Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-06-08, Aktenzeichen 2 K 6988/16
ECLI: ECLI:DE:VGD:2017:0608.2K6988.16.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 vom Hundert der auf Grund des Urteils vollstreckbaren Kosten abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Kriminalhauptkommissar im Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes. Er versieht seinen Dienst beim Polizeipräsidium E. .
Unter dem 5. Oktober 2015 beantragte er, den von ihm vom 27. März 2015 bis zum Folgetag in der Zeit von 17.30 Uhr bis 8.00 Uhr (insgesamt 14,5 Stunden) geleisteten Dienst als Bereitschaftsdienst anzuerkennen. Zur Begründung machte er geltend, er habe am 27. März 2015 seinen Dienst in der Führungsgruppe BAO (Besondere Aufbauorganisation) B. verrichtet, die in Folge des am 24. März 2015 erfolgten Absturzes eines H. -Flugzeuges eingerichtet worden sei. Sein aktiver Dienst habe an diesem Tag um 17.30 Uhr geendet. Ab 17.30 Uhr sei er bis um 8.00 Uhr des Folgetages „in Rufbereitschaft“ versetzt worden. Für diesen Zeitraum seien lediglich 1,8 Stunden als „sonstige Mehrarbeit“ in Ansatz gebracht worden. Die Voraussetzungen für die Anordnung von Bereitschaftsdienst hätten indes vorgelegen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen vom 15. August 1975 (AZVOPol) in der bis zum 31. Dezember 2015 geltenden Fassung könne Bereitschaftsdienst angeordnet werden, wenn die Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung es zwingend erforderten. Aufgrund des Absturzes des H. -Flugzeuges habe eine solche Störung vorgelegen.
Mit Schreiben vom 9. Februar 2016 hörte das Polizeipräsidium E. den Kläger zur beabsichtigten Ablehnung seines Antrages an und führte zur Begründung aus, die Voraussetzungen für die Anerkennung der in Rede stehenden Zeit als Bereitschaftsdienst seinen nicht erfüllt. Denn von Bereitschaftsdienst sei auszugehen, wenn der Aufenthaltsort während dieses Dienstes vom Dienstherrn bestimmt werde, damit der Beamte im Bedarfsfall seinen (aktiven) Dienst aufnehmen könne. Im Übrigen handele es sich bei der Anordnung von Bereitschaftsdienst um eine Ermessensentscheidung. Im Streitfall habe der Polizeiführer KD X. in rechtsfehlerfreierer Weise von der Anordnung des Bereitschaftsdienstes abgesehen.
Mit Bescheid vom 19. April 2016, dem Kläger am 2. Mai 2016 ausgehändigt, lehnte das Polizeipräsidium E. den Antrag aus den Gründen des Anhörungsschreibens ab.
Dagegen hat der Kläger am 2. Juni 2016 Klage erhoben. Zur Begründung wiederholt er sein bisheriges Vorbringen und macht im Kern geltend, dass der Dienstherr „vor dem Hintergrund der konkreten Situation der eingerichteten BAO Bereitschaftsdienst (hätte) anordnen müssen“. Bei den als „Rufbereitschaft“ bereitgehaltenen Kräften handele es sich um solche, die ohne konkrete Gefährdungslage benötigt würden, um eine bestimmte Grundabsicherung gewährleisten zu können. Mit der Rufbereitschaft solle sichergestellt werden, dass im Falle eines auftretenden zusätzlichen Bedarfs an Polizeibeamten auch tatsächlich Personal verfügbar sei. Eine konkrete Gefährdungslage setze § 4 AZVOPol demnach nicht voraus. Im Gegensatz hierzu erfasse Bereitschaftsdienst Fälle, in denen wegen einer konkreten Gefährdungslage eine erhöhte Wahrscheinlichkeit dafür bestünde, dass Beamte aus dem Bereitschaftsdienst heraus aktiviert würden. Ein solcher Anlass habe hier vorgelegen. Dies folge bereits aus dem Umstand, dass eine „Besondere Aufbauorganisation“ eingerichtet worden sei.
