Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2024-06-25, Aktenzeichen 15 Sa 785/23
ECLI: ECLI:DE:LAGNI:2024:0625.15Sa785.23.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 24.02.2022 - 10 Ca 147/21 - teilweise abgeändert.
Der Feststellungsantrag zu 1. und der Zahlungsantrag zu 3. werden abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz trägt die Beklagte 1% und der Kläger 99%.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens trägt der Kläger 97% und die Beklagte 3%.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung, Annahmeverzugslohnansprüche und die Erteilung eines Zeugnisses.
Die Beklagte ist ein Luftverkehrsunternehmen mit Sitz in L.. Zum Zeitpunkt der Kündigung beschäftigte sie ca. 2.100 Arbeitnehmer.
Der Kläger ist 50 Jahre alt, verheiratet und zwei minderjährigen Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Er ist seit dem 00.00.0000 bei der Beklagten zuletzt als Gruppenleiter Lagerlogistik in der Abteilung Material Supply zu einem monatlichen Bruttogehalt in Höhe von 4.268,16 EUR beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis ist nach den anzuwendenden tariflichen Regelungen ordentlich unkündbar.
Im Zuge einer Restrukturierung schlossen die Beklagte, der Kläger und die G. mbH (G.) einen Drei-Parteien-Vertrag, nach dem das Arbeitsverhältnis der Parteien aus dringenden betriebsbedingten Gründen zum 00.00.0000 beendet werden sollte und der Kläger ab dem 00.00.0000 bis zum 00.00.0000 in ein Anstellungsverhältnis mit der G. eintreten sollte. Wegen des Wortlautes des Drei-Parteien-Vertrages wird auf Bl. 4-9 dA. Bezug genommen. Unter dem 00.00.0000 schlossen die Beklagte und der Kläger eine Ergänzungsvereinbarung, nach der dem Kläger zum Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung des Anstellungsverhältnisses eine Abfindung in Höhe von 122.765,82 EUR brutto zuzüglich Zusatzleistungen gezahlt werden sollte. Wegen des Wortlautes der Ergänzungsvereinbarung wird auf Bl. 10 und 11 dA. Bezug genommen.
Seit 0000 gehörte der Kläger einer Chat-Gruppe ursprünglich bestehend aus ihm und den Mitarbeitern der Beklagten B., G., G., H. und G.. Vom 00.00.0000 bis zum 00.00.0000 gehörte der Gruppe darüber hinaus der ehemalige Mitarbeiter der Beklagten G. an. Die Mitglieder der Gruppe sind untereinander langjährig befreundet, die Mitglieder G. sind Brüder. Unter dem Gruppennamen "H." tauschten die Mitglieder auf ihren privaten Smartphones über den Messengerdienst WhatsApp Nachrichten aus.
Im Rahmen von Geprächen über einen Arbeitsplatzkonflikt mit dem Mitarbeiter der Beklagten S. zeigte das Gruppenmitglied G. dem Mitarbeiter den Verlauf des WhatsApp-Chats auf seinem Smartphone. Der Mitarbeiter S. kopierte den Chat-Verlauf auf sein eigenes Smartphone. Am 00.00.0000 teilte der Vorsitzende des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrats G. dem Personalleiter L. während dessen Urlaubsabwesenheit das Bestehen der WhatsApp-Gruppe "H." telefonisch mit und berichtete über den Inhalt des Chats. Im Nachgang zu diesem Gespräch übersandte er ein 316-seitiges Word-Dokument mit dem Inhalt des Chat-Verlaufs für die Zeit vom 00.00.0000 bis 00.00.0000. Unter dem 00.00.0000 formulierte der Schwerbehindertenvertreter der Beklagten W. eine Erklärung über die Bestätigung der Richtigkeit des Chat-Verlaufs durch den ehemaligen Mitarbeiter G. vor und übersandte sie ihm. Der Mitarbeiter G. sandte die Erklärung unterschrieben zurück. Wegen des Wortlauts der Erklärung wird auf Bl. 226 dA. Bezug genommen. Die Erklärung wurde im Folgenden dem Personalleiter L. zugeleitet. Mit Schreiben vom 00.00.0000 (Bl. 227 R und 228 dA.) hörte die Beklagte den Kläger zu dem Inhalt des Chat-Verlaufes an. Mit Schreiben vom 00.00.0000 (Bl. 229 dA.) nahm der Kläger zu der Anhörung Stellung.
