Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-10-30, Aktenzeichen 6 B 2621/20
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2020:1030.6B2621.20.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen vom 22. Oktober 2020 - 8 L 3610/20.GI - wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die sofortige Vollziehbarkeit der „Allgemeinverfügung zur Verlängerung der Sperrzeit für das Gaststättengewerbe sowie für öffentliche Vergnügungsstätten“ im Landkreis Marburg-Biedenkopf vom 19. Oktober 2020.
Gestützt auf § 3 der Hessischen Verordnung über die Sperrzeit (SperrV) in der ab dem 1. Januar 2013 geltenden Fassung (GVBl. 2012, S. 669) erließ die Antragsgegnerin am 19. Oktober 2020 eine Allgemeinverfügung zur Verlängerung der Sperrzeit für das Gaststättengewerbe sowie für öffentliche Vergnügungsstätten im Landkreis Marburg-Biedenkopf. Diese enthält folgende Regelungen:
„1. Abweichend von § 1 Abs. 1 der Verordnung über die Sperrzeit wird der Beginn der Sperrzeit für das Gaststättengewerbe sowie für öffentliche Vergnügungsstätten im Gebiet des Landkreises Marburg-Biedenkopf auf 23:00 Uhr festgesetzt.
2. Diese Allgemeinverfügung gilt zunächst bis einschließlich 2. November 2020. Eine Verlängerung bleibt vorbehalten.
3. Die sofortige Vollziehung von Ziffer 1 dieser Verfügung wird angeordnet.“
Die Begründung für die Sperrzeitverlängerung lautet wie folgt:
„Nach § 3 der SperrV kann die zuständige Verwaltungsbehörde bei Vorliegen eines öffentlichen Bedürfnisses oder besonderer örtlicher Verhältnisse die Sperrzeit allgemein verlängern. Ein solches öffentliches Bedürfnis liegt aufgrund der aktuellen Infektionslage in Bezug auf das Coronavirus SARS-CoV-2 im Landkreis Marburg-Biedenkopf vor.
Die Infektionslage im Landkreis Marburg-Biedenkopf hat sich aktuell extrem nachteilig entwickelt. Die von dem Gesundheitsamt des Landkreises Marburg-Biedenkopf ermittelte Zahl der Infektionen ist mit Stand 15.10.2020 (23:59 Uhr) auf 746 angestiegen und die sog. 7-Tages-Inzidenz im Landkreis beträgt 59,2. Damit wird der Landkreis Marburg-Biedenkopf der Stufe (4) rot - also der vorletzten Stufe - des Präventions- und Eskalationskonzeptes zur Eindämmung der weiteren Ausbreitung von SARS-CoV-2 in Hessen zugeordnet. Dies hat zur Folge, dass aufgrund des vorgenannten Eskalationskonzeptes und den Vereinbarungen zwischen Bund und Ländern anlässlich der Konferenz der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder am 14.10.2020 (im Folgenden: Bund-Länder-Konferenz) verschärfende lokale Beschränkungsmaßnahmen einzuleiten sind. Hierzu gehört ausweislich der Niederschrift über die Bund-Länder-Konferenzbei einer 7-Tages-Inzidenz von mehr als 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner u.a. die verbindliche Einführung einer Sperrstunde um 23:00 Uhr für Gastronomiebetriebe einschließlich eines generellen Ausgabeverbotes für Alkohol (vgl. S. 4 der Niederschrift).
Da hinsichtlich der Neuinfektionen im Kreisgebiet keine schwerpunktmäßige Betroffenheit einzelner Einrichtungen bzw. einzelner Betriebe oder einzelner abgrenzbarer Lebensbereiche erkennbar ist, sind behördlicherseits Zusammenkünfte von vielen Menschen deutlich zu beschränken. Hierzu hat der Kreisausschuss des Landkreises Marburg-Biedenkopf durch Allgemeinverfügung vom 16. Oktober 2020 auf der Grundlage des Infektionsschutzgesetzes diverse Anordnungen getroffen, die durch die vorliegende Sperrzeitverlängerung ergänzt werden.
