Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2004-02-18, Aktenzeichen VI-U (Kart) 6/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:0218.VI.U.KART6.03.00

Tenor:
I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 28. August 2002 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düs-seldorf wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleis-tung in Höhe von 40.000 EUR abwenden, wenn nicht die Be-klagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
III. Die Beschwer der Klägerin und der Streitwert für das Beru-fungsverfahren werden auf 808.611,21 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Verhandlungsgehilfin der Franchisegeberin ".P. H. Inc." auf Schadensersatz in Anspruch.
Dem Streitfall liegt im Einzelnen der folgende Sachverhalt zugrunde:
In Jahre 1996 nahmen die Gesellschafter der Klägerin, die Immobilienmakler K. und S., Kontakt zur Beklagten auf. Anlass für die Kontaktaufnahme war deren Absicht, in dem seit längerem leer stehenden Objekt "A. M. in D." ein "P. H."-Restaurant zu betreiben.
Die Beklagte koordiniert das "P.-H."-Geschäft in Deutschland und führt für die "P. H. Inc.", die sowohl eigene Restaurants betreibt als auch Franchiseverträge zur Führung eines "P.-H.-"Restaurants abschließt, (u.a.) die Vertragsverhandlungen. In dieser Eigenschaft stellte sie den Gesellschaftern der Klägerin Informationsmaterial über das Franchisekonzept der "P. H. Inc." zur Verfügung. Außerdem führte der Franchise-Direktor der Beklagten in der Folgezeit zahlreiche Vertragsgespräche mit den Gesellschaftern K. und S..
Im Verlauf der Vertragsverhandlungen übergab die Beklagte u.a. eine Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 2. Mai 1996 (Anlage B 4, GA 135 ff.). Sie basiert auf dem Ergebnis einer Passantenzählung durch die "S. P. GmbH" (Anlage B 6, GA 143 ff.) und prognostiziert für das erste Geschäftsjahr einen Nettoumsatz von 1.904.687 DM sowie einen Gewinn in Höhe von 214.200 DM. Die Wirtschaftlichkeitsberechnung erläutert diese Umsatz- und Gewinnerwartung wie folgt:
Die Beklagte stellte den Gesellschaftern der Klägerin überdies eine Gewinn- und Verlustrechnung von drei konzerneigenen Restaurants zu Verfügung, die nach Lage und Größe mit dem von der Klägerin in Aussicht genommenen Standort vergleichbar waren (Anlage B 3, GA 132 ff.). Die Gesellschafter der Klägerin ihrerseits übergaben der Beklagten ein von ihnen erstelltes "Objekt-Anforderungs-Profil" (Anlage B 5, GA 139 ff.).
Der Inhalt der vorgelegten Wirtschaftlichkeitsberechnung erläuterte der Franchise-Direktor der Beklagten der Klägerin eingehend anhand jeder einzelnen Position.
Die Klägerin unterzeichnete den Formular-Franchisevertrag mit der "P. H. Inc." am 26. Juni 1996 und eröffnete in der Folgezeit ihr Lokal in D..
Bereits im ersten Geschäftsjahr habe ihre Bilanz - so trägt die Klägerin vor - einen geringen Verlust in Höhe von 2.825,85 DM ausgewiesen, der sich in den Folgejahren auf jeweils sechsstellige Beträge erhöht habe (1997: 322.905,98 DM; 1998: 251.274,72 DM; 1999: 401.284,26 DM; 2000: 615.516,71 DM).
Die Klägerin nimmt die Beklagte mit ihrer Klage - soweit sie mit der Berufung weiterverfolgt wird - auf Ersatz von für das Ladenlokal in D. aufgewendeten Umbau- und Inventarkosten in Höhe von 428.206,95 EUR (= 837.500 DM), getätigten Mietaufwendungen in Höhe von 230.081,34 EUR (= 450.000 DM) sowie Erstattung aller nach Maßgabe des Franchisevertrages zu zahlender Franchise- und Werbekosten in Höhe von 150.322,90 EUR (= 294.006,05 DM) in Anspruch. Die Klägerin erhebt gegen die Beklagte in diesem Zusammenhang den Vorwurf, diese habe sie durch Vorlage einer fehlerhaften Wirtschaftlichkeitsberechnung zum Abschluss des Franchisevertrages mit der "P. H. Inc." veranlasst. Die in der Wirtschaftlichkeitsberechnung prognostizierten Umsätze und Gewinne seien bei weitem überhöht und realitätsfremd gewesen. Außerdem fehle den Umsatz- und Gewinnprognosen eine hinreichend verlässliche Grundlage, weil zahlreiche notwendigen Standortdaten nicht eingeflossen seien. Der Franchise-Direktor der Beklagten habe in den Vertragsverhandlungen überdies der Wahrheit zuwider erklärt, kein einziger Franchisenehmer mache Verlust. Für den aus der Durchführung des Franchisevertrages entstandenen Schaden habe die Beklagte nach deutschem Recht in der geltend gemachten Höhe einzustehen. Die Haftung der Beklagten ergebe sich nach den Grundsätzen des Verhandlungsverschuldens, aus dem Gesichtspunkt der Schlechterfüllung eines selbständigen Auskunfts- und Beratungsvertrages sowie aus Aspekt der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Materiellrechtlich hat es das Recht des Staates Kansas angewendet und im einzelnen ausgeführt, dass die streitbefangenen Ersatz- und Erstattungsansprüche nach den dort geltenden Vorschriften nicht gerechtfertigt seien.
Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie vertritt den Standpunkt, dass sich die Haftung der Beklagten nach deutschem Recht richte und die Klageansprüche nach den Bestimmungen jener Rechtsordnung begründet seien. Dazu wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Hinsichtlich des Vorwurfs, der Franchise-Direktor der Beklagten habe wahrheitswidrig geäußert, dass kein einziger Franchisenehmer seinen Gastronomiebetrieb mit Verlust betreibe, stützt die Klägerin ihre Klageforderung hilfsweise auf das Recht des Staates Kansas und meint, dass jedenfalls insoweit auch nach den dortigen Rechtsregeln der "fraudulent misrepresentation of a material fact" und der "fraudulent concealment of a material fact" eine Haftung der Beklagten begründet sei.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an sie 808.611,21 EUR nebst 4 % Zinsen seit dem 17. Mai 1999 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil und treten dem Vorbringen der Klägerinnen im Einzelnen entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.
I.
Das Landgericht hat die Klage mit Recht abgewiesen. Die Klägerin kann die Beklagte aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt auf Zahlung der mit der Berufung geltend gemachten Beträge in Anspruch nehmen. Dabei kann es dahin stehen, ob sich die Einstandspflicht der Beklagten - wie das Landgericht angenommen hat - nach dem Recht des Staates Kansas richtet oder ob - wie die Berufung geltend macht - deutsches Recht zur Anwendung kommt. In dem einen wie in dem anderen Fall ist die Klageforderung nicht begründet.
A. Beurteilt man - wie die Berufung es für richtig hält - die Klage nach deutschem Recht, kommt eine Haftung der Beklagten allenfalls aus dem Gesichtspunkt des Verhandlungsverschuldens, wegen positiver Vertragsverletzung eines selbständigen Auskunfts- oder Beratungsvertrages sowie aus Deliktsrecht (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB; § 826 BGB) in Betracht. Aus keinem dieser Anspruchsgrundlagen können die Klägerinnen die Beklagte in Anspruch nehmen.
1. Eine Einstandspflicht der Beklagten wegen Verhandlungsverschuldens besteht nicht.
Die Klägerin macht dazu geltend, die Beklagte habe als Verhandlungsgehilfin der Franchisegeberin "P. H. Inc." vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, indem sie durch ihren Franchise-Direktor eine fehlerhafte und unrealistische Umsatz- und Gewinnerwartungen ausweisende Wirtschaftlichkeitsberechnung vorgelegt sowie wahrheitswidrig erklärt habe, kein einziger Franchisenehmer arbeite mit Verlust.
Es kann an dieser Stelle auf sich beruhen, ob die Vorwürfe zutreffen. Eine Haftung der Beklagten wegen Verhandlungsverschuldens scheidet nämlich schon dem Grunde nach aus. Die Voraussetzungen, unter denen der Verhandlungsgehilfe wegen der Verletzung vorvertraglicher Pflichten ausnahmsweise persönlich haftet, liegen nicht vor.
a) Die Verpflichtungen aus dem durch die Anbahnung von Vertragsverhandlungen eines Vertreters begründeten gesetzlichen Schuldverhältnis treffen grundsätzlich den Vertretenen. Nur in Ausnahmefällen hat der Vertreter selbst für die Verletzung vorvertraglicher Pflichten einzustehen. Seine Eigenhaftung kommt in Betracht, wenn er ein eigenes wirtschaftliches Interesse an dem von ihm verhandelten Vertrag hat. Erforderlich ist dabei eine so enge Beziehung zum Vertragsgegenstand, dass der Vertreter gleichsam in eigener Sache tätig wird und er als wirtschaftlicher Herr des Geschäfts anzusehen ist (BGH, WM 1991, 1089, 1090; 1548, 1550 m.w.N.). Eine persönliche Haftung des Verhandlungsgehilfen kann darüber hinaus bestehen, wenn er gegenüber seinem Verhandlungspartner in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen beeinflusst hat (BGH, a.a.O.; BGH, WM 1992, 699, 700 m.w.N.).
b) Unter keinem dieser Gesichtspunkte ist die Beklagte der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet.
aa) Ein besonderes wirtschaftliches Interesse der Beklagten am Abschluss des von ihr vermittelten Franchisevertrages besteht nicht. Es entspricht gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass für die Eigenhaftung nicht jedes, insbesondere nicht ein nur mittelbares wirtschaftliches Interesse des Vertreters ausreicht. Dementsprechend erfüllt beispielsweise weder das bloße Provisionsinteresse des Handelnden (BGH, WM 1991, 1730, 1731; NJW 1990, 1907, 1908 m.w.N.) noch die gesellschaftsrechtliche Verbundenheit des Geschäftsführers und Gesellschafters einer GmbH mit der von ihm vertretenen GmbH (BGH, WM 1991, 1548, 1550 m.w.N.) die Voraussetzungen einer Eigenhaftung. Erforderlich ist vielmehr eine derartige Nähe zum Vertragsgegenstand, dass der Vertreter bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise gleichsam in eigener Sache tätig geworden und er als wirtschaftlicher Herr des Geschäfts anzusehen ist. Das ist vorliegend nicht der Fall. Die konzernrechtliche Verbundenheit der Beklagten mit der Franchisegeberin "P. H. Inc." - auf welche die Klägerin die persönliche Haftung im Berufungsverfahren alleine stützt - reicht für ein wirtschaftliches Eigeninteresse nicht aus. Die Beklagte hat den Franchisevertrag mit der Klägerin entsprechend ihrer konzernintern zugewiesenen Funktion als eine (u.a.) für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zuständige Vertriebsgesellschaft der "P. H. Inc." verhandelt. In dieser Eigenschaft hat sie für die Franchisegeberin "P. H. Inc." (u.a.) auch den gesamten Zahlungsverkehr abgewickelt. Sämtliche dieser Aktivitäten hat sie als Gehilfin der Franchisegeberin "P. H. Inc." - und nicht in eigener Sache - entfaltet.
