Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2023-05-03, Aktenzeichen 18 U 154/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2023:0503.18U154.22.00

Tenor:
Der Senat weist darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.
Die Klägerin erhält Gelegenheit, innerhalb von drei Wochen ab Zustellung zu diesem Hinweis Stellung zu nehmen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten aus einer Akquise-Vereinbarung vom 25.03.2020 in Anspruch.
Die Klägerin ist Dienstleisterin für Immobilienmakler. Unter anderem vermittelt sie gegen Entgelt Erstkontakte zu potentiellen Verkäufern von Immobilien. Der Beklagte ist Immobilienmakler und schloss mit der Klägerin den streitgegenständlichen Vertrag, um sein Maklergeschäft durch die Gewinnung weiterer Kunden auszuweiten.
Die Haupttätigkeit der Klägerin liegt darin, Anzeigen von potentiellen Immobilienverkäufern, die ohne Angabe einer Telefonnummer geschaltet wurden, mit der Bitte um Bekanntgabe der Telefonnummer anzuschreiben. Bei Anzeigen in Printmedien geschieht dies postalisch, bei Anzeigen im Internet über die jeweiligen Internet-Portale. Ziel ist es, in einem ggf. folgenden Telefonat die potentiellen Verkäufer nach der Erlaubnis zu fragen, ob sich der Vertragspartner, der Immobilienmakler, im Hinblick auf die beabsichtigte Veräußerung der Immobilie telefonisch melden dürfe.
Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin ist die Vereinbarung befristet auf drei volle Kalendermonate und verlängert sich automatisch, wenn sie nicht bis fünf Tage vor Ablauf gekündigt wird, um weitere drei Monate. In diesem Zusammenhang heißt es weiter, dass, sofern der Makler für den Kündigungszeitraum keine Tätigkeit durch die X wünscht, die X berechtigt ist, Vergütung für den Kündigungszeitraum gemäß monatlichem Durchschnitt, der während der bisherigen Vertragslaufzeit erbrachten und abgerechneten Leistungen – abzüglich ersparter Aufwendungen i.H.v. 9,3 % – zu berechnen.
Zur Vergütung vereinbarten die Parteien Folgendes:
In der Folgezeit wurde die Klägerin aufgrund der Akquise-Vereinbarung tätig.
Mit E-Mail vom 26.03.2020 teilte der Beklagte der Klägerin mit, er habe wiederholt feststellen müssen, dass die angerufenen Personen nur die Information hätten, dass sich jemand wegen der Immobilie melden werde. Den Verkäufern sei nicht bekannt gewesen, dass sich ein Makler mit Vermarktungsinteresse melden wolle. Eine erneute Monierung seitens des Beklagten erfolgte mit E-Mail vom 27.03.2020.
Unter dem 29.03.2020 stellte die Klägerin dem Beklagten die Einrichtungsgebühr und die Grundgebühr für drei Monate sowie Vergütung für 91 angeschriebene Chiffre-Kontakte und 11 Opt-Ins in Rechnung; die Rechnungssumme lag bei 1.079,34 €. Es folgten weitere Rechnungen mit aufgelisteten Opt-Ins und anzahlmäßig bezifferter Chiffre-Kontakte. Die Rechnungen übermittelte die Klägerin dem Beklagten per E-Mail, bis zum 18.04.2020 ergab sich ein Forderungsbetrag von insgesamt 3.754,27 €.
Mit E-Mail vom 20.04.2020 teilte der Beklagte der Klägerin mit, die Dienstleistung mache nach den bisher von ihm geführten Telefonaten keinen Sinn für ihn. Er widersprach den Rechnungen, erklärte die Kündigung der Akquise-Vereinbarung zum Ablauf des 30.06.2020 und teilte mit, keine Tätigkeit mehr durch die Klägerin zu wünschen.
Unter dem 22.04.2020 stellte die Klägerin weitere elf Chiffre-Kontakte in Rechnung.
Mit Datum vom 25.04.2020 erteilte die Klägerin die Endabrechnung und berechnete gemäß ihrer AGB die restliche Vergütung für den Kündigungszeitraum auf Grundlage der bisher erbrachten Leistungen (334 Chiffre und 59 Opt-Ins) i.H.v. 7.481,33 € brutto.
