Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2013-03-01, Aktenzeichen 5 LB 79/11

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen ihre Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit.
Die am ... April 19… geborene Klägerin wurde im Januar 1970 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Lehrerin z. A. und im März 1974 unter Verleihung der Eigenschaft einer Beamtin auf Lebenszeit zur Lehrerin ernannt.
Seit 1988 war die Klägerin an einer Grundschule in C. tätig. Seit 1988 war sie mit unterschiedlichen Stundenzahlen teilzeitbeschäftigt.
Mit Bescheid vom 28. November 2006 stellte das Versorgungsamt C. bei der Klägerin einen Grad der Behinderung (GdB) von 30 fest. Die Klägerin hatte eine schwere Zuckerkrankheit, ein Verschleißleiden der Wirbelsäule mit Funktionsstörungen sowie eine Sehbehinderung geltend gemacht. Der GdB der Klägerin wurde unter Berücksichtigung einer zusätzlichen chronischen Bronchitis ab März 2000 auf 40 festgesetzt. Auf einen weiteren Folgeantrag der Klägerin wurde der GdB unter dem 4. April 2005 wegen fortschreitender Sehbehinderungen auf 50 festgesetzt.
Ab dem 4. September 2006 war die Klägerin erkrankt. In den Verwaltungsvorgängen der Beklagten befinden sich Krankschreibungen, die zuletzt bis zum 29. Juni 2007 befristet waren.
Auf ein Ersuchen der Beklagten wurde die Klägerin am 16. Februar 2007 von dem Amtsarzt des Landkreises C., Dr. D., im Hinblick auf ihre Dienstfähigkeit untersucht. Dr. D. kam in seiner Stellungnahme vom 6. März 2007 zu dem Ergebnis, dass nach seinem Untersuchungseindruck Dienstunfähigkeit auf Dauer bestehe. Unter Berücksichtigung des starken Wunsches der Klägerin und der gebotenen Fürsorge könne gegebenenfalls in sechs Monaten eine erneute Untersuchung erfolgen.
Nach vorheriger Anhörung versetzte die Beklagte die Klägerin mit Verfügung vom 11. Mai 2007 wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand. Zur Begründung wurde ausgeführt, aufgrund des amtsärztlichen Gutachtens vom 6. März 2007 sei festgestellt worden, dass die Klägerin wegen der Beeinträchtigung ihres Gesundheitszustandes dauernd dienstunfähig sei. Angesichts der Schwere des durch den Amtsarzt beschriebenen Krankheitsbildes sei auch nicht mehr von einer vorübergehend herabgeminderten Dienstfähigkeit auszugehen.
Die Klägerin hat am 25. Mai 2007 Klage erhoben.
Sie hat beantragt,
die Verfügung der Beklagten vom 11. Mai 2007 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat aufgrund seines Beschlusses vom 27. Januar 2009 Beweis erhoben durch Vernehmung des Ehemanns der Klägerin, Herrn B., und des Amtsarztes Dr. D. als Zeugen.
Mit Urteil vom 31. August 2009, berichtigt durch Beschluss vom 2. Dezember 2009, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe die Klägerin zu Recht gemäß § 54 Abs. 1 Satz 1 NBG a. F. wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt. Die Feststellung der Dienstunfähigkeit sei angesichts der Krankheiten, an denen die Klägerin leide (Diabetes mellitus II, Bluthochdruck, erhebliches Übergewicht, Geheinschränkung bei Lymphödem linkes Bein), nicht zu beanstanden. Die Einschätzung des Amtsarztes Dr. D. trage die Aussage, dass die Klägerin dienstunfähig sei. Die vor dem Erlass der angegriffenen Verfügung gefertigten privatärztlichen Stellungnahmen seien nicht geeignet, Zweifel an der Richtigkeit der Auffassung des Amtsarztes zu begründen, so dass auch eine weitere Sachaufklärung nicht erforderlich sei. Die Einschätzung des Amtsarztes sei auch nicht gegenstandslos. Die von der Klägerin geltend gemachte Befangenheit des Amtsarztes sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht erwiesen. Die Einwendungen der Klägerin griffen nicht durch. Da auch nicht die Möglichkeit bestehe, die Klägerin anderweit zu beschäftigen, habe die Beklagte nicht von einer Versetzung in den Ruhestand absehen müssen. Ob die Klägerin auch gemäß § 54 Abs. 1 Satz 2 NBG a. F. als dienstunfähig anzusehen gewesen wäre, könne angesichts des Umstandes, dass die Feststellung der Dienstunfähigkeit der Klägerin rechtmäßig auf § 54 Abs. 1 Satz 1 NBG a. F. gestützt worden sei, offen bleiben.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 16. November 2009 zugestellte Urteil am 1. Dezember 2009 die Zulassung der Berufung beantragt.
