Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-11-18, Aktenzeichen 16 A 165/08.PVB
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:1118.16A165.08PVB.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Herr Ministerialdirigent T. wurde 1995 im heutigen Bundesministerium der Gesundheit (BMG) zum Ministerialdirigent (Besoldungsgruppe B 6 BBesO) ernannt. Er leitete ab 1995 die Unterabteilung Z 1 "Verwaltung" der Zentralabteilung im BMG. Die Leitung der Zentralabteilung und die Leitung der Unterabteilung "Verwaltung" wurden im Jahr 2002 neu besetzt. Im Gefolge dieser Maßnahme wurde Ministerialdirigent T. auf die Stelle des Leiters der Unterabteilung "Europäische und internationale Gesundheitspolitik" umgesetzt. Im Oktober 2003 wurde er als Angehöriger einer nicht gewerkschaftlichen Liste in den damaligen Personalrat gewählt. Zwei Jahre später (Herbst 2005) führte die Leitung des Ministeriums eine Gruppenstruktur ein. In einer Gruppe wurden mindestens zwei Referate zusammengefasst. Die Gruppen waren entweder einem Unterabteilungsleiter oder direkt dem jeweiligen Abteilungsleiter unterstellt. Ministerialdirigent T. wurde die Leitung der Gruppe "Internationale Arzneimittelfragen" zugewiesen. Diese Gruppe unterstand unmittelbar dem Abteilungsleiter 1. Sie umfasste zunächst zwei, später nur noch einen Beamten der Besoldungsgruppe B 2, zwei Kräfte, die aus dem Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) an das BMG abgeordnet waren, sowie einen Regierungsdirektor, einen Oberamtsrat und eine Vorzimmerkraft aus dem BMG. Als einzige Gruppe des Ministeriums umfasste sie nicht mindestens zwei ehemalige Referate.
Ende 2006 gab das BMG die Gruppenstruktur wieder auf. Die Referate wurden wieder unmittelbar den Unterabteilungsleitungen nachgeordnet. Einzig die von Ministerialdirigent T. geleitete Gruppe blieb bestehen. Sie erhielt lediglich den Zusatz "Projektgruppe" und führte fortan die Bezeichnung "Projektgruppe Internationale Arzneimittelfragen".
Der Antragsteller machte gegenüber dem Beteiligten mehrmals erfolglos geltend, sein Mitglied Ministerialdirigent T. werde durch die Beibehaltung der einzigen Gruppe unzulässig benachteiligt.
Am 21. Juni 2007 hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Er hat im Wesentlichen vorgetragen, dass er die Benachteiligung geltend mache, um zu verhindern, dass potentielle Personalratsmitglieder aus Angst um ihr berufliches Fortkommen von einer Kandidatur Abstand nehmen. Ministerialdirigent T. werde benachteiligt, weil er nicht amtsangemessen beschäftigt werde. Die von ihm geleitete Projektgruppe sei als "Parkposition" für "Versorgungsfälle" eingerichtet worden. Zunächst sei bis Ende des Jahres 2004 der ehemalige Präsident des BfArM als "Beauftragter für internationale Fragen der Arzneimittelqualität" im BMG untergebracht worden, als dieser sich gegen seine Ablösung rechtlich zur Wehr gesetzt habe. An der Universität Bonn sei diesem dann ein Lehrstuhl eingerichtet worden, sodass er das BMG verlassen konnte. Bereits damals habe es für den Beauftragten praktisch keine ernsthaften Aufgaben gegeben. Nunmehr sei aus dem Beauftragten eine Projektgruppe gemacht worden, in die neben Ministerialdirigent T. zunächst zwei, später ein weiterer "unerwünschter" Abteilungsleiter des BfArM gesetzt worden seien. Der Projektgruppe fehle aber ein zu bearbeitendes Projekt im Sinne von § 10 der Gemeinsamen Geschäftordnung der Bundesministerien. Ihr seien vielmehr aus verschiedenen Referaten zusammengestückelte Aufgaben mit internationalem Bezug zugewiesen worden, die dort bislang von Referenten erledigt worden seien. Zudem sei als Teil der nationalen Pandemieplanung die Beratung der Länder beim Abschluss der Lieferverträge über Impfstoffe gegen die sogenannte "Vogelgrippe" übernommen worden. Federführend sei jedoch die eigentlich zuständige Abteilung 3 des BMG geblieben. Diese Aufgabe müsse entgegen den Angaben des Beteiligten nicht dauernd durch einen Beamten im Range eines Ministerialdirigenten erfüllt werden, weil es kaum nennenswerte Außenkontakte gebe, die sich über Referenten- oder Referatsleiterniveau bewegten. Diese Rechtfertigung sei nur vorgeschoben.
