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Urteil vom 2020-07-02, Aktenzeichen 2 WD 9/19
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2020:020720U2WD9.19.0

Tenor:
Auf die Berufung des Soldaten wird das Urteil der 2. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 10. Januar 2019 aufgehoben.
Der Soldat hat ein Dienstvergehen begangen.
Das Verfahren wird eingestellt.
Der Bund trägt die Kosten des gesamten Verfahrens einschließlich der dem Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen.

Tatbestand:
Das Verfahren betrifft die disziplinarische Ahndung der Inanspruchnahme von Material und Personal des Bundes im Jahr 2009 bei einem 2015 eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfahren.
1. ...
... Zum Tatzeitpunkt gehörte er dem X-bataillon .. an und war dort unter anderem als Instandsetzungsführungsfeldwebel und Batteriefeldwebel (../X-bataillon ..) eingesetzt.
Der Soldat ist disziplinarisch nicht vorbelastet und verfügt über jeweils zwei förmliche Anerkennungen und Leistungsprämien.
2015 wurde er in der Aufgabenerfüllung mit einem Durchschnittswert von "8,0" beurteilt und 2019 mit "8,10". Erstinstanzlich hat der seinerzeitige Disziplinarvorgesetzte Oberstleutnant A ausgeführt, der Soldat liege leistungsmäßig im unteren Drittel des obersten Drittels. Der frühere Disziplinarvorgesetzte Hauptmann d.R. B hat den Soldaten erstinstanzlich als "die Nr. 1" der ihm unterstellten Unteroffiziere beurteilt. Die Sonderbeurteilung vom März 2019 weist als Durchschnittswert "8,10" aus. Der Soldat sei ein Unteroffizier der Spitzenklasse und verfüge eindeutig über das Potenzial, den Spitzendienstgrad seiner Laufbahn zu erreichen. In der Berufungshauptverhandlung hat der frühere Disziplinarvorgesetzte Oberstleutnant C ausgeführt, der Soldat sei ein "Hochleistungsfeldwebel", und der frühere nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte Oberstleutnant D hat in seiner Stellungnahme vom 9. Januar 2020 bekräftigt, dass der Soldat über das Potenzial für eine Förderung bis in die höchste Verwendung der Laufbahn verfüge.
...
2. Aufgrund von zwei Nachbaranzeigen von März und Juni 2013 kam es nach Vorlage von Beweisfotos im März 2014 zur Aufnahme disziplinarer Vorermittlungen gegen den Soldaten wegen des Verdachts der unbefugten Inanspruchnahme von Personal und Material der Bundeswehr im Jahr 2009. Mit dem Soldaten im Januar 2016 zugestellter Verfügung vom 14. Dezember 2015 wurde das disziplinargerichtliche Verfahren gegen ihn eingeleitet. Mangels zeitnahen Fortgangs hat das Truppendienstgericht Süd der Wehrdisziplinaranwaltschaft mit Beschluss vom 26. September 2016 antragsgemäß aufgegeben, binnen vier Monaten eine Anschuldigungsschrift einzureichen oder das Verfahren einzustellen.
3. Mit Anschuldigungsschrift vom 17. Januar 2017 hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft den Soldaten wie folgt angeschuldigt:
"Am 8. Oktober 2009 nutzte der Soldat zwischen 8:00 und 16:00 Uhr einen Fahrzeugkran mittel tmil der Bundeswehr zu privaten Zwecken, indem er den Kran etwa 17 Kilometer von der ...-Kaserne in ... nach E und zurück fuhr bzw. fahren ließ, um dort mit Hilfe des Kranes Bäume auf seinem Privatgrundstück ... zu fällen. Dabei setzte er auch einen Bundeswehr LKW 5 t 4x4 tmil Pritsche sowie mindestens 5 Soldaten ein, die beim Fällen der Bäume, Zersägen der Stämme und Verbringen des Schnittgutes auf den LKW mithalfen. In der Folge setzte er an mehreren Tagen in der 41. und 42. Kalenderwoche 2009 einen LKW der Bundeswehr und mehrere Soldaten ein, um das restliche Schnittgut zu zerkleinern und abzutransportieren. Dabei wusste er, zumindest hätte er wissen können und müssen, dass der Einsatz von dienstlichem Personal und Material zu privaten Zwecken allgemein unzulässig ist und dass insbesondere Arbeiten auf wirtschaftlichem Gebiet zugunsten Angehöriger der Bundeswehr gemäß dem damals geltenden Erlass BMVg vom 21. Januar 2008 (VMBl. 2008, S. 9 ff.) unzulässig waren, selbst wenn bei diesen Arbeiten ein Ausbildungsinteresse der Truppe bestanden haben sollte."
