Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-06-12, Aktenzeichen 17 K 6526/11
ECLI: ECLI:DE:VGD:2014:0612.17K6526.11.00

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 21. Oktober 2011 wird aufgehoben.
Die Beklagte und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens je zu ½; ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen sie jeweils selbst.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks mit der postalischen Anschrift H.------straße 10 in P. .
Mit der Ausführung der kommunalen Aufgabe der Abfallentsorgung ist in P. seit dem Jahr 1996 die „X. P. GmbH“ (X1. ) beauftragt. Die im Rahmen der Aufgabenerfüllung der Abfallentsorgung durch die X1. anfallenden und der Entsorgungspflicht der Beklagten als öffentlich-rechtlichem Entsorgungsträger unterliegenden Abfälle werden nach Maßgabe der Abfallsatzung der Beklagten in der Gemeinschaftsmüllverbrennungsanlage O. (H1. ) verbrannt.
Seit 1984 wird diese Anlage durch die Beigeladene betrieben.
Gesellschafter der Beigeladenen waren zunächst die Städte E. (59 %), P. (25 %) sowie E1. , N. und W. (16 %), wobei sich die Verteilung der Gesellschaftsanteile nach den von ihnen angelieferten Abfallmengen im Zeitpunkt der Gesellschaftsgründung richtete.
Die Städte E1. , N. und W. wurden 1997 von ihrer Anlieferpflicht für die H1. befreit. Der Abfallwirtschaftsplan – Teilplan Siedlungsabfälle – für den Regierungsbezirk E2. vom 9. April 1998 (AWP 98) legte hingegen in Ziffer 6.3.3. fest, dass die Städte E. und P. sich zur Beseitigung ihrer thermisch zu behandelnden Restabfälle weiterhin vollständig der H1. als Abfallbeseitigungsanlage zu bedienen hätten. Die Verbrennungskapazität, die für die Gewährleistung einer Entsorgungssicherheit für die künftig thermisch zu behandelnden reaktiven Restabfälle beider Städte erforderlich sei, prognostizierte der AWP 98 auf 325.000 t/a (E. 230.000 t/a, P. 95.000 t/a). Durch § 3 Abs. 3 der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 9. April 1998 zur Verbindlichkeitserklärung des Abfallwirtschaftsplans Teilplan Siedlungsabfälle für den Regierungsbezirk E2. /Sonderbeilage Abfallwirtschaftsplan erklärte der Regierungspräsident E2. u.a. diese im AWP 98 enthaltene Zuweisung für verbindlich.
Die ursprünglichen Mitgesellschafter E1. , W. und N. übertrugen ihre Gesellschaftsanteile auf die beiden verbleibenden Gesellschafterstädte P. und E. . Um die Zukunft der Beigeladenen zu sichern, beabsichtigten die letzteren im Jahr 2000 die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen an einen privaten Investor, der auch das operative Geschäft der H1. übernehmen sollte. Die Gesellschaftsbeteiligung wurde ausgeschrieben.
Parallel dazu stellte die Beklagte ihre zuvor nur im Gesellschaftsvertrag geregelten Leistungsbeziehungen zur Beigeladenen durch die „Vereinbarung über die Abnahme und Verbrennung von Abfällen“ vom 13. Mai 2000 auf eine schuldrechtliche Grundlage (Verbrennungsvertrag). Am 30. Oktober 2001 schloss die Beklagte mit der Beigeladenen die 1. Nachtragsvereinbarung zum Verbrennungsvertrag. Die Stadt E. traf vergleichbare Vereinbarungen. Durch die 1. Nachtragsvereinbarung wurden im Wesentlichen der Vertragsgegenstand (§ 1) und die Entgeltregelung (§ 7) neugefasst.
§ 1 Ziffer 1 Abs. 1 des Verbrennungsvertrags hat seither folgende Fassung:
„Die Stadt beauftragt ausschließlich die H1. mit der energetischen Verwertung und/oder thermischen Behandlung von Abfällen aus privaten Haushaltungen und von Abfällen aus anderen Herkunftsbereichen, die nach den Vorschriften des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes und/oder des Landesabfallgesetzes Nordrhein-Westfalen der Entsorgungspflicht der Stadt unterliegen und nach der Abfallsatzung der Stadt in der jeweils gültigen Fassung der H1. zugewiesen sind.“
Die Höhe des für die Verbrennungsleistung zu zahlenden Entgelts sollte sich aus der angelieferten Abfallmenge, § 7 Abs. 1 S. 2 des Verbrennungsvertrags, in Verbindung mit der vereinbarten Preismengenstaffel, Anlage 2 zu § 7 Abs. 2 des Verbrennungsvertrags, ergeben. Die Preismengenstaffel setzte Preise je Tonne Abfall beginnend ab dem Jahr 2001 für die gesondert aufgeführte Mindestliefermenge der Städte E. und P. (194.500 t und ab 2016 nur noch 173.500 t) sowie ab 2006 für darüber hinausgehende Abfalllieferungen für jedes Kalenderjahr bis 2020 fest.
Als Ergebnis des Ausschreibungsverfahrens hält die Firma S. Kommunale Dienste X2. GmbH (früher S1. ) seit dem 6. November 2001 49 % der Gesellschaftsanteile der Beigeladenen, während die Stadt E. (über die X. E. AöR) mit 35,8 % und die Beklagte (über die Stadtwerke P. GmbH) mit 15,2 % beteiligt sind.
