Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-01-20, Aktenzeichen 12 U 196/08
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0120.12U196.08.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird der Rechtsstreit unter Aufhebung des Teilurteils der 4. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 27.08.2008 zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das erstinstanzliche Gericht zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten der Berufung bleibt dem Landgericht vorbehalten.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von dem beklagten Land Zahlung von Architektenhonorar in Höhe von 688.108,56 € für Leistungen im Zusammenhang mit dem Umbau des …museums in O1. Die Beauftragung des Klägers erfolgte mit Verträgen vom ...1992, ...1993 und ...1997. Leistungen erbrachte der Kläger jedenfalls bis in das Jahr 2000, ohne dass das Bauvorhaben jedoch fertig gestellt gewesen wäre. Im Jahr 2002 beauftragte das Staatsbauamt im Namen des Beklagten den Architekten A mit der Erstellung einer Abrechnung der von dem Kläger bis dahin erbrachten und noch nicht abgerechneten Leistungen. Der Architekt A wandte sich daraufhin mit E-Mail vom 21.06.2002 mit folgenden Hinweisen an den Kläger: "Rechnungsform entspricht einer Teilschlussrechnung. D.h. es erfolgt keine Kündigung durch das Staatsbauamt. Die Maßnahme wird auf dem jetzigen Abrechnungsstand aktualisiert. ... Ist die von Ihnen am 1. Juli 2002, 14:30 Uhr, Staatsbauamt O1, vorzulegende Teilschlussrechnung nicht prüffähig, wird das Staatsbauamt die Aufstellung mit sofortiger Veranlassung selbst erstellen." Hierauf antwortete der Kläger mit Schreiben vom 01.072002, wegen dessen Inhalts auf Bl.505 f. d.A. verwiesen wird.
Unter dem 02.07.2002 teilte der Kläger dem Staatsbauamt mit, dass er mit seinem Anwalt den Sachverhalt beraten habe, wonach durch das Staatsbauamt keine Kündigung des Vertrages erfolge und die Baumaßnahme auf dem jetzigen Abrechnungsstand aktualisiert werden solle. Nach seiner Auffassung sei deshalb zur Zeit eine Abschlagsrechnung die richtige Rechnungsform. Er werde die Rechnung aufgrund der neuen Situation entsprechend überarbeiten und vorlegen.
Mit Schreiben vom 25.10.2002 übersandte das Staatsbauamt dem Kläger eine Teilschlussrechnung, die der Architekt A aufgestellt hatte und nach deren Ergebnis eine Überzahlung des Klägers inklusive Verzugszinsen in Höhe von 89.959,81 € vorliegen sollte, zu deren Zahlung der Kläger aufgefordert wurde. Der Kläger selbst erstellte unter dem Datum 21. bzw. 24.11.2002 drei Rechnungen, die jeweils mit "Teilschlussrechnung" überschrieben waren und Arbeiten am Turm des Gebäudes betrafen. Die Rechnungsbeträge beliefen sich auf insgesamt 213.820,46 €. Darüber hinaus erstellte er am 28.11.2002 eine Abschlagsrechnung, die mit einem Endbetrag von 669.710,04 € endet. Hierauf reagierte das Staatsbauamt mit Schreiben vom 01.09.2003 und teilte unter anderem mit, dass die Rechnungsprüfung durch den Architekt A ergäbe, dass der Honoraranspruch völlig unbegründet sei. Die vorgelegte Abrechnung sei nicht vertragskonform bzw. seien hierfür weitere vertragliche Regelungen zu treffen gewesen. Die mit Schreiben vom 25.10.2002 durch den Architekten A errechnete Überzahlung von 68.879,71 € zuzüglich Zinsen habe weiterhin Bestand, und der Kläger wurde aufgefordert, den Betrag innerhalb vier Wochen zu erstatten. Darüber hinaus teilte das Staatsbauamt mit, dass eine Weiterführung der Baumaßnahme wegen inzwischen geänderter Vorstellungen des Landes ... über die Baumaßnahme nicht erfolge. Hierauf antwortete der Bevollmächtigte des Klägers mit Schreiben vom 29.09.2003 und kündigte u.a. an, dass der Kläger nunmehr die abschließende Schlussrechnung erstellen werde.
