Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2015-11-06, Aktenzeichen 1 VK LSA 10/15

Tenor:
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Der Antragstellerin werden die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der Kosten für deren Akteneinsicht auferlegt.

Tatbestand:
Der streitgegenständliche Rahmenvertrag schließt neben der Versorgung der Anspruchsberechtigten mit Hilfsmitteln auch alle damit im Zusammenhang stehenden Versorgungsleistungen auf Basis einer pauschalen Vergütung ein. Der ausgeschriebene Versorgungsbereich war regional auf … begrenzt und gliederte sich in die Regionallose … und …. Die Laufzeit des abzuschließenden Rahmenvertrages war, beginnend ab dem 01.01.2016, auf zwei Jahre festgelegt. Optional war eine zweimalige Vertragsverlängerung um jeweils ein weiteres Jahr in Aussicht gestellt.
Ausweislich der Bekanntmachung war die Angebotsabgabe der teilnehmenden Bieter nur für ein Regionallos möglich.
Für beide Lose wurde der Umfang der zu versorgenden Versicherten nach Landkreisen und Städten auf Basis der Versorgungszeiträume 2013 und 2014 benannt. Abschließend erfolgte der Hinweis, dass diese Mengenangaben keine Mindestabnahmemengen darstellten. Diese Informationen dienten nur als zusätzliche Informationen für die Preiskalkulation.
Alleiniges Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis.
Als zuständige Stelle für Rechtsbehelfs-/Nachprüfungsverfahren wurde die Vergabekammer des Bundes benannt.
Ausweislich der Vergabeunterlagen wurde im § 5 unter Punkt 3 des abzuschließen-den Rahmenvertrages gefordert, dass der Auftragnehmer für die Anspruchsberechtigten und die Auftraggeberin eine kostenfreie, 24 Stunden am Tag erreichbare, telefonische Beratungs- und Servicehotline vorzuhalten hat. Zur Gewährleistung einer reibungslosen Versorgung war das Einverständnis des Auftragnehmers abverlangt, dass die Faxnummer und die Nummer der Beratungs- und Servicehotline allen entsprechenden Ärzten bekannt gegeben werden. Hinsichtlich weiterer Details wurde auf die Leistungsbeschreibung verwiesen.
Die Leistungsbeschreibung war dem Vertrag als Anlage 1 beigefügt. Unter Punkt 3 der Voraussetzungen zur Leistungserbringung lit. a wurde ergänzend dazu ausgeführt, dass die Servicehotline spätestens mit Vertragsbeginn einzurichten und der Auftraggeberin eine namentliche Benennung aller Ansprechpartner des Auftragnehmers inkl. Telefonnummer, E-Mail-Adresse und Fax-Nummer bekanntzugeben ist. Fortfolgend wurde unter lit. b ausgeführt, dass der Auftragnehmer der Auftraggeberin ein Servicelevel von durchschnittliche 90/15 bei der Annahme der Telefonate garantiert. Das bedeutet, dass 90% aller eingehenden Anrufe durch den Auftragnehmer innerhalb von durchschnittlich 15 Sekunden angenommen werden. Dies stellt eine ausdrückliche vertragliche Pflicht nach § 13 des Vertrages dar. Des Weiteren hat sich der Auftragnehmer gemäß lit. c zu verpflichten, bei der Steigerung der Anzahl von eingehenden Anrufen umgehend zu reagieren und geeignete Maßnahmen zur Erreichung des Servicelevels zu ergreifen. Der Sanktionskatalog des § 13 Abs. 1 des Vertrages sieht bei schuldhaften Vertragsverstößen vor, nach vorheriger Anhörung u. a. eine Verwarnung auszusprechen, eine Abmahnung zu erteilen, bei einem schwerwiegenden Verstoß eine angemessene Vertragsstrafe in Höhe von 3% des jährlichen Nettoauftragswertes zu fordern oder auch die außerordentliche Vertragskündigung auszusprechen. Nach § 13 Abs. 2 des Vertrages liegt ein schwerwiegen-der Vertragsverstoß nach lit. a vor, wenn wiederholt ein schwerer Verstoß gegen die Qualitätsanforderungen bzgl. der Leistungserbringung gegeben ist, der eine Gefährdung oder sogar Schädigung des Anspruchsberechtigten zur Folge haben kann.
Im Preisblatt waren der Medikamentenvernebler und eine Abrechnungsposition zu verpreisen. Der sich aus den beiden Leistungspositionen zusammensetzende Gesamtpreis deckt in Form einer pauschalen Vergütung auch alle im Zusammenhang mit der Versorgung des Hilfsmittels anfallenden notwendigen Dienst- und Serviceleistungen innerhalb des Versorgungszeitraumes von vier Jahren ab. Diese schließen gemäß Punkt 6 der Grundsätze der Leistungserbringung
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die Einweisung und Beratung,
den Austausch,
die Reparatur,
die Versorgung mit Zubehör und Verbrauchsmaterialien sowie
die Personal-, Sach-, Fahr- und Versandkosten ein.
