Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Urteil vom 2007-11-07, Aktenzeichen 1 U 355/07 - 113

Tenor:
1. Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das am 8. Juni 2007 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – Az.: 12 O 74/07 – wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Verfügungsklägerin zur Last.
3. Das Urteil ist vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin (im Folgenden Klägerin), ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen i.S.v. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, beanstandet die nachfolgend dargestellte Werbung der Verfügungsbeklagten (im Folgenden Beklagten), einer gesetzlichen Krankenkasse:
Dieser sog. Werbebutton wurde eingeblendet in Postwurfsendungen, die Anfang Oktober 2005 an Verbraucher versandt wurden; zur Veranschaulichung dieser Werbesendungen wird Bezug genommen auf Bl 6 d.A.. Unter der in dem Button angegebenen Internetadresse der Firma M., die die Versichertenbefragung durchgeführt hat, wird eine Ergebnislangfassung der Studie gegen Zahlung eines Betrages von 40,- EUR angeboten.
Nach erstinstanzlich vertretener Auffassung der Klägerin ist die Werbung mit dem Umfrageergebnis „1. Platz Kategorie Gesamtzufriedenheit“ vergleichend. Es fehle an der erforderlichen Nachprüfbarkeit, indem die in Bezug genommene Studie zur Kundenzufriedenheit nicht unter zumutbaren Bedingungen erlangt werden könne. Hierzu hat die Klägerin unter Bezugnahme auf die eidesstattliche Versicherung des Herrn Uwe I. vom 4. November 2005 (Bl 5 d.A.) behauptet, dieser habe mehrfach vergeblich versucht, über die Beklagte in den Besitz der Versichertenbefragung zu gelangen. Der Bezug der Befragung gegen Zahlung des Betrages von 40,- EUR stelle keine ausreichende Möglichkeit der Nachprüfung dar, so dass insgesamt die Werbung unlauter sei i.S.d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG.
Mit Beschluss vom 25. November 2005 (Bl 10 f d.A.; Aktz. 12 O 417/05) hat das Landgericht antragsgemäß der Antragsgegnerin untersagt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd ihre Leistungen mit dem (oben dargestellten) Hinweis auf einen 1. Platz in der Kategorie Gesamtzufriedenheit zu bewerben, sofern die dieser Versichertenbefragung zu Grunde liegende Studie den angesprochenen Kunden auf Nachfragen nicht zugänglich gemacht wird. Gegen diesen Beschluss hat die Beklagte Widerspruch eingelegt.
Die Klägerin hat beantragt, die einstweilige Verfügung vom 25. November 2005 aufrecht zu erhalten. Die Beklagte hat beantragt, den Beschluss des Landgerichts – 12 O 417/05 – vom 25. November 2005 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Sie hat behauptet, Interessenten werde auf Anfrage kostenloses Informationsmaterial zu der Studie (Anlage VB 5, Bl 45 ff d.A.) zur Verfügung gestellt. Herr I. sei lediglich an der Studie in Langfassung interessiert gewesen und habe nicht nach sonstigem Informationsmaterial gefragt, wie aus der eidesstattlichen Versicherung der Frau H. K.- K. vom 15. November 2005 hervorgehe (Bl 66 d.A.). Eine Verpflichtung zur kostenlosen Überlassung der kompletten Studie bestehe keinesfalls.
