Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-15, Aktenzeichen 9 Sa 1910/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:0315.9SA1910.10.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 15. Oktober 2010 abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 79.469,00 EUR (in Worten: Neunundsiebzigtausendvierhundertneunundsechzig und 00/100 Euro) brutto abzüglich 15.852,27 EUR (in Worten: Fünfzehntausendachthundertzweiundfünfzig und 27/100 Euro) erhaltenen Arbeitslosengeldes nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozent über dem Basiszinssatz aus
1.983,25 EUR (in Worten: Eintausendneunhundertdreiundachtzig und 25/100 Euro) seit dem 1. August 2006,
2.003,43 EUR (in Worten: Zweitausenddrei und 43/100 Euro) seit dem 1. September 2006,
2.063,25 EUR (in Worten: Zweitausenddreiundsechzig und 25/100 Euro) seit dem 1. Oktober 2006,
2.063,75 EUR (in Worten: Zweitausenddreiundsechzig und 75/100 Euro) seit dem 1. November 2006,
2.063,25 EUR (in Worten: Zweitausenddreiundsechzig und 25/100 Euro) seit dem 1. Dezember 2006,
2.329,15 EUR (in Worten: Zweitausenddreihundertneunundzwanzig und 15/100 Euro) seit dem 1. Januar 2007,
aus jeweils 2.063,25 EUR (in Worten: Zweitausenddreiundsechzig und 25/100 Euro) seit dem 1. Februar, 1. März, 1. April, 1. Mai und 1. Juni 2007,
2.175,25 EUR (in Worten: Zweitausendeinhundertfünfundsiebzig und 25/100 Euro) seit dem 1. Juli 2007,
2.173,25 EUR (in Worten: Zweitausendeinhundertdreiundsiebzig und 25/100 Euro) seit dem 1. August 2007,
2.181,25 EUR (in Worten: Zweitausendeinhunderteinundachtzig und 25/100 Euro) seit dem 1. September 2007,
2.253,25 EUR (in Worten: Zweitausendzweihundertdreiundfünfzig und 25/100 Euro) seit dem 1. Oktober 2007,
aus jeweils 2.318,00 EUR (in Worten: Zweitausenddreihundertachtzehn und 00/100 Euro) seit dem 1. November und 1. Dezember 2007, seit dem 1. Januar, 1. Februar, 1. März, 1. April, 1. Mai, 1. Juni, 1. Juli, 1. August, 1. September und 1. Oktober 2008
zu zahlen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 70 %, die Beklagte zu 30 %.
Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Vergütungs- und Urlaubsansprüche.
Die Beklagte ist ein V-unternehmen. Sie beschäftigt in W mehr als 1000 Arbeitnehmer. Der 19XX geborene, geschiedene Kläger, der seiner Ehefrau und zwei Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtet ist, ist bei der Beklagten seit 4. Oktober 1984 als Maschinenbediener zu einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von zuletzt EUR 2.888,50 beschäftigt. Er ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 30 und ist durch Entscheidung der Bundesagentur für Arbeit einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Der auf das Arbeitsverhältnis kraft Organisationszugehörigkeit und arbeitsvertraglicher Bezugnahme Anwendung findende Manteltarifvertrag (Unternehmenstarifvertrag, Bl. 37 ff. d. A.) enthält unter § 23 (Bl. 78 d. A.) eine zweistufige Ausschlussfrist.
Diese lautet auszugsweise:
„§ 23 Geltendmachung von Ansprüchen
Alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, sind nach ihrer Fälligkeit geltend zu machen:
1…
2…
In den Fällen 1. und 2. gilt eine Ausschlussfrist von 3 Monaten, es sei denn, dass der / die Anspruchsberechtigte trotz Anwendung der ihm / ihr nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfaltspflicht verhindert war, die Frist einzuhalten.
Ist ein Anspruch rechtzeitig gemäß § 23.1 erhoben worden und wird seine Erfüllung nachweislich abgelehnt, so ist der Anspruch innerhalb weiterer 3 Monate seit Zugang der Ablehnung gerichtlich geltend zu machen. Eine spätere Geltendmachung ist ausgeschlossen.
