Vergabekammer Freistaat Thüringen (Thüringen, )
Beschluss vom 2010-04-07, Aktenzeichen 250-4003.20-1035/2010-007-SOK

Tenor:
Sonstiger Kurztext
Nachprüfungsverfahren, §§ 102 ff. GWB, auf Grund des Antrages vom 10.03.2010, 1. der Firma XXX Deutschland GmbH, Xxx ./. 2. den Zweckverband Abfallwirtschaft Xxx-Xxx, Xxx, betreffend die Ausschreibung "Befördern und Verwerten der Abfallteilfraktion 0 -40 mm aus der mechanisch-biologischen Aufbereitung von Siedlungsabfällen" (EU-Bekanntmachung: 2010/S 9-010769)
1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird, weil unzulässig, verworfen.
2. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) hat die Antragstellerin zu tragen.
3. Die Gebühr für das Nachprüfungsverfahren wird auf x,00 € festgesetzt. Auslagen sind nicht zu erstatten.
4. Die Antragstellerin hat auch die zur zweckentsprechenden Rechtsfolgung der Vergabestelle entstandenen und auch notwendigen Kosten zu tragen.
5. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Vergabestelle notwendig war.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
II
Begründung
1. Sachverhalt
1.1
Die VST schrieb als öffentlicher Auftraggeber im Januar 2010 den Dienstleistungsauftrag „Befördern und Verwerten der Abfallteilfraktion 0 - 40 mm aus der mechanisch biologischen Aufbereitung von Siedlungsabfällen" (CPV-Nummer 90513000), im Wege des Offenen Verfahrens, europaweit im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Union (Bekanntmachungsnummer S 9-010769) öffentlich aus (vgl. die Vergabebekanntmachung der VST, Ordner 3, Blatt 248-263).
1.2
Die VST ist als kommunaler Zweckverband eine Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 2 Abs. 3 ThürKGG) Aufgabenträger der Abfallentsorgung und Abfallverwertung auf dem Gebiet ihrer Mitglieder. Verbandsmitglieder sind der Landkreis Xxx-Xxx-Kreis und der Landkreis Xxx-Xxx als kommunale Gebietskörperschaften.
In § 3 der Verbandssatzung sind die „Ziele, Aufgaben und Befugnisse des Verbandes" wie folgt festgeschrieben:
„(§ 3 Ziele, Aufgaben und Befugnisse des Verbandes)
(1)
Der Verband hat als zuständige Körperschaft gemäß § 15 Abs. 1 - 3 des Gesetzes zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz - KrW-/AbfG) vom 27. September 1994 in Vollzug des § 2 Thüringer Abfallwirtschafts- und Altlastengesetzes (ThAbfAG) und den zugehörigen Verordnungen sowie nach Maßgabe dieser Satzung die im Verbandsgebiet anfallenden Abfälle zu entsorgen. Soweit dies technisch möglich, wirtschaftlich vertretbar und ökologisch geboten ist, sollen die angefallenen Abfälle verwertet oder einer Verwertung zugänglich gemacht werden.
(2)
Der Zweckverband hat das Ziel, die Verwaltungen der Verbandsmitglieder von allen mit der Abfallentsorgung verbundenen Aufgaben zu entlasten. Die Aufgaben des Landratsamtes als „Untere Abfallbehörde" bleiben davon unberührt.
(3)
Der Zweckverband hat insbesondere die Aufgabe, bedarfsgerechte Abfallentsorgungsanlagen zu konzipieren, zu planen, vorzuhalten, zu betreiben und zu rekultivieren bzw. zu sanieren.
(4)
Der Zweckverband kann Dritte mit der Erfüllung seiner Pflichten beauftragen, insbesondere kann er mit privaten Unternehmen Verträge abschließen.
(5)
Der Zweckverband hat das Recht, anstelle der Verbandsmitglieder Satzungen und Verordnungen für das ihm übertragene Aufgabengebiet zu erlassen."
Die VST ist auch Verbandsmitglied des kommunalen Zweckverbandes Restabfallbehandlung Ostthüringen -XXX- (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 der Verbandssatzung des XXX). Auch hier sind die „Ziele, Aufgaben und Befugnisse des Verbandes" in § 3 seiner Verbandssatzung geregelt -Auszug-:
„(§ 3 Ziele, Aufgaben und Befugnisse des Verbandes) (1) Der Zweckverband verfolgt als zuständige Körperschaft gemäß § 13 Abs. 1 des Gesetzes zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen -KrW-/AbfG- in Vollzug des § 2 Abs. 1 Thüringer Abfallwirtschaftsgesetz -ThürAbfG- und den zugehörigen Verordnungen sowie nach Maßgabe dieser Satzung das Ziel, die Restabfallbehandlung für das Verbandsgebiet sicherzustellen. Darüber hinaus ist der XXX zur Sicherstellung der Restabfallbehandlung für Gebietskörperschaften, die nicht Mitglied des XXX sind, berechtigt. Näheres regelt im Einzelfall eine Zweckvereinbarung nach § 7 Abs. 2 ThürKGG i. V. m. § 1 Abs. 2 ThürKGG, die gesondert zu beschließen ist.
(2) Zur Sicherstellung des in Absatz 1 genannten Zieles hat der Zweckverband die Aufgabe, ein zur Umsetzung der TA Siedlungsabfall erforderliches Abfallbehandlungskonzept zu planen, zu entwickeln und zu realisieren. Die Verbandsmitglieder haben den nach Vermeidung, Verwertung und ggf. nach spezifischer Vorbehandlung verbleibenden Restabfall dem Zweckverband zu überlassen, sobald dieser ein Konzept zur Umsetzung der TA Siedlungsabfall für die einheitliche Behandlung des über-lassenen Restabfalls realisiert hat. Die nach den geltenden Bestimmungen deponiefähigen Abfälle sind nicht andienungspflichtig, soweit nicht Absatz 3 etwas anderes bestimmt. (•••)
Auf Grundlage der Abfallwirtschaftskonzepte und der Abfallmengenbilanzen der Verbandsmitglieder sowie unter Beachtung insbesondere von § 1 Nr. 4 ThürAbfG (Ausschöpfung der Vermeidungsund Verwertungsmöglichkeiten) beschließt der Zweckverband ein Restabfallbehandlungskonzept als verbindliche Planungsgrundlage. Der XXX kann in diesem oder in anderen Zusammenhängen festlegen, ob und in welchem Umfang dezentrale Behandlungsanlagen von Verbandsmitgliedern im Auftrag des XXX betrieben werden können. Das Restabfallbehandlungskonzept ist bei Bedarf, spätes-tens aber alle fünf Jahre fortzuschreiben.
Der Zweckverband erlässt anstelle der Verbandsmitglieder Satzungen über das übertragene Aufgabengebiet. Für seine Leistung kann er Gebühren oder Entgelte erheben. Ausgenommen davon ist das Recht, Gebühren für die Restabfallbehandlung zu erheben. Das Recht zum Satzungserlass verbleibt in diesem Fall bei den Verbandsmitgliedern. Der Zweckverband kann zur Erledigung seiner Aufgaben private Gesellschaften gründen oder sich an solchen beteiligen. Er kann sich eines beauftragten Dritten bedienen; dies kann auch ein Verbandsmitglied sein.
1.3 Der von der VST ausgeschriebene Dienstleistungsauftrag ist mit der Bekanntmachung - wie folgt - beschrieben (Vergabebekanntmachung, a. a. O., Bl. 251, Ziffer II.1.5):
„Befördern und Verwerten der Fraktion 0 - 40 mm aus Hausmüll sowie hausmüllähnlichen Gewerbeabfällen, die durch Schreddern und Absiebung in der mechanischen Stufe sowie nach der Rotte in einer Mechanisch-Biologischen Restabfallbehandlungsanlage entstehen."
Eine Aufteilung des Auftrags in Losen war nicht vorgesehen (a. a. O., Bl. 252, Ziffer II.1.8). Dagegen sollten aber „Varianten/Alternativangebote" zugelassen sein (Ziffer II.1.9).
