Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-07-05, Aktenzeichen 3 Sa 1396/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0705.3SA1396.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 21. August 2012 – Az.: 10 Ca 2954/12 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch um die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung durch die Beklagte vom 27. März 2012 zum 30. September 2012.
Die am … geborene Klägerin hat einen Grad der Behinderung (GdB) von 40. Sie wurde mit Bescheid vom 12. August 2009 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.
Sie hat die Berufsfachschule und anschließend die Fachoberschule besucht. Nach einer Ausbildung zur Zahntechnikerin von 1992 bis 1996 hat sie im Anschluss bis 1999 in diesem Beruf gearbeitet. Seit 01. Oktober 1999 war sie bei der Beklagten tätig und erzielte im Rahmen einer 39-Stunden-Woche zuletzt eine monatliche Bruttovergütung von 3.851,00 EUR und war in der Funktionsgruppe 6 eingruppiert.
Mit Schreiben vom 08. Februar 2012 hat die Beklagte den bei ihr eingerichteten Betriebsrat zu insgesamt 56 geplanten Kündigungen, unter anderem auch zur beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin, angehört, wegen der Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird auf Bl. 58-60 d. A. Bezug genommen. Dabei wurden dem Betriebsrat zugleich der Interessenausgleich vom 15. Dezember 2011, wegen dessen Einzelheiten wird auf Bl. 46 und 47 d. A. Bezug genommen, die Anlage bezüglich des Bereichs SD und die in dem Anhörungsschreiben erwähnte Anlage 2, die alle bisherigen Mitarbeiter des Bereichs SD benannte und die Anlage 3, in der alle Mitarbeiter verzeichnet waren, denen gekündigt werden sollte, überreicht. Diese Anlage 3 ist in mehrere Spalten unterteilt. Im Einzelnen handelt es sich um die Spalten mit den Überschriften: Unternehmen, Bereiche, SAP ID, Nachname, Vorname, Sonderkündigungsschutz, Job Title, geplanter Austritt, Kündigungsfristen, Eintrittsdatum, Geburtsdatum, Schwerbehinderung/ Gleichstellung - Grad der Behinderung, Kinder (gem. LSt.-Karte) und Familienstatus, wegen der Einzelheiten der Anlage 3 wird auf Bl. 211 d. A. Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 14. Februar 2012 hat der Betriebsrat der geplanten Kündigung der Klägerin widersprochen, rügte die Sozialauswahl und wies darauf hin, dass die Klägerin „nach unserer Kenntnis einen Behinderungsgrad von 40 % und eine Gleichstellung“ habe. Deswegen sei die vorherige Zustimmung des Integrationsamtes vor Ausspruch der Kündigung erforderlich, wovon dem Betriebsrat nichts bekannt sei, wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 5 und 6 d. A. Bezug genommen. Mit ähnlichem Schreiben vom 15. Februar 2012 hat auch die Schwerbehindertenvertretung der Kündigung widersprochen, wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 65 und 66 d. A. Bezug genommen.
In der Berufungsverhandlung ist unstreitig geworden, dass die Vertrauensperson der Schwerbehindertenvertreter Frau A der Beklagten zugleich Mitglied des Betriebsrates der Beklagten war.
Darüber hinaus ist in der Berufungsverhandlung unstreitig geworden, dass der Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes vom 26. März 2012 (Bl. 67-70 d. A.) der Beklagten am 29. März 2012 zuging. Am nächsten Tag, den 30. März 2012, hat die frühere Abteilungsleiterin der Klägerin, Frau B, der Klägerin das Kündigungsschreiben der Beklagten datierend vom 27. März 2012 übergeben.
Im Berufungsverfahren ist zwischen den Parteien unstreitig geworden, dass der Bereich OPS/SD am Standort C zum 31. August 2012 geschlossen wurde und damit einen Monat früher als geplant. Bereits zu diesem Zeitpunkt war der gesamte Bereich geschlossen und alle Aufgaben von der Schwestergesellschaft in D übernommen worden.
Wegen des gesamten weiteren unstreitigen Sachverhaltes, des streitigen Vortrags der Parteien im ersten Rechtzug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 21. August 2012 – 10 Ca 2954/12 – gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen (Seite 2-14 des Urteils, Bl. 149-155 d. A.).
