Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-11-23, Aktenzeichen 22 U 23/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:1123.22U23.16.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 27.01.2016, Az.: 3 O 241/11, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 2.384,36 € zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übergabe einer Liste aller am Bau des Reihenhauses Straße1, Stadt1, beteiligten Handwerker und Unternehmer.
Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 2/3 und die Beklagten1/3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Streitwert für die Berufung wird auf 6.164,50 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt die Auszahlung eines Sicherungseinbehaltes.
Die Klägerin betreibt ein Bauunternehmen.
Die Beklagten beauftragten die Klägerin in einem notariell beurkundeten Werkvertrag vom 10.03.2009 (Anlage K 1, Bl. 5 d.A.), ein Reihenhaus zu errichten. Sie hatten mit einem weiteren notariellen Vertrag vom selben Tag von der A GmbH einen Miteigentumsanteil von 1/13 an dem Baugrundstück, verbunden mit dem Sondereigentum an einer im Aufteilungsplan mit Nr. 2.6 bezeichneten Wohnung (Reihenhaus) nebst Sondernutzungsrecht an Gartenfläche und Terrasse einschließlich eines PKW-Stellplatzes P 16 gekauft. Die Klägerin verpflichtete sich in dem Werkvertrag (§ 1, Bl. 11 d.A.), das Bauwerk nach der Baubeschreibung (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 08.11.2010, Bl. 47 ff. d.A.) herzustellen. Unter Ziff. 6.01 sah die Baubeschreibung eine Hauseingangstür mit mehrfachschließendem Sicherheitszylinder vor; Ziff. 7.02 beinhaltete die Leistung „Außenputz“.
In dem Werkvertrag war als Vergütung eine Pauschale in Höhe von 141.690 € vereinbart. In diesem Pauschalpreis war der Stellplatz mit 3.000 € enthalten (§ 2 Ziff. 1). In § 2 Ziff. 1 waren Abschlagszahlungen nach Bautenstand vorgesehen, u.a. eine Abschlagszahlung für die Rohinstallation der Heizungsanlagen sowie eine Abschlagszahlung nach Einbau der Treppe. Von der ersten Abschlagszahlung sollte der Besteller gemäß dem Forderungssicherungsgesetz vom 23.10.2008 eine Sicherheit in Höhe von 5% der Gesamtvergütung einbehalten. Die Beklagten behielten dementsprechend 7.084,50 € ein. Im Werkvertrag fand sich weiter eine Klausel, wonach „die Fälligkeit der maßgebenden Bautenstände“ vom Bauleiter verbindlich für den Besteller festgesetzt werden sollte. Die jeweiligen Zahlungsraten sollten spätestens 10 Tage „nach Eintritt des die Fälligkeit begründenden Umstandes auf das Konto des Unternehmers“ gutzubringen sein. In § 5 Ziff. 1 des Werkvertrages war vereinbart, dass das Bauwerk bis zum 30.11.2009 bezugsfertig hergestellt werden sollte, spätestens bis zum 30.12.2009. Weiter hieß es in dem Vertrag: „Bezugsfertigkeit und Übergabe des Bauwerkes erfolgen im Wege einer förmlichen Abnahme“ und: „Über die gemeinsame Abnahme des Bauwerkes wird ein Protokoll aufgenommen, in dem alle festgestellten Mängel sowie alle noch ausstehenden Leistungen des Unternehmers schriftlich festgehalten werden.“ Nach § 2 Ziff. 3 hatte der Unternehmer die Pflicht, dem Besteller bei der Besitzübergabe eine Liste aller am Bau beteiligten Unternehmer und Handwerker zu übergeben.
Die Klägerin errichtete das Reihenhaus.
Unter dem 13.07.2009 erstellte die Klägerin eine Abschlagsrechnung und forderte die Beklagten unter Beifügung einer Bauleitererklärung über die Fertigstellung der Treppe zur Zahlung auf. Unstreitig fehlten zu diesem Zeitpunkt aber noch die vereinbarten Treppenstufen, es waren lediglich Bautreppenstufen vorhanden. Unter dem 21.07.2009 rechnete die Klägerin die Rohinstallation der Heizung ab und forderte die Beklagten - ebenfalls unter Beifügung einer Fertigstellungsbescheinigung des Bauleiters - auf, die Rechnung auszugleichen. Die Beklagten wollten angesichts des Bautenstandes die Rechnungen mit einer Summe von 12.352,02 € nicht zahlen und schalteten ihren Anwalt ein, der mit Schriftsatz vom 30.07.2009 (Anlage zum Schriftsatz vom 08.11.2010, Bl. 49 d.A.) die Klägerin auf die Fehlerhaftigkeit der Bauleitererklärungen und die fehlende Fälligkeit der Abschlagsrechnungen sowie darauf hinwies, dass die Klägerin nicht berechtigt sei, ein Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen. Für die vorgerichtliche Anwaltstätigkeit entstanden Kosten in Höhe von 999,46 €.
Am 04.12.2009 fand die Abnahme statt. Ein von den Beklagten beauftragter Architekt erstellte ein Abnahmeprotokoll, in dem eine Vielzahl von Mängeln und Restarbeiten aufgelistet wurden, von denen die Klägerin einige herausstrich. Das Abnahmeprotokoll wurde von der Klägerin unterschrieben. Hinsichtlich der einzelnen Mängel und Restarbeiten wird auf das Abnahmeprotokoll, Anlage K 6, Bl. 88 d.A., Bezug genommen.
Die Schlüssel übergab die Klägerin den Beklagten nicht.
Ebenfalls am 04.12.2009 erstellte die Klägerin eine Abschlagsrechnung in Höhe von 10.626,75 €, u.a. für die „vollständige Fertigstellung“ des Bauvorhabens (Rechnung …/09, Bl. 53 d.A.). Mit einer weiteren Rechnung unter demselben Datum verlangte sie die Auszahlung des Sicherheitseinbehalts.
Angesichts des Umstandes, dass die Arbeiten an den Außenanlagen noch nicht einmal begonnen hatten und die Ausführung der im Abnahmeprotokoll aufgeführten Restarbeiten noch ausstand, wollten die Beklagten die Rechnungen nicht bezahlen. Sie wandten sich erneut an ihren Rechtsanwalt, der die Klägerin mit Schreiben vom 08.12.2009 (Anlage zum Schriftsatz vom 08.11.2010, Bl. 54 d.A.) zur Ausführung der Arbeiten laut Abnahmeprotokoll bis zum 21.12.2009 aufforderte und darauf hinwies, dass das Bauvorhaben noch nicht fertig gestellt und die Rechnungsbeträge vom 04.12.2009 daher nicht fällig seien. Er erklärte weiter, die Mitteilung der Klägerin, die Beklagten würden den Schlüssel erst erhalten, wenn sie die Rechnungen bezahlt hätten, sei ein Erpressungsversuch, den die Beklagten nicht auf sich beruhen lassen wollten, signalisierte aber zugleich die Bereitschaft der Beklagten, die Rechnungsbeträge auf ein Anderkonto zu zahlen. Für diese vorgerichtliche Tätigkeit des Beklagtenvertreters entstanden Anwaltsgebühren in Höhe von 1.147,94 €.
