Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-03-23, Aktenzeichen 8 Sa 313/08
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2009:0323.8SA313.08.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts S1 vom 11.01.2008
- 3 Ca 870/07 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung.
Der mit einem GdB von 80 schwerbehinderte, im Jahr 1964 geborene, verheiratete und drei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages vom 01.01.1992 (Bl. 144 f d.A.) seit demselben Tage als gewerblicher Arbeitnehmer bei der Beklagten beschäftigt, welche an den Standorten S1 und K2 mit ca. 570 Mitarbeitern die Produktion von Walzen- und Gusserzeugnissen betreibt. Nachdem der Kläger zunächst wie im Arbeitsvertrag vorgesehen – als Mitarbeiter der Putzerei tätig war, wurde er nachfolgend ab September 2001 aus gesundheitlichen Gründen als Platzarbeiter eingesetzt. Im August 2003 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger eine betriebsbedingte Kündigung zum 31.12.2003 aus, worauf die Parteien im Zuge des diesbezüglich geführten Kündigungsrechtsstreits (ArbG Siegen 3 Ca 2067/03) den ungekündigten Fortbestand und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab dem 01.05.2004 auf dem Arbeitsplatz Sozialdienst im Werk K2 mit einer Vergütung nach der niedrigsten firmeneigenen Lohngruppe GP 1 vereinbarten. Auf dieser Grundlage erzielte der Kläger zuletzt einen monatlichen Bruttoverdienst von ca. 2.431,00 €.
Mit Schreiben vom 29.06.2007 (Bl. 10 d.A.), dem Kläger zugegangen am selben Tage, sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger erneut eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen mit Wirkung zum 30.11.2007 aus. Die zuvor eingeholte Zustimmung des Integrationsamtes mit Bescheid vom 15.06.2007 (Bl. 16 d.A.) ist inzwischen bestandskräftig geworden.
Vor Ausspruch der Kündigung hatte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat mit schriftlicher Kündigungsvoranzeige vom 21.06.2007 (Bl. 63 ff. d.A.) über die bestehende Kündigungsabsicht unterrichtet, worauf der Betriebsrat mit Schreiben vom 27.06.2007 die Erklärung abgab, der Betriebsrat habe sich mit der beabsichtigten Kündigung aufgrund der Benachrichtigung befasst.
Die angegriffene Kündigung stützt die Beklagte auf den Vortrag, die zuletzt vom Kläger ausgeführten Reinigungstätigkeiten würden sukzessive von einem Reinigungsunternehmen übernommen, so dass mit Ablauf der Kündigungsfrist die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit im Sozialdienst entfallen sei. Freie Arbeitsplätze zur Weiterbeschäftigung des Klägers stünden nicht zur Verfügung, auch eine Sozialauswahl scheide aus, da sämtliche im Sozialdienst beschäftigten Kräfte teils aus Altersgründen, teils aufgrund Aufhebungsvertrages ausgeschieden seien. Demgegenüber seien andere, der früheren Tätigkeit des Klägers entsprechende Arbeitsplätze nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen, da es sich sämtlich um höher eingruppierte und damit nicht vergleichbare Tätigkeiten handele.
Demgegenüber hat der Kläger die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats, den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit im Reinigungsdienst und das Fehlen anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten bestritten. Mit Rücksicht darauf, dass er in der Vergangenheit – vor dem Wechsel in den Sozialdienst – vielfältige Arbeiten im Betrieb erledigt habe und seinerzeit der Tätigkeit entsprechend nach Lohngruppe GP 3 vergütet worden sei, müsse die Sozialauswahl entsprechend ausgeweitet werden. Im Übrigen habe die Beklagte es versäumt, vor Ausspruch der Kündigung ausreichende Präventionsmaßnahmen nach § 84 SGB IX durchzuführen.
Durch Urteil vom 11.01.2008 (Bl. 154 ff. d.A.), auf welches wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Fassung der Klageanträge Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht den verfolgten Kündigungsfeststellungsantrag abgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, der Beschäftigungsbedarf für den Einsatz des Klägers im Reinigungsdienst sei aufgrund der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten entfallen, diese Aufgaben auf ein Reinigungsunternehmen zu übertragen. Soweit der Kläger diesen Vortrag bestreite, müsse dies als unsubstantiiert angesehen werden. In Anbetracht der geringen Anzahl von Kollegen in diesem Bereich könne dem Kläger nicht verborgen geblieben sein, dass tatsächlich – entsprechend dem Vortrag der Beklagten – an deren Stelle sukzessive Mitarbeiter des Reinigungsunternehmens eingesetzt würden. Soweit der Kläger eine ordnungsgemäße Sozialauswahl unter den Beschäftigten des Sozialdienstes bestreite und insoweit auf den Mitarbeiter C1 verweise, könne dieser unter Berücksichtigung der vorgetragenen Sozialdaten nicht als weniger schutzwürdig als der Kläger angesehen werden. Nachdem die Beklagte dessen Sozialdaten konkret genannt habe, sei das bloße Bestreiten durch den Kläger unzureichend. Soweit der Kläger des Weiteren namentlich vier Beschäftigte benenne, welche an anderen Arbeitsplätzen tätig seien, lasse sich dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen, inwiefern deren Tätigkeit mit der zuletzt ausgeübten Tätigkeit des Klägers vergleichbar sei. Nachdem die Beklagte vorgetragen habe, die betreffenden Tätigkeiten im Bereich "Platz" würden mindestens nach Entgeltgruppe 4 vergütet, könne der pauschale Vortrag des Klägers zur Vergleichbarkeit der Arbeitsaufgaben nicht genügen. Maßstab für die Vergleichbarkeit sei im Übrigen die Reichweite des arbeitsvertraglichen Direktionsrechts. Nach Abänderung des Arbeitsvertrages im Zusammenhang mit der Übernahme der Tätigkeit im Sozialdienst könne der Kläger aber – unabhängig von seiner fachlichen Qualifikation – auf der Grundlage des Direktionsrechts nicht mit höherwertigen Tätigkeiten beschäftigt werden. Soweit es die Frage der Vermeidbarkeit der Kündigung durch Weiterbeschäftigung an einem freien Arbeitsplatz betreffe, seien die vom Kläger genannten Arbeitsplätze nicht frei, im Übrigen handele es sich insoweit sämtlich um höherwertige Aufgaben, deren Zuweisung der Kläger ohnehin nicht verlangen könne. Schließlich sei auch die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung nicht zu beanstanden. Dem Vortrag der Beklagten zur vollständigen Unterrichtung des Betriebsrats sei der Kläger nicht mit konkreten Einwendungen entgegengetreten, so dass auch insoweit Mängel der Kündigung nicht zu erkennen seien.
Mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens weiter. Soweit es die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung betreffe, ergebe sich schon aus dem Anhörungsschreiben an den Betriebsrat vom 21.11.2007 selbst, dass die Sozialauswahl auf den Bereich Sozialdienst beschränkt worden sei. Tatsächlich sei die Sozialauswahl auf sämtliche Arbeitsplätze auszudehnen, an welchen der Kläger vormals beschäftigt gewesen sei. Damit fehle es schon an einer vollständigen Unterrichtung des Betriebsrats.
Abweichend vom Vortrag der Beklagten treffe es auch nicht zu, dass der Sozialdienst aufgelöst werde, tatsächlich setze die Beklagte vielmehr Beschäftigte einer Reinigungsfirma als Leiharbeitnehmer in eigener Regie ein. Im Übrigen sei der Kläger im Rahmen seiner früheren Tätigkeit in fast allen Bereichen, insbesondere als Platzarbeiter, eingesetzt worden, so dass auch diesbezügliche Beschäftigungsmöglichkeiten auf einem freien oder frei zu schaffenden vergleichbaren Arbeitsplatz zu berücksichtigen seien. Zu den freien Arbeitsplätzen seien in diesem Zusammenhang auch die mit Leiharbeitnehmern besetzten Arbeitsplätze anzusehen, zu welchen namentlich die Herren V1 M4 und T2 B1, ferner die von der Beklagten selbst genannten Leiharbeitnehmer W2, O1, O3 und J2 zählten. Soweit die Beklagte geltend mache, eine Beschäftigung des Klägers mit derartigen Tätigkeiten scheide teils aus fachlichen, teils aus gesundheitlichen Gründen aus, treffe dies nicht zu. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten des Klägervorbringens wird auf den Schriftsatz vom 16.01.2009 (Bl. 346 ff. d.A.). Bezug genommen.
Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht die Überprüfung der Sozialauswahl auf die Tätigkeiten der Vergütungsgruppe GP 1 beschränkt. Tatsächlich sei der Kläger unter Berücksichtigung der Besserung seines Gesundheitszustandes in vielfältiger Hinsicht einsetzbar, so dass auch Anlerntätigkeiten der Vergütungsgruppen GP 3 und GP 4 in die Auswahlentscheidung einzubeziehen seien. Schließlich habe das Arbeitsgericht das Unterlassen von Präventionsmaßnahmen nach § 84 SGB IX unberücksichtigt gelassen. Gegebenenfalls habe nämlich im Zuge eines solchen Verfahrens der Kläger mit anderen Arbeitsaufgaben vertraut gemacht werden können, so dass auf diesem Wege die Kündigung hätte vermieden werden können. Die gleichwohl ohne Durchführung eines Präventionsverfahrens ausgesprochene Kündigung könne danach keinen Bestand haben.
Der Kläger beantragt,
Das Urteil des Arbeitsgericht Siegen vom 11.01.2008, Az: 3 Ca 870/07, wird abgeändert.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens als zutreffend und hält an ihrer Darstellung fest, die zuletzt vom Kläger ausgeübte Tätigkeit im Sozialdienst entfalle aufgrund der unternehmerischen Entscheidung, Reinigungsarbeiten künftig von der Firma E2 GmbH durchführen zu lassen. Soweit der Kläger auf seinen früheren Einsatz in anderen Bereichen verweise, sei diese Darstellung zum Teil sachlich unzutreffend, im Übrigen aber auch deshalb ohne Belang, weil es an entsprechenden freien Arbeitsplätzen fehle. Richtig sei zwar, dass die Beklagte insgesamt fünf Leiharbeitnehmer beschäftige bzw. beschäftigt habe. Ein Einsatz des Klägers anstelle der Leiharbeitnehmer zur Vermeidung der Kündigung sei indessen schon aus Qualifikationsgründen ausgeschlossen. Zum Einsatz des Leiharbeitnehmer V1 M4 trägt die Beklagte unwidersprochen vor, dieser sei erst seit dem 01.03.2008 beschäftigt. Entsprechendes gelte auch für den von März bis Oktober 2008 im Bereich des Palettierens eingesetzten Leiharbeitnehmer O3. Der vom Kläger benannte Leiharbeitnehmer T2 B1 sei im Bereich der Tätigkeit am Platz eingesetzt, wozu eine Vielzahl von Einzelaufgaben gehöre. Diese könne der Kläger schon aus gesundheitlichen Gründen in ihrer Gesamtheit nicht ausüben, wie sich aus der arbeitsmedizinischen Beurteilung des Dr.K1 (Bl. 233 ff. d.A.) ergebe. Soweit es die mit dem Einsortieren von Strangguss beschäftigten Arbeitnehmer W2 und O1 – eingestellt am 23.03.2006 bzw. 08.11.2006 – sowie den an der NC-gesteuerten Säge seit dem 01.08.2007 eingesetzten Leiharbeitnehmer J2 betreffe, sei ein Einsatz des Klägers ausgeschlossen. Hierzu führt die Beklagte mit Schriftsatz vom 27.11.2008 (Bl. 310 ff. d.A.) aus, die entsprechende Einarbeitungszeit im Bereich Strangguss-Sortierung belaufe sich auf ca. 9 Monate, was sich u.a. aus der Vielfalt der zu sortierenden Materialien und den Anforderungen beim Einbuchen des Materials in das Lagerverwaltungssystem ergebe. Zur Erledigung dieser Aufgaben sei der Kläger keinesfalls in der Lage. Nachdem es in der Vergangenheit bereits zu Beanstandungen der Arbeitsleistung des Klägers gekommen sei, sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, dem Kläger die von den Leiharbeitnehmern erledigten Tätigkeiten zur Vermeidung einer Kündigung zu übertragen. Entsprechendes gelte auch für den an der NC-gesteuerten Säge eingesetzten Leiharbeitnehmer J2. Die hier zu erledigende Tätigkeit erfordere ebenfalls eine Anlernzeit von ca. 9 Monaten. Soweit der Kläger vortrage, ebenfalls bereits an einer Säge gearbeitet zu haben, betreffe dies – wie zuletzt unstreitig geworden ist – jedenfalls keine Säge mit NC-Steuerung.
Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben über den behaupteten Wegfall von Reinigungstätigkeiten durch uneidliche Vernehmung der Zeugen G3 und B2 gemäß dem Terminprotokoll vom 23.10.2008 (Bl. 269 ff. d.A), ferner über die Verhältnisse am Arbeitsplatz der Leiharbeitnehmer W2 und O1 durch uneidliche Vernehmung der Zeugen W1, H3, Kaplan und S7 gemäß dem Terminprotokoll vom 23.03.2009 (Bl. 384 ff. d. A.).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg.