4. Mit Urteil vom 10. Januar 2019 hat das Truppendienstgericht Süd den Soldaten in den Dienstgrad eines Oberfeldwebels herabgesetzt und die Wiederbeförderungssperrfrist auf zwei Jahre abgekürzt.
Der Soldat habe die angeschuldigten Sachverhalte vom Ablauf her eingeräumt. Seine Aussage, der Einsatz von Personal und Material sei ihm im Rahmen einer Pionierausbildung aller Truppen genehmigt gewesen, sei indes eine Schutzbehauptung. Dies stehe als Ergebnis der Beweisaufnahme fest. Keiner der Zeugen habe bestätigt, dass ihm der - nach dem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 21. Januar 2008 ohnehin unzulässige - Einsatz von Material und Personal genehmigt worden sei.
Durch sein Verhalten habe der Soldat vorsätzlich die Pflichten zu treuem Dienen, zu Ansehenswahrung sowie zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten verletzt. Das Dienstvergehen wiege angesichts der massiven und dauerhaften Inanspruchnahme von Material und Personal des Dienstherrn schwer. Die somit grundsätzlich verwirkte Degradierung um zwei Dienstgrade sei jedoch wegen der dienstlichen Leistungen des Soldaten und wegen der überlangen Verfahrensdauer auf einen Dienstgrad zu reduzieren. Zwar sprächen auch die dienstlichen Nachteile, die der Soldat bereits erlitten habe, dafür, lediglich ein Beförderungsverbot auszusprechen. Dieses sei jedoch wegen des Zeitablaufs nach § 17 Abs. 4 WDO unzulässig. Da der Soldat zudem behauptet habe, aus altruistischen Motiven gehandelt zu haben, und er damit keine Einsicht gezeigt habe, sei ein Beförderungsverbot letztlich nicht in Betracht gekommen.
5. Mit seiner unbeschränkt eingelegten Berufung macht der Soldat im Wesentlichen geltend, das Truppendienstgericht habe zu Unrecht das Fehlen einer Genehmigung angenommen. Selbst wenn ein Dienstvergehen vorliegen sollte, sei die Dienstgradherabsetzung wegen seiner überdurchschnittlichen Leistungen und der Verfahrensdauer unangemessen. Beides gebiete, allenfalls ein Beförderungsverbot auszusprechen, welches jedoch nach § 17 Abs. 4 WDO unzulässig sei.
6. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Werdegang und zur Person des Soldaten wird auf das Urteil des Truppendienstgerichts, hinsichtlich der näheren Details der Beweisaufnahme auf das Protokoll der Berufungshauptverhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Soldaten ist begründet.
Da er sie in vollem Umfang eingelegt hat, hat der Senat unter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbots (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331 StPO) im Rahmen der Anschuldigung eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen (1.), diese rechtlich zu würdigen und die sich daraus ergebenden Folgerungen zu ziehen (2.) sowie über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden (3.).
1. Dass sich das Geschehen von seinem äußeren Ablauf her tatsächlich wie angeschuldigt zugetragen hat, steht auf der Grundlage der insoweit geständigen Einlassung des Soldaten, der durch Verlesen in die Berufungshauptverhandlung eingeführten schriftlichen Mitteilungen der Zeugen F (vom 8. Juli 2013, 22. März 2014 und 8. August 2015) und G (vom 9. August 2015) sowie der in Augenschein genommenen Fotografien (Beiakte I, Blatt 85-100) fest. Ob der Soldat den zur Unterstützung eingebundenen Soldaten darüber hinaus noch Befehle erteilt und damit gegen § 32 WStG verstoßen hat, brauchte nicht aufgeklärt zu werden; ein solches Verhalten ist nicht angeschuldigt worden.
