Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-10, Aktenzeichen 10 Sa 1144/11
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2012:0210.10SA1144.11.00

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 16.08.2011 – 6 Ca 1546/11 – wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung vor Betriebsübergang und hierbei um die Passivlegitimation des Betriebserwerbers.
Der 42jährige, ledige Kläger, Vater eines Kindes, war seit dem 20.04.1998 bei der Firma F S G als kaufmännischer Angestellter beschäftigt. Zum 01.01.2000 ging der Betrieb der F S G auf die Beklagte zu 2) - die Firma S L - und V G - gemäß § 613 a BGB über. Hierzu verhält sich das Schreiben der Firma F S G vom 03.12.1999 an den Kläger.
Mit Schreiben vom 04.04.2011 kündigte die Beklagte zu 2) das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger unter Einhaltung der Kündigungsfrist zum 30.09.2011.
Mit Schreiben vom 12.04.2011 unterrichteten die Beklagte zu 1) - die Firma S V - und V G - und die Beklagte zu 2) - die Firma S L - und V G - den Kläger über die Übertragung des gesamten indirekten Bereichs der Beklagten zu 2) mit den Abteilungen Verwaltung und Vertrieb sowie dem Bereich Fertigwarenlager/Versand mit Wirkung zum 12.04.2011 auf die Beklagte zu 1). In dem Unterrichtungsschreiben vom 12.04.2011 lautet es unter V. 1. Arbeitsverhältnis wie folgt:
"Sollte Ihnen gegenüber eine Kündigung ausgesprochen worden sein und die Kündigungsfrist nach dem 12.04.2011 auslaufen, geht ihr Arbeitsverhältnis in gekündigtem Zustand auf die S V - und V G über."
V. 5. des Unterrichtungsschreibens beinhaltet folgenden Hinweis:
"Die zur Erreichung dieser Verringerung erforderlichen betriebsbedingten Kündigungen sind bereits ausgesprochen worden; sollten Sie eine solche Kündigung erhalten haben, geht Ihr Arbeitsverhältnis im gekündigten Zustand bis zum Ablauf der Kündigungsfrist auf die S V - und V G über, sofern Sie nicht ein Ihnen unterbreitetes Angebot auf Wechsel in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft annehmen."
Mit seiner Klage vom 15.04.2011, welche am 19.04.2011 beim Arbeitsgericht Aachen eingegangen ist, hat der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) die Feststellung begehrt, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der S L - und V G vom 04.04.2011 zum 30.09.2011 beendet wird.
Mit Klageerweiterung vom 25.07.2011 hat der Kläger die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 2) (Fa. Schmetz Logistik- und Vertriebs GmbH) erweitert.
Der Kläger hat die Passivlegitimation der Beklagten zu 1) geltend gemacht. Zwischen der Betriebsveräußerin - der Beklagten zu 2) - und der Betriebserwerberin - der Beklagten zu 1) - bestehe nicht nur eine Identität der Geschäftsführung sondern auch eine hinsichtlich der Gesellschafter, so dass die Kündigungsschutzklage gegen den die Kündigung nicht erklärenden Betriebsveräußerer gerichtet werden könne. Zudem müsse sich die Beklagte dazu erklären, ob der Betriebsübergang nicht einzig aus dem Grunde inszeniert worden sei, um Kündigungsschutzklagen zu begegnen. Soweit dieses der Fall sei, wäre ohnehin ein Berufen auf die fehlende Passivlegitimation rechtsmissbräuchlich und daher unbeachtlich.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der S L - und V G vom 04.04.2011 zum 30.09.2011 beendet worden ist,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten zu 2) vom 04.04.2011 zum 30.09.2011 beendet worden ist.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben die Rechtsauffassung vertreten, dass die Klage gegen die Beklagte wegen fehlender Passivlegitimation als unbegründet abzuweisen sei, da der Kläger sein Kündigungsschutzbegehren gegen die die Kündigung aussprechende Betriebsveräußerin - die Beklagte zu 2) - hätte richten müssen. Der Klageantrag vom 15.04.2011 sei nicht so auszulegen, dass die Beklagte zu 2) hätte verklagt sein sollen, da aus der Begründung zur Klageschrift hervorgehe, dass wegen des Betriebsübergangs gezielt die Beklagte zu 1) beklagt werden solle. Die Klageerweiterung gegenüber der Beklagten zu 2) vom 25.07.2011 sei wegen Überschreiten der Klagefrist nach § 4 KSchG als unbegründet anzusehen.
