Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-04-07, Aktenzeichen 6 O 235/08
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2009:0407.6O235.08.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.
Der Zedent ist ein erfahrener Anleger. In einer Selbstauskunft nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG gab der Zedent von sechs Kenntnisstufen / Produkt-Risikokategorien aufsteigend von "Geringes Risiko, Sicherheit" bis "Hohes Risiko, Spekulation" die zweithöchste Stufe an. Im Bereich der Kapitalanlagen in Medienfonds hatte der Zedent allerdings keine Vorkenntnisse.
Nach einem Kundengespräch mit dem für die Beklagten tätigen Zeugen in einer Filiale der Beklagten in Wesel zeichnete der Zedent am 19.11.2003 einen geschlossenen Medienfonds der VIP - Medienfonds - Gruppe (FILM & ENTERTAINMENT VIP MEDIENFONDS 3 GmbH & Co. KG, im Folgenden: "VIP 3") in Höhe eines Anteils von 25.000,00 Euro zuzüglich Agio in Höhe von 1.250,00 Euro.
Nach einem weiteren Gespräch zeichnete der Zedent am 02.07.2004 die Anteilsübernahmeerklärung zum FILM & ENTERTAINMENT VIP MEDIENFONDS 4 GmbH & Co. KG (im Folgenden: "VIP 4") in Höhe von 14.875,00 Euro inkl. Agio.
In den Gesprächen wurden Rückvergütungsvereinbarungen zwischen der Beklagten und der Fondsgesellschaft sowie die Höhe entsprechender an die Beklagte fließender Rückvergütungen nicht erwähnt. Solche Rückvergütungen flossen jedoch an die Beklagte in Höhe von zwischen 8 und 9 % der Zeichnungssumme.
Der entsprechende Emissionsprospekt zum Fonds VIP 3 weist auf seinem Deckblatt in Großbuchstaben und in Fettschrift die Bezeichnung "GARANTIEFONDS" auf. Auf Seite 5 des Prospekts wird hinsichtlich der Zielgruppe des Fonds ausgeführt, dass sich das vorliegende Beteiligungsangebot ausschließlich an solche Anleger richtet, die sich der gegenüber einer festverzinslichen Anlage mit fester Laufzeit und Rendite der deutlich höheren Risiken und Chancen bewusst sind. Es wird weiter darauf hingewiesen, dass nicht sämtliche verfügbaren Mittel in die Beteiligung investiert werden sollen, sondern diese ausdrücklich als Beimischung zu schon vorhandenen, weniger riskanten Vermögenswerten zu verstehen ist. Ungeeignet sei die Anlage für Investoren, die auf eine sichere jährliche Verzinsung angewiesen sind, oder über ihr Geld schon nach kurzer Zeit verfügen müssen.
Hinsichtlich der für die Anleger bestehenden Risiken wird auf Seite 13 des Prospekts klargestellt, dass die Beteiligung eine unternehmerische Anlage ist, die im Extremfall auch zum Totalverlust des investierten Kapitals führen kann. Zu den steuerlichen Risiken wird ausgeführt, dass Änderungen rechtlicher, steuerlicher und anderer gesetzlicher Vorschriften, der Rechtsprechung sowie der Verwaltungspraxis das angestrebte Beteiligungsergebnis negativ beeinflussen können und das Fondskonzept auf einer Auslegung und Interpretation des Medienerlasses und des Anwendungsschreibens zum § 2 b EstG beruht, so dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Finanzverwaltung insoweit eine andere Auslegung vornimmt.
