Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-10-22, Aktenzeichen 61 K 9.13 PVL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:1022.61K9.13PVL.0A

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Der Beteiligte zu 1 absolvierte aufgrund eines mit dem antragstellenden Land geschlossenen Vertrages seine Ausbildung zum Gärtner der Fachrichtung Garten- und Landschaftsbau. Er bestand am 28. Februar 2013 die Abschlussprüfung. Der Beteiligte zu 1 war bis zum Abschluss und darüber hinaus Ersatzmitglied in der Jugend- und Auszubildendenvertretung (der Beteiligten zu 3) und nahm in den Jahren 2012 und 2013 mehrfach an deren Sitzungen teil. Er hatte vom Antragsteller mit Schreiben vom 7. Juni 2012 und 27. Februar 2013 (Eingang am selben Tag) seine unbefristete Übernahme verlangt. Er erhob am 26. März 2013 beim Arbeitsgericht Berlin eine Klage gegen den Antragsteller mit dem Antrag, diesen zu verurteilen, ihn als Gärtner unbefristet zu beschäftigen. Das Arbeitsgericht hat das Verfahren im Hinblick auf das vorliegende Verfahren ausgesetzt. Der Beteiligte zu 1 erzielte beim Arbeitsgericht und beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg einen Erfolg mit seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, ihn vorerst als Gärtner zu beschäftigen; der zweitinstanzliche Beschluss bezieht sich in der zeitlichen Wirkung auf den rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verfahrens.
Der Antragsteller hat am 24. Mai 2013 das vorliegende Verfahren beim Verwaltungsgericht anhängig gemacht und äußert die Auffassung, dass der Beteiligte zu 1 nicht den Schutz aus § 9 des Bundespersonalvertretungsgesetzes – BPersVG – genieße, weil die Beteiligte zu 3 in den meisten Sitzungen, auf die sich der Beteiligte zu 1 berufe, entweder zu Unrecht einen Vertretungsfall angenommen oder aber zu Unrecht den Beteiligten zu 1 als Ersatzmitglied zu Sitzungen herangezogen habe. In einem solchen Fall erlaube die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts einen personalvertretungsrechtlichen Feststellungsantrag ohne Rücksicht auf die Antragsfrist des § 9 Absatz 4 BPersVG und ohne die Notwendigkeit einer Kopplung mit einem Auflösungsantrag nach dieser Vorschrift.
Der Antragsteller beantragt
festzustellen, dass ein dauerhaftes Arbeitsverhältnis mit dem Beteiligten zu 1 nach Beendigung seiner Ausbildung am 28. Februar 2013 wegen Nichterfüllung der Voraussetzungen nach § 9 BPersVG nicht zustande gekommen ist.
Die Beteiligten zu 1 bis 3 beantragen,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Beteiligten zu 1 bis 3 halten den Antrag unter Hinweis auf die arbeitsgerichtliche Klage für unzulässig, darüber hinaus wegen Beachtlichkeit der allermeisten Vertretungsfälle für unbegründet.

Entscheidungsgründe:
Der Feststellungsantrag ist unzulässig.
Nach § 91 Absatz 1 des Berliner Personalvertretungsgesetzes – PersVG – ist ein Antrag des Landes Berlin als Arbeitgeber auf Feststellung, dass ein auf § 9 BPersVG beruhendes gesetzliches Arbeitsverhältnis in Bezug auf einen erfolgreich Ausgebildeten nicht entstanden sei, grundsätzlich statthaft (vergleiche Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 18. August 2010 – BVerwG 6 P 15.09 – BVerwGE 137, 346 Rn. 15; Beschluss vom 21. Februar 2011 – BVerwG 6 P 12.10 – BVerwGE 139, 29 Rn. 14). Es braucht hier nicht entschieden zu werden, ob dieser Antrag nur in Verbindung mit einem Auflösungsantrag nach § 9 Absatz 4 BPersVG anhängig gemacht werden darf (offen gelassen auch vom Bundesverwaltungsgericht, jeweils a.a.O.); der Antragsteller hat einen solchen Antrag weder angekündigt noch in der mündlichen Anhörung gestellt. Denn der Feststellungsantrag ist jedenfalls aus einem anderen Grund unzulässig.
Dem Antrag steht der Einwand der anderweitigen Anhängigkeit entgegen. Nach § 261 Absatz 3 Nr. 1 der Zivilprozessordnung – ZPO – darf während der Dauer der Rechtshängigkeit die Streitsache von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden. Dasselbe ergibt sich aus § 17 Absatz 1 Satz 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes – GVG. Die Vorschrift der Zivilprozessordnung findet gemäß § 91 Absatz 2 PersVG in Verbindung mit § 80 Absatz 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes – ArbGG – im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren Anwendung, auch wenn die letztgenannte Vorschrift die Bestimmung der ZPO nicht ausdrücklich nennt (im Anschluss an das Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 16. Juli 1996 – 3 ABR 13/95 – Juris Rn. 11 f.). Ob dieselbe Streitsache mehrmals anhängig ist, hängt vom Streitgegenstand ab, der durch den Antrag bestimmt wird (Bundesarbeitsgericht, a.a.O. Rn. 14). Die Anhängigkeit in unterschiedlichen Verfahrensarten, einerseits in einem Urteilsverfahren auf dem einen Rechtsweg, andererseits in einem Beschlussverfahren auf einem anderen Rechtsweg, lässt den Einwand doppelter Anhängigkeit nicht entfallen; das verdeutlicht § 17 Absatz 1 Satz 2 GVG (siehe auch das Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. August 1991 – 3 AZR 652/90 – Juris Rn. 8).
