Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2017-03-08, Aktenzeichen 11 U 103/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0308.11U103.15.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das am 29.6.2015 verkündete Urteil des Landgerichts Hanau - Az. 4 O 625/14 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Das erstinstanzliche Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 10.414,59 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Wegen des Sachverhaltes und der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
Der Senat hat mit Beschluss vom 22.8.2016 (Bl. 216 ff d.A.), auf den wegen des Vorbringens der Berufungsbegründung Bezug genommen wird, darauf hingewiesen, dass die Berufung im Hinblick auf die aktuelle Rechtsprechung des BGH keine Aussicht auf Erfolg haben dürfte.
Hierzu hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 29.9.2017 ergänzend Stellung genommen. Er hält weiterhin an seiner Auffassung fest, wonach die "Fristenlösung" des BGH gegen europäisches Recht verstoße.
Da sich die Anteilseigner der Klägerin mehrheitlich in öffentlicher Hand befänden, fänden die europäischen Richtlinien unmittelbar Anwendung. Es liege daher schon keine ausfüllungsbedürftige Lücke im Vertragsgefüge vor. Das Urteil des EuGH vom 21.3.2013, Az. C-92/11, wirke zurück bis zum Zeitpunkt des Ablaufs der Umsetzungsfrist der jeweiligen Richtlinie, also bis zum 1.1.1995 hinsichtlich der Klausel-RL bzw. zum 1.7.2004 hinsichtlich der Gas-RL. Die "Fristenlösung" des BGH verstoße schon deshalb gegen die Rechtsprechung des EuGH, weil nach dieser die fehlende Bindungswirkung einer unwirksamen Klausel nicht davon abhängig gemacht werden dürfe, dass sie der Kunde innerhalb einer bestimmten Frist geltend mache. Nach Art. 6 Abs. 1 HS 2 der Klausel-RL bleibe ein Vertrag ohne die missbräuchlichen Klauseln für beide Parteien auf derselben Grundlage bindend, wenn er ohne diese Klausel bestehen könne. Dies sei hier der Fall, weil der zwischen den Parteien abgeschlossene Versorgungsvertrag auch ohne Preisanpassungsklausel bestehen bleiben könne.
Im Hinblick darauf, dass viele Energieversorgungsunternehmen als Kommunalunternehmen der staatlichen Aufsicht unterstünden, könne jeder Verbraucher eine direkte Anwendung der EU-Richtlinien zum Verbraucherschutz und zur Strom- und Gasversorgung verlangen.
Würde sich der Senat dieser Auffassung nicht anschließen, sei zur Wahrung des gesetzlichen Richters eine Vorlage gem. Art. 267 Abs. 3 AEUV an den EuGH geboten.
Im vorliegenden Fall hätten die Parteien tatsächlich eine Festpreisabrede getroffen, da keinerlei Vereinbarung über ein einseitiges Preisanpassungsrecht der Klägerin erfolgt sei.
Im Übrigen habe die Klägerin nicht substantiiert dargelegt, dass sie bei den bis 31.2.2002 in Rede stehenden Preiserhöhungen lediglich reine Bezugskostensteigerungen weitergegeben habe.
Jedenfalls stehe die Rechtsprechung des BGH einer Aufrechnung nicht entgegen. Die "Fristenlösung" beruhe auf der Erwägung, dass ein Energieversorger bei langfristigen Verträgen auf die Wirksamkeit der von ihm verwendeten Preiserhöhungsklausel vertraue und mangels zeitnahen Widerspruchs des Kunden auch nicht habe absehen können, dass die vorgenommenen Preiserhöhungen nach langer Zeit wieder herausverlange. Vorliegend liege jedoch überhaupt keine Preiserhöhungsklausel vor.
