Verwaltungsgericht Göttingen (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2008-12-16, Aktenzeichen 4 B 166/08

Tenor:

Tatbestand:
Der am … geborene Antragsteller begehrt, im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes zum Besuch der 6. Klasse bei dem Antragsgegner zugelassen zu werden.
Er besuchte zunächst eine öffentliche Grundschule und verließ sie mit einer Hauptschulempfehlung. Nachdem die Mutter des Antragstellers vergeblich versucht hatte, eine Aufnahme des Antragstellers in die 5. Klasse eines Gymnasiums zu erreichen, besuchte er im Schuljahr 2006/07 die 5. Klasse der U. V. G., einer staatlich genehmigten privaten Ersatzschule i.S.d. § 142 NSchG. Am Ende jenes Schuljahres erhielt er ein Zwischenzeugnis, welches neun befriedigende (u.a. in Mathematik und Englisch), zwei ausreichende (u.a. in Musik) sowie (in Biologie) eine gute Leistung ausweist. Einen Versetzungsvermerk enthält das Zeugnis nicht. Die Klassenkonferenz der Schule beschloss am 5. Juli 2007, dass der Antragsteller die 5. Klasse freiwillig - auf Wunsch der Mutter - wiederholt.
Zum Schuljahr 2007/08 versuchte die Mutter erneut, einen Wechsel des Antragstellers auf ein Gymnasium zu bewirken. Nach mehreren gescheiterten Versuchen wurde der Antragsgegner durch Anordnung der Q. (Abteilung R.) vom 29. August 2007 verpflichtet, den Antragsteller zu Beginn des Schuljahres in eine 5. Klasse aufzunehmen, weil es dort noch freie Kapazitäten gab, um dem freien Elternwillen bei der Schullaufbahnentscheidung entsprechen zu können. Dort besuchte der Antragsteller die Klasse 5k. Das Schuljahreszeugnis 2007/08 weist in drei Fächern (Mathematik, Englisch und Musik) die Note „mangelhaft“ aus. In den übrigen Fächern wurden die Leistungen des Antragstellers etwa in gleicher Zahl mit „ausreichend“ oder „befriedigend“ bewertet.
Durch Beschluss der Klassenkonferenz der Klasse 5k des Antragsgegners vom 1. Juli 2008 wurde bestimmt, dass der Antragsteller nicht in die 6. Klasse versetzt werde, d.h. die 5. Klasse zu wiederholen habe. Hiergegen erhob der Antragsteller am 11. Juli 2008 Widerspruch, der durch Widerspruchsbescheid der Q. (Standort R.) vom 24. September 2008 zurückgewiesen wurde.
Am 26. Oktober 2008 hat der Antragsteller Klage (4 A 165/08) erhoben, über die noch nicht entschieden ist, und zugleich um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Er habe einen Anspruch darauf, im laufenden Schuljahr 2008/09 die 6. Klasse bei dem Antragsgegner zu besuchen. Zum einen bedürfe er gemäß § 7 Abs. 4 DVVO gar nicht der Versetzung in diese Klassenstufe, weil er bereits die 5. Klasse aufgrund eines freiwilligen Rücktritts wiederholt habe und deshalb ohne weiteres aufrücken dürfe. Zum anderen dürften die Benotungen aus dem Schuljahreszeugnis 2007/08 nicht zur Grundlage für eine Nichtversetzungsentscheidung gemacht werden, weil sie fehlerhaft seien. In Mathematik und Musik seien deutliche Verbesserungstendenzen bei ihm im 2. Halbjahr 2007/08 rechtswidrig nicht bei der Bildung der Endnoten berücksichtigt worden. Überdies sei die Notengebung in den Fächern Musik und Englisch, in denen ein Verhältnis von schriftlichen zu mündlichen Leistungen (40:60) gelte, allgemein nicht nachvollziehbar. Von einigen mündlichen Noten, die offenbar in die Endnote eingeflossen seien, habe er keine Kenntnis erlangt. In Mathematik sei das Ergebnis „mangelhaft“ in den entscheidenden Klassenarbeiten im Übrigen nur darauf zurückzuführen, dass der Fach- und Klassenlehrer, Herr W., ihn während der Anfertigung der Arbeiten durch intensives Beobachten aus der Nähe, Rascheln mit Papieren und Platzieren des Arbeitstisches direkt neben dem Lehrertisch gestört und benachteiligt habe. Diese voreingenommene und demotivierende Behandlung seiner Person durch den Antragsgegner sei symptomatisch für das gesamte Schuljahr gewesen. Sie komme auch darin zum Ausdruck, dass er während einer Klassenfahrt mit einem verhaltensgestörten und aggressiven Mitschüler ein Zimmer habe teilen müssen. Schließlich sei in den Fächern Biologie und Physik entgegen einer Ankündigung statt der Note „befriedigend“ jeweils die Note „ausreichend“ erteilt worden.
