Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-06-17, Aktenzeichen 61 K 8.10 PVL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2010:0617.61K8.10PVL.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Die Einstellung der weiteren Zahlung einer Funktionszulage für die Zukunft in der Annahme, sie hätte ohnehin nicht zugestanden, ist lediglich der faktische Vollzug der vertraglichen Regelung. Der Rechtsstand der Zulagenempfänger wird dadurch nicht berührt.(Rn.12)
Verfahrensgang
Der Antrag wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Das Land Berlin schloss mit den Arbeitnehmerinnen M..., P..., R..., R..., S..., T..., W... und Z... Arbeitsverträge mit der Nebenabrede, wonach die Protokollnotizen Nr. 3 und 6 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1 a zum BAT gelten sollen. Anzuwenden seien dabei die in der Nebenabrede im Einzelnen benannten „Grundsätze für die Zahlung von Funktionszulagen im Schreibdienst“. In einem dieser Grundsätze heißt es, die Zahlung der Zulage werde mit Ablauf des Monats eingestellt, in dem die Voraussetzungen für deren Zahlung weggefallen seien. Die Arbeitnehmerinnen wurden zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) versetzt. Der Beteiligte sandte die Arbeitnehmerinnen zu Übergangseinsätzen in andere Dienststellen. Er stellte in einer Reihe von Fällen fest, dass sich Arbeitnehmerinnen auf Arbeitsplätzen befinden, für die nach seiner Ansicht keine Funktionszulage im Schreibdienst zu zahlen sei. Der Beteiligte nahm davon Abstand, die Funktionszulage für die Vergangenheit zurückzufordern. Er stellte die Zahlung bei den genannten Arbeitnehmerinnen (mit Ausnahme von Frau Z..., die die Zulage ohnehin nicht erhalten hatte) für die Zukunft ein. Der Antragsteller wandte sich mit Schreiben vom 14. Dezember 2009 und 27. Januar 2010 an den Beteiligten und berühmte sich eines Mitbestimmungsrechts aus § 87 Nr. 3 des Berliner Personalvertretungsgesetzes – PersVG –. Dem trat der Beteiligte schriftlich entgegen.
Der Antragsteller führt zur Begründung seines am 17. März 2010 bei Gericht anhängig gemachten Antrags an, dass die Einstellung der Schreibdienstzulage wie die im Gesetz ausdrücklich genannte Gewährung von Leistungs- und Funktionszulagen zu bewerten sei. Das Mitbestimmungsrecht verlange nicht nach einem Beurteilungsspielraum des Dienststellenleiters. Es sei durchaus möglich und hier der Fall, dass sich das Mitbestimmungsrecht auf die Überprüfung beschränke, ob der Leiter den Sachverhalt für die Anwendung von Tarif- oder Vertragsrecht richtig festgestellt habe. Die für die Anknüpfung der Mitbestimmung notwendige Maßnahme des Leiters sei in dessen Entscheidung zu sehen, die Zahlung einzustellen, sowie in der entsprechenden Anweisung an die Gehaltsstelle. Der Antragsteller stellt klar, dass im vorliegenden Fall nicht die zeitlich vorangehenden Entscheidungen über die Entsendung zum Übergangsseinsatz die in den Blick zu nehmenden Maßnahmen seien.
Der Antragsteller beantragt in Loslösung von den konkreten Streitfällen,
festzustellen, dass eine Einstellung der Schreibdienstzulage wegen behaupteter Rechtsgrundlosigkeit dem Mitbestimmungstatbestand § 87 Nr. 3 PersVG unterfällt.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Beteiligte beruft sich auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 29. Januar 1986 – 4 AZR 279/84 –. Er räumt ein, dass die Schreibdienstzulage von § 87 Nr. 3 PersVG erfasst werde und die Abberufung von einer noch andauernden, mit einer Funktionszulage bedachten Aufgabe als Widerruf der Zulage mitbestimmungspflichtig sei. Der demgemäß vom Oberverwaltungsgericht Berlin am 7. August 1987 – OVG PV Bln 1.86 – entschiedene Fall betreffe allerdings ausdrücklich nicht die Einstellung der weiteren Zahlung, wenn deren Rechtsgrundlosigkeit erkannt werde. Während dort erst das Handeln des Dienststellenleiters (der Widerruf der Bestellung eines Arbeiters zum Vorarbeiter) zum Fortfall der Zulage geführt habe, fehle hier jedes Zutun des Beteiligten. Die vertragliche Nebenabrede bleibe unberührt. Es sei lediglich die dort genannte Bedingung eingetreten.

Entscheidungsgründe:
A.