Der Gesamtumfang des Auftrages war dabei - wie folgt - angegeben (Ziffer II.2.1): „2010: ca. 6.000 Mg, 2011: ca. 7.500 Mg, 2012: ca. 7.500 Mg.
Die Jahresmengen könnten sich aufgrund einer möglichen Eigenverwertung reduzieren. In den Ver-dingungsunterlagen sind deshalb Mengenkorridore ab 3.000 Mg angegeben."
Der von der VST geschätzte Wert des ausgeschrieben Auftrags ohne MwSt. war dabei mit einer
„Spanne von 510.000,00 bis 1.325.000,00 EUR" angegeben.
Als eine sog. „Option" war wiedergegeben (Ziffer II.2.2): „Verlängerung der Entsorgungsleistung um 1 Jahr bis 31.12.2013 möglich."
Die Vertragslaufzeit sollte zunächst mit dem 01.06.2010 beginnen und am 31.12.2012 enden
(Ziffer II.3).
Die „Bedingungen für den Auftrag" (Ziffer einschließlich der „Teilnahmebedingungen" (Ziffer III.2) waren Gegenstand der Bekanntmachung.
Als „besondere Bedingungen für die Auftragsdurchführung" war in der Bekanntmachung festgehalten, (Bl. 253, Ziffer III.1.4):
„Nur eine Verwertung der ausgeschriebenen Abfallfraktion im Sinne des Abfallrechts und der näheren Umschreibung in den Vergabeunterlagen entspricht den Vorgaben der Vergabeunterlagen. Dementsprechend hat der spätere Auftragnehmer zu gewährleisten, dass über die gesamte Vertragslaufzeit eine solche Verwertung stattfindet. Zum Nachweis der Verwertung durch den Bieter vergleiche die Ausführungen unter VI.3 dieser Bekanntmachung."
Als „Zuschlagskriterium" war in der Bekanntmachung der „niedrigste Preis" genannt (Bl. 257,
Ziffer IV.2.1).
Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 16.03.2010, 14.00 Uhr (Bl. 258, Ziffer IV.3.4). Zwischenzeitlich hat die VST diesen Schlusstermin schließlich zweimal, mittels öffentlicher „Bekanntmachung zusätzlicher Informationen auf den 13.04.2010, 14.00 Uhr verlegt (a. a. O., Bl. 259 - 271).
Als „sonstige Informationen" wurde in der Bekanntmachung auch die Mitteilung gemacht (Ziffer VI.3, Bl. 259):
„Das vorhergehende offene Verfahren zum selben Auftrag wurde u. a. aufgehoben, weil zahlreiche Bieter den Nachweis der Verwertung nicht oder nicht vollständig erbracht haben. Zum Beleg, dass nach dem Behandlungskonzept des Bieters eine Verwertung der ausgeschriebenen Abfallfraktion gewährleistet ist, sind von ihm nach Maßgabe der Verdingungsunterlagen die dort abgefragten Angaben zur Behandlungsstrategie zu machen. Der Bieter gibt zudem eine Eigenerklärung zum genehmigungskonformen Betrieb der für die Behandlung eingesetzten Anlagen und zur Zulässigkeit der Behandlung der ausgeschriebenen Fraktion (ggf. nach Vorbehandlung) ab. Auf Anforderung der Vergabestelle legt er entsprechende Nachweise (z. B. Auszüge aus der Genehmigung) vor. Die Vergabestelle behält sich vor, auch zum Beleg der Verwertung fehlende oder ergänzende Angaben sowie weitere Belege und Nachweise vom Bieter nachzufordern."
1.4 Die Verdingungsunterlagen sind in den Vergabeakten der VST dokumentiert (Ordner 3 Bl. 273 - 386).
In der Leistungsbeschreibung hat die VST die „geforderte Leistung" (zunächst) -wie folgt-beschrieben (Ordner 3, Leistungsbeschreibung mit Preisangebot . Teil A Leistungsbeschreibung, Bl. 284 -286):
„0. Vorbemerkungen/Besonderheiten der geforderten Leistung
(...) Der Zweckverband beabsichtigt Dritte mit der Verwertung der Fraktion 0-40 nach der Tunnelrotte aus Hausmüll und hausmüllähnlichen Gewerbeabfällen sowie der Beförderung dieser Abfälle vom Abfallbehandlungszentrum Wiewärthe bei Xxx in eine Verwertungsanlage zu beauftragen (...)
2. Verwertung der ausgeschriebenen Fraktion als zu erbringende Leistung
Die Fraktion 0-40 muss einer Verwertung zugeführt werden. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, diese Verwertung für die gesamte Vertragslaufzeit sicher zu stellen.
Zur Erläuterung der Anforderungen an die Verwertung wird auf die Ausführungen in Anlage 3 zu diesen Vergabeunterlagen verwiesen.
Zum Beleg, dass nach dem Behandlungskonzept des Bieters eine Verwertung der ausgeschriebenen Abfallfraktion stattfindet, sind von ihm nach Maßgabe der vorgenannten Anlage 3 zu diesen Vergabeunterlagen die dort abgefragten Angaben zur Behandlungsstrategie zu machen. Der Nachweis der Verwertung obliegt insoweit dem Bieter. Zudem gibt der Bieter eine Eigenerklärung zum genehmigungskonformen Betrieb der zur Leistungserbringung eingesetzten Anlagen und der dortigen Zulässigkeit einer Behandlung der ausgeschriebenen Abfälle (ggf. nach Vorbehandlung) ab. Die Vergabestelle behält sich diesbezüglich vor, fehlende Angaben oder die Ergänzung der Angaben durch weitere Belege und Nachweise vom Bieter zu fordern. Die Vergabestelle behält sich weiter vor, vom Bieter die Vxxxxge der Genehmigung der von ihm zur Behandlung/Verwertung eingesetzten Anlagen bzw. von Auszügen dieser Genehmigung zu verlangen."
Bei der in der Leistungsbeschreibung angesprochene „Anlage 3" handelt es sich um die „Erläuterung der abfallrechtlichen Anforderungen an die Verwertung/Formular zur Darlegung des Verwertungswegs" (Ordner 3, Bl. 302-311). Unter anderem werden dort durch die VST in der Ziffer „I." die „Anforderungen an die energetische Verwertung (Bl. 302 Rückseite ff.) und unter der Ziffer „II." die „Anforderung an die stoffliche Verwertung" (Bl. 304) beschrieben.
Zur „energetischen Verwertung" sowohl bei der aktuellen Rechtslage und einer Rechtslage nach dem 12.12.2010 (d. h. dem Ablauf der Umsetzungsfrist für die EU-Abfallrahmenrichtlinie) hat die VST dort u. a. ausgeführt (Bl. 303 Rückseite, zweiter Absatz):
„. Abschließend wird darauf hingewiesen, dass die zur Verwertung ausgeschriebene Abfallteilfraktion 0 bis 40 mm den Heizwert von 11.000 kJ/kg nicht erreicht, der in § 6 Abs. 2 Satz Nr. 1 KrW-/AbfG ebenfalls als Voraussetzung für die Einstufung als Verwertungsabfall genannt wird. Dieses Heizwertkriterium ist jedoch aufgrund der (vorstehend) dargestellten Rechtsprechung des EuGH nicht anzuwenden und hat daher bei der Darstellung der energetischen Verwertung außer Betracht zu bleiben (...).
Zur Darlegung der energetischen Verwertung ist daher der Nachweis zu erbringen, dass die eingesetzte Verbrennungsanlage spätestens nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Abfallrahmenrichtlinie am 12.12.2010 den entsprechenden Energieeffizienzwert nach der Fußnote zu R I des Anhangs II der Abfallrahmenrichtlinie erfüllt (Bl. 304, zweiter Absatz) (...)
