Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2021-04-14, Aktenzeichen 23 W 5/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:0414.23W5.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein in einer Gesellschafterversammlung gefasster Beschluss ist entsprechend § 241 Nr. 1 AktG nichtig, wenn ein Einberufungsmangel einer Nichtladung der Gesellschafter gleichkommt. Ein Ladungsmangel kommt dann einer Nichtladung gleich, wenn eine Ladung dem Gesellschafter seine Teilnahme in einer Weise erschwert, die der Verhinderung seiner Teilnahme gleichsteht. Denn dann wird ihm die Ausübung dieses unverzichtbaren Gesellschafterrechts ebenso entzogen wie im Fall der Nichtladung (Anschluss BGH, Beschluss vom 24. März 2016 - IX ZB 32/15).(Rn.4)
2. Wenn sich das einberufende Organ in Zeiten der Corona-Pandemie für die Durchführung einer Präsenzversammlung entscheidet, so muss es den hierfür geltenden normativen Rahmen bei der Bemessung der Einberufungsfrist berücksichtigen.(Rn.7)
3. Das einberufende Organ kann einen Gesellschafter nicht verpflichten, sich in der Versammlung vertreten zu lassen, selbst wenn eine solche Vertretung rechtlich und tatsächlich möglich wäre und in der Vergangenheit durchgehend erfolgte. Eine Verpflichtung zu einer Vertretung kann aus einer ständigen Praxis in der Vergangenheit nicht hergeleitet werden.(Rn.9)
4. Grundsätzlich muss der Gesellschafter geladen werden, auch wenn der Gesellschaft das Vorhandensein einer zeitlich unbegrenzten Stimmrechtsvollmacht zugunsten eines Dritten bekannt ist. Etwas Anderes gilt nur, wenn der Gesellschafter den Bevollmächtigten der Gesellschaft ausdrücklich als Ladungsempfänger benannt hat.(Rn.18)
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 12.03.2021 - 105 O 18/21 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Beschwerdewert wird auf 20.000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Antragstellerin begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen den Antragsgegner, da dieser unberechtigt als ihr Geschäftsführer auftrete. Gesellschafter der Antragstellerin sind die ... eine Gesellschaft ... Rechts, mit einer Mehrheitsbeteiligung von 58,65 % der Geschäftsanteile, die ... ebenfalls eine Gesellschaft ... Rechts mit Sitz ..., mit einer Beteiligung von 26,35 % und ... mit einer Beteiligung von 15 %. Der Antragsgegner war neben ... Geschäftsführer der Antragstellerin. Diese wurden auf einer Gesellschafterversammlung vom 26.02.2021 mit den Stimmen der ... abberufen.
II. Die sofortige Beschwerde ist nach § 567 1 Nr. 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Sie ist aber unbegründet.
Die Antragstellerin hat keinen Verfügungsanspruch, da der Abberufungsbeschluss nach summarischer Prüfung analog § 241 Nr. 1 AktG nichtig ist.
Entsprechend § 241 Nr. 1 iVm. § 121 II, III 1, IV AktG sind Gesellschafterbeschlüsse nichtig, wenn die Versammlung von einer nicht dazu befugten Person einberufen worden ist, wenn nicht alle Gesellschafter eingeladen worden sind, wenn die Einladung nicht schriftlich oder ohne Unterschrift erfolgt ist oder nicht Ort und Zeit der Versammlung angibt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein in einer Gesellschafterversammlung gefasster Beschluss entsprechend § 241 Nr. 1 AktG weiter dann nichtig, wenn der Einberufungsmangel einer Nichtladung der Gesellschafter gleichkommt. Ein Ladungsmangel kommt dann einer Nichtladung gleich, wenn eine Ladung dem Gesellschafter seine Teilnahme in einer Weise erschwert, die der Verhinderung seiner Teilnahme gleichsteht. Denn dann wird ihm die Ausübung dieses unverzichtbaren Gesellschafterrechts ebenso entzogen wie im Fall der Nichtladung (vgl. BGH, Beschluss vom 24.03.2016 - IX ZB 32/15, NZG 2016 S. 552 Rn. 21, beck-online; Urteil vom 13.02.2006 - II ZR 200/04, Rn. 13, juris). Einen solchen Fall hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend angenommen.
1. Die Einladung zur Gesellschafterversammlung am 26.02.2021 ist der ... ansässigen Gesellschafterin ... Investments Limited (im Folgenden ...) ausweislich der E-Mail ihres Direktors vom 25.02.2021, Anlage AS 25, jedenfalls am 24.02.2021 zugegangen.
a) Dieser Termin liegt mit zwei Tagen so kurzfristig vor der Versammlung, dass er einer Nichtladung gleichkommt. Denn zu den üblichen Vorbereitungsmaßnahmen wie Anreise oder Organisation einer Vertretung sowie der inhaltlichen Vorbereitung kommen die Erschwernisse durch die Corona-Pandemie hinzu, welche schon ohne Quarantäneverpflichtung bestehen.
b) Hinzu kommt eine Quarantänepflicht von - im Falle der Verkürzung - mindestens 5 Tagen gemäß § 23 I der SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung in der maßgeblichen Fassung vom 11.02.2021 (GVBl. Berlin Nr. 11/2021 S. 119f.), welcher dem § 24 späterer Fassungen entspricht. Bei Beachtung dieser Frist war eine Teilnahme unmöglich. Wenn sich das einberufende Organ in Zeiten der Pandemie für die Durchführung einer Präsenzversammlung entscheidet, so muss es den hierfür geltenden normativen Rahmen bei der Bemessung der Einberufungsfrist berücksichtigen.
