Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1991-02-26, Aktenzeichen 22 U 180/90
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1991:0226.22U180.90.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin beansprucht von den Beklagten Erstat-tung von Personalkosten.
Die Klägerin betreibt in W. ein Restaurant. Zu diesem Zwecke hatte sie im Hause Sch. entspre-chende Räumlichkeiten angemietet, und zwar von der Firma H., die Hauptmieterin der Gebäude in W. war (vgl. den schriftlichen Mietvertrag vom 23. Dezember 1986, Bl. 46-66 d. A.). Letztere hat-te im Hause Sch. insgesamt 900 qm zuzüglich 120 qm Außenreservierung vom Eigentümer, der V. L. s AG aus H., angemietet zum Betrieb von Restaurants, Bäckerei, Metzgerei und Naturkostladen. Die Firma H., deren Geschäftsführer mit dem der Klägerin identisch ist, hatte einen Teil der Räumlichkeiten an die Klägerin untervermietet.
Zum Zeitpunkt der Anmietung sowohl durch die Hauptmieterin als auch durch die Klägerin befanden sich die Gebäude noch im Bau. Generalunternehmer für die Erstellung des Anwesens war die Beklag-te zu 1), deren persönlich haftende Gesellschafte-rin die Beklagte zu 2) ist. Der vorgesehene Fer-tigstellungstermin - erste Jahreshälfte 1987 - konnte nicht eingehalten werden. Im Mai 1987 fand erst das Richtfest statt. Anläßlich dieses Richt-festes haben sich die Beklagten bereit erklärt, bei weiterer Verzögerung der Fertigstellung des Restaurantbaus ab 1. August 1987 Personalkosten der Klägerin zu übernehmen, wobei zwischen den Parteien streitig ist, was unter dem Begriff "Per-sonalkosten" zu verstehen ist. Eine schriftliche Bestätigung dieser zwischen den Geschäftsführern der Parteien mündlich getroffenen Vereinbarung sandte die Klägerin der Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 26. Mai 1987 (Bl. 10 d. A.). Ab Au-gust bis einschließlich November 1987 stellte sie der Beklagten zu 1) monatliche Rechnungen über die ihr entstandenen Personalkosten (Lohn- und Lohnne-benkosten) aus, wobei den Rechnungen jeweils eine nach den einzelnen Mitarbeitern aufgeschlüsselte Aufstellung über die Lohnkosten, Beitragsnachweise für die Krankenkassen und Lohnsteueranmeldungen für das Finanzamt beigefügt waren (Bl. 302- 326 d. A.). Für die Monate August bis einschließ-lich November 1987 zahlte die Beklagte zu 1) ins-gesamt 100.509,88 DM.
Am 13. Januar 1988 wurde das Restaurant eröffnet. Die von der Klägerin den Beklagten für die Monate Dezember 1987 und anteilig für Januar 1988 (1. - 12. Januar 1988) in Rechnung gestellten Beträge von zunächst 52.708,34 DM bezahlten die Beklagten nicht.
Mit der Behauptung, bei den von ihr in Rechnung gestellten Lohn- und Lohnnebenkosten handele es sich um solche für Arbeitnehmer, die sie, die Klä-gerin, in Erwartung des zugesagten früheren Fer-tigstellungstermines eingestellt habe und nicht anderweitig habe kostenmindernd beschäftigen kön-nen, hat die Klägerin mit der Klage 52.708,34 DM verlangt. Sie hat die Zahlung der Klageforderung ergebnislos durch Schreiben vom 15. Juli 1988 mit Fristsetzung zum 30. Juli 1988 angemahnt. Sie hat behauptet, mit 9 % zu verzinsenden Kredit in An-spruch zu nehmen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagten zu verurteilen, als Ge-samtschuldner an sie 52.708,34 DM nebst 5 % Zinsen für die Zeit vom 30. Januar 1988 bis 30. Juli 1988 so-wie 9 % Zinsen seit dem 30. Juli 1988 zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie halten den Zahlungsanspruch nicht für begrün-det. Die Beklagten haben bestritten, der Klägerin die Erstattung der Personalkosten zugesagt zu ha-ben und haben behauptet, sie hätten sich nur zur Erstattung der Kosten eines Kochs bereiterklärt. Darüber hinaus habe die Klägerin sich die Verzöge-rung der Fertigstellung selbst zuzuschreiben, weil sie durch Sonderwünsche ins Baugeschehen einge-griffen und dessen Fortschritt beeinträchtigt ha-be. Schließlich haben die Beklagten bestritten, daß der Klägerin überhaupt Lohnkosten in der ange-gebenen Höhe entstanden seien. Arbeitnehmer, für die sie eine Kostenerstattung geltend gemacht ha-be, seien in anderen Betrieben, an denen der Ge-schäftsführer der Klägerin beteiligt sei, während der hier in Frage stehenden Zeit eingesetzt gewe-sen. Daraus ergebe sich auch eine Überzahlung der Klägerin für die Monate August bis November 1987. Mit diesen Überzahlungen, hinsichtlich deren Spe-zifizierung auf die Ausführungen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 20. November 1989 verwiesen wird, haben die Beklagten aufgerechnet. Bezüglich der von den Beklagten erklärten Aufrechnung hat die Klägerin auf die Klageforderung übersteigende Erstattungsansprüche verwiesen, so daß der Klage-betrag jedenfalls gerechtfertigt sei.