Für die stoffliche Verwertung muss mithin der Nachweis erbracht werden, dass nach geltender Rechtslage der Hauptzweck der Entsorgungsmaßnahme und nach künftiger Rechtslage (nach Ablauf des 12.12.2010) das Hauptergebnis der Entsorgungsmaßnahme in der Ersetzung natürlicher Ressourcen liegt. Im Regelfall ergibt sich hieraus kein Unterschied in der Bewertung Bl. 304 Rückseite, fünfter Absatz)."
1.5
Ausweislich der Vergabeunterlagen der VST haben 29 Bewerber, darunter auch die AST, die Verdingungsunterlagen abgefordert (vgl. dazu den Inhalt von Ordner 2, Bl. 152242).
1.6
Mit der „5. Bieterinformation" (Ordner 3, Bl. 364-382) hat die VST mit ihrem Schreiben vom 10.03.2010 die Anforderungen an die Nachweise zur Verwertung der Abfallfraktion, aufgrund des aktuellen „Entwurfs- und Arbeitsstandes zur Novellierung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes", überarbeitet, angepasst und geändert (Bl. 366 ff.). Unter anderem hat die VST dazu ausgeführt (Bl. 367, dritter Absatz):
„Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass dieser Entwurf (eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts) so beschlossen werden wird. Jedenfalls will der Verband eine hochwertige Verwertung als Ausschreibungsergebnis erzielen. Daher haben wir die Ausführungen in Anlage 3 überarbeitet und ergänzt. Bitte vergleichen Sie insoweit das beigefügte Dokument (Anlage 3 NEU, Bl. 369-382). Wir bitten Sie, dies bei der Angebotslegung zu beachten.
2. Darlegungen und Nachweise zur Erfüllung des Kriteriums der Energieeffizienz nach der Abfallrahmenrichtlinie
Wir dürfen jedoch darauf hinweisen, dass entsprechend den Anforderungen des Einleitungstextes zur Anlage 3 und dem Verständnis der Vergabestelle der Bieter auf etwaige Nachfrage hin in der Lage sein muss, diese Energieeffizienzquote auch konkret zu belegen und die dazu maßgeblichen Parameter anzugeben.
Im Übrigen bitten wir um aufmerksame Durchsicht der neuen Anforderungen aus der Anlage 3."
1.7 Mit ihrem Schreiben vom 12.02.2010 (Ordner 3, Bl. 405-410) rügte die AST die Ausschreibung der VST wegen bestehender Unklarheiten und aufgefallener Vergabefehler:
- Als Verbandsmitglied sei die VST verpflichtet, den Restabfall dem XXX zu überlassen und die Abfallentsorgungsanlagen nach der Satzung des Verbandes zu benutzen.
- Restabfall sei der gemäß § 2 Abs. 1 der Abfallentsorgungssatzung dem XXX überlas-sene und nach ggf. Verwertung und spezifischer Vorbehandlung durch den XXX verbleibende Abfall.
- Die VST beabsichtige jedoch nunmehr, durch die gegenständliche Ausschreibung Restabfall durch einen Dritten zu entsorgen und komme somit nicht ihrer Verpflichtung aus der Abfallentsorgungssatzung nach, diesen dem XXX zu überlassen.
- Unbeachtlich sei auch, soweit es sich bei der ausgeschriebenen Entsorgungsmaßnahme um eine Verwertung des Abfalls handelte, dass die Abfallentsorgungssatzung des XXX eine Ausnahme von der Überlassungspflicht nur für eine Verwertung des Restabfalls durch die VST, nicht hingegen durch einen Dritten vorsehe.
- Damit werde eine unmögliche, nicht erfüllbare Leistung ausgeschrieben.
- Es werde eine rechtlich nicht realisierbare Ausführung zum Gegenstand der Ausschreibung gemacht, was ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur eindeutigen und erschöpfenden Beschreibung der Leistung im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A darstelle.
- Gemäß dem Vertrag vom 13./16.03.2003 sei die AST von dem XXX mit der Übernahme und der Entsorgung von Abfällen beauftragt worden. Die dahingehende Beauftragung erstrecke sich auch auf die ausschreibungsgegenständlichen Abfälle der Abfallteilfraktion 0 bis 40 mm.
- Die Ausschreibung der Verwertung dieser Abfallfraktion stelle demnach aus rechtlichen Gründen eine unmögliche, nicht erfüllbare Leistung dar. Zudem habe die dahingehend ausgeschriebene Leistung eine rechtlich nicht realisierbare Ausführung zum Gegenstand. Denn insofern werde dem Bieter ein nicht kalkulierbares Risiko auferlegt, dass die VST über die ausgeschriebene Abfallfraktion nicht verfügen könne und sich vielmehr gegenüber Verbandsmitgliedern bzw. Vertragspartnern schadensersatzpflichtig mache.
- Im Rahmen der energetischen Verwertung in Anlage 3 der Ausschreibungsunterlagen werde von der VST darauf hingewiesen, dass die zur Verwertung ausgeschriebene Abfallteilfraktion den Heizwert von 11.000 kJ/kg nicht erreiche. Das in § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KrW-/AbfG genannte Heizwertkriterium sei nicht anzuwenden. Damit verkenne die VST, dass mit dem Gegenstand der von ihr zitierten Rechtsprechung lediglich allein schon die Erfüllung des Heizwertkriteriums allein eine Verwertungsmaßnahme begründe. Keine Aussagen seien hier aber zu der Frage getroffen worden, ob die Nichterfüllung des Heizwertkriteriums dazu führen müsse, dass sie keine energetische Verwertung darstelle.
- Auch das im Rahmen der Umsetzung der neuen Abfallrichtlinie zu novellierende Abfallrecht soll das Heizwertkriterium als zusätzliches Kriterium im Rahmen der fünfstufigen Abfallhierarchie enthalten.
- Vor diesem Hintergrund knüpfe die gegenständliche Ausschreibung erneut an eine technisch bzw. rechtlich nicht realisierbare Ausführung an, so dass dadurch ein Vergaberechtsverstoß gegen Treu und Glauben und § 8 Nr. 1 Abs. 2, Abs. 3 VOL/A vorliege.
Die Einstufung von Abfällen auf der Grundlage einer Wertbetrachtung finde weder in abfallrechtlichen Vorgaben noch in einschlägiger Rechtsprechung eine Grundlage. Deshalb sei es zu rügen, das die Vorgaben in Ziffer III des Anhangs 3 ein Vorbehandlungsverfahren beschreiben, das eine Verwertung darstellen soll.
1.8
Die VST hat den Rügen mit ihrem Schreiben vom 26.02.2010 an die AST nur teilweise abgeholfen (Ordner 3, Bl. 412-416). Soweit sie den Rügen nicht abgeholfen hat, begründet die VST dies damit,
- dass dem Gegenstand der Ausschreibung das Satzungsrecht des XXX nicht entgegenstehe, eine unmittelbare Verwertung durch den XXX werde dabei nicht verlangt.
- Eine Überlassungspflicht bestehe nicht.
- Die Leistung sei eindeutig beschrieben. Sie sei auch nicht unmöglich.
- Die vertragliche Bindung der AST mit dem XXX stehe der Ausschreibung nicht entgegen.
- Eine Doppelausschreibung liege schon im begrifflichen Sinne nicht vor. Der Beschaffungsgegenstand sei nicht identisch.
- Die Ausschreibung werfe keine energiesteuerrechtlichen Fragen auf.
- Die Ausschreibung erfülle auch die Vorgaben der Rechtsprechung des EuGH wie auch des BVerwG. Auf die Erfüllung eines Heizwertes komme es nicht an.
- Die energetische Verwertung für die ausgeschriebene Abfallfraktion stelle ein zulässiges Verwertungsverfahren dar.
- Die Rüge der AST verkenne das Verhältnis des Abfallrechts zur REACH-Verordnung, d. h. zum europäischen Chemikalienrecht. Die REACH-Verordnung könne erst dann eingreifen, wenn die Abfalleigenschaft beendet sei. Da die Abfälle eine Teilfraktion 040 mm aus einer MBRA darstellten, sei insoweit nicht zweifelhaft, dass die ausgeschriebenen Materialien dem Abfallrecht und nicht der REACH-Verordnung unterfielen.
