Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-08-19, Aktenzeichen 10 Sa 1450/11
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2011:0819.10SA1450.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Der Ergänzungstarifvertrag über spezifische Regelungen für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des Geschäftsbereichs SiZ - Service im Zug/Ost vom 27. Juni 1997 (ErgTV SiZ/Ost) enthält keine Regelung zu einem Ausgleich für Nachtarbeit die im Fahrdienst geleistet wird, so dass bei der Bemessung der angemessenen Ausgleichsleistung im Fahrdienst von dem regelmäßig als angemessen anzusehenden Prozentsatz von 25 von Hundert auszugehen ist.(Rn.32) (Rn.33)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 14. Januar 2010 - 24 Ca 10178/08 - abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, wahlweise an die Klägerin 923,47 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 27. Juli 2008 auf 403,73 EUR, ab dem 12. Mai 2009 auf weitere 497,26 EUR und ab dem 20. Juni 2009 auf weitere 22,48 EUR zu zahlen oder der Klägerin 5 bezahlte freie Tage zu gewähren;
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ab dem 1. Februar 2009 der Klägerin für die von ihr geleistete Nachtarbeit wahlweise einen Nachtarbeitszuschlag in Höhe von 25% des Tariflohnes für jede zwischen 23:00 Uhr und 06:00 Uhr geleistete Arbeitsstunde zu zahlen oder der Klägerin für jeweils 90 zwischen 23:00 Uhr und 06:00 Uhr geleistete Arbeitsstunden einen bezahlten freien Tag zu gewähren.
II. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens 10 AZR 369/10 trägt die Beklagte.
III. Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 4.680,00 EUR festgesetzt.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um konkret bezifferte Nachtzuschläge für die Monate Februar bis April 2008 sowie Oktober 2008 bis Januar 2009 sowie ab Februar 2009 feststellend über den Ausgleichsanspruch für Nachtarbeit jeweils wahlweise zur Gewährung bezahlter freier Tage.
Die Beklagte ist ein 100%iges Tochterunternehmen der DB A. GmbH und ist mit der Erbringung von Serviceleistungen für Zugreisende, insbesondere in den Bereichen Betreuung, Bewirtschaftung und betriebliche Borddienste im Nachtreiseverkehr sowie in Autoreisezügen, befasst. Sie entstand im Jahre 2002 aus dem Teilbereich Nachtreiseverkehr des Geschäftsbereichs „Service im Zug“ der M. AG. Sie beschäftigt ca. 45 stationär tätige Mitarbeiter und - saisonabhängig - ca. 650 Mitarbeiter im Fahrdienst.
Die Klägerin ist 49 Jahre alt und seit dem 2. Januar 1997 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängern als „Stewardess mit Zugschaffnerfunktion“ entsprechend einer Arbeitsplatzbeschreibung (Bl. 64 d.A.) beschäftigt.
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Firmentarifverträge der Beklagten aufgrund Verbandszugehörigkeit der Klägerin Anwendung. Unter dem 28. Juni 2002 legten die Beklagte und die Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten (NGG) das „Ergebnis der Verhandlungen zur Überleitung der Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer/innen der M. AG SIZ Nachtverkehr zur DB R. GmbH“ schriftlich nieder (Bl. 56-57 d.A.). Dabei wurde unter anderem die Fortgeltung des Ergänzungstarifvertrages über spezifische Regelungen Für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des Geschäftsbereiches SiZ Ost vom 27. Juni 1997 (ErgTV SiZ/Ost) festgelegt. Die Fortgeltung des Ergänzungstarifvertrages über spezifische Regelungen im Geschäftsbereich SiZ - Service im Zug/Ost“ wurde in den späteren Tarifverhandlungen am 30. März 2006 erneut vereinbart (Bl. 30 d.A.).