Das gilt auch dann, wenn man zusätzlich den Sachvortrag der Klägerin berücksichtigt, die Beklagte habe mit den Lieferanten der Franchisenehmer im eigenen Namen Rahmenverträge abgeschlossen, auf deren Grundlage ihr erhebliche Rabattzahlungen von bis zu 40 % und mehr des jeweils georderten Warenwertes sowie Skonti und Boni zugeflossen seien. Trifft dieser Sachvortrag zu, zieht die Beklagte aus jedem von ihr vermittelten Franchisevertrag zwar einen eigenen wirtschaftlichen Vorteil in Form von Rabatt- und Skontozahlungen. Diese Zahlungen können aber rechtlich nicht anders behandelt werden als Provisionszahlungen, die der Verhandlungsführer von der ihn beauftragenden Vertragspartei erhält. Ebenso wie derartige Provisionszahlungen hat auch der Zufluss von Rabatten, Skonti und sonstigen Einkaufsvorteilen nicht zur Konsequenz, dass die Beklagte bei Abschluss des Franchisevertrages praktisch in eigener Sache tätig geworden ist, d.h. wirtschaftlich gesehen sie selbst - und nicht die von ihr in den Vertragsverhandlungen vertretene "P. H. Inc." - Partei des Franchisevertrages ist. Ob die rechtliche Beurteilung dann anders ausfällt, wenn die wirtschaftliche Bedeutung des Franchisevertrages gegenüber den in Rede stehenden Rabattzahlungen völlig in den Hintergrund tritt, kann dahin stehen. Denn eine derart untergeordnete wirtschaftliche Bedeutung kommt dem Franchisevertrag im Entscheidungsfall nicht zu. Zwar übersteigt der für die Zeit bis zum 31. März 2000 behauptete Rabattbetrag mit rund 395.790 DM (40 % von 989.474 DM) die Summe der geleisteten Franchisenehmerzahlungen von etwa 295.000 DM deutlich; von einer zu vernachlässigenden Größenordnung kann insoweit aber keine Rede sein.
bb) Die persönliche Haftung der Beklagten ergibt sich ebenso wenig aus der Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens. Für diese Fallgruppe der Eigenhaftung reicht es nicht aus, dass der Vertragspartner dem Verhandelnden besonderes Vertrauen entgegenbringt. Erforderlich ist darüber hinaus, dass der Verhandlungsgehilfe Vertrauen des anderen Teils in Anspruch genommen, d.h. er durch sein Verhalten Einfluss auf dessen Entscheidung genommen hat. Dabei reicht allerdings der allgemeine Hinweis des Verhandelnden auf die bei ihm vorhandene Sachkunde nicht aus. Der Vertreter muss vielmehr über das allgemeine Verhandlungsvertrauen hinaus eine zusätzliche, gerade von ihm persönlich ausgehende Gewähr für die Seriosität und die Erfüllung des Geschäfts oder für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Erklärungen, die für den Willensentschluss des anderen Teils bedeutsam gewesen sind, geboten haben oder er muss seinem Verhandlungspartner in zurechenbarer Weise den Eindruck vermittelt haben, er werde persönlich mit seiner Sachkunde die ordnungsgemäße Vertragsabwicklung selbst dann gewährleisten, wenn sich dessen Verhandlungsvertrauen gegenüber dem Geschäftsherrn als nicht gerechtfertigt erweisen sollte (BGH, WM 1991, 1730, 1731; WM 1992, 699, 701 m.w.N.). Ein derartiges Verhandlungsvertrauen hat die Beklagte der Klägerin gegenüber nicht in Anspruch genommen. Die Klägerin leitet die Vertrauensstellung der Beklagten im Berufungsrechtszug aus der Tatsache her, dass deren Franchise-Direktor für den von ihr (der Klägerin) vorgesehenen Standort eine Wirtschaftlichkeitsberechnung erstellt und diese in den Vertragsverhandlungen im Einzelnen erläutert sowie Gewinn- und Verlustrechungen der an den Standorten B. H., H. und M. betriebenen konzerneigenen Restaurants zur Verfügung gestellt habe. Damit sind die dargestellten (strengen) Haftungsvoraussetzungen nicht dargetan. Zwar hat die Beklagte der Klägerin mit der Wirtschaftlichkeitsberechnung eine wichtige Entscheidungshilfe für den Abschluss des Franchisevertrages zur Verfügung gestellt, und die Klägerin mag dieser Berechnung auch vertraut haben. Insoweit hat die Klägerin der Beklagten allerdings lediglich das allgemeine Verhandlungsvertrauen entgegen gebracht, das jeder Franchisenehmer den Angaben des Franchisegebers (oder seines Verhandlungsgehilfen) zur voraussichtlichen Rentabilität des in Aussicht genommenen Geschäfts schenkt. Dass die Beklagte der Klägerin in den Vertragsgesprächen darüber hinaus eine zusätzliche, von ihr persönlich verbürgte Gewähr für die Richtigkeit und Verlässlichkeit der Wirtschaftlichkeitsberechnung übernommen hat, ist demgegenüber nicht ersichtlich. Dafür enthält auch das Berufungsvorbringen der Klägerin keinerlei Anhaltspunkte. Die Klägerin hat im Gegenteil erstinstanzlich ihr Vertrauen auf die Zuverlässigkeit der Wirtschaftlichkeitsberechnung alleine mit dem Hinweis auf die geschäftliche Erfahrung und die Finanzkraft der Franchisegeberin "P. H. Inc." und des dahinter stehenden Konzerns begründet.
2. Die Beklagte haftet der Klägerin auch nicht aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung eines (stillschweigend abgeschlossenen) Auskunfts- oder Beratungsvertrages. Die Vorlage der Wirtschaftlichkeitsberechung war nicht Gegenstand eines zwischen den Parteien zustande gekommenen Auskunfts- und Beratungsvertrages gewesen ist.
Für den stillschweigenden Abschluss eines Auskunfts- oder Beratungsvertrages ist entscheidend darauf abzustellen, ob die Gesamtumstände unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und des Verkehrsbedürfnisses den Rückschluss zulassen, dass beide Teile nach dem objektiven Inhalt ihrer Erklärungen die Auskunft zum Gegenstand vertraglicher Rechte und Pflichten gemacht haben. Dass der Auskunftsgeber für die Erteilung der Auskunft besonders sachkundig oder ein eigenes wirtschaftliches Interesse bei ihm im Spiel ist und die Auskunft für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung ist und er sie zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse machen will, stellen zwar gewichtige Indizien für einen derartigen vertraglichen Bindungswillen dar. Sie reichen als solche für das Zustandekommen eines Auskunftsvertrages aber nicht aus und machen dementsprechend eine Gesamtwürdigung aller Umstände auch nicht entbehrlich (BGH, NJW 1986, 180/181 m.w.N.).
a) Die Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten ist nicht Gegenstand eines Beratungsvertrages der Parteien (§ 675 BGB) gewesen.
Zwar hat die Klägerin sich nicht zuletzt in Anbetracht der ihr von der Beklagten zur Verfügung gestellten Wirtschaftlichkeitsberechnung zum Abschluss des Franchisevertrages entschlossen. Andererseits erschöpft sich die Rentabilitätsberechnung nicht in der bloßen Kundgabe von Tatsachen und Fakten. Sie enthält vielmehr vor allem eine Prognose der zukünftigen Geschäftsentwicklung. Da eine solche Prognose naturgemäß mit erheblichen Unwägbarkeiten - und dementsprechend auch mit kaum kalkulierbaren Haftungsrisiken - verbunden ist, entspricht eine vertragliche Bindung im Allgemeinen nicht dem Willen derjenigen Partei, die dem anderen Teil eine Wirtschaftlichkeitsprognose als Entscheidungshilfe zur Verfügung stellt. Nur unter besonderen Umständen kann in derartigen Fällen angenommen werden, dass die Rentabilitätsprognose Gegenstand eines Vertragsverhältnisses mit den sich daraus ergebenden Haftungsrisiken ist. Solche Umstände, aus denen die Klägerin redlicherweise herleiten durfte, dass die Beklagte ihr für die Richtigkeit und Verlässlichkeit der Wirtschaftlichkeitsberechnung haftungsrechtlich einstehen wollte, liegen im Entscheidungsfall nicht vor.
Als Anknüpfungspunkt für einen vertraglichen Bindungswillen kommt allenfalls die Behauptung der Klägerin in Betracht, der Franchise-Direktor der Beklagten habe in einer Unterredung am 22. Februar 1996 erklärt, dass man bei einer angemessenen Monatsmiete mit einem jährlichen Gewinn von 200.000 bis 300.000 DM rechnen könne und kein einziges P.-H.-Restaurant in der Bundesrepublik Deutschland Verlust mache. Ob dieser Gesichtspunkt für einen Vertragsbindungswillen ausreicht, kann auf sich beruhen. Zweifel ergeben sich immerhin aus dem Umstand, dass die Äußerung schon mehrere Monate vor Erstellung der Wirtschaftlichkeitsberechnung erfolgt sein soll. Letztlich braucht diese Frage allerdings nicht abschließend geklärt zu werden. Denn die Klägerin ist für die von ihr behauptete Erklärung der Beklagten jedenfalls beweisfällig geblieben.
