Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-05-29, Aktenzeichen 19 A 1367/07
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:0529.19A1367.07.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in entsprechender Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist promovierter Diplom-Chemiker. Nachdem er seit Oktober 1990 Chemie im Diplom-Studiengang und ab Oktober 1995 zusätzlich Chemie und Sport im Studiengang Lehramt für die Sekundarstufe II studiert hatte, legte er am 19. Januar 1998 die Diplomprüfung im Fach Chemie mit dem Gesamturteil "gut" ab.
Am 1. März 2002 stellte ihn das U. -Gymnasium in H. als hauptberuflichen Lehrer für das Fach Chemie ein. Hierbei handelt es sich um ein als Ersatzschule anerkanntes Gymnasium für hochbegabte Schülerinnen und Schüler in der Trägerschaft der U. GmbH & Co. KG. Dieser erteilte die Bezirksregierung B. am 9. Mai 2003 eine bis zum 28. Februar 2005 befristete Unterrichtsgenehmigung für den Kläger in dem Fach Chemie. Neben seiner Unterrichtstätigkeit besuchte der Kläger diverse Fortbildungsveranstaltungen und belegte unter Erwerb der zugehörigen Leistungsnachweise in den Jahren 2002/2003 zwei Semester Lehrveranstaltungen im Fach "Erziehungswissenschaftliches Studium für das Lehramt (ESL)" an der Universität C. .
Mit Bescheid vom 19. Januar 2005 erkannte die Bezirksregierung B. die Diplomprüfung des Klägers im Studiengang Chemie in Verbindung mit seiner Promotion als Erste Staatsprüfung für das Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen in den Fächern Chemie und Physik mit der Note "gut" (1,7) an. Auf Antrag der U. GmbH & Co. KG hin ließ die Bezirksregierung B. den Kläger mit Bescheid vom 20. Oktober 2004 zum Feststellungsverfahren nach § 5 ESchVO NRW für das Unterrichtsfach Chemie im Bereich der Sekundarstufe I und mit Änderungsbescheid vom 13. April 2005 auch für das Fach Physik zu. Der Kläger hatte, wie die U. GmbH & Co. KG gegenüber der Bezirksregierung bestätigt hatte, am U. -Gymnasium auch mindestens drei Jahre lang Physik in den Klassen 6 bis 9 unterrichtet.
Am 14. Juni 2005 nahmen die Leitenden Regierungsschuldirektoren L. (Chemie) und B1. (Physik) die Unterrichtsproben für das Feststellungsverfahren ab und führten mit dem Kläger eine Unterrichtsbesprechung sowie ein Kolloquium durch. Außerdem erstellte der Kläger den Entwurf einer Lehrprobe im Fach Chemie der Jahrgangsstufe 10.
Unter dem 17. Juni 2005 bescheinigte die Bezirksregierung B. , dass der Kläger in der Zeit vom 1. März 2002 bis um 15. Mai 2005 dem Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen entsprechende Anforderungen in den Fächern Chemie und Physik durch gleichwertige freie Leistungen erfüllt und damit die wissenschaftliche und pädagogische Eignung im Sinne des § 37 Abs. 3 Buchstabe b Satz 2 SchOG (heute § 102 Abs. 2 Satz 2 SchulG) NRW nachgewiesen habe. Die Bezirksregierung B. wies außerdem darauf hin, dass die Feststellung nicht zum Erwerb einer Befähigung für ein Lehramt nach den Bestimmungen des Lehrerausbildungsgesetzes führe.
Der Kläger hatte bereits unter dem 10. März 2005 die Anerkennung der von ihm erbrachten Leistungen als Befähigung für das Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen in den Fächern Chemie und Physik nach § 44 der Ordnung des Vorbereitungsdienstes und der Zweiten Staatsprüfung für Lehrämter an Schulen (OVP NRW) beantragt. Im Rahmen dieses Antragsverfahrens wies er die Beklagte mit Schreiben vom 20. Juni 2005 darauf hin, dass er das Feststellungsverfahren erfolgreich abgeschlossen habe. In Kenntnis dieses Schreibens lehnte die Beklagte den Antrag mit einem auf den "15. Juni 2005" datierten Ablehnungsbescheid ab. Sie führte zur Begründung aus, das vom Kläger absolvierte Feststellungsverfahren sei keine andere geeignete Prüfung, wie sie § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 und § 44 OVP NRW meinten.