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 21. August 2012 die Kündigungsschutzklage und den Weiterbeschäftigungsantrag der Klägerin abgewiesen. Das Arbeitsgericht hat dies – zusammengefasst – damit begründet, dass die Kündigung als ordentliche betriebsbedingte Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt sei. Die unternehmerische Entscheidung zur Schließung des Bereichs, in dem die Klägerin tätig war, sei nicht zu beanstanden. Auch habe die unternehmerische Entscheidung vor Ausspruch der Kündigung greifbare Formen angenommen und die Beklagte habe in Umsetzung des Beschlusses zahlreiche Kündigungen erklärt. Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin sei durch die Auslagerung der von ihr zuletzt ausgeübten Tätigkeiten weggefallen. Neu geschaffene Stellen im Bereich GIO könne sie angesichts der dortigen Qualifikationsanforderungen und ihrer bisherigen Tätigkeiten nicht ausfüllen. Soweit sich die Klägerin auf die ausgeschriebene Stelle „SR. HR Spezialist“ bezogen habe, habe sie nicht dargelegt, dass sie den Anforderungen der Stelle entspreche. Weder habe sie die verlangte „kaufmännische Ausbildung oder einen vergleichbaren Bildungsstand“ noch „zwei Jahre Berufserfahrung in der Personalsachbearbeitung; Projektadministration“. Bezüglich der Stelle im Bereich von Herrn E, habe sie nicht dargelegt, dass es sich um eine freie, ausgeschriebene und zu besetzende Stelle handele.
Die Kündigung sei auch nicht wegen fehlerhafter Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG sozialwidrig. Die Klägerin sei mit den MitarbeiterInnen F, G, H, I und J nicht vergleichbar. Frau F sei ausgebildete Kauffrau für Bürokommunikation mit mehrjähriger Erfahrung im Bereich Clearing/Settelment und Finanzen. Sie nehme seit 2010 die von der Beklagten beschriebenen Buchungen vor, die sich auf gänzlich andere Zahlungsvorgänge beziehen würden, als die von der Klägerin bearbeiteten. Sie benötige unter anderem Kenntnisse und Erfahrungen im Bereich Buchhaltung auf der Grundlage einer kaufmännischen Ausbildung und einschlägigen Berufserfahrung im Finanz- und Rechnungswesen. Die Klägerin habe nicht dargetan, woraus sie für sich diese Kenntnisse und Berufserfahrung ableite. Auch die Tätigkeiten der Frau G könne die Klägerin nicht innerhalb kurzer Einarbeitungszeit übernehmen. Auch wenn die Klägerin zunächst geltend gemacht habe, sie habe Kenntnisse in Excel und VBA, so habe sie doch im Termin erklärt, sie wisse nicht, was mit VBA gemeint sei. Angesichts der Anzahl der Gebiete, auf denen die Klägerin erst noch Kenntnis erlangen müsse, könne die Kammer nicht zur Überzeugung gelangen, dass die Angabe der Beklagten, die Klägerin benötige eine Einarbeitungszeit von mehr als 12 Monaten fehlerhaft sei. Auch mit Herrn H sei die Klägerin nicht austauschbar. Angesichts der Beschaffenheit seiner Tätigkeiten und der dazu genutzten Kenntnisse und Fähigkeiten gäbe es keinen Ansatz für die Annahme der Klägerin, sie könne diese Aufgaben nach einer kurzen Einarbeitungszeit bewältigen. Auch die Tätigkeiten von Frau I könne die Klägerin nicht nach einer angemessenen Einarbeitungszeit übernehmen. Weder habe die Klägerin dargelegt, dass sie eine langjährige Erfahrung in der Prävention vorweisen könne, noch ergebe sich dies aus der Darlegung ihrer Tätigkeiten oder der Auflistungen in den vorgelegten Zwischenzeugnissen. Auch mit Herrn J sei die Klägerin nicht austauschbar, da bei ihr keine langjährige Erfahrung in der Prävention vorgetragen sei. Angesichts der abgestuften Darlegungslast und der von der Beklagten umfangreich beschriebenen Tätigkeiten der Mitarbeiter I und J sei diese nicht gehalten gewesen, für die Beiden eine Stellenbeschreibung vorzulegen.