Die Beklagten zahlten nachfolgend dennoch die Rechnung …/09 unmittelbar und teilten dies der Klägerin mit Fax vom 11.12.2009 (Anlage 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 14.12.2010, Bl. 72 d.A.) mit. Sie erklärten, dass sämtliche Zahlungen erbracht seien und baten um die Übergabe der Schlüssel bis 14.12.2009, da der Stromzähler gesetzt werden müsse und die Lieferung der Küche anstehe. Die Klägerin reagierte darauf nicht.
Am 14.12.2009 öffneten die Beklagten das Haus mit Hilfe eines Schlüsseldienstes. Dieses Vorgehen rügte der Klägervertreter mit Schreiben vom 16.12.2009 (Anlage K 2, Bl. 20 ff. d.A.). Er verwies darauf, dass die Klägerin nach dem Vertrag noch bis zum 30.12.2009 Zeit habe, das Bauwerk mangelfrei fertigzustellen, und sie durch das eigenmächtige Verhalten der Beklagten hieran gehindert werde. Zwar seien die Außenanlagen noch nicht fertig gestellt, wesentliche Mängel seien dem Abnahmeprotokoll jedoch nicht zu entnehmen, so dass der Sicherheitseinbehalt auf ein Treuhandkonto des Klägervertreters eingezahlt werden solle, ansonsten die Klägerin die Restarbeiten an der Außenanlage nicht aufnehmen werde. Nach Fertigstellung der Außenanlagen und entsprechende Mitteilung des Bauleiters solle der Betrag dann an die Klägerin ausgezahlt werden. Die Pflasterarbeiten könnten sich aufgrund der Witterungsbedingungen allerdings bis Februar 2010 hinziehen. Die Beklagten waren damit nicht einverstanden.
Mit Schreiben vom 23.12.2009 (Anlage zum Beklagtenschriftsatz vom 18.03.2014, Bl. 298 d.A.) setzten die Beklagten der Klägerin eine Frist zur Beseitigung der Mängel aus dem Abnahmeprotokoll bis 14.01.2010.
Am 15.01.2010 ließen die Beklagten den Bauzylinder der Hauseingangstür durch ein Drittunternehmen gegen ein Sicherheitsschloss austauschen, mit Kosten von 152,20 €.
Anfang Februar 2010 führten die Beklagten die im Abnahmeprotokoll unter den Ziff. 3. e) und f), 5. a) 12. c) 15. a) und 26) aufgeführten Arbeiten selbst bzw. mit Helfern durch, bereinigten den Außenbereich/Vorgarten von hinterlassenem Schutt und beseitigten nachträglich wieder im Garten abgestellte Paletten.
Die Klägerin richtete den PKW-Stellplatz der Beklagten her und nahm auch im Übrigen die Außenarbeiten vor.
Die Klägerin beauftragte den Zeugen C damit, Kratzer und Macken am Rahmenholz der Griffseite der Hauseingangstür, im Abnahmeprotokoll unter Ziff. 1.b) aufgeführt, zu beseitigen. Dieser bearbeitete die Tür mit Schleifpapier und einer Autopolitur. Hierdurch wurde die ansonsten hochglänzende Oberfläche der weißen Kunststofftür im Bereich des Rahmens matt.
Am 08.06.2010 erfolgte die Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Beisein der Vertreterin der A GmbH. Auf das Abnahmeprotokoll, Anlage K 4, Bl. 24 d. A., wird Bezug genommen.
Mit Anwaltschreiben vom 03.08.2010 (Anlage K 5, Bl. 26 d.A.) forderte die Klägerin die Beklagten erneut zur Auszahlung des Sicherheitseinbehalts bis 10.08.2010 sowie zum Ausgleich der ihr entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 555,60 € auf.
Mit Schreiben vom 10.10.2010 (Anlage zum Beklagtenschriftsatz vom 10.03.2011, Bl. 110 d.A.) verlangten die Beklagten von der Klägerin die Beseitigung einer Rohrverstopfung im Ableitungsrohr des Gäste-WC. Sie beauftragten dann eine Rohrreinigungsfirma, die am 14.10.2010 Arbeiten vornahm, die sie den Beklagten unter dem 20.10.2010 mit 97,58 € in Rechnung stellte. Auf die Rechnung, Anlage 6a zum Beklagtenschriftsatz vom 08.11.2010, Bl. 56 d.A., wird Bezug genommen.
Die Beklagten verlangten von der Klägerin weitere Nachbesserungsarbeiten, darunter u.a. die Ausbesserung und das Anstreichen des Putzsockels.
In der 34. KW 2011 ließen die Beklagten durch ein Drittunternehmen Arbeiten an einem Lichtschacht ausführen. Auf die Rechnung vom 21.02.2012, Anlage zum Beklagtenschriftsatz vom 27.06.2012, Bl. 173 d.A., wird verwiesen.
Erstinstanzlich hat die Klägerin behauptet, sie habe das versprochene Werk mangelfrei und vollständig hergestellt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagten könnten den Einbehalt der Sicherheit nicht wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum fortsetzen. Solche lägen im Übrigen nicht vor, insbesondere sei die erforderliche Anzahl von Stellplätzen durch die Klägerin errichtet worden.
Die Beklagten haben sich demgegenüber darauf berufen, das Werk weise Mängel sowohl in Bezug auf ihr Sondereigentum als auch am Gemeinschaftseigentum auf. Sie haben zunächst die fehlende Fälligkeit des Anspruchs auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts sowie Zurückbehaltungsrechte geltend gemacht und mit Rechtsanwaltskosten, behaupteten Kosten für die Beseitigung der Verstopfung des Abflusses des Gäste-WC, für den Austausch des Schlosses der Hauseingangstür, für die Arbeiten am Lichtschacht und für ihre in Eigenleistung ausgeführten Arbeiten aufgerechnet. Mit Schriftsatz vom 18.03.2014 (Bl. 292 d.A.) haben die Beklagten dann erklärt, die Erfüllung durch die Klägerin abzulehnen und haben weiter die Aufrechnung u.a. mit Schadensersatzansprüchen wegen Mängeln am Putzsockel und an den Regenstandrohren erklärt. Von letzteren sind unstreitig nur Rohre betroffen, die nicht am Haus der Beklagten angebracht sind. Durch Ausbesserungsarbeiten am Putz würden - ebenfalls unstreitig - Farbunterschiede entstehen, die nur durch das Anstreichen des gesamten Putzsockels ausgeglichen werden können.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Beklagten weitestgehend zur Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes verurteilt, allerdings nur Zug-um-Zug gegen Übergabe einer Handwerkerliste. Die Aufrechnung durch die Beklagten hat es insgesamt lediglich in Höhe von 920 € als berechtigt angesehen, wobei es von den in zweiter Instanz noch streitgegenständlichen Posten einen Betrag von 50 € für den Austausch des Bauzylinders der Haustür und in Höhe von 120 € für den optischen Mangel am Haustürrahmen berücksichtigt hat.
Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung wenden sich die Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil, soweit sie zur Zahlung verurteilt worden sind. Sie begehren weiterhin die vollständige Klageabweisung. Sie berufen sich darauf, dass die Klägerin das geschuldete Werk nicht vollständig hergestellt habe, insbesondere fehle die erforderliche Zahl von Stellplätzen. Die Klägerin habe lediglich 17 von 23 nach der Baubeschreibung herzustellende Stellplätze errichtet. Hierauf könnten die Beklagten, auch wenn es um das Gemeinschaftseigentum gehe, den Sicherheitseinbehalt stützen. Sie seien berechtigt, pro fehlendem Stellplatz 6.000 € zurückzubehalten. Auch wenn die Beklagten die Nacherfüllung durch die Klägerin bezüglich der im Abnahmeprotokoll aufgelisteten, noch vorhandenen Mängel abgelehnt hätten, könne die Klägerin den Sicherheitseinbehalt so lange nicht herausverlangen, wie die Mängel nicht beseitigt seien. Um die Mängel zu beseitigen, sei ein Betrag von 4.200 € aufzuwenden. Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren seien entstanden, weil die Beklagte versucht habe, noch nicht fällige Abschlagszahlungen von den Beklagten unter Vorlage inhaltlich falscher Bauleitererklärungen zu verlangen. Da die Klägerin die Fortsetzung der Arbeiten bzw. die Herausgabe des Schlüssels von der Zahlung abhängig gemacht habe, hätten sich die Beklagten mit Hilfe ihres Anwaltes zur Wehr setzen müssen. Warum das Landgericht den Beklagten für den Austausch des Bauzylinders nur 50 € zugesprochen habe, sei nicht nachvollziehbar. Auch sei es nicht gerechtfertigt, die Beklagten wegen des optischen Mangels an der Haustür auf eine Minderung in Höhe von 120 € zu verweisen. Bei einem Neubau müssten die Beklagten einen derartigen Mangel nicht hinnehmen, sondern könnten dessen Beseitigung verlangen, wofür Kosten in Höhe von 2.000 € zu veranschlagen seien. Diesen Betrag könnten die Beklagten als Schadensersatz verlangen, so dass die Aufrechnung in dieser Höhe gerechtfertigt sei.
Die Beklagten rügen einen Verstoß des Landgerichts gegen seine Hinweispflicht, soweit es den Beklagten keinen Schadensersatz für durchgeführte Eigenarbeiten zuerkannt habe, weil unklar geblieben sei, ob diese vor oder nach Ablauf der Nachfrist am 14.01.2010 durchgeführt worden seien. Sie hätten auf entsprechenden Hinweis des Landgerichts unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Arbeiten Anfang Februar 2010 ausgeführt worden seien.
In Bezug auf den Mangel „Verstopfung des Ableitungsrohres des Gäste-WC“ habe das Landgericht den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 14.12.2010 nebst Foto ignoriert und damit das rechtliche Gehör der Beklagten verletzt.
Der Vortrag der Beklagten zu der Beseitigung des Mangels am Lichtschacht durch ein Drittunternehmen habe das Landgericht fälschlich als unsubstantiiert angesehen, da insoweit eine Rechnung nebst Aufmaß eingereicht worden sei.
Das Landgericht habe schließlich zu Unrecht die Kosten für die Beseitigung der Mängel am Putzsockel und an den Regenstandrohren als entscheidungsunerheblich eingestuft. Die Mängel müssten in ihrer Gesamtheit betrachtet werden und seien auch aufgrund des ihrer Beseitigung erforderlichen Betrages nicht unerheblich.
Auch hinsichtlich der Prozesszinsen habe das Landgericht übersehen, dass die Forderung der Klägerin nicht fällig sei.
Die Beklagten beantragen,
das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
und mit der Anschlussberufung
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Darmstadt vom 27.01.2016, Az. 3 O 241/11, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,
1. an die Klägerin 6.164,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.01.2010, sowie
2. vorgerichtlich entstandene, im vorliegenden Verfahren nicht festsetzbare Anwaltskosten in Höhe von 555,60 € zu zahlen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt im Wesentlichen das angefochtene Urteil. Sie hält die Berufungsbegründung für unzureichend und trägt vor, das Landgericht habe zutreffend darauf abgestellt, dass die Beklagten die Mangelbeseitigung abgelehnt hätten und deshalb keine Zurückbehaltungsrechte mehr geltend machen könnten. Ein solches stehe den Beklagten auch nicht in Bezug auf die fehlende Handwerkerliste zu, da sie sich - insoweit unstreitig - keine Rechte bei der Abnahme vorbehalten haben. Die im Abnahmeprotokoll festgehaltenen Mängel seien behoben, wesentliche Mängel habe das Werk der Klägerin ohnehin nicht aufgewiesen.
Für das gesamte Bauvorhaben seien 20 Stellplätze vorgeschrieben gewesen, die auch nachgewiesen worden seien. Tatsächlich seien sogar 22 Stellplätze errichtet worden. Die Eigentümergemeinschaft habe sich diesbezüglich auch keine Rechte im Abnahmeprotokoll vorbehalten, da ein Baum auf einem für einen Stellplatz vorgesehenen Platz nicht gefällt habe werden sollen. Hinsichtlich des Schließzylinders der Hauseingangstür seien über 50 € hinausgehende Schadensersatzansprüche nicht substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt worden. Gleiches gelte für den Schadensersatzanspruch wegen des optischen Mangels an der Haustür. Bei den Regenstandrohren handele es sich um Gemeinschaftseigentum. Die übrigen Mitglieder der WEG hätten auf die Mängelbeseitigung verzichtet.
Ihre Anschlussberufung begründet die Klägerin im Hinblick auf die Zug-um-Zug-Verurteilung mit einem fehlenden Vorbehalt der Beklagten bei der Abnahme bezüglich des Anspruchs auf Übergabe der Handwerkerliste; sie erhebt insoweit auch die Einrede der Verjährung. Der Anspruch der Klägerin auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts sei bereits am 14.12.2009 fällig gewesen, nachdem die Klägerin die Beklagten mit Schreiben vom 04.12.2009 zur Zahlung aufgefordert hatte, so dass die Einschaltung des Klägervertreters gerechtfertigt gewesen und dessen Kosten als Verzugsschaden von den Beklagten zu ersetzen seien.
Im weiteren Prozessverlauf hat die Klägerin behauptet, den Beklagten eine „entsprechende“ Handwerkerliste zur Verfügung gestellt zu haben. Auf die Erwiderung der Beklagten, die ihnen vorliegende Liste sei unvollständig und falsch, hat die Klägerin die Liste weder zur Akte gereicht noch zu deren Inhalt weiter vorgetragen.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 31.08.2017 (Bl. 478 ff. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg; die Anschlussberufung der Klägerin bleibt erfolglos.
1.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet, soweit das Landgericht die Beklagten zur Zahlung von mehr als 2.384,36 € verurteilt hat. Denn der Anspruch der Klägerin auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts in Höhe von 7.084,50 € ist im Übrigen durch Aufrechnung mit Gegenforderungen der Beklagten gemäß § 389 BGB erloschen.
