Landgericht Darmstadt (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-05-18, Aktenzeichen 28 O 250/17
ECLI: ECLI:DE:LGDARMS:2018:0518.28O250.17.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 22.563,40 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.12.2017 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des […] mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer […] zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme von Übergabe und Übereignung des […] mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer […] in Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren i.H.v. 1.024,40 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.02.2018 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 35 % und die Beklagte zu 65 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils für die Beklagte vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der Beklagten als Herstellerin die Erstattung des Kaufpreises für ein von dem Kläger von einem Dritten erworbenes Neufahrzeug, das von dem so genannten Abgasskandal betroffen ist, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs sowie Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten und Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.
Die Beklagte stellt Fahrzeuge her. Ihr wurde die EG-Typgenehmigung e1*2001/116*0450*16 erteilt.
Der Kläger kaufte auf der Grundlage einer Bestellung vom 12.03.2013 bei der […] GmbH ein Neufahrzeug […] zu einem Kaufpreis von insgesamt 34.688,16 €. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Bestellung vom 12.03.2013 verwiesen (Anl. K1, Anlagenband zur Akte).
Am 10.05.2013 stellte Dr. […], ein Mitarbeiter der Beklagten, für das von der Beklagten hergestellte Fahrzeug […] mit der Fahrzeug-Identifizierung Nr. […] eine "EG-Übereinstimmungsbescheinigung" aus. Darin wurde bestätigt wird, dass das Fahrzeug mit dem in der am 28.11.2012 erteilten Genehmigung e1*2001/116*0450*16 beschriebenen Typ in jeder Hinsicht übereinstimme. Weiterhin wurde darin erklärt, dass das Fahrzeug zur fortwährenden Teilnahme am Straßenverkehr in Mitgliedstaaten mit Rechtsverkehr und in denen metrische Einheiten für das Geschwindigkeitsmessgerät verwendet werden, ohne weitere Typgenehmigung und zugelassen werden könne. Wegen der Einzelheiten wird auf die Bescheinigung vom 10.05.2013 verwiesen (Anlage K 47, Bl. 371 der Akte).
Der Kläger zahlte den Kaufpreis und erhielt das Fahrzeug […] mit der Fahrzeug-Identifizierung Nr. […] sowie die am 10.05.2013 ausgestellte Übereinstimmungsbescheinigung.
In dem an den Kläger gelieferten Fahrzeug ist ein Dieselmotor der Baureihe EA 189 EU 5 verbaut. Bei diesem Motor - und so zunächst auch im streitgegenständlichen Fahrzeug des Klägers bis zu dem zwischenzeitlich durchgeführten Update - war eine Motorsteuerungssoftware vorhanden, die über eine Fahrzykluserkennung verfügte. Diese erkannte, wenn das Fahrzeug auf dem Prüfstand den sogenannten neuen europäischen Fahrzyklus (NEFZ) durchfährt. Die Software verfügte über zwei verschiedene Modi, die die Abgasrückführung steuern. In dem optimierten Modus, der im NEFZ aktiv war, kam es zu einer höheren Abgasrückführung als in dem anderen Modus, der unter Fahrbedingungen, die im normalen Straßenverkehr vorzufinden sind, - jedenfalls praktisch immer - aktiv war. Dadurch wurde erreicht, dass in dem Modus, der im NEFZ aktiv war, der Stickoxideausstoß geringer war als in dem anderen Modus.
Mit Bescheid vom 15.10.2015 ordnete das Kraftfahrt-Bundesamt gegenüber der Beklagten an, dass diese aus den Fahrzeugen mit dem Motor EA 189 EU 5 die Motorsteuerungssoftware zu entfernen und geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge zu ergreifen habe. Das Kraftfahrt-Bundesamt nahm dabei an, dass es sich bei der in diesen Fahrzeugen verwendeten Motorsteuerungssoftware um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele. Die Beklagte legte gegen den Bescheid keinen Rechtsbehelf ein.
Die Beklagte bietet zur Umsetzung der Vorgaben des Kraftfahrt-Bundesamtes für die Fahrzeuge, zu denen auch das streitgegenständliche des Klägers gehört, ein Software-Update an.
Im November 2016 ließ der Kläger das von der Beklagten angebotene Software-Update bei seinem Fahrzeug 2016 durchführen.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 06.09.2017 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung zum 20.09.2017 auf, den gesamten Kaufpreis i.H.v. 34.688,16 € Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs zu erstatten sowie das Fahrzeug am Wohnsitz des Klägers abzuholen.
Der Kläger hat in der Klageschrift behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug weise einen Kilometerstand von ca. 80.000 km auf. Er behauptet, dass es zum Zeitpunkt der öffentlichen Sitzung vom 10.04.2018 eine Laufleistung von 87.384 km aufgewiesen habe.
Er ist insbesondere der Auffassung, er könne einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte auf eine Verletzung der Vorschriften über die Übereinstimmungsbescheinigung stützen, da es sich bei der zunächst in seinem Fahrzeug verbauten Motorsteuerungssoftware um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele. Den Vorschriften über die Übereinstimmungsbescheinigung der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV komme Schutzgesetzcharakter im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB zu. Er ist außerdem der Auffassung, er müsse bei einem Schadensersatzanspruch keinen Wertersatz für die von ihm gezogenen Nutzungen in Abzug bringen. Für den Fall, dass das Gericht dies anders sehen sollte, behauptet er, dass die erwartbare Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs mindestens 300.000 km oder 350.000 km betrage und stellt jedoch im Gesamten die Höhe anrechenbarer Gebrauchsvorteile in das Ermessen des Gerichts.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 34.688,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21.09.2017 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des […] mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer […] zu zahlen,
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des […] mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer […] in Annahmeverzug befindet,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren i.H.v. 2.256,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist insbesondere der Auffassung, bei der zunächst verbauten Motorsteuerungssoftware mit Fahrzykluserkennung handele es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung, die Übereinstimmungsbescheinigung sei richtig und den Vorschriften über die Übereinstimmungsbescheinigung komme kein Schutzgesetzcharakter im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB zu. Dem Kläger sei auch kein Schaden entstanden, was umso mehr gelte, als er das von der Beklagten angebotene Update bei seinem Fahrzeug bereits habe durchführen lassen.
Die Klageerwiderung der Beklagten mit der Ankündigung des Klageabweisungsantrags ist dem Kläger am 26.02.2018 zugestellt worden.
Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 26.03.2018 beantragt, das Verfahren auszusetzen und dem europäischen Gerichtshof gemäß § 267 AEUV verschiedene Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen. Er hat mit demselben Schriftsatz außerdem beantragt, der Beklagten gemäß § 142 Abs. 1 ZPO die Vorlage verschiedener Unterlagen aufzugeben. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 26.3.2018 (Bl. 246 ff. der Akte) verwiesen.
In nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 15.05.2018 behauptet der Kläger insbesondere, er habe das Update bei seinem Fahrzeug aus Angst vor einer eventuellen Stilllegung durch die örtliche Zulassungsbehörde durchführen lassen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 10.04.2018 (Bl. 423 ff. der Akte) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist im tenorierten Umfang begründet.
Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Darmstadt ist jedenfalls infolge rügeloser Einlassung der Beklagten gemäß § 39 ZPO begründet.
Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderlich Feststellungsinteresse des Klägers für den Antrag zu 2. ergibt sich aus den vollstreckungsrechtlichen Vorschriften § 756 Abs. 1, 765 ZPO.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von 22.563,40 € Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des […] mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer […] zu.
Dieser Anspruch ergibt sich als deliktischer Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1 S. 1, 27 Abs. 1 S. 1 EG-FGV.
Bei §§ 6 Abs. 1 S. 1, 27 Abs. 1 S. 1 EG-FGV handelt es sich um ein individualschützende Normen und damit um ein Schutzgesetze im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB (vgl. LG Kleve, Urteil vom 31.03.2017, 3 O 252/16, VuR 2017, 232, im Anschluss an Harke, VuR 2017, 83; a.A. LG Braunschweig, Urteil vom 18.10.2017, 3 O 3228/16, BeckRS 2017, 128529 Rn. 40).
Eine Norm ist dann Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie nach Zweck und Inhalt zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zu Gunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mit gewollt hat. Es genügt dabei, dass die Norm auch das in Frage stehende Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie das Interesse der Allgemeinheit im Auge haben. Zudem muss die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen. Dabei ist in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, zu prüfen, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden zu knüpfen (BGH, Urteil vom 13.12.2011, XI ZR 51/10, NJW 2012, 1800 Rn. 21).
Bei der Auslegung von Vorschriften, die auf europarechtliche Vorgaben zurückgehen, kommt es nach dem Prinzip der richtlinienkonformen Auslegung maßgeblich auf den Inhalt und den Zweck der jeweiligen europarechtlichen Vorgaben an (vgl. BGH, EuGH-Vorlage vom 09.04.2015, VII ZR 36/14, juris Rn. 23).
Nach diesen Maßstäben sind §§ 6 Abs. 1 S. 1, 27 Abs. 1 S. 1 EG-FGV als Schutzgesetze zu Gunsten des einzelnen Autokäufers anzusehen. Nach § 6 Abs. 1 S. 1 EG-FGV muss der Inhaber einer EG-Typgenehmigung für jedes dem genehmigten Typ entsprechende Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung nach Art. 18 i.V.m. Anhang IX der Richtlinie (EG) 2007/46 ausstellen und dem Fahrzeug beifügen. Nach § 27 Abs. 1 S. 1 EG-FGV dürfen neue Fahrzeuge, für die eine Übereinstimmungsbescheinigung vorgeschrieben ist, im Inland zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in den Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind. Die EG-FGV setzt die Richtlinie 2007/46/EG in nationales Recht um. § 6 Abs. 1 S. 1 EG-FGV setzt dabei Art. 18 Abs. 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie 2007/46/EG um, § 27 Abs. 1 S. 1 EG-FGV setzt Art. 26 Abs. 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie 2007/46/EG um. Der Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG ist durch die von der Kommission erlassene Verordnung (EG) 385/2009 ersetzt worden.
Unabhängig davon, dass das Regelungsziel der Richtlinie 2007/46/EG im allgemeinen primär die Vollendung des Binnenmarktes und dessen ordnungsgemäßes Funktionieren ist (Erwägungsgründe 2, 4 und 23) und als Ziele weiterhin namentlich eine hohe Verkehrssicherheit, hoher Gesundheits- und Umweltschutz, rationelle Energienutzung und wirksamer Schutz gegen unbefugte Benutzung (Erwägungsgrund 3) verfolgt werden, so verfolgen die Vorschriften über die Übereinstimmungsbescheinigung neben diesen Zielsetzungen des Interesses der Allgemeinheit jedenfalls auch einen individualschützenden Zweck.
Die gebotene Auslegung der entsprechenden Vorschriften ergibt, dass die Vorschriften über die Übereinstimmungsbescheinigung insoweit individualschützend sind, als sie den Schutz des Interesses des einzelnen Käufers eines PKW daran bezwecken, ein ohne weiteres zulassungsfähiges und auch dauerhaft zulassungsfähiges Fahrzeug zu erhalten.
Besonders deutlich wird diese den einzelnen Käufer schützende Zwecksetzung in der Verordnung (EG) Nr. 385/2009, die den Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG neu fasst. So heißt es in Erwägungsgrund 2 der Verordnung (EG) Nr. 385/2009:
"Die Übereinstimmungsbescheinigung, […], stellt eine dem Käufer des Fahrzeugs ausgehändigte offizielle Erklärung dar, dass ein bestimmtes Fahrzeug gemäß den Anforderungen der Gemeinschaftsvorschriften für die Typgenehmigung gebaut worden ist."
In dem durch die Verordnung (EG) Nr. 385/2009 neu gefassten Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG heißt es zu den Zielen der Übereinstimmungsbescheinigung:
"Die Übereinstimmungsbescheinigung stellt eine Erklärung des Fahrzeugherstellers dar, in der er dem Fahrzeugkäufer versichert, dass das von ihm erworbene Fahrzeug zum Zeitpunkt seiner Herstellung mit den in der Europäischen Union geltenden Rechtsvorschriften übereinstimmte."
Der Text des Vordrucks in Teil 1 des durch die Verordnung (EG) Nr. 385/2009 neu gefassten Anhangs IX der Richtlinie 2007/46/EG gibt vor, dass in der Übereinstimmungsbescheinigung dem Käufer versichert wird, dass das Fahrzeug "zur fortwährenden Teilnahme am Straßenverkehr in Mitgliedstaaten […] verwendet werden, zugelassen werden kann".
In den wiedergegebenen Formulierungen der Verordnung (EG) Nr. 385/2009 kommt damit besonders deutlich zum Ausdruck, dass die Übereinstimmungsbescheinigung nicht nur den zuständigen Behörden die erleichterte Zulassung der Fahrzeuge ermöglichen soll, sondern gerade auch dem Schutz des einzelnen Fahrzeugkäufers dienen soll. Denn wie sich aus den Formulierungen der Verordnung (EG) Nr. 385/2009 ergibt, erklärt der Inhaber der Typgenehmigung gegenüber dem einzelnen Käufer als Adressat, dass das betreffende Fahrzeug bestimmte rechtliche Voraussetzungen einhält im Hinblick auf die dauerhafte Zulassungsfähigkeit des Fahrzeugs. Auf die Frage, ob das Wort "versichern" in der deutschen Fassung hier als "garantieren" zu verstehen ist, kommt es dabei nicht an, da jedenfalls unzweifelhaft eine Erklärung seitens des Herstellers an den einzelnen Käufer vorliegt.
Soweit die individualschützende Zwecksetzung der Vorschriften über die Übereinstimmungsbescheinigung in der von der Kommission erlassenen Verordnung (EG) Nr. 385/2009 besonders deutlich zum Ausdruck kommt, ist auch vor dem Hintergrund, dass es sich um einen Akt delegierter Rechtsetzung handelt, keine einschränkende Auslegung bei dieser klaren Herausstellung der individualschützenden Funktion geboten. Denn bereits in der Richtlinie 2007/46/EG selbst ist der individualschützende Zweck der Vorschriften über die Übereinstimmungsbescheinigung hinreichend deutlich angelegt. Zudem ergibt eine Zusammenschau mit parallel geregelten Bereichen des EG-Typgenehmigungsrechts, dass den Übereinstimmungsbescheinigungen auch nach Auffassung von Europäischem Parlament und Europäischem Rat ein individualschützender Zweck zukommt.
