Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2022-03-07, Aktenzeichen 14 U 285/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0307.14U285.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 31. Mai 2019 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Kassel wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Das vorliegende Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Fahrzeugherstellerin auf Schadensersatz in Anspruch, nachdem er am 9. März 2016 bei einem Autohändler einen gebrauchten Pkw der Marke Porsche mit einem von der Beklagten hergestellten 184 kw-Dieselmotor gekauft hat.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Ergänzend ist Folgendes auszuführen:
Nach Bekanntwerden der Umschaltlogik in Fahrzeugen mit dem Motortyp EA 189 wurden 2016 im Rahmen einer Untersuchungskommission „Volkswagen“ auch andere Dieselmotoren aus dem VW-Konzern solcher Abschalteinrichtungen untersucht, unter anderem Fahrzeug mit einem V6-TDI- Motor der Schadstoffklasse Euro 5. In dem Bericht der Untersuchungskommission wurde bestätigt, dass das mit diesem Motor ausgestattete Fahrzeug keine vergleichbare Umschaltlogik aufwies.
Vom 29. November 2019 bis September 2020 führte das Kraftfahrtbundesamt (KBA) ein sogenanntes Anhörungsverfahren zu Fahrzeugen des Typs Porsche Panamera 3.0 V6 Turbodiesel der Schadstoffklasse Euro 5 mit 184 kW wegen deren Emissionsverhaltens durch. Im Zuge dieses Anhörungsverfahrens stellte das KBA nach einer von ihr erteilten amtlichen Auskunft vom 11. September 2020 (vgl. Oberlandesgericht Oldenburg, Beschluss vom 1. Dezember 2020, 11 U 58/20, juris Rn. 5 sowie Anlage BE 1, Band II Blatt 204 ff. der Akten) fest, dass in den Motoren der Fahrzeuge Porsche Panamera V6-TDI Euro 5 Generation 2 keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut und dementsprechend kein amtlicher Rückruf angeordnet worden sei. Eine Unzulässigkeit für die festgestellten emissionsbezogenen Abschaltstrategien sei nicht festgestellt worden, da umfangreiche Unterlagen des Herstellers zu spezifischen Feldausfällen, verbunden mit entsprechenden Nachweistests, deren Notwendigkeit zur Gewährleistung des Motorschutzes belegten. Damit sei ein Fall des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchstabe a der Verordnung (EU) 715/2007 gegeben. Es sei keine Nebenbestimmung gemäß § 25 Abs. 2 EG-FGV erlassen worden, die ein unzulässiges Emissionsverhalten der Fahrzeuge betreffe. Jedoch sei die vom Hersteller im Rahmen des Nationalen Forums Diesel vorgeschlagene freiwillige Serviceaktion zur Emissionsverbesserung durch die Motorsteuerungssoftware akzeptiert und entschieden worden, dass diese im Verlauf auf der Grundlage von § 25 Abs. 2 EG-FGV zu überwacht werde (vgl. ebenda).
Zu sogenannten Thermofenstern erklärte das KBA in seiner amtlichen Auskunft vom 11. September 2020, dass die Problematik von umgebungstemperaturgeführten Regelungen dem KBA bei der Zulassung bekannt war. Es sei bereits in einer Kommissionsmitteilung (2008/C 182/08) unter Nr. 8 festgestellt worden, dass Dieselfahrzeuge mit Abgasrückführung bei niedrigen Temperaturen erhöhte NOx-Emissionen verursachen können. In Anerkennung dieses damals vorherrschenden technischen Standes sei in der Durchführungsverordnung 692/2008 unter Art. 3 Abs. 9 festgelegt worden, dass die Prüfung Typ 6 zur Messung von Emissionen bei niedrigen Temperaturen nicht für Dieselfahrzeuge durchzuführen sei. Für Fahrzeuge ohne NOx-Nachbehandlung, wie die in Rede stehenden Porsche Panamera V6 TDI Euro 5, sei ausschließlich festgelegt worden, dass der Hersteller der Typgenehmigungsbehörde Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems mache, einschließlich ihres Funktionierens bei niedrigen Temperaturen. Vertiefende technische Anforderungen seien hierzu nicht festgelegt worden (vgl. Anlage BE 1, Band II Blatt 204 der Akten). Eine genaue Beschreibung der Emissionsstrategien sei erst ab dem 16.05.2016 mit der Verordnung (EU) 2016/646 eingeführt worden, also deutlich nach Erteilung der Typgenehmigung für den Porsche Panamera V6 TDI Euro 5. Bei Fahrzeugen des Typs Porsche Panamera EU 5, Baujahr 2013 habe das KBA keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt und keinen Rückruf angeordnet (vgl. Anlage BE 1, Band II Blatt 205 der Akten). Im Rahmen der Typgenehmigung für dieses Fahrzeug habe nach Angaben des KBA der Hersteller im Beschreibungsbogen zur Abgasrückführung (AGR) folgende Angaben gemacht:
Die AGR-Rate werde durch folgende Parameter hinsichtlich Abgasverhalten und Kraftstoffverbrauch bei Umgebungsbedingungen angepasst/optimiert:
- Motor-Last und -Drehzahl
- zugeführte Kraftstoffmasse
- Kühlwasser- und Ansaugluft-Temperatur
- Atmosphärendruck
Bei niedrigen Temperaturen werde in Abhängigkeit der genannten Parameter die AGR-Funktion angepasst und aufrecht erhalten so lange wie einwandfreier Motorbetrieb bei angepassten Abgasemissionen gewährleistet sei.
