Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-02-28, Aktenzeichen OVG 3a B 1/23
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2023:0228.OVG3A.B1.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
Verfahrensgang
Auf die Berufungen des Beklagten und der Beigeladenen wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 18. Januar 2017 geändert. Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die anderen Beteiligten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung nebst Änderungsgenehmigung für eine Windenergieanlage, mit der der Beklagte als Genehmigungsbehörde das von der Klägerin versagte gemeindliche Einvernehmen nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB ersetzt hat.
Die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen beantragte die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage als Repowering einer bestehenden Anlage in der Gemarkung G... des Typs Enercon E-101 mit einer Nennleistung von 3,0 MW, einer Nabenhöhe von 135,4 m und einem Rotordurchmesser von 101,0 m. Das Vorhaben lag bei Antragstellung und Genehmigungserteilung im Geltungsbereich des sachlichen Teilplanes Windnutzung, Rohstoffsicherung und -gewinnung des Regionalplanes Uckermark-Barnim vom 3. März 2004 (Bekanntmachung vom 6. August 2004, Amtsblatt für Brandenburg Nr. 38 vom 29. September 2004, S. 718), und zwar im dort ausgewiesenen Eignungsgebiet Windnutzung „G...“. Das Vorhaben hatte - ebenso wie die zu ersetzende Windkraftanlage - zu einem der Wohnnutzung dienenden Gebäude im Außenbereich, das zu einem Reiterhof gehörte, einen Abstand von ca. 530 m.
Die Regionalversammlung der Regionalen Planungsgemeinschaft Uckermark-Barnim beschloss am 10. März 2011 einen Entwurf zur Fortschreibung des Teilregionalplans. In der öffentlichen Bekanntmachung zur förmlichen Beteiligung (Amtsblatt für Brandenburg Nr. 11 vom 23. März 2011, S. 497) erging – wie schon bei einem Entwurf 2007 - die Aufforderung, Stellungnahmen an die Regionale Planungsgemeinschaft Uckermark-Barnim zu senden bzw. per Mail zu übermitteln. Gleiches erfolgte nach dem Beschluss eines weiteren Entwurfs durch die Regionalversammlung am 2. Dezember 2013 in der öffentlichen Bekanntmachung zur förmlichen Beteiligung (Amtsblatt für Brandenburg Nr. 10 vom 12. März 2014, S. 385). Der Entwurf 2013 war in der Zeit vom 1. April bis zum 30. Juni 2014 Gegenstand eines Beteiligungsverfahrens.
Im Rahmen ihrer Beteiligung als Gemeinde durch den Beklagten nach § 36 Abs. 1 Satz 2 BauGB, § 63 Abs. 3 BbgBO a.F. versagte die Klägerin ihr Einvernehmen mit Stellungnahme vom 30. Oktober 2012 aus planungsrechtlichen Gründen, weil das Vorhaben den in dem fortgeschriebenen Regionalplan Sachlicher Teilplan Windnutzung, Rohstoffsicherung und -gewinnung Uckermark-Barnim seit 2011 geforderten Mindestabstand von 800 m zu dem Einzelwohnhaus Reiterhof nicht einhalte. Der Beklagte teilte der Klägerin daraufhin seine Absicht mit, das gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen. Die angeführte Fortschreibung der Regionalplanung befinde sich im Stadium der Aufstellung und habe noch nicht die Qualität eines öffentlichen Belangs im Sinne von § 35 Abs. 3 BauGB erreicht. Dies hätten die Regionale Planungsgemeinschaft und die Gemeinsame Landesplanung bestätigt.
Mit dem der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen gemäß § 4 Abs. 1 BImSchG erteilten Genehmigungsbescheid vom 9. April 2013 ersetzte der Beklagte das versagte gemeindliche Einvernehmen.
Mit dem hiergegen erhobenen Widerspruch machte die Klägerin im Wesentlichen folgendes geltend: Der Teilplan 2004 weise das Vorhabengebiet zwar gemäß Ziffer II. 1 Z 1.1 als Eignungsgebiet Windenergienutzung aus. Nach den Erläuterungen (III. zu Z.1.1 A) bestehe jedoch eine Schutzzone mit einem Mindestabstand von 800 m als Tabubereich um ein Gebäude, das dem ständigen Wohnsitz diene. Der Entwurf einer Fortschreibung dieses Teil-Regionalplanes sehe vor, dass künftig auch um Wohnnutzungen im Außenbereich unter Einschluss von Einzelhäusern eine Tabuzone von 800 m bestehe. Diese hinreichend konkretisierte Schutzzone stehe der Genehmigungserteilung als öffentlicher Belang entgegen, weil es sich um ein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG handele. Die Regionalversammlung habe die textliche Fassung des Entwurfs verabschiedet und der Entwurf sei im Internet veröffentlicht worden. Damit sei der Planungsstand nicht mehr offen.
Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 5. November 2013 zurück. Die Klägerin habe ihr gemeindliches Einvernehmen rechtswidrig versagt. Da hier die Vorgaben des Regionalplans 2004 verbindlich seien, entspreche das Vorhaben, das innerhalb der Grenzen des Eignungsgebietes Windnutzung liege, den Zielen der Raumordnung. Nichts anderes ergebe sich aus dem Beschluss der Regionalversammlung zur Fortschreibung des Regionalplans. Die mit der Schutzzonenregelung verfolgten Ziele seien weder hinreichend konkretisiert noch hinreichend verfestigt.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin den Genehmigungsbescheid vom 9. April 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. November 2013 angefochten. Sie hat erneut darauf hingewiesen, dass das Vorhaben zwar im Eignungsgebiet Windenergie des Teilplanes 2004 liege, der textlichen Erläuterung zufolge jedoch Windenergieanlagen in Schutzzonen von 800 m um ein Gebäude, das ständigem Wohnen diene, ausgeschlossen sein sollten. Das treffe auf das Vorhaben der Beigeladenen zu. Unabhängig davon regele der fortgeschriebene Plan in seinem bestätigten Entwurf, dass Windenergieanlagen bei einer Wohnnutzung im Außenbereich in einem Schutzbereich von 800 m als Tabuzone ausgeschlossen seien. Im Übrigen müssten bei benachbarter Wohnbebauung u.a. Belange nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG berücksichtigt werden.
Am 4. Juni 2014 hat die Klägerin ihre Klage erweitert, weil der Beklagte der Vorhabenträgerin im Hinblick auf einen Typenwechsel mit Bescheid vom 18. Dezember 2013 eine Änderungsgenehmigung für eine Anlage vom Typ Vestas V112 mit einer Nennleistung von 3,0 MW, einem Rotordurchmesser von 112 m, einer Nabenhöhe von 140 m und einer Gesamthöhe von 196 m erteilt hatte. Den gegen die Änderungsgenehmigung wegen der erneuten Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens eingelegten Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 7. Mai 2014 zurück.
Der Beklagte und die Beigeladene sind dem Vorbringen der Klägerin entgegengetreten.
Das Verwaltungsgericht hat die angefochtenen Bescheide mit Urteil vom 18. Januar 2017 aufgehoben. Die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens durch den Beklagten verletze die Klägerin in ihren Rechten, denn dessen Versagung sei rechtmäßig gewesen. Die maßgebliche Sach- und Rechtslage orientiere sich an dem Erlasszeitpunkt des letzten behördlichen Genehmigungsaktes, d. h. hier an dem Widerspruchsbescheid vom 7. Mai 2014. Danach sei die Windenergieanlage im Außenbereich unzulässig. Zunächst sei – auch wenn es insoweit an der Entscheidungserheblichkeit fehle – auf die Unwirksamkeit des sachlichen Teilplans „Windnutzung, Rohstoffsicherung und -gewinnung“ aus dem Jahr 2004 hinzuweisen, weil er nicht zwischen harten und weichen Tabuzonen unterscheide. Dem Vorhaben habe aufgrund des Entwurfs vom 2. Dezember 2013 (Stand März 2014) ein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 ROG im Sinne eines unbenannten öffentlichen Belangs hinreichend konkret entgegengestanden. Ferner sei die hinreichend sichere Erwartung gerechtfertigt gewesen, dass der Entwurf zu einer verbindlichen Vorgabe erstarken werde. Danach dürften Windkraftanlagen nicht in einer Tabuzone von 800 m um Wohnhäuser errichtet werden und der genehmigte Standort liege nicht mehr innerhalb eines Windeignungsgebietes.
