Sozialgericht Berlin (Berlin, Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-03-16, Aktenzeichen S 163 U 15/17 ER

Tenor:
Orientierungssatz
1. Nach § 28e Abs. 3a S. 1 SGB 4 haftet ein Unternehmer des Baugewerbes, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Bauleistungen i. S. des § 101 Abs. 2 SGB 3 beauftragt, für die Erfüllung der Zahlungspflicht dieses Unternehmers oder eines von diesem beauftragten Verleihers wie ein selbstschuldnerischer Bürge.(Rn.25)
2. Die Haftung des Bauunternehmers entfällt nach § 28e Abs. 3b SGB 4, wenn der Unternehmer nachweist, dass er ohne eigenes Verschulden davon ausgehen konnte, dass der Nachunternehmer oder ein von ihm beauftragter Verleiher seine Zahlungspflicht erfüllt.(Rn.28)
3. Den Unternehmer trifft sowohl ein Auswahl- als auch ein Überwachungsverschulden.(Rn.30)
4. Zur Sorgfaltspflicht des Bauunternehmers gehört es, seine Nachunternehmer nachweisbar zu verpflichten, ihrerseits die Erfüllung der Zahlungspflicht der weiteren Nachunternehmer zu prüfen und sich entsprechende Nachweise stichprobenartig und regelmäßig vorlegen zu lassen.(Rn.45)
5. Hierzu ist u. a. nach § 28e Abs. 3f S. 2 SGB 4 i. V. m. § 150 Abs. 3 S. 2 SGB 7 eine qualifizierte Unbedenklichkeitsbescheinigung erforderlich, die u. a. Angaben über die eingetragenen Unternehmensteile und die zugehörigen Lohnsummen enthält.(Rn.47)
I. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 15. Dezember 2016 gegen den Bescheid vom 15. November 2016 wird abgelehnt.
II. Die Kosten des Verfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.
III. Der Streitwert wird endgültig auf 7.354,47 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs gegen Beitragshaftungsbescheide.
Die Antragstellerin schloss mit der A.GmbH, M.Str., …… B. (nachfolgend: A.GmbH) am 4. Juni 2012 einen Bauvertrag für ein Bauvorhaben „G.str.“, B. und am 27. November 2012 für das Bauvorhaben „T……“, B., die Gesamtwert der für beider Bauvorhaben in Auftrag gegebenen Bauleistungen überstieg jeweils 275.000,- €.
Das erste Bauvorhaben begann am 11. Juni 2012 und endete am 31. Januar 2013, auf die Schlussrechnung in Höhe von 369.618,49 € zahlte die Antragstellerin nach Abzug von Gegenforderungen, Umlagen und Abschlägen 322.505,35 €; das zweite Bauvorhaben begann am 3. Dezember 2012 und endete am 22. März 2013, die Schlussrechnung lautete auf 82.125,00 €. Nach Auffassung der Antragstellerin sei lediglich ein Betrag von 78.800,88 € rechtmäßig; unter Berücksichtigung von Umlagen, Gegenforderungen und bereits erbrachten Abschlägen ergebe sich eine Überzahlung der A.GmbH in Höhe von 8.485,75 €.
Die A.GmbH entrichtete die fälligen Unfallversicherungsbeiträge auch nach Mahnung und Ablauf der vorgesehenen Mahnfrist nicht, durch Beschluss des zuständigen Insolvenzgerichts aus Oktober 2013 ist über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden.
In der Folge hörte die Antragsgegnerin die Antragstellerin zur beabsichtigten Festsetzung von Haftungsbeiträgen an. Eine Prüfung des zuständigen Hauptzollamtes habe ergeben, dass die A.GmbH für 2008-2013 Arbeitnehmer nicht zur gesetzlichen Sozialversicherung angemeldet habe; der zuständige Rentenversicherungsträger habe für 2012 habe eine Jahreslohnsumme von 2.899.913,- € und für 2013 von 353.403,- € festgestellt.
