Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-06-08, Aktenzeichen 11 K 744/11
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2011:0608.11K744.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet

Tatbestand:
Dem Beigeladenen wurde mit Bescheid vom 15.7.2010 durch den Rechtsvorgänger des Beklagten - unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens - eine Genehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage (WKA 3) des Typs Enercon E-82 auf dem Flurstück Gemarkung C1. Flur 17 Flurstück 80 F (jetzt 128) mit einer Gesamthöhe von 139,30 m, einer Nabenhöhe von 98,30 m und einer Leistung von 2000 kW für einen Betrieb in der Zeit von 6:00 Uhr bis 22:00 Uhr erteilt und auf den Antrag des Beigeladenen vom 12.7.2010 zugleich die sofortige Vollziehung des Genehmigungsbescheides angeordnet. Eine diesbezügliche Genehmigung war durch die Rechtsvorgängerin des Beklagten zuvor mit Bescheid vom 12.11.2007 unter Berufung auf entgegenstehende Belange des Landschaftsschutzes und ein fehlendes Einvernehmen der Antragstellerin abgelehnt wurden. Das der Klage des Beigeladenen stattgebende Urteil des erkennenden Gerichts vom 9.7.2008 (11 K 2528/07) wurde auf die Berufung der Beigeladenen mit Urteil des OVG NRW vom 30.7.2009 (8 A 2357/08) aufgehoben und die Rechtsvorgängerin des Beklagten zur Neubescheidung des Genehmigungsantrages unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verpflichtet.
Mit Beschluss vom 10.11.2010 stellte das Gericht auf Antrag der Klägerin die aufschiebende Wirkung der Klage (11 K 2041/10) gegen den Bescheid vom 15.7.2010 wieder her (11 L 506/10). Auf die Beschwerde des Beigeladenen änderte das OVG NRW mit Beschluss vom 2.3.2011 den Beschluss des erkennenden Gerichts und wies den Antrag der Klägerin ab. Das Verfahren wurde von der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten daraufhin für erledigt erklärt und das Verfahren durch Beschluss des Gerichts vom 30.3.2011 eingestellt.
Bereits unter dem 2.2.2008 hatte der Beigeladene bei dem Beklagten einen Antrag auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides für einen Nachtbetrieb der WKA 3 mit einer reduzierten Leistung von 1000 kW beantragt.
Diesen Antrag lehnte der Beklagte zunächst mit Bescheid vom 19.1.2010 mit der Begründung ab, die Erteilung eines Vorbescheides sei nicht möglich, weil nicht einmal eine bestandskräftige Genehmigung für den Tagbetrieb der Anlage vorliege. Gegen diesen Bescheid erhob der Beigeladene am 22.2.2010 Klage (11 K 425/00). Nachdem das Verfahren 11 K 2041/10 sich durch übereinstimmende Erledigungserklärung der Beteiligten erledigt hatte und unter dem 15.7.2010 ein Genehmigungsbescheid für den Tagbetrieb vorlag war, erteilte der Beklagte mit Bescheid vom 01.09.2010 den beantragten Vorbescheid für einen Nachtbetrieb mit reduzierter Leistung.
Die gegen diesen Bescheid erhobene Klage der Klägerin ist Gegenstand des Verfahrens 11 K 2399/10. Das Verfahren 11 K 425/10 haben der Beigeladene und der Beklagte im Hinblick auf die Genehmigungserteilung vom 15.7.2010 für in der Hauptsache erledigt erklärt. Das Gericht hat dieses Verfahren mit Beschluss vom 10.5.2011 eingestellt.
Mit dem in diesem Verfahren angefochtenen Bescheid vom 3.3.2011 erteilte der Beklagte dem Beigeladenen auch für den beantragten nächtlichen Volllastbetrieb mit 2000 kW die Genehmigung.
Zur Begründung der Klage hat sich die Klägerin im Wesentlichen auf die im Verfahren 11 K 2399/10 vorgetragenen Gründe berufen.