Angesichts einer als Problem ausgemachten Nutzung der installierten technischen Kapazität nur zu 70 %, wurde in den Jahren 2002 bis 2006 durch Maßnahmen wie beispielsweise den Rückbau der alten Kessel 1, 2 und 3 und den Aufbau des neuen (größeren) Kessels 3 mit einem Investitionsvolumen von 57 Mio. Euro eine Durchsatzsteigerung der über vier Verbrennungslinien verfügenden H1. von rund 200.000 t/a realisiert.
Nachdem das Gericht mit Urteil vom 22. Juni 2009 – 17 K 2086/08 – entschieden hatte, dass es an einer preisrechtlichen Rechtfertigung des in die Gebührenbedarfsberechnung 2006 der Stadt P. eingestellten H1. -Verbrennungsentgeltes fehle, verpflichtete sich die Beklagte gegenüber dem bereits für das Jahr 2010 veranlagten Kläger mit gerichtlichem Vergleich vom 22. Juni 2010, über die Bescheide über Grundbesitzabgaben betreffend die Festsetzung von Abfallgebühren für das Jahr 2010 nach Maßgabe der noch ausstehenden Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) neu zu entscheiden (Ziffer 1) und zwar auch für Veranlagungen zu Abfallgebühren in den Folgejahren bis zur Rechtskraft der Entscheidungen des OVG NRW (Ziffer 7). Das OVG NRW bestätigte die erstinstanzliche Entscheidung durch Nichtzulassung der Berufung mit Beschluss vom 20. Mai 2011 ‑ 9 A 1901/09 ‑. Daraufhin ließ die Beigeladene durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaften Q. , E. , und F. & Z. , E2. , eine „Kalkulation eines Entgeltes nach der Verordnung PR 30/53 (VO PR 30/53) über die Preise bei öffentlichen Aufträgen aufgrund von Selbstkosten für das Jahr 2010“ (Q. 2010) und auf deren Basis die „Kalkulation der Entgelte nach der Verordnung PR 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen aufgrund von Selbstkosten für die Jahre 2011 bis 2015“ (Q. Ist 2011-2015) erstellen, beide vom 26. August 2011.
Für die Q. 2010 sind sowohl die Aufwände als auch die Erträge für den Energieexport aus den tatsächlichen Zahlen eliminiert worden. Dies geschah dergestalt, dass statt der tatsächlich vorhandenen beiden Turbinen zur Stromerzeugung mit zusammen mindestens 69 MW eine fiktive Anlage mit einer Leistung von lediglich 12 MW angesetzt wurde, die allein den Eigenstrombedarf der Gesamtanlage decken würde. Damit entfielen Umsatzerlöse von 18.342.931,00 Euro (Gesamt 90.929.173,00 Euro) bei einem ersparten Material-, Personal- und Abschreibungsbedarf von 1.592.626,00 Euro, d.h. das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit wurde um 16.750.305,00 Euro (Gesamt 22.984.737,00 Euro) verringert. Für eine solche fiktive Turbine mit rund einem Fünftel der tatsächlich installierten Leistung wurden dabei immer noch 20.117.127,15 Euro Anschaffungskosten angesetzt, d.h. mehr als die Hälfte derjenigen der tatsächlichen 69 MW-Anlage in Höhe von 39.336.424,65 Euro. Begründet wurde dies damit, dass vertraglich geschuldet nur die Müllverbrennung ohne Energieexport sei. Nur insoweit sei ein Entgelt zu berechnen. Die Erzeugung von Energie für die Abgabe an Dritte gegen Entgelt sei nämlich nicht betriebsnotwendig. Den Städten E. und P. sowie dem Kreis L. seien unabhängig von der tatsächlich angelieferten Menge fixe Vorhaltekosten zuzurechnen. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Entsorgungsvertrages habe die Beigeladene eine Kapazität von 425.000 t pro Jahr vorhalten müssen, 95.000 t davon bezüglich der Beklagten. Bedingt durch die Langlebigkeit der Anlage sei eine Anpassung der einmal bestellten Kapazität nicht mehr ohne Weiteres möglich. Die genannten Mengen seien deshalb nach wie vor zugrunde zu legen. Trotz einer zwischenzeitlichen theoretischen Höchstlastkapazität von 840.960 t/a seien als Maximalkapazität nur 70 % davon anzusetzen, 588.672 t/a. Ausgehend davon hätten die Kommunen 72,20 % der Vorhaltekosten zu tragen. Dass im Jahr 2010 tatsächlich 686.726 t angeliefert worden seien, müsse außer Betracht bleiben. Angesichts von Vorhaltekosten für das Jahr 2010 in Höhe von 62.461.342,00 Euro und variablen Entsorgungskosten in Höhe von 18.078.044,00 Euro, ergäben sich für das Jahr 2010 als Preis 168,78 Euro pro (kommunaler) Tonne (142,45 Euro davon aufgrund der Vorhaltekosten). Die variablen Entsorgungskosten pro Tonne (26,32 Euro) ergäben sich daraus, dass 41,9 % der tatsächlich verbrannten Menge kommunal seien, 287.406 t.
Davon ausgehend flossen in die neue Gebührenbedarfsberechnung der Beklagten für die Abfallbeseitigung im Haushaltsjahr 2010 Entsorgungskosten in Höhe von 14.064.740,00 Euro ein. Bei kalkulierten Gesamtkosten von 27.055.015,00 Euro, waren aus Gebühren 25.758.807,00 Euro zu decken. Auf dieser Grundlage beschloss der Rat der Beklagten die Änderung der Abgabesatz-Satzung 2010.
Basierend auf der Q. 2010 wurde in der Q. Ist 2011-2015 ein Selbstkostenfestpreis für das Jahr 2011 ausgehend von nur noch 278.000 t an kommunaler Menge in Höhe von 169,66 Euro pro Tonne ermittelt.
