Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-02-11, Aktenzeichen 2 UF 100/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0211.2UF100.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Das Urteil des Amtsgerichts – Familiengerichts – Melsungen vom 26. Februar 2009 (Az.: 52 F 959/08) wird auf die Berufung der Klägerin dahin abgeändert, dass der Beklagte verurteilt wird, ab dem Monat November 2009 monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 488 €, ab dem Monat Januar 2010 in Höhe von 478 € an die Klägerin zu zahlen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Im Hinblick auf die Kosten des ersten Rechtszuges bewendet es bei der Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils. Von den Kosten des Berufungsrechtszuges haben die Klägerin 85 %, der Beklagte 15 % zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Zahlung von Trennungsunterhalt. Mit Urteil vom 26. Februar 2009, auf das zur näheren Sachverhaltsdarstellung ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 144 - 148 Bd. I d.A.), hat das Amtsgericht der Klägerin monatliche Zahlungen in Höhe von 385 € seit dem Monat November 2008 zugesprochen und den weitergehenden Klageantrag auf Zahlung von monatlich insgesamt 1.180 € seit dem Monat August 2008 zurückgewiesen.
Die Eheleute trennen sich im Juli 2008; in diesem Zeitpunkt forderte die Klägerin den Beklagten erstmals zur Zahlung von Ehegattenunterhalt auf. Aus ihrer am …1983 geschlossenen Ehe stammen zwei Kinder, die am … 1984 geborene Tochter A und der am … 1985 geborene Sohn B. Beide Kinder studierten in Stadt1. Die Tochter hat im Herbst 2009 ihr Studium beendet und ist seither als wissenschaftliche Hilfskraft mit eigenen Einkünften an der Universität beschäftigt. Der Sohn geht seinem Studium noch nach.
Die Klägerin hat bis zum Monat September 2008 für die Pflege der Schwiegermutter 250 € erhalten und lebt seither von einer bereits zuvor bezogenen Erwerbsunfähigkeitsrente in Höhe von monatlich 556,05 € und einer Rente aus der Schweiz in Höhe von 83 Franken (59 €). Die Klägerin war in den Jahren 2008 und 2009 mehrfach stationär in Kliniken aufgenommen worden und hat daher Krankentagegelder beanspruchen können. Hier sind für die Zeit vom 6. November 2008 bis zum 18. Dezember 2008 2.175 € gezahlt worden, für den Zeitraum 12. Januar 2009 bis 23. Februar 2009 2.175,99 €, für den Zeitraum 22. April 2009 bis 3. Juni 2009 2.198,59 € und für den Zeitraum 27. August 2009 bis zum 8. Oktober 2009 2.198,59 €. Davon sind 3.175 € an den Beklagten geflossen, der in diesem Zeitraum für die Klägerin Zahlungen auf Krankenbehandlungen, Mietkaution und Versicherungen erbracht hat. Die Klägerin hat sich in der Vergangenheit mehrfach ärztlichen Behandlungen unterziehen müssen, für die die Krankenkasse zum Teil nicht aufgekommen ist. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass hier Zahlungen teilweise durch den Beklagten erbracht worden sind. Die Weiterleitung der Zahlungen aus der Krankentagegeldversicherung resultieren aus der Anerkennung dieser Zahlungen.
Der Beklagte war bis zum Monat Oktober 2008 als Beamter bei der Stadt2 angestellt und erzielte hier Einkünfte in Höhe von 4.177,18 € netto. Bis zu diesem Zeitpunkt beliefen sich sein Beiträge zur privaten Krankenversicherung auf monatlich 344 €. Er zahlt auf Darlehen für die ehemals gemeinsam bewohnte, in seinem Eigentum stehende Immobilie monatlich 943 €. Die Kosten für das Haus einschließlich der verbrauchsunabhängigen Kosten (Grundsteuer, Müll, Schornsteinfeger, Gebäudeversicherung, Wohngebäudehaftpflicht) trägt er ebenfalls. Das Haus ist dem Beklagten durch seine Mutter zugewandt worden; als dauernde Last für das dieser eingeräumte Wohnrecht kann er der Steuer gegenüber Freibeträge geltend machen. Eine Risikolebensversicherung zur Sicherung der Darlehen wird mit monatlich 77,54 € bedient; ein Mitgliedsbeitrag in der Partei schlägt mit 12,05 € zu Buche.
Ab dem 1. November 2008 haben sich die Einkünfte des Beklagten durch den altersbedingten Eintritt in den Ruhestand verändert. Er bezieht eine - um den Versorgungsausgleich aus erster Ehe gekürzte - Pension in Höhe von brutto 3.575,51 € und eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung über netto 86,57 € (ab dem 1. Juli 2009 in Höhe von 88,42 €). Ab dem Monat Januar 2009 ist die Pension statt der zuvor innegehaltenen Steuerklasse 3 mit Lohnsteuerklasse 1 zu versteuern. Die Kosten für die Krankenversicherung haben sich auf 270,46 € (ab dem 1. September 2009 in Höhe von 243,39 €) verringert. Ab dem Monat April 2009 sind das Kindergeld für die Tochter sowie der auf sie entfallende Anteil am Familienzuschlag entfallen, weil sie das 25. Lebensjahr vollendet hat. Da der Beklagte noch verheiratet ist, ist damit ausweislich der zuletzt vorgelegten Pensionsabrechnungen keine Verkürzung des Familienzuschlages (198,44 €) verbunden (Bl. 345-349 Bd. 2 d.A.).