Es ist zunächst nicht ersichtlich, dass die Kommission bei der klaren Formulierung des individualschützenden Zwecks der Regelungen über die Übereinstimmungsbescheinigung sich in Widerspruch zur Zwecksetzung der Richtlinie gesetzt hätte. Denn bereits aus Art. 18 der Richtlinie 2007/46/EG ist ersichtlich, dass die Übereinstimmungsbescheinigung unmittelbar an den einzelnen Käufer eines Fahrzeugs gerichtet ist. Dies ergibt sich aus Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG schon insoweit, als die Bescheinigung dem einzelnen Fahrzeug beizulegen ist, welches eben der Käufer erhält, sodass die Bescheinigung an diesen gerichtet ist. Dass der einzelnen Käufer auch nicht lediglich "Bote" auf dem Weg zur staatlichen Zulassungsstelle ist, wird in Art. 18 Abs. 7 der Richtlinie 2007/46/EG deutlich. Denn diese Norm setzt fest, dass selbst dann, wenn die Angaben aus der Übereinstimmungsbescheinigung auf elektronischem Weg an die staatliche Zulassungsstelle übermittelt werden, dennoch dem Fahrzeug gemäß Abs. 1 eine Übereinstimmungsbescheinigung beizufügen ist. Dies ergibt nur dann Sinn, wenn die Bescheinigung gerade an den einzelnen Käufer gelangen soll und damit an ihn gerichtet ist.
Auch die Regelungen in Art. 18 Abs. 2 S. 1 und 2 der Richtlinie 2007/46/EG sprechen nicht für eine Interpretation, wonach die Übereinstimmungsbescheinigung an die Zulassungsbehörden der Mitgliedstaaten gerichtet sein und der einzelnen Käufer lediglich als Bote fungieren soll.
Es ist nicht überzeugend, den maßgeblichen Regelungsgehalt von Art. 18 Abs. 2 S. 1 der Richtlinie 2007/46/EG so zu verstehen, dass die Norm zunächst voraussetze, dass die Übereinstimmungsbescheinigung lediglich in einer Sprache abzufassen sei, und dann als maßgeblichen eigenen Regelungsgehalt festsetzte, dass sie in einer beliebigen Amtssprache der Europäischen Union abgefasst werden könne (so aber letztlich wohl LG Braunschweig, Urteil vom 31.08.2017, 3 O 21/17, juris Rn. 200). Der maßgebliche Regelungsgehalt von Art. 18 Abs. 2 S. 1 der Richtlinie 2007/46/EG ist vielmehr als Erleichterung für die Hersteller so zu verstehen, dass diesen gestattet wird, die Bescheinigung zunächst in bloß einer Amtssprache der Union abzufassen, und die Hersteller damit nicht verpflichtet sind, die Bescheinigung stets in allen Amtssprachen der Europäischen Union abzufassen, obwohl die Bescheinigung in der gesamten Union zur Zulassung bei allen Mitgliedstaaten verwendet werden kann. Art. 18 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie 2007/46/EG setzt damit gerade nicht voraus, dass die Bescheinigung nur in einer Sprache abgefasst werden muss, sondern setzt dieses erst fest und stellt insoweit eine speziellere Regelung zu Art. 37 Abs. 2 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2007/46/EG dar. Dies wird auch durch die Formulierung in den parallelen Vorschriften in Art. 33 Abs. 3 S. 1 der Verordnung (EU) Nr. 167/2013 sowie in Art. 38 Abs. 3 S. 1 der Verordnung (EU) Nr. 168/2013 bestätigt, wo es (jeweils wortgleich) heißt:
"Die Übereinstimmungsbescheinigung ist in mindestens einer an der Amtssprachen der Union abzufassen."
Klarstellend ist hier also gegenüber dem Wortlaut in Art. 18 Abs. 2 der Richtlinie 2007/46/EG insbesondere das Wort "mindestens" eingefügt. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass in diesen neueren Regelungen die Vorschrift über die Abfassung der Übereinstimmungsbescheinigung einen anderen Inhalt haben sollte als in der Richtlinie 2007/46/EG. Zur Frage, in welcher Amtssprache die Bescheinigung ausgestellt werden muss, verhält sich Art. 18 Abs. 2 S. 1 der Richtlinie 2007/46/EG damit gar nicht. Diese Frage ist hier auch nicht zu entscheiden, es dürfte allerdings nahe liegen, dass diese Frage vor dem Hintergrund zu beantworten wäre, dass die Bescheinigung an den einzelnen Käufer als Adressaten gerichtet ist.
Weiterhin ist auch der maßgebliche Regelungsgehalt von Art. 18 Abs. 2 S. 2 der Richtlinie 2007/46/EG nicht so zu verstehen, dass lediglich Mitgliedstaaten, nicht aber einzelne Käufer eine Übersetzung der Bescheinigung in eine bestimmte Amtssprache verlangen könnten (so aber letztlich wohl LG Braunschweig, Urteil vom 31.08.2017, 3 O 21/17, juris Rn. 200). Vor dem Regelungszusammenhang der Richtlinie ist diese Norm vielmehr so zu verstehen, dass die einzelnen Mitgliedstaaten von Bürgern, die ein Fahrzeug in diesen Staaten zulassen wollen, nicht verlangen können, dass diese eine Übersetzung in die jeweilige Amtssprache vorlegen, sondern dass sich der Mitgliedstaat selbst durch Anforderung bei dem Hersteller diese Übersetzung beschaffen kann und dann auch zu beschaffen hat. Diese Regelung ist damit nicht als Einschränkung von Rechten des einzelnen Käufers zu verstehen, sondern schützt vielmehr sein Interesse daran, auch in räumlicher Hinsicht ein dauerhaft zulassungsfähiges Fahrzeug zu erhalten, indem er mit der einmal erhaltenen Übereinstimmungsbescheinigung die Zulassung ohne weiteres - insbesondere ohne Beschaffung einer Übersetzung - in einem anderen Mitgliedstaat zulassen kann.
Dass die Übereinstimmungsbescheinigung unmittelbar an den einzelnen Käufer gerichtet ist, ergibt sich schließlich auch im Übrigen aus der Zusammenschau zu den neueren parallelen Regelungssystemen der Verordnung (EU) Nr. 167/2013 über die Genehmigung und Marktüberwachung von land- und forstwirtschaftlichen Fahrzeugen sowie der Verordnung (EU) Nr. 168/2013 über die Genehmigung und Marktüberwachung von zwei- oder drei- und vierrädrigen Fahrzeugen, welche jeweils von dem Europäischen Parlament und dem Rat der Europäischen Union erlassen wurden. In diesen neueren und detaillierteren Regelungen des EG-Typgenehmigungsrechts ist in Art. 33 Abs. 1 Unterabsatz 2 und 3 der Verordnung (EU) Nr. 167/2013 und Art. 38 Unterabsatz 2 und 3 der Verordnung (EU) Nr. 168/2013 jeweils wortlautidentisch festgesetzt:
"Eine solche Bescheinigung wird dem Käufer kostenlos zusammen mit dem Fahrzeug ausgehändigt. Ihre Aushändigung darf nicht von einer ausdrücklichen Aufforderung oder von der Vorlage zusätzlicher Informationen beim Hersteller abhängig gemacht werden.
