Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-09-15, Aktenzeichen 11 A 2702/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0915.11A2702.09.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird in Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für beide Instanzen auf 7.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet über die Berufung der Klägerin nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält (vgl. § 130a VwGO). Einer Zustimmung der Beteiligten bedarf es nicht.
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.
Es kann offenbleiben, ob die in Ziffer 1. der Ordnungsverfügung vom 29. Januar 2009 konkret benannten Sperren von der Beklagten (vollständig) im Wege der Zwangsvollstreckung entfernt worden sind mit der Folge, dass keine Erledigung eingetreten sein dürfte und der Klägerin auch in Bezug auf eine Anfechtung der Ziffer 1. der Ordnungsverfügung weiterhin das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis zustünde. Denn selbst wenn teilweise Erledigung eingetreten sein sollte, bliebe einer dagegen gerichteten Fortsetzungsfeststellungsklage gleichermaßen der Erfolg versagt. Die Anfechtungsklage im Übrigen und auch die weiter erhobene Feststellungsklage bleiben ebenfalls ohne Erfolg.
Die Ordnungsverfügungen der Beklagten vom 29. Januar 2009 und vom 5. Februar 2009 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
A. Rechtsgrundlage für die Ziffern 1. und 3. der Ordnungsverfügung vom 29. Januar 2009 ist § 22 Satz 1 StrWG NRW. Nach dieser Vorschrift kann die für die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis zuständige Behörde die erforderlichen Maßnahmen zur Beendigung der ohne die erforderliche Erlaubnis erfolgenden Benutzung der Straße anordnen.
I. Die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Vorschrift sind erfüllt. Eine Benutzung des Wegs zwischen der E.-------straße und der O. Straße in W. ohne die erforderliche Erlaubnis ist gegeben.
1. Der Weg zwischen der E.-------straße und der O. Straße ist eine öffentliche Straße. Öffentliche Straßen sind gemäß § 2 Abs. 1 StrWG NRW diejenigen Straßen, Wege und Plätze, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind. Widmung ist nach § 6 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW die Allgemeinverfügung, durch die Straßen, Wege und Plätze die Eigenschaft einer öffentlichen Straße erhalten. Darüber hinaus sind nach § 60 Satz 1, erster Halbsatz StrWG NRW - eine wortgleiche Bestimmung enthielt bereits § 60 Abs. 2 Satz 1, erster Halbsatz LStrG - auch diejenigen Straßen, Wege und Plätze öffentliche Straßen, welche nach bisherigem Recht die Eigenschaft einer öffentlichen Straße besitzen.
Die Öffentlichkeit des Wegs zwischen der E.-------straße und der O. Straße resultiert nicht aus einer förmlichen Widmung. Eine Widmung durch Allgemeinverfügung gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW liegt nicht vor; das ist zwischen den Beteiligten unstreitig.
Dieser Weg ist aber eine öffentliche Straße i. S. d. § 60 Satz 1 StrWG NRW. Die Öffentlichkeit des Wegs ergibt sich zwar nicht aus dem ehemals geltenden Bergischen Recht (a.), jedoch aus einer Widmung nach der vom Preußischen Oberverwaltungsgericht entwickelten Widmungstheorie (b.) oder jedenfalls einer Widmung kraft unvordenklicher Verjährung (c.).
a. Eine Widmung des Wegs kann nicht nach dem vor Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes geltenden Recht festgestellt werden.
Für nicht förmlich nach nordrhein-westfälischem Straßenrecht gewidmete Straßen ist bezüglich der Frage der Öffentlichkeit einer Straße, die vor dem 1. Januar 1962 vorhanden war, auf das Wegerecht abzustellen, unter dessen Geltung die Straße entstanden ist.
Vgl. hierzu etwa OVG NRW, Urteil vom 29. April 2009 - 11 A 3657/06 -, juris, Rn. 24 f., m. w. N.
