Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2001-08-31, Aktenzeichen 15 WF 170/01

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Der beigeordnete Anwalt kann diejenigen Gebühren und Auslagen beanspruchen, die sich aus seiner Tätigkeit ab Wirksamwerden der Beiordnung und unter der Voraussetzung einer wirksamen Vollmacht der begünstigten Parteien ergeben (§ 122 Abs. 1 BRAGO).
Seine Tätigkeit ist also so zu beurteilen, als sei er mit dem Wirksamwerden der Beiordnung in den Rechtsstreit bzw. das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingetreten, selbst wenn er vorher als Wahlanwalt tätig war (Hartmann, Kostengesetze, 30. Aufl., Rz. 89 zu § 122 BRAGO). Folglich kann er von der Staatskasse nur diejenigen Tätigkeiten vergütet verlangen, die er nach dem Wirksamwerden der Beiordnung vorgenommen hat. Er erhält also alle diejenigen Gebühren, die seit seiner Beiordnung erstmals oder wiederholt entstehen, in derjenigen Höhe, die seiner Tätigkeit ab diesem Zeitpunkt entspricht. Die vorher entfaltete Tätigkeit ist nicht aus der Staatskasse abzugelten; für die Höhe der vom Staat zu zahlenden Gebühren ist sie bedeutungslos. Die nachher entfaltete Tätigkeit ist aus der Staatskasse so zu vergüten, als ob die Partei den Anwalt erst im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Beiordnung beauftragt hätte (OLG Düsseldorf JurBüro 1982, 671, 672 m.w.N.).
1. Vorliegend sind die Prozesskostenhilfebewilligung und die Beiordnung frühestens zum 2. Juni 2000, dem Tag des Eingangs des Umgangsregelungsantrags und des vollständigen Prozesskostenhilfegesuchs beim Amtsgericht, wirksam geworden; dabei lässt der Senat dahingestellt, ob die Beiordnung überhaupt auf einen Zeitpunkt vor Abschluss der Gehörsgewährung (§§ 14 FGG, 118 Abs. 1 Satz 1 ZPO) zurückwirkt, wenn der Beiordnungsbeschluss, wie der hier am 7. Juli 2000 ergangene, keine Aussage über den Wirkungszeitpunkt trifft (zu den Vorbehalten gegen eine Rückwirkung siehe Hartmann a.A. O. Rz. 17 ff., 31 ff. zu § 122 BRAGO). Daher ist für den von der Staatskasse zu erfüllenden Vergütungsanspruch äußerstenfalls und nur die Anwaltstätigkeit ab dem 2. Juni 2000 anzusehen. Diese bestand in der Einreichung der Antragsschrift nebst Darstellung des Streitverhältnisses und Vorlage von 3 Belegstücken (je 1 Blatt) und einer bezugnehmenden Richtigkeitsversicherung des Antragstellers, sodann in der Bearbeitung der Antragserwiderung, mit der das Umgangsrecht nicht in Frage gestellt wurde, sowie in der Mitwirkung im Anhörungstermin am 7. Juli 2000, der nach eingehender Erörterung mit einer Elternvereinbarung über die Ausübung des Umgangsrechts schloss.
2. Die beschwerdeführende Rechtsanwältin hebt demgegenüber in erster Linie auf den Umfang und die Intensität ihrer Tätigkeit in den 8 Monaten vor Einreichung des Umgangsregelungsantrags ab; ihre Einschätzung der Angelegenheit als ein vom Umfang und der Schwierigkeit her überdurchschnittliches Verfahren rechtfertigt sie mit zahlreichem außergerichtlichen Schriftverkehr ab 4. Oktober 1999, einer erheblichen Belastung des Verhältnisses der beteiligten Kindeseltern untereinander und vor allem des älteren Kindes ... durch die Trennungssituation, dessen Verhaltensauffälligkeiten zur Inanspruchnahme der therapeutischen Betreuung in der Beratungsstelle des Jugendamtes für Eltern, Kinder und Jugendliche und zur Vorstellung bei einem Kindes- und Jugendpsychiater geführt hatten. Die Einigung im Anhörungstermin sei dementsprechend nur durch vermittelndes Eingreifen des Jugendamtsmitarbeiters und unendliche Geduld des Familienrichters nach zähem Ringen zu Stande gekommen. Die beschwerdeführende Rechtsanwältin stellt demzufolge als Faktor für die Bemessung der Geschäftsgebühr (§ 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO) und ebenso der Besprechungsgebühr (§ 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO) den Umfang und die Intensität ihres Arbeitsaufwandes mit ein, der vor ihrer Beiordnung angefallen und von dieser nicht erfasst ist. Von Bedeutung ist die "Vorgeschichte" indessen nur für den Nachvollzug der Bemessung der im Anhörungstermin geleisteten Anwaltstätigkeit.
