Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2019-01-07, Aktenzeichen Verg 30/18
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2019:0107.VERG30.18.00

Tenor:
Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen, darunter den angerufenen Vergabesenat, ist zulässig

Tatbestand:
Mit am 03.11.2017 abgesandter Bekanntmachung schrieb die Antragsgegnerin, eine gesetzliche Krankenkasse, die Vergabe „Versorgung mit Stomaartikeln der Produktartgruppe 29 und den ggf. in diesem Zusammenhang notwendigen Inkontinenzhilfen der Produktgruppe 15 gemäß § 127 Absatz 1 Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V)“ im offenen Verfahren in 20 Gebietslosen europaweit aus. Gegenstand der Vergabe war die Versorgung der Versicherten der Antragsgegnerin mit Stomaartikeln und Inkontinenzhilfen einschließlich Zubehör, notwendiger Reparaturen sowie der im Zusammenhang mit der Versorgung zu erbringenden Dienst- und Serviceleistungen. Die abzuschließenden Rahmenvereinbarungen sollten eine Laufzeit von 24 Monaten haben und mit einer zweimaligen Verlängerungsmöglichkeit von je einem Jahr versehen sein. Angebote konnten bis zum 26.01.2018 abgegeben werden.
Unter Ziffer 2.2.4 war zu den Dienst- und Serviceleistungen in der Leistungsbeschreibung unter anderem Folgendes geregelt:
„Zur fachgerechten und qualitätsorientierten Versorgung der Versicherten gehören auch alle damit im Zusammenhang stehenden Dienst- und Serviceleistungen, die sich an den gültigen Hygiene-, Pflege- und Versorgungsstandards orientieren. Hierzu zählen insbesondere die persönliche Beratung, die Lieferung, die Anpassung und eine umfassende Einweisung und Nachbetreuung der Versicherten bzw. der Bezugspersonen in den sachgerechten Gebrauch der Hilfsmittel.
Dazu setzt der Auftragnehmer fachlich qualifiziertes Personal und Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde in der für eine qualitätsorientierte Versorgung notwendigen Anzahl ein. […]
Die Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde müssen erfolgreiche Weiterbildungen von mindestens 120 Unterrichtseinheiten (theoretischer Teil) und zusätzlich mindestens 40 praktische Unterrichtseinheiten bzw. gleichwertige Qualifikationen oder eine der nachstehenden, höherwertigen Qualifikationen nachweisen können:
● Weiterbildung als Enterostomatherapeut(in) […] oder
● Weiterbildung als Pflegeexpertin/-experte Stoma, Kontinenz und Wunde mit einem von der Fachgesellschaft Stoma, Kontinenz und Wunde e.V. (FgSKW) anerkannten Abschluss oder
● mindestens eine gleichwertige Weiterbildung und Qualifikation.
U.a. müssen die Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde über Kenntnisse und Fähigkeiten in den Bereichen Stoma-Management, Ernährung, onkologische Pflege, Schmerzmanagement, Patientenedukation, Gesundheitssystem, Kommunikation und Recht verfügen.
[…]
Die neben den Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde für die Beratung der Versicherten eingesetzten Mitarbeiter(innen) des Auftragnehmers müssen mindestens folgende Voraussetzungen erfüllen: […]“
Die Vergabeunterlagen sahen vor, das wirtschaftlichste Angebot je Los nach einer Formel zu ermitteln, die den Gesamtversorgungspreis zu 80 % und die Qualität zu 20 % berücksichtigte. Das Kriterium der Qualität war in 6 Unterkriterien untergliedert, von denen der Einsatz von Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde mit 3 % Gewichtung sowie der Einsatz von qualifiziertem Fachpersonal mit 2 % Gewichtung je eines war. Die Bieter sollten insoweit angeben, wie viel Pflegeexperten und qualifiziertes Fachpersonal je 1.000 Versicherten der Antragsgegnerin mit Stomaanlage sie einsetzen wollten. Die entsprechende Angabe sollte im Falle der Zuschlags Vertragsbestandteil werden, zuvor aber im Rahmen der Angebotsbewertung Berücksichtigung finden.
