Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2017-11-07, Aktenzeichen 5 U 9/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:1107.07.11.2017.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wird ein Ingwer-Extrakt-haltiges Nahrungsergänzungsmittels in Kapselform ("N... Ingwerol Kapseln") in einer Verkaufssendung eines Shopping-Fernsehsenders mit Aussagen beworben, die teils ausdrücklich, zumindest aber mittelbar, einen Zusammenhang zwischen dem beworbenen Produkt bzw. dem in dem Produkt enthaltenen Ingwer und dem Schutz vor Erkältungskrankheiten, der Entlastung der Verdauung, der Anregung der Nieren und der Leberfunktion, der Unterstützung der Gelenke und der Muskulatur sowie der Stärkung des Immunsystems herstellen, handelt es sich um eine Werbung mit gesundheitsbezogenen Angaben im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO handelt.(Rn.40)
2. "Gesundheitsbezogene Angabe" im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO ist jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht.(Rn.41)
3. Die angegriffenen Werbung für das Nahrungsergänzungmittel "N. Ingwerol Kapseln" enthält gesundheitsbezogene Angaben, die nach Art. 10 Abs. 1 HCVO verboten sind, weil sie nicht den allgemeinen Anforderungen gemäß Art. 3 bis 7 HCVO und den speziellen Anforderungen gemäß Art. 10 bis 19 HCVO genügen und gemäß der Verordnung weder zugelassen noch in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß Art. 13, 14 HCVO aufgenommen sind.(Rn.61)
5. Die gesundheitsbezogenen Angaben genügen auch den allgemeinen Anforderungen nach Art. 5 und 6 HCVO nicht, weil es diesen an einer hinreichenden wissenschaftlichen Absicherung fehlt.(Rn.109)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 28. November 2016 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 101 des Landgerichts Berlin – 101 O 94/16 – wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers wegen der Unterlassungsverpflichtungen zu I. 2. des Tenors des landgerichtlichen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,- Euro abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Beklagten wird weiter nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs beachtet werden.
Die Beklagte verbreitete am 15. Dezember 2015 über einen TV-Verkaufssender Werbung für das Nahrungsergänzungsmittel “N... V... I... Kapseln”. Wegen des Inhalts dieser Werbesendung “N... V... – natürlich gut” wird auf die als Anlage K 3 zur Klageschrift vorgelegte Mitschrift verwiesen.
Der Kläger hat beantragt,
I. die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr auf dem deutschen Markt zu werben
1. für Mittel wie das Nahrungsergänzungsmittel “N... V... I... Kapseln”
1.1 “Also Ingwer ist mal schon, glaub' ich, seit Jahrtausenden sehr bliebt bei Herausforderungen mit der Stimme, mit den Atemwegen, gerade dann, wenn Erkältungskrankheiten um uns herum sind und wir uns da'nen bisschen vor schützen möchten. Oder aber, wenn wir merken, es gibt schon ein Kratzen im Hals.”
und/oder
“Und er schützt uns obendrein auch noch gerade jetzt in der kalten Jahreszeit eben davor, dass wir uns was einfangen.”,
1.2 “Es hilft bei Völlegefühl. Also Ingwer entlastet die Verdauung. Hilft bei Völlegefühl.”
1.3 “Ingwer regt auch die Nieren und die Leberfunktion an.”,
1.4 “Und ich höre es immer häufiger auch von, ja, ich sag' mal, der Generation meiner Eltern, dass Ingwer so phantastisch dabei hilft, wenn einfach die Gelenke schon so'n bisschen in Mitleidenschaft gezogen sind. Auch da kommt die innere Wärme, die durch den Ingwer zustande kommt, und diese Durchblutungssteigerung, die kommt halt unglaublich unserer Muskulatur zugute. Es fühlt sich von innen besser an. Der Leidensdruck wird gemindert durch Ingwer.”,
1.5 “Wenn wir jetzt sagen, da geht es nur darum, dem Immunsystem Unterstützung zu geben, dann tun wir dem Ingwer Unrecht. Denn hier geht es um Wohlbefinden. Diese tolle Knolle, die macht, dass wir uns besser fühlen in vielen, vielen verschiedenen Situationen. Stellen sie sich vor, jetzt kommen die Weihnachtsfeiertage und Sie hauen rein, üppig! Es gibt 'nen Festtagsbraten und noch 'nen guten Nachtisch hinterher. Und Kuchen tagsüber auch schon. Und dann ist er da, der Blähbauch. Dann ist das Völlegefühl da. Und Ingwer kann da lindern helfen. Ingwer regt den Säftefluss an. Die Galle wird produziert. Die Nieren werden angeregt! Und das ist einfach was, das hilft dem Körper mit allen Herausforderungen besser klar zu kommen.”,
und dies geschieht, wie aus der Anlage K 3 ersichtlich,
2. für Mittel wie das Nahrungsergänzungsmittel “N... V... H...-Kapseln ...” mit den in der Klageschrift unter 2.1 und 2.2 wiedergegebenen Aussagen und Abbildungen,
3. für Mittel wie das Nahrungsergänzungsmittel “N... V... A... Complex”
mit den in der Klageschrift unter 3. wiedergegebenen Aussagen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit dem am 28. November 2016 verkündeten Urteil hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Es wird insoweit auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen, und zwar auch hinsichtlich des weitergehenden erstinstanzlichen Vortrages der Parteien.
