Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-01-09, Aktenzeichen 9 Sa 989/17
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2018:0109.9SA989.17.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 30.05.2017, Az. 5 Ca 2325/16, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf eine über die bereits geleistete betriebliche Altersversorgung hinausgehende Zahlung Höhe von 938,00 € brutto für die Zeit vom 01.01.2008 bis zum 31.12.2011.
Seit dem 01.06.1972 ist der Kläger Mitglied des Verbandes DIE FÜHRUNGSKRÄFTE (nachfolgend DFK) bzw. dessen Rechtsvorgänger Verband der Führungskräfte.
Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf eine betriebliche Altersversorgung nach der Leistungsordnung A des Essener Verbandes (nachfolgend: LoA), welche in dieser als Ruhegeld bezeichnet wird. Der Essener Verband prüft die Anpassung der Leistungen an seine Versorgungsempfänger seit dem Jahr 2002 stets zum 01.01. eines jeden Jahres. Zum 01.01.2007 betrug das monatliche Ruhegeld des Klägers 1.418,84 € brutto.
Die LoA lautet in der seit dem 1.10.2006 geltenden Fassung u.a.:
„TEIL I
Leistungen an Angestellte, die bis zum Eintritt des Leistungsfalls in einem Dienstverhältnis zu einem Mitglied des Essener Verbands gestanden haben und an deren Hinterbliebene
§ 1. Leistungen. Leistungen im Sinne dieser Leistungsordnung sind:
a) Ruhegeld,
b) Hinterbliebenenbezüge
…
§ 3. Berechnung des Ruhegeldes. (1) Das Ruhegeld richtet sich unter Anwendung der Bestimmungen der §§ 7 und 8 nach
a) den einzelnen Gruppen, zu denen der Angestellte angemeldet worden ist,
b) den bei Eintritt des Leistungsfalls geltenden Gruppenbeträgen, …
c) den Dienstjahren, die gemäß der Anmeldung in den einzelnen Gruppen zu berücksichtigen sind (Dienstjahre).
(3) Das Ruhegeld beträgt für jedes zu berücksichtigende Dienstjahr 4 % des Betrags der Gruppe, zu der der Angestellte jeweils angemeldet worden ist …
§ 9. Neuberechnung und Anpassung der Zahlbeträge. … (2) Die Zahlbeträge werden vom Verband regelmäßig überprüft und gegebenenfalls den veränderten Verhältnissen angepasst.
TEIL II
Leistungen an vorzeitig ausgeschiedene Angestellte und an deren Hinterbliebene
§ 10. Unverfallbarkeit. (1) Endet das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers mit dem Mitglied vor Eintritt des Leistungsfalls, bleibt die Versorgungsanwartschaft zu einem Teil erhalten, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen der Unverfallbarkeit nach dem Betriebsrentengesetz erfüllt sind.
§ 11. Höhe der unverfallbaren Anwartschaft. (1) Die Höhe der unverfallbaren Anwartschaft errechnet sich nach den Bestimmungen des Betriebsrentengesetzes.
(3) Ab Eintritt des Leistungsfalls werden die Leistungen durch das Mitglied nach § 16 BetrAVG überprüft.“
...
In der seit dem 1.1.2009 geltenden Fassung der LoA wurde die Abkürzung „BetrAVG“ in § 11 III LO 2006 durch den Begriff „Betriebsrentengesetz“ ersetzt. Im Übrigen blieben die zitierten Regelungen der LoA aus 2006 unverändert.
Die Satzung des Essener Verbands i.d.F. vom 1.1.1997 lautet auszugsweise:
„§ 3. Aufgaben des Verbands. (1) Der Verband hat die Leistungsordnungen bei Bedarf anzupassen.
(3) Darüber hinaus hat er die Zahlbeträge der laufenden Leistungen regelmäßig zu überprüfen und gegebenenfalls den veränderten Verhältnissen anzupassen.“
Mit dem Schreiben vom 25.09.2007 teilte der Essener Verband dem Kläger u. a. mit, dass dessen Versorgungsanspruch mit Wirkung vom 01.01.2008 um 1,40 % auf 1.438,70 € brutto erhöht werde, wobei wegen weitergehender Hinweise auf die Rückseite (Bl. 93 d. A.) verwiesen wurde. Die Hinweise lauten:
„Ergänzende Hinweise an alle Leistungsempfänger mit Zusagen nach den Leistungsordnungen „A“ „B“ und „C“ des Essener Verbandes zur Anpassung zum 01.01.2008
Sehr geehrter Leistungsempfänger, seit Rentenbeginn beziehen Sie eine Betriebsrente, die abweichend vom Betriebsrentengesetz nicht in 3-Jahresabständen, sondern jährlich angepasst wird. Bei der Anpassung sind im Rahmen des billigen Ermessens die Belange des ehemaligen Arbeitnehmers und des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Das Interesse des Arbeitnehmers richtet sich dabei in erster Linie auf einen Inflationsausgleich, während beim Arbeitgeber die wirtschaftliche Lage entscheidend ist; ihm ist nur dann und insoweit eine Anpassung der Betriebsrenten zuzumuten, soweit diese aus den Erträgen des Unternehmens finanzierbar ist.
Bei der Ermittlung der diesjährigen Anpassungshöhe der laufenden Renten des Essener Verbandes wurde erstmals berücksichtigt, dass sich der Wert der Versorgungsverpflichtungen aufgrund der steigenden Lebenserwartung von Jahr zu Jahr erhöht.
Als Maßstab für diese Erhöhung haben wir im Rahmen eines versicherungsmathematischen Gutachtens ermitteln lassen, wie hoch der finanzielle Aufwand eines Jahres zur Berücksichtigung der Längerlebigkeit der Essener Verbandsrentner gegenüber den durchschnittlichen Sozialversicherungsrentnern ist. Danach liegt die durchschnittliche Längerlebigkeit der Rentner mit Zusagen nach den Leistungsordnungen des Essener Verbandes erheblich über der von Sozialversicherungsrentnern. Der die Längerlebigkeit berücksichtigende Korrekturaufwand beträgt bei gegebenen Verhältnissen durchschnittlich 0,765 % des Versicherungsumfanges, der in jedem Jahr finanziert werden muss.
Analog dem Vorgehen in der Versicherungswirtschaft oder auch in der gesetzlichen Rentenversicherung hat sich der Vorstand entschlossen, den Anpassungsrahmen der Betriebsrenten bzw. die Erhöhung der Zahlbeträge um diesen Zusatzaufwand aufgrund der Längerlebigkeit zu vermindern.
…“
Zu den Anpassungsprüfungsstichtagen 1.1.2008 und 1.1.2009 wurden auf der Grundlage von entsprechenden Beschlüssen des Vorstandes des Essener Verbandes die jährlichen Anpassungen der laufenden Zahlbeträge um den biometrischen Faktor von 0,765 % gekürzt, für die Stichtage zu Jahresbeginn 2010 und 2011 erfolgte keine weitere Kürzung. Hierüber informierte der Essener Verband den Kläger u. a. mit den Anpassungsmitteilungen vom 22.09.2008, vom 22.09.2009 und vom 22.09.2010.
Mit Schreiben vom 21.12.2007 bemängelte der DFK gegenüber dem Essener Verband den Umstand, dass zum 01.01.2008 der Anstieg der Lebenserwartung zum Anlass genommen wurde, um bewusst vom Prinzip der Werterhaltung abzuweichen. Der DFK teilte mit, er halte die Entscheidung des Essener Verbandes für sehr bedenklich und sehe sie als nicht durch die Gesetzeslage gestützt an. Er komme daher nicht umhin, namens der betroffenen Pensionäre der Entscheidung zu widersprechen.
Mit einem weiteren Schreiben vom 30.12.2011 teilte der DFK dem Essener Verband mit, er sehe nach wie vor Einführung und Umsetzung des biometrischen Faktors als ausgesprochen problematisch an. Weiter äußerte er die Bitte, die Reduktion der Betriebsrentenanpassungen fallen zu lassen und die bislang eingetretenen Minderungen auszugleichen. Das Schreiben nimmt keinen Bezug auf einen konkreten Anpassungsstichtag. Der DFK äußerte im weiteren Verlauf des Schreibens, dass er meine, es sollten Ausgleichsleistungen zum Tragen kommen und er hoffe, dass Bereitschaft zu einem Gespräch bestehe.
