Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2022-01-25, Aktenzeichen 16a U 138/19

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 30.08.2019, Az. 20 O 34/19, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Stuttgart ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis 30.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
A.
1
Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs, da dieses von der Beklagten mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen worden sei.
2
Der Kläger kaufte das streitgegenständliche Fahrzeug Mercedes Benz, GLK 220 CDI 4-Matic BE, als Gebrauchtfahrzeug mit einer damaligen Laufleistung von 24.499 km am 31.01.2014 direkt von der Beklagten zu einem Preis von 34.800,00 EUR. Die Übergabe erfolgte am selben Tag. Das Fahrzeug war von der Beklagten unter Verwendung eines Motors mit der Bezeichnung OM 651 hergestellt worden und verfügt über eine EG-Typgenehmigung nach der Schadstoffklasse Euro 5. Es ist von einem Rückrufbescheid des Kraftfahrt-Bundesamts (KBA) betroffen, in dem die in dem Fahrzeug enthaltene Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR), auch als „geregeltes Kühlmittelthermostat“ bezeichnet, als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet wird.
3
In dem Fahrzeug kommt eine Abgasrückführung (AGR) zur Anwendung, bei der das im Rahmen der Verbrennung entstandene Abgas in den Brennraum zurückgeleitet wird und somit erneut an der Verbrennung teilnimmt, was sich mindernd auf die Stickoxidemissionen (NOx-Emissionen) auswirkt. Die AGR arbeitet bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug u.a. temperaturgesteuert, wird also beim Unterschreiten einer Schwellentemperatur reduziert. Die Details und die Bewertung sind streitig.
4
Hinsichtlich kaufrechtlicher Ansprüche erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.
5
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands sowie der Anträge erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. B.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands sowie der Anträge erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
B.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ansprüche aus § 826 BGB stünden dem Kläger nicht zu, weil dessen Vortrag ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten nicht erkennen lasse. Eine Auslegung der europarechtlichen Vorgaben, wonach ein Thermofenster bzw. dessen Kombination mit weiteren Optimierungsmaßnahmen eine zulässige Abschalteinrichtung darstelle, sei jedenfalls nicht unvertretbar und könne deshalb nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden. Anhaltspunkte dafür, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschehen sei, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen und dass dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen worden sei, seien weder feststellbar noch würden solche vom Kläger vorgetragen. Das Anbieten freiwilliger Servicemaßnahmen lasse keine zwingenden Schlüsse in diese Richtung zu. Zudem erlaube die Gesetzeslage eine Fülle von Interpretationsmöglichkeiten und auch das KBA habe sich nicht vollumfänglich von der Unzulässigkeit des sogenannten „Thermofensters“ überzeugen können. Die Sachlage unterscheide sich von der Installation einer Prüfstandserkennung in Gestalt einer Umschaltlogik. Kaufrechtliche Ansprüche seien verjährt, das Erfordernis arglistigen Verkäuferhandelns sei nach vorstehenden Ausführungen nicht gegeben. C.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ansprüche aus § 826 BGB stünden dem Kläger nicht zu, weil dessen Vortrag ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten nicht erkennen lasse. Eine Auslegung der europarechtlichen Vorgaben, wonach ein Thermofenster bzw. dessen Kombination mit weiteren Optimierungsmaßnahmen eine zulässige Abschalteinrichtung darstelle, sei jedenfalls nicht unvertretbar und könne deshalb nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden. Anhaltspunkte dafür, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschehen sei, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen und dass dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen worden sei, seien weder feststellbar noch würden solche vom Kläger vorgetragen. Das Anbieten freiwilliger Servicemaßnahmen lasse keine zwingenden Schlüsse in diese Richtung zu. Zudem erlaube die Gesetzeslage eine Fülle von Interpretationsmöglichkeiten und auch das KBA habe sich nicht vollumfänglich von der Unzulässigkeit des sogenannten „Thermofensters“ überzeugen können. Die Sachlage unterscheide sich von der Installation einer Prüfstandserkennung in Gestalt einer Umschaltlogik. Kaufrechtliche Ansprüche seien verjährt, das Erfordernis arglistigen Verkäuferhandelns sei nach vorstehenden Ausführungen nicht gegeben.
C.
7
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, zu deren Begründung er unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags ausführt, die AGR werde bei kühleren Außentemperaturen unterhalb von 20° C reduziert bzw. letztlich gänzlich abschaltet.
8
Daneben komme – wie bereits erstinstanzlich vorgetragen – eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer KSR zur Anwendung. Da in einem Verbrennungstemperaturbereich von ca. 2000 Kelvin oder darunter weniger NOx entstehe, würde die normalerweise bis zu 2500 Kelvin erreichende Verbrennungstemperatur auf dem Prüfstand durch den Einsatz einer Kühlflüssigkeit, welche das Abgasrückführungsrohr umgebe, heruntergekühlt, damit dort weniger NOx entstehe, obwohl dies – wie von der Beklagten selbst angegeben – zur Kondensation von Abgasbestandteilen an zu kühlen Innenwänden des abgasrückführenden Rohres (sog. Versottung) führe. Diese Kühl-Regelung werde außerhalb der Bedingungen des NEFZ abgeschaltet. Hierzu habe die Beklagte eine Steuerung in dem Fahrzeug verbaut, welche die Bedingungen des NEFZ erkenne. U.a. werde der Prüfstand des NEFZ aufgrund der Vorkonditionierung erkannt, nach der sich die Umgebungstemperatur in einem Zeitraum von mindestens 6 Stunden nicht um mehr als 3°C verändern dürfe. Die KSR sei von der Beklagten gegenüber dem KBA im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens nicht offengelegt worden. Durch eine sogenannte „freiwillige“ Kundendienstmaßnahme habe die Beklagte versucht, über ein Software-Update dem verpflichtenden Rückruf zuvorzukommen. Dass es sich dabei allein um eine Maßnahme zur Verbesserung der Luftqualität gehandelt habe, werde bestritten.
9
Zudem komme in dem Fahrzeug eine drehzahlabhängige Abschalteinrichtung zur Anwendung. Auch sei in dem Fahrzeug eine Timerfunktion enthalten, was sich aus der Auskunft des KBA vom 09.03.2021 zu einem Fahrzeugtyp der Beklagten mit der Handelsbezeichnung C 220 CDI (Euro 5) ergebe.
10
Nachdem der Kläger in der Berufungsbegründung zunächst seinen in der Hauptsache geltend gemachten Zahlungsantrag in Höhe von 25.730,81 EUR weiterverfolgt hat, beantragt er zuletzt unter Abänderung des am 30.08.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Stuttgart (Az.: 20 O 34/19) wie folgt zu erkennen:
11
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 23.117,22 EUR sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes-Benz GLK 220 CDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer WDC2049841F------.
