Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2012-12-20, Aktenzeichen 8 U 148/11
ECLI: ECLI:DE:KG:2012:1220.8U148.11.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 20. Juni 2011 verkündete Urteil der Zivilkammer 37 des Landgerichts Berlin - 37 O 138/10 - teilweise abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 58.492,04 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06. Mai 2010 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihm gezeichneten Beteiligung an der F... VIP M... GmbH & Co. KG im Nennwert von insgesamt 120.000,00 EUR resultieren und die ohne Zeichnung dieses Fondsanteils nicht eingetreten wären.
3. Die Verurteilung gemäß den Anträgen zu Ziff. 1 und 2 erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom Kläger am 12.12.2002 gezeichneten Beteiligung an der F ... VIP M... GmbH & Co. KG im Nennwert von 120.000,00 € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte.
4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der F... VIP M... GmbH & Co. KG im Nennwert von insgesamt 120.000,00 EUR sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 1.761,08 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06. Mai 2010 zu zahlen.
6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen hat der Kläger 11 % und die Beklagte 89 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leistet.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leistet.
Die Revision wird zugelassen, soweit die Klage abgewiesen worden ist.

Tatbestand:
Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 20. Juni 2011 verkündete Urteil der Zivilkammer 37 des Landgerichts Berlin, mit dem die Beklagte zum Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit der am 12. Dezember 2002 gezeichneten Anlage in Höhe von 120.000,00 EUR zzgl. 3 % Agio an dem geschlossenen Medienfonds F... ... VIP M ... GmbH & Co. KG (im Folgenden: M... VIP 2 ) verurteilt worden ist. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen.
Die Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor:
1.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei zwischen den Parteien kein Beratungsvertrag zustande gekommen. Der Kläger habe im Jahre 2002 keine bankmäßige Geschäftsverbindung bei der Beklagten unterhalten, seinerzeit sei der Kläger vom Zeugen H... nicht beraten und betreut worden und im Hause der Beklagten - über die Dokumentation des streitgegenständlichen Zeichnungsvorgangs hinaus - nicht bekannt gewesen. Die Beklagte habe ein Beratungsgespräch in Ansehung der streitgegenständlichen Beteiligung ausdrücklich bestritten. Auch der Kläger habe sich an ein Gespräch mit dem Zeugen H... im Zusammenhang mit der Zeichnung des VIP M...2 nicht erinnern können, wie die Anhörung des Klägers im Termin am 23. November 2010 vor dem Landgericht ergeben habe.
2.
Auch bei unterstelltem Beratungsverhältnis bestünde die vom Landgericht angenommene Aufklärungspflicht nicht. Das Landgericht gehe von falschen Voraussetzungen aus, dass allein der aus der Provisionsvereinbarung zwischen der V... AG und der Beklagten resultierende Interessenkonflikt zwischen Kundeninteresse und eigenem Umsatzinteresse zur Rechtfertigung der Aufklärungspflicht genüge. Die Feststellung einer Pflichtverletzung der Beklagten könne auf der Basis einer zutreffenden Interessenabwägung nicht aufrecht erhalten bleiben. Der BGH habe in seiner Entscheidung vom 22.03.2011 - XI ZR 33/10 - klargestellt, dass nicht jeder, sondern nur ein schwerwiegender Interessenkonflikt aufklärungsbedürftig sei. Die Verfolgung eigener (Gewinn-) Interessen durch den Anlageberater sei offensichtlich und bedürfe keines gesonderten Hinweises. In der Zahlung von Rückvergütungen an die anlageberatende Bank sehe der XI. Zivilsenat nur dann einen schwerwiegenden Interessenkonflikt, wenn der Provisionsfluss bewusst verheimlicht werde und daher eine bewusste Täuschung durch die Bank vorliege. Dies müsse im Einzelfall geprüft werden.
Das Landgericht habe sich allein auf die Entscheidung des BGH vom 09. März 2011 - XI ZR 191/10 -, dem eine Beteiligung am M... 3 und V... 4 zugrunde lag, gestützt. Im Streitfalle gehe es aber um einen anderen Fonds. Die Beklagte habe sich nach außen hin erkennbar am Vertrieb des Fonds V... 2 beteiligt. Zudem habe der Kläger als „Provisionszahlung V... 2“ einen Betrag erhalten, der der Höhe nach dem vom Kläger gezahlten Agio entspreche. Diese Umstände habe das Landgericht nicht gewürdigt.
In der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - Urteile vom 27.09.2011 (XI ZR 178/10 und XI ZR 182/10) - sei die Tendenz erkennbar, die Aufklärungspflicht wieder auf die Fälle der „anrüchigen“ Zahlungsflüsse einzugrenzen.
3.
Das Landgericht habe zudem ein Verschulden der Beklagten und Kausalität zwischen Pflichtverletzung und behauptetem Schaden unzutreffend angenommen.
Für die Frage des Verschuldens komme es allein darauf an, ob der Beklagten im Jahre 2002 zuzumuten gewesen sei zu erkennen, dass die Rechtsprechung auch branchenübliche Vertriebsprovisionen derjenigen Fallgruppe zuordnen könnte, die den sog. „Kick- back- Urteilen“ entspreche. Dies sei nicht der Fall.
4.
Der Kläger müsse sich jedenfalls steuerliche Vorteile anrechnen lassen. Aufgrund der vom Kläger vorgelegten Steuerunterlagen ergebe sich ein maximaler Schaden von 30.573,13 € (vgl. Schriftsatz vom 04.Oktober 2012, Bl. III/30ff).
5.
