Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2003-04-09, Aktenzeichen Verg 43/02
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:0409.VERG43.02.00

Tenor:
I. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 18. Juli 2002 (VK – 16/2002 – L) wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen, die der Antragsgegnerin und der Beigeladenen in diesem Verfahren entstanden sind.
III. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Antragsgegnerin und die Beigeladene im Beschwerdeverfahren erforderlich.
IV. Der Beschwerdewert wird auf bis 2.110.000 € festgesetzt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Die Antragsgegnerin beabsichtigt die Veräußerung von 49 % der Geschäftsanteile an dem stadteigenen Unternehmen E... (nachfolgend: E...), das für sie u.a. die Abfallsammlung erbringt. Sie schrieb deshalb europaweit das Vergabeverfahren (Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb) aus. In der Veröffentlichung vom 16. Januar 2001 im Supplement zum Amtsblatt der EG heißt es u.a.:
"Kategorie der Dienstleistungen: Kooperationsmodell, insbesondere für Abfallbeseitigung und Straßenreinigung....verbunden mit dem Erwerb von 49 % der Geschäftsanteile an der E..., ..., sowie optional mit der Verwertung von Bioabfall durch den privaten Kooperationspartner...."
Außer der Antragstellerin und der T... AG, die am 29. Juli 2002 auf die Beigeladene verschmolzen wurde (HR-Auszug GA 84, die Beigeladene hielt schon 50 % der T...-Anteile), bewarben sich noch fünf weitere Unternehmen. Die Antragsgegnerin hielt alle Unternehmen für geeignet (Vermerk vom 2. Februar 2001, Ordner 1) und übersandte ihnen die Angebotsunterlagen. Als Mindestkaufpreis wurde 65 Mio. DM angegeben. In der Einführung wird außerdem das angestrebte "Neuordnungsmodell" dargestellt. Die Antragsgegnerin und der "private Partner" sollten einen Garantievertrag und einen Gesellschaftsvertrag schließen und die Antragsgegnerin sollte die Leistungsverträge mit der E... und deren Tochterunternehmen abschließen.
Bis zum Ablauf der Angebotsfrist am 29. März 2001 erhielt die Antragsgegnerin vier Angebote, darunter diejenigen der Antragstellerin und der T... AG. Nach der Öffnung am 4. April 2001 (Ordner 1) kam es zu Verhandlungen, in deren weiteren Verlauf nur noch die Antragstellerin und die T... AG im Bieterwettbewerb verblieben. Mit Schreiben vom 7. November 2001 (Ordner 2) forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin und die T... AG auf, ein endgültiges Angebot bis zum 13. November 2001 abzugeben und bis zu diesem Datum auch den Zusammenschluss beim Bundeskartellamt anzumelden. Auf die Anmeldungen der beabsichtigten Zusammenschlussvorhaben gab das Bundeskartellamt die Zusammenschlüsse in Bezug auf die Antragstellerin ohne Einschränkung frei und in bezug auf die T... AG unter der Bedingung, dass die T... AG ihre 49 % ige Geschäftsbeteiligung an dem Abfallwirtschaftsunternehmen A... K... - nach Zustimmung des Amtes – veräußerte (Beschluss vom 29. April 2002). Für beide Bieter betrachtete die Antragsgegnerin das fusionsrechtliche Freigabeverfahren damit als beendet und teilte mit Schreiben vom 3. Mai 2002 mit, dass die Angebote am 24. Mai 2002 geöffnet würden. Mit Schreiben vom 17. Mai 2002 rügte die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin vorsorglich, dass die Antragsgegnerin die Angebote öffnen würde, bevor ein bindender Kaufvertrag über die Geschäftsanteile des Unternehmens A... K... geschlossen worden sei; denn ohne einen Kaufvertrag könne von einer kartellrechtlichen "Freigabe" nicht gesprochen werden.
Unterdessen betrieb die T... AG/Beigeladene die Veräußerung der Geschäftsanteile an der A... K... an die K... K.... Das Bundeskartellamt stimmte der Veräußerung zu.
Mit Schreiben vom 31. Mai 2002 hat die Antragstellerin die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens beantragt. Sie hat vorgetragen: Die Antragsgegnerin habe sich im Rahmen der Vorgaben des Verhandlungsverfahrens gebunden, das Angebot der T... AG erst zu öffnen, wenn die für die Freigabe des Zusammenschlusses ausgesprochenen Bedingungen erfüllt seien. Letzteres sei aber nicht der Fall. Es sei offen, ob und wann mit dem Erwerber (K... K...) ein bindender Kaufvertrag in bezug auf die A... Anteile abgeschlossen werde. Die K... K... habe erklärt, nicht dauerhaft Gesellschafter der A... K... sein zu wollen; daher drohe eine Rückabwicklung des Vertrages. Außerdem stelle der Erwerb durch die K... K... eine Rekommunalisierung dar, so dass der Marktanteil nicht dem Wettbewerb unter privaten Unternehmen offen stehe. Die Antragsgegnerin habe auch übersehen, dass hier der Wettbewerb zu beachten gewesen sei und der Zuschlag nicht an ein marktbeherrschendes Unternehmen hätte erteilt werden dürfen. Die Beigeladene sei unzuverlässig und deshalb auszuschließen. Es sei zu berücksichtigen, dass der ehemalige Vorstandsvorsitzende der T... AG in Untersuchungshaft gewesen sei und Steuerdelikte bereits eingeräumt habe.
Die Antragsgegnerin und die ehemalige T... AG sind dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin entgegengetreten. Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin aufgegeben, die Prüfung der Zuverlässigkeit der ehemaligen T... AG vorzunehmen. Die auf den Ausschluss der T... AG und die sofortige Zuschlagserteilung an sie, die Antragstellerin, gerichteten Anträge der Antragstellerin hat die Vergabekammerzurückgewiesen.
Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde und
beantragt,
1. den Beschluss der Vergabekammer Düsseldorf aufzuheben,
2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, es zu unterlassen, der Beigeladenen den Zuschlag auf ihr Angebot zu erteilen und die Beigeladene vom Vergabeverfahren auszuschließen,
3. hilfsweise, dass der Senat von Amts wegen auf die Rechtsmäßigkeit des Vergabeverfahrens hinwirkt.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
die Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
II.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.
1. Die Antragstellerin beanstandet ohne Erfolg eine vergaberechtswidrige Abweichung der Antragsgegnerin von deren im Schreiben vom 7. November 2001 (GA 49) gemachten Vorgaben. Sie verweist hierzu darauf, dass es in jenem Schreiben unter Abschnitt "I. Weiterer Verfahrensablauf" heiße:
"...
9. Die Angebote bleiben verschlossen in Verwahrung des Notars, bis für alle Bieter das Vorprüfungsverfahren und ein sich eventuell anschließendes Hauptprüfungsverfahren durch das Bundeskartellamt abgeschlossen ist.
10. Die Stadt wird den Bietern unverzüglich mitteilen, dass das Vorprüfungsverfahren und ein sich eventuell anschließendes Hauptprüfungsverfahren für alle verbliebenen Bietern beim Bundeskartellamt abgeschlossen ist.
11. Drei Wochen nach der Mitteilung an die Bieter werden die Angebote der Bieter, für die der Zusammenschluss durch das Bundskartellamt freigegeben worden ist, im Beisein des Notars geöffnet.
12. die Zuschlags- und Bindefrist wird bis zum 31. Mai 2002 verlängert.
..."
Daraus folgt indessen nicht, dass die Öffnung des Angebotes der ehemaligen T... AG nicht am 24. Mai 2002 hätte erfolgen dürfen, weil die in dem Beschluss des Bundeskartellamtes vom 29. April 2002 angeordneten Bedingungen für die Freigabe der Fusion mit der E... an diesem Tage noch nicht eingetreten seien. Entscheidend ist der Wortlaut des Schreibens. Wenn dort ausgeführt ist, dass die Angebote geöffnet werden sollen, für die der Zusammenschluss durch das Bundeskartellamt freigegeben worden ist, so enthielt dies keine Einschränkung in Bezug auf die Art der Freigabe, namentlich, ob diese mit oder ohne Bedingung ausgesprochen werden würde. Gegenteiliges findet in dem Schreiben keinerlei Anklang. Der Hinweis der Antragstellerin, der Freigabebescheid als Verwaltungsakt sei mit der Bekanntgabe zwar wirksam geworden, aber die in ihm angeordnete "Freigabe" habe ebenfalls erst in der Zukunft eintreten sollen, gibt für die Auslegung des Schreibens vom 7. November 2001 nichts her. Ebensowenig ist bei der Auslegung auf den Wortlaut der Bestimmung des § 41 GWB abzustellen. § 41 GWB wird in dem Schreiben nicht erwähnt und auch sonst spricht nichts dafür, dass gerade diese Vorschrift bei der Abfassung eine Rolle gespielt hätte. Davon abgesehen gibt es, worauf die Beigeladene zu Recht hinweist, die Vorschrift des § 40 Abs. 3 Satz 1 GWB, wonach "die Freigabe mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden" kann. Dies zeigt, dass rechtstechnisch unter einer kartellamtlichen "Freigabe" die grundsätzliche Entscheidung des Bundeskartellamtes verstanden wird (oder zumindest verstanden werden kann), unabhängig von beigefügten Nebenbestimmungen.
Die Richtigkeit der Auffassung der Vergabekammer im angefochtenen Beschluss wird durch die Passage auf Seite 4 des Schreibens vom 7. November 2001 bestätigt, wo es heißt:
"Entsprechend den mit Ihnen bereits getroffenen Vereinbarungen läuft die Zuschlags- und Bindefrist für die Angebote bis zum 31.5.2002. Sie halten sich bis zu diesem Termin an Ihre Angebote gebunden. Insbesondere wegen der bestehenden kartellrechtlichen Unsicherheiten, die möglicherweise auch nach einer Freigabeentscheidung des Bundeskartellamtes nicht völlig beseitigt werden, und wegen denkbarer gerichtlicher Entscheidungen, die einen Vertragsschluss untersagen könnten, kann sich die Stadt E... jetzt nicht abschließend verbindlich verpflichten, bis zu diesem Termin den Zuschlag zu erteilen. Andererseits ist die Stadt aber auch nicht verpflichtet, den Zuschlag (möglicherweise für Jahre) bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung des BGH zurückzustellen. Sie muss sich deshalb vorbehalten, nach Ablauf der Frist gemäß Ziffer I.5 auch geöffnete Angebote jederzeit von der Wertung auszuschließen, wenn aufgrund gerichtlicher Entscheidungen (auch im einstweiligen Rechtsschutz) Zweifel an der kartellrechtlichen Zulässigkeit zu schließender Verträge bestehen."
Dort behält sich die Antragsgegnerin vor, auch geöffnete (und damit "freigegebene") Angebote auszuschließen, wenn trotz der Freigabeentscheidung kartellrechtliche Unsicherheiten bleiben sollten, wozu gerade der Fall einer zunächst noch nicht erfüllten aufschiebenden Bedingung gerechnet werden kann.
