Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1989-01-04, Aktenzeichen 2 Wx 39/88
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1989:0104.2WX39.88.00

Tenor:
Auf die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 2. wird der Beschluß der 11. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 6. Juli 1988 - 11 T 211/88 - aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung über die Beschwerde der Beteiligten zu 2. gegen den Beschluß des Amtsgerichts Köln vom 13. April 1988 - 34 VI 237/88 - an das Landgericht zurückverwiesen.
Dem Landgericht wird auch die Entscheidung über die Kosten der weiteren Beschwerde übertragen.

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 1. und 2. sind die Kinder der am 26. Oktober 1986 verstorbenen Erblasserin und ihres im Jahre 196o vorverstorbenen Ehemannes S. Die Erblasserin und ihr Ehemann haben am 6. September 1952 einen notariellen Erbvertrag geschlossen, in dem es unter anderem heißt:
"Wir setzen uns gegenseitig zu Vorerben ein. Nacherben werden unsere Kinder V und M S ... Der Vorerbe ist von den Beschränkungen und Verpflichtungen des § 2136 BGB befreit.
Verlangt ein Abkömmling den Pflichtteil nach dem Erstverstorbenen, so geht die andere Hälfte des gesetzlichen Anteils auf den bzw. die übrigen Miterben über, ohne Beeinträchtigung der Vorerbschaft. Sowohl er wie auch seine Abkömmlinge sollen in diesem Falle den länger lebenden Teil nicht beerben, sondern aus dessen Nachlaß auch nur den Pflichtteil erhalten."
Nach dem Tode ihres Ehemannes hat die Erblasserin ein notarielles Testament vom 25. August 1967 errichtet, in dem sie die Beteiligte zu 2. als ihre Alleinerbin eingesetzt und ferner unter anderem erklärt hat:
Mein Sohn M hat bereits durch Schreiben seines damaligen Anwalts, ..., vom 18. September 1963 seinen Pflichtteilsanspruch hinter seinem verstorbenen Vater geltend gemacht, so daß hierdurch schon die Folgen des Erbvertrages vom 6. September 1952 eingetreten sind und er auch hinsichtlich meines künftigen Nachlasses nur den Pflichtteil zu verlangen hätte.
In der Zwischenzeit hat sich mein Sohn M jedoch so benommen, daß ihm auch der Pflichtteil meines Nachlasses entzogen werden muß."
In einem vor hessischen Gericht anhängigen Erbscheinsver-fahren streiten die Beteiligten zu 1. und 2. darüber, ob auch der Beteiligte zu 1. mit Eintritt des Nacherbfalls Erbe seines Vaters geworden ist.
Mit einem an das Amtsgericht Köln gerichteten Schreiben vom 28. Februar 1988 hat der Beteiligte zu 1. unter anderem die Erteilung eines Erbscheins mit dem Inhalt beantragt, daß er und die Beteiligte zu 2. die Erblasserin zu je 1/2 Anteil beerbt haben. Die Beteiligte zu 2. ist diesem Antrag entgegengetreten.
Mit Schreiben vom 31. März 1988 hat der Beteiligte zu 1. unter anderem "Nachlaßverwaltung" beantragt. Der Nachlaßrichter hat daraufhin die Akte des Erbscheinsverfahrens mit einer von ihm paraphierten und den Beteiligten nicht bekannt gegebenen Verfügung vom 8. April 1988 dem Rechtspfleger zugeleitet. In dieser Verfügung hat er unter anderem ausgeführt:
"Herrn Rechtspfleger:
1) Nachlaßpflegschaft wird angeordnet - als Pfleger
bitte Rechtsanwalt bestellen ..."
Durch Beschluß vom 13. April 1988 hat der Rechtspfleger bei dem Nachlaßgericht die Beteiligte zu 3. zur Nachlaßpflegerin mit dem Wirkungskreis der Sicherung und Verwaltung des Nachlasses und der Erbenermittlung bestellt.
