Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2010-11-11, Aktenzeichen 11 MC 429/10

Tenor:

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich (erneut) gegen eine Verfügung des Antragsgegners vom 20. März 2009. Darin ist dem Antragsteller gestützt auf § 22 Abs. 4 Satz 2 Niedersächsisches Glücksspielgesetz (nachfolgend NGlüSpG) die Vermittlung unerlaubter öffentlicher Glücksspiele sowie die Werbung hierfür untersagt und für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld angedroht worden. Vorausgegangen war eine gewerberechtliche Anmeldung des Antragstellers über die Vermittlung von Sportwetten an einen "EU-konzessionierten Buchmacher" beginnend ab dem 1. November 2008 in Gewerberäumen in B.. Bei Überprüfungen der Betriebsstätte im Februar und März 2009 wurde festgestellt, dass der Antragsteller dort Sportwetten der Firma Tipico Co. Ltd. aus Malta vertrieb. Der Antragsteller hat gegen die Verfügung des Antragsgegners am 27. März 2009 Klage erhoben und zugleich um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Er hält die Untersagungsverfügung für offensichtlich rechtswidrig. Sowohl der Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) als auch das Niedersächsische Glücksspielgesetz seien hinsichtlich des darin enthaltenen staatlichen Monopols für die Veranstaltung von Sportwetten mit Verfassungs- und mit Unionsrecht unvereinbar; zudem sei auch die vom Antragsgegner herangezogene Eingriffsermächtigung mit Unionsrecht unvereinbar und deshalb unanwendbar. Mit Urteil vom 11. März 2010 (- 10 A 1756/09 -) hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die auf die (wirksame) Regelung des § 22 Abs. 4 Satz 2 NGlüSpG gestützte Verfügung des Antragsgegners sei rechtmäßig. Nach der nicht zu beanstandenden gesetzlichen Legaldefinition in § 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV handele es sich bei den Sportwetten, die der Antragsteller vermittele bzw. vermitteln wolle, um Glücksspiel. Für die Vermittlung eines Glücksspiels bedürfe es einer auch in Niedersachsen wirksamen Erlaubnis. Über eine solche Erlaubnis verfüge der Antragsteller nicht; im Übrigen sei auch die Firma Tipico als Veranstalter der vom Antragsteller in Niedersachsen vermittelten Wetten nicht konzessioniert. Nach § 22 Abs. 4 Satz 2 NGlüSpG habe der Antragsgegner somit zwingend durch den Erlass der angefochtenen Verfügung einschreiten müssen. Es verstoße weder gegen Verfassungs- noch gegen Unionsrecht, die Veranstaltung von Sportwetten und die Vermittlung von solchen öffentlichen Glücksspielen von einer vorherigen Zulassung im Bundesgebiet abhängig zu machen. Auch zur Wahrung der unionsrechtlich gewährleisteten Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit sei keine generelle Freistellung von einer Erlaubnispflicht für die Veranstaltung von Sportwetten erforderlich, solange dieses Genehmigungserfordernis - wie vorliegend - für alle Veranstalter von Glücksspielen gleichermaßen gelte und damit nicht diskriminierend sei. Jedoch verfüge weder das Sportwettunternehmen, für das der Antragsteller tätig gewesen sei, also die Firma Tipico, über eine in Niedersachsen wirksame Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten, noch der Antragsteller selbst über eine niedersächsische Erlaubnis für die Vermittlung entsprechender Sportwetten. Die der Firma Tipico in Malta erteilte Erlaubnis ersetze die erforderliche niedersächsische Erlaubnis nicht. Die Frage, ob das sich aus § 3 NGlüSpG, § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV ergebende "staatliche" Monopol für die Veranstaltung u. a. von Sportwetten mit Verfassungs- und Unionsrecht vereinbar sei, stelle sich vorliegend nicht entscheidungserheblich. Das Verbot sei zu Recht allein auf die fehlende Erlaubnis, d.h. die formelle Illegalität der ohne Erlaubnis durchgeführten Tätigkeit gestützt worden. Im Übrigen sei die Regelung eines staatlichen Wettmonopols ohnehin sowohl verfassungs- als auch unionsrechtlich rechtmäßig.
Der Antragsteller hat gegen dieses Urteil die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt (- 11 LC 204/10 -), über die der Senat noch nicht entschieden hat.
Mit der o. a. Argumentation lehnte das Verwaltungsgericht auch einen vom Antragsteller parallel zu seiner Klage gestellten Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO durch Beschluss vom 8. Oktober 2009 (- 10 B 1757/09 -) ab; Beschwerde hiergegen legte der Antragsteller nicht ein.