Die Beklagte wendet sich mit der Berufung gegen dieses Urteil, soweit das Landgericht dem Klageantrag zu 1. stattgegeben hat, und hinsichtlich der Klageanträge zu 2. und 3., soweit das Landgericht in den Verbotstenor jeweils die Wendung “für Mittel wie” aufgenommen hat. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Die Beklagte beantragt,
das am 28. November 2016 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 101 des Landgerichts Berlin – 101 O 94/16 – zu ändern und die Klage hinsichtlich des Antrages zu 1. und insoweit abzuweisen, als die Unterlassungsanträge zu 2. und 3. jeweils die Wendung “für Mittel wie” enthalten.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig.
Dies gilt auch für die Teilanfechtung der Verbote zu 2) und 3).
Voraussetzung einer Teilanfechtung ist, dass es sich im konkreten Einzelfall um einen rechtlich und tatsächlich selbständigen und abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs handelt, der in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden kann.
Die Frage der Zulässigkeit eines Antrages im Hinblick auf seine Bestimmtheit (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) kann grundsätzlich nur für den Antrag insgesamt gestellt werden.
Gesteht man allerdings dem Kläger zu, mit seinem Begehren trotz eines zu unbestimmten Unterlassungsantrages zu einem Teilerfolg zu kommen, wenn er zum Ausdruck bringt, dass er zumindest ein Verbot im Umfang der konkreten Verletzungsform erstrebt, muss das Vorgehen der Beklagten, das Verbot im Umfang der konkreten Verletzungsform zu akzeptieren, und nur gegen den seiner Auffassung nach weitergehenden und zu unbestimmten Teil des Verbots vorzugehen, zulässig sein.
C.
Die Berufung ist unbegründet.
I.
Die Klage ist zulässig.
Entgegen der Auffassung der Beklagten bestehen keine Zweifel an der Zulässigkeit der Anträge.
Die vom Kläger gestellten Unterlassungsanträge zielen, wie sich aus der Formulierung ergibt (“für Mittel… zu werben: …, und dies jeweils geschieht wie aus der Anlage K 3 ersichtlich”), auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform ab. Die im Obersatz enthaltene Formulierung (“für Mittel wie das Nahrungsergänzungsmittel “N... V......”), die das Verbot nach Auffassung der Beklagten in unbestimmter Form erweitert, kann naturgemäß nicht auf ein Klageziel gerichtet sein, das über die konkrete Verletzungsform hinausgeht. Was die Beschreibung der konkreten Verletzungsform angeht, handelt es sich daher um eine unschädliche Überbestimmung (vgl. BGH GRUR 2011, 340 - Irische Butter, Rn 24). Dies gilt jedenfalls nach der schon erstinstanzlich erfolgten Klarstellung des Klägers in seinem Schriftsatz vom 14. September 2016, dass er mit dieser Formulierung kein Verbot erstrebt, das über die konkrete Verletzungsform und im Kern gleiche Verletzungshandlungen hinausgeht.
II.
Der Klageantrag zu 1., über den danach nur noch zu entscheiden ist, ist begründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung,
im geschäftlichen Verkehr auf dem deutschen Markt für Mittel wie das Nahrungsergänzungsmittel “N... V... I... Kapseln” wie im Tatbestand unter I. 1.1 bis 1.5 wiedergegeben zu werben.
Der Unterlassungsanspruch ergibt sich aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, §§ 3, 3a UWG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben in Lebensmittel (im Folgenden: HCVO).
a)
Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei der angegriffenen Werbung für das Nahrungsergänzungmittel “N... V... I... Kapseln” um gesundheitsbezogene Angaben im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO handelt.
aa)
“Gesundheitsbezogene Angabe” ist danach jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht.