Der Beklagte unterhält die beiden volljährigen Kinder. Die Tochter hat am Studienort eine Wohnung gemietet, für die der Beklagte 230 € aufwendet; zusätzlich erhält sie 100 € und die Studiengebühren und die Handykosten erstattet. Der Sohn lebt im Haushalt des Beklagten und erhält die Kosten für die KfZ – Versicherung zuzüglich einer monatlichen Barzahlung in Höhe von 125 €. Auch für die Studiengebühren des Sohnes kommt der Beklagte auf.
Der Beklagte hat am 30. Juli 2008 500 €, am 1. August 2008 650 € und am 1. September 208 insgesamt 950 € an die Klägerin gezahlt.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Amtsgericht der Klägerin für die Monate August bis Oktober 2008 monatlich 343 €, für den Monat September 2008 468 €, für den Monat Oktober 2008 593 € ab November 2008 einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 385 € monatlich zugesprochen und die Zahlungen von den Monaten August und September 2008 als Erfüllung für die Ansprüche in den Monaten August und September 2009 betrachtet.
Bei der Unterhaltsberechnung ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass der Klägerin im September 2008 der Erhalt des Pflegegeldes als Einkommen anzurechnen ist. Auf der Seite des Beklagten sind die jeweiligen Einkünfte (2828,65 € von November bis Dezember 2008 ; 2.434,13 € ab Januar 2009) sind um die Zahlungen auf den Kredit für das von ihm bewohnte Haus in Höhe von 943 €, der Krankenkassenbeitrag, monatliche fixe Hauslasten in Höhe von 46,37 €, Aufwand für Reparaturrückstellungen in Höhe von monatlich 60 € sowie die Kosten für die Risikolebensversicherung und der Parteibeitrag angerechnet worden. Als Wohnvorteil hat das Amtsgericht dem Beklagten 330 € zugerechnet. Das Krankenhaustagegeld, das die Klägerin erhalten hat, ist bei der Unterhaltsberechnung nicht berücksichtigt worden.
Das Amtsgericht ist davon ausgegangen, dass der Klägerin insgesamt 1.000 € zur Verfügung stehen müssten, da ein Mangelfall gegeben sei. Da die beiden volljährigen Kinder der Klägerin gegenüber nachrangig seien, sei der Unterhaltsbedarf nach Billigkeit auf diesen Betrag aufzustocken.
Gegen dieses ihr 11. März 2009 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung, die sie nach Beantragung von Prozesskostenhilfe am 9. April 2009 am 9. Juli 2009 eingelegt und begründet hat, nachdem ihr am 30. Juni 2009 Prozesskostenhilfe bewilligt worden war.
Die Klägerin behauptet, dass das Einkommen des Beklagten zu niedrig angenommen worden ist. Der Wohnvorteil für den Beklagten sei mit 330 € ebenfalls zu niedrig angesetzt, es müssten bei einer Immobilie mit einer Wohnfläche von 150 m2 auf einem 3.000 m2 großen Grundstück wenigstens 400 € angerechnet werden. Die Klägerin ist außerdem der Auffassung, dass das Amtsgericht bei der Berechnung des Unterhalts die Unterhaltsverpflichtungen gegenüber den volljährigen Kindern zu Unrecht berücksichtigt habe, da die Klägerin den Kindern im Rang vorgehe.
Die Klägerin hat im Berufungsrechtszug unwidersprochen vorgetragen, dass der Beklagte seit einiger Zeit Nebeneinkünfte in Höhe von mindestens 800 € monatlich aus einer nach seiner Pensionierung aufgenommenen Erwerbstätigkeit erzielt. Die Klägerin ist der Meinung, er müsse sich diese Einkünfte anrechnen lassen, weil die Aufnahme der Tätigkeit belege, dass diese ihm trotz Erreichens der Altersgrenze und der daraus folgenden Pensionierung zumutbar sei.
Die Klägerin trägt außerdem nunmehr vor, Zahnarztkosten über monatlich 117 € tragen zu müssen. Sie habe überdies einen Kredit über 9.000 € aufnehmen müssen, um orthopädische Schuhe zu erwerben und andere Kosten zu tragen. Hier zahle sie monatlich seit Oktober 2009 250 € ab, zuvor habe die Rückführung 500 € betragen. Im Termin vom 14. Januar 2010 angehört hat sie sie angegeben, sie möge von der Möglichkeit, etwaige Kosten bei der über den Beklagten abgeschlossenen Zusatzkrankenversicherung geltend zu machen, keinen Gebrauch mehr machen, da die Weiterreichung von Rechnungen an den Beklagten regelmäßig in unerfreuliche Auseinandersetzungen münde.