Das Arbeitsgericht Aachen hat durch Urteil vom 16.08.2011 - 6 Ca 1546/11 - die Klage gegenüber beiden Beklagten als unbegründet abgewiesen. Bezüglich der Beklagten zu 1) fehle es der Kündigungsschutzklage an der Passivlegitimation, da diese die Kündigung nicht ausgesprochen habe und für einen Rechtsmissbrauch keine Anhaltspunkte ersichtlich seien. Hinsichtlich der Beklagten zu 2) sei die Klageerweiterung vom 25.07.2011 nach Ablauf von drei Wochen nach Ausspruch der Kündigung vom 04.04.2011 erfolgt, so dass sie gemäß den §§ 4, 7 KSchG als wirksam gelte.
Der Kläger hat gegen das ihm am 15.09.2011 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Aachen am Montag, dem 17.10.2011, Berufung eingelegt und diese am 10.11.2011 begründet.
Der Kläger hält an seiner Rechtsauffassung fest, wonach die Passivlegitimation der Beklagten zu 1) im vorliegenden Kündigungsschutzverfahren aus dem Betriebsübergang nach § 613 a BGB folge. Das von der Beklagtenseite zitierte Urteil des BAG vom 26.05.1983 - 2 AZR 477/81 - sei nicht einschlägig, da es darauf beruhe, dass der dort streitbefangene Arbeitgeber nicht in die Lage habe geraten sollen, sich wegen Kündigungsgründen zu erklären, die er selbst nicht gesetzt habe. Vorliegend sei dies nicht relevant, da eine weitgehende Identität von Geschäftsführung und Gesellschafter der beiden Beklagten vorliege. Zudem liege ein kollusives Zusammenwirken beider Beklagten vor. Jedenfalls hätte das Arbeitsgericht die Zulassung der Klage gegen die Beklagte zu 2) nachträglich bewirken müssen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Aachen vom 16.08.2011, Aktenzeichen 6 Ca 1546/11, festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der S L - und V G vom 04.04.2011 zum 30.09.2011 beendet worden ist.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten zu 1) und 2) verteidigen das erstinstanzliche Urteil. Die persönliche Zusammensetzung der Gesellschafter und Geschäftsführer seien für die Frage des Betriebsübergangs und die damit zusammenhängende Passivlegitimation gegenüber dem Kündigungsschutzbegehren des Klägers unerheblich. Ein kollusives Zusammenwirken beider Beklagten sei nicht gegeben; mit dem Betriebsübergang seien lediglich unternehmerische Ziele verfolgt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den zu den Akten gereichten Anlagen, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO).
II. Die Berufung des Klägers ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht Aachen hat zu Recht die Kündigungsschutzklage abgewiesen.
1. Die Kündigungsschutzklage erweist sich hinsichtlich der Beklagten zu 1) - der Firma S V - und V G als Betriebserwerberin - wegen fehlender Passivlegitimation als unbegründet. Die Beklagte zu 1) hat die im vorliegenden Kündigungsschutzverfahren streitgegenständliche Kündigung vom 04.04. zum 30.09.2011 nicht ausgesprochen. Die Kündigung ist vielmehr erklärt worden von der Beklagten zu 2) - der S L - und V G - als Betriebsveräußerin.
a. Die Klage vom 15.04.2011 ist auch nicht dahingehend auszulegen, dass sie sich eigentlich gegen die Kündigung erklärende Betriebsveräußerin habe richten sollen, da der Kläger zum einen bereits im Klageantrag eine Differenzierung hinsichtlich des zwischen den Parteien - also hier mit der Beklagten zu 1) - bestehenden Arbeitsverhältnisses und dem Ausspruch der Kündigung durch die S L - und V G - also der Beklagten zu 2) - vornimmt. Der Kläger differenziert also ausdrücklich zwischen der mit der Klage in Anspruch genommenen Beklagten zu 1) und der die Kündigung aussprechenden Betriebsveräußerin.
b.aa. Das Bundesarbeitsgericht geht davon aus, dass der bisherige Arbeitgeber, der gekündigt hat, passivlegitimiert ist, wenn einem Arbeitnehmer vor Betriebsübergang gekündigt worden ist. Das Arbeitsverhältnis gehe nämlich so auf den Bewerber über, wie es im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestanden habe. Sei die Kündigung des Veräußerers unwirksam gewesen, gehe das Arbeitsverhältnis ungekündigt auf den Erwerber über. Diese Frage könne nur in einem Rechtsstreit zwischen Arbeitnehmer und bisherigem Arbeitgeber geklärt werden (vgl. BAG, Urteil vom 26.05.1983 - 2 AZR 477/81 - ; Urteil vom 27.09.1984 - 2 AZR 309/83 - ; Beschluss vom 11.08.2011 - 9 AZN 806/11 - ).