Zur Überzeugung des Senats steht ebenso fest, dass Vorgesetzte des Soldaten ihm für die Durchführung von Baumfällarbeiten auf seinem Privatgrundstück keine Genehmigung erteilt haben.
a) Da es sich bei der Frage nach dem Vorliegen einer Genehmigung um einen den Soldaten entlastenden Umstand handelt, wäre er nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" schon dann beachtlich, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für sein Vorliegen gegeben wären. Denn für die Berücksichtigung von Milderungsgründen genügt, wenn für sie hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte bestehen, sodass sich ihr Vorliegen nicht ausschließen lässt (BVerwG, Urteile vom 12. März 2015 - 2 WD 3.14 - juris Rn. 69 und vom 30. Januar 2017 - 2 WD 1.16 - juris Rn. 68 m.w.N.).
b) Als Ergebnis der Beweisaufnahme sprechen jedoch keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass dem Soldaten seinerzeit eine Genehmigung erteilt worden ist, die nach dem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 21. Januar 2008 auch unzulässig gewesen wäre.
Keiner der in der Berufungshauptverhandlung vernommenen Zeugen - Oberstleutnant C (Kompaniechef), Oberstleutnant H (stellvertretender Bataillonskommandeur ab September 2009 bis September 2011), Oberstleutnant I (stellvertretender Bataillonskommandeur bis 30. September 2009), Hauptmann a.D. J (Leitender Offizier der Instandsetzungsstaffel und Beauftragter für Arbeitssicherheit) und Hauptmann d.R. K (Stellvertreter des Kompaniechefs C) - hat bestätigt, dem Soldaten eine Genehmigung für den Einsatz von Personal und Material der Bundeswehr zum Fällen von Bäumen auf dessen Privatgrundstück zu Übungszwecken erteilt zu haben. Dies gilt auch für die durch Verlesen in die Berufungshauptverhandlung eingeführte schriftliche Auskunft des Zeugen Oberstleutnant D (Bataillonskommandeur) vom 9. Januar 2020 i.V.m. dessen E-Mail vom 14. Juni 2018. Vielmehr haben alle eine Genehmigung durch sie dezidiert in Abrede gestellt. Die Aussagen der vernommenen Zeugen waren auch glaubhaft. Es war bei ihnen weder Belastungseifer noch die Absicht erkennbar, die für sie nachteiligen Folgen einer rechtswidrigen Genehmigung auf den Soldaten abzuwälzen, zumal sie - soweit Disziplinarvorgesetzte - seine außergewöhnlichen Leistungen hervorgehoben haben. Dies gilt insbesondere für den Zeugen Oberstleutnant C, der zugunsten des Soldaten erklärt hat, ein solches Vorhaben hätte grundsätzlich dem Ausbildungsinhalt entsprochen. Der Zeuge Hauptmann a.D. J hat zudem ausgesagt, er hätte als Beauftragter (Fachkraft) für Arbeitssicherheit wegen des Einsatzes von Kettensägen (und deshalb notwendiger Erstellung einer Gefährdungsanalyse) von einem solchen Vorhaben noch im September 2009 Kenntnis erlangen müssen, auch wenn er im Oktober 2009 im Urlaub gewesen sei. Auch an einen entsprechenden Ausbildungsbefehl konnte sich keiner der Zeugen erinnern. Der vom Zeugen Oberstleutnant D übermittelte Jahresausbildungsbefehl 2009 enthält ebenfalls keine Hinweise darauf.
Für das Fehlen einer Genehmigung spricht darüber hinaus, dass von der zuständigen Gemeinde E - aktenkundig - keine Sondernutzungserlaubnis für die Nutzung der vor dem Grundstückseigentum des Soldaten vorbeiführenden Straße eingeholt worden ist, obwohl bei einem offiziellen dienstlichen Vorhaben nach der Aussage des Zeugen Oberstleutnant I von der zuständigen Einheit eine solche dort beantragt worden wäre. Dabei hat der Zeuge Hauptmann d.R. K ausgeführt, sich an die Beantragung einer Sondernutzungserlaubnis nicht erinnern zu können. Zudem ist die vom Soldaten nicht im Grundsatz, sondern nur im Umfang in Abrede gestellte Mitwirkung des Privaten L (früherer Mieter des Soldaten) ein weiteres Indiz für den undienstlichen Charakter des Vorhabens.