In diesem Zusammenhang wird weiter erläutert, dass die der Darstellung in dem Prospekt zu Grunde gelegten steuerlichen Konsequenzen nach Auffassung der Verantwortlichen der VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG der derzeitigen Rechtslage entsprechen, naturgemäß aber nicht ausgeschlossen werden kann, dass von Rechtsprechung und Finanzverwaltung trotz unveränderter Gesetzeslage zu einzelnen Sachverhalten eine andere Auffassung vertreten wird. Weiter heißt es, dass der Prospektherausgeber zwar davon ausgeht, dass § 2 b EStG auf das in dem Prospekt vorgestellte Beteiligungsangebot nicht anwendbar ist, eine gegenteilige Auffassung der Finanzverwaltung jedoch nicht ausgeschlossen werden kann. Darüber hinaus seien negative Auswirkungen beim einzelnen Anleger durch die sog. Mindestbesteuerung (§ 2 Abs. 3 EStG) möglich. Laut den weiteren Ausführungen entspricht das Beteiligungsangebot den im Medienerlass genannten Kriterien, so dass die Fondsgesellschaft bzw. die Kommanditisten als die Hersteller der Filme anzusehen sind und ihr bzw. den Kommanditisten das wirtschaftliche Eigentum zuzurechnen ist, es wird aber gleichzeitig darauf hingewiesen, dass eine andere Beurteilung durch die Finanzverwaltung möglich ist.
Zur Absicherung der finanziellen Grundlage des Fonds wird in dem Prospekt ausgeführt:
"Die wird bezüglich aller realisierten Filme bzw. Ersatzproduktionen der Fondsgesellschaft (nachfolgend auch Lizenzgeber) jeweils die Verpflichtungen des Lizenznehmers (in der Regel S.R.O. Entertainment AG) zur Erbringung der Schlusszahlungen in Höhe von 100 % des Anteils des Lizenzgebers an den Produktionskosten aller realisierten Filme bzw. Ersatzproduktionen zzgl. Fondsnebenkosten, ohne Agio, übernehmen. Die Schuldübernahmen erfolgen mit schuldbefreiender Wirkung für den Lizenznehmer. Dies bedeutet, dass die Schlusszahlungen im vorgenannten Umfang anstelle des Lizenznehmers von der an die Fondsgesellschaft zu leisten sind."
Laut Prospekt werden 87,2 % der Einlagen des Fonds (ohne Agio) in Produktionskosten und 12,8 % in Fondsnebenkosten investiert. Hinsichtlich der Fondsnebenkosten werden als emissionsbedingte Nebenkosten u.a. 8,9 % für Eigenkapitalvermittlung angeführt.
Der Prospekt zum Fonds VIP 4 ist im Wesentlichen gleichlautend. Hier erfolgte die Schuldübernahme allerdings durch die bank AG.
Das zuständige Finanzamt hob nach Zeichnung der streitgegenständlichen Fonds die Grundlagenbescheide auf, so dass die Verlustzuweisungen für den Anleger nicht mehr wie nach dem ursprünglichen Fondskonzept geplant möglich waren.
Der Zedent trat alle im Zusammenhang mit der Beteiligung an den Fonds VIP 3 und VIP 4 stehenden Ansprüche an die Klägerin ab.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten aufgrund der mit dem Kundenberater geführten Gespräche stillschweigend jeweils ein Beratungsvertrag zustande gekommen sei. Aufgrund des Vertragsverhältnisses sei die Beklagte verpflichtet gewesen, den Zedenten umfassend aufzuklären und zu informieren.
Die Klägerin behauptet, bei den Gesprächen seien besonders die Garantie und die steuerlichen Vorteile betont worden. Von erwähnenswerten Risiken bzw. einem Totalverlustrisiko sei nicht die Rede gewesen.
Die Klägerin behauptet weiter, der Zedent habe den Emissionsprospekt jeweils vor Abgabe der Beitrittserklärung nicht erhalten. Außerdem seien die in den Prospekten enthaltenen Angaben nicht ausreichend.
Die Klägerin vertritt unter Hinweis auf die neuere höchstrichterliche Rechtsprechung, insbesondere das Urteil des BGH vom 19.12.2006 (XI ZR 56/06), die Ansicht, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, den Zedenten über die tatsächliche Höhe der an sie abzuführenden Innenprovision aufzuklären.
Die Klägerin behauptet, jede der Pflichtverletzungen der Beklagten sei kausal für die Anlageentschlüsse des Zedenten geworden. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung hätte er jeweils vom Beitritt abgesehen. Die Klägerin ist der Ansicht, hierfür streite eine Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens.
