Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2016-04-28, Aktenzeichen 21 U 172/14

Tenor:
Orientierungssatz
1. Beginnt die Verjährung gemäß dem Architektenvertrag mit der Endabnahme der durch den Vertrag zu erbringenden Leistungen, spätestens mit Abnahme der Leistungsphase 8 des § 15 HOAI, ist eine ausdrückliche Abnahme der Architektenleistung aber nicht erfolgt und ist die Leistungsphase 9 nicht beauftragt, bringt der Besteller mit Bezahlung der vereinbarten Vergütung zumindest stillschweigend Ausdruck, dass er die vom Architekten erbrachten Leistungen als im Wesentlichen vertragsgemäß billige.(Rn.34)
2. Auch unabhängig von einer Zahlung wird im Übrigen eine Architektenleistung dadurch konkludent abgenommen, dass der Besteller nach Fertigstellung der Leistung, Bezug des fertiggestellten Bauwerks und Ablauf einer Prüfungsfrist von sechs Monaten keine Mängel der Architektenleistungen rügt.(Rn.34)
3. Es kommt nicht darauf an, ob das Architektenwerk nicht abnahmefähig gewesen ist. Eine konkludente Abnahme liegt schon dann vor, wenn das Werk nach den Vorstellungen des Auftraggebers im Wesentlichen mangelfrei fertiggestellt ist und der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers als Billigung seiner erbrachten Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht verstehen darf. In diesem Fall sind also nur die Vorstellungen des Bestellers und dabei insbesondere maßgebend, ob dieser die ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrages zum Zeitpunkt beispielsweise der Zahlung des Werklohnes für gegeben erachtet.(Rn.35)
4. Eine Schadensersatzpflicht des Architekten aus positiver Vertragsverletzung mit der Folge, dass die Verjährung als nicht eingetreten gilt (sog. Sekundärhaftung des Architekten), kommt nur dann in Betracht, wenn die Behebung von Baumängeln im Raume steht. In diesem Fall obliegt dem Architekten auch die objektive Klärung der Mängelursachen, selbst wenn hierzu eigene Planungs- oder Aufsichtsfehler gehören. Des aufklärenden Hinweises bedarf aber nur dasjenige, was nicht offensichtlich ist. (Rn.32)
5. Der Aufklärungsbedarf des Auftraggebers fällt weg, wenn er selbst die erforderliche Sachkunde besitzt oder wenn er hinreichend durch andere Sachverständige oder sonst sachkundig beraten ist.(Rn.32)
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 15. Oktober 2014 verkündete Urteil des Einzelrichters der Zivilkammer 20 des Landgerichts Berlin - Geschäftsnummer 20 O 439/12 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das angefochtene Urteil ist fortan ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für die Gerichtsgebühren des Berufungsrechtszuges auf 54.753,60 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Gemäß § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils verwiesen. Ergänzend wird ausgeführt: Die E...-W... Gesellschaft m.b.H. und Co. KG (fortan: E... KG) plante die Bebauung des Objektes K... ... in B...-T... und nahm hierzu bereits vor Unterzeichnung von schriftlichen Architektenverträgen Architektenleistungen der R... Architekten, C... ..., ... B... in Anspruch. Nachdem das Grundstück sich im Wasserschutzgebiet befindet, wurden Erwägungen angestellt, wie das anfallende Regenwasser abzuleiten oder zu versickern sei. Der Beklagte zu 2) übersandte in diesem Zusammenhang bereits im Juni 2004 dem Mitarbeiter M... der Klägerin einen Lageplan sowie Grundrisse und eine Kostenberechnung (Anlage B 6). Im August 2004 wurden die als Anlage K 2 bei den Akten befindlichen Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis erstellt. Im sodann Anfang November 2004 abgeschlossenen Architektenvertrag betreffend den Umbau und die Sanierung des Gewerbegebäudes heißt es unter “Auftragnehmer”:
“R... ArchitektenDipl.-Ing. C... R...C... ...... B... ”
Den im Juli 2004 gestellten Antrag auf Baugenehmigung beschied das Bezirksamt T...-K... von Berlin unter dem 24. November 2004 (Anlage B 6 a). Nach deren Punkt 9 waren die beigefügten Punkte 1 und 2 der Anlage 1 b “Niederschlagsentwässerung” der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung - Bereich Gewässerschutz - als Nebenbestimmung Bestandteil der Baugenehmigung. Diese lauteten wie folgt:
“B. Niederschlagsentwässerung
1. Niederschlagswasser von metallischen Dachflächen aus Zink, Kupfer oder Blei darf nicht versickert werden. Die Niederschlagswässer der Befahrflächen sind in die öffentliche Regenwasserkanalisation einzuleiten.
