Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-11-27, Aktenzeichen OVG 60 PV 3/20
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2020:1127.60PV3.20.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Beteiligten wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 31. Januar 2020 geändert.
Die Anträge werden insgesamt abgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Beteiligung des Antragstellers bei der Erstellung und Verwendung von Anforderungsprofilen für Stellenausschreibungen und dienstliche Beurteilungen.
Der Beteiligte erstellt Anforderungsprofile, wie sie musterhaft in der Anlage 2 der Ausführungsvorschriften über die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Laufbahnfachrichtung des allgemeinen Verwaltungsdienstes (AV BAVD) vom 29. Januar 2019 (ABl. Nr. 7 vom 15. Februar 2019) vorgeschrieben sind. Sie sind in die Beschreibung des Arbeitsgebietes, in formale Anforderungen und Leistungsmerkmale unterteilt. Die Leistungsmerkmale sind zu gewichten. Diese Anforderungsprofile werden vom Beteiligten für Ausschreibungen verwendet. Die AV BAVD schreiben zudem vor, dass die Gesamteinschätzung in der dienstlichen Beurteilung die unterschiedlichen Gewichtungen des Anforderungsprofils berücksichtigt und nicht als Durchschnittswert aller Einzelbeurteilungen zu ermitteln ist.
Aufgrund einer Dienstvereinbarung gelten diese Regelungen auch für Tarifbeschäftigte.
Nachdem der Beteiligte das Beteiligungsverlangen des Antragstellers hinsichtlich der Erstellung der Anforderungsprofile ablehnte, hat der Antragsteller das vorliegende Beschlussverfahrens eingeleitet.
Er hat vor dem Verwaltungsgericht beantragt,
1. festzustellen, dass die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale in den Anforderungsprofilen durch den Beteiligten der Mitbestimmung des Antragstellers aus § 85 Abs. 2 Nr. 6 PersVG unterliegt,
hilfsweise
festzustellen, dass die Gewichtung der Leistungsmerkmale in den Anforderungsprofilen durch den Beteiligten der Mitbestimmung des Antragstellers aus § 85 Abs. 2 Nr. 6 PersVG unterliegt und
weiter hilfsweise
festzustellen, dass die Gewichtung der Leistungsmerkmale in den Anforderungsprofilen durch den Beteiligten der Mitbestimmung des Antragstellers aus § 85 Abs. 2 Nr. 6 PersVG Berlin unterliegt, soweit sie Anforderungsprofile für die nicht von § 89 Abs. 2 und 3 PersVG Berlin erfassten Dienstkräfte betrifft;
2. festzustellen, dass die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale in den Anforderungsprofilen als Grundlage für Ausschreibungen und Auswahlentscheidungen für Beamte und Arbeitnehmer durch den Beteiligten der Mitwirkung des Antragstellers aus § 90 Nr. 1 PersVG Berlin unterliegt.
Der Beteiligte hat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat dem zweiten Hilfsantrag zu 1. und dem Antrag zu 2. stattgegeben und die Anträge im Übrigen zurückgewiesen. Es hat demgemäß festgestellt, dass die Gewichtung der Leistungsmerkmale in den Anforderungsprofilen durch den Beteiligten der Mitbestimmung des Antragstellers aus § 85 Abs. 2 Nr. 6 PersVG Berlin unterliege, soweit sie Anforderungsprofile für die nicht von § 89 Abs. 2 und 3 PersVG Berlin erfassten Dienstkräfte betreffe, und dass die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale in den Anforderungsprofilen als Grundlage für Ausschreibungen und Auswahlentscheidungen für Beamte und Arbeitnehmer durch den Beteiligten der Mitwirkung des Antragstellers aus § 90 Nr. 1 PersVG Berlin unterliege. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Es handele sich jeweils um Globalanträge nach § 91 Abs. 1 Nr. 3 PersVG Berlin für alle denkbaren oder eine Vielzahl von Fallgestaltungen. Der zweite Hilfsantrag zu 1. sei begründet, weil es sich bei der Gewichtung von Leistungsmerkmalen in Anforderungsprofilen um Beurteilungsrichtlinien handele. Nach § 85 Abs. 2 Nr. 6 PersVG Berlin bestimme die Personalvertretung über Beurteilungsrichtlinien mit, soweit keine Regelung durch Rechtsvorschrift oder durch Tarifvertrag bestehe, was hier nicht der Fall sei. Eine Mitwirkung nach § 90 Nr. 1 PersVG schließe die Mitbestimmung nicht aus. Beurteilungsrichtlinien stünden in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der erwarteten und zu bewertenden Arbeitsleistung. Sie seien allgemeine Regelungen, die die Bewertung des Verhaltens oder der Leistung der Dienstkräfte objektivierten, um die Beurteilungsergebnisse miteinander vergleichbar zu machen. Darin liege der Sinn der Gewichtung der Leistungsmerkmale in den Anforderungsprofilen. Die vom Beteiligten vorgenommene Unterscheidung zwischen Anforderungen an einen Dienstposten und Anforderungen an Dienstposteninhaber leuchte nicht ein. Zwar stellten nicht alle Anforderungsprofile Beurteilungsrichtlinien dar. Das schließe aber nicht aus, dass Teile von Anforderungsprofilen wie die beurteilungsrelevante Gewichtung einzelner Merkmale ihrerseits Beurteilungsrichtlinien sein können. Anforderungsprofile seien sachbezogen und zählten nicht zu den Beurteilungsrichtlinien, wenn sie lediglich Aussagen darüber treffen, was eine Dienstkraft zu leisten bzw. an Qualifikationen mitzubringen habe. Anderes gelte dann, wenn sie wie hier auch regeln, mit welcher Gewichtung die Bewertung der erbrachten Leistung in die Gesamtnote einzugehen habe. Der Antrag zu 2. sei ebenfalls begründet. Nach § 90 Nr. 1 PersVG wirke die Personalvertretung mit bei Verwaltungsvorschriften über die personelle Auswahl bei Einstellungen. Nach § 6 Abs. 3 Satz 2 VGG bilde das Anforderungsprofil die Grundlage für eine Ausschreibung und das Auswahlverfahren. Mit den nach § 6 Abs. 3 Satz 1 VGG definitionsgemäß für den erfolgreichen Einsatz in einem Aufgabengebiet erforderlichen personellen Gegebenheiten definiere es Auswahlkriterien. Das beziehe sich auch auf die Gewichtung von Einzelmerkmalen. Auch ein Anforderungsprofil könne eine Verwaltungsvorschrift sein. Umfasst seien allgemeine Weisungen und Anordnungen, die im Rahmen eines aus einem Arbeitsverhältnis folgenden Direktionsrechts des Arbeitgebers ergehen und in diesem Fall die personelle Auswahl bei Einstellungen regeln.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Beteiligten, soweit das Verwaltungsgericht den Anträgen stattgegeben hat. Er macht im Wesentlichen geltend, dass es sich bei der Gewichtung von Leistungsmerkmalen in Anforderungsprofilen nicht um allgemeine Beurteilungsrichtlinien handele, sondern um Vorgaben für einzelne Arbeitsplätze. Zudem handele es sich nicht um die Erstellung, sondern die praktische Anwendung der mitbestimmten Beurteilungsrichtlinie AV BAVD durch die einzelnen Beschäftigungsstellen. Dem Personalrat stünde ein Mitwirkungsrecht bei der einzelnen Beurteilung zu, aber nicht bei Anforderungsprofilen und der dortigen Gewichtung von Leistungsmerkmalen. Ein Mitwirkungsrecht nach § 90 Nr. 1 PersVG Berlin scheide bereits deshalb aus, weil die einzelnen arbeitsplatzbezogenen Anforderungsprofile keine Verwaltungsvorschriften seien. Es handle sich nicht um Grundsätze, die stets eine Mehrzahl von Fällen regelten. Anforderungsprofile unterfielen zudem dem Organisationsermessen des Dienstherrn
Der Antragsteller verteidigt im Wesentlichen die erstinstanzliche Entscheidung.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten einschließlich ihrer Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat Erfolg. Sie ist zulässig, genügt insbesondere den Begründungsanforderungen, und hat in der Sache Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Anträgen zu Unrecht teilweise stattgegeben. Die begehrten Feststellungen, dass (1) die Gewichtung der Leistungsmerkmale in den Anforderungsprofilen des Beteiligten für die im Antrag erfassten Dienstkräfte dem Mitbestimmungstatbestand nach § 85 Abs. 2 Nr. 6 PersVG Berlin unterliegt und (2) dass die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale in den Anforderungsprofilen als Grundlage für Ausschreibungen und Auswahlentscheidungen dem Mitwirkungstatbestand nach § 90 Nr. 1 PersVG Berlin unterliegt, können nicht getroffen werden.
