Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2016-08-24, Aktenzeichen 30 U 61/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2016:0824.30U61.16.00

Tenor:
Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass die Berufung der Klägerin offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Senat eine mündliche Verhandlung als nicht erforderlich erachtet und daher beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO einstimmig im Beschlusswege ohne vorherige mündliche Verhandlung zurückzuweisen.
Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 3 Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Räumung und Herausgabe eines Mietobjektes sowie Zahlung vorgerichtlicher Kosten in Anspruch. In diesem Zusammenhang streiten die Parteien um die Wirksamkeit von der Klägerin aufgrund Zahlungsverzuges erklärter fristloser Kündigungen vom 01.03.2013 und vom 18.02.2014. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Klägerin ist Eigentümerin des Objektes C2 in ##### T (Bl. 2). An diesem Objekt besaß die E GmbH & Co. P KG (im Weiteren: Erbbauberechtigte) ein Erbbaurecht.
Mieterin des Erdgeschosses dieses Objektes ist aufgrund eines im Jahre 2000 geschlossenen, nicht zu den Akten gereichten Mietvertrages mit der Rechtsvorgängerin der Erbbauberechtigten, der L2 AG, die Beklagte zu 1). Der Mietvertrag war zunächst bis ins Jahr 2015 hinein befristet. Die Beklagte zu 1) übte jedoch eine ihr in dem Mietvertrag eingeräumte Verlängerungsoption für die Zeit bis zum 01.06.2018 aus (Bl. 552). Verwaltet wurde das Mietobjekt für die Erbbauberechtigte durch die J GmbH (im Folgenden: IC), bei der in erster Linie Frau N für das Mietobjekt zuständig war.
Mit Vereinbarung vom 07.09.1992 hoben die Klägerin und die Erbbauberechtigte das Erbbaurecht auf (Bl. 442). Hierüber unterrichtete die Erbbauberechtigte die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 16.10.2012 (K 1 / B 8, Bl. 6, 67 + 174), wie auch darüber, dass ab dem 08.09.2012 somit Besitz, Nutzen und Lasten „der I2 GbR“ (Klägerin) zufielen, diese mit Wegfall des Erbbaurechts in den Pachtvertrag eingetreten sei und für Fragen und/oder ein erläuterndes Gespräch Frau N zur Verfügung stehe. Weiter heißt es in dem Schreiben wörtlich:
„Mietzahlungen, die für den Zeitraum ab dem 08.09.2012 noch auf dem Konto der E GmbH & Co. P KG eingegangen sind, werden wir an den neuen Vertragspartner weiterleiten.
Wir bedanken uns für das angenehme Mietverhältnis und wünschen Ihnen für die Zukunft alles Gute.“
Dieses Schreiben ging der Beklagten zu 1) am 24.10.2012 zu (Bl. 60 + 134). Die Beklagte zu 1) unterrichtete daraufhin mit Email vom darauffolgenden Tage ihren Untermieter über den „Eigentumswechsel“ (K 2, Bl. 175).
Vier Tage später, am 29.10.2012, will die Klägerin mit dem Telefax K 3 (Bl. 180), der IC, dort Frau N, ihre Bankdaten mit der Bitte um Weiterleitung an die bisherigen Mieter mitgeteilt haben. Die Beklagte zu 1) hat dies, insbesondere einen Zugang des Schreibens, bestritten (Bl. 224, 620).
Mit Email vom 09.11.2012 teilte eine Mitarbeiterin der IC der Geschäftsführerin der Erbbauberechtigten mit, die Miete könne nicht an die Beklagte zurückgezahlt werden, solange noch eine Kontenpfändung bestehe (K 19, Bl. 556/585).
Am 07.04.2012 wies die Beklagte nach eigener Behauptung Frau N von der IC darauf hin, von der Klägerin bislang nichts gehört zu haben, und bat um Mitteilung der Kontaktdaten der Klägerin wie auch, was mit den Pachtzahlungen September bis Dezember 2012 geschehen solle (B 4, Bl. 63). Die Echtheit dieser Email ist von der Klägerin bestritten (Bl. 149).
Frau N teilte jedenfalls per Email vom 10.12.2012 (B 5, Bl. 64) der Beklagten Kontaktdaten der Klägerin mit, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob die Klägerin unter der mitgeteilten Anschrift kontaktiert werden konnte. Die Beklagte bat mit Emails vom 10.12.2012 (B 6, Bl. 65) und 02.01.2013 (B 6, Bl. 65) Frau N von der IC erneut um Mitteilung, was mit den Pachtzahlungen passiere, und wies in der letzten Email auch darauf hin, dass die Klägerin unter den mitgeteilten Kontaktdaten nicht zu erreichen sei.
Nach einem Telefonat des Zeugen D-L für die Klägerin mit dem für die Beklagte zu 1) tätigen Beklagten zu 2) am 24.01.2013 übermittelte die Klägerin der Beklagten zu 1) aufgrund entsprechender Anforderung ihren Gesellschaftsvertrag. Mit Email vom selben Tage schrieb der Zeuge L die Beklagte zu 1) wie folgt an (Bl. 71 f.):
„Ich darf Sie bitten, die zukünftig anfallenden Mietzinsen an Herrn F-L zahlen. (…) Die Bankdaten werde ich ihnen in den nächsten Tagen zukommen lassen. Falls es ihrerseits möglich ist, die Mietzahlungen für die Monate September, Oktober, November, Dezember von der E GmbH & Co. KG (scil. Erbbauberechtigte) zurückzufordern, bitte ich sie dies zu tun.“
Mit weiterer Email vom 30.01.2013 wandte sich der Zeuge L erneut an die Beklagte zu 1), wobei der genaue Wortlaut der Email streitig ist. In der von der Beklagten vorgelegten Version (B 1, Bl. 39) heißt es,
„wie zugesagt die Bankdaten der neuen GbR“.
In der von der Klägerin eingereichten Version hingegen lautet der Wortlaut:
„wie zugesagt nochmals ! die Bankdaten der neuen GbR“.
Die Beklagte zu 1) zahlte jedenfalls die Mieten (auch) für November 2012 bis einschließlich Januar 2013 nicht an die Klägerin. Ob sie sie pünktlich an die Erbbauberechtigte zahlte, wie die Beklagte behauptet hat, ist zwischen den Parteien streitig.
Nachdem die Klägerin mit Email vom 06.02.2013 (Bl. 56, 61) bei der Beklagten zu 1) angefragt hatte, ob diese ihr schon „die Miete“ überwiesen habe, fand am 08.02.2013 in den Räumlichkeiten der Beklagten ein Treffen der Parteien statt, an dem für die Klägerin ihr Mitgesellschafter F- L sowie sein Bruder, der Zeuge D-L, und für die Beklagte zu 1) neben dem Beklagten zu 2) auch der Zeuge C teilnahmen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Klägerin bei diesem Gespräch (auch) die rückständigen Mieten für die Monate November 2012 bis Januar 2013 anmahnte und für den Fall des Ausbleibens der Zahlung eine Kündigung androhte, wie die Klägerin behauptet hat, oder sich die Parteien dahingehend verständigten, dass zunächst beide versuchen sollten, die Zahlungen von der Erbbauberechtigten herauszubekommen, wie die Beklagte zu 1) behauptet hat. Jedenfalls bedankte sich der Zeuge L mit Email vom selben Tage bei der Beklagten zu 1) für das freundliche Gespräch und merkte weiter an (B 3, Bl. 42):
„Wichtig ist, dass Sie sich umgehend mit der E (Anm.: Erbbauberechtigten) in Verbindung setzen und die Mietzahlungen, die ihrerseits geleistet wurden, ab November 2012 zurückfordern.“
Am 15.02.2013 zahlte die Beklagte zu 1) die Miete für Februar 2013 an die Klägerin. Mit Email vom selben Tage wandte sich die Klägerin an die IC und beanstandete, dass diese die Mieten November 2012 bis Januar 2013 trotz Kenntnis dessen, dass diese der Klägerin zustünden, eingezogen und die Beklagte zu 1) bewusst in Unkenntnis über die Umstände gelassen habe. Sie forderte die IC unter Fristsetzung zur Auskehr dieser Mieten an sich auf (B 2 / K 6, Bl. 40 f. + 185 f.).