Das Landgericht hat nach Beweiserhebung die Be-klagten verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 26.907,46 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 30. Januar 1986 zu zahlen und die weitergehende Klage abgewiesen.
Es hat festgestellt, daß die Beklagte zu 1) sich zum Ersatz der der Klägerin ab dem 1. August 1987 entstandenen Personalkosten - auch über die Kosten eines Kochs hinaus - verpflichtet habe und daß da-her die Personalkosten bis zum 12. Januar 1988 zu ersetzen seien. Ferner ist es davon ausgegangen, daß es nicht nachgewiesen sei, daß die Klägerin durch Sonderwünsche die Fertigstellung des Baues über den 30. November 1987 hinaus verzögert habe.
Zur Höhe hat das Landgericht die Lohnforderungen für die Arbeitnehmerinnen Wi., St., Ga. und Sk. mit insgesamt 20.725,23 DM für die Monate Dezember und Januar 1988 (anteilig) nicht berücksichtigt, weil insoweit die Klägerin für ihre Behauptung, ihr sei anderweitig nicht erstattbarer Personal-aufwand entstanden, darlegungs- und beweisfällig geblieben sei.
Von dem verbleibenden Ersatzbetrag von 40.400,03 DM einschließlich Mehrwertsteuer seien 13.552,57 DM durch Aufrechnung mit Gegenforderun-gen der Beklagten erloschen. Die Erstattung von Stillhalteprämien könne nicht verlangt werden, da insoweit das Vorbringen unsubstantiiert sei.
Gegen das der Klägerin am 25. Juni 1990 und den Beklagten am 21. Juni 1990 zugestellte Urteil ha-ben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Beru-fung der Beklagten ist am 16. Juli 1990 eingegan-gen und diejenige der Klägerin am 25. Juli 1990. Die Berufungsbegründung der Beklagten ist einge-gangen am 12. Oktober 1990 und diejenige der Klä-gerin - nach entsprechender Fristverlängerung - am 15. November 1990.
Beide Parteien wiederholen und vertiefen ihr erst-instanzliches Vorbringen.
Insbesondere machen die Beklagten geltend, eine vertragliche Vereinbarung über den Ersatz von Kochkosten sei nur mit der Firma H. als Hauptmie-terin getroffen worden. Dieser seien aber Perso-nalkosten nicht entstanden. Jedenfalls seien der Klägerin Zusatzzahlungen an das Personal über die in den Arbeitsverträgen vereinbarten Beträge hinaus nicht zu erstatten. Ferner seien alle Ar-beitnehmerinnen in der Zeit bis zur Eröffnung des Restaurants entweder in eigenen Betrieben der Klä-gerin oder solchen befreundeter Unternehmen einge-setzt gewesen, so daß ihre Kosten von den Beklag-ten ab August 1987 zu Unrecht übernommen worden seien. Die Beklagten hätten daher entsprechende Rückforderungsansprüche wegen zu hoher Zahlungen ab August 1987, mit denen ebenso aufgerechnet wer-de wie mit zu Unrecht gezahlter Mehrwertsteuer auf die Personalkosten.
Die Beklagten beantragen,
unter teilweiser Abänderung des erst-instanzlichen Urteils die Klage ins-gesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
unter teilweiser Abänderung des erst-instanzlichen Urteils, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin über den ausgeurteil-ten Betrag in Höhe von 26.907,46 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 30. Janu-ar 1988 hinaus weitere 25.800,88 DM nebst 5 % Zinsen für die Zeit vom 30. Januar 1988 bis 30. Juli 1988 so-wie 9 % Zinsen seit dem 31. Juli 1988 zu zahlen und weitere 4 % Zinsen von 26.907,46 DM seit dem 31. Juli 1988,
hilfsweise,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, über den ausgeurteilten Betrag von 26.907,46 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 30. Januar 1988 hin-aus weitere 25.289,39 DM nebst 5 % Zinsen für die Zeit vom 30. Janu-ar 1988 bis 30. Juli 1988 sowie 9 % Zinsen seit dem 31. Juli 1988 zu zah-len und weitere 4 % Zinsen von 26.907,46 DM seit dem 31. Juli 1988.
Ferner beantragen beide Parteien,
die Berufung der anderen Seite zu-rückzuweisen.