Der Antragsteller beantragt,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn vorläufig zum Unterricht der 6. Klasse zuzulassen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er verteidigt die angegriffene Nichtversetzungsentscheidung als rechtmäßig. Ein Aufrücken ohne Versetzung komme im Falle des Antragstellers nicht in Betracht, da § 7 Abs. 4 DVVO keine Anwendung finde. Keine seiner Klassenkonferenzen habe einen Zurücktretensbeschluss gefasst. Der Beschluss der Klassenkonferenz der U. V. G. vom 5. Juli 2007 habe ein von der Vorschrift vorausgesetztes freiwilliges Zurücktreten in die 5. Klassenstufe nicht bewirken können. Die DVVO gelte für diese Schule, die (nur) genehmigte, nicht aber anerkannte private Ersatzschule sei, weder direkt noch entsprechend. Da in V. prinzipiell keine Versetzungen stattfänden, könne auch aus dem Zwischenzeugnis des Schuljahres 2006/07 nichts hergeleitet werden. Die Aufnahme des Antragstellers in die 5. Klasse im Schuljahr 2007/08 sei nicht im Hinblick auf Zeugnisse oder sonstige Entscheidungen der U. V. G., sondern vielmehr aufgrund einer individuellen Bewertung des Leistungsstandes des Antragstellers erfolgt. Insoweit sei der Antragsteller wie ein Schüler behandelt worden, der aufgrund des freien Elternwillens nach der 4. Grundschulklasse erstmalig in eine 5. Gymnasialklasse aufzunehmen war. Im Übrigen sei die Notengebung im Schuljahreszeugnis 2007/08 nicht zu beanstanden. Die hiergegen gerichteten Einwendungen des Antragstellers entbehrten der Grundlage. Eine Zusage der Note „befriedigend“ in Biologie und Physik habe es nicht gegeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den übrigen Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beteiligten Bezug genommen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat Erfolg.
1. Er ist zulässig. Ein Vorrang eines Antrags nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO besteht gemäß § 123 Abs. 5 VwGO nicht, da es sich bei der begehrten Zulassung zum Besuch der 6. Klasse um einen begünstigenden Verwaltungsakt handelt und daher in der Hauptsache eine Verpflichtungsklage i.S.d. § 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig ist. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen werden, wenn diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern, oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
2. Der Antrag ist auch begründet. Der Antragsteller hat gemäß §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO glaubhaft gemacht, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs erfüllt sind (Anordnungsanspruch) und die Entscheidung des Gerichts eilbedürftig ist (Anordnungsgrund).
a) Der Anordnungsgrund liegt hier darin, dass das Schuljahr 2008/09, auf das sich die begehrte Regelung bezieht, bereits begonnen hat. Ein Abwarten einer Entscheidung in dem zugehörigen Hauptsacheverfahren 4 A 165/08, mit welcher nicht vor Ablauf dieses Schuljahres zu rechnen ist, hätte den Verlust der behaupteten Rechtsposition für das Schuljahr 2008/09 zur Folge.
b) Dem Antragsteller steht gegen den Antragsgegner auch der geltend gemachte Anordnungsanspruch auf Besuch der 6. Klasse zu.
aa) Der Antragsgegner hat dem Antragsteller zu gestatten, in die 6. Klasse aufzurücken. Einer Versetzung in die 6. Klassenstufe i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 1 Durchlässigkeits- und Versetzungverordnung - DVVO - vom 19. Juni 1995 (NdsGVBl. S. 184) i.V.m. §§ 59 Abs. 4, 60 Abs. 1 Nr. 2 NSchG bedurfte der Antragsteller nicht. Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 7 Abs. 4 DVVO. Nach dieser Vorschrift rückt ein Schüler, der freiwillig zurückgetreten ist, ohne erneute Versetzungsentscheidung in den nächsten Schuljahrgang auf.