Die Beklagte bat einen anderen Ruhegeldempfänger, der einen individuellen Widerspruch gegen die Erhöhung des Ruhegeldes unter Anwendung des biometrischen Faktors eingelegt hatte, mit Schreiben vom 22.11.2013 (Bl. 558) um Verständnis, „dass wir die Entscheidung des BAG abwarten möchten“. Andere konzernangehörige Unternehmen teilten in den Jahren 2012 und 2013 anderen individuell widersprechenden Betriebsrentnern mit, sie wollten jeweils das Urteil des BAG im Verfahren 3 AZR 402/12 abwarten und im Anschluss daran unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes verfahren.
Das Bundesarbeitsgericht entschied am 30.09.2014 - Az. 3 AZR 402/12 -, dass die Anpassungsbeschlüsse des Essener Verbandes für die Jahre 2008 und 2009 fehlerhaft gewesen seien, soweit sie einen biometrischen Faktor berücksichtigten. Nach der Entscheidung waren die Betriebsrenten im Umfang der aufgrund des biometrischen Faktors erfolgten Kürzung zu erhöhen.
In einem Schreiben vom 20.11.2014 teilte der Vorstandsvorsitzende des Essener Verbandes persönlich dem Finanzvorstand des DFK mit, eine Verwirkung von Ansprüchen sei „u.E.“ nicht eingetreten, weil der DFK deutlich gemacht habe, den biometrischen Faktor nicht akzeptieren zu wollen.
Der Essener Verband fasste sodann am 11.02.2015 folgenden Beschluss:
„1) Im BAG-Urteil wurde über die Anpassungsentscheidungen für die Jahre 2008 und 2009 entschieden. Diese Grundsätze sind dem Grunde nach auch für weitere Stichtage anzuwenden. Entsprechend sind die Essener Verbands Rentner hinsichtlich der zukünftigen Rentenhöhe so zu stellen, als wäre der biometrische Abschlag nie zur Anwendung gekommen. Für Versorgungsberechtigte, deren Leistungsanspruch bereits zum 01.01.2008 einer Anpassungsprüfung … unterlag, bedeutet dies eine Erhöhung der Rente zum 01.01.2015 in Höhe von 4,67 %.
2) Die Anpassungsbeschlüsse zum 01.01.2012, 01.01.2013 und 01.01.2014 sind in Bezug auf die Nachzahlungen korrigiert und neu gefasst. Damit werden die Leistungen zum 01.01.2012 um 1,765 %, zum 01.01.2013 um 2,764 % und zum 01.01.2014 um 2,324 % angehoben. …
Auf Basis dieses Berechnungsmodus erhalten Versorgungsberechtigte Nachzahlungen ab den Stichtagen 01.01.2012, 01.01.2013 und 01.01.2014. …
3) Einzelaspekte:
Der Vorstand stellt fest, dass alle Mitglieder des Verbandes satzungsgemäß verpflichtet sind, die vorstehenden Beschlüsse zu befolgen und deshalb nur zu Gunsten der Versorgungsberechtigten davon abweichen dürfen. Den Mitgliedern bleibt es im Übrigen unbenommen, abweichend von den getroffenen Beschlüssen nachträgliche Zahlungen auch für den Zeitraum von 2008 bis 2011 zu leisten (soweit nicht ohnehin ein Rechtsanspruch der Versorgungsberechtigten z. B. aufgrund von Widersprüchen oder Klagen besteht).“
Das Ruhegeld des Klägers wurde dem Beschluss entsprechend nachholend angepasst. Die Beklagte leistete jedoch nicht die sich für die Zeit vom 01.01.2008 bis zum 31.12.2011 rechnerisch ergebenden Beträge und passte das Ruhegeld insoweit nicht nachträglich an. Diese Beträge verlangt der Kläger mit seiner am 30.12.2016 vorab per Telefax bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Klage vom 29.12.2016, die der Beklagten am Dienstag, dem 03.01.2017 zugestellt wurde.
Der Kläger hat vorgetragen, seine Ansprüche auf Zahlung weiteren Ruhegeldes für die Jahre 2008 bis 2011 seien entgegen der Ansicht der Beklagten nicht verjährt und auch nicht verwirkt.
Es müsse berücksichtigt werden, dass die allgemeinen Verjährungsgrundsätze bei von einer Leistungsbestimmung nach § 315 BGB abhängigem Anspruch gelten würden. Das Bundesarbeitsgericht habe in seinem Urteil vom 30. September 2014 – 3 AZR 402/12 – zum biometrischen Faktor ausdrücklich festgestellt, dass die Leistungsordnung des Essener Verbandes explizit von § 16 BetrAVG abweiche. Die Verjährungsfrist habe allerdings noch gar nicht zu laufen begonnen, weil es im vorliegenden Fall – auch mangels rechtskräftigen Urteils – an einer Festsetzung der Leistung fehle. Dagegen spreche auch nicht das Urteil des BAG zum biometrischen Faktor, da dort entgegen dem Vortrag der Beklagten die Anpassungsentscheidung des Essener Verbands nicht nur korrigiert, sondern eine neue Anpassungsentscheidung nach billigem Ermessen getroffen worden sei. Indem das BAG in dieser Entscheidung die Zinsen erst ab dem Folgetag der Rechtskraft zugesprochen habe, sei letztendlich bestätigt worden, dass der Anspruch auf Nachzahlung erst mit Rechtskraft des gestaltenden Urteils entstehe. Der von der Beklagten vorgebrachte „Sonderfall“ der Verjährung bei § 16 BetrAVG liege also gerade nicht vor, zumal das Schreiben des Essener Verbandes vom 25.09.2007 keine ausreichende Information über den biometrischen Faktor enthalte
Dies führe weiter dazu, dass die zur Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG entwickelten Grundsätze gerade nicht bei einer Anpassung nach der Leistungsordnung des Essener Verbandes anwendbar seien.
Im Übrigen müsse auch von einem Verjährungsverzicht der Beklagten ausgegangen werden. Ein solcher sei jedenfalls in den Schreiben der U Dienstleistungen GmbH vom 21.12.2012 (Bl. 274 d. A), vom 15.05.2013 (Bl. 275 d. A.), vom 22.11.2012 (Bl. 276 d. A.) und vom 26.06.2013 (Bl. 277 d. A.) gegenüber anderen individuell widersprechenden Betriebsrentnern ausdrücklich erklärt worden.
Es komme hinzu, dass sich der Konzern der Beklagten mit den Vertretern des DFK seit 2014 in Verhandlungen über den Umgang mit dem biometrischen Faktor befunden habe und die Verhandlungen zwischen dem DFK und dem Essener Verband bereits seit dem Jahre 2007 der Beklagten zugerechnet werden könnten.
Schließlich seien seine Nachzahlungsansprüche für die Jahre 2008 bis 2011 nicht verwirkt. Die Beklagte habe über die Einführung und Anwendung des biometrischen Faktors nie wirksam informiert. Auch könne der Kläger sich als Mitglied des Berufsverbandes DFK auf dessen Widerspruchsschreiben vom 21.12.2007 und vom 30.12.2011 berufen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn als Betriebsrentendifferenz für die Zeit vom 01.01.2008 bis zum 31.12.2009 einen Betrag in Höhe von 938,00 € brutto zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie erhebt die Einrede der Verjährung und hat vorgetragen, für den Anspruch auf die monatlichen Betriebsrentenraten gelte die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 195 und § 199 Abs. 1 BGB. Der Verjährung stehe nicht entgegen, dass die Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers nach § 16 BetrAVG eine Ermessensentscheidung im Sinne des § 315 BGB sei und der Anspruch auf weitere Erhöhung grundsätzlich erst mit der Rechtskraft eines eventuellen Urteils entstehe. Es sich handele sich um eine weitgehend gebundene Entscheidung, weil die vollständige Rentenanpassung an die Teuerungsrate der Regelfall und die Nichtanpassung dagegen die Ausnahme sei. Insbesondere für Unternehmen mit guter Ertragslage werde die eigentlich vom Gesetz vorgesehene Ermessensentscheidung im Rahmen des § 16 BetrAVG längst durch eine unbedingte und vollständige Anpassungspflicht in Höhe der Teuerungsrate ersetzt, so dass das Ermessen des Arbeitgebers auf Null reduziert sei. Eine Unsicherheit, die das Hinausschieben der Verjährung gegenüber den allgemeinen Grundsätzen der §§ 195 ff. BGB rechtfertigen würde, sei hier nicht ersichtlich. Die durch das Bundesarbeitsgericht (3 AZR 402/12) entschiedene Klage habe sich allein gegen die Kürzung der Ruhegeldanpassung um den biometrischen Faktor gerichtet, so dass die Anpassungsentscheidung des Essener Verbands auch nur insoweit gerichtlich hätte korrigiert werden dürfen. Deshalb sei es jedenfalls in dieser besonderen Einzelkonstellation sachlich nicht gerechtfertigt, die Verjährung erst mit einem gerichtlichen Gestaltungsurteil nach § 315 Abs. 3 BGB beginnen zu lassen.