Mit der Hilfswiderklage trage die Beklagte dem Umstand Rechnung, dass der Kläger zusätzlich zu der ungekürzten Forderung auf Schadensersatz allenfalls solche Steuerschäden ersetzt verlangen könne, die ihm per saldo verbleiben würden. Aus heutiger Sicht könne nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Beklagten zu zahlende Ersatzleistung im Ergebnis niedriger ausfalle als der Betrag, den das Landgericht gemäß Tenor zu 1) dem Kläger zugesprochen habe. Dies folge aus dem Umstand, dass der Kläger lediglich die Bareinlage geleistet habe, den steuerlichen Vorteil jedoch aus seiner gesamten Kommanditeinlage gezogen habe.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
2. die Klage insgesamt abzuweisen;
3. hilfsweise, für den Fall der Verurteilung der Beklagten zum vollen Schadensersatz gemäß Ziff. 1 des Urteilstenors, festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, an die Beklagte alle steuerlichen Vorteile herauszugeben, die er im Zusammenhang mit seiner Beteiligung in Höhe von 120.000,00 EUR an der F... VIP M... GmbH & Co. KG erzielt hat und/oder noch erzielen wird, um im Ergebnis nicht besser zu stehen, als er stehen würde, wenn er die Beteiligung nicht gezeichnet hätte.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger hält das angefochtene Urteil für fehlerfrei. Wegen der Einzelheiten des Vortrags wird auf den Inhalt des Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 16. Januar 2012 Bezug genommen.
Er meint, vorläufige Steuervorteile seien nicht anzurechnen. Außergewöhnliche Steuervorteile bestünden nicht. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf den Inhalt der Schriftsätze vom 29.08.2012 ( Bl. III/12ff.) und 13. 11.2012 (Bl. III/44ff.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat nur insoweit Erfolg als sich der Kläger Steuervorteile anzurechnen lassen hat. Im Übrigen hat die Berufung keinen Erfolg.
Das Landgericht hat einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen schuldhafter Verletzung von Aufklärungspflichten aus dem Anlageberatungsvertrag im Zusammenhang mit der Zeichnung der Beteiligung an dem geschlossenen Medienfonds V... 2 dem Grunde nach zu Recht bejaht.
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist. Tritt - wie hier der Kläger - ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (vgl. grundlegend „Bond-Urteil“ des BGH vom 06.07.1993 - XI ZR 12/93 - BGHZ 123,126, Tz. 11 nach juris; BGH Urteil vom 09.05.2000 - XI ZR 159/99 - WM 2000,1441, Tz. 10 nach juris; BGH Beschluss vom 09. 03.2011- XI ZR 191/10 - WM 2011,925 - Tz. 19 nach juris m.w.N. ). Danach ist für den Abschluss des Beratungsvertrages ohne Bedeutung, ob der Anleger von sich aus bei der Geldanlage die Dienste und Erfahrungen der Bank in Anspruch nehmen will oder ob der Anlageberater der Bank den Anleger auffordert, ihn zu einem Gespräch über die Anlage eines Geldbetrages aufzusuchen (vgl. BGH Urteil vom 06.07.1993 - XI ZR 12/93 - a.a.O., Tz. 12 nach juris). Ein solcher Vertrag kommt regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet (vgl. BGH Urteil vom 25.06.2002 - XI ZR 218/01 - WM 2002,1683, Tz. 38). Eine Bank ist auch regelmäßig Anlageberaterin und nicht lediglich reine Anlagevermittlerin (vgl. BGH Beschluss vom 09.03.2011 - XI ZR 191/10 - a.a.O., Tz. 19 nach juris).
Der Kläger hat in seiner persönlichen Anhörung im Termin am 23.11.2010 vor dem Landgericht erklärt, dass ihm von seinem Steuerberater geraten worden sei, dass er ein Steuerverschiebungsmodell suchen solle, und ihm der Mitarbeiter H... bei der Beklagten empfohlen worden sei. Weiter hat er dargestellt, dass Herr H... ihm, dem Kläger, in einem später vereinbarten Termin die Beteiligung am Medienfonds V... 2 empfohlen habe. Herr H... habe diese Beteiligung damit beworben, dass sie ein sehr hohes Abschreibungspotential und extreme Sicherheiten bieten würde. Er konnte sich weiter daran erinnern, dass Herr H... als „größtmöglichen Gau“ wörtlich vor Augen geführt habe, dass die D...Bank bzw. die hinter dieser stehende A... Versicherung pleite gehen könne. Danach hat der Kläger das Zustandekommen eines Beratungsvertrages ausreichend substantiiert behauptet. Demgegenüber hat die Beklagte erstinstanzlich in der Klageerwiderung (dort auf Seite 3, Bl. I/64) nur behauptet, dass sich in ihren Unterlagen kein Hinweis auf ein relevantes Gespräch findet. Dies genügt nicht den Anforderungen an ein substantiiertes Bestreiten. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 03.02.2011 geltend gemacht hat, dass eine sichere Erinnerung des Klägers deswegen nicht vorhanden sei, weil die D... Bank AG nicht beim Medienfonds V... 2 als Sicherungsgeber aufgetreten sei, sondern beim Medienfonds V... 3, welchen der Kläger - unstreitig - auch gezeichnet habe, ist dies im Ergebnis unerheblich. Zum einen ist nicht auszuschließen, dass der Mitarbeiter der Beklagten, Herr H..., in dem Beratungsgespräch die D... Bank - möglicherweise fehlerhaft - genannt hat. Zum anderen lässt die Beklagte jegliche eigene Darstellung des zwischen dem Kläger und Herrn H... geführten Gespräches vermissen. Dass der Kläger mit Herrn H... Kontakt hatte ist unstreitig und ergibt sich auch daraus, dass der Zeichnungsschein - neben dem Kläger - auch von diesem Mitarbeiter der Beklagten unterzeichnet worden ist. Die Unterschrift erfolgte zudem unter Beifügung des Stempels „B... ... & Co. Anlageberatung..“. Bereits das Landgericht hat darauf hingewiesen, dass im Zeichnungsschein dieser Zusatz enthalten ist. Hiermit hat sich die Beklagte nicht auseinander gesetzt. Es erscheint auch lebensfremd, dass der Kläger in den Räumen der Bank beim Mitarbeiter H... eine Beteiligung zeichnet, ohne dass der Bankmitarbeiter hierzu irgendwelche Erklärungen abgibt. Dass der Kläger bereits vor Zeichnung der Anlage über diese Beteiligung informiert war, behauptet die Beklagte selbst nicht. Soweit die Beklagte mit der Berufung geltend macht, dass sie in der Klageerwiderung nur vorgetragen habe, was Herr H... - im Fall einer Beratung zu dieser Beteiligung - gesagt oder nicht gesagt hätte, mag der Vortrag so gehalten sein, dass die Beklagte eine entsprechende Beratung des Klägers nicht einräumen wollte. Dies ist aber im Hinblick auf das unsubstantiierte Bestreiten der Beklagten unerheblich.