Überdies sei für die rechtliche Bewertung entscheidend, ob erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen gewesen sei. Auch dies sei hier der Fall gewesen. Es habe eine hohe Wahrscheinlichkeit für eine Alarmierung des Klägers bestanden. Schließlich habe er sich in einem Zeitfenster von 30 Minuten zur Verfügung halten müssen. Für die Einordnung des geleisteten Dienstes als Rufbereitschafts- oder Bereitschaftsdienst sei es hingegen nicht relevant, wo sich der Beamte aufzuhalten habe.
Der Kläger beantragt,
das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums E. vom 19. April 2016 zu verpflichten, die von ihm vom 27. März 2015 ab 17.30 Uhr bis zum 28. März 2015, 8.00 Uhr, als Rufbereitschaft geleistete Zeit als Bereitschaftsdienstzeit anzuerkennen und ihm hierfür Freizeitausgleich von 12,7 Stunden zu gewähren.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Polizeipräsidium E. macht geltend, im Streitfall sei der geleistete Dienst als Rufbereitschaft zu bewerten, weil der Kläger seinen Aufenthaltsort grundsätzlich habe frei bestimmen können. Auch habe sich der Kläger nicht zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereithalten müssen. Bei der internen Alarmierungszeit von 30 Minuten handele es sich nur um einen „Wunschwert“. Verbindliche zeitliche Vorgaben existierten nicht. Wenn eine Gefahrenlage eingetreten wäre, wäre ohnehin eine andere Direktion (Gefahrenabwehr/Einsatz) zuständig gewesen. Schließlich sei auch nicht erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen gewesen. Erfahrungswerte bestünden nämlich insoweit nicht. Die Einrichtung von BAO`s erfolge aus einer Vielzahl von Anlässen (Demonstrationen, Geiselnahmen, Banküberfälle, etc.). Der Absturz der H. -Maschine sei in dieser Form ein singuläres Ereignis gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Kammer konnte durch den Einzelrichter entscheiden, weil sie ihm den Rechtsstreit zur Entscheidung mit Beschluss vom 4. Mai 2017 übertragen hat (vgl. § 6 Abs. 1 VwGO).
Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Ablehnungsbescheid des Polizeipräsidiums E. vom 19. April 2016 ist rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch auf vollumfängliche Anerkennung des von ihm in der Zeit vom 27. März 2015 (ab 17.30 Uhr) bis zum 28. März 2015 (8.00 Uhr) geleisteten Rufbereitschaftsdienstes als Bereitschaftsdienst (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AZVOPol in der bis zum 31. Dezember 2015 geltenden Fassung kann Bereitschaftsdienst angeordnet werden, wenn die Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung es zwingend erfordern. Zeiten eines Bereitschaftsdienstes – einschließlich der „inaktiven Zeiten" – zählen ohne Abstriche als Arbeitszeit.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. September 2011 – 2 C 32.10 –, juris, Rn. 12 m. w. N.
