Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-05, Aktenzeichen 5 K 417/12.NW
ECLI: ECLI:DE:VGNEUST:2012:0905.5K417.12.NW.0A

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 17. April 2012 wird aufgehoben.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagte und die Beigeladenen je zu 1/3. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen die Beklagte und die Beigeladenen jeweils selbst.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte und die Beigeladenen dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Veranstalterin des privaten Fernsehvollprogramms Sat.1. Sie ist gem. § 26 Abs. 5 des Rundfunkstaatsvertrags vom 31. August 1991 in der seit 1. September 2008 geltenden Fassung – RStV – verpflichtet, in ihrem Programm Sendezeiten für unabhängige Dritte in Form eines sog. Fensterprogramms einzuräumen. Mit ihrer Klage begehrt sie die Aufhebung der Entscheidung der beklagten Landesmedienanstalt vom 17. April 2012, mit der den Beigeladenen zu 1) und 2) die Zulassung als Veranstalter von Fensterprogrammen in ihrem Hauptprogramm erteilt wird, während die Zulassungsanträge anderer Mitbewerber gleichzeitig abgelehnt wurden.
Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Beklagte schrieb im Staatsanzeiger vom 4. Juli 2011 Sendezeiten für unabhängige Dritte im Programm der Klägerin aus, und zwar für vier nach Uhrzeit und Sendedauer festgelegte Zeitfenster für Fernsehprogramme (sog. Sendezeitschienen), wobei die Bewerbungen für jeweils zwei Sendezeitschienen gemeinsam abzugeben waren. Erlaubnisbeginn soll laut Ausschreibung der 1. Juni 2013 sein. Bis zum Ablauf der Ausschreibungsfrist am 15. August 2011 gingen sechs Bewerbungen ein, darunter die der beiden Beigeladenen, die auch in der Vergangenheit einschließlich des derzeit noch laufenden Zulassungszeitraums die Fensterprogramme bei Sat.1 veranstaltet haben. Eine weitere Bewerbung ging erst nach Ablauf der Frist ein und blieb unberücksichtigt. Für die 1. und 2. Sendezeitschiene bewarben sich insgesamt drei Veranstalter von Fernsehprogrammen, darunter auch die Beigeladene zu 1), für die 3. und 4. Sendezeitschiene gab es fünf Bewerber, darunter die Beigeladene zu 2). Dabei bewarben sich zwei Bewerber – die Klägerinnen der gleichzeitig verhandelten Verfahren 5 K 404/12.NW bzw. und 5 K 452/12.NW – jeweils auf beide Sendezeitschienen-Kombinationen.
Die eingegangenen Bewerbungsunterlagen wurden mit Schreiben vom 23. und 26. August 2011 der Klägerin übersandt und gleichzeitig auch der Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich – KEK – mit dem Zusatz, vorbehaltlich der Beratung in den Gremien der LMK werde von der Zulassungsfähigkeit aller sechs Bewerber im Hinblick auf die Vorschriften in § 31 Abs. 3, § 28 RStV ausgegangen.
In der Folgezeit kam zunächst wegen divergierender Terminsvorschläge kein Termin zur Erörterung zwischen der Klägerin und der Beklagten mit dem Ziel der einvernehmlichen Auswahl der Drittsendezeitanbieter zustande. Mit Schreiben vom 26. September 2011, in dem sie sich auch auf ein Schreiben der Klägerin vom 23. September und die „dort eingebrachten Terminvorschläge“ bezog, führte der stellvertretende Direktor der Beklagten aus, der straffe Zeitplan sei, soweit möglich, auch den Interessen und Bedürfnissen der Klägerin angepasst worden. Eine weitere Verzögerung sei nicht hinnehmbar. Da die Klägerin keinen der von ihm vorgeschlagenen Termine realisiere, stelle er fest, dass ein einvernehmliches Auswahlverfahren in der ersten Runde nicht zustande gekommen sei. Da insgesamt mehr als drei Bewerbungen für die Drittsendezeit vorlägen, habe nunmehr der Hauptprogrammveranstalter das Recht, der Landesmedienanstalt einen Dreiervorschlag zu unterbreiten. Dafür werde eine Frist bis 10. Oktober 2011 gesetzt. Sollte bis dahin kein Dreiervorschlag eingehen, gelte das als Verzicht auf diese Möglichkeit. Es heißt dann weiter: „Unterstellt, dass die LMK diesen Dreiervorschlag um bis zu zwei Positionen zu ergänzen hätte, wird vom Rundfunkstaatsvertrag ein erneuter Versuch der einvernehmlichen Auswahl eröffnet. Hier greife ich gerne Ihren ersten Terminvorschlag auf…“. Die Klägerin rügte mit Schreiben vom 7. Oktober 2011 ausdrücklich den bisherigen Verfahrensablauf, in dem ihr schon zum zweiten Mal eine Erörterung verweigert werde, regte an, doch noch ein Erörterungsgespräch zur einvernehmlichen Auswahl zu führen, und benannte dazu ihre Vorstellungen, machte jedoch angesichts der Fristsetzung auch einen Dreiervorschlag, in dem sie - ohne Differenzierung nach Sendezeitschienen - insgesamt drei Bewerberinnen benannte, darunter jedoch nicht die Beigeladenen zu 1) und 2).
Am 10. Oktober 2011 fand eine Sitzung des Rechts- und Zulassungsausschusses der Beklagten statt, in der u.a. die Empfehlung an die Versammlung beschlossen wurde, fünf der insgesamt sieben eingegangenen Bewerbungen für zulassungsfähig zu erklären.
Mit ebenfalls vom 10. Oktober 2011 datierendem Schreiben teilte der stellvertretende Direktor der Beklagten der Klägerin mit, ihrem rechtzeitig eingegangen Dreiervorschlag füge die LMK noch die Beigeladenen zu 2) und 3) gemäß § 31 Abs. 4 Satz 5 RStV aus Gründen der Vielfalt hinzu. Damit bestehe eine Auswahlmöglichkeit aus der gesamten Bewerberschar, die eine zulassungsfähige Bewerbung vorgelegt habe.
Ein Gespräch zwischen der Beigeladenen zu 1) und der Beklagten am 14. Oktober 2011 führte nicht zu einer einvernehmlichen Auswahl; insbesondere bestanden unvereinbare Vorstellungen hinsichtlich der 1. und 2. Sendezeitschiene.
Aufgrund der Empfehlung des Rechts- und Zulassungsausschusses der Beklagten beschloss deren Versammlung am 17. Oktober 2011, für die 1. und 2. Sendezeitschiene die Beigeladene zu 1) mit ihren Formaten „Weck up“ und „Planetopia“ und für die 3. und 4. Sendezeitschiene die Formate „News und Stories“ bzw. „Spiegel TV Reportage“ und „Focus TV Reportage“ der Beigeladenen zu 2) auszuwählen. Ziffer IV des Beschlusses lautet: „Die Auswahl steht unter dem Vorbehalt der Herstellung des Benehmens mit der Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK)“. Ziffer V lautet: „Die ausgewählten Bewerber und die Sat.1 SatellitenFernsehen GmbH sind gehalten, eine Vereinbarung gem. § 31 Abs. 5 RStV abzuschließen“.
Die Beklagte unterrichtete die Klägerin und die Beigeladenen mit Schreiben vom 18. Oktober 2011 von dem Beschluss, der außerdem der KEK zur Herstellung des Benehmens übermittelt wurde. Die KEK teilte zunächst mit Schreiben vom 9. November 2011 mit, wegen verschiedener klärungsbedürftiger Fragen sei sie noch nicht zu einer abschließenden Bewertung gekommen. Genannt wurden u.a. die Themenkomplexe „Vorab-Ausschluss der N 24 Media GmbH von der eigentlichen Abwägungsentscheidung“ und die „seit 1998 fortwährende Lizenzierung“ der Beigeladenen zu 1) und 2) als Drittfensterveranstalter bei Sat.1. In ihrer Sitzung am 5. Dezember 2011 setzte sich die Versammlung der Beklagten inhaltlich mit den Bedenken der KEK auseinander. Nachdem in der Sitzung der KEK am 13. Dezember 2011 der stellvertretende Direktor der Beklagten zu den Bedenken Stellung genommen hatte, beschloss die KEK, dass gegen die vorgesehene Entscheidung, für die 1. und 2. Sendezeitschiene die Beigeladene zu 1) und für die 3. und 4. Sendezeitschiene die Beigeladene zu 2) auszuwählen, keine Bedenken aus Gründen der Sicherung der Meinungsvielfalt bestünden.
Einem Beschlussvorschlag des Direktors der Beklagten vom 15. Dezember 2011 folgend stellte anschließend deren Hauptausschuss im Umlaufverfahren fest, dass das Benehmen mit der KEK hergestellt sei, dass der entsprechende Vorbehalt in Ziffer IV des Beschlusses der Versammlung vom 17. Oktober 2001 entfalle (Ziffer II) und dass an die Beigeladenen zu 1) und 2) Zulassungen erteilt würden „nach Maßgabe der Vorbehalte unter Ziffer IV“. Ziffer IV lautet: „Die Zulassungen stehen unter dem Vorbehalt des Benehmens mit der KEK. Sie stehen weiterhin unter dem Vorbehalt einer Vereinbarung gem. § 31 Abs. 5 RStV. Für diese Vereinbarung wird den Beteiligten eine Frist gesetzt bis …26. Januar 2012…. Ist bis zu diesem Zeitpunkt eine Vereinbarung nicht zustande gekommen, so legen die Parteien innerhalb der gleichen Frist ihre Kalkulationen für eine „ausreichende Finanzierung“ der zu lizenzierenden Programme der LMK vor“.
Mit Schreiben vom 19. Dezember 2012 setzte die Beklagte u.a. die Beteiligten des vorliegenden Verfahrens von dem „weiteren Beschluss der LMK“, der beigefügt war, in Kenntnis und wies darauf hin, dass es sich nicht um einen Zulassungsbescheid, sondern um dessen Vorbereitung handle.
Die Klägerin erhob gegen den „Beschluss vom 19. Dezember 2011“ am 13. Februar 2012 Klage (AZ. 5 K 148/12.NW) und stellte gleichzeitig einen vorläufigen Rechtsschutzantrag, der mit Beschluss des erkennenden Gerichts vom 4. April 2012 abgelehnt wurde (AZ. 5 L 147/12.NW). Die Klage wurde zurückgenommen.
Eine Vereinbarung zwischen der Beigeladenen zu 2) und der Klägerin lag am 17. Januar 2012 vor. Die Beigeladene zu 1) lehnte hingegen ein Vereinbarungsangebot der Klägerin, das gegenüber der derzeit noch geltenden Vereinbarung u.a. deutlich geringere Finanzierungsbeträge enthält, als nicht angemessen ab.
In der 24. Sitzung der Versammlung der Beklagten am 13. Februar 2012 wurde zunächst die Entscheidung des Hauptausschusses vom Dezember 2011 bestätigt. Weiter stellte die Versammlung hinsichtlich der beabsichtigten Zulassung der Beigeladenen zu 1) für die 1. und 2. Sendezeitschiene fest, dass das von der Klägerin übermittelte Vertragsangebot nicht die gesetzlichen Voraussetzungen nach § 31 Abs. 5, Abs. 6 RStV erfülle, und beschloss, dass der Vorbehalt der Vereinbarung nach § 31 Abs. 5 RStV entfalle und die LMK vorläufig die Zulassung auf der Grundlage der früheren Vereinbarung der Parteien vom 30. August 2007/26. September 2007 erteile. Eine abweichende Vereinbarung, die die gesetzliche Voraussetzung ebenfalls erfülle, bleibe möglich, sie ersetze dann die erstgenannte Vereinbarung. Die Ziffern 2.2, 6.1, 6.2, 6.4, 6.5 und 8 der genannten Vereinbarung von 2007 seien Bestandteil der Zulassung; der Vorbehalt des Benehmens mit der KEK bleibe aufrechterhalten. Für die Zulassung der Beigeladenen zu 2) auf die 3. und 4. Sendezeitschiene entfalle der Vorbehalt der Vereinbarung und bleibe der Vorbehalt des Benehmens mit der KEK aufrechterhalten. Die Zulassungen würden erteilt für den Zeitraum vom 1. Juni 2013 bis zum 31. Mai 2018. Nach der Herstellung des Benehmens mit der KEK solle die zusammenfassende Beschlussfassung über die das Verfahren beendenden Bescheide im Hauptausschuss erfolgen.
Die KEK teilte der Beklagten mit Schreiben vom 23. März 2012 unter Beifügung ihrer entsprechenden Beschlüsse vom 13. März 2012 mit, es bestünden rundfunkrechtliche Bedenken gegen die vorgesehene Entscheidung, der Beigeladenen zu 1) die Zulassung vorläufig auf der Grundlage der Vereinbarung von 2007 zu erteilen. Keine Bedenken bestünden gegen die vorgesehene Entscheidung, für die 3. und 4. Sendezeitschiene die Beigeladene zu 2) zuzulassen.
In ihrer 25. Sitzung am 16. April 2012 beschloss die Versammlung der Beklagten schließlich die Zulassung der Beigeladenen zu 1) und 2), die entsprechende Beschränkung der Zulassung des Hauptprogrammveranstalters und die Ablehnung der Zulassungsanträge der weiteren Mitbewerber, außerdem die Anordnung der sofortigen Vollziehung.
Diese Beschlüsse wurden im Wortlaut Gegenstand des von der Beklagten am 17. April 2012 erlassenen, vorliegend angefochtenen Bescheides, der im Wesentlichen folgenden Inhalt hat:
In Abschnitt A wird der Beigeladenen zu 1) die Zulassung zur Veranstaltung und Verbreitung von zwei überregionalen Fernsehfensterprogrammen im Hauptprogramm der Klägerin auf der 1. und 2. Sendezeitschiene erteilt (Ziff. 1 - 4). Gem. Ziff. 5 wird bis zum Abschluss einer Vereinbarung mit der Beigeladenen zu 1) gemäß § 31 Abs. 5 RStV die in der vergangenen Lizenzperiode abgeschlossene Vereinbarung als weiterhin gültig erachtet; deren Ziff. 2.2, 6.1, 6.2 6.4 6.5 und 8 blieben bis zum Abschluss einer neuen Vereinbarung Bestandteil der Zulassung.