12
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1. genannten Fahrzeuges zwei Wochen nach Rechtshängigkeit in Annahmeverzug befindet.
13
3. Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 776,21 EUR teilweise erledigt hat.
14
Hilfsweise,
15
Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 30.08.2019 (Az.: 20 O 34/19) wird aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Stuttgart zurückverwiesen.
16
Im Hinblick auf die mit der Berufungsbegründung geltend gemachten Deliktszinsen in Höhe von 4 Prozent pro Jahr aus 34.800 EUR seit dem 01.01.2019 wird die Berufung zurückgenommen.
17
Die Beklagte beantragt:
18
Die Berufung wird zurückgewiesen. D.
Die Berufung wird zurückgewiesen.
D.
19
Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil und führt zur Begründung aus, das Landgericht habe alle in Betracht kommenden Ansprüche zu Recht abgelehnt.
20
Hinsichtlich der vom KBA als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandeten KSR liege keine Regelung vor, aufgrund derer auf dem „Prüfstand“ eine andere „Abgasreinigungsstrategie“ bzw. „Emissionskontrollstrategie“ angewendet werde als im realen Straßenbetrieb unter gleichen Betriebsbedingungen. Es liege also kein Mechanismus und keine Softwarelogik vor, der oder die „erkennen“ würde, ob das Fahrzeug sich auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb befinde und in Abhängigkeit davon irgendetwas schalten oder regeln würde. Das KBA habe dennoch einen Rückruf angeordnet, weil es normale Betriebsbedingungen gebe, unter denen die Regelung der Kühlmittelsolltemperatur nicht eingreife. Hierüber sei das KBA auch nicht getäuscht worden. Im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens habe sie alle erforderlichen Angaben getätigt und dem KBA im Frühjahr 2018 mitgeteilt, in welchen Fahrzeugen die KSR enthalten sei. Eine Reduktion der AGR erfolge nicht unmittelbar außerhalb eines Temperaturbereichs von 20°C bis 30°C. E.
Hinsichtlich der vom KBA als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandeten KSR liege keine Regelung vor, aufgrund derer auf dem „Prüfstand“ eine andere „Abgasreinigungsstrategie“ bzw. „Emissionskontrollstrategie“ angewendet werde als im realen Straßenbetrieb unter gleichen Betriebsbedingungen. Es liege also kein Mechanismus und keine Softwarelogik vor, der oder die „erkennen“ würde, ob das Fahrzeug sich auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb befinde und in Abhängigkeit davon irgendetwas schalten oder regeln würde. Das KBA habe dennoch einen Rückruf angeordnet, weil es normale Betriebsbedingungen gebe, unter denen die Regelung der Kühlmittelsolltemperatur nicht eingreife. Hierüber sei das KBA auch nicht getäuscht worden. Im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens habe sie alle erforderlichen Angaben getätigt und dem KBA im Frühjahr 2018 mitgeteilt, in welchen Fahrzeugen die KSR enthalten sei. Eine Reduktion der AGR erfolge nicht unmittelbar außerhalb eines Temperaturbereichs von 20°C bis 30°C.
E.
21
Der Senat hat mit den Parteien am 07.12.2021 mündlich verhandelt. Das streitgegenständliche Fahrzeug wies an diesem Tag eine Laufleistung von 117.415 km auf. Auf das Protokoll und ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen wird Bezug genommen. II.
Der Senat hat mit den Parteien am 07.12.2021 mündlich verhandelt. Das streitgegenständliche Fahrzeug wies an diesem Tag eine Laufleistung von 117.415 km auf. Auf das Protokoll und ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
22
Die Berufung des Klägers ist zulässig aber unbegründet. Dem Kläger steht weder aus §§ 826, 31 BGB (A.), § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB (B.) noch aus einer sonstigen deliktischen (C.) oder vertraglichen Anspruchsgrundlage (D.) ein Anspruch gegen die Beklagte zu. A.
Die Berufung des Klägers ist zulässig aber unbegründet. Dem Kläger steht weder aus §§ 826, 31 BGB (A.), § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB (B.) noch aus einer sonstigen deliktischen (C.) oder vertraglichen Anspruchsgrundlage (D.) ein Anspruch gegen die Beklagte zu.
23
Einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB hat der Kläger nicht schlüssig dargetan. 1.
Einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB hat der Kläger nicht schlüssig dargetan.
1.
24
Für die Prüfung eines Anspruchs wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB – in der Fallgruppe des Inverkehrbringens abgasmanipulierter Fahrzeuge – geht der Senat von folgendem Maßstab aus:
25
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urt. v.30.07.2020 – VI ZR 5/20, juris Rn. 29).
26
Nach diesen Grundsätzen kann das Verhalten eines Fahrzeugherstellers eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung begründen, wenn dieser aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch in großer Stückzahl Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 16), mithin diese manipulativ ausgestaltet wurde. 2.
Nach diesen Grundsätzen kann das Verhalten eines Fahrzeugherstellers eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung begründen, wenn dieser aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch in großer Stückzahl Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 16), mithin diese manipulativ ausgestaltet wurde.
2.
27
An diesem Maßstab gemessen, hat der Kläger das Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruchs wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nicht schlüssig behauptet (zu den Voraussetzungen eines schlüssigen Vortrags unter a.). Soweit der Kläger über das sogenannte Thermofenster und die KSR hinaus weitere unzulässige Abschalteinrichtungen behauptet, ist sein Vortrag mangels tatsächlicher Anhaltspunkte als Behauptung ins Blaue hinein unbeachtlich (dazu unter b.). Hinsichtlich der in dem streitgegenständlichen Fahrzeug enthaltenen Funktionalitäten in Gestalt eines Thermofensters und einer KSR lässt sein Vortrag tatsächliche Anhaltspunkte zu den subjektiven Tatbestandsmerkmalen des § 826 BGB vermissen (dazu unter c.), weshalb sein Vortrag hierzu als Behauptung ins Blaue hinein ebenfalls unbeachtlich ist. Aus diesem Grund wird zu diesen Behauptungen weder eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten ausgelöst noch war den vom Kläger angebotenen Beweisen nachzugehen. a.
An diesem Maßstab gemessen, hat der Kläger das Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruchs wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nicht schlüssig behauptet (zu den Voraussetzungen eines schlüssigen Vortrags unter a.). Soweit der Kläger über das sogenannte Thermofenster und die KSR hinaus weitere unzulässige Abschalteinrichtungen behauptet, ist sein Vortrag mangels tatsächlicher Anhaltspunkte als Behauptung ins Blaue hinein unbeachtlich (dazu unter b.). Hinsichtlich der in dem streitgegenständlichen Fahrzeug enthaltenen Funktionalitäten in Gestalt eines Thermofensters und einer KSR lässt sein Vortrag tatsächliche Anhaltspunkte zu den subjektiven Tatbestandsmerkmalen des § 826 BGB vermissen (dazu unter c.), weshalb sein Vortrag hierzu als Behauptung ins Blaue hinein ebenfalls unbeachtlich ist. Aus diesem Grund wird zu diesen Behauptungen weder eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten ausgelöst noch war den vom Kläger angebotenen Beweisen nachzugehen.
a.