Ob, wie die Beigeladene meint, die Vollzugsfähigkeit der Freigabeentscheidung am 24. Mai 2002 sogar erfüllt gewesen wäre, kann danach dahin stehen. Ebenso kann dahinstehen, ob § 20 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der A... K... KG einer Veräußerung der Geschäftsanteile am 24. Mai 2002 entgegenstand, oder ob, wie die Beigeladene vorträgt, der Gesellschaftsvertrag am 23. Mai 2002 dahin geändert wurde, dass eine Abtretung von Geschäftsanteilen jederzeit bei Zustimmung der Gesellschafterversammlung erfolgen könne und tatsächlich hier erfolgt ist. Die Angebotsöffnung hinderte all dies nicht, weil am 24. Mai 2002 eine grundsätzliche Freigabeentscheidung des Bundeskartellamtes vorlag und schon dies die Öffnung des Angebotes der früheren T... AG rechtfertigte.
2. Zu Unrecht meint die Antragsstellerin, die Antragsgegnerin dürfe der Beigeladenen den Zuschlag von vorneherein nicht erteilen, weil sie damit gegen das vergaberechtliche Wettbewerbsprinzip verstoßen würde: Der öffentliche Auftraggeber sei verpflichtet, den Wettbewerb vor Beeinträchtigungen zu schützen. Dem werde er nicht gerecht, wenn er die Beteiligung eines Unternehmens im Wettbewerb nicht unterbinde, das eine marktbeherrschende Stellung innehabe. Die Beigeladene verfüge aber über eine marktbeherrschende Stellung.
Im Streitfall kann der Antragsgegnerin daraus schon deshalb kein Vergabeverstoß angelastet werden, weil einem öffentlichen Auftraggeber nicht vorgeworfen werden kann, von eigenen kartellrechtlichen Prüfungen abzusehen, wenn – wie hier - die zuständige Kartellbehörde nach expliziter Prüfung (wenn auch unter Bedingungen) das mit dem Zuschlag verbundene Zusammenschlussvorhaben als kartellrechtlich unbedenklich angesehen hat.
3. Fehl geht auch die Rüge der Antragstellerin, der Beigeladenen dürfe der Zuschlag aus kommunalrechtlichen Gründen nicht erteilt werden, weil in dem Betrieb des mit der Beteiligung an der E... entstehenden Kooperationsunternehmens eine wirtschaftliche Betätigung der Stadt E... liege, eine solche nach § 107 GO NW aber nur zulässig sei, wenn ein öffentlicher Zweck die wirtschaftliche Betätigung erfordere. Dabei bedarf nicht einmal einer näheren Prüfung, ob die Antragsgegnerin gegen Vorschriften der Gemeindeordnung NW etwa durch den Erwerb bzw. das Halten eines 51 %-igen Geschäftsanteils an der E... verstoßen würde. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, fehlte es an einem – hier allein maßgeblichen - Vergaberechtsverstoß, auf den sich die Antragstellerin im Vergabenachprüfungsverfahren berufen könnte. Gemäß § 97 Abs. 7 GWB haben die Unternehmen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die "Bestimmungen über das Vergabeverfahren" einhält. Dieser Rechtsanspruch auf Einhaltung der Vergabebestimmungen reicht aber nur so weit, wie die in Rede stehende Vorschrift den Bieterschutz bezweckt. Erforderlich ist eine hinreichend bestimmte Regelung über eine Verhaltenspflicht des öffentlichen Auftraggebers gegenüber dem einzelnen Mitbewerber um den Zuschlag. Normen, die etwa nur die Durchführung öffentlicher Aufträge, nicht aber das Vergabeverfahren selbst betreffen, gehören nicht zu den Vergabebestimmungen, deren Einhaltung der Bieter gemäß § 97 Abs. 7 GWB verlangen kann (vgl. Bechtold, GWB § 97 Rdn. 36 ff.).
Der Senat hat in seiner bisherigen Rechtsprechung einen Verstoß gegen § 107 Abs. 3 GO NW dann als einen Vergabefehler bewertet, wenn ein kommunales Unternehmen als Bieter oder Bewerber zu einem Vergabeverfahren zugelassen wird, das die Erbringung von Leistungen außerhalb des Gemeindegebiets der betreffenden Kommune zum Gegenstand hat. Er hat zur Begründung ausgeführt: Ein öffentliches Unternehmen, das kraft gesetzlicher Anordnung in § 107 GO NW nicht in den Wettbewerb eingreifen dürfe, störe und verfälsche den Bieterwettbewerb, wenn es dennoch mit den anderen zugelassenen Wettbewerbsteilnehmern in den Wettbewerb um einen öffentlichen Auftrag eintrete. Solche Wettbewerbsverfälschungen müsse der öffentliche Auftraggeber unterbinden. Diese Pflicht ergebe sich schon aus dem in § 97 Abs. 1 und 2 GWB, § 2 Nr. 1 VOL/A statuierten Gebot, den Auftrag im Wettbewerb zu vergeben und wettbewerbsbeschränkende sowie unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen. Die - umfassend zu verstehende - Durchsetzung des wettbewerblichen Prinzips bei der Bedarfsdeckung der öffentlichen Hand liege nicht nur im Interesse des jeweiligen öffentlichen Auftraggebers, sondern auch des potentiellen Auftragnehmers, solle also auch den Bewerber oder Bieter im Vergabeverfahren schützen (vgl. NZBau 2000, 155 ff.; Beschluss vom 17.6.2002 – Verg 18/02).
Aus dieser Rechtsprechung kann die Antragstellerin vorliegend allerdings nichts herleiten. Denn hier geht es um eine andere Fallgestaltung. Die Antragstellerin erblickt den Verstoß darin, dass die Antragsgegnerin im Zuge der ausgeschriebenen Veräußerung von Geschäftsanteilen der E... ihrerseits Geschäftsanteile behalten will. Insoweit bezweckt § 107 GO NW indes nicht den Schutz der am Vergabeverfahren beteiligten Bieter und Bewerber. Ein Anteilserwerb des kommunalen Auftraggebers, der die Schranken des § 107 GO NW missachtet, betrifft ausschließlich die wirtschaftliche Betätigung der Kommune als solche, berührt aber nicht weitergehend das Verfahren zur Vergabe des betreffenden öffentlichen Auftrags und tangiert auch nicht die Rechte der Bieter auf ein ordnungsgemäßes - d.h. transparentes und diskriminierungsfreies - Verfahren zur Auftragsvergabe im Wettbewerb. Durch einen Verstoß gegen § 107 GO NW sind die Unternehmen, die sich an der Ausschreibung beteiligt haben, nicht in ihrer Eigenschaft als Bieter oder Bewerber in dem Vergabeverfahren betroffen.
