Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-06-13, Aktenzeichen 20 A 2811/12.PVB
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2013:0613.20A2811.12PVB.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Unter dem 22. Februar 2012 erließ der Wahlvorstand das Wahlausschreiben für die Wahl des Antragstellers. Dabei ging der Wahlvorstand davon aus, dass ein aus 9 Mitgliedern bestehender Personalrat zu wählen sei, weil neben den zu diesem Zeitpunkt in der Dienststelle selbst tätigen 254 Beschäftigten auch die 205 Beschäftigten zu berücksichtigen seien, denen durch die gesetzliche Regelung in § 44 g Abs. 1 SGB II mit Wirkung zum 1. Januar 2011 für die Dauer von fünf Jahren Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen wurden. Am 25. April 2012 fand die Wahl des Beteiligten statt, bei der 9 Beschäftigte zu Mitgliedern des Antragstellers gewählt wurden.
Unter dem 3. Juni 2012 beschloss der Antragsteller, die vollständige Freistellung seines Vorsitzenden T. zu beantragen. Dies lehnte der Beteiligte mit Schreiben vom 19. Juni 2012 mit der Begründung ab, die für eine vollständigen Freistellung maßgebliche Mindestzahl von 300 Beschäftigten sei nicht erreicht, und bot an, den Beschäftigen T. zur Hälfte von seinen dienstlichen Tätigkeiten freizustellen. In Ergänzung dazu erklärte der Beteiligte unter dem 20. Juni 2012, wegen der besonderen Belastung des Beschäftigten T. als Personalratsvorsitzender und Vertrauensmann der Schwerbehinderten akzeptiere er eine Befreiung von der täglichen Arbeit als Führungskraft oder Fachkraft in der Dienststelle bis auf Weiteres.
Am 9. August 2012 hat der Antragsteller das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet. Zur Begründung hat er im Wesentlichen angeführt: Er habe ein Anspruch auf eine vollständige Freistellung des Beschäftigten T. von seinen dienstlichen Tätigkeiten. Die nach der Freistellungsstaffel dafür erforderliche Beschäftigtenzahl sei erreicht, weil nicht nur die in der Dienststelle selbst tätigen 254 Beschäftigten, sondern auch die 205 Beschäftigten zu berücksichtigen seien, denen Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen worden seien. Letztere zählten zu den in der Regel Beschäftigten der Dienststelle.
Der Antragsteller hat beantragt,
dem Beteiligten aufzugeben, seinen Vorsitzenden T. von dessen dienstlicher Tätigkeit nach § 46 Abs. 3 und 4 BPersVG ganz freizustellen.
Der Beteiligte hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung hat er im Wesentlichen angeführt: Die Zahl der regelmäßig in der Dienststelle Beschäftigten reiche für eine vollständige Freistellung des Beschäftigten T. nicht aus, weil diejenigen Beschäftigten, denen Tätigkeiten in einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen worden seien, keine Berücksichtigung finden dürften.
Mit Beschluss vom 19. November 2012 hat die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts den Antrag abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen angeführt: Eine vollständige Freistellung des Beschäftigten T. könne der Antragsteller nicht beanspruchen, weil die dafür erforderliche Zahl von mindestens 300 in der Regel Beschäftigten in der Dienststelle nicht erfüllt sei. Entgegen der Auffassung des Antragstellers könnten diejenigen Beschäftigten, denen mit Wirkung vom 1. Januar 2011 Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen worden seien, bei der Zahl der in der Regel Beschäftigten nicht berücksichtigt werden.
Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller Beschwerde eingelegt. Zur Begründung führt er im Wesentlichen an: Diejenigen Beschäftigten, denen Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen worden seien, seien bei der für den Umfang der Freistellung maßgeblichen Beschäftigtenzahl zu berücksichtigen. Mit der Zuweisung von Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung sei die Eingliederung in die Dienststelle nicht verloren gegangen. Für eine fortbestehende Eingliederung spreche bereits, dass es den gemeinsamen Einrichtungen an einer hinreichenden Selbständigkeit fehle. Dies ergebe sich aus deren Aufgabenbereich und Organisation. Die gesetzlichen Regelungen im SGB II unterlägen auch verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Bundesagentur für Arbeit werde durch das Instrumentarium der Zuweisung die Möglichkeit eröffnet, auf die Zusammensetzung des Personalrats Einfluss zu nehmen. Ein ursprünglich gewählter Personalrat könne jederzeit in der Ausübung der ihm gesetzlich aufgegebenen Verpflichtungen dadurch behindert werden, dass Personalratsmitglieder einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen würden. Dies stelle einen Verstoß gegen die Vereinigungsfreiheit nach Art. 9 GG und die Grundsätze des Berufsbeamtentums nach Art. 33 Abs. 5 GG dar.
Der Antragsteller beantragt,
den angegriffenen Beschluss aufzuheben und dem erstinstanzlichen Antrag zu entsprechen.
Der Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Zur Begründung verweist er auf die Gründe des angegriffenen Beschlusses und ergänzt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Der Antrag ist unbegründet. Der Antragsteller kann nicht beanspruchen, dass der Beteiligte den Beschäftigten T. von dessen dienstlicher Tätigkeit im vollen Umfang freistellt.
Nach § 46 Abs. 3 Satz 1 BPersVG sind Mitglieder des Personalrates von ihrer dienstlichen Tätigkeit freizustellen, wenn und soweit es nach Umfang und Art der Dienststelle zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. In welchem Umfang und wie viele Mitglieder des Personalrates von ihrer dienstlichen Tätigkeit freizustellen sind, bestimmt sich, wenn es sich nicht um eine Kleindienststelle mit weniger als 300 in der Regel Beschäftigten handelt, nach der in § 46 Abs. 4 Satz 1 BPersVG enthaltenen Staffelung. Danach hängt die Anzahl der freizustellenden Personalratsmitglieder von der Zahl der in der Dienststelle in der Regel Beschäftigten ab.
Vorliegend hält der Antragsteller auf der Grundlage von § 46 Abs. 4 Satz 1 BPersVG eine vollständige Freistellung eines seiner Mitglieder deshalb für geboten, weil diejenigen Beschäftigten, denen auf der Grundlage von § 44 g Abs. 1 Satz 1 SGB II Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, zu berücksichtigen seien und deshalb die Dienststelle über 300 bis 600 in der Regel Beschäftigte verfüge. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden.
Unter den Begriff des in der Regel Beschäftigten im Sinne des § 46 Abs. 4 Satz 1 fällt nur, wer über die Beschäftigteneigenschaft und die Dienststellenzugehörigkeit verfügt. Die Beschäftigteneigenschaft bestimmt sich nach § 4 BPersVG. Dienststellenzugehörig ist der Beschäftigte, der in die Dienststelle eingegliedert ist. Dies ist der Fall, wenn er dort nach Weisungen des Dienststellenleiters an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben mitwirkt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Oktober 2012 ‑ 20 B 1079/12.PVB ‑, PersR 2013, 137 = ZTR 2013, 50.
Der Inhalt des Begriffs des Beschäftigten nach § 46 Abs. 4 Satz 1 BPersVG stimmt überein mit demjenigen aus § 13 BPersVG,
vgl. dazu BVerwG, Beschlüsse vom 26. November 2008 ‑ 6 P 7.08 ‑, BVerwGE 132, 276 = Buchholz 250 § 86 BPersVG Nr. 6 = PersR 2009, 267 = PersV 2009, 138 = ZfPR 2009, 38, vom 14. Dezember 2009 ‑ 6 P 16.08 ‑, BVerwGE 135, 384 = Buchholz 250 § 13 BPersVG Nr. 4 = PersR 2010, 249 = PersV 2010, 220, vom 3. November 2011 ‑ 6 P 14.10 ‑, Buchholz 251.91 § 68 SächsPersVG Nr. 1 = PersR 2012, 74 = PersV 2012, 176 = ZfPR 2012, 2 = ZTR 2012, 247, und vom 18. Januar 2013 ‑ 6 PB 17.12 ‑, PersR 2013, 174 = PersR 2013, 213; OVG NRW, Beschluss vom 11. April 2013 ‑ 20 A 2092/12.PVL ‑, juris,
aus § 16 Abs. 1 BPersVG,
vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 27. September 2012 ‑ 20 A 510/12.PVB ‑, NWVBl. 2013, 108; zu der mit § 16 Abs. 1 BPersVG vergleichbaren Vorschrift des § 9 BetrVG die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit BAG, Beschluss vom 18. Januar 1989 ‑ 7 ABR 21/88 ‑, BAGE 61, 7 = BB 1989, 1406 = DB 1989, 1420 = NZA 1989, 724, siehe insbesondere BAG, Beschluss vom 12. November 2008 ‑ 7 ABR 73/07 ‑, juris, Beschluss vom 7. Mai 2008 ‑ 7 ABR 17/07 ‑, AP Nr. 12 zu § 9 BetrVG = NZA 2008, 1142, Beschluss vom 29. Mai 1991 ‑ 7 ABR 67/90 ‑, BAGE 68, 74 = BB 1992, 136 = DB 1992, 46 = NZA 1992, 36.
