Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-01-18, Aktenzeichen 17 Sa 1678/10
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2011:0118.17SA1678.10.00

Tenor:
1.Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsge-
richts Solingen vom 19.08.2010 - 1 Ca 636/10 lev - wird
kostenpflichtig zurückgewiesen.
2.Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung, und hilfsweise über die Zahlung einer Sozialplanabfindung.
Der am 22.09.1966 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 11.12.1990 bei der Beklagten (früher B.-H. AG) beschäftigt. Er war zuletzt im Werk M. im Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) zu einem Bruttomonatsgehalt von € 3.438,31 tätig.
Die B. H. AG war an unterschiedlichen Standorten in Deutschland in den Geschäftsbereichen u.a. Consumer Imaging, Health Care und Graphic Sy-stems tätig. Der Geschäftsbereich Consumer Imaging wurde ausweislich der "Überleitungsvereinbarung” (ÜLV) vom 24.09.2004 nebst Anlagen zum 01.11.2004 auf die neu gegründete B. Photo GmbH übertragen. In deren Anlage 1 werden die von der B. Photo GmbH zu übernehmenden Betriebe, Betriebsteile und die durch Betriebsspaltung neu gebildeten Teilbetriebe des Geschäftsbereichs CI aufgelistet. Weiter heißt es in der ÜLV:
"7.
Übergang der Arbeitsverhältnisse und Zuordnung
7.1
Der Übergang der Arbeitsverhältnisse aller von den Betriebsübergängen betroffenen Arbeitnehmer erfolgt unter Anwendung von § 613 a BGB. Danach tritt B. Photo GmbH als Arbeitgeber in alle am 01.11.2004 bestehenden Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen ein.
7.3
Der Sozialplan (Gesamtbetriebsvereinbarung zwischen der B.-H. AG und dem Gesamtbetriebsrat vom 17.01./23.02.1995 nebst sie ändernden und ergänzenden Vereinbarungen) gilt mit der Maßgabe, dass der bisherige Arbeitsplatz am selben Ort bei B. Photo GmbH oder einer Schwester- oder Tochter-Gesellschaft als in den wesentlichen Arbeitsbedingungen gleichwertig und zumutbar gemäß I Ziffer 5 des Sozialplans gilt und ein Widerspruch gegen den Übergang den Abfindungsanspruch bei anschließender Kündigung ausschließt.”
Zur Umsetzung einer gleichzeitigen Personalabbaumaßnahme vereinbarte die B.-H. AG für den Betrieb M. mit dem dortigen örtlichen Betriebsrat am 14.10.2004 einen Interessenausgleich, der zum Ausgleich der durch die Betriebsänderung entstehenden wirtschaftlichen Nachteile für die Arbeitnehmer in § 5 die Anwendung des Transfersozialplans (TSP) vom 19.12.2001 und der GBV vom 17.01.1995 nebst Änderungen vorsah, wobei die Transferleistungen spätestens ab Dezember 2004 anzubieten und für die Dauer der Umsetzung des Interessenausgleichs bereitzustellen waren.
Mit Schreiben vom 22.10.2004 unterrichtete die B.-H. AG über den für den 01.11.2004 geplanten Übergang des Geschäftsbereiches CI auf die B. Photo GmbH.
Mit Schreiben vom 29.06.2005 rügte der Kläger gegenüber der Beklagten die fehlerhaften Informationen über den Betriebsübergang. Er forderte weitere Informationen an und wies darauf hin, dass er nach deren Eingang die Entscheidung treffen werde, ob er dem Betriebsübergang widerspreche.
Am 01.08.2005 wurde über das Vermögen der B. Photo GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet.
Im August 2005 wurden die bei der B.-H. AG verbliebenen Geschäftsbereiche Health Care und Graphic Systems ausgegliedert und gingen auf neue Unternehmen über.
Mit Schreiben vom 09.02.2006 widersprach der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH. Über die Rechtswirksamkeit des Widerspruchs führten die Parteien einen Rechtsstreit. Durch Urteil des Arbeitsgerichts Solingen - 2 Ca 648/06 lev - wurde die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers wurde das Urteil abgeändert und festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Anstellungsverhältnis besteht (Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 19.09.2007 - 7 (11) Sa 1068/06 -). Die dagegen von der Beklagten zunächst eingelegte Revision an das Bundesarbeitsgericht wurde zurückgenommen.
Mit Schreiben vom 27.07.2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich.
Mit der am 01.08.2007 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung und begehrt hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit der Kündigungsschutzklage die Zahlung einer Abfindung in Höhe von € 35.525,40 brutto.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Kündigung wegen Verstoßes gegen § 102 BetrVG unwirksam sei. Die B. Photo GmbH habe mit der B.-H. AG nach dem Betriebsübergang einen gemeinsamen Betrieb geführt, sodass der ehemalige Betriebsrat weiter zuständig gewesen sei. Zumindest habe dem Betriebsrat zum Zeitpunkt der Kündigung ein Restmandat gemäß § 21 b BetrVG zugestanden. Die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt, da die Beklagte verpflichtet gewesen sei, ihn in anderen Bereichen einzusetzen und ihm einen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Das Kündigungsschutzgesetz komme auch zur Anwendung, da 20 Arbeitnehmer aufgrund ihres unmittelbaren Widerspruchs bei der Beklagten verblieben seien. Für den Fall der Wirksamkeit der Kündigung stehe ihm ein Abfindungsanspruch aus dem Sozialplan zu. Die Regelung in der Überleitungsvereinbarung, wonach ein Widerspruch gegen den Betriebsübergang bei anschließender Kündigung einen Abfindungsanspruch ausschließt, sei unwirksam. Ein Anspruch ergebe sich aus dem Interessenausgleich vom 14.10.2004, der einerseits auf den Transfersozialplan vom 19.12.2001 und andererseits auf die Gesamtbetriebsvereinbarung Sozialplan nebst Änderungen vom 17.01.1995 verweise. Die Voraussetzungen seien erfüllt. Der Kläger behauptet zudem, dass es jahrzehntelanger Praxis gewesen sei, an Mitarbeiter eine Abfindung zu zahlen, die aus betriebsbedingten Gründen aus dem Erwerbsleben ausscheiden. Insofern ergebe sich ein Anspruch aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende An-stellungsverhältnis nicht durch die ordentliche, betriebsbedingteKündigung der Beklagten vom 27.Juli 2007 aufgelöst worden ist.
