Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-01-14, Aktenzeichen 27 UF 92/13
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2014:0114.27UF92.13.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Siegburg vom 26.4.2013 geändert und der Antrag abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsteller auferlegt.
Beschwerdewert: 23.000 €.

Tatbestand:
Der Antragsteller nimmt den Antragsgegner als seinen Vater auf Kindesunterhalt für den Zeitraum von Juli 1998 bis Juli 2006 in Anspruch, nachdem durch Urteil vom 9.9.2010 dessen Vaterschaft festgestellt worden war. Das Familiengericht hat dem Antrag stattgegeben. Gegen den ihm am 10.5.2013 zugestellten Beschluss, auf den wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens Bezug genommen wird, hat der Antragsgegner mit am 3.6.2013 eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt, mit der er in erster Linie die Abweisung des Zahlungsantrags erstrebt. Der Antragsteller ist der Beschwerde entgegen getreten.

Entscheidungsgründe:
A.
Der Senat entscheidet gem. §§ 117 III, 68 III 2 FamFG ohne erneute mündliche Verhandlung, da in erster Instanz mündlich verhandelt worden ist und weitergehende Erkenntnisse von einer Verhandlung nicht zu erwarten sind. Klärungsbedarf in tatsächlicher Hinsicht besteht nicht, die einschlägigen Rechtsfragen sind im Hinweisbeschluss des Senats vom 19.11.2013 eingehend dargelegt worden und die Beteiligten hatten Gelegenheit hierzu Stellung zu nehmen. Auf den beabsichtigten Verzicht auf eine mündliche Verhandlung hat der Senat hingewiesen, gegen die in Aussicht genommene Verfahrensweise sind Einwendungen von den Beteiligten nicht erhoben worden.
B.
Die unbedenklich zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist begründet. In dem Beschluss vom 19.11.2013 hat der Senat zur Erfolgsaussicht der Beschwerde ausgeführt:
„1.
Der im vorliegenden Verfahren noch verfolgte Unterhaltsanspruch für den Zeitraum vom 1.7.1998 bis 31.7.2005 war bereits verwirkt, als der Antragsteller das Verfahren auf Feststellung der Vaterschaft des Antragsgegners (328 F 23/09 AG Siegburg) im Mai 2009 einleitete.
a) Der Umstand, dass die Verjährung des Unterhaltsanspruchs eines minderjährigen Kindes gem. § 207 I 2 Nr. 2 lit. a) BGB (bzw. § 204 S. 1 BGB a.F.) bis über die Volljährigkeit hinaus gehemmt ist, steht der Annahme der Verwirkung nicht entgegen (BGH FamRZ 1999, 1422; OLG Karlsruhe FamRZ 2002, 1039 u. 2005, 1855; OLG Frankfurt OLGR 2007, 320; OLG Dresden Beschluss vom 24.6.2009 – 20 UF 311/09, juris RN 11; OLG Naumburg Urteil vom 1.12.2009 – 3 UF 71/09 –, juris RN 39), da sich das Kind das Verhalten seines gesetzlichen Vertreters zurechnen lassen muss.
