Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (Niedersachsen, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-07-15, Aktenzeichen L 2 R 47/15

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der klagende Verein trägt die Kosten des vorliegenden abgetrennten Berufungsverfahrens mit Ausnahme der nicht erstattungsfähigen Kosten der Beigeladenen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Im vorliegenden Verfahren wendet sich der klagende Verein gegen seine Heranziehung zu Beitragszahlungen an die sog. Minijobzentrale der zu 1. beigeladenen Deutschen Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See aufgrund einer Tätigkeit der Beigeladenen zu 2. im Rahmen der von dem klagenden Verein betriebenen Kinderbetreuungseinrichtungen.
Der klagende Verein ist Träger einer Vielzahl von Kindergärten, Kindertagesstätten und anderen Kinderbetreuungseinrichtungen im Raum L.. Die Kosten der Einrichtungen werden überwiegend mit Zuwendungen der öffentlichen Hand getragen; die Eltern der betroffenen Kinder haben sich bei entsprechender finanzieller Leistungsfähigkeit nach Maßgabe der örtlichen Rechtsvorschriften mit Beitragszahlungen an diesen Kosten zu beteiligen.
Am 30. November 2004 schloss der klagende Verein mit der am 2. Juni 1964 geborenen (bei der Beigeladenen zu 5. gesetzlich kranken- und bei der Beigeladenen zu 4. rentenversicherten) Beigeladenen zu 2., die die Ausbildung zur Erzieherin erfolgreich abgeschlossen hatte, einen „Vertrag über freie Mitarbeit“. Nach dem Vertrag sollte diese ab November 2004 als „Pädagogische Vertretung nach gegenseitiger Absprache auf Honorarbasis“ auf unbestimmte Zeit tätig werden. Nach § 2 des Vertrages sollte die Vergütung je Stunde 10,25 € betragen; wobei kein Anspruch auf eine „Honorarfortzahlung“ im Urlaubs- oder Krankheitsfall bestehen sollte. Steuern und Sozialbeiträge sollte die Beigeladene zu 2. selbst abführen. In § 4 des Vertrages war ihre Verpflichtung vorgesehen, die „vereinbarte Leistung persönlich durchzuführen“.
In einer dem Vertrag beigefügten Anlage hatte die Beigeladene zu 2. angekreuzt, dass für sie Vertretungstätigkeit in drei der dort insgesamt aufgeführten 30 Kinderbetreuungseinrichtungen, und zwar an allen Wochentagen mit Ausnahme des Dienstags, in Betracht käme.
In Umsetzung dieser Rahmenvereinbarung vereinbarten von dem klagenden Verein beauftragte MitarbeiterInnen mit der Beigeladenen zu 2. bei einem entsprechend Vertretungsbedarf telefonisch oder mündlich die genauen Daten und Einsatzorte ihrer Vertretungseinsätze. Bei diesen Absprachen wurden jeweils die genauen Zeiten und der genaue Arbeitsort für den jeweiligen Vertretungseinsatz der Beigeladenen zu 2. festgelegt.
Entsprechend diesen Vereinbarungen erfolgte der Einsatz der Beigeladenen zu 2. in einer der beiden kleinen Kindertagesstätten „M.“, in der Kindertagesstätte N. oder im Naturkindergarten O.. Dabei hat die Beigeladene in diesen Kinderbetreuungseinrichtungen teilweise die ausgefallene Leitung, teilweise auch eine fehlende Zweitkraft bzw. eine nicht einsetzbare sog. FSJ-Kraft vertreten. Bezüglich eines Teils der streitbetroffenen Vertretungseinsätze lässt sich auch nicht mehr im Einzelnen rekonstruieren, welche Kraft seinerzeit jeweils zu ersetzen war.
Insgesamt hat die Beigeladene zu 2. im streitbetroffenen Zeitraum November 2004 bis September 2006 ca. 408 Stunden Vertretungstätigkeiten erbracht, die jeweils monatlich mit dem vereinbarten Stundensatz von 10,25 € abgerechnet und insgesamt von dem klagenden Verein mit Honorarzahlung in einer Gesamthöhe von 4.187,14 € vergütet wurden. Honoriert wurden dabei nur tatsächlich erbrachte Arbeitsstunden; es erfolgte keine Lohnfortzahlung für Feiertage, Urlaubs- oder Krankentage.
Wegen der Einzelheiten der von der Beigeladenen zu 2. wahrgenommenen Tätigkeiten wird auf die Anlagen zum Schriftsatz des klagenden Vereins vom 30. März 2015 verwiesen.
In entsprechender Weise hat der klagende Verein mit vielen weiteren Vertretungskräften vergleichbare Honorarvereinbarungen abgeschlossen und umgesetzt.
Nachdem der beklagte Rentenversicherungsträger im Rahmen einer gestützt auf § 28p SGB IV durchgeführten Betriebsprüfung zu der Einschätzung gelangt war, dass eine Vielzahl dieser Vertretungstätigkeiten und darunter insbesondere auch die von der Beigeladenen zu 2. wahrgenommene Tätigkeit abhängige geringfügige Beschäftigungsverhältnisse mit einer sich daraus ergebenden Pflicht zur Abführung von Beiträgen an die sog. Minijobzentrale darstellten, setzte sie nach vorheriger Anhörung des klagenden Vereins mit Bescheid vom 16. Dezember 2008 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 16. April 2009 für den Prüfzeitraum Januar 2004 bis Dezember 2007 rückständige Beiträge in einer Höhe von insgesamt 87.186,57 € (einschließlich anteiliger Säumniszuschläge in Höhe von 19.262,50 €) fest. Von diesen Beträgen entfielen rückständige Beiträge in Höhe von 995,74 € auf die Tätigkeit der Beigeladenen zu 2. (zuzüglich anteiliger Säumniszuschläge in einer Größenordnung von etwa 300,00 €; wegen der Einzelheiten wird diesbezüglich auf den Schriftsatz der Beklagten vom 17. März 2015 verwiesen).