Die Fassung vom 8. März 2010, gültig ab 1. Jan. 2009, lautet in § 23 Ziff. 5:
„Ansprüche aus einem Arbeitsverhältnis, die sich im Laufe eines Kündigungsschutzprozesses für die Zeit nach der streitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ergeben, werden erst fällig mit Rechtskraft der Entscheidung, durch die das Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses über den streitigen Endzeitpunkt hinaus festgestellt wird. Sodann beginnen die Ausschlussfristen für diese Ansprüche.“
Mit Schreiben vom 30. April 2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis dem Kläger gegenüber ordentlich zum Ablauf des 31. August 2004, nachdem das Integrationsamt durch Bescheid vom 28. April 2004 die Zustimmung zu dieser Kündigung erteilt hatte. Gegen die Kündigung hat der Kläger zunächst erfolglos Kündigungsschutzklage erhoben. Die Klage wurde vom Arbeitsgericht Kassel durch Urteil vom 1. April 2005 (- 6 Ca 233/04 -) abgewiesen, seine Berufung durch Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 16. Februar 2006 (- 9 Sa 896/05 -), dem Kläger zugestellt am 12. Mai 2006, zurückgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Rechtsstreit in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG Urteil vom 26. Sept. 1991 - 2 AZR 132/91 - EzA § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung Nr. 10) nicht gemäß § 148 ZPO bis zur Entscheidung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ausgesetzt. Durch Urteil vom 5. Dez. 2007 hat das Verwaltungsgericht Kassel (- 5 E 1382/06-, Bl. 124 ff. d. A.) den Zustimmungsbescheid und den Widerspruchsbescheid des Landeswohlfahrtsverbandes Hessen aufgehoben. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat den Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts durch Beschluss vom 23. Okt. 2008 (Bl. 18 ff. d. A.) abgelehnt. Auf die aus diesem Grunde erhobene Restitutionsklage des Klägers hat das Hessische Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 30. April 2009 (- 9 Sa 1949/08 -, Bl. 9 ff. d. A.) wie folgt erkannt:
„Das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 16. Februar 2006 - 9 Sa 896/05 - wird aufgehoben. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 1. April 2005 - 6 Ca 233/04 - abgeändert. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30. April 2004 aufgelöst worden ist. Die Kosten des Rechtsstreits, soweit noch nicht durch Beschluss vom 18. September 2008 darüber entschieden worden ist, trägt die Beklagte.
Die Revision wird nicht zugelassen.“
Das Urteil ist dem Kläger am 27. Mai 2009 zugestellt worden (Bl. 9 d. A.). Nichtzulassungsbeschwerde wurde seitens der Beklagten nicht eingelegt.
Der Kläger hat seine Arbeit bei der Beklagten ab 18. Mai 2009 wieder aufgenommen. Er machte mit Schreiben vom 3. Juni 2009 (Bl. 196 d. A.) Lohnforderungen für den Zeitraum von April 2004 bis Mai 2009 geltend.
Die Beklagte hatte dem Kläger Vergütung bis einschließlich dem 10. April 2004 geleistet. Bis 31. Aug. 2004 erhielt der Kläger Krankengeld (Schreiben der Y vom 25. Juli 2008, Bl. 8,9 d. A.). Er befand sich vom 19. Juli bis 25. Aug. 2004 in einer Reha-Maßnahme. Für den Zeitraum von August 2004 bis Mai 2009 hat der Kläger keine Abrechnungen von der Beklagten erhalten.
Die Beklagte sagte dem Kläger gegenüber mit Schreiben vom 4. Juni 2009 (Bl. 16 d. A.) Entgeltnachzahlungen für den Zeitraum von März bis Mai 2009 zu. Zahlungen für die Zeit bis Februar 2009 lehnte sie unter Hinweis auf die tarifvertragliche Ausschlussfrist ab. Eine weitere Ablehnung erfolgte mit Schreiben vom 10. Juli 2009 (Bl. 17 d. A.).