b) Auch dass wegen der Sperrwirkung des § 1600d IV BGB (bzw. § 1600a S. 2 BGB a.F.) das Kind seinen Unterhaltsanspruch erst nach Feststellung der Vaterschaft gegen seinen Vater geltend machen kann und deshalb die Verjährung des Anspruchs erst mit diesem Zeitpunkt beginnt (Palandt/ Brudermüller, BGB, 72. Aufl., § 1600d RN 19), hindert vorliegend die Verwirkung nicht (in diesem Sinn auch OLG Jena NJW-RR 2002, 1154 u. OLG Dresden a.a.O.). Zwar wird regelmäßig eine Verwirkung vor dem Beginn der Verjährungs-frist nicht in Betracht kommen. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der Berechtigte es in der Hand hat, die Umstände, die den Lauf der Verjährungsfrist hemmen, zu beseitigen. Denn es kann nicht angehen, dass er durch eigenes Verhalten einen Zustand herbeiführt, der dem Schuldner eine Berufung auf den Verwirkungseinwand unmöglich macht. Eine solche Situation war vorliegend gegeben. Wie sich aus der Zeugenaussage der Mutter des Antragstellers vom 12.8.2009 im Vaterschaftsfeststellungsverfahren ergibt und auf die sich das Feststellungsurteil vom 9.9.2010 auch stützt, hat diese in der gesetzlichen Empfängniszeit ausschließlich mit dem Antragsgegner geschlechtlich verkehrt, so dass eine leibliche Vaterschaft des Herrn C, den sie noch vor der Geburt des Antragstellers geheiratet hat, nicht in Betracht kam, sondern nur die des Antragsgegners. Nach dem Vortrag des Antragstellers war dies auch Herrn C durchaus bekannt und ist ausweislich des Anfechtungsurteils vom 21.4.2009 – 316 F 3/09 AG Siegburg – von diesem auch in jenem Verfahren bestätigt worden. Es bestand deshalb für den Antragsteller gesetzlich vertreten durch seine sorgeberechtigten Eltern (ggfls. unter Bestellung eines Ergänzungspflegers) von vornherein die Möglichkeit, die Vaterschaft des Ehemannes seiner Mutter anzufechten und den Antragsgegner in der Weise in Anspruch zu nehmen, wie es ab Mai 2009 geschehen ist. Dass dies nicht geschehen ist, muss sich der Antragsteller zurechnen lassen.
c) Dass das Zeitmoment für die Verwirkung erfüllt ist, steht außer Zweifel im Hinblick darauf, dass es um Ansprüche geht, die selbst bei Einreichung der Klage im Verfahren 328 F 23/09 AG Siegburg bereits zwischen 3 Jahre und 9 Monate bis hin zu 10 Jahre und 10 Monate alt waren.
d) Neben dem Zeitmoment ist auch das Umstandsmoment als erfüllt anzusehen. Soweit es beim Umstandsmoment darauf ankommt, inwieweit sich der Verpflichtete tatsächlich darauf eingerichtet hat, Unterhalt für die zurückliegende Zeit nicht mehr zahlen zu müssen, reicht die Feststellung aus, dass ein Unterhaltsverpflichteter erfahrungsgemäß seine Lebensführung an die ihm zur Verfügung stehenden Einkünfte anpasst, so dass er bei unerwarteten Unterhaltsnachforderungen nicht auf Ersparnisse zurückgreifen kann und dadurch regelmäßig in Bedrängnis gerät (BGH NJW 1988, 1137, 1139; 2007, 1273, 1275; OLG Brandenburg NJW-RR 2002, 870 u. Beschluss vom 14.5.2007 – 10 WF 93/07, juris RN 7). Sind – wie vorliegend – keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass es im zu entscheidenden Fall anders liegt, so bedarf es keiner besonderen Feststellungen dazu, dass der Unterhaltsschuldner sich tatsächlich auf den Fortfall der Unterhaltsforderung eingestellt hat. Dass der Verpflichtete konkrete „Vertrauensinvestitionen“ getätigt hat, ist nicht erforderlich; mit einem derartigen Verlangen werden die an das Umstandsmoment zu stellenden Anforderungen überspannt (BGH NJW 1988, 1137 und NJW 2003, 128, 129; OLG Brandenburg a.a.O.).
Soweit in der Rspr. bei der Prüfung, ob der Unterhaltsanspruch eines minderjährigen Kindes verwirkt sein kann, die besondere Schutzbedürftigkeit des Kindes hervorgehoben wird, kommt dem vorliegend keine besondere Bedeutung vor. Hier geht es nämlich nicht etwa um Unterhalt, den der Antragsteller vor relativ kurzer Zeit entbehrt hat und unter dessen Fehlen er etwa momentan noch leidet, sondern um solchen, der im Zeitraum von 8 bis 15 Jahren vor Einleitung des vorliegenden Verfahrens angefallen ist. Zudem ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller während des fraglichen Zeitraums durch die Nichtzahlung von Unterhalt durch den rechtlichen und den leiblichen Vater überhaupt finanzielle Entbehrungen erlitten hat. Denn augenscheinlich war die Inanspruchnahme von Unterstützungsleistungen nach dem BSHG bzw. SGB XII nicht erforderlich, vielmehr ist der Bedarf anscheinend anderweitig in ausreichender Weise gedeckt worden.
2.