Nach Auskunft des KBA war diesem der exakte Wirkungsbereich der AGR in Bezug auf die konkrete Ansaugluft-/Umgebungslufttemperatur zum Zeitpunkt der Erteilung der Typgenehmigung für das Fahrzeug der Marke Porsche Panamera V6 TDI Euro 5 nicht bekannt, weil eine Nennung der konkreten Parameter zum damaligen Zeitpunkt in der für die Typgenehmigung einschlägigen Vorschrift nicht gefordert war (vgl. ebenda). Eine Typgenehmigung wäre nach dem KBA auch bei Angabe der konkreten Parameter des Thermofensters zu erteilen gewesen, da im Rahmen der Typgenehmigung nur eine Pflicht zur Beschreibung und keine Anforderungen an die Systemleistung definiert waren (vgl. Anlage BE 1, Band II Blatt 206 der Akten). Untersuchungen des KBA hätten gezeigt, dass vergleichbare umgebungstemperaturgeführte Emissionsstrategien wie beim Motor des Porsche Panamera V6 TDI Euro 5 insbesondere in anderen Euro 5-Fahrzeugen zu finden seien. Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung sei generell als technische Notwendigkeit bekannt gewesen (ebenda).
Dem KBA lägen Ergebnisse aus dem sogenannten "Sundern-Test" für Fahrzeuge des zugehörigen Motorenherstellers Audi vor, welche zur Begründung von Motorschutz (Versottung/Verlackung AGR-Strecke) geeignet seien (ebenda).
Ferner hat das KBA in mehreren amtlichen Auskünften und in einem Abschlussbericht über die „Wirksamkeit von Software-Updates zur Reduzierung von Stickoxiden bei Dieselmotoren vom 10. Januar 2020 klargestellt, dass die Freigabe von Software-Updates im Rahmen des Nationalen Forums Diesel die vorherige Feststellung voraussetzt, dass in dem Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut ist.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dem Kläger stünden weder vertragliche noch deliktsrechtliche Ansprüche gegen die Beklagte zu. Einen Vertrag habe der Kläger mit der Beklagten nicht geschlossen. Konkrete Anhaltspunkte für eine sittenwidrige Schädigung durch die Beklagte habe er nicht vorgetragen. Seine Behauptung, die Fahrzeugverkäuferin habe ihm erklärt, der an ihn verkaufte Pkw sei vom „Dieselskandal“ betroffen, genüge hierfür nicht. Wegen weiterer Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil vom 31. Mai 2019 verwiesen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlichen Klageanträge - nach Hinweisen des Senats in reduziertem Umfang - weiterverfolgt.
Er meint, der Motor seines Pkw sei mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters ausgestattet. Damit sei es von dem „Dieselskandal“ betroffen und weise daher einen Sachmangel im Sinne des § 434 BGB auf. Insoweit sei eine Nacherfüllung weder möglich noch zumutbar, zumal weitere Maßnahmen zur Minderung des Schadstoffausstoßes zahlreiche nachteilige technische Folgen hätten. Hierzu verweist er auf mehrere landgerichtliche Entscheidungen.
Ferner meint der Kläger, er habe die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB hinreichend dargelegt. Es sei an der Beklagten, im Rahmen einer ihr obliegenden sekundären Darlegungslast zur Kenntnis und zu betrügerischen Absichten ihrer damaligen Organe vorzutragen, zumal ihre Vorstände in strafrechtlichen Ermittlungsverfahren von Zeugen schwer belastet worden seien.
Wegen der Einzelheiten seines Berufungsvorbringens wird auf den Schriftsatz vom 29. Mai 2019 (Band II Blatt 92 ff. der Akten) verwiesen.
