Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-05-15, Aktenzeichen 9 Ta 16/17

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Lörrach vom 30. November 2017, Az. 3 Ca 350/17 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten über eine von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung. Gegenstand des vorliegenden Beschlusses ist die Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen.
2
Die Parteien schlossen am 27. April 2016 einen „Dienstvertrag“, nachdem die Klägerin ab dem 1. November 2016 als Geschäftsführerin der Beklagten tätig wurde.
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Nach den Regelungen dieses Dienstvertrages hat die Klägerin „ihre volle Arbeitskraft den ihr übertragenen Aufgaben zu widmen“. Nach § 2 Ziffer 2 des Dienstvertrages richten sich die Rechte und Pflichten der Geschäftsführerin und der Umfang ihrer Entscheidungsbefugnis nach dem bestehenden Gesellschaftsvertrag und den dazu erlassenen Dienstanweisungen, gegebenenfalls auch der zusätzlich erlassenden Geschäftsordnung für die Geschäftsführerin. Nach § 1 Abs. 2 führt die Klägerin die laufenden Geschäfte der Gesellschaft und vertritt die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich allein. Sie ist nach § 2 Ziffer 3 darüber hinaus an die erlassenen Beschlüsse, Anordnungen und Weisungen der Gesellschafterversammlung gebunden.
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Das Jahresgehalt der Klägerin beträgt Euro 175.000,00. Die Beklagte übernimmt die gesetzlichen Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung. Daneben erhält die Klägerin gemäß einer jährlich zu treffenden Zielvereinbarung eine variable Vergütung von Euro 20.000,00 pro Jahr bei 100-prozentiger Zielerreichung. Nach § 11 des Dienstvertrages darf die Geschäftsführerin weder eine andere Erwerbstätigkeit betreiben noch im Geschäftszweig der Gesellschaft für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen oder eine andere Tätigkeit ausüben. Die Übernahme einer entgeltlichen oder unentgeltlichen Nebentätigkeit bedarf nach § 11 Ziffer 2 des Vertrages der vorherigen schriftlichen Zustimmung der Gesellschafterversammlung.
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Am 11. Juli 2017 kündigte die Klägerin den Dienstvertrag ordentlich mit Wirkung zum 31. Dezember 2018; die Beklagte ihrerseits kündigte das Dienstverhältnis mit Schreiben vom 31. Juli 2017 fristlos. Zudem wurde die Klägerin ebenfalls am 31. Juli 2017 mit sofortiger Wirkung von ihrem Amt der Geschäftsführerin abberufen.
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Mit ihrer am 17. August 2017 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet sich die Klägerin gegen die ausgesprochene fristlose Kündigung.
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Sie beantragt,
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festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 31. Juli 2017 nicht aufgelöst worden ist.
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Die Parteien streiten über den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen.
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Die Klägerin hält den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für eröffnet. Sie sei Arbeitnehmerin der Beklagten, denn diese habe ihr bis ins Detail gehende Anweisungen erteilt.
11
Die Beklagte hat die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen gerügt und dies damit begründet, dass die Klägerin als Geschäftsführerin der Beklagten freie Dienstnehmerin gewesen sei.
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Durch den angegriffenen Beschluss vom 30. November 2017 hat das Arbeitsgericht den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für eröffnet erachtet und zur Begründung ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob die Klägerin Arbeitnehmerin gewesen sei. Jedenfalls sei der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen schon deswegen eröffnet, weil die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten als arbeitnehmerähnliche Person anzusehen sei.
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Gegen den ihren Prozessbevollmächtigten am 13. Dezember 2017 zugestellten Beschluss legten diese für die Beklagte fristgerecht am 22. Dezember 2017 beim Landesarbeitsgericht sofortige Beschwerde ein, mit der sie eine Verweisung an das Landgericht Waldshut-Tiengen begehrt.