Am 23. September 2010 stellte der Antragsteller jedoch beim Oberverwaltungsgericht einen Abänderungsantrag nach § 80 Abs. 7 VwGO. Er vertritt die Ansicht, mit den Urteilen des Europäischen Gerichtshofs vom 8. September 2010 insbesondere in der Rechtssache C - 46/08 lägen veränderte Umstände im Sinne des § 80 Abs. 7 VwGO vor, so dass der Abänderungsantrag zulässig sei. Er sei auch begründet. Denn nunmehr überwiege das private Aussetzungsinteresse das behördliche Vollzugsinteresse. Schon die Ermächtigungsgrundlage des § 22 Abs. 4 Satz 2 NGlüSpG widerspreche Unionsrecht. Der Aufsichtsbehörde werde dadurch das ihr normalerweise zustehende Ermessen beim Einschreiten insbesondere gegenüber Wettunternehmen und -vermittlern aus anderen Staaten der Europäischen Union genommen. In den vorgenannten Urteilen vom 8. September 2010 habe der Europäische Gerichtshof zudem die unionsrechtlichen Voraussetzungen für ein mitgliedstaatliches Glücksspielmonopol präzisiert und dabei gefordert, dass der gesamte Glücksspielmarkt einheitlich auf die Eindämmung der Spielsucht ausgerichtet sein müsse. Im Bundesgebiet bestehe keine solche in sich stimmige Gesamtregelung. Insbesondere die Voraussetzungen für den Betrieb von Automatenspielen in Spielhallen seien im Gegenteil in der Vergangenheit erheblich gelockert worden. Damit sei das staatliche Sportwettenmonopol mit der Niederlassungsfreiheit und dem freien Dienstleistungsverkehr unvereinbar und unanwendbar. Ein Erlaubnisvorbehalt für die Veranstaltung von Glücksspielen sei zwar als solcher unionsrechtlich nicht zu beanstanden; vorliegend sei jedoch eine andere Konstellation gegeben. Denn der landesrechtliche Erlaubnisvorbehalt beziehe sich auf ein mit Unionsrecht unvereinbares Monopol, so dass für einen privaten Sportwettveranstalter bislang faktisch keine Möglichkeit bestanden habe, eine (erforderliche) Erlaubnis auch tatsächlich zu erhalten. Im Übrigen habe die Firma Tipico, für die der Antragsteller vermittelt habe und dies - soweit ersichtlich - auch weiter beabsichtige, inzwischen einen Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis gestellt. Das dabei von ihr zur Genehmigung gestellte Geschäftsmodell beschränke sich auf den herkömmlichen Vertriebsweg, also über ein örtliches Wettbüro, und umfasse keine unerlaubten Wetten. Dass der gegenwärtige Internetauftritt der Firma Tipico umfassender sei und auch Internetwetten einschließe, beruhe darauf, dass er nicht spezifisch auf Deutschland ausgerichtet sei. Internetwetten seien jedoch nicht Gegenstand der betroffenen Untersagungsverfügung. Zumindest müsse dem Antragsteller eine vorübergehende weitere Vermittlungstätigkeit bei Wahrung des Jugend- und Spielerschutzes und der weiteren selbst angebotenen Auflagen ermöglicht werden.
Der Antragsteller beantragt,
unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Hannover vom 08.10.2009 ( - 10 B 1757/09 -) die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers (- OVG 11 LC 204/10 -) gegen die Nr. I der Verfügung des Antragsgegners vom 20. März 2009 anzuordnen,
hilfsweise
die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers (- OVG 11 LC 204/10 -) gegen die Nr. I der Verfügung des Antragsgegners vom 20. März 2009 unter folgenden Auflagen anzuordnen:
a. Der Antragsteller darf keine Sportwetten von Minderjährigen annehmen und vermitteln und verweigert Minderjährigen, auch in Begleitung von Aufsichtspersonen, den Zutritt zum Geschäftslokal. Er hat diesbezüglich einen gut sichtbaren Hinweis am Eingang des Geschäftslokals, an der die Wetten entgegengenommen werden, anzubringen.
b. Der Antragsteller unterlässt jede Werbung für die Vermittlung von Sportwetten, auch im Innenbereich des Geschäftslokals, mit Ausnahme eines Hinweises mit dem Inhalt "Sportwettannahme hier".
c. Der Antragsteller hält an der Stelle des Geschäftslokals, an der die Wetten entgegengenommen werden, den gut sichtbaren Hinweis "Sportwetten können süchtig machen" bereit.
d. Der Antragsteller darf keine Wetten von solchen Personen annehmen oder vermitteln, die erkennbar spielsuchtgefährdet oder überschuldet sind bzw. deren beabsichtigter Spieleinsatz in keinem Verhältnis zur erkennbaren wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Spielers steht.
e. Der Antragsteller hat die Wettkunden über das Gewinn- bzw. Verlustrisiko der Sportwetten aufzuklären.
f. Der Antragsteller hat unangekündigte Kontrollen der zuständigen Behörde zur Überprüfung, auch der Einhaltung vorstehender Auflagen, zu dulden.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO und die Hilfsanträge abzulehnen.
Er vertritt die Ansicht, dass ein staatliches (Wett-)Monopol in dem hier maßgeblichen Umfang weiterhin zulässig und vom Europäischen Gerichtshof auch dem Grunde nach bestätigt worden sei. Darüber hinaus habe der Europäische Gerichtshof jedenfalls sowohl einen diesbezüglichen Erlaubnisvorbehalt als auch ein Internetverbot für Glücksspiele ausdrücklich für zulässig erklärt und zwar gerade auch für den Fall, dass das Monopol rechtswidrig sein sollte. In diesem Fall könnten dem Antragsteller zwar nicht die Regelungen über das staatliche Monopol, also § 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV, wohl aber die (fehlenden) Erlaubnisvoraussetzungen nach § 4 GlüStV entgegengehalten werden. Dies gelte zumindest für die materiell-rechtlichen Bestimmungen über die Erlaubnisfähigkeit, etwa über den auch bei der Öffnung des Sportwettenmarktes für private Veranstalter zu beachtenden Verbraucherschutz. Dem Antragsgegner seien jedoch aktuell nur laufende Geschäftsmodelle bekannt, die gegen das Internetwettverbot verstießen und auf dem Angebot der unerlaubten Livewetten basierten. Zudem ergäben sich aus den allgemeinen Geschäftsbedingungen, die die Firma Tipico auf ihren Internetseiten für den laufenden Betrieb veröffentlicht habe, weitere Zweifel daran, dass deren gegenwärtiges Geschäftsmodell erlaubnisfähig sei.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO bleibt ohne Erfolg.