Die Kündigung verstoße nicht gegen § 102 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. Die Beklagte habe den Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört, diesen insbesondere über den Grad der Behinderung der Klägerin von 40 informiert und durch die Benennung des Grades der Behinderung unter der Rubrik „Schwerbehinderung/ Gleichstellung – Grad der Behinderung“ sei auch bezogen auf die Klägerin mitgeteilt worden, dass bei ihr, wie bei allen Mitarbeitern mit Schwerbehinderung vor Ausspruch der Kündigung die Zustimmung des Integrationsamtes einzuholen sei. Auch verstoße die Kündigung nicht gegen § 85 SGB IX. Ein Weiterbeschäftigungsanspruch stehe der Klägerin nicht zu.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Seite 15-26 des Urteils, Bl. 155 RS – 161 d. A. Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil, dass der Klägerin am 19. September 2012 zugestellt worden ist, hat sie mit am 09. Oktober 2012 beim erkennenden Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 15. November 2012 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Die Klägerin vertritt weiter die Rechtsauffassung, dass die ordentliche betriebsbedingte Kündigung bereits wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrates gem. § 102 BetrVG unheilbar fehlerhaft sei. Dem Betriebsrat sei im Rahmen der „Sammelanhörung“ insbesondere nicht mitgeteilt worden, dass die Klägerin einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt ist. Aus der nunmehr von der Beklagten vorgelegten Liste ergebe sich, dass die Spalte überschrieben sei mit: „Grad der Behinderung/ Gleichstellung“. In der Spalte der Klägerin sei lediglich eine Zahl eingetragen, nämlich eine „40“. Einen Vermerk über die Gleichstellung enthalte die Eintragung nicht. Die Mitteilung der Schwerbehinderung oder der Gleichstellung des Arbeitnehmers im Rahmen der Betriebsratsanhörung sei unverzichtbarer Bestandteil. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ergebe sich aus der Überschrift auch nicht, dass diese Angaben über den Sonderkündigungsschutz im Hinblick auf die Regelung des SGB IX zwingend enthalte, denn andernfalls wäre die Spalte wohl nicht mit „Schwerbehinderung/ Gleichstellung“ beschrieben, sondern mit „Sonderkündigungsschutzanhörung“. Es sei allein Sache der Beklagten, wie diese es organisiere, dass der Betriebsrat bei seiner Anhörung die relevanten Informationen unzweideutig erhalte. Entsprechend habe die Beklagte unmissverständlich darauf hinweisen müssen, dass bei der Klägerin ein GdB von 40 mit Gleichstellung vorliege und deswegen Sonderkündigungsschutz bestehe. Auch die Angaben bei Herrn K seien jedenfalls nicht in dem Sinne eindeutig, wie es das Gericht festgestellt habe. Allein aus der Stellung eines Antrags auf Gleichstellung ergäbe sich nichts unter dem Gesichtspunkt des Sonderkündigungsschutzes. Darüber hinaus behauptet die Klägerin, dass die Angaben im Hinblick auf eine bestehende Schwerbehinderung in der Liste bei den Mitarbeitern L und M fehlerhaft seien.
Die Klägerin rügt die Sozialauswahl insbesondere deshalb als fehlerhaft, weil im Rahmen des Gemeinschaftsbetriebes mit der Firma N keine Sozialauswahl mit deren Mitarbeitern stattgefunden habe, was zwingend notwendig gewesen wäre. Insbesondere die Mitarbeiter O, P und Q hätten in die Sozialauswahl einbezogen werden müssen, weil sie mit der Klägerin absolut vergleichbar seien und die Klägerin mit geringfügiger Einarbeitungszeit deren jeweilige Tätigkeit wahrnehmen könne. In der Berufungsverhandlung hat die Klägerin erklärt, dass die genannten drei Mitarbeiter Vertriebsinnendiensttätigkeiten bei der Firma N ausüben würden.
Mit Schriftsatz vom 21. Mai 2013 rügt sie das Fehlen der erforderlichen Massenentlassungsanzeige und bestreitet mit Nichtwissen, dass diese durchgeführt worden sei. Weiter bestreitet sie mit Nichtwissen, dass der Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes der Beklagten bereits zugegangen war, bevor die Kündigungserklärung der Klägerin zuging.
Nach Rücknahme eines Weiterbeschäftigungsantrages in der Berufungsverhandlung beantragt die Klägerin,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 21. August 2012 – 10 Ca 2954/12 – abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27. März 2012 nicht aufgelöst wurde.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertriefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie tritt insbesondere der Auffassung der Klägerin entgegen, dass der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung nicht ordnungsgemäß informiert worden sei. Die zur Akte gereichte Liste mit Angabe sämtlicher im Bereich SD tätiger und zu kündigender Personen sei nicht ansatzweise zu kritisieren und enthalte alle erforderlichen Informationen. Bei Fertigung der Liste habe sich die Beklagte bei der Spalte „Schwerbehinderung/ Gleichstellung“ an § 2 SGB IX orientiert. Dieser definiere grundsätzlich die Behinderung und lege in § 2 Abs. 3 fest, dass „auch gleichgestellte Behinderte mit einem Grad der Behinderung von weniger als 50 % Behinderte“ seien. Darüber hinaus sei dem Betriebsrat der Grad der Behinderung der Klägerin und deren Gleichstellung ohnehin bekannt gewesen, wie aus seiner Stellungnahme ersichtlich sei. Die Auseinandersetzung der Berufung mit den Angaben zu anderen Personen sei im vorliegenden Verfahren irrelevant. Jedenfalls habe die Beklagte in den Fällen K, L und M das zum Ausdruck gebracht, was ihr bekannt gewesen sei. Unzutreffend sei, dass eine gesamtbetriebliche Sozialauswahl nicht stattgefunden habe.