Die mit der Allgemeinverfügung des Kreisausschusses vom 16.10.2020 getroffenen Anordnungen sowie die vorliegend angeordnete Sperrzeitverlängerung dienen dem Schutz besonders vulnerabler Bevölkerungsgruppen, dem Schutz der Allgemeinheit vor Gesundheitsgefahren und der dauerhaften Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems. Zielsetzung ist es, den derzeitigen signifikanten Anstieg der Infektionszahlen zu stoppen und zu stabilisieren, um Behandlungskapazitäten in medizinischen Einrichtungen sicherzustellen und medizinische Versorgungsstrukturen aufrechtzuerhalten. Dies gilt insbesondere deshalb, weil - jedenfalls kurzfristig - nicht absehbar ist, wann Impfstoffe und/oder Medikamente zur Verfügung stehen werden. Die Verlängerung der Sperrzeit stellt daher ergänzend zu den Anordnungen des Kreisausschusses ein wirksames Instrument zum Schutz der Gesundheit der Allgemeinheit und zur Aufrechterhaltung der Gesundheitsinfrastruktur dar.
Die Verlängerung der Sperrzeit ist im Vergleich zur vollständigen Schließung der gastronomischen Betriebe und Vergnügungsstätten das mildere Mittel und greift deutlich geringer in die gewerbliche Betätigungsfreiheit ein.
Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird ferner dadurch Rechnung getragen, dass die Sperrzeitverlängerung (zunächst) bis zum 2. November erfolgt und nach Ablauf ggf. eine Neubewertung der Lage zu erfolgen hat.
Die Sperrzeitverlängerung erfolgt daher in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens (…).“
Hinsichtlich der Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung wird auf die Allgemeinverfügung des Landkreis Marburg-Biedenkopf vom 19. Oktober 2020 Bezug genommen.
Am 16. Oktober 2020 erließ der Kreisausschuss des Landkreises, u.a. gestützt auf § 28 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten bei Menschen (Infektionsschutzgesetz - IfSG) vom 20. Juli 2001 (BGBl. I S. 1045), zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. Juni 2020 (BGBl. I S. 1385) zudem eine weitere Allgemeinverfügung, in der er zum Schutze der Bevölkerung vor dem ansteckenden Erreger SARS-CoV-2 bis einschließlich 2. November 2020 (24 Uhr) mehrere Maßnahmen, darunter (Ziff. 4) in der Zeit von 23 Uhr bis Uhr des Folgetages ein Verkaufsverbot für alkoholische Getränke für Verkaufsstellen sowie ein Verbot im gleichen Zeitraum alkoholische Getränke im öffentlichen Raum zu konsumieren, anordnete. Hinsichtlich des übrigen Inhalts und der Begründung wird auf die „6. Allgemeinverfügung des Kreisausschusses des Landkreises Marburg-Biedenkopf zur Bekämpfung des Corona-Virus“ Bezug genommen.
Am 19. Oktober 2020 hat die Antragstellerin, die einen Gastronomiebetrieb in der Marburger Kernstadt betreibt, bei der Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt und am folgenden Tag bei dem Verwaltungsgericht Gießen beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 19. Oktober 2020 gegen die Allgemeinverfügung der Antragsgegnerin vom 19. Oktober 2020 wiederherzustellen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag mit Beschluss vom 22. Oktober 2020 stattgegeben. Dabei ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die Regelung weder erforderlich noch angemessen sei. Es sei davon auszugehen, dass ein - ohnehin in Ziff. 4 der „6. Allgemeinverfügung des Kreisausschusses des Landkreises Marburg-Biedenkopf zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 16. Oktober 2020“ verfügtes - Alkoholverbot gleichermaßen effektiv, aber weniger einschneidend wirke. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Antragsgegner nicht - jedenfalls nicht ohne Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte - per se unterstellen dürfe, dass ein solches Verbot des Verkaufs und des Konsumierens von Alkohol im öffentlichen Raum ebenso wie die Hygiene- und Abstandsmaßnahmen nicht eingehalten würde. Es fehle insoweit an hinreichendem tatsächlichem Vorbringen dazu, in welchem Umfang in der Vergangenheit Verstöße gegen § 4 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung zur Beschränkung von sozialen Kontakten und des Betriebes von Einrichtungen und von Angeboten aufgrund der Corona-Pandemie (Corona-Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung) festgestellt und durch Bußgelder und evtl. weitergehende gaststättenrechtliche Maßnahmen geahndet worden seien. Ferner setze sich die Allgemeinverfügung nicht damit auseinander, ob und in welchem Umfang beispielsweise die Außengastronomie von der Sperrzeitverlängerung ausgenommen werden könne oder ob eine Verschärfung des Hygienekonzeptes für gastronomische Betriebe und Vergnügungsstätten denkbar sei.