Diese Voraussetzungen sind hier zwar unmittelbar nicht erfüllt. Ein freiwilliges Zurücktreten i.S.d. § 7 Abs. 1 DVVO hat im Falle des Antragstellers nicht stattgefunden. Zwar hatte die Klassenkonferenz der U. V. G. zum Ende des Schuljahres 2006/07 am 5. Juli 2007 beschlossen, dass der Antragsteller die 5. Klasse freiwillig - auf Wunsch der Mutter - wiederholt. Hierin lag jedoch direkt kein freiwilliger Rücktritt i.S.d. § 7 Abs. 1 DVVO. Diese Norm gilt unmittelbar nur für öffentliche Schulen; darüber hinaus sind staatlich anerkannte private Ersatzschulen nach § 148 Abs. 2 Satz 1 NSchG hieran gebunden. Die Freie V. G. ist jedoch eine (nur) genehmigte private Ersatzschule i.S.d. §§ 142 f. NSchG, nicht aber eine anerkannte private Ersatzschule i.S.d. § 148 NSchG.
Indessen ist § 7 Abs. 4 DVVO hier entsprechend anzuwenden.
(1) Die hierfür erforderliche unbeabsichtigte Regelungslücke ist gegeben. Der Fall, dass vor dem Wechsel an eine öffentliche Schule ein Beschluss der Klassenkonferenz einer nur genehmigten privaten Ersatzschule ergeht, mit dem die freiwillige Wiederholung einer bereits erfolgreich absolvierten Klasse zugelassen wird, ist weder in der DVVO noch im NSchG geregelt. Mit Blick darauf, dass ein Wechsel zwischen dem privaten und dem öffentlichen Schulsektor aber grundsätzlich ermöglicht wird, kann diese Lücke nur als ungewollt angesehen werden.
(2) Es besteht auch die für eine Analogie notwendige Vergleichbarkeit der Interessenlage. § 7 Abs. 4 DVVO verfolgt ebenso wie die Überweisungsvorschriften (§§ 15 ff. DVVO) die Linie, dass ein Schüler höchstens zweimal einen Schuljahrgang durchläuft. Hierdurch soll eine Überalterung des Schülers vermieden werden. Ein solches Bedürfnis besteht auch bei Schülern privater Ersatzschulen. Das Ziel dieser Norm würde verfehlt, wenn man Entscheidungen einer genehmigten privaten Ersatzschule, mit denen ein freiwilliges Wiederholen einer bereits durchlaufenen Klassenstufe zugelassen wird, mit der Konsequenz als unbeachtlich ansähe, dass es am Ende der wiederholten Klassenstufe einer erneuten Versetzungsentscheidung bedarf. Denn dann könnte - was dem Antragsteller seitens des Antragsgegners hier bislang zugemutet worden ist - ein und derselbe Schuljahrgang dreimal zu durchlaufen sein, und zwar auch dann, wenn wie hier dieser Schuljahrgang bereits beim ersten Mal erfolgreich absolviert worden ist. Dies führte zu einem sinnwidrigen Ergebnis.
Insoweit sind öffentliche Schulen wie der Antragsgegner jedenfalls dann gehalten, die Zeugnis- und Versetzungentscheidungen genehmigter Privatschulen zu respektieren, wenn die von der Privatschule ausgewiesenen Noten die Versetzung nach den Vorschriften der §§ 2 Abs. 2, 4, 5 DVVO erlauben (vgl. für das entsprechende hamburgische Schulrecht OVG Hamburg, Beschluss vom 2. September 1997 - Bs III 66/97 -, juris Rn. 16). Etwas anderes hat der Gesetzgeber nicht geregelt, und das erscheint auch nicht von vornherein als verfehlt. Denn die Voraussetzungen, unter denen einer Ersatzschule nach § 143 Abs. 1, Abs. 2 NSchG die Genehmigung erteilt worden ist, lassen nicht von vornherein vermuten, dass der Leistungsstand dieser Schule deutlich unter dem einer staatlichen Schule liegen wird. Die Lern- und Erziehungsziele müssen den Anforderungen des Nds. Schulgesetzes entsprechen, ihre Lehrkräfte müssen fachlich qualifiziert und die Einrichtungen der Schule müssen für die Durchführung eines einwandfreien Schulbetriebes geeignet sein (§ 144 Abs. 1 Satz 1 NSchG).
