Verwaltungsgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-10-20, Aktenzeichen 1 K 115/22
ECLI: ECLI:DE:VGKARLS:2022:1020.1K115.22.00

Tenor:
1. Die Beklagte wird unter Aufhebung ihrer Verfügung vom 07.12.2020 und des Widerspruchsbescheids vom 10.12.2021 verpflichtet, der Klägerin eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG ab dem 16.03.2020 zu erteilen.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, vorrangig zum Zwecke der Familienzusammenführung.
Die Klägerin ist am ....1992 in Mampong, Ghana, geboren und ghanaische Staatsangehörige. Sie reiste zunächst mit einem vom 19.03.2018 bis 02.05.2018 gültigen Schengen-Visum nach Italien. Im Oktober 2018 reiste sie nach eigenen Angaben ohne Visum in das Bundesgebiet ein. Über ihren Bevollmächtigten zeigte sie dies der Ausländerbehörde der Stadt Mannheim im November 2018 an. Sie habe in Italien Herrn ... kennengelernt, der schon seit fast zwei Jahrzenten aufenthaltsberechtigt in Mannheim lebe. Von diesem sei sie schwanger. Sie sei nun nach Deutschland gekommen, um den telefonischen Zusagen des Vaters, zu seinem Kind zu stehen, Nachdruck zu verleihen.
Die Beklagte zeigte die Klägerin im November 2018 wegen des Verdachts des Verstoßes gegen das Aufenthaltsgesetz bei der zuständigen Staatsanwaltschaft an. Bei ihrer polizeilichen Vernehmung erklärte sie, ihren Pass in Italien zurückgelassen zu haben. Ausweisen könne sie sich durch ihre Geburtsurkunde sowie eine ghanaische „Voter Card“. Mit seit 12.02.2019 rechtskräftigem Strafbefehl des Amtsgerichts Mannheim vom 11.12.2018 wurde gegen die Klägerin zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen wegen unerlaubter Einreise mit unerlaubten Aufenthalt und Aufenthalt ohne Pass verhängt (Tatzeit: Anfang Oktober bis 08.11.2018). Der Strafbefehl wurde der Beklagten gemäß Nr. 42 Mistra am 21.02.2019 übersandt.
Ihren Reisepass legte die Klägerin der Beklagten am 20.12.2018 (gültig bis 11.11.2020) vor, der nach Überprüfung für echt befunden wurde.
Die Klägerin bekam am 16.01.2019 ihr erstes Kind, für das Herr ... die Vaterschaft anerkannte. Die Klägerin lebt seitdem mit dem Vater und dem Kind zusammen.
Die Beklagte frug unter dem 11.02.2019 beim Regierungspräsidium wegen einer Duldung für die Klägerin an. Der Kindesvater sei im Besitz einer Niederlassungserlaubnis. Wenn die Registrierung erfolgt sei, werde das Kind deutsch und die Klägerin habe einen Aufenthaltsanspruch. Im Juni 2019 teilte das Regierungspräsidium der Beklagten mit, dass der Klägerin gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG aufgrund der familiären Bindungen eine Duldung für drei Monate erteilt werde. Diese wurde nach Erteilung laufend verlängert.
Am 16.03.2020 beantragte die Klägerin mittels behördlichem Formblatt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Der Kopfbogen ist wie folgt gestaltet:
...
Unter Ziffer 28 des Antragsformulars verneinte die Klägerin die Frage, ob sie bereits wegen einer Straftat verurteilt worden sei. Das Formular wurde erkennbar von mindestens zwei Personen ausgefüllt (verschiedenfarbige Eintragungen, unterschiedliche Handschriften), über Ort und Ablauf der Ausfüllung ist aus der Behördenakte nichts ersichtlich (kein Anschreiben zur schriftlichen Beantragung, kein Vorsprachetermin).
Die Beklagte teilte dem Regierungspräsidium unter dem 27.03.2020 mit, dass der Klägerin eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 AufenthG erteilt werde. Mit Schreiben vom 22.06.2020 hörte die Beklagte die Klägerin jedoch zur beabsichtigten Ablehnung ihres Antrags an.
Am 21.10.2020 bekam die Klägerin ihr zweites Kind, für das Herr ... ebenfalls die Vaterschaft anerkannt hat. Beide Kinder besitzen die deutsche Staatsangehörigkeit.
Mit am 04.12.2020 bei der Beklagten eingegangenem Schreiben, dem Sachbearbeiter wohl am 07.12.2020 laut Aktenvermerk vorgelegt, teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie inzwischen zwei Kinder habe und sie für das zweite in den nächsten Wochen den deutschen Pass erhalte. „Asylbewerberleistungen“ beziehe sie nicht mehr, sie lebe mit dem Lebenspartner auch zusammen, wegen der beiden Kinder könne sie auch nicht für das Visumsverfahren ausreisen (Aufhebungsbescheid nebst Verdienstbescheinigung des Kindesvaters über ... € Nettoeinkommen im Monat November 2020 beigefügt).
Unter dem 07.12.2020 lehnte die Beklagte – mit hier angegriffener Verfügung – die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab. Die Beklagte führte im Wesentlichen aus: Aufgrund des deutschen Kindes erfolge von hier keine Abschiebemaßnahme. Es lägen mehrfache schwerwiegende Ausweisungsinteressen nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG vor (Straftat und Falschangabe im Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hierzu). Weiter habe die Klägerin angegeben, dass der Lebensunterhalt nicht ausschließlich durch den Kindesvater gedeckt sei, sondern die Klägerin Leistungen beim Jobcenter beantragt habe. Die Klägerin sei zudem nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist. Davon könne hier auch nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen werden, es liege weder ein gebundener Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis vor noch sei die Nachholung des Visumsverfahrens unzumutbar. Art. 6 GG stehe der Nachholung nicht per se entgegen. Kosten und Dauer des Visumsverfahrens träfen jeden Einreisewilligen und seien nicht geeignet, eine andere Entscheidung zu treffen. Für die Betreuung des Kindes für den Zeitraum des Visumsverfahrens könnten anderweitige Betreuungsangebote in Anspruch genommen werden. Ein Absehen von den Erteilungsvoraussetzungen komme nur bei einem strikten Rechtsanspruch in Betracht, was hier nicht der Fall sei. Die Klägerin sei rechtskräftig verurteilt, ein Ausweisungsinteresse nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG liege damit vor. Der Staat sei im Fall eines unerlaubten Aufenthaltes verpflichtet, regelnd einzugreifen und weitere Verfehlungen vorbeugend zu verhindern. Dies geschehe durch Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Die Grundinteressen der Gesellschaft Deutschlands seien berührt. Weiterhin solle anderen Ausländern vor Augen geführt werden, dass ein derartiges Verhalten regelmäßig zu einer Aufenthaltsbeendigung führe (Generalprävention). Bei einer Erteilung nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG wie auch nach § 25 Abs. 5 AufenthG müssten die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG insgesamt erfüllt sein, was hier nicht der Fall sei. Die Verfügung wurde am 09.12.2020 zugestellt.