Der Fahrzeughersteller stellt dem Fahrzeughalter in den zehn Jahren nach dem Fertigungsdatum des Fahrzeugs auf Antrag gegen Entgelt ein Duplikat der Übereinstimmungsbescheinigung aus, wobei dieses Entgelt die Kosten der Ausstellung nicht übersteigen darf. Jedes Duplikat ist auf der Vorderseite deutlich sichtbar mit dem Vermerk "Duplikat" zu kennzeichnen."
In diesen detaillierteren neueren Regelungen wird besonders klar, dass die Übereinstimmungsbescheinigung konkret an den einzelnen Käufer bzw. den einzelnen Halter eines Fahrzeugs als Adressat gerichtet ist und der Halter insbesondere auch etwa verlangen kann, dass ihm ein Duplikat ausgestellt wird. Mit dem Anspruch auf Ausstellung eines Duplikats ist sichergestellt, dass der jeweilige Halter die für ihn bestimmte Bescheinigung erhält, ohne dass es einer Pflicht dafür bedürfte, dass die Bescheinigung bei dem Fahrzeug zu verbleiben hat. Dafür dass in diesen parallelen Regelungssystemen des EG-Typgenehmigungsrechts in Bezug auf die Übereinstimmungsbescheinigung ein grundlegend anderes System im Hinblick auf Individualschutz verfolgt wird als in der Richtlinie 2007/46/EG ist nichts ersichtlich. Es ist vielmehr anzunehmen, dass die individualschützende Zweckrichtung in den neueren Regelungen des EG-Typgenehmigungsrechts lediglich detaillierter Ausdruck gefunden hat, dass diese Zweckrichtung aber auch bereits der älteren Richtlinie 2007/46/EG eigen ist. So wäre etwa vor diesem Hintergrund nach Sinn und Zweck der Richtlinie anzunehmen, dass - entsprechend der detaillierteren Regelungen in den neueren Verordnungen zum EG-Typgenehmigungsrecht - auch einem Fahrzeughalter unter dem Regelungsregime der Richtlinie 2007/46/EG ein Anspruch darauf zuzusprechen sein dürfte, ein Duplikat der Übereinstimmungsbescheinigung zu erhalten. Denn die Ausstellung von Duplikaten ist auch ausdrücklich in Art. 18 Abs. 8 der Richtlinie 2007/46/EG vorgesehen. Aus dem hier Dargestellten folgt, dass in der Verordnung (EG) Nr. 385/2009 die klar formulierte individualschützende Zweckrichtung auch die Zweckrichtung der zu Grunde liegenden Richtlinie 2007/46/EG zutreffend wiedergibt.
Gegen einen Schutzgesetzeigenschaft der Vorschriften über die Übereinstimmungsbescheinigung spricht nach dem bereits Dargelegten nicht, dass die Mitgliedstaaten in einer Befragung des Technischen Komitees der Kommission nicht angegeben haben, dass sie der Bescheinigung im Verhältnis zwischen Hersteller und Fahrzeugerwerber eine den Erwerber begünstigende Funktion beimessen (siehe Anlage B 19, Anlagenband zur Akte). Die Mitgliedstaaten haben angeben, wozu die Bescheinigung in den Mitgliedstaaten verwendet wird, sodass auch gerade Antworten zur Verwendung in Verwaltungsverfahren, nicht aber notwendig zur Bedeutung zwischen Hersteller und Fahrzeugkäufer zu erwarten waren. Immerhin gaben Belgien und Luxemburg aber an, dass der Bescheinigung Bedeutung bei der Eigentumsübertragung zukomme. Letztlich sind diese Angaben aber ohne entscheidende Bedeutung für die hier vorzunehmende Auslegung.
Die Annahme einer individualschützenden Funktion der Übereinstimmungsbescheinigung steht auch nicht im Widerspruch dazu, dass nach der Pkw-EnVKV aufgrund unionsrechtlicher Vorgaben bestimmte Angaben, etwa zu Emissionen, vor Vertragsschluss gemacht werden müssen. Diese Angaben können sich auf einen bestimmten Fahrzeugtyp beziehen, während die Übereinstimmungsbescheinigung notwendig sich nur auf ein einzelnes konkretes Fahrzeug beziehen kann, welches bei dem Abschluss eines Kaufvertrags über ein Neufahrzeug noch nicht notwendig vorhanden sein muss. Eine Vergleichbarkeit der Angaben nach der Pkw-EnVKV und der Übereinstimmungsbescheinigung liegt damit nicht vor.
Gegen die Annahme einer Schutzgesetzeigenschaft der Vorschriften über die Übereinstimmungsbescheinigung spräche es schließlich auch nicht, wenn diese individualschützende Funktion in den Dokumenten zur Entstehungsgeschichte der Richtlinie 2007/46/EG oder ihrer Vorgängerrichtlinie keinen expliziten Ausdruck gefunden haben sollte. Das wäre jedenfalls insoweit verständlich, als die Richtlinie insgesamt, wie oben dargelegt, insbesondere Ziele im Interesse der Allgemeinheit verfolgt, unabhängig davon, dass daneben auch bei der Übereinstimmungsbescheinigung ein individualschützender Zweck verfolgt wird. Die historische Auslegung ist zudem lediglich eine Auslegungsmethode, die hier nach dem bereits Dargelegten nicht entscheidend gegen die hier vorgenommene Auslegung spricht.
Schließlich erscheint es auch sinnvoll, im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar und als in der Tendenz des Gesetzgebers liegend, an die Verletzung des geschützten Interesses des einzelnen Käufers die deliktische Einstandspflicht des dagegen verstoßenden Inhabers der Typgenehmigung zu knüpfen. Denn Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG fordert die Mitgliedstaaten auf, Sanktionen bei Verstößen gegen diese Richtlinie vorzusehen. Diese sollen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. Der nationale Gesetzgeber hat in § 37 Abs. 1 EG-FGV etwa den Verstoß gegen § 27 EG-FGV zur Ordnungswidrigkeit gemacht. Aufgrund der generellen Regelung in § 823 Abs. 2 BGB ist es im deutschen Zivilrecht nicht erforderlich, eine deliktische Einstandspflicht für die Verletzung individualschützender Normen stets ausdrücklich gesondert festzusetzen. Dafür, dass die Sanktionsanordnung in § 37 Abs. 1 EG FGV im Zusammenhang mit den Übereinstimmungsbescheinigungen abschließend sein sollte, ist jedenfalls nichts ersichtlich. Vielmehr erscheint es geboten, dass dem individuellen Adressaten der Übereinstimmungsbescheinigung, also dem einzelnen Käufer, auch ein deliktischer Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB gegen den Hersteller als Aussteller einer Übereinstimmungsbescheinigung zusteht, wenn dieser gegen § 6 EG-FGV verstößt. Eine unangemessene weite Haftung des Herstellers ist auch aufgrund des in § 823 Abs. 2 S. 2 BGB enthaltenen Verschuldenserfordernisses nicht zu befürchten.
