Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-09-15, Aktenzeichen I-20 U 85/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:0915.I20U85.09.00

Tenor:
Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 29.04.2009 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsrechtszuges werden der Antragsgegnerin auferlegt.

Tatbestand:
Der Antragsteller rügt die unter der Überschrift "Das Geheimnis des Feigenkaktus" erschienene Veröffentlichung in der Ausgabe 3/09 der X. Wochenzeitschrift der Antragsgegnerin. Die Beanstandung geht dahin, dass der Beitrag als redaktioneller Beitrag aufgefasst werde, obwohl es sich um eine Werbeanzeige für das Präparat "V. Gewicht" handelt.
Das Landgericht ist im Wesentlichen der Argumentation des Antragstellers gefolgt und hat die Beschlussverfügung vom 20.02.2009, mit der der Antragsgegnerin untersagt wurde,
in der Zeitschrift "X. Wochenmagazin der Zeitung" redaktionell gestaltete Werbeanzeigen zu veröffentlichen, ohne diese deutlich und unmissverständlich mit dem Hinweis "Anzeige" als Wirtschaftswerbung zu kennzeichnen, wenn dies geschieht wie in der Anzeige auf Seite 35 der Ausgabe 3/09
durch Urteil vom 29.04.2009 bestätigt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass hier ein redaktionell gestalteter Werbebeitrag, der als solcher für die Leser nicht hinreichend deutlich gemacht worden sei, anzunehmen sei. Es fehle die Betitelung des Beitrags mit dem Wort "Anzeige"; der Text werde in Form eines Interviews wiedergegeben. Auch stehe die Bewerbung des Produktes nicht im Vordergrund des Beitrags. Die Antragsgegnerin, die sich damit verteidigt hat, das Fremdinserat nicht selbst entworfen und gestaltet, sondern lediglich für den Inserenten abgedruckt zu haben, sei demnach als Täterin des Wettbewerbsverstoßes anzusehen, weil die redaktionelle Gesamtgestaltung in ihren Verantwortungsbereich falle.
Hiergegen richtet sich die Berufung Antragsgegnerin, die zunächst die Eilbedürftigkeit der einstweiligen Verfügung in Frage stellt und es als dringlichkeitsschädlich ansieht, dass der Antragsteller nach erlassener Beschlussverfügung um Verlegung des Termins zur Verhandlung über den Widerspruch der Antragsgegnerin gebeten hatte. Sie meint, dass sie nicht als Störer hafte, weil es allein der Inserent zu vertreten habe, wie ein Inserat redaktionell gestaltet sei. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs solle es keine faktische Parallelhaftung der Verlage für die Veröffentlichung von Fremdanzeigen mehr geben. Die Verantwortlichkeit liege primär beim Inserenten.
Schließlich wiederholt die Antragsgegnerin ihre Ansicht, dass die Verkehrsauffassung nicht von einem redaktionellen Beitrag ausgehe, sondern den werblichen Charakter der Anzeige erkenne. Sie führt dafür an, dass eine Rubrikenüberschrift, die ansonsten bei den redaktionell verantwortlichen Artikeln im "X." zu finden sei, fehle. Schließlich sei es der Leser gewohnt, auf der rechten Hälfte der rechten Seite bei der TV-Programmübersicht Werbeanzeigen zu finden. Auch ergebe das Layout des Inserates, dass es sich nicht um einen redaktionellen Artikel handele.
Die Antragsgegnerin beantragt sinngemäß,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 29.04.2009 die Beschlussverfügung vom 20.02.2009 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Der Antragsteller beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Antragsteller wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und tritt den zweitinstanzlichen Ausführungen der Antragsgegnerin im Einzelnen entgegen. Der beanstandete Text sei unter der Überschrift "Das Geheimnis des Feigenkaktus" in der Art eines typischen Zeitungsartikels in Form eines Interviews gestaltet. Die Antragsgegnerin hafte sowohl nach den Grundsätzen einer täterschaftlichen Haftung als auch nach den Grundsätzen einer wettbewerblichen Verkehrspflichtverletzung, weil sie über die Platzierung der Anzeige entscheide und die Präsentation des Inhalts der Anzeige ohne das Wort "Anzeige" zu verantworten habe.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg.
Die vom Landgericht erlassene Beschlussverfügung ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht bereits deshalb aufzuheben, weil die Dringlichkeit entfallen wäre. Die Antragsgegnerin argumentiert, dass die Dringlichkeit nach ergangener Beschlussverfügung auch schon deshalb weiter zu beachten sei, weil der Gegner möglichst schnell Gelegenheit erhalten müsse, um die Aufhebung der Maßnahme zu erreichen. Mit dieser Argumentation verwischt die Antragsgegnerin allerdings die Sichtweise der Parteien.
Die nach § 12 Abs. 2 UWG vermutete Dringlichkeit eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsbegehrens kann auch noch während des Verfahrens entfallen, wenn der Antragsteller das Verfahren verzögert und damit dokumentiert, dass ihm die Sache (entgegen der gesetzlichen Vermutung) nicht wirklich eilig ist. Hat der Antragsteller jedoch – wie hier – eine Beschlussverfügung und die von ihm erstrebte Sicherung seines Anspruchs erwirkt, hat er keine Veranlassung, mehr ein Eilbedürfnis zu zeigen und dementsprechend auch keine Pflicht, das Verfahren besonders zu fördern (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 12 Rdnr. 3.16; Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rdnr. 89).