Abschnitt B enthält die Zulassung der Beigeladenen zu 2) für die 3. und 4. Sendezeitschiene mit entsprechenden Maßgaben.
Abschnitt C betrifft die Befristung und Änderung der an die Beigeladene zu 1) erteilten Zulassung entsprechend A und B. Dort heißt es unter Ziffer 4: „Bis zum Abschluss einer Vereinbarung über die Ausstrahlung der Fensterprogramme auf der ersten und zweiten Sendezeitschiene zwischen Sat.1 und dem unabhängigen Drittanbieter … wird für die Zeit ab dem 1. Juni 2013 die in der vergangenen Lizenzperiode von den Beteiligten abgeschlossene Vereinbarung als weiterhin gültig erachtet...“.
In Abschnitt D werden die Anträge der konkurrierenden Bewerber auf alle Sendezeitschienen abgelehnt. Abschnitt E enthält die Anordnung des Sofortvollzugs.
Zur Begründung legte die Beklagte – nach Schilderung des Verfahrensganges – zunächst unter II. im Einzelnen dar, warum die ausgewählten Bewerber die Anforderungen des Rundfunkstaatsvertrags nach Überzeugung ihrer Versammlung in einem Maße erfüllten, das von keinem anderen Bewerber und auch von keiner anderen Kombination von Bewerbern erreicht werde. Außerdem enthält der Bescheid Ausführungen dazu, dass bei der Mitbewerberin N 24 Media GmbH wegen der wirtschaftlichen Abhängigkeit ihrer 100%igen Tochterfirma von Sat.1 die Vermutung ihrer redaktionellen Unabhängigkeit deutlich weniger als bei allen anderen Bewerbern gegeben sei. Es bestehe eine große Nähe von N 24 zum Hauptveranstalter (S. 9 des Bescheides), die zu einer Nichtberücksichtigung führen müsse. Aufgrund der „eingeschränkten/geringeren redaktionellen Unabhängigkeit“ sei ihr Vielfaltsbeitrag deutlich verringert und damit „nachrangig zu den Mitbewerbern“ (S. 12 des Bescheides).
Beim inhaltlichen Vergleich der verbleibenden Bewerber in den Sendezeitschienen stellten die ausgewählten Angebote insbesondere in ihrer Gesamtheit die maximal erreichbare Vielfaltserhöhung dar. Dass die derzeitigen Erlaubnisinhaber erneut berücksichtigt worden seien, sei nicht fehlerhaft, denn der Vielfaltsbegriff sei inhaltsbezogen, nicht unternehmensbezogen zu verstehen. Auch nicht relevant sei, dass die Beigeladene zu 2) auch bei RTL lizenziert sei. Zwar verlange die Drittsendezeitrichtlinie eine Abstimmung der beteiligten Landesmedienanstalten bei mehrfacher Lizenzierung. Wegen der unterschiedlichen Zeitpunkte der Zulassung gebe es hier aber keine Parallelität, so dass die Vorschrift keine Anwendung finde. Insbesondere der Kulturbeitrag der Sendung „News and Stories“ der Beigeladenen zu 2) sei sehr hoch und möglicherweise im deutschen Fernsehen einzigartig. Einen vergleichbaren Solitär stelle das Wissenschaftsmagazin „Planetopia“ der Beigeladenen zu 1) dar.
Im Weiteren wird näher begründet, warum der Beigeladenen zu 1) auch ohne eine aktuelle Vereinbarung nach § 31 Abs. 5 und 6 RStV eine Erlaubnis erteilt werden könne. Der gewählte Weg einer Fortschreibung der bisherigen Vereinbarung sei gegenüber dem in der Drittsendezeitrichtlinie vorgesehenen Verfahren zur Lizenzentziehung als milderes Mittel anzusehen.
Nach Zustellung dieser Entscheidung hat die Klägerin am 8. Mai 2012 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen Folgendes vor:
Der von der Beklagten erlassene Gesamtbescheid sei unteilbar, werde deshalb im Ganzen angefochten. Das Gericht habe daraufhin auch das gesamte Ausschreibungs-, Auswahl- und Zulassungsverfahren auf seine Rechtmäßigkeit zu prüfen. Die mit dem Bescheid vom 17. April 2012 getroffenen Auswahl-, Zulassungs- und Teillizenzentzugsentscheidungen beruhten auf mehreren offensichtlichen Verfahrensmängeln. Der rechtswidrige Bescheid verletze sie, die Klägerin, in ihren subjektiv öffentlichen Rechten. Diese folgten schon aus den einfach-rechtlichen Verfahrensvorschriften, insbesondere in § 31 Abs. 4 RStV, die anerkanntermaßen dem Schutz der Interessen des Hauptprogrammveranstalters dienten. Darüber hinaus sei sie in ihren Grundrechten aus Art. 5 Abs. 1, 12 Abs. 1, 14 Abs. 1, 2 Abs. 1 und 20 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG verletzt.
Das gesamte Drittsendezeit-Auswahlverfahren in § 31 Abs. 4 RStV gehe vom Grundsatz einer einvernehmlichen Regelung zwischen der zuständigen Landesmedienanstalt und dem Hauptprogrammveranstalter aus. Dies ergebe sich klar aus der Amtlichen Begründung zum dritten Rundfunkänderungsstaatsvertrag. Die berechtigten Interessen des Hauptprogrammveranstalters müssten angemessen berücksichtigt werden. Dies sei im vorliegenden Verfahren an mehreren Stellen nicht geschehen. Zunächst seien auf der ersten Erörterungsstufe gemäß § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV die Ausschreibungsmodalitäten nicht einvernehmlich mit der Klägerin als Hauptprogrammveranstalterin festgelegt worden. Es habe nicht einmal eine ordnungsgemäße ergebnisoffene Erörterung dieser Modalitäten zwischen Beklagter und Klägerin gegeben. Zwar habe am 10. Juni 2011 ein Gespräch stattgefunden, in dem die Klägerin sich für eine Bündelung der Drittsendezeiten am Montagabend und die Ausschreibung von vier, hilfsweise drei unabhängigen Sendezeitschienen ausgesprochen habe. Zuvor habe es im Mai 2011 nur ein informelles Gespräch zwischen der Klägerin und ihrem früheren Geschäftsführer und Vertretern der Beklagten gegeben, in dem es entgegen der Darstellung in der Beschlussvorlage der Beklagten vom 7. Juni 2011 aber keine einvernehmliche Festlegung der Sendezeitschienen gegeben habe. Offenbar sei die Beklagte bereits vor den Gesprächen mit der Klägerin auf die Ausschreibungsmodalitäten, wie sie anschließend beschlossen worden seien, festgelegt gewesen, was sich insbesondere aus Aktenvermerken über Gespräche mit Vertretern der Beigeladenen zu 1) entnehmen lasse, die diese Modalitäten stark befürwortet hätten.
Die abweichenden Vorstellungen der Klägerin, geäußert im Erörterungsgespräch vom 10. Juni 2011 und nochmals niedergelegt in einem Schreiben vom 14. Juni 2011, seien unberücksichtigt geblieben. Die Versammlung der Beklagten habe am 20. Juni 2011 die Ausschreibung anders beschlossen. Es spreche viel dafür, dass die zuständige Versammlung über die anders lautenden Vorstellungen der Klägerin gar nicht informiert worden sei, nachdem die Beschlussvorlage für die Sitzung am 20. Juni 2011 vom 7. Juni 2011 datiere und sich auch sonst aus den Akten nichts dafür ergebe, dass die Versammlung über die Vorschläge und Argumente der Klägerin aus dem Erörterungsgespräch vom 10. Juni 2011 und dem Schreiben vom 14. Juni 2011 in Kenntnis gesetzt worden sei. Dies mache schon die Ausschreibung selbst rechtswidrig.
Der Klägerin sei auch eine Erörterung der eingegangenen Anträge nach Ausschreibung gemäß § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV verweigert worden. Die Beklagte habe insoweit unzulässig Zeitdruck ausgeübt. Die Klägerin habe erst zum 1. September 2011 alle Bewerberunterlagen vorliegen gehabt, die danach hätten geprüft werden müssen. Außerdem habe eine Stellungnahme dazu innerhalb der Fachabteilungen der Klägerin abgestimmt werden müssen. Die Zeitvorgabe der Beklagten hierfür bis spätestens 5. Oktober 2011 sei daher nicht realisierbar gewesen. Auf ihre alternativen Terminsvorschläge sei jedoch die Beklagte nicht eingegangen, sondern habe das Verfahren trotz Protests der Klägerin auf der nächsten Stufe (Dreiervorschlag) weitergeführt. Angesichts des Zulassungsbeginns für die Fensterveranstalter ab 1. Juni 2013 sei die von der Beklagten geltend gemachte Eilbedürftigkeit nicht vorhanden gewesen, zumal der früheste angebotene Alternativtermin am 14. Oktober 2011 nur neun Tage nach dem letzten von der Beklagten vorgeschlagenen Termin und noch vor dem Termin der Versammlung der Beklagten vom 17. Oktober 2011 gelegen habe. Den Vorwurf, sie, die Klägerin, wolle das Verfahren in die Länge ziehen, weise sie nachdrücklich zurück. Es habe keinen legitimen Grund für die Beklagte gegeben, die Erörterung der Anträge i.S.d. § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV als gescheitert zu betrachten. Der Gesprächstermin zwischen Vertretern der Klägerin und Ministerpräsident Beck am 20. September 2011 sei hierfür ohne Bedeutung.
Verfahrensfehlerhaft sei auch, dass dem (unter Vorbehalt abgegebenen) Dreiervorschlag der Klägerin zwei weitere Vorschläge hinzugefügt worden seien, ohne dass dem ein Beschluss seitens der Beklagten zugrunde gelegen habe. Ein Beschluss des Rechts- und Zulassungsausschusses vom 10. Oktober 2011 empfehle der Versammlung nur, fünf der insgesamt sieben Bewerbungen als zulassungsfähig zu erklären. Das sei keine Entscheidung über die Hinzufügung zweier Vorschläge. Nur die Versammlung hätte auch feststellen können, dass eine einvernehmliche Einigung – nach dem Erörterungsgespräch über den Fünfervorschlag am 14. Oktober 2011 – nicht zustande gekommen sei, sie habe darüber jedoch nicht entschieden. Die Ergänzung des Dreiervorschlags der Klägerin sei vom stellvertretenden Direktor der Beklagten in dem Erörterungsgespräch vom 14. Oktober 2012 auch zu Unrecht damit begründet worden, dass der größtmögliche Vielfaltsbeitrag zu erreichen sei. Bei einer einvernehmlichen Entscheidung hätte jedoch genügt, dass überhaupt ein Vielfaltsbeitrag erreicht werde.
Sollte der Dreiervorschlag jeweils für die gebündelten Sendezeitschienen isoliert zu betrachten sein, so hätte ein Dreiervorschlag also lediglich für die 3. und 4. Sendezeitschiene abgegeben werden dürfen, da es für die 1. und 2. Sendezeitschiene nur drei zulassungsfähige Bewerber gegeben habe. Gleichzeitig wäre aber auch lediglich auf der dritten und vierten Sendezeitschiene eine Zufügung zweier weiterer Bewerber möglich gewesen. Darin lägen Verfahrensfehler, die auch nicht unbeachtlich seien. Es könne nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass es zwischen der Klägerin und der Beklagten auf der dritten und vierten Sendezeitschiene zu einer einvernehmlichen Regelung gekommen wäre, wenn nur diese zur Disposition gestanden hätte. Da dafür eine Erörterung notwendig gewesen wäre, deren Ergebnis nicht antizipiert werden könne, bestehe nicht die nach § 46 VwVfG erforderliche Alternativlosigkeit.
Weitere gesetzlich vorgesehene Verfahrensabläufe seien missachtet worden: Das Erörterungsgespräch über die Ausschreibungsmodalitäten habe bereits stattgefunden, bevor die KEK nach § 26 Abs. 5 RStV die relevanten Zuschaueranteile der Klägerin festgestellt gehabt habe und feststand, dass eine Pflicht zur Einräumung von Drittsendezeiten bestand. Die KEK habe dies erst am 14. Juni 2011 beschlossen. Außerdem hätte die Beklagte die Klägerin nicht zur Abgabe eines Dreiervorschlages auffordern dürfen, bevor eine Entscheidung über die Zulassungsfähigkeit der einzelnen Anträge getroffen wurde. Darüber sei jedoch erst mit Beschluss vom 10. Oktober 2011 in der 25. Sitzung des Rechts- und Zulassungsausschusses befunden worden.
Darüber hinaus sei es verfahrensfehlerhaft, dass die Beklagte sowohl die Auswahl- als auch die Zulassungsentscheidung getroffen habe, ohne zuvor das Benehmen mit der KEK hergestellt zu haben. Das Gesetz lege hier eine klare Reihenfolge fest. Dies habe die Beklagte umgangen, indem sie die Beschlüsse bereits vorab gefasst habe und sie nur mit dem Vorbehalt der Benehmensherstellung versehen habe. Sie hätte höchstens eine Auswahlempfehlung treffen dürfen, ohne sich bereits festzulegen. Danach habe sich die Beklagte mit den geäußerten Bedenken und abweichenden Bewertungen der KEK ernsthaft und ergebnisoffen nicht mehr befasst. Dass sie die später geäußerten Bedenken der KEK zur Kenntnis genommen habe, reiche für eine ordnungsgemäße Benehmensherstellung nicht. Das gelte zunächst für die ursprünglichen Bedenken der KEK bezüglich der angeblichen Abhängigkeit der N24 Media GmbH im Verhältnis zur Klägerin. Die Auswahlentscheidung hätte auch nicht durch Beschluss des Hauptausschusses der Beklagten, noch dazu im Umlaufverfahren, getroffen werden dürfen, denn die nach der Geschäftsordnung der Versammlung notwendige Eilbedürftigkeit habe nicht vorgelegen.
