Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1980-02-07, Aktenzeichen 2 UF 533/79
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1980:0207.2UF533.79.00

Tenor:
wird das Armenrechtsgesuch der Beklagten zurückgewiesen.
Den Klägerinnen wird für die Berufungsinstanz das Armenrecht im Rahmen ihres Antrags auf Zurückweisung der Berufung bewilligt. Ihnen wird insoweit Rechtsanwalt ... in ... beigeordnet. Ihr weitergehendes Armenrechtsgesuch wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Der Beklagten kann das Armenrecht nicht bewilligt werden. Ihre Berufung bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 114 ZPO), und zwar im wesentlichen aus materiellrechtlichen Gründen. Soweit die Beklagte vom Amtsgericht zur Zahlung verurteilt worden ist, obwohl sich Ansprüche der Klägerinnen in der vom Amtsgericht zuerkannten Höhe aller Voraussicht nach nicht feststellen lassen werden, wird die Berufungssumme von 50,- DM (§ 511 a ZPO) nicht erreicht.
1.
Was den Unterhalt für die Vergangenheit anlangt, so dürfte ein Unterhaltsanspruch auf jeden Fall für die Zeit ab Juli 1978 gegeben sein; denn in dem Schreiben der Rechtsanwälte ... pp. vom 26.7.1978 w ird man eine endgültige Zahlungsverweigerung sehen müssen, die der Mahnung gleichzustellen ist (Palandt-Heinrichs, 39. Aufl., § 284 Anm. 4 c). Da dieses Schreiben noch im Juli 1978 bei den damaligen Anwälten der Klägerinnen eingegangen ist, kann noch der volle Unterhalt für den gesamten Monat Juli beansprucht werden. Nach § 1613 I BGB kann zwar für die Vergangenheit erst vom Zeitpunkt des Verzuges an Unterhalt verlangt werden. Nach der Rechtsprechung des Senats gehört ein Unterhaltsanspruch aber erst dann der Vergangenheit an, wenn der Zeitraum verstrichen ist, für den die Unterhaltsrente zu zahlen ist. Die Unterhaltsrente ist gemäß § 1612 III BGB monatlich im voraus zu zahlen. Der damit am ersten Monatstag fällige Unterhalt gehört erst mit dem ersten Tag des nächsten Monats der Vergangenheit an (Urteil des Senats vom 11.1.80 in 2 UF 363/79; ebenso 3. Familiensenat vom 13.6.78 in 3 UF 31/78 und vom 6.6.78 in 3 UF 125/78; ferner Erman-Küchenhoff, 6. Aufl., § 1613 Rdz. 2).
Das Amtsgericht hat den Klägerinnen auch schon für den Monat Juni 1978 Unterhalt in Höhe von je 126,11 DM zuerkannt. Ob sich auch für diesen Monat die Verzugsvoraussetzungen feststellen lassen, erscheint zweifelhaft. Die Beschwer der Beklagten beträgt aber insoweit nur 126,11 DM gegenüber jeder Klägerin.
2.
Die Höhe des Unterhalts bestimmt sich nach dem Einkommen der Beklagten, ohne daß es auf das Einkommen des Vaters der Klägerinnen ankommt (vgl. Ziff. 23 und 24 der Hammer Leitlienien Stand Januar 1980, FamRZ 1980, 21,24 = DAVorm 1979, 817 = NJW 1980, 108 = JMBlNW 1980, 18).
Das Einkommen der Beklagten belief sich nach dem Vortrag beider Parteien bis 31.12.1978 auf monatlich 1.096,22 DM (im Durchschnitt). In der Folgezeit hat die Beklagte Arbeitslosengeld in Höhe von 176,40 DM wöchentlich bezogen (monatlich 176,40 DM × 52: 12 = 764,40 DM).
An Darlehnsschulden wird man lediglich 190,- DM monatlich bis Dezember 1979 berücksichtigen können. Das entspricht der monatlichen Verpflichtung, die die Beklagte (zusammen mit dem Mitdarlehnsnehmer Freiholt) Ende 1976 für eine Kreditbetrag von 5.800,- DM gegenüber der ... eingegangen ist, und zwar ausweislich der in Ablichtung vorgelegten Schuldurkunde für den Kauf von Möbeln. Dafür, daß auch die späterhin begründeten Darlehnsverbindlichkeiten ganz oder auch nur teilweise für den Kauf weiterer Möbel erforderlich waren, fehlt es an hinreichendem Vortrag. Zudem ist auch kein Beweis dafür angetreten, daß diese Kredite für den Kauf von Möbeln auch tatsächlich verwandt worden sind.
Weiterhin wird man an Schulden die monatlichen Raten von 50,- DM berücksichtigen müssen, die die Beklagte bis Mai 1980 an die Gerichtskasse Oldenburg zu zahlen hat.
a)
Für die Monate Juli-Oktober 1978 errechnet sich damit der Unterhalt der Klägerinnen wie folgt:
Einkommen der Beklagten
1.096,-
DM
./. Darlehnsraten
./.
