Verwaltungsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-10-27, Aktenzeichen 4 K 3545/11

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 9.300,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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Der Antrag, die Antragsgegnerin im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller bis spätestens 31.10.2011 mit seinem Imbissstand zum Stuttgarter Weihnachtsmarkt 2011 zuzulassen, hilfsweise über seinen Antrag bis zum 31.10.2011 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, ist nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig.
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Der Antrag ist jedoch nicht begründet.
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Nach § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) sind dabei in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, die die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung begründen (Anordnungsgrund), § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO.
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Der erforderliche Anordnungsgrund liegt zwar angesichts des bevorstehenden Weihnachtsmarktes vor. Der Antragsteller hat jedoch das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht. Die dem ablehnenden Bescheid vom 15.06.2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 10.10.2011 zugrunde liegende Ermessensentscheidung ist rechtmäßig; der Antragsteller hat auch keinen Anspruch auf eine erneute Ermessensentscheidung über seinen Antrag auf Zulassung zum Weihnachtsmarkt mit seinem Imbiss.
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Rechtsgrundlage für Zulassung zum Weihnachtsmarkt ist § 70 Abs. 1 GewO, da es sich beim Weihnachtsmarkt um eine im Sinne dieser Vorschrift festgesetzte Veranstaltung handelt. Nach § 70 Abs. 1 GewO ist jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. Nach Abs. 3 der Vorschrift kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn - wie im vorliegenden Fall - der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen. Die Antragsgegnerin war danach gemäß § 70 Abs. 3 GewO ermächtigt, nach ihrem Ermessen unter den Bewerbern auszuwählen und damit notwendigerweise auch einzelne Anbieter auszuschließen. Dem Antragsteller steht im Rahmen dieser Entscheidung grundsätzlich nur ein Anspruch auf fehlerfreie Ausübung dieses Ausschließungsermessens zu. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass nach der obergerichtlichen Rechtsprechung dem Marktbetreiber (vgl. § 68 GewO), was die Festlegung des für die Veranstaltung verfügbaren Platzes, die gestalterische Ausrichtung des Marktes insgesamt, die Brancheneinteilung und deren Ausdifferenzierung im Einzelnen (einschließlich die Zahl der jeweils zur Verfügung gestellten Standplätze) und die konkrete Auswahlentscheidung im Falle eines Bewerberüberhangs anbelangt, ein großer, gerichtlich nur sehr eingeschränkt nachprüfbarer gestalterischer Beurteilungs- und Ermessensspielraum eingeräumt ist (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, juris). Die Antragsgegnerin hat sich hierzu ermessensbindende Richtlinien (RL) gegeben (vgl. für das Jahr 2011: Zulassungsrichtlinien für den Stuttgarter Weihnachtsmarkt mit Märchenland und Antikmarkt gemäß des Beschlusses des Ausschusses für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats vom 14.05.2010), die, soweit hier erheblich, grundsätzlich nicht zu beanstanden sind. Die gerichtliche Nachprüfung der Ermessensentscheidung ist darauf beschränkt, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus sachlichen Gründen erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen des Veranstalters zählt. Weiterhin muss die Auswahlentscheidung im Falle eines Bewerberüberhangs auf der Grundlage eines für alle Bewerber einheitlichen, willkürfreien und nachvollziehbaren Verfahrens erfolgen.
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Hiernach ergeben sich zunächst keine rechtlichen Bedenken gegen die konkrete Festlegung des Veranstaltungsgeländes durch die Antragsgegnerin. Diese hat zutreffend darauf verwiesen, dass gerade die Festlegung des Platzes, auf dem der Weihnachtsmarkt stattfindet, dem weiten Gestaltungswillen des Veranstalters obliegt, die allenfalls bei grob missbräuchlicher Ausgestaltung fehlerhaft sein könnte. Da hierfür nichts erkennbar ist, ist unerheblich, ob eine andere räumliche Begrenzung ebenfalls in Betracht kommt oder eine andere Abgrenzung sinnvoller erscheint. Nicht zu beanstanden ist auch, dass von der Auswahlentscheidung die Gaststättenbetriebe, die im Bereich des Weihnachtsmarktgeländes über eine ganzjährig konzessionierte Außenbewirtschaftungsfläche verfügen, ausgenommen sind, da die Bewirtschaftung nach anderen rechtlichen Kriterien erfolgt; zu einer nicht hinnehmbaren Verzerrung der Zulassungsentscheidungen im Bereich der Standardimbisse führt dies im Übrigen nicht, zumal seit Jahren gleichbleibend 10 Zulassungen für Standardimbisse ausgesprochen werden. Gleiches gilt für die Entscheidung der Antragsgegnerin, wie viele Stände und welche Branchen sie im Einzelnen auf dem festgesetzten Platz zulassen will, so dass eine Kapazitätserschöpfung dann vorliegt, wenn nach dem konkreten Gestaltungswillen des Veranstalters in den einzelnen Branchen die jeweiligen Zulassungszahlen erreicht sind. Ob darüber hinaus tatsächlich Platz für weitere Stände bleibt, ist in dem Zusammenhang nicht von Bedeutung, da ansonsten in den Gestaltungswillen des Veranstalters fundamental eingegriffen werden würde.
