Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2003-03-11, Aktenzeichen 24 U 74/02
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:0311.24U74.02.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagte wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg - Einzelrichter - vom 17. Mai 2002 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt an den Kläger 8.517,27 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 6.340,02 EUR seit dem 05. Juni 2001 und von weiteren 2.177,25 EUR seit dem 17. Januar 2002 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten als Gesamtschuldner zu 88 %, der Kläger zu 12 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die zulässige Berufung hat in der Sache in Höhe eines Betrages von 1.125,68 EUR Erfolg. Sie führt zur Abänderung des Urteils insoweit, als die Beklagten unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung rückständiger Mietzinsen und Nebenkostenforderungen in Höhe von 8.517,27 EUR zu verurteilen sind. Im Einzelnen gilt Folgendes:
1. Das Landgericht hat die Beklagten gemäß § 535 BGB zu Recht zur Zahlung der nicht gezahlten Miete in Höhe von 400,-DM monatlich seit dem 01.Januar 1999 verurteilt. Die Mieterhöhung wurde in Ziffer 3. des Mietvertrages vom 06. März 1989 wirksam vereinbart. Ein Verzicht des Klägers auf diese Forderungen kann nicht festgestellt werden. Dies entspricht dem Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz, an welches der Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden ist. Die Berufungsbegründung kann keine berechtigten Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen.
Soweit die Beklagten nunmehr erstmals in zweiter Instanz vortragen, der Kläger habe seinerzeit erklärt, er habe die Miete nicht erhöht und werde sie nicht erhöhen, was durch Handschlag besiegelt worden sei, ist dieser Vortrag in zweiter Instanz neu und nach § 531 Abs. 2 ZPO unzulässig. Im übrigen wird er auch durch das Ergebnis der Beweisaufnahme gerade nicht bestätigt. Keiner der bereits in erster Instanz hierzu vernommenen Zeugen hat den Vorgang wie von den Beklagten jetzt dargestellt geschildert.
Das Landgericht ist auch aufgrund des Inhalts der Zeugenaussagen berechtigt davon ausgegangen, dass eine Vereinbarung über einen Verzicht auf die vertraglich vereinbarte Mieterhöhung zwischen den Parteien nicht zustande gekommen ist.
An das Vorliegen einer Verzichtserklärung sind hohe Anforderungen zu stellen. Ein Verzicht auf bestehende Rechtspositionen ist regelmäßig nicht zu vermuten (BGH NJW-RR 1999, 593/594; WM 1982, 671/673). Zutreffend geht das Landgericht daher davon aus, dass die ungenauen Angaben der Zeugen einen Verzicht nicht belegen können, weil sie mehrdeutig sind. Die Zeugen konnten sich an die Vorgänge und Gesprächsinhalte, was wegen des Zeitablaufs nachvollziehbar ist, nicht mehr im Detail erinnern und konnten insbesondere zu der behaupteten Verzichtserklärung und dem Gesprächsablauf nur pauschale Angaben machen. Ihre Erklärungen lassen sich - da ein Gesprächszusammenhang von den Zeugen nicht wiedergegeben wurde - auch im Sinne des Klägers verstehen, nämlich dahin, dass für den Fall eines Verlängerungsvertrages im Hinblick auf die getätigten Investitionen der Beklagten auf eine Mieterhöhung verzichtet werden sollte. Dies gilt umso mehr dann, wenn das Gespräch erst Anfang 1999 geführt worden sein sollte, was die Zeugen sämtlich nicht ausschließen konnten. Zu diesem Zeitpunkt war die Mieterhöhung bereits eingetreten, so dass sich die Erklärung des Klägers nur auf künftige Mieterhöhungen wie die bei Abschluss eines Neuvertrages hätte beziehen können. Dass der Kläger einen Verzicht auch rückwirkend erklärt hat, haben die Zeugen nicht bestätigt.
Gegen die Ernsthaftigkeit des Verzichtswillens spricht auch der Umstand, dass in dem Gespräch keine konkreten Zahlen oder Zeiträume benannt wurden, auf die sich die Mieterhöhungen beziehen sollten bzw. für welche Investitionskosten in welcher Höhe dieser Verzicht überhaupt erklärt werden sollte.