Nach Terminierung des Verfahrens durch den Senat hat der Kläger mit Schriftsatz vom (Freitag, den) 25. Februar 2022 umfangreiches neues Vorbringen in den Rechtsstreit eingeführt, um seine Klageforderung zu begründen. Nunmehr behauptet er, der in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motorentyp 3.0 V6 TDI enthalte eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer „Aufheizstrategie“; dies habe das KBA im Oktober 2019 bei Fahrzeugen mit diesem Motorentyp festgestellt und am 21. Februar 2020 einen Rückruf für Fahrzeuge mit diesem Motorentyp angeordnet. Außerdem habe das KBA am 2. Dezember 2019 für die Fahrzeugmodelle Audi A 7 und A 8, die ebenfalls mit diesem Motor ausgestattet seien, einen Rückruf wegen einer weiteren unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines „Warmlaufschaltprogramms“ veröffentlicht. Die „Untersuchungskommission Volkswagen“ des BMVI habe bei einem Audi A 6 mit einem 3.0 V6 TDI-Motor Euro 5 und bei einem VW Touareg mit einem solchen Motor im realen Fahrbetrieb weit überhöhte Stickoxid-Emissionen festgestellt, ähnlich wie bei dem unstreitig mit einem Motor EA 189 mit Umschaltlogik versehenen VW Passat 2.0. Damit bestünden hinreichende Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung und für ein sittenwidrig schädigendes Verhalten der Beklagten, die im Rahmen einer sekundären Darlegungslast zu den Kenntnissen ihres Vorstands vortragen müsse.
Soweit die Beklagte - wie regelmäßig - geltend machen wolle, das KBA habe am 11. September 2020 mitgeteilt, es habe bei Fahrzeugen des Volkswagenkonzerns mit 3.0 V6 TDI-Motoren Euro 5 keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt und für die von ihm festgestellten emissionsbezogenen Strategien keine Unzulässigkeit, sei nicht ersichtlich, welche Strategien damit gemeint seien. Die Mitteilung beweise als öffentliche Urkunde im Sinne des § 418 Abs. 1 ZPO nur dort bezeugte, vom KBA wahrgenommene Tatsachen. Die rechtliche Bewertung, ob das jeweilige Konstruktionselement nach Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/07 eine Abschalteinrichtung und als solche (ausnahmsweise) zulässig sei, obliege dem Zivilgericht selbst. Ohne Offenlegung der maßgeblichen Tatsachen sei die Mitteilung vom 11. September 2020 nicht geeignet, den vorstehenden Klagevortrag zu entkräften. Gleiches gelte für die von der Beklagten regelmäßig angeführte Mitteilung des Kraftfahrtbundesamts vom 15. Dezember 2020, wonach das Fahrzeugmodell Audi A 6 mit dem 3.0 V6 TDI-Motor Euro 5 nach dortigem Kenntnisstand keine unzulässige Abschalteinrichtung oder Konformitätsabweichung aufweise.
Wegen der Einzelheiten dieses neuen Vorbringens wird auf den Schriftsatz vom 25. Februar 2022 (Band II Blatt 141 ff. der Akten) verwiesen.
Der Kläger beantragt nach Hinweisen des Senats unter teilweiser Berufungsrücknahme zuletzt, das angegriffene Urteil abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 52.151 Euro abzüglich einer Nutzungsentschädigung, die sich nach der Formel (Bruttokaufpreis x von ihm zurzeit der mündlichen Verhandlung gefahrene Kilometer ./. Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt) berechnet, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Oktober 2017 zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Personenkraftwagens Porsche Panamera Diesel mit der Fahrzeugidentifikationsnummer …,
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des vorgenannten Personenkraftwagens in Annahmeverzug befindet,
3. die Beklagte zu verurteilen, ihm vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.954,46 Euro zu erstatten.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie stellt weiterhin in Abrede, den Motor des streitgegenständlichen Fahrzeug in täuschender Absicht mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Verkehr gebracht zu haben, und bestreitet den neuen Klagevortrag im Schriftsatz vom 25. Februar 2022 unter Hinweis auf die Ergebnisse des vom KBA zu Fahrzeugen des Typs Porsche Panamera durchgeführten Anhörungsverfahrens und die vom Kläger selbst in Bezug genommenen amtlichen Auskünfte des KBA vom 11. September 2020 und vom 15. Dezember 2020 (vgl. Anlagen BE 1 und BE 2, Band II Blatt 204 ff. und 207 f. der Akten): Der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs sei nicht mit einer „Aufheizstrategie“ ausgestattet. Der vom Kläger hierzu angeführte Rückruf beziehe sich auf hochleistungsfähige, mit zwei Turboladern ausgestattete V6 TDI-Biturbomotoren mit mindestens 313 PS, die anders konzipiert seien und daher ein anderes Emissionsverhalten zeigten als der vorliegende V6 TDI Euro 5- Monoturbomotor mit höchstens 300 PS. Das Fahrzeug des Klägers weise auch keine unzulässige Getriebemanipulation in Form eines „Warmlaufschaltprogramms“ auf. Der vom Kläger insoweit angeführte Rückruf beziehe sich auf andere Fahrzeugmodelle (Audi A 7 und A 8) und beruhe auch nicht auf der Feststellung einer unzulässigen Abschalteinrichtung, sondern auf einer technischen Nichtkonformität, die - wenn sie vorläge - keinen Sittenwidrigkeitsvorwurf begründen würde.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf den Schriftsatz vom 1. März 2022 (Band II Blatt 175 ff. der Akten) Bezug genommen.
