Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-01-27, Aktenzeichen I-3 Wx 231/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0127.I3WX231.11.00

Tenor:
Das Rechtsmittel der Beteiligten zu 2 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Wert des Beschwerdegegenstandes: 4.000,- Euro

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 1 ist die Witwe, die Beteiligten zu 2 bis 4 sind die Kinder des am 14. Januar 2004 verstorbenen Erblassers.
Der Erblasser hatte mit der Beteiligten zu 1 unter dem 10. April 1975 einen Erbvertrag geschlossen (UR-Nr. 144/1975 Notar G. in Duisburg). Darin hat er seine Ehefrau zur Testamentsvollstreckerin hinsichtlich der Verwaltung des Geschäftsanteils an der Geschwister F. GmbH ernannt. Die Bestellung endet mit dem Tod der Testamentsvollstreckerin. Der Beteiligten zu 1 ist unter dem 15. Juli 2004 ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt worden (4 VI 370/04).
Die Beteiligte zu 1 hat der Beteiligten zu 2 unter dem 22. Juni 2004 eine Generalvollmacht erteilt (UR-Nr. 405/2004 Notar Dr. R. in Duisburg).
Die Beteiligte zu 2 hat geltend gemacht, der Erbvertrag sei so zu verstehen, dass der Erblasser Testamentsvollstreckung unabhängig von der jeweiligen Person angeordnet habe. Da die Beteiligte zu 1 nicht mehr geschäftsfähig sei, müsse in Ermangelung einer anderweitigen Bestimmung das Nachlassgericht einen neuen Testamentsvollstrecker bestellen.
Den entsprechenden Antrag hat das Amtsgericht - Nachlassgericht - mit Beschluss vom 21. Juli 2011 zurückgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt:
Das Nachlassgericht sei nicht befugt, anstelle der bestellten Testamentsvollstreckerin einen anderen Testamentsvollstrecker zu bestimmen. Der Erblasser habe die Beteiligte zu 1 bis zu deren Tod als Testamentsvollstreckerin bestimmt. Den Fall, dass sie ihr Amt nicht mehr ausüben kann, habe er nicht bedacht. Von der Möglichkeit, eine Regelung gemäß § 2199 BGB zu treffen oder die an das Vorliegen bestimmter Bedingungen (z. B. Geschäftsunfähigkeit des bestellten Testamentsvollstreckers) geknüpfte Ernennung eines (Ersatz-) Testamentsvollstreckers dem Nachlassgericht zu übertragen, habe er trotz notarieller Beratung keinen Gebrauch gemacht. Das Ersuchen des Erblassers müsse nicht ausdrücklich erfolgen. Es genüge, dass sich durch gegebenenfalls ergänzende Auslegung ein darauf gerichteter Wille feststellen lasse [vgl. Palandt, BGB, 68. Auflage, § 2200 Rn. 2 mit Nachweisen]. Die Ernennung einer bestimmten Person enthalte nicht ohne weiteres auch ein Ersuchen an das Nachlassgericht für den Fall, dass die bestimmte Person das Amt nicht annimmt (a. a. O., § 2200 Rn 2). Der Erbvertrag vom 10. April 1975 biete keinen Anhaltspunkt für eine Auslegung in dem von der Beteiligten zu 2 gewollten Sinn. Dass der Erblasser nicht auf jeden Fall eine Testamentsvollstreckung gewollt habe, folge bereits daraus, dass die Testamentsvollstreckung mit dem Tod seiner Ehefrau habe enden sollen. Hätte der Erblasser die Fortführung der Testamentsvollstreckung gewollt, würde es nahe gelegen haben, insoweit Vorsorge zu treffen. Der nunmehr (nach dem Vorbringen der Beteiligten zu 1) eingetretene ungeregelte Fall der Geschäftsunfähigkeit der Testamentsvollstreckerin sei dem geregelten Fall ihres Todes gleichzusetzen.
Falls der Sachvortrag der Beteiligten zu 2 zutreffe und die Beteiligte zu 1 geschäftsunfähig geworden sein sollte, wäre ihr Amt gemäß §§ 2225, 2201 BGB erloschen. Einer Entlassung im Verfahren des § 2227 BGB bedürfe es dann nicht. Es sei mithin ausschließlich Angelegenheit der Erben, untereinander eine Regelung im Hinblick auf die Verwaltung der Fey GmbH zu finden. Das Nachlassgericht habe keine allgemeine Hilfszuständigkeit im Nachlassinteresse, wenn ein Erbenstreit bestehe [Palandt, a. a. O. § 2200 Rn. 1 mit Nachweis].
