Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-01-29, Aktenzeichen 4 K 2645/14

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Abschiebung der Antragstellerin vorläufig, längstens bis zu einer unanfechtbaren Entscheidung der Ausländerbehörden über den Antrag der Antragstellerin vom 03.09.2014 auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, auszusetzen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 2.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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1. Der von der Antragstellerin gestellte Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ist statthaft. Denn der bei der unteren Ausländerbehörde am 03.09.2014 gestellte Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat keine der in § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG an sich geregelten Rechtsfolgen (in Form einer so gen. Erlaubnis- oder Fortgeltungsfiktion) ausgelöst. Die Antragstellerin war im Zeitpunkt dieser Antragstellung nur im Besitz eines Schengen-Visums im Sinne von § 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, bei dem eine solche Fiktionswirkung nicht eintritt (vgl. § 81 Abs. 4 Satz 2 AufenthG). In diesem Fall kommt vorläufiger Rechtsschutz zur Sicherung eines möglichen Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nur nach § 123 VwGO in Betracht (vgl. hierzu u. a. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 14.09.2011, InfAuslR 2011, 443).
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2. Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass die Antragstellerin es unterlassen hätte, vor Anrufung des Gerichts bei dem Antragsgegner einen Antrag auf Aussetzung der Abschiebung zu stellen. Denn tatsächlich hat sie einen solchen Antrag (hilfsweise) gleichzeitig mit ihrem Antrag vom 03.09.2014 auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bei der damals zuständigen unteren Ausländerbehörde, der Stadt L., gestellt. Diese Behörde ist im Fall der Antragstellerin spätestens nach Ablauf der Geltungsdauer ihres Visums zwar für die Entscheidung über einen solchen Antrag nicht (mehr) zuständig gewesen; vielmehr ist insoweit gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 Nr. 1 AAZuVO die Zuständigkeit des Regierungspräsidiums Karlsruhe gegeben. Doch sind die unteren Ausländerbehörden in Einklang mit § 10 AAZuVO zur Entgegennahme von Anträgen ermächtigt mit der Folge, dass das Regierungspräsidium Karlsruhe eine solche Antragstellung gegen sich geltend lassen muss.
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3. Der Antrag ist auch gegen den richtigen Antragsgegner gerichtet. Zwar hat der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg in seinem Beschluss vom 14.09.2011 (a.a.O.) entschieden, dass im Fall eines statthaften Antrags auf Gewährung vorläufigen Eilrechtsschutzes nach § 123 VwGO für das auf Aussetzung der Abschiebung zur Sicherung des Verfahrens auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gerichtete Begehren die untere Ausländerbehörde selbst dann, wenn die Abschiebung von der (Mittel-)Behörde eines anderen Rechtsträgers in eigener Zuständigkeit durchgeführt wird, passiv legitimiert ist. Doch hat diese Entscheidung - unabhängig von der Frage, ob die beschließende Kammer ihr in diesem Punkt zu folgen vermag - für den vorliegenden Fall keine Bedeutung, weil hier sowohl die untere Ausländerbehörde, das Landratsamt L., das den Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt hat, als auch das Regierungspräsidium Karlsruhe Behörden desselben Rechtsträgers, des Antragsgegners, sind.
