Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-07-16, Aktenzeichen 21 K 2941/09
ECLI: ECLI:DE:VGK:2014:0716.21K2941.09.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit es die Beteiligten in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben.
Der Beschluss der Beklagten vom 31. März 2009 – BK 3c-09-005/E 20.01.09 – wird insoweit aufgehoben, als mit ihm im Zugangsverhältnis der Klägerin und der Beigeladenen unter Ziffer 1. die folgenden Entgelte genehmigt werden:
D. 0, E. D. 0 E. mit hochbitratiger Nutzung, D. 0 E. mit hochbitratiger Nutzung und D1. .
Die Kosten des Verfahrens tragen die Beklagte und die Beigeladene jeweils zu ½. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen die Beklagte und die Beigeladene selbst.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beigeladene ist Rechtsnachfolgerin der E1. C. bzw. der E1. C. U. . Sie war bis zur Ausgliederung der Festnetzsparte und anschließender Verschmelzung auf die U1. -N. E2. GmbH sowie gleichzeitiger Umfirmierung in U. E2. GmbH Eigentümerin der Telekommunikationsnetze der E1. C. bzw. der E1. C. U. und der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen.
Auf der Grundlage von Regulierungsentscheidungen, nach denen die Beigeladene verpflichtet ist, anderen Unternehmen auf Nachfrage Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) zu gewähren (im Hinblick auf den vorliegenden Beschluss zuletzt Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 – BK 4a-07-002/R -) bietet die Beigeladene ihren Wettbewerbern den Zugang zur TAL in verschiedenen Varianten sowohl „entbündelt“, d.h. ohne vorgeschalte Übertragungs- bzw. Vermittlungstechnik, als auch „gebündelt“, d.h. mit vorgeschalteten übertragungstechnischen Systemen, am Hauptverteiler (HVt) und am Kabelverzweiger (KVz) an.
Die Klägerin hat mit der Beigeladenen einen Standardvertrag über den Zugang zur TAL abgeschlossen. Für die aufgrund der Zugangsverpflichtung angebotenen Zugangsvarianten sind – je nach Ausführung – unterschiedliche monatliche Überlassungs- und einmalige Bereitstellungsentgelte sowie Kündigungsentgelte in den Preislisten der Beigeladenen vorgesehen. Die Genehmigung der monatlichen Überlassungsentgelte wurde – vor Erlass des hier streitgegenständlichen Beschlusses – zuletzt mit Beschluss vom 30. März 2007 – BK 4b-07-001/E 19.01.07 - bis zum 31. März 2009 befristet erteilt.
Mit dem hier streitgegenständlichen Beschluss vom 31. März 2009 – BK 3c-09-005/E 20.01.09 – wurden auf Antrag der Beigeladenen vom 20. Januar 2009 monatliche Entgelte für die Überlassung der TAL für 19 Produktvarianten in unterschiedlicher Höhe ab dem 1. April 2009 genehmigt (Ziffer 1.) Nach Ziffer 2. ist die Genehmigung bis zum 31. März 2011 befristet. Soweit die Beigeladene für die Produktvarianten höhere als die genehmigten Entgelte mit einer Genehmigungsdauer bis zum 31. März 2014 beantragt hatte, wurde eine Genehmigung abgelehnt (Ziffer 3.).
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die genehmigten Entgelte den nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Telekommunikationsgesetz (TKG) für die Erteilung der Genehmigung zugrunde zu legenden Anforderungen des § 31 TKG entsprächen. Den Überlassungsentgelten zur TAL lägen nach den Kostenunterlagen der Beigeladenen Kalkulationen zur Herleitung der Investitionswerte, der Miet- und Betriebskosten, der „Vertriebskosten“ (Kosten für Produktmanagement, Vertragsangelegenheiten sowie Forderungsausfälle und Zinsen auf Forderungen), der Kosten für Entstörung, Fakturierung und Informationstechnik, der Gemeinkosten sowie der geltend gemachten Aufwendungen nach § 31 Abs. 3 TKG zugrunde. Die vorgelegten Kostenunterlagen genügten in der Mehrzahl den in § 33 TKG genannten Anforderungen. Allerdings sei eine abschließende Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht möglich gewesen, da die Kalkulation der Investitionswerte keine effizienzbezogenen Korrekturen der Netzinfrastruktur zugelassen habe. Ferner wiesen die Unterlagen zur Informationstechnik Mängel auf. Hiervon ausgehend sei die Beschlusskammer zu dem Ergebnis gekommen, ihr durch § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG eröffnetes Ermessen dahingehend auszuüben, den Entgeltantrag nicht insgesamt abzulehnen. Insbesondere habe der Beschlusskammer in Bezug auf die Investitionswerte eine alternative Ermittlungsmöglichkeit nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 TKG in Gestalt des von ihr in Auftrag gegebenen und von dem Wissenschaftlichen Institut für Infrastruktur und Kommunikationsdienste GmbH - WIK - entwickelten „Analytisches Kostenmodell – Anschlussnetz 2.0“ (WIK-Kostenmodell) zur Verfügung gestanden.
Hinsichtlich der Kalkulationsbasis, also der Ausfüllung des Begriffes der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, stehe der Beschlusskammer ein vollumfänglicher Beurteilungsspielraum zu. Die Investitionskosten könnten entweder entsprechend den in der Buchhaltung noch ausgewiesenen Aufwendungen (historische Kosten) oder an Hand des aktuellen kalkulatorischen Wertes (Wiederbeschaffungskosten) bestimmt werden. Die zu treffende Abwägungsentscheidung sei nicht auf eine Mischung beider Methoden begrenzt. Da somit eine Genehmigung auf der Basis reiner Wiederbeschaffungskosten nicht aus Rechtsgründen ausgeschlossen sei, komme die Beschlusskammer zum Ergebnis, vorliegend die Investitionskosten auf der Grundlage der Wiederbeschaffungskosten zu berechnen. Dieses Vorgehen werde der Wahrung bzw. Erreichung der Regulierungsziele (Wahrung der Nutzerinteressen, § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG; Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs, § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG und Berücksichtigung effizienter Infrastrukturinvestitionen und Innovationen, § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG) besser gerecht und wahre gleichzeitig hinreichend die Interessen der Beigeladenen.
In Ausübung ihres Beurteilungsspielraums bei der Frage, welcher Wert im Rahmen der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als angemessene Kapitalverzinsung i.S.v. § 31 Abs. 4 TKG anzusetzen sei, habe sie sich dazu entschieden, einen kalkulatorischen Zinssatz in Höhe von real 7,19 % - statt bisher 8,07 % - zu berücksichtigen. Die Änderung des berücksichtigungsfähigen Zinssatzes sei zunächst Folge einer Aktualisierung sämtlicher Eingangsparameter. Dabei seien vor allem die neuen Steuersätze aufgrund der Unternehmenssteuerreform 2008, die höhere Inflationsrate sowie erhöhte Kapitalbeschaffungskosten wegen der derzeitigen Finanz- und Wirtschaftskrise zu berücksichtigen gewesen. Da allerdings bei unveränderter Anwendung der bisherigen Berechnungsweise in der besonderen aktuellen Situation, die durch eine außergewöhnliche Finanz- und Wirtschaftskrise geprägt sei, die Werte mehrerer Eingangsparameter kumulativ zu einer ganz erheblichen Absenkung des Zinssatzes geführt hätten, die weder den momentanen überdurchschnittlichen Investitionsrisiken noch dem von der Beschlusskammer in vergangenen Entscheidungen regelmäßig hervorgehobenen Kriterium der langfristigen Stabilität der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen hinreichend Rechnung getragen hätte, sei das Verfahren modifiziert worden. In einem ersten Schritt sei – nach unveränderter Methodik (sog. „Bilanzwertansatz“) – ein aktualisierter Realzinssatz ermittelt worden. In einem zweiten, ergänzenden Schritt sei dann unter Einbezug dieses neues Wertes sowie der in früheren Beschlüssen anerkannten kalkulatorischen Zinssätzen durch das Verfahren der „exponentiellen Glättung“ ein Prognosewert für den Genehmigungszeitraum berechnet worden. Die Methodik entspreche den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG zur Festlegung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals.