Der vor dem 1. Januar 1962 entstandene Weg liegt im Gebiet der Stadt W. . Das Gebiet gehörte früher zunächst zum Herzogtum C. , war in napoleonischer Zeit Teil des Großherzogtums C. und kam ab 1815 unter preußische Herrschaft. Dort galten die C1. Wegeordnung vom 18. Juni 1805 sowie die K. -C2. Polizeiordnungen vom 10. Oktober 1554 und vom 15. Mai 1558,
abgedruckt in: Germershausen/Seydel/Marschall, Wegerecht und Wegeverwaltung in der Bundesrepublik Deutschland und deren Ländern, II. Band, 5. Auflage 1961, S. 1576 ff., S. 1557 ff. und S. 1561,
deren wegerechtliche Vorschriften nach § 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Aufhebung veralteter Polizei- und Strafgesetze vom 23. März 1931,
vgl. Preußische Gesetzsammlung, 1931, S. 33,
aufrechterhalten blieben, in Ermangelung später erlassener Bestimmungen zunächst fort und wurden erst mit Wirkung zum 1. Januar 1962 durch § 69 Nrn. 1 und 10 LStrG aufgehoben.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 11. Oktober 1991 ‑ 23 A 2372/88 -, n. v., S. 8, vom 27. Oktober 1994 - 23 A 3529/92 -, n. v. (juris nur LS.), S. 9, und vom 19. Mai 2016 - 11 A 1090/14 -, NWVBl. 2017, 80 (81) = juris, Rn. 42, m. w. N.
Nach diesen Vorschriften kann der Weg zwischen der E.-------straße und der O. Straße aber nicht gewidmet worden sein. Denn diese Vorschriften betreffen nur bestehende Wege, enthalten aber keine Regelungen über die Voraussetzungen der Entstehung eines öffentlichen Weges.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 27. Oktober 1994 ‑ 23 A 3529/92 -, n. v. (juris nur LS.), S. 10, und vom 19. Mai 2016 - 11 A 1090/14 -, NWVBl. 2017, 80 (81) = juris, Rn. 44, m. w. N., S. 8; Ecker, Rheinisches Wegerecht, PrVBl. 1904, 827 (829).
b. Es liegt eine Widmung des Wegs nach der vom Preußischen Oberverwaltungsgericht entwickelten so genannten Widmungstheorie vor.
Nach dieser Theorie setzte das Entstehen einer öffentlichen Straße voraus, dass diese „unter - wenn auch stillschweigender - Zustimmung der rechtlich Betheiligten (d. h. des Eigenthümers, des Unterhaltspflichtigen und der Wegepolizeibehörde) dem öffentlichen Verkehre gewidmet ist“.
Vgl. PrOVG, Urteil vom 27. Februar 1895 ‑ IV C 52/94 -, PrOVGE 27, 399 (401); s. a. OVG NRW, Urteile vom 16. Juni 2014 - 11 A 2227/12 -, NWVBl. 2015, 67 (67) = juris, Rn. 30, und vom 19. Mai 2016 - 11 A 1090/14 -, NWVBl. 2017, 80 (81 f.) = juris, Rn. 47.
Öffentliche Wege entstanden demnach durch Widmung seitens der drei Rechtsbeteiligten, nämlich des Wegebau- und -unterhaltungspflichtigen, der Wegepolizeibehörde und des Wegeeigentümers. Können ausdrückliche Erklärungen seitens der drei Rechtsbeteiligten nicht festgestellt werden, so kommt eine konkludente, stillschweigende Widmung durch die hierzu berufenen Personen in Betracht. Diese setzt immer tatsächliche Vorgänge voraus, welche den zur Zeit dieser Vorgänge vorhandenen Widmungswillen erkennen lassen.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 21. November 2002 - 11 A 5497/99 -, juris, Rn. 53, und vom 29. April 2009 ‑ 11 A 3657/06 -, juris, Rn. 51, s. a. PrOVG, Urteil vom 2. Juli 1934 - IV C 77/33 -, PrOVGE 94, 143 (145).
Hiervon ausgehend steht es nach einer Gesamtwürdigung der vorliegenden Unterlagen zur Überzeugung des Senats fest (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO), dass der Weg zwischen der E.-------straße und der O. Straße spätestens 1932 dem öffentlichen Verkehr gewidmet worden ist. Eine Zustimmung der maßgeblichen drei Rechtsbeteiligten zur Widmung ist gegeben.
aa. Die Rechtsbeteiligten – d. h. der Eigentümer (1), der Unterhaltungspflichtige (2) und die Wegepolizeibehörde (3) - wurden allesamt von der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der Gemeinde I. -O1. , verkörpert.