Der Kläger hat im Verfahren 6 Ca 119/10 ArbG Kassel / 9 Sa 1238/10 Hess. Landesarbeitsgericht (Bl. 117 ff. d. A.) restliche Vergütungsforderungen für die Zeit vom 1. März 2009 bis 30. November 2009 geltend gemacht, über die durch das Berufungsurteil vom 13. Jan. 2011 inzwischen rechtskräftig erkannt worden ist.
Mit seiner im vorliegenden Rechtsstreit beim Arbeitsgericht Kassel am 2. Sept. 2009 eingegangen Klage hat der Kläger gegenüber der Beklagten zunächst die Erteilung von Lohnabrechungen für den Zeitraum von April 2004 bis 2009 gefordert und einen bezifferten Zahlungsantrag in Höhe von EUR 155.876,- gestellt, EUR 150.112,- Grundlohn (Berechnung Bl. 6 d. A.) und EUR 5.764,-- Bonuszahlungen. Er hat hiervon Arbeitslosengeld I in Höhe vom EUR 13.617,24 und ab 1. Sept. 2005 bis 30. April 2009 Arbeitslosengeld II in Höhe von EUR 27.361,77 in Abzug gebracht. Mit am 6. Jan. 2010 eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger die Klage auf einen Zahlungsantrag nebst kapitalisierter Zinsen bis zum 31. Dez. 2009 (Berechnung Bl. 104 ff. d. A.) und fünf Prozent über dem Basiszinssatz ab dem 1. Jan. 2010 sowie auf die Gewährung von Urlaub für die Jahre 2004 bis 2008 umgestellt.
Durch Teilurteil vom 15. Dez. 2011 (Bl. 385 ff. d. A.) wurde die Beklagte verurteilt, an den Kläger unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges Vergütung für den Zeitraum von Oktober 2008 bis Februar 2009 in Höhe von EUR 15.682,50 brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes (ALG II) in Höhe von EUR 2.630,- zu zahlen.
Der Kläger hat behauptet, er sei ab dem 1. Sept. 2004 wieder arbeitsfähig gewesen. Er ist der Auffassung gewesen, das Restitutionsurteil habe den Ablauf der Ausschlussfrist bis zu dessen Rechtskraft gehemmt. Zumindest habe sich die Beklagte schadensersatzpflichtig gemacht, da sie es unterlassen habe, ihm einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuzuweisen.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 206.528,- brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener EUR 13.617,24 sowie abzüglich weiterer gemäß SGB II übergegangener EUR 27.361,77 nebst EUR 40.488,78 kapitalisierter Zinsen für den Zeitraum bis einschließlich 31. Dezember 2008 sowie weiterer Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 206.528,- seit dem 1. Jan. 2010 zu zahlen.
2. festzustellen, dass ihm für den Zeitraum vom 1. Jan. 2004 bis 31. Dez. 2008 noch Resturlaubsansprüche von 30 Werktagen pro Kalenderjahr (150 Werktage insgesamt) zustehen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, der Kläger sei ab dem 1. Aug. 2004 im Wesentlichen arbeitsunfähig und nicht in der Lage gewesen, seine Arbeitskraft anzubieten. Die geltend gemachten Vergütungsansprüche seien durch die tarifvertraglichen Ausschlussfristen verfallen. Sie hat außerdem die Einrede der Verjährung erhoben.
Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Kassel hat die Klage durch Urteil vom 15. Okt. 2010 - 5 Ca 213/10 – abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die geltend gemachten Vergütungsansprüche des Klägers seien entweder verfallen oder schon nicht schlüssig dargelegt worden. Auch Schadensersatzansprüche bestünden nicht. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Gegen das ihm am 16. Nov. 2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 15. Dez. 2010 Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17. März 2011 am 15. März 2011 begründet. Der Kläger ist der Auffassung, auf die tarifvertraglichen Ausschlussfristen müsse § 206 BGB Anwendung finden. Dass die Zustimmung zu seiner Kündigung unrichtig erfolgt sei, sei als höhere Gewalt im Sinne dieser Vorschrift zu werten, durch die er an der Rechtsverfolgung gehindert gewesen sei. Die Regelung der zweiten Stufe der Ausschlussfrist sei im Lichte der Entscheidung des BVerfG vom 1. Dez. 2010 als unwirksam anzusehen. Bezüglich seiner Arbeitsfähigkeit verweist er auf die Bescheinigung der Y vom 9. März 2011 (Bl. 257 d. A.). Auf die tarifvertraglichen Ausschlussklauseln müssten die Verjährungsvorschriften entsprechende Anwendung finden, insbesondere § 206 BGB. Der Verfall der Urlaubsansprüche für den Zeitraum von 2004 bis 2008 sei erst mit dem 31. März 2010 eingetreten.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 15. Okt. 2010 - 5 Ca 213/10 - teilweise abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn, soweit nicht durch Teilurteil vom 15. Dez. 2011 erkannt, EUR 206.528,- brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener EUR 12.016,55 sowie abzüglich weiterer gemäß SGB II übergegangener EUR 30.894,22 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 28.725,12 brutto abzüglich EUR 6.995,80 ALG I seit dem 1. Jan. 2005, aus EUR 40.229,56 brutto abzüglich EUR 5.020,75 ALG I und EUR 7.104,45 ALG II seit dem 1. Jan. 2006, aus EUR 46.253,80 brutto abzüglich EUR 7.973,68 ALG II seit dem 1. Jan. 2007, aus EUR 43.818,52 brutto abzüglich EUR 7.366,42 ALG II seit dem 1. Jan. 2008 und aus EUR 6.278,32 brutto abzüglich EUR 1.578,- ALG II ab dem 1. Juni 2009 zu zahlen;
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, der Kläger müsse sich sämtlichen anderweitigen Verdienst, den er aufgefordert werde mitzuteilen, anrechnen lassen. Sie behauptet, beim Kläger habe durchgehend Arbeitsunfähigkeit bestanden (Beweis: Arbeitsmedizinisches Sachverständigengutachten). Dass er keine Arbeitsunfähigkeits- bescheinigungen eingereicht habe, ändere daran nichts. Jedenfalls seien die Ansprüche tarifvertraglich ausgeschlossen, da die zweite Stufe der Ausschlussfristen nicht gewahrt worden sei. Die Beklagte ist der Auffassung, die gesetzlichen Verjährungsfristen fänden auf tarifliche Ausschlussfristen keine Anwendung. Eine etwaige Verjährungsunterbrechung wäre mit der Rechtskraft der VGH-Entscheidung beseitigt gewesen. Dass der Z-Rechtsschutz die Kostendeckung für eine frühere Klage versagt hätte, bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen. Der Kläger habe seine Urlaubsansprüche auch mit Aufnahme seiner Tätigkeit am 18. Mai 2009 nicht geltend gemacht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschriften vom 11. Aug. 2011 und vom 15. Dez. 2011 und 15. März 2012 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist statthaft, §§ 8 Abs.2 ArbGG, 511 Abs. 1 ZPO. Sie begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes keinen Bedenken, § 64 Abs.2 b) ArbGG. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs.1 ArbGG, 517, 519, 520 ZPO, und damit insgesamt zulässig.
I.
