Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-10-17, Aktenzeichen 2 O 6/19
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2019:1017.2O6.19.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Vollstreckungsgläubigers wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 12. Kammer – vom 8. August 2019, berichtigt durch Beschluss vom 29. August 2019, geändert:
Auf Antrag des Vollstreckungsgläubigers wird der Vollstreckungsschuldnerin ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 10.000 Euro für den Fall angedroht, dass sie der ihr durch Beschluss des Senats vom 22. August 2018 – 2 MB 16/18 – auferlegten Unterlassungsverpflichtung, die ausgeschriebene Stelle einer/ eines Professorin/ Professors (W2) für Experimentalphysik mit dem Beigeladenen oder anderweitig zu besetzen, nicht nachkommt.
Die Vollstreckungsschuldnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Die Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Tatbestand:
Der Senat hat der Vollstreckungsschuldnerin in einem konkurrentenrechtlichen Eilverfahren mit Beschluss vom 22. August 2018 untersagt, die im Tenor bezeichnete Stelle zu besetzen, da die Auswahlentscheidung nicht ausreichend dokumentiert war. Im Nachgang wiederholte die Vollstreckungsschuldnerin, ohne erneute Ausschreibung, die Bewerberauswahl, um den beanstandeten Mangel zu beseitigen, und entschied sich erneut für den Beigeladenen. Sie teilte dem Vollstreckungsgläubiger das Auswahlergebnis mit und kündigte an, die Stelle besetzen zu wollen.
Der Vollstreckungsgläubiger hat daraufhin beim Verwaltungsgericht beantragt, der Vollstreckungsschuldnerin gemäß § 172 VwGO unter Fristsetzung und Androhung eines Zwangsgeldes aufzugeben, ihrer Verpflichtung aus dem Senatsbeschluss vom 22. August 2018 nachzukommen, hilfsweise ihr im Wege der einstweiligen Anordnung die Stellenbesetzung zu untersagen.
Das Verwaltungsgericht hat den Haupt- und den Hilfsantrag abgelehnt. Es hat u.a. ausgeführt: Der nach § 172 VwGO zulässige Hauptantrag sei unbegründet. Zwar lasse sich der Tenorierung des Senatsbeschlusses keine zeitliche Begrenzung entnehmen, jedoch ende mit dem Abschluss des Stellenbesetzungsbesetzungsverfahrens die Bindungswirkung der einstweiligen Anordnung. Die Vollstreckungsschuldnerin habe unter Berücksichtigung der rechtlichen Vorgaben des Senatsbeschlusses erneut über die Stellenbesetzung entschieden und den Vollstreckungsgläubiger hierüber informiert. Im Sinne des Bewerbungsverfahrensanspruchs und der Praktikabilität sei die Vollstreckbarkeit einer einstweiligen Anordnung entsprechend ihrer Bindungswirkung zu begrenzen. Eines Abbruchs des Verfahrens habe es nicht bedurft, da die Mängel im laufenden Verfahren heilbar seien.
Mit seiner Beschwerde verfolgt der Vollstreckungsgläubiger sein Rechtsschutzbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 146 Abs. 1, § 147 VwGO zulässige Beschwerde ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Hauptantrag zu Unrecht abgelehnt. Über den Hilfsantrag ist daher nicht zu entscheiden.
1. Der Hauptantrag ist zulässig. Er ist gemäß § 122 Abs. 1 i.V.m. § 88 VwGO als Antrag auf Androhung eines Ordnungsgeldes nach § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 890 Abs. 2 ZPO zu verstehen.
