Folgen, die eintreten würden, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, im Hauptsacheverfahren sich jedoch der Bebauungsplan als unwirksam erwiese, keine schweren Nachteile für die Antragsteller. Die Festsetzungen des Bebauungsplanes berührten den Betrieb der vorhandenen vier Windkraftanlagen, die von den Antragstellern zu 1. und 2. betrieben werden, nicht. Die Antragsteller würden durch den Bebauungsplan auch nicht gehindert, in den festgesetzten Sondergebieten SO 5 bis SO 7 Windkraftanlagen zu errichten, die den Festsetzungen des Bebauungsplanes entsprechen. Der Senat verkenne nicht, dass durch die Festsetzungen des Bebauungsplanes die von den Antragstellern beabsichtigte höchstmögliche wirtschaftliche Ausnutzung der ihnen zur Verfügung stehenden Flächen für Zwecke der Energiegewinnung durch Windkraft nicht möglich sei. Der Senat sehe darin aber noch keinen schweren Nachteil im Sinne des § 47 Abs. 6 VwGO. Finanzielle Einbußen stellten allein als solche noch keinen derartigen schweren Nachteil dar. Die vom Antragsteller zu 1. behauptete Beeinträchtigung oder gar Gefährdung seines landwirtschaftlichen Betriebes sei nicht erkennbar. Selbst wenn der Antragsteller zu 1. tatsächlich drei stationäre Getreidetrocknungsanlagen betreibe, so wäre bei der Errichtung von drei Windkraftanlagen durch die Beigeladene zu 1. entsprechend dem Bebauungsplan der Betrieb dieser stationären Getreidetrocknungsanlagen nicht unmittelbar gefährdet. Weiter sei zu bedenken: Würde der Bebauungsplan vorläufig außer Vollzug gesetzt, könnten die Antragsteller die von ihnen beabsichtigten Anlagen errichten und dies wäre irreversibel. Die Folge für die Antragsgegnerin wäre, dass sie ihre planerischen Absichten nicht mehr umsetzen könnte. Nach dem eigenen Vortrag der Antragsteller wären zudem die Vorhaben der Beigeladenen nicht mehr realisierbar. Diese Folge würde schwerer wiegen als die wirtschaftlichen Nachteile der Antragsteller für den Fall, dass sich der Bebauungsplan im Hauptsacheverfahren als unwirksam erweist, die Beigeladene zu 1. aber bereits die im Bebauungsplan ermöglichten Anlagen errichtet hat. Denn dies bedeutet noch nicht zwingend die Unmöglichkeit der Errichtung der von den Antragstellern geplanten Anlagen.
Hiergegen wenden sich die Antragsteller mit am 05.04.2007 eingegangenem Schriftsatz, indem sie eine Anhörungsrüge nach § 152 a VwGO erheben, einen Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO analog stellen und eine Gegenvorstellung erheben.

Entscheidungsgründe:
1. Das Rechtsmittel ist als Anhörungsrüge unbegründet.
Gemäß § 152 a VwGO ist auf die Rüge eines durch eine gerichtliche Entscheidung beschwerten Beteiligten das Verfahren fortzusetzen, wenn ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung nicht gegeben ist und das Gericht den Anspruch der Beteiligten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. Diese Vorschrift ist im vorliegenden Fall zwar einschlägig. Die Anhörungsrüge ist somit statthaft.
Die Rüge ist aber in der Sache unbegründet und von daher zurückzuweisen (§ 152 a Abs. 4 S. 2 VwGO). Die Entscheidung des Senates vom 15.03.2007 verletzt die Antragsteller nicht in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör.
Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs besteht auch nach Art. 103 Abs. 1 GG nur nach den näheren Maßgaben des Prozessrechts, das heißt der konkret für das Verfahren maßgeblichen Vorschriften (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005 § 138 Rdnr. 10; OVG Greifswald, B. v. 10.03.2006 - 1 M 148/05 - NordÖR 2006, 320 LS). Im vorliegenden Verfahren geht es in dem Beschluss des Senats um die Voraussetzungen für eine Aussetzung nach § 47 Abs. 6 VwGO. Die von den Antragstellern geltend gemachten Verletzungen rechtlichen Gehörs liegen nicht vor:
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist eine Folgerung aus dem Rechtsstaatsgedanken für das gerichtliche Verfahren. Der Einzelne soll nicht bloßes Objekt des Verfahrens sein, sondern vor einer seine Rechte betreffenden Entscheidung zu Wort kommen, um Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können. Da dies nicht nur durch tatsächliches Vorbringen, sondern auch durch Rechtsausführungen geschehen kann, gewährleistet Art. 103 Abs. 1 GG jedem Verfahrensbeteiligten das Recht, sich nicht nur zu dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt, sondern auch zur Rechtslage zu äußern. Dabei kann es in besonderen Fällen auch geboten sein, den Verfahrensbeteiligten auf eine Rechtsauffassung hinzuweisen, die das Gericht der Entscheidung zugrunde legen will. Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt voraus, dass der Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermag, auf welche Gesichtspunkte es für die Entscheidung ankommen kann. Es kann im Ergebnis der Verhinderung eines Vortrags zur Rechtslage gleichkommen, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen brauchte. Allerdings ist dabei zu beachten, dass das Gericht grundsätzlich weder zu einem Rechtsgespräch noch zu einem Hinweis auf seine Rechtsauffassung verpflichtet ist. Auch wenn die Rechtslage umstritten oder problematisch ist, muss daher ein Verfahrensbeteiligter grundsätzlich alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus in Betracht ziehen und seinen Vortrag darauf einstellen (BVerfG, B. v. 19.05.1992 - 1 BvR 986/91 - BVerfGE 86, 133<144>; vgl. auch VGH München, B. v. 16.10.2006 - 12 CE 06.2616, zit. nach juris).
Hieran gemessen bestand im vorliegenden Eilverfahren für den Senat keine Verpflichtung, die Antragsteller auf seine vorläufige eigene Würdigung der entscheidungserheblichen Gesichtspunkte hinzuweisen.
Entgegen der Ansicht der Antragsteller bedurfte es keines richterlichen Hinweises darauf, dass die bisherigen Darlegungen die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht rechtfertigten. Die Antragsteller übersehen insoweit, dass sie grundsätzlich gehalten sind, die Voraussetzungen hierfür glaubhaft zu machen. Das Erfordernis der Glaubhaftmachung der tatsächlichen Voraussetzungen des Anordnungsanspruchs und des Anordnungsgrundes schließt zwar ergänzende eigene Ermittlungen des Gerichts gemäß § 86 VwGO grundsätzlich nicht aus. Dies vermag allerdings nichts daran zu ändern, dass der Mitwirkungspflicht der Antragsteller besondere Bedeutung zukommt und diese gehalten sind, das Gericht von der Wahrscheinlichkeit des behaupteten Anspruchs durch die Vorlage geeigneter Beweismittel (§ 173 VwGO, § 294 ZPO) zu überzeugen (VGH München, B. v. 15.03.2001 - 10 ZE 01.320 - NVwZ-RR 2001, 477). Ein Beteiligter kann dabei grundsätzlich nicht davon ausgehen, dass das Gericht die von ihm vorgetragenen Tatsachen in gleichem Sinne würdigt, wie er es für zutreffend hält. Wegen des auch in diesem Verfahren geltenden Grundsatzes der Amtsermittlung nach § 86 VwGO kommt es im Übrigen auch nicht darauf an, ob einer der übrigen Beteiligten dem Vortrag der Antragsteller substanziiert entgegen getreten ist.
Erst recht unterliegt es keiner eigenen Hinweispflicht, wenn der Senat hinsichtlich einer in der Rechtsprechung und Literatur umstrittenen Rechtsfrage an seiner bisherigen Haltung festhält. Eine solche Hinweispflicht könnte allenfalls dann bestehen, wenn er von seiner eigenen bisherigen - gefestigten - Rechtsprechung abweichen möchte.
2. Der Antrag ist aber gem. § 80 Abs. 7 S. 1 VwGO analog zulässig und begründet .
a) Der Antrag ist statthaft.
Nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO ist das Gericht im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes selbst befugt, Beschlüsse nach § 80 Abs. 5 VwGO "jederzeit" zu ändern oder aufzuheben. Veränderter oder zuvor ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände bedarf es hierfür nicht, wie der Gegenschluss zu § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO belegt (vgl. BVerwG, B. v. 02.02.2006 - 10 B 84/05 - HFR 2006, 1276, zit. nach juris). Diese Regelung gilt analog in Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO (vgl. Kopp/Schenke VwGO, 14. Aufl. 2005, § 47 Rdnr. 159). Die Entscheidung nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO (analog) ist keine Rechtsmittelentscheidung gegen die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes getroffene Entscheidung (BVerwG, B. v. 07.09.2005 - 4 B 49/05 - BVerwGE 124, 201 = DVBl. 2005, 1594), so dass auch hier der Maßstab einer Entscheidung nach § 47 Abs. 6 VwGO anzuwenden ist.
Der Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO kann allerdings nicht auf eine Verletzung rechtlichen Gehörs gestützt werden.
In § 152 a VwGO ist für die nach § 152 VwGO unanfechtbaren Beschlüsse eine spezielle, dem Grundsatz der Rechtsmittelklarheit entsprechende Regelung getroffen worden, die das bisher durch die Rechtsprechung als zulässig entwickelte Abänderungsverfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO oder einen außerordentlichen Rechtsbehelf ersetzt, wenn (und soweit) der Abänderungsantrag statt auf veränderte Umstände im eigentlichen Sinn des § 80 Abs. 7 VwGO auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs als Abänderungsgrund gestützt wird. Die unterschiedliche Wirkung der Entscheidungen nach § 80 Abs. 7 VwGO einerseits und nach § 152 a VwGO andererseits steht dem nicht entgegen. Die durch § 152 a VwGO speziell zur Nachholung des rechtlichen Gehörs ermöglichte Fortführung des Verfahrens beim sog. judex a quo ist nicht nur als klarere, sondern auch als sachgerechtere Lösung gegenüber der schon vom Wortlaut her bei Gehörsverletzungen nicht nahe liegenden Anwendung des § 80 Abs. 7 VwGO und der damit verbundenen Durchführung eines erneuten (inhaltlich unbeschränkten) Gerichtsverfahrens vor dem jeweils nach dieser Vorschrift zuständigen Gericht. Eine Parallelität der Verfahren - die Zulässigkeit einer Anhörungsrüge nach gehörsverletzenden Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts steht nach § 152 a VwGO wegen § 152 VwGO außer Frage - würde nicht nur den Grundsatz der Rechtsmittelklarheit verletzen, sondern wäre auch mit der vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehenen Fristenregelung nicht vereinbar: Das Abänderungsverfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO ist gerade nicht fristgebunden, während der Gesetzgeber die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs nach Ablauf der in § 152 a Abs. 2 S. 1 VwGO genannten Frist als nicht mehr relevant ansieht (vgl. VGH Mannheim, B. v. 30.06.2005 - 13 S 881/05 - NVwZ 2006, 219).
b) Die Voraussetzungen für eine Änderung der Entscheidung gemäß § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO ergeben sich aber daraus, dass der Senat in Hinblick auf die zwischenzeitlichen Ausführungen des Beigeladenen zu 2. über die jeweiligen Vorhaben der Antragsteller einerseits und der Beigeladenen zu 1. andererseits Anlass hat, den Beschluss vom 15.03.2007 zu überdenken. Danach ergibt sich, dass nunmehr dem Aussetzungantrag der Antragsteller stattzugeben ist. Dies ergibt sich im Einzelnen aus folgenden Erwägungen:
(1) Zum Maßstab einer Entscheidung über die Aussetzung der Vollziehung eines Bebauungsplans hat der Senat in seinem Beschluss vom 15.03.2007 ausgeführt:
"Der in § 47 Abs. 6 VwGO verwendete Begriff des "schweren Nachteils" ist strenger als der Begriff "wesentliche Nachteile" in § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Schon der abweichende Wortlaut der Norm verlangt die Anwendung eines strengeren Maßstabes als im Anwendungsbereich von § 123 VwGO. In Anlehnung an § 32 BVerfGG ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung, da er zumindest teilweise die begehrte Entscheidung in der Hauptsache vorwegnimmt, daher nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen zulässig, etwa, wenn Rechte oder rechtliche geschützte Interessen des Antragstellers in ganz besonderem Maße beeinträchtigt werden oder dem Betroffenen außergewöhnliche Opfer abverlangt werden. Die für den Erlass sprechenden Gründe müssen so schwer wiegen, dass bei einer Folgenabwägung der Erlass gleichsam unabweisbar erscheint (Senat, B. v. 02.11.1994 - 3 M 179/94 - juris; vgl. auch OVG Münster, B. v. 28.01.2000 - 10a B 77/00.NE - zitiert nach juris; VGH München, B. v. 28.10.1996 - 20 NE 96.3118 -, zitiert nach juris; VGH Kassel, B. v. 26.11.1999 - 4 NG 1902/99 -, NVwZ-RR 2000, 655 und B. v. 19.11.2002 - 4 NG 2283/02 -, BRS 65 Nr. 60; vgl. auch OVG Schleswig, B. v. 27.11.2000 - 1 M 66/00 -, NordÖR 2001, 161; OVG Lüneburg, B. v. 19.12.2002 - 1 MN 297/02 -, NVwZ-RR 2003, 547; Schoch in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand August 2003, § 47 Rn. 168; Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 47 Rn. 148).