2. Die Errichtung von unterirdischen Versickerungsanlagen, z.B. Sickerschächten oder Negativbrunnen, ist verboten.”
Unter dem 13. Dezember 2004 schloß die E... KG sodann mit R... Architekten den Architektenvertrag betreffend die Außenanlagen (Anlage K1). Die im Mai 2005 mit der Ausführung der Außenarbeiten befasste K... & S... GmbH (fortan: Unternehmerin) vereinbarte mit der E... KG im Juni 2005, dass auch die auf dem Grundstück vorhandene Regenwasserleitung ausgetauscht werden solle (Anlagen B11, B11a). Am 13. Oktober 2005 unterzeichnete der Beklagte zu 2) ein Schlussabnahmeprotokoll betreffend das Gewerk Garten- und Landschaftsbau, wonach die Abnahme mit Mängeln/Restarbeiten erfolge. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B12 Bezug genommen. Die E... KG beglich noch im Jahr 2005 die Schlussrechnungen sowohl der R... Architekten (Anlage K24) als auch der Unternehmerin (Anlage B13).
Im Jahr 2009 beanstandete die Senatsverwaltung, dass die Dichtigkeit der Niederschlagsentwässerung nicht geprüft worden sei (Anlage K8). Ferner beanstandeten die Berliner Wasserbetriebe, dass die Einleitung von Niederschlagswasser in die öffentliche Schmutzwasserkanalisation nicht zulässig sei (Anlage K9). Im März 2009 versandte die Beklagte zu 1) eine Email an ihre Kunden, darunter auch die E... KG, in der es u.a. heißt (Anlage K 28):
“C... R... und T... K... geben ihrer langjährigen Zusammenarbeit die passende Form. Gemeinsam erfolgreich gewachsen, stehen wir unter ... ... mit unserem Team und unseren Partnern weiterhin für die bewährte Qualität.”
In der Folge nahm die E... KG Hilfestellung durch den Mitarbeiter T... K... der A... ... Landschaftsarchitekten in Anspruch. Dieser nahm mit dem Beklagten zu 2) im Mai 2010 ein Gespräch bei der Senatsverwaltung wahr, als deren Ergebnis Übereinkunft erzielt wurde, nunmehr sämtliche Niederschläge vor Ort zu versickern und dabei eine Sonderbauweise einer Versickerungsrinne zu verwenden (Anlage B22). Im August 2010 wurde der in Kopie als Anlage K27 bei den Akten befindliche Ausgliederungsvertrag beurkundet, wonach die E... KG alle Aktiva und Passiva auf die Klägerin übertrage, die wirtschaftlich zum Teilbetrieb gehörten, diesen bildeten und in der Ausgliederungsbilanz enthalten seien. Im September 2010 kam die O... GmbH zu dem Ergebnis, dass das Rohrleitungssystem undicht sei. Dies rügte der Beklagte zu 2) für die Klägerin bei der Unternehmerin im Oktober 2010 (Anlage K15).
Mit Anwaltsschreiben vom 1. Januar 2011 nahm die Klägerin sodann “R... Architekten” auf Schadensersatz wegen Undichtigkeit der Entwässerungsanlage und des Anschlusses der Regenentwässerung an den Schmutzwasserkanal in Anspruch. Zudem prüfe die Klägerin, unter welchen baulichen Voraussetzungen eine komplette Versickerung auf dem Grundstück möglich sei (Anlage K16). Im Februar 2011 setzte der Beklagte zu 2) der Unternehmerin eine Frist zur Mängelbeseitigung und drohte die Ersatzvornahme an (Anlage B26). Im März 2011 lehnte die Unternehmerin jedwede Gewährleistung ab (Anlage K18). Über das Vermögen der Unternehmerin wurde mit Beschluss vom 1. August 2012 das Insolvenzverfahren eröffnet.