Durch Beschluss vom 18. März 2011 (5 LA 333/09) hat der Senat die Berufung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zugelassen.
Die Klägerin ist der Auffassung, sie sei zu Unrecht wegen vermeintlicher Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden. Die angegriffene Verfügung und das angefochtene Urteil seien rechtsfehlerhaft. Das nur aus wenigen Zeilen bestehende Schreiben des Amtsarztes Dr. D. vom 6. März 2007 sei nicht geeignet, Grundlage der Zurruhesetzungsverfügung zu sein. Es erfülle schon formal nicht die Anforderungen, die an ein amtsärztliches Gutachten zu stellen seien. Es sei zudem in sich widersprüchlich und auch inhaltlich fehlerhaft. Es komme hinzu, dass die Art und Weise, in der die Beklagte das amtsärztliche Schreiben verwertet habe und daraufhin zur Dienstunfähigkeit gelangt sei, rechtswidrig sei. Die angegriffene Verfügung habe auch deshalb nicht auf das Schreiben des Amtsarztes gestützt werden dürfen, weil der Amtsarzt befangen sei. Dies habe die erstinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme ergeben. Die erst- und zweitinstanzlich gestellten Beweisanträge halte sie aufrecht.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Verfügung der Beklagten vom 11. Mai 2007 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie meint, das Verwaltungsgericht habe die Klage zu Recht abgewiesen. Das Schreiben des Amtsarztes Dr. D. vom 6. März 2007 erfülle die Anforderungen an ein amtsärztliches Gutachten. Die Angaben des Amtsarztes reichten aus, um die Entscheidung, dass die Klägerin dauernd dienstunfähig sei, zu stützen. Aufgrund der eindeutigen Aussage des Amtsarztes habe im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 11. Mai 2007 im Sinne des § 54 Abs. 1 Satz 2 NBG a. F. keine Aussicht bestanden, dass die Dienstfähigkeit innerhalb von sechs Monaten wieder voll hergestellt sein werde. Die von der Klägerin behauptete Befangenheit des Amtsarztes habe das Verwaltungsgericht zutreffend nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen können.
Der Senat hat gemäß Beschluss vom 16. Dezember 2011 Beweis darüber erhoben, ob die Klägerin in dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung der Beklagten vom 11. Mai 2007 wegen ihres körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten als Lehrerin dauernd unfähig war, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und zweier ergänzender Stellungnahmen des Facharztes für Innere Medizin Dr. E., Oberarzt der Medizinischen Klinik II des Klinikums F., vom 14. Februar 2012, 7. Mai 2012 und 30. November 2012. Die Beklagte hat zu dem Sachverständigengutachten und den ergänzenden Stellungnahmen des Sachverständigen Unterlagen des Amtsarztes Dr. D. (Beiakte D) sowie Stellungnahmen des Amtsarztes vom 16. März 2012, 6. August 2012, 18. Oktober 2012, 11. Januar 2013 und 17. Januar 2013 vorgelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts, des Vorbringens der Beteiligten, des Ergebnisses der Beweisaufnahme und des Inhalts der von der Beklagten eingeholten Stellungnahmen des Amtsarztes Dr. D. wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat trifft diese Entscheidung nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss (§ 130 a Satz 1 VwGO), weil er die Berufung einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.