A
In Übereinstimmung mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil ist das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die angegriffene Kündigung mit Ablauf des 30.11.2007 beendet worden.
I
Nachdem die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung die Zustimmung des Integrationsamtes beantragt und erhalten hat und der Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes bestandskräftig geworden ist, scheidet eine Unwirksamkeit der Kündigung aus Gründen des gesetzlichen Schwerbehindertenschutzes aus.
II
Entgegen der Auffassung des Klägers bestehen gegen die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung keine Bedenken. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, folgt aus den vorgelegten Anhörungsunterlagen eine ausreichende Information des Betriebsrats über die maßgeblichen Kündigungsgründe einschließlich der durchgeführten Sozialauswahl. Der mit der Berufung vorgetragene Einwand des Klägers, die dem Betriebsrat mitgeteilte Sozialauswahl sei auf die Mitarbeiter im Bereich Sozialdienst bezogen worden, rechtlich habe die Sozialauswahl hingegen auf einen größeren Personenkreis erstreckt werden müssen, greift demgegenüber nicht durch. Im Zuge der Betriebsratsanhörung sind dem Betriebsrat allein diejenigen Tatsachen mitzuteilen, auf welche der Arbeitgeber die Kündigung stützen will (subjektive Determination – BAG, 20.05.1999, EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 102; 30.06.1988, RzK III 1 b Nr.12; KR-Etzel, 8. Aufl., § 102 BetrVG Rn 62 h). Gleich ob der Standpunkt des Klägers zur Reichweite der Sozialauswahl zutrifft oder nicht, liegt eine unvollständige Anhörung des Betriebsrats und eine Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht schon deshalb vor, weil der Arbeitgeber möglicherweise den Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer zu eng gefasst hat.
III
Die angegriffene Kündigung ist auch nicht sozial ungerechtfertigt i.S.d. § 1 KSchG.
1. Die zuletzt vom Kläger ausgeübte Tätigkeit im Reinigungsdienst ist – wie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur vollen Überzeugung des Gerichts feststeht - ersatzlos entfallen.
Wie die Vernehmung der Zeugen G3 und B2 in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht vom 23.10.2008 ergeben hat, hat die Firma E2, welche in der Vergangenheit zunächst nur mit der Reinigung des Verwaltungsbereichs befasst war und betriebliche Reinigungsarbeiten allein im Vertretungsfall übernommen hatte, nachfolgend in Form einer Auftragserweiterung sukzessive sämtliche bei der Beklagten anfallenden Reinigungstätigkeiten übernommen. Der bei der Firma E2 als Gebäudereinigermeister beschäftigte Zeuge B2 hat ausdrücklich bestätigt, dass ihm aus den Unterlagen der Firma E2 der Übernahmeplan (Bl. 232 d.A.) bekannt ist, aus welchem sich Namen und Zeitpunkte ergeben, zu welchen die eigenen Reinigungskräfte der Beklagten durch Beschäftigte der Firma E2 ersetzt werden sollten. Sowohl die bei der Firma E2 vormals als Objektleiterin beschäftigte Frau G3 wie auch der technische Leiter B2 haben übereinstimmend bestätigt, dass der Einsatz der Reinigungskräfte auf der Grundlage eines Reinigungsauftrages, nicht hingegen – wie vom Kläger für möglich gehalten – in der Weise erfolgt, dass die Beklagte von der Firma E2 ausgeliehene Arbeitnehmer einsetzt.
Irgendwelche Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Zeugenaussagen vermag die Kammer nicht zu erkennen. Auch der Kläger hat solche Ansatzpunkte nicht aufzeigen können und ist im weiteren Verlauf des Verfahrens auf diesen Gesichtspunkt auch nicht mehr zurückgekommen. Damit steht fest, dass die vom Kläger zuletzt ausgeübte arbeitsvertragliche Tätigkeit in der Reinigungsabteilung ersatzlos entfallen ist. Aufgrund des Übernahmeplans war auch bereits im Zeitpunkt der Kündigung absehbar, dass spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist der Bedarf für die Beschäftigung des Klägers mit der bislang ausgeübten Tätigkeit entfiel.
2. Entgegen dem Standpunkt des Klägers ist die von der Beklagten durchgeführte Sozialauswahl nicht zu beanstanden.
a) Mit Rücksicht darauf, dass sämtliche Mitarbeiter der Reinigungsabteilung ausgeschieden sind, kam – wie auch der Kläger zuletzt nicht mehr in Zweifel gezogen hat – eine auf diesen Arbeitsbereich bezogene Sozialauswahl nicht in Betracht.
b) Abweichend vom Standpunkt des Klägers war die Beklagte auch nicht gehalten, die Sozialauswahl auf sämtliche Arbeitsplätze mit Anlerntätigkeiten oder jedenfalls auf diejenigen Positionen zu erstrecken, welche mit der früher vom Kläger als Platzarbeiter ausgeübten Tätigkeit vergleichbar waren. Für die Frage der Vergleichbarkeit der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitsplätze kommt es – neben dem Erfordernis, dass der kündigungsbedrohte Arbeitnehmer die entsprechenden fachlichen Voraussetzungen erfüllt – auf die jeweilige Ausgestaltung des Arbeitsvertrages an. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind in die Sozialauswahl nämlich nur solche Tätigkeiten einzubeziehen, welche der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer aufgrund seines Direktionsrechts zuweisen kann (vgl. die Nachweise in KR-Griebeling, § 1 KSchG Rn 621). Da der Kläger die Tätigkeit in der Reinigungsabteilung nicht nur vorrübergehend unter Fortgeltung der früheren Vertragsbedingungen ausgeübt hat, sondern auf der Grundlage einer Änderungsvereinbarung in den Reinigungsdienst mit der Lohngruppe 1 übernommen worden ist, hätte die Beklagte den Kläger mit den von ihm benannten Tätigkeiten nicht ohne erneute Vertragsänderung beschäftigen können. Hierauf hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen, ohne dass die Berufung hinreichende Anhaltspunkte für eine abweichende Beurteilung liefert. Anderes würde allein für den Fall gelten, dass die Parteien im Zusammenhang mit dem Wechsel des Klägers in den Sozialdienst eine Rückkehrklausel für den Fall vereinbart hätten, dass sich erneut ein Beschäftigungsbedarf am früheren Arbeitsplatz ergibt. Weder für eine ausdrückliche noch für eine stillschweigende diesbezügliche Vereinbarung liegen indessen Anhaltspunkte vor. Hinsichtlich der vom Kläger namentlich bezeichneten Personen fehlt es danach schon am Merkmal der Vergleichbarkeit. Soweit der Kläger erstinstanzlich – wie sich aus dem Terminprotokoll vom 26.01.2007 ergibt – ausgeführt hat, er gehe davon aus, dass an einigen anderen Arbeitsplätzen ungelernte Mitarbeiter tätig seien, welche lediglich eine Vergütung wie er selbst erhielten, ist der Kläger im Folgenden weder hierauf zurückgekommen, noch hat er hierfür – der gesetzlichen Beweislastverteilung entsprechend – Beweis angetreten.