Nach § 5 Nr. 1.1 des Ergänzungstarifvertrages (Bl. 62 d.A.) erhalten Arbeitnehmer/-innen im stationären Dienst Tarifentgelt der Staffel I sowie Feiertags-, Mehrarbeits- und Nachtzuschläge. Nach der dortigen Nr. 1.2 erhalten Arbeitnehmer/-innen im Fahrdienst Tarifentgelt der Staffel II (85% der Staffel I) und einen umsatzabhängigen Provisionslohn sowie Feiertags- und Mehrarbeitszuschläge, aber keine Nachtzuschläge. Entsprechend regelt § 3 Ziffer 4.3 des Ergänzungstarifvertrages, dass nur stationär beschäftigte Arbeitnehmer für Nachtarbeit einen Zuschlag von 15% zum Tarifentgelt je Arbeitsstunde in der Zeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr erhalten. Die Klägerin ist nach Tarifgruppe 5 eingruppiert. Dazu gehört nach § 7 Ziff. 1 des Ergänzungstarifvertrages u.a. auch die Tätigkeit von Nachtstewardessen (Bl. 63 d.A.).
Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin gesetzlich geregelte Nachtzuschläge gemäß § 6 Abs. 5 ArbZG für die vom 1. Februar 2008 bis 30. April 2008 und vom 1. Oktober 2008 bis 31. Januar 2009 während der Nachtzeit geleisteten Stunden in Höhe von 25% des tariflichen Stundenlohns, entsprechend 1,88 EUR je Stunde bzw. ab dem 1. Oktober 2008 in Höhe von 1,96 EUR je Stunde bzw. nach Wahl der Beklagten hierfür insgesamt fünf bezahlte freie Tage. Für die Zeit ab Februar 2009 begehrt die Klägerin die Feststellung, dass ihr der Nachtzuschlag nach Wahl der Beklagten als Freizeitausgleich mit einem bezahlten freien Tag für je 90 in der Zeit von 23:00 Uhr bis 6:00 Uhr geleistete Arbeitsstunden oder für jede in dieser Zeit geleistete Arbeitsstunde ein Zuschlag in Höhe von 25% der tariflichen Stundenvergütung zustehe.
Die Klägerin führte aus, dass die Tätigkeit im Nachtdienst aufgrund der - näher geschilderten - tatsächlichen Gegebenheiten nicht zu wesentlichen Teilen aus Bereitschaftszeiten bestehe. Die Belastung der Mitarbeiter im Nachtverkehr sei keine geringere als die der Mitarbeiter im Tagverkehr, sondern lediglich anders gestaltet. Neben den Tätigkeiten im Restaurant seien weitere Tätigkeiten wie zum Beispiel das Wecken von Gästen und das Abziehen der Bettwäsche durchzuführen. Da die tarifliche Vergütung nicht zwischen der Arbeit im Tagverkehr und der im Nachtverkehr differenziere, sei ein Nachtzuschlag in der tariflichen Vergütung nicht enthalten.
Die Beklagte hat die Ansicht geäußert, dass die Tarifvertragsparteien eine Regelung zum Ausgleich für Nachtarbeit im Tarifvertrag getroffen hätten. Zwar sei dort nur für Mitarbeiter im stationären Dienst ein Nachtzuschlag ausdrücklich vereinbart, bei Mitarbeitern im Fahrdienst sei er jedoch in der tariflichen Grundvergütung enthalten. Dieses sei dem Tarifvertrag zwar nicht ausdrücklich zu entnehmen, aber angesichts der entsprechenden Regelung für die Tätigkeit im stationären Dienst sei den Tarifvertragsparteien bei Abschluss das Problem des § 6 Abs. 5 ArbZG bekannt gewesen. Es handele es sich bei der tariflichen Regelung für das Fahrpersonal insoweit um beredtes Schweigen. Im Übrigen sei die Belastung der Fahrdienstmitarbeiter im Tagdienst deutlich höher. Entsprechend sei der Anteil der reinen Service-Bereitschaft im Nachdienst deutlich höher und entspreche etwa 30% der Gesamtarbeitszeit.