Der Antragsteller hat beantragt,
festzustellen, dass der fortdauernde Einsatz des Personalratsmitglieds Ministerialdirigent B. T. als Leiter der Projektgruppe "Internationale Arzneimittelfragen" eine nach § 8 BPersVG unzulässige Benachteiligung darstellt.
Der Beteiligte hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er hat vorgetragen, der Antragsteller mache vorwiegend Individualinteressen geltend. Ministerialdirigent T. werde überdies amtsangemessen verwendet. Die Gleichwertigkeit der Leitung der Projektgruppe mit der Leitung einer Unterabteilung sei ihm 2005 sogar schriftlich bestätigt worden. Die Gruppe sei aus Gründen der organisatorischen Zweckmäßigkeit beibehalten worden.
Die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen beim VG Köln hat den Antrag nach mündlicher Anhörung durch Beschluss vom 23. November 2007 abgelehnt. Sie hat hauptsächlich ausgeführt: Der Antrag sei zulässig, weil der Antragsteller auch mit dem Schutz eines einzelnen Personalratsmitglieds ein kollektives Anliegen verfolge. Die Verwendung von Ministerialdirigent T. als Leiter der Projektgruppe sei keine nach § 8 BPersVG verbotene Benachteiligung. Zwar könne eine nicht amtsangemessene Beschäftigung eine Benachteiligung in diesem Sinne darstellen. Sie müsse jedoch in ursächlichem Zusammenhang mit der Personalratstätigkeit stehen und in Benachteiligungsabsicht vorgenommen werden. Es spreche schon wenig dafür, dass Ministerialdirigent T. nicht amtsangemessen verwendet. Diese Frage bedürfe aber keiner abschließenden Entscheidung. Ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Mitgliedschaft von Ministerialdirigent T. im Personalrat und der Leitung der Projektgruppe sei nicht erkennbar. Die vom Antragsteller angestellten Überlegungen seien spekulativ. Die Beibehaltung der Projektgruppe sei eine Entscheidung, die vom weiten organisatorischen Ermessen des Beteiligten gedeckt sei. Gegen einen Zusammenhang mit der Personalratstätigkeit spreche auch, dass Ministerialdirigent T. die Leitung der für Personalentscheidungen bedeutsamen Unterabteilung Z 1 "Verwaltung" bereits 2002, also vor dem Beginn seiner Personalratstätigkeit verloren habe.