Der Chat-Verlauf enthielt von dem Kläger unter anderem folgende Äußerungen:
"Der Pole ist der Schlimmste
Bis er ma richtig kriegt die Gesichtsfotze
aber erst den Polakken umnieten der ist der schlimmste
Wir hätten die Möglichkeit gehabt die Nr. 2 hinter LH zu werden diese drecking Wichser und Polacke
Alle aufknüpfen den Polen zuerst
neues "Opfer" für den Grabscher von B. Frau A.
der Name L. sagt alles
zionistische Herrscherlobby
Und die Neeger kommen
der zionistische jüdische G.
ja, die Moslems sind dem gemeinen Juden recht ähnlich was Geschäfte angeht, allerdings 7 Klassen tiefer, Ziegen, Kiosk und gebrauchte statt Banken, Medien und Firmen
G. auch zusammenschlagen lassen!!! Wie besprochen.
K. muss man in die Fresse hauen, so was unqualifiziertes.
(...) er ist doof wie 10 Meter Feldweg im Osten
Es ärgert mich das es wirklich top Leute gibt die machen können was sie wollen und keine Chsnce bekommen und solche Nieten mit ihrem Drecksarsch immer weich fallen was wollte die polnische Verräterfotze mit ihrer Scheißmail eigentlich sagen
der soll seine Fresse halten, sonst läuft bald "spiel mir das Lied vom Tod" noch mal im Kino in D.
Einer muss von den in die Fresse kriegen als Vorwahrnung
Oder wir dackeln das Bott des Verräters ab"
Wegen des weiteren Wortlauts des Chat-Verlaufs wird auf Bl. 68-225 R dA. Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 00.00.0000 (Bl. 20-21 dA.) hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger an. Der Betriebsrat stimmte der Kündigung am 00.00.0000 zu.
Mit Schreiben vom 00.00.0000 (Bl. 12 dA.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos und hilfsweise mit sozialer Auslauffrist zum 00.00.0000.
Mit Schriftsatz vom 00.00.0000, bei dem Arbeitsgericht Hannover eingegangen am 00.00.0000 und der Beklagten zugestellt am 00.00.0000 hat der Kläger Kündigungsschutzklage erhoben und diese mit Schriftsatz vom 00.00.0000, bei dem Arbeitsgericht Hannover eingegangen am 00.00.0000 und der Beklagten zugestellt am 00.00.0000 um Zahlungsansprüche erweitert.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Inhalt des Chat-Verlaufs habe von der Beklagten nicht verwendet werden dürfen und dürfe auch im Rechtsstreit nicht verwertet werden, da es sich um einen reinen privaten Austausch gehandelt habe. Die Beklagte habe die außerordentliche Kündigung auch zu spät ausgesprochen, da zwischen der Mitteilung des Betriebsratsvorsitzenden an den Personalleiter L. und dem Ausspruch der Kündigung mehr als 2 Wochen gelegen hätten.
Die Beklagte sei verpflichtet, ihm für die Zeit ab August 0000 Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges abzüglich erhaltener Entgeltersatzleistungen zu zahlen.
Der Kläger hat beantragt,
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers zu der Beklagten durch die Kündigung vom 28.07.2021 nicht beendet worden ist, sondern auf Grundlage des Drei-Parteien-Vertrages vom 18.05.2021/20.05.2021 bis zum 31.12.2021 fortbesteht;
Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger zum Zeitpunkt des Ausscheidens zum 31.12.2021 ein Abschlusszeugnis nach Maßgabe des Zwischenzeugnisses vom 03.05.2021 zu erteilen;
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 31.180,24 EUR brutto abzüglich an den Kläger gewährter Entgeltersatzleistung in Höhe von 14.181,22 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten hieraus seit Zustellung der Klage zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, durch die zahlreichen beleidigenden, rassistischen, teilweisen menschenverachtenden und sexistischen Äußerungen und die Aufrufe zur Gewalt habe der Kläger seine arbeitsvertraglichen Pflichten schwerwiegend verletzt. Die Bestätigung der Echtheit des Chat-Verlaufs vom 00.00.0000 durch den Mitarbeiter G. habe der Personalleiter L. am 00.00.0000 erhalten.