Im Übrigen spricht die Tatsache, dass die Beklagte von der Klägerin für die Erstellung der Wirtschaftlichkeitsberechnung weder eine Vergütung gefordert noch erhalten hat, gerade gegen einen selbstständigen Beratungsvertrag. Die Unentgeltlichkeit stützt vielmehr die Annahme, dass die Beklagte ausschließlich im vorvertraglichen Raum zur Anbahnung des in Aussicht genommenen Franchisevertrages tätig geworden ist.
b) Die Beklagte ist auch nicht Partei eines stillschweigend geschlossenen Auskunftsvertrages geworden. Zwar sind der Klägerin mit den in der Wirtschaftlichkeitsberechnung enthaltenen Eintragungen zur durchschnittlichen Passantenzahl, zur Fangrate und zum Durchschnittsverzehr eines Restaurantgastes in den drei Geschäftsbereichen "Dine-in"-Geschäft (Verzehr einer Mahlzeit im Restaurant), "Carry-out"-Geschäft (Kauf einer Mahlzeit zum Verzehr außer Haus) und "Slice"-Geschäft (Kauf einer Pizzaecke am Außenschalter) Auskünfte über diesbezügliche Erfahrungswerte aus dem Betrieb konzerneigener Restaurants erteilt worden, auf deren Richtigkeit sich die Franchisenehmerin auch verlassen hat. Die Beklagte hat diese Angaben jedoch in ihrer Eigenschaft als Verhandlungsgehilfin der Franchisegeberin "P. H. Inc." gemacht. Dementsprechend kann allenfalls diese - und nicht die Beklagte selbst - Partei eines (stillschweigend geschlossenen) Auskunftsvertrages geworden sein. Dass die Beklagte in den Vertragsverhandlungen die genannten Auskünfte zur durchschnittlichen Passantenzahl, zur Fangrate und zum Durchschnittsverzehr eines Restaurantgastes nicht als Vertreterin der Franchisegeberin, sondern im eigenen Namen und unter Inanspruchnahme eigenen persönlichen Vertrauens erteilt hat, so dass sie selbst als Partei eines Auskunftsvertrages in Betracht kommen kann, ist nicht festzustellen. In diesem Zusammenhang gelten die Ausführungen zu einer fehlenden Sachwalterstellung der Beklagten sinngemäß. In Bezug auf eine Haftung der Beklagten wegen Verhandlungsverschuldens ist bereits ausgeführt worden, dass die Beklagte die genannten Auskünfte nicht unter Inanspruchnahme eigenen persönlichen Vertrauens erteilt hat. Das schließt nicht nur eine Eigenhaftung der Beklagten wegen eines vorvertraglichen Verschuldens aus, sondern steht gleichermaßen auch der Annahme entgegen, die Beklagte sei persönlich Partei eines Auskunftsvertrages gewesen. Darüber hinaus spricht auch hier die Unentgeltlichkeit gegen die Annahme, die Beklagte habe die Auskünfte im Rahmen eines (gesonderten) Auskunftsvertrages erteilt.
3. Die Beklagte ist den Klägerinnen schließlich nicht aus Deliktsrecht zum Schadensersatz verpflichtet. Eine deliktische Haftung der Beklagten kann entweder aus dem Gesichtspunkt des Eingehungsbetruges (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB) oder wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) in Betracht kommen. Voraussetzung einer derartigen Einstandspflicht ist, dass die Beklagte die Klägerin mittels Täuschung oder sonst in sittenwidriger Weise zum Abschluss des Franchisevertrages veranlasst hat. Daran fehlt es. Es lässt sich schon nicht feststellen, dass die Beklagte in den Vertragsverhandlungen ihre allgemeinen vorvertraglichen Pflichten verletzt hat. Erst recht steht ein betrügerisches oder vorsätzlich schädigendes Verhalten der Beklagten nicht fest.
a) Die Klägerin leitet eine Haftung aus der Tatsache her, dass die Beklagte in den Vertragsgesprächen lediglich Gewinn- und Verlustrechnungen von konzerneigenen Restaurants in B. H., H. und M.-S. vorgelegt und erläutert sowie eine Liste aller ihrer Franchisenehmer ausgehändigt, jedoch nicht die Betriebsergebnisse der Franchisebetriebe offen gelegt habe. Dem vermag der Senat nicht beizutreten.
aa) Es ist grundsätzlich die Sache des Franchisenehmers, die Rentabilität und das wirtschaftliche Risiko des von ihm in Aussicht genommenen Franchisegeschäftes zu beurteilen und einzuschätzen. Zwar treffen den Franchisegeber (oder seinen Verhandlungsgehilfen) gewisse Auskunfts- und Beratungspflichten. Diese sind aber in aller Regel nur darauf gerichtet, den Franchisenehmer über das angebotene Franchisekonzept zu informieren und ihm Datenmaterial zur Verfügung zu stellen, mit dessen Hilfe er einen Überblick über seinen Kapital- und Arbeitseinsatz sowie Kalkulationsgrundlagen für die Rentabilität seines beabsichtigten Franchisebetriebes an die Hand erhält (OLG München, NJW 1994, 667; OLG Düsseldorf, 17. ZS, Urt. v. 6.9.2002 - 17 U 222/01 Umdruck Seite 15 f.; Senat, Urt. v. 5.11.2003 - U(Kart) 41/02 Umdruck Seite 14; Putzo in Palandt, BGB, 62. Aufl., Einf. v. § 581 Rn. 25 m.w.N.; Flohr, WIB 1996, 1137, 1140; Martinek, EWiR 1996, 1103 f.). Im Streitfall musste die Beklagte der Klägerin über die erteilten Informationen hinaus nicht von sich aus auch die Betriebsergebnisse ihrer Franchisenehmer in anonymisierter Form mitteilen. Die Klägerin war aufgrund der ihr zur Verfügung gestellten und von der Beklagten im einzelnen erläuterten Gewinn- und Verlustrechnungen mehrerer "P. H.-Restaurants" - die nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten in erster Instanz (Seite 10 der Klageerwiderung, GA 102) hinsichtlich der Lage und Größe mit dem Objekt der Klägerin vergleichbar waren - über die wesentlichen Betriebsdaten und Kalkulationsgrundlagen des beabsichtigten Restaurantbetriebs unterrichtet. Zwar bestehen - wie die Klägerin in erster Instanz geltend gemacht hat - wegen der im Konzern vorhandenen günstigeren Einkaufsbedingungen beim Kostenfaktor "Wareneinsatz" Unterschiede zwischen einem konzerneigenen Betrieb und einem Franchisebetrieb. Diesem Umstand hat die Beklagte indes durch die Aushändigung der auf einen Franchisebetrieb zugeschnittenen Wirtschaftlichkeitsberechnung Rechnung getragen. Dass die dort ausgewiesenen Zahlen für den Wareneinsatz unzutreffend sind, macht die Klägerin selbst nicht geltend. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die Betriebsrechnung eines konzerneigenen Restaurants und eines Franchisebetriebs - abgesehen von den fälligen Zahlungen an den Franchisegeber, die zwar nur den Franchisebetrieb belasten, als solche aber in die Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten eingeflossen sind - in anderen Punkten grundlegende Unterschiede aufweist. Im Ausgangspunkt war es deshalb Sache der Klägerin, sich entweder durch eigene Nachfrage bei den ihr bekannt gegebenen Franchisenehmern über deren Betriebsergebnisse zu informieren oder die Beklagte um eine diesbezügliche (gegebenenfalls anonymisierte) Auskunft zu bitten. Ungefragt musste die Beklagte die Geschäftsergebnisse ihrer Franchisebetriebe demgegenüber nicht offenbaren. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn die Gewinn- und Verlustrechnungen der zum Vergleich herangezogenen konzerneigenen Restaurants in B. H., H. und M. wegen bestehender Besonderheiten in der Kosten- oder Ertragsstruktur keine hinreichende Aussagekraft für die Rentabilität des von der Klägerin in Aussicht genommenen Franchisebetriebes in D. hatten oder die schlechten Geschäftsergebnisse anderer Franchisenehmer diesbezügliche Zweifel begründeten. Lediglich in einem solchen Fall wäre die Beklagte redlicherweise gehalten gewesen, die Klägerin auf einen - beschränkten oder sogar irreführenden - Aussagegehalt der von ihr erörterten Gewinn- und Verlustrechnungen hinzuweisen.
bb) Im Entscheidungsfall liegt eine solche Fallkonstellation nicht vor.
Die Klägerin macht hierzu geltend, bei Abschluss des Franchisevertrages im Juni 1996 seien bereits zwei Franchisebetriebe - und zwar das Restaurant der Franchisenehmerin "T. GmbH & Co. KG" in L. und das Restaurant der Franchisenehmerin "M. Gastronomiebetriebe O. GmbH & Co. KG" in O. - mit Verlust betrieben worden.
