Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2015-05-18, Aktenzeichen II-7 UF 10/15
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:0518.II7UF10.15.00

Tenor:
I.Der Wert der Beschwerde wird auf 1.156,80 € festgesetzt.Der Wert der Anschlussbeschwerde wird auf 384 € (273 - 241 = 32 € . 12 = 384 €) festgesetzt.
II.Dem Antragsteller wird zur Verteidigung gegen die Beschwerde ratenfreie Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt H. aus D. bewilligt.
Der Antrag des Antragsgegners, ihm für das Beschwerdeverfahren Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen, wird zurückgewiesen.
Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - N. vom 01.12.2014 (zum Verfahrenskostenhilfeantrag erster Instanz) wird zurückgewiesen.
III.Die Beteiligten werden darauf hingewiesen, dass die Beschwerde nur eine geringfügige Erfolgsaussicht hat. Sie führt lediglich zu einer Herabsetzung des monatlich geschuldeten Unterhalts von insgesamt 241 € auf 227 €. Danach hat die Anschlussbeschwerde keine Aussicht auf Erfolg.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Teil
Die Beschwerde bezieht sich nicht auf den Unterhaltszeitraum von Juli 2013 bis Dezember 2013, weil der Antragsgegner nach dem ergangenen Berichtigungsbeschluss insoweit gar nicht beschwert ist. Ein Rückstand für den genannten Zeitraum wurde dem Antragsteller nicht zugesprochen. Es kommt danach allein auf die ab Januar 2014 bestehenden Unterhaltsansprüche an.
2. Teil
Der Antrag des Antragstellers, den Antragsgegner zur Zahlung von Kindesunterhalt zu verpflichten, ist zulässig.
Die Zulässigkeit des Antrages scheitert nicht daran, dass der Antragsgegner von seiner Mutter nicht ordnungsgemäß vertreten wurde. Sie war vielmehr nach § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB alleinvertretungsberechtigt.
Nach § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB kann bei gemeinsamer elterlicher Sorge derjenige Elternteil, in dessen "Obhut" sich das Kind befindet, dieses bei der Geltendmachung seiner Unterhaltsansprüche gesetzlich vertreten. Der dem Jugendhilferecht entlehnte (vgl. auch § 42 SGB VIII) Begriff der Obhut knüpft an die tatsächlichen Betreuungsverhältnisse an. Ein Kind befindet sich in der Obhut desjenigen Elternteils, bei dem der Schwerpunkt der tatsächlichen Fürsorge und Betreuung liegt, der mithin die elementaren Lebensbedürfnisse des Kindes nach Pflege, Verköstigung, Kleidung, ordnender Gestaltung des Tagesablaufs und ständig abrufbereiter emotionaler Zuwendung vorrangig befriedigt oder sicherstellt. Leben die Eltern in verschiedenen Wohnungen und regeln sie den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes dergestalt, dass es vorwiegend in der Wohnung eines Elternteils lebt und dies durch regelmäßige Besuche in der Wohnung des anderen Elternteils unterbrochen wird (Eingliederungs- oder Residenzmodell), so ist die Obhut im Sinne des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB dem erstgenannten Elternteil zuzuordnen (BGH FamRZ 2006, 1015, 1016; FamRZ 2007, 707, bei juris Rn. 8). Nur wenn die Eltern ihr Kind in der Weise betreuen, dass es in etwa gleich langen Phasen abwechselnd jeweils bei dem einen und dem anderen Elternteil lebt (Wechselmodell), lässt sich ein Schwerpunkt der Betreuung nicht ermitteln. Das hat zur Folge, dass kein Elternteil die Obhut im Sinne von § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB innehat. Dann muss der Elternteil, der den anderen für barunterhaltspflichtig hält, entweder die Bestellung eines Pflegers für das Kind herbeiführen, der dieses bei der Geltendmachung seines Unterhaltsanspruchs vertritt, oder der Elternteil muss beim Familiengericht beantragen, ihm gemäß § 1628 BGB die Entscheidung zur Geltendmachung von Kindesunterhalt allein zu übertragen (BGH FamRZ 2014, 917, bei juris Rn. 16; FamRZ 2006, 1015, 1016).
Für die Beurteilung der Frage, ob ein Kind räumlich getrennt lebender Eltern im Residenzmodell oder im Wechselmodell betreut wird, kommt im Rahmen des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB dem zeitlichen Einsatz der Eltern bei der Betreuung des Kindes eine besondere Bedeutung zu. Anknüpfend an den Normzweck der Vorschrift, die Einleitung von Sorgerechtsverfahren nur mit dem Ziel einer späteren Austragung von Unterhaltskonflikten möglichst zu vermeiden, wird ein Elternteil bereits dann als Träger der Obhut im Sinne von § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB angesehen werden können, wenn bei diesem Elternteil ein eindeutig feststellbares, aber nicht notwendigerweise großes Übergewicht bei der tatsächlichen Fürsorge für das Kind vorliegt (vgl. BGH a.a.O.; MünchKommBGB/Huber 6. Aufl. § 1629 Rn. 77; Johannsen/Henrich/Jaeger Familienrecht 5. Aufl. § 1629 BGB Rn. 6).
Ein sog. Wechselmodell liegt hier aber, wie noch unter 3. Teil, II, S. 11ff. ausgeführt wird, gerade nicht vor, so dass die Vertretungsbefugnis der Mutter nicht in Frage steht.
3. Teil
Die Beschwerde des Antragsgegners ist nur teilweise begründet. Die Anschlussbeschwerde ist unbegründet.
Der Antragsgegner ist verpflichtet, dem Antragsteller monatlichen Kindesunterhalt nach DT 3/1 i.H.v. derzeit 257 € abzüglich eines Verpflegungsmehraufwandes i.H.v. 30 €, d.h. 227 € monatlich zu zahlen.
Der Antragsgegner ist seinem Sohn, dem Antragsteller, nach §§ 1601 ff. BGB, zur Zahlung von Kindesunterhalt verpflichtet.
