Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-25, Aktenzeichen 10 D 93/07.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:1125.10D93.07NE.00

Tenor:
Der Bebauungsplan Nr. 5776/012 "Nördlich L. Straße West" der Stadt E. ist unwirksam.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Antragsgegnerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn der Antragsteller nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen den Bebauungsplan Nr. 5776/012 "Nördlich L. Straße – West" der Antragsgegnerin. Er ist u.a. Eigentümer des Grundstücks L. Straße 10 in E. (Gemarkung G. , Flur 18, Flurstück 82). Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des angefochtenen Bebauungsplanes. Es wird derzeit u.a. von den Firmen Teppich G1. und U.-Getränkemarkt als Ladenzeile genutzt.
Der Bebauungsplan Nr. 5776/012 umfasst ein ca. 30 ha großes Gebiet, das im Süden von der L. Straße, im Westen von der S. Straße und im Norden vom I.----weg begrenzt wird. Im Osten endet es etwa auf einer gedachten Schnittlinie der Straße "An der T. " mit dem I.----weg jenseits des Gebäudekomplexes der U. T1. GmbH.
Das Plangebiet wurde im Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses und weitgehend unverändert auch heute noch im Wesentlichen wie folgt genutzt: Im Kreuzungsbereich S. Straße/L. Straße befindet sich zunächst eine größere Autowaschanlage und ein Ingenieurbüro (H. Autoservice). Dieses Grundstück steht ebenfalls im Eigentum des Antragstellers. Die Gebäude wurden nach Inkrafttreten des hier umstrittenen Bebauungsplanes errichtet. Daran schließen sich an der L. Straße die Gebäude des Teppichhandels und des Getränkemarktes an. Es folgt ein ausgedehntes Autohaus mit Reparaturwerkstatt und Servicebereich. Daran schließt sich nach einem Steinmetzbetrieb das Betriebsgelände der P. X. L1. GmbH und Handelsgesellschaft mbH an. Neben kleineren Gewerbebetrieben existiert hier der Betrieb "S1. -C. " und ein Gebrauchtwagenhandel. Bis zur Grenze des Plangebietes erstreckt sich sodann das Betriebsgelände der U. T2. /U1. L2. T1. GmbH. In dem Gebäude ist ein Abholverkauf angesiedelt. Auf der gegenüberliegenden Seite der L. Straße – nicht mehr zum Plangebiet gehörend – befindet sich ein P1. -Baumarkt. Für das Gelände hat die Antragsgegnerin ein Sondergebiet festgesetzt. Bis zur S. Straße folgen ein "N. E1. " und ein Elektrogerätelagerverkauf. Im Kreuzungsbereich L. Straße/S. Straße weist ein Schild auf einen S2. -Markt hin, der in einer Entfernung von ca. 100 m Luftlinie von der Grenze des Plangebietes im rückwärtigen Bereich der S. Straße liegt. An der S. Straße zwischen L. Straße und I.----weg befinden sich auf Höhe des denkmalgeschützten Hauses Nr. 74 im rückwärtigen Bereich verschiedene kleine Gewerbebetriebe insbesondere der Medienbranche sowie ein "Q. " Metall- und Kunststoffmarkt. An der S. Straße schließt das Gelände des Abschleppunternehmens "C1. D. " an, das auch einen "An- und Verkauf von Gebrauchtwagen aller Marken und Baujahre" betreibt. Es folgt bis zur Straße "I.----weg " das Gelände des Autorecyclingbetriebes E. . Am I.----weg selbst befinden sich ausschließlich gewerbliche Nutzungen ohne Verkaufsstellen. Auf der gegenüberliegenden Seite der S. Straße – nicht mehr Teil des Plangebietes – befinden sich mehrere Autohäuser. Hier beginnt die "B. I.----weg ".
Der angegriffene Bebauungsplan setzt zwei gegliederte Gewerbegebiete und ein Industriegebiet fest. Die Grundflächenzahl ist jeweils auf 0,8 und die Gebäudehöhe in den Gewerbegebieten auf maximal 12 m festgesetzt. Nach den textlichen Festsetzungen I.1.1 sind in den Gewerbegebieten generell unzulässig unter anderem Bordelle, Geschäfts-, Büro- und Verwaltungsgebäude, Einzelhandelsbetriebe und Vergnügungsstätten. Ausnahmsweise können zugelassen werden Verkaufsflächen in Gewerbe- oder Handwerksbetrieben der produzierenden, reparierenden oder installierenden Sparte, wenn die Verkaufsfläche der gesamten Betriebsfläche untergeordnet ist (Verkaufs- und Ausstellungsfläche weniger als 50 % der Gesamtgeschossfläche des jeweiligen Betriebes) und im unmittelbaren räumlichen und funktionalen Zusammenhang zum Betrieb steht. Bedingung ist dabei, dass das angebotene Sortiment ausschließlich aus eigener Herstellung auf dem Betriebsgrundstück stammt. Verkaufsflächen für zentren- und nahversorgungsrelevante Sortimente aus den Branchen Lebensmittel, Drogeriewaren und Bekleidung werden auf maximal 200 m² je Betrieb begrenzt. Ferner können Kioske und Trinkhallen in einer Größe von maximal 50 m² zugelassen werden. Im Übrigen gelten für die einzelnen Gewerbegebiete unterschiedliche Ausschlüsse nach den Abstandsklassen des Abstandserlasses NRW vom 02. April 1998. In dem festgesetzten Industriegebiet sind unter anderem Einzelhandelsbetriebe ohne Ausnahmen ausgeschlossen (Ziffer 2.1). Darüber hinaus enthält der Bebauungsplan verschiedene Festsetzungen zum Schutz, zur Pflege und zur Entwicklung von Boden, Natur und Landschaft sowie unter Ziffern I.4. und I.5. Festsetzungen für Lärmschutzmaßnahmen und unter Ziffer I.6 detaillierte Bepflanzungsregelungen. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die Planurkunde Bezug genommen.