Die Beklagte verstieß gegen § 6 Abs. 1 S. 1 EG-FGV, in dem für das an den Kläger ausgelieferte Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung ausstellte und beigelegte, die deshalb inhaltlich unrichtig ist, weil in dem Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 verbaut war.
Bei der Beurteilung der Frage, ob die Beklagte durch Ausstellung und Beifügung der streitgegenständlichen Übereinstimmungsbescheinigung gegen § 6 Abs. 1 S. 1 EG-FGV verstoßen hat, ist nicht lediglich darauf abzustellen, ob in formeller Hinsicht eine Übereinstimmung mit dem genehmigten Typ vorliegt, sondern auch darauf, ob das streitgegenständliche Fahrzeug in materieller Hinsicht die entsprechenden rechtlichen Anforderungen einhält. Denn gemäß Art. 3 Nr. 36 der Richtlinie 2007/46/EG wird mit der Übereinstimmungsbescheinigung nicht lediglich in formeller Hinsicht die Übereinstimmung des konkreten Fahrzeugs mit dem genehmigten Typ bescheinigt, sondern auch in materieller Hinsicht, dass das Fahrzeug "zum Zeitpunkt seiner Herstellung allen Rechtsakten entspricht". Wie sich dementsprechend auch aus dem Erwägungsgrund 2 der Verordnung (EG) Nr. 385/2009 ergibt, soll die Übereinstimmungsbescheinigung auch eine Erklärung darüber sein, dass das Fahrzeug gemäß den Anforderungen der Gemeinschaftsvorschriften für die Typgenehmigung gebaut worden ist. Zielrichtung der Übereinstimmungsbescheinigung ist also nicht nur die formale Übereinstimmung des konkreten Fahrzeugs mit dem genehmigten Typ, sondern auch das materielle Einhalten der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften durch das konkrete Fahrzeug. Dies entspricht auch dem durch die Vorschriften über die Übereinstimmungsbescheinigung geschützten Interesse des individuellen Käufers daran, ein Fahrzeug zu erhalten, das dauerhaft zugelassen werden kann.
Danach ist die dem streitgegenständlichen Fahrzeug beigelegte Übereinstimmungsbescheinigung inhaltlich unrichtig und liegt ein Verstoß gegen § 6 Abs. 1 S. 1 EG-FGV vor, weil das konkrete Fahrzeug gegen europarechtliche Vorschriften deshalb verstieß, weil in ihm eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 verbaut war.
Bei der streitgegenständlichen Motorsteuerungssoftware handelt es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007.
Das Gericht hält sich in dieser Frage zwar nicht an die rechtliche Einschätzung des Kraftfahrt-Bundesamtes in seinem Bescheid vom 15.10.2015 gebunden, da die Beurteilung der Software als Abschalteinrichtung lediglich eine Vorfrage des Regelungsinhalts dieses Bescheids ist. Das Gericht ist aber ebenfalls der Auffassung, dass es sich bei der Motorsteuerungssoftware um eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 handelt. Die entgegenstehende Rechtsauffassung der Beklagten ist nicht nachvollziehbar (siehe besonders deutlich LG Heidelberg, Urteil vom 09.11.2017, 4 O 123/16, juris Rn. 43).
Gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig. Nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ist eine Abschalteinrichtung ein Konstruktionsteil, dass die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.
Danach liegt in der ursprünglich verbauten Motorsteuerungssoftware eine unzulässige Abschalteinrichtung vor. Denn eine Software, die erkennt, dass sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand befindet, und dabei in einen bestimmten Modus schaltet, der die Stickoxidemission optimiert, während die Software gleichzeitig dafür sorgt, dass das Fahrzeug im üblichen Fahrbetrieb in einem anderen, nicht emissionsoptimierten Modus fährt, ist offensichtlich eine solche Abschalteinrichtung. Denn sie sorgt dafür, dass das Fahrzeug im normalen Betrieb praktisch niemals im für den Prüfstand optimierten Emissionsmodus betrieben wird, so dass das entsprechende Emissionskontrollsystem im normalen Fahrbetrieb letztlich dauerhaft abgeschaltet ist. Soweit die Beklagte im Übrigen darauf verweist, dass die Software kein Teil des Emissionskontrollsystem sei, weil diese regele, wie viele Gase durch die Abgasrückführung in den Motor zurückgeleitet würden, und daher nicht die ausgestoßenen Immissionen regele, sondern dem vorgelagert deren Entstehung verhindere, ist dies nicht überzeugend, da jedenfalls nach Sinn und Zweck der Regelung das letztlich erfolgte Einwirken auf die Immissionen maßgeblich ist (vgl. auch etwa LG Braunschweig, Urteil vom 31.08.2017, 3 O 21/17, juris Rn. 86). Dass eine Ausnahmefall gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorliegt ist weder vorgetragen, noch ersichtlich.
Der Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 stellt auch einen Verstoß gegen einen Rechtsakt im Sinn von Art. 3 Nr. 36 der Richtlinie 2007/46/EG dar. Denn "Rechtsakt" sind gemäß Art. 3 Nr. 1 und Nr. 2 der Richtlinie 2007/46/EG u.a. die in Anhang IV Teil 1 aufgeführten Richtlinien und Verordnungen. Bereits ursprünglich fand sich in Anhang IV Teil 1 unter Nr. 1 der Verweis auf die Richtlinie 70/220/EWG, welche gemäß Art. 17 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufgehoben wurde. Gemäß Art. 17 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 gelten Verweise auf diese aufgehobene Richtlinie als Verweise auf die Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Inzwischen findet sich in der geltenden Fassung auch ein unmittelbarer Verweis auf die Verordnung (EG) Nr. 715/2007.
Durch die Ausstellung und Beifügung der Übereinstimmungsbescheinigung zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug verstieß die Beklagte damit objektiv gegen § 6 Abs. 1 S. 1 EG-FGV. Das objektive Verhalten des Mitarbeiters, der die Bescheinigung ausgestellt und dem Fahrzeug beigefügt hat, ist der Beklagten dabei ohne weiteres gemäß § 31 BGB zuzurechnen, da sie sich dieses Mitarbeiters nach außen hin zur Erfüllung ihrer Pflicht nach § 6 Abs. 1 EG-FGV bedient hat (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.1977, VI ZR 159/75, NJW 1977, 2259; Ellenberger in Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 31 Rn. 6 und 8).
Dieser objektive Verstoß der Beklagten gegen § 6 Abs. 1 S. 1 EG-FGV ist auch gemäß § 823 Abs. 2 S. 2 BGB schuldhaft erfolgt. Die Beklagte handelte bei dem Verstoß vorsätzlich, da sie um den Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung in das streitgegenständliche Fahrzeug wusste. Das Wissen der Mitarbeiter der Beklagten, die für den Einbau der Abschalteinrichtung verantwortlich sind, ist dieser durch eine Wissenszusammenrechnung analog § 166 BGB bei der juristischen Person zuzurechnen, ohne das konkret bekannt sein müsste, um welche Mitarbeiter es sich dabei handelte. Es ist daher insbesondere auch unerheblich, ob Dr. […] von dem Einbau der Motorsteuerungssoftware wusste.