Unter Hinweis auf die widersprüchliche Datierung des Ablehnungsbescheides erhob der Kläger am 15. Juli 2005 Widerspruch und führte zur Begründung aus, die abgelegte Prüfung im Feststellungsverfahren entspreche exakt den Anforderungen und dem Ablauf, der für das Zweite Staatsexamen in der OVP NRW beschrieben sei. Der Bescheid sei rechtswidrig, weil die Beklagte ihr Ermessen - das im Übrigen auf Null reduziert sei - nicht ausgeübt habe. Er, der Kläger, verfüge auch mit Blick auf seine lange Unterrichtspraxis und die von ihm belegten Fortbildungsveranstaltungen über eine gegenüber anderen Kandidaten jedenfalls gleichwertige Eignung sowohl in fachlicher als auch in pädagogischer Hinsicht.
Die Beklagte wies den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 2. September 2005, zugestellt am 6. September 2005, im Wesentlichen aus den Gründen des Ausgangsbescheids zurück.
Der Kläger hat am 6. Oktober 2005 Klage erhoben. Neben der Wiederholung seiner Ausführungen aus dem Widerspruchsverfahren hat er geltend gemacht, die Beklagte habe Erlasse angewendet, die entweder auf die Anerkennung als Zweite Staatsprüfung nicht anwendbar oder veraltet seien. Im Rahmen des Ermessens müsse schließlich auch berücksichtigt werden, dass er über Unterrichtserfahrungen in drei Mangelfächern (Mathematik, Physik und Informatik) verfüge, in denen weiterhin nach Lehrern gesucht werde und für die Lehrer anderer Fächer kurzfristig berufsbegleitend qualifiziert würden.
Der Kläger hat sinngemäß beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung ihres auf den 15. Juni 2005 datierten Ablehnungsbescheides und des Widerspruchsbescheides vom 2. September 2005 zu verpflichten,
seinen erfolgreichen Abschluss des Feststellungsverfahrens nach § 5 ESchVO NRW als Befähigung für das Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen in den Fächern Chemie und Physik anzuerkennen,
hilfsweise,
seinen Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat geltend gemacht, auch wenn es sich bei der Feststellungsprüfung grundsätzlich um eine geeignete Prüfung im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 i. V. m. § 44 OVP NRW handele, habe sie bei ihrer Ermessensausübung die jeweils gültigen Anerkennungserlasse zu berücksichtigen, die die gewünschte Anerkennung nicht vorsähen. Das werde durch den Erlass vom 29. April 1996 bestätigt, in dem das Ministerium darauf hinweise, dass eine Feststellungsprüfung gemäß § 5 ESchVO NRW nicht zum Erwerb der Befähigung für ein Lehramt nach den Bestimmungen des LABG NRW führe. Eine Ermessensreduzierung auf Null könne nicht angenommen werden.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit dem Hauptantrag stattgegeben. Der Anerkennungsanspruch ergebe sich aus § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002. Die im Rahmen des Feststellungsverfahrens abgelegte Prüfung sei eine für ein Lehramt geeignete Prüfung im Sinne dieser Vorschrift. Die Gleichwertigkeit mit den Anforderungen des Lehramts an Gymnasien und Gesamtschulen in den Fächern Chemie und Physik ergebe sich aus der Bescheinigung der Bezirksregierung B. vom 17. Juni 2005. § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 sei entgegen der Auffassung der Beklagten und trotz Gebrauch des Wortes "kann" keine Ermessensermächtigung, sondern lediglich eine Kompetenzzuweisung.
Auf Antrag der Beklagten hat der Senat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Im Berufungsverfahren macht die Beklagte geltend, mit der Neuregelung des Lehrerausbildungsgesetzes vom 12. Mai 2009, mit der § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 am 26. Mai 2009 außer Kraft getreten sei, fehle dem Kläger bereits die Anspruchsgrundlage für die begehrte Anerkennung. Aber auch nach alter Rechtslage sei der Abschluss des Feststellungsverfahrens keine geeignete Prüfung im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002. In § 5 Abs. 8 Satz 4 ESchVO NRW sei nunmehr ausdrücklich geregelt, dass der erfolgreiche Abschluss des Feststellungsverfahrens nicht zum Erwerb einer Lehramtsbefähigung führe. Wenn das Feststellungsverfahren als Zweite Staatsprüfung anerkannt werden könne, hätten Inhaber einer Ersten Staatsprüfung an Ersatzschulen eine Wahlmöglichkeit, ob sie an einem Vorbereitungsdienst mit Zweitem Staatsexamen teilnähmen oder über die Bewährung an der Ersatzschule und dem Durchlaufen des Feststellungsverfahrens die volle Laufbahnbefähigung auch für den staatlichen Schuldienst erwürben. Das Feststellungsverfahren ziele aber darauf, die Gleichwertigkeit der Unterrichtsqualität an Ersatzschulen zu gewährleisten, ohne dabei Gleichartigkeit zu verlangen. Des weiteren entspreche das Feststellungsverfahren nach Anforderungen und Ablauf nicht dem Zweiten Staatsexamen. Im Gegensatz zum Zweiten Staatsexamen fehle es an einem Prüferkollegium, der Abnahme der Prüfung durch das standardsichernde Landesprüfungsamt, der notenmäßigen Bewertung der Prüfung und der Anfertigung einer Hausarbeit auf wissenschaftlichem Niveau. Außerdem fehle die entsprechende Ausbildung im Studienseminar.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen,
hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte nach der Rechtslage vor dem 26. Mai 2009 verpflichtet war, die vom Kläger absolvierte Feststellungsprüfung unter Aufhebung des Bescheides vom 15. Juni 2005 und des Widerspruchsbescheides vom 2. September 2005 als Lehramtsbefähigung für das Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen in den Fächern Chemie und Physik anzuerkennen.