Mit bei der Beklagten am 11.01.2021 (Montag) eingegangenem Anwaltsschreiben legte die Klägerin Widerspruch ein. Für die Titelerteilung streite die deutsche Staatsangehörigkeit der Kinder, gegen die Klägerin sei die denkbar geringste Strafe verhängt worden. Diese sei gegenüber dem Ziel der Familiengründung nicht gewichtig. Es sei zynisch, der Klägerin eine Falschbeantwortung vorzuwerfen, nachdem die Beklagte das Strafverfahren selbst betrieben habe. Vor diesem Hintergrund habe die Klägerin die Frage nur so verstehen können, dass nach etwas gefragt werde, was der Beklagten nicht schon bekannt gewesen sei. Die Nachholung des Visumsverfahrens sei unzumutbar. Dies wegen der Auswirkungen der Pandemie und weil nach hiesiger Erfahrung der Praxis der deutschen Vertretung in Ghana ein Rechtsanspruch zur Familienzusammenführung nur bei Eheschließung bejaht werde. Ein langwieriges Verfahren mit anschließendem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Berlin sei zu befürchten. Dazu, welche anderen Betreuungsangebote die Klägerin in dieser Zeit nutzen könne, schweige sich die Beklagte aus. Eine fremde Tagesmutter koste Geld, was nicht im öffentlichen Interesse liege. Eine Inanspruchnahme von Elternzeit durch den beim Schlachthof Mannheim arbeitenden Vater müsse jedenfalls an der zeitlichen Ungewissheit scheitern. Mit Muttermilch könne der Vater die Kinder zudem nicht versorgen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 10.12.2021 wies das Regierungspräsidium Karlsruhe den Widerspruch zurück. Es führte im Wesentlichen noch aus: Das Ausweisungsinteresse wegen dessen die Klägerin verurteilt worden sei, wiege schwer, eine vorsätzlich begangene Straftat sei grundsätzlich nicht als geringfügig anzusehen. Anderes könne bei einer Einstellung des Verfahrens wegen Geringfügigkeit gelten, das sei hier nicht der Fall. Auch wenn mit weiteren Straftaten der Klägerin nicht mehr zu rechnen sei, liege noch ein generalpräventives und aktuelles Ausweisungsinteresse vor. Die Tilgungsfrist betrage fünf Jahre und sei hier noch nicht abgelaufen. Die Bleibeinteressen seien hier im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG berücksichtigt worden. Die Nachholung des Visumsverfahren sei ihr zumutbar. Familiäre Bindungen stünden dem auch unter Berücksichtigung ihres verfassungs- und konventionsrechtlichen Gewichts nicht entgegen. Die Bearbeitung eines Visumsantrags könne ausweislich des Internetauftritts der Deutschen Botschaft in Ghana mehrere Monate dauern, die familiäre Lebensgemeinschaft könne für diese Zeit zulässigerweise auch in Ghana gelebt werden. Der Bescheid ging der Klägerin am 17.12.2022 zu.
Mit bei Gericht am 14.01.2022 eingegangenem Schriftsatz erhob die Klägerin Klage. Sie habe wegen der Erziehung der beiden kleinen deutschen Kinder einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis. Die strafrechtliche Verurteilung könne wegen der Geringfügigkeit zu keinem anderen Ergebnis führen. Die Nachholung des Visumsverfahrens sei aufgrund der Hilfsbedürftigkeit der Kinder und der Corona-Pandemie unzumutbar. Jedenfalls sei die Entscheidung ermessensfehlerhaft da hierdurch das Kindeswohl verletzt werde.
Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,
1. Die Verfügung der Beklagten vom 07.12.2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.12.2021 aufzuheben.
2. Die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Aufenthaltserlaubnis ab dem 16.03.2020 zu erteilen, hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die angegriffene Verfügung aus den schon dargelegten Gründen für rechtmäßig. Es liege weiterhin ein aktuelles und gewichtiges Ausweisungsinteresse vor, das hier überwiege. Die Bearbeitungszeit im Visumsverfahren könne in der Regel verkürzt werden, wenn man bereits im Vorfeld alle erforderlichen Unterlagen vollständig zusammenstelle und gemeinsam mit dem Visumsantrag einreiche. Die Kinder der Klägerin seien noch nicht schulpflichtig und daher nicht an Schulferien gebunden und sie gehe keiner Erwerbstätigkeit nach und könne daher den Zeitpunkt zur Ausreise der Einholung des Visumsverfahrens bestimmen.
Die Beteiligten stimmten einer Entscheidung durch den Berichterstatter zu und verzichteten auf mündliche Verhandlung. Dem Gericht lag die Behördenakte vor. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat Erfolg.
I. Sie ist zulässigerweise auf die rückwirkende Erteilung eines Aufenthaltstitels ab dem 16.03.2020 – dem Zeitpunkt der förmlichen Beantragung und Vorliegens sämtlicher Angaben und Dokumente – gerichtet. Das hierfür notwendige schutzwürdige Interesse (vgl. BVerwG, Urteil vom 09. 06. 2009 - 1 C 7.08 -, NVwZ 2009, 1431, m.w.N., st. Rspr.) liegt hier vor, da der Zeitraum des Titelbesitzes die rechtliche Verfestigung der ausländerrechtlichen Stellung der Klägerin prägt. Dies folgt schon aus § 28 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, wonach in der Regel eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen ist, wenn der Ausländer drei Jahre im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis ist, die familiäre Lebensgemeinschaft mit dem Deutschen im Bundesgebiet fortbesteht, kein Ausweisungsinteresse besteht und er über ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache verfügt (Niveau B1 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen).
II. Die Klage ist auch begründet. Die angegriffene Verfügung der Beklagten vom 07.12.2020 und der Widerspruchsbescheid vom 10.12.2021 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Klägerin hat jedenfalls seit dem 16.03.2020 einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG. Die für die Erteilung der beantragten Aufenthaltserlaubnis erforderlichen besonderen Erteilungsvoraussetzungen (1.) sowie die erforderlichen allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen lagen und liegen seit dem vor (2.).
1. Die besonderen Erteilungsvoraussetzungen für die beantragte Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Familienzusammenführung nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG lagen und liegen vor.
Die Klägerin ist die Mutter minderjähriger lediger deutscher Kinder die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben und sie übt die Personensorge aus.