Die Beschwerde der Beteiligten zu 2. gegen diese Entscheidung hat das Landgericht durch Beschluß vom 6. Juli 1988 zurückgewiesen. Es hat ausgeführt, das Amtsgericht habe die Nachlaßpflegschaft zu Recht angeordnet. Die Voraussetzungen des § 1960 BGB seien gegeben. Ungewißheit über die Person des Erben bestehe auch dann, wenn sich das Nachlaßgericht - wie hier - nicht davon überzeugen könne, wer von zwei in Betracht kommenden Prätendenten Erbe geworden sei. Zwischen den Beteiligten zu 1. und 2. bestehe ein erheblicher und nicht offensichtlich unbegründeter Streit über die Erbfolge. Zwar sei die Beteiligte zu 2. unstreitig jedenfalls zu 1/2 Erbe geworden. Gleichwohl sei es schon mit Rücksicht auf die erforderlichen Fürsorgemaßnahmen für ein zur Erbmasse gehörendes Hausgrundstück und die Einziehung der Erträge aus seiner Vermietung gerechtfertigt, die Pflegschaft auf den ganzen Nachlaß zu erstrecken.
Gegen diesen Beschluß wendet sich die Beteiligte zu 2. mit der weiteren Beschwerde, um deren Zurückweisung der Beteiligte zu 1. bittet.

Entscheidungsgründe:
Die in rechter Form (§ 29 Abs. 1 FGG) eingelegte, an keine Frist gebundene weitere Beschwerde der Beteiligten zu 2. ist zulässig. Die Beteiligte zu 2. ist zur Anfechtung der Anordnung der Nachlaßpflegschaft befugt, weil sie für sich die Rechtsstellung als (Allein-)Erbin in Anspruch nimmt, in der sie durch die angefochtene Maßnahme beeinträchtigt wird, §§ 20 Abs. 1, 29 Abs. 4 FGG
(vgl. KG OLGE 32, 90; Leipold in: Münchener Kommentar zum BGB, 1982, Rdn. 72 zu § 1960; Staudinger/Otte/Marotzke, BGB, 12. Auflage 1979, Rdn. 30 zu § 1960).
In der Sache führt die weitere Beschwerde zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Verfahrens an die Beschwerdekammer, weil der Beschluß des Landgerichts vom 6. Juli 1988 auf einer Verletzung des Gesetzes beruht, §§ 27 FGG, 55o ZPO.
a)
.Das Landgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, daß das Amtsgericht durch Beschluß des Rechtspflegers vom 13. April 1988 die Nachlaßpflegschaft angeordnet hat. Das amtsgerichtliche Verfahren begegnet allerdings Bedenken: Die Anordnung der Nachlaßpflegschaft fällt in die Zuständigkeit des Rechtspflegers, §§ 3 Nr. 2 e, 14 Nr. 4, 16 Nr. 1 RPf1G. Dies schließt zwar nicht aus, daß an seiner Stelle der Nachlaßrichter tätig wird, §§ 6, 8 Abs. 1 RPF1G. Die Verfügung des Richters vom 8. April 1988 ist nicht wirksam geworden, weil sie nicht unterzeichnet, sondern nur paraphiert (vgl. Senat, NJW 1988, 2805) und weil sie den Beteiligten nicht bekannt gegeben worden ist, § 16 Abs. 1 FGG. Andererseits hat der Rechtspfleger mit seiner Entscheidung vom 13. April 1988 ersichtlich nicht die Nachlaßpflegschaft erst anordnen, sondern eine bereits getroffene Anordnung des Richters lediglich durch Bezeichnung der Person des Nachlaß-pflegers ergänzen wollen, wie sich aus der Streichung der Wörter "wird angeordnet" in dem zur Erstellung des Beschlusses vom 13. April 1988 verwendeten Vordruck ergibt. Indes ist im Ergebnis mit der in dieser Entscheidung vom 13. April 1988 enthaltenen Bestellung der Beteiligten zu 3. zur Nachlaßpflegerin auch die Nachlaß-pflegschaft mit Außenwirkung gegenüber den Beteiligten angeordnet worden., so daß das Landgericht zu Recht den Beschluß vom 13. April 1988 als Anordnung nach § 1960 Abs. 2 BGB behandelt hat.