Diejenigen Nachteile, die sich regelmäßig mit dem Vollzug der angefochtenen Rechtsnorm ergeben, falls sich die Normenkontrollklage in der Hauptsache als begründet erweisen sollte, müssen dabei außer Betracht bleiben. Sie können nicht als "besondere" und damit schwere Nachteile angesehen werden. Denn da grundsätzlich, wie auch im vorliegenden Verfahren, die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens nicht berücksichtigt werden können, würde gerade in Verfahren, deren Gegenstand ein Bebauungsplan ist, die Berücksichtigung solcher regelmäßig auftretenden Nachteile dazu führen, dass bereits eine wesentliche Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung eröffnet und damit die Aussetzung des Vollzugs zur Regel werden würde (vgl. bereits OVG Greifswald, Beschlüsse vom 16.12.1992 - 4 M 43/92, 4 M 44/92, 4 M 48/92 -; Beschlüsse vom 26.01.1993 - 4 M 75/92, 4 M 77/92, 4 M 79/92, 4 M 80/92 -).
Die Erfolgsaussichten eines Hauptsacheverfahrens bleiben grundsätzlich außer Betracht, da sich aus diesem Gesichtspunkt für das Vorliegen eines schweren Nachteils oder eines anderen wichtigen Grundes nichts ergibt. Anderes mag gelten, wenn bei der Ablehnung des Antrages auf Eilrechtsschutz ein irrevisibler Schaden droht (vgl. Senat, B. vom 15.07.2004 - 3 M 77/04 -, Juris; Ziekow in NK-VwGO, 2. Aufl. 2006, § 47 Rn. 395 mit zahlreichen Nachweisen auch zur Gegenmeinung). (...)
Der Senat verkennt nicht, dass durch die Festsetzungen des Bebauungsplanes die von den Antragstellern beabsichtigte höchstmögliche wirtschaftliche Ausnutzung der ihnen zur Verfügung stehenden Flächen für Zwecke der Energiegewinnung durch Windkraft nicht möglich ist, weil der Bebauungsplan nur Anlagen mit einem geringeren als dem höchstmöglichen Ausnutzungsgrad erlaubt. Der Senat sieht darin aber noch keinen schweren Nachteil im Sinne des § 47 Abs. 6 VwGO. Finanzielle Einbußen stellen allein als solche noch keinen schweren Nachteil im Sinne des § 47 Abs. 6 VwGO dar, zu dessen Abwendung der Erlass einer einstweiligen Anordnung unabweisbar erscheint, weil sie nicht über die allgemeinen Vollzugsfolgen eines Bebauungsplanes hinausgehen. Ob eine andere rechtliche Beurteilung geboten ist, wenn die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines Antragstellers gefährdet ist, kann offenbleiben, weil die Antragsteller für eine solche Situation nichts vortragen."