Abgesehen davon, dass dieses neue tatsächliche Vorbringen gemäß §§ 520 Abs. 3 Nr. 4, 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden kann, würde es eine Eigenhaftung der Beklagten nicht begründen. Alleine der Umstand, dass zwei Franchisebetriebe ein negatives Geschäftsergebnis ausweisen mussten, zieht nämlich nicht in Zweifel, dass die Betriebsrechnungen der konzerneigenen Restaurants in B. H., H. und M.-S. - die von ihrer Lage und Größe mit dem beabsichtigten Geschäftsbetrieb der Klägerin in D. vergleichbar sind - für eine Umsatz- und Gewinnprognose in Bezug auf den Restaurantbetrieb der Klägerin in D. hinreichend aussagekräftig waren. Für die Beklagte bestand nur dann Veranlassung, in den Vertragsverhandlungen mit der Klägerin auf die Geschäftsentwicklung jener beiden Franchisebetriebe in L. und O. hinzuweisen, wenn sich hieraus auch für die Erwerbsaussichten der Klägerin nachteilige Schlüsse ergaben. Dies lässt sich indes nicht feststellen. Es ist schon offen, ob die Restaurants der beiden Franchisenehmer hinsichtlich ihrer Lage, Größe und der sonstigen das Betriebsergebnis beeinflussenden Faktoren mit dem beabsichtigten Gastronomiebetrieb der Klägerin vergleichbar waren, so dass Rückschlüsse auf deren voraussichtlichen Ertragslage überhaupt in Betracht kommen konnten. Nicht dargelegt ist zudem, welche konkreten Umstände für den Verlust der beiden Franchisebetriebe in L. und O. verantwortlich gewesen sind. Weder dem Sachvortrag der Klägerin noch dem sonstigen Sach- und Streitstand ist zu entnehmen, dass die Verluste auf solchen Umständen und Geschäftsentwicklungen beruhten, die auch für den Standort der Klägerin in D. relevant und deshalb geeignet waren, die Aussagekraft der erörterten Gewinn- und Verlustrechnungen für den Gastronomiebetrieb der Klägerin oder die Zuverlässigkeit der von der Beklagten erarbeiteten Wirtschaftlichkeitsberechnung in Frage zu stellen. Alleine die Behauptung der Klägerin, dass nach Mitteilung der Franchisenehmer "T. GmbH & Co. KG" und "M. Gastronomiebetriebe O. GmbH & Co. KG" in ihren Betrieben die von der Beklagten prognostizierten Umsätze bei weitem nicht erzielt würden, reicht nicht aus, um nachvollziehbar die Fehlerhaftigkeit der für das klägerische Objekt erstellten Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 2. Mai 1996 darzulegen. Dem Sachvortrag der Klägerin ist schon nicht zu entnehmen, dass die Umsatzdefizite in L. und O. auf einer unzutreffenden Umsatzprognose beruhen und ihre Ursache nicht im Risikobereich der Franchisenehmer (schlechte Betriebsführung, allgemeine wirtschaftliche Lage im Gastronomiebereich etc.) haben. Offen bleibt überdies, welche konkreten Berechnungsfaktoren der Umsatzprognose (Passantenzahl, Fangrate, Durchschnittsverzehr) sich in L. und O. als unrichtig erwiesen haben sollen und inwieweit dieser Fehler in gleicher Weise der Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 2. Mai 1996 anhaften soll. Dass sich die Klägerin die insoweit erforderlichen Informationen beschaffen und hierzu vortragen kann, belegt die Tatsache, dass sie mit ihrer Berufungsbegründung die Gewinn- und Verlustrechnungen der beiden betroffenen Franchisebetriebe in Ablichtung vorgelegt hat.
b) Die Klägerin kann eine Haftung der Beklagten auch nicht daraus herleiten, dass ihr - wie sie behauptet - bis heute das Franchise-Handbuch (sog. "Gelbe Handbuch") nicht ausgehändigt worden sei. Das gilt schon deshalb, weil dieses Versäumnis für den mit der Klage geltend gemachten Vertrauensschaden nicht ursächlich gewesen ist. Es liegt fern anzunehmen, die Klägerin würde bei Aushändigung des Handbuchs den Franchisevertrag mit der "P. H. Inc." - von dessen finanziellen Folgen sie im Wege des Schadensersatzes freigestellt werden will - nicht abgeschlossen haben.
c) Erfolglos bleibt in gleicher Weise der Vorwurf der Klägerin, die Beklagte habe ihr eine in mehrfacher Hinsicht fehlerhafte Wirtschaftlichkeitsberechnung ausgehändigt.
aa) Der Tadel, die Wirtschaftlichkeitsberechnung weise für das Jahr 1996 mit (netto) 1.904.700 DM schon deshalb eine weite überzogene Umsatzerwartung aus, weil das Franchiseverhältnis erst am 26. Juni 1996 begründet worden sei und das Restaurant im Jahre 1996 folglich nur noch für ein halbes Jahr habe betrieben werden können, entbehrt jeder Grundlage. Bei verständiger und redlicher Auslegung unter Heranziehung der in der Wirtschaftlichkeitsberechnung offen gelegten Berechnungsfaktoren beziehen sich die prognostizierten Umsätze und Erträge jeweils auf einen Zeitraum von zwölf Monaten. Das gilt auch für das Jahr 1996. Die dort für das volle Kalenderjahr ausgewiesene Umsatzerwartung in Höhe von (netto) 1.904.700 DM ist deshalb - nachdem der Franchisevertrag erst zur Jahresmitte abgeschlossen worden war - zu halbieren. Das von der Klägerin im Prozess geltend gemachte abweichende Verständnis widerspricht dem Gebot einer redlichen und an Treu und Glauben (§ 242 BGB) orientierten Auslegung der Wirtschaftlichkeitsberechnung.
bb) Die Klägerin beanstandet ferner die in die Wirtschaftlichkeitsberechnung eingestellten jährlichen Umsatz- und Preissteigerungen. Sie macht dazu geltend: Die Wirtschaftlichkeitsberechnung prognostiziere für den Zeitraum zwischen 1996 und 2005 jährliche Umsatzsteigerungen zwischen 1,5 % und 5 %. Es bleibe im Dunkeln, auf welcher Grundlage diese Annahme beruhe; offensichtlich handele es sich um "Erfahrungswerte" der Beklagten. Nicht nachzuvollziehen sei überdies die in der Wirtschaftlichkeitsberechnung zum Ausdruck gekommenen Erwartung der Beklagten, dass der jährliche Umsatz prozentual stärker ansteige als die Ausgaben für den Wareneinsatz, das Personal und die sonstigen Betriebsmittel. Diese Prämisse laufe im Ergebnis auf eine stetige Gewinnsteigerung in Höhe der ausgewiesenen Differenz zwischen der Umsatzsteigerung und der Kostensteigerung hinaus. Diese Prognose sei nicht realistisch und die Wirtschaftlichkeitsberechnung in diesem Punkt folglich fehlerhaft.
(1) Die Klägerin ist schon aus prozessualen Gründen an der Geltendmachung dieser Einwände gehindert.
Die Klägerin erhebt den Vorwurf, dass die Wirtschaftlichkeitsberechnung sowohl wegen der angesetzten Umsatzsteigerungen an sich als auch wegen der veranschlagten unterschiedlichen Steigerungsraten beim Umsatz einerseits und den Betriebskosten andererseits fehlerhaft sei, erstmals im Berufungsverfahren. Nach den Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil war dieser Einwand von der Klägerin in erster Instanz nicht geltend gemacht worden. Er war - entgegen der Ansicht der Klägerin - auch nicht durch Vorlage der Wirtschaftlichkeitsberechnung Gegenstand des erstinstanzlichen Prozesses geworden. Denn der Inhalt der Wirtschaftlichkeitsberechnung weist nicht bereits als solcher die Fehlerhaftigkeit der in ihm angegebenen Umsatz- und Kostensteigerungsraten aus. Er musste dem Landgericht deshalb auch keine Veranlassung zu einem Hinweis nach § 139 ZPO oder gar zu einer diesbezüglichen Sachaufklärung geben. Die in Rede stehende Beanstandung war ebenso wenig durch Vorlage der Privatgutachten von Prof. M. vom 4. März 2002 und vom 15. Januar 2001 geltend gemacht. Jene Gutachten beanstanden nämlich an keiner Stelle die in der Wirtschaftlichkeitsberechnung angenommenen Umsatz- und Kostensteigerungsraten als fehlerhaft.
Gemäß § 531 Abs. 2 ZPO sind im Berufungsverfahren neue Angriffs- und Verteidigungsmittel - und hierzu zählt auch neues tatsächliches Vorbringen (vgl. Gummer in Zöller, ZPO, 23. Aufl., § 531 Rn. 22) - nur zuzulassen, wenn sie entweder einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszugs erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist (Nr. 1) oder sie infolge eines Verfahrensmangels (Nr. 2) oder ohne eine Nachlässigkeit der Partei (Nr. 3) im erstinstanzlichen Verfahren nicht geltend gemacht wurden. Im Entscheidungsfall liegen diese Voraussetzungen nicht vor. Da - wie ausgeführt - die in der Wirtschaftlichkeitsberechnung ausgewiesenen Steigerungsraten beim Umsatz und bei den Betriebsausgaben erstinstanzlich nicht zur Überprüfung standen, hat das Landgericht bei der Entscheidung des Rechtsstreits diesen Gesichtspunkt mit Recht und ohne Verfahrensverstoß unberücksichtigt gelassen. Das schließt sowohl den Tatbestand des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wie auch des § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO aus. Das neue Vorbringen ist ebenso wenig nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen. Es ist weder von der Klägerin dargelegt noch sonst ersichtlich, dass die Fehlerhaftigkeit der Umsatz- und Kostensteigerungsraten ohne Nachlässigkeit - d.h. ohne anwaltliches Verschulden (vgl. Gummer, a.a.O. Rn. 31) - nicht bereits in erster Instanz geltend gemacht worden ist.
(2) Das Vorbringen bleibt darüber hinaus auch in der Sache ohne Erfolg. Der Vorwurf der Klägerin, die Beklagte habe in ihrer Wirtschaftlichkeitsberechnung fehlerhafte Umsatz- und Kostensteigerungen ausgewiesen, ist nicht nachvollziehbar. Die Klägerin räumt in zweiter Instanz ausdrücklich ein, dass der Franchise-Direktor der Beklagten ihr jede einzelne Position der Wirtschaftlichkeitsberechnung eingehend erläutert habe. Inwieweit gleichwohl eine Fehlvorstellung über die tatsächlichen Grundlagen und die daraus resultierende Aussagekraft der veranschlagten Umsatz- und Kostensteigerungsraten bestanden haben soll, hätte der näheren Darlegung bedurft. Daran fehlt es. Substantiierter Sachvortrag der Klägerin fehlt überdies zu der Behauptung, die in der Wirtschaftlichkeitsberechnung veranschlagten Steigerungsraten beim Umsatz und bei den Kosten seien objektiv fehlerhaft. Die Beklagte hat zur Rechtfertigung der angesetzten Steigerungsquoten darauf verweisen, dass mit zunehmender Betriebsdauer die Produktivität pro eingesetzter Mitarbeiterstunde steige, sich überdies die Auslastung je Mitarbeiter verbessere und schließlich der Wareneinkauf und die Einkaufskonditionen optimiert werden können. Dem ist die Klägerin nicht substantiiert entgegen getreten. Unklar bleibt nach dem Prozessvortrag der Klägerin schließlich auch, in welchem Umfang die in der Wirtschaftlichkeitsberechung ausgewiesenen Steigerungsraten überhöht sein sollen. Ohne einen diesbezüglichen Sachvortrag lässt sich nicht feststellen, dass die reklamierte Fehlerhaftigkeit der Wirtschaftlichkeitsberechnung schadensursächlich gewesen ist, die Klägerin also bei Zugrundelegung der ihres Erachtens zutreffenden Steigerungsraten vom Abschluss des Franchisevertrages abgesehen hätte.