Am 18.06.2015 erfolgte eine dritte Nachinformation gegenüber den am Vergabeverfahren beteiligten Bietern. Im Rahmen dieser Nachinformation beantwortete die Antragsgegnerin u. a. die Bieteranfragen mit den laufenden Nummern 5 und 10, die inhaltlich die einzurichtende kostenfreie, 24 Stunden am Tag erreichbare Beratungs- und Servicehotline betrafen.
So handelte es sich bei der Bieteranfrage mit der laufenden Nummer 5 um die Fragestellung, ob es sich um eine Hotline nur für Notrufe zur Lebenserhaltung handelt, oder im Rahmen der 24-stündigen Hotline auch die Auftragsannahme gewährleistet werden soll. Die Antragsgegnerin verwies in ihrer Antwort darauf, dass der Auftragnehmer im Rahmen der Leistungserbringung eine 24 Stunden am Tag erreichbare Beratungs- und Servicehotline vorzuhalten hat. Damit sollen jederzeit alle Anfragen der Anspruchsberechtigten entgegengenommen und beantwortet werden. Dies gilt nicht nur für Notfälle oder Auftragsannahmen. Daneben können Auftragsannahmen auch per Mail oder Fax erfolgen.
In der Bieteranfrage mit der laufenden Nummer 10 wurde die Auftraggeberin angefragt, wie es sich verhält, wenn alle Kollegen bereits in Telefonate eingebunden sind und weitere Anrufe nicht entgegengenommen werden können. Beantwortet wurde dies durch die Antragsgegnerin mit Hinweis darauf, dass gemäß lit. c der Voraussetzungen zur Leistungserbringung, der Auftragnehmer bei Steigerung der Anzahl von eingehenden Anrufen, umgehend zu reagieren und geeignete Maßnahmen zur Erreichung des Servicelevels zu ergreifen hat. Die Einhaltung der vertraglichen Verpflichtung wird seitens der Antragsgegnerin bei gegebenem Anlass mittels Testanrufen geprüft.
Vor Fristende zur Angebotsabgabe rügte die Antragstellerin mit anwaltlichem Fax-Schreiben vom 08.07.2015, dass ihr vertragliche Sanktionen drohen könnten, wenn die telefonische Erreichbarkeit innerhalb der geforderten 24/7 Servicehotline mit einem durchschnittlichen Servicelevel von 90/15 nicht gewährleistet werde. Innerhalb der üblichen Geschäftszeiten sei diese Vorgabe mit einer Telefonanlage, die mehrere Leitungen besitzt, noch leistbar. Außerhalb der üblichen Geschäftszeiten führe diese Regelung jedoch zu einer unzumutbaren Härte.
Es sei durchaus üblich, dass auch nach Geschäftsschluss eine Vielzahl von Anrufen über die Servicehotline eingingen, die nicht unbedingt Notrufe seien. Die vorgegebene 15-sekundige Reaktionsfrist sei gleichzusetzen mit einem nur viermaligen Erklingen des Rufzeichens.
Zur Sicherstellung einer effektiven und kompetenten Beratung eines jeden Anrufers könne die Einschaltung eines Call-Centers nicht in Betracht kommen. Entweder müsse ein kostenintensives 24-stündiges Schichtsystem eingerichtet werden oder eine Rufumleitung an die Mobiltelefone der Mitarbeiter geschaltet werden. Dies würde allerdings zusätzliche Zeit in Anspruch nehmen und zu einer Verkürzung der Reaktionszeit führen.
Zusätzlich werde die Einhaltung des geforderten Service-Levels 90/15 dadurch erschwert, dass Anrufe während der Nachtzeit bei dem mit dem Notdienst beauftragten Mitarbeiter eingingen. Im Falle einer längeren telefonischen Betreuung eines Kunden, könnte sich dies zusätzlich verlängernd auf die Wartezeit für Anrufer auswirken, die die Servicehotline anwählten. Auch auf diesen Fall müsse sich der Leistungserbringer einrichten, wolle er Sanktionen vermeiden.
Bereits eine einsekündige Überschreitung des Durchschnittswertes des Servicelevels könne Sanktionen gemäß § 13 des Rahmenvertrages nach sich ziehen. Naheliegend sei auch eine kumulative Vertragsstrafe gemäß § 13 des Vertrages. Letztlich könne der Vertrag auch gekündigt werden, was bei fortlaufenden Fixkosten unverhältnismäßig und damit unzumutbar sei.