- Es sei anerkannt, dass bei der Abgrenzung von Verwertung und Beseitigung nicht allein eine Mengenbetrachtung vorzunehmen ist, sondern diese Mengenbetrachtung ggf. durch eine Wertbetrachtung zu korrigieren sei.
- Auf das abfallrechtliche Getrennthaltungsgebot komme es hier von vornherein nicht an, da ein Gemisch in Gestalt einer Abfallteilfraktion ausgeschrieben worden sei.
- Die spezifischen Stoffeigenschaften eines Abfallstroms könnten nicht dazu führen, dass eine Verwertung unzulässig sei. Vielmehr bringe § 15 Abs. 1 KrW-/AbfG zum Ausdruck, dass für sämtliche Abfälle, die dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger überlassen werden, eine Verwertung erfolgen soll. Wie mit einem Verwertungsverfahren die spezifischen Stoffeigenschaften eines Abfallstroms bewältigt werden könnten, sei eine Frage des konkreten Verfahrens und der konkreten Verwertungsanlage und lasse sich nicht abstrakt bestimmen.
1.9
Mit dem Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 10.03.2010 hat die AST am gleichen Tag einen Nachprüfungsantrag gestellt.
1.10
Der Nachprüfungsantrag wurde der VST, auf der Grundlage des Beschlusses der Vergabekammer vom gleichen Tag, - per Fax - am 11.03.2010 übermittelt und zur Kenntnis gegeben.
1.11
Mit Schriftsatz der Vergabekammer vom 22.03.2010 wurde den beiden Verfahrensbeteiligten mitgeteilt, dass beabsichtigt ist eine Entscheidung nach Lage der Akten zu treffen. Dies wurde, verbunden mit der Darstellung des Vorbringens der AST, damit begründet, dass der Nachprüfungsantrag der AST unzulässig sei. Es fehle ihm bereits an der Darstellung eines Sachverhaltes, der geeignet ist, dass der AST mit der Ausschreibung der VST und der Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Die AST wie die VST waren aufgefordert, zu der Absicht der Vergabekammer zur Entscheidung nach Lage der Akten, wie auch zu den dazu angeführten Tatsachen bis zum 25.03.2010, 13.00 Uhr -per Fax vorab- Stellung zu nehmen. Sie haben Stellung genommen.
1.12
Die von der AST weiterhin begehrte Akteneinsicht wurde ihr wegen der Unzulässigkeit ihres Nachprüfungsantrages nicht gewährt.
1.13
Die AST trägt zur Begründung ihres Nachprüfungsantrages über die bereits mitgeteilten Rügegründe hinausgehend vor:
- dass die VST aus satzungsrechtlichen Gründen verpflichtet sein soll, die ausgeschriebene Leistung dem Zweckverband Restabfallbehandlung Ostthüringen, deren Mitglied sie ist, anzudienen. Die AST sieht die fehlende Erfüllbarkeit der ausgeschriebenen Leistung durch die Bieter aber auch darin, dass gemäß Ziffer 1 der Leistungsbeschreibung Teil A sowie Ziffer I.1 Abs. 5 der Besonderen Vertragsbedingungen die Bieter verpflichtet seien, vor allem die Vorgaben aus der Abfallentsorgungssatzung XXX einzuhalten. Nach § 3 Abs. 1 Abfallgebührensatzung sei die VST jedoch verpflichtet, den Restabfall dem XXX zu überlassen und die Abfallentsorgungsanlage nach der Abfallentsorgungssatzung zu benutzen. Aus diesem Grunde sei die VST verpflichtet, auch die gegenständliche Abfallteilfraktion 0-40 mm dem XXX zu überlassen. Insofern werde eine unmögliche, nicht erfüllbare Leistung von der VST ausgeschrieben (Seite 12 des Antragsschriftsatzes).
- Die VST selbst sei bisher stets davon ausgegangen, dass die heizwertarme Fraktion dem XXX zu überlassen ist und somit durch die AST entsorgt werde.
- Zutreffend sei zwar, dass die Überlassungspflicht von Restabfall dann nicht besteht, soweit das Verbandsmitglied und somit die VST den Abfall selbst verwertet.
- Erforderlich im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 Abfallentsorgungssatzung XXX sei nämlich, dass das Verbandsmitglied selbst und somit die VST die Verwertung selbst vornehme. Unzulässig sei hingegen, soweit Dritte gem. § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG mit der Verwertung durch das Verbandsmitglied bzw. der VST erst beauftragt würden (S. 13).
- Hierfür spreche bereits der Wortlaut in § 2 Abs. 1 Abfallentsorgungssatzung XXX, wonach der nach Verwertung verbleibende Abfall als Restabfall dem XXX zu überlassen ist; soweit jedoch Dritte mit der Entsorgung von Abfall beauftragt würden, werde der Anteil an Beseitigungsabfällen durch den Dritten gerade in der Regel nicht an den Auftraggeber zur Entsorgung zurückgeliefert, sondern vielmehr durch den Dritten entsorgt. Nach Verwertung durch einen Dritten würde demnach kein Abfall verbleiben, so dass die Regelung zur Überlassungspflicht in der Abfallentsorgungssatzung leer liefe.
- Darüber hinaus sei zu beachten, dass gem. § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A die Verpflichtung der VST bestehe, die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssten und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen könnten (S. 14).
- Soweit demnach Leistungen wegen ersichtlicher Unausführbarkeit nicht verlässlich kalkuliert werden könnten, stellten sie keine hinreichende Basis für einen Vergleich der Angebote dar. Eine dahingehende unzutreffende Leistungsbeschreibung verletze insofern Bieterrecht (S. 15).
- Weiterhin stelle die gegenständliche Ausschreibung auch deshalb eine unmögliche, nicht erfüllbare Leistung dar, weil die Abfallteilfraktion 0 - 40 mm Gegenstand des Entsorgungsvertrages zwischen der AST und dem XXX vom 13./18.06.2003 sei
(S. 15).
- Zudem werde den Bietern hierdurch ein nicht kalkulierbares Risiko auferlegt, ob und in welcher Höhe der XXX vertragliche Lieferpflichten gegenüber der VST geltend mache, § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A.
- Darüber hinaus stehe der Ausschreibung auch das Gebot der Ausschreibungsreife gem. § 16 Nr. 1 VOL/A entgegen, weil evident sei, dass zumindest Teile der ausgeschriebenen Abfallteilfraktion 0 - 40 mm und somit die heizwertarme Fraktion aus der MBA vertraglich gegenüber der AST in dem Entsorgungsvertrag mit dem XXX vom 13./18.06.2003 gebunden sei (S. 16).
- Die erneute Ausschreibung verstoße gegen das Verbot der Doppelausschreibung bei einem identischen Beschaffungsvorgang, der nur einmal realisiert werden könne
(S. 17).
- Die Behandlung eines Abfallstromes, der weit unter dem Heizwertkriterium liege, könne grundsätzlich keine Abfallverwertung darstellen (Seite 18 ff., vgl. dazu auch den Schriftsatz der AST vom 16.03.2010).
- Auch sei derzeit nicht absehbar, ob der Gesetzgeber weitergehende oder andere Anforderungen an eine energetische Verwertung stelle, die sodann den von den Bietern angebotenen Entsorgungsnachweis in Gänze unzulässig machen könnten.
- Im Nachprüfungsantrag sei schlüssig dargelegt, dass durch die vorliegenden Vergaberechtsverstöße sowohl die AST als auch die weiteren Bieter in ihren eigenen Rechten verletzt würden und infolge dieses Verstoßes den Bietern als unmittelbare Folge hiervon ein Schaden zu entstehen droht.
- Denn soweit der XXX gegenüber dem XXX sowohl vertraglich als auch satzungsrechtlich geltend mache, dass die streitgegenständlichen Abfallmengen zumindest in Teilen der AST zu übergeben seien, sei die VST sowohl gegenüber der AST als auch den weiteren Bietern nicht in der Lage, seine Lieferverpflichtung für die streitgegenständlichen Abfälle in der ausgeschriebenen Höhe einzuhalten.