Ausweislich der Planbegründung ist Ziel des Bebauungsplanes, das bisher intakte Gewerbe- und Industriegebiet für den "sekundären Sektor" zu erhalten und eine Entwicklung hin zum "tertiären (Dienstleistungs-) Sektor" zu verhindern. Aufgrund der Nähe zur Innenstadt und der verkehrsgünstigen Lage des Plangebietes bestehe ein reges Interesse von Investoren, auf frei werdenden Flächen Einzelhandel, speziell Fachmärkte und Discounter mit nahversorgungsrelevanten Sortimenten zu etablieren. Dadurch könnten die angrenzenden Zentren P2. , G. , F. und H1. geschädigt werden. Zudem entstünde durch die steigenden Bodenpreise ein Verdrängungswettbewerb. Das Gebiet sei durch zum Teil auch emittierende Gewerbebetriebe geprägt. Dieser konventionelle Gewerbe- und Industriestandort solle stabilisiert und gesichert werden. Deshalb würden selbständige Einzelhandelsbetriebe und Geschäftsgebäude ausgeschlossen. Auch Büro- und Verwaltungsgebäude seien unzulässig. Wegen der benachbarten schutzwürdigen Wohnnutzungen außerhalb des Plangebietes werde nur der von diesen entfernter gelegene Bereich als Industriegebiet festgesetzt. Im Einzelnen würden Vergnügungsstätten ausgeschlossen, um einen "Trading-Down-Effekt" zu verhindern. Im Übrigen seien die nach der BauNVO ausnahmsweise zugelassenen Nutzungen auch hier nicht ausgeschlossen. Zudem seien Büro- und Verwaltungsgebäude als Nebenanlagen und nicht selbständiger Einzelhandel durch Handwerks- und Gewerbebetriebe ausnahmsweise zulässig. Die Begrenzung untergeordneter Einzelhandelsnutzungen bei Lebensmitteln, Drogeriewaren und Bekleidung auf maximal 200 m² je Betrieb begründe sich daraus, dass es sich um typische nahversorgungsrelevante Sortimente handele. Die Festsetzung solle die Verlagerung der Angebote in Gewerbegebiete einschränken, ohne diesen Vertriebsweg ganz abzuschneiden. Bekleidung sei das neben den nahversorgungsrelevanten Sortimenten wesentliche Kernsortiment der Nebenzentren. Die Beschränkung des Einzelhandels basiere auf dem im Jahre 1995 für die Stadt E. erarbeiteten und weiter entwickelten Fachmarktkonzept. Danach gebe es im Stadtgebiet fünf Fachmarktstandorte. Der Planbereich gehöre hierzu nicht. Im Übrigen solle eine zusätzliche Ansiedlung von Einzelhandelsbetrieben in den bestehenden Stadtteilzentren stattfinden. Trotz des Ausschlusses von Einzelhandel sei eine ausreichende Versorgung angrenzender Stadtteile gewährleistet. Die Gliederungen nach den Abstandsklassen des Abstandserlasses erklärten sich nach der Nähe zu schutzwürdiger Bebauung. Die Festsetzungen der überbaubaren Grundstücksflächen seien großzügig erfolgt, um eine optimale wirtschaftliche Ausnutzung der jeweiligen Grundstücke sowie die optimale betriebswirtschaftliche Anordnung der Gebäude und Lagerflächen zu erhalten. Das Begrünungskonzept sehe vor, den gewerblich industriellen Komplex durch Festsetzung linienhafter Vegetationsstrukturen räumlich zu gliedern. Konkret würden entlang der Verkehrsflächen der S. Straße, der L. Straße und des I1.-----weges auf einer Breite von acht Metern Flächen zum Anpflanzen von Bäumen, Sträuchern und sonstigen Bepflanzungen festgesetzt. Nach Osten hin solle ein fünf Meter breiter Vegetationsstreifen ergänzt werden. Die Umsetzung der Grünfestsetzungen könne jedoch erst bei Um- bzw. Neunutzung der Grundstücke erfolgen.
Der Flächennutzungsplan der Stadt E. stellt das Plangebiet in der Fassung seiner im Parallelverfahren betriebenen 75. Änderung vom 17. März 2005 überwiegend als GE, hinsichtlich einer zentral gelegenen Teilfläche im Osten als GI-Gebiet dar. Der Gebietsentwicklungsplan weist insoweit einen Bereich gewerblicher und industrieller Nutzung aus.
Das Planaufstellungsverfahren nahm folgenden Verlauf:
Am 23. November 1999 beschloss der Ausschuss für Planung und Stadtentwicklung der Antragsgegnerin die Aufstellung des Bebauungsplanes Nr. 5776/09 - Nördlich L. Straße. Das Plangebiet erfasste weitere Flächen im östlichen Anschluss an das hier relevante Plangebiet und insgesamt eine Fläche von ca. 50 ha. Im Rahmen der Beteiligung der Träger öffentlicher Belange machte insbesondere das Staatliche Umweltamt E. Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit mit der Regionalplanung und dem Flächennutzungsplan geltend. Diesen widerspreche die im östlichen Bereich vorgesehene Festsetzung eines allgemeinen Wohngebietes. Am 20. März 2002 beschloss der Ausschuss für Planung und Stadtentwicklung die Erweiterung des bisherigen Plangebietes bis zur Q1. Straße. Nach einem Aktenvermerk vom 12. Juli 2002 wurde das Planverfahren nicht weitergeführt, da für den Geltungsbereich nunmehr die Bebauungspläne Nr. 5776/12 und Nr. 5876/10 aufgestellt werden sollten.