Zur Vermeidung von Sanktionen müssten Personalressourcen vorgehalten werden, die sich kalkulatorisch nicht sinnvoll über Risikozuschläge abbilden ließen. Ein derart kalkuliertes Angebot bliebe ohne Zuschlagchancen und entzöge sich der Beurteilungsmöglichkeit durch die Auftraggeberseite, da diese Komponenten der Kalkulation nicht abgefragt worden seien.
Die Antragsgegnerin teilte den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin per Fax am 10.07.2015 ihre Nichtabhilfeentscheidung mit. Sie führt aus, dass bedingt durch die Therapienotwendigkeiten und Anwendungszeiten im Rahmen von Inhalationstherapien zu jeder Zeit eine Beratung der Anspruchsberechtigten zu gewährleisten und sicherzustellen sei. Dies gelte insbesondere dann, wenn die Therapien sich nicht auf Tageszeiten beschränkten. Aus diesem Grund sei das geforderte Servicelevel ein Qualitätsstandard der Versorgungssicherheit. Denn nur so werde der Erfolg begonnener Therapien nicht gefährdet.
Den in Rede stehenden Sanktionen des § 13 des Vertrages sei ein Anhörungsverfahren vorgeschaltet, welches die Verhältnismäßigkeit der Reaktion auf vertragliche Pflichtverstöße wahre.
Bis zum Ablauf der Angebotsfrist am 10.07.2015, 12:00 Uhr gingen insgesamt vier Angebote für das im Streit stehende Los 2, darunter das der Antragstellerin sowie der Beigeladenen, ein.
Am 24.07.2015 ließ die Antragstellerin mittels anwaltlichen Faxes einen Nachprüfungsantrag stellen. Dieser ist der Antragsgegnerin am 27.07.2015 per Fax übersandt worden. Gleichzeitig wurde sie über die Unzulässigkeit einer Zuschlagserteilung gemäß § 115 Abs. 1 GWB belehrt und aufgefordert, die entsprechenden Unterlagen und eine Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag vorzulegen.
Der Vergabedokumentation der Antragsgegnerin ist zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren hinsichtlich der Wertung der Angebote bis zur Information nach § 101a GWB fortgeführt hat.
Die Antragstellerin lässt anwaltlich vortragen,
dass sie sich inhaltlich voll auf ihren Rügevortrag stütze.
Die Zuständigkeit der Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt sei eröffnet, da sich der Nachprüfungsantrag auf einen Auftraggeber beziehe, der der Landesaufsicht unterliege. Die Finanzierung durch den Bund stehe dem nicht entgegen. Dies führe lediglich dazu, dass neben der in der Bekanntmachung genannten Vergabekammer des Bundes auch die Vergabekammer des Landes parallel zuständig sei. In diesem Falle habe die Antragstellerin gemäß § 35 ZPO ein Wahlrecht, sich für eine der zuständigen Kammern zu entscheiden. Dieses Wahlrecht habe die Antragstellerin durch das Stellen des Nachprüfungsantrages bei der Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt ausgeübt.
Der Rügeverpflichtung des geltend gemachten Vergabeverstoßes sei die Antragstellerin nach positiver Kenntnis rechtzeitig gemäß § 107 Abs. 3 GWB nachgekommen. Maßgeblich sei hierfür die Angebotserarbeitung in der 27. Kalenderwoche 2015. Eine anwaltliche Beratung sei dann am 06.07.2015 hinzugezogen worden.
Bezugnehmend auf die Ausführungen der antragsgegnerseitigen Nichtabhilfeentscheidung werde aus Sicht der Antragstellerin vorgetragen, dass die dortigen Ausführungen nicht zutreffend seien. Für die Gewährleistung des Servicelevels außerhalb der gewöhnlichen Geschäftszeiten bestehe aus Therapieaspekten keine Notwendigkeit. Üblicherweise beschränke sich die Anwendung der nachgefragten Medikamentenvernebler auf die Wachzeiten der Anwender, da es sich hier nicht um eine Notfalltherapie handele. Mithin stelle dies ein unzumutbares Vertragsrisiko dar. Die Forderung der Vergabeunterlagen belaste die Bieter in einem solchen Maße, welches nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis zu den Vorteilen für die Vergabestelle stünde. Die Grenze des Zumutbaren sei dann erreicht, wenn unerfüllbare Forderungen aufgestellt werden würden.
