Landgericht Bochum (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-27, Aktenzeichen 17 O 100/10
ECLI: ECLI:DE:LGBO:2012:1127.17O100.10.00

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 555.614,19 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 85.515,35 € seit dem 22.07.2010, aus weiteren 144.410,94 € seit dem 03.08.2010, aus weiteren 103.659,08 € seit dem 12.08.2010, aus weiteren 71.649,99 € seit dem 21.08.2010, aus weiteren 68.912,09 € seit dem 02.09.2010, aus weiteren 53.480,46 € seit dem 11.09.2010 sowie aus weiteren 27.986,28 € seit dem 22.09.2010 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 13.08.2010 unwirksam ist und der zwischen den Parteien geschlossene Anlieferungsvertrag vom 12.04.2006/03.05.2006 durch die Kündigungserklärung der Beklagten vom 13.08.2010 nicht vor dem 31.12.2018 beendet worden ist.
3. Es wird ferner festgestellt, dass die im Schriftsatz der Beklagten vom 07.03.2012 hilfsweise ausgesprochene Kündigung unwirksam ist und der zwischen den Parteien geschlossene Anlieferungsvertrag vom 12.04.2006/03.05.2006 durch die Kündigungserklärung vom 07.03.2012 nicht vor dem 31.12.2018 beendet worden ist.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt eine Müllverbrennungsanlage in Herten (S1 II), die über zwei Verbrennungslinien für Gewerbeabfälle mit einer Gesamtkapazität von 250.000 t/Jahr verfügt und Anfang 2009 – finanziert durch die Landesbank Baden-Württemberg (LBBW) – in Betrieb genommen wurde.
Die im Jahre 1994 gegründete Klägerin ist eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der B), deren Geschäftsanteile wiederum zu 100 % vom S – einer Körperschaft des öffentlichen Rechts – gehalten werden. Die B betreibt seit den 80er Jahren die Müllverbrennungsanlage S Herten (S I) mit zwei Verbrennungslinien für Siedlungs- und Sonderabfall. Nachdem die B im Jahre 2004 die Genehmigung für die Errichtung der S1 II erhalten hatte, plante sie zunächst, mit verschiedenen mittelständischen Abfallentsorgungsunternehmen unter Beteiligung ihrer Vertriebsgesellschaft die Gründung einer GmbH (GAV-GmbH), die verpflichtet werden sollte, der späteren Betreiberin der S1 II Abfälle in einem angestrebten Umfang von 150.000 t/Jahr anzuliefern. Die Gesellschaftsanteile der beteiligten Unternehmen sollten jeweils den übernommenen Lieferkontingenten entsprechen.
Im Zusammenhang mit den Planungen zu GAV-Modell fanden u.a. am 05.10.2004, 03.11.2004, 18.11.2004, 02.12.2004, 09.12.2004, 16.12.2004, 13.01.2005, 20.01.2005, 27.01.2005, 10.02.2005 und 08.04.2005 Besprechungen mit unterschiedlichen Teilnehmern statt. Daran waren auch Vertreter der interessierten Abfallentsorgungsunternehmen, zu denen die Beklagte gehörte, beteiligt. Der dort diskutierte Entwurf eines Anlieferungsvertrages sah u.a. eine Vertragsdauer von mehr als 10 Jahren vor; er enthielt ferner u.a. eine sogenannte „bring-or-pay-Klausel“ sowie eine sogenannte „Loyalitätsklausel“. Das angedachte GAV-Modell scheiterte jedoch und die B bzw. die Klägerin verhandelten in der Folge mit den interessierten Abfallentsorgern über jeweils mit diesen zu schließende Anlieferungsverträge. So übersandte die damals noch existierende B Vertrieb GmbH der Beklagten am 02.09.2005 den Entwurf eines Anlieferungsvertrages, der eine Laufzeit von 17 Jahren vorsah, eine „bring-or-pay-Klausel“ sowie eine „Loyalitätsklausel“ enthielt. Wegen der Einzelheiten des Entwurfs wird auf die Anlage K 17 Bezug genommen. Am 26.09.2005 erhielt die Beklagte von der B Vertrieb GmbH einen überarbeiteten Entwurf, der eine Vertragslaufzeit von 10 Jahren vorsah, hinsichtlich der „bring-or-pay-Klausel“ und der „Loyalitätsklausel“ aber keine Änderung erfahren hatte. Wegen der Einzelheiten dieses Entwurfs wird auf die Anlage K 18 verwiesen.
Am 23.03.2006 kam es am Sitz der Beklagten in Krefeld zu einem Gespräch zwischen dem damaligen Geschäftsführer der B, dem Zeugen G, und dem damaligen Vorstandsvorsitzenden der Beklagten, dem Zeugen X. Ferner kam es am 05.04.2006 zu einem Gespräch zwischen dem damals noch für die B tätigen Zeugen Dr. S2 und dem Mitglied des Vorstands der Beklagten, L. Am 10.04.2006/03.05.2006 schlossen die Parteien einen Anliefervertrag, mit dem sich die Beklagte verpflichtete, jährlich eine Gesamtmenge von 20.000 t Abfällen bestimmter Spezifikationen zur Entsorgung frei bei der S1 II anzuliefern oder anliefern zu lassen, und zwar in Mengen von 5.000 t pro Quartal. In § 2 Abs. 3 des Vertrages war die „bring-or-pay-Klausel“ unverändert enthalten. § 5 Abs. 1 und 2 lautete:
§ 5
Entgelte, Abrechnung, Sicherheitsleistung
1. D zahlt der S1 II GMBH für die Annahme und Beseitigung und/oder Verwertung der Abfälle folgende Entgelte:
Preisgruppe 1 (Basisabfall gemäß Anlage1): 126 € je Mg
Preisgruppe 2 (gemäß Anlage 1.1; Anlage 1.1 ist
Bestandteil dieses Vertrages): 158 € je Mg
Preisgruppe 3 (gering belastete Gewerbeabfälle
gemäß Anlage 1.1): 189 € je Mg
Die vorgenannten Entgelte sind Netto-Preise. Die jeweils geltende Umsatzsteuer ist hinzuzurechnen.
2. Die in Abs. 1 vereinbarten bzw. nach Abs. 1 zu berechnenden Entgelte sind anzupassen, wenn sich die bisherige Kalkulation durch behördliche Anordnungen oder gesetzliche Änderungen ändert. Das in Abs. 1 vereinbarte Entgelt unterliegt einer Preisgleitung in Höhe der Inflationsrate, die erstmals zum 01.01.2006 zur Anwendung gebracht wird (Statistisches Bundesamt Deutschland, Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte, Basis: 01.01.2005 = 100).
Ferner war in § 11 des Vertrages folgendes geregelt:
§ 11
Loyalitätsklausel, Wegfall oder Änderung der Geschäftsgrundlage
1. Bei Abschluss dieses Vertrages können nicht alle Möglichkeiten, dies sich aus der künftigen technischen oder wirtschaftlichen Entwicklung oder aus Änderungen von gesetzlichen Bestimmungen oder sonstigen für das Vertragsverhältnis wesentlichen Umständen ergeben können, vorausgesehen und erschöpfend geregelt werden. S1 II GMBH und D sind sich darüber einig, dass für ihre Zusammenarbeit die Grundsätze kaufmännischer Loyalität zu gelten haben. Sie sichern sich gegenseitig zu, die Vereinbarungen dieses Vertrags in diesem Sinne zu erfüllen und ggf. künftigen Änderungen der Verhältnisse sinngemäß Rechnung zu tragen.
2. Die Grundsätze über den Wegfall und die Änderung der Geschäftsgrundlage finden uneingeschränkt Anwendung.
Nach § 10 Abs. 1 des Vertrages begann die Anlieferungs-, Zahlungs- und Abnahmeverpflichtung am 01.01.2009. Wegen der weiteren Einzelheiten des Anliefervertrages vom 12.04.2006/03.05.2006 wird auf die Anlage K 1 verwiesen.
Am 30.08.2005 schlossen die B und die Beklagte einen Vertrag über die Entsorgung von Filterstäuben durch die Beklagte und einen weiteren Vertrag über die Entsorgung von Reaktionssalzen durch die Beklagte. Wegen der Einzelheiten dieser Verträge wird auf die Anlagen B 12 (Bl. 425 ff. d.A.) und B 13 (Bl. 434 ff. d.A.) Bezug genommen.
Am 27.12.2007 schlossen die Parteien im Rahmen einer Besprechung in der Gaststätte „G1“ in Schwerte, an der die Zeugen G, Dr. A und Dr. S2 für die B bzw. die Klägerin und der Zeuge X sowie das Vorstandsmitglied L für die Beklagte teilnahmen, einen weiteren Anlieferungsvertrag. Darin verpflichtete sich der Beklagte der Klägerin Abfälle in einer weiteren Gesamtmenge von 10.000 t/Jahr anzuliefern. Als Preis für Abfälle der Preisgruppe 1 vereinbarten die Parteien 110,00 € netto. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Vertrages wird auf die Anlage B 17 (Bl. 473 ff. d.A.) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 10.02.2009 erhöhte die Klägerin unter Bezugnahme auf § 5 Abs. 2 des Anliefervertrages vom 12.04.2006/03.05.2006 den Anlieferpreis auf 136,36 €/t. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf die Anlage K 2 Bezug genommen.