Er hält die Berufung für unzulässig, weil die Beklagte sie nicht ordnungsgemäß begründet habe. Ihre Bezugnahme auf den Antrag auf Zulassung der Berufung reiche nicht aus, um die Berufungsgründe darzulegen. Soweit die Beklagte nunmehr das Vorliegen einer geeigneten Prüfung im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 verneine, sei sie hiermit gemäß § 128a VwGO ausgeschlossen, da sie im erstinstanzlichen Verfahren ausdrücklich bestätigt habe, dass es sich um eine geeignete Prüfung handele. Jedenfalls stehe ihm der Anerken- nungsanspruch aus § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 zu. Diese Vorschrift sei auch nach dem 26. Mai 2009 auf ihn anwendbar, um ihm den notwendigen Grundrechtsschutz aus Art. 12 Abs. 1 GG zu gewähren. Die Feststellungsprüfung sei eine geeignete Prüfung im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002, da sie sich nur hinsichtlich der Art und Weise des Nachweises, nicht jedoch im Hinblick auf die Qualität und Befähigung der Lehrer von der Zweiten Staatsprüfung unterscheide. An die Qualität der Leistungen der Lehrer an Ersatzschulen würden keine verringerten Anforderungen gestellt. Ansonsten wäre das Feststellungsverfahren nicht in der Lage, den Nachweis der Genehmigungsvoraussetzungen für die Tätigkeit an einer Ersatzschule zu erbringen. Die Feststellungsprüfung sei darauf ausgerichtet, eine gleichwertige Befähigung der Lehrer an Ersatzschulen gegenüber Lehrern an öffentlichen Schulen sicherzustellen. Soweit § 5 Abs. 8 Satz 4 ESchVO NRW nunmehr den Erwerb einer Lehramtsbefähigung durch das Feststellungsverfahren ausdrücklich ausschließe, sei diese Vorschrift auf den Kläger nicht anwendbar, weil er die Feststellungsprüfung noch nach der früheren Verordnung abgelegt habe. Außerdem könne die Ersatzschulverordnung als untergesetzliche Rechtsverordnung einen gesetzlichen Anspruch nicht ausschließen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig.
Die Beklagte hat sie ordnungsgemäß im Sinne des § 124a Abs. 6 Sätze 1 und 3 i. V. m. Abs. 3 Satz 4 VwGO begründet. Nach diesen Vorschriften muss die Berufungsbegründung einen bestimmten Antrag sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung enthalten. Nach dem Zweck der Vorschrift soll der Berufungskläger damit eindeutig zu erkennen geben, dass er nach wie vor die Durchführung des Berufungsverfahrens erstrebt. Den genannten Anforderungen hat die Beklagte mit ihrem Schriftsatz vom 25. Juni 2008 entgegen der Ansicht des Klägers auch mit der Bezugnahme auf ihren Zulassungsantrag genügt. Es reicht grundsätzlich aus, wenn der Berufungsführer in dem Begründungsschriftsatz auf das Vorbringen im Zulassungsverfahren Bezug nimmt, sofern er hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, warum das Urteil aus seiner Sicht keinen Bestand haben kann.
Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2009 - 5 B 44.08 -, juris, Rdn. 2, m. w. N.; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 124a, Rdn. 68.