14
Zur Begründung führt die Beklagte aus, die Klägerin sei weder Arbeitnehmerin noch arbeitnehmerähnliche Person. Es reiche für die Eigenschaft einer arbeitnehmerähnlichen Selbstständigkeit nicht aus, dass die Klägerin von der Beklagten wirtschaftlich abhängig sei, sondern hinzukommen müsse zusätzlich, dass die Klägerin ihrer sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzwürdig sei. Dafür seien die gesamten Umstände des Einzelfalles maßgeblich. Daran fehle es hier jedoch, wenn der Dienstnehmer Bezüge erziele, wie sie für Geschäftsführer typisch seien und er im wesentlichen Arbeitgeberfunktionen wahrnehme. Die Klägerin habe ein Jahresgehalt von mehr als 175.000,00 EUR erhalten und auch wesentliche Arbeitgeberfunktionen wahrgenommen, was sich aus § 2 Ziffer 5 des geschlossenen Dienstvertrages ergebe. Die Auffassung des Arbeitsgerichts würde dazu führen, dass praktisch jeder Fremdgeschäftsführer arbeitnehmerähnliche Person sei.
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Ein sic-non-Fall liege ebenfalls nicht vor, da die Überprüfung der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages sowohl bei der Annahme eines Arbeitsverhältnisses als auch bei der Annahme eines freien Dienstverhältnisses nach § 626 BGB möglich ist.
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Die Beklagte beantragt daher:
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1. Der Beschluss des Arbeitsgerichts Lörrach vom 30. November 2017, Az. 3 Ca 350/17 wird aufgehoben.
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2. Das Verfahren wird an das zuständige Landgericht Waldshut-Tiengen verwiesen.
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Die Klägerin beantragt,
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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
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Sie trägt zur Begründung vor, zwischen den Parteien bestehe ein Arbeitsverhältnis. Der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag stelle sich materiell-rechtlich als Arbeitsverhältnis dar, weil die Gesellschaft der Klägerin auch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen erteilen könne. Die Gesellschafter hätten auf den Inhalt der von der Klägerin vorzubereitenden Präsentationen und Tischvorlagen einen so großen Einfluss genommen, dass der Klägerin selbst kein Ermessensspielraum mehr zugestanden habe. Jedenfalls sei die Klägerin arbeitnehmerähnliche Person und der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten bereits aus diesem Grunde eröffnet. Die Einkünfte bei der Beklagten stellten die wirtschaftliche Existenzgrundlage der Klägerin dar. Daher sei die Klägerin auch wie eine Arbeitnehmerin schutzbedürftig. Im Übrigen eröffne alleine die Rechtsansicht der Klägerin, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handele die Rechtswegzuständigkeit der Arbeitsgerichte. Es liege ein sogenannter sic-non-Fall vor. Die Klägerin mache mit der Klage den Fortbestand des materiell-rechtlich begründeten Arbeitsverhältnisses geltend.
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Durch Beschluss vom 25. Januar 2018 entschied das Arbeitsgericht, der Beschwerde der Beklagten nicht abzuhelfen und legte die Beschwerde dem Landesarbeitsgericht zur Entscheidung vor.
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Die Beklagte hat daraufhin mit Schriftsatz vom 19. Februar 2018 ihre Argumentation nochmals wiederholt. Hierauf wird vollumfänglich Bezug genommen. Und dann wiederholte die Klägerin mit Schriftsatz vom 1. März 2018 nochmals ihre Argumente; auch hierauf wird vollumfänglich Bezug genommen.
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Mit Verfügung vom 28. März 2018 hat das Beschwerdegericht darauf hingewiesen, dass die Auslegung der Klage im Hinblick auf den von der Klägerin gestellten Klageantrag, wonach diese begehrt festzustellen, „dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung beendet wurde“ zu keinem eindeutigen Ergebnis führt. Es sei sowohl denkbar, dass die Klägerin damit auch zugleich das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses festgestellt wissen will als auch, dass diese die Kündigung unter jedem denkbaren Gesichtspunkt, auch dann, wenn materiell-rechtlich kein Arbeitsverhältnis vorliegt überprüfen lassen will.