Zur Begründung der auf den Antrag des Beklagten und der Beigeladenen wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zugelassenen Berufung macht der Beklagte unter anderem folgendes geltend: Die Genehmigungsbescheide vom 9. April 2013 und 18. Dezember 2013, auf deren Erlassdatum es hier hinsichtlich der Sach- und Rechtslage ankomme, seien rechtmäßig. Dem Vorhaben stünden keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegen, auf deren Verletzung sich die Klägerin berufen könne. Wie das OVG Berlin-Brandenburg mit Normenkontrollurteil vom 27. März 2007 – OVG 10 A 3.05 – bestätigt habe, sei der hier maßgebliche Teilplan des Regionalplans Uckermark-Barnim während des gesamten Jahres 2013 wirksam gewesen. Im Übrigen habe die Regionale Planungsgemeinschaft Uckermark-Barnim keine durchgreifenden planungsrechtlichen Einwendungen erhoben. Der 2013 beschlossene Entwurf der Fortschreibung des Teilplanes sei frühestens mit der öffentlichen Bekanntmachung vom 12. März 2014 hinreichend verlautbart worden. Selbst wenn man von einer Unwirksamkeit des Teilplanes aus dem Jahr 2004 ausginge, hätten der erteilten Genehmigung keine Ziele der Raumordnung im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 BauGB in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG entgegengestanden.
Der Beklagte beantragt sinngemäß.
das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 18. Januar 2017 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Beigeladene beantragt,
Sie rügt ebenfalls, dass das Verwaltungsgericht einen unzutreffenden Zeitpunkt für die Beurteilung der maßgeblichen Sach- und Rechtslage zugrunde gelegt habe. Maßgeblich sei hier allein die erste immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 9. April 2013, weil sich die Klägerin nur auf die aus ihrer Sicht fehlende raumordnerische Zulässigkeit des Vorhabens stütze. Die damit einhergehende Standortfrage sei bereits mit der ersten Genehmigung abschließend entschieden und mit der Änderungsgenehmigung, die lediglich eine Typenänderung zum Gegenstand gehabt habe, nicht erneut aufgeworfen worden. Auch wenn es damit nicht auf den von dem Verwaltungsgericht herangezogenen Entwurf ankomme, den die Regionale Planungsversammlung am 2. Dezember 2013 beschlossen habe, stelle die “800-Meter-Tabuzone“ kein Ziel der Raumordnung im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG dar. Für den Beklagten als Genehmigungsbehörde sei der Teil-Regionalplan Uckermark-Barnim 2004 verbindlich gewesen, weil ihm keine Verwerfungskompetenz für derartiges Satzungsrecht zustehe.
Selbst wenn man unterstelle, dass es hier auf die Änderungsgenehmigung, d.h. auf den 18. Dezember 2013, ankomme, fehle die hinreichend sichere Erwartung, dass das Ziel über das Entwurfsstadium hinaus zu einer verbindlichen Vorgabe erstarken werde. Der Abwägungsprozess sei insgesamt, jedenfalls in Bezug auf das hier in Rede stehende zu verkleinernde und neu abzugrenzende Eignungsgebiet, offen gewesen. Das öffentliche Beteiligungsverfahren zu dem am 2. Dezember 2013 beschlossenen Entwurf habe erst vom 1. April bis zum 30. Juni 2014 stattgefunden. Dementsprechend sei durch die Abwägung als Ergebnis des Beteiligungsverfahrens die Notwendigkeit für Flächenänderungen entstanden, sodass 2015 ein weiterer Entwurf mit neuen Flächenkonfigurationen erforderlich geworden sei. Hinzu komme, dass pauschale Abstände zu Wohnnutzungen unabhängig von der Schutzbedürftigkeit der Siedlungsgebiete rechtswidrig seien. Das Verwaltungsgericht habe den Entwurf 2013 zugrunde gelegt, ohne die Aufstellungsvorgänge beizuziehen und entgegen der ihm obliegenden Sachaufklärungspflicht die Wirksamkeit nicht geprüft. Es fehle ein schlüssiges Planungskonzept. Im Übrigen geht der Beigeladene auf das Normenkontrollurteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 2. März 2021 – OVG 10 A 2.17 – ein, mit dem der sachliche Teilplan Windnutzung, Rohstoffsicherung und -gewinnung der Regionalen Planungsgemeinschaft Uckermark-Barnim vom 11. April 2016 für unwirksam erklärt worden ist. Die dort vorgehaltenen formalen Mängel seien schon frühzeitig erkennbar gewesen, so z.B. die unzulässige Einschränkung in der öffentlichen Bekanntmachung, dass Einwendungen nur schriftlich oder per E-Mail vorgebracht werden könnten.