Der Senat bemerkt daher nur ergänzend, daß das amtsgerichtliche Verfahren auch insoweit Bedenken begegnet, als die Entscheidung über die Anordnung der Nachlaß-pflegschaft in der Akte des Erbscheinsverfahrens getroffen ist. Dies ist regelmäßig jedenfalls unzweckmäßig, weil dann - wie im vorliegenden Fall - die weitere Bearbeitung des Erbscheinsantrages durch Rechtsmittel in der Pflegschaftssache verzögert wird.
b)
Die Rüge der Beteiligten zu 2., ihr Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) sei verletzt worden, ist nicht gerechtfertigt. Es bedarf im Streitfall keiner Entscheidung, ob den Erben und/oder Erbprätendenten vor der - von Amts wegen zu treffenden (vgl. KGJ 45, A 105, 106; Staudinger/Otte, Marotzke, a.a.O., Rdn. 4 zu § 1960) - Entscheidung über die Anordnung der Nachlaßpflegschaft stets rechtliches Gehör zu gewähren ist oder ob und gegebenenfalls wann dem der Charakter dieser Anordnung als einer nur vorläufigen Sicherungsmaßnahme (vgl. KG OLGE 32, 45, 46; KGJ 52, A 57, 59) entgegensteht. Denn eine etwa gegebene Verletzung des Anspruchs der Beteiligten zu 2. auf rechtliches Gehör durch das Nachlaßgericht ist im Streitfall jedenfalls dadurch geheilt worden, daß sie im Beschwerdeverfahren vor dem Landgericht Gelegenheit zur Stellungnahme hatte.
c)
Die Begründung, mit der das Landgericht die Voraussetzungen des § 1960 Abs. 2 BGB bejaht hat, hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Sie ist nur im Ausgangspunkt zutreffend: Wenn die Erben unbekannt sind, kann das Nachlaßgericht gemäß § 1960 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BGB für denjenigen, der Erbe wird, einen Pfleger (Nachlaß-pfleger) bestellen, soweit hierfür ein Bedürfnis besteht. Weil das Nachlaßgericht bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1960 BGB von Amts wegen für die Sicherung des Nachlasses zu sorgen hat, muß dabei die Frage, ob der Erbe "unbekannt" ist, vom Standpunkt des Nachlaßgerichts bei der Entscheidung über die Anordnung der Sicherungsmaßnahmen aus geprüft werden (vgl. KGJ 45, A 105, 106; KGJ 52, A 57, 59; Staudinger/Otte/Marotzke, a.a.O., Rdn. 8 zu § 1960). Wenn gegen seine Entscheidung Beschwerde erhoben wird, tritt an die Stelle der Beurteilung des Nachlaßgerichts die tatrichterliche Prüfung der Beschwerdekammer. Dem Nachlaß- bzw. dem Beschwerdegericht unbekannt ist der Erbe auch dann, wenn mehrere Personen als Erbe in Betracht kommen und sich der Tatrichter nicht ohne umfängliche Ermittlungen davon überzeugen kann, wer von ihnen der wahre Erbe ist (vgl. KG OLGE 32, 45, 46; KGJ 52, A 57, 59; Leipold, a.a.O., Rdn. 14, 71 zu § 1980; Palandt/Edenhofer, BGB, 48. Auflage 1989, Anm. 2 b zu § 1960; Soorgel/Stein, BGB, 11. Auflage 1983, Rdn. 7 zu § 1960). Andererseits ist auch nicht erst letzte Gewißheit erforderlich, sondern schon eine hohe Wahrscheinlichkeit, daß eine bestimmte Person Erbe geworden ist, dafür ausreichend, um den Erben als im Sinne von § 1960 BGB bekannt anzusehen (vgl. Leipold, a.a.O., Rdn. 12 zu § 1960 mit weiteren Nachweisen; Palandt/Edenhofer, a.a.O.). Daher hat das Landgericht einen zu strengen Maßstab angelegt, wenn es allein darauf abgestellt hat, ob der Streit zwischen den Beteiligten zu 1. und 2. "nicht offensichtlich unbegründet" ist. Das Landgericht hat zudem nicht dargelegt, ob und weshalb es sich nicht schon jetzt davon überzeugen kann, wer Erbe der Erblasserin geworden ist, oder welche tatsächlichen Hindernisse dem entgegenstehen. Der Hinweis auf das in Hessen anhängige Verfahren reicht hierfür nicht aus, zumal dort eine andere Frage als hier, nämlich die Frage der Erbrechtsnachfolge nach dem Vater der Beteiligten zu 1. und 2. zu prüfen ist. Da der Senat die unterbliebenen tatrichterlichen Feststellungen nicht selbst treffen kann, muß die angefochtene Entscheidung aufgehoben und die Sache zur erneuten Prüfung an das Landgericht zurückverwiesen werden.
