Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2007-05-02, Aktenzeichen VI-U (Kart) 33/06
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:0502.VI.U.KART33.06.00

Tenor:
Unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten wird das am 23. Mai 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Duisburg abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 68.676,21 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 37.083,08 € seit dem 31.12.1999, aus 24.002,43 seit dem 31.12.2000 sowie aus 7.590,70 € seit dem 31.03.2001 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 5 % und die Be-klagte zu 95 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin und die Klägerin die Vollstreckung der Beklagten jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf (teilweise) Rückzahlung von Trassenentnutzungsentgelten in Anspruch, die sie in der Zeit zwischen Ende April 1999 und dem 31. März 2001 für die Nutzung der Eisenbahninfrastruktur der Beklagten an die Beklagte gezahlt hat.
Die Klägerin ist ein nach den Bestimmungen des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (nachfolgend: AEG) zugelassenes Eisenbahnverkehrsunternehmen. Sie erbringt Eisenbahnverkehrsleistungen im Personen- und Güterverkehr. Die Beförderung im Schienenpersonennahverkehr bietet sie unter Inanspruchnahme ihrer eigenen Schieneninfrastruktur auf der Grundlage eines langjährigen Vertrages mit dem zuständigen Aufgabenträger an. Für die Güterverkehrsdienste nutzt sie auch das Schienennetz der Beklagten und die dazugehörigen Infrastruktureinrichtungen.
Die Beklagte ist ein nach dem Bestimmungen des AEG zugelassenes Eisenbahninfrastrukturunternehmen. Sie unterhält nahezu das gesamte bundesdeutsche Eisenbahnschienennetz. Sie ist ein Konzernunternehmen der D. AG. Schwestergesellschaft von ihr sind die R. D. AG, vormals D. C. AG, die Eisenbahnverkehrsleistungen im Güterverkehr erbringt, und die D. R. AG, die Eisenbahnverkehrsleistungen im Personenverkehr erbringt.
Am 27./29.04.1997 schloss die Klägerin mit der Beklagten einen Vertrag über die Nutzung der Schieneninfrastruktur. Gemäß § 4 des Vertrages in Verbindung mit Ziff. 7 (1) der Allgemeinen Bedingungen über die Nutzung der Eisenbahninfrastruktur der D. AG (ABN) ist Grundlage für die Berechnung des Entgelts für die Streckennutzung die jeweils gültige Trassenpreisliste. Für den in Rede stehenden Zeitraum galt das sog. Trassenpreissystem 1998 (nachfolgend: TPS 98), das gleichermaßen für Güter- und Personenverkehr Anwendung fand. Dieses Preissystem sah zwei verschiedene Tarife, den "InfraCard-Tarif" und den "Vario-Tarif", vor. Beim "InfraCard-Tarif" hat der Nutzer der Eisenbahninfrastruktur einen festen jährlichen Grundpreis pro Streckenkilometer sowie zusätzlich einen Betrag pro gefahrenen Zugkilometer zu zahlen. Im Schienengüterverkehr schwankte der jährliche Grundpreis je nach Streckenkategorie (K1 bis K6) zwischen 4.700 DM und 49.000 DM pro Streckenkilometer. Darüber hinaus musste die InfraCard für den Schienengüterverkehr für eine "Mindestnetzgröße" von wenigstens 250 km erworben werden. Der Kilometerpreis richtete sich nach der Belastungsklasse der in Anspruch genommenen Eisenbahnstrecke (B I bis B III). Zusätzlich zu dem jährlichen Grundpreis fiel ein von der tatsächlichen Streckennutzung abhängiger Preis pro gefahrener Kilometer an, der – abhängig von der Belastungsklasse - zwischen 3,38 DM und 2,50 DM lag. Der "Vario-Tarif" sah dagegen allein die Zahlung eines Nutzungsentgelts pro gefahrenen Zugkilometer vor, dessen Höhe sich zum einen nach der Streckenkategorie und zum anderen nach der Belastungsklasse richtete. Der Streckenkilometerpreis lag je nach Belastungsklasse (B I bis B III) und unabhängig davon, ob es sich um Güter-, Fern- oder Nahverkehr handelte, z.B. in der Streckenkategorie K 1 zwischen 15,49 DM und 14,61 DM und in der Streckenkategorie K 2 zwischen 14,42 DM und 13,54 DM.