Die Massenentlassungsanzeige durch die Beklagte sei ordnungsgemäß erfolgt. Dazu behauptet die Beklagte mit Schriftsatz vom 24. Juni 2013, dass sie den Betriebsrat mit Schreiben vom 08. Februar 2012 über die beabsichtigte Massenentlassungsanzeige unterrichtet habe und bezieht sich insoweit zur Darlegung auf das als Bl. 259-264 d. A. vorgelegte Schreiben nebst Anlage. Der Vorsitzende des Betriebsrats habe das Schreiben am selben Tag um 16:10 Uhr nebst Anlage erhalten und zur Massenentlassungsanzeige mit Schreiben vom 22. Februar 2012 Stellung genommen, wegen dessen Einzelheiten wird auf Bl. 265 und 266 d. A. Bezug genommen. Nach Eingang dieser Stellungnahme sei die Massenentlassungsanzeige von der Beklagten ausgefertigt und per Boten an die Agentur für Arbeit Frankfurt am Main weitergeleitet worden, nebst einer Liste der betroffenen und zu entlassenden Personen, wegen der Einzelheiten der Anzeige wird auf Bl. 267-272 d. A. Bezug genommen. Die Agentur für Arbeit habe mit Schreiben vom 08. März 2012 den Eingang der Massenentlassungsanzeige am 22. Februar 2012 bestätigt, wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 273 und 274 d. A. Bezug genommen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 05. Juli 2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A) Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 21. August 2012 ist als Rechtsmittel in einem Rechtsstreit über die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstands statthaft, § 64 Abs. 2 c ArbGG. Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO und insgesamt zulässig.
B) In der Sache ist die Berufung jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage, soweit sie im zweiten Rechtzug angefallen ist, zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen.
Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27. März 2012 ist wirksam. Sie ist durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegenstehen gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Sie ist auch nicht nach § 1 Abs. 3 KSchG sozialwidrig, denn die Beklagte hat bei der Auswahl der Arbeitnehmer soziale Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt. Infolgedessen endete das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist am 30. September 2012. Sie ist weder wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrates nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG noch mangels Zustimmung des Integrationsamtes nach § 85 SGB IX noch wegen Fehlens der Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG unwirksam.
I) Das Berufungsgericht schließt sich dem angefochtenen Urteil bezüglich der Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 27. März 2012, zur ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates und zur Zustimmung des Integrationsamtes vor Ausspruch der Kündigung, an und verweist in vollem Umfang auf die entsprechende Begründung des arbeitsgerichtlichen Urteils. Die Berufungskammer macht sich die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts zu Eigen und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf sie (Seite 15-26 des Urteils, Bl. 155 RS – 161 d. A.). Das Berufungsgericht sieht keine Veranlassung, die abgewogenen und erschöpfenden Ausführungen des Arbeitsgerichts durch weitere rechtliche Erwägungen zu ergänzen.
Auch das zweitinstanzliche Vorbringen ändert an dem gefundenen Ergebnis nichts. Das Berufungsvorbringen der Klägerin gibt Anlass zu folgenden Ergänzungen:
II) Mit dem Arbeitsgericht ist von der sozialen Rechtfertigung der Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG auszugehen.
