Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2006-05-18, Aktenzeichen VK 9/06

Tenor:
Sonstiger Kurztext
Neubau eines Verfügungsgebäudes mit Hubschrauberlandeplatz, Los 5 - Tragwerksplanung
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Vergabestelle.
3. Die Beigeladene trägt ihre Auslagen selbst.

Tatbestand:
Die Vergabestelle plant auf dem Klinikgelände der XXX Universität den Neubau eines fünf- bis sechsgeschossigen Verfügungsgebäudes mit Hubschrauberlandeplatz. Die Beauftragung des Hubschrauberlandeplatzes sowie des Hangars auf dem Dach sollen im Wege einer separaten Vergabe durch einen anderen Auftraggeber erfolgen. Die das Verfügungsgebäude betreffenden Leistungen wurden europaweit im Dezember 2005 in fünf Losen ausgeschrieben. Sie umfassen 900 m² Hörsäle und Mehrzweckräume, ca. 3000 m² Forschungsfläche mit Laboren sowie ca. 200 m² Flächen für Rettungskräfte. Streitgegenständlich ist das Los 5, das die Leistungen zur Tragwerksplanung für Stahlbetonskelettbau mit Flachdecken betrifft und im Verhandlungsverfahren nach VOF vergeben werden soll. In der Vergabebekanntmachung waren unter Abschnitt IV, Ziffer IV.2.1) folgende Auftragskriterien angegeben:
„Wirtschaftlich günstiges Angebot in Bezug auf die nachstehenden Kriterien:
1. Fachliche Qualifikation
2. Personelle Besetzung
3. Zuverlässigkeit/Termintreue
4. Technische Ausstattung
5. Honorar.“
Von den 41 Bewerbern wurden 6 Büros bzw. Bietergemeinschaften ausgewählt und zu einem Vorstellungsgespräch am 2. März 2006 eingeladen. Die ausgewählten Bewerber konnten für ihre Präsentationen auf der Basis der Kriterien „Fachliche Qualifikation, Personelle Besetzung, Zuverlässigkeit/Termintreue, Technische Ausstattung“ eine maximale Punktzahl der Jury von 85 Punkten erreichen. Die Gewichtung der einzelnen Kriterien wurde den Bewerbern mit dem Einladungsschreiben bekannt gegeben.
Die Präsentationen von Antragstellerin und beigeladener Partei wurden beide mit der Maximalpunktzahl bewertet; das Büro H. belegte mit 83 Punkten den dritten Platz.
Die drei bestplatzierten Bewerber wurden zur Abgabe eines Honorarangebotes aufgefordert, für das maximal nochmals 15 Punkte zu erzielen waren. Die Vergabestelle gab in ihrem Aufforderungsschreiben vom 2. März 2006 u.a. folgende Informationen:
„Die Grundleistungen gemäß § 64 HOAI werden nach § 63 in Honorarzone IV (Mindestsatz) eingeordnet. Angenommene anrechenbare Kosten i.S.d. § 62 Abs. 4 und 8 HOAI netto 10.000.000,00 €.“
Das abzugebende Honorarangebot sollte Angebotspreise zu den Grundleistungen (§ 64 HOAI) sowie zu folgenden weiteren Leistungen ausweisen:
- „Konstruktiver Brandschutz (Besondere Leistung) (…)
- Erdbebensicherheit (Besondere Leistung) (…)
- Angabe eines v. Hundertsatzes für besondere Leistungen in der Ausführungsplanung: Anfertigen von Werkstattzeichnungen Stahlbau incl. Stücklisten und/oder Elementpläne für Stahlbetonfertigteile incl. Stahl- und Stücklisten.
- Angabe eines v. Hundertsatzes des Honorars (100 %) für die Objektüberwachung (LPh 8 HOAI einschl. der 2. Grundleistung § 15 Abs. 2 LPh 8 HOAI).