Die Klägerin meint ferner, dass die Beklagte hinsichtlich der unterbliebenen Aufklärung über die Rückvergütungen vorsätzlich gehandelt habe. Sie behauptet, dass die Beratungsleistung des Personals der örtlichen Filiale das Ergebnis einer durch die Geschäftsführung verantworteten Schulung sei. Entweder sei das Personal in diesem Rahmen aufgefordert worden, die ihm bekannten Zusammenhänge nicht zu offenbaren, oder es sei unterlassen worden, es in der gebotenen Art und Weise anzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
hilfsweise
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist zunächst der Ansicht, lediglich als Anlagevermittlerin, nicht als Anlageberaterin tätig geworden. Aus diesem Grund sei sie auch nicht zu individueller Beratung, sondern allein zur Erteilung richtiger und vollständiger Informationen über die für den Anlageentschluss maßgeblichen Umstände verpflichtet gewesen.
Die Beklagte behauptet, dass dem Zedenten der vollständige Emissionsprospekt jeweils vor der Zeichnung ausgehändigt worden sei. Der Zedent habe - insoweit unstreitig - den Empfang des Prospekts und der Belehrung über sein Widerrufsrecht jeweils auf dem Zeichnungsschein bestätigt.
Die Beklagte trägt weiter vor, für den Zedenten habe die steuerliche Verlustzuweisung im Zusammenhang mit der Zeichnung der Fonds im Vordergrund gestanden.
Die Beklagte behauptet, die Chancen und Risiken der Fonds seien anhand des Prospekts ausführlich erläutert worden. Es sei nicht zugesagt worden, dass die Rückzahlung der Anlagesumme durch eine deutsche Großbank garantiert sei. Es sei auch nicht zugesagt worden, dass keinerlei Risiko bestehe. Der Kläger sei vielmehr unter Verwendung des Prospekts auf das unternehmerische Risiko hingewiesen worden. Schließlich sei auch die steuerliche Anerkennung der Fonds nicht abweichend vom Prospekt als sicher dargestellt worden.
Die Beklagte behauptet, dass ihre Mitarbeiter angewiesen gewesen seien, den Vertrieb streng am Prospekt orientiert durchzuführen.
Die Beklagte beruft sich weiter darauf, dass ihrerseits keine Pflicht zur ungefragten Mitteilung der genauen Höhe der anfallenden Innen- bzw. Vertriebsprovision gegenüber dem Kläger bestanden habe. Wenn man aber eine solche Pflicht annehmen würde, sei die Verletzung einer solchen - erst durch eine Rechtsprechungsänderung begründeten - Pflicht jedenfalls nicht schuldhaft, da ein Vertrauensschutz in Bezug auf die bisherige Rechtsprechung bestehe.
Die Beklagte bestreitet, dass der Zedent sich bei Kenntnis der Rückvergütungen nicht an den Fonds beteiligt hätte. Hierzu legt sie dar, dass eine Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens eines Anlegers nur dann besteht, wenn es für ihn nur eine Möglichkeit der Reaktion auf die gehörige Aufklärung gibt und ein Entscheidungskonflikt somit ausscheidet. Diese Konstellation sei aber vorliegend nicht gegeben. Die geflossene Innenprovision sei marktüblich und wäre auch bei einer alternativen Investition in einen anderen vergleichbaren geschlossenen Fonds angefallen.
Schließlich beruft sich die Beklagte darauf, dass ein Anspruch der Klägerin jedenfalls um einen Mitverschuldensanteil zu kürzen sei, da der Zedent den Emissionsprospekten die Risiken der Anlagen hätte entnehmen und einen etwaigen Widerspruch zu den Vertriebsgesprächen hätte erkennen können.
Hilfsweise für den Fall einer Verurteilung bezüglich des Zahlungsantrags erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit einem auf die unrichtige Empfangsbestätigung der Prospekte gestützten Schadensersatzanspruch.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
I.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 398 Satz 2 BGB wegen Verletzung von Aufklärungspflichten aus einem Beratungsvertrag. Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs sind nicht dargelegt.
1.