a. Statthaft ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht der Antrag nach § 172 VwGO, sondern nach § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 890 Abs. 2 ZPO. § 172 VwGO nennt zwar den § 123 VwGO, bezieht sich aber insoweit nicht auf Unterlassungspflichten. Dies folgt aus der Begrenzung des Anwendungsbereichs für Urteile auf Fälle des § 113 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 5 VwGO. Die Erzwingung einer Unterlassungspflicht gegenüber einem Hoheitsträger richtet sich nach § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 890 ZPO (vgl. Hamburgisches OVG, Beschluss vom 7. Juli 2016 – 5 So 110/15 –, Rn. 6, juris; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 29. August 2012 – 10 S 1085/12 –, Rn. 3, juris; Thüringer OVG, Beschluss vom 18. Januar 2010 – 2 VO 327/08 –, Rn. 16, juris; OVG Berlin, NVwZ-RR 2001, 99; Bayerischer VGH, NVwZ-RR 1989, 669; BGH, Urteil vom 22. Oktober 1992 – IX ZR 36/92 –, BGHZ 120, 73-87, Rn. 29, juris). Für eine entsprechende Anwendung des § 172 VwGO ist kein Raum, da die explizite und detaillierte Begrenzung auf Fälle des § 113 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 5 VwGO der Annahme einer planwidrigen Regelungslücke entgegensteht.
b. Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht der Ablauf der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO entgegen. § 929 Abs. 2 VwGO ist jedenfalls in konkurrentenrechtlichen Streitigkeiten nicht nach § 123 Abs. 3 VwGO entsprechend anzuwenden.
Die Anwendbarkeit des § 929 Abs. 2 ZPO im Rahmen der Vollstreckung einstweiliger Anordnungen wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung uneinheitlich beurteilt. Teils wird die Vorschrift für anwendbar gehalten (Hessischer VGH, Beschluss vom 20. September 1988 – 8 TG 2440/88 –, Rn. 10, juris; Beschluss vom 7. September 2004 – 10 TG 1498/04 –, Rn. 4, juris; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29. Juni 2017 – 15 B 200/17 –, Rn. 8 und 10, juris; Beschluss vom 8. Juli 1991 – 11 B 773/91 –, Rn. 20, juris; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17. Dezember 1999 – 7 S 2505/99 –, Rn. 9 f., juris; Beschluss vom 28. April 2014 – 9 S 358/14 –, Rn. 9, juris; Beschluss vom 1. Februar 2019 – 4 S 2770/18 –, Rn. 21, juris; Bayerischer VGH, Beschluss vom 13. März 2003 – 4 C 03.640 –, Rn. 22, juris; Beschluss vom 26. März 2003 – 12 CE 03.421 –, Rn. 5, juris; OVG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 1. Februar 2016 – 1 M 204/15 –, Rn. 3, juris; Beschluss vom 26. Februar 2015 – 1 M 12/15 –, Rn. 3, juris; Beschluss vom 16. Februar 2009 – 4 M 463/08 –, Rn. 5, juris), teils wird angenommen, dass der Fristbeginn zu modifizieren sei (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 14. September 1983 – 9 S 1924/83 –, juris; OVG Lüneburg, Beschluss vom 8. Dezember 1987 – 6 B 90/87 –, juris; wohl auch Thüringer OVG, Beschluss vom 25. April 2001 – 3 ZEO 196/01 –, Rn. 4, juris), teils wird sachbereichsbezogen für konkurrentenrechtliche einstweilige Anordnungen die Anwendbarkeit verneint (OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. Juli 2019 – 5 OB 107/19 –, Rn. 6 f., juris; Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom 20. September 2017 – 1 E 722/17 –, Rn. 7, juris; Bayerischer VGH, Beschluss vom 5. August 2014 – 3 CE 14.771 –, Rn. 50, juris; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. März 2007 – OVG 4 S 16.06 –, Rn. 6, juris; in der Tendenz wohl auch Hamburgisches OVG, Beschluss vom 7. Juli 2016 – 5 So 110/15 –, Rn. 8, juris).