Von der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird unter Bezugnahme auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 145-149 d.A.) abgesehen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 14. Januar 2010 abgewiesen. Es hat zur Begründung insbesondere ausgeführt, dass die Tarifvertragsparteien die Entscheidung getroffen hätten, dass der Nachtzuschlag bereits in der - allgemeinen - tariflichen Vergütung enthalten sei.
Gegen dieses der Klägerinvertreterin am 18. Januar 2010 zugestellte Urteil hatte diese am 9. Februar 2010 mit Schriftsatz vom 8. Februar 2010 Berufung eingelegt und mit am 3. März 2010 eingegangenem Schriftsatz vom 1. März 2010 begründet.
Nachdem das Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 16. April 2010 (10 Sa 276/10) die Entscheidung des Arbeitsgerichts bestätigt und im wesentlichen ausgeführt hatte, dass angesichts der tariflichen Formulierungen anzunehmen sei, dass in der regelmäßigen Vergütung für die Tätigkeit als Nachtstewardess der Zuschlag nach § 6 abs. 5 ArbZG enthalten sei, hat das Bundesarbeitsgericht auf die vom Landesarbeitsgericht zugelassene Revision der Klägerin mit Urteil vom 18. Mai 2011 - 10 AZR 369/10 die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Zur Begründung hat das Bundesarbeitsgericht insbesondere ausgeführt, dass in der gleichen Tarifgruppe wie die Nachtstewardess auch Tätigkeiten eingruppiert seien, die nicht in der Nacht erbracht würden. Da der Tarifvertrag insoweit nicht zwischen nachtarbeits- und nicht nachtarbeitsgeprägten Tätigkeiten differenziere, könne nicht angenommen werden, dass in der tariflichen Vergütung ein pauschaler Ausgleich für Nachtarbeit enthalten sei.
Zur Begründung ihrer Berufung hat die Klägerin ausgeführt, dass ausgehend von einem regelmäßig angemessenen Zuschlag von 25% sowie dem Umstand, dass die Klägerin quasi dauernd in der Nacht eingesetzt werde, grundsätzlich ein Zuschlag von 30% auf den Tariflohn angemessen sei. Da allerdings einer der Zwecke des Zuschlags gemäß § 6 Abs. 5 ArbZG, nämlich Nachtarbeit möglichst zu reduzieren, angesichts des Betriebszwecks und -gegenstandes der Beklagten nicht erreicht werden könne, sei wiederum ein Abschlag auf dann 25% angemessen. Ein weiterer Abschlag aufgrund der Zeiten ohne aktive Arbeitsleistung sei aber nicht vorzunehmen. Denn der Anteil an Bereitschaftszeiten während ihrer Arbeitszeit sei tatsächlich gering. Auch in den Zeiten, in denen die Passagiere überwiegend schlafen würden, seien zahlreiche Vor- und Nachbereitungstätigkeiten sowie stündlich in etwa drei Wagen Brandschutzkontrollen durchzuführen. Bei Bahnhöfen, die in der Nacht angefahren würden, falle mit der Einweisung der Fahrgäste, dem Verkauf und der Kontrolle der Fahrkarten ebenfalls ein erheblicher Teil an Arbeitsleistung an. Auch bei einem außerplanmäßigen Halt müsse die Klägerin den Zug verlassen und die Abfahrbereitschaft wieder herstellen. Wegen der weiteren Einzelheiten der nach Ansicht der Klägerin von ihr während ihrer Arbeitszeit zu leistenden Tätigkeiten wird Bezug genommen auf die Ausführungen in der Berufungsbegründung (Bl. 170-173 d.A.) sowie den dabei in Bezug genommenen Schriftsatz der Klägerin 5. März 2009 (Bl. 94-95 d.A.) und ihre Ausführungen unter II. 3.des Schriftsatzes vom 4. August 2011 (Bl. 240 d.A.).
