Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-08-10, Aktenzeichen 9 A 1656/11
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2012:0810.9A1656.11.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 260,36 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die Klägerin hat keinen Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 VwGO im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt.
1. Aus der Antragsbegründung ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Ergebnisrichtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
a) Das gilt zunächst hinsichtlich des Vorbringens der Klägerin, der angefochtene Bescheid sei ihr nicht wirksam bekanntgegeben worden. Der Zusatz in dem an ihren Vater adressierten Bescheid „Der Bescheid ergeht an Sie mit Wirkung für und gegen M. , N. “ reiche für eine Bekanntgabe ihr gegenüber nicht aus. Die Beklagte habe nicht davon ausgehen dürfen, dass ihr Vater Empfangsbevollmächtigter sei. Eine solche Bevollmächtigung habe es nicht gegeben; abgesehen davon habe ihr Vater bereits in einem früheren Verfahren ausdrücklich darauf hingewiesen, keine Empfangsvollmacht zu besitzen.
Diese Einwände greifen nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass die Klägerin als Inhaltsadressatin des Bescheides anzusehen sei. Im Bescheid werde ausdrücklich darauf hingewiesen, wer durch diesen berechtigt und verpflichtet werde. Der Vater der Klägerin ist danach lediglich der von der Beklagten gewählte Bekanntgabeadressat.
Soweit die Klägerin geltend macht, ihr Vater sei nicht zum Empfang des Bescheides bevollmächtigt gewesen, legt sie damit ebenfalls keine durchgreifenden Verfahrensmängel dar. Es kann offen bleiben, ob die Beklagte den Bescheid dem Vater der Klägerin bekanntgeben durfte, weil dieser jedenfalls Anscheins- oder Duldungsbevollmächtigter gewesen ist. Auch für die Bekanntgabe nach § 122 Abs. 1 Satz 3 AO (hier anzuwenden gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 3b KAG NRW) gegenüber einem Bevollmächtigten genügt es, wenn die Voraussetzungen für die Annahme einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht erfüllt sind.
Vgl. hierzu BFH, Urteil vom 28. Oktober 2009 - I R 28/08 -, IStR 2010, 103 und juris Rdnr. 25.
Es spricht für das Vorliegen jedenfalls einer Anscheinsvollmacht, dass der Vater der Klägerin in der Vergangenheit umfassend als deren Bevollmächtigter aufgetreten ist. Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 22. August 2011 darauf hingewiesen, dass der Vater der Klägerin ihr gegenüber in der Vergangenheit immer wieder als deren Bevollmächtigter aufgetreten sei. Dies entspricht den Erfahrungen des Senats, da der Vater der Klägerin nicht nur das vorliegende Verfahren erstinstanzlich für die Klägerin eingeleitet hat, sondern auch in dem bereits abgeschlossenen Verfahren 9 A 706/04 im Namen seiner Tochter Schreiben an den Senat gerichtet hat. Des weiteren hat der Vater der Klägerin der Beklagten noch unter dem 3. Januar 2011 eine „Abbuchungsermächtigung“ für Abwassergebühren/Entsorgungsgebühren erteilt, die für das Grundstück der Klägerin anfallen (Blatt 3 der Beiakte Heft 1 im Verfahren 9 A 1570/12 (VG Köln - 14 K 1834/11). Im vorliegenden Verfahren ist erstmals mit der Begründung des Zulassungsantrags gerügt worden, dass der Vater der Klägerin nicht empfangsbevollmächtigt sei. Der dort erhobene Einwand, der Vater der Klägerin habe „in einem früheren Verfahren ausdrücklich darauf hingewiesen“, keine Empfangsbevollmächtigung zu besitzen, ist unsubstanziiert. Die Klägerin hätte zumindest darlegen müssen, in welchem Verfahren, zu welchem Zeitpunkt und wem gegenüber dies bekundet worden sein soll.
Ungeachtet dessen ist im vorliegenden Verfahren aber davon auszugehen, dass ein etwaiger Bekanntgabemangel geheilt worden ist, weil die Klägerin den Bescheid von ihrem Vater nachträglich erhalten hat. Ist ein Bescheid nicht entsprechend § 122 Abs. 1 AO bekannt gemacht worden, sind die für die Zustellung geltenden Grundsätze zur Heilung eines solchen Fehlers entsprechend heranzuziehen. In entsprechender Anwendung des § 8 LZG NRW tritt Heilung dann ein, wenn der richtige Bekanntgabeempfänger den Verwaltungsakt nachweislich erhalten hat.
Vgl. hierzu Klein, Abgabenordnung, 11. Auflage, 2012, § 122 Rdnr. 47, mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des BFH; Pump/Leibner, Abgabenordnung, Band 2, Loseblatt, Stand: März 2009, § 122 Rdnr. 77.