Mit Urteil vom 24.02.2022 hat das Arbeitsgericht Hannover dem Feststellungsantrag stattgegeben, die Beklagte verurteilt, an den Kläger 21.340,80 EUR brutto abzüglich gezahlter Entgeltersatzleistung in Höhe von 13.390,06 EUR netto nebst Zinsen seit dem 02.02.2022 zu zahlen und ein qualifiziertes Zeugnis zu erteilen und die Klage im Übrigen abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, der Inhalt der Chatprotokolle sei im Rechtsstreit verwertbar. Die Äußerungen des Klägers rechtfertigten aber die Kündigung nicht, da sie in einem privaten Chat gefallen seien und im Hinblick auf die Vertraulichkeit der Kommunikation besonderen Schutz genössen. Durch die Äußerungen gegenüber den Mitgliedern der Chatgruppe sei der Betriebsfrieden bei der Beklagten nicht beeinträchtigt worden und die Beklagte habe nicht vorgetragen, dass die Äußerungen sich vor oder unabhängig von dem Bekanntwerden des Chats in Unfrieden in der Abteilung des Klägers oder im Betrieb niedergeschlagen haben. Die Beklagte sei verpflichtet, dem Kläger unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges Vergütung bis zum 31. Dezember 2021 abzüglich der erhaltenen Entgeltersatzleistungen zu zahlen. Der Kläger könne die Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses verlangen, soweit er allerdings dieses nach der Maßgabe eines Zwischenzeugnisses verlange, sei sein Antrag nicht hinreichend bestimmt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 269 R-272 dA.), wegen der rechtlichen Würdigung durch das Arbeitsgericht auf die Entscheidungsgründe (Bl. 272-275 dA.) Bezug genommen.
Gegen das ihr am 21.03.2022 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 19.04.2022, bei dem Landesarbeitsgericht Niedersachsen eingegangen am 19.04.2022 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.06.2022 mit Schriftsatz vom 27.06.2022, bei dem Landesarbeitsgericht Niedersachsen eingegangen am 27.06.2022 begründet.
Mit Urteil vom 19.12.2022 (15 Sa 284/22, Bl. 383 bis 395 dA.) hat die Kammer die Berufung zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, es sei von einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates und der Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB auszugehen. Für die von der Beklagten zum Gegenstand ihres Vortrages gemachten Äußerungen des Klägers in der Chatgruppe bestehe kein Sachvortragsverwertungsverbot und sie seien grundsätzlich geeignet, die außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Die Äußerungen in der Chatgruppe kämen aber aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht als wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB in Betracht, da es sich um eine vertrauliche Kommunikation gehandelt habe. Im Hinblick auf die Verurteilung zur Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses ist das Urteil rechtskräftig geworden. Im Übrigen hat das Bundesarbeitsgericht die Entscheidung mit Urteil vom 24.8.2023 (2 AZR 17/23) aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an die Kammer zurückverwiesen.
Der Kläger trägt vor, die Vertrautheit der Mitglieder der Chatgruppe untereinander ergebe sich aus dem gesamten Chatverlauf. Bisher liege nur ein Auszug des Verlaufs vor, der nur ein sehr einseitiges Bild darstelle. Die Vertraulichkeit sei nicht gebrochen worden, der Hinweisgeber S. habe das Gruppenmitglied G. ausgetrickst und den Chatverlauf widerrechtlich an sich gebracht. Dies sei nicht ausreichend gewürdigt worden. G. sei auch Gründungsmitglied der Chatgruppe gewesen und nur für den Zeitraum einer Heilbehandlung ausgetreten. Alle Gruppenmitglieder hielten zusammen wie Pech und Schwefel und niemals habe ein Gruppenmitglied Inhalte des Chatverlaufs nach außen dringen lassen. Das besondere Vertrauensverhältnis zwischen den Gruppenmitgliedern sei von der Beklagten nicht bestritten worden. Die Freundschaft zwischen den Gruppenmitgliedern bestehe seit 0000, bei der Chatgruppe habe es sich um einen Bereich gehandelt, in dem man ohne Vorbehalte frei losschreiben konnte. Dies ergebe sich auch daraus, dass man sich über engste familiäre Begebenheiten ausgetauscht habe. An dem Gruppenchat hätten sich alle Mitglieder gleichermaßen beteiligt, dies werde nicht deutlich, da der vorliegende Verlauf nur schriftliche Nachrichten wiedergebe. Arbeitsunfähigkeit nach Ausspruch der Kündigung habe nicht bestanden, daher sei die Beklagte verpflichtet, ihm Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zu zahlen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze vom 27.06.2022, 21.07.2022, 02.12.2022, 22.02.2024, 23.2.2024, 03.04.2024, 09.04.2024 und 13.06.2024 sowie die Sitzungsniederschriften vom 19.12.2022 und 24.06.2024 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und soweit das Urteil der Kammer vom 19.12.2022 nicht rechtskräftig geworden ist, begründet.
