Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-08, Aktenzeichen 1 B 8/21
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2021:0208.1B8.21.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000, -- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat keinen Erfolg.
Das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin ist als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 30. Dezember 2020 nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässig.
Der Antragsgegner ordnete die sofortige Vollziehung des ausgesprochenen Verkehrsverbotes für das Erzeugnis XXX mit der Zutat „Hanfextrakt“ in der Ordnungsverfügung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO an. Insoweit ist ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO statthaft.
Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann durch das Gericht die aufschiebende Wirkung im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 4, also insbesondere in Fällen, in denen die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes im öffentlichen Interesse von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, besonders angeordnet wurde, ganz oder teilweise wiederhergestellt werden. Die gerichtliche Entscheidung ergeht dabei auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Aufschubinteresse einerseits und das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen der Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes Bedeutung erlangen. Lässt sich bei der gebotenen summarischen Überprüfung die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides ohne weiteres feststellen, ist sie also offensichtlich, so ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederherzustellen bzw. anzuordnen, weil an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kein öffentliches Interesse bestehen kann. Erweist sich der angefochtene Bescheid als offensichtlich rechtmäßig, bedarf es in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse von der Behörde im Einzelfall angeordnet wurde, noch eines besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung, das mit dem Interesse am Erlass eines Verwaltungsaktes in der Regel nicht identisch ist, sondern vielmehr ein qualitativ anderes Interesse ist. Insbesondere in Fällen der Gefahrenabwehr kann dieses besondere Vollzugsinteresse aber mit dem Interesse am Erlass des Bescheides selbst identisch sein. (OVG Schleswig, Beschluss vom 6. August 1991 – 4 M 109/91 –, juris Rn. 3-4).
Nach diesen Grundsätzen erweist sich der Antrag als unbegründet.
Der Antragsgegner hat das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO hinreichend schriftlich begründet. Die schriftliche Begründung muss in nachvollziehbarer Weise die Erwägungen erkennen lassen, die die Behörde zur Anordnung der sofortigen Vollziehung veranlasst haben. Die Behörde muss bezogen auf die Umstände im konkreten Fall das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung sowie die Ermessenserwägungen, die sie zur Anordnung der sofortigen Vollziehung bewogen haben, darlegen. Das mit dieser Vorschrift normierte Erfordernis einer schriftlichen Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts soll neben der Information des Betroffenen und des mit einem eventuellen Aussetzungsantrag befassten Gerichts vor allem die Behörde selbst mit Blick auf das aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgende Gebot effektiven Rechtsschutzes zwingen, sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung bewusst zu werden und die Frage des Sofortvollzuges besonders sorgfältig zu prüfen.
Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Antragsgegner hat eine besondere Dringlichkeit der angeordneten Maßnahme dargelegt, indem er ausgeführt hat, dass sich das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung aus dem Schutz der Verbraucher vor einem neuartigen Lebensmittel ohne die verpflichtende gesundheitliche Bewertung durch das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit ergebe. Diese Ausführungen geben zu erkennen, dass der Antragsgegner die Anordnung der sofortigen Vollziehung fallbezogen aus Gründen des vorbeugenden Gesundheitsschutzes erwogen hat und sich dabei des Ausnahmecharakters einer solchen Anordnung bewusst geworden ist. Darüber hinaus kann in Fällen der Gefahrenabwehr, der auch das Lebensmittelrecht zuzuordnen ist, das besondere öffentliche Vollzugsinteresse nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO mit dem Interesse am Erlass des Verwaltungsakts selbst zusammenfallen. Nicht erforderlich ist im Rahmen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, dass die für das besondere Vollzugsinteresse angeführten Gründe auch materiell überzeugen, also die getroffene Maßnahme inhaltlich rechtfertigen. Diese Frage ist erst im Rahmen der nachfolgenden Interessenabwägung durch das Gericht zu klären (OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 23. Januar 2017 – 4 MB 2/17 –, juris).
Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt hier das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheides vom 30. Dezember 2020 das private Interesse der Antragstellerin an einem einstweiligen Aufschub der Vollziehung. Der Bescheid erweist sich nämlich als offensichtlich rechtmäßig und es besteht ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheides.