Die Beklagte wurde für den Zedenten als Anlageberaterin und nicht als bloße Anlagevermittlerin tätig. Es ist - wenn auch von der Klägerin weder Zeit noch Ort noch Gesprächspartner der Vertragsgespräche dargelegt werden - davon auszugehen, dass zwischen den Parteien aufgrund von Kundengesprächen jedenfalls irgendwann jeweils vor der Zeichnung der Fonds ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist.
Der konkludente Abschluss eines derartigen Vertrages ist immer dann anzunehmen, wenn ein Anlageninteressent an eine Bank, oder der Mitarbeiter einer Bank an den jeweiligen Kunden herantritt und aus diesem Anlass tatsächlich eine Beratung im Hinblick auf eine Kapitalanlage stattfindet (vgl. BGH, WM 2004, 422; BGH, NJW 1993, 2433). Dies ist hier der Fall. Unabhängig davon, ob die mit der Anlage verbundenen steuerlichen und wirtschaftlichen Risiken der Anlage von dem Kundenberater zutreffend dargestellt wurden und ob dieser über den Prospekt hinausgehende Angaben machte, ist jedenfalls davon auszugehen, dass im Rahmen der von beiden Parteien vorgetragenen persönlichen Kundengespräche eine über die bloße Auskunftserteilung hinausgehende Beratung des Zedenten stattfand und eine Empfehlung hinsichtlich des streitgegenständlichen Fonds ausgesprochen wurde.
2.
Die als Anlageberaterin tätige Bank trifft grundsätzlich eine Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung (BGH, NJW 1993, 2433; BGH NJW 2006, 2041; BGH, NJW 1982, 194). Dies bedeutet, dass die Bank sich einerseits an der Person des Kunden zu orientieren hat, also insbesondere dessen Wissensstand, Risikobereitschaft und Anlageziel berücksichtigen muss, andererseits aber ihre Beratung auch anhand der allgemeinen Risiken, insbesondere der Konjunkturlage und Entwicklung des Kapitalmarktes und den spezifischen Eigenschaften und Risiken des Anlageobjekts ausrichten muss (BGH, aao). Während die Aufklärung des Kunden über diese Umstände richtig und vollständig zu sein hat, genügt es, wenn die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjektes unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet als vertretbar einzustufen ist (Nobbe in Horn/Schimansky, Bankrecht 1998, S. 235, 248). Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt grundsätzlich der jeweilige Kunde.
Nach diesen Maßgaben sind die von der Klägerin angenommenen Pflichtverletzungen überwiegend nicht feststellbar.
a)
Die Beklagte hat ihre Pflicht zur anlagegerechten Beratung zunächst nicht durch die Angaben in den Emissionsprospekten verletzt. Anlagegerecht ist eine Beratung im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage dann, wenn dem jeweiligen Interessenten ein zutreffendes Bild der diese kennzeichnenden Umstände vermittelt wird. Zwar darf ein Anlageberater grundsätzlich davon ausgehen, dass ein Prospekt keine unrichtigen Angaben enthält, gleichwohl ist er verpflichtet, den im Rahmen der Beratung verwendeten Prospekt auf seine Plausibilität zu überprüfen und den Anleger bei bestehenden Zweifeln auf diese aufmerksam zu machen. Im Rahmen dieser Plausibilitätsprüfung ist zu klären, ob der Prospekt ein schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die enthaltenen Informationen, soweit mit zumutbaren Aufwand überprüfbar, sachlich vollständig und richtig sind (BGH, NJW-RR 2005, 1120, 1121; BGH, NJW 2004, 1732, 1733; BGH, NJW-RR 2000, 998).
Ihrer Verpflichtung zur Durchführung einer Plausibilitätsprüfung ist die Beklagte in ausreichendem Umfang nachgekommen. Für die Beklagte erkennbare Prospektfehler vermochte die Kammer nicht festzustellen. Die Beklagte trägt vor, die Fonds selbst auf seine innere Plausibilität geprüft und ergänzend entsprechende Steuer - und Prospektprüfungsgutachten herangezogen habe. Keinen Bedenken begegnet es, dass die Beklagte sich im Rahmen der Prüfung auch der von der Fondsgesellschaft bzw. Dritten zur Verfügung gestellten Unterlagen bedient hat. Gerade im Hinblick auf komplexe steuerrechtliche Fragen erscheint es sachgerecht, wenn sich der Anlageberater auch auf die Überprüfung durch Experten des jeweiligen Fachgebiets stützt.