Unter Aufhebung seiner einstweiligen Verfügung vom 25. November 2005 hat das Landgericht durch das nunmehr angefochtene Urteil vom 8. Juni 2007, auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen ergänzend gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verwiesen wird (Bl 147 ff d.A.), den Antrag der Klägerin auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch mangels unlauterer Wettbewerbshandlung der Beklagten aus §§ 8 Abs. 1, 3 Nr. 2, 3 ff UWG nicht zu. So sei die beanstandete Werbung der Beklagten nicht verboten gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 2, § 3 UWG. Denn zum einen könne schon nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte vergleichende Werbung i.S.d. § 6 Abs. 1 UWG betreibe, da sie allein mit ihrer Spitzenstellung werbe, ohne sich auf einzelne Mitbewerber zu beziehen. Zum anderen seien die Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht gegeben, da sich die Werbung auf eine Eigenschaft der Dienstleistung der Beklagten beziehe, die zudem wesentlich, relevant, typisch und auch nachprüfbar sei. Zur Nachprüfbarkeit der beworbenen Eigenschaft der „Gesamtzufriedenheit“ hat das Landgericht ausgeführt, die Werbeaussage der geäußerten Zufriedenheit weise zunächst einen der Überprüfung zugänglichen Tatsachenkern auf. Auch die Bedingung der Nachprüfbarkeit sei erfüllt, da die Beklagte unwiderlegt vorgebracht habe, sie stelle Interessenten auf Anfrage Informationsmaterial (Anlage VB 5, Bl 45 ff d.A.) zur Verfügung, das die Überprüfung der Angaben im Werbebutton ermögliche. Die eidesstattliche Versicherung des Herrn I. stehe dem nicht entgegen, da es diesem nicht auf die allgemeinen Informationen, sondern gerade auf die Versichertenbefragung angekommen sei. Vor diesem Hintergrund bedürfe es keiner Entscheidung, ob die Zahlung eines Betrages von 40,- EUR für die Studie in Langfassung der Annahme der leichten Zugänglichkeit entgegenstehe. Schließlich sei die beanstandete Werbung auch unter dem Gesichtspunkt allgemeiner vergleichender Werbung nicht unzulässig gemäß § 3 UWG oder gemäß §§ 3, 4 Nr. 8 oder 10 UWG, da der Wahrheitsgehalt nachprüfbar sei, und für die allgemeine vergleichende Werbung keine strengeren Anforderungen gelten könnten als für die vergleichende Werbung i.S.d. § 6 Abs. 1 UWG.
Gegen das ihr am 11. Juni 2007 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 27. Juni 2007 Berufung eingelegt und diese am 21. August 2007 begründet nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 13. September 2007.
Die Klägerin, die in der Sache den erstinstanzlichen Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung weiter verfolgt, macht geltend, die Unterlassungsverfügung vom 25. November 2005 stehe inhaltlich unter der Bedingung, dass die der Versichertenbefragung zugrundeliegende Studie auf Nachfrage nicht zugänglich gemacht werde. Nachdem die Beklagte selbst behaupte, sie übersende Interessenten kostenlos Informationsmaterial und stelle gegen eine Gebühr von 40,- EUR die Versichertenbefragung zur Verfügung, hätte diese konsequenterweise anerkennen müssen. Entgegen der vom Landgericht zumindest angedeuteten Auffassung beziehe sich die beanstandete Werbung durchaus auf die zwar größere, aber dennoch identifizierbare Anzahl von (im Jahr 2004 noch) 282 gesetzlichen Krankenversicherer, so dass die Voraussetzung des § 6 Abs. 1 UWG erfüllt sei. Dies gelte umso mehr unter Berücksichtigung der im Bereich der Krankenkassen gegebenen oligopolistischen Strukturen; der Werbeadressat gehe davon aus, dass die Versichertenbefragung zumindest die Mitglieder der großen Kassen (A., D., T., B., I., B2) betreffe. Die Klägerin ist weiterhin der Auffassung, das Landgericht bejahe zu Unrecht die „leichte“ Nachprüfbarkeit der Werbeaussage. Der Werbebutton verweise auf die Internetadresse der Fa. M. mit der dortigen Information, die Versichertenbefragung sei gegen eine „Schutzgebühr“ von 40,- EUR erhältlich; die Entrichtung eines solchen Betrages stelle jedoch ein erhebliches Hindernis für die Nachprüfung dar. Durch die eidesstattliche Versicherung des Herrn I. sei durchaus glaubhaft gemacht, dass die Beklagte kein allgemeines Informationsmaterial zur Verfügung stelle, wofür überdies spreche, dass der Werbebutton nicht auf weitere Informationen über die Befragung durch die Beklagte verweise. Da es somit an der erforderlichen Nachprüfbarkeit fehle, stelle sich die Spitzenstellungsbehauptung auch außerhalb des § 6 UWG als unzulässig dar, zumal nach der Versichertenbefragung kein deutlicher Abstand zu den Konkurrenten ermittelt wurde.