- Soweit die Lieferverpflichtung der VST nur in Teilen erfüllt werden könne, werde den Bietern zudem ein nicht kalkulierbares Risiko aufgebürdet, weil nicht absehbar sei, in welcher Höhe die VST sowohl der AST als auch den weiteren Bietern die streitgegenständlichen Abfälle im Rahmen der Leistungsdurchführung anliefern werde.
- Seien zum Ausschreibungsbeginn die ausgeschriebenen Abfallmengen noch nicht einmal klar, werde auch unmittelbar gegen das Gebot der Ausschreibungsreife verstoßen.
- Durch die Bieterinformation vom 11.03.2010 habe die VST zudem die Angebotsfrist bis zum 30.03.2010 verlängert. Mit weiterer Bieterinformation vom 15.03.2010 habe die VST die Angebotsfrist noch einmal verschoben auf den 13.04.2010. Da Leistungsbeginn gem. Ziffer 6 der Leistungsbeschreibung bereits der 01.06.2010 sein soll, werde den Bietern keine ausreichende Vorbereitungszeit im Hinblick auf die verschobene Angebotsabgabe eingeräumt. Verstoßen werde insofern vor allem gegen § 11 Nr. 1
Satz 1 VOL/A.
1.14 Die AST beantragt,
1.
der Vergabestelle zu untersagen, auf der Grundlage des bisherigen Vergabeverfahrens den Zuschlag zu erteilen,
2.
die Vergabestelle zu verpflichten, das Vergabeverfahren aufzuheben,
3.
hilfsweise, die Vergabestelle bei fortbestehender Beschaffungsabsicht zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand nach Bekanntmachung zurückzuversetzen, die Verdingungsunterlagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer anzupassen und insoweit das Vergabeverfahren zu wiederholen,
4.
hilfsweise, andere geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechte der Antragstellerin zu wahren,
5.
der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren,
6.
der Vergabestelle die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen,
7.
festzustellen, dass die Vergabestelle der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten hat,
8.
festzustellen, dass für die Antragstellerin die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.
1.15 Die VST beantragt,
den Antrag als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen,
der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen,
festzustellen, dass die Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten hat,
festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Vergabestelle notwendig war.
1.16 Die VST begründet ihren Antrag damit,
- dass der Antrag der AST unzulässig und darüber hinaus offensichtlich unbegründet sei.
- Ein drohender Schaden werde von der AST nicht im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB in ausreichendem Umfang dargelegt.
- Die AST habe hier keine Verletzung einer vergaberechtlichen bzw. im Vergabeverfahren zu beachtende Norm dargelegt.
- Es gehe ihr im Wesentlichen darum zu verhindern, dass ein von ihr mit einem anderen Auftraggeber geschlossener Vertrag unter der Ausschreibung „leiden" könnte. Sie befürchte, aus jenem Entsorgungsvertrag möglicherweise eine geringere Mengenlieferung zu erwarten.
- Dies führe nicht dazu, dass von der VST eine unmögliche, nicht erfüllbare Leistung ausgeschrieben werde. Ein unangemessenes Wagnis bestehe für die Bieter nicht. Die Leistung sei klar umrissen. Eine Verletzung in vergaberechtlich relevanten und zudem eigenen Rechten werde nicht erkennbar.
- Eine Verletzung eigener Verfahrensrechte aus dem Vergabeverfahren habe die AST nicht ausreichend plausibel geltend gemacht.
- Bei den Einwendungen der AST handele es sich vielmehr um vergabefremde Erwägungen.
- Der Nachprüfungsantrag sei zudem unbegründet. Verstöße gegen Grundsätze des Vergabeverfahrens lägen nicht vor.
- Die Ausschreibung stelle keine unerfüllbaren Anforderungen an die Auftragnehmer.
- Entgegen den Darstellungen der AST sei die VST die Erbringung der von ihr ausgeschriebenen Leistungen nicht unmöglich.
- Die von der AST behaupteten Verstöße gegen § 8 Abs. 1 und 3 VOL/A lägen nicht vor.
- Die Frage der Einhaltung der Abfallentsorgungssatzung, wie dies die AST verstehen will, stelle sich gar nicht.
- Es liege auch keine Doppelausschreibung zur Ausschreibung des XXX im Jahre 2001 vor. Die vom XXX an die AST zu überlassenden Mengen seien nicht mit den ausgeschriebenen Mengen identisch.
- Die Ausführungen der AST zur energetischen Verwertung seien durch die Bieterinformation der VST vom 10.03.2010 überholt.
1.17 Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird dazu auf den zwischen ihnen geführten weiteren Schriftwechsel verwiesen. Auch dieser war, wie die Vergabeakten der VST, Gegenstand und Inhalt der Entscheidungsfindung durch die Vergabekammer.
2. Schwellenwert und Zuständigkeit der Vergabekammer
Die Zuständigkeit der Vergabekammer Freistaat Thüringen beim Thüringer Landesverwaltungsamt Weimar zur Nachprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens ist im vorliegenden Falle gegeben (§§ 102, 104 Abs. 1, 2. Halbsatz und §§ 106a Abs. 2 und 3, 98 -100, 127 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB -, neugefasst durch die Bekanntmachung vom 15.07.2005 (BGBl I, S. 2114), zuletzt geändert durch Art. 13 Abs. 21 des Gesetzes vom 25.05.2009 (BGBl. I, S. 1102) i. V. m. §§ 2 Abs. 1 und 1 der Thüringer Vergabekammerverordnung - ThürVKV - vom 10. Juni 1999 (GVBl. S. 417) und §§ 18 Abs. 7, 2 und 1 der Vergabeverordnung - VgV - vom 09. Januar 2001 (BGBl. I S. 110) in der Fassung der Neubekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl. I S. 169), zuletzt geändert durch die Verordnung zur Neuregelung der für die Vergabe von Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung anzuwendenden Regeln -VgNRV- BGBl. I 2009, S. 3110) und in der Gestalt, die diese Vorschrift durch die Verordnung (EG) Nr. 1177/2009 der Kommission vom 30. November 2009 zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG und 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergabeverfahren (Amtsblatt der Europäischen Union vom 1.12.2009, L 314/64) erhalten hat.
2.1
Die VST, der Zweckverband Abfallwirtschaft Xxx-Xxx, ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB.
Nach § 98 Nr. 2 GWB sind juristische Personen auch des öffentlichen und privaten Rechts dann öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB, wenn sie zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, um im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn sie von Stellen, die unter Nummer 1 oder 3 der genannten Vorschrift fallen, einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanziert werden oder diese über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben. Das Gleiche soll auch dann gelten, wenn die Stelle, die einzeln oder gemeinsam mit anderen deren überwiegende Finanzierung gewährt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat, unter Satz 1 der Vorschrift fällt.
Die Vergabestelle, der Zweckverband Abfallwirtschaft Xxx-Xxx, ist als eine (Verbands-) Körperschaft des öffentlichen Rechts organisiert, deren Verbandsmitglieder der Xxx-Xxx-Kreis und der Landkreis Xxx-Xxx als kommunale Gebietskörperschaften im Freistaat Thüringen sind. Als solcher nimmt er die Aufgaben der Abfallentsorgung, für und auf dem Gebiet seiner Verbandsmitglieder, als eine kommunale Pflichtaufgabe der Abfallver-wertung und der Abfallentsorgung wahr. Als solcher schrieb er als öffentlicher Auftraggeber im Januar 2010 den Dienstleistungsauftrag „Befördern und Verwerten der Abfallteilfraktion 0 - 40 mm aus der mechanisch biologischen Aufbereitung von Siedlungsabfällen" (CPV-Nummer 90513000), im Wege des Offenen Verfahrens, europaweit im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Union (Bekanntmachungsnummer S 9-010769) öffentlich aus (vgl. die Vergabebekanntmachung der VST, Ordner 3, Blatt 248-263).
