Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-09-21, Aktenzeichen 19 U 117/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0921.19U117.11.00

Tenor:
1. Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung des Beklagten gegen das am 09.06.2011 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Aachen - 8 O 44/10 - durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.
2. Der Beklagte hat Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

Tatbestand:
Die Berufung des Beklagten verspricht keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern die Entscheidung des Senats aufgrund einer mündlichen Verhandlung (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ZPO).
Das Landgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Das Berufungsvorbringen des Beklagten rechtfertigt keine davon abweichende, ihm günstigere Entscheidung.
1.
Dem Kläger steht gegen den Beklagten gem. §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB ein Anspruch auf Zahlung von 5.006,12 € zu.
a.
Die erstinstanzlich noch bestrittene Aktivlegitimation hat das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen, auf die der Senat verweist, bejaht. Sie wird von dem Beklagten mit der Berufung auch nicht mehr in Abrede gestellt.
b.
Das Landgericht hat auch zutreffend angenommen, dass das - unstreitige - Fehlen des Autotelefons einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB darstellt. Wie im landgerichtlichen Urteil mit der nach § 314 BGB bestehenden Beweiskraft als unstreitig angeführt, ist während der Probefahrt mit dem im Anschluss erworbenen N durch den Zeugen C auf Nachfrage des Klägers, ob der Wagen über eine Autotelefon verfüge, weil ein solches für ihn aus beruflichen Gründen unabdingbar sei, dies von dem Zeugen C bejaht worden. Dieser hat nach den ebenfalls als unstreitig ausgewiesenen Feststellungen des Landgerichts zudem darauf hingewiesen, dass nur noch die SIM-Karte in das Telefon einzulegen sei. Dann aber ist - unbeschadet dessen, dass das Autotelefon später im schriftlichen Kaufvertrag keine Aufnahme gefunden hat und in der Ausstattungsliste nicht vorhanden gewesen sein mag - eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB anzunehmen. Die Beschreibung der Beschaffenheit der Sache - hier: das vom Zeugen C bestätigte Vorhandensein eines Autotelefons - genügt.
Dem kann der Beklagte auch nicht entgegenhalten, dass der Kläger vor Unterzeichnung des Kaufvertrags gewusst habe, dass das Fahrzeug kein Autotelefon hatte - wozu er näher vorgetragen hat - und hierüber - entsprechend der Aussage des Zeugen C - während der Probefahrt gesprochen worden sei. Das Landgericht hat tragfähig angenommen, dass der Beweis, dass ein Autotelefon demnach nicht Vertragsbestandteil werden sollte, nicht erbracht ist. Mit dem Landgericht geht der Senat davon aus, dass der Beklagte seine entsprechende Behauptung nicht hat beweisen können. Dabei hält der Senat die Beweiswürdigung (jedenfalls) im Sinne eines non liquet aus den vom Landgericht genannten Gründen für beanstandungsfrei.
aa. Soweit der Beklagte anführt, das Landgericht habe das Ergebnis der Beweisaufnahme falsch gewertet, vermag dies eine andere, ihm günstigere Entscheidung nicht zu rechtfertigen. Der Beklagte zeigt mit seinem gegen die landgerichtliche Beweiswürdigung gerichteten Rechtsmittelvorbringen nicht auf, dass die dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden und für den Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich bindenden Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszugs unzutreffend oder lückenhaft sind und einer Wiederholung bzw. Ergänzung bedürfen. Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten, bestehen nicht. Aus dem Berufungsvorbringen des Beklagten ist nicht erkennbar, dass das Landgericht aufgrund von Verfahrensfehlern oder einer fehlerhaften Beurteilung des materiellen Rechts zu dem beanstandeten Ergebnis gelangt ist oder dass es bei seiner Beweiswürdigung gesetzliche oder allgemein anerkannte Regeln, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat. Vielmehr setzt der Beklagte letztlich nur in unzulässiger Weise seine Beweiswürdigung an Stelle jener des Landgerichts.