Am 14.12.2005 erstellte der Kläger eine Schlussrechnung betr. sein Honorar. Diese Rechnung entspricht inhaltlich der Abschlagsrechnung vom 28.11. 2002 und enthält zusätzlich die Vergütung gemäß § 649 BGB für aufgrund der Vertragskündigung durch den Beklagten vom 01.09.2003 nicht mehr erbrachte Leistungen in Höhe von 48.308,19 DM netto. Die Rechnung schließt mit einem von dem Beklagten noch zu zahlenden Betrag von 694.409,63 € und ist Gegenstand der vorliegenden Klage.
Nachdem keine Zahlung erfolgte, beantragte der Kläger am 27.12.2005 beim Amtsgericht Coburg den Erlass eines Mahnbescheids über eine Hauptforderung von 688.108,56 € aus "Werkvertrag/Werklieferungsvertrag gemäß Rechnung vom 03.07.2003". Unstreitig existiert keine Rechnung mit diesem Datum. Der Mahnbescheid wurde dem Beklagten am 14.01.2006 zugestellt. Der Kläger erhielt hiervon durch das Mahngericht am 03.02.2006 Kenntnis, am 31.07.2006 beantragte er die Gewährung von Prozesskostenhilfe, begründete den Anspruch und beantragte die Abgabe des streitigen Verfahrens an das Landgericht O1. Bei der Differenz von 6.301,97 € zwischen dem Saldo der Schlussrechnung und dem im vorliegenden Rechtsstreit verfolgten Betrag handelt es sich um die in der Rechnung vom 14.12.2005 auf die Entschädigung gemäß § 649 BGB berechnete Umsatzsteuer, die jedoch tatsächlich nicht anfällt.
Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.
Der Kläger hat behauptet, er habe sämtliche in den Rechnungen von 28 11. 2002 bzw. 14. 12. 2005 zu Grunde gelegten Arbeiten ordnungsgemäß erbracht.
Er hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 688.108,56 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 669.710,04 € vom 29.12.2002 - 01.03.2003 sowie aus 688.108,56 € seit 02.10.2003 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat behauptet, der Kläger sei im Vorfeld des Schreibens des Staatsbauamtes vom 25.10.2002 mehrfach mündlich aufgefordert worden, seine bis dahin erbrachten Leistungen im Rahmen einer Teilschlussrechnung endgültig und abschließend abzurechnen. Er hat bestritten, die Schlussrechnung vom 14.12.2005 vor dem Rechtsstreit oder als Anlage zum PKH-Antrag vom 27.07.2006 erhalten zu haben, diese sei ihm vielmehr erst am 22.11.2006 zugegangen. Er ist der Auffassung, die Forderung des Klägers sei verjährt. Zudem rügt er die fehlende Prüfbarkeit der Schlussrechnung vom 14.12.2005 und erhebt inhaltliche Einwendungen, insbesondere hinsichtlich der von dem Kläger zu Grunde gelegten Honorarzone sowie des Umbauzuschlags und der anrechenbaren Kosten. Er errechnet bei Zugrundelegung der von dem Kläger behaupteten Leistungserbringung eine Überzahlung in Höhe von 80.727,70 €.
Zwischen den Parteien ist ein weiterer Rechtsstreit vor dem Landgericht O3 (Az. …) rechtshängig. Gegenstand dieses Rechtsstreits ist der nach Auffassung des Beklagten bestehende Rückzahlungsanspruch wegen der vermeintlichen Überzahlung des Architektenhonorars.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Z1 Mit Teilurteil vom 27.08.2008, wegen dessen Inhalts auf Bl. 592 ff. d.A. Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage in Höhe eines Teilbetrags von 669.710,04 € nebst anteiliger Zinsen mit der Begründung abgewiesen, dass die Klageforderung insoweit verjährt sei.