Mit der am 18. Mai 2009 erhobenen Klage hat der klagende Verein insbesondere hervorgehoben, dass nach seinem Verständnis die betroffenen Kräfte nicht als abhängig beschäftigte Arbeitnehmer, sondern als selbständig tätige Honorarkräfte einzuordnen seien. Auf ihnen habe ein Unternehmerrisiko gelastet; nach seinem Verständnis sei eine Weisungsgebundenheit zu verneinen. Zudem sei unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu berücksichtigen, dass in anderen Zusammenhängen etwa nach Einschätzung eines Ministeriums bezogen auf im Rahmen einer sog. verlässlichen Grundschule eingesetzte Kräfte ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis verneint worden sei.
Mit Urteil vom 18. Juli 2014, dem klagenden Verein am 21. August 2014 zugestellt, hat das Sozialgericht Hildesheim die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es insbesondere dargelegt, dass die streitbetroffenen Kräfte im Rahmen abhängiger Beschäftigungsverhältnisse eingesetzt worden seien. Dafür spreche neben der Eingliederung der Vertretungskräfte in den Betrieb der Klägerin die Vereinbarung eines Stundenlohns, zumal dessen relativ geringe Höhe den Betroffenen keinen finanziellen Spielraum zur Bildung von Rückstellungen für die Altersvorsorge gelassen habe.
Mit der am 10. September 2014 eingelegten Berufung (L 2 R 446/14) verfolgt der klagende Verein sein Ziel weiter. Er weist insbesondere auf inhaltliche Freiheiten der Honorarkräfte bei der Ausgestaltung ihrer Tätigkeiten hin, wobei er allerdings seinerseits zugleich auch (vgl. etwa S. 4 des Schriftsatzes vom 15. Oktober 2014) auf eine (sich seiner Einschätzung nach bereits aus der Natur der Sache ergebende) „örtliche und zeitliche Weisungsgebundenheit der Vertretungskräfte“ hinweist. Eine Lohnfortzahlung im Urlaubs- oder Krankheitsfall sei gegenüber den Honorarkräften explizit ausgeschlossen worden.
Der klagende Verein trägt vor, dass Entscheidungen, wonach etwa Lehrbeauftragte an Hochschulen, Reiseleiter, Bezirksstellenleiter einer Wettgesellschaft oder Museumsführer auch als Selbständige einzustufen sein könnten, auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt heranzuziehen seien.
Zu den von den Honorarkräften zu verrichtenden Tätigkeiten hat der klagende Verein einerseits vorgetragen (vgl. S. 5 des Schriftsatzes vom 15. Oktober 2014), dass diese „nur für die Kinderbetreuung“ eingesetzt worden seien; andererseits hat er auch ihren Einsatz beim „Küchendienst“ hervorgehoben (vgl. S. 3 des Schriftsatzes vom 30. März 2015).
Mit Beschluss vom 6. Februar 2015 hat der Senat aus dem Ausgangsverfahren den Streitgegenstand der Festsetzung von Beiträgen aufgrund einer Beschäftigung der Beigeladenen zu 2. abgetrennt und unter dem vorliegenden Aktenzeichen fortgeführt.
Der klagende Verein beantragt im vorliegenden abgetrennten Verfahren,
das Urteil des Sozialgerichts Hildesheim vom 18. Juli 2014 und den Bescheid der Beklagten vom 16. Dezember 2008 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 16. April 2009 aufzuheben, soweit diese die Erhebung von Beiträgen aufgrund einer Beschäftigung der Beigeladenen Frau B. zum Gegenstand haben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beigeladenen stellen keinen Antrag.
Der Senat hat eine in einem Parallelverfahren eingeholte Auskunft des Niedersächsischen Kultusministeriums vom 24. April 2015 beigezogen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten L 2 R 446/14 und L 2 R 47/15 und auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des klagenden Vereins hat, soweit dies in dem im vorliegenden abgetrennten allein die Tätigkeit der Beigeladenen zu 2. betreffenden Verfahren zu beurteilen ist, keinen Erfolg.
Die Beklagte hat in dem angefochtenen Bescheid sachlich zutreffend dargelegt, dass die Beigeladene zu 2. im streitbetroffenen Zeitraum in dem Unternehmen des klagenden Vereins abhängig beschäftigt war, und zwar in einem im Sinne des § 8 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) geringfügigem Umfang, so dass der klagende Verein als Arbeitgeber zur Entrichtung von Beiträgen bzw. Beitragsanteilen zur Rentenversicherung nach § 172 Abs. 3 SGB VI und zur Krankenversicherung nach § 249b SGB V verpflichtet war. Die Höhe dieser aus der Tätigkeit der Beigeladenen zu 2. herrührenden Beitragspflichten hat die Beklagte in dem angefochtenen Bescheid auch der Höhe nach zutreffend ermittelt (vgl. auch den das vorliegende abgetrennte Verfahren betreffenden Auszug aus den Beitragsberechnungen im Schriftsatz der Beklagten vom 17. März 2015).