Allerdings kommt der Kündigungsschutzklage gegen den die Kündigung erklärenden Veräußerer keine Rechtskraftwirkung gegenüber dem Erwerber zu, wenn der Betriebsübergang - wie im vorliegenden Fall - vor der Rechtshängigkeit der Kündigungsschutzklage eingetreten sei, da § 325 ZPO dann nicht anwendbar sei (vgl. BAG, Urteil vom 18.03.1999 - 8 AZR 306/98 - ; Urteil vom 18.02.1999 - 8 AZR 485/97 - ).
bb. In der Literatur sind hierzu hiergegen Bedenken erhoben worden Löwisch (in DB 1996, Seite 474 ff.) wendet ein, dass es keinen Rechtsgrundsatz gebe, nachdem der Streit über ein Gestaltungsrecht zwischen demjenigen, der es ausgeübt hat, und demjenigen, dem gegenüber es ausgeübt wurde, zu führen sei. Aktiv- und passivlegitimiert seien vielmehr diejenigen, die Rechte und Pflichten aus der wirksamen und unwirksamen Ausübung des Gestaltungsrechts ableiteten. Das seien aber nach Betriebsübergang der Arbeitnehmer auf der einen und der Betriebserwerber auf der anderen Seite, und zwar - wie sich aus § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB ergebe - rückwirkend auch für die Zeit vor Betriebsübergang. Dies werde deutlich, wenn die Möglichkeit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Abfindung gemäß § 9 KSchG bedacht werden müsse. Die Entscheidung über die Auflösung hänge von einer Zukunftsprognose ab, im Fall des Antrags des Arbeitnehmers davon, ob ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zugemutet werden könne, im Fall des Antragsgegners davon, ob eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit nicht mehr erwartet werden könne. Diese Prognosen könnten nur für das Verhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Betriebserwerber als seinem neuen Arbeitgeber abgegeben werden. Müller-Glöge (NZA 1999, Seite 449 ff.) hält es für bedenklich, bei Vollzug des Betriebsübergangs im Zeitraum zwischen Zugang der Kündigung und Eintritt der Rechtshängigkeit der Kündigungsschutzklage anzunehmen, die Klage müsse unabhängig von einem Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den alten Arbeitgeber gerichtet werden. Bei unklarer Sach- und Rechtslage solle auf Feststellung des (ungekündigt) übergegangenen Arbeitsverhältnisses und lediglich hilfsweise mit dem Kündigungsschutzantrag geklagt werden. Auch Kreitner (in FA 1998, Seite 2 ff.) geht davon aus, dass in dem Fall, in dem sich der Betriebsübergang alsbald nach Ausspruch der Kündigung noch innerhalb der Dreiwochenfrist des § 4 KSchG vollziehe, bevor der Arbeitnehmer Klage erhoben habe, nicht der kündigende (Alt-) Arbeitgeber, sondern der Betriebserwerber der richtige Beklagte sei. Fischer (in DB 2001, Seite 331 ff.) verweist in diesem Rahmen auf die Auffassung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 13.03.1991 - VIII ZR 34/90 - ), der im Zusammenhang mit Leasingfällen die Auffassung vertrete, dass maßgeblich für die Passivlegitimation die materielle Rechtsposition sei.