Die Klägerin beantragt,
teilweise abändernd den Beklagten zu verurteilen, über den erstinstanzlich zuerkannten Unterhaltsbetrag hinaus weitere 560,47 € zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung des erstinstanzlichen Vortrags. Er behauptet, nach Abzug des Kindergeldanteils habe sich sein Nettobezug aus der Beamtenpension auf rund 2.777,59 € belaufen; ab dem Monat April 2009 nur noch auf 2.718,89 €, weil der kinderbezogene Zuschlag für das Kind A entfallen sei. Das Amtsgericht habe Abzugspositionen unberücksichtigt gelassen, die sein Einkommen weiter schmälerten. So sei der Erhaltungsaufwand für das Haus wesentlich höher als die angesetzten 60 € monatlich. Er habe im Jahr 2005 allein Handwerkerkosten über 2.032 € gehabt, im Jahr 2005/2006 sei die Heizung für 7.500 € instandgesetzt worden, Abwasserbeiträge für die Stadt2 im Jahr 2005 seien mit 2.907,54 € zu bedienen gewesen und im laufenden Jahr 2009 sei die Reparatur eines Balkongeländers erforderlich, die sicherlich einen Kostenaufwand von 4.500 € hervorrufen werde. Daher seien Rücklagen mit monatlich 150 € anzusetzen. Außerdem sei infolge des Übergabevertrags eine dauernde Last, die der Beklagte auch bei der Einkommenssteuer absetzen dürfe, bei der Unterhaltsberechnung mit jährlich 2.258 € zu berücksichtigen. Es sei zu bedenken, das er im Jahr 2008 8.693,74 € für Arzneimittel und ärztliche Behandlungen habe aufwenden müssen, die nicht durch die Krankenversicherung oder Beihilfe übernommen worden seien, was im Monatsschnitt 724,47 € entspreche. Im Jahr 2007 habe der monatliche Durchschnittsbetrag 152,92 € bei einer Gesamtbelastung in Höhe von 1.835,06 € betragen. Der Wohnwert für die im ländlichen Raum gelegene Immobilie sei bei einer Wohnfläche von 120 m2 höchstens auf 300 € zu beziffern. Die Einkünfte aus der Nebentätigkeit seien nicht anzurechnen. Der Beklagte habe diese Nebentätigkeit trotz Erreichens des Rentenalters allein deswegen angenommen, um – gerade vor dem Hintergrund der hohen krankheitsbedingten Kosten - überhaupt über die Runden zu kommen; es handele sich im übrigen um eine überobligatorische Tätigkeit.
Die Klägerin unterlasse es überdies, einen Antrag auf Altersrente für Schwerbeschädigte zu stellen, obgleich die Voraussetzungen dafür gegeben seien. Von daher könne sie höhere Altersbezüge erhalten. Das an die Klägerin gezahlte Krankenhaustagegeld sei auf den Bedarf der Klägerin anzurechnen. Soweit die Klägerin nun die Aufnahme eines Kredits geltend mache, sei gänzlich unklar, warum die Aufnahme notwendig gewesen sei; ihm könnte die Rückführung daher nicht entgegen gehalten werden.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache ist sie nur teilweise begründet.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Trennungsunterhalt seit dem Monat August 2008 gemäß §§ 1361, 1613 BGB, nachdem er im Juli 2008 erstmalig zur Zahlung von Unterhalt ab August 2008 aufgefordert worden ist.
1. Die Klägerin ist bedürftig, da der Beklagte über deutlich höhere Einkünfte als sie verfügt und ihr eigenes Einkommen nicht einmal den Mindestbedarf in Höhe von 900 € abdecken kann. Die Höhe des geschuldeten Unterhalts berechnet sich nach den beiderseitigen Einkommensverhältnissen (Brudermüller, in: Palandt, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 69. Aufl., Rn. 62 zu § 1361 BGB).
Dabei gilt für das Einkommen der Klägerin folgendes: Soweit das Amtsgericht für den Monat September 2008 den Bezug von Pflegegeld als Einkommen der Klägerin gewertet hat, kann der Senat dem nicht folgen. Gem. § 13 Abs. 6 SGB XI bleibt das Pflegegeld bei der Ermittlung von Unterhaltsansprüchen der Pflegepersonen unberücksichtigt. Gemäß § 19 SGB XI ist Pflegeperson, wer nicht erwerbsmäßig einen Pflegebedürftigen in seiner häuslichen Umgebung pflegt. Da die Klägerin unzweifelhaft Pflegeperson in diesem Sinne war, kann das erhaltene Pflegegeld nicht als Einkommen bei der Errechnung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin berücksichtigt werden.