Es kommt - entgegen der Ansicht der Beklagten - auch nicht darauf an, ob der Kläger bereits vor Zeichnung der Beteiligung Kunde bei der Beklagten gewesen ist. Denn - wie dargelegt - kommt ein Beratungsvertrag allein durch Aufnahme von Gesprächen zu einer konkreten Anlage stillschweigend zustande.
Auch die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 15.06.2012 rechtfertigen keine andere Betrachtungsweise. Soweit die Beklagte weiter geltend macht, dass der Kläger sich bei seiner Beratung an das Gespräch mit Herrn H... im Zusammenhang mit dem Medienfonds V... 3, der ein Jahr später aufgelegt worden ist, erinnert habe, ist dies nur eine Mutmaßung. Denn - wie dargelegt - ist nicht auszuschließen, dass der Zeuge H... unzutreffende Angaben gemacht hat; die Beklagte schildert auch weiterhin nicht, mit welchem Inhalt das Gespräch zwischen dem Zeugen H... und dem Kläger, in dem dieser die Anlage gezeichnet hat, geführt worden sein soll. Eine Vernehmung des angebotenen Zeugen kam daher nicht in Betracht.
Die Beklagte war aufgrund des Anlageberatungsvertrages verpflichtet, den Kläger darauf hinzuweisen, dass sie für die Vermittlung der Beteiligung aus dem Agio und der in dem Prospekt ausgewiesenen Eigenkapitalvermittlungsgebühr jeweils eine Rückvergütung in Höhe von maximal 8,8 % der Beteiligungssumme erhielt, um dem Kläger einen insofern bestehenden Interessenkonflikt offen zu legen.
2.1.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält. Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F.) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Wesentlich ist hier, ob die Rückvergütungen umsatzabhängig sind (vgl. BGH Urteil vom 19.12.2006 - XI ZR 56/05 - BGHZ 170,226 = WM 2007,487, Tz. 22, 23 nach juris; BGH Beschluss vom 09.03.2011 - XI ZR 191/10 - a.a.O., Tz. 23 nach juris). Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Berater Aktienfonds oder - wie hier - Medienfonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich (vgl. BGH Beschluss vom 20.01.2009 - XI ZR 510/07 - WM 2009,405 - Tz. 12 nach juris).
Mit Beschlüssen vom 09.03.2011, 19.07.2011 und 24.08.2011 - XI ZR 191/10 - (WM 2011, 925, 1506 und 1804), die Beteiligungen an den Medienfonds V... 3 und V... 4 betrafen, hat der Bundesgerichtshof die rechtliche Unterscheidung von Innenprovision und Rückvergütung unter Bezugnahme auf die bisherige Rechtsprechung näher konkretisiert. Er hat hierin klargestellt, dass soweit in der vorangegangenen Rechtsprechung als Quelle der Rückvergütungen „Ausgabeaufschläge und Verwaltungsvergütungen“ genannt sind, dies nicht abschließend, sondern nur beispielhaft gemeint war. Damit soll lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass Rückvergütungen - anders als Innenprovisionen - nicht im Anlagebetrag (versteckt) enthalten sind, so dass beim Anleger keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann. Maßgebend für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen ist hingegen, dass der Anleger ohne diese Aufklärung nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen kann, gerade diese Anlage zu empfehlen. Die Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht der Bank begegnet werden soll, beruht allein darauf, dass die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt. Sie entsteht dagegen unabhängig davon, aus welcher offen angegebenen Quelle die Rückvergütung an die beratende Bank fließt (BGH Beschluss vom 09.03.2011 - XI ZR 191/10 - a.a.O., Tz. 24 nach juris). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind danach - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (BGH Beschluss vom 09.03.3011 - XI ZR 191/10 - a.a.O., Tz. 25 nach juris).
2.2.
Diese Rechtsprechung ist - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - auf den vorliegenden Fall anwendbar.
Die Beklagte war daher verpflichtet, den Kläger darauf hinzuweisen, dass und in welcher Höhe die Beklagte für die Empfehlung dieser Beteiligung eine Vergütung aus den als solchen im Prospekt offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhielt.
a)
Der Kläger ist vorliegend weder im Prospekt, den der Kläger nach seiner Behauptung ohnehin erst nach dem Beratungsgespräch erhalten hat, noch in der persönlichen Beratung hinreichend darauf hingewiesen worden, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Provisionen von maximal 8,8 % eine Rückvergütung für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung erhält.
