Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2016-09-23, Aktenzeichen 9 W 129/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:0923.9W129.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Die Hinwirkungspflicht aus § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG in der Fassung vom 23. Juli 2002 geht über eine bloße Hinweis- oder Belehrungspflicht hinaus. Sie verpflichtet den Notar, sich effektiv für eine Einhaltung des vom Gesetz vorgesehenen Verfahrens einzusetzen, lässt aber sachlich begründete Ausnahmen zu, wenn der Schutzzweck gewahr bleibt.(Rn.5)
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Antragsteller vom 29. Oktober 2015 gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 21. September 2015 (84.O.62/15) wird zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet, weil das Landgericht die gemäß § 114 ZPO für die beantragte Bewilligung von Prozesskostenhilfe erforderliche Erfolgsaussicht der beabsichtigten Klage im Ergebnis zu Recht verneint hat.
Gemäß § 114 ZPO kann Prozesskostenhilfe nur dann bewilligt werden, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. An die Voraussetzung der hinreichenden Erfolgsaussicht sind keine überspannten Anforderungen zu stellen. Sie ist schon dann erfüllt, wenn der von einem Antragsteller vertretene Rechtsstandpunkt vertretbar erscheint und in tatsächlicher Hinsicht die Möglichkeit einer Beweisführung besteht (BGH, Beschluss vom 14. Dezember 1993 - VI ZR 235/92 -, Rn. 5, juris).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend jedoch nicht gegeben.
1. Der Notarvertreter des Antragsgegners hat zwar Pflichten aus § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG verletzt, da er am 15. November 2008 das Angebot der Antragsteller beurkundet hat, ohne sich ausreichend zu vergewissern, dass ein gleichwertiger Verbraucherschutz gewährleistet war.
Die Hinwirkungspflicht aus § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG geht über eine bloße Hinweis- oder Belehrungspflicht hinaus. Sie verpflichtet den Notar, sich effektiv für eine Einhaltung des vom Gesetz vorgesehenen Verfahrens einzusetzen, lässt aber sachlich begründete Ausnahmen zu, wenn der Schutzzweck gewahrt bleibt (Winkler, BeurkG, 17. Auflage 2013, § 17 BeurkG Rn. 105 bis 107; Hertel in: Staudinger, Neubearbeitung 2012, Vorb. zu §§ 127a, 128 BGB Rn. 520 m.w.N.). Ist die Regelfrist von zwei Wochen nicht gewahrt und sind die Schutzzwecke der Wartefrist nicht anderweitig erfüllt, hat der Notar darüber hinaus die Amtspflicht, eine Beurkundung (auch gegen den Willen der Urkundsbeteiligten) abzulehnen (BGH, Urteil vom 25. Juni 2015 - III ZR 292/14 -, Rn. 16, juris; Urteil vom 7. Februar 2013 - III ZR 121/12 -, juris Rn. 20).
Der Notarvertreter hat vorliegend zwar nicht selbst darauf hingewirkt, dass die Antragsteller hinreichend Gelegenheit erhalten, sich vor der Beurkundung mit dem Gegenstand des Geschäfts auseinanderzusetzen. Insbesondere hat er den Antragstellern den beabsichtigten Text des Vertrages nicht zwei Wochen vor der Beurkundung zur Verfügung gestellt. Der Antragsgegner beruft sich allerdings auf eine von § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG abweichende Gestaltung seines Beurkundungsverfahrens, durch das der gesetzlich geforderte Übereilungsschutz anderweitig gewährleistet worden sei, nämlich, dass die Antragsteller den Text der beabsichtigten Beurkundung schon vorher von Dritten erhalten hätten.