I.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64, 66 ArbGG und §§ 519, 520 ZPO).
II.
Die Berufung ist auch begründet, da sowohl der Feststellungsantrag des Klägers zu 1. als auch der Zahlungsantrag zu 3. zwar zulässig aber unbegründet sind.
1.
Der Feststellungsantrag zu 1. ist unbegründet, da das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 28.7.2021 beendet worden ist, denn die Kündigung ist wirksam.
a.
Die Kündigung ist nicht unwirksam gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG.
Die Beklagte hat den bei ihr gebildeten Betriebsrat ordnungsgemäß zu der außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses angehört.
Zwar hat die Beklagte dem Betriebsrat im Rahmen der Anhörung nicht mitgeteilt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nach dem anzuwendenden Manteltarifvertrag nicht ordentlich kündbar ist. Das Anhörungsschreiben enthält hierzu keine Angaben. Vielmehr hat die Beklagte eine anzuwendende Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Quartalsende angegeben und mitgeteilt, sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich zu kündigen. Dies steht der Ordnungsgemäßheit der Anhörung aber nicht entgegen.
Ungeachtet der Frage, ob ein besonderer Kündigungsschutz überhaupt zu den "Gründen für die Kündigung" iSv. § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG gehören kann, muss ein Arbeitgeber, der außerordentlich fristlos kündigen möchte, dem Betriebsrat jedenfalls nicht mitteilen, dass dem Arbeitnehmer ein Sonderkündigungsschutz zukommt, der zwar eine ordentliche Kündigung weitgehend ausschließt, die Möglichkeit einer "fristlosen" Kündigung aber ausdrücklich "unberührt" lässt. Dem Betriebsrat werden insoweit keine Einwände abgeschnitten. Er kann der Absicht einer außerordentlichen fristlosen Kündigung in beiden Fällen (ordentliche Kündbarkeit und ordentliche Unkündbarkeit) gleichermaßen entgegensetzen, dem Arbeitgeber sei es zuzumuten, die ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Kündigungsfrist "real" (ordentliche Kündbarkeit) oder "fiktiv" (ordentliche Unkündbarkeit) ist; vgl. BAG, 7.5.2020, 2 AZR 678/19, Juris Rn. 16.
b.
Die Kündigung ist nicht unwirksam gemäß § 626 Abs. 2 BGB.
Die Beklagte hat die Kündigung nicht nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen, denn zwischen dem Zeitpunkt, in dem der kündigungsberechtigte Personalleiter L. von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat und dem Zugang der Kündigungserklärung lagen nicht mehr als zwei Wochen. Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB begann mit Eingang der Stellungnahme des Klägers zu der Anhörung am 26.7.2021 zu laufen.
Der Kündigungsberechtigte, der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB zu laufen begänne. Dies gilt allerdings nur so lange, wie er aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts und der Beweismittel verschaffen sollen. Soll der Kündigungsgegner angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen und nur bei Vorliegen besonderer Umstände überschritten werden. Für die übrigen Ermittlungen gilt keine Regelfrist. Bei ihnen ist fallbezogen zu beurteilen, ob sie hinreichend zügig betrieben wurden. Sind die Ermittlungen abgeschlossen und hat der Kündigungsberechtigte eine hinreichende Kenntnis vom Kündigungssachverhalt, beginnt der Lauf der Ausschlussfrist. Unbeachtlich ist, ob die Ermittlungsmaßnahmen tatsächlich zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder überflüssig waren; BAG, 27.6.2019, 2 ABR 2/19, Juris Rn. 23.