Gegen das dem Kläger am 22.09.2008 zugestellte Urteil hat er am 20.10.2008 Berufung eingelegt und diese am gleichen Tag begründet. Er rügt, dass das Landgericht verkannt habe, dass die Forderung aus einer Schlussrechnung des Architekten ein einheitlicher Anspruch sei, weshalb es rechtlich nicht möglich sei, dass ein Teil des einheitlichen Werklohnes verjährt sei und ein anderer Teil nicht. Zu Unrecht gehe das Landgericht auch davon aus, dass die Abschlagsrechnungen des Klägers tatsächlich Teilschlussrechnungen seien. Auf der Grundlage der abgeschlossenen Verträge seien noch weitere Architektenleistungen zu erbringen gewesen. Aus der Aussage des Zeugen Z1 ergebe sich gerade nicht, dass die interne Entscheidung des Staatsbauamtes, das Projekt nicht mehr weiterzuführen, dem Kläger vor dem 01.09.2003 mitgeteilt worden wäre. Entsprechendes ergebe sich auch nicht aus dem Schreiben des Beklagten vom 25.10.2002. Nach der Rechtsprechung sei die Erstellung einer Teilschlussrechnung zudem nur dann möglich, wenn die Parteien eine entsprechende Vereinbarung getroffen hätten, was im vorliegenden Fall jedoch nicht erfolgt sei.
Er beantragt,
das beklagte Land zu verurteilen, an ihn 688.108,56 € nebst Zinsen in Höhe von 8% über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB aus 669.710,04 € vom 29.12.2002 bis 01.03.2003 und aus 688.108,56 € seit 02.10.2003 zu bezahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Ergänzend wird auf die von den Parteien im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache insoweit Erfolg, als das Teilurteil des Landgerichts von Amts wegen aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen wird (§ 538 Abs.2 Nr.7 ZPO).
Das Teilurteil des Landgerichts ist gemäß § 301 Abs.1 S.1 ZPO unzulässig. Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entscheiden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht. Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen muss ausgeschlossen sein und zwar auch für den Fall einer abweichenden Beurteilung der Sach- und Rechtslage durch ein Rechtsmittelgericht. (Zöller-Vollkommer, 28. Aufl., zu § 301 ZPO, Rdnr.7). Im vorliegenden Fall hat das Landgericht über einige der in der Schlussrechnung vom 14.12.2005 enthaltenen Positionen entschieden, nämlich diejenigen, welche bereits Gegenstand der Abschlagsrechnung vom 28.11.2002 waren. Diese Positionen sind jedoch nur unselbständige Rechnungsposten des einheitlichen Schlussrechnungssaldos, so dass zugleich mit dem Teilurteil eine Entscheidung zum Grund des restlichen Anspruchs hätte erfolgen müssen (BGH Urteil vom 23.01.2003, Az. VII ZR 10/01; OLG Köln Urteil vom 22.08.2007, Az. 17 U 57/06). Ansonsten besteht die Gefahr widerstreitender Entscheidungen, weil die zwischen den Parteien streitigen Fragen betreffend die Berechnungsgrundlagen des Honorars wie die Einordnung des Bauvorhabens in die Honorarzone III oder IV, die Höhe der anrechenbaren Kosten und des Umbauzuschlags sowohl für die erbrachten Leistungen als auch für den Anspruch nach § 649 BGB einheitlich zu beantworten sind.
Die Vergütungsforderung des Klägers aus der Schlussrechnung vom 14.12.2005 für die bereits erbrachten Leistungen ist nicht – auch nicht teilweise - verjährt.
