Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2008-09-03, Aktenzeichen 2 UF 99/08
ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2008:0903.2UF99.08.0A

Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Teilanerkenntnis- und Endurteil des Amtsgerichts – Familiengericht – Bad Dürkheim vom 7. Mai 2008 teilweise geändert und insgesamt neu gefasst:
In Abänderung des am 2. November 2007 vor dem Senat protokollierten Vergleichs (2 UF 104/07) wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte nachehelichen Unterhalt von monatlich
- 276,00 € für März und April 2008
und
- 248,00 € ab Mai 2008 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
III . Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben der Kläger 2/3 und die Beklagte 1/3 zu tragen, von denen des Berufungsverfahrens der Kläger 12/13 und die Beklagte 1/13.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über das Fortbestehen der Unterhaltsverpflichtung des Beklagten gegenüber der Klägerin ab Februar 2008.
Ihre am … geschlossene Ehe ist seit … rechtskräftig geschieden.
Der Kläger ist als Kraftfahrzeugmeister erwerbstätig und wieder verheiratet.
Die Beklagte hat den Beruf einer Frisörin erlernt. Sie war während der Ehe nicht erwerbstätig. Neben dem bei ihr lebenden gemeinsamen Sohn L., geb. am 28. …, betreut sie seit Juni 2007 ein … Jahre altes Pflegekind und erhält für ihre Pflegetätigkeit monatlich 202,00 €. Seit Mai 2008 ist sie im Umfang von 90 Stunden pro Monat als Reinigungskraft im Krankenhaus G. beschäftigt.
Mit am 2. November 2007 vor dem Senat protokollierten Vergleich (2 UF 104/07) verpflichtete sich der Kläger (dort Beklagter) zur Zahlung eines laufenden nachehelichen Unterhaltes von monatlich 413,00 €.
Vergleichsgrundlagen waren ein monatliches Nettoeinkommen des Klägers aus seiner Tätigkeit als Kraftfahrzeugmeister von 1 834,00 € (errechnet unter Außerachtlassung des Splittingvorteils aus der neuen Ehe), welches um anteilige Zins- und Tilgungsleistungen für das in der neuen Ehe erworbenen Hausanwesen von monatlich 125,00 € als zusätzliche Altersvorsorge (4 % des Bruttoeinkommens), die Pauschale von 5 % für berufsbedingte Aufwendungen, den Kindesunterhalt für den gemeinsamen Sohn und das Anreizzehntel zu bereinigen war. Der Beklagten wurde ein fiktives Nettoeinkommen von monatlich 430,00 € zugerechnet und um die Pauschale von 5 % für berufsbedingte Aufwendungen und das Anreizzehntel bereinigt. Für den Fall einer eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Klägers sollte der Kindesunterhalt vorrangig behandelt werden.
Der Kläger begehrt Abänderung der Unterhaltsverpflichtung und Feststellung, dass er ab Februar 2008 nicht mehr zur Zahlung von nachehelichem Unterhalt verpflichtet sei.
Die Beklagte hat mit Rücksicht auf das seit Mai 2008 erzielte höhere Eigeneinkommen das Abänderungsbegehren anerkannt, soweit Reduzierung der Unterhaltsverpflichtung auf monatlich 257,00 € ab Mai 2008 verlangt wird.
Das Familiengericht hat die Unterhaltsverpflichtung des Klägers gegenüber der Beklagten auf monatlich 248,00 € ab Mai 2008 reduziert und die weitergehende Klage abgewiesen.
Aufgrund der Änderung des Unterhaltsrechtes könne der Kläger Abänderung der getroffenen Unterhaltsvereinbarung verlangen.
Die Beklagte habe auch für die Zeit ab Februar 2008 einen Anspruch auf Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB, da sie mit Rücksicht auf die Betreuung des gemeinsamen Sohnes und dessen Fremdunterbringung in Schule und Hort nicht zur vollschichtigen Erwerbstätigkeit verpflichtet sei. Ihr seien daher bis April 2008 die im Unterhaltsvergleich eingesetzten Einkünfte und ab Mai 2008 das tatsächlich erzielte Einkommen aus der Reinigungstätigkeit zzgl. des Pflegegeldes, bereinigt um die Pauschale von 5 % für berufsbedingte Aufwendungen und den Erwerbsanreiz zuzurechnen.