cc. Zu berücksichtigen ist allerdings der punktuelle Streitgegenstandsbegriff im Rahmen der Kündigungsschutzklage. Im Rahmen der Kündigungsschutzklage geht es um die Feststellung der Rechtslage, die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bestanden hat. Die Rechtskraft eines positiven Urteils im Kündigungsschutzprozess erfasst nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung und auch zu dem in der Kündigung benannten Beendigungstermin (vgl. APS-Ascheid/Hesse, § 4 KSchG, Rz. 134 m.w.N.). Ein Erfolg im Kündigungsschutzprozess setzt nach der punktuellen Streitgegenstandstheorie voraus, dass zum Zeitpunkt der Kündigung noch oder überhaupt ein Arbeitsverhältnis besteht (BAG, Urteil vom 18.04.2002 - 8 AZR 346/01 - ). Unter dieser Voraussetzung ist alleine der Betriebsveräußerer - und damit vorliegend die Beklagte zu 2) - als passivlegitimiert hinsichtlich des Kündigungsschutzbegehrens aus der Klage vom 15.04.2011 anzusehen, denn nur mit diesem hat im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 04.04.2011 ein Arbeitsverhältnis mit dem Kläger bestanden. Daher ist dem Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 26.05.1983 - 2 AZR 477/81 - ) beizupflichten, wonach die Frage der Wirksamkeit der Kündigung des Veräußerers vor Betriebsübergang, wenn dieser vor Ausspruch der Kündigung und vor Rechtshängigkeit eintritt, nur in einem Rechtsstreit zwischen Arbeitnehmer und bisherigem Arbeitgeber geklärt werden kann. Folglich ist der Kündigungsschutzantrag gegen die Beklagte zu 2) zu richten; gegenüber der Beklagten zu 1) als Betriebserwerberin fehlt die Passivlegitimation. Eine mögliche Antragstellung, die der Kläger allerdings nicht gewählt hat, wäre es gewesen, den Kündigungsschutzantrag gegen die die Kündigung erklärende Betriebsveräußerin - die Beklagte zu 2) - zu richten und zugleich im Wege der subjektiven Klagehäufung die Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses mit der Betriebserwerberin - der Beklagten zu 1) - geltend zu machen.
2.a. Bei der Beklagten zu 2) erweist sich der Kündigungsschutzantrag durch Klageerweiterung vom 25.07.2011 als verfristet gemäß § 4 KSchG, da zum Zeitpunkt der Klageerweiterung mehr als drei Wochen nach Zugang der Kündigung vom 04.04.2011 verstrichen waren. Daher gilt die Kündigung gemäß §§ 4, 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam.
b. Die Klageerweiterung vom 25.07.2011 gegen die Beklagte zu 2) war auch nicht nach § 5 nachträglich zuzulassen. Insofern ist nicht zu erkennen, dass der Kläger nach erfolgter Kündigung trotz Aufwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, die Klage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung gegen die Beklagte zu 2) zu erheben (vgl. § 5 Abs. 1 S. 1 KSchG). Für ein fehlendes Verschulden im Sinne der vorgenannten Vorschrift hat der Kläger nichts Erhebliches vorgetragen. Das Kündigungsschreiben vom 04.04.2011 weist alleine die Betriebsveräußerin - die Beklagte zu 2) - als kündigungserklärende Arbeitgeberin aus. Dies hat der Kläger auch ausweislich seiner Antragstellung in der Klageschrift vom 15.04.2011 erkannt, da er im dortigen Antrag ausdrücklich die Kündigung der S L - und V G - Beklagte zu 2) - bezeichnet. Dass er dennoch im Rahmen der Klage vom 15.04.2011 alleine die Betriebserwerberin - die Beklagte zu 1) - verklagt hat, entspringt der von ihm zu vertretenden und damit nicht im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 1 KSchG unverschuldeten abweichenden Einschätzung der Passivlegitimation.
III. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger nach § 97 ZPO.
Die Revision war mit Rücksicht auf die Frage der Passivlegitimation bei Ausspruch einer Kündigung des Betriebsveräußerers vor Betriebsübergang, der noch vor Rechtshängigkeit der Kündigungsschutzklage vollzogen wird, gemäß § 72 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die beklagten Parteien ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Dr. Staschik Bergner Becker

Zitierte Normen: §§ 4, 7 KSchG
§§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO
§ 613 a BGB
§ 4 KSchG
§ 325 ZPO
§ 9 KSchG
§ 97 ZPO
§ 72 ArbGG
§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB
§ 5 Abs. 1 S. 1 KSchG

Zitierte Entscheidungen: 6 Ca 1546/11
V G vom 04.04
2 AZR 477/81
2 AZR 309/83
9 AZN 806/11
8 AZR 306/98
8 AZR 485/97
VIII ZR 34/90
8 AZR 346/01