Die Klägerin, die in der Berufungsbegründung vom 20. August 2007 zunächst angekündigte hatte zu beantragen, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, beantragt nunmehr,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 11. Juni 2007 und unter Zurückweisung des Widerspruchs der Beklagten die erlassene einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 25. November 2005 zu bestätigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens. Im Übrigen verweist sie darauf, die einleitenden Ausführungen des Klägers in der Berufungsbegründung ließen am Rechtsschutzinteresse für die Berufung zweifeln.
Wegen des Weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist gem. §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO zulässig (I.), jedoch nicht begründet (II.). Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die gem. § 529 ZPO der Entscheidung des Senats zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
I.
Die Berufung ist zunächst nach Maßgabe der §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO zulässig. Die Berufung ist hinreichend begründet (§ 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO), auch wenn der Antrag in der Berufungsbegründungsschrift fehlerhaft dahin formuliert wurde, dass die Berufung der Beklagten zurückgewiesen werden sollte. Denn aus der Begründung geht eindeutig hervor, dass die Klägerin die Abänderung des angefochtenen Urteils dahingehend erstrebt, dass die im Beschlusswege erlassene einstweilige Verfügung vom 25. November 2006 aufrechterhalten bleibt, und somit in der Sache der Widerspruch der Beklagten zurückgewiesen wird.
Sonstige Zulässigkeitsbedenken bestehen nicht, insbesondere ist auch das erforderliche Rechtsschutzinteresse an der Beseitigung der Beschwer durch Zurückweisung des Verfügungsantrags gegeben. Mit dem Unterlassungsantrag will die Klägerin erreichen, dass die Beklagte die der Versichertenbefragung zugrundeliegende Studie Interessenten zugänglich machen muss, so sie weiter mit dem für sie günstigen Ergebnis der Umfrage werben will. Wiederum aus der Begründung des Antrags geht hervor, dass die Klägerin unter Zugänglichmachen das kostenfreie Zurverfügungstellen der Studie meint, da sie sich explizit gegen die aus ihrer Sicht unzumutbare Erhebung der „Schutzgebühr“ von 40,- EUR wehrt. Mit diesem Antrag hatte sie keinen Erfolg, da das Landgericht die Überlassung der Studie nicht als erforderlich ansah, um die beanstandete Werbung als zulässig zu erachten; das Rechtsschutzinteresse ist damit zweifelsohne gegeben.
II.
Die Berufung ist jedoch unbegründet, denn das Landgericht hat zu Recht die angegriffene Werbung auch ohne kostenfreie Überlassung der Studie nicht als unlauter angesehen, und zwar weder nach § 6 Abs. 2 Nr. 2, § 3 UWG (1.) noch nach den allgemeineren Vorschriften der §§ 3, 4 Nr. 8, Nr. 10, § 5 UWG (2.); ein Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 UWG besteht damit nicht.
1. Die Werbung ist nicht nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG verboten. Zunächst handelt es sich bereits nicht um vergleichende Werbung i.S.d. § 6 Abs. 1 UWG (a); darüber hinaus sind die speziellen Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht gegeben (b).
a) Die Regelung des § 6 UWG zur vergleichenden Werbung erfasst von ihrem Anwendungsbereich her, wie er in Absatz 1 der Norm definiert ist, nur solche Werbung, die mittelbar oder unmittelbar einen Mitbewerber erkennbar macht. Die Werbung muss folglich eine Identifizierung ermöglichen. Dies bedeutet nach der ständigen Rechtsprechung des BGH, dass die Werbung so deutlich auf einen oder mehrere bestimmte Mitbewerber gerichtet sein muss, dass ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise – aus deren Sicht die Frage der Erkennbarkeit zu beantworten ist – sie als vom Vergleich betroffen ansieht oder sich ihm eine Bezugnahme