Auf Seiten des Klägers sei weiterhin von den im Vergleich zugrunde gelegten Einkünften auszugehen; der Kindesunterhaltsbedarf sei nunmehr allerdings wegen der geänderten Kindergeldanrechnung lediglich noch mit dem Zahlbetrag zu berücksichtigen.
Für Februar bis April 2008 seien danach weiterhin die im Vergleich vereinbarten 413,00 € geschuldet, ab Mai 2008 reduziere sich der Unterhaltsanspruch aufgrund des höheren Eigeneinkommens der Beklagten auf monatlich 248,00 €.
Der Unterhaltsanspruch sei nicht zu befristen; das Einkommen der Beklagten liege unter ihrem notwendigen Selbstbehalt, ein Ende der Kindesbetreuung sei nicht absehbar.
Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren auf Feststellung des Wegfalls seiner Unterhaltsverpflichtung ab Februar 2008 weiter.
Es bestehe kein Betreuungsunterhaltsanspruch mehr, weil die Beklagte durch die Betreuung des gemeinsamen Sohnes nicht an einer vollschichtigen Tätigkeit gehindert sei. Ein etwaiger Aufstockungsunterhaltsanspruch nach § 1573 Abs. 2 BGB sei ab Februar 2008 zum einen aufgrund der kurzen Ehedauer, zum anderen unter dem Gesichtspunkt der Befristung und Begrenzung nach § 1578 b BGB nicht mehr gegeben.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil sowie die gewechselten Schriftsätze, insbesondere Berufungsbegründung und Berufungserwiderung nebst den zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist verfahrensrechtlich bedenkenfrei.
In der Sache führt sie zu einer Reduzierung des geschuldeten Unterhalts gegenüber dem Ausgangsvergleich bereits ab März 2008. Dagegen kommt eine weitere Reduzierung bzw. die Feststellung des vollständigen Wegfalles der titulierten Unterhaltsverpflichtung nicht in Betracht. Auch auf eine zeitliche Begrenzung bzw. Herabsetzung des nach den ehelichen Lebensverhältnissen verbleibenden Unterhaltsanspruches der Beklagten gemäß § 1578 b BGB kann derzeit (noch) nicht erkannt werden.
1. Das Familiengericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Beklagte auch für die Zeit ab Februar 2008 und jedenfalls bis heute Anspruch auf Betreuungsunterhalt gemäß § 1570 BGB hat.
Nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 2 BGB in der seit in Krafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetz zum 1. Januar 2008 geltenden Fassung verlängert sich der Betreuungsunterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten über das dritte Lebensjahr des betreuten Kindes hinaus, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Eine Verlängerung des Betreuungsunterhaltes kommt vorrangig aus kindbezogenen Gründen in Betracht (Abs. 1 Satz 3); daneben besteht eine weitere Verlängerungsmöglichkeit aus elternbezogenen Gründen (Abs. 2).
Kindbezogene Gründe liegen insbesondere dann vor, wenn die notwendige Betreuung des Kindes auch unter Berücksichtigung staatlicher Hilfen nicht gesichert ist und der unterhaltsberechtigte Elternteil deswegen dem Kind wenigstens zeitweise weiterhin zur Verfügung stehen muss (BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 – XII ZR 109/05 – zitiert nach juris).
Mit sieben bzw. acht Jahren benötigt der gemeinsame Sohn der Parteien altersbedingt noch eine weitgehend lückenlose Betreuung und Beaufsichtigung. Es kann nicht verantwortet werden, ihn über Zeiträume von einer bis mehreren Stunden unbeaufsichtigt sich selbst zu überlassen.
Eine Fremdbetreuung des Jungen durch Schule und Hort erfolgt derzeit lediglich während der Schulzeit von 8.00 bis 16.00 Uhr.