Daraufhin legte die Antragstellerin Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Antragsgegnerin betreffend die A.GmbH vom 28. März 2012, vom 31. Mai 2012, vom 21. November 2012 und vom 23. Januar 2013 sowie eine Freistellungsbescheinigung des zuständigen Finanzamts, Unbedenklichkeitsbescheinigungen von Krankenkassen sowie eine Bescheinigung der Handwerkskammer und eine Auskunft aus dem Gewerbezentralregister vor.
Mit Bescheiden vom 15. November 2016 setzte die Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin für das Jahr 2012 einen Gesamtbeitrag von 11.016,08 € und für 2013 von 3.692,85 € fest; hiergegen erhob die Antragstellerin am 15. Dezember 2016 Widerspruch, über den noch nicht entscheiden worden ist.
Ein Antrag der Antragstellerin auf Aussetzung der Vollziehung bei der Antragsgegnerin blieb erfolglos.
Am 9. Januar 2017 hat die Antragstellerin das vorliegende Verfahren beim Sozialgericht Berlin anhängig gemacht. Sie könne sich wirksam exkulpieren. Ein Bauunternehmer genüge nach ständiger Rechtsprechung den gesetzlichen Sorgfaltsanforderungen, wenn er sich bei Auswahl des Nachunternehmers über die Zuverlässigkeit des Nachunternehmers vergewissere, diese Rechtslage habe sich durch die im Oktober 2009 vorgenommene Änderung des § 28e SGB IV nicht geändert. Die Sorgfaltspflichten dürften nicht überspannt werden. Insbesondere bestehe keine Überwachungsobliegenheit nach Auftragserteilung. Im Übrigen seien die Auftragssummen zu hoch angesetzt, für das erste Bauvorhaben seien höchstens 322.505,35 € statt 335.943,07 €, für das zweite statt 78.800,88 € höchstens 70.615,13 € anzusetzen.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 15. Dezember 2016 gegen die Bescheide der Antragsgegnerin vom 15. November 2016 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie hält die streitgegenständlichen Bescheide für rechtmäßig. Die Unbedenklichkeitsbescheinigungen deckten jeweils nicht den vollen Tätigkeitszeitraum ab, im Übrigen hätten sich der Antragstellerin aus den hierin angegebenen Arbeitssummen für Hochbau aufdrängen müssen, dass diese in keinem Verhältnis zu den zu erbringenden Bauleistungen gestanden hätten.

Entscheidungsgründe:
1.) Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.
Gemäß § 86b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Gemäß § 86a Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) haben Widerspruch und Anfechtungsklage grundsätzlich aufschiebende Wirkung, diese entfällt jedoch nach § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG bei der Entscheidung über Versicherungs- Beitrags- und Umlagepflichten sowie der Anforderung von Beiträgen, Umlagen und sonstigen öffentlichen Abgaben einschließlich der darauf entfallenden Nebenkosten. So liegt der Fall hier, da mit den Bescheiden vom 15. November 2016 Beiträge zu öffentlichen von der Antragstellerin gefordert werden. Ihr Widerspruch gegen die Bescheide hat daher keine aufschiebende Wirkung, so dass die geforderten Beträge zunächst zu zahlen wären.
Im Rahmen der bei jeder Entscheidung über die Aussetzung des sofortigen Vollzuges gebotenen Interessenabwägung (vgl. dazu im Einzelnen Keller, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl., § 86b Rn. 12 ff.) hat das Gericht das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin gegen das öffentliche Interesse abzuwägen. Im hier gegebenen Fall der Beitragszahlung hat der Gesetzgeber dabei in § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG selbst eine Grundsatzentscheidung zu Gunsten des öffentlichen Interesses getroffen. Lediglich in den Fällen des § 86a Abs. 3 S. 2 SGG hat er zu erkennen gegeben, dass die Aussetzung unter den dort beschriebenen Bedingungen erfolgen soll. Obgleich diese Vorschrift sich formell nur an die Verwaltung richtet, ist der ihr zu Grunde liegende Rechtsgedanke nach dem gesetzgeberischen Gesamtkonzept auch von Gericht zu beachten, vgl. Keller, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl., § 86b Rn. 12b.