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Soweit der Antragsteller moniert, dass die Anwendung der Zulassungskriterien im Einzelnen willkürlich sei, ist auf Folgendes zu verweisen: Gegen die Bildung unterschiedlicher Kategorien der Marktstände für die Auswahlentscheidung ist nichts Grundsätzliches einzuwenden, hierbei werden gerade marktspezifische Gesichtspunkte zugrundegelegt. Auch die Zuordnung des Standes des Antragstellers zur Kategorie 5001 „Wurst- und Fleischimbiss“ ist aufgrund der Angaben des Antragstellers in den Bewerbungsunterlagen zutreffend erfolgt, hiergegen wendet sich der Antragsteller auch nicht. In diesem Zusammenhang moniert er allein, dass die Zulassung in der Kategorie 5001 nicht nach Attraktivitätsgesichtspunkten, sondern auf der Grundlage der Ziffer IV Nr. 7 der Richtlinie erfolgt. Die Zulassungsrichtlinien regeln die Vergabe bei Überangebot u.a. danach, dass nach Ziffer IV Nr. 2 attraktive Geschäfte bevorzugt zugelassen werden können. Nr. 3 bestimmt, dass bei gleichen Voraussetzungen langjährig bekannte und bewährte Beschicker Vorrang vor Neubewerbern haben, wobei nach Nr. 4 der Vorrang entfällt, wenn nach Nr. 2 und 3 ein bestimmter Neubeschickeranteil nicht erreicht wird. Nr. 7 der Richtlinien regelt nun erstmals ausdrücklich, dass in Branchen, in denen nach Einschätzung des Veranstalters keine wesentlichen Attraktivitäts- bzw. Unterscheidungsmerkmale gegeben sind, sich der Veranstalter vorbehält, ein anderes sachgerechtes Verfahren durchzuführen. Hiervon hat die Antragsgegnerin in der Branche der Wurst- und Fleischimbisse Gebrauch gemacht. Anhaltspunkte dafür, dass diese Entscheidung der Antragsgegnerin willkürlich oder nicht sachgerecht wäre, sind nicht ersichtlich. Es erscheint vielmehr nachvollziehbar, dass gerade im Bereich der sogenannten Standardimbisse nur schwer unterscheidbare und nachvollziehbare Attraktivitätsgesichtspunkte gefunden werden können, die eine angemessene Bewertung erlauben. Die Zulassung erfolgt hier vielmehr nach einem rollierenden System, das auch bereits beispielhaft in Ziffer IV Nr. 7 RL genannt ist. Entgegen der Ansicht des Antragstellers gibt § 70 Abs. 3 GewO keinen bestimmten Auswahlmodus etwa in der Weise vor, dass materiellen Kriterien, die einer Attraktivitätsbewertung zu Grunde liegen, ein Vorrang vor formalen Kriterien wie dem Losverfahren oder dem rollierenden System zukommt. Soweit der Antragsteller geltend macht, dass für den Bewerber nicht erkennbar ist, nach welchem jeweiligen Zulassungskriterium die Vergabeentscheidung erfolgt, so ist der Vortrag jedenfalls vor dem Hintergrund, dass dem Antragsteller, der seit 2003 auf dem Weihnachtsmarkt vertreten ist, bereits seit mehreren Jahren bekannt ist, dass die Zulassung in der Kategorie des Standardimbisses nach einem rollierenden System mit Warteliste erfolgt, nicht nachvollziehbar. Die Antragsgegnerin hat hierzu eine Liste erstellt, die seit 2006 geführt wird und die dem Antragsteller auch bekannt ist, in der zunächst zehn Stammbeschicker, zu denen auch der Antragsteller gehört, und insgesamt fünfzehn sogenannte Nachrücker angeführt sind. Stammbeschicker sind danach solche, die schon bislang die Zulassung als bekannte und bewährte Beschicker erhalten hatten. 