Die Klägerin beantragt,
den Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 3.3.2011 zum Betrieb einer Windkraftanlage des Typs Enercon E - 82 in der Nachtzeit von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr mit einer Leistung von 2000 KW aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er beruft sich ebenfalls im Wesentlichen auf die im Verfahren 11 K 2399/10 vorgetragenen Gründe.
Der Beigeladene beantragt,
Er beruft sich im Wesentlichen darauf, dass die Gemeinde sich nach der Erledigung des Verfahrens 11 K 425/00 nicht mehr auf eine fehlende Mitwirkung und ein fehlende Ersetzung ihres Einvernehmens berufen könne. Im Übrigen sei die vorgelegte Schallimmissionsprognose der J. GmbH fehlerfrei und zeige, dass auch bei Volllastbetrieb der WKA 3 von dieser keine schädlichen Umwelteinwirkungen ausgingen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, die beigezogene Akte 11 K 425/00 und 11 K 2399/10 sowie die Verwaltungsvorgänge des Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, jedoch unbegründet.
Der angefochtene Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 3.3.2011 ist nicht in einer Weise rechtswidrig, die subjektive Rechte der Klägerin verletzt. Die Klägerin kann sich weder darauf berufen, ein erforderliches Einvernehmen sei nicht eingeholt bzw. ersetzt worden (I.) noch dass die Genehmigung unter Verstoß gegen bauplanungsrechtliche Vorschriften ergangen ist (II.)
I. Im Hinblick auf die ihr zustehende und aus der Selbstverwaltungsgarantie (Art. 28 Abs. 2 GG) abzuleitende Planungshoheit kann die Klägerin in einem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungs- oder Vorbescheidsverfahren aufgrund der Konzentrationswirkung (§ 13 BImSchG) grundsätzlich geltend machen, dass die Genehmigung bzw. der Vorbescheid ohne ihr nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB erforderliches Einvernehmen erteilt worden ist oder dieses Einvernehmen in rechtswidriger Weise nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB ersetzt worden ist.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 15.12.1989 - 4 C 36/86 -, BVerwGE 84, 209, und vom 14.4.2000 - 4 C 5.99 -, BauR 2000,1312 = NVwZ 2000, 1048.
Die vorgesehene Mitwirkung der Gemeinde dient der Sicherung der gemeindlichen Planungshoheit. Bereits die Missachtung des gesetzlich gewährleisteten Rechts der Gemeinde auf Einvernehmen führt zur Aufhebung der Baugenehmigung, ohne dass es einer materiell-rechtlichen Überprüfung der Rechtslage bedarf.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.8.2008 - 4 B 25/08 -, BauR 2008, 1844; OVG NRW, Urteil vom 28.11.2007 - 8 A 2325/06 -, BauR 2008, 799 = juris Rn. 104.
Materiell kann die Gemeinde ihre Klagebefugnis auch auf solche Belange des § 35 Abs. 3 BauGB stützen kann, die nicht speziell dem Selbstverwaltungsrecht zugeordnet sind, wie z.B. die in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB genannten Belange des Immissionsschutzes.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 1.7.2010 - 4 C 4.08 -, ZfBR 2010, 682, vom 24.6.2010 - 4 B 60.09 -, BauR 2010, 1737 und vom 31.10.1990 - 4 C 45.88 -, BauR 1991, 55 = juris Rn. 12; OVG NRW, Urteil vom 30.7.2009 - 8 A 2357/08 -, juris Rn. 42; OVG Lüneburg, Urteil vom 10.1.2008 - 12 LB 22/07 -, juris Rn. 42; Thür. OVG, Beschluss vom 29.1.2009 - 1 EO 346/08 -, DVBl. 2009, 534; ebenso Gatz, Windenergieanlagen in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis, 2009, 1. Auflage, Seite 233.
Gemessen an diesen Voraussetzungen kann die Klägerin sich nicht auf eine Verletzung ihrer sich aus § 36 BauGB ergebenden Mitwirkungsrechte berufen.