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Die Klägerin hat darauf mit Schriftsatz vom 12. April 2018 ausgeführt, dass sie die Unwirksamkeit der Kündigung unter allen rechtlichen Gesichtspunkten prüfen lassen möchte. Es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, das ein einheitliches Rechtsverhältnis aufgrund eines einheitlichen Lebenssachverhaltes darstelle, der nicht künstlich aufgespalten werden könne.
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Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.B.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
27
Die zulässige sofortige Beschwerde der Beklagten ist unbegründet und war daher zurückzuweisen.I.
Die zulässige sofortige Beschwerde der Beklagten ist unbegründet und war daher zurückzuweisen.
I.
28
Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie ist nach § 48 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG an sich statthaft.
29
Sie ist nach § 48 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG, § 569 ZPO unter Beachtung der Form des § 569 Abs. 2 ZPO sowie der Frist des § 569 Abs. 1 ZPO eingelegt worden.II.
Sie ist nach § 48 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG, § 569 ZPO unter Beachtung der Form des § 569 Abs. 2 ZPO sowie der Frist des § 569 Abs. 1 ZPO eingelegt worden.
II.
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Das Arbeitsgericht hat zu Recht entschieden, dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet ist, weil die Klägerin als arbeitnehmerähnliche Person anzusehen ist.
31
Die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten richtet sich nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG. Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rechtswegs ist, dass es sich um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit zwischen einem Arbeitnehmer und einem Arbeitgeber handelt. § 5 Abs. 1 ArbGG bestimmt, wer als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes gilt. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG wird zunächst der allgemeine Arbeitnehmerbegriff im Sinne des § 611 a Abs. 1 BGB zu Grunde gelegt. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG wird die Arbeitnehmereigenschaft ausgeweitet auf Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gelten Personen, die kraft Gesetzes allein oder als Mitglied des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person berufen sind nicht als Arbeitnehmer.
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1. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist nicht bereits nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ausgeschlossen. Ist der Geschäftsführer einer GmbH durch die Gesellschafter abberufen worden und ist ihm dies bekanntgegeben worden, endet die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG. Die Eintragung der Abberufung in das Handelsregister hat rein deklaratorische Wirkung und ist insoweit ohne Bedeutung. Nach der Abberufung des Geschäftsführers richtet sich die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen bei Rechtsstreitigkeiten zwischen diesem und der Gesellschaft nach allgemeinen Grundsätzen (BAG 22. Oktober 2014 - 10 AZB 46/14 - AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 72). So liegen die Dinge hier. Die Klägerin wurde bereits mit Ausspruch der fristlosen Kündigung durch die Beklagte am 31. Juli 2017 als Geschäftsführerin abberufen.
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2. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist andererseits nicht bereits deswegen eröffnet, weil es sich um einen so genannten „sic-non-Fall“ handelt, bei dem alleine der Vortrag der klagenden Partei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis zur Eröffnung des Rechtswegs führt.
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a) Kann die vor dem Arbeitsgericht in einer bürgerlich-rechtlichen Streitigkeit erhobene Klage nur dann Erfolg haben, wenn der Kläger Arbeitnehmer ist (sog. sic-non-Fall), reicht die bloße Rechtsansicht des Klägers, er sei Arbeitnehmer, zur Bejahung der arbeitsgerichtlichen Zuständigkeit aus. Daher ist die arbeitsgerichtliche Zuständigkeit immer dann gegeben, wenn sich der Kläger gegen die ordentliche Kündigung des Rechtsverhältnisses wendet, das er selbst für ein Arbeitsverhältnis, der Beklagte dagegen für ein freies Dienstverhältnis hält, und der Kläger nur Unwirksamkeitsgründe geltend macht, die seine Arbeitnehmerstellung voraussetzen (BAG 24. April 1996 - 5 AZB 25/95; NZA 1996, 1005).