Die Klägerin hat anhand von drei zugstreckenbezogenen Schichtablaufplänen (Bl. 175-177 d.A.) ausgeführt, dass die Bereitschaftszeiten nicht aufgrund der Nachtarbeit, sondern aufgrund des Arbeitsablaufs entstehen würden. Insofern könne auch der Anteil der Bereitschaftszeiten in der Nacht nicht als Begründung für einen reduzierten Nachtzuschlag herangezogen werden.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, wahlweise an die Klägerin 923,47 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 27. Juli 2008 auf 403,73 EUR, ab dem 12. Mai 2009 auf weitere 497,26 EUR und ab dem 20. Juni 2009 auf weitere 22,48 EUR zu zahlen oder der Klägerin 5 bezahlte freie Tage zu gewähren;
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ab dem 1. Februar 2009 der Klägerin für die von ihr geleistete Nachtarbeit wahlweise einen Nachtarbeitszuschlag in Höhe von 25% des Tariflohnes für jede zwischen 23:00 Uhr und 6:00 Uhr geleistete Arbeitsstunde zu zahlen oder der Klägerin für jeweils 90 zwischen 23:00 Uhr und 6:00 Uhr geleistete Arbeitsstunden einen bezahlten freien Tag zu gewähren.
Die Beklagte hat,
1. hinsichtlich des Antrags zu 1) die Klageforderung in einem Umfang von 369,39 Euro oder wahlweise 5 bezahlte freie Tage im Umfang von jeweils 8 Stunden für den Zeitraum vom 1. Februar 2008 bis 31. Januar 2009 anerkannt;
2. hinsichtlich des Antrags zu 2) eine Forderung in Höhe von 10 % des Tariflohnes oder wahlweise für jeweils 100 in der Zeit zwischen 23:00 Uhr und 6:00 Uhr geleistete Stunden der Klägerin einen freien bezahlten Tag im Umfang von jeweils 8 Stunden anerkannt;
3. im Übrigen beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hatte ursprünglich die Entscheidung des Arbeitsgerichts verteidigt. Die Klägerin arbeite entsprechend dem Betriebszweck der Beklagten zu weiten Teilen nachts. Das sei typisch für die Tätigkeit bei der Beklagten. Im Übrigen seien die Betreuungsleistungen der Klägerin in der Nachtzeit nicht so umfangreich wie von ihr geschildert. Ein erheblicher Teil der Tätigkeit der Klägerin sei von Bereitschaft geprägt. Diese ergebe sich auch aus den von der Klägerin vorgelegten Schichtablaufplänen.
Wegen der weiteren Einzelheiten der nach Ansicht der Beklagten bei der Klägerin während ihrer Arbeitszeit bestehenden Bereitschaftszeiten wird Bezug genommen auf die Ausführungen in der Berufungserwiderung (Bl. 188 d.A. in Verbindung mit den tabellarischen Aufstellungen Bl. 191-194 d.A.).
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung der Klägerin vom 1. März 2010 und die Schriftsätze vom 12. April 2010 und 4. August 2011 sowie auf die Berufungsbeantwortung der Beklagten vom 5. April 2010 sowie den Schriftsatz vom 8. August 2011 und das Sitzungsprotokoll vom 19. August 2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.
II.
Das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 14. Januar 2010 ist entsprechend den Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts in der Revisionsentscheidung vom 18. Mai 2011 im Verfahren 10 AZR 369/10 abzuändern und der Klage in Form der zuletzt gestellten Anträge stattzugeben. Denn die Berufung ist auch begründet, soweit die Beklagte den Anspruch der Klägerin nicht anerkannt hat.
1.
