Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-07-12, Aktenzeichen I - 4 U 61/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0712.I8211.4U61.17.00

Tenor:
1.Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung der Kläger gegen das am 17.02.2017 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichter – durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 22.08.2017.
2.Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 223.331,23 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Kläger machen Ansprüche gegen die Beklagte aus einer kombinierten D&O und E&O-Versicherung der ursprünglich unter E. P. AG firmierenden E P GmbH – im Folgenden schlicht E. – bei der Beklagten geltend. Die Versicherungsperiode lief vom 01.09.2007, 12.00 Uhr mittags, bis zum 01.09.2009, 12.00 Uhr mittags. Der Unternehmensgegenstand der E. war die Beteiligung an Schiffsfonds in Gestalt von Kommanditgesellschaften; sie legte mehrere Schiffsfonds auf und fungierte als Prospektherausgeberin, Gründungskommanditistin und Treuhänderin. Versicherte Personen waren neben der E. selbst auch die MS „N.“ Reederei GmbH & Co. KG und die MS „Ea.“ Reederei GmbH & Co. KG. Wegen der Einzelheiten der Versicherung und der zwischen den Parteien vereinbarten Vertragsbedingungen wird auf folgende Unterlagen verwiesen:
Versicherungsschein zur kombinierten Directors & Officers und Errors & Omissions Versicherung vom 04.10.2007 (Anlage xxx 1a im Anlagenband Beklagte)
1. Nachtrag zum Versicherungsschein zur kombinierten Directors & Officers und Errors & Omissions Versicherung vom 30.05.2008 (Anlage xxx 1b im Anlagenband Beklagte)
2. Nachtrag zum Versicherungsschein zur kombinierten Directors & Officers und Errors & Omissions Versicherung vom 17.09.2008 (Anlage K1 im Anlagenband Kläger)
2. Nachtrag zum Versicherungsschein zur Directors & Officers-Versicherung vom 07.11.2008 (Anlage xxx 1c im Anlagenband Beklagte)
Side Letter zum Nachtrag vom 07.11.2008 (Anlage xxx 1d im Anlagenband Beklagte)
3. Nachtrag zum Versicherungsschein zur Directors & Officers-Versicherung vom 11.09.2009 (Anlage xxx 1d im Anlagenband Beklagte)
Allgemeine Versicherungsbedingungen HPDE 2008, Stand 09.07 (Anlage xxx 1e im Anlagenband Beklagte)
Die Allgemeinen Vertragsbedingungen wurden nicht von der Beklagten formuliert, sondern von dem im Auftrag der Versicherungsnehmerin tätigen Makler vorgegeben.
Die Kläger zu 1) bis 4) – der Kläger zu 4) ist am Rechtsstreit nicht mehr beteiligt – beteiligten sich an den von der E. vermittelten Schiffsfonds wie folgt:
Kläger zu 1): MS „Ea.“ Reederei GmbH & Co. KG mit 60.000 Euro im Jahr 2005
Kläger zu 2): MS „N.“ Reederei GmbH & Co. KG mit 15.000 Euro im Jahr 2005
Kläger zu 3): MS „N.“ Reederei GmbH & Co. KG mit 15.000 Euro im Jahr 2004
Kläger zu 4): MS „Ea.“ Reederei GmbH & Co. KG mit 40.000 Euro im Jahr 2005
Darüber hinaus beteiligten sich die Anleger Dr. M.-G., G., Dr. K. und Dr. Kr. an der MS „Ea.“ Reederei GmbH & Co. KG im Jahr 2005 mit jeweils 25.000 Euro.
Im Vorfeld dieser Beteiligungen vereinbarte die E. mit der MS „N.“ Reederei GmbH & Co. KG und der MS „Ea.“ Reederei GmbH & Co. KG Währungssicherungsgeschäfte, die dazu führten, dass die E. einen nicht prospektierten Sondergewinn in Höhe von mehreren hunderttausend Euro einnehmen konnte.