Auf das vorliegende Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art.229 § 5 S.1 EGBGB). Nach §§ 196 Abs. 1 Ziff. 7, 201 BGB a.F., Art. 229 EGBGB § 6 Abs. 3 verjährt der Werklohn des Architekten in zwei Jahren, gerechnet ab dem Schluss des Jahres, in welchem die Fälligkeit des Werklohnes eintritt. Nach § 8 Abs.1 HOAI a.F. wird das Honorar fällig, wenn die Leistung vertragsgemäß erbracht und eine prüffähige Schlussrechnung überreicht worden ist.
Die Verjährungsfrist des Saldos aus der Schlussrechnung begann erst mit dem Schluss des Jahres, in welchem dem Beklagten die Schlussrechnung vom 14.12.2005 zugegangen ist, zu laufen. Die Schlussrechnung ist dem Beklagten frühestens im Dezember 2005 und spätestens am 22.11.2006 zugegangen, so dass Verjährung frühestens mit Ablauf des 31.12.2008 eingetreten sein könnte. Die Verjährung ist bei unterstelltem Zugang der Schlussrechnung im Dezember 2005 jedenfalls seit dem Eingang der Mahnakte mit der Anspruchsbegründung und dem Antrag des Klägers auf Gewährung von Prozesskostenhilfe beim Landgericht O1 am 08.08.2006 gehemmt.
Die vor dem 14.12.2005 erstellten Rechnungen des Klägers sind insgesamt Abschlagsrechnungen, keine Teilschlussrechnungen, auch wenn der Kläger die drei Rechnungen betreffend Arbeiten am Turm vom 21./24.11.2002 selbst als Teilschlussrechnungen bezeichnet hat. Die HOAI sieht eine Teilschlussrechnung nicht vor. Nach der Rechtsprechung ist sie dann zulässig mit der Folge, dass die Forderung hieraus selbständig verjährt, wenn diese Form der Abrechnung vertraglich vereinbart ist (BGH NJW-RR 1996, 145 ; OLG Schleswig-Holstein BauR 2003, 1425; OLG Stuttgart BauR 2009, 842). Darüber hinaus ist u.U. das Vertrauen des Bestellers schutzwürdig, dass eine vom Architekten erstellte Abrechnung endgültig und keine bloße Abschlagsrechnung sein soll, wenn er einen entsprechenden Anschein erweckt hat (OLG Hamm Urteil vom 24.05.2005, Az. 34 U 19/05, zitiert nach juris). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor.
Die allen drei zwischen den Parteien geschlossenen Architektenverträgen zugrundeliegenden Allgemeinen Vertragsbestimmungen sehen in § 7 Ziffer 7.2. vor, dass eine Teilschlusszahlung einschließlich USt. für die Haushaltsunterlage – Bau – gewährt wird, wenn diese baufachlich genehmigt ist und der Auftragnehmer eine prüffähige Rechnung eingereicht hat. Die Schlusszahlung für die übrigen Leistungen wird fällig, wenn die für die Berechnung des Honorars maßgeblichen anrechenbaren Kosten feststehen, der Auftragnehmer sämtliche Leistungen aus diesem Vertrag erfüllt und eine prüffähige Rechnung eingereicht hat. Lediglich eine der von den Parteien erstellten Honorarberechnungen, nämlich die vom Kläger als „Teilschlussrechnung“ bezeichnete Rechnung vom 24.11.2002 über 101.820,08 DM (Anlage B 1b im Anlagenband), enthält neben anderen Positionen in der Leistungsphase 3.2, für welche das Honorar insgesamt mit 43.415,76 DM beziffert ist, auch die Vergütung für die Erstellung der Haushaltsunterlage Bau. Für alle anderen Leistungen des Klägers haben die Parteien die Möglichkeit einer Teilschlusszahlung und damit auch einer Teilschlussrechnung gerade nicht vorgesehen, sondern die Regelungen der HOAI wiederholt.