Die Regelung sei ferner nicht angemessen, da die Erwägungen des Antragsgegners zur Verhältnismäßigkeit der Allgemeinverfügung vor allem auf deren zeitliche Befristung zielten, andere wesentliche Aspekte - wie die vom Robert-Koch-Institut aufbereiteten Daten - aber nicht berücksichtigten. Es genüge auch nicht, dass sich der Antragsgegner ohne eigene Ermessenserwägungen anzustellen auf das von dem Hessischen Ministerium des lnneren und für Sport und dem Hessischen Ministerium für Soziales und Integration erlassene Präventions- und Eskalationskonzept zur Eindämmung der weiteren Ausbreitung von SARS-CoV-2 in Hessen berufe.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die von dem Antragsgegner am 23. Oktober 2020 eingelegte Beschwerde, die er mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2020 begründet hat.
Er ist der Ansicht, dass die Begründung des Verwaltungsgerichts hinsichtlich der als fehlerhaft angesehenen Ermessenserwägungen bezüglich der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne unzutreffend seien. Die Sperrzeitverlängerung sei erforderlich, da kein milderes und gleich effektives Mittel zur Verfügung stehe. Ein bloßes Alkoholausschankgebot sei nicht gleich geeignet, da sich Besucher dann gleichwohl länger in den Räumlichkeiten der Gaststätte aufhalten könnten, was den Bestrebungen der Reduzierung persönlicher Kontakte zuwiderliefe. Weder die bestehenden Hygiene- und Infektionsschutzstandards für Gaststätten noch deren Verschärfung würden etwas daran ändern, dass sich eine Vielzahl von Personen in einem begrenzten Raum über einen regelmäßig nicht unerheblichen Zeitraum aufhielten. Die vom Verwaltungsgericht in Bezug genommen Daten des Robert-Koch-Instituts beruhten auf Daten vom 11. August 2020 als sich die Infektionszahlen auf einem niedrigen Stand befunden und viele Treffen nach dem sog. Lockdown noch im Freien stattgefunden hätten. Die dynamische Entwicklung des Infektionsgeschehens erlaube keinen Rückgriff auf ältere Daten. Hinzu komme, dass zwischenzeitlich die Zahl der Neuinfektionen wie auch der aktiven Fälle drastisch auf eine 7-Tages-Inzidenz von 219,1 (Stand 27.10.2020, 23:59 Uhr) angestiegen sei, so dass auch das Infektionsrisiko drastisch gestiegen sei, was den Antragsgegner auf Grund der ihm obliegenden präventiven Schutzpflichten für Leben und Gesundheit der Bevölkerung zum Handeln zwinge. Eine Ausnahmeregelung für die Außenbewirtung sei schon aus Gründen des Anwohnerschutzes gegen Lärmbelästigung nicht angezeigt. Ferner sei fraglich, ob dies für die Gastronomiebetriebe aufgrund der sinkenden Außentemperaturen überhaupt einen positiven wirtschaftlichen Effekt habe. Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit habe sich nicht auf die Befristung der Verfügung beschränkt, sondern auch die in der Beschwerdebegründung dargestellten Gesichtspunkte seien in die Abwägung eingeflossen. Ferner werde klargestellt, dass damit kein „Generalverdacht“ gegen Gastronomiebetriebe ausgesprochen werde und es Gastronomen unter Geltung der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung weiterhin möglich sei, 17 von 24 Stunden zu öffnen. Es werde darauf hingewiesen, dass aktuell ganze Branchen einer Erwerbstätigkeit gar nicht mehr nachgehen könnten und die streitgegenständliche Allgemeinverfügung im Einklang mit dem gemeinsamen Erlass des Hessischen Ministeriums des Inneren und für Sport und des Hessischen Ministeriums für Soziales und Integration zum Präventions- und Eskalationskonzept zur Eindämmung der weiteren Ausbreitung von SARS-CoV-2 in Hessen vom 20. Oktober 2020 stehe. Der Antragsgegner habe dabei nicht verkannt, dass ihm § 3 SperrV grundsätzlich Ermessen einräume, das er bei seiner Entscheidung auszuüben habe. Dies habe er beim Erlass der Allgemeinverfügung getan „und die Gründe noch durch die Erwägungen in seiner Antragserwiderung und diesem Schriftsatz ergänzt“. Angesichts der Entwicklung der Infektionszahlen überwiege das Interesse der Gesamtbevölkerung an einem effektiven Schutz vor einer hoch ansteckenden und für erhebliche Teile der Bevölkerung potentiell lebensbedrohlichen und selbst bei überstandener Infektion mit unabsehbaren Langzeitfolgen verbundenen Infektionskrankheit und an einem lebensnotwendigen, funktionsfähigen Gesundheitssystem dem Interesse einer gemessen hieran verhältnismäßig geringen Zahl von Gastgewerbetreibenden, die ihre Gaststätte auch nach 23 Uhr geöffnet halten möchten.
