Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2021-10-11, Aktenzeichen 5 W 134/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:1011.5W134.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
1.
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin vom 25. Mai 2021 - 16 O 162/21 - wird zurückgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsteller zu tragen.
3.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 7.866,67 € festgesetzt.
4.
Die Wertfestsetzung im Beschluss der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin vom 25. Mai 2021 - 16 O 162/21 - wird abgeändert und der Wert des Verfahrens der ersten Instanz auf 7.866,67 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin zu 1) ist ein Inkassounternehmen, die weiteren Antragsgegner deren Geschäftsführer. Der Antragsteller nimmt die Antragsgegner im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch, an ihn keine E-Mails unter Verwendung sogenannter „tracking pixels“ (auch als „white pixels“ bezeichnet) und keine sms – insbesondere zur Nachtzeit - mit Zahlungsaufforderungen zu versenden, obwohl „erkennbar ist, dass der Antragsteller dies nicht wünscht“.
Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers, der das Landgericht mit Beschluss vom 13. September 2021 (nachfolgend auch: „Nichtabhilfebeschluss“) nicht abgeholfen hat.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers hat in der Sache keinen Erfolg, denn dem Antragsteller steht jedenfalls kein Verfügungsanspruch zur Seite. Damit kann offen bleiben, ob ein Verfügungsgrund gegeben wäre.
1. Antrag zu 1)
Der Antragsteller hat gegen die Antragsgegnerin zu 1) unter keinem in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch darauf, ihm gegenüber in der vorliegenden Sachverhaltsgestaltung die Verwendung von „tracking pixel“ zu unterlassen.
a) Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG.
Ein Verstoß gegen § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG, nach dem auch die Rechtmäßigkeit des Einsatzes von „tracking pixels“ zu beurteilen ist (vgl. Böhm/Halim, MMR 2020, 651, 654), liegt nicht vor. Zur Begründung kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im Nichtabhilfebeschluss, dort Seite 3 f. unter 1a), Bezug genommen werden. Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass auch der BGH in seiner Entscheidung „Cookie-Einwilligung II“ auf die Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG hingewiesen hat (BGH, Urteil vom 28. Mai 2020 – I ZR 7/16 –, Rn. 55, juris).
b) Auch ein Anspruch aus §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 6 Abs. 1 lit. a) DS-GVO besteht nicht, da das Verhalten der Antragsgegnerin zu 1) jedenfalls durch Art. 6 Abs. 1 lit f) DS-GVO gerechtfertigt wäre.
Zur Begründung kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im Nichtabhilfebeschluss auf Seite 4, dort unter b), verwiesen werden. Ergänzend ist auszuführen:
Die Antragsgegner haben in ihrem Schriftsatz vom 27. August 2021, dort auf den Seiten 15 - 21 (Bl. 77 – 83 d. A.), detailliert ausgeführt, woraus sich für ein Inkassounternehmen ein berechtigtes Interesse am Einsatz von „tracking pixel“ wie im vorliegenden Fall ergibt. Sie haben insbesondere dargelegt, dass die elektronische Kommunikation regelmäßig einen einfachen und schnellen Weg bietet, um mit dem Schuldner (überhaupt noch) in Kontakt zu treten, um damit die Möglichkeit zu schaffen, eine grundsätzlich wünschenswerte außergerichtliche Lösung zu erreichen. Zudem besteht ein berechtigtes Interesse des Inkassounternehmens, einen Nachweis über den Zugang von Mahnschreiben zu haben, wie die Antragsgegner auf Seite 17 des eben genannten Schriftsatzes näher erläutert haben.
c) Damit kann auch dahingestellt bleiben, ob überhaupt vom Vorliegen einer Wiederholungsgefahr auszugehen ist, da die Antragsgegnerin zu 1) nach ihrem Vorbringen überhaupt keine „tracking pixel“ gegenüber dem Antragsteller eingesetzt hat.
2. Antrag zu 2)
Der Antragsteller hat gegen die Antragsgegnerin unter keinem in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch, es zu unterlassen, ihn – insbesondere zur Nachtzeit - mittels sms zur Zahlung aufzufordern. Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB.
a) Auch hier kann auf die zutreffende Begründung des Landgerichts im Nichtabhilfebeschluss (dort Seite 5) Bezug genommen werden sowie auf die Ausführungen des Landgerichts im Beschluss vom 25. Mai 2021, dort auf S. 3, letzter Absatz, denen sich der Senat ebenfalls anschließt.
b) Ergänzend sei dabei auf folgende Punkte hingewiesen:
Mit dem Erhalt von sms ist regelmäßig kein tiefer Eingriff in die private Sphäre verbunden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass, wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, der Empfänger von E-Mails und sms zeitlich selbst bestimmen kann, wann er diese zur Kenntnis nehmen möchte. Außerdem lassen sich solche Nachrichten ohne großen Aufwand entfernen. Ob eine andere Beurteilung gerechtfertigt ist, wenn ein Schuldner mit einer Vielzahl von sms konfrontiert wird, ist hier nicht zu entscheiden. Jedenfalls ist die von einem Schuldner noch hinzunehmende Lästigkeitsgrenze nicht überschritten, wenn - wie hier - die Antragsgegnerin zwei sms im Abstand von drei Wochen versandt hat.
