Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-02-23, Aktenzeichen 12 U 96/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0223.12U96.16.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Einzelrichters der 8. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 25. Mai 2016 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht Darmstadt zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt als Rechtsnachfolgerin des im Prozessverlauf verstorbenen Erblassers A (nachfolgend ursprünglicher Kläger) den Beklagten auf Schadensersatz in Höhe von 41.197,10 € aus einem Vermögensverwaltungsvertrag in Anspruch.
Der ursprüngliche Kläger und der Beklagte waren langjährige enge Bekannte. Der Beklagte war Fondsmanager bei der B, bevor er und der ursprüngliche Kläger im Jahr 1996 wegen Verstoßes gegen das WpHG zu Bewährungsstrafen verurteilt wurden. Am 15.5.1997 schloss der ursprüngliche Kläger mit der Fa. C (nachfolgend C), deren Gründer und Geschäftsführer der Beklagte war, einen Vermögensverwaltungsvertrag (Anlage K1, Bl. 14-17) mit Ergänzung vom 16.5.1997 (Bl. 18). Auf den Inhalt des Vertrages und seiner Ergänzungsvereinbarung wird Bezug genommen. Der ursprüngliche Kläger erteilte der C am 15.5.1997 Handlungsvollmacht für das Konto 116 bei der D (nachfolgend D), die auf die Durchführung von Börsentermingeschäften beschränkt war. Die Handlungsvollmacht umfasste die Befugnis, das vom ursprünglichen Kläger am 15.5.1997 auf das Konto 116 eingezahlte Kontoguthaben von 160.000,00 DM für den Kauf oder Verkauf von Finanzterminkontrakten, die Durchführung von Leerverkäufen oder entsprechender Deckungskäufe zu verwenden. Der ursprüngliche Kläger eröffnete bei der D ein weiteres Konto mit der Nummer 115, auf das er bis 19.8.1997 DM 67.500,00 einzahlte. Im Rahmen des Eröffnungsantrags der Terminhandelskonten 115 und 116 gab der ursprüngliche Kläger am 15.5.1997 gegenüber der D an, seit drei Jahren mit Aktien, Geldmarktfonds, Aktienfonds und Termingeschäften zu handeln. Befragt nach seiner Anlagestrategie bzw. seinem Anlageziel kreuzte er " Spekulation " an (Bl. 23). Der ursprüngliche Kläger unterzeichnete am 15.5.1997 ein zweiseitiges " Merkblatt § 53 Abs. 2 Börsengesetz" (B1, Bl. 50), dessen Text die Überschrift "WICHTIGE INFORMATIONEN ÜBER VERLUSTRISIKEN BEI BÖRSENTERMINGESCHÄFTEN" vorangestellt ist . Der ursprüngliche Kläger und C vereinbarten am 6.3.1998 als Änderung zum Vermögensverwaltungsvertrag vom 15.5.1997, dass die E die D ablöse (Bl. 19). Am 9.3.1998 bevollmächtigte der ursprüngliche Kläger die D, seine Guthaben auf den Konten 115 und 116 auf sein Konto bei der E zu übertragen (Bl. 28, 29).
Aufgrund zwischen Mai 1997 und Januar 1998 erwirtschafteter Gewinne zahlte der ursprüngliche Kläger gemäß § 5 des Vermögensverwaltungsvertrages an C vereinbarungsgemäß eine Gewinnbeteiligung in Höhe von insgesamt 37.920,58 DM aus. Sein Konto 116 (K17, Bl. 314-327) wies in dem Zeitraum zwischen dem 20.5.1997 und dem 27.2.1998 ein Anlagehoch von 247.028,79 DM und ein Anlagetief von 70.769,85 DM auf. Am 27.2.1998 betrug der Kontostand 117.815,48 DM. Unter dem Datum 31.3.1998 informierte C die E, dass mit Ablauf des 31.3.1998 die hinterlegte Handelsvollmacht zu dem Konto 116 (= 320) des ursprünglichen Klägers ihre Gültigkeit verliere und C deshalb keine weiteren Dispositionen mehr vornehmen werde. Der ursprüngliche Kläger ließ sich das Kontoguthaben des Kontos 116 (= 320) in Höhe von 97.865,48 DM am 8.4.1998 auf ein Konto bei der Bank1 überweisen. Am 23.4.1998 wies der ursprüngliche Kläger die E an, ihm das Guthaben von 49.060,00 DM auf seinem Konto 115 (= 321) auf ein Konto bei der Bank1 zu überweisen.
Der ursprüngliche Kläger hat behauptet, dass er angesichts der Verluste und Mitteilungen des Beklagten das Vertrauen verloren habe, weshalb er am 5.4.1998 sämtliche Vereinbarungen mit C gekündigt habe. Der Beklagte habe ihm vor dem Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrages mit C mehrfach versichert, dass er ein EDV-Programm entwickelt habe, mit dessen Hilfe man an der Börse mit dem Kauf von DAX-Futures Geld sicher verdienen könne. Der Computer errechne, welche Börsenpapiere zu kaufen oder zu verkaufen seien und gebe ein entsprechendes Kauf- oder Verkaufssignal. Der Beklagte habe behauptet, dass dieses Geschäft nicht nur lukrativ, sondern auch risikolos sei. Es bestehe nur ein theoretisches Risiko, das sich praktisch nicht realisieren könne, da die Entscheidung von einem Computer getroffen werde. Ein Verlust sei daher ausgeschlossen. Der Beklagte habe ihm vorgeschlagen, sich an dem Projekt zu beteiligen. Da er kein Detailwissen über Börsengeschäfte besessen habe, habe er der Darstellung des Beklagten Glauben geschenkt und sei bereit gewesen, Gelder in das Projekt zu investieren. Bei C handele es sich um eine Scheinauslandsgesellschaft, die auch nach den Gesetzen des Commonwealth of the Bahamas nicht wirksam gegründet worden sei. Ihr effektiver Verwaltungssitz habe sich in Deutschland befunden. Ihr Zweck habe nur in der Abwehr von Ansprüchen Dritter bestanden. Der Beklagte sei daher passivlegitimiert. Der Beklagte habe auf dem Konto 116 (später 320) einen Verlust von 62.134,52 € erwirtschaftet und auf dem Konto 115 (später 321) einen Verlust von DM 18.440,00 DM. Dies ergebe einen Schaden in Höhe von € 41.197,10, der mit der am 31.12.2003 eingegangenen Klage geltend gemacht wird. Die Klägerin hat zuletzt hieraus Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab 15.5.1997 mit der Begründung verlangt, dass der ursprüngliche Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum bei einer üblichen Anlage der eingesetzten Beträge einen Zins in dieser Höhe erwirtschaftet hätte.
Der Beklagte hat das Fehlen einer vertraglichen Beziehung zum ursprünglichen Kläger eingewandt. Eine Zusicherung hinsichtlich eines Computerprogramms sei von ihm nie abgegeben worden. Der ursprüngliche Kläger sei auf die mit der Anlage verbundenen Risiken umfassend hingewiesen worden. Er sei aufgrund seiner Vorerfahrungen fachkundig gewesen und habe um die Risiken gewusst. Schon vor den verbotenen Insidergeschäften habe der ursprüngliche Kläger ohne Unterstützung Dritter umfangreiche Wertpapiergeschäfte getätigt und dies wiederholt so gegenüber Dritten angegeben. Von dem Konto 115 und den dortigen Transaktionen hätten weder C noch der Beklagte Kenntnis gehabt. Etwaige Ansprüche seien verjährt und verwirkt. Der ursprüngliche Kläger und der Beklagte hätten bis ins Jahr 2002 engen Kontakt gepflegt. Es habe Einvernehmen bestanden, dass sich bei der Vermögensverwaltung durch C allgemeine Börsenrisiken verwirklicht hätten. Im Vertrauen hierauf habe der Beklagte ihm zur Verfügung stehende Mittel anderweitig eingesetzt. Der Lauf der Verjährung habe spätestens ab der Kündigung der Verträge Anfang April 1998 begonnen.