Mit der im Oktober 2012 angebrachten und den Beklagten am 21. November 2012 zugestellten Klage nimmt die Klägerin diese auf Rückzahlung von Architektenvergütung sowie auf Schadensersatz in Anspruch. Parallel hierzu vereinbarte sie mit der A... GmbH die Änderung der ausgeführten Entwässerung dergestalt, dass die Dachflächen sowie die Hochfläche vollständig durch Versickerung auf dem fraglichen Grundstück entwässert werden sollten. Hierzu erteilte die zuständige Behörde im März 2014 eine wasserbehördliche Erlaubnis (Anlage K45).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 3) seien nicht passivlegitimiert, weil die Klägerin nicht darzulegen vermocht habe, dass der Architektenvertrag mit einer GbR geschlossen worden sei, die dann in die Beklagte zu 1) umfirmiert worden sei. Jedenfalls stehe keine Verletzung des Architektenvertrages fest. Nach dem Ergebnis der Einvernahme des Zeugen M... sei eine etwaige Verletzung der Aufklärungs- und Beratungsverpflichtung betreffend das Entwässerungskonzept nicht bewiesen. Weiterhin könne dem Beklagten zu 2) auch nicht die Nichtplanung einer vollständigen Versickerung auf dem Grundstück zur Last gelegt werden, weil nach der behördlichen Genehmigung eine solche nicht statthaft gewesen sei. Eine Pflichtverletzung liege auch nicht darin, dass die Niederschlagsentwässerung des Grundstücks an den Schmutzwasserkanal angeschlossen worden sei. Dies habe dem Leistungsverzeichnis entsprochen, und die Prüfung des Kanals sei nicht Aufgabe des Architekten gewesen. Soweit die Dichtigkeitsprüfung unterblieben sei, sei kein kausaler Schaden feststellbar. Ebenso liege es hinsichtlich der Undichtigkeit der neu ausgeführten Wasserleitung, weil nunmehr eine vollständige Versickerung auf dem Grundstück erfolge.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung und macht geltend, der Architektenvertrag sei mit der Beklagten zu 1) geschlossen worden, so dass alle Beklagten ihr hafteten. Das Landgericht habe die Grundsätze des unternehmensbezogenen Geschäfts verkannt sowie nicht ausreichend gewürdigt, dass der Vertrag mit R... Architekten geschlossen worden sei, wobei der Plural darauf hindeute, dass das Ganze praktisch wie “R... und Partner” zu verstehen sei. Zudem erfolge der Zusammenschluss von Architekten regelhaft in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Das Landgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass eine Pflichtverletzung nicht erkennbar sei. Vielmehr sei im Angebot zum Architektenvertrag (Anlage K1) ausdrücklich vorgesehen, dass eine Regenwasserversickerung bei der Wasserbehörde zu beantragen sei. Auf einen solchen Antrag wäre dem auch stattgegeben worden. Dem stehe die Anlage B6a nicht entgegen, weil diese nur eine Bauerlaubnis und keine wasserbehördliche Erlaubnis darstelle. Dies ergebe sich auch in Gesamtschau mit der nunmehr erteilten Erlaubnis in der Anlage K45. Weshalb der Anschluss des Regenwasserkanals an den Schmutzwasserkanal keinen Planungsfehler darstellen solle, sei nicht nachvollziehbar. Eine nicht genehmigungsfähige Planung sei mangelhaft.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 15.10.2014 aufzuheben und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, 54.753,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an sie zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie machen geltend, dass die Berufung unzulässig sei, weil die Berufungsbegründung von Rechtsanwalt G... unterzeichnet sei, während allein Rechtsanwältin S... Prozessbevollmächtigte in zweiter Instanz sei. Im Übrigen verteidigen sie das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens in zweiter Instanz wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie ist auch fristgerecht iSd. § 520 ZPO begründet worden, nachdem Rechtsanwalt G... bei Legitimation der Berufungsbegründung offen und ausdrücklich für Rechtsanwältin S... gehandelt hat. Dass die diesem Handeln zugrunde liegende Untervollmacht erst mit Datum vom 15. Januar 2015 auf Papier festgehalten worden ist (Bd. II Bl 141 d. A.), ist für die Fristwahrung unschädlich. Im Übrigen war Rechtsanwalt G... selbst in erster Instanz als Hauptbevollmächtigter aufgetreten.