Mit Schreiben vom 08.06.2009 und 17.06.2009 wurde die E. von der Rechtsanwaltskanzlei H. & H. im Namen des Anlegers J. wegen angeblicher Prospektfehler im Rahmen der Beteiligung an der MS „N.“ Reederei GmbH & Co. KG auf Zahlung von Schadensersatz aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen in Anspruch genommen (Anlage K15 im Anlagenband Kläger). Dabei wurde Bezug genommen auf einen – hier im Rechtsstreit nicht vorgelegten – Prüfbericht der H. Partner GmbH vom 30.03.2009; in den Schreiben war nicht die Rede von dem vorgenannten Währungssicherungsgeschäft der E.. Zuvor war die E. auch von dem Anleger A. in Anspruch genommen worden, wobei diesbezüglich von den Klägern keine Einzelheiten vorgetragen sind. Die E. meldete der Beklagten die Inanspruchnahmen, die durch die D. Deutschland GmbH mit E-Mail vom 12.06.2009 vorbehaltlich etwaiger Ausschlüsse bedingungsgemäßen Deckungsschutz hinsichtlich des Anspruchstellers J. bestätigte und erklärte, dazu zu tendieren, bei den Fällen A. und J. nur eine Pflichtverletzung durch Verletzung eines möglicherweise fehlerhaften Prospektes anzunehmen (Anlage K16 im Anlagenband Kläger). Die Klage von J. vom 12.08.2009 (Anlage K17 im Anlagenband Kläger) wurde später rechtskräftig abgewiesen.
Mit Schreiben vom 24.08.2009 wurde die E. von Rechtsanwalt W. im Namen der Anlegerin Dr. P. wegen angeblicher Prospektfehler im Rahmen der Beteiligung an der MS „Ea.“ Reederei GmbH & Co. KG auf Rückabwicklung wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen in Anspruch genommen (Anlage K19 im Anlagenband Kläger). Auch dabei war nicht die Rede von dem Währungssicherungsgeschäft der E.. Die Inanspruchnahme wurde der Beklagten durch den Makler der E. mit E-Mail vom 31.08.2009, 18.37 Uhr, angezeigt, die diesbezüglich mit E-Mail der D. Deutschland GmbH vom 03.09.2009, 14.21 Uhr, vorbehaltlich etwaiger Ausschlüsse bedingungsgemäßen Deckungsschutz bestätigte (Anlage K20/21 im Anlagenband Kläger). Die Anlegerin Dr. P. verfolgte ihre Ansprüche später nicht gerichtlich weiter.
Unter dem 07.06.2011 erhoben die Kläger zu 1) und 4) gegen die E. Klage auf Rückabwicklung der Beteiligung an der MS „Ea.“ Reederei GmbH & Co. KG. Mit Urteilen vom 26.10.2012 wurde die E. vom Landgericht Aurich unter anderem zur Zahlung von 49.800 Euro bzw. 33.200 Euro an die Kläger zu 1) und 4) verurteilt (Anlage K3 im Anlagenband Kläger). Die dagegen gerichteten Berufungsverfahren der E. wurden aufgrund der zwischenzeitlichen Insolvenz der E. unterbrochen; das vorläufige Insolvenzverfahren wurde mit Beschluss des AG Aurich vom 01.03.2013 angeordnet, und mit Beschluss vom 01.05.2013 wurde der Kläger zu 5) (und Berufungskläger zu 4)) zum Insolvenzverwalter bestellt (Anlage K7 im Anlagenband Kläger).
Unter dem 09.12.2011 erhoben die Kläger zu 2) und 3) gegen die E. Klage auf Rückabwicklung der Beteiligung an der MS „N.“ Reederei GmbH & Co. KG. Mit Urteilen vom 18.03.2013 wurde die E. vom Landgericht Aurich unter anderem zur Zahlung von 12.975 Euro bzw. 15.750 Euro an die Kläger zu 2) und 3) verurteilt (Anlage K3 im Anlagenband Kläger); auch diese Urteile sind aufgrund der unterbrochenen Berufungsverfahren noch nicht rechtskräftig.
Für diese Inanspruchnahmen durch die Kläger zu 1) bis 4) erteilte die Beklagte der E. wegen Ablaufs der Nachmeldefrist keine Abwehrdeckung.
Unter dem 17.06.2013 meldeten die Kläger zu 1) bis 4) ihre Forderungen beim Kläger zu 5) an (Anlage K4 im Anlagenband Kläger), der die Forderungen einschließlich Zinsen und Kosten in Höhe von 54.669,53 Euro, 13.873,61 Euro, 19.472,59 Euro und 36.446,35 Euro – ohne Zustimmung der Beklagten – zur Insolvenztabelle feststellte. Unter dem 13.11.2013 und 04.12.2013 vereinbarte der Kläger zu 5) mit den Klägern zu 1) bis 4) Abtretungsverträge, durch die ein Anspruch gemäß § 108 Abs. 2 VVG gegen die Beklagte aus der kombinierten D&O und E&O-Versicherung abgetreten werden sollte (Anlage K5 im Anlagenband Kläger). Die Kläger zu 1) bis 4) meldeten im Dezember 2013 nebst anderen Anspruchstellern Ansprüche gegenüber der Beklagten an. Während viele andere Anspruchsteller einen Vergleich in Höhe von 10 bis 20 Prozent der zur Insolvenztabelle angemeldeten Hauptforderung mit der Beklagten vereinbarten, akzeptierten die Kläger zu 1) bis 4) dies nicht.