c) An der vorstehend begründeten Beschränkung der Sozialauswahl auf arbeitsvertraglich vergleichbare Positionen vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass dem Kläger als Schwerbehindertem gem. § 81 Abs. 4 SGB IX ein gesetzlicher Anspruch auf behinderungsgerechte Beschäftigung und Förderung zusteht. Anders als bei Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes – hierauf ist im Folgenden noch einzugehen – geht es bei der Sozialauswahl um die Frage, ob anstelle des vom Wegfall der Beschäftigung betroffenen Arbeitnehmers ein anderer Arbeitnehmer zu entlassen ist. Ebenso, wie der schwerbehinderte Arbeitnehmer nicht beanspruchen kann, dass für ihn ein Arbeitsplatz "freigekündigt" wird, welcher mit einem sozial schutzwürdigeren Arbeitnehmer besetzt ist, kann aus dem Anspruch auf behinderungsgerechte Beschäftigung auch keine Ausweitung der Sozialauswahl in Bezug auf nicht vergleichbare Arbeitsplätze begründet werden. Ob anderes gilt, wenn die Kündigung für den "verdrängten" Arbeitnehmer keine soziale Härte darstellen würde, kann dahinstehen. Derartiges trägt der Kläger nämlich selbst nicht vor.
d) Soweit schließlich der Kläger im Schriftsatz vom 18.08.2008 ausführt, die Angaben der Beklagten zu den für die Reichweite der Sozialauswahl maßgeblichen Entgeltgruppen seien zum Teil als willkürlich anzusehen, für die Frage der Vergleichbarkeit komme es entscheidend auf die Art der Tätigkeit an, führt auch dies nicht zu einer abweichenden Beurteilung. In rechtlicher Hinsicht ist zwar zutreffend, dass sich die Sozialauswahl weder streng an der tariflichen Eingruppierung orientiert, noch dem Arbeitnehmer der Einwand abgeschnitten ist, die vom Arbeitgeber unter Hinweis auf eine bestimmte Eingruppierung genannten Qualifikationsanforderungen seien unzutreffend dargestellt. Will der entlassene Arbeitnehmer die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl damit begründen, die Tätigkeit der angeblich nicht vergleichbaren Arbeitnehmer sei fehlerhaft bewertet und in Wahrheit zu hoch vergütet, tatsächlich handele es sich um Tätigkeiten mit gleichartigen Anforderungen, welche nach fachlichen und rechtlichen Gesichtspunkten in die Auswahlentscheidung aufzunehmen gewesen wären, trifft ihn insoweit die Darlegungs- und Beweislast (§ 1 Abs. 3 S. 3 KSchG). Insoweit fehlt es schon an einem ausreichend substantiierten Vortrag des Klägers.
3. In Übereinstimmung mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil war die Kündigung auch nicht durch Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz zu vermeiden.
a) Zur Frage der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Arbeitsplatz hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der Kläger habe sich zwar auf eine Vielzahl von Stellen berufen, auf welchen er sich einen Einsatz vorstellen könne, habe indessen den Vortrag der Beklagten, es handele sich – unabhängig von der Frage der Qualifikation – nicht um freie Arbeitsplätze, nicht wirksam bestritten. Im Berufungsrechtszuge benennt der Kläger erneut diverse Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten. Abgesehen von dem Hinweis auf beschäftigte Leiharbeitnehmer – hierauf ist im Folgenden gesondert einzugehen – kann der Hinweis auf "freie oder frei zu schaffende" Arbeitsplätze (Seite 5 der Berufungsbegründung) nicht in dem Sinne verstanden werden, der Kläger wolle dem Vortrag der Beklagten zum Fehlen freier Arbeitsplätze konkret entgegentreten, vielmehr zeigt die Erwähnung der Platzarbeiter M4 und B1, dass der Kläger einen Einsatz an deren Stelle beansprucht, einen zusätzlichen Beschäftigungsbedarf im Sinne eines freien, zur Neubesetzung vorgesehenen Arbeitsplatzes selbst nicht behaupten will. Dieses Verständnis wird durch die nachfolgenden Ausführungen des Klägers in der Berufungsbegründung gestützt, welche sich hinsichtlich der aufgeführten Arbeitsplätze ausdrücklich auf die Frage der Sozialauswahl beziehen. Entsprechendes gilt für den nachfolgenden Klägervortrag im Schriftsatz vom 18.08.2008, welcher sich u.a. mit der Qualifikation des Klägers befasst und auf die in der Vergangenheit beanstandungsfrei erledigten Tätigkeiten verweist, das Vorhandensein eines zusätzlichen Beschäftigungsbedarfs in Form eines freien Arbeitsplatzes indessen nicht erwähnt.
b) Anderes gilt demgegenüber im Hinblick auf die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern, deren Arbeitsplätze im Hinblick auf ihren nicht nur vorübergehenden Einsatz im Betrieb im rechtlichen Sinne als "frei" anzusehen sind (BAG 17.03.2005, 2 AZR 4/04, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 71; LAG Hamm, 31.07.2003, 8 Sa 1578/03, LAGE § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 66b; LAG Hamm, 05.03.2007, 11 Sa 1338/06, DB 2007,1701; LAG Rheinland-Pfalz 06.11.2003, 6 Sa 780/03; weitere Nachw. zur Rspr. der Instanzgerichte bei Moll/Ittman, RdA 2008, 321 ff. FN 24).