Die Klägerin ist unstreitig Nachtarbeitnehmerin im Sinne des Arbeitszeitgesetzes (ArbZG). Nachtarbeit ist nach § 2 Abs. 4 ArbZG jede Arbeit, die mehr als zwei Stunden der Nachtzeit im Sinne von § 2 Abs. 3 ArbZG umfasst, das ist die Zeit von 23:00 Uhr bis 6:00 Uhr. Nach § 6 Abs. 5 ArbZG hat der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin bei Fehlen einer tariflichen Regelung für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihr hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren.
Zutreffend hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, dass § 6 Abs. 5 ArbZG die Ausgestaltung des Ausgleichs für Nachtarbeit wegen der größeren Sachnähe den Tarifvertragsparteien überlasse und nur subsidiär einen gesetzlichen Anspruch schaffe. Die Tarifvertragsparteien seien grundsätzlich frei darin, wie sie den Ausgleich regeln wollten. Um den gesetzlichen Anspruch nach § 6 Abs. 5 ArbZG zu ersetzen, müsse die tarifliche Regelung allerdings eine Kompensation für die mit der Nachtarbeit verbundenen Belastungen vorsehen. Dies folge aus dem Wortsinn des Begriffs „Ausgleichsregelung“ und entspreche Sinn und Zweck des dem Gesundheitsschutz dienenden § 6 Abs. 5 ArbZG.
Der tarifliche Ausgleich könne zwar nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend geregelt sein. Den allgemeinen tariflichen Arbeitsbedingungen könne eine stillschweigende Ausgleichsregelung aber nur entnommen werden, wenn entweder der Tarifvertrag selbst entsprechende Hinweise enthalte oder sich dafür aus der Tarifgeschichte oder aus Besonderheiten des Geltungsbereichs Anhaltspunkte ergäben.
2.
Da, wie ebenfalls vom Bundesarbeitsgericht in der Revisionsentscheidung festgestellt, ausreichende Hinweise darauf, dass die Belastungen durch Nachtarbeit im Fahrdienst bei der Bemessung des tariflichen Grundentgelts berücksichtigt worden wären, nicht bestehen, muss die Ausgleichsregelung durch das Berufungsgericht bestimmt werden.
2.1
Zunächst können die im Wirtschaftszweig des Arbeitgebers bestehenden Tarifverträge eine Orientierung hinsichtlich der Angemessenheit bieten (vgl. BAG, Urteil vom 27. Mai 2003 - 9 AZR 180/02). Zwingend ist dies jedoch nicht (BAG, Urteil vom 18. Mai 2011 - 10 AZR 369/10). Sie sind nicht ohne weiteres anzuwenden. Die Aussage, eine tarifliche Festlegung des Nachtarbeitszuschlags sei „stets angemessen“, lässt sich auf die nach § 6 Abs. 5 ArbZG geschuldete Ausgleichsleistung nicht übertragen. Sie beruht auf der Vermutung, dass die von den Tarifvertragsparteien in Wahrnehmung der Tarifautonomie (Art. 9 Abs. 3 GG) getroffenen Regelungen insgesamt ausgewogen sind und die Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer angemessen berücksichtigen. Die einzelne Tarifnorm wird aber hiervon nur als ein Teil eines Gesamtpakets „Tarifvertrag“ erfasst (vgl. BAG, Urteil vom 5. September 2002 - 9 AZR 202/01).
In § 3 Ziffer 4.3 ErgTV SiZ/Ost ist zwar eine tarifliche Regelung mit einem Nachtarbeitszuschlag von 15% für die stationär tätigen Mitarbeiter enthalten. Es fehlt aber an einer tariflichen Regelung für Beschäftigte im Fahrdienst. Zum anderen ist nach den Ausführungen der Parteien in der Berufungsverhandlung am 19. August 2011 unstreitig, dass die von der Tarifregelung erfassten Beschäftigten regelmäßig in der gesundheitlich weniger belastenden Wechselschicht eingesetzt werden. Deshalb kann der tariflichen Ausgleichsregelung hier keine besondere Bedeutung für die Bestimmung der angemessenen Ausgleichsleistung im Fahrdienst zukommen.