3. Soweit die Anwaltstätigkeit von der Beiordnung erfasst wird, kann weder für die Geschäftsgebühr noch für die Besprechungsgebühr ein höherer als der vom Amtsgericht der Vergütungsfestsetzung zu Grunde gelegte Gebührensatz von 7,5/10 in Betracht kommen. Keines der in § 12 Abs. 1 Satz 1 BRAGO genannten Hauptkriterien und erst recht nicht die Gesamtabwägung zeigt Faktoren auf, die, bezogen auf den "Normalfall", als von überdurchschnittlicher Art eingemessen werden können. Die Bedeutung der Angelegenheit geht keineswegs über die bei Umgangsregelungen übliche hinaus; der (zeitliche) Umfang der von der Beiordnung erfassten Anwaltstätigkeit kann selbst dann, wenn sich, was nicht dargelegt ist, der Anhörungstermin über Stunden hingezogen haben sollte - auch dies ist üblich -, nur als höchstens durchschnittlich angesehen werden; die Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, deren Intensität angesichts der äußerst einfachen Rechtslage überhaupt nur in der Bewältigung der auf tatsächlichem Gebiet liegenden Differenzen Gewicht erlangen konnte, überschreitet insgesamt nicht den Grad der im Normalfall einer streitigen Umgangsregelung auftretenden Probleme; die wirtschaftlichen Verhältnisse des Antragstellers, der nur geringe Arbeitslosenhilfe bezieht und vermögenslos ist, unterschreiten diejenigen des Durchschnitts der Bevölkerung, sodass ungeachtet der unterschiedlichen Auffassungen über das Gewicht dieses Kriteriums (s. dazu OLG München Rpfleger 1991, 464, 465) auch aus ihm eine Gebührensatzanhebung nicht hervorgehen kann.

Entscheidungsgründe:
Der von der beschwerdeführenden Rechtsanwältin bestimmte Gebührensatz von 9/10 ist für die Staatskasse nicht verbindlich. Für diese Feststellung kann dahinstehen, ob die Staatskasse "Dritter" i.S. des § 12 Abs. 1 Satz 2 BRAGO ist (so Madert AnwBl. 1994, 379, 380; OLG Stuttgart JurBüro 1981, 54; OLG Zweibrücken JurBüro 1982, 714; ähnlich OLG Düsseldorf JurBüro 1982, 871, 872) oder nicht (so Hansens, BRAGO 8. Aufl. Rz 14 zu § 12, Rz. 10 zu § 128); im ersten Fall trüge die Staatskasse die objektive Feststellungslast für die Unbilligkeit der anwaltlichen Gebührensatzbestimmung (Madert a.A. O. Seite 380), im letzteren Fall trifft den Anwalt die Darlegungs- und Beweislast (§ 315 Abs. 3 Satz 2 ZPO; Madert a.A. O. Seite 381). Denn die von der Beschwerdeführerin getroffene konkrete Bestimmung des Gebührensatzes steht außerhalb des Bereichs, der vom billigen Ermessen abgedeckt ist.