1) Zutreffend hat das Arbeitsgericht bereits ausgeführt, dass die Beklagte einen betriebsbedingten Grund für die Kündigung schlüssig dargelegt hat. Insoweit hat die Beklagte sich auf innerbetriebliche Gründe für den Wegfall des Weiterbeschäftigungsbedürfnisses berufen. Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass diese unternehmerische Entscheidung, unter anderem den Bereich OPS/SD in C zu schließen und die Tätigkeiten dieses Bereichs von einer Schwestergesellschaft in D ausführen zu lassen, im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung getroffen war und eine vernünftige betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigte, dass unter anderem die Klägerin mit Ablauf der Kündigungsfrist entbehrlich werde. Nach dem im Berufungsverfahren unstreitig geworden ist, dass der Bereich OPS/SD zum 31. August 2012 und damit 1 Monat früher als geplant in C geschlossen wurde und die Aufgaben seither von einer Schwesterfirma der Beklagten in D wahrgenommen werden, hat sich die im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung prognostizierte Entwicklung auch tatsächlich bestätigt. Damit lässt vorliegend der tatsächliche Eintritt der prognostizierten Entwicklung Rückschlüsse darauf zu, dass die Beklagte die bereits vor der Kündigung getroffene unternehmerische Entscheidung ernsthaft getroffen hatte und die getroffene Prognoseentscheidung plausibel war (vgl. z. B. BAG 27. November 2003 – 2 AZR 48/03– Rn. 18, BAGE 109, 40 = NZA 2004, 477).
Im Berufungsverfahren hat die Klägerin nicht ergänzend zu einer weiteren Beschäftigungsmöglichkeit vorgetragen, so dass es insofern keiner ergänzenden Ausführungen bedarf.
2) Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin erweist sich die Kündigung auch nicht im Hinblick auf § 1 Abs. 3 KSchG wegen fehlerhafter Sozialauswahl als unwirksam.
a) Mit dem Arbeitsgericht geht die Berufungskammer davon aus, dass die Klägerin mit den von ihr benannten Mitarbeitern F, G, H, I und J nicht vergleichbar ist. Mangels neuen Vorbringens dazu in der Berufungsinstanz bleibt es bei den diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts.
b) Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz rügt, die Sozialauswahl sei auch deshalb fehlerhaft, weil im Rahmen des Gemeinschaftsbetriebs mit der Firma N keine Sozialauswahl mit diesen Mitarbeitern stattgefunden habe, führt dies aus Sicht des Berufungsgerichts nicht zu einer anderen Beurteilung. Das gilt auch soweit die Klägerin im Berufungsverfahren zunächst die Mitarbeiter O, P und Q als mit ihr vergleichbar und weniger schutzwürdig benannt hat und im Termin zur mündlichen Verhandlung am 05. Juli 2013 erklärt hat, diese drei Mitarbeiter würden bei N Vertriebsinnendiensttätigkeiten ausüben. Allein durch die namentliche Benennung der drei Mitarbeiter hat die Klägerin die ihr nach § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG obliegende Darlegungslast nicht erfüllt.
aa) Wie bereits vom Arbeitsgericht zutreffend dargestellt, obliegt nach § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Unrichtigkeit der Sozialauswahl ergibt, zunächst dem Arbeitnehmer. Sie ist abgestuft. Es ist zunächst Sache des Arbeitnehmers, die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl darzulegen, sofern er über die erforderlichen Informationen verfügt. Soweit er hierzu nicht in der Lage ist und er deswegen den Arbeitgeber zur Mitteilung der Gründe auffordert, die ihn zu der Auswahl veranlasst haben, hat der Arbeitgeber als Folge seiner materiellen Auskunftspflicht nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 KSchG auch im Prozess substantiiert vorzutragen. Diese sich aus der Mitteilungspflicht ergebende Vortragslast ist grundsätzlich auf die subjektiven, von ihm tatsächlich angestellten Auswahlüberlegungen beschränkt. Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf die vollständige Auflistung der Sozialdaten aller objektiv vergleichbaren Arbeitnehmer (vgl. z. B. BAG 18. Januar 2007 – 2 AZR 796/05– Rn. 38, AP Nr. 98 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl; BAG 27. September 2012 – 2 AZR 516/11– Rn. 46, BB 2013, 1012, jeweils mit weiteren Nachweisen). Gibt der Arbeitgeber keine oder keine vollständige Auskunft, so kann der Arbeitnehmer bei fehlender eigener Kenntnis seiner aus § 1 Abs. 3 KSchG i. V. m. § 138 Abs. 1 ZPO herzuleitenden Substantiierungspflicht, die Namen sozial stärkerer Arbeitnehmer zu nennen, nicht genügen. In diesen Fällen ist bei fehlender Kenntnis des Arbeitnehmers entsprechender Vortrag des Arbeitnehmers, es seien sozial stärkere Arbeitnehmer als er vorhanden, schlüssig und ausreichend (vgl. BAG 18. Januar 2007 – 2 AZR 796/05– Rn. 38, a. a. O., mit weiteren Nachweisen). Die gleichen Erwägungen gelten auch in dem Fall, dass mehrere Unternehmen einen gemeinschaftlichen Betrieb bilden. Ist dies der Fall, so ist die Sozialauswahl bis zu einer etwaigen Auflösung des Gemeinschaftsbetriebes auf den gesamten Betrieb zu erstrecken (vgl. z. B. BAG 24. Februar 2005 – 2 AZR 214/04– Rn. 26, NZA 2005, 867 ).
bb) Unter Berücksichtigung dieser Gründsätze ist die Klägerin hinsichtlich weiterer möglicher vergleichbarer und sozial weniger schutzwürdiger Mitarbeiter aus dem Betriebsteil N darlegungspflichtig geblieben.