190,-
./. Gerichtskosten
50,-
856,-
./. Selbstbehalt
650,-
206,-
Hiervon steht jeder Klägerin die Hälfte zu, also je 103,- DM. Das Amtsgericht hat jeder Klägerin für diese Zeit monatlich 126,11 DM zuerkannt und damit 23,11 DM zu-viel. Für die insgesamt vier Monate ergibt das für jede Klägerin 92,40 DM. Dieser Betrag erreicht - auch zusammen mit dem Betrag von 126,11 DM den das Amtsgericht jeder Klägerin für den Monat Juni 1978 zuerkannt hat (s.o. zu 1) - nicht die Berufungssumme von 500,- DM.
b)
Für die Monate November und Dezember 1978 ergibt sich dadurch eine Veränderung, daß die Beklagte, die seit Oktober 1978 wieder verheiratet ist, nunmehr neben ihrem Arbeitseinkommen einen Unterhaltsanspruch gegen ihren Ehemann hat. Nach ihren eigenen Angaben bezieht ihr Ehemann eine monatliche Rente von ca. 1.300,- DM, hat also ein höheres Einkommen als sie selbst. Ihr Ehemann ist zwar den Klägerinnen gegenüber nicht unterhaltspflichtig. Das schließt aber nicht aus, daß sich seine Unterhaltspflicht gegenüber der Beklagten (mittelbar) auch zugunsten der Klägerinnen auswirkt; denn durch das Hinzutreten des Unterhaltsanspruchs gegen ihren Ehemann erhöht sich die Leistungsfähigkeit der Beklagten. Sie wird nunmehr in die Lage versetzt, einen größeren Anteil ihres eigenen Arbeitseinkommens für die Klägerinnen zu erübrigen, ohne daß dadurch ihr notwendiger eigener Unterhalt gefährdet wird. Praktisch führt das dahin, daß der sonst übliche Selbstbehalt, d.h. der Betrag, der dem Unterhaltsverpflichteten von seinem Einkommen (hier: vom eigenen Arbeitseinkommen) für den eigenen Unterhalt zu belassen ist, unterschritten werden kann. Diese Auffassung, für die sich schon mehrere Gerichte ausgesprochen haben (vgl. 1. FamS des OLG Hamm, FamRZ 1980, 70; OLG Bremen, FamRZ 1979, 623; OLG Köln, FamRZ 1979, 328, 1055; auch OLG Frankfurt, FamRZ 1979, 622), steht im Einklang mit der neuesten Rechtsprechung des BGH (FamRZ 1980, 43). Nach dieser Rechtsprechung hat der wieder verheiratete Elternteil unter Umständen sogar sein gesamtes Arbeitseinkommen zur Erfüllung seiner Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern zu verwenden, sofern sein eigener Unterhaltsbedarf durch das Einkommen seines Ehegatten ausreichend sichergestellt ist.
Im November und Dezember 1978 belief sich das Arbeitseinkommen der Beklagten nach Abzug der anzuerkennenden Schulden ebenfalls auf
Das Amtsgericht hat den beiden Klägerinnen für diese Zeit monatlich zuerkannt (2 × 199,50 DM)
399,-
Der Beklagten verbleiben danach
457,-
Unter Berücksichtigung ihres Unterhaltsanspruchs gegen ihren Ehemann dürfte mit diesem Betrag der notwendige Unterhalt der Beklagten hinreichend gesichert sein.
c)
Für das Jahr 1979 ergibt sich folgende Berechnung:
Arbeitslosengeld monatlich
764,40
524,40
Das Amtsgericht hat den beiden Klägerinnen für diese Zeit monatlich zuerkannt (2 × 57,20 DM)
114,40
Der Beklagten verbleiben
410,-
Auch dieser Betrag dürfte unter Berücksichtigung des Unterhaltsanspruchs gegen den Ehemann noch ausreichen, den notwendigen Unterhalt sicherzustellen.
d)
Für die Zeit ab 1.1.1980 ist das Arbeitslosengeld entfallen. Gleichwohl dürften die Klägerinnen einen Anspruch in der vom Amtsgericht zuerkannten Höhe von je 57,20 DM haben, und zwar deshalb, weil die Beklagte nicht hinreichend dargetan und glaubhaft gemacht hat, daß sie außerstande ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Das Versorgungsamt hat zwar eine Minderung der Erwerbsfähigkeit von 70 % anerkannt. Die in dem Bescheid des Versorgungsamtes vom 3.8.1978 und auch in der von der Beklagten vorgelegten Bescheinigung der Ärzte ... und ... vom 15.1.1980 angeführten Gesundheitsstörungen der Beklagten schließen jedoch die Möglichkeit einer Erwerbstätigkeit offenbar nicht aus. Die Bemühungen der Beklagten um eine Beschäftigung waren unzulänglich. Daß sie beim Arbeitsamt als Arbeitssuchende gemeldet ist, reicht nicht aus. Sie war und ist gehalten, sich mit Nachdruck um eine Beschäftigung zu bemühen, um ihrer Unterhaltsfplicht gegenüber ihren Kindern nachkommen zu können. Sie darf sich hierbei nicht auf die vom Arbeitsamt vermittelten Angebote beschränken, sondern muß auch von sich aus bemüht sein, eine Tätigkeit zu finden, sei es auch nur stundenweise.

Entscheidungsgründe:
Den Klägerinnen kann für die Anschlußberufung das Armenrecht ebenfalls mangels hinreichender Erfolgsaussichten nicht bewilligt werden. Ihr Antrag in ihrer Anschlußberufungsschrift vom 6.12.1979 geht über die durch das angefochtene Urteil zuerkannten Ansprüche nur insoweit hinaus, als sie für die Zeit von Juni - Oktober 1978 monatlich je 152,50 DM verlangen (statt der zuerkannten 126,11 DM). Wie sich aus den Ausführungen oben (zu 11 und 2a) ergibt, dürfte das Amtsgericht den Klägerinnen für diese Zeit ohnehin schon zuviel zuerkannt haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 114 ZPO
§ 511 a ZPO
§ 1612 III BGB
§ 1613 I BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1980, 21,24
NJW 1980, 108
2 UF 363/79
3 UF 31/78
3 UF 125/78