Rechtsgrundlage des lebensmittelrechtlichen Inverkehrbringungsverbots des streitgegenständlichen Bescheids ist Art. 138 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe b) der Verordnung (EU) 2017/625 vom 15. März 2017 i.V.m. Art. 6 Abs. 2 der Verordnung (EU) 2015/2283. Danach ergreifen die zuständigen Behörden, wenn sie einen Verstoß gegen das Lebensmittelrecht festgestellt haben, geeignete Maßnahmen, um zu gewährleisten, dass der betreffende Unternehmer den Verstoß beendet und dass er erneute Verstöße dieser Art verhindert. Bei der Entscheidung über die zu ergreifenden Maßnahmen berücksichtigen die zuständigen Behörden nach Art. 138 Abs. 1 Satz 2 Verordnung (EU) 2017/625 die Art des Verstoßes und das bisherige Verhalten des betreffenden Unternehmers in Bezug auf die Einhaltung der Vorschriften. Die zuständigen Behörden ergreifen alle ihnen geeignet erscheinenden Maßnahmen, um die Einhaltung der Vorschriften gemäß Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EU) 2017/625 zu gewährleisten (Art. 138 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 der Verordnung (EU) 2017/625).
Zu diesen Maßnahmen gehört nach Art. 138 Abs. 2 Buchstabe d) der Verordnung (EU) 2017/625 auch die Untersagung des Inverkehrbringens von Waren. Bei dem in dem Bescheid vom 30. Dezember 2020 angeordneten Vertriebsverbot handelt es sich um eine geeignete Maßnahme im Sinne des Art. 138 Abs. 2 Buchstabe d) der Verordnung (EU) Nr. 2017/625 (Verbot des Inverkehrbringens von Waren). Unter den Begriff „Waren“ fallen nach Art. 3 Nr. 11 i.V.m. Art. 1 Abs. 2 Buchstabe a) der Verordnung (EU) 2017/625 auch Lebensmittel.
Als unmittelbar in allen Mitgliedstaaten geltendes EU-Recht hat Art. 138 der Verordnung (EU) 2017/625 in seinem Anwendungsbereich Vorrang vor nationalem Recht. Insoweit ist daher § 39 des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuchs – LFGB – als Eingriffsgrundlage des nationalen Rechts unanwendbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2015 – 3 C 7/14 –, BVerwGE 153, 335-353, Rn. 12 für das Verhältnis zwischen § 39 LFGB und der lebensmittelrechtlichen Eingriffsnorm des Art. 54 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004, die durch Art. 146 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2017/625 mit Wirkung zum 14. Dezember 2019 aufgehoben wurde; vgl. für das Kosmetikmittelrecht: Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 25. Januar 2021 – 1 B 171/20 –, Rn. 35, juris).
Durch den Vertrieb des Produkts XXX mit der Zutat „Hanfextrakt“ in der tatsächlich verwendeten Form wird gegen geltendes Lebensmittelrecht verstoßen. Es steht ernsthaft im Raum, dass das Lebensmittel als neuartiges Lebensmittel der Zulassung bedarf, die jedoch nicht vorliegt. Nach Art. 6 Abs. 2 der Verordnung (EU) 2015/2283 dürfen nur zugelassene und in der Unionsliste aufgeführte neuartige Lebensmittel nach Maßgabe der in der Liste festgelegten Bedingungen und Kennzeichnungsvorschriften als solche in den Verkehr gebracht oder in und auf Lebensmitteln verwendet werden. Diese Verordnung hat die vorherige Novel-Food-Verordnung (EG) Nr. 258/97 gemäß Art. 35 der Verordnung (EU) 2015/2283 ab dem 1. Januar 2018 aufgehoben.
Wenn nicht sicher ist, ob ein Lebensmittel neuartig ist, muss der Lebensmittelunternehmer nach Art. 4 Abs. 2 der Verordnung (EU) 2015/2283 ein Konsultationsverfahren zur Klärung der Frage durchführen, ob das Lebensmittel in den Anwendungsbereich der Verordnung fällt. Auf ein solches Verfahren hat der Antragsgegner den Antragsteller hingewiesen und ausgeführt, dass die Ordnungsverfügung als aufgehoben gelte, wenn der Status der Zutat Hanfextrakt durch das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL) als nicht neuartiges Lebensmittel eingestuft werde oder die Zutat Hanfextrakt im Novel-Food Katalog der Union als neuartiges Lebensmittel aufgelistet werde.