Die Antragstellerin beantragt:
1.
der Antragsgegnerin aufzugeben, die Ausschreibung aufzuheben, hilfsweise
2.
der Antragsgegnerin aufzugeben, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer den durch die Antragstellerin gerügten Vergabefehler durch entsprechende Änderung der Vergabeunterlagen abzuhelfen und die Ausschreibung bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht solange zu unterbrechen, wie dies nicht geschehen ist, bzw. diese in den Stand vor Ablauf der Angebotsfrist zurückzuversetzen;
3.
zu erkennen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 128 Abs. 4 GWB notwendig war;
4.
der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufzuerlegen.
Die Antragsgegnerin beantragt:
den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihn an die Vergabekammern des Bundes beim Bundeskartellamt zu verweisen, höchst hilfsweise ihn als unbegründet zurückzuweisen;
der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Die Antragsgegnerin trägt vor,
dass der Nachprüfungsantrag unzulässig und unbegründet sei.
Entgegen der Ausführungen der Antragstellerin sei die Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt nicht zuständig. Ein Wahlrecht für die Bestimmung der zuständigen Vergabekammer nach § 35 ZPO stehe der Antragstellerin nicht zu. Der Nachprüfungsantrag sei an die Vergabekammer des Bundes zu verweisen. Dies leite sich aus dem § 106a Abs. 1 Nr. 2 GWB ab. Danach sei die Vergabekammer des Bundes für die Nachprüfung von Vergabeverfahren öffentlicher Auftraggeber zuständig, sofern der Bund die Finanzierung überwiegend vornehme. Im vorliegenden Fall werde die Antragsgegnerin auf der Grundlage des Gesundheitsfonds ausschließlich durch den Bund finanziert. Daneben stehe auch eine Zuständigkeit des Landes für die Nachprüfung des gegenständlichen Vergabeverfahrens.
Zwar existiere keine Norm, die dem Auftraggeber bei einer parallelen Zuständigkeit der Vergabekammern der Länder und des Bundes ausdrücklich gestatte, eine zuständige Vergabekammer zu bestimmen, jedoch begründe eine analoge Anwendung des § 106a Abs. 3 Satz 2 GWB eine solche Benennung durch die Antragsgegnerin. Danach komme der Auftraggeberin bei länderübergreifenden Beschaffungen ein Wahlrecht bei der Bestimmung der zuständigen Vergabekammer zu. Die analoge Anwendung im vorliegenden Fall fülle eine bestehende Regelungslücke. Diese sei dann gegeben, wenn die Abgrenzung der Zuständigkeiten zwischen den Vergabekammern der Länder und des Bundes nicht ausreichend geregelt sei.
Damit ginge ein Wahlrecht der Antragstellerin nach § 35 ZPO unter, wenn die Antragsgegnerin in der Bekanntmachung eine Festlegung getroffen habe, die die Vergabekammer des Bundes als zuständige Stelle für Rechtsbehelfs- und Nachprüfungsverfahren benenne. Diese Festlegung sei für alle Verfahrensbeteiligte bindend.
Der Nachprüfungsantrag sei zudem bereits unzulässig, da er verfristet sei. Die Antragstellerin habe dem Rügeerfordernis nach § 107 Abs. 3 GWB nicht entsprochen. Danach sei ein Nachprüfungsverfahren unzulässig, wenn ein im Vergabeverfahren erkannter Verstoß gegen Vergabevorschriften gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt werde. Bereits mit der dritten Nachinformation vom 18.06.2015 habe die Antragstellerin Kenntnis davon erhalten, dass die antragsgegnerseitigen Anforderungen an die einzurichtende Beratungs- und Servicehotline so fortbestehen, wie in den Vergabeunterlagen ausgeschrieben. Nach eigenem Vortrag habe die Antragstellerin zwar erst am 01.07.2015 positive Kenntnis von diesem Umstand erhalten, die Rüge erfolgte jedoch erst am 08.07.2015. Damit sei diese nicht mehr unverzüglich erhoben worden.
Zudem werde aus der fehlenden Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin auch kein schutzwürdiges Interesse an der Überprüfung des Auftrags und damit der Antragsbefugnis zugebilligt.