Der Senat ist insbesondere davon überzeugt, dass es dem Soldaten möglich gewesen ist, die Kaserne mit den Fahrzeugen auch ohne entsprechende Genehmigung zu verlassen. So hat der Zeuge Oberstleutnant C ausgesagt, mit den (Berge-)Kränen habe man das Gelände auch ohne Befehl verlassen können, weil für sie Daueraufträge vorgelegen hätten. Unabhängig davon hat auch der Zeuge Hauptmann d.R. K bestätigt, dass es einen Dauerfahrbefehl für den Kran gegeben habe. Da der Kran zudem immer von einem Lkw begleitet wurde, er mithin das Führungsfahrzeug bildete, spricht die allgemeine Lebenserfahrung auch dafür, dass hinsichtlich des Lkw bei der Ausfahrt keine gesonderte Kontrolle mehr erfolgt ist. Zudem hat der Zeuge Hauptmann d.R. K erstinstanzlich ausgesagt, für den 5 Tonner-Lkw bestünden Daueraufträge dann, wenn er zur Bergebereitschaft gehöre.
Der Einwand des Soldaten, gegen die rechtswidrige Inanspruchnahme von Personal und Material der Bundeswehr spreche, dass er die Tätigkeiten durchaus selbst habe vornehmen können, geht ins Leere. Wie das massive Aufgebot an Personal zeigt, wären die Arbeiten durch ihn allein nicht in den wenigen Tagen zu bewältigen gewesen. Außerdem hätte er privat einen Spezialkran zur Sicherung des Baumes beim Fällen sowie Fahrzeuge zum Abtransport des Schnittguts mieten müssen. Der Soldat hat sich durch den Einsatz dienstlichen Materials und Personals somit erhebliche Kosten erspart.
3. Der Soldat hat damit vorsätzlich ein Dienstvergehen begangen (§ 23 Abs. 1 SG).
Mit dem festgestellten Verhalten hat er vorsätzlich gegen die Pflicht zum treuen Dienen nach § 7 SG verstoßen, welche das Verbot einschließt, dienstliches Material und Personal zu privaten Zwecken zu nutzen (BVerwG, Urteil vom 2. Oktober 2013 - 2 WD 33.12 - juris Rn. 52 m.w.N.).
Da dieses Verbot speziell für "Arbeiten auf wirtschaftlichem Gebiet im Ausbildungsinteresse der Truppe und im Interesse der Öffentlichkeitsarbeit" durch Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 21. Januar 2008 geregelt ist, liegt ein weiterer Verstoß gegen § 7 SG vor. Er verlangt von Soldaten, auch Weisungen in Form von Verwaltungsvorschriften zu beachten (BVerwG, Urteil vom 16. Januar 2020 - 2 WD 2.19 - NZWehrr 2020, 117 Rn. 19 m.w.N.). Gegen die Gehorsamspflicht nach § 11 SG hat er indes nicht verstoßen, weil der Erlass weder von der Bundesverteidigungsministerin noch von einem ihrer Staatssekretäre in Vertretung unterzeichnet worden ist (vgl. BVerwG, Urteile vom 16. März 2011 - 2 WD 40.09 - juris Rn. 20 und vom 26. September 2006 - 2 WD 2.06 - BVerwGE 127, 1 Rn. 83). Schließlich widersprach sein Verhalten der Wohlverhaltenspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 1 WDO.
4. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten ("Wiederherstellung und Sicherung der Integrität, des Ansehens und der Disziplin der Bundeswehr" vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Juni 2008 - 2 WD 11.07 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 Rn. 23 m.w.N.). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.
