Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-05-03, Aktenzeichen 2 L 412/10
ECLI: ECLI:DE:VGD:2010:0503.2L412.10.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung un-tersagt, die dem Polizeipräsidium E im ersten Quartal 2010 zugewiesenen und noch freien Be¬förderungsstellen der Besoldungs-gruppe A 11 BBesG mit den Bei¬geladenen zu besetzen, bis unter Be-achtung der Rechtsauffassung des Gerichts insoweit eine erneute Auswahlentscheidung getroffen worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.
Der am 12. März 2010 bei Gericht eingegangene, dem vorstehenden Entscheidungssatz im Wesentlichen entsprechende Antrag hat Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Für das von dem Antragsteller verfolgte Begehren besteht im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehenden Stellen alsbald mit den Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da durch deren Ernennung zu Polizei- bzw. Kriminalhauptkommissaren und Einweisung in die freien Planstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesG das von dem Antragsteller geltend gemachte Recht auf eine dieser Stellen endgültig vereitelt würde. Es ist dem Antragsteller auch unter Berücksichtigung dessen, dass er (im Erfolgsfall) nur eine Beförderungsstelle für sich beanspruchen kann, nicht verwehrt, seinen Antrag auf die Freihaltung sämtlicher noch nicht besetzter Beförderungsstellen zu erstrecken. Dieses Begehren erscheint insbesondere nicht als rechtsmissbräuchlich. Vielmehr erweist sich, ausgehend von dem – wie die vorliegende Entscheidung zeigt, keineswegs abwegigen – Rechtsstandpunkt des Antragstellers, die getroffene Auswahlentscheidung bezüglich aller 22 Beförderungsstellen als rechtswidrig und es bestünde aus den in dem gerichtlichen Vermerk vom 12. März 2010 niedergelegten Gründen (Beförderung Dritter) die Gefahr, dass der Antragsteller im Falle der Beschränkung seines Antrags auf eine Stelle letztlich leer ausginge, obwohl die zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung sich als rechtfehlerhaft erweist und ihn in seinen Rechten verletzt.
Der Antragsteller hat auch einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG sowie § 9 BeamtStG i.V.m. § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.
Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 2 BvR 857/02 , NVwZ 2003, 200; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 13. September 2001 6 B 1776/00 , DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005 1 B 301/05 , RiA 2005, 253.
Bei der Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren anzulegen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 2 BvR 857/02 , a.a.O.; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. August 2003 2 C 14.02 , NJW 2004, 870; OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 1 B 41/06 -, juris.
Hiernach erweist sich die Auswahlentscheidung als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft.
Allerdings fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass das Auswahlverfahren fehlerhaft durchgeführt wurde. Insbesondere ist die Auswahlentscheidung in ausreichendem Maße dokumentiert.
Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178.
Das Polizeipräsidium (PP) E hat in der am 15. Januar 2010 im Intranet der Behörde veröffentlichten (ersten) "Bekanntgabe von Beförderungsmöglichkeiten für das erste Quartal 2010" die Anzahl der jeweils freien Beförderungsstellen und die zu Grunde zu legenden Auswahlkriterien benannt. Hiernach sollte die Besetzung der insgesamt 72 Beförderungsstellen in zwei Stufen erfolgen. Zunächst stand die – zwischenzeitlich erfolgte - Besetzung von 50 Stellen mit aktuell im "Prädikatsbereich" beurteilten Beamten an. Die Besetzung der übrigen Stellen wurde zurückgestellt, um den Bediensteten, die, wie der Antragsteller, (erst) nach dem Stichtag der letzten dienstlichen Beurteilung (1. August 2008) in die Besoldungsgruppe A 10 BBesG befördert worden waren, die Möglichkeit zur Beantragung einer Anlassbeurteilung zu geben. Nachdem dieses Verfahren - ohne dass entsprechende Anträge gestellt worden wären – abgeschlossen war, erfolgte im März 2010 die Auswahlentscheidung bezüglich der restlichen 22 Stellen. Die Auswahlkriterien sind in der (weiteren) "Bekanntgabe von Beförderungsmöglichkeiten für das erste Quartal 2010" vom 5. März 2010 wie folgt zusammengefasst: Berücksichtigung finden die