Die Klägerin macht insbesondere noch geltend, der für anderweitigen Ersatz ihrer Arbeitnehmer erstattete Lohn sei der Beklagten nicht gutzubrin-gen, da die Klägerin Erfüllungsansprüche geltend mache und die Grundsätze des Vorteilsausgleichs hierauf nicht anzuwenden seien. Ferner habe das Landgericht bei der Arbeitnehmerin Wi. einen höhe-ren Erstattungsbetrag angerechnet, als dieser von der Firma He. bezahlt worden sei.
Alle anderen Arbeitnehmerinnen seien nicht für ei-ne anderweitig zu entgeltende Tätigkeit eingesetzt gewesen. Auf der H.-Messe in W. seien sie nur zu Schulungszwecken anwesend gewesen. Ebenso seien sie bei der Eröffnung des Vollwert-Imbiß in G. nur als Besucher gewesen, ohne dort entgeltlich einge-setzt gewesen zu sein.
Insgesamt stünden der Klägerin noch folgende Be-träge zu:
Lohnaufwendungen Dezember 1987: DM 44.875,74 Lohnaufwendungen Januar 1988: DM 19.211,05 Stillhalteprämien: DM 5.153,94 ./. abzüglich Überzahlung August bis November 1987 - DM 2.793,88 insgesamt DM 66.446,85.
Selbst wenn man davon noch an rückzuerstattenden Kosten für die Arbeitnehmerin Wi. mit DM 14.250,-- abziehe, verbliebe noch immer der mit dem Hilfsantrag insge- samt geltend gemachte Betrag von DM 52.196,85.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen beider Parteien sind form- und fristgerecht eingelegt und auch sonst zulässig.
In der Sache hat nur die Berufung der Beklagten Erfolg, während die Berufung der Klägerin als un-begründet zurückzuweisen ist.
Die Klage ist - auch soweit sie in der Berufungs-instanz durch den Hilfsantrag erweitert worden ist - unbegründet.
Aus dem Vertrag vom 21. Mai 1987 hat die Klägerin zwar eine Forderung in Höhe von 31.869,65 DM über die geleisteten Zahlungen hinaus gegen die Beklag-te zu 1) als Anspruch auf Ersatz von Personalko-sten wegen Verzögerung (der Baufertigstellung und) der Eröffnung des Restaurants zugestanden, für welchen die Beklagte zu 2) als Komplementärin der Beklagten zu 1) gemäß den §§ 161 Abs. 2, 128 Satz 1 HGB haftet. Diese Forderung ist jedoch durch Aufrechnung mit Gegenforderungen der Beklag-ten zu 1) in zumindest gleicher Höhe erloschen (§§ 387, 389 BGB).
I.
Dem Grund nach sind der Klägerin Ansprüche auf Ersatz von Personalkosten aus dem Vertrag vom 21. Mai 1987 entstanden.
Vertrag vom 21. Mai 1987 mit der Klägerin abgeschlossen worden und nicht mit der H. GmbH, deren Geschäftsführer mit demjenigen der Klägerin identisch ist. Denn den Umständen war zu entnehmen, daß der Geschäftsführer der Klä-gerin bei der Verhandlung am 21. Mai 1987 für diese und nicht für die Firma H. auftrat und der Vertrag über Kostenerstattungen deshalb mit der Klägerin zustandegekommen ist (§ 164 Abs. 1 Satz 1, 2 Abs. 3 BGB).
Die Behauptung der Beklagten, der Geschäftsfüh-rer habe am 21. Mai 1987 nicht einmal Kenntnis von der Existenz der Klägerin gehabt, ist durch Vorlage des Schreibens der Klägerin vom 2. Mai 1987 an den Zeugen P. H., den baulei-tenden Architekten, widerlegt, von welchem der Geschäftsführer der Beklagten eine Durchschrift erhalten hat. In diesem Schreiben weist die Klägerin, welche als ihre Adresse bereits diejenige des Bauvorhabens Sch., W. angibt, auf die laufenden Personalkosten hin, weshalb sie eine weitere Verzögerung nicht akzeptieren könne. Daraus folgt ohne weiteres, daß der Ge-schäftsführer der Beklagten sowohl von der Exi-stenz der Klägerin als auch von dem Plan, daß diese in dem zu errichtenden Bau ein Restaurant betreiben wollte, gewußt hat, und daß nicht der H. GmbH als Hauptmieterin, sondern der Klägerin als vorgesehene Untermieterin Personalkosten entstehen würden.
te zu 1) Personalkosten der Klägerin und nicht nur die Kosten eines Kochs ersetzen sollte. Dies ergibt sich eindeutig aus dem Verhalten der Beklagten zu 1) selbst, welche von August bis November 1987 Personalkosten der Klägerin in Höhe von über 100.000,-- DM ersetzt hat, ob-wohl sie nicht nur aus der Höhe der Summe son-dern auch aus den übersandten Einzelnachweisen klar erkennen konnte, daß es sich um den Ersatz der Kosten für etliche Personen handelte. Die Erklärung der Beklagten, diese Kosten seien trotz fehlender Verpflichtung freiwillig über-nommen worden, um zu verhindern, daß die Kläge-rin von ihrer Anmietungsabsicht Abstand nehme, überzeugt nicht. Denn in diesem Fall hätte es nahegelegen, die Klägerin darauf hinzuweisen, wie kulant sich die Beklagte verhalte, obwohl sie dazu nicht verpflichtet sei.
