Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-08-10, Aktenzeichen VII-Verg 34/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0810.VII.VERG34.11.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 30. März 2011 (VK 3 – 18/11) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 800.000 €
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Die Antragsgegnerin führt ein Verhandlungsverfahren zur Vergabe des Auftrages "Ausbau der Bundeswasserstraße Main in den Stauhaltungen Dettelbach und Gerlachshausen, Fluss-, Bagger- und Uferausbauarbeiten – Los DetL 6/GerM 1" durch. Das vorangegangene, am 26. März 2010 bekannt gemachte offene Verfahren war aufgehoben worden, nachdem alle Angebote auszuschließen waren. Mit Schreiben vom 13. August 2010 hatte die Antragsgegnerin die beteiligten Bieter zur Abgabe neuer Angebote in dem sich anschließenden Verhandlungsverfahren aufgefordert. Nach Wertung der eingegangenen Angebote wurde der Antragsgegnerin im Rahmen eines gegen die Wertungsentscheidung gerichteten Nachprüfungsverfahrens von der Vergabekammer des Bundes aufgegeben, allen noch beteiligten Bietern in einer erneuten Verhandlungsrunde Gelegenheit zur Abgabe eines überarbeiteten Angebots in Bezug auf die Unterbringung des Baggerguts zu geben.
Die Antragsgegnerin räumte den Bietern mit Schreiben vom 10. Januar 2011 die Möglichkeit ein, ihre Angebote in Bezug auf das Unterbringungskonzept und die dazugehörigen Positionen zu überarbeiten. Dort hieß es u.a.:
"Mit Ihrem überarbeiteten Angebot ist ein vollständiges und gesichertes Unterbringungskonzept inklusive aller Genehmigungen nach Maßgabe der Aufforderung zur Angebotsabgabe (Formblatt 312-B) vom 13.08.2010 vorzulegen. (…)
Es sind alle Genehmigungen vorzulegen, einschließlich aller Bescheide, die durch Querverweise benannt sind. Zu jeder Genehmigung ist ein aussagekräftiger genehmigter Lageplan abzugeben. (…) Die Nichtvorlage führt zum Ausschluss."
Die Antragstellerin gab nach Aufforderung durch die Antragsgegnerin fristgerecht am 3. Februar 2011 ein überarbeitetes Angebot ab, das ein geändertes Unterbringungskonzept enthielt. Wie schon im offenen Verfahren sowie in dem Angebot vom 1. September 2010 sollte die Firma X... als Nachunternehmerin für die Antragstellerin das Baggergut unterbringen. Abweichend von dem mit dem Angebot vom 1. September 2010 vorgelegten Unterbringungskonzept ist die Verwertung von Baggermaterial in der Grube Hörblach (Position 5/6.1.30 und 3.6.20/50) und der Recyclinganlage Hörblach (Position 5/6.2.10) vorgesehen. Die Grube und die Anlage Hörblach werden von der X... betrieben. Mit ihrem überarbeiteten Angebot legte die Antragstellerin den der X... erteilten Genehmigungsbescheid des Landratsamts K. für den Betrieb der Recyclinganlage Hörblach vom 3. April 1995 sowie einen Kapazitätsnachweis für die Recyclinganlage vor. In dem Bescheid ist u.a. ausgeführt:
"1.1
Der Firma (X...) wird die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Anlage zur Lagerung und Aufbereitung von Baurestmassen auf dem Grundstück Flur Nr. 480 der Gemarkung Hörblach nach Maßgabe der unter Nr. 2 dieses Bescheides genannten Genehmigungsinhaltsbestimmungen und Nebenbestimmungen erteilt.(…)
2. Genehmigungsinhaltsbestimmungen* und Nebenstimmungen
Die unter Nr. 2 dieser Genehmigung aufgeführten Genehmigungsinhaltsbestimmungen (Ziffern mit *) definieren die Anlagedaten sowie die Grenzen und den Betrieb der Anlage. Sie sind Bestandteil der Genehmigung und können nicht selbständig angefochten werden. Bei Abweichen von den Genehmigungsinhaltsbestimmungen liegt ein ungenehmigter Betrieb der Anlage vor, der die Behörde zur Stilllegung der Anlage berechtigt. (…)
Anforderungen an die Reststoffbehandlung/Abfallentsorgung
2.6*
In die Aufbereitungsanlage dürfen ausschließlich unbelastete, inerte Baurestmassen eingebracht werden. (…)
Anforderungen zum Naturschutz
2.15
Der Betrieb der Anlage wird zunächst auf fünf Jahre befristet. Er endet spätestens mit dem Abschluss der Sandausbeute in diesem Bereich. (…)"
Mit Schreiben vom 10. März 2011 erteilte das Landratsamt K. der X... auf deren Anfrage folgende Auskunft zum Inhalt der Ziffer 2.15 des Genehmigungsbescheides:
"Die Ziffer 2.15 …ist so zu verstehen, dass die Untere Naturschutzbehörde der Errichtung und dem Betrieb der Anlage zur Lagerung und Aufbereitung von Baurestmassen für zunächst fünf Jahre, darüber hinaus bis zum Ende der Sandausbeute zugestimmt hat. Hintergrund war, die Anlage zunächst innerhalb der ersten fünf Betriebsjahre zu beobachten. Soweit nach Ablauf dieser fünf Jahre aus naturschutzfachlicher Sicht nichts zu beanstanden ist, gilt die Zustimmung bis zum Ende der Sandausbeute. So ist auch die Auflage Ziffer 2.15 zu verstehen. Nachdem bis zum Ablauf der ersten fünf Betriebsjahre der Anlage aus naturschutzfachlicher Sicht nichts Negatives bekannt wurde, greift nun die Befristung bis zum Ende der Sandausbeute. (…)"
Weitere Fragen der Antragstellerin zum Verständnis der Ziffer 2.15 beantwortete das Landratsamt K. mit Schreiben vom 25. Juli 2011 wie folgt:
"Ich darf diesbezüglich auf das Schreiben des Landratsamts K. vom 10. März 2011 hinweisen (…) Rechtlich ist dies aus Sicht des Landratsamtes K. eine Befristung (Art. 36 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG) bis zum Ende des Sandausbaus und gleichzeitiger Widerrufsvorbehalt innerhalb der ersten fünf Jahre aus naturschutzfachlichen Gründen. (…)"
Obgleich das geänderte Unterbringungskonzept der Antragstellerin erstmals die Unterbringung in der Grube und der Anlage Hörblach vorsah, fügte sie ihrem Angebot keine aktualisierte Annahmeerklärung ihres Nachunternehmers bei, sondern nahm Bezug auf die bereits mit dem ursprünglichen Angebot vorgelegte Erklärung, die wie folgt lautet:
"Die Firma (X...) ist in der Lage und berechtigt, Baggergut aus der Ausschreibung "Ausbau der Bundeswasserstraße Main in den Stauhaltungen Dettelbach und Gerlachshausen" (…) zu transportieren, anzunehmen und ordnungsgemäß in den Unterbringungsorten "Fahr (Eigersheimer Hof)", "Lärmschutzwall Mainsondheim", "Düllstadt" und "Krautheim" zu verwenden, zu verwerten und unterzubringen. Die Annahme wird hiermit erklärt.".