An diesen Grundsätzen hält der Senat fest. Die nunmehr zu Tage getretene Konstellation gibt aber Anlass, diese Grundsätze in die Richtung weiter zu entwickeln, die der Senat bereits angedeutet hat (vgl. auch schon Senat, Beschluss vom 15.07.2004 - 3 M 77/04 -, zit. nach juris; Ziekow in NK-VwGO, 2. Aufl. 2006, § 47 Rn. 395): Jedenfalls dann, wenn hinreichend sicher abzusehen ist, dass die Ablehnung der Aussetzung der Vollziehung eines Bebauungsplans dazu führt, dass die Realisierung eines sonst nach §§ 34 oder 35 BauGB unmittelbar genehmigungsfähigen Vorhabens verhindert oder wesentlich erschwert wird, weil auf der Grundlage der Festsetzungen des Bebauungsplans nach § 30 BauGB ein anderes Vorhaben realisiert wird, kommt eine Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO in Betracht, sofern der Bebauungsplan sich bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtsfehlerhaft erweist und damit von einem zu erwartenden Erfolg des Antragstellers in dem zulässigerweise geführten Hauptsacheverfahren auszugehen ist. Eine solche Entscheidung ist vor dem Hintergrund sachgerecht, als die betroffene Gemeinde nicht ihrerseits die Genehmigung nach §§ 34 oder 35 BauGB hinnehmen muss und so die Gefahr besteht, dass sie endgültig gehindert ist, ihre Planungsvorstellungen durchzusetzen. Die Gemeinde ist nämlich nach dem Wortlaut des § 215 a BauGB (§ 214 Abs. 4 BauGB n.F.) ("kann") berechtigt, ein ergänzendes Verfahren einzuleiten. Dieses Verfahren kann sie innerhalb der zeitlichen Grenzen, welche § 17 BauGB zieht, durch eine - erneute - Veränderungssperre sichern, wobei ein bereits gefasster Aufstellungsbeschluss fortwirkt (vgl. Quaas/Kukk in: Schrödter, BauGB, 7. Aufl. 2006, § 214 Rdnr. 68; OVG Lüneburg, U. v. 24.04.2007 - 1 KN 22/07 -, zit. nach juris). Damit kann sie auch gem. § 15 BauGB eine Zurückstellung beantragen; dies gilt auch für Genehmigungen nach § 4 BImSchG. Einer Vorwegnahme der Hauptsache in umgekehrter Richtung wird vorgebeugt, wenn der Zurückstellungsbescheid gem. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO für sofortig vollziehbar erklärt wird (vgl. OVG Münster, U. v. 11.10.2006 - 8 A 764/06 - BauR 2007, 684).
(2) Danach liegen die Voraussetzungen für eine Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO vor.
Die Beigeladene zu 2. hat in ihrem Schriftsatz vom 24.05.2007 dargelegt, dass sich die Genehmigungsanträge der Antragstellerseite einerseits und der Seite der Beigeladenen zu 1. andererseits jeweils jedenfalls hinsichtlich einer, wahrscheinlich jedoch jeweils hinsichtlich zweier Windkraftanlagen voraussichtlich ausschließen. Zwar muss dies nach Auffassung des Beigeladenen zu 2. letztendlich durch ein Sachverständigengutachten geklärt werden. Für ein solches Gutachten ist aber im Rahmen eines Verfahrens nach § 47 Abs. 6 VwGO kein Raum. Im Rahmen der hier nur möglichen und gebotenen Glaubhaftmachung genügt es, wenn eine Wahrscheinlichkeit hierfür spricht. Dies ist angesichts der Darlegungen der Beigeladenen zu 2. als zuständiger Fachbehörde der Fall. Damit ist glaubhaft, dass dann, wenn die beantragten Vorhaben der Beigeladenen zu 1. realisiert werden, der Bebauungsplan sich aber zu einem späteren Zeitpunkt als unwirksam erweist, die Antragsteller die von ihnen beabsichtigten Vorhaben jedenfalls nicht zur Gänze, gestützt auf § 35 BauGB werden ausführen können. Insoweit tritt eine irreversible Folge ein, wenn zunächst der Vollzug des Plans nicht ausgesetzt wird, er sich hernach aber als unwirksam erweist.
Die weitere erforderliche Voraussetzung für den Erlass einer Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO, dass der Bebauungsplan sich nach der summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage als offensichtlich unwirksam erweist, ist gegeben. Der Plan leidet jedenfalls inhaltlich an wesentlichen Abwägungsmängeln, die die Antragsteller fristgemäß in dem Verfahren 3 K 11/07 geltend gemacht haben.