Auch mit den rundfunkrechtlichen Bedenken der KEK gegenüber der Zulassung der Beigeladenen zu 1) auf der Grundlage der Fortschreibung der bisherigen vertraglichen Vereinbarungen mit der Klägerin habe die Versammlung sich nicht mehr auseinandergesetzt. Sie habe sich insoweit selbst unter faktischen Vollzugszwang gesetzt, indem sie ohne Not mit Pressemitteilung vom 13. Februar 2012 öffentlich verkündet habe, wie sie hinsichtlich des Angebots der Klägerin vorgehen wolle.
Die genannten Verfahrensfehler seien jeder für sich, jedenfalls aber in ihrer Gesamtheit auch nicht nach § 46 VwVfG unbeachtlich. Es handele sich bereits um absolute Verfahrensfehler, weil damit gegen Verfahrensrechte der Klägerin verstoßen worden sei, die ihr eine eigene, unabhängig vom materiellen Recht durchsetzbare Rechtsposition gewähren wollten. Dies gelte im besonderen Maße für die Erörterungspflichten mit dem Hauptprogrammveranstalter, die ein klassisches, eigene Rechtspositionen begründendes Mitwirkungsrecht darstellten. Im Übrigen hätte bei Einhaltung aller genannten Vorschriften jeweils die Entscheidung anders ausfallen können, so dass auch eine Unbeachtlichkeit i.S.v. § 46 VwVfG ausscheide.
Unter Verstoß gegen den in § 30 VwVfG normierten Geheimhaltungsgrundsatz habe die Beklagte auch in dem als Gesamtbescheid an alle Beteiligten abgefassten Zulassungsbescheid vom 17. April 2012 geheimhaltungsbedürftige Tatsachen offengelegt, die nur im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) relevant seien.
Erhebliche formelle Zweifel bestünden schließlich auch daran, ob die Beklagte für eine Fortschreibung der Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) – abgesehen von deren materieller Rechtswidrigkeit – überhaupt (allein) zuständig gewesen sei. Wenn nämlich gemäß Ziffer 6.3 der Drittsendezeitenrichtlinie unter Umständen ein Lizenzentzug gemäß § 26 Abs. 5 RStV in Betracht gekommen wäre und dies nur nach Feststellung durch die KEK hätte geschehen dürfen (§ 26 Abs. 5 Satz 3 RStV), hätte die KEK auch eingeschaltet werden müssen, wenn die Beklagte ein angeblich milderes Mittel als Sanktion habe anwenden wollen.
Zudem habe die Beklagte die Frage, ob die Klägerin der Beigeladenen zu 1) eine ausreichende Finanzierung nach § 31 Abs. 5 RStV angeboten habe, entgegen § 24 VwVfG nicht genügend aufgeklärt, insbesondere die Heranziehung von Sachverständigen unterlassen. Die Klägerin habe eine aktuelle Kalkulation der Beigeladenen zu 1) trotz ihrer entsprechenden Bitte mit Schreiben vom 28. Oktober 2011 übrigens nie erhalten. Es werde bezweifelt, dass der Beklagten eine solche Kalkulation vorgelegen habe.
Die Auswahl-, Zulassungs- und Teillizenzentzugsentscheidungen der Beklagten seien darüber hinaus auch offensichtlich materiell rechtswidrig. Da es nicht zu einer einvernehmlichen Auswahl gekommen sei, habe die Landesmedienanstalt bei der Auswahl einen engeren Einschätzungs- und Bewertungsspielraum im Hinblick auf die zu bewertende Vielfaltssteigerung gehabt, und auch die Anforderungen an die Begründung der Auswahl seien höher. Die maßgebenden Entscheidungen im Verlauf des Verfahrens seien teilweise aufgrund unvollständigen bzw. unrichtigen Sachverhalts getroffen worden, weil die Versammlung der Beklagten über die maßgebenden Vorgänge nicht ausreichend unterrichtet gewesen sei. Das gelte für die Sendezeitschienenfestlegung, die Grundlage der Ausschreibung und dann auch der Auswahl gewesen sei. Die Koppelung von jeweils zwei Sendezeitschienen sei ermessensfehlerhaft im Interesse der später ausgewählten Bewerber, insbesondere der Beigeladenen zu 1) geschehen, da die Einnahmen aus zwei Formaten gesichert werden sollten, wie der Beklagte im Schreiben vom 27. März 2012 im Verfahren 5 L 147/12.NW ausgeführt habe. Dafür spreche auch deutlich der Aktenvermerk auf Blatt 1 der Verwaltungsakte. Sachfremde Erwägungen seien auch angestellt worden, soweit die angeblich zu große Nähe von N 24 zur Klägerin zur Nichtberücksichtigung der N 24 Media GmbH im Rahmen der Auswahlentscheidung geführt habe. Nach Feststellung der Zulassungsfähigkeit der N 24 Media GmbH i.S.d. § 31 Abs. 3 Satz 2 RStV sei die Erwägung, die redaktionelle Unabhängigkeit sei nicht gewährleistet, sachfremd gewesen.
Schließlich bestünden vielfältige rechtliche Bedenken gegen die Erteilung einer Zulassungserlaubnis an die Beigeladene zu 1), ohne dass es zwischen der Klägerin und ihr zu einer Vereinbarung gekommen sei. Der von der Beklagten vorgenommenen „Vertragsfortschreibung“ fehle es insbesondere an der erforderlichen Rechtsgrundlage. Nach § 31 Abs. 6 RStV sei eine Vereinbarung zwingend erforderlich, die hier aber unstreitig nicht zustande gekommen sei. Die vorgenommene hoheitliche Substituierung von Verträgen könne nicht auf Ziffer 6.3 der Drittsendezeitenrichtlinie i.V.m. § 26 Abs. 5 RStV und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gestützt werden. Die Drittsendezeitenrichtlinie sei keine ausreichende Gesetzesgrundlage i.S.d. Art. 20 Abs. 3 GG. Der entscheidende Fehler liege aber bereits darin, dass die getroffene Regelung weder erforderlich noch das mildeste Mittel im Vergleich zum angeblich sonst drohenden Lizenzentzug gegenüber der Klägerin sei. Gegenwärtig verstoße die Klägerin nicht gegen ihre Verpflichtung aus § 26 Abs. 5 RStV, so dass Sanktionen überhaupt nicht in Betracht kämen. Außerdem nehme die Beklagte der Klägerin durch die Fortschreibung der momentan gültigen Vereinbarung die Möglichkeit zu einer frei ausgehandelten einvernehmlichen Vereinbarung. Richtig wäre es gewesen, die Frage der Gesetzeskonformität des Angebots der Klägerin durch einen unabhängigen Gutachter aufzuklären, wie dies auch die KEK in ihrer Stellungnahme vom 13. /21. März 2012, KEK 600-3, für notwendig gehalten habe.
Die Klägerin sei zur Vorlage eines Vertragsangebots nach § 31 Abs. 5 RStV an die Beigeladene zu 1) gar nicht verpflichtet gewesen, weil das Drittsendezeitenvergabeverfahren zuvor bereits in mehrfacher Hinsicht rechtswidrig gewesen sei.
Schließlich habe sie aber ein den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes Vertragsangebot vorgelegt, insbesondere auch mit einer ausreichenden Finanzierung, die sich an marktüblichen Preisstrukturen und der finanziellen Ausstattung vergleichbarer Formate des Hauptveranstalters orientiert habe. Die angebotenen Minutenpreise hätten immer noch deutlich über den vergleichbaren Formaten der Klägerin selbst gelegen. Die Beklagte führe für ihre Ansicht, dass das Finanzierungsangebot unzureichend sei, unzulässige Vergleichsmaßstäbe an. Auch bestünden Zweifel, ob die zugrunde gelegten Zahlen zutreffend seien. Die anderen Vertragsregelungen des Angebots seien entgegen der Auffassung der Beklagten ebenfalls nicht rechtsfehlerhaft. Dies gelte insbesondere auch für die Kündigungsregelung in Ziffer 9.1, die auf dem Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 2. April 2012 (Az. 5 L147/12.NW) aufbaue.
Das zur Frage der Zulässigkeit der Vertragsfortschreibung durch die Beigeladene zu 1) vorgelegte Parteigutachten des Prof. Dr. Hassemer verfolge offenbar primär einen rechtsphilosophischen Ansatz. Bei der Bewertung der Rechtmäßigkeit eines belastenden Verwaltungsaktes gehe es aber um die Gesetzesbindung der Verwaltung und den Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes. Dies gelte in besonderem Maß für den Zentralbereich des Rundfunkrechts (Art. 5 GG). Der belastende Verwaltungsakt „Vertragsfortschreibung“ zu Lasten der Klägerin könne nicht deshalb als Begünstigung ihr gegenüber gewertet werden, weil von der härteren Sanktion Lizenzentzug abgesehen werde. Aus einer Belastung werde keine Begünstigung, nur deshalb weil es gegebenenfalls noch einschneidendere Maßnahmen geben könnte. § 31 Abs. 4 RStV könne nicht als Ermächtigung für die Vertragsfortschreibung ausgelegt werden. Es gehe hier nicht um einen nur feststellenden Verwaltungsakt, sondern um regelnde Gebote. Eine Auslegung, die einen Grundrechtsverstoß (Unverhältnismäßigkeit) gegen einen Eingriff in die Vertragsautonomie austausche, sei ihrerseits nicht mit dem Grundgesetz vereinbar. Soweit sich die Beigeladene zu 1) darauf berufe, dass anderswo eine angemessene Finanzierung des Fensterprogrammveranstalters im Zulassungsbescheid festgesetzt worden sei, sei in dem herangezogenen Beispielsfall eine gutachterliche Empfehlung eingeholt worden, der dann gefolgt worden sei.
Das von der Beklagten dargelegte „Gut-Böse-Szenario“ sei verfehlt. Der Klägerin gehe es keineswegs darum, ein seit langem funktionierendes System zugunsten ihrer eigenen publizistischen Interessen und Renditeoptimierung zu sprengen oder zu behindern, sondern sie habe sich erlaubt, Rechtsschutz gegen einen sie belastenden Bescheid zu suchen. Da das Verfahren zur Auswahl und Zulassung von Drittfensterprogrammen gleich auf mehreren Ebenen auf Einvernehmlichkeit ausgerichtet sei, seien publizistische oder ökonomische Aspekte des Hauptprogrammveranstalters Teil seiner verfassungsrechtlich geschützten Rechte.
Die Umstände des vorgesehenen Wechsels des Veranstalters für das Programm Sat.1 von der Landesmedienanstalt Rheinland-Pfalz zur Medienanstalt Hamburg/Schleswig-Holstein – MA HSH - und die insoweit mit Bescheid vom 11. Juni 2012 der umgesetzte Zulassungsentscheidung der MA HSH würden keineswegs verschwiegen, seien hier jedoch nicht streitgegenständlich. Die Beantragung einer Neuzulassung seitens der mit der Klägerin nicht identischen Firma ProSiebenSat1 Deutschland GmbH und die mögliche Rückgabe der Rundfunklizenz durch die Klägerin stellten freie unternehmerische Entscheidungen dar, die vom Rundfunk- und Verfassungsrecht respektiert und geschützt würden. Dadurch entstehe auch keine Gefahr für die Meinungsvielfalt, weil die gesetzlichen Regelungen selbstverständlich auch für den neuen Veranstalter bestünden. Das Rechtsschutzbedürfnis für die vorliegende Klage bleibe davon unberührt.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 17. April 2012 aufzuheben,
hilfsweise,
Beweis zu erheben zur Tatsache, dass sich die Versammlung in ihrer Sitzung vom 20. Juni 2011 mit den Vorschlägen und Argumenten der Klägerin, betreffend die auszuschreibenden Sendezeitschienen, aus dem Erörterungsgespräch vom 10. Juni 2011 bzw. dem klägerischen Schreiben vom 14. Juni 2011 nicht auseinandergesetzt hat bzw. mangels ausreichender Sachkenntnis nicht auseinandersetzen konnte, durch Vernehmung der in dieser Sitzung vom 20. Juni 2011 anwesenden Mitglieder der Versammlung.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie weist zunächst auf die Bedeutung der Konzentrationsregulierung im Privatfernsehen hin, der durch das System der rundfunkrechtlichen Konzentrationsbegrenzung mit den Regelungen des Rundfunkstaatsvertrages Rechnung getragen werde. Durch die von der klägerischen Konzernholding beabsichtigte unzulässige Lizenzverlagerung würde das seit rund 15 Jahren funktionierende System in Frage gestellt. Die Beklagte werde sich daher auch gegen die Zulassungsentscheidung der Medienanstalt Hamburg/Schleswig-Holstein vom 11. Juli 2012 anderweitig rechtlich zur Wehr setzen.