Grundsätzlich hat die Klägerin einen Anspruch auf Auszahlung des Sicherungseinbehaltes, weil der Sicherungszweck dadurch entfallen ist, dass die Beklagten eine (Nach-) Erfüllung durch die Klägerin bezüglich des in ihrem Sondereigentum stehenden Reihenhauses ablehnen und bezüglich der Mängel, die in der Berufungsinstanz insoweit noch geltend gemacht werden, bereits die Aufrechnung mit Schadenersatzansprüchen erklärt haben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die im Werkvertrag zwischen der Klägerin und den Beklagten vereinbarte Sicherheit keine Gewährleistungssicherheit ist, sondern nur die Erfüllung absichern soll. Das ergibt sich daraus, dass die entsprechende Regelung in § 2 Ziff. 2 a) des Vertrages auf das Forderungssicherungsgesetz vom 23.10.2008 und damit auf den infolge dieses Gesetzes in das BGB eingefügten § 632a Abs. 3 S. 1 BGB Bezug nimmt. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte durch diese Regelung dem Verbraucher lediglich ein Anspruch auf Sicherung der Vertragserfüllung, aber kein Anspruch auf Gewährleistungssicherheit zustehen, wie der sich aus der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/511, S. 15) ergibt und auch im Wortlaut der Vorschrift „für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel“ zum Ausdruck gekommen ist. Schadensersatzansprüche, wie diejenigen, welche die Beklagten hier geltend machen, sind als Sekundäransprüche nicht von dieser Sicherheit erfasst.
Soweit die Beklagten sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum berufen, steht ihnen ein solches nicht zu. Denn die Beklagten haben mit der Klägerin keinen Bauträgervertrag geschlossen, sondern nur einen Werkvertrag. In diesem Werkvertrag hat sich die Klägerin gegenüber den Beklagten lediglich zur Errichtung eines Reihenhauses auf einem im Miteigentum der Beklagten stehenden Grundstück verpflichtet. Um Bauträger zu sein, hätte sie den Beklagten auch das anteilige Eigentum an dem Grundstück übertragen müssen. Die Klägerin hat den Beklagten aber nicht einen Miteigentumsanteil von 1/13 an dem Grundstück verbunden mit dem Sondereigentum an einer im Aufteilungsplan mit Nr. 2.6. bezeichneten Wohnung nebst Sondernutzungsrecht verkauft. Das war die A GmbH, wie die Klägerin in der Berufungsinstanz unwidersprochen vorgetragen hat, und wie der nunmehr als Anlage 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 16.09.2017 (Bl. 510 ff. d.A.) zur Akte gereichte Kaufvertrag vom 10.03.2009 auch belegt. In dem Vertrag mit der A GmbH war zwar vorgesehen, dass das Reihenhaus der Beklagten durch die Klägerin errichtet wird. Das macht die Klägerin jedoch nicht zur Bauträgerin, zumal der Vertrag mit der A GmbH im Weiteren ausdrücklich den Abschluss eines (separaten) Werkvertrages zwischen der Klägerin und den Beklagten vorsah. Die Pflichten, die üblicherweise ein Bauträger übernimmt, nämlich die Errichtung des Bauwerkes einerseits und die Eigentumsverschaffung andererseits, wurden durch die hier gewählte Vertragsgestaltung zwischen der A GmbH und der Klägerin aufgeteilt (sog. aufgespaltener Bauträgervertrag).
Da es sich bei der A GmbH und der Klägerin um unterschiedliche Rechtssubjekte handelt, beurteilt sich das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten allein nach den Regelungen, die der Werkvertrag enthält. Eine Verpflichtung der Klägerin, mehr als ein Wohnhaus mit einem PKW-Stellplatz für die Beklagten herzustellen, ergibt sich daraus auch durch die Bezugnahme auf die Baubeschreibung in § 1 des Werkvertrages nicht. Denn die Klägerin hat sich lediglich verpflichtet, das Bauwerk nach der Baubeschreibung herzustellen. Aus Abschnitt II. des Vertrages ergibt sich aber deutlich, dass dieses Bauwerk ein Reihenhaus und nicht die gesamte Wohnungseigentumsanlage ist. Die Beklagten können folglich gegenüber der Klägerin nur Rechte wegen Mängeln an den Teilen der Wohnungseigentumsanlage geltend machen, die Gegenstand ihres Werkvertrages mit der Beklagten sind, d.h. ihr Wohnhaus und ihren Stellplatz betreffen.
Was sonst noch auf dem Grundstück gebaut und welche Regelungen darüber in der Teilungserklärung oder in Verträgen mit der A GmbH oder zwischen anderen Miteigentümern und der Klägerin getroffen wurden, ist rechtlich infolge der hier gewählten Vertragsgestaltung für das Verhältnis zwischen Klägerin und Beklagten nicht maßgeblich. Auch die Unterscheidung von Sonder- und Gemeinschaftseigentum spielt in diesem Verhältnis letztlich keine Rolle; es kommt nur darauf an, was nach dem Werkvertrag geschuldet ist.
Aufgrund des unterschiedlichen Inhalts der verschiedenen Verträge ist es auch folgerichtig, dass nicht die Klägerin, sondern die A GmbH im Abnahmeprotokoll vom 08.06.2010 (Anlage 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 14.12.2010, Bl. 72 d.A.) das Risiko von Nachforderungen durch die Stadt wegen zahlenmäßig nicht ausreichender Parkplätze übernommen hat, da es hierbei um die Gestaltung des Gemeinschaftseigentums ging. Die ordnungsgemäße Gestaltung des Gemeinschaftseigentums schuldete die A GmbH aufgrund der Kaufträge, die sie mit den Erwerbern geschlossen hatte. Die Klägerin hatte demgegenüber in dem Werkvertrag mit den Beklagten keine derartigen Pflichten übernommen.
Wenn die Beklagten also insbesondere Rechte aufgrund fehlender Stellplätze, mangelhafter Regenstandrohre und nicht angestrichener Putzsockel geltend machen, stehen ihnen diese, soweit es um andere Stellplätze, Rohre und Putzsockel als die zum Haus der Beklagten gehörenden geht, nicht zu. Der Stellplatz der Beklagten und die Regenfallrohre an ihrem Haus sind unstreitig mangelfrei hergestellt worden.
Im Übrigen ist auch nicht zu erkennen, dass insgesamt keine ausreichende Anzahl von Stellplätzen vorhanden wäre. In dem Freiflächenplan (Anlage zum Schriftsatz vom 12.09.2017, Bl. 491 d.A.), der nach den Ausführungen der Beklagten Bestandteil der Baugenehmigungsunterlagen war, sind 21 Stellplätze vorgesehen. Selbst wenn, wie der Beklagte zu 1. in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, die Stellplätze 5 und 6 nicht die für Stellplätze vorgeschriebene Länge aufweisen, sind doch unstreitig zwei weitere Stellplätze vorhanden, nämlich eine Garage (Stellplatz 22 auf dem Plan) und ein Stellplatz unterhalb des Stellplatzes 21, da das auf dem Plan vorgesehene Heizhaus dort nicht gebaut wurde. Wenn im Übrigen die Mitglieder der Wohnungseigentumsgemeinschaft die Stellplätze anderweitig nutzen oder mit Garagen bebauen, ändert dies nichts daran, dass die Beklagte ursprünglich - aufgrund anderweitiger vertraglicher Verpflichtungen - eine ausreichende Stellplatzanzahl hergerichtet hat.