Diese Voraussetzungen erfüllt die Beklagte mit ihrem Schriftsatz. Sie hat in der Berufungsbegründung deutlich gemacht, mit welchem Ziel und aus welchem Grund sie das Berufungsverfahren fortführen will. Sie hat die streitige Frage, ob eine geeignete Prüfung vorliegt, in der Berufungsbegründung genau bezeichnet, auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf hingewiesen und zur weiteren, detaillierteren Begründung ihrer Rechtsauffassung auf den Zulassungsantrag Bezug genommen. Dort hat sie ausgeführt, dass und warum das angefochtene Urteil von der divergierenden Entscheidung des Verwaltungsgerichts Düsseldorf abweicht, und die Einzelheiten zu der in der Begründungsschrift bereits genannten Rechtsfrage dargelegt.
Die Berufung der Beklagten ist auch begründet.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgeben. Sie ist als Verpflichtungsklage zulässig, aber unbegründet. Der auf den 15. Juni 2005 datierte Ablehnungsbescheid der Beklagten ist in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. September 2005 rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Er hat weder einen Anspruch auf Anerkennung der von ihm absolvierten Feststellungsprüfung als Befähigung für das Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen in den Fächern Chemie und Physik (§ 113 Abs 5 Satz 1 VwGO) noch einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Anerkennungsantrag (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
Der Senat lässt offen, ob für die Beurteilung der mit den Klageanträgen erster Instanz geltend gemachten Ansprüche auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen ist oder auf den Zeitpunkt der Antragstellung im Verwaltungsverfahren. Ferner lässt der Senat offen, ob es sich bei der Aufhebung des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 durch den am 26. Mai 2009 in Kraft getretenen § 20 Abs. 1 Satz 3 und 4 LABG NRW 2009 auch für noch laufende Anerkennungsverfahren um eine unzulässige Rückwirkung des Gesetzes handelt. Der Kläger kann weder nach der geltenden noch nach der alten Rechtslage die begehrte Anerkennung verlangen.
Nach der geltenden Gesetzeslage ist die Anerkennung einer anderen innerhalb und außerhalb des Landes Nordrhein-Westfalen abgelegten für ein Lehramt geeigneten Prüfung als Befähigung für ein Lehramt nicht mehr vorgesehen. Die dahingehende Regelung in § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 ist mit dem am 26. Mai 2009 in Kraft getretenen Gesetz zur Reform der Lehrerausbildung vom 12. Mai 2009, GV. NRW. S. 308, das in Art. 1 das LABG NRW 2009 enthält, außer Kraft getreten. Denn nach § 20 Abs. 1 Satz 4 LABG NRW 2009 bleibt § 20 LABG NRW 2002 nur mit Ausnahme des Absatzes 4 Satz 2 bis zum 30. Sep- tember 2011 in Kraft. Am 1. Oktober 2011 tritt § 20 LABG NRW 2002 insgesamt außer Kraft und § 14 LABG NRW 2009, der ebenfalls keine Anerkennung einer anderen innerhalb und außerhalb des Landes Nordrhein-Westfalen abgelegten für ein Lehramt geeigneten Prüfung als Befähigung zu einem Lehramt vorsieht, in Kraft. Der Gesetzgeber hat für eine Nachfolgeregelung für § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 kein Bedürfnis gesehen, da entsprechende Antragsteller auf die Ableistung eines berufsbegleitenden Vorbereitungsdienstes nach § 13 LABG NRW 2009 verwiesen werden sollen.
Vgl. LT-Drucksache 14/7961, S. 36.
Das Außerkrafttreten des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 erfasst auch Verfahren der vorliegenden Art, die am 26. Mai 2009 noch nicht abgeschlossen waren. Denn das LABG NRW 2009 und auch die übrigen Bestimmungen des Gesetzes zur Reform der Lehrerausbildung vom 12. Mai 2009 enthalten keine Übergangsregelung, die ein Fortgelten des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 für am 26. Mai 2009 bereits anhängige Anerkennungsverfahren vorsehen. Ob dies mit verfassungsrechtlichen Grundsätzen in Einklang steht, bedarf hier keiner näheren Erörterung, weil dem Kläger der geltend gemachte Anerkennungsanspruch auch nach § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 nicht zustand.
Außerdem bedarf keiner näheren Erörterung, ob der Kläger sich auf § 44 Abs. 1 OVP NRW berufen kann. Danach kann - unter anderem - eine andere innerhalb und außerhalb des Landes Nordrhein-Westfalen abgelegte für ein Lehramt geeignete Prüfung als Befähigung für ein Lehramt anerkannt werden. Diese Regelung, die (noch) nicht mit Blick auf das Inkrafttreten des LABG NRW 2009 geändert worden ist, dürfte nichtig sein, weil sie gegen die gesetzlichen Regelungen im LABG NRW 2009 verstößt. Darauf kommt es jedoch nicht an. Denn die Voraussetzungen der Anerkennung einer anderen für ein Lehramt geeigneten Prüfung nach § 44 Abs. 1 OVP NRW sind deckungsgleich mit den Voraussetzungen gemäß § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002, die hier aus den nachfolgenden Gründen nicht erfüllt sind.