Mit Schreiben vom 01.03.2013 (Bl. 8) erklärte die Klägerin sodann gegenüber der Beklagten zu 1) die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen eines Zahlungsrückstandes von mindestens zwei Mieten.
Die Beklagte zu 1) wies mit Schreiben vom 06.03.2013 (B 11, Bl. 9 f. + 237 f.) die Kündigung mit dem Hinweis zurück, sie sei erstmals am 24.01.2013 telefonisch darüber unterrichtet worden, dass die Klägerin neue Eigentümerin sei. Am 25.01.2013 sei ihr dann der Gesellschaftsvertrag übersandt worden. Bis zu diesem Zeitpunkt habe sie die Mieten an den „alten Eigentümer“ gezahlt. Erst per Email vom 04.02.2013 habe sie dann überhaupt von der Klägerin deren Bankdaten erhalten.
Die Klägerin wies demgegenüber in ihrer Replik vom 15.03.2013 (Bl. 190 ff.) darauf hin, sie habe in dem Gespräch am 08.02.2013 explizit auf den Zahlungsrückstand hingewiesen.
Unter dem 17.05.2013 erteilte die Beklagte zu 1) schließlich der Klägerin eine Gutschrift in Höhe der Monatsmieten für November 2012 bis einschließlich Januar 2013. In dieser Gutschrift (K 14, Bl. 202) heißt es wie folgt:
„Diese Beträge werden unter Vorbehalt ausgezahlt, da wir uns vorbehalten den Betrag als Schadensersatz geltend zu machen, falls der Voreigentümer die bereits ausgezahlten Beträge nicht rückerstattet.“
Im Laufe des vorliegenden Rechtsstreits erklärte die Klägerin am 18.02.2014 erneut die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzuges, da ihrer Ansicht nach der Zahlung der vorbezeichneten Mieten aufgrund des erklärten Vorbehalts eine Erfüllungswirkung nicht zugekommen sei (Bl. 879).
Die Beklagte zu 1) erklärte schließlich zwei Monate später, am 14.04.2014, die Rücknahme des Vorbehalts (Bl. 232).
Die Klägerin hat gemeint, die Beklagte zu 1) habe sich am 01.03.2013 mit der Zahlung der Mieten für November 2012 bis einschließlich Januar 2013 in Zahlungsverzug befunden. Sie hat eine Zahlung dieser Mieten durch die Beklagte zu 1) an die Erbbauberechtigte in Abrede gestellt, insoweit die Echtheit der von der Beklagten zu 1) vorgelegten Bankunterlagen bestritten und die Ansicht vertreten, jedenfalls sei den Zahlungen keine schuldbefreiende Wirkung zugekommen, weil die Erbbauberechtigte die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 16.10.2012 über den Vermieterwechsel unterrichtet habe. Die Beklagte zu 1) vermöge sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf zu berufen, keine Kontakt- oder Bankdaten der Klägerin gehabt zu haben. Diesbezüglich hat die Klägerin behauptet, die mit Email B 5 vom 10.12.2012 der Beklagten zu 1) von Frau N mitgeteilten Kontaktdaten seien zutreffend gewesen. Im Übrigen sei es mittels Telefonbücher etc. auch unschwer gewesen, Kontaktdaten der Klägerin ausfindig zu machen, weshalb die Klägerin den Vortrag der Beklagten zu 1), diese habe sich vergeblich um den Erhalt der Kontaktdaten bemüht, bestritten hat. Der Zeuge L habe in dem Telefongespräch am 24.01.2013 der Beklagten zu 1) die Bankverbindung der Klägerin mitgeteilt. Bei der Mitteilung in der Email vom 30.01.2013 habe es sich dann nur um die der neuen Bankverbindung der Klägerin nach dem Ausscheiden des Gesellschafters S gehandelt.
Die Klägerin hat weiter gemeint, einer vorherigen Abmahnung der Beklagten zu 1) vor Ausspruch der Kündigung vom 01.03.2013 habe es nicht bedurft. Dies schon deshalb nicht, weil die Beklagte zu 1) trotz mehrfacher Anmahnung der rückständigen Mieten und Kündigungsandrohungen stets weitere Zahlungsverpflichtungen in Abrede gestellt habe. Ferner aber auch deshalb nicht, weil die Beklagte zu 1) sich selbst nicht redlich verhalten habe. Der Beklagte zu 2) habe nämlich, so hat die Klägerin behauptet, sie – die Klägerin – bis zum 27.02.2013 darüber arglistig getäuscht, dass der Beklagten zu 1) bis zum 24.01.2013 die Klägerin als Person gar nicht bekannt gewesen sei.
Jedenfalls aber sei, so hat sie weiter behauptet, eine Abmahnung der Beklagten zu 1) erfolgt. Ihr früherer Gesellschafter S wie auch der Zeuge D-L hätten nämlich schon im November und Dezember 2012 telefonisch Kontakt zur Beklagten zu 1) aufgenommen und die Zahlungen angemahnt (Bl. 55, 699 + 855). Auch in dem Telefongespräch am 24.01.2013 habe der Zeuge L die rückständigen Mieten angemahnt. Schließlich habe auch der Mitgesellschafter F-L deren Zahlung in dem Gespräch am 08.02.2013 angemahnt sowie eine Kündigung angedroht, sofern eine entsprechende Zahlung nicht erfolge. Soweit mit der Email des Zeugen L vom 06.02.2013 (Bl. 56 + 61) lediglich bei der Beklagten zu 1) angefragt worden ist, ob „die Miete“ schon an die Klägerin überwiesen sei, habe es sich nur um einen Schreibfehler gehandelt; angemahnt worden seien sämtliche Mieten. Auch am 11./12.02.2013 sei telefonisch nochmals eine Anmahnung der Mieten wie auch eine Kündigungsandrohung erfolgt.
Eine Vereinbarung dergestalt, dass sich beide Parteien zunächst bei der Erbbauberechtigten um eine Auskehr der Mieten für November 2012 bis Januar 2013 bemühen wollten, habe es, so hat die Klägerin behauptet, nicht gegeben.