Zu den Schadensersatzforderungen infolge von Mängeln, die das Reihenhaus der Beklagten betreffen, gilt im Einzelnen das Folgende:
Schließzylinder der Haustür
Das Landgericht hat den Schadenersatzanspruch der Beklagten für den Austausch des Schließzylinders der Hauseingangstür zu Unrecht auf 50 € beschränkt. Wie sich aus der dem Vertrag zugrundeliegenden Baubeschreibung (dort Ziff. 6.01, Bl. 47 d.A.) ergibt, schuldete die Klägerin den Einbau eines Sicherheitszylinders in die Hauseingangstür. Bei der Abnahme am 04.12.2009 war die Haustür nur mit einem Bauzylinder ausgestattet, wie sich aus dem von beiden Parteien unterschriebenen Abnahmeprotokoll ergibt, in dem neben Mängeln auch Restarbeiten festgehalten wurden, heißt es doch dort unter Ziff. 1.): „Hauseingangstür […] a) Bauzylinder mit endgültigem, unbenutztem Zylinder bei der Übergabe tauschen“. Dass die Klägerin diese Verpflichtung nachfolgend erfüllt hätte, ist nicht vorgetragen worden. Der Umstand, dass die Beklagten zwischenzeitlich einen anderen (Bau-)Schließzylinder eingebaut hatten, stand der Erfüllung der Vertragspflicht durch die Beklagte nicht im Wege. Nachdem die vertraglich vereinbarte „letzte“ Frist für die bezugsfertige Herstellung (30.12.2009) und auch die durch den Beklagtenvertreter mit Schriftsatz vom 23.01.2009 bis zum 14.01.2010 gesetzte Nachfrist verstrichen war, konnten die Beklagten ein anderes Unternehmen mit dem Austausch des Zylinders beauftragen, dessen Kosten die Klägerin gemäß §§ 633, 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 BGB zu ersetzen hat, und zwar nicht nur die Materialkosten, sondern auch die Montagekosten. Die Beklagten haben erstinstanzlich vorgetragen, für den Austausch des Profilzylinders 152,20 € aufgewandt zu haben. Da die Höhe des Anspruchs von der Klägerin erstinstanzlich nicht bestritten worden ist, ist dieser unstreitige Betrag zu Grunde zu legen. Eine Schadensschätzung, wie sie das Landgericht vorgenommen hat, kommt gemäß § 287 ZPO nur in Betracht, wenn die Höhe der Schadensersatzforderung streitig ist. Ein erhebliches Bestreiten in zweiter Instanz ist nicht erfolgt und wäre ohnehin nur unter den in § 531 Abs. 2 ZPO genannten Voraussetzungen beachtlich, deren Vorliegen nicht dargetan ist.
Die Aufrechnung durch die Beklagten hat also, über den vom Landgericht bereits berücksichtigten Betrag von 50 € hinaus, zu einem weiteren Erlöschen des Anspruchs der Klägerin um 102,20 € geführt.
Haustürrahmen
Bezüglich der unstreitig durch Mangelbeseitigungsarbeiten der Klägerin verursachten unterschiedlichen Oberflächenstruktur an Teilen der Haustür ist dem Landgericht ebenfalls nicht zu folgen, soweit es die Schadenshöhe auf nur 120 € geschätzt hat. Das Landgericht ist dabei fälschlich davon ausgegangen, die Beklagten müssten sich wegen dieses optischen Mangels auf eine Minderung verweisen lassen, weil eine Mangelbeseitigung, deren Kosten der Sachverständige in erster Instanz mit ca. 2.000 € beziffert hat, in Ansehung der Geringfügigkeit des Mangels unverhältnismäßig wäre. Dabei ist nicht zu erkennen, nach welchem tatsächlichen und rechtlichen Maßstab das Landgericht zu dieser Einschätzung gelangt ist.
Ob ein Werkbesteller, nachdem der Unternehmer wegen Ablaufs der zur Nachbesserung gesetzten Frist kein Recht zur Nachbesserung mehr hat, unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten in Fällen wie dem vorliegenden als Schadensersatzsatz die höheren Kosten der Nacherfüllung oder nur den geringeren Minderwert geltend machen kann, richtet sich danach, ob der Unternehmer vor Verlust des Nachbesserungsrechts die Nacherfüllung wegen unverhältnismäßigen Aufwandes gemäß § 275 Abs. 2 BGB hätte verweigern dürfen. Anderenfalls könnte ein Unternehmer, der den höheren Aufwand einer Nachbesserung scheut, dem Nacherfüllungsanspruch des Bestellers schlicht durch Nichtstun entgehen und damit sein vertragswidriges Verhalten fortsetzen. Der Besteller wäre gezwungen, entweder im Wege der Ersatzvornahme dafür zur sorgen, dass er ein mangelfreies Werk und die dafür anfallenden Aufwendungen ersetzt erhält, oder sich mit einer Minderung zufrieden zu geben. Der ihm nach § 634 Nr. 4 BGB zustehende Anspruch auf Schadensersatz würde dadurch faktisch entwertet und die Dispositionsfreiheit des Bestellers im Hinblick auf seine Mängelrechte in nicht zu vertretender Weise eingeschränkt.
Gemäß § 275 Abs. 2 BGB kann der Schuldner die Beseitigung des Mangels nur verweigern, wenn ein grobes Missverhältnis zwischen dem Nachbesserungsaufwand für den Schuldner und dem Interesse des Gläubigers am Erhalt einer mangelfreien Sache besteht und deshalb das Leistungsinteresse des Gläubigers unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zurücktreten muss (vgl. OLG München, Urteil vom 24.04.2013 - Az.: 13 U 1800/12). Das ist hier nicht der Fall.
Zwar behauptet die Klägerin, die gesamte Tür habe „nur“ rund 1.000 € gekostet, so dass Nacherfüllungskosten von 2.000 € unter Berücksichtigung der fehlenden Offensichtlichkeit des optischen Mangels für den unbefangenen Betrachter sehr hoch erscheinen. Jedoch können hier zum einen nicht allein die Materialkosten berücksichtigt werden, zum anderen haben die Beklagten keine Tür gekauft, sondern einen Werkvertrag über ein Reihenhaus abgeschlossen für einen Preis von rund 142.000 €. Im Verhältnis dazu ist der Nachbesserungsaufwand nicht übermäßig. Der erstinstanzlich tätige Sachverständige hat zudem zutreffend darauf verwiesen, dass das Aussehen der Haustür für den Gesamteindruck des Gebäudes hohe Bedeutung hat. Auch wenn Besucher den optischen Mangel nicht auf den ersten Blick erkennen, sind, wie sich aus den zur Akte gelangten Fotos ergibt, die matten Bereiche der im Übrigen hochglänzenden Haustür bei bestimmten Lichtverhältnissen ohne weiteres zu erkennen - zumindest, wenn man darauf aufmerksam gemacht wurde. Insofern ist nachvollziehbar, dass die Beklagten als Bewohner des Hauses sich daran stören, denn sie haben keine gebrauchte Immobilie erworben, sondern ein neues Haus bauen lassen. Ginge es um den Erwerb eines neuen PKW, würde von einem Neuwagenkäufer wohl nicht verlangt werden, matte Stellen im Lack akzeptieren, weil diese für Außenstehende nicht ohne weiteres sichtbar seien. Zu berücksichtigen ist überdies, dass die Klägerin den optischen Mangel selbst dadurch herbeigeführt hat, dass sie zunächst eine Haustür mit Kratzern eingebaut hat und sodann einen offensichtlich gänzlich unfachmännischen Nachbesserungsversuch unternommen hat, wie sich aus der schriftlichen Aussage des Zeugen C in erster Instanz (Bl. 120 d.A.) ergibt. Auch der Grad des Verschuldens spielt für die Abwägung nach § 275 Abs. 2 BGB eine Rolle (OLG München, a.a.O.).