Der Streitgegenstand des vorliegenden (sogenannten verneinenden) Feststellungsantrags deckt sich mit dem Streitgegenstand der arbeitsgerichtlichen (bejahenden) Leistungsklage. Die Kammer ist sich dabei bewusst, dass eine Leistungsklage weiter als eine Feststellungsklage geht und dabei regelmäßig die dem Leistungsurteil zugrunde liegende Feststellung nur eine Vorfrage ist, die von der materiellen Rechtskraftwirkung nicht erfasst wird. Die mit § 256 Absatz 2 ZPO eingeführte Zwischenfeststellungsklage bestätigt diese Auffassung und schafft zugleich die Möglichkeit der Abhilfe. Die Zwischenfeststellungsklage ist jedoch nur dann zulässig, wenn die zu klärenden Rechtsbeziehungen nicht bereits durch die Entscheidung in der Hauptsache erschöpfend geregelt würden (Bundesgerichtshof, Urteil vom 5. Mai 2011 – VII ZR 179/10 – Juris Rn. 21). Sind die Leistungsklage und der Feststellungsantrag vor verschiedenen Gerichten anhängig, tragen diesem Zulässigkeitserfordernis die §§ 261 Absatz 3 Nr. 1 ZPO, 17 Absatz 1 Satz 2 GVG Rechnung.
Die beim Arbeitsgericht Berlin rechtshängige Leistungsklage des Beteiligten zu 1 wird die mit dem Antragsteller bestehenden Rechtsbeziehungen erschöpfend klären. Der Leistungsantrag impliziert, dass nach Ansicht des Beteiligten zu 1 bereits jetzt zwischen ihm und dem Antragsteller ein Arbeitsverhältnis besteht. Da das zur Berufsausbildung geschlossene Verhältnis kraft Gesetzes endete (§ 21 des Berufsbildungsgesetzes), kann das angeblich schon jetzt bestehende Arbeitsverhältnis nur aus § 9 BPersVG folgen. Eine andere Begründung scheidet aus. Wäre der öffentliche Arbeitgeber beispielsweise zur Wahrung der Gleichbehandlung (Artikel 3 Absatz 1 des Grundgesetzes) verpflichtet, dem Beteiligten zu 1 nach bestandener Prüfung zu beschäftigen, weil er alle anderen Ausgebildeten weiter beschäftigt und keinen sachlichen Grund zur Differenzierung benennen könnte, wäre das Arbeitsverhältnis nicht ohne weiteres entstanden. Vielmehr wäre der öffentliche Arbeitgeber zum Abschluss eines Arbeitsvertrags zu verurteilen.
Besteht das Arbeitsverhältnis aufgrund von § 9 BPersVG schon jetzt, wie der Beteiligte zu 1 meint, hätte er anstelle der Leistungsklage auch eine bejahende Feststellungsklage erheben können (entsprechend entschied das Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15. Januar 1980 – 6 AZR 726/79 – Juris Rn. 10). Der bejahende Feststellungsantrag des einen und der verneinende Feststellungsantrag des andern wären zwei Seiten einer Medaille. Auch bei dem tatsächlich gestellten Leistungsantrag wäre es untragbar, wenn ein rechtskräftiges Urteil der Arbeitsgerichtsbarkeit und ein rechtskräftiger Beschluss der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu unterschiedlichen Ergebnissen kämen darüber, ob der Beteiligte zu 1 kraft Gesetzes beschäftigt werden müsse. In der Vermeidung widersprüchlicher Gerichtsentscheidungen liegt einer der gesetzgeberischen Gründe für das Verbot doppelter Anhängigkeit (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 70. Auflage 2012, § 261 Rn. 24).
Sollte der Ansicht der Kammer nicht zu folgen sein und der Einwand doppelter Anhängigkeit wegen der unterschiedlichen Klagearten aus formalen Gründen nicht ziehen (so womöglich der Bundesgerichtshof, Urteil vom 21. Dezember 2005 – X ZR 17/03 – Juris Rn. 12), wäre der vorliegende Feststellungsantrag aus einem weiteren Grund unzulässig. Nach § 256 Absatz 1 ZPO ist ein Antrag auf Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses nur zulässig, wenn der Antragsteller ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Entscheidung hat. Wird die arbeitsgerichtliche Klage des Beteiligten zu 1 rechtskräftig abgewiesen, hat der Antragsteller die notwendige und hinreichende Klärung des Rechtsverhältnisses erwirkt. Der Antragsteller hat nicht aufgezeigt, dass Weiterungen zu befürchten seien, denen mit einer rechtskräftigen Feststellung begegnet werden müsste. Die in der mündlichen Anhörung geäußerte Vermutung, dass die verschiedenen Gerichtsbarkeiten den Schutz des § 9 BPersVG für Ersatzmitglieder einer Jugend- und Auszubildendenvertretung unterschiedlich auslegen, begründet kein rechtliches Interesse. Denn im Divergenzfall wäre letztlich der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes anzurufen und so eine einheitliche Auslegung der Norm herzustellen (§§ 2 Absatz 1, 11 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BPersVG
§ 9 Absatz 4 BPersVG
§ 261 Absatz 3 Nr. 1 der Zivilprozessordnung
§ 91 Absatz 2 PersVG
§ 17 Absatz 1 Satz 2 GVG
§ 256 Absatz 2 ZPO
§ 261 Absatz 3 Nr. 1 ZPO
§ 21 des Berufsbildungsgesetzes
§ 256 Absatz 1 ZPO
§ 9 des Bundespersonalvertretungsgesetzes
§ 17 Absatz 1 Satz 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes
§ 80 Absatz 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 137, 346
BVerwGE 139, 29
6 P 15.09
6 P 12.10
3 ABR 13/95
3 AZR 652/90
VII ZR 179/10
6 AZR 726/79
X ZR 17/03