Für den Fall des Unterliegens mit dem Feststellungsantrag zu 1),
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 35.525,40 brutto
nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 01.04.2008 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die Kündigung wirksam sei. Auf das Kündigungsschutzgesetz könne sich der Kläger nicht berufen, da zum Zeitpunkt der Kündigung kein Betrieb mehr bestanden habe. Daran ändere auch der Widerspruch einzelner Arbeitnehmer nichts. Ein Betriebsrat habe nicht beteiligt werden müssen, da zum Zeitpunkt der Kündigung kein Betriebsrat mehr bestanden habe. Ein Restmandat habe auch nicht bestanden, da der Betrieb 2004 insgesamt mit dem Betriebsrat übergegangen sei. Der Kläger habe auch keinen Abfindungsanspruch. Dieser sei durch die ausdrückliche Regelung in der Überleitungsvereinbarung ausgeschlossen. Auch der nach Auffassung des Klägers anzuwendende Sozialplan 1995 schließe eine Abfindungszahlung aus, wenn ein Arbeitnehmer einen gleichwertigen oder zumutbaren Arbeitsplatz ohne stichhaltige Begründung ablehne. Auf den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz könne sich der Kläger nicht berufen, da er nicht dargelegt habe, dass bei jeder betriebsbedingten Kündigung eine Abfindung gezahlt worden sei.
Mit Urteil vom 19.08.2010 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, dass schon aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung im Feststellungsverfahren fest stehe, dass zwischen den Parteien zum Zeitpunkt der Kündigung ein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Die letzte mündliche Verhandlung habe in der Berufungsinstanz am 19.09.2007 stattgefunden. Streitgegenstand der Feststellungsklage sei, ob zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz ein Arbeitsverhältnis besteht. Angesichts dieser Umstände verbiete sich die Prüfung, ob das Arbeitsverhältnis nicht im Zusammenhang mit der weiteren Ausgliederung zum 01.09.2005 auf die B. Health Care GmbH übergegangen sei. Ein Verstoß gegen § 102 BetrVG sei nicht gegeben. Es könne dahinstehen, ob zunächst ein gemeinsamer Betrieb bestanden habe und der alte Betriebsrat für beide Betriebe weiter zuständig gewesen sei. Zum Zeitpunkt der Kündigung habe er nicht mehr bestanden, da die B. Photo GmbH schon lange insolvent gewesen sei. Auf § 21 b BetrVG könne sich der Kläger nicht berufen, da der auf die B. Photo GmbH übergegangene Betrieb nicht durch Stilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung untergegangen sei. Es habe auch kein Übergangsmandat bestanden, da dies zum Zeitpunkt der Kündigung schon lange beendet gewesen sei. Die Kündigung sei auch nicht sozial ungerechtfertigt, da mangels operativen Geschäfts keine Beschäftigungsmöglichkeit bestanden habe. Der Kläger habe keine Beschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten aufgezeigt. Der Hinweis auf die Widersprüche anderer Arbeitnehmer und des dadurch weiter bestehenden Betriebes führe nicht weiter, da die weggefallene organisatorische Einheit nicht durch die Widersprüche wieder begründet werde. Eine Beschäftigung in einem anderen Geschäftsbereich sei nicht mehr möglich gewesen, genauso wenig wie eine Zuordnungsentscheidung, da der Kläger erst nach der Ausgliederung der verbliebenen Bereiche Health Care und Graphic Systems dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen habe. Da die Kündigung unwirksam sei, habe aber auch zugunsten des Klägers kein Weiterbeschäftigungsanspruch bestanden. Abfindungsansprüche könne der Kläger nicht geltend machen. In der Erhebung eines Widerspruchs sei die Nichtannahme eines zumutbaren Arbeitsplatzes zu sehen. Der Kläger habe auch nicht dargetan, warum der Arbeitsplatz nicht zumutbar gewesen sein soll. Der Umstand, dass die B. Photo ein halbes Jahr nach dem Betriebsübergang einen Insolvenzantrag gestellt habe, steht dem nicht entgegen. Die Regelung in § 7.3 der Überleitungsvereinbarung verstoße nicht gegen § 613 a BGB. Die Vorschrift räume lediglich das Recht ein, dem Betriebsübergang zu widersprechen. Sie schütze nicht vor den wirtschaftlichen Folgen eines Widerspruchs. Die Betriebspartner überschritten nicht die ihnen zustehende Regelungskompetenz. Ziel der Regelung sei erkennbar gewesen, Widersprüche zu verhindern. Die übergehenden Betriebsteile sollten in ihrer Funktionsfähigkeit erhalten bleiben. Dies liege im Interesse der Gesamtheit der vom Betriebsrat vertretenen Arbeitnehmer. Ein originärer Anspruch ergebe sich auch nicht aus dem Interessenausgleich vom 15.10.2004 in Verbindung mit der Gesamtbetriebsvereinbarung Sozialplan 1995, da der Anwendungsbereich der Gesamtbetriebsvereinbarung durch den vorgenannten Interessenausgleich nicht erweitert werde. Bereits aus der Nachtragsvereinbarung vom 18.09.2002 zur GBV ergebe sich, dass die Betriebspartner die Möglichkeit eines nachträglichen Abfindungsanspruchs aus diesem Sozialplan für den Fall des Betriebsübergangs von vornherein ausschließen wollten. Ein Anspruch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz habe der Kläger nicht schlüssig dargelegt.
Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 15.09.2010 zugestellt. Dagegen hat der Kläger mit dem am 04.10.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit dem am 03.11.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger ist weiter der Auffassung, dass die Kündigung wegen Nichtanhörung des Betriebsrats gemäß § 102 BetrVG unwirksam sei. Die Beklagte habe den Bereich CI zum 01.11.2004 abgespalten, im Wege eines Betriebsübergangs nach § 613 a BGB ausgegliedert und auf die B. Photo GmbH übertragen. Damit sei der Bereich Consumer Imaging untergegangen. Gemäß § 21 b BetrVG übe der alte Betriebsrat in diesem Fall noch solange ein Restmandat aus, wie Mitbestimmungsrechte erforderlich seien. Da eine größere Anzahl von Arbeitnehmern dem Betriebsübergang widersprochen habe, bestünden weiterhin Beteiligungsrechte des alten Betriebsrats. Die Kündigung sei aber auch sozialwidrig, da weder betriebliche Erfordernisse zur Kündigung vorgelegen hätten, noch eine ordnungsgemäße Sozialauswahl durchgeführt worden sei. Die Beklagte könne sich nicht auf fehlende Beschäftigungsmöglichkeiten mit der Begründung berufen, dass die zunächst noch verbliebenen Geschäftsbereiche Health Care und Graphic Systems vor der Kündigung ausgegliedert worden seien. Aufgrund des Nachunterrichtungsschreibens des Klägers von Juni 2005 hätte sie mit einem Widerspruch rechnen und schon zu dem Zeitpunkt eine Zuordnungsentscheidung vornehmen müssen. Im Übrigen sei im Arbeitsvertrag die Verpflichtung der Beklagten vereinbart, dem Kläger innerhalb des gesamten Unternehmens oder eines mit der B.-H. AG wirtschaftlich verbundenen Unternehmens eine gleichwertige Tätigkeit zu übertragen. Zumindest dort sei eine Beschäftigungsmöglichkeit gegeben. Der Kläger ist weiterhin der Auffassung, dass ihm für den Fall der Wirksamkeit der Kündigung ein Abfindungsanspruch zustehe. Ziffer 7.3 der Überleitungsvereinbarung komme nicht zur Anwendung. Dem Gesamtbetriebsrat und den örtlichen Betriebsräten habe bereits die Regelungskompetenz gefehlt. Außerdem verstoße der Ausschluss von Abfindungsansprüchen gegen zwingendes Recht. Er könne nur festgelegt werden, wenn der Arbeitnehmer ohne sachlichen Grund einem Betriebsübergang widerspreche. Dies sei hier gerade nicht der Fall gewesen. Der Widerspruch sei wegen der fehlerhaften Information erfolgt. Ihm sei es aufgrund der Insolvenz nicht zumutbar gewesen, bei dem Erwerber weiter zu arbeiten. Letztlich könne es auch nicht sein, dass der Arbeitnehmer sanktioniert werde, der von seinem gesetzlich eingeräumten Widerspruchsrecht Gebrauch mache. Die Regelung verstoße gegen die EU-Richtlinie Art. 7 RL 2001/23 EG.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 19.08.2010
- 1 Ca 636/ 10 lev - aufzuheben und dahingehend abzuändern, dass die Beklagte nach den Schlussanträgen des Klägers im erstinstanzlichen Verfahren verurteilt wird.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass ein Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung nicht zu beteiligen gewesen sei. Es habe weder ein Restmandat gemäß § 21 b BetrVG noch ein Übergangsmandat gemäß § 21 a BetrVG für den früheren Betriebsrat bestanden. Der Betrieb, in dem der Kläger bis zum 31.10.2004 beschäftigt gewesen sei, sei im Rahmen eines Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB auf die B. Photo GmbH übergegangen. Er sei also gerade nicht untergegangen. Da nach dem Betriebsübergang kein weiterer Betrieb bei ihr vorhanden gewesen sei, habe sie ihn auch nicht später stilllegen, spalten oder zusammenlegen können. Die Kündigung sei auch nicht sozialwidrig. Eine Beschäftigungsmöglichkeit habe für den Kläger mangels operativen Geschäfts nicht mehr bestanden. Man habe ihn auch nicht versetzen können. Das Kündigungsschutzgesetz sei betriebs- und nicht unternehmensbezogen. Die eventuell vereinbarte Versetzungsklausel führe nicht zu einer anderen Beurteilung. Der Kläger habe selbst nicht dargetan, wo er hätte weiterbeschäftigt werden können. Dem Kläger stehe auch kein Abfindungsanspruch zu. Dieser sei nach Ziffer 7.3 der Überleitungsvereinbarung ausgeschlossen. Es handele sich nicht um eine unzulässige Vereinbarung. Den Betriebspartnern stehe ein Regelungsspielraum zu, ob und in welchem Umfang eine Abfindung gewährt werde. Es könnten Arbeitnehmer ausgeschlossen werden, die dem Betriebsübergang widersprächen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrundeliegenden Sachverhalts sowie des widerstreitenden Sachvortrags und der unterschiedlichen Rechtsauffassungen der Parteien wird ergänzend Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie Protokolle der mündlichen Verhandlungen und den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung ist zulässig.
Sie ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Ziffer b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).
B. Die Berufung ist aber nicht begründet.
I. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 27.07.2007 aufgelöst worden.
1. Die Kündigung der Beklagten ist nicht wegen Verstoßes gegen § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass es zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung keinen Betriebsrat gab, der anzuhören war.
a) Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass zwischen der Beklagten und der B. Photo GmbH nach dem Betriebsübergang im Oktober 2004 weiterhin ein Gemeinschaftsbetrieb bestanden hat. Selbst wenn zunächst ein Gemeinschaftsbetrieb vorhanden war, führt das nicht weiter. Dies kann nur von Bedeutung sein, wenn dieser noch zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bestanden hat. Dies hat der Kläger aber weder konkret dargelegt, noch ergibt sich das aus den sonstigen Umständen. Die Firma B. Photo GmbH hat bereits im August 2005 Insolvenz angemeldet. Dass der Betrieb der B. Photo GmbH nach der Insolvenz bis 2007 weiter fortgeführt wurde, hat der Kläger selbst nicht behauptet.
b) Eine Zuständigkeit des früheren Betriebsrats des Werks M. ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Restmandats.
aa) Gemäß § 21 b BetrVG bleibt der Betriebsrat bei einer Stilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung des Betriebes solange im Amt, wie dies zur Wahrnehmung der damit im Zusammenhang stehenden Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte erforderlich ist. Voraussetzung für die Anwendung der Vorschrift ist damit die Auflösung des Ursprungsbetriebes etwa durch Aufspaltung, Stilllegung oder Zusammenlegung (BAG Beschluss v. 18.03.2008 - 1 ABR 77/06 - AP Nr. 66 zu § 111 BetrVG 1972). In den Fällen der Abspaltung besteht dagegen der Ursprungsbetrieb fort. Für die abgespaltenen Betriebsteile hat der Betriebsrat, sofern die Voraussetzungen des § 21 a Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorliegen, ein zeitlich befristetes Übergangsmandat (BAG - 1 ABR 77/06 - a.a.O.). Hierbei kann ein Betrieb innerhalb des Unternehmens gespalten werden. Die Spaltung kann aber auch mit der Veräußerung eines Betriebsteils im Sinne des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB verbunden sein (BAG Beschluss v. 10.12.1996 - 1 ABR 32/96 - AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 110). Für die Beurteilung, ob der Ursprungsbetrieb aufgelöst wird oder eine Abspaltung vorliegt, ist eine Erheblichkeitsgrenze zu beachten (Däubler/ Kittner/ Kleve/Buschmann 11. Aufl., BetrVG, § 21 a Rdn. 24; GK-Kreutz 9. Aufl., BetrVG, § 21 a Rdn. 25). Eine Aufspaltung liegt vor, wenn die Hälfte der Belegschaft anderen Leitungsstellen zugeordnet wird (GK-Kreutz a.a.O.).