Der Beklagte beglich die Rechnungen nicht; die per Lastschrift von der Klägerin veranlassten Abbuchungen ließ der Beklagte zurückbuchen.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Beklagte schulde die in Rechnung gestellten Beträge auf Grundlage der geschlossenen Akquise-Vereinbarung.
Sie hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 11.286,26 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.04.2020 sowie Rücklastschriftkosten in Höhe von 40,00 € und eine Verzugspauschale von 40,00 € zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat behauptet, die Klägerin habe ihre Leistung nicht ordnungsgemäß erbracht. Es seien insbesondere keine zur Erfüllung der Opt-In-Leistung erforderlichen Einwilligungen der potentiellen Immobilienverkäufer eingeholt worden. Vielmehr seien die vom Beklagten angerufenen Kontakte wiederholt massiv erstaunt gewesen, dass ein Makler sie kontaktiere. Der Beklagte sei dadurch mehrfach in kompromittierende Situationen geraten und habe sich regelmäßig der rechtlichen Gefahr ausgesetzt, eine unzumutbare Belästigung gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F. durchzuführen. Er hat gemeint, für die in den Rechnungen aufgeführten Chiffre-Nummern könne ohnehin keine Vergütung verlangt werden, weil es sich hierbei lediglich um Vorarbeiten für die Opt-In-Dienstleistung gehandelt habe.
Die Klägerin hat repliziert, die erforderlichen Einwilligungen der potentiellen Immobilienverkäufer zur Kontaktaufnahme durch den Beklagten hätten stets vorgelegen. Sämtliche Personen, deren Kontakte der Beklagte erhalten habe, hätten zuvor im Rahmen eines Telefonats mit der Klägerin ausdrücklich erklärt, mit einer Kontaktaufnahme durch den Beklagten einverstanden zu sein. Für ihre eigene vorherige telefonische Kontaktaufnahme liege bereits durch die Angabe der Telefondaten im Rahmen des Inserats eine Einwilligung vor.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es angeführt, der zugrunde liegende Vertrag sei gemäß § 134 BGB nichtig, weil er auf eine wettbewerbswidrige Leistung gerichtet sei (§§ 7 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1, 8 Abs. 2 UWG). Es handele sich um einen sogenannten Basisvertrag, der zu einem wettbewerbswidrigen Handeln verpflichte.
Die Verbraucher hätten keine Einwilligung erteilt, von der Klägerin angerufen zu werden, damit diese nach einem Interesse an einer weiteren Kontaktaufnahme durch den Beklagten fragen. Mit der Angabe der Telefonnummer in den Inseraten auf entsprechenden Portalen (insbesondere Immobilienscout) erteilten die potentiellen Verkäufer nach dem Zweck des Inserats lediglich die Einwilligung, dass Kaufinteressenten oder ggf. für Kaufinteressenten tätige Makler Kontakt aufnehmen. Daher liege keine Einwilligung in eine Kontaktaufnahme durch die Klägerin vor. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus den von der Klägerin vorgelegten Klauseln der Internetportale.
Auch die erstmalige Kontaktierung der Inserenten per „Anschreiben der Anzeigen ohne Rufnummer (Chiffre-Anschreiben) über die einzelnen Portale“ verstoße gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F., weil die Inserenten die für eine solche Kontaktaufnahme per elektronische Post erforderliche vorherige ausdrückliche Einwilligung nicht erteilt hätten. Soweit sich darauf Inserenten bei der Klägerin gemeldet und mit einer telefonischen Kontaktaufnahme einverstanden gewesen seien, könne sich die Klägerin auch insoweit nicht auf eine vorherige ausdrückliche Einwilligung gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F. in einen Telefonanruf zur Herbeiführung eines Opt-In berufen. Denn dem Text des Anschreibens lasse sich nicht entnehmen, dass die Inserenten über die Identität des Anrufenden oder den Zweck des Anrufs aufgeklärt worden seien.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlich gestellten Anträge weiter.