Bereits kurz nach Beginn der zum 01.01.2009 einsetzenden Anlieferverpflichtung kam es zu ersten Problemen zwischen den Parteien. So kam es im ersten und zweiten Quartal 2009 zu Unterlieferungen. Die Parteien schlossen am 13.11.2009 im Hinblick auf den Anliefervertrag vom 12.04.2006/03.05.2006 einen Abänderungsvertrag, mit dem das Entgelt für den Abfall der Preisgruppe 1 für die Zeit vom 01.01.2009 bis 31.12.2009 auf 98,50 €/t netto reduziert wurde. Unter 1 e) lautete es in der Vereinbarung wie folgt:
e) Ab dem 01.01.2010 erfolgt die Berechnung der von dem Kunden für die Entsorgung der von ihm angelieferten Abfälle der Preisgruppe 1 zu zahlenden Entgelte auf der Basis des in § 5 Abs. 1 des Vertrages vom 12.04./03.05.2006 ursprünglich vereinbarten Entgeltes in Höhe von 126,00 € je Mg unter Berücksichtigung der sich aus der Anwendung der in § 5 Abs. 2 des Vertrages vom 12.04./03.05.2006 vereinbarten Preisgleitklausel sowie einer gegebenenfalls aus der Anwendung der in § 11 Abs. 1 des Vertrages vom 12.04/03.05.2006 vereinbarten Anpassung an seit dem Abschluss des Vertrages vom 12.04/03.05.2006 geänderte Verhältnisse ergebenden Änderung des von dem Kunden zu zahlenden Entsorgungsentgeltes. Für alle ab dem 01.01.2010 erfolgenden Abfallanlieferungen sind die hiernach ermittelten Entsorgungsentgelte maßgeblich.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Vereinbarung vom 13.11.2009 wird auf die Anlage K 5 verwiesen.
Ferner schlossen die Parteien am 13.11.2009 auch im Hinblick auf den Anliefervertrag vom 27.12.2007 einen Abänderungsvertrag, in dem u.a. das Entgelt für die Anlieferung von Abfällen der Preisgruppe 1 für die Zeit vom 01.01.2009 bis 31.12.2009 auf 98,50 €/t gesenkt wurde. Wegen der Einzelheiten dieses Abänderungsvertrages wird auf die Anlage K 42 (Bl. 568 ff. d.A.) verwiesen.
Schließlich schlossen die B und die Beklagte ebenfalls am 13.11.2009 einen Vertrag, in dem sich die B verpflichtete, rückwirkend ab dem 01.01.2009 für die Dauer des Bestands des Anliefervertrages vom 27.12.2007 die danach von der Beklagten anzuliefernde Abfallmenge von 10.000 t/Jahr für die Beklagte bei der Klägerin anzuliefern und das von der Beklagten insoweit geschuldete Entgelt der Beklagten zur Weiterleitung an die Klägerin zu zahlen. Wegen der Einzelheiten dieser Vereinbarung wird auf die Anlage K 43 (Bl. 570 ff. d.A.) verwiesen.
Mit einem an die B gerichteten Schreiben vom 06.01.2010 machte die Beklagte unter Berufung auf den Änderungsvertrag vom 13.11.2009 und auf § 11 Abs. 1 des Anliefervertrages vom 12.04.2006/03.05.2006 eine Anpassung an die geänderten Verhältnisse dahingehend geltend, dass ein Entgelt in Höhe des aktuellen Marktpreises in Rechnung gestellt wird. Wegen der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage B 5 (Bl. 149 d.A.) verwiesen.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 12.05.2010 an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin forderte die Beklagte von der „S1 II“ die Erklärung, dass das Entgelt für die Preisgruppe 1 (Basisabfall) für die Zeit vom 01.01.2010 bis 28.02.2010 70,00 €/t und ab dem 01.03.2010 65,00 €/t betrage und dem jeweiligen Marktpreis für Basisabfall angepasst werde. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage B 8 (Bl. 156 ff. d.A.) verwiesen.
Die Beklagte lieferte im Hinblick auf den Anliefervertrag vom 12.04.2006/03.05.2006 u.a. im Juni, Juli und August 2010 Abfall bei der Klägerin an. Die Klägerin stellte der Beklagten in 13 Rechnungen vom 20.06.2010, in 16 Rechnungen vom 30.06.2010, in 23 Rechnungen vom 10.07.2010, in 18 Rechnungen vom 20.07.2010, in 21 Rechnungen vom 31.07.2010, in 17 Rechnungen vom 10.08.2010 und in 16 Rechnungen vom 20.08.2010 für die Anlieferung von insgesamt 4.162,26 t Abfall insgesamt 675.403,11 € in Rechnung. Wegen der Einzelheiten der Rechnungsdaten wird auf die Darstellung auf den S. 4-7 der Klageschrift vom 03.12.2010 (Bl. 34 bis 37 d.A.) sowie auf die Anlage K 6 verwiesen. Zahlungen leistete die Beklagte auf diese Rechnungen nicht.
Mit Schreiben vom 06.07.2010 bot die Klägerin der Beklagten den Abschluss eines weiteren Änderungsvertrages an, der vorsah, dass das Entgelt für den Zeitraum 01.01.2010 bis 31.12.2011 wiederum 98,50 €/t in der Preisgruppe 1 betragen sollte. Wegen der Einzelheiten des Schreibens und des angebotenen Änderungsvertrages wird auf die Anlage K 7 verwiesen.
Die Beklagte nahm dieses Angebot nicht an und erklärte ihrerseits mit Schreiben vom 13.08.2010 mit sofortiger Wirkung die außerordentliche Kündigung, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Anlieferungsvertrages vom 12.04.2006/03.05.2006. Wegen der Einzelheiten des Kündigungsschreibens, insbesondere der geltend gemachten Kündigungsgründe wird auf die Anlage K 8 verwiesen.
Die Klägerin widersprach mit Schreiben vom 18.08.2010 dieser Kündigungserklärung.
Im Zusammenhang mit dem Änderungsvertrag vom 13.11.2009 erteilte die Klägerin der Beklagten unter dem 30.09.2010 eine Gutschrift über 109.673,04 € (inklusive Mehrwertsteuer). Ferner trat sie mit Abtretungserklärung vom 07.10.2010 aus der Rechnung 590004525 vom 20.06.2010 über 9.054,59 € einen Teilbetrag von 8.352,20 € und aus der Rechnung Nr. 590004526 vom 20.06.2010 über 48.036,31 € einen Teilbetrag von 1.763,69 € an die B ab.
Die Klägerin macht mit der vorliegenden Klage die Entgelte für die von der Beklagten im Juni, Juli und August 2010 angelieferten Abfälle unter Abzug der erteilten Gutschrift und unter Berücksichtigung der beiden abgetretenen Teilansprüche geltend. Ferner begehrt sie die Feststellung der Unwirksamkeit der am 13.08.2010 ausgesprochenen Kündigung sowie ferner die Feststellung der Unwirksamkeit einer im Schriftsatz vom 07.03.2012 hilfsweise erklärten weiteren Kündigung des Anliefervertrages.
Zwischen den Parteien existieren in Bezug auf den Anlieferungsvertrag vom 12.04.2006/03.05.2006 zwei weitere Rechtstreitigkeiten (14 O 147/10 Landgericht Bochum = 2 U 104/11 OLG Hamm und 14 O 181/11 Landgericht Bochum = 2 U 156/12 OLG Hamm), die jedoch Zahlungsansprüche im Hinblick auf nicht erfolgte Anlieferungen im Jahre 2009, sowie im 3. und 4. Quartal 2010 und im 1. und 2. Quartal 2011 zum Gegenstand haben.
Die Parteien haben außergerichtliche Verhandlungen zur Beilegung ihrer Streitigkeiten und zur Vereinbarung eines neuen Vertragspreises geführt. So haben sie noch im Oktober 2012 über ein Angebot der Klägerin, das Entgelt für die Restlaufzeit des Anlieferungsvertrages vom 12.04.2006/03.05.2006 auf 93,50 €/t netto festzuschreiben, verhandelt.
Die Klägerin behauptet, dass der Beklagten mit Schreiben vom 06.07.2010 angebotene Entgelt von 98,50 €/t netto sei für 2011 marktgerecht. Sie ist der Auffassung, dass der Anlieferungsvertrag vom 12.04.2006/03.05.2006 wirksam sei und auch durch die ausgesprochenen Kündigungen nicht beendet worden sei. Ein Anspruch auf die von der Beklagten begehrte Preisanpassung bestehe nicht, weil die Entgeltvereinbarung im Anliefervertrag abschließend sei.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zur Zahlung von 555,614,19 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 85.515,35 € seit dem 22.07.2010, aus weiteren 144,410,94 € seit dem 03.08.2010, aus weiteren 103,659,08 € seit dem 12.08.2010, aus weiteren 71.649,99 € seit dem 21.08.2010, aus weiteren 68.912,09 € seit dem 02.09.2010, aus weiteren 53.480,46 € seit dem 11.09.2010 sowie aus weiteren 27.986,28 € seit dem 22.09.2010 zu verurteilen,
2. festzustellen, dass die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 13.08.2010 unwirksam ist und der zwischen den Parteien geschlossene Anlieferungsvertrag vom 12.04.2006/03.05.2006 durch die Kündigungserklärung der Beklagten vom 13.08.2010 nicht vor dem 31.12.2018 beendet worden ist,
3. festzustellen, dass die im Schriftsatz vom 07.03.2012 hilfsweise ausgesprochene Kündigung unwirksam ist und der zwischen den Parteien geschlossene Anlieferungsvertrag vom 12.04./03.05.2006 durch die Kündigungserklärung vom 07.03.2012 nicht vor dem 31.12.2018 beendet worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt ferner vorsorglich,
die Beklagte zur Zahlung nur zu verurteilen, Zug um Zug gegen Einleitung und Durchführung eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens wegen der Aufbereitung der im S I und II anfallenden Rohschlacken zwecks Gewinnung des Eisen- und Metallgehaltes und Erzielung eines marktfähigen Schlackenbaustoffes durch die Klägerin.