Soweit in wenigen Einzelfällen andere Gesellschaften aus ihrem Konzern auf die Verjährungseinrede verzichtet hätten, sei dies auf besondere Umstände wie individuelle Zusagen zurückzuführen. Die durch den Kläger vorgelegten Schreiben beträfen nur solche Betriebsrentner, welche die Anwendung des biometrischen Faktors rechtzeitig gerügt hätten, zu diesen gehöre der Kläger nicht. Soweit der Kläger sich pauschal auf Verhandlungen ihres Konzerns mit den Vertretern des DFK berufen habe, hätten diese ohne ihre Vollmacht und jedenfalls nicht bezüglich der konkreten Ansprüche des Klägers stattgefunden. Auch Erklärungen von Personen aus der Führung des Essener Verbands könnten ihr nicht zugerechnet werden. Bei dem als Anlage K17 vorgelegten Schreiben des damaligen Vorstandsvorsitzenden des Essener Verbands vom 20.11.2014 handele es sich nur um eine individuelle Rechtsmeinung, nicht aber um eine rechtsgeschäftliche Erklärung mit Bindungswirkung.
Schließlich sei der Verlust der gerichtlichen Überprüfbarkeit der Anpassungsentscheidung, jedenfalls aber Verwirkung des Anspruchs auf nachträgliche Anpassung eingetreten.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 30.05.2017, Az. 5 Ca 2325/16, abgewiesen. Es hat angenommen, die geltend gemachten Ansprüche seien verjährt. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Urteil ist dem Kläger am 14.06.2017 zugestellt worden. Hiergegen richtet sich die am 10.07.2017 eingelegte und mit dem – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.09.2017 - am 13.09.2017 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung.
Der Kläger wendet sich unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage gegen das erstinstanzliche Urteil. Er trägt ergänzend vor, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, die allgemeinen Grundsätze des Verjährungsbeginns eines Anspruchs, der von einer gemäß § 315 Abs. 1 BGB zu treffenden Leistungsbestimmung abhängig ist, seien im Streitfall nicht anzuwenden. Es läge kein Sonderfall vor, der eine solche Ausnahme begründen könne.
Die Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit der Anpassungsprüfungen sei auch nicht gemäß der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Rüge- und Klageerfordernis bis zum nächsten bzw. übernächsten Anpassungsprüfungsstichtag für Anpassungsentscheidungen gemäß § 16 Abs. 1 und 2 BetrAVG verwirkt. Die Grundsätze dieser Rechtsprechung seien auf die Anpassungsprüfung gemäß § 9 Abs. 2 LoA wegen ihres von demjenigen des § 16 Abs. 1 BetrAVG verschiedenen Wortlauts nicht anzuwenden. Die Regelung der LoA sei auch von derjenigen des Bochumer Verbandes verschieden. Zudem habe das Bundesarbeitsgericht durch Urteil vom 30.09.2014 – 3 AZR 402/12 entschieden, dass § 9 Abs. 2 LoA keine dem § 16 Abs. 1 BetrAVG entsprechende Regelung der Anpassungsprüfung enthalte. Auch ein Vergleich der Entwicklung des VPI und der durch den Essener Verband beschlossenen Anpassungen zeige, dass die Anpassungen nicht dem VPI gleichlaufend und damit nach anderen Kriterien als denjenigen des § 16 BetrAVG erfolgt seien.
Einer Verwirkung der Anpassungsansprüche stehe entgegen, dass dem DFK Schreiben aus den Jahren 2012 und 2013 vorlägen, mit denen der Konzern der Beklagten Ruhegeldempfänger um Verständnis dafür bitte, dass dieser zunächst ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts zum biometrischen Faktor abwarten wolle und erst nach dessen i Abschluss eine abschließende Entscheidung treffen zu können bitte. Dem entspreche der Vortrag des weiteren Ruhegeldempfängers C in dessen Parallelverfahren vor dem Arbeitsgericht Essen, dass die Beklagte ihm auf Nachfrage Ende 2007 mitgeteilt habe, er brauche nichts zu unternehmen, die Zulässigkeit müsse geprüft werden, danach würde man die Sache schon regeln; dies könne Herr C bezeugen. Die Beklagte verhalte sich widersprüchlich und treuwidrig.
Der DFK habe mit seinen Schreiben im Jahr 2007 und im Dezember 2011 der Anwendung eines biometrischen Faktors für den Kläger wirksam widersprochen. § 16 Abs. 4 BetrAVG enthalte keine Verpflichtung, dass das Wort Widerspruch enthalten sein müsse. Fraglich sei, ob nach der Rüge im Jahr 2007 überhaupt weitere jährliche Rügen erforderlich gewesen seien. Mit der ersten Rüge und den weiteren Gesprächen sei deutlich zum Ausdruck gebracht worden, dass der Einführung eines biometrischen Faktors dem Grunde nach widersprochen werde, was mithin nicht für ein Jahr sondern für jeden Anwendungsfall gelte.
Mangels einer ordnungsgemäßen Unterrichtung des Klägers über die Einführung des biometrischen Faktors habe der Lauf der Rügefrist erst mit dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 30.09.2014 begonnen.
Schließlich ergebe sich der Nachzahlungsanspruch auch aus dem Beschluss des Essener Verbandes vom 11.02.2015. Zudem habe die fehlerhafte Anpassungsentscheidung vom 11.02.2015 ein erneutes Rügerecht ausgelöst, für dessen Ausübung die Fristen nicht verstrichen seien.
Die Beklagte habe sich durch die Zusage ihrer Betriebsrentenabteilung selbst an den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden, so dass sie verpflichtet sei, das Urteil des Bundesarbeitsgerichtsumzusetzen und Nachzahlungen zu leisten, gleich ob eine Klage bereits erhoben wurde oder nicht.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 30. Mai 2017, Aktenzeichen 5 Ca 2325/16, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 938,00 € brutto zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage. Sie verweist darauf, dass der durch den Kläger benannte Zeuge C Mitarbeiter einer anderen Konzerngesellschaft war und meint, der Vortrag zu einer ihm gegenüber gemachten Aussage sei unsubstantiiert. Der Vortrag des Klägers, in mehreren Gesprächen zwischen Vertretern des Essener Verbandes und des DFK sei die Führung eines Musterverfahrens vor dem Bundesarbeitsgericht abgestimmt worden und es seien klare Aussagen im Hinblick auf Verjährung und Verwirkung gemacht worden, sei ebenfalls vage und unsubstantiiert, zudem bestreitet die Beklagte den diesbezüglichen Vortrag des Klägers.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den von ihnen in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Rechtszügen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO i.Vm. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet worden.
II. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die unbegründete Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung weiterer 938,00 € Ruhegeld für die Jahre 2008 bis einschließlich 2011.
1. Ein Zahlungsanspruch in dieser Höhe ist als Anspruch aus nachträglicher Anpassung des Ruhegeldes zum 1.1. eines jeden der genannten Jahre in rechnerisch unstreitige Höhe entstanden. Dies ergibt sich für die Jahre 2008 und 2009 aus dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 30. September 2014 zur identischen Leistungsordnung (BAG 30. September 2014 – 3 AZR 402/12 – NZA 2015, 227, 231 Rn. 26 ff.). Dort hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, dass der Essener Verband gemäß § 315 Abs. 3 BGB i.V.m. § 9 Abs. 2 LoA für die Anpassungsprüfungsstichtage 1.1.2008 zur Anpassung um 2,165 5 und zum 1.1.2009 um 3,265 % verpflichtet ist. Dem folgt die Kammer. Diese Ausführungen gelten entsprechend für die Anpassungsprüfungsstichtage 1.1.2010 und 1.1.2011, deren Prüfung nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens BAG 30. September 2014 – 3 AZR 402/12 war und an denen zwar keine eigenständige Kürzung durch den biometrischen Faktor stattfand, jedoch durch die Fortschreibung seiner Anwendung in den Vorjahren ein zu geringer neuer Zahlbetrag festgesetzt wurde.
