Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-12-03, Aktenzeichen 14 K 343.11
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:1203.14K343.11.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteiles vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin, ein fleischverarbeitendes Unternehmen, begehrt die Feststellung, dass ein von ihr hergestelltes Fleischerzeugnis nicht irreführend bezeichnet sei.
Am 20. Dezember 2010 entnahmen Mitarbeiter des Bezirksamtes Pankow von Berlin in einem Supermarkt Proben eines von der Klägerin hergestellten Erzeugnisses, das diese fertigverpackt und etikettiert in den Handel bringt. Die Vorderseite der Packung war mit einem großen Etikett versehen, auf dem in größter Schrifttype die Firmenbezeichnung der Klägerin abgedruckt war und darunter in nur wenig kleinerer Schrifttype die Bezeichnung „Gekochter Schinken“. Unmittelbar darunter befand sich in weniger als halb so großer Schrifttype die weitere Angabe „Formfleisch, Schinken aus Schinkenstückchen zusammengelegt gegart“. Unmittelbar darunter befand sich sodann erneut in größerer Schrifttype die Angabe „Eine hauchdünn geschnittene Delikatesse“. Ein Zutatenverzeichnis war auf dem Etikett auf der Packungsoberseite nicht enthalten. Auf der Packungsunterseite befand sich ein weiteres Etikett, welches im oberen Bereich die Aufschrift trug „Willms Gourmet Aufschnitt Gekochter Schinken“, woran sich unmittelbar im Anschluss in deutlich kleinerer Schrifttype ein Zutatenverzeichnis anschloss. Einen Hinweis auf die Verwendung von Formfleisch enthielt das Etikett auf der Packungsunterseite nicht.
Mit Untersuchungsbefund vom 10. Februar 2011 beschrieb das Landeslabor Berlin-Brandenburg das Prüfergebnis einer histologischen Untersuchung wie folgt: „Auf den histologischen Dünnschnitten waren unterschiedlich große Skelettmuskelfleischstücke zum Teil mit körnigem Zerfall und konfluierenden Muskelfasern mit unterschiedlichen Faserrichtungen zu sehen. Zwischen dem im natürlichen Zusammenhang belassenen Skelettmuskelfleisch mit physiologischem und funktionellem Begleitgewebe befand sich eine großflächige, in Strängen vorliegende brätartige, strukturlose und vakuolig durchsetzte Masse sowie zerkleinertes Skelettmuskel- und Bindegewerbsfaserteile. Das Landeslabor Berlin-Brandenburg gelangte zum Ergebnis, das untersuchte Erzeugnis sei hinsichtlich seiner geweblich-substanziellen Zusammensetzung so stark von der bestehenden Verkehrsauffassung für Kochschinken abweichend, dass die Verkehrsbezeichnung „Gourmet Aufschnitt Gekochter Schinken“ als unzutreffend und irreführend zu beurteilen sei. Dieses Untersuchungsergebnis nahm das Bezirksamt Pankow von Berlin zum Anlass, Anzeige bei der Amtsanwaltschaft Berlin zu erstatten, welche im August 2011 in einen Strafbefehl des Amtsgerichts Bonn gegen den Geschäftsführer der Klägerin mündete. Nach einem Einspruch wurde das dortige Verfahren im Hinblick auf das hiesige Verfahren ausgesetzt.