Bediensteten, die über eine zum Stichtag 1. August 2008 erstellte dienstliche Beurteilung mit dem Gesamturteil 3 Punkte verfügen und dabei mindestens in einem Hauptmerkmal 4 Punkte erzielt haben. Die Vorbeurteilung muss, bezogen auf das Amt A 10 BBesG, das gleiche Ergebnis aufweisen. Soweit die Vorbeurteilung noch im Amt A 9 BBesG erfolgt ist, "wird das Gesamtergebnis zur Herstellung der Vergleichbarkeit mit Vorbeurteilungen aus dem aktuellen statusrechtlichen Amt fiktiv um eine Gesamtnote gesenkt". Besteht hiernach ein Gleichstand, werden sog. Hilfskriterien (Verweildauer im statusrechtlichen Amt etc.) herangezogen. Unter Zugrundelegung dieser Kriterien erstellte das PP E eine Rangliste, in der die zur Beförderung vorgesehenen Bediensteten unter Angabe der einschlägigen Daten namentlich verzeichnet sind. Der Antragsteller ist dort auf einem Rangplatz jenseits 100 eingereiht. Diese Platzierung ergibt sich bei Zugrundelegung folgender Kriterien, welche für die Gruppe der Beamten festgelegt worden sind, die (erst) nach dem Stichtag der letzten dienstlichen Beurteilung (1. August 2008) in die Besoldungsgruppe A 10 BBesG aufgestiegen waren: Bereits mit Schreiben vom 27. Januar 2010 hatte das PP E diesen Beamten mitgeteilt, dass sie im Falle des Verzichts auf die angebotene Anlassbeurteilung unter Zugrundelegung der letzten, noch im Amt A 9 BBesG erstellten Regelbeurteilung "entsprechend der Regelvermutung mit einem fiktiven Beurteilungsergebnis von 3,00 Punkten im arithmetischen Mittel in die aktuelle Beförderungsauswahlentscheidung aufzunehmen" seien. Der Personalrat wurde zeitgleich entsprechend informiert. Auch die nach der Auswahlentscheidung Mitte März 2010 erfolgte sog. Konkurrentenmitteilung enthält einen entsprechenden Hinweis. Diesen Unterlagen konnte gerade auch der Antragsteller entnehmen, dass er deshalb nicht zu dem Kreis der für eine Beförderung vorgesehenen Bediensteten gehört, weil seine letzte, im Amt A 9 BBesG mit einem Gesamturteil von 5 Punkten erstellte Regelbeurteilung mit einem Punktwert von 3,00 eingestellt worden ist, sodass er hinter die Bediensteten zurücktritt, die – wie die Beigeladenen - in ihrer aktuellen Regelbeurteilung ein Gesamturteil von "3,33" im Amt A 10 BBesG erzielt haben.
Die getroffene Auswahlentscheidung ist aber in materieller Hinsicht zu beanstanden, weil die Gründe, die der Antragsgegner für die Berücksichtigung der letzten dienstlichen Beurteilung des Antragstellers mit dem Punktwert von 3,00 angeführt hat, dem Leistungsgrundsatz nicht gerecht werden.
Über die Auswahlkriterien des § 9 BeamtStG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache aktueller dienstlicher Beurteilungen, weil diese den aktuellen Leistungsstand der Beamten und somit auch deren Eignung für das Beförderungsamt am besten widerspiegeln. Der besser beurteilte Bedienstete erweist sich regelmäßig als besser qualifiziert und ist daher seinen schlechter beurteilten Mitbewerbern vorzuziehen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 2 C 16.02 , DÖD 2003, 202, und vom 19. Dezember 2002 2 C 31.01 , DÖD 2003, 200, sowie Beschluss vom 25. April 2007 – 1 WB 31.06 -, BVerwGE 128, 329; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juni 2004 1 B 455/04 , NWVBl 2004, 463, vom 27. Februar 2004 6 B 2451/03 , NVwZRR 2004, 626, und vom 14. Mai 2009 – 6 B 179/09 -, juris.
Der Antragsteller hat in seiner (in zeitlicher Hinsicht aktuellsten) Regelbeurteilung zum Stichtag 1. August 2008, die nach den Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen (Runderlass des Innenministeriums vom 25. Januar 1996, später geändert durch Runderlass des Ministeriums für Inneres und Justiz vom 19. Januar 1999, SMBl. NRW. 203034, nachfolgend: BRL Pol) erstellt worden ist, sowohl im Gesamturteil als auch bei der Bewertung der diesem zu Grunde liegenden Hauptmerkmale (Leistungsverhalten, Leistungsergebnis, Sozialverhalten) das Spitzenprädikat ("übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße" - 5 Punkte) erzielt. Demgegenüber wurde den Beigeladenen lediglich das drittbeste Prädikat ("entspricht voll den Anforderungen" – 3 Punkte) zuerkannt, wobei zwei der drei Hauptmerkmale gleichfalls mit 3 Punkten und ein Hauptmerkmal mit 4 Punkten ("übertrifft die Anforderungen") bewertet wurden. Die Gesamtnoten der letzten dienstlichen Beurteilungen sprechen demnach für einen Qualifikationsvorsprung des Antragstellers.