Durch die Vorgehensweise der Beschlusskammer – Verwendung der Bilanzwertmethode in Verbindung mit einer exponentiellen Glättung – sei gewährleistet, dass entsprechend § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG die langfristige Stabilität der Rahmenbedingungen ausreichend Berücksichtigung finde. Diese langfristige Stabilität sei nicht nur im Sinne der Beigeladenen, sondern auch der Wettbewerbsunternehmen, die in alternative Infrastrukturen investiert hätten, und diene darüber hinaus der Förderung von Infrastrukturinvestitionen in alternative Technologien. Eine völlige Abkehr von der Bilanzwertmethode und eine Berechnung nach dem „Marktansatz“ unter Einbezug der jeweils aktuellen – und im Zeitablauf ggf. stark schwankenden – Aktienkurse sei mit § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG nicht vereinbar. Die Vorgehensweise der Beschlusskammer stehe ebenso in Einklang mit den anderen Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG, wie bereits in den Beschlüssen vom 28. April 2005 – BK 4a/b-05-004/E 17.02.05 (dort S. 28-32 des amtl. Umdrucks) - und vom 30. März 2007 – BK 4b-07-001/E 19.01.07 (S. 30 f. des amtlichen Umdrucks) - ausgeführt sei. Eine Festlegung der Eigenkapitalrendite auf Grundlage leistungsspezifischer Risiken, die gemäß § 31 Abs. 4 Nr. 3 TKG in das Ermessen der Beschlusskammer gestellt sei, sei nach wie vor nicht vorzunehmen.
Die Klägerin hat am 5. Mai 2009 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie u.a. vor, der angefochtene Beschluss sei rechtswidrig, weil die Beklagte den Investitionswert für das Anschlussnetz der Beigeladenen auf der Grundlage des WIK-Kostenmodells ausschließlich auf der Grundlage sogenannter Bruttowiederbeschaffungskosten ermittelt habe. Eine Kombination von Wiederbeschaffungskosten und historischen Kosten habe sie ermessensfehlerhaft nicht erwogen. Darüber hinaus leide die Abwägung der Beklagten zur Frage, welche Investitionswertermittlungsmethode für die Erreichung der Regulierungsziele vorzugswürdig sei, an Fehlern. Im Rahmen der Berücksichtigung des in § 2 Abs. 3 TKG benannten Regulierungsziels der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen und Unterstützung von Investitionen stelle die Beklagte insbesondere auf den Schutz bereits getätigter Investitionen der am Verfahren nicht beteiligten Kabelnetzbetreiber ab, die im Falle niedrigerer monatlicher Entgelte für die TAL entwertet würden. Hierbei verkenne die Beklagte jedoch den in der Vergangenheit erreichten Kundenzugewinn der Kabelnetzbetreiber in Millionenhöhe. Da nicht wahrscheinlich sei, dass die Kabelnetzbetreiber ihre Leistungen unterhalb der ihnen entstehenden Kosten anböten, sei die Annahme der Beklagten, dass niedrigere TAL-Entgelte die Investitionen der Kabelnetzbetreiber gefährden würden, verfehlt.
Bei der nur fünf Zeilen umfassenden Gesamtabwägung werde lediglich das Ergebnis festgehalten, ohne die Auswirkungen der unterschiedlichen Kostenermittlungsmethoden auf die Regulierungsziele nochmals darzustellen und gegeneinander abzuwägen.
Ferner habe die Beklagte den kalkulatorischen Zinssatz für das eingesetzte Kapital fehlerhaft festgelegt. Die Beklagte verkenne insbesondere bei der von ihr angewandten exponentiellen Glättung mit dem Ziel, den rechnerisch ermittelten kalkulatorischen Zinssatz in Höhe von 5,51 % im Hinblick auf die ihn stark beeinflussenden Folgen der Finanz- und Wirtschaftskrise auf das Niveau der Vorjahre anzuheben, dass eine Angleichung der Zinssätze für die Genehmigungszeiträume bereits dadurch erfolgt sei, dass einzelne Faktoren, die in den kalkulatorischen Zinssatz einflössen, schon Mittelwerte aus Zeitreihen abbildeten und andere Faktoren keinen starken Schwankungen unterlegen hätten, die eine exponentielle Glättung rechtfertigen könnten.
Die Beklagte habe bei der Ermittlung der Kapitalzinssätze zudem unzutreffend einen globalen Kapitalkostenansatz zugrunde gelegt, ohne nach den Geschäftsaktivitäten der Beigeladenen zu differenzieren. Da es gemäß § 31 Abs. 4 TKG auf die Verzinsung des eingesetzten Kapitals ankomme, seien die Kapitalkosten und damit auch die Risikoprämie grundsätzlich leistungsspezifisch zu beurteilen. Demnach habe ausschließlich das Risiko bewertet werden dürfen, dem das für den Zugang zur TAL eingesetzte Kapital ausgesetzt sei. Die Risiken der Beigeladenen im Festnetzbereich seien wesentlich niedriger als in anderen Geschäftsbereichen wie etwa dem Mobilfunk. Darüber hinaus seien auch die im Festnetzbereich angebotenen Produkte unterschiedlich risikobehaftet, so dass auch innerhalb dieser hätte differenziert werden müssen. Bei der TAL handele es sich um ein im Wesentlichen risikoloses Investment. Durch die erfolgte Risikoeinschätzung für das Gesamtunternehmen der Beigeladenen würden die Eigenkapitalkosten des regulierten Festnetzes und speziell der TAL mit der Folge überschätzt, dass die auf dieser Grundlage ermittelten (vermeintlichen) Kosten effizienter Leistungsbereitstellung wegen einer unangemessenen Risikoprämie zu hoch seien. Diese Überlegung betreffe nicht nur die streitige Frage der angemessenen Eigenkapitalverzinsung, sondern beziehe sich gleichermaßen auch auf die Angemessenheit der Fremdkapitalverzinsung. Ein Risikozuschlag sei auch hier weder dem Grund noch der Höhe nach anzuerkennen. Die Beklagte sehe den Risikozuschlag im Übrigen offenbar als beliebigen Korrekturfaktor an.
Die Ansicht der Beklagten, die Festlegung der Eigenkapitalrendite auf Grundlage leistungsspezifischer Risiken und die damit verbundene Differenzierung der kalkulatorischen Zinssätze würde bereits aus Gründen der Praktikabilität ausscheiden, widerspreche der gesetzlichen Regelung in § 31 Abs. 4 Nr. 3 TKG, die die Bedeutung leistungsspezifischer Risiken zum Ausdruck bringe.
Die Eigenkapitalrendite sei zudem deshalb unzutreffend ermittelt worden, weil die Beklagte den nominalen Steuersatz von 30,49 % angesetzt habe, obwohl die tatsächliche Steuerlast der Beigeladenen niedriger sei. Bekanntermaßen ergebe sich bei großen Unternehmen aufgrund von Rückstellungen, Verlustvorträgen und anderen Absetzmöglichkeiten ein deutlicher Unterschied zwischen nominaler und faktischer Steuerlast.
Die Klägerin hat nach ihrer Darstellung in den Schriftsätzen vom 23. Januar 2014 und 24. März 2014 im hier streitgegenständlichen Zeitraum folgende Leistungen in Anspruch genommen: D. 0 E. , D. 0 E. , D. 0 E. und D1. .
In der mündlichen Verhandlung vom 16. Juli 2014 haben die Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich derjenigen vom streitgegenständlichen Beschluss erfassten Leistungen übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt, die vom nachfolgenden Klageantrag nicht umfasst werden.
Die Klägerin beantragt,
den Beschluss der Beklagten vom 31. März 2009 – BK 3c-09-005/E 20.01.09 – aufzuheben, soweit die Genehmigung Entgelte für Leistungen betrifft, die zwischen der Klägerin und der Beigeladenen vereinbart und erbracht wurden (gemäß Schriftsätzen vom 23. Januar 2014 und 24. März 2014).
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung trägt sie u.a. vor, dass die auf der Grundlage des WIK-Kostenmodells erfolgte Ermittlung des Investitionswertes anhand Bruttowiederbeschaffungskosten nicht mit Abwägungsfehlern behaftet sei. Die Beschlusskammer habe die ihr zur Ermittlung des Investitionswerts zur Verfügung stehenden Berechnungsmethoden anhand der Interessen der Beigeladenen und der in § 2 Abs. 2 Nr. 1 – 3 TKG genannten Regulierungsziele sorgfältig gegeneinander abgewogen und geprüft, welcher Kostenmaßstab den in die Abwägung eingestellten Belangen am ehesten gerecht werde. Nachdem sie in einem Zwischenergebnis festgehalten habe, dass das Regulierungsziel der Wahrung der Nutzerinteressen für die Frage der Kostenmethode neutral sei und somit für die weitere Abwägung nicht ausschlaggebend sein könne, sei sie im Rahmen einer Gesamtabwägung zu dem Ergebnis gelangt, dass Überwiegendes für eine Investitionswertberechnung auf Basis der Wiederbeschaffungskosten spreche, weil diese dem Regulierungsziel in § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG sowie den Interessen der Beigeladenen am ehesten gerecht werde und das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG dadurch nicht beeinträchtigt werde.