Die Berufung hat jedoch im Sinne des § 522 Abs. 2 ZPO offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil nicht und eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Hierauf hat der Senat die Klägerin durch Beschluss vom 15. März 2016 hingewiesen, der insoweit wie folgt lautet:
“Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Weder beruht das angegriffene Urteil auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung als die erstinstanzlich getroffene, § 513 Abs. 1 ZPO. Vielmehr hat das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen.
1. Die Beklagten zu 1) und zu 3) haften der Klägerin nicht, weil die E... Sicherheitstechnik GmbH & Co. KG (fortan: E... KG) weder zur Beklagten zu 1) noch zum Beklagten zu 3) vertragliche Beziehungen unterhielt, die allein als Grundlage für die Klageforderung in Betracht kommen.
Die Beklagte zu 1) ist nicht mit dem Architektenvertrag (Anlage K1) verpflichtet worden. Das Landgericht hat die Grundsätze des unternehmensbezogenen Geschäfts zutreffend zur Anwendung gebracht. Nach dieser Auslegungsregel geht bei unternehmensbezogenen Geschäften der Wille der Beteiligten im Zweifel dahin, dass der Inhaber des Unternehmens und nicht der für das Unternehmen Handelnde Vertragspartei werden soll (vgl. etwa BGH, Urteil vom 12. Dezember 1983 - II ZR 238/82, MDR 1984, 556, mwN.). Die Regel kommt der Klägerin vorliegend nur dann zugute, wenn die Beklagte zu 1) bereits im Jahr 2004 bestanden und den Geschäftsbetrieb “R... Architekten” beinhaltet hätte. Eine dahin gehende Darlegung ist der Klägerin jedoch nicht gelungen. Es ist kein Anhalt dafür erkennbar, dass zum Zeitpunkt der Aufnahme der Vertragsurkunden im Jahre 2004 überhaupt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts das Unternehmen “R... Architekten” geführt hätte. Ein belastbares Indiz hierfür bietet der bei auch Einzelunternehmen durchaus verbreitete Plural “Architekten” nicht, der ebenso auf weitere Mitarbeiter im Angestelltenverhältnis hinweisen kann. Auch der Rechtsschein einer GbR liegt nicht vor, weil auf den verwendeten Unterlagen weder der Beklagte zu 3) noch sonst andere Architekten als der Beklagte zu 2) namentlich genannt sind. Auch die Ausführungen in der E-Mail Anlage K28 führen nicht dazu, dass man von dem objektiven Bestehen der Beklagten zu 1) bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ausgehen könne. Diese E-Mail ist im Jahre 2009 versandt worden. Eine “langjährige Zusammenarbeit” musste daher 2004 noch nicht und schon gar nicht in der Rechtsform der GbR bestanden haben. Selbst wenn ein Zusammenschluss von Architekten üblicherweise als GbR erfolgen mag - was zugunsten der Berufung unterstellt werden kann -, wäre offen geblieben, ob ein solcher Zusammenschluss hier bei Vertragsschluss tatsächlich schon gegeben und dieser gegebenenfalls mit der Beklagten zu 1) identisch war. Demgemäß kommt auch eine Haftung des Beklagten zu 3) entsprechend §§ 128ff HGB nicht in Betracht.
Es sind weiter keine Tatsachen einlassungsfähig dargetan, nach denen der Beklagte zu 3) persönlich Vertragspartei geworden wäre. Es ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte zu 3), der seinerzeit Student war, am Bauvorhaben als Architekt in einer Weise tätig gewesen wäre, die ihn als Vertragspartner der E... KG hätte erscheinen lassen. Ob der Klägerin ein Herr M... unbekannt ist, ist dabei unerheblich. Von daher war der Beklagte zu 3) auch nicht gehalten, insoweit etwas selbst oder durch den Beklagten zu 2) richtig zu stellen.