Die Beklagte behauptet, bereits bei den Verhandlungen zum GAV-Modell sei eine Anpassung des Vertragspreises an den Markpreis nach oben und nach unten zugesagt worden. Auch sei erläutert worden, dass der Konkurrenzschutz und der beste Marktpreis über die Loyalitätsklausel gewährt würden. Im Rahmen der Verhandlungen des Anliefervertrages vom 12.04.2006/03.05.2006 sei der Beklagten von der Klägerin zugesagt worden, dass der Vertragspreis über die Loyalitätsklausel in § 11 regelmäßig an die Marktpreisentwicklung angepasst werde. Zudem sei der Beklagten dabei von der Klägerin zugesagt worden, dass die Beklagte die Aufträge über die Entsorgung der in der S1 II anfallenden Filterstäube, Reaktionssalze und Schlacken (i.S. der Durchführung einer Ausschreibung) erhalten sollte, wobei dies mit dem Anlieferungsvertrag verknüpft war und das eine nicht ohne das andere Bestand haben sollte.
Wegen der weiteren Einzelheiten der behaupteten Zusagen, insbesondere den behaupteten dahingehenden Äußerungen in den Gesprächen und Besprechungen vom 05.10.2004, 03.11.2004, 18.11.2004, 02.12.2004, 09.12.2004, 16.12.2004, 13.01.2005, 20.01.2005, 27.01.2005, 10.02.2005, 08.04.2005, 23.03.2006, 05.04.2006 und 27.12.2007 wird auf das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 10.02.2011, S. 5 f., 13 f. (Bl. 108 f., 113 f. d.A.), im Schriftsatz vom 27.06.2011, S. 1-8, 10 (Bl. 394-401, 403 d.A.), im Schriftsatz vom 11.01.2012 S. 5-7, 9-12 (Bl. 658- 660, 662-665 d.A.), im Schriftsatz vom 15.03.2012 S. 2-11 (Bl. 1113-1122 d.A.) und im Schriftsatz vom 16.05.2012, S. 8-16 (Bl. 1311-1319 d.A.) Bezug genommen.
Die Beklagte behauptet ferner, der zutreffende Marktpreis für die hier relevanten Gewerbeabfälle habe 2010 60,00 bis 75,00 € betragen. Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Zahlungsanspruch nicht bestehe, weil der Anlieferungsvertrag aus verschiedenen Gründen unwirksam sei. So sei der Vertrag nach §§ 306 Abs. 3, 139 BGB nichtig, weil der Vertrag ohne die unwirksame „bring-or-pay-Klausel“ nicht geschlossen worden wäre. Die Nichtigkeit des Anliefervertrages folge auch aus § 13 Abs. 6 VgV a.F., weil sowohl der Anlieferungsvertrag selbst wie auch die Verträge über die Entsorgung der Filterstäube und die Reaktionssalze ohne die notwendigen Vergabeverfahren geschlossen worden sind und diese Verträge im Bestand untrennbar miteinander verbunden gewesen wären. Der Anlieferungsvertrag sei auch nach § 134 BGB i.V.m. Art. 88 Abs. 3 Satz 3, 87 EGV nichtig, weil der dort gewährte Preis unter dem Marktpreis läge und daher eine unzulässige Subventionierung darstelle. Die Nichtigkeit des Anlieferungsvertrages folge ferner aus § 134 BGB i.V.m. Art. 3 Abs. 1, 20 Abs. 3 Grundgesetz und zwingenden Vorschriften des Kommunalabgabengesetzes Nordrhein-Westfalen, weil es sich beim Betrieb der RZR II um eine öffentliche Einrichtung handele. Der Anlieferungsvertrag sei auch im Hinblick auf die Kumulation unangemessen einseitig benachteiligender Klauseln (bring-or-pay, Laufzeit, Preiserhöhungsmöglichkeit) insgesamt unwirksam.
Zudem stünde der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zu, weil die Klägerin die zugesagte Ausschreibung der Entsorgung der Schlacken nicht vorgenommen habe. Auch sei die Berechnung des geltend gemachten Vertragspreises nicht nachvollziehbar. Ferner verstoße die Preisklausel in § 5 Abs. 2 des Anliefervertrages gegen das Preisklauselgesetz, weil die Regelung intransparent sei und danach nur einseitig eine Erhöhung vereinbart sei. Zudem seien die Mengenangaben unzutreffend, weil diese auf einer Wirksamkeit der „bring-or-pay-Klausel“ und einer sich daraus ergebenden Anrechnung von Lieferungen aus einem Quartal auf ein anderes Quartal basierten.
Die Beklagte hätte zudem einen Anspruch auf Anpassung des Vertragspreises auf 55,00 €/t. Dieser Anspruch folge aus entsprechenden Zusagen, der Loyalitätsklausel (§ 11 Abs. 1 des Anliefervertrages), aus Ziff. 1 e der Änderungsvereinbarung vom 13.11.2009 und ergebe sich zudem unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls/der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 1 und 2 BGB). Schließlich habe die Beklagte im Hinblick auf das Willkürverbot des Art. 3 Grundgesetz hilfsweise Anspruch darauf, dass ihr wie anderen gleichartigen Anbietern auch ein Vertragspreis von deutlich unter 100,00 € gewährt werde.
Bezüglich der Feststellungsanträge ist die Beklagte der Ansicht, dass das Feststellungsinteresse fehle, weil auch im Rahmen einer Leistungsklage die Wirksamkeit der Kündigung zu prüfen sei. Zudem sei die Kündigung vom 13.08.2010 wirksam gewesen, weil die Laufzeitvereinbarung in § 10 Abs. 2 des Anliefervertrages unangemessen und als Allgemeine Geschäftsbedingung nach §§ 307 Abs. 1, 310 Abs. 1 BGB unwirksam sei. Außerdem sei diese Regelung unter dem Gesichtspunkt eines wucherähnlichen Geschäfts nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, weil die Klägerin im Parallelverfahren von einem marktüblichen Bezugspreis von 60,00 € ausgehe und der hier verlangte Vertragspreis den Wert der Leistung um mehr als 100 % übersteige. Der Beklagten stehe auch ein Kündigungsrecht nach § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB und nach § 314 Abs. 1 BGB aus wichtigem Grunde zu, weil die Klägerin die gemachten Zusagen nicht eingehalten habe. Schließlich gebe auch die Verletzung der Leistungstreuepflicht, die darin liege, dass die Klägerin Abfall von anderen Anlieferern zu Entgelten unter dem Vertragspreis annehme und auch andere langfristig gebundene Anlieferer zu günstigeren Entgelten anliefern könnten. Zudem gebe die Nichteinhaltung der gemachten Zusagen auch unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung der Leistungstreuepflicht ein Kündigungsrecht. Die fortwährende Weigerung der Klägerin, eine Anpassung an die Marktpreise vorzunehmen, habe die Beklagte auch zur erneuten Kündigung im Schriftsatz vom 07.03.2012 berechtigt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen wie unstreitigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der Sitzungen vom 05.04.2011 (Bl. 328 d.A.), vom 20.03.2012 (Bl. 1163-1172 d.A.) und vom 27.11.2012 (Bl. 2057-2072 d.A.) ergänzend Bezug genommen.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Dr. S2, Dr. A, G, Dr. H und X. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der Sitzungen vom 20.03.2012 (Bl. 1163-1172 d.A.) und vom 27.11.2012 (Bl. 2057-2072 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat in vollem Umfang Erfolg. Der Zahlungsanspruch ist begründet (dazu I.). Die Feststellungsanträge sind zulässig und begründet (dazu II.).
I.
Die Klägerin kann nach § 5 Abs. 1 und 2 des Anliefervertrages vom 12.04.2006/03.05.2006 von der Beklagten die Zahlung der begehrten 555.614,19 € verlangen.
1.
Der Anlieferungsvertrag ist nicht nach §§ 306 Abs. 3, 139 BGB im Hinblick auf die vom Oberlandesgericht Hamm im Urteil vom 09.01.2012 (2 U 104/11) dargelegte Unwirksamkeit der „bring-or-pay-Klausel“ unwirksam. Selbst wenn der Geschäftsführer der Klägerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht Hamm geäußert haben sollte – was streitig ist -, dass diese Klausel von so hoher Bedeutung sei, dass ohne sie das ganze Vertrags- und Projektkonstrukt stehe und falle, hat dies hier nicht die Gesamtnichtigkeit des Anlieferungsvertrages zur Folge. Anzumerken ist, dass das Oberlandesgericht Hamm im Urteil vom 09.01.2012 die Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung nach den §§ 307, 309 Nr. 5 BGB für unwirksam erachtet hat. Insoweit greift nicht § 139 BGB, sondern die speziellere Vorschrift des § 306 BGB ein. Nach § 306 Abs. 1 BGB bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden sind. Soweit Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil geworden sind, richtet sich der Inhalt des Vertrages nach den gesetzlichen Vorschriften (§ 306 Abs. 2 BGB), d.h. die hier durch den Wegfall der Klausel geschaffene Lücke ist durch gesetzliche Regelungen zu ersetzen. Das Oberlandesgericht Hamm hat in seinem Urteil vom 09.01.2012 aufgezeigt, dass hier Schadensersatzansprüche aus §§ 280, 281 Abs. 1, 283 BGB in Betracht kommen. Eine Unwirksamkeit des Gesamtvertrages kommt nach § 306 Abs. 3 BGB nur in Betracht, wenn ein Festhalten an ihm unter Berücksichtigung von § 306 Abs. 2 BGB für eine der Parteien eine unzumutbare Härte darstellen würde. Diese Regelung ist dabei eng auszulegen (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Auflage, 2012, § 306 Rdnr. 16). Für den Vertragsteil, der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht verwendet, stellt sich die Nichtanwendbarkeit praktisch immer als Verbesserung dar. Nur in Ausnahmefällen kann der Wegfall von Allgemeinen Geschäftsbedingungen für ihn eine unzumutbare Härte darstellen (vgl. Palandt/Grüneberg a.a.O., § 306 Rdnr. 18). Hier tritt für die Beklagte ersichtlich eine Verbesserung der Rechtsposition ein, weil sie aus dieser Klausel nicht mehr in Anspruch genommen werden kann. Ihr ist das Fehlen der Klausel und ein Ausfüllen der Lücke mit Gesetzesrecht daher ohne Weiteres zumutbar.