bb) Unter Berücksichtigung dieser Voraussetzungen hat der Kläger als insoweit darlegungs- und beweispflichtige Partei für die Existenz eines funktionsfähigen, für das konkret zu kündigende Arbeitsverhältnis zuständigen Betriebsrates (BAG Urteil v. 23.06.2005 - 2 AZR 193/04 - AP ZPO § 138 Nr. 11; ErfK/Kania 11. Auflage, § 102 BetrVG RdNr. 30; KR/Etzel § 102 BetrVG RdNr. 192; Bader NZA-RR 2000, 57) nicht dargetan, dass der Ursprungsbetrieb in M. durch den Teilbetriebsübergang auf die B. Photo GmbH aufgelöst worden ist und der Betriebsrat des Werkes M. weiterhin gemäß § 21 b BetrVG zuständig war. Der Kläger hat bereits nicht ausreichend dargelegt, dass erhebliche Teile des ursprünglichen Betriebes in M. von der Beklagten fortgeführt worden sind. Die vom Kläger eingereichte Überleitungsvereinbarung vom 24.09.2004 spricht nicht für seine Behauptung. Ausweislich der Anlage 1 sind lediglich einige Mitarbeiter aus dem Bereich Accounting, Logistik, Personalwesen, GICS in M. verblieben. Die anderen Mitarbeiter dieser Bereiche und alle anderen Betriebsteile (Anlage 2 b) aus M. sind durch die B. Photo GmbH übernommen worden. Nach der Anlage 4 stand im Übrigen noch nicht die weitere Zuordnung der verbliebenen Mitarbeiter fest. Es mögen zwar noch Arbeitnehmer, die ursprünglich für die Geschäftsbereiche Health Care und Graphics Systems tätig waren oder mit der Restabwicklung des Übergangs Consumer Imaging betraut worden sind bzw. Mitarbeiter, die dem Betriebsübergang widersprochen haben, zunächst bei der Beklagten verblieben sein. Es ergibt sich aber weder aus dem Vortrag der Parteien noch aus den eingereichten Unterlagen, dass es sich insoweit um einen erheblichen Teil der Belegschaft bzw. wesentliche Betriebsteile des ursprünglichen Betriebes in M. handelte. Wenn man zudem berücksichtigt, dass der Betriebsrat (Mitglieder) nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten auf die B. Photo GmbH mit übergangen und dort als Betriebsrat fortbestanden hat, kann nicht von einer Auflösung des Ursprungsbetriebes, sondern nur von einer Abspaltung ausgegangen werden. Der Betrieb ist insoweit erhalten geblieben und übergegangen. Für ein Restmandat gemäß § 21 b BetrVG besteht damit kein Raum. In der Überleitungsvereinbarung vom 24.09.2004 wird im Übrigen ausdrücklich unter Ziffer 12. auf das Übergangsmandat gemäß § 21 a BetrVG hingewiesen.
cc) Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf § 21 a BetrVG berufen, da das Übergangsmandat spätestens sechs Monaten nach Wirksamwerden der Spaltung (vgl. § 21 a Abs. 1 Satz 2 BetrVG) endet. Diese Frist war zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 27.07.2007 längst abgelaufen.
2. Die Kündigung der Beklagten ist auch wirksam. Es kann für die Beurteilung dahinstehen, ob das Kündigungsschutzgesetz zur Anwendung kommt. Selbst wenn dies der Fall ist, kann sich der Kläger nicht gegen die Kündigung wehren. Sie ist sozial gerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG.
a) Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Für den Kläger bestand zum Zeitpunkt der Kündigung im Betrieb der Beklagten keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr. Der Bereich Consumer Imaging, in dem der Kläger im Werk in M. tätig war, ist durch Betriebsteilübergang zum 01.11.2004 auf die B. Photo Germany GmbH übergegangen. Damit ist auch der Arbeitsplatz des Klägers bei der Beklagten weggefallen.
b) Der Wirksamkeit der Kündigung steht auch keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens der Beklagten gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG entgegen.
aa) Im Kündigungsschutzprozess gilt im Hinblick auf die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Der Arbeitgeber genügt zunächst seiner Darlegungslast, wenn er allgemein vorträgt, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei nicht möglich. Auf nähere Darlegungen des Arbeitnehmers, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, muss der Arbeitgeber dann eingehend erläutern, aus welchem Grund eine Beschäftigung auf einem entsprechenden Arbeitsplatz nicht möglich gewesen sei (vgl. BAG Urteil v. 01.03.2007 - 2 AZR 650/05 - AP Nr. 164 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Der Arbeitnehmer muss im Allgemeinen keinen konkreten freien Arbeitsplatz benennen (BAG Urteil v. 6. 11.1997 - 2 AZR 253/97 - NZA 1998, 833).
bb) Unter Berücksichtigung dieser Voraussetzungen hat der Kläger keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Betrieb in M. oder in einem anderen Betrieb der Beklagten dargelegt. Die Beklagte hat eine Beschäftigungsmöglichkeit bestritten. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass durch die Beklagte zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung kein operatives Geschäft mehr betrieben wurde. Damit war ein Einsatz bei der Beklagten in dem Bereich nicht mehr möglich. Die Beklagte hat zudem vorgetragen, dass bereits vor der Kündigung seit November 2006 nur noch im geringen Umfang mit wenigen Mitarbeitern aufgrund von slit-salary-Verträgen eine Beteiligungsverwaltung wahrgenommen worden sei und der Kläger nicht über die notwenigen Kenntnisse zur Erledigung der Aufgaben verfüge, da er weder Jurist, Betriebswirt oder Steuerfachmann sei .