A Unterhalt 2014
I. Unterhaltsanspruch
Der Antragsgegner ist über den gesamten in Rede stehenden Unterhaltszeitraum ab Januar 2014 in Höhe von monatlich 227 € zur Unterhaltszahlung verpflichtet, §§ 1601, 1602, 1610 BGB. Nach seinen wirtschaftlichen Verhältnissen hat er grds. 115 % des Mindestunterhalts (DT 4/1 nach Höhergruppierung von DT 3/1 wegen der Anzahl der Unterhaltsberechtigten) zu zahlen. Unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Falles hat dann allerdings eine Herabgruppierung in DT 3/1 wegen des Umfangs seines Umgangsrechts zu erfolgen, entsprechend einem Zahlbetrag von 257 €. Unter zusätzlicher Berücksichtigung eines Verpflegungsmehraufwandes von 30 € verbleibt dann ein Unterhaltsanspruch von (257 € - 30 € =) 227 €.
Der Antragsgegner erzielt ein unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen in Höhe von bereinigt 2.202,22 €.
1. Einkommen aus Erwerbstätigkeit
Er verfügt über ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit in Höhe von monatsdurchschnittlich 2.069,28 €.
a)
Zunächst ergeben sich aus den Gehaltsmitteilungen der Monate 1/ – 12/2014 (GA 242 ff.) durchgängig Einkünfte in Höhe von 2.278,78 € netto.
Zu berücksichtigen ist nun, dass der Antragsgegner einen Dienstwagen auch für die private Nutzung nach dem 1%-Modell zur Verfügung steht.
Aus den Gehaltsabrechnungen ergibt sich der Ansatz von 226,00 €, 19,50 € und 155 €, somit insgesamt 400,50 €, als geldwerter Vorteil, mit dem die Nutzung des Dienstwagens auch für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte steuerlich abgedeckt wird. Aus unterhaltsrechtlicher Sicht ist aber nur der steuerlich zu veranschlagenden Wert von 1 % des Anschaffungspreises in das Einkommen einzubeziehen. Der geldwerte Vorteil liegt darin, dass der Unterhaltspflichtige die Anschaffung und Unterhaltung des Fahrzeuges erspart. Dieser Vorteil ist in seinem Einkommen mit 226,00 EUR angesetzt und auch nicht aus dem Einkommen heraus zurechnen (ständige Rechtsprechung des Senats, zuletzt in den Sachen II-7 UF 103/14 und 134/14).
Der Senat sieht, anders als das Amtsgericht, keine Veranlassung, den geldwerten Vorteil von 226 € auf 150 € zu kürzen. Der Antragsgegner hat zwar vorgetragen, dass er sich den PKW, einen BMW 114i, niemals angeschafft hätte, wenn er hätte frei entscheiden können. Damit kann er indes nicht gehört werden.
Zwar kann der in dem Stellen eines Dienst- oder Firmenwagens liegende Vorteil gekürzt werden, wenn es sich um einen besonders kostspieligen PKW handelt, der vorrangig Repräsentationszwecken im Rahmen des Arbeitsverhältnisses dient, § 287 ZPO. Dies hat das Amtsgericht angenommen und den anzurechnenden Vorteil auf 150 € geschätzt.
Nach Auffassung des Senats stellt ein PKW BMW indes kein besonders kostspieliges Fahrzeug dar, das Repräsentationszwecken zu dienen auch nur ansatzweise geeignet ist. Es handelt sich um den kleinsten und zugleich günstigsten PKW BMW, der bei einem Preis von 22.600 € nicht einmal über eine besondere Ausstattung verfügen dürfte. Der PKW ist der sog. Golf-Klasse zuzuordnen, bei der niemand auf den Gedanken verfallen kann, dass damit besondere Repräsentationszwecke verfolgt werden könnten.
Ist schon danach keine Reduzierung vorzunehmen, erlaubt sich der Senat zusätzlich den Hinweis, dass der Einwand des Antragsgegners, er würde einen solchen Geldbetrag nicht für einen PKW ausgeben nicht recht verständlich ist, weil der Antragsgegner im Rahmen der Unterhaltsberechnung für das Jahr 2013 in erster Instanz eine Kreditrate berücksichtigt wissen wollte, weil er vor der Trennung von der Mutter des Antragstellers einen Kredit von 25.000 € aufgenommen und damit einen PKW Audi A 4 Avant erworben hatte. Dieses Fahrzeug muss danach mindestens 25.000 € gekostet haben und ist einer höheren Klasse zuzuordnen als der jetzt gefahrene PKW BMW 114i.
Zu eliminieren ist aber der weitere steuerliche Ansatz von 0,03 % des Anschaffungspreises je Entfernungskilometer zwischen Wohnung und Arbeitsstätte. Hierdurch fallen keine weiteren Ersparnisse für den Unterhaltspflichtigen an. Somit ist das Nettoeinkommen um die Beträge von 19,50 € und 150,00 EUR zu kürzen. Allerdings entfällt sodann der Ansatz von berufsbedingten Aufwendungen, denn es ist nicht ersichtlich, dass solche noch entstehen (ständige Rechtsprechung des Senats, zuletzt in den Sachen II-7 UF 103/14 und 134/14).
Von 2.278,78 € verbleiben deshalb (2.278,78 € - 19,50 € - 150 € =) 2.109,28 €.
b)
Davon abzuziehen sind dann noch die Vermögenswirksamen Leistungen mit 40 €, davon entfallend auf die Leistung des Arbeitgebers netto etwa 23 € und auf den Eigenanteil des Antragsgegners 17 €.
Das für Unterhaltszwecke zur Verfügung stehende Einkommen beträgt dann 2.069,28 €.
c)
Das Privatdarlehen über 3.500 €, das der Antragsgegner mit monatlich 100 € monatlich ab 4/2014 zurückzahlt (GA 180) ist nicht zu akzeptieren, weil nicht einmal mitgeteilt wird, wieso dieses Darlehen erforderlich war, so dass eine Überprüfung nicht erfolgen kann. Möglicherweise wurde dieses Darlehen aufgenommen, um den Kreditvertrag betreffend den PKW Audi A 4 (teilweise) ablösen zu können.
