Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-02-03, Aktenzeichen 23 K 6376/14
ECLI: ECLI:DE:VGK:2016:0203.23K6376.14.00

Tenor:
Der Bescheid vom 11. Februar 2014 und der Widerspruchsbescheid vom 30. Oktober 2014 werden aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Berufssoldat im Rang eines Oberstleutnants im Dienst der Beklagten. Im Oktober 2008 wurde die Ehe des Klägers geschieden. Nach dem Beschluss des Amtsgerichts Burgwedel vom 15. Oktober 2008 wurde er zum nachehelichen Unterhalt in Höhe von zunächst 376,00 Euro monatlich verpflichtet, den er seiner geschiedenen Ehefrau entsprechend zahlte. Aus diesem Grunde erhielt er von der Beklagten gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG einen Familienzuschlag der Stufe 1. Eine Überprüfung des Fortbestands der Unterhaltsverpflichtung durch die Beklagte ergab, dass der Kläger in den Monaten Mai und Juni 2012 gemäß dem v.g. Beschluss einen an das Einkommen angepassten nachehelichen Unterhalt in Höhe von 415,00 Euro monatlich, in den Monaten Juli und August 2012 allerdings nur noch eine verringerte monatliche Unterhaltsrente in Höhe von 117,00 Euro „unter Vorbehalt“ an seine Frau gezahlt hatte.
Mit Schreiben vom 18. September 2012 setzte die Beklagte den Kläger davon in Kenntnis, dass die Überprüfung seiner Unterlagen ergeben habe, dass er aufgrund des bereits an ihn ausgezahlten Familienzuschlags für die Zeit vom 1. Juli 2012 bis zum 30. September 2012 mit Dienstbezügen in Höhe von 370,92 Euro überzahlt sei, und hörte ihn zur geplanten Rückforderung dieser Bezüge an. Sie führte aus, zwar erhalte ein geschiedener Soldat nach § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG den Familienzuschlag der Stufe 1, wenn er aus der Ehe zum Unterhalt gesetzlich verpflichtet sei. Die monatliche tatsächliche Unterhaltsleistung müsse aber den Bruttobetrag des Familienzuschlags der Stufe 1 erreichen. Letzteres sei beim Kläger seit Juli 2012 nicht mehr der Fall. Der für ihn maßgebliche Tabellenbetrag des Familienzuschlags der Stufe 1 betrage 123,64 Euro, die von ihm gezahlte Unterhaltsrente in Höhe von 117,00 Euro liege darunter. Somit habe er den Familienzuschlag seit dem 1. Juli 2012 ohne Rechtsgrund erhalten.
Hierauf gab der Kläger mit Schreiben vom 11. Oktober 2012 an, aufgrund von derzeit laufenden Rechtsstreitigkeiten über den zu zahlenden Kindes- und Ehegattenunterhalt habe er eigenmächtig die Zahlungen gekürzt. Er gehe aber davon aus, auch in Zukunft höheren Ehegattenunterhalt zahlen zu müssen. Grundlage für die Unterhaltszahlungen sei schließlich nach wie vor der Gerichtsbeschluss des Amtsgerichts Burgwedel. Er habe nun aber für die Monate Juli bis Oktober Ehegattenunterhalt in Höhe von 8 Euro nachgezahlt und die Zahlung ab November vorsorglich auf 125 Euro angehoben, „um weiteren Verwicklungen Ihrerseits vorzubeugen“. Daraufhin unterließ die Beklagte die Einleitung der Rückforderung. Stattdessen verfügte sie am 16. Oktober 2012 intern, dass die Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 1 ab dem 1. Juli 2012 bis vorerst 31. März 2013 wiederaufzunehmen sei.
Im Rahmen einer zweiten Überprüfung des Fortbestands der Unterhaltsverpflichtung, eingeleitet im März 2013, stellte die Beklagte fest, dass der Kläger für die Monate Januar, Februar, März und April 2013 seine Unterhaltszahlungen auf 130,00 Euro monatlich angehoben hatte; auch diese Beträge zahlte der Kläger „unter Vorbehalt“. Die Überprüfung führte erneut nicht zur Einleitung einer Rückforderung. Wiederum finden sich interne Vermerke vom 15. April 2013 und vom 19. April 2013, nach denen die Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 1 bis vorerst 30. November 2013 zu veranlassen sei.