Nach § 86a Abs. 3 S. 2 SGG soll in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1 die Aussetzung der Vollziehung erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
Nach diesem Maßstab war der Antrag vorliegend abzulehnen. Denn weder bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Bescheide (hierzu a.), noch ist vorliegend das Eintreten einer unbilligen Härte ersichtlich (hierzu b.).
a.) Es bestehen auch unter Würdigung der von der Antragstellerin hiergegen vorgebrachten Argumente im Ergebnis keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Bescheide.
aa.) An der formellen Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verwaltungsakte bestehen keine Zweifel; insbesondere wurde die nach § 24 Abs. 1 des Zehnten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB X) erforderliche Anhörung ordnungsgemäß durchgeführt.
bb.) Die Bescheide erscheinen auch materiell rechtmäßig.
Die Rechtsgrundlage für die von der Antragsgegnerin festgesetzten Beitragsforderung bildet § 150 Abs. 3 SGB VII i.V.m. § 28e Abs. 3a S. 1, Abs. 3d, Abs. 3b und Abs. 4 SGB IV.
Gemäß § 150 Abs. 3 SGB VII gilt für die Beitragshaftung bei der Arbeitnehmerüberlassung § 28e Abs. 2 und 4 des Vierten Buches und für die Beitragshaftung bei der Ausführung eines Dienst- oder Werkvertrages im Baugewerbe gelten § 28e Absatz 3a bis 3f sowie § 116a des Vierten Buches entsprechend (Satz 1). Der Nachunternehmer oder der von diesem beauftragte Verleiher hat für den Nachweis nach § 28e Absatz 3f des Vierten Buches eine qualifizierte Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Unfallversicherungsträgers vorzulegen; diese enthält insbesondere Angaben über die bei dem Unfallversicherungsträger eingetragenen Unternehmensteile und diesen zugehörigen Lohnsummen des Nachunternehmers oder des von diesem beauftragten Verleihers sowie die ordnungsgemäße Zahlung der Beiträge (Satz 2).
Nach § 28e Abs. 3a S. 1 SGB IV haftet ein Unternehmer des Baugewerbes, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Bauleistungen im Sinne des § 101 Absatz 2 des Dritten Buches beauftragt, für die Erfüllung der Zahlungspflicht dieses Unternehmers oder eines von diesem Unternehmer beauftragten Verleihers wie ein selbstschuldnerischer Bürge. Gemäß Abs. 3d Satz 1 der Norm gilt Absatz 3a ab einem geschätzten Gesamtwert aller für ein Bauwerk in Auftrag gegebenen Bauleistungen von 275.000 €.
Die Voraussetzungen der Bauunternehmerhaftung sind dem Grunde nach erfüllt. Die Antragstellerin war jeweils Unternehmerin des Baugewerbes, welche eine andere Unternehmerin – die A.GmbH – mit der Erbringung von Bauleistungen beauftragt hat, der Gesamtwert der für die Bauvorhaben in Auftrag gegebenen Bauleistungen überschritt jeweils 275.000 €.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist der die Haftung ausschließende Nachweis mangelnden Verschuldens nicht glaubhaft gemacht.
Gemäß § 28e Abs. 3b SGB IV entfällt die Haftung nach Absatz 3a, wenn der Unternehmer nachweist, dass er ohne eigenes Verschulden davon ausgehen konnte, dass der Nachunternehmer oder ein von ihm beauftragter Verleiher seine Zahlungspflicht erfüllt (Satz 1). Ein Verschulden des Unternehmers ist ausgeschlossen, soweit und solange er Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers oder des von diesem beauftragten Verleihers durch eine Präqualifikation nachweist, die die Eignungsvoraussetzungen nach § 8 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. März 2006 (BAnz. Nr. 94a vom 18. Mai 2006) erfüllt (Satz 2). Nach § 28e Abs. 3f SGB IV kann der Unternehmer den Nachweis nach Absatz 3b Satz 2 anstelle der Präqualifikation auch durch Vorlage einer Unbedenklichkeitsbescheinigung der zuständigen Einzugsstelle für den Nachunternehmer oder den von diesem beauftragten Verleiher erbringen (Satz 1). Die Unbedenklichkeitsbescheinigung enthält Angaben über die ordnungsgemäße Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge und die Zahl der gemeldeten Beschäftigten (Satz 2).