Hierbei kann dahingestellt bleiben, ob im Zeitpunkt der Erteilung des Genehmigungs-bescheides - 3.3.2011 - der Beigeladene noch Betreiber der Anlage I.S.d. BImSchG war und die Genehmigung an ihn hätte (rechtmäßig) erteilt werden können. Denn ausweislich des im Verfahren 11 L 660/10 vorgelegten Überlassungsvertrages hatte der Beigeladene bereits mit Wirkung zum 10.11.2010 sämtliche Rechte an der Errichtung und dem Betrieb der WKA 3 und 4 an die S. X. GmbH & Co KG übertragen. Mitwirkungsrechte der Klägerin im Sinne des § 36 BauGB werden durch eine Genehmigungserteilung an einen Nichtbetreiber jedenfalls nicht verletzt. Auch im Übrigen vermag das Gericht eine Verletzung subjektiver Rechte der Klägerin nicht zu erkennen.
a.) Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten handelt es sich bei der hier streitigen Genehmigung der WKA 3 für den Nachbetrieb allerdings um ein genehmigungspflichtiges Vorhaben, dass nach den bauplanungsrechtlichen Vorschriften der § 29 ff BauGB zu beurteilen ist und deshalb das Beteiligungsrecht der Klägerin nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB auslöst. Nutzungsänderungen einer - wie hier - bereits bestehenden und genehmigten Anlage unterfallen den § 29 ff BauGB allerdings nur dann, wenn sie bodenrechtlich relevant sind und sich die Genehmigungsfrage unter diesem Gesichtspunkt neu stellt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 11.2.1977 - IV C 8.75 -, BauR 1977,253, vom 27.5.1983 - 4 C 67/78 -, BauR 1983, 443, und vom 3.2.1984 - 4 C 25.82 -,BVerwGE 68,360.
Nutzungsintensivierungen sind bodenrechtliche relevante Nutzungsänderungen jedenfalls dann, wenn dadurch andere Emissions- oder Immissionsverhältnisse begründet werden und sich die Frage der Zumutbarkeit für die Nachbarschaft neu stellt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7.11.2002 - 4 B 64/02 -: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, Kommentar, 11.Auflage, 2009, § 29 Rdn. 20; Söfker in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, Loseblattsammlung, § 29 Rn. 41.
Danach ist hier von einer bodenrechtlich relevanten Nutzungsänderung auszugehen. Die Erteilung einer Vorbescheides für den Nachtbetrieb in Ergänzung des bisher zugelassenen Tagbetriebes wirft zumindest die Frage auf, ob das Vorhaben auch in dieser Form mit § 35 BauGB zu vereinbaren ist oder der Nachtbetrieb schädliche Umwelteinwirkungen i.S.d. 3 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB hervorruft und damit Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 BauGB beeinträchtigt werden. Dies wird auch dadurch verdeutlicht, dass bezüglich des nunmehr beantragten Nachtbetriebes eine ergänzende Schallimmissionsprognose der J1. GmbH vom 22.4.2008 vorgelegt wurde. Wäre dem nicht so, hätte es keine weiteren Schallimmissionsprognose bedurft, sondern es hätte auf die für den Tagbetrieb erstellte Schallimmissionsprognose der J2. GmbH vom 21.4.2008 zurückgegriffen werden können.
Zu Unrecht meint der Beklagte auch, eine Beteiligung der Klägerin sei nicht geboten gewesen, weil nur ein Vorbescheid i.S.d. § 9 BImSchG beantragt und erteilt worden ist. Durch einen Vorbescheid nach § 9 Abs. 1 BImSchG - der wie die Grundgenehmigung nach § 13 BImSchG Konzentrationswirkung entfaltet und damit erforderliche baurechtliche Genehmigungen einschließt -,
vgl. BVerwG, Urteil vom 30.6.1994 - 4 C 9.03 -, BVerwGE 121, 182 = juris Rn. 36,
wird über einzelne, zur Überprüfung gestellte Genehmigungsvoraussetzungen abschließt entschieden, im Übrigen - hinsichtlich der nicht zur Überprüfung gestellten Genehmigungsvoraussetzungen ist eine vorläufige - positive - Gesamtbeurteilung ausreichend.