Nach Beteiligung der Träger öffentlicher Belange ab dem 16. Februar 2004 beschloss der Ausschuss für Planung und Stadtentwicklung am 23. Juni 2004 den Entwurf nebst Begründung des Bebauungsplans Nr. 5776/012 – Nördlich L. Straße (West) – öffentlich auszulegen. Der Beschlussvorlage war eine Zusammenfassung der frühzeitigen Bürgerbeteiligung hinsichtlich des Bebauungsplanentwurfes Nr. 5776/09 beigefügt, soweit sich die Stellungnahmen auf dessen Plangebiet bezogen.
In der Zeit vom 20. Juli 2004 bis 20. August 2004 wurde der Bebauungsplanentwurf nach Bekanntmachung öffentlich ausgelegt. Bereits mit Schreiben vom 02. März 2004 – von der Antragsgegnerin als Einwendung im Beteiligungsverfahren verstanden - hatte der Antragsteller darauf hingewiesen, dass der im Vorentwurf vorgesehene Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben für das Grundstück L. Straße 10 gegen den verfassungsmäßigen Grundsatz des Bestandsschutzes verstoße. Er regte deshalb an, zumindest für dieses Grundstück Einzelhandelsbetriebe weiterhin zuzulassen. Nach seiner Kenntnis seien für die in unmittelbarer Nachbarschaft gelegenen Grundstücke der Firmen X1. , N. E1. , P1. -Baumarkt und Autohaus Ulmen ähnliche Festsetzungen getroffen worden. Auch erhob der Eigentümer des Grundstücks I.----weg 297 Einwände hinsichtlich der Festsetzung eines acht Meter breiten Grünstreifens zur Straße hin. Gerade diese zur Straße gelegene Fläche diene der besseren Präsentation seines Betriebes. Die Bepflanzung sollte deshalb im rückwärtigen Grundstücksbereich untergebracht werden.
Am 17. März 2005 wies der Rat die während der Planoffenlegung erhobenen Einwendungen – soweit ihnen mit der geänderten Entwurfsfassung nicht Rechnung getragen worden war – zurück und beschloss den Bebauungsplan nebst Begründung und Umweltbericht als Satzung. Die öffentliche Bekanntmachung des Satzungsbeschlusses erfolgte am 20. August 2005 aufgrund der Bekanntmachungsanordnung vom 08. August 2005 zeitgleich mit der Bekanntmachung der Genehmigung der 75. Änderung des Flächennutzungsplanes.
Am 16. August 2007 hat der Antragsteller seinen Normenkontrollantrag gestellt. Zur Begründung führt er aus: Der angefochtene Bebauungsplan leide an einem Abwägungsmangel, soweit auch für sein Grundstück Einzelhandelsbetriebe ausgeschlossen seien. Die Antragsgegnerin habe verkannt, dass sie damit gegen den Grundsatz des Bestandsschutzes verstoße. Damit werde der Bebauungsplan den Eigentumsinteressen nicht gerecht. Gerade im Einzelhandel sei der Wechsel des Nutzers typisch. Die Baugenehmigung werde jedoch nur sortimentbezogen erteilt. Jede bauliche Änderung und Modifikationen des Nutzungskonzepts würden durch den Bebauungsplan abwägungsfehlerhaft ausgeschlossen. Zudem bestünden Bedenken dagegen, dass die vorgenommene Beschränkung des Einzelhandels mit einem Fachmarktkonzept aus dem Jahre 1995 begründet werde. Für eine Bauleitplanung im Jahre 2005 könne dieses Konzept keine Bedeutung mehr haben.
Der Antragsteller beantragt,
den Bebauungsplan Nr. 5776/012 "Nördlich L. Straße – West" (Satzungsbeschluss vom 17. März 2005) für unwirksam zu erklären,
hilfsweise,
die textliche Festsetzung I.1 "in allen GE-Gebieten sind Einzelhandelsbetriebe unzulässig" für unwirksam zu erklären,
weiter hilfsweise,
die textliche Festsetzung I.1 "in allen GE-Gebieten sind Einzelhandelsbetriebe unzulässig" mit Wirkung für das Grundstück L. Straße 10 (Gemarkung G. , Flur 18, Flurstück 82) für unwirksam zu erklären.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Normenkontrollklage gegen den Bebauungsplan Nr. 5776/012 "Nördlich L. Straße – West" zurückzuweisen.
Der Bebauungsplan sei formell ordnungsgemäß zustande gekommen. Er sei auch materiell nicht zu beanstanden. Aus seiner Begründung ergebe sich die hinreichende städtebauliche Rechtfertigung des Ausschlusses von Einzelhandelsbetrieben in allen GE-Gebieten. Der Plangeber habe sich mit den im Verfahren geltend gemachten Belangen des Antragstellers ausreichend auseinander gesetzt. Die vorhandenen Einzelhandelsbetriebe genössen Bestandsschutz, der erst bei Betriebsaufgabe, verbunden mit einer Nutzungsänderung erlösche. Dies gelte auch für den gegenüberliegenden Betrieb X1. . Der ebenfalls gegenüberliegende P1. -Baumarkt werde durch die Festsetzung eines SO-Gebietes zwar längerfristig gesichert. Zugleich seien damit aber die Sortimente auf den jetzigen Stand festgeschrieben worden. Autohäuser mit den dazugehörigen Werkstätten sowie der Betrieb N. E1. gehörten nicht dem klassischen Einzelhandel an. Sie hätten "durchaus" ihre Berechtigung in Gewerbegebieten. Die atypischen Betriebe wie Autohäuser benötigten große Flächen und ihre Produkte wiesen keine Zentrenrelevanz auf. Aus diesem Grund seien sie – anders als die auf dem Grundstück L. Straße 10 betriebene Einzelhandelsnutzung – durch den Bebauungsplan nicht ausgeschlossen worden. Dies sei durch vorgenannte städtebauliche Gründe jedoch gerechtfertigt. Einer den reinen Bestandsschutz überschreitenden Regelung stünden damit gewichtige städtebauliche Gründe entgegen, die der Rat in seiner abwägenden Entscheidung detailliert aufgeführt und in die Begründung des Bebauungsplans aufgenommen habe. Durch Wahrung des Gebietscharakters eines Gewerbegebietes bleibe auch der substantielle Wert des klägerischen Grundstücks erhalten. In die genehmigte Nutzung werde nicht eingegriffen. Bis zur Schwelle der Nutzungsänderung seien auch betriebliche Veränderungen möglich. Schließlich ergebe sich der Einzelhandelsausschluss auch aus dem fortgeschriebenen Fachmarktkonzept, dessen fachliche Bewertung bereits in den vorliegenden Bebauungsplan eingeflossen sei. Das Fachmarktkonzept sei – neben dem Zentren- und Nahversorgungskonzept – Bestandteil des "Rahmenplanes Einzelhandel", den der Rat am 18. Oktober 2007 verabschiedet habe.