Das Landgericht hat den ursprünglichen Kläger angehört sowie die nunmehrige Klägerin und den Zeugen F vernommen. Mit Urteil vom 22.4.2005 -auf dessen Inhalt Bezug genommen wird - hat es den Beklagten zur Zahlung von € 20.598,55 verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen.
Auf die Berufung beider Parteien hat das Berufungsgericht die angefochtene landgerichtliche Entscheidung mit Urteil vom 3.7.2006 - auf dessen Inhalt verwiesen wird - aufgehoben und die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wegen wesentlicher Verfahrensmängel an das Landgericht Darmstadt zurückverwiesen.
Das Landgericht hat ohne ergänzende Beweisaufnahme durch Urteil vom 29.01.2008 - auf dessen Inhalt Bezug genommen wird - der Klage, mit Ausnahme eines geringfügigen Zinsanteils, stattgegeben.
Gegen dieses Urteil haben der Beklagte Berufung und der ursprüngliche Kläger Anschlussberufung eingelegt.
Der Beklagte hat erneut die umfängliche Klageabweisung verfolgt. Er hat ausgeführt, dass das Landgericht nunmehr seine Bindung an die wesentlichen Feststellungen des Urteils des Berufungsgerichts vom 3.7.2006 verkannt habe.
Der ursprüngliche Kläger hat die landgerichtliche Entscheidung im Umfang ihrer Anfechtung verteidigt und im Wege der Anschlussberufung seinen weitergehenden Zinsanspruch verfolgt. Mit Berufungsurteil vom 4.3.2010 - auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, hat das Berufungsgericht wegen wesentlicher Verfahrensmängel das landgerichtliche Urteil vom 29.1.2008 aufgehoben.
Das Landgericht hat nachfolgend den Zeugen F ergänzend zu der Frage der wirksamen Errichtung von C und der Behauptung eines effektiven Verwaltungssitzes von C in Nassau/Bahamas bzw. Deutschland vernommen. Es hat bei dem Registrar General's Department in Nassau eine Auskunft dazu eingeholt, ob C ihren Verwaltungssitz im Bereich der Bahamas gehabt habe und C dort wirksam gegründet worden sei.
Im Verfahrensverlauf verstarb der ursprüngliche Kläger am 1.3.2012 und wurde durch seine Ehefrau allein beerbt, die den Rechtsstreit am 6.8.2012 an seiner Stelle aufgenommen hat.
Mit Urteil vom 25.5.2016 - auf dessen Inhalt Bezug genommen wird - hat das Landgericht die Klage vollumfänglich abgewiesen. Es hat ausgeführt, an die Vorgaben der Berufungsurteile vom 3.7.2006 und 4.3.2010 gebunden zu sein. Das Berufungsgericht gehe davon aus, dass bei einer wirksamen Gründung der Gesellschaft der Beklagte nicht persönlich hafte, sondern nur die Gesellschaft. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass von einer wirksamen Gründung der Gesellschaft auf den Bahamas auszugehen sei, weshalb der Beklagte nicht hafte. Wie sich die Haftung des Beklagten trotz eines wirksamen Vertragsschlusses mit C nach bahamaischem Recht gestalten solle, habe die Klägerin versäumt vorzutragen.
Gegen das ihr am 13.6.2016 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 29.6.2016 erneut Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis 21.9.2016, mit ihrer am 21.9.2016 eingegangenen Berufungsbegründung begründet. Sie verfolgt vollumfänglich ihre Ansprüche weiter.
Das landgerichtliche Urteil vom 25.5.2016 beruhe auf zwei Verfahrensfehlern, zum einen einer fehlerhaften Anwendung von § 563 Abs. 2 ZPO, zum anderen des § 293 ZPO. Hätte das Gericht den Inhalt dieser Vorschriften zutreffend erkannt, hätte es mit Hilfe eines Sachverständigen den Inhalt des Rechts des Staates Bahamas ermittelt und der Klage auf der Grundlage einer dann vorgenommenen materiell-rechtlichen Prüfung stattgeben müssen.
Bindungswirkung hätten die Berufungsurteile nur insoweit, als es weiterer Feststellungen dazu bedürfe, ob C wirksam gegründet worden sei, ihr Verwaltungssitz auf den Bahamas gelegen habe und die getroffene Rechtswahlvereinbarung wirksam gewesen sei. Die Ausführungen in den Berufungsurteilen vom 3.7.2006 und 4.3.2010 zwängen weder zur Annahme einer deliktischen Haftung noch zur Annahme einer vertraglichen Haftung. Beiden Berufungsurteilen könne nicht entnommen werden, dass eine deliktische Haftung des Beklagten im Fall einer wirksamen Gründung ausgeschlossen sei, weshalb sich die Klage mit der zuletzt gegebenen landgerichtlichen Begründung nicht abweisen lasse.
Nach § 293 ZPO obliege es allein dem Gericht, den Inhalt ausländischen Rechts zu ermitteln. Unabhängig davon, komme es für die geltend gemachten Ansprüche aber nicht auf den Inhalt ausländischen Rechts an.
Das angefochtene Urteil stelle fehlerhaft darauf ab, dass die Klägerin nicht hinreichend substantiiert zum Recht des Staates Bahamas vorgetragen hätte. Hier habe das Landgericht seine Verpflichtung zur Ermittlung des ausländischen Rechts verfahrensfehlerhaft verkannt.
Folgende deliktische und schuldrechtliche Anspruchsgrundlagen seien erfüllt:
§ 826 BGB wegen einer unzureichenden Aufklärung bei der Vermittlung von Börsentermingeschäften und der Täuschung über die Existenz eines Computerprogramms "X". Bei dem angeblichen Arbeiten mit einem Softwareprogramm, von dessen Anwendung der ursprüngliche Kläger ausgegangen sei, habe es sich um eine unwahre Behauptung gehandelt, was der Beklagte zugestanden habe. Das Programm habe nicht existiert oder sei nicht zur Anwendung gekommen. Zudem habe es sich schon wegen der Transaktionsgebühr von je 25 €, einer Gewinnbeteiligung von 25 % des erwirtschafteten Gewinns und der Verwaltungsgebühr von 0,25 Depotwert für den ursprünglichen Kläger um eine chancenlose Anlage gehandelt. Über die hohe Gebührenlast habe der Beklagte den ursprünglichen Kläger unzureichend aufgeklärt und auch dazu, dass aufgrund der Transaktionskosten keine hohe Rendite zu erwirtschaften gewesen seien. Dies sei unvereinbar mit dem Anlageziel " mittelfristiger Kapitalzuwachs " gewesen, das dem Vermögensverwaltungsvertrag zugrunde gelegen habe. Die gegebenen allgemeinen Risikohinweise in § 8 des Vermögensverwaltungsvertrages seien nicht ausreichend gewesen, dies insbesondere vor dem Umstand, dass der Beklagte das Risiko durch Hinweis auf das Computerprogramm heruntergespielt habe. Der Beklagte habe vorsätzlich gehandelt, da er gewusst habe, dass ihm kein entsprechendes Programm zur Verfügung gestanden, er stattdessen den ursprünglichen Kläger den "normalen" Risiken von Börsentermingeschäften ausgesetzt habe. Er habe gewusst, dass der ursprüngliche Kläger nur deshalb in diesen " hochriskanten " Anlagetyp investierte, weil er " irrtümlich " davon ausgegangen sei, dass aufgrund des Programms kein erhöhtes Risiko bestünde. Dem Beklagten sei bewusst gewesen, dass die dem ursprünglichen Kläger auferlegte Gebührenstruktur nicht zu einem erhöhten Gewinn habe führen können. Der Vorsatz des Beklagten habe sich auch auf das Konto 115 erstreckt. Aus der Vollmacht vom 25.5.1997 folge die Kenntnis des Beklagten davon, dass sich die fehlende Aufklärung/Täuschung, auch auf dieses Konto schädlich auswirken würde.