Erst mit Schreiben vom 21. Oktober 2013 bat die Beklagte den Kläger darum, den Fortbestand seiner nachehelichen Unterhaltsverpflichtung nicht nur durch Zahlungsbelege, sondern auch durch Vorlage weiterer Unterlagen, ggf. durch Vorlage einer aktuellen gerichtlichen Entscheidung nachzuweisen. Daraufhin gab der Kläger an, sein Anwalt und der Anwalt seiner geschiedenen Ehefrau hätten sich zwischenzeitlich über eine nacheheliche Unterhaltsverpflichtung von monatlich 130,00 Euro geeinigt. Den Zusatz „unter Vorbehalt“ habe er hinzugefügt, um im Falle einer Überzahlung (gemeint ist: an seine geschiedene Ehefrau) im Zuge einer anstehenden/fälligen Neuberechnung zumindest eine geringe Chance zu erhalten, den überzahlten Unterhalt gegenrechnen zu können.
Mit Schreiben vom 12. November 2013 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass die von ihm geschilderte Sachlage eine weiter bestehende nacheheliche Unterhaltsverpflichtung nicht erkennen lasse. Unterhaltsverpflichtungen könnten nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts NRW durch gerichtliche und außergerichtliche Vergleiche konkretisiert, nicht jedoch begründet werden. Insbesondere seien Vereinbarungen zwischen Geschiedenen, die offensichtlich nur zur Erlangung des Familienzuschlags geschlossen worden seien, unwirksam und insoweit unbeachtlich. Die Beklagte bat um Vorlage weiterer Nachweise für die Unterhaltspflicht, unter anderem um Übersendung des außergerichtlichen Vergleichs.
Mit E-Mail vom 15. November 2013 teilte der Kläger der Beklagten mit, die Vereinbarung zwischen den Rechtsanwälten sei nur mündlich erfolgt. Auch wenn eine Zahlung von Ehegattenunterhalt seiner Ansicht nach bereits zum Zeitpunkt der Scheidung nicht gerechtfertigt gewesen sei, fühle er sich an den Beschluss des Amtsgerichts Burgwedel nach wie vor gebunden.
Unter dem 6. Dezember 2013 hörte die Beklagte den Kläger (erneut) zur beabsichtigten Rückforderung an, dieses Mal bezogen auf einen Betrag in Höhe von 1.999,04 Euro brutto, und teilte ihm mit, aufgrund der Zahlung von Familienzuschlag in der Zeit vom 1. Juli 2012 bis zum 30. November 2013 sei es zu einer Überzahlung in dieser Höhe gekommen. Sie führte aus, seit dem 1. Juli 2012 habe der Kläger keinen Anspruch mehr auf Familienzuschlag der Stufe 1 gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG, da eine gesetzliche Unterhaltsverpflichtung des Klägers seit der außergerichtlichen Vereinbarung aus Juli 2012 nicht mehr bestanden habe. Eine fortbestehende Unterhaltsverpflichtung habe der Kläger auch auf Nachfrage hin nicht nachgewiesen.
Hierauf gab der Kläger an, der teilweise Verzicht seiner geschiedenen Ehefrau auf Vollstreckung aus dem Beschluss des Amtsgerichts Burgwedel habe keinen Einfluss auf die darin ausgesprochene Verpflichtung, die im Übrigen in voller Höhe vollstreckbar bleibe. Mit Blick auf die dabei entstehenden Kosten habe er bislang davon abgesehen, eine erneute gerichtliche Prüfung der genauen Verpflichtung einzuleiten.