Die Klägerin hat – nach dem Vorbringen der Beklagten – betont, der Vertrag stehe und falle mit der Klausel. Damit kann aber ersichtlich nicht gemeint gewesen sein, dass es für die Klägerin unzumutbar wäre, an dem durch Gesetzesrecht ergänzten Vertrag festzuhalten. Vielmehr ist erkennbar das Gegenteil der Fall; es steht ersichtlich nicht im Interesse der Klägerin, dass die Beklagte nicht nur aus der „bring-or-pay“, sondern auch aus der gesamten Lieferverpflichtung entlassen wird.
2.
Dem Zahlungsanspruch der Klägerin steht eine Nichtigkeit des Anlieferungsvertrages wegen einer fehlenden Ausschreibung für diesen Vertrag sowie das Fehlen von Ausschreibungen für die Verträge über die Entsorgung der Filterstäube und der Reaktionssalze nicht entgegen. Daher kann dahinstehen, ob für diese Verträge überhaupt Vergaberecht heranzuziehen ist, d.h. eine Ausschreibung hätte stattfinden müssen. Denn auf eine etwaige Nichtigkeit nach § 13 Abs. 6 VgV a.F. kann sich jedenfalls die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin nicht berufen.
Die Nichtigkeitsfolge schützt die unterlegenen Bieter; dieser Schutzzweck muss bei der Auslegung des Nichtigkeitstatbestandes berücksichtigt werden. Die Nichtigkeitsfolge anzunehmen, selbst wenn kein anderer Bieter Rechtschutz gegen die Vergabeentscheidung begehrt, ginge über den Schutzzweck der Norm hinaus (BGH MDR 2005, 928 „Ausschreibungsgewinnerin“; vergl. auch Thüringisches OLG vom 28.01.2004, AZ 6 Verg 11/03 Rdnr. 31).
Hier hat die Beklagte als diejenige, die die Verträge tatsächlich erhalten hat, durch die fehlenden Ausschreibungen keine Beeinträchtigungen erfahren. Ihr ist es daher verwehrt, eine etwaige Nichtigkeit des Anlieferungsvertrages geltend zu machen.
Nichts anderes gilt soweit die Beklagte geltend macht, beide Parteien hätten bewusst kollusiv zum Nachteil der Wettbewerber zusammengearbeitet (Sittenwidrigkeit § 138 BGB). Hier gilt der Gedanke des Schutzzweckes der Norm gleichermaßen; solange kein Dritter diesen Schutz geltend macht, besteht keine Veranlassung, der Beklagten zu gestatten, sich darauf zu berufen, um sich so von einem aus wirtschaftlichen Gründen nicht mehr gewollten Vertrag zu lösen.
3.
Dem Zahlungsanspruch kann hier auch eine fehlende Notifizierung, eine Nichtigkeit des Vertrages nach Art. 88 Abs. 3 Satz 3, 87 EGV i.V.m. § 134 BGB nicht entgegengehalten werden. Dabei ist bereits fraglich, ob der Anlieferungsvertrag eine Begünstigung, d.h. eine Beihilfe i.S.v. Art. 87 EGV gewährt. Dies kann jedoch dahinstehen, weil es der Beklagten jedenfalls verwehrt ist, sich auf eine sich möglicherweise aus dem Beihilferecht ergebende Nichtigkeit zu berufen. Insoweit kann § 242 BGB gebieten, dass eine Berufung auf § 134 BGB verwehrt ist. Dies ist vorliegend der Fall.
Schutzzweck der Norm des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV ist die präventive Beihilfekontrolle durch die Europäische Kommission, die wettbewerbsrechtlichen Vorteile des Einzelnen zu Ungunsten der anderen Wettbewerber verhindern, folglich den Wettbewerb schützen soll (vgl. BGH WM 2004, 468). Insoweit sind die nationalen Gerichte gehalten, aus der Verletzung alle entsprechenden, sich aus dem nationalen Recht ergebenden Folgerungen bezüglich der Rechtsakte zur Durchführung der Beihilfemaßnahmen zu treffen, wenn von einem Einzelnen, der hierzu berechtigt ist, die Verletzung der Vorschrift geltend gemacht wird (EuGH, Urteil vom 11.06.1992, Aktenzeichen C 149/91 Rdnr. 26; vgl. auch EuGH, Urteil vom 21.01.1991, Aktenzeichen RsC 354/90 Rdnr. 12). Berechtigt in diesem Sinne ist aber nur der Wettbewerber des Beihilfeempfängers (Kreße, EuZW 2008, 394). Der Beihilfeempfänger selbst kann den Verstoß, weil seine Interessen – die denknotwendig nicht solche sein können, die dem Schutz des Wettbewerbs dienen – nicht geltend machen.
Zudem muss hier auch der Rechtsgedanke herangezogen werden, dass niemand aus seinem eigenen rechtswidrigen Verhalten Nutzen ziehen darf (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Denn die Beklagte trägt selbst vor, dass zwischen den Parteien vereinbart und beabsichtigt gewesen sei, dass die Beklagte die Verbrennungsleistungen deutlich unter dem Marktpreis erhält. Dieser Vortrag der Beklagten als wahr unterstellt würde bedeuten, dass die Beklagte und die Klägerin zusammengewirkt hätten, um eine gegen EU-Recht verstoßende Beihilfe zu gewähren. Daraus darf die Beklagte jetzt nicht den Vorteil ziehen, sich von einem aus wirtschaftlichen Gründen nicht mehr genehmen Vertrag lösen zu können.
4.
Eine Nichtigkeit des Anlieferungsvertrages vom 12.04.2006/03.05.2006 folgt auch nicht aus § 134 BGB i.V.m. Vorschriften des Kommunalabgabengesetzes (insbesondere §§ 4, 6 KAG NW) bzw. i.V.m. Art. 3 Abs. 1, 20 Abs. 3 Grundgesetz.
So ist bereits die Anwendbarkeit der §§ 4, 6 KAG NW problematisch, wenn im RVRG die Rechtsverhältnisse des RVR (der 100 % der AGR hält, die wiederum 100 % der Klägerin hält) abschließend geregelt sein sollten. Dies kann jedoch dahinstehen, weil es sich bei der von der Klägerin betriebenen Müllverbrennungsanlage S1 II jedenfalls nicht um eine öffentliche Einrichtung handelt, so dass etwaige Bindungen aus dem KAG und auch aus dem Verwaltungsprivatrecht hier nicht eingreifen.
Eine öffentliche Einrichtung setzt nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. etwa VG Arnsberg DVP 2008, 212) einen öffentlichen Zwecken dienenden Sachinbegriff voraus, der aber darüber hinaus als öffentliche Einrichtung gewidmet sein muss. An letzteren fehlt es hier jedenfalls.
Die Widmung kann ausdrücklich, aber auch konkludent erfolgen. Ist eine eindeutige Widmungserklärung nicht vorhanden, so sind Indizien heranzuziehen, etwa der Zweck der Einrichtung, die in Allgemeinen Vertragsbedingungen geäußerte Absicht, die Einrichtung allen zur Verfügung zu stellen, die Verwaltungsübung, die sich im Betrieb und der Zulassungspraxis zeigt, die Erhebung öffentlich-rechtlicher Gebühren, die Regelung der Benutzung durch Satzung und die Subventionierung und haushaltsrechtliche Behandlung der Einrichtung. Bei Einrichtungen, die für die Allgemeinheit nutzbar sind, spricht eine widerlegbare Vermutung für eine öffentliche Einrichtung (vgl. VG Arnsberg a.a.O.).
Eine ausdrückliche Widmungserklärung im Hinblick auf die S1 II ist nicht ersichtlich. Sie kann insbesondere auch nicht in Erklärungen von Mitgliedskommunen des RVR liegen. Die Vermutung für eine öffentliche Einrichtung greift hier schon deshalb nicht ein, weil die Anlage auf die Verbrennung von Gewerbeabfällen – und damit von nicht überlassungspflichtigen Abfällen – ausgerichtet ist und somit für die Allgemeinheit gerade nicht nutzbar ist. Auch die Indizien sprechen ganz überwiegend für eine öffentliche Einrichtung. Eine in Allgemeinen Vertragsbedingungen dahin geäußerte Absicht, die Anlage allen zur Verfügung zu stellen, ist nicht erkennbar, zumal wesentliche Teile der Kapazitäten der Anlage durch langfristige Einzelverträge mit Entsorgungsfirmen abgedeckt sind. Eine für eine öffentliche Einrichtung sprechende Verwaltungsübung, eine dahingehende Zulassungspraxis ist ebenfalls nicht ersichtlich. Vielmehr zeigt schon der Umstand, dass die Beklagte nicht im RVR-Gebiet ansässig ist, dass die Klägerin mit der Anlage überregional am Markt für die Verbrennung von Gewerbeabfall teilnimmt. Auch das Fehlen einer Benutzungssatzung, das Fehlen von öffentlich rechtlichen Gebühren und das Fehlen einer Subventionierung der frei finanzierten Anlage sind weitere deutliche Hinweise, die gegen eine Widmung als öffentliche Einrichtung sprechen. Im Ergebnis entspricht es daher der Überzeugung des Gerichts, wegen der somit fehlenden Widmung keine öffentliche Einrichtung anzunehmen.
5.