Die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) im Urteil vom 23. November 2011 – 6 C 11.10 – seien nicht so zu verstehen, dass sie – die Beklagte – in Bezug auf die konfligierenden Interessen und die genannten Regulierungsziele sämtliche denkbaren Kostenmaßstäbe einschließlich von Mischformen daraufhin untersuchen müsse, welche Variante den einzelnen Interessen am ehesten gerecht werde. Auch der Vortrag der Klägerin, sie – die Beklagte – gehe fehlerhaft davon aus, niedrigere TAL-Überlassungsentgelte würden die Investitionen der Betreiber von Breitbandkabelnetzen gefährden, begründe keinen Abwägungsfehler. In diesem Zusammenhang habe sie insbesondere den Umstand in ihre Abwägung einbezogen, dass bei einer Ermittlung der TAL-Entgelte auf Basis historischer Kosten die Beigeladene gegenüber den Kabelnetzbetreibern gleichwohl auf Basis von Wiederbeschaffungswerten kalkulieren könnte. Das dadurch entstehende unterschiedliche Kostenniveau würde die Wettbewerbsposition der Kabelnetzbetreiber und als Konsequenz deren Investitionen in ihre Netze beeinträchtigen. Da die Kabelnetzbetreiber derzeit die wichtigste Stütze für das Entstehen eines infrastrukturbasierten Wettbewerbs seien, hätte dies direkte Auswirkungen auf das Regulierungsziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG).
Sie habe den kalkulatorischen Zinssatz auf der Grundlage der Bilanzwertmethode, ergänzt durch das Verfahren der exponentiellen Glättung fehlerfrei ermittelt. Ihr komme bei der Ausfüllung der gesetzlichen Vorgaben in § 31 Abs. 4 TKG und insbesondere im Rahmen der Wahl der Methodik zur Ermittlung eines angemessenen Zinssatzes ein Beurteilungsspielraum zu. Die Auffassung der Klägerin, die Durchführung einer exponentiellen Glättung sei nicht geboten gewesen, gehe fehl. Sie habe mit Blick auf § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG die Zinsermittlung um die exponentielle Glättung erweitert, um stärkere marktbedingte Schwankungen des Zinssatzes auszuschließen und um instabile regulatorische Rahmenbedingungen zu vermeiden.
Auch die Orientierung der kalkulatorischen Kapitalverzinsung an einer unternehmensspezifischen Gesamtbetrachtung anstatt der von der Klägerin befürworteten Betrachtung der verschiedenen Geschäftsaktivitäten – Mobilfunk und Festnetz/TAL - stehe der Rechtmäßigkeit des Beschlusses nicht entgegen. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass bei der Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals gemäß § 31 Abs. 4 Nr. 2 TKG die Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und die Bewertung des regulierten Unternehmens auf diesen Märkten zu berücksichtigen seien. Die Kapitalmärkte unterschieden bei einer solchen Bewertung aber nicht nach den Geschäftsaktivitäten der Beigeladenen im Festnetz- oder Mobilfunkbereich; vielmehr erfolge diese Bewertung unternehmensspezifisch. Die Ermittlung eines nur auf den Festnetzbereich der Beigeladenen oder die Vorleistung TAL bezogenen kalkulatorischen Zinssatzes stoße auf erhebliche methodische Schwierigkeiten und könne nicht mit hinreichender Genauigkeit erfolgen. Ferner bestünden zwischen den verschiedenen Unternehmensbereichen auch Interdependenzen, die einer Einzelbetrachtung entgegenstünden.
Die Beigeladene beantragt,
Zur Begründung trägt sie u.a. vor, dass der Investitionswert des Anschlussnetzes zu Recht auf Basis der Wiederbeschaffungskosten bestimmt worden sei. Diesbezüglich stehe der Beklagten ein Beurteilungsspielraum zu, den sie beanstandungsfrei ausgefüllt habe. Fehl gehe der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe einen kombinatorischen Ansatz aus Bruttowiederbeschaffungskosten und historischen Kosten überhaupt nicht erwogen. Darüber hinaus müsse nicht jedwede, potentiell in Betracht kommende Mischmethode unter Einbeziehung von historischen Kosten und Bruttowiederbeschaffungskosten anhand der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 – 3 TKG abgewogen werden. Auch im Übrigen sei die Entscheidung der Beklagten nicht zu beanstanden. Insbesondere habe die Beklagte zu Recht im Rahmen ihrer Entscheidung die Interessen von Kabelnetzbetreibern einbezogen, deren Investitionen entwertet würden, wenn Unternehmen, die die Vorleistung TAL in Anspruch nähmen, nur Entgelte zu zahlen hätten, die auf der Basis historischer Kosten bestimmt worden seien. Fehl gehe auch die Annahme der Klägerin, die von der Beklagten vorgenommene Gesamtabwägung leide an einem Fehler, da sie resümierend zu kurz ausfalle. Denn es sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte bereits innerhalb ihrer Überlegungen zu den einzelnen Regulierungszielen auch die Auswirkungen auf die anderen Ziele in Betracht gezogen habe.
Bei der Ermittlung des Kapitalzinssatzes stehe der Beklagten ebenfalls ein Beurteilungsspielraum zu, den sie fehlerfrei ausgeübt habe. Insbesondere habe keine Notwendigkeit zur Berücksichtigung eines leistungsspezifischen Risikos des TAL-Geschäftsbe-reichs bestanden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und auf die im Verfahren 21 K 2747/09 beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist es in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.
Im Übrigen ist die Klage zulässig und begründet.
Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, denn sie kann geltend machen, durch den angefochtenen Beschluss möglicherweise in eigenen Rechten verletzt zu sein. Die in Rede stehende Entgeltgenehmigung gestaltet gemäß § 37 Abs. 2 Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004, das im hier maßgeblichen Zeitpunkt des Beschlusses der Bundesnetzagentur zuletzt durch Gesetz vom 18. Februar 2007 (BGBl. I 2007, 106) geändert worden war, unmittelbar die zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehende privatrechtliche Vereinbarung über die Gewährung des Zugangs zu den Teilnehmeranschlussleitungen der Beigeladenen, so dass das vom Grundgesetz gewährleistete Recht verletzt sein kann, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlichen Bindungen auszuhandeln,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 – 6 C 23.05 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2, Rn. 15.
Das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtungsklage ist auch nach Ablauf der der streitgegenständlichen Entgeltgenehmigung beigefügten Befristung nicht entfallen. Die Klägerin verfolgt das Ziel, dass der Beigeladenen nach Aufhebung der angefochtenen Entgeltgenehmigung aufgrund eines neuen Antrages eine neue Genehmigung erteilt wird. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die damit genehmigten Entgelte für die Klägerin günstiger ausfallen können.
Die Klage ist begründet. Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 – BK 3c-09-005/E 20.01.09 – ist, soweit er hinsichtlich der mit ihm unter Ziffer 1. genehmigten Entgelte für die Produkte D. 0 E. , D. 0 E. mit hochbitratiger Nutzung, D. 0 E. mit hochbitratiger Nutzung und D1. angefochten worden ist, rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Als Rechtsgrundlage für die streitige Entgeltgenehmigung kommt allein § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in Betracht. Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Sätze 2 oder 3 TKG vorliegen. Voraussetzung einer Genehmigung ist hiernach u.a., dass ein Entgelt, das - wie hier - genehmigungsbedürftig ist, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreitet, § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG.
Der angegriffene Beschluss ist deshalb rechtswidrig, weil die ihm zugrunde liegende Ermittlung des Investitionswerts für das Anschlussnetz der Beigeladenen (1) und die Ermittlung der als Bestandteil der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG zu berücksichtigenden angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals beurteilungsfehlerhaft erfolgt sind (2).
(1)Die Beschlusskammer hat den ihr bei der Bestimmung des Investitionswerts für das Anschlussnetz zugewiesenen Entscheidungsspielraum nicht in der gebotenen Weise ausgefüllt. Der von § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG vorgegebene Maßstab, dass genehmigungsbedürftige Entgelte genehmigungsfähig sind, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten, ist im Hinblick auf Art. 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) – ZRL - dahingehend auszulegen, dass der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ein (auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender) Beurteilungsspielraum zukommt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, BVerwGE 148, 48 ff., Juris, dort Rn. 18; VG Köln, Urteil vom 22. Januar 2014 – 21 K 2807/09 -.