Nach dem Prospekt zum Medienfonds V... 2 wurde ein Agio von 3 % erhoben, welches der Eigenkapitalvermittlerin, der VIP B ... AG, zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen dienen sollte (Prospekt Seite 34). Weiter ist auf Seite 62 ausgeführt, dass die VIP AG eine Vergütung von 8,9 % des Kommanditanteils erhält; das zu erbringende Agio von 3 % sollte eine zusätzliche Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung sein (vgl. auch Seite 80). Dies reicht zur Aufklärung nicht aus, weil nicht mitgeteilt wird, dass auch Teile der Vergütung bzw. des Agio an die Beklagte bzw. an die übrigen die Anlage vermittelnden Banken fließen sollen. Dies ergibt sich auch nicht aus der Tatsache, dass die VIP B... AG das Recht haben sollte, ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung an Dritte zu übertragen. Denn im Prospekt war weder die Beklagte als Empfängerin von Vertriebsprovisionen konkret genannt, noch ließ sich aus dem Prospekt die Höhe der an die Beklagte fließenden Teile des Agios und der Vergütung entnehmen. Daher war auch ihr Eigeninteresse an der Anlageentscheidung des Klägers nicht erkennbar.
Die Aufklärungspflicht bestand auch gegenüber dem Kläger, der bei der Beklagten erstmals eine Beteiligung gezeichnet hat. Denn insoweit war der Kläger Kunde der Beklagten und die Beratung erfolgte auch deswegen, um mit dem Kläger zukünftig in ständige Geschäftsbeziehung zu treten. Unstreitig hat der Kläger dann nur 4 Monate später ein Konto bei der Beklagten eröffnet. Der Kläger hat deswegen den gleichen Aufklärungsbedarf wie ein Kunde einer langjährigen Geschäftsbeziehung.
b)
Ohne Erfolg macht die Beklagte mit der Berufung geltend, dass die vom Landgericht angenommene Aufklärungspflicht, der der Senat beitritt, nicht mit den Grundsätzen, die sich aus dem Urteil des BGH vom 22.03.2011 - XI ZR 33/10 - und weiteren Urteilen vom 27.09.2011 - XI ZR 178/10 - und - XI ZR 182/10 - ergeben, in Einklang stünde. Die Beklagte macht hier geltend, dass dies deswegen nicht der Fall sei, weil nicht jeder, sondern nur ein schwerwiegender Interessenkonflikt aufklärungsbedürftig sei und die eigenen (Gewinn-) Interessen des Anlageberaters offensichtlich seien und es daher keines besonderen Hinweises bedürfe.
Die in Bezug genommene Entscheidung vom 22.03.2011 betraf einen Fall, in dem die Bank eigene - nicht wie hier fremde - Anlageprodukte empfohlen hat. Für diesen Fall hat der BGH angenommen, dass die Bank grundsätzlich nicht verpflichtet ist, darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt; denn in einem solchen Fall ist es für den Kunden offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-) Interessen verfolgt. Der insofern bestehende Interessenkonflikt ist derart offenkundig, dass auf ihn nicht gesondert hingewiesen werden muss, es sei denn es treten besondere Umstände hinzu (BGH Urteil vom 22.03.2011 - XI ZR 33/10 - WM 2011, 682, Tz. 38 nach juris). Nichts anderes gilt - so der BGH in den Entscheidungen vom 27.09.2011 - XI ZR 182/10 - WM 2011, 2268 (betreffend Indexzertifikate von Lehmann Brothers) und vom 27.09.2011 - XI ZR 178/10 - WM 2011,2261 (betreffend Basketzertifikate von Lehmann Brothers) -, wenn fremde Anlageprodukte im Wege des Eigengeschäfts (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) zu einem über dem Einkaufspreis liegenden Preis veräußert werden (vgl. BGH Urteil vom 27.09.2011 - XI ZR 178/10 - Tz. 37 nach juris). Um diese von der Bank offensichtlich erzielten Gewinne geht es vorliegend nicht, sondern um dem Kunden nicht offenbarte Rückvergütungen aus - regelmäßig umsatzabhängigen - Vertriebsprovisionen (vgl. BGH Beschluss vom 09.03.2011 - XI ZR 191/10 - a.a.O., Tz.25 nach juris). Insoweit handelt es sich nicht um vergleichbare Sachverhalte. Der BGH hat sich in den Entscheidungen vom 27.09.2011 - aufgrund der Rüge der Revision - ausdrücklich mit der Frage auseinandergesetzt, ob die - insoweit eine Aufklärungspflicht bejahende - Rechtsprechung des BGH zur Offenlegung versteckter Innenprovisionen und diejenige zur Aufklärungsbedürftigkeit von Rückvergütungen dem entgegensteht, und dies verneint. Der BGH hat hierin ausgeführt, dass die in dem dortigen Fall in Rede stehenden Einkaufsrabatte nicht unter die Definition der Innenprovision fallen, so dass schon deswegen eine Aufklärungspflicht zu verneinen ist (vgl. BGH Urteil vom 27.09.2011 - XI ZR 182/10 - a.a.O., Tz. 38, 39 nach juris; BGH Urteil vom 27.09.2011 - XI ZR 178/10 - a.a.O., Tz. 41, 42 nach juris). Weiter hat der BGH erkannt, dass bei jenen Zertifikaten als Wertpapier im Wege des Eigengeschäfts auch keine aufklärungspflichtigen Rückvergütungen vorliegen. Eine aufklärungspflichtige Rückvergütung setzt ein Dreipersonenverhältnis voraus, welches bei einem Festpreisgeschäft, welches im Wege des Eigengeschäfts geschlossen wird, nicht besteht (vgl. BGH Urteil vom 27.09.2011 - XI ZR 182/10- a.a.O., Tz. 41f. nah juris.; BGH Urteil vom 27.09.2011 - XI ZR 178/10 - a.a.O., Tz. 44 nach juris), hingegen bei den hier vorliegenden Rückvergütungen gerade gegeben ist.
c)
Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, dass ein schwerwiegender Interessenkonflikt seitens der Beklagten nicht bestehe, weil der Provisionsfluss im Sinne der Rechtsprechung „nicht bewusst verheimlicht“ worden sei.