Angesichts des hier anzusetzenden Einkommens von immerhin 2.202,22 € hat dieses Darlehen aber ebenso wenig Einfluss auf die anzuwendende Einkommensstufe der Düsseldorfer Tabelle wie auch etwaige Ungewissheiten hinsichtlich der Bemessung des Wohnwertes der eigengenutzten Immobilie, wozu noch weiter ausgeführt werden wird. Das Einkommen von 2.202,22 € (siehe Gesamtergebnis oben A I., S. 4 sowie die Ausführungen unter 5. S. 10) fällt in die 3. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle, die bei einem Einkommen von 1.900 € beginnt. Das Einkommen des Antragsgegners liegt also um 300 € darüber. Eine Darlehensbelastung von 100 € ist mithin irrelevant.
2. Steuererstattung
Hinzu kommt für das Jahr 2014 eine Steuererstattung in Höhe von 425,31 € für das Jahr 2013 nach dem Steuerbescheid vom 09.01.2015, GA 256, monatsanteilig also in Höhe von 35,44 €, der – ein wenig vom In-Prinzip abweichend – dem Unterhaltsjahr 2014 zugeschlagen werden kann.
3. Wohnvorteil des eigengenutzten Hauses
Ein Wohnvorteil des eigengenutzten Hauses kann nicht angesetzt werden. Ebenso wenig kommt aber der Abzug eines sog. negativen Wohnwertes in Betracht.
Der Wohnwert wird hier durch die entgegenstehenden Finanzierungskosten des Objekts aufgezehrt.
Den Wohnwert des Hausgrundstücks schätzt der Senat auf etwa 670 €.
Das Hausgrundstück liegt in ruhiger Wohnlage im Ortsteil Dormagen-Nievenheim, einem eigenständigen Dorf, das zur Stadt Dormagen gehört. Nievenheim zeichnet eine intakte dörfliche Struktur mit vorhandenen Einkaufsmöglichkeiten aus. Für die Freizeitgestaltung stehen neben einem sehr nahe gelegenen Badesee der sog. Tannenbusch zur Verfügung, der insbesondere aufgrund der vorhandenen Tiergehege für kleine Kinder geeignet ist. Nievenheim ist unweit, etwa 5 KM, von Dormagen gelegen, das über Supermärkte und auch sonst gute Infrastruktur verfügt. Dormagen hat zudem eine S-Bahn Anbindung an die Linie Düsseldorf – Köln. Aufgrund des vorhandenen Autobahnanschluss können sowohl Köln als auch Düsseldorf (über die Fleher- oder die Südbrücke/Kardinal-Frings-Brücke) aber auch der Raum Neuss in vertretbarer Zeit erreicht werden (Fahrtzeit etwa 15 – 20 Minuten ohne größere Verkehrsbehinderung).
Das Haus selbst verfügt über etwa 100 m² Wohnfläche, verteilt auf 3 Zi, Küche, Diele und Bad und steht auf einem Grundstück von 550 m² auf. Es verfügt über eine Ausbaureserve im Spitzboden, die aber derzeit noch nicht genutzt ist. Das Haus wurde um 1920 erbaut, aber von dem Antragsgegner nach dem Erwerb vor 8 Jahren umfangreich saniert. Allerdings soll die Garage undicht, das Gefälle nicht ausreichend, das Dach muss noch nicht isoliert, das Pflaster im Garten nicht fachgerecht verlegt und die Ablauflöcher in den Fensterelementen des Hauses nicht fachgerecht sein, so dass sich die Tapete ablöst. Zudem soll im Keller Feuchtigkeit vorhanden sein. Von einer nahe gelegenen Imbissstube auf der Rückseite des Hauses gehe eine Geruchsbelästigung aus.
Nach dem Mietspiegel der Stadt Dormagen für das Jahr 2010 (für 2015 nicht frei erhältlich) und den einschlägigen Mietangeboten ist ein m²-Preis von 6,70 € für das Hausgrundstück unter Berücksichtigung sämtlicher Gesichtspunkte angemessen, entsprechend einem Wohnwert von 670 €.
Im Raum Nievenheim werden ältere Häuser mit übersteigenden Mietpreisen von 7,65 € - 8 € angeboten. Nach der Seite immowelt.de lag der durchschnittliche Mietpreis in Nievenheim bei 7,61 € für 100 m² große Häuser. Der Mietspiegel weist für bis 1945 erbaute Häuser einen Mietwert von 4,61 € pro m² aus, Allerdings hat hier eine Hochstufung wegen der erfolgten Sanierung zu erfolgen, so dass sich eine Miete von mindestens 6,18 € nach dem Mietspiegel des Jahres 2010 ergibt. Die wohl höhere Miete nach dem Mietspiegel 2015 ist einzubeziehen.
Zudem ist die durchaus gute Wohnlage zu sehen, die eine Erhöhung des Mittelwertes um 10 % rechtfertigt, wie auch die Garagenmiete, andererseits aber auch die geringfügigen Mängel. So ist etwa eine gewisse Kellerfeuchte angesichts des Baujahres und damals nicht gegebener Horizontalsperre hinzunehmen. Nicht von großer Bedeutung ist die nicht näher spezifizierte Geruchsbelästigung.
Dem Wohnwert stehen die zu bedienenden Kreditbelastungen gegenüber.
Zur Finanzierung des Objekts und der Renovierungsleistungen hat der Antragsgegner 2 Kredite über 129.000 € und 15.000 € aufgenommen (VKH-Heft Bl. 58, 104, 106), auf die monatliche Zahlungen von insgesamt 788,55 € erbracht werden.
Auf den Kredit über 129.000 € zahlt der Antragsgegner durchgängig Zinsen in Höhe von 509,55 € und daneben 129 € zur Ansparung eines Bausparvertrages, der der Tilgung des Darlehens bei Endfälligkeit dienen soll.