Die Versuche der Klägerin, die Konzentrationsregulierung der Länder zu unterlaufen, bedürften der gerichtlichen Begrenzung. Im Mittelpunkt der vorliegenden Auseinandersetzung stehe die Frage, ob ein Hauptprogrammveranstalter die kompensatorische Vielfaltsentscheidung der plural zusammengesetzten Versammlung der Beklagten durch Verweigerung eines angemessenen Vertragsangebots an den ausgewählten Drittsendezeitveranstalter leer laufen lassen und sich so über einen längeren Zeitraum den konzentrationsrechtlichen Verpflichtungen entziehen könne. Die übrigen mit der Klagebegründung angesprochenen tatsächlichen und rechtlichen Fragen träten hinter diese Fragestellung zurück. Es bestehe das verfassungsrechtliche Gebot, Tendenzen zur Konzentration zur Sicherstellung eines funktionierenden Meinungsmarktes rechtzeitig und so wirksam wie möglich entgegenzutreten. Zur Sicherung der Meinungsvielfalt bestehe nicht nur ein abstrakter Handlungsauftrag, sondern eine konkret formulierte grundrechtliche Schutzpflicht. Das einfache Gesetz und die Rechtsanwendung müssten sich an dieser Zielvorgabe messen lassen. Der gesetzliche Normalfall des § 31 Abs. 5 und 6 RStV sei vorliegend nicht eingetreten. Für den Fall, dass wie hier der Hauptprogrammveranstalter dem nach Vielfaltskriterien ausgewählten Fensterprogrammveranstalter kein angemessenes Vertragsangebot vorlege, enthalte der Rundfunkstaatsvertrag selbst keine Regelungen. Nur Ziffer 6.3 der Drittsendezeitenrichtlinie sehe vor, dass das Scheitern nach § 31 Nr. 1 RStV der KEK mitgeteilt werde und das weitere Verfahren nach § 26 Abs. 4 oder Abs. 5 RStV durchgeführt werde. Danach stünde als einzige Handlungsmöglichkeit der Widerruf der der Klägerin erteilten Zulassung offen. Konsequenzen eines solchen Widerrufsverfahrens würden jedoch dem verfassungsrechtlichen Ziel, möglichst hohe Meinungsvielfalt sicherzustellen, zuwiderlaufen. Aus diesem Grund sei das in Ziffer 6.3 DSZR angelegte Rechtsverständnis mit höherrangigem Recht nicht vereinbar. Da sich der Widerruf aus verfassungsrechtlichen und einfachgesetzlichen Gründen nicht sofort vollziehen lasse und außerdem die Zulassung der Klägerin noch bis ins Jahr 2020 bestehe, trage sie allenfalls das Risiko eines Verwaltungsrechtsstreits über den Widerruf. Boykottiere aber der Hauptprogrammveranstalter den Abschluss eines Vertrages zu angemessenen Bedingungen, so liege ein vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich geregelter Zustand vor, der mit der verfassungsrechtlichen Verpflichtung zur Sicherung von Meinungsvielfalt kollidiere. Zur Auffüllung dieser Regelungslücke ermächtige der in § 31 Abs. 5 RStV angelegte Kontrahierungszwang nach Feststellung eines unangemessenen Vertragsangebots dazu, vorübergehend angemessene Vertragsbedingungen aufzuerlegen bzw. wie im vorliegenden Fall fortzuschreiben. Dies sei auch keine einmalige Vorgehensweise. Im Jahr 2009 habe es in Baden-Württemberg eine fast identische Regulierungssituation gegeben, in der schließlich auch die Bedingungen für die Finanzierung eines Fensterprogramms endgültig festgesetzt worden seien. Die KEK habe dies nicht beanstandet. Auch im vorliegenden Fall dürfe die Beklagte aus der allgemeinen Ermächtigung in § 2 Satz 2 i.V.m. § 42 Nr. 7 LMG Rheinland-Pfalz, § 38 Abs. 2 Satz 1 RStV alle geeigneten Maßnahmen ergreifen, um staatsvertragliche Regelungsziele zu erfüllen. Deshalb sei das vorläufige Fortgelten der Altvereinbarung anzuordnen gewesen. Die Hinzuziehung eines Sachverständigen wäre möglicherweise dann geboten gewesen, wenn es sich um eine endgültige Festlegung der Vertragsbedingungen hätte handeln sollen. Diese sei jedoch hier nicht erfolgt.
Außerdem hätten die Klägerin und die Beigeladene zu 1) bereits über 15 Jahre unbeanstandet Vertragsbeziehungen praktiziert. Um den Verhandlungsdruck für die Klägerin aufrechtzuerhalten, werde die Beklagte die Fortgeltung der Altvereinbarung in Teil A5 Satz 2 des Bescheids vom 17. April 2012 zunächst auf ein Jahr befristen. Die Klägerin und die Beigeladene könnten dann zur Beilegung ihres Streits einen unabhängigen Sachverständigen beauftragen. Mit der angekündigten Befristung würden Zweifel an der Vertragsfortschreibung als mildestem Mittel entfallen. Sollten sich die Klägerin und die Beigeladene künftig nicht über angemessene Vertragsbedingungen einigen, so werde hierüber in einem Rechtsstreit entschieden werden müssen, in dem das Gericht dann ein Sachverständigengutachten einholen müsse.
Im Übrigen sei der Zulassungsbescheid insgesamt formell und materiell rechtmäßig. Das Verfahren sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. Eine Auswahlentscheidung nach § 31 Abs. 4 RStV sei auch nicht-konsensual möglich. Eine dialogische Auseinandersetzung mit der Klägerin habe mehrfach stattgefunden, eine einvernehmliche Abstimmung sei nicht erforderlich. Am 10. Juni 2011 seien mit der Klägerin die möglichen Sendezeitschienen ausführlich erörtert worden. Die Beklagte sei nicht vorab darauf festgelegt gewesen, dass alles beim Alten bleiben solle. Das könne aus dem Gespräch der Beklagten mit Vertretern der Beigeladenen zu 1) vom 23. Februar 2011 nicht hergeleitet werden. Solche Gespräche mit potentiellen Interessenten seien zulässig und üblich. Hier gebe es einen ausführlichen Vermerk über das betreffende Gespräch und so sei eine umfassende Transparenz hergestellt. Arbeitsgrundlage sei stets gewesen, dass Ausschreibung und Auswahl offen und ohne Vorfestlegung erfolgen sollten. Die frühzeitige Ausschreibung sei notwendig gewesen, um das Verfahren sachgerecht und ohne zeitliche Zumutung für die Gerichte und andere Beteiligten durchführen zu können. Daher seien später auch die drei Terminvorschläge zur Erörterung der zugelassenen Bewerber angemessen gewesen.
Die Hinzufügung von zwei Bewerbern zum Dreiervorschlag der Beigeladenen zu 1) gemäß § 31 Abs. 4 Satz 5 Halbs. 1 RStV sei unter Einbindung der Versammlung durch den stellvertretenden Direktor geschehen und durch die Versammlung am 17. Oktober 2011 bestätigt worden. Die Versammlung sei nicht notwendig mit der Vorbereitungsmaßnahme „Aufforderung zur Abgabe eines Dreiervorschlags“ zu befassen gewesen.
Die KEK sei rechtmäßig beteiligt worden. Man habe zunächst ausdrücklich der Auswahlentscheidung einen Vorbehalt beigefügt. Die Bedenken der KEK seien in den folgenden Sitzungen des Rechts- und Zulassungsausschusses und der Versammlung am 5. Dezember ausführlich erörtert worden, der stellvertretende Direktor der Beklagten habe auf der Sitzung der KEK vom 13. Dezember 2011 zu den Bedenken Stellung genommen. Diese Stellungnahme sei am 5. Dezember 2011 vorbereitet worden. Die KEK habe dann an ihren ursprünglich geäußerten Bedenken nicht mehr festgehalten. Der Rechts- und Zulassungsausschuss und die Versammlung hätten sich am 16. April 2012 eingehend mit den Bedenken der KEK zur vorläufigen Fortschreibung einer Vereinbarung nach § 31 Abs. 5 RStV auseinandergesetzt.
Auch materiell sei die Entscheidung rechtmäßig. Die Sendezeitschienen seien in zulässiger Weise festgelegt worden. Die Beklagte handle nicht im rheinland-pfälzischen Interesse, sondern im Interesse des Vielfaltsanspruchs der bundesweiten Medienordnung. Der Firmensitz der Beigeladenen zu 1) in Mainz habe keine Rolle gespielt. Bezüglich der N 24 Media GmbH seien keine sachfremden Erwägungen angestellt worden. Die bejahte Zulassungsfähigkeit schließe es nicht aus, im Rahmen der programmlichen Vielfaltsentscheidung nach § 31 Abs. 4 Satz 6 RStV wirtschaftliche oder publizistische Verbindungen zu dem Hauptprogrammveranstalter zu berücksichtigen. Die Versammlung habe in ihrer Sitzung vom 17. Oktober 2011 den zu erwartenden Vielfaltsbeitrag dieser Bewerberin als gering eingeschätzt. Dies sei auf der Grundlage des Sachverhalts erfolgt, dass eine 100prozentige Tochter der Bewerberin an die Klägerin 14,6 % von deren Programmstunden zuliefere. Dieser Sachverhalt relativiere das Maß der redaktionellen Unabhängigkeit im Vergleich zu anderen Bewerbern. Er berge die Gefahr einer wirtschaftlichen Abhängigkeit. Es bestehe zudem die Gefahr eines programmlichen Wohlverhaltens des Fensterprogramm-Veranstalters im Verhältnis zum Hauptprogrammveranstalter. Dies dürfe unter Vielfaltsgesichtspunkten auch dann berücksichtigt werden, wenn die aufgezeigten wirtschaftlichen und redaktionellen Beziehungen nicht die Qualität einer konzentrationsrechtlichen Abhängigkeit erreichten.
Die Beigeladene zu 1) beantragt,
Sie verweist zur Begründung auf ihr Vorbringen im Eilverfahren 5 L 415/12.NW, in dem sie im Wesentlichen Folgendes ausgeführt hat:
Die Klägerin wolle mit allen Mitteln die Auswahl- und Zulassungsentscheidungen der Beklagten torpedieren. Ihre mangelnde Rechtstreue sei auch daran zu ersehen, dass sie sich durch die vorgesehene Rückgabe ihrer noch bis 2020 laufenden nationalen Zulassung bei der rheinland-pfälzischen Medienanstalt auch den Verpflichtungen gegenüber einer Schwestergesellschaft der Beigeladenen zu 1) entziehen wolle, die Zulassungen nach § 25 RStV für das werktägliche Regionalprogramm für Hessen und Rheinland-Pfalz im Programm der Klägerin besitze.
Die streitgegenständliche Zulassungsentscheidung vom 17. April 2012 sei rechtmäßig. Der Rundfunkstaatsvertrag sehe die Möglichkeit vor, auch ohne das Einverständnis des Hauptprogrammveranstalters aus Vielfaltsgesichtspunkten einen diesem nicht genehmen Drittfensterveranstalter auszuwählen. Die Versammlung der Beklagten habe hier das Letztentscheidungsrecht. Dem Hauptprogrammveranstalter stehe kein Vetorecht zu. Es gebe angesichts der letzten 15 Jahre auch keinen Grund zu der Annahme, das Programm der Beigeladenen zu 1) entspreche nicht der „Programmfarbe“ der Klägerin.
Das wegen der Drittsendezeiten durchgeführte Ausschreibungs-, Auswahl- und Zulassungsverfahren sei in verfahrens- und materiell-rechtlicher Hinsicht fehlerfrei. Etwaige doch eingetretene Verfahrensfehler seien entweder durch die Zulassungsentscheidung vom 17. April 2012 gemäß § 45 VwVfG geheilt worden oder nach § 46 VwVfG unbeachtlich.
Dass die Beklagte vor der Ausschreibung Gespräche mit der Beigeladenen zu 1) geführt habe, habe nicht zu einem Verfahrensfehler geführt. Insofern sei der Aktenvermerk vom 24. Februar 2011 missverständlich und unvollständig. Zwar hätten ihre Vertreter dafür geworben, die Ausschreibung möge wieder mit zwei gekoppelten Sendezeitschienen stattfinden. Eine Zusage habe es jedoch nicht gegeben, ein Konsens sei nicht hergestellt worden.
Das Ausschreibungsverfahren sei mit Vertretern der Klägerin am 10. Juni 2011 und zuvor schon 10. Mai 2011 erörtert worden, weshalb auch die dritte Sendezeitschiene zeitlich verlegt worden sei. Allerdings sei die Beklagte nach pflichtgemäßem Ermessen nicht allen Wünschen der Klägerin hinsichtlich der Gruppierung von Drittsendezeiten nachgekommen, worauf diese auch keinen Anspruch habe. Die Vergabe von zweimal zwei Sendezeiten führe zur wirtschaftlichen Stärkung der auswählten Bewerber, diene deren Unabhängigkeit und im Ergebnis auch der journalistischen Qualität und damit der Vielfalt. Ein vermeintlicher Mangel im Ausschreibungsverfahren wäre auch unbeachtlich, da im Ergebnis die Formate der beiden Beigeladenen wegen ihrer bekannten vielfaltssichernden Qualität ausgewählt worden seien.
Auch das weitere Verfahren sei nicht zu beanstanden. Ein Erörterungsgespräch nach Feststellung der zulassungsfähigen Anträge sei an Zeitproblemen der Klägerin gescheitert, obwohl sie genügend Zeit zur Prüfung der zulassungsfähigen Anträge gehabt habe. Auf einen späteren Termin habe sich die Beklagte nicht mehr einlassen müssen. Zudem habe die Klägerin am 20. September 2011 noch einen Gesprächstermin mit Ministerpräsident Beck gehabt. Sie habe also das Verfahren verschleppen und wohl auch politischen Einfluss auf die Beklagte nehmen wollen. Schließlich habe am 14. Oktober 2011 ein umfassendes Erörterungsgespräch der Klägerin mit dem stellvertretenden Direktor der Beklagten im Ergebnis zu keiner einvernehmlichen Auswahl geführt.
Zuständigkeitsvorschriften im Hinblick auf Rechte der Versammlung seien nicht verletzt worden. Auch die KEK sei ordnungsgemäß eingebunden worden. Die Vorbehalte dafür seien nicht zu beanstanden. Die Versammlung habe sich mit den Bedenken der KEK auch befasst, wobei die KEK sich zur Frage der Fortschreibung der Finanzierungsvereinbarung nicht hätte äußern dürfen.
Sollten doch Verfahrensfehler festzustellen sein, so hätten diese sich nicht ausgewirkt, denn die getroffene Auswahl- und Zulassungsentscheidung sei alternativlos und wäre unverändert ausgefallen, wenn das Verfahren in anderer Weise verlaufen wäre. Außerdem habe sich die Beklagte aufgrund der umfangreichen Einwendungen der Klägerin und der abgelehnten Mitbewerber in den vorhergegangenen Eilverfahren inzwischen mit allen Fragen umfangreich auseinandergesetzt. Damit sei die Klägerin umfassend gehört worden und etwaige Verfahrensfehler seien so gem. § 45 Abs. 2 VwVfG geheilt.