Unter Berücksichtigung der Preisentwicklung im Bausektor und des Umstandes, dass neben den Material- auch Arbeitskosten zu berücksichtigen sind, schätzt das Gericht in Anlehnung an das Sachverständigengutachten 1. Instanz und den von der Klägerin genannten Preis der der ursprünglichen Tür die Mangelbeseitigungskosten auf 2.000 €.
Die von den Beklagten erklärte Aufrechnung hat damit, über dem vom Landgericht angesetzten Betrag von 120 € hinaus, die Forderung der Klägerin um weitere 1.880 € reduziert.
Eigenarbeiten
Soweit das Landgericht den von den Beklagten ebenfalls zur Aufrechnung gestellten Anspruch auf Ersatz von Eigenarbeiten mit dem Argument abgelehnt hat, es sei unklar, ob die Eigenarbeiten nach Ablauf der Nachfrist zum 14.01.2010 ausgeführt wurden, rügen die Beklagten zu Recht einen Verstoß des Landgerichts gegen seine Hinweispflicht. Nach § 139 Abs. 1 ZPO hat das Gericht dahin zu wirken, dass Parteien ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, was hier verfahrensfehlerhaft unterblieben ist. Dieser Verfahrensfehler ist auch entscheidungsrelevant, denn die Beklagten haben mit der Berufungsbegründung unter Beweisantritt vorgetragen, die Eigenarbeiten seien Anfang Februar, also nach Ablauf der Nachfrist, durchgeführt worden. Die Klägerin hat diesen Vortrag bis zur mündlichen Verhandlung nicht bestritten, sondern sich pauschal darauf berufen, der Vortrag der Beklagten sei nicht substantiiert. Die Beklagten haben jedoch bereits in erster Instanz unter Bezugnahme auf das Abnahmeprotokoll hinreichend konkret zu Grund und Höhe des Anspruchs vorgetragen. Sie haben auf S. 3 ihres Schriftsatzes vom 08.11.2010 (Bl. 36 d.A.) im Einzelnen aufgelistet, welche im Abnahmeprotokoll aufgeführten Nacharbeiten sie mit welchem Zeitaufwand selbst (bzw. mit Helfern) ausgeführt haben. Die Klägerin hat diesen Vortrag lediglich pauschal nach Grund und Höhe bestritten und die Auffassung vertreten, Eigenleistungen seien ohnehin nicht zu vergüten. Warum die Klägerin als Werkunternehmerin nicht verpflichtet gewesen sein soll, die Baustelle zu reinigen, den Türgriff zum Abstellraum fest zu montieren, eine Deckenfuge zu schließen und Putzflächen glatt zu spachteln, ist so nicht nachzuvollziehen. Die Positionen sind sämtlich im Abnahmeprotokoll aufgeführt, das die Klägerin nicht nur unterschrieben, sondern ausweislich der Ausführungen ihres Geschäftsführers im Verhandlungstermin vom 09.02.2011 (S. 2 des Verhandlungsprotokolls, Bl. 93 d.A.) auch überprüft und durch Streichungen um diejenigen Positionen „bereinigt“ haben will, für die sie sich nicht in der Verantwortung gesehen hat. Die hier streitgegenständlichen Positionen waren von den Streichungen nicht betroffen (vgl. Abnahmeprotokoll als Anlage zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 03.01.2011, Bl. 88 ff. d.A., Ziff. 3. e) und f), 5. a) 12. c) 15. a) und 26.). Der Beklagtenvertreter hat der Klägerin mit Schreiben vom 23.12.2009 eine Frist zur Ausführung der im Abnahmeprotokoll genannten Restarbeiten bzw. Beseitigung von Mängeln bis zum 14.01.2010 gesetzt; die Klägerin ist aber nicht tätig geworden. Die Beklagten konnten deshalb nach Fristablauf die Arbeiten selbst vornehmen und gemäß §§ 633, 634 Nr. 2 BGB Aufwendungsersatz für ihren Arbeits- und Zeitaufwand von insgesamt 10,2 Stunden verlangen, der in Ansehung der durchgeführten Arbeiten angemessen erscheint. Unangemessen hoch ist demgegenüber der angesetzte Stundensatz von 35 €. In Anlehnung an das Urteil des OLG Düsseldorf vom 30.04.2015 (Az.: I - 21 U 71/14) schätzt der Senat in Ansehung der Art der durchgeführten Arbeiten für die Eigenleistung einen Stundensatz von etwa 15 € und damit insgesamt einen Betrag von rund 150 € als angemessenen Betrag, um den der Anspruch der Klägerin sich im Wege der Aufrechnung ebenfalls reduziert.
Putzsockel
Die Kläger haben auch einen Gegenanspruch für das Ausbessern des Putzsockels ihres Reihenhauses mit Erfolg aufgerechnet. Dass die Klägerin den Beklagten das Aufbringen eines ordnungsgemäßen Außenputzes schuldete, ist zwischen den Parteien nicht streitig und ergibt sich aus der Baubeschreibung (dort Ziff. 7.02, Bl. 47 d.A.). Die Streitfragen, ob zum vertraglich vereinbarten Leistungsumfang auch ein Anstrich des Putzsockels gehörte und ob die Klägerin durch Unterschrift unter das Abnahmeprotokoll, in dem dieser Punkt unter Ziff. 21 als noch zu erledigen genannt ist, anerkannt hat, können dahinstehen. Aus dem Sachverständigengutachten (S. 15 ff. des Ergänzungsgutachtens vom 06.11.2014) ergibt sich jedenfalls, dass die Klägerin den Putz ausbessern muss, weil dieser nicht mangelfrei hergestellt wurde. Der Sachverständige hat auf den beigefügten Fotos ohne weiteres erkennbare Unregelmäßigkeiten am unteren Putzabschluss festgestellt, die nachgearbeitet werden müssen, ebenso sind Ausbrüche des Putzes an einer Aussparung für eine Unterputzdose vorhanden. Ihre Behauptung, die Beklagten hätten die Unterputzdose nachträglich gesetzt und dadurch die Schäden am Putz verursacht, hat die Klägerin nicht unter Beweis gestellt. Die Kosten für die Mangelbeseitigung hat der Sachverständige mit 250 € angesetzt. Diesen Betrag legt der Senat gemäß § 287 ZPO zu Grunde.
Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten würden Ausbesserungsarbeiten am Putz zu Farbunterschieden zum nicht nachgebesserten Teil des Putzes führen, so dass schon vor diesem Hintergrund infolge des Mangels am Putz auch ein Anstrich zum Farbausgleich nötig ist. Der Sachverständige hat für den Anstrich des Putzsockels dreier Häuser 350 € kalkuliert (S. 25 des Gutachtens vom 23.01.2014). Da in diesem Betrag einerseits An- und Abfahrtzeiten enthalten sein sollen, andererseits aber noch Material- und Nebenkosten hinzuzusetzen sind, schätzt der Senat die Gesamtkosten für den Anstrich des Putzsockels an dem Haus der Kläger auf 250 €, der zusätzlich zu den 250 € für die Putzausbesserung vom Sicherheitseinbehalt aufgrund der Aufrechnung abzuziehen ist.
Rechtsanwaltskosten
Die Forderung der Klägerin hat sich entgegen der Auffassung des Landgerichts weiter durch die Aufrechnung der Beklagten mit einem Anspruch auf Ersatz von Rechtsanwaltskosten reduziert, die für das unter dem 08.12.2009 gefertigte Schreiben des Beklagtenvertreters (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 08.11.2010, Bl. 54 d.A.) entstanden sind. Dieses Schreiben diente der Abwehr von Forderungen der Klägerin aus der Rechnung Nr. …/09 über 10.676,75 € sowie aus der Rechnung über den Sicherheitseinbehalt in Höhe von 7.084,50 € und hat unter Berücksichtigung des sich hieraus ergebenden Gegenstandswertes zu einer Geschäftsgebühr von jedenfalls geltend gemachten 1.147,94 € geführt, welche die Beklagten zur Aufrechnung gestellt haben. Dabei spielt es für den Schadensersatzanspruch, nachdem die Klägerin einen Ausgleich der Rechnung ablehnt, keine Rolle, ob die Beklagten die Anwaltsforderung bereits ausgeglichen haben. Sie sind insoweit nicht auf einen Freistellungsanspruch beschränkt, sondern können unmittelbar Schadensersatz verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 10.02.1999 - Az.: VIII ZR 70/98). Der Ersatzanspruch steht ihnen unter dem Gesichtspunkt der Nebenpflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 249, 250 BGB zu, da die Klägerin bereits zum wiederholten Mal versucht hatte, noch nicht fällige Zahlungen bei den Beklagten unter Androhung der Baueinstellung bzw. Verweigerung der Schlüsselübergabe geltend zu machen.
Die schuldhafte Geltendmachung eines Anspruchs, dessen Erfüllung dem Vertragspartner (noch) nicht zusteht, kann als Verletzung vertraglicher Treuepflichten nach § 280 BGB zum Schadensersatz verpflichten, der dann auch die außergerichtlichen Rechtsverteidigungskosten des anderen Vertragspartners umfassen kann (vgl. BGH, Urteil vom 23.01.2008 - Az.: VIII ZR 246/06; Urteil vom 04.06.2014 - Az.: VIII ZR 289/13).
Das Verhalten der Klägerin stellt eine solche Verletzung vertraglicher Treuepflichten dar. Denn am Tag der Abnahme wurden Mängel und Restarbeiten festgestellt, die vielleicht nicht einzeln, jedenfalls aber in der Summe einer vollständigen, mangelfreien Fertigstellung entgegenstanden. Zudem waren die Außenanlagen noch gar nicht hergerichtet und die Pflasterarbeiten konnten sich nach eigenen Angaben der Klägerin witterungsbedingt noch bis Februar 2010 hinziehen (Schriftsatz vom 16.12.2009, Anlage K 2, Bl. 20 ff. d.A.). Obwohl also offensichtlich war, dass die Klägerin ihre vertraglichen Verpflichtungen noch nicht erfüllt hatte, erstellte sie eine Rechnung über die „vollständige Fertigstellung“ des Werkes, machte die Herausgabe der Schlüssel von deren Ausgleich abhängig und verlangte überdies auch noch den Sicherheitseinbehalt heraus. Gegen dieses Verhalten durften sich die Beklagten mit Hilfe ihres Rechtsanwaltes zur Wehr setzen. Dabei ging es ihnen erkennbar nicht darum, dass der Rechtsanwalt die tatsächliche (Nicht-) Fertigstellung überprüfte, wie das Landgericht meint. Dies ergab sich ja bereits aus dem Abnahmeprotokoll. Ziel der anwaltlichen Tätigkeit war es, die Klägerin zu vertragstreuem Verhalten anzuhalten und ihr mit Nachdruck vor Augen zu führen, dass ihr ein Erfüllungsanspruch rechtlich (noch) nicht zustand.
Dies gilt umso mehr, als die Klägerin nur wenige Monate zuvor bereits versucht hatte, die Beklagten unter Androhung der Zurückbehaltung weiterer Bauleistungen dazu zu bringen, eine Abschlagsrechnung über den Einbau der Treppe zu zahlen, obwohl die endgültigen Treppenstufen unstreitig noch nicht montiert waren.
Zwar hätten die Beklagten bei den ersten verfrühten Forderungen vor Einschaltung ihres Anwaltes zunächst einmal selbst versuchen können der Klägerin klar vor Augen zu führen, dass die Abschläge verfrüht gefordert wurden. Denn die Kosten vorgerichtlicher anwaltlicher Vertretung gehören nur dann zum ersatzfähigen Schaden, wenn diese Aufwendungen aus Sicht des Gläubigers zur Wahrnehmung und Durchsetzung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig sind (BGH, Urteil vom 10.01.2006 - Az.: VI ZR 43/05). Dafür, dass die Beklagten bereits im Juli 2009 davon ausgehen mussten, die Klägerin sei, wenn nicht durch einen Anwalt ein gewisser Druck aufgebaut würde, von vornherein nicht bereit, die Bauleitererklärungen daraufhin zu überprüfen, ob die Leistungen tatsächlich fertiggestellt und die Abschläge damit fällig waren, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Die Beklagten haben auch nicht dargelegt, dass sie bereits vor Beauftragung ihres Anwalts die Klägerin erfolglos auf diesen Umstand hingewiesen und zur Weiterarbeit aufgefordert hätten, so dass die Anwaltskosten in Höhe von 999,46 €, die für die Schreiben vom 30.07.2009 (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 08.11.2010, Bl. 49 ff. d.A.) entstanden sind, keine Aufwendungen sind, die aus ihrer Sicht zur Wahrnehmung und Durchsetzung ihrer Rechte bereits erforderlich waren.
Anders lagen die Dinge demgegenüber bei dem Versuch der Klägerin im Dezember 2009, die Schlusszahlung sowie den Sicherheitseinbehalt trotz fehlender Fälligkeit von den Beklagten mit einigem Nachdruck zu verlangen, da aufgrund des vorangegangenen Streits auch aus Sicht eines wirtschaftlich denkenden Gläubigers in der Situation der Beklagten ein nachvollziehbarer Anlass bestand, sich sofort anwaltlicher Hilfe zu bedienen.