In der Antwort auf die Bieteranfrage 257 teilte die Antragsgegnerin während der laufenden Angebotsfrist Folgendes mit:
„Der alleinige Einsatz von fachlich qualifiziertem Personal (keine Pflegeexperten) erfüllt nicht die Anforderung der Leistungsbeschreibung, so dass ein solches Angebot ausgeschlossen wird.“
Die Antragstellerin, eine präqualifizierte Hilfsmittellieferantin, gab auf das Los 18 fristgerecht ein Angebot ab. Im Formblatt „Angaben zur Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien“ gab sie allerdings an, keine Pflegeexperten einzusetzen. Das Formblatt A3 „Eigenerklärung zur Anzahl der Erst- und Neuversorgungen“ fügte die Antragstellerin ihrem Angebot zwar bei, unterschrieb es jedoch nicht.
Die Antragstellerin rügte unter dem 22.01.2018 (Anlage Ast 2), dass das Vergabeverfahren aus mehreren vergabe- und sozialrechtlichen Gründen vergaberechtswidrig sei. Die Antragsgegnerin half den Rügen nicht ab, sondern wies sie mit Schreiben vom 31.01.2018 (Anlage Ast 1) zurück.
Die Antragstellerin hat am 15.02.2018 einen Nachprüfungsantrag bei der 1. Vergabekammer des Bundes gestellt. Mit diesem hat sie unter anderem geltend gemacht, dass die Ausschreibung wegen ihres hohen Dienstleistungsanteils gegen das Zweckmäßigkeitsgebot des § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V verstoße und deshalb gesetzlich verboten sei. Die Antragsgegnerin schließe sie, die Antragstellerin, zudem unzulässig von der Hilfsmittelversorgung aus, weil sie den Einsatz von Pflegeexperten fordere. Sie habe als präqualifizierte Leistungserbringerin im Sinne von § 126 SGB V einen gesetzlichen Anspruch darauf, Hilfsmittel abzugeben. Das Eignungskriterium, Pflegeexperten einsetzen zu müssen, sei vergaberechtswidrig. Das Kriterium sei unangemessen und stehe nicht mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung. Die ausgeschriebenen Leistungen könnten wie bisher auch von Personal erbracht werden, das sich nicht zu Pflegeexperten weitergebildet habe. Auch der Kriterienkatalog des GKV-Spitzenverbands sehe eine entsprechende Anforderung nicht vor. Die Antragsgegnerin dürfe das Eignungskriterium „Pflegeexperten“ nicht zum Zuschlagskriterium erheben. Schließlich sei es unzulässig, dass die Antragsgegnerin mit der Forderung des Einsatzes von Pflegeexperten unterschiedliche Leistungsbereiche, nämlich die Hilfsmittelversorgung und die häusliche Krankenpflege, miteinander kombiniere.
Nachdem das Bundesversicherungsamt der Antragsgegnerin mit – noch nicht bestandskräftigem – Bescheid vom 20.03.2018 aufgegeben hat, das Vergabeverfahren aufzuheben, hat die Antragstellerin geltend gemacht, dieser Bescheid entfalte Tatbestandswirkung und sei von der Vergabekammer zu beachten.