Vgl. Jarass, BImSchG, Kommentar, 8.Auflage, 2010, Rn. 7 und 8.
Mit dem Vorbescheid ist - so der Betreff des Bescheides - über "die immissionsschutzrechtliche Zulässigkeit" des Vorhabens entschieden worden, m.a.W. auch über die hier streitige Frage, ob die beantragte Nutzungsänderung schädliche Immissionen i.S.d. § 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB hervorrufen kann und damit bodenrechtlich relevant ist. Auf Grund der von einem positiven Vorbescheid insoweit ausgehenden Bindungswirkung für das weitere Genehmigungsverfahren,
Vgl. Jarass, BImSchG, Kommentar, 8.Auflage , 2010, Rn. 7 und 8.
ist die Klägerin bei einer derartigen Fragstellung deshalb schon im Vorbescheids-verfahren zu beteiligen.
b.) Die Klägerin geht allerdings zu Unrecht davon aus, sie sei im hier streitigen Vorbescheidsverfahren nicht beteiligt worden. Der in diesem Verfahren streitige Antrag auf Erteilung eines Vorbescheides für den Nachtbetrieb der WKA 3 mit einer Leistung von 2000 kW wurde vom Beigeladenen am 2.2.2008 gestellt (BAII Bl. 7) und vom Beklagten unter dem Az. 438-08-14 geführt (Schreiben des Beklagten an den Beigeladenen vom 30.63.2008 (BA II Bl. 46 in 11 K 425/00). Auch über diesen Antrag - und nicht nur über die Einvernehmenserteilung für den Tagbetrieb - ist in der Sitzung des Ausschusses für Bauen, Umwelt und Wirtschaftsförderung am 12.5.2009 beraten worden. Dies ergibt sich aus der am 15.5.2009 bei der Beklagten eingegangenen "Stellungnahme der Gemeinde gemäß § 63 BauO NW" (BA II Bl. 139 in 11 K 425/00). Auf das o.g. Aktenzeichen und den beabsichtigten Nachtbetrieb wird hier ausdrücklich hingewiesen und unter Punkt D ausgeführt "Einvernehmen nicht erteilt". Auch in dem Schreiben des Beklagten vom 18.11.2009 an den Beigeladenen (BA I Bl. 155 in 11 K 425/00) wird auf den Antrag des Beigeladenen von 2.2.2008 Bezug genommen und ausgeführt, dass der o.g. Ausschuss das Einvernehmen in seiner Sitzung vom 12.5.2009 hierzu nicht erteilt habe. Schließlich hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass die Klägerin in einem weiteren - allerdings dem Gericht nicht vorliegenden - Schreiben vom 12.8.2010 das gemeindliche Einvernehmen versagt habe. Zumindest dies kann sich nur noch auf den hier streitigen Nachtbetrieb bezogen haben, denn für den Tagbetrieb war - wie oben bereits ausgeführt - bereits unter dem 15.7.2010 unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens eine Genehmigung erteilt worden.
c.) Ist - wie hier - das (erforderliche) gemeindliche Einvernehmen zu dem beantragten Nachbetrieb versagt worden, so hat die Genehmigungsbehörde es nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB i.V.m. mit § 2 Nr. 4 Buchstabe a) Abs. 1 Bürokratieabbaugesetz I vom 13. März 2007 (GVBl. NW Seite 133) in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 28. Oktober 2008, GVBl. NW Seite 645) nach Maßgabe der Absätze 2 bis 4 zu ersetzen, wenn die Versagung des Einvernehmens rechtswidrig ist. Gemäß § 2 Nr. 4 Buchstabe a) Abs. 3 BürokratieabbauG gilt die (Bau-) Genehmigung zugleich als Ersatzvornahme im Sinne des § 123 Gemeindeordnung (GO). Damit ergeht gegenüber der Gemeinde kein zusätzlicher Verwaltungsakt. Die Baugenehmigung kann, soweit sie als Ersatzvornahme gilt, nicht gesondert nach § 126 GO angefochten werden (Satz 4 a.a.O.).