28
Der Senat verkennt nicht, dass der Kläger sowohl bezüglich der technischen Zusammenhänge der Motorsteuerung als auch bezüglich der Abläufe bei der Beklagten in Darlegungsnot ist, weil es sich um Interna der Beklagten handelt und der Kläger selbst außerhalb des Geschehens steht. Vor diesem Hintergrund misst der Senat das Vorbringen des Klägers an folgenden Vorgaben:
29
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschl. v. 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 7 m.w.N.) ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Das Gericht muss in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei ggf. die benannten Zeugen und die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten.
30
Weiter ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich – wie hier der Kläger – nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Emissionsminderung keine sichere Kenntnis von Einzelheiten haben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; i. d. R. wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (BGH, Beschl. v. 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 8 m.w.N.). An letzterem fehlt es (siehe folgend unter b. und c.). b.
Weiter ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich – wie hier der Kläger – nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Emissionsminderung keine sichere Kenntnis von Einzelheiten haben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; i. d. R. wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (BGH, Beschl. v. 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 8 m.w.N.). An letzterem fehlt es (siehe folgend unter b. und c.).
b.
31
Soweit der Kläger über das sogenannte Thermofenster und die in dem Fahrzeug – unstreitig – enthaltene KSR weitere unzulässige Abschalteinrichtungen, u.a. in Gestalt einer drehzahlabhängigen Abschalteinrichtung behauptet, ist sein Vortrag mangels tatsächlicher Anhaltspunkte als solcher ins Blaue hinein unbeachtlich. Die klägerische Behauptung einer Timerfunktion im Zusammenhang mit der KSR beruht auf tatsächlichen Anhaltspunkten, lässt aber keine eigenständige Abschalteinrichtung neben der KSR erkennen (s.u. unter c. cc. (2) (a)). c.
Soweit der Kläger über das sogenannte Thermofenster und die in dem Fahrzeug – unstreitig – enthaltene KSR weitere unzulässige Abschalteinrichtungen, u.a. in Gestalt einer drehzahlabhängigen Abschalteinrichtung behauptet, ist sein Vortrag mangels tatsächlicher Anhaltspunkte als solcher ins Blaue hinein unbeachtlich. Die klägerische Behauptung einer Timerfunktion im Zusammenhang mit der KSR beruht auf tatsächlichen Anhaltspunkten, lässt aber keine eigenständige Abschalteinrichtung neben der KSR erkennen (s.u. unter c. cc. (2) (a)).
c.
32
Hinsichtlich der Verwendung des Thermofensters und der KSR bringt der Kläger keine tatsächlichen Anhaltspunkte für seine Behauptung vor, die Beklagte habe mit Wissen ihrer Repräsentanten im Sinn von § 31 BGB insoweit unzulässige Abschalteinrichtungen verwendet und habe hierüber zur Erschleichung der EG-Typgenehmigung das KBA getäuscht. Sofern nicht bereits aufgrund der Tatbestandswirkung des Rückrufbescheides vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen ist, was hier aufgrund des unbekannten Tenors des Rückrufbescheides nicht beurteilt werden kann, begründet die Existenz eines das streitgegenständliche Fahrzeug betreffenden Rückrufbescheides wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen allein für deren Vorliegen und damit für einen Gesetzesverstoß einen tatsächlichen Anhaltspunkt, nicht aber für dessen Qualität, insbesondere nicht dafür, dass dieser Gesetzesverstoß vorsätzlich begangen worden ist. Hierfür bedarf es gesonderter tatsächlicher Anhaltspunkte. Diese sind hier nicht ersichtlich. Sie folgen vorliegend weder aus den angeführten strafrechtlichen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart (aa.), der Verwendung des Thermofensters (bb.) oder der KSR per se (cc.) noch aus sonstigen Umständen (dd.). Auch kann nicht in Anlehnung an die sogenannte Hühnerpest-Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen auf ein vorsätzliches Handeln geschlossen werden (ee.) aa.
Hinsichtlich der Verwendung des Thermofensters und der KSR bringt der Kläger keine tatsächlichen Anhaltspunkte für seine Behauptung vor, die Beklagte habe mit Wissen ihrer Repräsentanten im Sinn von § 31 BGB insoweit unzulässige Abschalteinrichtungen verwendet und habe hierüber zur Erschleichung der EG-Typgenehmigung das KBA getäuscht. Sofern nicht bereits aufgrund der Tatbestandswirkung des Rückrufbescheides vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen ist, was hier aufgrund des unbekannten Tenors des Rückrufbescheides nicht beurteilt werden kann, begründet die Existenz eines das streitgegenständliche Fahrzeug betreffenden Rückrufbescheides wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen allein für deren Vorliegen und damit für einen Gesetzesverstoß einen tatsächlichen Anhaltspunkt, nicht aber für dessen Qualität, insbesondere nicht dafür, dass dieser Gesetzesverstoß vorsätzlich begangen worden ist. Hierfür bedarf es gesonderter tatsächlicher Anhaltspunkte. Diese sind hier nicht ersichtlich. Sie folgen vorliegend weder aus den angeführten strafrechtlichen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart (aa.), der Verwendung des Thermofensters (bb.) oder der KSR per se (cc.) noch aus sonstigen Umständen (dd.). Auch kann nicht in Anlehnung an die sogenannte Hühnerpest-Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen auf ein vorsätzliches Handeln geschlossen werden (ee.)
aa.
33
Hinsichtlich des streitgegenständlichen Sachverhalts sind die vom Kläger angeführten strafrechtlichen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart als tatsächlicher Anhaltspunkt untauglich. Denn diese richteten sich zum einen nicht gegen Repräsentanten der Beklagten und haben zumindest mittlerweile nicht mehr Manipulationen in Gestalt unzulässiger Abschalteinrichtungen an Euro 5Fahrzeugen der Beklagten zum Gegenstand, zu denen auch das streitgegenständliche Fahrzeug zählt. Dies ist dem Senat aufgrund der in der Berufungsverhandlung erörterten und von ihm in anderen Verfahren eingeholten Auskünfte der Staatsanwaltschaft Stuttgart (Auskunft vom 05.05.2021 im Verfahren 16a U 173/19 sowie Auskünfte vom 21.10.2021 und 17.11.2021 im Verfahren 16a U 60/19) bekannt. Aus der Auskunft vom 05.05.2021 ergibt sich, dass die strafrechtlichen Ermittlungen nicht gegen Repräsentanten der Beklagten geführt werden. Aus den zuletzt genannten ergibt sich, dass die Staatsanwaltschaft Stuttgart ihre strafrechtlichen Ermittlungen gegen Mitarbeiter der Beklagten unterhalb der Ebene von Repräsentanten mittlerweile eingestellt hat, soweit sich ihre Ermittlungen auf Euro 5-Fahrzeuge der Beklagten erstreckt hatten, die von Rückrufbescheiden des KBA wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betroffen sind. Die diesen Komplex betreffende Einstellung des Ermittlungsverfahrens mangels hinreichenden Tatverdachts begründete die Staatsanwaltschaft Stuttgart insoweit u.a. damit, dass sie keine Feststellungen zu einer subjektiven Tatbestandsverwirklichung habe treffen können. bb.