Der Anspruch aus § 826 BGB sei nicht gem. § 852 Abs. 1 BGB aF verjährt. Der ursprüngliche Kläger habe erst im Jahr 2002 von der Täuschung bezüglich des Computerprogramms erfahren und der daraus resultierenden unzureichenden Aufklärung. Auch von der mangelnden Rechtsfähigkeit der C und daraus resultierend der Tatsache, dass der Beklagte der richtige Klagegegner sei, habe er erst 2002 durch seinen Anwalt erfahren.
Der Anspruch sei auch nicht verwirkt. Es fehle an besonderen Umständen, die eine Verwirkung vor Ablauf der Verjährung rechtfertigen könnten. Der ursprüngliche Kläger habe erst lange nach der Kündigung des Vermögensverwaltungsvertrages erfahren, dass der Beklagte gar kein Computerprogramm verwendet habe, er getäuscht und nicht hinreichend aufgeklärt worden sei. Der ursprüngliche Kläger sei zwar mit dem Beklagten nach der Kündigung des Vermögensverwaltungsvertrages im Jahr 1998 zunächst befreundet geblieben. Dies habe aber an seiner fehlenden Kenntnis von dem sittenwidrigen Verhalten des Beklagten gelegen, weshalb an den Vertrauenstatbestand erhöhte Anforderungen zu stellen seien. Den Beweisantritten des Beklagten hierzu sei nicht nachzugehen.
Daneben bestehe auch ein begründeter Anspruch gemäße 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB wegen einer Täuschung im Zusammenhang mit dem Vermögensverwaltungsvertrag. Für die deliktische Haftung sei entscheidend, ob in der Person des Beklagten die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt gewesen seien. Ausländisches Recht sei für die deliktische Haftung irrelevant, da insoweit deutsches Recht anzuwenden sei. Alle Handlungen hätten in Deutschland stattgefunden. Der Beklagte habe den ursprünglichen Kläger über die Existenz oder die Leistungsfähigkeit des Programms getäuscht. Der Beklagte habe behauptet, dass er ein EDV-Programm entwickelt habe, dessen Verwendung im Hinblick auf die streitgegenständlichen Finanzinstrumente zu Vorteilen führe. Tatsächlich habe es kein solches Programm gegeben, was als zugestanden gelten müsse, denn es fehle sämtlicher Vortrag des Beklagten zu dem Aufbau des Programms und dessen Funktionsweise. Da der Beklagte angegeben habe, dass der "menschliche Risikofaktor" ausgeschlossen sei, habe er über die Leistungsfähigkeit eines etwaigen Programms getäuscht. Die Zusicherungen hinsichtlich des Programms hätten den ursprünglichen Kläger zur Kapitalanlage veranlasst, weshalb er 227.500,00 DM auf beiden Konten investiert habe. Da das Programm nicht existiert habe, müsse die Täuschungshandlung vorsätzlich gewesen sein.
Der Anspruch folge auch aus § 280 Abs. 1 i.V.m. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen der Verletzung eines Beratungsvertrages, der zwischen A und dem Beklagten konkludent zur Vermittlung des Vermögensverwaltungsvertrages mit C geschlossen worden sei. Deutsches Recht sei nach Art. 29 EGBGB aF anzuwenden. Die Gesellschaft könne allenfalls Partei des Vermögensverwaltungsvertrages sein, nicht aber des im Vorfeld geschlossenen Beratungsvertrages. Der Beratungsvertrag sei unabhängig vom zeitlich nachfolgenden Vermögensverwaltungsvertrag und dessen hierfür nicht relevanter Rechtswahlklausel zu beurteilen. Der Beklagte sei im Frühjahr 1997 während einer privaten Veranstaltung an den ursprünglichen Kläger herangetreten und habe ihm mitgeteilt, dass er sich selbständig gemacht habe. Er habe angegeben ein Programm entwickelt zu haben, mit dem an der Börse risikolos Geld zu verdienen sei. Daraufhin habe sich der ursprüngliche Kläger für diese Anlage interessiert. Von C sei noch keine Rede gewesen. Über Risiken sei der ursprüngliche Kläger nicht aufgeklärt worden bzw. der Beklagte habe diese durch den Hinweis auf das Programm heruntergespielt. Die Existenz dieses Programms sei für den ursprünglichen Kläger die unabdingbare Voraussetzung für den Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrages gewesen. Es fehle auch an einer anlegergerechten Beratung, da der ursprüngliche Kläger einen mittelfristigen Kapitalzuwachs gewollt habe.
Ferner werde der Anspruch auf § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des Vermögensverwaltungsvertrages gestützt. Der effektive Verwaltungssitz von C habe in Deutschland gelegen, weshalb der Beklagte auch bei wirksamer Gründung in Nassau/Bahamas persönlich hafte. Es fehle an einer Postanschrift, einem Fax- oder Telefonanschluss auf den Bahamas. Bei dem Beklagten habe es sich um die einzige die Leitungsebene bildende Person gehandelt. Er habe seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland gehabt. Auf den Bahamas habe lediglich eine Gesellschaft als Zustellungsbevollmächtigte fungiert.
Die angegebenen Pflichtverletzungen, insbesondere die Täuschungen führten auch nach dem Recht der Bahamas zur Haftung des Beklagten auf Schadensersatz. Letztlich komme es hierauf wegen Art. 29 EGBGB aF nicht an. Die Rechtswahl dürfe dem Verbraucher nicht den Schutz entziehen, den ihm zwingende Bestimmungen seines Aufenthaltsortes gewährten. Dazu gehörten auch die Grundsätze über Aufklärungs-, Hinweis- und Warnpflichten gegenüber Kapitalanlegern. Dies habe zur Folge, dass der Beklagte im Rahmen des Günstigkeitsvergleichs gem. §§ 280, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB hafte. Aufgrund des Gesprächs im Frühjahr 1997 sei ein vorvertragliches Schuldverhältnis entstanden, dessen Pflichten der Beklagte mangels anleger- und objektgerechter Beratung verletzt habe.
Wenn C in Deutschland rechtsfähig sei, hafte der Beklagte aus in Anspruch genommenen Vertrauens gem. §§ 280 Abs. 1 i.V.m. 311 Abs. 3 BGB, da der Beklagte im Rahmen einer privaten Veranstaltung an den ursprünglichen Kläger herangetreten sei und von den Möglichkeiten einer risikolosen Kapitalanlage erzählt habe, mit der man in kurzer Zeit viel Geld verdienen könne. Die langjährige Freundschaft sei für den ursprünglichen Kläger bedeutsam gewesen und der Beklagte habe wegen der Identität zwischen ihm und der C ein eigenes wirtschaftliches Interesse gehabt.
Schließlich hafte der Beklagte auch, weil er die nach dem Vertrag geschuldete Vermögensverwaltung schlecht erfüllt habe. Der Beklagte sei passiv legitimiert, da C ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Deutschland habe. Es sei davon auszugehen, dass ein Vermögensverwalter nach dem Recht der Bahamas ähnlich dem deutschem Recht hafte und der Beklagte diese Plichten verletzt habe. Der Beklagte sei ausweislich der Präambel des Vermögensverwaltungsvertrages verpflichtet gewesen ein Computerprogramm zu verwenden, das errechnen sollte, welche Papiere gekauft oder verkauft werden müssen. Durch Nichtverwendung dieses Programms habe er seine Pflichten verletzt und auch inhaltlich falsch gehandelt. Der Beklagte habe den Erhalt einer Provision verschwiegen.
Der Zinsanspruch gemäß § 252 BGB umfasse den entgangenen Gewinn, der den entgangenen Anlagezinsen entspreche. Nach allgemeiner Lebenserfahrung bleibe Kapital in dieser Größe nicht ungenutzt und werde zu dem üblichen Zinssatz angelegt. Abzustellen sei hierzu auf den Tag des Vertragsschlusses. Hilfsweise bestünde der Zinsanspruch aus Verzug, da der Beklagte kurz nach dem 5.4.1998 eine Schadensbegleichung endgültig abgelehnt habe.