Die von der Beklagten verwendeten Prospekte erwecken auch nicht den Eindruck, dass die streitgegenständlichen Fonds "garantiert" seien und demnach eine Investition in sie keinerlei Risiko darstelle. Ein Prospektfehler, den die Beklagte sich zurechnen lassen müsste, liegt insofern nicht vor. Die Absicherung des Kommanditanteils wird in den Prospekten zutreffend dargestellt. Aus der maßgeblichen Sicht eines Prospektadressaten, der den Prospekt nebst seiner Anlagen sorgfältig und eingehend liest (vgl. BGH, NJW-RR 1992, 881) erwecken diese nicht den Eindruck, dass die schuldübernehmende Bank - hier die bank - gegenüber dem einzelnen Anleger eine Zahlungs- oder sonstige Garantie übernehme. In den Prospekten ist nachvollziehbar dargestellt, dass eine Absicherung des finanziellen Risikos gerade nicht durch eine Garantie, sondern durch eine befreiende Schuldübernahme der Bank erfolgt. Bei der auf dem Deckblatt des Prospektes verwendeten schlagwortartigen Bezeichnung als "Garantiefonds" handelt es sich vor diesem Hintergrund ersichtlich nicht um eine Darstellung der tatsächlichen rechtlichen Ausgestaltung. Auch erweckt der Prospekt nicht unzutreffend den Eindruck, dass gegenüber den einzelnen Gesellschaftern eine Kapitalrückzahlungsgarantie übernommen werde. Vielmehr wird an verschiedenen Stellen des Prospekts deutlich gemacht, dass die Schlusszahlung nicht an den einzelnen Anleger, sondern an die Fondsgesellschaft geleistet wird und dementsprechend deren Kommanditkapital, nicht aber das seitens des einzelnen Anlegers eingesetzte Kapital absichert.
Im Rahmen einer Plausibilitätsprüfung erkennbare Prospektfehler vermochte die Kammer auch nicht hinsichtlich der Angaben zur steuerlichen Konzeption der Fonds zu erkennen. So wurde auf Seite 13 bzw. 18 der Prospekte darauf hingewiesen, dass die Änderungen rechtlicher, steuerlicher und anderer gesetzlicher Vorschriften, der Rechtsprechung sowie der Verwaltungspraxis das Beteiligungsergebnis negativ beeinflussen können. Ferner wurde dort ausgeführt, dass das Fondskonzept auf der Auslegung und Interpretation des Medienerlasses und des Anwendungsschreibens zu § 2 b EStG beruhe, dass aber nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Finanzverwaltung eine andere Auslegung vornehme.
b)
Eine Pflichtverletzung der Beklagten ist weiterhin nicht deshalb anzunehmen, weil sie dem Zedenten die ihrer Beratung zu Grunde gelegten Prospekte nicht bzw. zu spät ausgehändigt hätte. Die seitens des Zedenten unterschriebenen Zeichnungsscheine der Fonds weisen als Datum der Zeichnung den 19.11.2003 und den 02.07.2004 aus. Unter demselben Datum hat der Zedent jeweils den Empfang des Fondsprospekts durch seine Unterschrift bestätigt. Die Klägerin kann sich daher nicht darauf berufen, dass der Zedent die Prospekte nicht erhalten habe. Eine Aushändigung des Prospekts bei der Zeichnung ist aber rechtzeitig, soweit dem Anleger ein entsprechendes Widerrufsrecht eingeräumt wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für den maßgeblichen Informationsstand des Anlegers und seine Anlageentscheidung nicht der Zeitpunkt der Anteilszeichnung, sondern der Ablauf der Widerrufsfrist maßgeblich, soweit - wie hier - ein freies Widerrufsrecht eingeräumt wird (BGH, Urteil vom 06.03.2008, III ZR 219/06, zit. nach juris). Die streitgegenständlichen Beteiligungen gewährten dem Zedenten jeweils ein zweiwöchiges Widerrufsrecht ohne Angabe von Gründen. Aus der Kopie der Zeichnungsscheine geht weiter hervor, dass der Zedent mit Datum vom 19.11.2003 bzw. 02.07.2004 neben dem Empfang des Prospekts jeweils die entsprechende Widerrufsbelehrung durch seine Unterschrift bestätigt hat, so dass ihm ab diesem Zeitpunkt ein Zeitraum von zwei Wochen für die eingehende Prüfung des Prospekts zur Verfügung stand. Vor diesem Hintergrund kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, dass der Zedent keine Möglichkeit gehabt habe, die in den Prospekten enthaltenen Informationen sachgerecht zu prüfen.