Aber auch dann, wenn der Antragsgegner auf Grund der im Vaterschaftsfest-stellungsverfahren geäußerten Anerkennung des Unterhaltsanspruchs des Antragstellers dem Grunde nach und die von ihm gezeigte Bereitschaft, über die Höhe des rückständigen Unterhalts in Verhandlungen einzutreten, gehindert sein sollte, sich nunmehr auf die bereits seinerzeit eingetretene Verwirkung zu berufen, ist das Unterhaltsbegehren des Antragstellers nicht begründet. Denn nach Abschluss des früheren Verfahrens hat der Antragsteller bis zur Einleitung des jetzigen Verfahrens so viel Zeit verstreichen lassen, dass der Verwirkungstatbestand erneut erfüllt ist.
a) Für Unterhaltsansprüche gilt hinsichtlich der Verwirkung durch verspätete Geltendmachung nichts anderes als für sonstige in der Vergangenheit fällig gewordene Ansprüche (BGH NJW 1982, 1999; 2003, 128 = FamRZ 2002, 1698). Im Gegenteil spricht gerade bei derartigen Ansprüchen vieles dafür, an das sog. Zeitmoment der Verwirkung keine strengen Anforderungen zu stellen. Nach § 1613 I BGB kann Unterhalt für die Vergangenheit ohnehin nur ausnahmsweise gefordert werden. Von einem Unterhaltsgläubiger, der lebensnotwendig auf Unterhaltsleistungen angewiesen ist, muss eher als von einem Gläubiger anderer Forderungen erwartet werden, dass er sich zeitnah um die Durchsetzung des Anspruchs bemüht. Andernfalls können Unterhaltsrückstände zu einer erdrückenden Schuldenlast anwachsen. Abgesehen davon sind im Unterhalts-rechtsstreit die für die Bemessung des Unterhalts maßgeblichen Einkommens-verhältnisse der Parteien nach längerer Zeit oft nur schwer aufklärbar. Diese Gründe, die eine möglichst zeitnahe Geltendmachung von Unterhalt nahe legen, sind so gewichtig, dass das Zeitmoment der Verwirkung schon dann erfüllt sein kann, wenn die Rückstände Zeitabschnitte betreffen, die nur etwas mehr als ein Jahr zurückliegen. Denn nach den gesetzlichen Bestimmungen der §§ 1585b III, 1613 II Nr. 1 BGB verdient der Gesichtspunkt des Schuldnerschutzes bei Unterhaltsrückständen für eine mehr als ein Jahr zurückliegende Zeit besondere Beachtung. Diesem Rechtsgedanken kann im Rahmen der Bemessung des Zeitmoments in der Weise Rechnung getragen werden, dass das Verstreichen-lassen einer Frist bereits von mehr als einem Jahr ausreichen kann (BGHZ 103, 62, 68 ff = NJW 1988, 1137 = FamRZ 1988, 370; FamRZ 2002, 1698 = NJW 2003, 128; NJW 2007, 1273, 1275 = FamRZ 2007, 453; NJW 2010, 3714; OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 1855).