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So liegen die Dinge hier jedoch gerade nicht, denn die Klägerin wendet sich nicht gegen eine ordentliche Kündigung des Dienst- oder Arbeitsvertrages, sondern gegen dessen außerordentliche Kündigung, die unabhängig davon, ob es sich um ein Arbeitsverhältnis oder um ein freies Dienstverhältnis handelt nur dann wirksam ist, wenn sie der Überprüfung am Maßstab des § 626 Abs. 1 BGB standhält.
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b) Im vorliegenden Fall handelt es sich auch nicht um einen sic-non-Fall, weil die Klägerin die Feststellung begehrt, dass ihr „Arbeitsverhältnis“ durch die fristlose Kündigung nicht beendet worden ist.
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Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes handelt es sich dann um einen sic-non-Fall (BAG 17. Januar 2001 - 5 AZB 18/00 - NZA 2001, 341, ErfK/Koch ArbGG § 2 Rn. 37), wenn die beantragten Feststellungen voraussetzen, dass im Zeitpunkt der Kündigung ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat. Andernfalls sind die Anträge schon deshalb unbegründet, selbst wenn bei Bestehen eines freien Dienstverhältnisses die fristlose Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages unwirksam wäre. Im Hinblick auf eine derart weitreichende Rechtsfolge muss sich der Wille der Klägerin, sich gegen die fristlose Kündigung des ihrer Anstellung zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses nur dann zur Wehr zu setzen, wenn dieses Rechtsverhältnis ein Arbeitsverhältnis ist aus der Klage mit der nötigen Eindeutigkeit ergeben. Der bloße Umstand, dass sich aus der bisherigen Antragsfassung und Klagebegründung keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass sich die Klägerin gegen die fristlose Kündigung auch dann zur Wehr setzen will, wenn sie keine Arbeitnehmerin der Beklagten ist, reicht angesichts der weitreichenden Folgen nicht aus (so aber wohl BAG 17. Januar 2001 - 5 AZB 18/00 - NZA 2001, 341). Im vorliegenden Fall würde die Klägerin, sollte die fristlose Kündigung unwirksam sein, selbst bei Umdeutung der fristlosen Kündigung in eine ordentliche Kündigung noch Bezüge der Beklagten bis zum 31. Dezember 2018 erhalten. Dass die Klägerin darauf für den Fall, dass es sich nicht um ein Arbeitsverhältnis, sondern um einen freien Dienstvertrag handelt verzichten will, in dem sie in ihren Klageantrag die Formulierung „das bestehende Arbeitsverhältnis“ aufgenommen hat, bedarf besonderer Anhaltspunkte. Das Beschwerdegericht hat sich daher veranlasst gesehen, einen entsprechenden Hinweis zu geben.
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Die Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 12. April 2018 auf diesen rechtlichen Hinweis lassen zwar Zweifel daran aufkommen, ob die Klägerin sich der Tragweite der Fragestellung bewusst ist, allerdings hat die Klägerin unzweideutig zu erkennen gegeben, dass sie die Kündigung „unter allen rechtlichen Gesichtspunkten“ prüfen lassen möchte. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin auf eine Überprüfung der Kündigung verzichten will, wenn es sich um einen freien Dienstvertrag handeln sollte. Das ist aber nur dann möglich, wenn das Klagebegehren der Klägerin nicht dahingehend ausgelegt wird, dass sie ausschließlich für den Fall des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses eine Überprüfung der fristlosen Kündigung begehrt. Der Klagantrag der Klägerin ist daher dahingehend auszulegen, dass sie durch die Verwendung der Floskel „das bestehende Arbeitsverhältnis“ im Klageantrag nur nochmals ihre Rechtsauffassung zum Ausdruck bringen will, die Rechtsbeziehung stelle sich als Arbeitsverhältnis dar, nicht jedoch eine zuständigkeitsbegründende Tatsache im Sinne eines sic-non-Falles behaupten will.