Nach Maßgabe dessen wäre zwar ein Beförderungsverbot zu verhängen gewesen; § 17 Abs. 4 WDO steht dem jedoch entgegen, weil es nach 5 Jahren nicht mehr ausgesprochen werden darf. Der Lauf der Frist war auch nicht nach § 17 Abs. 5 WDO gehemmt. Die angeschuldigte Handlung des Soldaten geschah im Oktober 2009 und die Einleitungsverfügung erging erst unter dem 14. Dezember 2015. Der Ausspruch eines Beförderungsverbots ist somit unzulässig und das Verfahren nach § 108 Abs. 3 S. 1 Alt. 2 WDO unter Feststellung eines Dienstvergehens einzustellen. Bei der Maßnahmebemessung geht der Senat im Einzelnen von einem zweistufigen Prüfungsschema aus:
a) Auf der ersten Stufe ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen zu bilden. Dabei kommt bei der Inanspruchnahme dienstlichen Materials und Personals zu privaten Zwecken als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen regelmäßig ein Beförderungsverbot bzw. eine Gehaltskürzung, in schweren Fällen auch eine Dienstgradherabsetzung in Betracht (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juni 2016 - 2 WD 2.16 - juris Rn. 43 m.w.N.). Nach Maßgabe dessen bildet Ausgangspunkt vorliegend die Dienstgradherabsetzung, weil ein schwerer Fall vorliegt. Der Soldat hat über mehrere Tage sowohl in größerem Umfang Personal als auch wertvolles Material des Dienstherrn in Anspruch genommen.
b) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im Einzelfall im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die eine Milderung oder Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme gebieten. Dabei ist zu klären, ob es sich im Hinblick auf die be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. Je schwerer das Dienstvergehen wiegt, desto gewichtiger müssen die Milderungsgründe sein, die es gebieten, von der Regelmaßnahme abzusehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. März 2020 - 2 WD 3.19 - juris Rn. 26 m.w.N.). Nach Maßgabe dessen wäre zur milderen Maßnahmeart des Beförderungsverbots (§ 58 Abs. 1 Nr. 2 WDO) überzugehen.
aa) Das Truppendienstgericht ist allerdings im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass das weit überdurchschnittliche Gewicht des Einsatzes dienstlicher Ressourcen, die Gefahrgeeignetheit der Arbeiten - Baumfällarbeiten unter einer Stromleitung ohne Arbeitssicherheitsprüfung - und die eingetretene Ansehensbeeinträchtigung der Bundeswehr eine Degradierung um zwei Dienstgrade gerechtfertigt hätte.
bb) Allerdings liegen zwei gewichtige Milderungsgründe vor, die jeweils für sich die Degradierung um eine Stufe abwenden. Der Soldat hat sich zum einen nachbewährt (1); zum anderen ist die überlange Verfahrensdauer mit dem Gewicht eines klassischen Milderungsgrundes einzustellen (2).
(1) Eine Nachbewährung, die als klassischer Milderungsgrund zu einer milderen Maßnahmeart führen kann (BVerwG, Urteil vom 7. Mai 2020 - 2 WD 13.19 - juris Rn. 40 sowie vom 4. März 2020 - 2 WD 3.19 - juris Rn. 32), liegt vor. Zwar hat sich der Soldat in seinen Leistungen in den letzten Jahren nicht mehr gesteigert; Grund dafür war jedoch, dass er bereits kontinuierlich weit überdurchschnittliche Leistungen erbracht hat, ohne erneut disziplinarisch in Erscheinung zu treten. Die kontinuierliche Erbringung von Spitzenleistungen steht einer Nachbewährung gleich (BVerwG, Urteil vom 24. Oktober 2019 - 2 WD 25.18 - Rn. 24).
(2) Zusätzlich ist mildernd zu berücksichtigen, dass das gerichtliche Disziplinarverfahren entgegen Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht in angemessener Zeit erledigt worden ist. Denn das Verfahren als solches wirkt bereits belastend und ist mit pflichtenmahnenden Nachteilen verbunden, die nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz das Sanktionsbedürfnis mindern (BVerwG, Urteil vom 23. April 2020 - 2 WD 4.19 - juris Rn. 36). Das gerichtliche Disziplinarverfahren hat hier in den Phasen vor der Einleitung, bis zur Anschuldigung und im truppendienstgerichtlichen Verfahren jeweils unangemessen lange gedauert. So entstand eine um drei Jahre überlange Verfahrensdauer. Sie ist zwar noch nicht derart extrem, dass sie zu einem Verfahrenshindernis geführt hätte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. September 2017 - 2 WDB 4.17 - NVwZ-RR 2018, 61 f. m.w.N.); allerdings ist sie beträchtlich.