Die Antragsgegnerin gelangte nach Prüfung und Wertung der Angebote zu dem Ergebnis, dass das Angebot der Antragstellerin wegen Fehlens eines gesicherten Unterbringungskonzeptes auszuschließen sei und informierte die Antragstellerin darüber mit Schreiben vom 11. Februar 2011. Mittlerweile hat die Antragsgegnerin die Bewertung abgeschlossen und mit Bieterinformation vom 18. April 2011 mitgeteilt, den Zuschlag der Beigeladenen erteilen zu wollen. Bestandteil des von der Beigeladenen angebotenen Unterbringungskonzepts ist unter anderem die Verfüllung von Z 0 Material im Schlosssee Mainsondheim. Dieser erstreckt sich über mehrere Grundstücke, deren Eigentümer die X..., die Firma Y..., die Stadt D. sowie die Z... sind. Die Beigeladene hat mit ihrem Angebot Annahmeerklärungen der Stadt D. und der Z... als Eigentümer der von der in dem Unterbringungskonzept vorgesehenen Verfüllung betroffenen Grundstücke vorgelegt. Durch Vertrag vom 6. Juli 2000 hatten die Eigentümer der Seegrundstücke eine Arbeitsgemeinschaft (im Folgenden: Verfüll-ARGE) gegründet, deren Zweck gemäß § 1 des Vertrages die Zurverfügungstellung von
"Flächen aller Art, insbesondere von Baggerseen, Altwassern und anderen Verfüllgruben, in denen behördlich genehmigte Verfüllungen von Abraummaterial von Baustellen und Abbaumaterial, was insbesondere beim Mainausbau durch die Wasser- und Schifffahrtsdirektion Süd anfällt, vorgenommen werden können."
Gemäß § 2 des Vertrags übernimmt die X... die technische und kaufmännische Abwicklung der Verfüllung der Gruben und ist bevollmächtigt, mit den einzelnen zukünftigen Vertragspartnern Verträge auszuhandeln und abzuschließen. Hinsichtlich des räumlichen und zeitlichen Geltungsbereichs der Arbeitsgemeinschaft wurden in § 3 folgende Bestimmungen getroffen:
"Der räumliche Bereich der Arbeitsgemeinschaft erstreckt sich ab der Staustufe Dettelbach mainabwärts. In diesem Bereich sind alle Beteiligten der Arbeitsgemeinschaft verpflichtet, ihr potentielles Verfüllvolumen in Form von aufzufüllenden Geländeflächen einzubringen. (…)
In zeitlicher Hinsicht endet die Arbeitsgemeinschaft, wenn der Mainausbau bis zum Kraftwerk Dettelbach beendet ist."
Den beabsichtigten Ausschluss ihres Angebots rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 15. und 17. Februar 2011. Nachdem die Antragsgegnerin dem Rügevorbringen nicht abgeholfen hatte, beantragte die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Das Angebot der Antragstellerin sei aus formellen Gründen gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) i.V.m.
§ 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A (2006) zwingend auszuschließen, weil es zum Zeitpunkt der neuerlichen Angebotsabgabe nicht die geforderte Annahmeerklärung für die Unterbringung des Baggerguts durch den Anlagebetreiber bzw. Entsorger vollständig enthalten habe. Aufgrund der Anpassung des Entsorgungskonzepts sei die im Rahmen des ursprünglichen Angebots eingereichte Annahmeerklärung des Nachunternehmers X... nicht mehr ausreichend gewesen, weil die im geänderten Konzept erstmals vorgesehene Unterbringung in der Grube sowie der Recyclinganlage Hörblach dort nicht genannt sei.
Zudem sei das Angebot der Antragstellerin auch wegen nicht nachgewiesener Eignung im Sinne der notwendigen Leistungsfähigkeit gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/A (2006) von der Wertung auszuschließen. Die von der Antragstellerin vorgelegten Kapazitätsnachweise hinsichtlich der Unterbringung des Baggerguts als Füllmaterial im Lärmschutzwall Mainsondheim und in der Recyclinganlage Hörblach einschließlich einer eventuellen Zwischenlagerung auf Flächen am angrenzenden Lärmschutzwall Mainsondheim wiesen die erforderlichen Kapazitäten nicht schlüssig nach.
Mit der sofortigen Beschwerde wendet sich die Antragstellerin weiterhin gegen den Ausschluss ihres Angebots und macht geltend, dass eine vollständige Annahmeerklärung des vorgesehenen Nachunternehmers X... vorliege. Insoweit sei unerheblich, dass die Unterbringungsorte Grube und Recyclinganlage Hörblach dort nicht aufgeführt seien. Die Nennung der Unterbringungsorte sei nach den Vergabeunterlagen bereits nicht eindeutig gefordert gewesen, so dass die unterbliebene Nennung von Unterbringungsorten nicht zum Ausschluss ihres, der Antragstellerin, Angebots führen könne. Zudem ergebe die Auslegung der Annahmeerklärung, dass sämtliche und damit auch die durch das geänderte Konzept neu hinzugekommenen Unterbringungsorte umfasst sein sollten. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer und der Antragsgegnerin bestünden gegen die Umsetzbarkeit des Unterbringungskonzepts weder hinsichtlich der Aufnahmekapazitäten noch der jeweiligen Genehmigungslage der vorgesehenen Unterbringungsorte durchgreifende Bedenken. Insbesondere enthalte der Genehmigungsbescheid für die Recyclinganlage Hörblach nach dem insoweit maßgeblichen Verständnis der ausstellenden Behörde keine förmliche Befristung, so dass er gültig sei. Zweifel an der Möglichkeit einer ordnungsgemäßen Verfüllung des Baggermaterials in der Anlage seien somit nicht veranlasst.