Eine Nichtigkeit des Anliefervertrages ist schließlich auch nicht unter dem Hinweis auf einen Kumulierungseffekt gegeben. So ist die von der Beklagten herangezogene Rechtsprechung (BGH NJW 2011, 2125) ersichtlich nur auf die Unwirksamkeit von einzelnen Klauseln, die zudem in einem engen sachlichen Zusammenhang miteinander stehen (im vom BGH entschiedenen Fall die Bürgschaft und der Sicherheitseinbehalt), nicht aber auf die Unwirksamkeit eines ganzen Vertrages gerichtet. Zudem ist die von der Beklagten hier angeführte einseitige Preiserhöhungsmöglichkeit durch die Preisgleitklausel tatsächlich nicht gegeben (dazu unten I. 7. c)). Auch ist die vereinbarte Laufzeit nicht zu beanstanden (dazu unten II. 2. a)). Eine hinreichende Grundlage für den Kumulierungseffekt ist somit nicht ersichtlich.
6.
Der Zahlungsanspruch ist der Höhe nach zutreffend geltend gemacht.
a)
Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 19.11.2012 erstmalig die Angaben der Klägerin zur Menge des von der Beklagten angelieferten Abfalls aus der Klageschrift vom 27.08.2010 in Zweifel zieht, bleibt dies ohne Erfolg. Unabhängig davon, dass die Beklagte bereits in der Klageerwiderung vom 10.02.2011 eine Abfallmenge von 4.143,06 t unstreitig gestellt hat, hat die Klägerin mit der von ihr mit der Klageschrift vorgelegten Aufstellung (Bl. 4-7 d.A.) und den Rechnungen und Anliefernachweisen (Anlage K 6) – unter Berücksichtigung eines Additionsfehlers in der Spalte „Menge in t“ – eine Abfallmenge von insgesamt 4.162,26 t substantiiert und schlüssig dargetan. Demgegenüber ist das Vorbringen der Beklagten, die vorgetragenen Mengen basierten auf einer vermuteten Anwendbarkeit der „bring-or-pay-Klausel“ sowie einer sich daraus ergebenden Anrechnung von Anlieferungen aus anderen Quartalen, nicht nachvollziehbar und unerheblich. Denn die „bring-or-pay-Klausel“ hat in Bezug auf tatsächlich angelieferten Mengen keine Bewandtnis. Auch ist für das Gericht nicht ansatzweise zu ergründen, welche Auswirkungen sich in Bezug auf die Wirksamkeit/Unwirksamkeit der „bring-or-pay-Klausel“ für die Anrechnung von tatsächlichen Liefermengen auf andere Quartale ergeben sollen.
b)
Ausgehend von der zur Überzeugung des Gerichts feststehenden Abfallmenge von 4.162,26 t ist auch das von der Klägerin nach Abzug der Gutschrift in Höhe von 109.673,04 € und den beiden abgetretenen Teilansprüchen in Höhe von 8.352,20 € und 1.763,69 € noch begehrte Entgelt von 555.614,19 € - unter Berücksichtigung von offensichtlichen Rundungsdifferenzen zu Ungunsten der Klägerin im Bereich von wenigen Cent – rechnerisch nicht zu beanstanden. So ergibt sich bei Zugrundelegung eines Nettovertragspreises von 136,36 €/t die folgende Berechnung:
4.162,26 t x 136,36 € = 567.565,77 €
zzgl. MwSt 19 % + 107.837,50 €
675.403,27 €
Gutschrift ‑ 109.673,04 €
Abtretung ‑ 8.352,20 €
Abtretung ‑ 1.763,69 €
555.614,34 €
c)
Der von der Klägerin zugrundegelegte Nettovertragspreis von 136,36 €/t ist nach Maßgabe der Preisgleitklausel nach § 5 Abs. 2 des Anliefervertrages ebenfalls nicht zu beanstanden. Insoweit ergeben sich nach den allgemein zugänglichen Angaben des statistischen Bundesamtes für das Jahr 2005 eine Inflationsrate von 1,5 %, für das Jahr 2006 von 1,6 %, für das Jahr 2007 von 2,3 %, für das Jahr 2008 von 2,6 % und für das Jahr 2009 von 0,4 %, die – erstmals zum 01.01.2006 – jeweils für die Preisgleitung im Folgejahr heranzuziehen sind. Mithin ergibt sich insoweit für das Nettoentgelt in der Preisgruppe 1 folgende Berechnung:
01.01.2005: 126,00 €/t
01.01.2006: 126,00 €/t + 1,5 % = 127,89 €/t
01.01.2007: 127,89 €/t + 1,6 % = 129,94 €/t
01.01.2008: 129,94 €/t + 2,3 % = 132,93 €/t
01.01.2009: 132,93 €/t + 2,6 % = 136,39 €/t
Soweit die Klägerin, die sich im Jahre 2009 ergebende Inflationsrate von 0,4 % nicht für eine Preisgleitung des Entgelts für 2010 herangezogen hat, ist dies für die Beklagte günstig.
d)
Die Preisgleitklausel in § 5 Abs. 2 des Anlieferungsvertrages ist wirksam. Sie ist nicht intransparent, weil die jährliche Preisgleitung des Entgelts in der Höhe der Inflationsrate unterliegt, die allgemein zugänglich vom statistischen Bundesamt bekannt gegeben wird. Die Inflationsrate des jeweiligen Vorjahres gibt dabei als Prozentwert an, welcher Veränderung das Entgelt für das jeweilige Jahr im Vergleich zum Vorjahr unterworfen ist.
Die Preisgleitklausel in § 5 Abs. 2 des Anlieferungsvertrages verstößt auch nicht gegen § 2 Abs. 3 Nr .1 Preisklauselgesetz. Sie ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht einseitig. So lässt schon der Wortlaut der Klausel „Preisgleitung“ sowohl eine Erhöhung wie auch eine Ermäßigung gegenüber dem Vorjahr zu. Dem steht die Bezugnahme auf die „Inflationsrate“ nicht entgegen, weil diese – im Fall einer Deflation – durch einen negativen Prozentwert ausgedrückt wird – was selten ist, aber in den Jahren 1953 und 1986 vorgekommen ist – und dazu führt, dass der Preis dann nach unten gleitet, d.h. sich verringert.
7.
Ein Anspruch der Beklagten auf Reduzierung des sich so nach § 5 Abs. 1 und 2 des Anlieferungsvertrages ergebenden Nettovertragspreises auf netto 55,00 €/t oder auf einen anderen unterhalb des Nettovertragspreises liegenden Preis besteht nicht.
Ein Anspruch auf Absenkung folgt nicht aus Zusagen, die der Beklagten gegenüber verbindlich gemacht worden wären. Ihre dahingehenden Behauptungen hat die Beklagte – soweit diese hinreichend substantiiert waren – nicht zur Überzeugung des Gerichts nachweisen können.
Insoweit hat das Gericht unsubstantiiertes Vorbringen der Beklagten nicht zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht. Auch wenn nach der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. etwa BGH NJW-RR 2006, 993) die Angabe von näheren Einzelheiten zu Ort, Zeit und Umständen behaupteter Äußerungen für die Durchführung einer Beweisaufnahme nicht zwingend sind, muss die Behauptung aber zumindest so konkret sein, dass sie dem Gegner eine Stellungnahme ermöglicht und ihm erlaubt, die Erheblichkeit des Vorbringens zu beurteilen. Vorbringen, wie es exemplarisch im Schriftsatz der Beklagten vom 16.05.2012 (S. 8 letzter Absatz, S. 9 1. Absatz, Bl. 1311 f. d.A.) zu finden ist, genügt diesen Anforderungen. Gerade bei dem hier vorliegenden komplexen, sich über mehrere Jahre erstreckenden Sachverhalt, der zudem von einer Vielzahl von Besprechungen mit unterschiedlichen Teilnehmern geprägt ist, sind konkrete Angaben zu den natürlichen Personen, die Äußerungen getätigt haben sollen, aber auch gewisse weitere Angaben, die eine zumindest ansatzweise Identifizierung der jeweiligen Besprechung, in der eine bestimmte Äußerung gefallen sein soll, ermöglichen, notwendig, um die Rechte des Gegners zu wahren, um ihm die Möglichkeit einer sachgerechten Verteidigung gegen diese Behauptungen zu geben.
Die Beklagte hat danach die behaupteten Zusagen zur Anpassung des Vertragspreises bei Absinken des Marktpreises (auch unter Einbeziehung der Loyalitätsklausel), gleichermaßen aber auch die behaupteten Zusagen im Hinblick auf eine stetige preisliche Privilegierung unterhalb des Marktpreises, auf einen einheitlichen Preis für alle langfristig gebundenen Anlieferer und auf einen Verzicht auf Konkurrenztätigkeit, die im Gespräch vom 23.03.2006 gegeben und in einem Gespräch vom 05.04.2006 bestätigt worden sein sollen, nicht bewiesen. So hat zwar der Zeuge X bekundet, dass der Zeuge Freudenberger am 23.03.2006 eine Zustimmung zu einer Preisanpassung signalisiert („abgenickt“) habe, dass er den Eindruck gehabt habe, dass der Zeuge Freudenberger sich binden wolle und dass er die Äußerungen als verbindlich verstanden habe. Ob diese Angaben, die weniger objektive Äußerungen des Zeugen G wiedergeben als vielmehr den subjektiven Eindruck des Zeugen X wiederspiegeln, die behaupteten detaillierten Zusagen tragen, ist bereits fraglich. Einer positiven Überzeugung des Gerichts steht jedenfalls die Aussage des Zeugen G entgegen, der ausgesagt hat, im Rahmen des Termins am 23.03.2006 keine Zusagen gemacht zu haben. Die in diesem Zusammenhang behauptete Bestätigung der Zusagen im Termin am 05.04.2006 hat der Zeuge S2 im Rahmen seiner Vernehmung nicht bekundet.