Die Berufung hat auch teilweise Erfolg. Der Kläger hat über den durch Teilurteil vom 15. Dez. 2011 für den Zeitraum von Oktober 2008 bis Februar 2009 zuerkannten Betrag Anspruch auf Verzugslohn gemäß § 615 BGB für den Zeitraum vom 1. Juli 2006 bis 30. Sept. 2008. Er ist, obwohl das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien - wie das Hessische Landesarbeitsgericht durch Urteil vom 30. April 2009 – 9 Sa 1949/08 – inzwischen rechtskräftig entschieden hat -, ununterbrochen fortbestanden hat, von der Beklagten nicht beschäftigt worden. Die Beklagte ist auch ohne ausdrückliches Angebot in Verzug geraten, weil sie ihrer Mitwirkungshandlung im Sinne des § 296 Abs. 1 BGB nicht nachgekommen ist. Das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 16. Febr. 2006 - 9 Sa 896/05 – ist zwar formell rechtskräftig geworden, bei begründeter Restitutionsklage tritt jedoch die neue rechtskräftige Hauptsacheentscheidung an die Stelle der aufgehobenen (z.B. Zöller/Greger ZPO vor § 578 Rz. 26). Dem Verzug der Beklagten steht kein Unvermögen des Klägers im Sinne des § 297 BGB entgegen. Die Beklagte hat zwar erst- und zweitinstanzlich bestritten, dass der Kläger im fraglichen Zeitraum arbeitsfähig gewesen sei und hierfür die Einholung eines arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens beantragt. Der Kläger hat sich jedoch in seiner Berufungsbegründung vom 15. März 2011, Seite 2 (Bl. 253 d. A.) auf eine Bescheinigung der Y vom 9. März 2011 (Bl. 257 d. A.) bezogen. In dieser wird dem Kläger bestätigt, dass der Y im Zeitraum vom 1. Sept. 2004 bis zum 30. April 2009 keine Bescheinigungen über Arbeitsunfähigkeit vorlägen und dass er in diesem Zeitraum durchgehend bei der Y versichert gewesen sei.
Der Arbeitslose verliert im Falle der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nach § 126 Abs. 1 SGB III den Anspruch auf Arbeitslosengeld nur für die Dauer von sechs Wochen nicht. Bei längerer Erkrankung hat der Arbeitslose einen Anspruch auf Krankengeld gemäß §§ 5 Abs. 1 Nr. 2, 44 Abs. 1 SGB V. Der Arbeitslose ist nach § 311 Abs. 1 SGB III verpflichtet, der Agentur für Arbeit eine eintretende Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich anzuzeigen und spätestens vor Ablauf des dritten Tages nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit eine ärztliche Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer vorzulegen. § 311 SGB III konkretisiert die Mitwirkungspflichten nach § 60 SGB I. Die Nichtanzeige der Arbeitsunfähigkeit wird zum Teil (Niesel/Brand-Düe, SGB III, § 311 Rz. 6) als Ordnungswidrigkeit gemäß §§ 404 Abs. 2 Nr. 26, 60 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB III angesehen, die mit einer Geldbuße bis zu EUR 5.000 geahndet werden kann. Über die Anzeigepflicht wird der Arbeitslose belehrt. Vor diesem Hintergrund kann ohne konkrete Anhaltspunkte nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger unter Verstoß gegen die genannten Regelungen pflichtwidrig die Anzeige einer Arbeitsunfähigkeit unterlassen hat. Solche Anhaltspunkte hat die Beklagte jedoch nicht vorgetragen. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens ist ihr pauschales Bestreiten nicht zugänglich.
Soweit die Beklagte den Kläger aufgefordert hat, sämtliche anderweitigen Verdienste, die er im fraglichen Zeitraum erzielt habe, mitzuteilen, berechtigt sie dies nicht zur Zurückbehaltung der Zahlung. Der Kläger ist zwar grundsätzlich verpflichtet, der Beklagten Auskunft über anderweitige Verdienste zu erteilen. Der Kläger hat sich indessen für den gesamten Zeitraum von seiner Verzugslohnforderung auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangene Ansprüche in bezifferter Höhe wegen der Zahlung von ALG I und ALG II oder von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes in Abzug bringen lassen. Damit hat er zum Ausdruck gebracht, dass er abgesehen von dem Bezug von Arbeitslosengeld oder Leistungen nach dem SGB II, die er sich auf seine Forderung anrechnen lässt, keinen anderweitigen Verdienst erzielt hat. Das reicht als Auskunft über seine Einkünfte aus. Ein Zurückbehaltungsrecht ist deshalb solange nicht begründet, als von der Beklagten keine konkreten Anhaltspunkte dafür dargelegt sind, dass ein weitergehender anderweitiger Erwerb stattgefunden hat.