Die Beschwerdekammer wird sich bei der erneuten Prüfung mit der Frage zu befassen haben, ob der Beteiligte zu 1. von der Erbfolge nach seiner Mutter ausgeschlossen ist, wenn er nach dem Tode seines Vaters den Pflichtteil verlangt hat. Es wird sich sodann gegebenenfalls mit der Frage auseinanderzusetzen haben, ob hinreichende Zweifel daran, wer Erbe der Erblasserin - zu dem allein streitigen 1/2-Anteil - geworden ist, auf das Vorbringen des Beteiligten zu 1. gegründet werden können, daß er bei Geltendmachung der Pflichtteilsansprüche nicht geschäftsfähig gewesen sei. Dabei ist allerdings eine Beweisauf-regelmäßig nicht geboten. Wenn sich der Tatrichter erst nach umfangreicher Beweiserhebung davon überzeugen könnte, wer Erbe ist, kann er bei der Prüfung der Voraussetzungen für die Anordnungen vorläufiger Maßnahmen nach § 1960 BGB davon ausgehen, daß der Erbe im Sinne dieser Vorschrift "unbekannt" ist.
d)
Auch die Überlegungen, mit denen das Landgericht die Anordnung der Nachlaßpflegschaft über den zwischen den Beteiligten zu 1. und 2. umstrittenen Anteil hinaus auf den unstreitig der Beteiligten zu 2. gebührenden weiteren 1/2-Erbanteil begründet hat, sind nicht frei von Rechtsirrtum. Wenn die Voraussetzungen des § 1960 BGB nur hinsichtlich eines Erbteils vorliegen, ist - insoweit stimmt der Senat den Rechtsausführungen des Landgerichts zu - die Anordnung der Nachlaßpflegschaft auch nur hinsichtlich dieses Erbteils zulässig (vgl. KGJ 45, A 106, 111; KGJ 48, A 77, 81; Leipold, a.a.O., Rdn. 17 zu § 1960; Staudinger/Otte/Marotzke, a.a.O., Rdn. 28 zu § 1960). Ein Fall, in dem Sicherungsmaßnahmen nach § 1960 BGB nur einheitlich für den gesamten Nachlaß oder einen Nachlaßgegenstand getroffen werden können, ist hier nach den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts nicht gegeben. Deshalb bedarf die Frage hier keiner weiteren Erörterung, ob auch die Feststellung des Landgerichts, daß zum Nachlaß der Erblasserin ein Hausgrundstück in Butzbach gehört, aktenwidrig und damit unter Verstoß gegen § 12 FGG getroffen worden ist; nachdem in dem zu den Akten gereichten Grundbuchauszug hinsichtlich eines ideellen 1/2-Anteils dieses Grundstücks ein Nacherbenvermerk eingetragen ist.
Die Zugehörigkeit eines Hausgrundstücks, aus dem Mieterträge gezogen werden, zum Nachlaß rechtfertigt nicht die Ausdehnung der Nachlaßpflegschaft über den Erbanteil des unbekannten Erben. Der Nachlaßpfleger vertritt den unbekannten Erben (vgl. BGH NJW 1981, 2299; 2300; BGH NJW 1983, 226). Es ist daher regelmäßig kein Bedürfnis anzuerkennen, ihm weitergehende Befugnisse einzuräumen, als sie der vertretene (unbekannte) Erbe selbst hätte, wenn er ermittelt wäre und seine Rechte am Nachlaß
selbst wahrnehmen könnte. Mehrere Erben bilden eine Erbengemeinschaft nach § 2032 ff. BGB. Gehört zum Nachlaß ein Hausgrundstück, so ist es bis zur Nachlaßteilung von den Erben gemeinsam zu verwalten, § 2038 BGB. Mietzinsansprü-che, die in den Nachlaß fallen, können nur durch Leistung an alle Erben gemeinsam erfüllt werden, § 2039 BGB. Ist ein Miterbe unbekannt, so ist für seinen Erbteil im Bedarfsfalle ein Nachlaßpfleger zu bestellen, der dann bei der Verwaltung des Nachlasses und der Entgegennahme von Mietzinszahlungen in Gemeinschaft mit den übrigen Erben den unbekannten Erben vertritt. Einer Ausdehnung der Nachlaßpflegschaft auch auf den Erbanteil des oder der bekannten Erben bedarf es hierfür nicht.