Die Voraussetzungen des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 liegen nicht vor. Das vom Kläger erfolgreich abgeschlossene Feststellungsverfahren nach § 5 ESchVO NRW ist keine für ein Lehramt geeignete Prüfung im Sinne der Vorschrift.
Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Beklagte mit ihrer dahin gehenden Rechtsansicht nicht nach § 128a VwGO deshalb ausgeschlossen, weil sie im erstinstanzlichen Verfahren die Gegenauffassung vertreten habe. Diese Vorschrift hindert die Beteiligten von vornherein nicht, ihre Auffassung zu einzelnen entscheidungserheblichen Rechtsfragen im Berufungsverfahren zu ändern. Denn sie betrifft, wie sich aus dem letzten Halbsatz ihres Satzes 3 rückschließen lässt, ausschließlich die Mitwirkung der Beteiligten an der Tatsachenermittlung des Berufungsgerichts. Auch ein Anerkenntnis des Beklagten kann sich, soweit man es nach § 173 VwGO in Verbindung mit § 307 ZPO auch im Verwaltungsprozess zulässt, allenfalls auf den Klageanspruch insgesamt beziehen, nicht aber auf einzelne Tatbestandsmerkmale einer Anspruchsgrundlage.
Dazu Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 12. Aufl. 2006, § 107, Rdn. 6.
Das Feststellungsverfahren nach § 102 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW, § 5 ESchVO NRW ist keine Prüfung im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002, auch wenn der Verordnungsgeber in § 5 Abs. 8 ESchVO NRW - anders als in den übrigen Absätzen des § 5 ESchVO NRW - missverständlich das Wort "Feststellungsprüfung" verwendet. Dabei kann dahinstehen, ob dem Anerkennungsbegehren des Klägers die im Zeitpunkt der Antragstellung im Verwaltungsverfahren noch nicht geltende Regelung in § 5 Abs. 8 Satz 4 ESchVO NRW entgegensteht. Danach und nach dem Erlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 29. April 1996 - III C 3.30-10/37 Nr. 43/96- führt der erfolgreiche Abschluss des Feststellungsverfahrens nicht zum Erwerb einer Lehramtsbefähigung.
Aus dem systematischen Zusammenhang der Regelungen über das Feststellungsverfahren gemäß § 102 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW i. V. m. § 5 ESchVO NRW und Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG, § 101 Abs. 1 und § 102 Abs. 1 Sätze 1 und 3 sowie Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW folgt, dass das Feststellungsverfahren keine Prüfung im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 ist.
Nach Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG setzt die Erteilung einer Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer privaten Schule unter anderem voraus, dass die Schule in der wissenschaftlichen Ausbildung ihrer Lehrer nicht hinter den öffentlichen Schulen zurücksteht. Dieses verfassungsrechtliche Gebot wird einfachgesetzlich durch §§ 101 Abs. 1, 102 Abs. 1 und Abs. 2 SchulG NRW konkretisiert.
Vgl. zu §§ 41 Abs. 2, 37 Abs. 3 Buchstabe b SchOG NRW: BVerwG, Beschluss vom 13. April 1988 - 7 B 135/87 -, juris, Rdnr. 21; OVG NRW, Urteil vom 20. März 1992 - 19 A 1337/91 -, juris, Rdn. 43.