bb. Das Landgericht dürfte nach dem Vorstehenden die Beweislast auch zutreffend bei dem Beklagten gesehen haben. Zwar hat der Käufer, wenn der Mangel in Abweichungen des Ist-Zustandes der Kaufsache von einer Beschaffenheitsvereinbarung seine Ursache hat, das Vorliegen und den Inhalt der entsprechenden Vereinbarung darzutun und zu beweisen (Westermann in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., § 434 Rn. 48). Indes folgt - wie dargelegt - die Beschaffenheitsvereinbarung hier bereits aus der unstreitigen Erklärung des Zeugen C während der Probefahrt. Für die behauptetet abweichende, jener nachfolgende Vereinbarung, dass ein Fahrzeug ohne Telefonanlage geliefert werden sollte bzw. der Kläger Kenntnis vom Fehlen hatte und hiermit einverstanden gewesen sein soll, ist dann aber der Beklagte beweispflichtig.
cc. Der Senat weist ergänzend darauf hin, dass die Beweiswürdigung auch zu dem Ergebnis hätte kommen können, dass die Beweisfrage im Sinne des Klägers beantwortet ist. Die Zeugin B hat bekundet, das Telefon, über das bereits während der Probefahrt gesprochen worden sei, sei wichtig für ihren Mann gewesen. Es sei bestätigt worden, dass nur noch die SIM-Karte eingelegt werden müsse und das Telefon dann funktionieren werde. Dann sei der Kaufvertrag unterschrieben und auch während des Verkaufsgesprächs noch einmal darauf hingewiesen worden, dass das Telefon für den Kläger besonders wichtig sei. Es sei erst nach der Auslieferung über die Antenne gesprochen worden sei. Dies steht der Behauptung des Beklagten, der Kläger habe vor Vertragsschluss geäußert, dass das Nichtvorhandensein des Autotelefons „auch ganz gut“ sei, da dann die („hässliche“) Antenne nicht vorhanden sei und er das Fahrzeug mit dieser nicht genommen hätte. Sie hat weiter bekundet, bei der Auslieferung habe der Zeuge C mitgeteilt, dass nun doch kein Autotelefon vorhanden sei. Konkrete Zweifel an der Glaubhaftigkeit der - stimmigen - Aussage und der Glaubwürdigkeit der Zeugin werden mit der Berufung nicht aufgezeigt. Demgegenüber erscheint die Aussage des Zeugen C - wie vom Landgericht bereits angesprochen - insoweit schwerlich nachvollziehbar, als der Kläger - was mit Beweiskraft nach § 314 ZPO im angefochtenen Urteil festgehalten ist - unstreitig nachfragt hat, ob ein Autotelefon vorhanden sei, da er auf ein solches unbedingt angewiesen sei, und andererseits später die vorstehend aufgezeigte behauptete Äußerung getätigt haben soll. Auch erscheint nicht nachvollziehbar, warum dann - wie der Zeuge C bekundet hat - mit dem Zeugen H telefoniert worden sein soll, weil klar gewesen sei, dass der Kläger beruflich ein Telefon brauchte, und über die Nachrüstbarkeit gesprochen worden sein soll. Den Widerspruch im vom Zeugen C verfassten Schreiben vom 16.06.2009, in dem ausdrücklich angeführt wird, dass er - der Zeuge C - dem Kläger kurz vor Auslieferung darüber in Kenntnis gesetzt habe, dass das Fahrzeug kein Telefon habe, hat der Zeuge nicht zu erklären und/oder entkräften vermocht.
c.
Der Beklagte kann dem Kläger auch keinen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht (§ 254 BGB) vorwerfen, weil unstreitig die Frage des Einbaus einer „Blue-Tooth-Anlage“ erörtert worden sei und diese optisch genauso gut einzubauen gewesen wäre, wie ein Autotelefon, und letztendlich die gleiche Funktion habe. Darauf muss sich der Kläger, dem nach der getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung ein Anspruch auf ein Fahrzeug mit Autotelefon zustand, nicht verweisen lassen.
d.
Die Höhe des Anspruch steht im Übrigen ebenso wenig in Streit wie die weiteren Voraussetzungen der §§ 280, 281 BGB.
2.
Der Zinsanspruch und der Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten folgt aus dem Gesichtspunkt des Verzugs, §§ 286, 288 Abs. 2 BGB

Entscheidungsgründe:
Der Beklagte hat Gelegenheit zur Stellungnahme - auch zur Frage der Rücknahme des Rechtsmittels - binnen der ihm gesetzten Frist. Abschließend wird auf die Möglichkeit der Rücknahme der Berufung zum Zwecke der Ersparnis eins Teils der im zweiten Rechtszug anfallenden Gerichtsgebühren hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB
§§ 280, 281 BGB
§§ 286, 288 Abs. 2 BGB
§ 529 ZPO
§ 314 BGB
§ 314 ZPO
§ 254 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ZPO
§ 434 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 8 O 44/10