Der Bundesgerichtshof hat bereits in den Urteilen vom 28.02.1989 - XI ZR 70/88 - WM 1989,1047 und vom 06.02.1990 - XI ZR 184/88 - WM 1990,462 bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick- back- Vereinbarungen zwischen Anlagevermittler und Broker missbilligt und den Vermittler zur Herausgabe der Rückvergütung nach §§ 675,667 BGB für verpflichtet gehalten. Weiter hat der BGH mit Urteil vom 19.12.2000 - XI ZR 349/99 - WM 2001,297 entschieden, dass eine Bank, die mit dem Vermögensverwalter eines Kunden eine Vereinbarung über die Beteiligung des Verwalters an ihren Provisionen und Depotgebühren geschlossen hat, verpflichtet ist, dies gegenüber dem Kunden offen zu legen (Tz. 15 nach juris). Eine Aufklärungspflicht hat der BGH auch für die Bank bei einer entsprechenden Gefährdungssituation angenommen (vgl. BGH Urteil vom 19.12.2006 - XI ZR 56/05 - a.a.O., BGH Urteil vom 29.10.2010 - XI ZR 308/09 - NJW 2010,1335 jeweils mit Rechtsprechungsnachweisen). Eine solche von der Rechtsprechung verlangte „bewusste“ Verheimlichung des Provisionsflusses an die Bank liegt hier vor, weil die Beklagte - wie dargelegt - die ihr zufließenden umsatzabhängigen Provisionen nicht offenbart hat, also verheimlicht hat.
Soweit die Beklagte geltend macht, dass sie nach außen erkennbar am Vertrieb des Medienfonds VIP 2 beteiligt war, reicht dies nicht aus. Ungeachtet dessen, dass sich daraus nicht ergibt, dass die Bank auch Provisionen für das Vertreiben des fremden Produkts erhält, ist nach der dargestellten Rechtsprechung auch über die Höhe derselben aufzuklären. Dies ist hier nicht erfolgt.
Soweit die Beklagte weiter geltend macht, dass das Landgericht nicht gewürdigt habe, dass der Kläger von der Beklagten als „Provisionszahlung V... 2“ einen Betrag zurückerhalten habe, der der Höhe nach dem vom Kläger gezahlten Agio entspreche, ist dies unerheblich. Denn dies entband die Beklagte nicht davon, den Kläger über die Höhe der an sie zurückgeflossenen Provisionen aufzuklären (vgl. BGH Urteil vom 19.12.2006 - XI ZR 56/05 - Tz. 24 nach juris), und lässt die fehlende Aufklärung auch nicht in einem milderen Licht erscheinen mit der Folge, dass ein Interessenkonflikt der Bank nicht mehr als gegeben angesehen werden könnte.
Das Landgericht hat auch zutreffend festgestellt, dass die Beklagte ihre Aufklärungspflicht schuldhaft verletzt hat. Das Landgericht hat sich zur Begründung auf das Urteil des 4. Zivilsenats des Kammergerichts vom 15. Juni 2010 - 4 U 82/09 - und des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 21. März 2011 - 26 U 252/09 - bezogen. Soweit die Beklagte mit der Berufung geltend macht, dass dies nicht der aktuelleren Rechtsprechung des BGH entspräche, trifft dies nicht zu.
Der BGH hat im Beschluss vom 19.07.2011 - XI ZR 191/10 - a.a.O.,Tz. 11,12 nach juris, zur Frage des Verschuldens der Bank beim Medienfonds V... 3, der mit dem streitgegenständlichen vergleichbar ist, unter Bezugnahme auf die dort im Einzelnen ersichtlichen Entscheidungen des XI. Zivilsenates ausgeführt, dass sich eine anlageberatende Bank jedenfalls für die Zeit nach 1990 hinsichtlich ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen kann. Dass verheimlichte Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig sind, konnte der veröffentlichten Rechtsprechung zum Zeitpunkt der streitigen Anlageberatung entnommen werden (vgl. BGH Urteil vom 19. Dezember 2000 - XI ZR 349/99, BGHZ 146,235,239). Es gab auch keine Rechtsprechung - so der BGH -, die das Verheimlichen von Rückvergütungen erlaubt hätte, so dass keine rückwirkende Rechtsprechungsänderung vorliegt ( BGH Beschluss vom 19.07.2011 mit Hinweis auf Beschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010,1694, Tz. 11 nach juris).
Der Senat schließt sich diesen Ausführungen, die durch die Berufungsgründe nicht entkräftet werden, auch für den hier vorliegenden Medienfonds V... 2 ausdrücklich an. Soweit die Beklagte auch in diesem Zusammenhang auf die Entscheidungen des XI. Zivilsenats vom 22. März 2011 und 27. September 2011 verweist, ergibt sich für die hier vorliegenden Rückvergütungen - wie bereits unter Abschnitt 2.c) ausgeführt - nichts anderes.