Für die in diesem Zusammenhang vorzunehmende Beurteilung ist es nach Erwägungsgrund 16 Satz 3 HCVO entscheidend, in welchem Sinne der normal informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher die Angaben über Lebensmittel versteht. Es gilt dabei kein statistischer, sondern ein normativer Maßstab. Nach ihm sind die nationalen Gerichte und Verwaltungsbehörden gehalten, von ihrer eigenen Urteilsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszugehen, Erwägungsgrund 16 Satz 5 und 6 der HCVO (vgl. BGH GRUR 2014, 500 – Praebiotik, Rn 17; BGH GRUR 2014, 1013 - Original Bach-Blüten, Rn. 24).
bb)
Aus Sicht dieses Verbrauchers vermitteln die beanstandeten Aussagen teils ausdrücklich, zumindest aber mittelbar einen Zusammenhang zwischen dem beworbenen Produkt “N... V... I... Kapseln” bzw. dem in diesem Produkt enthaltenen Ingwer und dem Schutz vor Erkältungskrankheiten (Aussagen 1), der Entlastung der Verdauung (Aussagen 2 und 5), der Anregung der Nieren und der Leberfunktion (Aussage 3), der Unterstützung der Gelenke und der Muskulatur (Aussage 4), der Stärkung des Immunsystems (Aussage 5).
cc)
Es kann auch keine Rede davon sein, dass der Verkehr die beanstandeten Aussagen als theoretische Abhandlungen über Ingwer, also losgelöst von dem beworbenen Produkt “N... V... I... Kapseln”, versteht.
Dem widerspricht der Kontext, in dem die beanstandeten Aussagen stehen. Die Richtigkeit der Mitschrift der Werbesendung in der Anlage 3 zur Klageschrift hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt.
Dementsprechend ist festzustellen, dass kurz vor der ersten beanstanden Aussage nicht nur das beworbene Produkt in seiner Verpackung in die Kamera gehalten worden und eine Tafel mit u.a. der Bezeichnung des Produkts und Informationen wie dem Preis eingeblendet worden sind, sondern das Produkt einleitend wie folgt dargestellt worden ist:
“Zwei Kilo Ingwer in einer Kapsel! Die Artikelnummer, die sie brauchen, ist die ... .”.
Dem folgend erläutert der Präsentator, wie es gelungen sei, eine Kapsel herzustellen, die “vom Inhalt her” 2 kg Ingwer entsprechen soll.
Vor diesem Hintergrund versteht der Verkehr die dann folgenden Aussagen, die Gegenstand des Unterlassungsantrages zu 1. sind, als Beschreibung der Eigenschaften des Ingwers, der sich in den beworbenen Kapseln befindet.
Entsprechendes gilt für die weiteren Aussagen, zumal die ...- Moderatorin zwischen den Aussagen, die Gegenstand der Anträge zu 1.2 und 1.4 sind, unter anderem angibt:
“... Nur hier kriegen Sie die geballte Kraft der Natur nach Hause für einen minimalen Preis, weil, seit 16 Jahren haben N... V... und ... diesen Deal. Und dadurch, dass Sie diese großen Mengen kaufen von diesen tollen Produkten, können wir Ihnen diese Preise machen. Sie haben jetzt die Möglichkeit, dann etwas greifbar zu haben, wenn's akut wird. Ich sag Ihnen jetzt nicht genau, was. Sie haben's ja gerade ungefähr gehört. Und Sie haben etwas, was Sie über den Winter dauerhaft nehmen können.”.
Nachdem die Moderatorin schon zuvor Ausführungen über frühere Zeiten, Heilkundige, Kräuter und Wickel gemacht und den Zuschauern erklärt hat:
“Und heutzutage dürfen wir nicht mehr darüber sprechen, ...”,
sieht sich der Verbraucher gerade aufgefordert, alle Ausführungen des Präsentators, der sich zuvor in seinem Äußerungen “gewunden” haben soll, auf das beworbene Produkt zu beziehen.
Auch im Anschluss an die erste Aussage des Antrages zu 1. heißt es in der Sendung:
“Ganz phantastisches Präparat, Zwei Kilo Ingwer in voller Konzentration in einer Kapsel. ...”.
Im Anschluss an die Aussagen, die Gegenstand des Unterlassungsantrages zu 1.5 sind, erörtert das Werbeteam schließlich übergangslos Packungsgrößen und das Bestellverhalten der Kunden.
b)
Es ist davon auszugehen, dass es sich bei den beanstandeten Aussagen um spezifische Aussagen im Sinne des Art. 10 Abs. 1 HCVO handelt und nicht um Verweise auf allgemeine, nicht spezifische Vorteile des Lebensmittels für die Gesundheit im Allgemeinen oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden im Sinne des Art. 10 Abs. 3 HCVO (vgl. OLG Celle GRUR-RR 2016, 302; OLG Düsseldorf, Urteil vom 15. März 2016, 20 U 75/15; OLG Bamberg, Urteil vom 25. Mai 2016, 3 U 32/16).