Hinsichtlich des streitgegenständlichen Sachverhalts sind die vom Kläger angeführten strafrechtlichen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart als tatsächlicher Anhaltspunkt untauglich. Denn diese richteten sich zum einen nicht gegen Repräsentanten der Beklagten und haben zumindest mittlerweile nicht mehr Manipulationen in Gestalt unzulässiger Abschalteinrichtungen an Euro 5Fahrzeugen der Beklagten zum Gegenstand, zu denen auch das streitgegenständliche Fahrzeug zählt. Dies ist dem Senat aufgrund der in der Berufungsverhandlung erörterten und von ihm in anderen Verfahren eingeholten Auskünfte der Staatsanwaltschaft Stuttgart (Auskunft vom 05.05.2021 im Verfahren 16a U 173/19 sowie Auskünfte vom 21.10.2021 und 17.11.2021 im Verfahren 16a U 60/19) bekannt. Aus der Auskunft vom 05.05.2021 ergibt sich, dass die strafrechtlichen Ermittlungen nicht gegen Repräsentanten der Beklagten geführt werden. Aus den zuletzt genannten ergibt sich, dass die Staatsanwaltschaft Stuttgart ihre strafrechtlichen Ermittlungen gegen Mitarbeiter der Beklagten unterhalb der Ebene von Repräsentanten mittlerweile eingestellt hat, soweit sich ihre Ermittlungen auf Euro 5-Fahrzeuge der Beklagten erstreckt hatten, die von Rückrufbescheiden des KBA wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betroffen sind. Die diesen Komplex betreffende Einstellung des Ermittlungsverfahrens mangels hinreichenden Tatverdachts begründete die Staatsanwaltschaft Stuttgart insoweit u.a. damit, dass sie keine Feststellungen zu einer subjektiven Tatbestandsverwirklichung habe treffen können.
bb.
34
Im Hinblick auf das so genannte Thermofenster ist weder ein Täuschungsvorsatz von Repräsentanten der Beklagten noch ein Irrtum auf Seiten des KBA über dessen Vorliegen im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens ersichtlich.
35
(1) Zumindest ab 2008 war der allgemeine Einsatz von „Thermofenstern“ sowohl dem KBA – wie der Senat aus in Parallelverfahren erteilten Auskünften weiß – als auch dem EU-Normgeber (vgl. Mitteilung der EU-Kommission – 2008/C 182/08 – über die Anwendung der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften über Emissionen, dort unter Nr. 8) bekannt.
36
Damit durfte auch die Beklagte bei der nach 2008 beantragten EG-Typgenehmigung davon ausgehen, dass die Existenz von Thermofenstern dem KBA bekannt gewesen war und ihr insoweit keine Pflicht oblegen hatte, ungefragt von sich aus auf ein Thermofenster hinzuweisen. Die damals gültige VO (EG) 692/2008 hatte für die erforderlichen Antragsunterlagen in ihrer Anlage 3 (Muster des Beschreibungsbogens) des Anhangs I eine Positivliste vorgesehen, in der keine ausdrücklichen Angaben hinsichtlich Abschalteinrichtungen verlangt worden sind. Dies hat sich erst durch die Verordnung Nr. 646/2016 geändert, nach der die Hersteller verpflichtet wurden, ihre Emissionsstrategien (BES = Base Emission Strategy [dt. „Standard Emissionsstrategie“] sowie AES = Auxiliary Emission Strategy [dt. „zusätzliche Emissionsstrategie“]) offen zu legen.
37
Zudem fehlen auch Anhaltspunkte für einen entsprechenden Irrtum des KBA über das Emissionsverhalten betreffende und für die Erteilung der EG-Typgenehmigung relevante Umstände, insbesondere für eine Fehlvorstellung des KBA darüber, dass die AGR temperaturabhängig erfolgt.
38
(2) Dass bestimmte Ausgestaltungen des Thermofensters nunmehr vom Generalanwalt beim EuGH als unzulässige Abschalteinrichtungen angesehen werden (für ein Thermofenster, bei dem die volle Abgasreinigung nur in einem Außentemperatur-Fenster von 15 bis 33 Grad Celsius stattfindet, vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH vom 23.09.2021 – C-128/20, Celex-Nr. 62020CC0128, juris Rn. 104) und denkbar ist, dass diese Sicht in Zukunft auch vom KBA übernommen wird, ändert an der vorstehenden Beurteilung nichts. Denn für diese sind die damaligen, vor Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeuges liegenden, Vorstellungen und Erkenntnisse maßgeblich.
39
(3) Auch aus einer unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber dem KBA folgen keine Anhaltspunkte dafür, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn die Beklagte – möglicherweise erforderliche – Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 26).
40
(4) Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, werden nicht vorgetragen. cc.
(4) Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, werden nicht vorgetragen.
cc.
41
Ein Anhaltspunkt für ein vorsätzlich sittenwidriges Handeln durch die Beklagte folgt auch nicht aus dem Vorhandensein einer KSR im streitgegenständlichen Fahrzeug.
42
(1) Selbst zugunsten des Klägers unterstellt, dass die KSR dem KBA zum Zeitpunkt der Erteilung der EG-Typgenehmigung nicht bekannt war, weil sie im Genehmigungsverfahren von der Beklagten nicht angegeben worden war, kann hieraus nicht ohne weiteres auf ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen, d.h. Verrichtungsgehilfen (dazu folgend unter B.) als auch Repräsentanten im Sinn von § 31 BGB, geschlossen werden.