Das Angebot der Beigeladenen sei dagegen nicht zuschlagsfähig. Die mit dem Angebot vorgelegten Annahmeerklärungen für die Verfüllung im Schlosssee Mainsondheim seien fehlerhaft, da eine Verfüllung durch die Beigeladene für das vorliegende Projekt ausgeschlossen sei. Die Eigentümer der betroffenen Seegrundstücke hätten keine wirksamen Annahmeerklärungen abgeben können, da das Verfüllvolumen des Schlosssees vollständig der Verfüll-ARGE zur Verfügung zu stellen sei. Der See falle in den räumlichen Geltungsbereich des ARGE-Vertrages, für den es auf die geografische Lage der Verfüllstätten und nicht auf die Herkunft des zu verfüllenden Materials ankomme.
Die Antragstellerin beantragt,
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss und machen geltend, dass das Angebot der Antragstellerin zu Recht mangels eines gesicherten Unterbringungskonzeptes ausgeschlossen worden sei. Die Beigeladene habe dagegen den Nachweis einer gesicherten Unterbringung erbracht. Insbesondere habe es hinsichtlich der vorgesehenen Verfüllung im Schlosssee Mainsondheim weder einer Annahmeerklärung der ARGE noch einer Zustimmung der X... bedurft. Für den Geltungsbereich des ARGE-Vertrages sei die Herkunft der zu verfüllenden Massen maßgeblich. Da das bei der streitgegenständlichen Ausschreibung anfallende Material eindeutig und unstreitig nicht aus dem Mainausbau mainabwärts der Staustufe Dettelbach stamme, sei die ARGE nicht zuständig gewesen, sondern die ARGE-Gesellschafter hätten im Rahmen der ihnen zustehenden Kapazitäten jeweils selbständig die Annahme der Materialien und deren Unterbringung im Schlosssee zusichern können.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Gründe der Entscheidung der Vergabekammer Bezug genommen. Die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie die Vergabeakten waren beigezogen.
II.
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet.
Auf das Verhandlungsverfahren sind die VgV und die VOB/A in der seit dem 11. Juni 2010 geltenden Fassung anzuwenden. Die Aufhebung des mit Bekanntmachung am 26. März begonnenen vorherigen Vergabeverfahrens stellt eine Zäsur dar, infolge derer das gegenwärtige Verhandlungsverfahren als neues und nicht nur als Fortsetzung des zuvor begonnenen Verfahrens anzusehen ist. Im Zuge der Aufhebungsentscheidung hatte die Antragsgegnerin zu klären, ob ihr Beschaffungsbedarf weiterhin besteht und wie sie diesen bejahendenfalls befriedigen wollte. Sie war nicht verpflichtet, das Verfahren fortzusetzen, sondern hätte sich auch entscheiden können, das Projekt fallen zu lassen. Die mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 13. August 2010 nach außen zu Tage getretene Entscheidung, weiterhin beschaffen zu wollen, markiert den Beginn eines neuen Vergabeverfahrens, auf den das zu diesem Zeitpunkt maßgebliche Recht Anwendung findet.
1.
Die Vergabekammer hat die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags aus zutreffenden Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, bejaht.
2.
Der von der Antragstellerin mit dem Nachprüfungsantrag bekämpfte Ausschluss ihres Angebots ist nicht vergaberechtswidrig. Zwar kann der Ausschluss des Angebots entgegen der Auffassung der Vergabekammer weder darauf gestützt werden, dass dem Angebot keine aktualisierte Annahmeerklärung der Subunternehmerin X... beigefügt war, noch darauf, dass der von der Antragstellerin vorgelegte Kapazitätsnachweis hinsichtlich der Unterbringung von Material in der Recyclinganlage Hörblach die erforderlichen Kapazitäten nicht schlüssig nachweist. Die Antragsgegnerin durfte das Angebot aber mit der Begründung ausschließen, dass angesichts der unter Ziffer 2.15 ausgesprochenen Befristung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung der Recyclinganlage Hörblach eine ordnungsgemäße Unterbringung des Baggerguts dort nicht gewährleistet sei. Auch den von der Antragstellerin für die beabsichtigte Unterbringung von Baggergut in der Tongrube Düllstadt vorgelegten Kapazitätsnachweis hat die Antragsgegnerin vertretbar als nicht ausreichend gewertet. Ihre Entscheidung, die Antragstellerin vor diesem Hintergrund als nicht geeignet zu bewerten, ist hinzunehmen, so dass es auf die zwischen den Verfahrensbeteiligten äußerst umstrittene und in tatsächlicher Hinsicht komplexe – gegebenenfalls nur mit sachverständiger Hilfe zu klärende - Frage, ob im Lärmschutzwall Mainsondheim ausreichende Unterbringungskapazitäten zur Verfügung stehen und von der Antragstellerin nachgewiesen worden sind, nicht ankommt.
a.
Das Angebot der Antragstellerin ist nicht deswegen als unvollständig auszuschließen, weil sie keine dem veränderten Unterbringungskonzept angepasste Verpflichtungserklärung ihrer Subunternehmerin X... vorgelegt hat und eine ausdrückliche Erklärung des Inhalts, dass diese die Unterbringung in der Grube und der Recyclinganlage Hörblach übernehmen wird, somit fehlt. Eine erweiterte Annahmeerklärung ihrer Subunternehmerin, in der die hinzu gekommenen Unterbringungsorte ausdrücklich aufgeführt sind, musste die Antragstellerin nicht vorlegen. Sie hat in ihrem neuen Unterbringungskonzept weder die Person der Subunternehmerin noch deren vorgesehenen Leistungsumfang geändert. Nach wie vor sollte die Unterbringung vollständig von der X... vorgenommen werden. Zwar hat diese in ihrer dem ursprünglichen Angebot schon beigelegten Annahmeerklärung nur die im früheren Konzept vorgesehenen Unterbringungsorte genannt. Die Änderungen des Konzepts durch die Aufnahme weiterer Unterbringungsorte sind durch den Inhalt der vorliegenden und in Bezug genommenen Annahmeerklärung aber abgedeckt. Diese Erklärung ist nicht im Sinne einer abschließenden, den Inhalt der Verpflichtung begrenzenden Aufzählung zu verstehen. Vielmehr handelt es sich um eine deklaratorische Beschreibung des Leistungsinhalts, der in der vollständigen Umsetzung des von der Antragstellerin stammenden Unterbringungskonzepts besteht. Für diese Auslegung spricht, dass die Angabe der Unterbringungsorte nicht zum notwendigen, von der Antragsgegnerin geforderten Inhalt der Annahmeerklärung des Subunternehmers gehörte. Aus der Annahmeerklärung musste nur mit hinreichender Deutlichkeit hervorgehen, dass der vorgesehene Subunternehmer sich zur Erfüllung der ihm vom Bieter übertragenen Leistungen verpflichtet hatte. Hätte die Subunternehmerin in die ursprüngliche Annahmeerklärung die vorgesehenen Unterbringungsorte nicht im Einzelnen aufgenommen, sondern eine pauschale Verpflichtung zur Umsetzung des Unterbringungskonzepts übernommen, hätten sich somit auch nach Hinzutreten weiterer Unterbringungsorte keine begründeten Zweifel an der Erfüllungsbereitschaft der Subunternehmerin ergeben. Das Verlangen der Antragsgegnerin nach einer erweiterten oder aktualisierten Erklärung der Subunternehmerin, in der die neu hinzugekommenen Unterbringungsorte ausdrücklich aufgeführt sind, stellt einen rein formalen Einwand dar, der die erkennbare Erfüllungsbereitschaft der Subunternehmerin außer Betracht lässt. Begründete Zweifel daran, dass der Leistungs- und Erfüllungswille der X... auch die erstmals in dem veränderten Konzept der Antragstellerin aufgenommenen Unterbringungsorte erfasst, bestehen im Ergebnis nicht. Diese werden ebenfalls von der X... betrieben, die der Antragstellerin die erforderlichen Genehmigungen und Kapazitätsnachweise zur Vorlage mit dem Angebot überlassen hatte. Die angesichts dieser Umstände gebotene Auslegung der Annahmeerklärung steht mithin einem Angebotsausschluss entgegen. Dennoch verbleibende Zweifel an der Leistungsfähigkeit der Antragstellerin hätten die Antragsgegnerin jedenfalls zu einer entsprechenden Aufklärung des Angebotsinhalts gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A veranlassen müssen.