Die Klägerin kann auch nicht fiktiv so gestellt werden, als beziehe sie eine höhere Rente wegen einer Schwerbeschädigung. Soweit der Beklagte hier meint, der Klägerin könne eine Obliegenheitsverletzung vorgeworfen werden, geht er davon aus, dass sie Altersrente beantragen und dabei die für Schwerbeschädigte geltenden Privilegierungen in Anspruch nehmen kann.
Nach § 33 SGB Vi ist die Schwerbeschädigtenrente als eine Altersrente zu klassifizieren. Nach § 34 SGB VI sind für den Erhalt dieser Altersrente wegen Schwerbeschädigung Wartezeiten zu erfüllen; 50 Abs. 4 Nr. 2 SGB VI schreibt für den Erhalt der Altersrente wegen Schwerbeschädigung eine Wartezeit von 35 Jahren vor. Nach § 37 SGB VI ist die vorzeitige Inanspruchnahme erst nach Vollendung des 62 Lebensjahres möglich. Eine vorzeitige Inanspruchnahme ist jedoch mit Abschlägen gem. § 77 SGB VI verbunden, die bis zu 10,8 % erreichen können (Niesel, in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, Rn. 12 zu § 37 SGB VI). Selbst die Voraussetzungen für die Schwerbeschädigtenrente angenommen ist die Klägerin ist keinesfalls gehalten, derartige dauerhaft wirksame Abschläge hinzunehmen.
Vom Einkommen der Klägerin können Zahlungen auf einen Kredit nicht in Abzug gebracht werden. Zum einen ist die Aufnahme eines Kredits bereits nicht während des Zusammenlebens erfolgt, sondern erst später. Zum anderen wird hier kein trennungsbedingter Mehrbedarf abgezahlt, sondern die Klägerin hat diesen Kredit unter anderem zur Deckung ihres allgemeinen Lebensbedarfs aufgenommen. Ein Abzug der Kreditraten von ihrem Einkommen würde dazu führen, dass der Beklagte, dessen nach den Lebensverhältnissen bestimmte Unterhaltszahlungen diesen Lebensbedarf sicherstellen sollen, für eine weitergehende Bedarfsdeckung in Anspruch genommen würde. Das gilt zwar nicht uneingeschränkt für die Anschaffung orthopädischer Schuhe. Hier muss sich die Klägerin allerdings darauf verweisen lassen – gegebenenfalls auch unter Einschaltung des Beklagten – die Beihilfe in Anspruch zu nehmen. Tut sie dies nur deswegen nicht, um einem möglichen konfliktbehafteten Zusammentreffen mit dem Beklagten aus dem Weg zu gehen, stellt dies eine Obliegenheitsverletzung dar, die nicht zu Lasten des Beklagten wirkt.
Die Zahnbehandlung, die die Klägerin mit monatlichen Raten von 117 € abzahlt, ist nicht anzuerkennen. Der Beklagte hat die Notwendigkeit der Darlehensaufnahme bestritten, die vorgelegte Darlehensvereinbarung (Bl. 285 d.A. Bd. II) ist nicht unterzeichnet.
Das Krankenhaustagegeld, das die Klägerin in der Vergangenheit bezogen hat, ist als bedarfsdeckend anzusehen. Wie derartige Einkünfte bei der Bemessung des Bedarfs zu werten sind, ist oberstgerichtlich noch ungeklärt. Im Einzelnen ist hier fraglich, ob das Krankenhaustagegeld bereits bei der Ermittlung eines eheprägenden Bedarfs zu berücksichtigen ist, oder aber einen eheprägenden Bedarf lediglich decken kann (vgl. BGH, FamRZ 1987, 36; OLG Bremen, FamRZ 1991, 86).
In einem ersten Schritt ist festzuhalten, dass das Krankenhaustagegeld nicht gänzlich außer Anrechnung bleiben kann, wie die Klägerin meint. Denn der Abschluss der Krankentagegeldversicherung erfolgte bereits während des ehelichen Zusammenlebens der Parteien und kann daher nur als eheprägend betrachtet werden (so auch OLG Bremen, FamRZ 1991, 86).
Ist wie hier das Krankenhaustagegeld nicht als Ersatz für einen Lohnausfall denkbar, weil die unterhaltsberechtigte Person bereits im Bezug einer Erwerbsminderungsrente steht, kann das über die Auszahlung des Krankentagegeldes erzielte Einkommen nicht als Surrogat für eine die Ehe prägende Einkommensquelle angesehen werden und muss daher bei der Bedarfsbestimmung nach § 1361 BGB i.V.m. § 1578 BGB außen vor bleiben. Soweit Krankenhaustagegeldversicherungen von Selbständigen abgeschlossen werden, die über eine solche Versicherung die einzige Möglichkeit zur Absicherung eines Erwerbsausfalls für den Krankheitsfall nutzen, kann bei Erhalt von Krankentagegeld ein eheprägendes Surrogat zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden. Wird jedoch eine Rente bezogen, scheidet eine Wertung als Ersatz für Arbeitseinkommen aus. Der von schicksalhaften Zufällen abhängige Bezug von Krankentagegeld, der nicht auf Dauer angelegt sein kann, kann dann nicht als eheprägendes Einkommen begriffen werden. Dem entspricht es, wenn auf der Seite des Unterhaltsschuldners derartige Bezüge lediglich bei der Leistungsfähigkeit mit einberechnet werden (so OLG Bremen, a.a.O.).