4. Erfolglos bleibt schließlich auch der Einwand der Antragstellerin, die Beigeladene sei gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt vom Vergabeverfahren auszuschließen, weil sie nicht über die für eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung erforderliche Zuverlässigkeit verfüge. Die Anordnung der Vergabekammer, die der Antragsgegnerin (nur) eine erneute Prüfung der Zuverlässigkeit auferlegt, erweist sich nicht als eine ungeeignete Maßnahme im Sinne des § 114 Abs. 1 GWB; jedenfalls verletzt sie die beschwerdeführende Antragstellerin nicht ihren Bieterrechten. Nach dem Ergebnis der vom Senat in dem Verfahren Verg 66/02 durchgeführten Beweisaufnahme, deren urkundliche Verwertung die Parteien im vorliegenden Verfahren zugestimmt haben, spricht sogar alles für die Richtigkeit der Einschätzung der Antragsgegnerin, dass die Beigeladene die für eine ordnungsgemäße Vertragsdurchführung erforderliche Zuverlässigkeit besitzt.
a) Der Senat hat in dem Verfahren Verg 66/02 zu den Maßnahmen, welche die Beigeladene nach den Bestechungsvorwürfen gegen Herrn T... im Zuge der sog. "Selbstreinigung" durchgeführt hat, den Zeugen Dr. B... vernommen, der seit dem 1. April 2002 als Justitiar bei der Beigeladenen beschäftigt und seither mit den Maßnahmen zur "Selbstreinigung" befasst ist. Nach seinen glaubhaften Angaben geht der Senat von folgendem Sachverhalt aus:
Nach dem Bekanntwerden der Korruptionsvorwürfe gegen den Vorstandsvorsitzenden der ehemaligen T... AG, H... T..., im Zusammenhang mit dem Bau der K... Müllverbrennungsanlage hat die Beigeladene - die bis Ende Juli 2002 lediglich hälftige Anteilseignerin der T... AG war - über ihre Vertreter im Aufsichtsrat der T... AG eine Sonderprüfung durch externe Wirtschaftsprüfer veranlasst. Diese Sonderprüfung wurde vorläufig mit dem Sonderprüfungsbericht vom 12. April 2002 abgeschlossen. Darin sind (u.a.) Zahlungsströme und Beraterverträge aufgeführt, die möglicherweise im Zusammenhang mit den Bestechungsvorwürfen gegen H... T... stehen können. Die Beigeladene hat das Ergebnis der Sonderprüfung zum Anlass genommen, den Sachverhalt weiter aufzuklären. Sie hat den Sonderprüfungsbericht der ermittelnden Staatsanwaltschaft Köln zur Verfügung gestellt und sich zugleich um Einsichtnahme in die Ermittlungsakten bemüht. Im September 2002 sind ihr schließlich die Ermittlungsakten, insbesondere das Protokoll über die Vernehmung des Herrn T..., auszugsweise zugänglich gemacht worden. Aus den Angaben des Herrn T... ergaben sich für die Beigeladene konkrete Anhaltspunkte, welche weiteren Mitarbeiter der T... AG an den Machenschaften des Herrn T... beteiligt gewesen sein können. Anlass war die Aussage des Herrn T..., Mitarbeiter der T... AG hätten bei Zahlungen an schweizerische Domizilgesellschaften mitgewirkt, ohne dass Gegenleistungen gegenüber gestanden hätten. Die Beigeladene hat die betreffenden Personen unverzüglich von ihren bisherigen Funktionen und Befugnissen im Unternehmen entbunden und ihnen gekündigt. Darüber hinaus hat sich die Beigeladene durch den Abschluss von Aufhebungsverträgen von denjenigen Mitarbeitern der T... AG getrennt, gegen die ein gewisser Verdacht der Mitwisserschaft bestand. Schließlich haben nach Verschmelzung der T... AG auf die Beigeladene und nach Einführung des "RWE Umwelt-Standards" - d.h. der im Unternehmen der Beigeladenen geltenden Unternehmens- und Entscheidungsstrukturen sowie nach der Besetzung wichtiger Positionen durch eigenes Personal der Beigeladenen - weitere leitende Mitarbeiter der früheren T... AG das Unternehmen verlassen. Im Ergebnis hat sich die Beigeladene vom gesamten Vorstand der T... AG getrennt. Außerdem haben zahlreiche Mitarbeitern der sog. F 2-Ebene - es handelt sich um leitende Angestellte, die unmittelbar dem Vorstand berichten - und der F°3-Ebene - es handelt sich um leitende Angestellte, die unmittelbar den Angestellten der F°2-Ebene berichten - das Unternehmen der Beigeladenen verlassen. Bezogen auf die Zentrale der ehemaligen "T... AG" sind auf der F 2-Ebene von insgesamt 17 leitenden Angestellten lediglich vier Mitarbeiter solche der T... AG; die restlichen 13 F 2-Angestellten stammen aus den Reihen der Beigeladenen. Im Bereich der Niederlassungen der ehemaligen T... AG waren insgesamt 10 Mitarbeiter auf der F 2-Ebene tätig. Davon sind noch drei in dieser Position bei der Beigeladenen beschäftigt, drei F 2-Mitarbeiter sind ausgeschieden und vier Mitarbeiter sind in untergeordneten Funktionen bei der Beigeladenen tätig. Ein ähnliches Bild ergibt sich bei den Tochtergesellschaften der T... AG. Von den insgesamt 14 leitenden Angestellten der F 2-Ebene sind vier Angestellte von der Beigeladenen in dieser Funktion übernommen worden, vier Angestellte haben das Unternehmen verlassen und 10 Angestellte sind in untergeordnete Positionen übernommen worden. Von den insgesamt 26 Mitarbeitern der F 3-Ebene in den Niederlassungen der T... AG sind noch acht Angestellte in gleicher Position bei der Beigeladenen beschäftigt, eine Person ist ausgeschieden und die restlichen 17 Angestellten haben im Unternehmen der Beigeladenen andere Funktionen übertragen bekommen. Auf der F 3-Ebene der Niederlassungen der T... AG waren ursprünglich 30 leitende Angestellte tätig. Davon sind zwei Mitarbeiter in dieser Position weiterhin bei der Beigeladenen beschäftigt, zwei Angestellte sind ausgeschieden und 26 Angestellte sind in Unternehmen der Beigeladenen mit anderen Aufgaben betraut worden.