Die Klägerin, die das Mietobjekt gerne zu einem höheren Mietpreis anderweitig vermieten möchte, hat weiter die Auffassung vertreten, das Mietverhältnis der Parteien sei jedenfalls aufgrund ihrer fristlosen Kündigung vom 18.02.2014 beendet. Diesbezüglich hat sie gemeint, der Zahlung der Beklagten zu 1) vom 17.05.2013 sei eine Erfüllungswirkung nicht zugekommen, weil sie unter der Bedingung des Bestehens der Mietforderungen der Klägerin erfolgt sei, womit die Klägerin weiterhin hierfür habe beweispflichtig bleiben sollen.
Die Klägerin, die der IC mit dieser am 05.04.2016 zugestelltem (Bl. 933) Schriftsatz vom 24.03.2016 (Bl. 904) den Streit verkündet hat, hat, nachdem sie die Klage zunächst hinsichtlich geltend gemachter vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gegen den von der Beklagten zu 1) als Zeugen benannten Beklagten zu 2) erweitert und die gegen ihn gerichtete Klage nach Rüge der sachlichen Unzuständigkeit des Landgerichts durch den Beklagten zu 2) auch noch derart erweitert hat, dass sie nunmehr auch ihn auf Räumung und Herausgabe des Mietobjekts in Anspruch nimmt, schließlich beantragt,
1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, das Objekt C-Straße, ##### T, Erdgeschoss, ca. 270 qm, Keller ca. 200 qm, Hof- und Freiflächen hinter dem Gebäude sowie eine Freifläche zum Betrieb einer Außengastronomie zu räumen und an sie herauszugeben;
2. die Beklagte zu 1) weiter zu verurteilen, an sie 1.358,86 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu zahlen;
3. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, sie von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 924,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie sind der Auffassung gewesen, die Kündigung vom 01.03.2013 sei mangels Zahlungsverzuges unbegründet. Das Unterlassen der Mietzahlungen in den Monaten November 2012 bis Januar 2013 an die Klägerin sei nämlich nicht schuldhaft erfolgt. Insoweit haben sie behauptet, sich intensiv um Kontaktdaten der Klägerin bemüht, solche jedoch nicht erhalten zu haben. Unter den ihnen mit der Anlage B 5 mitgeteilten sei die Klägerin nicht erreichbar gewesen. Die Beklagte zu 1) habe aber auch aufgrund des Schreibens der IC vom 16.10.2012 darauf vertraut, dass die Erbbauberechtigte die Mietzahlungen an die Klägerin weiterleite. Erstmals mit Email vom 30.01.2013 habe dann die Klägerin der Beklagten zu 1) ihre Bankverbindung zukommen lassen. Soweit in der von der Klägerin vorgelegten Version dieser Email das Wort „nochmals!“ enthalten sei, sei dies in der der Beklagten zu 1) zugegangenen Email nicht der Fall gewesen. Ein schuldhafter Zahlungsverzug habe auch nicht deshalb vorgelegen, weil die Beklagte zu 1) nach dem 30.01.2013 zunächst lediglich die danach fällig gewordenen Mieten an die Klägerin gezahlt habe, die für die Monate November 2012 bis Januar 2013 hingegen erst am 17.05.2013. Es sei nämlich so, so haben die Beklagten weiter behauptet, dass sich die Parteien in dem Gespräch am 08.02.2013 darauf verständigt hätten, dass sie erst beide versuchen wollten und sollten, die zu Unrecht an die Erbbauberechtigte erfolgten Zahlungen zurück bzw. heraus zu verlangen. Diese, wie die Beklagten es bezeichnet haben, „Stundungsvereinbarung“ stehe einem schuldhaften Zahlungsrückstand entgegen. Insoweit haben die Beklagten behauptet, ein solcher Zahlungsrückstand sei auch von der Klägerin nicht angemahnt, geschweige denn seinetwegen eine Kündigungsandrohung ausgesprochen worden. Diesbezüglich verweisen sie darauf, dass mit der Email der Klägerin vom 06.02.2013 auch nur nach einer („die“) Miete, nämlich der für Februar 2013, nachgefragt worden sei. Die Zahlung auch der Mieten für die Vergangenheit an die Klägerin durch die Beklagte zu 1) sei bis zu der Kündigungserklärung vom 01.03.2013 nie Thema zwischen den Parteien gewesen.
Das Landgericht hat den Mitgesellschafter der Klägerin F-L und den Beklagten zu 2) als Partei gemäß § 141 ZPO gehört sowie die Zeugen D-L und C zu dem Inhalt des Gesprächs der Parteien vom 08.02.2013 als Zeugen vernommen, Sodann hat es die Klage gegen beide Beklagte abgewiesen.
Zur Begründung hat es insoweit im Wesentlichen ausgeführt, die gegen den Beklagten zu 2) gerichtete Räumungs- und Herausgabeklage sei schon deshalb unbegründet, weil dieser weder Mieter noch Besitzer des Mietobjektes sei. Soweit er auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Anspruch genommen werde, sei die Klage unsubstantiiert. Zudem liege nach der Überzeugung der Kammer auch keine Täuschung der Klägerin durch diesen Beklagten und damit kein Verhalten vor, welche für eine Beauftragung eines Rechtsanwaltes Anlass gegeben habe.
Auch gegen die Beklagte zu 1) bestehe ein Räumungs- und Herausgabeanspruch nach § 546 Abs. 1 BGB nicht.
Das Mietverhältnis der Parteien sei zunächst nicht aufgrund der fristlosen Kündigung der Klägerin vom 01.03.2013 beendet.
Für die Zeit bis einschließlich Januar 2013 fehle es an einem schuldhaften Zahlungsrückstand und damit an einem Zahlungsverzug der Beklagten. Die Mieten für Oktober und November 2012 habe diese, da sie erst am 24.10.2012 von einem Vermieterwechsel Kenntnis erlangt habe, nach § 566 c BGB mit schuldbefreiender Wirkung an die Erbbauberechtigte gezahlt. Bezüglich der Mieten der beiden darauffolgenden Monate fehle es an einem Verschulden der Beklagten, weil es nicht ihr oblegen habe, den neuen Gläubiger, also die Klägerin, und dessen Bankdaten ausfindig zu machen, sondern Obliegenheit des neuen Gläubigers gewesen sei, ungefragt den Schuldner entsprechend zu unterrichten. Diese Unterrichtung sei jedoch erst am 25. bzw. 30.01.2013 erfolgt. Eine Kenntnis allein von der Person des neuen Gläubigers hingegen sei nicht geeignet, ein Verschulden des Schuldners bezüglich des Unterbleibens seiner Leistungsbewirkung zu begründen.
Mit Erlangung der Kenntnis von der Bankverbindung der Klägerin sei dann zwar ein Zahlungsverzug der Beklagten eingetreten, ohne dass es einer vorherigen Mahnung bedurft habe, der auch zwei Monatsmieten umfasst habe, nämlich die Mieten für Dezember 2012 und Januar 2013.
