Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-12-08, Aktenzeichen OVG 5 N 20.08
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2011:1208.OVG5N20.08.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Bei Oxaliplatin handelt es sich um ein sogenanntes Funktionsarzneimittel. Denn es stellt einen Stoff dar, der im oder am menschlichen Körper verwendet oder einem Menschen verabreicht werden kann, um die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen.(Rn.12)
Verfahrensgang
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 23. April 2008 wird abgelehnt.
Die Kosten des Zulassungsverfahrens trägt die Klägerin.
Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 50.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen einen Bescheid des Beklagten, mit dem ihr die Herstellung und das Inverkehrbringen von unsterilem Oxaliplatin in anwendungsbereiten Mengen abgefüllt in Durchstechflaschen (Vials) untersagt worden ist.
Bei Oxaliplatin handelt es sich um einen toxischen Wirkstoff aus der Gruppe der Zytostatika, der insbesondere zur Erstbehandlung bei Dickdarm-/Mastdarmkrebs eingesetzt wird. Die Klägerin bezog diesen Stoff in unsteriler Form von einem tschechischen Pharmaunternehmen, füllte ihn im Auftrag einer Schweizer Firma unter besonderen Sicherheitsbedingungen in Mengen zu je rund 100 mg in sterilisierte 50-ml-Vials mit sterilisierten Stopfen ab und lieferte das Produkt nach Kennzeichnung der Vials und der Umkartons u.a. mit einem Totenkopfaufkleber und der Aufschrift „Oxaliplatin unsterile Substanz 100,0 mg“ an pharmazeutische Händler wie etwa die Firma A… GmbH oder auch direkt an (Krankenhaus-)Apotheken, wo die Substanz mit 5%-iger Glucoselösung gelöst und sterilisiert/sterilfiltriert wurde. Im Februar 2004 zeigte die Klägerin die Abfüllung von Oxaliplatin nach der Chemikalienverbotsverordnung sowie der Gefahrstoffverordnung beim Landesamt für Arbeitsschutz, Gesundheitsschutz und technische Sicherheit Berlin - LAGetSi - an, welches die Anzeige mit Schreiben vom 1. März 2004 bestätigte.
Nachdem das Landgericht Hamburg auf Antrag der Firma S… einem von der Firma A… GmbH belieferten pharmazeutischen Großhändler den Vertrieb und das Anbieten von in Flaschen abgefülltem Oxaliplatin ohne arzneimittelrechtliche Zulassung verboten hatte, untersagte der Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 28. Juni 2004, bestätigt durch Widerspruchsbescheid vom 7. September 2004, die Herstellung und das Inverkehrbringen von unsterilem Oxaliplatin in anwendungsbereiten Mengen abgefüllt in Durchstechflaschen. Bei dem Produkt handele es sich sowohl um ein Arzneimittel als auch um ein Fertigarzneimittel, so dass es nicht ohne Erlaubnis hergestellt und in den Verkehr gebracht werden dürfe. Zudem weise es, da es unsteril sei, nicht die nach den anerkannten pharmazeutischen Regeln erforderliche Qualität auf.
Gegen diese Untersagungsverfügung hat die Klägerin am 6. Oktober 2004 mit der Begründung Klage erhoben, bei dem von ihr abgefüllten Oxaliplatin handele es sich um kein Arzneimittel, erst recht nicht um ein Fertigarzneimittel.