Der Personalleiter der Beklagten L. hat unstreitig erstmals am 00.00.0000 von der Chat-Gruppe und dem Inhalt des Chatverlaufs erfahren. Die Bestätigung des ehemaligen Mitarbeiters G. über die Authentizität des übersandten Chatverlaufs hat er erst nach dem 00.00.0000 erhalten. Dies ergibt sich auch aus dem Vortrag des Klägers, denn danach hat der Schwerbehindertenvertreter W. die Erklärung für den ehemaligen Mitarbeiter formuliert und diesem zur Unterschrift zugesandt. Unter Berücksichtigung der mit der Hin- und Rücksendung verbundenen Laufzeiten kann die Erklärung dem Personalleiter zumindest nicht lang vor dem von der Beklagten vorgetragenen Zeitpunkt, dem 14.7.2021, vorgelegen haben. Nachdem die Beklagte infolge der Erklärung des ehemaligen Mitarbeiters G. davon ausgehen konnte, dass es belastbare Beweise für die Richtigkeit des Chatverlaufs gibt, hat sie die weiteren Ermittlungen mit der gebotenen Eile durchgeführt. Im Hinblick auf den erheblichen Umfang des Chatverlaufs ist nicht zu erkennen, dass die Beklagte für die Auswertung eine unangemessen lange Zeit benötigt hat. Die Beklagte durfte auch die Anhörung des Klägers für geboten halten. Für die Bewertung der Äußerungen des Klägers im Hinblick auf ihre kündigungsrechtliche Relevanz konnte die Einordnung in ihren Kontext eine Rolle spielen. Insofern konnte eine entsprechende Erklärung des Klägers von Bedeutung sein. Nach Abschluss der Anhörung hat die Beklagte unmittelbar die Anhörung des Betriebsrates veranlasst und die Kündigung ausgesprochen.
c.
Für die Kündigung vom 00.00.0000 besteht ein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB, denn es liegen Tatsachen vor, aufgrund derer der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden konnte.
(1)
Solche Tatsachen sind in den Äußerungen des Klägers im Rahmen des Gruppenchats zu sehen.
(a)
Für die Äußerungen besteht kein Sachvortragsverwertungsverbot. Insoweit wird Bezug genommen auf die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts in der Entscheidung vom 24.8.2023 (2 AZR 17/23, dort Rn. 16 bis 24).
Der Kläger hat keine Tatsachen vorgetragen, die zu einer abweichenden Beurteilung führen könnten. Soweit er eingewandt hat, das Bundesarbeitsgericht habe bei seiner Entscheidung nicht ausreichend berücksichtigt, dass das Gruppenmitglied G. von dem Hinweisgeber S. ausgetrickst worden und dieser sich den Inhalt des Chatverlaufs widerrechtlich verschafft habe, handelt es sich nur um eine kritische Auseinandersetzung mit der Rechtsauffassung des Bundesarbeitsgerichts aber nicht um neuen Tatsachenvortrag. Das Bundesarbeitsgericht hat sich in seiner Entscheidung ausdrücklich damit auseinandergesetzt, dass ein Dritter den Chatverlauf ohne Einwilligung des der Chatgruppe angehörenden ehemaligen Mitarbeiters G. kopiert haben mag, dem aber für die Annahme eines Sachverwertungsverbotes keine Bedeutung beigemessen (dort Rn 24). An diese Beurteilung, die von der Kammer geteilt wird, ist die Kammer gemäß § 563 Abs. 2 ZPO gebunden.
(b)
Die Äußerungen sind grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Das hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 24.8.2023 (2 AZR 17/23, dort Rn. 25 bis 27) ohne Auseinandersetzung mit dem Inhalt der einzelnen Äußerungen festgestellt. Es muss danach auch davon ausgegangen sein, dass, wofür auch aus Sicht der Kammer nichts spricht, die Äußerungen von der Meinungsäußerungsfreiheit des Klägers aus Art. 5 Abs. 1 GG nicht geschützt sind. An diese Beurteilung ist die Kammer gemäß § 563 Abs. 2 ZPO gebunden.