Die Beklagten haben auch durch Zeugen nicht den Gegenbeweis zu führen vermocht, daß die Beklag-te zu 1) sich nur zur Erstattung von Kochkosten verpflichtet habe.
Der Senat folgt der Auffassung des Landge-richts, daß der Aussage des Zeugen P. H. nicht gefolgt werden kann, wonach der Beklagte habe sich nur bereit erklärt, die Kosten für einen Koch zu übernehmen. Auf wenn der Zeuge für die Kosten nicht aufzukommen hatte, ist es erstaunlich, daß er sich einerseits sehr dafür interessiert haben will, warum die Beklagte überhaupt die Kochkosten übernehme, es ihm aber dann nicht aufgefallen sein will, daß die übersandten Rechnungen betreffend die Personal-kosten um ein vielfaches höher waren als nur die Kosten für einen Koch. Zudem war dem Zeu-gen bereits zuvor mit dem erwähnten Schreiben vom 2. Mai 1987 mitgeteilt worden, daß bereits Personalkosten liefen und für den 1. Juli 1987 weiteres Personal eingestellt sei.
Die Zeugen Eb. und Ne. haben die Vereinba-rung nicht unmittelbar mitbekommen, sondern nur nachträgliche Erklärungen des Geschäfts-führers der Beklagten über die übernommenen Verpflichtungen gehört. Ihre Aussagen vermögen eine Überzeugung von den tatsächlichen Vorgän-gen nicht zu vermitteln. Nach diesen Aussagen hat der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) dem Zeugen Eb. gegenüber von Kochkosten gesprochen, während dem Zeugen Ne. gegenüber abwechselnd von Koch- und Personalkosten die Rede war. Danach erscheint es nicht ausgeschlossen, daß der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) bild-haft und minimalisierend von Kochkosten gespro-chen hat, wenn in Wirklichkeit Personalkosten gemeint waren. Jedenfalls ist der aus der un-streitigen Tatsache von Zahlungen für etliche Personen sich ergebende Anscheinsbeweis für die Vereinbarung der Erstattung von Personal-kosten nicht widerlegt, zumal da der Zeuge Ma. bekundet hat, daß der Geschäftsführer der Klägerin ihm gegenüber immer nur von zu erset-zenden Personalkosten gesprochen hat und der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) von der Firma Gr. wegen von dieser zu vertretenden Bau-verzögerungen im Hinblick auf die Verpflichtung der Beklagten gegenüber der Klägerin erhebliche Beträge verlangt und 50.000,-- DM erhalten hat. Schon dieser Betrag übersteigt in seiner Grö-ßenordnung die Kosten für einen Koch erheblich.
Darüberhinaus ist von einer Vereinbarung und Erstattung von Personalkosten auch deswegen auszugehen, weil die Beklagte zu 1) auf das kaufmännische Bestätigungsschreiben vom 26. Mai 1987 geschwiegen hat, in welchem der Geschäftsführer der Klägerin auf die Zusage der Beklagten zu 1) hinweist, ab dem 1. August die Personalkosten der Klägerin zu übernehmen.
ausgeschlossen, weil diese eine über den 1. De-zember 1987 hinausgehende Verzögerung der Re-staurantseröffnung durch Sonderwünsche zum Aus-bau verursacht habe. Es kann dahinstehen, ob nach Sinn und Zweck des geschlossenen Vertrages die Beklagte für eine solche Verzögerung nicht einstehen sollte und ob der Klägerin von der Firma H. als Hauptmieterin vorgetragene Ände-rungswünsche zuzurechnen wären.
Denn die Beklagte hat nicht substantiiert dar-getan, daß solche Verzögerungen ursächlich für eine Restauranteröffnung nach dem 1. Dezem-ber 1987 geworden seien.
wünscht worden ist, hat dies keine Verzöge-rung über den 1. Dezember 1987 hinaus verur-sacht, da die Arbeiten in der Küche bereits im Sommer 1987 unstreitig erledigt waren. Die Behauptung, daß der Pavillion wesentlich früher hätte gebaut werden können, wenn es diese Verzögerung nicht gegeben hätte, ist nicht näher dargelegt. Gegen sie spricht insbesondere, daß der Pavillion wegen der Probleme mit der Stützmauer unstreitig erst in der Endphase im Dezember 1987 montiert werden konnte.