Mit Schreiben vom 7. Januar 2014 bat die Beklagte den Kläger erneut um Nachweise der nachehelichen Unterhaltsverpflichtung. Daraufhin übersandte der Kläger als Beleg dafür, dass seine geschiedene Ehefrau nicht in Vollzeit beschäftigt sein könne, ein ärztliches Attest über einen erhöhten Betreuungsbedarf des gemeinsamen an ADS erkrankten Sohnes sowie eine Gehaltsmitteilung seiner geschiedenen Ehefrau für den Monat Dezember 2013.
Mit Bescheid vom 11. Februar 2014 forderte die Beklagte die ihrer Ansicht nach für die Zeit vom 1. Juli 2012 bis zum 30. November 2013 ohne Rechtsgrund gezahlten Bezüge in Höhe von 2.124,16 Euro brutto zurück. Gleichzeitig räumte sie dem Kläger ab dem 1. März 2014 monatliche Rückzahlungsraten in Höhe von 200,00 Euro ein und erklärte die Aufrechnung gegen seine laufenden Bezüge. Zur Begründung führte die Beklagte im Kern aus, der Rückzahlungsanspruch ergebe sich aus § 12 Abs. 2 BBesG i.V.m. §§ 812 ff. BGB. Dem Kläger habe seit dem 1. Juli 2012 ein Familienzuschlag der Stufe 1 gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG nicht mehr zugestanden. An die Stelle der gerichtlichen Regelung durch das Amtsgericht Burgwedel sei die außergerichtliche Vereinbarung zwischen ihm und seiner geschiedenen Ehefrau getreten; eine weiterhin bestehende gesetzliche Unterhaltsverpflichtung könne insofern nicht mehr festgestellt werden. Auf eine Entreicherung könne sich der Kläger nicht berufen, weil der Mangel der Überzahlung so offensichtlich gewesen sei, dass er ihn habe erkennen müssen. Mit Schreiben vom 10. Juni 2009 sei er darauf hingewiesen worden, dass der Anspruch auf die Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 1 an eine bestehende gesetzliche nacheheliche Unterhaltsverpflichtung gebunden sei und dass die Voraussetzungen für die Gewährung dieser Leistung unter anderem entfielen, wenn die, ggf. gerichtlich vereinbarte, laufende Unterhaltsverpflichtung erlösche, weil die Geschiedenen eine anderweitige Vereinbarung getroffen hätten. Seit dem 1. Juli 2012 habe der Kläger deshalb nicht mehr ohne weiteres von einem weiter bestehenden Anspruch auf die Zahlung des Familienzuschlags ausgehen können.
Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 7. März 2014 Widerspruch ein und machte geltend, eine Überzahlung liege nicht vor. Aufgrund des amtsgerichtlichen Beschlusses sei er auch nach der außergerichtlichen Vereinbarung noch zum Unterhalt aus der Ehe verpflichtet. Die Vereinbarung sei keinesfalls mit dem alleinigen Ziel geschlossen worden, Familienzuschlag zu erlangen. Unabhängig davon sei die Entreicherungseinrede nicht ausgeschlossen, weil ein möglicher Mangel des rechtlichen Grundes jedenfalls nicht offensichtlich gewesen wäre und er deshalb nicht verschärft hafte.
Mit Widerspruchsbescheid vom 30. Oktober 2014 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Sie wiederholte die Gründe aus dem Ausgangsbescheid und führte ergänzend aus, der Kläger habe versäumt, die außergerichtliche Vereinbarung vorzulegen. Auch andere Unterlagen zum Nachweis der weiterhin bestehenden Unterhaltsverpflichtung lägen nicht vor. Billigkeitsgründe, die ein völliges oder teilweises Absehen von der Rückforderung rechtfertigen könnten, seien nicht ersichtlich.