Die Klägerin beantragt,
die Berufungen des Beklagten und der Beigeladenen zurückzuweisen.
Sie macht im Wesentlichen geltend: Die Berufung sei selbst dann unbegründet, wenn man den bei Erlass der Änderungsgenehmigung vom 18. Dezember 2013 geltenden Regionalplan aus dem Jahr 2004 heranziehe. Danach verstoße das Vorhaben gegen dessen textliche Festsetzung, die einen Mindestabstand von 800 m zwischen Windkraftanlagen und dem ständigen Wohnen dienenden Gebäuden vorsehe. Soweit der zeichnerische Plan dies anders regele, handle es sich um ein Redaktionsversehen, weil der Plangeber von den im Jahr 2004 bereits vorhanden gewesenen Windkraftanlagen ausgegangen sei, ohne zu berücksichtigen, dass hiervon auch leistungsstärkere und höhere Anlagen wie die der Beigeladenen erfasst würden. Im Übrigen verteidigt die Klägerin das angegriffene Urteil, soweit es um die Berücksichtigung eines in Aufstellung befindlichen Ziels der Raumordnung nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 ROG geht, indem sie hierzu im Einzelnen Stellung nimmt. In Bezug auf den maßgeblichen Zeitpunkt müsse die Gemeinde ebenso behandelt werden wie drittbetroffene Nachbarn, sodass es auf die Widerspruchsentscheidung ankomme. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, aus der sich anderes ergebe, betreffe nicht die hier streitige Fallkonstellation.
Es komme nicht darauf an, dass der 2013 beschlossene Entwurf des neuen Plans erst im Amtsblatt für Brandenburg Nr. 10 vom 12. März 2014 bekannt gemacht worden sei, sondern auf die Beschlussfassung durch die Regionalversammlung am 2. Dezember 2013, die diese noch im Dezember auf ihrer Webseite veröffentlicht habe. Entscheidend sei der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zufolge, dass ein neuer Planentwurf aufgestellt worden sei, dieser ein Gesamtkonzept beinhalte und dass dieses Gesamtkonzept die Frage hinreichend beantworte, ob das Vorhaben zulässig sei oder nicht. Auf die förmliche Auslegung des neuen Planentwurfs komme es hingegen nicht an.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Der Senat konnte verhandeln und entscheiden, obwohl der Beklagte der mündlichen Verhandlung ferngeblieben ist, denn der Beklagte ist hierüber mit der ordnungsgemäßen Ladung nach § 102 Abs. 2 VwGO belehrt worden.
Die Berufungen des Beklagten und der Beigeladenen sind begründet. Das Verwaltungsgericht hätte die Klage abweisen müssen, denn die Klägerin hat keinen Anspruch auf Aufhebung der der Beigeladenen erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheide. Da der Beklagte das gemeindliche Einvernehmen ersetzen durfte, weil dessen Versagung rechtswidrig war, sind die angegriffenen Bescheide rechtmäßig und verletzten die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Gemäß § 36 Abs. 1 Satz 2 BauGB ist das Einvernehmen der Gemeinde auch erforderlich, wenn in einem anderen Verfahren als im Baugenehmigungsverfahren über die Zulässigkeit von Außenbereichsvorhaben nach § 35 BauGB entschieden wird. Das ist hier der Fall. Die auf § 4 BImSchG gestützte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage setzt voraus, dass deren Errichtung und deren Betrieb keine anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen, § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. August 2020 – 4 C 1/19 - juris Rn. 12; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 36 Rn. 16). Dazu zählen auch die in § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB genannten planungsrechtlichen Vorschriften der §§ 31, 33-34 und 35 BauGB.
Nach § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB darf die Gemeinde ihr Einvernehmen nur bei einem Verstoß des Vorhabens gegen §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB versagen. Liegt ein solcher Verstoß nicht vor, ist ein dennoch versagtes Einvernehmen rechtswidrig und die Genehmigungsbehörde – hier das Landesamt für Umwelt – kann das Einvernehmen gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB, § 70 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Satz 1 BbgBO a.F. ersetzen.