Mit ihrer am 26. September 2011 erhobenen Klage bringt die Klägerin vor, das beanstandete Erzeugnis wäre als „Gekochter Schinken“ entsprechend der aktuellen Verkehrsauffassung über die Zusammensetzung von gekochtem Schinken unter Berücksichtigung eines durch die industrielle Produktion von Fleischerzeugnissen bedingten Wandels in der Verkehrsauffassung der Verbraucher zutreffend bezeichnet. Darauf komme es indes nicht an, da der Beklagte in seiner Beanstandung von einer unzutreffenden Produktbezeichnung ausgegangen sei. Zu Unrecht habe er unberücksichtigt gelassen, dass das beanstandete Produkt unter der Produktbezeichnung „Gourmet Aufschnitt Gekochter Schinken, Formfleisch, Schinken aus Schinkenstückchen zusammengelegt gegart“ in den Handel gebracht worden sei, so dass der Verbraucher ohne jede Irreführung auf die Verwendung von Formfleisch hingewiesen werde. Auch soweit der Beklagte sich auf das ergänzende Gutachten des Landeslabors Berlin-Brandenburg vom 27. Oktober 2011 beziehe, sei die Einschätzung fehlerhaft. Hierzu legt sie ein Gutachten des Gissel-Instituts vom 13. April 2012 über die histologische Untersuchung der Gegenprobe vor. Danach sei überwiegend Skelettmuskulatur, zum Teil ausgetretenes, flächenhaft koaguliertes, poriges Muskeleiweiß und in geringer Menge lockeres und straffes Bindegewebe, Fettgewebe festzustellen gewesen, insgesamt seien brätartige Strukturen „in vermehrter Menge“ nicht nachzuweisen gewesen. Darüber hinaus macht sie geltend, eine histologische Untersuchung des beanstandeten Produkts sei ungeeignet, um eine genaue quantitative Bestimmung des Brätanteils vorzunehmen. Sie beantragt,
festzustellen, dass das Erzeugnis „Gourmet-Aufschnitt gekochter Schinken, Formfleisch, Schinken aus Schinkenstücken zusammengelegt gegart“, das Gegenstand des Untersuchungsbefundes des Landeslabors Berlin-Brandenburg vom 10. Februar 2011, Geschäftszeichen L 210-21479, in der Gestalt des Ergänzungsberichts vom 27. Oktober 2011 ist, in objektiver Hinsicht nicht gegen § 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB verstößt.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung bezieht er sich im Wesentlichen auf die eingeholten Untersuchungsergebnisse des Landeslabors Berlin-Brandenburg.
Die Kammer hat das Verfahren mit Beschluss vom 25. Oktober 2012 dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den gesamten Inhalt der Streitakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Feststellungsklage ist nicht begründet, denn das Gericht kann die begehrte Feststellung nicht treffen, sondern ist vielmehr davon überzeugt, dass das beanstandete Produkt der Klägerin in objektiver Hinsicht tatsächlich gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Satz 2 Nr. 1 LFGB verstößt. Nach dieser Vorschrift ist es verboten, Lebensmittel unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung in den Verkehr zu bringen. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor, wenn bei einem Lebensmittel zur Täuschung geeignete Bezeichnungen, Angaben, Aufmachungen, Darstellungen oder sonstige Aussagen über Eigenschaften, insbesondere über Art, Beschaffenheit, Zusammensetzung, Menge, Haltbarkeit, Ursprung, Herkunft oder Art der Herstellung oder Gewinnung verwendet werden. Diese Voraussetzungen sind hier unabhängig davon erfüllt, ob der Klägerin darin gefolgt werden kann, dass das beanstandete Produkt nicht lediglich als gekochter Schinken, sondern mit einem Zusatz über die Verwendung von Formfleisch bezeichnet worden sei.