Keine andere Beurteilung rechtfertigt der vom Landgericht zitierte Rechtssatz, daß eine Ausdehnung von Sicherungsmaßnahmen nach § 1960 BGB auch auf die Anteile bekannter Erben dann zulässig sei, wenn Maßregeln in Betracht kommen, die körperliche Teile des Nachlasses ergreifen müssen, da andernfalls die Durchführung der notwendigen Fürsorgemaßnahmen nicht möglich wäre (vgl. Staudinger/Otte/ Marotzke, a.a.O., Rdn. 15 zu § 1960). Dieser Rechtssatz, dessen Anwendbarkeit auf den Streitfall in der angefochtenen Entscheidung nicht näher begründet ist, betrifft nämlich eine andere als die hier vorliegende Fallgestaltung: Es gibt Sicherungsmaßnahmen, die einzelne körperliche Gegenstände, die zum Nachlaß gehören, unmittelbar ergreifen, wie beispielsweise die Siegelung oder Sicherstellung von einzelnen Nachlaßgegenständen. Sie können nach Lage der Dinge nur einheitlich für den jeweiligen Nachlaßgegenstand, nicht aber beschränkt auf einen ideellen Anteil an diesem Gegenstand vorgenommen werden. Für die Anordnung der Nachlaßpflegschaft an einem Erbanteil gilt dies nicht.
e)
Mit der Frage, ob der der Beteiligten zu 3. vom Amtsgericht zugewiesene Wirkungskreis über den nach § 1960Abs. 2 BGB gebotenen Rahmen hinausgeht, hat sich das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung nicht befaßt. Das Amtsgericht hat die Beteiligte zu 3. außer mit der Verwaltung und Sicherung des Nachlasses auch mit der Erbenermittlung betraut. Für die Beauftragung der Beteiligten zu 3. mit der Ermittlung des Erben ist im Streitfall kein Raum. Zwar gehört diese Ermittlung regelmäßig zu den Aufgaben, die dem Nachlaßpfleger zu übertragen sind. Etwas anderes gilt indes dann, wenn - wie hier lediglich zwei Erbprätendenten über die Erbberechtigung hinsichtlich eines Erbanteils streiten (vgl. RGZ 106, 46, 47; BGH NJW 1983, 226, 227). Der Streit darüber, wer von mehreren Erbprätendenten Erbe geworden ist, ist vielmehr im Erbscheinsverfahren bzw. in einem Rechtsstreit zwischen den Prätendenten zu klären. Seine Klärung ist nicht einem Nachlaßpfleger zu übertragen.
Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde ist dem Landgericht zu übertragen, da infolge der Zurückverweisung der Sache an die Beschwerdekammer noch nicht feststeht, ob die Beteiligte zu 2. in vollem Umfang obsiegt.
Über den Antrag des Beteiligten zu 1. auf Gewährung von Prozeßkostenhilfe - Antrag zu 3. gemäß seinem Schreiben vom 4. Oktober .1988 - hat der Senat nicht zu befinden, weil dieser Antrag nur hilfsweise für den hier nicht gegebenen Fall gestellt ist, daß weder die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 2. zurückgewiesen noch die Sache zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen wird.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 20 Abs. 1, 29 Abs. 4 FGG
§§ 27 FGG, 55o ZPO
§ 2136 BGB
§ 1960 BGB
§ 12 FGG
§ 2038 BGB
§ 2039 BGB
§ 29 Abs. 1 FGG
§ 16 Abs. 1 FGG
§ 1960 Abs. 2 BGB
§ 1960 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BGB
§ 2032 ff. BGB
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1988, 2805
NJW 1981, 2299
NJW 1983, 226
RGZ 106, 46, 47
NJW 1983, 226, 227
11 T 211/88
34 VI 237/88