Soweit angenommen wird, dass sich bereits aus dem Wortlaut des § 123 Abs. 3 VwGO eindeutig ergebe, dass § 929 Abs. 2 ZPO Geltung beanspruche, teilt der Senat dies nicht. Die entsprechende Geltung der genannten zivilprozessualen Vorschriften wird „[f]ür den Erlaß einstweiliger Anordnungen“ angeordnet. § 929 Abs. 2 ZPO betrifft jedoch – wie eine Vielzahl weiterer in Bezug genommener Zielnormen – nicht den Erlass, sondern die nachgelagerte Stufe der Vollziehung/ Vollstreckung einer bereits erlassenen einstweiligen Anordnung. Zwar zeigt die Vielzahl der Zielnormen, die sich nicht mit dem Erlass befassen, dass ein weitergehendes Regelungsanliegen verfolgt wird, jedoch gebietet schon diese Inkohärenz eine sorgfältige Prüfung der entsprechenden Anwendbarkeit. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Globalverweis auf die genannten Vorschriften Fehlbezüge enthält. Dies zeigt sich am Verweis auf § 928 ZPO: Einstweilige Verfügungen im Sinne der Zivilprozessordnung sind keine „geborenen“ Vollstreckungstitel (vgl. §§ 704, 794 ZPO), sondern unterliegen erst aufgrund der Anordnung des § 928 (i.V.m. § 936) ZPO der Zwangsvollstreckung. Einstweilige Anordnungen im Sinne der Verwaltungsgerichtsordnung sind geborene Vollstreckungstitel (vgl. § 168 Abs. 1 Nr. 2 VwGO), die unmittelbar der Zwangsvollstreckung unterliegen.
Die Gesetzesmaterialien geben keine nähere Auskunft, welches konkrete Regelungsanliegen mit dem Verweis verfolgt wurde (vgl. BT-Drs. 3/55, S. 44 und BT-Drs. 3/1094, S. 54).
Dass der Verweis des § 123 Abs. 3 VwGO sich nicht auf § 929 Abs. 2 VwGO bezieht, legt § 172 VwGO nahe. Im Anwendungsbereich des § 172 VwGO kann ein Zwangsgeld erst beantragt werden, wenn die öffentliche Hand einer auferlegten Verpflichtung nicht nachkommt (sog. grundlose Säumnis; vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Dezember 1968 – I WB 31.68 –, BVerwGE 33, 230-232). Die verschuldete Säumnis des Vollstreckungsschuldners ist hier notwendige Vollstreckungsvoraussetzung. Hintergrund ist die berechtigte Erwartung, dass die an Recht und Gesetz gebundene Verwaltung (vgl. Art. 20 Abs. 3 GG) von sich aus einer gerichtlichen Entscheidung nicht die Anerkennung versagt und sie befolgt. Es wäre wertungswidersprüchlich, vom Vollstreckungsgläubiger die Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen zu verlangen, bevor die Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen. Ist die öffentliche Hand nicht bereits im ersten Monat nach Bekanntgabe der einstweiligen Verfügung pflichtsäumig, führte die Geltung der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO zu einem Dilemma: Entweder müsste vor Ablauf der Monatsfrist ein erfolgloser Antrag nach § 172 VwGO gestellt werden oder die einstweilige Verfügung würde wegen Ablauf der Vollziehungsfrist gegenstandslos (vgl. zum Gegenstandsloswerden nach Ablauf der Vollziehungsfrist: BGH, Urteil vom 25. Oktober 1990 – IX ZR 211/89 –, BGHZ 112, 356-363, Rn. 12, juris).
Gegen eine entsprechende Anwendung des § 929 Abs. 2 ZPO sprechen jedenfalls für konkurrentenrechtliche einstweilige Anordnungen der Sinn und Zweck des § 929 Abs. 2 ZPO. Die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO bezweckt den Schutz des Vollstreckungsschuldners (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 27. April 1988 – 1 BvR 549/87 –, Rn. 3, juris). Er soll zum einen nicht im Ungewissen gelassen werden, ob er noch aus dem Titel in Anspruch genommen wird (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 27. April 1988 – 1 BvR 549/87 –, Rn. 3, juris; Bayerischer VGH, Beschluss vom 5. August 2014 – 3 CE 14.771 –, Rn. 50, juris). Zum anderen soll die Frist sicherstellen, dass der Verfügungsgrund im Zeitpunkt der Vollziehung noch fortwirkt (BVerfG, Kammerbeschluss vom 27. April 1988 – 1 BvR 549/87 –, Rn. 3, juris). Diese Schutzzwecke kommen in konkurrentenrechtlichen einstweilige Anordnungen nicht zum Tragen (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 5. August 2014 – 3 CE 14.771 –, Rn. 50, juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. März 2007 – OVG 4 S 16.06 –, Rn. 6, juris). Der Dienstherr ist schon von Verfassungs wegen verpflichtet, der gerichtlichen Anordnung zu folgen und eine Stellenbesetzung vorläufig zu unterlassen (Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG; Art. 20 Abs. 3 GG; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 – 2 C 14.02 –, BVerwGE 118, 370-379, Rn. 18, juris). Die Inanspruchnahme des Dienstherrn ist gleichsam verfassungsunmittelbare Folge. Es erscheint dem Senat auch abwegig, dass der Dienstherr im Zweifel darüber sein könnte, ob der erfolgreiche Antragsteller tatsächlich den Vollzug des einstweiligen Unterlassens der Stellenbesetzung will. Auch dass der Anordnungsgrund noch fortbesteht, kann nicht fraglich sein. Die besondere Eilbedürftigkeit unterliegt in konkurrenzrechtlichen Streitigkeiten nicht nachträglichen Änderungen. Sie folgt aus dem Umstand, dass mit der Ernennung des ausgewählten Konkurrenten der Bewerbungsverfahrensanspruch grundsätzlich untergeht.