Fraglich ist ferner, ob die Beträge, die die Klägerin hier erhalten hat, auf mehrere Monate verteilt den Bedarf decken und auf diese Art und Weise die aufgelaufenen Unterhaltsrückstände schmälern, oder ob die Monate, in denen sie geflossen sind, aus der Berechnung der Klägerin zustehender Unterhaltsbeträge ausfallen. Der Senat ist der Meinung, dass der Zufluss der Gelder wie üblich auf einen längeren Zeitraum umgelegt werden muss. Insgesamt sind im fraglichen Zeitraum 8.748,17 € Krankentagegelder ausgezahlt worden (6. November 2008 bis zum 18. Dezember 2008: 2.175 €; 12. Januar 2009 bis 23. Februar 2009: 2.175,99 €; 22. April 2009 bis 3. Juni 2009: 2.198,59 €; 27. August 2009 bis zum 8. Oktober 2009: 2.198,59 €). Davon sind 3.175 € an den Beklagten geflossen. Damit sind 5.573,17 € bei der Klägerin verblieben, die ihren Unterhaltsbedarf decken konnten. Dieser Betrag ist auf den Zeitraum umzulegen, in dem er geflossen ist (12 Monate), sodass der Klägerin bedarfsdeckend in diesem Zeitraum monatlich je 464,43 € zugeflossen sind.
Die Einkünfte des Beklagten ergeben sich aus den zur Akte gereichten Abrechnungen, die zum Teil in der Tat höhere Beträge als vom Amtsgericht berücksichtigt ausweisen (Bl. 345-349 d.A.).
Das Einkommen, das der Beklagte nach seiner Pensionierung aus der Nebentätigkeit erwirtschaftet, ist für die Unterhaltsberechnung nicht zu berücksichtigen. Der Beklagte geht dieser Nebentätigkeit nach seinen unwidersprochenen Angaben nach, um seinen insgesamt hohen Verbindlichkeiten nachkommen zu können. Da er bereits im Bezug von Altersruhegeld steht, ist er auch gegenüber der Klägerin in keiner Weise dazu verpflichtet, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.
Dergestalt überobligatorisch erwirtschaftetes Einkommen ist nur nach den Umständen des Einzelfalls bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen (Dose, in: Wendl/Staudigl, a.a.O., S. 222). Eine Gesamtbetrachtung der Einkommenssituation der Parteien, der Verflechtung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse und der fortbestehenden Unterhaltsverpflichtungen den Kindern gegenüber ergibt hier, dass das Zusatzeinkommen anrechnungsfrei bleibt. Besonders ins Gewicht fällt dabei, dass der Beklagte aus den ihm zufließenden Altersruhegeldern den vor der Pensionierung innegehaltenen Lebensstandard kaum aufrecht erhalten kann und sich trotz der Pensionierung dauerhaft zur Bedienung eines jetzt noch mit rund 81.000 € valutierenden, gemeinsam mit der Klägerin aufgenommenen Darlehens verpflichtet sieht. Der Beklagte, der über die Unterhaltszahlungen im übrigen auf ein Einkommen in Höhe von 1.000 € verwiesen wird, in dem sich auch ein Wohnvorteil niederschlägt, kann nicht darauf verwiesen werden, auch nur einen Teil dieses zusätzlichen Entgelts mit der Klägerin zu teilen. Entscheidet er sich, überobligatorisch zu arbeiten, kann dies nicht zu Gunsten der ebenfalls bereits im Bezug von Rente stehenden Klägerin wirken.
Soweit das Amtsgericht den Wohnwert des vom Beklagten gemeinsam mit dem Sohn der Parteien bewohnten Hauses mit 330 € angenommen hat, korrespondiert die Festsetzung mit dem im angemessenen Selbstbehalt gegenüber Ehegatten gültigen Wert der aktuellen Unterhaltsgrundsätze des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (Ziff. 21.4.) und kann daher für das Trennungsjahr nicht beanstandet werden. Für die Zeit nach Juli 2009 muss zwar ein objektiver Wohnwert in Ansatz gebracht werden (BGH, FamRZ 2008, 963). Diesen schätzt der Senat nach dem unwidersprochenen Vortrag des Beklagten zur fehlenden Fertigstellung des Hauses und zu der ruhenden Last infolge der Übergabevereinbarung mit der Mutter des Beklagten auf nicht mehr als 330 €. Wenn auch die dauernde Last, die der Beklagte der Steuer gegenüber wegen dieses Wohnrechts geltend macht, sich nicht als einkommensmindernd darstellt, so kann der nach objektiven Kriterien zu ermittelnde Wohnwert des Hauses nicht für ein freies Haus im ländlichen Gebiet angesetzt werden, sondern es ist der am Markt für dieses Haus erzielbare Mietzins anzunehmen.