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.
Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass angesichts der vom Gesetzgeber gewählten Regelungstechnik die objektive Beweislast für den Nachweis mangelnden Verschuldens dem auftraggebenden Unternehmer obliegt, es handelt sich hierbei – wie im Rahmen etwa des § 280 Abs. 1 S. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) um eine (widerlegbare) Verschuldensvermutung. Der Verschuldensmaßstab bestimmt sich dabei in Ansehung des Wortlauts sowie der gesetzgeberischen Motiven zur Einführung des § 28e Abs. 3a SGB IV zunächst aus dem Rechtsgedanken des § 276 Abs. 1 S. 1 BGB. Hiernach hat der Schuldner Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist.
Eine Präqualifikation der A.GmbH bestand nicht, so dass der Verschuldensausschluss nach § 28e Abs. 3b S. 2 SGB IV nicht eingreift. Auch der Verschuldensausschluss nach § 28e Abs. 3f S. 1 SGB IV ist nicht glaubhaft gemacht, weil dieser Norm entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht nur ein Auswahl-, sondern auch ein Überwachungsverschulden umfasst.
Zwar ist der Antragstellerin zuzugeben, dass sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur verschiedentlich vertreten worden ist, dass der Unternehmer seiner gesetzlichen Sorgfaltsanforderung genüge, wenn er sich bei der Auswahl des Nachunternehmers, also letztlich bei der Auftragsvergabe, durch Anforderung entsprechender Unbedenklichkeitsbescheinigungen über die Zuverlässigkeit seines Nachunternehmers vergewissert, vgl. SG Detmold, Gerichtsb. v. 12. Oktober 2010 – S 1 U 129/09; LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 17. Dezember 2014 – L 3 U 3062/12, SG Landshut, Urt. v. 23. Februar 2016 – S 13 U 63/15. In der Literatur finden sich unter Berufung auf diese Stelle der Gesetzesbegründung der Ausführungen zum Bezugspunkt des Verschuldens etwa bei Werner, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB-IV, 3. Aufl., § 28e Rn. 97 („spezielle Form des Auswahlverschuldens“), Dahm, in: Eichenhofer/Wenner, Kommentar zum Sozialgesetzbuch I, IV, X, 1. Aufl., § 28e SGB IV, Rn. 17 f. sowie Sehnert, in: Hauck/Noftz, SGB IV, § 28e Rn. 25.
Hieraus kann nach Auffassung der Kammer indes nicht überzeugend geschlussfolgert werden, dass es im Rahmen des § 28e Abs. 3f SGB IV allein auf ein Auswahl- und nicht auf ein Überwachungsverschulden ankomme.
Denn bei den zitierten Entscheidungen des LSG Baden-Württemberg und des SG Landshut war die hier maßgebliche Rechtsfrage nach dem Ausreichen auch eines Überwachungsverschuldens nicht entscheidungserheblich, die Ausführungen der Gerichte hierzu erschöpften sich im Zitat eines einzigen Satzes aus der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/8221, S. 15: „Dabei hat er nachzuweisen, dass er bei der Auswahl der Nachunternehmer die Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Kaufmanns aufgewandt hat.“).