Die Antragstellerin hat hierauf mit Schriftsatz vom 29. Oktober 2020 erwidert.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig (§ 146 Abs. 1 und 4 VwGO); in der Sache hat die Beschwerde allerdings keinen Erfolg.
Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt es nicht, die angefochtene Entscheidung wie begehrt zu ändern und dem Antrag des Antragsgegners stattzugeben.
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtschutzes ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Alt. 2 VwGO als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 19. Oktober 2020 gegen die Allgemeinverfügung des Antraggegners vom 19. Oktober 2020 statthaft, da der Widerspruch gem. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO aufgrund des in der Allgemeinverfügung angeordneten Sofortvollzuges entfällt. Er ist auch im Übrigen zulässig.
Das Suspensivinteresse der Antragstellerin überwiegt, auch unter Zugrundelegung des Vortrages des Antragsgegners im Beschwerdeverfahren, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Allgemeinverfügung des Antragsgegners vom 19. Oktober 2020. Maßgeblich für die gerichtliche Entscheidung sind zunächst und ganz vorrangig die Erfolgsaussichten in der Hauptsache. An der Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer voraussichtlich aussichtslosen Klage besteht kein überwiegendes Interesse. Wird dagegen der in der Hauptsache erhobene Rechtsbehelf bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung voraussichtlich erfolgreich sein, kommt regelmäßig nur die Anordnung der aufschiebenden Wirkung in Betracht. Bei offenen Erfolgsaussichten findet eine allgemeine, von den Erfolgsaussichten unabhängige Abwägung der für und gegen den Sofortvollzug sprechenden Interessen statt (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 1067 ff. m.w.N.).
Die Allgemeinverfügung vom 19. Oktober 2020 ist aller Voraussicht nach materiell rechtswidrig, da sie sich nicht ausreichend mit der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme auseinandersetzt, obgleich dem Antragsgegner eine solche Befassung im Rahmen des ihm von der Ermächtigungsgrundlage, auf die er die Allgemeinverfügung ausdrücklich gestützt hat, eingeräumten Ermessens oblag. Damit ist die streitgegenständliche Allgemeinverfügung - unabhängig von der Frage, ob sie auch unter Zugrundelegung der zwischenzeitlich drastisch gestiegenen Infektionszahlen, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat, nach wie vor unverhältnismäßig ist -, jedenfalls ermessensfehlerhaft i.S.d. § 114 Satz 1 VwGO.
Gemäß § 3 der Hessischen Verordnung über die Sperrzeit vom 10. Dezember 2012 (GVBl. S. 669) - SperrV - kann die zuständige Verwaltungsbehörde bei Vorliegen eines öffentlichen Bedürfnisses oder besonderer örtlicher Verhältnisse die Sperrzeit allgemein verlängern, verkürzen oder aufheben. Der Antragsgegner hat die Sperrzeitverlängerung in nicht zu beanstandender Weise auf ein öffentliches Bedürfnis, nämlich auf die aktuelle Infektionslage in Bezug auf das Coronavirus SARS-CoV-2 im Landkreis Marburg-Biedenkopf und die damit verbundene Notwendigkeit des Schutzes besonders vulnerabler Bevölkerungsgruppen und der Allgemeinheit vor Gesundheitsgefahren und der dauerhaften Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems gestützt.
Der Antragsgegner hat auch ausweislich der Begründung erkannt, dass § 3 SperrV ihm Ermessen einräumt und er zur Ausübung dieses Ermessens ermächtigt und verpflichtet ist, so dass die Allgemeinverfügung nicht bereits wegen eines Falles des Ermessensnichtgebrauchs materiell rechtswidrig ist (vgl. hierzu: Schönenbroicher, Mann/Sennekamp/Ulrich (Hrsg.), NK-VwVfG, 2. Aufl. 2019, § 40, Rn. 204).