(1) Die Beklagte hat sich darauf berufen, dass die Klägerin mit Mitarbeitern der N GmbH & Co KG nicht vergleichbar sei. Dazu hat sie bereits in erster Instanz dezidiert vorgetragen, dass die Klägerin über die dort erforderlichen Fähigkeiten und Qualifikationen nicht verfüge und das sie auch zu keinem Zeitpunkt im Bereich des Betriebsteils N oder im dortigen Vertrieb der tätig gewesen sei. Sie hat unwidersprochen dargelegt, dass die Beklagte Dienstleistungen im kartengestützten Zahlungsverkehr für die Kreditkarten herausgebenden Banken und die Zahlungsinstitute, die Kartenakzeptanz vermittelten, erbringe. Sie wickle Zahlungstransaktionen ab, autorisiere Transaktionen und belaste Konten der Karteninhaber und habe einen hohen Anteil an EDV - gestützten Leistungen. Dagegen habe die N Kartenterminals vermietet, verkauft und gewartet. N habe Dienstleistungen bezogen auf die Terminals unter Nutzung von EDV- Systemen erbracht. Ihre Kunden seien Händler, Handelsunternehmen und Dienstleister.
(2) Damit hat die Beklagte ihre subjektiven Auswahlüberlegungen, dass nämlich mangels Vergleichbarkeit die Sozialauswahl nicht auf die Mitarbeiter der N zu erstrecken war, dargelegt. Damit ist die Beklagte der ihr obliegenden Darlegungslast nachgekommen. Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit dieser Auswahl sind nicht ersichtlich. Im Rahmen der abgestuften Darlegungslast wäre es nunmehr Sache der Klägerin gewesen, eventuelle konkrete Fehler der Sozialauswahl darzutun. Alleine mit der namentlichen Benennung von drei Arbeitnehmern bei der N und deren Tätigkeitsgebiet im Vertriebsinnendienst, genügt sie ihrer Darlegungslast nicht. Vielmehr hätte die Klägerin einerseits angeben müssen, aus welchen konkreten Tatsachen sich ihre Vergleichbarkeit mit den genannten Mitarbeitern ergibt, insbesondere ob und aufgrund welcher Tatsachen sie mit den drei Mitarbeitern vergleichbar war, und dass die drei Mitarbeiter aufgrund ihrer Sozialdaten vorrangig zu kündigen gewesen wären. Zur Darlegung der Vergleichbarkeit genügt dagegen nicht die Benennung als Vertriebsinnendiensttätigkeit, vielmehr hätte die Klägerin darlegen müssen, welche konkreten Aufgaben dabei zu erfüllen waren und/oder dass sie diese Aufgaben gegebenenfalls nach einer kurzen Einarbeitungszeit hätte übernehmen können. Daran fehlt es.
III) Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin ist die Kündigung auch nicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG wegen unterbliebener oder nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrates unwirksam. Auch insoweit macht sich das Berufungsgericht die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu Eigen und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf sie, § 69 Abs. 2 ArbGG.