(1) Die Beklagte ist Eigentümerin des Wegegrundstücks, das heute die Flurstücksbezeichnung 273 trägt; bis zur Umschreibung des Wegegrundstücks infolge der Gemeindegebietsreform im Jahr 1974 am 18. März 1975 war die Rechtsvorgängerin der Beklagten Eigentümerin.
(a) Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in einem die Klägerin und die Beklagte (mithin dieselben Beteiligten) betreffenden Verfahren durch Urteil vom 16. Dezember 2016 - I 9 U 275/09 - die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 17. November 2009 ‑ 1 O 61/09 - zurückgewiesen. Streitgegenstand der als Eigentumsfeststellungsklage der Beklagten aufgefassten Klage war die von dieser begehrte Feststellung, sie sei Eigentümerin des im Grundbuch des Amtsgerichts W. von O2. eingetragenen Grundstücks Flur 2 Flurstück 273 (bzw. des zwischen den Beteiligten streitigen Grundstücksteils zwischen den Grenzpunkten 1192 und 1855 im Osten sowie 1394 und 1412 im Westen). Das Urteil des Oberlandesgerichts ist inzwischen rechtskräftig; die Klägerin hat die beim Bundesgerichtshof dagegen erhobene Nichtzulassungsbeschwerde mit am 12. Juni 2017 dort eingegangenem Schriftsatz zurückgenommen. Die Klägerin kann wegen der aus § 322 Abs. 1 ZPO folgenden Bindungswirkung nicht mehr geltend machen, die Beklagte sei nicht Eigentümerin des Flurstücks 273 (bzw. des oben näher beschriebenen Teilstücks dieses Flurstücks).
(b) Die grundbuchmäßige Erfassung der Rechtsvorgängerin der Beklagten als Eigentümerin des Flurstücks 273, das damals die Flurstücksbezeichnung 1089/C.181 trug, erfolgte im Jahr 1931. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hatte am 18. November 1931 beim Grundbuchamt des Amtsgerichts M. beantragt, u. a. dieses Flurstück in das Grundbuch der Stadtgemeinde in O2. einzutragen und ein Besitzzeugnis vorgelegt, mit dem bescheinigt wurde, dass sich „die bisher buchungsfreien Grundstücke“, u. a. das Grundstück „Parzelle 1089/C.181“, „als alte öffentliche Wege seit mehr als 100 Jahren im ungestörten Besitz der Stadtgemeinde befunden haben“. Dem Antrag wurde am 28. November 1931 durch Eintragung entsprochen.
(2) Die Rechtsvorgängerin der Beklagten war jedenfalls seit der Eintragung ins Grundbuch im Jahr 1931 als Eigentümerin Wegebaulastträgerin für diesen Weg. Sie trug aber wohl auch schon zuvor als Wegebaulastträgerin die Unterhaltungslast. Bis zum Inkrafttreten des nordrhein-westfälischen Straßen- und Wegegesetzes am 1. Januar 1962 hatten im Herzogtum C. in der Regel die Gemeinden die Wegebaulast der „gemeinen Wege“ übernommen und waren infolgedessen auch wegebaulastpflichtig.
Vgl. hierzu Germershausen/Seydel, Wegerecht- und Wegeverwaltung in Preussen, I. Band, 4. Auflage 1932, § 21 Wegebaulast der Rheinprovinz, S. 220 f.
(3) Die Rechtsvorgängerin der Beklagten bzw. deren Bürgermeister war unter Geltung des preußischen Rechts auch Wegepolizeibehörde. Wegepolizeibehörde war die Ortspolizeibehörde, in der Rheinprovinz waren das die Bürgermeister.