Abzüge für verbrauchsunabhängige Kosten sind nicht zu tätigen. Mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für die verbrauchsunabhängigen Kosten, die nach § 556 Abs. 1 BGB sämtlich auf den Mieter umgelegt werden können, nicht mehr von einer Abzugsfähigkeit auszugehen, da sonst eine Besserstellung des die eigene Immobilie bewohnenden Unterhaltsschuldners im Verhältnis zum mietenden Unterhaltsschuldner eintritt, bei dem davon ausgegangen wird, dass er die Miete einschließlich aller Nebenkosten aus dem Selbstbehalt bestreiten muss (BGH, FamRZ 2009, 1300-1306).
Dem Wohnwert stehen die Aufwendungen des Beklagten für die Finanzierung der Immobilie gegenüber, die mit monatlich 943 € zu veranschlagen sind. Für den Trennungszeitraum ist eine Differenzierung zwischen Zins und Tilgung nicht angebracht, zudem die Klägerin derzeit noch von der Vermögensbildung des Beklagten über den Zugewinnausgleich profitiert, weil noch kein Scheidungsantrag gestellt ist (vgl. Kalthoener/Büttner, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 10. Aufl., Rn. 863). Eine Instandhaltungsrücklage setzt der Senat nicht an, weil für den Zeitraum, indem sich eine Abänderung des amtsgerichtlichen Urteils ergeben wird, der Mindestunterhalt der Klägerin nur knapp sichergestellt wird (Kalthoener/Büttner, a.a.O., Rn. 1007).
Über die Abzugsfähigkeit von Krankenversicherungskosten und der Kosten für die Risikolebensversicherung besteht zwischen den Parteien ebenfalls kein Streit. Der ... -Mitgliedsbeitrag hat die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt und ist daher ebenso in Abzug zu bringen (Kalthoener/Büttner, a.a.O., Rn. 991).
Soweit die Klägerin meint, dass die Unterhaltsberechnung des Amtsgerichts unter einem Fehler zu ihren Lasten leide, weil der Bedarf der volljährigen Kinder angesetzt worden sei, kann ihr überwiegend nicht gefolgt werden. Das Amtsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der eheprägende Bedarf sich unter Einschluss der Unterhaltspflicht für die Kinder ermittelt. Der Umstand, dass möglicherweise das vom Beklagten erwirtschaftete Einkommen nicht ausreicht, um den Bedarf aller drei Unterhaltsberechtigten sicherzustellen, ist nicht bei der Bedarfsermittlung zu berücksichtigen, sondern wirkt sich allein darauf aus, ob der Beklagte auch den Bedarf der volljährigen Kinder sicherstellen kann. Entgegen einer vereinzelt vertretenen Auffassung ist daher davon auszugehen, dass der nach den Einkommensverhältnissen des Unterhaltsschuldners aufzubringende Kindesunterhalt für die Berechnung des eheprägenden Bedarfs maßgebend ist, weil kein absoluter Vorrang des unterhaltsberechtigten Ehegatten besteht (Gutdeutsch, in: Wendl-Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl. 2008, S. 971). Die Gegenauffassung, die vor allem auf den absoluten Vorrang des Kindesunterhalts des minderjährigen Kindes vor den Unterhaltsansprüchen der Ehegatten abstellt, geht im übrigen ebenfalls davon aus, dass die Bedarfsbestimmung zu erfolgen hat, bevor die Auswirkungen eines Mangelfalles zu prüfen sind (Schürmann, FamRZ 2008, 313 (321); Vossenkämper, FamRZ 2008, 201 (210)). Die Gegenauffassung führt überdies dazu, dass nicht nur eine Absicherung des eheprägenden Einkommens erfolgt, sondern unter Einbeziehung der den älteren Kindern zustehenden Beträge ein eheprägender Bedarf des den Unterhalt verlangenden Ehegatten ermittelt wird, der zu keinem Zeitpunkt den Ehegatten selbst zur Verfügung gestanden hat. Dies muss im übrigen auch für den Mangelfall gelten, da die Bedarfs bemessung wie üblich nicht abhängig davon sein kann, ob ein Mangelfall vorliegt oder nicht.
Die Unterhaltsansprüche der Kinder sind nach dem Zahlbetrag nach der Düsseldorfer Tabelle in Abzug zu bringen. Der Beklagte hat dargelegt, dass er Zahlungen an die Kinder erbringt. Da er für den Sohn die Bereitstellung von Wohnraum übernimmt, ist dieser mit dem Bedarf eines im Haushalt des Unterhaltsberechtigten untergebrachten volljährigen Kindes in die Berechnung einzustellen; für die volljährige aushäusig untergebrachte Tochter sind bis zum Abschluss des Studium 640 € zu berücksichtigen. Bei beiden Kindern ist das Kindergeld bedarfsdeckend in Abzug zu bringen.