und aus § 48 Satz 1 BPersVG.
Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 20. November 2012 ‑ 6 PB 14.12 ‑, PersR 2013, 88 = ZTR 2013, 108.
Ein derartiges Verständnis des Begriffs des in der Regel Beschäftigten im Sinne des § 46 Abs. 4 Satz 1 BPersVG folgt aus dem Sinn und Zweck der Bestimmung. Dieser besteht darin, durch eine an die Beschäftigtenstärke einer Dienststelle anknüpfende Staffelung des Freistellungsumfangs sicherzustellen, dass die Anzahl der freigestellten Personalratsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zur Zahl der dienststellenzugehörigen Beschäftigten steht. Um die Funktionsfähigkeit eines Personalrats zu gewährleisten, ist es erforderlich, die Anzahl der freigestellten Personalratsmitglieder dem maßgeblich durch die Anzahl der repräsentierten Beschäftigten bedingten Arbeitsaufwand anzupassen. Nicht der Dienststelle zugehörige Beschäftigte werden allenfalls partiell oder überhaupt nicht vom Personalrat repräsentiert. Der gesamten Regelung des § 46 Abs. 4 Satz 1 BPersVG liegt als unverzichtbare Voraussetzung für die Bemessung des Umfangs der Freistellungen die Entscheidung des Gesetzgebers zugrunde, nach der nur die dienststellenzugehörigen Beschäftigten zu berücksichtigen sind. Nur dienststellenzugehörige Beschäftigte verursachen jeweils einen bei der Bemessung der Freistellungen zu beachtenden etwa gleichen Arbeitsaufwand. Mitzuzählen sind deshalb nur die dienststellenzugehörigen Beschäftigten.
Vgl. zur vergleichbaren Fragestellung im Betriebsverfassungsrecht im Zusammenhang mit § 9 BetrVG: BAG, Beschluss vom 18. Januar 1989 ‑ 7 ABR 21/88 ‑, a. a. O.
Für ein derartiges Begriffsverständnis spricht auch, dass die in § 46 Abs. 4 Satz 1 BPersVG enthaltene Festlegung in der Form einer gesetzlichen Freistellungsstaffel der Verwaltungsvereinfachung dient. In ihrer konkreten Ausgestaltung ist sie gleichzeitig pauschalierender Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes, dass Personalratsmitglieder freizustellen sind, wenn und soweit es nach Umfang und Art der Dienststelle zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Personalrats erforderlich ist. Dieser Erforderlichkeitsgrundsatz ist in § 46 Abs. 3 Satz 1 BPersVG der gesetzlichen Freistellungsregelung des § 46 Abs. 4 Satz 1 BPersVG als Leitgedanke vorangestellt. Die Voraussetzung ("wenn") und die Grenze ("soweit") für Freistellungen werden bei Einhaltung der in § 46 Abs. 4 Satz 1 BPersVG geregelten Staffelwerte kraft gesetzlicher Vermutung als gewahrt angesehen, wobei diese Vermutung auf Erfahrungswerten beruht.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Mai 1980 ‑ 6 P 82.78 ‑, Buchholz 238.37 § 42 PersVG NW Nr. 3 = PersV 1981, 366 = ZBR 1981, 106, und Beschluss vom 2. September 1996 ‑ 6 P 3.95 ‑, Buchholz 251.2 § 43 BlnPersVG Nr. 5 = DVBl. 1997, 364 = PersR 1996, 498 = PersV 1997, 119 = ZBR 1997, 94 = ZfPR 1997, 6 = ZTR 1997, 143.