Vgl. hierzu Germershausen/Seydel, Wegerecht- und Wegeverwaltung in Preussen, I. Band, 4. Auflage 1932, § 41 Zuständigkeiten der Behörden in Wegesachen, S. 398 f.
bb. Eine Zustimmung der Rechtsvorgängerin der Beklagten bzw. ihres Bürgermeisters zur Öffentlichkeit des Wegs ist in der Ausstellung des Besitzzeugnisses vom 14. November 1931 zu sehen. Dort hat der Bürgermeister bescheinigt, dass sich u. a. das Wegegrundstück als alter öffentlicher Weg seit mehr als 100 Jahren im ungestörten Besitz der Stadtgemeinde befunden habe. Dieses Besitzzeugnis war auch Gegenstand der am 28. November 1931 erfolgten Grundbucheintragung der Rechtsvorgängerin der Beklagten als Eigentümerin und dieses Grundstücks als „Weg“. Spätestens mit Blick auf diesen Vorgang hat die Rechtsvorgängerin ausdrücklich erklärt, den Weg (weiterhin) der Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen.
cc. Dem nach diesen Feststellungen gewidmeten Weg fehlt die Öffentlichkeit auch dann nicht, wenn sein damaliger tatsächlicher Verlauf (insbesondere zwischen den heutigen Grenzpunkten 1192 und 1855 im Osten sowie 1394 und 1412 im Westen) nicht vollständig dem 1931 katastermäßig erfassten Verlauf entsprochen haben sollte, sondern vielmehr - so wie die Klägerin es behauptet - teilweise schon damals auf ihrem Grundstück verlief. In diesem Fall hätten weitere Rechtsbeteiligte der Widmung des Wegs, darunter der Rechtsvorgänger der Klägerin, X. C3. als betroffener Eigentümer, im Zuge der Grenzverhandlung vom 26. August 1932 jedenfalls konkludent zugestimmt. Denn aus den Unterlagen zu der Grenzverhandlung ergeben sich aussagekräftige Anhaltspunkte für ein Einverständnis des Rechtsvorgängers der Klägerin als möglicherweise teilweise betroffenem privaten Wegeeigentümer mit einer etwaigen Widmungserklärung durch die Rechtsvorgängerin des Beklagten.
Die Grenzverhandlung vom 26. August 1932 unter Mitwirkung des Rechtsvorgängers der Klägerin, die „zum Zwecke der zum Strassenausbau bezw. Wegeausbau benötigten Grundflächen“ stattfand, betraf u. a. den ab den heutigen Grenzpunkten 1855 und 1192 in nordöstlicher Richtung verlaufenden Abschnitt des Wegs. Dieser sollte im Bereich der Hofstelle O3. mit dem tatsächlichen Verlauf des Wegs in Übereinstimmung gebracht und teilweise umgelegt werden. Im Übrigen sollte es bei den bestehenden Wegegrenzen verbleiben. In der Niederschrift über die Grenzverhandlung heißt es unter dem Abschnitt B. betreffend die Erweiterung des ursprünglichen Antrags, „dass die örtliche Fortsetzung des Weges, der die Parzellen Nr. 857/881 und 763/234 durchschneidet und kartenmässig in der Hofraumparzelle Nr. 764/234 endet, aus dem C3. ´schen und M1. ´schen Grundstück zwecks Übernahme in das Kataster abgezweigt werden soll“. Mit der Parzellennummer 857/881 war das Grundstück mit der Nr. 857/181 gemeint; mit dieser Parzellennummer ist es auch in der der Grenzverhandlung beigefügten Skizze, ein Auszug aus der Reinkarte von 1880, eingetragen, die im Übrigen die Fortführung des Wegs in Richtung Südwesten gestrichelt und mit einem die Teilung eines Flurstücks durch eine Wegeparzelle markierenden sogenannten Überhaken wiedergibt. Weiter wird in der Niederschrift ausgeführt, „der durch das Grundstück von M1. und C3. führende Weg wurde entsprechend seiner örtlichen Lage“ an bestimmten Grenzpunkten festgestellt; die „Punkte 194 und 187 fallen mit der alten Wegegrenze zusammen“. Der Weg, der u. a. die Parzelle Nr. 857/181 durchschneidet und „durch das Grundstück von M1. und C3. führt“, um dessen „örtliche Fortsetzung“ es ging, war der zugunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten 1931 eingetragene Weg; die „Punkte 194 und 187“, die mit der alten Wegegrenze zusammenfielen, entsprechen den heutigen Grenzpunkten 1855 und 1192.