2. Der Kläger kann in Anwendung der Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Pflicht, die Fehlerhaftigkeit einer Anpassungsprüfung rechtzeitig zu rügen und bei erfolgloser Rüge sodann Klage zu erheben, seine Ansprüche jedoch nicht mehr mit Erfolg geltend machen.
a) Sein Anspruch für die Anpassungsprüfungsstichtage 1.1.2009, 1.1.2010 und 1.1.2011 ist mangels rechtzeitiger Rüge erloschen.
aa) Wenn der Versorgungsempfänger die Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers für unrichtig hält, muss er dies grundsätzlich vor dem nächsten Anpassungsstichtag dem Arbeitgeber gegenüber wenigstens außergerichtlich geltend machen. Mit dem nächsten Anpassungsstichtag erlischt der Anspruch auf Korrektur einer früheren Anpassungsentscheidung. Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn der Versorgungsschuldner keine ausdrückliche positive oder negative Anpassungsentscheidung getroffen hat. Das Schweigen des Versorgungsschuldners enthält zwar die Erklärung, nicht anpassen zu wollen. Diese Erklärung gilt jedoch erst nach Ablauf von drei Jahren als abgegeben. Deshalb kann der Versorgungsberechtigte diese dann nachträgliche Entscheidung bis zum übernächsten Anpassungsstichtag rügen (BAG 21. Oktober 2014 - 3 AZR 937/12 - AP BetrAVG § 16 Nr. 106 Rn. 11). Aus welchen Gründen die Anpassung versagt worden ist, spielt keine Rolle (BAG 20. Februar 2009 – 3 AZR 610/07 – NZA-RR 2010, 42, 44 Rn. 20). Die Änderungen des § 16 BetrAVG durch Art. 8 des Rentenreformgesetzes 1999 sprechen nicht gegen diese ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, sondern bestätigen sie (hierzu i. E. BAG 20. Februar 2009 – 3 AZR 610/07 – NZA-RR 2010, 42, 44 Rn. 24).
§ 16 BetrAVG enthält ein in sich geschlossenes System aufeinander abgestimmter Stichtage und Fristen, mit denen der Gesetzgeber selbst die Interessen des Versorgungsberechtigten am Werterhalt seiner Betriebsrente und des Arbeitgebers an Planungs- und Rechtssicherheit gegeneinander abgewogen hat. § 16 BetrAVG will nach seinem Schutzzweck nicht nur eine Entwertung der Betriebsrente durch Kaufkraftverluste möglichst verhindern. Die Bestimmung will auch die Gesamtbelastung aus bereits bestehenden Versorgungsverpflichtungen berechenbar gestalten und eine zuverlässige Beurteilung der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers zum Anpassungsstichtag ermöglichen. Das setzt voraus, dass der Arbeitgeber am jeweils aktuellen Anpassungsstichtag weiß, ob und in welchen Fällen eine vorangegangene Anpassungsentscheidung gerügt wurde (BAG 21. Oktober 2014 - 3 AZR 937/12 - AP BetrAVG § 16 Nr. 106 Rn. 26).
bb) Diese Rügeobliegenheit findet auch auf die Anpassungsprüfung des § 9 Abs. 2 LoA Anwendung.
Das Bundesarbeitsgericht hat zwar ausgeführt, dass § 9 Abs. 2 LoA sowohl in der Fassung vom 01.10.2006 als auch in der Fassung vom 01.01.2009 für die bis zum Leistungsfall betriebstreuen Arbeitnehmer eine eigenständige Regelung der Anpassungsprüfung und Entscheidungspflicht begründet, die an die Stelle der den einzelnen Mitgliedsunternehmen obliegenden Pflicht zur Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und 2 BetrAVG tritt und ein vertragliches Leistungsbestimmungsrecht begründet, der Essener Verband seine Entscheidung über eine Anpassung der Zahlbeträge gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen hat und seine Anpassungsbeschlüsse einer uneingeschränkten Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB unterliegen (BAG 30. September 2014 – 3 AZR 402/12 – NZA 2015, 227, 229 zu I. 2. a) der Gründe, Rn. 19). Damit ist jedoch lediglich die Eigenständigkeit der Prüfung im Grundsatz festgestellt, ohne die inhaltliche Reichweite der Unterschiedlichkeit der Prüfungen einerseits gemäß § 16 Abs. 1 und 2 BetrAVG, andererseits gemäß § 9 Abs. 2 LoA zu bestimmen. Inhaltlich sind die Unterschiede im Wesentlichen darauf begrenzt, dass die Prüfung gemäß § 9 Abs. 2 LoA die Besonderheiten des Konditionenkartells berücksichtigt. Dies wird daraus deutlich, dass diese Besonderheiten, u.a. die Beurteilung der wirtschaftlichen Lage nicht anhand eines Unternehmens sondern der Mitgliedsunternehmen des Verbandes, sowie ihre Angemessenheit im Einzelnen durch das Bundesarbeitsgericht dargestellt werden; bereits dies erfolgt mit der einleitenden Feststellung, dass sowohl § 9 Abs. 2 LoA als auch § 16 BetrAVG darauf abzielen, die laufenden Ruhegelder in ihrem Wert zu erhalten (BAG 30. September 2014 – 3 AZR 402/12 – NZA 2015, 227, 229 zu I. 2. a) der Gründe, Rn. 20). Inhaltlich sind die bei der gemäß § 315 BGB zu treffenden Ermessensentscheidung anzulegenden Maßstäbe ansonsten identisch. Dies wird besonders darin deutlich, dass das Bundesarbeitsgericht für die abwägungsrelevanten Belange lediglich auf seine Rechtsprechung zu § 16 BetrAVG verweist (BAG 30. September 2014 – 3 AZR 402/12 – NZA 2015, 227, 229 zu I. 2. a) der Gründe, Rn. 22 Satz 1 sowie Rn. 23 Satz 3) und betont, dass es mit den in § 9 Abs. 2 LoA getroffenen Bestimmungen ebenso wie mit der Anpassungsprüfungs- und Entscheidungspflicht nach § 16 Abs. 1 und 2 BetrAVG darum geht, das ursprünglich vorausgesetzte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung wieder herzustellen (BAG 30. September 2014 – 3 AZR 402/12 – NZA 2015, 227, 229 zu I. 2. a) der Gründe, Rn. Rn. 23 Satz 3).
Damit sind auch im Rahmen der Prüfung gemäß § 9 Abs. 2 LoA die wirtschaftlichen Belange des Versorgungsschuldners in gleicher Weise wie bei § 16 Abs. 1 und 2 BetrAVG von maßgeblicher Bedeutung, so dass die oben dargestellten tragenden Erwägungen, welche zur Begründung der fristgebundenen Rüge- und Klageobliegenheit geführt haben, auch hier Anwendung finden. Auch hier muss der für die Versorgungsschuldner handelnde Essener Verband an dem jeweiligen Prüfungsstichtag wissen, welche Anpassungslasten noch zu berücksichtigen sind.
Durch den Vortrag eines abweichenden Verlaufs in der Entwicklung des VPI einerseits, der Anpassungssätze des Essener Verbandes andererseits wird entgegen der Ansicht der Berufung keine von § 16 Abs. 1 und 2 BetrAVG abweichende Anpassungsprüfung indiziert. Die Anpassungsprüfung gemäß § 16 Abs. 1 und 2 BetrAVG vollzieht sich in einer nach billigem Ermessen zu treffenden Entscheidung unter Berücksichtigung einerseits des Interesses der Versorgungsempfänger, welches im Ausgleich des durch den jeweils anzuwendenden VPI dargestellten Kaufkraftverlustes liegt und andererseits der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Versorgungsschuldners. Dabei ist das Maß der Anpassung auf den Teil des Anpassungsbedarfs limitiert, den zu tragen dem Versorgungsschuldnerin nach billigem Ermessen zumutbar ist. Die Begrenzung kann durch eine unzureichende Eigenkapitalrendite (BAG 28. Mai 2013 – 3 AZR 125/11 - NZA-RR 2013, 598, 601 Rn. 26) oder die Notwendigkeit eines Ausgleichs verbrauchten Eigenkapitals (BAG 14. Juli 2015 - 3 AZR 252/14- BeckRS 2015, 71252) wie auch durch die Entwicklung der Nettoeinkommen vergleichbarer aktiver Arbeitnehmer (BAG 30. August 2005 - 3 AZR 395/04 - NZA-RR 2006, 485) begründet sein. Dies zeigt, dass ein abweichender Verlauf der Ergebnisse von Anpassungsprüfungen und des jeweiligen VPI kein Indiz für eine von den Vorgaben des § 16 Abs. 1 und 2 BetrAVG abweichend Struktur der Anpassungsprüfung ist, vielmehr ein je nach wirtschaftlicher Lage nicht seltener Normalfall, zumal nicht auf die Entwicklung des VPI seit dem unmittelbar vorhergehenden Anpassungsprüfungsstichtag, sondern seit dem Monat, der dem Versorgungsfall voranging, abzustellen ist.
cc) Lediglich die Fehlerhaftigkeit der Anpassungsprüfung zum 1.1.2008 wurde rechtzeitig gerügt. Rechtzeitige Rügen der folgenden jährlichen Entscheidungen sind nicht erfolgt.