Die Berufung der Klägerin ist begründet. Die Verfügung der Beklagten vom 11. Mai 2007 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist deshalb zu ändern und die Verfügung vom 11. Mai 2007 aufzuheben.
Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Zurruhesetzungsverfügung wegen Dienstunfähigkeit kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung an (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.4.2012 - BVerwG 2 C 17.10 -, juris Rn 9 m. w. N.; Nds. OVG, Beschluss vom 3.8.2012 - 5 LB 234/10 -, juris Rn 36; Beschluss vom 7.12.2011 - 5 ME 352/11 -; Beschluss vom 6.9.2007 - 5 ME 236/07 -, juris Rn 20).
Nach § 55 Abs. 1 Satz 1 NBG in der im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung der Beklagten vom 11. Mai 2007 maßgeblichen Fassung (NBG a. F.) ist ein Beamter auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn er dienstunfähig ist. Der Beamte ist dienstunfähig, wenn er wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist (§ 54 Abs. 1 Satz 1 NBG a. F.). Als dienstunfähig kann der Beamte auch dann angesehen werden, wenn er wegen Krankheit innerhalb von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass er innerhalb weiterer sechs Monate wieder voll dienstfähig wird (§ 54 Abs. 1 Satz 2 NBG a. F.).
Der Kreis der möglichen Ursachen der Unfähigkeit zur Erfüllung der Dienstpflichten ist begrenzt auf den körperlichen Zustand des Beamten sowie auf gesundheitliche Gründe. Dadurch wird die zur Versetzung in den Ruhestand führende Dienstunfähigkeit abgegrenzt gegenüber anderen Eignungsmängeln. Wenn sich im Laufe der Zeit mangelnde Begabung für die eingeschlagene Fachrichtung oder jedenfalls für die konkreten Dienstaufgaben herausstellt, ist dies kein Fall der Dienstunfähigkeit (vgl. Plog/Wiedow, BBG, Band 1 a, § 42 BBG a. F. Rn 7). Eine zur Dienstunfähigkeit im jeweiligen Amt führende „Schwäche der geistigen Kräfte“ kann demgegenüber bereits vorliegen, wenn der Beamte wegen seiner geistig-seelischen Konstitution schon unterhalb der Schwelle einer psychischen Erkrankung nicht mehr im Stande ist, seine Pflicht zur harmonischen Zusammenarbeit mit den übrigen Bediensteten, seinen Vorgesetzten, oder - im Falle eines Lehrers oder Schulleiters - mit den Eltern zu erfüllen und dadurch den notwendigen Verwaltungsablauf erheblich beeinträchtigt. Zur Erfüllung des Begriffs der Dienstunfähigkeit reicht es aus, wenn die geistig-seelische Verfassung des Beamten mit Blick auf die Erfüllung seiner amtsgemäßen Dienstgeschäfte bedeutende und dauernde Abweichungen vom Normalbild eines in dieser Hinsicht tauglichen Beamten aufweist. Dabei ist diese Abweichung nicht an dem Normalbild eines im medizinischen Sinne gesunden Menschen zu messen, sondern an der Verfassung eines vergleichbaren und durchschnittlichen, zur Erfüllung seiner amtsgemäßen Dienstgeschäfte tauglichen Amtsinhabers. Es ist daher maßgebend, ob der Beamte aufgrund seiner gesamten Konstitution und seines Verhaltens, ohne dass eine Erkrankung im engeren Sinne vorliegen muss, zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist (vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 3.2.2005 - 4 S 2398/04 -, juris Rn 8; Nds. OVG, Beschluss vom 3.8.2012, a. a. O., Rn 38; Beschluss vom 6.9.2007, a. a. O., Rn 16).