Die gerichtliche Überprüfung der behördlichen Ausfüllung dieses Entscheidungsspielraums hat nach Maßgabe sowohl der für die Kontrolle eines Beurteilungsspielraums auf der Tatbestandsseite der Norm als auch der für die Kontrolle von (Regulierungs-) Ermessen auf der Rechtsfolgenseite geltenden Maßstäbe zu erfolgen. Die Ausübung des Regulierungsermessens ist hiernach zu beanstanden, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat (Abwägungsausfall), in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste (Abwägungsdefizit), die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist (Abwägungsfehleinschätzung) oder der Ausgleich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (Abwägungsdisproportionalität),
vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 13.12 -, a.a.O., Juris Rn. 33.
Darüber hinaus ist die eigentliche Bewertung der Behörde jedenfalls auch darauf nachzuprüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihr angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Daraus folgt das Erfordernis, dass der Begründung der Entscheidung zu entnehmen sein muss, dass die Regulierungsbehörde die konfligierenden Interessen abgewogen und geprüft hat, welcher Kostenmaßstab - erstens - den Nutzerinteressen, - zweitens - dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten gerecht wird. Sodann muss die Behörde unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen darlegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht.
BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Juris Rn. 34 - 36.
Dies setzt voraus festzustellen, wie sich die Anwendung der zur Auswahl stehenden Methoden auf das Ergebnis des zu ermittelnden Investitionswerts auswirkt, und erfordert es, die Vor- bzw. Nachteile der einen oder anderen Berechnungsweise für die Erreichung der genannten Regulierungsziele zu bewerten. Diesen Anforderungen wird der angegriffene Beschluss, soweit es um die Ermittlung des Investitionswerts des Anschlussnetzes der Beigeladenen geht, nicht gerecht.
Die Beschlusskammer hat zwar erkannt, dass ihr bei der Bestimmung des Investitionswertes ein Beurteilungsspielraum zukommt und bei der Abwägung zu prüfen ist, ob die Berücksichtigung der historischen Kosten oder der Wiederbeschaffungskosten der Wahrung bzw. Erreichung der in § 2 Abs. 2 Nr. 1 – 3 TKG genannten Regulierungsziele besser gerecht wird, wobei gleichzeitig auch die berechtigten Interessen der Beigeladenen zu wahren sind. Gleichwohl ist die von ihr getroffene Entscheidung – den Investitionswert auf der Basis reiner Wiederbeschaffungskosten zu ermitteln - nicht frei von Abwägungsfehlern. Dabei kann offen bleiben, ob die von der Beschlusskammer aus der Analyse des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 24. April 2008 - C-55/04 – gezogene Schlussfolgerung (vgl. die Ausführungen unter Ziffer 4.1.3.1.1 S. 20 – 23 des angefochtenen Beschlusses), dass unionsrechtlich bei der Ausfüllung des Begriffes der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und der hierfür erforderlichen Ermittlung des Wertes des Anlagevermögens keine zwingende Vorgabe für die Anwendung einer der in Betracht kommenden Berechnungsmethoden gemacht werde und Unionsrecht es auch nicht erfordere, eine Ermittlung vorzunehmen, die einen zugleich aus historischen Kosten und Wiederbeschaffungskosten gebildeten Wert ableitet, so dass es zulässig sei, den Wert des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ausschließlich anhand von Wiederbeschaffungswerten zu berechnen, zutreffend ist. Gleichfalls braucht vorliegend nicht vertieft zu werden, ob sich eine fehlerfreie Abwägung im Hinblick auf die Regulierungsziele ausschließlich auf die Berücksichtigung einerseits der historischen Kosten und andererseits der (Brutto-)Wiederbeschaffungskosten beschränken darf, ohne eine Kombination beider – etwa in Form von Nettowiederbeschaffungskosten -,
vgl. zu diesem Begriff insbesondere BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 – 6 C 11.10 -, Buchholz 442.066, § 24 TKG Nr. 5, Juris Rn. 18,
oder anderen Mischformen – etwa Bewertung von Anlageteilen teilweise zu Herstellungspreisen, teilweise zu Wiederbeschaffungspreisen – ergebnisoffen in Erwägung zu ziehen. Denn unabhängig von diesen Umständen weisen die Ausführungen der Beschlusskammer unter Ziffer 4.1.3.1.2 (S. 24 ff.) des angefochtenen Beschlusses zur Frage, welche Methode der Kostenermittlung bei der Bewertung der Investitionsgüter für die Erreichung der Regulierungsziele zielführender ist, Abwägungsfehler auf, die zur Aufhebung des streitgegenständlichen Beschlusses führen.
So lässt sich die von der Beschlusskammer im Rahmen der Beurteilung der in Rede stehenden Methoden für das Regulierungsziel der Wahrung der Nutzerinteressen - § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG – (Ziff. 4.1.3.1.2.2, S. 26) zentrale Schlussfolgerung, die Frage des Kostenbegriffs sei für das Regulierungsziel der Nutzerinteressen „neutral“, aus den hierzu angestellten Überlegungen nicht ableiten. Diese Schlussfolgerung beruht maßgeblich auf der zuvor getroffenen Feststellung, dass die Interessen der Nutzer gewahrt seien, soweit die Entgelte die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung widerspiegeln und das Interesse der Nutzer und insbesondere Verbraucher an niedrigen Entgelten nur solange berechtigt sei, wie die Entgelte auch gegenüber dem Anbieter noch gerechtfertigt sind.
Hierbei wird verkannt, dass die Geeignetheit der in Rede stehenden beiden alternativen Methoden für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung am Ziel der Wahrung der Nutzerinteressen zu messen ist und dass diese Methoden nicht schon dann in gleicher Weise dieses Regulierungsziel wahren, wenn sie beide für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung geeignet sind. Eine solche Schlussfolgerung wäre zirkulär und würde eine Abwägung zwischen den Auswirkungen grundsätzlich geeigneter Kostenermittlungsmethoden für das Regulierungsziel der Wahrung der Nutzerinteressen überflüssig machen. Die Beschlusskammer lässt hier außer Acht, dass sich auch auf der Basis von historischen Kosten die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ermitteln lassen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 – 6 C 11.10 -, a.a.O.,
und - sollte sich auf dieser Grundlage ein niedrigerer Wert ergeben - auch dieser ein Wert wäre, der die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten und damit dem Maßstab des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG genügen würde. Gleichwohl könnte dieser niedrigere Wert den Nutzer– und Verbraucherinteressen ggf. eher entsprechen als ein – den Anforderungen des § 31 Abs. 1 Satz 1 KG ebenso genügender – auf der Basis von Wiederbeschaffungskosten ermittelter höherer Wert.
Verstärkt wird dieses Defizit dadurch, dass die Beschlusskammer bei der Betrachtung der Auswirkungen ihrer Methodenwahl auf das Regulierungsziel der Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen nicht hinreichend zwischen diesen Personengruppen differenziert bzw. nicht ausreichend deutlich macht, welche Träger spezifischer Interessen sie bei ihren Überlegungen in den Blick nimmt. Da nach der Definition in § 3 Nr. 14 TKG in der hier anzuwendenden Fassung „Nutzer“ (nur) eine natürliche Person ist, die einen Telekommunikationsdienst für private oder geschäftliche Zwecke nutzt und damit die die TAL als Vorleistung nachfragenden Unternehmen diesem Begriff nicht unterfallen, ist es zunächst naheliegend anzunehmen, dass sich die Ausführungen der Beschlusskammer auf Endkunden beziehen. Dann wäre aber das Interesse dieser Personengruppe an möglichst niedrigen Entgelten nicht ausreichend bzw. erschöpfend gewürdigt worden. Indem die Beschlusskammer darauf verweist, dass „das Interesse der Nutzer und insbesondere Verbraucher an niedrigen Entgelten ... nur solange berechtigt (sei), wie die Entgelte auch gegenüber dem Anbieter noch gerechtfertigt sind“, lässt sie außer Acht, dass auch auf der Basis historischer Kosten berechnete Entgelte dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechen und damit gegenüber der Beigeladenen gerechtfertigt sein können. Es greift auch zu kurz, wenn die Beschlusskammer ausführt, dass Nutzer „weder einen Anspruch auf quasi enteignende noch wettbewerbswidrige Entgelte“ haben, denn dieses Postulat setzt gedanklich die - nicht zutreffende - Annahme voraus, dass einer Bewertung des Anlagevermögens auf der Basis historischer Kosten diese „quasi enteignenden“ bzw. „wettbewerbswidrigen“ Wirkungen zukämen, obwohl nach den Prämissen der Beschlusskammer auch eine solche Bewertungsmethode grundsätzlich zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in Betracht kommt. Mit der weitergehenden Überlegung der Beschlusskammer, dass etwas anderes nur gelten könne, wenn die Entgelte so hoch wären, dass die Erschwinglichkeit des Telefondienstes in Frage stehe, wird nur die äußerste Grenze einer oberen Preisbildung beschrieben und nicht das Interesse der Nutzer an innerhalb eines zulässigen Spielraums sich bewegenden niedrigeren Preisen bewertet. Eine Reduktion der Nutzerinteressen allein auf die Erschwinglichkeit der in Rede stehenden Leistungen wird den von § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG erfassten Regulierungszielen jedenfalls nicht gerecht.