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Die Rechtswegzuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit ergibt sich daher nicht unter dem Gesichtspunkt, dass es sich vorliegend um einen so genannten sic-non-Fall handelt.
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3. Jedoch ist das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin als arbeitnehmerähnliche Person im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG anzusehen ist und aus diesem Grunde der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet ist. Ob die Klägerin darüber hinaus auch materiell-rechtlich als Arbeitnehmerin anzusehen ist, kann offenbleiben. Es handelt sich um eine auch bei der Rechtswegzuständigkeit zulässige Wahlfeststellung (BAG 14. Januar 1997 – 5 AZB 22/96 –, juris).
41
Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG gelten als Arbeitnehmer i.S.d. Arbeitsgerichtsgesetzes "sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind". Das Arbeitsgerichtsgesetz bestimmt selbst nicht, wer arbeitnehmerähnliche Person ist, sondern setzt den Begriffsinhalt voraus. Arbeitnehmerähnliche Personen sind Selbständige, sie unterscheiden sich von Arbeitnehmern durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Arbeitnehmerähnliche Personen sind - in der Regel wegen ihrer fehlenden oder gegenüber Arbeitnehmern geringeren Weisungsgebundenheit, oft auch wegen fehlender oder geringerer Eingliederung in eine betriebliche Organisation - in wesentlich geringerem Maße persönlich abhängig als Arbeitnehmer. An die Stelle der persönlichen Abhängigkeit tritt das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit bzw. wirtschaftlichen Unselbständigkeit. Außerdem muss der wirtschaftlich Abhängige seiner gesamten sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzbedürftig sein (BAG 11. April 1997 - 5 AZB 33/96 II 1 der Gründe; 14. Januar 1997 - 5 AZB 22/96 II 1 der Gründe). Dafür sind die gesamten Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung maßgeblich (BAG 16. Juli 1997 - 5 AZB 29/96 -, BAGE 86, 178-184, Rn. 26).
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a) Für eine arbeitnehmerähnliche Person ist zunächst kennzeichnend, dass die Beschäftigung für einen Auftraggeber wesentlich ist und die hieraus fließende Vergütung die entscheidende Existenzgrundlage darstellt (BAG 14. Januar 1997 - 5 AZB 22/96 -, Rn. 12, juris). Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist gegeben, wenn die Person auf die Verwertung ihrer Arbeitskraft und die Einkünfte aus ihrer Dienstleistung als Existenzgrundlage angewiesen ist (BAG 8. Juni 1967 - 5 AZR 461/66 -, NJW 1967, 1982). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn keine hinreichende Arbeitszeit mehr zur Verfügung steht (BAG 21. Dezember 2010 - 10 AZB 14/10 -, NZA 2011, 309; GMP/Müller-Glöge ArbGG § 5 Rn. 33-38, beck-online).
43
Dieses Kriterium ist hinsichtlich der Person der Klägerin ohne weiteres erfüllt. Sie war vollzeitig für die Beklagte tätig und zur Erzielung einer Existenzgrundlage darauf angewiesen, ihre Arbeitskraft zu verwerten.
44
b) Soziale Schutzbedürftigkeit ist anzunehmen, wenn das Maß der Abhängigkeit nach der Verkehrsanschauung einen solchen Grad erreicht, wie er im Allgemeinen nur in einem Arbeitsverhältnis vorkommt und die geleisteten Dienste nach ihrer sozialen Typik mit denen eines Arbeitnehmers vergleichbar sind (BAG 2. Oktober 1990 - 4 AZR 106/90 -).
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Ein maßgeblicher Gesichtspunkt ist, ob der Vertragspartner aufgrund eines Dienstvertrages überwiegend für eine Person tätig ist und die geschuldete Leistung persönlich und im Wesentlichen ohne Mitarbeit von anderen Arbeitnehmern erbringt (Schwab/Weth, ArbGG, 5. Aufl. 2018, § 5 ArbGG, Rn. 210).