Vgl. hierzu im Übrigen die Feststellungen im dieselben Beteiligten betreffenden Urteil des OLG Düsseldorf vom 16. Dezember 2016 - I 9 U 275/09 -, S. 13 ff. des Urteilsabdrucks, veröffentlicht in juris.
Ausgehend hiervon sind die Beteiligten der Grenzverhandlung ersichtlich von dem Vorhandensein des Wegs ausgegangen. Denn andernfalls hätten Beschreibungen und Formulierungen wie „die örtliche Fortsetzung des Weges, der die Parzellen ... durchschneidet und kartenmässig in der Hofraumparzelle … endet“, „Der durch das Grundstück … führende Weg“, „mit der alten Wegegrenze“ oder „von den Wegegrenzen“ keinen Eingang in die Niederschrift über die Grenzverhandlung gefunden. In diesem Zusammenhang belegt insbesondere die Erwähnung der Fortsetzung des (bisher) kartenmäßig in der Hofraumstelle endenden Wegs, dass die Beteiligten diesen bei ihren Verhandlungen vollständig im Auge hatten. Denn damit haben sie zwangsläufig auch den „kartenmässig“ vorhandenen Anfang des Wegs vorausgesetzt, der nach der Reinkarte von 1880 jenseits der Grenzen der heutigen Flurstücke der Klägerin, nämlich nördlich von B. lag, wo der Weg in einen weiter dorthin verlaufenden Weg mündete.
Auch der sogenannte Überhaken, der in der der Grenzverhandlung anliegenden Skizze ebenfalls an dem ab den heutigen Grenzpunkten 1192 und 1855 in Richtung Südwesten verlaufenden Weg eingezeichnet ist, ist ein Beleg dafür, dass die Beteiligten in der Verhandlung die Existenz des (gesamten) Wegs vorausgesetzt haben.
Mit Blick darauf hat der Rechtsvorgänger der Klägerin mit seiner Unterzeichnung unter der Niederschrift der Grenzverhandlung nicht nur u. a. das Vorhandensein des Wegs, sondern damit auch dessen seine Grundstücke durchschneidenden oder durch diese oder - wie die Klägerin behauptet - über diese führenden tatsächlichen Verlauf bestätigt. Denn sollte entsprechend den Behauptungen der Klägerin „der örtliche Weg auf den Flurstücken der Klägerin keinesfalls im Laufe der Jahrzehnte gewandert sein“, was „schon an der Befestigung seines Untergrundes mit Feldsteinen erkennbar“ sei, sondern schon im 19. Jahrhundert teilweise über ihre heutigen Grundstücke verlaufen sein, dann kann mit dem Weg, der fortgesetzt werden sollte, auch nur der tatsächlich vorhandene Weg gemeint gewesen sein. Eine mit der der Grenzverhandlung und deren anliegender Skizze vergleichbare Erfassung des Abschnitts ab den heutigen Grenzpunkten 1192 und 1855 im Osten bis zu den heutigen Grenzpunkten 1394 und 1412 im Westen existierte nicht. Insofern konnten die Beteiligten, soweit in ihrer Grenzverhandlung von dem alten Weg bzw. seiner „alten Wegegrenze“ auch in diesem Abschnitt die Rede war, nur den tatsächlich vorhandenen, möglicherweise damals schon teilweise über die Grundstücke des Rechtsvorgängers der Klägerin verlaufenden Weg meinen. Dabei müssen die Beteiligten an der Grenzverhandlung – mithin auch der Rechtsvorgänger der Klägerin – davon ausgegangen sein, dass es sich um einen öffentlichen Weg handelte. Hätte der Rechtsvorgänger der Klägerin den Weg als seinen Privatweg angesehen, hätte die gesamte Grenzverhandlung über den genauen Verlauf des Wegs keinen Sinn ergeben.
c. Der Weg zwischen der E.-------straße und der O. Straße ist jedenfalls ‑ sollte entgegen den obigen Ausführungen eine Widmung nach der Widmungstheorie des Preußischen Oberverwaltungsgerichts zu verneinen sein - nach dem Grundsatz der „unvordenklichen Verjährung“ als öffentlicher Weg anzusehen.