Eine konkludente Bestätigung der Verzichtserklärung liegt auch nicht darin, dass der Kläger die Mietrückstände erst nach zwei Jahren gerichtlich geltend gemacht hat (vgl. Senat OLGR 1997,254; OLGR 2000, 281). Denn diesem Verhalten lässt sich ein Verzichtswillen ebenfalls nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen, weil es auch auf einem bloßen Vergessen beruhen konnte, wie der Kläger plausibel dargelegt hat.
2. Die Berufung hat jedoch insoweit Erfolg, als sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung rückständiger Nebenkosten wendet, die über den Betrag von 2.177,25 EUR hinausgehen.
a. Soweit die Beklagten im Rahmen der Müllgebühren den Ansatz der Kosten eines 240 l- Gefäßes rügen und nunmehr behaupten, es habe nur ein 120 l-Gefäß zur Verfügung gestanden, ist ihr Vorbringen in zweiter Instanz neu und daher nach § 531 Abs. 2 ZPO unzulässig. In erster Instanz hatten die Beklagten noch selbst erklärt, es seien zwei 120 l - Gefäße im Einsatz.
b. Die Beklagten wenden sich jedoch mit Recht gegen die Höhe der abgerechneten Heizkosten. Der in den Abrechnungen zugrundeliegende Heizkostenanteil ist nach einem unrichtigen Abrechnungsschlüssel ermittelt. Unter Berücksichtigung der Verbrauchsdaten kann dieser jedoch auf jährlich 718,32 DM geschätzt werden.
(1) Der in der Abrechnung verwandte unrichtige Abrechnungsschlüssel führt nicht dazu, dass die Nebenkostenforderung insgesamt nicht fällig ist. Erforderlich zur Fälligkeit der Abrechnung ist - sofern konkrete Vereinbarungen nicht vorliegen - allgemein eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und Erläuterung der oder des zugrundeliegenden Verteilungsschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug der Vorauszahlungen des Mieters (vgl. BGH NJW 1982, 573, WM 1991,2069; Wolf/Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechtes Rn. 521; Sternel Mietrecht 3. Auflage III. Rn. 342; Palandt/ Weidenkaff 61. Auflage § 535 BGB Rn. 93). Die Abrechnung muss dabei so abgefasst sein, dass sie ein juristisch und betriebswirtschaftlich nicht vorgebildeter Empfänger nachvollziehen kann (Schmid: Handbuch der Mietnebenkosten, 6. Auflage, 2001, Rn. 3203). Materielle Fehler bei Einzelansätzen berühren die Ordnungsgemäßheit der Abrechnung grundsätzlich nicht, so etwa, wenn falsche Zahlen in Ansatz gebracht wurden (Schmid, a.a.O. Rn. 3229, 3245).
Der hier fehlerhaft in Ansatz gebrachte Abrechnungsschlüssel führt nicht dazu, dass die ansonsten ordnungsgemäße Abrechnung nicht prüffähig wird, so dass die Fälligkeit der Nebenkostenforderungen insgesamt hieran nicht scheitert.
(2) Im Mietvertrag war vereinbart, dass die "Abrechnung nach Heizkostenverteiler" zu erfolgen hatte, was nach der unstreitig gebliebenen Auslegung der Beklagten in dem Sinne zu verstehen war, dass die Abrechnung ausschließlich nach den vorhandenen Zählern erfolgen sollte. Eine wirksame Änderung des Abrechnungsschlüssels ist nicht erfolgt.
(a) Das Vorbringen der Beklagten ist nicht neu und deshalb nach § 531 Abs.2 ZPO zulässig. Die Beklagten haben bereits in der Klageerwiderung gerügt, dass die Abrechnung nicht gemäß dem Zählerstand erfolgt sei. Der Kläger hat daraufhin sein Vorbringen nicht weiter substantiiert, weil die eingereichten Abrechnungen den Anspruch nicht nachvollziehbar belegen und auch den tatsächlich verwandten Abrechnungsschlüssel bei den Heizkosten nicht erkennen lassen. Die Beklagten waren daher entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht gehalten, hierzu weiter vorzutragen, da es zunächst dem Kläger oblag, die Nebenkostenabrechnung nachvollziehbar darzustellen.