Es sei unzutreffend, dass bei der Dienstleistung Chiffre-Kontakte eine Kontaktaufnahme unter Verwendung elektronischer Post erfolge. Als elektronische Post im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F. werde jede über ein öffentliches Kommunikationsnetz verschickte Text-, Sprach-, Ton- oder Bildnachricht definiert, die im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden kann, bis sie von diesem abgerufen wird. Hier gelange die Nachricht jedoch nicht in ein Postfach des Empfängers, weil die Anschreiben der Klägerin an die Internetportale verschickt würden und nicht direkt an die potentiellen Verkäufer der Immobilien. Insofern seien die potenziellen Verkäufer auch nicht Adressaten im Sinne der genannten Vorschrift. Sofern die Verkäufer auf dieses Anschreiben sodann ihre Telefonnummer mitteilten, liege im Hinblick auf einen sodann von der Klägerin durchgeführten Anruf eine vorherige ausdrückliche Einwilligung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 a.F. UWG vor. Die Klägerin meint, daher seien gemäß § 139 BGB wenigstens die erbrachten Chiffre-Kontakte sowie die kalendermonatlichen Grundgebühren vergütungspflichtig.

Entscheidungsgründe:
Die Voraussetzungen für eine Entscheidung über die Berufung im Beschlussweg nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO liegen vor.
I.
Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die angefochtene Entscheidung hält der gemäß §§ 513 Abs. 1, 529 Abs. 2 ZPO vorzunehmenden Überprüfung stand. Sie beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere, der Klägerin günstigere Entscheidung.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
1.
Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, nach der die Klägerin aus der Akquise-Vereinbarung keine Rechte herleiten kann, weil der Vertrag nichtig ist.
Gemäß § 134 BGB können Verträge nichtig sein, die zur Begehung unlauteren Wettbewerbs verpflichten. Voraussetzung hierfür ist, dass der rechtsgeschäftlichen Verpflichtung selbst das wettbewerbswidrige Verhalten innewohnt (vgl. BGH, Urteil vom 14.05.1998 - I ZR 10/96, GRUR 1998, 945, beck-online; Senatsbeschluss vom 25.10.2021- 18 U 110/21, Rn. 46, juris; OLG; Frankfurt/M., Urteil vom 24.01.2018 - 13 U 165/16, NJW-RR 2018, 887, Rn. 43). Dies ist hier der Fall, weil die Akquise-Vereinbarung darauf gerichtet ist, unzulässige geschäftliche Handlungen nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F. durchzuführen und damit zu einem wettbewerbswidrigen Handeln verpflichtet.
Um Wiederholungen zu vermeiden, wird zunächst auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Die Berufungsbegründung der Klägerin gibt Anlass zu folgenden ergänzenden Ausführungen:
a)
Auch hinsichtlich der Dienstleistung Chiffre-Kontakt liegt eine unzulässige geschäftliche Handlung gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F. vor.
Die erstmalige Kontaktierung der Inserenten über die einzelnen Portale seitens der Mitarbeiter der Klägerin, wie es in § 5 der Akquise-Vereinbarung vorgesehen ist und mit einem Anschreiben über die Kontaktformulare der jeweiligen Immobilienportale geschieht, verstößt gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F., weil die Inserenten die für eine solche Kontaktaufnahme per elektronischer Post erforderliche vorherige ausdrückliche Einwilligung nicht erteilt haben (vgl. Senatsbeschluss vom 23.12.2021- 18 U 110/21, Rn. 9, juris).
Die Auffassung der Klägerin, das Anschreiben über ein Internetportal stelle keine elektronische Post im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F. dar, weil die Nachrichten nicht direkt an die potenziellen Verkäufer der Immobilien, sondern an die Internetportale verschickt würden, und aus dem gleichen Grund die Verbraucher auch nicht Adressaten im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F. seien, geht fehl; sie ist insbesondere nicht mit dem Schutzzweck der Vorschrift vereinbar.
aa)
Der Begriff der „elektronischen Post“ in § 7 Abs. Nr. 3 UWG a.F. ist unionsrechtskonform in Einklang mit Art. 2 S. 2 lit. h der RL 2002/58/EG (EK-DSRL – Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) auszulegen und umfasst daher „jede über ein öffentliches Kommunikationsnetz verschickte Text-, Sprach-, Ton- oder Bildnachricht, die im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden kann, bis sie von diesem abgerufen wird“. Durch die Bestimmung in Art. 13 Abs. 1 der RL 2002/58/EG, die den Begriff der elektronischen Post aufgreift und deren Verwendung reglementiert, sollen die Nutzer vor einer Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung geschützt werden (vgl. ErwG 40 der RL 2002/58/EG). Angesichts dieses Schutzzwecks befürworten sowohl der Bundesgerichtshof als auch der Europäische Gerichtshof bei Beantwortung der Frage, welche elektronischen Kommunikationsmittel unter elektronische Post zu fassen sind, eine weite und an die Entwicklung der Technologie angepasste Auslegung.
Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 30.01.2020 (Az. I ZR 25/19, GRUR 2020, 420 – Inbox-Werbung I) dem Europäischen Gerichtshof zur Auslegung von Art. 2 S. 2 lit. h und Art. 13 Abs. 1 der RL 2002/58/EG sowie Nr. 26 des Anh. I der RL 2005/29/EG mehrere Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt. In diesem Zusammenhang hat er auch Ausführungen zum Begriff der elektronischen Post gemacht: Es sei nicht ersichtlich, dass der Richtliniengeber angesichts der absehbar rasch fortschreitenden technischen Entwicklung den Begriff der elektronischen Post statisch auf die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Richtlinie bekannten „klassischen“ Formen der E-Mail, der SMS oder der MMS festschreiben wollte. Näherliegend sei, dass er im Interesse des Schutzes der Privatsphäre der Nutzer einen dynamischen und technikneutralen Begriff gewählt habe (vgl. Mankowski in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 186), der es beispielsweise ermögliche, auch die erst in jüngerer Zeit relevant gewordenen elektronischen Mitteilungen im Rahmen von sozialen Netzwerken zu erfassen (vgl. Büscher/Büscher, § 7 Rn. 200; Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 7 Rn. 65; Mankowski in Fezer/Büscher/Obergfell, § 7 Rn. 186). Denn die Privatsphäre der Nutzer elektronischer Kommunikationsmittel könne nicht nur durch im Wege der klassischen Formen der elektronischen Individualkommunikation wie E-Mail, SMS oder MMS übersandten unerbetene Nachrichten beeinträchtigt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 30.01.2020 - I ZR 25/19, GRUR 2020, 420 Rn. 29, beck-online).
Der Europäische Gerichtshof hat anlässlich der Vorlagefragen durch Urteil vom 25.11.2021 diese Auffassung bestätigt und klargestellt, dass der Begriff der elektronischen Kommunikationsmittel aus technologischer Sicht entwicklungsfähig und mit Blick auf das Regelungsziel, dass den Nutzern der öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienste der gleiche Grad des Schutzes personenbezogener Daten und der Privatsphäre geboten werden soll, weit auszulegen sei (vgl. EuGH, Urteil vom 25.11.2021 – C-102/20, GRUR 2022, 87 Rn. 38, 39, beck-online).
Daher fallen unter den Begriff der elektronische Post im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F. neben E-Mails, SMS und MMS auch sämtliche Nachrichten über Social Media-Dienste wie Xing, Facebook, LinkedIn oder WhatsApp (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 15.01.2019 - 3 U 724/18, GRUR-RR 2019, 170 Rn. 59, beck-online; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 7 Rn. 264; Ohly/Sosnitza/Ohly, 8. Aufl. 2023, UWG § 7 Rn. 86).
Zwar handelt es sich bei dem Nachrichtendienst eines Immobilienportals nicht um einen Social-Media-Dienst. Die Funktionsweise des Postfachs ist jedoch dieselbe. Auch hier werden Nachrichten asynchron übermittelt und auf dem Server des jeweiligen Portalbetreibers für den jeweiligen Inserenten gespeichert, bis dieser sie abruft. Die Nachrichten erreichen den Nutzer in seinem eingerichteten und lediglich privat zugänglichen Postfach, das er über einen Nachrichten-Manager abrufen kann. Dementsprechend handelt es sich gleichermaßen um eine Art elektronischen Briefkasten. Angesichts des oben dargelegten Schutzzwecks des Art. 13 Abs. 1 RL 2002/58/EG kann daher für Nachrichten über Immobilienportale nichts anderes gelten als für Nachrichten über Social-Media-Dienste (oder per E-Mail).
bb)
Die Verbraucher sind weiter Adressaten im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F. Die Argumentation der Klägerin, das Internetportal, an das die Nachrichten geschickt würden, sei der Adressat ihrer Nachrichten, ist nicht nachvollziehbar.