Die förmliche Einleitungsverfügung wurde erst im Januar 2016 zugestellt, obwohl spätestens seit März 2014 durch Vorlage entsprechender Fotografien ein hinreichender Verdacht für das Vorliegen eines Dienstvergehens bestanden hat. Eine derart lange Dauer des Einleitungsverfahrens entspricht nicht den gesetzlichen Vorgaben (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2019 - 2 WD 19.18 - juris Rn. 43). Nach Durchführung der erforderlichen Anhörungen hätte die Einleitung des Disziplinarverfahrens spätestens Ende Juni 2014 abgeschlossen sein können. In dieser Phase liegt deshalb ein Zeitraum von einem Jahr und sieben Monaten vor, der eine unangemessen lange Verfahrensdauer begründet. Hinzu tritt, dass der Zeitraum bis zur Vorlage der Anschuldigungsschrift eine Überlänge von fünf Monaten aufweist. Dies folgt aus dem Beschluss des Truppendienstgerichts vom 26. September 2016, nach dem das Anschuldigungsverfahren von Februar bis Juni 2016, also für fünf Monate nicht betrieben worden ist. Zwar kann eine Überlänge in dieser Phase nicht gerügt werden, wenn der Betroffene keinen Antrag zur Verfahrensbeschleunigung nach § 101 WDO stellt (BVerwG, Urteil vom 14. September 2017 - 2 WA 2.17 D - BVerwGE 159, 366 Rn. 12). Dies steht einer Berücksichtigung hier nicht entgegen, weil der Soldat mit seinem Rechtsbehelf (§ 101 WDO) gerade erfolgreich war.
Schließlich war das sich anschließende erstinstanzliche Gerichtsverfahren um ein Jahr zu lang. Das Truppendienstgericht hat über die ihm seit Januar 2017 vorliegende Anschuldigung im Januar 2019 und somit erst nach 2 Jahren entschieden. Angemessen wäre eine Entscheidung maximal innerhalb eines Jahres gewesen. Zwar erforderte die Sachaufklärung eine Beweisaufnahme durch die Vernehmung von sieben Zeugen; jedoch standen keine komplizierten Rechtsfragen im Raum. Insbesondere der vorliegend maßgebliche Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen war durch die Senatsrechtsprechung geklärt.
Hinzu kommt, dass durch den Beschluss des Truppendienstgerichts vom 26. September 2016 die unangemessene Dauer bereits des vorgerichtlichen Verfahrens gemäß § 101 Abs. 2 Satz 1 WDO festgestellt worden war. Die Gerichte haben die Gesamtdauer des Verfahrens zu berücksichtigen, weshalb sich mit zunehmender Verfahrensdauer ihre Pflicht verdichtet, sich nachhaltig um eine Förderung und Beendigung des Verfahrens zu bemühen. Dies folgt aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 und Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie einfachgesetzlich aus § 17 Abs. 1 WDO. Diese Verfahrensgrundsätze verbieten nicht nur, zurückverwiesene Fälle wie Neueingänge zu behandeln (BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2017 - 2 WD 1.17 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 55 Rn. 95), sondern gebieten ebenso, eine bereits für das vorgerichtliche Verfahrensstadium förmlich festgestellte Verfahrensverzögerung im gerichtlichen Verfahren nach Möglichkeit wieder zu kompensieren. Der richterliche Spielraum bei der Verfahrensgestaltung reduziert sich dadurch (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Mai 2018 - 2 WD 2.18 - Rn. 38 m.w.N.).