förmlich aufdrängt (statt vieler BGH NJW 2002, 3399, Rdn. 20 f nach juris – Die „Steinzeit“ ist vorbei!). Vergleichende Werbung kann auch dann vorliegen, wenn alle Mitbewerber unmittelbar oder mittelbar in Bezug genommen werden. Eine mittelbare Bezugnahme auf alle Mitbewerber setzt freilich voraus, dass es sich bei diesen um einen überschaubaren Kreis handelt, da sonst die Grenze zum allgemein gehaltenen Vergleich – ohne Bezugnahme auf Mitbewerber – überschritten wird. Je größer der Kreis der in Betracht kommenden Mitbewerber ist, desto weniger werden die angesprochenen Verkehrskreise eine allgemein gehaltene Werbung auf einzelne Mitbewerber beziehen. Im umgekehrten Fall einer oligopolistischen Markstruktur, wenn also nur ein oder wenige (wichtige) Mitbewerber auf dem Markt tätig und dem Verkehr bekannt sind, ist dies ein Indiz für die Erkennbarkeit. Liegen Rahmenbedingungen in diesem Sinne vor, kann auch eine Alleinstellungsbehauptung oder Spitzenstellungsberühmung – bei der es grundsätzlich an einer Bezugnahme auf bestimmte einzelne Mitbewerber fehlt – unter den Begriff der vergleichenden Werbung fallen. So enthält die Werbebehauptung eines Anbieters, der größte Anbieter seiner Branche zu sein, eine hinreichend konkrete mittelbare Bezugnahme, wenn in dem einschlägigen Bereich nur ein einziger Konkurrent besteht. Auch wenn zwar eine größere Anzahl von Mitbewerbern existiert, jedoch nur eine eng begrenzte Anzahl bekannter Mitbewerber mit signifikanten Marktanteilen, kann eine Allein- oder Spitzenstellungsbehauptung eine vergleichende Werbung i.S.d. § 6 Abs. 1 UWG sein (Fezer/Koos, UWG, 2005, § 6 Rdn. 96 ff, 103; Hefermehl/ Köhler /Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Auflage, § 6 Rdn. 10, 35 ff, jeweils m.w.N.). Eine Selbstberühmung liegt auch in der sog. Testhinweiswerbung, mit der der Werbende lediglich auf das für sich positive Ergebnis des Produkttestes hinweist, ohne die in dem in Bezug genommenen Test enthaltene Sachaussage über die Konkurrenzprodukte in die eigene Werbung aufzunehmen. Auch in diesem Fall kann eine mittelbare Bezugnahme i.S.d. § 6 Abs. 1 UWG angenommen werden, wenn eine hinreichend begrenzte Mitbewerberzahl im dargestellten Sinne gegeben ist (Fezer/Koos, a.a.O., § 6 Rdn. 61, 324 f). Die gleichen rechtlichen Erwägungen haben zu gelten, wenn mit Umfrageergebnissen geworben wird.
Ausgehend hiervon kann im vorliegenden Fall, da unmittelbar keinerlei Mitbewerber unter den gesetzlichen und auch privaten Krankenkassen – die Befragung bezog sich ausweislich der zur Akte gereichten Informationen nicht allein auf die gesetzlich Versicherten – benannt sind, nicht von einer mittelbaren Bezugnahme ausgegangen werden. Wie vom Landgericht bereits zutreffend ausgeführt, nimmt die Beklagte mit der Werbung eine Spitzenstellung in der Kategorie Gesamtzufriedenheit für sich in Anspruch, und verweist damit zwangsläufig „reflexartig“ alle Mitbewerber, die in der Befragung genannt wurden, auf einen nachgeordneten Rang. Einer Individualisierung steht dabei bereits im Wege, dass der Adressat der beanstandeten Werbung allein aus dieser heraus nicht weiß, welche Krankenkassen bei der repräsentativen Befragung überhaupt benannt wurden; die Verteilung muss nicht zwingend die tatsächlichen Marktanteile abbilden. Eine i.S.d. § 6 Abs. 1 UWG ausreichende mittelbare Bezugnahme auf Mitbewerber ist aber auch dann nicht gegeben, wenn der Adressat der Werbung von einer Krankenkassenzugehörigkeit der Befragten den tatsächlichen Marktverhältnissen entsprechend ausgeht. Die Anzahl allein der gesetzlichen Krankenkassen ist nach wie vor so unübersichtlich, dass bei rein zahlenmäßiger Betrachtung keinesfalls von einem begrenzten Konkurrentenkreis die Rede sein kann, der trotz Bezugnahme auf alle Mitbewerber nach vorstehend dargestellten Grundsätzen die Annahme einer Individualisierung erlaubte.
