Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2004-03-17, Aktenzeichen 5 UF 361/03
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2004:0317.5UF361.03.00

Tenor:
Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 24.07.2003 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Lüdenscheid unter Zurückweisung des weitergehen-den Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Antragsteller wird verurteilt, an die Antragsgegnerin ab dem 09.12.2003 einen mo-natlichen Elementarunterhalt von 1.585,00 Euro sowie einen monatlichen Altersvorsor-geunterhalt in Höhe von 445,00 Euro jeweils zum dritten Werktag eines jeden Monats im voraus zu zahlen.
Die Berufung des Antragstellers wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens in erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Antragsteller 78 % und die Antragsgeg-nerin 22 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beide Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Sei-te vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien, die am 18.05.1979 die Ehe miteinander geschlossen hatten, leben seit August 2000 räumlich getrennt, nachdem das Haus, in dem die Familie bis zu diesem Zeitpunkt wohnte, verkauft worden ist.
Aus der Ehe sind die Kinder N2, geboren am 19.04.1980, B, geboren am 19.09.1986 und U, geboren am 22.07.1989 hervorgegangen.
Die älteste Tochter, die in N studiert, erhält vom Antragsteller monatlichen Unterhalt in Höhe von 600,00 Euro.
Die jüngeren Kinder leben im Haushalt der Antragsgegnerin. Sie besuchen die Schule und erhalten vom Antragsteller monatlichen Unterhalt in Höhe von jeweils 461,00 Euro.
Der Antragsteller ist selbständiger Urologe. Zwischen den Parteien ist streitig, wie hoch das monatliche Einkommen des Antragstellers ist.
Die Antragsgegnerin ist seit Februar 2003 halbtags als Arbeitsvermittlerin beim Arbeitsamt J tätig.
Die Ehe der Parteien wurde durch das insoweit nicht angefochtene Urteil des Amtsgerichts Lüdenscheid vom 24.07.2003 geschieden.
Die Antragsgegnerin hatin dem Ehescheidungsverfahren die Zahlung von nachehelichem Unterhalt geltend gemacht.
Sie hat behauptet, sie habe einen konkreten Bedarf in Höhe von mindestens 4.000,00 Euro. Den in der ersten Instanz geltend gemachten Unterhaltsanspruch hat sie hingegen nach der 3/7 - Quote berechnet.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Antragsteller zu verurteilen, an sie ab Rechtskraft der Scheidung einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 2.577,65 Euro zu zahlen.
Der Antragsgegner hat beantragt,
den Unterhaltsantrag abzuweisen.
Der Antragsteller hat die höhe des von der Antragsgegnerin geltend gemachten Bedarfs bestritten.
Hinsichtlich des Einkommens des Antragstellers hat das Amtsgericht Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens der C GmbH. Das Gutachten stellt im Ergebnis vier Versionen dar, wie das unterhaltsrechtlich relevante Nettoeinkommen des Antragstellers berechnet werden könne:
Version I A legt sämtliche Einkünfte aus selbständiger Arbeit, Kapitalvermögen, Vermietung und Verpachtung sowie sonstige Einkünfte zugrunde und bringt die tatsächliche Steuerbelastung in Abzug. Danach ergibt sich ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 5.837,86 Euro.
Version I B legt die Einkünfte aus selbständiger Arbeit, Kapitalvermögen, Vermietung und Verpachtung sowie sonstige Einkünfte ohne die Einkünfte aus vermögensbildenden Vermietungsobjekten / Beteiligungen zugrunde, wobei die fiktiv errechnete Steuerbelastung in Abzug gebracht wurde. Danach ergibt sich ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 8.687,39 Euro.
Version II A stellt statt auf die Einkünfte aus selbständiger Arbeit auf die Entnahmen ab und entspricht im übrigen Version I A. Danach ergibt sich ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 4.779,32 Euro.
Version II B stellt ebenfalls auf die Entnahmen ab und entspricht im übrigen Version I B. Es ergibt sich ein monatliches durchschnittliches Nettoeinkommen in Höhe von 7.628,85 Euro.
Auf den Antrag der Antragsgegnerin wurde der Antragsteller durch Scheidungsverbundurteil des Amtsgerichts Lüdenscheid vom 24.07.2003 verurteilt, an die Antragsgegnerin monatlichen nachehelichen Unterhalt in Höhe von 1.650,00 Euro ab Rechtskraft der Scheidung zu zahlen.