Es kann dahinstehen, ob überhaupt die Voraussetzungen des § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO gegeben sind, d.h. ob sich die Umstände seit der letzten, zu ändernden gerichtlichen Entscheidung verändert haben. Zwar kann auch die höchstrichterliche Klärung einer zuvor umstrittenen Rechtsfrage einen veränderten Umstand im Sinne des § 80 Abs. 7 VwGO darstellen; dazu muss sich die nunmehr höchstrichterlich geklärte Rechtsfrage aber auf die Beurteilung der Erfolgsaussichten der Klage auswirken (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 80, Rn. 197, m. w. N.). Nach der zuvor zusammengefasst wiedergegebenen Rechtsansicht, die dem abzuändernden Beschluss zugrunde liegt, kommt es aber für den Erfolg der Anfechtungsklage in der Hauptsache und damit auch für den Erfolg des Aussetzungsantrags gar nicht auf die vom Europäischen Gerichtshof mit mehreren Urteilen vom 8. September 2010 näher geklärten Rechtsfragen nach den unionsrechtlichen Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines nationalen Sportwettenmonopols an. Ob insoweit die Sichtweise des abzuändernden Beschlusses oder eine hiervon abweichende (objektive) Sichtweise maßgebend ist und sich hiernach die Erfolgsaussichten der Klage geändert haben, kann jedoch letztlich dahinstehen. Selbst wenn man von Letzterem und damit zugunsten des Antragstellers vom Vorliegen veränderter Umstände ausgeht, so bleibt der Abänderungsantrag doch jedenfalls in der Sache ohne Erfolg.
Der Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO ist begründet, wenn die in Satz 2 genannten Umstände unter Berücksichtigung der auch sonst für das Aussetzungsverfahren geltenden Grundsätze zu einer anderen Entscheidung führen als im ursprünglichen Aussetzungsverfahren. Für den Erfolg des Begehrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist demnach auch im Abänderungsverfahren maßgeblich, ob im Einzelfall dem Interesse des Antragstellers am Schutz vor der Schaffung ihn belastender vollendeter Tatsachen aufgrund eines möglicherweise rechtswidrigen Verwaltungsaktes oder dem Interesse der Behörde an der Durchführung der mit dem Verwaltungsakt angeordneten Maßnahmen noch vor einer abschließenden gerichtlichen Prüfung seiner Rechtmäßigkeit das größere Gewicht beizumessen ist. Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist auch die Vorausbeurteilung des Begehrens in der Hauptsache zu berücksichtigen. Ein überwiegendes Interesse des Antragstellers ist in aller Regel anzunehmen, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren vorzunehmenden summarischen Überprüfung aller Wahrscheinlichkeit nach als rechtswidrig erweist. Andererseits überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse regelmäßig, wenn sich der Bescheid mit großer Wahrscheinlichkeit als rechtmäßig darstellt. Ist der Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache als offen anzusehen, ist eine von der Vorausbeurteilung der Hauptsache unabhängige Interessenabwägung vorzunehmen.
In seiner bisherigen, den Beteiligten bekannten Rechtsprechung (vgl. Beschl. v. 8.7.2008 - 11 MC 71/08 -, Nds.VBl. 2008, 317 = GewArch 2009, 76, sowie ebenfalls v. 8.7.2008 - 11 MC 489/07 -, die dagegen erhobene Verfassungsbeschwerde ist vom Bundesverfassungsgericht mit Beschl. v. 20.3.2009 - 1 BvR 2410/08 -, NVwZ 2009, 1221 -, nicht zur Entscheidung angenommen; sowie Beschl. v. 16.2.2009 - 11 ME 367/08 -, juris; zuletzt Beschl. v. 7.1.2010 - 11 ME 528/09 -, V. n. b.) hat der Senat die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels gegen eine entsprechende Untersagungsverfügung hinsichtlich der Vermittlung von Sportwetten eines im EU-Ausland konzessionierten privaten Veranstalters als offen angesehen, mithin eine aufgrund der offenen Erfolgsaussichten gebotene Interessenabwägung vorgenommen und insoweit zu Lasten der privaten Vermittler bzw. Veranstalter aus dem EU-Ausland entschieden. Die Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 8. September 2010 geben keinen Anlass, abweichend zu entscheiden.
Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Senat bereits in seiner bisherigen Rechtsprechung davon ausgegangen ist, dass für die Rechtmäßigkeit der im Mittelpunkt der Auseinandersetzung stehenden Monopolregelung für die Veranstaltung von Sportwetten mutmaßlich der Glücksspielmarkt in seiner Gesamtheit zu betrachten ist, wie dies nunmehr auch vom Europäischen Gerichtshof bestätigt worden ist. Der Senat hat es hingegen als offen bezeichnet, ob die somit insgesamt in den Blick zu nehmenden (landesrechtlichen) Regelungen über die Sportwetten/Lotterien einerseits und (insbesondere) über die gewerblichen Geldspielautomaten nach §§ 33 c ff. Gewerbeordnung andererseits den Anforderungen einer kohärenten und systematischen Glücksspielpolitik entsprechen. Insoweit ist durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes in den Urteilen vom 8. September 2010 zwar eine nähere Konkretisierung der aus unionsrechtlicher Sicht an diese Prüfung zu stellenden Anforderungen erfolgt, entgegen der in der Presse enthaltenen Verlautbarung vom EuGH aber nicht verbindlich festgestellt worden, dass die (aktuellen) rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse im Bundesgebiet diesen Anforderungen nicht entsprechen. Dazu wäre der Europäische Gerichtshof in den zugrunde liegenden Vorlageverfahren nach Art. 177 EGV auch nicht befugt gewesen, da Verfahrensgegenstand lediglich die Auslegung des Europäischen Rechts, nicht aber die Feststellung der Vereinbarkeit nationaler Regelungen mit dem Europäischen Recht ist. Die demnach den nationalen (deutschen) Gerichten obliegende Überprüfung, ob gemessen an den konkretisierten Anforderungen des Europäischen Gerichtshofs das in § 10 Abs. 2, Abs. 5 GlüStV enthaltene Monopol zum Betreiben von Sportwetten unionsrechtskonform ist, bezieht sich jedoch auf eine im vorliegenden Verfahren letztlich nicht entscheidungserhebliche Frage und braucht daher nicht zu erfolgen. Deshalb erübrigt sich in diesem Verfahren auch eine nähere Auseinandersetzung mit den dazu jüngst von niedersächsischen Verwaltungsgerichten vertretenen Ansichten (vgl. VG Braunschweig, Beschl. v. 7.10.2010 - 5 B 178/10 -, und VG Oldenburg, Beschl. v. 4.11.2010 - 12 B 2474/10 -, jeweils Rechtsprechungsdatenbank der nds. Verwaltungsgerichtsbarkeit).