Neuartige Lebensmittel sind nach Art. 3 Abs. 2 Buchstabe a) der Verordnung (EU) 2015/2283 alle Lebensmittel, die vor dem 15. Mai 1997 nicht in nennenswertem Umfang in der Union für den menschlichen Verzehr verwendet wurden und in mindestens eine der Kategorien des Unterabschnitts i) – x) fallen. Nach Art. 6 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2015/2283 erstellt die Kommission eine Liste der gemäß den Artikeln 7, 8 und 9 für das Inverkehrbringen in der Union zugelassenen neuartigen Lebensmittel und hält sie auf dem neuesten Stand.
Bei dem streitgegenständlichen Produkt handelt es sich um ein Lebensmittel. Als „Lebensmittel“ definiert Art. 3 Abs. 1 der VO (EU) 2015/2283 (Novel Food-Verordnung – NFV) i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden. Nach Art. 2 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 zählen dazu auch Getränke, Kaugummi sowie alle Stoffe – einschließlich Wasser –, die dem Lebensmittel bei seiner Herstellung oder Ver- oder Bearbeitung absichtlich zugesetzt werden. Mithin werden von dieser Definition auch Lebensmittelzutaten erfasst. Danach ist das von der Antragstellerin vertriebene streitgegenständlichen Produkt einschließlich des zugesetzten Hanfextrakts als Lebensmittel zu bewerten, weil es offensichtlich und unstreitig dazu bestimmt ist, von Menschen aufgenommen zu werden.
Das Lebensmittel XXX mit der Zutat „Hanfextrakt“ ist als Lebensmittel mit einiger Wahrscheinlichkeit auch „neuartig“ im Sinne der Definition in Art. 3 Abs. 2 Buchstabe a) der VO (EU) 2015/2283. Das streitgegenständliche Produkt gehört der in Art. 3 Abs. 2 Buchstabe a) Unterabsatz iv) der VO (EU) 2015/2283 genannten Kategorie an. Diese Kategorie erfasst Lebensmittel, die aus Pflanzen oder Pflanzenteilen bestehen oder daraus isoliert wurden, ausgenommen Fälle, in denen das Lebensmittel eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel in der Union hat und das Lebensmittel aus einer Pflanze oder einer Sorte derselben Pflanzenart besteht oder daraus isoliert oder erzeugt wurde, die ihrerseits gewonnen wurde mithilfe von Vermehrungsverfahren, die im Einzelnen genannte Anforderungen erfüllen.
Die Neuartigkeit eines Lebensmittels muss anhand aller Merkmale dieses Lebensmittels und des hierfür verwendeten Herstellungsvorgangs beurteilt werden (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Januar 2009 – C-383/07 – juris Rn. 26 f.). Das streitgegenständliche Produkt wurde nach dem derzeitigen Erkenntnisstand des Gerichts vor dem 15. Mai 1997 in der Union nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet. Der Umstand allein, dass Zutaten, aus denen ein Lebensmittel besteht, in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr in der Gemeinschaft verwendet worden sein mögen, würde schon nicht dafür ausreichen, das Lebensmittel-Enderzeugnis oder die verwendete Zutat nicht als neuartiges Lebensmittel im Sinne der Novel Food-Verordnung anzusehen, da nicht ausgeschlossen ist, dass der Herstellungsvorgang in der Struktur eines Lebensmittels zu physikalischen, chemischen oder biologischen Änderungen der verwendeten Zutaten mit möglicherweise Folgen für die öffentliche Gesundheit führen kann (EuGH Urteil vom 15. Januar 2009 – C-383/07, juris Rn. 27). Auch kommt es nicht darauf an, ob ein nennenswerter Verzehr der Pflanze oder von Produkten, die die Pflanze enthalten, erfolgt ist (BGH, Urteil vom 16. April 2015 – I ZR 27/14, juris Rn. 26).