Die zitierte Entscheidung des SG Detmold betraf die Geltendmachung von Haftungsbeiträgen aus dem Jahr 2003, d.h. zeitnah nach der erstmaligen Einführung der Haftungsnorm des § 28e Abs. 3a SGB IV im Jahr 2002. § 28e Abs. 3b SGB IV a.F. lautete seinerzeit lediglich „Die Haftung nach Absatz 3a entfällt, wenn der Unternehmer nachweist, dass er ohne eigenes Verschulden davon ausgehen konnte, dass der Nachunternehmer oder ein von ihm beauftragter Verleiher seine Zahlungspflicht erfüllt“. Unter Rn. 22 führte das SG Detmold aus, dass
„aufgrund der bis zum 01.10.2009 weitgehend ungeklärten Rechtslage auch keine zu hohen Anforderungen an die Exkulpationsmöglichkeit des Generalunternehmers gestellt werden [dürfen]. Diese Exkulpation ist nach Auffassung des Gerichts erfolgt, wenn der Generalunternehmer - wie hier - zum Zeitpunkt der Auswahl des Nachunternehmers von der Beklagten ausgestellte Unbedenklichkeitsbescheinigungen vorlegen konnte.“
Das Gewicht dieser Argumentation verliert in der vorliegenden, erheblich nach der Umgestaltung des § 28e SGB IV im Oktober 2009 gelagerten Fallgestaltung deutlich an Überzeugungskraft. Denn nach dem Willen des Gesetzgebers und der Normkonstruktion nach Einführung des § 28e Abs. 3b S. 2 SGB IV soll die sog. Präqualifikation den Hauptfall der Exkulpation darstellen, die Exkulpationsmöglichkeit über Unbedenklichkeitbescheinigungen solle nur „bis auf Weiteres“ Anwendung finden (vgl. BT-Drucks. 16/12596 vom 8. April 2009, S. 10). Zu Recht weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass nach § 28e Abs. 3b S. 2 SGB IV eine Exkulpation indes nur dann eintritt, „soweit und solange [der Unternehmer] Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers oder des von diesem beauftragten Verleihers durch eine Präqualifikation nachweist“. Durch die Verwendung der Formulierung „solange“ kommt zur Überzeugung der Kammer zum Ausdruck, dass Zuverlässigkeit usw. des Nachunternehmers nicht nur einmalig, sondern über einen andauernden Zeitraum nachzuweisen sind, nämlich jeweils für die Dauer der Eintragung im entsprechenden Verzeichnis (so auch Sehnert, in: Hauck/Noftz, a.a.O. Rn. 26).
Soweit Werner hiervon abweichend davon ausgeht, dass der Hauptunternehmer sich lediglich über das Vorhandensein eines Eintrags des Nachunternehmens in die Präqualifikationsliste zum Zeitpunkt der Auftragserteilung vergewissern müsse und weitergehende Erkundigungen von ihm nicht gefordert seien (Werner, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB-IV, 3. Aufl., § 28e Rn. 106) überzeugt dies nicht.
Denn entgegen der Auffassung der Antragstellerin ergibt die Gesamtschau der Gesetzesmaterialien zur Einführung des § 28e Abs. 3a ff. vom 11. Februar 2002 (BT-Drucks. 14/8221, S. 15-16), dass zwar lediglich das Wort „Auswahlverschulden“ benutzt worden ist, in der Sache aber gewichtige Zweifel daran bestehen, dass dies bewusst einschränkend erfolgt ist. Soweit relevant, lautet die maßgebliche Passage:
„Die Regelung lehnt sich an die Regelung für die Arbeitnehmerüberlassung in Absatz 2 dieser Vorschrift an. Sie ist aber verschuldensabhängig, denn der Generalunternehmer haftet nicht, wenn er der Einzugsstelle gegenüber nachweist, dass er auf Grund sorgfältiger Prüfung ohne eigenes Verschulden davon ausgehen konnte, dass der Nachunternehmer seine Zahlungspflicht erfüllt. […]
Die Haftung des Hauptunternehmers ist vergleichbar der seit langem bestehenden Haftung des Auftraggebers neben der Haftung des Zwischenmeisters für die Sozialversicherungsbeiträge der Heimarbeiter. Aus § 28e Abs. 3 SGB IV i.V. mit § 176 Nr. 1 bis 3 SGB V ergibt sich eine Haftung des Reeders für die Sozialversicherungsbeiträge seiner Seeleute, ohne dass diese seine Arbeitnehmer sind. Arbeitgeber und Reeder haften als Gesamtschuldner, soweit der Reeder nicht Arbeitgeber ist. Auch das Arbeitnehmer-Entsendegesetz (§ 1a AEntG) sieht eine Hauptunternehmerhaftung vor. Diese Form der Haftung für Sozialversicherungsbeiträge ist der Rechtsordnung nicht fremd.