Der "InfraCard-Tarif" zeichnete sich dadurch aus, dass das Nutzungsentgelt mit steigender Inanspruchnahme des Schienennetzes sank und ab einer gewissen Inanspruchnahme deutlich unter dem Nutzungsentgelt lag, welches sich nach dem "Vario-Tarif" ergab. Der "InfraCard-Tarif" konnte wegen des hohen Grundpreises allein von den zum Konzern der Beklagten gehörenden Schienenverkehrsunternehmen in Anspruch genommen werden. Nur die Konzernunternehmen der Beklagten verfügten über eine hinreichende Zugzahl, um die Preisvorteile des "InfraCard-Tarifs" auszunutzen. Die degressive Ausgestaltung des TPS 98 führte dazu, dass die Schwestergesellschaften der Beklagten durchschnittlich ein wesentlich geringeres Entgelt pro gefahrenen Streckenkilometer an die Beklagte entrichten mussten als die Klägerin.
Zum 1. April 2001 ist das TPS 98 durch das Trassenpreissystem TPS 01 ersetzt worden. Dieses sieht einen einstufigen, fahrleistungsunabhängigen, linearen Tarif vor, der erheblich unter dem Vario-Tarif des TPS 98 liegt und allen Eisenbahnverkehrsunternehmen den Netzzugang zu gleichen Preisen gewährt.
Die Klägerin hat ihre Klageforderung in Höhe von 71.815,30 € nach der Differenz zwischen den nach dem TPS 98 berechneten und von ihr gezahlten Trassennutzungsentgelten und den ihrer Meinung nach unter Zugrundelegung des TPS 01 zu zahlenden Entgelten berechnet. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Aufstellung der Klägerin (Bl. 77-89 GA) Bezug genommen. Im streitgegenständlichen Abrechnungszeitraum nutzte die Klägerin die Zugtrassen der Beklagten für Güterverkehre, aber auch in erheblichem Umfang für den Schienenpersonennah- und –fernverkehr sowie für Leer-, Probe- und Überführungsfahrten.
Die Klägerin hat behauptet, sie habe in dem streitgegenständlichen Zeitraum nicht nur – und dies ist unstreitig – 131.317,88 €, sondern weitere 5.227,54 € mithin insgesamt 136.545,42 € an Trassennutzungsentgelten an die Beklagte gezahlt. Die in der Rechnung der Beklagten vom 21.12.2000 (Rechnungs-Nr. 312876 8529) mit insgesamt 5.227,54 € abgerechneten Zugtrassen beträfen die in ihrer Aufstellung aufgelisteten Verkehrstage im September 2000 (Bl. 83 GA) und die mit Rechnung vom 15.01.2001 (Rechnungs-Nr. 312876 8561) ebenfalls mit 5.227,54 € abgerechneten Zugtrassen solche im Oktober 2000 (Bl. 84 GA). Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, das TPS 98 verstoße gegen § 20 Abs. 1 GWB und sei daher gemäß § 134 BGB nichtig. Durch die preisliche Benachteiligung aller nicht zum Konzern der Beklagten gehörenden im Schienengüter- und Personenverkehr tätigen Unternehmen würden diese in ihrer Tätigkeit auf dem Schienengüter- und Personenverkehrsmarkt unbillig behindert und gegenüber der Güterverkehrssparte der Beklagten ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagten zu verurteilen, an sie 71.815,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus 37.083,08 € seit dem 31.12.1999, aus 27.141,52 € seit dem 31.12.2000 sowie aus 7.590,70 € seit dem 31.03.2001 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 23. Mai 2006 der Klage statt gegeben und zur Begründung ausgeführt, die Klägerin könne die Beklagte in zuerkannter Höhe aus ungerechtfertigter Bereicherung in Anspruch nehmen, weil die Vereinbarung der Parteien über die Trassennutzungsentgelte in Form des TPS 98 gegen § 20 Abs. 1 GWB verstoße und daher nichtig sei. Die Klägerin werde durch das Preissystem TPS 98 auf dem Markt für Schienengüterverkehrsleistungen unbillig behindert, weil in der Struktur des Tarifsystems eine einseitige und ohne sachlichen Grund erfolgende Bevorzugung von Konzernunternehmen der Beklagten angelegt sei. Die Beklagte habe der Klägerin ohne sachliche Rechtfertigung ein durchschnittlich deutlich höheres Entgelt pro gefahrenen Zugkilometer abverlangt, als es die Tochterunternehmen der D. B. AG zu entrichten hätten. Die Höhe des Rückzahlungsanspruchs der Klägerin berechne sich aus der Differenz des Netznutzungsentgelts, das die Klägerin bei Anwendung der TPS 01 hätte zahlen müssen, zu dem tatsächlich gezahlten Entgelt. Diese Differenz habe die Klägerin in ihrer vorgelegten Aufstellung schlüssig dargelegt. Der von der Beklagten erhobene Einwand der Doppelberechnung bezüglich der Rechnungs-Nr. 312876 8529 und 312876 8561 greife nicht durch, da den Abrechnungen unterschiedliche Verkehrtage zugrunde lägen.