Für eine zulässige Abweichung von § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG genügt es, dass der gesetzlich geforderte Übereilungsschutz in ausreichendem Maße anderweitig gewährleistet ist, beispielsweise dadurch, dass “der Verbraucher den Text schon vorher vom Unternehmer erhalten hat” (BT-Drucks. 14/9266 S. 51, vgl. BGH, a.a.O. Rn. 18). In einem solchen Fall bedarf es nicht zusätzlich (kumulativ) eines sachlichen Grundes für die Abweichung (ebenda). Der Notar muss sich aber in jedem Falle davon überzeugen, dass der Verbraucher ausreichend Gelegenheit erhalten hat, sich vorab mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinanderzusetzen (BGH, a.a.O., Rn. 17, juris). Will der Notar davon ausgehen, dass der Verbraucher den beabsichtigten Text des Rechtsgeschäfts bereits rechtzeitig vor der Beurkundung von Dritten zur Verfügung gestellt bekommen hat, muss er, um sich davon zu vergewissern, dass ein gleichwertiger Verbraucherschutz gewährleistet ist, allerdings zumindest konkrete Fragen danach stellen, wann von wem welcher Text zur Verfügung gestellt worden ist.
Dies hat der Notarvertreter nach eigenem Vortrag des Antragsgegners nicht getan. Danach könne sich der Notarvertreter an Einzelheiten der Beurkundung zwar nicht mehr erinnern, dieser sei sich aber sicher - weil er das bei allen von ihm vorgenommenen Beurkundungen getan habe -, dass er den Antragstellern den Inhalt von § 17 Abs. 2 BeurkG, die Bedeutung der Vorschrift und ihren Sinn und Zweck erläutert habe. Das Datum für den Erhalt des Entwurfs sei dem Notarvertreter mit dem Angebotsentwurf vom Zentralnotar ... aus ... mitgeteilt worden. Die Antragsteller hätten beim Verlesen der Urkunde nicht darauf hingewiesen, dass das Datum unzutreffend sei. Der Notarvertreter habe keinen Hinweis darauf gehabt, dass deren Erklärung falsch gewesen sei. Hiernach hat sich der Notarvertreter nicht durch konkrete Nachfragen davon überzeugt, dass die Antragsteller den beabsichtigten Text des Rechtsgeschäfts bereits rechtzeitig vor der Beurkundung zur Verfügung gestellt bekommen hatten.
Soweit der Antragsgegner geltend macht, er habe auf die Angaben der Antragsteller vertrauen dürfen, ist es zwar richtig, dass ein Notar regelmäßig die tatsächlichen Angaben der Beteiligten ohne eigene Nachprüfung als richtig zugrunde legen darf; auch braucht er nicht "ins Blaue hinein" nachzufragen und zu belehren. Er hat aber zu bedenken, dass die Beteiligten möglicherweise entscheidende Gesichtspunkte, auf die es ankommen kann, nicht erkennen oder rechtliche Begriffe, die auch unter Laien gebräuchlich sind und die sie ihm als Tatsachen vortragen, falsch verstehen. Lässt sich dies nicht ausschließen, dann muss der Notar entsprechende Fragen stellen (BGH, Urteil vom 16. November 1995 - IX ZR 14/95 -, Rn. 5, juris). Im vorliegenden Fall gilt dies vor allem auch im Hinblick auf die Frage, welche Unterlagen den Antragstellern vorab zur Verfügung gestellt worden sind. Nach der Erklärung in der Urkunde haben die Antragsteller “den ersten Entwurf dieses Vertrages vor dem 29.10.2008” erhalten. Beurkundet wurde dann aber tatsächlich kein Kaufvertrag sondern ein Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrages. Schon deshalb bestehen Zweifel, ob den Antragstellern der beabsichtigte Text des zu beurkundenden Rechtsgeschäfts vorab zur Verfügung gestellt worden ist. Dem hätte der Antragsgegner nachgehen müssen.
2. Es fehlt jedoch an der Kausalität dieser Amtspflichtverletzung des Notarvertreters für den von den Antragstellern geltend gemachten Schaden. Insoweit tragen die Antragsteller die Darlegungs- und Beweislast.
a) Zur Beantwortung der Frage, welchen Schaden eine Amtspflichtverletzung zur Folge hat, ist in den Blick zu nehmen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten genommen hätten und wie die Vermögenslage des Betroffenen sein würde, wenn der Notar die Pflichtverletzung nicht begangen hätte (BGH, Urteil vom 21. Januar 2016 - III ZR 171/15 -, Rn. 16, juris; Wöstmann in: Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 3. Auflage 2014, Rn. 2185).