Entgegen der Auffassung der Vergabekammer kann ein Ausschluss des Angebots auch nicht darauf gestützt werden, dass der für die Recyclinganlage Hörblach mit dem Angebot vorgelegte Kapazitätsnachweis in sich nicht schlüssig sei und die von der Antragstellerin ihren Kapazitätsangaben zugrunde gelegte Auffüllung im Widerspruch zu der Genehmigung vom 3. April 1995 steht.
Unstreitig waren in der von der Antragstellerin dem Angebot beigefügten Skizze der X..., die mit deren Antrag auf Genehmigung eingereicht worden war, auf dem Flurstück 480 insgesamt sechs nicht zusammenhängende Flächen und dazwischen eine breite, als Bewegungsraum für die Brecheranlage ausgewiesene Fläche dargestellt, wohingegen die Antragstellerin in ihrem Unterbringungskonzept die Auffüllung über eine zusammenhängende Fläche auf dem Flurstück vorgesehen hat. Dies rechtfertigt aber nicht die Schlussfolgerung, eine solche Auffüllung sei von der Genehmigung nicht umfasst. Zwar sind die Antragsunterlagen und damit auch die Skizze gemäß Ziff. 1.2 Bestandteil der Genehmigung. Der Bescheid enthält aber in seinem Wortlaut keinerlei Hinweise darauf, dass tatsächlich nur so gelagert werden soll, wie die sehr vereinfachende und nicht maßstabsgerechte Skizze vorsieht. Dieses ist schon deswegen nicht anzunehmen, weil der Einsatz einer mobilen Brecheranlage genehmigt worden ist, für die eine Bewegungsfläche, wie sie in der Skizze dargestellt wird, gar nicht erforderlich ist. Die Skizze stellt demnach nur eine denkbare Nutzungsalternative vor. Dass andere technisch mögliche Nutzungsvarianten, insbesondere auch eine zusammenhängende Auffüllung des Geländes vom Inhalt der Genehmigung nicht umfasst sind, kann dagegen angesichts des Wortlauts der Bescheides, der derartige Beschränkungen nicht enthält, nicht angenommen werden.
Das weitere Argument der Vergabekammer, der von der Antragstellerin angenommenen und ihrer Kapazitätsberechnung zugrunde gelegten Auffüllhöhe von 6,50 m stehe entgegen, dass das Gelände mit einem bepflanzten Erdwall von 3 m Höhe eingefriedet werden solle, vermag nicht zu überzeugen. Es ist – worauf die Antragstellerin zu Recht hinweist - nicht zwingend, dass die Höhe der Auffüllung unterhalb der Oberkante dieser Einfriedung bleiben müsste. Etwas anderes folgt auch nicht aus Ziffer 2.21 der Genehmigung vom 3. April 1995. Soweit es dort heißt:
"Um eine Schattenwirkung durch den Erdwall mit seiner Bepflanzung für das Nachbargrundstück Flur Nr. 480/1 auszuschalten, ist der Erdwall so anzulegen, dass die Entfernung der höchsten Spitze des Erdwalls zur Grundstücksgrenze 10 m beträgt",
ergibt sich aus dieser Auflage nicht, dass innerhalb der Einfriedung nicht auch oberhalb dieser Oberkante aufgefüllt werden kann. Denkbar ist zudem, dass die Auffüllung auf einem Niveau unterhalb der Geländeoberkante ansetzt. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass als Grundlage für die Berechnung der Kapazität unstreitig nur die Hälfte des Geländes herangezogen worden ist. Begründete Zweifel an der Eignung des Geländes, die Kapazität von 76.000 m3 aufzunehmen, bestehen im Ergebnis somit nicht.
b.
Das Angebot der Antragstellerin ist aber wegen Bedenken an der Rechtmäßigkeit des Betriebs der Recyclinganlage Hörblach sowie Zweifeln an der nachgewiesenen Aufnahmekapazität der Tongrube Düllstadt zu Recht von der Wertung ausgeschlossen worden.
aa.
Die Annahme der Antragsgegnerin, angesichts der unter Ziffer 2.15 ausgesprochenen Befristung der mit Angebot vorgelegten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung der Recyclinganlage Hörblach sei eine ordnungsgemäße Unterbringung des Baggerguts dort nicht gewährleistet, ist vertretbar. Ihre Entscheidung, die Antragstellerin vor diesem Hintergrund als nicht geeignet zu bewerten, ist hinzunehmen.