(1) Soweit im Schrifttum (vgl. zuletzt Moll/Ittmann, RdA 2008,321 ff.) hiergegen eingewandt wird, der Entschluss des Arbeitgebers, bestimmte betriebliche Tätigkeiten von Leiharbeitnehmern erledigen zu lassen, stelle eine freie unternehmerische Entscheidung dar, welche allein einer Willkürkontrolle unterliege, wird hiermit der Begriff der Unternehmerentscheidung bzw. genauer: die Funktion dieses Begriffs bei Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes verkannt. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch mag zwar auch die Kündigung selbst oder der zugrundeliegende Willensakt wie auch der Entschluss, bestimmte Betriebsabteilungen ausschließlich mit Leiharbeitnehmern zu besetzten, als "Unternehmerentscheidung" verstanden werden. Bei der Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes – welches diesen Begriff selbst nicht verwendet – geht es demgegenüber bei der Rechtsfigur der freien Unternehmerentscheidung um die Beschränkung der gerichtlichen Kontrolle im Hinblick auf diejenigen Umstände, welche das Unternehmerrisiko kennzeichnen und deren Beurteilung nach den Maßstäben der Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit in der Hand dessen bleiben soll, der das Risiko einer Fehleinschätzung trägt. Welches Produkt hergestellt, welche Dienstleistung am Markt angeboten und mit welchen technischen und personellen Ressourcen der Betrieb geführt werden soll, damit er am Markt besteht und Gewinn abwirft, kann von den Gerichten nicht nach objektiven Kriterien überprüft werden. Dementsprechend beschränkt sich die gerichtliche Kontrolle der "Betriebsbedingtheit" der Kündigung – von Fragen der Willkürkontrolle abgesehen – auf die Beurteilung, ob sie (die Kündigung) zur Umsetzung der so umschriebenen – tatsächlich getroffenen und auf die (Um-)Gestaltung der Betriebsorganisation gerichteten – Unternehmerentscheidung erforderlich ist (vgl. zum Meinungsstand KR-Griebeling, §1KSchG Rn 521 ff. m.w.N.). In diesem Sinne stellt es zweifellos eine gerichtlich nicht zu überprüfende Unternehmerentscheidung dar, bestimmte Tätigkeiten nicht von Arbeitnehmern, sondern von freien Mitarbeitern oder Werkunternehmern erledigen zu lassen. Gegen-stand der Unternehmerentscheidung ist insoweit allerdings nicht die Auswahl der Rechtsform des Personaleinsatzes, vielmehr geht es um die Ausgestaltung der betrieblichen Organisation, welche – so beim Einsatz von freien Mitarbeitern – durch den Verzicht auf ein eigenes arbeitsvertragliches Weisungsrecht gekennzeichnet ist. Soweit es den Einsatz von Leiharbeitnehmern betrifft, liegt danach eine "freie Unternehmerentscheidung" im kündigungsschutzrechtlichen Sinne nicht schon darin, dass der Arbeitgeber bestimmte betriebliche Aufgaben anstatt von arbeitsvertraglich verbundenen Kräften von Leiharbeitnehmern erledigen lässt, weil dies Kostenvorteile bietet oder die Anpassung an den schwankenden Personalbedarf erleichtert (so aber Moll/Ittmann a.a.O.). Träfe dieser Ansatz zu, ließe sich ebenso das Konzept "hire and fire" oder "Beschäftigung nur von sozialversicherungsfreien Studenten" als Ausdruck einer freien Unternehmerentscheidung darstellen (zur Festlegung eines solchen "Anforderungsprofils" und zum Kündigungsgrund des "Eignungsmangels" vgl. BAG, 18.01.2007, 2 ZR 731/05, NZA 2007,680). Vielmehr ist Gegenstand der Unternehmerentscheidung die Festlegung des betrieblichen Organisationskonzepts, für welches der Einsatz von Arbeitnehmern, nicht aber die Unterscheidung von entliehenen oder selbst eingestellten Arbeitnehmern kennzeichnend ist. Auch das Bundesarbeitgericht stellt in seiner Rechtsprechung zu der Frage, inwiefern eine betriebsbedingte Kündigung durch Zuweisung einer anderweitigen Beschäftigung zu vermeiden ist und hierfür ein "freier" Arbeitsplatz zur Verfügung steht, konkret auf die Freiheit des Arbeitgebers in Bezug auf die Gestaltung der Betriebsorganisation ab (so zur Abdeckung des Vertretungsbedarfs durch "Rahmenverträge" mit kurzzeitbeschäftigten Kräften BAG, 01.03.2007, 2 AZR 650/05, AP KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 164 Rn 26). Ein weitergehendes Verständnis der "freien Unternehmerentscheidung" ohne Bezug zu der geschaffenen Arbeitsorganisation und dem aus dieser Ordnung abgeleiteten Arbeitskräftebedarf liefe demgegenüber darauf hinaus, den durch das Kündigungsschutzgesetz gewährten Bestandsschutz wirkungslos zu machen (vgl. BAG a.a.O. Rn 26).
Vorliegend liegt der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern kein erkennbares arbeitsorganisatorisches Konzept zugrunde, vielmehr handelt es sich um einen – rechtlich zulässigen – zeitlich nicht begrenzten Einsatz zur Abdeckung eines dauerhaften Bedarfs. Dementsprechend kommt hier der Grundsatz zur Anwendung, dass nach dem "ultima ratio"- Grundsatz zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung auch ein Einsatz auf dem Arbeitsplatz eines Leiharbeitnehmers in Betracht zu ziehen ist.
(2) Die Voraussetzungen für eine Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger zur Vermeidung der Kündigung die Stelle eines der beschäftigten Leiharbeitnehmers anzubieten, liegen jedoch, wie sich aus den nachstehenden Ausführungen ergibt, nicht vor.
(a) In Bezug auf den vom Kläger benannten Leiharbeiter V1 M4 hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass dieser Arbeitnehmer erst nach Ausspruch der Kündigung eingestellt worden ist.
(b) Entsprechendes gilt für den Leiharbeitnehmer O3, welcher erst im März 2008 seine Tätigkeit aufgenommen hat.
(c) In Bezug auf den Leiharbeitnehmer B1 hat die Beklagte in der Berufungserwiderung ausgeführt, dass dieser als Platzarbeiter mit sämtlichen dort anfallenden Tätigkeiten beschäftigt wird, welche unter Berücksichtigung der im Vorfeld zum Ausspruch der Kündigung eingeholten arbeitsmedizinischen Stellungnahme des Dr. K1 in ihrer Gesamtheit vom Kläger nicht ausgeübt werden können. Der Kläger hat hierzu mit Schriftsatz vom 18.08.2008 allein erwidert, er sei in der Lage, sämtliche Tätigkeiten des Herrn B1 auszuführen, da es sich durchweg um Anlerntätigkeiten handele. Auf die gesundheitlichen Einschränkungen, wie sie in der arbeitsmedizinischen Stellungnahme des Dr. K1 angesprochen sind, geht der Kläger demgegenüber nicht ein. Hieraus ergibt sich aber, dass der Kläger sich zwar unter fachlichen Gesichtspunkten die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers B1 zutraut. In Anbetracht der dargestellten gesundheitlichen Einsatzbeschränkungen ändert dies jedoch nichts daran, dass der Kläger nur bestimmte Teilaufgaben übernehmen, erledigen, nicht hingegen den dem Leiharbeitnehmer zugewiesenen Arbeitsplatz unverändert übernehmen könnte. Auch aus der im Termin vom 23.03.2009 vorgelegten arbeitsmedizinischen Bescheinigung vom 05.02.2002 ergibt sich nichts anderes, vielmehr wird damit allein belegt, dass im damaligen Zeitpunkt keine gesundheitlichen Bedenken gegen einen Einsatz des Klägers als Platzarbeiter bestanden haben. Dass der Kläger – abweichend von der zeitnah zum Ausspruch der Kündigung erstellten arbeitsmedizinischen Beurteilung – auch im Kündigungszeitpunkt umfassend als Platzarbeiter einsetzbar war, kann hieraus jedoch nicht abgeleitet werden.
