Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-08-09, Aktenzeichen 19 A 2030/15
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0809.19A2030.15.00

Tenor:
Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in entsprechender Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist zugelassener Rechtsanwalt. Er beantragte am 20. März 2008 bei der Beklagten die Ausstellung eines Reisepasses, weigerte sich aber, Fingerabdrücke abnehmen zu lassen und ein biometrietaugliches Passbild vorzulegen. Die Beklagte teilte ihm daraufhin mündlich mit, dass eine Weiterleitung seines Antrags an die Bundesdruckerei unter diesen Umständen nicht erfolgen könne.
Der Kläger hat am 26. März 2008 Klage erhoben und geltend gemacht, er habe einen Anspruch auf Erteilung eines Reisepasses ohne elektronische Speicherdaten. Die europarechtliche Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland zur Speicherung biometrischer Daten in Reisepässen sei ungültig. Sie entbehre einer hinreichenden Ermächtigung und verletze seine Grundrechte, insbesondere seine Menschenwürde und sein Persönlichkeitsrecht. Der biometrische Pass sei ungeeignet zur Verbesserung von Grenzkontrollen, weil Fälschungen möglich und sowohl die Speicherung der biometrischen Daten als auch deren Auswertung hohe Fehlerraten aufwiesen. Auch terroristische Anschläge könne er nicht verhindern. Seien die in ihm gespeicherten biometrischen Daten einmal im Umlauf, seien sie nicht mehr „rückholbar“ und könnten missbräuchlich verwendet werden. Der biometrische Pass sei auch nicht erforderlich. Als mildere Mittel stünden der herkömmliche Pass, die Verwendung reduzierter Datensätze, die Iriserkennung sowie die Messung von Gehirnströmen zur Verfügung. Der biometrische Pass sei schließlich auch unangemessen, weil sein niedriger Sicherheitsgewinn außer Verhältnis zum Gewicht der mit ihm verbundenen Eingriffe in die Grundrechte auf Freizügigkeit, Gleichbehandlung und Religionsausübung stehe.
Im Klageverfahren 17 K 3382/07 eines anderen Rechtsanwalts, der ebenfalls die Gültigkeit der europarechtlichen Normen für Sicherheitsmerkmale und biometrische Daten in von den Mitgliedstaaten ausgestellten Pässen und Reisedokumenten bezweifelte, holte das Verwaltungsgericht eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) ein und setzte dieses Klageverfahren ebenso wie das vorliegende Klageverfahren wegen Vorgreiflichkeit des Vorabentscheidungsverfahrens aus (VG Gelsenkirchen, Beschlüsse vom 15. Mai 2012 – 17 K 3382/07 – und vom 31. Juli 2012 –17 K 1839/08 –, OVG NRW, Beschluss vom 10. Mai 2013 ‑ 19 E 835/12 ‑, sämtlich juris). Mit Urteil vom 17. Oktober 2013 ‑ C-291/12 – EuGRZ 2013, 597, juris, entschied der EuGH, dass die Prüfung der Vorlagefrage nichts ergeben habe, was die Gültigkeit der genannten europarechtlichen Normen beeinträchtigen könnte.
Daraufhin hat der Kläger ergänzend geltend gemacht, das Urteil des EuGH binde nur die Verfahrensbeteiligten. Zudem befasse es sich lediglich mit der Abgabe von Fingerabdrücken, nicht aber auch mit der Erfassung biometrischer Gesichtsbilder. Der Rechtsstreit sei auch dem BVerfG vorzulegen, weil der biometrische Reisepass auch die Grundrechte aus Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG sowie das Demokratie- und das Rechtsstaatsprinzip verletze. Die Erhebung beider biometrischer Merkmale sei unnötig und verfassungswidrig.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verpflichten, ihm einen Reisepass ohne elektronische Speicherung seines Gesichtsbildes und seiner Fingerabdrücke auszustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, die Passausstellung zu Recht verweigert zu haben. Sie sei zur Abnahme von Fingerabdrücken verpflichtet gewesen, weil keiner der gesetzlichen Ausnahmetatbestände vorliege.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen (ZD 2016, 98, juris). Die Auslegung des Unionsrechts durch den EuGH sei grundsätzlich verbindlich. Der Gerichtshof habe seiner Würdigung ohne Zweifel die Kombination der elektronischen Speicherung von Fingerabdrücken und Gesichtsbild zugrunde gelegt. Das ergebe sich sowohl aus den Ausführungen des Generalanwalts als auch aus dem Urteil des EuGH selbst. Es liege keiner derjenigen Ausnahmefälle vor, in denen trotz Vorliegens einer Vorabscheidung des EuGH noch eine Richtervorlage an das BVerfG möglich sei. Unabhängig davon seien die passrechtlichen Vorschriften über den biometrischen Reisepass verfassungskonform. Sie seien sowohl mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht als auch mit dem allgemeinen Gleichheitssatz und der Religionsfreiheit vereinbar.