Es handelt sich jeweils um einen zulässigen Globalantrag, mit dem der Antragsteller losgelöst von einem konkreten Sachverhalt für alle denkbaren oder eine Vielzahl von Fallgestaltungen festgestellt wissen möchte, dass ihm ein Beteiligungsrecht nach einer bestimmten Vorschrift zusteht. Ein solcher Globalantrag hat nur Erfolg, wenn er für alle von ihm erfassten Fallgestaltungen begründet wäre (BVerwG, Beschluss vom 8. Februar 2018 - BVerwG 5 P 7.16 - juris Rn. 16 und 35).
1. Nach § 85 Abs. 2 Nr. 6 PersVG Berlin bestimmt die Personalvertretung über Beurteilungsrichtlinien mit, soweit keine Regelung durch Rechtsvorschrift oder durch Tarifvertrag besteht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegen Beurteilungsrichtlinien im mitbestimmungsrechtlichen Sinne vor, wenn allgemeine Regeln weitere Beurteilungskriterien schaffen und auch die Bewertungsmethode im Hinblick auf eine Objektivierung der Beurteilung zur Gewährleistung des Gleichheitssatzes im Einzelnen festlegen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob Maßnahmen dieser Art schriftlich oder mündlich getroffen worden sind. Für die rechtliche Einordnung ist es ebenso unerheblich, ob solche allgemeinen Regelungen ausdrücklich als Beurteilungsrichtlinien oder Richtlinien bezeichnet werden. Die Mitbestimmungspflichtigkeit kann ferner auch nicht davon abhängen, ob die erstmalige Aufstellung oder eine spätere Änderung solcher Regelungen in Rede steht. Schließlich werden von dem Mitbestimmungstatbestand auch Regelungen des Verfahrens erfasst, in dem die Beurteilungen erstellt werden sollen. Dazu gehören etwa Bestimmungen darüber, wer für die Beurteilung zuständig ist, wie oft und aus welchem Anlass dies geschehen soll, ob und wann eine Anhörung der zu beurteilenden Beschäftigten erfolgen und in welcher Weise ihnen eine Beurteilung eröffnet werden soll. Auch solche Regelungen dienen der Objektivierung der Beurteilung und der Gewährleistung des Gleichheitssatzes und unterfallen daher dem Schutzzweck der Vorschrift (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 1991 - BVerwG 6 P 20.89 - juris Rn. 24 f. m.w.N.).
Der Mitbestimmungstatbestand belegt im Unterschied zu einem Großteil der anderen Beteiligungstatbestände die mitbestimmungspflichtige Maßnahme nicht mit einem Verb; zu deren Kennzeichnung hat sich der Gesetzgeber mit dem Substantiv Beurteilungsrichtlinien begnügt. Damit lässt er die maßgebliche Handlung oder Entscheidung ungenannt. Zu denken ist an das Anordnen, Aufstellen bzw. Einführen, das Erlassen, das Festlegen, Erstellen und Ändern von Beurteilungsrichtlinien. Allen diesen Tätigkeiten ist eigen, dass der Akteur in dem Bewusstsein handelt, selbst entscheiden zu können, ob und wie die Beurteilungsrichtlinien in seinem Bereich gelten sollen oder nicht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Juni 2017 - OVG 62 PV 6.16 - juris Rn. 18 m.w.N.). Darin unterscheiden sich die genannten Tätigkeiten vom schlichten Anwenden der Beurteilungsrichtlinien. Die Anwendung erfolgt in dem Bewusstsein, dass die Richtlinien bereits in Kraft sind. Diese Tätigkeit wird von dem Mitbestimmungstatbestand nicht erfasst (vgl. OVG Berlin-Brandenburg a.a.O. Rn. 19).