Davon ausgehend flossen in die neue Gebührenbedarfsberechnung der Beklagten für die Abfallbeseitigung im Haushaltsjahr 2011 Entsorgungskosten in Höhe von 14.470.040,00 Euro ein. Bei kalkulierten Gesamtkosten von 27.690.670,00 Euro, waren aus Gebühren 26.257.750,00 Euro zu decken. Auf dieser Grundlage beschloss der Rat der Beklagten die Änderung der Abgabesatz-Satzung 2011.
Mit Bescheid über Grundbesitzabgaben – Änderungsbescheid – vom 21. Oktober 2011 setzte die Beklagte ausdrücklich zur Erfüllung ihrer Verpflichtung aus dem o.g. Vergleich dem Kläger gegenüber die Abfallbeseitigungsgebühren unter Reduzierung der bisherigen Festsetzungen für das Jahr 2010 auf 771,24 Euro und für das Jahr 2011 auf 800,48 Euro fest.
Der Kläger hat am 31. Oktober 2011 Klage erhoben. Er macht geltend, der Bescheid sei rechtswidrig, weil die zugrunde liegenden Abgabesatz-Satzungen gegen das Kostenüberschreitungsverbot verstießen.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid der Beklagen vom 21. Oktober 2011 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
Sie trägt vor, die Energieerzeugung und ihre betriebswirtschaftliche Nutzung seien nicht Leistungsgegenstand der Entsorgungsverträge, sondern reines Folgegeschäft, dessen Erträge mangels Ansatz der dadurch entstehenden Kosten nicht bei der Berechnung der Fremdleistungsentgelte zu berücksichtigen seien. Zudem seien preisrechtlich zulässige Kostenansätze gegenzurechnen. So hätte hier auf Basis des Alleinbestellerprinzips kalkuliert werden können. Beim maßgeblichen Vertragsschluss 2000/2001 seien die Beigeladene und die Beklagte davon ausgegangen, dass die Kostenverantwortung für die gesamte Anlage bei den kommunalen Auftraggebern liege. Eine erfolgte Forfaitierung habe auf die Kalkulation keine Auswirkungen.
Mit Schreiben vom 16. Oktober 2012 hat die Beigeladene der Beklagten angekündigt, Beträge zu erstatten. Für das Jahr 2011 seien 1,07 Euro je kommunaler Tonne überzahlt worden, wie sich aus bisherigen Erkenntnissen einer laufenden Preisprüfung ergebe. Den Abschluss dieser Preisprüfung durch die Bezirksregierung E2. verhindert die Beklagte jedoch fortdauernd. Anlässlich dieser Preisprüfung hatte die Beigeladene durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Q. , E. , eine „Dokumentation der Unterschiede der LSP Kalkulationen vom 26. August 2011 und vom 27. April 2012“ vom 11. September 2012 erstellen lassen, in der die Preise für die Jahre 2011 bis 2015 statt auf Basis der Ist-Zahlen 2010 auf Basis von Plan-Zahlen 2011 kalkuliert wurden (Q. Plan 2011-2015) und jeweils geringer ausfielen als nach der Q. Ist 2011-2015.
Auf die Frage des Gerichts, wie es sich für die Veranlagungsjahre 2010 und 2011 auf die Höhe der in die Gebührenbedarfsberechnung der Beklagten für die Abfallbeseitigung eingestellten Entsorgungskosten (14.064.740,00 Euro bzw. 14.470.040,00 Euro) auswirke, wenn die Einnahmen aus der Energieumwandlung (insbes. Energieverkauf im Rahmen von Wärme- und Strom- bzw. Reservestromlieferverträgen) kostenmindernd berücksichtigt würden, hat die Beigeladene eine Übersicht (Anlage BG 1) übersandt, nach der die „Energieerlöse, die den Mengen P. zuzuordnen sind“, für das Jahr 2010 1.888.095,00 Euro und für das Jahr 2011 1.748.633,00 Euro betragen. In der mündlichen Verhandlung hat die Beigeladene eingeräumt, dass, wenn die Berechnungsmodelle der 16. Kammer des Gerichts angewandt würden, die Energieexporterlöse mehr als 3 % des Gebührenaufkommens ausmachen würden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungs- und Kalkulationsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat in vollem Umfange Erfolg.
Sie ist zulässig.
Der Bescheid über Grundbesitzabgaben – Änderungsbescheid – vom 21. Oktober 2011 ist trotz einer Reduzierung gegenüber den zuvor festgesetzten Gebühren nicht als ein bloß begünstigender, sondern als ein mittels einer Anfechtungsklage, § 42 Abs. 1 Alt. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), anzugreifender belastender Verwaltungsakt anzusehen. Es handelt sich auch nach der Auffassung der Beklagten um die nach Ziffer 1 des Vergleichs vom 22. Juni 2010 geschuldete vollständige Neufestsetzung der Abfallgebühren 2010 und 2011.
Die Anfechtungsklage ist auch begründet.
Die angefochtene Festsetzung von Abfallbeseitigungsgebühren ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dies ergibt sich daraus, dass ihr keine gültige Gebührensatzung zugrunde liegt.
Die Beklagte kann sich für die Erhebung der Abfallbeseitigungsgebühren nicht auf § 2 ihrer jeweils am 17. Oktober 2011 geänderten Abgabesatz-Satzungen 2010 und 2011 stützen, weil deren Gebührensätze unwirksam sind.
I.
Sie verstoßen gegen das Kostenüberschreitungsverbot des § 6 Abs. 1 Satz 3 Kommunalabgabengesetz (KAG) NRW.
1.