Die Pflichtverletzung der Beklagten war ursächlich für die Entscheidung des Klägers, sich an dem Medienfonds V... 2 zu beteiligen.
Steht eine Aufklärungspflicht fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (vgl. BGH Urteil vom 12.05.2009 - XI ZR 586/07 - a.a.O., Tz. 22 nach juris mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen; BGH Beschluss vom 09.03.2011 - XI ZR 191/10 - a.a.O., Tz. 33 nach juris). Sie gilt selbst dann, wenn sich der Kläger - was vorliegend von der Beklagten nicht behauptet wird - in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Der Bundesgerichtshof hat nämlich seine Auffassung, wonach die Vermutung dann nicht eingreift, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, aufgegeben (vgl. BGH Urteil vom 08.05.2012 - XI ZR 262/10 -). Der BGH begründet dies damit, dass das Abstellen auf das Fehlen eines Entscheidungskonfliktes mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht zu vereinbaren ist, Die Beklagte hat auch keine konkreten Umstände des Einzelfalls vorgetragen und unter Beweis gestellt, aus denen sich ergeben könnte, dass der Kläger auch bei gehöriger Aufklärung die Beteiligung erworben hätte. Unerheblich ist der Einwand der Beklagten, dass dem Kläger ein Vergütungsinteresse der Bank etwa bekannt gewesen sei. Denn jedenfalls die Höhe der Rückvergütung wurde dem Kläger nicht mitgeteilt. Die Kausalitätsvermutung entfällt entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des BGH vom 27.09.2011, denn es handelt sich - wie unter Abschnitt 2.c) ausgeführt - nicht um vergleichbare Sachverhalte.
Die Schadensersatzansprüche sind nicht verjährt. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (Seite 11 des Urteils) verwiesen, die die Beklagte mit der Berufung nicht konkret angegriffen hat.
6.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts muss sich der Kläger Steuervorteile anrechnen lassen.
Ist der Anlageinteressent durch unrichtige Prospekte oder Verletzung von Aufklärungspflichten bewogen worden, einer Anlagegesellschaft als Gesellschafter beizutreten, so kann er nach § 249 Abs. 1 BGB verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage und die Vorteile zu ersetzen, die er durch anderweitige Anlage hätte erzielen können; der Geschädigte ist seinerseits verpflichtet, Zug um Zug gegen Ausgleich seines Schadens dem Schädiger die Rechte zu überlassen, die er aus dem Beitritt erlangt hat (BGH Urteil vom 02.12.1991 - II ZR 141/90 - WM 1992, Tz. 11 nach juris; vgl. BGH Urteil vom 09.05.2005 - II ZR 287/02 - NJW 2005,2450).
Der Kläger kann von der Beklagten aus § 249 Abs. 1 BGB Schadensersatz, gerichtet auf Rückabwicklung seines Fondsbeitritts, verlangen.
aa) Da der Kläger verlangen kann, so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn er der Fondsgesellschaft nicht beigetreten wäre, kann er zunächst von der Beklagten Ersatz der aus eigenen Mitteln erbrachten Einlagezahlung in Höhe von 66.000,00 € verlangen. Der Kläger kann weiter die Freistellung von wirtschaftlichen Nachteilen im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Anlage gegenüber der Beklagten beanspruchen.
bb) Anrechnung von Steuervorteilen
Der Kläger muss sich auf den Schadensersatzanspruch die von ihm gezogenen Steuervorteile anrechnen lassen.
Eine Anrechnung von Steuervorteilen im Wege der Vorteilsausgleichung kommt grundsätzlich nicht in Betracht, wenn die Rückabwicklung des Erwerbs zu einer Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt. Da die Kommanditbeteiligung an einem Medienfonds selbst steuerlich gewerbliche Einkünfte generiert, sind alle Zahlungen, die der Anleger im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhält, mithin auch die Schadensersatzleistung, als Betriebseinnahmen im Sinne von § 15 Abs.1 S.1 Nr.2 EStG zu versteuern (BGH, WM 2010, 1641). Weil das Gericht über die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung gemäß § 287 Abs.1 ZPO zu entscheiden hat und eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, müssen in der Regel keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Schadensersatzleitung auswirkt (BGH, WM 2010, 1310; WM 2011, 740). Insofern ist im Grundsatz bei der Verwirklichung des großen Schadensersatzes im Falle einer Medienfondsbeteiligung tatsächlich keine Anrechnung von Steuervorteilen vorzunehmen (OLG Frankfurt, Urteil vom 11. Juni 2012 - 23 U 136/11 -; Kammergericht, Urteil vom 30. Januar 2012 - 24 U 67/11 -; vgl. auch Kammergericht Urteile vom 22.November 2012 - 12 U 119/11- und - 12 U 137/11 -).