Gegen dieses Urteils wendet sich die Beklagte mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der sie ihren klageabweisenden Klageantrag weiterverfolgt.
Die Beklagte beantragt,
das am 23. Mai 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Duisburg abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin hält ihren Vortrag zu den in den Rechnung-Nr. 312876 8529 und Nr. 312876 8561 abgerechneten Zugtrassen nicht mehr aufrecht und beantragt nach Rücknahme der Klage in Höhe von 3.139,09 €,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
Nach Rücknahme der Klage in Höhe von 3.139,09 € steht der Klägerin gegen die Beklagte noch ein Anspruch auf Zahlung von 68.676,21 € zu.
1.
Der Zahlungsanspruch der Klägerin ist in zuerkannter Höhe aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gerechtfertigt.
Die Klägerin hat für die Nutzung der Schieneninfrastruktur der Beklagten in der Zeit von Ende April 1999 bis zum 31.03.2001 insgesamt ein Entgelt in Höhe von 131.317,88 € an die Beklagte gezahlt, jedoch hat die Beklagte in Höhe des ausgeurteilten Betrages von 68.676,21 € das Entgelt ohne Rechtsgrund erlangt und ist daher zur Herausgabe verpflichtet.
a.
Das gemäß § 4 des Vertrages über die Nutzung der Schieneninfrastruktur der D. AG vom 27./29.04.1999 vereinbarte Trassenpreissystem TPS 98 verstößt gegen das in § 20 Abs. 1 GWB geregelte Verbot unbilliger Behinderung und ist daher gemäß § 134 BGB nichtig. Die in Rede stehende Vergütungsabrede diskriminiert die Klägerin in kartellrechtlich unzulässiger Weise, weil sie für die Nutzung der Eisenbahninfrastruktur der Beklagten ein (deutlich) höheres Entgelt pro gefahrenen Streckenkilometer zu zahlen hat als die D. C. AG (jetzt: R. D. AG) bzw. die D. R. AG für dieselbe Leistung.
Gemäß § 20 Abs. 1 GWB ist es marktbeherrschenden Unternehmen (u.a.) verboten, ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
Die Beklagte ist Normadressatin des § 20 GWB. Sie ist auf dem in räumlicher Hinsicht auf das Bundesgebiet beschränkten Markt der Nutzungsüberlassung von Eisenbahninfrastruktureinrichtungen, auf dem sich Eisenbahninfrastrukturunternehmen als Anbieter und Eisenbahnverkehrsunternehmen als Nachfrager gegenüberstehen, gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB marktbeherrschend. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien unterhält sie nahezu das gesamte bundesdeutsche Eisenbahnschienennetz.
b.
Die Beklagte behinderte die Klägerin in einem gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehr, indem sie mit ihr ein nach dem TPS 98 zu berechnendes Trassennutzungsentgelt vereinbart hat.
aa.
Maßgeblicher Geschäftsverkehr ist die Nutzungsüberlassung von Eisenbahninfrastruktureinrichtungen zur Durchführung von Eisenbahnverkehr. Da die Klägerin nach dem in erster Instanz unstreitig gebliebenen Vortrag der Beklagten die Schieneninfrastruktur der Beklagte zum Zwecke der Durchführung aller drei Eisenbahnverkehre (Personenverkehr, Personennahverkehr, Güterverkehr) in Anspruch genommen hat, bedarf es an dieser Stelle keiner Klärung, ob der für § 20 Abs. 1 GWB maßgebliche Geschäftsverkehr im Streitfall weiter danach zu unterteilen ist, für welche Art von Eisenbahnverkehr die Infrastruktureinrichtungen zur Nutzung überlassen werden.
bb.
Dieser Geschäftsverkehr ist gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich.
Insbesondere handelt es sich bei der Klägerin einerseits und der D. C. AG bzw. D. R. AG andererseits um gleichartige Unternehmen im Sinne von § 20 GWB.