Nach dieser Vorschrift soll das veranschlagte Gebührenaufkommen die voraussichtlichen Kosten der über die Gebühren zu finanzierenden Einrichtung nicht überschreiten. In der Gebührenbedarfsberechnung sind daher zur Ermittlung des Gebührensatzes die voraussichtlichen Kosten der Einrichtung und die voraussichtlichen Maßstabseinheiten so gewissenhaft zu schätzen, dass unzulässige oder überhöhte, aber auch zu niedrige Ansätze vermieden werden. Allerdings führt nicht jeder Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot zur Ungültigkeit des Gebührensatzes. Unerheblich sind Kostenüberschreitungen von nicht mehr als 3 %, wenn sie nicht auf bewusst oder schwer und offenkundig fehlerhaften Kostenansätzen beruhen,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. August 1994 – 9 A 1248/92 –, juris, Rn. 92; OVG NRW, Beschlüsse vom 25. November 2010 – 9 A 94/09 –, juris, Rn. 27, und vom 29. März 2012 – 9 A 1064/10 –, juris, Rn. 26.
Nach ständiger Rechtsprechung des OVG NRW (sog. Ergebnisrechtsprechung) ist zudem davon auszugehen, dass der Gebührensatz lediglich im Ergebnis den Anforderungen der einschlägigen Gebührenvorschriften entsprechen muss, d.h. nicht überhöht sein darf, und demzufolge nicht auf einer vom Rat beschlossenen, stimmigen Gebührenkalkulation beruhen muss. Das bedeutet, dass überhöhte Kostenansätze gegebenenfalls keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit des Gebührensatzes und damit der Satzung insgesamt haben, wenn sich im Rahmen einer umfassenden Prüfung herausstellt, dass zulässige Kostenansätze mit der Folge unterblieben oder zu niedrig bemessen worden sind, dass sie fehlerhafte Ansätze ausgleichen. Hiernach ist es insbesondere zulässig, den Gebührensatz mit einer nach Abschluss der Gebührenperiode – oder noch im Laufe des gerichtlichen Verfahrens – aufgestellten Betriebsabrechnung zu rechtfertigen,
vgl. OVG NRW, Urteile vom 24. Juli 1995 – 9 A 2251/93 –, juris, Rn. 11, und vom 1. Juli 1997 ‑ 9 A 3556/96 ‑, juris, Rn. 36.
2.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist ein Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot festzustellen.
Den Gebührenbedarfsberechnung für die Abfallbeseitigung der Jahre 2010 und 2011 liegt im Hinblick auf die eingestellten Entsorgungskosten in Höhe von 14.064.740,00 Euro bzw. 14.470.040,00 Euro jeweils ein unzulässiger Kostenansatz zugrunde, der die o.g. Fehlertoleranzgrenze von insgesamt 3 % erheblich überschreitet und nicht durch unterbliebene oder zu niedrig bemessene andere Kostenansätze ausgeglichen wird.
a)
Die an die H1. zu zahlenden Entgelte für die Abfallverbrennung sind zwar dem Grunde nach ansatzfähige Kosten. Zu den gemäß § 6 Abs. 2 S. 1 KAG NRW ansatzfähigen Kosten gehören nämlich auch Entgelte, die eine Kommune oder die von ihr beauftragte Körperschaft für die Inanspruchnahme von Fremdleistungen an Dritte zahlt (§ 6 Abs. 2 S. 4 KAG NRW). Fremdleistungen sind solche Leistungen, die von einer von der öffentlich-rechtlichen Körperschaft rechtlich getrennten Person für diese im Rahmen von deren Pflichterfüllung erbracht werden. Für die Qualifizierung als Fremdleistungen im Sinne des § 6 Abs. 2 S. 4 KAG NRW ist dabei unbeachtlich, in welchem Umfang die jeweilige Kommune an dem Fremdleister als juristische Person des Privatrechts beteiligt ist und ob entsprechende Kosten bei einer öffentlich-rechtlichen Aufgabenerledigung angefallen wären,
vgl. OVG NRW, Teilurteil vom 15. Dezember 1994 – 9 A 2251/93 –, juris, Rn. 3 ff.
b)
Der Kostenansatz ist jedoch überhöht.
aa)
Gebührenrechtlich ansatzfähig sind gemäß § 6 Abs. 2 S. 1 KAG NRW die im Rahmen der Aufgabenstellung betriebsnotwendigen Kosten. Dies sind bei Fremdleistungen nur solche Kosten, die nach Vorschriften des öffentlichen Preisrechts gefordert und angenommen werden dürfen und deren Bemessung dem Äquivalenzprinzip entspricht,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. November 2010 – 9 A 94/09 –, juris, Rn. 15, und vom 29. März 2012 – 9 A 1064/10 –, juris, Rn. 4.
Nach § 1 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 ist bei der Vereinbarung zwar grundsätzlich Marktpreisen gemäß § 4 VO PR Nr. 30/53 vor Selbstkostenpreisen gemäß §§ 5 – 8 VO PR Nr. 30/53 der Vorrang zu geben. Die marktwirtschaftliche Preisbildung findet jedoch ihre Grenzen, wo der Wettbewerb keine übernehmbaren Preise liefert. Besteht kein Markt für die öffentlich nachgefragte Leistung, sind für die Preisbildung allein die Selbstkostenpreise des Auftragnehmers gemäß §§ 5 – 8 VO PR Nr. 30/53 maßgeblich. Soweit die Beteiligten in Abweichung von der preisrechtlichen Rechtslage vermeintlich einen „Marktpreis“ vereinbart haben, dürfen der Schätzung des in die Gebührenbedarfsberechnung einzustellenden Leistungsentgelts in diesem Fall allein die nach Preisrecht zulässigen Selbstkosten zugrunde gelegt werden, denn ein preisrechtlich unzulässiger (Markt-)Preis wird durch den zulässigen (Selbstkosten-)Preis ersetzt,
vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 8. Auflage 2010, § 1 VO PR Nr. 30/53 Rn 101 f.
bb)
Die Kammer hat bereits entschieden, dass die Voraussetzungen eines Marktpreises in den Jahren 2000/2001 nicht vorlagen,
vgl. VG Düsseldorf , Urteil vom 22. Juni 2009 – 17 K 2086/08 –, juris, Rn. 57 ff.; bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom 20. Mai 2011 – 9 A 1901/09 –, juris, Rn. 2 ff.