Auf den Kredit über 15.000 € entfällt der Restbetrag von (788,55 € - 509,55 € - 129 € =) 150 €. Allerdings wird nicht aufgeschlüsselt, wieviel davon auf Zinsen und wieviel auf Tilgungen entfällt.
Zu akzeptieren ist danach zunächst der Zinsanteil von 509,55 € hinsichtlich des höheren Kredites und der Zinsanteil des Kredites mit einem Darlehensbetrag von 15.000 €. Der Zinsanteil beträgt allenfalls (15.000 € x 4,87 % = 730,50 € : 12 =) 60,88 €. Insoweit hat der Senat den Vertragszins des Darlehensbetrages über 129.000 € zugrundegelegt, der sich aus GA 177 ergibt, weil die Darlehen in einem zeitlichen Kontext abgeschlossen wurden (VKH-Heft Bl. 104: Mitte 2007, da 10 Jahre Vertragslaufzeit bis 30.06.2017; VKKH-Heft Bl. 106: Mitte 2009, Abschlussdatum 15.07.2009) und sich nach der bei www.interhyp.de einsehbaren Zinsentwicklung im Zeitraum von Mitte 2007 bis Mitte 2009 keine wesentlichen Zinsunterschiede ergaben.
Neben den Zinsbelastungen sind die Tilgungsleistungen nur in der Höhe der zulässigen Vermögensbildung von 4 % des Vorjahresbruttoeinkommens zu berücksichtigen, hier in Höhe von 34.947 € x 4 % = 1.397,88 € : 12 = 116,49 €.
Davon entfallen bereits 17 € auf die von dem Antragsgegner aufgewandten VL, so dass noch 99,49 € als abzugsfähig verbleiben. Dieser Betrag wird durch die Ansparrate des Bausparvertrages von monatlich 129 € schon deutlich überstiegen, so dass sich wohl auch eine genaue Aufklärung der auf den Kredit von 15.000 € gezahlten Tilgung erübrigt.
Der Wohnwert von 670 € wird somit durch die Belastungen (509,55 € + 60,88 € =) 570,43 € und die ebenfalls abzuziehende Vermögensbildung von 99,49 € aufgezehrt.
Selbst wenn man bei einem geringeren Wohnwert zu einem negativen Wohnvorteil von 200 € käme (was einen Wohnwert von nur 470 €, entsprechend einer Miete von 4,70 € pro m², voraussetzte, da 470 € - 570,43 € Zinsen – 99,49 € Vermögensbildung = rund - 200 €), änderte dies auch unter gleichzeitiger Berücksichtigung des geltend gemachten Privatdarlehens mit monatlichen Belastungen von 100 € nichts daran, dass es bei Einkünften verbliebe, die grds. Kindesunterhaltsansprüche nach der 3. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle rechtfertigen. Denn bei Gesamteinkünften von 2.202,22 € verbliebe es auch nach Abzug von 100 € Darlehensrate und einem negativen Wohnvorteil bei der 3. Einkommensgruppe, die bei einem Einkommen von mehr als 1.900 € maßgeblich ist.
4.
Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung
Hinzu kommen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung aus der Vermietung der dem Antragsgegner gehörenden Wohnung in Düsseldorf in Höhe von 97,50 €.
Diese kann der Senat vorliegend nur anhand der Einkommensteuererklärung des Jahres 2013 einstellen, da aktuellere (vollständige) Unterlagen nicht überreicht wurden.
Aus der Anlage V (GA 270) ergeben sich Mieteinnahmen i.H.v. 4.800 € für die Vermietung der Wohnung und 480 € aus der Vermietung der Garage. Einschließlich der Umlagen i.H.v. 1.768 € ergaben sich Einnahmen i.H.v. 7.048 €, denen Werbungskosten in Höhe von 6.555 € gegenüberstanden, so dass sich ein Mieteinnahmenüberschuss von 493 € ergab. Zuzüglich der Abschreibung von 677 €, der ein echter Wertverzehr nicht gegenübersteht, ergeben sich Mieteinnahmen von insgesamt 1.170 €. Monatsanteilig ergibt sich ein Betrag von 97,50 €, den der Senat in 2014 fortschreibt.
Man kann jedenfalls nicht, wie es dem Antragsgegner offensichtlich vorschwebt (GA 168), von den Mieten das Hausgeld für Wohnung und Garage sowie die Darlehensrate abgezogen werden. Die unterhaltsrechtlich maßgeblichen Beträge ergeben sich aus der Steuererklärung, die neben den Nebenkosten, die ohnehin im Wesentlichen auf den Mieter überwälzt werden können, sowohl die Grundsteuer aber auch die auf das Finanzierungsdarlehen gezahlten Zinsen einbezieht (Anlage V, GA 270).
Soweit Tilgungen in Rede stehen, können diese lediglich im Rahmen der zulässigen Altersvorsorge Berücksichtigung finden, da es sich ansonsten um eine unterhaltsrechtlich unbeachtliche nur dem Antragsgegner zufallende einseitige Vermögensbildung handelt, da er Allleineigentümer der Immobilie ist.
Die höchstzulässige Vermögensbildung wurde hier aber schon im Rahmen der Betrachtung des Wohnwertes berücksichtigt.
5.
Insgesamt ergibt sich danach ein Einkommen des Antragsgegners in Höhe von (2.069,28 € Erwerbseinkommen + 35,44 Steuererstattung + 97,50 € aus Vermietung =) 2.202,22 €.
6.
Dieses Einkommen von 2.202,22 € entspricht zunächst einem zu zahlenden Kindesunterhalt in Höhe von 273 € nach DT 4/1 (nach Höhergruppierung von DT 3/1 wegen nur einem Unterhaltsberechtigten). Allenfalls denkbare geringfügige Verschiebungen der Einkommenshöhe durch das Privatdarlehen und einen negativen Wohnwert haben darauf, wie aufgezeigt, keinen Einfluss.
Zu der notwendigen Herabstufung aufgrund des ausgeweiteten Umgangsrechts wird auf die Ausführungen unter II. 3. Bezug genommen.