Die Neuartigkeit ist somit produktbezogen zu prüfen. Der Begriff „in nennenswertem Umfang“ darf außerdem nicht nur quantitativ gesehen werden. Eine andere Auslegung würde dazu führen, dass nur von der Mehrheit der Verbraucher verzehrte Produkte kein Novel Food darstellen (VG Cottbus, Beschluss vom 8. Januar 2020 – 3 L 230/19 – juris Rn. 18; Bayerischer VGH, Urteil vom 12. Mai 2009 – 9 B 09.199 – juris Rn. 18). Es ist folglich vorliegend ohne Bedeutung, dass bestimmte aus der Hanfpflanze oder deren Bestandteilen wie Hanfsamen, Hanfsamenöl, Hanfsamenmehl oder fettfreiem Hanfsamenprotein gewonnene Produkte bzw. die Pflanze Cannabis sativa L. eine Verwendungsgeschichte in der EU haben und deshalb nicht als neuartig einzuordnen sind. Entscheidungserheblich ist allein, ob das hier relevante Endprodukt mit dem enthaltenen Hanfextrakt die Merkmale eines neuartigen Lebensmittels erfüllt (vgl. VG Hannover, Beschluss vom 18. November 2019 – 15 B 3035719 – juris Rn. 24; VG Cottbus, Beschluss vom 8. Januar 2020 – 3 L 230/19 – juris Rn. 18, 25).
Maßgebliche Indizwirkung für die Annahme eines neuartigen Lebensmittels kommt dem sogenannten Novel Food Katalog der Europäischen Kommission zu, auch wenn dieser als solcher keine rechtliche Bindungswirkung entfaltet (BGH, Urteil vom 16. April 2015 – I ZR 27/14 – juris Rn. 33; VG Hannover, Beschluss vom 18. November 2019 – 15 B 3035/19 – juris Rn. 26). In die Einträge des Katalogs, der von einer Arbeitsgruppe der Europäischen Gemeinschaft als Orientierungshilfe im Hinblick auf die VO (EG) Nr. 258/97 erarbeitet wurde, fließen die Erkenntnisse der Europäischen Kommission sowie der für neuartige Lebensmittel zuständigen Behörden der Mitgliedsstaaten ein.
Nach aktuellem Eintrag im Novel Food Katalog ist in der Europäischen Union der Anbau verschiedener Sorten von Cannabis sativa L. zulässig, sofern sie im Gemeinsamen Sortenkatalog für landwirtschaftliche Pflanzenarten der Europäischen Union („EU’s ‘Common Catalogue of Varieties of Agricultural Plant Species’“) registriert sind und der Gehalt an Tetrahydrocannabinol (THC) 0,2 % (w/w) nicht übersteigt. Einige Produkte, die aus der Cannabis sativa-Pflanze oder Pflanzenteilen wie Samen, Hanfsamenöl, Hanfsamenmehl, entfettetem Hanfsamen („such as seeds, seed oil, hemp seed flour, defatted hemp seed“) gewonnen werden, haben eine Verwendungsgeschichte als Lebensmittel innerhalb der EU und sind daher nicht neuartig. Unbeschadet der Angaben im Novel Food-Katalog für den Eintrag in Bezug auf Cannabis sativa L. gelten Extrakte aus Cannabis sativa L. und daraus gewonnene Produkte, die Cannabinoide enthalten, als Novel Food, da eine Verwendungsgeschichte nicht nachgewiesen werden konnte („extracts of Cannabis sativa L. and derived products containing cannabinoids are considered novel foods as a history of consumption has not been demonstrated“).
Dies gilt sowohl für die Extrakte selbst als auch für alle Produkte, denen sie als Inhaltsstoffe zugesetzt werden (z.B. Hanfsamenöl). Dies gilt auch für Extrakte anderer Pflanzen, die Cannabinoide enthalten. Synthetisch gewonnene Cannabinoide gelten ausdrücklich als neuartig (https://ec.europa.eu/food/safety/novel_food/catalogue/search/public/?event=home&seqfce=72&ascii=C; vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 16. Oktober 2019 – 9 S 535/19 – juris; OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. Dezember 2019 – 13 ME 320/19 – juris). So heißt es in der Antwort der Bundesregierung vom 25. Juli 2019 auf eine Kleine Anfrage, Einschränkungen von CBD durch Novel Food-Verordnung und Auswirkungen auf deutsche Unternehmen, BT-Drs. 19/11922, auf Seite 2: „Im Januar 2019 erfolgte keine Änderung von Einträgen in der Novel Food-Verordnung (Verordnung (EU) 2015/2283 über neuartige Lebensmittel), vielmehr wurden Cannabinoide von der Europäischen Kommission neu in den sogenannten Novel Food-Katalog aufgenommen, da in jüngerer Zeit verstärkt Produkte mit Cannabinoiden, insbesondere Cannabidiol (CBD), in der EU aufgetaucht sind, die als Lebensmittel vermarktet wurden, und sich die Frage nach der Verkehrsfähigkeit entsprechender Erzeugnisse stellte. Mit den Einträgen hat die Europäische Kommission klargestellt, dass es sich bei den betreffenden Produkten um neuartige Lebensmittel im Sinne der Novel Food-Verordnung handelt, die zulassungspflichtig sind. Die Entscheidung über die Einträge zu Cannabinoiden wurde von den EU-Mitgliedstaaten und der Europäischen Kommission nach Sichtung und Wertung der verfügbaren Informationen im Konsens getroffen.“ (Antwort der Bundesregierung vom 25. Juli 2019 auf eine Kleine Anfrage, Einschränkungen von CBD durch Novel-Food-Verordnung und Auswirkungen auf deutsche Unternehmen, BT-Drs. 19/11922, S. 2; vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 27. September 2019 – 16 L 2333/19 – juris Rn. 36f.).