Ein Anspruch auf die von der Beklagten begehrte Absenkung des Vertragspreises folgt auch nicht aus § 11 Abs. 1 des Anlieferungsvertrages (Loyalitätsklausel).
Dem Wortlaut dieser Regelung kann der hier geltend gemachte Anspruch auf einen bestimmten reduzierten Vertragspreis (55,00 €/t) bereits nicht im Ansatz entnommen werden.
Auch ein genereller Anspruch auf eine Vertragsänderung kann der vorliegenden Formulierung so nicht entnommen werden. Darin liegt auch ein zentraler Unterschied zum Sachverhalt, der der Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 16.12.2011 (Aktenzeichen 19 U 154/10 = Landgericht Essen 41 O 93/09) zugrundelag. Denn dort sah schon der Wortlaut der „Wirtschaftsklausel“ ausdrücklich einen Anspruch auf geänderte Vertragsbestimmungen und sogar Regelungen zur Geltendmachung dieses Anspruchs vor. In der Loyalitätsklausel des Anlieferungsvertrages vom 12.04.2006/03.05.2006 sichern sich die Parteien aber nur zu, die Vereinbarungen des Vertrages (d.h. so wie er geschlossen wurde) nach den Grundsätzen kaufmännischer Loyalität zu erfüllen und gegebenenfalls künftigen Änderungen der Verhältnisse sinngemäß Rechnung zu tragen. Die Verwendung des „ggf.“ zeigt auf, dass dies auch bei Änderungen der Verhältnisse möglich, jedoch nicht zwingend ist. Aber auch im Gefüge mit anderen Regelungen des Vertrages zeigt sich, dass ein Anspruch auf Änderungen des Vertragspreises nicht aus § 11 Abs. 1 abgeleitet werden kann. Denn in § 5 Abs. 2 Satz 1 und 2 des Anliefervertrages haben die Parteien ausdrückliche Regelungen zur Preisanpassung in zwei bestimmten Fällen getroffen. Dies kann als Indiz dafür gewertet werden, dass man in diesen, aber eben nicht in anderen Fällen Regelungen zu Preisänderungen treffen wollte. Unter diesen Umständen ist sogar davon auszugehen, dass die Preisentwicklung überhaupt nicht zu den tatbestandlichen Unwägbarkeiten des § 11 Abs. 1 gehört. Denn dass es im Laufe der Zeit zu Änderungen bei den Marktpreisen können könnte, war naheliegend, wenngleich auch die Art und der Umfang dieser Entwicklung so nicht feststand.
Die Loyalitätsklausel ist hier daher als Absichtserklärung zu sehen, im Fall von Problemen ernsthafte Gespräche miteinander zu führen und zu versuchen, gemeinsame Lösungen zu finden. Keinesfalls ist darin aber geregelt, dass unter Zurückstellung eigener Interessen bestimmte Ergebnisse zu erzielen sind.
Im Sinne einer so verstandenen Loyalitätsklausel haben die Parteien bereits miteinander verhandelt und sind so zu der Vereinbarung vom 13.11.2009 und einer nachhaltigen Senkung des Vertragspreises für 2009 auf 98,50 €/t gekommen. Weitere Verhandlungen sind auch in Bezug auf das hier relevante Jahr 2010 geführt worden. So hat die Klägerin der Beklagten für 2010/2011 unter dem 07.07.2010 wiederum ein Angebot über 98,50 €/t gemacht. Als Indiz dafür, dass dieser Preis den wechselseitigen Interessen durchaus hinreichend Rechnung trägt, kann schon gewertet werden, dass die Parteien ihn eben für 2009 vereinbart haben. Zudem liegt er ziemlich genau in der rechnerischen Mitte zwischen dem Vertragspreis für 2010 von 136,36 €/t und dem von der Beklagten behaupteten Marktpreis von 60,00 €/t. Dass die im Zusammenhang mit diesem Angebot von der Klägerin weiter aufgestellten Bedingungen unannehmbar gewesen wären, ist für das Gericht nicht ersichtlich. So ist die Bedingung, dass vorher die noch offenen Rechnungen gezahlt werden, nachvollziehbar. Auch eine Regelung über die Nachlieferung noch offener Mengen ist in diesem Zusammenhang nicht zu beanstanden. Schließlich hat die Klägerin der Beklagten noch im August 2012 einen Vertragspreis von 93,50 €/t für die Restlaufzeit des Vertrages angeboten. Der Loyalitätsklausel ist nach dem Verständnis des Gerichts damit bereits hinreichend Genüge getan worden.
Die von der Beklagten substantiiert behaupteten Äußerungen zum Anwendungsbereich und zur Wirkungsweise der Loyalitätsklausel anlässlich der Besprechungen noch zum GAV-Modell am 03.11.2004, 02.12.2004, 09.12.2004, 16.12.2004, 13.01.20205 und 10.02.2005 können jedenfalls schon deshalb nicht zu einer anderen Auslegung der Loyalitätsklausel führen, weil diese Äußerungen nicht zur Überzeugung des Gerichts bewiesen sind. Der zu den Äußerungen vernommene Zeuge Dr. S2 hat im Rahmen seiner Vernehmung am 27.11.2012 zwar bekundet, dass Dr. H in der GAV-Sitzung vom 16.12.2004 über die Ausschließlichkeitsbindung, die Meistbegünstigungsklausel im Zusammenhang mit § 9 (d.h. der Loyalitätsklausel) gesprochen habe und dass über § 9 eine Anpassung der Preise an die Marktpreise bestehen sollte. Er hat weiter ausgesagt, dass die Loyalitätsklausel als Anpassungsklausel nur einmal in der Diskussion gewesen und dann von den Teilnehmern als normale Regelung für den Fall angesehen worden sei, dass sich die Technik oder die wirtschaftlichen Gegebenheiten ändern. Einer Überzeugung von der Richtigkeit dieser Bekundungen des Zeugen Dr. S2 steht zunächst entgegen, dass der der Zeuge Dr. H in seiner Vernehmung am 27.11.2012 diese Äußerungen nicht bestätigt, sondern ausgeführt hat, dass über den Preis ausschließlich im Zusammenhang mit § 5 Abs. 1 des Vertrages gesprochen worden sei. Eine Verbindung zwischen der Preisentwicklung und der Loyalitätsklausel habe nicht bestanden. Einer Überzeugung hinsichtlich der Bekundungen des Zeugen Dr. S2 steht darüber hinaus entgegen, dass beim erkennenden Gericht nicht zu überwindende Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen Dr. S2 verbleiben. So hat der Zeuge Dr. S2 im Zusammenhang mit seinen Angaben zur Besprechung am 16.12.2004 betont, die Protokolle der GAV-Sitzungen zu Rate gezogen zu haben. Er musste an anderer Stelle seiner Vernehmung aber einräumen, dass im Protokoll der Sitzung vom 16.12. die von ihm bekundeten Äußerungen von Dr. H zur Vertrags- und Preisanpassung über die Loyalitätsklausel dort gar nicht enthalten sind. Die Zweifel des Gerichts gründen auf dem persönlichen Eindruck, den es im Rahmen der Vernehmungen von dem Zeugen Dr. S2 gewonnen hat. Zudem war bei der Würdigung seiner Glaubwürdigkeit auch der Umstand zu bedenken, dass der Zeuge früher Mitarbeiter bei der Muttergesellschaft der Klägerin war und seit Beendigung dieser Tätigkeit bei der Beklagten beschäftigt ist, d.h. das „Lager“ gewechselt hat.
Der geltend gemachte Anspruch auf Absenkung des Vertragspreises in Bezug auf die streitgegenständlichen Anlieferungen aus dem Jahre 2010 ergibt sich auch nicht aus Ziff. 1 e) des Änderungsvertrages vom 13.11.2009. Denn diese Klausel besagt, dass die Berechnung des Entgelts für angelieferte Abfälle der Preisgruppe 1 ab dem 01.01.2010 wieder nach § 5 Abs. 1 und 2 des Anliefervertrages vom 12.04.2006/ 03.05.2006 erfolgt und nur gegebenenfalls aus der Anwendung der in § 11 Abs. 1 vereinbarten Anpassung an seit dem Abschluss des Vertrages geänderte Verhältnisse ergebenden Änderung des Entsorgungsentgeltes. Unabhängig davon, dass die Preisentwicklung nach den obigen Ausführungen nicht zu den von § 11 Abs. 1 des Anliefervertrages umfassten Unwägbarkeiten gehört, folgt aus der Anwendung des § 11 Abs. 1 zunächst nur eine ernsthafte beiderseitige Gesprächsbereitschaft, die dann in der Konsequenz – was durch das Wort „gegebenenfalls“ nochmals verdeutlicht wird – zu einer Vereinbarung führen kann, aber eben auch nicht muss. Der Anspruch auf eine Vereinbarung, zumal auf eine solche mit einem ganz bestimmten Inhalt, kann daher nicht auf Ziff. 1 e das Änderungsvertrages gestützt werden.
Schließlich besteht ein Anspruch auf Absenkung des Vertragspreises auch nicht nach den Grundsätzen über den Wegfall oder die Änderung der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 1 BGB), die die Parteien in § 11 Abs. 2 des Anliefervertrages uneingeschränkt für anwendbar erklärt haben. Fraglich ist bereits, ob die von der Beklagten begehrte Anpassung so Rechtsfolge eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage sein kann. Denn dies setzt Vertragsverhandlungen und entsprechende Erklärungen der Parteien voraus; eine Anpassung tritt dagegen nicht kraft Gesetzes ein (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O, § 313 Rdnr. 41). Dies kann jedoch dahinstehen, weil das von der Beklagten geltend gemachte Absinken des Marktpreises ihrem Risikobereich zuzurechnen ist. Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage kommt nämlich dann nicht zum Tragen, wenn sich durch die Störung ein Risiko verwirklicht hat, dass eine der Vertragsparteien zu tragen hat (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 313 Rdnr. 19 m.w.N.). So ist in der Vereinbarung eines Festpreises eine stillschweigende Risikoübernahme zu sehen (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 313 Rdnr. 20). Dies gilt auch bei Dauerschuldverhältnissen. So trägt etwa der gewerbliche Mieter bei einer Staffelmiete das Risiko eines Absinkens des Mietniveaus (Palandt/Grüneberg a.a.O.). Auch erhebliche Kostensteigerungen führen grundsätzlich nicht zur Anwendung des § 313 (Palandt/Grüneberg a.a.O.).