Hiervon ausgehend handelt es sich bei der Gewichtung der Leistungsmerkmale in den Anforderungsprofilen des Beteiligten nicht um (die Erstellung etc. von) Beurteilungsrichtlinien. Mitbestimmte Beurteilungsrichtlinien sind hier die Ausführungsvorschriften über die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Laufbahnfachrichtung des allgemeinen Verwaltungsdienstes vom 29. Januar 2019 (AV BAVD). Sie lösen die Ausführungsvorschriften über die Beurteilung der Beamten des Verwaltungsdienstes (AVBVVD) ab. Nach Ziffer 3.5.1 AV BAVD sind die von der Beamtin oder dem Beamten erbrachten Leistungen auf der Grundlage des Anforderungsprofils zu beurteilen. Maßgeblich ist das konkrete für das Aufgabengebiet festgelegte Anforderungsprofil. Das Muster des Anforderungsprofils (Anlage 2 AV BAVD) ist dabei nach den im Einzelfall erforderlichen Anforderungen anzupassen. Die verbindlichen Einzelmerkmale sind nach Bedarf um weitere Kompetenzen zu ergänzen. Bei der Beurteilung der Einzelmerkmale sind die unterschiedlichen Gewichtungen des Anforderungsprofils nicht zu berücksichtigen. Das Anforderungsprofil wird dem Beurteilungsbogen als Anlage beigefügt. Zum Ergebnis der Leistungsbeurteilung heißt es in Ziffer 3.5.4. unter anderem, dass die Gesamteinschätzung besonders die unterschiedlichen Gewichtungen des Anforderungsprofils berücksichtigt und nicht als Durchschnittswert aller Einzelbeurteilungen zu ermitteln ist.
Die Bezugnahme der Beurteilungsrichtlinien auf die Gewichtungen der Leistungsmerkmale in den verschiedenen Anforderungsprofilen, die in den Dienststellen für einzelne oder Gruppen von gleichartigen Dienstposten erstellt werden, führt nicht dazu, dass diese Gewichtungen ihrerseits den Charakter von Beurteilungsrichtlinien annehmen. Bei dem Beteiligten wird nach dem Ergebnis des Anhörungstermins eine Mehrzahl von Anforderungsprofilen für die jeweiligen Dienstposten erstellt, wobei manche Anforderungsprofile mehrere (gleichartige) Dienstposten abdecken, andere hingegen nur einen (singulären) Dienstposten. Es liegt auf der Hand, dass ein auf einen einzelnen Dienstposten zugeschnittenes Anforderungsprofil einschließlich einer dort nach Maßgabe der Anforderungen des Dienstpostens vorgenommenen Gewichtung der Leistungsmerkmale keine Beurteilungsrichtlinie sein kann, weil es keine allgemeine Regel des Beurteilungswesens ist. Schon deshalb kann der Globalantrag in der Sache keinen Erfolg haben.
Unabhängig davon sind auch die Gewichtungen in solchen Anforderungsprofilen, die für eine Mehrzahl von gleichartigen Dienstposten in der Dienststelle aufgestellt werden, ebenso wenig Beurteilungsrichtlinien wie die Gesamtheit der in der Dienststelle oder im Anwendungsbereich der Beurteilungsrichtlinien vorhandenen unterschiedlichen Anforderungsprofile. Die allgemeine Regel hinsichtlich der Gewichtung der Leistungsmerkmale in der Gesamteinschätzung der dienstlichen Beurteilungen ist allein die Vorgabe in Ziffer 3.5.4. AV BAVD, wonach die Gesamteinschätzung besonders die unterschiedlichen Gewichtungen des jeweiligen Anforderungsprofils berücksichtigt und nicht als Durchschnittswert aller Einzelbeurteilungen zu ermitteln ist. Der Dienstherr verzichtet damit auf eine allgemeine und einheitliche Vorgabe der Gewichtungskriterien und regelt nur, dass die Dienststellen für die Gewichtung der Leistungsmerkmale in der Gesamteinschätzung der dienstlichen Beurteilungen die Gewichtung in ihren eigenen dienstpostenscharf erstellten Anforderungsprofilen verwenden sollen. Dadurch werden die Gewichtungen in den Anforderungsprofilen keine allgemeinen Regeln des Beurteilungswesens, sondern bleiben Ausdruck der Vorstellungen der Dienststellen über die jeweiligen Anforderungen der konkreten örtlichen Dienstposten. Insoweit handelt es sich bei der Übernahme der Gewichtung der Leistungsmerkmale aus einem Anforderungsprofil zwecks Erstellung der Gesamteinschätzung einer dienstlichen Beurteilung lediglich um die Anwendung der Beurteilungsrichtlinien, die eben dieses vorgibt, die aber nicht die konkrete Gewichtung selbst vorgibt.