(b) Die individualvertragliche Vereinbarung eines Abrechnungsschlüssels "nach Heizkostenverteiler" ist zulässig. Zwar sieht der in der §§ 7, 8 HeizKV vorgesehene Abrechnungsmaßstab eine kombinierte Abrechnung nach Verbrauch und festen Kriterien vor, wobei die Verbrauchsanteile mit 50 % bis 70 % der Gesamtkosten in Ansatz zu bringen sind. Abweichend von § 2 HeizKV, nach der von dieser Verordnung abweichende Vereinbarungen unzulässig sind, lässt § 10 HeizKV jedoch rechtsgeschäftliche Bestimmungen des Abrechnungsmaßstabes zu, die eine Überschreitung des Höchstsatzes für den verbrauchsabhängigen Anteil vorsehen (vgl. von Brunn in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage III. A Rn. 95-97; Schmid a.a.O. Rn. 6169 f.). Mietvertraglich können danach auch nur verbrauchsabhängige Kostenverteilungen vereinbart werden (Schmid a.a.O. Rn. 6170).
Daran hat sich der Kläger indessen nicht gehalten. Denn die Fa. T. hat im Verhältnis von 50:50 zwischen verbrauchsabhängigen und fixen Kosten, die flächenabhängig erfasst wurden, abgerechnet.
(2) Der Kläger war auch als Vermieter nicht zu einer einseitigen Abänderung des Verteilungsmaßstabes berechtigt. Grundsätzlich ist eine Änderung der Umlegungsmaßstäbe nur bei Vorliegen einer der in § 6 Abs. 4 HeizKV vorgesehen Gründe möglich, deren Voraussetzungen vorliegend nicht dargetan sind (vgl. BGH NJW 1993,1061 f II.1.c.; von Brunn in Bub/Treier a.a.O. Rn.100; Schmid a.a.O. Rn.6184).
(3) Der Kläger kann auch nicht nach Treu und Glauben ( § 242 BGB) die Anpassung des Abrechnungsmaßstabes verlangen. Grundsätzlich ist es zwar möglich, dass ein Grundstückseigentümer eine andere Art der Abrechnung der Heizkosten verlangen kann, auch wenn die Abrechnung formal den Vereinbarungen und der Heizkostenverordnung entspricht. Das setzt jedoch voraus, dass das Abrechnungsergebnis wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls zu einer nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht mehr zumutbaren Mehrbelastung führt, wobei ein strenger Prüfungsmaßstab anzuwenden ist (vgl. OLG München WuM 1993, 298 f. II.2.e). Dass eine Abrechnung der Heizkosten nach dem vertraglich vereinbarten Schlüssel für den Kläger zu untragbaren Beeinträchtigungen führen würde, ist weder dargetan, noch aus den Umständen ohne weiteres ersichtlich. Zwar führt die Vereinbarung eines derartigen Abrechnungsschlüssels zu Benachteiligungen des Vermieters, weil ein Anteil an Heizkosten etwa für Wartung, Reparaturen oder Leitungsverluste auch unabhängig vom Verbrauch des einzelnen Mieters anfällt. Dass die Benachteiligung hierdurch übermäßig groß ist, kann jedoch nicht festgestellt werden. Zudem spricht gerade auch der Umstand, dass dies für den Kläger bzw. seine Rechtsvorgängerin bei Abschluss des Vertrages ohne weiteres erkennbar war, gegen eine unzumutbare Beeinträchtigung (vgl. OLG München a.a.O.).
(4) Schließlich ist auch eine konkludente Vereinbarung über die Abänderung des Heizkostenschlüssels nicht zustande gekommen. Offen bleiben kann, ob und unter welchen Voraussetzungen eine derartige konkludente Änderung angenommen werden kann (vgl. hierzu BGH NJW-RR 2000, 1463 f.).Soweit der Kläger hierzu pauschal vorträgt, er habe auch in den Vorjahren stets unwidersprochen nach dem Verhältnis 50:50 von Verbrauch und Flächen abgerechnet, hat er sein Vorbringen auf das Bestreiten der Beklagten weder weiter substantiiert noch durch Vorlage der entsprechenden Abrechnungen unter Beweis gestellt.