Dezember 1987 den Wunsch vorgetragen hat, daß die Personalräume in das Obergeschoß verlegt werden sollten, ist dies ebenfalls nicht ursächlich für die verspätete Eröff-nung des Restaurants. Denn diese geschah, ohne daß die Klägerin auf vorherige Fertig-stellung der Personalräume bestanden hatte, welche unstreitig erst im März 1988 vollen-det worden sind.
Da es schon an der Kausalität der Änderungswünsche für die Verzögerung mit der Eröffnung des Restau-rants fehlt, kommt es nicht auf die Frage an, ob die Beklagte sich auf einen solchen Kausalverlauf berufen könnte, obwohl die spätere Errichtung des Pavillions (ebenfalls) für die Verzögerung ursäch-lich geworden ist (Einwand, daß der Schaden auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten eingetreten wäre).
II.
Der Vertrag vom 21. Mai 1987 erfaßte der Höhe nach auch die Ansprüche der Klägerin auf Erstattung des Dezembergehaltes für das nach Vertragsschluß erst eingestellte Personal und des Januargehalts bis zur Eröffnung des Restaurants für das bereits vor Vertragsschluß von der Klägerin arbeitsvertraglich verpflichtete Personal.
Hingegen müssen die Beklagten für die Zahlung von Weihnachtsgeld, von Gehaltserhöhungen ab Januar, für das Januargehalt des nach dem 1. August 1987 eingestellten Personals, die Zahlung von Stillhal-teprämien für angeworbenes aber nicht endgültig verpflichtetes Personal und für die verlangte Um-satzsteuer auf erstattete Lohnzahlungen nicht auf-kommen.
Beklagten beschränkt sich nicht auf bis zum 21. Juli 1987 eingestellt gewesenes Personal.
Zwar ergibt sich aus dem Bestätigungsschreiben vom 26. Mai 1987 nichts für oder gegen eine Zu-sage des Ersatzes von Personalkosten für noch einzustellendes Personal. Es ist aber wiederum aus dem eigenen Verhalten des Geschäftsführers der Beklagten zu schließen, daß er seine Zusage nicht auf bereits eingestelltes Personal be-grenzen wollte. Denn er hat Kosten für später eingestelltes Personal in Kenntnis dieser Tat-sache bezahlt, welche aus den ihm mit der Rech-nung für November 1987 übersandten Unterlagen klar ersichtlich war. Auch die Tatsache, daß der Beklagte seine diesbezüglichen Einwände nicht schon früher erhoben hat, spricht dafür, daß er seine Verpflichtung nicht auf bis zum 21. Mai 1987 eingestelltes Personal begrenzt hat.
Weihnachtsgeld nicht verlangt werden.
Der Kläger begründet seine Zahlungen von Weih-nachtsgeld an sein Personal nicht mit tarif- oder einzelvertraglichen Verpflichtungen, son-dern damit, daß das Personal "abgesprungen" wä-re, wenn er nicht nachträglich die Zahlung sol-cher Zulagen mündlich vereinbart hätte. Dies rechtfertigt jedoch ein Erstattungsverlangen gegenüber dem Beklagten nicht.
Die Beklagte zu 1) hatte sich verpflichtet, da-für einzustehen, daß die Klägerin infolge Bau-verzögerungen keine unnützen Personalkosten selbst aufwenden mußte, nicht aber dafür, daß Personal des Klägers - das nach seinen Angaben bisher Gehalt erhalten hatte, ohne dafür arbei-ten zu müssen - ohne Lohnerhöhung zur Vertrags-erfüllung nicht mehr bereit war.
Der nicht erstattungsfähige Weihnachtsgeldan-teil des Dezembergehalts ergibt sich durch ei-nen Vergleich der November- und Dezembergehäl-ter.
Arbeitnehmer Dezember November Differenz DM DM DM
Ga. 5.223,73 - 3.307,88 = 1.915,85 Kr. 5.850,74 - 3.538,50 = 2.312,24 Me. 4.057,48 - 2.948,75 = 1.108,73 Sk. 4.654,02 - 2.948,75 = 1.705,27 St. 6.129,48 - 3.538,50 = 2.590,98 Wi. 3.538,50 - 2.359,-- = 1.179,50
Sch.: aus der Gehalts-
bescheinigung ergibt sich als
Weihnachtsgeld 390,-- DM
zuzüglich Arbeitgeberanteil
zur Sozialversicherung (17,95 %) = 70,-- DM; die Summe des Weihnachtsgeldes beträgt 11.272,57 DM.
welche nach Vertragsschluß eingestellt worden sind, nicht zu ersetzen, weil der Kläger sein Personal ohnehin etwa zwei Wochen vor Restau-ranteröffnung hätte einstellen und einarbeiten müssen.