Die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer (privaten) Ersatzschule (§ 101 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW) setzt unter anderem voraus, dass die Schule in der wissenschaftlichen Ausbildung ihrer Lehrkräfte nicht hinter den öffentlichen Schulen zurücksteht. Zur Sicherstellung dieses Gebots bedürfen die Lehrerinnen und Lehrer von Ersatzschulen zur Ausübung ihrer Tätigkeit der (Unterrichts-) Genehmigung durch die obere Schulaufsichtsbehörde (§ 102 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW). Eine Ausnahme gilt nur für solche Lehrkräfte, die über eine Lehrbefähigung verfügen und ihr entsprechend im Unterricht eingesetzt werden; in diesen Fällen genügt die Anzeige der Ausübung der Tätigkeit (§ 101 Abs. 1 Satz 3 SchulG NRW). Die Anforderungen an die wissenschaftliche Ausbildung der Lehrerinnen und Lehrer sind erfüllt, wenn eine fachliche, pädagogische und unterrichtliche Vor- und Ausbildung sowie die Ablegung von Prüfungen nachgewiesen werden, die der Vor- und Ausbildung und den Prüfungen der Lehrerinnen und Lehrer an den entsprechenden öffentlichen Schulen im Wert gleichkommen (§ 102 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW). Dieser Nachweis ist im Falle des Erwerbs einer Lehrbefähigung nach dem Lehrerausbildungsgesetz NRW oder der Anerkennung einer anderen für ein Lehramt geeigneten Prüfung gemäß § 20 LABG NRW in der jeweils geltenden Fassung,
vgl. hierzu auch Overbeck, in: Jülich/van den Hövel, Schulrechtshandbuch Nordrhein- Westfalen, Stand: April 2009, § 102 SchulG NRW, Rdn. 5; Heckel/Avenarius, Schulrechtskunde, 7. Aufl., 2000, Anm. 13.523,
oder des Erwerbs der Befähigung für eine Lehrerlaufbahn gemäß § 50 Abs. 2 i. V. m. §§ 58 bis 62 a LVO NRW geführt. Auf den Nachweis kann gemäß § 102 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW in besonderen Ausnahmefällen verzichtet werden, wenn die Eignung der Lehrerin oder des Lehrers durch gleichwertige freie Leistungen nachgewiesen wird. Dieser Nachweis wird durch das Feststellungsverfahren gemäß § 5 ESchVO NRW geführt. Ein anderer Nachweis kommt nicht in Betracht. Denn nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ESchVO NRW "ist" der Nachweis der wissenschaftlichen und pädagogischen Eignung der Lehrerin oder des Lehrers durch gleichwertige freie Leistungen in einem Feststellungsverfahren zu erbringen.
Systematisch ist danach das Feststellungsverfahren ein eigenständiges Verfahren, das der Ersatzschule die Möglichkeit eröffnet, den für die Erteilung einer Unterrichtsgenehmigung erforderlichen Nachweis der hinreichenden wissenschaftlichen und pädagogischen Eignung einer Lehrkraft zu führen, die nicht die für die Einstellung im öffentlichen Schuldienst erforderliche Vor- und Ausbildung im Sinne des § 102 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW durchlaufen hat, also auch nicht eine Prüfung abgelegt hat, die Grundlage einer Anerkennung gemäß § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW sein kann. Angesichts dieser Eigenständigkeit des Feststellungsverfahrens, die auch in der Formulierung "in besonderen Ausnahmefällen" in § 102 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW zum Ausdruck kommt, ist die Feststellung, die Lehrerin oder der Lehrer habe im Feststellungsverfahren Leistungen gezeigt, die den Anforderungen des betreffenden Lehramts oder der Lehrämter in allen Teilen der Prüfung im Wert gleichkommen (§ 5 Abs. 8 Satz 3 ESchVO NRW), und den Nachweis der wissenschaftlichen und pädagogischen Eignung für das Lehramt oder die Lehrämter erbracht (§ 5 Abs. 9 ESchVO NRW), keine hinreichende Grundlage für die Anerkennung als Lehramtsbefähigung gemäß § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002. Es handelt sich vielmehr um ein Verfahren, das neben die in § 102 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW genannten Vor- und Ausbildungen tritt, um der Ersatzschule im Interesse der verfassungsrechtlich gewährleisteten Privatschulfreiheit (Art. 7 Abs. 4 Satz 1 GG) die Möglichkeit zu eröffnen, Lehrkräfte einzustellen, die keine für die Einstellung im öffentlichen Schuldienst erforderliche Vor- und Ausbildung durchlaufen haben und auch keine gemäß § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 anzuerkennende Prüfung nachweisen können.
Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 20. März 1992 - 19 A 1337/91 -, juris, Rdn. 45; Müller, Das Recht der Freien Schule nach dem Grundgesetz, 2. Aufl., 1981, S. 144 f.; Heckel, Deutsches Privatschulrecht, 1955, S. 282.