Der Antragsteller weist zwar zutreffend darauf hin, dass Beurteilungsrichtlinien den Zweck haben, die Leistungsbewertung zu vereinheitlichen, um dadurch zu miteinander vergleichbaren Beurteilungsergebnissen zu gelangen. Ebenso trifft zu, dass das Bundesverwaltungsgericht gerade aus diesem Grund stets betont, dass sich dienstliche Beurteilungen der Beamten am Statusamt zu orientieren haben und die Gewichtung der Einzelmerkmale zur Bildung der Gesamtnote bezogen auf die jeweiligen Statusämter einheitlich zu erfolgen habe (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 17. September 2020 - BVerwG 2 C 2.20 - juris, m.w.N.). Das führt hier jedoch nicht weiter. Für die personalvertretungsrechtliche Frage der Mitbestimmung bei Beurteilungsrichtlinien ist die tatsächliche Ausgestaltung des Beurteilungssystems entscheidend und nicht die Frage, ob diese Ausgestaltung den dienstrechtlichen Anforderungen genügt. Uneinheitliche und dienstpostenbezogene Gewichtungen in Anforderungsprofilen mögen, was hier nicht zu entscheiden ist, diesen Anforderungen nicht entsprechen; sie werden allein deshalb aber nicht zu allgemeinen Regeln des Beurteilungswesens.
2. Die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale in den Anforderungsprofilen als Grundlage für Ausschreibungen und Auswahlentscheidungen ist nicht mitwirkungspflichtig nach § 90 Nr. 1 PersVG Berlin. Danach wirkt die Personalvertretung mit bei Verwaltungsvorschriften über die personelle Auswahl unter anderem bei Einstellungen. Ein Anforderungsprofil, dass gegebenenfalls lediglich in Bezug auf einen singulären Dienstposten in der Dienststelle erstellt wird, kann einschließlich einer dort vorgenommenen dienstpostenbezogenen Gewichtung der Leistungsmerkmale schon deshalb keine Verwaltungsvorschrift über die personelle Auswahl bei Einstellungen sein, weil ihm der allgemeine Charakter fehlt, der für die Annahme einer Verwaltungsvorschrift erforderlich ist. Der Mitwirkungstatbestand erfasst, wie ein Abgleich mit der daneben bestehenden Mitwirkung bei Ausschreibung freier Stellen und Ausschreibung beabsichtigter Einstellungen nach § 90 Nr. 6 PersVG Berlin zeigt, nicht Entscheidungen in konkreten Auswahl- und Einstellungsverfahren, sondern allgemeine Regeln über das Verfahren und die Maßstäbe bei der personellen Auswahl bei Einstellungen. Dienstpostenbezogene Anforderungsprofile für bestimmte zu besetzende Stellen im konkret-funktionellen Sinn zählen auch dann nicht dazu, wenn sie für mehrere Dienstposten in der Dienststelle erstellt oder verwendet werden (vgl. zum entsprechenden Mitbestimmungstatbestand des § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 BPersVG und zu der Abgrenzung einer Auswahlrichtlinie von einem auf bestimmte Stellen bezogenen Anforderungsprofil: BVerwG, Beschluss vom 5. September 1990 - 6 P 27/87 - juris Rn. 17 ff., insb. Rn. 27).
Die Rechtsbeschwerde ist wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 85 Abs. 2 Nr. 6 PersVG
§ 89 Abs. 2 und 3 PersVG
§ 90 Nr. 1 PersVG
§ 91 Abs. 1 Nr. 3 PersVG
§ 6 Abs. 3 Satz 2 VGG
§ 6 Abs. 3 Satz 1 VGG
§ 90 Nr. 6 PersVG
§ 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 BPersVG

Zitierte Entscheidungen: 5 P 7.16
6 P 20.89
62 PV 6.16
2 C 2.20
6 P 27/87