Die Forderungen des Klägers für die Zeit von September 2004 bis Juni 2006 sind durch tarifvertragliche Ausschlussfristen erloschen. Wegen der Forderungen für Juli 2006 bis September 2008 greifen die tarifvertraglichen Ausschlussfristen nicht.
Die erste Stufe der tarifvertraglichen Verfallklausel ist gewahrt durch Erhebung der Kündigungsschutzklage vom 19. Mai 2004 (Bl. 345 d. A.). Die Kündigungsschutzklage wahrt die zweite Stufe einer tarifvertraglichen Ausschlussfrist indessen nicht (BAG Urteil vom 17. Nov. 2009 – 9 AZR 745/08– Juris; BAG Urteil vom 26. April 2006 – 5 AZR 403/05– Juris = NZA 2006, 1750).
Der Kläger hat mit seiner am 2. Sept. 2009 beim Arbeitsgericht Kassel eingereichten Klage zunächst Lohnabrechnungen für den Zeitraum von April 2004 bis Februar 2009 begehrt sowie Zahlungsansprüche in Höhe von EUR 155.876 brutto abzüglich auf Dritte übergegangene Ansprüche geltend gemacht, vollständig umgestellt auf Zahlungsanträge am 6. Jan. 2010.
Das auf die Restitutionsklage des Klägers ergangene Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 30. April 2009 (- 9 Sa 1949/08 -, Bl. 9 ff. d. A.) wurde dem Kläger am 27. Mai 2009 zugestellt, der Beklagten dann wie üblich zum gleichen Zeitpunkt, so dass es Ende Juni 2009 rechtskräftig wurde. Die am 2. Sept. 2009 eingereichte Abrechnungs- und Zahlungsklage - keine Stufenklage - wurde der Beklagten am 5. Sept. 2009 zugestellt (ZU Bl. 32 R d. A.).
Für die Zeit von Juli 2006 bis jedenfalls September 2008 war der Lauf der Ausschlussfrist gehemmt. Im Juni 2006 wurde das Berufungsurteil in der Kündigungsschutzsache, durch welches der Rechtsstreit nicht gemäß § 148 ZPO ausgesetzt worden ist, zunächst rechtskräftig. Durch die begründete Restitutionsklage ist jedoch die neue rechtskräftige Hauptsacheentscheidung an die Stelle der aufgehobenen getreten (z.B. Zöller/Greger ZPO vor § 578 Rz. 26). Infolge des Widerspruchs und der verwaltungsgerichtlichen Klage des Klägers waren die Ausschlussfristen gehemmt.
Die Verjährung von Vergütungsansprüchen ist nach §§ 206, 209 BGB gehemmt, solange der Berechtigte durch höhere Gewalt, hier die fehlerhafte Abweisung der Kündigungsschutzklage und spätere Aufhebung der Entscheidung im Wege des Restitutionsverfahrens, an der Rechtsverfolgung gehindert war (LAG Düsseldorf Urteil vom 13. Febr. 1998 – 9 (13) Sa 1726/97– Juris). Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass bei objektiv fehlerhafter Behandlung einer Angelegenheit durch ein Gericht höhere Gewalt im Sinne des § 206 BGB gegeben ist. Dies ist auch bei einem im Wege der Restitutionsklage aufgehobenen Urteil der Fall (LAG Düsseldorf a.a.O.).
Ob die Verjährungsvorschriften auf tarifvertragliche Ausschlussklauseln Anwendung finden, richtet sich nach den einzelnen Regelungen des BGB. Das Bundesarbeitsgericht hat z.B. die entsprechende Anwendung des § 217 a.F. BGB (§ 212 BGB) ausgeschlossen (BAG Urteil vom 8. Aug. 1979 – 5 AZR 660/77– AP TVG § 4 Ausschlussfrist Nr. 67; LAG Baden-Württemberg Urteil vom 26. Febr. 2007 – 4 Sa 63/06 – Juris = DB 2007, 1310 ), jedoch die entsprechende Anwendung des § 203 Abs. 2 BGB a.F. bejaht (BAG Urteil vom 8. März 1076 – 5 AZR 361/75 – AP § 496 ZPO Nr. 4). Dem ist angesichts der Parallelität der Sachlage zu folgen. Die Zeit dieser Hemmung wird in die Verfallfristen nicht einberechnet.