Die Betreuung außerhalb dieser Zeiten wird von der Beklagten geleistet.
Dass und inwieweit auch hinsichtlich dieser Zeiten eine dauerhafte und zuverlässige Fremdbetreuung des Jungen gewährleistet werden könnte, legt der im Rahmen seines Abänderungsbegehrens für den Wegfall der Anspruchsvoraussetzungen des Betreuungsunterhaltes darlegungs- und beweispflichtige Kläger nicht ausreichend dar.
Er selbst ist nach Darlegung der Beklagten im Verhandlungstermin vor dem Senat, der er nicht entgegengetreten ist, nicht in der Lage und/oder bereit, die Beklagte in der Betreuung des gemeinsamen Sohnes im Rahmen der Wahrnehmung seines Umgangsrechtes insbesondere während der Ferienzeiten zu unterstützen und zu entlasten.
Sein Vorbringen, es sei eine Betreuung durch Verwandte und durch Inanspruchnahme von in jeder Gemeinde angebotener Ferienbetreuung möglich, ist nicht hinreichend substantiiert.
Angesichts der danach von ihr zu leistenden Betreuung ist es der Beklagten daher nicht möglich, vollschichtig erwerbstätig zu sein. Unter Einbeziehung von Wegezeiten zum Erreichen des Arbeitsplatzes und Pflichtarbeitspausen bleibt bereits an den Tagen, an denen der Sohn in Schule und Hort fremd betreut wird, keine ausreichende Zeitspanne für eine vollschichtige Tätigkeit. Zudem lassen sich Ferien und schulfreie Zeiten nicht in vollem Umfang durch den Jahresurlaub abdecken.
Darüber hinaus dürfte auch bei unterstellter ganztägiger Fremdbetreuung eines Kindes im Alter des gemeinsamen Sohnes der Parteien ein persönlicher Betreuungsbedarf durch die Mutter als Hauptbezugsperson verbleiben, der einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit unter dem Gesichtspunkt einer überobligationsmäßigen Belastung entgegenstünde (BGH aaO).
Mit ihrer seit Mai 2008 ausgeübten etwas mehr als halbschichtigen Erwerbstätigkeit als Reinigerin im Krankenhaus in Grünstadt und der Betreuung eines Pflegekindes genügt die Beklagte nach Auffassung des Senates ihrer neben der Betreuung des gemeinsamen Sohnes bestehenden Erwerbsobliegenheit.
2. a) Für die Bemessung ihres Unterhaltsanspruches sind daher auf Seiten der Beklagten die aus diesen Tätigkeiten erzielten Einkünfte zu berücksichtigen.
Als Reinigerin erzielt sie ein durchschnittliches monatliches Bruttoeinkommen von 733,50 €; nach Abzug von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen verbleibt ein monatliches Nettoeinkommen von rd. 585,00 €, bereinigt um die Pauschale von 5 % für berufsbedingte Aufwendungen und das Anreizzehntel ein solches von rd. 500,00 €.
Für ihre Pflegetätigkeit erhält sie monatlich 202,00 €; nach Abzug des Anreizzehntels verbleiben rd. 182,00 €.
Insgesamt verfügt die Beklagte damit über ein bereinigtes Gesamteinkommen von monatlich rd. 682,00 €.
Dieses Einkommen ist der Beklagten allerdings nicht erst ab Mai 2008, sondern (fiktiv) bereits ab März 2008 zuzurechnen.
Aufgrund der gesetzlichen Änderung des Betreuungsunterhaltsanspruches mit Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes war die Beklagte bereits seit Januar 2008 gehalten, sich um eine Erwerbstätigkeit in dem Umfang, in dem sie sie nunmehr seit Mai 2008 ausübt, zu bemühen. Der Senat geht davon aus, dass es ihr bei unverzüglichen ausreichenden Bemühungen gelungen wäre, bereits ab einem früheren Zeitpunkt eine entsprechende Arbeitsstelle zu finden. Eine Übergangszeit, innerhalb der den Anforderungen an die gesetzliche Neuregelung zum Betreuungsunterhalt Rechnung zu tragen war, von zwei Monaten erscheint in der Regel ausreichend, aber auch angemessen.