(1) Die Anpassungsentscheidung zum 1.1.2008 wurde dem Kläger bereits mit Schreiben des Essener Verbandes vom 25.09.2007 mitgeteilt. Es kann dahinstehen, ob diese Prüfung bereits deshalb fehlerhaft war, weil sie denknotwendig nicht die am Anpassungsprüfungsstichtag, dem 1.1.2008 bestehenden tatsächlichen Verhältnisse hat zu Grunde legen können, weil sie im Vorhinein getroffen wurde. Die Rüge dieser Anpassungsentscheidung ist bereits mit Schreiben des DFK vom 21.11.2007 gegenüber dem Essener Verband erfolgt. Sie wirkt auch gegenüber der Beklagten. Der Essener Verband als Konditionenkartell handelt bei der Anpassungsprüfung- und Entscheidung nicht als Dritter, sondern nimmt gebündelt für seine Mitgliedsunternehmen die Pflicht zur Anpassungsprüfung- und Entscheidung wahr (BAG 30. September 2014 – 3 AZR 402/12 – NZA 2015, 227, 229, 230 zu I. 2. a) der Gründe, Rn. 19). Inhaltlich ist die Rüge hinreichend deutlich. In seinem Schreiben bemängelt der DFK den Umstand, dass der Anstieg der Lebenserwartung zum Anlass genommen wurde, bewusst vom Prinzip der Werterhaltung der Ruhegelder abzuweichen und führt aus, dies rechtfertige keine auch nur partielle Risikoverlagerung auf die Betriebsrentenempfänger. Weiter lautet das Schreiben „Schon unter diesem Blickwinkel kommen wir nicht umhin, namens der betroffenen Pensionäre der Entscheidung zu widersprechen.“ Dies offenbart hinreichend deutlich, dass die Anpassungsentscheidung zum 1.1.2008 als fehlerhaft gerügt wird.
(2) Dem Kläger wurden die weiteren Anpassungsentscheidungen mit Schreiben des Essener Verbands vom 22.09.2008 (Bl. 294 d. A.), vom 22.09.2009 (Bl. 295 d. A.) und vom 22.09.2010 (Bl. 296 d. A.) mitgeteilt. Diese wurden durch den Kläger wie auch durch den DFK nicht innerhalb der dreijährigen Rügefrist gerügt, wobei zu Gunsten des Klägers von dieser und nicht einer entsprechend der im einjährigen Abstand erfolgenden Anpassungsprüfungen des Essener Verbandes auf ein Jahr verkürzten Rügefrist, für die durchaus einiges spricht, ausgegangen wird.
(a) Mit Schreiben vom 30.12.2011 an den Essener Verband teilt der DFK lediglich mit, dass er nach wie vor die Einführung und Umsetzung des biometrischen Faktors als problematisch ansieht. Sodann äußert er die Bitte, die Reduktion der Betriebsrentenanpassungen fallen zu lassen und die bislang eingetretenen Minderungen auszugleichen. Zudem wird dort mitgeteilt, es habe sich der Eindruck verdichtet, auch hinsichtlich der Anhebung der Gruppenbeiträge werde ein Nachholbedarf auftauchen. Sodann heißt es dort: „Nach alledem meinen wir, dass im Zuge kommender Anpassungsentscheidungen Ausgleichsleistungen sowohl für Rentner wie für aktive Arbeitnehmer zum Tragen kommen sollten. Dabei hoffen wir, dass sie bereit sind, die hier angesprochenen Themen mit dem Vorsitzenden unserer Fachgruppe, Herrn Dr. N und ggf. mit mir respektive meinem Nachfolger im Amt zu erörtern …“. Hierin liegt gerade keine Rüge einer Anpassungsentscheidung oder gar mehrerer Entscheidungen. Es wird lediglich mitgeteilt, die Anwendung des biometrischen Faktors werde als nicht gerechtfertigt angesehen. Dies wird nicht bezüglich konkreter, zu bestimmten Anpassungsprüfungsstichtagen getroffener Anpassungsentscheidungen vorgebracht, sondern lediglich als Mitteilung einer anderen Ansicht und verknüpft mit dem Wunsch, darüber doch zu sprechen, da „im Zuge der kommenden Anpassungsentscheidungen Ausgleichsleistungen …. zum Tragen kommen sollten“. Dies zeigt, dass nicht vergangene Anpassungsentscheidungen gerügt wurden, sondern lediglich Gespräche erbeten wurden, um im Hinblick auf in der Vergangenheit getroffene, die Ruhegeldempfänger belastende Entscheidungen über Ausgleichsleitungen im Rahmen künftiger Anpassungsprüfungen zu sprechen. Darin liegt die Äußerung eines Themenwunsches für zukunftsbezogene Verhandlungen, der lediglich durch eine als unpassend gewertete, vergangene Entwicklung motiviert dargestellt wird. Dies stellt keine hinreichende Rüge dar.
Soweit der Kläger ohne Konkretisierung wenigstens in etwa des Zeitrahmens, der Teilnehmer und des Inhalts allgemein vorträgt, der DFK und der Essener Verband hätten Gespräche bzw. Verhandlungen geführt, welche inhaltlich dem Rügeerfordernis entsprächen, ist dies bereits mangels Substantiierung unerheblich, Der Vortrag hierzu ist derart unbestimmt, dass seine nähere Würdigung wie auch eine substantiierte Erwiderung nicht möglich ist.
(b) Auch der interne Gesprächsvermerk des DFK über ein Gespräch mit Vertretern des Essener Verbandes vom 07.03.2012 offenbart keine für die Mitglieder des DFK erklärte Rüge noch lässt er die Berufung auf das Fehlen einer rechtzeitigen Rüge treuwidrig sein. Der Vermerk weist lediglich aus, dass eingehend über den biometrischen Faktor gesprochen wurde und Dr. N für den DFK darauf hinwies, die Juristen des DFK seien satzungsgemäß angehalten, Klageverfahren anzustrengen, sofern diese hinreichend Aussicht auf Erfolg böten. Sodann wurde ein künftig gegenseitig transparenter Austausch vereinbart. Der als juristischer Berater des Essener Verbandes bezeichnete Rechtsanwalt Dr. T bat dem Vermerk zu Folge darum, nach Möglichkeit die anhängigen Klageverfahren zu bündeln beziehungsweise ruhend zu stellen. Darauf informierte Herr Rechtsanwalt L als Mitarbeiter des DFK, dass bis auf das Pilotverfahren gegen W. N. , derzeit bei dem LAG Düsseldorf, alle Verfahren ruhen würden und der Verfahrensausgang abgewartet werden solle, andererseits drohe die Verjährung von Ansprüchen der Betriebsrentner.
Eine Rüge einer Anpassungsentscheidung lässt sich alledem ebenso wenig entnehmen wie ein Rügeverzicht oder ein Verzicht auf das Klageerfordernis. Im Gegenteil spricht die im internen Vermerk des DFK widergegebene Äußerung des Herrn L dafür, dass auch dem DFK die Möglichkeit des Rechtsverlusts durch Zeitablauf für seine Mitglieder bewusst war.