Der Senat hat den Kläger am 1. März 2022 darauf hingewiesen, dass sein Vorbringen in dem Schriftsatz vom 25. Februar 2022 gemäß § 296 Abs. 2 ZPO wegen Verspätung zurückzuweisen sein dürfte, weil es auf bereits in den Jahren 2019 und 2020 veröffentlichten Informationen beruht und er die Verspätung nicht entschuldigt hat (vgl. Band II Blatt 171 der Akten).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das angegriffene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO.
1. Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Schadensersatz gegen die beklagte Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu.
a. Dabei kann dahinstehen, ob das Fahrzeug im Sinne des § 434 BGB mangelhaft ist, da kaufvertragliche Gewährleistungsansprüche des Klägers gegen die Beklagte mangels vertragsrechtlicher Beziehungen der Parteien von vornherein ausscheiden.
b. Das Vorbringen des Klägers, der Motor des Fahrzeugs sei mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines sogenannten Thermofensters ausgestattet, begründet keine Haftung der Beklagten nach § 826 BGB.
aa. Zu dem so genannten Thermofenster hat das Oberlandesgericht MünchenFolgendes ausgeführt (vgl. Beschluss vom 29. September 2020, MDR 2020, S. 1506 f., juris Rn. 24 ff.):
„...die Verwendung eines Thermofensters verstößt von vorneherein nicht gegen „das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“:Experten sprechen von einem "Thermofenster", wenn die Abgasreinigung abhängig von der Außentemperatur gesteuert wird. Grund sind Kohlenwasserstoffe und Ruß im Abgas. Wenn die unverbrannten Rückstände in den kalten Rohrleitungen kondensieren, setzen sie die abgasführenden Bauteile zu. Diese Erfahrung haben viele Hersteller gemacht: Unter Hinweis auf den gesetzlich zulässigen Bauteilschutz reduzieren sie die Abgasrückführung bei deutschen Durchschnittstemperaturen .... Eine vom Bundesverkehrsminister eingesetzte „Untersuchungskommission“ hat dazu festgestellt: „Alle Hersteller nutzen Abschalteinrichtungen“. Die Automobilindustrie und ihr folgend der Bundesverkehrsminister gehen davon aus, ein „Thermofenster“ sei zulässig ... Die Bundesregierung hält sog. Thermofenster, innerhalb dessen die Hersteller die Abgasreinigung zurückfahren, für rechtlich zulässig, wenn die Einrichtung notwendig sei, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen. ....Bei dieser Sachlage ist in dem Inverkehrbringen von Fahrzeugen, die mit einem Thermofenster ausgerüstet sind, kein sittenwidriges Verhalten zu sehen. ... Thermofenster sind bei der Regelung der Abgasrückführung in Dieselmotoren weit verbreitet, von den Zulassungsbehörden anerkannt und selbst noch im Untersuchungsbericht als offenbar zulässig und sinnvoll angesehen worden ...“ (Hervorhebungen nur hier)
bb. Daher rechtfertigt die Verwendung eines Thermofensters auch nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, juris, Beschluss vom 9. März 2021, VI ZR 889/20, juris Rn. 23 ff., 28 ff.; Beschluss vom 19. Januar 2021, ZIP 2021, S. 297 ff., juris Rn. 17 ff.) für sich genommen nicht den Vorwurf eines sittenwidrigen Verhaltens im Sinne des § 826 BGB. In dem Urteil vom 13. Juli 2021 (VI ZR 128/20, juris Rn. 11 ff.) heißt es hierzu:
„Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann ... Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben ... Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht ...Nach diesen Grundsätzen reicht der Umstand, dass die Abgasrückführung im Fahrzeug des Klägers nach seinem ... Sachvortrag durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei kühleren Temperaturen ab etwa 17 °C zurückgefahren werde, wobei eine signifikante Reduktion jedenfalls bei einer Umgebungstemperatur von 5 °C erfolge, für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Dabei kann zugunsten des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, wäre der darin liegende Gesetzesverstoß für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände ... So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt ...