Ausgehend von diesem Verständnis des Begriffs der in der Regel Beschäftigten im Sinne von § 46 Abs. 4 Satz 1 BPersVG kann der Antragsteller keine vollständige Freistellung eines Personalratsmitglieds ‑ hier nach dem Beschluss des Antragstellers dessen Vorsitzenden ‑ beanspruchen, da die Zahl der in der Regel Beschäftigten zum Zeitpunkt der Entscheidung des Antragstellers darüber, für welche Personalratsmitglieder beim Beteiligten eine Freistellung beantragt wird, im Bereich unter 300 lag. Denn diejenigen Beschäftigten, denen auf der Grundlage von § 44 g Abs. 1 Satz 1 SGB II Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, sind außer Betracht zu lassen, da es bei diesen an der Dienststellenzugehörigkeit fehlt.
Die Beschäftigten, denen Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, stehen zwar weiterhin in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis zu ihrer bisherigen Dienststelle, da die Zuweisung nach § 44 g Abs. 3 SGB II die Rechtsstellung der Beamten und nach § 44 g Abs. 4 SGB II unter anderem die mit der Bundesagentur für Arbeit bestehenden Arbeitsverhältnisse unberührt lässt. Ihnen fehlt es aber an der für die Annahme einer Dienststellenzugehörigkeit im Weiteren erforderlichen Eingliederung in die Organisation der Dienststelle "Arbeitsagentur". Mit der Zuweisung der Tätigkeiten bei den gemeinsamen Einrichtungen ist die Eingliederung in diese Dienststelle verloren gegangen. Die Beschäftigten, denen Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, erbringen aufgrund der Zuweisung vielmehr allein in der jeweiligen gemeinsamen Einrichtung abhängige Dienst- oder Arbeitsleistungen innerhalb der dortigen Dienststellenorganisation. Allein der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung übt nach § 44 d Abs. 4 SGB II ihnen gegenüber ‑ soweit es nicht um der Befugnisse zur Begründung und Beendigung der bestehenden Rechtsverhältnisse geht ‑ die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse der Bundesagentur sowie die Dienstvorgesetzten- und Vorgesetztenfunktion aus. Sie unterliegen bei ihrer eigentlichen Aufgabenerfüllung ausschließlich dem Weisungsrecht des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung.
Die Besonderheiten, die mit der Bildung der gemeinsamen Einrichtungen im Sinne von § 44 b SGB II und der gesetzlichen Ausgestaltung der Dienst- und Arbeitsverhältnisses der dort tätigen Beschäftigten verbunden sind, und die sich daraus ergebenden personalvertretungsrechtlichen Konsequenzen erfordern keine andere Entscheidung. Insbesondere rechtfertigt sich eine Berücksichtigung derjenigen Beschäftigten, denen Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, bei der Festlegung des Umfangs und der Anzahl der freizustellenden Personalratsmitglieder auch nicht daraus, dass der Personalrat der Arbeitsagentur ‑ wie hier der Antragsteller ‑ weiterhin mit Fragestellungen befasst ist, die diese Beschäftigten betreffen. Zwar sieht § 44 h Abs. 5 SGB II vor, dass die Rechte der Personalvertretungen der abgebenden Dienstherren und Arbeitgeber unberührt bleiben, soweit die Entscheidungsbefugnisse bei den Trägern verbleiben. Nach § 44 d Abs. 4 SGB II handelt es sich dabei aber allein um die Befugnisse zur Begründung und Beendigung der mit den Beamten und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse. Der Mehraufwand in der Arbeitsbelastung, der für den Personalrat bei der Arbeitsagentur mit der Befassung mit diesen allein das Grundverhältnis der Beschäftigten betreffenden Fragen verbunden ist, ist