- Angaben der Nebenkosten getrennt für die Phase HU-Bau, AFU-Bau und Objektüberwachung jeweils pauschal. (…)“
Nach Auswertung der Honorarangebote belegte die Beigeladene mit einem Angebotspreis von 513.635,80 € den ersten Rang und die Antragstellerin mit einer Summe von 518.931,01 € den zweiten. Das Büro H. erreichte den dritten Platz. Der Preisunterschied in den Honorarangeboten von Antragstellerin und Beigeladener resultiert daraus, dass die Antragstellerin die Leistungsphase 8 „Objektüberwachung“ mit einem Prozentpunkt angeboten hat und die Beigeladene diese Leistung unentgeltlich erbringen will. Die Beigeladene hatte in ihrem Angebotsschreiben vom 7. März 2006 erklärt:
„Unter der Voraussetzung, dass die Honorarzone IV bestehen bleibt und das unter Ziffer 1.) dargestellte System von im Grundriss übereinander stehenden Stützen, Wänden und Kernen vorhanden sein wird, sind alle in Ihrem Schreiben vom 02.03.2006 genannten Besonderen Leistungen einschließlich der Nebenkosten mit dem Grundhonorar abgedeckt.“
Die Vergabestelle beabsichtigt, der Beigeladenen den Auftrag zu erteilen. Diese Absicht teilte sie der Antragstellerin mit Schreiben vom 15. März 2006 mit. Das Schreiben ging bei der Antragstellerin am 17. März 2006 ein. Am 20. März 2006 erkundigte sich die Antragstellerin telefonisch bei der Vergabestelle nach den Gründen der Nichtberücksichtigung. Mit Schreiben vom 23. März 2006 rügte sie eine unzulässige HOAI-Mindestsatzunterschreitung der Beigeladenen und forderte die Vergabestelle auf, deren Angebot von der Wertung auszuschließen.
Die Vergabestelle half der Rüge nicht ab, sodass der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 30. März 2006 bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag einreichte. Der Nachprüfungsantrag wurde der Vergabestelle mit Schreiben der Vergabekammer vom 31. März 2006 zugestellt.
Die Antragstellerin verfolgt das Ziel, bei der Ausschreibung den Zuschlag zu erhalten.
Sie ist der Auffassung, die Beigeladene habe mit ihrem Angebot der kostenlosen Objektüberwachung gegen die Mindestsätze der HOAI verstoßen. Nach der Rechtsprechung dürfe ein Honorarangebot nicht gewertet werden, welches unterhalb der vorgeschriebenen Mindestsätze der HOAI liege.
Bei der Leistungsphase 8 des § 64 HOAI handele es sich um eine nicht unwesentlichen Arbeits- und Zeitaufwand verursachende Aufgabe. Arbeitsaufgabe sei hier die ingenieurtechnische Kontrolle, also die Übereinstimmung mit den geprüften statischen Unterlagen sowohl der Tragwerksausführung als auch der so genannten Baubehelfe. Es liege kein Ausnahmegrund, insbesondere kein Tatbestand des § 4 Abs. HOAI vor, der eine Unterschreitung der Mindestsatzhonorare rechtfertige. Es seien zumindest die Mindestsätze nach § 6 HOAI nach dem erforderlichen geschätzten Zeitaufwand zu berechnen und einzustellen. Die zu erbringenden Besonderen Leistungen stünden nicht im Zusammenhang mit einer anderen Grundleistung. Die Begehung der Baustelle während der Leistungsausführung verursache zusätzliche Kosten.
Soweit die Leistung in eine andere Angebotsposition eingerechnet worden sei, liege der Fall einer unzulässigen Mischkalkulation vor.
Die Antragstellerin beantragt,
1. die Vergabestelle zu verpflichten, den Zuschlag der Antragstellerin zu erteilen;
2. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären;
3. der Vergabestelle die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen.
Die Vergabestelle beantragt sinngemäß,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich auch schriftlich nicht geäußert.
Die Vergabestelle sieht keine Anhaltspunkte für eine Unterschreitung der vorgeschriebenen HOAI-Mindestsätze. Bei der von der Antragstellerin ins Feld geführten Tätigkeit „ingenieurtechnische Kontrolle“ handele es sich um eine bereits in § 64 HOAI selbst ausgewiesene Besondere Leistung. Diese Besondere Leistung sei - auch im Rahmen der Tragwerksplanung - nur dann vergütungsfähig, wenn es eine Vereinbarung zwischen den Parteien gebe. Der Bieter könne eine solche Leistung in seinem Angebot mit einer Nullposition ansetzen.
Die Beteiligten haben gemäß § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren nach Lage der Akten zugestimmt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze sowie auf die Vergabeakten, die der Kammer vorgelegen haben, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet.
1. Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag gemäß § 104 Abs. 1 GWB, § 18 Abs. 7 VgV zuständig, da der ausgeschriebene Auftrag dem Land Rheinland-Pfalz zuzurechnen ist. Der Schwellenwert, der nach §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 VgV 200.000,00 € beträgt, wird erreicht. Bei der Vergabestelle handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 2 GWB, der die Vergabe eines öffentlichen Auftrags beabsichtigt und gemäß § 5 VgV die Bestimmungen der VOF anzuwenden hat.
2. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe ihrer Bewerbung bekundet und auch hinreichend dargetan, dass ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein konkreter Schaden zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 GWB). Es ist insoweit für die Antragsbefugnis ausreichend, dass die Antragstellerin - wie vorliegend - „schlüssig behauptet, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollen und dass sie ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte“ (BGH, Beschluss vom 18.05.2004, X ZB 7/04). An die Voraussetzungen des § 107 Abs. 2 GWB sind keine hohen Anforderungen zu stellen (BVerfG, Beschluss vom 29.07.2004, 2 BvR 2248/03). Der Vortrag der Antragstellerin, wonach sie bei Angebotsausschluss der Beigeladenen eine Chance auf Auftragserteilung hätte, ist insofern ausreichend.