Gegen den ihm am 14. Dezember 2007 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 11. Januar 2008 Beschwerde eingelegt und diese am 12. Februar 2008 begründet. Er trägt vor, es könne offen bleiben, ob Ministerialdirigent T. amtsangemessen verwendet werden, weil er unabhängig davon jedenfalls benachteiligt sei. Denn anders als alle anderen Ministerialdirigenten stehe Herr T. nicht mehreren Referaten vor. Er habe de facto die Stellung eines Referatsleiters. Entsprechend sei seine Projektgruppe allenfalls in Referatsstärke besetzt, und zwar weitgehend mit ministeriell unerfahrenen Kräften im Abordnungsverhältnis. Beim Ende von deren Abordnung werde nur zögerlich und ohne echtes Interesse für Ersatz gesorgt. Diese Personalausstattung zeige, dass die vom Beteiligten herausgestellte Bedeutung der Aufgaben der Projektgruppe lediglich vorgeschoben sei. Überdies sei Ministerialdirigent T. trotz der Gruppenleitung nicht zum Mitglied der neu eingerichteten Lenkungsgruppe "Pandemieplanung" bestellt worden, sondern ein Mitglied des eigentlich zuständigen Fachreferats. Internationale Kontakte, die im Rahmen der Vogelgrippevorsorge anfielen, würden von der Abteilung 3 oder der internationalen Unterabteilung wahrgenommen. Soweit Außenkontakte bestünden, nehme diese – sachgerecht – das pharmazeutische ausgebildete Leitungsmitglied der Gruppe wahr.
Die Benachteiligung liege in der isolierten Beibehaltung der Projektgruppe, während alle anderen Gruppen inzwischen wieder aufgelöst worden seien. Der Beteiligte könne nicht plausibel erklären, warum gerade die Projektgruppe beibehalten worden sei. An einem zeitlich begrenzten Projekt fehle es. Es würden Daueraufgaben bearbeitet.
Die Benachteiligung von Ministerialdirigent T. ergebe sich auch daraus, dass der Leiter der Abteilung Z, Ministerialdirigent Dr. T1. , gegenüber Herrn T. in einem persönlichen Gespräch am 10. November 2006 in Berlin die wahren Gründe für die Beibehaltung der Projektgruppe offen gelegt habe. Er habe sinngemäß erklärt, Herr T. könne mit seiner Situation nicht zufrieden sei. Er wäre es auch nicht. Es gebe aber in der Leitung des Hauses gegenüber Herrn T. eine Gefühlsebene, der er – Ministerialdirigent Dr. T1. – durch organisatorische Phantasie Rechnung tragen müsse. Das sei nun einmal sein Job. Auf diese Gefühlsebene sei auch zurückzuführen, dass Herr T. seine Stellung als Mitglied im Kuratorium des Bernhard-Nocht-Instituts (Tropenkrankenhaus) in Hamburg verloren habe.
Der Antragsteller beantragt,
den aufgrund der mündlichen Anhörung vom 23. November 2007 ergangenen Beschluss der Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts Köln abzuändern und festzustellen, dass der fortdauernde Einsatz des Personalratsmitglieds Ministerialdirigent B. T. als Leiter der Projektgruppe "Internationale Arzneimittelfragen" eine nach § 8 BPersVG unzulässige Benachteiligung darstellt.
Der Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er räumt ein, dass die anderen Ministerialdirigenten im BMG über mehr Leitungs- und Personalverantwortung verfügten als Ministerialdirigent T. . Maßgebend für die Bewertung eines Dienstpostens seien aber Bedeutung und Schwierigkeit der übertragenen Aufgabe, die nicht durch eine Leitungsfunktion geprägt sein müssten. Die Beibehaltung der Gruppe zur Vorsorge gegen die Gefahren der Aviairen Pandemie diene der wirkungsvollen Aufgabenwahrnehmung. Die dem Abteilungsleiter Z zugeschriebene Äußerung über "Befindlichkeiten" in der Leitung des Hauses seien von diesem nicht getätigt worden. Ministerialdirigent T. sei nicht dadurch zurückgesetzt worden, dass seine Mitgliedschaft im Kuratorium des Bernhard-Nocht-Instituts nicht verlängert worden sei. Diese Position habe er in seiner Eigenschaft als Mitglied der Abteilung Z erhalten. Dort sei er aber nicht mehr tätig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Die Beschwerde ist fristgemäß eingelegt, begründet und auch im Übrigen zulässig. Der Antragsteller ist zwar wegen Ablaufs der Amtszeit der Nachfolger des Personalrats, der den Antrag am 21. Juni 2007 anhängig gemacht hat. Sein Eintritt in das Verfahren stellt – sollte es sich um eine subjektive Antragsänderung handeln – jedoch eine zulässige Auswechslung eines Verfahrensbeteiligten dar. Die Auswechslung ist eine sachdienliche Antragsänderung im Sinne von §§ 83 Abs. 2 BPersVG, 81 Abs. 3 Satz 1 ArbGG, weil der fortbestehende Streit in diesem Verfahren endgültig beigelegt werden kann.
Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Der Fachsenat konnte ebenso wie die Fachkammer nicht die Überzeugung gewinnen, dass Ministerialdirigent T. gerade wegen seiner Mitgliedschaft im Personalrat oder seiner Tätigkeit im Personalrat entgegen § 8 BPersVG benachteiligt wird. Es bleibt ungeklärt, warum er benachteiligt wird. Die Nichterweislichkeit dieser Tatsache geht nach Beweislastgrundsätzen zu Lasten des Antragstellers.
Nach § 8 BPersVG dürfen Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach diesem Gesetz wahrnehmen, nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Das Benachteiligungsverbot bedeutet, dass Personalratsmitglieder nicht schlechter behandelt werden dürfen als vergleichbare Kollegen ohne Personalratsamt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 2004 – 6 P 9.03 –, juris Rdn. 21 (= PersR 2004, 152).
Nach diesen Kriterien wird Ministerialdirigent T. benachteiligt, weil ihm anders als seinen statusgleichen Kollegen die Leitung einer Unterabteilung vorenthalten bleibt.
Ministerialdirigent T. leitet nicht wie die übrigen Ministerialdirigenten des BMG eine Unterabteilung mit mehreren Referaten, sondern lediglich eine Projektgruppe mit wenigen Angehörigen. Darin liegt zunächst eine Ungleichbehandlung. Mit der Ungleichbehandlung geht seine Schlechterstellung einher, weil er anders als seine Amtskollegen nicht amtsangemessen verwendet, sondern unterwertig beschäftigt wird.
Nach ständiger Rechtsprechung hat der Beamte einen Anspruch darauf, amtsgemäß, d.h. entsprechend seinem Amt im statusrechtlichen und abstrakt-funktionellen Sinn beschäftigt zu werden. Mit dem statusrechtlichen Amt und dessen Zuordnung zu einer bestimmten Besoldungsgruppe in Verbindung mit der Relation zu anderen Ämtern sowie der laufbahnrechtlichen Einordnung wird abstrakt Inhalt, Bedeutung, Umfang und Verantwortung und damit die Wertigkeit des Amts zum Ausdruck gebracht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 1995 – 2 C 20.94 –, juris Rdn. 20 (= BVerwGE 98, 334) mit umfangreichen Nachweisen seiner Rechtsprechung.
Aufgrund seines statusrechtlichen Amtes eines Ministerialdirigenten im Bundesdienst hat Ministerialdirigent T. Anspruch darauf, dass ihm die Leitung einer Unterabteilung übertragen wird. Das folgt aus dem Funktionszusatz "bei einer obersten Bundesbehörde als Leiter einer Unterabteilung", der in der Besoldungsgruppe B 6 BBesO beim Amt des Ministerialdirigenten im Bundesdienst ausgebracht ist. Zwar ist dem Dienstherrn bei der Zuordnung der bei ihm zu erfüllenden Aufgaben zu bestimmten Ämtern ein weiter Ermessensspielraum zugestanden. Funktionsämter darf er aber nur Aufgaben zuordnen, bei denen die Funktionen tatsächlich auszuüben sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 1985 – 2 C 39.82 –, juris Rdn. 13 (= RiA 1985, 163); VGH Hessen, Beschluss vom 20. Dezember 1988 – 1 TG 4087/88 –, juris Rdn. 6.