cc) Die Klägerin wendet sich des Weiteren gegen die von der Beklagten veranlasste Passantenzählung und die Verwertung der dabei gewonnen Ergebnisse in der Wirtschaftlichkeitsberechnung. Sie trägt dazu vor: Die Passantenzählung sei schon deshalb unzureichend und fehlerhaft, weil sie nicht für jeden der sechs Wochentage durchgeführt worden sei. Die Beklagte verweise im Prozess lediglich auf zwei - an verkaufsoffenen Donnerstagen durchgeführte - Zählungen vom 14. und 28. März 1996. Offensichtlich habe die Beklagte bei der Auswahl der Zähltage die Absicht verfolgt, möglichst hohe und für den Wochendurchschnitt nicht repräsentative Passantenzahlen zu ermitteln. Nicht nachvollziehbar sei zudem, wie die Beklagte die in der Wirtschaftlichkeitsberechnung unter der Rubrik "Input Sheet" ausgewiesene durchschnittliche Passantenzahl pro Tag in Höhe von 21.947 ermittelt habe. Ob und inwieweit diese Durchschnittszahl auf den Zählergebnissen basiere, sei unklar. Zu erkennen sei allerdings, dass die Beklagte die örtlichen Gegebenheiten bei der Berechnung der im Durchschnitt zu erwartenden Passantenzahl nicht berücksichtigt, sondern stattdessen Erfahrungswerte von anderen Standorten zugrunde gelegt habe. Anders sei es beispielsweise nicht zu erklären, dass die Wirtschaftlichkeitsberechnung für den Dienstag eine durchschnittliche Passantenzahl von 21.508 und für den Donnerstag eine solche von 27.653 prognostiziere, obschon an beiden Tagen gleichermaßen ein Wochenmarkt stattfinde.
Keiner dieser Einwendungen verhilft der Klage zum Erfolg.
(1) Der Vorwurf der Klägerin, die Beklagte habe sie über die Berechnung der mit 21.947 ausgewiesenen durchschnittlichen Passantenzahl pro Tag im Unklaren gelassen, ist nicht plausibel.
Der Übersicht "Input Sheet" ist zu entnehmen, aufgrund welcher Erwägungen und mit jeweils welchem Ergebnis das Resultat der durchgeführten Passantenzählung auf die Wochentage hochgerechnet worden ist. Die Beklagte hat zur Erläuterung ihrer Berechnungen im Prozess unwidersprochen vorgetragen: Von den Ergebnissen der Passantenzählung (14.3.1996: 28.518; 28.3.1996: 33.824) sei zunächst ein erheblicher Sicherheitsabschlag vorgenommen und die Passantenzahl für den Donnerstag auf 27.653 herabgesetzt worden. Diese Passantenzahl sei sodann anhand von Erfahrungswerten auf die anderen Wochentage umgerechnet worden. Aus der Spalte "Transac. Norm vert." sei ersichtlich, dass der Donnerstag als der erfahrungsgemäß verkaufstärkste Wochentag mit einem Anteil von 18 % am Gesamtkundenaufkommen pro Woche veranschlagt worden sei. Für die restlichen Wochentage seien die in der Spalte "Transac. Norm vert." ausgewiesenen niedrigeren Prozentsätze zwischen 8 % (Sonntag) und 17 % (Samstag) zugrunde gelegt worden. Im Ergebnis habe dies zu den in Spalte zwei der Rubrik "Passanten pro Tag" ausgewiesenen Passantenzahlen und letztlich zu einer durchschnittlichen Passantenzahl pro Wochentag von 21.947 geführt.
Die Berechnung und Herleitung der in der Wirtschaftlichkeitsberechnung angesetzten durchschnittlichen Passantenzahl von 21.947 ist dadurch nachvollziehbar erklärt. Sie war auch für die Klägerin verständlich. Denn diese räumt ein, dass der Franchise-Direktor der Beklagten ihr jede einzelne Position der Wirtschaftlichkeitsberechnung - und mithin auch die Übersicht "Input Sheet" und die dort für jeden Wochentag prognostizierten durchschnittlichen Passantenzahlen - eingehend erläutert habe. Inwieweit sie gleichwohl in diesem Punkt von der Beklagten nicht ausreichend informiert worden sein soll, ist nicht zu erkennen. Dazu ist auch dem Sachvortrag der Klägerin konkret Nichts zu entnehmen.
(2) Nicht stichhaltig ist ebenso der Vorwurf, die Beklagte habe die pro Wochentag zu veranschlagende durchschnittliche Passantenzahl fehlerhaft ermittelt. Dabei können die von der Klägerin reklamierten Unzulänglichkeiten bei der Berechnung der durchschnittlichen Passantenzahl - dass nämlich nicht an jedem der sieben Wochentage eine Zählung stattgefunden habe und dass außerdem die örtlichen Gegebenheiten am vorgesehenen Standort in D. nicht hinreichend berücksichtigt worden seien - zu ihren Gunsten unterstellt werden. Rechte kann die Klägerin aus dieser - unterstellt: fehlerhaften - Berechnungsmethode der Beklagten nur dann herleiten, wenn sie auch zu einem unzutreffenden Ergebnis geführt hat. Das lässt sich indes nicht feststellen. Die von der Beklagten veranlasste Passantenzählung weist nach der Mitteilung der "S. P. GmbH" vom 17. April 1996 (Anlage B 6, GA 143 ff.) für den 14. März 1996 eine (hochgerechnete) Passantenzahl von 28.518 und für den 28. März 1996 eine (hochgerechnete) Passantenzahl von 33.824 aus. Die Richtigkeit dieser Zahlen bezweifelt die Klägerin nicht. Bedenken gegen die Zählergebnisse sind auch sonst nicht ersichtlich. Sie ergeben sich insbesondere nicht aus der Tatsache, dass in der Zeit zwischen 10.00 Uhr und 22.00 Uhr für jeweils 15 Minuten pro Stunde die an dem Ladenlokal der Klägerin vorbeigehenden Passanten gezählt worden sind und dieses Zählergebnis sodann durch Multiplikation mit 4 auf ein Stundenergebnis hochgerechnet worden ist. Denn es fehlt jedweder Anhaltspunkt, dass die 15-minütigen Zählergebnisse nicht repräsentativ für die Passantenzahl der betreffenden Stunde gewesen sind. Ausgehend von den genannten Passantenzahlen hat die Beklagte ihrer Wirtschaftlichkeitsberechnung eine durchschnittliche Passantenzahl von lediglich 21.947 pro Tag zugrunde gelegt. Sie hat dabei ganz erhebliche Abschläge vom tatsächlichen Zählergebnis vorgenommen und für die einzelnen Wochentage folgende Werte eingestellt:
Montag 18.435
Dienstag 21.508
Mittwoch 23.044
Donnerstag 27.653
Freitag 24.580
Samstag 26.116
Sonntag 12.290
Dass diese Ansätze gleichwohl objektiv unzutreffend gewesen sind und mithin eine an allen sieben Wochentagen durchgeführte Zählung eine signifikant geringere Passantenzahl ergeben hätte, ist nicht festzustellen. Entsprechendes macht die Klägerin nachvollziehbar auch selbst nicht geltend. Das von den Gesellschaftern der Klägerin selbst erstellte "Objekt-Anforderungs-Profil" (Anlage B 5, GA 139 ff.) spricht im Übrigen gegen dahingehende Zweifel an den Passantenzahlen der Beklagten. In dieser - fundiert und sachkundig erstellten - Standortanalyse heben die Gesellschafter der Klägerin ausdrücklich die Vorzüge des in Aussicht genommenen Restaurantplatzes hervor. Das "Objekt-Anforderungs-Profil" betont insbesondere die zentrale Lage und führt dazu unter dem Stichwort "Lage des Geschäftslokals" u.a. aus:
"gute 1 B Lage, direkt in der D. City, Fußgängerzone, M..
Sämtliche Aktivitäten seitens der Stadt D. finden direkt vor dem Haus bzw. in unmittelbarer Nähe statt, z.B.
Weihnachtsmarkt 28 Tage
Flohmarkt 3 Tage
Wochenmarkt 156 Tage
D. Stadtfest 3 Tage
Winzerfest 2 Tage
Stadtkirmes SPD 3 Tage
Stadtkirmes CDU 3 Tage
Karneval 3 Tage
Gesamt ca. 201 Tage
Das Haus liegt in unmittelbarer Nähe sämtlicher Gastronomiebetriebe im City-Bereich der Stadt D.. Besonders in den Sommermonaten ist die Fußgängerzone im Bereich M. bis O.straße überfüllt,.... .
Das gesamte Abend- und Nachtleben spielt sich im Bereich M., W.straße, A.platz und K.platz ab. Die einzigen 3 Discotheken im Innenstadtbereich von D. liegen hier innerhalb von 250 m."
Es schließt mit dem Resümee:
"Unserer Meinung nach ist es der ideale Standort, um ein P. H. - Restaurant zu betreiben. Aufgrund des sehr guten Umfeldes in Bezug auf Nutzung der Fußgängerzone, den Abendaktivitäten und den sonstigen Veranstaltungen, verbunden mit der Möglichkeit, direkte Stellplätze anbieten zu können, ist dieses Haus auch durch die architektonisch reizvolle Gestaltung bestens hierfür geschaffen.
Ebenso ist von Vorteil, daß in den Sommermonaten die Möglichkeit besteht, eine Sommerterrasse sowie evtl. sogar einen Biergarten o.ä. anbieten zu können."
Angesichts dieser Lagevorteile hätte es der substantiierten Darlegung bedurft, inwieweit die von der Beklagten veranschlagten Passantenzahlen nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen sollen. Dazu fehlt jedweder Sachvortrag.