2. Die gegen den seinerzeit persönlich aufgetretenen Beklagten zu 2) gerichtete Klage ist nach dem Stand des Berufungsvorbringens ebenfalls nicht begründet. Selbst wenn dem Beklagten zu 2) eine schuldhafte Pflichtverletzung in Form einer vorwerfbaren Fehlplanung zur Last läge (keine Planung der Versickerung von Beginn an, jedenfalls pflichtwidrige Planung der Regenwasserentwässerung in einen hierfür nicht zugelassenen Schmutzwasserkanal), wären daraus resultierende Ansprüche verjährt und die Einrede der Verjährung ist erhoben, § 214 Abs. 1 BGB.
Die Verjährungsfrist gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB a. F. iVm. § 7 Abs. 2 der Anlage K 3 begann mit der Endabnahme der durch den Vertrag zu erbringenden Leistungen, spätestens mit Abnahme der Leistungsphase 8 des § 15 HOAI. Soweit die Leistung des Architekten, der über mehrere Leistungsphasen nach § 15 HOAI hinweg beauftragt ist, überhaupt abnahmefähig ist, liegt eine solche Abnahme spätestens in der vorbehaltlosen Zahlung des Schlussrechnungsbetrages, die hier am 14. Dezember 2005 erfolgt ist. Mit der Leistungsphase 9 war der Beklagte zu 2) nicht betraut. Die von den Parteien getroffene Regelung führt auch zu keinem anderen Ergebnis unter dem Gesichtspunkt der Abnahme der Leistungen der K... & S... GmbH (fortan: Unternehmerin). Im Abnahmeprotokoll vom 13. Oktober 2005 (Anlage B12) wird ausdrücklich die Abnahme erklärt, und zwar mit Mängeln/Restarbeiten. Soweit das Protokoll für die Bauherrin seitens des Beklagten zu 2) unterzeichnet ist, macht die Klägerin ohne Erfolg geltend, dass der Beklagte zu 2) zur Erklärung der Abnahme nicht befugt gewesen sei. Sie hat am 19. September 2005 durch ihren Mitarbeiter M... den Beklagten zu 2) bei der Begehung des Bauobjekts begleitet (Anlage B 33 = Bd. I/Bl. 113 d.A.). Es ist offensichtlich, dass diese Begehung der Vorbereitung der Abnahme diente. Nach der Abnahme durch den Beklagten zu 2) hat die E... KG die von der Unternehmerin gestellte Schlussrechnung am 16. Dezember 2005 beglichen. Die demzufolge spätestens Mitte Dezember 2005 angelaufene Verjährung betrug gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB a. F. iVm. § 7 Abs. 2 der Anlage K 3 fünf Jahre und war damit spätestens Mitte Dezember 2010 vollendet.
Dass die fraglichen Pflichtverletzungen gegenüber dem Beklagten zu 2) bereits in unverjährter Zeit im Sinne einer zivilrechtlichen Inanspruchnahme geltend gemacht worden und hierauf sodann Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB geführt worden wären, ist nicht zu erkennen. Im Gegenteil ist mit der E-Mail vom 25. August 2010 - also noch Monate, nachdem sich erstmals herausgestellt hatte, dass mit einer Sonderbauweise entgegen der Baugenehmigung sämtliche Niederschläge auf dem Grundstück versickert werden könnten - von dem Beklagten zu 2) verlangt worden, die behördlichen Auflagen zu erfüllen, nämlich den Dichtigkeitsnachweis der Regenleitung und die Problematik des illegalen Anschlusses der Regenwasserleitung an den Schmutzwasserkanal. Beide Punkte hätte man lebensnah nicht verfolgt, wenn man der Auffassung gewesen wäre, dass sogleich eine vollständige Versickerung hätte geplant, ausgeschrieben und ausgeführt werden müssen. Der Beklagte zu 2) musste sich auch nicht durch die Besprechung vom 19. Mai 2010 insoweit in Anspruch genommen fühlen. Im Gegenteil heißt es in dem Protokoll hierzu (Anlage B22) unter 4.0, dass der Privatgutachter K... die Möglichkeit prüfen werde, sämtliche Niederschläge vor Ort zu versickern. Erörterungen zur Lösung der Problematik in der Sache reichen zu Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB ebenso wenig wie die Erwähnung eines Haftpflichtversicherers. Erstmals mit Anwaltsschreiben vom 1. Januar 2011 (Anlage K 16) sind Mängel des Architektenwerks gegenüber dem Beklagten zu 2) geltend gemacht worden. Bei dessen Zugang war die Verjährung aber bereits vollendet, ganz abgesehen davon, dass eine reine Inanspruchnahme auch nur dann zur Hemmung hätte führen können, wenn sich hieran sogleich Verhandlungen iSd. § 203 BGB angeschlossen hätten, was ebenfalls nicht erkennbar ist. Von solchen kann nach Aktenlage aber allenfalls für den Dezember 2011 ausgegangen werden (Anlage K41).