Unternehmen sind gleichartig, wenn sie in dem jeweiligen Geschäftsverkehr eine im wesentlichen gleiche unternehmerische Tätigkeit und wirtschaftliche Funktion ausüben. Maßgebend kommt es dabei auf das Verhältnis der zu vergleichenden Unternehmen zur Marktgegenseite des Geschäftsverkehrs an. Im Rahmen der gebotenen nur verhältnismäßig groben Sichtung reicht für die Gleichartigkeit regelmäßig die Ausübung der für eine bestimmte Wirtschaftsstufe (Produktion, Großhandel, Einzelhandel) typischen unternehmerischen Tätigkeit und wirtschaftlichen Funktion im Hinblick auf eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen aus. Auf die sonstigen Modalitäten wie beispielsweise Rechtsform des Unternehmens, ihre Absatzstruktur und Abnahmeleistung oder Unternehmensgröße kommt es nicht an. Im allgemeinen sind solche Unternehmen gleichartig, die als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder Dienstleistungen auf derselben Wirtschaftsstufe agieren (z.B. als Hersteller, Großhändler, Einzelhändler, gewerblicher Verbraucher). Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen handelt es sich bei der Klägerin und der D. C. AG bzw. der D. R. AG um gleichartige Unternehmen. Sie sind auf derselben Marktstufe als Anbieter von Güter- bzw. Personenverkehrsleistungen tätig und fragen in dieser Funktion bei der Beklagten die Überlassung der Eisenbahninfrastruktur nach. Dies reicht für die Bejahung der Gleichartigkeit aus.
Der Gleichartigkeit der Unternehmen steht nicht entgegen, dass es sich bei der D. C. AG und der D. R. AG um Schwestergesellschaften der Beklagten handelt.
Zwar bilden Konzernunternehmen eine wirtschaftliche Einheit mit dem Normadressaten und können daher grundsätzlich nicht als gleichartige Unternehmen angesehen werden (Schultz in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, 10. Aufl., § 20 Rn. 112 m.w.Nachw.). Nach der Rechtsprechung des Senates ist von diesem Grundsatz aber eine Ausnahme zuzulassen, wenn eine ausdrückliche gesetzliche Verpflichtung besteht, verbundene und fremde Unternehmen gleich zu behandeln (Senat, Urteil vom 19. März 2003, Umdruck Seite 13 f., WuW/E DE-R 1184, 1185 – Infra-Card Tarif). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Wie der Senat bereits in seiner oben genannten Entscheidung ausgeführt hat, folgt aus der gesetzlichen Verpflichtung der Eisenbahninfrastrukturunternehmen, ihre Infrastruktureinrichtungen jedem Eisenbahnverkehrsunternehmen diskriminierungsfrei zu überlassen, dass nicht nur die Bevorzugung irgendeines fremden Unternehmens, sondern in gleicher Weise auch die Begünstigung eines konzerneigenen Eisenbahnverkehrsunternehmens ausgeschlossen ist. Diese gesetzliche Verpflichtung kommt in den Regelungen der §§ 26 Abs. 1 Nr. 6 und 7 AEG a.F. i.V.m. §§ 3 Abs. 1 Nr. 3 und 8 EIBV a.F. zum Ausdruck. Sie findet aber auch Niederschlag in § 9 Abs. 1 AEG a.F.. Nach dieser Vorschrift haben öffentliche Eisenbahnen, die – wie die Beklagte – sowohl Eisenbahnverkehrsdienstleistungen erbringen als auch eine Eisenbahninfrastruktur betreiben, in ihrer Rechnungsführung beide Bereiche zu trennen (Satz 1) und ist eine Quersubventionierung ausdrücklich verboten (Satz 2). An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest.
c.
Das der Vergütungsabrede der Parteien zugrundeliegende Trassenpreissystem TPS 98 führt zu einer Behinderung der Klägerin in diesem Geschäftsverkehr.
Unter einer Behinderung im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB ist jede Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten eines anderen Unternehmens zu verstehen. Jedoch stellt nicht bereits jeder wirtschaftliche Nachteil, der einem anderen Unternehmen zugefügt wird, eine Behinderung in diesem Sinne dar. Es muss sich vielmehr um eine Beeinträchtigung der Möglichkeiten im Wettbewerb mit anderen Unternehmen handeln, die Chance zu Geschäftsabschlüssen mit Dritten muss also beeinträchtigt sein. Die bloße Eignung einer Maßnahme zur Behinderung oder der erfolglose Versuch reichen nicht aus, vielmehr muss die Beeinträchtigung tatsächlich eingetreten sein (Schultz in Langen/Bunte, aaO., § 20 Rn. 117 f.; Loewenheim in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, Bd. 2, § 20 Rn. 67).