(c)
Die Berücksichtigung der Äußerungen des Klägers in der Chatgruppe als wichtiger Grund ist nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen ausgeschlossen.
Der Kläger hat auch im fortgesetzten Berufungsverfahren nicht darlegen können, warum er eine berechtigte und nicht nur eine einseitige, subjektive Vertraulichkeitserwartung haben durfte, dass nicht ein einziges Gruppenmitglied seine Äußerungen Dritten offenbart.
(aa)
Soweit der Kläger zunächst vorgetragen hat, das Bundesarbeitsgericht sei von falschen Voraussetzungen ausgegangen, weil es ausgeführt habe, die verschriftlichten Äußerungen des Klägers seien der Beklagten über eine Kette von Mitarbeitern überlassen worden, handelt es sich lediglich um eine Auseinandersetzung mit dem Inhalt der Revisionsentscheidung. Die Tatsache, dass das Gruppenmitglied G. dem Hinweisgeber S. Zugriff auf den Inhalt des Chatverlaufs eingeräumt und dieser den Chatverlauf ohne Einwilligung des Gruppenmitglieds kopiert hat, ist bereits durch die Kammer in der aufgehobenen Entscheidung festgestellt und vom Bundesarbeitsgericht in seine Entscheidung einbezogen worden. Die Richtigkeit der vom Bundesarbeitsgericht daraus gezogenen Schlüsse ist nicht Gegenstand des fortgesetzten Berufungsverfahrens.
(bb)
Der Vortrag, die Gruppenmitglieder hielten zusammen wie Pech und Schwefel und niemals habe ein aktives Mitglied der Gruppe Inhalte des Chatverlaufes nach außen dringen lassen oder Dritten hiervon Kenntnis gegeben ist nicht geeignet, eine besondere Vertraulichkeitserwartung zu begründen.
Bei dem Vortrag zum Zusammenhalt der Gruppe handelt es sich lediglich um eine wertende Beschreibung des Klägers, die nicht mit Tatsachen unterlegt ist. Der Vortrag, niemals habe ein Gruppenmitglied Inhalte nach außen dringen lassen, ist ersichtlich nicht richtig, denn er blendet aus, dass das Gruppenmitglied G. dem Hinweisgeber S. jedenfalls auszugsweise freiwillig von dem Inhalt des Chats erzählt und diesem den Chat auf seinem Mobiltelefon gezeigt hat.
(cc)
Auch im weiteren Vortrag setzt sich der Kläger lediglich mit der Richtigkeit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts auseinander. Er kritisiert die angenommenen Voraussetzungen für eine Vertraulichkeitserwartung. Diese sind aber für die Kammer bindend ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Gleiches gilt für die Auffassung des Klägers, das Bundesarbeitsgericht habe nach dem Verhandlungsgrundsatz ein besonderes Vertrauensverhältnis zugrunde legen müssen. Hiermit macht der Kläger einen angenommenen Rechtsfehler des Bundesarbeitsgerichts geltend, eine darauf gerichtete Prüfung steht der Kammer nicht zu.
(dd)
Soweit der Kläger vorgetragen hat, für alle Gruppenmitglieder gelte der gleiche Maßstab hinsichtlich der Berechtigung einer Vertraulichkeitserwartung, wenn sich alle gleichermaßen verwerflich und moralisch fragwürdig äußern, stellt dies soweit ersichtlich ebenfalls nur eine Auseinandersetzung mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts dar. Der Vortrag führt aber auch dann nicht zu einem anderen Ergebnis, wenn er als Tatsachenvortrag einzuordnen sein sollte. Der Kläger verkennt, dass jedenfalls das Mitglied G., das den Chatverlauf einem Dritten offenbart hat, sich nicht in gleicher Weise wie der Kläger geäußert hat. Der vorliegende Chatverlauf enthält keine groben Beleidigungen oder menschenverachtende Äußerungen des Mitglieds G.. Hinzu kommt, dass dieser nicht mehr im Arbeitsverhältnis zu der Beklagten stand und daher die Offenbarung der Chatinhalte für ihn nicht mit demselben Risiko verbunden waren wie für den Kläger. Weitere Inhalte des Chatverlaufs, die eine andere Bewertung rechtfertigten, hat der Kläger nicht vorgetragen.