Da das Verhalten der Antragsgegnerin zu 1) nicht zu beanstanden ist, scheiden auch Ansprüche gegen die weiteren Antragsgegner aus.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
IV.
Die Entscheidung zur Wertfestsetzung folgt aus §§ 48 Abs. 1 Satz 1, 40 GKG iVm. § 3 ZPO.
a) Gemäß § 48 Abs. 1 S. 1 GKG iVm. § 3 ZPO ist der Streitwert in bürgerlichen vermögensrechtlichen Rechtsstreitigkeiten nach freiem Ermessen im Wege der Schätzung zu ermitteln.
aa) Für die Bemessung ist bei einer auf Unterlassung gerichteten Klage in erster Linie das wirtschaftliche, eigene Interesse des Unterlassungsgläubigers an der Anspruchsverwirklichung maßgebend (Senat, Beschluss vom 17. Mai 2016 – 5 W 209/15, BeckRS 2016, 129689 Rn. 4; vgl. auch BGH, Beschluss vom 26. April 1990 – I ZR 58/89 –, Rn. 19, juris – Streitwertbemessung). Dieses Interesse ist nach der Gefährlichkeit (dem „Angriffsfaktor“) der zu unterbindenden Handlung anhand des drohenden Schadens zu bestimmen. Es hängt unter anderem von den Auswirkungen zukünftiger Verletzungshandlungen (Ausmaß, Intensität und Häufigkeit, indiziert durch die bereits begangene Verletzungshandlung) sowie der Intensität der Wiederholungsgefahr (Verschuldensgrad, nachheriges Verhalten, Unterlassungspflichten gegenüber Dritten) ab.
bb) Ein gewichtiges Indiz für die Schätzung des Interesses nach vorstehenden Grundsätzen bildet nach ständiger Rechtsprechung des Senats die Angabe des Streitwertes in der Antragsschrift; denn diese Angabe erfolgt grundsätzlich noch unbeeinflusst vom Ausgang des Verfahrens. Sie kann daher der Streitwertangabe regelmäßig zugrunde gelegt werden, es sei denn, dass sich aus den Umständen die Fehlerhaftigkeit der Angabe ergibt. Die Streitwertangabe enthebt das Gericht daher nicht der Notwendigkeit, diese anhand der Aktenlage und sonstiger Gegebenheiten unter Berücksichtigung seiner Erfahrung und in vergleichbaren Fällen erfolgter Wertfestsetzungen selbständig nachzuprüfen (vgl. bereits Senat, Beschluss vom 09. April 2010 – 5 W 3/10 –, Rn. 4, juris).
cc) Diese Grundsätze geltend entsprechend für das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, wobei nach der ständigen Rechtsprechung des Senats der Verfahrenswert gem. § 51 Abs. 4 GKG regelmäßig mit 2/3 eines entsprechenden Hauptsachewertes bemessen werden kann (vgl. Senat, Beschluss vom 16. September 2020 – 5 W 1086/20 –, unter I.1; Beschluss vom 26. November 2004 – 5 W 146/04 –, Rn. 20, juris).
dd) Auf der Grundlage der oben dargestellten Kriterien gilt vorliegend Folgendes:
Die beiden Unterlassungsanträge bewertet der Senat im Ausgangspunkt mit jeweils 3.000,00 €. Zusätzlich ist zu beachten, dass sich beide Anträge auch gegen vier Geschäftsführer richten und mit dem Antrag zu 2) zwei Rechtsverletzungen geltend gemacht werden. Dies berücksichtigt der Senat mit einem Aufschlag von insgesamt 5.800,00 €, sodass sich ein Hauptsachewert von 11.800,00 € errechnet. Der Wert des einstweiligen Verfügungsverfahrens beträgt mithin - in beiden Instanzen - (2/3 von 11.800,00 € =) 7.866,67 €.
Gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG ist der Senat berechtigt und verpflichtet, die nach den vorstehenden Ausführungen unzutreffende Streitwertfestsetzung des Landgerichts zu ändern, solange das Verfahren wegen der Hauptsache bei ihm anhängig ist (zur Änderungspflicht vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juli 2019 – I ZB 1/16 –, Rn. 9, juris). Von dieser Änderungsbefugnis, die auch nicht im Ermessen des Rechtsmittelgerichtes steht (BGH a.a.O.), hat der Senat Gebrauch gemacht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 ZPO
§ 15 Abs. 3 Satz 1 TMG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 48 Abs. 1 Satz 1, 40 GKG
§ 48 Abs. 1 S. 1 GKG
§ 51 Abs. 4 GKG
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 16 O 162/21
I ZR 7/16
5 W 209/15
I ZR 58/89
5 W 3/10
5 W 1086/20
5 W 146/04
I ZB 1/16