Nach diesem Maßstab sind die Voraussetzungen für eine Respektierung der Zeugnis- und Versetzungsentscheidungen privater Ersatzschulen hier erfüllt. Das Zwischenzeugnis der U. V. G. vom 20. Juni 2007 über die 5. Klasse im Schuljahr 2006/07 weist eine gute, neun befriedigende und zwei ausreichende Leistungsbewertungen aus. Angesichts dieser Noten wäre der Antragsteller gemessen am Maßstab des § 2 Abs. 2 Satz 1 DVVO in die 6. Klasse zu versetzen gewesen. Dass der Antragsteller insoweit im Schuljahr 2007/08, wäre er an der U. V. G. verblieben, die 6. Klasse besucht hätte, steht für die Kammer außer Zweifel. Nicht von Belang ist es dabei, dass an V. keine Versetzungen im förmlichen Sinne stattfinden. Denn auch in Integrierten Gesamtschulen, mit denen V. am ehesten vergleichbar sind, erfolgt eine Versetzungsentscheidung erst im 10. und 11. Schuljahrgang und rücken die Schüler im Übrigen in den höheren Schuljahrgang auf (§ 2 Abs. 1 und 2 DVVO). Für den Antragsteller war vor diesem Hintergrund ein (erneuter) Besuch der 5. Klasse im Schuljahr 2007/08 allein wegen des Beschlusses der Klassenkonferenz der V. vom 5. Juli 2007 vorgesehen.
Diesen aufgrund des bisherigen Bildungsweges erreichten „status quo“ des Antragstellers hat der Antragsgegner auch respektiert, als er den Antragsteller mit Beginn des Schuljahres 2007/08 in eine 5. Klasse aufgenommen hat. Mit dieser initialen Einordnung hat er die Entscheidung der U. V. G. vom 5. Juli 2007, den Antragsteller die 5. Klasse freiwillig wiederholen zu lassen, als einem freiwilligen Zurücktreten nach § 7 Abs. 1 DVVO gleichwertig anerkannt. Hieran muss sich der Antragsgegner festhalten lassen. Die der Aufnahme zugrunde liegende Anordnung der Q. vom 29. August 2007 hat insoweit die an einer privaten Ersatzschule getroffenen Entscheidungen in den öffentlichen Schulsektor transformiert.
Anders wäre der Fall möglicherweise zu beurteilen, wenn die Q. den Antragsteller einer 5. Klasse ohne Rücksicht auf die Entscheidungen der abgebenden V., sondern vielmehr aufgrund einer individuellen Leistungsstandsbewertung zugewiesen hätte. Hierfür sind jedoch entgegen dem Vortrag des Antragsgegners keine Anhaltspunkte erkennbar. Die Bedenken, die die Q. im Vorfeld der Zuweisungsentscheidung gehegt hat, richteten sich ausweislich des auf Bl. 37 der Beiakte A befindlichen Vermerks vom 16. Juli 2008 sowie des Schreibens an die Mutter des Antragstellers vom 29. August 2007 (Bl. 23 der Gerichtsakte) eher grundsätzlich gegen eine Aufnahme des Antragstellers in eine Gymnasial klasse. Die Q. hat dabei mit Bezug auf das Zeugnis der U. V. vom 20. Juni 2007 moniert, der Antragsteller habe bislang außer in Biologie keine erhöhten Leistungen gezeigt. Mit der gleichwohl ergangenen Anordnung der Q. gegenüber dem Antragsgegner sind diese Bedenken jedoch zugunsten „formaljuristischer Erwägungen“ zurückgestellt worden. Unter der damit gesetzten Prämisse, den Elternwillen zu respektieren und den Antragsteller doch in eine Gymnasialklasse aufzunehmen, hat keine individuelle Prüfung des Leistungsstandes zum Zwecke der Einordnung in eine bestimmte Klassenstufe mehr stattgefunden. Die vom Antragsgegner ins Feld geführte „Berücksichtigung des Elternwillens bei der Schullaufbahnentscheidung“ führt zu keinem anderen Ergebnis. Sie spricht eher dafür , dass die Q. den Antragsteller im August 2007 ohne weiteres in diejenige Klassenstufe eingeordnet hat, die er aufgrund seines bisherigen Bildungsweges zu besuchen hatte. Dies war nicht die 6. Klasse, die der Antragsteller an sich angesichts der in der 5. Klasse erbrachten Leistungen hätte besuchen können, sondern (erneut) die 5. Klasse. Umgekehrt finden sich für die vom Antragsgegner vorgetragene Gleichstellung des Antragstellers mit Schülern, die nach dem Ende der 4. Grundschulklasse erstmals die Aufnahme in eine 5. Gymnasialklasse anstrebten, keine Anhaltspunkte.