Auf das Rechtsmittel der Gemeinde hin sind die Voraussetzungen für die Versagung des Einvernehmens im nachfolgenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren in vollem Umfang und unabhängig von dem Vorbringen der Gemeinde nachzuprüfen, d.h. im vorliegenden Verfahren ist die Frage zu beantworten, ob die Voraussetzungen des § 35 BauGB für eine Genehmigung des Vorhabens erfüllt waren (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Mai 2010 – 4 C 7/09 – juris Rn. 34; Urteil vom 27. August 2020 – 4 C 1/19 – juris Rn. 26; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. November 2017 - OVG 11 B 6/15 - juris Rn. 40). Da es der Klägerin – wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt – (nur) um die von § 35 BauGB erfasste Frage nach der Zulässigkeit des Vorhabens aus Gründen der Regionalplanung geht, kommt es nicht darauf an, dass es sich nicht um der Gemeinde zugewiesene Selbstverwaltungsaufgaben handelt (vgl. zum Prüfungsmaßstab OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 14. Dezember 2006 - OVG 11 B 11.05 – juris Rn. 37 ff.).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage hinsichtlich der Frage, ob die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens rechtswidrig war und deshalb von dem Beklagten ersetzt werden durfte, ist – anders als das angegriffene Urteil meint - grundsätzlich der Erlass des Bescheides, mit dem das Vorhaben genehmigt und das gemeindliche Einvernehmen ersetzt worden ist. Dies ergibt sich aus dem materiellen Recht. Das Bundesverwaltungsgericht gesteht der Gemeinde aufgrund ihrer in Art. 28 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich garantierten Planungshoheit das Recht zu, die planungsrechtlichen Voraussetzungen zu Lasten des Vorhabenträgers oder des Bauherrn im Wege der Bauleitplanung zu ändern, bis die Genehmigung erteilt wird. Mit deren Erteilung entsteht wiederum das schutzwürdige Interesse des Vorhabenträgers, dass ihm die durch die Genehmigung gewährte Rechtsposition wegen einer nachträglichen Änderung der planungsrechtlichen Situation nicht mehr genommen wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. August 2020 – 4 C 1/19 - juris Rn. 26; Urteil vom 9. August 2016 – 4 C 5/15 – juris Rn. 14 und 17). Planungsrechtliche Einwendungen, die sich auf die Zeit bis zur Genehmigungserteilung beziehen, können im Anfechtungsprozess aber noch geltend gemacht werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. August 2020 – 4 C 1/19 - juris Rn. 26 ff.). Nachträgliche Rechtsänderungen zu Ungunsten der Gemeinde werden jedoch ebenso wenig wie Änderungen zu Gunsten der Gemeinde berücksichtigt.
Diese Grundsätze sind auf die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung übertragbar. Auch hier soll die Beteiligung der Gemeinde und die Einholung ihres Einvernehmens die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens gewährleisten und die gemeindliche Planungshoheit sichern (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Oktober 1989 – 4 C 28/86 – juris Rn. 14; im Einzelnen OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. November 2017 - OVG 11 B 6/15 - juris Rn. 43; ebenso Schoch, in: NVwZ 2012, 777, 779; Kröninger, in: NVwZ 2017, 826, 828 f.).
Nichts anderes ergibt sich daraus, dass § 70 Abs. 4 BbgBO a.F. vor Erhebung der Klage gegen die Ersetzung des Einvernehmens zunächst die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens durch die Gemeinde vorsah (ebenso jetzt § 71 Abs. 4 BbgBO). Hierdurch wird der maßgebliche Zeitpunkt nicht auf das Erlassdatum des Widerspruchsbescheides verschoben, weil die Gemeinde es sonst in der Hand hätte, nach der Erhebung des Widerspruchs dem Vorhaben entgegenstehende planungsrechtliche Voraussetzungen, die bei der Genehmigungserteilung noch nicht vorlagen, während des Widerspruchsverfahrens zu schaffen. Auch die Fristenregelung des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB, die einer rasche Klärung der Problematik zum Schutz des Bauherrn bzw. Vorhabenträgers herbeiführen soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1996 – 4 C 24/95 – juris Rn. 16 ff.), wäre weitgehend sinnlos, wenn nach der Einlegung eines Widerspruchs eintretende Umstände berücksichtigt werden müssten (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. Juli 2018 – OVG 11 S 4.18 – juris Rn. 7; ebenso OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 14. Dezember 2006 – OVG 11 B 11.05 – juris Rn. 52). Im Widerspruchsverfahren kann letztlich im Hinblick auf die begünstigende Rechtsposition, die der Vorhabenträger durch die Genehmigungserteilung erlangt hat, nichts anderes gelten als im Klageverfahren. Die Widerspruchsbehörde prüft dementsprechend lediglich nach, ob die Ersetzung des Einvernehmens im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung rechtmäßig war.