Parallel zu diesen personellen Maßnahmen hat die Beigeladene nach der Verschmelzung im Juli 2002 die Unternehmensstruktur der früheren T... AG verändert. Sie hat die in ihrem eigenen Unternehmen üblichen Entscheidungsstrukturen und Entscheidungsbefugnisse eingeführt und die regionale Aufgliederung der T... AG neu geordnet. Überdies hat der Gesamtvorstand der Beigeladenen nach der Verschmelzung der T... AG über die Prokuren und Handlungsvollmachten aus dem Bereich der früheren T... AG neu befunden. Prokura und Handlungsvollmacht ist nach der Verschmelzung der T... AG nur denjenigen Personen erteilt worden, gegen die keinerlei Verdacht bestand, an den vorgeworfenen Handlungen, die zu Vorwürfen gegen Herrn T... geführt haben, beteiligt gewesen zu sein oder von ihnen gewusst zu haben. Sofern sich aufgrund der weiteren Ermittlungen im Einzelfall solche Verdachtsmomente nachträglich ergeben haben, hat die Beigeladene die betreffende Prokura oder Handlungsvollmacht unverzüglich widerrufen und sich durch den Abschluss eines Aufhebungsvertrages von dem entsprechenden Mitarbeiter getrennt. In dieser Art und Weise ist in ein oder zwei Fällen verfahren worden.
b) Aufgrund der dargestellten Maßnahmen, welche die Beigeladene zur "Selbstreinigung" der früheren T... AG unternommen hat, bestehen an der Zuverlässigkeit der Beigeladenen keine begründeten Zweifel. Die Beigeladene hat sich nach dem Bekanntwerden der Bestechungsvorwürfe gegen Herrn T... ernsthaft und nachhaltig darum bemüht, die Vorgänge aufzuklären und die erforderlichen personellen und organisatorischen Konsequenzen zu ziehen. Sie hat über ihre Aufsichtsratsmitglieder eine Sonderprüfung der "T... AG" veranlasst, der Ermittlungsbehörde den Sonderprüfungsbericht überlassen und sich ihrerseits um eine Einsichtnahme in die Ermittlungsakte bemüht. Der für sie seinerzeit tätige Aufsichtsratsvorsitzende hat bei Behinderungen, die sich seitens der T...-Führung gegenüber den Wirtschaftsprüfern während der Sonderprüfung zeigten, in deutlichen Schreiben an die T...-Vorstände interveniert. Nach der (beschränkt gewährten) Einsicht in die Ermittlungsakte ist die Beigeladene den sich daraus ergebenden Verdachtsmomenten konsequent nachgegangen. Sie hat sich von allen Mitarbeitern getrennt, die in dem Verdacht standen, von den Machenschaften des Herrn T... gewusst oder an ihnen mitgewirkt zu haben. Darüber hinaus haben zahlreiche leitende Angestellte der T... AG das Unternehmen aus eigenem Entschluss verlassen. Im Ergebnis hat sich die Beigeladene vom gesamten Vorstand sowie von einem großen Teil der leitenden Angestellten der ehemaligen T... AG getrennt. Überdies sind nach der Verschmelzung der T... AG auf die Beigeladene alle Prokuren und Handlungsvollmachten aus dem Bereich der früheren T... AG überprüft worden. Handlungsvollmacht und Prokura ist nur denjenigen Personen neu erteilt worden, gegen die nach einer entsprechenden Überprüfung kein Verdacht der Mittäterschaft oder Mitwisserschaft bestand. Schließlich hat die Beigeladene auch die Unternehmens- und Entscheidungsstruktur der früheren T... AG verändert und ihrem eigenen Standard angepasst.
In der Gesamtschau belegen die vielfältigen Anstrengungen, dass die Beigeladene die "Selbstreinigung" der früheren T... AG ernsthaft betrieben hat. Das berechtigt zu der Erwartung, dass die Beigeladene auch in Zukunft auftretenden Verdachtsmomenten gegen Mitarbeiter der ehemaligen T... AG nachgehen und bei Vorliegen eines hinreichenden Verdachts die gebotenen personellen und/oder organisatorischen Maßnahmen ergreifen wird. Ohnehin ist zu beachten, dass die Zuverlässigkeitsprüfung nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt die Frage betrifft, ob die Beigeladene die für eine ordnungsgemäße Durchführung des ausgeschriebenen Auftrags erforderliche Gewähr bietet, während es bezüglich der T... AG um Vorwürfe im Zusammenhang mit früheren Auftragsvergaben - und nicht unmittelbar mit der Vertragsdurchführung - geht.