Der Senat stimmt mit der Beklagten und dem Sozialgericht dahingehend überein, dass die Tätigkeit der Beigeladenen zu 2. in den Kinderbetreuungseinrichtungen des klagenden Vereins rechtlich als abhängige (geringfügige) Beschäftigung und nicht etwa als eine selbständige Tätigkeit einzustufen ist.
Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Bei untergeordneten und einfacheren Arbeiten ist eher eine Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation anzunehmen (BSG, Urteil vom 28. September 2011 – B 12 R 17/09 R –, SGb 2011, 633).
Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (BSG, U.v. 25. April 2012 – B 12 KR 24/10 R –, SozR 4-2400 § 7 Nr 15).
Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, U.v. 29. August 2012 - B 12 R 14/10 R -).
Maßgeblich sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist (BSG, Urteil vom 29. August 2012 – B 12 KR 25/10 R –, BSGE 111, 257-268, SozR 4-2400 § 7 Nr 17).
Bei Abschluss der Rahmenvereinbarung vom 30. November 2004 waren sich der klagende Verein und die Beigeladene zu 2. darüber einig, dass über die jeweiligen Vertretungsaufträge jeweils noch gesonderte - typischerweise telefonisch zu verabredende - Vereinbarungen getroffen werden sollten. Erst nach Abschluss einer solchen spezifischen auf eine konkrete Vertretungstätigkeit bezogenen Vereinbarung waren die Beigeladene zu 2. zur Wahrnehmung dieser Vertretungstätigkeit und der klagende Verein zur Zahlung des vereinbarten Honorars verpflichtet.
Da außerhalb solcher Detailvereinbarungen über die Übernahme von Vertretungsaufträgen der Beigeladenen zu 2. ohnehin keine Arbeitspflichten gegenüber der Klägerin oblagen, stand es ihr auch frei, wie und zu welchen Zwecken sie die jeweils zwischen zwei übernommenen Aufträgen liegenden Tage nutzen wollte. Namentlich konnte sie frei darüber entscheiden, ob sie an solchen Tagen etwa „Urlaub“ machen oder anderweitigen Verpflichtungen nachgehen wollte.
Ausschlaggebend für die rechtliche Einordnung entsprechender Tätigkeiten sind in solchen Fallgestaltungen die Verhältnisse nach Annahme - also bei Durchführung - des einzelnen Auftrags (vgl. BSG, Urteil vom 25. April 2012 - B 12 KR 24/10 R -, SozR 4-2400 § 7 Nr 15). Auch der Tagelöhner kann Arbeitnehmer sein; er wird dies sogar vielfach sein.
Aus dem Umstand, dass jemand stets aufs Neue seine Entschließungsfreiheit betätigen kann, einen weiteren Auftrag anzunehmen und damit eine weitere Vertragsbeziehung zu begründen oder nicht, können (zwingende) Schlüsse weder in der einen - Beschäftigung - noch in der anderen Richtung - selbstständige Tätigkeit - gezogen werden (BSG, Urteil vom 20. März 2013 – B 12 R 13/10 R –, SozR 4-2400 § 7 Nr 19), mag man diese Betätigung der Entschließungsfreiheit sprachlich auch dahingehend umschreiben, dass der Erwerbstätige seine „Urlaubszeiten“, d.h. die Zeiten, für die er keine Arbeitsaufträge entgegennehmen will, bis zur Annahme entsprechender konkreter Aufträge selbst festlegen könne.
Es ist ohnehin nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens davon auszugehen, dass für den klagenden Verein für die Zwischenzeiträume zwischen zwei von der Beigeladenen zu 2. jeweils übernommenen Vertretungsaufträgen keine "Verfügungsbefugnis" (beispielsweise innerhalb einer ggfs. gesondert vereinbarten Bereitschafts- bzw. Dienstzeit) begründet worden war, aufgrund derer dieser auch ohne vorherige Einzelabsprache über die Arbeitskraft der Beigeladenen zu 2. hätte verfügen können (vgl. zu diesen Kriterien insbesondere BSG, Urteil vom 20. März 2013 – B 12 R 13/10 R –, SozR 4-2400 § 7 Nr 19).
Nach Übernahme eines Vertretungsauftrages war die Beigeladene zu 2. hingegen verpflichtet, diese auch gewissenhaft zu erfüllen; nach den Vereinbarungen der Beteiligten und ihrer tatsächlichen Umsetzung hatte sie keine Möglichkeit, einen einmal übernommenen Vertretungsauftrag mit der Begründung wieder abzusagen, sie wolle nunmehr an dem vorgesehenen Einsatztag „Urlaub“ nehmen. Urlaubszeiten im Sinne eines bezahlten Urlaubs mit Entgeltfortzahlung sahen die Vereinbarungen der Klägerin mit dem Beigeladenen ohnehin nicht vor. Auch für Feiertage und im Krankheitsfall ist keine Fortzahlung eines Entgelts gewährt worden.
Insbesondere ist im vorliegenden Fall nichts dafür ersichtlich, dass die Beigeladene zu 2. nach Annahme eines Vertretungsauftrages in einer für Arbeitnehmer eher untypischen Weise den Einsatz ohne Begründung und ohne Folgen für spätere Einsatzoptionen abbrechen konnte (vgl. zu diesem Kriterium BSG, Urteil vom 25. April 2012, B 2 KR 24/10 R -, juris); gerade auch im Interesse der zu betreuenden Kinder wurde nach den Abmachungen von ihr vielmehr eine verlässliche Wahrnehmung der Vertretungstätigkeit erwartet.