Der Antragsgegner ist nach § 1606 Abs. 3 BGB von einem Unterhalt in der zugesprochenen Höhe (115 % des Mindestbetrages nach der DT, entsprechend DT 4/1, derzeit 257 €) nicht befreit (vorbehaltlich der sich aus dem Betreuungsmodell ergebenden Einschränkungen).
1.
Eine vollständige Befreiung vom Barunterhalt nach § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB ist – wie auch der Antragsgegner, der 60 % des Tabellenunterhalts zahlen will, erkennt - nicht eingetreten. Denn die Barunterhaltsverpflichtung entfällt selbst bei Annahme eines Wechselmodells nicht.
Nach § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB erfüllt der Elternteil, der ein minderjähriges unverheiratetes Kind betreut, seine Verpflichtung, zum Unterhalt des Kindes beizutragen, in der Regel durch die Pflege und die Erziehung des Kindes. Die gesetzliche Regelung betrifft den Fall des sogenannten Residenzmodells und der damit verbundenen herkömmlichen Aufteilung von Erwerbstätigkeit und Kinderbetreuung. Sie stellt den kinderbetreuenden Elternteil in diesem Fall vom Barunterhalt frei. Auf die im Rahmen eines Wechselmodells geleistete Kinderbetreuung trifft dies aber nicht zu. Sie führt nicht zur Befreiung von der Barunterhaltspflicht. Dies muss schon deshalb gelten, weil anderenfalls beide Elternteile vom Barunterhalt befreit wären, obwohl nur der Betreuungsbedarf des Kindes gedeckt wäre. Demgegenüber bliebe der in § 1612 a Abs. 1 BGB und den Sätzen der Düsseldorfer Tabelle ausgewiesene sächliche (Regel-)Bedarf offen (BGH FamRZ 2015, 236, bei juris Rn. 17).
Der Unterhaltsbedarf bemisst sich deshalb in Fällen des Wechselmodells nach dem beiderseitigen Einkommen der Eltern und umfasst neben dem sich daraus ergeben-den - erhöhten - Bedarf insbesondere die Mehrkosten des Wechselmodells (vor allem Wohn- und Fahrtkosten), so dass der von den Eltern zu tragende Bedarf regelmäßig deutlich höher liegt als beim herkömmlichen Residenzmodell.
Eine daraus etwa folgende Reduzierung des Barunterhaltsanspruches des Antragstellers kommt aber hier von vornherein nicht in Betracht, weil kein Wechselmodell vorliegt und demzufolge auch eine Reduzierung der Unterhaltspflicht des Antragsgegners wegen anteiliger Haftung der Mutter nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB unterbleiben muss.
2.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die auf dem Residenzmodell beruhende und § 1606 Abs. 3 BGB tragende gesetzliche Beurteilung solange nicht in Frage zu stellen, wie das deutliche Schwergewicht der Betreuung bei einem Elternteil liegt. Denn dann ist die Annahme gerechtfertigt, dass dieser Elternteil die Hauptverantwortung für das Kind trägt und dadurch den Betreuungsunterhalt leistet, während der andere Elternteil - auf der Grundlage nur seiner eigenen wirtschaftlichen Verhältnisse - zum Barunterhalt verpflichtet ist. Deshalb ändert sich an der aus dem Schwergewicht der Betreuung durch einen Elternteil folgenden Aufteilung zwischen Bar- und Betreuungsunterhalt nichts, wenn der barunterhaltspflichtige Elternteil seinerseits Betreuungs- und Versorgungsleistungen erbringt, selbst wenn dies im Rahmen eines über das übliche Maß hinaus wahrgenommenen Umgangsrechts erfolgt, dessen Ausgestaltung sich bereits einer Mitbetreuung annähert. Wenn und soweit der andere Elternteil gleichwohl die Hauptverantwortung für ein Kind trägt, muss es dabei bleiben, dass dieser Elternteil seine Unterhaltspflicht im Sinne des § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB durch die Pflege und Erziehung des Kindes erfüllt (BGH FamRZ 2015, 236, bei juris Rn. 20 ff.; FamRZ 2014, 917 Rn. 28; FamRZ 2006, 1015, 1017; FamRZ 2007, 707 Rn. 16).
Anders ist es nur zu beurteilen, wenn die Eltern sich in der Betreuung eines Kindes abwechseln, so dass jeder von ihnen etwa die Hälfte der Versorgungs- und Erziehungsaufgaben wahrnimmt (BGH FamRZ 2014, 917 Rn. 29). Ob ein Elternteil die Hauptverantwortung für ein Kind trägt und damit seine Unterhaltspflicht im Sinne des § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB bereits durch Erziehung und Pflege erfüllt, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung. Dabei kommt der zeitlichen Komponente der von ihm übernommenen Betreuung eine Indizwirkung zu, ohne dass sich allerdings die Beurteilung allein hierauf zu beschränken braucht (BGH FamRZ 2015, 236, bei juris Rz. 20 ff.; FamRZ 2014, 917 Rn.30 mwN).
Ergibt sich hingegen auch (selbst) bei annähernd hälftiger Mitbetreuung ein deutliches Schwergewicht der Betreuungsverantwortung bei einem Elternteil, so ist von der regelmäßigen gesetzlichen Verteilung der Unterhaltsanteile nach § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB auszugehen. Der den anderen Elternteil infolge des erweiterten Umgangsrechts treffenden finanziellen Mehrbelastung kann dann dadurch Rechnung getragen werden, dass im Hinblick auf die von ihm getätigten Aufwendungen eine Herabstufung um eine oder mehrere Einkommensgruppen der Düsseldorfer Tabelle erfolgt. Der Unterhalt kann zudem weitergehend gemindert sein, wenn der barunterhaltspflichtige Elternteil dem Kind im Zuge seines erweiterten Umgangsrechts Leistungen erbringt, mit denen er den Unterhaltsbedarf des Kindes auf andere Weise als durch Zahlung einer Geldrente teilweise deckt (BGH FamRZ 2015, 236, bei juris 22; FamRZ 2014, 917 Rn. 37 f.).