Das dem abzuändernden Unterhaltsvergleich auf Seiten der Beklagten zugrunde gelegte geringere Einkommen ist daher im Rahmen des Abänderungsverfahrens lediglich für Februar 2008 weiter zu berücksichtigen.
b) Einkommensveränderungen auf Seiten des Klägers sind nicht dargetan. Insoweit sind mithin die Grundlagen der Unterhaltsvereinbarung fortzuschreiben.
Der Unterhaltsbedarf für den gemeinsamen Sohn ist dabei allerdings mit Rücksicht auf die gesetzliche Änderung zur Kindergeldanrechnung (§ 1612 b BGB) lediglich noch mit dem Zahlbetrag vom Einkommen des Klägers vorweg abzuziehen.
Hinsichtlich des Kindesunterhaltes haben die Parteien im Vergleich vom 2. November 2007 vereinbart, dass es bei den im in jenem Verfahren angefochtenen erstinstanzlichen Urteil vom 28. März 2007 titulierten Beträgen verbleiben soll.
Tituliert wurde dort ein laufender Unterhalt in Höhe von 107 % des Regelbetrages nach der Regelbetragsverordnung. Gemäß § 36 Nr. 3 EGZPO gilt dieser Titel auch nach Inkrafttreten des Unterhaltsänderungsgesetzes fort, wobei an die Stelle des Regelbetrages der Mindestunterhalt tritt. Der an die Stelle des bisherigen Prozentsatzes tretende neue Prozentsatz beläuft sich in Anwendung der Umrechnungsregelung (§ 36 Nr. 3 a EGZPO) auf 102,8 %. 102,8 % des Mindestunterhaltes der zweiten Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle, Stand 01.01.2008, sind rd. 331,00 €; abzüglich des bedarfsdeckend anzurechnenden hälftigen Kindergeldes (§ 1612 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB) verbleibt ein Zahlbetrag von 254,00 €.
Das bereinigte Einkommen des Klägers beläuft sich damit auf 1 834,00 € ./. 125,00 € anteilige Zins- und Tilgungsleistungen ./. Pauschale von 5 % für berufsbedingte Aufwendungen ./. 254,00 € Kindesunterhalt = 1 369,55 € ./. 1/10 Erwerbsanreiz = rd. 1 233,00 €; das sind etwas mehr als dem Ausgangsvergleich zugrunde gelegt.
c) Bei Zugrundelegung der beiderseitigen bereinigten Einkünfte sind danach für Februar 2008 noch die im Unterhaltsvergleich vom 2. November 2007 festgelegten monatlich 413,00 € geschuldet (1 233,00 € ./. [430,00 € ./. 5 % ./. 1/10 = ] rd. 866,00 € : 2 = rd. 433,00 €).
Ab März 2008 errechnet sich ein nicht durch eigene (zurechenbare) Einkünfte der Beklagten gedeckter Unterhaltsbedarf von (1 233,00 € ./. 682,00 € : 2 =) 276,00 €.
3. Eine Herabsetzung oder Versagung des Unterhaltsanspruches nach den Grundsätzen der Verwirkung gemäß § 1579 BGB ist nicht gerechtfertigt.
Entgegen der Auffassung des Klägers sind die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1579 Nr. 1 BGB nicht gegeben.
Die Ehe der Parteien dauerte bis zur Zustellung des Scheidungsantrages als dem für die Dauer der Ehe im Sinne des § 1579 Nr. 1 ZPO maßgeblichen Endzeitpunkt (BGH FamRZ 1995, 1405) nahezu vier Jahre und dürfte daher bereits nicht mehr als kurz anzusehen sein (vgl. hierzu BGH aaO sowie FamRZ 1999, 712).
Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, denn der Ehedauer steht die Zeit gleich, in welcher der Berechtigte wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes nach § 1570 ZPO Unterhalt verlangen konnte (bzw. kann). Zugunsten der Beklagten besteht, wie vorliegend dargelegt, nach wie vor ein Betreuungsunterhaltsanspruch mit Rücksicht auf die Betreuung des gemeinsamen Sohnes; unter Berücksichtigung der gleichgestellten Zeit kommt § 1579 Nr. 1 BGB daher vorliegend nicht zur Anwendung.