Dem von der Antragstellerin vertriebenen Produkt mit dem so bezeichneten Zusatz Hanfextrakt werden allerdings Cannabinoide nach Angaben des Herstellers durch einen besonderen Produktionsschritt weitgehend entzogen. Dies muss jedoch nichts an der Bewertung des streitgegenständlichen Lebensmittels als neuartig im Sinne der Novel Food-Verordnung ändern, da das durch diesen (neuartigen) Produktionsschritt hergestellte Produkt selbst neuartig sein kann, weil es keine Verwendungsgeschichte in der Union vor dem 15. Mai 1997 hat.
Aus den von der Antragstellerin gelieferten Informationen ergeben sich keine tragfähigen Anhaltspunkte für einen nennenswerten Verzehr des konkreten Hanfextrakts, für das durch Extraktion abgereicherte Hanfblätter verwendet werden, in der Union vor dem maßgeblichen Stichtag. Wie oben dargelegt, ist die Neuartigkeit stets produktbezogen zu prüfen. Die Antragstellerin macht unter Vorlage von Schreiben ihres Vorlieferanten, der Firma YYY, vom 9. Dezember 2020 und 6. Januar 2021 geltend, das Fertigprodukt der Antragstellerin enthalte zwar den von der Firma YYY hergestellten Hanfaufguss; dieser sei jedoch nicht neuartig.
Für die Herstellung würden Hanfblätter von Pflanzen aus spezifischen Cannabis-Pflanzen verwendet, die einen niedrigen THC-Gehalt aufwiesen. Es gebe für Hanfblätter ausreichend Belege des traditionellen Verzehrs vor 1997 in der EU, sodass eine Einstufung als Novel Food nicht vorliege. Die Hanfblätter würden mittels eines vorgelagerten Extraktionsschrittes von kritischen Bestandteilen wie CBD, abgereichert, was ohne Einfluss auf die Sicherheit des daraus hergestellten wässrigen Hanfextraktes sei. Eine Analogie dazu sei das Entkoffeinieren der Kaffeebohne. Bei der Herstellung des Hanfaufgusses werde die Hanfblattrohware mit Wasser aufgegossen. Eine anschließende Filterung, Stabilisierung und Ansäuerung seien übliche Prozessschritte in der Teebranche. Es resultiere ein wässriger Aufguss aus Hanf, also ein Hanftee, der als Hanfaufguss spezifiziert werde. Es erfolge dann keine weitere Extraktion bzw. Anreicherung jeglicher Art aus dem wässrigen Aufguss selbst.