Die Antragstellerin hat – soweit hier von Interesse – beantragt,
1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Ausschreibung der Versorgung mit Stomaartikeln der Produktgruppe 29 „Stomaartikel“ und den ggf. in diesem Zusammenhang notwendigen Inkontinenzhilfen der Produktgruppe 15 gemäß § 127 Abs. 1 SGB V gemäß der Bekanntmachung der Antragsgegnerin vom 7. November 2017, EU-Bekanntmachung 2017/S213-4442130, aufzuheben,
2. hilfsweise der Antragsgegnerin zu untersagen, das laufende Vergabeverfahren fortzusetzen und bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf das Vergabeverfahren in den Stand vor der Versendung der Vergabeunterlagen zurückzusetzen, dieses unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer zu bearbeiten und den Bietern auf dieser Grundlage eine neue Möglichkeit zur Teilnahme zu geben.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin hat die Ansicht vertreten, dass der Nachprüfungsantrag teilweise schon unzulässig sei. So sei die Antragstellerin bezüglich der angeblichen Verletzung des § 127 Abs. 1 SGB V nicht antragsbefugt, weil die Vorschrift nicht bieterschützend sei. Jedenfalls sei der Nachprüfungsantrag aber insgesamt unbegründet. Der Bescheid des Bundesversicherungsamts entfalte keine Tatbestandswirkung für die Vergabekammer. Die Anforderung, Pflegeexperten einzusetzen, sei kein Eignungs-, sondern ein Zuschlags- und Musskriterium, weshalb es auf das Präqualifizierungsverfahren nach § 126 SGB V und die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zu den Eignungsanforderungen nach dieser Vorschrift nicht ankomme. Die Forderung nach dem Einsatz von Pflegeexperten bewege sich im Rahmen des weiten Ermessensspielraums des öffentlichen Auftraggebers. Es handele sich um eine sich unmittelbar auf die Versorgungsqualität auswirkende Vorgabe, die den Vorstellungen des HHVG in besonderem Maße Rechnung trage. Eine Vermischung verschiedener sozialrechtlicher Leistungsbereiche finde nicht statt. Die Ausschreibung enthalte keine Pflegeleistungen.
Mit Beschluss vom 05.04.2018 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie unter anderem ausgeführt, dass der nicht bestandskräftige Bescheid des Bundesversicherungsamts sie, die Vergabekammer, nicht binde. Die Ausschreibung verstoße nicht gegen das Zweckmäßigkeitsgebot des § 127 Abs. 1 Satz 6 SGB V. Der von der Antragsgegnerin geforderte Einsatz von Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde sei keine Anforderung an die Eignung. Diese Anforderung sei nicht unternehmensbezogen, sondern betreffe die angebotenen Leistungen. Da die Antragsgegnerin selbst bestimme, was sie beschaffe, komme es nicht darauf an, was für Anforderungen nach Auffassung der Antragstellerin oder des GKV-Spitzenverbands für die Versorgung von Stomapatienten erforderlich seien. Ob § 126 SGB V hinsichtlich der Aufstellung von Eignungsanforderungen abschließend sei, sei unerheblich, weil die Anforderung, Pflegeexperten einzusetzen, keine Eignungsanforderung sei. Die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die ausgeschriebene Leistung seien § 127 GWB, § 58 VgV und § 127 Abs. 1b SGB V. Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschlusses der Vergabekammer wird auf diesen verwiesen.
Die Antragstellerin hat gegen den ihr am 05.04.2018 zugestellten Beschluss der Vergabekammer am 18.04.2018 sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt. Sie ist der Ansicht, dass die Vergabekammer ihrer Entscheidung den vom Bundesversicherungsamt erlassenen Bescheid habe zugrunde legen müssen. Dieser entfalte unabhängig von seiner Bestandskraft Tatbestandswirkung und begründe ein Abweichungsverbot für alle später entscheidenden Stellen. Mit der Vorgabe, Pflegeexperten einzusetzen, verfolge die Antragsgegnerin nicht schwerpunktmäßig das Ziel, das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln, sondern die fachliche und persönliche Eignung des Bieters zu bestimmen und zu beurteilen. Damit sei § 122 Abs. 2 GWB angesprochen. Insoweit sei die Antragsgegnerin an das Ergebnis des Präqualifizierungsverfahrens nach § 126 SGB V gebunden. Die Voraussetzungen des § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB V seien nicht erfüllt. Die Forderung nach Pflegeexperten sei, da es sich um eine pflegerische Leistung handele, nicht von der Vertragskompetenz der Krankenkassen bei der Beschaffung von Hilfsmitteln umfasst. Die Krankenkassen seien nicht befugt, ihr Leistungsrecht nach § 2 SGB V auf Pflegeexperten auszuweiten. Mit der Forderung des Einsatzes von Pflegeexperten verlange die Antragsgegnerin eine offensichtlich sozialrechtswidrige Leistung, weil nach § 12 SGB V nicht notwendige Leistungen von den Krankenkassen nicht erbracht werden dürften.
Der Senat hat mit Beschluss vom 03.08.2018 den Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern, abgelehnt. Wegen der Begründungseinzelheiten wird auf den Beschluss verwiesen.