(ee)
Der Vortrag des Klägers, die enge Freundschaft lasse sich an zahlreichen Fakten festmachen rechtfertigt eine besondere Vertraulichkeitserwartung nicht.
Aus dem Bestehen der Freundschaft seit dem Jahr 0000 folgt für die Vertraulichkeitserwartung nichts, denn die reine Dauer sagt über die Intensität der Freundschaft nichts aus, zumal die Mitglieder der Chatgruppe auch beruflich in Kontakt standen.
Soweit der Kläger vorgetragen hat, das Mitglied G. sei nur zeitweilig nicht mehr Gruppenmitglied gewesen, lässt sich daraus für die Vertraulichkeitserwartung ebenfalls nichts ableiten, da es an Vortrag zu der Dauer der Mitgliedschaft und der Unterbrechung fehlt.
Die vom Kläger geschilderten Aktivitäten der Gruppenmitglieder mögen darauf hindeuten, dass sie sich untereinander freundschaftlich verbunden waren. Es ist aber nicht erkennbar, dass dies für das Verhältnis aller Gruppenmitglieder untereinander gleichermaßen gilt. Es ist nicht zu erkennen wann, wie häufig und in welcher Zusammensetzung gemeinsame Aktivitäten stattgefunden haben. Als gemeinsame Aktivitäten, die alle Gruppenmitglieder einschlossen sind lediglich die Reise in den Spreewald-Park und nach Düsseldorf genannt, ohne dass mitgeteilt wurde, wann diese Reisen stattgefunden haben. Dies reicht für die Annahme, der Kläger habe gegenüber allen Gruppenmitgliedern eine berechtigte Vertraulichkeitserwartung haben dürfen nicht aus.
Die Darstellung der Wertigkeit der Chatgruppe für die Mitglieder ist nur eine wertende Beschreibung, die Tatsachenvortrag nicht ersetzen kann. Die vorgetragenen Inhalte des Chats mögen Anhaltspunkte für das Zutreffen der Wertung des Klägers bieten. Aus ihnen folgt aber nicht mit der erforderlichen Sicherheit, dass sie zutrifft. Es ist nicht ersichtlich, dass die entsprechenden Inhalte von sämtlichen Gruppenmitgliedern geteilt worden sind. Insofern belegen sie allenfalls eine einseitige subjektive Vertrauenserwartung der einzelnen Mitglieder, die solche Inhalte mitgeteilt haben. Eines Hinweises gemäß § 139 ZPO auf die Erforderlichkeit weiteren Vortrags bedurfte es nicht, da bereits das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung darauf hingewiesen hat, dass sich nicht alle Mitglieder in gleichem Umfang an dem Chat beteiligt haben
Gleiches gilt für den Vortrag des Klägers, der vorgelegte Chatverlauf sie von dem Zeugen S. stark zusammengekürzt und spiegele nur einen kurzen Zeitraum und nicht alle verwandten Medien wieder. Die ungekürzte Wiedergabe lasse ein anderes Bild entstehen. Der Kläger hat nicht bestritten, dass die Äußerungen, wie sie sich aus dem Chatverlauf ergeben durch ihn erfolgt sind. Es mag sein, dass sie sich in einem anderen Kontext anders lesen und bewerten lassen. Dies kann die Kammer aber ohne den Vortrag der anderen Inhalte, die ein anderes Bild ergeben sollen nicht beurteilen.
(d)
Die Äußerungen des Klägers in dem Chatverlauf rechtfertigen auch nach der gebotenen umfassenden Interessenabwägung die außerordentliche Kündigung vom 00.00.0000.
Einer vorherigen Abmahnung des Klägers bedurfte es nicht.