Dem schließt sich der Senat an.
cc. Besondere Umstände, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen könnten, hat der insoweit darlegungsbelastete (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, juris Rn. 14) Kläger nicht vorgetragen.
(1) Insbesondere bietet sein Vortrag keine hinreichenden Anhaltpunkte für die Annahme, für die Beklagte handelnde Personen könnten dadurch besonders verwerflich gehandelt haben, dass sie das Thermofenster gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt nicht offengelegt haben. Ein bloßes Verschweigen des Thermofensters im Typgenehmigungsverfahren könnte allenfalls dann auf ein bewusst rechtswidriges Verhalten hindeuten, wenn bestimmte Angaben zu den verschiedenen Bedingungen (Parametern) der Abgasrückführung nach den damals geltenden Bestimmungen vorgeschrieben gewesen wären. Dies hat der Kläger in Bezug auf die Lufttemperatur nicht dargelegt. Zudem hat der Bundesgerichtshof inzwischen klargestellt, dass eine etwaig unterbliebene Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) nicht darauf hindeutet, dass für den Fahrzeughersteller tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, da das KBA als Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen wäre, von sich aus Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. Beschluss vom 15. September 2021, VII ZR 165/21, juris Rn. 21). Unter diesen Umständen spricht nichts für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die für ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder gar für eine Überlistung des KBA und damit für einen bewussten Gesetzesverstoß sprechen könnten (vgl. ebenda sowie Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 14. Januar 2022, 1 U 51/21, juris Rn. 59).
(2) Dass die Schadstoffemissionen des von ihm erworbenen Fahrzeugs im realen Fahrbetrieb die gesetzlichen Grenzwerte erheblich überschreiten, lässt ebenfalls nicht auf ein bewusst rechtswidriges Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen schließen (vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15. September 2021, VII ZR 165/21, juris Rn. 30). Die im „Neuen Europäischen Fahrzyklus“ (NEFZ) auf dem Rollenstand mit den weiteren Parametern gemessenen Werte entsprechen grundsätzlich auch ohne unzulässige Abschalteinrichtung nicht den im Straßenverkehr anfallenden Emissionswerten, weil die Verhältnisse nicht unmittelbar vergleichbar sind (vgl. ebenda sowie Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 11. Dezember 2020, 3 U 101/18, juris Rn. 39 mit weiteren Nachweisen). Gerade deshalb hat der Europäische Gesetzgeber auf Druck der Umweltverbände und Umweltparteien mit Art. 3 VO 2017/1151/EU vom 1. Juni 2017 den früher geltenden gesetzlichen Prüfzyklus NEFZ ab September 2017 durch den RDE ersetzt. Für das streitgegenständliche, am 28. Dezember 2012 erstzugelassene Fahrzeug gilt diese Neuregelung noch nicht.
(3) Entgegen der Auffassung des Klägers trifft die Beklagte auch keine sekundäre Darlegungslast, der sie nicht nachgekommen wäre. Denn konkrete Tatsachen zur Substantiierung des Vortrags, mit dem der darlegungsbelastete Kläger die Tatbestandsmerkmale einer sittenwidrigen Schädigung im Sinne des § 826 BGB ausfüllen muss und die eine sekundäre Darlegungslast erst auslösen könnten, fehlen insoweit (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, juris Rn. 22).
dd. Aus den vorstehenden Gründen ist ein Täuschungswille oder Schädigungsvorsatz der Beklagten erst recht nicht ersichtlich.
ee. Jedenfalls hätte sich die Beklagte angesichts der rechtlichen Diskussion um die Zulässigkeit von Thermofenstern insoweit in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden (vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15. September 2021, VII ZR 165/21, juris Rn. 27; Oberlandesgericht München, Beschluss vom 29. September 2020, MDR 2020, S. 1506 f., juris Rn. 34 zu einem Software-Update mit Thermofenster).
ff. Durfte die Beklagte das Thermofenster zumindest vertretbar für eine zulässige Abschalteinrichtung halten, durfte sie auch das Onboard-Diagnose-System (OBD) so ausgestalten, dass es den Einsatz des Thermofensters nicht anzeigt (vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15. September 2021, VII ZR 165/21, juris Rn. 18).
c. Aus dem neuen Vorbringen des Klägers, der in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motorentyp 3.0 V6 TDI enthalte unzulässige Abschalteinrichtungen in Form einer „Aufheizstrategie“ und eines „Warmlaufschaltprogramms“, folgt ebenfalls keine Haftung der Beklagten nach § 826 BGB.
aa. Es bietet keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer „Aufheizstrategie“ oder eines „Warmlaufschaltprogramms“ ausgestattet ist.
(1) Nach der vom Senat geteilten Auffassung des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 15. September 2021, VII ZR 165/21, juris Rn. 10) ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen.