Mit Schriftsatz vom 21.08.2018 macht die Antragstellerin erstmals geltend, das Verfahren sei an das Sozialgericht München zu verweisen. Sie habe begründet, warum bereits die Vergabekammer die fehlende Zweckmäßigkeit der Ausschreibung mit der Folge habe berücksichtigen müssen, dass der Antragsgegnerin aufgegeben wird, die Ausschreibung aufzuheben. Treffe das nicht zu, sei eine Verweisung auszusprechen. Unterbleibe eine Verweisung an das Sozialgericht, komme dies einer Vereitelung der Rechtsschutzgarantie gleich.
Die Antragstellerin beantragt nunmehr,
a) den Beschluss der Vergabekammer vom 05.04.2018 aufzuheben und, bezogen auf Los 18,
1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Ausschreibung der Versorgung mit Stomaartikeln der Produktgruppe 29 „Stomaartikel“ und den gegebenenfalls in diesem Zusammenhang notwendigen Inkontinenzhilfen der Produktgruppe 15 gemäß § 127 Abs. 1 SGB V gemäß der Bekanntmachung der Antragsgegnerin vom 07.11.2017, EU-Bekanntmachung 2017/S 213-442130, aufzuheben,
2. hilfsweise der Antragsgegnerin zu untersagen, das laufende Vergabeverfahren fortzusetzen und bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf das Vergabeverfahren in den Stand vor der Versendung der Vergabeunterlagen zurückzusetzen, dieses unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bearbeiten und den Bietern auf dieser Grundlage eine neue Möglichkeit zur Teilnahme zu geben,
b) das Verfahren hilfsweise gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das Sozialgericht München zu verweisen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
1. die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 28.03.2018, zugestellt am 26.04.2018, zurückzuweisen.
2. den Verweisungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens vor der Vergabekammer als zutreffend. Sie ist der Ansicht, dass der von ihr vor dem Landessozialgericht Hamburg angegriffene Bescheid des Bundesversicherungsamts keine Tatbestandswirkung entfalte. § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V sei hier nicht zu berücksichtigen, weil er durch das Unionsrecht und das Vergaberecht des Vierten Teils des GWB überlagert werde. Ziel des verlangten Einsatzes von Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde sei es, durch deren höhere Qualifikation eine bessere Betreuung der Versicherten zu erreichen. Hierbei handele es sich um keine Eignungsanforderung, sondern um eine Anforderung an die Leistung, die der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers unterfalle. Soweit die Anzahl der eingesetzten Pflegeexperten Zuschlagskriterium sei, seien die vergaberechtlichen Voraussetzungen des § 127 GWB und des § 58 VgV erfüllt. Die von ihr, der Antragsgegnerin, ausgeschriebene Versorgungsweise, sei auch nach § 70 SGB V wirtschaftlich.
Bezüglich der von der Antragstellerin beantragten Verweisung ist die Antragsgegnerin der Ansicht, dass diese nicht auszusprechen sei, weil die Vergabe-nachprüfungsinstanzen abschließend zuständig seien. Bei der verfahrensgegenständlichen Leistung handele es sich um einen in die Zuständigkeit der Vergabenachprüfungsinstanzen fallenden öffentlichen Auftrag im Sinne von § 103 Abs. 1 GWB. Sozialrechtliche Vorfragen würden durch das Kartellvergaberecht überlagert; dem Sozialrechtsweg seien sie nicht zugeordnet. Eine insoweit fehlende Antragsbefugnis der Antragstellerin lasse die Zuständigkeit der Vergabenachprüfungsinstanzen unberührt. Eine Teilverweisung scheide im Übrigen wegen des Beschleunigungsgrundsatzes aus.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Verfahrensakten der Vergabekammer verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Gemäß §§ 155, 156 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 98, 99, 103, 106 GWB ist vorliegend der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen eröffnet.
Der Senat spricht dies mit vorliegendem Beschluss gemäß § 17a Abs. 3 Satz 1 GVG vorab aus, um etwaige Zweifel auszuräumen (vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 17.01.2008 – VII-Verg 57/07, zitiert nach juris, Tz. 25, und vom 19.12.2007 – VII-Verg 51/07, zitiert nach juris, Tz. 22). Ob eine Vorabentscheidung wegen des Vorbringens der Antragstellerin im Anschluss an den Senatsbeschluss vom 03.08.2018 nach § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG ohnehin erforderlich ist, kann danach dahinstehen.