Aber auch die ergänzende Betrachtung der Marktstärke führt nicht zu einer Individualisierung der Bezugnahme. Denn selbst wenn einige der Krankenkassen von der Mitgliederzahl her führend sein mögen, können unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse im Bereich der Krankenversicherung die Grundsätze zu oligopolistischen Marktstrukturen nicht herangezogen werden. Die mitgliederstärksten Kassen wie insbesondere die A. sind keinesfalls die, die von ihren Bedingungen her als die wichtigsten Konkurrenten um die Zufriedenheit der Versicherten anzusehen sind und sich als solche dem Adressaten der Werbung aufdrängten. Die hohe Mitgliederzahl ist nämlich nicht auf langjährige Marktstärke durch Qualität der Versicherungsleistungen zurückzuführen, sondern auf die ursprünglich feste Zuordnung der Versicherungspflichtigen zu einzelnen Kassen; gerade die A. musste all diejenigen aufnehmen, die ansonsten keinen Versicherungsschutz erlangen konnten. Von daher muss ein durchschnittlich informiertes Mitglied des angesprochenen Verkehrskreises die Werbung gerade nicht in besonderem Maße auf die größten Kassen beziehen, sondern auch auf die „kleinen, aber feinen“ Kassen. Eine relevante Eingrenzung der Konkurrenten nach Maßgabe der Marktanteile ist damit nicht möglich.
Schließlich kann auch nicht darauf abgestellt werden, als Mitbewerber werde die jeweilige Krankenkasse des Empfängers der Postwurfsendung erkennbar, wie vom Landgericht als Möglichkeit angedeutet. Denn wie bereits erwähnt ist die Frage, ob die Werbung einen oder mehrere bestimmte Mitbewerber erkennbar macht, danach zu beantworten, wie ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise die Werbung versteht. Entscheidend ist somit ein überindividuelles Verständnis, das bestimmte Mitbewerber als von der Werbung in Bezug genommen erkennt. Danach ist es jedoch nicht möglich, die Sicht des jeweils einzelnen Empfängers als maßgeblich anzusehen und hiervon ausgehend im Einzelfall das konkrete Konkurrenzverhältnis zu ermitteln.
Insgesamt ist der Anwendungsbereich des § 6 UWG mangels vergleichender Werbung i.S.d. Norm nicht eröffnet.
b) Darüber hinaus fehlt es an den speziellen Verbotsvoraussetzungen des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Selbst wenn man also die Werbung als vergleichend i.S.d. § 6 Abs. 1 UWG ansehen wollte, wäre sie jedenfalls objektiv bezogen auf eine wesentliche, relevante und typische Eigenschaft der Dienstleistung der Beklagten (1), die überdies nachprüfbar ist (2).
(1) Der Begriff der Eigenschaft i.S.d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist weit zu verstehen. Maßgebend ist, ob die Angabe einen Bezug zur Ware oder Dienstleistung hat und die angesprochenen Verkehrskreise ihr eine nützliche Information für die Nachfrageentscheidung entnehmen können (Hefermehl/ Köhler /Bornkamm, a.a.O., § 6 Rdn. 51), was vorliegend angesichts der Werbung mit der Gesamtzufriedenheit der Kunden der Fall ist. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts unter 1. b) aa) der Entscheidungsgründe wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.
Der Vergleich muss zudem objektiv auf bestimmte Eigenschaften bezogen sein, um nicht unlauter zu sein. Ein Eigenschaftsvergleich ist dann objektiv, wenn die Auswahl der zu vergleichenden Eigenschaften und der Vergleich selbst vom Bemühen um Sachlichkeit und Richtigkeit getragen und geeignet ist, dem Verbraucher nützliche Informationen zu geben. Das Objektivitätserfordernis bedeutet jedoch nicht, dass der Werbende alle wesentlichen Eigenschaften in den Vergleich einbeziehen muss; er kann durchaus eine Auswahl treffen und die Eigenschaften herausgreifen, bei denen er nach seiner Auffassung besser abschneidet als der Mitbewerber (Hefermehl/ Köhler /Bornkamm, a.a.O., § 6 Rdn. 54). Bei der Werbung mit Testergebnissen kann die mangelnde Objektivität auch folgen aus der Wiedergabe eines Testergebnisses, das seinerseits auf einem nicht objektiv und neutral durchgeführten vergleichenden Produkttest beruht. Im Falle der Werbung mit Produkttesten muss schließlich auch die Fundstelle der Testveröffentlichung angegeben werden, um nicht gegen das Objektivitätsgebot zu verstoßen (Fezer/Koos, a.a.O., § 6 Rdn. 330 ff, 340).