Der Vortrag des Klägers bietet auch keine Grundlage für die Einschätzung, durch eine geeignete Änderung der Arbeitsorganisation ließe sich ein Einsatz auf gesundheitlich unbedenkliche Aufgabenbereiche beschränken. Für die Tätigkeit des Platzarbeiters ist vielmehr kennzeichnend, dass die Arbeit, so wie sie gerade anfällt, erledigt werden muss, ohne dass im Vorhinein für bestimmte Teiltätigkeiten eine eigenständige Arbeitseinteilung erfolgt. Abweichendes trägt auch der Kläger nicht vor. Damit ist festzuhalten, dass ein Einsatz des Klägers als Platzarbeiter anstelle des Leiharbeitnehmers B1 aus den dargestellten Gründen nicht in Betracht kam.
(d) In Bezug auf den an der Säge eingesetzten Leiharbeitnehmer J2 ist zuletzt unstreitig geworden, dass der Kläger in der Vergangenheit zwar Sägearbeiten an einer manuell gesteuerten Säge erledigt hat, an einer NC-gesteuerten Säge ist der Kläger hingegen noch nicht tätig gewesen. Dem Vortrag der Beklagten, am Arbeitsplatz des Leiharbeitnehmers J2 seien sieben verschiedene Sägemaschinen von unterschiedlicher Maschinenart und Steuerungsart zu bedienen, ist der Kläger nicht entgegen getreten. Die Ausführungen des Klägers, die Anlernzeit betrage für die Säge allein zwei bis drei Wochen, erscheint unter diesen Umständen – insbesondere auch unter Berücksichtigung des unwidersprochenen Beklagtenvortrages im Schriftsatz vom 16.03.2009 – als derart unrealistisch, dass auch ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens eine Einsatzmöglichkeit für den Kläger ausgeschlossen werden kann.
(e) Damit verbleibt als näher zu prüfender und im Rechtssinne "freier" Arbeitsplatz die Aufgabenstellung der Leiharbeitnehmer W2 und O1, welche mit dem Einsortieren von Strangguss befasst sind.
(aa) Allerdings war der Kläger aufgrund der zuletzt erfolgten Vertragsänderung nur noch mit einfachen Tätigkeiten der Vergütungsgruppe GP 1 befasst. Wie zur Frage der Sozialauswahl ausgeführt worden ist, konnte die Beklagte dem Kläger aufgrund des Direktionsrechts allein noch Tätigkeiten mit entsprechender Wertigkeit zuweisen. Grundsätzlich beschränkt sich zwar die Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz auf gleichwertige und – anders als bei der Sozialauswahl – auch auf geringerwertige Tätigkeiten. Eine Beförderung, d.h. die Zuweisung einer höher qualifizierten Stelle, kann demgegenüber vom Arbeitnehmer auch bei Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes nicht verlangt werden, auch wenn der betreffende Arbeitnehmer die erforderliche Qualifikation aufweist.
(bb) Vorliegend ist allerdings die Besonderheit zu beachten, dass der Kläger als Schwerbehinderter mit einem GdB von 80 gesteigerten Schutz beanspruchen kann. Allein der Umstand, dass das Integrationsamt der Kündigung zugestimmt hat, schließt die eigenständige Berücksichtigung schwerbehindertenspezifischer Gesichtspunkte bei der arbeitsgerichtlichen Beurteilung nicht aus, inwiefern die Kündigung durch Weiterbeschäftigung auf einem anderen freien und der Behinderung angepassten Arbeitsplatz vermieden werden kann.
Nach § 81 Abs. 4 SGB IX ist der Arbeitgeber gegenüber dem schwerbehinderten Arbeitnehmer zur behindertengerechten Beschäftigung und Förderung verpflichtet. Dieser gesetzliche Anspruch besteht neben den arbeitsvertraglichen, für einen jeden Arbeitnehmer maßgeblichen Rechten und Pflichten, so dass der schwerbehinderte Arbeitnehmer zur Realisierung des Anspruchs aus § 81 SGB IX keiner vorangehenden Vertragsänderung bedarf. Der Anspruch auf behinderungsgerechte Beschäftigung und Förderung umfasst zwar nicht die Zubilligung eines ansonsten nicht zu beanspruchenden Aufstiegs, andererseits liefe der Anspruch auf Förderung weitgehend leer, wenn sich die schwerbehindertenrechtliche Verpflichtung zur Beschäftigung und Förderung auf dasjenige Maß beschränkte, welches auch der nichtbehinderte Arbeitnehmer ganz allgemein beanspruchen kann. Dementsprechend bedarf es einer auf den Einzelfall zugeschnittenen Beurteilung, wenn es um die Frage geht, ob der schwerbehinderte Arbeitnehmer zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung gegebenenfalls auch auf einem freien Arbeitsplatz einzusetzen ist, welcher im Verhältnis zur gegenwärtig ausgeübten arbeitsvertraglich zugewiesenen Stellung als "höherwertig" anzusehen ist, welchen der Arbeitnehmer aber ohne weiteres unter fachlichen Gesichtspunkten wie auch unter Berücksichtigung seiner Behinderung problemlos bzw. nach zumutbarer Einarbeitung ausüben kann (vgl. Faber in Feldes/Kohte/Stevens-Bartol, § 81 SGB IX Rn 41; Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, 11. Aufl., § 81 SGB IX Rn 25, 28; Horcher, RdA 09, 31, 34).