Art. 10 Abs. 3 HCVO erfasst nur Aussagen, die zwar auf eine der in Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 HCVO genannten Funktionen Bezug nehmen, aufgrund ihrer allgemeinen und unspezifischen Formulierung aber nicht Gegenstand eines Zulassungsverfahrens sein könnten (vgl. BGH GRUR 2011, 249 – Gurktaler Kräuterlikör, Rn 9; BGH GRUR 2013, 958 – Vitalpilze, Rn 13).
Es wird insoweit auf die Aussagen unter a) cc) verwiesen.
c)
Gesundheitsbezogene Angaben sind nach Art. 10 Abs. 1 HCVO verboten, wenn sie nicht den allgemeinen Anforderungen gemäß Art. 3 bis 7 HCVO und den speziellen Anforderungen gemäß Art. 10 bis 19 HCVO genügen und gemäß der Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß Art. 13, 14 HCVO aufgenommen sind.
Es stellt sich hier zunächst die Frage, ob die beanstandeten Aussagen über “I... Kapseln” Art. 13 oder Art. 14 HCVO unterfallen.
Art. 13 HCVO regelt nur die Zulässigkeit anderer gesundheitsbezogener Angaben als Angaben über die Reduzierung eines Krankheitsrisikos, während Angaben über die Verringerung eines Krankheitsrisikos Art. 14 HCVO unterfallen.
Eine Angabe über die Reduzierung eines Krankheitsrisikos ist nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 6 HCVO jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass der Verzehr einer Lebensmittelkategorie, eines Lebensmittels oder eines Lebensmittelbestandteils einen Risikofaktor für die Entwicklung einer Krankheit beim Menschen deutlich senkt.
Art. 2 Abs. 2 Nr. 6 HCVO verlangt nicht, dass eine solche Angabe ausdrücklich besagt, dass der Verzehr eines Lebensmittels einen Risikofaktor für die Entwicklung einer Krankheit beim Menschen deutlich senkt. Es reicht aus, dass die Angabe bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher den Eindruck hervorrufen kann, dass die Senkung eines Risikofaktors deutlich ist (vgl. EuGH GRUR 2013, 1061 – Green-Swan Pharmaceuticals, Rn 21 – 26).
Zumindest die Aussagen, die eine Reduzierung des Risikos von Erkältungskrankheiten suggerieren, könnten danach in den Anwendungsbereich des Art. 14 HCVO fallen.
Die vom Kläger beanstandeten Aussagen über das Nahrungsergänzungsmittel “N... V... I... Kapseln” sind nicht nach dem Verfahren der Artikel 15 bis 18 HCVO zur Aufnahme in eine Gemeinschaftsliste zulässiger Angaben und aller erforderlichen Bedingungen für die Verwendung dieser Angaben zugelassen worden. Es ist nicht ersichtlich, dass ein Zulassungsverfahren überhaupt eingeleitet worden ist.
Die allgemeine Übergangsfrist des Art. 28 Abs. 1 HCVO ist zum 31. Juli 2009 ausgelaufen. Art. 28 Abs. 5 HCVO erfasst nur Angaben im Sinne des Art. 13 Abs. 1 lit. a HCVO (also andere gesundheitsbezogene Angaben als Angaben gemäß Art. 14 Abs. 1 HCVO über die Reduzierung eines Krankheitsrisikos). Art. 28 Abs. 6 HCVO nimmt ausdrücklich Angaben nach Art. 14 HCVO von seinem Anwendungsbereich aus (vgl. Senat, Urteil vom 22. Juli 2015, 5 U 46/14).
Gesteht man der Beklagten Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen gesundheitsbezogener Werbung im Sinne des Art. 13 HCVO und Werbung mit der Reduzierung eines Krankheitsrisikos zu und betrachtet die beanstandete Werbung durchweg als gesundheitsbezogene Aussagen im Sinne des Art. 13 HCVO, erweist sie sich ebenfalls als unzulässig:
Die vom Kläger beanstandeten Aussagen über das Nahrungsergänzungsmittel “N... V... I... Kapseln” sind in der Verordnung (EU) 432/2012 nicht enthalten, und zwar auch nicht in der durch Folgeverordnungen der Kommission geänderten Fassung.