Der Bemessung dieses Unterhalts hat das Amtsgericht ein Einkommen des Antragstellers in Höhe von 13.170,00 DM zugrunde gelegt . Dieser Betrag ergibt sich als Durchschnitt der Ergebnisse der oben genannten vier Berechnungsmethoden. Berücksichtigt wurden ferner ein eigenes Einkommen der Antragsgegnerin in Höhe von 2.000,00 DM und eine "Sättigungsgrenze" bezüglich eines Bedarfs in Höhe von 5.000,00 DM.
Das Urteil des Amtsgerichts ist hinsichtlich des Scheidungsausspruchs seit dem 09.12.2003 rechtskräftig (siehe Rechtskraftvermerk, Bl. 446 d.A.).
Mit den Berufungen wenden sich beide Parteien gegen den Ausspruch hinsichtlich des nachehelichen Unterhalts.
In ihrer Berufung beziffert die Antragsgegnerin ihren konkreten aus den ehelichen Lebensverhältnissen herzuleitenden Bedarf insgesamt mit 2.970,00 Euro, der sich aus folgenden Positionen zusammensetzt:
Darauf läßt sie sich ein eigenes Einkommen von 950,00 Euro (6/7 von 1.108,00 Euro anrechnen. Sie ist der Ansicht, dass von dem eigenen Einkommen auch bei konkreter Berechnung des Unterhaltes ein Erwerbstätigenbonus in Höhe von 1/7 des Einkommens zu berücksichtigen sei.
Die Antragsgegnerin beantragt nunmehr,
1.
unter teilweiser Abänderung der Entscheidung des Amtsgerichts Lüdenscheid den Antragsteller zu verurteilen, an sir ab Rechtskraft der Scheidung einen monatlichen Elementarunterhalt von 350,00 Euro über zuerkannte 1.650,00 Euro hinaus (insgesamt 2.000,00 Euro mtl.) sowie einen monatlichen Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 610,00 Euro zu zahlen, und zwar jeweils zum dritten Werktag eines jeden Monats im voraus;
die Berufung des Antragstellers zurückzuweisen.
Der Antragsteller beantragt,
das Urteil des Amtsgerichts -Familiengericht- Lüdenscheid abzuändern und die Klage auf Zahlung von nachehelichem Unterhalt im vollen Umfang abzuweisen;
2.
die Berufung der Antragsgegnerin zurückzuweisen.
Der Antragsteller bestreitet den von der Antragsgegnerin geltend gemachten konkreten Bedarf bezüglich einzelner Positionen. Insbesondere behauptet er, die Kosten für Telefon und Handy seien zu hoch angesetzt. Ebenso seien die Kosten für Kleidung, Friseur und Kosmetik überhöht und nicht hinreichend substantiiert dargelegt.
Zudem ist er der Auffassung, die Antragsgegnerin sei verpflichtet, eine vollschichtige Tätigkeit aufzunehmen. Dazu behauptet der Antragsteller, die Antragsgegnerin könne aus einer vollschichtigen Tätigkeit Nettoeinkünfte in Höhe von 2.160,00 Euro erzielen.
Er ist der Ansicht, bei einer konkreten Bedarfsbemessung sei der Erwerbstätigenbonus nicht in Ansatz zu bringen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin ist teilweise begründet, die Berufung des Antragstellers ist hingegen unbegründet.
Die Antragsgegnerin hat gegen den Antragsteller einen Anspruch aus §§ 1569, 1573 Abs. 2, 1578 BGB auf Zahlung von nachehelichem Elementarunterhalt in Höhe von monatlich 1.585,00 Euro und auf Zahlung von Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 445,00 Euro seit dem 09.12.2003 (Rechtskraft der Ehescheidung).
Dabei ist zunächst von einem durchschnittlichen Nettoeinkommen des Antragsgegners in Höhe von 8.687,39 Euro auszugehen (Version I B des Gutachtens).
Die Einkommensermittlung kann hier nicht nach Version II vorgenommen werden, da diese auf Entnahmen abstellt, die kein Einkommen im unterhaltsrechtlichen Sinne sind. Sie können allenfalls ein Indiz für die Höhe des Effektiveinkommens sein, wenn die Gewinnermittlung dieses nicht ausweist (vgl. Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhaltes, 4. Aufl., Rn. 697).