Vgl. hierzu auch VG Arnsberg, Urteil vom 18.1.2011 - 4 K 2455/09 - , juris Rn. 23 unter Bezugnahme auf LT-Drs. 14/2242, Seite 16.
Eine derartige Ersetzungsentscheidung enthält der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 3.3.2011 indes nicht. Hierbei kann dahingestellt bleiben, ob dies irrtümlicherweise unterlassen wurde oder - wofür der Vortrag des Beklagten im Klageverfahren spricht - hiervon bewusst abgesehen wurde, weil davon ausgegangen wurde, dass der Klägerin kein Mitwirkungsrecht nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB zustand.
Dieser Fehler ist aber jedenfalls durch die in der mündlichen Verhandlung erfolgte Ersetzungsentscheidung des Beklagten geheilt worden.
Verfahrensrechtlich gibt § 36 BauGB - ebenso wenig wie § 37 Abs. 1 VwVfG - keine bestimmte Form der Ersetzungsentscheidung vor, eine mündliche Erklärung ist insbesondere nicht ausgeschlossen, wenn auch die Schriftform mit Rücksicht auf die Rechtssicherheit und Zweckmäßigkeit im Allgemeinen üblich ist.
Vgl. Söfker, a.a.O. § 36 Rn. 34.
§ 2 Nr. 4 Buchstabe a) Abs. 2- 4 BürokratieabbauG enthält insoweit ebenfalls keine weiteren Festlegungen. Dass die Entscheidung nach Abs. 3 zu begründen ist, schließt ihre Mündlichkeit nicht aus.
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, diese erst in der mündlichen Verhandlung erfolgte Ersetzungsentscheidung hätte nicht mehr berücksichtigt werden können.
Es ist zwar zutreffend, dass bei der Drittanfechtung eine Baugenehmigung oder einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung maßgeblich ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23.6.2010 - 8 A 340/09 -, ZNER 2010, 514 = juris Rn. 18 m.w.N. auf die Rechtsprechung des BVerwG.
Rechtsänderungen zu Lasten des Bauherrn sind nach dem insoweit maßgeblichen Zeitpunkt nicht mehr zu berücksichtigen. Dies gilt aber nicht für Rechtsänderungen zu Gunsten des Bauherrn. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass es mit der nach Maßgabe des einschlägigen Rechts gewährleisteten Baufreiheit nicht vereinbar wäre, eine zur Zeit des Erlasses rechtswidrige Baugenehmigung aufzuheben, die sogleich nach der Aufhebung wieder erteilt werden müsste
VGL. BVerwG, Beschluss vom 23.4.1998 - 4 B 40.98 - , BauR 1998, 995 = juris Rn. 3 m.w.N. auf die eigene Rechtsprechung; OVG Lüneburg, Urteil vom 15.6.2006 - 2 A 140/05 -, juris Rn. 53.
Demzufolge kann auch eine erst in der mündlichen Verhandlung erfolgte Ersetzungsentscheidung berücksichtigt werden. Diese ist von dem Beklagten auch in der mündlichen Verhandlung - wie es § 2 Nr. 4 Buchstabe a) Abs. 3 BürokratieabbauG erfordert - begründet worden. Der Beklagte hat dargelegt, dass diese Entscheidung mit Rücksicht auf die in der mündlichen Verhandlung erfolgten rechtlichen Erörterungen zur Notwendigkeit des Einvernehmens und der Erläuterungen des Gutachters Korfmacher erfolge und sie davon ausgehe, dass das Einvernehmen der Klägerin rechtswidrig versagt worden sei. Diese Entscheidung ist den in der mündlichen Verhandlung anwesenden Vertretern der Klägerin bekannt gemacht worden. Sie hatten Gelegenheit, hierauf zu reagieren und dieser Situation angepasste prozessrechtliche Anträge zu stellen.