(3) Fehl geht in gleicher Weise der Vorwurf der Klägerin, die Beklagte habe bei der Schätzung der durchschnittlichen täglichen Passantenzahl die örtlichen Gegebenheiten nicht berücksichtigt.
Der in diesem Zusammenhang als Beleg angeführte Umstand, dass die Beklagte für den Dienstag (21.508) und den Donnerstag (27.653) unterschiedliche Passantenzahlen prognostiziert habe, obschon an beiden Tagen gleichermaßen ein Wochenmarkt stattfinde, ist nicht stichhaltig. Der Ansatz einer deutlich höheren Passantenzahl für den Donnerstag rechtfertigt sich zwanglos aus der Tatsache, dass es sich im Gegensatz zu dem Dienstag um einen langen verkaufsoffenen Wochentag handelt. Bezogen auf den gesamten Erfassungszeitraum zwischen 10.00 Uhr und 22.00 Uhr führt dies - worauf sich die Klägerin in anderem Zusammenhang selbst beruft - für den Donnerstag zu einer merklich höheren Passantenzahl als an einem anderen, nicht verkaufsoffenen Werktag.
Dass und inwieweit die Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse ansonsten zu abweichenden Ergebnissen der Wirtschaftlichkeitsberechnung geführt haben würde, ist dem Vorbringen der Klägerin substantiiert und nachvollziehbar nicht zu entnehmen.
dd) Die Klägerin zieht zudem die in der Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten geschätzte Zahl der Restaurantgäste pro Tag in Zweifel. Sie meint, die Beklagte habe unberücksichtigt gelassen, dass die Gästezahl an den einzelnen Wochentagen erheblich schwanke, und sie habe überdies eine Besucherzahl angenommen, welche die Kapazität des Restaurants übersteige. Beide Einwände sind nicht berechtigt.
(1) Aus der Anlage "Input Sheet" der Wirtschaftlichkeitsberechnung ergibt sich, dass die Beklagte die tägliche Gästezahl anhand der durchschnittlichen Passantenzahl von 21.947 prognostiziert hat, und zwar dergestalt, dass sie sie im "Dine-in"-Geschäft (Verzehr einer Mahlzeit im Restaurant) eine Fangquote von 1,2 %, im "Carry-out"-Geschäft (Kauf einer Mahlzeit zum Verzehr außer Haus) eine Fangquote von 0,05 % sowie im "Slice"-Geschäft (Kauf einer P.izzaecke am Außenschalter) eine Fangquote von 1,5 % zugrunde gelegt hat. Auf der Grundlage dieser Daten errechnet sich eine durchschnittliche Gästezahl pro Tag von 263 im "Dine-in"-Geschäft (1,2 % von 21.947), von 11 im "Carry-out"-Geschäft (0,05 % von 21.947) und von 329 im "Slice"-Geschäft (1,5 % von 21.947). Es handelt sich dabei um einen statistischen Mittelwert für alle sieben Wochentage. Vor diesem Hintergrund geht der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe nicht berücksichtigt, dass beispielsweise sonntags (Passantenzahl: 12.290) nur rund halb so viele Gäste zu bewirten seien wie donnerstags (Passantenzahl: 27.653), von vornherein fehl.
(2) Nicht stichhaltig ist ebenso der Vorwurf, die Beklagte habe eine tägliche Gästezahl oberhalb der tatsächlichen Raumkapazität des Lokals prognostiziert. Das Restaurant habe - so macht sie geltend - über insgesamt 110 Sitzplätze verfügt. Dementsprechend hätten pro Tag nur maximal 350 Gäste im Haus bewirtet werden können. Dessen ungeachtet schlage die Wirtschaftlichkeitsberechnung diejenigen Gäste, die donnerstags aus Kapazitätsgründen nicht bewirtet werden können, dem Sonntag zu.
Die Beklagte hat für den Donnerstag nicht eine durchschnittliche Gästezahl angesetzt, die das räumliche Fassungsvermögen des Restaurants übersteigt. Schon die Annahme der Klägerin, täglich hätten allenfalls 350 Gäste im Restaurant bewirtet werden können, ist nicht plausibel. Bei insgesamt 110 Sitzplätzen würde dies bedeuten, dass während der 11-stündigen Öffnung des Restaurants in der Zeit zwischen 10.00 Uhr und (mindestens) 23.00 Uhr jeder Platz nur maximal drei Mal pro Tag belegt werden kann. Das widerspricht indes jeder Lebenserfahrung. Schon von daher ist der Vorwurf der Klägerin, die Beklagte habe bei Erstellung der Wirtschaftlichkeitsberechnung das räumliche Fassungsvermögen des Restaurants nicht beachtet, nicht plausibel. Davon abgesehen ist das Vorbringen der Klägerin auch in sich nicht schlüssig. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin die behauptete maximale Kapazität von 350 Gästen pro Tag unterstellt, erweist sich die Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten nicht als fehlerhaft. Selbst für den - als besucherstärksten Wochentag prognostizierten - Donnerstag legt sie nämlich eine geringere Gästezahl zugrunde. Wie die Klägerin selbst vorträgt, sind für den Donnerstag mit einer veranschlagten Passantenzahl von 27.653 lediglich 331 "Dine-in"-Gäste angesetzt worden (1,2 % von 27.653).
ee) Die Klägerin begründet die Fehlerhaftigkeit der Wirtschaftlichkeitsberechnung des weiteren mit dem Argument, die Beklagte habe die in dem "Objekt-Anforderungs-Profil" aufgeführten individuellen Standortfaktoren nicht einfließen lassen, sondern statt dessen beispielsweise bei der Fangrate Erfahrungswerte anderer Restaurants zugrunde gelegt.
Auch dieser Einwand bleibt erfolglos. Die Klägerin hat bereits einen Fehler der Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht nachvollziehbar vorgetragen. Ihrem Vorbringen ist nicht im Ansatz zu entnehmen, aufgrund welcher in dem "Objekt-Anforderungs-Profil" genannten Fakten welche Daten der Wirtschaftlichkeitsberechnung (Passantenzahl, Fangrate, Durchschnittsverzehr, Betriebskosten) in welchem Umfang zu korrigieren gewesen sein sollen. Die Klägerin hat ebenso wenig dargelegt, dass sich die von ihr reklamierte Unzulänglichkeit der Wirtschaftlichkeitsberechnung schadensursächlich ausgewirkt haben soll, d.h. die Umsatz- und Gewinnprognose bei einer (auch) am "Objekt-Anforderungs-Profil" ausgerichteten Berechnung schlechter ausgefallen wäre und die Klägerin sodann vom Abschluss des Franchisevertrages Abstand genommen hätte. Nach dem Sachvortrag der Klägerin ist unklar, in welchem Umfang und mit welchen konkreten Auswirkungen auf den prognostizierten Umsatz und Gewinn das "Objekt-Anforderungs-Profil" zu einer Abänderung der Wirtschaftlichkeitsberechnung hätte führen müssen. Das gilt auch (und vor allem) für die in der Wirtschaftlichkeitsberechnung ausgewiesene Fangrate. Die Klägerinnen legen nicht nachvollziehbar dar, dass die Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 2. Mai 1996 objektiv fehlerhaft ist und die Berücksichtigung der individuellen Standortfaktoren aus dem "Objekt-Anforderungs-Profil" zu einer niedrigeren Fangrate geführt hätte. Die Klägerin beschränkt sich vielmehr zum einen auf den Vorwurf, die Beklagte habe bei jedem Franchisenehmer dieselben Fangraten zugrunde gelegt. Das trifft indes nicht zu. Dem Senat ist aus zahlreichen bei ihm anhängig gewesenen oder noch anhängigen Verfahren das Gegenteil bekannt. So weist zum Beispiel die Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten für den Standort in O. Fangraten von 1,4 % im "Dine-in"-Geschäft, 0,05 % im "Carry-out"-Geschäft und 1,4 % im "Slice"-Geschäft sowie die Wirtschaftlichkeitsberechnung für den Standort in B. Fangraten zwischen 1,5 % und 3 % aus. Die Klägerin verweisen zum anderen darauf, dass die Beklagte für das Restaurant in D. dieselbe Fangquote angesetzt habe wie für das "P.-H."-Restaurant am D. Hauptbahnhof. Die Übereinstimmung der angesetzten Fangraten indiziert für sich genommen indes nicht deren Fehlerhaftigkeit. Es hätte aus diesem Grund der näheren Darlegung bedurft, aufgrund welcher Erwägungen und in welchem Ausmaß die veranschlagten Fangraten gerade für das Lokal der Klägerin überhöht gewesen sein sollen. An einem solchen Sachvortrag fehlt es.
ff) Unbegründet ist in gleicher Weise der Vorwurf, die Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten weise einen zu geringen Mietzins aus.
(1) Die Klägerin räumt ein, der Beklagten vor Erstellung der Wirtschaftlichkeitsberechnung einen monatlichen Nettomietzins von 10.000 DM genannt zu haben. Diese Nettomiete hat die Beklagte in ihre Berechnung übernommen und in der Rubrik "Mieten" ausgewiesen. Sollte - wie die Klägerin behauptet - die monatliche Nettomiete tatsächlich höher gelegen und 13.000 DM betragen haben, wäre es Sache der Klägerin gewesen, entweder die Wirtschaftlichkeitsberechnung in diesem Punkt selbst zu korrigieren oder die Beklagte um eine entsprechende Korrektur zu bitten.