Die Ansprüche belaufen sich für die Zeit vom
- 1. Juli 2006 bis 31. Dez. 2006 auf 6 Monate à EUR 2.728 =
EUR
16.368,-
zzgl. EUR
1.191,-
- Jan. 2007
2.728,-
- Febr. 2007 bis Dez. 2007 auf elf Monate à EUR 2.840,-
31.240,-
- Jan. 2008 bis Sept. 2008
25.560,-
79.469,-.
In Abzug zu bringen ist das erhaltene Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 15.852,27. Für die Berechnung der Verzugszinsen ist das monatlich gezahlte Arbeitslosengeld in Abzug zu bringen.
Soweit das Berufungsurteil vom 16. Febr. 2006 zunächst rechtskräftig war und der Kläger mit seiner Klage vor dem Verwaltungsgericht und der Restitutionsklage noch keinen Erfolg hatte, war es ihm nicht zumutbar, auch mit gewerkschaftlichem Rechtsschutz für den Fall von dessen Gewährung, eine Verzugslohnklage über EUR 200.000 zu erheben. Der Z hatte mit Schreiben vom 18. Mai 2006 (Bl. 355, 355 d. A.) bereits den Rechtsschutz für die Nichtzulassungsbeschwerde abgelehnt. Auch soweit der Kläger Schadensersatzforderungen darauf stützt, die Beklagte hätte gegenüber dem Integrationsamt falsche Angaben gemacht, wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts (Seite 11 der Entscheidungsgründe, zu 2) verwiesen.
Der Zinsanspruch rechtfertigt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges.
II.
Die Berufung ist nicht begründet, soweit der Kläger sich mit ihr gegen die Abweisung des Klageantrages zu 2) wendet. Die Feststellungsklage ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig (BAG Urteil vom 9. Aug. 2011 – 9 AZR 425/10– Juris = NZA 2012,29 ). Die Klage ist jedoch nicht begründet. Der Kläger hat für den Zeitraum von 2004 bis 2008 keinen Anspruch mehr auf Tarifurlaub gemäß § 15 MTV auf 30 Arbeitstage p.a. bei einer Fünftagewoche. Die Urlaubsübertragung ist in § 15.1.4.1 wie in § 7 Abs. 3 Satz 2 BurlG geregelt, allerdings müssen begründete Anträge auf Urlaubsübertragung rechtzeitig an das Personalwesen gerichtet werden. Nach § 15.1.4.3 muss der übertragene Urlaub in den ersten drei Monaten des Folgejahres genommen werden, sonst erlischt er, es sei denn, er ist erfolglos geltend gemacht worden oder konnte wegen Krankheit nicht genommen werden. Der Urlaubsanspruch des Klägers für die Jahre 2004 bis 2008 ist verfallen, für das letzte Jahr 2008 am 31. März 2009 (BAG Urteil vom 9. Aug. 2011 – 9 AZR 425/10– Juris = NZA 2012,29 ). Die neuere Rechtsprechung des EUGH (Urteil vom 22. Nov. 2011, C-214/10 Juris = NZA 2011, 1333 ; Urteil vom 20. Jan. 2009 – C-350/06 und 520/06 [Schultz-Hoff u.a.] Juris = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1) und des BAG (Urteil vom 22. Mai 2012 – 9 AZR 575/10– Pressemitteilung Nr. 37/12 - ) ist nicht einschlägig, da es hier nicht um einen Fall langandauernder Arbeitsunfähigkeit geht. Abgesehen davon verfallen Urlaubsansprüche auch nach der zitierten EUGH-Rechtsprechung bei anhaltender Arbeitsunfähigkeit wegen Erkrankung 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres (Hess. LAG Urteil vom 7. Febr. 2012 – 19 Sa 818/11– mit weiteren Nachw.).