Die zur Aufrechnung gestellten Rückforderungsansprüche seien auch nicht verjährt, weil die subjektiven Voraussetzungen des Beginns der dreijährigen Regelverjährungsfrist erst mit Veröffentlichung des EuGH-Urteils vom 21.3.2013 vorgelegen hätten. Vorher habe eine entsprechende Rechtsprechung als Rechtfertigung dafür gefehlt, dass dem Kunden die Klageerhebung innerhalb der ersten drei Jahre nach Ablauf des Jahres des Rechnungszugangs zuzumuten gewesen sei. Dazu komme, dass dem Beklagten die (unwirksame) Vertragsanpassungsklausel bei Vertragsabschluss nicht vorgelegen habe, so dass er nicht in der Lage gewesen sei, die Berechtigung der Preiserhöhungen an der Ermächtigungsklausel zu messen.
Der Beklagte beantragt,
in Abänderung des am 29.6.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Hanau, Az. 4 O 625/14, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 689,73 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.12.2013 unter Abweisung der Klage im Übrigen zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten war nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
1) Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Dies war dem Beklagten bereits mit Beschluss vom 22.8.2016 (Bl. 216 ff d.A.) mitgeteilt worden; auf die dort ausgeführten Gründe wird zunächst verwiesen.
Die Ausführungen des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 29.9.2016 rechtfertigen keine andere Entscheidung.
a) Wie bereits in dem Beschluss vom 22.8.2016 dargelegt, teilt der Senat die Auffassung des Bundesgerichtshofs, dass die Unwirksamkeit der Preisänderungsklausel im Regelfall dazu führt, dass in dem Gasversorgungsvertrag eine regelungsbedürftige Lücke entstanden ist und dass diese im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu füllen ist. Entgegen der Auffassung des Beklagten steht das Unionsrecht einer solchen ergänzenden Vertragsauslegung nicht entgegen.
aa) Insbesondere entfällt die Annahme einer regelungsbedürftigen Lücke nach Wegfall der vertraglichen Preisanpassungsklausel nicht bereits deshalb, weil die Transparenzanforderungen des Art. 3 Abs. 3 Satz 4-6 in Verbindung mit Anhang A der Richtlinie 2003/55/ EG (Gas-Richtlinie) nach Ablauf der Frist für die Umsetzung der Richtlinienbestimmungen in nationales Recht (also ab 1.7.2004) unmittelbar anwendbar wären. Denn die von der Unionsrechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen einer unmittelbaren Anwendung der Richtlinie liegen nicht vor.
Der EuGH hat zwar in mehreren älteren Entscheidung ausgeführt, dass sich der Einzelne bei unzureichender Umsetzung einer Richtlinie innerhalb der Umsetzungsfrist gegenüber Organisationen oder Einrichtungen, die unmittelbar dem Staat oder dessen Aufsicht unterstehen oder mit besonderen Rechten ausgestattet sind, die über die für Beziehungen zwischen Privatpersonen geltenden Vorschriften hinausgehen, unmittelbar auf unbedingte und hinreichend genaue Bestimmungen einer Richtlinie berufen können (etwa Urteile vom 12.7.1990, C-188/89 Foster u.a., vom 4.12.1997, C-253/96 - C-258/96, Kampelmann u.a, Hervorhebung hinzugefügt). Auf diese Rechtsprechung nimmt auch der BGH in seiner Entscheidung vom 28.10.2015 (VIII ZR 158/11) ausdrücklich Bezug (aaO Rdnr. 61). Allerdings ergibt sich aus neueren Entscheidungen des EuGH klar, dass die beiden Bedingungen für die unmittelbare Anwendbarkeit einer Richtlinie "der Aufsicht des Staates unterstehend" und "mit besonderen Rechten ausgestattet" entgegen der missverständlichen Verknüpfung mit "oder" in den beiden Entscheidungen C-188/89 und C-253/96 nicht alternativ, sondern kumulativ vorliegen müssen (vgl. EuGH Urteil vom 12.12.2013, C-425/12, Portgas, Rdnr. 24-26 und vom 7.7.2016, C-46/15, Ambisig, Rdnr. 22. Auch in der Entscheidung vom 14.9.2000, C-343/98 - Collino und Chiappero wird bereits die Rechtssache "Foster u.a." dahingehend zitiert, dass die unmittelbar anwendbaren Bestimmungen einer Richtlinie einer Einrichtung entgegengehalten werden können, die "unter staatlicher Aufsicht eine Dienstleistung im öffentlichen Interesse zu erbringen hat und die hierzu mit besonderen Rechten ausgestattet ist,….", Rdnr. 23 - Hervorhebung hinzugefügt ).