In der Liste über zulässige gesundheitsbezogene Aussagen im Anhang der Verordnung (EU) 432/2012 sind zwar Aussagen über Vitamin C und Zink aufgeführt, also über Stoffe, die in dem Produkt “I... Kapseln”enthalten sein sollen.
Aus diesen Eintragungen kann die Beklagte die Zulässigkeit der beanstandeten Aussagen jedoch nicht herleiten.
aaa)
Zu Vitamin C und Zink lässt sich dem in der Anlage K 16 zum Schriftsatz des Klägers vom 14. September 2016 abgebildeten Etikett des Produkts “I... Kapseln” entnehmen, welche Menge in der Tagesverzehrmenge enthalten sein sollen.
Zu allen hier in Betracht kommenden zugelassen Aussagen über Vitamin C und Zink heißt es im Anhang der Verordnung (EU) 432/2012, die jeweils zugelassene Angabe dürfe nur für Lebensmittel verwendet werden, die die Mindestanforderungen an die jeweilige Vitamin- oder Mineralstoffquelle gemäß der im Anhang der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 aufgeführten Angabe [NAME DES VITAMINS/DER VITAMINE] UND/ODER [NAME DES MINERALSTOFFS/DER MINERALSTOFFE]-QUELLE erfüllen.
Nach dem Anhang zur HCVO ist die Angabe, ein Lebensmittel sei eine Vitaminquelle oder Mineralstoffquelle, sowie jegliche Angabe, die für den Verbraucher voraussichtlich dieselbe Bedeutung hat, nur zulässig, wenn das Produkt mindestens eine gemäß dem Anhang der Richtlinie 90/496/EWG signifikante Menge oder eine Menge enthält, die den gemäß Art. 6 der Verordnung (EG) Nr. 1925/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über den Zusatz von Vitaminen und Mineralstoffen sowie bestimmten anderen Stoffen zu Lebensmittelnzugelassenen Abweichungen entspricht.
Auf der Grundlage des Vortrages der Beklagten soll danach davon ausgegangen werden, dass die hier zu beurteilenden Vitamine und Mineralstoffe in dem Produkt “I... Kapseln” jeweils in ausreichender Menge enthalten sind.
bbb)
Jedoch rechtfertigt keine der nach dem Anhang der Verordnung (EU) 432/2012 zulässigen Aussagen über Vitamin C und Zink die hier streitgegenständlichen Behauptungen inhaltlich.
Es ist schon nicht nachzuvollziehen, welche zugelassenen Claims die beanstandete Werbung überhaupt stützen sollten.
Zulässig sind etwa die Angaben “Vitamin C trägt zu einer normalen Funktion des Immunsystems während und nach intensiver körperlicher Betätigung bei”, Zulässig ist weiter der Claim “Zink trägt zu einer normalen Funktion des Immunsystems bei”. Auch alle anderen zulässigen Aussagen über Vitamin C und Zink, die aber die beanstandeten Aussagen ohnehin nicht stützen, beschränken sich inhaltlich jeweils auf einen Beitrag zu einer normalen Körperfunktion.
Es kann jedenfalls keine Rede davon sein, dass die Werbung aus der maßgeblichen Verbrauchersicht gleichbedeutend wäre mit dem Inhalt einer zugelassenen gesundheitsbezogenen Angabe (vgl. hierzu Erwägungsgrund 9 der Verordnung (EU) Nr. 432/2012 sowie BGH GRUR 2016, 412 – Lernstark, Rn 51).
Bei der Prüfung, ob eine verwendete gesundheitsbezogene Angabe mit einer zugelassenen gesundheitsbezogenen Angabe gleichbedeutend ist, ist grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen, wenn auch das berechtigte Interesse der Lebensmittelunternehmen zu berücksichtigen ist, den Wortlaut einer zugelassenen Angabe der Produktaufmachung und dem Verbraucherverständnis anpassen zu können, ohne für jede sprachlich abweichende Angabe einen eigenen Zulassungsantrag stellen zu müssen (BGH GRUR 2016, 412 – Lernstark, Rn 52).
Die zulässigen Aussage über Vitamin C und Zink bleiben hinsichtlich der Art der Wirkung und des Wirkungsgrades deutlich hinter dem Gehalt der beanstandeten Werbung der Beklagten zurück, ohne dass zu erkennen ist, welche berechtigten Interessen der Beklagten diese Übertreibungen und Verfälschungen rechtfertigen sollen.