Hiervon zu unterscheiden ist der grundsätzlich nicht (vollständig) als Arbeitszeit anzuerkennende Rufbereitschaftsdienst. Rufbereitschaft leisten nach der Definition in § 4 Satz 1 AZVOPol Polizeivollzugsbeamte, die sich im Interesse des Dienstes außerhalb der Dienststunden in ihrer Wohnung oder sonst jederzeit erreichbar bereithalten müssen. Die Rechtfertigung für die Wertung des Bereitschaftsdienstes als Arbeitszeit ist darin zu sehen, dass die Pflicht des Beamten, sich im Interesse des Dienstherrn an einer von diesem bestimmten Stelle aufzuhalten, damit er im Bedarfsfall die Arbeit aufnehmen kann, eine Zuordnung zur Privatsphäre des Beamten ausschließt und ihn deshalb in seiner individuellen Lebensführung maßgeblich beeinträchtigt. Demgegenüber sind Zeiten einer Rufbereitschaft mit Ausnahme der Zeiten der Heranziehung zur Dienstleistung (vgl. § 4 Satz 4 i.V.m. § 3 Abs. 4 AZVOPol) infolge ihres geringeren Grades der dienstlichen Inanspruchnahme und der geringfügigeren Beeinträchtigung der individuellen Lebensführung keine Arbeitszeit. Während der Rufbereitschaft braucht der Beamte, soweit er nicht zu einem Einsatz herangezogen wird, nicht nur keine dienstlichen Aufgaben wahrzunehmen, er ist in der freien Gestaltung dieser Zeit auch im Übrigen deutlich weniger erheblichen Einschränkungen unterworfen. Er kann in einem räumlichen Bereich, innerhalb dessen er den Dienst kurzfristig aufnehmen kann, seinen Aufenthalt frei wählen und wechseln. Im Unterschied zum Bereitschaftsdienst ist die Rufbereitschaft daher der Privatsphäre des Beamten zuzuordnen. In diese greift die Rufbereitschaft zwar insoweit ein, als sich der Beamte während ihrer Dauer nicht beliebig weit vom Dienstort entfernen darf und seinen Aufenthalt so wählen muss, dass er erreichbar ist. Auch die Pflicht des Beamten, seine Dienststelle über seinen Aufenthalt zu unterrichten, berührt seine Privatsphäre. Diese Einschränkungen der grundsätzlichen Befugnis des Beamten, außerhalb der regelmäßigen Dienstzeit frei über seine Zeit verfügen zu können, greifen aber objektiv betrachtet nur in sehr geringem Maße in die individuelle Lebensführung des Beamten ein.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2016 - 6 A 2565/15 -, juris, unter Berufung auf BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1979 - 6 C 96.78 -, juris.
Nach diesen Grundsätzen, die auch nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. Urteil vom 22. Januar 2009 - 2 C 90.07 -, juris, mit zahlreichen weiteren Nachweisen,
weiterhin Geltung beanspruchen, handelt es sich bei dem vom Kläger geleisteten Dienst um Rufbereitschaft im Sinne der hier maßgeblichen Bestimmung des § 4 AZVOPol.
1. Denn der Kläger hatte sich während der Rufbereitschaft nicht an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs bereitzuhalten. Eine Bestimmung des Aufenthaltsorts des Klägers während der in Rede stehenden Rufbereitschaft ist nicht erfolgt. Der Kläger konnte sich vielmehr innerhalb des Privatbereichs, insbesondere in seiner Wohnung, aufhalten und seinen Aufenthaltsort grundsätzlich frei bestimmen. Dies hat er nach seinen Angaben im Termin zur mündlichen Verhandlung auch tatsächlich getan. Es bestand auch keine Pflicht, dem Dienstherrn anzuzeigen, wo er sich aufhält, wenn er z. B. seine Wohnung verlässt und den Aufenthaltsort wechselt. Über sein privates Mobiltelefon war er für seinen Dienstherrn erreichbar.
2. Nach der vom Polizeipräsidium E. in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts 22. Januar 2009, 2 C 90.07, liegt Bereitschaftsdienst in Abgrenzung von Rufbereitschaft dann vor, wenn der Beamte den Dienst an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs leistet und sich zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereithält, und wenn erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist, wobei es beim letztgenannten Merkmal maßgeblich auf die im Regelfall zu erwartende Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme während der Bereitschaft und das dadurch dem Dienst verliehene Gepräge ankommt. Auch dies zugrunde legend ist die vom Kläger geleistete Rufbereitschaftszeit nicht als Bereitschaftsdienstzeit zu qualifizieren und somit nicht vollumfänglich als Arbeitszeit anzuerkennen. Es handelt sich um Rufbereitschaften im Sinne des § 4 Satz 1 AZVOPol, die gemäß Satz 3 der Vorschrift mit einem Achtel arbeitszeitmäßig auszugleichen sind. Keine der nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für eine Einordnung als Bereitschaftsdienst erforderlichen, kumulativ zu verstehenden Voraussetzungen liegt vor: Der Kläger hat – wie ausgeführt - die Bereitschaft nicht an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs geleistet. Zudem hielt er sich während der Bereitschaft nicht zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereit. Davon abgesehen war nicht erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen.