c. Dem Antrag fehlt auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis.Es ist kein besonderes Rechtsschutzbedürfnis in Form einer bereits erfolgten oder drohenden Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung erforderlich (Bayerischer VGH, Beschluss vom 6. Mai 2019 – 9 C 18.2676 –, Rn. 7, juris; Beschluss vom 3. April 2018 – 22 S 17.2080 –, Rn. 15, juris; OVG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 01. Juni 2018 – 1 O 61/18 –, Rn. 7, juris; Thüringer OVG, Beschluss vom 18. Januar 2010 – 2 VO 327/08 –, Rn. 18, juris; vgl. auch BGH, Beschluss vom 3. April 2014 – I ZB 3/12 –, Rn. 19, juris). Die Androhung eines Ordnungsgeldes soll es dem Vollstreckungsgläubiger im Sinne effektiven Rechtsschutzes ermöglichen, im Fall einer Zuwiderhandlung des Vollstreckungsschuldners sofort gegen ihn vorgehen zu können (OVG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 1. Juni 2018 – 1 O 61/18 –, Rn. 7, juris). Das Rechtsschutzbedürfnis lässt sich auch nicht unter Verweis auf die verfassungsunmittelbare Befolgungspflicht des Dienstherrn in Frage stellen (a.A. wohl OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. Juli 2019 – 5 OB 107/19 –, Rn. 8, juris; vgl. auch OVG des Saarlandes, Beschluss vom 21. August 2007 – 1 B 331/07 –, Rn. 19, juris). Nicht nur der vorliegende Fall zeigt, dass das Bestehen einer Befolgungspflicht nichts über das Befolgungsverhalten sagt. Dies zeigen auch schon die Vorschriften zur Vollstreckung gegen die öffentliche Hand (vgl. §§ 170, 172 VwGO). Zudem soll der Vollstreckungsschuldner mit der Androhung eines Ordnungsgeldes von Anfang an „verstärkt“ dazu angehalten werden, der ihm auferlegten Unterlassungsverpflichtung nachzukommen (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 8. Februar 2012 – 4 S 3153/11 –, Rn. 6, juris). Dies belegt nicht zuletzt, dass die Androhung bei entsprechendem Antrag bereits mit der einstweiligen Anordnung verbunden werden kann.
2. Der Hauptantrag ist begründet. Die Voraussetzungen des § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 890 Abs. 2 ZPO liegen vor.
Die mit dem Beschluss des Senats vom 22. August 2018 ausgesprochene Sicherungsanordnung ist ein tauglicher Vollstreckungstitel (vgl. § 168 Nr. 2 VwGO), der weiterhin Geltung beansprucht. Der Beschluss hat sich nicht dadurch erledigt, dass der Vollstreckungsgegner eine neue Auswahlentscheidung getroffen hat, um den festgestellten Fehler zu beseitigen (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2001 – 2 AV 3.01 –, Rn. 4, juris). Der Senat hat weder im Beschlusstenor eine Begrenzung der Sicherungsanordnung ausgesprochen, noch zu einem solchen Verständnis in den Entscheidungsgründen Anlass gegeben. Die einstweilige Verfügung zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs wird daher vor einer rechtskräftigen Hauptsacheentscheidung nur gegenstandlos, wenn das Bewerbungsverfahren rechtmäßig abgebrochen wird oder der Bewerbungsverfahrensanspruch wegen Besetzung der Stelle untergeht (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 –, BVerwGE 145, 185-194, Rn. 11, juris). Beides liegt hier nicht vor.