Die VST ist damit öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB.
2.2
Bei dem ausgeschriebenen Liefer- und Dienstleistungsauftrag handelt es sich auch um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und Abs. 2 GWB.
2.3
Der Anwendungsbereich dieses Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist nach den §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i.V.m. § 2 VgV in der Gestalt, die diese durch die Verordnung (EG) Nr. 1422/2007 der Kommission vom 4. Dezember 2007, Artikel 2 Nr. 1 Buchstabe b erhalten hat, eröffnet.
Eine Ausnahme vom Anwendungsbereich dieses Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nach § 100 Abs. 2 GWB ist im vorliegenden Falle nicht zu machen.
Der nach § 2 Nr. 3 VgV damit geltende Schwellenwert in Höhe von -netto- 193.000,00 € für öffentliche Dienstleistungs- und Lieferaufträge ist mit dem durch die VST ausgeschriebenen öffentlichen Auftrag auf jeden Fall überschritten.
Der Gesamtumfang des Auftrages war mit der Bekanntmachung des Vergabeverfahrens - wie folgt - angegeben (Ziffer II.2.1):
„2010: ca. 6.000 Mg, 2011: ca. 7.500 Mg, 2012: ca. 7.500 Mg.
Die von der VST durchgeführte „Kostenermittlung" führte zu den ausgewiesenen „Gesamtkosten" für die ausgeschriebenen Leistungen in Höhe von - prognostizierten - xxx xxx . Mit der Berücksichtigung der Verlängerungsoption um eine weiteres Jahr ergeben sich Gesamtkosten im Wert von bis zu xxx
2.4
Die Zuständigkeit der Vergabekammer ergibt sich im streitgegenständlichen Falle aus § 104 Abs. 1, 2. Halbsatz GWB i. V. m. § 18 Abs. 7 und Abs. 1 VgV.
Der voraussichtliche Gesamtauftragswert der ausgeschriebenen Dienstleistungen liegt, unter Berücksichtigung der von der Vergabestelle geschätzten Summe, weit über dem dafür verordneten Schwellenwert in Höhe von 193.000,00
2.5
Da damit der maßgebliche Schwellenwert nach § 2 Nr. 3 VgV i. V. m. §§ 1 und 1a VOL/A in Höhe von 193.000,00
ein öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 2 und 4 GWB ist, ist gemäß § 100 Abs. 1 und § 104 Abs. 1 GWB i. V .m. § 18 Abs. 7 VgV und § 2 Abs. 1 ThürVkVO die Zuständigkeit der Vergabekammer Freistaat Thüringen zur Nachprüfung des von der VST durchgeführten Vergabeverfahrens gegeben.
3. Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages
Der Nachprüfungsantrag der AST ist bereits unzulässig bzw. offensichtlich unbegründet. Der AST fehlt es an der Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB.
Nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt,
- das ein Interesse am Auftrag hat
- und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht.
Dabei ist (aber auch) darzulegen,
- dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
3.1 Der AST fehlt es letztendlich bereits an der Darlegung eines ihr drohenden Schadens durch das von der VST durchgeführte Vergabeverfahren aufgrund einer, wenn auch nur von ihr behaupteten, möglichen Verletzung von Vergabevorschriften. Ein Schaden ist der AST mit der ausgeschriebenen Dienstleistung schließlich noch nicht entstanden.
Es fehlt dem Vortrag der AST bereits an der Darlegung einer Verletzung in ihren eigenen Rechten. Konkret musste die AST hierbei auch darlegen, durch welches Verhalten der öffentliche Auftraggeber - die VST - Vergabebestimmungen missachtet hat. Ist der Tatsachenvortrag der AST - seine Richtigkeit unterstellt - geeignet, die Missachtung von Regeln des Vergaberechts (einschließlich der sich aus diesen Regelungen ergebenden Bindungen an die in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Bedingungen des betreffenden Vergabeverfahrens) darzutun und eine Verletzung in Rechten der AST zu begründen, ist die Rechtsbetroffenheit der AST anzunehmen (Müller-Wrede, in: ders. (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, § 107 Rn. 8 m. w. N.: BVerfG, Beschl. v. 29.8.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564 (566); BGH, Beschluss v. 26.9.2006 - X ZB 14/06).
An der Darlegung einer solchen Betroffenheit ermangelt es dem Vorbringen der AST. Schließlich begründet die AST mit ihrem Nachprüfungsantrag die von ihr behauptete Verletzung verschiedener Vergabevorschriften zunächst allein und originär damit, dass mit der Ausschreibung der streitgegenständlichen Dienstleistung in die Rechte eines Dritten - hier: der Rechte des Zweckverbandes Restabfallbehandlung Ostthüringen (XXX) - eingegriffen werde.
Mit ihrem Schreiben vom 12.02.2010 (Ordner 3, Bl. 405-410) hatte die AST die Ausschreibung der VST wegen bestehender Unklarheiten und aufgefallener Vergabefehler gerügt:
- Im Rahmen der energetischen Verwertung in Anlage 3 der Ausschreibungsunterlagen werde von der VST darauf hingewiesen, dass die zur Verwertung ausgeschriebene Abfallteilfraktion den Heizwert von 11.000 kJ/kg nicht erreiche. Das in § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KrW-/AbfG genannte Heizwertkriterium sei nicht anzuwenden. Damit verkenne die VST, dass Gegenstand der von ihr zitierten Rechtsprechung lediglich gewesen sei, dass die Erfüllung des Heizwertkriteriums alleine schon eine Verwertungsmaßnahme begründe. Keine Aussagen seien hier aber zu der Frage getroffen worden, ob die Nichterfüllung des Heizwertkriteriums dazu führen müsse, dass sie keine energetische Verwertung darstelle.
- Die Einstufung von Abfällen auf der Grundlage einer Wertbetrachtung finde weder in abfallrechtlichen Vorgaben noch in einschlägiger Rechtsprechung eine Grundlage. Deshalb sei es zu rügen, das die Vorgaben in Ziffer III des Anhangs 3 ein Vorbehandlungsverfahren beschreiben, das eine Verwertung darstellen soll.
Dieses Vorbringen der behaupteten Rechte Dritter hat die AST mit ihrem Nachprüfungsantrag schließlich noch vertieft, wenn sie ausführt:
- Sei zum Ausschreibungsbeginn die ausgeschriebenen Abfallmengen noch nicht einmal klar, werde auch unmittelbar gegen das Gebot der Ausschreibungsreife verstoßen.
Die Verletzung eigener Rechte macht die AST mit dem Inhalt ihres Vortrages also nicht geltend.
3.2 Die AST macht auch nicht die „Verletzung eigener Rechte" bzw. ihre „Verletzung in eigenen Rechten" geltend, wenn sie die von ihr dazu aufgegriffenen Vergabevorschriften als solche dafür heranziehen will, die Rechte Dritter zum Gegenstand des Vergabeverfahrens zu machen, um dann, mit der behaupteten Verletzung eben dieser Vorschriften, die Möglichkeit ihrer Verletzung in eigenen Rechten darstellen zu wollen.
Diesen Vergabevorschriften fehlt es insoweit schon an einer auch die Rechte „Dritter", als solche außerhalb des Vergabeverfahrens stehender Personen, schützenden Wirkung. Die Vorschriften für das Vergabeverfahren schützen allen die Beteiligten eines solchen Verfahrens. Eine darüber hinausgehende Schutzwirkung kommt den Vorschriften also nicht zu.
Für die Darlegung der Verletzung in eigenen Rechten, war die AST vielmehr gehalten darzustellen, durch welches Verhalten der öffentliche Auftraggeber Vergabebestimmungen missachtet. Ist der Tatsachenvortrag der AST - seine Richtigkeit unterstellt - geeignet, die Missachtung von Regeln des Vergaberechts (einschließlich der sich aus diesen Regelungen ergebenden Bindungen an die in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Bedingungen des betreffenden Vergabeverfahrens) darzutun und eine Verletzung in ihren Rechten zu begründen, ist auch ihre Rechtsbetroffenheit anzunehmen (a. a. O., § 107 Rn. 8 m. w. N.: BVerfG, Beschl. v. 29.8.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564 (566); BGH, Beschluss v. 26.9.2006 - X ZB 14/06).