2. Gleiches gilt für die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen.
a) Auf die Sicherung des Lebensunterhalts im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG kommt es nach § 28 Abs. 1 Satz 2 AufenthG und entgegen der Auffassung der Beklagten nicht an. Besondere Umstände, die es gebieten, ausnahmsweise entgegen der gesetzlichen Regel den Nachzug von einer Sicherung des Lebensunterhalts abhängig zu machen (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 04.09.2012 - 10 C 12.12 -, juris Rn. 30), lagen und liegen nicht vor. Die Identität der Klägerin im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 1a AufenthG steht außer Streit, auch ist sie weiterhin im Besitz eines gültigen Reisepasses; § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG.
b) Dem Anspruch kann kein Ausweisungsinteresse entgegengehalten werden.
Die Beklagte stellt zu Unrecht auf ein Ausweisungsinteresse nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG ab, sowohl hinsichtlich der Nichtangabe ihrer Verurteilung im Antragsformular (aa) als auch wegen der Verurteilung zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen wegen unerlaubter Einreise mit unerlaubten Aufenthalt und Aufenthalt ohne Pass (bb). Selbst wenn man hier nicht nur geringfügige Ausweisungsinteressen annehmen will, liegt jedenfalls ein atypischer Fall vor (cc).
aa) Die Nichtangabe einer Verurteilung im Antragsformular würde als schwerwiegendes Ausweisungsinteresse unter § 54 Abs. 2 Nr. 8a AufenthG fallen. Dies ist der Fall, wenn (in einem Verwaltungsverfahren, das von Behörden eines Schengen-Staates durchgeführt wurde, im In- oder Ausland) vorsätzlich falsche oder unvollständige Angaben zur Erlangung eines deutschen Aufenthaltstitels gemacht wurden.
Vorliegend beantwortete die Klägerin die Frage 28 im Formularantrag „Wurden Sie bereits wegen einer Straftat verurteilt?“ mit „Nein“. Dies war objektiv unzutreffend. Ob eine Angabe „falsch“ oder „unvollständig“ ist, richtet sich allerdings nach dem Erkenntnis- und Verständnishorizont des befragten Ausländers (VG Augsburg, Urteil vom 05.07.2011 - Au 1 K 10.1876 -, BeckRS 2012, 46867, m.w.N.; BayVGH, Beschluss vom 19.02.2009 - 19 CS 08.1175 -, BeckRS 2009, 34200 Rn. 100; Fleuß, in: BeckOK Ausländerrecht, Kluth/Heusch, 34. Edition, Stand: 01.07.2022, § 54 AufenthG Rn. 292). Dessen Herkunft, Bildungsstand und die Erklärungssituation sind daher zu berücksichtigen.
Die Klägerin handelte davon ausgehend nicht vorsätzlich. Die Einlassung der Klägerin, sie habe die Vorstellung gehabt, es werde im Formular nach etwas gefragt, was der Beklagten nicht schon bekannt gewesen sei, ist in diesem spezifisch gelagerten Fall glaubhaft. Schließlich war allen Beteiligten der Strafbefehl bekannt und die Klägerin wusste auch, dass dieser auf einer Anzeige durch die Beklagten beruhte. Sie handelte daher nicht mit der Vorstellung, unrichtige oder unvollständige Angaben zu machen.
Die falschen oder unvollständigen Angaben müssten zudem in dem Bestreben getätigt worden sein, eines der in § 54 Abs. 2 Nr. 8a AufenthG bezeichneten Dokumente zu erlangen (Fleuß, in: BeckOK Ausländerrecht, Kluth/Heusch, 34. Edition, Stand: 01.07.2022, § 54 AufenthG Rn. 293). Insoweit gilt nichts Anderes, als für die korrespondierende Strafnorm des § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG, die die Absicht des Täters verlangt, mit den unzutreffenden Angaben bestimmte Aufenthaltstitel zu erlangen (BGH, Urteil vom 24.10.2007 - 1 StR 189/07 -, BeckRS 2007, 18921 Rn. 50; Mosbacher NStZ 2015, 605). Angesichts der konkreten Geschehensabläufe liegt es fern, davon ausgehen zu wollen, die Klägerin habe den Strafbefehl mit der Absicht unerwähnt gelassen, die Beklagte zu täuschen, da ihr bekannt war, dass die Beklagte das Strafverfahren selbst initiiert hatte und sie daher auch vom Ergebnis Kenntnis hatte.
Zudem fehlt es vorliegend an dem - auch in Fällen des § 54 Abs. 2 Nr. 8a AufenthG - erforderlichen vorherigen und hinreichenden Hinweis auf die Rechtsfolgen solcher Handlungen im Sinne des § 54 Abs. 2 Nr. 8b, letzter Hs. AufenthG (zur Anwendbarkeit auf Fällen des § 54 Abs. 2 Nr. 8a AufenthG vgl. nur: Fleuß, in: BeckOK Ausländerrecht, Kluth/Heusch, 34. Edition, Stand: 01.07.2022, § 54 AufenthG Rn. 301, m.w.N.).
Dies gilt hier unbeschadet der Frage, ob sich ein solcher Hinweis notwendigerweise auf die Rechtsfolgen einer Ausweisung und darüber hinaus auf die der Abschiebung erstrecken muss (so etwa: Bauer, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Auflage 2020, § 54 AufenthG Rn. 90, m.w.N.), oder ob es genügt, dem Ausländer mit dem Hinweis die Bedeutung der Richtigkeit seiner Angaben und mögliche Konsequenzen vor Augen zu führen, dergestalt, dass falsche Angaben zum Entfallen des Aufenthaltstitels und in der Konsequenz zu einer Ausreisepflicht führen können (OVG Hamburg Beschluss vom 19.09.2013 - 3 Bs 226/13 -, BeckRS 2013, 57321; unklar: Fleuß, in: BeckOK Ausländerrecht, Kluth/Heusch, 34. Edition, Stand: 01.07.2022, § 54 AufenthG Rn. 306, der darauf abstellen will, „dass ein entsprechendes Unterlassen aufenthaltsrechtliche Rechtsfolgen zeitigen kann.“).