Der Grundsatz der unvordenklichen Verjährung begründet eine widerlegliche Vermutung für die Öffentlichkeit eines Wegs, wenn dieser ein „alter Weg“ ist, dessen Entstehung und ursprüngliche rechtliche Verhältnisse im Dunkeln liegen, und er seit Menschengedenken oder doch seit langer Zeit unter stillschweigender Duldung des nicht wegebau- oder wegeunterhaltungspflichtigen Privateigentümers in der Überzeugung der Rechtmäßigkeit als öffentlicher Weg benutzt worden ist.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 29. April 2009 - 11 A 3657/06 -, juris, Rn. 53, m. w. N., und vom 19. Mai 2016 - 11 A 1090/14 -, NWVBl. 2017, 80 (82) = juris, Rn. 59, m. w. N., und Beschluss vom 6. Mai 2014 ‑ 11 A 2478/12 -, juris, Rn. 19.
Für die Annahme eines „alten Wegs“ müssen dabei nicht nur dessen Entstehung und ursprüngliche rechtliche Verhältnisse im Dunkeln liegen, sondern der Weg muss nachgewiesenermaßen bereits 1882 existiert haben. Diese zeitliche Grenze der Existenz des Wegs als unerlässliche Anwendungsvoraussetzung des Grundsatzes der unvordenklichen Verjährung ergibt sich daraus, dass der Weg seit Menschengedenken oder doch seit langer Zeit unter stillschweigender Duldung des nicht wegebau- oder wegeunterhaltungspflichtigen Privateigentümers als öffentlicher Weg benutzt worden sein muss. Hierbei ist als notwendige Dauer der Benutzung ein Zeitraum von 40 Jahren zugrundezulegen, für den die Benutzung nachgewiesen werden muss. Für die diesem Zeitraum vorangegangenen 40 Jahre darf keine gegenteilige Erinnerung an einen anderen Rechtszustand bestehen. Als Bezugspunkt für die rückblickende Betrachtung ist auf das Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes am 1. Januar 1962 abzustellen. Dabei reicht die bloße Möglichkeit einer Entstehung vor dem demnach maßgeblichen Zeitpunkt 1882 indes nicht aus. Denn die (negative) Voraussetzung, dass aus den 40 Jahren seit 1882 keine gegenteilige Erinnerung bestehen darf, würde leerlaufen, wenn die Existenz des Wegs für diesen Zeitraum gar nicht feststände.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. April 2009 - 11 A 3657/06 -, juris, Rn. 56 ff., m. w. N. und vom 19. Mai 2016 - 11 A 1090/14 -, NWVBl. 2017, 80 (82) = juris, Rn. 61, m. w. N.
Zudem sind, wenn privates Grundeigentum betroffen ist, an den Nachweis der Öffentlichkeit eines Wegs über den letztlich (nur) eine widerlegliche Vermutung begründenden Grundsatz der unvordenklichen Verjährung allgemein hohe Anforderungen zu stellen, die es ausschließen, dass verbleibende Zweifel sich zulasten des Privateigentümers auswirken können.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Oktober 2008 - 9 B 53.08 -, Buchholz 407.0 Allg. Straßenrecht Nr. 25, S. 1 (2) = juris, Rn. 5; s. a. BVerfG, Beschluss vom 15. April 2009 - 1 BvR 3478/08 -, juris, Rn. 38.
Mit Rücksicht auf die erheblichen Auswirkungen auf die Rechtssphäre des Eigentümers, über dessen privaten Grund ein öffentlicher Weg verläuft, kann daher im Zweifel nicht von der Existenz eines öffentlichen Weges ausgegangen werden.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 25. März 1993 ‑ 23 A 991/89 -, n. v., S. 16, vom 19. Juni 2000 ‑ 11 A 1045/97 -, juris, Rn. 90, und vom 19. Mai 2016 – 11 A 1090/14 -, NWVBl. 2017, 80 (82) = juris, Rn. 65, m. w. N.
.