Auch die Anleger Dr. M.-G., G., Dr. K. und Dr. Kr. nahmen die E. klageweise in Anspruch. Die E. wurde durch das OLG Oldenburg zum Schadensersatz verurteilt; die Beklagte hatte der E. unter dem 14.05.2010 und 15.05.2011 (Anlage K22 = Bl. 63 f. GA) Abwehrdeckungsschutz erteilt. Die zugelassenen Revisionen der E. gegen diese Urteile nahm die E. nach Hinweisbeschlüssen des BGH vom 15.01.2013 (Anlagen K8 und K11 im Anlagenband Kläger) ohne Rücksprache mit der Beklagten zurück. Die Sparkasse E. hatte Prozessbürgschaften in Höhe von 31.198,86 Euro, 31.198,86 Euro, 31.195,88 Euro und 31.201,10 Euro übernommen, die in der Folge von den Anlegern Dr. M.-G., G., Dr. K. und Dr. Kr. in Anspruch genommen wurden. In der Folge nahm die Sparkasse E. ihrerseits die E. in Anspruch. Mit Schreiben vom 03.06.2013 forderte der Kläger zu 5) zur Erstattung der Schadenssumme auf (Anlage K13 im Anlagenband Kläger), was die Beklagte unter dem 19.06.2013 ablehnte.
Die Kläger haben behauptet, sie seien – wie auch die Anleger Dr. M.-G., G., Dr. K. und Dr. Kr. – vor ihrer Beteiligung an den Schiffsfonds nicht über das Währungssicherungsgeschäft der E. aufgeklärt worden. Die Beklagte habe die Inanspruchnahmen der E. hinsichtlich der Beteiligungen an der MS „N.“ Reederei GmbH & Co. KG bzw. MS „Ea.“ Reederei GmbH & Co. KG als jeweils einheitlichen Sachverhalt und Schadenfall angesehen, wobei die Beklagte bereits in einem Telefonat vom 11.06.2009 von der Anwendung der Serienschadenklausel ausgegangen sei. Die Beklagte sei von den Klagen der Kläger zu 1) bis 4) von der E. am 08.06.2011 bzw. 21.12.2011 informiert worden.
Die Kläger haben beantragt, die Beklagte zu verurteilen,
1. an den Kläger zu 1) den Betrag in Höhe von 62.756,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.02.2014 zu zahlen;
2. an den Kläger zu 2) den Betrag in Höhe von 16.307,26 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.02.2014 zu zahlen;
3. an den Kläger zu 3) den Betrag in Höhe von 19.472,59 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.02.2014 zu zahlen;
4. an den Kläger zu 4) den Betrag in Höhe von 42.316,33 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.02.2014 zu zahlen;
5. an den Kläger zu 5) und Berufungskläger zu 4) als Insolvenzverwalter der E. P. GmbH einen Betrag in Höhe von 124.794,70 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.06.2013 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung sowohl hinsichtlich des Haftpflichtanspruchs als auch hinsichtlich des Deckungsanspruchs erhoben. Sie hat mangels sie bindender Feststellung der Haftpflichtansprüche deren Bestehen bestritten und eingewandt, dass auch keine Deckung nach dem Versicherungsvertrag bestehe, da die Ansprüche nicht in versicherter Zeit oder in der Nachmeldezeit erhoben worden seien. Es liege auch keine Umstandsmeldung vor und mangels rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhangs der Ansprüche der Kläger auch kein Serienschaden. Jedenfalls wäre der Selbstbehalt in Höhe von 50.000 Euro bei jeder einzelnen Klageforderung in Abzug zu bringen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen erstinstanzlichen Vortrags wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 17.02.2017 und die in den Entscheidungsgründen enthaltenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage vollumfänglich abgewiesen. Hinsichtlich der Kläger zu 1) bis 4) fehle es an einer Geltendmachung des Schadens innerhalb der bedingungsgemäßen Meldefristen. Die bedingungsgemäß vereinbarte Nachmeldefrist habe am 01.09.2010 geendet; eine Geltendmachung der Ansprüche der Kläger zu 1) bis 4) in dieser Zeit sei jedoch nicht dargetan. Die Haftungsklagen seien nicht vor 2011 zugestellt worden und eine vorherige Geltendmachung sei nicht vorgetragen. Auch könne eine vorsorgliche Meldung von Sachverhalten im Sinne von Teil A Ziffer 6.5 HPDE 2008 nicht festgestellt werden. Eine Meldung durch eine versicherte Person sei nicht dargetan. Dafür genüge auch nicht, dass die Beklagte von der Inanspruchnahme durch andere Geschädigte erfahren habe. Dies sei keine aktive Meldung der versicherten Personen, sondern lediglich eine Schlussfolgerung der Beklagten aufgrund eigener Initiative und Prüfung, was für eine vorsorgliche Schadensmeldung nicht ausreichend sei. Eine solche ergebe sich auch nicht aus der Serienschadenklausel, da sich aus der Klausel nicht ergebe, dass die Meldung eines einzigen Versicherungsfalles eine Klammerwirkung entfalte. Ohnehin liege kein rechtlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang vor, was auch von der Beklagten in der Mail vom 03.09.2009, Anlage K20/21, deutlich gemacht worden sei. Ein Anspruch des Klägers zu 5) scheide mangels Pflichtverletzung in versicherter Zeit aus. Zwar seien die Klagen in der Nachfrist erhoben worden, jedoch lägen die angeblichen Pflichtverletzungen der E. vor der versicherten Zeit.