Der Berichterstatter des Senats hat die Örtlichkeit in Augenschein genommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Terminsprotokoll vom 07. Oktober 2009 Bezug genommen. In diesem Termin haben sich die Beteiligten mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Aufstellungsvorgänge und Pläne Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten sich damit einverstanden erklärt haben, § 101 Abs. 2 VwGO. Eine Ortsbesichtigung und Erörterung des Sach- und Streitstandes mit den Beteiligten haben stattgefunden.
Der Normenkontrollantrag ist zulässig und begründet.
Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist der Antragsteller antragsbefugt. Nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann einen Normenkontrollantrag stellen, wer geltend machen kann, durch die angegriffene Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in seinen Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Die Antragsbefugnis ist regelmäßig zu bejahen, wenn sich der Eigentümer gegen einen Bebauungsplan wendet, in dessen Plangebiet er Grundeigentum besitzt. Das ist hier der Fall.
Der Antrag ist auch begründet.
Es kann dahin stehen, ob der Bebauungsplan Nr. 5776/012 an formellen Mängeln leidet, die zu seiner Unwirksamkeit führen, weil der Bebauungsplan jedenfalls unter durchgreifenden materiellen Mängeln leidet. Er ist zumindest in Teilen ohne Rechtsgrundlage sowie städtebaulich nicht gerechtfertigt (1. und 2.) und weist im Übrigen beachtliche Abwägungsmängel auf (3.).
1.
Die für die Gewerbegebiete unter Ziffer I.1 zur ausnahmsweisen Zulässigkeit von Gewerbebetrieben getroffenen Festsetzungen sind teilweise städtebaulich nicht erforderlich, im Übrigen von der Ermächtigungsgrundlage des § 1 Abs. 9 BauNVO nicht gedeckt. Soweit allgemein Verkaufsflächen in Gewerbe- oder Handwerksbetrieben der produzierenden, reparierenden oder installierenden Sparte zugelassen werden können, wenn die Verkaufsfläche weniger als 50 % der Gesamtgeschossfläche des jeweiligen Betriebes ausmacht, hat sich der Plangeber ersichtlich nicht damit auseinander gesetzt, dass so angesichts der Größe der vorhandenen Grundstücke und der großzügig bemessenen Baufenster ohne weiteres auch großflächige Einzelhandelsbetriebe mit zentrenrelevanten Sortimenten – mit Ausnahme von Bekleidung – entstehen können.
Vgl. dazu auch Maidowski, Rechtssichere Einzelhandelssteuerung, BADK-Informationen 2008, 168 ff.
Dass diese im Verhältnis zu eigenständigen, nicht- oder auch großflächigen Einzelhandelsbetrieben weniger schädliche Auswirkungen auf die zu schützenden Zentren haben könnten, ist weder dargelegt noch ersichtlich. Die Flächeninanspruchnahme für diese zusätzlichen gewerblichen Aktivitäten wäre auch nicht geringer als bei eigenständigen Einzelhandelsbetrieben.
Im Übrigen sind die weiter begrenzenden Festsetzungen zur Verkaufsfläche für die Sortimente Lebensmittel, Drogeriewaren und Bekleidung von der Ermächtigungsgrundlage des § 1 Abs. 9 BauNVO nicht gedeckt. Diese Regelung erweitert die Festsetzungsmöglichkeiten auf Nutzungsunterarten, welche die BauNVO selbst nicht angeführt hat. Ziel des § 1 Abs. 9 BauNVO ist es, die allgemeinen Differenzierungsmöglichkeiten der Baugebietstypen nochmals einer "Feingliederung" unterwerfen zu können, falls sich hierfür besondere städtebauliche Gründe ergeben, um die Vielfalt der Nutzungsarten im Plangebiet zu mindern. Auch hier muss sich der Ausschluss jedoch auf eine Nutzungsart beziehen, die es in der sozialen und ökonomischen Realität bereits gibt. Die Norm eröffnet der Gemeinde keine Befugnis, neue Nutzungsarten zu erfinden.
BVerwG, Beschluss vom 27.7.1998 4 BN 31.98 , NVwZ-RR 1999, 9; Beschluss vom 4.10.2001 4 BN 45.01 , BRS 64 Nr. 28; OVG NRW, Urteil vom 7.3.2006 10 D 10/04.NE , ZfBR 2007, 64; Maidowski, a.a.O., S. 177.
Diesen Anforderungen wird die insoweit auch nicht näher gerechtfertigte Begrenzung der Verkaufsfläche auf 200 m² je Betrieb für diese Sortimente nicht gerecht. Den eigenständigen Nutzungstyp "Eigenproduktionsverkauf bis 200 m² Verkaufsfläche" gibt es in der Wirklichkeit nicht.