3. Die Rüge der Antragstellerin erfolgte gemäß § 107 Abs. 3 GWB unverzüglich am 23. März 2006 nach Zugang des Vorabinformationsschreibens (17.03.2006) und telefonischer Erläuterung der Gründe der Nichtberücksichtigung durch die Vergabestelle (20.03.2006).
4. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die Antragstellerin wird durch das Vergabeverfahren nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Die Vergabestelle hat das Honorarangebot der Beigeladenen vergaberechtsgemäß bewertet. Die Beigeladene konnte die Leistung „Objektüberwachung“ in Übereinstimmung mit den Vorgaben der HOAI kostenlos anbieten.
5. Die Auftraggeber haben bei der Honorierung von Architekten- und Ingenieurleistungen die Vorgaben der HOAI zwingend zu beachten, da die gesetzlichen Gebühren- und Honorarordnungen im Sinne des § 16 Abs. 2 Satz 2 VOF nicht unterschritten werden dürfen. Gesetzes- oder verordnungswidrige Angebote hat der Auftraggeber im Rahmen der Verhandlungen mit den Bewerbern zu korrigieren oder er darf sie nicht annehmen (Kaufhold/Mayerhofer/Reichl, Die VOF im Vergaberecht, 1999, Rdnr. 13 zu § 16 VOF).
6. Die Parteien sind nur innerhalb der Grenzen der HOAI frei darin, ihr Honorar selbst zu bestimmen. Die Grundsätze der HOAI mit der Festlegung von Mindest- und Höchstsätzen gelten aber nur für die jeweils in den einzelnen Leistungsbildern aufgeführten Grundleistungen, nicht aber für die Besonderen Leistungen und für die Fälle, in denen die HOAI selbst ausdrücklich eine freie Honorarvereinbarung oder ein Pauschalhonorar zulässt (Vygen in Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl, Rdnr. 2 zu § 4 HOAI).
7. Bei der streitgegenständlichen Leistungsphase 8 (Objektüberwachung) handelt es sich im Rahmen der Tragwerksplanung nach dem eindeutigen Wortlaut in § 64 Abs. 3 Nr. 8 HOAI grundsätzlich um Besondere Leistungen. Hierzu werden im Einzelnen unter der genannten Vorschrift folgende Leistungen erfasst: „Ingenieurtechnische Kontrolle der Ausführung des Tragwerks auf Übereinstimmung mit den geprüften statischen Unterlagen; Ingenieurtechnische Kontrolle der Baubehelfe zum Beispiel Arbeits- und Lehrgerüste, Kranbahnen, Baugrubensicherungen; Kontrolle der Betonherstellung und -verarbeitung auf der Baustelle in besonderen Fällen sowie statistische Auswertung der Güteprüfungen.“
Eine Ausnahme bildet nur die § 15 Abs. 2 Nr. 8 HOAI geregelte Fallkonstellation, wo die Objektüberwachung bei Tragwerken nach § 63 Abs. 1 Nr. 1 und 2 HOAI zu den Grundleistungen zählt. Hier sind jedoch nur die Tragwerke der Honorarzonen I und II betroffen, die vom Objektplaner überwacht werden können, und nach Mindestsätzen abzurechnen sind. Wird das Tragwerk - wie vorliegend - einer höheren Honorarzone (hier Honorarzone IV) zugeordnet, so handelt es sich bei der Kontrolle um eine ingenieurtechnische Kontrolle, die nach Teil VIII als Besondere Leistung vergütet werden kann (vgl. Korbion in Korbion/Mantscheff/Vygen, a.a.O., Rdnr. 172 zu § 15 HOAI).
Für Besondere Leistungen, die zu den Grundleistungen (hier § 64 HOAI, Leistungsphasen 1 bis 6) hinzutreten, gilt § 5 Abs. 4 HOAI. Diese Vorschrift findet bei der Tragwerksplanung Anwendung (OLG Oldenburg, Urt. v. 26.07.2005, 2 U 35/05). Eine zusätzliche Vergütung setzt danach voraus, dass die Besondere Leistung einen nicht unwesentlichen Arbeits- und Zeitaufwand verursacht und das Honorar schriftlich vereinbart worden ist. Liegen diese beiden Voraussetzungen kumulativ vor, so gibt es für die Honorarbestimmung zwei Berechnungsmethoden. Sind die Besonderen Leistungen mit den entsprechenden Grundleistungen vergleichbar, so wird das Honorar im angemessenen Verhältnis zum Honorar der Grundleistung berechnet. Fehlt es an geeigneten Vergleichsmaßstäben, so ist das Honorar auf der Grundlage des § 6 HOAI als Zeithonorar zu berechnen.