Gegenwärtig keiner Vertiefung bedarf damit, dass auch die im Dezember 2012 von der gemäß §§ 123 Abs. 3 Nr. 1, 124ff UmwG aus der E... KG ausgegliederten Klägerin erhobene Klage die Verjährung nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hätte hemmen können, weil die Klägerin vor der Abtretung vom 4. Juni 2013 nicht Inhaberin der Forderungen gewesen wäre. Eine partielle Universalsukzession nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG kann nämlich nur in den durch die gemäß § 126 Abs. 1 Nr. 2 und 9 UmwG im Spaltungs- und Übernahmevertrag gezogenen Grenzen eintreten (vgl. nur Kübler in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Auflage 2012, § 131, Rn. 7). Es ist aber gegenwärtig nicht erkennbar, dass die hier geltend gemachten Forderungen in den in der Ausgliederungsvereinbarung vom 19. August 2010 (Anlage K27) umrissenen “Teilbetrieb”, nämlich den “Geschäftsbetrieb im Bereich der Montage und des Vertriebs von Schließzylindern” gehören. Ausgegliedert wurden nach § 1 Nr. 1 der Vereinbarung nur die in der “Ausgliederungsbilanz” erwähnten Vermögensteile, welche Forderungen gegen den Beklagten zu 2) nicht erwähnen. Auch in der ausdrücklich beigefügten Liste der überführten Vertragsverhältnisse zu § 3 Nr. 2 (Anlage 2.2.) ist der hier maßgebliche Vertrag nicht erwähnt. Gemäß § 2 Nr. 1 lit. b) bb) wird lediglich das fragliche Grundstück übertragen. Die auf vertraglicher Grundlage entstandenen Rechte sind auch hier nicht erwähnt. Die Forderungen gehören auch nicht zum Umlaufvermögen (lit. c) des § 2 Nr. 1) und ebenso wenig zu Vermögensgegenständen des Anlage- und Umlaufvermögens (lit. d) des § 2 Nr. 1). Allenfalls indiziell mag aus der gemäß § 2 Nr. 1 lit. b) bb) vorgesehenen Übertragung des Grundstücks folgen, dass dieses zum Teilbetrieb gehören soll. Dies ist jedoch nicht zwingend, denn das Gebäude war zur Zeit der Ausgliederung fertig errichtet und Bau- und Architektenleistung waren seit Jahren abgenommen und beglichen. Es ist in diesem Fall gerade nicht selbstverständlich, dass die auszugliedernde Unternehmung auch die Rechte aus gerade nicht übergeleiteten Vertragsverhältnissen übertragen hätte erhalten sollen.
Folgerichtig ist weiter unerheblich, dass der Versicherer des Beklagten zu 2) am 28. Dezember 2011 mit der Anlage K 41 befristet auf die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet hat, weil die Verjährung zu dieser Zeit bereits vollendet war. Im Übrigen war dieser Verzicht bis zum 31. Dezember 2012 befristet und hat die Klägerin ihre Aktivlegitimation erst Monate nach diesem Datum herzustellen vermocht. Insoweit sei auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen.