Die Ansicht des Antragsgegners, der Beschluss der Klassenkonferenz der U. V. G. habe ausschließlich für diese Schule Bedeutung gehabt, weil nicht zugleich ein entsprechender Beschluss einer seiner Klassenkonferenzen ergangen sei, als er den Antragsteller bei sich aufgenommen habe, entbehrt der Grundlage. Für eine solche Entscheidung des Antragsgegners über ein freiwilliges Zurücktreten in die 5. Klasse vor Beginn des Schuljahres 2007/08 gab es weder ein Bedürfnis noch eine Rechtsgrundlage. Derartige Entscheidungen werden bei einem Schulwechsel von der abgebenden Schule getroffen, nicht hingegen von der aufnehmenden Schule. Im Übrigen existierte im Vorfeld einer Aufnahme des Antragstellers noch keine für ihn zuständige Klassenkonferenz bei dem Antragsgegner.
Aus den Vorschriften über den Übergang (§ 9 DVVO) folgt im Hinblick auf die hier vertretene Analogie zu § 7 Abs. 4 DVVO kein anderes Ergebnis. Denn diese sehen keine Wiederholung des Schuljahrgangs vor, sofern die Voraussetzungen für den Übergang gegeben sind.
bb) Da der Antragsteller bei summarischer Prüfung ohne Versetzungsentscheidung in die 6. Klasse aufrücken wird, kann die Kammer die weitere zwischen den Beteiligten streitige Frage, inwieweit die Notengebung im Schuljahreszeugnis 2007/08 fehlerhaft ist und damit einer Versetzung nach § 2 Abs. 2 DVVO nicht entgegensteht, offenlassen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Antragsgegner hat als unterlegener Beteiligter die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG und bemisst das Interesse des Antragstellers am vorliegenden Verfahren. In der Hauptsache wäre gemäß Abschnitt II. Nr. 38.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (abgedruckt in NVwZ 2004, 1327 ff.) den Auffangwert i.S.d. § 52 Abs. 2 GKG in Höhe von 5.000,00 Euro zugrunde zu legen. Dieser Betrag ist im Eilverfahren gemäß Abschnitt II. Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs wegen der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache nicht zu halbieren.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO
§§ 59 Abs. 4, 60 Abs. 1 Nr. 2 NSchG bedurfte der Antragsteller nicht. Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 7 Abs. 4 DVVO
§§ 142 f. NSchG, nicht aber eine anerkannte private Ersatzschule i.S.d. § 148 NSchG
§§ 15 ff. DVVO
§§ 2 Abs. 2, 4, 5 DVVO
§§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 142 NSchG
§ 9 DVVO
§ 7 Abs. 4 DVVO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 7 Abs. 1 DVVO
§ 148 Abs. 2 Satz 1 NSchG
§ 143 Abs. 1, Abs. 2 NSchG
§ 144 Abs. 1 Satz 1 NSchG
§ 2 Abs. 2 Satz 1 DVVO
§ 2 Abs. 1 und 2 DVVO
§ 2 Abs. 2 DVVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 1327
4 A 165/08