Aufgrund dieser Entscheidungen besteht keinerlei Zweifel, dass nach Unionsrecht allein der Umstand, dass ein wirtschaftlich tätiges Unternehmen im Eigentum des Staates oder einer staatlichen Einrichtung steht oder sonst dessen Aufsicht oder Einflussnahme unterliegt, noch nicht ausreicht, dass diesem Unternehmen im Rechtsverkehr die Bestimmungen einer noch nicht umgesetzten Richtlinie entgegen gehalten werden können. Hierfür wäre vielmehr Voraussetzung, dass dieses Unternehmen auch mit besonderen Rechten und Pflichten versehen ist, die über diejenigen hinausgehen, welche sich aus den ansonsten auf diesem Gebiet für die Beziehungen zwischen Privatpersonen geltenden Vorschriften ergeben (vgl. BGH vom 9.12.2015, VIII ZR 208/12 Rdnr. 21, Röbke, NZBau 2014, 609). Im vorliegenden Fall ist jedoch nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin hinsichtlich ihrer Tätigkeit als Gasversorgerin mit weitergehenden Rechten und Pflichten ausgestattet wäre, als sie einem rein privaten Gasversorgungsunternehmen ohne staatliche Aufsicht/Beteiligung zukommen würden.
bb) Aus denselben Gründen kommt auch eine unmittelbare Anwendung der Richtlinie 93/13/EG (Klausel-Richtlinie) nicht in Betracht - abgesehen davon, dass die vom Beklagten in Bezug genommene Bestimmung des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie vollständig in deutsches Recht umgesetzt wurde (vgl. § 306 BGB).
cc) Die Ersetzung der unwirksamen Klausel durch eine ergänzende Vertragsauslegung verstößt auch nicht gegen das Gebot der geltungserhaltenden Reduktion, wie es in Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EG zum Ausdruck kommt und unter dem Gebot einer richtlinienkonformen Auslegung auch bei Anwendung des § 306 BGB zu beachten ist.
Wie der BGH überzeugend ausgeführt hat, gebietet der mit Art. 6 Abs. 1 der Klausel-Richtlinie erstrebte wirksame Schutz des Verbrauchers und damit für die Gewerbetreibenden einhergehende Abschreckungseffekt auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH im Falle der Nichtigkeit einzelner Klauseln weder eine Nichtigkeit des gesamten Vertragswerkes noch eine zwingende Aufrechterhaltung des Vertrages ohne die unwirksame Klausel in unveränderter Form (BGH, Urteil vom 6.4.2016, VIII ZR 79/15, Rdnr. 26 ff).
Wenn das Offenlassen der mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehenden Lücke zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge in einer völlig einseitigen Weise zugunsten des Kunden verschiebt, dann kann eine Situation entstehen, in der der Vertrag ohne die missbräuchliche Klausel keinen Bestand haben kann (vgl. Art. 6 Abs. 1 letzter Halbsatz Richtlinie 93/13/EG).
So liegt der Fall hier. Eine ersatzlose Streichung der Preisanpassungsklausel würde zu einer materiellen Unausgewogenheit und damit zur Gesamtnichtigkeit des Versorgungsvertrages führen, weil ein über mehr als 10 Jahre laufender Versorgungsvertrag über ein Produkt, das nur in Abhängigkeit von Beschaffungs- und Bereitstellungspreisen, Knappheitssituationen, öffentlichen Abgaben und Umweltauflagen geliefert werden kann, nicht auf unbegrenzte Zeit zu einem Festpreis vollzogen werden kann (BGH aaO Rdnr. 33). Ohne die Einräumung eines Preisänderungsrechts wäre der Vertrag nicht geschlossen worden, weil er aller Voraussicht nach zu einem auch nach objektiven Maßstäben schlechterdings untragbaren Ungleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung geführt, nämlich zur Folge gehabt hätte, dass der Beklagte nach mehr als zehnjähriger Vertragslaufzeit für die Belieferung mit Erdgas nur einen weit von einer Kostendeckung entfernten ursprünglichen Anfangspreis hätte entrichten müssen (BGH aaO Rdnr. 35).