Der Antragsgegner hat nicht mit überzeugenden Gründen darzulegen vermocht, warum dieser Notenvorsprung des Antragstellers durch die Beurteilung der Beigeladenen nicht nur ausgeglichen worden ist, sondern der notenmäßige Nachteil der Beigeladenen sich sogar in einen Vorsprung umgekehrt hat.
Liegen der Auswahlbehörde in einem unter Beachtung des Prinzips der Bestenauslese durchzuführenden Auswahlverfahren – wie hier wegen der Zugehörigkeit der Konkurrenten zu verschiedenen Vergleichsgruppen - nicht unmittelbar vergleichbare Beurteilungen vor, so ist die Auswahlbehörde zu allen erforderlichen Maßnahmen verpflichtet, um miteinander vergleichbare Aussagen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu erlangen.
OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Januar 2009 – 1 B 1267/08 – und vom 6. August 2009 – 1 B 446/09 -, jeweils juris.
Bei seinen Bemühungen um Schaffung einer vergleichbaren Auswahlgrundlage hat der Antragsgegner vorliegend allerdings zutreffend berücksichtigt, dass sich die Beigeladenen zum Beurteilungsstichtag bereits in einem Statusamt nach A 10 BBesG befanden, während der Antragsteller seinerzeit noch einem Statusamt nach A 9 BBesG angehörte, und dass wegen der mit dem höherwertigen Amt regelmäßig verbundenen höheren Leistungs- und Befähigungsanforderungen einer in einem höherwertigen Amt erteilten dienstlichen Beurteilung grundsätzlich ein größeres Gewicht zukommt als der Beurteilung eines Mitbewerbers in einem niedrigeren Amt. Im Hinblick auf diese Orientierung an den abstrakten Anforderungen des Statusamtes ist folglich die Einschätzung, der Bewerber mit dem höheren Statusamt sei besser qualifiziert, jedenfalls dann rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die konkurrierenden Bewerber aufgrund der letzten dienstlichen Beurteilung als im Wesentlichen gleich qualifiziert erscheinen, insbesondere das gleiche Gesamturteil erzielt haben.
OVG NRW, Beschlüsse vom 29. Oktober 2008 – 6 B 1131/08 -, DÖD 2009, 74, vom 4. Mai 2000 – 6 B 455/01 -, vom 2. Oktober 1997 – 6 B 166/97 - und vom 19. Juni 1995 – 6 B 1375/95 -.
Zwar kann sich der Dienstherr auch dann noch im zulässigen Rahmen des ihm zustehenden Entscheidungsspielraums bewegen, wenn er dem Bewerber mit dem höheren Statusamt auch in dem Fall einen Qualifikationsvorsprung zubilligt, dass dieser eine schlechtere Beurteilungsnote aufweist als sein im niedrigeren Statusamt beurteilter Konkurrent. So entspricht es weit verbreiteter, von der Rechtsprechung gebilligter Praxis, bei einem Vergleich der in unterschiedlichen Statusämtern erstellten dienstlichen Beurteilungen das Ergebnis der Beurteilung im rangniedrigeren Amt regelmäßig mit einem um einen Punkt schlechteren Ergebnis einzustellen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. September 2008 – 6 B 819/08 -, ZBR 2009, 104, und vom 29. Juli 2004 6 B 1212/04 -, DÖD 2006, 15; VG Düsseldorf, Beschlüsse vom 29. April 2004 – 2 L 562/04 – und vom 12. November 2004 – 2 L 3624/04 -.
So verfährt ausweislich Buchstabe A Ziffer 3 der "Bekanntgabe von Beförderungsmöglichkeiten für das erste Quartal 2010" vom 5. März 2010 im Übrigen auch das PP Ebei der Einordnung der in verschiedenen Statusämtern erstellten Vorbeurteilungen aus 2005.