Gleichwohl sei die Klägerin zum Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 01.03.2013 nicht berechtigt gewesen, da es vorliegend ausnahmsweise einer vorherigen Abmahnung bedurft habe, deren Vorliegen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festzustellen sei. In der Rechtsprechung sei anerkannt, dass nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB ausnahmsweise auch bei einem Zahlungsverzug eine Abmahnung vor Ausspruch der fristlosen Kündigung erforderlich sei, wenn entweder der Zahlungsverzug des Mieters auf von ihm nicht zu vertretenden Umständen oder einem Versehen beruhe und keine Anhaltspunkte für eine Zahlungsunwilligkeit oder –unfähigkeit des Schuldners vorlägen oder der Mieter aus anderen Gründen mit einer fristlosen Kündigung ohne vorherige Abmahnung nicht zu rechnen brauche. So liege der Fall hier. Aufgrund der von der Beklagten zur Akte gereichten Bankunterlagen stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Beklagte zu 1) die Mieten für die Monate November 2012 bis einschließlich Januar 2013 pünktlich an die Erbbauberechtigte geleistet habe und somit zahlungswillig und –fähig gewesen sei. Die – von ihr behauptete – vorherige Abmahnung habe die insoweit beweisbelastete Klägerin jedoch nicht zu beweisen vermocht. Soweit sie diesbezüglich auf Schreiben vom 15.03.2013 und 29.03.2013 verwiesen habe, sei dies schon deshalb unbehelflich, weil diese erst nach Erklärung der fristlosen Kündigung ergangen seien. Der Email des Zeugen D-L vom 08.02.2013 sei eine Abmahnung nicht zu entnehmen. Soweit der Mitgesellschafter der Klägerin F- L und sein Bruder, der Zeuge D-L, angeführt hätten, am 24.01. bzw. 08.02.2013 die Beklagte, nämlich konkret den Beklagten zu 2), auf einen Verzug mit den Mieten November 2012 bis einschließlich Februar 2013 hingewiesen, die unverzügliche Zahlung dieser rückständigen Mieten angemahnt und für den Fall der Nichtbefolgung die Kündigung des Mietverhältnisses angedroht zu haben, vermöge sich die Kammer aufgrund der gegenteiligen Angaben des Beklagten zu 2) im Rahmen seiner persönlichen Anhörung wie auch der Aussage des Zeugen C eine entsprechende Überzeugung nicht zu bilden. Die Angaben der Brüder L stünden nämlich in einem deutlich erkennbaren Widerspruch zur Email des Zeugen L vom 08.02.2013, die – im Rechtsstreit seitens der Klägerin in Abrede gestellte – Mietzahlungen der Beklagten an die Erbbauberechtigte wie auch anführe, es sei wichtig, dass die Beklagte diese von der Erbbauberechtigten zurückfordere. Von einer Zahlungsaufforderung oder gar Abmahnung hingegen sei in dieser Email mit keinem Wort die Rede, was nach allgemeiner Lebenserfahrung aber zu erwarten gewesen sei, so eine Zahlungsaufforderung stattgefunden habe und eine Kündigung angedroht worden sei. Für die Richtigkeit des Vorbringens der Beklagten und gegen die Wahrhaftigkeit des klägerischen Vortrags spreche zudem, dass der Mitgesellschafter der Klägerin L sich dann auch selbst mit Email vom 15.02.2013 an die IC gewandt und diese zur Zahlung der eingezogenen Mieten für November 2012 bis einschließlich Januar 2013 aufgefordert habe. Kein anderes Bild ergebe sich für den behaupteten Gesprächsverlauf vom 24.01.2013. Die Email des Zeugen L von diesem Tage, in der er die Beklagte bitte, die Mietzahlungen von der Erbbauberechtigten zurückzufordern, so ihr dies möglich sei, spreche eher für den von der Beklagten behaupteten Gesprächsverlauf des Telefonats von diesem Tage als für dessen Darstellung der Klägerin. Wenn auch die Angaben des Beklagten zu 2) selbst nicht in jeglicher Hinsicht widerspruchsfrei und die Aussage des Zeugen C nicht überzeugend gewesen sei, stünden die vorangeführten Umstände einer Überzeugungsbildung der Kammer im Sinne der Klägerin entgegen.
Soweit die Klägerin weiter darauf hinweise, dass die Zahlung der rückständigen Mieten für November 2012 bis Januar 2013 erst einundeinhalb Monate nach Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 01.03.2013 erfolgt sei, komme dem Umstand keine Bedeutung zu, da es bezüglich der Kündigung vom 01.03.2013 eben an der erforderlichen vorherigen Abmahnung fehle und nachfolgend eine weitere fristlose Kündigung bis zur Zahlung dieser Mieten nicht erfolgt sei.
Die Klägerin vermöge ihr Räumungs- und Herausgabebegehren auch nicht mit Erfolg auf ihre weitere fristlose Kündigung vom 18.02.2014 zu stützen. Ungeachtet dessen, dass diese Kündigung nicht einmal vorgelegt worden sei, habe zu diesem Zeitpunkt gar kein Zahlungsverzug der Beklagten mehr bestanden, weil ihrer Zahlung von Mitte Mai 2015 trotz des seinerzeit erklärten Vorbehalts Erfüllungswirkung zugekommen sei.
Mangels Hauptsacheforderung stehe der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) auch kein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zu.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren vermeintlichen Räumungs- und Herausgabeanspruch gegen beide Beklagte weiterverfolgt.
Die Klägerin rügt zunächst eine fehlerhafte Besetzung der Kammer des Landgerichts. Obwohl der Vorsitzende Richter am Landgericht Dr. W diverser Verfügungen gewesen sei, habe er an keiner einzigen mündlichen Verhandlung teilgenommen. Zudem seien mit dem Rechtsstreit zumindest sieben der Klägerin nicht bekannte Richter befasst gewesen.
Die Klägerin ist der Ansicht, das Landgericht habe zu Unrecht einen Schuldnerverzug der Beklagten zu 1) zunächst verneint. Deren entsprechende Kenntnis von dem Vermieterwechsel folge nämlich ebenso aus dem Schreiben der IC vom 16.10.2012 wie auch ein Kontakt der Beklagten zu 1) zur Mitarbeiterin der IC Frau N, von der sich somit die Beklagte zu 1) die erforderlichen Daten jedenfalls ab dem 29.10.2012 habe beschaffen können. Verfahrensfehlerhaft sei das Landgericht dem entsprechenden Beweisantritt der Klägerin, Frau N als Zeugin zu vernehmen, nicht nachgegangen. Dies sei aber deshalb erforderlich, weil für die Frage der Anwendbarkeit und Reichweite des § 242 BGB auch von Bedeutung sei, ab wann ein Verzug der Beklagten zu 1) mit der Mietzahlung vorgelegen habe.
Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht angenommen, die Klägerin habe ausnahmsweise erst nach vorheriger Abmahnung wegen des Zahlungsverzuges kündigen dürfen. Die vom Landgericht in Bezug genommene höchstrichterliche Rechtsprechung betreffe andere Fallgestaltungen als die vorliegende. Die Klägerin habe nämlich entgegen den Feststellungen des Landgerichts durch Zusendung des Gesellschaftsvertrages wie auch der Kontodaten rechtzeitig Legitimationsnachweise erbracht. Unrichtig sei auch die Annahme des Landgerichts, die Beklagte zu 1) sei zahlungswillig gewesen. Das Gegenteil ergebe sich schon daraus, dass sie sich, anders als vom Landgericht angenommen, aufgrund hinreichender Kenntnis von der Klägerin schon ab November 2012 im Zahlungsverzug befunden habe, also bewusst an den falschen Gläubiger Zahlungen geleistet habe. Zudem habe das Landgericht, so meint die Klägerin, würdigen müssen, dass sie – die Klägerin – bis zum 27.02.2013 aufgrund einer arglistigen Täuschung des Beklagten zu 2) gutgläubig gewesen sei, also davon ausgegangen sei, dass der Beklagten zu 1) bis zu diesem Tage bzw. bis zum 30.01.2013 die Klägerin als neue Vermieterin nicht bekannt gewesen sei. Ferner habe das Landgericht nicht allein aufgrund der vorgelegten Bankunterlagen (Bestätigungsschreiben etc.) die Überzeugung gewinnen dürfen, dass die Beklagte zu 1) die von ihr behaupteten Zahlungen an die Erbbauberechtigte geleistet habe. Das Landgericht habe verkannt, dass es sich bei den Unterlagen nicht um Originale handele. Letztlich sei die Würdigung der Email vom 08.02.2013 durch das Landgericht „parteiisch und willkürlich“.
