Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2013-05-31, Aktenzeichen 6 W 131/12
ECLI: ECLI:DE:KG:2013:0531.6W131.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ort sowie Art und Weise der Bestattung des Erblassers, die Totensorge, sind keine den Nachlass betreffenden Fragen. Die Totensorge ist auch keine Aufgabe des Erben, vielmehr fällt sie an sich den nächsten Angehörigen zu. Beherrschender Grundsatz des Totensorgerechts ist die Maßgeblichkeit des Willens des Verstorbenen.(Rn.14)
2. Bekundet der Erblasser den Wunsch, ein Dritter solle die Totenfürsorge wahrnehmen, so ist darin nicht zugleich die Anordnung einer Testamentsvollstreckung zu sehen.(Rn.14)
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2. wird der Beschluss des Amtsgerichts Schöneberg vom 6. Juni 2012 aufgehoben.
Dem Antragsteller wird für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung unter Beiordnung seines Verfahrensbevollmächtigten bewilligt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Erblasserin hat dem Antragsteller, ihrem Lebensgefährten, einen auf den 9. August 2010 datierten Brief geschrieben, in dem es unter anderem heißt:
„ Am Freitag, dem 13. 08. oder am 16.08.2010 gehe ich ins Krankenhaus. Ich weiß nicht, wie die Sache ausgeht. Wenn ich in Berlin sterbe, bringe mich nach Belgrad, so wie wir das vereinbart haben - nach Bezanijska Kosa. … Nach meinem Tode hinterlasse ich dir das kleine Haus, das du Zeit deines Lebens genießen sollst. … Geld für die Beerdigung habe ich dir dagelassen - du weißt, wo es ist. Die Beisetzung führst du aus, denn A... kennt unsere Sitten nicht. Du sollst mich in Belgrad - Bezanijska Kosa - bestatten lassen. Du hast Geld für einen Grabplatz und auch für einen Grabstein. …“
Die Erblasserin ist in Berlin beigesetzt worden. Der Antragsteller widersprach der Beisetzung in Berlin nicht, weil nach seiner Auffassung die Tochter der Erblasserin, die Beschwerdeführerin, zu der Entscheidung befugt war, wo ihre Mutter bestattet werden sollte. Er bezahlte nach eigenen Angaben die Beerdigung in Berlin (Bl. 33 d. A.).
Die Erblasserin hat am 19. April 2008 sowie am 11. August 2010 handschriftlich Testamente verfasst, die auch ausdrücklich so bezeichnet wurden. Das Nachlassgericht hat daneben ein Schreiben der Erblasserin vom 6. Februar 2010 als Testament eröffnet.
Der Antragsteller hat zunächst die Erteilung eines Erbscheins, der ihn - beschränkt auf den Nachlass im Inland - als alleinigen testamentarischen Erben nach der Erblasserin ausweisen sollte. Die Beteiligte zu 2. hat die Zurückweisung dieses Antrags beantragt, worauf der Antragsteller erläutert hat, dass er einen Erbschein benötige, um die Überreste der Erblasserin nach Serbien überführen zu können. Er hat dann den Standpunkt vertreten, dass er nicht Erbe nach der Erblasserin geworden sei (Schreiben vom 3. Mai 2011, Blatt 18 d. A.).
Auf Anregung des Nachlassgerichts hat er dann den Antrag gestellt, ihm ein Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen, das beschränkt sein sollte auf die Aufgabe, die Erblasserin in der Republik Serbien zu bestatten.
Das Nachlassgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss das Vorliegen der erforderlichen Tatsachen für die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses nach serbischem Recht mit diesem Inhalt festgestellt.
Dagegen wendet sich die Beteiligte zu 2., die Tochter der Erblasserin, mit der nach Zustellung des Beschlusses am Folgetag eingegangenen Beschwerde. Zu den Einzelheiten der Begründung wird auf die Begründung verwiesen.
Das Nachlassgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 6. August 2012 nicht abgeholfen, ohne sich mit der Argumentation der Beschwerdeführerin auseinander zu setzen.
Der Antragsteller hält den Beschluss für zutreffend und beantragt im Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe.
II. Die Beschwerde der Beteiligten zu 2. ist gemäß den §§ 58,59 FamFG statthaft und gemäß § 63 fristgerecht eingelegt worden. Die Beschwerde ist mithin zulässig und hat in der Sache auch Erfolg, weil die Voraussetzungen für das Erteilen eines Testamentsvollstreckerzeugnisses nicht vorliegen.
Aus dem Schreiben vom 9. August 2010 ergibt sich nicht, dass die Erblasserin eine Testamentsvollstreckung anordnen wollte.