Will aber der Dienstherr eine im niedrigeren Statusamt mit einem Gesamtergebnis von 5 Punkten erteilte Beurteilung einer Beurteilung mit 3 Punkten im nächsthöheren Statusamt gleichstellen, erstere also im zwei Notenstufen "abwerten", bedarf es hierzu – auch angesichts der vorstehend beschriebenen gegenteiligen Verwaltungspraxis - einer besonderen Begründung. Denn es erschließt sich nicht von selbst, dass die abstrakten Anforderungen des Statusamtes, die an einen Oberkommissar zu stellen sind, gegenüber den an einen Kommissar anzulegenden Anforderungen derart steigen, dass – bei Zugrundelegung der tatsächlich erbrachten Leistungen - im nächsthöheren Amt eine um zwei Stufen niedrigere Gesamtnote zu vergeben wäre.
OVG NRW, Beschlüsse vom 26. September 2008 – 6 B 819/08 – und vom 29. Oktober 2008 – 6 B 1131/08 -, a.a.O.
Zwar steht ein derartiges Absinken im Beurteilungsergebnis nicht zwingend im Widerspruch zu allgemein gültigen Bewertungsmaßstäben. Vielmehr kann es im Einzelfall aus besonderen Gründen durchaus gerechtfertigt sein, einen Beamten, der während des Beurteilungszeitraums befördert worden ist, in der nachfolgenden Beurteilung um zwei Notenstufen schlechter zu beurteilen als in der vorangegangenen Beurteilung in nächstniederen Statusamt.
Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 10. November 2009 – 2 K 3156/09 – sowie den die vorliegende Auswahlentscheidung des PP E betreffenden Beschluss vom 27. April 2010 – 2 L 323/10 -.
Eine derartige Abwertung um zwei Notenstufen unterliegt aber regelmäßig einem besonderen Plausibilisierungserfordernis, dem der Antragsgegner im Rahmen der vorliegend streitigen Auswahlentscheidung nicht genügt hat.
Das PP E verhält sich bereits inkonsequent, wenn es einerseits bei der Einordnung der in verschiedenen Statusämtern erstellten Vorbeurteilungen einen "Abschlag" von lediglich einer Notenstufe vornimmt, andererseits bei der Einordnung der aktuellen Beurteilungen das Gesamturteil der Beurteilung im niedrigeren Amt um zwei Notenstufen herabsetzt.
Vgl. hierzu bereits Beschluss der Kammer vom 16. April 2008 – 2 L 157/08 -.
Zudem hat das PP E die Absenkung um zwei Notenstufen schematisch und ohne Prüfung des individuellen Leistungsbildes vorgenommen. Das ergibt sich schon aus dem Inhalts des Schreibens an die betroffenen Bediensteten vom 27. Januar 2010, wonach diese im Falle des Verzichts auf die angebotene Anlassbeurteilung unter Zugrundelegung der letzten, noch im Amt A 9 BBesG erstellten Regelbeurteilung "entsprechend der Regelvermutung mit einem fiktiven Beurteilungsergebnis von 3,00 Punkten im arithmetischen Mittel in die aktuelle Beförderungsauswahlentscheidung aufzunehmen" seien. Hierbei wird mit dem Hinweis auf die "Regelvermutung" zum Ausdruck gebracht, dass Ziffer 4 ("Beurteilungsmaßstäbe") Buchstabe C ("Verweildauer im Amt") der Hausverfügung des PP E vom 28. Mai 2008, wonach eine Beamtin/ein Beamter nach einer Beförderung/Ernennung im Beurteilungszeitraum (1. Oktober 2005 bis 31. Juli 2008) aufgrund der kurzen Verweildauer im statusrechtlichen Amt in der Regel lediglich mit einer Gesamtnote von 3 Punkten (3,00) zu beurteilen ist, auf den vorliegenden Fall einer Beförderung nach dem Beurteilungsstichtag sinngemäße Anwendung findet. Dass der Antragsgegner an diesen Maßstäben auch noch im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung festgehalten hat, ergibt sich aus der sog. Konkurrentenmitteilung, welche einen gleichlautenden Hinweis enthält.