Gemessen an diesen Grundsätzen liegt ein Wechselmodell, das den Antragsgegner teilweise von der Barunterhaltsverpflichtung befreien würde, nicht vor.
Hier liegt der Schwerpunkt der Betreuung auf Seiten der Mutter.
Legt man das praktizierte Umgangsmodell nach dem Umgangsvergleich vom 11.06.2013 zugrunde, ergibt sich ein zeitlicher Betreuungsanteil von 61 % auf Seiten der Mutter und von nur 39 % auf Seiten des Antragsgegners und damit eine überwiegende Betreuung durch die Mutter, was gleichzeitig indiziert, dass insgesamt auch das Schwergewicht der Betreuung bei ihr liegt.
Ausgehend von dem Vergleich betreut die Mutter das Kind in der ersten Woche des regelmäßigen Umgangsturnus an 123,5 von 168 Wochenstunden (24 Stunden x 7 Tage; Mo 0.00 Uhr – Do 17.30 Uhr = 3 x 24 Stunden = 72 Stunden + 17,5 Stunden = 89,5 Stunden; Sa 14.00 Uhr – So 24.Uhr = 10 Stunden + 24 Stunden = 34 Stunden).
In der zweiten Woche des Turnus ergibt sich eine Betreuungszeit von insgesamt 81,5 Stunden (Mo 8.00 Uhr bis Do 17.30 Uhr; Mo 8.00 Uhr bis Mo 24.00 Uhr = 16 Stunden; Di u. Mi 48 Stunden; Do 17,5 Stunden).
Danach betreut die Mutter das Kind binnen 2 Wochen an 205 Stunden (123,5 Stunden + 81,5 Stunden) von 336 Stunden (168 Wochenstunden x 2 Wochen). Dies entspricht einem Anteil der Mutter von (205 : 336 x 100 =) 61 % und dementsprechend einem Anteil des Vaters von nur 39 %. In Tagen ausgedrückt findet eine Betreuung der Mutter an 205 : 24 = 8,5 von 14 Tagen statt, während der Betreuungsanteil des Vaters sich auf 5,5 Tage beschränkt.
Nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind in die Ermittlung der Betreuungsanteile auch die Zeiten einzubeziehen, in denen das Kind schläft oder sich in einer Betreuungseinrichtung befindet. Entscheidend ist insoweit, welcher Elternteil zu diesen Zeiten die Verantwortung für das Kind trägt (BGH FamRZ 2014, 917, bei juris Rn. 20). Auch die Strukturierung des Tagesablaufs stellt eine wichtige Betreuungsaufgabe dar, die von dem zuständigen Elternteil übernommen werden muss (vgl. BGH a.a.O.). Ebenso wenig ist von Bedeutung, ob die Betreuung an Wochenenden oder an Werktagen stattfindet (so der vom BGH in der Entscheidung FamRZ 2015, 236 bestätigte Beschluss des OLG Bremen vom 17.05.2013, zitiert vom BGH in FamRZ 2015, 236, bei juris Rz. 9).
Aufgrund der Betreuung des Antragstellers durch den Antragsgegner an nur 5,5 Tagen von 14 Tagen liegt hier der Schwerpunkt der Betreuung bei der Mutter. Die Gesamtbetreuungszeit von 5,5 Tagen in zwei Wochen rechtfertigt dabei schon bei rein zeitlicher Betrachtung weit eher die Annahme eines erweiterten Umgangsrechts als die Annahme eines reinen Wechselmodells.
Auf Basis der reinen Zeitanteile ergibt sich – wie aufgezeigt – ein deutliches überwiegender Anteile der Mutter.
Die damit indizierte überwiegende Verantwortung der Mutter ist nicht aufgrund des Vortrages des Antragsgegners anders zu sehen.
Von besonderer Bedeutung ist hier nämlich über die zeitliche Komponente hinaus, dass das Kind - offensichtlich bedingt durch permanent bestehende gesundheitliche Beschwerden - vermehrt Arzttermine wahrzunehmen hat, die naturgemäß unter der Woche zu üblichen Praxiszeiten von der Mutter abgewickelt werden müssen. Sie gewährleistet auch die Freizeitaktivitäten des Kindes unter der Woche wie sportliche Betätigung (Schwimmkurs, Kinderturnen) und Musikschule (GA 116, 213) und ist auch für die Bekleidungsbeschaffung zuständig, mag auch der Antragsgegner während seiner Betreuungszeit Bekleidungsstücke kaufen und Arztbesuche mit dem Kind unternehmen, weil er in diesen Bereichen und insgesamt Defizite der Mutter vermutet, was in einen aktuell anhängigen Antrag auf Übertragung der Alleinsorge des Vaters mündete.
Immerhin haben auch die Beteiligten es bei Abschluss des Vergleichs zum Ausdruck gebracht, dass der Lebensmittelpunkt des Antragstellers bei der Mutter liege, also ausdrücklich kein Wechselmodell vereinbart wurde, was ebenfalls berücksichtigt werden muss, da nicht ersichtlich ist, dass der Umgang anders gehandhabt würde, als damals beabsichtigt.
Demgegenüber ist es dann ohne Bedeutung, dass der Antragsgegner vorträgt, nach Möglichkeit – die sein Arbeitgeber ihm biete – auch unter der Woche bereitzustehen, er habe selbst Arzt- und Behandlungstermine allein oder gemeinsam mit der Mutter wahrgenommen, pflege das Kind, wenn es krank sei, fördere den Sohn durch Freizeitaktivitäten wie etwa den Kinderkarateunterricht, führe Gespräche mit den Erzieherinnen, habe an der Schul- und Vorsorgeuntersuchung teilgenommen, koche und wasche für Luca, statte ihn mit notwendigen Gegenständen aus, trage die Kosten dafür auch über den Unterhalt hinaus und unterstütze das Kind bei der Vorbereitung auf die Grundschule (GA 171).