Gegen das ihm am 2. September 2015 zugestellte Urteil hat der Kläger am 8. September 2015 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Er macht ergänzend geltend, das Verwaltungsgericht habe seine Würdigung zur Reichweite des EuGH-Urteils zu Unrecht mit Ausführungen des Generalanwalts begründet. Zu Unrecht habe der EuGH die formelle Rechtmäßigkeit der maßgeblichen gemeinschaftsrechtlichen Normen bejaht. Diese seien verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Maßgeblich hierfür sei ausschließlich der Zeitpunkt der Gesetzgebung. Die nationalen Parlamente der Mitgliedstaaten der EU hätten vor Erlass der maßgeblichen gemeinschaftsrechtlichen Normen angehört werden müssen. Das Unterlassen einer solchen Anhörung verletze auch das europarechtliche Demokratieprinzip. Dasselbe gelte für die Verweisungen auf die ICAO-Normen für biometrische Pässe, zumal der EuGH im sog. Safe-Harbour-Urteil festgestellt habe, dass die USA kein angemessenes Datenschutzniveau hätten, das dem in der EU gleichkomme. In dem Fehlen einer hinreichenden demokratischen Legitimation liege zugleich eine Überschreitung der übertragenen Hoheitsrechte durch die EU. Wenn der Unionsgesetzgeber formelle Fehler nachträglich berichtigen könne, laufe der Rechtsschutz ins Leere. Auch das gemeinschaftsrechtliche Subsidiaritätsprinzip sei verletzt. Ein Anlass zur EU-weiten Regelung bestehe nicht, weil die deutschen Pässe schon vor der Einführung des biometrischen Passes sehr sicher gewesen seien.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die Berufung bereits für unzulässig, da sich der Kläger nicht substantiiert mit der Urteilsbegründung des Verwaltungsgerichts auseinander gesetzt habe. Jedenfalls sei die Berufung aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils unbegründet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes nimmt der Senat auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und des gerichtlichen Eilverfahrens 17 L 3/10 VG Gelsenkirchen/19 B 230/10 OVG NRW Bezug.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist nach den §§ 124 Abs. 1, 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO statthaft, weil das Verwaltungsgericht sie zugelassen hat. Sie ist auch im Übrigen zulässig, aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Sie als Untätigkeitsklage nach den §§ 42 Abs. 1, 75 VwGO zulässig, aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Ausstellung eines Reisepasses ohne elektronische Speicherung seiner Fingerabdrücke und seines Lichtbildes (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Einzige in Betracht kommende Rechtsgrundlagen für den vom Kläger geltend gemachten Anspruch sind die §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 6 Abs. 1 Satz 1 des Passgesetzes (PassG) in der Fassung des Art. 1 Nrn. 1 und 5 des am 1. November 2007 in Kraft getretenen Änderungsgesetzes vom 20. Juli 2007 (BGBl. I S. 1566). Nach diesen Vorschriften wird der Reisepass auf Antrag ausgestellt. Er ist mit einem elektronischen Speichermedium zu versehen, auf dem u. a. das Lichtbild und die Fingerabdrücke des linken und rechten Zeigefingers gespeichert werden (§ 4 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 PassG). Der Passbewerber hat bei der Beantragung eines Passes ein aktuelles Lichtbild vorzulegen, das für die Anwendung der Gesichtsbiometrie in Pässen geeignet ist (§ 5 Sätze 1 und 3 der Verordnung zur Durchführung des PassG (PassV) vom 19. Oktober 2007 (BGBl. I S. 2386) in Verbindung mit Anlage 8). Bei der Abnahme der Fingerabdrücke hat der Passbewerber mitzuwirken (§ 6 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 PassG).