Bei der Beurteilung der Frage, ob eine bestimmte Angabe irreführend ist, ist darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher die Bezeichnung wahrscheinlich auffassen wird. Hierzu kann maßgeblich auf die nach § 15 LFGB beschlossenen Leitsätze der Deutsche Lebensmittelbuchkommission abgestellt werden. Diese stellen zwar keine Rechtsvorschriften dar, die aufgelisteten Bezeichnungen bringen aber regelmäßig die nach allgemeiner Verkehrsauffassung üblichen Bezeichnungen zum Ausdruck (vgl. hierzu jüngst VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 29. Oktober 2012, 9 S 1353/11, Rdnr. 9). Entgegen der Ansicht der Klägerin ist für die Beurteilung, ob das von ihr in den Verkehr gebrachte Erzeugnis der Verbrauchererwartung entspricht oder aber irreführend bezeichnet sei, nicht auf den Leitsatz für Formfleischerzeugnisse zu Ziffer 2.19 der Leitsätze für Fleisch und Fleischerzeugnisse nach dem Deutschen Lebensmittelbuch abzustellen, denn das Produkt ist nicht als solches bezeichnet. Unerheblich ist dabei, dass die Angabe über die Verwendung von Formfleisch nicht wie in Ziffer 2.19 zu Absatz 2 festgeschrieben dem übrigen Produktnamen vorangestellt ist, denn die Verbrauchererwartung an ein Produkt unterscheidet sich nach Überzeugung des Gerichts nicht danach, ob dieses als Formfleisch-Kochschinken oder aber als Schinken aus Formfleisch bezeichnet ist. Maßgeblich ist insofern einzig, ob der Hinweis auf die Verwendung von Formfleisch Bestandteil der eigentlichen Produktbezeichnung ist. Dies setzt voraus, dass sich das Wort Formfleisch in unmittelbarem räumlichen Zusammenhang mit der übrigen Produktbezeichnung befindet und darüber hinaus graphisch in einer Weise gestaltet ist, die für den Verbraucher mindestens ebenso augenfällig ist, wie die übrige Produktbezeichnung. Ausgehend von diesem Maßstab, vermag das Gericht der Ansicht der Klägerin nicht zu folgen, wonach bereits die Produktbezeichnung den Bestandteil Formfleisch enthalte. Vielmehr ist das Produkt eindeutig als gekochter Schinken bezeichnet, wobei es sich bei den darunter befindlichen erheblich kleineren Zusätzen über das Vorliegen von Formfleisch und das Zusammenfügen von Schinkenstückchen sowohl aufgrund der Verwendung einer deutlich kleineren Schrifttype als auch wegen der Anordnung dieser kleinen Schrifttype zwischen zwei deutlich größer gestalteten Zeilen eindeutig nicht um einen Bestandteil der Produktbezeichnung, sondern um einen beschreibenden Zusatz handelt. Diese Einschätzung wird darüber hinaus dadurch gestützt, dass das Etikett auf der Produktunterseite den genannten Zusatz nicht ebenfalls enthält, wobei ohne Weiteres davon auszugehen ist, dass ein Hersteller die eigentliche Produktbezeichnung auf einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Verpackung einheitlich treffen will.
Es kann dahinstehen, ob maßgeblich für die Bestimmung dessen, welche Erwartung ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher an ein als „Gekochter Schinken“ bezeichnetes Produkt stellt, auf die Leitsatzziffer 2.341.6 der Leitsätze für Fleisch- und Fleischerzeugnisse des DLMB in der gegenwärtig veröffentlichten Fassung abzustellen ist, oder bereits eine Veränderung der Verkehrsauffassung hat festgestellt werden können, die zu einer Anpassung des betreffenden Leitsatzes führen wird. Nach den dem Gericht aus zahlreichen anderen Verfahren vorliegenden Erkenntnissen wird auch die aktuell diskutierte Veränderung der Leitsatzziffer 2.341.6, mit der der zunehmenden industriellen Fertigung von Kochpökelerzeugnissen und der damit einhergehenden Veränderung in der Verbrauchererwartung Rechnung getragen werden soll, ebenso wie die bisherige Fassung voraussetzen, dass Muskeln und Muskelgruppen, die aus dem Zusammenhang gelöst worden sind und auch isoliert als Schinken verkehrsfähig wären, zu größeren Schinken zusammengefügt werden. Dies soll allerdings dahingehend ergänzt werden, dass nach der Aufbereitung durch das sogenannte Tumbeln und dem Befüllen der Umhüllungen aber noch vor dem anschließenden Kochvorgang 80 % der Fleischstücke ein Mindestgewicht von 250 g aufweisen müssen. Selbst nach den eigenen Angaben der Klägerin über den Herstellungsvorgang des streitgegenständlichen beanstandeten Erzeugnisses auf der Erzeugnisverpackung erfüllt das beanstandete Produkt weder die Voraussetzungen wie sie in der bisherigen Leitsatzziffer 2.341.6 festgeschrieben sind, noch jene, deren Festschreibung in der möglicherweise zu ändernden Leitsatzziffer festgeschrieben würden, denn die Klägerin nimmt selbst für sich nicht in Anspruch, ausschließlich Fleischteile zusammenzufügen, die jeweils so groß sind, dass sie für sich genommen und isoliert als Schinken bezeichnet werden könnten. Vielmehr lautet die Produktbeschreibung insoweit, das Produkt werde aus „Schinkenstückchen“ zusammengelegt.