Für die maßgebliche Dauer der jeweils übernommenen Vertretungsaufträge war die Beigeladene zu 2. auch in den Betrieb des klagenden Vereins eingegliedert; sie unterlag einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers.
Vornehmlich bei Diensten höherer Art kann das Weisungsrecht des Arbeitgebers auch eingeschränkt und "zur dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein, wenn der Versicherte nur in den Betrieb eingegliedert ist (BSG, U.v. 18. Dezember 2001 - B 12 KR 10/01 R - SozR 3-2400 § 7 Nr 20). Im Übrigen kann auch bei sonstigen Diensten im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung bereits "eine gewisse örtliche und zeitliche Eingliederung" des Beschäftigten genügen (vgl. BSG, B.v. 16. August 2010 - B 12 KR 100/09 B – bezogen auf Reinigungskräfte).
Ohnehin ist nicht die Nichtausübung eines Rechts als solche maßgeblich, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den in die Abwägung einzustellenden tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG, Urteil vom 25. Januar 2006 – B 12 KR 30/04 R –, juris).
In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu ermitteln, welche wesentlichen, gerade einer Selbstständigkeit das Gepräge gebenden Freiräume für die Tätigkeit der Beigeladenen zu 2. bestanden, die einer abhängig beschäftigten pädagogischen Kraft im streitigen Zeitraum nicht zustanden. Bereits "aus der Natur der zu beurteilenden Tätigkeit" folgende größere Spielräume, die in gleicher Weise auch für abhängig beschäftigte Kräfte bestehen, können hingegen kein maßgebendes Kriterium für die Abgrenzung selbstständiger Tätigkeit von Beschäftigung sein (BSG, Urteil vom 25. April 2012 – B 12 KR 24/10 R –, juris). Nicht Handlungsspielräume als solche, sondern lediglich für einen Arbeitnehmer uncharakteristische Handlungsspielräume können im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung ggfs. einen für eine selbständige Tätigkeit maßgeblichen Gesichtspunkt beinhalten (BSG, Urteil vom 28. September 2011 – B 12 R 17/09 R –, Rn. 19, juris).
Insoweit bietet es sich an, auch der Frage nachzugehen, ob höchstpersönliche Leistungspflichten und/oder Vertretungsregelungen bestanden. Diese nach entsprechenden Ermittlungen vorzunehmende Vergleichsbetrachtung ist dann in die erforderliche Gesamtabwägung einzustellen (BSG, Urteil vom 25. April 2012, aaO). Arbeitnehmer haben ihre Arbeitsleistung in der Regel höchstpersönlich zu erbringen und dürfen sich hierbei nicht Dritter als Erfüllungsgehilfen bedienen (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19; hierzu auch BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15). Auch nach der Rechtsprechung des BAG stellt die Pflicht, die Leistung grundsätzlich persönlich zu erbringen, ein typisches Merkmal für ein Arbeitsverhältnis dar, wohingegen die Befugnis, Dritte zur Leistungserbringung einsetzen zu dürfen, vielmehr eines von mehreren im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Anzeichen darstellt, das gegen die Annahme eines Arbeitsverhältnisses spricht (vgl BSG, Urteil vom 17. Dezember 2014 – B 12 R 13/13 R –, SozR 4 mit Nachweisen insbesondere auch zur BAG-Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall ist die Beigeladene zu 2. im Rahmenvertrag vom 30. November 2004 ausdrücklich zur höchstpersönlichen Erbringung der Vertretungstätigkeiten verpflichtet worden. Dies korrespondiert mit der Darstellung des Geschäftsführers des klagenden Vereins im Erörterungstermin am 8. Juni 2015, wonach der Verein vor der Verpflichtung einer Vertretungskraft prüfe, ob diese (und damit insbesondere ihre Qualifikation und Persönlichkeit) die Erwartung einer ordnungsgemäßen Erledigung der Vertretungstätigkeit begründe.
Der Geschäftsführer des klagenden Vereins hat in diesem Erörterungstermin des Weiteren klargestellt, dass sich die Vertretungskräfte, denen ohnehin Zeit und Ort ihrer Tätigkeit durch die jeweiligen Absprachen vorgegeben waren, auch inhaltlich in den Betriebsablauf eingliedern mussten. Soweit sie nicht selbst vertretungsweise mit der Leitung einer (kleineren) Einrichtung betraut worden seien, hätten sie insbesondere den Weisungen der in der Einrichtung tätigen hauptamtlichen MitarbeiterInnen folgen müssen.
Dabei lässt sich der klagende Verein, wie er auf seiner Website insbesondere auch gegenüber den Eltern der zu betreuenden Kindern verdeutlicht, von dem Grundsatz leiten, dass alle MitarbeiterInnen und damit insbesondere auch die abhängig beschäftigten ArbeitnehmerInnen ihren Arbeitsplatz und ihre Arbeit mit den Kindern weitgehend selbst gestalten sollen (wobei im Arbeitsalltag ein Großteil der Tätigkeiten in kleineren auf eine wechselseitige Absprache angewiesenen Teams erfolgt). Darüber hinausgehende relevante Freiräume der Vertretungskräfte sind nicht ersichtlich und konnten insbesondere auch von Seiten des klagenden Vereins nicht nachvollziehbar aufgezeigt werden. Insbesondere ist nicht das Mindeste für „gerade einer Selbstständigkeit das Gepräge gebende Freiräume“ zu objektivieren.