So ausdrücklich Maidowski, a.a.O., S. 177; vgl. auch Maidowski/T2. , Einzelhandel: Quo vadis?, BauR 2009, 1382 ff.; Kuschnerus, Der standortgerechte Einzelhandel, 1. Aufl. 2007, Rn. 533 ff., 539.
Eine Begründung für diese Festsetzung findet sich in den Aufstellungsvorgängen nicht. Insbesondere hat die Antragsgegnerin die Größe auch nicht aus dem vorhandenen Bestand abgeleitet. Nach dem Ergebnis der Ortsbesichtigung, das der Berichterstatter des Senats den übrigen Mitgliedern anhand von Plänen und Fotos erläutert hat, gibt es im Plangebiet nicht einmal produzierende Betriebe mit dem einschlägigen Angebot und deshalb auch keine ihnen angeschlossenen Verkaufsstätten, an denen sich der Plangeber hätte orientieren können. Zudem haben die Vertreter der Antragsgegnerin im Ortstermin erklärt, die Quadratmeterzahl sei gewählt worden, weil diese Verkaufsfläche einen Betrieb am Leben erhalten könne, ohne in eine Zentrenschädlichkeit umzuschlagen. Die Maßzahl ist daher lediglich "gegriffen". Ein solches Typenerfindungsrecht steht einer Kommune allerdings nicht zu.
Zumindest bedenklich ist nach vorstehenden Grundsätzen auch die Verkaufsflächenbegrenzung für ausnahmsweise zulässige Kiosk-Betriebe auf 50 qm. Der Plangeber hat sie ebensowenig begründet wie aus dem Bestand ableiten können. Ob sie sich trotzdem aus der Natur des Betriebes sachgerecht ableiten lässt, bedurfte indes keiner abschließenden Klärung.
Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 7.3.2006 10 D 10/04.NE , ZfBR 2007, 64; Urteil vom 22.4.2004 7a D 142/02 , BRS 67 Nr. 12; Maidowski, a.a.O., S. 177 f.
2.
Die Festsetzung eines generellen Einzelhandelsausschlusses für die Bereiche GE I, GE II und GI ist zumindest im Hinblick auf den hierdurch bedingten Ausschluss des Kfz-Einzelhandels städtebaulich nicht gerechtfertigt, § 1 Abs. 3 BauGB. Was im Sinne dieser Vorschrift erforderlich ist, bestimmt sich nach der jeweiligen planerischen Konzeption der Gemeinde. Welche städtebaulichen Ziele die Gemeinde sich setzt, liegt in ihrem planerischen Ermessen. Der Gesetzgeber ermächtigt sie, die Städtebaupolitik zu betreiben, die ihren Ordnungsvorstellungen entspricht. Die Planrechtfertigung ist gegeben, wenn der Bebauungsplan nach seinem Inhalt auf die städtebauliche Entwicklung und Ordnung ausgerichtet und nach der planerischen Konzeption der zur Planung berufenen Gemeinde als Mittel hierfür geeignet ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 5.7.1994 4 C 50.92 , BRS 28 Nr. 4; Urteil vom 14.2.1995 4 C 21.74 , BRS 29 Nr. 6; OVG NRW, Urteil vom 20.3.2009 10 D 20/07.NE .
Angesichts dessen ist eine planerische Festsetzung insbesondere dann nicht im Sinne von § 1 Abs. 3 BauGB erforderlich, wenn das Planungsergebnis nicht der Planungsabsicht entspricht, sich die Gemeinde über die Tragweite ihrer Festsetzung also entweder nicht im Klaren war oder eine objektiv eindeutige Festsetzung irrtümlich getroffen hat.
VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 19.1.1982 3 S 948.81 , ESVGH 32, 101; Hess. VGH, Urteil vom 6.4.1979 4 N 7/77 , BRS 35 Nr. 4; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/ Krautzberger, BauGB, Loseblatt-Kommentar, Stand: Juni 2009, § 1 Rn. 38 m. w. N.
Einen Einzelhandelsausschluss, der auch den Kfz-Handel erfasst, hat die Antragsgegnerin nicht beabsichtigt und demzufolge auch nicht städtebaulich gerechtfertigt. Sie ist vielmehr ausweislich der Planbegründung und der Antragserwiderung davon ausgegangen, der Kfz-Handel sei in einer Weise "atypisch", dass er von dem Ausschluss selbst nicht erfasst sei. In der Abwägung entsprechender Einwände des Antragstellers heißt es dazu wörtlich:
"Autohäuser mit den dazugehörigen Werkstätten ... sind nicht dem klassischen Einzelhandel zuzuordnen, sodass sie durchaus ihre Berechtigung in Gewerbegebieten haben. Die atypischenBetriebe wie Autohäuser benötigen große Flächen und ihre Produkte weisen keine Zentrenrelevanz auf." (Beiakte 4 S. 262)
Daraus folgt zudem, dass es nicht in der planerischen Absicht der Antragsgegnerin lag, den im Plangebiet ansässigen großen Pkw-Händler in seiner weiteren Entwicklung einzuschränken. Eine solche Absicht ist auch den weiteren Gebrauchtwagenhändlern im Plangebiet gegenüber nicht zu erkennen oder auch nur im Ansatz begründet. Zudem wäre der Ausschluss eines Kfz-Einzelhandels angesichts der unmittelbar in der Nachbarschaft beginnenden "B. I.----weg " auch in besonderer Weise rechtfertigungsbedürftig gewesen. Über eine solche Rechtfertigung hat sich der Plangeber jedoch deshalb keine Gedanken gemacht, weil ihm insoweit das Problembewußtsein fehlte.