Hiergegen beschwert sich die Beteiligte zu 2 und macht geltend, in Ermangelung einer anderweitigen Bestimmung sei die Ersetzung des Testamentsvollstreckers Aufgabe des Nachlassgerichts.
Der Erblasser habe die Beteiligte zu 1 bis zu deren Tod als Testamentsvollstreckerin bestimmt; der Fall, dass die Beteiligte zu 1 ihr Amt nicht mehr ausüben kann, sei nicht ausdrücklich geregelt. Dem Testament sei eindeutig zu entnehmen, dass Testamentsvollstreckung gewollt sei, was den Schluss zulasse, dass bei Ausfall der Testamentsvollstreckerin ein Testamentsvollstrecker durch das Nachlassgericht zu ernennen sei.
Es sei zwar richtig, dass dem Testament ein Ersuchen des Erblassers zu entnehmen sein müsse, damit das Nachlassgericht einen Testamentsvollstrecker einsetzen kann; es genüge aber, dass sich - gegebenenfalls durch ergänzende Auslegung – Anhaltspunkte für einen darauf gerichteten Willen des Erblassers feststellen ließen. Letzteres sei – entgegen der Auffassung des Nachlassgerichts - der Fall, da der Erblasser die Beteiligte zu 1 mit der letztwilligen Verfügung besonders habe absichern wollen; 44 % der Ausschüttungen der GmbH, für die die Testamentsvollstreckung erforderlich sei, erhalte die Beteiligte zu 1.
Die Herstellung der Handlungsfähigkeit der GmbH erfordere es im Interesse der Beteiligten zu 1, möglichst schnell einen Testamentsvollstrecker einzusetzen.
Die Beteiligte zu 3 tritt dem entgegen und macht geltend, dem Erblasser sei es darauf angekommen, einen Testamentsvollstrecker zu haben, er habe seiner Ehefrau den persönlichen Zugriff auf das Unternehmen ermöglichen wollen; dies sei, nachdem die Beteiligte zu 1 hierzu nicht mehr in der Lage sei, nicht zu ersetzen; eine andere Absicherung könne nicht angenommen werden.
Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 06.September 2011 der Beschwerde nicht abgeholfen und ausgeführt, das Beschwerdevorbringen rechtfertige eine abweichende Entscheidung nicht.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1.
Die Beschwerde ist gemäß §§ 38, 58, 59 Abs. 1; 63, 64 FamFG zulässig.
2.
In der Sache ist das Rechtsmittel unbegründet.
Das Amtsgericht – Nachlassgericht – hat es zu Recht abgelehnt, die nach der Behauptung der Beteiligten zu 2 geschäftsunfähige Beteiligten zu 1 als Testamentsvollstreckerin abzulösen und an ihrer Stelle einen anderen Testamentsvollstrecker einzusetzen.
a)
Die gerichtliche Ernennung des Testamentsvollstreckers setzt ein entsprechendes Ersuchen des Erblassers, nicht aber eines anderen Beteiligten voraus. Dies hat durch den Erblasser selbst in Form einer letztwilligen Verfügung zu geschehen und muss dort wenigstens irgendwie zum Ausdruck kommen. Fehlt es an einer ausdrücklichen Erklärung, so kann sich eine solche auch durch Auslegung, und zwar auch durch ergänzende, ergeben (BayObLG FamRZ 1987,98; Mayer in BeckOK Bamberger/Roth BGB Stand 01.03.2011 § 2200 Rdz. 2).
Bei Wegfall einer Person muss die Gesamtheit der testamentarischen Verfügungen den Willen des Erblassers erkennen lassen, dass die Testamentsvollstreckung bis zur Aufgabenerledigung weiter geführt werden soll. Dazu sind die Gründe zu ermitteln, die den Erblasser zu ihrer Anordnung bestimmt haben und ob diese Gründe von seinem Standpunkt aus bei Wegfall der Person noch fortbestehen (OLG München NJW 2009, 1152; OLG Zweibrücken FamRZ 2006, 891; Palandt-Weidlich, BGB 70. Auflage 2011 § 2200 Rdz. 2).Ggf. ist festzustellen, ob der Erblasser bei Berücksichtigung der später eingetretenen Sachlage mutmaßlich die Ernennung eines Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht gewollt hätte (Palandt-Weidlich, a.a.O. ). Um das vom Erblasser tatsächlich gewollte, aber verfehlte Ziel zu erreichen, wird sein ermittelter hypothetischer Wille zur Geltung gebracht, also was nach der festgestellten Willensrichtung des Erblassers im Zeitpunkt der Errichtung der letztwilligen Verfügung als von ihm gewollt anzusehen sein würde, sofern er vorausschauend die spätere Entwicklung bedacht hätte (BGHZ 22, 360; Palandt-Weidlich, a.a.O. § 2084 Rdz. 10).