Zur Kausalität sei auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens abzustellen. Dies gelte zweifelsfrei für das Konto 116 (=320), aber auch für das Konto 115 (=321). Der ursprüngliche Kläger hätte das Konto 115 nicht mit dem Auftrag eröffnet, dieselben Geschäfte wie bei dem Konto 116 auszuführen, wenn der Beklagte den ursprünglichen Kläger über die Existenz und Verwendung des Programms nicht getäuscht und ihn stattdessen über die tatsächlichen Risiken aufgeklärt hätte.
Das Landgericht habe die rechtlichen Ausführungen der Klägerin zur Haftung des Beklagten vollständig missachtet. Sie habe ausführlich vorgetragen, weshalb deutsches Recht für die deliktischen Ansprüche anwendbar sei und woraus sich die deliktische und - bei Anwendung deutschen Rechts - auch vertragliche Haftung ergebe. Hierzu finde sich im Urteil nichts. Das angegriffene Urteil beruhe auf diesen Verfahrensfehlern.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 25.5.2016 (Az.: 8 O 667/03) abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 41.197,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.5.1997 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
und sinngemäß hilfsweise,
das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 25.5.2016 aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht Darmstadt zurückzuverweisen.
Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil vom 25.5.2016 und meint, dass die landgerichtliche Klageabweisung im Ergebnis zutreffend sei. Aufgrund des Berufungsurteils vom 4.3.2010 stehe fest, dass das Landgericht insgesamt an die der Aufhebung zugrunde liegende rechtliche Beurteilung des Senats in dem Berufungsurteil vom 3.7.2006 gebunden gewesen sei. Es stehe bindend fest, dass § 12 des Vermögensverwaltungsvertrages die Wirksamkeit nur versagt werden könne, wenn die Rechtswahlvereinbarung nach dem Recht der Bahamas unwirksam sei. Daraus folge, dass eine schuldrechtliche Betrachtung nach deutschem Recht bezogen auf die Punkte Haftungsgrundlage, Verjährung und Verwirkung nur bei unwirksamer Rechtswahlvereinbarung in Betracht komme, wenn der Beklagte in diesem Fall nach § 179 BGB hafte oder sich der effektive Verwaltungssitz in Deutschland befinde und damit ein einzelkaufmännisches Unternehmen des Beklagten vorliege. Diese Voraussetzungen habe die Beweisaufnahme nicht bestätigt. Vertragliche oder quasi-vertragliche Ansprüche gegen den Beklagten kämen deshalb nicht in Betracht. In gleicher Weise habe der Senat eine verfahrensfehlerhafte Beweiswürdigung zu der Annahme einer deliktischen Haftung und im Hinblick darauf auch auf die Frage der Verwirkung angenommen. Es fehle an einer Gehörsverletzung, denn die grundlegende Darstellung des Landgerichts sei richtig gewesen. Die Auseinandersetzung mit dem Klägervortrag führe zu keinem anderen Ergebnis.
Für sämtliche Verfahrensmängel habe das Berufungsgericht mit Urteil vom 4.3.2010 klargestellt, dass eine Bindung an die Rechtsauffassung des Senats eingetreten sei, ohne dass es darauf ankomme, ob diese zutreffend war. In der angefochtenen Entscheidung habe das Landgericht zutreffend die wirksame Gründung der C und deren effektiven Verwaltungssitz auf den Bahamas angenommen. C sei nach dem Beweisergebnis auf den Bahamas telefonisch erreichbar gewesen und habe dort Büroräumlichkeiten gehabt. Eine eigenständige Beratung habe der Beklagte nicht übernommen. Das Gegenteil folge aus der Aussage F. Der ursprüngliche Kläger, F und der Beklagte hätten den Entwurf des Vermögensverwaltungsvertrages gemeinsam besprochen, der dann von allen bei dem Gespräch Anwesenden unterzeichnet worden sei. Weitere Gespräche über konkrete Anlageentscheidungen habe es nicht gegeben. Der Beklagte sei in dem geschilderten Gespräch weder gesondert als Anlageberater aufgetreten, noch habe er eine Anlageempfehlung abgegeben und sich auch nicht pflichtwidrig verhalten, da der ursprüngliche Kläger mit dem Vertrag vom 15.5.1997 und auch durch die weiter hierzu vorgelegten Unterlagen auf jegliche Risiken hingewiesen worden sei. Der ursprüngliche Kläger habe selbständig hochspekulative Anlagegeschäfte ausgeführt und seine Anlage unabhängig von C erweitert und ergänzt. Besonderes Vertrauen habe der Beklagte für sich schon deshalb nicht in Anspruch genommen, da es zuvor schon gemeinsame Kapitalanlagegeschäfte des Beklagten und des ursprünglichen Klägers gab, die für beide 1996 strafrechtlichen Konsequenzen hatten. Es sei gänzlich lebensfremd, dass der ursprüngliche Kläger nach dieser Vorgeschichte in besonderer Weise in die Seriosität des Geschäfts vertraut und in den Beklagten ein besonderes Verhandlungsvertrauen gesetzt habe. Es sei vielmehr um hochspekulative Börsengeschäfte gegangen, die der ursprüngliche Kläger in Kenntnis aller bisherigen Vorkommnisse habe abschließen wollen, der im Bewusstsein des Risikos eines möglichen Maximalverlustes mit seinem Geld habe spekulieren wollen. Irgendeine Provision habe der Beklagte nicht erhalten oder vereinnahmt. C seien stattdessen eigene Verluste entstanden. Passivlegitimiert aus dem Vermögensverwaltungsvertrag sei alleine C. Der Beklagte bestreitet, dass es ihm darum gegangen sei, dem Kläger einen Verlust zu bescheren und sich selbst durch die Gebührenstruktur zu bereichern. Für sämtliche vertraglichen Ansprüche habe Verwirkung bzw. Verjährung spätestens im Jahr 1998, mit dem Ausspruch der Kündigung durch den ursprünglichen Kläger begonnen. Angesichts der Verluste habe es dem ursprünglichen Kläger schon Monate zuvor klar sein müssen, dass die behaupteten Zusicherungen - deren Abgabe insoweit einmal unterstellt - nicht richtig sein konnten.
Gemäß § 293 ZPO müsse die darlegungs- und beweisbelastete Partei die maßgeblichen Tatsachen, die eine Haftung nach bahamaischen Recht begründen könnten, vortragen. Mangels Vortrags relevanter Tatsachen hierzu, habe ein weiteres Gutachten vom Landgericht nicht eingeholt werden müssen.