Zwar wird dem Dienstherrn in gewissen Grenzen zugestanden, einem Beamten vorübergehend eine andere als die eigentlich amtsangemessene Beschäftigung zuzuweisen. Der Dienstherr darf dem Beamten sein Funktionsamt allerdings nicht dauerhaft gegen dessen Willen entziehen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2006 – 2 C 26.05 –, juris Rdn. 12 ff. (= BVerwGE 126, 182).
Die Leitung einer Projektgruppe mit wenigen Mitarbeitern ist nicht die Leitung einer Unterabteilung, mögen ihr auch wichtige Fachaufgaben obliegen. Die Aufgaben einer Projektgruppe sind zwar nach § 10 Abs. 2 GGO grundsätzlich zeitlich befristet. Eine zeitliche Befristung der hier in Rede stehenden (Projekt-)Gruppe ließ sich jedoch nicht feststellen. Der Beteiligte hat vielmehr eingeräumt, der bereits seit vier Jahren bestehenden Gruppe nach dem Auslaufen der Bekämpfungsmaßnahmen gegen die Vogelgrippe gegenwärtig Aufgaben bei Impfstoffversorgung für die Neue Grippe ("Schweinegrippe") übertragen zu haben. Spätestens damit hat sich die Projektaufgabe zu einer Daueraufgabe umgewandelt, zumal der Antragsteller unwidersprochen vorgetragen hat, dass in der Gruppe seit längerem zahlreiche andere dauerhaft zu erledigende Aufgaben aus anderen Referaten bearbeitet werden. Indem der Beteiligte Ministerialdirigent T. die Leitung einer Unterabteilung dauerhaft vorenthält, beschäftigt er ihn nicht amtsangemessen.
Durch die unterwertige Beschäftigung wird Ministerialdirigent T. schlechter behandelt als seine statusgleichen Kollegen. Eine nicht amtsangemessene Beschäftigung kann zwar auch darin liegen, dass einem Beamten höherwertigere Aufgaben übertragen werden als von ihm nach seinem statusrechtlichen Amt zu erfüllen wären. Eine solche Höherwertigkeit wird für die Leitung der Projektgruppe jedoch nicht einmal vom Beteiligten ernstlich behauptet; sie ist auch mangels weitergehender Leitungsfunktionen nicht ersichtlich. Aus der Ämterhierarchie in der Besoldungsgruppe B geht vielmehr ohne Weiteres hervor, dass die Wertigkeit eines Amts der B-Besoldung praktisch ausschließlich durch die Leitungsgewalt und die mit ihr einhergehenden Anforderungen und Verantwortlichkeiten bestimmt wird. Je weiter die Leitungsgewalt reicht, desto höherwertiger ist das Amt und desto höher ist die Besoldungsgruppe.
An diesem Maßstab gemessen ist die Leitung der Projektgruppe geringwertiger als die Leitung einer Unterabteilung. Unter Berücksichtigung der direkten Anbindung an den Abteilungsleiter sind mit der Leitung der Projektgruppe höchstens die Führungsaufgaben zu erfüllen, die dem Leiter eines größeren Referats obliegen. Diese bleiben deutlich hinter denen eines statusgemäß eingesetzten Ministerialdirigenten im Bundesdienst zurück.
Der Fachsenat konnte jedoch nicht feststellen, dass Ministerialdirigent T. gerade wegen seiner Stellung und/oder Tätigkeit als Personalratsmitglied schlechter gestellt wird als seine statusgleichen Kollegen. Nach Wortlaut und Zweck von § 8 BPersVG ist zumindest eine kausale Verbindung zwischen der Schlechterstellung und der Tätigkeit und/oder Stellung als Personalrat erforderlich. Der Senat konnte nicht klären, ob eine solche Kausalverbindung besteht. Er konnte auch nicht ermitteln, dass eine solche Verbindung nicht besteht. Er hat vielmehr nur gewisse Anhaltspunkte für und gegen eine Kausalverbindung gefunden, ohne dass er sich eine feste Überzeugung nach der einen oder anderen Seite bilden konnte. Nach den allgemeinen Grundsätzen der materiellen Beweislast geht die Nichterweislichkeit der Tatsache, dass die Benachteiligung von Ministerialdirigent T. gerade wegen der Personalratsmitgliedschaft erfolgt ist, zu Lasten des Antragstellers.