1.
Wie der Senat zuletzt wiederholt entschieden hat, ist er nicht gehindert, ein als Beschwerdeverfahren bei ihm anhängiges Vergabenachprüfungsverfahren an das örtlich und sachlich zuständige erstinstanzliche Gericht der Sozialgerichtsbarkeit zu verweisen, wenn der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen nicht eröffnet und der Rechtsweg zu den Sozialgerichten zulässig ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 31.10.2018 – VII-Verg 37/18 – und vom 19.12.2018 – VII-Verg 40/18).
Es entspricht inzwischen – auch in Abkehr von früheren Entscheidungen des Senats (vgl. Senatsbeschluss vom 30.01.2008 – VII-Verg 29/07, zitiert nach juris, Tz. 43) – der herrschenden Rechtsprechung, dass eine Verweisung an das Gericht des zulässigen Rechtswegs gemäß § 17a Abs. 2 GVG auszusprechen ist, wenn ein Unternehmen von einem Beschaffungsvorhaben eines öffentlichen Auftraggebers profitieren möchte und in diesem Zusammenhang die Verletzung eigener Rechte rügt, der zu vergebende Auftrag aber nicht den für die Statthaftigkeit eines Nachprüfungsantrags maßgeblichen Schwellenwert erreicht oder überschreitet (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 08.05.2012 – 11 Verg 2/12, zitiert nach juris, Tz. 74 f.) oder der öffentliche Auftraggeber nicht die Form eines öffentlichen Auftrags gewählt hat, sondern beispielsweise den Weg von Konzessionen nach § 149 GWB (vgl. in diesem Sinne BGH, Beschluss vom 23.01.2012 – X ZB 5/11, zitiert nach juris, Tz. 24; Senatsbeschlüsse vom 28.03.2012 – VII-Verg 37/11 – und vom 07.03.2012 – VII-Verg 78/11; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.02.2013 – 15 Verg 11/12; OLG Naumburg, Beschluss vom 17.06.2016 – 7 Verg 2/16) oder den Weg eines sogenannten Open-House-Modells (vgl. Senatsbeschluss vom 31.10.2018 – VII-Verg 37/18).
Soweit die Antragstellerin meint, der Senat sei in seinem Beschluss vom 27.06.2018 – VII-Verg 59/17 – hiervon fehlerhaft abgewichen, unterliegt sie einem Fehlverständnis aufgrund einer Formulierung unter Gliederungspunkt II. 2. a) bb) (5) jenes Beschlusses, die auf die Rechtsprechung zur ausschließlichen Zuständigkeit des nach § 171 Abs. 3 GWB eingerichteten Vergabesenats für Entscheidungen über Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen der Vergabekammern zurückgeht (vgl. BGH, Beschluss vom 15.07.2008 – X ZB 17/08, zitiert nach juris, Tz. 12; Senatsbeschluss vom 19.12.2007 – VII-Verg 51/07, zitiert nach juris, Tz. 17 ff.). In dem Verfahren VII-Verg 59/17 stellte sich die Frage einer Verweisung des Beschwerdeverfahrens gemäß § 17a Abs. 2 GVG indes nicht, weshalb der Senat folgerichtig hierzu auch keine Ausführungen gemacht hat. Der eingeschlagene Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen war zulässig. Die Voraussetzungen der §§ 155, 156 Abs. 2 GWB lagen unzweifelhaft vor und waren von keinem der Verfahrensbeteiligten in Abrede gestellt worden.
2.
Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen ist – auch hier – zulässig. Die Voraussetzungen der §§ 155, 156 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 98, 99, 103, 106 GWB liegen vor. Danach ist der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen eröffnet, wenn ein Unternehmen die Verletzung seiner subjektiven Rechte in einem förmlichen Vergabeverfahren rügt, das ein öffentlicher Auftraggeber zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags durchführt. Dabei muss der Auftragswert die nach dem Gesetz vorgesehenen Schwellenwerte erreichen oder überschreiten.