Das Abwägungsgebot nach § 1 Abs. 6 BauGB (§ 1 Abs. 7 BauGB n.F.) gebietet, die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen. Es ist dann verletzt, wenn ein sachgerechter Abwägungsvorgang überhaupt nicht stattgefunden hat (Abwägungsausfall), in die Abwägung an Belangen nicht eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie hätte eingestellt werden müssen (Abwägungsdefizit), wenn die Bedeutung der betroffenen privaten und öffentlichen Belange verkannt oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten Belange in einer Weise vorgenommen wird, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Gewicht steht (vgl. BVerwG, U. v. 12.12.1969 - IV C 105.66 - BVerwGE 34, 301, 309). Die Anforderungen an die Abwägung beziehen sich sowohl auf den Abwägungsvorgang als auch - mit Ausnahme des Erfordernisses, dass überhaupt eine Abwägung stattgefunden haben muss - auf das Abwägungsergebnis (vgl. BVerwG, U. v. 05.07.1974 - IV C 50.72 - BVerwGE 45, 309, 315). Für die Abwägung - und somit auch für ihre gerichtliche Überprüfung - ist auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Bebauungsplan abzustellen (vgl. § 214 Abs. 3 Satz 1 BauGB). Mängel im Abwägungsvorgang sind zudem nur dann erheblich, wenn sie offensichtlich und auf das Ergebnis von Einfluss gewesen sind (vgl. § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB).
In der bauleitplanerischen Abwägung sind solche privaten Belange zu berücksichtigen, die in der konkreten Planungssituation einen städtebaulich relevanten Bezug haben. Nicht abwägungsbeachtlich sind insbesondere geringwertige oder mit einem Makel behaftete Interessen sowie solche, auf deren Fortbestand kein schutzwürdiges Vertrauen besteht, oder solche, die für die Gemeinde bei der Entscheidung über den Plan nicht erkennbar waren (vgl. BVerwG, B. v. 25.01.2001 - 6 BN 2.00 - BRS 64 Nr. 214). Daraus ergibt sich, dass dann, wenn eine Gesellschaft zur Entwicklung regenerativer Energieprojekte oder ein anderer mit Windkraft befasster Interessent im Verfahren zur Aufstellung eines Bebauungsplanes für Windkraftanlagen ein eigenes Interesse an der Nutzung der Windenergie im Plangebiet geltend macht, die Gemeinde verpflichtet sein kann, ggf. die ins Auge gefassten Standorte für Windkraftanlagen in Erfahrung zu bringen, jedenfalls aber das Nutzungsinteresse in ihre Abwägung einzustellen (vgl. OVG Weimar, B. v. 16.08.2004 - 1 EN 944/03 - BauR 2005, 507). Das gilt um so mehr dann, wenn der Interessent bereits im Eignungsgebiet als Anlagenbetreiber tätig ist. Zwar hat er in einem solchen Fall keinen Anspruch darauf, dass die ursprünglich nach § 35 BauGB genehmigte Anlage über ihren Bestandschutz hinaus zur Grundlage der Genehmigung einer neuen Anlage im Rahmen des sogenannten "Repowering" gemacht werden kann. Jedoch sind die Interessen der Betreiber solcher Anlagen in die Abwägung angesichts des Umstandes einzubeziehen, dass diese in Hinblick auf die Infrastruktur in diesem Bereich bereits Investitionen getätigt haben.
Diesen Anforderungen genügt die Abwägung des Bebauungsplanes nicht: Die Antragsteller zu 1. und 2. haben unter dem 20.09.2001 Anregungen zu der seinerzeitigen Planung gegeben. Sie haben aus ihrer Sicht Bedenken an den gutachtlichen Grundlagen dargelegt und vorgeschlagen, statt vieler Windkraftanlagen ausschließlich zwei Anlagen mit einer Höhe von 120 m zu bauen. Sie könnten nachweisen, dass die Errichtung solcher Maschinen unter Beachtung jeglicher relevanter Bestimmungen, Gesetz und Richtlinie möglich sei. Die Antragsgegnerin hat hierauf in dem Abwägungsprotokoll, das Gegenstand des Beschlusses der Gemeindevertretung der Antragsgegnerin vom 18.10.2001 war, ausgeführt: Eventuell bei einzelnen Investoren vorliegende individuelle Planungsvorstellungen könnten nicht zu einer Überplanung und Neuauslegung führen. Diese individuellen Planungsvorstellungen könnten von anderen potenziellen Investoren anders gesehen werden und wiederum angefochten werden. Mit diesen Überlegungen hat sich die Antragsgegnerin von vorn herein der notwendigen Berücksichtigung der Belange der Antragsteller als mögliche Investoren versperrt.