Der Kläger hat am 18. November 2014 Klage erhoben. Er wiederholt die Gründe aus dem Beschwerdeverfahren und bestreitet zudem den Rückforderungsbetrag als unzutreffend. Es sei nicht nachvollziehbar, warum der Rückforderungsbetrag im Anhörungsschreiben nicht derselbe sei wie derjenige im Rückforderungsbescheid. Dem von der Beklagten zur Begründung der Offensichtlichkeit des Mangels herangezogenen Schreiben vom 10. Juni 2009 habe er gerade nicht entnehmen können, dass sein Anspruch auf Familienzuschlag durch eine wie von ihm getroffene außergerichtliche Vereinbarung entfallen könne. Dort werde nämlich nur ausgeführt, dass der Anspruch entfalle, wenn die laufende Unterhaltsverpflichtung durch anderweitige Vereinbarung erlösche. Erloschen sei seine Verpflichtung aber gerade nicht; die außergerichtliche Vereinbarung habe sie lediglich reduziert und damit konkretisiert.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid vom 11. Februar 2014 und den Widerspruchsbescheid vom 30. Oktober 2014 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verweist insofern vollumfänglich auf die angefochtenen Bescheide.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet. Der Rückforderungsbescheid vom 11. Februar 2014 und der Widerspruchsbescheid vom 30. Oktober 2014 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Der Beklagten steht der darin geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des Familienzuschlags der Stufe 1 nicht zu.
Anspruchsgrundlage für den Rückforderungsanspruch ist § 12 Abs. 2 Satz 1 und 2 BBesG. Danach regelt sich die Rückforderung zuviel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 812 ff. BGB). Ein Besoldungsempfänger ist hiernach grundsätzlich verpflichtet, die ihm ohne rechtlichen Grund gezahlten Bezüge zurückzuzahlen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Bestimmung sind erfüllt, allerdings kann sich der Kläger auf den Wegfall der Bereicherung berufen.
Dem Kläger sind im hier streitigen Zeitraum Bezüge ohne Rechtsgrund gezahlt worden. Ihm steht seit dem 1. Juli 2012 kein Anspruch mehr auf Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG zu. Geschiedene Soldaten – wie der Kläger – erhalten nach dieser Vorschrift nur dann einen Familienzuschlag der Stufe 1, wenn sie dem früheren Ehegatten aus der letzten Ehe zum Unterhalt verpflichtet sind und diese Unterhaltsverpflichtung mindestens die Höhe des Familienzuschlags erreicht.
Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 19. September 1991 –2 C 28.90 –, juris, Rz. 13; OVG Lüneburg, Beschluss vom 23. August 2012 – 5 LA 240/10 –, juris, Rz. 5.
Wann eine Verpflichtung zum Unterhalt aus der Ehe im Sinne der besoldungsrechtlichen Vorschriften besteht, richtet sich mangels eigenständiger Regelung im Bundesbesoldungsrecht nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 1991 – 6 C 51.88 –, Rn. 25, juris.
Dass unmittelbar im Anschluss an die Scheidung der Ehe eine Unterhaltsverpflichtung des Klägers in Höhe von 376,00 Euro bestand, steht aufgrund des Beschlusses des Amtsgerichts Burgwedel vom 15. Oktober 2008 fest. Bis einschließlich Juni 2012 konnten auch tatsächliche Zahlungen in dieser Höhe, zum Schluss sogar in Höhe von 415,00 Euro, verzeichnet werden. Entscheidend ist allerdings nicht, ob Unterhaltspflichten aus Anlass der Scheidung überhaupt einmal entstanden sind.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. Februar 2007 – 1 A 2089/05 –, juris, Rz. 31 m.w.N.
Denn § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG knüpft bereits vom Wortlaut her – "zum Unterhalt verpflichtet sind" – nicht an den den Unterhaltsanspruch begründenden Tatbestand an, sondern an die für den Anspruchszeitraum andauernde Leistungsverpflichtung des Unterhaltspflichtigen. Dies wird bestätigt durch den Sinn und Zweck der Vorschrift. Dieser berücksichtigt erkennbar den Umstand, dass geschiedene Beamte – regelmäßig ebenso wie andere Alleinstehende – nicht mit besonderen Kosten für eine erweiterte Haushaltsführung belastet sind, wenn sie nicht mehr aus der früheren Ehe an den Ehepartner über die Unterhaltspflicht gebunden sind. Mit Blick auf die Alimentationspflicht des Dienstherrn gegenüber dem Soldaten ist Anknüpfung für die Gewährung eines Familienzuschlags insoweit allein der – rechtlich anerkannte – Fortbestand unterhaltsrechtlicher Bindungen innerhalb der geschiedenen Soldatenfamilie.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Oktober 1978 – 2 BvL 10/77 –, juris; OVG NRW, Urteil vom 26. Februar 2007 – 1 A 2089/05 –, juris, Rz. 35.