Das Vorliegen sämtlicher der vorgenannten Voraussetzungen hat bereits die Vergabekammer zutreffend bejaht. Die Antragsgegnerin ist als gesetzliche Krankenkasse öffentliche Auftraggeberin gemäß §§ 98, 99 Nr. 2 GWB (vgl. EuGH, Urteil vom 11.06.2009 – C-300/07 – Oymanns –, zitiert nach juris, Tz. 59). Bei der von der Antragsgegnerin ausgeschriebenen Leistung der Versorgung ihrer Versicherten mit Stomaartikeln und den ggf. in diesem Zusammenhang notwendigen Inkontinenzhilfen handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag gemäß § 103 Abs. 1 GWB. Dieser überschreitet auch den maßgeblichen Schwellenwert nach § 106 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB, Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU i.V.m. der Delegierten Verordnung (EU) 2015/2170. Und schließlich beruft sich die Antragstellerin auf ihre Rechte aus § 97 Abs. 6 GWB. Das folgt hier – konkludent – schon daraus, und mehr ist im Rahmen der Statthaftigkeit auch nicht zu fordern, dass sie keine Klage erhoben, sondern einen den formellen Anforderungen der §§ 160 Abs. 1, 161 GWB genügenden Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer gestellt hat, der auf die Rechtswirkungen des § 169 Abs. 1 GWB zielte.
Dass das Vergabeverfahren zwischenzeitlich durch Erteilung eines Zuschlags beendet oder von der Antragsgegnerin aufgehoben worden ist mit der Folge, dass ein Nachprüfungsantrag unter Umständen nicht mehr statthaft ist, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
a)
Die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Vergabenachprüfungsinstanzen hängt nicht davon ab, ob die Antragsgegnerin die sozialrechtlichen Voraussetzungen einer Hilfsmittelausschreibung, die Zweckmäßigkeit gemäß § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V, zutreffend bejaht hat. Die Vergabenachprüfungsinstanzen sind hier gemäß §§ 155, 156 Abs. 2 GWB nach Art einer aufdrängenden Rechtswegzuweisung (vgl. Horn/Hofmann, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 155 GWB Rn. 4) zuständig, weil die Antragsgegnerin zur Realisierung ihres Beschaffungsvorhabens den Weg der Vergabe eines öffentlichen Auftrags gewählt hat und auch die übrigen Voraussetzungen einer Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Vergabenachprüfungsinstanzen – wie soeben dargestellt – gegeben sind.
b)
Die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Vergabenachprüfungsinstanzen wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass es sich bei § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V, dessen Verletzung die Antragstellerin unter dem Gesichtspunkt fehlender Zweckmäßigkeit als einen von mehreren Vergaberechtsverstößen rügt, nach der Rechtsprechung des Senats nicht um eine bieterschützende vergaberechtliche Vorschrift handelt (vgl. Senatsbeschluss vom 27.06.2018 – VII-Verg 59/17, zitiert nach juris, Tz. 62). Ob es sich bei einer als verletzt gerügten Vorschrift um eine bieterschützende vergaberechtliche Vorschrift im Sinne von § 97 Abs. 6 GWB handelt, ist keine Frage der Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags, sondern eine der Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB (vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 11.05.2016 – VII-Verg 2/16, zitiert nach juris, Tz. 28 ff., und vom 28.06.2017 – VII-Verg 2/17 – Erweiterungsbau Wallraf-Richartz-Museum –, zitiert nach juris, Tz. 18 ff.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 22.07.2011 – 15 Verg 8/11, zitiert nach juris, Tz. 24; Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 160 GWB Rn. 17). Die Möglichkeit einer Verletzung von subjektiven Rechten des Antragstellers nach § 97 Abs. 6 GWB, die § 160 Abs. 2 GWB dem § 42 Abs. 2 VwGO vergleichbar für die Antragsbefugnis voraussetzt, kommt nur in Betracht, wenn es sich bei den als verletzt gerügten Vorschriften um solche des Vergaberechts handelt oder um Rechtsvorschriften, für die es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt (vgl. Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 160 GWB Rn. 17; Reidt, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 GWB Rn. 31). Da es sich beim Nachprüfungsverfahren nicht um ein objektives Beanstandungsverfahren handelt, ist für die Antragsbefugnis ferner Voraussetzung, dass die als verletzt gerügten Vorschriften bieterschützend sind.