Dass die gerichtliche Verfahrensdauer ausweislich des Berichts des Präsidenten des Truppendienstgerichts Süd vom 15. November 2018 an das Bundesverteidigungsministerium einer extremen Überbelastung der Kammer geschuldet und vom zuständigen Richter nicht verschuldet ist, ändert an der unangemessenen Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens nichts und belegt nur das Vorliegen organisatorisch-struktureller Ursachen. Verfahrensverzögerungen dieser Art sind dem Staat verschuldensunabhängig zuzurechnen (BVerwG, Urteil vom 12. Mai 2016 - 2 WD 16.15 - BVerwGE 155, 161 Rn. 82). Die gravierende Überlänge von drei Jahren gebietet - jedenfalls zusammen mit dem festgestellten Milderungsgrund der Nachbewährung - an sich den Übergang zur nächstmilderen Disziplinarmaßnahmeart (BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2018 - 2 WD 1.18 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 58 Rn. 46).
cc) Demgegenüber kann es nicht - wie das Truppendienstgericht ausführt - zulasten des Soldaten ausschlaggebend sein, dass er eine selbstkritische Befassung mit dem Geschehen habe vermissen lassen. Die erstinstanzliche Maßnahmebemessung ist insofern rechtsfehlerhaft, weil sie gegen das aus Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG (BVerfG, Beschluss vom 6. September 2016 - 2 BvR 890/16 - EuGRZ 2016, 570 Rn. 34) sowie Art. 6 EMRK abzuleitende Recht des Soldaten auf Selbstbelastungsfreiheit (nemo tenetur se ipsum accusare) verstößt (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2012 - 2 WD 34.10 - juris Rn. 76). Denn das Truppendienstgericht hat zulasten des Soldaten gewertet, dass er für sein Verhalten auch im gerichtlichen Verfahren "ohne Einsicht" weiterhin altruistische Motive behauptet habe. Es hat sich folglich nicht auf die Feststellung beschränkt, mangels geständiger Einlassung und Reuebekundung keinen für die Persönlichkeitsbeurteilung günstigen Umstand zu finden (BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2018 - 2 WD 4.18 - Rn. 36). Vielmehr hat es sein Prozessverhalten unter dem Gesichtspunkt der "Persönlichkeit" in die Maßnahmebemessung belastend eingestellt. Dem Soldaten steht jedoch das Recht zu, sich nicht selbst belasten zu müssen (BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2016 - 2 WD 21.15 - NZWehrr 2016, 254 Rn. 44). Dies schließt das Recht ein, die Tat selbst zu bestreiten oder ihren Unrechtsgehalt zu negieren oder zu relativieren (BVerwG, Beschluss vom 5. Mai 2015 - 2 B 32.14 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 30 Rn. 30).
Nach alledem gebieten die mildernden Umstände von einer Dienstgradherabsetzung abzusehen. Da weniger einschneidende Maßnahmen nach § 17 WDO nicht mehr verhängt werden dürfen, ist das gerichtliche Disziplinarverfahren einzustellen.
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 139 Abs. 1, § 140 Abs. 1 WDO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 331 StPO
§ 32 WStG
§ 7 SG
§ 11 SG
§ 38 WDO 2002
§ 101 WDO
§ 13 BDG
§ 17 WDO
§ 17 Abs. 4 WDO
§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO
§ 23 Abs. 1 SG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 WDO
§ 38 Abs. 1 WDO
§ 17 Abs. 5 WDO
§ 108 Abs. 3 S. 1 Alt. 2 WDO
§ 58 Abs. 1 Nr. 2 WDO
§ 101 Abs. 2 Satz 1 WDO
§ 17 Abs. 1 WDO
§ 140 Abs. 1 WDO
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 127, 1
NVwZ-RR 2018, 61
BVerwGE 159, 366
BVerwGE 155, 161
2 WD 3.14
2 WD 1.16
2 WD 33.12
2 WD 2.19
2 WD 40.09
2 WD 2.06
2 WD 11.07
2 WD 2.16
2 WD 3.19
2 WD 13.19
2 WD 25.18
2 WD 4.19
2 WDB 4.17
2 WD 19.18
2 WA 2.17
2 WD 1.17
2 WD 2.18
2 WD 16.15
2 WD 1.18
2 BvR 890/16
2 WD 34.10
2 WD 4.18
2 WD 21.15
2 B 32.14