Die daraus an sich nach § 306 Abs. 3 BGB (in Übereinstimmung mit Art. 6 Abs. 1 letzter Halbsatz der Klausel-Richtlinie) resultierende Unwirksamkeit des Gesamtvertrages hätte eine Rückabwicklung des Vertrages nach den §§ 812 ff BGB zur Folge. Der Beklagte hätte danach gem. § 818 Abs. 2 BGB für die erhaltenen Gaslieferungen Wertersatz in Höhe des objektiven Verkehrswertes zu leisten (zur Bemessung vgl. BGH aaO Rdnr. 37) - was im Ergebnis weitestgehend auf die von der Klägerin tatsächlich verlangten Preise über die gesamte Vertragslaufzeit hinausliefe.
Deshalb entspricht die zur Vermeidung der Nichtigkeit des gesamten Vertrages vom Landgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung auch dem europarechtlich geforderten Effektivitätsgrundsatz, da diese Vertragsauslegung im Ergebnis dazu führt, dass das Versorgungsunternehmen gerade nicht alle Vertragserhöhungen durchsetzen kann, die bei Gültigkeit der missbräuchlichen Preisanpassungsklausel zulässig gewesen wären.
b) Soweit der Beklagte weiter geltend macht, die Klägerin habe bislang nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass sie bei den Preissteigerungen bis 2002 lediglich eigene Kostenerhöhungen weitergegeben habe, ist darauf hinzuweisen, dass es hierauf nach der Grundsätzen der Rechtsprechung des BGH zur ergänzenden Vertragsauslegung bei Sonderkundenverträgen nicht ankommt. Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, kann der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat (BGH, Urteil vom 23.1.2013, VIIII ZR 52/12, Rdnr. 21; Urteil vom 28.10.2015, VIII ZR 158/11, Rdnr. 86). Damit hat das Landgericht zurecht ohne Weiteres den Preisstand zum Ende des Jahres 2002 zugrunde gelegt.
c) Entgegen der Auffassung des Beklagten ergibt sich aus den Vertragsunterlagen gerade nicht, dass die Parteien ausdrücklich eine Festpreisabrede getroffen hätten. Die Vertragsbestätigung der Klägerin vom 5.9.1995, die der Beklagte selbst mit der Klageerwiderung vorgelegt hat, nimmt vielmehr auf die "jeweils gültigen Tarife/Preise" Bezug.
Ob diese Klausel tatsächlich Vertragsbestandteil geworden ist, ist für die weitere Beurteilung des Rechtsstreits ohne Bedeutung. Die dargestellten Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung gelten unabhängig davon, ob die formularmäßige Preisanpassungsklausel bereits nicht wirksam in den Vertrag einbezogen wurde oder ob sie missbräuchlich und deshalb unwirksam ist (BGH Urteil vom 3.12.2014, VIII ZR 370/13, Rdnr. 23 ff).
d) Zutreffend hat das Landgericht Rückforderungsansprüche des Beklagten für den Zeitraum bis einschließlich 2005 als zum 31.12.2009 verjährt angesehen. Maßgeblich für die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist die Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen; nicht erforderlich ist, dass der Gläubiger den Vorgang rechtlich zutreffend beurteilt (BGH, NJW 2008, 1729, Rdnr. 26; Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 199 Rdnr. 27). Etwas anderes gilt nur in Ausnahmefällen bei erheblichen rechtlichen Zweifeln und besonders unsicherer und verwickelter Rechtslage (Palandt/Ellenberger aaO; Grothe in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., § 199 Rdnr. 29).