Die Darstellung des Sachverhaltes durch die AST umfasst aber auch eine mitzuteilende Kausalität der behaupteten Rechtsverletzung mit einem ihr damit drohenden Schaden. Die von der AST behauptete Rechtsverletzung muss schließlich auch für den dargelegten drohenden Schaden kausal sein (vgl. Boesen, § 107 Rn. 54).
Daran fehlt es. Die AST ist ihrer Darlegungspflicht nicht, weder in seinen wesentlichen Inhalten noch auch in seinem vollen Umfange, nachgekommen.
3.2.1
Der Inhalt und der Umfang dieser Darlegungspflicht durch die AST richtet sich zunächst einmal nach der Funktion des Tatbestandsmerkmals „Schaden" bzw. „drohender Schaden" im Normengefüge der Anforderungen, die an einen zulässigen Nachprüfungsantrag zu stellen sind.
Die Funktion dieses Tatbestandsmerkmals, das Erfordernis eines - potentiellen - Schadens klammert schließlich diejenigen Unternehmen aus dem Nachprüfungsverfahren aus, für die eventuelle Rechtsverstöße folgenlos bleiben (Dreher, in: Dreher/Stockmann, Kartellvergaberecht, § 107 Rn. 20 m. w. N., § 97 Rn. 297 ff.).
Die an die AST im Rahmen einer Schadensdarstellung zu stellenden Anforderungen dürfen nur dahin gehen, dass die AST die konkrete Möglichkeit eines Schadenseintritts, d. h. eine Verschlechterung der Zuschlagschancen oder die Vereitelung der Teilnahme am Vergabeverfahren, darzulegen hat (a. a. O., Rn. 23).
Diese Darlegung im Rahmen der Antragsbefugnis soll schließlich nur das Rechtsschutzinteresse der AST begründen. Diese Darlegung ist daher auch von der Substantiierung eines Schadensersatzanspruches zu unterscheiden. (a. a. O., § 107 Rn. 22).
Entscheidend ist damit letztendlich, dass dem AST der konkrete Auftrag endgültig zu entgehen droht (a. a. O., Rn 24 m. w. N., OLG Frankfurt v. 23.12.2005 - 11 Verg 13/05, VergabeR 2006, 212). Nicht antragsbefugt ist daher nur ein Unternehmen, bei dem offensichtlich eine Rechtsbeeinträchtigung nicht vorliegt (Möllenkamp, in: Kulartz, Kus, Portz (Hrsg.), § 107, Rn. 38 m. w. N.: vgl. BVerfG, NZBau 2000, 564).
3.2.2
Die AST stellt die Verknüpfung der Betroffenheit eines Dritten mit der eigenen Betroffenheit dadurch her, indem sie mit Rüge und Nachprüfungsantrag den Nachweis zu führen sucht, dass damit auch die sie schützende Vergabevorschriften verletzt sein sollen:
- Es werde hier eine rechtlich nicht realisierbare Ausführung zum Gegenstand der Ausschreibung gemacht, was einen Verstoß gegen die Verpflichtung zur eindeutigen und erschöpfenden Beschreibung der Leistung im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A darstelle.
- Die Ausschreibung der Verwertung dieser Abfallfraktion stelle aus rechtlichen Gründen eine unmögliche, nicht erfüllbare Leistung dar. Zudem habe die dahingehende ausgeschriebene Leistung eine rechtlich nicht realisierbare Ausführung zum Gegenstand. Denn insofern werde dem Bieter ein nicht kalkulierbares Risiko auferlegt, dass die VST über die ausgeschriebene Abfallfraktion nicht verfügen könne und sich vielmehr gegenüber Verbandsmitgliedern bzw. Vertragspartnern schadensersatzpflichtig mache.
- Die Ausschreibung einen Verstoß gegen die Verpflichtung aus § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A darstelle, die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben (S. 14).
- Den Bietern werde ein nicht kalkulierbares Risiko auferlegt, ob und in welcher Höhe der XXX vertragliche Lieferpflichten gegenüber der VST geltend mache, § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A.
- Die Ausschreibung verstoße gegen das Gebot der Ausschreibungsreife gem. § 16 Nr. 1 VOL/A (S. 16).
- Die erneute Ausschreibung verstoße gegen das Verbot der Doppelausschreibung bei einem identischen Beschaffungsvorgang, der nur einmal realisiert werden könne (S. 17).
3.2.3 Indessen sind die von der AST solcherart aufgegriffenen Vergabevorschriften nicht geeignet, eine ihr ansonsten fremde Transformationswirkung überhaupt wahrnehmen zu können: materielle Inhalte zu Verfahrensinhalten machen zu können, der behaupteten Rechte Dritter zu einem eigenen Anspruch auf Einhaltung der Vergabevorschriften werden zu lassen, wie auch mit der Verletzung der Rechte Dritter als das Vorliegen auch den eines eigenen Schadens darstellen zu können.
Der ausgeschriebene Dienstleistungsauftrag „Befördern und Verwerten der Abfallteilfraktion 0 - 40 mm aus der mechanisch biologischen Aufbereitung von Siedlungsabfällen" (CPV-Nummer 90513000) ist vielmehr mit seiner Bekanntmachung und den Inhalten der Verdin-gungsunterlagen eindeutig und erschöpfend beschrieben (§ 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A). Alle Bewerber sind in der Lage, den Gegenstand der Ausschreibung in einem gleichen Sinne zu verstehen. Die Vergleichbarkeit der Angebote ist gegeben. Die Frage einer „rechtlich nicht realisierbaren Ausführung" berührt den Gegenstand der Ausschreibung selbst nicht. Auch ein „nicht kalkulierbares Risiko" wird den Bietern damit nicht auferlegt. Der mit dem Zuschlag auf ein Angebot zustande kommende Vertrag regelt vielmehr die gegenseitigen Leistungsund Gegenleistungsverpflichtungen. Eine Verletzung dieser Pflichten lässt die Primärrechte aus diesem Vertrag nicht einfach entfallen und begründet zudem Sekundäransprüche.
Die Bekanntmachung selbst wie auch die Inhalte der Verdingungsunterlagen in ihrem eigentlichen, begrifflichen und tatsächlichen Sinne hatte die AST schließlich auch nicht zum Gegenstand und Inhalt ihres Nachprüfungsantrages gemacht.
Auch der Grundsatz der Ausschreibungsreife gemäß § 16 Nr. 1VOL/A ist mit dem tatsächlichen Ausschreibungsgegenstand und -inhalten weder tangiert oder gar verletzt.
Eine Doppelausschreibung liegt mit dieser Ausschreibung nicht vor. Der Ausschreibungsgegenstand ist nicht mit dem Gegenstand einer anderen - früheren - Ausschreibung identisch. Es fehlt hierzu schon an der Identität des Ausschreibenden. Der Beschaffungsvorgang ist zeitlich und inhaltlich ein anderer.
Mit ihrem eigenen umfänglichen Vortrag ist es der AST damit nicht gelungen, die Verletzung eigener Rechte darlegen zu können. Die Pflicht dazu konnte sie mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht erfüllen. Es genügt nicht, sich der Rechte Dritter zu berühmen, um diese mittels der Vergabevorschriften zu den eigenen Rechten zu machen, die wiederum die Grundlage für die Geltendmachung von Ansprüchen aus der Verletzung von Verfahrensvorschriften bilden sollen. Verfahrensvorschriften einen materiellen - vergaberechtsfremden - Inhalt geben zu wollen, ist auch im Vergaberecht nicht vorgesehen.