b)
aa)
Der Erbvertrag vom 10. April 1975 bietet – so zutreffend das Nachlassgericht- keinen Anhaltspunkt für eine Auslegung des wirklichen Willens des Erblassers in dem von der Beteiligten zu 2 gewollten Sinn.
bb)
Der hypothetische Wille des Erblassers muss ebenfalls im Testament bzw. Erbvertrag angedeutet sein; er kann wegen des Formerfordernisses (§§ 2231, 2247, 2276 BGB) nicht allein durch (etwa von Zeugen bekundete) Umstände außerhalb der Verfügung ermittelt werden.
Hier steht nur fest, dass die auf die Verwaltung des Geschäftsanteils an der Geschwister F. Gesellschaft mit beschränkter Haftung und des Kommanditanteils an der J. F. K.G. beschränkte Testamentsvollstreckung mit dem Tode des Testamentsvollstreckers (der Beteiligten zu 1) enden sollte.
Der Tod kann nach dem Willen des Erblassers allein den Zeitpunkt angegeben haben, der den Fortfall des Anlasses der Testamentsvollstreckung kennzeichnen sollte, was der Fall wäre, wenn der Erblasser mit deren Bestellung die Beteiligte zu 1 (gegen eigennützige Einflussnahme der übrigen Erben wirtschaftlich) absichern wollte. In diesem Fall könnte es seinem hypothetischen Willen entsprochen haben, wegen des fortbestehenden Absicherungsbedürfnisses der Beteiligten zu 1 bei angenommener Geschäftsunfähigkeit die Testamentsvollstreckung durch einen Dritten bis zum Tode der Beteiligten zu 1 fortdauern zu lassen.
Der Tod der Beteiligten zu 1 kann aber auch nach dem Willen des Erblassers ausschließlich personenbezogen gemeint sein und hätte dann die Bedeutung, dass der Erblasser eine Testamentsvollstreckung exklusiv in die Hände seiner Ehefrau legen wollte (z. B. weil er allein ihr zutraute, die Gesellschaft in seinem Sinne weiter zu führen) und deshalb mit ihrem Tod die Testamentsvollstreckung enden sollte. In diesem Fall ginge sein hypothetischer Wille dahin, auch in einem Fall, der die Beteiligte zu 1 vergleichbar ihrem Tode außer Stand setzt, Verwaltungsentscheidungen in Bezug auf die Gesellschaft zu treffen, nämlich bei Geschäftsunfähigkeit, die Testamentsvollstreckung ersatzlos enden zu lassen.
Ob das Eine oder das Andere dem hypothetischen Willen des Erblassers entsprochen haben würde, darüber lässt sich – wie es die Beteiligten zu 2 und 3 tun – nur spekulieren. Eine Andeutung in die eine oder andere Richtung lässt der Erbvertrag – auch unter dem Blickwinkel des Nießbrauchrechts zugunsten der Beteiligten zu 1 - nicht erkennen. Es fehlt deshalb feststellbar an einem Ersuchen des Erblassers, im Falle der Geschäftsunfähigkeit der Beteiligten zu 1 diese durch einen vom Nachlassgericht zu bestellenden anderen Testamentsvollstrecker zu ersetzen.
Hiernach ist die Beschwerde der Beteiligten zu 2, mit dem Ziel der Bestellung eines die Beteiligte zu 1 ersetzenden Testamentsvollstreckers - ungeachtet der Frage, ob die Beteiligte zu 1 wirklich geschäftsunfähig ist - zurückzuweisen.
3.
Der Kostenausspruch beruht auf §§ 84 FamFG.
Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2225, 2201 BGB erloschen. Einer Entlassung im Verfahren des § 2227 BGB
§§ 38, 58, 59 Abs. 1; 63, 64 FamFG
§§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO
§ 2199 BGB
§ 84 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1987,98
NJW 2009, 1152
FamRZ 2006, 891
BGHZ 22, 360
4 VI 370/04