Wenn Vitamin C und Eisen zur Erhaltung normaler Körperfunktionen, insbesondere des Immunsystems, beitragen, besteht ihre Wirkung keineswegs in einem Schutz vor Erkältungskrankheiten (Aussagen 1), der Entlastung der Verdauung (Aussagen 2 und 5), der Anregung der Nieren und der Leberfunktion (Aussage 3), der Unterstützung der Gelenke und der Muskulatur (Aussage 4), der Stärkung des Immunsystems (Aussage 5), die die Werbung der Beklagten für die “I... Kapseln” suggeriert.
ccc)
Die beanstandeten Werbeaussagen beziehen sich ohnehin nicht auf Vitamin C und Zink, sondern auf das aus mehreren Stoffen bestehende Produkt “I... Kapseln”.
Gesundheitsbezogene Angaben dürfen aber nur für den jeweiligen Nährstoff, die Substanz oder das Lebensmittel gemacht werden, für die sie zugelassen sind, nicht jedoch für das Lebensmittelprodukt, das diese enthält (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2016, I ZR 81/15 – Repair-Kapseln, Rn 35; OLG Bamberg WRP 2014, 609; Senat GRUR-RR 2016, 37; OLG Celle, Urteil vom 22. Oktober 2015, 13 U 123/14).
Die EU-Kommission hat auf ihrer Seite http://ec.europa.eu/nuhclaims/ folgenden Hinweis unter der Überschrift “Terms and Conditions” veröffentlicht, der erscheint, wenn der Besucher der Seite das “EU-Register of Nutrition and Health Claims” aufrufen will:
“Health claims should only be made for the nutrient, substance, food or food category for which they have been authorized, and not for the food product that contains them.”.
Diesen Hinweis hat das OLG Bamberg wie folgt ins Deutsche übersetzt: “Gesundheitsbezogene Angaben dürfen nur für den Nährstoff, die Substanz, das Lebensmittel oder die Lebensmittelkategorie gemacht werden, für die sie zugelassen sind und nicht für das Lebensmittelprodukt, das diese enthält.”.
Zweifel an der Richtigkeit dieser Übersetzung hat der Senat nicht, insbesondere ist die Übertragung von “Health claims should only be made” in “Gesundheitsbezogene Angaben dürfen nur … gemacht werden” korrekt. In der englischen Rechtssprache werden die Wörter “shall” und “should” zur Bezeichnung einer Mussbestimmung benutzt (vgl. Langenscheidts Großwörterbuch, Der Kleine Muret-Sanders, Englisch-Deutsch, 3. Auflage).
Der oben wiedergegebenen, grundsätzlich unverbindlichen Rechtsauffassung der EU-Kommission ist zu folgen (vgl. auch OLG Bamberg WRP 2014, 609).
Art. 13 Abs. 3 HCVO begründet die Befugnis der Kommission, eine Gemeinschaftsliste zulässiger Angaben sowie aller für die Verwendung dieser Angaben notwendigen Bedingungen zu verabschieden. Dementsprechend bestimmt Art 20 Abs. 2 lit. c) HCVO, dass das Register sowohl die zugelassenen gesundheitsbezogenen Angaben als auch die Bedingungen für ihre Verwendung, etwa nach Art. 13 Abs. 3 und 5 HVCO, enthält.
Wenn es danach zu der z.B. zugelassenen Angabe “Vitamin C trägt zu einem normalen Energiestoffwechsel bei” unter der Überschrift “Bedingungen für die Verwendung der Angabe” heißt: “Die Angabe darf nur für Lebensmittel verwendet werden, die die Mindestanforderungen an eine Vitamin-C-Quelle … erfüllen.”, besteht schon dem Wortlaut des Registers nach kein Anlass, dies so zu verstehen, dass der Name dieses Vitamins durch den Namen eines Produkts ersetzt werden kann, das dieses Vitamin enthält (vgl. OLG Bamberg WRP 2014, 609).
Wenn die Kommission im Erwägungsgrund 9 der Verordnung (EU) Nr. 432/2012 gleichbedeutende Angaben in engem Rahmen zugelassen hat, bezieht sich dies lediglich auf sinngemäße Formulierungen wie z.B. “Vitamin C leistet einen Beitrag zu einem normalen Energiestoffwechsel.” (vgl. OLG Bamberg WRP 2014, 609).
Auch wenn der oben wiedergegebene Hinweis der EU-Kommission keine rechtliche Verbindlichkeit hat, ist er bei der Auslegung des Willens des EU-Gesetzgebers zu berücksichtigen. Dieser Hinweis stützt die Auslegung, dass ausschließlich mit den gesundheitsbezogenen Angaben so wie in der Liste angeführt, also mit den einzelnen Nährstoffen oder Substanzen, geworben werden darf und eben nicht mit dem Lebensmittelprodukt, das diese Stoffe enthält (vgl. OLG Bamberg WRP 2014, 609).