Der Kfz-Einzelhandel ist jedoch von dem generellen Ausschluss von Einzelhandel im Plangebiet erfasst. Hiervon geht auch das von der Antragsgegnerin in Bezug genommene Einzelhandels- und Fachmarktkonzept aus. Die in ihm entwickelte "E2. Sortimentsliste" (S. 54) enthält das Sortiment 6. – Fahrzeuge – mit der Untergruppe 6.1 "Motorfahrzeuge aller Art". Dass es sich bei einem Autohandel um Einzelhandel im Sinne des Verkaufs einer Ware an einen Letztverbraucher handelt, ist unabhängig davon nicht zweifelhaft. Er mag – wie die Antragsgegnerin ausführt – wegen der Nähe zur Produktion und des besonderen Flächenbedarfes Merkmale aufweisen, die eine andere Behandlung als sonstigen Einzelhandel rechtfertigte. Dies entbindet den Plangeber jedoch nicht von der Pflicht, solche Sonderregelungen bei einem generellen Einzelhandelsausschluss zu treffen und abwägend zu begründen. Das hat die Antragsgegnerin hier jedoch nicht getan. Dies führt bereits für sich genommen zur Unwirksamkeit des Bebauungsplanes.
Vgl. in diesem Zusammenhang bereits OVG NRW, Urteil vom 1.7.2009, 10 A 2350/07 , DVBL 2009, 1184 ff. (insoweit in BauR 2009, 1701 ff. nicht abgedruckt).
3.
Darüber hinaus leidet der Bebauungsplan unter mehreren beachtlichen Abwägungsfehlern. Nach § 1 Abs. 7 BauGB sind bei der Aufstellung der Bauleitpläne die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen. Das in dieser Vorschrift normierte Abwägungsgebot ist verletzt, wenn eine sachgerechte Abwägung überhaupt nicht stattfindet, wenn in die Abwägung an Belangen nicht eingestellt wird, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden muss, wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten Belangen in einer Weise vorgenommen wird, die zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens ist dem Abwägungserfordernis jedoch genügt, wenn sich die zur Planung berufene Gemeinde im Widerstreit verschiedener Belange für die Bevorzugung des einen und damit notwendigerweise für die Zurückstellung des anderen Belanges entscheidet.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 5.7.1974 – 4 C 50.72 –, BVerwGE 45, 309 ff.; OVG NRW, Urteil vom 19.3.2009 – 10 D 55/07.NE –; Battis/Krautzber-ger/Löhr, BauGB, 11. Auflage 2009, § 1 Rn. 90 ff.
Die Festsetzungen des Bebauungsplanes Nr. 5776/012 der Antragsgegnerin beruhen zumindest hinsichtlich der vorgenommenen Einzelhandelsausschlüsse auf einem Abwägungsfehler. Denn der Plangeber hat die hier maßgeblichen Belange unzutreffend erfasst und dementsprechend mangelhaft abgewogen. Ein Vergleich zwischen der Planbegründung und den Ergebnissen des Ortstermins ergibt, dass er von einem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unzutreffenden Ist-Bestand im Hinblick auf die zum Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses vorhandene Nutzung des Plangebietes ausgegangen ist. Nach der Planbegründung nahm er an, es handele sich um ein "klassisches", bisher intaktes Gewerbe- und Industriegebiet des "sekundären Sektors". Einzelhandel finde im Wesentlichen auf dem Grundstück L. Straße 10 des Antragstellers statt. Diesen konventionellen Gewerbe- und Industriestandort wollte er stabilisieren. Außer Acht geblieben ist dabei jedoch, dass in dem Gebiet tatsächlich in weiten Bereichen bereits zum damaligen Zeitpunkt auch Einzelhandelsnutzungen stattfanden. Der dem Plangeber bekannten Einzelhandelsnutzung auf dem Grundstück des Antragstellers L. Straße 10 schließen sich jedenfalls an der S. Straße und an der L. Straße mehrere teilweise markante Einzelhandelsbetriebe an, die die Einschätzung des Plangebers zum vorhandenen Gebietscharakter zumindest lückenhaft erscheinen lassen. Dem sich über etwa 100 m an der Straßenfront zur L. Straße erstreckenden Autohandel folgen bis zur Grenze des Plangebietes ein Gebrauchtwagenhandel sowie ein Reifenverkauf. Auch das prägende Betriebsgelände der U. T1. GmbH verfügt über einen nach dem äußeren Eindruck nicht kleinen Abholverkauf. Gleiches gilt für die Straßenfront an der S. Straße. Hier befindet sich nicht nur ein weiterer Gebrauchtwagenmarkt größeren Umfanges, sondern etwa auch ein von der Straße aus gut beschilderter Metall- und Kunststoffmarkt.
Hinzu kommt, dass das Plangebiet auch auf den jeweils gegenüberliegenden, nicht mehr zum Geltungsbereich des umstrittenen Bebauungsplans gehörenden Straßenseiten der L. und der S. Straße von Einzelhandelsnutzungen geprägt ist, deren Vorhandensein dem Plangeber jedenfalls ausweislich der Aufstellungsvorgänge nicht hinreichend deutlich bewusst war. Dass etwa die prägende Wirkung des Baumarktes hinreichend gewürdigt worden wäre, lässt sich der Abwägungsentscheidung zu den insoweit erhobenen Bedenken des Antragstellers nicht entnehmen. Der Umstand, dass auf der gegenüberliegenden Straßenseite der L. Straße mit Ausnahme eines N. E1. praktisch ausschließlich Einzelhandelsnutzung stattfindet, ist in dieser Form ebenfalls unberücksichtigt geblieben. Die Einzelhandelsnutzung im Bereich der "B. I.----weg " hat der Plangeber schon wegen seiner unzutreffenden Bewertung des Autohandels insgesamt nicht angemessen würdigen können. Ferner ist nicht zu erkennen, dass der Rat den Umstand, dass ca. 100 m entfernt vom Plangebiet ein S2. -Einkaufsmarkt vorhanden ist, in seine Erwägung einbezogen hat.