c)
Die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Vergabenachprüfungsinstanzen wird auch nicht durch die von der Antragstellerin gestellten Anträge ganz oder teilweise in Frage gestellt. Zum einen kann – in Ausnahmefällen – in einem Vergabenachprüfungsverfahren auch die von der Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag beantragte Aufhebung der Ausschreibung ausgesprochen werden (vgl. Steck, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 168 Rn. 18; Vavra, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 178 GWB Rn. 8). Zum anderen kommt Haupt- und Hilfsanträgen im Vergabenachprüfungsverfahren keine Bedeutung zu, die es erlaubte, daraus in Anlehnung an den zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff des Zivilprozessrechts eine unterschiedliche Rechtswegzuständigkeit für verschiedene Streitgegenstände abzuleiten (vgl. Steck, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 168 GWB Rn. 11; zur Bedeutung des zweigliedrigen Streitgegenstands des Zivilprozessrechts für die Rechtswegzuständigkeit Zimmermann, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl., § 17 GVG Rn. 13). Im Vergabenachprüfungsverfahren haben die Anträge keine den Streitgegenstand umgrenzende Funktion, weil die Vergabekammer nach § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB nicht an die Anträge gebunden ist (vgl. zur Prüfungskompetenz der Vergabekammer Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 163 GWB Rn. 2). Nach der Rechtsprechung des Senats gilt die Vorschrift für den Vergabesenat im Rahmen des Beschwerdegegenstands entsprechend (vgl. Senatsbeschluss vom 13.06.2007 – VII-Verg 2/07, zitiert nach juris, Tz. 89 ff.; ebenso BayObLG, Beschluss vom 05.11.2002 – Verg 22/02, zitiert nach juris, Tz. 35; Steck, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 178 GWB Rn. 7).
d)
Die Rechtswegzuständigkeit der Vergabenachprüfungsinstanzen begegnet hier auch unter dem Blickwinkel des Streitgegenstands eines Vergabenachprüfungsverfahrens keinen Bedenken. Jener wird durch das Verhalten des öffentlichen Auftraggebers bestimmt, das – wirklich oder vermeintlich – bieterschützende Bestimmungen über das Vergabeverfahren verletzt (Senatsbeschluss vom 30.05.2001 – Verg 23/00, zitiert nach juris, Tz. 25; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 15.07.2008 – 11 Verg 4/08, zitiert nach juris, Tz. 65, und Beschluss vom 10.06.2008 – 11 Verg 3/08, zitiert nach juris, Tz. 65; Summa, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 168 GWB Rn. 119). Danach handelt es sich hier um einen vergabenachprüfungsrechtlichen Streitgegenstand, auch soweit die Antragstellerin im Vergabenachprüfungsverfahren die Rüge fehlender sozialrechtlicher Zweckmäßigkeit nach § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V erhebt.
e)
Nach alledem kann dahinstehen, ob einer von der Antragsgegnerin thematisierten etwaigen Teilverweisung im Vergabenachprüfungsverfahren nicht ohnehin der Beschleunigungsgrundsatz entgegenstünde.
Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass seine Rechtswegzuständigkeit nach §§ 155, 156 GWB, weil es sich um eine eng umgrenzte aufdrängende Sonderzuweisung handelt (vgl. für eine in gewisser Weise verwandte Ausnahmeregelung in § 87 GWB zuletzt BAG, Urteil vom 29.06.2017 – 8 AZR 189/15, zitiert nach juris, Tz. 25 ff.), aus seiner Sicht nicht zur Folge hat, dass der Rechtsweg zu den Sozialgerichten nach § 17a Abs. 1 Satz 2 GVG verschlossen ist, soweit, ggf. auch konkurrierende, sozialrechtliche Streitgegenstände betroffen sind (vgl. Senatsbeschluss vom 27.06.2018 – VII-Verg 59/17).
III.