Unabhängig von der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages sei dieser auch unbegründet. Ein Verstoß gegen vergaberechtliche Bestimmungen liege nicht vor. So verkenne die Antragstellerin, dass es sich bei den hier zugrunde liegenden Medikamentenverneblern um solche für Verwender handele, die unter massiven akuten oder gar chronischen Einschränkungen im Bereich der unteren Atemwege litten. Damit ginge eine Beschränkung der lebensnotwendigen Atmung einher und begründe die notwendige ärztliche Verordnung. Beispielhaft sei dafür die chronische Erkrankung der Lunge COPD, die auf entzündete und dauerhaft verengte Atemwege/Bronchien beruhe. Diese Krankheit betreffe ca. 14% der Erwachsenenweltbevölkerung und stelle eine lebensbedrohliche Lungenerkrankung dar. Sie sei die häufigste Erkrankung der Atmungsorgane und liege als Todesursache auf Platz vier der Statistik. Der oftmals schleichende Beginn dieser Erkrankung könne in vier Schweregrade unterteilt werden. Eine plötzliche Verschlechterung trete hauptsächlich bei den Schweregraden drei und vier auf und könne lebensbedrohlich sein. Der Behandlung der COPD liege eine Leitlinie der Deutschen Atemwegsliga zugrunde, die auch Ausführungen zur Inhalationstherapie beinhalte. Danach stellten in einer Studie die Patientenschulungen ein wichtiges Therapieelement dar, welches unter Einbeziehung einer telefonischen Nachsorge zu einer signifikanten Reduzierung von Krankenhausaufnahmen und Notfallbehandlungen führe. Unter Einbeziehung der beispielhaft herangezogenen Erkrankung COPD werde deutlich, dass es sich um eine lebensbedrohliche Erkrankung handele, die ein Servicelevel von 90/15 rechtfertige. Das Auftreten einer Akutsituation, in der der Anwender auf das Hilfsmittel angewiesen sei, beschränke sich nicht nur auf die Geschäftszeiten der Antragstellerin und rechtfertige das Servicelevel während des gesamten Tages. Letztlich bestimme auch der gesetzgeberische Auftrag gemäß § 127 SGB V, dass neben der Versorgung mit den Hilfsmitteln auch die Beratung der Versicherten sicherzustellen sei. Eine unzumutbare Risikoverlagerung liege nicht vor. Eine andere Handhabung würde eine Risikoverlagerung zulasten der Versorgungsberechtigten zur Folge haben.
Die Beigeladene stellt keine eigenen Anträge.
Sie lässt anwaltlich vortragen,
dass der Nachprüfungsantrag offensichtlich unbegründet sei. Die Antragstellerin habe sich mit einem Angebot am Vergabeverfahren beteiligt und damit unter Beweis gestellt, dass eine Angebotskalkulation im Zusammenhang mit dem geforderten Servicelevel 90/15 im Rahmen der einzurichtenden Servicehotline möglich gewesen sei. Die dazu erforderlichen kalkulationsrelevanten Angaben habe die Antragsgegnerin in der Leistungsbeschreibung benannt. Zudem habe die Antragsgegnerin im Rahmen ihres Leistungsbestimmungsrechts in zulässiger Weise die Vorgaben für die Servicehotline und das vertraglich vorgesehene Servicelevel bestimmt. Diese Forderungen seinen vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Zögen diese im Rahmen der Kalkulation höhere Preise nach sich, so sei dies eine Frage der Wirtschaftlichkeit.
Ausweislich des Kammerbeschlusses vom 26.08.2015 ist die Firma … GmbH beigeladen worden.
Der Antragstellerin ist lt. Kammerbeschluss vom 31.08.2015 Einsicht in die Vergabeunterlagen gewährt worden.
Den Beteiligten ist in der mündlichen Verhandlung am 29.09.2015 Gelegenheit gegeben worden, ihren Vortrag zum Sachverhalt sowie zur rechtlichen Würdigung zu ergänzen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vortrag der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze sowie die vorgelegten Vergabeakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.
Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer richtet sich nach § 100 GWB i. V. m. Abschnitt II Abs.1 - Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammer - des Runderlasses des Ministeriums für Wirtschaft und Technologie (MW) - Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt - vom 04.03.1999, Az.: 63-32570/03, geändert durch Runderlass des MW vom 08.12.2003, Az.: 42-32570/03.
Die parallel nebeneinander stehenden Merkmale der überwiegenden Finanzierung durch den Bund und die Aufsicht des Landes über die Leitung der AOK Sachsen-Anhalt eröffnen ein Zuständigkeitswahlrecht des Antragsstellers gemäß § 35 ZPO analog bezüglich der anzurufenden Vergabekammer. Zuständig ist in einem solchen Fall die Vergabekammer, bei welcher der Antragsteller den Nachprüfungsantrag einreicht, vorliegend die erkennende Kammer. Die Ausübung eines wie auch immer gearteten Bestimmungsrechtes der Antragsgegnerin durch Benennung der vermeintlich einzig zuständigen Vergabekammer in der Bekanntmachung steht dem Wahlrecht der Antragstellerin nicht entgegen. Ein Bestimmung der zuständigen Vergabekammer ist durch die Auftraggeberseite nur dann gegeben, wenn es sich in Anwendung des § 106a Abs. 3 Satz 2 GWB um eine länderübergreifende Beschaffungen handelt. Die im Streit stehende Beschaffung betrifft aber ausschließlich Sachsen-Anhalt. Der Gesetzgeber hat zur Regelung derartiger Zuständigkeitskonflikte zwischen den Vergabekammern des Landes und des Bundes in § 120 Abs. 2 GWB auf eine entsprechende Anwendung des § 73 GWB - und infolgedessen auch des § 35 ZPO verwiesen. Danach besteht keine Regelungslücke, die durch eine analoge Anwendung des § 106a Abs. 3 Satz 2 GWB auf Fälle der vorliegenden Art geschlossen werden kann oder muss (OLG Düsseldorf, B. v. 18.12.2013, VII-Verg 24/13).