Die entsprechende Behauptung der Beklagten in der Berufungsbegründung wird bestätigt durch das Schreiben der Klägerin vom 2. Mai 1987 an P. H., wonach die Klägerin angibt, daß wegen der vorgesehenen Eröffnung zum 16. Juli 1987 das restliche Personal zum 1. Juli 1987 einge-stellt worden sei. Nur für dieses früher einge-stellte Personal haben die Beklagten anteilige Kosten für Januar zu erstatten. Denn die Kläge-rin hat insoweit Personalkosten und Vorlaufzei-ten bereits vor dem 1. August 1987 gehabt, so daß es nicht gerechtfertigt wäre, sie nochmals insoweit zu belasten. Im Ergebnis sind daher nur die Gehälter der bis spätestens zum 1. Juli 1987 eingestellten Mitarbeiter anteilig (12/30) zu berücksichtigen. Im einzelnen sind dies die Kosten für folgende Arbeitnehmerinnen:
Ga. 1.417,90 DM Kr. 1.415,50 DM St. 1.509,76 DM Sk. 1.415,50 DM Wi. 1.179,50 DM insgesamt 6.938,16 DM.
Von diesen Beträgen sind aus den Gründen zu II. 2. (eine Gehaltserhöhung vor dem eigentlichen Arbeitsbeginn war nicht sachgerecht) die Ge-haltserhöhungsbeträge der Mitarbeiterinnen Ga. in Höhe von 200,-- DM, St. in Höhe von 200,-- DM, Wi. in Höhe von 500,-- DM und Sk. in Höhe von 500,-- DM, mithin ingesamt 1.400,-- DM zu-züglich 17,95 % Arbeitgeberanteil an Sozialab-gaben mit 251,30 DM, insgesamt also 1.651,30 DM abzuziehen und mit 12/30 = 660,42 DM in Anrech-nung zu bringen.
Die Schadensersatzforderung für den 1. bis 12. Januar 1988 stellt sich damit auf 6.277,64 DM.
aber nicht endgültig verpflichtetes Personal in Höhe von 4.521,-- DM können nach der Vereinba-rung vom 21. Mai 1987 nicht ersetzt verlangt werden. Gegen die Behauptung der Klägerin, sie habe zum 1. November Personal eingestellt, weil sie damals mit der Eröffnung habe rechnen müs-sen, spricht zunächst ihr eigener Schriftsatz vom 19. Februar 1988 an die Vermieterin, wonach ihr im September 1987 die unverbindliche Pro-gnose gegeben worden sei, daß vor Ende 1987 mit einer Übergabe nicht zu rechnen ist. Danach be-stand kein Anlaß, schon vorzeitig weiteres Per-sonal anzuwerben, um dieses dann mit Stillhal-teprämien bis Januar 1988 auf Kosten der Be-klagten zufriedenzustellen.
Selbst wenn man aber die Behauptung der Kläge-rin als richtig unterstellt, daß der Geschäfts-führer der Beklagten Ende September 1987 - als die bauausführende Firma Ma. ihn mit einem Fertigstellungstermin Ende November 1987 kon-frontiert habe - erklärt habe, "Das kriege ich schon bis zum 1. Oktober hin, vertrauen Sie darauf.", rechtfertigt dies die Anwerbung von Aushilfskräften zum 1. November 1987 nicht.
Denn zum einen hatte die Klägerin allen Anlaß, zum Zeitpunkt der Abgabe dieser Erklärung mit Rücksicht auf die bis dahin eingetretenen zahl-reichen Bauverzögerungen an der Richtigkeit der Erklärung zu zweifeln, zumal da mit der Erstel-lung des Pavillionteils des Restaurants noch nicht einmal begonnen worden war.
Darüberhinaus bestand aber jedenfalls kein An-laß, das auf dem Arbeitsmarkt jederzeit kurz-fristig zur Verfügung stehende Hilfspersonal schon zu einem Zeitpunkt anzuwerben und dann mit Prämien "stillzuhalten", als nach dem Bau-tenstand jedenfalls eine in wenigen Tagen be-vorstehende Restauranteröffnung nicht zu erwar-ten war.
ten keine Umsatzsteuer zu entrichten. Insoweit kann Schadloshaltung nicht verlangt werden, da die Klägerin aufgrund von Steuervorschriften zur Entrichtung von Umsatzsteuer auf die emp-fangenen Beträge nicht verpflichtet ist. Nach dem hier - mangels spezieller Tatbestände - maßgebenden Grundtatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer Lieferungen und sonstige Leistungen, die ein Unternehmer gegen Entgelt im Rahmen seines Un-ternehmens ausführt. Die an die Klägerin er-brachten Zahlungen stellten sich aber nicht als Entgelt für eine Lieferung oder sonstige Lei-stungen der Klägerin dar. Denn es handelte sich um Zahlungen, denen auf Seiten der Empfängerin keine Leistung gegenüberstand. Die für das Vor-liegen eines Leistungsaustauschs erforderliche Wechselbeziehung fehlt, wenn der Entschädi-gungsbetrag gezahlt worden ist, weil dem Empfänger gegen seinen Willen ein Schaden, also ein zur Wiederherstellung des früheren Zustan-des verpflichtender Nachteil zugefügt worden ist (Husmann in Rau-Dürrwächter-Flick-Koch, Um-satzsteuergesetz, § 1 RN 275 m.w.N.).