Soweit der Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren dem Eindruck eines schematischen Vorgehens mit der Behauptung entgegentritt, er habe den Antragsteller und vergleichbare Bedienstete "nicht generell mit einer um 2 Stufen niedrigeren Gesamtnote in das Beförderungsranking einsortiert", vielmehr seine Auswahlentscheidung "einzelfallbezogen getroffen" und "für die Einsortierung in die Beförderungsrangfolge (...) einen aktuellen Leistungsvergleich aller Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 10 vorgenommen", ist er die angesichts des gegenteiligen Inhalts der Verwaltungsakten erforderliche Präzisierung dieses Vorbringens schuldig geblieben. Gegen ein derartiges Vorgehen spricht bereits die wiederholte Verwendung des Begriffs "fiktiv", welcher dafür steht, dass die Oberkommissare, die über keine Beurteilung in ihrem derzeitigen Statusamt verfügen, so behandelt werden, als wären sie zum Stichtag 1. August 2008 im Amt des Oberkommissars mit dem Gesamturteil von "3,00" beurteilt worden. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, aufgrund welcher Erkenntnisse der Antragsgegner zu der Einschätzung gelangt sein könnte, dass der Antragsteller auch derzeit kein besseres, insbesondere überdurchschnittliches Leistungsbild zeigt, das eine Beurteilung mit einem Ergebnis rechtfertigen könnte, welches ihn auf der Beförderungsrangliste an den Beigeladenen vorbeiziehen ließe. Eine aktuelle, auf das derzeitige Statusamt bezogene dienstliche Beurteilung des Antragstellers steht ihm – wie er selbst betont - nicht zur Verfügung, wobei es im vorliegenden Zusammenhang unerheblich ist, aus welchen Gründen eine solche Anlassbeurteilung unterblieben ist.
Auch die vom Antragsgegner angeführte Überlegung, es bedürfe einer Herabsetzung der 5 Punkte-Beurteilung auf eine 3 Punkte-Beurteilung, um zu verhindern, dass der Antragsteller die Beigeladenen "überhole", obwohl Letztere sich in der Vergangenheit als besser qualifiziert erwiesen hätten als der Antragsteller und deshalb auch früher befördert worden seien, liefert keine überzeugende Begründung für die Absenkung des Beurteilung des Antragstellers auf den Punktwert 3,00. Das OVG NRW hat diesen Gesichtspunkt als nicht tragfähig angesehen, weil "darin lediglich die Fragwürdigkeit der vom Antragsgegner verfolgten Praxis zum Ausdruck (komme), nahezu ausnahmslos auch Beamte mit Spitzenbeurteilungen nach ihrer Beförderung im höheren Statusamt lediglich mit drei Punkten zu beurteilen".
Vgl. Beschluss vom 29 Oktober 2008 – 6 B 1131/08 -, a.a.O.
Die beschließende Kammer tritt dieser Ansicht im Ergebnis bei, weil es vorliegend um die Bewertung einer (in zeitlicher Hinsicht) aktuellen Beurteilung geht und die in der Vergangenheit erbrachten und beurteilten Leistungen zwar im Falle eines aktuellen Leistungsgleichstandes den Ausschlag geben können, angesichts des Umstandes, dass Regelbeurteilungen allein eine Aussage zu dem im jeweiligen Beurteilungszeitraum gezeigten Leistungsbild treffen, regelmäßig aber nicht geeignet sind, zu einer bestimmten Gewichtung einer nachfolgenden Beurteilung beizutragen.
Nach allem ist es dem Antragsgegner nicht gelungen, die Absenkung der Beurteilung des Antragstellers auf den Punktwert 3,00 tragfähig zu begründen.
Die beschließende Kammer verkennt allerdings nicht die tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten, vor denen die Auswahlbehörde bei der Lösung des Problems steht, eine in einem niedrigeren Statusamt erstellte Beurteilung "kompatibel" zu machen. Auch ist nicht ersichtlich, dass die obergerichtliche Rechtsprechung einen Weg aufgezeigt hätte, wie dies dem Dienstherrn bei Auswahlentscheidungen im Bereich der Polizei gelingen könnte. Das OVG NRW hat in seinen Beschlüssen vom 26. September 2008 und 29. Oktober 2008 (a.a.O.) den Ansatz einer im niedrigeren Statusamt mit dem Spitzenwert von 5 Punkten abschließenden dienstlichen Beurteilung mit dem Punktwert 3 im nächsthöheren Amt jeweils als nicht plausibel verworfen. Nach Ansicht der beschließenden Kammer sind der Auswahlbehörde aber durchaus Möglichkeiten eröffnet, um eine "Absenkung" einer Beurteilung von 5 auf 3 Punkte im Einklang mit dem Leistungsgrundsatz plausibel zu machen.