Die Version I A ist ebenfalls nicht zugrunde zu legen. Verluste aus Vermietung und Verpachtung von Anlageimmobilien dürfen bei der Unterhaltsberechnung keine Berücksichtigung finden, da es sich um Aufwendungen zur Vermögensbildung handelt (Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhaltes, 8. Aufl., Rn. 957). Es ist dann eine fiktive Steuerbelastung zu berechnen (Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhaltes, 8. Aufl., Rn. 968; Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 5. Aufl., § 1, Rn. 202), wie es in der Version I B geschehen ist.
Gemäß § 1578 Abs. 1 BGB bestimmt sich das Maß des Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Aufgrund der günstigen Einkommensverhältnisse auf Seiten des Antragstellers ist der Bedarf der Antragsgegnerin nicht anhand einer Quote, sondern konkret zu bemessen, denn die Berechnungsmethode anhand von Quoten ist nur gerechtfertigt, wenn die erzielten Einkünfte nahezu vollständig für den Lebensbedarf verbraucht werden (BGH FamRZ 1994, 1169, OLG Köln, NJWE-FER 2001, 305).
Das Gesamtnettoeinkommen der Parteien beträgt fast 10.000,00 Euro monatlich.
Es wurde vor der Trennung aber nur teilweise zur Bedarfsdeckung eingesetzt und teilweise auch zur Vermögensbildung verwendet. Der Unterhalt dient gem. § 1578 Abs. 1 S. 1 BGB lediglich der Bedarfsdeckung, denn der nacheheliche Unterhalt soll dem Berechtigten die Aufrechterhaltung des ehelichen Lebensstandards ermöglichen, nicht hingegen die Vermögensbildung.
Für eine Berechnung der Unterhaltshöhe nach einer festen Quote ist bei solchen Einkommensverhältnissen kein Raum.
Beide Parteien gehen nunmehr deshalb auch zu Recht von einer konkreten Unterhaltsbemessung aus.
Auf der Grundlage des Vortrags der Parteien und ihrer Anhörung in der mündlichen Verhandlung schätzt der Senat den konkreten Elementarunterhaltsbedarf der Antragsgegnerin auf 2.690,00 Euro monatlich.
Hinsichtlich der Kosten für den allgemeinen Lebensbedarf sind 500,00 Euro für Lebensmittel, Getränke, Putz- und Waschmittel angemessen. Gleiches gilt für Hausratsergänzungseinkäufe und Renovierungen in Höhe von 200,00 Euro.
Der Ansatz für Wohnkosten in Höhe von 635,00 Euro mtl. ist nicht zu beanstanden. Er orientiert sich an der Miete die von der Antragsgegnerin für die nach der Trennung angemietete Wohnung zu zahlen ist. Für die etwa 110 m² große 4-Zimmer-Wohnung und eine Garage, die sie zusammen mit den beiden jüngeren Kindern bewohnt, wendet sie einschließlich aller Nebenkosten monatlich 1.057,00 Euro auf. Sie berücksichtigt, dass die beiden Kinder die Wohnung mitbewohnen und stellt deshalb 3/5 dieser Gesamtkosten in der Bedarfsbrechnung ein. Der insoweit geltend gemachte Bedarf entspricht den ehelichen Lebensverhältnissen, zumal die Familie vor der Trennung ein größeres Einfamilienhaus bewohnte.
Der Ansatz für Telefon, Handy, Rundfunk und Fernsehen ist hingegen auf 100,00 Euro zu reduzieren. Die Antragsgegnerin räumte in ihrer Anhörung vor dem Senat selbst ein, dass dieser Betrag für sie realistisch sei, da ein wesentlicher Teil der von ihr mit 200,00 Euro mtl. bezifferten Kosten durch die Internet- und Telefonbenutzung der Kinder verursacht werde.
Die geltend gemachten Kosten für den PKW in Höhe von 365,00 Euro wurden nachvollziehbar dargelegt und sind daher anzuerkennen. Der Antragsgegnerin stand auch während der Ehe ein eigener PKW zur Verfügung. Kosten für Leasingraten, Versicherungen und Steuern beziffert sie auf ca. 265,00 Euro mtl.. Diese Kosten sind zwischen den Parteien unstreitig. Die darüber hinaus geltend gemachten weiteren 100,00 Euro sind nicht überhöht, da sie nicht nur Kosten für Benzin, sondern auch für Inspektionen und Reparaturen beinhalten.
Der von der Antragsgegnerin geltend gemachte Bedarf für Urlaubsreisen ist auf 200,00 Euro zu reduzieren. Urlaubsreisen spielten in der Ehe der Parteien eher eine untergeordnete Rolle. Die Antragsgenerin verbrachte in den Osterferien regelmäßig zwei Wochen auf Sylt in einer gemieteten Ferienwohnung, die zuletzt für die ganze Familie 290 DM pro Tag kostete.