Angesichts dieser Umstände hätte der Kläger näher vortragen müssen, wie er sich konkret einen Einsatz an welcher Stelle im alten Betrieb oder in welchem anderen Betrieb der Beklagten vorstellt und dass Beschäftigungsmöglichkeiten auch zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vorhanden waren (vgl. BAG 20.01.1994 - 2 AZR 489/93 - AP Nr. 8 zu § 1 KSchG 1969). Erst dann hätte die Beklagte zu eventuellen freien oder besetzten Arbeitsplätzen Stellung nehmen müssen. Dies hat der Kläger aber nicht ausreichend dargetan.
cc) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der ehemaligen Bereiche Health Care und Graphic Systems. Der Kläger hat selbst vorgetragen, dass diese Bereiche bereits im August 2005 ausgegliedert und auf eine andere Gesellschaft übertragen worden sind. Der Kläger ist zwar der Auffassung, dass die Beklagte andere Beschäftigungsmöglichkeiten in den ausgegliederten Bereichen verhindert habe, weil sie es unterlassen habe, ihn den zunächst verbliebenen Geschäftsbereichen HealthCare oder Graphic Systems zuzuordnen. Dem kann aber nicht gefolgt werden. Eine Zuordnung des Klägers war nicht möglich, weil er erst am 09.02.2006 und damit nach der Ausgliederung und Überleitung der Geschäftsbereiche auf die B. H. Health Care GmbH sein Widerspruchsrecht ausgeübt hat.
Die Berufungskammer übersieht nicht, dass der Kläger bereits mit Schreiben vom 29.06.2005 weitere Informationen von der Beklagten verlangt und sich vorbehalten hat, dem Betriebsübergang zu widersprechen. Zu Recht hat das Arbeitsgericht aber darauf hingewiesen, dass die Beklagte nicht nach Erhalt des Schreibens vorsorglich eine Zuordnungsentscheidung zu den anderen Geschäftsbereichen vornehmen musste. Zu dem Zeitpunkt stand nicht fest, ob der Kläger überhaupt den Widerspruch ausübt. Es kommt hinzu, dass der Kläger nicht nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens mehrere Monate weiter bei der B. Photo GmbH gearbeitet hat.
c) Der Wirksamkeit der Kündigung steht keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einem Konzernunternehmen entgegen.
aa) Voraussetzung für eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht ist ein vertraglicher Anspruch auf einen entsprechenden Einsatz sowie ein bestimmender Einfluss des Beschäftigungsbetriebs bzw. des vertragsschließenden Unternehmens auf die "Versetzung”. Die Entscheidung darüber darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten worden sein (BAG Urteil v. 23.04.2008 - 2 AZR 1110/06 - AP Nr. 177 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG Urteil v. 23.03.2006 - 2 AZR 162/05 - AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 13; BAG Urteil v. 23.11.2004 - 2 AZR 24/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 132 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 135). Darüber hinaus hat der Arbeitnehmer substantiiert eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in dem anderen Unternehmen darzulegen. Diese Voraussetzungen hat der Kläger aber nicht erfüllt. Er hat sich weder zu konkreten Einsatzmöglichkeiten noch zu einem Einfluss der Beklagten in anderen Unternehmen geäußert.
Nach alledem ist die fristgerechte Kündigung der Beklagten wirksam.
II. Der Hilfsantrag ist zulässig, aber unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage auf Zahlung einer Abfindung abgewiesen.
1. Ein Abfindungsanspruch ist gemäß § 7.3 der Überleitungsvereinbarung (ÜLV) vom 24.09.2004 ausgeschlossen, da der Kläger dem Betriebsübergang widersprochen hat.
a) Entgegen der Auffassung des Klägers ist § 7.3 ÜLV nicht unwirksam. Sozialpläne haben eine zukunftsgerichtete Ausgleichs- und Überbrückungsfunktion. Die in ihnen vorgesehenen Leistungen stellen kein zusätzliches Entgelt für die in der Vergangenheit erbrachten Dienste dar, sondern sollen die künftigen Nachteile ausgleichen, die den Arbeitnehmern durch die Betriebsänderung entstehen können. Die zukunftsbezogene Ausgleichsfunktion von Sozialplänen eröffnet den Betriebsparteien Beurteilungs- und Gestaltungsspielräume. Diese beziehen sich auf die Beurteilung der den Arbeitnehmern durch die Betriebsänderung voraussichtlich entstehenden wirtschaftlichen Nachteile und die Ausgestaltung des Ausgleichs oder der Abmilderung der von ihnen prognostizierten Nachteile (BAG Urteil v. 11.11.2008 - 1 AZR 475/07 - AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 196). Hierbei haben die Betriebsparteien einen weiten Ermessensspielraum. Sie können dabei typisierend nach der Vermeidbarkeit der Nachteile unterscheiden und sind nicht gehalten, alle denkbaren Nachteile zu entschädigen. Zwar gilt das an die Betriebsparteien gerichtete Gebot des § 75 Abs. 1 BetrVG, die Grundsätze von Recht und Billigkeit zu beachten, auch für betriebliche Sozialpläne (BAG Urteil v. 11.02.1998 - 10 AZR 22/97 - AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 121; BAG Urteil v. 22.07.2003 - 1 AZR 575/02 - BAGE 107/100). Danach darf der Anspruch auf eine Sozialplanabfindung nicht von Bedingungen abhängig gemacht werden, deren Erfüllung für den Arbeitnehmer unzumutbar ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dem die Berufungskammer folgt, ist es aber grundsätzlich weder unzulässig, in einem betrieblichen Sozialplan Abfindungsansprüche für den Fall auszuschließen, dass das Arbeitsverhältnis nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf einen Betriebs- oder Betriebsteilerwerber übergeht, noch ist es unzulässig, Mitarbeiter von Sozialplanansprüchen auszuschließen, die das Arbeitsverhältnis auf einen Betriebs- oder Betriebsteilerwerber - ohne anerkennenswerte Gründe - durch Widerspruch verhindern (BAG Urteil v. 12.07.2007 - 2 AZR 448/05 - NZA 2008, 425-428; BAG Urteil v. 05.02.1997 - 10 AZR 553/96 - BetrVG 1972 § 112 Nr. 112). Es entspricht dem Sinn und Zweck eines Sozialplans, die sich aus einer Betriebsänderung ergebenden wirtschaftlichen Nachteile zu mildern (BAG Urteil v. 13.02.2007 - 1 AZR 163/06 - AP Nr. 185 zu § 112 BetrVG 1972). Deshalb können Abfindungsansprüche ausgeschlossen werden, wenn ein Verlust des Arbeitsplatzes vermieden werden kann. Dies haben die Betriebspartner beachtet. Sie haben zwischen Mitarbeitern, die zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs von Personalmaßnahmen betroffen waren (siehe Interessensausgleich vom 14.10.2004) und Mitarbeitern, deren Arbeitsplätze beim Erwerber fortbestehen, unterschieden.