Soweit das Landgericht das Fehlen einer vorherigen Abmahnung angenommen habe, rügt die Klägerin eine fehlerhafte Beweiswürdigung. Sie ist der Ansicht, die Email des Zeugen L vom 08.02.2013 spreche nicht gegen eine zuvor am selben Tage erklärte Abmahnung. Sie sei vielmehr Ausdruck dessen, dass die Klägerin bis einschließlich zu diesem Tage gutgläubig die Behauptung der Beklagten geglaubt habe, ihnen sei bis Ende Januar 2013 die neue Vermieterin unbekannt gewesen. Nur deshalb sei der Hinweis in der Email vom 08.02.2013 allein darauf gerichtet gewesen, dass die Beklagte zu 1) die künftigen Mieten an die Klägerin zu leisten habe. Zudem habe das Landgericht in diesem Zusammenhang dann auch das Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 28. bzw. 29.03.2013 (K 11) würdigen müssen. In diesem sei aber erwähnt, dass die Klägerin die Beklagte am 08.02.2013 zur Zahlung der ausstehenden Miete aufgefordert habe. Das Landgericht habe auch versäumt, den Zeugen C nach einer Abmahnung in dem Gespräch zu befragen. Diese habe zur Abmahnung aber nichts sagen können, weil er – entgegen seiner Aussage und den Angaben des Beklagten zu 2) – dem Gespräch am 08.02.2013 nur 15 Minuten beigewohnt habe. Schließlich habe das Landgericht den Mitgesellschafter der Klägerin L und den Beklagten zu 2) nicht informatorisch anhören dürfen, da eine Beweisnot der Beklagten zu 1) nicht bestanden habe.
Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht auch die Kündigung vom 18.02.2014 als nicht durchgreifend erachtet. Die Beklagte habe Mitte Mai 2015 die rückständigen Mieten nämlich nur unter einem Vorbehalt gezahlt, der eine Bedingung des Bestehens der Mietforderungen im Sinne des § 158 BGB beinhaltet habe. Bei solchen Vorbehalten kämen Zahlungen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs indes keine Erfüllungswirkung zu.
Schließlich habe das Landgericht verfahrensfehlerhaft der Streitverkündeten (IC) nicht die Gelegenheit eingeräumt, vor Urteilsverkündung dem Rechtsstreit beizutreten.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 05.04.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Siegen – 1 O 225/13 – die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, die Räumlichkeiten ##### T, C-Straße Erdgeschoss, ca. 270 qm, Keller ca. 100 qm, Hof- und Freiflächen hinter dem Gebäude, sowie eine Freifläche zum Betrieb einer Außengastronomie zu räumen und an die Klägerin herauszugeben.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten, teils überaus umfangreichen Schriftsätze nebst Anlagen, das angefochtene Urteil sowie die Berufungsbegründung der Klägerin verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.
I.
Die Berufung der Klägerin gegen beide Beklagte hat nicht deshalb Aussicht auf Erfolg, weil die Klägerin mit ihr auch eine fehlerhafte Besetzung der landgerichtlichen Kammer rügt. Dabei kann dahinstehen, ob die Rüge überhaupt hinreichend substantiiert oder aber schon deshalb unbeachtlich ist, weil hinreichende Gründe, weshalb das Landgericht nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen sein sollte, nicht dargetan sind. Allein die Umstände, dass mehrere Richter in dem Verfahren mitgewirkt haben oder ein Richter schriftliche Verfügungen getroffen hat, ohne selbst an einer mündlichen Verhandlung mitgewirkt zu haben, genügt für eine berechtigte Besetzungsrüge nämlich nicht. Auf die in erster Instanz gestellten Befangenheitsanträge vermag sich die Klägerin im Berufungsverfahren sodann schon nach § 512 ZPO nicht zu berufen (vgl. BVerfG NJW 2009, 833 f.; BGH NJW-RR 2007, 411 f.). Und eine etwaige unrichtige Besetzung der landgerichtlichen Kammer aus sonstigen Gründen steht einer eigenen Sachentscheidung des Senats und damit einer „Heilung“ schon deshalb nicht entgegen, weil eine Zurückweisung nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ohnehin nur zulässig wäre, wenn aufgrund des Verfahrensmangels eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig wäre (BGH NJW 2008, 1672), was indes, wie sich aus Nachfolgendem ergibt, nicht der Fall ist.
II.
Die Berufung der Klägerin hat zunächst insoweit offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der auf Räumung und Herausgabe gerichteten Klage gegen die Beklagte zu 1) richtet. Die Klage ist insoweit schon mangels hinreichenden Vortrages der Klägerin unschlüssig (1.). Zudem hat das Landgericht aber auch zu Recht eine Beendigung des Mietverhältnisses der Parteien aufgrund der beiden fristlosen Kündigungen der Klägerin verneint. Die erste fristlose Kündigung vom 01.03.2013 ist, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, unwirksam, weil es an der ausnahmsweise erforderlichen vorherigen Abmahnung fehlt (2.). Die zweite vom 18.02.2014, die im Übrigen entgegen der Berufungsbegründung nicht vorliegt, ist mangels eines zu diesem Zeitpunkt bestehenden Zahlungsverzuges unwirksam (3.).
1.
Die Klage ist bislang mangels hinreichenden Sachvortrages schon aus zwei Gründen unschlüssig.
a.
Die Klägerin hat nämlich zum einen nicht hinreichend dargetan, am 01.03.2013 oder 18.02.2014 zum Ausspruch der Kündigung überhaupt befugt gewesen zu sein. Die Klägerin stützt ihre Befugnis insoweit auf die am 07.09.2012 vereinbarte Aufhebung des Erbbaurechts und ihres dadurch vermeintlich begründeten Eintritts in den Mietvertrag auf Vermieterseite. Richtig ist insoweit zwar, dass nach §§ 11, 30 ErbbauRG der § 566 BGB auf das Erlöschen eines Erbbaurechts entsprechende Anwendung findet, der Grundstückseigentümer also an Stelle des Erbbauberechtigten als Vermieter in einen Mietvertrag eintritt. Die Klägerin verkennt jedoch, dass diese Rechtswirkung nach § 566 BGB erst mit Löschung des Erbbaurechts im Grundbuch eintritt. Ob und wann diese erfolgt ist, insbesondere ob sie schon vor dem 01.03.2013 erfolgt war, hat die Klägerin jedoch nicht vorgetragen. Nur wenn schon zu diesem Zeitpunkt die Löschung des Erbbaurechts im Grundbuch erfolgt sein sollte, könnte aber nach bisherigem Sach- und Streitstand die Klägerin überhaupt zu einer Kündigung gegenüber der Beklagten zu 1) befugt gewesen sein.
b.