Zwar führt nicht jede Abweichung einer Produktbezeichnung von der in den Leitsätzen des DLMB festgehaltenen Verbrauchererwartung auch zur Feststellung einer Irreführung im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB, denn eine für sich betrachtete abweichende Produktbezeichnung kann dann nicht als irreführend bezeichnet werden, wenn sie geeignete und für den Verbraucher hinreichend deutliche Hinweise auf die von der Verbrauchererwartung aufgrund der bloßen Produktbezeichnung abweichende Zusammensetzung oder Herstellungsweise enthält. So liegt es hier jedoch nicht, denn die Klägerin hat das beanstandete Produkt zwar auf der Vorderseite mit dem Zusatz „Formfleisch“ und dem Hinweis auf das Zusammenfügen von Schinkenstückchen versehen, doch ist dies drucktechnisch in einer so abweichend unauffälligen Form geschehen, dass nur dem besonders aufmerksamen Verbraucher die Abweichung von der aufgrund der Produktbezeichnung erzeugten Erwartung auffallen wird. Erschwerend tritt hinzu, dass sich die betreffenden Zusätze auf dem Etikett auf der Packungsunterseite nicht ebenfalls befinden, denn gerade auf jenes Etikett wird ein besonders aufmerksamer und um Eigeninformation bemühter Verbraucher das Augenmerk lenken, weil sich nur dort das für ihn interessante Zutatenverzeichnis befindet. Darüber hinaus wäre aus den nachfolgend darzustellenden Gründen ein deutlicher Hinweis auf den Formfleischcharakter des Produktes nicht ausreichend, um die Abweichung der Produktbezeichnung von der Verbrauchererwartung im Hinblick auf die tatsächliche Zusammensetzung des beanstandeten Produktes zu kompensieren, da auch die Bezeichnung als Formfleisch irreführend im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB wäre.
Selbst wenn man - entgegen der Auffassung des Beklagten und des Gerichts - davon ausginge, dass die maßgebliche Produktbezeichnung nicht „Gekochter Schinken“, sondern „Gekochter Schinken Formfleisch, Schinken aus Schinkenstückchen zusammengelegt, gegart“ lautete, wäre die Klage noch immer erfolglos, weil auch diese Produktbezeichnung irreführend im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB wäre. Auch insoweit kann für die Bestimmung der maßgeblichen Verbrauchererwartung auf die Leitsätze für Fleisch- und Fleischerzeugnisse des DLMB abgestellt werden, hier insbesondere Ziffer 2.19. Danach übersteigt der bei der Herstellung auftretende Muskelabrieb (aus freigesetztem Muskeleiweiß entstehende bratähnliche Substanz), soweit in den Leitsätzen nichts anderes angegeben wird, nicht den Wert von 5 Volumenprozent im verzehrfertigen zusammengefügten Fleischanteil. Die Bezeichnung eines Fleischerzeugnisses, welches nicht aus Geflügelfleisch besteht, bei dem im verzehrfertig zusammengefügten Fleischanteil der bei der Herstellung auftretende Muskelabrieb jedoch den Wert von 5 Volumenprozent übersteigt, wäre als Formfleisch dementsprechend irreführend bezeichnet. So liegt es hier, denn der Beklagte hat mit dem Untersuchungsbefund des Landeslabors Berlin-Brandenburg vom 27. Oktober 2011 dargelegt, dass das beanstandete Produkt in einer Größenordnung von 35 bis 50 Volumenprozent brätartige, strukturlose und zum Teil vakuolig durchsetze Masse aufgewiesen hat. Ohne Erfolg beruft sich dem gegenüber die Klägerin auf das von ihr in Auftrag gegebene Gutachten des Gissel-Instituts vom 13. April 2012. Mit ihm ist der genannten Darstellung des Landeslabors Berlin-Brandenburg nicht substantiiert entgegengetreten worden, denn das genannte Gutachten enthält in Bezug