Diese Gesichtspunkte sind auch im vorliegenden Fall entsprechend heranzuziehen. Denn die Parteien haben einen Festpreis vereinbart. Sie haben lediglich eine Preisgleitung in Höhe der Inflationsrate – mit der grundsätzlichen Möglichkeit auf eine Absenkung – so wie eine Anpassung bei Änderungen der Kalkulation durch behördliche Anordnung bzw. Gesetzesänderung vereinbart. Darüber hinaus ist der Preis von ihnen im Vertrag für die gesamte Laufzeit festgeschrieben worden, so dass die Beklagte das Risiko, dass die Entsorgungspreise am Markt sinken und die Klägerin das Risiko, dass die Entsorgungspreise am Markt steigen, zu tragen haben.
Dabei kommt das Überschreiten eines so einer Vertragspartei zugeordneten Risikobereichs ausnahmsweise in Betracht, wenn Umstände, die nicht im Einflussbereich der mit dem Risiko belasteten Partei liegen, dazu führen, dass ein Festhalten am Vertrag nicht mehr tragbar ist (frühere Fälle der wirtschaftlichen Unmöglichkeit). Der behauptete Preisverfall – selbst wenn er die Dimension haben sollte, die die Beklagte behauptet (60,00 €/t) - rechtfertigt es nach Überzeugung des Gerichts aber nicht, in diesem Sinne von einer Unzumutbarkeit, von einer wirtschaftlichen Unmöglichkeit zu sprechen. Das Geschäft ist von der Beklagten – wenn auch mit erheblichen Verlusten - grundsätzlich durchführbar. Hinreichender Vortrag, der eine konkrete Existenzbedrohung aufzeigen würde, fehlt. Auch ist bei der umfassenden Abwägung, die im Falle eines Überschreitens des Risikobereichs anzustellen ist, zu bedenken, dass mit dem Verfall von Preisen durch Faktoren wie Überkapazitäten, Wirtschaftsflaute etc. im Wirtschaftsleben grundsätzlich zu rechnen ist. Zudem hatte die Beklagte nach dem Vertragsschluss bis zum Einsetzen der Anlieferverpflichtung selbst hinreichend die Möglichkeit, die von ihr eingegangene Verpflichtung durch langfristige Verträge mit Firmen, bei denen zu entsorgender Abfall regelmäßig anfällt, ganz oder zumindest teilweise abzusichern und so das eigene Risiko zu mindern. Wenn sie diese naheliegende Möglichkeit nicht genutzt hat, so müssen ihr auch die dadurch entstehenden Nachteile zufallen.
8.
Das von der Beklagten dem Entgeltanspruch aus dem Anliefervertrag hilfsweise entgegengehaltene Zurückbehaltungsrecht ist nicht gegeben. So besteht schon der von der Beklagten insoweit geltend gemachte Anspruch auf Durchführung eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens wegen der Aufbereitung der in S I und S1 II anfallenden Rohschlacken nicht, weil die Beklagte die insoweit behaupteten Zusagen – wie die übrigen behaupteten Zusagen auch – nicht nachweisen konnte.
Im Hinblick auf die Besprechung vom 23.03.2006 haben die beiden einzigen Teilnehmer, die Zeugen G und X gleichermaßen bekundet, dass bei diesem Termin zwar über die Schlackenaufbereitung gesprochen worden sei, es aber keine dahingehenden Zusagen gegeben habe. Hinsichtlich der Besprechung am 27.12.2007 hat zwar der Zeuge Dr. S2 bekundet, der Zeuge Dr. G habe der Beklagten die Schlackeentsorgung unter Vorbehalt der Problematik einer Ausschreibung und dem weiteren Vorbehalt, dass für beide Seiten mindestens 1,00 € übrigbleibe, zugesagt. Der Zeuge X hat eine Zusage in dieser Form aber nicht bekundet, sondern angegeben, dass der Zeuge, G hinsichtlich der Schlackenaufbereitung nicht nein gesagt habe, sondern sinngemäß gesagt habe, „Das mache ich“. Der Zeuge G selbst hat bekundet, keine Erinnerung daran zu haben, dass im Rahmen des Gesprächs über die Schlackenaufbereitung gesprochen worden sei. Er konnte dies aber auch nicht ausschließen. Schließlich hat der Zeuge Dr. A ausgesagt, dass im Rahmen des Gesprächs keine Zusagen im Hinblick auf die Schlackenaufbereitung gemacht worden seien. Bereits die Angaben des Zeugen Dr. A, aber auch die Angaben des Zeugen X, der keine konkrete, sondern nur eine eher allgemein gehaltene Zustimmung des Zeugen G wiedergegeben hat, stehen einer Überzeugung des Gerichts, die den erforderlichen Grad an Gewissheit hätte, entgegen.
9.
Dem Zahlungsantrag war daher in vollem Umfang zu entsprechen. Der Anspruch auf die begehrten Zinsen folgt dabei aus den §§ 288 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB.
II.
Die Feststellungsanträge der Klägerin sind zulässig.
Das Interesse, die Unwirksamkeit der beiden von der Beklagten ausgesprochenen Kündigungen feststellen zu lassen, entfällt nicht im Hinblick auf das auf Leistung gerichtete Verfahren 14 O 181/11 – Landgericht Bochum – zwischen den Parteien. Zwar ist auch in diesem Verfahren die Frage der Wirksamkeit der Kündigungserklärung vom 13.08.2010 relevant gewesen. Eine Leistungsklage lässt das Feststellungsinteresse aber nur dann entfallen, wenn der Kläger mit der Leistungsklage dasselbe Ziel erreichen kann. So hat der BGH (NJW-RR 2002, 1377) entschieden, dass durch eine Leistungsklage auf Zahlung von Mietzinsen keine rechtskräftige Entscheidung darüber herbeigeführt werden kann, ob das Mietverhältnis fortbesteht. Die Entscheidung über den Bestand des Mietverhältnisses erwächst hierbei nicht in Rechtskraft; insoweit sind dann zwei unterschiedliche Streitgegenstände gegeben. Eine vergleichbare Konstellation ist im vorliegenden Fall gegeben, so dass auch das Ergebnis der Prüfung der Wirksamkeit der Kündigung im Verfahren 14 O 181/11 nicht in Rechtskraft erwächst.
Der Feststellungsantrag im Hinblick auf die Kündigungserklärung vom 13.08.2010 ist begründet. Diese Kündigung ist unwirksam, der Anlieferungsvertrag vom 12.04.2006/ 03.05.2006 ist dadurch nicht mit Wirkung vor dem 31.12.2018 beendet worden.
Ein Recht zur ordentlichen Kündigung mit Wirkung vor dem 31.12.2018 steht der Beklagten nicht zu. Insoweit haben die Parteien in § 10 Abs. 1 und Abs. 2 des Anlieferungsvertrages eine Laufzeit von 10 Jahren beginnend ab dem 01.01.2009 vereinbart. Dass die Vereinbarung dieser Laufzeit mit Rücksicht auf die ersichtlich erheblichen Investitionen für die Müllverbrennungsanlage hier keinen Wirksamkeitsbedenken ausgesetzt ist, hat das Oberlandesgericht Hamm im Urteil vom 09.01.2012 (S. 25) unter Hinweis auf die Entscheidung des BGH vom 03.11.1999 (NJW 2000, 1110) deutlich zum Ausdruck gebracht. Das erkennende Gericht folgt dieser Sichtweise des Oberlandesgerichts Hamm aus eigener Überzeugung. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es auch unerheblich, dass die Beklagte den Anlieferungsvertrag bereits im Jahre 2006 geschlossen hat und damit faktisch eine längere Bindung eingetreten ist. Maßgebend für die Beurteilung der Laufzeit kann hier aber nur sein, wann der Vertrag tatsächlich gelebt wird, d.h. ab wann die wechselseitig eingegangenen Verpflichtungen tatsächlich wechselseitige Leistungen (Anlieferung, Entsorgung, Zahlung) erfordern. Dies war nach Maßgabe von § 10 Abs. 1 des Anlieferungsvertrages aber erst ab dem 01.01.2009 der Fall.
Soweit die Beklagte im Zusammenhang mit der Laufzeitregelung des Anlieferungsvertrages wegen eines besonders groben Missverhältnisses von geschuldeter Leistung und Gegenleistung auf eine Unwirksamkeit nach § 138 Abs. 1 BGB (d.h. auf ein wucherähnliches Geschäft) abstellen will, hat dies keinen Erfolg. Unabhängig davon, dass die bei § 138 BGB aus dem groben Missverhältnis abzuleitende Vermutung für eine verwerfliche Gesinnung bei Geschäften unter Kaufleuten grundsätzlich nicht eingreift, sondern im Gegenteil dann eine widerlegbare Vermutung gegen eine verwerfliche Ausnutzung der Unterlegenheit des Benachteiligten besteht (Münchener Kommentar/Armbrüster, BGB, 6. Auflage 2012, § 838 Rdnr. 116), ist hier bereits kein auffälliges Missverhältnis in diesem Sinne gegeben. Denn maßgebend für die Beurteilung des auffälligen Missverhältnisses beim Wucher ist das, was die Parteien als Leistung und Gegenleistung vereinbart haben, wobei auf den Zeitpunkt des Vertragsschusses abzustellen ist (BGH WM 1977, 399 m.w.N.). Nichts anderes kann für das wucherähnliche Geschäft gelten. Bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschusses hat die Beklagte aber selbst im Zusammenhang mit der geltend gemachten Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen das Beihilferecht vorgetragen, dass der Vertragspreis damals sogar unter dem Marktpreis gelegen habe. Jedenfalls ist unstreitig, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahre 2006 der vereinbarte Vertragspreis nicht 100 % über dem damaligen Marktpreis lag.