Eine nachträgliche konkludente Vereinbarung der Parteien, dass die bis zum Jahr 2002 von dem Kläger erbrachten Leistungen abschließend im Sinne einer Teilschlussrechnung abgerechnet werden sollten, ist ebenfalls nicht getroffen worden, bei der zudem noch die Schriftformklausel in § 14 der Allgemeinen Vertragsbedingungen mit hätte abbedungen werden müssen. Entsprechendes ergibt sich nicht aus der Aussage des Zeugen Z1. Das Landgericht hat es aufgrund der Beweisaufnahme lediglich als erwiesen angesehen, dass der Beklagte im Jahr 2002 das ins Stocken geratene Projekt „Umbau des …museums“ auf der Basis der dem Kläger erteilten Architektenaufträge nicht mehr weiterführen und den Kläger daher zu einer endgültigen Abrechnung seiner Leistung bewegen wollte. Es hat jedoch nicht festgestellt, dass der Kläger mit der Erstellung einer Schlussrechnung einverstanden gewesen wäre.
Entsprechendes folgt ferner nicht aus dem im Jahr 2002 geführten Schriftwechsel, dieser spricht vielmehr entscheidend gegen die Vereinbarung der Erstellung einer Teilschlussrechnung. Der Kläger hat zwar zunächst mit Schreiben vom 01.07.2002 mitgeteilt, dass er die vertragsrechtlichen Folgen der Angaben des Architekten A in der Email vom 21.06.2002 mit seinem Anwalt besprechen werde und die Erstellung einer Teilschlussrechnung angekündigt. Schon am folgenden Tag schrieb er aber an das Staatsbauamt, dass angesichts der Tatsache, dass das Vertragsverhältnis nicht gekündigt werden solle, sein Rechtsanwalt der Auffassung sei, dass nur eine Abschlagsrechnung die richtige Rechnungsform sei und er die Rechnung aufgrund der neuen Situation überarbeiten werde. Der Kläger hat folglich die Erstellung einer Teilschlussrechnung nach anwaltlicher Beratung ausdrücklich abgelehnt.
Aufgrund welcher Umstände danach bis 25.10.2002 bzw. bis zur Erstellung der Rechnung vom 28.11.2002 durch den Kläger noch die Vereinbarung einer Abrechnung der bisher erbrachten Leistungen in Form einer Teilschlussrechnung erfolgt sein soll, ist nicht ersichtlich, von dem Beklagten nicht vorgetragen und auch von dem Zeugen Z1 nicht geschildert worden. Er hat angegeben, dass der Auftrag mit dem Kläger habe abgewickelt und, nachdem Aufforderungen zur Rechnungsstellung an den Kläger ergebnislos geblieben seien, eine schriftliche Abrechnung unter Mithilfe des Architekten A habe erstellt werden sollen. Daraufhin sei es zur Mail vom 21.06.2002 gekommen. Dass es danach bis zum 25.10.2002 weitere Gespräche mit dem Kläger gegeben hätte, die zu einer Vereinbarung dahingehend führten, dass der Kläger entgegen seiner Erklärung vom 02.07.2002 doch eine Teilschlussrechnung erstellt und nicht lediglich eine Abschlagsrechnung, hat der Zeuge nicht bekundet.
Das Landgericht hat ferner ausgeführt, dass dem Kläger spätestens mit Zugang des Schreibens des Staatsbauamtes O1 vom 25.10.2002, welchem eine eigene Abrechnung der von dem Kläger erbrachten Leistungen beigefügt gewesen ist, endgültig habe klar sein müssen, dass das Projekt abgeschlossen gewesen sei, auch wenn das Wort „Kündigung“ nicht ausdrücklich erwähnt worden sei. Auch das Landgericht entnimmt der Aussage des Zeugen Z1 aber nicht, dass dem Kläger gegenüber seitens des Staatsbauamtes ausdrücklich erklärt worden wäre, das Auftragsverhältnis ihm gegenüber sei nunmehr endgültig beendet. Dies hat der Zeuge auch nicht bekundet. Es meint, der Kläger habe dies den Gesamtumständen entnehmen müssen. Dabei berücksichtigt das Landgericht aber nicht die Tatsache, dass der von dem Beklagten beauftragte Architekt A dem Kläger mit Email vom 21.06.2002 ausdrücklich mitgeteilt hat, dass keine Kündigung durch das Staatsbauamt erfolgen solle. Damit musste der Kläger von einem Fortbestand des Auftragsverhältnisses ausgehen. Dies beinhaltet grundsätzlich die Möglichkeit der Fortsetzung des Bauvorhabens und die Erbringung weiterer Leistungen durch ihn.