3.3 An einem Rechtsschutzinteresse fehlt es der AST schließlich auch dann, überhaupt und auch grundsätzlich, wenn sie in einem Nachprüfungsverfahren für öffentliche Auftragsvergaben nach den §§ 97ff. GWB mit ihrem Antrag allein einen allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Konkurrentenschutz geltend zu machen sucht, um sich so, unter Zuhilfenahme von Vergabevorschriften, dieser Konkurrenz entledigen zu wollen.
Das Nachprüfungsverfahren ist schließlich auch nur dann eröffnet, wenn die Einhaltung von Vergabevorschriften in Streit steht, § 6a VII VgV (vgl. dazu auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 7.5.2009 - Verg W 6/09, KommJur 2010, S. 110 ff.). Der Sache nach handelt es sich aber bei der Beanstandung des Vergabeverfahrens der VST durch die AST nicht um einen solchen Streit vergaberechtlicher Natur, sondern um einen Streit aus dem Verbandsund Abfallrecht.
3.4
Es kann hierbei aber auch offen bleiben, ob die AST überhaupt ein „Interesse" am Auftrag hat, wenn sie im Grunde allein die Ausschreibung durch die VST angreift, um die Aufhebung der Ausschreibung an sich zu erreichen, ohne dass dieses Begehren mit Blick auf eine Neuausschreibung der Leistung gerichtet ist, sondern auf den Verzicht der VST auf die Ausschreibung der Leistung insgesamt.
3.5
Die AST ist mit dem Nachprüfungsantrag ihrer Darlegungspflicht aus § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB nicht nachgekommen. Ihr Vortrag genügt weder technisch noch inhaltlich den Anforderungen, die an einen zulässigen Nachprüfungsantrag zu stellen sind.
Der Nachprüfungsantrag der AST war bereits unzulässig.
Als solcher war er daher, ausweislich des Ausspruchs im Tenor der Entscheidung (Ziffer 1.), zu verwerfen.
Soweit die AST die Frage einer möglichen gesetzlichen Änderung der Anforderungen an die energetische Verwertung, wie auch die Frage eine mit der verschobenen Angebotsabgabe vorliegenden Verstoßes gegen § 11, Nr. 1 Satz 1 VOL/A zum Gegenstand ihrer Rügegründe gemacht hat, ist der Nachprüfungsantrag zudem offensichtlich unbegründet.
Sogenannte „zukünftige Gesetzesänderungen" sind im Vergabeverfahren grundsätzlich unbeachtlich. Treten solche nach einem Zuschlag auf ein Angebot ein, sind sie zudem möglicher Gegenstand allein einer Vertragsanpassung bzw. einer -ergänzung.
Dies gilt auch für den Fall, dass mit der Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens eintretende Fristverschiebungen Auswirkungen auf den Vertragsgegenstand haben können.
4. Kostenentscheidung
Die Entscheidung über die Kosten (Gebühren und Auslagen) beruht auf § 128 Abs. 1 und 3 GWB. Die Höhe der mit dem Entscheidungsausspruch zu erstattenden Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer beruht dabei auf § 128 Abs. 2 und 3 GWB.
4.1
Ausweislich des Tenors der Entscheidung hat die AST die Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu tragen, da sie in diesem Verfahren die Unterlegene ist (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB).
4.2
Die Höhe der Gebühren war nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer, unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens, festzusetzen. Dabei beträgt die Gebühr mindestens 2.500,00 Euro (§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB).
4.2.1 Die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens bestimmt sich regelmäßig danach, welches wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligte übernommen hat, der im Verfahren selbst und nach dem Entscheidungsausspruch der Vergabekammer als der Unterlegene anzusehen ist (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB).
Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden (§ 128 Abs. 3 Satz 3 GWB).
Die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, erfolgt dabei nach billigem Ermessen (§ 128 Abs. 3 Satz 5 GWB).
4.2.2
Das wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligung ist regelmäßig in der Höhe des Brutto-Preises des Angebotes zu sehen, mit dem der jeweilige Verfahrensbeteiligte letztendlich im Verfahren der Nachprüfung des Vergabeverfahrens selbst unterlegen ist.
4.2.3
Dies führt im vorliegenden Fall gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB, ausgehend von der gesetzlich angeordneten Mindestgebühr in Höhe von 2.500,00 Euro, zu einer festzusetzenden Gebühr in Höhe von xxxx,00 €.
Ausgehend von der von der VST durchgeführten Kostenermittlung in Höhe von -netto- xxx € war, unter Zugrundelegung der dazu entwickelten und regelmäßig angewandten Gebührentabelle der Vergabekammer Freistaat Thüringen (Stand 1. Januar 2010), die Gebühr auf den oben genannten Betrag festzusetzen.
Auslagen sind in diesem Zusammenhang nicht zu erstatten.
4.3
Eine Ermäßigung des so festgesetzten Betrages war, im Rahmen einer Billigkeitsentscheidung, nicht in Betracht zu ziehen (§ 128 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz GWB).
4.4
Das ganz oder teilweise Absehen von der Erhebung der Gebühren war, in Ausübung des der Vergabekammer dazu eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens, nicht veranlasst
(§ 128 Abs. 3 Satz 6 GWB).
4.5
Da die AST bereits einen entsprechenden Kostenvorschuss in Höhe der Mindestgebühr von 2.500,00 Euro gezahlt hat, war dieser Betrag mit dem nunmehr festgesetzten Betrag aufzurechnen und mit der geleisteten Zahlung zu verrechnen.
4.6
Der danach zu Lasten der AST gehende, den bereits geleisteten Kostenvorschuss überschießende Betrag in Höhe von 1.146,00 € ist von der AST bis zum 23. April 2010 (Frist zur Wertstellung) , auf das nachstehende Konto xxxxxxx
4.7
Die AST hat, als die im Nachprüfungsverfahren Unterlegene, auch die notwendigen Aufwendungen und Auslagen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung der VST im Verfahren zu tragen (§ 128 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB).
§ 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 des Thüringer Verwaltungsverfahrensgesetzes findet Anwendung (§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB).
4.8
Hinweis: Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nicht mehr statt (§ 128 Abs. 4 Satz 5 GWB).
4.9
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren war für die VST, schon aufgrund der Schwierigkeit eines Vergabenachprüfungsverfahren, für notwendig zu erklären (§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i. V. m. § 80 Abs. 3 ThürVwVfG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 102 ff. GWB
§§ 1 und 1a VOL/A
§§ 97ff. GWB
§ 98 GWB
§ 2 VgV
§ 2 Abs. 3 ThürKGG
§ 7 Abs. 2 ThürKGG
§ 1 Abs. 2 ThürKGG
§ 1 Nr. 4 ThürAbfG
§ 6 Abs. 2 Satz Nr. 1 KrW-/AbfG
§ 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A
§ 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KrW-/AbfG
§ 8 Nr. 1 Abs. 2, Abs. 3 VOL/A
§ 15 Abs. 1 KrW-/AbfG
§ 16 Abs. 1 KrW-/AbfG
§ 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A
§ 16 Nr. 1 VOL/A
§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 8 Abs. 1 und 3 VOL/A
§ 18 Abs. 7, 2 und 1 der Vergabeverordnung
§ 98 Nr. 2 GWB
§ 99 Abs. 1 und Abs. 2 GWB
§ 100 Abs. 1, 127 GWB
§ 100 Abs. 2 GWB
§ 2 Nr. 3 VgV
§ 104 Abs. 1, 2. Halbsatz GWB
§ 18 Abs. 7 und Abs. 1 VgV
§ 98 Nr. 2 und 4 GWB
§ 104 Abs. 1 GWB
§ 18 Abs. 7 VgV
§ 2 Abs. 1 ThürVkVO
§ 107 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 16 Nr. 1VOL/A
§ 6a VII VgV
§ 128 Abs. 1 und 3 GWB
§ 128 Abs. 2 und 3 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 3 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 5 GWB
§ 128 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 128 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 6 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 5 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB
§ 80 Abs. 3 ThürVwVfG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2004, 564
NZBau 2000, 564
1 Jahr bis 31.12
2 BvR 2248/03
X ZB 14/06
11 Verg 13/05