Dieses Abwägungsdefizit ist auch nicht im weiteren Planungsverfahren beseitigt worden. Mit Schreiben vom 13.07.2007 hat der Antragsteller zu 1. geltend gemacht, die Gemeinde habe genau auf den Flurstücken, die der Investor - die Beigeladene zu 1. - angepachtet habe, die Errichtung von Windkraftanlagen zugelassen. In dem Abwägungsprotokoll, das Grundlage des Beschlusses der Gemeindevertretung der Antragsgegnerin vom 10.08.2005 ist, wird hierzu lediglich ausgeführt, die Baufelder würden sich aus den Abständen der Anlagen zueinander sowie den Abständen zu Biotopen und Freileitungen ergeben. Eigentumsverhältnisse dürften in Bebauungsplänen nicht berücksichtigt werden.
Mit Schreiben vom 28.04.2006 machte der Antragsteller erneut geltend, die Antragsgegnerin berücksichtige nicht die bekannte bestehende Windkraftanlage und setze sich im Abwägungsvorgang nicht bzw. nicht ausreichend mit seinem daraus ersichtlichen Interesse auseinander. Ungeachtet dessen müsse er gegebenenfalls bei Änderung oder Aufhebung der bisher zulässigen Nutzung eine Entschädigungsforderung geltend machen. In der Abwägungsdokumentation, die Gegenstand des Beschlusses der Gemeindevertretung der Antragsgegnerin vom 22.06.2006 war, wird hierzu ausgeführt, die drei bestehenden Anlagen seien, soweit dies auf Grund des Abstandes zur Straße und der geforderten Abstände zu den Biotopen möglich gewesen sei, eingearbeitet. Die Forderungen des Antragstellers zu 1. seien gründlich geprüft und soweit dies rechtlich möglich sei, in die Satzung eingearbeitet worden.
Angesichts des Umstandes, dass die Begründung des Bebauungsplanes als solche keinerlei Ausführungen zur planerischen Abwägung enthält, ist aus den zitierten Abwägungsbeschlüssen das Abwägungsdefizit zu schließen. Die Antragsgegnerin hat in die Abwägung nicht die Interessen der Antragsteller an der Errichtung von Windenergieanlagen im Eignungsgebiet eingestellt und namentlich nicht berücksichtigt, dass diese hier bereits Anlagen betreiben. .
Ähnliches gilt für die Festsetzungen im Bebauungsplan im Hinblick auf die bisherigen Standorte der Antragsteller. Auch insoweit hat der Antragsteller zu 1. auf die Auswirkungen der Festsetzung in seinem Schreiben an die Antragsgegnerin vom 20.04.2006 hingewiesen. Aus der Abwägungsdokumentation geht nicht hervor, welche Überlegungen die Antragsgegnerin veranlasst hat, im Gegensatz zu den Flächen SO 1 bis SO 4 für die Flächen SO 5 bis 7 keine Erschließung festzusetzen. Vielmehr endet die vorgesehene Erschließung vor der Landesstraße an der Grenze des Geltungsbereichs des Bebauungsplans. Somit bleibt nach dem Planungskonzept offen, wie die Erschließung der in den Gebieten SO 5 bis 7 stehenden bzw. planerisch ermöglichten Windkraftanlagen ordnungsgemäß auf der Grundlage dieser Planung gewährleistet werden soll. Sachliche Gründe für die unterschiedliche Behandlung der Gebiete in Hinblick auf die Erschließung sind aus dem überreichten Abwägungsmaterial nicht erkennbar.