(2) Haltlos ist ebenso der Vorwurf, die Beklagte habe die monatlichen Nebenkosten von 1.500 DM nicht in die Kostenberechnung eingestellt. Selbst wenn dies zutreffen sollte, rechtfertigt sich daraus nicht der Vorwurf einer vorvertraglichen Pflichtverletzung der Beklagten. Schon der Wirtschaftlichkeitsberechnung selbst war auf den ersten Blick zu entnehmen, dass die Position "Mieten" nur den Nettomietbetrag umfasst. Die Klägerin konnte deshalb schlechterdings nicht darüber im Zweifel sein, dass der Nebenkostenbetrag als zusätzlicher Kostenbetrag angesetzt und der in der Wirtschaftlichkeitsberechung veranschlagte Gewinn folglich um insgesamt 18.000 DM (12 x 1.500 DM) reduziert werden musste. Es wäre die Aufgabe der Klägerin gewesen, einen Nebenkostenbetrag zu schätzen und ihn in die Kostenberechnung einzustellen. Die Beklagte war hierzu von sich aus nicht verpflichtet.
gg) Die Beklagte musste auch nicht - wie die Klägerin meint - die Angaben des von ihr selbst erstellten "Objekt-Anforderungs-Profils" kritisch überprüfen. Es fehlt jedweder Anhaltspunkt für die Annahme, dass die von den Gesellschaftern der Klägerin fachkundig zusammengetragenen Daten unzutreffend oder unvollständig gewesen sind oder sie aus sonstigen Gründen Veranlassung zu einer Überprüfung und Korrektur geben konnten. Zu alledem vermag auch die Berufung substantiiert nichts vorzutragen. Schon aus diesem Grund scheidet eine Pflichtverletzung der Beklagten aus. Es kommt hinzu, dass auch die Ursächlichkeit eines - unterstellt: vorliegenden - Fehlverhaltens der Beklagten nicht festzustellen ist. Nichts deutet darauf hin, dass der Inhalt des "Objekt-Anforderungs-Profils" unzutreffend oder lückenhaft gewesen ist.
hh) Erfolglos bleibt ebenso der Vorhalt, die Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten genüge nicht den Anforderungen an eine sachlich fundierte und verlässliche Umsatz- und Gewinnprognose und sei als Grundlage einer Standort- und Investitionsentscheidung unzureichend.
(1) Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 5. November 2003 (U (Kart) 41/02 Umdruck Seite 13 f.) Zweifel geäußert, ob der Franchisegeber im Rahmen der allgemeinen Auskunfts- und Beratungspflichten gehalten ist, dem Franchisenehmer eine Wirtschaftlichkeitsberechnung zur Verfügung zu stellen. Er hat erst recht eine Pflicht des Franchisegebers bezweifelt, dem Franchisenehmer sogar eine wissenschaftlich fundierte und möglichst verlässliche Wirtschaftlichkeitsberechnung zu überlassen. Zur Begründung hat der Senat darauf verweisen, dass es im Ausgangspunkt die Sache des Franchisenehmers ist, die Rentabilität und das wirtschaftliche Risiko des von ihm in Aussicht genommenen Franchisegeschäftes zu beurteilen und einzuschätzen, und dass die Auskunfts- und Beratungspflichten des Franchisegebers in aller Regel nur darauf gerichtet sind, den Franchisenehmer über das angebotene Franchisekonzept zu informieren und ihm Datenmaterial zur Verfügung zu stellen, mit dessen Hilfe er einen Überblick über seinen Kapital- und Arbeitseinsatz sowie Kalkulationsgrundlagen für die Rentabilität seines beabsichtigten Franchisebetriebes an die Hand erhält (vgl. OLG München, NJW 1994, 667; OLG Düsseldorf, Urt. v. 6.9.2002 - 17 U 222/01 Umdruck Seite 15 f.; Putzo in Palandt, BGB, 62. Aufl., Einf. v. § 581 Rn. 25 m.w.N.; Flohr, WIB 1996, 1137, 1140; Martinek, EWiR 1996, 1103 f.). Der Senat verneint nunmehr aus den vorstehend dargestellten Erwägungen eine Verpflichtung des Franchisegebers (oder seines Verhandlungsgehilfens), für den Franchisenehmer überhaupt eine (zeit- und kostenaufwändige) Wirtschaftlichkeitsberechnung zu erstellen oder dem Franchisenehmer sogar eine wissenschaftlich fundierte und möglichst zuverlässige Wirtschaftlichkeitsberechnung zur Verfügung zu stellen. Es überspannt die sich aus dem Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) abzuleitenden allgemeinen Auskunfts- und Beratungspflichten des Franchisegebers, wenn man annehmen wollte, dieser müsse dem Franchisenehmer nicht nur das Datenmaterial für eine eigene Wirtschaftlichkeitsprognose überlassen, sondern darüber hinaus von sich aus und auf eigene Kosten eine Rentabilitätsberechnung durchführen und dem Franchisenehmer sodann für deren Richtigkeit haftungsrechtlich einstehen. Nach der vertragstypischen Interessenlage im Franchisevertrag ist es vielmehr grundsätzlich die Sache des Franchisenehmers, aus dem Datenmaterial des Franchisegebers Rückschlüsse auf die Wirtschaftlichkeit des geplanten Franchisegeschäfts zu ziehen und gegebenenfalls zu diesem Zweck auf eigene Kosten eine Wirtschaftlichkeitsberechnung anzufertigen oder anfertigen zu lassen.
(2) Das bedeutet selbstverständlich nicht, dass der Franchisegeber dem Franchisenehmer für eine von ihm gleichwohl erstellte Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht einzustehen hat. Die Haftung des Franchisegebers beschränkt sich in einem solchen Fall allerdings auf diejenigen Fälle, in denen der Berechnung unzutreffendes Datenmaterial zugrunde gelegt worden ist, er ohne hinreichende Grundlage Angaben ins Blaue hinein macht, der Franchisegeber in den Vertragsverhandlungen einen unrichtigen Eindruck über die Fundiertheit oder Verlässlichkeit seiner Wirtschaftlichkeitsberechnung erweckt oder er in vorwerfbarer Weise eine erkennbar gewordene Fehlvorstellung des Franchisenehmers über den Aussagegehalt und die Zuverlässigkeit der Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht beseitigt hat. Legt der Franchisegeber demgegenüber die Grundlagen und Schlussfolgerungen seiner Berechnung offen und besteht für ihn kein Anlass anzunehmen, der Franchisenehmer unterliege einem Irrtum über den Aussagewert und die Verlässlichkeit der Berechnung, scheidet schon ein Verhandlungsverschulden des Franchisegebers aus. Erst recht kann in einem solchen Fall eine deliktische Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB oder nach § 826 BGB nicht in Betracht kommen. Das gilt selbst dann, wenn die Wirtschaftlichkeitsberechnung des Franchisegebers auf einer nur beschränkten Datenbasis beruht und demzufolge eine bloß eingeschränkte Aussagekraft besitzt.
So liegt der Fall hier.
(a) Aus der Wirtschaftlichkeitsberechnung lässt sich selbst für einen kaufmännischen Laien unschwer erkennen, auf welchen Daten die Umsatz- und Gewinnprognose der Beklagten beruht. Der mit 1.904.687 DM geschätzte Jahresnettoumsatz für das erste Geschäftsjahr ist in der Anlage "Input Sheet" im Einzelnen erläutert. Er basiert auf den dort ausgewiesenen Passantenzahlen, die sich wiederum auf die - der Klägerin bekannt gegebenen - Ergebnisse der von der "S. P. GmbH" durchgeführten Passantenzählung gründen. Aufgrund ausgewiesener Fangraten für das "Dine-in"-Geschäft (1,2 %), das "Carry-out"-Geschäft (0,05 %) und das "Slice"-Geschäft (1,5 %) sowie eines durchschnittlichen Verzehrs pro Gast in Höhe von 14 DM im "Dine-in"-Geschäft, von 11 DM im "Slice"-Geschäft und von 4,60 DM im "Carry-out"-Geschäft errechnet sich für 1996 ein voraussichtlicher Nettoumsatz von insgesamt 1.904.687 DM. Nach Abzug näher ausgewiesener Betriebsausgaben (Personalkosten, Sachkosten, semivariable Kosten, Werbekosten, Mieten, Abschreibungen, Zinsen, Franchisegebühren und AfA) verbleibt der von der Beklagten prognostizierte Gewinn in Höhe von 298.000 DM. Die für die nachfolgenden Vertragsjahre veranschlagten Umsatz- und Ertragssteigerungen sind mühelos der anschließenden Tabelle zu entnehmen. Sie weist die prognostizierten Steigerungsraten beim Umsatz und bei den einzelnen Betriebsausgaben sowohl zahlenmäßig wie auch prozentual aus. Der Klägerin ist in den Vertragsgesprächen mit der Beklagten überdies jede einzelne Position der Wirtschaftlichkeitsberechnung eingehend erläutert worden. Sie war deshalb über die tatsächlichen Grundlagen und Schlussfolgerungen der Wirtschaftlichkeitsberechnung vollumfänglich unterrichtet und hätte im übrigen die Möglichkeit zur Nachfrage gehabt. Als Vergleichsmaterial hatte die Beklagte der Klägerin darüber hinaus die Geschäftszahlen von insgesamt drei vergleichbaren konzerneigenen Restaurants offen gelegt (Anlage B 3, GA 132 ff.). Der Klägerin war zudem bekannt, dass die Geschäftsergebnisse anderer Franchisebetriebe nicht in die für ihren Standort erstellte Wirtschaftlichkeitsberechnung eingeflossen waren. Schließlich hatte die Beklagte der Klägerin eine Liste mit den Namen und Anschriften ihrer Franchisenehmer übergeben. Die Klägerin war hierdurch in die Lage versetzt, selbst weitere Erkundigungen einzuholen.
Die Beklagte hatte damit ihrer Verpflichtung genügt, der Klägerin die Grundlagen und Schlussfolgerungen ihrer Rentabilitätsberechnung offen zu legen. Zu einem klarstellenden Hinweis auf die tatsächliche (und - wie die Klägerin reklamiert - nur beschränkte) Aussagekraft der Wirtschaftlichkeitsberechnung war die Beklagte nicht verpflichtet. Eine dahingehende Pflicht hätte nur dann bestanden, wenn die Klägerin einer diesbezüglichen Fehlvorstellung unterlegen gewesen und dies in den Vertragsverhandlungen auch zutage getreten wäre, so dass die Beklagte davon ausgehen musste, die Klägerin messe der Wirtschaftlichkeitsberechnung eine höhere Zuverlässigkeit bei als ihr aufgrund des verwerteten Datenmaterials tatsächlich zukommt. Beides ist nicht ersichtlich. Dem Klagevorbringen ist nicht nachvollziehbar zu entnehmen, inwieweit die Klägerin über den Inhalt und die daraus resultierende Aussagekraft der Wirtschaftlichkeitsberechnung geirrt haben will, obschon die Berechnung aus sich heraus ohne weiteres verständlich ist und sie überdies vom Franchise-Direktor der Beklagten eingehend erläutert worden ist. Ebenso fehlt jedweder Anhaltspunkt für die Annahme, dass eine etwaige Fehlvorstellung der Klägerin über den Aussagewert der Wirtschaftlichkeitsberechnung in den Vertragsverhandlungen erkennbar geworden ist, so dass die Beklagte zu einem klarstellenden Hinweis veranlasst sein konnte.
ii) Die Klägerin verweist schließlich ohne Erfolg darauf, dass sie von Beginn an statt der prognostizierten Gewinne erhebliche Verluste erwirtschaftet habe. Sie macht dazu geltend: Der Umstand, dass zunehmend beträchtliche bilanzielle Verluste - und zwar 1996 in Höhe 2.825,85 DM, 1997 in Höhe von 322.905,98 DM, 1998 in Höhe von 251.274,72 DM, 1999 in Höhe von 401.284,26 DM sowie 2000 in Höhe von 615.516,71 DM - entstanden seien, belege schon für sich die Fehlerhaftigkeit der Wirtschaftlichkeitsberechnung. Andere Ursachen für die schlechten Geschäftsergebnisse wie zum Beispiel die Eröffnung eines Konkurrenzbetriebs, eine dramatische Verschlechterung der allgemeinen Einkommenslage oder Bauarbeiten in der Nähe des Restaurants seien auszuschließen.