Nach Abschnitt I § 2 Abs. 1 der gemeinsamen Geschäftsordnung der Vergabekammern (vgl. Bek. des MW v. 17.04.2013, MBl. LSA Nr. 14/2013) ist die 1. Vergabekammer Sachsen-Anhalt zuständig.
Der maßgebliche Schwellenwert von 207.000 Euro netto für die Vergabe von Lieferungen und Leistungen gemäß der zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung geltenden §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i. V. m. § 2 VgV i. V. m. der einschlägigen EU-Verordnung 1336/2013 v. 13.12.2013 ist überschritten. Es handelt sich um eine Lieferleistung mit einem Dienstleistungsanteil nach Anhangs I, Teil B der Kategorie 25 der Verordnung. Der Anwendungsbereich des vierten Teiles des GWB (§§ 97 ff.) ist eröffnet.
Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB.
Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Sie hat sich mit einem Angebot am Vergabeverfahren beteiligt und dadurch ihr Interesse am Auftrag dokumentiert. Außerdem macht sie Vergaberechtsverstöße geltend, die ihre Zuschlagschancen mindern und sie dadurch schädigen könnten. Da die Antragstellerin die Unzumutbarkeit der Angebotskalkulation beanstandet ist es unerheblich, dass die Antragstellerin mit ihrem Angebot den letzten Rang einnimmt. Es ist nicht auszuschließen, dass die Antragstellerin ohne den behaupteten Vergabeverstoß ein aussichtsreicheres Angebot abgegeben und somit eine Chancen auf den Zuschlag gehabt hätte. Dies ist für die Darlegung der Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB als ausreichend anzusehen.
Eine Rügeverpflichtung der Antragstellerin war insofern entbehrlich, da mit der dritten Nachinformation durch die Antragsgegnerin am 18.06.2015 den Bietern mitgeteilt wurde, dass sie an ihren Anforderungen hinsichtlich der Einrichtung der Servicehotline unumstößlich festhält. In solch einem Fall wäre eine Verpflichtung zur Rüge eine von vorherein aussichtslose und mit den Geboten von Treu und Glauben unvereinbare Förmelei (Brandenburgisches OLG, B. v. 14.01.2014, Verg W 13/12; OLG Düsseldorf, B. v. 11.01.2012, VII-Verg 67/11).
Besteht keine Verpflichtung zur Rüge, kann eine dennoch erfolgte Rüge nicht verspätet sein. Die Antragsgegnerin vermag insoweit mit ihrer Argumentation nicht durchzudringen.
Mangels Nichtabhilfeentscheidung der Antragsgegnerin ist ein Scheitern des Nachprüfungsantrages an § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB ausgeschlossen.
Zudem erfüllt der Vortrag der Antragstellerin die Voraussetzungen an einen ausreichend substantiierten Vortrag im Sinne des § 108 GWB.
Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.
Vorliegend liegt bereits kein Verstoß gegen drittschützendes materielles Vergaberecht im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB vor.
Seitens der Antragsgegnerin besteht ein Leistungsbestimmungsrecht, welches dem Vergabeverfahren zeitlich vorgelagert ist. Das Vergaberecht beinhaltet keine Vorschriften hinsichtlich der Festlegung des Beschaffungsbedarfs, es regelt lediglich die Art und Weise der Beschaffung. Die Auftraggeberin verfügt bei der Festlegung ihres Beschaffungsbedarfs über einen weiten Ermessensspielraum. Sie ist bei der Bestimmung ihres Beschaffungsbedarfs nicht verpflichtet zu prüfen, ob andere in Betracht kommende Lösungen zur Erfüllung der Aufgabe möglich sind. Im vorliegenden Fall ist die zu beschaffende Lieferleistung aufgrund sachlicher und auftragsbezogener Gründe diskriminierungsfrei festgelegt worden. Es ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Wettbewerbseinengung. Dies gilt umso mehr, als alle Interessenten gleichermaßen betroffen sind.