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Für Geschäftsführer einer GmbH wird teilweise mit Hinweis auf deren Einkommen und deren Weisungsbefugnis gegenüber den Arbeitnehmern die soziale Schutzbedürftigkeit abgelehnt. So soll es an der vergleichbaren Schutzbedürftigkeit fehlen, wenn der Dienstnehmer Bezüge erziele, wie sie für Geschäftsführer oder Vorstandsmitglieder typisch sind (GMP/Müller-Glöge ArbGG § 5 Rn. 33-38, beck-online), konkret ein Jahreseinkommen von über 150.000,00 EUR erzielt wird.
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Andererseits wird, um der sozialen Schutzbedürftigkeit dieses Personenkreises gerecht zu werden, davon ausgegangen, dass der Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person im Rahmen des § 5 ArbGG weit auszulegen ist. Dafür spreche auch der systematische Zusammenhang. § 5 Abs. 1 Satz 2 erwähnt Heimarbeiter, ihnen Gleichgestellte und arbeitnehmerähnliche Personen. Der Gesetzgeber bringt hiermit zum Ausdruck, dass er einen umfassenden Personenkreis in den Anwendungsbereich dieser Norm einbeziehen möchte. Die Tendenz des Gesetzgebers geht dahin, die arbeitnehmerähnlichen Personen verstärkt in den Schutz des Arbeitsrechts einzubeziehen (Schwab/Weth, ArbGG, 5. Aufl. 2018, § 5 ArbGG, Rn. 210).
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Ebenso schließt eine geschäftsführende Tätigkeit die Annahme einer Arbeitnehmerähnlichkeit nicht grundsätzlich aus (BAG 25. Juli 1996 - 5 AZB 5/96 -). Auch geschäftsführende oder leitende Tätigkeiten sind mit der sozialen Typik der Arbeitnehmereigenschaft, z.B. eines leitenden Angestellten, vereinbar (Landesarbeitsgericht Köln, 16. September 2013 - 11 Ta 331/12 -, Rn. 24, juris).
49
c) Im vorliegenden Fall ist die Klägerin als arbeitnehmerähnliche Person anzusehen.
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Sie ist nach dem Dienstvertrag vom 27. April 2016 schon allein deswegen von der Beklagten wirtschaftlich abhängig, weil sie nach § 2 Nr. 1 ihre volle Arbeitskraft den ihr übertragenen Aufgaben zu widmen hat.
51
Die Klägerin ist aber auch einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzwürdig. Nach Auffassung des erkennenden Gerichtes wird die einem Arbeitnehmer vergleichbare soziale Schutzbedürftigkeit bereits dadurch begründet, dass die Klägerin auf die Verwertung ihrer eigenen Arbeitskraft zur Erzielung einer Existenzgrundlage angewiesen ist. Dies ist wesentliches Merkmal der sozialen Stellung eines Arbeitnehmers. Dieser verfügt über kein Eigentum an Produktionsmitteln und ebenso wenig über eine Betriebsorganisation, die es ihm erlauben würde, andere an seiner Stelle tätig werden zu lassen, um an deren Tätigkeit für ihn zu profitieren und durch die Arbeitsleistung anderer - nämlich eigener Mitarbeiter - Einkommen zu erzielen.
52
Darüber hinaus unterliegt die Klägerin wie ein Arbeitnehmer in erheblichem Umfang Weisungen. Diese Weisungen beruhen zwar nicht auf § 106 GewO, jedoch auf den Regelungen des Dienstvertrages und den gesellschaftsrechtlichen Gegebenheiten der Beklagten. Der persönliche Entscheidungsspielraum der Klägerin, der für eine unternehmerische Tätigkeit typisch wäre ist vorliegend durch den Dienstvertrag stark eingeschränkt. Nach § 11 Nr. 2 bedarf jede Nebentätigkeit einer vorherigen schriftlichen Zustimmung der Gesellschafterversammlung; nach § 2 Nr. 3 ist die Klägerin an die erlassenen Beschlüsse, Anordnungen und Weisungen der Gesellschafterversammlung gebunden; dieser gegenüber ist sie auskunfts- und berichtspflichtig.