c) Die Antragstellerin zieht gleichwohl die Zuverlässigkeit der Beigeladenen in Zweifel und fordert ihren Ausschluss von der Wertung. Die dazu vorgebrachten Argumente sind nicht stichhaltig.
aa) Die Antragstellerin tritt den Angaben des Zeugen Dr. B... zur Anzahl der F 2-Kräfte bei den Niederlassungen der T... AG, die weiterhin bei der Beigeladenen beschäftigt sind, entgegen, und behauptet, in den früheren Niederlassungen der "T... AG" seien insgesamt 12 und nicht 10 leitende Angestellte auf der F 2-Ebene tätig gewesen; davon beschäftige die Beigeladene in ihren Regionalgesellschaften in gleicher Funktion 10 und nicht nur drei Personen weiter. Ob dieses Vorbringen der Antragstellerin zutrifft, bedarf keiner Klärung. Denn es fehlt jedweder Anhaltspunkt für die Annahme - und wird auch von der Antragstellerin nicht geltend gemacht -, dass die in Rede stehenden (namentlich benannten) T...-Mitarbeiter an den Machenschaften des Herrn T... beteiligt waren oder zumindest von den Vorgängen gewusst haben. Folglich kann aus der Weiterbeschäftigung dieser F 2-Kräfte auch kein triftiges Argument gegen die Zuverlässigkeit der Beigeladenen abgeleitet werden.
bb) Die Antragstellerin verweist darüber hinaus auf Presseveröffentlichungen, die den Verdacht äußern, dass nicht nur die Auftragsvergabe zum Bau der K... Müllverbrennungsanlage, sondern auch die Zuschlagsentscheidung zum Verkauf von Geschäftsanteilen der Abfallwirtschaftsbetriebe K... an die T... AG sowie weitere Privatisierungsgeschäfte in B..., M..., im R...-S... K..., D..., D..., B..., S... und E... durch Schmiergeldzahlungen des Herrn T... beeinflusst worden sein könnten. Auch daraus lassen sich keine durchgreifenden Bedenken gegen die Zuverlässigkeit der Beigeladenen ableiten.
Es entspricht höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass der öffentliche Auftraggeber bei der Eignungsprüfung nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A solche Umstände nicht berücksichtigen darf, die sich außerhalb des Bereichs der gesicherten Erkenntnisse bewegen. Erforderlich sind vielmehr Informationen, die sich aus unterschiedlichen seriösen Quellen ergeben, so dass der Verdacht eine gewisse Erhärtung erfährt (BGH, BauR 2000, 254). Ob die von der Antragstellerin vorgelegte Presseberichterstattung einen in diesem Sinne hinreichenden Verdacht für weitere Korruptionsfälle des Herrn T... begründet, kann vorliegend auf sich beruhen. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, ist die Annahme der Integrität und Zuverlässigkeit der Beigeladenen nicht durchgreifend erschüttert. Ausschlaggebend ist, dass die Beigeladene durch die bislang betriebene "Selbstreinigung" ihre ernstliche Absicht dokumentiert hat, jedem ihr bekannt werdenden hinlänglichen Verdacht nachzugehen und dann die gebotenen Maßnahmen personeller und/oder organisatorischer Art zu ergreifen. Nichts spricht dafür, dass die Beigeladene künftig anders verfahren wird und beim Bekanntwerden konkreter, stichhaltiger Verdachtsmomente nicht die erforderlichen Maßnahmen im Unternehmen treffen wird.
Sofern - wie die Antragstellerin meint - die Beigeladene den Korruptionsverdachtsfällen in B..., M..., im R...-S... K..., D..., D..., S..., B... und E... bislang nicht im einzelnen nachgegangen sein sollte, rechtfertigt sich daraus die Annahme der mangelnden Zuverlässigkeit nicht. Der Zeuge Dr. B... hat bei seiner Vernehmung darauf hingewiesen, dass die Beigeladene hinsichtlich der Bestechungsvorwürfe um den Bau der K... Müllverbrennungsanlage erst durch Einsichtnahme in die betreffende Ermittlungsakte in die Lage versetzt worden sei, den Sachverhalt hinreichend zuverlässig festzustellen, um mit dem begründeten Vorwurf der Mittäterschaft oder Mitwisserschaft an konkrete leitende Mitarbeiter der T... AG heranzutreten. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass die Beigeladene - zumal sie bereits umfangreiche Maßnahmen zur "Selbstreinigung" durchgeführt und sich in diesem Zusammenhang schon von einem großen Teil der Führungsebene der früheren T... AG getrennt hat – in weiteren Fällen, in denen der Verdacht der Korruption im Raum steht, in gleicher Weise verfährt und zunächst das Vorliegen konkreter Verdachtsmomente - insbesondere das Ergebnis diesbezüglicher staatsanwaltschaftlicher Ermittlungen - abwartet, bevor sie personelle Konsequenzen gegen einzelne Mitarbeiter zieht. Dass diese Vorgehensweise rechtlich nicht zu beanstanden ist und sie insbesondere nicht die Zuverlässigkeit eines Bieters im Vergabeverfahren in Zweifel zieht, entspricht im Übrigen offenbar auch der eigenen Einschätzung der Antragstellerin. Unstreitig hat sie mit den Herren T..., Dr. H..., Dr. K... und M... Führungspersonen der "T... AG" oder deren Tochterunternehmen übernommen. Jene Personen beschäftigt die Antragstellerin nunmehr im eigenen Unternehmen oder in Konzernunternehmen, ohne dass sie die Presseartikel oder die Ermittlungsverfahren in jenen Fällen, die sie nunmehr der Beigeladenen vorhält, zum Anlass genommen hätte, eigene Untersuchungen über die Verstrickung der ehemaligen "T...-Mitarbeiter" T..., Dr. H..., Dr. K... und M... in die Korruptionsfälle des Herrn T... anzustellen. Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin hat dazu im Senatstermin argumentiert, dass erst ein begründeter, konkreter Verdacht - an dem es bislang fehle - Anlass zu derartigen Nachforschungen geben könne. Dies muss selbstredend dann auch für die Beigeladene gelten. Auch ihr kann es nicht als Ausdruck mangelnder Zuverlässigkeit ausgelegt werden, wenn sie das Ergebnis staatsanwaltschaftlicher Ermittlungen abwartet und erst bei Vorliegen fundierter, belastbarer Verdachtsumstände Maßnahmen gegen übernommene T...-Mitarbeiter ergreift.