(c) Daran ändert das Schreiben des Dr. S als Geschäftsführer des Essener Verbandes vom 11. April 2013 an den DFK nichts. Dieses bezieht sich auf die besondere Gruppe der Ruhegeldempfänger, an die Erhöhungen entsprechend der Entwicklung der Gruppenbeiträge geleistet werden. Dazu wird abschließend geäußert: „Wir sollten auch bezüglich dieser Personengruppe den Ausgang des Musterrechtsstreits beim Bundesarbeitsgericht abwarten.“. Aus der Verwendung des Wortes „Musterrechtsstreit“ an dieser Stelle und im konkreten Zusammenhang ergibt sich kein Rüge- oder Klageverzicht bezüglich bestimmter oder aller Anpassungsprüfungen. Es handelt sich lediglich um einen mit einem Wunsch verbundenen Hinweis auf das sodann durch das Bundesarbeitsgericht entschiedene Verfahren 3 AZR 402/12 (Vorinstanz LAG Düsseldorf 6 Sa 480/11), welches bindend zwischen den dortigen Parteien und im Übrigen präjudiziell wirkend über die Anpassungsprüfungen zum 1.1.2008 und 1.1.2009 entschieden hat. Damit ist weder die Vereinbarung noch die Bestätigung eines Musterprozesses im eigentlichen Sinne derart, dass die Behandlung und Entscheidung in anderen Fällen ungeachtet einer eigenständigen Rüge- oder Klage der Musterentscheidung folgen soll, verbunden. Dies ergibt sich anhand er Auslegung der Erklärung. Sie zeigt, dass der Erklärende im Schreiben vom 11. April 2013 nur anregte, auch für eine bestimmte Personengruppe den Ausgang eines Rechtsstreits mit der Klärung einer auch für diese Personengruppe relevanten Rechtsfrage abzuwarten und dabei lediglich zur Kennzeichnung des Verfahrens, dessen Ausgang er abzuwarten anregte, das Wort „Musterrechtsstreit“ verwandte, ohne damit zum Ausdruck zu bringen, damit sei ein Rechtsstreit gekennzeichnet, bezüglich dessen eine Musterprozessvereinbarung im Sinne des juristischen Begriffs (dessen Inhalt ohnehin nicht exakt für jede Musterprozessvereinbarung einheitlich ist, worauf es im Streitfall nicht einmal ankommt) derselben, getroffen worden sei. Im Wege einer Musterprozessvereinbarung können Parteien vorsehen, dass das Ergebnis eines mit einem Dritten oder zwischen Dritten geführten Rechtsstreits auch für sie maßgebend, die materielle Rechtskraft dieses Prozesses (§ 322 Abs. 1 ZPO) schuldrechtlich sich also gleichsam auch auf ihr Rechtsverhältnis erstrecken soll (BAG 13. August 1980 – 4 AZR 622/78; LAG Hessen 08. März 2004 – 16 Sa 1468/03 –, juris). Von dem bloß kennzeichnenden Inhalt des nicht als Terminus verwandten Wortes „Musterrechtstreit“ mussten offenbar auch sowohl der Briefschreiber als auch dessen Empfänger ausgehen. Sonst wäre die nach dem eigenen Vermerk des DFK über ein Gespräch mit Vertretern des Essener Verbandes vom 7. März 2012 darin gefallene Äußerung eines Mitarbeiters des DFK, dass die Verjährung von Ansprüchen der Betriebsrentner drohe, völlig sinnlos und widersprüchlich, was nicht anzunehmen ist.
In dem Schreiben des Essener Verbandes vom 20.11.2014 an den DFK werden lediglich durch dessen Verfasser durch die Wendung „u. E.“ für „unseres Ermessens“ als solche gekennzeichnete Ansichten bezüglich eines Eintritts der Verwirkung und der Verjährung geäußert. Sie begründen keinen Verzicht auf die Berufung der Nichteinhaltung der Rüge- und Klagefrist. Im Gegenteil wird durch die Wendung „u. E.“ hinreichend deutlich gemacht, dass der DFK diese Fragen in eigener Verantwortung ggf. zu beantworten haben würde. Dass sodann ein Gesprächsangebot formuliert wurde, besagt nichts über den möglichen abschließenden Inhalt einer eventuellen späteren in den Gesprächen zu erzielenden Einigung und enthält insbesondere keine Erklärung irgendeines Verzichts.
Zudem scheitert die Annahme einer die Rüge- und Klageobliegenheit erübrigende Musterprozessvereinbarung, abgesehen von der wie dargelegt nicht für eine solche Vereinbarung indiziellen Wirkung des Schreibens vom 20.11.2014, in der Sache daran, dass nicht einmal in Ansätzen substantiiert die für eine solche Vereinbarung notwendigen Erklärungen des Angebots und der Annahme wie auch des konkreten Inhalts dargelegt sind. Wer wann was wem angeboten haben und wann ein Angebot wie angenommen worden sein soll, ist nicht ersichtlich noch vorgetragen. Derartigen Vortrags hätte es notwendig bedurft (BGH 23. April 1998 - III ZR 7–97 - NJW 1998, 2274; zu den Anforderungen auch BAG 13. August 1980 - 4 AZR 622/78; BAG 4. November 1992 – 5 AZR 75/92 - BeckRS 1992, 30919462, beck-online).
Der weitere Einwand des Klägers, er sei nicht hinreichend über den biometrischen Faktor und seine Anwendung informiert worden, ist angesichts der umfassenden Ausführungen auf der Rückseite des Mitteilungsschreibens vom 25.09.2007 und der Erwähnung des Faktors in den Folgejahren bereits nicht nachvollziehbar. Er ist auch rechtlich unerheblich. Aus welchen Gründen die Anpassung versagt worden ist, spielt keine Rolle (BAG 20. Februar 2009 – 3 AZR 610/07 – NZA-RR 2010, 42, 44 Rn. 20). Zudem geht es im Streitfall auch nicht um die anderweitige Fragestellung der für das Eingreifen der Fiktionswirkung des § 16 Abs. 4 Satz 2 BetrAVG; auf diese beruft sich die Beklagte nicht.
(d) Auch die mit der Berufung angedeutete Möglichkeit, es könne eine erstmalige Rüge der Anpassungsprüfung unter einem gleichbleibenden Gesichtspunkt für nachfolgende Anpassungsprüfungen genügen, ist im Streitfall nicht gegeben.
Durch einmalige ordnungsgemäße Geltendmachung kann eine Ausschlussfrist auch im Hinblick auf noch nicht entstandene Ansprüche gewahrt sein. Dies ist der Fall, wenn ein bestimmter Anspruch jeweils aus einem ständig gleichen Grundtatbestand entsteht. Die einschränkende Auslegung ist insbesondere dann geboten, wenn lediglich über die stets gleiche Berechnungsgrundlage von im Übrigen unstreitigen Ansprüchen gestritten wird; hier reicht im Zweifel die einmalige Geltendmachung der richtigen Berechnungsmethode auch für später entstehende Zahlungsansprüche aus (BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 863/11 - TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 202 Rn. 31). Steht allein ein bestimmtes Element einer bestimmten Art von Ansprüchen in Streit, erfüllt die Aufforderung, dieses zukünftig in konkreter Art und Weise zu beachten, die Funktion einer Inanspruchnahme. Für den Schuldner kann kein Zweifel bestehen, was von ihm verlangt wird, und der Gläubiger darf ohne Weiteres davon ausgehen, dass er seiner Obliegenheit zur Geltendmachung Genüge getan hat (BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 863/11 - TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 202 Rn. 33).
Diese zu tariflichen Ausschlussfristen ergangene Rechtsprechung trägt die Erstreckung der einmaligen Rüge vom 27.11.2007 auf die nachfolgenden Anpassungsprüfungsentscheidungen für die Jahre ab 2009 auch im Falle ihrer entsprechenden Übertragung auf das Recht der Anpassungsprüfung nicht. Es ist nicht ausreichend, dass der rechtliche Gesichtspunkt fehlerhafter Anwendung eines biometrischen Faktors gleich geblieben ist. Anders als in Fällen eines umstrittenen Elements einer widerkehrenden Berechnung liegt jeder Anpassungsprüfung nicht eine bloße Arithmetik einiger Berechnungsgrößen- und Faktoren zu Grunde. Die Anpassungsprüfung- und Entscheidung beinhaltet vielmehr die Bewertung einerseits des Anpassungsbedarfs der Versorgungsempfänger und andererseits die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage des Versorgungsschuldners als Elemente der nach § 315 BGB zu treffenden Ermessensentscheidung. Die wirtschaftliche Lage wird nicht selten nur ein definiertes Volumen zur Tragung der Anpassungslast zulassen. Dieses wird wiederum auch bilanzrechtlich stets zu Rückstellungen veranlassen, deren Höhe auch von derjenigen der Anpassung abhängt. Dabei hat die Entscheidung jeweils nach billigem Ermessen, also innerhalb einer noch beanstandungsfreien Bandbreite und im Rahmen einer Prognoseentscheidung zu erfolgen. Dies zeigt, dass der Versorgungsschuldner bei jeder Anpassungsprüfung genau wissen muss, wie hoch die Versorgungsschuld für die Versorgungsempfänger ist und mit welcher zusätzlichen Last er aufgrund von gegen frühere Entscheidungen erhobenen Rügen zu rechnen hat. Dies wird wegen der Einbindung eines jeden Einzelfaktors der Anpassungsprüfung in die nach billigem Ermessen zu treffende Entscheidung nur dann erfüllt, wenn jede einzelne Anpassungsentscheidung für sich gerügt wird bzw. zu rügen ist. Das lässt die Annahme einer einmaligen Rügemöglichkeit mit Wirkung für künftige Entscheidungen nicht zu.
b) Zudem ist das Klagerecht für alle Anpassungsprüfungsstichtage, selbst für den jüngsten Anpassungsprüfungsstichtag vom 1.1.2011, bei Zustellung der Klage am Dienstag, den 03.01.2017 an die Beklagte verwirkt.