Dieser Vortrag lässt erkennen, dass der Antragsgegner sich so um den Antragsteller kümmert, wie dies von sorgeberechtigten Vätern erwartet werden kann. Nicht erkennen lässt sich, dass wegen dieses Anteils, der überwiegend während seiner Umgangszeiten erbracht wird, nicht mehr von einer überwiegenden Verantwortung der Mutter auszugehen ist. Selbstredend muss der Antragsgegner während seines Umgangs die Betreuungsverantwortung übernehmen wie die Mutter auch, was die von ihm aufgezählten Tätigkeiten umfasst. Dass er die Elternverantwortung am Wochenende überproportional übernähme, ist nicht ersichtlich. Kochen und Übernahme von Freizeitaktivitäten, Pflege bei Krankheit und etwa notwendig werdendes Waschen von Bekleidung ist Teil der normalen Verantwortung während des Umgangs. Dies gilt auch, sofern während der Umgangszeit mit Kindergärtnerinnen Kontakt aufgenommen wird und Besprechungen stattfinden oder Massagetermine – weit entfernt – in Marienheide-Rodt zur Linderung der dauerhaften gesundheitlichen Beschwerden des Kindes während der regelmäßigen Umgänge überwiegend am Wochenende freitags wahrgenommen werden (Quittungen GA 76 ff.: 23.08.2013, 20.09.2013, 18.10.2013, 15.11.2013, 20.12.2013, 17.01.2014, 31.01.2014, 02.05.2014, 16.05.2014). Auch die Begleitung bei besonderen Terminen außerhalb des Umgangs unter der Woche wie etwa zur Schuleingangsuntersuchung oder Arztterminen, in denen der Behandlungsverlauf besprochen wird, sind normaler erzieherischer Aufwand am Wohlbefinden der Kinder interessierter Eltern – zumal bei Kindern mit dauerhaften Beschwerden - und kein Indiz für eine über den zeitlichen Anteil der Kinderbetreuung hinausgehende Übernahme von Elternverantwortung.
Dies gilt ebenso für die Ansprechbarkeit hinsichtlich der Probleme des Kindes unter der Woche, was der Senat (nur) als Ausdruck funktionierender Elternschaft, nicht aber als Übernahme besonderer Elternverantwortung ansieht. Der Antragsgegner füllt lediglich eine (im wohlverstandenen Sinne) normale Vaterrolle aus.
Die Letztverantwortlichkeit der Mutter während der ihr zufallenden Betreuungszeit wird dadurch nicht in Frage gestellt, zumal der Antragsgegner während der Arbeitszeit vom guten Willen seines Arbeitgebers abhängig ist, wenn dieser ihm auch nach Möglichkeit Freistellung gewährt, also eine absolut verlässliche regelmäßige Übernahme von Terminen gar nicht in Rede steht. Von einer Regelmäßigkeit der Übernahme der Termine allein oder im Beisein der Mutter kann ob seines Vortrages ohnehin nicht ausgegangen werden und vermag insgesamt die Orientierung an den zeitlichen Anteilen der Betreuung und der von den Eltern getroffenen Vereinbarung, die bewusst nicht auf genau hälftige Anteile ausgerichtet war, nicht in Frage zu stellen.
Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass der Bundesgerichtshof in seiner in FamRZ 2015, 236 veröffentlichten Entscheidung die Wertung der angefochtenen Entscheidung des Oberlandesgerichts Bremen, der Schwerpunkt der Betreuung liege bei der Mutter - der Vater übernahm aufgrund einer Vereinbarung mit der Mutter an 6 von 14 Tagen die Betreuung - , worauf das Oberlandesgericht entscheidend abstellte, nicht beanstandete und ausdrücklich als der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsprechend bezeichnete (vgl. BGH a.a.O., Rn. 24).
3. Auswirkung des erweiterten Umgangs auf den Unterhaltsanspruch
Der Unterhaltsbedarf kann (weitergehend) gemindert sein, wenn der barunterhaltspflichtige Elternteil dem Kind im Zuge seines erweiterten Umgangsrechts Leistungen erbringt, mit denen er den Unterhaltsbedarf des Kindes auf andere Weise als durch Zahlung einer Geldrente teilweise deckt (BGH a.a.O., Rn. 38f.; FamRZ 2006, 1015; FamRZ 2007, 707).
Zu unterscheiden sind zunächst Kosten, die zu einer teilweisen Bedarfsdeckung führen und solchen Kosten, die reinen Mehraufwand für die Ausübung des Umgangsrechts darstellen und den anderen Elternteil nicht entlasten.
aa)
Bedarfsdeckende Kosten, die vom Tabellenunterhalt in Abzug zu bringen sind, sind nur hinsichtlich des Verpflegungsmehraufwandes ersichtlich, den der Senat auf 30 € monatlich schätzt.
Der Unterhaltsanspruch nach der Düsseldorfer Tabelle deckt zu einem Teil von etwa 150 € auch den monatlichen Verpflegungsaufwand des Kindes. Insoweit tritt durch das erweiterte Umgangsrecht eine Entlastung ein, die der Senat auf 30 € schätzt, § 287 ZPO. Insoweit muss deshalb auch von dem Antragsgegner nicht weiter vorgetragen werden – was der Bundesgerichtshof verkennt, der in dem ihm zur Entscheidung vorliegenden Fall Sachvortrag vermisste (vgl. BGH FamRZ 2014, 917, Rn. 39) - und kann nach Auffassung des Senats wohl auch nur schwerlich im Einzelnen vorgetragen werden. Selbstredend muss sich die hier anzunehmende Ersparnis dann an dem Tabellenunterhalt orientieren, nicht aber an den konkret aufgewandten Verpflegungskosten für das Kind. Keinesfalls kann der ersparte Aufwand etwa deshalb höher bemessen werden, weil beispielsweise im Haushalt des Unterhaltsberechtigten eine besonders aufwendige Versorgung gepflegt wird. Ansonsten könnte durch Luxusaufwendungen der Unterhalt aufgezehrt werden, ohne dass sich eine entsprechende Ersparnis auf Seiten des betreuenden Elternteils einstellt.