Unter dem 19. Mai 2006 äußerte sich auf Ersuchen des Landeskriminalamtes das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) zur rechtlichen Ein-ordnung des von der Klägerin in den Verkehr gebrachten Oxaliplatin gemäß § 21 Abs. 4 AMG. Es stellte fest, dass das Präparat kein (zulassungspflichtiges) Fertigarzneimittel gemäß § 4 Abs. 1 AMG sei. Es erfülle jedoch, da es sich mindestens um ein Zwischenprodukt bei der Herstellung eines Arzneimittels handele, die Voraussetzungen der Arzneimitteleigenschaft i.S.v. § 2 Abs. 1 AMG, so dass für die Herstellung eine Erlaubnis benötigt werde.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 23. April 2008 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Nach aktueller, im Hinblick auf den Charakter der Untersagungsverfügung als zeitlich unbegrenztem Dauerverwaltungsakt maßgeblicher Rechtslage sei die behördliche Entscheidung rechtmäßig. Zwar handele es sich bei dem Oxaliplatin-Produkt entsprechend der Äußerung des BfArM vom 19. Mai 2006 mangels Eignung zur unmittelbaren Anwendung bzw. Applikation nicht um ein Fertigarzneimittel. Denn der Abgabe an den Verbraucher, d.h. die Ärzte, stehe als wesentlicher Herstellungsschritt noch die Sterilisierung bzw. Sterilfiltrierung entgegen, die - anders als bei dem von der Firma S… GmbH vertriebenen Fertigarzneimittel „E…“ - durch den verantwortlichen Apotheker vorzunehmen sei. Das streitgegenständliche Produkt erfülle jedoch nach objektiver und subjektiver Zweckbestimmung den Arzneimittelbegriff des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG, da Oxaliplatin als zytostatischer Wirkstoff von vorneherein zum arzneilich wirksamen Bestandteil der späteren Infusionslösung bestimmt und geeignet sei und das klägerische Produkt in einer patientenbezogenen Abfüllmenge vorliege. Eine Eignung zur unmittelbaren Abgabe an den Verbraucher erfordere der Arzneimittelbegriff nicht, da er bereits Vorstadien erfasse. Dem entspreche auch die Auffassung des BfArM in seiner Entscheidung vom 19. Mai 2006, wonach es sich bei dem Präparat der Klägerin mindestens um ein Zwischenprodukt bei der Herstellung eines Arzneimittels handele, das die Voraussetzungen der Arzneimitteleigenschaft nach § 2 Abs. 1 AMG erfülle. Auch nach europarechtlicher Betrachtungsweise könnten Zwischenprodukte Arzneimittel sein. Für die Herstellung des Oxaliplatin-Produkts zum Zwecke der Abgabe an andere bedürfe die Klägerin einer Erlaubnis, da sie mit Einwaage, Portionierung und Abfüllung - zumal unter besonderen Sicherheitsbedingungen - selbst bereits als wesentlich einzustufende Bearbeitungsschritte im Rahmen der Gesamtherstellung des Arzneimittels vornehme. Der Beklagte habe der Klägerin ferner zu Recht untersagt, das Oxaliplatin-Produkt in den Verkehr zu bringen. Zum einen liege keine Herstellungserlaubnis vor (§ 69 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 AMG), zum anderen fehle es dem Präparat an der erforderlichen Qualität (§ 69 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AMG). Unabhängig davon, dass die Klägerin dieses als unsterile und schwer lösliche Substanz in den Verkehr bringe, liege ein Qualitätsmangel jedenfalls deshalb vor, weil bei einer Charge des Produkts in allen zehn untersuchten Vials eine deutliche Minderbefüllung mit durchschnittlich 92 % des Wirkstoffs Oxaliplatin festzustellen gewesen sei. Die angefochtene Untersagungsverfügung sei im Übrigen auch unter Zugrundelegung der zum Zeitpunkt ihres Ergehens geltenden Fassung des Arzneimittelgesetzes und der europarechtlichen Vorschriften rechtmäßig.
Gegen dieses Urteil richtet sich der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung.

Entscheidungsgründe:
Der auf die Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO gestützte Antrag ist unbegründet. Das Vorbringen der Klägerin, das den Prüfungsumfang für das Oberverwaltungsgericht bestimmt (§ 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO), rechtfertigt die Zulassung der Berufung nicht.
1. Gemessen an den Einwendungen der Klägerin bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Das Vorbringen ist nicht geeignet, einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des angegriffenen Urteils mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage zu stellen.
a) Den Einwänden der Klägerin, die sich gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts richten, bei dem streitgegenständlichen Präparat handele es sich um ein Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG in den Fassungen der Bekanntmachungen vom 12. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3394) sowie vom 11. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3586), muss der Erfolg versagt bleiben.