prozentual nicht eindeutig zu fixieren. Er erreicht aber schon mit Blick auf die in Betracht kommenden begrenzten Fragestellungen ‑ auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Antragstellers in der mündlichen Anhörung ‑ jedenfalls nicht ein solches Ausmaß, dass die ordnungsgemäße Aufgabenwahrnehmung von einem Personalrat, dessen Umfang und Anzahl an freizustellenden Personalratsmitgliedern sich allein an den in der Arbeitsagentur eingesetzten Beschäftigten orientiert, von vornherein als nicht möglich erscheinen könnte. Dabei ist nicht in Abrede zu stellen, dass es sich bei den Beschäftigten, denen Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, um eine Personengruppe von einer nicht unerheblichen Größe handelt. Andererseits ist aber auch in den Blick zu nehmen, dass der Kreis der diese Personengruppe betreffenden und in den Zuständigkeitsbereich des Beteiligten als den bei der Arbeitsagentur gebildeten Personalrat fallenden beteiligungspflichtigen Angelegenheiten im Verhältnis zu dem Gesamtkatalog der nach Bundespersonalvertretungsgesetz beteiligungspflichtigen Angelegenheiten doch sehr begrenzt ist. Angesichts dessen reichen die Möglichkeiten, die das Bundespersonalvertretungsgesetz den einzelnen Personalratsmitgliedern zur sachgerechten Durchführung ihrer Aufgaben insbesondere mit den Instrumenten der Dienstbefreiung und der Freistellung bietet, aus, um auf einen etwaigen relevanten Mehraufwand in der Arbeitsbelastung angemessen reagieren zu können.
Dass es nach Umfang und Art der Dienststelle oder in Anbetracht von besonderer Umstände des Einzelfalls zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Antragstellers erforderlich ist, den Vorsitzenden T. auf der Grundlage von § 46 Abs. 3 Satz 1 BPersVG in einem Umfang von mehr als der Hälfte seiner Arbeitszeit ‑ wie bereits geschehen ‑ von dienstlichen Tätigkeiten freizustellen, hat der Antragsteller nicht dargelegt und ist auch sonst nicht hinreichend konkret ersichtlich. Das Vorbringen des Antragstellers hat sich allein darauf beschränkt, die Voraussetzungen für ein Eingreifen der Freistellungsstaffel nach § 46 Abs. 4 Satz 1 BPersVG wegen der seiner Auffassung nach zu berücksichtigenden Beschäftigten, denen Tätigkeiten bei einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind, darzutun.
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind. Insbesondere fehlt es an einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache, weil die streitentscheidenden Fragen in der Rechtsprechung des Fachsenats, die mit den vorliegenden Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts zum Beschäftigtenbegriff in Einklang steht, geklärt sind und abweichende Entscheidungen anderer Obergerichte nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 BPersVG
§ 13 BPersVG
§ 86 BPersVG
§ 13 BPersVG
§ 68 SächsPersVG
§ 9 BetrVG
§ 9 BetrVG
§ 42 PersVG
§ 43 BlnPersVG
§ 44 b SGB II
§ 44 g Abs. 1 SGB II
§ 46 Abs. 3 und 4 BPersVG
§ 46 Abs. 3 Satz 1 BPersVG
§ 46 Abs. 4 Satz 1 BPersVG
§ 44 g Abs. 1 Satz 1 SGB II
§ 16 Abs. 1 BPersVG
§ 48 Satz 1 BPersVG
§ 44 g Abs. 3 SGB II
§ 44 g Abs. 4 SGB II
§ 44 d Abs. 4 SGB II
§ 44 h Abs. 5 SGB II
Art. 9 GG
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 132, 276
BVerwGE 135, 384
BAGE 61, 7
BB 1989, 1406
DB 1989, 1420
NZA 1989, 724
NZA 2008, 1142
BAGE 68, 74
BB 1992, 136
DB 1992, 46
NZA 1992, 36
20 B 1079/12
6 P 7.08
6 P 16.08
6 P 14.10
6 PB 17.12
20 A 2092/12
20 A 510/12
7 ABR 21/88
7 ABR 73/07
7 ABR 17/07
7 ABR 67/90
6 PB 14.12
6 P 82.78
6 P 3.95