Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-08-28, Aktenzeichen 39 L 459/23
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0828.39L459.23.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, den Antragsteller zu 1 zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Konrad-Duden-Schule aufzunehmen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zu 1 zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Konrad-Duden-Schule aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und begründet. Ein Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung), weil nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass die Aufnahme eines Bewerberkindes an der Konrad-Duden-Schule rechtswidrig war und die Antragsteller dadurch in ihren Rechten verletzt sind.
Auch ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil den Antragstellern das Abwarten des Ausgangs eines etwaigen Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den heute beginnenden Schulunterricht nicht zugemutet werden kann.
Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Berlin – SchulG – (vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch das Gesetz vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).
Bei der Vergabe der Schulplätze an der Konrad-Duden-Schule wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung nicht in jeder Hinsicht eingehalten.
1. Die Festlegung der Aufnahmekapazität für die Konrad-Duden-Schule ist nicht zu beanstanden. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs (Züge) an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten, § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG. § 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I – Sek I-VO – (vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390) bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in den Klassen der Jahrgangsstufen 7 und 8 eine Höchstgrenze von 26 Schülerinnen und Schülern nicht überschritten werden darf.
Diesen rechtlichen Vorgaben wurde an der Konrad-Duden-Schule, einer Integrierten Sekundarschule, Genüge getan, denn es wurden dort für das Schuljahr 2023/24 sechs 7. Klassen im Regelzug mit jeweils 26 Plätzen eingerichtet.
2. Um die zur Verfügung stehenden (6 x 26 =) 156 Schulplätze bewarben sich ausweislich der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgänge 216 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter der Antragsteller zu 1.
Gemäß § 33 Abs. 7 SchulG vorrangig aufzunehmen waren Kinder mit festgestelltem und im Schuljahr 2023/24 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf (sog. Integrationskinder).
Insgesamt wurden 24 Integrationskinder vorrangig aufgenommen, von denen 18 mit Erstwunsch an der Konrad-Duden-Schule angemeldet und sechs weitere laut Auswahlvermerk durch die Schulaufsichtsbehörde zugewiesen wurden. Dies entspricht der zahlenmäßigen Begrenzung aus § 20 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung über die sonderpädagogische Förderung (Sonderpädagogikverordnung – SopädVO) von vier Integrationskindern je Schulklasse.
Nach summarischer Prüfung zu Unrecht hat der Antragsgegner das Bewerberkind mit lfd. Nr. 155 vorrangig als Integrationskind aufgenommen. Denn für das Kind ist ein festgestellter sonderpädagogischer Förderbedarf nicht ersichtlich. Zwar ist den Anmeldeunterlagen ein kinderpsychiatrisches Attest vom 23. September 2022 zu entnehmen, wonach das Bewerberkind unter einer Autismus-Spektrum-Störung sowie einer einfachen Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung leide (Generalvorgang Bl. 443). Zudem liegt ein Bescheid über die Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis des § 2 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) vom Bezirksamt Pankow von Berlin vor (Generalvorgang Bl. 444). Ein Bescheid des SIBUZ über die Feststellung von sonderpädagogischem Förderbedarf nach § 31 Abs. 3 Satz 1 SopädVO ist dem Verwaltungsvorgang indes nicht zu entnehmen. Nur ein solcher Verwaltungsakt stellt jedoch für das Schulverhältnis der betroffenen Kinder das Vorliegen des sonderpädagogischen Förderbedarfs entsprechend dem Ziel des Feststellungsverfahrens nach § 31 ff. SopädVO verbindlich fest und ist für das Auswahlverfahren nach § 56 Abs. 6 SchulG, § 6 Sek I-VO zu berücksichtigen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. September 2020 – OVG 3 S 63/20 – juris Rn. 2). Der Bescheid über die Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis des § 2 SGB IX genügt daher nicht, um die vorrangige Aufnahme zu rechtfertigen. Im gerichtlichen Eilverfahren hat der Antragsgegner auf entsprechende Rüge der Antragsteller mitgeteilt, der Feststellungsbescheid liege derzeit nicht vor, sei jedoch beim SIBUZ angefordert. Auch auf gerichtliche Aufforderung hat der Antragsgegner den Bescheid – anders als die ebenfalls angeforderten Bescheide der sechs Integrationskinder, die der Schule laut Auswahlvermerk von der Schulaufsichtsbehörde zugewiesen wurden – nicht vorgelegt.
Da es sich nicht um eine unter Integrationskindern übernachgefragte Schule handelt (vgl. dazu Beschluss der Kammer vom 22. August 2023 – VG 39 L 341/23 – EA S. 8 f.), können sich Bewerberkinder ohne festgestellten sonderpädagogischen Förderbedarf auch auf diesen Fehler im Aufnahmeverfahren berufen. War ein Auswahlverfahren nach § 33 Abs. 4 SopädVO nicht durchzuführen, kann nämlich nicht ohne weiteres angenommen werden, dass im Falle der Nichtberücksichtigung des Bewerberkindes mit lfd. Nr. 155 ein anderes Integrationskind den vorrangigen Platz im Integrationskinderkontingent besetzt hätte.
3. Die rechtswidrig erfolgte Vergabe dieses Schulplatzes führt dazu, dass er für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes – GG) grundsätzlich so behandelt wird, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 16 ff. m.w.N.). Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise ein fiktiver freier Platz zu vergeben ist, muss sich an Art. 19 Abs. 4 GG orientieren. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris Rn. 16 m.w.N.). Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – OVG 3 S 79/20 – juris Rn. 18; Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 – juris Rn. 17 m.w.N.).
Vorliegend ist der fiktiv freie Platz dem Loskontingent zuzuordnen. Denn hätte die Schule das Bewerberkind mit lfd. Nr. 155 nicht vorrangig aufgenommen, hätte sie für die Berechnung der Kontingente von noch (156 – 23 =) 133 statt von 132 noch zu vergebenden Schulplätzen ausgehen müssen. Dann hätten im Loskontingent 40 statt 39 Plätze zur Verfügung gestanden (vgl. zur Berechnung: VG Berlin, Beschluss vom 2. August 2019, VG 14 L 221.19, EA S. 5 f.).
Den fiktiv freien Platz kann der Antragsteller zu 1 für sich beanspruchen. Denn er ist im großen Losverfahren am 20. April 2023 auf den 71. Losplatz (lfd. Nr. 65) und damit vor den anderen beiden um Eilrechtsschutz nachsuchenden Bewerberkindern gezogen worden.
Die weiteren Einwände und die Hilfsanträge bedürfen daher keiner Betrachtung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 SGB IX
§ 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes
§ 56 Abs. 6 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG
§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG
§ 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG
§ 33 Abs. 7 SchulG
§ 31 Abs. 3 Satz 1 SopädVO
§ 31 ff. SopädVO
§ 33 Abs. 4 SopädVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung
§ 20 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung
§ 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 S 63/20
39 L 341/23
3 S 79/20
3 S 81/20
14 L 221.19