Der einzige Unterschied zum klassischen Hanftee bestehe darin, dass nicht das pure Hanfblatt verwendet werde, sondern es werde Hanfblattrohware genutzt, die einem selektiven Cannabinoid-Abreicherungsprozess unterzogen worden sei. Dieser Schritt diene der Entfernung der kontrovers diskutierten, natürlicherweise im Hanf enthaltenen Cannabinoide. Mit dem Extraktionslösemittel würden die unerwünschten Cannabinoide entfernt, die cannabinoid-reduzierte Hanfblattrohware werde dann weiterverwendet. Art. 2 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2009/32/EG definiere eindeutig, dass Lebensmittel aufgrund der Verwendung von Extraktionslösemitteln gemäß Anhang I in den Mitgliedstaaten nicht untersagt werden dürften. Nachdem sowohl bei der Verarbeitung der Hanfrohware als auch bei der Herstellung des Hanfs ausschließlich in der Branche übliche Verfahren angewandt würden, sei festzustellen, dass weder die eingesetzte Hanfblattrohware noch der daraus hergestellte Hanftee als neuartig einzustufen sei. Die weitere Verwendung der Zutat, die selbst nicht als neuwertig eingestuft werde, führe nicht dazu, dass das damit hergestellte Lebensmittel in den Anwendungsbereich der Verordnung (EU) 2015/2283 falle. Es werde, um Verwechslungen mit selektiven Hanfextrakten zu vermeiden, empfohlen, zukünftig von einer Kennzeichnung als Hanfextrakt abgeraten und stattdessen eine Kennzeichnung als Hanfaufguss oder Hanftee empfohlen.
Die für die Produktion verwendete Hanfblattrohware und damit das Endprodukt haben – soweit ersichtlich – keine Verwendungsgeschichte in der Union. Es ist eben nicht so, dass aus natürlichen Hanfblättern ein wässriger Aufguss hergestellt wird, der dann wasserlösliche Bestandteile des Blattes enthält. Ausgangsstoff für den erst in einem 2. Schritt vorgenommenen wasserlöslichen Prozess sind die zuvor behandelten und in ihrer physikalischen Struktur veränderten Hanfblätter, denen durch ein Lösungsmittel die fettlöslichen Cannabinoide (weitgehend) entzogen werden sollen. Durch die Abreicherung der Cannabinoide muss es zwangsläufig zu einer Anreicherung von anderen Bestandteilen kommen, sodass das Ausgangsprodukt nicht unwesentlich in seiner Art und Natur geändert wird (so auch die Stellungnahme des Chemischen und Veterinäruntersuchungsamtes Stuttgart vom 14. Januar 2021). Für ein auf diese Weise hergestelltes Lebensmittel ist jedoch eine Verwendungsgeschichte nicht ersichtlich. Im Gegensatz dazu ist bei Kaffee die Entcoffeinierung und ein nennenswerter Verzehr des so gewonnenen Produkts in der Union belegt. Welche Extraktionsmethode angewendet wird, hat der Hersteller bislang nicht angegeben, von der Untersuchungsstelle wird allerdings vermutet, dass es sich um eine Extraktion mit überkritischem Kohlendioxid handelt.
Die Darlegungslast zur Frage der Neuartigkeit trägt nicht der Antragsgegner als Träger der Lebensmittelbehörde, die das Vorliegen einer „Neuartigkeit“ eines Lebensmittels behauptet. Nach Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2015/2283 überprüfen die Lebensmittelunternehmer, ob Lebensmittel, die sie in der Union in Verkehr bringen wollen, in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fallen oder nicht. Wenn sie nicht sicher sind, ob Lebensmittel, die sie in der Union in Verkehr bringen wollen, in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fallen, konsultieren sie nach Absatz 2 Satz 1 der Vorschrift den Mitgliedstaat, in dem sie das neuartige Lebensmittel zuerst in Verkehr bringen wollen. Auf dieses Konsultationsverfahren ist die Antragstellerin hingewiesen worden. Nach Art. 4 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EU) 2015/2283 haben die Lebensmittelunternehmer – vorliegend also die Antragstellerin bzw. der Hersteller des Ausgangsprodukts – dem Mitgliedstaat die erforderlichen Informationen zu liefern, damit festgestellt werden kann, ob ein Lebensmittel in den Anwendungsbereich der Verordnung fällt. Hierzu gehören auch die Informationen über die Verwendung eines Lebensmittels zum menschlichen Verzehr in der Union vor dem 15. Mai 1997 (Erwägungsgrund 19 der VO (EU) 2015/2283). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat nicht neuartig ist, trägt daher der Lebensmittelunternehmer, der das Lebensmittel oder die Lebensmittelzutat in Verkehr bringt oder bringen will (OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. Dezember 2019 – 13 ME 320/19 – juris Rn. 20; VGH BW, Beschluss vom 16. Oktober 2019 – 9 S 535/19 – juris Rn. 16).
