Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-12-22, Aktenzeichen VII-Verg 43/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:1222.VII.VERG43.10.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Ver-gabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 02. September 2010 (VK 16/10) aufgehoben, als er das Los 2 betrifft.
Der Antragsgegnerin wird untersagt, hinsichtlich des Loses 2 einen Zuschlag zu erteilen, ohne zuvor eine Wertung unter Einschluss des Angebotes der Antragstellerin durchgeführt zu haben.
Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zu 1. gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 02. September 2010 (VK 16/10) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens der Vergabekammer tragen die Antragstellerin zu 72 % sowie die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1. als Gesamtschuldner zu 28 %.
Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Verfahren vor der Verga-bekammer notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin tragen die An-tragsgegnerin und die Beigeladene zu je 14 %. Die Hinzuziehung eines Ver-fahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.
Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Verfahren vor der Verga-bekammer notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin zu 72 %.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Aufwendungen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin tragen zu 62 % die Antragstellerin und zu 38 % die Antragsgegnerin.
Im Übrigen tragen die Verfahrensbeteiligten ihre Aufwendungen selbst.
Der Beschwerdewert betrug zunächst bis 80.000 €, nach dem 20. Oktober 2010 bis 13.000 €.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Die Antragsgegnerin schrieb die Vergabe von Postdienstleistungen in zwei Losen aus. Los 1 betraf die Bearbeitung der allgemeinen Postdienstleistungen, Los 2 die förmlichen Zustellungsaufträge.
Die Antragstellerin gab Angebote für beide Lose ab, und zwar für Los 2, das nur noch Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist, wie folgt:
"Eingeklebte Tabelle"
Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 30. Juni 2010 mit, ein Zuschlag solle hinsichtlich des Loses 1 an die Beigeladene zu 2. und für das Los 2 an die Beigeladene zu 1. erfolgen. Das Angebot der Antragstellerin sei auszuschließen, und zwar – soweit für das Beschwerdeverfahren noch von Belang – deshalb, weil es nur ein Staffelentgelt ab 5.000 Stück enthalte.
Nach erfolgloser Rüge hat die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren hinsichtlich beider Lose eingeleitet. Sie hat die Auffassung vertreten, ihre Preisangabe sei eindeutig. Sie verlange – entsprechend der eingereichten Genehmigung der Bundesnetzagentur – ein Entgelt von 2,25 € je Zustellung; die in der Genehmigung genannte Untergrenze von 5.000 Stück je Kalenderjahr würden ausweislich der vorliegenden Zahlen mit 28.000 für das Jahr 2009 bei weitem überschritten. Eine unzulässige Bedingung liege damit nicht vor. Sie hat daher beantragt,
1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Angebot der Antragstellerin vom 27. Mai 2010 nicht gemäß § 25 Nr. 1 VOL/A in dem Vergabeverfahren "Briefpostdienste" gemäß der Veröffentlichungen im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 01.05.2010 (AZ: 2010/S 85-128141) auf der Grundlage ihrer Vorabmitteilung vom 30.06.2010 auszuschließen;
2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren "Briefpostdienste" gemäß der Veröffentlichungen im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 01.05.2010 (AZ: 2010/S 85-128141) hinsichtlich der Lose 1 und 2 in den Stand vor Wertung des Angebots nach § 25 Nr. 1 VOL/A zurückzuversetzen und die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin vom 27.05.2010 zu wiederholen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1. haben beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Sie haben zum Los 2 vorgetragen, die Preisangabe der Antragstellerin sei unzulässig. Sie enthalte einen unzulässigen Vorbehalt und lasse zudem nicht erkennen, welcher Preis für die "ersten" 5.000 Stück gelte.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Was das Los 2 betrifft, hat sie ausgeführt, die Preisangabe der Antragstellerin sei zweideutig. Es sei unklar, ob die Preisangabe von 2,25 €/Stück sämtliche Zustellungen oder erst Zustellungen ab dem 5.000. Stück betreffe. Zudem seien ihre Nachunternehmererklärungen unklar. Des Weiteren hat die Vergabekammer u.a. die notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zu 1. der Antragstellerin auferlegt, ohne allerdings die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auszusprechen.
Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Soweit sie Los 1 betrifft, hat sie ihre Beschwerde zwischenzeitlich zurückgenommen. Ihre Preisangabe sei eindeutig, der Preis gelte für sämtliche Zustellungen. Sie beantragt daher,
unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer
a) die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Angebot der Antragstellerin hinsichtlich des Loses 2 vom 27. Mai 2010 nicht gemäß § 25 Nr. 1 VOL/A in dem Vergabeverfahren "Briefpostdienste" gemäß der Veröffentlichungen im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 01.05.2010 (AZ: 2010/S 85-128141) auf der Grundlage ihrer Vorabmitteilung vom 30. Juni 2010 auszuschließen;
b) die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren "Briefpostdienste" gemäß der Veröffentlichungen im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 01.05.2010 (AZ: 2010/S 85-128141) hinsichtlich des Loses 2 in den Stand vor Wertung des Angebots nach § 25 Nr. 1 VOL/A zurückzuversetzen und die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin vom 27.05.2010 zu wiederholen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1. beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung. Sie verweisen auch auf die ihrer Ansicht nach unklare und widersprüchliche Preisangabe der Antragstellerin zu den Nachforschungskosten.
Die Beigeladene zu 1. hat zudem Beschwerde gegen die Weigerung der Vergabekammer eingelegt, die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten festzustellen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, die Vergabekammerakte sowie die Vergabeakte verwiesen.
II.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat, soweit sie aufrecht erhalten wird, Erfolg. Ihr Angebot zu Los 2 konnte entgegen der von der Vergabekammer geteilten Auffassung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1. nicht nach § 25 Nr. 1 VOL/A ausgeschlossen werden.
1.
Wie der Senat bereits im Beschluss vom 04. Oktober 2010 ausgeführt hat, ist die Preisangabe der Antragstellerin "ab 5.000 Stck. pro Kalenderjahr 2,25 €" vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Es ist zwar richtig, dass nur Angebote mit vollständigen und widerspruchsfreien Preisangaben gewertet werden dürfen (vgl. OLG München, Beschluss vom 29.07.2010 – Verg 9/10). Das ist jedoch der Fall.
a) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin, der Beigeladenen und der Vergabekammer fehlt für die "ersten" 5.000 Stck. nicht die Angabe eines Preises.
Angebote sind wie sonstige Willenserklärungen auch auszulegen. Ergibt die Auslegung eindeutig ein bestimmtes Ergebnis, kann das Angebot nicht wegen fehlender oder unklarer Angaben ausgeschlossen werden (vgl. Dicks, in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, § 16 Rdnr. 41).
Die Preisangabe war vor dem Hintergrund ihrer – der Antragsgegnerin vorliegenden - Genehmigung durch den Beschluss der Bundesnetzagentur auszulegen. Dies ist bereits deshalb der Fall, weil das Entgelt von der Agentur zu genehmigen ist und von den genehmigten Entgelten nach § 23 PostG nicht abgewichen werden kann. Nach der Praxis der Bundesnetzagentur bedeutet die Formulierung "ab … Stück" bei Staffelentgelten aber nicht, dass das betreffende Entgelt nur für die Zustellungen, die über die genannte Menge hinausgehen, genehmigt wird, sondern für die Gesamtmenge. Diese Praxis ist auch für die Auslegung des Angebotes maßgeblich.
b) Die Bemerkung "ab 5.000" Stück stellt auch keinen unzulässigen Vorbehalt dar. Zwar ist es richtig, dass Preisangaben unbedingt zu machen sind. Die Bemerkung stellte aber nur einen Hinweis darauf ab, dass das Entgelt nur dann genehmigt war, wenn eine Gesamtmenge pro Kalenderjahr von 5.000 Stück überschritten wurde. Das war angesichts der Genehmigung sowie der Tatsache, dass die Entgelte genehmigungspflichtig waren, eindeutig. Entgegen der von der Beigeladenen zu 1. im Termin vom 08. Dezember 2010 vertretenen Auffassung macht es insoweit keinen Unterschied, ob der Bieter den Preis "nur" in einem Begleitschreiben erläutert oder ob er den Hinweis bei der Preisangabe macht. Beides ist gleichermaßen entweder zulässig oder unzulässig.
Auch die Tatsache, dass die Antragstellerin bei ihrer Kalkulation Staffelpreise berücksichtigte und bei ihrer Preisangabe von einer Zustellmenge von mehr als 5.000 Stück pro Kalenderjahr ausging, ist nicht zu beanstanden. Dass die Zustellmenge diese Zahl unterschreiten würde, ist zwar nicht vollständig ausgeschlossen, angesichts der bisherigen und den Bietern mitgeteilten Zahlen aber sehr unwahrscheinlich. Staffelpreise sind bei Großkunden üblich. Diese übliche Kalkulation hat die Antragsgegnerin in den Verdingungsunterlagen nicht ausgeschlossen. Die Bieter durften danach die Unterlagen so verstehen, dass sie ihrer Kalkulation die mitgeteilten Zahlen zugrunde legen und die üblichen Staffelpreise als Preisangabe einsetzen durften.