Der nahezu vollständige Einzelhandelsausschluss ist im konkreten Fall auch deshalb nicht abwägungsgerecht zustande gekommen, weil ihn die Antragsgegnerin letztlich ausschließlich mit dem Einzelhandels- und Fachmarktkonzept gerechtfertigt hat. Dieses trägt aber nicht den hier vorgenommenen Ausschluss jeglicher Form des Einzelhandels unabhängig davon, ob er als zentrenrelevant gilt oder nicht. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Fachmarktkonzept aus dem Jahre 1995 in seiner nicht näher bezeichneten Fortschreibung zum Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses für sich genommen eine tragfähige Grundlage für Einzelhandelsausschlüsse sein konnte. Denn es enthält zumindest keine generellen Vorgaben im Hinblick auf den Ausschluss nicht-großflächiger Fachmärkte im gesamten Stadtbereich außerhalb der zentralen Versorgungsbereiche sowie der Fachmarktstandorte. Letztere dienen ausschließlich der Unterbringung von großflächigen Fachmärkten mit nicht zentrenrelevanten Sortimenten (S. 38 ff.). Zugleich sind die übrigen zentralen Versorgungsbereiche gerade durch das Vorhandensein von nahversorgungs- und zentrenrelevanten Sortimenten gekennzeichnet und nur in diesem Umfang geschützt. Unter alleiniger Bezugnahme auf das Fachmarktkonzept durfte die Antragsgegnerin damit nicht-großflächige Fachmärkte mit nicht zentrenrelevanten Sortimenten nicht ohne eine nähere Begründung und eigenständige städtebauliche Rechtfertigung ausschließen. Dies ist hier jedoch geschehen. Es lässt sich nicht erkennen, dass der Rat der Antragsgegnerin insoweit überhaupt eigene Überlegungen angestellt hätte.
Ein entsprechender Ausschluss ist auch nicht mit der zweiten, den Einzelhandelsausschluss tragenden Begründung, das Plangebiet solle dem traditionellen Gewerbe vorbehalten bleiben, widerspruchsfrei zu rechtfertigen. Denn der Rat der Antragsgegnerin ist davon ausgegangen, dass gerade der besonders flächenintensive Kfz-Einzelhandel nicht ausgeschlossen werden sollte.
Der angegriffene Bebauungsplan leidet zudem an einer Fehlgewichtung der abwägungserheblichen Belange. Das durch Art. 14 GG geschützte Interesse des Antragstellers an der Fortführung der bisherigen Grundstücksnutzung hat die Antragsgegnerin im konkreten Fall nicht ausreichend gewürdigt. Das private Eigentum gehört selbstverständlich und in hervorgehobener Weise zu den abwägungsbeachtlichen Belangen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 1.11.1974 4 C 38.71 , BVerwGE 47, 144; Beschluss vom 6.10.1992, 4 NB 36.92 , BRS 54 Nr. 47 –; Söfker, in: Ernst/ Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Loseblatt-Kommentar, Stand: Juni 2009, § 1 Rn. 195, 207 m.w.N.
Insbesondere das private Interesse am Erhalt bestehender Nutzungsrechte ist unter Berücksichtigung des besonderen verfassungsrechtlichen Eigentumsschutzes abwägend zu berücksichtigen.
BVerfG, Beschluss vom 22.2.1999 1 BvR 565/91 , DVBl 1999, 704.
Dabei sind bei der Überplanung bereits bebauter Bereiche die engen Grenzen des festsetzungsunabhängigen Bestandsschutzes zu beachten. Vor diesem Hintergrund setzt die Überplanung solcher Bereiche im Interesse einer geordneten, den gemeindlichen Zielvorstellungen entsprechenden Entwicklung eine sorgfältige Bestandsermittlung voraus. Die konzeptionelle Ausgestaltung des Plans ist dann möglichst diesem Bestand anzupassen. Dies schließt eine "Wegplanung" bestehender Nutzungen aus sachlich gerechtfertigten Gründen nicht aus, bedarf aber einer besonders sorgfältigen Prüfung und Begründung. Eine solche sachgerechte Abwägungsentscheidung setzt deshalb bei einem planbedingten Wegfall bestehender Nutzungsrechte im Regelfall voraus, dass sich der Plangeber mit der Frage zumindest auseinander setzt, ob und in welchem Umfang der Bebauungsplan mit Festsetzungen nach § 1 Abs. 10 BauNVO der herausgehobenen Stellung privaten Eigentums Rechnung tragen kann und soll.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.11.2005 – 4 BN 36.05 –, BRS 69 Nr. 32; OVG NRW, Urteil vom 22.4.2004 – 7a D 142/02.NE –, BRS 67 Nr. 12.
Über den Wortlaut der Norm hinaus ist anerkannt, dass bestandsschützende Feststellungen auch dann in Betracht zu ziehen sind, wenn vorhandene Nutzungen nicht unmittelbar durch Festsetzung eines Baugebiets nach §§ 2- 9 BauNVO unzulässig werden. Es reicht vielmehr aus, wenn dies auf feinsteuernden Festsetzungen nach § 1 Abs. 5-9 BauNVO beruht.
BVerwG, Urteil vom 26.3.2009 4 C 21.07 , BauR 2009, 1245 ff.; OVG NRW, Urteil vom 22.4.2004 7a D 142/02.NE , BRS 67 Nr. 12; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauNVO, Loseblatt-Kommentar, Stand: Juni 2009, § 1 Rn. 109.