Zum anderen ist bislang kein hinreichender Grund dargetan, dass und weshalb den von der Beklagten behaupteten Zahlungen an die Erbbauberechtigte keine schuldbefreiende Wirkung nach § 566 c BGB mehr zugekommen sein sollte, sich also die Beklagte zu 1) im Schuldnerverzug befunden haben soll. Die Klägerin stützt dies auf das Unterrichtungsschreiben der IC vom 16.10.2012 (K 1 / B 8, Bl. 6, 67 und 174), weil damit nämlich die Beklagte zu 1) positive Kenntnis von der schuldrechtlichen Vereinbarung der Aufhebung des Erbbaurechts vom 07.09.2012 erlangt habe. Hierbei verkennt die Klägerin jedoch, dass eine Kenntnis von der schuldrechtlichen Vereinbarung nicht ausreichend ist, sondern § 566 c BGB die positive Kenntnis des Mieters „von dem Übergang des Eigentums“, im vorliegenden Fall also vom Erlöschen des Erbbaurechts, erfordert. Dementsprechend kann zum einen eine solche Mitteilung erst nach Rechtsübergang stattfinden, um nachfolgenden Rechtsgeschäften des Mieters mit dem ursprünglichen Vermieter die Wirksamkeit zu versagen, und bleibt eine zuvor erteilte Mitteilung wirkungslos (Börstinghaus, NZM 2004, 481, 484; Emmerich in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 11. Aufl., § 566 c Rn. 5; Schmidt-Futterer/StreLl, Mietrecht, 12. Aufl., § 566 c Rn. 32). Zum anderen genügt folglich die bloße Kenntnis vom Abschluss des dem Rechtswechsel zugrunde liegenden Kausalgeschäfts nicht, weil daraus nicht ohne weiteres auf den (grundbuchlichen) Rechtsübergang geschlossen werden kann (Emmerich ebenda). Weder hat die Klägerin jedoch eine Unterrichtung der Beklagten zu 1) (erst) nach erfolgter Löschung des Erbbaurechts im Grundbuch noch eine solche von dieser dinglichen Rechtsänderung vorgetragen. Die somit – wie nachfolgend noch ausgeführt wird – feststehenden Zahlungen der Beklagten zu 1) an die Erbbauberechtigte vermochten danach schuldbefreiende Wirkung gemäß § 566 c BGB zu entfalten.
Schon aus diesen Gründen sind die Klage und die Berufung der Klägerin nicht begründet.
2.
Die fristlose Kündigung vom 01.03.2013 ist aber auch ungeachtet der Grundbuchverhältnisse und der ungenügenden Unterrichtung der Beklagten zu 1) jedenfalls mangels vorheriger Abmahnung unwirksam.
Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass für diese auf Zahlungsverzug gestützte fristlose Kündigung ausnahmsweise eine vorherige Abmahnung erforderlich gewesen ist.
aa.
Es ist sowohl im Schrifttum (Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 12. Aufl., § 543 Rn. 128 ff.) als auch in der Rechtsprechung (OLG Hamm, BeckRS 1998, 04446; OLG Düsseldorf, BeckRS 2002, 30250119 und NZM 2004, 786) allgemein anerkannt, dass ein Vermieter vor einer fristlosen Kündigung ausnahmsweise gehalten ist, den Mieter unter konkreter Darstellung des Zahlungsrückstandes abzumahnen, nämlich dann, wenn sich ihm der Schluss aufdrängen muss, dass die Nichtzahlung der Miete nicht auf Zahlungsunfähigkeit oder –unwilligkeit, sondern auf einem bloßen Versehen und auf sonstigen vom Mieter nicht zu vertretenden Umständen beruht.
bb.
Schon gemessen an diesen Grundsätzen war die Klägerin, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, vorliegend ausnahmsweise nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB gehalten, die Beklagte vor Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 01.03.2013 abzumahnen. Denn ihr musste sich der Schluss aufdrängen, dass die unterbliebenen Mietzahlungen an sie für die Monate November 2012 bis einschließlich Januar 2013 nicht auf einer Zahlungsunwilligkeit oder –unfähigkeit der Beklagten zu 1), sondern allein auf durch den Wechsel auf Vermieterseite begründeten Unsicherheiten beruhten.
(1.)
Schon nach der eigenen seinerzeitigen Kenntnis hätte sich der Klägerin die Erforderlichkeit einer vorherigen Abmahnung aufdrängen müssen. Auch wenn sie nämlich im Rechtsstreit selbst die behaupteten Zahlungen der Beklagten zu 1) an die Erbbauberechtigte bestreitet, ist sie jedoch nach eigenem Vortrag wie auch ausweislich ihrer Emails vom 24.01.2013 (Bl. 71 f.) und 08.02.2013 (B 3, Bl. 42) an die Beklagte und vom 15.02.2013 (B 2 / K 6, Bl. 40 f. und 185 f.) an die IC jedenfalls bis zur Erklärung der fristlosen Kündigung von der Leistung der Mieten für die Zeit bis einschließlich Januar 2013 durch die Beklagte zu 1) an die Erbbauberechtigte ausgegangen. Dass diese Leistungen der Beklagten zu 1) an die Erbbauberechtigte auch nach zumindest damaliger Vorstellung der Klägerin auf einer bei der Beklagten zu 1) im Zusammenhang mit dem Vermieterwechsel entstandenen Unsicherheit beruhte, ergibt sich gleichfalls aus den vorgenannten Emails, insbesondere aus der Formulierung in der Email an die IC, diese habe die Beklagte „bewusst in Unkenntnis über die Umstände gelassen“. Somit begründeten schon die nach Vorstellung der Klägerin am 01.03.2013 vorliegenden Umständen eine Notwendigkeit einer vorherigen Abmahnung.
(2.)
Nichts anderes ergibt sich bei einer objektiven Betrachtungsweise.
Zwar behauptet die Klägerin andererseits auch, ihr früherer Mitgesellschafter S wie auch der Zeuge D-L hätten sich schon im November und Dezember 2012 an die Beklagte gewandt, um die Zahlung der Mieten an sich zu reklamieren (Bl. 55, 699, 855). Dieser Vortrag ist aber schon wegen Widersprüchlichkeit unbeachtlich und zudem auch in jeglicher Hinsicht unglaubhaft. Widersprüchlich ist er deshalb, weil die Klägerin andererseits – selbst in ihrer Berufungsbegründung noch – behauptet, bedingt durch eine arglistige Täuschung des Beklagten zu 2) bis zum 27.02.2013 von einer Unkenntnis der Beklagten zu 1) von der Person der neuen Vermieterin (der Klägerin) ausgegangen zu sein. Hatte die Klägerin selbst jedoch schon Monate zuvor die Beklagte zu 1) entsprechend unterrichtet, konnte sie einem solchen Irrtum nicht erlegen sein. War sie einem solchen Irrtum erlegen, konnte sie die Beklagte nicht selbst Monate vorher unterrichtet haben. Unglaubhaft ist er zudem weiterhin aber auch deshalb, weil er mit dem Inhalt der Emails vom 24.01.2013, 08.02.2013 und 15.02.2013 nicht in Einklang zu bringen ist.