Hiernach scheidet im Fall des Klägers die Ausstellung eines Reisepasses ohne elektronische Speicherung der genannten biometrischen Daten aus. Insbesondere ermöglicht § 5 Satz 4 PassV lediglich die Zulassung von Ausnahmen in Bezug auf einzelne Anforderungen der Lichtbildgestaltung, nicht aber auch in Bezug auf die (zwingende) Pflicht zur Vorlage eines biometriefähigen Lichtbildes als solcher (§ 5 Sätze 1 bis 3 PassV i.V.m. Anlage 8), wie sie der Kläger in Abrede stellt. Danach kann die Passbehörde gemäß § 5 Satz 4 PassV vom Gebot der fehlenden Kopfbedeckung insbesondere aus religiösen Gründen, von den übrigen Anforderungen aus medizinischen Gründen, die nicht nur vorübergehender Art sind, Ausnahmen zulassen. Entsprechendes gilt für die Mitwirkungspflicht des Klägers bei der Abnahme seiner Fingerabdrücke, für die § 4 Abs. 4 Satz 3 PassG eine Ausnahme lediglich aus medizinischen Gründen nicht nur vorübergehender Art vorsieht. Das Passrecht enthält keine dem § 5 Abs. 9 Satz 1 PAuswG entsprechende Vorschrift, nach der Fingerabdrücke für die Ausstellung eines Personalausweises nur auf Antrag der antragstellenden Person gespeichert werden.
Entgegen der Auffassung des Klägers finden sowohl § 4 Abs. 3 als auch Abs. 4 PassG in seinem Fall Anwendung. Die von ihm angestrebte gerichtliche Überprüfung des § 4 Abs. 3 und 4 PassG auf ihre Vereinbarkeit mit dem Recht der Europäischen Union (EU) und den Grundrechten des Grundgesetzes (GG) ist dem Senat verwehrt. Hinsichtlich der Vereinbarkeit mit Unionsrecht steht einer solchen Überprüfung die grundsätzliche Verbindlichkeit der bereits vorliegenden Vorabentscheidung durch den EuGH entgegen (A.). Einer Überprüfung am Maßstab des GG steht entgegen, dass der Unionsgesetzgeber den Mitgliedstaaten keinen Entscheidungsspielraum in der Frage belassen hat, ob sie ihre Reisepässe mit einem Speichermedium für biometrische Daten versehen und darauf das Gesichtsbild und die genannten Fingerabdrücke des Passinhabers speichern (B.).
A. Das BVerfG und die deutschen Fachgerichte haben die Entscheidungen des EuGH grundsätzlich als verbindliche Auslegung des Unionsrechts zu beachten. Sie besitzen keine Verwerfungskompetenz hinsichtlich der Rechtsetzungsakte der europäischen Organe und Einrichtungen, sondern haben dem EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV die Gelegenheit zur Vertragsauslegung sowie zur Entscheidung über die Gültigkeit und die Auslegung der fraglichen Rechtsakte sowie der Vereinbarkeit mitgliedstaatlicher Rechtsnormen mit diesen Rechtsakten des Unionsrechts zu geben. Hat der EuGH eine solche Entscheidung getroffen, legen das BVerfG und die deutschen Fachgerichte ihrer Prüfung die Auslegung der Rechtsakte des Unionsrechts zugrunde, die der Gerichtshof im Vorabentscheidungsverfahren gemäß Art. 267 Abs. 2 und 3 AEUV vorgegeben hat.
BVerfG, Urteil vom 21. Juni 2016 ‑ 2 BvE 13/13 u. a. ‑, NJW 2016, 2473, juris, Rn. 156 (OMT-Programm); Vorlagebeschluss vom 14. Januar 2014 ‑ 2 BvE 13/13 u. a. ‑, BVerfGE 134, 366, juris, Rn. 24, 27 (OMT-Programm); Beschlüsse vom 4. März 2015 ‑ 1 BvR 3280/14 ‑, juris, Rn. 25 (Policenmodell), und vom 6. Juli 2010 ‑ 2 BvR 2661/06 ‑, BVerfGE 126, 286, juris, Rn. 60, 66, 83 f. (Honeywell); Urteil vom 30. Juni 2009 ‑ 2 BvE 2/08 ‑, BVerfGE 123, 267, juris, Rn. 337 f. (Lissabon).