1) Ergänzend weist das Berufungsgericht darauf hin, dass die Beklagte in der Anlage 3 (Bl. 211 und 212d. A.) mit der Spaltenüberschrift „Schwerbehinderung/Gleichstellung – Grad der Behinderung“ erkennbar auf die Definition in § 2 Abs. 3 SGB IX Bezug nimmt. Nach dieser Vorschrift sollen behinderte Menschen mit einem GdB von weniger als 50, aber mindestens 30, einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt werden, wenn bei ihnen die übrigen Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 SGB IX vorliegen. Rechtsfolge der Gleichstellung ist nach § 68 Abs. 3 SGB IX, dass auf den einem schwerbehinderten Menschen gemäß § 2 Abs. 3 SGB IX Gleichgestellten alle Vorschriften der §§ 68ff SGB IX (mit Ausnahme von §§ 125, 145 – 154 SGB IX) angewendet werden. In den auch auf Gleichgestellte anwendbaren Vorschriften des SGB IX wird dagegen nicht mehr zwischen Schwerbehinderten und Gleichgestellten unterschieden, vgl. z. B. § 85 SGB IX. In erkennbarer Anlehnung an diese Regelungssystematik hat die Beklagte mit der Anlage 3 zur schriftlichen Anhörung des Betriebsrates die Überschrift „Schwerbehinderung/Gleichstellung – Grad der Behinderung“ gewählt. Indem sie der Überschrift die Begriffe „Schwerbehinderung“ und „Gleichstellung“ vorangestellt und mit einem „/“ verbunden hat, hat sie erkennbar klargestellt, dass diese austauschbar und gleichwertig verwendet werden. Entsprechend hat die Beklagte mit der Angabe eines GdB unter 50, nämlich 40 bei der Klägerin, in der darunter liegenden Spalte gerade nicht mitgeteilt, dass kein Sonderkündigungsschutz nach dem SGB IX besteht, sondern im Gegenteil, dass bei einem GdB unter 50 zugleich eine Gleichstellung besteht, so dass nach § 68 Abs. 3 SGB IX, auf den einem schwerbehinderten Menschen gemäß § 2 Abs. 3 SGB IX Gleichgestellten alle Vorschriften der §§ 68ff SGB IX (mit Ausnahme von §§ 125, 145 – 154 SGB IX) angewendet werden.
2) Darüber hinaus war die Mitteilung an den Betriebsrat, dass die Klägerin einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt war, deshalb entbehrlich, weil dem Betriebsrat dies bereits bekannt war und dem Betriebsrat im Rahmen der Anhörung nach § 102 BetrVG Tatsachen, die er bereits kennt, nicht nochmals dargelegt werden müssen (vgl. KR-Etzel, 9. Aufl., § 102, Rn. 58b; Richardi, BetrVG, 12. Aufl., § 102, Rn. 49; jeweils mit weitern Nachweisen).
Bereits aus dem Antwortschreiben des Betriebsrates vom 14. Februar 2012 (Bl. 5 und 6 d. A.) wird ersichtlich, dass dem Betriebsrat die Gleichstellung der Klägerin bekannt war. Denn in der Stellungnahme heißt es im drittletzten Absatz: „Fr. R hat nach unserer Kenntnis einen Behinderungsgrad von 40 % und eine Gleichstellung“. Entsprechend musste dem Betriebsrat weder der GdB noch die Gleichstellung der Klägerin nochmals mitgeteilt werden.
3) Soweit die Klägerin darüber hinaus rügt, dass die Angaben der Beklagten im Hinblick auf eine bestehende Schwerbehinderung in der Liste bei den Mitarbeitern Stüdemann, Kinas und Dragic fehlerhaft seien, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Ob die schriftliche Anhörung des Betriebsrates durch die Beklagte bei anderen Arbeitnehmern fehlerhaft war oder nicht, ist für die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung vor der Kündigung der Klägerin unerheblich.
IV) Zutreffend geht das Arbeitsgericht davon aus, dass die Kündigung nicht wegen Verstoß gegen § 85 ASGB IX iVm. § 134 BGB nichtig ist.
Nach §§ 85, 68 Abs. 3 SGB IX bedarf die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen und eines ihm Gleichgestellten der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Zugleich kann nach § 88 Abs. 3 SGB IX die Kündigung nur binnen eines Monats nach Zustellung der Zustimmung des Integrationsamtes beim Arbeitgeber erklärt werden. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.
Das Integrationsamt hat mit Bescheid vom 26. März 2012 die Zustimmung zur Kündigung der Klägerin erteilt. Dieser Bescheid ging der Beklagten –was in der Berufungsverhandlung am 5. Juli 2012 unstreitig geworden ist- am 29. März 2012 zu. Erst am nächsten Tag, den 30. März 2012, hat die frühere Abteilungsleiterin der Klägerin, Frau B, der Klägerin das Kündigungsschreiben übergeben. Damit hat das Kündigungsschreiben der Beklagten ihren Machtbereich erst nach Zugang des Zustimmungsbescheides des Integrationsamtes verlassen.
V) Entgegen der Auffassung der Klägerin steht der Wirksamkeit der Kündigung § 17 KSchG nicht entgegen, insbesondere hat die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung die nach § 17 KSchG erforderliche Massenetlassungsanzeige gegenüber der Arbeitsverwaltung erstattet.