Daran fehlt es hier. Entgegen der Ansicht der Beklagten scheidet ein Anspruch auf Familienzuschlag zwar nicht bereits aufgrund des ihrer Ansicht nach einschlägigen Urteils des Oberverwaltungsgerichts NRW vom 26. Februar 2007,
– 1 A 2089/05 –, juris, Rz. 45,
aus. Danach können sich Vereinbarungen über Unterhalt als unwirksam erweisen, wenn sie ausschließlich zu dem Zweck getroffen werden, einen ansonsten nicht mehr bestehenden Anspruch auf Familienzuschlag zu begründen. Eine Vereinbarung, die ohne sonst einsichtigen Grund nur dem Zweck dient, dem Dienstherrn finanzielle Lasten aufzubürden, sieht sich einer möglichen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB ausgesetzt. Eben diese Voraussetzungen lassen sich dem Kläger aber nicht nachweisen.
Es ist schon auffällig, dass der Kläger für die Überweisungen an seine geschiedene Ehefrau seit Juli 2012 stets Beträge wählte, die nur knapp über dem (zumindest vermeintlichen) Betrag des Familienzuschlags lagen. Bereits die ungerade Zahlung von zunächst 117,00 Euro begründet ein gewisses Misstrauen vor dem Hintergrund der Tatsache, dass ausweislich des Verwaltungsvorgangs im Jahr 2011 der Familienzuschlag bei 116,82 Euro gelegen hatte. Die Anhebung des Betrags auf 125,00 Euro im Anschluss auf entsprechenden „Hinweis“ im Rahmen der ersten Anhörung, der Anspruch auf Familienzuschlag setze voraus, dass die bestehende monatliche Unterhaltsverpflichtung aus der Ehe mindestens die Höhe der Zuschlagsstufe erreiche, spricht für sich. Dennoch bleibt fraglich, ob der Kläger tatsächlich einen nicht mehr bestehenden Anspruch begründen wollte, um den Dienstherrn finanziell zu belasten. Ebenso gut möglich erscheint, dass der Kläger sich weiterhin zum Unterhalt verpflichtet fühlte und dabei (lediglich) seine persönlichen finanziellen Lasten möglichst gering halten wollte.
Der Kläger hat es allerdings versäumt, den Fortbestand seiner Unterhaltsverpflichtung in ausreichender Form darzutun. § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG beinhaltet eine Mitwirkungspflicht des Soldaten: Mit den Anspruchsvoraussetzungen für den Familienzuschlag sind auch die Voraussetzungen einer nachehelichen Unterhaltsverpflichtung in tatsächlicher Hinsicht nachprüfbar zu belegen. Es bedarf insoweit der substantiierten Darlegung von Tatsachen, aus denen sich ein (fortbestehender) Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten zweifelsfrei ergibt. Ist die Unterhaltspflicht nicht durch Urteil oder schriftlichen Vertrag festgestellt, ist ihr (Fort-)Bestehen durch entsprechende Indizien glaubhaft zu machen. Der Nachweis tatsächlicher Zahlungen allein ist kein hinreichender Beleg für eine in gleicher Höhe bestehende Unterhaltspflicht, weil er überobligatorische Zahlungen nicht ausschließt und nicht ohne weiteres erkennen lässt, ob die Unterhaltspflicht auch in Zukunft besteht und die wirkliche Unterhaltsverpflichtung die Höhe des Familienzuschlags erreicht. Zweifel am Bestehen des Unterhaltsanspruchs gehen insoweit zu Lasten des Klägers.
Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 23. August 2012 – 5 LA 240/10 –, juris, Rz. 9, 11; VG Hamburg, Urteil vom 16. November 1999 – 15 VG 3021/97 –, juris, Rz. 16; vgl. auch zu § 40 Abs. 3 und 5 BBesG a.F. BayVGH, Beschluss vom 4. Juli 2013 – 3 ZB 09.1511 –, juris, Rz. 6.
Gemessen an diesen Grundsätzen kann nicht vom Fortbestand einer Unterhaltsverpflichtung des Klägers ausgegangen werden. Nicht zuletzt aufgrund widersprüchlichen Vortrags und Verhaltens des Klägers fehlt es insoweit an einer substantiierten Darlegung. Nach den Angaben des Klägers ist im Anschluss an den Beschluss des Amtsgerichts Burgwedel keine weitere gerichtliche Entscheidung zur Frage der Unterhaltspflicht ergangen. Weitere ausreichende, sich geradezu aufdrängende Möglichkeiten, eine Unterhaltsverpflichtung glaubhaft zu machen, hat der Kläger nicht wahrgenommen. So hat er insbesondere keine Erklärung seiner geschiedenen Ehefrau über die angeblich getroffene Unterhaltsvereinbarung vorgelegt. Aber auch die beigebrachte Gehaltsmitteilung seiner geschiedenen Ehefrau aus Dezember 2013 kann bei einer Gesamtschau nicht als Indiz für den Fortbestand einer Unterhaltsverpflichtung dienen. Denn ein Zusammenhang zwischen dieser Mitteilung und den Zahlungen von monatlich 130,00 Euro ist nicht herstellbar. Aufgrund der Gehaltsmitteilung an sich hat die Beklagte in nicht zu beanstandender Weise eine (fortbestehende) Unterhaltspflicht in Höhe von 416,38 Euro ermittelt. Mangels entsprechender Dokumentation bleibt dann aber im Dunkeln, wie sich der monatlich überwiesene Betrag in Höhe von 130,00 Euro erklärt. Aufgrund verschiedener Widersprüche bleibt zudem unklar, inwieweit der Kläger selbst von einer Verpflichtung zum Unterhalt ausgeht. Einerseits spricht er von einer fortbestehenden Verpflichtung zum Unterhalt aus dem o.g. Beschluss. Andererseits spricht er aber von einem Teilverzicht seiner geschiedenen Ehefrau. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist jedenfalls ein Verzicht auf nachehelichen Unterhalt nicht formbedürftig,
vgl. BGH, Urteil vom 1. April 1987 – IVb ZR 33/86 –, juris,
so dass es grundsätzlich möglich wäre, dadurch eine Änderung der Verpflichtung herbeizuführen und die Höhe auf 130,00 Euro wirksam zu begrenzen. Hätte der Kläger dies zum Ausdruck bringen wollen, erschließt sich wiederum nicht, warum er selbst nach dieser behaupteten außergerichtlichen Vereinbarung weiterhin „unter Vorbehalt“ zahlt. Auch in der mündlichen Verhandlung konnten diese Widersprüche weder erläutert noch aufgelöst werden.
Die Beklagte hat die Höhe der Überzahlung im Zeitraum vom 1. Juli 2012 bis zum 30. November 2013 zutreffend auf 2.124,16 Euro beziffert. Dies ergibt die Berechnung in der Anlage zum Rückforderungsbescheid vom 11. Februar 2014.
Auch wenn der Kläger nach alledem zwar dem Grunde nach zur Herausgabe der zu Unrecht erlangten Geldbeträge verpflichtet ist, kann er sich gegenüber der Rückforderung aber in entsprechender Anwendung von § 818 Abs. 3 BGB auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Dass er die betreffenden Beträge verbraucht hat, kann gemäß Nr. 12.2.12 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 12 BBesG ohne nähere Prüfung unterstellt werden, weil die Beträge, mit denen er monatlich überzahlt war, zehn Prozent des ihm insgesamt zustehenden Betrages, höchstens 300 DM (umgerechnet 153,39 Euro), nicht übersteigen.