Die Kammer hat bereits in früheren Entscheidungen Versuche der Auswahlbehörde, im Rahmen einer "Beförderungskonferenz" einen an dem derzeitigen Statusamt ausgerichteten Leistungsvergleich zwischen den (aktuell) in verschiedenen Statusämtern beurteilten Bediensteten unter Zugrundelegung der dort vergebenen Punktwerte vorzunehmen, im Grundsatz ebenso gebilligt wie die Erstellung von Anlassbeurteilungen für die nicht im derzeitigen Statusamt beurteilten Bediensteten.
Vgl. Beschlüsse vom 16. April 2008 – 2 L 157/08 – und vom 28. Juli 2008 – 2 L 886/08 –.
An dieser Rechtsprechung hält sie fest. So kann etwa auf der Grundlage von aktuellen Leistungseinschätzungen bzw. Beurteilungsbeiträgen durch Vorgesetze eine vergleichende Bewertung der Bewerber im Rahmen einer "Beförderungskonferenz" erfolgen. Auf diesem Wege kann insbesondere eine Überprüfung der Aussagekraft der im niedrigeren Amt erteilten Beurteilung im Lichte der Anforderungen des Statusamtes erfolgen, in das der Beurteilte zwischenzeitlich aufgestiegen ist.
So auch OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Januar 2009 – 1 B 1267/08 – und vom 6. August 2009 – 1 B 446/09 -, jeweils juris.
Soweit der 6. Senat des OVG NRW den Versuch, im Rahmen einer "Beförderungskonferenz" einen individuellen Vergleich vorzunehmen, als im Ansatz verfehlt ansieht, weil es sich hierbei "letztlich um verkappte und überdies unzulässige Anlassbeurteilungen" handele, "die in 4.3 BRL keine Stütze finden",
vgl. Beschluss vom 26. September 2008 – 6 B 819/08 -, a.a.O.,
folgt die beschließende Kammer ihm aus mehreren Gründen nicht. Zunächst ist die erfolgte Gleichstellung der beiden Erkenntnismöglichkeiten nicht gerechtfertigt. Während die (formlose) Leistungsabfrage im Rahmen einer "Beförderungskonferenz", wie oben ausgeführt, lediglich der Plausibilisierung der Neubewertung der Regelbeurteilung dient, ist es die Aufgabe einer Anlassbeurteilung, eine eigenständige Entscheidungsgrundlage für die Auswahlentscheidung zu liefern. Zudem teilt die Kammer auch nicht die in der vorgenannten Entscheidung des OVG NRW zum Ausdruck gebrachte Auffassung, die Erstellung einer Anlassbeurteilung sei ohnehin unzulässig.
In diesem Sinne auch OVG NRW, Beschluss vom 28. Juni 2008 – 6 B 756/08 -, juris: "Soweit der Antragsgegner durch die Erteilung von Anlassbeurteilungen zu erkennen gegeben hat, dass er die in den verschiedenen Statusämtern erteilten Regelbeurteilungen nicht für vergleichbar hält, ist dies auf eine unzutreffende Rechtsansicht zurückzuführen und für das Ergebnis dieses Verfahrens ohne Belang".
Das betrifft zunächst die Frage, ob die einschlägigen Beurteilungsrichtlinien der Erstellung von Anlassbeurteilungen gerade im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen entgegenstehen. Zwar darf nach Nr. 4.3 Abs. 3 BRL Pol (unter anderem) vor Entscheidungen über eine Beförderung keine Anlassbeurteilung erstellt werden, wenn bereits eine Beurteilung im derzeitigen Amt nach den Nummern 3 (Regelbeurteilung) oder 4.2 (Beurteilung im Eingangsamt der Laufbahn) vorliegt; Letzteres ist aber vorliegend (bezogen auf den Antragsteller) gerade nicht der Fall. "In anderen Fällen", also auch dann, wenn ein Bewerber im derzeitigen Amt nicht beurteilt ist, eröffnen die BRL Pol die Möglichkeit der Erstellung von Anlassbeurteilungen, indem sie (lediglich) die Einholung der Genehmigung der Aufsichtsbehörde fordern. Noch klarer wird dies bei Einbeziehung der Erläuterungen zu der einschlägigen Bestimmung der BRL Pol, wo es heißt (vgl. Seite 114):
Vor Entscheidungen über eine Beförderung kann eine Anlassbeurteilung erstellt werden, wenn keine Beurteilung im statusrechtlichen Amt vorliegt. Dies könnte der Fall sein, wenn die Beamtin / der Beamte nach der letzten Beurteilung befördert worden ist, die Mindestwartezeit nach der jeweiligen LVO verstrichen ist und die nächste Regelbeurteilung noch nicht ansteht. Um erneut in eine Beförderungskonkurrenz zu treten, ist eine Beurteilung im statusrechtlichen Amt erforderlich. Beurteilungen aus diesem Anlass sollen jedoch nur dann gefertigt werden, wenn die Beamtin / der Beamte dies in einem beratenden Gespräch mit den Vorgesetzten ausdrücklich wünscht. (...)