Es kann nach Vorstehendem dahingestellt bleiben, ob auch dann, wenn eine Ersetzungsentscheidung nicht nachholbar wäre, dieser Fehler nach § 46 VwVfG nicht unbeachtlich wäre, weil keine andere Entscheidung in der Sache in Betracht kam. Denn § 2 Nr. 4 Buchstabe a) Abs. 1 BürokratieabbauG verpflichtet die Genehmigungsbehörde zur Ersetzung des Einvernehmens und zur Genehmigungserteilung, wenn die Versagung des Einvernehmens rechtswidrig erfolgte (hierzu unter II).
II. Ist das fehlende Einvernehmen der Klägerin durch die Entscheidung des Beklagten rechtswirksam ersetzt worden, so hat ihre Klage nur noch dann Erfolg, wenn die Versagung des Einvernehmens rechtmäßig war, m.a.W. durch den genehmigten Betrieb der WKA 3 zur Nachtzeit öffentliche Belange beeinträchtigt werden, weil schädliche Umwelteinwirkungen i.S.d. § 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB zu befürchten sind.
Das ist nach Auffassung des Gerichts aber nicht der Fall.
Soweit es die von der hier streitigen Anlagenänderung ausgehenden Lärmimmissionen betrifft, ist insoweit die TA Lärm maßgeblich. Nach Nr. 3.2.1 Absatz 1 TA Lärm ist der Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Geräusche (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG) sichergestellt, wenn die Gesamtbelastung am maßgeblichen Immissionsort die Immissionsrichtwerte der TA Lärm nicht überschreitet. Die TA Lärm sieht für Immissionsorte in reinen bzw. allgemeinen Wohngebieten einen (nächtlichen) Immissionsrichtwert von 35 dB(A) bzw. 40 dB(A) vor (Nr. 6.1 Buchstabe d und e). Für im Außenbereich liegende Immissionsorte ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass diese nur die Einhaltung der Immissionsrichtwerte für Mischgebiete (Nr. 6.1 Buchstabe c) von 45 dB(A) verlangen können.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23.1.2008 - 8 B 237/07 -, juris Rn. 29 und vom 3.9.1999 - 10 B 1283/99 - NVwZ 1999,1360, und Urteil vom 18.11.2002 - 7 A 2127/00 -, NVwZ 2003, 756..
Unstreitig werden an den Immissionsorten O und P - die im räumlichen Geltungsbereich eines Bebauungsplanes der Klägerin liegen und dort als reines Wohngebiet ausgewiesen werden - die nach der TA Lärm für reine Wohngebiete geltenden Immissionsrichtwerte mit 36,4 dB(A) bzw. 36,5 dB(A) überschritten (vgl. Schallimmissionsprognose der ireg GmbH vom 22.4.2008, Seite 23).
Der Beklagte hat gleichwohl den beantragten Vorbescheid erlassen, weil er der Auffassung ist, dass an diesen Immissionsorten auf Grund ihrer Randlage zum Außenbereich ein Zwischenwertwert zu bilden und ein Immissionsrichtwert von 40 dB(A) zumutbar ist.
Dies ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass einem in einem reinen Wohngebiet unmittelbar am Rande des Außenbereichs gelegenen Wohnhaus vom Außenbereich her höhere Lärmimmissionen zuzumuten sind, als sie innerhalb eines solchen Wohngebietes zumutbar sind.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4.11.1999 - 7 B 1339/99 - juris Rn. und vom 6.11.1989 - 7 B 2966/87 -, BauR 1990, 67; VGH München, Beschluss vom 25.10.2010 - 2 Cs 10.2137 - BauR 2011, 256; OVG Lüneburg, Beschluss vom 20.7.2007 - 12 ME 210/07 -, NVwZ 2007, 1210.
Entsprechend den in Nr. 6.7 TA Lärm getroffenen Regelungen beim Aufeinandertreffen unterschiedlicher Baugebiete ist auch in diesem Fall ein Zwischenwert zu bilden, der die vorhandene Grenzlage des Grundstücks zum Außenbereich berücksichtigt. Mit dem Gebot der Rücksichtnahme ist es vereinbar, Grundstücken die in einem reinen Wohngebiet liegen nur ein Schutzniveau zuzubilligen, dass nach der TA Lärm für allgemeine Wohngebiete gilt.