Adressat im Sinne der Vorschrift ist der Nutzer des Immobilienportals, den die Nachricht erreichen soll. Der Nutzer eines Immobilienportals erhält erst Zugang zu seinem Nachrichtenbereich, nachdem er seine Zugangsdaten und ein Passwort eingeben hat. Ihn erreichen die Nachricht also – wie oben dargelegt – in einem privaten Bereich, der ihm vorbehalten und für die Konsolidierung der privaten Inhalte in der Form der an ihn versandten Nachrichten bestimmt ist. Es ist ohne Belang, dass die Nachricht der Klägerin die Inserenten nicht „direkt", sondern über den Server des jeweiligen Internetportals erreicht.
cc)
Kontaktaufnahmen seitens der Klägerin, die darauf gerichtet sind, den Inserenten Maklerdienste anzubieten, sind auch bei Vorliegen eines grundsätzlichen Interesses des potentiellen Immobilienverkäufers an einer Kontaktaufnahme nicht von einer entsprechenden Einwilligung gedeckt. Grundsätzlich gilt: Hat ein Verbraucher eine Anzeige geschaltet, in der er eine Eigentumswohnung zum Verkauf anbietet und dabei zur Kontaktaufnahme seine Telefonnummer angibt, erklärt er seine ausdrückliche Einwilligung in Telefonanrufe von Kaufinteressenten, auch in solche von Maklern, die sich für ihre Suchkunden für die angebotene Wohnung interessieren. Telefonanrufe von Maklern, die darauf gerichtet sind, dem Inserenten Maklerdienste anzubieten oder mit diesem gar einen Maklervertrag zu schließen, sind von einer solchen Einwilligung nicht gedeckt (vgl. Senatsbeschluss vom 23.12.2021 – 18 U 110/21, Rn. 9, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.6.2018 – 8 U 153/17, NJW-RR 2018, 1263, beck-online). Auch die Bestimmungen der jeweiligen Portale sind nicht geeignet, die erforderliche Einwilligung des jeweiligen Nutzers zu ersetzen (vgl. Senatsbeschluss, a.a.O.).
b)
Die Verschaffung der sog. Opt-Ins erfolgt ebenso unter Verstoß gegen die Vorschriften des UWG. Auch soweit sich auf die – wettbewerbswidrigen – Anschreiben die Inserenten melden und mit einer telefonischen Kontaktaufnahme einverstanden sind, kann sich die Klägerin nicht auf eine vorherige ausdrückliche Einwilligung gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. in einen Telefonanruf zur Herbeiführung eines Opt-In berufen. Auf die nicht ergänzungsbedürftigen Ausführungen des Landgerichts wird Bezug genommen.
c)
Die in § 14 der Akquise-Vereinbarung enthaltene salvatorische Klausel steht der Gesamtnichtigkeit des Vertrags nach § 139 BGB nicht entgegen. Der nichtige Vertragsteil ist von derart grundlegender Bedeutung, dass die Aufrechterhaltung nur des Restgeschäfts nicht mehr als vom durch Vertragsauslegung zu ermittelnden Willen der Vertragsparteien umfasst angesehen werden kann. Denn hier sind gerade die entscheidenden wesentlichen Vertragsbestimmungen unwirksam. Ohne diese verliert der Vertrag seinen Inhalt.
2.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht ferner Ansprüche der Klägerin aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) bzw. aus Bereicherungsrecht (§§ 812 ff. BGB) verneint.
II.
Auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2-4 ZPO für eine Entscheidung im Beschlussweg liegen vor. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung; auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung verlangen keine mündliche Verhandlung. Sie ist auch nicht aus sonstigen Gründen geboten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1, 8 Abs. 2 UWG
§§ 513 Abs. 1, 529 Abs. 2 ZPO vorzunehmenden Überprüfung stand. Sie beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 ZPO
§§ 677 ff. BGB
§§ 812 ff. BGB
§ 134 BGB
§ 139 BGB
§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG
§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1998, 945
NJW-RR 2018, 887
GRUR 2020, 420
GRUR 2022, 87
GRUR-RR 2019, 170
NJW-RR 2018, 1263
I ZR 10/96
18 U 110/21
13 U 165/16
I ZR 25/19
3 U 724/18
1 RL 2002/58
8 U 153/17