Die Ermessenserwägungen des Antragsgegners sind aber in wesentlicher Hinsicht unvollständig, so dass ein Fall des Ermessensfehlgebrauchs i.S.d. § 114 Satz 1 Alt. 2 VwGO vorliegt, der unabhängig von der Frage, ob die gewählte Rechtsfolge im Ergebnis auch auf der Grundlage vollständiger und fehlerfreier Ermessenserwägungen hätte angeordnet werden können, zur Rechtswidrigkeit der Ermessensentscheidung führt (Aschke, in: BeckOK VwVfG, 48. Ed. Stand. 1 Juli 2020, § 40 Rn. 86; Wolff in: Sodan/Ziekow, NK-VwGO, 5. Aufl. 2018, VwGO § 114, Rn. 180; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1987 - 8 C 6/85 -, NJW-RR 1987, 1486).
§ 114 Satz 1 VwGO bestimmt, dass, soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, das Gericht auch prüft, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Zu der Kategorie des mit der 2. Alternative umschriebenen sog. Ermessensfehlgebrauchs zählt auch der Fall, dass ein wesentlicher Gesichtspunkt von der Verwaltung übersehen wurde (Wolff, a.a.O., Rn. 178; Aschke, a.a.O., Rn. 5). Denn in eine Ermessensentscheidung sind zwar nicht alle, aber die wesentlichen Gesichtspunkte des Einzelfalles einzubeziehen (Wolf, a.a.O., Rn. 178 m.w.N. aus der Rechtsprechung). Welche Gesichtspunkte wesentlich sind, hängt maßgeblich vom Einzelfall und der jeweiligen Ermessensnorm ab. Im vorliegenden Fall ist eine Auseinandersetzung mit der Verhältnismäßigkeit der Allgemeinverfügung als wesentlicher Umstand zu qualifizieren. Belastende Ermessensentscheidungen müssen stets den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten (BVerwG, Urteil vom 24. November 1965 - VIII C 16.65 -, BVerwGE 23, 4 (8); BVerwG, Beschluss vom 14. Februar 1969 - VII P 11.67 -, BVerwGE 31, 299 (305 ff.); BVerwG, Urteil vom 18. März 1983 - 1 C 99/78 -, NJW 1983, 1988 (1989); BVerwG, Beschluss vom 6. November 2006 - 6 B 82/06 -, NJW-RR 2007, 492). Dies gilt umso mehr, als dass vorliegend die Verlängerung der Sperrstunde einen durchaus empfindlichen Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit einer Vielzahl von Betreibern von Gaststätten und Vergnügungsstätten darstellt.
Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt zunächst, dass die Maßnahme für den Zweck der Ermessensermächtigung geeignet ist (Schönenbroicher, a.a.O., § 40, Rn. 235 m.w.Nw.). Das Ergebnis der von dem Antragsgegner durchzuführenden Geeignetheitsprüfung der Maßnahme dürfte in dem Teil der Begründung enthalten sein, wonach die Verlängerung der Sperrzeit ergänzend zu den Anordnungen des Kreisausschusses ein wirksames Instrument zum Schutz der Gesundheit der Allgemeinheit und zur Aufrechterhaltung der Gesundheitsinfrastruktur darstelle, um den derzeitigen signifikanten Anstieg der Infektionszahlen zu stoppen und zu stabilisieren, um Behandlungskapazitäten in medizinischen Einrichtungen sicherzustellen und medizinische Versorgungsstrukturen aufrechtzuerhalten.
Der Antragsgegner hat aber - mit Ausnahme des Hinweises auf die zeitliche Befristung der Maßnahme - keine weitere Verhältnismäßigkeitsprüfung vorgenommen. Es fehlen sowohl Erwägungen zur Erforderlichkeit als auch zur Angemessenheit der Maßnahme in der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung, die auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht im Sinne des § 114 Satz 2 VwGO ergänzt worden sind.
Die Erforderlichkeit setzt voraus, dass die Behörde unter mehreren in gleicher Weise geeigneten Maßnahmen das mildere Mittel wählt, also die Maßnahme, die den Bürger am wenigsten belastet (Schönenbroicher, a.a.O., § 40, Rn. 235 m.w.Nw.). An einer diesbezüglichen Prüfung fehlt es vollständig. Der Antragsgegner hat in der Allgemeinverfügung lediglich dargelegt, dass die Verlängerung der Sperrzeit im Vergleich zur vollständigen Schließung der gastronomischen Betriebe das mildere Mittel sei und damit nur ein stärker einschneidendes Mittel - für das ihm nach dem HGastG keine Ermächtigungsgrundlage zur Verfügung stehen würde, da § 4 HGastG lediglich eine Untersagung der gastgewerblichen Tätigkeit wegen Unzuverlässigkeit erlaubt - benannt. Mit möglichen milderen Mitteln, die in gleicher Weise zur Erreichung des Ziels geeignet sein könnten, hat er sich gar nicht auseinandergesetzt. Auch eine Angemessenheitsprüfung, wonach hätte geprüft werden müssen, ob der Eingriff in angemessenem Verhältnis zu dem Gewicht und der Bedeutung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG steht (vgl. Schönenbroicher, a.a.O., Rn. 235), fehlt vollständig.