Die Preisgestaltung des Trassenpreissystems TPS 98 beeinträchtigte die Wettbewerbschancen der Klägerin gegenüber anderen Anbietern von Schienengüterverkehrsleistungen aber auch gegenüber anderen Anbietern von Personenverkehrsleistungen.
Die Klägerin musste für die Inanspruchnahme derselben Infrastruktureinrichtungen der Beklagten durchschnittlich ein deutlich höheres Entgelt zahlen als die zum Konzern der Beklagten gehörende Eisenbahnverkehrsunternehmen. Soweit sie das Schienennetz zur Durchführung von Güterverkehr in Anspruch genommen hat, war sie in ihrer Preisgestaltung für das Angebot von Schienengüterverkehrsleistungen gegenüber Dritten im Vergleich zur D. C. erheblich eingeschränkt. Die Konzernunternehmen der Beklagten waren durch die Inanspruchnahme des "InfraCard-Tarifs" in der Lage, ihre Kosten für die Nutzung der Netzinfrastruktur der Beklagten zu minimieren, während der Klägerin (und alle übrigen Güterverkehrsunternehmen, die nicht zum Konzern der Beklagten gehören) diese Möglichkeit aufgrund ihres geringeren Nachfragevolumens aus wirtschaftlichen Gründen faktisch verschlossen war. Der D. C. AG war es daher möglich, ihre Leistungen gegenüber Dritten auf der Grundlage einer günstigeren Kostenstruktur anzubieten, da die Trassenpreise einen erheblichen Teil der Kosten für die Erbringung von Schienengüter- und Personenverkehrsleistungen ausmachen. Wegen weiterer Einzelheiten wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die den Parteien bekannten Entscheidungen des Senates vom 19. März 2003 (WuW/E DE-R 1184 – Infra-Card Tarif) und vom 7. Februar 2007, Az. VI – U (Kart) 5 /06, Bezug genommen.
Aber auch soweit die Klägerin – so der in erster Instanz unwidersprochen gebliebene Vortrag der Beklagten –die Zugtrasse der Beklagten in dem relevanten Zeitraum zur Durchführung von Personenverkehr in Anspruch genommen hat, beeinträchtigte das Vergütungssystem TPS 98 die wettbewerblichen Betätigungsmöglichkeiten der Klägerin als Anbieterin von Schienenpersonenverkehr. Zwar ist davon auszugehen, dass die Klägerin hinsichtlich ihrer im wesentlichen auf ihrem eigenen Schienennetz erbrachten Personennahverkehrsleistungen nicht in aktuellem Wettbewerb mit der D. R. AG stand. Die Klägerin ist dem Vortrag der Beklagten in der mündlichen Verhandlung, sie, die Klägerin, erbringe die in Rede stehenden Leistungen im Personennahverkehr auf der Grundlage eines für 15 Jahre abgeschlossenen Vertrages mit dem Aufgabenträger und stehe daher nicht in Wettbewerb mit anderen Eisenbahnverkehrsunternehmen, nicht entgegen getreten. Gleichwohl ist die Klägerin als Nachfragerin von Eisenbahninfrastruktureinrichtungen zur Durchführung von Personennah- und –fernverkehr in ihren wettbewerblichen Möglichkeiten im Vergleich zur D. R. AG beeinträchtigt. Auch wenn die Klägerin und die D. R. AG in dem relevanten Zeitraum nicht aktuell in Wettbewerb gestanden haben, so war die Klägerin durch die nach dem TPS 98 zu zahlenden Trassennutzungsentgelte gleichwohl in ihrer Möglichkeit beeinträchtigt, mit der D. R. AG zukünftig auf anderen Strecken als Anbieterin von Personenverkehr in Wettbewerb zu treten. Dass zwischen der D. R. AG und der Klägerin ein solcher potentieller Wettbewerb nicht bestand, hat die Beklagte nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich.
Im übrigen wäre aber auch der Diskriminierungstatbestand des § 20 Abs. 1 GWB erfüllt, da die Beklagte die Klägerin gegenüber einem gleichartigen Unternehmen, hier gegenüber der D. R. AG, unterschiedlich behandelt hat. Sie musste auf der Grundlage des TPS 98 für dieselbe im Personenverkehr genutzte Strecke ein wesentlich höheres Trassennutzungsentgelt entrichten, als die D. R. AG.
Die durch das Trassenpreissystem TPS 98 bewirkte Behinderung der Klägerin im Wettbewerb mit anderen Unternehmen auf dem nationalen Markt für schienengebundene Güter- und Personenverkehrsleistungen ist auch unbillig; die Ungleichbehandlung der Klägerin im Verhältnis zur D. R. AG erfolgte ohne sachlich gerechtfertigten Grund.