(1) Um einen Anspruch auf Korrektur einer Anpassungsentscheidung verfolgen zu können, muss der Versorgungsberechtigte nicht nur die unterbliebene Anpassung rechtzeitig rügen. Der Arbeitgeber kann vielmehr erwarten, dass der Versorgungsberechtigte seine Ansprüche nach einer ausdrücklichen Anpassungsentscheidung im Anschluss an den Rügezeitraum binnen dreier Jahre gerichtlich geltend macht. Nach einer rechtzeitigen außergerichtlichen Rüge kann das Klagerecht allerdings verwirken, wenn nicht bis zum Ablauf des nächsten auf die Rügefrist folgenden Anpassungszeitraums Klage erhoben wird (BAG 21. Oktober 2014 - 3 AZR 937/12 - AP BetrAVG § 16 Nr. 106 Rn. 32; Huber in Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber BetrAVG 7. Aufl. § 16 Rn. 64). Sind nach dem maßgeblichen Anpassungsstichtag sechs Jahre, sofern eine Anpassungsentscheidung – unabhängig davon, ob positiv oder negativ – getroffen wurde, verstrichen, so liegen in der Regel die für eine Verwirkung erforderlichen Zeit-, Umstands- und Zumutbarkeitsmomente vor (BAG 21. Oktober 2014 - 3 AZR 937/12 - AP BetrAVG § 16 Nr. 106 Rn. 32; BAG 10. 2. 2009 – 3 AZR 610/07 – Rn. 31, AP BetrAVG § 16 Nr. 70). Dem stehen Interessen des Versorgungsberechtigten in der Regel nicht entgegen. Hingegen hat der Versorgungsverpflichtete ein erhebliches Interesse an der Klärung seiner Anpassungspflichten, da die weiteren Rentenerhöhungen auf den früheren Anpassungen aufbauen und eine zuverlässige Grundlage für die Kalkulation des Versorgungsaufwands sowie für die Beurteilung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens benötigt wird (BAG 21. 8. 2007 – 3 AZR 330/06 – Rn. 21). Allerdings können die Besonderheiten des Einzelfalles, insbesondere das Verhalten des Arbeitgebers, Anlass zu einer abweichenden Beurteilung geben. Dadurch wird vermieden, dass der Zugang des Versorgungsberechtigten zu den Gerichten unzumutbar beschnitten wird (BAG 21. Oktober 2014 - 3 AZR 937/12 - AP BetrAVG § 16 Nr. 106 Rn. 32; BAG 10. 2. 2009 – 3 AZR 610/07 – Rn. 31, AP BetrAVG § 16 Nr. 70).
(2) Die letzte Anpassungsprüfung für den Zeitraum, für den der Kläger die nachträgliche Anpassung des Ruhegeldes begehrt, fand zum Stichtag 1.1.2011 statt. Damit endete die Frist zur Klageerhebung auch bei Zugrundelegung des sich aus § 16 Abs. 1 und 2 BetrAVG nach der Rechtsprechung des BAG ergebenden Zeitraumes von sechs Jahren mit Ablauf des 31.12.2016. Spätestens bis zu diesem Zeitpunkt musste die Klage auf nachträgliche Anpassung für den gesamten Anspruchszeitraum ungeachtet des Umstandes, dass die Frist für frühere Anpassungsprüfungsstichtag schon teils zuvor abgelaufen war, der Beklagten zugestellt sein. Dies ist jedoch nicht geschehen. Die Klage wurde vielmehr erst am 03.01.2017 der Beklagten zugestellt.
(3) Die Klagefrist ist auch nicht dadurch eingehalten, dass die Klage bei dem Arbeitsgericht bereits am 30.12.2016 um 16:22 Uhr per Telefax eingegangen ist.
Einer Anwendung von § 167 ZPO auf die Rüge nach § 16 BetrAVG stehen Sinn und Zweck dieser Fristbestimmung entgegen. Die Auslegung von § 16 BetrAVG ergibt, dass die Frist zur Rüge einer früheren Anpassungsentscheidung zwingend mit Ablauf des Tages abläuft, der dem folgenden maßgeblichen Anpassungsstichtag vorausgeht. Bis dahin muss die Rüge bzw. Klage einer unzutreffenden Anpassungsentscheidung dem Arbeitgeber im Sinne von § 130 BGB zugegangen sein; die § 16 BetrAVG zu entnehmende Rügefrist ist integraler Bestandteil des Anspruchs auf Anpassungsprüfung des Versorgungsempfängers (BAG 21. Oktober 2014 - 3 AZR 937/12 - AP BetrAVG § 16 Nr. 106 Rn. 30).
(4) Es gibt auch keine Erklärungen durch den Essener Verband, die der Beklagten die Berufung auf die Verwirkung der Klagemöglichkeit verwehren. Insoweit gelten die bereits zuvor zu den einzelnen, mit der Berufung angeführten Erklärungen gemachten Ausführungen entsprechend.
Auch durch die in dem Vermerk über ein Gespräch zwischen Vertretern der DFK und des Essener Verbandes vom 10.04.2014 (Bl. 550 d. A.) wiedergegebene Äußerung des Vorstandsvorsitzenden des Essener Verbandes und in Personalunion Geschäftsführers der U Technologies Beteiligungen GmbH, zwar könnten die einzelnen Mitgliedsunternehmen im Falle des Unterliegens im Rahmen des Verfahrens zum biometrischen Faktor nicht zur Leistung verpflichtet werden, die Vertreter der anwesenden Unternehmen würden jedoch bereits jetzt zusagen, ein solches Urteil im Sinne der Betriebsrentner umzusetzen, unabhängig davon, ob sie individuell Klage erhoben hätten oder nicht, wird die Berufung der Beklagten auf die Verwirkung des Klagerechts nicht unzulässig. Beklagte dieses Rechtsstreits und Versorgungsschuldnerin des Klägers ist die U Hohenlimburg GmbH (AG Hagen HRB 1234), welche bis zu dem die Firma ändernden Gesellschafterbeschluss vom 13.06.1016 als I Hohenlimburg GmbH firmierte. Diese wurde auch seinerzeit durch ihre Geschäftsführung vertreten, welcher Herr C1 als langjähriger Geschäftsführer der U Technologies Beteiligungen GmbH (AG Essen HRB 23456) zu keinem Zeitpunkt angehörte. Dass die genannte Erklärung für alle Mitgliedsfirmen des Essener Verbandes abgegeben worden wäre, ist angesichts ihres Wortlautes: „ ... die Vertreter der anwesenden Unternehmen sagen bereits jetzt zu …“, ausgeschlossen. Bereits angesichts dessen ist die Erklärung im Ergebnis hier nicht relevant. Es wäre Sache des DFK gewesen, eine konkrete Klärung herbeizuführen, mit welchem Inhalt die Äußerung für genau welche Unternehmen verbindlich sein sollte und ggf., wenn der DFK dies nicht als genügend angesehen hätte, eine konkrete Erweiterung der Bindungswirkung durch eine ergänzende Erklärung vertretungsberechtigter Personen herbeizuführen.
(5) In der Berufung der Beklagten auf den Ablauf der Rüge- und Klagefristen liegt auch kein Verstoß gegen Treu und Glauben, § 242 BGB.