Mit ihrer gegen das landgerichtliche Urteil gerichteten form- und fristgerechten Berufung wiederholen und vertiefen die Kläger zu 1) bis 3) und der Kläger zu 5) ihr erstinstanzliches Vorbringen. Wegen der Einzelheiten der Rechtsmittelbegründung wird auf die Berufungsbegründung vom 25.04.2014 Bezug genommen.
Die Kläger beantragen, unter Abänderung des am 17.02.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf, Aktenzeichen 9 O 37/16, die Beklagte zu verurteilen,
4. an den Kläger zu 5) als Insolvenzverwalter der E. P. GmbH einen Betrag in Höhe von 124.794,70 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.06.2013 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg. Die Kläger haben weder Umstände vorgetragen, aus denen sich eine Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt, noch konkrete Anhaltspunkte bezeichnet, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Solche sind auch sonst nicht ersichtlich.
1.
Hinsichtlich der Kläger zu 1) bis 3) ist der bedingungsgemäße Versicherungsfall nicht eingetreten, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Aufgrund dessen kann dahinstehen, ob ein Haftpflichtanspruch der Kläger zu 1) bis 3) besteht, da jedenfalls ein den Klägern zu 1) bis 3) abgetretener Deckungsanspruch der E. gegen die Beklagte nicht festgestellt werden kann.
a)
Nach dem für die hier gegenständliche E&O-Versicherung in Teil B Ziffer 1.1 HPDE 2008 vereinbarten claims-made-Prinzip stellt die erstmalige schriftliche Inanspruchnahme der versicherten Gesellschaften und Personen wegen Pflichtverletzungen für einen Vermögensschaden den Versicherungsfall dar. Da die Versicherung unstreitig lediglich bis zum 01.09.2009, 12 Uhr mittags, lief, kommt aufgrund Teil B Ziffer 8.0 Abs. 1 HPDE 2008 auch eine Nachmeldung innerhalb von zwölf Monaten nach Vertragsende, also bis zum 01.09.2010, 12 Uhr mittags, in Betracht. Eine auf 24 bzw. 36 Monate verlängerte Nachmeldefrist gemäß Teil B Ziffer 8.0 Abs. 2 HPDE 2008 ist von den Parteien nicht vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich.
Die Klagen der Kläger zu 1) bis 3) vom 07.06.2011 bzw. 09.12.2011 sind damit nicht rechtzeitig erhoben worden, um einen bedingungsgemäßen Versicherungsfall auszulösen. Eine vorherige schriftliche Inanspruchnahme der E. oder der MS „N.“ Reederei GmbH & Co. KG bzw. MS „Ea.“ Reederei GmbH & Co. KG ist von den Klägern zu 1) bis 3) nicht dargetan worden oder sonst ersichtlich. Soweit die Kläger auf Seite 11 der Berufungsbegründung ausführen, dass hinsichtlich der Kläger zu 2) und 3) „eine erstmalige Inanspruchnahme mit Schreiben vom 08.06.2009 erfolgt“ sei, rekurrieren die Kläger offensichtlich auf das Schreiben der Kanzlei H. und H. (Anlage K15 im Anlagenband Kläger), das sich aber gerade nicht auf die Kläger zu 2) und 3), sondern allein auf den Anleger J. bezieht. Aus dieser Inanspruchnahme folgt nicht zugleich eine Inanspruchnahme durch die Kläger zu 2) und 3), die namentlich nicht erwähnt sind. Es würde zu weit gehen, in der Inanspruchnahme durch einen Anleger wegen eines angeblichen Prospektfehlers zugleich die Inanspruchnahme durch sämtliche andere Anleger zu sehen, die ebenfalls aufgrund des – angeblich – fehlerhaften Prospektes ihre Anlage getroffen haben, da in keiner Weise absehbar ist, welche Anleger sich überhaupt auf den – angeblichen! – Prospektfehler berufen und Ansprüche geltend machen würden.