Bei Bekanntgabe eines schriftlichen Verwaltungsakts an einen nicht ordnungsgemäß Bevollmächtigten reicht es nach diesen Grundsätzen aus, dass der richtige Empfänger den Verwaltungsakt nachträglich erhalten hat. Davon ist hier auszugehen, da die Klägerin im gesamten von ihr durchgeführten erst- und zweitinstanzlichen Verfahren, das sich gegen diesen Bescheid richtet, nichts Gegenteiliges behauptet hat. Sie ist insbesondere dem Vortrag der Beklagten in deren Schriftsatz vom 22. August 2011 nicht entgegengetreten, dass sie zu keinem Zeitpunkt bestritten habe, den Bescheid von ihrem Vater erhalten zu haben.
b) Das Antragsvorbringen begründet auch keine ernstlichen Zweifel an der materiellen Rechtmäßigkeit des Bescheides.
Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe in ihrer Gebührenkalkulation den kalkulatorischen Zinssatz mit 7 % nicht zu hoch festgelegt. Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats seien für die Bestimmung des Zinssatzes nicht die in der jeweiligen Gebührenperiode am Kapitalmarkt herrschenden Verhältnisse, sondern nur langfristige Durchschnittsverhältnisse maßgebend. Unter Auswertung der Übersicht der Deutschen Bundesbank vom 1. Oktober 2010 über die Emissionsrenditen in den Jahren 1955 bis 2009 für festverzinsliche Wertpapiere inländischer öffentlicher Emittenten ergebe sich für das Gebührenjahr 2010 ein Wert von 6,57 %. Dieser Wert dürfe nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats um bis zu 0,5 % erhöht werden, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass wegen der die Anlagezinsen regelmäßig übersteigenden Kreditzinsen ein etwaiger Fremdkapitalanteil zu einem höheren Zinssatz zu berücksichtigen sei. Der Gesichtspunkt der grundsätzlich höheren Fremdkapitalzinsen sei auch in Niedrigzinsphasen zu berücksichtigen.
Die Klägerin meint, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass die Erhöhung des ‑ nach dem vom Verwaltungsgericht beschriebenen Verfahren ermittelten - durchschnittlichen Zinssatzes um 0,5 % nicht starr ausfallen dürfe. Vielmehr sei nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats („bis zu 0,5 %“) eine dynamische Erhöhung vorzunehmen. Die im Rahmen der Kalkulation zugestandene Zinserhöhung von bis zu 0,5 % dürfe nicht vollkommen losgelöst von den tatsächlichen Gegebenheiten erfolgen. Sie müsse das tatsächliche Zinsniveau und dessen - in beide Richtungen denkbaren - Änderungen berücksichtigen. Die Beklagte nutze bei der Festlegung des Zinssatzes den ihr eingeräumten Prognose- und Ermessensspielraum nicht aus, sondern sei die einzige Kommune im Sprengel, die an einem derart hohen Zinssatz festhalte. Eine maßvolle, die Entwicklung des tatsächlichen Zinsniveaus berücksichtigende Erhöhung hätte dazu geführt, dass sich ein zulässiger Zinssatz von weniger als 7 % ergeben hätte.
Das Vorbringen der Klägerin, das sich danach allein gegen die Erhöhung des auf der Grundlage der Übersicht der Deutschen Bundesbank vom 1. Oktober 2010 über die Emissionsrenditen in den Jahren 1955 bis 2009 für festverzinsliche Wertpapiere inländischer öffentlicher Emittenten ermittelten Durchschnittszinssatzes richtet, stellt die Ergebnisrichtigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht in Frage.
Zwar kann eine „angemessene Erhöhung“ im Sinne der vom Verwaltungsgericht zitierten Senatsrechtsprechung auch niedriger als 0,5 % sein. Die Klägerin trägt aber nichts dazu vor, welcher Wert aufgrund welcher Erwägungen für das Gebührenjahr 2010 aus ihrer Sicht angemessen gewesen wäre. Die bloße Behauptung, dass eine die Entwicklung des tatsächlichen Zinssatzes berücksichtigende Erhöhung niedriger ausgefallen wäre, und der allgemeine Hinweis auf sinkende Zinsen genügen den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nicht. Es hätte insbesondere die Erläuterung nahe gelegen, inwiefern sich die Umstände im Vergleich zu den Gebührenjahren geändert haben, für die der Senat eine Erhöhung des durchschnittlichen Zinssatzes um 0,5 % als zulässig erachtet hat.
Selbst wenn die Beklagte die einzige Kommune im Sprengel sein sollte, die ihrer Gebührenkalkulation für das Jahr 2010 einen kalkulatorischen Zinssatz von 7 % zugrunde gelegt hat, rechtfertigte dieser Umstand allein nicht die Annahme, dass sie bei der Entscheidung über die Höhe der kalkulatorischen Zinsen keine rechtmäßige Prognoseentscheidung getroffen hätte. Konkrete Anhaltspunkte für eine solche fehlerhafte Entscheidung legt die Klägerin nicht dar.