2. Nach alledem sind die Unterhaltsansprüche der Klägerin wie folgt zu berechnen:
a) August 2008 bis Oktober 2008
In diesem Zeitraum verfügte der Beklagte noch über die Einkünfte aus seiner Stellung bei der Gemeinde, die mit Lohnsteuerklasse 3 versteuert wurden.
Einkommen des Beklagten (nach Abzug des den Kindern zustehenden Kindergeldes)
Einkommen des Beklagten
(nach Abzug des den Kindern zustehenden Kindergeldes)
4.177,00 €
Abtrag Haus
943,00 €
Risikolebensversicherung
77,54 €
... -Mitgliedsbeitrag
12,05 €
Krankenversicherungsbeitrag
344,00 €
Bleiben
2.800,41 €
Abzgl. Unterhalt Sohn (555 €– 154 €)
401,00 €
Abzgl. Unterhalt Tochter (640 € -154 €)
486,00 €
Bleiben:
1913,41 €
Abzgl. 1/7 Erwerbstätigenbonus
273,34 €
1640,06 €
Zzgl. Wohnvorteil
330,00 €
Verfügbares Einkommen
1970,07 €
Einkommen der Klägerin:
615,05 €
Differenz der Einkünfte
1355,02 €
: 2 Unterhaltsbedarf Klägerin
677,51 €
Den für diese Monate ermittelten Unterhaltsbedarf der Klägerin kann der Beklagte ohne Gefährdung des angemessenen Selbstbehalts in Höhe von 1.000 € sicherstellen. Er hat allerdings nach den nicht angefochtenen Feststellungen des Urteils des Amtsgerichts in den Monaten August bis September 2008 insgesamt 2.100 € an die Klägerin gezahlt. Da sie außerdem Zahlungen auf Krankengeld erhalten hat, die ihren Bedarf mit rund 464 € deckten, kommt eine Abänderung des Urteils des Amtsgerichts nicht in Betracht.
b) November und Dezember 2008
In diesem Zeitraum ist der Beklagte pensioniert worden und erhält verminderte Bezüge, die mit Lohnsteuerklasse 3 versteuert werden. Der Bruttobezug für die Pensionseinkünfte liegt bei 3.575,51 €. Es ergeben sich nach der besonderen Steuertabelle für Pensionsbezüge Abzüge für die Lohnsteuer in Höhe von 377,50 €, Solidaritätszuschlag in Höhe von 20,76 € und Kirchensteuer in Höhe von 33,97 €; insgesamt sind 3.143,28 € Pension und 86,57 € gesetzliche Rente zur Auszahlung gelangt. Es ergibt sich damit folgende Unterhaltsberechnung:
3.229,85 €
270,49 €
1926,77 €
330,00€
2256,77 €
Abzgl. Unterhalt Sohn (449 €– 154 €)
295,00 €
1475,77 €
Differenz
860,72 €
: 2 = eheprägender Bedarf
430,36 €
Auch diesen Betrag kann der Beklagte sicherstellen, ohne dass der angemessene Selbstbehalt gefährdet ist.
Die Klägerin hat allerdings Krankentagegeld in Höhe von 464,43 € erhalten, was diesen Bedarf vollständig abdeckte. Eine Abänderung des Urteils des Amtsgerichts für diesen Zeitraum zu ihren Gunsten scheidet daher aus.
c) Januar 2009 bis März 2009
Im Jahr 2009 sinkt das Einkommen des Beklagten ab, da er die Pension mit Lohnsteuerklasse 1 versteuern muss. Die Einkünfte belaufen sich ausweislich der vorgelegten Abrechnung auf 3.105,59 € einschließlich des Kindergeldes, das den Kindern zusteht. Es bleiben damit 2.777,59 €, denen 86,57 € gesetzliche Rente hinzuzurechnen sind. Die Unterhaltsansprüche der Kinder sind über die Erhöhung des Kindergeldes um 10 € verringert, der Unterhaltsanspruch des Sohnes ist infolge der Änderung der Düsseldorfer Tabelle verändert. Damit ergibt sich folgende Unterhaltsberechnung:
2.864,16 €
270,46 €
1561,11 €
1891,11 €
Abzgl. Unterhalt Sohn (454 €– 164 €)
290,00 €
Abzgl. Unterhalt Tochter (640 € -164 €)
476,00 €
1.125,11 €
510,06 €
: 2 = Bedarf Klägerin
255,03 €
Damit stehen der Klägerin an sich nur 255,03 € zu, was einer Abänderung des Urteils zu Gunsten der Klägerin entgegensteht.
d) April 2009 bis August 2009
Im April 2009 ist der familienbezogene Zuschlag für die gemeinsame Tochter entfallen. Die damit einhergehende Verringerung des Einkommens des Beklagten ist nicht gravierend; eine Erhöhung des der Klägerin durch das Amtsgericht zugesprochenen Betrages von 385 € kommt nicht in Betracht.
e) September 2009
Im September 2009 sinkt der Krankenkassenbeitrag des Beklagten auf 243,39 € ab. Auch diese Änderung führt jedoch unter Berücksichtigung des an die Klägerin geflossenen Krankentagegeldes nicht dazu, dass eine Bedarfslücke vorhanden ist, die durch eine Erhöhung des durch das Amtsgericht zugesprochenen Unterhaltsbetrages geschlossen werden muss.
f) Oktober 2009
Die Unterhaltsverpflichtung gegenüber der gemeinsamen Tochter ist entfallen; damit erhöht sich das anrechnungsfähige Einkommen des Beklagten und der Unterhaltsanspruch ist neu zu berechnen; dabei ist auch die Erhöhung der gesetzlichen Rente auf 88,42 € zu berücksichtigen. Die Gehaltsbescheinigung des Beklagten weist ab dem Monat Juni 2009 einen höheren Bruttobezug aus, er erhält nun (abzüglich des an den Sohn auszukehrenden Kindergeldes) 2.780,97 €.
2.869,39 €
243,39 €
1923,41 €
Abzgl. Unterhalt Sohn (497 €– 164 €)
333,00 €
1.590,41 €
975,36 €
487,68 €
Die Klägerin kann daher dem Grunde nach einen eheprägenden Bedarf in Höhe von 487,68 € geltend machen. Da sie in diesem Monat ebenfalls Krankentagegeldzahlungen erhalten hat, die zusammen mit den zugesprochenen Unterhalt diesen betrag bei weitem übersteigen, ist das Urteil in diesem Monat nicht zu ihren Gunsten abzuändern.
f) Ab November 2009 gilt dagegen, dass die Klägerin nicht so zu stellen ist, als erhalte sie derartige Zahlungen; weil der Betrag auf 12 Monate umgelegt worden ist. Sie kann daher ab November 2009 den höheren Unterhaltsanspruch mit 487,68 € vom Beklagten verlangen. Dieser laufende Unterhaltsbetrag ist auf 488 € zu runden.
g) Ab dem Monat Januar 2010 ist wiederum eine andere Berechnung gerechtfertigt, weil sich der Unterhaltsanspruch des Sohnes infolge der Angleichung der Düsseldorfer Tabelle und der Erhöhung des Kindergeldes verändert:
1593,41 €
Abzgl. Unterhalt Sohn (537 €– 184 €)
353,00 €
1.570,41 €
955,36 €
477,68 €
Die Klägerin kann mithin ab dem Monat Januar 2010 nur noch 477,68 € vom Beklagten fordern, wobei der Betrag kaufmännisch auf 478 € zu runden ist.
h) Zahlungen, die der Beklagte im Rahmen der Vereinbarung zur einstweiligen Anordnung bzw. nach Abänderung dieses Vergleichs durch Beschluss vom 27. Januar 2009 an die Klägerin geleistet hat, können nicht so verstanden werden, dass ihnen Erfüllungswirkung zukommt, da der Beklagte insgesamt auf Klageabweisung angetragen hat. Diese Zahlungen sind lediglich bei etwaigen Vollstreckungsmaßnahmen zu berücksichtigen.
3. Die Kostenentscheidung folgt §§ 92, 97 Abs. 2 ZPO. Da erst nach Ablauf des Zeitraums, den das Amtsgericht in den Blick genommen hat, eine Erhöhung des Unterhalts in Betracht kam, die auf einer nachträglichen Entwicklung beruhte, muss es bei der Kostenentscheidung des Amtsgerichts für den ersten Instanzenzug bleiben.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt § 708 Nr. 10 ZPO.
4. Die Revision war zuzulassen, da grundsätzliche Rechtsfragen betroffen sind, die einer oberstgerichtlichen Klärung bedürfen, § 543 Abs. 2 ZPO. Dies betrifft vor allem die Frage, wie sich Krankentagegeldzahlungen auf den Unterhaltsanspruch des Berechtigten auswirken. Auch für die Frage, ob der Unterhalt volljähriger, nicht privilegierter Kinder bereits bei der Bedarfsermittlung zu berücksichtigen ist, oder ob sich der Vorrang des unterhaltsberechtigten Ehegatten nach § 1609 Nr. 2 BGB bereits bei der Ermittlung des eheprägenden Bedarfs auswirkt, besteht ein Bedarf an einer die Einheitlichkeit der Rechtsprechung wahrenden oberstgerichtlichen Entscheidung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1361, 1613 BGB
§ 1361 BGB
§ 19 SGB XI
§ 33 SGB
§ 34 SGB VI
§ 37 SGB VI
§ 77 SGB VI
§ 1578 BGB
§ 13 Abs. 6 SGB XI
§ 556 Abs. 1 BGB
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 1609 Nr. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1987, 36
FamRZ 1991, 86
FamRZ 2008, 963
FamRZ 2009, 1300
FamRZ 2008, 313
FamRZ 2008, 201
52 F 959/08
XII ZR 30/10