Allerdings kommt es hier entgegen der Auffassung der Beigeladenen nicht auf das Datum des Erstgenehmigungsbescheides an, sondern es ist das Datum der unter dem 18. Dezember 2013 erteilten Änderungsgenehmigung für den Anlagentyp Vestas V112 maßgeblich. Der Beklagte hat insoweit vor der Errichtung der mit Bescheid vom 9. April 2013 genehmigten Windenergieanlage zu Recht ein Änderungsgenehmigungsverfahren nach § 16 BImSchG durchgeführt, denn es bedurfte angesichts der bloßen Änderung des Anlagentyps keiner Neugenehmigung (dazu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. Januar 2023 – OVG 3a S 1/23 – juris Rn. 6 ff.). Dies hat der Gesetzgeber im Übrigen jetzt in § 16b Abs. 7 BImSchG klargestellt (vgl. BT-Drs. 20/3497, S. 35). Die ursprüngliche Genehmigung und die Änderungsgenehmigung bilden eine Einheit als neuer einheitlicher Genehmigungsbestand (vgl. VGH München, Urteil vom 13. Mai 2005 – 22 A 96.40091 – Rn. 46; Reidt/Schiller, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 16 BImSchG Rn. 160; Büge/Ziegler, in: BeckOK UmweltR, BImSchG § 16 Rn. 31); hierzu zählen auch die Widerspruchsbescheide vom 5. November 2013 und vom 7. Mai 2014, die jedoch hier bei der Frage nach dem maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage außen vor bleiben.
Der Beklagte musste – wie hier geschehen - vor der Erteilung der Änderungsgenehmigung vom 18. Dezember 2013 erneut das Einvernehmen der Klägerin einholen, denn die beabsichtigte Änderung warf die von § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB erfassten planungsrechtlichen Fragen nach der Vereinbarkeit des Vorhabens mit § 35 BauGB neu auf. Insoweit kann offenbleiben, ob – wie die Beigeladene meint - der Standort der Anlage identisch geblieben ist, denn die geänderte Anlage verlangte u.a. aufgrund ihres anderen Typs, ihrer abweichenden Höhe und des abweichenden Durchmessers der Rotorblätter eine erneute Prüfung, ob von ihr im Außenbereich schädliche Umwelteinwirkungen ausgingen.
Der Beklagte hat das von der Klägerin versagte Einvernehmen zu Recht ersetzt. Die Errichtung und der Betrieb der genehmigten Windenergieanlage war im Außenbereich nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB bauplanungsrechtlich zulässig, weil dem raumbedeutsamen Vorhaben sowohl bei Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 9. April 2013 als auch bei Erteilung der Änderungsgenehmigung vom 18. Dezember 2013 nach § 35 Abs. 3 Satz 2 und 3 BauGB keine Ziele der Raumordnung widersprachen.
Insoweit kann offenbleiben, ob der als Satzung verabschiedete Regionalplan Uckermark-Barnim, Sachlicher Teilplan „Windnutzung, Rohstoffsicherung und -gewinnung“ in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. August 2004 bei Erteilung der Änderungsgenehmigung am 18. Dezember 2013 wirksam war und daher berücksichtigt werden musste. Dessen Wirksamkeit lässt sich jedenfalls nicht mit dem insoweit ablehnenden Normenkontrollurteil des OVG Berlin-Brandenburg vom 27. März 2007 – OVG 10 A 3/05 – begründen, denn dieses Urteil bindet allein die Verfahrensbeteiligten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. März 1982 – 4 N 1/80 – juris Rn. 13; Beschluss vom 2. September 1983 – 4 N 1/83 – juris Rn. 11). Ebenso wenig stünde es einer gerichtlichen Inzident-Kontrolle des Teilplanes entgegen, dass weder der Klägerin noch dem Beklagten eine Verwerfungskompetenz hinsichtlich des als Satzung beschlossenen Teilplanes zustand, der Beklagte den Teilplan mithin grundsätzlich anwenden musste (vgl. zu Bebauungsplänen BVerwG, Urteil vom 21. November 1986 – 4 C 22/83 – juris).