Nach der Konzeption des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt der Grundsatz, dass nur der Rechtstreue seinerseits Rechtstreue erwarten könnte, nicht schlechthin (MüKoBGB/Roth/Schubert 6. Aufl. § 242 Rn. 389; BAG 14. Mai 1987 – 6 ABR 39/84 – [II 5 der Gründe]; BGH 8. November 1999 – II ZR 197/98 – zu II der Gründe; BAG 21. Oktober 2014 - 3 AZR 937/12 - AP BetrAVG § 16 Nr. 106 Rn. 45). Ein rechtswidriges Verhalten der einen Vertragspartei löst vielmehr grundsätzlich nur die dafür vom Gesetz vorgesehenen Gegenansprüche und die sich daraus ergebenden Verteidigungsmittel der anderen Partei aus (BAG 21. Oktober 2014 - 3 AZR 937/12 - AP BetrAVG § 16 Nr. 106 Rn. 45; BGH 26. 11. 2004 – V ZR 90/04 – [II 2 b bb (1) der Gründe]). Da der Versorgungsberechtigte die Möglichkeit hat, die aus seiner Sicht unzutreffende Anpassungsentscheidung anzugreifen und eine höhere Betriebsrente zu verlangen, begrenzt die streitbeendende Wirkung einer früheren, nicht gerügten Anpassungsentscheidung die Verpflichtung zur nachträglichen Anpassung unabhängig davon, aus welchen Gründen die begehrte Anpassung versagt worden ist (BAG 21. Oktober 2014 - 3 AZR 937/12 - AP BetrAVG § 16 Nr. 106 Rn. 45; BAG 10. Februar 2009 – 3 AZR 627/07 – AP BetrAVG § 16 Nr. 69 Rn. 25). Daher begründet allein die Fehlerhaftigkeit der früheren Anpassungsprüfungen keinen Verstoß gegen Treu und Glauben.
Die Rechtsordnung lässt widersprüchliches Verhalten grundsätzlich zu. Widersprüchliches Verhalten ist nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen wurde oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BAG 21. Oktober 2014 - 3 AZR 937/12 - AP BetrAVG § 16 Nr. 106 Rn.51; BAG 12. 11. 2013 – 3 AZR 274/12 – Rn. 36, AP BetrAVG § 1 Treuebruch Nr. 15 mwN).
Daran gemessen liegt in dem Vorgehen der Beklagten keine treuwidrige Rechtsausübung. Das Vorbringen des Klägers zu dem Vortrag des weiteren Ruhegeldempfängers C in dessen Parallelverfahren vor dem Arbeitsgericht Essen gegen eine andere Arbeitgeberin, dass die dortige Beklagte ihm auf Nachfrage Ende 2007 mitgeteilt habe, er brauche nichts zu unternehmen, die Zulässigkeit müsse geprüft werden, danach würde man die Sache schon regeln; dies könne Herr C bezeugen, ist bereits nicht hinreichend substantiiert. Ihm lässt sich bereits keine konkrete Zusage bestimmten künftigen Verhaltens entnehmen; zudem ist schon nicht ersichtlich, welche konkrete Person mit woraus sich ergebender Vertretungsmacht eine Erklärung abgegeben haben soll. Ohnehin ist der Vortrag der Beklagten in deren Berufungserwiderung, dass sich die Klage des Herrn C gegen eine andere Konzerngesellschaft richtete unstreitig geblieben. Auch deshalb kann aus einer gegenüber Herrn C gemachten Aussage, gleich welchen Inhalts und von wem, nichts zu Gunsten des Klägers folgen.
Weder die Beklagte noch der Essener Verband haben, wie dargelegt, sonstige Erklärungen abgegeben, durch welche der Kläger auch nur naheliegend abgehalten wurde, rechtzeitig die Fehlerhaftigkeit der für den Anspruchszeitraum relevanten Anpassungsprüfungen zu Rügen und sodann rechtzeitig Klage zu erheben. Dass er sich möglicherweise auf durch Dritte vermittelte, anderslautende Eindrücke hin wie geschehen verhalten haben mag, ist jedenfalls der Beklagten nicht zuzurechnen.
3. Eine sonstige Grundlage für den erhobenen Anspruch ist nicht vorhanden.
a) Die Beklagte ist durch die Beschlussfassung des Vorstands des Essener Verbandes in seiner Sitzung am 11.02.2015 nicht aufgrund ihrer Mitgliedschaft im Essener Verband zur Zahlung der begehrten nachträglichen Anpassungen verpflichtet. An seinem Ende lautet Vorstandsbeschlusses wörtlich: „Den Mitgliedern bleibt es im Übrigen unbenommen, abweichend von den Beschlüssen nachträgliche Zahlungen auch für den Zeitraum von 2008 bis 2011 zu leisten (soweit nicht ohnehin ein Rechtsanspruch der Versorgungsberechtigten z. B. aufgrund von Widersprüchen oder Klagen besteht).“ Der Essener Verband hat gerade keine für alle Versorgungsempfänger geltende nachträgliche Anpassung beschlossen. Der Beschluss vom 11.02.2015 enthält lediglich eine nachholende Anpassung für den 01.01.2012, 01.01.2013 und 01.01.2014. Nachzahlungen für den Zeitraum von 2008 bis 2011 werden den Mitgliedern ausdrücklich freigestellt, „soweit nicht ohnehin ein Rechtsanspruch der Versorgungsberechtigten z.B. aufgrund von Widersprüchen oder Klagen besteht“. Bei einem derartigen Sachverhalt kommt eine analoge Anwendung des § 141 BGB, gemäß dem die Bestätigung eines nichtigen Rechtsgeschäfts als erneute Vornahme desselben anzusehen ist und damit ein erneuter Beginn des Laufs der Rügefrist nicht in Betracht (BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 610/07 - NZA-RR 2010, 42, 45, 46 Rn. 37). Die Beklagte hält sie sich also mit ihrer Entscheidung, für die Jahre 2008 bis 2011 nichts nachzuzahlen, im Rahmen der gefassten Beschlüsse des Vorstands des Essener Verbandes.
b) Die Beklagte ist auch entgegen der Ansicht der Berufung nicht durch eine Zusage „ihrer Betriebsrentenabteilung“ selbst an den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden, so dass sie verpflichtet wäre, „das Urteil des Bundesarbeitsgerichts umzusetzen und Nachzahlungen zu leisten, gleich ob eine Klage bereits erhoben wurde oder nicht“. Eine Zusage, aus der sich dies ergeben würde, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Berufung zeigt nicht auf, wodurch die Beklagte eine Zusicherung der durch den Kläger behaupteten Art abgegeben haben soll. Soweit der Kläger sich auf mehrere Schreiben der U Dienstleistungen GmbH (Anl. K 14, Bl. 552 ff d. A.) an Versorgungsempfänger bezieht, die jeweils selbst individuelle Widerspruchsschreiben versandt hatten, wird in den Antwortschreiben der U Dienstleistungen GmbH – bei der es sich ersichtlich nicht um eine „Abteilung“ der Beklagten handelt - lediglich mitgeteilt, dass nach Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung in dem bei dem Bundesarbeitsgericht rechtshängigen Revisionsverfahren bezüglich der Höhe des Ruhegeldes des Widersprechenden unter Beachtung des Gleichbehandlungssatzes verfahren werde. Darin liegt nicht einmal die Zusicherung der Erfüllung konkreter Ansprüche gegenüber den seinerzeit ausdrücklich durch eigenes Schreiben Widersprechenden, zu denen zu gehören der Kläger nicht einmal behauptet. Zudem läge in einer durch den Kläger wohl gewünschten Zusage, die Gruppe rechtzeitig klagender Versorgungsempfänger mit derjenigen nicht rechtzeitig klagender Versorgungsempfänger gleich zu behandeln, keine Bindung an den Gleichbehandlungsgrundsatz, sondern das Versprechen, Ungleiches gleich zu behandeln. Dass eine solche überhaupt und zudem mit Relevanz für den Kläger abgegeben worden wäre, ist nicht ersichtlich.
4. Das weitere Vorbringen der Parteien, welches die Kammer bedacht hat, bedarf danach keiner Erörterung.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
IV. Die Revision wurde gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195 ff. BGB
§ 16 BetrAVG
§ 315 BGB
§ 519 ZPO
§ 167 ZPO
§ 130 BGB
§ 242 BGB
§ 141 BGB
§ 97 ZPO
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 16 Abs. 1 und 2 BetrAVG
§ 16 Abs. 1 BetrAVG
§ 16 Abs. 4 BetrAVG
§ 64 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG
§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 322 Abs. 1 ZPO
§ 16 Abs. 4 Satz 2 BetrAVG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2015, 227, 231
NZA-RR 2010, 42, 44
NZA 2015, 227, 229
NZA-RR 2013, 598, 601
NZA-RR 2006, 485
NJW 1998, 2274
NZA-RR 2010, 42, 45
5 Ca 2325/16
3 AZR 402/12
5 Ca 2325/16
3 AZR 937/12
3 AZR 610/07
3 AZR 125/11
3 AZR 252/14
3 AZR 395/04
6 Sa 480/11
4 AZR 622/78
16 Sa 1468/03
5 AZR 75/92
10 AZR 863/11
3 AZR 330/06
6 ABR 39/84
II ZR 197/98
V ZR 90/04
3 AZR 627/07
3 AZR 274/12