Nach allem ist somit davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1) – entsprechend ihrem Vortrag sowie auch den vorliegenden Schriftstücken / Emailausdrucken – zwar von der Person der Klägerin als neue Vermieterin, jedoch nicht von den Daten der Bankverbindung der Klägerin Kenntnis hatte. Ebenso, wie es bei einem Wechsel auf Gläubigerseite Sache der Gläubiger ist, den Schuldner über den Gläubigerwechsel zu unterrichten (vgl. BGH NJW 2006, 51; MüKo/Ernst, BGB, 7. Aufl., § 286 Rn. 110), ist es entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin, wie das Landgericht vollkommen zu Recht angenommen hat, auch Sache der Gläubiger, dem Schuldner alle zur (rechtzeitigen) Leistung erforderlichen Informationen, also auch die Bankverbindung des neuen Gläubigers, zukommen zu lassen und nicht Obliegenheit des Schuldners, diese durch Nachfragen beim neuen oder alten Gläubiger oder gar Recherchen mittels Telefonbüchern etc. zu erforschen. Es kommt mithin, wie das Landgericht vollkommen zu Recht erkannt hat, für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht darauf an, ob sich die Beklagte die erforderlichen Daten bei der IC hätte beschaffen können oder nicht, weil sie hierzu nicht gehalten war. Aus diesem Grunde gehen die diesbezüglichen Berufungsangriffe der Klägerin einschließlich des Vorwurfs eines Verfahrensfehlers, weil das Landgericht Frau N von der IC nicht als Zeugin geladen und vernommen habe, ins Leere.
(3)
Nicht zu beanstanden ist in diesem Zusammenhang auch die Feststellung des Landgerichts, die Beklagte zu 1) sei zahlungswillig gewesen, was sich daraus ergebe, dass sie die Mieten für November 2012 bis einschließlich Januar 2013 an die Erbbauberechtigte gezahlt habe. Der Senat erachtet die diesbezügliche Beweiserhebung und –würdigung des Landgerichts als in jeder Hinsicht ausreichend und zutreffend. Die Klägerin überspannt die Anforderungen an eine Beweiserhebung und –würdigung, wenn sie meint, die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen der Banken (B 14) seien zum entsprechenden Nachweis nicht ausreichend. Es ist schon kein Grund ersichtlich, weshalb – auch noch zwei – Banken unzutreffende Unterlagen überlassen sollten. Zudem korrespondieren die Unterlagen der Sparkasse T und der Deutschen Bank, was die monatlichen Abflüsse bei der Sparkasse T (Konto der Beklagten zu 1) und die monatlichen Zahlungseingänge bei der Deutschen Bank (Konto der Erbbauberechtigten) angeht, in jeglicher Hinsicht. Soweit die Klägerin anführt, es seien Unterschiede in den Beträgen vorhanden, ist dies unzutreffend. Die Unterlagen beider Banken weisen Zahlungen über monatlich je 7.858,99 € aus. Auch der Einwand der Klägerin, die Unterlagen der Sparkasse T würden eine unzutreffende Kontonummer des Empfängers ausweisen, greift nicht durch. Richtig ist zwar, dass die Kontonummer dort mit ###73200, bei der Deutschen Bank jedoch mit ###2732 angegeben ist. Berücksichtigt man jedoch, dass der Zahlungsempfänger wie auch die weiteren Angaben in der Überweisung zutreffend angegeben sind und die Deutsche Bank ausweislich ihrer Unterlagen diese Zahlungen zutreffend für die Erbbauberechtigte verbucht hat, bleibt, wie schon das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, allein der Schluss, dass der Deutschen Bank aufgrund der weiteren Angaben in der Überweisung eine Zuordnung der Zahlungen an die Erbbauberechtigte möglich gewesen ist. Berücksichtigt man weiter, dass der Rechtsanwalt der Erbbauberechtigten mit Schreiben vom 22.08.2014 (B 12, Bl. 442) ausdrücklich die Zahlung der Mieten für November 2012 bis einschließlich Januar 2013 an die Erbbauberechtigte bestätigt hat, bleibt kein Grund für Zweifel an der tatsächlichen Leistung dieser Zahlungen durch die Beklagte zu 1). Denn einen plausiblen Grund, weshalb sich die Erbbauberechtigte insoweit selbst – auch noch zu Unrecht – belasten und einem Rückforderungs- oder Auskehranspruch, gleich von wem, aussetzen sollte, ist weder ersichtlich noch auch nur von der Klägerin selbst dargetan.
cc.
Selbst wenn man aber nicht schon aufgrund der vorstehend angeführten Rechtssätze eine Verpflichtung der Klägerin nach § 242 BGB annähme, vor Ausspruch der fristlosen Kündigung die Beklagte zu 1) abzumahnen, ergäbe sich vorliegend eine solche Verpflichtung jedenfalls noch aus einem anderen Grund, nämlich aufgrund der Email der Klägerin an die Beklagte zu 1) vom 08.02.2013. Unterstellt man den Vortrag der Klägerin als richtig, sie habe in dem Gespräch am 08.02.2013 von der Beklagten zu 1) ausdrücklich die Zahlung der rückständigen Mieten und nicht nur der Miete für Februar 2013 angemahnt und für den Fall des Unterbleibens der Zahlung die Kündigung des Mietverhältnisses angedroht, die Beklagte zu 1) habe sich jedoch auf den Standpunkt gestellt, aufgrund bereits erfolgter Zahlungen an die Erbbauberechtigte zu einer (erneuten) Zahlung an die Klägerin nicht verpflichtet zu sein, hätte es nunmehr aufgrund der Email vom 08.02.2013 einer (erneuten) vorherigen Abmahnung bedurft. In dieser Email hat die Klägerin nämlich gegenüber der Beklagten zu 1) erklärt, es sei nun wichtig, dass sich die Beklagte umgehend mit der Erbbauberechtigten in Verbindung setze und die Mieten für November 2012 bis Januar 2013 von ihr zurückfordere. Gerade wenn es vorher eine Meinungsverschiedenheit der Parteien gegeben haben sollte, wessen Sache es sei, diese Mieten zurückzufordern, und ob die Beklagte zu 1) zu einer erneuten Zahlung an die Klägerin verpflichtet sei, durfte und konnte die Beklagte zu 1) nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) diese Äußerung der Klägerin in ihrer Email allein so verstehen, dass eine etwaige vorherige Abmahnung gegenstandslos sein und der Beklagten zu 1) die Möglichkeit eingeräumt werden solle, zunächst den Versuch zu unternehmen, die Mieten von der Erbbauberechtigten zurückzuerhalten. Anderenfalls hätte dieser Hinweis der Klägerin nämlich überhaupt keinen Sinn gemacht, weil es ihr dann völlig gleichgültig hätte sein können, ob und wie die Beklagte zu 1) etwaige Rückforderungsansprüche gegen die Erbbauberechtigte geltend macht und durchsetzt oder nicht.
Nicht zu beanstanden ist auch die Beweiswürdigung des Landgerichts, dass eine vorherige Abmahnung der Klägerin nicht festzustellen ist, so dass der Senat an diese Beweiswürdigung gebunden ist.
Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat ein Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung grundsätzlich die vom Landgericht festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (BGH, Urt. v. 25.10.2013 - V ZR 147/12 - Tz. 21, veröffentlicht in MDR 2014, 46).
Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der vom Landgericht getroffenen Feststellungen begründen könnten, sind weder von der Klägerin mit ihrer Berufungsbegründung dargetan noch sonst ersichtlich.
Zutreffend hat das Landgericht nämlich im Rahmen seiner Beweiswürdigung ausgeführt, dass allein der Sachvortrag der Beklagten zu 1) und des Beklagten zu 2) im Rahmen seiner persönlichen Anhörung mit den vorliegenden Emails vom 24.01.2013, 08.02.2013 und 15.02.2013 in Einklang zu bringen ist, so dass jedenfalls aufgrund dessen die Angaben des Mitgesellschafters der Klägerin L sowie des Zeugen L nicht als glaubhafter erachtet werden können als die des Beklagten zu 2). Der Berufungsangriff der Klägerin hiergegen, die Formulierung der Email vom 08.02.2013 sei lediglich Ausdruck des durch die arglistige Täuschung der Beklagten bedingten Irrtums der Klägerin, dass die Beklagte zu 1) keine Kenntnis von der Person der Klägerin als neue Vermieterin gehabt habe, ist – wie schon angeführt – durch das eigene Vorbringen der Klägerin in erster Instanz wie aber auch in der Berufungsbegründung wiederlegt bzw. in jeglicher Hinsicht unglaubhaft, sie selbst habe die Beklagte zu 1) schon im November und Dezember 2012 entsprechend unterrichtet und ihr auch ihre Bankverbindung zukommen lassen. Ohne Erfolg bleibt insoweit auch der Hinweis der Klägerin auf ihr Schreiben an die Beklagte zu 1) vom 28. oder 29.03.2013 (K 11, Bl. 198). Richtig ist zwar, dass die Klägerin hier angeführt hat, die Beklagte zu 1) in dem Gespräch am 08.03.2012 angehalten zu haben, „die ausstehende Miete zu zahlen“. Die Formulierung ist indes im Singular gehalten und kann sich somit allein auf die – unstreitig zu diesem Zeitpunkt noch ausstehende – Februarmiete bezogen haben. Mithin ist sie nicht geeignet, den Angaben des Mitgesellschafters der Klägerin und der Zeugenaussage seines Bruders zu größer Glaubhaftigkeit zu verhelfen. Sind deren Bekundungen aber nicht glaubhafter als die Angaben des Beklagten zu 2), lässt sich eine Abmahnung ungeachtet der Frage der Glaubwürdigkeit dieser Personen in Übereinstimmung mit dem Landgericht nicht feststellen, was zu Lasten der beweisbelasteten Klägerin geht.
3.
Gleichfalls zu Recht hat das Landgericht auch die fristlose Kündigung vom 18.02.2014 als unwirksam erachtet. Zu diesem Zeitpunkt lag, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ein Zahlungsverzug der Beklagten zu 1) nicht vor, auch wenn sie erst etwa zwei Monate später die Zahlung der Mieten November 2012 bis Januar 2013 an die Klägerin vom 17.05.2013 für vorbehaltlos erklärt hat. Zwar ist der Hinweis der Klägerin zutreffend, dass einer Leistung dann keine Erfüllungswirkung zukommt, wenn sie nur unter der Bedingung des Bestehens der Forderung erbracht und dem Gläubiger (auch) weiterhin die Beweislast für das Bestehen der Forderung aufgebürdet wird (Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 362 Rn. 14 m.w.N.). Um einen derartigen Vorbehalt handelte es sich ausweislich der Gutschriftenerteilung der Beklagten zu 1) vom 17.05.2013 zugunsten der Klägerin (K 14, Bl. 202) jedoch nicht. Denn nach der dortigen Formulierung wurden die Mieten „unter Vorbehalt ausgezahlt, da wir uns vorbehalten den Betrag als Schadensersatz geltend zu machen, falls der Voreigentümer die bereits ausgezahlten Beträge nicht rückerstattet.“ Die Beklagte zu 1) hat folglich – nach § 566 c BGB sogar wohl zu Unrecht, siehe unter Ziffer II. 1.b. – das Bestehen von Mietforderungen der Klägerin gegen sie für die Monate November 2012 bis Januar 2013 gar nicht in Abrede gestellt, sondern lediglich die Ansicht vertreten, aufgrund ihrer unzureichenden Informierung durch die Klägerin dieser gegenüber ggf. einen Schadensersatzanspruch zu haben. Damit hat sie keineswegs die Zahlung nur unter der Bedingung des Bestehens der (Miet-) Forderungen der Klägerin erbracht und auch ebenso wenig der Klägerin (weiterhin) die Beweislast für das Bestehen der Forderung aufgebürdet. Will ein Schuldner aber mit einem Vorbehalt – wie hier erkennbar die Beklagte zu 1) – lediglich die Wirkung des § 814 BGB ausschließen und Rückforderungs- oder andere Ansprüche für den Fall vorbehalten, dass er das Nichtbestehen der Forderung, eine fehlende Empfangsberechtigung des Zahlungsempfängers oder – wie hier – eine Verantwortlichkeit des Zahlungsempfängers für eine weitere Leistung an einen Nichtberechtigten nachweist, kommt seiner Zahlung Erfüllungswirkung zu (Grüneberg a.a.O. m.w.N.).
III.
Die Berufung hat auch hinsichtlich der Klageabweisung gegen den Beklagten zu 2) offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Abgesehen davon, dass es mit Ausnahme der Besetzungsrüge an jeglichen Angriffen der Berufungsbegründung hinsichtlich der Abweisung der Klage auch gegen den Beklagten zu 2) fehlt, hat das Landgericht mit in jeglicher Hinsicht zutreffenden Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird und denen nichts hinzuzufügen ist, die Räumungs- und Herausgabeklage gegen den Beklagten zu 2) zu Recht abgewiesen.
IV.
Soweit schließlich erstinstanzlich noch um vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten der Klägerin und der Beklagten zu 1) gestritten wurde, sind diese nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens, da sie weder im Berufungsantrag noch in der Berufungsbegründung erwähnt sind.
C.
Der Senat kann danach die durch die Berufung aufgeworfenen Tat- und Rechtsfragen zweifelsfrei beantworten. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verspricht keine neuen Erkenntnisse und ist auch nicht im Interesse der Parteien geboten.
D.
Da weiterhin die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordern, kommt gemäß § 522 Absatz 2 ZPO die Zurückweisung der Berufung der Klägerin im Beschlusswege in Betracht.
Hierzu erhält die Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme.
Der Senat hat im Anschluss mit Beschluss vom 04.11.2016 die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 19.07.2017 (XII ZR 126/16) zurückgewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11, 30 ErbbauRG der § 566 BGB
§§ 133, 157 BGB
§ 141 ZPO
§ 566 c BGB
§ 242 BGB
§ 158 BGB
§ 512 ZPO
§ 566 BGB
§ 566 c BGB
§ 814 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 546 Abs. 1 BGB
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 522 Absatz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 833
NJW-RR 2007, 411
NJW 2008, 1672
NZM 2004, 481, 484
NZM 2004, 786
NJW 2006, 51
MDR 2014, 46
1 O 225/13
V ZR 147/12
XII ZR 126/16