Eine Ausnahme von der Quarantänepflicht gemäß § 22 III Nr. 4 (§ 23 III Nr. 4) ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht anzunehmen, da ein Gesellschafter keinem Arbeitnehmer, Auftragnehmer oder einem Auszubildenden gleichsteht. Hierauf weist das Landgericht zutreffend hin. Für eine erweiterte Auslegung der Vorschrift besteht schon nach allgemeinen Grundsätzen, wonach Ausnahmetatbestände eng auszulegen sind, kein Anlass. Darüber hinaus ist auch vom Zweck des Infektionsschutzes her nicht ersichtlich, warum eine Gesellschaft bei der Anberaumung einer Versammlung den Quarantänebestimmungen im Regelfall nicht soll Rechnung tragen können. Zudem hat der Gesetzgeber in § 2 COVMG (Gesetz vom 27.03.2020, BGBl. I 569, 571) eine temporäre, nunmehr bis zum 31.12.2021 verlängerte Ausnahme von § 48 II GmbHG zugelassen, wonach Beschlüsse der Gesellschafter im sogenannten Umlaufverfahren in Textform oder durch schriftliche Abgabe der Stimmen auch ohne Einverständnis sämtlicher Gesellschafter gefasst werden können (vgl. im Einzelnen Schindler, in BeckOK GmbHG, § 48 Rn. 95a).
2. Die Gesellschafterin ... musste sich nach richtiger Auffassung des Landgerichts nicht auf eine mögliche Vertretung verweisen lassen. Das einberufende Organ kann einen Gesellschafter nicht verpflichten, sich in der Versammlung vertreten zu lassen, selbst wenn eine solche Vertretung rechtlich und tatsächlich möglich wäre und in der Vergangenheit durchgehend erfolgte. Eine Verpflichtung zu einer Vertretung kann allein aus einer ständigen Praxis in der Vergangenheit nicht hergeleitet werden. Das widerspräche dem von § 51 I GmbHG bezweckten Dispositionsschutz des Gesellschafters (vgl. BGH, Urteil vom 30.03.1987 - II ZR 180/86, BGHZ 100 S. 264ff. = NJW 1987 S. 2580ff., zu 1.2.c)). Die Verhältnisse können sich ändern. Der Gesellschafter muss je nach Beschlussgegenstand und den jeweils aktuellen Verhältnissen der Gesellschaft immer wieder neu entscheiden dürfen, ob und durch wen er an der Gesellschafterversammlung teilnimmt.
3. Die Antragstellerin kann sich nicht auf die Versendung der Einladung mittels Expresseasy International berufen.
a) Denn sie genügt nicht der in § 51 I GmbHG vorgesehenen Form „mittels eingeschriebenen Brief“. Dem eingereichten Versandschein, vgl. Anlagenkonvolut AS 16, lässt sich trotz der eidesstattlichen Versicherung der Sekretärin ..., Anlage AS 7, nicht entnehmen, dass es sich hierbei um ein Einschreiben handelt. Beim Einschreiben wird die Auslieferung in den Machtbereich des Empfängers durch Unterschrift der Empfangsperson (Übergabe-Einschreiben) oder durch den Zusteller (Einwurf-Einschreiben) dokumentiert (vgl. Hillmann, in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., § 51 Rn. 9; Zöllner/Noack, in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., § 51 Rn. 12). Hieran fehlt es.
b) Ob die Nichtbeachtung der in § 51 I GmbHG vorgesehenen Form zur Nichtigkeit oder nur zur bloßen Anfechtbarkeit der in der Versammlung gefassten Beschlüsse führt, ist strittig. Im Ergebnis wird man schon aufgrund der entsprechenden Anwendung von § 241 Nr. 1 iVm. § 121 Abs. 4 AktG zur Nichtigkeit kommen müssen, wenn die durch das Gesetz vorgeschriebene (und im Gesellschaftsvertrag nicht abbedungene) Form des eingeschriebenen Briefes nicht eingehalten wurde (so zutreffend Schindler, in BeckOK GmbHG, § 51 Rn. 56, mw. Nachweisen zum Meinungsstand).
Weitgehend Einigkeit besteht aber darüber, dass der Formverstoß dann nicht zur Nichtigkeit führt, wenn die Ladung in irgendeiner Form mitgeteilt wurde bzw. zugegangen ist (vgl. Schindler, a.a.O., § 51 Rn. 56; Liebscher, in MüKo GmbHG, 3. Aufl., § 51 Rn. 49).