b) Als Schaden machen die Antragsteller den Darlehensbruttobetrag geltend. Sie tragen vor, dass sie den Darlehensvertrag nicht geschlossen hätten, wenn der vom Notarvertreter beurkundete Kaufvertrag nicht zustande gekommen wäre. Nach dem Vortrag der Antragsteller lässt sich jedoch nicht feststellen, dass die Beurkundung des Kaufvertragsangebotes der Antragsteller bei amtspflichtgemäßem Verhalten des Notarvertreters am 15. November 2008 unterblieben sowie der Kaufvertrag deshalb nicht zustande gekommen wäre. Wie sich die Antragsteller auf nach den obigen Ausführungen zur Erfüllung der notariellen Pflichten aus § 17 Absatz 2 a BeurkG erforderliche konkrete Nachfragen des Notarvertreters verhalten hätten, haben sie trotz gerichtlichen Hinweises vom 29. Juni 2016 nicht vorgetragen. Es ist nicht dargetan, was die Antragsteller auf Fragen des Notarvertreters dazu, wann den Antragstellern von wem welcher Text zur Verfügung gestellt worden ist, erklärt hätten. Ebenso wenig ist vorgetragen, was die Prüfung des Notarvertreters zu der Frage, welche Unterlagen den Antragstellern vorab zur Verfügung gestellt worden sind, erbracht hätte. Das Vertragsangebot der Antragsteller hätte aber nur dann vom Notarvertreter nicht beurkundet werden dürfen, wenn eine amtspflichtgemäße Belehrung und Aufklärung zu der Erkenntnis geführt hätte, dass die Antragsteller den Text der beabsichtigten Beurkundung nicht bereits vor dem 29. Oktober 2008 erhalten hätten und damit der gesetzlich geforderte Übereilungsschutz nicht anderweitig gewährleistet worden wäre.
Insbesondere haben die Antragsteller nicht vorgetragen, dass sie auf Nachfragen des Notarvertreters offen gelegt hätten, den Vertragstext nicht vor dem 29. Oktober 2008 sondern - wie die Antragsteller behaupten - erst unmittelbar vor der Beurkundung erhalten zu haben. Nur wenn dies dem Notarvertreter offenbart worden wäre, wäre die Beurkundung am 15. November 2008 unterblieben.
c) Hinzu kommt, dass die Antragsteller gegenüber dem Notar erklärt haben, den Entwurfstext vor dem 29. Oktober 2008 erhalten zu haben. Dieser Umstand spricht vorliegend unabhängig vom Wahrheitsgehalt der Äußerung eher dagegen, dass die Antragsteller auf Befragung des Notarvertreters angegeben hätten, den Beurkundungstext erst unmittelbar vor dem Notartermin von einem Mitarbeiter der Verkäuferin erhalten zu haben, denn vor diesem Hintergrund ist es nicht ohne weiteres nachvollziehbar, dass die Antragsteller auf Nachfragen des Notarvertreters von dieser Erklärung abgerückt wären.
Von der Tatsache, dass die Antragsteller gegenüber dem Notar erklärt haben, den Entwurfstext vor dem 29. Oktober 2008 erhalten zu haben, hat der Senat gemäß § 415 Abs. 1 ZPO auszugehen. Nach dieser Beweisregel erbringt die notarielle Urkunde - unter Ausschluss richterlicher Beweiswürdigung (Geimer in: Zöller, ZPO, 31. Auflage 2016, § 415 Rn. 5), also ohne Rücksicht auf die Überzeugung des Gerichts (Huber in: Musielak/Voit, ZPO, 13. Auflage 2016, § 415 Rn. 10) - vollen Beweis dafür, dass die Antragsteller gegenüber dem Notar erklärt haben, “dass sie den ersten Entwurf dieses Vertrages vor dem 29. Oktober 2008 erhalten haben." Die Antragsteller konnten demgegenüber weder nachvollziehbar erklären, weshalb sie insoweit eine falsche Erklärung abgegeben haben sollen, noch haben sie den Beweis nach § 415 Absatz 2 ZPO geführt, dass der Vorgang unrichtig beurkundet worden sei. Der Vortrag, der Notarvertreter habe lediglich schnell und undeutlich den zu beurkundenden Text vorgelesen, reicht hierfür nicht aus. Zudem fehlt ein wirksamer Beweisantritt, die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung liegen nicht vor.
d) Ohne Erfolg berufen sich die Antragsteller auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 25. Juni 2015 (III ZR 292/14 -, Rn. 21, juris).