auf den Anteil brätartigen Muskelabriebs je nach Verständnis entweder eine Bestätigung des Untersuchungsergebnisses des Landeslabors Berlin-Brandenburg oder aber keine hinreichend substantiierte Aussage. So ist darin als Ergebnis der histologischen Untersuchung festgehalten, die untersuchte Gegenprobe enthalte überwiegend Skelettmuskulatur, zum Teil ausgetretenes, flächenhaft koaguliertes, poriges Muskeleiweiß und in geringer Menge lockeres und straffes Bindegewebe, Fettgewebe. Der von der Klägerin beschäftigte Gutachter Dr. S. hat in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass die Umschreibung einer Quantifizierung als „in geringer Menge“ in der Fachterminologie einen Volumenanteil von bis zu 5 Volumenprozent bedeute. Nachdem sich die Feststellungen über ausgetretenes, flächenhaft koaguliertes, poriges Muskeleiweiß jedoch nicht unter der Rubrik „in geringer Menge“, sondern der Rubrik „überwiegend“ befinden, deutet dies nach Auffassung des Gerichts auf einen Anteil deutlich oberhalb von 5 Volumenprozent hin. Aber selbst wenn den Ausführungen des Dr. S. in der mündlichen Verhandlung dahingehend zu folgen wäre, dass das genannte Gutachten zwischen Skelettmuskulatur und dem ausgetretenen Muskeleiweiß nicht quantifizierbar unterschieden hat, wäre dem genannten Gutachten keine Aussage dahingehend zu entnehmen, dass die Feststellungen des Landeslabors Berlin-Brandenburg unzutreffend seien. In diesem Falle fehlte es dem genannten Gutachten des Gissel-Instituts an einer konkreten Aussage zur Größenordnung des festgestellten Muskelabriebs. Soweit sich die Klägerin auf Ausführungen des Dr. S. bezieht, wonach die histologische Untersuchung zur genauen Bestimmung des Anteils von Muskelabrieb ungeeignet sei, ändert dies an der vorgenommenen Beurteilung nichts. Zum einen hat das Gissel-Institut im Auftrage der Klägerin die ihr überlassene Gegenprobe zur Feststellung des Anteils von brätartiger Substanz ebenfalls histologisch untersuchen lassen. Darüber hinaus hat der Sachverständige Dr. S. in seiner Stellungnahme vom 17. Juli 2012 die histologische Untersuchung ausdrücklich als eine gegenüber anderen heute geläufigen Untersuchungsmethoden sehr alte und deshalb auch wissenschaftlich sehr fundierte Methode zum direkten Nachweis von im Mikroskop sichtbaren Geweben, Gewebsbestandteilen und anderen Zutaten in Fleischerzeugnissen und Wurstwaren qualifiziert. Zwar mag es sein, dass damit eine trennscharfe Unterscheidung nach prozentualen Anteilen nicht möglich ist, doch hat der von der Klägerin beschäftigte Sachverständige Dr. S. selbst ausgeführt, eine histologische Untersuchung sei durchaus geeignet, einen Anteil brätartiger Struktur jedenfalls in bestimmten Größenordnungen sicher festzustellen, wobei ein Brätanteil von 35 bis 50 Volumenprozent sogar mit bloßem Auge ohne Zuhilfenahme histologischer Dünnschnitte erkennbar sei. Bei dieser Sachlage hätte nach Überzeugung des Gerichts anhand einer histologischen Untersuchung eine verlässliche Feststellung jedenfalls dahingehend getroffen werden können, dass die Gegenprobe einen Anteil brätartiger Substanz in bestimmter Größenordnung keinesfalls überschritten habe. So liegt es hier jedoch nicht, denn das Gissel-Institut hat sich in seinem Gutachten vom 13. April 2012 einer Aussage über den maximal festzustellenden Anteil brätartiger Struktur völlig enthalten und neben den bereits zitierten Passagen die abschließende Feststellung getroffen „brätartige Strukturen waren in vermehrter Menge nicht nachzuweisen“.