Der Wechsel der Tätigkeit des Klägers in die weniger anspruchsvolle und geringer vergütete Tätigkeit im Sozialdienst war seinerzeit allein aus betrieblichen Gründen veranlasst. Wie die damalige Mitwirkung des Integrationsamtes belegt, haben sodann bei der Suche nach Möglichkeiten zum Erhalt der Beschäftigung die Belange des Schwerbehindertenschutzes Berücksichtigung gefunden. Ausgehend vom Vortrag des Klägers, dass es sich bei der hier angesprochenen Beschäftigung um eine derjenigen Tätigkeiten handelt, welche er vor seinem betriebsbedingten Wechsel in den Sozialdienst bereits ausgeübt hatte, geht es hier gleichsam um die Rückkehr an den früheren Arbeitsplatz, nachdem dort wieder ein entsprechender Beschäftigungsbedarf entstanden und zugleich die Beschäftigungsmöglichkeit im Sozialdienst entfallen ist. Unterstellt man weiter den Vortrag des Klägers als richtig, dass er seinerzeit die Tätigkeit des Strangguss-Sortierens problemlos erledigt hat, so dass – anders als bei einem begehrten Einsatz auf einer freien "Beförderungsstelle" – Qualifikationsprobleme nicht zu befürchten wären, so sprechen unter Berücksichtigung der Belange des Schwerbehindertenschutzes und des Anspruchs auf behindertengerechte Beschäftigung gem. § 81 Abs. 4 SGB IX gute Gründe für den Standpunkt, dass zur Vermeidung einer Kündigung wegen Wegfalls der zuletzt ausgeübten behindertengerechten Beschäftigung eine andere fachlich geeignete und behinderungsgerechte Tätigkeit – zumal wenn sie vom Behinderten bereits erfolgreich erledigt worden ist – auch dann angeboten werden muss, wenn mit der Übertragung dieser Tätigkeit eine nach dem Arbeitsvertrag nicht zu beanspruchende Höherstufung innerhalb des betrieblich angewendeten Vergütungssystems verbunden ist. Geht man davon aus, das es sich bei der zuletzt ausgeübten wie auch der hier in Rede stehenden Tätigkeit jeweils um Anlerntätigkeiten handelt und unterstellt man den Vortrag des Klägers als zutreffend, dass es für ihn wegen der vorhandenen Vorkenntnisse keiner längeren Anlernzeit bedarf, so muss hier mit dem Kläger im Grundsatz davon ausgegangen werden, dass zur Vermeidung der Kündigung ein Einsatz auf dem Arbeitsplatz des Strangguss-Sortierens in Betracht zu ziehen war.
Der Einbeziehung des genannten Arbeitsplatzes in die rechtliche Beurteilung steht auch nicht der Umstand entgegen, dass der Kläger unter dem 18.02.2003 einmal eine Ermahnung (Bl. 327 d.A.) mit dem Vorwurf erhalten hatte, seine Arbeitsweise sei zu langsam und zu umständlich. Allein hieraus kann nicht hergeleitet werden, der Kläger sei für eine derartige Beschäftigung erwiesenermaßen ungeeignet, weshalb zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung die Zuweisung dieser Tätigkeit von vornherein nicht in Betracht komme. Anders wäre es allein, wenn dem Kläger seine früher ausgeübte Tätigkeit aus Gründen unzureichender Arbeitsleistung entzogen worden wäre.
(cc) Nach dem Vortrag der Beklagten hat sich allerdings die Arbeitsorganisation im Bereich der Strangguss-Sortierung seit dem früheren Einsatz des Klägers maßgeblich verändert. Während der Kläger seine frühere Tätigkeit in der Weise dargestellt hat, beim Einsortieren des Stranggusses seien lediglich drei Qualitätsstufen zu unterscheiden, wobei die 1. Qualität mit den Farben blau/rot, die 2. Qualität mit den Farben gelb/rot sowie die 3. Qualität mit den Farben blau/weiß gekennzeichnet sei, die nachfolgende Verbuchung des Materials sei jeweils vom Vorgesetzten H3 erledigt worden, welcher auf entsprechenden Zetteln vermerke, welches Material in welcher Menge wo eingelagert werden solle, erfolgt nunmehr nach dem Vortrag der Beklagten die Vorsortierung des angelieferten Materials zunächst anhand von 29 unterschiedlichen Farbsymbolen. Das auf dieser Grundlage vorsortierte Material wird anschließend vom betreffenden Mitarbeiter selbst – und nicht etwa vom Vorgesetzten H3 – in das Lagerverwaltungssystem eingegeben und sodann unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Abmessungen in einen der ca. 300 Lagerorte einsortiert.
(dd) Die vom Landesarbeitsgericht vernommenen Zeugen W1 und H3 haben die von der Beklagten vorgetragenen Gegebenheiten glaubhaft bestätigt, die vom Kläger gegenbeweislich benannten und vernommenen Zeugen S7 und Kaplan haben ihrerseits zu den Verhältnissen im Kündigungszeitpunkt keine Angaben machen können, da sie bei Einführung des neuen Lagerverwaltungssystems nicht mehr im Betrieb tätig waren bzw. insoweit keine eigenen Beobachtungen gemacht haben. Dementsprechend lässt sich der Aussage des Zeugen Kaplan allein entnehmen, dass der Kläger auf der Grundlage der früher maßgeblichen Arbeitsorganisation keine Probleme beim Einsortieren von Strangguss gezeigt hat.
(ee) Unter Berücksichtigung der wesentlich geänderten Arbeitsabläufe im Bereich der Strangguss-Sortierung kann aber am Ausgangspunkt der vorstehenden Überlegungen nicht festgehalten werden, wegen der früheren Erfahrungen des Klägers im Bereich der Strangguss-Sortierung sei der Beklagten die Rückkehr des Klägers an seinen früheren Arbeitsplatz ohne weiteres zumutbar. Es steht keinesfalls fest, inwieweit der Kläger auch nach Änderung der Arbeitsplatzverhältnisse den gestellten Anforderungen hätte gerecht werden können. Gleich ob man der Einschätzung der Zeugen W1 und H3 folgt, welche deutliche Zweifel geäußert haben, ob der Kläger den gesteigerten Anforderungen der jetzigen Arbeitsorganisation gewachsen wäre, oder ob man dem Kläger die erforderliche Bereitschaft und Fähigkeit zutraut, sich auf die geänderten Anforderungen einzustellen, bleibt jedenfalls festzuhalten, dass es nicht um die Frage der Rückkehr auf einen früheren, unverändert erhaltenen und problemlos ausgefüllten (wenn auch höher bewerteten) Arbeitsplatz geht, sondern um eine Beschäftigung mit geänderten und ersichtlich gesteigerten Anforderungen. Dies betrifft insbesondere den Umgang mit dem computergestützten Lagerverwaltungssystem, für dessen Beherrschung die eingesetzten Leiharbeitnehmer zumindest deutlich länger benötigt haben, als es einer nicht nur kurzen Einarbeitung entspricht.