Eine solche Ausnahmesituation lag hier nicht vor. Ausweislich seines Schreibens vom 21.6.2006 hatte der Beklagte zu diesem Zeitpunkt Kenntnis sowohl von den im Jahre 2005 (und davor) abgerechneten Beträgen, als auch von Umständen, die gegen die Berechtigung dieser Abrechnungsbeträge sprechen konnten. Er hat in diesem Schreiben sowohl eine Rechtsgrundlage für die Erhöhung in Frage gestellt, als auch die Unbilligkeit der festgesetzten Preise gerügt. Anders als etwa in den den Entscheidung des BGH vom 28. Oktober 2014, XI ZR 348/13 und vom 16. Juni 2016, I ZR 222/14 zugrunde liegenden Fällen, gab es gerade keine entgegenstehende Rechtsprechung, die eine klageweise Geltendmachung (und sei es im Wege der Feststellungsklage) der Unwirksamkeit der Preiserhöhungen als von vorneherein aussichtslos hätten erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.2014 XI ZR 348/13 Rdnr. 46). Allein dass die Rechtslage seinerzeit noch nicht umfassend geklärt war, führte nicht zur Unzumutbarkeit einer Klageerhebung.
2) Die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO liegen ebenfalls vor. Im Hinblick darauf, dass Sachverhaltskonstellationen der vorliegenden Art bereits Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen waren und die damit zusammenhängenden Rechtsfragen geklärt sind, hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts (§ 522 Abs. 2 Satz 1, Nr. 3, 4 ZPO). Da nach den Erwägungen zu 1) a) die Auslegung des Unionsrechts nicht zweifelhaft ist, ist auch eine Vorlage an den EuGH nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht geboten. Allein der Umstand, dass vergleichbare Entscheidungen nach dem Vortrag des Beklagten Gegenstand von Verfassungsbeschwerden sind, gebietet ebenfalls keine Entscheidung des Berufungsgerichts.
Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erscheint nicht geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO.
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Vorausgegangen ist unter dem 22.08.2016 folgender Hinweis (die Red.):
In dem Rechtsstreit
...
Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hanau vom 29.06.2015 durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem im Jahre 1995 abgeschlossenen Erdgaslieferungsvertrag. Das klagende Versorgungsunternehmen hat seit dieser Zeit seine Abnahmepreise mehrfach erhöht. Der beklagte Abnehmer hat erstmals im Juni 2006 Grund- und Arbeitspreiserhöhungen widersprochen.
Gegenstand des Rechtsstreits sind Restforderungen der Klägerin aus den Jahresverbrauchsabrechnungen für die Jahre 2009, 2010, 2011 und 2012. Die Klägerin hat ihre Ansprüche auf der Grundlage ihrer am 31.12.2002 geltenden Preise berechnet; sie hat ihre Forderungen zuletzt auf 14.567,86 € beziffert.
Der Beklagte hat geltend gemacht, der Klägerin stehe überhaupt kein Preisanpassungsrecht zu. Ansprüche für das Jahr 2009 seien jedenfalls verjährt. Im übrigen hat er die Aufrechnung mit Rückforderungen aus Überzahlungen für die Abrechnungsjahre 2003-2008 in Höhe von insgesamt 11.427,31 € erklärt.
Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens im Einzelnen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 11.104,32 € nebst Zinsen verurteilt.
Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung von 14.567,86 € zu. Die seit Vertragsschluss 1995 vorgenommenen Preiserhöhungen seien bis zum 31.12.2002 zu berücksichtigen. Zwar sei die von der Klägerin in der Vertragsbestätigung in Bezug genommene Preisanpassungsklausel gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Aus einer ergänzenden Vertragsauslegung gem. §§ 157, 133 BGB des Versorgungsvertrages ergebe sich jedoch, dass sich die Parteien bei Vertragsschluss einig gewesen seien, dass der vereinbarte Anfangspreis nur zu Beginn des Versorgungsverhältnisses gelten und bei späteren Änderungen der Preise auf dem Wärmemarkt ein anderer Preis geschuldet sein sollte. In diesem Regelungsplan der Parteien sei dadurch eine Lücke entstanden, dass die vereinbarte Preisänderungsklausel der Inhaltskontrolle nicht standhalte. Diese Lücke sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in der Weise zu schließen, dass der Kläger die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen könne, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von 3 Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat.