Einem Gericht eines Mitgliedstaates der EU verbleibt nur ausnahmsweise insoweit Raum für eine eigenständige Überprüfung eines Hoheitsaktes der EU, als es um die Frage geht, ob die EU mit diesem Hoheitsakt die ihr übertragenen Kompetenzen offensichtlich überschritten hat und diese Kompetenzüberschreitung ein für das Demokratieprinzip und die Volkssouveränität erhebliches Gewicht besitzt (Institut der Ultra-vires-Kontrolle).
BVerfG, Urteil vom 21. Juni 2016, a. a. O., Rn. 143, 147, 151.
In Bezug auf das hier einschlägige Unionsrecht hat der EuGH im Vorabentscheidungsverfahren gemäß Art. 267 Abs. 2 und 3 AEUV entschieden, dass Art. 1 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EG) Nr. 2252/2004 des Rates vom 13. Dezember 2004 über Normen für Sicherheitsmerkmale und biometrische Daten in von den Mitgliedstaaten ausgestellten Pässen und Reisedokumenten (ABl. L 385 S. 1) eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage in Art. 62 Nr. 2 Buchstabe a) des EG-Vertrags in seiner bis zum 30. November 2009 anwendbaren Fassung findet. Danach ist der in der Erfassung und Speicherung der Fingerabdrücke und des Gesichtsbildes liegende Eingriff in die Grundrechte auf Achtung des Privatlebens und auf Schutz personenbezogener Daten aus Art. 7, 8 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nach Art. 52 Abs. 1 der Charta gerechtfertigt. Er ist zum Schutz der in Art. 4 Abs. 3 der Verordnung genannten Zwecke, nämlich zum Schutz vor Fälschungen von Pässen und deren betrügerischer Verwendung insbesondere bei der illegalen Einreise von Personen in das Unionsgebiet, also einer von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzung geeignet und erforderlich. Der auch vom Kläger geltend gemachte verfahrensrechtliche Ungültigkeitsgrund einer unzureichenden Anhörung des Europäischen Parlaments geht seit der Änderung der einschlägigen Vorschriften durch die unter voller Mitwirkung des Parlaments als Mitgesetzgeber erlassene Verordnung Nr. 444/2009 ins Leere.
EuGH, Urteil vom 17. Oktober 2013 ‑ C-291/12 ‑, EuGRZ 2013, 597, juris, Rn. 16-20, 45, 53, vgl. auch Urteil vom 16. April 2015 ‑ C-446/12 ‑, ZD 2015, 420, juris, Rn. 46.
Entgegen der schon erstinstanzlich vertretenen und im Berufungsverfahren aufrecht erhaltenen Auffassung des Klägers betrifft die vorstehend wiedergegebene Würdigung des EuGH nicht nur die Speicherung von Fingerabdrücken, sondern auch diejenige von Gesichtsbildern. Das ergibt sich ausdrücklich aus Rn. 50 des zitierten Urteils vom 17. Oktober 2013, auf die auch das Verwaltungsgericht bereits zutreffend abgestellt hat (Rn. 40). Darin führt der Gerichtshof aus, die Erfassung der Fingerabdrücke und die Aufnahme des Gesichtsbilds bewirkten auch nicht schon deshalb einen schwerwiegenderen Eingriff in die genannten Grundrechte, weil sie gleichzeitig erfolgten.
Zutreffend hat das Verwaltungsgericht weiter keine offensichtliche Kompetenzüberschreitung durch die EU durch den Erlass der zitierten EU-Verordnung feststellen können (Rn. 49 ff.).
B. Auch eine Überprüfung des § 4 Abs. 3 und 4 PassG am Maßstab des GG ist dem Senat verwehrt. Diese Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts setzen zwingendes Gemeinschaftsrecht um, ohne dass der Unionsgesetzgeber den Mitgliedstaaten einen Entscheidungsspielraum in der Frage belassen hat, ob sie ihre Reisepässe mit einem Speichermedium für biometrische Daten versehen.
Innerstaatliche Rechtsvorschriften, die eine Verordnung der EU in deutsches Recht umsetzen, sind grundsätzlich nicht am Maßstab der Grundrechte des GG, sondern am Unionsrecht und damit auch den durch dieses gewährleisteten Grundrechten zu messen, soweit die Verordnung den Mitgliedstaaten keinen Umsetzungsspielraum überlässt, sondern zwingende Vorgaben macht. Ob das Unionsrecht im jeweiligen Streitfall einen derartigen Umsetzungsspielraum lässt, hat das Fachgericht zu klären und sich mit den dabei auftretenden Fragen hinreichend substantiiert auseinanderzusetzen.