Der dem Auftraggeber bei der Prognoseentscheidung über die Eignung eines Bieters zustehende Beurteilungsspielraum kann von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin überprüft werden, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Vorgaben beachtet, das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, den zugrunde gelegten Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.02.2004 – VII-Verg 88/04; v. 22.09.2005 – VII-Verg 49/05 und 50/05; v. 04.02.2009 – VII-Verg 65/08).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die von der Antragsgegnerin durchgeführte eigenständige Prüfung und Bewertung der Genehmigungslage der Recyclinganlage Hörblach weder methodisch noch hinsichtlich des Ergebnisses zu beanstanden. Die Antragsgegnerin hat ihre Entscheidung auf einen vollständig und zutreffend ermittelten Sachverhalt gestützt. Als Ausgangspunkt ihrer Prüfung hat sie in zutreffender Weise den Genehmigungsbescheid vom 3. April 1995 herangezogen, aber über dessen Wortlaut hinaus auch die schriftlichen Erläuterungen des Landratsamts K. vom 10. März und 25. Juli 2011 gewürdigt, wie sich aus ihrem schriftsätzlichen Vorbringen und den Einlassungen in der mündlichen Verhandlung ergibt. Ihre abschließende Wertung, wonach eine gültige immissionsschutzrechtliche Genehmigung des Betriebs der Recyclinganlage nicht vorliegt, beruht weder auf einer grundlegenden Verkennung der Rechtslage noch auf sachfremden Erwägungen. Die Annahme, dass der Genehmigungsbescheid vom 3. April 1995 eine Befristung im Sinne des Art. 36 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG enthält, mit der Folge, dass nach Ablauf der Befristung ein ungenehmigter Betrieb besteht, ist vertretbar. In der unter Ziff. 2.15 enthaltenen Nebenbestimmung ist der Betrieb der Anlage ausdrücklich auf fünf Jahre befristet worden. Anhaltspunkte dafür, dass es sich entgegen dem Wortlaut nicht um eine Befristung, sondern nach dem tatsächlichen Willen der ausstellenden Behörde um einen Widerrufsvorhalt im Sinne des Art. 36 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG handeln sollte, finden sich in dem Bescheid nicht. Diese ergeben sich auch nicht aus der weiteren Bestimmung, dass der Betreib spätestens mit dem Ende der Sandausbeute ende. Vielmehr lässt sich diese Anordnung in Verbindung mit der Befristung auf "zunächst" fünf Jahre zwanglos als Hinweis auf die – auch bei einer zeitlichen Verlängerung der Genehmigung - maximale Betriebsdauer verstehen. Die Auffassung der Antragstellerin, wonach die Regelung den Eindruck erwecke, dass die Genehmigung bis zum Abschluss der Sandausbeute gelte und deswegen im Hinblick auf eine etwaige Befristung jedenfalls unklar sei, ist keineswegs zwingend.
Dass die Antragsgegnerin auch den Inhalt der Schreiben des Landratsamts K. vom 10. März und vom 25. Juli 2011 nicht zum Anlass genommen hat, sich der Sichtweise der Antragstellerin und des Landratsamts K. anzuschließen und die in Ziff. 2.15 ausgesprochene Befristung als einen Widerrufsvorbehalt zu würdigen, ist nicht unvertretbar. Die Vorschrift des § 133 BGB, wonach bei der Auslegung einer Willenserklärung der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften ist, ist auch im öffentlichen Recht entsprechend anwendbar (vgl. BGH, Urteil v. 19.03.1998 – IX ZR 120/97). Entscheidend für die Ermittlung und Erforschung des Willens ist im Ergebnis aber nicht der empirische Wille des Erklärenden, sondern der durch normative Auslegung zu ermittelnde objektive Erklärungswert seines Verhaltens. Maßgeblich für die Auslegung der Genehmigung kann damit nicht die - spätere - Interpretation und Erläuterung der Genehmigungsbehörde sein, sondern wie der Empfänger die Erklärung bei objektiver Würdigung verstehen durfte. Angesichts des klaren Wortlauts sowohl der Bestimmung unter Ziff. 2.15 als auch des einschlägigen Art. 36 BayVwVfG, der zwischen Befristung und Widerrufsvorhalt differenziert, sowie unter Berücksichtigung der bei der Genehmigungsbehörde vorauszusetzenden Rechtskenntnis im Hinblick auf den Unterschied zwischen beiden Nebenbestimmungen, liegt bei objektiver Würdigung des Erklärungswertes ein am Wortlaut orientiertes Verständnis des Inhalts des Bescheids nahe. Für die davon abweichende, auf die Auskünfte der Genehmigungsbehörde gestützte Auslegung der Antragstellerin streiten demnach nicht die offensichtlich besseren Gründe und Argumente, so dass das von der Antragsgegnerin zugrunde gelegte Verständnis des Genehmigungsbescheides vertretbar ist.
Soweit die Antragsgegnerin den Inhalt der Schreiben des Landratsamtes vom 10. März und 25. Juli 2011 nicht als Verlängerung der Befristung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gewürdigt hat, beruht dies ebenfalls auf einer zutreffenden Bewertung der Rechtlage. Die Verlängerung einer Befristung kann nur im Wege eines förmlichen Neu- oder Änderungsgenehmigungsverfahrens nach § 10 BImschG, nicht aber durch eine einfache Ermessensentscheidung der Genehmigungsbehörde erfolgen.
Bei der in Rede stehenden Anlage handelt es sich um eine solche im Sinne des § 1 Abs. 1 und Nr. 8.14 lit. b) Spalte 1 des Anhangs zur 4. BImSchV, die gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 lit. a) BImSchV dem in § 10 BImSchG geregelten Genehmigungsverfahren unterfällt. Gemäß § 10 Abs. 3 BImSchG ist die Öffentlichkeit durch öffentliche Bekanntmachung zu informieren und zu beteiligen; gemäß § 10 Abs. 5 BImSchG hat die Genehmigungsbehörde Stellungnahmen derjenigen Behörden einzuholen, deren Belange berührt werden und ggfs. erforderliche Zulassungsverfahren zu koordinieren. Zudem muss einer Genehmigung eine Vorprüfung nach § 3 c S. 1 UVPG i.V.m. Ziffer 8.9.2.1 Anlage 1 zum UVPG bzw. eine standortbezogene Vorprüfung nach § 3 c S. 2 UVPG i.V.m. Ziffer 8.9.2.2 der Anlage 1 zum UVPG sowie daran anschließend gegebenenfalls eine Umweltverträglichkeitsprüfung vorangehen. Diese zahlreichen, gewichtigen formalen und materiellen Erfordernisse können nicht durch eine formlose Verlängerung der Genehmigung durch die Genehmigungsbehörde und auch nicht durch die langjährige Duldung des Fortbetriebs übergangen werden.
Der Argumentation der Antragstellerin, angesichts der langjährigen Duldung des Betriebs der Anlage durch die Genehmigungsbehörde und ihrer ausdrücklichen Erklärungen in den Schreiben vom 10. März und 25. Juli 2011 seien keine Zweifel an der genehmigungsrechtlichen Situation veranlasst und könne die Vergabestelle nicht aufgrund einer selbst gebildeten Rechtsauffassung zu dem Ergebnis gelangen, dass die genehmigte und mit amtlicher Billigung betriebene Recyclinganlage rechtswidrig sei, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Im Rahmen der ihr obliegenden Eignungsprüfung ist die Antragsgegnerin hinsichtlich der Frage, ob der Bieter in der Lage ist, das von ihm angebotene Unterbringungskonzept umzusetzen, nicht an die Beurteilung und Bewertung durch andere öffentliche Stellen gebunden, sondern gehalten, eine eigenständige Prüfung der Genehmigungslage durchzuführen. In die zu treffende Prognoseentscheidung, ob der Bieter eine ordnungsgemäße Unterbringung gewährleisten kann, darf die Antragsgegnerin durchaus Risikogesichtspunkte einbeziehen und überprüfen, ob und inwieweit rechtliche Zweifel an der Umsetzbarkeit des Konzepts und damit an der Leistungsfähigkeit des Bieters bestehen. Zwar ist der Antragstellerin zuzugeben, dass eine detaillierte formelle und materielle Überprüfung der genehmigungsrechtlichen Situation durch die Vergabestelle vergaberechtlich nicht gefordert ist. Daraus folgt aber nicht im Umkehrschluss, dass die Antragsgegnerin eine rechtliche Überprüfung des von der Antragstellerin vorgelegten Genehmigungsbescheides nicht vornehmen und den sich angesichts des klaren Wortlauts der Ziffer 2.15 aufdrängenden Bedenken am Fortbestand der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nicht nachgehen durfte. Eine ihr nicht zukommende Prüfungs- und Beurteilungskompetenz hat sich die Antragsgegnerin dadurch nicht angemaßt.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin scheiden begründete Zweifel an einer ordnungsgemäßen Verfüllung nicht schon deswegen aus, weil eine Stilllegung der Anlage durch die Genehmigungsbehörde nicht konkret droht. Zwar wäre eine Entscheidung der Antragsgegnerin, angesichts der Haltung der Genehmigungsbehörde die Unterbringung in der Anlage Hörblach als gesichert zu bewerten, wohl nicht zu beanstanden gewesen. Die Zuerkennung eines Beurteilungsspielraums bedeutet aber, dass es nicht nur eine denkbare vergaberechtskonforme Entscheidung geben kann. Auch die gegenteilige Bewertung des Risikos, dass im Laufe der Vertragsdurchführung die Unterbringung in der Anlage nicht gesichert ist, ist vertretbar. Dieses gilt insbesondere unter Berücksichtigung des Gesichtspunktes, dass die Antragsgegnerin als Abfallerzeugerin im Sinne des § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG ordnungsrechtlich für das Baggergut verantwortlich bleibt. Obgleich angesichts des dort eingenommenen Rechtsstandpunktes nicht mit einer Stilllegung des Betriebs durch das Landratsamt K. zu rechnen ist, kann nicht ausgeschlossen werden, dass Dritte oder die Aufsichtsbehörde die Stilllegung betreiben bzw. ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts einer Straftat nach § 327 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3 StGB durchgeführt wird. Einem Eingreifen der Aufsichtsbehörde steht insbesondere nicht eine Selbstbindung der Genehmigungsbehörde infolge der Mitteilungen vom 10. März und vom 25. Juli 2011 entgegen. Da die Frage, ob eine Genehmigung zu erteilen ist, nicht im Ermessen der Genehmigungsbehörde steht, sondern es sich dabei um eine gebundene Entscheidung handelt, besteht keine Bindung an die Bewertung der Genehmigungslage.
Die sich angesichts dieser möglichen Szenarien und Entwicklungen ergebende Rechtsunsicherheit bildet einen hinreichenden Anlass für begründete Zweifel an der Eignung der Antragstellerin. Insoweit ist nicht erforderlich, dass rechtliche Hindernisse, die einer dem Unterbringungskonzept entsprechenden Nutzung der Anlage entgegen stehen, wahrscheinlich oder gar sicher auftreten. Dass die Antragsgegnerin in der Genehmigungslage ein Risiko für die rechtlich ordnungsgemäße Erfüllbarkeit des Unterbringungskonzepts und damit auch für die eigene haftungs- und ordnungsrechtliche Position erkennt, beruht nicht auf einem ungebührlich oder überraschend strengen, die Antragstellerin bewusst benachteiligendem Maßstab, sondern entspricht der Prämisse des Vergabeverfahrens. Indem die Antragsgegnerin ein "gesichertes Unterbringungskonzept" gefordert hat, hat sie verdeutlicht, dass ein Unterbringungskonzept, das rechtliche oder tatsächliche Unwägbarkeiten und Risiken aufweist, ihrem Leistungsanspruch nicht genügt.
bb.
Die Annahme der Antragsgegnerin, dass im Hinblick auf die vorgesehene Unterbringung von ca. 35.000 m³ Material der Belastungsklasse Z 1.2 in der Tongrube Düllstadt die erforderlichen Kapazitäten nicht schlüssig nachgewiesen seien, ist vertretbar. Auch die Antragstellerin hat mittlerweile eingeräumt, dass die in dem mit dem Angebot vorgelegten Nachweis ausgewiesene Kapazität von über 300.000 m³ nicht vorhanden ist und das tatsächliche Verfüllvolumen deutlich darunter liegt. Das Unterbringungskonzept, wie es von der Antragstellerin mit dem Angebot vorgelegt worden ist, hat die Antragsgegnerin im Hinblick auf die Tongrube Düllstadt somit zu Recht als nicht gesichert bewertet. Aber auch auf der Grundlage des ergänzenden Vorbringens der Antragstellerin im Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren bestehen noch begründete Zweifel an der vorhandenen Kapazität.
Auf dem Gelände der Tongrube Düllstadt ist unstreitig eine Fläche von 26.255 m2 für den Abbau von Ton und die Wiederverfüllung genehmigt worden. Dass diese genehmigte Fläche in Höhe von 4,60 m aufgefüllt werden kann, so dass sich ein Unterbringungsvolumen von rund 120.000 m³ ergibt, hat die Antragstellerin nicht mit der von der Antragsgegnerin geforderten Sicherheit nachgewiesen, sondern lediglich behauptet. Die Antragsgegnerin hat konkrete und begründete Zweifel an der von der Antragsgegnerin unterstellten Auffüllhöhe dargelegt. So verweist sie auf den Änderungs- und Ergänzungsbescheid vom 9. Dezember 2004, in dem es heißt, dass die Verfüllung erst oberhalb der Hauptquarzitschieferschicht erfolgen darf und auf ca. 1 m unterhalb der Geländeoberkante beschränkt ist. Zudem muss danach eine durchwurzelbare Bodenschicht von einer Mächtigkeit von 90 cm – 1,10 m als Abschluss und Bodenangleichung eingebaut werden. Bei der von der Antragsgegnerin angenommenen und in dem Bescheid ebenfalls zugrunde gelegten Lage der Hauptquarzitschieferschicht in der Höhe zwischen 208 und 205 m über NN 0 verbleibt nach den plausiblen Berechnungen der Antragsgegnerin ein maximales Verfüllvolumen von 39.000 m3. Die sich daraus ergebenden Zweifel an der von der Antragstellerin errechneten Kapazität hat diese nicht ausgeräumt. Ihr Vorbringen, die Hauptquarzitschieferschicht liege nicht in der von der Antragsgegnerin angenommenen Höhe, sondern habe sich in den Bereichen, in denen der Ton noch nicht abgebaut sei, erheblich nach unten geneigt, ist unsubstantiiert.
Auch wenn nach den eigenen Berechnungen der Antragsgegnerin die Verfüllung von 35.000 m³ - wie im Unterbringungskonzept vorgesehen – möglich wäre, hat die Antragstellern in ihrem Unterbringungskonzept nicht dargestellt, wie sie angesichts der Annahme- und Verpflichtungserklärungen, die sie in einem anderen Vergabeverfahren für die Tongrube Düllstadt über ein Volumen von ca. 53.000 m3 abgegeben hat, die in dem streitgegenständlichen Auftrag erwartete Menge an Material in die Tongrube einbringen will. Bereits dieser Umstand begründet erhebliche Zweifel daran, dass in der Tongrube Düllstadt die Aufnahme der Materialen gewährleistet und das Unterbringungskonzept gesichert ist. Zudem hat die Antragstellerin die mit ihrem Angebot in dem anderen Vergabeverfahren übernommene verbindliche Verpflichtung in dem hiesigen Angebot nicht offengelegt. Unabhängig davon, ob sie – wie sie geltend macht - dazu nicht verpflichtet war, da auch das andere Verfahren von der Antragsgegnerin betrieben wird, oblag es der Antragstellerin, ein gesichertes Unterbringungskonzept vorzulegen und schlüssig darzustellen, dass und aus welchen Gründen die vorhandenen Kapazitäten ausreichen. Diesen Anforderungen ist sie im Hinblick auf die in dem anderen Verfahren abgegebene Verpflichtungserklärung nicht nachgekommen. Vielmehr ist unsicher, ob die Antragstellerin sich ggf. von der anderweitig abgegebenen Verpflichtung lösen wird. Soweit die Antragstellerin auf eine zusätzliche Kapazitätsreserve verwiesen hat, rechtfertigt dies keine andere Bewertung. Ein gesichertes Unterbringungskonzept setzt neben einer in sich geschlossenen und plausiblen Berechnung des vorhandenen tatsächlichen Auffüllvolumens auch eine nachvollziehbare, die in anderen Verfahren abgegebenen Annahmeerklärungen einbeziehende Erläuterung, welche Mengen untergebracht werden sollen, voraus. Dass die Antragsgegnerin die Ausführungen und Angaben der Antragstellerin zur Unterbringung in der Tongrube Düllstadt nicht als in diesem Sinne gesichertes Konzept bewerten will, ist angesichts der aufgezeigten Zweifel vertretbar.
3.
Mit dem Nachprüfungsantrag kann schließlich auch nicht die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens und damit die Möglichkeit der Nachbesserung der Angebote für alle Bieter erreicht werden. Das Angebot der Beigeladenen ist nicht deswegen auszuschließen, weil diese nicht über die erforderlichen gesicherten Kapazitäten in dem von ihr vorgesehenen Unterbringungsort "Schlosssee Mainsondheim" verfügt. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die – rechtliche und tatsächliche - Leistungsfähigkeit der Beigeladenen auch im Hinblick auf diesen Unterbringungsort zu bejahen, ist nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin hat die Sach- und Rechtslage vertretbar dahingehend bewertet, dass die angebotene Verfüllung von Material im Schlosssee Mainsondheim von der Beigeladenen gewährleistet werden kann, ohne dass sie eine Verpflichtungserklärungen der sog. Verfüll-ARGE beibringt. Für die von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen vertretene Rechtsauffassung, dass die Unterbringung des streitgegenständlichen Baggerguts im Schlosssee Mainsondheim der Zustimmung der Verfüll-ARGE nicht bedürfe, spricht neben dem Inhalt des Vertrags insbesondere auch dessen zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitige Handhabung und Umsetzung.
Der Auslegung, wonach der räumliche Geltungsbereich gemäß § 3 des Gesellschaftsvertrages nicht durch die Herkunft des zu verfüllenden Materials, sondern – wie die Antragstellerin geltend macht – durch die geografische Lage der den Gesellschaftern der Verfüll-ARGE zur Verfügung stehenden Verfüllflächen definiert wird, steht bereits der Wortlaut der den Vertragszweck beschreibenden Bestimmung des § 1 des Vertrages entgegen. Soweit es dort heißt, dass die Gesellschafter "Flächen aller Art …., in denen behördlich genehmigte Verfüllungen von Abraummaterialien vorgenommen werden können, zur Verfügung stellen" wird keine Beschränkung der zur Verfügung zu stellenden Flächen vorgenommen. Dass in den Geltungsbereich des Vertrages nur bestimmte Flächen, abhängig von ihrer geografischen Lage eingebracht werden sollen, ergibt sich danach gerade nicht. Hätten die Gesellschafter eine Beschränkung auf bestimmte Verfüllflächen gewollt, hätten sie nicht die offene Formulierung, wonach Flächen aller Art zur Verfügung zu stellen sind, gewählt.
Gegen die Annahme, dass der räumliche Geltungsbereich des Vertrages durch die Lage der Verfüllstätten bestimmt wird, spricht zudem auch der Wortlaut des § 3. Die Formulierung "ab der Staustufe Dettelbach mainabwärts" nimmt nicht Bezug auf die geografische Lage der Verfüllflächen, sondern auf die Herkunft von Verfüllgut, das dem Ausbau des Mains und zwar entweder dem Ausbau oberhalb oder unterhalb der Staustufe Dettelbach entstammt. Die der Zuordnung zum Geltungsbereich eines Vertrages dienende Beschreibung von Flächen stellt üblicherweise auf deren geografische Lage innerhalb von Gebietsgrenzen und nicht auf sich auf ein Gewässer beziehe Koordinaten ab. Die Bezugnahme auf die Staustufe Dettelbach und damit auf ein den Main definierendes Merkmal ist ein klarer Hinweis, dass es nach dem Willen der Vertragsschließenden auf die Herkunft des Materials aus dem Mainausbau und nicht auf die Lage der Verfüllflächen ankommen sollte.