b) Die Regelung in § 7.3 der Überleitungsvereinbarung überschreitet auch nicht die Regelungskompetenz der Betriebspartner. Die Berufungskammer folgt den Ausführungen des Arbeitsgerichts. Die Regelung soll erkennbar Widersprüche verhindern. Es soll die Funktionsfähigkeit des Betriebes, die durch die Ausübung einer Vielzahl von Widerspruchsmöglichkeiten beeinträchtigt werden kann, erhalten bleiben. Dies liegt im Interesse der Gesamtheit der vom Betriebsrat vertretenen Arbeitnehmer. Der Betriebsrat handelt also im Rahmen seiner Regelungskompetenz, wenn er in einer Betriebsvereinbarung im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang Voraussetzungen festlegt, die die Ausübung des Widerspruchsrechts verhindern sollen, um den Betrieb und seinen Bestand zu erhalten. Dass aufgrund wirtschaftlicher Umstände der Erhalt des Betriebes im Nachhinein nicht möglich war, ändert nichts an der Beurteilung.
c) Der Kläger kann auch nicht mit Erfolg damit gehört werden, dass der zugewiesene Arbeitsplatz wegen der Insolvenz der B. Photo GmbH von vornherein nicht zumutbar bzw. gleichwertig war und deswegen die Regelung in der Überleitungsvereinbarung nicht zur Anwendung kommen kann. Es kann dahinstehen ob von einem zumutbaren Arbeitsplatz auszugehen ist, wenn die Insolvenz des Betriebserwerbers bereits bei Abschluss des Sozialplans feststeht oder der alte Arbeitgeber die Insolvenz des Erwerbers bewusst herbeigeführt hat. Der Kläger hat keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen, die einen solchen Schluss zulassen. Alleine aus dem Umstand, dass die Arbeitnehmer fehlerhaft auch über die wirtschaftliche Ausstattung des Erwerbers informiert worden sind, ergibt sich das nicht. Daraus lässt sich auch nicht entnehmen, dass die wirtschaftliche Entwicklung bzw. eine Insolvenz von den Betriebspartnern bei Abschluss der Betriebsvereinbarung vorausgesehen werden konnte. Erkennbar gingen die Betriebspartner von einer Fortführung des Betriebes aus. Um dies zu ermöglichen haben sie nicht nur die Überleitungsvereinbarung sondern am 14.10.2004 einen Interessenausgleich mit Personalabbaumaßnahmen abgeschlossen, der für die davon betroffenen Arbeitnehmer Transfer-Leistungen vorsieht. Die Regelung in § 7.3 diente gerade dazu, die Fortsetzung der bisherigen Tätigkeit mit den verbliebenen Arbeitnehmern und organisatorischen Einheiten zu ermöglichen. Tatsächlich hat der Kläger auch über ein Jahr für die Rechtsnachfolgerin gearbeitet.
d) Die Regelung in § 7.3 der Überleitungsvereinbarung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen zwingende Rechtsvorschriften unwirksam. Die Berufungskammer folgt der Auffassung des Arbeitsgerichts, dass der Ausschluss der Sozialplanabfindung nicht gegen § 613 a BGB verstößt.
aa) § 613 a BGB räumt dem Arbeitnehmer lediglich das Recht ein, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen. Es handelt sich um ein Rechtsfolgenverweigerungsrecht mit Rückwirkung. Die Regelung trägt der verfassungsrechtlich gewährleisteten Vertragsfreiheit des Arbeitnehmers Rechnung, wonach dem Arbeitnehmer kein Arbeitgeber als Vertragspartner aufgezwungen werden kann, mit dem er nicht in einem Vertragsverhältnis stehen will (Ascheid/Preiss/Schmidt/Kiehl Kündigungsrecht 3. Aufl. 2007 § 1 KSchG Rdn. 510 m.w.N.). Bei Ausübung des Widerspruchsrechts kann der Betriebsveräußerer das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt kündigen, wenn nach einem Widerspruch keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers auf einem freien Arbeitsplatz im Unternehmen besteht (vgl. etwa BAG Urteil v. 07.12.2000 - 2 AZR 391/99 - AP Nr. 113 zu § 1 Betriebsbedingte Kündigung; BAG Urteil v. 31.05.2007 - 2 AZR 276/06 - AP Nr. 94 zu § 1 KSchG 1969). Der Verlust des Arbeitsplatzes kann damit die Folge der Ausübung des Widerspruchsrechts sein. Vor diesen negativen Auswirkungen schützt die Vorschrift des § 613 a BGB nicht.
bb) Der Auffassung des Klägers, dass die Regelung in 7.3 ÜLV gegen die EU- Richtlinie Art 7 RL 2001/23/EG verstoße, weil die Nichtbeachtung der Informationspflicht des Arbeitgebers nach § 613 a BGB nicht sanktionslos bleiben dürfe, kann nicht gefolgt werden. Grundsätzlich bleibt Art. 7 Abs. 1 RL 2001/23/EG hinter den Vorgaben des nationalen Gesetzgebers in § 613 a BGB insoweit zurück, als dort grundsätzlich nur eine Verpflichtung des Betriebsveräußerers vorgesehen ist, kollektivrechtlich die Vertreter der betroffenen Arbeitnehmer zu informieren. Nur ausnahmsweise, wenn es unabhängig von ihrem Willen in einem Unternehmen oder in einem Betrieb keine Vertreter der Arbeitnehmer gibt, sind die einzelnen betroffenen Arbeitnehmer zu informieren (vgl. Art. 7 Abs. 6 RL 2001/23/EG). Der deutsche Gesetzgeber hat in § 613 a Abs. 5 BGB neben der Informationspflicht gegenüber der betrieblichen Interessenvertretung nach dem Betriebsverfassungsgesetz die Verpflichtung zur Unterrichtung auch der einzelnen Arbeitnehmer festgelegt (BAG Urteil v. 23.07.2009 - 8 AZR 539/08 - AP Nr. 11 zu § 613 a BGB Unterrichtung). Die Richtlinie 2001/23/EG schreibt zudem keine ausdrücklichen Sanktionen für den Fall vor, dass Veräußerer und/oder Erwerber nicht hinreichend informieren bzw. konsultieren (Franzen: Vorgaben des Europäischen Gemeinschaftsrechts für die arbeitsrechtliche Regulierung des Betriebsübergangs NZA-Beil. 2008, 139). Insbesondere ergibt sich daraus kein Anspruch auf eine bestimmte Sanktion, etwa die Zahlung einer Sozialplanabfindung. Unabhängig davon ist ein Verstoß gegen die Informationspflicht nicht sanktionslos. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. u.a. BAG Urteil v. 27.11.2008 - 8 AZR 1023/08- AP Nr. 8 zu § 613a BGB Unterrichtung m.w.N.) handelt es sich bei der Informationspflicht nach § 613 a Abs. 5 BGB nicht um eine bloße Obliegenheit, sondern um eine echte Rechtspflicht der beteiligten Arbeitgeber, für deren Verletzung somit nach § 280 Abs.1, 249 BG BGB gehaftet wird; das Verschulden des unzutreffend unterrichtenden Arbeitgebers wird hierbei gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet.