BVerfG, Urteil vom 31. Mai 2016 ‑ 1 BvR 1585/13 ‑, BVerfGE 142, 74, juris, Rn. 115, Beschluss vom 4. Oktober 2011 ‑ 1 BvL 3/08 ‑, BVerfGE 129, 186, juris, Rn. 44 ff. (Investitionszulagengesetz); BGH, EuGH-Vorlage vom 1. Juni 2017 ‑ I ZR 139/15 ‑, juris, Rn. 34 (Afghanistan-Papiere).
Einen derartigen Umsetzungsspielraum hat das Verwaltungsgericht hier zutreffend verneint (Rn. 32). Europarechtlich ist die Bundesrepublik Deutschland nicht nur berechtigt, sondern zwingend verpflichtet, Reisepässe mit einem Speichermedium zu versehen, auf welchem die hier streitigen biometrischen Daten gespeichert sind. Diese zwingende Verpflichtung ergibt sich aus Art. 1 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EG) Nr. 2252/2004 des Rates vom 13. Dezember 2004 über Normen für Sicherheitsmerkmale und biometrische Daten in von den Mitgliedstaaten ausgestellten Pässen und Reisedokumenten (ABl. L 385 S. 1). Nach Art. 1 Abs. 1 und 2 Satz 1 der VO Nr. 2252/2004 sind die von den Mitgliedstaaten ausgestellten Pässe und Reisedokumente mit einem Speichermedium versehen, das ein Gesichtsbild enthält. Die Mitgliedstaaten fügen auch Fingerabdrücke in interoperablen Formaten hinzu (Satz 2).
Der zwingende Charakter der VO Nr. 2252/2004 ergibt sich, zumindest, was die Grundentscheidung der Erfassung und Speicherung von Gesichtsbild und Fingerabdrücken angeht, zudem aus den Erwägungsgründen Nrn. 2 bis 5 und 7 der Verordnung. Darin kommt zum Ausdruck, dass der Rat der EU mit ihr das Ziel verfolgt, höhere „einheitliche“ Sicherheitsstandards für Pässe festzulegen (Nr. 2) oder, wie es in den Nrn. 3 und 4 heißt, die Sicherheitsmerkmale einschließlich biometrischer Identifikatoren für die Pässe und Reisedokumente der Mitgliedstaaten „anzugleichen“. Einen Umsetzungsspielraum haben die Mitgliedstaaten lediglich für die Festlegung weiterer, über die Mindestsicherheitsnormen nach Art. 1 Abs. 1 und nach dem Anhang hinausgehender technischer Spezifikationen, auch für Qualitätsanforderungen und gemeinsame Normen für Gesichtsbild und Fingerabdrücke (Art. 2 Buchstabe c)), der Geheimhaltung dieser weiteren technischen Spezifikationen (Art. 3 Abs. 1) sowie der Möglichkeit, die für den für den Druck der Pässe und Reisedokumente zuständige Stelle nach deren Benennung und Mitteilung an die Kommission und die anderen Mitgliedstaaten zu wechseln (Art. 3 Abs. 2 Satz 3).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Der Senat lässt die Revision nicht zu, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 VwGO
§ 124 Abs. 1, 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 42 Abs. 1, 75 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 4 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 PassG
§ 6 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 PassG
§ 5 Satz 4 PassV
§ 4 Abs. 4 Satz 3 PassG
§ 5 Abs. 9 Satz 1 PAuswG
§ 4 Abs. 3 als auch Abs. 4 PassG
§ 4 Abs. 3 und 4 PassG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 6 Abs. 1 Satz 1 des Passgesetzes
§ 5 Sätze 1 und 3 der Verordnung
Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG
Art. 267 AEUV
Art. 267 Abs. 2 und 3 AEUV
Art. 1 Abs. 1 und 2 Satz 1 der VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2016, 2473
BVerfGE 134, 366
BVerfGE 126, 286
BVerfGE 123, 267
BVerfGE 142, 74
BVerfGE 129, 186
17 K 3382/07
17 K 1839/08
19 E 835/12
17 L 3/10
19 B 230/10
2 BvE 13/13
1 BvR 3280/14
2 BvR 2661/06
2 BvE 2/08
1 BvR 1585/13
1 BvL 3/08
I ZR 139/15