b)
Eine rechtzeitige erstmalige schriftliche Inanspruchnahme der E. wird auch nicht gemäß Teil A Ziffer 6.5 i.V.m. Einführung zu Teil B HPDE 2008 wegen einer vorsorglichen Meldung von Sachverhalten fingiert. Eine solche Meldung von Sachverhalten, die zu einer Inanspruchnahme führen können, ist von den Klägern zu 1) bis 3) nicht dargetan worden und auch sonst nicht ersichtlich, wobei dahinstehen kann, von wem der Versicherungsvertrag beendet wurde und ob eine solche Meldung lediglich bis zum Vertragsende wirkungsvoll ist.
Nach Sinn und Zweck der Klausel ist eine Konkretisierung der möglichen späteren Inanspruchnahme dergestalt erforderlich, dass der Versicherer erkennen kann, mit welchen Schäden möglicherweise noch zu rechnen ist. Nur so kann der Versicherer sein fortbestehendes Vertragsrisiko kalkulieren (und bilanzieren) und ist dafür geschützt, unbegrenzt nach Vertragsbeendigung in Anspruch genommen zu werden. Dies entspricht auch dem Interesse des Versicherungsnehmers, da die Klausel – für ihn erkennbar – lediglich solche Fälle in den Versicherungsschutz einbeziehen will, in denen eine Inanspruchnahme des Versicherungsnehmers bzw. der versicherten Personen absehbar ist und es lediglich von dem Verhalten des Anspruchstellers abhängt, ob ihn dieser noch während der Vertragslaufzeit in Anspruch nimmt. Ohne die Möglichkeit einer solchen vorsorglichen Meldung wäre der Versicherungsnehmer nachgerade gezwungen, bei potentiellen Anspruchstellern auf eine schriftliche Inanspruchnahme hinzuwirken, um den Versicherungsschutz zu erhalten, was weder im Interesse des Versicherers noch des Versicherungsnehmers bzw. der versicherten Personen ist.
Ein Sachverhalt, der zu einer Inanspruchnahme führen kann, muss demnach sowohl die Bezeichnung einer möglichen Pflichtverletzung beinhalten, als auch Ausführungen dazu, wem gegenüber die Pflicht verletzt worden sein kann. Denn allein der bloße Umstand einer Pflichtverletzung führt noch nicht zu einer möglichen Inanspruchnahme, da ein möglicher Schaden hinzutreten muss. Dies führt dazu, dass nicht nur die Verwendung von möglicherweise unzutreffenden Anlageprospekten zu melden wäre, sondern zumindest auch, wem gegenüber diese Prospekte verwendet worden sind bzw. sein könnten. Die bloße Angabe der Beklagten gegenüber, dass andere Personen eine Pflichtverletzung und einen Schaden geltend gemacht haben, genügt dafür nicht. Denn es handelt sich um andere Lebenssachverhalte, die zwar die Verwendung eines möglicherweise unzutreffenden Prospektes gemeinsam haben, aber ansonsten hinsichtlich der übrigen Umstände verschieden sind.
c)
Etwas andere ergibt sich auch nicht aus der Serienschadenklausel gemäß Teil A Ziffer 2.3 Abs. 2 i.V.m. Einführung zu Teil B HPDE 2008.