Der Beklagte zu 2) hat es schließlich auch nicht zu vertreten, dass etwaige Ansprüche gegen ihn verjährt sind. Eine Schadensersatzpflicht des Beklagten zu 2) aus positiver Vertragsverletzung mit der Folge, dass die Verjährung als nicht eingetreten gilt, besteht nicht. Eine solche kommt nur dann in Betracht, wenn die Behebung von Baumängeln im Raume steht, denn der Architekt hat in diesem Fall im Rahmen seiner Betreuungsaufgaben nicht nur die Auftraggeberrechte gegenüber den Bauunternehmern zu wahren; ihm obliegt auch die objektive Klärung der Mängelursachen, selbst wenn hierzu eigene Planungs- oder Aufsichtsfehler gehören (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 1984 - VII ZR 342/83, BGHZ 92, 251, mwN.). Allerdings geht es hier nicht um Mängel der Ausführung der Planung, sondern darum, dass sich die Klägerin ein ihr wirtschaftlich günstigeres Planungsergebnis bereits früher gewünscht hätte. Hinzu tritt, dass der Architekt von seiner Beratungspflicht befreit wird, wenn der Bauherr selbst die erforderliche Sachkunde besitzt oder wenn er erklärt, einen sachkundigen Dritten mit der Wahrung seiner Interessen betrauen zu wollen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 1987 - VII ZR 88/85, BauR 1987, 343; BGH, Urteil vom 26. September 2013 - VII ZR 220/12, MDR 2013, 1394). Dies hat die Klägerin hier mit der Beauftragung des Privatgutachters T... K... (Mitarbeiter der A... ... Landschaftsarchitekten) in unverjährter Zeit getan, wie sich etwa aus der Anlage B22 ergibt.”
Soweit die Klägerin hierzu mit Schriftsatz vom 20. April 2016 hat ausführen lassen, führt auch dies nach erneuter Beratung des Senats nicht zu einem anderen Ergebnis.
Die Verjährung begann nach § 7 Abs. 2 des Architektenvertrages (Anlage K3) mit der Endabnahme der durch den Vertrag zu erbringenden Leistungen, spätestens mit Abnahme der Leistungsphase 8 des § 15 HOAI. Eine ausdrückliche Abnahme der Architektenleistung ist nicht erfolgt. Wenn - wie vorliegend - die Leistungsphase 9 nicht beauftragt ist, bringt der Besteller jedoch mit Bezahlung der vereinbarten Vergütung zumindest stillschweigend Ausdruck, dass er die vom Architekten erbrachten Leistungen als im Wesentlichen vertragsgemäß billige (vgl. nur OLG München, Urteil vom 27. März 1987 - 14 U 481/86, NJW-RR 1988, 85, 86; OLG Hamm, Urteil vom 14. Februar 2008 - 23 U 4/05, BauR 2008, 1480, Rn. 38 nach juris; OLG Hamm, Urteil vom 6. Dezember 2005 - 21 U 66/05, OLGR 2006, 383, Rn. 34 nach juris; s. a. Koeble in: Kniffka/ders., Kompendium BauR, 4. Auflage 2014, 12. Teil, Rn. 685). Die Leistung war zum Zeitpunkt der Zahlung ungeachtet des Umstandes fertiggestellt, dass der Beklagte zu 2) noch in 2009 und 2010 mit dem Bauwerk befasst worden sein mag. Entscheidend ist der Umfang der vertraglichen Vereinbarungen (vgl. Koeble aaO., Rn. 684). Nach § 2.1.6 des Architektenvertrages hatte der Beklagte zu 2) in der letzten Leistungsphase die Mängel der Bauleistung des Unternehmers lediglich festzustellen. Jede weitere Bemühung um deren Beseitigung konnte daher der Fertigstellung seines Architektenwerkes nicht entgegen stehen. Dass die Klägerin dies seinerzeit ganz genauso gesehen hat, folgt daraus, dass sie in Kenntnis der vereinbarten fünfjährigen Verjährungsfrist Anlass sah, dem Beklagten zu 2) Anfang Januar 2011 anwaltlich auf Schadensersatz in Anspruch nehmen zu lassen. Auch unabhängig von einer Zahlung wird im Übrigen eine Architektenleistung dadurch konkludent abgenommen, dass der Besteller nach Fertigstellung der Leistung, Bezug des fertiggestellten Bauwerks und Ablauf einer Prüfungsfrist von sechs Monaten keine Mängel der Architektenleistungen rügt (BGH, Urteil vom 26. September 2013 - VII ZR 220/12, MDR 2013, 1394). Auch dies ist vorliegend der Fall gewesen, nachdem die Beanstandungen von dritter Seite kamen und erst Jahre später erhoben wurden.