1. Unbilligkeit und aus ihr folgende Unverbindlichkeit liegt nicht erst vor, wenn die anwaltliche Gebührensatzbestimmung ermessensmissbräuchlich oder grob unbillig ist; sonst hätte sich der Gesetzgeber - wie in § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB - des Begriffs der offenbaren Unbilligkeit bedient (Madert a.A. O. Seite 380). Von billigem Ermessen abgedeckt ist nur ein solches Ergebnis der Ermessensanwendung, das in Bewertung des Sachverhalts nach den Merkmalen des § 12 Abs. 1 Satz 1 BRAGO eine Gebühr hervorbringt, die unter Berücksichtigung der gebotenen gleichen Behandlung gleichartiger Fälle und der gebotenen Verhältnismäßigkeit im Interesse der Gebührengerechtigkeit - zumindest noch - hingenommen werden kann (vgl. LG Flensburg JurBüro 1984, 63, 65). Infolgedessen ist bei einer Fallgestaltung, die in jeder Hinsicht allenfalls nur als durchschnittlich im Sinne der Bewertungskriterien des § 12 Abs. 1 Satz 1 BRAGO anzusehen ist, von billigem Ermessen nur die Bestimmung des Mittelwertes des Gebührensatzrahmens abgedeckt und jeder Gebührensatz, der den Mittelwert übersteigt, unbillig (vgl. LG Flensburg a.A. O.).
2. Der Auffassung der Beschwerdeführerin, Unbilligkeit liege erst bei Überschreitung einer zusätzlichen Toleranzgrenze von 20 % vor, sodass auch dann, wenn von dem die Vergütung festsetzenden Gericht nur der Mittelsatz für angemessen gehalten werde, ihre Bestimmung eines Gebührensatzes von (0,75 x 1,2 =) 9/10 verbindlich sei, kann sich der Senat nicht anschließen.
a) Diese Auffassung läuft auf eine Ersetzung der vom Gesetz für den Durchschnittsfalls vorgesehenen Vergütung mit dem Mittelsatz durch eine generelle Vergütung mit der 9/10-Gebühr hinaus und ist mit der Anwendung billigen Ermessens nicht vereinbar. Das Ermessen gewährt einen gewissen Abwägungs- und Beurteilungsspielraum für die Einordnung der Sache in die Spannweite des Rahmens etwa von "einfachst" bis "schwierigst", "unproblematisch" bis "höchst problematisch", "kurz und schnell erledigt" bis "außerordentlich zeit- und arbeitsaufwendig" u. ä., um dann anhand einer Gewichtung der betrachteten Kriterien und unter Einbeziehung aller Faktoren eine Gesamtbewertung - eine "Ansiedlung" innerhalb der Skala - vorzunehmen; diese Gesamtbewertung des Standes der Sache zwischen unterster und höchster Stufe des Rahmens, der für ihre zusammenfassende Einordnung innerhalb der Bewertungsskala als Schlussergebnis aus Einzelkriterien und deren Faktoren besteht, muss "billigem" Ermessen entsprechen, und an dieses Ermessensergebnis muss sich dann auch der Rechtsanwalt halten, einen willkürlichen Zuschlag von bis zu weiteren 20 % hierauf (auf das Ergebnis der "Einmessung") hat er nicht zusätzlich frei (vgl. OLG Düsseldorf AnwBl. 1998, 538).
b) Mit dem von - einem Teil - der Rechtsprechung vertretenen Toleranzgedanken (Nachweise bei Hartmann a.A. O. Rz. 24 zu § 12 BRAGO; Madert AnwBl. 1994, 379, 381) soll aufgefangen werden, dass das die Anwaltsvergütung festsetzende Gericht nicht denselben umfassenden Gesamtüberblick über den Umfang und die Schwierigkeit der dem Anwalt entstandenen Arbeitsbelastung haben kann, wie der Anwalt selbst, sodass die Einstufung durch den Anwalt möglicherweise nicht weniger richtig ist als diejenige auf Grund einer objektivierten "Von-außen-Betrachtung", sodass sie trotz ihrer unvermeidlichen Subjektivität noch zu billigen ist. Da dem Anwalt aber vorgegeben ist, die angemessene Gebühr durch Ausübung billigen Ermessens zu finden, darf er von dem korrekten Ergebnis der Ausübung dieses Ermessens nicht unter dem Gesichtspunkt, ihm sei außerdem ein Toleranzrahmen anheim gestellt, bewusst abweichen. Darüber hinaus darf auch die verbreitete Tolerierung (Madert/Müller-Rabe, Kostenhandbuch Familiensachen Kap. D. IV Rz. 14; Madert AnwBl. 1994, 379, 381) einer Abweichungsgrenze von 20 % nicht schematisch gehandhabt werden (Hartmann a.A. O. Rz. 24 zu § 12 BRAGO); lediglich Kleinlichkeit ist zu vermeiden. Ist die Bestimmung eines höheren Gebührensatzes ermessensunrichtig, entfällt auch eine Toleranzgrenze; Unrichtigkeit der Ermessensausübung kann nicht durch das Zugeständnis einer Überschreitungstoleranz ausgeräumt werden.