Ziel der Regelung ist es, den Hauptunternehmer zu veranlassen, dafür zu sorgen, dass der Nachunternehmer seinen sozialversicherungsrechtlichen Zahlungspflichten nachkommt. Dabei wird der Hauptunternehmer aber nicht gleichberechtigter Schuldner der Sozialversicherungsbeiträge, sondern es wird nur seine subsidiäre Haftung begründet. Die Ausgestaltung als subsidiäre Haftung zeigt sich deutlich daran, dass eine Aufteilung der Beitragspflicht zwischen Unternehmer- und Nachunternehmer fehlt. Der Hauptunternehmer haftet nur, wenn die Einzugsstelle den Subunternehmer gemahnt hat und die Mahnfrist abgelaufen ist (nach § 28e Abs. 2 Satz 2 SGB IV, auf den die neue Regelung des § 28e Abs. 3a in Satz 2 verweist). Die Haftung besteht nicht, wenn der Hauptunternehmer der Einzugsstelle nachweist, dass er auf Grund sorgfältiger Prüfung ohne eigenes Verschulden davon ausgehen konnte, dass der Nachunternehmer seine Zahlungspflicht erfüllt. Dabei hat er nachzuweisen, dass er bei der Auswahl der Nachunternehmer die Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Kaufmanns aufgewandt hat. Dazu gehört beispielsweise eine Prüfung des Angebots des Nachunternehmers darauf, ob bei den Lohnkosten Sozialversicherungsbeiträge zutreffend einkalkuliert sind. Einfluss auf den Umfang der Prüfung kann auch haben, ob der Nachunternehmer eine Freistellungsbescheinigung der Finanzbehörden über die Erfüllung seiner Steuerpflicht nach dem Gesetz zur Eindämmung der illegalen Betätigung im Baugewerbe oder Bescheinigungen der Einzugsstellen für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag über die Erfüllung seiner Zahlungspflichten vorlegt. Werden vom Nachunternehmer weitere Nachunternehmer zur Durchführung des Werkes eingeschaltet, so verringern sich die Möglichkeiten des Hauptunternehmers, die Erfüllung der Zahlungspflicht der weiteren Nachunternehmer festzustellen, gleichwohl hat er alle Anstrengungen zu unternehmen, um die Erfüllung der weiteren Zahlungspflichten sicherzustellen. Daher gehört es u.a. zur Sorgfaltspflicht des Hauptunternehmers, seine Nachunternehmer nachweisbar zu verpflichten, ihrerseits die Erfüllung der Zahlungspflicht der weiteren Nachunternehmer zu prüfen und sich entsprechende Nachweise stichprobenartig und regelmäßig vorlegen zu lassen. […]
Auf Grund des vielfältigen Einsatzes von Subunternehmern in der Baubranche und den damit verbundenen Möglichkeiten der illegalen Beschäftigung ist die Überprüfung und Überwachung durch die Behörden erschwert. Deshalb ist die Mitwirkung Privater zur Einhaltung der Ordnung auf dem Arbeitsmarkt im Baubereich erforderlich. Außerdem entspricht die Inanspruchnahme der Unternehmer ihrer Mitwirkungspflicht bei der Sozialversicherung, die von Arbeitgebern und Arbeitnehmern in Selbstverwaltung getragen wird. Die Selbstregulierungskräfte der Wirtschaft werden eingesetzt. Zusätzlich wird Bürokratisierung vermieden. Der Generalunternehmer profitiert zunächst einmal durch den Einsatz von Subunternehmern, auch dadurch dass er keine Sozialversicherungsbeiträge für eigene Arbeitnehmer zahlen muss. Auf Grund seiner Mitwirkungspflicht zur Einhaltung der Ordnung auf dem Arbeitsmarkt soll er nun im Gegenzug in die Verantwortung genommen werden, und zwar dafür, dass seine Vertragspartner rechtmäßig handeln. […]