Ausgehend hiervon durfte die Beklagte ihre Bewertung in der Kategorie Gesamtzufriedenheit – ausweislich der Umfrageinformation deren wesentlicher Aspekt – herausstellen. Wiederum unter Zugrundelegung der zur Akte gereichten Unterlagen über die Verbraucherbefragung wurde ersichtlich eine repräsentative und insgesamt wissenschaftlichen Standards entsprechende Umfrage durchgeführt, so dass auch aus der Vorgehensweise – so man die Grundsätze zu Produkttesten auf Meinungsumfragen übertragen wollte – nichts gegen die Objektivität vorgebracht werden kann, worauf sich die Klägerin im Übrigen auch nicht beruft. Schließlich ist durch Angabe der Internetadresse der M. auch eine Bezugsquelle für die Studie benannt; der Preis ist an dieser Stelle unerheblich. Insgesamt spricht nichts gegen die Objektivität der Bezugnahme.
Wie das Landgericht wiederum zutreffend und von der Berufung nicht angegriffen ausgeführt hat, bewirbt die Beklagte mit der Kundenzufriedenheit eine wesentliche, relevante und typische Eigenschaft ihrer Produkte; auf die Ausführungen unter 1. b) bb) (1) der Entscheidungsgründe wird verwiesen.
(2) Der Schwerpunkt der Auseinandersetzung der Parteien liegt in der Frage der Nachprüfbarkeit des – unterstellten – Werbevergleichs durch die Möglichkeit, Informationen über die Verbraucherbefragung zu erlangen, was vom Landgericht zutreffend bejaht wurde:
Die Nachprüfbarkeit setzt zunächst voraus, dass die Werbeaussage zumindest einen der Überprüfung zugänglichen Tatsachenkern aufweist und nicht nur ein reines Werturteil zum Inhalt hat. Vorliegend ist bereits deshalb eine Tatsachenbehauptung gegeben, weil das Ergebnis einer Meinungsumfrage verifizierbar ist (vgl. Fezer/Koos, a.a.O., § 6 Rdn. 146). Selbst wenn nicht auf dieses Ergebnis abzustellen sein sollte, sondern auf die im Rahmen der dokumentierten Umfrage abgegebenen Äußerungen, und damit der Frage nachgegangen wird, inwieweit die Befragten Werturteile abgegeben haben (so OLG München NJW-RR 1999, 1423, Rdn. 22 ff nach juris), kann vorliegend nicht von einem reinen Werturteil ausgegangen werden. Denn die Meinungsumfrage bemühte sich ersichtlich darum, das Werturteil der Zufriedenheit sachlich zu untermauern, indem verschiedene Qualitätsmerkmale abgefragt wurden (vgl. Fezer/Koos, a.a.O., § 6 Rdn. 145).
Der Senat schließt sich auch insoweit dem Landgericht an, als bei der Entscheidung von der konkreten Möglichkeit einer Nachprüfung mit zumutbarem Aufwand auszugehen ist. Generell gilt, dass die Bedingung der Nachprüfbarkeit dann erfüllt ist, wenn der Werbende insbesondere für die Adressaten der vergleichenden Werbeaussage angibt, wo und wie sie die Bestandteile des Vergleiches leicht in Erfahrung bringen können, um die Richtigkeit der Aussage nachzuprüfen oder, falls sie nicht über die dafür erforderliche Sachkenntnis verfügen, nachprüfen zu lassen (EuGH GRUR 2007, 69, Rdn. 71, 74 nach juris; vgl. auch BGH GRUR 2007, 605, Rdn. 34 nach juris – Umsatzzuwachs). Nach allgemeinen Grundsätzen der Beweislastverteilung trägt die Klägerin die Beweislast für die Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, damit auch für die mangelnde Nachprüfbarkeit der beworbenen Eigenschaft. Dies gilt entsprechend für die Last der Glaubhaftmachung im einstweiligen Verfügungsverfahren.