In diesem Zusammenhang genügt schon im Ansatz nicht, tatsächliche Differenzen in den ausgeübten Tätigkeiten als solche darzulegen. Maßgeblich sind vielmehr nur Unterschiede, die einen begründeten Anlass zu einer abweichenden Beurteilung der Frage einer Abhängigkeit der ausgeübten Tätigkeit bieten können. Schon im Interesse eines effektiven Arbeitseinsatzes werden in allen Betrieben für nur wenige Tage zur Verfügung stehende Vertretungskräfte - unabhängig von der vertraglichen Ausgestaltung ihres Vertretungseinsatzes - regelmäßig für Tätigkeiten mit einem geringen Einarbeitungsaufwand eingesetzt, wohingegen für Arbeiten mit einer größeren Einarbeitungszeit nach Möglichkeit nur längerfristig zur Verfügung stehende Kräfte herangezogen werden. Relevante Gesichtspunkte für die sozialrechtliche Einordnung der Tätigkeit namentlich im Sinne der Ausübung einer abhängigen Beschäftigung ergeben sich aus solchen Effektivitätserwägungen jedoch nicht. Namentlich berühren solche tatsächlichen Differenzen schon im Ansatz nicht die soziale Schutzbedürftigkeit von Vertretungskräften im Sinne der - jeweils an den Tatbestand einer abhängigen Beschäftigung anknüpfenden - Regelungen in § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB XI, § 1 Satz 1 Nr 1 SGB VI und § 25 Abs 1 Satz 1 SGB III.
Insoweit gilt auch nichts anderes für die Tätigkeitszeiten, in denen die Beigeladene zu 2. vertretungsweise mit der Leitung einer (kleineren) Einrichtung betraut worden ist. Der klagende Verein weist selbst darauf hin, dass auch bei solchen Vertretungstätigkeiten eine Einweisung in die allgemeinen Arbeitsabläufe erfolge. Der klagende Verein und die Beigeladene zu 2. gingen auch als selbstverständlich davon aus, dass auch bei einer solchen vorübergehenden Übernahme einer (immer bezogene auf eine nur kleinere Einrichtung) „Leitungsposition“ erforderlichenfalls - etwa bei Missständen, wie sie möglicherweise aufgrund von Beschwerden von Eltern hätten deutlich werden können - auch von Seiten der Verantwortlichen des klagenden Vereins verbindliche Einzelanweisungen hätten erteilt werden können.
Bezeichnenderweise war die zu vertretende hauptamtliche Leiterin ihrerseits wiederum auch nach der Rechtsauffassung des klagenden Vereins abhängig beschäftigt. Auch dies verdeutlicht, dass die betroffene (von der Beigeladenen zu 2. ohnehin nur während kürzerer Zeiten für den klagenden Verein ausgeübte Tätigkeit keine strukturell bedingten Freiräume aufwies, aufgrund derer die Annahme einer selbständigen Tätigkeit geboten sein könnte. Bezeichnenderweise hat der klagende Verein selbst ausgeführt, dass bei Bedarf „sonstige Kräfte“ der (nominellen) Leiterin den „Ablauf des Betreuungstages“ in der jeweiligen Einrichtung vor Ort „vermittelt haben“ (vgl. Schriftsatz vom 30. März 2015). Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass selbst weitreichende Entscheidungsbefugnisse eines "leitenden Angestellten", der lediglich in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess einem verfeinerten Weisungsrecht unterliegt, nicht schon zu einem Selbstständigen machen (BSG, Urteil vom 17. Dezember 2014 – B 12 R 13/13 R –).
Die Überbürdung des Risikos, bei krankheits- oder urlaubsbedingten Ausfällen kein Honorar zu erhalten, spricht nach der Rechtsprechung des BSG nur dann für Selbständigkeit, wenn dem auch eine größere Unabhängigkeit oder höhere Verdienstchancen gegenüberstehen. Allein die Belastung eines Erwerbstätigen, der im Übrigen nach der tatsächlichen Gestaltung des gegenseitigen Verhältnisses als abhängig Beschäftigter anzusehen ist, mit zusätzlichen Risiken rechtfertigt hingegen nicht die Annahme von Selbständigkeit (vgl. – bezogen auf eine verwaltungsberatende Tätigkeit – BSG, Urteil vom 25. Januar 2001 - B 12 KR 17/00 R -,juris; vgl. auch Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 25. September 2013 – L 2 R 597/10 –, juris, - bezogen auf eine andere Fallgestaltung - zu den maßgeblichen Zuordnungskriterien). Im vorliegenden Zusammenhang verfügte die Beigeladene zu 2. jedoch weder über eine größere Unabhängigkeit noch über höhere Verdienstchancen.
Auch das maßgebende Kriterium für ein relevantes Unternehmerrisiko, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist, war im vorliegenden Zusammenhang nicht gegeben. Eigene sächliche Mittel in nennenswertem Umfang hat die Beigeladene zu 2., nicht eingesetzt; alle erforderlichen Arbeitsmittel wurden vielmehr von Seiten des klagenden Vereins in seinen für die Kinderbetreuung vorgesehenen Räumlichkeiten bereitgehalten.