Dies ergibt sich zum einen aus Art. 8 Abs. 2 Buchstabe a) der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste (Rahmenrichtlinie – RL - ), nach der die nationalen Regulierungsbehörden den Wettbewerb fördern, indem sie unter anderem sicherstellen, dass die Nutzer größtmögliche Vorteile in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität genießen. Gleichfalls wird im letzten Satz des Erwägungsgrund 20 zur ZRL darauf verwiesen, dass die Methode der Kostendeckung u.a. auch darauf abgestimmt sein sollte, für die Verbraucher möglichst vorteilhaft zu sein. Soweit die Beklagte diesbezüglich darauf verweist, ein niedriger Preis stelle für den Nutzer nur einen Aspekt neben seinem Interesse an Qualität und Angebotsvielfalt dar und sie habe bei der von ihr durchgeführten Abwägung auf diese weiteren Interessen ihr hauptsächliches Augenmerk gerichtet, findet diese Abwägung zum einen im Rahmen der Erörterung der Nutzerinteressen – und auch bei den weiterer Ausführungen - keinen ausreichenden Niederschlag. Zum anderen wird – wie ausgeführt - das Interesse der Nutzer im Hinblick auf einen größtmöglichen Vorteil in Bezug auf den zu zahlenden Preis nicht zutreffend erfasst und fehlerfrei gewichtet.
Die Verbraucherinteressen an möglichst niedrigeren Entgelten bzw. an einer Belebung des Preiswettbewerbs finden auch an keiner anderen Stelle des Beschlusses weitere Erwähnung. Insbesondere werden die Verbraucherinteressen in die abschließende Gesamtwürdigung unter Ziffer 4.1.3.1.2.5 (S. 30 des angefochtenen Beschlusses) aufgrund der fehlerhaften Annahme der Beschlusskammer, die Nutzerinteressen seien für die Kostenermittlung neutral, nicht einbezogen.
Sollten die Ausführungen der Beschlusskammer an dieser Stelle auch die Interessen der TAL-Nachfrager als „Nutzer“ – abweichend von der in § 3 Nr. 14 TKG in der hier anzuwendenden Fassung gegebenen Definition - umfassen, so führte dies zu keinem abweichenden Ergebnis. Insbesondere das von den TAL-Nachfragern nachdrücklich geforderte Interesse an einer Absenkung der TAL-Entgelte unter Einbeziehung historischer Kosten, wäre durch die Ausführungen unter Ziffer 4.1.2.1.2.2 nur unzureichend berücksichtigt. Auch das von der Beschlusskammer gezogene Ergebnis, das Regulierungsziel der Wahrung der Nutzerinteressen sei für die Frage des Kostenbegriffes neutral, wäre angesichts des Interesses der TAL-Nachfrager an möglichst günstigen Vorleistungsentgelten abwägungsdefizitär.
Allerdings wird das Interesse der TAL-Nachfrager an einer Investitionsgüterbewertung auf der Grundlage historischer Kosten, was, wie die Beschlusskammer ausführt, zu geringeren Entgelten führen würde, in anderem Zusammenhang, nämlich unter Ziffer 4.1.3.1.2.3 „Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs, § 2 Nr. 2 TKG“ (S. 26/27 des angefochtenen Beschlusses) angesprochen. Hier erörtert die Beschlusskammer aber nur die Auswirkungen von niedrigeren Vorleistungsentgelten im Hinblick darauf, welche wettbewerblichen Folgen es haben würde, wenn die TAL-Nachfrager niedrigere Vorleistungsentgelte für die Absenkung ihrer Preise auf dem Endverbrauchermarkt nutzen würden. Nicht erörtert werden andere denkbare Effekte, die sich daraus ergeben könnten, dass die TAL-Nachfrager die sich bei niedrigeren Vorleistungsentgelten ergebenden Spielräume anderweitig nutzen, z.B. für Infrastrukturinvestitionen und Innovationen gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG. Soweit sich die Beschlusskammer unter Ziffer 4.1.3.1.2.4 „Effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen, § 2 Nr. 3 TKG“ mit den Auswirkungen ihrer Entscheidung für die Investitionsgüterbewertung auf der Grundlage von (Brutto-)Wiederbeschaffungs-kosten befasst, geht es in erster Linie um von der Beschlusskammer gesehene negative Effekte einer Investitionsgüterbewertung auf Basis historischer Kosten für den Ausbau alternativer Infrastrukturen. Die Möglichkeit, dass TAL-Nachfrager die durch niedrigere Vorleistungsentgelte gewonnenen Spielräume auch in den eigenen Netzausbau unter Einbezug alternativer Infrastrukturen investieren, findet in diesem Zusammenhang keine Berücksichtigung.
Da die gerichtliche Kontrolle eines Gestaltungsspielraums, der der Behörde eingeräumt ist, grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken ist, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat,
BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, a.a.O., Juris, dort Rn. 40; Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Juris Rn. 35,
bedarf es keiner Bewertung, ob weitere – unausgesprochene oder im gerichtlichen Verfahren zusätzlich angeführte - Überlegungen der Beklagten die Entscheidung, den Investitionswert des Anschlussnetzes der Beigeladenen nach dem Wiederbeschaffungswert zu berechnen, stützen könnten oder nicht. Ferner bedarf es aufgrund des gefundenen Ergebnisses auch keiner Prüfung, ob die weiteren von der Klägerin – und auch den Klägerinnen in den Parallelverfahren - erhobenen Einwände gegen die Rechtmäßigkeit des streitgegenständlichen Beschlusses der Klage zum Erfolg verhelfen können.
(2)Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 ist ferner deshalb rechtswidrig, weil die Ermittlung der als Bestandteil der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG zu berücksichtigenden angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals rechtsfehlerhaft ist.
Die gerichtliche Prüfung des im angegriffenen Beschluss für die “angemessene“ Kapitalverzinsung berücksichtigten Zinssatzes von 7,19 % hat vom Bestehen eines der Bundesnetzagentur zugewiesenen Beurteilungsspielraums auszugehen,
vgl. VG Köln, Urteil vom 22. Januar 2014 – 21 K 2807/09 -.
Die gegenteilige Auffassung, dass dem entgeltregulierten Unternehmen bei der Auswahl zwischen verschiedenen betriebswirtschaftlich anerkannten, den Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG genügenden Verfahren der Bestimmung der Kapitalverzinsung eine Einschätzungsprärogative zustehe, findet in den gesetzlichen Vorgaben keine Grundlage. Schon der Umstand, dass der Bundesnetzagentur durch § 35 Abs. 3 TKG die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit genehmigungsbedürftiger Entgelte zugewiesen ist und sie hierbei gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anzulegen hat und dass sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG (u.a.) aus einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ergeben, weist auf die Kompetenz der Bundesnetzagentur hin, die anzuwendende Methode aus mehreren in Betracht kommenden Ermittlungsverfahren unabhängig von den diesbezüglichen Vorstellungen des entgeltregulierten Unternehmens auszuwählen. Denn nur auf diese Weise ist gewährleistet, dass der mit der Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht vorrangig verfolgte Zweck, die Regulierungsziele zu verwirklichen und - soweit erforderlich - einen angemessenen Ausgleich zwischen ihnen herzustellen, erreicht werden kann. Unterschiedliche Methoden der Ermittlung der Kapitalverzinsung können zu unterschiedlichen, die Höhe des zu genehmigenden Entgelts beeinflussenden Ergebnissen führen und sich damit in verschiedenartiger Weise auf die in erster Linie betroffenen Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 - 3 TKG auswirken. Der Zweck der Vorab-Entgeltregulierung, einen Ausgleich zwischen den einander widerstreitenden Regulierungszielen herbeizuführen, würde verfehlt, wenn die Bundesnetzagentur die vom entgeltregulierten Unternehmen vorgegebene Methode der Kapitalzinsermittlung zu beachten hätte. Dies bedeutete nämlich, dem regulierten Unternehmen einen Einfluss auf die Verwirklichung der Regulierungsziele zuzubilligen, der ihm wegen seiner marktmächtigen Stellung nach der gesetzlichen Konzeption gerade nicht zukommen soll. Dass die Auswahl der Methode zur Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals allein der Bundesnetzagentur obliegt, verdeutlicht im Übrigen die einleitende Formulierung des § 31 Abs. 4 TKG, wonach “die Bundesnetzagentur“ die Kriterien der Nummern 1 - 4 dieser Vorschrift berücksichtigt. Danach ist es die Bundesnetzagentur, die zu beurteilen hat, ob und inwieweit bei den in Betracht kommenden Methoden diese Kriterien Berücksichtigung finden, und die (u.a.) auf dieser Grundlage zu entscheiden hat, welche Methode zur Anwendung kommt.