Unter Zugrundelegung dieser rechtlichen Erwägungen stellt es nach Auffassung des Senates keinesfalls einen unzumutbaren Aufwand dar, für die Überlassung der Umfragestudie im Langtext einen Betrag von 40,- EUR entrichten zu müssen. Die Erstellung seriöser Umfragen ist mit einem erheblichen Kostenaufwand verbunden, so dass es nachvollziehbar ist, wenn die Dokumentation in Originalfassung nicht nur zu einem ganz geringfügigen Preis abgegeben wird. Bei der Konkretisierung, welcher Aufwand zumutbar ist, und wann nicht mehr davon gesprochen werden kann, die Vergleichsgrundlagen könnten „leicht“ in Erfahrung gebracht werden, kann überdies der Kostenaufwand allein nicht das maßgebliche Argument sein. Ist nämlich mangels Sachkenntnis des Adressaten der Werbung oder wegen der Eigenart des Produktes von vornherein nur die Überprüfung durch einen Sachverständigen möglich, dann steht dies der Bedingung der Nachprüfbarkeit nicht entgegen. Dies bedeutet zugleich, dass durchaus mit komplexen Vergleichen geworben werden kann, deren Überprüfung mit entsprechendem auch finanziellem Aufwand verbunden ist. Dann muss aber auch der – im Übrigen über die angegebene Internetadresse leicht mögliche – Bezug der Originalstudie zu einem nicht ganz geringfügigen, aber auch nicht exorbitant hohen Preis von 40,- EUR noch zumutbar sein, abgesehen davon, dass M. bei Nachfrage zweifelsohne eine Örtlichkeit benannt hätte, an der Einsicht in die Langfassung der Studie genommen werden könnte, was als Überprüfungsmöglichkeit ebenfalls genügt (vgl. Fezer/Koos, a.a.O., § 6 Rdn. 149).
Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass die Klägerin mittels der eidesstattlichen Versicherung des Herrn I. nicht glaubhaft machen konnte, die Beklagte stelle auf Nachfrage nicht die Verbraucherinformation wie Bl 45 ff d.A. zur Verfügung. Das Landgericht hat keinesfalls als unstreitig unterstellt, die Beklagte biete diese Informationen an. Sondern es hat nachvollziehbar und widerspruchsfrei ausgeführt, schon die eidesstattliche Versicherung des Herrn I. deute darauf hin, dass dieser ausschließlich an der Originalstudie interessiert gewesen sei, wie es überdies die Mitarbeiterin der Beklagten, Frau K.- K., in ihrer eidesstattlichen Versicherung bestätigte. Ausgehend hiervon spricht keinesfalls eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür, die Beklagte habe auf Nachfrage keine näheren Informationen über die Versichertenbefragung zugänglich gemacht; der Senat ist an die entsprechende Feststellung des Landgerichts gebunden gemäß § 529 Abs. 1 ZPO. Insbesondere spricht der Umstand, dass die Beklagte in der Werbung nicht auf die Kurzfassung zur Verbraucherbefragung hingewiesen hat, nicht gegen die Richtigkeit der vom Landgericht vorgenommenen Würdigung, da es in der Werbung entscheidend auf die Angabe der Originalfundstelle über M. ankommt, und für die Beklagte genügend Verwendungsmöglichkeiten für die unstreitig vorhandenen Dokumente in Kurzfassung bei Informationsgesprächen bestehen.
Da nicht zu widerlegen ist, dass Herr I. sich ausschließlich – kostenfrei – für die Studie in Langfassung interessierte, kann der Beklagten auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie von sich aus die Kurzfassung zu Informationszwecken offensichtlich nicht angeboten hat.
Insgesamt ist damit von der erforderlichen Nachprüfbarkeit der Verbraucherbefragung auszugehen; ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3, 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist nicht gegeben.
2. Wie wiederum vom Landgericht zutreffend ausgeführt, ist die beanstandete Werbung auch nicht gemäß §§ 3, 4 UWG verboten. Der allgemein gehaltene, also nicht auf bestimmte Mitbewerber bezogene Vergleich kann zwar nach diesen Vorschriften unzulässig sein. Bei der Prüfung der Lauterkeit einer entsprechenden nicht unter § 6 UWG fallenden Werbeaussage sind jedoch die Bewertungsmaßstäbe des § 6 Abs. 2 UWG zu berücksichtigen: Wenn ein den Mitbewerber grundsätzlich stärker beeinträchtigender Werbevergleich i.S.d. § 6 UWG als nicht unlauter gilt, so ergibt sich hieraus die Wertung, dass eine Werbeaussage ohne konkrete Bezugnahme auf einen oder mehrere Mitbewerber nicht strenger beurteilt werden kann (Fezer/Koos, a.a.O., § 6 Rdn. 18; Hefermehl/ Köhler /Bornkamm, a.a.O., § 4 Rdn. 10.146, § 6 Rdn. 10). Damit kann die vorliegend beanstandete Werbung, die, wäre sie vergleichend, nach Maßgabe des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG zulässig wäre, nicht nach den allgemeineren Normen (§§ 3, 4 UWG) unzulässig sein.