3. Hat der Rechtsanwalt - wie hier die Beschwerdeführerin - bei seiner Bestimmung des Gebührensatzes einen wesentlichen Bemessungsfaktor überhaupt nicht beachtet, so reicht bereits diese Außerachtlassung aus, die Unbilligkeit seiner Bestimmung zu begründen; ein Faktor solchen Gewichtes besteht in der Nichtbeachtung des begrenzten Erfassungsbereichs der Beiordnung durch Einbeziehung der vor ihrem Wirksamwerden geleisteten Anwaltstätigkeit in die Bemessung der aus der Staatskasse verlangten Vergütungshöhe (OLG Düsseldorf JurBüro 1982, 371, 372).
III.
Die Unbilligkeit der anwaltlichen Gebührensatzbestimmung - die hier aus mehreren Gründen festzustellen ist - hat zur Folge, dass im Verfahren nach § 128 BRAGO vom Gericht die angemessene Vergütung festzusetzen ist. Angemessen ist hier nur eine jeweils an den Mittelwert heranreichende, keinesfalls aber eine diesen übersteigende Vergütung. Die Beschwerde ist daher zurückzuweisen.
IV.
Nur der Vollständigkeit halber weist der Senat noch darauf hin, dass das Verfahrensergebnis selbst dann nicht anders lauten könnte, wenn - was nicht der Fall ist - Umfang und Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit innerhalb des Erfassungsbereichs der Beiordnung von so überdurchschnittlichem Ausmaß gewesen wären, dass die Vergütung unter Zugrundelegung des jeweiligen Mittelsatzes zur angemessenen Abgeltung an sich nicht ausgereicht hätte. Denn dann wäre zum Tragen gekommen, dass die höhere anwaltliche Belastung bereits dadurch - im Ergebnis sogar überproportional - eine ausgleichende Vergütung erfahren hat, dass das Amtsgericht den Gegenstandswert (§ 30 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 KostO), der von den Familiensenaten des hiesigen Oberlandesgerichts in der Regel nach wie vor (JurBüro 1979, 577) für Umgangsregelungen mit 1.500 DM für das erste Kind und 500 DM für jedes weitere Kind angenommen wird, auf (5.000 + 1.500 =) 6.500 DM festgesetzt hat und diese Festsetzung nach § 31 Abs. 1 Satz 3 KostO Bestand hat; eine nochmalige Berücksichtigung desselben Umfangs der Sache zur Erhöhung auch des Gebührensatzes käme nicht in Betracht (Lappe, Kosten in Familiensachen, 5. Aufl., Rz. 266; a.A. Madert/Müller-Rabe, Kostenhandbuch Familiensachen Kap. B. III Rz. 34).
V.
Über Kosten des Beschwerdeverfahrens ist nicht zu entscheiden (§ 128 Abs. 5 BRAGO).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14 FGG, 118 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 122 BRAGO
§ 12 BRAGO
§ 128 BRAGO
§ 118 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BRAGO
§ 128 Abs. 4 BRAGO
§ 122 Abs. 1 BRAGO
§ 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO
§ 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO
§ 12 Abs. 1 Satz 1 BRAGO
§ 12 Abs. 1 Satz 2 BRAGO
§ 315 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 319 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 30 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 KostO
§ 31 Abs. 1 Satz 3 KostO
§ 128 Abs. 5 BRAGO