Gemessen an diesen Voraussetzungen ist der Beklagte zu Recht davon ausgegangen, dass an den Immissionsorten O und P Immissionsrichtwerte von 40 dB(A) zumutbar sind. Bei den vorgenannten Immissionsorten handelt es sich um die letzte Baureihe eines Baugebietes, die unmittelbar an den Außenbereich angrenzt. und durch die vorhandenen Windkraftanlagen, die jetzt schon eine Immissionsbelastung von mehr als 35 dB(A) verursachen, ohnehin schon vorbelastet ist. Auf Grund dieser Randlage und der Vorbelastung ist davon auszugehen, dass das Gebot der Rücksichtnahme die volle Ausschöpfung des Zwischenwerts bis zur Gebietskategorie mit dem nächstgeringeren Schutzniveau zulässt und damit ein (nächtlicher) Immissionsrichtwert von 40 dB(A) hinzunehmen ist, wie er nach der TA Lärm für allgemeine Wohngebiete gilt.
Soweit es die - ebenfalls im räumlichen Geltungsbereich liegenden und dort als reines Wohngebiet ausgewiesenen - Immissionsorte Q und R betrifft, ist der Beklagte - in Übereinstimmung mit der Schallimmissionsprognose der J3. GmbH - davon ausgegangen, dass hier eine Randlage zum Außenbereich nicht mehr gegeben ist und deshalb ein Immissionsrichtwert von 35 dB(A) maßgeblich ist. Dieser wird nach der Schallimmissionsprognose der J4. GmbH vom 22.4.2008 bei einem Volllastbetrieb mit 2000 kW an den vorgenannten Immissionsorten mit 35,7 dB(A) bzw. 35,3 dB(A) auch überschritten (Seite 23 des Gutachtens). Dies steht einer Genehmigungserteilung aber nicht entgegen. Denn nach Nr. 3.2.1 Absatz 3 der TA Lärm ist eine Überschreitung des Richtwertes bis 1 dB(A) irrelevant.
Das Gericht hat nach den Erläuterungen des Gutachters L. in der mündlichen Verhandlung auch keine Anhaltspunkte dafür, dass dieses Gutachten - wie die Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der Klagebegründung vom 22.2.2011 vorgetragen haben -, Fehler und Ungereimtheiten aufweist. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die Entscheidungsgründe vom heutigen Tage im Verfahren 11 K 2399/10 Bezug genommen.
Im Ergebnis hat die Klage aus den vorstehenden Gründen deshalb keinen Erfolg.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Billigem Ermessen entspricht es, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil er einen eigenen Sachantrag gestellt und sich damit am Prozesskostenrisiko beteiligt hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 13 BImSchG
§ 36 BauGB
§ 35 BauGB
§ 9 BImSchG
§ 63 BauO NW
§ 123 Gemeindeordnung
§ 126 GO
§ 46 VwVfG
§ 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB
§ 29 ff BauGB
§ 9 Abs. 1 BImSchG
§ 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
Art. 28 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 84, 209
NVwZ 2000, 1048
BVerwGE 68,360
BVerwGE 121, 182
NVwZ 1999,1360
NVwZ 2003, 756
NVwZ 2007, 1210
11 K 2528/07
8 A 2357/08
11 K 2041/10
11 L 506/10
11 K 425/00
11 K 2399/10
11 K 425/10
4 C 36/86
4 C 5.99
4 B 25/08
8 A 2325/06
4 C 4.08
4 B 60.09
4 C 45.88
12 LB 22/07
1 EO 346/08
11 L 660/10
IV C 8.75
4 C 67/78
4 C 25.82
4 B 64/02
4 C 9.03
4 K 2455/09
8 A 340/09
4 B 40.98
2 A 140/05
8 B 237/07
10 B 1283/99
7 A 2127/00
7 B 1339/99
7 B 2966/87
2 Cs 10.21
12 ME 210/07
11 K 2399/10 B