Ob gleichartige Unternehmen im Wettbewerb unbillig behindert werden, ist auf der Grundlage einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Kartellgesetzes zu entscheiden. In diesem Rahmen sind zum einen die Interessen des behindernden Normadressaten zu berücksichtigen, wobei grundsätzlich alle Belange in die Bewertung einbezogen werden müssen, soweit sie nicht auf einen gesetzeswidrigen Zweck gerichtet sind oder sonst gegen gesetzliche Vorschriften oder Zielsetzungen verstoßen. In die Abwägung einzustellen ist zum anderen das Interesse des behinderten Unternehmens an einer von machtbedingten Beeinträchtigungen möglichst freien wettbewerblichen Betätigung. Bei der Würdigung der beiderseitigen Interessen ist zu berücksichtigen, dass auch einem marktbeherrschenden Unternehmen ein unternehmerischer Freiraum zusteht. Jenes wird deshalb durch das Verbot des § 20 Abs. 1 GWB im Grundsatz nicht gehindert, seine geschäftliche Tätigkeit und sein Absatzsystem nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie es dies für wirtschaftlich sinnvoll und richtig hält (BGH WuW/E BGH 2953, 2964 – Gasdurchleitung; Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 20 Rn. 141). Ein Unternehmen mit besonderer Marktmacht unterliegt im Vergleich zu anderen Unternehmen allerdings engeren Schranken in seiner Betätigungsfreiheit. Aus der Verpflichtung des marktmächtigen Unternehmens, auf die wettbewerbliche Betätigungsfreiheit Dritter und auf die im Allgemeininteresse liegende Freiheit des Wettbewerbs Rücksicht zu nehmen, folgt, dass die Behinderung gleichartiger Unternehmen im Wettbewerb nur dann sachlich gerechtfertigt ist, wenn sie objektiv sachgemäß und angemessen ist. Dementsprechend ist eine differenzierende Preisgestaltung nur zulässig, wenn sie nach Ausmaß und Höhe durch hinreichende Gründe gerechtfertigt ist (Schultz in Langen/Bunte, aaO., § 20 Rn. 184 m.w.Nachw.).
Die somit vorzunehmende Interessenabwägung führt zu dem Ergebnis, dass die festgestellte Behinderung der Klägerin durch das Trassenpreissystem TPS 98 unbillig bzw. die Ungleichbehandlung ohne sachliche Rechtfertigung erfolgt ist. Die in Rede stehende Preisdifferenzierung ist mit den gemäß § 26 Nr. 7 AEG a.F. i.V.m. §§ 5 ff. EIBV a.F. festgelegten Grundsätzen zur Bemessung des Entgeltes für die Benutzung einer Eisenbahninfrastruktur nicht vereinbar. Das von der Beklagten dargelegte Interesse an der Entgeltdifferenzierung nach "Vario-" und "InfraCard-Tarif" verstößt deshalb gegen die gesetzgeberische Werteentscheidung und darf bei der Abwägung keine Berücksichtigung finden.
(1)
Die Beklagte gewährt ihren Schwestergesellschaften durch den "InfraCard-Tarif" gegenüber dem "Vario-Tarif" einen streckenbezogenen Mengennachlass im Sinne von § 7 Abs. 3 EIBV a.F..
(a)
Der "InfraCard-Tarif" regelt im Verhältnis zu dem im "Vario-Tarif" vorgesehenen Entgelt für die Überlassung der Zugtrassen keine Zu- und Abschläge im Sinne von § 6 Abs. 1 und 2 EIBV a.F.. Nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 EIBV a.F. kann zwar die Auslastung einzelner Strecken bei der Berücksichtigung von Zu- und Abschlägen beachtet werden. Jedoch bedeutet dies, dass das Eisenbahninfrastrukturunternehmen Zugtrassen, die insgesamt stark ausgelastet sind, zu höheren, und Strecken, die insgesamt wenig ausgelastet sind, zu niedrigeren Trassenpreisen anbieten darf. Anknüpfungspunkt ist die Auslastung der Zugtrasse insgesamt, d.h. der Umfang der Inanspruchnahme der jeweiligen Zugtrasse durch sämtliche Nutzer. Knüpft die Gewährung vergünstigter Trassenpreise aber – so wie hier beim "InfraCard-Tarif" – an den Umfang der Nutzung durch das einzelne Schienenverkehrsunternehmen an, enthält § 7 EIBV a.F. eine speziellere Regelung. Dort sind ausdrücklich zwei Preisnachlässe geregelt, die an die Art des konkreten Nutzungsverhältnisses anknüpfen. § 7 Abs. 2 Nr. 1 EIBV a.F. verhält sich über den streckenbezogenen Mengennachlass; in § 7 Abs. 2 Nr. 2 EIBV a.F. ist ein zeitbezogener Entgeltnachlass geregelt.