Dementsprechend hat die Beklagte in ihre Gebührenkalkulation auch nicht die in der Anlage 2 des Verbrennungsvertrages (Preis-Mengenstaffel) ausgeworfenen Beträge eingestellt, sondern den (fortgeschriebenen) Selbstkostenfestpreis aus der Q. 2010 bzw. Q. Ist 2011-2015 zugrunde gelegt.
cc)
Gegen diese Preisermittlung bestehen durchgreifende Bedenken.
(1)
Im Hinblick auf eine zu hohe berücksichtigte kommunale Vorhaltemenge, ist dies bereits erschöpfend von der 16. Kammer des Gerichts ausgeführt worden,
vgl. VG Düsseldorf , Urteile vom 24. Oktober 2012 – 16 K 2408/12 –, juris, Rn. 42 ff, und vom 12. November 2013 – 16 K 601/13 –, juris, Rn. 22 ff.
Das Gericht folgt nach eigener Prüfung diesen Ausführungen und auch der Annahme eines auf Basis der Q. 2010 und der Q. Ist 2011-2015 um mindestens 12,34 % zu hoch angesetzten Preises je kommunaler Tonne,
vgl. VG Düsseldorf , Urteil vom 24. Oktober 2012 – 16 K 2408/12 –, juris, Rn. 68.
Kürzt man die in die Gebührenbedarfsberechnung der Beklagten für 2010 eingestellten Entsorgungskosten (14.064.740,00 Euro) entsprechend, ergeben sich Entsorgungskosten von nur noch
12.519.797,04 Euro
und damit ein Gesamtgebührenbedarf von
24.213.864,04 Euro (statt 25.758.807,00 Euro).
Die Differenz von 1.544.942,96 Euro entspricht bezogen auf den zutreffenden Gesamtgebührenbedarf einer Kostenüberschreitung von 6,4 %.
Für die Gebührenbedarfsberechnung der Beklagten für 2011 ergäbe dies statt der tatsächlich eingestellten 14.470.040,00 Euro nur noch Entsorgungskosten von
12.880.576,82 Euro
und damit einen Gesamtgebührenbedarf von
24.668.286,82 Euro (statt 26.257.750,00 Euro).
Die Differenz von 1.589.463,18 Euro für das Gebührenjahr 2011 entspricht bezogen auf den zutreffenden Gesamtgebührenbedarf ebenfalls einer Kostenüberschreitung von 6,4 %.
Sollte hingegen für die Kalkulation hinsichtlich des Gebührenjahres 2011 auf die Zahlen aus der Q. Plan 2011-2015 abzustellen sein, dort Seite 21 mittlere Spalte, ergäbe sich sogar eine höhere Differenz. Die gesamten „Vorhaltekosten“ würden dann nämlich für das Basisjahr 2011 nur 60.503.000,00 Euro betragen, ein 59,7 %iger Kommunalanteil davon,
vgl. VG Düsseldorf , Urteil vom 24. Oktober 2012 – 16 K 2408/12 –, juris, Rn. 59,
entspräche 36.120.291,00 Euro. Abzüglich der hälftigen „Gutschrift, gemindert um zuzuordnende Entsorgungskosten“ nach Q. Plan 2011-2015,
vgl. zum Rechenweg insoweit VG Düsseldorf , Urteil vom 24. Oktober 2012 – 16 K 2408/12 –, juris, Rn. 62,
mithin von 2.199.000,00 Euro, verblieben „anteilige kommunale Vorhaltekosten nach Gutschrift“ von 33.921.291,00 Euro, die bei 278.000 kommunalen Tonnen einen Fixkostenanteil pro t von 122,02 Euro ergäben. Daraus ergäben sich zuzüglich der mengenabhängigen „kommunalen Entsorgungskosten pro t bezogen auf Me“ nach Q. Plan 2011-2015 in Höhe von 27,28 Euro Gesamtkosten pro kommunaler Tonne von 149,30 Euro (statt tatsächlich der Gebührenbemessung zugrundegelegter 169,66 Euro). Die tatsächlich angesetzten Entsorgungskosten pro kommunaler Tonne wären sogar um 13,64 % zu hoch. Kürzt man die in die Gebührenbedarfsberechnung der Beklagten für 2011 eingestellten Entsorgungskosten (14.470.040,00 Euro) entsprechend, ergeben sich Entsorgungskosten von nur noch
12.733.227,74 Euro
24.520.937,74 Euro (statt 26.257.750,00 Euro).
Die Differenz von 1.736.812,26 Euro entspricht bezogen auf den zutreffenden Gesamtgebührenbedarf einer Kostenüberschreitung von 7,1 %.
