Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-01-10, Aktenzeichen 4 K 355.11 V
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2014:0110.4K355.11V.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis steht nicht im freien Ermessen der Behörde, sondern soll der Regelfall sein.(Rn.25)
Nr. 2 des Remonstrationsbescheids der Botschaft der Beklagten in Ho Chi Minh Stadt vom 26. September 2011 wird aufgehoben, und die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger ein Visum zum Zweck des Nachzugs zu seiner Mutter zu erteilen.
Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um den Nachzug des inzwischen volljährigen Klägers zu seiner Mutter.
Der am 29. Dezember 1995 geborene Kläger und seine Eltern sind Vietnamesen. Nach einer vom Kläger vorgelegten Übersetzung eines vietnamesischen Urteils vom 8. Juni 2010 „wegen Scheidung“ wurde die Ehe seiner Eltern nicht anerkannt. Zum elterlichen Sorgerecht heißt es in der Übersetzung:
„(Mutter) hat das direkte Sorgerecht auf dem Kind … Kindesunterhaltspflicht des (Vaters) wird still gelegt, weil von (Mutter) kein Antrag gestellt ist. (Vater) hat das Recht auf Kindbesuch. Niemand hat das Recht, seine Rechtsausübung zu hindern. Im Wohl des Kindes kann Unterhaltsbetrag oder –leistungserfüllung geändert werden. Das Sorgerecht kann auf Antrag von einer oder beider Seiten amtlich geändert werden.“
Am 2. Juni 2010 heiratete die Mutter des Klägers einen in ihrem Geburtsort geborenen Deutschen. Im Mai 2011 beantragte und am 27. September 2011 erhielt sie das Visum zum Ehegattennachzug. Am 10. November 2011 erteilte ihr die Beigeladene eine bis zum 30. November 2012 befristete Aufenthaltserlaubnis, nachdem sie Belege vorgelegt hatte, wonach ihr Ehemann weiterhin unbefristet und ungekündigt erwerbstätig ist und im Oktober 2011 ein Bruttogehalt von 3.533 € erzielte. Die Aufenthaltserlaubnis ist nun bis zum 30. November 2014 verlängert. Ihr Ehemann erzielt nun ein monatliches Bruttogehalt von etwa 4.000 €. Die Eheleute bewohnen eine 2-Zimmer-Wohnung.
Im Mai 2011 beantragte der Kläger ein Visum, um mit seiner Mutter zu deren Ehemann zu ziehen. Nach einer vom Kläger vorgelegten Übersetzung erklärte sein Vater am 23. Mai 2011, dass er zustimme, dass „(Mutter des Klägers) Meinen Sohn … mit dem Flugzeug von der Ho Chi Minh Stadt nach Deutschland zum langfristigen Aufenthalt begleiten darf“. Nach einer weiteren vom Kläger vorgelegten Übersetzung erklärte sein Vater am 6. September 2011 gegenüber einem Volkskomitee:
„Um Kindeswohl von meinem Sohn … in der Zukunft zu sichern, erkläre Ich hiermit für eides statt meine Zustimmung, dass das alleinige Sorge-/Umgehenrecht der (Mutter des Klägers) zusteht, von jetzt bis immer meinem Sohn zu kümmern und zu sorgen. (Mutter des Klägers) hat das volle Recht zu entscheiden, mein Kind zur Familienzusammenführung, zum langfristigen Aufenthalt und Schulbesuch mitzunehmen.“
Letztlich mit Nr. 2 des Remonstrationsbescheids ihrer Botschaft in Ho Chi Minh Stadt vom 26. September 2011 lehnte die Beklagte den Visumsantrag des Klägers ab, weil seine Mutter nicht das alleinige Sorgerecht für ihn habe und eine besondere Härte nicht bestehe.
Der Kläger hat am 17. Oktober 2011 Klage erhoben. Er macht schließlich geltend, das Abstellen auf ein alleiniges Sorgerecht sei unbeabsichtigt und unerwünscht gewesen und habe eine ungerechtfertigte Diskriminierung im Sinne von Art. 3 GG dargestellt. Gleichzeitig habe eine Missachtung des Schutzgebotes aus Art. 8 GG und Art. 8 EMRK vorgelegen. Zudem sei der Vorrang des Kindeswohls aus der UN-Kinderrechtskonvention missachtet worden.