Aus dem (allgemeinen) Risiko, außerhalb der Erledigung der einzelnen Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft ggfs. nicht verwerten zu können, lässt sich schon im Ausgangspunkt kein Unternehmerrisiko wegen der einzelnen Einsätze ableiten, welches der Annahme einer abhängigen Beschäftigung entgegenstehen könnte (BSG, U. v. 28. September 2011 – B 12 R 17/09 R –, juris).
Bezüglich des Einsatzes der persönlichen Mittel, d.h. ihrer Arbeitskraft, war der Beigeladenen zu 2. bezogen auf die jeweils vereinbarten Vertretungsaufträge die vereinbarte Vergütung gewiss. Ohnehin ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (BSG, Urteil vom 25. April 2012 – B 12 KR 24/10 R –, juris). Für die im Auftrag des klagenden Vereins wahrgenommenen Vertretungstätigkeiten hatte die Beigeladene zu 2. jedoch lediglich Anspruch auf die vereinbarte - bezeichnenderweise nach Arbeitsstunden bemessene - Vergütung, ohne diesbezüglich von irgendwelchen unternehmerischen Gestaltungsspielräumen Gebrauch machen zu können.
Dabei war das vereinbarte Stundenentgelt mit lediglich 10,25 € sogar so gering, dass bei Vertretungskräften mit der - im Vertretungsalltag vom klagenden Verein in Anspruch genommenen - pädagogischen Qualifikation einer geprüften Erzieherin wie bei der Beigeladenen zu 2. die Grenze zum Lohnwucher im Sinne von § 138 BGB bzw. § 291 StGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB überschritten wurde.
Ausgehend von den vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem klagenden Verein und der Beigeladenen zu 2. bestand ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, d.h. zwischen den von der Beigeladenen zu 2. zu erbringenden Arbeitsleistungen und der vertraglich vorgesehenen Honorierung. Da bei der Prüfung von § 138 BGB bzw. § 291 StGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB die (Un-)Angemessenheit der konkreten vertraglichen Vereinbarungen zu beurteilen ist, sind diese als solche - und damit unabhängig von der rechtlichen Zulässigkeit ihrer nach der Vereinbarung vorgesehenen Umsetzung - in die Prüfung einzustellen.
Nach dem eigenen Vortrag des klagenden Vereins erhielt in dem zu prüfenden Zeitraum eine abhängig beschäftigte als Erzieherin qualifizierte Fachkraft im Alter der Beigeladenen zu 2. in Anlehnung an die im TVöD vorgesehenen Gehälter einen Bruttostundenlohn von ca. 16,00 €. Da der klagende Verein nach eigenem Vortrag selbst entsprechende Gehälter zahlt, ist seinem unsubstantiierten ins Blaue hinein gestellten Antrag auf Feststellung einer niedrigeren ortsüblichen Vergütung nicht weiter nachzugehen. Soweit in diesem Zusammenhang auf „selbständige“ Vertretungskräfte Bezug genommen wird, ist ohnehin nichts dafür ersichtlich, dass pädagogische Mitarbeiter(innen) in Kindertagesstätten und vergleichbaren Einrichtungen in einem nennenswerten Umfang als im Rechtssinne selbständig tätige Kräfte eingesetzt werden. Zu diesem Betrag von 16,00 € je Stunde kamen noch die Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung (mit denen die ansonsten vom Arbeitnehmer zu tätigenden Aufwendungen zu dessen Gunsten reduziert werden) in einer Größenordnung von 20 % hinzu, so dass sich unter Einbeziehung ihrer ein Stundenentgelt von 19,20 € ergibt, wohingegen nach den vertraglichen Vereinbarungen die Beigeladene zu 2. auch den wirtschaftlichen Wert dieser Arbeitgeberbeiträge aus der Entlohnung in Höhe von 10,25 € je Stunde aufzubringen hatte.
Des Weiteren hatte die Beigeladene zu 2. aus diesem Honorar nach den vertraglichen Vereinbarungen auch selbst die Mittel für ihren Lebensunterhalt an Feiertagen, während des Erholungsurlaubs und an Krankheitstagen zurückzulegen, wohingegen bei Anwendung der tarifvertraglichen Vorgaben der klagende Verein als Arbeitgeber für solche arbeitsfreien Tage zusätzliche Lohnzahlungen (bei Krankheit im Rahmen der jeweiligen Lohnfortzahlungsfristen) zu erbringen hatte. Daraus ergab sich ein weiterer in den Vergleich einzustellender Vorteil in der Größenordnung von ca. 20 %. Im Ergebnis musste der klagende Verein als Arbeitgeber für jede von der Beigeladenen zu 2. tatsächlich erbrachte Arbeitsstunde lediglich 10,25 € aufwenden, mit denen bereits die ansonsten zu entrichtenden Arbeitgeberbeiträge und die Lohnfortzahlung an Feiertagen, während des Erholungsurlaubs und an Krankheitstagen mit abgegolten sein sollte, wohingegen nach Maßgabe der tarifvertraglichen Vorgaben der Arbeitgeber für jede effektiv geleistete Arbeitsstunde (unter Einschluss der Arbeitgeberbeiträge und der auf sie anteilig entfallenden Aufwendungen für die Lohnfortzahlung an Feiertagen, während des Erholungsurlaubs und an Krankheitstagen) etwa 23 € zu erbringen waren. Damit ist die Grenze zu einem auffälligen Missverhältnis zwischen der tatsächlich vereinbarten und der üblichen sich aus den tarifvertraglichen Vorgaben ergebenden Entlohnung im Ergebnis deutlich überschritten.