Ein weiteres Indiz dafür, dass der räumliche Geltungsbereich in diesem Sinne zu bestimmen ist, ergibt sich auch aus der praktischen Umsetzung des Vertrages. So wurde zwischen der Antragsgegnerin und der Verfüll-ARGE im September 2000 ein Vertrag über die Unterbringung von Baggergut aus dem Mainausbau geschlossen, der u.a. die Unterbringung auf bestimmten Grundstücken in der Gemarkung Hörblach, die nicht mainabwärts der Staustufe Dettelbach gelegen sind, vorsah. Zudem bot die Verfüll-ARGE in einer weiteren Ausschreibung die Unterbringung von Material in den Gruben Hörblach, Düllstadt und Krautheim an, die ebenfalls nicht in dem Bereich ab der Staustufe Dettelbach mainabwärts liegen. Dennoch hat die Verfüll-ARGE diese Unterbringungsorte – ebenso auch den Lärmschutzwall Mainsondheim – wiederholt als eigene Unterbringungsorte angeboten und von Unterbringungsorten eingeschalteter Subunternehmer unterschieden.
Auch die von den Verfahrensbeteiligten in dem Nachprüfungsverfahren vor der 2. Vergabekammer des Bundes (VK II-29/11) eingenommenen Rechtsstandpunkte weisen darauf hin, dass für den räumlichen Geltungsbereich allein die Herkunft des Verfüllguts maßgeblich sein soll. Dem Nachprüfungsverfahren lag eine Ausschreibung der Antragsgegnerin über die Unterbringung von Baggergut aus dem Bauabschnitt "Oberer Vorhafen der Schleuse Dettelbach" zugrunde. In dem Nachprüfungsverfahren stritten die Verfahrensbeteiligten darüber, ob die damalige Beigeladene und Antragstellerin des hiesigen Verfahrens die Verfüll-ARGE als Nachunternehmerin für die Verfüllung von Baggergut im Schlosssee Mainsondheim benennen durfte. Antragstellerin des Verfahrens war die heutige Beigeladene. Der Schwerpunkt der Auseinandersetzung lag auf der Frage, ob Baggergut aus dem streitgegenständlichen Bauabschnitt "Oberer Vorhafen" der Schleuse Dettelbach zum räumlichen Zuständigkeitsbereich des ARGE-Vertrages gehörte. Dabei wurde von allen Verfahrensbeteiligten vorausgesetzt, dass der Geltungsbereich des Vertrages von dem Ursprungsort bzw. der Herkunft des abzulagernden Materials und nicht von der Lage des Schlosssees – der unstreitig mainabwärts der Staustufe Dettelbach liegt – abhing.
Da das hier streitgegenständliche Verfüllgut unstreitig nicht aus dem Mainausbau ab der Staustufe Dettelbach mainabwärts stammt, durfte die Antragsgegnerin angesichts der genannten Umstände davon ausgehen, dass der räumliche Geltungsbereich des Verfüll-ARGE-Vertrages nicht betroffen ist und es zum Nachweis gesicherter Unterbringungskapazitäten einer Verpflichtungserklärung der Verfüll-ARGE nicht bedurfte.
Die Bewertung der Unterbringungskonzepte der Antragstellerin und der Beigeladenen durch die Antragsgegnerin beruht entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht auf der Anwendung unterschiedlich strenger Maßstäbe. Ihrer Argumentation, wegen des Gebots der Gleichbehandlung der Bieter dürfe die Antragsgegnerin die Eignung der Antragstellerin nicht aufgrund von Zweifeln an der ordnungsgemäßen Unterbringung von Material in der Recyclinganlage Hörblach verneinen, während sie die weit zweifelhaftere Annahmeerklärung bezüglich des Schlosssees Mainsondheim zu Gunsten der Beigeladenen auslege, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Der Antragsgegnerin ist nicht anzulasten, dass sie in diskriminierender Weise sachlich gleichgelagerte Zweifel und Bedenken gegen die Umsetzbarkeit des jeweiligen Unterbringungskonzepts unterschiedlich gewürdigt habe. Die Antragsgegnerin hatte in beiden Fällen zu prüfen, ob das Unterbringungskonzept gesichert ist, d.h. die Verfüllung am vorgesehenen Unterbringungsort gewährleistet ist. Insoweit besteht aber ein maßgeblicher Unterschied: Kann aufgrund der im Hinblick auf die Genehmigungslage der Recyclinganlage Hörblach bestehenden rechtlichen Risiken nicht ausgeschlossen werden, dass dort infolge einer Stilllegungsverfügung eine Verfüllung nicht vorgenommen werden kann, steht das Vermögen der Beigeladenen, die angebotene Verfüllung im Schlosssee Mainsondheim vornehmen zu können, rechtlich außer Frage. Selbst wenn die Auffassung der Antragsteller zuträfe, bestünden allenfalls im Innenverhältnis Schadensersatzansprüche der Verfüll-ARGE gegen die Beigeladene bzw. die Eigentümer der Grundstücke. Eine Beschränkung ihrer Rechtsmacht im Außenverhältnis zur Antragsgegnerin ergäbe sich aber dadurch nicht.
Zudem unterscheiden sich die durchzuführenden Eignungsprüfungen auch in ihrem rechtlichen Ausgangspunkt: Während die Antragsgegnerin im Hinblick auf die Recyclinganlage Hörblach zu würdigen hatte, ob sie sich aufgrund der Mitteilungen der Genehmigungsbehörde über objektiv, nämlich aufgrund des Wortlauts des Genehmigungsbescheids begründete Bedenken an der Rechtmäßigkeit des Betriebs hinwegsetzen wollte, ergab sich für sie auf der Grundlage und bei Berücksichtigung aller ihr bekannten Umstände kein Anlass, an der Verfügungsbefugnis der Beigeladenen zu zweifeln.
Dass die Antragsgegnerin in Bezug auf die Eignung der Antragstellerin und der Beigeladenen zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangt ist, ist somit nicht auf die Anlegung unterschiedlich strenger Maßstäbe an vergleichbare Sachverhalte zurückzuführen.
4.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Die Streitwertbemessung rechtfertigt sich aus § 50 Abs. 2 GKG.
Dicks Frister Rubel

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Die Streitwertbemessung rechtfertigt sich aus § 50 Abs. 2 GKG
§ 133 BGB
§ 10 BImschG
§ 10 BImSchG
§ 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A
§ 25 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/A
§ 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A
§ 10 Abs. 3 BImSchG
§ 10 Abs. 5 BImSchG
§ 3 c S. 1 UVPG
§ 3 c S. 2 UVPG
§ 16 Abs. 1 KrW-/AbfG
§ 327 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3 StGB
Art. 36 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG
Art. 36 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG
Art. 36 BayVwVfG

Zitierte Entscheidungen: IX ZR 120/97