(2) Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrundeliegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat. Gemäß § 403 ZPO hat die Partei, die die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragen will, die zu begutachtenden Punkte zu bezeichnen (vgl. ebenda, juris Rn. 11).
(3) Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber auf Geratewohl gemacht, gleichsam "ins Blaue" aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen (vgl. ebenda, juris Rn. 12).
(4) Bei der Behauptung einer unzulässigen Abschalteinrichtung können greifbare Anhaltspunkte etwa staatsanwaltschaftliche Ermittlungen wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung oder verpflichtende Rückrufe des Kraftfahrt-Bundesamts wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung von Fahrzeugen mit dem im Streit stehenden Motortyp sein (vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 28. Januar 2020, VIII ZR 57/19, juris Rn. 11 ff.). Es kann ausreichen, wenn die Partei Presseberichte einreicht, nach denen das Kraftfahrt-Bundesamt wegen des Verdachts einer Abschalteinrichtung in dem betroffenen Motor ein Anhörungsverfahren eingeleitet und amtliche Rückrufe durchgeführt habe (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, juris Rn. 24). Auch eine Überschreitung des Grenzwerts bei einem Test unter leichter Abweichung von den Bedingungen des NEFZ kann ein greifbarer Anhaltspunkt sein (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 14. Januar 2022, 1 U 51/21, juris Rn. 39).
(5) Nach diesen Grundsätzen entbehrt die Vermutung des Klägers, das von ihm erworbene Fahrzeug weise neben dem Thermofenster unzulässige Abschalteinrichtungen in Form einer „Aufheizstrategie“ oder eines „Warmlaufschaltprogramms“ auf, einer hinreichend konkreten Tatsachengrundlage.
(a) Die schlichte Behauptung, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug, zu dem der Kläger zunächst nicht einmal konkret den verbauten Motortyp vorgetragen hatte, seien solche manipulierenden Programme verbaut, genügt den Anforderungen offensichtlich nicht (vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15. September 2021, VII ZR 165/21, juris Rn. 14).
(b) Ein vom Kläger angeführter Rückruf des KBA für Fahrzeuge mit dem Motortypen 3.0 V6 TDI wegen einer Abschalteinrichtung in Form einer „Aufheizstrategie“ bietet keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass hiervon auch Fahrzeuge des Typs Porsche Panamera 3.0 V6 Turbodiesel Euro mit 184 kW wie das streitgegenständliche betroffen waren. Dies ist schon deshalb auszuschließen, weil das KBA für diesen Fahrzeugtyp in einer amtlichen Auskunft vom 11. September 2020 mitgeteilt hat, dass in den Motoren der Fahrzeuge Porsche Panamera V6-TDI Euro 5 Generation 2 keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut und dementsprechend kein amtlicher Rückruf angeordnet worden sei. Ferner hat das KBA dort ausgeführt, dass eine Unzulässigkeit für die vorgefundenen emissionsbezogenen Abschaltstrategien nicht festgestellt worden sei, da umfangreiche Unterlagen des Herstellers zu spezifischen Feldausfällen, verbunden mit entsprechenden Nachweistests, deren Notwendigkeit zur Gewährleistung des Motorschutzes belegten (vgl. Anlage BE 1, Band II Blatt 204 ff. der Akten). Dass das KBA das Vorstehende mitgeteilt hat, stellt der Kläger nicht in Abrede. Er verweist lediglich darauf, dass eine solche Mitteilung des KBA die rechtliche Beurteilung, ob das jeweilige Konstruktionselement nach Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/07 eine Abschalteinrichtung und als solche (ausnahmsweise) zulässig sei, nicht ersetzen könne. Dies mag sein, ändert aber nichts daran, dass es für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp keinen Rückruf des KBA gibt, der einen greifbarer Anhaltspunkt dafür bieten könnte, dass darin eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer „Aufheizstrategie“ verbaut sein könnte.
(c) Gleiches gilt für den von dem Kläger angeführten Rückruf von Fahrzeugen der Typen Audi A 7 und A 8 wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines „Warmlaufschaltprogramms“. Dieser lässt ersichtlich keinen Rückschluss auf den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp zu, für den das KBA in der amtlichen Auskunft vom 11. September 2020 (Anlage BE 1, Band II Blatt 204 ff. der Akten) mitgeteilt hat, dass kein amtlicher Rückruf angeordnet worden sei.