Er beruft sich weiter auf das Urteil des Volksgerichts seines Heimatortes vom 11. April 2013. Nach der von ihm vorgelegten Übersetzung entschied das Gericht, dass sein Vater kein Recht mehr habe, ihn zu besuchen sowie zu erziehen, bis er nach den Gesetzen erwachsen sei.
Jedenfalls sei hier bei Berücksichtigung des Kindeswohls und der familiären Situation eine besondere Härte zu bejahen. Diese ergebe sich aus der Begründung des Gesetzentwurfs zu § 32 AufenthG n.F. und der Begründung des Urteils vom 11. April 2013.
Der Kläger beantragt,
Nr. 2 des Remonstrationsbescheids der Botschaft der Beklagten in Ho Chi Minh Stadt vom 26. September 2011 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm ein Visum zum Zweck des Nachzugs zu seiner Mutter zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verteidigt zunächst den angegriffenen Bescheid. Zwar sei der Mutter im Jahr 2013 das alleinige Sorgerecht übertragen worden, doch erfülle der Kläger die Voraussetzungen des § 32 Abs. 2 AufenthG a. F. nicht. Der im Laufe des Verfahrens von ihr angehörte Kläger wohne weiter bei seinen Großeltern mütterlicherseits, habe die Schule verlassen und sei erwerbslos. Eine besondere Härte sei aber nicht ersichtlich.
Die Beigeladene sieht den Unterhalt der Familie als gesichert an und hält den Wohnraum seit der Antragstellung für ausreichend.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Berichterstatters anstelle der Kammer einverstanden erklärt.
Die die Mutter des Klägers betreffende Ausländerakte auf dem Stand vom 17. Mai 2011 sowie die den Kläger betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten und der Beigeladenen haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Über die Klage darf infolge des Einverständnisses der Beteiligten gemäß § 87a Abs. 2 und 3 VwGO der Berichterstatter anstelle der Kammer entscheiden. In Anbetracht der mit dem grundsätzlichen Streit über das vietnamesische Sorgerecht begründeten Dauer des Verfahrens macht der Berichterstatter davon Gebrauch, obgleich die nun aufgeworfene Frage nach dem maßgeblichen Zeitpunkt für das Vorliegen von Voraussetzungen des § 32 AufenthG in der Fassung des Gesetzes zur Verbesserung der Rechte von international Schutzberechtigten und ausländischen Arbeitnehmern vom 29. August 2013 (BGBl. I Seite 3484) möglicherweise nicht einfach aus dem Gesetz heraus zu beantworten ist. Da es aber nur um ein Übergangsproblem geht, dürfte dieser Frage keine grundsätzliche Bedeutung zukommen. Das Ausbleiben der Beigeladenen hindert die Entscheidung nicht (§ 102 Abs. 2 VwGO).
Die Klage ist begründet, weil der Bescheid nun rechtswidrig ist und dem Kläger ein Anspruch auf das streitige Visum zusteht (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Allerdings kann der Kläger sich dafür nicht auf die §§ 6 Abs. 3, 32 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG stützen. Danach ist dem minderjährigen ledigen Kind eines Ausländers eine Aufenthaltserlaubnis (hier: ein Visum) zu erteilen, wenn der allein personensorgeberechtigte Elternteil eine Aufenthaltserlaubnis besitzt. Zwar ist der Kläger inzwischen volljährig. Doch ist für die Einhaltung einer Altersgrenze auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 29. November 2012 – BVerwG 10 C 4.12 u.a. -, BVerwGE 145, 153 = NVwZ 2013, 947 [948 Rn. 13], und – BVerwG 10 C 11.12 -, BVerwGE 145, 172 = NVwZ 2013, 427 [428 Rn. 14]). Bei Antragstellung im Mai 2011 war der am 29. Dezember 1995 geborene Kläger noch minderjährig. Bis zum Urteil vom 11. April 2013 war die Mutter des Klägers, die eine bis zum 30. November 2014 befristete Aufenthaltserlaubnis besitzt, aber nicht allein personensorgeberechtigt. Mit dem nach Beweiserhebung ergangenen (noch nicht rechtskräftigen) Urteil vom 24. Mai 2012 entschied die 15. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin, dass das vietnamesische Recht eine explizite Regelung des Umfangs der bei den getrennt lebenden oder geschiedenen Elternteilen verbliebenen Rechte und Pflichten nicht enthält und dass die in den einschlägigen Vorschriften verwendeten Begriffe nicht definiert sind (aaO, Abdruck Seite 10). In Kenntnis der hohen Anforderungen an die Ermittlungspflicht des Verwaltungsgerichts in Bezug auf ausländisches Recht (dazu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19. Juli 2012 – BVerwG 10 C 2.12 -, BVerwGE 143, 369 = NJW 2012, 3461 [3462 Rn. 15]) sieht das Gericht gleichwohl keinen weiteren Ermittlungsansatz und gelangt zu der Auffassung, dass das vietnamesische Recht den Eltern eines minderjährigen Kindes ein gemeinsames Personensorgerecht zuerkennt, woran eine Übertragung des direkten Sorgerechts im Zuge einer Entscheidung über die Nichtanerkennung einer Ehe im Grundsatz nichts ändert. In dieser Wertung sieht sich das Gericht durch das vietnamesische Urteil vom 11. April 2013 bestätigt. Denn damit sprach das Gericht dem Vater des Klägers das Recht ab, ihn zu erziehen. In seiner „Stellungnahme“ führte das Gericht – nach der vom Kläger vorgelegten Übersetzung – aus, dass die Kindheit des Klägers eine unglückliche Zeit gewesen sei; ihm habe die Erziehung des Vaters gefehlt. Der Kläger sei in der Hoffnung auf eine bessere Schulausbildung in ein Internat geschickt worden. „Aus diesen Gründen müsste (Vater des Klägers) eigentlich die Realität wieder erkennen und das Kind erziehen. In Wirklichkeit hatte (Vater des Klägers) die Pflicht des Vaters nicht wahrgenommen, das Kind … in der Entwicklungsphase körperlich und geistig zu erziehen.“ Im Weiteren beruft sich das Gericht auf die §§ 34, 36, 37 des Ehe- und Familiengesetzes aus dem Jahr 2000. Die damit vom vietnamesischen Gericht geforderte Erziehung ist aber gleichbedeutend mit substanziellen Mitentscheidungsrechten und –pflichten, deren Existenz die Annahme eines alleinigen Personensorgerechts ausschließt (vgl. Bundesverwaltungsgericht, aaO, NVwZ 2013, 947 [948 Rn. 16]). Wenn aber das vietnamesische Gericht dem Vater des Klägers in Kenntnis des Urteils vom 8. Juni 2010, mit dem der Mutter des Klägers das direkte Sorgerecht für den Kläger übertragen wurde, dem Vater des Klägers vorhält, er habe im Jahr 2012 seine Pflicht zur Erziehung des Klägers verletzt, setzt das substanzielle Mitentscheidungsrechte und –pflichten des Vaters voraus. Nimmt man an, dass das vietnamesische Gericht das von ihm anzuwendende Recht kennt, dann kann man daraus nur schließen, dass dieses Recht ein Miterziehungsrecht eines Elternteils auch dann noch vorsieht, wenn dem anderen das direkte Sorgerecht zugesprochen wurde. Darauf deutet auch der Verweis auf die §§ 34, 36, 37 des Ehe- und Familiengesetzes aus dem Jahr 2000. In der mündlichen Verhandlung hat das Gericht die ihm aus dem Internet bekannte englischsprachige Übersetzung des Gesetzes angesprochen. Die ist zwar in Artikel und nicht in Paragrafen gegliedert. Doch behandeln die Artt. 34, 36, 37 Rechte und Pflichten der Eltern. Insbesondere in Art. 36 Abs. 1 ist eine gemeinsame Sorge („jointly care“) angesprochen.
Erlangte die Mutter des Klägers deshalb erst dann das alleinige Personensorgerecht für ihn, nachdem er das 16. Lebensjahr vollendet hatte, so gilt § 32 Abs. 1 gemäß § 32 Abs. 2 AufenthG für ihn, der seinen Lebensmittelpunkt nicht zusammen mit seiner Mutter in das Bundesgebiet verlegte, nur unter hier nicht erfüllten Voraussetzungen. Das ist nicht weiter auszuführen. Es steht nicht in Rede, dass der Kläger, der einen A1-Sprachkurs hat erwähnen lassen, die deutsche Sprache beherrscht, was gemäß § 2 Abs. 11 AufenthG Sprachkenntnisse voraussetzt, die dem Niveau C1 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen entsprechen. Ebenso wenig steht im Raum, dass der Kläger sich auf Grund seiner bisherigen Ausbildung und Lebensverhältnisse in die hiesigen Lebensverhältnisse einfügen kann. Damit ist weit mehr gemeint als ein unauffälliger Aufenthalt, ohne dass das hier zu konkretisieren wäre.