Darüber hinaus machten sie in der Regel keinen weiteren gemeinsamen Urlaub. Vielmehr stellten sich Ferienreisen eher als Ausnahme dar und beruhten jeweils auf besonderen Gründen. So unternahmen die Parteien 1993 oder 1994 eine weitere gemeinsame Urlaubsreise, die sie sich wegen einer Erbschaft des Antragstellers leisteten. Ein gemeinsamer einwöchiger Mallorcaurlaub im Jahr 1997 sollte zur Versöhnung der Parteien beitragen. Das Zusammentreffen in Australien wurde schließlich dadurch veranlasst, die Tochter N2 dort abzuholen, die dort ein Jahr gelebt hatte.
Insgesamt erscheint es dem Senat angemessen, einen jährlichen Bedarf von 2.400,00 EUR zu Grunde zu legen. Der Antragsgegnerin ist es damit möglich einen 2- bis 3- wöchigen Urlaub, der gehobenen Ansprüchen entspricht, durchzuführen.
Für die Freizeitaktivitäten der Antragsgegnerin erscheinen dem Senat 145,00 Euro mtl. als angemessen. Sie hat Kosten für Tennis mit unstreitig monatlich ca. 120,00 Euro beziffert. Da sie in der Anhörung vor dem Senat einräumte, im Sommer die Sauna nicht zu besuchen, war ihr monatlicher Ansatz für Saunabesuche von 50,00 Euro auf 25,00 Euro zu kürzen.
Für Bekleidung ist der geltend gemachte Betrag von 250,00 Euro in den Bedarf einzustellen, da dies den Lebensverhältnissen der Parteien entsprechen dürfte und im Hinblick auf die von der Antragsgegnerin genannten Marken (z.B. Joop und Windsor) angemessen ist.
Gleiches gilt für die in Ansatz gebrachten 100,00 Euro für Friseurbesuche. Die Antragsgegnerin ging einmal pro Monat zu einem exquisiten Friseur, um sich die Haare schneiden und färben zu lassen. Eine solche Behandlung kostet nach ihren Angaben heute 119,00 Euro.
Der Bedarf für Kosmetik ist hingegen auf 50,00 Euro zu reduzieren. Die Antragsgegnerin behauptet zwar, vor der Trennung regelmäßig eine Kosmetikerin aufgesucht zu haben, sie legte jedoch nicht dar, wie häufig solche Behandlungen stattfanden und wie viel sie jeweils dafür bezahlte. Für den Erwerb von Kosmetikartikeln und den gelegentlichen Besuch eines Kosmetikstudios erscheint der oben genannte Betrag angemessen.
Für Restaurant-, Kino- und Theaterbesuche ist lediglich ein Betrag in Höhe von 50,00 Euro zu berücksichtigen. Nach den Angaben der Parteien wurden Restaurantbesuche nur gelegentlich unternommen. Auch Kino- und Theater wurden nur selten besucht. Ein Betrag von jährlich 600,00 Euro erscheint deshalb ausreichend.
Für die genannten Versicherungen ist lediglich ein Betrag von 95,00 Euro anzuerkennen, der sich als gerundeter Wert aus den genannten Versicherungsprämien (Haftpflicht 5,92 Euro; KV-Zusatzvers. 72,35 Euro und Rechtschutzvers. 13,10 Euro mtl.) ergibt.
Von diesem konkreten Bedarf im Höhe von 2.690 Euro ist das Eigeneinkommen der Antragsgegnerin mit 1.107,00 Euro in Abzug zu bringen. Dieser Betrag errechnet sich aus dem Nettoeinkommen der Antragsgegnerin abzüglich eines Erwerbstätigenbonus.
Die Antragsgegnerin erzielte in den Monaten Februar bis Dezember 2003 ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 1.192,00 Euro.
Brutto 19.667,50 Euro
./. Lohnsteuer 2.056,56 Euro
./. Kirchensteuer 74,75 Euro
./. Soli 43,56 Euro
./. Arbeitnehmeranteil Sozialabg. 4.326,83 Euro
./. Weihnachtsgeldanteil Januar 54,74 Euro
13.111,06 Euro
/ 11 1.191,91 Euro; gerundet 1.192,00 Euro
Kosten für die Fahrten zur Arbeitstätte sind davon nicht in Abzug zu bringen, da diese in den oben konkret berücksichtigten Kraftfahrzeugkosten enthalten sind.