Selbst wenn es bei diesen überschlägigen Berechnungen gewisse Unsicherheiten geben mag, etwa ob in den Entsorgungskosten ausschließlich Verbrennungsentgelte oder auch Kosten für die Entsorgung nicht zu verbrennender Abfälle enthalten sind, ist die noch hinnehmbare Toleranzschwelle für nicht bewusst fehlerhafte oder willkürliche Kostenüberschreitungen von 3 % (s.o. I.1.) deutlich überschritten.
(2)
Die Kostenüberschreitung ist überdies noch höher, da der Berechnung eine an den tatsächlichen Gegebenheiten orientierte Gesamtkapazität der H1. zugrunde gelegt werden muss. Auch insoweit macht sich das Gericht nach eigener Prüfung die Ausführungen der 16. Kammer des Gerichts,
vgl. VG Düsseldorf , Urteile vom 24. Oktober 2012 – 16 K 2408/12 –, juris, Rn. 72 ff, und vom 12. November 2013 – 16 K 601/13 –, juris, Rn. 31 ff.
zu eigen.
Kalkulatorisch eine Maximalkapazität von lediglich 70 % der theoretischen Kapazität anzusetzen, wird erkennbar den Verhältnissen in der H1. nach der Sanierung nicht mehr gerecht. Wesen der Investition von 57 Mio. Euro in die H1. war nämlich gerade, das bis dahin vorhandene Problem einer Nutzung der installierten technischen Kapazität nur zu 70 % zu beheben, was in Gestalt einer Durchsatzsteigerung von rund 200.000 t/a auch eindrucksvoll und nachhaltig gelungen ist,
vgl. Schellenberger, Sanierung und Optimierung der H1. P. , VGB PowerTech 12/2007, S. 47.
(3)
Ferner führt die Annahme eines kalkulatorischen Gewinns in Höhe von 3,5 % des betriebsnotwendigen Vermögens der Beigeladenen zu einem überhöhten Kostenansatz bei der Berechnung der Verbrennungskosten. Auch diesbezüglich folgt das Gericht nach eigener Prüfung den Ausführungen der 16. Kammer des Gerichts,
vgl. VG Düsseldorf , Urteile vom 24. Oktober 2012 – 16 K 2408/12 –, juris, Rn. 79 ff, und vom 12. November 2013 – 16 K 601/13 –, juris, Rn. 47.
(4)
Überdies sind auch Beklagte und Beigeladene ausweislich des Schreibens der Beigeladenen vom 16. Oktober 2012 der Auffassung, dass der tatsächlich der Gebührenbemessung zugrundegelegte Entsorgungspreis je kommunaler Tonne in Höhe von 169,66 Euro für das Jahr 2011 zumindest um 1,07 Euro (0,6 %) überhöht ist.
(5)
Schließlich – und selbständig die Entscheidung tragend – sind zu Unrecht die Einnahmen aus dem Energieexport (Strom- und Fernwärmeverkauf) nicht berücksichtigt worden. Spiegelbildlich müssen im Bereich der Anlagenabschreibung auch die tatsächlichen Anlagenteile (69-MW) zur Energieerzeugung berücksichtigt werden – soweit diese über die bereits fiktiv angesetzte Anlage zur Eigenstromerzeugung (12 MW) hinausgehen. Es handelt sich bei diesen Anlageteilen um solche, die gemäß Nr. 44 Abs. 2 Satz 1 der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP) dem Betriebszweck der Müllverbrennungsanlage dienen.
Eine Müllverbrennungsanlage hat nämlich schon grundsätzlich nicht nur die Aufgabe, Abfall zu eliminieren, sondern gemäß den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften über die Kreislaufwirtschaft zur Schonung der natürlichen Ressourcen beizutragen, vgl. nur die Gesetzesnamen und die Zweckbestimmung im jeweiligen § 1 des seit dem 1. Juni 2012 gültigen Kreislaufwirtschaftsgesetzes (KrWG) bzw. des zuvor geltenden Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes (KrW-/AbfG).
Nach der Abfallhierarchie des § 6 Abs. 1 Nr. 4 und 5 KrWG (früher: § 4 Abs. 1 Nr. 2 b) KrW-/AbfG) ist aber eine energetische Verwertung grundsätzlich vorrangig vor einer Beseitigung, § 7 Abs. 2 Satz 2 KrWG (früher: §§ 4 Abs. 4 Satz 1 und 5 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG). Die Pflicht zur (energetischen) Verwertung von Abfällen ist zu erfüllen, soweit dies technisch möglich und wirtschaftlich zumutbar ist, insbesondere für gewonnene Energie ein Markt vorhanden ist, § 7 Abs. 4 Satz 1 KrWG (früher: § 5 Abs. 4 Satz 1 KrW-/AbfG). Letzteres ist angesichts der bei relativ geringer Investition jährlich erzielbaren Erlöse für Strom- und Fernwärme nicht zweifelhaft.
Die Bedeutung möglichst umfangreicher Energieausbeute und –nutzung ist überdies nicht nur hinsichtlich einer Verwertung, § 8 Abs. 3 Satz 1 KrWG (früher: § 6 Abs. 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3 KrW-/AbfG), sondern auch hinsichtlich einer Beseitigung normiert, § 15 Abs. 1 Satz 3 KrWG (früher: § 10 Abs. 2 Sätze 3 und 4 KrW-/AbfG). Selbst bei einer Vorrangentscheidung hinsichtlich der Einzelmaßnahme, d.h. sogar zwischen zwei Beseitigungsmaßnahmen, ist das Nachhaltigkeitsprinzip und damit insbesondere die zu gewinnende Energie zu berücksichtigen, § 6 Abs. 2 Sätze 1 und 3 Nr. 3 KrWG (früher: § 5 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 KrW-/AbfG).