Der Auffassung, es mache keinen Sinn, den konkreten Nährstoff des Lebensmittels zu nennen, weil der Verbraucher nicht den Nährstoff, sondern das Produkt kaufen wolle, ist mit den Zielen der HCVO nicht vereinbar. Der Erwägungsgrund 9 der HCVO verdeutlicht, dass nach dem Willen des Verordnungsgebers sichergestellt werden soll, dass gesundheitsbezogene Angaben wahrheitsgemäß, klar, verlässlich und für den Verbraucher hilfreich sind. Dies gilt nicht für die beanstandete Produktbezeichnung, da ihr nicht zu entnehmen ist, welche Nährstoffe in dem Produkt enthalten sind und für die Arterien hilfreich sein sollen (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2016, I ZR 81/15 – Repair-Kapseln, Rn 35; OLG Bamberg WRP 2014, 609).
Das Informationsbedürfnis des Verbrauchers in diesem Punkt liegt auf der Hand.
Es kommt dem Durchschnittsverbraucher keineswegs nur auf die Erkenntnis an, dass der Konsum eines Lebensmittels oder Produkts beispielsweise zur Verringerung von Müdigkeit beiträgt (so aber: Teufer GRUR-Prax 2012, 476, 477). Ist dies der Fall, weil das Lebensmittel oder Produkt Vitamin C enthält, ist gerade dieses Wissen für den Verbraucher von maßgeblicher Bedeutung, wenn er den Tagesbedarf an Vitamin C bereits mit seiner sonstigen Nahrung aufgenommen hat und eine weitere Zufuhr dieses Vitamins für ihn nutzlos ist.
d)
Die gesundheitsbezogenen Angaben der Beklagten genügen aber auch den allgemeinen Anforderungen nach Art. 5 und 6 HCVO nicht.
Die Beklagte trägt zwar weiter vor, in dem Produkt seien pflanzliche Substanzen enthalten, nämlich 135 mg Ingwerextrakt, der aus jeweils 2 kg frischer Ingwerwurzel gewonnen werde.
In der Werbung der Beklagten heißt es konkreter:
“... wir haben die wirksamen Bestandteile aus dem Ingwer, die sogenannten Gingerole ...”
“Und, und diese Gingerole haben wir extrahiert, also aus der Ingwerwurzel herausgesaugt und dann wirklich die Gingerole in Kapselform zusammengepasst.”
Auch mit Pflanzenstoffen darf aber nur geworben werden, wenn die weiteren Vorschriften in Art. 5 und 6 HCVO eingehalten sind.
Das erfordert zunächst, dass durch allgemein anerkannte wissenschaftliche Nachweise abgesichert ist, dass das Vorhandensein des betreffenden Stoffs die beworbene positive ernährungsbezogene Wirkung oder physiologische Wirkung hat (Art. 5 Abs. 1 lit. a, Art. 6 Abs. 1 HCVO).
Welche Anforderungen an den von einem Verwender gesundheitsbezogener Angaben zu führenden Wirksamkeitsnachweis zu stellen sind, kann hier dahingestellt bleiben.
Die Beklagte hat jedenfalls keine hinreichenden Nachweise erbracht.
Es gibt keinen Anlass, insbesondere für sogenannte Botanicals, geringere Anforderungen zu stellen, als diejenigen für ein vereinfachtes Registrierungsverfahren für pflanzliche Arzneimittel gemäß Art. 16a Abs. 1 lit. e) der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel. Für diese ist aber nach Art. 16 a Abs. 1 lit. e) dieser Richtlinie nachzuweisen, dass das Produkt unter den angegebenen Anwendungsbedingungen unschädlich ist und dass die pharmakologischen Wirkungen oder die Wirksamkeit des Arzneimittels aufgrund langjähriger Anwendung und Erfahrung plausibel sind. Der der Umsetzung dieser Vorgaben dienende § 39b Abs. 1 Nr. 4 AMG fordert dementsprechend bibliographische Angaben über die traditionelle Anwendung oder Berichte von Sachverständigen, aus denen hervorgeht, dass das betreffende oder ein entsprechendes Arzneimittel zum Zeitpunkt der Antragstellung seit mindestens 30 Jahren, davon mindestens 15 Jahre in der Europäischen Union, medizinisch oder tiermedizinisch verwendet wird, das Arzneimittel unter den angegebenen Anwendungsbedingungen unschädlich ist und dass die pharmakologischen Wirkungen oder die Wirksamkeit des Arzneimittels auf Grund langjähriger Anwendung und Erfahrung plausibel sind.