Die Beklagte sei nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet gewesen, die Finanzierungsvereinbarung zwischen der Klägerin und ihr, der Beigeladenen zu 1) fortzuschreiben, nachdem die Klägerin Verhandlungen darüber rechtswidrig boykottiert und im Januar 2012 nur „Dumping-Preise“ angeboten habe, die um rund 35 % unter den bisher vereinbarten Preisen gelegen hätten und in keiner Weise auskömmlich und angemessen seien, und dies, obwohl die bisherigen Finanzierungsvereinbarungen zwischen den Beteiligten in den vergangenen 15 Jahren einvernehmlich geschlossen worden seien. Auch andere angebotene Vertragsklauseln (etwa zu Ablieferungsfristen, Werbeunterbrechungen, Kündigungsrechten) seien staatsvertragswidrig und inakzeptabel gewesen. Zu weiteren Verhandlungen sei die Klägerin laut Aussagen maßgebender Führungspersonen Anfang April 2012 unter Hinweis auf die anstehende Rückgabe der Lizenz nicht bereit gewesen.
Angesichts der absehbaren Verzögerungen durch einen Rechtsstreit gegen den - nach Ziffer 6.3. der Drittsendezeitenrichtlinie i.V. m. § 26 Abs. 4 oder 5 RStV bei Nichtzustandekommen einer angemessenen Vereinbarung vorgesehenen - Widerruf der Sendelizenz des Hauptveranstalters bleibe zur effektiven Vielfaltssicherung und Durchsetzung einer sofortigen ausreichenden Finanzierung des Drittfensters letztlich aus verfassungsrechtlichen Gründen nur der von der Beklagten gewählte Weg. Dies bestätige auch ein beigefügtes Rechtsgutachten von Professor Dr. Hassemer.
Die Beigeladene zu 2) beantragt ebenfalls,
Auch sie verweist auf ihre Stellungnahme im Verfahren 5 L 415/11.NW, wo sie insbesondere ausführt, die Rechtsschutzbegehren der Klägerin richteten sich inhaltlich allein gegen die Auswahl der Beigeladenen zu 1); die Vergabe der Lizenz an sie, die Beigeladene zu 2), werde nicht angegriffen. Mit ihr habe die Klägerin auch schnell eine Einigung über die Konditionen des neuen Fensterprogrammes ab 1. Juni 2013 erzielt. Entgegen der Auffassung der Klägerin seien die Entscheidungen vom 17. April 2012 durchaus teilbar. Der gesamte Verlauf der Auseinandersetzung zeige, dass es sich bei der Vergabe der Sendezeiten offenbar um zwei begünstigende und somit auch voneinander abtrennbare Verwaltungsakte handele, die lediglich in einem Bescheid zusammengefasst worden seien. Diese könnten, neben den weiteren Entscheidungen in Abschnitt C und D, jeweils als besondere Streitgegenstände bestehen.
Aber auch wenn man den Verwaltungsakt als einheitlich zu betrachten hätte, sei er formell und materiell rechtmäßig.
Wie schon im Verfahren 5 L 147/12.NW geltend gemacht worden sei, müsse die Drittsendezeitvergabe nicht einvernehmlich stattfinden. Gem. §§ 30, 31 RStV seien die Bewerber auszuwählen, deren Programm den größtmöglichen Beitrag zur Vielfalt erwarten lasse. Dafür habe die Beklagte einen breiten Ermessensspielraum. Vor der Ausschreibung habe es eine ausreichende Erörterung der Sendezeitschienen zwischen Klägerin und Beklagter gegeben. Nach Eingang der Bewerbungen habe die Klägerin genügend Zeit zur Prüfung gehabt, um einen der Terminsvorschläge der Beklagten anzunehmen. Abgesehen davon wäre es nicht zu einer einvernehmlichen Auswahl gekommen, weil sich die Klägerin eindeutig für andere Kandidaten als die Beigeladenen ausgesprochen habe. So sei es auch beim Erörterungsgespräch vom 14. Oktober 2011 nicht zu einer Einigung gekommen. Dieses Gespräch habe einen etwaigen vorherigen Verfahrensfehler zudem gem. § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG geheilt. Um absolute Verfahrensfehler handele es sich nicht.
Die Hinzufügung zweier weiterer Bewerber sei nicht fehlerhaft geschehen. Eines ausdrücklichen Beschlusses der Versammlung bedürfe es dafür nicht; ein etwaiger Verstoß gegen die Satzung der Beklagten verletze keine eigenen Rechte der Klägerin. Die Benehmensherstellung mit der KEK sei ordnungsgemäß gewesen; am Ende des Verfahrens habe die KEK gegen die Auswahl beider Beigeladenen keine Bedenken mehr gehabt. Die von der KEK am 13. März 2012 wegen der Fortschreibung der Finanzierungsvereinbarung geäußerten „rundfunkrechtlichen Bedenken bezögen sich alleine auf das Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1), was erneut für die Teilbarkeit des Verfahrens spreche.
Die Auswahlentscheidung als solche sei vor dem allein entscheidenden Kriterium des besten Vielfaltsbeitrags nicht angreifbar. Sie könne daher die Klägerin nicht ihren Rechten verletzen, auch wenn dieser die Auswahl nicht genehm sei.
Auch nach etwaiger Erteilung der beantragten neuen Zulassung für die ProSiebenSat.1 TV Deutschland GmbH bei der MA HSH werde die getroffene Auswahlentscheidung weiterhin Gültigkeit haben. Die Zulassungen der Drittsendezeitveranstalter würden dadurch nicht zum Erlöschen gebracht. In seiner beigefügten Stellungnahme teile der ehemalige Bundesverfassungsrichter Prof. Grimm diese Auffassung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten im vorliegenden Verfahren, in den vorläufigen Rechtsschutzverfahren 5 L 147/12.NW und 5 L 415/12.NW und in den gleichzeitig verhandelten Verfahren 5 K 404/12.NW und 5 K 452/12.NW, außerdem auf den Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der Beklagten und der KEK. Alle genannten Unterlagen sind Gegenstand der Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Anfechtungsklage ist begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 17. April 2012, den die Klägerin wegen des einheitlich durchgeführten Verfahrens und der darin enthaltenen, zum Teil unmittelbar voneinander abhängigen Ent-scheidungen insgesamt anzufechten befugt ist, ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Rechtsverletzungen zu Lasten der Klägerin sind bei rechtlicher Prüfung des nach den Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrags mehrstufigen Verfahrens der Zulassung von unabhängigen Dritten zur Veranstaltung von Sendezeiten im Programm eines privaten Hauptprogrammveranstalters zwar nicht schon auf der Stufe der Ausschreibung geschehen (1), die auf der zweiten Stufe erfolgte Auswahlentscheidung ist jedoch in mehrfacher Hinsicht zu Lasten der Klägerin rechtsfehlerhaft (2). Schließlich lagen zusätzlich erforderliche rechtliche Voraussetzungen für die Erteilung der Zulassung an die Beigeladene zu 1) nicht vor (3).
1. Die im Staatsanzeiger von Rheinland-Pfalz vom 4. Juli 2011 veröffentlichte Ausschreibung der Drittsendezeiten ist rechtlich nicht zu beanstanden. Weder wurden durch das Verfahren bis zum Beschluss der Versammlung der Beklagten über die Ausschreibung vom 20. Juni 2011 Beteiligungsrechte der Klägerin verletzt (a) noch verstößt der Beschluss inhaltlich gegen Rechtsvorschriften (b).
Nachdem mit Beschluss der KEK vom 14. Juni 2011 festgestellt worden war, dass die Klägerin mit dem von ihr veranstalteten Fernsehvollprogramm Sat.1 im Durchschnitt eines Jahres erneut einen Zuschaueranteil von 10 Prozent (hier: 10,1 Prozent) erreicht habe, war die Klägerin gem. § 26 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 30 Nr. 1 RStV zur Einräumung von Sendezeit für unabhängige Dritte nach Maßgabe der Vorschriften in § 31 RStV - zur Sicherung der Vielfalt im privaten Fernsehen – verpflichtet. Gemäß § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV hatte daher die Beklagte als zuständige Landesmedienanstalt nach Erörterung mit der Klägerin als Hauptprogrammveranstalterin das Fensterprogramm - hier im Umfang von 180 Minuten wöchentlich - zur Erteilung einer Zulassung auszuschreiben.
a) Die der Klägerin nach dem Rundfunkstaatsvertrag zustehenden Beteiligungsrechte im Vorfeld der Ausschreibung wurden hier nicht verletzt. Gem. § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV hat vor der Ausschreibung eine Erörterung zwischen Landesmedienanstalt und dem Hauptprogrammveranstalter stattzufinden. Ergänzend hierzu bestimmt Ziffer 5.1. Satz 4 der Richtlinie der Landesmedienanstalten über die Sendezeiten für unabhängige Dritte nach § 31 RStV – Drittsendezeitenrichtlinie – (im Folgenden: DSZR), dass bei der Erörterung vor der Ausschreibung insbesondere festzulegen sei, ob das Fensterprogramm insgesamt oder getrennt für mehrere einzelne Sendeplätze ausgeschrieben werden solle und zu welchen Sendezeiten es voraussichtlich stattfinden solle. Diese Formulierung ist zwar geeignet, den Eindruck zu erwecken, als müsse die Festlegung schon im Vorfeld und einvernehmlich geschehen. Das ginge aber über die im Rundfunkstaatsvertrag hier lediglich statuierte Erörterungspflicht hinaus. Anders als auf der nächsten Stufe, im Auswahlverfahren in § 31 Abs. 4 Satz 4 RStV, ist auf der Stufe der Ausschreibung von einer angestrebten einvernehmlichen Festlegung nicht die Rede, so dass diese - wegen des Vorrangs der gesetzlichen Regelung vor der lediglich konkretisierenden Richtlinie – auch nicht verlangt werden kann. Das Erörterungsrecht ist jedoch auch kein bloß formales Anhörungsrecht, weil mit der Verteilung der Sendezeiten auf sog. Sendezeitschienen schon eine gewisse Vorfestlegung in der Programmgestaltung verbunden ist, wobei der Hauptprogrammveranstalter im Hinblick auf die Einpassung in sein Hauptprogramm, die voraussichtlich zu erreichenden Zuschaueranteile am jeweiligen Sendeplatz und die u.a. damit zu erwartenden Werbeeinnahmen berechtigte eigene Interessen haben kann. Die Erörterung soll daher der Information über die gegenseitigen Vorstellungen und dem Austausch der Argumente dienen, bevor das zuständige Organ der Landesmedienanstalt die Entscheidung über die Ausschreibungsmodalitäten, die in ihrem pflichtgemäßen Ermessen steht, trifft.
Eine solche Erörterung hat jedoch unstreitig stattgefunden. Zunächst gab es zwischen Vertretern der Klägerin und der Beklagten am 10. Mai 2011 ein informelles Gespräch statt. Das förmliche und ausdrücklich als solches bezeichnete Erörterungsgespräch wurde dann am 10. Juni 2011 geführt. Dessen Inhalt wurde in einem Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 14. Juni 2011 nochmals zusammengefasst. Demnach sprachen sich die Vertreter der Klägerin für eine andere Aufteilung der Sendeplätze für Drittsendezeiten als bisher aus, nämlich für eine Bündelung aller Drittsendezeiten auf den Montagabend und die separate Ausschreibung von vier, hilfsweise drei Sendezeitschienen.
Da das Erörterungsgespräch selbst nicht mit der Versammlung geführt werden muss und kann, muss die Versammlung zwar – damit dem Sinn und Zweck der Erörterung entsprochen wird - über den wesentlichen Inhalt des Erörterungsgesprächs informiert werden. Es gibt jedoch keinen Grund zu der von der Klägerin geäußerten Annahme, dass dies hier nicht geschehen wäre. Dass die in der Verwaltungsakte zu findende Beschlussvorlage des Direktors der Beklagten noch vom 7. Juni 2011 datiert, ist insofern nicht aussagekräftig. Sie beruht offenbar auf einer Empfehlung des Rechts- und Zulassungsausschusses vom 6. Juni 2011, in der, wie aus der Anlage ersichtlich, die Sendezeitschienen und auch deren Bündelung in der Weise vorgeschlagen wurden, wie sie dann später Gegenstand der Ausschreibung wurden. Im Sachverhaltsteil dieser Vorlage wird am Ende erwähnt, dass ein „erstes Vorgespräch“ mit der Hauptprogrammveranstalterin bereits stattgefunden habe; dabei hätten sich die Beteiligten für die in der Ausschreibung aufgeführten Sendezeitschienen ausgesprochen. - Die Klägerin bestreitet, dass dies am 10. Mai 2011 der Fall gewesen sei. - Weiter heißt es aber auch: „Ein weiteres Erörterungsgespräch ist für den 31. Mai 2011 vorgesehen“. Damit war die Notwendigkeit einer – ggf. auch mündlich möglichen - Aktualisierung der in der Vorlage vermittelten Informationen aufgrund des eigentlichen Erörterungsgesprächs aber vorgezeichnet. Der stellvertretende Direktor der Beklagten hat auch in der mündlichen Verhandlung des Gerichts ausdrücklich versichert, dass die Versammlung zur Sitzung am 20. Juni 2011 in aktualisierter Form unterrichtet worden sei. Es besteht für das Gericht kein Grund zu der Annahme, dass der Versammlung absichtlich Informationen vorenthalten worden sein könnten. Auch Zeitgründe sprechen nicht gegen eine Aktualisierung, denn das Schreiben der Klägerin vom 14. Juni 2011 über das Erörterungsgespräch vom 10. Juni 2011 ging am 15. Juni 2011 und damit noch 5 Tage vor der Versammlungssitzung bei der Beklagten ein. Die Versammlung hat sich mit der Frage der Sendezeitenschienenbündelung auch befasst und darüber ausdrücklich beschlossen.