(5) Der Heizkostenverbrauch kann gemäß § 287 ZPO unter Zugrundelegung der Verbrauchswerte für den Abrechnungszeitraum vom 01. November 1998 bis zum 31. Oktober 1999 auf jährlich 718,32 DM geschätzt werden.
Für den Abrechnungszeitraum vom 01. November 1998 bis zum 31. Oktober 1999 ergibt sich ein Gesamtwärmeverbrauch des Objektes von 147,16 MWh (GA 136). Hiervon haben die Beklagten ausweislich des unstreitigen Ablesungsergebnisses einen Anteil von 7,4 MWh verbraucht. Hieraus ergibt sich ein Anteil am Gesamtverbrauch von 5,02854 %. Unter Berücksichtigung der anfallenden Gesamtkosten von 14.284,94 DM errechnet sich ein Heizkostenanteil von 718,32 DM.
Dieser Betrag ist im Wege der Schätzung nach § 9 a Abs. 1 HeizkostenV auch für den Abrechnungszeitraum vom 01. November 1999 bis zum 31. Oktober 2000 in Ansatz zu bringen.
Ausweislich der für diesen Zeitraum durchgeführten Ablesung ergibt sich für diesen Zeitraum zwar nur ein Verbrauch der Beklagten in Höhe von 0,63 MWh, der einer Berechnung nicht zugrunde gelegt werden kann. Dieser äußerst niedrige Wert legt nahe, dass für den Abrechnungszeitraum ein Defekt der Ablesegeräte vorgelegen hat. Anderenfalls ist nicht nachvollziehbar, warum sich der Verbrauch trotz unverminderten Betriebs des Studios auf 8, 5 % des Vorjahresverbrauches ermäßigt haben soll.
Sind daher die Ableseergebnisse nicht zu verwerten, ist der Verbrauch nach § 9 a Abs. 1 HeizkostenV entsprechend den Vorjahreswerten zu schätzen. Dabei ist der in § 12 Abs. 1 HeizkostenV vorgesehene Abschlag von 15 % nur dann vorzunehmen, wenn für eine Schätzung der Heizkosten nach § 9 a keine zwingenden Gründe vorgelegen haben (vgl. LG Berlin DWW 1997, 151 f.). Dies ist vorliegend aber der Fall, da die Schätzung aufgrund einer nachträglich als fehlerhaft festgestellten Messung notwendig wurde.
c. Die nunmehr erstmals gegen die Nebenkostenabrechnung erhobenen Einwendungen zu Grundsteuer und weiteren Positionen sind gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich. Gründe, dieses neue Vorbringen der Beklagten zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Da die vorgetragenen Umstände für die Beklagten bereits in erster Instanz objektiv erkennbar waren (z.B. Lage des Fitnesscenters innerhalb des Gebäudes), ist nicht hinreichend entschuldigt, warum diese Positionen der Nebenkostenabrechnung erst in zweiter Instanz angegriffen werden.
d. Unter Zugrundelegung der geschätzten Heizkosten ergibt sich folgende Gesamtabrechnung: (wird ausgeführt)
4. Der Zinsausspruch ergibt sich aus §§ 284, 286 BGB und ist mit der Berufung nicht angefochten.
5. Der Schriftsatz der Beklagten vom 28. Februar 2003 gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Ein Fall des § 156 ZPO liegt nicht vor.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Ein Anlass, die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, besteht nicht.
III.
Der Streitwert beträgt 9.642,95 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7, 8 HeizKV
§§ 284, 286 BGB
§ 535 BGB
§ 2 HeizKV
§ 10 HeizKV
§ 287 ZPO
§ 156 ZPO
§ 92 ZPO
§ 529 Abs.
1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs.2 ZPO
§ 6 Abs. 4 HeizKV
§ 9 a Abs. 1
HeizkostenV
§ 9 a Abs. 1 HeizkostenV
§ 12 Abs. 1
HeizkostenV
§ 708 Nr.
10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1999,
593
WM 1982, 671
NJW 1982, 573
WM 1991,2069
NJW 1993,1061
NJW-RR
2000, 1463