Gemäß § 2197 BGB kann der Erblasser durch Testament einen oder mehrere Testamentsvollstrecker ernennen. Fraglich ist bereits, ob die Erblasserin mit dem Schreiben ein Testament errichten wollte, weil sie in anderen Fällen ausdrücklich den Begriff „Testament“ verwendet hat. Sie hat gerade in dem ausdrücklich als „Schreiben-Testament“ bezeichneten Schriftstück vom 11. August 2010 an ihre Enkelin, die Beteiligte zu 3., erklärt, dass dem Antragsteller das „alte Haus“ zur lebenslangen Nutzung vorbehalten bleibe. Auch dieser Umstand spricht dafür, dass die Erblasserin in dem Schreiben vom 9. August 2010 mit der Formulierung, sie „hinterlasse“ ihm „das kleine Haus“, lediglich ihre Wünsche mitteilte, jedoch kein Testament verfasst hat.
Die vorstehende Frage kann jedoch unbeantwortet bleiben, denn selbst bei Unterstellung eines Testamentes ist diesem nicht die Anordnung einer Testamentsvollstreckung zu entnehmen. Ort sowie Art und Weise der Bestattung des Erblassers, die Totensorge, sind keine den Nachlass betreffenden Fragen. Der Leichnam des Erblassers gehört nicht zum Nachlass. Die Totensorge ist auch keine Aufgabe des Erben, vielmehr fällt sie an sich den nächsten Angehörigen zu. Beherrschender Grundsatz des Totensorgerechts ist die Maßgeblichkeit des Willens des Verstorbenen. Demgemäß entscheidet dieser Wille in erster Linie über Art und Ort der Bestattung. Lediglich wenn und soweit ein Wille des Verstorbenen nicht erkennbar ist, sind nach gewohnheitsrechtlichem Grundsatz die nächsten Angehörigen des Verstorbenen berechtigt und verpflichtet, über den Leichnam zu bestimmen und über die Art der Bestattung sowie die letzte Ruhestätte zu entscheiden (vgl. BGH NJW-RR 1992, 834 - zitiert nach juris: Rdnr. 9 m. w. Nachw.). Der Verstorbene kann nicht nur die Reihenfolge ändern oder durchbrechen, in der die Angehörigen an sich anerkanntermaßen berufen sind, vielmehr kann er einem an sich Berufenen das Bestimmungsrecht auch entziehen. Er kann das Totenfürsorgerecht den Angehörigen insgesamt entziehen und einen Dritten, etwa einen Testamentsvollstrecker, damit betrauen. Der solchermaßen Berufene ist berechtigt, den Willen des Verstorbenen notfalls auch gegen den Willen der Angehörigen zu erfüllen. Bei der Ermittlung des für die Wahrnehmung der Totenfürsorge maßgebenden Willens des Verstorbenen kommt es nicht nur auf dessen ausdrückliche Willensbekundungen, etwa in einer letztwilligen Verfügung, an; vielmehr genügt es, wenn der Wille aus den Umständen mit Sicherheit geschlossen werden kann (BGH, a. a. O.). Danach kann zwar das Totenfürsorgerecht auf einen Testamentsvollstrecker übertragen werden. Daraus folgt jedoch nicht, dass mit der Bekundung des Wunsches des Erblassers in einem Testament, ein bestimmter Dritter solle die Totenfürsorge wahrnehmen, zugleich die Anordnung einer Testamentsvollstreckung erfolgt. Hier ist dem Schreiben vom 9. August 2010 zu entnehmen, dass die Erblasserin das Totenfürsorgerecht nicht auf den Antragsteller übertragen wollte, sondern dass dies entsprechend einer persönlichen Absprache bereits geschehen war. Das Schreiben sollte ausdrücklich „wegen des Gerichts“ zu Beweiszwecken über den Willen der Erblasserin dienen. Auch die Finanzierung der Beisetzung war nach dem Schreiben noch zu Lebzeiten der Erblasserin bereits geregelt worden. Für die Annahme, die Erblasserin habe eine Testamentsvollstreckung angeordnet, besteht deshalb kein Raum.
Der Beschluss ist deshalb aufzuheben. Der Streit darum, wem das Totenfürsorgerecht zusteht, ob insbesondere der Antragsteller berechtigt ist, eine Umbettung vorzunehmen, ist ohnehin in einem Zivilrechtsstreit von dem Prozessgericht zu klären (vgl. BGH a.a.O.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.7.2001 - 9 U 198/00, NJW 2001, 2980; OVG Münster, Beschluss vom 1.6.2007 - 19 B 675/07, BeckRS 2007, 27776)..
Dem Antragsteller war jedoch für den Beschwerderechtszug Prozesskostenhilfe zu bewilligen, denn er ist nach einem Erfolg vor dem Nachlassgericht lediglich Beschwerdegegner und durfte sich angesichts der anwaltlichen Vertretung der Beschwerdeführerin auch anwaltlicher Hilfe versichern (§ 76 FamFG i . V. m. §§ 114 ff. ZPO).
Eine Kostenentscheidung sowie eine Wertfestsetzung sind gemäß wegen des Erfolgs des Rechtsmittels nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58,59 FamFG
§§ 114 ff. ZPO
§ 2197 BGB
§ 76 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1992, 834
NJW 2001, 2980
65 VI 6015/10
9 U 198/00
19 B 675/07