Dabei ändert sich am umsatzsteuerfreien Charak-ter der Zahlung als Schadensersatz nichts, wenn dieser aufgrund vertraglicher Vereinbarungen von einem Dritten geleistet wird (Husmann a.a.0.) RN 274.
Vorliegend hat die Beklagte versprochen, der Klägerin Ersatz zu leisten, wenn dieser infolge Verzögerung des Bauvorhabens Schaden in Form nutzloser Aufwendungen für nicht einsetzbares Personal entstehen sollte. Das gesetzlich für einen solchen Schaden der Vermieter einzustehen hätte, hindert die Annahme einer umsatzsteuer-freien Schadensersatzleistung nicht, da ein um-satzsteuerpflichtiger Vorgang nicht schon da-durch entsteht, daß nicht der unmittelbar Ver-antwortliche (hier Vermieter als Vertragspart-ner), sondern ein Dritter aufgrund gesonderter vertraglicher Verpflichtungen den Schaden er-setzt. Eine umsatzsteuerpflichtige Leistung hatte die Klägerin nicht zu erbringen.
Selbst wenn man das tatsächliche Nichtkündigen des Vertrages bei entstandenem Kündigungsrecht wegen Verzugs als Leistung ansehen wollte, ob-wohl sich die Klägerin hierzu nicht einmal ver-pflichtet hatte, würde die Ersatzzahlung kein Entgelt dafür darstellen, denn die Beklagte hatte sich nicht zur Zahlung etwa einer Pau-schale verpflichtet für den Fall, daß die Klä-gerin nicht kündigen sollte, sondern nur dazu, tatsächlich bei der Klägerin infolge der Bau-verzögerung entstehenden Schaden auszugleichen. Die Leistung eines solchen echten Schadenser-satzes unterliegt aber nicht der Umsatzsteuer.
III.
Soweit die Klägerin den Beklagten in Rechnung ge-stelltes Personal nutzbringend eingesetzt hat oder dritten Unternehmen gegen Entgelt zur Verfügung gestellt hat, war nach Sinn und Zweck des Vertra-ges vom 21. Mai 1987 Ersatz durch die Beklagten nicht zu leisten, weil diesbezüglich der Klägerin Schaden in Form nutzloser Aufwendungen nicht ent-standen war. Der Vertrag war geschlossen worden, um der Klägerin einen Ausgleich dafür zu geben, daß sie wegen der Bauverzögerungen Personalaufwen-dungen hatte, ohne das eingestellte Personal nutz-bringend einsetzen zu können. Einen anderen Ver-tragszweck hat die Klägerin jedenfalls nicht dar-zutun vermocht. Ihrer Auffassung, daß Zahlungen auch zu leisten seien, soweit die Personalaufwen-dungen der Klägerin nicht nutzlos waren, kann des-halb nicht gefolgt werden.
den die Klägerin für die Arbeitnehmerin Wi. (auch) im Dezember 1987 durch die Firma He.s erstattet erhalten hat, von der Klageforderung betreffend Dezember 1987, mit der das volle Gehalt der Arbeitnehmerin Wi. ersetzt verlangt worden ist, in Abzug zu bringen. Dies gilt aber nicht für den zusätzlich gezahlten Umsatzsteu-erbetrag, weil dieser an das Finanzamt abzufüh-ren ist oder der Firma He.s zurückzuerstatten ist, sofern kein umsatzsteuerpflichtiger Vor-gang vorliegen sollte.
Für einen Abzug betreffend den Monat Januar besteht jedoch entgegen dem Landgericht kein Anlaß, da nicht behauptet worden ist, daß Frau Wi. noch im Januar 1988 bei der Firma He. s tä-tig war.
nen St., Sk. und Ga. aufgewendete Lohn- und Lohnnebenkostenbeträge für Dezember 1987 mit insgesamt 16.007,23 DM ebenfalls nicht berück-sichtigt hat, ist dem nicht zu folgen.