Nur durch Nutzung der Abwärme aus dem Verbrennungsprozess dürfte auch die Forderung des § 8 der bis zum 1. Mai 2013 gültigen Fassung der 17. BImSchV (heute § 13) erfüllt worden sein,
vgl. VG Düsseldorf , Urteil vom 24. Oktober 2012 – 16 K 2408/12 –, juris, Rn. 92.
Dass die Einnahmen aus Stromerzeugung die Kosten der Müllverbrennung mindern, ist dementsprechend allgemeine Ansicht,
vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 27. November 2003 – 13 K 1626/03 –, juris, Rn. 50; VG Schleswig, Urteil vom 10. November 2003 – 4 A 32/02 –, juris, Rn. 34; VG München, Urteil vom 6. Februar 1997- M 10 K 96.1637 – juris, Rn. 19 und 36.
Selbst bei Annahme getrennter (Teil-)Anlagen wäre es nach den gemäß § 6 Abs. 2 KAG zu beachtenden betriebswirtschaftlichen Grundsätzen geboten, dass die in elektrische Energie umgewandelte oder als Fernwärme genutzte, zuvor aus dem Abfall gewonnene Wärmeenergie im Wege der internen Leistungsverrechnung vergütet wird,
vgl. VG Düsseldorf , Urteile vom 24. Oktober 2012 – 16 K 2408/12 –, juris, Rn. 93, und vom 12. November 2013 – 16 K 601/13 –, juris, Rn. 46.
Denn Einnahmen müssen dann kostenmindernd berücksichtigt werden, wenn sie einen Teil des Prozesses von Leistung und Gegenleistung darstellen,
vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 27. November 2003 – 13 K 1626/03 –, juris, Rn. 50; VG Schleswig, Urteil vom 10. November 2003 – 4 A 32/02 –, juris, Rn. 34.
Teil der geschuldeten Leistung ist es hier aber auch, die Energienutzung zu ermöglichen. Es kann kein Zweifel bestehen, dass die Beklagte als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger, § 5 Abs. 1 Landesabfallgesetz, von einer Müllverbrennungsanlage als Vertragspartner stets die Beachtung der oben dargestellten Verpflichtungen nach KrWG bzw. früher KrW-/AbfG verlangt und verlangen muss, § 20 Abs. 1 Satz 1 KrWG (früher: § 15 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG). Dies ist in § 1 Ziffer 1 Abs. 1 des Verbrennungsvertrages auch ausdrücklich so geregelt. Insbesondere wird dort aber bereits bei der Beschreibung der geschuldeten Leistung der Begriff der energetischen Verwertung, mithin der Nutzbarmachung des energetischen Potenzials des Abfalls, verwendet.
Angesichts dessen ist die von der Beigeladenen zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die auf Konstellationen abstellt, in denen ein Geschäft weder in Zusammenhang zur geschuldeten Leistung steht noch einen Wertverzehr am betriebsnotwendigen Vermögen verursacht,
vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2009 – 3 C 29/08 –, juris, Rn. 47 und 51,
hier schon von vornherein nicht anwendbar. Gleiches gilt für die von der Beigeladenen zitierte Rechtsprechung des OVG NRW zu Fällen, in denen die preis- und gebührenrechtlichen Vorgaben nicht gelten,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. November 2010 – 9 A 94/09 –, juris, Rn. 45.
Auch Rechtsprechung zur Berechnung/Berücksichtigung von Gewinnausschüttungen gemeindlicher Beteiligungen,
vgl. VG Minden, Urteil vom 3. Dezember 2012 – 3 K 478/09 –, juris, Rn. 41 ff.,
ist hier nicht relevant.
Bei von der Beigeladenen ermittelten Gesamtentsorgungskosten von 80.539.386,00 Euro laut Q. 2010 (vgl. dort Seite 27: „LSP-Kosten gesamt“), die über die Fortschreibung mittelbar auch den in der Q. Ist 2011-2015 ermittelten Preisen zugrunde liegen, vgl. dort Seite 29, führt eine Verringerung um 16.750.305,00 Euro (Umsatzerlöse aus Energieexport in Höhe von 18.342.931,00 Euro, bereinigt um noch nicht berücksichtigten Material-, Personal- und Abschreibungsbedarf in Höhe von 1.592.626,00 Euro, Q. 2010 Seite 9) zu einer Summe von 63.789.081,00 Euro. Die Annahme eines – dem Verhältnis der von der Beigeladenen ermittelten Gesamtentsorgungskosten (80.539.386,00 Euro) zu dieser Summe (63.789.081,00 Euro) entsprechend – überschlägig um rund 26,26 % zu hoch angesetzten Betrages der Entsorgungskosten pro Tonne führt dazu, dass in der Gebührenbedarfsberechnung der Beklagten für 2010 statt 14.064.740,00 Euro nur noch Entsorgungskosten in Höhe von 11.139.505,78 Euro
eingestellt werden dürften.
Dies ergäbe einen Gesamtgebührenbedarf 2010 von
22.833.572,78 Euro
(statt 25.758.807,00 Euro).
Die Differenz von 2.925.234,22 Euro entspräche bezogen auf diesen Gesamtgebührenbedarf einer Kostenüberschreitung von 12,8 %.
Selbst wenn stattdessen nur eine Minderung des Gesamtgebührenbedarfs um den von der Beigeladenen genannten Betrag von 1.888.095,00 Euro für „Energieerlöse, die den Mengen P. zuzuordnen sind“ (Anlage BG 1) vorzunehmen wäre, läge ersterer 2010 nur noch bei
23.870.712,00 Euro
Die Differenz von 1.888.095,00 Euro entspräche bezogen auf den zutreffenden Gesamtgebührenbedarf 2010 dann immer noch einer Kostenüberschreitung von 7,9 %.