(d) Der Umstand, dass die „Untersuchungskommission Volkswagen“ des BMVI nach dem Vortrag des Klägers bei Fahrzeugen des Typs Audi A 6 VW Touareg mit 3.0 V6 TDI-Motoren der Schadstoffklasse Euro 5 im realen Fahrbetrieb - ähnlich wie bei dem mit einem Motor EA 189 mit Umschaltlogik versehenen VW Passat 2.0. - weit überhöhte Stickoxid-Emissionen festgestellt hat, bietet ebenfalls keine konkreten Anhaltspunkte für die Annahme, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen in Form einer „Aufheizstrategie“ oder eines „Warmlaufschaltprogramms“ verbaut sein könnten.
Die im „Neuen Europäischen Fahrzyklus“ (NEFZ) auf dem Rollenstand mit den weiteren Parametern gemessenen Werte entsprechen - wie bereits unter b. cc. (2) ausgeführt - grundsätzlich auch ohne unzulässige Abschalteinrichtung nicht den im Straßenverkehr anfallenden Emissionswerten, weil die Verhältnisse nicht unmittelbar vergleichbar sind. Die Überschreitung der Schadstoffgrenzwerte außerhalb des Prüfstands kann nur dann einen hinreichenden Anhaltspunkt für eine Prüfstandserkennungssoftware darstellen, wenn bei der Gegenüberstellung der Messwerte im Prüfstand und außerhalb des Prüfstandes auch der Einfluss des Thermofensters auf das Abgasverhalten angemessen berücksichtigt wird, und die außerhalb des Prüfstands gemessenen Werte gleichwohl erheblich über den infolge des Thermofensters erwarteten Schadstoffwerten liegen (vgl. Oberlandesgericht Karlsruhe, Urteil vom 14. Mai 2021, 8 U 14/20, juris Rn. 69). Das ist bei den vom Kläger angeführten Messungen jedoch nicht geschehen. Daher hat die VW-Untersuchungskommission die bei einem Audi A6 V6 3,0l Euro 5 im NEFZ kalt (10 Grad) festgestellte Überschreitung der Grenzwerte gerade nicht als Indiz für eine Prüfstandserkennungssoftware gedeutet (vgl. ebenda).
(e) Auch in Bezug auf die vom Kläger vermuteten unzulässigen Abschalteinrichtungen in Form einer „Aufheizstrategie“ oder eines „Warmlaufschaltprogramms“ trifft die Beklagte keine sekundäre Darlegungslast, der sie nicht nachgekommen wäre. Denn konkrete Tatsachen zur Substantiierung des Vortrags, mit dem der darlegungsbelastete Kläger die Tatbestandsmerkmale einer sittenwidrigen Schädigung im Sinne des § 826 BGB ausfüllen muss und die eine sekundäre Darlegungslast erst auslösen könnten, fehlen auch insoweit (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 13. Juli 2021, VI ZR 128/20, juris Rn. 22).
bb. Aus den vorstehenden Gründen fehlt es erst recht an konkreten Anhaltspunkten für einen Sittenverstoß der Beklagten durch das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit einer „Aufheizstrategie“ oder eines „Warmlaufschaltprogramm“.
(1) Wie unter a. bb. ausgeführt, würde allein der Umstand, dass im Fahrzeug des Klägers (dem Klägervortrag zufolge) eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer „Aufheizstrategie“ oder eines „Warmlaufschaltprogramms“ verbaut ist, nicht ausreichen, um einem deshalb möglicherweise gesetzeswidrigen Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein besonders verwerfliches und damit objektiv sittenwidriges Gepräge zu geben (vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15. September 2021, VII ZR 165/21, juris Rn. 18). Denn die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der genannten Programme in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. ebenda).
(2) Die Verwendung einer „Umschaltlogik“, d. h. einer Prüfstandserkennungssoftware, die so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte „per Kippschalter“ nur auf dem Prüfstand eingehalten, im normalen Fahrbetrieb dagegen überschritten werden, indiziert eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden und kann daher die Voraussetzungen einer sittenwidrigen Schädigung erfüllen (vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 29. September 2021, VII ZR 126/21, juris Rn. 18; Beschluss vom 15. September 2021, VII ZR 165/21, juris Rn. 23 ff.; Kammergericht Berlin, Urteil vom 22. Dezember 2020, 21 U 1032/20 -, juris Rn. 32), während das bloße Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, die grundsätzlich im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand und bei der Gesichtspunkte des Motor- oder Bauteilschutzes als Rechtfertigung herangezogen werden können, hierfür noch nicht genügt (vgl. ebenda; zur Abgrenzung vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 9. März 2021, VI ZR 889/20, juris Rn. 16, 27).