Selbst wenn man nämlich mit dem Antragsteller von der Unzulässigkeit des sich aus § 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV ergebenden Monopols unter Ausschluss rein privater Veranstalter ausginge, so ergäbe sich nicht die sinngemäß von ihm geltend gemachte Rechtsfolge, dass für solche privaten Veranstaltungen keine Bestimmungen des Glückspielstaatsvertrages und der ergänzenden landesrechtlichen Regelungen, hier also des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes, Anwendung fänden und somit vorbehaltlich einer Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit nach § 35 GewO ein uneingeschränkter Marktzugang gegeben sei. Der Antragsgegner weist vielmehr zu Recht darauf hin, dass eine Unvereinbarkeit nationalen Rechts mit Unionsrecht lediglich zur Nichtanwendbarkeit der widersprechenden nationalen Regelungen führt, und zwar (nur) in dem Umfang, in dem dieser Anwendungsvorrang des Unionsrechts auch besteht (vgl. nur Karpenstein, Praxis des EG-Rechts, 2006, Rn. 97, m. w. N).
Für die vorliegende Fallgestaltung bedeutet dies, dass bei - unterstellt - unionsrechtlicher Unzulässigkeit des Sportwettenmonopols zunächst lediglich die unmittelbar darauf bezogenen Bestimmungen des § 10 Abs. 2 und 5 des GlüStV unanwendbar sind und gleiches für diejenigen Bestimmungen gilt, die ihren spezifischen Regelungsgehalt aus dem Monopol gewinnen. In welchem Umfang die übrigen Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und des ergänzenden (Glücksspiel-)Landesrechts Bestand haben, ist nach den (nationalen) Regeln zu bestimmen, die allgemein für die Teilnichtigkeit von Normen anerkannt sind und wegen der vergleichbaren Interessenlage insoweit auch auf die vorliegende Fallgestaltung der (unterstellten) Teilunanwendbarkeit heranziehbar sind. Ob ein Rechtsmangel zur Gesamtnichtigkeit bzw. im vorliegenden Fall zur Gesamtunanwendbarkeit der Norm oder nur zur Unanwendbarkeit einzelner Vorschriften der Norm führt, hängt demnach davon ab, ob - erstens - die Beschränkung der Unanwendbarkeit eine sinnvolle (Rest-)Regelung des Lebenssachverhalts belässt, die mit höherrangigem Recht vereinbar ist, und ob - zweitens - hinreichend sicher ein entsprechender hypothetischer Wille des Normgebers angenommen werden kann (vgl. allgemein BVerwG, Beschl. v. 18.8.2008 - 9 B 42.08 -, juris, m. w. N., sowie BVerfG, Beschl. v. 7.9.2010 - 2 BvF 1/09 -, juris, Rn. 159: "mit dem Ausspruch der Teilnichtigkeit werden die Regelungsabsichten des Gesetzgebers, soweit wie möglich, respektiert, ohne dass ein von seinem Willen nicht gedeckter Regelungstorso entstünde"; in der Sache bezogen auf die vorliegende Fallkonstellation auch: OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 26.10.2010 - 1 S 154/10 -, juris, Bay. VGH, Beschl. v. 12.3.2010 - 10 CS 09.1734 -, juris, Rn. 42, und Sachsen - Anh. OVG, Urt. v. 17.2.2010 - 3 L 6/08 -, juris, Rn. 34, vgl. ferner bereits BVerfG, Beschl. v. 27.9.2005 - 1 BvR 789/05 -, juris, Rn. 19, wonach "auch für den Fall der Notwendigkeit einer … gemeinschaftskonformen Auslegung einzelner Erlaubnisvoraussetzungen … die Norm hinsichtlich der davon unabhängigen und selbständigen weiteren Voraussetzungen das Einholen einer präventiven Kontrollerlaubnis notwendig macht").
Hieran gemessen kann eine Gesamtunanwendbarkeit der staatsvertraglichen und ergänzenden landesrechtlichen Regelungen über die Voraussetzungen zur Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten nicht angenommen werden. Der Glücksspielstaatsvertrag ist vielmehr so aufgebaut, dass auch beim Wegfall der staatlichen Monopolregelung noch allgemeine Regelungen fortbestehen, die sich nicht spezifisch auf ein staatliches Monopol beziehen, sondern auch und gerade dann sinnvoll bleiben, wenn sie sich auf die Tätigkeit von rein privaten Veranstaltern beziehen. Dies gilt insbesondere für die allgemeinen Ziele in § 1, aber auch für die dieses Ziel konkretisierenden Bestimmungen über die Erlaubnispflicht, die Versagungsgründe, das Spielverbot für Minderjährige, das sog. Internetverbot in § 4 Abs. 4 sowie die weiteren, bewusst "vor die Klammer gezogenen" allgemeinen Vorschriften des § 6 und 7 des GlüStV über das erforderliche Sozialkonzept und die gebotene Aufklärung sowie schließlich die besonderen Vorschriften über die Veranstaltung von Sportwetten in § 21 Abs. 1 und 2 des GlüStV, die u. a. auch ein Verbot von Livewetten vorsehen (Abs. 2 Satz 3). Diese Regelungen bilden auch beim Wegfall des Monopols einen sinnvollen (Rest-)Normbestand.
Ebenso wenig ist in diesem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes feststellbar, dass auch ein solcher Restbestand von Regelungen mit höherrangigem, insbesondere Unionsrecht unvereinbar wäre.