Der Beklagte hafte auch nicht aus Delikt als Vertreter der C, nachdem ein wirksamer Vertrag mit der C, für die er bei Vertragsschluss als Geschäftsführer auftrat, feststehe. Die Behauptungen über die Vermittlung angeblich chancenloser Börsentermingeschäfte, einer vermeintlich unzureichenden Aufklärung und zur Nichtexistenz des Computerprogramms seien in jedem Punkt unzutreffend. Der Vortrag, dass unter Hinweis auf ein Computerprogramm behauptet worden sei, damit könnten nur lukrative und völlig risikolose Geschäfte getätigt werden, da ein Computer emotionslos reagiere, sei jeglicher Verlust ausgeschlossen, auch in Krisenzeiten mache der Computer alles richtig und mit Hilfe des Programms könne auch dann Geld verdient werden, wenn der Wert der Papiere falle, sei nicht im Ansatz erwiesen und auch unglaubwürdig. Der ursprüngliche Kläger sei nicht getäuscht worden. Ein Irrtum habe bei ihm nicht bestanden. Er habe den Umfang seiner Börsentermingeschäfte durch Eröffnung des Kontos 115 selbstständig erweitert. Dies aufgrund seiner Entscheidung weitgehend hochspekulativ zu investieren, weil seine Vermögenssituation dies offensichtlich zuließ. Zu dem Konto 116 habe der ursprüngliche Kläger den Vermögensverwaltungsvertrag noch vor Ablauf der vereinbarten Kündigungsfristen beendet, was die Darstellung, dass es dem ursprünglichen Kläger um eine mittelfristige Anlage gegangen sei, widerlege. Es könne nicht festgestellt werden, dass er bei Festhaltung an der vereinbarten Vertragsdauer gemäß § 3 des Vermögensverwaltungsvertrages einen Gewinn oder zumindest eine Verlustminimierung erlitten hätte. Es fehle - was auch die behaupteten schuldrechtlichen Ansprüche umfasse - an jeglicher kausaler Schadensverursachung. Ein etwaiger (deliktischer) Anspruch sei auch verjährt, da dem ursprünglichen Kläger spätestens aufgrund seiner eigenen vorzeitigen Kündigung vom 5.4.1998 die behauptete Täuschung klargewesen sein müsse, was den Ablauf der Verjährung eventueller deliktischer Ansprüche zum 31.12.2001 nach sich ziehe. Auf Verwirkung komme es danach nicht mehr an. Verwirkung stehe aber aufgrund der Aussage des Zeugen F fest, der ggfls. hierzu ergänzend zu vernehmen sei.
Zur Vervollständigung des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, den Inhalt der Sitzungsniederschriften sowie auf die in den erstinstanzlichen Urteilen vom 22.4.2005, 29.1.2008 und 25.5.2016 und den Berufungsurteilen vom 3.7.2006 und 4.3.2010 enthaltenen Feststellungen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie führt in der Sache wegen wesentlicher Verfahrensmängel zur Aufhebung des Urteils des Landgerichts Darmstadt vom 25.5.2016 und zur erneuten Zurückverweisung an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
1) Mit dem angefochtenen Urteil vom 25.5.2016 hat das Landgericht die Klage mit der äußerst knappen Begründung abgewiesen, dass es bei der rechtlichen Bewertung an die Vorgaben in beiden Berufungsurteilen gebunden sei, wonach der Beklagte bei einer wirksamen Gründung der Gesellschaft nicht persönlich hafte und eine "daneben bestehende Haftung des Beklagten" ausgeschlossen sei . Eine Haftung des Beklagten für sein Handeln trotz wirksamen Vertragsschlusses nach dem Recht des Commonwealth of the Bahamas habe die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen.
2) Das Landgericht verkennt damit die bindende rechtliche Beurteilung, die den vorangegangenen Berufungsurteilen vom 3.7.2006 und vom 4.3.2010 zu Grunde liegt. Zu unterscheiden sind - was das Landgericht nicht beachtet hat, obwohl es nach den genannten Berufungsurteilen auf der Hand liegt - eventuelle vertragliche Ansprüche der Klägerin, die auf der Verletzung von Beratungs- und Aufklärungspflichten oder gar irreführenden Risikohinweisen beruhen könnten, die sich primär gegen C richten würden und nur sekundär gegen den Beklagten, falls er für eine in Wahrheit nicht bestehende Gesellschaft auftrat, und daneben in Betracht kommende deliktische Ansprüche, die sich jedenfalls auch gegen den Beklagten als den Handelnden richten würden. Das Landgericht hat außer Acht gelassen, dass sich nach der weiterhin bindenden Rechtsauffassung des Berufungsurteils vom 3.7.2006 für die mögliche Haftung des Beklagten aus Delikt die Frage des Rechtsstatuts nicht stellt, da das Recht des Tatorts, hier also deutsches Recht maßgebend ist und eine unmittelbare persönliche Haftung des Beklagten aus Delikt in Betracht kommt, für deren Nachweis das Berufungsgericht in den vorangegangenen Entscheidungen vom 3.7.2006 und vom 4.3.2010 weitere Feststellungen für notwendig erachtet hat.
3) Zu den eventuellen vertraglichen Ansprüchen ist das Landgericht von einer wirksamen Gründung der C auf den Bahamas ausgegangen, weshalb eine persönliche Haftung des Beklagten nach den Berufungsurteilen vom 3.7.2006 und vom 4.3.2010 zu verneinen sei. Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht zwar zunächst eine Scheingesellschaft verneint, denn die eingeholte Auskunft bestätigt überzeugend, dass C nach den Gesetzen der Bahamas wirksam gegründet und eingetragen worden ist.
Die Rechtsansicht des Landgerichts, dass bei wirksamer Gründung der C, der Beklagte nicht persönlich hafte, hat das Berufungsgericht in seinen Entscheidungen vom 3.7.2006 und 4.3.2010 offenkundig nicht vertreten.
a) Eine persönliche Haftung des Beklagten kommt nach der bindenden Auffassung des Berufungsgerichts in den Entscheidungen vom 3.7.2006 und 4.3.2010 auch als für die C Handelnder in Betracht, wenn C als Scheinauslandsgesellschaft in Deutschland im maßgeblichen Zeitraum nicht rechtsfähig war. Voraussetzung hierfür ist, dass C ob ihres effektiven inländischen Verwaltungssitzes dem deutschen Recht unterlag (hierzu BGH, V ZR 139/68 juris Rn. 10; IX ZR 227/06; II ZR 158/06 juris Rn. 6). Zur klägerischen Behauptung eines effektiven inländischen Verwaltungssitzes schweigt das erstinstanzliche Urteil vom 25.5.2016, obwohl das Landgericht den Zeugen F nach der Zurückverweisung durch das Berufungsurteil vom 4.3.2010 hierzu am 23.9.2010 vernommen hat. Es gilt Folgendes:
(1) Der Sitz der Gesellschaft war gem. § 2 des Gesellschaftsvertrages in Nassau/Bahamas. Zustellungsbevollmächtigte war gem. § 3 des Gesellschaftsvertrages die " K ", geschäftsansässig unter der Anschrift der C. Der tatsächliche Sitz der Verwaltung und nicht der statuarische Sitz, ist nach deutschem IPR maßgeblicher Anknüpfungspunkt für das anzuwendende Recht (Sitztheorie). Entscheidend ist der räumliche Mittelpunkt der Verwaltung, also derjenige der Tätigkeit der Verwaltungsorgane, bzw. der Geschäftsstelle. Die Klägerin trägt für ihre Behauptung eines inländischen Verwaltungssitzes die Darlegungs- und Beweislast. Der hierzu von beiden Parteien benannte Zeuge F hat in seiner Vernehmung am 23.9.2010 bestätigt, dass der Beklagte für C gehandelt habe. Der Beklagte sei - zu einem nicht näher benannten Zeitpunkt - auf die Bahamas geflogen, alle 1-2 Monate für etwa 2 Wochen. Die Verwaltung von C sei auf von den Bahamas erfolgt, da alle Tätigkeiten, die er allerdings nur während eines " halben " oder " dreiviertel " Jahres verfolgt habe, von dort stattgefunden hätten. Er habe den Beklagten unter einer Festnetznummer auf den Bahamas erreichen können. Dieser habe gegenüber dem Zeugen F angegeben, dass er versuche dort Geschäfte zu aquirieren. Während der Abwesenheit des Beklagten habe der Zeuge F dessen Post entgegen genommen. Post für C sei nicht gekommen.
Die Aussage des Zeugen F kann nach ihrem objektivem Inhalt wegen des bekundeten versuchten Geschäftsaufbaus in Nassau/Bahamas zunächst einmal gegen die Behauptung der Klägerin sprechen, dass die Gründung der C nur dem Zweck dienen sollte, den Beklagten zu schützen, C keine am Markt aktive Gesellschaft gewesen sei.