Die verfolgten Ziele der Funktionsfähigkeit und finanziellen Stabilität der Sozialversicherung sowie die Ordnung auf dem Arbeitsmarkt stellen Gemeinschaftsgüter von hoher Bedeutung dar, in die ein Eingriff auch dann gerechtfertigt werden kann, wenn er zu fühlbaren Einschränkungen der Betroffenen führt. Dabei ist zu beachten, dass die Generalunternehmer grundsätzlich vom Einsatz von Subunternehmen profitieren. Die Hauptunternehmer können zudem entscheidend durch die Auswahl der Subunternehmer und durch entsprechende Verträge das Risiko der Beschäftigung illegaler Arbeitnehmer und des Eintritts ihrer Haftung gering halten, in dem sie z. B. zur eigenen Absicherung Teile des Werklohnes einbehalten, wenn der Subunternehmer nicht die Legalität seiner Beschäftigungsverhältnisse darlegt.“
Hiernach ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bereits seinerzeit auch ein Überwachungsverschulden mit erfasst hat. So erfassten insbesondere die als Parallelstellen angegebenen Normen (§ 21 Abs. 2 Heimarbeitsgesetz sowie § 1a Arbeitnehmer-Entsendegesetz (a.F.)) in ihren jeweiligen Fallkonstellationen nicht zwingend nur ein Auswahlverschulden. Auch das Ziel der Regelung, dafür zu sorgen, dass der Nachunternehmer „seinen sozialversicherungsrechtlichen Zahlungspflichten nachkommt“ bzw. „seine Zahlungspflicht erfüllt“ spricht bei langangelegten Verträgen auch für eine fortlaufende Überwachung, denn maßgeblich für das tatsächliche Nachkommen bzw. Erfüllen der Verpflichtung ist nicht das Verhalten des Subunternehmers in der Vergangenheit, sondern auch sein weitergehendes Verhalten. Noch deutlicher wird dies, wenn ausgeführt wird, dass der Hauptunternehmer „gleichwohl […] alle Anstrengungen zu unternehmen [hat], um die Erfüllung der weiteren Zahlungspflichten [weiterer Nachunternehmer] sicherzustellen. Daher gehört es u.a. zur Sorgfaltspflicht […], seine Nachunternehmer nachweisbar zu verpflichten, ihrerseits die Erfüllung der Zahlungspflicht der weiteren Nachunternehmer zu prüfen und sich entsprechende Nachweise stichprobenartig und regelmäßig vorlegen zu lassen.“ Gerade letztere Passage legt das Bestehen einer fortlaufenden Überwachungsobliegenheit nahe. Gleiches ergibt sich aus der weiter benutzten Formulierung wonach Generalunternehmer in die Verantwortung dafür genommen werden sollen, dass „seine Vertragspartner rechtmäßig handeln“.
Vor diesem Hintergrund ist zur Überzeugung der Kammer auch davon auszugehen, dass jedenfalls nach Einführung des § 28e Abs. 3b SGB IV die zum vorangegangenen Rechtszustand nach § 28e Abs. 3b SGB IV a.F. ergangene Rechtsprechung des SG Detmold, wonach eine inhaltliche Prüfung der Unbedenklichkeitsbescheinigung durch den Hauptunternehmer nicht zu erfolgen habe, nicht aufrecht erhalten werden kann.
Denn nach § 28e Abs. 3f S. 2 SGB IV i.V.m. § 150 Abs. 3 S. 2 SGB VII ist eine qualifizierte Unbedenklichkeitsbescheinigung erforderlich, die u.a. Angaben über die eingetragenen Unternehmensteile und die zugehörigen Lohnsummen enthält. Letztere Erfordernisse machen nur vor dem Hintergrund Sinn, dass der Hauptunternehmer prüfen soll, ob davon auszugehen ist, dass im Angebotspreis (hier: Unfallversicherungs-) Beiträge enthalten sind; andernfalls reichte es völlig aus, dass dem Subunternehmer lediglich „Unbedenklichkeit“ ohne weitere Angaben bescheinigt würde. Jedenfalls seitdem der Gesetzgeber 2009 durch Einführung des von ihm selbst als vorrangig angesehenen Präqualifikationsverfahrens einen vorrangigen Haftungsausschluss geschaffen hat, der zeitlich von der Dauer des Bestehens der Präqualifikation abhängt und damit auch die fortlaufende Überwachung des weiteren Vorliegens der Präqualifikation umfasst („ist ausgeschlossen, solange“) erscheint es systematisch nicht erklärbar, dass die vom Gesetzgeber als nachrangig angesehene Exkulpation über Unbedenklichkeitsbescheinigungen niedrigere Anforderungen aufstellen sollte.