Für die Gebührenbedarfsberechnung der Beklagten für 2011 führen die beiden genannten Berechnungsansätze zu einer Kostenüberschreitung von 12,9 % (Gesamtgebührenbedarf von 23.248.220,06 Euro) bzw. 7,1 % (Gesamtgebührenbedarf von 24.509.117,00 Euro). Auf Basis der Q. Plan 2011-2015 ergäbe sich für 2011 eine zwischen diesen beiden Prozentzahlen liegende Kostenüberschreitung.
Auch wenn es bei diesen überschlägigen Berechnungen gewisse Unsicherheiten geben mag, ist die noch hinnehmbare Toleranzschwelle für nicht bewusst fehlerhafte oder willkürliche Kostenüberschreitungen von 3 % (s.o. I.1.) bereits allein durch den Gesichtspunkt nicht berücksichtigter Erlöse aus dem Energieexport deutlich überschritten. Auf derartige Unsicherheiten kann sich die Beigeladene überdies schon deshalb nicht berufen, weil sie die konkrete Frage des Gerichts, wie es sich für die Veranlagungsjahre 2010 und 2011 auf die Höhe der in die Gebührenbedarfsberechnung der Beklagten für die Abfallbeseitigung eingestellten Entsorgungskosten auswirkt, wenn die Einnahmen aus der Energieumwandlung (insbes. Energieverkauf im Rahmen von Wärme- und Strom- bzw. Reservestromlieferverträgen) kostenmindernd berücksichtigt werden, nicht durch Nennung jeweils eines konkreten Betrages der dann einzustellenden Entsorgungskosten beantwortet hat. Auch die Beklagte muss sich dieses Versäumnis der in ihrem Lager stehenden Beigeladenen zurechnen lassen. Überdies hat auch die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung nicht in Abrede gestellt, dass die Energieexporterlöse für sich mehr als 3 % des Gebührenaufkommens ausmachen.
c)
Anhaltspunkte für einen Ausgleich dieser fehlerhaften Ansätze durch zu Unrecht unterbliebene oder zu niedrig bemessene andere Kostenansätze sind nicht ersichtlich. Soweit nun beigeladenenseits vorgetragen wird, es hätte auch auf Basis des Alleinbestellerprinzips kalkuliert werden können, ist dies aus den selben Gründen ausgeschlossen, die dazu führen, dass schon 72,2 % einen zu hohen kommunalen Anteil an den Vorhaltekosten darstellen (s.o. I.2.b)cc)(1)). Es ist erkennbar verfehlt, Kommunen als Alleinbesteller anzusehen, wenn erst nach dem entsprechenden Vertragsschluss mit einem Aufwand von 57 Mio. Euro die gesamte Anlage über fünf Jahre (2002 bis 2006) „neu aufgestellt“ und der Durchsatz um rund 200.000 t/a,
vgl. Schellenberger, Sanierung und Optimierung der H1. P. , VGB PowerTech 12/2007, S. 47,
auf ein Maß weit über die kommunalen Bedürfnisse hinaus erhöht wird. Daran ändert nichts, dass gewisse „Weichen“ für diese Investitionsentscheidungen bereits in den vorangegangenen Jahrzehnten gestellt worden sein mögen.
II.
Gründe für die Annahme einer bloßen Teilnichtigkeit des Abgabesatzes für Abfallbeseitigungsgebühren in den Abgabesatz-Satzungen nur im Umfange der Kostenüberschreitung bestehen ebenfalls nicht,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Mai 2011 – 9 A 1901/09 –, juris, Rn. 16 ff.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Absätze 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene im Lager der unterlegenen Beklagten steht, entspräche eine Kostenerstattung zwischen diesen beiden Beteiligten nicht der Billigkeit.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Sätze 1 und 2 Zivilprozessordnung.
Gründe für eine Zulassung der Berufung nach §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO liegen nicht vor, zumal die Entscheidung unabhängig von etwaigen Fragen betreffend die kommunalen Vorhaltemengen und die anzusetzende Gesamtkapazität der H1. selbstständig tragend auf eine Kostenüberschreitung oberhalb der Toleranzschwelle allein aufgrund Nichtberücksichtigung der Einnahmen aus dem Energieexport gestützt ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 Abs. 4 Satz 1 und 5 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG
§ 4 VO
§ 1 VO
§ 167 VwGO
§ 42 Abs. 1 Alt. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 Satz 3 Kommunalabgabengesetz
§ 6 Abs. 2 S. 1 KAG NRW
§ 6 Abs. 2 S. 4 KAG NRW
§ 6 Abs. 2 S. 4 KAG NRW
§ 1 Abs. 1 VO
§ 6 Abs. 1 Nr. 4 und 5 KrWG
§ 7 Abs. 2 Satz 2 KrWG
§ 7 Abs. 4 Satz 1 KrWG
§ 5 Abs. 4 Satz 1 KrW-/AbfG
§ 8 Abs. 3 Satz 1 KrWG
§ 15 Abs. 1 Satz 3 KrWG
§ 5 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 KrW-/AbfG
§ 6 Abs. 2 KAG
§ 20 Abs. 1 Satz 1 KrWG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG
§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 17 K 2086/08
9 A 1901/09
9 A 1248/92
9 A 94/09
9 A 1064/10
9 A 2251/93
9 A 3556/96
17 K 2086/08
16 K 2408/12
16 K 601/13
13 K 1626/03
4 A 32/02
10 K 96.16
3 C 29/08
3 K 478/09
9 A 1901/09