Der Kläger behauptet, die von ihm angenommene „Aufheizstrategie“ und das „Warmlaufschaltprogramm“ seien weitgehend auf die Prüfbedingungen des NEFZ zugeschnitten und wirkten daher fast ausschließlich unter diesen Bedingungen. Nach diesem Vortrag arbeiten diese Programme grundsätzlich im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand, aber fast nur unter den dort geltenden Bedingungen. Hiernach handelte es sich hierbei nicht um eine „per Kippschalter“ wirkende Umschaltlogik, sondern um eine schlichte Abschalteinrichtung, die für sich genommen ein besonders verwerfliches und damit objektiv sittenwidriges Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen noch nicht begründen würde.
Damit fehlt es bereits am objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit des Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen.
cc. Erst recht fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die für die Beklagte handelnden Personen einen in der Verwendung der „Aufheizstrategie“ oder des „Warmlaufschaltprogramms“ liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen und insoweit mit dem Vorsatz der Schädigung gehandelt haben könnten. Vielmehr ist dies auszuschließen, weil das KBA für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung verneint hat (Anlage BE 1, Band II Blatt 204 ff. der Akten).
dd. Wollte man abweichend von den vorstehenden Ausführungen annehmen, der neue Vortrag des Klägers, der in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motorentyp 3.0 V6 TDI enthalte unzulässige Abschalteinrichtungen in Form einer „Aufheizstrategie“ und eines „Warmlaufschaltprogramms“, sei schlüssig und erheblich, wären diese neuen Angriffsmittel (vgl. § 282 Abs. 1 und 2 ZPO) gemäß § 296 Abs. 2 ZPO wegen Verspätung zurückzuweisen, weil ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Senats die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.
(1) Der Kläger führt in seinem Schriftsatz vom 25. Februar 2022 selbst aus, die Beklagte erwidere auf das in ihm enthaltene Vorbringen regelmäßig in gleicher Weise. Hiernach ist der im Schriftsatz vom 25. Februar 2022 enthaltene Vortrag von den Prozessbevollmächtigten des Klägers zuvor schon in einer Reihe von Parallelverfahren eingeführt und von der Beklagten wiederholt („regelmäßig“) bestritten worden. Dann war es den Klägervertretern im Rahmen einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung auch im vorliegenden Rechtsstreit ohne weiteres möglich, diese Angriffsmittel früher, insbesondere vor der Terminierung der Sache durch den Senat, vorzubringen. Somit beruht die Verspätung des Vorbringens auf grober Nachlässigkeit.
(2) Da der Rechtsstreit ohne das verspätete Vorbringen aus den unter a. und b. genannten Gründen entscheidungsreif ist, würde die Zulassung dieser Angriffsmittel, insbesondere die vom Kläger insoweit beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens, die Erledigung des Rechtsstreits verzögern. Da der Schriftsatz mit den verspäteten Angriffsmitteln erst am 25. Februar 2022, einem Freitag, beim Oberlandesgericht eingegangen ist, war es dem Senat im Rahmen des üblichen Geschäftsgangs auch nicht möglich, die Verspätung durch eigene Bemühungen - etwa durch schleunige Einholung eines Gutachtens - auszugleichen.
(3) Der Senat hat den Kläger auf die Verspätung seiner neuen Angriffsmittel und das Fehlen einer Entschuldigung hierfür hingewiesen. Er hatte insoweit Gelegenheit zur Stellungnahme.
(4) Nach allem wäre das verspätete Vorbringen, wenn es schlüssig und erheblich wäre, gemäß § 296 Abs. 2 ZPO wegen Verspätung zurückzuweisen.
dd. Soweit der Kläger im Verhandlungstermin vor dem Senat beantragt hat, ihm zu etwaigem neuem Vorbringen im Beklagtenschriftsatz vom 1. März 2022 einen Schriftsatznachlass zu gewähren, war dem nicht zu entsprechen. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass und inwieweit es ihm nicht möglich sei, sich in der mündlichen Verhandlung auf ein in dem Schriftsatz vom 1. März 2022 enthaltenes Vorbringen zu erklären, § 283 Satz 1 ZPO.
Zudem hatte der Kläger dieses Vorbringen in seinem eigenen Schriftsatz vom 25. Februar 2022 bereits vorweggenommen und - soweit es nach den vorstehenden Ausführungen entscheidungserheblich sein könnte - unstreitig gestellt.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, 711 ZPO.
3. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 434 BGB
§ 826 BGB
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 403 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 25 Abs. 2 EG-FGV
§ 418 Abs. 1 ZPO
§ 296 Abs. 2 ZPO
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 282 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 283 Satz 1 ZPO
§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 3 VO

Zitierte Entscheidungen: 7 O 85/18
11 U 58/20
VI ZR 128/20
VI ZR 889/20
VII ZR 165/21
1 U 51/21
3 U 101/18
3 VO 2017/11
VIII ZR 57/19
8 U 14/20
VII ZR 126/21
21 U 1032/20