(ff) Ob auf der Grundlage der Beschäftigungs- und Förderungspflicht nach § 81 SGB IX von der Beklagten verlangt werden könnte, zur Vermeidung einer Kündigung den Kläger trotz der mehr als kurzen Einarbeitungszeit für die Tätigkeit des Strangguss-Sortierens vorzusehen, wenn der Arbeitsplatz tatsächlich unbesetzt wäre und es dementsprechend um die Alternative ginge, die Tätigkeit dem Kläger oder statt dessen einem neu einzustellenden und ebenfalls noch anzulernenden Arbeitsplatzbewerber zu übertragen, bedarf keiner Entscheidung. Um eine solche Alternative geht es hier nicht, vielmehr sind auf dem Arbeitsplatz mit den Herren W2 und O1 eingearbeitete Kräfte tätig. Wird deren Leih-Einsatz beendet und wird für den Einsatz des Klägers eine erneute Einarbeitung erforderlich, stellt sich die Frage der Zumutbarkeit einer solchen Vorgehensweise.
Wie eingangs ausgeführt worden ist, kommt eine Einbeziehung des Arbeitsplatzes Strangguss-Sortieren hier nur mit Rücksicht auf die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers und seinen früheren Einsatz mit vergleichbar bewerteten Tätigkeiten in Betracht. Wenn dem Arbeitgeber im Hinblick auf die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers zur Vermeidung einer Kündigung – weitergehend als nach allgemeinen Regeln des KSchG – auch eine Beschäftigung auf einem höherwertigen und noch mit einem eingearbeiteten Leiharbeitnehmer besetzten, aber frei zu machenden Arbeitsplatz abverlangt werden soll, so kann dies nach Auffassung der Kammer dem Arbeitgeber allein für den Fall zugemutet werden, dass der schwerbehinderte Arbeitnehmer die Tätigkeit des "verdrängten" Leiharbeitnehmers ohne oder zumindest ohne längere Einarbeitung erledigen kann. Hat der Arbeitgeber – wie dies vorliegend der Fall ist – bereits eine nicht unerhebliche Einarbeitungszeit aufgewandt, um den Leiharbeitnehmer mit der konkreten Aufgabenstellung vertraut zu machen, so trifft den Arbeitgeber zwar das Risiko, dass sich diese "Investition" als sinnlos erweist, wenn das Leiharbeitsverhältnis gleich aus welchen Gründen endet und etwa der Leiharbeitnehmer durch einen betriebsangehörigen Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Kündigung ersetzt werden muss. Bedarf demgegenüber – wie dies hier der Fall wäre – der betriebsangehörige Arbeitnehmer wiederum einer nicht unerheblichen Einarbeitungszeit, so müssen der hiermit verbundene (weitere) Einarbeitungsaufwand wie auch das Risiko, dass sich der betriebsangehörige Arbeitnehmer der neuen Arbeitsaufgabe möglicherweise nicht gewachsen zeigt, als Umstände angesehen werden, welche der Zumutbarkeit einer solchen Ausdehnung der Beschäftigungspflicht entgegenstehen (§ 81 SGB IX Abs. 4 Satz 3).
(3) Damit ergibt sich in der Frage der Vermeidbarkeit der Kündigung durch Beschäftigung des Klägers auf einem durch Leiharbeitnehmer besetzten Arbeitsplatz hier folgendes Ergebnis:
Im Zeitpunkt der Kündigung (29.06.2007) waren auf den betreffenden Arbeitsplätzen rein tatsächlich bereits eingearbeitete Kräfte – nämlich die Leiharbeitnehmer W2 (seit dem 23.03.2006) und O1 (seit dem 08.11.2006) tätig. Wenn sich die Beklagte unter diesem Gesichtspunkt dafür entschied – bzw. sich bei Kenntnis der rechtlichen Problematik ohne Rechtsverstoß dafür hätte entscheiden können –, für die Tätigkeit des Strangguss-Sortierens nicht den kündigungsbedrohten Kläger vorzusehen und den erforderlichen Einarbeitungsaufwand zu betreiben, sondern an der Beschäftigung der eingearbeiteten Leiharbeitnehmer W2 und O1 festzuhalten, so kann dies nach dem Standpunkt der Kammer nicht beanstandet werden. Anders als nach dem Sachverhalt der bislang ergangenen Entscheidungen zum Vorliegen eines "freien Arbeitsplatzes" beim Einsatz von Leiharbeitnehmern, welche jeweils gleichwertige Aufgabenstellungen von Leiharbeitnehmer und kündigungsbedrohtem Kläger betrafen, geht es hier um die Zumutbarkeit des geänderten Arbeitseinsatzes bei einer Tätigkeit, welche nicht ohne längere Einarbeitung zu erledigen ist. Aus den vorstehenden Gründen scheidet eine diesbezügliche Verpflichtung des Arbeitgebers auch unter Berücksichtigung der Belange des Schwerbehindertenschutzes aus.
4. Die ausgesprochene Kündigung verstößt auch nicht wegen Unterlassens von Präventionsmaßnahmen nach § 84 Abs. 1 SGB IX gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
Nach der genannten Vorschrift schaltet der Arbeitgeber bei Eintreten u.a. betriebsbedingter Schwierigkeiten, welche zur Gefährdung des Arbeitsverhältnisses führen können, die im Gesetz genannten Stellen ein, um mit Ihnen Möglichkeiten zum Erhalt des Arbeitsplatzes zu erörtern. Ein diesbezügliches Versäumnis führt indessen nicht ohne weiteres zur Unwirksamkeit der Kündigung, vielmehr ist bei der Prüfung, ob die Kündigung gegen das "ultima-ratio-Prinzip" verstößt, ein möglicher Kausalzusammenhang zwischen unterlassenen Präventionsmaßnahmen einerseits und dem Fehlen von Beschäftigungsmöglichkeiten andererseits zu prüfen. Inwiefern der Ausspruch der Kündigung wegen Schließens der Reinigungsabteilung durch frühzeitige Einschaltung der im Gesetz genannten Stellen hätte vermieden werden können, ist auf der Grundlage des beiderseitigen Parteivorbringens nicht erkennbar. Schon in Anbetracht der Tatsache, dass das Integrationsamt nach Prüfung des Sachverhalts die Zustimmung zur Kündigung erteilt hat, muss im Übrigen als Indiz dafür angesehen werden, dass Möglichkeiten zur Vermeidung der Kündigung tatsächlich nicht bestanden haben.
B
Wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erweist sich zugleich der verfolgte Weiterbeschäftigungsanspruch als unbegründet.
C
Die Kosten der erfolglosen Berufung hat der Kläger zu tragen.
D
Die Kammer hat die Revision gegen das Urteil gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 84 SGB IX
§ 102 BetrVG
§ 1 KSchG
§ 81 SGB IX
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 81 Abs. 4 SGB IX
§ 1 Abs. 3 S. 3 KSchG
§ 84 Abs. 1 SGB IX
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: DB 2007,1701
NZA 2007,680
3 Ca 870/07
3 Ca 2067/03
2 AZR 4/04
8 Sa 1578/03
11 Sa 1338/06
6 Sa 780/03
2 ZR 731/05
2 AZR 650/05