Deshalb ist es hier unter dem Gesichtspunkt der Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung durch eigenes zögerliches Verhalten nicht schädlich gewesen, dass der Antragsteller um Verlegung des Verhandlungstermins beim Landgericht wegen Urlaubs seines Verfahrensbevollmächtigten gebeten hat. Vielmehr ist er damit nur das Risiko eingegangen, für einen längeren Zeitraum nach § 945 ZPO schadensersatzpflichtig zu werden, wenn die Eilmaßnahme später aufgehoben werden sollte.
Dem Interesse des Gegners, die in einem summarischen Verfahren ohne seine Anhörung ergangene Maßnahme alsbald rechtlich überprüft zu sehen, ist nicht durch ein Verhalten des Antragstellers Rechnung zu tragen, sondern durch das Gericht; es hat auf den Widerspruch hin einen möglichst nahen unverzüglich Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen.
Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung in der Sache zu Recht bestätigt, weil die Antragsgegnerin wettbewerbswidrig handelt, indem sie den werblichen Charakter der in ihrem Wochenmagazin Ausgabe 3/09 auf Seite 35 erschienenen Veröffentlichung durch Vortäuschen eines redaktionellen Beitrags verschleiert hat, § 3 Abs. 3 i.V.m. Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG sowie nach §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 3 UWG.
Nach § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 11 des Anhangs ist der vom Unternehmer finanzierte Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung, ohne dass sich dieser Zusammenhang aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt, in jedem Fall unlauter. Nach § 4 Nr. 3 UWG handelt insbesondere unlauter, wer den Werbecharakter von geschäftlichen Handlungen verschleiert.
Der angegriffene Beitrag, der nicht als "Anzeige" bezeichnet ist, stellt eine solche Verschleierung dar. Der besonderen Kenntlichmachung einer Veröffentlichung als bezahlte Werbung bedarf es, wenn der Werbecharakter nicht schon durch Anordnung und Gestaltung der Veröffentlichung (z.B. durch Unterbringung im Anzeigenteil) eindeutig erkennbar ist. Ihrer Anordnung und Gestaltung nach präsentiert sich die beanstandete Veröffentlichung nicht so, dass die angesprochenen Verkehrskreise ohne weiteres den Eindruck eines redaktionellen Beitrags haben. Bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist nicht nur auf den beständigen Leser des "X."-Magazins abzustellen, sondern auch auf den sporadischen Leser, der nur bei bestimmten Gelegenheiten die Wochenzeitschrift durchblättert oder liest. Mithin kann nicht durchgehend die Kenntnis, dass neben dem TV-Programm auf der rechten Hälfte der rechten Seite stets Werbung erscheine, vorausgesetzt werden, was im Übrigen auch gar nicht immer zutrifft. So finden sich gerade in der zur Akte gereichten Ausgabe des X.-Magazins auf einer rechten Seite im TV-Programm z.B. Rätselbeiträge. Keinesfalls ist anzunehmen, dass X.-Leser redaktionelle Beiträge im Rahmen des TV-Programms für völlig ausgeschlossen halten.
Die Anzeige des Streitfalls erweckt den Eindruck eines redaktionellen Beitrags in erster Linie dadurch, dass sie themen- und nicht produktbezogen gestaltet ist. Es geht dort nämlich um die Frage, wie man "Auf natürliche Weise zum Wunschgewicht" gelangt. Zu diesem Thema wird eine sachverständige Person, die mit einem Foto abgebildet und deren Name mit "Dr. G." fettgedruckt angegeben ist, befragt. Gerade die Interview-Form ist typisch für einen redaktionellen Beitrag. Das am Schluss des Beitrags genannte und abgebildete Produkt "V. Gewicht" steht in der Wahrnehmung der Leser zurück. Jedenfalls aber wird das darüber abgedruckte Interview nicht ohne Weiteres bereits der Werbung für das Mittel "V." zugeordnet.
Die Antragsgegnerin haftet für den Wettbewerbsverstoß als Täterin und nicht als bloße Störerin. Denn es geht im vorliegenden Fall nicht um etwaige Pflichten zur Kontrolle fremden Handelns, sondern um einen Tatbeitrag, den die Antragsgegnerin in eigener Verantwortung geleistet hat. Sie hatte in ihrer Redaktion zu entscheiden, in welcher Form und an welcher Stelle Werbeanzeigen platziert werden. Der Inserent selbst entscheidet dies nicht, so dass er auch nicht prüfen kann, ob seine Werbung als solche deutlich genug gekennzeichnet ist oder ob es der besonderen Angabe "Anzeige" bedarf. Hier hat die Antragsgegnerin die Anzeige so platziert, dass der Werbecharakter – wie oben ausgeführt – nicht deutlich genug zutage tritt. Insofern ist der vorliegende Fall nicht in die Gruppe der Fälle einzuordnen, in der der Wettbewerbsverstoß gerade im Inhalt einer Werbeanzeige besteht. Hier nimmt der Bundesgerichtshof nur eine sehr eingeschränkte Haftung des Verlags an, nämlich nur erkennende Wettbewerbsverstöße.
Die Berufung war daher mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.
Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, da das Urteil kraft Gesetzes nicht revisibel ist, § 542 Abs. 2 ZPO.
Streitweit zweite Instanz: 20.000,00 € (entsprechend der von den Parteien nicht beanstandeten Wertfestsetzung durch das Landgericht).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 3 UWG
§ 945 ZPO
§ 97 ZPO
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 3 Abs. 3 UWG
§ 4 Nr. 3 UWG
§ 542 Abs. 2 ZPO