53
Darüber hinaus enthält der Dienstvertrag typische Elemente des sozialen Schutzes, die denen eines Arbeitnehmers entsprechen wie beispielsweise der Rechtsanspruch auf Urlaub und dem Anspruch auf Vergütung bei Arbeitsunfähigkeit.
54
Demgegenüber fällt das Jahreseinkommen der Klägerin von 175.000,00 EUR zuzüglich Dienstwagen und variabler Vergütung weniger ins Gewicht. Derartige Vergütungen sind auch bei Arbeitnehmern in gehobenen Positionen nicht ungewöhnlich und ändern nichts daran, dass die Klägerin auf die Verwertung ihrer persönlichen Arbeitskraft zur Erzielung der Existenzgrundlage - wenn wie hier auch auf hohem Niveau - angewiesen ist.
55
Der Gesetzgeber selbst bringt zum Ausdruck, dass er angestellte Fremdgeschäftsführer wie die Klägerin vom Grundsatz her - ohne Rücksicht auf den Verdienst - für sozial genauso schutzwürdig wie einen Arbeitnehmer hält. Angestellte Fremdgeschäftsführer wie die Klägerin befinden sich nämlich in einem sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis nach § 7 Abs. 1 SGB IV. Der Gesetzgeber selbst geht also davon aus, dass ungeachtet des gegebenenfalls hohen Gehaltes dieses Personenkreises die Notwendigkeit besteht, sie durch eine Mitgliedschaft in den meisten Zweigen der Sozialversicherung (mit Ausnahme der gesetzlichen Krankenversicherung wegen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze) für das Einkommen im Alter und den Fall der Arbeitslosigkeit abzusichern (statt vieler BSG 30. Januar 1990 - 11 RAr 47/88 - NZA 1990, 950).
56
Hinzu kommt, dass auch in verschiedenen neueren Gesetzen im Hinblick auf die soziale Schutzbedürftigkeit von Fremdgeschäftsführern eine Gleichstellung mit Arbeitnehmern erfolgt wie beispielsweise in § 1 Abs. 2 Satz 1 MuSchG oder infolge der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofes auch in § 17 Abs. 1 KSchG für die Massenentlassungsanzeige.
57
Aus diesem Grunde ist die Klägerin als arbeitnehmerähnliche Person im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG anzusehen. Sie gilt damit als Arbeitnehmerin im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG, so dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für die vorliegende Kündigungsschutzklage eröffnet ist. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend entschieden, so dass die sofortige Beschwerde der Beklagten zurückzuweisen war.
58
4. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage, ob Fremdgeschäftsführer einer GmbH arbeitnehmerähnliche Personen sind war für die Beklagte die Rechtsbeschwerde zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 569 ZPO
§ 5 ArbGG
§ 106 GewO
§ 48 Abs. 1 ArbGG
§ 17a Abs. 4 Satz 3 GVG
§ 569 Abs. 2 ZPO
§ 569 Abs. 1 ZPO
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG
§ 5 Abs. 1 ArbGG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 611 a Abs. 1 BGB
§ 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG
§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 7 Abs. 1 SGB IV
§ 1 Abs. 2 Satz 1 MuSchG
§ 17 Abs. 1 KSchG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1996, 1005
NZA 2001, 341
BAGE 86, 178
NJW 1967, 1982
NZA 2011, 309
NZA 1990, 950
3 Ca 350/17
10 AZB 46/14
5 AZB 25/95
5 AZB 18/00
5 AZB 22/96
5 AZB 33/96
5 AZB 29/96
5 AZR 461/66
10 AZB 14/10
4 AZR 106/90
5 AZB 5/96
11 Ta 331/12
11 RAr 47/88