Zwar hat der Senat bereits in der Vergangenheit mit dem zuvor zitierten Beschluss vom 8. Juli 2008 (- 11 ME 71/08 -, juris, Rn. 33) entschieden, dass die Tatsache, dass ein etwaiger Veranstalter aus dem EU-Ausland über keine niedersächsische Erlaubnis zur Veranstaltung verfügt und deshalb auch einem in Niedersachsen ansässigen Vermittler entsprechender Wetten die zusätzlich erforderliche Vermittlungserlaubnis fehlt, für sich allein eine Untersagungsverfügung nicht zu tragen vermag. Diese Feststellung galt aber ausdrücklich nur, solange für die betroffenen Veranstalter und Vermittler effektiv gar nicht die Möglichkeit bestand, eine derartige Erlaubnis zu erlangen. Das war nach dem damaligen Kenntnistand des Senats in Niedersachsen der Fall. Der in Niedersachsen nach §§ 22, 23 NGlüSpG auch für die Erteilung der notwendigen Glücksspielerlaubnisse zuständige Antragsgegner hält aber inzwischen offenbar Formulare vor, aus denen sich die seiner Ansicht nach für die Erteilung einer solchen Erlaubnis auch an private Veranstalter erforderlichen Voraussetzungen ergeben. Damit ist zweifelhaft geworden, ob die zuvor genannte einschränkende Voraussetzung überhaupt noch gegeben ist oder auch privaten Veranstalter nunmehr eine effektive Möglichkeit offen steht, die erforderliche Erlaubnis zu erhalten. Auch diesen Zweifeln muss hier aber nicht näher nachgegangen werden.
Denn schon nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats konnte den betroffenen privaten Veranstaltern und Vermittlern deshalb lediglich das Fehlen der Erlaubnis an sich, d.h. die formelle Illegalität ihrer Tätigkeit, nicht entgegengehalten werden. Sie waren damit aber nicht zugleich auch von den materiellen Pflichten eines Veranstalters bzw. Vermittlers befreit, d.h. die materielle Legalität ihrer Tätigkeit war und ist immer zu wahren. Denn soweit die verbleibenden materiellen Regelungen mit höherrangigem Recht in Einklang stehen, sind sie eben auch vorübergehend sowohl von einem Veranstalter aus dem EU-Ausland, der über keine in Niedersachsen erteilte Erlaubnis verfügt, als auch von Vermittlern - wie dem Antragsteller - bei einer Tätigkeit in Niedersachsen einzuhalten.
Dieses Verständnis des Glücksspielstaatsvertrages liegt im Übrigen letztlich auch der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 8. September 2010 in dem Verfahren C 46-08 (Carmen Media) zu den Fragen 3) und 4) des vorlegenden Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts zugrunde. Denn die diesbezüglichen Fragen, unter welchen unionsrechtlichen Vorgaben ein nationaler Erlaubnisvorbehalt für private Sportwettenveranstalter (Frage 3) und ein nationales Verbot von Sportwetten im Internet (Frage 4) rechtmäßig sind, stellten sich sowohl aus Sicht des vorlegenden Gerichts als auch für den Europäischen Gerichtshof im maßgeblichen Ausgangsfall (unter Geltung des Glücksspielstaatsvertrages) ersichtlich (vgl. Rn. 73 ff. des Urteils) gerade nur hilfsweise für den Fall, dass das in den Fragen 1) und 2) angeführte Sportwettenmonopol unionsrechtlich keinen Bestand hat, private Veranstalter - wie Carmen Media - aber gleichwohl weiterhin eine nationale Veranstaltererlaubnis benötigen und dazu u. a. das Verbot zu beachten haben, Sportwetten im Internet anzubieten. Der Europäische Gerichtshof hat ausdrücklich sowohl die Zulässigkeit eines Erlaubnisvorbehalts (Frage 3) als auch eines Wettverbots im Internet (Frage 4) bestätigt und zwar Letzteres auch für den im Bundesgebiet gegebenen Fall, dass das Anbieten von Sportwetten (durch die staatlichen Anbieter) über herkömmliche Kanäle rechtmäßig ist.
Auch im Übrigen, d.h. im Rahmen der den nationalen Gerichten obliegenden Überprüfungspflicht, ist eine solche Unvereinbarkeit des Verbots, Sportwetten im Internet zu veranstalten und zu vermitteln (§ 4 Abs. 4 GlüStV), mit Verfassungsrecht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 14.10.2008 - 1 BvR 928/08 -, NVwZ 2008, 1338, juris, Rn. 58 f.) oder mit Unionsrecht nicht zu erkennen (ebenso neben dem OVG Berlin-Brandenburg in seinem o. a. Beschl. v. 26.10.2010 etwa Nordrhein-Westfälisches OVG, Beschl. v. 6.11.2009 - 13 B 723/09 -, juris, Rn. 57 ff.; Bay. VGH, Beschl. v. 12.3.2010 - 10 CS 09.1734 -, juris, Rn. 42; Hess. VGH, Beschl. v. 24.6.2010 - 8 B 2939/09 -, juris, Rn. 20 ff. unter Bezugnahme auf Schleswig-Holst. OVG, Beschl. v. 27.5.2010 - 4 MB 19/10 -).
Dabei mag offen bleiben, ob die vom Europäischen Gerichtshof für die unionsrechtliche Zulässigkeit des gänzlichen Ausschlusses von privaten Veranstaltern aus anderen (EU-)Ländern vom nationalen Sportwettenmarkt, d.h. für ein Niederlassungsverbot, entwickelten Kriterien für die Kohärenz der nationalen Regelungen auch auf die weniger einschneidenden Regelungen über die Art und Weise der Veranstaltung von solchen Spielen durch private Veranstalter, d.h. für Modalitäten einer grundsätzlich möglichen Niederlassung, anzuwenden sind oder insoweit dem nationalen Gesetzgeber nicht vielmehr ein größerer Spielraum verbleibt (vgl. Rn. 110 des o. a. EuGH - Urteils v. 8.9.2010 - C-46/08). In jedem Fall ist insoweit - anders als ggf. hinsichtlich der Veranstaltung und Vermittlung auf dem herkömmlichen Vertriebsweg - aus den folgenden Gründen kein Missverhältnis zwischen Glücksspielen, die dem Internetverbot nach dem Staatsvertrag unterfallen, und sonstigen Glücksspielen, die vom Geltungsbereich des Staatsvertrages ausgenommen sind, zu erkennen.