Unbeschadet der vorherigen Ausführungen fehlt es auch an jeglichen Darlegungen der Klägerin dazu, dass die von ihr behauptete Überhöhung des kalkulatorischen Zinssatzes - diese kann auf der Grundlage seines Vorbringens allenfalls 0,5 % bezogen auf das Anlagevermögen betragen - Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der Gebührenkalkulation hätte. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist bei der Aufstellung der Kalkulation eine Fehlertoleranz von bis zu 3 % der Gesamtkosten anzunehmen, sofern Kostenüberschreitungen nicht bewusst fehlerhaft oder willkürlich vorgenommen worden sind.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 23. November 2006 ‑ 9 A 1029/04 -, NWVBl. 2007, 110, vom 13. April 2005 ‑ 9 A 3120/03 -, NWVBl. 2006, 17, und vom 5. August 1994 - 9 A 1248/92 -, NWVBl. 1994, 428.
Auch hierzu hat die Klägerin nichts vorgetragen.
2. Die Berufung ist auch nicht wegen eines Verfahrensfehlers nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zuzulassen.
Die Klägerin macht geltend, das Verwaltungsgericht habe den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt. Die in dem angefochtenen Bescheid als abflusswirksam zugrunde gelegte Fläche sei falsch bemessen. Auf diesen Umstand habe der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung hingewiesen. Das Verwaltungsgericht sei dem mit dem Hinweis auf einen sich in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Auszug aus dem „mapsystem GLARIS@Bergisch Gladbach“ entgegengetreten. Dieser Auszug sei jedoch unzureichend, da er die tatsächlichen Verhältnisse nicht wiedergebe. Es sei notwendig gewesen, der Sache - ggf. auch durch Inaugenscheinnahme - auf den Grund zu gehen. In diesem Zusammenhang hätte der Vater der Klägerin zur Sachverhaltsaufklärung beitragen können. Dieser habe den Termin zur mündlichen Verhandlung aber nicht wahrnehmen können, weil das Verwaltungsgericht den zuvor gestellten Antrag vom 16. Mai 2011 auf Verlegung der Terminsstunde zu Unrecht abgelehnt habe.
Die damit erhobene Rüge mangelhafter Sachverhaltsaufklärung durch das Verwaltungsgericht ist unbegründet. Ein Aufklärungsmangel liegt nicht vor. Die Geltendmachung einer Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) setzt voraus, dass substanziiert dargelegt wird, hinsichtlich welcher Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären und welche tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären. Weiterhin muss entweder dargelegt werden, dass auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben gerügt wird, hingewirkt worden ist oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. August 1997 ‑ 7 B 261.97 -, NJW 1997, 3328, und vom 23. Juli 2003 ‑ 8 B 57.03 -, Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 330.
Diesen Anforderungen genügt die Antragsbegründung nicht. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin auf eine weitere Sachaufklärung in der mündlichen Verhandlung hingewirkt hätte, sind weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Die anwaltlich vertretene Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung ausweislich des Terminsprotokolls keinen Beweisantrag gestellt, über den durch Beschluss zu entscheiden gewesen wäre (§ 86 Abs. 2 VwGO). Der ausweislich des Sitzungsprotokolls lediglich erfolgte Hinweis des Prozessbevollmächtigten darauf, dass der Vater der Klägerin mitgeteilt habe, die abflusswirksame Fläche sei nicht zutreffend berechnet worden, reicht insoweit nicht aus.
Angesichts dieses vagen Vortrags ist auch nicht erkennbar, dass sich dem Verwaltungsgericht weitere Ermittlungen etwa durch Inaugenscheinnahme hätten aufdrängen müssen. Die Befragung des Vaters der Klägerin drängte sich schon deshalb nicht auf, weil im gesamten erstinstanzlichen Verfahren nicht substanziiert vorgetragen worden war, was dieser zur Sachverhaltsaufklärung beitragen sollte. Der Umstand, dass im vorliegenden Verfahren das persönliche Erscheinen der Klägerin (lediglich) als „ratsam“ bezeichnet worden ist, lässt nicht auf die Erforderlichkeit einer weiteren Sachverhaltsaufklärung schließen. Es hätte der Klägerin oblegen, ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten über den aus ihrer Sicht maßgeblichen Sachverhalt zu informieren. Das bloße Anwesenheitsinteresse eines anwaltlich vertretenen Beteiligten wird im Übrigen auch durch den Gehörsanspruch nicht geschützt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Februar 2002 - 1 B 313.01 -, Buchholz 303 § 227 ZPO Nr. 31.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 3 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 LZG
§ 227 ZPO
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 122 Abs. 1 Satz 3 AO
§ 12 Abs. 1 Nr. 3b KAG NRW
§ 122 Abs. 1 AO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 86 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1997, 3328
I R 28/08
9 A 706/04
9 A 1570/12
14 K 1834/11
9 A 1029/04
9 A 3120/03
9 A 1248/92
7 B 261.97
8 B 57.03
1 B 313.01