Auch der klagende Verein hat nicht substantiiert aufzuzeigen vermocht, dass die von ihm herangezogenen tarifvertraglichen Regelungen nach der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses differenzieren. Ausgangspunkt zur Feststellung des Wertes der Arbeitsleistung sind auch bei Aushilfstätigkeiten im Ausgangspunkt die Tariflöhne des jeweiligen Wirtschaftszweigs. Dies gilt jedenfalls dann, wenn in dem Wirtschaftsgebiet üblicherweise der Tariflohn gezahlt wird. Denn dann kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass Arbeitskräfte auf dem Arbeitsmarkt nur zu den Tariflohnsätzen gewonnen werden können. Entspricht der Tariflohn indessen nicht der verkehrsüblichen Vergütung, sondern liegt diese unterhalb des Tariflohns, ist zur Ermittlung des Wertes der Arbeitsleistung von dem allgemeinen Lohnniveau im Wirtschaftsgebiet auszugehen (Landesarbeitsgericht Hamm (Westfalen), Urteil vom 18. März 2009 – 6 Sa 1284/08 –, juris). Im vorliegenden Zusammenhang wird auch von Seiten des klagenden Vereins nicht geltend gemacht, dass im Bereich der Kindertagesstätten und vergleichbarer Betreuungseinrichtungen das Personal üblicherweise untertariflich entlohnt werde. Bezeichnenderweise orientiert er sich auch seinerseits bei der Bemessung der Löhne für dauerhaft beschäftigten Mitarbeiter an den tarifvertraglichen Vorgaben des TVöD. Damit sind diese von Rechts wegen auch Ausgangspunkt für die Beurteilung der Angemessenheit von Aushilfslöhnen, zumal ohnehin nicht jede Unterschreitung des Tarifniveaus, sondern nur seine Missachtung im Sinne eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Arbeitsleistung und Entlohnung zum Vorwurf des Lohnwuchers führen kann.
Im Ergebnis hat das maßgebliche übliche Vergleichsentgelt das der Beigeladenen zu 2. tatsächlich gewährte Entgelt um mehr als 100 % überstiegen. Bei einem besonders groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, das anzunehmen ist, wenn der Wert der Leistung (mindestens) doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung, kann ein tatsächlicher Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten gezogen werden als Voraussetzung für die Annahme eines Lohnwuchers im Sinne von § 138 BGB bzw. § 291 StGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB (BAG, Urteil vom 27. Juni 2012 – 5 AZR 496/11 –, AP Nr 67 zu § 138 BGB; vgl. auch BAG, Urteil vom 22. April 2009 – 5 AZR 436/08 –, BAGE 130, 338: Ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im Sinne von § 138 Abs. 2 BGB liegt vor, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel eines in der betreffenden Branche und Wirtschaftsregion üblicherweise gezahlten Tariflohns erreicht).
Bei der damit anzunehmenden Nichtigkeit der Entgeltabrede wegen Lohnwuchers ist die übliche und nicht etwa die niedrigste zulässige Arbeitsvergütung zu gewähren, das heißt im Ergebnis also regelmäßig die Tarifvergütung (Landesarbeitsgericht Hamm, U.v. 18. März 2009 - 6 Sa 1284/08 –, juris).
Vergeblich macht verweist der klagende Verein in diesem Zusammenhang geltend, dass er an die sog. FSJ-Kräfte noch geringere Entgeltzahlungen erbracht habe. Soweit in den Einrichtungen des klagenden Vereins auch sog. FSJ-Kräfte tätig geworden sind, hat es sich nicht um Arbeitnehmer gehandelt. Das freiwillige soziale Jahr (FSJ) stellt einen freiwilligen Dienst ohne Gewinnerzielungsabsicht dar, welcher durch die pädagogische Begleitung geprägt ist und entsprechend seinem Bildungsziel nur für jüngere Menschen für einen begrenzten Zeitraum in Betracht kam (vgl. wegen der Einzelheiten § 2 des Gesetzes zur Förderung eines freiwilligen sozialen Jahres vom 17.07.2002, BGBl. I, 2002), inzwischen aufgehoben durch Art. 3 Satz 2 G v. 16.5.2008 I 842 mWv 01.06.2008. Entsprechend dem Charakter eines ohne Gewinnerzielungsabsicht ausgeübten Dienstes wird gar kein Arbeitsentgelt geschuldet, sondern lediglich die in § 2 Abs. 1 Nr. 3 des Gesetzes vorgesehenen Leistungen insbesondere in Form eines Taschengeldes erbracht. Dieses Taschengeld lässt schon im Ansatz keine Rückschlüsse auf den Wert einer Arbeitsleistung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu.
Sozialrechtliche Konsequenzen ergeben sich aus dem erläuterten Ansatz als solchem allerdings nicht unmittelbar für die Überprüfung der festgesetzten Beitragsforderung. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des für die Sozialversicherung zentralen Entstehungsprinzips, wonach sich Versicherungspflicht und Beitragshöhe bei dem Beschäftigten nach dem arbeitsrechtlich geschuldeten Arbeitsentgelt und nicht lediglich nach dem (einkommensteuerrechtlich entscheidenden) dem Beschäftigten tatsächlich zugeflossenen Entgelt beurteilen (vgl. insbesondere BSGE 54, 136 = SozR 2200 § 393 Nr 9; BSGE 75, 61 = SozR 3-2200 § 385 Nr 5; BSGE 93, 119 = SozR 4-2400 § 22 Nr 2) bezüglich des Grundes der festgesetzten Beitragspflichten allerdings nicht, da auch unter Heranziehung des geschuldeten Entgelts die Schwelle einer nur geringfügigen Beschäftigung im Sinne des § 8 Abs. 1 SGB IV im Ergebnis nicht überschritten wird.