Schließlich hat der Kläger bei dem Beklagten auch kein schutzwürdiges Vertrauen dahingehend erzeugt, dass die von ihm erstellten Rechnungen vom November 2002 endgültig i.S. einer Teilschlussrechnung sein sollten. Die Bezeichnung von drei Rechnungen vom 21./24.11.2002 als „Teilschlussrechnung“ reicht hierfür angesichts des Inhalts des vorherigen Schriftwechsels nicht aus, zumal der Kläger schon wenige Tage später, nämlich am 28.11.2002, eine ausdrücklich als „Abschlagsrechnung“ bezeichnete Zusammenstellung seiner bis dahin entstandenen Honoraransprüche an den Beklagten übersandt hat.
Der Beklagte war nicht befugt, durch die Erstellung der eigenen Abrechnung der vermeintlichen Honoraransprüche des Klägers vom 25.10.2002 die endgültige Fälligkeit und damit den Verjährungsbeginn in Gang zu setzen. Die von dem Beklagten in der Berufungserwiderung zitierte Entscheidung des BGH vom 08.11.2002, VII ZR 480/00, wonach die Schlussrechnungsforderung fällig wird und die Verjährungsfrist zu laufen beginnt, wenn der Bauunternehmer trotz Aufforderung des Bestellers keine prüffähige Schlussrechnung erstellt und der Besteller dies an dessen Stelle tut, führt zu keiner anderen Beurteilung, weil eine § 14 Nr.4 VOB/B entsprechende Regelung in der HOAI fehlt. Zudem waren die Leistungen des Klägers zum Zeitpunkt der Aufforderung des Beklagten zur Rechnungsstellung weder vollständig erbracht noch konnte der Beklagte angesichts der eindeutigen Aussage, den Architektenvertrag nicht kündigen zu wollen, die Erstellung einer Schlussrechnung von dem Kläger verlangen.
Die Hilfsargumentation des Landgerichts, wonach sich die Abrechnung des Beklagten vom 25.10.2002 oder die Abschlagsrechnung des Klägers vom 28.11.2002 durch die Kündigung des Vertragsverhältnisses vom 01.09.2003 ein Jahr später zu einer Schlussrechnung umgewandelt habe, vermag ebenfalls nicht zu überzeugen.
Die Tatsache, dass die Forderung aus der Abschlagsrechnung vom 28.11.2002 verjährt ist, berührt die Verjährung der Schlussrechnungsforderung nicht. Auch an sich verjährte Abschlagszahlungsansprüche können mit der Schlussrechnung wieder aufgegriffen werden (BGH BauR 1999, 267 f.).
Die von dem Beklagten zitierte Entscheidung des OLG Dresden vom 23.12.2004 (IBR 2005, 304) ist im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Denn die Schlussrechnung vom 14.12.2005 wiederholt nicht allein die Abschlagsrechnungen vom 28.11.2002, sondern enthält als weitere Leistungspositionen den Entgeltanspruch des Klägers gemäß § 649 BGB nach Kündigung des Vertragsverhältnisses durch den Beklagten mit Schreiben vom 01.09.2003. Auch die vom Beklagten zitierte Entscheidung des OLG Köln vom 07.03.2001 ist nicht einschlägig, weil mit der Rechnung vom 28.11.2002 gerade nicht alle in Auftrag gegebenen Leistungen abgerechnet wurden, sondern lediglich die bis dahin erbrachten Leistungen.