Für einen inländischen Verwaltungssitz können dagegen folgende Umstände sprechen: Sämtliche Besprechungen des ursprünglichen Klägers mit dem Beklagten haben im Inland stattgefundenen. Hinzu treten der im Inland getätigte Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrages und die im Zusammenhang damit geschlossenen Vereinbarungen sowie die anschließend durch eine inländische Brokerfirma ausgeübten Tätigkeiten. Ferner fällt auf, dass der Beklagte als " first Direktor " von C in der Urkunde " Appointment of he first Direktor " unter seiner Privatanschrift in Stadt1 geführt worden ist. Der Beklagtenvortrag zu etwaigen Verwaltungstätigkeiten der C ist unscharf geblieben. Konkrete Zeiträume hat auch der Zeuge F nicht genannt. Aktivitäten in Nassau/Bahamas können anhand der Urkunden nur in der Gründungsphase von C festgestellt werden, die auch als Hintergrund für die Abwesenheiten des Beklagten in Betracht kommen kann. Als einziger Schriftverkehr nach Vertragsschluss ist schließlich die mit Schreiben vom 31.3.1998 durch C gekündigte Handelsvollmacht gegenüber der der E bekannt (Anlage B2). Es kann nicht festgestellt werden, dass dieses Schreiben aus Nassau/Bahamas an die E übersandt worden ist. Die Absenderangabe auf diesem Schreiben kann dies nicht beweisen.
Die Glaubwürdigkeit des Zeugen F kann von dem Senat nicht beurteilt werden. Eine Würdigung der Beweisaufnahme hat das Landgericht fehlerhaft unterlassen.
(2) Den mit Benennung der Zeugin G unter Beweis gestellten Klägervortrag, dass es sich bei der Geschäftsadresse in Nassau nur um einen Briefkasten handele, der unter der Adresse einer Kanzlei J geführt werde und der Kläger dort nie irgendwelche Geschäfte getätigt habe, hat das Landgericht ebenfalls übergangen. Die hierzu von der Klägerin eingeführten Urkunden (vgl. Bl. 633, 634) deuten darauf hin, dass C als "Briefkastenfirma" unter der Adresse der Anwaltskanzlei J geführt worden ist. Die Kanzlei war in der Gründungsphase für C tätig und ist als Zustellungsbevollmächtigte benannt. Die ergänzende Vernehmung der der Zeugin G ist geboten, wenn dem Landgericht nach Würdigung der unter lit. (1) genannten Umstände Zweifel an einer Scheinauslandsgesellschaft verbleiben sollten.
(3) Für den Fall, dass das Landgericht von dem Nachweis einer Scheinauslandsgesellschaft ausgeht, kommt eine Haftung des Beklagten - als Direktor der Gesellschaft und für sie Handelnden - trotz der unmittelbar mit C geschlossenen Verträge im Wege der Handelndenhaftung analog § 11 Abs. 2 GmbHG in Betracht, da C nicht mit deutschem Sitz in das Handelsregister eingetragen worden ist (BGH, IX ZR 227/06, juris Rn. 4 ff).
b) Dann wird auch die Frage der Wirksamkeit der vertraglichen Rechtswahlvereinbarung relevant.
(1) Zu § 12 des Vermögensverwaltungsvertrages hat das Berufungsgericht in seiner Entscheidung vom 3.7.2006 vertreten, dass zu klären sei, ob die Rechtswahlvereinbarung nach dem vereinbarten bahamaischen Recht unwirksam ist, dies gegebenenfalls durch entsprechende Ermittlungen nach § 293 ZPO. Dem liegt die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts zugrunde, dass auch eine Qualifizierung als Scheinauslandsgesellschaft nicht zur Nichtigkeit des Vermögensverwaltungsvertrages einschließlich Rechtswahlvereinbarung führe, da eine Limited als Scheinauslandsgesellschaft in Deutschland entweder als GbR oder als einzelkaufmännisches Unternehmen zu behandeln sei, die als solche wirksam Verträge abschließen könnten. § 12 des Vermögensverwaltungsvertrages könne die Wirksamkeit nur versagt werden kann, wenn die Rechtswahlvereinbarung nach dem vereinbarten Recht des Commonwealth of the Bahamas unwirksam ist, was von dem Landgericht gemäß § 293 ZPO zu prüfen sei (Bl. 371, 379).
Nach dieser Rechtsansicht war die Wirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung erst dann zu prüfen, wenn eine Scheingesellschaft oder eine Scheinauslandsgesellschaft feststeht und deshalb nach der bindenden Auffassung des Berufungsgerichts vom 3.7.2006 die Passivlegitimation des Beklagten für seine schuldrechtliche Haftung zu bejahen ist. Der Aufhebung zu Grunde liegt aber nur die rechtliche Würdigung des Rechtsmittelgerichts, welche die Beurteilung durch die Vorinstanz missbilligt und unmittelbar ursächlich zur Aufhebung ihrer Entscheidung geführt hat. Dazu zählen aufhebungskausale Ausführungen über die Geltung und Anwendbarkeit prozessualen und materiellen Rechts. Wird gegen ein Urteil des Landgerichts, das nach Zurückverweisung durch das Berufungsgericht erneut in der Sache entschieden hat, wieder Berufung eingelegt, so ist das Berufungsgericht an die in seiner ersten Rechtsmittelentscheidung enthaltene, die Aufhebung tragende Rechtsauffassung gebunden (BGH, Beschl. v. 10.8.2005; XII ZR 97/02, juris Rn. 18 mwH; Urt. v. 6.11.1951, I ZR 61/51, juris Rn. 10; Krüger in: MüKo, ZPO 5. Aufl. 2016, § 563 Rn. 9 f; Ball in: Musielak/Voit, ZPO, § 563, 13. Aufl. 2016, Rn. 9 ff; Vollkommer in: Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 318 Rn. 14). Die erstinstanzlich unterbliebene Ermittlung der Wirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung nach bahamaischem Recht war danach nicht unmittelbar ursächlich für die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils 22.4.2005 durch das Berufungsgericht. Das nachfolgende Berufungsurteil 4.3.2010 hat keine über das Berufungsurteil vom 3.7.2006 hinausgehende Bindungswirkung entfaltet.
(2) Dies zugrunde gelegt, ist zu überprüfen, ob und in welchem Umfang der Vermögensverwaltungsvertrag dem gewählten bahamaischen Recht unterliegt.
Das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Einigung der Parteien über das anzuwendende Recht beurteilt sich gemäß Art. 27 Abs. 4 i.V.m. Art. 31 Abs. 1 EGBGB aF nach dem Recht des Commonwealth of the Bahamas, sofern die danach ggfls. eröffnete Rechtswahl nicht nach Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF eingeschränkt ist, dessen Tatbestandsvoraussetzungen trotz entsprechendem Einwands der Klägerseite von dem Landgericht nicht geprüft worden sind.
aa) Zunächst stellt sich die Frage, ob der streitgegenständliche Vermögensverwaltungsvertrag einen Vertrag zur Finanzierung einer Dienstleistung im Sinne des Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF darstellt.