Der Annahme eines der Bundesnetzagentur bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zugewiesenen Beurteilungsspielraums steht nicht entgegen, dass sich die Überprüfung der behördlichen Rechtsanwendung im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Forderung, eine effektive gerichtliche Kontrolle von Eingriffsakten der Verwaltung zu gewährleisten, grundsätzlich auch auf die Einhaltung solcher normativen Vorgaben erstreckt, die unbestimmte Rechtsbegriffe wie den von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG verwendeten Begriff “angemessen“ aufweisen. Es ist dann Aufgabe des Gerichts, eine Konkretisierung des unbestimmten Inhalts des Tatbestandsmerkmals vorzunehmen. Diese Aufgabe endet aber dort, wo das materielle Recht der Behörde in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Danach kann einem Gesetz dann eine Beurteilungsermächtigung zugunsten der Verwaltung entnommen werden, wenn der von ihr zu treffenden Entscheidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz für sie deshalb ein besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit besonderer fachlicher Legitimation in einem besonderen Verfahren entscheidet, zumal wenn es sich um ein Kollegialorgan handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede bereits in sich zum Ausgleich bringt und die Entscheidung damit zugleich versachlicht.
BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1 = Juris, dort Rn. 20, unter Bezugnahme auf sein Urteil vom 16. Mai 2007 - 3 C 8.06 -, Buchholz 418.72 WeinG Nr. 30.
Ob das materielle Recht das behördliche Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt, muss sich entweder ausdrücklich aus dem Gesetz ergeben oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln sein.
Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 31. Mai 2011 -1 BvR 857/07 -, BVerfGE 129, 1 = Juris, dort Rn. 74.
Nach diesem Maßstab vermitteln die in Umsetzung von Art. 13 ZRL ergangenen Regelungen des § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG der Bundesnetzagentur hinsichtlich der Auswahl der Methode zur Ermittlung der Höhe der Kapitalverzinsung einen Beurteilungsspielraum.
Allerdings wird der ausfüllungsbedürftige Begriff “angemessen“ in § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG durch § 31 Abs. 4 TKG insoweit konkretisiert, als dort ein Katalog von Gesichtspunkten vorgegeben wird, die die Bundesnetzagentur bei der Festlegung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals “insbesondere“ berücksichtigt. Dieser Aufzählung sind zwar - nicht abschließend aufgeführte - Kriterien zu entnehmen, die bei der Auswahl der Methode zur Ermittlung einer angemessenen Kapitalverzinsung von Belang sind. Hinsichtlich der hier zur Auswahl stehenden Methoden führen diese Kriterien jedoch nicht zu einer Konkretisierung des Merkmals der Angemessenheit der Kapitalverzinsung. Zwischen den Beteiligten besteht Einigkeit darüber, dass den Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG die Bildung eines gewogenen Kapitalkostensatzes (WACC - Weighted Average Cost of Capital) entspricht, zu dessen Ermittlung die jeweiligen Zinssätze für Eigenkapital und für Fremdkapital mit dem Eigenkapitalanteil bzw. dem Fremdkapitalanteil am Gesamtkapital gewichtet und zum Gesamtzinssatz addiert werden. Es besteht kein Anlass, die Vereinbarkeit der Bildung eines gewogenen Kapitalkostensatzes mit den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG in Zweifel zu ziehen. Darüber hinaus ist anerkannt, dass beide der zwischen den Beteiligten umstrittenen Methoden zur Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes, nämlich die Bilanzwertmethode und die Kapitalmarktwertmethode (CAPM - Verfahren), den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG entsprechen, obwohl sie sich nicht unbeträchtlich voneinander unterscheiden. Beide Verfahren sind in der Betriebswirtschaftslehre anerkannt, und sie werden beide als zur Zinssatzbestimmung im Rahmen der entgeltregulatorischen Kostenprüfung grundsätzlich geeignet angesehen.
Vgl. etwa Groebel in: Säcker (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2013, Rn. 49 zu § 32 TKG (n.F.).
Eine hinreichende Konkretisierung des Begriffs der Angemessenheit der Kapitalverzinsung findet sich, was die Auswahl der Methode zur Ermittlung des Kapitalzinssatzes anbetrifft, auch nicht in den einschlägigen unionsrechtlichen Vorgaben des Art. 13 ZRL. Art. 13 Abs. 1 Satz 1 ZRL beschränkt sich darauf, der nationalen Regulierungsbehörde die Befugnis zuzuerkennen, einem Betreiber die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise aufzuerlegen. Ebenso wenig wie dieser Bestimmung können Art. 13 ZRL im Übrigen eindeutige Vorgaben zum Verfahren der Preiskontrolle und zum anzuwendenden Entgeltmaßstab entnommen werden,
BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Juris Rn. 22.
Abs. 1 Satz 2 des Art. 13 ZRL gibt lediglich vor, dass dem Betreiber eine angemessene Rendite für das eingesetzte Kapital zu ermöglichen sei, und Art. 13 Abs. 3 Satz 1 ZRL bestimmt hieran anknüpfend, dass der Betreiber nachzuweisen habe, dass die Preise sich (u.a.) aus einer angemessenen Investitionsrendite errechnen. Dazu, welche(s) Verfahren zur Ermittlung der “angemessenen Investitionsrendite“ zur Anwendung kommen soll(en), verhält sich Art. 13 ZRL nicht. Einen Anhaltspunkt für die Ausfüllung des in Art. 13 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 ZRL verwendeten und von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG aufgegriffenen Begriffs der “Angemessenheit“ der Investitionsrendite enthält Erwägungsgrund 20 ZRL für die hier in Rede stehende Fragestellung lediglich insofern, als er vorgibt, dass die Methode der Kostendeckung auf die Umstände abgestimmt sein und das Erfordernis berücksichtigen sollte, die wirtschaftliche Effizienz und einen nachhaltigen Wettbewerb zu fördern und für die Verbraucher möglichst vorteilhaft zu sein. Eine Antwort auf die hier entscheidende Frage, welche der in Betracht kommenden Zinsermittlungsmethoden am ehesten geeignet ist, diesen Maßgaben zu entsprechen, gibt Erwägungsgrund 20 ZRL nicht. In dieser Hinsicht ist auch sonst nichts ersichtlich. Der Befund, dass es an einer spezifischen unionsrechtlichen Vorgabe dazu fehlt, welche Berechnungsmethode anzuwenden ist, auf deren Grundlage der als angemessen anzusehende Zinssatz für die Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu bestimmen ist, führt in Ansehung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften,
Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06 -, Slg. 2008, I-2931,
der zufolge es im Ermessen der nationalen Regulierungsbehörde liegt festzulegen, mittels welcher Methode die im Rahmen des Gebots der Kostenorientierung nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 vorzunehmende Kostenermittlung durchzuführen ist, und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Juris Rn. 21 ff.,
nach der die Vorgaben, die der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in dem vorerwähnten Urteil aufgestellt hat, auch zur Auslegung des Begriffs der “kostenorientierten“ Preise nach Art. 13 ZRL heranzuziehen sind, zu dem Ergebnis, dass der Bundesnetzagentur bei der Bestimmung der vorliegend zwischen den Beteiligten umstrittenen Methoden zur Bestimmung der Eigenkapitalverzinsung - ebenso wie bei der Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen - ein Beurteilungsspielraum zukommt. Denn soweit der Gerichtshof in seinem Urteil vom 24. April 2008 von Ermessen spricht, das der Regulierungsbehörde durch Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 eingeräumt wird, handelt es sich nach deutscher Rechtsterminologie um einen Beurteilungsspielraum.
BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Juris Rn. 30.
Die Rechtmäßigkeit der Ausfüllung dieses Beurteilungsspielraums ist unter Beachtung der im letzten Satz des Erwägungsgrunds 20 ZRL aufgeführten Vorgaben, die in der Sache den in § 2 Abs. 2 Nr. 1 - 3 TKG genannten Regulierungszielen entsprechen, daran zu messen, ob die Bundesnetzagentur erwogen hat, welche Auswirkungen die in Betracht kommenden Verfahren der Ermittlung der Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf die Nutzerinteressen, auf das Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie auf das Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen zu fördern und Innovationen zu unterstützen, jeweils haben, und ob der von ihr gewählten Methode eine vollständige und sachgerechte Bewertung und Gewichtung der unterschiedlichen Belange zugrunde liegt.
Diesen Anforderungen wird die im angegriffenen Beschluss getroffene Auswahl der Bilanzwertmethode zur Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes als Bestandteil der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht gerecht. Zwar hat die Bundesnetzagentur diese Methodenwahl in der zutreffenden Grundannahme eines ihr zugewiesenen Beurteilungsspielraums getroffen; der Begründung des Beschlusses kann aber nicht entnommen werden, dass sie die vorteilhaften bzw. nachteiligen Auswirkungen der Anwendung der Bilanzwertmethode einerseits und des CAPM-Verfahrens andererseits auf die Verwirklichung der Regulierungsziele hinreichend abgeschätzt hat.
Die Bundesnetzagentur hat die Vorzugswürdigkeit der Bilanzwertmethode gegenüber dem „Marktansatz“ im Wesentlichen nur im Rahmen ihrer Ausführungen „Begründung der Berechnung nach § 31 Abs. 4 TKG“ (Ziffer 4.1.3.2.2.1.3, S. 44 des angefochtenen Beschlusses) in den Blick genommen und hier festgestellt, dass eine Berechnung nach dem „Marktansatz“ unter Einbezug der jeweils aktuellen – und im Zeitablauf ggf. stark schwankenden – Aktienkurse mit den Vorgaben des § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG nicht vereinbar wäre. Schwankungen des Aktienkurses würden nach dem „Marktansatz“ stärker als bei der Bilanzwertmethode in den kalkulatorischen Zinssatz sowie damit auch in das TAL-Entgelt übernommen und die für alle Marktteilnehmer notwendige Konstanz und Planungssicherheit erheblich beeinträchtigt. Diese Gründe weisen ungeachtet dessen, dass sie mit Blick auf § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG angeführt werden, zwar einen Bezug zu den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 - 3 TKG auf, weil das Anliegen, möglichst stabile, von erheblichen Schwankungen nicht betroffene entgeltgenehmigungsrelevante Parameter heranzuziehen, der Verwirklichung der Regulierungsziele allgemein zuträglich sein dürfte. In der Sache selbst vermag dieser Gesichtspunkt eine Vorzugswürdigkeit der Bilanzwertmethode gegenüber dem CAPM-Verfahren jedoch nicht zu begründen. Denn gerade die Entwicklung der der angegriffenen Entgeltgenehmigung zugrunde liegenden Verhältnisse verdeutlicht, dass die Anwendung der Bilanzwertmethode keine unbedingte Gewähr für eine langfristig stabile Kapitalverzinsung bieten kann und dass auch bei diesem Verfahren Situationen eintreten können, die ergänzende Maßnahmen - hier in Gestalt des Verfahrens der exponentiellen Glättung - erfordern, um die regulatorisch gewünschte Stabilität zu erzielen. Die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Gegenüberstellung der Vor- und Nachteile der Heranziehung von Bilanzdaten einerseits und von Marktdaten andererseits wäre nur tragfähig, wenn sie sich damit auseinandergesetzt hätte, ob bei Verwendung des CAPM-Verfahrens ein Ausgleich von Schwankungen der Aktienkurse im Wege der exponentiellen Glättung herbeigeführt werden kann oder nicht. Dass die Möglichkeit eines solchen Ausgleichs nicht von vornherein ausgeschlossen ist, belegt der Umstand, dass die Bundesnetzagentur in ihrem der hier streitbefangenen Entgeltgenehmigung nachfolgendem Beschluss vom 17. Juni 2011 – BK 3c-11/003 - die um das Verfahren der exponentiellen Glättung ergänzte CAPM-Methode angewandt hat.
Ferner findet sich in der Beschlussbegründung (Ziffer 4.1.3.2.2.1.3, S. 43) der Hinweis, dass durch die Vorgehensweise der Beschlusskammer – Verwendung der Bilanzwertmethode in Verbindung mit einer exponentiellen Glättung – gewährleistet ist, dass entsprechend § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG die langfristige Stabilität der Rahmenbedingungen ausreichend Berücksichtigung findet. Soweit weiter ausgeführt wird, dass diese langfristige Stabilität nicht nur im Sinne der Beigeladenen sei, sondern auch der Wettbewerbsunternehmen, die in alternative Infrastrukturen investiert hätten, und darüber hinaus der Förderung von Infrastrukturinvestitionen in alternative Technologien diene, hat diese Aussage zwar auch einen Bezug zu den in § 2 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 TKG genannten Regulierungszielen. Eine Abwägung zwischen den unterschiedlichen Zinsberechnungsmethoden findet aber auch an dieser Stelle nicht statt. Gleichfalls nimmt der im Anschluss an die genannten Ausführungen erfolgte Verweis in Klammern „(siehe Ziffer 4.1.3.1)“ zwar auf die unter Ziffer 4.1.3.1 erfolgten und im Rahmen des Beurteilungsspielraums bei der Kalkulationsbasis angestellten Überlegungen Bezug. Dieser generelle Verweis auf die hier erfolgte Erörterung der Auswirkungen der unterschiedlichen Investitionswertbestimmungsmethoden auf die Regulierungsziele ist jedoch zu allgemein gehalten, um die im Rahmen der Zinsberechnung erforderliche Untersuchung, welche Auswirkungen die unterschiedlichen Zinsberechnungen auf das Regulierungsziel des chancengleichen Wettbewerbs sowie auf das Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen zu fördern und Innovationen zu unterstützen, jeweils haben, zu ersetzen.
Soweit die Beschlusskammer unter Ziffer 4.1.3.2.2.1.3 weiter ausführt (S. 44 letzter Absatz und S. 45 erster Absatz), dass ihre Vorgehensweise ebenso in Einklang mit den anderen Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG stehe und zur weiteren Begründung auf ihre Ausführungen in ihren Beschlüssen vom 28. April 2005 – BK 4a/b-05-004/E 17.02.05 – (dort S. 28 – 32 des amtlichen Umdrucks) und vom 30. März 2007 – BK 4b-07-001/E 19.01.07 – (dort S. 30 f. des amtlichen Umdrucks) verweist, kann auch dies nicht die erforderliche Abwägung der Zinsberechnungsmethoden im Hinblick auf ihre Auswirkungen auf die Regulierungsziele ersetzen. Zwar wird insbesondere im Beschluss vom 28. April 2005 – BK 4a/b-05-004/E 17.02.05 (dort S. 31 Absätze 4 – 6 des amtlichen Umdrucks) vertiefend ausgeführt, dass die Beschlusskammer durch die Wahl der Bilanzwertmethode zur Bestimmung des kalkulatorischen Zinssatzes der langfristigen Stabilität der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen Vorrang eingeräumt habe vor dem Interesse von Wettbewerbern an einem niedrigeren Wert, der sich nach dem Marktansatz auf Grundlage des aktuellen Börsenkurses und der aktuellen Eingangsparameter des CAPM ergeben und kurzfristig zu einem niedrigeren Entgelt der hier gegenständlichen Dienstleistung geführt hätte. Anhand von Beispielrechnungen aus den Jahren 2001 bis 2003 wird im Anschluss daran aufgezeigt, welchen hohen Schwankungen der kalkulatorische Zinssatz unterlegen wäre, wenn er nach der Marktwertmethode berechnet worden wäre. Die Beschlusskammer zieht hieraus den Schluss, dass bereits daran deutlich werde, dass der Marktwertansatz als Basis zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht geeignet sei. Darüber hinaus sei zu beachten, dass die nach dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu bewertenden Entgelte bei Rückgriff auf die CAPM/WACC-Methode in hohem Maße abhängig von den oft rational nicht nachvollziehbaren und losgelöst von Unternehmensdaten zu verzeichnenden kurzfristigen Kurssprüngen des Aktienmarktes wären. Derartige Entgelte wären als Instrument für die Sicherstellung von Wettbewerb ungeeignet. Sie wären auch mit dem Maßstab der langfristigen Zusatzkosten gemäß § 31 Abs. 2 TKG nicht vereinbar, würden die für Wettbewerber notwendige Konstanz und Planungssicherheit vermissen lassen und weder der Beigeladenen eine gesicherte Refinanzierung noch den Wettbewerbern rationale Entscheidungen über Netzinfrastrukturinvestitionen ermöglichen.