2.
Auch die Preisangaben der Antragstellerin zu "2.3 Adressrecherche" sind nicht widersprüchlich. Ihre Angabe ist zwanglos so zu verstehen, dass die Adressrecherche als solche kostenlos und nur die Zusendung einer Anschriftenbenachrichtigungskarte an die Antragsgegnerin "…" € kosten sollte. Das gilt unabhängig davon, ob die Zusendung einer Anschriftenbenachrichtigungskarte obligatorisch war oder nicht.
3.
Auch die von der Vergabekammer angenommenen Ungereimtheiten zu den eingesetzten Nachunternehmern liegen nicht vor.
Wie der Senat bereits im Beschluss vom 04. Oktober 2010 ausgeführt hat, war der Bieter nicht zur Ausfüllung eines Nachunternehmerverzeichnisses unter Darstellung der einzelnen Einsatzgebiete verpflichtet. Auch aus Punkt 3 der Leistungsbeschreibung ergibt sich dies nicht. Nach dieser Klausel mussten die Nachunternehmer hinsichtlich des von ihnen übernommenen Zustellbereichs lizenziert sein. Dabei handelt es sich "nur" um eine vertragliche Pflicht des Auftragnehmers, nicht um eine Obliegenheit des Bieters, bereits im Vergabeverfahren seine Nachunternehmer offen zu legen und deren Einsatzgebiete genau zu bezeichnen.
III.
Die Entscheidung zu den Kosten der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 3 GWB.
Für die Entscheidung zu den Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten im Verfahren vor der Vergabekammer ist § 128 Abs. 4 GWB maßgeblich.
a) Im Verhältnis der Antragstellerin und der Antragsgegnerin untereinander entspricht die Quote dem Wertverhältnis der Lose 1 (hinsichtlich dessen der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin erfolglos geblieben ist) und 2 (hinsichtlich dessen ihr Nachprüfungsantrag Erfolg hat). Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin ist nach § 128 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 S. 2 VwVfG NRW auszusprechen.
b) Die Aufwendungen der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, § 128 Abs. 4 S. 2 GWB. Die Beigeladene zu 2. hat an dem Nachprüfungsverfahren nicht teilgenommen. Die Beigeladene zu 1. hat zwar teilgenommen und Anträge gestellt, ihre Beteiligung beschränkte sich aber auf das Los 2. Dass sie hinsichtlich des Loses 1 Nachunternehmerin der Beigeladenen zu 1. war – so ihr Vortrag in der mündlichen Verhandlung vom 08. Dezember 2010 -, ist unerheblich; als solche ist sie nicht beigeladen worden, sie hat auch nicht als Subunternehmerin der Beigeladenen zu 2. Stellung genommen. Abgesehen davon dürfte eine Nachunternehmerstellung kein Beiladungsgrund nach § 109 GWB sein; die bejahende Auffassung von Portz, in Kulartz/ Kus/Portz,GWB, § 109 Rdnr. 21 m.w.N. beruht auf der Ansicht, dass auch Nachunternehmern ein Interesse im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB zukommt (aA Senat, Beschluss vom 14.05.2008, - VII-Verg 27/08).
Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zu 1., mit der sie sich gegen die Nichtanerkennung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Vergabekammer wendet, hat danach mangels Erstattungsfähigkeit ihrer notwendigen Auslagen dem Grunde nach von vornherein keinen Erfolg.
Für die Kosten des Beschwerdeverfahrens gilt § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. Insoweit gelten die Ausführungen zu 2. entsprechend. Die abweichende Quotierung berücksichtigt die Tatsache, dass hinsichtlich des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin infolge der teilweisen Rücknahme der Beschwerde eine Verfahrensgebühr nur zu einem niedrigeren Streitwert angefallen ist. Die Beschwerde der Beigeladenen zu 1. hat praktisch keine kostenmäßigen Auswirkungen.
4.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GWB, wobei die Optionen berücksichtigt wurden.
Schüttpelz Frister Offermanns

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 23 PostG
§ 109 GWB
§ 78 GWB
§ 25 Nr. 1 VOL/A
§ 128 Abs. 3 GWB
§ 128 Abs. 4 GWB
§ 128 Abs. 4 S. 4 GWB
§ 80 Abs. 2, Abs. 3 S. 2 VwVfG NRW
§ 128 Abs. 4 S. 2 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 50 Abs. 2 GWB