Diese Voraussetzungen des Grundsatzes der unvordenklichen Verjährung sind erfüllt. Der Weg zwischen der E.-------straße und der O. Straße ist ein „alter Weg“, der nachgewiesenermaßen bereits vor dem Jahr 1882 bestand (aa.); er ist seit langer Zeit durch die Öffentlichkeit genutzt worden (bb.) und stand entweder nicht im Privateigentum oder wurde jedenfalls - soweit Teile von ihm im Privateigentum standen - mit Duldung des Privateigentümers durch die Öffentlichkeit genutzt (cc.).
aa. Die Entstehung des Wegs steht nicht fest. Er hat vermutlich bereits vor 1815 bestanden. Der Weg ist jedenfalls schon in der Urkarte von 1814/15 ausgewiesen. Auch auf der Reinkarte von 1880 ist er als Weg eingezeichnet. Der Weg findet sich ferner im Fortschreibungsprotokoll von 1907. Entsprechende Feststellungen hat auch der Sachverständige Dr. C4. in seinem vom Oberlandesgericht Düsseldorf eingeholten Sachverständigengutachten vom 4. April 2010 getroffen.
bb. Der Weg stand der Öffentlichkeit auch schon seit 1922 nachgewiesenermaßen zur Verfügung, für den Zeitraum der vorangegangenen 40 Jahre bestand keine gegenteilige Erinnerung an einen anderen Rechtszustand. Beleg für die Öffentlichkeit des Wegs für diesen und einen darüber hinaus gehenden Zeitraum war das im Jahr 1931 von der Rechtsvorgängerin der Beklagten bzw. deren Bürgermeister ausgestellte Besitzzeugnis, welches bescheinigte, dass es sich um einen alten öffentlichen Weg gehandelt habe, der sich seit mehr als 100 Jahren im Besitz der Rechtsvorgängerin der Beklagten befunden habe. Im Zuge der Grenzverhandlung von 1932, an der der Rechtsvorgänger der Klägerin mitgewirkt hat, wurde - wie oben unter A.I.1.b.cc. aufgeführt - die Existenz des „alten“ Wegs bestätigt. In der Reinkarte von 1880 ist der Weg zudem in Terrasienna (Ocker oder Braunton) angelegt und damit bereits in dieser als öffentlicher Weg qualifiziert. Davon ist nicht nur das Oberlandesgericht Düsseldorf in seinem rechtskräftigen Urteil vom 16. Dezember 2016 unter Bezugnahme auf das Sachverständigengutachten nebst Stellungnahmen des Gutachters Dr. C4. ausgegangen. Auch der von der Klägerin beauftragte Sachverständige E1. stellt in seinem Gutachten vom 28. Juni 2011 unter Bezugnahme auf die Historie des Liegenschaftskatasters als Steuerkataster und die dazu ergangenen Vorschriften darauf ab, dass die Färbung in Braun in der Reinkarte von 1880 auf die Öffentlichkeit eines Wegs hinweist. Unter Punkt 4.1.2. führt er aus:
„Farbliche Darstellung in der Reinkarte
Zur farblichen Darstellung der Wegeflächen wird … ausgeführt:
§ 38 (…)
10. b) die zur Kategorie C a gehörenden öffentlichen Straßen und Plätze, Wege, sind in braun anzulegen. (…)
12. Andere als die unter Nr. 9 und 10 benannten Flächen erhalten weder eine Färbung, noch Federzeichnung für die Bodennutzung.“
Dass der Gutachter E1. zu dem Ergebnis kommt, der Weg sei in der Reinkarte von 1880 nicht (braun) koloriert, mag - so hat es auch das Oberlandesgericht festgestellt - dem Umstand geschuldet sein, dass er das Gutachten auf der Grundlage einer unzureichenden Kopie erstellt hat. Aus den dem Senat vorliegenden Kopien der Reinkarte von 1880 lässt sich jedenfalls unschwer eine (bräunliche) Kolorierung erkennen.
cc. Entweder war kein privates Grundeigentum betroffen, weil der Weg sich seit mindestens 1831 im ungestörten Besitz der Rechtsvorgängerin der Beklagten befand und ab 1931 in deren Eigentum stand oder es ist, sollte Grundeigentum der Rechtsvorgänger der Klägerin betroffen gewesen sein, mit Blick auf die Grenzverhandlung von 1932 unter Beteiligung eines ihrer Rechtsvorgänger von einer Duldung der Nutzung durch die Öffentlichkeit der im Privateigentum stehenden Teile des Wegs auszugehen.