Im Einzelnen gilt zu den letztgenannten beiden Gesichtspunkten Folgendes:
2.1. Weder aufgrund von Vorgaben des Dienstherrn noch aufgrund von der Rufbereitschaft innewohnender Sachzwänge kann angenommen werden, dass sich der Kläger im Hinblick auf die zeitliche Ausgestaltung der Dienste zu einem „jederzeitigen unverzüglichen Einsatz“ bereitzuhalten hatte. Verwaltungsintern ist die Alarmierungszeit von 30 Minuten nach den Angaben des Vertreters des beklagten Landes im Termin zur mündlichen Verhandlung lediglich ein „Wunschwert“. Dem Dienstherrn sei bewusst, dass diese Zeitspanne aufgrund des Wegfalls der Residenzpflicht nicht mehr durchgängig eingehalten werden könne; dies werde so hingenommen. Bei der Realisierung einer Gefährdungslage wäre der Einsatz des Klägers nach den Angaben des Polizeipräsidiums E. zudem nicht durch eine qualifizierte Dringlichkeit in dem Sinne geprägt, dass der Kläger „alles stehen und liegen lassen“ muss, um sich sofort zur Dienststelle zu begeben. Von ihm ist lediglich zu erwarten, den Einsatzort zeitnah aufzusuchen, um mit seiner Aufgabenwahrnehmung zu beginnen. Soweit der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, er müsse im Falle einer Alarmierung seinen Dienst „schnellstmöglich und unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern“ aufnehmen, ändert dies an der vorangestellten rechtlichen Bewertung nichts. Auch der Kläger hat nicht vorgetragen, dass eine genaue und verbindliche zeitliche Vorgabe für die Dienstaufnahme existiert. Der Umstand, dass er seinen Dienst bei einer Alarmierung ohne schuldhaftes Zögern aufzunehmen hat, qualifiziert seinen Dienst jedenfalls noch nicht als Bereitschaftsdienst.
2.2. Schließlich hatte der Kläger während des von ihm geleisteten Rufbereitschaftsdienstes nicht erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen. Insoweit kommt es maßgeblich auf die im Regelfall zu erwartende Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme während der Bereitschaftszeiten an. Danach entscheidet sich, ob während dieser Zeiten typischerweise mit nennenswerten Einsätzen zu rechnen ist, die der Bereitschaft das Gepräge eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz geben, oder ob sich diese Zeiten bei wertender Betrachtung als Freizeit oder eine Form der Rufbereitschaft darstellen, die allenfalls sporadisch von Einsätzen unterbrochen wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2009 – 2 C 91.07 –, juris, Rn. 17.
Wie bei jedem Bereitschaftsdienst kommt es für die rechtliche Wertung nicht darauf an, ob es in jeder einzelnen Bereitschaft, für die Ansprüche geltend gemacht werden, zu tatsächlichen Einsätzen gekommen ist, sondern darauf, ob nach den üblichen Umständen mit solchen Einsätzen erfahrungsgemäß zu rechnen ist. Es reicht deshalb aus, die anzustellenden tatsächlichen Ermittlungen auf einen überschaubaren, repräsentativen Zeitraum zu beschränken, der eine typisierende Gesamtbetrachtung ermöglicht. Sollte sich herausstellen, dass im Regelfall ein Rückgriff auf den Bereitschaft leistenden Beamten erforderlich ist, sind diese Zeiten als Bereitschaftsdienst zu werten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2009 – 2 C 91.07 –, juris, Rn. 20.
Gemessen daran kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger während der streitigen Rufbereitschaftszeit mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen hatte, wodurch seinen Bereitschaften das Gepräge eines Bereithaltens für einen jederzeit möglichen Einsatz verliehen wurde. Denn es fehlte bereits an entsprechenden Erfahrungssätzen für die anlässlich des Flugzeugabsturzes am 24. März 2015 eingerichtete BAO. Für die Auffassung des Klägers, er habe jederzeit und erfahrungsgemäß mit einem Einsatz rechnen müssen, gibt es gerade angesichts der Unterschiedlichkeit der eingerichteten BAO`s (Demonstrationen, Geiselnahmen, Banküberfälle, etc.) keinen greifbaren Anhalt. Schließlich hat auch der Kläger im Termin zu mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass es entsprechende (generelle) Erfahrungswerte nicht gibt.