aa)
So ist bereits ein hinreichender rechtlicher, wirtschaftlich angemessener oder zeitlicher Zusammenhang nicht in der Weise gegeben, dass von einer einheitlichen Pflichtverletzung auszugehen ist. An dem bedingungsgemäßen Zusammenhang fehlt es, wenn der Versicherungsnehmer mit der Vermittlung der Anlagegeschäfte unabhängig voneinander betraut worden ist und ihm aus deren selbständiger – wenngleich von der gleichen Fehlerquelle beeinflussten – Erledigung der jeweilige Haftungsvorwurf gemacht wird (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 2003 – IV ZR 19/03 –, Rn. 18 ff., juris). So ist hier ein rechtlicher Zusammenhang der einzelnen Anlagegeschäfte – abgesehen von der unerheblichen Beteiligung an derselben KG – weder vorgetragen, noch ersichtlich; vielmehr ist offenkundig, dass die einzelnen Geldanlagen unabhängig voneinander von unterschiedlichen Anlegern getätigt wurden. Auch folgt aus den rechtlich und tatsächlich selbständigen Geschäften kein wirtschaftlicher Zusammenhang im Sinne einer „Schicksalsgemeinschaft“ (vgl. BGH a.a.O.). Dabei ist unerheblich, ob zwischen den Klägern zu 1) bis 3) bzw. den Anlegern Dr. M.-G., G., Dr. K. und Dr. Kr. und der E. ein selbständiger Vermittlungsvertrag zustande gekommen ist oder ob im Hinblick auf die E. bzw. die versicherte Personen lediglich vorvertragliche Pflichten aus dem Beitrittsvertrag verletzt werden könnten, da es auch im letztgenannten Fall um individuelle Beitrittsverträge der Anleger geht, die – abgesehen von dem Beitrittsgegenstand – keinerlei Zusammenhang miteinander hatten, und aus deren Verletzung die E. haften soll. Dabei ist auch nicht allein auf die angeblich fehlerhaften Prospekte abzustellen, da es der E. möglich gewesen wäre, das Währungssicherungsgeschäft den Anlegern auch außerhalb des Prospektes zu offenbaren. Indem sie auch dies unterlassen hat, hat sie nach Behauptung der Kläger – individuell gegenüber dem jeweiligen Anleger – eine vorvertragliche Pflicht aus dem individuellen Beitrittsvertrag verletzt. Aufgrund dessen ist auch nicht von „demselben Sachverhalt“ auszugehen, da aufgrund der individuellen Beitritte der Anleger unterschiedliche Sachverhalte für jeden Anleger vorliegen, auch wenn alle Sachverhalte die Verwendung desselben Prospektes gemein haben.
Ein anderes Verständnis der Vertragsparteien aufgrund der der Beklagten bekannten Tätigkeit der E. ist nicht hinreichend von den Klägern dargetan. Hätten die Vertragsparteien übereinstimmend jede auf einem Prospektfehler beruhende Pflichtverletzung als Serienschaden ansehen wollen, hätte es dann vielmehr nahe gelegen, dies auch so zu vereinbaren.
bb)
Entscheidend ist darüber hinaus ein weiterer Gesichtspunkt: Es handelt sich bei der Serienschadenklausel um eine Risikobegrenzungsklausel (BGH, a.a.O., Rn. 21), und zwar zugunsten des Versicherers. Dies wird aus der systematischen Stellung der Klausel deutlich, da sie mehrere Haftpflichtansprüche zu einem Versicherungsfall zusammenzieht mit der Folge, dass die maximale Deckungssumme eher erreicht und insgesamt die Haftung des Versicherers begrenzt wird. Mit diesem – auch für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer ohne weiteres so verständlichen – Regelungsgehalt ist eine Auslegung, die zu einer Ausweitung der Haftung des Versicherers führen würde, nicht vereinbar, zumal weder der Wortlaut, noch die Systematik oder Sinn und Zweck einen Zusammenhang zu der Frage herstellen, ob ein Versicherungsfall noch als in versicherter Zeit eingetreten zu gelten hat. Dies ist eine von der hier allein geregelten Deckungssumme völlig verschiedene Frage. Dass die Vertragsparteien mit dieser Klausel die Regelungen hinsichtlich der Frage, wann ein Versicherungsfall vorliegt, modifizieren wollten, ist gerade nicht ersichtlich und kann der Klausel aufgrund ihres systematischen Zusammenhangs auch nicht entnommen werden. Vielmehr bestimmt die Klausel lediglich, wann mehrere Haftpflichtansprüche als ein Versicherungsfall zu gelten haben – und nicht, wann überhaupt ein Versicherungsfall vorliegt. Dies gilt auch deshalb, weil die Parteien ansonsten das claims-made-Prinzip weitgehend aufgehoben hätten, ohne dass dies erkennbar wäre.