Dieses Zeitmoment ist vorliegend zweifellos erfüllt. Selbst dann, wenn nicht auf die letzte mündliche Verhandlung im Vorprozess am 2.9.2010, in der die Unterhaltsfrage erörtert worden ist, sondern auf den Zeitpunkt der Eintritt der Rechtskraft des Vaterschaftsfeststellungsurteils am 12.11.2010 abgestellt wird, so war bis zum August 2012, als dem Antragsgegner das Verfahrenskostenhilfe-gesuch für den beabsichtigten Unterhaltsantrag zugegangen ist, immerhin ein Zeitraum von mehr als 20 Monaten verstrichen, in dem der Antragsteller völlig untätig gewesen ist in Bezug auf die Verfolgung seiner Unterhaltsansprüche. Ob dann, wenn Umstände aus dem Verantwortungsbereich des Schuldners vorliegen, die den Gläubiger an einer zeitnahen Rechtsverfolgung gehindert haben, die Frist auf mehr als ein Jahr zu erstrecken ist (so BGH NJW 1988, 1137, 1138), mag dahinstehen. Denn derartige Umstände sind vorliegend nicht ersichtlich. Auch ist nichts dafür vorgetragen, dass die Verzögerung von dritter Seite zu vertreten ist (wobei zudem zweifelhaft wäre, ob dies zu Lasten des Antragsgegners berücksichtigt werden dürfte); die Frage, ob und in welchem Umfang Unterhaltsansprüche auf den Träger der Unterhaltsvorschusskasse übergegangen sind, war nämlich bereits im Vorprozess geklärt (s. Schreiben der Stadt Troisdorf vom 9.3.2010, BA 122 = GA 4). Es ist deshalb davon auszugehen, dass das Verstreichenlassen eines Zeitraums von mehr als 20 Monaten ausschließlich in der Sphäre des Antragstellers seinen Grund hat. Weshalb es so lange gedauert hat, bis der Antragsteller seine Ansprüche – die er bereits im Vorprozess ebenfalls in Höhe des Regelbedarfs geltend gemacht hatte! – nunmehr erneut anhängig macht, ist schlechterdings nicht nachvollziehbar. Dass der Antragsgegner im Vorprozess erklärt hat, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten, ist insoweit auch ohne Belang (abgesehen davon, dass dies wegen der Regelung des § 207 I 2 Nr. 2 lit. a) BGB letztlich auch kaum praktische Bedeutung hatte). Die Einrede der Verjährung und der Einwand der Verwirkung sind verschiedene Rechtsinstitute; der Verzicht auf die erstere führt nicht zu irgendwelchen Rechtsverlusten des Schuldners hinsichtlich der Verwirkung, insbesondere gibt sie dem Anspruchsteller keinen Freibrief, bei der Verfolgung seiner vermeintlichen Ansprüche nachlässig zu sein.
b) Wegen des Umstandsmoments kann auf die obigen Ausführungen unter 1.d) Bezug genommen werden.“
C.
Die Ausführungen im Schriftsatz des Antragstellers vom 9.1.2014 geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass:
1. Soweit in dem Schriftsatz ausgeführt wird, das Gericht werde „darauf aufmerksam gemacht, das(s) der rückständige Unterhalt erst mit der Feststellung der Vaterschaft geltend gemacht werden könne(n)“, wird seitens des Senats darauf hingewiesen, dass dieser sich aus § 1600d IV BGB ergebende Grundsatz bei der Beschlussfassung durchaus bekannt war und dort berücksichtigt worden ist [vgl. die Ausführungen unter I. 1.b)].
2. Die Ausführungen zu § 1613 BGB liegen neben der Sache, da der Senat auf eine fehlende Inverzugsetzung des Antragsgegners nicht abgestellt hat.
3. Die Ausführungen des Senats zum Zeit- und Umstandsmoment der Verwirkung wegen verspäteter Geltendmachung des Anspruchs [Beschluss vom 19.11.2013 unter I. 1. c) und d) und 2.b)] stehen mit der dort zitierten Rechtsprechung des BGH in Einklang. Es besteht kein Anlass, hiervon abzuweichen.
D.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 S. 1 FamFG in Verbindung mit dem Rechtsgedanken des § 91 I 1 ZPO. Anlass, das Ermessen dahingehend auszuüben, dass der Antragsgegner trotz vollständigen Obsiegens ganz oder teilweise mit gerichtlichen oder außergerichtlichen Kosten zu belasten wäre, besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 117 III, 68 III 2 FamFG
§§ 1585b III, 1613 II Nr. 1 BGB
§ 1600d IV
§ 1613 BGB
§ 204 S. 1 BGB
§ 1600a S. 2 BGB
§ 1613 I BGB
§ 243 S. 1 FamFG
§ 91 I 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1999, 1422
FamRZ 2002, 1039
NJW-RR 2002, 1154
NJW 1988, 1137, 1139
NJW-RR 2002, 870
NJW 1988, 1137
NJW 2003, 128, 129
NJW 1982, 1999
FamRZ 2002, 1698
BGHZ 103, 62, 68
FamRZ 1988, 370
NJW 2003, 128
NJW 2007, 1273, 1275
FamRZ 2007, 453
NJW 2010, 3714
FamRZ 2005, 1855
NJW 1988, 1137, 1138
28 F 23/09
20 UF 311/09
3 UF 71/09
16 F 3/09
10 WF 93/07