2. Die Beklagte kann sich nicht damit verteidigen, dass die Rechnung vom 14.12.2005 hinsichtlich des Honorars für die von dem Kläger bis zur Vertragskündigung erbrachten Leistungen nicht prüffähig und damit nicht fällig sei, wobei dahinstehen kann, ob die Beanstandungen des Beklagten grundsätzlich berechtigt sind oder nicht. Auf die fehlende Prüffähigkeit der Schlussrechnung kann sich der Besteller nach Treu und Glauben dann nicht berufen, wenn er selbst eine Abrechnung des Architektenvertrages vorgenommen hat und einen Anspruch auf Rückzahlung bezahlten Honorars geltend macht. In diesem Fall geht es dem Besteller nicht nur darum, eine von dem Architekten erhobene Restforderung nicht bezahlen zu müssen, sondern bereits geleistete Zahlungen zurück zu erhalten. Dieses Ziel ist nur erreichbar, wenn eine endgültige sachliche Abrechnung der Vertragsleistung vorgenommen und festgestellt wird, in welcher Höhe der Honoraranspruch besteht. Wer Anspruch auf Rückzahlung erhebt, muss es hinnehmen, dass die Honorarrechnung als fällig angesehen wird. (BGH Urteil vom 12.01.2006, VII ZR 2/04, zitiert nach juris). Im vorliegenden Fall hat der Beklagte schon nach Erhalt der Abschlagsrechnung vom 28.11.2002, welche in vollem Umfang in die Schlussrechnung vom 14.12.2005 eingegangen ist, diese dem Architekten A zur Prüfung überreicht. Das Ergebnis der Prüfung hat der Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 01.09.2003 dahingehend mitgeteilt, dass das geltend gemachte Honorar unbegründet sei, die mit Schreiben vom 25.10.2002 errechnete Überzahlung weiterhin uneingeschränkt Bestand habe und den Beklagten erneut zu deren Ausgleich aufgefordert. Den Rückzahlungsanspruch verfolgt der Beklagte zudem gerichtlich in einem Rechtsstreit vor dem Landgericht O3. Dabei ist unerheblich, dass der Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit betont, die von ihm errechnete Überzahlung stelle kein Anerkenntnis des von dem Kläger behaupteten Umfangs der von ihm erbrachten Leistungen dar. Denn entsprechende Vorbehalte hat der Kläger nach Erhalt der Abschlagsrechnung vom 28.11.2002 nicht gemacht.
3. Eine eigene Entscheidung des Berufungsgerichts ist nicht angezeigt, weil eine umfangreiche weitere Sachverhaltsaufklärung zur Höhe des geltend gemachten Anspruchs des Klägers erforderlich ist. Zwischen den Parteien besteht insbesondere Streit darüber, ob die Leistung des Klägers in die Honorarzone III oder IV einzuordnen ist und damit durch die vertraglichen Regelungen eine unzulässige Unterschreitung der Mindestsätze der HOAI vereinbart wurde. Gleiches gilt für die Höhe des Umbauzuschlags. Ferner ist streitig, wie hoch die anrechenbaren Kosten sind und welche Leistungen der Kläger tatsächlich erbracht hat.
4. Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in § 543 Abs. 2 ZPO genannten Kriterien keine Veranlassung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 649 BGB
§ 301 ZPO
§ 538 Abs.2 Nr.7 ZPO
§ 301 Abs.1 S.1 ZPO
§ 5 S.1 EGBGB
§ 8 Abs.1 HOAI
§ 14 Nr.4 VOB/B
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 229 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1996, 145
4 O 325/06
VII ZR 10/01
17 U 57/06
34 U 19/05
VII ZR 480/00
VII ZR 2/04