Bei den vorliegend im Zeitpunkt der Beauftragung einschlägigen Unbedenklichkeitsbescheinigungen vom 31. Mai 2012 (Bl. 36 d.A.) bzw. vom 21. November 2012 (Bl. 37 d.A.) wurden für „Hochbau“ nur Arbeitsentgelte der A.GmbH von je 6.843,00 € angegeben; noch in der Unbedenklichkeitsbescheinigung vom 28. März 2012 (mit Geltung bis zum 15. Mai 2012, Bl. 35 d.A.) waren Arbeitsentgelte von 102.875,00 € angegeben. Bereits diese Umstände sprechen damit wegen inhaltlicher Unstimmigkeit dagegen, dass sich die Antragsgegnerin unter Berufung hierauf tatsächlich exkulpieren kann; es hätten sich jedenfalls entsprechende Nachfragen aufgedrängt (vgl. insoweit auch Sächsisches LSG, Urt. v. 22. März 2012 – L 2 U 163/10, Rn. 40 ff., welches eine gewissenhafte Nachprüfung der Kalkulation des Nachunternehmer neben der Einholung der Unbedenklichkeitsbescheinigung (des zuständigen Trägers) für erforderlich erachtet.
Wegen der Höhe der Beitragsberechnung und dem Umfang der Haftung (§ 28e Abs. 4 SGB IV) folgt die Kammer den zutreffenden Gründen der angegriffenen Bescheide, wonach es zur Berechnung der Anspruchshöhe maßgeblich auf den erbrachten Arbeitswert, nicht aber auf vereinbarte Skonten oder Minderungsbeträge ankommt, welcher den Angeboten zu entnehmen war.
b.) Schließlich ist nicht anzunehmen, dass die geltend gemachte Beitragshaftung eine unbillige Härte für die Antragstellerin herbeiführt. Weder ist eine Beeinträchtigung des Fortbestands des Unternehmens geltend gemacht worden noch sind sonstige, über die Zahlung hinausgehende und nicht oder nur schwer wiedergutzumachende Nachteile ersichtlich.
2.) Die Kostenentscheidung ergibt sich entsprechend dem Verfahrensausgang aus § 197a Abs. 1 S. 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
3.) Der Streitwert war – da vorliegend lediglich um die sofortige Vollziehbarkeit der Beitragspflicht, und nicht um die Beitragspflicht dem Grunde nach gestritten wurde – in Höhe der Hälfte der streitigen Beitragsforderung festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28e SGB IV
§ 1a AEntG
§ 28e Abs. 3a S. 1 SGB 4
§ 101 Abs. 2 SGB 3
§ 28e Abs. 3b SGB 4
§ 28e Abs. 3f S. 2 SGB 4
§ 150 Abs. 3 S. 2 SGB 7
§ 86b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz
§ 86a Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz
§ 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG
§ 86a Abs. 3 S. 2 SGG
§ 150 Abs. 3 SGB VII
§ 28e Abs. 3a S. 1, Abs. 3d, Abs. 3b und Abs. 4 SGB IV
§ 28e Abs. 3a S. 1 SGB IV
§ 28e Abs. 3b SGB IV
§ 28e Abs. 3f SGB IV
§ 280 Abs. 1 S. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
§ 28e Abs. 3a SGB IV
§ 276 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 28e Abs. 3b S. 2 SGB IV
§ 28e Abs. 3f S. 1 SGB IV
§ 28e Abs. 3 SGB IV
§ 176 Nr. 1 bis 3 SGB V
§ 28e Abs. 2 Satz 2 SGB IV
§ 28e Abs. 3f S. 2 SGB IV
§ 150 Abs. 3 S. 2 SGB VII
§ 28e Abs. 4 SGB IV
§ 197a Abs. 1 S. 1 SGG
§ 154 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung

Zitierte Entscheidungen: S 1 U 129/09
L 3 U 3062/12
S 13 U 63/15
L 2 U 163/10