2006 bis 2009 wurden 8 Zulassungen an Stammbeschicker und 2 an Bewerber aus der Nachrückerliste vergeben. Erstmals 2010 werden von den insgesamt 10 Zulassungen in der Kategorie 5001 nunmehr 7 Zulassungen an Stammbeschicker und 3 Zulassungen an Nachrücker nach dem rollierenden System vergeben, so dass die Stammbeschicker in der Regel nach zwei Zulassungen im folgenden Jahr zugunsten eines Nachrückers aussetzen müssen. Ein rollierendes System ist insbesondere vor dem Hintergrund, dass nach der Rechtsprechung einer Auswahlentscheidung ein System zugrunde liegen muss, das Neubewerbern oder Wiederholungsbewerbern in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine greifbare Zulassungschance einräumt (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 27.04.1984 - 1 C 24.82 - NVwZ 1984, 585; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 30.04.1991 - 14 S 1277/89 - NVwZ-RR 1992,132), grundsätzlich ein sachgerechtes Auswahlverfahren (vgl. Landmann/Rohmer, GewO, § 70 Rn. 24 und Nieders.OVG, Urt. v. 16.06.2005 - 7 LC 201/03 - NVwZ-RR 2006, 177). Das rollierende System wurde auch der diesjährigen Auswahlentscheidung zugrundegelegt, so dass der Antragsteller nach drei Zulassungen in den Jahren 2007 bis 2010 in diesem Jahr zugunsten eines Nachrückers auszusetzen hat. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, ab 2011 anstelle von zuletzt 8 Zulassungen nur noch 7 Zulassungen an Stammbeschicker zu vergeben, ist dabei ebenfalls von dem der Antragsgegnerin bei der Entscheidung eingeräumten Ermessensspielraum gedeckt. Ob der Antragsteller an diesem danach gerade für alle Stammbeschicker voraussehbaren Zulassungsturnus weiterhin teilnehmen will oder nicht, ist seine eigene Entscheidung. Die Auswahlentscheidung nach dem rollierenden System wird jedenfalls nicht deshalb fehlerhaft, weil der Antragsteller dann möglicherweise bei anderen Märkten keine fortlaufenden Bewerbungen abgeben kann und daher woanders nicht in den Status eines bekannten und bewährten Beschickers aufrücken kann, wie dieser geltend macht. Bei welchem Markt sich der Antragsteller um eine Zulassung bewirbt, ist ausschließlich seine eigenverantwortliche unternehmerische Entscheidung. Einen Anspruch auf Aufrechterhaltung einer bestimmten Auswahlentscheidung gibt es nicht. Hierzu hat das Gericht bereits in dem den Beteiligten bekannten Urteil vom 09.02.2011 - 4 K 2300/10 - ausgeführt, dass es keine verbindliche Zusicherung des Antragsgegnerin mit Bindungswillen gab, die bisherige Rotationspraxis in der Kategorie nicht zu ändern. Im Gegenteil wurde der Antragsteller bereits mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 23.03.2010 auf den veränderten Zulassungsturnus ab 2011 hingewiesen. Da der Antragsteller als Stammbeschicker danach bereits bei der Bewerbung für das Jahr 2011 wusste, dass er nach dem rollierenden System voraussichtlich keine Zulassung erhalten kann, konnte er sich auch frühzeitig hierauf einstellen, so dass seine Hinweise auf die angeblich existenzvernichtende Entscheidung der Antragsgegnerin fehlgehen und hierauf nicht weiter einzugehen ist. Soweit der Antragsteller gegen die Zulassungspraxis in der Kategorie 5001 anführt, dass das rollierende System zu Mehrfachbewerbungen mit demselben Geschäft führen würde, um die Zulassungschancen zu erhöhen, ist darauf zu verweisen, dass dem durch eine konsequente Anwendung der Zulassungsrichtlinien durch die Antragsgegnerin zu begegnen ist. Denn nach Ziffer II Nr. 4 muss der Veranstalter, wenn sich mehrere Bewerber mit ein und demselben Geschäft um eine Zulassung bewerben, im Benehmen mit dem Bewerber entscheiden, wer am weiteren Vergabeverfahren teilnimmt; die Entscheidung führt dann nach Ziffer III Nr. 8 folgerichtig zum Ausschluss aus dem weiteren Vergabeverfahren.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG. Dabei geht die Kammer gem. Nr. 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit von einem Betrag von 300,- EUR je Tag und 31 Veranstaltungstagen aus.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 68 GewO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1984, 585
NVwZ-RR 1992,132
NVwZ-RR 2006, 177
6 S 1508/04
1 C 24.82
14 S 1277/89
7 LC 201/03
4 K 2300/10