Die HOAI gewährt dem Auftragnehmer damit keinen Anspruch auf gesonderte Honorierung einer Besonderen Leistung (vgl. Locher/Koeble/Frik, Kommentar zur HOAI, 8. Aufl., Rdnr. 44 zu § 5 HOAI). Eine Besondere Leistung wird nur dann vergütet, wenn Auftragnehmer und Auftraggeber hierüber eine schriftliche Vereinbarung getroffen haben (a.a.O.). Die Honorare für Besondere Leistungen sind frei vereinbar (a.a.O., Rdnr. 5 zu § 2 HOAI) und folglich Ausdruck der Vertragsfreiheit. Steht es zur Disposition von Auftragnehmer und Auftraggeber, eine Vergütung für diese Leistungen über die Abgabe übereinstimmender Willenserklärungen festzusetzen, so schließt dieser Ansatz mit ein, dass sie ebenfalls frei darin sind, auf eine Honorarvereinbarung gänzlich zu verzichten.
Dass die Entstehung eines Vergütungsanspruchs für Besondere Leistungen nicht zwingend ist, lässt sich bereits aus den Folgen einer fehlenden Vereinbarung schließen. Fehlt eine wirksame schriftliche Vergütungsvereinbarung, so erhält der Auftragnehmer für die Erbringung der Besonderen Leistung keinerlei Honorar (BGH, BauR 1989, 222; Vygen in Korbion/Mantscheff/Vygen, a.a.O., Rdnr. 66 zu § 5 HOAI m.w.N.). Es sind dann nicht die Mindestsätze für vergleichbare Grundleistungen zu entrichten (Vygen, a.a.O.).
Es gibt auch keine Vorschrift, die z.B. ausdrücklich - wie in den Fällen des §§ 61 Abs. 4 oder § 67 Abs.4 HOAI - regelt, dass das Honorar in den Fällen, in denen keine schriftliche Vereinbarung vorliegt, als Zeithonorar nach § 6 HOAI zu berechnen ist. Bei Besonderen Leistungen, die zusätzlich zu Grundleistungen in Auftrag gegeben werden, kann zwar ein Zeithonorar abgerechnet werden, bedarf aber auch hier stets einer schriftlichen Honorarvereinbarung. Verzichtet der Auftragnehmer jedoch mit seinem kostenlosen Angebotspreis in zulässiger Weise auf die schriftliche Fixierung von Stundenlohnsätzen, so kann er im Nachhinein auch nicht auf der Basis eines Zeithonorars abrechnen.
Im Ergebnis gilt, dass der Tragwerksplaner die Übernahme dieser Leistung von einer Honorarvereinbarung abhängig machen kann, es aber nicht machen muss. Es gibt in der HOAI dafür keine fixen Bewertungssätze.
8. Die Vergabekammer vermag nach alldem keine unzulässige Unterschreitung von Mindestsätzen durch die Beigeladene festzustellen. Anhaltspunkte für eine Mischkalkulation sind nicht ersichtlich und auch von der Antragstellerin nicht substantiiert vorgetragen worden. Die Vergabestelle hat die Bewerbung der beigeladenen Partei daher zu Recht mit dem ersten Platz bewertet.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB.
Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst, da sie sich weder schriftsätzlich noch mit eigenen Sachanträgen aktiv am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.05.2004, Verg. 12/03; OLG Thüringen, Beschl. v. 04.04.2003, 6 Verg 4/03).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 VgV
§§ 61 Abs. 4 oder § 67 Abs.4 HOAI - regelt, dass das Honorar in den Fällen, in denen keine schriftliche Vereinbarung vorliegt, als Zeithonorar nach § 6 HOAI
§ 64 HOAI
§ 6 HOAI
§ 5 VgV
§ 4 HOAI
§ 15 HOAI
§ 5 HOAI
§ 2 HOAI
§ 62 Abs. 4 und 8 HOAI
§ 4 Abs. HOAI
§ 128 Abs. 4 GWB
§ 112 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 104 Abs. 1 GWB
§ 18 Abs. 7 VgV
§ 98 Nr. 2 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 64 Abs. 3 Nr. 8 HOAI
§ 15 Abs. 2 Nr. 8 HOAI
§ 63 Abs. 1 Nr. 1 und 2 HOAI
§ 5 Abs. 4 HOAI
§ 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB

Zitierte Entscheidungen: 8 HOAI netto 10.00
3 VgV 200.00
X ZB 7/04
2 BvR 2248/03
2 U 35/05
6 Verg 4/03