Der sich daraus auch ergebende Zweck des Feststellungsverfahrens spricht ebenfalls dagegen, es als eine Prüfung im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 anzusehen. Das Feststellungsverfahren dient ebenso wie der Genehmigungsvorbehalt gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW,
vgl. zum Genehmigungsvorbehalt gemäß § 41 Abs. 2 SchOG NRW: OVG NRW, Beschluss vom 28. September 1999 - 19 A 70/98 -, juris, Rdn. 12, m. w. N.,
allein dem Zweck sicherzustellen, dass die wissenschaftliche Ausbildung der Lehrerinnen und Lehrer an Ersatzschulen nicht hinter derjenigen der Lehrerinnen und Lehrer an öffentlichen Schulen zurücksteht. Dagegen bezweckt das Verfahren nicht, der betreffenden Lehrkraft an einer Ersatzschule die Chance zu eröffnen, durch die erfolgreiche Teilnahme am Feststellungsverfahren eine Lehramtsbefähigung zu erwerben. Dies verdeutlicht insbesondere § 5 Abs. 1 Satz 2 ESchVO NRW. Danach beantragt der Schulträger bei der zuständigen oberen Schulaufsichtsbehörde die Durchführung des Feststellungsverfahrens. Ein Antragsrecht der Lehrerin oder des Lehrers an einer Ersatzschule ist weder in § 5 ESchVO NRW noch in den Vorschriften des Lehrerausbildungsgesetzes NRW vorgesehen. Dem Feststellungsverfahren fehlt insoweit das für eine Prüfung im Sinne des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 wesentliche subjektive Recht auf Durchführung einer seiner Interessen dienenden Prüfung.
Vgl. zum subjektiven Recht auf Prüfung: Niehues, Schul- und Prüfungsrecht, Band 2, Prüfungsrecht, 4. Aufl., 2004, Rdn. 3 und 211.
Der fehlende subjektiv-rechtliche Charakter des Feststellungsverfahrens wird auch dadurch deutlich, dass der Verordnungsgeber das Verfahren bewusst nicht als Prüfungsverfahren ausgestaltet hat. Es fehlen den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG genügende Verfahrensvorschriften, die im Prüfungsverfahren den subjektiven Grundrechtsschutz durch Gestaltung des Verfahrens gewährleisten.
Vgl. dazu BVerfG, Beschlüsse vom 17. April 1991 - 1 BvR 419/81, 1 BvR 213/83 -, juris, Rdn. 37, und - 1 BvR 1529/84, 1 BvR 138/87-, juris, Rdn. 53.
So fehlen Regelungen über die Zahl und die Qualifikation der Prüfer, die Folgen des krankheitsbedingten Rücktritts vom Prüfungsverfahren oder des sonstigen Abbruchs des Verfahrens. Auch die Form der Entscheidung im Feststellungsverfahren unterscheidet sich von derjenigen in einem Prüfungsverfahren. Über den Erfolg des Feststellungsverfahrens entscheidet nicht - wie es dem subjektiv-rechtlich ausgestalteten Prüfungsrechtsverhältnis zwischen Prüfling und Prüfer entsprechen würde -,
vgl. Niehues, Schul- und Prüfungsrecht, Band 2, Prüfungsrecht, 4. Auflage, 2004, Rdnr. 340 ff.,
der die Leistungen des Lehrers beurteilende "Prüfer". Die Entscheidung trifft vielmehr gemäß § 5 Abs. 9 ESchVO NRW die obere Schulaufsichtsbehörde. Diese teilt das Ergebnis des Feststellungsverfahrens auch nicht der Lehrkraft mit, sondern der Ersatzschule, die die Durchführung des Verfahrens gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 ESchVO NRW beantragt hat. Eine Benotung, die wesentlicher Teil einer Prüfung ist, ist im Feststellungsverfahren ebenfalls nicht vorgesehen.
Der Gesetz- und der Verordnungsgeber sind auch weder mit Blick auf Art. 12 GG noch auf sonstige verfassungsrechtliche Vorschriften verpflichtet, das Feststellungsverfahren in einer Weise auszugestalten, die es der Lehrkraft an einer Ersatzschule ermöglicht, durch erfolgreiche Teilnahme an dem Verfahren die Anerkennung einer Lehramtsbefähigung gemäß § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 zu erhalten. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetz- und der Verordnungsgeber im Rahmen ihres Ermessens dem Feststellungsverfahren allein eine ersatzschulrechtliche Bedeutung zumessen. Den Interessen der Lehrkraft, die sich aus eigenem Entschluss entschieden hat, nicht die in § 102 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW angesprochene Vor- und Ausbildung zu durchlaufen, ist hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass dem Ersatzschulträger im Falle der erfolgreichen Teilnahme am Feststellungsverfahren die nach § 102 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW erforderliche Genehmigung für die Tätigkeit der Lehrkraft an der Ersatzschule erteilt wird. Ohne diese Genehmigung ist die Lehrkraft nicht befugt, in dem Beruf einer Lehrerin oder eines Lehrers an einer Ersatzschule zu unterrichten. Außerdem hat die Lehrkraft im Falle der Auflösung der Ersatzschule die sich aus § 111 SchulG NRW ergebenden Ansprüche auf Übernahme in den öffentlichen Schuldienst.
Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass entgegen der Auffassung der Beklagten keine Zweifel daran bestehen, dass der Kläger im Feststellungsverfahren Leistungen erbracht hat, die, wenn das Feststellungsverfahren eine Prüfung wäre, gemäß § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 anzuerkennen wären. Der Kläger hat im Feststellungsverfahren keine einer Lehramtsprüfung gleichartigen Leistungen, aber Leistungen gezeigt, die nicht hinter einer Lehramtsprüfung zurückstehen. Das ergibt sich (schon) aus den normativen Vorgaben. Der Nachweis "gleichwertiger" freier Leistungen im Sinne des § 102 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW erfordert, dass die Leistungen im Feststellungsverfahren hinter der Vor- und Ausbildung eines Lehrers an einer öffentlichen Schule mit einem entsprechenden Lehramt nicht zurückstehen,
vgl. zu § 37 Abs. 3 Buchstabe b Satz 1 SchOG NRW: OVG NRW, Urteil vom 20. März 1992 - 19 A 1337/91 -, a. a. O., Rdn. 43, m. w. N.,
oder, wie in § 5 Abs. 8 Satz 3 ESchVO NRW formuliert, den Anforderungen des betreffenden Lehramtes oder der Lehrämter in allen Teilen im Wert gleichkommen. Sollten, wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat, eventuell im Feststellungsverfahren geringere Anforderungen gestellt werden, wäre eine auf der Grundlage eines solchen Feststellungsverfahrens erteilte Unterrichtsgenehmigung fehlerhaft. Es ist gerade auch im Interesse der Schüler an einer Ersatzschule Sache der für die Durchführung des Feststellungsverfahrens zuständigen oberen Schulaufsichtsbehörde, auf die normativen (Qualitäts-) Anforderungen im Feststellungsverfahren zu achten.
Der Kläger hat auch mit seinem erstinstanzlich gestellten Hilfsantrag keinen Erfolg. Er hat keinen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, da bereits die Tatbestandsvoraussetzungen des § 20 Abs. 4 Satz 2 LABG NRW 2002 nicht vorliegen.
Schließlich ist auch der im Berufungsverfahren gestellte zweite Hilfsantrag des Klägers unbegründet. Wie bereits dargestellt, hatte der Kläger auch nach der bis zum 25. Mai 2009 geltenden Rechtslage keinen Anspruch auf Anerkennung des Feststellungsverfahrens als Zweite Staatsprüfung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 41 Abs. 2, 37 Abs. 3 Buchstabe b SchOG
§§ 58 bis 62 a LVO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 5 ESchVO
§ 128a VwGO
§ 20 LABG
§ 14 LABG
§ 13 LABG
§ 173 VwGO
§ 307 ZPO
§ 102 SchulG NRW
§ 111 SchulG NRW
§ 167 VwGO
§ 102 Abs. 2 Satz 2
SchulG
§ 20 Abs. 4 Satz 2
LABG
§ 20 Abs. 4 Satz 2 LABG
§ 20 Abs. 4
Satz 2 LABG
§ 5 Abs. 8 Satz 4 ESchVO
§ 113 Abs 5 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 20 Abs. 1
Satz 3 und 4 LABG
§ 20 Abs. 1 Satz 4 LABG
§ 102 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW
§ 5 Abs. 8 ESchVO
§ 101 Abs. 1, 102 Abs. 1
und Abs. 2 SchulG NRW
§ 102 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW
§ 102 Abs. 2 Satz 1 SchulG NRW
§ 102 Abs. 2 Satz 2
SchulG NRW
§ 5 Abs. 1 Satz 1 ESchVO
§ 5 Abs. 8 Satz 3 ESchVO
§ 5 Abs. 9
ESchVO
§ 102 Abs. 1
Satz 1 SchulG NRW
§ 41 Abs. 2 SchOG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 ESchVO
§ 5 Abs. 9 ESchVO
§ 102 Abs. 2
Satz 1 SchulG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 1 das LABG
Art. 7 Abs. 4 Satz 3
GG
Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG
Art. 7 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 B 44.08
III C 3.30
7 B 135/87
19 A
1337/91
19 A 1337/91
19 A 70/98
1 BvR 419/81
1 BvR 213/83
1 BvR 1529/84
1 BvR 138/87