c)
Eine Pflichtverletzung der Beklagten ist auch nicht deshalb anzunehmen, weil sie die an den Zedenten vermittelte Beteiligung als insgesamt sehr positiv darstellte. Die Beklagte durfte aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Informationen und der positiven Erfahrungen mit dem Vorgängerfonds davon ausgehen, dass die VIP 3 und VIP 4 Medienfonds für die Zielsetzung des Zedenten empfehlenswerte Produkte waren.
3.
Eine Pflichtverletzung der Beklagten ist allerdings darin zu sehen, dass sie den Zedenten in den Anlagegesprächen unstreitig nicht darüber aufklärte, dass aufgrund einer Vereinbarung mit der Fondsgesellschaft für die Vermittlung der Fondsanteile Rückvergütungen an die Beklagte flossen. Hierzu wäre die Beklagte verpflichtet gewesen. Eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, muss darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält, damit der Kunde beurteilen kann, ob die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten (BGH, BB 2007, 627). Während es in dem Fall um Wertpapiergeschäfte ging, hat der Bundesgerichtshof nunmehr mit Beschluss vom 20.01.2009 (BB 2009, 459) klargestellt, dass diese Pflicht der Bank auch in der vorliegenden Konstellation von nicht wertpapierverbrieften Kapitalanlagen gilt. Die Beklagte kann sich daher auch nicht unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.09.2007 (VuR 2008, 25) darauf berufen, dass es ausgereicht habe, dass die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung in den Prospekten als solche ausgewiesen seien.
Auf diese Pflichtverletzung kann die Klägerin ihren Anspruch aber nicht stützen, weil es im Hinblick auf die Rückvergütungsvereinbarung an einer schuldhaften Pflichtverletzung der Beklagten fehlt. Ein vorsätzliches Handeln der Beklagten scheidet aus. Der Vortrag der Klägerin ist nicht zu der Darlegung geeignet, dass dem für die Beklagte als Erfüllungsgehilfe im Sinne des § 278 Abs. 1 BGB tätigen Zeugen bewusst gewesen sei, dass er im Rahmen der Beratungsgespräche verpflichtet war, den Zedenten auf die an die Beklagte abzuführende Provision hinzuweisen. Auch handelte die Beklagte diesbezüglich nicht fahrlässig gemäß §§ 276 Abs. 2, 278 Satz 1 BGB. Fahrlässigkeit setzt voraus, dass der Handelnde die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt, obwohl aus seiner Sicht die Pflichtwidrigkeit des Tuns vorhersehbar und vermeidbar ist. Es war aber für die Beklagte im Zeitpunkt der Beratung des Zedenten hinsichtlich der Anlageentscheidung nicht erkennbar, dass sie über die von ihr erzielte, unterhalb von 15 % liegende Innenprovision aufklären musste, obwohl sich die maßgeblichen Informationen ja bereits aus den Fondsprospekten ergaben. Aus Sicht der Beklagten bzw. des für diese tätigen Zeugen hätte sich eine solche Pflicht nicht aus § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG (a.F.), sondern allein aus dem zwischen den Parteien konkludent geschlossenen Beratervertrag ergeben können. Zwar hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 19.01.2009 nunmehr ausdrücklich klargestellt, dass sich die angenommene Aufklärungspflicht nicht auf den Anwendungsbereich des § 31 WpHG (a.F.) beschränkt, abzustellen ist hier aber auf die Situation im Zeitpunkt der im Jahr 2003 vorgenommenen Beratung. Zu diesem Zeitpunkt musste die Beklagte nicht davon ausgehen, ungefragt auf eine von ihr zu erzielende Innenprovision bzw. deren Höhe hinweisen zu müssen. Insoweit durfte die Beklagte auf die herrschende Rechtsprechung vertrauen. Es ist aber nicht ersichtlich, dass zum damaligen Zeitpunkt in Rechtsprechung oder Literatur für den Vertrieb von Kapitalanlagen wie der streitgegenständlichen eine solche Hinweispflicht gefordert wurde, so dass der Zeuge nicht damit rechnen musste, sich durch das Unterlassen eines entsprechenden Hinweises pflichtwidrig zu verhalten.