Die Interessenabwägung im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB hat bei Vorliegen einer Vertragspflichtverletzung ua. zum Gegenstand, ob dem Kündigenden eine mildere Reaktion als eine fristlose Kündigung, also insbesondere eine Abmahnung oder fristgerechte Kündigung zumutbar war. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist. Liegt nur eine dieser Fallgruppen vor, kann Ergebnis der Interessenabwägung nicht sein, den Kündigenden auf eine Abmahnung als milderes Mittel zu verweisen. Die zweite Fallgruppe betrifft ausschließlich das Gewicht der in Rede stehenden Vertragspflichtverletzung, die für sich schon die Basis für eine weitere Zusammenarbeit irreparabel entfallen lässt. Dieses bemisst sich gerade unabhängig von einer Wiederholungsgefahr; vgl. BAG, 20.05.2021, 2 AZR 596/20, Juris Rn. 27.
Vorliegend ist die Pflichtverletzung des Klägers so schwer, dass die Hinnahme durch die Beklagte für den Kläger erkennbar ausgeschlossen war. Der Kläger hat sich über Mitarbeiter und Vorgesetzte in rassistischer, antisemitischer, gewaltverherrlichender und menschenverachtender Weise geäußert. Das gilt insbesondere für die Äußerungen über den T.-Chef A.. Der Beklagten ist die Hinnahme solcher Äußerungen über andere Mitarbeiter und Vorgesetzte nicht zuzumuten. Auch wenn die Kammer dem Kläger nicht unterstellt, dass sich hinter den Äußerungen des Klägers bezüglich der Gewaltanwendung gegenüber Vorgesetzen und Mitarbeitern eine tatsächliche Absicht zur Umsetzung verborgen hat, sind bereits die Äußerungen erhebliche Pflichtverstöße, mit deren Hinnahme der Kläger nicht rechnen konnte.
Der Beklagten war die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nicht im Hinblick auf die verbleibende kurze Dauer bis zur Beendigung zuzumuten. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass es einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Kläger nur noch für weniger als ein halbes Jahr bedurft hätte und die Beendigung für den Kläger erhebliche Nachteile nach sich zieht. Es ist aber auch zu berücksichtigen, dass die ordnungsgemäße Beendigung zum 00.00.0000 für die Beklagte umfangreiche finanzielle Belastungen nach sich gezogen hätte. Neben der nach dem vereinbarten Sozialplan zu zahlenden Abfindung wären Aufwendungen für die Beschäftigung des Klägers in der G. zu erbringen gewesen. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass sich aus den Äußerungen des Klägers im Chatverlauf auch eine erhebliche Abneigung gegen die Beklagte als Arbeitgeberin und ihre Vertreter ergibt. So hat der Kläger beispielsweise den T.-Chef als Gesichtsfotze, Polacke, dreckigen Wichser und polnische Verräterfotze bezeichnet. Dies bedingt eine erhebliche Schwere der Pflichtverletzung, hinter der die zugunsten des Klägers zu berücksichtigende Betriebszugehörigkeit und seine Unterhaltspflichten zurücktreten.
2.
Der Zahlungsantrag zu 3. ist ebenfalls unbegründet.
Da das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 00.00.0000 fristlos beendet worden ist, stehen dem Kläger nach dem Beendigungszeitpunkt keine Vergütungsansprüche gegen die Beklagte mehr zu.
III.
Auch das weitere Vorbringen des Klägers, auf das in diesem Urteil nicht mehr besonders eingegangen wird, weil die Entscheidungsgründe gemäß § 313 Abs. 3 ZPO lediglich eine kurze Zusammenfassung der tragenden Erwägungen enthalten sollen, führt nicht zu einem abweichenden Ergebnis.
IV.
Die Entscheidung über die Kosten der ersten Instanz folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Kosten waren zu teilen, da das Unterliegen der Beklagten mit dem Zeugnisantrag im Hinblick auf den Streitwert besondere Kosten verursacht hat.
Gründe, die Revision zuzulassen (§ 72 Abs. 2 ArbGG), bestanden nicht.
Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72 a ArbGG) und der sofortigen Beschwerde (§ 72 b ArbGG) wird hingewiesen.
Hinweis:
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64, 66 ArbGG und §§ 519, 520 ZPO
§ 139 ZPO
§ 72 a ArbGG
§ 72 b ArbGG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 626 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 563 Abs. 2 ZPO
§ 313 Abs. 3 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 5 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 10 Ca 147/21
15 Sa 284/22
2 AZR 17/23
2 AZR 678/19
2 ABR 2/19
2 AZR 596/20