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4. Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Der Antragsteller muss also die Gefährdung eines eigenen Individualinteresses an der Eilentscheidung (Anordnungsgrund) und das Bestehen eines Rechts oder rechtlich geschützten Interesses (Anordnungsanspruch) geltend und außerdem die dafür zur Begründung erforderlichen Tatsachen glaubhaft machen (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO). Die Antragstellerin sowohl einen hiernach erforderlichen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
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4.1 Der Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass die Antragstellerin seit dem Ablauf der Geltungsdauer ihres Visums vollziehbar ausreisepflichtig ist (siehe §§ 50 Abs. 1 und 2, 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 81 Abs. 4 Satz 2 AufenthG) und, nachdem ihr bereits im Bescheid des Landratsamts Lörrach vom 27.10.2014 die Abschiebung angedroht worden und die ihr (bis zum 07.11.2014) gesetzte Ausreisefrist abgelaufen ist, jederzeit mit ihrer Abschiebung rechnen muss. Dass die Abschiebung ihrer Person derzeit konkret nicht betrieben wird, weil das Landratsamt L. ihren Fall dem für die Abschiebung zuständigen Regierungspräsidium Karlsruhe noch nicht vorgelegt habe, wie der Antragsgegner vorträgt, beruht auf internen Verwaltungsvorgängen, deren Kenntnis Außenstehenden verborgen bleibt und die sich, für den Ausländer nicht erkennbar, jederzeit ändern können. Ob dann etwas anderes gölte, wenn der Antragsgegner verbindlich zugesagt hätte, die Antragstellerin innerhalb eines konkret bezeichneten Zeitraums nicht abzuschieben, kann dahingestellt bleiben, weil eine solche Zusage nicht gemacht wurde. Der Antragstellerin kommt auch nicht die Vorschrift des § 60a Abs. 5 Satz 4 AufenthG zugute, wonach die Abschiebung mindestens einen Monat vorher anzukündigen ist, weil diese Vorschrift nur für Ausländer gilt, deren Abschiebung länger als ein Jahr ausgesetzt ist.
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4.2 Der Anordnungsanspruch ergibt sich daraus, dass die Antragstellerin bei der im vorliegenden Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage möglicherweise einen Anspruch auf Erteilung der von ihr beantragten Aufenthaltserlaubnis oder zumindest einen Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des Erteilungsermessens hat und eine hiernach von den Ausländerbehörden noch zu treffende Ermessensentscheidung die Erteilung der von ihr beantragten Aufenthaltserlaubnis zur Folge haben kann. Die Verwirklichung dieses Rechts würde im Fall einer Abschiebung vereitelt oder zumindest wesentlich erschwert (zur Sicherung des Verfahrens auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis durch Aussetzung der Abschiebung im Wege von § 123 VwGO siehe u. a. VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 14.09.2011, a.a.O., und vom 04.08.2010 - 11 S 1376/10 -, juris; siehe allgemein zur Sicherung eines Anspruchs im Wege von § 123 VwGO Bostedt, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2013, Teil 2, § 123 RdNrn. 67 ff., m.w.N.).
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4.2.1 Der Anspruch der Antragstellerin auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ergibt sich aufgrund ihrer ehelichen Lebensgemeinschaft mit einem deutschen Staatsangehörigen, an deren Bestehen niemand Zweifel geäußert hat, aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Zumindest seit die Antragstellerin ein Zertifikat über eine am 19.11.2014 mit „gut“ bestandene Prüfung für „Start Deutsch 1“ vorgelegt hat, erfüllt sie auch unstreitig die Anforderungen aus den §§ 28 Abs. 1 Satz 5 und 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG, wonach sie sich zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen können muss (zu [weit verbreiteten] Zweifeln an der Europarechtskonformität dieser Anforderung siehe u. a. VG Berlin, Beschluss vom 23.10.2014 - 28 K 456.12V -, juris, und VG Kassel, Beschluss vom 28.01.2013 - 4 L 1602/12.KS -, juris, m.w.N.). Es spricht auch alles dafür, dass die Antragstellerin die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach § 5 Abs. 1 AufenthG erfüllt. Für die Annahme, dass der Lebensunterhalt der Antragstellerin (und ihres deutschen Ehepartners) nicht im Sinne der §§ 2 Abs. 3 und 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG gesichert sein könnte, fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten. Abgesehen davon kann ein Anspruch aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nur in Ausnahmefällen wegen fehlender Sicherung des Lebensunterhalts abgelehnt werden (siehe § 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG). Nach dem Sachverhalt, wie er sich aus den der Kammer vorliegenden Unterlagen ergibt, fehlt es auch an hinreichenden Anhaltspunkten für das Vorliegen eines Ausweisungsgrunds (gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Zwar hat die Antragstellerin bei der deutschen Botschaft in Kiew nur ein so gen. Schengen-Visum zu Besuchszwecken beantragt und erhalten, das für eine Einreise zu dem von ihr nun erstrebten Daueraufenthalt im Bundesgebiet nicht ausreichend ist. Doch ist damit nicht gesagt, dass sie hierdurch auch einen Ausweisungsgrund nach § 55 Abs. 2 Nr. 1 a) AufenthG erfüllt hat. Denn es ist zumindest offen, ob die Antragstellerin bei der Stellung ihres Antrags auf Erteilung eines Visums am 17.01.2014 falsche oder unvollständige Angaben über ihren wahren Aufenthaltszweck gemacht hat. Vielmehr ist es durchaus möglich, dass sie damals - wie bereits zuvor im Jahr 2011 schon einmal - wirklich nur einen Besuch (oder mehrere) bei ihrem in Deutschland lebenden Vater beabsichtigt hatte und dass der Entschluss zur Heirat erst später gefallen ist. Der lange Zeitraum, der zwischen der Erteilung des Visums am 22.01.2014 und der Eheschließung am 29.08.2014 verstrichen ist, obwohl die Heirat in Dänemark keinen größeren zeitlichen Vorlauf erfordert (vgl. hierzu VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 30.03.2006, InfAuslR 2006, 323), sowie der Umstand, dass die Antragstellerin, wie aus den Ein- und Ausreisestempeln in ihrem Pass hervorgeht, nach Erteilung des Visums mehrmals (erlaubterweise) in den so gen. Schengenraum ein- und wieder aus ihm ausgereist ist, sprechen eher dafür als dagegen, dass die Eheschließung und der damit verbundene veränderte Aufenthaltszweck erst auf einem später gefassten Entschluss beruhten. Solange es jedenfalls, wie nach gegenwärtigem Sachstand, an jeglichem Hinweis darauf fehlt, dass die Antragstellerin schon bei Beantragung ihres Visums einen Daueraufenthalt angestrebt hatte, wird man nicht vom Vorliegen eines Ausweisungsgrunds ausgehen können, von dem die Behörde im Übrigen nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG auch nach Ermessen absehen könnte.
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4.2.2 Damit steht der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis allein § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG entgegen, weil die Antragstellerin nicht mit dem für den jetzt erstrebten Aufenthaltszweck erforderlichen Visum eingereist ist, worauf es für die Frage, welches Visum im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erforderlich ist, allein ankommt (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.01.2011, NVwZ 2011, 871). Von diesem Visumserfordernis kann auch, wie das Regierungspräsidium Freiburg in seinem (noch nicht bestandskräftigen) Widerspruchsbescheid vom 27.01.2015 zu Recht ausgeführt hat, nicht deshalb abgesehen werden, weil die Antragstellerin nach den Regelungen in den §§ 39 ff. AufenthV ausnahmsweise vom Visumserfordernis befreit wäre. Auf die hier insoweit allein in Betracht kommende Vorschrift des § 39 Nr. 3 AufenthV kann die Antragstellerin sich nicht berufen, da diese Vorschrift nur zur Anwendung kommt, wenn die Eheschließung nach der Einreise in Deutschland und nicht vor der letzten Einreise im Schengenraum (außerhalb des Bundesgebiets), hier in Dänemark, stattgefunden hat (siehe BVerwG, Urteil vom 11.01.2011, a.a.O.).