Eine Kündigung des Anlieferungsvertrages nach Maßgabe von § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB (Wegfall der Geschäftsgrundlage) ist hier schon deshalb ausgeschlossen, weil der von der Beklagten geltend gemachte Preisverfall nach den obigen Ausführungen zu I. 7. d) in ihren Risikobereich fällt.
Eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund (§ 11 Abs. 2 des Anlieferungsvertrages, § 314 BGB) ist der Beklagten – unabhängig von den übrigen Kündigungsvoraussetzungen – verwehrt, weil kein Kündigungsgrund vorliegt.
aa)
Auf § 314 BGB kann die außerordentliche Kündigung hier nicht gestützt werden. Eine Kündigung wegen einer wesentlichen Veränderung der Verhältnisse ist zwar möglich; dies gilt aber grundsätzlich nicht, wenn die Störung dem eigenen Risikobereich zuzuordnen ist (Palandt/Grüneberg a.a.O., § 314 Rdnr. 9). Der von der Beklagten geltend gemachte Preisverfall ist nach den obigen Ausführungen zu I. 7. d) dem Risikobereich der Beklagten zuzuordnen.
bb)
Die Beklagte kann ihre Kündigung auch nicht mit einer Verletzung der Leistungstreuepflicht durch die Klägerin begründen, weil eine solche Verletzung nicht festzustellen ist. Die Leistungstreuepflicht, die Ausschluss des § 242 BGB ist, dient als ergänzende Nebenpflicht der Sicherung der Hauptschuld und gibt dem Schuldner auf, alles zu tun, um den Leistungserfolg vorzubereiten, herbeizuführen und zu sichern. Eine nachhaltige Verletzung dieser Pflicht kann wichtiger Grund für eine Kündigung sein.
Eine Verletzung dieser Pflicht durch die Klägerin ist in dem ihr von der Beklagten vorgeworfenen Verhalten, selbst oder durch eine konzerneigene Vertriebsgesellschaft Abfall von Dritten zu dem weit unter dem Vertragspreis liegenden Marktpreis anzunehmen und anderen langfristig gebundenen Anlieferern günstige Preise zu gewähren, nicht zu sehen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Gegenstand des Anlieferungsvertrages ist, dass die Beklagte Abfall anliefert, den die Klägerin gegen Entgelt verbrennt. Wie die Beklagte ihren anzuliefernden Abfall akquiriert, ist nicht Gegenstand des Vertrages vom 12.04.2006/03.05.2006. Ebenso wenig ist in diesem Vertrag geregelt, inwieweit die Klägerin selbst bzw. ein zum selben Konzern gehörendes Unternehmen am Marktgeschehen teilnimmt. Schon im Hinblick auf die Beteiligung an den langwierigen Verhandlungen im Zusammenhang mit dem GAV-Modell war der Beklagten bewusst, dass die von ihr nach dem Vertrag anzuliefernde Menge von 20.000 t/Jahr nur einen kleinen Teil der Gesamtkapazitäten ausmachen würde. Sie durfte daher nicht darauf vertrauen, dass die Klägerin oder ein zum gleichen Konzern gehörendes Unternehmen nicht ebenfalls am Marktgeschehen teilnehmen würde. Vielmehr musste sie unter den gegebenen Umständen damit rechnen, dass die Klägerin (oder ein zum gleichen Konzern gehörendes Unternehmen) weiter langfristige Verträge schließt und mit den dann noch verbleibenden Kapazitäten auf dem Spotmarkt tätig wird. Dass die Klägerin am Spotmarkt Abfall zu den dort üblichen Marktpreisen – die derzeit unterhalb des zwischen den Parteien vereinbarten Vertragspreises liegen – entgegennimmt – kann ihr von der Beklagten nicht als treuepflichtwidrig vorgehalten werden. Denn die Klägerin folgt mit diesem Verhalten nur den sich ergebenden Marktverhältnissen. Dass die Klägerin mit ihren Kapazitäten in der Lage wäre, den Marktpreis signifikant zu beeinflussen oder gar zu bestimmen, ist dabei mit Rücksicht auf die Vielzahl der ebenfalls am Marktgeschehen beteiligten Müllverbrennungsanlagen nicht ansatzweise ersichtlich. Auch der Umstand, dass die Klägerin in anderen langfristigen Anlieferungsverträgen andere Konditionen vereinbart hat, ist den geänderten Marktverhältnissen geschuldet. So ist dem Gericht aus dem Verfahren 17 O 36/10 bekannt, dass die Klägerin mit der Firma Q GmbH im September 2007 einen langfristigen Vertrag mit einem Nettoentgelt von 120,00 €/t für die Preisgruppe 1 geschlossen hat. In den zwischen den Parteien am 27.12.2007 geschlossenen Anlieferungsvertrag ist ein Nettoentgelt von 110,00 €/t für die Preisgruppe 1 vereinbart. Schließlich hat die Beklagte selbst im Schriftsatz vom 10.02.2011 vorgetragen, dass die Klägerin am 03.03.2008 mit der Firma S3 mbH einen langfristigen Vertrag mit einem Nettoentgelt von 97,00 €/t für die Preisgruppe 1 geschlossen hat. Diese zeitliche Abfolge mit den immer weiter absinkenden Vertragspreisen zeigt deutlich auf, dass die Klägerin beim Abschluss langfristiger Verträge nicht willkürlich unterschiedliche Preise vereinbart hat, sondern dabei ersichtlich den Marktverhältnissen für solche Verträge Rechnung getragen hat. Deshalb ist es unter dem Gesichtspunkt der Leistungstreuepflicht nicht – aber auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz) – zu beanstanden, wenn Verträge, die zu unterschiedlichen Zeitpunkten und damit bei unterschiedlichen Marktverhältnissen geschlossen werden, unterschiedliche Konditionen aufweisen.
cc)
Die Beklagte kann auch keinen Kündigungsgrund daraus herleiten, dass die Klägerin nicht bereit ist, den Vertragspreis an den Marktpreis anzupassen, weil nach den obigen Ausführungen zu I. 7. kein Anspruch auf eine solche Preisanpassung besteht.
dd)
Die Beklagte kann ihre Kündigung schließlich auch nicht darauf stützen, dass die Klägerin Zusagen nicht eingehalten hätte. Denn die Beklagte hat nach den obigen Ausführungen keine der behaupteten Zusagen zur Überzeugung des Gerichts nachweisen können.
Der Feststellungsantrag im Hinblick auf die hilfsweise abgegebene Kündigungserklärung im Schriftsatz vom 07.03.2012 ist ebenfalls begründet. Auch diese Kündigung ist unwirksam; der Anlieferungsvertrag vom 12.04.2006/03.05.2006 ist dadurch nicht mit Wirkung vor dem 31.12.2018 beendet worden. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen zu II. 2. Bezug genommen werden.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.
Die von der Beklagten im Schriftsatz vom 19.11.2012 beantragte Schriftsatzfrist war nicht zu gewähren, weil der Schriftsatz der Klägerin vom 07.11.2012 Reaktion auf den Schriftsatz der Beklagten vom 27.09.2012 ist, sich ausschließlich mit der von der Beklagten erstmals in das Verfahren eingeführten Rechtsproblematik „Verstöße gegen das Kommunalabgabengesetz und gegen Art 3. Abs. 1, 20 Abs. 2 GG“ beschäftigt und keinen relevanten neuen Tatsachenvortrag enthält. Zudem bestand von der Zustellung des Schriftsatzes vom 07.11.2012 bei der Beklagten am 13.11.2012 bis zur mündlichen Verhandlung am 27.11.2012 hinreichend Gelegenheit zur Stellungnahme.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 306 Abs. 3, 139 BGB
§§ 307 Abs. 1, 310 Abs. 1 BGB
§§ 307, 309 Nr. 5 BGB für unwirksam erachtet hat. Insoweit greift nicht § 139 BGB, sondern die speziellere Vorschrift des § 306 BGB ein. Nach § 306 Abs. 1 BGB
§§ 280, 281 Abs. 1, 283 BGB in Betracht kommen. Eine Unwirksamkeit des Gesamtvertrages kommt nach § 306 Abs. 3 BGB nur in Betracht, wenn ein Festhalten an ihm unter Berücksichtigung von § 306 Abs. 2 BGB
§§ 4, 6 KAG NW
§§ 4, 6 KAG NW problematisch, wenn im RVRG
§§ 288 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 134 BGB
§ 138 BGB
§ 242 BGB
§ 314 BGB
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 13 Abs. 6 VgV
§ 313 Abs. 1 und 2 BGB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 313 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 314 Abs. 1 BGB
§ 306 Abs. 2 BGB
§ 313 Abs. 1 BGB
Art. 88 Abs. 3 Satz 3, 87 EGV
Art. 3 Abs. 1, 20 Abs. 3 Grundgesetz
Art. 3 Grundgesetz
Art. 87 EGV
Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV
Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: MDR 2005, 928
WM 2004, 468
NJW 2011, 2125
NJW-RR 2006, 993
NJW-RR 2002, 1377
NJW 2000, 1110
WM 1977, 399
14 O 147/10
2 U 104/11
14 O 181/11
2 U 156/12
6 Verg 11/03 R
19 U 154/10
41 O 93/09
17 O 36/10