Von dem oben genannten Nettoeinkommen ist aber ein Erwerbstätigenbonus mit 85,00 Euro abzuziehen, so dass ein anzurechendes Einkommen der Antragsgegnerin von 1.107,00 EUR verbleibt.
Der Senat hält es für angemessen, hier einen Bonus in Höhe der Hälfte des beim Quotenunterhalt üblichen 1/7 in Abzug zu bringen.
Der Erwerbstätigenbonus soll einerseits einen Arbeitsanreiz für den Erwerbstätigen schaffen und andererseits berufsbedingte Mehraufwendungen ausgleichen. Diese berufsbedingten Mehraufwendungen werden bei der hier vorgenommenen konkreten Bedarfsberechnung bereits in den konkreten Bedarf eingestellt. Eine doppelte Berücksichtigung wäre nicht sachgerecht, so dass nicht die übliche Quote von 1/7 abzuziehen ist (so aber Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhaltes, 8. Aufl., Rdnr. 43 a.E.).
Dem Erwerbstätigen soll aber darüber hinaus durch den Erwerstätigenbonus ein Anreiz geboten werden, eigene Erwerbseinkünfte zu erzielen. Dies wäre hingegen bei einer vollen Anrechnung des Einkommens, wie sie das OLG Köln, NJWE-FER 2001, 305 vornimmt, nicht gewährleistet. Das Erfordernis eines Arbeitsanreizes ist aber unabhängig von dem Umstand gegeben, ob sich die Unterhaltsbemessung nach einer Quote des zur Verfügung stehenden Einkommens oder nach dem konkreten Bedarf berechnet.
Daher ist der Erwerbstätigenbonus geringer als 1/7 anzusetzen, wobei die Höhe im Ermessen des erkennenden Gerichts steht (BGH, FamRZ 1997, 806, 807). Ein Erwerbstätigenbonus in Höhe der Hälfte des üblichen 1/7-Anteils erscheint dem Senat angemessen, um der allein verbleibenden Anreizfunktion ausreichend Rechnung zu tragen.
Der Antragsgegnerin sind darüber hinaus keine fiktiven Einkünfte anzurechnen. Im Hinblick auf die Betreuung der beiden jetzt 14 und 17 Jahre alten und noch schulpflichtigen Kinder ist sie nicht zur Aufnahme einer vollschichtigen Tätigkeit verpflichtet. Eine Obliegenheit zur vollschichtigen Tätigkeit kommt erst in Betracht, wenn das jüngste Kind das 16. Lebensjahr vollendet hat (vgl. Ziff. 17.1.1. der Leitlinien des OLG Hamm zum Unterhaltsrecht).
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Antragsgegnerin vor der Trennung zumindest teilweise vollschichtig erwerbstätig war. Der Antragsteller räumt selbst ein, dass die Kinder zu der Zeit, als die Antragsgegnerin vollschichtig gearbeitet hat, teilweise von ihm betreut wurden. Dies ist nun seit der Trennung nicht mehr möglich.
Zudem ist es der Antragsgegnerin im Hinblick auf die momentane Situation am Arbeitsmarkt nicht zuzumuten, eine sichere und verhältnismäßig gut bezahlte Teilzeitstelle im öffentlichen Dienst aufzugeben.
Der Elementarunterhaltsanspruch beträgt somit 2690,00 Euro ./. 1.107,00 Euro = 1.583,00 Euro, gerundet 1585,00 Euro
Gem. § 1579 III BGB hat die Antragsgegnerin gegen den Antragsteller auch einen Anspruch auf die Kosten für eine angemessene Altersversorgung.
Der Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von gerundet 445,00 Euro errechnet sich anhand der Bremer Tabelle wie folgt:
1.585,00 Euro + 44 % = 2.282,40 Euro x 19,5 % = 445,07 Euro.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92, 93 a, 97 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO.
Die Frage nach der Berücksichtigung des Erwerbstätigenbonus bei einer Unterhaltsberechnung und dem konkreten Bedarf ist von grundsätzlicher Bedeutung. Zudem weicht die Aufassung des Senates von der Entscheidung des OLG Köln, NJWE-FER 2001, 305, ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1569, 1573 Abs. 2, 1578 BGB
§§ 92, 93 a, 97 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO
§ 1579 III BGB
§ 1578 Abs. 1 BGB
§ 1578 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1994, 1169
FamRZ 1997, 806, 807