(b)
Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 1 EIBV a.F. liegt ein streckenbezogener Mengennachlass vor, wenn der Entgeltnachlass "auf der Grundlage der Zahl der vergebenen Zugtrassen in Zugkilometern auf einer bestimmten Strecke während eines Kalenderjahres oder einer Fahrplanperiode" gewährt wird.
Der "InfraCard-Tarif" beinhaltet einen solchen streckenbezogenen Mengennachlass. Er bewirkt, dass sich das Nutzungsentgelt pro Zugkilometer mit zunehmender Zahl der Zugtrassen, die ein Eisenbahnverkehrsunternehmen auf einer bestimmten Strecke pro Tag in Anspruch nimmt, vermindert. Diese Verminderung des Nutzungsentgelts tritt im Preisgefüge des "InfraCard-Tarifs" selbst ein, weil sich der vom Nutzer zu zahlende Grundpreis auf die jeweilige Zahl der genutzten Zugtrassen verteilt mit der Folge, dass sich mit steigender Trassenzahl das Entgelt pro Zugkilometer vermindert. Die Reduzierung des Nutzungsentgelts tritt auch im Verhältnis zu den nach dem "Vario-Tarif" zu zahlenden Entgelten ein. Der nach dem "Vario-Tarif" zu entrichtende feste Kilometerpreis wird ab einer bestimmten Zahl der auf einer bestimmten Strecke täglich genutzten Zugtrassen (und sodann mit steigender Zugtrassenzahl zunehmend) unterschritten.
Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, der "InfraCard-Tarif" sei kein Mengennachlass im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 1 EIBV a.F., weil auf das Begriffsverständnis des (früheren) § 7 RabattG zurückzugreifen sei, wonach ein Entgeltnachlass notwendig den Bezug zu einem Grundentgelt bzw. allgemein festgelegten Entgelt voraussetze, der hier aber nicht gegeben sei.
Der Senat hat sich bereits in seiner – beiden Parteien bekannten und bei den Akten befindlichen – Entscheidung vom 19. März 2003 (Az. U(Kart) 20/02) umfassend mit dem Begriff des streckenbezogenen Mengennachlasses befasst und ihn eigenständig ohne Bezugnahme auf die Terminologie des (früheren) Rabattgesetzes ausgelegt. An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang keinerlei Gesichtspunkte vorgetragen, die der Senat nicht bereits in der genannten Entscheidung berücksichtigt hat.
(2)
Handelt es sich somit bei dem "InfraCard-Tarif" des TPS 98 um einen streckenbezogenen Mengennachlass im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 2 EIBV a.F., genügt er nicht den Anforderungen des § 7 Abs. 3 EIBV a.F..
Danach sind streckenbezogene Mengennachlässe nur dann zulässig, wenn das Eisenbahninfrastrukturunternehmen im Einzelfall durch das Testat eines Wirtschaftsprüfers oder einer Wirtschaftsprüfergesellschaft nachweisen kann, dass durch die Vergabe einer bestimmten Anzahl von Zugtrassen an ein Eisenbahnverkehrsunternehmen geringere Kosten entstehen, als durch die Einzelvergabe derselben Zugtrassen an mehrere Eisenbahnverkehrsunternehmen. Dabei darf der streckenbezogene Mengennachlass die nachgewiesene Kostenminderung nicht überschreiten.
Die Beklagte hat aber weder dargelegt noch durch eine entsprechendes Testat nachgewiesen, dass ihr durch die gebündelte Überlassung mehrerer Zugtrassen an ein Eisenbahnverkehrsunternehmen geringere Kosten entstehen, als wenn sie die Zugtrassen einzeln vergibt.
2.
Die Kartellnichtigkeit der vertraglichen Vergütungsabrede hat gemäß § 12 Nr. 1 Satz 3 des Vertrages über die Nutzung der Schieneninfrastruktur vom 27./29.04.1999 zur Folge, dass an die Stelle der unwirksamen Preisliste TPS 98 das kartellrechtlich unbedenkliche Trassenpreissystem TPS 01 tritt und auf dessen Grundlage die Entgeltberechnung gemäß § 4 Nr. 1 des Vertrages i.V.m. Ziff. 7 (1) ABN zu erfolgen hat.