Für die Benachteilung von Ministerialdirigent T. wegen seiner Stellung als Personalratsmitglied spricht, dass der Beteiligte auch in der mündlichen Anhörung vor dem Senat nicht plausibel erklärt hat, warum ausgerechnet der einzige im Personalrat vertretene Ministerialdirigent der Projektgruppe vorstehen muss, obwohl statusamtsangemessene Leitungsaufgaben damit nicht verbunden sind. Gegen einen Zusammenhang spricht, dass Ministerialdirigent T. rund zwei Jahre, nämlich von Oktober 2003 bis Herbst 2005, weiterhin die Leitung einer Unterabteilung übertragen war, obwohl er sich bereits im Personalrat betätigte und dort nach eigener Einlassung in der mündlichen Anhörung auch sein in der Zentralabteilung erworbenes Wissen nutzte.
Der Antragsteller und Ministerialdirigent T. haben in der mündlichen Anhörung und mit dem gestellten Antrag hervorgehoben, eine Benachteiligung lediglich in der Beibehaltung der Projektgruppenleitung seit dem Jahr 2007 zu erblicken. Die Leitung dieser Gruppe oblag Ministerialdirigent T. jedoch bereits seit dem Herbst des Jahres 2005. Trotz seiner bereits rund zweijährigen Tätigkeit für den Personalrat wurde er nach seiner eigenen Auffassung also damals noch nicht zurückgesetzt, obwohl sich schon 2005 kein anderer Ministerialdirigent mit einer Gruppenleitung zufrieden geben musste. Ministerialdirigent C. war damals zwar auch nur Gruppenleiter, seine Gruppe bestand jedoch aus drei Referaten und kam deswegen und wegen ihrer direkten Anbindung an die Abteilungsleitung einer Unterabteilung gleich. Der Antragsteller konnte nicht plausibel erklären, warum die Beibehaltung der Projektgruppe ab 2007 in eine personalratsbedingte Benachteiligung umgeschlagen sein soll, obwohl durch die Auflösung der Gruppenstruktur kein anderer Ministerialdirigent die Leitung einer Unterabteilung zurückerhalten hat (Ausnahme wie vor).
Selbst wenn sich die Behauptung von Ministerialdirigent T. beweisen ließe, der Abteilungsleiter Z habe im November 2006 von einer "Gefühlsebene" auf Seiten der Hausleitung gegenüber Ministerialdirigent T. gesprochen, die er als Abteilungsleiter organisatorisch umsetzen müsse, folgt daraus noch nicht, dass diese "Gefühlsebene" gerade wegen der Personalratstätigkeit bestand. In seinem Schreiben vom 3. Januar 2008 an Ministerialdirigent Dr. T1. stellt er überdies selbst klar, dass es sich bei dem hergestellten Zusammenhang zwischen "Gefühlsebene" und Personalratstätigkeit lediglich um seine eigene Vermutung handelt. Es sind zahlreiche andere Gründe außerhalb der Personalratstätigkeit denkbar und nach den gegebenen Umständen gleichermaßen wahrscheinlich, die zu der unterwertigen Beschäftigung geführt haben können. Schließlich haben sowohl Ministerialdirigent T. als auch der Vorsitzende des Antragstellers in der mündlichen Anhörung eingeräumt, dass sie und andere eine Verbindung zwischen der Personalratstätigkeit und der dienstlichen Zurücksetzung lediglich vermuten.