Diese Fehler des Abwägungsvorgangs haben bei summarischer Prüfung auch das Abwägungsergebnis beeinflusst. Von einer Auswirkung auf das Abwägungsergebnis ist dann auszugehen, wenn nach den Umständen des Falles die konkrete Möglichkeit eines Einflusses besteht, was etwa der Fall sein kann, wenn sich anhand der Planunterlagen oder sonstiger erkennbarer oder nahe liegender Umstände ergibt, dass sich ohne Fehler im Abwägungsvorgang ein anderes Ergebnis abgezeichnet hätte (vgl. BVerwG, B. v. 29. Januar 1992 - 4 NB 22.90 - BRS 54 Nr. 15 = NVwZ 1992, 662). Die konkrete Möglichkeit eines anderen Entscheidungsergebnisses lässt sich hier nicht ohne weitere Sachaufklärung feststellen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass jedenfalls einige der von der Antragsgegnerin gewählten Parameter ihrerseits auf Wertungen beruhen, die bestimmten Belangen Rechnung tragen sollen, aber auch gegenläufige Interessen berühren. Das gilt etwa für die Bestimmung der Höhe der Anlagen und der - soweit ersichtlich nicht ermittelten - Bedeutung für den wirtschaftlichen Ertrag der Anlagen (vgl. dazu OVG Lüneburg, B. v. 22.07.2003 - 1 LA 238/02 - NVwZ-RR 2004, 14).
Im Rahmen der hier nur gebotenen und möglichen summarischen Überprüfung ergibt sich somit, dass schon aus den beiden genannten zwei Gesichtspunkten durchgreifende Bedenken gegen die Wirksamkeit des Bebauungsplanes bestehen. Es ist in diesem Verfahren weder möglich noch angezeigt, den Bebauungsplan einer weiteren Würdigung, insbesondere in Hinblick auf die von den Antragstellern im Übrigen vorgetragenen Gesichtspunkte zu unterziehen.
Über die grundsätzlichen Erwägungen zum Erlass einer Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO kommt angesichts der festgestellten Abwägungsmängel noch folgender Gesichtspunkt hinzu, der für die begehrte Anordnung spricht: Soweit eine fehlerfreie Abwägung in einem ergänzenden Verfahren zu anderen Festsetzungen führen sollte, würde eine bestandsschutzvermittelnde Zulassung von Anlagen auf der Basis des angegriffenen Bebauungsplans zu Sachzwängen führen, die eine sinnfällige Planung erschweren oder gar unmöglich machen (vgl. VGH München, B. v. 02.08.2005 - 14 NE 04.2372 zit. nach juris).
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 34 oder 35 BauGB unmittelbar genehmigungsfähigen Vorhabens verhindert oder wesentlich erschwert wird, weil auf der Grundlage der Festsetzungen des Bebauungsplans nach § 30 BauGB
§§ 34 oder 35 BauGB hinnehmen muss und so die Gefahr besteht, dass sie endgültig gehindert ist, ihre Planungsvorstellungen durchzusetzen. Die Gemeinde ist nämlich nach dem Wortlaut des § 215 a BauGB
§§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 152 a VwGO
§ 86 VwGO
§ 173 VwGO
§ 294 ZPO
§ 152 VwGO
§ 123 VwGO
§ 32 BVerfGG
§ 17 BauGB
§ 15 BauGB
§ 4 BImSchG
§ 35 BauGB
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 80 Abs. 7 VwGO
§ 152 a Abs. 4 S. 2 VwGO
§ 80 Abs. 7 S. 1 VwGO
§ 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO
§ 152 a Abs. 2 S. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 214 Abs. 4 BauGB
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 1 Abs. 6 BauGB
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 214 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NordÖR 2006, 320
BVerfGE 86, 133
NVwZ-RR 2001, 477
HFR 2006, 1276
BVerwGE 124, 201
NVwZ 2006, 219
NVwZ-RR 2000, 655
NordÖR 2001, 161
NVwZ-RR 2003, 547
BVerwGE 34, 301, 309
BVerwGE 45, 309, 315
NVwZ 1992, 662
NVwZ-RR 2004, 14
1 M 148/05
1 BvR 986/91
12 CE 06.26
10 ZE 01.32
10 B 84/05
4 B 49/05
13 S 881/05
3 M 179/94
10a B 77/00
20 NE 96.31
4 NG 1902/99
4 NG 2283/02
1 M 66/00
1 MN 297/02
4 M 43/92
4 M 44/92
4 M 48/92
4 M 75/92
4 M 77/92
4 M 79/92
4 M 80/92
3 M 77/04
1 KN 22/07
8 A 764/06
3 K 11/07
IV C 105.66
IV C 50.72
6 BN 2.00
1 EN 944/03
4 NB 22.90
1 LA 238/02
14 NE 04.23