Auf gerichtliche Nachfrage hin dazu, ab welcher Größenordnung das Gissel-Institut von einer vermehrten Menge im Sinne der vorgenannten Aussage ausgegangen wäre, hat der von der Klägerin beschäftigte Sachverständige Dr. S. ausgeführt, eine vermehrte Menge liege seines Erachtens vor, wenn die Untersuchung eine über das technologisch übliche Maß hinausgehende Menge derartiger Strukturen nachweise. Dies verdeutlicht, dass der vom Gissel-Institut angelegte Maßstab sich nicht an absoluten Größen orientiert hat, sondern eine Relation zum Herstellungsprozess hergestellt hat. Insofern hat der von der Klägerin beschäftigte Sachverständige Dr. S. in seiner Stellungnahme vom 17. Juli 2012 jedoch ausgeführt, der Anteil kleinerer Stücke und des Muskelabriebs sei abhängig von der eingesetzten Fülltechnologie und der mechanischen Vorbehandlung. Dies entspricht den Erkenntnissen des Gerichts aus sonstigen Verfahren, wonach der Anteil brätartiger Strukturen erheblich davon bestimmt wird, wie groß die als Ausgangsmaterial verwandten Fleischstücke sind, wie lange sie dem der Aufrauhung ihrer Oberfläche dienenden Prozess des Tumbelns unterzogen wurden und mit welcher Fülltechnologie und Geschwindigkeit sie sodann in die für den Garprozess verwandte Umhüllung eingebracht werden. Große Ausgangsstücke, ein kurzer Tumbelvorgang und die Verwendung einer Kolbenfülltechnologie führten zu einem erheblich verringerten Anteil von Muskelabrieb gegenüber der Verwendung kleinstückigen Ausgangsmaterials, einem länger andauernden Tumbelprozess und schließlich einem Schneckenfüller. Welche dieser Technologien konkret in welchem Umfange zum Einsatz gekommen ist, ist aus Sicht des Verbrauchers, auf den für die Feststellung einer Irreführung abzustellen ist, indes völlig gleichgültig, weshalb die Aussage, brätartige Strukturen hätten in vermehrter Menge nicht festgestellt werden können, für die Bestimmung einer Irreführung dann wertlos ist, wenn - wie hier - eine Relation nicht zur tatsächlich anzutreffenden Menge brätartiger Strukturen, sondern zu der bei Einsatz einer bestimmten Technologie zu erwartenden Menge an Brät hergestellt wird.
Ist demnach davon auszugehen, dass die Klägerin den Feststellungen des Landeslabors Berlin-Brandenburg über die eindeutige Feststellung eines deutlich über 5 Volumenprozent hinausgehenden Anteils von Muskelabrieb im beanstandeten Produkt nicht anhand einer Begutachtung der Gegenprobe substantiiert entgegengetreten ist und deren Ergebnis in Zweifel gezogen hat, bedurfte es insofern keiner erneuten Einholung eines Gutachtens durch das Gericht.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 154 Abs. 1 VwGO, 167 VwGO sowie 708 Nr. 11 und 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15 LFGB
§ 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB
§ 11 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Satz 2 Nr. 1 LFGB
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 9 S 1353/11