2. Der Kläger kann seinen Abfindungsanspruch auch nicht unmittelbar auf die GBV 1995 stützen, weil es sich nach Auffassung des Klägers wegen der Insolvenz der B. Photo GmbH um einen unzumutbaren Arbeitsplatz im Sinne der GBV gehandelt hat.
Die GBV 1995 bestimmt zwar in Ziffer V 1, dass Arbeitnehmer, die wegen einer betriebsbedingten Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausscheiden, wegen des Verlustes eines sozialen Besitzstandes eine Abfindung erhalten. Die Regelungen der GBV wurden jedoch durch die Überleitungsvereinbarung vom 24.09.2004 ausdrücklich modifiziert.
Das Bundesarbeitsgericht hat sich bereits in mehreren Entscheidungen (vgl u.a. BAG v. 27.11.2008 - 8 AZR 1023/06 - AP Nr. 8 zu § 613 a BGB Unterrichtung) mit der GBV 1995 und deren Anwendung auch in Ansehung der Überleitungsvereinbarung auseinandergesetzt. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, dass zwar in Ziff. III 1 GBV ausdrücklich der Grundsatz festgelegt werde, dass Arbeitnehmern, deren Arbeitsplatz wegfällt, soweit als möglich ein in den wesentlichen Arbeitsbedingungen gleichwertiger und zumutbarer Arbeitsplatz anzubieten sei, dass also Versetzungen betriebsbedingten Beendigungen des Arbeitsverhältnisses vorgehen sollen. Folgerichtig werde daher durch Ziff. I 5 der GBV geregelt, dass einem Arbeitnehmer, der ohne stichhaltige Begründung eine Versetzung ablehne, bei einer nachfolgenden Kündigung keine Abfindung zustehe, damit der Grundsatz "Versetzung vor Kündigung" nicht unterlaufen werden könne. Aus dem Wortlaut der GBV ergebe sich jedoch auch, dass die "Übernahme" des Arbeitnehmers durch ein anderes Konzernunternehmen nicht einer "Versetzung" gleichzustellen sei. Bereits die Überschrift des dritten Abschnitts der GBV differenziere nämlich zwischen "Versetzungen" und "Übernahmen". Daher habe nach der Verselbständigung des Geschäftsbereiches CI und seiner Übertragung Regelungsbedarf hinsichtlich der Frage bestanden, wie sich eine arbeitnehmerseitige Ablehnung eines Arbeitsplatzes nach erfolgter Übertragung auf Abfindungsansprüche nach der weitergeltenden GBV auswirkt. Insoweit sei durch Ziff. 7.3 der ÜLV geregelt worden, dass ein Arbeitsplatz am selben Ort bei dem Erwerber als in den wesentlichen Arbeitsbedingungen gleichwertig und zumutbar gemäß Ziff. I 5 der GBV gelte und ein Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses den Abfindungsanspruch bei anschließender Kündigung ausschließt. Dem schließt sich die Berufungskammer an. Nach alledem ergibt sich kein Anspruch unmittelbar aus der GBV 1995. Sie ist durch die Überleitungsvereinbarung modifiziert worden.
3. Der Kläger kann seinen Anspruch auch nicht auf den Interessenausgleich vom 14.10.2004 stützen. Er fällt nicht unter den Geltungsbereich. Der Kläger war nicht von den darin enthaltenen Personalreduzierungen (vgl. § 2) betroffen. Vielmehr bestand seine Beschäftigungsmöglichkeit fort und sein Arbeitsverhältnis ging zum 01.11.2004 auf die B. Photo GmbH über. Das der vom Kläger ausgesprochene wirksame Widerspruch zurückwirkt, ändert nichts an der Beurteilung.
4. Ein Anspruch auf Zahlung einer Abfindung ergibt sich auch nicht unmittelbar aus den Transfer-Sozialplänen. Sie gelten für die in dem Zusammenhang vereinbarten Betriebsänderungen gemäß Interessenausgleich vom 19.12.2001 bzw. 21.11.2003 (jeweils Ziffer 1. Geltungsbereich der Transfer-Sozialpläne) und nicht für den Betriebsteilübergang des Geschäftsbereichs Consumer Imaging. Im Übrigen finden sie nur unter Berücksichtigung der ÜLV Anwendung, die einen Anspruch ausschließt.
5. Ein Abfindungsanspruch ergibt sich auch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.
Voraussetzung für die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist das Vorliegen vergleichbarer Sachverhalte, die ohne sachlichen Grund ungleich behandelt werden.
Es kann dahinstehen, ob, wie vom Kläger behauptet, in der Vergangenheit bei jeder betriebsbedingten Kündigung eine Abfindung gezahlt worden ist, die sich zudem hinsichtlich der Voraussetzungen und der Höhe nach der Gesamtbetriebsvereinbarung-Sozialplan 1995 gerichtet hat. Diese Handhabung wurde ausweislich der Überleitungsvereinbarung zur Ausgliederung und Übertragung des Geschäftsbereichs auf die B. Photo GmbH zum 01.11.2004 unterbrochen. Den Betriebspartnern obliegt es, bei jeder betrieblichen Maßnahme zu entscheiden, ob und wie wirtschaftliche Nachteile betroffener Arbeitnehmer ausgeglichen werden sollen.