Der Anspruch der Klägerin auf Entgeltzahlung sei auch nicht für den Abrechnungszeitraum 2009 verjährt. Der Anspruch sei erst mit Stellung der Jahresendabrechnung entstanden, so dass die reguläre Verjährungsfrist am 31.12.2013 geendet habe und damit durch die Zustellung des Mahnbescheides am 28.12.2013 rechtzeitig gehemmt worden sei.
Der Anspruch der Klägerin sei durch die vom Beklagten erklärte Aufrechnung (nur) in Höhe von 3.463,54 € erloschen. Zwar stehe dem Beklagten dem Grunde nach ein Anspruch aus § 812 BGB auf Rückzahlung der aufgrund der unwirksamen Preiserhöhungen für den Zeitraum Januar 2003 bis Dezember 2008 gezahlten Erhöhungsbeträge zu. Allerdings seien diese Rückforderungsansprüche für die Abrechnungszeiträume 2003-2005 verjährt. Der Anspruch sei jeweils mit Erstellung der sich der Abrechnungsperiode anschließenden Jahresabrechnung entstanden. Der Beklagte habe auch im Hinblick auf seinen im Juni 2006 erhobenen Widerspruch spätestens im Jahre 2006 Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners gehabt, so dass die Verjährung mit Ablauf des 31.12.2006 begonnen habe. Zwischen den Parteien hätten auch keine Verhandlungen stattgefunden, welche die Verjährung gem. § 203 BGB hätten hemmen können.
Mit der Berufung greift der Beklagte das Urteil insoweit an, als er zur Zahlung von mehr als 689,73 € nebst Zinsen verurteilt wurde. Das Landgericht sei rechtsfehlerhaft zu der Feststellung gelangt, dass zur Berechnung des Zahlungsanspruchs der Klägerin trotz Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel nicht der bei Vertragsschluss geschuldete (Anfangs-) Preis zugrundezulegen sei. Die vom Bundesgerichtshof entwickelte so genannte "Fristenlösung" verstoße sowohl gegen deutsches als auch gegen europäisches Recht. Sie verhelfe der nichtigen Preisanpassungsklausel zur uneingeschränkten Wirksamkeit im Sinne einer geltungserhaltenden Reduktion. Die EU-Richtlinie 93/13 schreibe in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 explizit vor, dass nichtige Klauseln unangewendet bleiben müssten. Der EuGH habe auch ausdrücklich bestätigt, dass nationale Gerichte missbräuchliche Klauseln nicht abändern dürften.
Im Übrigen habe den bisherigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nicht die hier bestehende Aufrechnungskonstellation zu Grunde gelegen. Es gehe hier nicht um eine aktive Rückforderung des Kunden, sondern nur um dessen Aufrechnung mit in der Vergangenheit überzahlten Gaspreisen gegenüber dem Nachforderungsanspruch des Erzeugers.
Jedenfalls sei die Vereinbarkeit der vom BGH entwickelten so genannten "Fristenlösung" mit europäischem Recht dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen.
Das Landgericht sei auch rechtsfehlerhaft zu der Feststellung gelangt, dass sich beide Parteien bei Vertragsschluss einig gewesen seien, dass bei Änderungen der Preise auf dem Wärmemarkt ein anderer Preis als der Anfangspreis geschuldet sein sollte. Dies ergebe sich jedoch nicht aus der Inbezugnahme des jeweiligen gültigen Tarifblattes in der Vertragsbestätigung der Klägerin. Der Beklagte habe vielmehr davon ausgehen können, dass aufgrund der in der Vertragsbestätigung genannten Grund- und Arbeitspreise eine Festpreisabrede getroffen werden sollte.
Aufgrund der von der Klägerin erteilten und den Lauf der Verjährungsfrist hemmenden Gutschriften sei auch die Feststellung des Landgerichts rechtsfehlerhaft, wonach der Rückforderungsanspruch für die Abrechnungszeiträume 2003-2005 verjährt sei.