Zwar hat der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren vorgetragen, dass sich die Prüfung der Verhältnismäßigkeit nicht auf die Befristung der Verfügung beschränkt habe, sondern auch die in der Beschwerdebegründung dargestellten Gesichtspunkte in die Abwägung eingeflossen seien. Dies ist ohne Vorlage entsprechender Vermerke, in denen sich die im Verwaltungsverfahren getätigte Verhältnismäßigkeitsprüfung ergibt, aber nicht berücksichtigungsfähig. Zwar kann die Verwaltung für den Nachweis der sachgerechten Ermessensausübung auch auf andere Umstände als auf die Begründung des Verwaltungsaktes zurückgreifen, wie auf den Inhalt der Akten. Im Zweifel trägt die Behörde aber die Beweislast für die Rechtmäßigkeit der Ermessensausübung, weil dem Bürger der erforderliche Einblick in den Verwaltungsapparat fehlt (Wolff, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), NK-VwGO, 5. Aufl. 2018, VwGO § 114, Rn. 194).
Die Verwaltungsbehörde kann nach § 114 Satz 2 VwGO ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes zwar auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen. Weder der Vortrag des Antragsgegners im erstinstanzlichen Verfahren noch im Beschwerdeverfahren erfüllt die Anforderungen, die an die Ergänzung zu stellen sind. Der Antragsgegner hat sich zwar im Beschwerdeverfahren ausführlich mit möglichen milderen Mitteln auseinandergesetzt und dargelegt, warum diese seiner Ansicht nach nicht oder nicht gleich geeignet sind. Das Nachschieben von Ermessenserwägungen im Verwaltungsprozess setzt neben der Schriftform aber eine prozessual eindeutige Erklärung der Behörde dahingehend voraus, dass es sich um mehr als reinen Sachvortrag handeln soll. Die Behörde muss folglich klar und eindeutig zu erkennen geben, mit welcher Begründung sie den angefochtenen Bescheid nunmehr aufrechterhält (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2011 - 1 C 14/10 -, BVerwGE 141, 253 = NVwZ 2012, 698) und welche der bisherigen Erwägungen durch die neuen Erwägungen gegenstandslos werden sollen (BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 46/12 -, DVBl 2014, 579 (581)). Hieran fehlt es, da der Antragsgegner keine diesbezügliche eindeutige prozessuale Erklärung abgegeben hat. Sofern er in der Beschwerdebegründung erklärt hat, dass er bei Erlass der Allgemeinverfügung Ermessen ausgeübt „und die Gründe noch durch die Erwägungen in seiner Antragserwiderung und diesem Schriftsatz ergänzt“ habe, ist dies nicht ausreichend. Denn hieraus wird nicht klar ersichtlich, welcher Teil des im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Vorgetragenen Sachvortrag darstellt, und mit welchem Teil die Gründe der streitgegenständlichen Allgemeinverfügungen ergänzt werden sollen. Dies wird umso deutlicher als ein Teil der möglichen nachträglichen Ermessenserwägungen des Antragsgegners, nämlich zur Erforderlichkeit, dieser Erklärung im Schriftsatz vorangestellt sind, andere, nämlich die Angemessenheit betreffend, erst im Anschluss daran erfolgen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Bei der Streitwertfestsetzung gem. § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG orientiert sich der Senat an der erstinstanzlichen Wertfestsetzung.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO und § 66 Abs. 3 Satz 3 i. V. m. § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 SperrV
§ 4 HGastG
§ 3 der SperrV
§ 146 Abs. 1 und 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1, Alt. 2 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 114 Satz 1 Alt. 2 VwGO
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 1 Abs. 1 der Verordnung
§ 4 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung
Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1987, 1486
BVerwGE 23, 4
BVerwGE 31, 299
NJW 1983, 1988
NJW-RR 2007, 492
BVerwGE 141, 253
NVwZ 2012, 698
DVBl 2014, 579
8 L 3610/20
8 C 6/85
VIII C 16.65
VII P 11.67
1 C 99/78
6 B 82/06
1 C 14/10
8 C 46/12