2.2
Bei der Bemessung des finanziellen Zuschlags für Nachtarbeit ist von dem regelmäßig als angemessen anzusehenden Prozentsatz von 25 von Hundert auszugehen (vgl. BAG, Urteil vom 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08, vgl. auch LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 17. September 2009 - 26 Sa 809/09 und 26 Sa 827/09).
Regelmäßig richtet sich die Frage, ob eine Leistung „angemessen“ ist, nach der Gegenleistung, für die sie bestimmt ist. Auch wenn der Zweck der Ausgleichsleistung die mit der Nachtarbeit für die Arbeitnehmerin verbundenen Nachteile ausgleichen soll, können die Umstände des Einzelfalls nicht außer Acht gelassen werden (BAG, Urteil vom 5. September 2002 - 9 AZR 202/01). Als Kriterium für die Angemessenheit eines unter 25 % liegenden Nachtarbeitszuschlags werden z.B. Bereitschaftszeiten bzw. Zeiten der Entspannung genannt (BAG, Urteil vom 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08) oder Umstände, nach denen der mit dem Zuschlag verfolgte Zweck, Nachtarbeit einzuschränken, nicht erreicht werden kann (BAG, Urteil vom 31. August 2005 - 5 AZR 545/04). Ein höherer Prozentsatz kann gerechtfertigt sein, wenn die Arbeitnehmerin dauernd in der Nacht eingesetzt wird (BAG, Urteil vom 27. Mai 2003 - 9 AZR 180/02). Außerdem soll der Nachtarbeitszuschlag in einem gewissen Umfang den Arbeitnehmer für die erschwerte Teilhabe am sozialen Leben entschädigen (BAG, Urteil vom 5. September 2002 - 9 AZR 202/01). Auch die Wertungen anderer gesetzlicher Regelungen können berücksichtigt werden. Nach § 3 b Abs. 1 bis 4 EStG ist für Nachtarbeit ein Satz von 25% und für Nachtarbeit von 0.00 Uhr bis 4.00 Uhr ein Satz von 40% steuerfrei, wenn die Arbeit vor Mitternacht aufgenommen wird. Mit der Steuerfreiheit von Nachtarbeit ist mittelbar deren „Wert“ akzeptiert (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 17. September 2009 - 26 Sa 809/09 und 26 Sa 827/09 m.w.N.).
2.3
Bei einer Orientierung an der Gegenleistung unter Berücksichtigung der tariflichen Regelung für stationär Beschäftigte und der mit § 6 Abs. 5 ArbZG verfolgten Zwecke ist hier ein Zuschlag von 25% der tariflichen Vergütung der Klägerin für jede der zwischen 23:00 Uhr und 6:00 Uhr von ihr geleisteten Arbeitsstunde angemessen.
Aufgrund des dauerhaften Einsatzes der Klägerin in den Nachtstunden ist grundsätzlich eine Erhöhung des regelmäßig als angemessen anzusehenden Prozentsatzes sachgerecht, da eine dauerhaft während der Nacht zu leistende Arbeit gesundheitlich belastender ist als eine nur an einzelnen Tagen oder einzelnen Wochen in kürzeren Wechseln zur Tagschicht zu leistende Arbeit. Auch die Teilhabe am sozialen Leben ist für dauernd in der Nacht Beschäftigte deutlich mehr beeinträchtigt und deshalb ebenfalls besonders zu entschädigen.
Andererseits kommt der vom Gesetzgeber angeführte Zweck, Nachtarbeit durch Verteuerung unattraktiv zu machen, hier kaum zum Tragen, da Nachtarbeit angesichts des Betriebszwecks für die Beklagte unvermeidbar ist. Deshalb kann von der grundsätzlich zu erhöhenden Ausgleichszahlung wieder ein Abschlag vorgenommen werden, so dass sich im Ergebnis ein Nachtarbeitszuschlag von 25% als sachgerecht und angemessen erweist.