Die dafür maßgebliche Beurteilung der Versicherungsfreiheit wegen Geringfügigkeit erfordert eine Prognose bzw. eine vorausschauende Schätzung (BSG, Urteil vom 27. Juli 2011 – B 12 R 15/09 R –, SozR 4-2600 § 5 Nr 6, SozR 4-2400 § 8 Nr 4). Es bedarf der Prüfung, ob es sich bei mit der ursprünglichen Prognose nicht mehr übereinstimmenden Sachverhalten um vorübergehende, mehr zufällige Abweichungen handelt, oder ob hinreichende Anhaltspunkte vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, dass die bisher das Arbeitsentgelt oder das Arbeitseinkommen bestimmenden Umstände sich nicht nur vorübergehend geändert haben und zu einem anderen regelmäßigen Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen im Monat führen. Diese Grundsätze gelten auch für rückwirkende Entscheidungen (vgl BSG SozR 3-2500 § 10 Nr 19 S 81 mwN). Ist im Nachhinein zu entscheiden, ob etwa während eines in der Vergangenheit liegenden Zeitraums Versicherungsfreiheit wegen Geringfügigkeit bestand, so ist nachträglich eine vorausschauende Betrachtung vorzunehmen. Auszugehen ist dabei von dem Erkenntnisstand, der damals vorhanden war. Danach besteht eine Versicherungsfreiheit wegen Geringfügigkeit erst ab dem Zeitpunkt, zu dem aus damaliger Sicht mit hinreichender Sicherheit feststand, dass die Entgeltgrenze regelmäßig im Monat unterschritten wird (BSG, Urteil vom 27. Juli 2011 – B 12 R 15/09 R –, SozR 4-2600 § 5 Nr 6, SozR 4-2400 § 8 Nr 4, Rn. 17).
Auch unter Heranziehung des geschuldeten Entgelts war auch nicht für Teile des zu beurteilenden Zeitraums mit der erforderlichen hinreichenden Sicherheit die Erwartung eines die Geringfügigkeitsgrenze regelmäßig überschreitenden monatlichen Entgelts zu objektivieren.
Das aufgezeigte auffällige Missverhältnis zwischen der vereinbarten und einer üblichen Entlohnung entsprechend den tarifvertraglichen Vorgaben bildet allerdings ein in die gebotene Gesamtabwägung mit einzustellendes Indiz für das Fehlen unternehmerischer Freiräume und damit zugleich für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung. Erst recht ist bei dieser Ausgangslage kein Raum für eine Feststellung des Bestehens höherer Verdienstchancen, wie dies nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ggfs. ein Indiz für eine selbständige Tätigkeit zu beinhalten vermag.
Der vorliegende Streitgegenstand gibt im Übrigen keinen Anlass, näher auf ganz anders gelagerte Fallgestaltungen etwa bezogen auf berufliche Tätigkeiten von Hochschuldozenten oder Reiseleitern einzugehen, wie sie der klagende Verein in das hiesige Verfahren einzubringen versucht. Zu beurteilen ist lediglich der vorliegend zu überprüfende Sachverhalt und nicht ganz andere Fallgestaltungen.
Nach den erläuterten gesetzlichen Vorgaben, die der Senat nach Maßgabe der dargelegten höchstrichterlichen Rechtsprechung herangezogen hat, verbleibt aus den aufgezeigten Gründen im vorliegenden Fall kein Raum für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit der Beigeladenen zu 2. im Rahmen der von ihr für den klagenden Verein übernommenen Vertretungseinsätze.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs. 2 und § 162 Abs. 3 VwGO.
Gründe, die Revision zuzulassen (§ 160 Abs. 2 SGG), sind nicht gegeben.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28p SGB IV
§ 249b SGB V
§ 138 BGB
§ 291 StGB
§ 197a SGG
§ 8 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch
§ 172 Abs. 3 SGB VI
§ 7 Abs. 1 SGB IV
§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV
§ 7 Nr 19; hierzu auch BSG
§ 5 Abs 1 Nr 1 SGB V
§ 20 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB XI
§ 1 Satz 1 Nr 1 SGB VI
§ 25 Abs 1 Satz 1 SGB III
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 2 BGB
§ 8 Abs. 1 SGB IV
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 160 Abs. 2 SGG

Zitierte Entscheidungen: BSGE 111, 257
BAGE 130, 338
BSGE 54, 136
BSGE 75, 61
BSGE 93, 119
L 2 R 446/14
L 2 R 47/15
B 12 R 17/09 R
B 12 KR 24/10 R
B 12 R 14/10 R
B 12 KR 25/10 R
B 12 R 13/10 R
B 2 KR 24/10 R
B 12 KR 10/01 R
B 12 KR 100/09 B
B 12 KR 30/04 R
B 12 R 13/13 R
B 12 KR 17/00 R
L 2 R 597/10
6 Sa 1284/08
5 AZR 496/11
5 AZR 436/08
B 12 R 15/09 R