Selbst wenn man eine schuldhafte Pflichtverletzung annähme, war die unterlassene Aufklärung über die Rückvergütungen jedenfalls nicht kausal für die Beteiligung des Zedenten an den Fonds. Die Klägerin trägt zwar vor, dass der Zedent die VIP 3 und VIP 4 Medienfonds nicht gezeichnet hätte, wenn die Beklagte ihn über die Höhe der Innenprovision und das demnach ihrerseits bestehende Interesse an der Vermittlung einer Beteiligung an den Fonds aufgeklärt hätte. Eine Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens greift zu Gunsten des Zedenten jedoch - wie die Beklagte zu Recht einwendet - nicht ein (vgl. BGH, WM 2004, 1774, 1777; BGH, NJW 1994, 512). Voraussetzung hierfür ist, dass es bei einer ordnungsgemäßen Aufklärung für den jeweiligen Anleger nur eine Möglichkeit der Reaktion gibt und ein Entscheidungskonflikt demgemäß ausscheidet. Der Anleger müsste vor der Situation stehen, nur eine einzig richtige Entscheidung treffen zu können. Dies ist vorliegend nicht anzunehmen. Bei der Frage der Rückvergütungen handelte es sich nur um einen von vielen Aspekten, die bei der Anlageentscheidung zu berücksichtigen waren. Eine richtige oder falsche Entscheidung gab es insoweit nicht. Insbesondere liegt hier kein Fall vor, in dem eine signifikant überhöhte Innenprovision die Werthaltigkeit der Anlage insgesamt beeinflusst und in Frage gestellt hätte (vgl. hierzu etwa BGH NJW-RR 2006, 685). Die von der Beklagten vereinnahmte Innenprovision überschreitet nicht die in vergleichbaren Fällen zu erwartende Größenordnung. Für den Zedenten wären demnach auch bei entsprechender Aufklärung durch die Beklagte mehrere Entscheidungsmöglichkeiten in Betracht gekommen (so z. B. auch OLG Köln, WM 2006, 2133; Schäfer/Schäfer, BKR 2007, 163, 166). Mangels Eingreifen einer Vermutung zu Gunsten des Zedenten hätte die Klägerin in vollem Umfang darlegen müssen, dass der Zedent bei ordnungsgemäßer Aufklärung die Fonds nicht gezeichnet hätte. Dies hat die Klägerin nicht dargelegt. Insbesondere ist nicht davon auszugehen, dass die Frage einer etwaigen Innenprovision bei der Anlageentscheidung ein maßgebliches Kriterium darstellte. Die Klägerin hat nicht bestritten, dass es dem Zedenten bei der Entscheidung über die Beteiligung vorrangig darum ging, steuerliche Vorteile zu erzielen. Auf Grund der eigenen Angaben des Zedenten hinsichtlich seiner Anlageziele ist daher vielmehr davon auszugehen, dass er auch bei Kenntnis der genauen Höhe der Provision der Anlageempfehlung der Beklagten gefolgt wäre.
4.