43
Da eine Abschalteinrichtung nur ausnahmsweise zulässig ist, dürfte zwar davon auszugehen sein, dass eine solche grundsätzlich im EG-Typgenehmigungsverfahren – auch ohne konkrete Fragen im formalisierten Antragsverfahren – offen zu legen ist, da nur dann die Typgenehmigungsbehörde in die Lage versetzt wird, ihre ausnahmsweise Zulässigkeit zu prüfen. Ein vorsätzliches Handeln setzt insoweit aber voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen, d.h. in erster Linie die die KSR entwickelnden Ingenieure, erkannt hatten, dass es sich bei der installierten KSR um eine Abschalteinrichtung handelt und dass diese auch unzulässig ist. Denn nur, wenn auch die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung ohne weiteres erkennbar war, kann sowohl auf eine gewollte Täuschung zur Erschleichung der EG-Typgenehmigung geschlossen werden als auch darauf, dass dieser für die Beklagte wesentliche, ihre Compliance betreffende Umstand, auch intern bis zur Ebene ihrer Repräsentanten weitergeleitet worden ist. Tatsächliche Anhaltspunkte hierfür, d.h. dass die KSR konkret so ausgestaltet war, dass deren Unzulässigkeit ohne weiteres von den sie entwickelnden Ingenieuren hätte erkannt werden müssen, werden weder vom Kläger vorgetragen noch sind solche anderweitig ersichtlich.
44
(2) Der Kläger behauptet lediglich ins Blaue hinein, dass die KSR offenkundig unzulässig sei. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, wie die in dem streitgegenständlichen Fahrzeug enthaltene KSR tatsächlich ausgestaltet ist, insbesondere für seine Behauptung, diese funktioniere auf dem Prüfstand des NEFZ anders als im Realbetrieb oder sei an eine Prüfstandserkennung gekoppelt, werden nicht vorgetragen.
45
(a) Soweit der Kläger – gestützt auf die Auskunft des KBA vom 09.03.2021 (Anlage BK 19) zu einem Mercedes-Benz C 220 CDI – behauptet, die KSR in dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei so ausgestaltet, dass nach Ablauf eines Timers eine höhere Kühlmitteltemperatur mit der Folge eines höheren NOx-Ausstoßes bzw. der Überschreitung des NOx-Grenzwertes eingeregelt werde, lässt sich daraus nicht der Schluss ziehen, die KSR funktioniere auf dem Prüfstand des NEFZ anders als im realen Fahrbetrieb. Darüber hinaus führt das KBA in der in der Berufungsverhandlung erörterten und dem Senat aus einem anderen Verfahren bekannten Auskunft vom 26.04.2021 gegenüber dem Landgericht Stuttgart aus, die den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp (GLK 220 CDI 4-Matic, Euro 5) betroffen hat und die ebenfalls den Einsatz eines Timers im Zusammenhang mit der KSR thematisiert, dass „die Funktionalität gleichermaßen im Prüfstandsbetrieb wie im realen Straßenverkehr festzustellen ist“. Damit stellt auch das KBA hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps klar, dass die KSR bei diesem auf dem Prüfstand in gleicher Weise wie im realen Fahrbetrieb arbeitet. Damit beschränkt sich die Aussagekraft der angeführten tatsächlichen Anhaltspunkte (Rückrufbetroffenheit, Auskünfte des KBA) auf das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, nicht aber auf eine emissionsrelevante Prüfstandserkennung oder eine offenkundige Unzulässigkeit der KSR oder auch nur eine prüfstandsnahe Bedatung. Aus den Auskünften ergibt sich mit Blick auf den Timer insbesondere nicht, nach welcher Zeit dieser abläuft und welche konkrete Auswirkung dies auf das Emissionsverhalten des Fahrzeuges hat.
46
(b) Soweit der Kläger sich für seine Behauptung, die KSR werde unter Prüfbedingungen anders geregelt als im Realbetrieb, auf einen Beitrag im Bayerischen Rundfunk vom 10.02.2021 (Anlage BK 16) beruft, ist dieser als tatsächlicher Anhaltspunkt untauglich. Der Artikel stützt sich auf eine Auskunft des Bundesverkehrsministeriums. Diese Auskunft kann aber nicht zuverlässiger sein als die vorstehend dargestellte aktuellere des KBA als der zuständigen Fachbehörde, von der das Bundesverkehrsministerium seinerseits seine Informationen erhält.
47
(c) Auch die vom Kläger angeführten Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr, E..., Dr. H... und Dipl.-Wirt.-Ing. (FH) S... begründen jeweils keinen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür, dass die KSR in Abhängigkeit einer Erkennung des NEFZ-Prüfstandes gesteuert wird.
48
(aa) Der Sachverständige Prof. Dr. E... stellte in dem als Anlage BK 18 vorgelegten Gutachten vom 16.02.2021 zwar eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer KSR fest, aber eben keine Prüfstandserkennung. Auf eine solche Feststellung kann nicht aufgrund des Umstandes geschlossen werden, dass der Sachverständige die Formulierung „Umschaltlogik“ verwendet (S. 47 des Gutachtens), da dieser gerade nicht feststellen konnte, dass sich die Messergebnisse im Modus „Rollentest“ signifikant von denen im Straßenmodus unterscheiden würden. Nach den Ausführungen des Sachverständigen verhielten sich die Kühlwassertemperatur und die AGR-Ventilposition bei gleichen Start- und Umgebungsbedingungen in jeweils gleichen Fahrbedingungen ebenfalls gleich.
49
(bb) Das Gutachten des Sachverständige Dr. H... vom 12.05.2021 (Anlage BK 17) ist bereits mangels durchgeführter Emissionsmessungen als tatsächlicher Anhaltspunkt untauglich. Zudem ist nicht plausibel, wie der Sachverständige aus im Realbetrieb ebenfalls vorkommender geringer Motordrehzahl und geringer benötigter Motorleistung auf eine „Teststanderkennung“ schließen will.
50
(cc) Der Sachverständige Dipl.-Wirt.-Ing. (FH) S... (Gutachten vom 13.04.2021, Anlage BK 20) hat sich bei seiner Begutachtung auf einen Vergleich der Emissionsmessungen auf dem Rollenprüfstand und im Realbetrieb beschränkt und aus der dabei ermittelten Grenzwertüberschreitung um den Faktor von 4,84 auf das Vorliegen einer Prüfstandserkennung geschlossen. Dies ist untauglich – auch als tatsächlicher Anhaltspunkt. Denn dass die Emissionen im Realbetrieb über denen auf dem Prüfstand liegen, folgt neben dem Einfluss von Witterung, Straßenbelag und individuellen Fahrverhalten auch aus den – zulässigerweise – auf dem NEFZ-Prüfstand bestehenden Optimierungsmöglichkeiten, wonach u.a. das gesamte Fahrzeug bis auf 30°C vorgewärmt werden darf, der Luftdruck in den Reifen erhöht werden, Fugen der Außenhülle abgeklebt werden und die Nachladung der Fahrzeugbatterie während des Zyklus unterbunden werden darf. Zudem darf zur Erlangung der EG-Typgenehmigung nach der NEFZ-Prüfung diese mit der leichtesten Ausstattungsvariante ohne Beladung gefahren werden.
51
(d) Hinweise zur Art der Ausgestaltung der KSR könnten sich möglicherweise aus dem Inhalt des Rückrufbescheides des KBA ergeben. Dieser ist aber nicht bekannt und scheidet daher als tatsächlicher Anhaltspunkt aus. Raum für eine Anordnung der Vorlage des Rückrufbescheides nach § 142 Abs. 1 ZPO besteht insoweit nicht. Auch wenn die Regelung des § 142 ZPO nicht unmittelbar Beweiszwecken dient, sondern dem Gericht als Maßnahme der materiellen Prozessleitung ermöglichen soll, sich frühzeitig einen umfassenden Überblick über den Prozessstoff zu verschaffen (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 142 Rn. 1), setzt eine solche Anordnung einen schlüssigen und zu berücksichtigenden Klagevortrag voraus (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 142 Rn 7; BGH, Urt. v. 26.06.2007 – XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 – 32, juris Rn. 20 am Ende) und dient nicht dazu, einen solchen erst herbeizuführen. Die Frage einer sekundären Darlegungslast der Beklagten zu diesem Punkt stellt sich nicht, da die Aussagekraft der Existenz eines Rückrufbescheides wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen als tatsächlicher Anhaltspunkt sich nicht darauf erstreckt, dass der Gesetzesverstoß in Gestalt der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen vorsätzlich oder in einer bestimmten Schwere oder Weise erfolgt ist.
52
(3) In einem solchen Fall, in dem das Emissionsverhalten des Fahrzeugs nicht an eine Erkennung des Prüfstandes gekoppelt ist, mithin die Abschalteinrichtung – wie hier – im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 30 m.w.N. und BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 321/20, juris Rn. 30 m.w.N., jeweils zum Thermofenster; sowie BGH, Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 99/21, BeckRS 2021, 38651, Rn. 26 zur KSR).
53
(4) Zudem ist dem Senat, u.a. aufgrund einer vom KBA ihm in einem anderen Verfahren erteilten Auskunft vom 23.02.2021 (Az. 16a U 69/19) bekannt, dass das KBA die KSR nicht per se als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet, sondern nur dann, wenn die KSR im Fahrzeug tatsächlich enthalten, aktiv und für die Einhaltung der Grenzwerte auf dem Prüfstand des NEFZ relevant ist. Letztere Voraussetzung überprüft das KBA ausweislich der erteilten Auskunft durch ein sogenanntes „Testing-Out“, bei dem getestet wird, ob die jeweilige Fahrzeugvariante auch mit aktivierter Abschalteinrichtung und damit mit abgeschalteter Emissionsoptimierung und deshalb verringerter AGR die gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte auf dem Prüfstand des NEFZ einhält. Dies spricht – zumal es bereits an tatsächlichen Anhaltspunkten für eine ohne weiteres erkennbare unzulässige Abschalteinrichtung fehlt (s.o.) – sogar positiv gegen ein vorsätzliches Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen. dd.
(4) Zudem ist dem Senat, u.a. aufgrund einer vom KBA ihm in einem anderen Verfahren erteilten Auskunft vom 23.02.2021 (Az. 16a U 69/19) bekannt, dass das KBA die KSR nicht per se als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet, sondern nur dann, wenn die KSR im Fahrzeug tatsächlich enthalten, aktiv und für die Einhaltung der Grenzwerte auf dem Prüfstand des NEFZ relevant ist. Letztere Voraussetzung überprüft das KBA ausweislich der erteilten Auskunft durch ein sogenanntes „Testing-Out“, bei dem getestet wird, ob die jeweilige Fahrzeugvariante auch mit aktivierter Abschalteinrichtung und damit mit abgeschalteter Emissionsoptimierung und deshalb verringerter AGR die gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte auf dem Prüfstand des NEFZ einhält. Dies spricht – zumal es bereits an tatsächlichen Anhaltspunkten für eine ohne weiteres erkennbare unzulässige Abschalteinrichtung fehlt (s.o.) – sogar positiv gegen ein vorsätzliches Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen.
dd.
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Auch die weiteren vom Kläger angeführten Umstände sind als tatsächliche Anhaltspunkte für eine Repräsentantenkenntnis ungeeignet.
55
(1) Die vom Kläger angeführte Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 05.04.2019 ist als tatsächlicher Anhaltspunkt für eine Kenntnis von Repräsentanten von der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp untauglich. Die Pressemitteilung bezieht sich auf den Vorwurf wettbewerbswidriger Absprachen im Zeitraum 2006 bis 2014 zwischen namhaften deutschen Automobilherstellern, u.a. unter Beteiligung der Beklagten, betreffend der AdBlue-Dosierstrategien und der Größen der AdBlue-Tanks. Das streitgegenständliche Fahrzeug kann von dieser Absprache nicht betroffen sein, weil es als Euro 5-Fahrzeug weder über einen SCR-Katalysator noch über einen AdBlue-Tank verfügt.
56
(2) Auch für seine Behauptung, die Beklagte habe mittels sogenannten „freiwilligen Kundendienstmaßnahmen“ heimlich versucht, die KSR zu entfernen und auf diese Weise einem verpflichtenden Rückruf durch das KBA zuvor zu kommen, werden vom Kläger keine tatsächlichen Anhaltspunkte angeführt. ee.
(2) Auch für seine Behauptung, die Beklagte habe mittels sogenannten „freiwilligen Kundendienstmaßnahmen“ heimlich versucht, die KSR zu entfernen und auf diese Weise einem verpflichtenden Rückruf durch das KBA zuvor zu kommen, werden vom Kläger keine tatsächlichen Anhaltspunkte angeführt.
ee.
57
Entgegen der Ansicht des Klägers kann ein vorsätzliches Handeln von Repräsentanten der Beklagten auch nicht mit der vom Bundesgerichtshof in der sogenannten Hühnerpest-Entscheidung (vgl. BGH, Urt. v. 26.11.1968 – VI ZR 212/66, BGHZ 51, 91 – 198, juris Rn. 28) zur Produkthaftung entwickelten Beweislastumkehr begründet werden.
58
Nach dieser Entscheidung hat in Fällen, in denen jemand bei bestimmungsgemäßer Verwendung eines fehlerhaften Industrieerzeugnisses an einem der in § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechtsgüter geschädigt wird, der Herstellers des Erzeugnisses die Vorgänge aufzuklären, die den Fehler verursacht haben und dabei darzutun, dass ihn hieran kein Verschulden trifft.
59
Vorliegend macht der Kläger aber bereits keine Schädigung aufgrund einer Verletzung eines der in § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechtsgüter geltend, sondern einen reinen Vermögensschaden, der ihm durch einen Mangel des Industrieerzeugnisses selbst entstanden sein soll. Des Weiteren erfasst die vom BGH hierzu entwickelte Beweislastumkehr hinsichtlich des Verschuldens nur den für eine Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB ausreichenden Fahrlässigkeitsvorwurf (vgl. BGH a.a.O., juris Rn. 38), nicht aber den Vorwurf vorsätzlichen Handelns, auf den es hier ankommt. B.
Vorliegend macht der Kläger aber bereits keine Schädigung aufgrund einer Verletzung eines der in § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechtsgüter geltend, sondern einen reinen Vermögensschaden, der ihm durch einen Mangel des Industrieerzeugnisses selbst entstanden sein soll. Des Weiteren erfasst die vom BGH hierzu entwickelte Beweislastumkehr hinsichtlich des Verschuldens nur den für eine Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB ausreichenden Fahrlässigkeitsvorwurf (vgl. BGH a.a.O., juris Rn. 38), nicht aber den Vorwurf vorsätzlichen Handelns, auf den es hier ankommt.
60
Auch ein Anspruch aus § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB wird vom Kläger nicht schlüssig dargelegt. Es fehlen insoweit tatsächliche Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Handeln von Verrichtungsgehilfen der Beklagten. Die strafrechtlichen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart gegen Verrichtungsgehilfen der Beklagten werden zumindest nicht mehr wegen Euro 5Fahrzeugen der Beklagten geführt, zu denen das streitgegenständliche Fahrzeug gehört (s.o. unter A. 2. c. aa). Darüber hinaus fehlen entsprechende tatsächliche Anhaltspunkte für eine konkrete Ausgestaltung des Thermofensters (s.o. unter A. 2. c. bb.) oder der KSR (s.o. unter A. 2. c. cc.), aus denen jeweils auf eine Kenntnis von Verrichtungsgehilfen, insbesondere der die Funktionalitäten entwickelnden und applizierenden Ingenieure, geschlossen werden kann. Es werden auch keine sonstigen tatsächlichen Anhaltspunkte vorgebracht, aus denen auf eine Kenntnis von Verrichtungsgehilfen geschlossen werden kann (s.o. unter A. 2. c. dd.). C.
Auch ein Anspruch aus § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB wird vom Kläger nicht schlüssig dargelegt. Es fehlen insoweit tatsächliche Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Handeln von Verrichtungsgehilfen der Beklagten. Die strafrechtlichen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart gegen Verrichtungsgehilfen der Beklagten werden zumindest nicht mehr wegen Euro 5Fahrzeugen der Beklagten geführt, zu denen das streitgegenständliche Fahrzeug gehört (s.o. unter A. 2. c. aa). Darüber hinaus fehlen entsprechende tatsächliche Anhaltspunkte für eine konkrete Ausgestaltung des Thermofensters (s.o. unter A. 2. c. bb.) oder der KSR (s.o. unter A. 2. c. cc.), aus denen jeweils auf eine Kenntnis von Verrichtungsgehilfen, insbesondere der die Funktionalitäten entwickelnden und applizierenden Ingenieure, geschlossen werden kann. Es werden auch keine sonstigen tatsächlichen Anhaltspunkte vorgebracht, aus denen auf eine Kenntnis von Verrichtungsgehilfen geschlossen werden kann (s.o. unter A. 2. c. dd.).
61
Es scheiden auch sonstige deliktische Anspruchsgrundlagen aus. 1.
Es scheiden auch sonstige deliktische Anspruchsgrundlagen aus.
62
Dem Kläger steht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB bereits mangels eines schlüssigen Vortrages zu einer vorsätzlichen Täuschung über das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung (s.o.) kein Anspruch zu. 2.
Dem Kläger steht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB bereits mangels eines schlüssigen Vortrages zu einer vorsätzlichen Täuschung über das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung (s.o.) kein Anspruch zu.
63
Eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. den Vorschriften der VO (EG) 715/2007, der VO (EG) 692/2008 oder §§ 6, 27 Abs. 1 EG-FGV scheitert an der fehlenden Schutzgesetzqualität der in Bezug genommenen Vorschriften. Diese dienen dem Schutz der Umwelt und Gesundheit der Menschen bzw. der Harmonisierung und Vollendung des Binnenmarktes durch Einführung gemeinsamer technischer Vorschriften zur Begrenzung von Fahrzeugemissionen, nicht aber dem Schutz der Vermögensinteressen einzelner Fahrzeugerwerber (vgl. u.a. BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, juris Rn. 11 – 14 m.w.N.). 3.
Eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. den Vorschriften der VO (EG) 715/2007, der VO (EG) 692/2008 oder §§ 6, 27 Abs. 1 EG-FGV scheitert an der fehlenden Schutzgesetzqualität der in Bezug genommenen Vorschriften. Diese dienen dem Schutz der Umwelt und Gesundheit der Menschen bzw. der Harmonisierung und Vollendung des Binnenmarktes durch Einführung gemeinsamer technischer Vorschriften zur Begrenzung von Fahrzeugemissionen, nicht aber dem Schutz der Vermögensinteressen einzelner Fahrzeugerwerber (vgl. u.a. BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, juris Rn. 11 – 14 m.w.N.).
3.
64
Die Beklagte haftet auch nicht nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 130 OWiG. § 130 OWiG ist kein Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB (dazu ausführlich BGH, Urt. v. 13.04.1994 – II ZR 16/93 –, BGHZ 125, 366 - 382, juris Rn. 19 – 24; ebenso OLG Koblenz, Urt. v. 05.11.2004 – 5 U 875/04, juris Rn. 28; KG Berlin, Urt. v. 20.07.2001 – 9 U 1912/00, NZG 2002, 383 - 389, juris Rn. 40; wohl a.A., wenn dort auch nicht tragend, OLG Oldenburg, Urt. v. 12.10.2006 – 8 U 344/05, PStR 2007, 254, juris Rn. 32). D.
Die Beklagte haftet auch nicht nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 130 OWiG. § 130 OWiG ist kein Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB (dazu ausführlich BGH, Urt. v. 13.04.1994 – II ZR 16/93 –, BGHZ 125, 366 - 382, juris Rn. 19 – 24; ebenso OLG Koblenz, Urt. v. 05.11.2004 – 5 U 875/04, juris Rn. 28; KG Berlin, Urt. v. 20.07.2001 – 9 U 1912/00, NZG 2002, 383 - 389, juris Rn. 40; wohl a.A., wenn dort auch nicht tragend, OLG Oldenburg, Urt. v. 12.10.2006 – 8 U 344/05, PStR 2007, 254, juris Rn. 32).