Es steht nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung der Beklagten vom 11. Mai 2007 gemäß § 54 Abs. 1 Satz 1 NBG a. F. dienstunfähig war.
Die Dienstunfähigkeit der Klägerin ist in der auf Veranlassung der Beklagten gefertigten Stellungnahme des Amtsarztes Dr. D. vom 6. März 2007 und dessen ergänzender Stellungnahme vom 16. Januar 2009 bejaht worden. In den auf Veranlassung der Klägerin gefertigten privatärztlichen Stellungnahmen ist der Gesundheitszustand der Klägerin dagegen anders eingeschätzt worden (vgl. Attest Dr. G. vom 15.2.2007, Befund Medizinisches Labor H. vom 20./28.2.2007, Attest Dr. G. vom 29.5.2007, Attest Dr. G. vom 17.2.2009, Stellungnahme Priv. Doz. Dr. I. vom 13.4.2009).
Im Hinblick auf die massiven Einwände, die die Klägerin gegen die auf Veranlassung der Beklagten gefertigten amtsärztlichen Stellungnahmen vorgetragen hat, und der Einwände, die die Beklagte gegen die auf Veranlassung der Klägerin gefertigten privatärztlichen Stellungnahmen geäußert hat, hat der Senat von Amts wegen Beweis darüber erhoben,
ob die Klägerin in dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 11. Mai 2007 wegen ihres körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten als Lehrerin dauernd unfähig war, durch Einholung eines Gutachtens und zweier ergänzender Stellungnahmen des Facharztes für Innere Medizin Dr. E., Oberarzt an der Medizinischen Klinik II des Klinikums F.. Der Sachverständige Dr. E. ist in seinem ausführlich begründeten Gutachten vom 14. Februar 2012 zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 11. Mai 2007 nicht wegen ihres körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten als Lehrerin dauernd unfähig war. Der daraufhin wiederum von der Beklagten eingeschaltete Amtsarzt Dr. D. hat in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 16. März 2012 und in seinen weiteren Stellungnahmen vom 6. August 2012, 18. Oktober 2012, 11. Januar 2013 und 17. Januar 2013 zwar an seiner Einschätzung festgehalten. Seine Ausführungen vermögen jedoch nichts daran zu ändern, dass der gerichtlich bestellte Sachverständige Dr. E. in seinem Gutachten vom 14. Februar 2012 und in seinen ergänzenden Stellungnahmen vom 7. Mai 2012 und 30. November 2012, die er unter ausführlicher Auseinandersetzung mit den amtsärztlichen Stellungnahmen und der von der Beklagten erst im Verlaufe des Berufungsverfahrens vorgelegten Untersuchungsdokumentation (Beiakte D) gefertigt hat, zu einer anderen Einschätzung gelangt ist.
Angesichts der einander widersprechenden Gutachten und Stellungnahmen, insbesondere des eine Dienstunfähigkeit verneinenden Gutachtens und der Stellungnahmen des gerichtlich bestellten Sachverständigen, kann auch in Ansehung der gegenteiligen Einschätzung des Amtsarztes die entscheidungserhebliche Frage, ob die Klägerin im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 11. Mai 2007 im Sinne des § 54 Abs. 1 Satz 1 NBG a. F. dienstunfähig war, nicht mit der gebotenen Sicherheit bejaht werden. Dieser Umstand geht zu Lasten der Beklagten, da dieser die materielle Beweislast für die Dienstunfähigkeit der Klägerin obliegt (vgl. OVG Koblenz, Beschluss vom 6.4.2010 - 2 A 10095/10 -, juris Rn 5; Nds. OVG, Beschluss vom 3.8.2012, a. a. O., Rn 49). Es ist Aufgabe der Beklagten, zu belegen, dass die Klägerin im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 11. Mai 2007 dienstunfähig war. Dem Senat obliegt es, zu klären, ob die Beklagte nach den ihr zur Verfügung stehenden Erkenntnissen annehmen durfte, dass die Klägerin im Sinne des § 54 Abs. 1 Satz 1 NBG a. F. dienstunfähig war. Dies durfte die Beklagte - wie ausgeführt wurde - nicht.