Was den Tarifurlaub betrifft, hat der Kläger in keinem Jahr einen Antrag auf Urlaubsübertragung an das Personalwesen gerichtet. Bezüglich des gesetzlichen Urlaubsanspruchs ist der Urlaubsanspruch gemäß § 7 Abs. 3 BurlG jeweils am 31. März des Folgejahres erloschen.
Die Erhebung einer Kündigungsschutzklage hat regelmäßig nicht die Geltendmachung von Urlaubsansprüchen zum Inhalt (BAG Urteil vom 21. Sept. 1999 – 9 AZR 705/98– Juris = EzA § 7 BUrlG Abgeltung Nr. 6). Der Kläger hat zwar mit seiner Kündigungsschutzklage vom 19. Mai 2004 (Bl. 345 d. A.) ausgeführt: „Wir machen die klägerischen Entgeltansprüche hiermit für den Fall des Annahmeverzuges geltend. Dies bezieht sich auf das entgangene Entgelt sowie sämtliche sonstigen Leistungen wie Urlaub, Urlaubsentgelt, Urlaubsabgeltung, Urlaubsgeld und vermögenswirksame Leistungen.“ Unterstellt, der Kläger hätte damit die Gewährung und Übertragung seines Urlaubs verlangt, wären die Urlaubsansprüche mit der Abweisung der Kündigungsschutzklage durch das Berufungsgericht verfallen. Eine entsprechende Anwendung der §§ 206, 209 BGB auf den Verfall von Urlaubsansprüchen kommt nicht in Betracht.
Es bestehen auch keine Schadensersatzansprüche gemäß §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, 287 Satz 2, 249 ff. BGB). Der Urlaubsanspruch wandelt sich in einen Schadensersatzanspruch um, der auf Gewährung von Ersatzurlaub als Naturalrestitution gerichtet ist, wenn der Arbeitgeber den rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt und der Urlaub auf Grund seiner Befristung verfällt (§ 275 Abs 1, Abs 4, § 280 Abs 1, § 283 S 1, § 286 Abs 1 S 1, § 249 Abs 1 BGB n.F. (BAG Urteil vom 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - NZA 2007, 56). Hier ist der Urlaubsanspruch jedoch verfallen, weil der Kläger nach der zweitinstanzlichen Abweisung seiner Kündigungsschutzklage bis zu seiner Urlaubsklage keinen Urlaub mehr verlangt hat und §§ 206, 209 BGB auf Urlaubsansprüche keine Anwendung findet.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 70 %, die Beklagte zu 30 %. Das entspricht dem Verhältnis des gegenseitigen Obsiegens und Unterliegens, § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache – die entsprechende Anwendung der §§ 203, 206 BGB– gesetzlich veranlasst, § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs.2 ArbGG
§§ 66 Abs.1 ArbGG, 517, 519, 520 ZPO
§§ 206, 209 BGB
§ 1 KSchG
§ 148 ZPO
§ 206 BGB
§ 615 BGB
§ 297 BGB
§ 311 SGB III
§ 60 SGB I
§ 212 BGB
§ 496 ZPO
§ 15 MTV
§ 7 BUrlG
§ 296 Abs. 1 BGB
§ 126 Abs. 1 SGB III
§ 5 Abs. 1 Nr. 2, 44 Abs. 1 SGB V
§ 311 Abs. 1 SGB III
§ 404 Abs. 2 Nr. 26, 60 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB III
§ 203 Abs. 2 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 7 Abs. 3 Satz 2 BurlG
§ 7 Abs. 3 BurlG
§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, 287 Satz 2, 249 ff. BGB
§ 249 Abs 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006, 1750
DB 2007, 1310
NZA 2012,29
NZA 2011, 1333
NZA 2007, 56
6 Ca 233/04
9 Sa 896/05
2 AZR 132/91
5 E 1382/06
9 Sa 1949/08
6 Ca 119/10
9 Sa 1238/10
5 Ca 213/10
9 AZR 745/08
5 AZR 403/05
5 AZR 660/77
4 Sa 63/06
5 AZR 361/75
9 AZR 425/10
9 AZR 575/10
19 Sa 818/11
9 AZR 705/98
9 AZR 523/05