Zwar ist für die Entscheidung, ob das Produkt Oxaliplatin ein Arzneimittel darstellt, die - durch das AMG in der Fassung vom 17. Juli 2009 (BGBl. I S. 1990) umgesetzte - europarechtliche Regelung in Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. Nr. L 311, S. 67), neugefasst durch die Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 (ABl. Nr. L 136, S. 34) - im Folgenden: Humanarzneimittelrichtlinie 2004 -, maßgeblich (vgl. etwa OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 19. November 2008 - OVG 5 B 18.06 -, juris Rn. 27 ff. unter Hinweis auf Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 25. Juli 2005 - BVerwG 3 C 23/06 -, juris Rn. 16 f.). Danach sind Arzneimittel a) alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten bestimmt sind, oder b) alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die im oder am menschlichen Körper verwendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um entweder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen. Das Verwaltungsgericht hat jedoch im Ergebnis zu Recht den Arzneimittelcharakter des Produktes Oxaliplatin bejaht.
Es spricht zunächst auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Klägerin alles dafür, dass das Produkt Oxaliplatin als Vor- bzw. Zwischenprodukt aufgrund seiner erkennbaren arzneilichen Zweckbestimmung ein sog. Präsentationsarzneimittel i.S.v. Art. 1 Nr. 2 Buchstabe a der Humanarzneimittelrichtlinie 2004 (entsprechend § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG) ist (zum Begriff des Vor- bzw. Zwischenprodukts vgl. auch BVerwG, Urteil vom 3. März 2011 - BVerwG 3 C 8.10 -). Dies bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da es sich bei dem streitgegenständlichen Präparat jedenfalls um ein sog. Funktionsarzneimittel nach Art. 1 Nr. 2 Buchstabe b der Humanarzneimittelrichtlinie 2004 (entsprechend dem nationalen Recht in § 2 Abs. 1 Nr. 2a AMG n.F.) handelt. Denn es stellt einen Stoff dar, der im oder am menschlichen Körper verwendet oder einem Menschen verabreicht werden kann, um die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen. Das in der Krebstherapie eingesetzte, zytostatisch wirksame Oxaliplatin ist unstreitig ein Stoff, der pharmakologische Wirkung im Sinne dieser Vorschrift entfalten kann (ebenso Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 12. Januar 2010 - 9 B 09.677 -, juris Rn. 15 unter Zugrundelegung der Definition des Arzneimittelbegriffs in § 2 Abs. 1 Nr. 2a AMG n.F.). Dieser Einschätzung ist die Klägerin auch nach einem entsprechenden richterlichen Hinweis des Senats nicht entgegengetreten.
Auf eine Zweckbestimmung kommt es für die Qualifizierung eines Produkts als Funktionsarzneimittel nicht an, vielmehr ist - anders als bei einem Präsentationsarzneimittel - lediglich auf seine Eignung im Hinblick auf die gesetzlich beschriebenen Zwecke, d.h. auf die Wirkungsweise im oder am menschlichen Körper abzustellen. Nur wenn es sich bei einer arzneilich wirksamen Substanz von vornherein ausschließen lässt, dass sie zu arzneilichen Zwecken eingesetzt wird, erscheint es wegen der Weite der gesetzlichen Definition gerechtfertigt, das Produkt gleichwohl nicht dem Arzneimittelrecht zu unterstellen. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
Der - auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG a.F. bezogene - Vortrag der Klägerin, das streitgegenständliche Präparat befinde sich im Hinblick auf vor der Abgabe an den Verbraucher noch vorzunehmende (zeitaufwändige) Herstellungsschritte seitens der Apotheken (Identitätsprüfung, in Lösung bringen, Sterilfiltration, Sterilitätsprüfung, Freigabe) erst in einer Produktionsstufe, die die Grenze zum Arzneimittel noch nicht überschritten habe, verhilft dem Zulassungsantrag nicht zum Erfolg. Denn die Annahme der Arzneimitteleigenschaft setzt nicht voraus, dass der Herstellungsprozess vollständig abgeschlossen und der Stoff oder die Zubereitung aus Stoffen in einer Form vorhanden ist, die die unmittelbare Abgabe an den Verbraucher und damit die Anwendung am Patienten erlaubt. Die Eignung zur unmittelbaren Abgabe an den Verbraucher ist lediglich Merkmal für das Vorliegen eines Fertigarzneimittels, nicht aber Merkmal des o.g. Arzneimittelbegriffs, was im Übrigen auch ein Teil der von der Klägerin eingereichten pharmazeutischen Stellungnahmen verkennt. Entscheidend ist vorliegend, dass die von der Klägerin angeführten (weiteren) Herstellungsschritte lediglich dazu führen, das Produkt applikationsfähig aufzubereiten; sie stellen aber keine Herstellungsschritte dar, die einen arzneilich wirksamen Stoff erst entstehen lassen (Bayer. VGH, a.a.O., juris Rn. 17 ff.).