Auch diese – durch den streitgegenständlichen Beschluss in Bezug genommenen - Ausführungen sind nicht ausreichend, um als „erschöpfende“ Begründung der Auswahl der Bilanzwertmethode auf der Grundlage einer Abwägung der Regulierungsziele dienen zu können. Denn zum einen lassen diese Ausführungen wegen ihres Bezugs auf die Jahre 2001 bis 2003 für eine Entgeltgenehmigung im hier streitgegenständlichen Zeitraum ab dem Jahre 2009 hinreichende Aktualität vermissen. Zum anderen reduzieren sich auch diese Ausführungen auf die – von der Beschlusskammer wiederholt getroffene - Aussage, dass eine Berechnung des kalkulatorischen Zinssatzes auf der Grundlage des Marktwertansatzes aufgrund der mit ihm verbundenen Wertschwankungen nicht geeignet ist, die in § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG geforderten Stabilitätsanforderungen zu erfüllen, ohne aber weitere, über diese Feststellung hinausgehende Vorteile und Nachteile der unterschiedlichen Berechnungsmethoden im Hinblick auf die in § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG genannten Regulierungsziele aufzuzeigen und abzuwägen. Insbesondere lassen die Feststellungen der Beschlusskammer auch an dieser Stelle eine Auseinandersetzung dazu vermissen, ob die mit der Anwendung des Marktwertansatzes verbundene Instabilität durch andere geeignete Maßnahmen, wie z.B. die exponentielle Glättung ausgeglichen werden können. Zwar wird diese Möglichkeit kurz erwogen, indem die Beschlusskammer in ihrem – gleichfalls in Bezug genommenen – Beschluss vom 30. März 2007 ausführt, dass, wenn man die Schwankungen nach dem Marktwertansatz durch Rückgriff auf einen mehr oder weniger langen Durchschnittskurs beseitigen wollte, in Abhängigkeit von der Wahl des Zeitraumes unterschiedliche und letztlich willkürliche Ergebnisse erzielt würden. Diese Feststellung steht allerdings zum einen im Widerspruch zu der im streitgegenständlichen Beschluss erfolgten exponentiellen Glättung, der, träfe die im Beschluss vom 30. März 2007 geäußerte Ansicht der Beschlusskammer zu, im Hinblick auf den erfolgten Rückgriff auf Durchschnittswerte ebenfalls Willkür anhaften würde. Zum anderen belegt der Umstand, dass die Bundesnetzagentur sowohl in der hier streitgegenständlichen Entgeltgenehmigung bei der Bilanzwertmethode als auch in der sich an diese anschließende Entgeltgenehmigung mit Beschluss vom 17. Juni 2011 – BK 3c-11/003 - bei der CAPM-Methode das Verfahren der exponentiellen Glättung angewandt hat, dass die Möglichkeit eines solchen Ausgleichs wegen der Gefahr des Erzielens willkürlicher Ergebnisse von der Beschlusskammer nicht von vornherein ausgeschlossen wird.
Die weitere Begründung des streitgegenständlichen Beschlusses befasst sich nicht mit Fragen der Methodenwahl, sondern betrifft die konkrete, auf der Grundlage der Bilanzwertmethode vorgenommene Berechnung des für die angemessene Kapitalverzinsung einzusetzenden Zinssatzes. Soweit in der Beschlussbegründung (S. 39 Absätze 7 - 9) ausgeführt wird, dass eine Berücksichtigung der aktuellen Eingangsparameter infolge der gegenüber der vorangegangenen Genehmigungsperiode veränderten Verhältnisse eine ganz erhebliche Absenkung des Zinssatzes zur Folge habe, und um dem Kriterium der langfristigen Stabilität der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen (§ 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG) hinreichend Rechnung zu tragen, eine Modifikation des Ermittlungsverfahrens dahin erfolgt sei, dass unter Einbezug des - nach unveränderter Methode ermittelten - Realzinssatzes und des im letzten Genehmigungsverfahren ermittelten Zinssatzes eine exponentielle Glättung vorgenommen worden sei, gibt auch dieser Teil der Begründung keinen Aufschluss darüber, dass die Bundesnetzagentur die Auswirkungen der Anwendung der Bilanzwertmethode im Hinblick auf die hier maßgebenden Regulierungsziele hinreichend in den Blick genommen hat. Zwar hat sie den Zinssatz, der sich bei einer nicht durch eine exponentielle Glättung modifizierten Berechnung nach der Bilanzwertmethode ergeben hätte, offenkundig als nicht angemessen angesehen. Dieser Einsicht mag die Annahme zugrunde gelegen haben, dass die Nachteile eines solchen Ergebnisses für die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG und möglicherweise auch für die des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG schwerer wiegen als die Vorteile für die Nutzer- und Verbraucherinteressen; eine solche Einschätzung findet indessen in den Beschlussgründen keinen hinreichenden Ausdruck. Ferner wird in der hier behandelten Passage der Beschlussgründe nicht dargelegt, welchen Zinssatz bei Berücksichtigung der maßgebenden aktuellen Verhältnisse eine Berechnung nach dem CAPM-Verfahren (gegebenenfalls mit exponentieller Glättung) ergeben hätte. Die Vornahme einer solchen Berechnung wäre zur Beurteilung der Auswirkungen der Anwendung dieser Methode auf die Regulierungsziele angezeigt gewesen, und angesichts des Ergebnisses, das mit der (unmodifizierten) Bilanzwertmethode ermittelt worden war, war sie nahe liegend.
Die Klägerin wird durch die Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung schließlich in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Denn eine Entscheidung der Beschlusskammer, die die aufgezeigten Ermessens- bzw. Beurteilungsfehler vermeidet, kann zur Genehmigung niedrigerer Entgelte in dem Zugangsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen führen.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 161 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Soweit die Beteiligten das Verfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, entspricht es billigem Ermessen im Sinne des § 161 Abs. 2 VwGO, die Kosten des Verfahrens in entsprechender Anwendung des in § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO verankerten Rechtsgedankens ebenfalls den unterliegenden Beteiligten aufzuerlegen, da – selbst wenn die Klägerin insoweit gemessen an den Erfolgsaussichten ihrer Klage die Kosten des Verfahrens zu tragen hätte – dieses kostenmäßige Unterliegen gegenüber ihrem Obsiegen nur gering wäre und auch auf den festgesetzten Pauschalstreitwert keinen Einfluss gehabt hätte.
Der Beigeladenen sind gemäß § 154 Abs. 3 VwGO die Hälfte der Verfahrenskosten aufzuerlegen, da sie (erfolglos) einen Antrag gestellt hat. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. 709 ZPO.
Die Voraussetzungen von § 137 Abs. 3 TKG, §§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO für die Zulassung der Revision liegen vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28 und 31 TKG
§§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 161 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 31 TKG
§ 33 TKG
§ 24 TKG
§ 10 TKG
§ 32 TKG
§ 31 Abs. 3 TKG
§ 35 Abs. 3 Satz 3 TKG
§ 35 Abs. 1 Nr. 2 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG
§ 31 Abs. 4 TKG
§ 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG
§ 31 Abs. 4 Nr. 3 TKG
§ 2 Abs. 3 TKG
§ 31 Abs. 4 Nr. 2 TKG
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 35 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 35 Abs. 2 TKG
§ 31 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 31 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 31 Abs. 1 Satz 1 KG
§ 3 Nr. 14 TKG
§ 35 Abs. 3 TKG
§ 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 31 Abs. 4 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 TKG
§ 31 Abs. 2 TKG
§ 2 Abs. 2  Nr. 1 bis 3 TKG
§ 161 Abs. 2 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 137 Abs. 3 TKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 148, 48
BVerfGE 129, 1
6 C 11.10
21 K 2747/09
6 C 23.05
6 C 13.12
21 K 2807/09
6 C 15.07
3 C 8.06
1 BvR 857/07