Insbesondere liegt kein Verstoß gegen § 8 EG Abs. 1 VOL/A vor. Danach ist die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, so dass alle Bieter diese im gleichen Sinne verstehen können und miteinander vergleichbare Angebote zu erwarten sind. Sowohl die zu liefernden Hilfsmittel als auch die damit im Zusammenhang stehenden Dienstleistungen sind in den Vergabeunterlagen der Antragsgegnerin hinreichend klar definiert. Die vom Auftragnehmer zu erfüllenden Dienstleistungspflichten speziell zur Einrichtung der Beratungs- und Servicehotline werden nach Auffassung der erkennenden Kammer nach Art und Umfang in einer Weise festgelegt, die die Bieter konkret darüber informiert, worauf es der Antragsgegnerin neben der Lieferleistung ankommt.
Für die Hilfsmittel ergibt sich dies bereits aus ihrer konkreten Bezeichnung nach Produktart und Produktuntergruppe entsprechend des Hilfsmittelverzeichnisses gemäß § 139 SGB V. Das Hilfsmittelverzeichnis wird unter Berücksichtigung der relevanten gesetzlichen Vorschriften vom Spitzenverband der Gesetzlichen Krankenversicherung erstellt und fortlaufend aktualisiert. Jede Produktgruppe enthält eine Gliederung und eine Definition mit leistungsrechtlichen Hinweisen. Darüber hinaus werden in den Produktuntergruppen Qualitätsmindestanforderungen veröffentlicht sowie Dienstleistungsanforderungen festgeschrieben.
Die Auftraggeberin ist gemäß § 127 Abs. 1 Satz 2 SGB V auch verpflichtet, sowohl die Qualität der Hilfsmittel als auch die notwendige Beratung der Versicherten und sonstige erforderliche Dienstleistungen sicherzustellen. Dem sucht sie durch die einzurichtende Beratungs- und Servicehotline zu entsprechen.
Es besteht daher zu Recht bei keinem Verfahrensbeteiligten die Auffassung, dass das Anforderungsprofil der Antragsgegnerin an Klarheit Wünsche offen lasse.
Mit dem Wegfall der Regelung zum ungewöhnlichen Wagnis in der VOL/A 2009, sind die Kalkulationsrisiken grundsätzlich vom Bieter zu tragen. Diese können nur noch unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit beanstandet werden. Die Schwelle der Unzumutbarkeit ist überschritten, wenn nicht alle kalkulationsrelevanten Faktoren vollständig angegeben wurden, so dass eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation undurchführbar ist. Unzumutbar in diesem Sinne kann im Einzelfall neben einer Verlagerung von branchen- und markttypischen auch eine solche von vertragstypischen Risiken sein, es sei denn, diese Risiken sind eindeutig benannt und machen eine kaufmännische Kalkulation nicht gänzlich unmöglich. Kalkulationsrisiken sind danach in der Regel zumutbar, wenn diese durch entsprechende Preisgestaltungen abgesichert werden können. Auch ungewöhnliche und anspruchsvolle Risiken sind hinzunehmen, wenn sie erkennbar sind und eingepreist werden können. Unzumutbar und damit vergaberechtlich problematisch sind erst Risiken, die derart untypisch und branchenunüblich sind, dass zu erwarten ist, dass die Bieter damit überfordert werden. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Auftraggeberin ihre Leistungsfähigkeit herstellt, indem sie seine Leistungsbestimmung an ihren Möglichkeiten ausrichtet. Die öffentliche Auftraggeberin ist nicht verpflichtet, ihren Bedarf so auszurichten, dass möglichst alle auf dem Markt tätigen Firmen leistungs- und angebotsfähig sind. Die Grenze der Zumutbarkeit ist jedenfalls erreicht, wenn die Vergabeunterlagen unerfüllbare Anforderungen enthalten, da diese dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen.
Dem ist nicht so. Das auftraggeberseitige Anforderungsprofil wird durch die Leitlinie der Deutschen Atemwegsliga und der Deutschen Gesellschaft für Pneumologie und Beatmungsmedizin zur Diagnostik und Therapie von Patienten mit chronisch obstruktiver Bronchitis und Lungenemphysem (COPD) gestützt. Ausweislich des Gliederungspunktes e19 dieser Leitlinie ist der Therapieerfolg des Einsatzes von Medikamentenverneblern untrennbar mit einer umfassenden Patientenschulung und individuellen Anleitungen für Exazerbationen im Rahmen einer telefonischen Nachsorge verbunden. Zwar stellt die Krankenkasse diese strukturierten Schulungsprogramme den Patienten ambulant bzw. stationär zur Verfügung, jedoch werden im Rahmen dieser Schulungen Verhaltensweisen eines umfassenden Selbstmanagements zur Bewältigung von Alltags- und Akutsituationen vermittelt. In diesen Situationen kann des erforderlich sein, dass auch ein Ansprechpartner seitens des künftigen Leistungserbringers zur Verfügung steht, da sich Akutsituationen, in denen der Anwendungsberechtigte auf den Einsatz des Medikamentenverneblers angewiesen ist, sich nicht nur auf die Tageszeiten beschränken. Ergänzend dazu wird in der Leitlinie ausgeführt, dass in einer Studie belegt werden konnte, dass v. g. Zusammenspiel von Therapie und Beratung zu einem signifikanten Rückgang von Krankenhausaufnahmen und Notfallbehandlungen bei den Anspruchsberechtigten geführt hat.