Tatsächlich stehe der Klägerin daher nur ein Anspruch von 12.388,74 € abzgl. aufrechenbarer Gegenansprüche von 11.699,01 € zu.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens.
Die zulässige Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat der Klage zu Recht unter Zugrundelegung der aktuellen Rechtsprechung des BGH im Umfang von 11.104,32 € stattgegeben. Zur Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen in vollem Umfang auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen, denen sich der Senat anschließt.
Die Ausführungen des Beklagten in der Berufungsbegründung rechtfertigen keine andere Entscheidung.
1) a) Der Senat hegt keine Zweifel an der Europarechtskonformität der zitierten Rechtsprechung des BGH zur ergänzenden Vertragsauslegung von Gasversorgungsverträgen mit unwirksamer Preisänderungsklausel.
Entgegen der Auffassung des Beklagten handelt es sich dabei nicht um eine sowohl nach deutschem wie nach Unionsrecht unzulässige geltungserhaltende Reduktion einer nichtigen Vertragsklausel. Es geht nicht darum, einer unangemessenen Klausel im Wege der Auslegung einen anderen, noch angemessenen Inhalt beizulegen, sondern um die Ausfüllung einer Lücke im Vertragsgefüge, die durch den Wegfall der unwirksamen Klausel entsteht (BGH, Urteil vom 23 01. 2013 - VIII ZR 52/12 Rdnr. 24 ff). Es ist darauf abzustellen, was die Parteien bei einer angemessenen, objektiv-generalisierenden Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie bedacht hätten, dass die Wirksamkeit der verwendeten Preisänderungsklausel jedenfalls unsicher war (BGH aaO Rndr. 29; Urteil vom 14.03.2012 - VIII ZR 113/11). Dies steht im Einklang mit der beklagtenseits zitierten Richtlinie 93/13/EWG, die ebenfalls auf eine materielle Ausgewogenheit der vertraglichen Regelung abstellt (BGH VIII ZR 52/12 aaO m.w.Nw.)
b) Dafür, dass die Parteien im konkreten Fall im Jahre 1995 eine Festpreisabrede getroffen hätten, die eine ergänzende Vertragsauslegung ausschließen würde (vgl. BGH, Urteil vom 3.12.2014, VIII ZR 370/13), hat der Beklagte keine Anhaltspunkte vorgetragen. Abgesehen davon, dass sich aus dem Hinweis auf die "jeweils gültigen Tarife/Preise" in der beklagtenseits vorgelegten Vertragsbestätigung jedenfalls ein Preisänderungswille der Klägerin ergibt, erscheint es auch aus Sicht eines verständigen Verbrauchers lebensfremd anzunehmen, ein Versorgungsunternehmen wolle sich trotz bekanntermaßen schwankender Energiepreise auf Jahrzehnte an einem zu dem zufälligen Zeitpunkt des Vertragsabschlusses als auskömmlich angesehenen Preis festhalten lassen. Eine solche Auslegung des Vertrages widerspräche daher den Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB. Deshalb ist auch für den vorliegenden Fall davon auszugehen, dass sich die Parteien darüber einig waren, dass der vereinbarte (Anfangs-)Preis nur zu Beginn des Versorgungsverhältnisses gelten und bei späteren Änderungen der allgemeinen Tarife ein anderer Preis geschuldet sein sollte. Damit ist durch die Unwirksamkeit der Klausel, durch die das Preisänderungsrecht näher geregelt werden sollte, eine ausfüllungsbedürftige Lücke entstanden.
c) Zurecht hat das Landgericht auch das Bestreiten von vor 2003 vorgenommener Preiserhöhungen als unsubstantiiert angesehen. Im Hinblick darauf, dass der Beklagte selbst im Jahre 1995 unter der Anschrift Straße1 in Ort1 den Versorgungsvertrag abgeschlossen hatte, ist es ihm verwehrt, den Zugang der von der Klägerin nach ihrem Vortrag an diese Adresse geschickten Abrechnungen, aus denen auch die jeweiligen Erhöhungen hervorgehen, mit Nichtwissen zu bestreiten. Im Übrigen ist jedenfalls der Preisstand vom 31.12.2002 unstreitig.