Der Kläger hat zudem nicht substantiiert dargelegt, dass in der Vergangenheit die Arbeitnehmer jeweils eine Abfindung erhalten haben, die einem Betriebsübergang mit zumutbaren Arbeitsplätzen widersprochen haben und anschließend wegen Wegfall des alten Arbeitsplatzes gekündigt worden sind. Darauf hat bereits das Arbeitsgericht hingewiesen. In der Berufung hat der Kläger seinen Vortrag nicht weiter konkretisiert.
5. Letztlich ergibt sich auch kein Anspruch auf Zahlung einer Abfindung unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes gemäß §§ 613 a, 280 BGB.
a) Mit dem Kläger ist zwar davon auszugehen, dass die Beklagte ihre Unterrichtungspflicht nach § 613 a Abs. 5 BGB verletzt hat. Ein Schadensersatzanspruch setzt aber voraus, dass der Kläger bei rechtzeitiger und richtiger Information dem Betriebsübergang widersprochen und ihm in diesem Fall der geltend gemacht Abfindungsanspruch zugestanden hätte.
Für den Umstand, dass der Kläger dem Betriebsübergang bei ordnungsgemäßer Unterrichtung rechtzeitig widersprochen hätte und der geltend gemachte Schaden nicht eingetreten wäre, ist der Kläger darlegungs- und beweispflichtig (BAG Urteil v. 20.03.2008 - 8 AZR 1022/06 - EzA § 613 a BGB 2002 Nr. 91). Bei Verletzungen von Aufklärungspflichten kann zwar eine Vermutung bestehen, dass sich der Geschädigte aufklärungsgerecht verhalten hätte (BGH Urteil v. 05.07.1973 - VII ZR 12/83 - BGHZ 61, 118). Das setzt aber voraus, dass nur eine Handlungsmöglichkeit besteht.
b) Dies ist hier aber nicht gegeben. Nach Auffassung der Berufungskammer kann unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und des Verhaltens des Klägers bereits nicht davon ausgegangen werden, dass er dem Betriebsübergang bei einer ordnungsgemäßen Unterrichtung fristgemäß widersprochen hätte. Bei einem Widerspruch musste der Kläger mangels operativen Geschäfts der Beklagten mit einer betriebsbedingten Kündigung rechnen. Nach der Überleitungsvereinbarung war für diesen Fall ein Abfindungsanspruch ausgeschlossen. Eine Weiterbeschäftigung in einem anderen Geschäftsbereich an einem anderen Standort war zumindest zweifelhaft und für den Kläger mit erheblichen Veränderungen verbunden. Auch in diesem Fall hätte sich keine Abfindung ergeben. Selbst wenn Bedenken an der Wirksamkeit des Abfindungsausschlusses bei fehlender Beschäftigungsmöglichkeit bestanden, konnte er nicht damit rechnen, Abfindungsansprüche in welcher Höhe auch immer ohne ein gerichtliches Verfahren durchsetzen zu können. Der Entscheidung, dem Betriebsübergang bei Angabe der tatsächlichen wirtschaftlichen Zahlen mit den möglichen Folgen zu widersprechen, stand die Fortsetzung der Tätigkeit beim Übernehmer gegenüber. Wie ausgeführt, konnte zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs nicht von einer baldigen Insolvenz ausgegangen werden. Es standen sich damit zwei erwägenswerte Alternativen mit unterschiedlichen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen gegenüber. Es kommt hinzu, dass der Kläger trotz eines Insolvenzantrags bei dem Betriebsübernehmer weiter gearbeitet hat. Er hat zwar die Beklagte mit Schreiben von 29.06.2005 um weitere Informationen gebeten und sich den Widerspruch vorbehalten. Aber auch nach diesem Schreiben und trotz fehlender Reaktion der Beklagten hat der Kläger über mehrere Monate bei dem Rechtsnachfolger auch nach der Insolvenzeröffnung weiter gearbeitet und erst im Februar 2006 seinen Widerspruch ausgeübt. Angesichts dieser Umstände kann nach Auffassung der Berufungskammer nicht davon ausgegangen werden, dass für den Kläger zum Zeitpunkt der Betriebsübergangs bei ordnungsgemäßer Information nur eine echte Handlungsmöglichkeit bestand, und zwar der Widerspruch gegen den Betriebsübergang.
Da der Kläger nicht ausreichend dargelegt hat, dass die fehlerhafte Information kausal für die Nichtausübung des Widerspruchs war, kommt es nicht mehr darauf an, ob dem Kläger durch den verspäteten Widerspruch ein Schaden entstanden ist.
Nach alledem war auch der Zahlungsantrag zurückzuweisen.
C. Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, § 97 ZPO dem Kläger aufzuerlegen.
D. Die Berufungskammer hat den entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung beigemessen und daher gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 ArbGG für den Kläger die Revision an das Bundesarbeitsgericht zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361-2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
JansenFrickeSchlingloff

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO
§§ 613 a, 280 BGB
§ 613 a BGB
§ 102 BetrVG
§ 21 b BetrVG
§ 613 a BGB
§ 21 a BetrVG
§ 111 BetrVG
§ 1 KSchG
§ 112 BetrVG
§ 613a BGB
§ 97 ZPO
§ 64 Abs. 1 ArbGG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 21 a Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 21 a Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 75 Abs. 1 BetrVG
§ 112 Nr. 121; BAG
§ 613 a Abs. 5 BGB
§ 613 a Abs. 5 BGB
§ 280 Abs.1, 249 BG
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2000, 57
NZA 1998, 833
NZA 2008, 425
BGHZ 61, 118
1 Ca 636/10
2 Ca 648/06
7 RL 2001/23
1 ABR 77/06
1 ABR 32/96
2 AZR 193/04
2 AZR 650/05
2 AZR 253/97
2 AZR 489/93
2 AZR 1110/06
2 AZR 162/05
2 AZR 24/04
1 AZR 475/07
10 AZR 22/97
1 AZR 575/02
2 AZR 448/05
10 AZR 553/96
1 AZR 163/06
2 AZR 391/99
2 AZR 276/06
1 RL 2001/23
6 RL 2001/23
8 AZR 539/08
8 AZR 1023/08
8 AZR 1023/06
8 AZR 1022/06
VII ZR 12/83