Aus dem Vorstehenden ergibt sich zugleich, dass es für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Beigeladenen nicht erforderlich erscheint, die in Rede stehenden Korruptionsfälle in B..., K..., dem R...-S... K..., D..., E..., D... und B... und die Beteiligung von leitenden Mitarbeitern der "T... AG" oder einer ihrer Tochtergesellschaften über den bisherigen Stand der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen hinaus weiter aufzuklären, und dass infolgedessen auch nicht den diesbezüglichen Beweisanträgen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 6. März 2003 (Verfahren Verg. 66/02) stattzugeben ist. Ebensowenig ist es - wie von der Antragstellerin beantragt - erforderlich, den Inhalt der Vereinbarungen aufzuklären, die der Verschmelzung der "T... AG" auf die Beigeladene zugrunde liegen. Im Ergebnis gilt dies auch für die von der Antragstellerin als inkriminierend vermutete "Beteiligung der Eheleute N... an den Beratungen im Rat der Stadt E..." und die "Beteiligung von Herrn N... bei den Beratungen des Aufsichtsrates der E...".
Daher veranlasst auch der Schriftsatz der Antragstellerin vom 8.4.2003 den Senat nach gegenwärtigem Sachstand nicht, an der Zuverlässigkeit der Beigeladenen zu zweifeln.
Der Senat braucht auch nicht – wie von der Antragstellerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 7.4.2003 angeregt – durch Einsicht in die (den Beschuldigten erst vor kurzem zugestellte) Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Köln abzuklären, ob möglicherweise auch gegen solche früheren "T...-Mitarbeiter" Anklage erhoben worden ist, die die Beigeladene auch heute noch in ihrem Unternehmen in leitender Funktion beschäftigt. Selbst wenn die dahingehende Mutmaßung der Antragstellerin zutreffen sollte, kann daraus nicht die Unzuverlässigkeit der Beigeladenen hergeleitet werden. Aufgrund der umfangreich und kosequent durchgeführten Maßnahmen zur "Selbstreinigung" der übernommenen "T... AG" hat die Beigeladene ihre hinreichende Zuverlässigkeit unter Beweis gestellt und Anlass zu der begründeten Erwartung gegeben, dass sie auch zukünftig stichhaltigen Verdachtmomenten nachgehen und die gebotenen personellen Konsequenzen ziehen wird. Dies gilt auch für den Fall, dass gegen einen noch heute bei der Beigeladenen beschäftigten leitenden Angestellten der früheren "T... AG" Anklage erhoben worden sein sollte. Nichts spricht dafür, dass die Beigeladene entgegen ihren bisherigen Bemühungen zur "Selbstreinigung" einen durch Anklageerhebung begründeten Verdacht einer Verstrickung in die Machenschaften des Herrn T... nicht in der gebotenen Weise nachgehen wird.
cc) Die Antragstellerin zieht die Zuverlässigkeit der Beigeladenen des Weiteren mit dem Argument in Zweifel, jene sei weiterhin kapitalmäßig an Unternehmen des Herrn T... beteiligt. Auch das ist nicht stichhaltig. Die bloße Kapitalbeteiligung an einigen T...-Unternehmen lässt bei verständiger Betrachtung nicht im Ansatz den Schluss zu, die Beigeladene billige oder befürworte die Machenschaften des Herrn T..., so dass auch ihre (der Beigeladenen) Zuverlässigkeit und Redlichkeit in Zweifel zu ziehen sei. Erst recht gibt die Kapitalbeteiligung der Beigeladenen keinerlei Anhaltspunkt für die Annahme, Herr T... könne irgendeinen Einfluss auf das Unternehmen der Beigeladenen ausüben.
dd) Die Antragstellerin stützt die mangelnde Zuverlässigkeit außerdem auf den Vorwurf, die Beigeladene habe es schon seit längerem versäumt, im Aufsichtsrat der T... AG die erforderliche Kontrolle auszuüben und dem bestehenden Verdacht auf Korruption nachzugehen. Seit 1996 habe es Hinweise auf Schmiergeldzahlungen der T... AG gegeben, über die auch in der Presse ausführlich berichtet worden sei. Gleichwohl habe die Beigeladene nichts unternommen, um über ihre Aufsichtsratsmitglieder den Sachverhalt zu klären und für Abhilfe zu sorgen.
Ob dieser Vorhalt in der Sache berechtigt ist und er die Zuverlässigkeit der Beigeladenen in Frage stellt, kann dahin stehen. Der Antragstellerin kann sich nämlich mangels einer rechtzeitigen Rüge schon aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht auf diesen Gesichtspunkt berufen. Die Antragstellerin macht erstmals mit ihrem Schriftsatz vom 6. März 2003 geltend, dass die Beigeladene ihr Aufsichtsratsmandat in der T... AG unzureichend wahrgenommen und insoweit schon lange vor dem Bekanntwerden des K... Müllskandals im Februar 2003 Anlass zu Zweifeln an ihrer Zuverlässigkeit gegeben habe. Im gesamten Vergabeverfahren hat sich die Antragstellerin demgegenüber auf diesbezügliche Zweifel an der hinreichenden Zuverlässigkeit der Beigeladenen nicht berufen. Das schließt es gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB für die Antragstellerin aus, nunmehr ihren Nachprüfungsantrag darauf zu stützen.
ee) Die Antragstellerin behauptet des Weiteren, die Beigeladene habe die Antragsgegnerin und die Vergabekammer nicht wahrheitsgemäß über ihrer Kenntnisstand zur Beteiligung von leitenden Angestellten der T... AG an den Machenschaften des Herrn T... unterrichtet. Auch dieser Einwand geht fehl.