Jedoch begründet § 32 Abs. 3 AufenthG n.F. einen Anspruch des Klägers. Danach soll bei einem gemeinsamen Sorgerecht eine Aufenthaltserlaubnis nach den Absätzen 1 und 2 auch zum Nachzug zu nur einem sorgeberechtigten Elternteil erteilt werden, wenn der andere Elternteil sein Einverständnis mit dem Aufenthalt im Bundesgebiet erklärt hat. Diese Voraussetzungen waren bereits erfüllt, als der Kläger sein 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte. Denn damals bestand noch ein gemeinsames Sorgerecht seiner Eltern für ihn. Sein Vater aber hatte sich mit der Erklärung vom 6. September 2011 (von der im Urteil vom 11. April 2013 keine Rede ist) sinngemäß damit einverstanden erklärt, dass der am 29. Dezember 1995 geborene Kläger sich (mit seiner Mutter) dauerhaft in Deutschland aufhält.
Unschädlich ist, dass § 32 Abs. 3 AufenthG n. F. erst im Laufe des 18. Lebensjahres des Klägers in Kraft trat (a.A. Verwaltungsgericht Berlin, Urteil vom 21. November 2013 – VG 28 K 156.11 V – Abdruck Seite 6 f. auf das Alters des Betroffenen im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung abstellend; die Frage offenlassend, Beschluss vom 7. Oktober 2013 – VG 11 L 336.13 V -, Abdruck Seite 4; Urteil vom 6. November 2013 – VG 7 K 643.12 V -, Abdruck Seite 6). Denn bei Verpflichtungsklagen auf Erteilung eines Aufenthaltstitels ist bei der Frage, ob er aus Rechtsgründen erteilt oder versagt werden muss, auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz abzustellen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 7. April 2009 – BVerwG 1 C 17.08 -, BVerwGE 133, 329 = NVwZ 2010, 262 [264 Rn. 10]). In diesem Zeitpunkt aber gilt § 32 Abs. 3 AufenthG n. F. Für eine abweichende Beurteilung gibt es keinen Ansatzpunkt, insbesondere hat die Beklagte einen solchen in der mündlichen Verhandlung nicht aufgezeigt. Der Wortlaut des § 32 Abs. 3 AufenthG n. F. und Art. 7 des Gesetzes vom 29. August 2013, der das Inkrafttreten regelt, bieten für eine andere Betrachtung keinen Anhalt. Indes lässt sich aus der Entwurfsbegründung ein Zweck des Gesetzes entnehmen, der zu der hier vertretenen Auffassung drängt. In der Drucksache 17/13022 des Deutschen Bundestags führte die Bundesregierung aus, mit der Neuregelung werde eine unbeabsichtigte und unerwünschte Benachteiligung von Kindern aus Drittstaaten, deren Rechtsordnungen das alleinige Personensorgerecht nicht kennen, gegenüber Kindern aus Drittstaaten, in denen es die alleinige Personensorge gibt, aufgehoben (aaO, Seite 21 zu Nummer 32). Auch wenn man entgegen dem Kläger diese Regelung nicht als durch Grund- oder Menschenrechte geboten ansieht (wie wohl auch das Bundesverwaltungsgericht, aaO, NVwZ 2010, 262 [264 Rn. 21 f.], das anderenfalls eine verfassungskonforme Auslegung hätte erörtern müssen), ist klar erkennbar, dass mit dem Gesetz eine unterschiedliche Behandlung von Kindern allein wegen der Unterschiede ihres heimatlichen Personensorgerechts nicht vorgenommen werden soll. Der bisher gemachte Unterschied, der von den Entwurfsverfassern als Benachteiligung angesehen wurde, sollte aufgehoben werden. Dieser Zweck würde nur unvollständig erreicht werden, wenn man die unterschiedliche Behandlung zumindest bei den ihr Nachzugsbegehren im Klageverfahren verfolgenden Kindern fortsetzte, die bei Inkrafttreten des Gesetzes die Altersgrenze überschritten haben. In Anbetracht dessen ist das Schweigen des Gesetzes in Art. 7 nicht in der Weise zu verstehen, dass § 32 Abs. 3 AufenthG n. F. nur für die noch nicht beschiedenen Anträge von Kindern gelten soll, die bei Inkrafttreten des Gesetzes unterhalb der Altersgrenzen lagen. Vielmehr mag ihr die Erwägung zugrundeliegen, dass jede Formulierung einer besonderen Übergangsregelung so viele Fragen aufgeworfen hätte, wie sie in der vermutlich überschaubaren Anzahl von Streitfällen gelöst hätte.
Rechtsfolge des § 32 Abs. 3 AufenthG n. F. ist, dass dem ausländischen Kind eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden soll. Das ist weniger als der uneingeschränkte Anspruch gemäß § 32 Abs. 1 AufenthG n. F. Jedoch steht die Erteilung auch nicht in einem recht freien Ermessen der Behörde, sondern soll nach der Entwurfsbegründung, die mit dem Wortlaut („soll“) übereinstimmt, der Regelfall sein; die Versagung soll auf Ausnahmefälle beschränkt sein. Anhaltspunkte für einen Ausnahmefall, insbesondere eine missbräuchliche Ausnutzung des Nachzugsrechts, bietet die Akte bisher nicht. Der Zeitpunkt der Visumsantragstellung lässt sich plausibel mit dem Eintreten der Nachzugsvoraussetzungen von Mutter (insbesondere mit ihrem Bestehen des Sprachtests) und Sohn erklären. Ob dem Kläger und der Beklagten mit dem Nachzug wirklich gedient wird, ist für die Bestimmung eines Ausnahmefalles unerheblich. Obgleich die Beklagte diese Norm bislang nicht geprüft hat und im vorgerichtlichen Verwaltungsverfahren nicht prüfen konnte, nimmt das Gericht hier entgegen der Einschätzung in der mündlichen Verhandlung eine Reduzierung der möglichen Entscheidungen auf die Erteilung des Visums an. Denn die Beklagte hat in der der mündlichen Verhandlung dieser Sache nachfolgenden Verhandlung, die einen vergleichbaren Fall betroffen hat, erklärt, dass sie bei Anwendung des § 32 Abs. 3 AufenthG das „soll“ als ein „ist“ versteht, wenn nicht besondere Umstände wie etwa ein mangelhafter Kontakt zwischen Elternteil und Kind bestehen. Solchermaßen besondere Umstände bestehen hier nicht, so dass für eine bloße Bescheidung anstelle der begehrten Verpflichtung kein Grund gegeben ist. Soweit es sich für den Kläger um eine Überraschungsentscheidung handelt, verletzt sie kein Recht des Klägers. Auch für die Beklagte ist diese Entscheidung nicht überraschend, weil das Gericht sie in der späteren Verhandlung darauf hingewiesen hat, dass es die Einschränkung der zu erwartenden Stattgabe nicht erwogen hätte, wenn sie sich schon in der Verhandlung in dieser Sache, als es eingehend um die Rechtsfolge des § 32 Abs. 3 AufenthG n. F. in diesem Fall und die Antragsfassung gegangen ist, entsprechend geäußert hätte.
Die weiteren Erteilungsvoraussetzungen der §§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG (Unterhaltssicherung, Wohnraum) sind erfüllt, was auch in Anbetracht des Streitstands nicht auszuführen ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es hat kein Grund bestanden, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen anzuordnen (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und den §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
5.000,00 Euro
festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 32 AufenthG
§ 167 VwGO
§ 32 Abs. 2 AufenthG
§ 87a Abs. 2 und 3 VwGO
§ 102 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 3, 32 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG
§ 2 Abs. 11 AufenthG
§ 32 Abs. 3 AufenthG
§ 32 Abs. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 3 GG
Art. 8 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 145, 153
NVwZ 2013, 947
BVerwGE 145, 172
NVwZ 2013, 427
BVerwGE 143, 369
NJW 2012, 3461
BVerwGE 133, 329
NVwZ 2010, 262
10 C 4.12
10 C 11.12
10 C 2.12
28 K 156.11
11 L 336.13
7 K 643.12
1 C 17.08