Denn auch die nach der weniger strengen Interpretation des OVG Hamburg ausreichende Belehrung im einheitlichen Antragsformular nach Anhang I der Verordnung (EG) Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über den Visakodex der Gemeinschaft im amtlichen Formblatt auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis
„Ich versichere, dass vorstehende Angaben nach bestem Wissen und Gewissen richtig und vollständig sind. Mir ist bewusst, dass falsche Erklärungen zur Ablehnung meines Antrags oder zur Annullierung eines bereits erteilten Visums führen und die Strafverfolgung nach den Strafvorschriften des Mitgliedsstaats, der den Antrag bearbeitet, auslösen können.“,
lässt sich mit dem hier erfolgten Hinweis auf dem Formularantrag
„Es stellt ein schwer wiegendes Ausweisungsinteresse dar, falsche oder unvollständige Angaben zur Erlangung eines deutschen Aufenthaltstitels oder einer Duldung zu machen…“,
nicht gleichsetzen. Die vom Gesetz - zumindest - geforderte Aufklärung über die mögliche Bedeutung falscher oder unvollständiger Angaben wird mit der hier verwendeten Formulierung nicht erreicht. Eine mögliche Rechtsfolge wird damit nicht benannt und eine solche lässt sich aus dem Blickwinkel des Adressaten des Hinweises auch nicht ableiten. Welche (Rechts)Folgen einem schwer wiegenden Ausweisungsinteresse zukommen können, erschließt sich schon dem professionellen Rechtsanwender erst nach gehöriger Befassung mit dem System des Ausweisungsrechts, für den Laien bleibt der Begriff des „Ausweisungsinteresses“ schlicht dunkel. Eine großzügigere Interpretation der Hinweispflicht ist nicht angezeigt. Die Verwaltung hat es in der Hand und ist fachlich dazu in der Lage, ihre Hinweise fachgerecht, aussagekräftig und adressatengerecht zu formulieren. Dies ist angesichts der möglichen Folgen für die Betroffenen, die über solche Kenntnisse regelhaft nicht verfügen, auch zu verlangen.
Daher kann offenbleiben, ob die Form des Hinweises im konkreten Fall (Schriftgröße, kein Fettdruck, Platzierung auf dem Formular) dem Belehrungserfordernis in formaler Hinsicht genügte. Das ist allerdings zweifelhaft, da der Hinweis in seiner konkreten Gestalt weder Aufmerksamkeit erregt noch wichtig erscheint. Er gleicht dem „Kleingedruckten“ in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, deren Wirksamkeit voraussetzt, dass der Hinweis so deutlich ist, dass er auch von durchschnittlich aufmerksamen Kunden, also selbst bei flüchtiger Betrachtung, erfasst wird (vgl. Becker, in: BeckOK BGB, Hau/Poseck, 63. Edition, Stand: 01.08.2022, § 305 BGB Rn. 46 m.w.N.). Hinzu kommt, dass die deutsche von der englischen und der französischen Fassung inhaltlich abweicht, was hier aber auf sich beruhen kann.
bb) Die unerlaubte Einreise mit unerlaubtem Aufenthalt und Aufenthalt ohne Pass, wegen derer die Klägerin zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen verurteilt wurde, führt nicht auf ein der Titelerteilung entgegenstehendes Ausweisungsinteresse nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG. Nach dieser Vorschrift wiegt ein Ausweisungsinteresse u.a. schwer, wenn der Ausländer einen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften begangen hat.
Hier liegt der Fall eines geringfügigen Verstoßes vor.
Die 19. Kammer des Verwaltungsgerichts Karlsruhe hat zur Frage, wann ein Verstoß geringfügig ist, im Beschluss vom 22.07.2022 im Verfahren 19 K 1765/22 zutreffend ausgeführt:
„Der Begriff der Geringfügigkeit ist kein absoluter. Ein Verstoß ist dann geringfügig, wenn er so wenig Gewicht hat, dass er ungeeignet ist, von ihm auf eine die Vermutung der Rechtsuntreue begründende hohe rechtsmissachtende oder kriminelle Energie zu schließen (zu § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG a.F: Discher, in: GK-AufenthG, Stand: Juli 2009, § 55 AufenthG a.F Rn 506) Da es daher auf die Umstände des Einzelfalls ankommt, ist bei Straftaten sowie Ordnungswidrigkeiten eine wertende und abwägende Beurteilung der Begehungsweise, des Verschuldens/der Vorwerfbarkeit und der Tatfolgen erforderlich, um zu beurteilen, ob ein Rechtsverstoß geringfügig ist (Sächsisches OVG, Beschluss vom 07.01.2019 – 3 B 177/18 – EzAR-NF 40 Nr. 30; Bauer, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 14. Aufl. 2022 iE., § 54 AufenthG Rn. 95; Hoppe, in: Dörig, Handbuch Migrations- und Integrationsrecht, 2. Aufl. 2020, § 7 Rn. 116).
Soweit vertreten wird, dass eine teleologische Reduktion des Tatbestandes erforderlich sei, weil der Tatbestand bewusst als Auffangtatbestand konzipiert worden sei und Fragen der Verhältnismäßigkeit im Rahmen der Interessenabwägung nach § 53 Abs. 1 AufenthG zu klären seien (Fleuß, in: BeckOK AuslR, Stand: 01.04.2022, § 54 AufenthG Rn. 310), wird dennoch angenommen, dass auch bei vorsätzlichen Straftaten, die in der Regel nicht geringfügig im Sinne der Norm sind, Ausnahmen denkbar sind, etwa wenn der Grad des Verschuldens als gering einzustufen ist und bzw. oder Strafverfahren wegen Geringfügigkeit eingestellt worden sind (§ 153 Abs. 1 StPO) oder nach § 153a Abs. 1 StPO von der Erhebung der öffentlichen Klage abgesehen worden ist (Fleuß, in: BeckOK AuslR, Stand: 01.04.2022, § 54 AufenthG Rn. 325; so etwa auch Hailbronner, AuslR, Stand: März 2022, § 54 AufenthG Rn. 168; in diese Richtung auch BVerwG, Urteil vom 24.09.1996 – 1 C 9.94 – BVerwGE 102, 63 (67) zu § 46 Nr. 2 AuslG 1990). So findet sich auch in der weiteren obergerichtlichen Rechtsprechung der Ansatz, dass Verurteilungen wegen Straftaten zu einer Geldstrafe von bis zu 30 Tagessätzen auf eine Geringfügigkeit hindeuten können (Sächsisches OVG, Beschluss vom 17.02.2020 – 3 A 44/18 – juris Rn. 9; Bayerischer VGH, Beschluss vom 20.07.2021 19 CS 21.1437 – juris Rn. 18). Nach der – insoweit den Tatbestand wohl enger als andere Ansichten begrenzenden – Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg ist ein Rechtsverstoß, dessen Gewicht hinter den anderen in § 54 Abs. 2 AufenthG normierten Tatbeständen deutlich zurückbleibt, als geringfügig anzusehen und erfüllt daher den Tatbestand des § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG nicht. Ähnlich wird dies in Teilen der Literatur gesehen, wenn vertreten wird, dass der Rechtsverstoß einen ähnlichen Gefährdungsgehalt aufweisen müsse wie eine Straftat, wobei es sich dabei um eine verfassungsrechtlich gebotene teleologische Reduktion des Tatbestands handele (Bauer, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 14. Aufl. 2022 i.E., § 54 Rn. 97).