Die Durchführungsverordnung (EU) 2018/456 der Kommission vom 19. März 2018 über die Verfahrensschritte bei der Konsultation zur Bestimmung des Status als neuartiges Lebensmittel gemäß der Verordnung (EU) 2015/2283 des Europäischen Parlaments und des Rates über neuartige Lebensmittel enthält weitere Vorschriften zur Einhaltung des Verfahrens bei der durchzuführenden Konsultation. Nach Art. 6 Abs. 5 dieser Verordnung teilt der zuständige Mitgliedstaat den Beschluss über den Status als neuartiges Lebensmittel unverzüglich dem Lebensmittelunternehmer, den anderen Mitgliedstaaten und der Kommission mit. Auf diese Weise kann ein Lebensmittelunternehmer eine verbindliche Entscheidung über den Status des Lebensmittels herbeiführen. Aus den Regeln des Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2015/2283 folgt, dass die Lebensmittelunternehmer sich mit dem Status der von ihnen vertriebenen Erzeugnisse zwingend befassen müssen. Dies schließt es aus, ein Lebensmittel ohne Rücksicht auf seine eventuelle Neuartigkeit „ins Blaue hinein“ in den Markt zu bringen (vgl. Zipfel/Ballke, Lebensmittelrecht, Kommentar, C 150 Art. 4 Rn. 8). Das Konsultationsverfahren ermöglicht auch die Einbeziehung anderer Mitgliedstaaten oder der Kommission, um unionsweit die Frage zu klären, ob es sich um ein neuartiges Lebensmittel handelt.
Art. 2 Abs. 1 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2009/32/EG steht dem Inverkehrbringungsverbot aus Gründen der Neuartigkeit nicht entgegen. Die Richtlinie dient der Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Extraktionsmittel, die bei der Herstellung von Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten verwendet werden. Die Mitgliedstaaten dürfen nach dieser Vorschrift das Inverkehrbringen von Lebensmitteln oder Lebensmittelzutaten nicht aus Gründen im Zusammenhang mit den verwendeten Extraktionslösungsmitteln oder ihren Rückständen verbieten, beschränken oder behindern, wenn diese den Bestimmungen dieser Richtlinie entsprechen. Die Richtlinie regelt also, welche Extraktionslösemittel grundsätzlich zulässig sind. Die Neuartigkeit der streitgegenständlichen Produkte wird vorliegend jedoch nicht (allein) mit dem verwendeten, bislang durch die Antragstellerin nicht genau bezeichneten, Extraktionsmittel begründet, sondern damit, dass für das relevante Produkt ein Verzehr in nennenswertem Umfang vor dem maßgeblichen Stichtag nicht belegt ist. Dem steht die Richtlinie 2009/32/EG nicht entgegen.
Die Eingriffsvoraussetzungen nach Art. 138 Abs. 1 Buchstabe b) der Verordnung (EU) Nr. 2017/625 liegen vor, denn das Inverkehrbringen der streitgegenständlichen Produkte verstößt, wie vorstehend erörtert, gegen die Verordnung (EU) 2015/2283. Nach der Feststellung dieses Verstoßes ist der Antragsgegner als Träger der zuständigen Behörde unionsrechtlich zum Einschreiten verpflichtet. Die hier erfolgte Untersagung des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Produktes gehören dabei zu den nach Art. 138 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 2017/625 zulässigen Maßnahmen. Die Anordnungen sind auch erforderlich und geeignet, um sicherzustellen, dass der von der Antragstellerin begangene Verstoß gegen das Lebensmittelrecht beendet wird. Insbesondere in Ansehung des Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 2 der Verordnung (EU) 2015/2283 ist ein gleich geeignetes, milderes Mittel nicht erkennbar. Die Maßnahme ist auch in Ansehung der wirtschaftlichen Bedeutung für den Antragsteller verhältnismäßig.
Es besteht auch ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des ausgesprochenen Verbots, da ohne die Anordnung der sofortigen Vollziehung der mit dem unionsrechtlich begründeten Verbot bezweckte vorbeugende Gesundheitsschutz weitgehend und voraussichtlich für einen längeren Zeitraum verfehlt werden würde.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 und 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 und 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz
§ 39 LFGB
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 1 der VO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 153, 335
4 M 109/91
3 C 7/14
1 B 171/20
I ZR 27/14
3 L 230/19
9 B 09.19
15 B 3035/19
9 S 535/19
13 ME 320/19
16 L 2333/19