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Von dem Erfordernis eines Visumsverfahrens als Voraussetzung für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis kann jedoch gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen werden, wenn (ansonsten) die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vorliegen. Das danach erforderliche Ermessen ist hier von den Ausländerbehörden aber nicht ordnungsgemäß ausgeübt worden und zwar weder vom Landratsamt L. noch vom Regierungspräsidium Freiburg. Laut Bescheid des Landratsamts L. vom 27.10.2014 beruhte die Versagungsentscheidung allein auf Rechtsgründen, zum einen auf dem (damals noch) fehlenden Sprachnachweis und zum anderen auf dem Vorliegen eines Ausweisungsgrunds nach § 55 Abs. 2 Nr. 1 a) AufenthG sowie aus dem daraus folgenden fehlenden Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG, eine Auffassung, der die beschließende Kammer nach den vorstehenden Ausführungen (unter 4.2.1) nicht folgt. Auch dem Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 27.01.2015 ist eine solche nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG erforderliche Ermessensbetätigung nicht zu entnehmen. Vielmehr wird dort zunächst auf die Gründe des Ausgangsbescheids Bezug genommen und es werden im Folgenden lediglich noch ergänzende „Hinweise“ gegeben. Aber unabhängig davon, ob reine „Hinweise“ als substantielle Ausübung des Ermessens verstanden werden können, enthalten diese „Hinweise“ auch in der Sache keine den Anforderungen und dem Gesetzeszweck von § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG gerecht werdenden Ermessenserwägungen. So wird darin (zusammengefasst) ausgeführt: § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG stehe der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis entgegen und es lägen keine Gründe für das Absehen von der Nachholung des Visumsverfahrens vor, weil ein Aufenthaltszweckwechsel zum Ehegattennachzug bei fehlendem Nachweis der erforderlichen Sprachkenntnisse nicht gestattet werden könne. Die mit der Nachholung des Visumsverfahrens verbundene vorübergehende Trennung der Eheleute stelle keine unzumutbare Härte dar und auf § 39 Nr. 3 AufenthV könne die Antragstellerin sich nicht berufen. Mit diesen Ausführungen wird jedoch ersichtlich vor allem das Nichtvorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis begründet, jedenfalls enthalten sie keine vom Gesetz geforderten Erwägungen dazu, ob es Gründe gibt, die entweder dafür oder dagegen sprechen, dem (immerhin wohl zu bejahenden [siehe oben 4.2.1]) Anspruch der Antragstellerin auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis den Vor- oder Nachrang gegenüber der grundsätzlich erforderlichen Nachholung eines Visumsverfahrens zu geben. Damit fehlt es an einer nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG erforderlichen Ermessensausübung der Ausländerbehörden.
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Dieser Ermessensfehler führt unter Beachtung des Gebots der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) hier zu einem Anspruch auf Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung, weil die Antragstellerin sonst Gefahr liefe, vor einer fehlerfreien Entscheidung über ihren Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in einem Hauptsacheverfahren, in ihren Heimatstaat abgeschoben zu werden, und ihr damit die Chance genommen würde, ohne vorherige Rückkehr in den Heimatstaat in den Genuss einer gesetzlich zulässigen, für sie günstigen Ermessensentscheidung (nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG) und damit in den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis zu kommen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit den Empfehlungen des Streitwertkatalogs 2014 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (siehe dort Nr. 8.3).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123 Abs. 3 VwGO
§§ 28 Abs. 1 Satz 5 und 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG
§§ 2 Abs. 3 und 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG gesichert sein könnte, fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten. Abgesehen davon kann ein Anspruch aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§§ 39 ff. AufenthV ausnahmsweise vom Visumserfordernis befreit wäre. Auf die hier insoweit allein in Betracht kommende Vorschrift des § 39 Nr. 3 AufenthV
§§ 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und 52 Abs. 1 GKG
§ 123 VwGO
§ 10 AAZuVO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 81 Abs. 3 und 4 AufenthG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 Nr. 1 AAZuVO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 60a Abs. 5 Satz 4 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 1 AufenthG
§ 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 39 Nr. 3 AufenthV
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: InfAuslR 2011, 443
InfAuslR 2006, 323
NVwZ 2011, 871
11 S 1376/10
28 K 456.12
4 L 1602/12