Das Ergebnis ist insoweit offen. Im Grundsatz kann eine Gemeinde abwägungsfehlerfrei die vorhandene Nutzung festschreiben, weil sie die mit Erweiterungen welcher Art auch immer verbundenen Auswirkungen verhindern will.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.11.2005 – 4 BN 36.05 –, BRS 69 Nr. 31.
In der Auseinandersetzung mit einem Einzelhandelskonzept muss sich danach aus der Abwägung nachvollziehbar ergeben, warum dieses Konzept im Einzelfall den Eigentümerinteressen ausnahmslos vorgezogen wird und eine bestandsschützende Festsetzung nach § 1 Abs. 10 BauNVO unterbleibt, obwohl das Konzept als informelle Planung jedenfalls nicht abwägungsfest ist.
Vgl. BVerwG,Urteil vom 29.1.2009 – 4 C 16.07 –, NVwZ 2009, 1103 ff. -; Beschluss vom 4.10.2007 4 BN 39.07 , BauR 2008, 325 f.; OVG NRW, Urteil vom 6.11.2008 10 A 1512/07 , BauR 2009, 216 ff.
Eine entsprechende Auseinandersetzung ist den Aufstellungsvorgängen nicht zu entnehmen. Es lässt sich nicht einmal erkennen, ob der Plangeber die Möglichkeit einer entsprechenden Festsetzung überhaupt gesehen und in Erwägung gezogen hat. Dementsprechend fehlt es auch an einer nachvollziehbaren abwägenden Begründung für einen Verzicht auf bestandsschützende Festsetzungen nach § 1 Abs. 10 BauNVO. Hierzu wäre der Plangeber jedoch zumindest deshalb verpflichtet gewesen, weil er seitens des Antragstellers ausdrücklich auf die bestehenden Nutzungsinteressen hingewiesen wurde. Er meinte jedoch offenbar, allein durch den "selbstverständlich" bestehenden Bestandsschutz sei den Interessen des Antragstellers hinreichend Rechnung getragen. Dem liegt jedoch offenbar eine nicht mehr der Rechtsprechung entsprechende Auffassung von dessen Umfang zugrunde.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 15.2.1990 4 C 23.86 , BVerwGE 84, 322; Urteil vom 12.3.1998 4 C 10.97 BVerwGE 106, 228; zusammenfassend Weidemann/Kroppel, Der passive Bestandsschutz im Baurecht – offene verfassungsrechtliche Fragen, NVwZ 2009, 1207 ff.
Der (passive) Bestandsschutz endet danach nicht erst bei einer Betriebsaufgabe. Bereits bauliche Maßnahme, die allein der Erhaltung des bisherigen Betriebes dienen, und Sortimentsverlagerungen innerhalb eines bestehenden Betriebes sind hiervon jedenfalls nicht "selbstverständlich" gedeckt. Aus der Abwägung wird zudem nicht deutlich, ob die Abtragsgegnerin auch einen Betreiberwechsel bei weitgehend gleichem Sortiment noch als durch ihre Festsetzungen nicht ausgeschlossen betrachtete. Auch insoweit stellt sich damit die Frage, ob sich die Antragsgegnerin über die Auswirkungen ihrer objektiven Festsetzung im Klaren war.
Die aufgezeigten Abwägungsfehler sind beachtlich, denn sie sind offensichtlich und von Einfluss auf das Ergebnis (§ 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB). Die Offensichtlichkeit der Mängel folgt daraus, dass der Plangeber im Bauleitplanverfahren durch Einwendungen auf die Bedeutung hingewiesen wurde. Die Ergebnisrelevanz der Abwägungsfehler liegt zudem auf der Hand. Ein Abwägungsmangel hat im Sinne von § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB Einfluss auf das Abwägungsergebnis, wenn nach den Umständen des jeweiligen Falles die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Mangel im Vorgang die Planung anders ausgefallen wäre; eine solche konkrete Möglichkeit besteht immer dann, wenn sich anhand der Planunterlagen oder sonst erkennbarer oder naheliegender Umstände die Möglichkeit abzeichnet, dass der Mangel im Abwägungsvorgang von Einfluss auf das Abwägungsergebnis gewesen sein kann.
BVerwG, Urteil vom 21.8.1981 – 4 C 57.80 –, BVerwGE 64, 33, 39; Urteil vom 9.4.2008 – 4 CN 1.07 –, UPR 2009, 59, 61.
Danach waren die Planungsfehler auch ergebnisrelevant. Die zutreffende Bewertung und Ermittlung der abwägungsrelevanten Belange hätte vernünftigerweise zu einer Modifizierung des Plankonzeptes führen können bzw. müssen. Es besteht jedenfalls die konkrete Möglichkeit, dass ohne die Mängel im Planungsvorgang die Planung anders ausgefallen wäre.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 1 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2- 9 BauNVO unzulässig werden. Es reicht vielmehr aus, wenn dies auf feinsteuernden Festsetzungen nach § 1 Abs. 5-9 BauNVO
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 167 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 9 BauNVO
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 1 Abs. 10 BauNVO
§ 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 1 VwGO
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1999, 9
BVerwGE 45, 309
BVerwGE 47, 144
DVBl 1999, 704
NVwZ 2009, 1103
BVerwGE 84, 322
BVerwGE 106, 228
NVwZ 2009, 1207
BVerwGE 64, 33, 39
4 BN 31.98
4 BN 45.01
10 D 10/04
7a D 142/02
4 C 50.92
4 C 21.74
10 D 20/07
3 S 948.81
4 N 7/77
10 A 2350/07
4 C 50.72
10 D 55/07
4 C 38.71
4 NB 36.92
1 BvR 565/91
4 BN 36.05
4 C 21.07
4 C 16.07
4 BN 39.07
10 A 1512/07
4 C 23.86
4 C 10.97
4 C 57.80
4 CN 1.07