Der Kläger kann sich auf den Wegfall der Bereicherung auch berufen, weil er entgegen der Ansicht der Beklagten nicht verschärft haftet. Nach § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG i.V.m. § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4 BGB kann sich derjenige nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen, der bei Empfang der Leistung den Mangel des rechtlichen Grundes kannte. Nach § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG steht es der Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grundes gleich, wenn der Mangel so offensichtlich war, dass der Empfänger ihn hätte erkennen müssen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein Mangel des rechtlichen Grundes offensichtlich, wenn der Empfänger ihn nur deshalb nicht erkannt hat, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maß außer Acht gelassen hat oder – mit anderen Worten – er den Fehler etwa durch Nachdenken oder logische Schlussfolgerung hätte erkennen müssen. Ihm muss sich aufdrängen, dass die Besoldungsmitteilungen fehlerhaft sind. Dagegen reicht es zur Begründung einer verschärften Haftung nicht aus, wenn Zweifel bestehen und es einer Nachfrage bedarf.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. April 2012 – 2 C 15.10 –, juris und– 2 C 4.11 –, juris.
In Anwendung dieser Maßstäbe lässt sich nicht feststellen, dass sich dem Kläger aufgrund seiner Kenntnisse aufdrängen musste, dass die Besoldungsmitteilungen ab dem 1. Juli 2012 fehlerhaft waren und die ausgewiesenen Beträge nicht stimmen konnten. Dies ergibt sich – völlig unabhängig vom Inhalt des Schreibens vom 10. Juni 2009 – aus dem Verwaltungshandeln im Anschluss an die erste Anhörung des Klägers. Die Beklagte hat den Sachverhalt mehrfach geprüft und dabei Kenntnis von der Zahlung in Höhe von 117,00 Euro, später 125,00 Euro und noch später 130,00 Euro erhalten. Sie wusste auch um die Hintergründe für die (geringfügige) Anhebung des Unterhalts auf den Betrag des Familienzuschlags und verlangte dennoch keine weitergehende Dokumentation der fortbestehenden Unterhaltsverpflichtung. Stattdessen sah sie sowohl im Anschluss an die erste Anhörung als auch im Anschluss an eine zweite Überprüfung von der Einleitung der Rückforderung ab und verfügte jeweils die Fortzahlung des Familienzuschlags. Mit diesem Verhalten brachte die Beklagte zum Ausdruck, dass sie selbst der Auffassung sei, ein Anspruch auf Familienzuschlag bestehe weiterhin. Dann allerdings kann nicht vom Kläger verlangt werden, die Sach- und Rechtslage besser einschätzen zu können.
Ob seit dem Schreiben vom 21. Oktober 2013, mit dem erstmals eine umfassende Dokumentation des Fortbestands der Unterhaltspflicht verlangt wurde, eine Offensichtlichkeit der Überzahlung angenommen werden muss – wofür vieles spricht – braucht im vorliegenden Verfahren nicht geklärt zu werden. Die (zumindest teilweise) Fehlerhaftigkeit des Rückforderungsbescheides führt zur Rechtswidrigkeit des Rückforderungsbescheides und des Widerspruchsbescheides insgesamt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären, weil es dem Kläger vom Standpunkt einer verständigen, nicht rechtskundigen Partei nach seinen persönlichen Verhältnissen und aufgrund der Schwierigkeit der sich stellenden Rechtsfragen nicht zuzumuten war, das Verfahren selbst zu führen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812 ff. BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 138 BGB
§ 12 BBesG
§ 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG
§ 12 Abs. 2 BBesG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 12 Abs. 2 Satz 1 und 2 BBesG
§ 40 Abs. 3 und 5 BBesG
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG
§ 818 Abs. 4 BGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 2 C 28.90
5 LA 240/10
6 C 51.88
1 A 2089/05
2 BvL 10/77
15 VG 3021/97
3 ZB 09.15
2 C 15.10
2 C 4.11