Der Bundesgerichtshof hat hierzu hinsichtlich eines Kredit- und Darlehensvertrages Folgendes vertreten (BGH, XI ZR 77/13, juris Rn. 22):
"Ein Kredit- oder Darlehensvertrag ist als Finanzierungsvertrag im Sinne des Art. 29 EGBGB aF einzustufen, wenn zwischen ihm und einem Vertrag über die Lieferung beweglicher Sachen oder über die Erbringung von Dienstleistungen eine Zweckbindung besteht, er mithin der Finanzierung eines solchen Liefer- oder Dienstleistungsvertrages dient (Staudinger/Magnus, BGB, Bearb. 2002, Art. 29 EGBGB Rn. 55; MünchKommBGB/Martiny, 4. Aufl., Art. 29 EGBGB Rn. 21; Soergel/von Hoffmann, BGB, 12. Aufl., Art. 29 EGBGB Rn. 11). Dabei ist der Begriff der "Erbringung von Dienstleistungen" in Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF nach dessen Schutzzweck weit auszulegen. Er umfasst tätigkeitsbezogene Leistungen aufgrund von Dienst-, Werk-, Werklieferungs- und Geschäftsbesorgungsverträgen (Senatsurteile vom 26. Oktober 1993 - XI ZR 42/93, BGHZ 123, 380, 385 und vom 13. Dezember 2005 - XI ZR 82/05, BGHZ 165, 248, 253; BGH, Urteil vom 19. März 1997 - VIII ZR 316/96, BGHZ 135, 124, 130 f.). Maßgebend ist, dass die geschuldete tätigkeitsbezogene Leistung für den Vertrag prägende Bedeutung hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 1997 - VIII ZR 316/96, BGHZ 135, 124, 131; Staudinger/Magnus, aaO, Art. 29 EGBGB Rn. 61). Handelt es sich hingegen bei der geschuldeten tätigkeitsbezogenen Leistung um eine untergeordnete Nebenleistung, liegt kein Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne des Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF vor (vgl. Senatsurteil vom 13. Dezember 2005 - XI ZR 82/05, BGHZ 165, 248, 253; BGH, Urteil vom 19. März 1997 - VIII ZR 316/96, BGHZ 135, 124, 131; OLG Frankfurt am Main, WM 2014, 255, 259; MünchKommBGB/Martiny, aaO, Art. 29 EGBGB Rn. 20).
(BGH, Urteil vom 16. September 2014 - XI ZR 77/13 -, Rn. 22, juris)."
bb) Unter Anwendung dieser Grundsätze stellt der vorliegende Vermögensverwaltungsvertrag vom 15.5.1997 einen Vertrag zur Finanzierung einer Dienstleistung iSv Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF dar. Der Vertrag diente der Anlage und Verwaltung des privaten Vermögens des ursprünglichen Klägers und kann deshalb nicht seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden. Der ursprüngliche Kläger hat sich in § 5 dieses Vertrages zur Zahlung eines Entgelts für die von C zu erbringenden Leistungen verpflichtet. Der Vertrag war auch auf die Erbringung von Dienstleistungen gerichtet, da es sich um einen Vertrag handelte, in dem dem Verbraucher (vgl. § 2 des Vermögensverwaltungsvertrages) eine tätigkeitsbezogene Leistung versprochen wird (vgl. hierzu auch BGH, VI ZR 70/10; XI ZR 102/09, juris Rn. 27).
cc) Erfüllt der Vertrag - wie hier - die Voraussetzungen von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF, so unterliegt er den zwingenden Vorschriften zum Schutz des Verbrauchers nach dem Recht seines gewöhnlichen Aufenthaltes, hier also nach deutschem Recht. Im Übrigen bleibt es bei der Anwendung des von den Parteien gewählten Rechts; was insbesondere für die Wirksamkeit der Rechtswahl selbst gilt, die nach Art. 27 Abs. 4 i.V.m. Art. 31 Abs. 1 EGBGB aF, von ihrer Formgültigkeit abgesehen (Art. 27 Abs. 4 EGBGB i.V.m. Art. 29 III EGBGB) nach dem gewählten Recht - hier also dem Recht der Bahamas - zu beurteilen sind (vgl. BGH XI ZR 78/04, juris Rn. 13). Für das wirksame Zustandekommen der Rechtswahlvereinbarung ist der Beklagte nach der Einrede der Klägerin darlegungs- und beweisbelastet (BGH XI ZR 93/09, juris Rn. 22, XI ZR 102/09 Rn. 27).
Für die Wirksamkeit der vereinbarten Rechtswahlklausel ist nach Art. 31 Abs. 1 EGBGB aF das Recht maßgebend, dass nach der Klausel angewendet werden soll (BGH, aaO Rn. 13). Das erstinstanzlich eingeholte Rechtsgutachten kommt zu dem Ergebnis, dass die Rechtswahlklausel nach bahamaischem Recht wirksam war. Das Gutachten und sein Ergebnis werden von dem Landgericht noch zu würdigen sein.
dd) Die Rechtswahl der ursprünglichen Vertragsparteien ist ferner nicht gem. Art. 27 Abs. 3 EGBGB aF eingeschränkt gewesen sein, wenn C wirksam ihren Sitz in Nassau Bahamas begründet hat (BGH, X ZR 78/04, Rn. 15).
ee) Der Einwand der Klägerin zielt letztlich dahin, dass durch die getroffene Rechtswahl dem ursprünglichen Kläger zwingende Grundsätze über Aufklärungs-, Hinweis- und Warnpflichten gegenüber Kapitalanlegern nicht entzogen werden dürften, sich deshalb die behauptete Verletzung etwaiger Aufklärungs- und Beratungspflichten jeweils nach deutschem Recht richte.
Zu den zwingenden Bestimmungen im Sinne des Art. 29 Abs. 1 EGBGB gehören auch richterrechtliche Regeln zum Schutz eines Vertragspartners gegenüber dem anderen (Staudinger/Magnus, BGB Bearb. 2002 Art. 29 EGBGB Rn. 102; MünchKomm/Martiny, BGB 3. Aufl. Art. 29 EGBGB Rn. 35; Bamberger/Roth/Spickhoff, BGB Art. 29 EGBGB Rn. 17; jeweils m.w.Nachw.). Hierunter fielen schon vor der Einführung von § 37 d Abs. 4 WpHG im Jahr 2002 die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätze über Aufklärungs-, Hinweis- und Warnpflichten gegenüber Kapitalanlegern (BGH, XI ZR 78/04, Rn. 19, juris).
Die Klägerin rügt eine nicht anleger- und objektgerechte Beratung des ursprünglichen Klägers, die von dem Landgericht in dem Urteil vom 25.5.2016 fehlerhaft nicht geprüft worden ist (Stichpunkte: angebliche Risikolosigkeit des Anlagetyps wegen der Verwendung eines Computerprogramms; mittelfristiger Kapitalzuwachs als behauptetes Anlageziel des ursprünglichen Klägers; Ungeeignetheit von Börsentermingeschäften für sein Anlageziel). Diese Prüfung wird von dem Landgericht nachzuholen sein.
In diesem Zusammenhang hat das Landgericht zu berücksichtigten, dass der Zeuge F erstinstanzlich bereits am 24.2.2005 - in damals abweichender richterlicher Besetzung - zu der Behauptung der Klägerin vernommen worden war, dass der Beklagte gegenüber dem ursprünglichen Kläger erklärt habe, er verfüge über ein Computerprogramm, mit dessen Hilfe man an der Börse risikolos Geld verdienen könne und der Beklagte dem ursprünglichen Kläger vorgeschlagen habe, sich an diesem Projekt zu beteiligen. Die damaligen Angaben der Klägerin und des Zeugen F wiedersprechen sich bereits zu der Frage der Anwesenheit der Klägerin bei den abschließenden Vertragsverhandlungen am 15.5.1997. Die Klägerin hat hierzu bei ihrer Vernehmung im Jahr 2005 angegeben, dass sie bei Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrages am 15.5.1997 anwesend gewesen sei, während der Zeuge F angab, dass der Vertrag während eines mehrstündigen und in Abwesenheit der Klägerin stattgefundenen Gesprächs geschlossen worden sei. Nur eine dieser Aussagen kann richtig sein. In der aufgehobenen Entscheidung vom 22.4.2005 hat das Landgericht den Zeugen F für nicht glaubwürdig gehalten, die nunmehrige Klägerin aber als glaubwürdig beurteilt. Die Klägerin hatte und hat allerdings ein evidentes eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens. Angesichts der Vorgeschichte, dem Umstand, dass der ursprüngliche Kläger wenige Monate nach seiner Haftentlassung wegen Verstoßes gegen das WpHG mit dem Beklagten eine erneute Kapitalanlage plante und den zahlreichen Risikohinweisen in den am 15.5.1997 von dem ursprünglichen Kläger unterzeichneten Urkunden von übersichtlichem Umfang sowie des vom ursprünglichen Kläger am 15.5.1997 angekreuzten Anlageziels " Spekulation" bestehen auch gegenüber den damaligen Angaben der noch als Zeugin vernommenen Klägerin, dass ihr Mann " nicht so risikofreudig " gewesen sei, erhebliche Bedenken, die der Senat wiederholt in den vorangehenden Berufungsurteilen geäußert und deshalb eine erneute und ergänzende Vernehmung für notwendig erachtet hat (vgl. Urteil vom 4.3.2010, Bl. 595 " unter Berücksichtigung aller Umstände sehr zweifelhaft" ). Dies gilt weiterhin. Da der Zeuge F nach den bisherigen Angaben der Klägerin an den zwischen dem Beklagten und dem ursprünglichen Kläger geführten Telefonaten nicht teilgenommen hat, wird zu dem Inhalt etwaiger von ihr bei ihre ausstehenden Anhörung angegebener Telefonat oder Treffen, an denen der Zeuge F nicht teilgenommen haben soll, auch der Beklagte ergänzend anzuhören sein. Dies hat das Landgericht bislang versäumt.