Einigkeit besteht zwischen den verschiedenen Ansichten indes darin, dass die Umstände des Einzelfalls in den Blick zu nehmen sind und selbst bei vorsätzlichen Straftaten Konstellationen denkbar sind, bei denen der Rechtsverstoß sich als geringfügig erweist.“
Dem schließt sich das Gericht hier an.
Davon ausgehend sind die besonderen Umstände des hier zu beurteilenden Falles zu berücksichtigen: Die unerlaubte Einreise erfolgte aufgrund der Schwangerschaft der Klägerin zu dem hier mit einer Niederlassungserlaubnis sesshaften (werdenden) Vater. Dementsprechend wurde eine Geldstrafe von 10 Tagessätzen im untersten Bereich des Strafrahmens verhängt. Zu Recht geht auch die Beklagte davon aus, dass bei der Klägerin keine Wiederholungsgefahr besteht, ein spezialpräventives Ausweisungsinteresse also ausscheidet.
Ein allein generalpräventives Ausweisungsinteresse, auf das die Beklagte abstellt, ist in diesem Fall nicht geeignet, dem Rechtsverstoß Gewicht zu verleihen.
Auch wenn man davon ausgeht, dass allein generalpräventive Gründe ein Ausweisungsinteresse begründen können (BVerwG, Urteil vom 12.07.2018 - 1 C 16/17 -, NVwZ 2019, 486 Rn. 16 ff.; SächsOVG, Beschluss vom 29.06.2021 - 3 B 14/21 -, juris Rn. 15; BayVGH, Beschluss vom 06.03.2020 - 10 ZB 19/2419 -, juris Rn. 5; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 18.11.2020 - 11 S 2637/20 -, juris Rn. 45; a.A. Albert, ZAR 2021, 95, m.w.N.), kann dies nicht in Fällen gelten, in denen generalpräventive Gründe aus Gründen der Verhältnismäßigkeit ausscheiden (BVerwG, Urteil vom 14.02.2012 - 1 C 7.11-, NVwZ 2012, 1558, 17).
Dies ist etwa der Fall, wenn der generalpräventiv begründete Zweck der Verhaltenssteuerung außer Verhältnis zu den damit verbundenen Belastungen für den bzw. die Betroffenen steht (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 18.11.2020 - 11 S 2637/20 -, BeckRS 2020, 31765 Rn. 52). Verfassungs- und konventionsrechtliche Anforderungen legen nahe, bereits das Vorliegen eines Ausweisungsinteresses unter den Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit zu stellen. Dies gilt umso mehr, als das Aufenthaltsgesetz Ermessensentscheidungen (etwa nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG) oder die Prüfung ausfüllungsbedürftiger Tatbestandsmerkmale (etwa nach § 5 Abs. 1 AufenthG: „in der Regel“), die der Berücksichtigung höher- und vorrangigen Rechts Raum geben, in bestimmten Fällen ausschließt (vgl. § 10 Abs. 3 AufenthG) (so: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 18.11.2020 - 11 S 2637/20 -, BeckRS 2020, 31765 Rn. 53).
Bei einem Ausländer, welcher in familiärer Lebensgemeinschaft mit seinem Partner und minderjährigen deutschen Kindern lebt – wie hier –, ist eine Ausweisung allein wegen generalpräventiver Gründe grundsätzlich unverhältnismäßig (Bauer, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Aufl. 2020, § 53 AufenthG Rn. 63). Nichts Anderes kann für die hier relevante Frage gelten, ob solche Gründe ein Ausweisungsinteresse im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG begründen und dem Anspruch auf Titelerteilung zum Zwecke des Familiennachzugs entgegengehalten werden können (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 18.11.2020 - 11 S 2637/20 -, BeckRS 2020, 31765 Rn. 50, unter Berufung auf BVerfG, Beschlüsse vom 25.08.2020 - 2 BvR 640/20 -, juris Rn. 23 und vom 21.03.1985 - 2 BvR 1642/83 -, juris Rn. 24)
Bei der Würdigung der Zumutbarkeit einer auf einen Elternteil bezogenen aufenthaltsbeendenden Maßnahme für die Beziehung zwischen Eltern und Kind ist von erheblicher Bedeutung, ob es dem Kind und dem anderen Elternteil möglich ist und zugemutet werden kann, den von der Maßnahme betroffenen Ausländer ins Ausland zu begleiten oder ihm zeitnah dorthin zu folgen (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 06.07.2022 - VGH 11 S 2378/21 -, BeckRS 2022, 17970, zu einem Ausweisungsinteresse wegen unerlaubter Einreise und einer Verurteilung zu einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen). Kann - zur Vermeidung einer mit Blick auf das Wohl des Kindes unzumutbaren Trennungsphase - die Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und seinem Kind nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück (BVerfG, Beschluss vom 09.12.2021 - 2 BvR 1333/21 - juris Rn. 46; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 23.09.2021 - 11 S 1966/19 - juris Rn. 114).
Das macht der vorliegende Fall deutlich: Bis heute besteht eine gelebte familiäre Beziehung der Eltern mit beiden minderjährigen deutschen Kleinkindern, denen schon aufgrund ihres Alters weder eine Trennung von der Mutter noch vom hier dauerhaft und legal ansässigen Vater – gar noch für einen längeren Zeitraum – zumutbar war oder ist. Die Versagung der Titelerteilung unter Berufung auf ein allein generalpräventives Ausweisungsinteresse, wird hier allein auf ein (abstraktes) schweres Gewicht des Ausweisungsinteresses gestützt, gegenläufige Bleibeinteressen werden dabei ausgeblendet. Zudem wird - in unzutreffender Verkürzung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - die Aktualität des Ausweisungsinteresses allein anhand der absoluten Obergrenze der Löschungsfristen des BZRG (fünf Jahre) bestimmt (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.07.2018 - 1 C 16.17 -, NVwZ 2019, 48: „Für Ausweisungsinteressen, die an strafbares Verhalten anknüpfen, bieten die strafrechtlichen Verjährungsfristen der §§ 78 ff. StGB einen geeigneten Rahmen zur Konkretisierung. Bei abgeurteilten Straftaten stellen die Fristen für ein Verwertungsverbot nach § 51 BZRG in jedem Fall die Obergrenze dar.“).