Die beanstandete Werbung, die wegen des Hinweises auf das für die Beklagte günstige Ergebnis der Meinungsumfrage als Spitzenstellungswerbung im weiteren Sinne zu verstehen ist, ist auch keinesfalls irreführend (§ 5 UWG). Eine Spitzen- oder Alleinstellungswerbung ist nämlich grundsätzlich zulässig, wenn sie wahr ist (Hefermehl/Köhler/ Bornkamm , a.a.O., § 5 Rdn. 2.150). Dies ist vorliegend unproblematisch der Fall, da nach dem Ergebnis der Studie die Beklagte tatsächlich den ersten Platz einnahm, wie aus der Übersicht auf S. 20 der Kurzfassung (Bl 56 d.A.) hervorgeht. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann zur Begründung eines irreführenden Charakters der Werbung auch nicht herangezogen werden, dass nach dem Umfrageergebnis der bestplazierten Beklagten kein erheblicher Vorsprung vor den Mitbewerbern zukommt. Bei der Spitzenstellungswerbung im engeren Sinn zählt ein solcher deutlicher Vorsprung des Werbenden zwar tatsächlich zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen (Hefermehl/Köhler/ Bornkamm , a.a.O.). Vorliegend wird jedoch Bezug genommen auf eine Meinungsumfrage, die nach allgemeinem Verständnis keinesfalls zu eindeutig abgrenzbaren Ergebnissen im Sinne einer klaren Rangfolge führen muss; die Konkurrenten können in der Einschätzung der Befragten durchaus eng beieinander liegen. Von daher kann die Werbung mit dem ersten Platz nicht als irreführend angesehen werden, da keine Aussage dazu getroffen wird, wie dicht der Konkurrent auf dem zweiten Platz folgt.
Soweit bei einer Werbung mit Äußerungen Dritter wie vorliegend einer Meinungsumfrage (vgl. hierzu Hefermehl/Köhler/ Bornkamm , a.a.O., § 5 Rdn. 2.162; OLG Hamburg WRP 1979, 317) das Kriterium der Nachprüfbarkeit gewahrt sein muss, kann auch dieser Gesichtspunkt nicht zur Begründung der Unlauterkeit angeführt werden. Wie oben unter II. 1. b) (2) bereits dargelegt, ist die Richtigkeit der Wiedergabe des Umfrageergebnisses mit zumutbarem Aufwand nachprüfbar; auf die diesbezüglichen Ausführungen wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
Insgesamt ist daher die streitgegenständliche Werbung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu beanstanden, so dass das Landgericht mangels Verfügungsanspruchs dem Unterlassungsantrag der Klägerin zu Recht nicht statt gegeben hat. Die Berufung war folglich zurückzuweisen.
C.
Die Kosten waren gem. §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO der Klägerin aufzuerlegen.
Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 704 Abs. 1, 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die Revision ist gemäß § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht statthaft.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 1, 3 Nr. 2, 3 ff UWG
§§ 3, 4 Nr. 8 oder 10 UWG
§§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO
§§ 3, 4 Nr. 8, Nr. 10, § 5 UWG
§§ 8 Abs. 1, 3, 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§§ 3, 4 UWG verboten. Der allgemein gehaltene, also nicht auf bestimmte Mitbewerber bezogene Vergleich kann zwar nach diesen Vorschriften
§§ 3, 4 UWG
§§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO
§§ 704 Abs. 1, 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 3 UWG
§ 6 UWG
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 5 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 6 Abs. 1 UWG
§ 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1 UWG
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 6 Abs. 2 UWG
§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 3399
NJW-RR 1999, 1423
GRUR 2007, 69
GRUR 2007, 605
12 O 74/07
12 O 417/05