Die Beklagte kann demgegenüber nicht mit Erfolg geltend machen, die Klägerin sei unter Zugrundelegung der Norm des § 54 Abs. 1 Satz 2 NBG a. F. als dienstunfähig angesehen worden. Insoweit muss sich die Beklagte entgegenhalten lassen, dass sie sich erstmals im zweitinstanzlichen Verfahren auf § 54 Abs. 1 Satz 2 NBG a. F. berufen hat. Die Verfügung vom 11. Mai 2007 ist nicht - jedenfalls nicht in präziser und nachvollziehbarer Form - auf diese Vorschrift gestützt worden. Davon ist zutreffend auch das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil ausgegangen (vgl. UA S. 9 unten). Die Beklagte hat - insoweit aus ihrer Sicht folgerichtig - auch eine Prognose, dass keine Aussicht besteht, dass die Dienstfähigkeit der Klägerin innerhalb der nächsten sechs Monate wieder voll hergestellt ist, in der Verfügung vom 11. Mai 2007 nicht - jedenfalls nicht in mit der gebotenen Deutlichkeit, die eine Nachprüfung ermöglicht - getroffen. Dies wäre jedoch erforderlich gewesen (vgl. ebenso zu § 26 BeamtStG Reich, Beamtenstatusgesetz, § 26 Rn 12; Metzler-Müller/Rieger/Seeck/Zentgraf, Beamtenstatusgesetz, 2. Aufl. 2012, § 26 Anm. 2.2.3).
Es kommt hinzu, dass die Voraussetzungen des § 54 Abs. 1 Satz 2 NBG a. F. in dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 11. Mai 2007 nicht erfüllt waren. Für die erleichterte Form der Feststellung der Dienstunfähigkeit gemäß § 54 Abs. 1 Satz 2 NBG a. F. genügt keine bloß unsichere Prognose, ob der Beamte wieder voll dienstfähig wird. Die Prognose muss vielmehr mit der gebotenen Sicherheit sachlich gerechtfertigt werden können (vgl. ebenso zu § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG OVG Münster, Beschluss vom 3.2.2012 - 1 B 1490/11 -, juris Rn 4). Im Falle der Klägerin kann angesichts der einander widersprechenden Gutachten und Stellungnahmen, insbesondere des eine Dienstunfähigkeit verneinenden Gutachtens und der Stellungnahmen des gerichtlich bestellten Sachverständigen, auch in Ansehung der gegenteiligen Einschätzung des Amtsarztes nicht mit der gebotenen Sicherheit angenommen werden, dass im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 11. Mai 2007 keine Aussicht bestand, dass die Klägerin innerhalb weiterer sechs Monate wieder voll dienstfähig wird.
Es kann deshalb offenbleiben, ob die Beklagte gemäß § 54 Abs. 1 Satz 2 NBG a. F. eine Ermessensentscheidung treffen musste, um auf die gesetzliche Vermutung zurückgreifen zu können (vgl. zu § 27 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 12.1.2007, BT-Drucks. 16/4027 S. 28; (vgl. zu § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG Metzler-Müller/Rieger/Seeck/ Zentgraf, a. a. O.; vgl. zu § 42 Abs. 1 Satz 2 BBG a. F. Plog/Wiedow, a. a. O., § 42 BBG Rn 4d).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 42 BBG
§ 26 BeamtStG
§ 54 Abs. 1 Satz 1 NBG
§ 54 Abs. 1 Satz 2 NBG
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 130 a Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 55 Abs. 1 Satz 1 NBG
§ 44 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 27 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG
§ 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG
§ 42 Abs. 1 Satz 2 BBG

Zitierte Entscheidungen: 5 LA 333/09
2 C 17.10
5 LB 234/10
5 ME 352/11
5 ME 236/07
4 S 2398/04
2 A 10095/10
1 B 1490/11