Für Spielbanken gilt nach §§ 2 Satz 2, 4 Abs. 4 GlüStV das Verbot des Internetspiels ebenfalls. Soweit gleichwohl übergangsweise noch Alterlaubnisse fortbestehen sollten (vgl. Senatsbeschl. v. 31.3.2008 - 11 LA 458/07-, juris), ist dies nach der zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes unerheblich, zumal von einer solchen Erlaubnis jedenfalls in Niedersachsen kein Gebrauch gemacht wird. Eine Erlaubnis nach § 33c ff. GewO bezieht sich allein auf ortsgebundene Spiele, gestattet also - ebenso wenig wie sonstiges Recht - die Veranstaltung von Glücksspielen im Internet gerade nicht (vgl. nur Sachsen - Anh. OVG , Beschl. v. 29.8.2005 - 1 M 297/04 -; LG Köln, Urt. v. 25.2.2010 - 31 O 717/09 -, jeweils juris, m. w. N.). Soweit von Personen, die sich im Bundesgebiet aufhalten, noch Pferdewetten im Internet platziert werden können, mag die rechtliche Zulässigkeit dieses Verfahrens (vgl. bejahend Nordrhein-West. OVG, Beschl. v. 6.11.2009 - 13 B 723/09 -, juris, Rn. 68) dahinstehen; Bedenken ergeben sich deshalb, weil das zu Grunde liegende Bundesrecht, das Rennwett- und Lotteriegesetz (RennwLottG), zu einer Internettätigkeit keine ausdrückliche Regelung enthält, der danach beabsichtigte Schutz der Betreiber von Totalisatoren (vgl. § 4 Abs. 3 und 4) angesichts der zunehmenden Verbreitung auch von mobilen internetfähigen Geräten aber für ein Verbot auch von Pferdewetten im Internet (jedenfalls bezüglich in Deutschland stattfindender Rennen) spricht und zudem § 2 Abs. 2 RennwLottG ausdrücklich von einem Ortsbezug der Buchmachererlaubnis ausgeht, der bei Internetwetten weitgehend aufgehoben ist. Wie der Senat in den vorgenannten Beschlüssen ausgeführt hat, ist der Pferdewettenbereich jedoch unabhängig davon mit einem Volumen am Gesamtglücksspielmarkt von maximal einem Prozent so gering, dass es sich bei der (ggf.) notwendigen Gesamtbetrachtung um einen vernachlässigbaren Sonderbereich handelt (vgl. etwa die im Internet über die Homepage der Deutschen Hauptstelle für Suchtfragen e. V. (dhs) abrufbaren Angaben zum (abnehmenden) Anteil der "Pferderennen" am Gesamtumsatz des Glücksspielmarktes von im Jahr 2007 zuletzt 0,3%). Die dagegen unter Bezugnahme auf eine - ebenfalls im Internet abrufbare - "Marktuntersuchung zum deutschen Markt für Pferdewetten" nach dem Stand vom März 2010 von Schneider/Maurhart vorgetragenen Einwände, wonach der Jahresumsatz der Pferdewetten im Bundesgebiet tatsächlich bis zu 300 Millionen EUR betrage und damit sogar größer als die Einnahmen aus der staatlichen Sportwette sei, greifen nicht durch. Es ist schon sehr fraglich, wie zuverlässig die der Untersuchung zu Grunde liegenden Angaben insbesondere der befragten "Wetthalter" sind. Jedenfalls wäre der Gesamtmarkt für Pferdewetten (einschließlich der Internetwetten) für den hier maßgeblichen Vergleich mit dem Gesamtmarkt für (sonstige) Sportwetten (einschließlich der Internetwetten) und Glücksspiele zu vergleichen. Da der letztgenannte Vertriebsweg für allgemeine Sportwetten und Glücksspiele im Bundesgebiet aber - wie dargelegt - verboten ist und somit über die Größe dieses Marktes keine verlässlichen Zahlen vorliegen, ist insoweit auch kein aussagekräftiger Vergleich möglich. Die Bedeutung der auf dem herkömmlichen Weg, d.h. am Totalisator und bei in Deutschland zugelassenen Buchmachern im Wettbüro abgegebenen Pferdewette gegenüber der allgemeinen Sportwette der staatlichen Veranstalter und insbesondere dem sonstigen Glücksspiel, für das das Internetverbot gilt, ist hingegen - wie dargelegt und wohl unbestritten - verschwindend gering. Im Übrigen haben zwei von drei neueren Untersuchungen (vgl. Meyer, in: Jahrbuch " Sucht 2010", S. 120, 134, Tabelle 7) bei Pferdewetten gerade kein Suchtpotential ergeben, während für die (sonstigen) allgemeinen Sportwetten durchaus eine entsprechende Gefahr bejaht wurde. Auch dieser Gesichtspunkt trägt jedenfalls im vorläufigen Rechtsschutzverfahren die unterschiedliche Handhabung.
Ebenso wenig sind in diesem Verfahren durchgreifende Bedenken gegen die Vereinbarkeit des Verbots von Livewetten mit höherrangigem Recht geltend gemacht worden oder für den Senat sonst erkennbar.