Die Vertragsparteien haben in § 12 Nr. 1 Satz 3 des Vertrages vereinbart, dass anstelle einer unwirksamen Regelung der Vertrag so zu ergänzen oder auszulegen ist, dass die von den Vertragspartnern angestrebten Ziele möglichst erreicht werden. Hätten die Vertragsparteien bei Abschluss des Vertrages die Unwirksamkeit des Trassenpreissystems TPS 98 bedacht, so hätte die Beklagte in Ausübung ihres nach § 4 Nr. 1 des Vertrages i.V.m. Ziff. 6 Abs. 1 ABN eingeräumten Leistungsbestimmungsrechts (§ 315 Abs. 1 BGB) ein kartellrechtlich unbedenkliches Preissystem zur Grundlage der Entgeltberechnung für die Nutzung ihrer Infrastruktur gemacht. Ein solches Preissystem stellt das Trassenpreissystem TPS 01 dar. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das linear ausgestaltete und auf Druck des Bundeskartellamts eingeführte Trassenpreissystem TPS 01 den Anforderungen genügt.
Entgegen dem Vorbringen der Beklagten kann indes nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte bei Kenntnis der Tatsache, dass das Trassenpreissystem TPS 98 kartellrechtswidrig und damit unwirksam ist, diese Preisliste durch das vorangegangene Trassenpreissystem TPS 94 ersetzt hätte. Um eine wirksame Entgeltvereinbarung herbeizuführen, hätte die Beklagte das unwirksame Preissystem durch ein wirksames, d.h. durch ein kartellrechtlich bedenkenfreies Trassenpreissystem ersetzt. Dass das Trassenpreissystem TPS 94 diesen Anforderungen genügt, hat die Beklagte jedoch nicht substantiiert dargetan. Hierzu hätte aber Anlass bestanden, weil nach dem eigenen Vortrag der Beklagten die Klägerin nach dem TPS 94 sogar ein noch erheblich höheres Entgelt als nach dem TPS 98 zahlen müsste und auch das TPS 94 keinen fahrleistungsunabhängigen, linearen Tarif, sondern unter bestimmten Voraussetzungen einen Mengennachlass vorsah.
3.
Die Klägerin hat für die Nutzung der Schieneninfrastruktur der Beklagten in dem streitgegenständlichen Zeitraum einen Betrag von 131.317,88 € an die Beklagte gezahlt. Hiervon ist auszugehen, nachdem die Klägerin eingeräumt hat, dass es sich in ihrer zu den Akten gereichten Aufstellung bei Positionen DKB 15133 und 15212 in Höhe von jeweils 5.227,54 € um eine Doppelberechnung handelt.
Auf der Grundlage des TPS 01 war die Klägerin jedoch nur verpflichtet, einen Betrag von 62.641,67 € zu zahlen, so dass die Beklagte zur Rückzahlung des Differenzbetrages in Höhe von 68.676,21 € verpflichtet ist.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 ZPO, § 269 ZPO .
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 BGB).
Der Senat hat sich bereits in seiner Entscheidung vom 19. März 2003 (WuW/E DE-R 1184 – Infra-Card Tarif) mit der Wirksamkeit des TPS 98 befasst und die Revision gegen seine Entscheidung nicht zugelassen. Die hiergegen erhobene Nichtzulassungsbeschwerde hatte keinen Erfolg. Dass nunmehr abweichend von der damaligen Entscheidung Anlass für die Zulassung der Revision besteht, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.
K. Dr. M. A.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 26 Abs. 1 Nr. 6 und 7 AEG a.F. i.V.m. §§ 3 Abs. 1 Nr. 3 und 8 EIBV a.F. zum Ausdruck. Sie findet aber auch Niederschlag in § 9 Abs. 1 AEG
§§ 5 ff. EIBV
§§ 97 Abs. 1, 92 ZPO, § 269 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 134 BGB
§ 134 BGB
§ 20 GWB
§ 7 EIBV
§ 7 RabattG
§ 20 Abs. 1 GWB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 20 Abs. 1 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 26 Nr. 7 AEG
§ 7 Abs. 3 EIBV
§ 6 Abs. 1 und 2 EIBV
§ 6 Abs. 2 Nr. 6 EIBV
§ 7 Abs. 2 Nr. 1 EIBV
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 EIBV
§ 7 Abs. 1 Nr. 2 EIBV
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 BGB