Dem Hilfsbeweisantrag der Klägerin, alle am 20. Juni 2011 beteiligten Versammlungsmitglieder zum Beweis der Tatsache zu vernehmen, dass sich die Versammlung nicht mit den Vorschlägen und Argumenten der Klägerin, betreffend die auszuschreibenden Sendezeitschienen, aus dem Erörterungsgespräch vom 10. Juni 2011 bzw. dem klägerischen Schreiben vom 14. Juni 2011 auseinandergesetzt habe bzw. mangels ausreichender Sachkenntnis nicht habe auseinandersetzen konnte, war nicht nachzugehen. In der gestellten Form war der Antrag als sog. Ausforschungsantrag unzulässig, weil er keine konkreten Tatsachen benennt, die die eine oder andere Art der Befassung mit Argumenten als „Auseinandersetzung“ kennzeichnen könnten. In dieser Form ist die Beweisfrage einer Beweiserhebung nicht zugänglich. Das gilt entsprechend auch für die zum Beweisthema gemachte Frage, ob die Versammlung sich „mangels ausreichender Sachkenntnis“ nicht mit den Argumenten habe befassen können. Auch hier fehlt es an einer konkreten Tatsachenbezeichnung. Eine Zeugenvernehmung hätte der Klägerin erst Anhaltspunkte für ihre Annahme verschaffen sollen, dass die Versammlung nicht über ihre abweichenden Vorstellungen in Kenntnis gesetzt worden sei. Das ist jedoch gerade das Kennzeichen unzulässiger Ausforschungsanträge.
b) Soweit die Klägerin geltend macht, die Beklagte hätte hinsichtlich der in der Ausschreibung festgelegten sog. Sendezeitschienen, also der zeitlichen Aufteilung der insgesamt zur Verfügung stehenden Drittsendezeiten auf einzelne Programmplätze, ihre Vorstellungen und Wünsche aus sachfremden Gründen nicht genügend berücksichtigt und damit ihre Rechte verletzt, vermag das Gericht dem nicht zu folgen. Sachfremde Motive dafür, dass die Versammlung die Modalitäten der Ausschreibung in der Sitzung vom 20. Juni 2011 abweichend von den Vorstellungen der Klägerin beschloss und festlegte, dass (lediglich) eine weitere Sendezeitschiene von Sonntag auf Montag verlegt werde und dass Bewerbungen nur jeweils gemeinsam für die 1. und 2. Sendezeitschiene und für die 3. und 4. Sendezeitschiene abzugeben seien, lassen sich nicht feststellen. Für den Verdacht der Klägerin, die Beklagte sei von Anfang an – möglicherweise aus standortpolitischen Gründen - schon zugunsten der Beigeladenen zu 1) als in Mainz ansässiger Bewerberin voreingenommen gewesen, könnten zwar einige Umstände sprechen, etwa der Aktenvermerk über das auf Initiative der Beigeladenen zu 1) von ihr bereits im Februar 2011 mit Vertretern der Beklagten geführte Gespräch, in dem die Frage, wann und wie die Drittsendezeiten für die kommende Lizenzperiode ausgeschrieben würden, Gegenstand war (vgl. Aktenvermerk Bl. 1 der Verwaltungsakte). Auch soll der frühere – verstorbene – Direktor der Beklagten gegenüber einer anderen Bewerberin – der Klägerin im Verfahren 5 K 452/12.NW – im Frühjahr 2011 geäußert haben, es solle „alles beim Alten“ bleiben. Schließlich entspricht die beschlossene Art und Weise der Ausschreibung im Ergebnis auch den Vorstellungen der Beigeladenen zu 1), die ihr Interesse an einer Fortsetzung ihrer Zulassung in dieser Weise schon früh in dem bereits erwähnten Gespräch mit Vertretern der Beklagten am 24. Februar 2011 kundgetan hatte (Vermerk Bl. 1 der Verwaltungsakten der Beklagten). Dem Verdacht der Voreingenommenheit tritt aber nicht nur die Beklagte selbst entschieden entgegen. Er lässt sich objektiv nicht untermauern. Selbst wenn etwa der frühere Direktor der Beklagten persönlich zur erneuten Auswahl der Beigeladenen zu 1) geneigt hätte, würde das nicht den Schluss auf eine gleichartige Motivation der Mehrheit der Mitglieder der Versammlung vom 20. Juni 2011 für ihre Entscheidung über die konkreten Ausschreibungsmodalitäten erlauben.
Es ist zudem für das Gericht aus den Äußerungen der Klägerin im Rahmen der Erörterung vor der Ausschreibung auch nicht ersichtlich geworden, dass sie mit ihren Gestaltungswünschen die wiederholte Auswahl der Beigeladenen als Drittsendezeitveranstalterin hätte verhindern wollen und dass ihr aus diesem Grunde das Bündeln oder Nichtbündeln der Sendezeitschienen besonders wichtig gewesen wäre. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus dem Schreiben vom 14. Juni 2011, in dem das Ergebnis des Erörterungsgespräches vom gleichen Tag nochmals aus Sicht der Klägerin wiedergegeben und insbesondere der Wunsch nach Zusammenfassung aller Sendezeitschienen auf den Montagabend hervorgehoben wurde. Es dürfte deshalb auch keinen Grund für die Vertreter der Beklagten gegeben haben, dies vor und in der Sitzung der Versammlung vom 20. Juni 2011 besonders zu problematisieren.
c) Inhaltlich verstößt die Entscheidung für eine Koppelung je zweier Sendezeitschienen auch sonst nicht gegen Rechtsvorschriften. Insbesondere führt dies nicht zu ungleichen Chancen für die Bewerber oder zu unsachgemäßen Resultaten unter dem Aspekt der angestrebten Vielfalt. Dass auf diese Weise maximal zwei Bewerber zum Zuge kommen konnten, denen je zwei Sendezeitschienen für ihre Programmbeiträge zur Verfügung standen, ermöglichte zweifellos auch eine wirtschaftlichere Planung für den jeweiligen Fensterprogrammveranstalter, und davon mag die Beigeladene zu 1), deren Tätigkeit sich, soweit ersichtlich, bisher auf die Produktion der Fensterprogramme bei Sat.1 beschränkt, möglicherweise am meisten profitieren. Dieser Effekt kommt aber grundsätzlich jedem ausgewählten Bewerber zugute. Die Zusammenfassung von Sendezeitschienen beschränkt auch nicht von vornherein die angestrebte Vielfalt, weil leistungsfähige Bewerber auch verschiedene Programminhalte anbieten können. Im Übrigen hätte auch die von der Klägerin gewünschte separate Ausschreibung am Ende nicht automatisch zur Auswahl von vier verschiedenen Drittsendezeitveranstaltern führen müssen. Sofern sich Bewerber jeweils auf mehrere Schienen bewarben, wäre auch dann die Auswahl desselben Bewerbers für mehrere Sendezeitschienen möglich gewesen.
2. Im nachfolgenden Abschnitt zwischen Eingang der Bewerbungen und der eigentlichen Auswahlentscheidung hat das Verfahren jedoch in mindestens dreifacher Hinsicht einen rechtswidrigen Verlauf genommen. Hier wurden in zweifacher Weise wesentliche Beteiligungs- und Verfahrensrechte der Klägerin aus § 31 Abs. 4 Sätze 2 bis 5 RStV verletzt, nämlich deren Recht auf Erörterung mit dem Ziel einer einvernehmlichen Auswahl gem. § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV (a), deren Recht auf ein ordnungsgemäßes Auswahlverfahren im Zusammenhang mit der Abgabe eines Dreiervorschlags nach § 31 Abs. 4 Sätze 4 und 5 RStV (b). Weitere Verfahrensfehler sind denkbar, können aber dahinstehen (c). Schließlich verletzt die Auswahlentscheidung jedoch auch das Recht der Klägerin als Hauptprogrammveranstalterin auf ermessensfehlerfreie, am Maßstab der größtmöglichen Vielfalt ausgerichtete Auswahlentscheidung nach § 31 Abs. 4 Sätze 6 und 7 RStV (d).
Nach § 31 Abs. 4 Satz 2 RStV überprüft die zuständige Landesmedienanstalt die eingehenden Anträge auf ihre Vereinbarkeit mit den Bestimmungen dieses Staatsvertrages sowie der sonstigen landesrechtlichen Bestimmungen und teilt dem Hauptprogrammveranstalter die zulassungsfähigen Anträge mit. Sie erörtert mit dem Hauptprogrammveranstalter die Anträge mit dem Ziel, eine einvernehmliche Auswahl zu treffen (Satz 3). Kommt eine Einigung nicht zustande und liegen der zuständigen Landesmedienanstalt mehr als drei zulassungsfähige Anträge vor, unterbreitet der Hauptprogrammveranstalter der zuständigen Landesmedienanstalt einen Dreiervorschlag (Satz 4). Die zuständige Landesmedienanstalt kann unter Vielfaltsgesichtspunkten bis zu zwei weitere Vorschläge hinzufügen, die sie erneut mit dem Hauptprogrammveranstalter mit dem Ziel, eine einvernehmliche Auswahl zu treffen, erörtert (Satz 5). Kommt eine Einigung nicht zustande, wählt sie aus den Vorschlägen denjenigen Bewerber aus, dessen Programm den größtmöglichen Beitrag zur Vielfalt im Programm des Hauptprogrammveranstalters erwarten lässt und erteilt ihm die Zulassung (Satz 6). Bei drei oder weniger Anträgen trifft die zuständige Landesmedienanstalt die Entscheidung unmittelbar (Satz 7).
Diese Regelungen sind primär darauf ausgerichtet, dass die Auswahl der Dritt-sendezeitanbieter möglichst einvernehmlich zwischen Landesmedienanstalt und Hauptprogrammveranstalter vor sich geht. Dem sollen insbesondere die Erörterungspflichten dienen, die auf mehreren Stufen des Verfahrens vorgesehen sind. Dabei ist wesentliches Auswahlkriterium, dass der Bewerber einen zusätzlichen Beitrag zur Vielfalt im Hauptprogramm leistet. Kommt es zu einer einvernehmlichen Auswahl, ist nicht erforderlich, dass der Bewerber mit dem größten Vielfaltsbeitrag zum Zuge kommt. Erst wenn sich Landesmedienanstalt und Hauptprogrammveranstalter nach der Erörterung auf der ersten Stufe (noch) nicht auf einen Drittsendezeitveranstalter für die ausgeschriebene Sendezeit einigen, wird das Verfahren zur Auswahl gem. § 31 Abs. 4 Satz 4 RStV fortgesetzt.
Diesem konsensualen Regulierungssystem des Rundfunkstaatsvertrags (so bezeichnet vom OVG Rheinland-Pfalz im Beschluss vom 6. November 2003, 2 B 11374/03.OVG, ESOVG RP) liegt die Annahme zugrunde, dass bei einer einvernehmlichen Auswahl zwei hohe, jeweils im Verfassungsrecht wurzelnde Rechtsgüter in Einklang gebracht werden können, nämlich einerseits die aus der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG garantierten Rundfunkfreiheit folgende Aufgabe des Gesetzgebers, freie und umfassende Meinungsbildung durch den Rundfunk zu gewährleisten. Dazu bedarf es nach dem sog. Dritten Rundfunkurteil des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Urteil vom 16. Juni 1981, BVerfGE 57, 295-335, - hier zitiert nach juris -) einer positiven Ordnung, welche sicherstellt, dass die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk in möglichster Breite und Vollständigkeit Ausdruck findet und dass auf diese Weise umfassende Informationen geboten werden (BVerfG, a.a.O, Rdnr. 88). Dazu gehöre – und das liege in der Verantwortung des Gesetzgebers –, dass ein Gesamtangebot bestehe, in dem die für die freiheitliche Demokratie konstitutive Meinungsvielfalt zur Darstellung gelange (BVerfG, a.a.O., Rdnr. 94).
Dem steht das ebenfalls in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, aber auch in Art. 14 GG gründende Recht des Hauptprogrammveranstalters auf Auswahl, Inhalt und Gestaltung seines Fernsehprogramms gegenüber (vgl. VG Hannover, Beschluss vom 17. Juli 2003, 6 B 2458/03 - juris - Rdnr. 68 unter Hinweis auf BVerfGE 90, 60 ff.). Anders formuliert geht es darum, eine Auswahlentscheidung zu treffen, bei der die rundfunkbehördliche Aufgabe der Pluralitätssicherung und das Interesse des Hauptprogrammveranstalters an der Wahrung seiner programmlichen Identität jeweils bestmöglich zur Geltung kommen. Aus der gesetzlichen Regelungsabsicht, dem bundesweit zugelassenen Hauptprogrammveranstalter für sein verfassungsrechtlich abgestütztes Bestreben, von Eingriffen in seine Sendezeit tunlichst verschont zu werden, durch Einräumung eines Mitentscheidungsrechts bei der Auswahl der Fensterprogrammanbieter eine Kompensation zu gewähren (so OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 6. November 2003, a.a.O.), folgt klar, dass es sich hier um ein essentielles Mitwirkungsrecht des Hauptprogrammveranstalters handelt.
a) Im vorliegenden Auswahlverfahren fand jedoch eine Erörterung auf der ersten Stufe - nach Eingang aller Bewerbungen und Mitteilung der zulassungsfähigen Anträge an den Hauptprogrammveranstalter gem. § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV -überhaupt nicht statt, weil die Beklagte die zeitlichen Schwierigkeiten der Klägerin mit den vorgeschlagenen Terminen als Verzögerungstaktik wertete und auf ihre alternativen Vorschläge nicht mehr einging. Dieses Verhalten der Beklagten widersprach klar dem Rundfunkstaatsvertrag, der weder eine Frist für die notwendige Erörterung setzt noch Ausnahmen von der Erörterungspflicht vorsieht. Solche Ausnahmen könnten daher nach Auffassung der Kammer allenfalls in Betracht kommen, wenn das Verfahren sonst in einer Weise blockiert zu werden drohte, die eine rechtzeitige Zulassungsentscheidung vor Beginn des Zulassungszeitraums nicht mehr erlauben würde. Solche Umstände lagen jedoch am 26. September 2011 nicht vor, als der stellvertretende Direktor der Beklagten der Klägerin gegenüber „feststellte“, eine einvernehmliche Auswahl sei auf der ersten Stufe nicht zustande gekommen. Zu diesem Zeitpunkt lagen der Klägerin die umfangreichen Bewerbungsunterlagen der sechs von der Beklagten vorläufig als zulassungsfähig angesehenen Bewerber erst knapp einen Monat vor. Sie hatte auch gegenüber der Beklagten bereits erläutert, warum die vorgeschlagenen Termine für sie nicht einzuhalten seien, und alternative Terminsvorschläge für den 14. Oktober bzw. für Anfang November 2011 unterbreitet. Da der letzte von der Beklagten von Anfang an vorgeschlagene Termin der 5. Oktober 2011 gewesen war, hatte die Beklagte daher wegen einer Verzögerung um neun Tage bis höchstens einen Monat keinen Grund zu der Annahme, die Klägerin wolle unter Vorwänden das Verfahren verzögern und verschleppen. Sie war folglich auch nicht berechtigt, ohne irgendein zeitliches Entgegenkommen ihrerseits einseitig so frühzeitig das Scheitern einer einvernehmlichen Auswahl zu konstatieren. Die Klägerin widersprach dieser Verfahrensweise daher auch im Antwortschreiben vom 7. Oktober 2011 und formulierte den von ihr bis spätestens zum 10. Oktober 2011 verlangten Dreiervorschlag ausdrücklich unter Vorbehalt.