Ob die Beklagte in den Kundengesprächen mit dem Zedenten vom Inhalt der Prospekte abweichende unzutreffende Angaben machte, indem sie die Anlage als sicher und ohne nennenswerte Risiken darstellte, da der Anleger aufgrund der Garantieübernahme durch eine Großbank eines Totalverlustrisikos enthoben sei, bedarf keiner weiteren Aufklärung. Insoweit hat die Klägerin jedenfalls die Kausalität dieser Pflichtverletzung für die Anlageentschlüsse des Zedenten nicht dargelegt.
Eine Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens greift auch insoweit nicht zugunsten des Zedenten bzw. der Klägerin ein. Das setzte voraus, dass im Falle der Aufklärung über das Totalverlustrisiko die einzig richtige Entscheidung des Zedenten gewesen wäre, diese Anlagen nicht zu tätigen. Ein Entscheidungskonflikt muss ausgeschlossen gewesen sein.
Das ist beim Zedenten aber gerade nicht der Fall. Laut seiner Selbstauskunft verfolgte der Zedent die zweithöchste Risikostrategie. Der Vorlage dieses Papiers durch die Beklagte bedurfte es nicht, da die Klägerin den Inhalt dieser Selbstauskunft nicht bestritten hat. Aus dem Inhalt der Selbstauskunft ergibt sich, dass sich der Zedent des Risikos von Verlusten bewusst war und er in Kauf nahm, dass bei der Kapitalanlage im Gegensatz zu Gewinnchancen eben auch dieses Risiko hinzunehmen war. Es lag daher keine Situation vor, in der es nur eine richtige Entscheidung gab und in der ein Entscheidungskonflikt demnach ausgeschlossen war. Bei der Anlagestrategie des - zumal in Kapitalanlagen erfahrenen - Zedenten hätte es auch in dieser Situation Entscheidungsalternativen gegeben. Er hätte sich auch bei - zusätzlich zu der im Prospekt ohnehin erfolgten - Aufklärung über das Totalverlustrisiko in den Beratungsgesprächen jedenfalls nicht zwangsläufig gegen die Anlage entschieden.
Mangels Eingreifens einer Vermutung zugunsten des Zedenten hätte die Klägerin in vollem Umfang darlegen müssen, dass der Zedent bei anderer Darstellung der Risiken in den Beratungsgesprächen die Fonds nicht gezeichnet hätte. Das ist nicht erfolgt.
Mangels Bestehens eines Schadensersatzanspruchs der Klägerin sind auch die weiterhin gestellten Hauptanträge unbegründet.
II.
Die Klage ist auch mit den Hilfsanträgen unbegründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Auskünfte. Ein solcher ergibt sich insbesondere nicht aus § 666 BGB i.V.m. § 398 Satz 2 BGB, da ein Auftragsverhältnis zwischen dem Zedenten und der Beklagten im Hinblick auf die geflossenen Rückvergütungen nicht besteht. Andere Anspruchsgrundlagen, auf die die Klägerin den geltend gemachten Auskunftsanspruch stützen könnte, sind nicht ersichtlich.
Ein Zahlungsanspruch aus § 667 BGB wie von der Klägerin geltend gemacht besteht damit ebenfalls nicht.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 1. HS ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Sätzen 1 und 2 ZPO.
Der Streitwert wird auf 65.164,09 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 276 Abs. 2, 278 Satz 1 BGB
§ 2 b EstG
§ 2 b EStG
§ 31 WpHG
§ 666 BGB
§ 667 BGB
§ 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG
§ 2 Abs. 3 EStG
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 398 Satz 2 BGB
§ 278 Abs. 1 BGB
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG

Zitierte Entscheidungen: WM 2004, 422
NJW 1993, 2433
NJW 2006, 2041
NJW 1982, 194
NJW-RR 2005, 1120, 1121
NJW 2004, 1732, 1733
NJW-RR 2000, 998
NJW-RR 1992, 881
BB 2007, 627
BB 2009, 459
WM 2004, 1774, 1777
NJW 1994, 512
NJW-RR 2006, 685
WM 2006, 2133
XI ZR 56/06
III ZR 219/06