Geht man nun davon aus, dass bei einem normalen Umgangsrecht (2-wöchenlich am Wochenende sowie 2-wöchentlich an einem Tag unter der Woche) der volle Tabellenbetrag geschuldet bleibt, also bei einem Umgang von etwa 6 Tagen im Monat, und demgegenüber ein Umgangsrecht des Antragsgegners von etwa 12 Tagen im Monat besteht, dann ist eine Ersparnis des überwiegend betreuenden Elternteils für 6 Tage Verpflegung im Monat zu berücksichtigen. Diese ist mit 30 € anzusetzen (150 € monatlicher Verpflegungsaufwand nach der DT : 30 Tage x 6 Tage = 30 €).
bb)
Aufwendungen für die Einrichtung des Kinderzimmers sind allerdings ebenso wenig wie Fahrtkosten des Umgangsberechtigten bedarfsdeckend zu berücksichtigen (vgl. BGH FamRZ 2014, 917, Leitsatz).
Auch die Kosten der Massagen decken nicht den Tabellenbedarf, sondern sind ohnehin als regelmäßiger Mehrbedarf anzusehen, der neben dem Tabellenbedarf aufzubringen ist.
Daneben kann das Gericht den im Rahmen des erweiterten Umgangsrechts getätigten Aufwand, der naturgemäß höher liegt, als bei einem normal ausgestalteten Umgangsrecht – wie z.B. Kosten der Unterbringung und erhöhte Fahrtkosten (vgl. BGH a.a.O.) - dann in der Weise berücksichtigen, dass eine Herabgruppierung vorgenommen wird, der Unterhaltspflichtige also behandelt wird, als hätte er tatsächlich deutlich niedrigeres Einkommen (BGH FamRZ 2014, 917, bei juris Rn. 37). Dem trägt der Senat hier in der Weise Rechnung, dass eine Umgruppierung von der an sich geschuldeten vierten in die dritte Einkommensgruppe vorgenommen wird, was bei einem Anteil von 39 % an der Betreuung angemessen ist. , so dass es im Ausgangspunkt für 2014 bei einem Unterhalt in Höhe der 3. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle verbleiben muss.
III.
Insgesamt schuldet der Antragsgegner deshalb Unterhalt nach der dritten Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle/1. Altersstufe, d.h. 257 € (Zahlbetrag) abzüglich 30 € Verpflegungsmehraufwand = 227 €.
B Unterhalt 2015
Für das Unterhaltsjahr 2015 ist der Anspruch auf Zahlung des Kindesunterhalts fortzuschreiben, da die vorliegenden Einkommensnachweise kein anderes Bruttoeinkommen des Antragsgegners zeigen
Ebenso müssen die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und die Steuererstattung weiter wie in 2014 in die Unterhaltsberechnung eingestellt werden, da nicht ersichtlich ist, dass insoweit sich eine Änderung in 2014 ergeben hat.
C Rückstand von 1/2014 bis 5/2015
Im Unterhaltszeitraum ab 1/2014 schuldete der Antragsgegner demzufolge 17 x 227 € = 3.859 € bis einschließlich 5/2015. Gezahlt hat der Antragsgegner im Zeitraum von 1/ bis 4/2014 4 x 163,78 € = 655,12 €. Zu weiteren Zahlungen ist nicht vorgetragen. Jedenfalls zusätzlich gezahlt haben wird er aber den durch Jugendamtsurkunde für die Zeit ab Mai 2014 titulierten Betrag von 128,50 € x 13 (8 Monate 2014 ab 5/2014 + 5 Monate 2015 = 13 Monate) = 1.670,50 €. Es verbleibt dann ein Rückstand von 3.859 € - 655,12 € - 1.670,50 € = 1.533,38 €.
D Nebenentscheidungen
Der Beschwerdewert beträgt 1.156,80 € (241 € Unterhalt insgesamt - 128,50 € bereits tituliert durch Jugendamtsurkunde = 112,50 € – (144,60 € - 128,50 €), da der Antragsgegner über 128,50 € hinaus 144,60 € stehen lässt = 112,50 € - 16,10 € = 96,40 € x 12 = 1.156,80 €).
Dem Antragsteller ist notwendige Verfahrenskostenhilfe zur Verteidigung gegen die Beschwerde zu bewilligen.
Dem Antragsgegner ist Verfahrenskostenhilfe für die Beschwerdeinstanz nicht zu bewilligen, da sie nur in einer Höhe Erfolg hat, die nicht die Erwachsenheitssumme von 600 € erreicht (tituliert 241 € - 227 € geschuldet = 14 € x 42 Monate = 588 €).
Seine sofortige Beschwerde gegen die Verfahrenskostenhilfeentscheidung I. Instanz hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung. Insbesondere hat das Amtsgericht in seiner Nichtabhilfeentscheidung vom 29.01.2015 (VKH-Heft Bl. 60) völlig zutreffend darauf hingewiesen, dass der Antragsgegner über Vermögenswerte verfügt, die für die Zahlung der Verfahrenskosten einzusetzen sind, ohne dass der Beschwerdeführer sich dazu geäußert hätte. Der Senat weist überdies darauf hin, dass der Antragsgegner auch die vermietete Eigentumswohnung einzusetzen hat. Es kann nicht angehen, dass er Vermögen bildet – zuletzt wohl noch zusätzlich durch den Ankauf des Grundstücks Neustraße 14 – die Verfahrenskosten aber auf die Allgemeinheit abwälzen will.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1601 ff. BGB
§§ 1601, 1602, 1610 BGB
§ 42 SGB VIII
§ 1628 BGB
§ 1629 BGB
§ 287 ZPO
§ 287 ZPO
§ 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 1606 Abs. 3 BGB
§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 1612 a Abs. 1 BGB
§ 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2006, 1015, 1016
FamRZ 2007, 707
FamRZ 2014, 917
FamRZ 2015, 236
FamRZ 2006, 1015, 1017
GA 116, 213
FamRZ 2015, 236
FamRZ 2006, 1015
7 UF 103/14