Diese Verkürzung des Verfahrens durch die Beklagte, die der Klägerin die Möglichkeit nahm, ihre Argumente für von ihr bevorzugte Bewerber darzulegen und zu versuchen, mit der Beklagten zunächst aus dem gesamten Bewerberfeld zu einer gemeinsam getragenen Lösung zu kommen, ist angesichts der verfassungsrechtlichen Verankerung des Beteiligungs- bzw. Mitentscheidungsrechts des Hauptprogrammveranstalters an der Auswahl der Drittsendezeitveranstalter in ihrer Tragweite mit einer unterlassenen Anhörung gem. § 28 VwVfG nicht vergleichbar. Sie war daher auch nicht wie ein solcher Anhörungsfehler ohne Weiteres nach § 45 VwVfG heilbar. Die Erörterung mit dem Ziel der einvernehmlichen Auswahl hätte nur auf derselben Verfahrensstufe nachgeholt werden können. Dies ist nicht geschehen. Das Erörterungsgespräch am 14. Oktober 2011 konnte keine heilenden Auswirkungen mehr auf die unterbliebene Erörterung gem. § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV haben, denn es fand - nach Abgabe eines Dreiervorschlags seitens der Klägerin und dessen Ergänzung durch zwei weitere von der Beklagten benannte Bewerber - bereits auf der nächsten Verfahrensstufe statt, die gem. § 31 Abs. 4 Satz 6 RStV eine neue, weitere Erörterungspflicht auslöste.
Ist somit die Auswahlentscheidung wegen Verletzung wesentlicher Mitwirkungsrechte der Klägerin rechtswidrig zustande gekommen, führt schon dies zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Zulassungsbescheids.
b) Auch die nächste Verfahrensstufe, eingeleitet durch Abgabe eines Dreiervorschlags gem. § 31 Abs. 4 Satz 4 RStV durch die Klägerin und dessen Ergänzung durch die Beklagte gem. § 31 Abs. 4 Satz 5 RStV, verlief – unter Verletzung von Beteiligungsrechten der Klägerin - nicht staatsvertragskonform und stellt einen weiteren Grund für die Rechtswidrigkeit der Zulassungsentscheidung dar, diesmal allerdings nur bezogen auf die Zulassung zu Gunsten der Beigeladenen zu 2) für die 3./4. Sendezeitschiene.
Die Beklagte hätte die Klägerin nicht zur Abgabe eines einheitlichen Dreiervorschlags für beide jeweils zusammengefassten Sendezeitschienen auffordern dürfen, sondern diese Aufforderung auf die 3. und 4. Sendezeitschiene beschränken müssen, weil sich nur auf diese Sendezeitkombination mehr als drei zulassungsfähige Antragsteller beworben hatten. Die Vorschriften in § 31 Abs. 4 RStV über die Auswahl unter mehreren Bewerbern beziehen sich nämlich ersichtlich auf das Modell eines einheitlichen Vergabeverfahrens, in dem sich alle Interessenten grundsätzlich auf die zur Verfügung stehende Drittsendezeit insgesamt bewerben. Das zeigt deutlich die Formulierung in § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV, wonach die zuständige Landesmedienanstalt „das Fensterprogramm“ zur Erteilung „einer Zulassung“ ausschreibt und – nach Satz 6 – bei nicht einvernehmlicher Einigung und Ergänzung des Dreiervorschlags aus den Vorschlägen „denjenigen Bewerber“ auswählt, „dessen Programm den größtmöglichen Beitrag zur Vielfalt …. erwarten lässt, und erteilt ihm die Zulassung“. Eine Aufspaltung der Drittsendezeiten hatten die gesetzgebenden Länder bei der Abfassung dieser Vorschriften nicht im Blick; diese Möglichkeit erwähnt erst die DSZR in ihrer Ziffer 5.1. Die Aufteilung der Drittsendezeit auf mehrere Sendeplätze oder Sendezeitschienen widerspricht den Vorschriften des RStV allerdings auch nicht. Es ist lediglich erforderlich, die Vorschriften jeweils auf diejenigen konkret zur Bewerbung ausgeschriebenen Sendezeitschienen zu beziehen, hinsichtlich derer eine Bewerberkonkurrenz auftritt oder auftreten kann und hinsichtlich derer eine separate Zulassung erteilt werden soll, weil nach den Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags aus einem Dreiervorschlag – ggf. nach Ergänzung gem. § 31 Abs. 4 Satz 6 RStV - nur ein einziger Bewerber übrig bleiben soll, dem dann auch die einzige zur Verfügung stehende Zulassung erteilt werden kann.
Nach diesem Verständnis gab es vorliegend inhaltlich zwei parallele, auf zusammengefasster Ausschreibung beruhende Bewerbungsverfahren. Konkurrenzsituationen gab es hier nämlich in beiden Teil-Verfahren: Für die 1. und 2. Sendezeitschiene hatten sich drei Interessenten, darunter die Beigeladene zu 1) beworben, für die 3. und 4. Sendezeitschiene waren fünf Interessenten vorhanden. Beide Kombinationen waren daher jede für sich nach den Regeln in § 31 Abs. 4 Sätze 4-7 RStV zu behandeln (vgl. auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 19. März 2010 – 10 ME 439/08 –, juris, in der nur eine von zwei ausgeschriebenen Sendezeitschienen streitgegenständlich war). Nach der hier geübten fehlerhaften Handhabung wären aber am Ende – auf der Grundlage eines einzigen, noch ergänzten Dreiervorschlags – z w e i Bewerber auszuwählen gewesen, die beide eine eigene Zulassung erhalten sollten.
Der Fehler wirkte sich allerdings nur auf die Auswahl der Beigeladenen zu 2) aus. Bei rechtmäßiger – nämlich getrennter – Verfahrensweise hätte die Beklagte nämlich für die Kombination aus 1. und 2. Sendezeitschiene gem. § 31 Abs. 4 Satz 7 RStV unmittelbar einen Bewerber auswählen können, da hier nur drei zulassungsfähige Bewerber vorhanden waren. Für die zweite Sendezeitschienen-Kombination war jedoch die Abgabe eines Dreiervorschlags, und zwar alleine bezogen auf den hierfür vorhandenen Bewerberkreis, gem. § 31 Abs. 4 Satz 5 RStV erforderlich. Hier hatten sich insgesamt fünf Bewerber rechtzeitig beworben, die im Schreiben des Direktors der Beklagten an die Klägerin vom 23./26. August 2011 zunächst auch unter Vorbehalt sämtlich als zulassungsfähig bezeichnet worden waren. Erst später, nämlich in ihrer ersten Sitzung nach Eingang der Bewerbungen am 17. Oktober 2010, erklärte die Versammlung der Beklagten nur vier dieser Bewerber für zulassungsfähig.
Das fehlerhafte Verfahren zur Abgabe eines Dreiervorschlags, das durch die entsprechende Aufforderung im Schreiben der Beklagten vom 26. September 2011 eingeleitet wurde, verletzte hinsichtlich der zweiten Sendezeitschienenkombination die Beteiligungsrechte der Klägerin erneut. Sie musste davon ausgehen, dass sie insgesamt nur drei Bewerber für beide Sendezeitschienenkombinationen benennen konnte, und dass auch die Beigeladene zu 1) zum maßgeblichen Bewerberkreis gehöre. Damit wurde sie für die zweite Sendezeitschienenkombination in ihrer Auswahlmöglichkeit unzulässig beschränkt.
Dieser Fehler wirkte sich auf die Rechtmäßigkeit der Zulassungsentscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 2) im Bescheid der Beklagten vom 17. April 2012 aus. Aus 46 VwVfG lässt sich insoweit nichts zugunsten der Beklagten herleiten. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach § 44 VwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Ein Einfluss des fehlerhaften Verfahrens auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung kann hier aber keineswegs ausgeschlossen werden. Es ist vielmehr offen, welche drei der zunächst fünf als zulassungsfähig bezeichneten Bewerber die Klägerin benannt hätte, wäre das Dreiervorschlagsverfahren staatsvertragskonform abgelaufen und hätte sie sich daher nicht gleichzeitig um den aus ihrer Sicht geeigneten Bewerber für die 1. und 2. Sendezeitschiene Gedanken machen müssen. Offen ist auch, ob die Beklagte dann überhaupt von ihrem Ergänzungsrecht Gebrauch gemacht hätte. Möglicherweise wäre es bei einer so veränderten Ausgangslage zumindest für die zweite Schienen-Kombination sogar nachträglich noch zu einer einvernehmlichen Auswahl gekommen, die auch nicht zwangsläufig auf die Beigeladene zu 2) hätte hinauslaufen müssen. Für das weitere Verfahren hätte auch dies einen erheblichen Unterschied gemacht. Die Klägerin hätte insoweit keinen Anlass zur Klageerhebung gehabt und es wäre eventuell auch nicht in gleichem Umfang zu Konkurrentenklagen gekommen.
Welcher alternative Geschehensablauf der wahrscheinlichste ist, ist im Rahmen von § 46 VwVfG nicht erheblich; es genügt für dessen Unanwendbarkeit, dass überhaupt alternative Ablaufmöglichkeiten bestehen.
c) Ob die Klägerin zu Recht weitere formelle Fehler im Auswahlverfahren rügt, kann dahinstehen. Das gilt zum einen für die Frage, ob der stellvertretende Direktor der Beklagten die Ergänzung des Dreiervorschlages intern allein entscheiden konnte. Darauf kommt es angesichts des anderweit fehlerhaften Dreiervorschlagsverfahrens nicht an.
Schwerer wiegt der Einwand, die Versammlung habe sich nicht mit den Bedenken der KEK auseinandergesetzt, die diese mit Schreiben vom 27. Oktober und 9. November 2011 geäußert habe (u.a. zum Vorab-Ausschluss der N 24 Media GmbH und zur mehrfachen Zulassung der am 17. Oktober 2011 ausgewählten Bewerber). Auch hier verdichtet sich der Eindruck, dass die Beklagte zu eilig vorging und daher die Verfahrensabläufe nicht jederzeit mit dem Rundfunkstaatsvertrag konform waren. Nach § 36 Abs. 5 Satz 2 RStV ist bei Auswahl und Zulassung der Veranstalter nach Satz 1 – das sind Regionalfensterveranstalter und Fensterprogrammveranstalter nach § 31 Abs. 4 RStV – vom zuständigen Organ der Landesmedienanstalt z u v o r (Hervorhebung durch das Gericht) das Benehmen mit der KEK herzustellen. Dies war bei der von der Versammlung der Beklagten am 17. Oktober 2011 unter dem Vorbehalt der Benehmensherstellung beschlossenen Bewerberauswahl noch nicht der Fall. Deshalb wertet die Kammer als eigentliche Auswahlentscheidung auch erst den Umlaufbeschluss des Haupt- und Zulassungsausschusses der Klägerin vom 19. Dezember 2011, der durch die Versammlung am 13. Februar 2012 nochmals bestätigt wurde. Dafür spricht auch, dass die Klägerin erst im Anschluss daran durch Schreiben vom 9. Dezember 2011 zum Abschluss einer Vereinbarung nach § 31 Abs. 5 RStV mit den ausgewählten Bewerbern, den Beigeladenen zu 1) und 2) aufgefordert wurde. Erst damit war also das Auswahlverfahren als zweite Stufe des Zulassungsverfahrens abgeschlossen.
Alle Verfahrensfehler, die auf dieser Stufe geschehen sind, waren danach keiner Heilung mehr zugänglich. Auch wenn gem. § 44 a VwGO Rechtsschutz nur gegen die am Ende schriftlich zu erlassende Zulassungsentscheidung zu erlangen ist (vgl. dazu im Einzelnen den Beschluss der Kammer vom 4. April 2012 im zwischen denselben Beteiligten geführten vorläufigen Rechtsschutzverfahren 5 L 147/12.NW), sind die einzelnen Verfahrensstufen selbständig zu beurteilen, weil sie aufeinander aufbauen. Die Zulassungsentscheidung kann nur rechtmäßig sein, wenn die zugelassenen Bewerber zuvor auch rechtmäßig ausgewählt worden waren. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach der Sach- und Rechtslage am Ende des Auswahlverfahrens.
d) Schließlich leidet die Auswahlentscheidung auch an einem materiell-rechtlichen Mangel, der zusätzlich zur Rechtswidrigkeit der Zulassungsentscheidungen führt. Die Versammlung der Beklagten hat nämlich die Auswahl unter allen zur Verfügung stehenden Bewerbern nicht in rechtlich einwandfreier Weise getroffen. Es steht ihr zwar als pluralistisch zusammengesetztem Gremium ein Beurteilungsspielraum zu, der gerichtlich nicht überprüfbar ist. Der Entscheidung darf aber kein unzutreffender oder unvollständig ermittelter Sachverhalt zugrunde liegen, die gesetzlichen Beurteilungsmaßstäbe dürfen nicht falsch angewendet werden und es dürfen keine sachfremden Erwägungen leitend gewesen sein (dazu allgemein OVG Lüneburg, Beschluss vom 19. März 2003, a.a.O, Rdnr. 31 mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung).