Richtig ist zwar, dass ein Notar die Darlegungs- und Beweislast für die Behauptung trägt, ein Käufer habe, wenn der Notar die Beurkundung zunächst abgelehnt hätte, diese nach Ablauf der Regelfrist genauso wie geschehen vornehmen lassen. Im vorliegenden Fall geht es aber nicht um das (vom Bundesgerichtshof als “hypothetischen Verlauf” bezeichnete) Geschehen nach einem pflichtgemäßen Absehen von der Beurkundung, nachdem feststand, dass der Verbraucher keine hinreichende Gelegenheit hatte, sich vor der Beurkundung mit dem Gegenstand des Geschäfts auseinanderzusetzen. Vielmehr geht es um die dieser Prüfung vorgelagerte Frage, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Notarvertreters genommen hätten, insbesondere wie die Antragsteller darauf reagiert hätten, und wie deren Vermögenslage dann wäre. Diesen haftungsausfüllenden Ursachenzusammenhang zwischen Amtspflichtverletzung und Schaden hat auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Anspruchsteller darzulegen und zu beweisen, weil es sich um eine Voraussetzung für den erhobenen Schadensersatzanspruch handelt (Wöstmann in: Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 3. Auflage 2014, Rn. 2185).
Im Gegensatz zum der o.g. Entscheidung des Bundesgerichtshofes zugrunde liegenden Sachverhalt (s.a. BGH, Urteil vom 07. Februar 2013 - III ZR 121/12 -, Rn. 21, juris) stand vorliegend gerade nicht fest, dass die Antragsteller entgegen § 17 Absatz 2 a BeurkG nicht hinreichend Gelegenheit erhalten hatten, sich vor der Beurkundung mit dem Gegenstand des Geschäfts auseinanderzusetzen. Die Amtspflichtverletzung des Notarvertreters lag damit nicht entscheidend darin, dass er die Beurkundung durchgeführt hat, sondern dass er sich im Falle einer von § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG abweichenden Gestaltung des Beurkundungsverfahrens nicht durch Nachfragen ausreichend davon vergewissert hat, dass ein gleichwertiger Verbraucherschutz gewährleistet war. Ob der Notarvertreter weitergehend auch verpflichtet war, von der Beurkundung abzusehen, hängt von der Frage ab, wie die Antragsteller auf die bei amtspflichtgemäßem Verhalten erfolgten Nachfragen des Notarvertreters reagiert hätten. Nur wenn die Antragsteller auf Nachfragen des Notarvertreters offen gelegt hätten, den Vertragstext nicht vor dem 29. Oktober 2008 sondern erst unmittelbar vor der Beurkundung erhalten zu haben, könnte die Kausalität festgestellt werden.
Dass dem so ist, haben die Antragsteller trotz des gerichtlichen Hinweises vom 28. Juni 2016 nicht behauptet. Insoweit bleibt es bei der Darlegungs- und Beweislast der Antragsteller als Anspruchssteller.
3. Prozesskostenhilfe kann auch nicht insoweit bewilligt werden, als die Antragsteller ihren Schadensersatzanspruch nunmehr auf eine weitere Amtspflichtverletzung, nämlich die Beurkundung einer Mitarbeitervollmacht zur Vertretung bei der Bestellung der Finanzierungsgrundschuld, stützen, denn hier zu fehlt jeglicher Vortrag zur Kausalität zwischen dieser behaupteten Amtspflichtverletzung und dem von den Antragstellern geltend gemachten Schaden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 127a, 128 BGB
§ 114 ZPO
§ 17 BeurkG
§ 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG
§ 17 Abs. 2 BeurkG
§ 17 Absatz 2 a BeurkG
§ 415 Abs. 1 ZPO
§ 415 Absatz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 84 O 62/15
VI ZR 235/92
III ZR 292/14
III ZR 121/12
IX ZR 14/95
III ZR 171/15