Die Erstellung einer Anlassbeurteilung im Bereich der Polizei ist aber nicht nur nach den die tatsächliche Verwaltungsübung zum Ausdruck bringenden BRL Pol möglich, sondern steht auch im Übrigen mit dem materiellen Recht im Einklang. Hiernach kann die Erstellung von Anlassbeurteilungen im Interesse der bestmöglichen Vergleichbarkeit der Bewerber hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung auch dann unverzichtbar sein, wenn in dem betreffenden Verwaltungsbereich üblicherweise in bestimmten zeitlichen Abständen Regelbeurteilungen erstellt werden.
OVG NRW, Beschluss vom 8. Juni 2006 - 1 B 195/06 -, juris.
Zwar verkennt die beschließende Kammer nicht, dass die Gewinnung aktueller Erkenntnisse über das Leistungsbild oder gar die Erstellung von Anlassbeurteilungen und der Abgleich mit dem aktuellen Leistungsbild der regelbeurteilten Beamten mit einem nicht unerheblichen Verwaltungsaufwand verbunden sein kann und im Hinblick darauf, dass die Beurteilungszeiträume der (sich zum derzeitigen Statusamt verhaltenden) Regelbeurteilungen und der Anlassbeurteilungen (unter Umständen sogar vollständig) auseinanderfallen können, auch keine optimale Auswahlgrundlage bietet. Derartige Nachteile sind im Lichte des Art. 33 Abs. 2 GG aber eher hinnehmbar als die Orientierung an einer bloßen Fiktion, die sich aufgrund einer eher beliebigen Abwertung einer in einem niederen Amt erstellten Beurteilung ergibt.
Bedarf es zur Gewinnung tauglicher und nachvollziehbarer Grundlagen für einen aktuellen Bewerbervergleich der vorstehend dargestellten Erkenntnismittel, so kann dies auch nicht wirksam durch Beurteilungsrichtlinien eingeschränkt werden, welche – wie die BRL Pol – die Erstellung von Anlassbeurteilungen von einem entsprechenden Antrag des zu beurteilenden Bediensteten abhängig machen und damit möglicherweise auch "unfreiwillige" Leistungsabfragen oder Beurteilungsbeiträge ausschließen wollen. Demnach kann der Antragsgegner dem Antragsteller auch nicht mit Aussicht auf Erfolg anlasten, dass er die ihm angebotene Möglichkeit nicht wahrgenommen hat, über die Erstellung einer Anlassbeurteilung seine Position zu verbessern.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Den Beigeladenen können Kosten nicht auferlegt werden, weil sie keinen förmlichen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Aus diesem Grunde und weil sie in der Sache unterlegen sind, entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst tragen.
Die Festsetzung des Streitwertes auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Ein mehrfacher Ansatz des hälftigen Auffangwerts erfolgt nicht, weil bezüglich der restlichen 22 Beförderungsstellen aus dem ersten Quartal 2010 eine einheitliche Auswahlentscheidung ergangen ist. Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 200
RiA 2005, 253
NJW 2004, 870
NVwZ 2007, 1178
BVerwGE 128, 329
2 BvR 857/02
6 B 1776/00
1 B 301/05
2 C 14.02
1 B 41/06
2 BvR 206/07
2 C 16.02
2 C 31.01
1 WB 31.06
1 B 455/04
6 B 2451/03
6 B 179/09
1 B 1267/08
1 B 446/09
6 B 1131/08
6 B 455/01
6 B 166/97
6 B 1375/95
6 B 819/08
6 B 1212/04
2 L 562/04
2 L 3624/04
2 K 3156/09
2 L 323/10
2 L 157/08
2 L 886/08
6 B 756/08
1 B 195/06