cc)
Aufgrund dessen kann hier auch dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen der Serienschadenklausel anders auszulegen sind, wenn es um die Reichweite der nur im Bereich der E&O-Versicherung vereinbarten Unternehmensselbstbeteiligung gemäß Teil B Ziffer 2.0 HDPE 2008 geht. Dabei setzt auch die Klausel in Teil B Ziffer 2.0 HDPE 2008 das Vorliegen eines Versicherungsfalles voraus, so dass auch aus diesem Zusammenhang eine Erweiterung des Versicherungsfalles nicht gefolgert werden kann und insbesondere nicht Umstände, die nicht versichert sind, in den Versicherungsschutz eingeklammert werden können. Dies würde dem Regelungsgehalt der Klausel nicht gerecht werden, die allein eine Selbstbeteiligung der versicherten Gesellschaften für bestehende Versicherungsfälle regelt und in deren Folge dann die Serienschadenklausel mehrere Versicherungsfälle zu einem Versicherungsfall verbindet. Mit der Frage, ob überhaupt ein Versicherungsfall vorliegt und insbesondere die zeitlichen Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme der Beklagte gegeben sind, hat dies nichts zu tun.
2.
Hinsichtlich des Klägers zu 5) gilt im Ergebnis nichts anderes. Zwar sind die Klagen der Anleger Dr. M.-G., G., Dr. K. und Dr. Kr. im März 2010 – und damit innerhalb der Nachmeldefrist gemäß Teil B Ziffer 8.0 Abs. 1 HPDE 2008 – erhoben worden. Allerdings werden nach dieser Klausel, was bei aufmerksamer Lektüre für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer ohne weiteres erkennbar ist, nicht sämtliche Inanspruchnahmen abgesichert, sondern nur solche, die Pflichtverletzungen betreffen, die in den versicherten Zeitraum fallen.
Die Pflichtverletzungen der E. datierten jedenfalls vor den Beitritten der Anleger im Jahr 2005; der versicherte Zeitraum ist hier aber der Zeitraum vom 01.09.2007, 12 Uhr mittags, bis zum 01.09.2009, 12 Uhr mittags; insoweit ist in den Versicherungsscheinen von „Versicherungsperiode“ die Rede. Dies ergibt sich daraus, dass die Teil B Ziffer 8.0 Abs. 1 HPDE 2008 entsprechende Klausel in Teil A Ziffer 6.3 Abs. 1 HPDE 2008 im systematischen und inhaltlichen Zusammenhang der Klausel Teil A Ziffer 6.0 HPDE 2008 steht; zumindest aufgrund des Verweises in der Einleitung zu Teil B HPDE 2008 auf die Geltung auch des Teils A HPDE 2008 für die E&O-Versicherung ist von diesem Zusammenhang auch bei der Auslegung von Teil B Ziffer 8.0 Abs. 1 HPDE 2008 auszugehen. In Teil A Ziffer 6.1 HPDE 2008 ist – im unmittelbarem örtlichen und inhaltlich-systematischen Zusammenhang mit Teil A Ziffer 6.3 Abs. 1 HPDE 2008 – als Beginn des Versicherungsschutzes der in dem Versicherungsschein vereinbarte Zeitpunkt vereinbart. Damit ist dieser Zeitpunkt auch für den Zeitpunkt der nachmeldbaren Pflichtverletzungen maßgeblich.
Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass sich der Versicherungsschutz gemäß Teil A und B Ziffer 1.1 Abs. 2 HPDE 2008 auch auf Pflichtverletzungen erstreckt, die vor Vertragsbeginn begangen worden sind, sofern die versicherte Person von ihnen bis zum Abschluss der Versicherung keine Kenntnis hatte. Dies führt nicht dazu, dass der versicherte Zeitraum nach vorne verlagert wird, da der Versicherungsfall nicht die angebliche Pflichtverletzung, sondern die schriftliche Inanspruchnahme der versicherten Person ist und diese auch weiterhin innerhalb des versicherten Zeitraums vorliegen muss. Der Regelungsgehalt von Teil A und B Ziffer 1.1 Abs. 2 HPDE 2008 ist damit gerade keine Ausweitung des Versicherungsschutzes, sondern eine Einschränkung: Während nach dem claims-made-Prinzip in seiner Ausprägung in Teil A und B Ziffer 1.1 Abs. 1 HPDE 2008 nämlich grundsätzlich jedwede Pflichtverletzung versichert ist, unabhängig davon, wann sie begangen wurde, gilt dies (nur) aufgrund der Bestimmung in Teil A und B Ziffer 1.1 Abs. 2 HPDE 2008 für vorvertragliche Pflichtverletzungen nur dann, wenn sie vor Vertragsbeginn unbekannt waren. Der versicherte Zeitraum – nämlich der Zeitraum, in dem der Versicherungsfall „schriftliche Inanspruchnahme“ eintreten kann – ist davon aber gerade nicht berührt.