Der demnach mutmaßlich zu bejahende teilweise Fortbestand von Regelungen im Glücksspielstaatsvertrag über die Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Vertrieb von Sportwetten privater Veranstalter im Bundesgebiet entspricht zwar insoweit nicht dem historischen Willen des Normgebers, als er private Veranstalter zum Sportwettenbetrieb überhaupt nicht zulassen wollte. Hierauf kommt es nach den vorhergehenden Ausführungen aber auch nicht an. Maßgebend ist vielmehr der hypothetische Wille des Normgebers, d. h. entscheidend ist, ob er im Wissen, dass ein Monopol im vorgesehenen Umfang (ggf.) unionsrechtlich nicht aufrechtzuerhalten ist, zumindest den Fortbestand von materiellen (Rest-)Regelungen zum Auftreten privater Veranstalter von Sportwetten gewollt hat oder ihr Tätigkeitsfeld insoweit vollständig hätte freigeben wollen. Das Letzteres nicht gewollt ist, liegt angesichts der Kernziele der Länder beim Abschluss des Staatsvertrages auf der Hand. Sie wollten nämlich das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht verhindern, das Glücksspielangebot begrenzen sowie den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen lenken. Dementsprechend wird in der Begründung des Staatsvertrages (hier zit. nach der Nds. LT Drs. 15/4090, S. 61, unter Ziffer 2.1) ausdrücklich darauf verwiesen, dass "die zur Vermeidung von Glücksspielsucht notwendigen Schranken für die Veranstaltung, die Vermarktung und den Vertrieb von Glücksspielangeboten allgemein für staatliche wie für private Veranstalter" gelten. Das - hier bei unterstellter Unionsrechtswidrigkeit teilunanwendbare - Monopol (u. a. bei Sportwetten) stellt danach nur eine zusätzliche Schutzmaßnahme dar, mit der nicht zugleich auch alle anderen allgemeinen Schranken des Staatsvertrages fallen.
In welchem Umfang damit die §§ 3 - 7 GlüStV, insbesondere auch die einschränkenden Werberegelungen in § 5 GlüStV, im Einzelnen für private Veranstalter von Sportwetten Geltung beanspruchen, kann und muss im vorliegenden Verfahren nicht abschließend geklärt werden. Jedenfalls haben aus den vorgenannten Gründen zumindest das Verbot der Veranstaltung von Sportwetten im Internet sowie das Verbot von Livewetten jeweils bezogen auf im Bundesgebiet ansässige Kunden Bestand. Ein Veranstalter, der diese Vorgaben missachtet, erfüllt somit nicht die materiellen (Erlaubnis-)Voraussetzungen für eine Tätigkeit in Niedersachen. Ist aber die Tätigkeit des jeweiligen Wettveranstalters unter diesen Umständen nicht erlaubnisfähig, so ist wegen der ausdrücklichen Akzessorität auch das Vermitteln unzulässig. Denn nach § 4 Abs. 5 NGlüSpG, § 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV kann eine Erlaubnis für das Vermitteln eines öffentlichen Glücksspiels nur erteilt werden, wenn die Veranstaltung des Glücksspiels (in Niedersachsen) erlaubt worden bzw. zumindest erlaubnisfähig ist. Die notwendige Erlaubnis des Veranstalters ist nach § 4 NGlüSpG wiederum personenbezogen und damit unteilbar. Sie setzt nämlich nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 NGlüSpG u. a. die Zuverlässigkeit des Veranstalters voraus. Er muss die Gewähr dafür bieten, dass die Veranstaltung ordnungsgemäß, also entsprechend den Vorgaben des Glücksspielvertrages durchgeführt wird. Damit muss die Tätigkeit des jeweiligen Veranstalters von Glücksspielen insgesamt und nicht lediglich bezogen auf Teiltätigkeiten den Vorgaben des Glücksspielvertrages entsprechen. Wenn also ein Veranstalter auch bezogen auf das Bundesgebiet einschließlich Niedersachsen sein Angebot an Internetsportwetten, Livewetten oder auch sonstigen Internetglücksspielen fortführt, kann weder ihm eingeschränkt, d.h. zumindest für den herkömmlichen Vertriebsweg über örtliche Wettbüros, eine entsprechende Erlaubnis erteilt werden noch einem Vermittler. Dabei ist - wie sich aus den zuvor genannten Beschlüssen des Senats und der darin in Bezug genommenen weiteren Rechtsprechung ergibt - auf die gegenwärtige Sachlage abzustellen; d.h. maßgeblich für die Beurteilung der materiellen Erlaubnisfähigkeit bzw. der Rechtmäßigkeit der jeweiligen Tätigkeit von Veranstaltern aus dem EU-Ausland ist deren gegenwärtiges und nicht ein - zudem nicht näher konkretisiertes - zukünftiges Geschäftsmodell. Insoweit hat der Antragsgegner jedoch unwidersprochen vorgetragen, dass von den bislang im Bundesgebiet aufgetretenen, im Ausland konzessionierten privaten Veranstaltern am Internetangebot von Sportwetten unter Einschluss von Livewetten regelmäßig festgehalten wird. Der Senat hat sich durch den stichprobenartigen Aufruf von Internetseiten einzelner (größerer) privater Veranstalter von der Richtigkeit dieser Angabe überzeugt. Dies gilt insbesondere auch für das Internetangebot des Veranstalters, nämlich der Tipico Ltd., mit dem der Antragsteller in Geschäftsverbindung stand bzw. noch steht und der Anlass für die hier streitige, allgemeine Untersagungsverfügung des Antragsgegners gewesen ist. Auch die Tipico Ltd. bietet unverändert gezielt an ein deutsches Publikum gerichtete Internetwetten unter Einschluss von Livewetten an. Ist ein solches Geschäftsmodell jedoch selbst bei Unanwendbarkeit der Regelungen über den gänzlichen Ausschluss von privaten Veranstaltern für Sportwetten materiell rechtswidrig und damit nicht erlaubnisfähig, erfüllt auch ein in Niedersachsen ansässiger Vermittler entsprechender Sportwetten von privaten Veranstaltern - wie der Antragsteller - unverändert nicht die materiellen Voraussetzungen für eine entsprechende Vermittlungstätigkeit. Der Antragsgegner geht also mutmaßlich schon deshalb zu Recht davon aus, dass die darauf gerichtete Geschäftstätigkeit des Antragstellers rechtswidrig ist.