Wäre der Plan wirksam gewesen, hätte sich das Vorhaben unstreitig innerhalb des in der Festlegungskarte ausgewiesenen Windeignungsgebietes befunden. Soweit im Teilplan unter III. zu Z 1.1 A erläutert wird, für die Ausweisung von Eignungsgebieten seien dem ständigen Wohnsitz dienende Gebäude sowie geplante Wohn- und Mischgebietsflächen mit einer Schutzzone von 800 m ausgeschlossen worden, stehen die Grenzen des Windeignungsgebiets aufgrund der eindeutigen zeichnerischen Darstellung verbindlich fest. Danach kommt es nicht darauf, ob das zu dem Reiterhof gehörende Gebäude bereits Wohnzwecken diente, als der Plan beschlossen wurde.
Unterstellt man die Unwirksamkeit des Teilplanes 2004 und käme es somit auf den durch die Regionalversammlung am 2. Dezember 2013 beschlossenen Entwurf zur Fortschreibung des Teilregionalplans an, wäre die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens durch den Beklagten ebenfalls rechtmäßig, weil dem Außenbereichsvorhaben der Beigeladenen kein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung als unbenannter öffentlicher Belang im Sinne von § 35 Abs. 1, Abs. 3 BauGB, § 3 Abs. 1 Nr. 4 ROG (in der bei Genehmigungserteilung geltenden Fassung) entgegenstünde.
Ein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung kann nur dann als öffentlicher Belang berücksichtigt werden, wenn der inhaltlich konkretisierte Entwurf der Zielfestlegung die hinreichend sichere Erwartung rechtfertigt, dass er über das Entwurfsstadium hinaus zu einer verbindlichen Vorgabe im Sinn des § 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG erstarken wird. Die Planung muss daher ein genügendes Maß an Verlässlichkeit bieten, um auf der Genehmigungsebene als Versagungsgrund zu dienen. Diesem Erfordernis ist erst dann genügt, wenn ein Planungsstand erreicht ist, der die Prognose nahelegt, dass die ins Auge gefasste planerische Aussage Eingang in die endgültige Fassung des Raumordnungsplans finden wird. Davon kann nicht die Rede sein, solange der Abwägungsprozess gänzlich offen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2005 - 4 C 5/04 – juris Rn. 29; VGH München, - 2 BV 10.2295 – juris Rn. 24; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11. März 2014 - OVG 11 S 22/13 – juris Rn. 10). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
Der am 2. Dezember 2013 beschlossene Entwurf leidet bereits deshalb an einem der Wirksamkeit des zukünftigen Plans entgegenstehenden Fehler, weil er den gesamten Mindestabstand von 800 m zu Wohngebäuden und überbaubaren Grundstücksflächen in dem Wohnen dienenden Gebieten gemäß §§ 3 bis 7 BauNVO sowie zu Einzelhäusern und Splittersiedlungen im Außenbereich nur als weiche Tabuzone bestimmt (vgl. Entwurf, S. 10). Als harte Tabuzone legt der Entwurf allein Wohngebäude und überbaubare Grundstücksflächen in dem Wohnen dienenden Gebieten gemäß §§ 3 bis 7 BauNVO fest und verzichtet darauf, einen Mindestabstand als hartes Tabukriterium zu bestimmen. Dies wäre geboten gewesen, weil Abstände zu Siedlungen und sonstigen geschützten Nutzungen, die das Minimum dessen darstellen, was zur Verhinderung unzumutbarer Beeinträchtigungen durch Lärmimmissionen, Schattenwurf und optisch bedrängender Wirkung erforderlich ist, zu den harten Tabuzonen zählen und als solche festgelegt werden müssen (vgl. im Einzelnen OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23. Mai 2019 – OVG 2 A 4.19 - juris Rn. 80 ff.). Im Übrigen war der Abwägungsprozess bei Beschluss des Entwurfs noch gänzlich offen, weil der Mindestabstand von 800 m als weiches Tabukriterium ausgestaltet und damit einer erneuten Abwägung nach der Beteiligung der Öffentlichkeit – vor allem im Außenbereich – noch nicht entzogen war.