Eine den Grundrechtspositionen der Familienmitglieder gerecht werdende aufenthaltsrechtliche Auflösung der gesehenen Interessenkollision wird mit der angegriffenen Verfügung nicht erreicht. Zwar hat die Beklagte von einer Abschiebungsandrohung abgesehen und das Regierungspräsidium erteilt fortlaufend Duldungen aus familiären Gründen nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG, der Duldungsstatus ist jedoch kein legitimer Ersatz für eine rechtlich mögliche und gebotene Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Die Vorschrift bestimmt, dass die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen ist, solange diese aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Schon dies verdeutlicht den grundsätzlichen Vorrang einer aufenthaltsrechtlichen Lösung. Nur in Fällen, in denen die öffentlichen Interessen überwiegen und dennoch eine Aufenthaltsbeendigung nicht verhältnismäßig ist, ist auf eine Duldung zurückzugreifen. So liegt der Fall hier jedoch nicht. Da die Beklagte auf einem der Titelerteilung entgegenstehenden und weiterhin aktuellen Ausweisungsinteresse besteht, ist der Fall auch nicht über die Nachholung des Visumsverfahrens vertretbar zu lösen. Ein Ende der Zeit der Trennung der Familie bei Durchführung des Visumsverfahrens rückt damit in weite Ferne, was unzumutbar ist.
cc) Folgt man derjenigen Auffassung, nach der verfassungs- (und konventionsrechtliche) Anforderungen (erst) im Rahmen der Prüfung des Vorliegens einer Abweichung vom Regelfall im Sinne des § 5 Abs. 1 AufenthG („atypischer Fall“) Rechnung zu tragen ist (in diese Richtung etwa: SächsOVG, Beschluss vom 04.04.2022 - 3 B 46/22 -, BeckRS 2022, 8444 Rn. 12; OVG Hamburg, Urteil vom 10.04.2014 - 4 Bf 19/13 -, EZAR NF 22 Nr. 15), führen die unter (bb) schon dargelegten Gründe auf einen „atypischen Fall“, mit der Folge, dass von dem Erfordernis des Fehlens von Ausweisungsinteressen abzusehen ist.
Ob eine solche Ausnahme vorliegt, ist nicht Ermessensfrage, sondern als „negatives Tatbestandsmerkmal“ festzustellen und gerichtlich voll überprüfbar (SächsOVG, Beschluss vom. 04.04.2022 - 3 B 46/22 -, BeckRS 2022, 8444 Rn. 15, m.w.N.). Eine Atypik ist anzunehmen, wenn besondere Umstände gegeben sind, die so bedeutsam sind, dass sie das sonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regelung beseitigen, aber auch dann, wenn Verfassungs-, Unions- oder Völkerrecht der Aufenthaltsbeendigung entgegenstehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.08.2019 - 1 C 23.18 -, juris Rn. 30, m. w. N.).
Umstände, die eine Atypik begründen, können darauf beruhen, dass der Ausländer mit einer deutschen Staatsangehörigen verheiratet ist und der Ausweisungsgrund allein in der Einreise ohne das erforderliche Visum und dem anschließenden illegalen Aufenthalt besteht (OVG Hamburg, Urteil vom 10.04.2014 - 4 Bf 19/13 -, EZAR NF 22 Nr. 15). Für den hier zu entscheidenden Fall der Klägerin mit zwei deutschen und hier lebenden Kleinkindern und dem Vater mit Niederlassungserlaubnis gilt aus den unter (bb) schon dargelegten Gründen nichts Anderes.
Entgegen der Auffassung im Widerspruchsbescheid steht ein Absehen von der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG auch nicht im Ermessen der Behörde nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG. Bei Vorliegen eines atypischen Falles ist nicht nach Ermessen zu entscheiden, sondern von der fehlenden Erfüllung der Regelerteilungsvoraussetzung zwingend abzusehen. Das Regel-/Ausnahmeverhältnis des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG wird in dem Fall, dass familiäre Bindungen im Bundesgebiet zu berücksichtigen sind, nicht durch § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG verdrängt (OVG Hamburg, Urteil vom 10.04.2014 - 4 Bf 19/13 -, EZAR NF 22 Nr. 15).
c) Der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin ohne das erforderliche Visum eingereist ist.
aa) Verneint man, – wie das Gericht hier – das Vorliegen eines (hinreichend gewichtigen) Ausweisungsinteresses, ist die Klägerin aus § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV berechtigt, die Aufenthaltserlaubnis im Inland zu beantragen. Nach dieser Vorschrift kann ein nach § 60 a AufenthG geduldeter Ausländer, welcher wegen der Geburt eines Kindes im Inland während seines Aufenthaltes einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat, einen Aufenthaltstitel vom Inland aus einholen.
So liegt der Fall hier. Die Klägerin ist wegen ihrer familiären Bindungen seit Juni 2019 geduldet, zuvor hatte sie jedenfalls ab Geburt des ersten Kindes einen Duldungsanspruch, was genügt (BVerwG, Urteil vom 18.12.2019 - 1 C 34/18 -, NVwZ 2020, 1044) und ihr stand bzw. steht mangels Ausweisungsinteresses ein „strikter“ Titelerteilungsanspruch (vgl. zu diesem Erfordernis: BVerwG, Urteil vom 10.12.2014 - 1 C 15.14 -, NVwZ-RR 2015, 313) nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zu.
bb) Geht man davon aus, dass hier ein nicht nur geringfügiges Ausweisungsinteresse besteht (aber ein atypischer Fall gegeben ist), kann vom Erfordernis der Durchführung eines Visumsverfahrens nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG im Ermessenswege abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen.
Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung liegen bei Annahme eines atypischen Falls hinsichtlich der Vorschrift des nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG nicht vor, da es sich nicht um einen „strikten Rechtsanspruch“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts handelt (BVerwG, Urteil vom 10.12.2014 - 1 C 15.14 -, NVwZ-RR 2015, 313). Auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls ist es der Klägerin jedoch nicht zumutbar, das Visumverfahren nachzuholen; § 5 Abs.2 Satz 2, 2. Alt. AufenthG.
Das Visumverfahren dient dem Zweck, die Zuwanderung nach Deutschland wirksam steuern und begrenzen zu können. Dem Ziel der Begrenzung des Zuzugs von Ausländern darf von Verfassungs wegen erhebliches Gewicht beigemessen werden. Ausnahmen von dem Erfordernis der Durchführung eines Visumverfahrens sind daher nur in engen Grenzen zuzulassen. Die mit der Durchführung des Visumverfahren typischerweise verbundenen Belastungen wie Kosten, Wartezeiten und sonstige Erschwernisse sind als typische Umstände der gesetzlichen Ausgestaltung des Einreiseverfahrens von dem Betroffenen regelmäßig hinzunehmen (vgl. Samel, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 13. Aufl. 2020, § 5 AufenthG Rn. 152 ff.). Auch mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie in Art. 6 GG ist es grundsätzlich vereinbar, den Ausländer auf die Einholung eines erforderlichen Visums zu verweisen (BVerfG, Beschluss vom 01.12.2008 - 2 BvR 1830/08 -, juris Rn. 25).