Darüber hinaus stünden jedenfalls einer vollumfänglichen Versagung des Unterhaltsanspruches die Belange des gemeinsamen Kindes entgegen, da die eigenen Einkünfte der Beklagten zur Deckung ihres Mindestbedarfs nicht ausreichen.
4. Der Unterhaltsanspruchist schließlich auch (noch) nicht in Anwendung von § 1578 b BGB zeitlich zu begrenzen und/oder herabzusetzen.
Die Beklagte ist mit Rücksicht auf die Betreuung des gemeinsamen Sohnes derzeit (noch) nicht in der Lage, in vollem Umfang selbst für ihren Unterhalt zu sorgen, weil sie keiner vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachgehen kann.
Der darin liegende durch die Ehe bedingte Nachteil wird erst ab dem Zeitpunkt entfallen, ab dem die Beklagte mit Rücksicht auf die Betreuung des gemeinsamen Sohnes an der Ausübung einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nicht mehr gehindert sein wird. Wann dies der Fall sein wird, lässt sich wegen der nicht absehbaren Entwicklung des gemeinsamen Sohnes nicht mit der für eine Befristung bzw. Herabsetzung erforderlichen Zuverlässigkeit prognostizieren (vgl. hierzu BGH FamRZ 2008, 1328).
Daher kommt derzeit eine zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruches nicht in Betracht.
Da mit den im angefochtenen Urteil für die Zeit ab Mai 2008 titulierten monatlich 248,00 €, die die Beklagte akzeptiert, in vollem Umfang Betreuungsunterhalt tituliert ist (die Differenz zwischen dem erzielbaren Nettoeinkommen aus vollschichtiger Tätigkeit von rd. 1 040,00 € und dem im Rahmen bestehender Erwerbsobliegenheit erzielten Nettoeinkommen von [585,00 € + 202,00 € =] 787,00 € beläuft sich auf 253,00 €), ist derzeit auch eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruches nicht gerechtfertigt.
5. Ein Anspruch des Klägers auf Erstattung der durch die außergerichtliche Tätigkeit der von ihm bevollmächtigten Rechtsanwältin entstandene Geschäftsgebühr (durch schriftliche Aufforderung an die Beklagte, auf ihre Rechte aus dem Unterhaltstitel vom 2. November 2007 zu verzichten) besteht nicht. Die Beklagte befand sich bei Entstehen der Gebühr nicht in Verzug. Ein etwaiger Verzug wäre durch das Aufforderungsschreiben erst begründet worden.
6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Soweit die Beklagte das Abänderungsbegehren im Verlauf des erstinstanzlichen Rechtsstreites anerkannt hat, rechtfertigt dies nicht die Kostenfolge des § 93 ZPO. Es handelt sich nicht um ein sofortiges Anerkenntnis, nachdem die Beklagte zunächst mit der Klageerwiderung vollumfängliche Abweisung des Abänderungsbegehrens des Klägers beantragt hat.
Das Urteil ist gemäß §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, 26 Nr. 9 EGZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Beschluss
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 4 208,00 € festgesetzt (Abänderungsbegehren: einschließlich Rückstände für 02/08: 3 x 413,00 € + 10 x 248,00 €; Erstattung des Verzugsschadens 489,00 €).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, 26 Nr. 9 EGZPO
§ 1570 BGB
§ 1578 b BGB
§ 1612 b BGB
§ 1579 BGB
§ 1570 ZPO
§ 93 ZPO
§ 1573 Abs. 2 BGB
§ 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 2 BGB
§ 36 Nr. 3 EGZPO
§ 36 Nr. 3 a EGZPO
§ 1612 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB
§ 1579 Nr. 1 BGB
§ 1579 Nr. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1995, 1405
FamRZ 1999, 712
FamRZ 2008, 1328
2 UF 104/07
XII ZR 109/05