Eine solche Wissenszusammenrechnung ist insbesondere auch bei der deliktischen Haftung im vorliegenden Fall möglich und geboten.
Die Frage der Wissenszurechnung von Organvertretern ist in wertender Beurteilung zu entscheiden. Eine Zusammenrechnung von Wissen bei der juristischen Person ist dann vorzunehmen, wenn dies im Interesse des Verkehrsschutzes geboten ist, um so die strukturelle Besonderheit der organisatorischen Aufspaltung auszugleichen. Denn derjenige, der der juristischen Person gegenübersteht, soll nicht schlechter gestellt werden, als wenn er es nur mit einer einzigen natürlichen Person zu tun hätte (vgl. BGH, Urteil vom 08.12.1998, V ZR 246/87, NJW 1990, 975 ).
Obwohl hier der Bereich des Deliktsrechts vorliegt, in dem die Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung bei juristischen Personen fraglich sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2016, VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 23), ist es dennoch im vorliegenden Fall nach den vorgenannten Grundsätzen unproblematisch und geboten, eine solche Zusammenrechnung vorzunehmen. Wenn es sich bei der Übereinstimmungsbescheinigung auch nicht unmittelbar um Rechtsgeschäftsverkehr im zivilrechtlichen Sinn handeln mag, so handelt es sich bei der Erfüllung der Pflicht des Herstellers gemäß § 6 Abs. 1 EG-FGV doch um einen Bereich, der dem Rechtsgeschäftsverkehr in der Frage der Wissenszurechnung ohne weiteres gleichzuordnen ist. Die Erklärungspflicht über die Übereinstimmungsbescheinigung trifft die Beklagte unmittelbar als Herstellerunternehmen und Inhaber der jeweiligen Typgenehmigung. Es liegt auch anders als etwa bei § 826 BGB kein personaler Charakter bei dieser Erklärungspflicht vor. Es handelt sich um eine Erklärung, die die Beklagte als juristische Person aufgrund ihres Wissens als Herstellerunternehmen abzugeben hat. Diese Erklärung hat im Hinblick auf ein bei der Beklagten vorhandenes Wissen keine andere Bedeutung, als bei einer rechtsgeschäftlichen Erklärung der Fall wäre. Für den einzelnen Fahrzeugkäufer darf es keinen Unterschied machen, ob der Inhaber der Typgenehmigung eine einzige natürliche Person oder eine juristische Person ist. Demnach hat hier eine Wissenszusammenrechnung, wie sie im Rechtsgeschäftsverkehr für juristische Personen anerkannt ist, analog § 166 BGB zu erfolgen. Da davon auszugehen ist, dass es sich bei dem Einbau des Motors EA 189 um kein zufälliges Ereignis, sondern - unabhängig davon ob von der Vorstandsebene gesteuert oder nicht - ein systematisches Vorgehen im Unternehmen der Beklagten handelte, war in der Mitarbeiterstruktur der Beklagten das Wissen um den Einbau der Abschalteinrichtung im Fahrzeugtyp des Klägers notwendig vorhanden. Aufgrund der demnach vorzunehmenden Wissenszurechnung ist der Beklagten der Vorwurf zu machen, dass sie bei der Ausstellung der gegen § 6 Abs. 1 EG-FGV verstoßenden Übereinstimmungsbescheinigung wissentlich gegen diese Norm verstoßen hat. Damit liegt das Verschuldenserfordernis von § 823 Abs. 2 S. 2 BGB in Form von Vorsatz vor.
Aufgrund der inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung ist dem Kläger jedenfalls zunächst insoweit ein Schaden entstanden, als er gegen Zahlung des Kaufpreises ein Fahrzeug erhielt, das nicht den entsprechenden Vorschriften entsprach, bei dem demnach die dauerhafte Zulassungsfähigkeit nicht vorlag und dass er daher gemäß § 27 Abs. 1 S. 1 EG-FGV nicht hätte erhalten dürfen.
Damit stand dem Kläger jedenfalls zunächst ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1 EG-FGV zu. Dieser Schadensersatzanspruch ging darauf, dass der Kläger von der Beklagten verlangen konnte, dass diese ihm den Kaufpreis gegen Herausgabe und Übereignung des an ihn gelieferten Fahrzeugs erstattet. Denn inhaltlich war dieser Schadensersatzanspruch gerichtet darauf, dass der Kläger zu stellen war, wie er stünde, wenn die Beklagte für das an den Kläger gelieferte Fahrzeug keine Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt und ihm beigefügt hätte. Der Kläger hatte keinen Anspruch gegen die Beklagte darauf, so gestellt zu werden, als ob die Übereinstimmungsbescheinigung richtig gewesen wäre. Der Kläger hatte demnach keinen Anspruch gegen die Beklagte darauf, das Fahrzeug in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen. Denn der Anspruch war hier inhaltlich nicht auf das positive Interesse, sondern das negative Interesse gerichtet, da es sich um einen deliktischen Anspruch handelt (vgl. BGH, Urteil vom 18.01.2011, VI ZR 325/09, NJW 2011, 1962 Rn. 8 ff.). Hätte aber die Beklagte dem streitgegenständlichen Fahrzeug keine Übereinstimmungsbescheinigung beigefügt, hätte der Kaufvertrag des Klägers mit dem Verkäufer nicht durchgeführt werden können, da gemäß § 27 Abs. 1 S. 1 EG-FGV ein Fahrzeug ohne Übereinstimmungsbescheinigung nicht hätte in den Verkehr gebracht und nicht hätte veräußert werden dürfen. Die Beklagte trägt selbst schon nicht vor, dass sie das Fahrzeug auch gänzlich ohne Übereinstimmungsbescheinigung in den Verkehr gebracht hätte. Obwohl die Beklagte immerhin das Fahrzeug mit einer unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung in den Verkehr gebracht hat und damit rechtwidrig gehandelt hat, ist davon insbesondere auch angesichts des Verbots in § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht auszugehen.
Dieser zunächst entstandene Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte ist auch nicht zwischenzeitlich erloschen, insbesondere auch nicht dadurch, dass der Kläger das von der Beklagten angebotene Software-Update durchführen ließ.
Selbst wenn das Update das Fahrzeug des Klägers in einen ordnungsgemäßen Zustand versetzt haben sollte, liegt darin dennoch keine Erfüllung gemäß § 362 Abs. 1 BGB im Hinblick auf den Schadensersatzanspruch des Klägers. Denn wie dargelegt, ist der Schadensersatzanspruch nicht auf das positive Interesse gerichtet, also nicht darauf, das Auto in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen, sondern vielmehr auf das negative Interesse, was bedeutet, den durchgeführten Vertrag rückabzuwickeln.