Unzumutbarkeit liegt aber dann vor, wenn die Durchführung des Visumverfahren – etwa aufgrund äußerer Umstände oder aus persönlichen Gründen – besondere Schwierigkeiten bereitet und deshalb zu unverhältnismäßigen Eingriffen in die Grundrechte der Betroffenen führt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.06.2019 - 1 C 40.18 -, juris Rn. 25; Samel, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 13. Aufl. 2020, § 5 AufenthG Rn. 154).
Die Einhaltung der Visumregeln ist davon ausgehend kein Selbstzweck. Sie soll verhindern, dass die Steuerungsmechanismen lahmgelegt und die Zugangskontrollen unterlaufen werden. Sinn und Zweck der Visumvorschriften leiden nicht darunter, wenn ausnahmsweise von ihnen abgesehen wird und sie hinter eindeutige Rechtsansprüche zurücktreten oder auf ihre Nachholung wegen Unzumutbarkeit verzichtet wird. In beiden Fällen wäre der Umweg über Ausreise, Visumverfahren und erneute Einreise nur mit Kosten und Zeitaufwand verbunden und stellte sich damit als bloße Förmlichkeit dar (Samel, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 13. Aufl. 2020, § 5 AufenthG Rn. 113; Maor, in: BeckOK AuslR, 33. Ed. 01.04.2022, AufenthG § 5 Rn. 37.2).
Der Hessische Verwaltungsgerichtshof (Beschluss vom 17.06.2013 - 3 B 968/13 -, BeckRS 2013, 53964; vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 06.07.2022 - 11 S 2378/21 -, BeckRS 2022, 17970) führt hierzu zutreffend aus:
„ Ein besonderer Umstand gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG liegt dann vor, wenn sich der Ausländer oder die Ausländerin in einer Sondersituation befindet, die sich signifikant von der Lage vergleichbarer Ausländer unterscheidet. Die gedankliche Prüfung hat vom Normalfall der Nachholung des Visumverfahrens auszugehen und diesen als unproblematisch zu begreifen, auch wenn damit für den Betroffenen regelmäßig Probleme verbunden sein werden. Deren typische Umstände (Kosten, Mühen, Zeitaufwand, vorübergehende Trennung von Angehörigen und Freunden) sind als allgemein bekannte Unannehmlichkeiten einer Aus- und Wiedereinreise vom Gesetzgeber als zumutbar vorausgesetzt; diese gesetzgeberische Entscheidung, die er unproblematisch im Rahmen seines Gestaltungsspielraums treffen konnte, darf nicht bereits gedanklich mit einem Makel behaftet werden (vgl. GK-AufenthG, a. a. O., § 5 Rdnr. 132 m. w. N.).
Vor diesem Hintergrund erfordert die Zumutbarkeitsprüfung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG eine Güterabwägung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Dabei sind die legitimen Interessen (z. B. wirtschaftliche Interessen, Interesse an der Aufrechterhaltung der Familieneinheit) des Ausländers oder der Ausländerin gegen das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Visumverfahrens abzuwägen (vgl. GK-AufenthG, a. a. O., § 5 Rdnr. 133), wobei die Wirkungen der Grundrechte, insbesondere der Schutz von Bindungen des Ausländers im Inland durch Art. 6 Absätze 1 und 2 GG und Art. 8 EMRK als höherrangigem Recht beachtet werden müssen.
Dem ausreisepflichtigen Familienmitglied ist danach ein auch nur vorübergehendes Verlassen des Bundesgebietes dann nicht zuzumuten, wenn einer der Angehörigen aufgrund individueller Besonderheiten, wie etwa Krankheit oder Pflegebedürftigkeit mehr als im Regelfall auf persönlichen Beistand angewiesen ist oder wenn die Betreuung von Kindern im Fall der Ausreise nicht gesichert wäre. Sind kleine Kinder von der Ausreise des Ausländers betroffen, kann auch eine kurzfristige Trennung unzumutbar sein, da kleine Kinder den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen können und diese rasch als endgültigen Verlust erfahren. Dabei ist es Aufgabe des Tatsachengerichts, eine Vorstellung davon zu entwickeln, welchen Trennungszeitraum es für zumutbar erachtet und welcher Trennungszeitraum realistisch zu erwarten ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 01.12.2008 - 2 BvR 1830/08 -, Rdnr. 33, juris; vgl. GK-AufenthG, a. a. O., § 5 Rdnr. 135 ff.).
Unzumutbarkeit ist anzunehmen, wenn - wie vorliegend - die Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und seinem Kind nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden kann, etwa weil das Kind die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und ihm wegen der Beziehungen zu seiner Mutter das Verlassen der Bundesrepublik Deutschland nicht zumutbar ist. In diesen Fällen drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück. Dies kann selbst dann gelten, wenn der Ausländer vor Entstehung der zu schützenden Lebensgemeinschaft gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen verstoßen hat (vgl. BVerfG, Beschl. vom 30. Januar 2002 - 2 BvR 231/00 -, NVwZ 2002, S. 849 <850> m. w. N.; Beschluss vom 31. August 1999 - 2 BvR 1523/99 -, NVwZ 2000, S. 59).“
Dies zugrunde gelegt, ist der Klägerin die Durchführung des Visumsverfahrens bis heute unzumutbar und das Ermessen der Beklagten insoweit auf Null reduziert. Auf die Durchführung des Visumsverfahrens ist zu verzichten.
Die Widerspruchsbehörde geht davon aus, dass die Bearbeitung eines Visumsantrags in Ghana mehrere Monate dauern und die familiäre Lebensgemeinschaft für diese Zeit zulässigerweise auch in Ghana gelebt werden könne. Ersteres ist unzumutbar lang, letzterem kann schon im Ansatz nicht gefolgt werden.
Zum Zeitpunkt der Beantragung des Titels war das erste Kind gerade erst geboren und daher zwingend auf die Anwesenheit der Mutter angewiesen. Eine Ausreise und ein mehrmonatiger, unbestimmt langer Aufenthalt in Ghana mit der Mutter standen die deutsche Staatsangehörigkeit und das Alter des Kindes entgegen, ebenso die Bindung zum Vater. Aktuell versorgt die Mutter die heute drei Jahre und ein Jahr alten Kinder, der Vater sichert das Familieneinkommen durch seine vollschichtige Erwerbstätigkeit im Schlachthof. Heute gilt daher nichts Anderes.