Die Klägerin hat erstmals im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 21. Mai 2013 das Fehlen der erforderlichen Massenentlassungsanzeige gerügt und deren Durchführung mit Nichtwissen bestritten. Ein Verstoß der Beklagten gegen die Anzeigepflicht aus § 17 Abs. 1 KSchG liegt nicht vor, so dass die Kündigung der Klägerin auch nicht auf Basis einer unionsrechtskonformen Auslegung des § 17 KSchG mangels wirksamer Erstattung der Massenentlassungsanzeige nach § 134 BGB nichtig ist (vgl. grundlegend zur Nichtigkeit einer Kündigung nach § 134 BGB, wenn im Zeitpunkt ihres Zugangs die nach § 17 Abs. 1 KSchG erforderliche Massenentlassungsanzeige nicht wirksam erstattet ist BAG 22. November 2012 -2 AZR 371/11- Rn. 31ff, zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung vorgesehen, NZA 2013, 845 ).
1) Die Kündigung der Klägerin durch die Beklagte gehörte zu einer nach § 17 Abs. 1 KSchG anzeigepflichtigen Massenentlassung.
Für die Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 KSchG ist die Zahl der in einem Betrieb innerhalb von 30 Kalendertagen erfolgenden Entlassungen im Verhältnis zur Zahl der in der Regel in diesem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer ausschlaggebend. Da die vorgesehenen Entlassungen bei der Beklagten 56 Arbeitnehmer betrafen, war der Schwellenwert nach § 17 Abs. 1 Nr. 3 KSchG erreicht und die Maßnahme anzeigepflichtig.
2) Eine Verletzung der Konsultationspflicht gemäß § 17 Abs. 2 KSchG hat die Klägerin nicht gerügt.
3) Ein Verstoß der Beklagten gegen die Anzeigepflicht aus § 17 Abs. 1 KSchG liegt nicht vor.
Die Beklagte hat zur Erstattung der Massentlassungsanzeige vorgetragen, dass sie den Betriebsrat mit Schreiben vom 08. Februar 2012 über die beabsichtigte Massenentlassungsanzeige unterrichtet habe und sich insoweit zur Darlegung auf das als Bl. 259-264 d. A. vorgelegte Schreiben nebst Anlage bezogen. Der Vorsitzende des Betriebsrats habe das Schreiben am selben Tag um 16:10 Uhr nebst Anlage erhalten und zur Massenentlassungsanzeige mit Schreiben vom 22. Februar 2012 (Bl. 265 und 266 d. A.) Stellung genommen. Nach Eingang dieser Stellungnahme sei die Massenentlassungsanzeige von der Beklagten am 22. Februar 2012 ausgefertigt und per Boten an die Agentur für Arbeit Frankfurt am Main weitergeleitet worden, nebst einer Liste der betroffenen und zu entlassenden Personen. Die Agentur für Arbeit habe mit Schreiben vom 08. März 2012 den Eingang der Massenentlassungsanzeige am 22. Februar 2012 bestätigt. Diesem Vorbringen ist die Klägerin nicht entgegengetreten, so dass es unstreitig geworden ist.
Auf Basis dieses unstreitigen Vorbringens steht fest, dass die Beklagte nach Eingang der Stellungnahme des Betriebsrates vom 22. Februar 2012 mit Schreiben vom selben Tag der örtlichen Agentur für Arbeit die Massenentlassung angezeigt hat und dieses Schreiben dort am selben Tag und damit vor Zugang der streitbefangenen Kündigung am 30. März 2012 eingegangen ist.
Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit der erstatten Massenentlassungsanzeige sind weder ersichtlich noch dargetan.
C) Als unterlegener Partei waren der Klägerin die Een des erfolglosen Rechtsmittels aufzuerlegen, §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO.
Für die Zulassung der Revision gibt es keinen gesetzlich veranlassten Grund nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 – 3 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68ff SGB IX
§ 85 SGB IX
§ 102 BetrVG
§ 2 SGB IX
§ 17 KSchG
§ 1 KSchG
§ 85 ASGB IX
§ 134 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 102 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 64 Abs. 2 c ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 KSchG
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 2 Abs. 3 SGB IX
§ 2 Abs. 2 SGB IX
§ 68 Abs. 3 SGB IX
§ 88 Abs. 3 SGB IX
§ 17 Abs. 1 KSchG
§ 17 Abs. 1 Nr. 3 KSchG
§ 17 Abs. 2 KSchG
§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BAGE 109, 40
NZA 2004, 477
BB 2013, 1012
NZA 2005, 867
NZA 2013, 845
10 Ca 2954/12
2 AZR 48/03
2 AZR 796/05
2 AZR 516/11
2 AZR 214/04
2 AZR 371/11