Lässt sich mithin der tatsächliche Geschehensablauf auch nach Ausschöpfung aller Erkenntnismittel nicht weiter aufklären, und lassen die festgestellten Beweisanzeichen eine Überzeugungsbildung des Senats nicht zu, ist über die umstrittene Tatsachenbehauptung nach den Grundsätzen der materiellen Beweislast zu entscheiden. Im Grundsatz trägt danach jeder Beteiligte den Rechtsnachteil für die Nichterweislichkeit der ihm günstigen Tatbestandsmerkmale (sog. Günstigkeitsprinzip oder Normbegünstigungsprinzip). Durch Auslegung der materiell-rechtlichen Norm ist zu ermitteln, welche Verteilungsanordnung die in ihr enthaltene ungeschriebene Beweislastnorm trifft.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Mai 2008 – 6 13.07 –, juris Rdn. 41 (= BVerwGE 131, 171) m.w.N.
Danach trägt grundsätzlich derjenige, der sich auf die Benachteiligung wegen der Personalratstätigkeit bzw. -stellung beruft, das Risiko der Nichterweislichkeit der Tatsache, hier also der kausalen Verbindung zwischen Benachteiligung und Mitgliedschaft im Personalrat. § 8 BPersVG lässt sich keine besondere Anordnung über die Verteilung der Beweislast entnehmen. Eine dem § 22 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) vergleichbare Regelung ("Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.") fehlt im Bundespersonalvertretungsgesetz. § 22 AGG ist als spezialgesetzliche Ausnahmenorm grundsätzlich nicht analogiefähig, auch wenn die Beweislage in AGG-Fällen idealtypisch gewisse Ähnlichkeiten zu denen nach § 8 BPersVG aufweist.
Eine Beweislastumkehr ergibt sich nicht daraus, dass es allein in der Sphäre des Beteiligten läge, aufzuklären, dass die Benachteiligung nicht wegen der Personalratstätigkeit erfolgt ist. Beiden Seiten stehen etwa ähnliche Beweismöglichkeiten zu Gebote. Denn es ist für den Dienststellenleiter gleichermaßen schwierig nachzuweisen, dass die einmal geschehene Benachteiligung eines Personalratsmitglieds nicht ursächlich auf dessen Personalratstätigkeit zurückzuführen ist, wie es umgekehrt für den Personalrat schwierig ist zu beweisen, dass es sich so verhält.
Schließlich konnte der Fachsenat noch keine Beweisvereitelung durch den Beteiligten feststellen, weil dieser die Mitwirkung an der Aufklärung des Sachverhalts verweigert hätte, zu der er nach § 83 Abs. 2 BPersVG, § 83 Abs. 1 Satz 2 ArbGG verpflichtet ist. Der Beteiligte hat sich unwiderleglich dahingehend eingelassen, dass er nach dem Beispiel früherer Handhabung im BMG (Gruppe Telemetrie) und nach dem Beispiel anderer Bundesministerien beim Einsatz von Ministerialdirigenten zur Erfüllung wichtiger Fachaufgaben ohne weitergehende Leitungsfunktion von einer amtsangemessenen Verwendung bei Ministerialdirigent T. ausgegangen sei. Zwar hegt der Senat angesichts der beruflichen Erfahrungen und Kenntnisse der für den Beteiligten handelnden Beamten Zweifel an der uneingeschränkten Richtigkeit dieser Aussagen. Zur Gewissheit haben sich diese Zweifel mangels greifbarer Anhaltspunkte jedoch auch nach der mündlichen Anhörung nicht verdichten können. Damit verbleibt es bei der beweislastrechtlichen Grundregel.
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil deren Voraussetzungen nicht erfüllt sind.
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 83 Abs. 2 BPersVG, 81 Abs. 3 Satz 1 ArbGG
§ 8 BPersVG
§ 22 AGG
§ 10 Abs. 2 GGO
§ 83 Abs. 2 BPersVG
§ 83 Abs. 1 Satz 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 98, 334
RiA 1985, 163
BVerwGE 126, 182
BVerwGE 131, 171
6 P 9.03
2 C 20.94
2 C 39.82
1 TG 4087/88
2 C 26.05