Es ist vorliegend ausreichend, lediglich ein Ordnungsgeld von bis zu 10.000 Euro anzudrohen. Es ist zwar grundsätzlich zulässig, in der Androhung nach § 890 Abs. 2 ZPO auf den Ordnungsgeldrahmen des § 890 Abs. 1 ZPO von bis zu 250.000 € Bezug zu nehmen, jedoch geht der Senat davon aus, dass von der Vollstreckungsschuldnerin kein vorsätzliches Übergehen des Senatsbeschlusses beabsichtigt und ihre rechtsirrige Ansicht zur Bindungswirkung des Senatsbeschlusses vom 22. August 2018 durch diesen Beschluss ausgeräumt ist.
Ergänzend merkt der Senat an, dass die vom Verwaltungsgericht wohl insinuierte Möglichkeit, dass Besetzungsverfahren unter Beseitigung des Mangels zum Abschluss zu führen, durch einen Antrag der Vollstreckungsschuldnerin auf Abänderung des Eilbeschlusses – beim Verwaltungsgericht – entsprechend § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO (vgl. Senatsbeschluss vom 8. Oktober 2008 – 2 MB 25/08 –, Rn. 9, juris) herbeigeführt werden kann. Materiell-rechtliche Einwendungen gegen den nach § 123 VwGO titulierten Sicherungsanspruch sind nicht im Rahmen des § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 980 Abs. 2 VwGO oder des § 172 VwGO zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2001 – 2 AV 3/01 –, Rn. 4, juris), sondern im Abänderungsverfahren.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO.
Eine Streitwertfestsetzung ist nicht veranlasst. Für das Beschwerdeverfahren gilt eine Festgebühr von 60 Euro (vgl. Nr. 5502 der Anlage 1 zum GKG).Für das erstinstanzliche Vollstreckungsverfahren gilt eine Festgebühr von 20 Euro (entsprechend Nr. 5301 und Nr. 2111 der Anlage 1 zum GKG). Der Hilfsantrag ist nicht zu berücksichtigen (vgl. § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 704, 794 ZPO
§§ 170, 172 VwGO
§ 172 VwGO
§ 147 VwGO
§ 88 VwGO
§ 123 VwGO
§ 890 ZPO
§ 928 ZPO
§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 890 Abs. 2 ZPO
§ 113 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 5 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 929 Abs. 2 ZPO
§ 929 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 168 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 168 Nr. 2 VwGO
§ 890 Abs. 1 ZPO
§ 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO
§ 980 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 45 Abs. 1 Satz 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 928 (i.V.m. § 936) ZPO der Zwangsvollstreckung. Einstweilige Anordnungen im Sinne der Verwaltungsgerichtsordnung
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2001, 99
NVwZ-RR 1989, 669
BGHZ 120, 73
BVerwGE 33, 230
BGHZ 112, 356
BVerwGE 118, 370
BVerwGE 145, 185
5 So 110/15
10 S 1085/12
2 VO 327/08
IX ZR 36/92
8 TG 2440/88
10 TG 1498/04
15 B 200/17
11 B 773/91
7 S 2505/99
9 S 358/14
4 S 2770/18
4 C 03.64
12 CE 03.42
1 M 204/15
1 M 12/15
4 M 463/08
9 S 1924/83
6 B 90/87
3 ZEO 196/01
5 OB 107/19
1 E 722/17
3 CE 14.77
4 S 16.06
I WB 31.68
IX ZR 211/89
1 BvR 549/87
2 C 14.02
9 C 18.26
22 S 17.20
1 O 61/18
I ZB 3/12
1 B 331/07
4 S 3153/11
2 AV 3.01
2 C 6.11
2 AV 3/01