Deshalb hat das Landgericht zutreffend die klägerseits auf der Grundlage der am 31.12.2002 geltenden Preise errechnete Nachforderung für die Jahre 2009-2012 in Höhe von 14.567,86 € vollumfänglich für begründet erachtet.
2) a) Dementsprechend besteht auch eine gemäß § 812 BGB rückforderbare Überzahlung des Beklagten für die Jahre 2003-2008 lediglich insoweit, als die tatsächlich für diesen Zeitraum gezahlten Beträge die auf der Grundlage des Preisstandes vom 31.12.2002 zu berechnenden berechtigten Forderungen der Klägerin übersteigen.
Weshalb es für diese - im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu ermittelnde - Berechnungsgrundlage einen Unterschied machen soll, ob der Kunde einen Rückforderungsanspruch aktiv einklagt oder ihn lediglich zur Aufrechnung stellt, erschließt sich dem Senat nicht. Denn dies betrifft lediglich die Modalitäten der Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs, hat jedoch nichts mit seiner Entstehung zu tun.
b) Auch die Feststellungen des Landgerichts zur Verjährung der Rückforderungsansprüche für die Jahre 2003-2005 sind nicht zu beanstanden. Nach § 215 BGB schließt die Verjährung die Aufrechnung (nur) dann nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt, in dem erstmals aufgerechnet werden konnte, noch nicht verjährt war. Eine Aufrechnungsmöglichkeit entsteht erst mit Entstehung der Forderung, gegen die aufgerechnet werden soll. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist die erste hier gegenständliche Forderung der Klägerin - für den Abrechnungszeitraum 2009 - jedoch erst mit Rechnungsstellung im Februar 2010 entstanden, während die - ebenfalls mit der Erteilung der jeweiligen Jahresabrechnung entstandenen - Rückforderungsansprüche des Beklagten für den Zeitraum bis einschließlich 2005 spätestens zum 31.12.2009 bereits verjährt waren.
Umstände, aufgrund derer die Verjährung insoweit gehemmt worden wäre, zeigt die Berufungsbegründung nicht auf. Auch aus dem erstinstanzlichen Vortrag geht nicht hervor, dass die Parteien Verhandlungen über die Ansprüche geführt hätten, die nach § 203 BGB zu einer Hemmung hätten führen können. Aus den Gutschriften der Klägerin vom 26.6.2006 und 20.8.2008 ergibt sich lediglich, dass die Klägerin dem Beklagten bestimmte Beträge für die Jahre 2005-2007 unter Vorbehalt gutgeschrieben hatte, der Beklagte somit diese Beträge auch für das Jahr 2005 nicht bezahlt hat. Weitergehende "Verhandlungen" über Rückforderungen bzw. höhere Gutschriften für die Jahre 2003-2005 sind nicht vorgetragen.
3) Es besteht Gelegenheit, zu vorstehenden Hinweisen binnen drei Wochen Stellung zu nehmen und dabei auch mitzuteilen, ob die Berufung trotz der mitgeteilten Bedenken durchgeführt werden soll. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass sich die Gerichtsgebühren bei einer Rücknahme des Rechtsmittels reduzieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812 ff BGB
§§ 157, 133 BGB
§§ 133, 157 BGB
§ 306 BGB
§ 812 BGB
§ 203 BGB
§ 215 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 306 Abs. 3 BGB
§ 818 Abs. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 522 Abs. 2 Satz 1, Nr. 3, 4 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO
§ 307 Abs. 1 BGB
Art. 267 Abs. 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2014, 609
NJW 2008, 1729
4 O 625/14
VIII ZR 158/11
VIII ZR 208/12 R
VIII ZR 79/15
VIIII ZR 52/12
VIII ZR 370/13
XI ZR 348/13
I ZR 222/14
14 XI ZR 348/13 R
VIII ZR 52/12 R
VIII ZR 113/11
VIII ZR 52/12