Soweit die Beklagte meint, dass die Bereitschaftsanteile an der Arbeitszeit in der Nacht anspruchsmindernd zu berücksichtigen seien, folgt die Kammer dem nicht. Denn zum einen ergibt sich aus den Schichtablaufplänen tatsächlich, dass die Bereitschaftsanteile weniger der Tages-/Nachtzeit geschuldet sind, sondern vielmehr dem allgemeinen Betriebsablauf des jeweiligen Zuges. Wie das Bundesarbeitsgericht in der Revisionsentscheidung zu diesem Rechtsstreit ausgeführt hat, gäbe es auch verfassungsrechtliche Bedenken nach Art. 3 Abs. 1 GG, wenn Regelungen für Arbeitnehmer im Fahrdienst pauschal für alle Arbeitnehmer innerhalb und außerhalb der Nachtzeiten angewendet würden. Das muss auch für die Berücksichtigung von Bereitschaftszeiten gelten. Denn wenn die Arbeitszeit in der Nacht nicht wegen der Arbeit in der Nacht, sondern nur wegen des Zuglaufes durch mehr oder weniger umfangreiche Bereitschaftszeiten entspannt wird, ist das kein Aspekt, der zu einer Reduzierung des Nachtzuschlages führen kann.
Unabhängig davon haben die Parteien in der Berufungsverhandlung am 19. August 2011 übereinstimmend erklärt, dass die Klägerin vermehrt auf hinsichtlich der Bereitschaftszeiten eher problematischen Zügen eingesetzt sei. Wenn es aber unstreitig ist, dass die Bereitschaftsanteile bei der Klägerin nicht besonders ausgeprägt sind, kann es auch unter diesem Aspekt nicht zu einer Reduzierung des Nachtzuschlages führen.
3.
Soweit die Klägerin das Wahlrecht der Beklagten zwischen Geld- und Freizeitausgleich in ihren Anträgen zutreffend berücksichtigt hat, lehnt sich die Klägerin mit ihrem Ansatz, für je 90 Nachtarbeitsstunden sei ein bezahlter freier Tag als angemessen zu erachten, offenbar an den Referentenentwurf zu § 6 Abs. 5 ArbZG (zitiert nach BAG, Urteil vom 5.9.2002 - 9 AZR 202/01) an. Dieser Berechnungsvorschlag ist vom Gesetzgeber jedoch nicht aufgegriffen worden. Die Angemessenheit im Sinne von § 6 Abs. 5 ArbZG ist grundsätzlich nach einem einheitlichen Maßstab zu beurteilen (BAG, Urteil vom 1. Februar 2006 - 5 AZR 422/04).. Gleichwertige Leistungen in diesem Sinne liegen allein bei einem gleichen prozentualen Aufschlag in Geld oder Zeit vor.
Danach könnte die Klägerin bei einem 8-Stunden-Tag für je 32 in der Nacht zwischen 23:00 Uhr und 6:00 Uhr geleistete Stunden einen bezahlten freien Tag beanspruchen. Da die Klägerin jedoch nur einen bezahlten freien Tag für 90 in der Nacht geleistete Stunden verlangt hat, war ihr auch darüber hinaus kein weiterer Freizeitausgleich zuzusprechen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 91 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Revision zu tragen. Der Streitwert war gegenüber der ersten Instanz unverändert.
Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs.2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 Abs. 5 ArbZG
§ 6 abs. 5 ArbZG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 2 Abs. 4 ArbZG
§ 2 Abs. 3 ArbZG
§ 3 b Abs. 1 bis 4 EStG
§ 64 Abs.6 ArbGG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs.2 ArbGG
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 24 Ca 10178/08
10 Sa 276/10
10 AZR 369/10
9 AZR 180/02
9 AZR 202/01
5 AZR 148/08
26 Sa 809/09
26 Sa 827/09
5 AZR 545/04
00 Uhr bis 4.00
5 AZR 422/04