Da vorliegend die Entscheidung nicht im Einvernehmen mit der Klägerin zustande gekommen ist, musste sich die Versammlung ausschließlich am Maßstab des § 31 Abs. 4 Satz 5 RStV orientieren, durfte also nur diejenigen beiden Bewerber auf den jeweiligen Sendezeitschienen-Kombinationen auswählen, die nach ihren Bewerbungsunterlagen und -angaben oder auf sonstiger objektiv-sachlicher Grundlage erwarten ließen, dass ihre angebotenen Programmformate von allen Bewerberangeboten den größtmöglichen Beitrag zur Vielfalt im Hauptprogramm leisten würden. Diese Auswahl lässt sich rechtmäßig nur treffen, wenn an alle Bewerbungen objektiv die gleichen Auswahlkriterien angelegt werden. Das erfordert insbesondere, dass solche Kriterien überhaupt definiert werden und dass die Mitglieder der Versammlung ihre Auswahlentscheidung nach bestem Wissen an diesen Kriterien orientiert treffen. Außerdem sind hinsichtlich der Nachvollziehbarkeit der Gründe für die getroffene Entscheidung strengere Anforderungen an deren Begründung zu stellen.
Hier hat die Versammlung der Beklagten die Auswahlentscheidung nicht nach für alle Bewerber gleichen, rechtlich einwandfreien Kriterien getroffen. Sie hat vielmehr gegenüber der – von der Klägerin in ihrem Dreiervorschlag mitbenannten – Bewerberin N 24 Media GmbH – selbst Klägerin im Verfahren 5 K 452/12.NW – Gründe angeführt, die vor dem Hintergrund der rundfunkrechtlichen Regelungen nicht sachgerecht sind. Obwohl die Beklagte deren Zulassungsfähigkeit nach den Kriterien des § 31 Abs. 3 i.V.m. § 28 RStV bejaht hatte – und zwar unter Verweis auf eine entsprechende Prüfung der KEK im Jahre 2010 (vgl. die Schreiben der Beklagten an die Klägerin und die KEK vom 26. August 2011) – schied sie diese Bewerberin bei der Beurteilung des Vielfaltsbeitrags schon vorweg aus dem in Betracht kommenden Bewerberkreis aus, weil erhebliche Zweifel an ihrer redaktionellen Unabhängigkeit in Bezug auf die Fensterprogramme bestünden, und zwar wegen „zu großer Nähe“ zur Klägerin, der die Tochtergesellschaft der N 24 Media GmbH schon in großem Umfang Auftragsproduktionen für das Hauptprogramm zuliefere. Ein solches zusätzliches Auswahlkriterium findet jedoch in Rundfunkstaatsvertrag und Drittsendezeitenrichtlinie keine Stütze. Im Einzelnen ist dies im Urteil der Kammer vom gleichen Tage im Verfahren 5 K 452/12.NW ausgeführt, das auch gegenüber den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens ergangen ist, so dass zur Vermeidung von Wiederholungen auf dessen Urteilsgründe Bezug genommen wird.
Dieser Fehler macht die Auswahlentscheidung im Hinblick auf beide Sendezeitschienen-Kombinationen zusätzlich rechtswidrig, weil sich die Bewerbung der N 24 Media GmbH auf alle vier Sendezeitschienen bezog, und verletzt auch die Klägerin in ihren Rechten, denn sie muss nur einen mit ihr nicht ausgewählten Drittsendezeitveranstalter akzeptieren, der rechtmäßig ausgewählt worden ist.
3) Unabhängig von den bisher dargelegten Mängeln des Auswahlverfahrens, die zur Folge haben, dass auf die Anfechtungsklage der Klägerin hin der Zulassungsbescheid aufzuheben und das Auswahlverfahren mit allen zulassungsfähigen Bewerbern nochmals durchzuführen ist, hätte speziell die Zulassung der Beigeladenen zu 1) auch deswegen nicht erfolgen dürfen, weil es an der nach § 31 Abs. 5 RStV erforderlichen Vereinbarung über eine angemessene Finanzierung ihres Drittsendeprogrammes fehlte.
Dabei kann dahinstehen, ob aufgrund der rechtswidrig zustande gekommenen Auswahlentscheidung die Klägerin schon gar nicht verpflichtet war, auf der nächsten Stufe in Verhandlungen mit den ausgewählten Bewerbern einzutreten, und dies nur rechtlich noch nicht geltend machen konnte (vgl. dazu den oben genannten Beschluss vom 4. April 2012, a.a.O.), oder ob dennoch die Pflicht zur weiteren Mitwirkung gem. § 31 Abs. 5 RStV – unter dem Vorbehalt späterer rechtlicher Nachprüfung – bestand. Jedenfalls war die Beklagte nicht berechtigt, die bis zur gesetzten Frist mangels Einigung über die Finanzierung und wegen unterschiedlicher Rechtsauffassungen über weitere von der Klägerin formulierte Vertragsklauseln nicht zustande gekommene Vereinbarung der Klägerin mit der Beigeladenen zu 1) im Zulassungsbescheid durch eine – nachträglich bis Ende Mai 2013 befristete – „Fortschreibung“ der bisherigen Vereinbarung zu ersetzen und damit diese gem. § 31 Abs. 5 und 6 RStV für die Zulassung notwendige Voraussetzung erst selbst zu schaffen. Das Gericht teilt hier in den wesentlichen Punkten die von der KEK in ihrem Beschluss vom 13./21. März 2012 – KEK 660-3 – eingehend dargelegte Rechtsaufassung, dass eine solche einseitige hoheitliche Fortschreibung der für die aktuelle Zulassungsperiode geschlossenen privatrechtlichen Vereinbarung zwischen Hauptprogrammveranstalter und ausgewähltem Drittsendezeitveran-stalter nicht zulässig ist.
Der Kammer kommt es unter den hier gegebenen Umständen nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Fortschreibung unter dem Aspekt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gegenüber der Klägerin ein milderes Mittel ist, als wenn nach Ziffer 6.3. DSZR verfahren und gem. § 26 Abs. 5 Satz 3 i.V.m. Abs. 4 Satz 5 RStV der Widerruf der der Klägerin erteilten Lizenz in die Wege geleitet worden wäre. Ebenso kann die Frage dahinstehen, ob ein Widerruf überhaupt für sofort vollziehbar erklärt werden könnte oder diese Sanktion sonst nur ein „stumpfes Schwert“ wäre.
Wesentlich ist vielmehr zum einen, dass es zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) streitig und bisher durch die Beklagte nicht genügend aufgeklärt ist, ob das von der Klägerin vorgelegten Vereinbarungsangebot tatsächlich nicht zu angemessenen Bedingungen im Sinne von § 31 Abs. 5 RStV erfolgt ist. Davon hängen aber die weiteren Konsequenzen entscheidend ab. Denn Ziffer 6.2 DSZR erklärt ein Finanzierung für in der Regel ausreichend, wenn sie sich an den durchschnittlichen Programmkosten des Hauptveranstalters für vergleichbare Sendeplätze orientiert. Vorliegend hatte die Klägerin bereits nach der vorläufigen Auswahlentscheidung im Oktober erste Kontakte mit der Beigeladenen zu 1) aufgenommen, vergeblich um eine aktuelle Kalkulation gebeten und daraufhin auf der Basis von ihr als vergleichbar angesehener eigener Programmformate mit gewissen Zuschlägen eine Finanzierung angeboten, deren Sätze allerdings gegenüber den früheren Vereinbarungen erheblich niedriger waren. Daneben bot sie zusätzliche Leistungen, z.B. in Form der Übernahme bestimmter Kosten an (vgl. dazu Ziffer 2.2.6. des Beschlusses der KEK vom 13./21. März 2012) an, deren Wert bei einer Gesamtbeurteilung mit einbezogen werden müsste.
Die Beklagte hätte daher zunächst, anstatt innerhalb eines knappen Monats nach Ablauf der den Beteiligten für den Abschluss einer Vereinbarung gesetzten Frist schon unmittelbar die Entscheidung für den ungewöhnlichen Weg der hoheitlichen Fortschreibung zu treffen, die Angemessenheit der angebotenen Finanzierungsbedingungen durch Einholung eines Sachverständigengutachtens prüfen lassen müssen. Dessen Ergebnis hätte dann ggf. die Beteiligten veranlasst, die Vereinbarung anzupassen, oder jedenfalls geklärt, welcher der beiden in Ziffer 6.3 DSZR aufgezeigten Wege zu gehen gewesen wäre: Ein angemessenes Angebot müsste die Beigeladene zu 1) annehmen; im Weigerungsfalle wäre mit den verbliebenen Bewerbern erneut in das Auswahlverfahren einzutreten (Ziffer 6.3 Satz 1 DSZR). Andernfalls, wenn der Hauptveranstalter die nach § 26 Abs. 5 Sätze 1 und 2 RStV zur Einräumung von Drittsendezeit erforderlichen Maßnahmen nicht träfe, müsste die zuständige Medienanstalt – nach entsprechender Feststellung durch die KEK – dessen Zulassung unmittelbar aufgrund der zwingenden Vorschrift in § 26 Abs. 5 Satz 3 RStV widerrufen.
Die KEK weist in ihrem Beschluss vom 13./21. März 2012, in dem sie ihre „rundfunkrechtlichen Bedenken“ gegen die Fortschreibung der Vereinbarung ausführlich darlegt, zu Recht darauf hin, dass die Regelungen von Drittsendezeitenrichtlinie und Rundfunkstaatsvertrag hier ohne Weiteres miteinander vereinbar sind und klare Vorgaben enthalten, die auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegen. Sie sieht deshalb keine anderweitig auszufüllende Regelungslücke oder Auslegungsmöglichkeit, die den Weg für die gewählte Fortschreibung eröffnen würde. Dem schließt sich die Kammer in vollem Umfang an. Auch sie sieht in § 31 Abs. 5 und Abs. 6 RStV eindeutig keine Ermächtigung zu einem hoheitlichen Eingriff in die Privatautonomie der Rundfunkveranstalter. Dafür gibt es weder dem Wortlaut noch der Systematik nach einen Anknüpfungspunkt. Die Aufnahme wesentlicher Vereinbarungsinhalte in die Zulassung gem. § 31 Abs. 6 RStV setzt vielmehr gerade eine vorher privatautonom getroffene Vereinbarung der künftigen Vertragspartner gerade voraus (zur Wechselbezüglichkeit der privatrechtlichen Vereinbarung und der entsprechenden Zulassungsbedingungen vgl. auch den Beschluss der Kammer vom 4. April 2012 im Verfahren 5 L 147/12.NW).
Auch räumt § 26 Abs. 5 Satz 3 RStV als zwingende Vorschrift der Landesmedienanstalt kein Ermessen zur Anwendung eines alternativen – möglicherweise milderen, vielleicht aber auch nur andersartigen, aber ähnlich einschneidenden – Mittels ein (vgl. dazu auch Ziffer 2.3.8 des genannten Beschlusses der KEK ).
Die Fortschreibung wird, weil es für sie keine Rechtsgrundlage gibt, schließlich auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass die Beigeladene zu 1) und mit ihr die Beklagte nicht nur die angebotenen niedrigeren Finanzierungskosten für unzumutbar halten, sondern auch andere Vertragsklauseln beanstanden. Ob diese Klauseln - insgesamt oder nur teilweise – mit den rundfunkrechtlichen Regelungen vereinbar oder als unzulässig zu qualifizieren sind, weil sie zu einer unangemessenen Einschränkung der Beigeladenen zu 1) als Drittsendezeitveranstalterin führen würden (hierzu im Einzelnen Ziffern bis 2.5 des Beschlusses der KEK vom 13./21. März 2012), hätte ebenfalls in der notwendigen weiteren Verhandlungsphase geklärt werden können. Der Kammer erscheint im Übrigen zumindest die Kündigungsklausel, die auf den Ausgang dieses Klageverfahrens abstellt, im Hinblick auf die schon erwähnten Ausführungen in ihrem Beschluss vom 4. April 2012 (a.a.O) nicht offensichtlich rechtswidrig.
Da der Klage nach alledem stattzugeben war, haben die Beklagte gem. § 154 Abs. 1 VwGO und die Beigeladenen zu 1) und 2), die ebenfalls Klageabweisungsanträge gestellt haben, gem. § 154 Abs. 3 VwGO die Kosten des Verfahrens zu gleichen Teilen zu tragen. Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache gem. §§ 124 a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 200.000 € festgesetzt (§§ 52, 63 Abs. 2 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 30, 31 RStV
§§ 124 a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§§ 52, 63 Abs. 2 GKG
§ 28 RStV
§ 46 VwVfG
§ 30 VwVfG
§ 24 VwVfG
§ 25 RStV
§ 45 VwVfG
§ 31 RStV
§ 28 VwVfG
§ 44 VwVfG
§ 44 a VwGO
§ 31 Abs. 4 Satz 5 RStV
§ 31 Abs. 5 RStV
§ 31 Abs. 5, Abs. 6 RStV
§ 31 Abs. 5 und 6 RStV
§ 31 Abs. 4 RStV
§ 31 Abs. 4 Satz 1 RStV
§ 31 Abs. 4 Satz 3 RStV
§ 26 Abs. 5 RStV
§ 26 Abs. 5 Satz 3 RStV
§ 31 Abs. 3 Satz 2 RStV
§ 31 Abs. 6 RStV
§ 31 Nr. 1 RStV
§ 26 Abs. 4 oder Abs. 5 RStV
§ 42 Nr. 7 LMG
§ 38 Abs. 2 Satz 1 RStV
§ 31 Abs. 4 Satz 6 RStV
§ 45 Abs. 2 VwVfG
§ 26 Abs. 4 oder 5 RStV
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 30 Nr. 1 RStV
§ 31 Abs. 4 Satz 4 RStV
§ 31 Abs. 4 Satz 2 RStV
§ 31 Abs. 4 Satz 7 RStV
§ 36 Abs. 5 Satz 2 RStV
§ 26 Abs. 5 Satz 3 i.V.m. Abs. 4 Satz 5 RStV
§ 31 Abs. 5 und Abs. 6 RStV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
Art. 5 Abs. 1, 12 Abs. 1, 14 Abs. 1, 2 Abs. 1 und 20 Abs. 3 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 5 GG
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 57, 295
BVerfGE 90, 60
5 K 404/12
5 K 452/12
5 K 148/12
5 L 147/12
5 L 415/12
5 L 415/11
2 B 11374/03
6 B 2458/03
10 ME 439/08