Die Auffassung der Beklagten, für den Wirkungsnachweis von Nahrungsergänzungsmitteln seien geringere Anforderungen zu stellen als für die Wirksamkeit traditioneller pflanzlicher Arzneimittel, ist mit den Vorstellungen, die der Verordnungsgeber mit der HCVO umsetzen wollte, nicht vereinbar (vgl. insbesondere die Erwägungsgründe 14 und 17 der HCVO).
Der als Anlage BK 1 zur Berufungsbegründung vorgelegte wikipedia-Artikel liefert den erforderlichen Nachweis nicht.
Wikipedia ist eine von freien und ehrenamtlichen Autoren aufgebaute Enzyklopädie, deren Seiten jeder bearbeiten kann. Die wissenschaftliche Absicherung und Haltbarkeit der dort vorgehaltenen Informationen ist dementsprechend nicht immer gewährleistet.
Zum Stoff Gingerol, den die Beklagte nach ihren Werbeangaben extrahiert und in Kapselform gepresst hat, heißt es überdies dort unter der Überschrift “Inhaltsstoffe” nur, dies sei eine scharf aromatische Substanz, die dem Ingwer die Schärfe verleihe.
Als verdauungsfördernde, magenstärkende, appetit- und kreislaufanregende Stoffe, die Ingwer enthält, werden andere Inhaltsstoffe genannt.
Der als Anlage BK 2 vorgelegte Auszug aus Wichtl, Teedrogen und Phytopharmaka, 5. Aufl., zu “Ingwerwurzelstock” weist, soweit es um die streitgegenständlichen Aussagen geht, als Anwendungsgebiet lediglich in Kombination mit anderen, nicht genannten Stoffen “Zur Unterstützung bei der Verdauungsfunktion und zur Besserung des Befindens bei Unwohlsein” nach.
Die Anlage BK 3 ist ein Artikel aus der “Apothekenumschau”, einer allenfalls populärwissenschaftlichen Zeitschrift, die zur kostenlosen Mitnahme in Apotheken ausliegt.
dd)
Einen wesentlich anderen Charakter hat auch der als Anlage BK 4 zur Berufungsbegründung vorgelegte Beitrag “Die Heilwirkung der Ingwerwurzel” auf onmeda.de offensichtlich nicht. Unter anderem enthält dieser Beitrag auch Kochrezepte.
Zumindest einzelne Angaben in diesem Beitrag lassen sich nicht unbedingt mit der Werbung der Beklagten in Einklang bringen:
-
danach soll frischer Ingwertee gegen Erkältung helfen
danach soll Einreiben mit Ingwertinktur, bestehend aus frisch gepresstem Ingwersaft und Sesamöl gegen beginnende Erkältungskrankheiten und Gliederschmerzen helfen
danach sollen Kompressen mit einem starken Ingweraufguss gegen Gelenk- und Muskelschmerzen helfen.
e)
Art. 10 Abs. 2 HCVO ist ebenso wie Art. 5 Abs. 1 HCVO eine Marktverhaltensvorschrift im Sinne des § 4 Nr. 11 a.F./§ 3a n.F. UWG (vgl. BGH GRUR 2013, 958 – Vitalpilze, Rn 22).
D.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Die Entscheidung folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung, und sie beruht auf den besonderen Umständen des vorliegenden Falles.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 3a UWG
§ 711 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 39b Abs. 1 Nr. 4 AMG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, ____________ in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 der Verordnung
Art. 3 bis 7 HCVO
Art. 10 bis 19 HCVO
Art. 13, 14 HCVO
Art. 5 und 6 HCVO
Artikel 15 bis 18 HCVO
Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO
Art. 10 Abs. 1 HCVO
Art. 10 Abs. 3 HCVO
Art. 14 Abs. 1 HCVO
Art. 14 HCVO
Art. 13 HCVO
Art. 2 Abs. 2 Nr. 6 HCVO
Art. 28 Abs. 1 HCVO
Art. 28 Abs. 5 HCVO
Art. 13 Abs. 1 lit. a HCVO
Art. 28 Abs. 6 HCVO
Art. 13 Abs. 3 HCVO
Art. 13 Abs. 3 und 5 HVCO
Art. 6 Abs. 1 HCVO
Art. 10 Abs. 2 HCVO
Art. 5 Abs. 1 HCVO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2011, 340
GRUR 2014, 500
GRUR 2014, 1013
GRUR-RR 2016, 302
GRUR 2011, 249
GRUR 2013, 958
GRUR 2013, 1061
GRUR 2016, 412
GRUR-RR 2016, 37
01 O 94/16
20 U 75/15
3 U 32/16
5 U 46/14
I ZR 81/15
13 U 123/14