2. Durch die in Nr. 1 der Ordnungsverfügung vom 29. Januar 2009 beschriebene Sperrung des Wegs hat die Klägerin dessen Benutzung durch die Öffentlichkeit beeinträchtigt. Es kommt mit Blick auf die unter A.I.1. getroffenen Feststellungen, dass es sich bei diesem Weg um einen öffentlichen Weg handelt, auch nicht darauf an, ob die Klägerin die Sperrung auf ihrem Grundstück oder dem Wegegrundstück angebracht hatte. Im Hinblick auf diese Feststellungen sind auch die Voraussetzungen für die in Nr. 3 der Ordnungsverfügung getroffene Anordnung erfüllt, es zu unterlassen, die Benutzung des Wegs durch die Öffentlichkeit auf seiner gesamten Länge zu beeinträchtigen.
B. Rechtsgrundlage für die Ziffern 2. und 4. der Ordnungsverfügung sind die §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 1 und 2, 59, 60, 63 VwVG NRW. Die Klägerin dürfte wohl auch gegen die in Ziffer 2. angedrohte Ersatzvornahme weiter im Wege der Anfechtungsklage vorgehen können, weil diese Grundlage für den von der Klägerin ebenfalls angefochtenen Kostenbescheid vom 7. Dezember 2009 sein dürfte. Die Voraussetzungen für die Androhung der Ersatzvornahme lagen aber vor. Das unter Ziffer 4. angedrohte Zwangsgeld kann weiterhin im Falle eines Verstoßes gegen die Anordnung in Ziffer 3. der Ordnungsverfügung festgesetzt werden. Die Voraussetzungen für die Androhung eines Zwangsgelds sind ebenfalls erfüllt.
C. Die Ordnungsverfügung vom 5. Februar 2009 ist ebenfalls rechtmäßig. Rechtsgrundlage für das in Ziffer 1. dieser Ordnungsverfügung festgesetzte Zwangsgeld sind die §§ 60, 64 VwVG NRW. Die Voraussetzungen dieser Vorschriften waren erfüllt. Die Klägerin hatte den Weg entgegen der Anordnung in Nr. 3 der Ordnungsverfügung vom 29. Januar 2009 gesperrt. Auch gegen die auf die Begründung der Ordnungsverfügung vom 29. Januar 2009 gestützte Beseitigungsanordnung unter Ziffer 3. und die in Ziffer 4 angedrohte Ersatzvornahme sowie die Androhung eines erhöhten Zwangsgelds in Ziffer 5. bestehen keine rechtlichen Bedenken.
D. Der auf die Nichtöffentlichkeit des von der E.-------straße über die Hofschaft O3. führenden Wegs gerichtete Feststellungsantrag bleibt mit Blick auf die unter A.I.1. getroffenen Feststellungen ebenfalls ohne Erfolg.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG. Dabei hat der Senat das Begehren der Klägerin mit 7.500 Euro bewertet, weil die Frage der Öffentlichkeit des Wegs, die der Senat grundsätzlich mit 7.500 Euro bemisst, streitentscheidend auch für die gegen die Ordnungsverfügungen gerichtete Anfechtungsklage ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 1 und 2, 59, 60, 63 VwVG NRW.
§§ 60, 64 VwVG NRW. Die Voraussetzungen dieser Vorschriften
§ 130a VwGO
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 22 Satz 1 StrWG NRW
§ 2 Abs. 1 StrWG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW
§ 60 Satz 1, erster Halbsatz StrWG NRW
§ 60 Abs. 2 Satz 1, erster Halbsatz LStrG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW
§ 60 Satz 1 StrWG NRW
§ 69 Nrn. 1 und 10 LStrG
§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 322 Abs. 1 ZPO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 11 A 3657/06
23 A 2372/88
23 A 3529/92
11 A 1090/14
IV C 52/94
11 A 2227/12
11 A 5497/99
IV C 77/33
9 U 275/09
1 O 61/09
11 A 2478/12
9 B 53.08
1 BvR 3478/08
23 A 991/89
11 A 1045/97