Die Auffassung der Beklagten, für die Betreuung des Kindes für den Zeitraum des Visumsverfahrens könnten anderweitige Betreuungsangebote in Anspruch genommen werden, geht an dieser Sachlage vorbei, mit solchen Betreuungsangeboten wird das verfassungsrechtlich geschützte „Angewiesensein“ der Kleinkinder auf ihre Mutter (und den Vater) nicht aufgewogen (vgl. nur NdsOVG, Beschluss vom 02.03.2011 - 11 ME 551/10 -, juris, Rn. 9; VG Regensburg Urteil vom 13.09.2019 - 12 K 18.50785 -, BeckRS 2019, 27921; VG Lüneburg, Beschluss vom 01.02.2019 - 8 B 207/18 -, juris, Rn. 20; VG Dresden, Urteil vom 19.01.2018 - 3 K 5791/17.A -, juris, Rn. 24). Zudem benennt die Beklagte schon im Ansatz nicht, welche Betreuungsangebote sie im Blick hat und wie solche für einen mehrmonatigen, ungewissen Zeitraum der Abwesenheit der Mutter sichergestellt werden könnten. Das Gericht vermag solche auch nicht zu sehen. Unzumutbar wäre es zudem, dem Vater anzusinnen, seine den Lebensunterhalt der Familie sichernde Berufstätigkeit dessentwegen ganz oder teilweise aufzugeben bzw. mit nach Ghana zu reisen, gar noch für einen unbestimmten Zeitraum.
Hinzu kommt, dass die Beklagte und die Widerspruchsbehörde auf das Vorliegen eines der Titelerteilung entgegenstehenden Ausweisungsinteresses insistieren und dies bis zum Ablauf der Löschungsfrist von fünf Jahren nach § 46 Abs. 1 Nr. 1a BZRG. Die Frist beginnt gem. § 47 Abs. 1 i.V.m. § 36 BZRG mit dem Tag des ersten Urteils; § 5 Abs. 1 Nr. 4 BZRG (MAH Strafverteidigung, § 30 Registerrechtliche Fragen (Bundeszentralregister, MiStra) Rn. 80), bei Strafbefehlen gilt als Tag des ersten Urteils der Tag der Unterzeichnung durch den Richter, hier der 11.12.2018. Demzufolge stünde nach Auffassung der Beklagten bis zum 11.12.2023 ein (nach dieser Lesart aktuelles) Ausweisungsinteresse einer Visumserteilung ohnehin entgegen.
Diese Auffassung teilt das Gericht zwar nicht, eine Vorabzustimmung zur Visumserteilung wurde von der Beklagten jedoch nicht angeboten und es liegt auf der Hand, dass sich ein Visumsverfahren unter diesen Vorzeichen über einen unabsehbaren Zeitraum hinziehen wird, was ebenfalls auf die Unzumutbarkeit führt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.12.2021 - 2 BvR 1432/21 -, InfAuslR 2022, 227). Wenn die Beklagte in ihrer Klageerwiderung darauf abstellen will, dass die Bearbeitungszeit in der Regel verkürzt werden könne, wenn man bereits im Vorfeld alle erforderlichen Unterlagen vollständig zusammenstelle und gemeinsam mit dem Visumsantrag einreiche, dass die Kinder der Klägerin noch nicht schulpflichtig und daher nicht an Schulferien gebunden seien (was das Problem nach Auffassung des Gerichts keineswegs entschärft, im Gegenteil) und sie keiner Erwerbstätigkeit nachgehe und daher den Zeitpunkt zur Ausreise der Einholung des Visumsverfahrens bestimmen könne, folgt daraus nichts. Diese Ausführungen widersprechen der eigenen Auffassung der Beklagten, nach der wegen eines aktuellen Ausweisungsinteresses eine Visumserteilung ohnehin noch lange Zeit nicht erfolgen können soll und sie können die aufgezeigte Unzumutbarkeit unbeschadet dessen nicht relativieren.
III. Zur Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten wird darauf hingewiesen, dass der Erteilungszeitraum nicht über den der Gültigkeit des Reisepasses oder Passersatzes hinausgehen darf und im Falle des Nichtvorliegens der Voraussetzungen zur Erteilung einer Niederlassungserlaubnis die Aufenthaltserlaubnis bei gleichbleibenden Verhältnissen (§ 8 Abs. 1 AufenthG) weiter zu verlängern ist (Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 13. Aufl. 2020, § 28 AufenthG Rn. 39).
IV. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Von einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten wird gem. § 167 Abs. 2 VwGO abgesehen.
B E S C H L U S S
Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 1, 2 GKG und Ziffer 8.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai/1. Juni 2012 und am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen auf 5.000 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 78 ff. StGB
§ 5 AufenthG
§ 54 AufenthG
§ 305 BGB
§ 55 AufenthG
§ 53 AufenthG
§ 51 BZRG
§ 60 a AufenthG
§ 36 BZRG
§ 28 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG
§ 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 28 Abs. 1 AufenthG
§ 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 25 Abs. 5 AufenthG
§ 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 28 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1a AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG
§ 54 Abs. 2 Nr. 8a AufenthG
§ 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG
§ 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG
§ 53 Abs. 1 AufenthG
§ 153 Abs. 1 StPO
§ 153a Abs. 1 StPO
§ 46 Nr. 2 AuslG
§ 54 Abs. 2 AufenthG
§ 5 Abs. 1 AufenthG
§ 10 Abs. 3 AufenthG
§ 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV
§ 5 Abs.2 Satz 2, 2. Alt. AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG
§ 46 Abs. 1 Nr. 1a BZRG
§ 5 Abs. 1 Nr. 4 BZRG
§ 8 Abs. 1 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1, 2 GKG
Art. 6 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2009, 1431
NStZ 2015, 605
BVerwGE 102, 63
NVwZ 2019, 486
NVwZ 2012, 1558, 17
NVwZ 2019, 48
NVwZ 2020, 1044
NVwZ-RR 2015, 313
InfAuslR 2022, 227
1 C 7.08
10 C 12.12
1 K 10.18
19 CS 08.11
1 StR 189/07
3 Bs 226/13
19 K 1765/22
3 B 177/18
1 C 9.94
3 A 44/18
19 CS 21.14
1 C 16/17
3 B 14/21
10 ZB 19/24
11 S 2637/20
1 C 7.11
2 BvR 640/20
2 BvR 1642/83
11 S 2378/21
2 BvR 1333/21
11 S 1966/19
1 C 16.17
3 B 46/22
4 Bf 19/13
1 C 23.18
1 C 34/18
1 C 15.14
2 BvR 1830/08
1 C 40.18
3 B 968/13
2 BvR 231/00
2 BvR 1523/99
11 ME 551/10
12 K 18.50
8 B 207/18
3 K 5791/17
2 BvR 1432/21