Etwas anderes gilt nach der Rechtsprechung des BGH allerdings, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben oder er gar Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen (BGH, WM 2010, 1641; WM 2011, 740). So liegt der Fall vorliegend. Aufgrund der Konstruktion des Fonds erhielt der Anleger bei VIP 2 für 2002 eine Verlustzuweisung, die selbst nach der Korrektur des Finanzamtes noch ca. 92 % der Nominaleinlage beträgt, während als Anlagebetrag nur 55 % der Einlage zuzüglich 3 % Agio zu leisten waren. Damit muss aber nach der Rechtsprechung des BGH von außergewöhnlichen Vorteilen gesprochen werden. Dies ist auch konsequent, beruht doch die Rechtsprechung des BGH, die die nach schadensrechtlichen Rechtsgrundsätzen an sich anerkannte Vorteilsausgleichung unter Praktikabilitäts- und Billigkeitsgesichtspunkten für den Regelfall ausschaltet, auf der Grundannahme, dass die das zu versteuernde Einkommen senkenden Verlustzuweisungen und die das zu versteuernde Einkommen erhöhende Schadensersatzleistung sich in etwa die Waage halten. Überschreiten die Verlustzuweisungen bezogen auf den Anlagebetrag die 100 % Grenze, ist diese Grundannahme erschüttert; damit bestehen „Anhaltspunkte“ (so schon BGH, WM 1984, 1075) für etwaige dem Anleger abweichend vom Regelfall billigerweise auf die Entschädigungsleistung anzurechnende außergewöhnliche Steuervorteile (OLG Frankfurt a.a.O.).
Etwas anderes ergibt sich entgegen OLG Koblenz (Urteil vom 7.5.2012 - 3 U 236/11 -) auch nicht daraus, dass gemäß § 4 Ziffer 4 des Gesellschaftsvertrages eine Nachschusspflicht geregelt ist, denn diese sollte nur im Falle des Eintritts von Liquiditätsschwierigkeiten eingreifen, somit nur im Notfall (so auch Kammergericht, Urteil vom 30.1.2012 - 24 U 67/11).
Sind - wie hier - Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erlangt hat, ist eine konkrete Berechnung vorzunehmen. Diese - regelmäßig zu vermeidende, s.o. - konkrete Berechnung beinhaltet nach der Vorstellung des BGH die Feststellung der Auswirkung der Besteuerung der Ersatzleistung durch Gegenüberstellung der erzielten Vorteile mit den Nachteilen aus der zu prognostizierenden Steuerlast (BGH, WM 2011, 740). Die Darlegungs- und Beweislast für vom Geschädigten gezogene Vorteile liegt bei dem, der sich auf die ihm günstigen Tatsachen beruft, hier also bei der Beklagten. Jedoch trifft die nicht beweisbelastete Partei - vorliegend den Kläger - eine sekundäre Behauptungslast, wenn die primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine Kenntnisse von den maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner zumutbar nähere Angaben machen kann; dies gilt insbesondere bei der Berücksichtigung von durch ein schädigendes Ereignis vermittelten Steuervorteilen des Schadensersatzberechtigten (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.2004 - VII ZR 128/03 - NJW-RR 2005, 318, Rdnr. 11 nach juris).
Der Kläger ist seiner sekundären Darlegungslast bezogen auf die Jahre 2002 bis 2008 nachgekommen, in dem er die ihn betreffenden Einkommensteuerbescheide für diese Jahre zu den Akten gereicht. Für 2004 hat er unter Vorlage des Schreibens der Fondsgesellschaft vom 24. April 2009 vorgetragen, dass mit einer Gewinnzuweisung von 705,88 € zu rechnen ist.
Für 2009 hat er behauptet, dass es Gewinnzuweisungen von 1.128,53 € gegeben hat, die noch zu einer Zahlung des Klägers in Höhe von 522,55 € führen werden. Die Beklagte hat diesen Vortrag bestritten. Da der Kläger Gewinnzuweisungen behauptet, die zu einer Erhöhung des geltend gemachten Schadensersatzanspruches führen würden, ist er hierfür darlegungs- und beweispflichtig. Er hat für 2009 keinerlei Unterlagen vorgelegt, so dass die Angaben nicht zugunsten des Klägers berücksichtigt werden können.
Hinsichtlich der Jahre 2002 bis 2008 ergibt sich unter Zugrundelegung der in den Steuerbescheiden enthaltenen Besteuerungsgrundlagen nach den Steuertabellen (Grundtabelle und Splittingtabelle) folgende Berechnung:
2002
Ist
Betrag
Soll
Steuervorteil
zu verst. EK
157.860,00 €
- 106.817 €
264.677,00 €
Splittingtabelle
56.818,00 €
108.638,00 €
Ab verg. Körpersst.
5,00 €
Einkommensteuer
56.813,00 €
108.633,00 €
Soli 5,5%
3.124,71 €
5.974,81 €
Kirchensteuer
1.560,00 €
2.940,00 €
61.497,71 €
117.547,81 €
56.050,10 €
2003
208.566,00 €
- 1.447,00 €
210.013,00 €
81.400,00 €
82.100,00 €
4.477,00 €
4.515,55 €
3.129,90 €
3.170,98 €
89.006,90 €
89.786,53 €
779,63 €
2004
291.178,00 €
705,88 €
290.472,12 €
113.340,00 €
112.990,00 €
Soli 5,5 %
6.153,12 €
6.214,45 €
4.788,36 €
4.768,39 €
124.281,48 €
123.972,84 €
- 308,64 €
2005
77.822,00 €
75.238,00 €
Erm wg Gewerbl E
366,00 €
77.456,00 €
74.872,00 €
4.260,08 €
4.117,96 €
3.500,37 €
3.324,57 €
85.216,45 €
82.314,53 €
- 2.901,92 €
2006
249.421,00 €
23.382,00 €
226.039,00 €
88.928,00 €
79.108,00 €
954,00 €
ab Handwerkerl.
600,00 €
87.374,00 €
77.554,00 €
4.805,57 €
4.265,47 €
4.103,88 €
3.440,76 €
96.283,45 €
85.260,23 €
- 11.023,22 €
2007
227.912,00 €
13.244,00 €
214.668,00 €
79.894,00 €
74.332,00 €
389,00 €
76,00 €
79.429,00 €
73.867,00 €
4.368,59 €
4.062,68 €
3.619,68 €
3.249,00 €
87.417,27 €
81.178,68 €
- 6.238,59 €
2008
192.539,00 €
4.684 €
187.855,00 €
65.036,00 €
63.071,00 €
198,00 €
Ab Handwerkerl.