Schließlich und unabhängig von alledem sprach bei Erteilung der Änderungsgenehmigung am 18. Dezember 2013 aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles alles dafür, dass der Entwurf 2013 mit dem dort festgelegten Mindestabstand als einem - unterstellten - Ziel der Raumordnung, der Gegenstand der öffentlichen Bekanntmachung zur förmlichen Beteiligung in der Zeit vom 1. April bis zum 30. Juni 2014 war, aufgrund formaler Mängel nicht zu einer verbindlichen Vorgabe erstarken würden.
Bereits die Bekanntmachungen der früheren Entwurfsauslegungen in den Jahren 2007 und 2011 waren fehlerhaft, weil sie unzulässige Einschränkungen enthielten, die geeignet waren, von der Planung Betroffene davon abzuhalten, sich mit Einwendungen oder Hinweisen an dem Verfahren zu beteiligen (vgl. dazu im Einzelnen OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 2. März 2021 – OVG 10 A 17.17 – juris Rn. 96 ff.). Vor diesem Hintergrund war davon auszugehen, dass die Regionale Planungsgemeinschaft mit der Auslegung des Entwurfs 2013 denselben Bekanntmachungsfehler wiederholen würde, was auch geschehen ist: Die Auslegungsbekanntmachung des Entwurfs 2013 schränkte die Möglichkeit der Beteiligungsberechtigten, eine Stellungnahme abzugeben, erneut in unzulässiger Weise ein, soweit sie erneut darauf hinwies, dass Stellungnahmen an die Post- oder die E-Mail-Adresse der Antragsgegnerin zu senden seien (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 2. März 2021 – OVG 10 A 17.17 – juris Rn. 97). Angesichts dieses drohenden formellen Wirksamkeitshindernisses bot der bloße Entwurf 2013 noch kein genügendes Maß an Verlässlichkeit, um auf der Genehmigungsebene als Versagungsgrund zu dienen. Dies träfe im Übrigen erst recht zu, wenn man mit der Klägerin das Datum des Widerspruchsbescheides vom 7. Mai 2014 für maßgeblich hielte, weil die fehlerhafte Bekanntmachung zu diesem Zeitpunkt schon erfolgt war.
Unterstellt man einen unwirksamen Teilplan 2004 und die fehlende Verbindlichkeit des Entwurfs 2013, beurteilt sich das Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB, denn die von der Beklagten genehmigte Windenergieanlage war bei Erteilung der hier maßgeblichen Änderungsgenehmigung am 18. Dezember 2013 nach dieser Regelung im Außenbereich privilegiert. Die Ersetzung des Einvernehmens war danach rechtmäßig, weil dem Vorhaben keine (weiteren) öffentlichen Belange entgegenstanden. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich eingeräumt, dass sie keine schädlichen Umwelteinwirkungen im Sinne von § 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB, § 3 Abs. 1 BImSchG sieht, die von dem bereits seit langem betriebenen Vorhaben ausgehen könnten. Diese sind auch nicht ersichtlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31, 33-34 und 35 BauGB
§§ 31, 33, 34 und 35 BauGB
§§ 3 bis 7 BauNVO
§ 35 BauGB
§ 4 BImSchG
§ 16 BImSchG
§ 711 ZPO
§ 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG
§ 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB
§ 36 Abs. 1 Satz 2 BauGB
§ 63 Abs. 3 BbgBO
§ 35 Abs. 3 BauGB
§ 4 Abs. 1 BImSchG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 3 Abs. 1 Nr. 4 ROG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 35 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 BauGB
§ 102 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 70 Abs. 4 BbgBO
§ 71 Abs. 4 BbgBO
§ 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB
§ 16b Abs. 7 BImSchG
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 2 und 3 BauGB
§ 35 Abs. 1, Abs. 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB
§ 3 Abs. 1 BImSchG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 28 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2012, 777, 779
NVwZ 2017, 826, 828
5 K 1347/13
7 B 7/23
10 A 3.05
10 A 2.17
4 C 1/19
4 C 7/09
11 B 6/15
11 B 11.05
4 C 5/15
4 C 28/86
4 C 24/95
11 S 4.18
3a S 1/23
22 A 96.40
10 A 3/05
4 N 1/80
4 N 1/83
4 C 22/83
4 C 5/04
2 BV 10.22
11 S 22/13
2 A 4.19
10 A 17.17