65
Dem Kläger stehen schließlich keine vertraglichen Ansprüche zu. Solche folgen weder aufgrund des in der Klageschrift erklärten Rücktritts von dem mit der Beklagten geschlossenen Kaufvertrag aus §§ 437 Nr. 2, 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 440, 346 ff BGB auf Rückzahlung des Kaufpreises noch aus §§ 437 Nr. 3, 440, 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 280 BGB auf Schadensersatz. Ungeachtet des Vorliegens eines Sachmangels in Gestalt einer unzulässigen Abschalteinrichtung und der Frage einer Entbehrlichkeit der Setzung einer erfolglosen Nacherfüllungsfrist steht beiden Ansprüchen die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen (betreffend des Anspruchs auf Rückzahlung des Kaufpreises führt die erhobene Einrede der Verjährung gem. § 438 Abs. 4 Satz 1 BGB i.V.m. § 218 BGB zur Unwirksamkeit des Rücktritts), da die mit der Übergabe des Fahrzeugs am 31.01.2014 zu laufen begonnene zweijährige Verjährungsfrist nach § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB mit Ablauf des 31.01.2016, und damit vor Eingang der Klage am 29.01.2019, geendet hatte. Die Voraussetzungen für die regelmäßige Verjährung nach § 438 Abs. 3 BGB liegen mangels eines schlüssigen Vortrages zu einem arglistigen Verhalten der Beklagten nicht vor.
66
Dem Klagevortrag lässt sich weder ein arglistiges Verhalten von Repräsentanten der Beklagten selbst entnehmen – wozu auf die vorstehenden Ausführungen unter A. 2. c. entsprechend Bezug genommen werden kann – noch, dass die Beklagte selbst als juristische Person arglistig gehandelt hat. Für die Frage, ob eine juristische Person von einem tatsächlichen Umstand, hier dem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, Kenntnis hat, kommt es im Rahmen des Vertragsrechts weder auf die Organstellung des Wissensträgers noch auf die Rechtsform der Gesellschaft an, sondern darauf, ob die Information bei ordnungsgemäßer Informations- und Kommunikationsverwaltung zur Verfügung gestanden hätte (Maier-Reimer/Finkenauer in Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 166 Rn. 18 m.w.N.). Zugerechnet werden danach Kenntnisse von an dem konkreten Geschäft nicht beteiligten Personen, die „typischerweise aktenmäßig festgehalten“ werden. Konkretisiert hat der Bundesgerichtshof diese Anforderungen (u.a. in BGH, Urt. v. 02.02.1996 – V ZR 239/94, BGHZ 132, 30-39, juris Rn. 24 ff) dahin, dass für eine Wissenszurechnung kumulativ erforderlich ist, dass die Information über den Umstand zum Zeitpunkt ihrer Wahrnehmung überhaupt gespeichert werden musste und zudem ein besonderer Anlass bestand, sich in der konkreten Situation, d.h. vorliegend der des Vertragsschlusses, (noch) über den gespeicherten Umstand zu vergewissern. Selbst unterstellt, dass der Umstand der Existenz einer unzulässigen Abschalteinrichtung (die Frage ihre Erkennbarkeit außer Betracht lassend) eine der Speicherung unterliegende Information darstellen würde, wird kein Anlass dafür vorgetragen, dass der für die Beklagte die zum Vertragsschluss vom 31.01.2014 – vor dem öffentlichen Bekanntwerden des Dieselskandals – führende Willenserklärung abgebende Vertreter sich über den gespeicherten Umstand hätte vergewissern müssen. III.
Dem Klagevortrag lässt sich weder ein arglistiges Verhalten von Repräsentanten der Beklagten selbst entnehmen – wozu auf die vorstehenden Ausführungen unter A. 2. c. entsprechend Bezug genommen werden kann – noch, dass die Beklagte selbst als juristische Person arglistig gehandelt hat. Für die Frage, ob eine juristische Person von einem tatsächlichen Umstand, hier dem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, Kenntnis hat, kommt es im Rahmen des Vertragsrechts weder auf die Organstellung des Wissensträgers noch auf die Rechtsform der Gesellschaft an, sondern darauf, ob die Information bei ordnungsgemäßer Informations- und Kommunikationsverwaltung zur Verfügung gestanden hätte (Maier-Reimer/Finkenauer in Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 166 Rn. 18 m.w.N.). Zugerechnet werden danach Kenntnisse von an dem konkreten Geschäft nicht beteiligten Personen, die „typischerweise aktenmäßig festgehalten“ werden. Konkretisiert hat der Bundesgerichtshof diese Anforderungen (u.a. in BGH, Urt. v. 02.02.1996 – V ZR 239/94, BGHZ 132, 30-39, juris Rn. 24 ff) dahin, dass für eine Wissenszurechnung kumulativ erforderlich ist, dass die Information über den Umstand zum Zeitpunkt ihrer Wahrnehmung überhaupt gespeichert werden musste und zudem ein besonderer Anlass bestand, sich in der konkreten Situation, d.h. vorliegend der des Vertragsschlusses, (noch) über den gespeicherten Umstand zu vergewissern. Selbst unterstellt, dass der Umstand der Existenz einer unzulässigen Abschalteinrichtung (die Frage ihre Erkennbarkeit außer Betracht lassend) eine der Speicherung unterliegende Information darstellen würde, wird kein Anlass dafür vorgetragen, dass der für die Beklagte die zum Vertragsschluss vom 31.01.2014 – vor dem öffentlichen Bekanntwerden des Dieselskandals – führende Willenserklärung abgebende Vertreter sich über den gespeicherten Umstand hätte vergewissern müssen.
III.
67
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.
68
Die Revision war nicht zuzulassen. Die dem Berufungsurteil zugrundeliegenden rechtlichen Fragen hat das Revisionsgericht geklärt (vgl. u.a. BGH, Beschl. v. 29.09.2021 – VII ZR 223/20, juris Rn. 7ff). Die Anwendung dieser Vorgaben, einschließlich der Bewertung, ob die eine und die andere Seite ihrer jeweiligen Darlegungslast genügt hat, ist Rechtsanwendung im Einzelfall. Diese hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch ergibt sich Vereinheitlichungsbedarf i. S. v. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO. Eine schlichte Subsumtionsdiskrepanz bei gleichem oder unterschiedlichem Sachverhalt und Vortrag in beiden Verfahren ermöglicht die Revisionszulassung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 6, 27 Abs. 1 EG-FGV scheitert an der fehlenden Schutzgesetzqualität der in Bezug genommenen Vorschriften
§§ 437 Nr. 2, 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 440, 346 ff BGB auf Rückzahlung des Kaufpreises noch aus §§ 437 Nr. 3, 440, 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 280 BGB
§§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO
§ 826 BGB
§ 831 BGB
§ 31 BGB
§ 142 ZPO
§ 130 OWiG
§ 218 BGB
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 142 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 438 Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB
§ 438 Abs. 3 BGB
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 173, 23
BGHZ 51, 91
BGHZ 125, 366
NZG 2002, 383
BGHZ 132, 30
20 O 34/19
VI ZR 5/20
VI ZR 252/19
VIII ZR 57/19
16a U 173/19
16a U 60/19
VII ZR 190/20
XI ZR 277/05
VII ZR 321/20
VII ZR 99/21
16a U 69/19
VI ZR 212/66
II ZR 16/93
5 U 875/04
9 U 1912/00
8 U 344/05
V ZR 239/94
VII ZR 223/20