Die Begründung, daß diese Arbeitnehmerinnen bei einer Messe (welche vom 30. Oktober bis 8. No-vember 1987 stattfand) und bei der Eröffnung eines Imbisses "G. L." (im August) teilgenommen hätten und daraus ersichtlich sei, daß die Möglichkeit bestanden habe, den Personalaufwand durch solchen Personaleinsatz zu verringern, wobei unerheblich sei, ob davon Gebrauch ge-macht wurde, überzeugt nicht. Sie wäre aller-dings zu rechtfertigen, wenn der Klägerin die Verletzung einer Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB) zu Last fiele. Davon kann aber nicht ausgegangen werden, denn ein anderweitiger Einsatz war allenfalls bei lang-fristigen Einsatzmöglichkeiten zu organisieren. Dem stand entgegen, daß wegen des immer nur um wenige Monate verschobenen Eröffnungstermins nur jeweils kurzfristig Personal zu entbehren war. Außerdem wären die Arbeitnehmerinnen auch nicht verpflichtet, sich - wie die Arbeitnehme-rin Wi. - in weiter Entfernung vom vorgesehenen Arbeitsplatz einsetzen zu lassen.
IV.
Die Klageforderung wäre damit - ohne Berücksichti-gung der Aufrechnung - in folgender Höhe begrün-det:
Personalkosten Dezember 1987 ohne Mehrwertsteuer 39.364,68 DM Personalkosten Januar 1988 an- teilig ohne Mehrwertsteuer 6.277,54 DM ./. Weihnachtsgeld - 11.272,57 DM ./. erstattete Personalkosten Wi. - 2.500,-- DM zusammen 31.869,65 DM.
Jedoch führt die Aufrechnung mit folgenden begrün-deten Gegenforderungen zu ihrem Erlöschen:
zahlter Personalkosten für die Arbeitnehmerin Wi. 10.000,-- DM
kosten für Zeiten, in denen die Klägerin ihr Personal tatsächlich nutzbringend eingesetzt hat 7.669,84 DM
zahlter Umsatzsteuer auf Ge- hälter August bis November 1987 12.000,21 DM
als Verrechnungsposten anerkannte Überzahlung 2.793,88 DM
Summe 32.463,93 DM.
Die vorstehend mit Ziffer 1. bis 3. bezeichneten Gegenforderungen der Beklagten zu 1) sind aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB begründet.
Die Klägerin hat durch Zahlung der Beklagten in der genannten Höhe eine Leistung der Beklagten oh-ne rechtlichen Grund erlangt. Denn der Vertrag vom 21. Mai 1987 verpflichtete die Beklagte zu 1) - wie zu Ziffer III. dargelegt - nur zu einem Er-satz des durch Bauverzögerungen in Form nutzloser Personalaufwendungen entstandenen Schadens, wel-cher nicht eingetreten ist, soweit die Klägerin den Beklagten in Rechnung gestelltes Personal tat-sächlich eingesetzt oder dritten Unternehmen gegen Entgelt zur Verfügung gestellt hat.
spruch, soweit für die Arbeitnehmerin Wi. von August bis November 1987 unstreitig monatlich 2.500,-- DM ohne Mehrwertsteuer erstattet worden sind. Dies ergibt einen Betrag von 10.000,-- DM.
daß sie ihr Personal auf der H.-Messe in W. vom 30. Oktober bis 8. November 1987 durch Ferti-gung und Verkauf von Warenproben gegen Entgelt eingesetzt hat. Soweit die Klägerin behauptet, es sei kein Gewinn erzielt worden, ist dies an-gesichts der von den Beklagten ausdrücklich ge-forderten Abrechnung unsubstantiiert und wider-spricht auch der Lebenserfahrung.
Die erstatteten Personalkosten für den Monat November 1987 sind daher zu 1/3 zurückzuerstat-ten (§ 287 ZPO).
Die Löhne des im November arbeitsvertraglich der Klägerin verpflichteten und nach ihren An-gaben "zu Schulungszwecken" eingesetzten Perso-nals betrugen in diesem Monat
Bö. 2.363,-- DM Hu. 2.594,90 DM Ma. 2.359,-- DM Sch. 2.359,-- DM Ga. 3.307,88 DM Kr. 3.538,50 DM Sk. 2.948,75 DM St. 3.538,50 DM 23.009,53 DM.
Davon sind wegen des Einsatzes von Personal auf der H.-Messe 1/3 zurückzuerstatten, mithin 7.669,84 DM.
II. 5. ohne Rechtsgrund gezahlten Umsatzsteuer für die Monate August bis November 1987 in Höhe von 12.000,21 DM steht die Vorschrift des § 814 BGB (keine Rückforderung bei Kenntnis der fehlenden Verpflichtung zur Leistung) nicht entgegen. Denn die Beklagten behaupten unwider-sprochen, daß sie erst nach Zahlung aufgrund anwaltlicher Beratung erfahren hätten, daß eine Verpflichtung zur Errichtung von Umsatzsteuer nicht bestand.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 11, 711 ZPO.
Streitwert und Urteilsbeschwer der Klägerin: 66.446,85 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 161 Abs. 2, 128 Satz 1 HGB
§§ 387, 389 BGB
§§ 91, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 11, 711 ZPO
§ 814 BGB
§ 164 Abs. 1 Satz 1, 2 Abs.
3 BGB
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG
§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB