Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-09-16, Aktenzeichen 16 TaBV 37/24
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2024:0916.16TABV37.24.00

Tenor:
Die Beschwerde der Beteiligten zu 5 und 6 gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 18. Dezember 2023 – 15 BV 741/22 – wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Anfechtung einer Betriebsratswahl.
Im Betrieb des Arbeitgebers, der etwa 6500 Mitarbeiter beschäftigt, fand vom 10. bis 12.05.2022 auf der Grundlage des in der Sitzung des Wahlvorstandes vom 14.03.2022 beschlossenen Wahlausschreibens (Bl. 10ff der Akte) eine Betriebsratswahl statt, deren Wahlergebnis mit Schreiben vom 24.05.2022 (Bl. 8, 9 der Akte) bekannt gemacht wurde.
Die Antragsteller zu 1-4 sind im Betrieb beschäftigte Wahlberechtigte. Beteiligter zu 5 ist der aus der Betriebsratswahl vom 10. bis 12.05.2022 hervorgegangene Betriebsrat. Beteiligter zu 6 ist der Arbeitgeber.
Mit einem am 07.06.2022 beim Arbeitsgericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz haben die Antragsteller die Betriebsratswahl vom 10. bis 12.05.2022 angefochten.
Sie haben die Wahlanfechtung auf folgende Gründe gestützt:
1. Ein Abdruck des Wahlausschreibens sei erst am 01.04.2022 vom Wahlvorstand ausgehängt worden.
2. Der Antragsteller zu 1 reichte am Freitag, 25.03.2022 um 9:12 Uhr als Listenvertreter die Vorschlagsliste mit dem Kennwort „A“, auf der die unter der Nr. 13 genannte Kandidatin B gestrichen war (Bl. 14 der Akte), ein. Der Wahlvorstand bewertete mit Schreiben vom 28.03.2022 (Bl. 16 der Akte) die Liste - wegen der Streichung der Kandidatin B - als ungültig. Mit E-Mail vom 01.04.2022 forderte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsteller den Wahlvorstand auf, die Liste zuzulassen. Nachdem die Wahlbewerberin B am 9.2.2022 ihre Kandidatur widerrufen hatte, hätten die übrigen Unterzeichner der Liste am 10.2.2022 in einer Teams-Konferenz ihr Einverständnis mit der Streichung und der sich aus der Streichung ergebenden Reihenfolge der Wahlbewerber auf der Vorschlagsliste erklärt mit Ausnahme der Kandidatinnen zu Nr. 15 und Nr. 19, die in einem Telefonat am selben Tag keine Einwände erhoben und mit beidem einverstanden gewesen seien (Bl. 17, 95R, 154f der Akte). Mit Schriftsatz vom 26.04.2022 reichten die Antragsteller zu 1 und 2 eine einstweilige Verfügung auf Zulassung der Liste ein, der das Arbeitsgericht am 03.05.2022 stattgegeben hat (Beschluss im Verfahren 18 BVGa 177/22, Bl. 26 ff. der Akte). In diesem Beschluss führt das Arbeitsgericht auf Seite 6 folgendes aus: „Darüber hinaus versicherte der Beteiligte zu 1 an Eides statt, dass er sich in einer Telefonkonferenz Anfang Februar 2022 bei allen übrigen Kandidaten mit Ausnahme der unter der laufenden Nr. 15 und 19 befindlichen Kandidatinnen erkundigte, ob Einwände gegen die Streichung der Kandidatin B bestehen. Niemand habe Einwände erhoben. In Verbindung mit den vom Beteiligten zu 1 in der mündlichen Verhandlung vom 03.05.2022 ergänzend gemachten Erläuterungen, dass innerhalb dieser Telefonkonferenz jeder der Anwesenden Zeit gehabt habe sich zu der Streichung zu äußern und es einen Austausch über die Streichung mit Randbemerkungen einzelner Teilnehmer gab, steht für die Kammer mit der im Rahmen der im einstweiligen Verfügungsverfahren erforderlichen Sicherheit fest, dass alle im Rahmen der Telefonkonferenz anwesenden Kandidaten Einwände gegen die Streichung hätten erheben können. Dies ist im vorliegenden Fall ausreichend, um das Einverständnis der übrigen Kandidaten mit der geänderten Wahlvorschlagsliste festzustellen. Eine konkrete Formvorschrift für das Einverständnis ist in diesem Zusammenhang nicht gegeben, sodass das Einverständnis auch in dieser Art und Weise konkludent hat erklärt werden können. Die Kandidaten Nr. 15 und Nr. 19 erhoben im Rahmen eines am 10.2.2022 persönlich geführten Telefonats, welches der Beteiligte zu 1 auch an Eides statt versicherte, ebenfalls keine Einwände gegen die Streichung der Kandidatin Nr. 13. Die Kammer vermag auch nicht zu erkennen, dass ein etwaig langes während der Telefonkonferenz im Februar 2022 geführtes Gespräch zwischen den übrigen Kandidaten der Liste dafür spreche, dass die Liste ohne Streichung von Frau B bereits vorab zur Einholung von Stützunterschriften im Umlauf war.“ Die Antragsteller sind der Auffassung, der Wahlvorstand hätte daher die Liste zulassen müssen. Jedenfalls habe er im Rahmen der Überprüfung der Gültigkeit der eingereichten Vorschlagsliste die notwendige Sorgfalt vermissen lassen. Der Vorsitzende des Wahlvorstands habe es nicht für notwendig erachtet, den Antragsteller zu 1 in seiner Funktion als Listenvertreter unter den ihm bekannten Kontaktdaten über die Bedenken des Wahlvorstands zu informieren und sich über den Hergang der Streichung von ihm aufklären zu lassen (Bl. 90 unten der Akte). Die Antragsteller behaupten, die Streichung der Kandidatin B sei mit sämtlichen Listenmitgliedern abgestimmt gewesen und die Liste mit dieser Streichung zur Einholung der Stützunterschriften versandt worden. Der Antragsteller zu 1 habe den Vorsitzenden des Wahlvorstands am Tag der Einreichung der Vorschlagsliste im Beisein der Zeugin C darüber informiert, dass die Streichung der Kandidatin B vor Einholung der Stützunterschriften erfolgt ist und ihm angeboten, dass er sich im Falle von Rückfragen oder Unklarheiten jederzeit mit ihm in Verbindung setzen könne. Von diesem Angebot habe der Vorsitzende des Wahlvorstands keinen Gebrauch gemacht. Es sei zutreffend, dass der Antragsteller zu 1 als Listenvertreter noch am selben Tag (gemeint ist erkennbar der 28.03.2022 als Datum der Beschlussfassung des Wahlvorstands) in Kenntnis gesetzt wurde. Bis zum Ende der Einreichungsfrist am 29.03.2022 wäre es dem Listenvertreter jedoch nicht möglich gewesen, eine neue Liste einzureichen, da viele Mitarbeiter im Home-Office arbeiteten.
3. Bei der Stimmabgabe sei gegen den Grundsatz der geheimen Wahl verstoßen worden. § 26 WahlO sei verletzt. Zu Beginn der Stimmenauszählung habe der Wahlvorstand die in den Freiumschlägen befindlichen Wahlumschläge mit den darin befindlichen Stimmzetteln geöffnet und durch Inaugenscheinnahme überprüft, ob die Stimmzettel ordnungsgemäß gefaltet waren. Anschließend habe er die Stimmabgabe in der Wählerliste vermerkt.
4. Die Antragsteller rügen schließlich, der Versand der Wahlunterlagen zur schriftlichen Stimmabgabe sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Sie bestreiten mit Nichtwissen, dass langzeiterkrankte Mitarbeiter, solche in Eltern- oder Pflegezeit, in Mutterschutz und im Sabbatical die Möglichkeit gehabt hätten, von dem Wahlausschreiben Kenntnis zu erlangen. Es werde bestritten, dass sämtliche unter der Bezeichnung „erweiterter Bestand“ aufgeführten Personen -wie von den Beteiligten zu 5 und 6 im Schriftsatz vom 06.11.2023 (Bl. 146 ff. der Akte) behauptet- die Briefwahlunterlagen tatsächlich erhalten haben. Die von den Beteiligten zu 5 und 6 vorgelegte, geschwärzte Anlage AG9 (Bl. 152 der Akte) sei unbrauchbar.
Die Antragsteller haben beantragt,
1. festzustellen, dass die in der Zeit vom 10. bis 12.05.2022 durchgeführte Betriebsratswahl nichtig ist,
2. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1 die in der Zeit vom 10. bis 12.05.2022 durchgeführte Betriebsratswahl für unwirksam zu erklären.
Die Beteiligten zu 5 und 6 haben beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Die Beteiligten zu 5 und 6 haben die Auffassung vertreten, die Betriebsratswahl sei weder nichtig, noch unwirksam.
1. Sie haben behauptet, das Wahlausschreiben sei am 14.03.2022 auch in dem Schaukasten im Eingangsbereich D, xxxx1 ausgehängt worden. Die Schaukästen seien bereits am 14.03.2022 bestückt worden, damit die Einleitung der Wahl zum 15.03.2022 sichergestellt gewesen sei. Ferner sei das Wahlausschreiben allen Mitarbeitern elektronisch zur Verfügung gestellt worden.
2. Die Frist zur Einreichung der Wahlvorschläge habe am 29.03.2022 um 20:00 Uhr geendet. Zu diesem Zeitpunkt seien 2 gültige Wahlvorschlagslisten eingereicht worden. Es werde bestritten, dass alle Kandidaten und Unterstützer den Wahlvorschlag „A“ auf einer Liste unterzeichnet hätten, die bereits die Streichung enthielt. Ebenso werde bestritten, dass eine nachträgliche Zustimmung zur Änderung des Wahlvorschlags erklärt wurde. Der Antragsteller seien innerhalb der gebotenen Frist vom Ergebnis der Überprüfung ihres Wahlvorschlags unterrichtet worden. Eine weitergehende Verpflichtung des Wahlvorstandes habe nicht bestanden. Vielmehr hätte der Listenvertreter gegenüber dem Wahlvorstand den Nachweis erbringen müssen, dass die Streichung bereits vor Sammlung der Stützunterschriften erfolgt ist bzw. in welcher Reihenfolge nach der Streichung die Kandidaten in der Liste geführt werden. Der Wahlvorstand habe die Entscheidung nicht leichtfertig getroffen, sondern in enger Abstimmung mit der Koordinierungsstelle Wahlen im E. Die Liste „A“ habe aus einem einheitlichen Dokument bestanden, das im vorderen Teil sämtliche Einverständniserklärungen der Kandidaten enthielt und im hinteren Teil Kopien der Vorschlagsliste mit rückseitig angebrachten Original-Stützunterschriften. Wann und durch wen die Streichung auf jedem Exemplar durchgeführt wurde, sei nicht ersichtlich. Ebenfalls sei nicht erkennbar, in welcher Reihenfolge die verbliebenen Kandidaten geführt bzw. auf welche Weise die entstandene Lücke gefüllt werden soll. Der Listenvertreter habe sich innerhalb der Frist zur Einreichung von Wahlvorschlägen nicht gegenüber dem Wahlvorstand erklärt, noch Nachweise erbracht, dass die Streichung bereits vor Beginn der Sammlung von Stützunterschriften erfolgt sei. Eine Entscheidung des Wahlvorstands könne ausschließlich auf Basis der eingereichten Unterlagen erfolgen. Die Prüfung der Wahlvorschläge habe durch den Wahlvorstand als Gremium zu erfolgen, nicht durch einzelne Mitglieder. Gegenstand der Überprüfung sei die jeweilige Vorschlagsliste. Insofern hätten gegenüber einzelnen Mitgliedern abgegebene mündliche Erklärungen keine Relevanz. Dies habe der Vorsitzende des Wahlvorstands auch so gegenüber dem Listenvertreter erklärt. Letztendlich komme es für die Beurteilung des Wahlvorschlags darauf an, dass das entsprechende Dokument -die Vorschlagsliste- der Wahlordnung entspricht. Anhörungen seien im Wahlverfahren nicht vorgesehen. Es werde bestritten, dass nach dem Widerruf der Kandidatur von Frau B die Zustimmung der übrigen Wahlbewerber eingeholt wurde. Ein Nachweis über den Widerruf ihrer Kandidatur (Unterschrift) befinde sich nicht in den Unterlagen, sondern lediglich die Zustimmungserklärung der Kandidatin B, auf der mit Bleistift vermerkt ist: „Zustimmung zurückgezogen!“ (Blatt 166 der Akte). Es reiche nicht aus, dass während der Teams-Sitzung keine Bedenken oder Einwände (gegen die Streichung der Kandidatin B) erhoben wurden. Eine Zustimmung stelle dies nicht dar. Insbesondere finde sich keine Aussage zur neuen Reihenfolge, die infolge der Streichung hätte geklärt werden müssen. Es bleibe bestritten, dass Frau B von der Liste gestrichen und erst danach mit der Sammlung der Stützunterschriften begonnen wurde. Maßgeblich sei allein, wie sich die Vorschlagsliste zum Zeitpunkt ihres Einreichens darstellte. Spätere Umstände, wie die streitige Tatsache, dass sich die Stützunterschriften auch auf die bereits erfolgte Streichung bezogen haben, seien für den Wahlvorstand im Zeitpunkt der Prüfung nicht erkennbar gewesen.
3. Der Grundsatz der geheimen Wahl sei nicht verletzt, insbesondere § 26 WahlO eingehalten worden.
4. Der Versand der Wahlunterlagen sei ordnungsgemäß erfolgt. Die Ausführungen im Protokoll bezögen sich auf die gesamten Wahlunterlagen, gegebenenfalls könnten die benannten Zeugen vernommen werden.
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin F; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Anhörungsprotokoll vom 16.10.2023 (Bl. 135 ff. der Akte) Bezug genommen. Nach weiterer Anhörung der Beteiligten vom 18.12.2023 hat es die in der Zeit vom 10. bis 12.05.2022 durchgeführte Betriebsratswahl für unwirksam erklärt und den Antrag im Übrigen zurückgewiesen. Die Betriebsratswahl sei nicht nichtig, aber unwirksam. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass das Wahlausschreiben ordnungsgemäß ausgehängt worden sei. Die Wahl sei jedoch deshalb unwirksam, weil das Wahlausschreiben mit dem Stimmzettel gemeinsam versandt worden sei. Wegen der weiteren Begründung wird auf den Beschluss des Arbeitsgerichts (Bl. 172-179 der Akte) verwiesen.
Dieser Beschluss wurde dem Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 4 und 5 am 07.02.2024 zugestellt, der dagegen mit einem am 05.03.2024 eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis 26.04.2024 am 26.04.2024 begründet hat.
Die Beteiligten zu 5 und 6 rügen, das Arbeitsgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Übersendung der Wahlunterlagen, einschließlich des Wahlausschreibens, an die Personen im Sinne des § 24 Abs. 2 WahlO nicht in ordnungsgemäßer Weise erfolgt sei. Es habe angenommen, das Wahlausschreiben sei mindestens mit den Stimmzetteln gemeinsam, d. h. in einer Aussendung, an die in § 24 Abs. 2 WahlO genannten Personen übersandt worden. Deshalb sei der Grundsatz der Gleichheit der Wahl nicht gewahrt worden. Diese Annahme des Arbeitsgerichts treffe jedoch nicht zu. Die Beteiligten zu 5 und 6 hätten zu keinem Zeitpunkt zum Ausdruck gebracht, dass mit dem Versand das Wahlausschreiben anschließend an den Beschluss des Wahlvorstands vom 14.03.2023 zugleich „die gesamten Wahlunterlagen“ übersandt worden seien. Vielmehr sei es, ausgehend von den Einwänden der Antragsteller zu 1-4, immer um die ordnungs- und fristgemäße Einleitung der Betriebsratswahl durch das Wahlausschreiben gegangen. Dementsprechend habe das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 16.10.2023 auch gegenüber den Beteiligten zu 5 und 6 die Auflage erteilt, unter Beweisantritt vorzutragen, welchen Personen „das Wahlausschreiben“ wann und durch wen postalisch übersandt wurde. Soweit im Schriftsatz vom 06.11.2024 daraufhin pauschal von „Wahlunterlagen“ gesprochen wurde, habe sich dies auf die zu diesem Zeitpunkt zu übersendenden Wahlunterlagen, d.h. das Wahlausschreiben, bezogen. Bereits im Schriftsatz vom 12.10.2023 sei klar zwischen dem Wahlausschreiben und den sonstigen in § 24 Abs. 1 WahlO genannten Wahlunterlagen differenziert worden. Zudem wäre es rein faktisch zu diesem Zeitpunkt, zu dem das Wahlausschreiben versandt wurde, nicht möglich gewesen, Stimmzettel zu verschicken. Tatsächlich habe es über den Versand des Wahlausschreibens hinaus die weitere Aussendung (von Wahlunterlagen) an die in § 24 Abs. 2 WahlO genannten Personen gegeben. Diese Frage habe erstinstanzlich zu keinem Zeitpunkt im Raum gestanden. Auf der Wahlvorstandssitzung vom 10.03.2022 sei der Beschluss zum Versand des Wahlausschreibens gefasst worden. Nachdem der Antragsteller zu 1 kurz nach Veröffentlichung des Wahlausschreibens bemängelt habe, dass die Orte des Aushangs des Wahlausschreibens in diesem nicht benannt waren, sei vom Wahlvorstand ein ergänzendes Wahlausschreiben beschlossen und dessen Aushang veranlasst worden. Für den Versand dieses Anhangs zum Wahlausschreiben sei ein weiterer Serienbrief auf dem normalen Postweg verschickt worden. Der Versand der Briefwahlunterlagen sei vom Wahlvorstand am 10.04.2022 beschlossen worden.
Im Übrigen nehmen die Beteiligten zu 5 und 6 auf ihren erstinstanzlichen Vortrag Bezug.
Die Beteiligten zu 5 und 6 beantragen,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 18.12.2023 -15 BV 741/22- teilweise abzuändern und die Anträge der Beteiligten zu 1-4 insgesamt zurückzuweisen.
Die Antragsteller zu 1-4 beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie nehmen Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Anhörungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde ist statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet wurde, § 87 Abs. 2 S. 1, § 66 Abs. 1 S. 1, § 89 Abs. 1 und 2 ArbGG, § 594 ZPO.
2. Die Beschwerde ist nicht begründet. Die Betriebsratswahl vom 10. bis 12.05.2022 ist unwirksam, § 19 Abs. 1 BetrVG.
Die Antragsteller zu 1-4 sind als wahlberechtigte Arbeitnehmer anfechtungsberechtigt im Sinne von § 19 Abs. 2 S. 1 BetrVG und haben die zweiwöchige Anfechtungsfrist des § 19 Abs. 2 S. 2 BetrVG eingehalten, indem ihre Antragsschrift bezüglich des am 24.05.2022 bekannt gemachten Wahlergebnisses am 07.06.2022 beim Arbeitsgericht eingegangen ist.
Die Betriebsratswahl ist, anders als vom Arbeitsgericht angenommen, nicht deshalb unwirksam, weil das Wahlausschreiben und die übrigen Wahlunterlagen in einer Sendung versandt worden wären. Dass dies nicht so war, haben die Beteiligten zu 5 und 6 im Beschwerdeverfahren im Einzelnen ausgeführt, worauf Bezug genommen wird. Dem ist der Vertreter der Antragsteller nicht entgegengetreten.
Die Betriebsratswahl erweist sich jedoch aus anderen Gründen als unwirksam.
1. Dies allerdings nicht deshalb, weil -wie von den Antragstellern erstinstanzlich behauptet- das Wahlausschreiben im Gebäude der E erst am 01.04.2022 ausgehängt worden wäre. Das Arbeitsgericht hat nach erfolgter Beweisaufnahme zu Recht angenommen, dass das Wahlausschreiben bereits am 14.03.2022 in dem abschließbaren Schaukasten im Eingangsbereich der E ausgehängt wurde. Dies hat die Zeugin F im Rahmen ihrer detailreichen Aussage zu Protokoll erklärt. Die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts ist fehlerfrei und wird zweitinstanzlich auch nicht angegriffen.
2. Letztlich kann unentschieden bleiben, ob die Liste „A“ vom Wahlvorstand zu Recht zurückgewiesen wurde. Auszugehen ist davon, dass der Wahlvorschlag kein Vorschlag des Listenvertreters, sondern aller, die ihn unterzeichnet haben, ist. Durch eine ohne Einverständnis der Unterzeichner vorgenommene Streichung des Wahlvorschlags wird diese unrichtig und ist kein Wahlvorschlag im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes (BAG 15.12.1972 - 1 ABR 8/72 - Leitsatz 3 sowie Rn. 24). Ferner ist ein Wahlvorschlag unwirksam, wenn aus ihm nicht hervorgeht, ob bzw. welche Kandidaten nachträglich auf die Liste gesetzt (oder gestrichen) wurden und deshalb von den ursprünglichen Unterzeichnern nicht unterstützt worden sein konnten (BAG 16.01.2018 -7 ABR 11/16- Rn. 43). Die Antragsteller behaupten jedoch ausdrücklich, dass nach dem Widerruf der Kandidatur durch Frau B am 09.02.2022 in einer Teams-Konferenz am 10.02.2022 alle Listenmitglieder mit Ausnahme von den auf der Liste unter Nr. 15 und 19 aufgeführten Kandidatinnen, die sich telefonisch erklärt hätten, keine Bedenken gegen die Streichung von Frau B von der Liste und die Änderung der Reihenfolge (Aufrücken um einen Platz nach vorne) der nachfolgenden Bewerber geäußert hätten. Ob man hierin eine konkludente Zustimmung der übrigen Listenmitglieder sehen kann oder eine förmliche Abstimmung der Listenmitglieder verlangt, kann dahinstehen. Entsprechendes gilt für die streitige Frage, ob erst nach einer wirksam erfolgten Streichung der Kandidatin B mit dem Sammeln von Stützunterschriften begonnen wurde.
Die Unwirksamkeit der Betriebsratswahl ergibt sich daraus, dass der Wahlvorstand gegen § 7 Abs. 2 S. 2 WahlO BetrVG verstoßen hat. Danach hat der Wahlvorstand die Vorschlagsliste unverzüglich, möglichst binnen einer Frist von 2 Arbeitstagen nach ihrem Eingang zu prüfen und bei Ungültigkeit oder Beanstandung einer Liste den Listenvertreter unverzüglich schriftlich unter Angabe der Gründe zu unterrichten. Zu prüfen sind alle Umstände, die geeignet sind, die Gültigkeit eines Wahlvorschlags infrage zu stellen und die der Wahlvorstand unschwer erkennen kann; eine kursorische, also oberflächliche Prüfung der Vorschlagsliste entspricht nicht den von der Wahlordnung aufgestellten Anforderungen. Der Wahlvorstand ist gehalten, allen erkennbaren Problemen hinsichtlich der Gültigkeit von Wahlvorschlägen nachzugehen. Eine „Sichtprüfung“ ist nicht ausreichend (BAG 18.07.2012 -7 ABR 21/11- Rn. 26, 27). Auch in seinem Beschluss vom 21.1.2009 – 7 ABR 65/07 – OS 4 und RN.27 hat das BAG entschieden, dass der Wahlvorstand angesichts von Auffälligkeiten im Schriftbild einer Vorschlagsliste (nichts Anderes gilt für die hier vorliegende Streichung einer Kandidatin) verpflichtet ist, die Auffälligkeiten durch eine Rückfrage beim Listenvertreter aufzuklären. In seiner Entscheidung vom 16.01.2018 -7 ABR 11/16- Rn. 43 ff. hat das BAG angenommen, der Wahlvorstand sei nach § 7 Abs. 2 S. 2 WahlO zwar nicht verpflichtet, eine Prüfung des Wahlvorschlags durch Befragung der die Vorschlagsliste Unterzeichnenden darauf vorzunehmen, ob nach der Leistung von Stützunterschriften noch weitere Wahlbewerber in den Wahlvorschlag aufgenommen wurden. Er sei jedoch dazu berechtigt. § 7 Abs. 2 S. 2 WahlO untersage es ihm nicht, Wahlvorschläge durch weitere Nachforschungen auf ihre Gültigkeit hin zu überprüfen. Um den Zweck der Prüfung zu erreichen, mache es keinen Unterschied, ob der Wahlvorschlag von möglichen Mängeln der Vorschlagsliste Kenntnis erhält, weil sich etwa Unterstützer an ihn wenden und ihm über Fehler beim Zustandekommen der Vorschlagsliste berichten, oder ob er hiervon durch eigene Nachfragen bei Unterstützern erfährt. Deshalb sei es dem Wahlvorstand gestattet, das ordnungsgemäße Zustandekommen aller Vorschlagslisten stichprobenartig nach pflichtgemäßem Ermessen zu überprüfen. Der Rahmen für derartige Nachforschungen des Wahlvorstands werde vor allem in zeitlicher Hinsicht dadurch begrenzt, dass die Prüfung der Wahlvorschläge unverzüglich zu erfolgen hat und der Wahlvorstand bei Ungültigkeit oder Beanstandung einer Liste den Listenvertreter unverzüglich schriftlich unter Angabe der Gründe zu unterrichten hat. Das LAG Köln (25.07.2019 – 7 TaBV 7/19 – LS 1 und Rn. 22ff) hat entschieden, dass der Wahlvorstand seine in § 7 Absatz 2 WahlO statuierte Pflicht zur unverzüglichen Prüfung der eingereichten Wahlvorschläge verletzt, wenn er den Listenvertreter nicht unverzüglich über seine Bedenken gegen die Gültigkeit der Vorschlagsliste informiert. Dort ging es um im Betrieb aufgekommene Gerüchte um eine nachträgliche Streichung eines Kandidaten von einer Vorschlagsliste zu einem Zeitpunkt, als schon 11 Stützunterschriften geleistet waren. Das LAG Köln hat ausgeführt, es habe sich dem Wahlvorstand geradezu aufdrängen müssen, so schnell wie möglich mit dem Listenvertreter Kontakt aufzunehmen. Davon hätte er allenfalls Abstand nehmen können, wenn auch bei objektiver Betrachtung eine fristgerechte „Reparatur“ der Mängel der Liste oder eine Neueinreichung als unmöglich anzusehen gewesen wäre. In der Literatur (GK-BetrVG/Jacobs, 12. Auflage, § 7 WahlO Rn. 9) wird vertreten, die Prüfungspflicht erstrecke sich auf alle erkennbaren Unwirksamkeitsgründe für den eingereichten Wahlvorschlag; sie umfasse alle Umstände, die geeignet sind, seine Gültigkeit infrage zu stellen und die der Wahlvorstand bei einer Prüfung der äußeren Gestaltung der eingereichten Urkunde unschwer erkennen kann. Ein Beispiel sei ein ungewöhnliches äußeres Erscheinungsbild. Dies bedeutet, dass die Prüfungspflicht bei der Erkennbarkeit möglicher Unwirksamkeitsgründe aus dem äußeren Erscheinungsbild ansetzt, sich aber nicht darauf beschränkt, nur die Urkunde selbst einer „Sichtprüfung“ zu unterziehen. Vielmehr sind erforderliche Nachforschungen zur Aufklärung des Sachverhalts seitens des Wahlvorstands anzustellen, sofern dies zeitlich möglich ist. Dem entspricht es, wenn Richardi-Forst (BetrVG, 17. Auflage, WahlO 2001, § 7 Rn. 4) ausführen, der Wahlvorstand sei gehalten, allen erkennbaren Problemen hinsichtlich der Gültigkeit von Wahlvorschlägen nachzugehen, um eine Anfechtbarkeit der Wahl durch den Ausschluss objektiv ungültiger Vorschlagslisten zu vermeiden. „Nachgehen“ bedeutet insoweit die Aufklärung des maßgeblichen Sachverhalts durch Nachfragen beim Listenvertreter und/oder Mitgliedern der Liste, Unterzeichnern der Stützunterschriftenliste, sofern dies zeitlich möglich ist. Auch D/K/W-Homburg (BetrVG, 19. Auflage, § 7 WahlO, Rn. 9) und Fitting (BetrVG, 32. Auflage, § 7 WahlO Rn. 7) sind der Meinung, dass der Wahlvorstand bei Bestehen des Verdachts, dass eine Vorschlagsliste gefälscht ist, z.B. weil Überklebungen, Streichungen oder Zusätze gegeben sind, den Listenvertreter zur Stellungnahme aufzufordern hat.
Ausgehend hiervon durfte sich der Wahlvorstand nicht darauf beschränken, die Liste „A“ allein aufgrund des äußeren Eindrucks der deutlich erkennbaren Streichung der Kandidatin Nr. 13 zurückzuweisen. Hierbei handelte es sich lediglich um einen Anhaltspunkt, der beim Wahlvorstand berechtigte Zweifel am ordnungsgemäßen Zustandekommen der Liste und der Leistung der Stützunterschriften hervorrief. Allerdings konnte es durchaus sein, dass, wie der Vortrag der Antragsteller zu 1-4 zeigt, die vorherige Zustimmung der Listenmitglieder zu Streichung und geänderter Reihenfolge der weiteren Wahlbewerber vorlag sowie der Beginn des Sammelns der Stützunterschriften erst danach erfolgte. Insbesondere im Hinblick darauf, dass die Liste bereits am Freitag, 25.03.2022, um 9:12 Uhr vom Listenvertreter beim Wahlvorstand abgegeben wurde und die Frist zur Einreichung von Wahlvorschlägen erst am Dienstag, 29.03.2022, 20:00 Uhr ablief, hatte der Wahlvorstand ausreichend Zeit Nachforschungen zu den oben genannten Fragen anzustellen. Insoweit wäre an Rückfragen beim Listenvertreter sowie (stichprobenartig) einiger ausgewählter Listenmitglieder bzw. Wahlberechtigter, die Stützunterschriften geleistet haben, zu denken. Auf die bloßen Verdachtsmomente, die sich aus der äußeren Gestaltung des Wahlvorschlags ergaben, durfte sich der Wahlvorstand nicht beschränken, da es genauso gut sein konnte, dass die erforderliche Willensbildung der Listenmitglieder stattgefunden und erst danach mit dem Sammeln von Stützunterschriften begonnen wurde. Entsprechendes gilt, soweit die Beteiligten zu 5 und 6 anzweifeln, ob Frau B überhaupt ihre Kandidatur zurückgezogen hat (Bl. 162, 163, 166 der Akte). Auch dies hätte durch einfache Nachfrage (bei Frau B) innerhalb kürzester Zeit geklärt werden können. Die vom Betriebsrat durchgeführte reine „Sichtprüfung“ der eingereichten Liste durch den Wahlvorstand war daher nicht ausreichend. Entsprechendes gilt für die beratende Hinzuziehung der Koordinierungsstelle Wahlen des Konzerns seitens des Wahlvorstands. Diese mag eine fachliche (insbesondere rechtliche) Unterstützung leisten können. Die erforderliche Aufklärung des Sachverhalts im Rahmen der dem Wahlvorstand nach § 7 Absatz 2 WahlO obliegenden Prüfungspflicht kann sie nicht ersetzen.
§ 7 Abs. 2 WahlO ist eine im Sinne von § 19 Abs. 1 BetrVG „wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren“. Dies ergibt sich daraus, dass die Regelung dazu dient, allen Einreichern von Wahlvorschlägen zu ermöglichen, tatsächlich gültige Wahlvorschläge einzureichen (BAG 18.07.2012 -7 ABR 21/11- Rn. 28).
Durch den festgestellten Verstoß gegen § 7 Abs. 2 WahlO konnte das Wahlergebnis geändert oder beeinflusst werden. Nach § 19 Abs. 1 letzter Halbsatz BetrVG berechtigt ein Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften nur dann nicht zur Anfechtung, wenn er das Wahlergebnis objektiv weder ändern noch beeinflussen konnte. Dafür ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte. Eine verfahrensfehlerhafte Betriebsratswahl muss nur dann nicht wiederholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass auch bei Einhaltung der Wahlvorschrift kein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre. Kann diese Feststellung nicht getroffen werden, bleibt es bei der Unwirksamkeit der Wahl (BAG 18.07.2012 -7 ABR 21/11- Rn. 30).
Es ist nicht auszuschließen, dass bei unverzüglicher Prüfung des Wahlvorschlags „A“ durch entsprechende stichprobenartige Nachfragen beim Listenvertreter sowie Mitgliedern der Liste und Wahlberechtigten, die Stützunterschriften geleistet haben, der Wahlvorstand zu der Überzeugung gelangt wäre, dass diese Liste gültig ist. Aus diesem Grund erweist sich die streitgegenständliche Betriebsratswahl als unwirksam.
3. Dagegen ergibt sich die Unwirksamkeit der Betriebsratswahl nicht daraus, dass der Wahlvorstand die nicht im Sinne von § 25 Nr. 1 WahlO BetrVG richtig gefalteten Stimmzettel bei der Auszählung des Wahlergebnisses nicht berücksichtigt hat (vgl. Hess.LAG 20.11.2023 -16 TaBV 83/23, anhängig beim BAG unter dem Az. 7 ABR 1/24). § 25 Nr. 1 WahlO BetrVG sieht vor, dass die Stimmabgabe in der Weise erfolgt, dass der (Brief-) Wähler den Stimmzettel unbeobachtet persönlich kennzeichnet und so faltet und in dem Umschlag verschließt, dass die Stimmabgabe erst nach Auseinanderfalten des Stimmzettels erkennbar ist. Die richtige Faltung des Stimmzettels dient der Gewährleistung der geheimen Wahl. Wie der Wahlvorstand bei der Auszählung der Briefwahlstimmen vorzugehen hat, ergibt sich aus § 26 WahlO BetrVG. Nach dessen Abs. 1 S. 1 und 2 öffnet der Wahlvorstand zu Beginn der öffentlichen Sitzung zur Stimmauszählung nach § 13 die bis zum Ende der Stimmabgabe eingegangenen Freiumschläge und entnimmt ihnen die Wahlumschläge sowie die vorgedruckten Erklärungen. Ist die Stimmabgabe ordnungsgemäß erfolgt (§ 25), so vermerkt der Wahlvorstand die Stimmabgabe in der Wählerliste, öffnet die Wahlumschläge und legt die Stimmzettel in die Wahlurne.
Dieses Verfahren wurde vorliegend vom Wahlvorstand beachtet. Er ist genau entsprechend dem Wortlaut von § 26 Abs. 1 S. 1 und 2 WahlO BetrVG vorgegangen, weshalb kein Verfahrensfehler festgestellt werden kann. Ob es mit der Wahlordnung in Einklang stünde, wenn er nach dem Öffnen der Freiumschläge sowie der vorgedruckten Erklärungen und dem Vermerk der Stimmabgabe in der Wählerliste die Wahlumschläge zunächst gesammelt und erst später geöffnet hätte mit der Folge, dass falsch gefalteten Stimmzettel keinen Rückschluss auf ihren Aussteller zuließen und deshalb berücksichtigt werden könnten, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Der Wahlvorstand hat sich für eine derartige Vorgehensweise nicht entschieden. Dies ist nicht zu beanstanden. Der Wahlvorstand hat die falsch gefalteten Stimmzettel zu Recht als ungültig angesehen.
4. Die Betriebsratswahl ist nicht deshalb unwirksam, weil der Versand der Wahlunterlagen an Briefwähler nicht ordnungsgemäß erfolgt wäre. Die Antragsteller bestreiten mit Nichtwissen, dass langzeiterkrankte Mitarbeiter, solche in Eltern- oder Pflegezeit, in Mutterschutz und im Sabbatical die Möglichkeit gehabt hätten, von dem Wahlausschreiben Kenntnis zu erlangen. Es werde bestritten, dass sämtliche unter der Bezeichnung „erweiterter Bestand“ aufgeführten Personen -wie von den Beteiligten zu 5 und 6 im Schriftsatz vom 06.11.2023 (Bl. 146 ff. der Akte) behauptet- die Briefwahlunterlagen tatsächlich erhalten haben. Dieses ins Blaue hinein erfolgte Bestreiten ist unerheblich. Die Antragsteller benennen keinen einzigen Mitarbeiter, dem die Briefwahlunterlagen nicht zugegangen seien.
III.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ergibt sich aus §§ 92, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 26 WahlO
§ 594 ZPO
§ 7 WahlO
§ 24 Abs. 2 WahlO
§ 24 Abs. 1 WahlO
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 89 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 19 Abs. 1 BetrVG
§ 19 Abs. 2 S. 1 BetrVG
§ 19 Abs. 2 S. 2 BetrVG
§ 7 Abs. 2 S. 2 WahlO
§ 7 Absatz 2 WahlO
§ 7 Abs. 2 WahlO
§ 19 Abs. 1 letzter Halbsatz BetrVG
§ 25 Nr. 1 WahlO
§ 26 Abs. 1 S. 1 und 2 WahlO

Zitierte Entscheidungen: 15 BV 741/22
18 BVGa 177/22
1 ABR 8/72
7 ABR 11/16
7 ABR 21/11
7 ABR 65/07
7 TaBV 7/19
16 TaBV 83/23
7 ABR 1/24