b) Der Einwand der Klägerin, sie sei nicht Herstellerin eines Arzneimittels, da sie den Wirkstoff Oxaliplatin lediglich in kleinere Verpackungen abfülle, geht ebenfalls fehl. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin für die von ihr vorgenommenen Handlungen einer Herstellungserlaubnis (vgl. Art. 40 Abs. 2 Satz 1, Absatz 1 der Humanarzneimittelrichtlinie 2004 bzw. § 13 Abs. 1 Satz 1 AMG) bedarf. Denn ausweislich der Legaldefinition des § 4 Abs. 14 AMG ist Herstellen das Gewinnen, das Anfertigen, das Zubereiten, das Be- oder Verarbeiten, das Umfüllen einschließlich Abfüllen, das Abpacken, das Kennzeichnen und die Freigabe (vgl. auch Art. 40 Abs. 2 Satz 1 der Humanarzneimittelrichtlinie 2004). Da die Klägerin selbst die Einwaage, Portionierung und Abfüllung des streitgegenständlichen Präparats vornimmt und nicht alle wesentlichen Herstellungsschritte erst in den Apotheken vorgenommen werden, ist sie Herstellerin i.S. der genannten Vorschriften.
c) Soweit sich die Klägerin gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts wendet, das Inverkehrbringen ihres Präparats sei ihr zu Recht gemäß § 69 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AMG untersagt worden, da jedenfalls im Hinblick auf eine deutliche Minderbefüllung aller zehn untersuchter Vials einer Charge mit durchschnittlich 92 % des Wirkstoffes Oxaliplatin ein Qualitätsmangel vorliege, fehlt es dieser Rüge an der Entscheidungserheblichkeit. Denn das Verwaltungsgericht hat darüber hinaus zu Recht darauf hingewiesen, dass der Klägerin ein Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Produkts nach § 4 Abs. 17 AMG als Zwischenhändlerin auch nach § 69 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 AMG wegen fehlender Herstellungserlaubnis untersagt werden durfte.
2. Der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO liegt nicht vor, weil die Rechtssache im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten aufweist.
3. Die weiterhin geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO läge nur dann vor, wenn der Rechtsstreit eine entscheidungserhebliche, bisher höchstrichterlich oder obergerichtlich nicht beantwortete Rechts- oder Tatsachenfrage von allgemeiner Bedeutung aufwirft, die sich auch in dem erstrebten Rechtsmittelverfahren stellen würde und die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Fortentwicklung des Rechts einer obergerichtlichen Klärung in einem Berufungsverfahren bedarf. Demgemäß fordert die Darlegung dieses Zulassungsgrundes prinzipiell die Formulierung einer konkreten, entscheidungserheblichen, klärungsbedürftigen und im obergerichtlichen Verfahren klärungsfähigen Rechts- oder Tatfrage von fallübergreifender Bedeutung.
Eine derartige Rechts- oder Tatsachenfrage zeigt die Klägerin nicht auf. Die abstrakten Voraussetzungen, unter denen ein Produkt als Arzneimittel anzusehen ist, sind europa- bzw. bundesrechtlich normiert und zudem höchstrichterlich geklärt. Die konkrete Subsumtion hingegen erfolgt einzelfallbezogen und begründet keine grundsätzliche Bedeutung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG (vgl. auch Streitwertbeschluss des Senats vom 3. September 2008 im Verfahren OVG 5 L 51.08).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 21 Abs. 4 AMG
§ 4 Abs. 1 AMG
§ 2 Abs. 1 AMG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG
§ 69 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 AMG
§ 69 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AMG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 Nr. 2a AMG
§ 13 Abs. 1 Satz 1 AMG
§ 4 Abs. 14 AMG
§ 4 Abs. 17 AMG
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 14 A 116.04
5 B 18.06
3 C 23/06
3 C 8.10
9 B 09.67
5 L 51.08