Einer Zulassung der Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof bedarf es in der vorliegenden Sache nicht. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 17a Abs. 4 Satz 5 GVG. Eine grundsätzliche Bedeutung ist zu bejahen, wenn eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage bisher höchstrichterlich nicht geklärt, klärungsbedürftig und klärungsfähig ist und sie das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, weil sie sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellt (BGH, NJW 2003, 1943, 1944).
Hier fehlt es an der danach vorausgesetzten klärungsbedürftigen Rechtsfrage. Die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Vergabenachprüfungsinstanzen in Fällen der vorliegenden Art, in denen der Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts in sachlicher und personeller Hinsicht eröffnet ist und ein antragstellendes Unternehmen – wie hier – neben weiteren vermeintlichen Vergaberechtsverstößen auch die fehlende Zweckmäßigkeit nach § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V unter Hinweis auf § 97 Abs. 6 GWB rügt, ist bislang weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur streitig. Der Senat hat in diesen Fällen schon in der Vergangenheit den Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen eröffnet gesehen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 24.09.2014 – VII-Verg 17/14 – und vom 21.12.2016 – VII-Verg 26/16). An dieser Sichtweise hat sich durch den Senatsbeschluss vom 27.06.2018 – VII-Verg 59/17 – nichts geändert.
Ob daneben für die Überprüfung der Frage sozialrechtlicher Zweckmäßigkeit nach § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V in Form eines sozialrechtlichen Streitgegenstands auch der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet sein könnte, ist aktuell zwar streitig (vgl. die im Senatsbeschluss vom 27.06.2018 – VII-Verg 59/17 zitierte sozialgerichtliche Rspr. und aus der Literatur z.B. Butzer/Lungstras, in: Becker/Kingreen, SGB V, 6. Aufl., § 127 Rn. 30; Luthe, SGb 2018, 206, 211; Knispel, NZS 2019, 6 ff.), wobei jüngste Entscheidungen und Literaturstimmen sich der im Senatsbeschluss vom 27.06.2018 – VII-Verg 59/17 – geäußerten Rechtsansicht anzuschließen scheinen (vgl. LSG Hamburg, Beschluss vom 25.09.2018 – L 1 KR 34/18 KL ER, zitiert nach juris, Tz. 55; SG Hamburg, Beschluss vom 04.12.2018 – S 37 KR 1565/18 ER, zitiert nach juris; Knispel, in: jurisPR-SozR 25/2018 Anm. 2; ders., NZS 2009, 6 ff.). Etwaige sich aus diesem Meinungsstreit ergebende Rechtsfragen sind im vorliegenden Verfahren jedoch nicht klärungsfähig, sondern müssen von den Sozialgerichten beantwortet werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 98, 99, 103, 106 GWB
§§ 155, 156 GWB
§ 126 SGB V
§ 127 GWB
§ 58 VgV
§ 2 SGB V
§ 12 SGB V
§ 70 SGB V
§ 149 GWB
§ 155 GWB
§ 160 GWB
§ 178 GWB
§ 168 GWB
§ 17 GVG
§ 163 GWB
§ 87 GWB
§ 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V
§ 127 Abs. 1 SGB V
§ 127 Abs. 1 Satz 6 SGB V
§ 127 Abs. 1b SGB V
§ 122 Abs. 2 GWB
§ 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB V
§ 17a Abs. 2 Satz 1 GVG
§ 103 Abs. 1 GWB
§ 17a Abs. 3 Satz 1 GVG
§ 17a Abs. 3 Satz 2 GVG
§ 17a Abs. 2 GVG
§ 171 Abs. 3 GWB
§ 106 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 160 Abs. 1, 161 GWB
§ 169 Abs. 1 GWB
§ 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 168 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 17a Abs. 1 Satz 2 GVG
§ 17a Abs. 4 Satz 5 GVG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 1943, 1944
NZS 2019, 6
NZS 2009, 6
11 Verg 2/12
X ZB 5/11
15 Verg 11/12
7 Verg 2/16
X ZB 17/08
15 Verg 8/11
11 Verg 4/08
11 Verg 3/08
8 AZR 189/15
L 1 KR 34/18 K
S 37 KR 1565/18