Durch die Durchführung des Updates ist der Schadensersatzanspruch aber auch nicht aufgrund einer Annahme an Erfüllungs statt gemäß § 364 Abs. 1 BGB erloschen. Denn die Annahme des Updates durch den Kläger kann nicht als seine Zustimmung zu einer Annahme an Erfüllungs statt gewertet werden (OLG Köln, Beschluss vom 27.03.2018, 18 U 134/17, juris Rn. 17 f.). Dabei kommt es nicht auf den gemäß § 296a ZPO nicht zu berücksichtigenden Vortrag des Klägers im nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 15.05.2018 an, wo er ausdrücklich erklärt hat, er habe das Update aus Angst vor einer Stilllegung durch die Zulassungsbehörde durchführen lassen. Denn auch ungeachtet dieses nicht zu berücksichtigenden ausdrücklichen Vortrags ist auch sonst nicht ersichtlich, dass die Beklagte den Umstand, dass der Kläger das Update durchführen ließ, so verstehen durfte, dass er damit einer Annahme an Erfüllungs statt zustimmen wollte. Zum einen hat die Beklagte nicht einmal behauptet, dass sie dem Kläger das Update als Leistung anstatt einer eigentlich geschuldeten Schadenersatzleistung zur Verfügung habe stellen wollen, vielmehr bestreitet sie in diesem Verfahren, dass überhaupt eine unzulässige Abschalteinrichtung und ein Verstoß gegen die Vorschriften über die Übereinstimmungsbescheinigung vorlagen (vgl. OLG Köln, a.a.O. Rn. 17). Auch kann allein die Annahme des Updates durch den Kläger vor dem Hintergrund des Vorgehens des Kraftfahrt-Bundesamtes, das die Beklagte zur Entfernung der Abschalteinrichtung verpflichtete, nicht als freiwillige Annahme einer Leistung an Erfüllungsstatt gewertet werden, da es - auch ohne diesbezüglichen ausdrücklichen Vortrag des Klägers zu seiner Motivation - nahelag, dass sich der Kläger zunächst jedenfalls auf das Update einlässt, um sein Fahrzeug weiter nutzen zu können, ohne dass er dabei dieses Update als Leistung anstelle des eigentlichen Schadensersatzanspruches empfangen wollte (vgl. OLG Köln, a.a.O. Rn. 18).
Der Kläger muss sich schließlich auch nicht im Rahmen einer Schadensminderungspflicht gemäß § 254 BGB oder sonst auf der Grundlage von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB von der Beklagten auf das Update anstatt einer Rückabwicklung des Kaufvertrages verweisen lassen. Denn die Beklagte hat durch vorsätzlich-deliktisches Ausstellen und Beifügen einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung bewirkt, dass der Kläger gegen Zahlung des Kaufpreises ein Fahrzeug erhalten hat, dass er gemäß §§ 6 Abs. 1 S. 1, 27 Abs. 1 S. 1 EG-FGV nicht hätte erhalten dürfen. Angesichts dessen kann sie nun den Kläger nicht unter Verweis auf von Treu und Glauben an diesem Fahrzeug festhalten.
Der Kläger muss nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung Zug um Zug das streitgegenständliche Fahrzeug an die Beklagte herausgeben und dieser übereignen. Im Rahmen der Vorteilsausgleichung muss er sich auch die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, wie der Effektivitätsgrundsatz des Europarechts dem entgegenstehen sollte. Der Kläger kann sich für seine Auffassung, er habe keinen Nutzungsersatz zu leisten, auch nicht auf die Rechtsprechung des EuGH zum Verbrauchsgüterkauf berufen. In seinem Urteil vom 17.04.2008 (Az.: C-404/06, NJW 2008, 1433) hat der EuGH das Verbot von Nutzungsersatz bei dem Nacherfüllungsanspruch in Art. 3 der Richtlinie 1999/44/EG nicht auf den Effektivitätsgrundsatz, sondern auf die konkrete Formulierung und das ausdrückliche Ziel der "Unentgeltlichkeit" der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands in der Richtlinie 1999/44/EG gestützt.
Die von dem Kläger gezogenen Nutzungen sind entsprechend der Darlegung des Klägers gemäß § 287 ZPO mit 12.124,76 € zu schätzen. Dabei legt das Gericht eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km zugrunde. Für die bisherige Laufleistung von 87.384 km ergibt sich damit der genannte Betrag.
Für höhere gezogene Nutzungen ist die Beklagte darlegungs- und beweisfällig geblieben. Nachdem der Kläger die maßgeblichen Angaben vorgetragen und so seiner sekundären Darlegungslast genügt hatte, wäre es Sache der Beklagten gewesen, einen höheren Wert der Nutzungen darzulegen und entsprechenden Beweis anzutreten (vgl. LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017, 3 O 139/16, juris Rn. 73).
Die Beklagte befindet sich mit der Annahme von Besitzübertragung und Übereignung des […] mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer […] auch in Annahmeverzug gemäß §§ 293, 295 BGB.
Annahmeverzug wurde hier allerdings nicht bereits durch das vorprozessuale Schreiben der anwaltlichen Vertreter des Klägers vom 06.09.2017 (Anlage K 36) ausgelöst. Denn sowohl für ein tatsächliches Angebot gemäß § 294 BGB als auch für ein wörtliches Angebot gemäß § 295 BGB ist die Leistung so anzubieten, wie sie geschuldet ist. Ein ordnungsgemäßes Angebot bei einer Zug-um-Zug-Leistung setzt dabei aber voraus, dass der Schuldner (nur) die ihm gebührende Gegenleistung verlangt und eine Zuvielforderung des Schuldners führt nicht zum Annahmeverzug des Gläubigers (OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.09.2007, 7 U 196/06, NJW 2008, 925 ; Grüneberg in Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 298 Rn. 2). Da der Kläger im anwaltlichen Schreiben vom 06.09.2017 Herausgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs nur gegen Zahlung des gesamten Kaufpreises ohne Abzug einer Nutzungsentschädigung anbot, lag insoweit kein ordnungsgemäßes Angebot seitens des Klägers vor.