Sollte das Landgericht nach der erneuten Einvernahme des Zeugen F und der Anhörung beider Parteien nicht von einer Pflichtverletzung des Beklagten überzeugt sein, wird es ferner prüfen müssen, ob ergänzend Beweis über die Behauptung der Klägerin zu erheben ist, der Beklagte habe auch gegenüber dem Zeugen I am 18.1.1997 und dem Zeugen H das EDV-Programm in der behaupteten Weise angepriesen.
c) Eine weitere Gehörsverletzung des Landgerichts liegt darin, dass es bahamaisches Recht, obwohl es dieses für maßgeblich hielt, auf den vorliegenden Fall nicht angewandt und insbesondere nicht ermittelt hat. Der deutsche Tatrichter hat das maßgebliche ausländische Recht gemäß § 293 ZPO von Amts wegen zu ermitteln. Die Parteien trifft keine (prozessuale) Beweisführungslast. Der Umfang der Ermittlungspflicht kann zwar durch den Vortrag der Parteien beeinflusst werden. Im vorliegenden Fall war von der Klägerin aber kein Vortrag zum Inhalt des bahamaischen Rechts zu erwarten, weil sie deutsches Recht für anwendbar hielt und auch weil nicht ersichtlich ist, dass sie über Erkenntnisquellen für anleger- und anlagegerechte Beratung nach bahamaischem Recht verfügte. Letztlich kann auch nicht festgestellt werden, dass die Klägerseite ihre Ansprüche insoweit beschränkten wollte (BGH, aaO, juris Rn. 21). Die Anwendung bahamaischen Rechts als maßgeblichem Rechtsstatuts kommt weiterhin für die Prüfung des Einwands der Verjährung und der Verwirkung eventueller schuldrechtlicher Ansprüche in Betracht.
4) Den etwaigen Schaden hat das Landegericht ebenfalls nicht geprüft. Angesichts der unstreitigen Gewinne, die der ursprüngliche Kläger durch die Vermögensverwaltung der C erzielt hat und die sich in der Gewinnbeteiligung der C in Höhe von 37.920,58 DM (Bl. 8, 9) gemäß § 5 des Vermögensverwaltungsvertrages wiederspiegeln, kann der Schaden bezogen auf das Konto 116 allerdings nicht, wie von der Klägerin bislang vorgetragen, allein durch eine Gegenüberstellung zwischen dem eingezahlten Betrag von 160.000 DM und dem zuletzt verbliebenen Guthaben von 97.865,48 DM ermittelt werden. Unter Einbeziehung dieses Gesichtspunkts wird die Klägerin ergänzend zu ihrem behaupteten Schaden vorzutragen haben.
Die weitere Frage, ob auch der angebliche Schaden durch das vom ursprünglichen Kläger selbst verwaltete Konto 115 dem Beklagten zuzurechnen ist, ist von Landgericht bislang ebenfalls keiner Klärung zugeführt worden.
5) Zu dem behaupteten Zinsschaden ist der Klägervortrag zu theoretisch erzielbaren Zinsen bei einer konservativen Anlage weiterhin unschlüssig. Die Klägerin trägt nicht vor, welche Anlage der ursprüngliche Kläger damals konkret gewählt hätte. Gegen die Wahl einer konservativen Anlage spricht hier bereits das hochspekulative Anlageverhalten des ursprünglichen Klägers, das vor Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrages auch zu seiner Verurteilung nach dem WpHG geführt hat.
6) Zu den eventuellen deliktischen Ansprüchen gilt in gleicher Weise, dass der Sachverhalt in hohem Maße aufklärungsbedürftig ist. Eine Entscheidung zu der Frage, ob dem Beklagten in Zusammenhang mit dem Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrag eine (vorsätzliche) Täuschungshandlung und/oder eine unzureichende Aufklärung vorzuwerfen ist, kann erst nach der noch ausstehenden Beweisaufnahme (vgl. lit. 3) b) ee)) getroffen werden.
7) Zu den eventuellen schuldrechtlichen und deliktischen Ansprüchen ist eine umfangreiche weitere Beweisaufnahme im Sinne des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO erforderlich. Diese ist bei Auslandsberührung regelmäßig anzunehmen (OLG Celle, 14 U 136/16, juris Rn. 21 mwN.).
Schließlich hat die Aufhebung und Zurückverweisung auch nicht deshalb zu unterbleiben, weil das Interesse der Parteien an einer schnelleren Erledigung gegenüber dem Verlust einer Tatsacheninstanz als überwiegend anzusehen wäre (BGH, VIII ZR 31/99, juris Rn. 13). Sollte die bezüglich eventueller deliktischer und vertraglicher Ansprüche zu wiederholende und zu ergänzende Beweisaufnahme zu dem Ergebnis führen, dass dem Beklagten die Verletzung von Beratungs- und Aufklärungspflichten vorgeworfen werden kann, sind weitere Beweiserhebungen erforderlich, für deren Überprüfung den Parteien keine Instanz genommen werden soll. Im Übrigen hat der Beklagte dadurch, dass er den Zurückverweisungsantrag gestellt hat, zu erkennen gegeben, an einer vollständigen Tatsachenfeststellung in der ersten Instanz interessiert zu sein.
8) Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst, weil diese dem Landgericht vorbehalten bleibt.
Das Urteil war für vorläufig vollstreckbar zu erklären, weil gemäß §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO die Vollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil nur eingestellt bzw. darauf gestützte Vollstreckungsmaßnahmen nur aufgehoben werden können, wenn eine vollstreckbare Ausfertigung des Berufungsurteils vorgelegt wird (vgl. Zöller/Heßler, a. a. O., § 538 Rn. 59).
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und der Senat nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes oder eines anderen Oberlandesgerichts abweicht, so dass auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 293 ZPO
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 252 BGB
§ 179 BGB
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 563 Abs. 2 ZPO
§ 852 Abs. 1 BGB
§ 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 i.V.m. 311 Abs. 3 BGB
§ 11 Abs. 2 GmbHG
§ 37 d Abs. 4 WpHG
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 775 Nr. 1, 776 ZPO
Art. 29 EGBGB
Art. 31 Abs. 1 EGBGB
Art. 29 Abs. 1 EGBGB
Art. 27 Abs. 4 EGBGB
Art. 29 III EGBGB
Art. 27 Abs. 3 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 380, 385
BGHZ 165, 248, 253
BGHZ 135, 124, 130
BGHZ 135, 124, 131
WM 2014, 255, 259
8 O 667/03
V ZR 139/68
IX ZR 227/06
II ZR 158/06
XII ZR 97/02
I ZR 61/51
XI ZR 77/13
XI ZR 42/93
XI ZR 82/05
VIII ZR 316/96
VI ZR 70/10
XI ZR 102/09
XI ZR 78/04
XI ZR 93/09
XI ZR 102/09 R
X ZR 78/04
14 U 136/16
VIII ZR 31/99