3. In diesem Zusammenhang wird auch der Unterschied zum Bereitschaftsdienst des Einsatzleiters der Feuerwehr deutlich, der Gegenstand des Urteils des VGH Baden-Württemberg vom 26. Juni 2013 war. Dort erfolgte eine dienstliche Inanspruchnahme des Feuerwehrbeamten wochenends ein bis zwei Mal pro Tag und werktags sechs bis acht Mal bezogen auf zehn Bereitschaftsdiensttage
vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 26. Juni 2013 – 4 S 94/12 –, juris, Rn. 23
und somit nahezu ständig. Im Übrigen unterscheidet sich der Rufbereitschaftsdienst des Klägers seiner Natur nach auch sonst wesentlich von dem Bereitschaftsdienst des Einsatzleiters vom Dienst der Feuerwehr. Denn Letzterer hat die Aufgabe, den betreffenden Feuerwehreinsatz zu leiten. Dies impliziert, dass er sofort, d. h. innerhalb weniger Minuten,
vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 26. Juni 2013 – 4 S 94/12 –, juris, Rn. 22,
den Dienst aufzunehmen hat, kann er doch ansonsten den Einsatz nicht leiten. Seine Aufgabe besteht auch darin, Sofortmaßnahmen wie beispielsweise die Löschung eines Brandes, lebensrettende Maßnahmen oder Evakuierungen einzuleiten bzw. zu koordinieren, weswegen sein Einsatz durch eine besondere Dringlichkeit gekennzeichnet ist. Bei ihm handelt es sich hingegen nicht um einen Beamten, der erst mit einem gewissen zeitlichen Nachlauf wegen seiner qualifizierten fachlichen Expertise zu einem Einsatz hinzugezogen wird.
4. Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, der Dienstherr hätte im Streitfall Bereitschaftsdienst anordnen müssen, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen hierfür vorgelegen hätten. Der Kläger verkennt hierbei, dass es Sache des Dienstherrn ist, für eine reibungslose Erfüllung dienstlicher Aufgaben Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaft anzuordnen. Dem Dienstherrn obliegt insoweit ein Beurteilungsspielraum. Auf die - gegebenenfalls abweichende - Einschätzung des Beamten kommt es entscheidungserheblich nicht an. Sollten sich dadurch, dass die Anordnung von Bereitschaftsdiensten unterbleibt, Friktionen im Dienstbetrieb einstellen, hat dies allein der Dienstherr zu verantworten. Einen Anspruch darauf, dass Bereitschaftsdienst angeordnet wird, hat der Beamte jedenfalls nicht.
5. Unabhängig davon begegnet die Entscheidung des Polizeipräsidiums E. , im Streitfall keinen Bereitschaftsdienst angeordnet zu haben, auch keinen rechtlichen Bedenken. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AZVOPol kann Bereitschaftsdienst angeordnet werden, wenn die Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung es zwingend erfordern (Hervorhebungen durch den Einzelrichter). In diesem Zusammenhang verkennt der Kläger, dass der Umstand, dass das Polizeipräsidium E. eine BAO eingerichtet hat, nicht für sich auf den Schluss führt, dass die Anordnung des Bereitschaftsdienstes „zwingend“ erforderlich war. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre – wofür keine hinreichenden Anhaltspunkte vorliegen – hätte die Anordnung im Ermessen des Polizeipräsidiums gelegen. Auch für eine Ermessensreduzierung auf Null ist vorliegend nichts ersichtlich.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf 246,89 Euro festgesetzt.
Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 3 GKG erfolgt. Zur Begründung wird auf den Beschluss vom 3. Juni 2016 Bezug genommen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 3 GKG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 30 Uhr bis 8.00
2 C 32.10
6 A 2565/15
6 C 96.78
2 C 90.07
2 C 91.07
4 S 94/12