Annahmeverzug ist jedoch durch die Klageerhebung mit der Klageschrift vom 15.10.2017 eingetreten. Denn im Rahmen einer Klageerhebung ist eine Zuvielforderung des Schuldners bei einer Zug-um-Zug-Leistung für die Begründung des Annahmeverzug des Gläubigers unschädlich (Niemeyer/König, NJW 2013, 3213; vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 298 Rn. 2). Das ist darin begründet, dass ein Klageantrag regelmäßig so zu verstehen ist, dass das Begehren des Klägers auch die Verurteilung auf ein Weniger umfasst (Niemeyer/König, a.a.O.). Hier hat der Kläger zudem auch für den Fall, dass das Gericht der Auffassung ist, er habe Nutzungsersatz zu leisten, vorgetragen, in welchem Umfang, er sich Nutzungsersatz anrechnen lassen möchte und die Bestimmung anzurechnenden Nutzungsersatzes in das Ermessen des Gerichts gestellt. Damit wird noch einmal deutlich, dass das Klagebegehren des Klägers jedenfalls auch eine teilweise Klagestattgabe unter Anrechnung von Nutzungsersatz beinhaltet. Ein wörtliches Angebot gemäß § 295 BGB war ausreichend, da die Beklagte ihrerseits mit ihrer Gegenleistung eine Mitwirkungshandlung vorzunehmen hatte.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte als Teil seines Schadenersatzanspruchs gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 EG-FGV im Rahmen von § 249 BGB auch ein Anspruch auf Ersatz von vorprozessualen Rechtsanwaltskosten als erforderliche Rechtsverfolgungskosten zu. Ein solcher Zahlungsanspruch besteht hier allerdings nur in Höhe von 1.024,40 €. Die Rechtsanwaltskosten bestimmen sich aus dem Gegenstandswert bis 25.000 € zu einer Gebühr von 788 € gemäß § 13 Abs. 1 i.V.m. Anl. 2 RVG, da von dem ursprünglichen Kaufpreis hier der anzurechnende Nutzungsausgleich abzuziehen ist. Der Unterschied zwischen der in der Klageschrift angegebenen Laufleistung von etwa 80.000 km und dem in der mündlichen Verhandlung angegebenen letzten Stand der Laufleistung von 87.384 km macht dabei gebührenrechtlich keinen Unterschied. Denn bei Zugrundelegung einer Laufleistung von 80.000 km ergäbe sich nach Abzug der Nutzungsentschädigung ein Zahlungsbetrag von 23.587,95 €. Als Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2302 VV RVG ist im vorliegenden Fall gemäß § 14 Abs. 1 RVG weiterhin nur die Mittelgebühr von 1,3 gerechtfertigt, da die Tätigkeit nicht umfangreich oder schwierig war, denn es handelt sich im Wesentlichen um die Verfolgung eines deliktischen Anspruchs mit Bezugspunkten zum Kaufrecht, wobei der zugrundeliegende Sachverhalt nicht umfangreich ist, auch wenn die Schriftsätze der Parteien dies sind (vgl. LG Wuppertal Urteil vom 16.01.2018, 4 O 295/17, BeckRS 2018, 1446 Rn. 81). Die Sache ist auch für den Kläger nicht von besonderer Bedeutung. Soweit hier europarechtliche Bezüge eine Rolle spielen, handelt es sich nicht um komplexe Rechtsfragen dieses Rechtsgebiets. Der Kläger kann von der Beklagten auch Zahlung des entsprechenden Betrages verlangen, obwohl er nicht vorgetragen hat, die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten bereits gezahlt zu haben. Denn ein Befreiungsgläubiger kann u.a. dann unmittelbar Zahlung des erforderlichen Geldbetrages an sich verlangen, wenn der Ersatzpflichtige die geforderte Herstellung oder überhaupt jeden Ersatz ernsthaft und endgültig verweigert (OLG Frankfurt, Urteil vom 23.08.2011, 6 U 49/11 Rn. 24), was die Beklagte mit dem angekündigten Klageabweisungsantrag in der Klageerwiderung vom 31.01.2018 getan hat.
Der Zinsanspruch des Klägers i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Zahlungsbetrag zum Klageantrag zu 1. ist erst ab dem 14.12.2017, analog § 187 Abs. 1 BGB beginnend mit dem Tag nach dem Tag der Klagezustellung am 13.12.2017, gemäß §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 S. 2 BGB begründet. Das anwaltliche Schreiben des Klägers vom 06.09.2017 war aufgrund der erheblichen Zuvielforderung wegen der Nichtberücksichtigung von Nutzungsersatz nicht geeignet, als Mahnung Verzug gemäß § 286 Abs. 1 BGB zu begründen.
Der Zinsanspruch des Klägers i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Zahlungsbetrag bezüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zum Klageantrag zu 3. ist erst ab dem 27.02.2018, analog § 187 Abs. 1 BGB beginnend mit dem Tag nach dem Tag der Zustellung der Klageerwiderung am 26.02.2018, gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB begründet. Erst mit der ernsthaften und endgültigen Ablehnung einer Ersatzpflicht in der Klageerwiderung hat sich der zunächst bestehende Befreiungsanspruch in einen Zahlungsanspruch umgewandelt.
Das Gericht sieht davon ab, die von dem Kläger in seinem Schriftsatz vom 26.03.2018 formulierten Fragen dem EuGH zur Vorabentscheidung gemäß Art. 267 AEUV vorzulegen. Das Gericht ist dazu nicht ohne eigenes Ermessen verpflichtet. Eine ermessensunabhängige Pflicht besteht grundsätzlich nur für letztinstanzliche Gerichte gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV. Es liegt auch kein Fall vor, in dem das Gericht eine unionsrechtliche Bestimmung für unwirksam halten würde. Eine Vorlage erscheint dem Gericht aber in der jetzigen prozessualen Situation nicht geboten. Denn es ist in der ersten Instanz noch nicht absehbar, welche europarechtlichen Bestimmungen - falls überhaupt - die höheren Instanzen für entscheidungserheblich halten würden. Eine Vorlage von verschiedenen Fragen in den unterschiedlichen Instanzen wäre nicht prozessökonomisch (vgl. auch LG Braunschweig, Urteil vom 31.08.2017, 3 O 21/17, juris Rn. 231 ff.).
Die - ebenfalls als Antrag formulierte - Anregung des Klägers auf Vorlage von Unterlagen gemäß § 142 Abs. 1 ZPO im Schriftsatz vom 26.03.2018 ist nicht entscheidungserheblich.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf § 709 S. 1 und 2 ZPO bezüglich der Vollstreckbarkeit zu Gunsten des Klägers und auf §§ 708 Nr. 11 Alt. 2, 711 ZPO bezüglich der Vollstreckbarkeit zu Gunsten der Beklagten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 293, 295 BGB
§ 267 AEUV
§ 39 ZPO
§ 27 EG-FGV
§ 6 EG-FGV
§ 31 BGB
§ 166 BGB
§ 826 BGB
§ 296a ZPO
§ 254 BGB
§ 242 BGB
§ 287 ZPO
§ 294 BGB
§ 295 BGB
§ 249 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 142 Abs. 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 756 Abs. 1, 765 ZPO
§ 6 Abs. 1 S. 1, 27 Abs. 1 S. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1 S. 1 EG-FGV
§ 27 Abs. 1 S. 1 EG-FGV
§ 37 Abs. 1 EG-FGV
§ 37 Abs. 1 EG
§ 823 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 6 Abs. 1 EG-FGV
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 364 Abs. 1 BGB
§ 14 Abs. 1 RVG
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 709 S. 1 und 2 ZPO
§ 708 Nr. 11 Alt. 2, 711 ZPO
Art. 267 AEUV
Art. 267 Abs. 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 1800
NJW 1977, 2259
NJW 1990, 975
NJW 2017, 250
NJW 2011, 1962
NJW 2008, 1433
NJW 2008, 925
NJW 2013, 3213
3 O 252/16
3 O 3228/16
XI ZR 51/10
VII ZR 36/14
3 O 21/17
4 O 123/16
VI ZR 159/75
V ZR 246/87
VI ZR 536/15
VI ZR 325/09
18 U 134/17
87 ZPO mit 12.12
3 O 139/16
7 U 196/06
4 O 295/17
6 U 49/11 R