Lichtschacht
Soweit das Landgericht eine Gegenforderung der Beklagten in Höhe von 532,58 € betreffend Arbeiten an einem Lichtschacht abgelehnt hat, ist die Entscheidung im Ergebnis nicht zu beanstanden, denn der Vortrag der Beklagten zu diesem Punkt war und ist unsubstantiiert. Zwar enthält das Abnahmeprotokoll unter Ziff. 23 den Hinweis „Kunststoff-Lichtschacht rechts neben der Haustür richten“. Was mit dem Lichtschacht nicht in Ordnung war, auf welche Weise dieser gerichtet werden musste und warum dafür Kosten in Höhe von 532,58 € erforderlich gewesen seien sollen, haben die Beklagten jedoch weder in erster noch in zweiter Instanz nachvollziehbar dargelegt, noch unter Beweis gestellt. Sie haben zur weiteren Erklärung lediglich vorgebracht, der Lichtschacht sei schief gewesen und eine Rechnung aus dem Jahr 2012 über die Erneuerung einer Lichtschachtbefestigung vorgelegt (Rechnung vom 21.02.2012, Bl. 173). Was dies mit dem Richten eines im Jahr 2009 schief eingebauten Lichtschachts zu tun hat und warum die angesetzten Kosten erforderlich gewesen sein sollen, liegt keineswegs auf der Hand und ist ohne weiteren Vortrag unverständlich. Die Klägerin hatte dies erstinstanzlich auch bereits am Ende ihres Schriftsatzes vom 28.01.2013 (Bl. 235) gerügt, ohne dass die Beklagte weitere Erklärungen dazu abgegeben hätten.
Verstopfung Gäste-WC
Einen Gegenanspruch wegen der Kosten für die Beseitigung einer Verstopfung eines Ableitungsrohres des Gäste-WC (97,58 €) hat das Landgericht ebenfalls zu Recht mangels schlüssigen Vortrags abgelehnt. Eine Verletzung rechtlichen Gehörs ist darin, entgegen der Auffassung der Beklagten, nicht zu sehen. Aus der Rechnung der Rohrreinigungs-Firma (Anlage 6a zum Schriftsatz der Beklagten vom 08.11.2010, Bl. 56 d.A.) ergibt sich bereits nicht, dass der Abfluss des Gäste-WC verstopft gewesen wäre. Dort ist von einer Verstopfung in der Waschküche die Rede. In dem Schriftsatz der Beklagten vom 14.12.2010 nebst Foto (Bl. 70 und 80 d.A.), dessen fehlende Berücksichtigung die Beklagten rügen, ist ebenfalls nicht von einer Verstopfung des Ableitungsrohres des Gäste-WC die Rede, sondern von der Abwasserleitung des Bades im 1. OG. Die Ausführungen betreffen also einen anderen Mangel, zu dem das Landgericht im Urteil an anderer Stelle ausgeführt hat und der - ebenso wie der in erster Instanz noch behauptete Mangel an den Rohbaufenstern - in der Berufungsbegründung nicht mehr thematisiert worden ist.
Die Summe der für die Berufung maßgeblichen Gegenforderungen beläuft sich damit insgesamt auf 3.789,14 €. Dieser Betrag ist von dem Sicherheitseinbehalt, soweit durch das Landgericht zugesprochen, noch abzuziehen; der Restbetrag von 2.384,36 € steht grundsätzlich der Klägerin zu.
Die Klägerin kann die Zahlung dieses Betrages von den Beklagten jedoch nur Zug-um-Zug gegen Übergabe einer Liste sämtlicher am Bau beteiligter Unternehmer und Handwerker verlangen.
Ein entsprechender Gegenanspruch des Beklagten ergibt sich aus § 5 Ziff. 2 des Werkvertrags und musste - entgegen der Auffassung der Klägerin - auch nicht bei der Abnahme vorbehalten werden, da Abnahme nur die Anerkennung des Bauwerkes als im Wesentlichen vertragsgemäß beinhaltet. Die Übergabe der Handwerkerliste ist eine reine Nebenpflicht. Den Beklagten steht wegen der fehlenden Liste ein Zurückbehaltungsrecht zu, das sie mit Schriftsatz vom 08.11.2010 (Bl. 41 d.A.) auch geltend gemacht haben. Die Klägerin hat nicht dargelegt, den Beklagten eine den vertraglichen Anforderungen entsprechende Liste ausgehändigt zu haben. Ob der Anspruch auf Aushändigung der Liste mittlerweile verjährt ist, spielt wegen § 215 BGB keine Rolle.
Das Landgericht hat der Klägerin zu Unrecht Prozesszinsen zuerkannt.
Ein Anspruch auf Prozesszinsen besteht nur für fällige und durchsetzbare Forderungen. Diese Eigenschaften weist die Forderung der Klägerin nicht auf. Der Anspruch auf Rückzahlung des Sicherheitseinbehalts konnte erst durch die Erklärung der Beklagten, die Vertragserfüllung durch die Klägerin abzulehnen (Schriftsatz vom 18.03.2014, eingegangen am 20.03.2014), fällig werden, weil erst hierdurch der Sicherungszweck entfallen ist. Soweit die Klägerin geltend macht, Fälligkeit des Sicherheitseinbehalts sei 10 Tage nach der Zahlungsaufforderung vom 04.12.2009 und damit bereits am 14.12.2009 eingetreten, kann dem nicht gefolgt werden. Es ergibt sich schon nicht aus dem Vertragstext, dass sich die Klausel zur „Fälligkeit der maßgebenden Bautenstände“ (§ 2 Ziff. 2) überhaupt auf den Zeitpunkt der Rückzahlung des Sicherheitseinbehaltes bezieht, darüber hinaus wäre ein solcher Klauselinhalt auch mit § 632a Abs. 3 BGB unvereinbar.
Da die Beklagten bereits mit Schriftsatz vom 08.11.2010 ihr Zurückbehaltungsrecht wegen der Nichtaushändigung der Liste aller am Bau beteiligten Handwerker geltend gemacht haben, war und ist der Anspruch der Klägerin nicht uneingeschränkt durchsetzbar.
2.
Die zulässige Anschlussberufung ist hinsichtlich des Zinsanspruchs wegen Fehlens jeglicher Begründung gemäß §§ 520 Abs. 3 Nr. 3, 524 ZPO unzulässig, im Übrigen unbegründet.
Wie bereits ausgeführt, steht den Beklagten das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht wegen der fehlenden Handwerkerliste zu.
Da der Klägerin bei Beauftragung ihres Rechtsanwaltes mit der außergerichtlichen Geltendmachung des Sicherungseinbehaltes noch kein fälliger Anspruch zustand, hat die Klägerin keinen Anspruch gegen die Beklagten auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, denn diese haben zu Recht die Zahlung verweigert.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
4.
Der Streitwert für die Berufung ergibt sich aus der mit der Berufung angegriffenen Hauptforderung. Da die Anschlussberufung nur das Zurückbehaltungsrecht sowie Nebenforderungen betrifft, erhöht sie den Streitwert nicht.
5.
Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des BGH zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Die hier entschiedenen Fragen sind solche des Einzelfalles.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 249, 250 BGB
§ 389 BGB
§ 287 ZPO
§ 280 BGB
§ 215 BGB
§ 92 ZPO
§ 632a Abs. 3 S. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 275 Abs. 2 BGB
§ 634 Nr. 4 BGB
§ 139 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 632a Abs. 3 BGB
§ 520 Abs. 3 Nr. 3, 524 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 3 O 241/11
13 U 1800/12
21 U 71/14
VIII ZR 70/98
VIII ZR 246/06
VIII ZR 289/13
VI ZR 43/05