Gegen die für eine Vermittlungstätigkeit jedenfalls notwendige Zuverlässigkeit (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 NGlüSpG) des Antragstellers spricht im Übrigen auch sein sonstiges Verhalten. Denn er hat seine Vermittlungstätigkeit im September 2010 trotz eines verwaltungsgerichtlich bestätigten sofort vollziehbaren Verbots wieder aufgenommen und dabei auch (bei einem anderen Vermittler) versiegelte Geräte eingesetzt.
Dass bei dieser Sachlage nach § 22 Abs. 4 Satz 2 NGlüSpG zwingend und nicht lediglich wie im Übrigen nach § 22 Abs. 2 NGlüSpG nach pflichtgemäßem Ermessen eine Untersagungsverfügung ergangen ist, ist ebenfalls nicht zu beanstanden, steht insbesondere in Übereinstimmung mit höherrangigem Recht. Eine vom Antragsteller sinngemäß geltend gemachte Unvereinbarkeit mit Unionsrecht wegen einer faktischen Benachteiligung von Sportwettenveranstaltern aus dem EU-Ausland beim Einschreiten der Glücksspielaufsicht zu ihren Lasten ist insoweit nicht zu erkennen (vgl. insoweit zu den Maßstäben EuGH, Urt. v. 8.7.2010 - C-447 und 448/08 -). Denn die spezielle Untersagungsvorschrift des § 22 Abs. 4 Satz 2 NGlüSpG gilt nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich gegenüber allen Veranstaltern und Vermittlern unerlaubter öffentlicher Glücksspiele, unabhängig davon, ob diese unerlaubt lediglich im Inland, auch vom EU-Ausland oder vom sonstigen Ausland aus veranstaltet werden. Es ist außerdem weder ersichtlich noch vom Antragsteller substantiiert vorgetragen worden, dass der Antragsgegner die Veranstaltung unerlaubter öffentlicher Glücksspiele, insbesondere Sportwetten, entgegen seiner gesetzlichen Verpflichtung im Übrigen nicht untersagen würde. Dass der Hauptanwendungsfall dieser Eingriffsermächtigung gegenwärtig ein Einschreiten gegenüber Veranstaltern ist, die (nur) über eine Konzession aus einem anderen EU-Mitgliedsstaat verfügen, aber nicht die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen für eine Veranstaltung im Bundesgebiet erfüllen, beruht nicht auf einer unionsrechtlich unzulässigen Diskriminierung dieser Veranstalter, sondern resultiert allein aus der Tatsache, dass ansonsten bislang keine wesentlichen Anwendungsfälle zum Einschreiten gegeben sind. Im Übrigen hat die Aufsichtsbehörde gegen die Veranstaltung unerlaubter vergleichbarer Glücksspiele ohnehin auch dann zwingend einzuschreiten, wenn dies nicht - wie in Niedersachsen nach § 22 Abs. 4 Satz 2 NGlüSpG - ausdrücklich vorgeschrieben ist, sondern "nur" in ihrem pflichtgemäßen Ermessen steht (vgl. Sächs. OVG, Beschl. v. 10.6.2009 - 3 Bs 179/07 -, juris, Rn. 37, m. w. N.).
Aus den vorherigen Ausführungen ergibt sich zugleich, dass auch der Hilfsantrag keinen Erfolg haben kann. Zwar mögen die vorgeschlagenen Auflagen zur Wahrung der sich aus §§ 5 - 7 GlüSpV zu beachtenden Anforderungen an die Vermittlungstätigkeit zumindest teilweise geeignet sein. Selbst ein den Auflagen entsprechendes Verhalten ändert aber nichts daran, dass der Antragsteller weiterhin Sportwetten an einen Veranstalter vermitteln will, der das Verbot missachtet, Sportwetten (und andere Glücksspiele) sowie Livewetten im Internet anzubieten. Damit bleibt die gegenwärtige Vermittlungstätigkeit des Antragstellers auch dann mutmaßlich rechtswidrig, wenn er die Anforderungen der §§ 5 - 7 GlüSpV in vollem Umfang beachten würde. Im Übrigen ist es ohnehin Aufgabe des Antragstellers und des betroffenen Veranstalters, das Geschäftsmodell den gesetzlichen Vorgaben anzupassen und dies gegenüber dem Antragsgegner nachzuweisen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33 c ff. Gewerbeordnung
§§ 22, 23 NGlüSpG
§§ 2 Satz 2, 4 Abs. 4 GlüStV
§§ 3 - 7 GlüStV, insbesondere auch die einschränkenden Werberegelungen in § 5 GlüStV
§§ 5 - 7 GlüSpV
§ 3 NGlüSpG
§ 4 GlüStV
§ 35 GewO
§ 4 NGlüSpG
§ 22 Abs. 4 Satz 2 NGlüSpG
§ 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV
§ 10 Abs. 2 und 5 GlüStV
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 7 VwGO
§ 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV
§ 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO
§ 10 Abs. 2, Abs. 5 GlüStV
§ 10 Abs. 2 und 5 des GlüStV
§ 6 und 7 des GlüStV
§ 21 Abs. 1 und 2 des GlüStV
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 33c ff. GewO
§ 2 Abs. 2 RennwLottG
§ 4 Abs. 5 NGlüSpG
§ 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 NGlüSpG
§ 22 Abs. 2 NGlüSpG
Art. 177 EGV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2009, 1221
NVwZ 2008, 1338
10 A 1756/09
11 LC 204/10
10 B 1757/09
11 MC 71/08
11 MC 489/07
1 BvR 2410/08
11 ME 367/08
11 ME 528/09
5 B 178/10
12 B 2474/10
9 B 42.08
2 BvF 1/09
1 S 154/10
10 CS 09.17
3 L 6/08
1 BvR 789/05
11 ME 71/08
1 BvR 928/08
13 B 723/09
8 B 2939/09
11 LA 458/07
1 M 297/04
31 O 717/09
3 Bs 179/07