Der Versicherungsnehmer ist bei einem solchen Verständnis auch nicht unangemessen benachteiligt. Schließt er im Anschluss an die Versicherung bei der Beklagten eine Versicherung mit einem identischen Regelungsgehalt bei einem Dritten ab, wäre die Inanspruchnahme durch die Anleger Dr. M.-G., G., Dr. K. und Dr. Kr. nach dem claims-made-Prinzip vom neuen Versicherer abzudecken, wenn die Versicherungsnehmerin von den Pflichtverletzungen bei Abschluss des neuen Vertrages noch keine Kenntnis hatte. Hatte sie eine solche Kenntnis, hätte sie eine vorsorgliche Meldung von Sachverhalten gemäß Teil A Ziffer 6.5 HPDE 2008 vornehmen können und müssen, wenn sie sich die Deckung bei der Beklagten sichern wollte.
Auf die Frage, ob die verwendeten AVB der Versicherungsnehmerin – und in der Folge den aus abgetretenem Recht vorgehenden Klägern – zuzurechnen sind, kommt es hier daher nicht an.
3.
Die Beklagte handelt auch nicht treuwidrig, wenn sie die Befriedigung der Haftpflichtansprüche verweigert.
Hinsichtlich der Kläger zu 1) bis 3) kommt der Einwand der Treuwidrigkeit schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beklagte diesbezüglich von vorneherein jegliche Deckung abgelehnt hat. Insoweit erheben die Kläger den Treuwidrigkeitseinwand auch schon nicht.
Aber auch hinsichtlich des Klägers zu 5) handelt die Beklagte nicht treuwidrig. Zwar hat sie der E. hinsichtlich der von den Anlegern Dr. M.-G., G., Dr. K. und Dr. Kr. geltend gemachten Ansprüche Abwehrdeckung zugesagt. Daraus folgt aber noch nicht, dass die Beklagte, falls die Abwehr scheitert, auch die Befriedigung der geltend gemachten Haftpflichtansprüche schuldet, da ihre Deckung ausdrücklich lediglich auf die Abwehr bezogen war.
Die Erklärung der Beklagten, Deckungsschutz in Form der Abwehrhilfe zu gewähren, enthält nicht zugleich auch die konkludente Erklärung, dass sie Deckungsschutz durch Zahlung der Versicherungssumme erbringen wird, sofern die geltend gemachten Schadensersatzansprüche tatsächlich bestehen. Zwar sind der Anspruch auf Erbringung der versicherungsvertraglichen Leistung und der Anspruch auf Abwehr unberechtigter Ansprüche Teil des einheitlichen versicherungsrechtlichen Deckungsanspruchs. Das ändert aber nichts daran, dass ein Versicherer einerseits Versicherungsschutz durch Zahlung der Versicherungssumme ablehnen, andererseits aber gleichwohl Hilfe bei der Abwehr der erhobenen Ansprüche gewähren kann. Dieses Verhalten kann darauf beruhen, dass der Versicherer die Abwehrhilfe aus Kulanz leistet, aber auch darauf, dass er sich selbst nicht sicher ist, ob die Gründe, aus denen er sein Leistungsverweigerungsrecht herleitet, hinreichend stichhaltig sind, so dass er trotz Versagung des Versicherungsschutzes selbst noch ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Abwehr der erhobenen Haftpflichtansprüche hat. Ferner ist es durchaus denkbar, dass sich ein fehlender Deckungsanspruch erst bei der Abwehr des Haftpflichtanspruchs herausstellt, so zum Beispiel dann, wenn ein wissentlicher Pflichtenverstoß der versicherten Person oder eine sonstige Obliegenheitsverletzung im Haftpflichtprozess dargetan oder sogar festgestellt wird. Mithin ist die Gewährung von Abwehrhilfe kein Indiz, aus dem sich zwingend ableiten lässt, dass der Versicherungsnehmer tatsächlich Anspruch auf Deckungsschutz hat. Erst recht stellt eine tatsächlich erbrachte Abwehrhilfe kein Anerkenntnis des einheitlichen Deckungsanspruchs dar (OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. September 2006 – I-18 U 17/06 –, Rn. 46, juris).
III.
Vorsorglich wird auf die kostenreduzierenden Folgen einer etwa beabsichtigten Rücknahme der Berufung bis zu einer Senatsentscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 522 Abs. 2 ZPO
§ 108 Abs. 2 VVG
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 59 Euro und 36.44
9 O 37/16
IV ZR 19/03
18 U 17/06