152,00 €
64.686,00 €
62.721,00 €
3.557,73 €
3.449,65 €
2.965,71 €
2.844,31 €
71.209,44 €
69.014,96 €
- 2.194,48 €
34.162,78 €
Klage
66.000,00 €
Netto
31.837,22 €
Brutto
58.492,04 €
Bringt man den Steuervorteil in Höhe von 34.162,78 € von dem als Schadensersatz zu leistenden Anlagebetrag (incl. Agio) in Höhe von 66.000,00 € in Abzug, so ergibt sich eine dem Kläger zuzusprechende Schadensersatzleistung von an sich 31.837,22 €. Dies ist die Summe, die dem Kläger - nach Versteuerung des zu tenorierenden Betrages - rechnerisch verbleiben muss.
Im vorliegenden Fall unterliegt die Schadensersatzforderung des Klägers der Steuerpflicht, denn die Schadensersatzleistung steht in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, muss deshalb dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG versteuert werden. Auch der Bundesgerichtshof hat mit Teilurteil vom 15.07.2010 (- III ZR 336/08 - a. a. O., Rdnr. 34 ff. nach juris m. w. N.) erneut für einen Filmfonds mit eingehender Begründung entschieden, dass davon auszugehen ist, dass die Schadensersatzleistung ihrerseits als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu besteuern sein wird.
Was die Besteuerung der Ersatzleistung angeht, geht der Senat gemäß § 287 ZPO davon aus, dass der Kläger auch im Jahr 2012 dem Steuersatz inkl. Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer von 45,57 % unterliegt.
Legt man diesen Steuersatz zugrunde, ergibt sich nach der Formel
Nettobetrag (100 - Steuersatz)%
eine auszuurteilende Schadensersatzleistung von 58.492,04 €.
Der Kläger kann daneben - entgegen der Ansicht der Beklagten - auch die Feststellung verlangen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die ihm aus der gezeichneten Beteiligung entstehen.
Ohne Erfolg macht die Beklagte mit der Berufung geltend, dass der Kläger neben der ungekürzten Rückzahlung der Einlage nicht die Freistellung von allen steuerlichen Nachteilen aus der Beteiligung verlangen könne, weil der Kläger damit vollen Ausgleich für alle negativen Auswirkungen seiner Beteiligung erhalten würde, ohne dass er sich die erst durch die Zeichnung entstandenen und ihm verbleibenden Vorteile anrechnen lassen müsse. Die begehrte Feststellung ist auf Freistellung von steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus der streitgegenständlichen Anlage gerichtet und umfasst danach nur das dem Kläger zu ersetzende negative, nicht das positive Interesse. Schäden in Gestalt steuerlicher Nachteile, die derzeit nicht bezifferbar sind, können aufgrund von an das Finanzamt auf Steuernachforderungen zu zahlende Säumniszinsen entstehen. Wirtschaftliche Nachteile können sich etwa daraus ergeben, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, dass der Kläger von der Fondsgesellschaft auf Freistellung von Gewerbesteuerschäden in Anspruch genommen wird. Als weitere wirtschaftliche Nachteile kommt etwa eine Inanspruchnahme durch die Treuhandkommanditisten oder auch durch andere Gesellschafter in Betracht.
7.
Der Kläger kann aus dem Gesichtspunkt des Verzuges die vorgerichtlichen Anwaltskosten dem Grunde nach ersetzt verlangen (§ 280 Abs. 1 BGB). Allerdings nur nach einem Streitwert in Höhe von bis zu 65.000,00 €. Der Kläger kann danach vorgerichtliche Kosten von 1.761,08 € beanspruchen.
8.
Die Hilfswiderklage ist nur für den Fall erhoben, dass keine Anrechnung von Steuervorteilen erfolgt Sie steht daher zur Entscheidung nicht an.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird gemäß § 543 Absatz 2 Satz 2 ZPO im Hinblick auf die abweichende Entscheidung des OLG Koblenz vom 7. Mai 2012 - 3 U 236/11 - wegen der Anrechnung der Steuervorteile zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675,667 BGB
§ 287 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 15 Abs.1 S.1 Nr.2 EStG
§ 287 Abs.1 ZPO
§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Absatz 2 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123,126
WM 2000,1441
WM 2011,925
WM 2002,1683
BGHZ 170,226
WM 2007,487
WM 2009,405
WM 2011, 925, 1506
WM 2011, 682
WM 2011, 2268
WM 2011,2261
WM 1989,1047
WM 1990,462
WM 2001,297
NJW 2010,1335
BGHZ 146,235,239
WM 2010,1694
NJW 2005,2450
WM 2010, 1641
WM 2010, 1310
WM 2011, 740
WM 1984, 1075
NJW-RR 2005, 318
37 O 138/10
XI ZR 33/10
XI ZR 191/10
XI ZR 178/10
XI ZR 182/10
XI ZR 12/93
XI ZR 159/99
XI ZR 218/01
XI ZR 56/05
XI ZR 510/07
XI ZR 70/88
XI ZR 184/88
XI ZR 349/99
XI ZR 308/09
4 U 82/09
26 U 252/09
XI ZR 586/07
XI ZR 262/10
II ZR 141/90
II ZR 287/02
23 U 136/11
24 U 67/11
12 U 119/11
12 U 137/11
3 U 236/11
VII ZR 128/03
III ZR 336/08