(1) Die Antragstellerin macht geltend, die Beigeladene habe wider besseren Wissens in Abrede gestellt, dass auch leitende Angestellte der T... AG an den Bestechungsvorgängen mitgewirkt hätten. Die Rüge der unzutreffenden Information gründet sich dabei im Wesentlichen auf die Annahme, die Beigeladene habe bereits aufgrund des Sonderprüfungsberichts vom 12. April 2002 über stichhaltige Anhaltspunkte verfügt, dass auch leitende Mitarbeiter der T... AG an den Machenschaften des Herrn T... beteiligt waren. Das trifft indes nicht zu. Der Sonderprüfungsbericht beschränkt sich auf die Darstellung von Zahlungsströmen und vereinzelten Vertragsbeziehungen, die möglicherweise in einem Zusammenhang mit den Korruptionsvorfällen stehen können. Er enthält weder eine Auswertung oder rechtliche Bewertung der aufgeführten Daten noch beinhaltet er irgendwelche konkreten Feststellungen, die es bei einem verantwortlichen Verhalten gestatten konnten, der Antragsgegnerin gegenüber die Beteiligung oder Mitwisserschaft dritter Personen an den Korruptionsvorgängen des Herrn T... zu behaupten. Diesbezügliche greifbare Anhaltspunkte gegen einzelne Mitarbeiter aus der Führungsebene der T... AG und deren Tochtergesellschaften haben sich für die Beigeladene erstmals im September 2002 aus den ihr auszugsweise zur Einsicht überlassenen Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Köln, namentlich aus den Protokollen über die Vernehmung des Herrn T..., ergeben. Das hat der Zeuge Dr. B... nachvollziehbar bekundet. Er hat ausgesagt, erst durch die entsprechenden Angaben des Herrn T... habe sich ein konkreter Verdacht ergeben, welche Personen an den Schmiergeldzahlungen mitgewirkt oder von ihnen zumindest gewusst haben. Vor diesem Hintergrund sind die von der Antragstellerin zitierten Äußerungen der Beigeladenen aus der Zeit bis September 2002 schon aus diesem Grund ungeeignet, den Vorwurf der Fehlinformation zu rechtfertigen.
Zwar mag es - wie auch der Zeuge Dr. B... bei seiner Vernehmung eingeräumt hat - nach der allgemeinen Lebenserfahrung nahegelegen haben, dass Herr T... die Schmiergeldzahlungen nicht ohne Wissen leitender Angestellter abgewickelt hat. Alleine daraus ergab sich für die Beigeladene indes nicht die Verpflichtung, der Antragsgegnerin die Beteiligung dritter Personen anzuzeigen. Es handelte sich insoweit um einen bloß ungesicherten, vagen Verdacht, der nach den dargestellten Grundsätzen der höchstrichterlichen Judikatur bei der Eignungsprüfung nicht zum Nachteil des betreffenden Bieters berücksichtigt werden darf und der konsequenterweise vom Bieter auch nicht der Vergabestelle offenbart werden muss.
(2) Die Antragstellerin meint überdies, die Beigeladene habe auch nach September 2002 durch ihren schriftsätzlichen Sachvortrag sowie durch Äußerungen gegenüber den betreffenden Vergabestellen das Ausmaß der im Raum stehenden Vorwürfe gegen Herrn T... und die Beteiligung von leitenden Angestellten der "T... AG" an diesen Vorgängen verharmlost.
Auch dies verhilft dem Nachprüfungsantrag nicht zum Erfolg. Selbst wenn die Erklärungen der Beigeladenen in dem einen oder anderen Punkt verharmlosend formuliert gewesen sind, lassen sich daraus keine durchgreifenden Bedenken herleiten, dass die Beigeladene keine Gewähr für eine vertragsgerechte Leistung bietet. Der Senat ist aufgrund der Aussage des Zeugen Dr. B... davon überzeugt, dass die Beigeladene die "Selbstreinigung" der früheren T... AG ernsthaft und nachhaltig betreibt und sie willens ist, stichhaltigen Verdachtsmomenten für eine Beteiligung früherer T...-Mitarbeiter an den Korruptionsvorgängen nachzugehen sowie die im Einzelfall gebotenen Maßnahmen zu treffen. Diese Beurteilung der Beigeladenen wird durch die in Rede stehenden verharmlosenden Äußerungen der Beigeladenen nicht durchgreifend in Frage gestellt.
III.
Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die der Antragsgegnerin und der Beigeladenen entstandenen notwendigen Aufwendungen, die die durch den Eilantrag nach § 118 Abs. 1 GWB entstandenen Kosten und Aufwendungen einschließt, beruht auf einer entsprechenden Anwendung der §§ 128 Abs. 3 und 4 GWB sowie von § 162 Abs. 3 VwGO.
J... K... W...

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 128 Abs. 3 und 4 GWB sowie von § 162 Abs. 3 VwGO
§ 41 GWB
§ 107 GO
§ 40 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 107 Abs. 3 GO
§ 97 Abs. 1 und 2 GWB
§ 2 Nr. 1 VOL/A
§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A
§ 114 Abs. 1 GWB
§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 118 Abs. 1 GWB

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2000, 155