Dem Standpunkt der Klägerin ist nicht zuzustimmen. Die Tatsache, dass sich das Franchisegeschäft der Klägerin nicht der Prognose der Beklagten entsprechend entwickelt hat, kann zwar indiziell auf die Fehlerhaftigkeit der Rentabilitätsrechnung hindeuten. Ein diesbezüglicher Nachweis ist damit aber nicht verbunden. Das gilt im Streitfall umso mehr, als die Klägerin in den ersten vier Monaten ihres Geschäftsbetriebs die von der Beklagten prognostizierten Umsätze sogar leicht übertroffen hat. Der in diesem Zeitraum getätigte und auf ein Jahr hochgerechnete Nettoumsatz hätte bei 1.918.574,88 DM gelegen, während die Wirtschaftlichkeitsberechnung für das erste Geschäftsjahr lediglich einen Nettoumsatz von 1.904.700 DM veranschlagt hatte. Die Klägerin ist deshalb nicht von ihrer - sich aus allgemeinen Darlegungs- und Beweislastregeln ergebenden - prozessualen Obliegenheit entbunden, eine schadensbegründende Pflichtverletzung der Beklagten substantiiert vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen. Über die geltend gemachte schlechte Entwicklung ihres Franchisegeschäfts hinaus muss die Klägerin mithin nachvollziehbar darlegen, in welchen Punkten die Wirtschaftlichkeitsberechnung fehlerhaft gewesen sein soll, inwieweit diese Fehlerhaftigkeit auf einem deliktischen Verhalten der Beklagten beruhen soll und inwiefern dies schließlich den Abschluss des Franchisevertrages beeinflusst haben soll. Zu alledem fehlt Sachvortrag. Dabei ist die Klägerin zu substantiierten Darlegungen ohne weiteres in der Lage. Sie hat das Franchisegeschäft über nahezu vier Jahre an dem vorgesehenen Standort geführt und kann folglich beurteilen, welche Positionen der Wirtschaftlichkeitsberechnung sich abweichend von der Prognose der Beklagten entwickelt haben und worauf diese abweichende Entwicklung zurückzuführen ist. Nur sie alleine kann überdies abschätzen, welche Ursachen dem ab dem 5. Geschäftsmonat eingetretenen Umsatzrückgang zugrunde liegen können.
d) Die Klägerin kann eine Schadensersatzhaftung der Beklagten auch nicht mit der Behauptung begründen, diese habe in den Vertragsverhandlungen über die Ertragssituation der inländischen Franchisenehmer getäuscht und wahrheitswidrig erklärt, kein Franchisebetrieb in der Bundesrepublik Deutschland arbeite mit Verlust.
Die Klägerin ist für ihren Sachvortrag beweisfällig geblieben. Mit Recht hat das Landgericht davon abgesehen, dem Beweisangebot der Klägerin auf Parteivernehmung ihrer Gesellschafter nachzugehen. Die Voraussetzungen für die beantragte Parteivernehmung liegen nicht vor. Gemäß § 445 ZPO kann sich die beweisbelastete Partei zum Nachweis ihrer Behauptungen grundsätzlich nur auf die Vernehmung des Prozessgegners berufen. Eine Ausnahme gilt gemäß § 448 ZPO lediglich dann, wenn nach dem Ergebnis der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme schon einiger Beweis für die Richtigkeit der streitigen Behauptung erbracht ist, d.h. mehr für als gegen sie spricht (vgl. nur: Greger in Zöller, ZPO, 23. Aufl., § 448 Rn. 4 m.w.N.). Nur in einem solchen Fall darf das Gericht die beweisbelastete Partei selbst vernehmen, um seine Überzeugung von der Wahrheit (oder Unwahrheit) der zu erweisenden Tatsache zu begründen. Im Streitfall fehlt es an einem solchen Anfangsbeweis. Zu Unrecht beruft sich die Klägerin in diesem Zusammenhang auf ihren - durch Zeugen unter Beweis gestellten - Sachvortrag, dass der Franchise-Direktor der Beklagten auch anderen Franchisenehmern gegenüber die Unwahrheit gesagt habe. So sei der A. GmbH in B. Exklusivität als Franchisenehmer zugesichert und die Zusicherung später nicht eingehalten worden. Überdies sei dem Franchisenehmer T. erklärt worden, der von ihm in Aussicht genommene Standort in L. lasse einen jährlichen Nettoumsatz von 2,5 bis 2,7 Mio. DM erwarten, obschon nach einer zwei Jahre zuvor durchgeführten Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten lediglich Umsätze von 1,26 Mio. DM habe erwarten lassen. Selbst wenn der diesbezügliche Sachvortrag der Klägerin zutrifft, führt er nicht zugleich einigen Beweis für die weitere Behauptung, der Franchise-Direktor der Beklagten habe der Klägerin gegenüber wahrheitswidrige Angaben zur Ertragssituation der inländischen Franchisenehmer gemacht. Alleine der Umstand, dass der Franchise-Direktor der Beklagten zwei anderen Franchisenehmern gegenüber in zwei konkreten Punkten, die nur für die Rentabilität jener Franchiseobjekte Relevanz haben können, die Unwahrheit erklärt hat, begründet keinen hinreichenden Anfangsbeweis für die Behauptung, dass auch der Klägerin gegenüber nicht die Wahrheit gesagt worden sei. Erst recht resultiert daraus kein Anfangsbeweis für den Sachvortrag, dass in Bezug auf die Inlandsumsätze anderer Franchisenehmer eine Täuschung der Klägerin stattgefunden habe. Aus diesem Grund ist auch dem in zweiter Instanz wiederholten Antrag der Klägerin auf Vernehmung ihrer Gesellschafter nicht zu entsprechen.
Zu Unrecht beruft sich die Klägerin für ihren Standpunkt, dem Beweisangebot auf Vernehmung ihrer Geschäftsführer müsse nachgegangen werden, auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (NJW 1995, 1413 ff.) und des Bundesverfassungsgerichts (NJW 2001, 2531 f.). Beide Judikate befassen sich ausschließlich mit der Frage, ob der Grundsatz der Waffengleichheit es gebietet, über den Inhalt eines Vier-Augen-Gesprächs die klagende Partei anzuhören oder zu vernehmen, wenn hierzu ein Zeuge der beklagten Partei vernommen worden ist. Aus den Entscheidungen ist nicht zu entnehmen, dass im Falle eines Vier-Augen-Gesprächs von dem Erfordernis eines Anfangsbeweises im Sinne von § 448 ZPO abgesehen werden darf (oder muss).
B. Die Klage bleibt auch nach dem Recht des Staates Kansas ohne Erfolg.
Die Klägerin nimmt die rechtlichen Ausführungen des Landgerichts zu den Bestimmungen des Staates Kansas ausdrücklich als zutreffend hin. Das angefochtene Urteil begegnet insoweit auch keinen Bedenken.
1. Die Klägerin meint allerdings, eine Haftung der Beklagten sei sowohl nach dem Tatbestand des "fraudulent misrepresentation of a material fact" als auch nach den Regeln des "fraudulent concealment of a material fact" deshalb begründet, weil deren Franchise-Direktor in den Vertragsverhandlungen der Wahrheit zuwider erklärt habe, kein einziger inländischer Franchisenehmer der Beklagten arbeite mit Verlust. Das verhilft der Klage indes nicht zum Erfolg. Denn die Klägerin ist - wie dargelegt - für den erhobenen Täuschungsvorwurf beweisfällig geblieben.
2. Die Klägerin hat in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 26. Januar 2004 darüber hinaus unter Zeugenbeweis behauptet, die Beklagte habe um die Fehlerhaftigkeit ihrer Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 2. Mai 1996 gewusst. Auch darauf lässt sich die Klage nicht stützen. Dem Vorbringen der Klägerin ist schon aus prozessualen Gründen nicht nachzugehen. Es ist aus Nachlässigkeit erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist - und damit verspätet - in den Prozess eingeführt worden und hat aus diesem Grund gemäß §§ 530, 520 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 4, 296 Abs. 1 ZPO bei der Entscheidungsfindung außer Betracht zu bleiben. Der Sachvortrag entbehrt überdies jedweder Substanz und ist deshalb auch der von der Klägerin beantragten Beweisaufnahme nicht zugänglich.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
III.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Der Senat weicht weder von einer höchstrichterlichen Rechtsprechung noch von der Judikatur eines anderen Oberlandesgerichts ab (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Streitfall hat auch keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 520 Abs. 3 Nr. 4, 531 Abs. 2 ZPO
§§ 530, 520 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 4, 296 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 675 BGB
§ 242 BGB
§ 139 ZPO
§ 445 ZPO
§ 448 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 1991, 1089, 1090
WM 1992, 699, 700
WM 1991, 1730, 1731
NJW 1990, 1907, 1908
WM 1991, 1548, 1550
WM 1992, 699, 701
NJW 1986, 180
NJW 1994, 667
NJW 1995, 1413
NJW 2001, 2531
17 U 222/01
00 Uhr und 22.00