Wie die Antragsstellerin selbst vorträgt, ist sie bereits seit 22 Jahren im Versorgungsbereich tätig. Damit verfügt sie über ausreichend praktische Erfahrungen, die sich neben der Versorgung der Anspruchsberechtigten mit den Hilfsmitteln auch auf den Bedarf erforderlicher und in Anspruch genommener Beratungen bezieht. Dieser Aufwand ist in Form von Kosten messbar und für zukünftige Kalkulationen prognostizierbar. Dabei ist anzuerkennen, dass diese Erfahrungswerte auf die Bedingungen der nachgefragten Leistung angepasst werden müssen. Die Beratung innerhalb der Hilfsmittelversorgung gehört zu den typischen Leistungen eines Leistungserbringers. Letztendlich kann das zu erwartende Wagnis seitens des Bieters nur über eine erhöhte Vergütung wirtschaftlich ausgeglichen werden. Es obliegt dem Bieter zu entscheiden, ob in Abwägung von Risiken und dem zu erwartenden wirtschaftlichen Nutzen, eine Teilnahme am Wettbewerb unternehmerisch sinnvoll ist.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vor diesem Hintergrund ist die Antragstellerin als Unterlegene anzusehen, da sie mit ihrem Vorbringen nicht durchgedrungen ist.
Die Höhe der Kosten bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Verwaltungsaufwand, welche die Anträge bei der Kammer verursacht haben und der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Verfahrens. Ausgehend von der für die Vergabekammern geltenden Gebührentabelle des Landes Sachsen-Anhalt beträgt die Höhe der Verfahrensgebühr vor der Vergabekammer (§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB) aufgrund der Bruttoangebotssumme der Antragstellerin … Euro.
Zu den fälligen Gebühren addieren sich Auslagen nach § 128 GWB i. V. m. § 10 Verwaltungskostengesetz des Landes Sachsen-Anhalt (VwKostG-LSA) in Höhe von … Euro sowie die Kosten der Akteneinsicht in Höhe von … Euro.
Die Höhe der Gesamtkosten für das Hauptsacheverfahren beläuft sich demnach auf … Euro, gemäß § 128 Abs. 1 Satz 1 GWB.
In Verrechnung des geleisteten Vorschusses hat die Antragstellerin nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses unter Verwendung des Kassenzeichens 3300- den Betrag in Höhe von … Euro auf das Konto 810 015 00 bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ 810 000 00, IBAN DE 218 100 000 000 810 015 00, BIC MARKDEF1810 einzuzahlen.
IV. Rechtsbehelfsbelehrung
Gegen den Beschluss der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig, § 116 Abs. 1 GWB. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit Zustellung des Beschlusses beginnt, beim Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10 in 06618 Naumburg, einzulegen, § 117 Abs. 1 GWB.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit der Beschluss der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird sowie die Tatsachen und Beweismittel bezeichnen, auf die sich die Beschwerde stützt, § 117 Abs. 2 GWB.
Die Beschwerde muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts, § 120 Abs. 1 GWB.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist, § 118 GWB.
V.
Der ehrenamtliche Beisitzer hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterschreiben. Ihm lag der Beschluss hierzu vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i. V. m. § 2 VgV
§ 101a GWB
§ 35 ZPO
§ 127 SGB V
§ 100 GWB
§ 73 GWB
§ 108 GWB
§ 8 EG
§ 139 SGB V
§ 128 GWB
§ 118 GWB
§ 115 Abs. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 128 Abs. 4 GWB
§ 106a Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 106a Abs. 3 Satz 2 GWB
§ 120 Abs. 2 GWB
§ 98 Nr. 2 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 127 Abs. 1 Satz 2 SGB V
§ 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 GWB
§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 116 Abs. 1 GWB
§ 117 Abs. 1 GWB
§ 117 Abs. 2 GWB
§ 120 Abs. 1 GWB
§ 2 Abs. 1 der gemeinsamen Geschäftsordnung