Der tatsächliche Zugang der Einladung an die Gesellschafterin ... wird durch die E-Mail ihres Direktors ... vom 25.02.2021, Anlage AS 25, belegt, wonach er die Einladung am 24.02.2021 erhalten habe. Die dadurch erfolgte Heilung führt aber nicht zu einer Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Aufgabe zur Post, hier der 12.02.2021, zuzüglich der üblichen Postlaufzeit.
Die Bewirkung der Einladung zu einem früheren Zeitpunkt als den 24.02.2021 kann nicht festgestellt werden.
Im Rahmen der Fristbestimmung nach § 51 I 2 GmbHG wird aus Gründen der Rechtssicherheit zwar grundsätzlich nicht auf den tatsächlichen Zugang abgestellt. Die Wochenfrist beginnt vielmehr mit dem Tag, an dem ein eingeschriebener Brief bei normaler postalischer Beförderung den Empfänger, also alle Gesellschafter, erreicht. Das Einberufungsorgan kann auf diese Weise die bis zur Versammlung erforderliche Frist durch Summierung der normalen Zustellungsfrist und der Dispositionsfrist des § 51 I 2 GmbHG genau berechnen (vgl. BGH, Urteil vom 30.03.1987, a.a.O., zu I.2.). Hierauf kann in der vorliegenden Fallkonstellation nicht abgestellt werden. Die vom tatsächlichen Zugang losgelöste Betrachtungsweise ist im Hinblick auf den Dispositionsschutz des Gesellschafters hinnehmbar, weil die Versendung einer Erklärung als Einschreiben der Zugangssicherung dient und eine erhöhte Gewähr für deren Zugang bietet (vgl. BGH, Urteil vom 27.09.2016 - II ZR 299/15, NZG 2016 S. 1417ff, Rn. 21, 33). Diese Rechtfertigung entfällt vorliegend, da wie ausgeführt ein Versand durch Einschreiben an die Adresse ... ... der nicht feststellbar ist.
4. Die Versendung der Einladung mit Einschreiben an den anwaltlichen Vertreter der ..., ..., sowie an den Mitgesellschafter ... „als Bevollmächtigten" machte die Ladung der ... selbst nicht entbehrlich. Etwas Anderes ergibt sich nicht auf die für die vorangegangenen Gesellschafterversammlungen erteilten Vollmachten.
Einzuladen ist grundsätzlich der Gesellschafter persönlich. Der Gesellschafter kann gem. § 47 III GmbHG für die Wahrnehmung seiner Rechte in der Gesellschafterversammlung eine Stimmrechtsvollmacht an einen Dritten erteilen. Eine solche Stimmrechtsvollmacht führt aber nicht dazu, dass das Teilnahmerecht des Gesellschafters entfällt. Grundsätzlich muss er geladen werden, auch wenn der Gesellschaft das Vorhandensein einer zeitlich unbegrenzten Stimmrechtsvollmacht zugunsten eines Dritten bekannt ist. Etwas Anderes gilt nur, wenn der Gesellschafter den Bevollmächtigten der Gesellschaft ausdrücklich als Ladungsempfänger benannt hat (vgl. Zöllner/Noack, a.a.O., Rn. 7f.; Schindler, a.a.O., § 51 Rn. 18). Das Bestehen einer solchen allgemeinen vollmacht zugunsten von ... oder ... zur wirksamen Entgegennahme von Ladungen zu Gesellschafterversammlungen der Antragstellerin ist ebenso wenig dargetan wie eine entsprechende spezielle Bevollmächtigung im Vorfeld der Versammlung am 26.02.2021.
Den Anlagen AS 48, AS 49 lässt sich eine entsprechende Bevollmächtigung ebenfalls nicht entnehmen.
5. Die Versendung der E-Mail vom 16.02.2020 an die Direktoren der ... und ... unter der E-Mail-Adresse der ..., Anlagen AS 21 u. AS 22, mag zwar begleitend geboten gewesen sein, weil die ... ihren Sitz im Ausland hat (vgl. Zöllner/Noack, a.a.O., § 51 Rn. 19), war aber nicht konstitutiv in dem Sinne, dass sie die Einladung der ... zu ersetzen vermochte.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO. Der Beschwerdewert richtet sich nach § 53 I Nr. 1, § 48 I 1 GKG iVm. § 3 ZPO und entspricht einem Drittel des Streitwerts in der Hauptsache.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 COVMG
§ 3 ZPO
§ 241 Nr. 1 AktG
§ 567 1 Nr. 2 ZPO
§ 121 II, III 1, IV AktG
§ 48 II GmbHG
§ 51 I GmbHG
§ 121 Abs. 4 AktG
§ 51 I 2 GmbHG
§ 47 III GmbHG
§ 97 I ZPO
§ 48 I 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: IX ZB 32/15
05 O 18/21
II ZR 200/04
II ZR 180/86
II ZR 299/15