Entgegen der Auffassung der Berufung ist die Abnahmewirkung nicht deswegen ausgeblieben, weil das Architektenwerk gar nicht abnahmefähig gewesen wäre. Eine konkludente Abnahme liegt schon dann vor, wenn das Werk nach den Vorstellungen des Auftraggebers im Wesentlichen mangelfrei fertiggestellt ist und der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers als Billigung seiner erbrachten Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht verstehen darf (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 - VII ZR 26/12, MDR 2014, 458). In diesem Fall sind also nur die Vorstellungen des Bestellers und dabei insbesondere maßgebend, ob dieser die ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrages zum Zeitpunkt beispielsweise der Zahlung des Werklohnes für gegeben erachtet. So war es aber hier, und dies wohl hinein bis in das Jahr 2009. Nachdem es um die Erklärungswirkung einer konkreten Handlung geht, kommt es insbesondere nicht darauf an, ob eine Verweigerung der Abnahme berechtigt gewesen wäre. Eine solche Erklärung hat die E... KG gerade nicht abgegeben.
Zu Unrecht vermisst die Berufung schließlich eine Stellungnahme des Senats zur sog. Sekundärhaftung des Architekten. Hierzu hat der Senat im letzten Absatz des vorstehend eingerückten Hinweisbeschlusses ausgeführt. Insoweit ist angesichts der Ausführungen mit Schriftsatz vom 20. April 2016 lediglich zu ergänzen, dass nach allgemeinen Erwägungen des aufklärenden Hinweises nur dasjenige bedarf, was nicht offensichtlich ist. Insoweit war für die Klägerin nicht zu übersehen, dass die Versickerung auf dem Grundstück nicht ausgeführt war. Hierzu und auch betreffend die zunächst nicht erkennbare Fehlanbindung der Regenwasserentwässerung an die Schmutzwasserkanalisation gilt zudem die vom Senat angeführte Rechtsprechung zur entlastenden Wirkung der Befassung von Fachleuten. Danach fällt der Aufklärungsbedarf des Auftraggebers weg, wenn und soweit dieser hinreichend durch andere Sachverständige oder sonst sachkundig beraten ist (ebenso OLG Koblenz, Urteil vom 17. Januar 2013 - 1 U 215/12, IBR 2013, 160). Die Klägerin war aber seit mindestens Mai 2010 durch den Landschaftsarchitekten K... beraten. Soweit die Stellungnahme geltend macht, dieser habe sie erst am 13. April 2011 auf die fehlende Beantragung bei der Wasserbehörde hingewiesen, kann der Senat dem schon rein tatsächlich nicht folgen. Bereits in dem Protokoll des Landschaftsarchitekten K... vom 25. Mai 2010 ist zu 3.0 festgehalten: “Ein Antrag auf wasserbehördliche Erlaubnis liegt nicht vor.” Dies war mehr als sechs Monate vor Vollendung der Verjährung, so dass die E... KG ihre Rechte selbst hätte wahren können.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10 Satz 2 Var. 2 ZPO und die Streitwertfestsetzung auf §§ 48, 63 Abs. 2 GKG iVm. § 4 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519 ZPO
§§ 128ff HGB
§ 15 HOAI
§ 520 ZPO
§ 529 ZPO
§ 203 BGB
§ 4 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 123 Abs. 3 Nr. 1, 124ff UmwG
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG
§ 126 Abs. 1 Nr. 2 und 9 UmwG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 1984, 556
BGHZ 92, 251
MDR 2013, 1394
NJW-RR 1988, 85, 86
MDR 2014, 458
21 U 172/14
20 O 439/12
VII ZR 136/16
II ZR 238/82
VII ZR 342/83
VII ZR 88/85
VII ZR 220/12
14 U 481/86
23 U 4/05
21 U 66/05
VII ZR 26/12
1 U 215/12