Der Antrag ist gemäß § 91 Abs. 1 Nr. 3 PersVG statthaft. Der Antragsteller hat die Meinungsverschiedenheit zwischen ihm und dem Beteiligten in Bezug auf die genannten Arbeitsverhältnisse zum Anlass nehmen dürfen, in der mündlichen Anhörung einen abstrakten Feststellungsantrag zu stellen. Es ist dazu nicht notwendig, dass sich die konkreten Fälle in personalvertretungsrechtlicher Hinsicht erledigt haben. Vielmehr darf ein Personalrat sich entschließen, nicht mehr auf die Mitbestimmung im Anlassfall zu drängen, sondern eine Klärung für zukünftige Fälle herbeizuführen (so Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 14. Januar 2010 – 6 P 10.09 –, NVwZ-RR 2010, 405 Rn. 9). Das rechtliche Interesse an alsbaldiger Feststellung (§ 91 Abs. 2 PersVG i.V.m. §§ 46 Abs. 2, 80 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 256 Abs. 1 ZPO) liegt angesichts der hohen Zahl von Übergangseinsätzen auf der Hand.
B.
Der Antrag ist unbegründet. In den zur Entscheidung unterbreiteten Fällen der Einstellung der Schreibdienstzulage wegen behaupteter Rechtsgrundlosigkeit fehlt eine Maßnahme des Beteiligten, die mitbestimmungspflichtig wäre (so im Ergebnis schon das Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 29. Januar 1986 – 4 AZR 279/84 –, Juris Rn. 23; in Bezug genommen in dessen Urteil vom 26. Januar 2005 – 10 AZR 331/04 –, BAGE 113, 265 [272]).
Grundsätzlich kann von einer Maßnahme im personalvertretungsrechtlichen Sinn (vgl. § 79 Abs. 1 PersVG) nur gesprochen werden bei einer Handlung und Entscheidung, die den Rechtsstand der Bediensteten oder eines einzelnen Bediensteten berührt (Bundesverwaltungsgericht, BVerwGE 104, 14 [15]). Diese höchstrichterliche Formulierung ist nicht zu verstehen als strikte Beschränkung auf Rechtsakte mit Wirkung auf Bedienstete (vgl. das Oberverwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 6. Februar 2001 – OVG 70 PV 2.99 –), wie sie beispielsweise in der Anordnung von Mehrarbeit oder in der Regelung der Ordnung in der Dienststelle zu erkennen ist (vgl. § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 6 PersVG). Es ist allerdings Sache des Gesetzgebers, auch faktische Handlungen des Dienststellenleiters der Mitbestimmung der Personalvertretung zu unterwerfen. Das hat er gemacht etwa bei den Mitbestimmungstatbeständen der Gestaltung der Arbeitsplätze (§ 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 PersVG) oder der Maßnahmen zur Verhütung von Gesundheitsschädigungen (§ 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 PersVG), die sowohl rechtliche Verhaltensgebote wie auch faktische Handlungen umfassen können. Jedenfalls setzt eine personalvertretungsrechtliche Maßnahme ein positives – ausdrückliches oder konkludentes – Handeln des Dienststellenleiters voraus (Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 14. Januar 2010 – 6 P 10.09 –, NVwZ-RR 2010, 405 Rn. 21).
Nach diesen Maßstäben bedarf es bei der hier in Rede stehenden Mitbestimmung gemäß § 87 Nr. 3 PersVG einer den Rechtsstand des Zulagenempfängers berührenden Handlung oder Entscheidung des Dienststellenleiters. Der Gesetzgeber hat mit der Formulierung dieser Vorschrift „Gewährung von Leistungs- und Funktionszulagen“ einen rechtlichen Terminus verwendet und nicht eine eher auf das Faktische verweisende Ausdrucksweise gewählt (z.B. „Zahlung von …“). Die Kammer teilt die herrschende Ansicht, dass der Widerruf wie die Gewährung einer Funktionszulage von § 87 Nr. 3 PersVG erfasst wird (so das Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 9. Januar 2008 – 6 PB 15.07 –, PersR 2008, 216 = Juris Rn. 4; Bundesarbeitsgericht, BAGE 113, 265 [272]; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. Juli 2007 – 60 PV 3.06 –, Juris Rn. 18; Oberverwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 7. August 1987 – OVG PV Bln 1.86 –; offen gelassen von demselben im Beschluss vom 28. August 2001 – 60 PV 5.01 –). Der Widerruf muss nach dem Gesagten aber eine den Rechtsstand eines einzelnen Bediensteten berührende Handlung oder Entscheidung sein. Ein solcher Fall ist nicht nur in rechtserheblichen Handlungen und Entscheidungen zu sehen, mit denen die Zulagenberechtigung unmittelbar beendet wird (z.B. die Kündigung einer vertraglichen Zulagenabrede), sondern auch in rechtserheblichen Handlungen und Entscheidungen (etwa die Entbindung von einem mit der Zulage bedachten Arbeitsplatz), die mittelbar die Zulage entfallen lassen.
In den der Kammer zur Entscheidung unterbreiteten Fällen nimmt der Dienststellenleiter keine den Rechtsstand der Zulagenempfänger berührende Maßnahme vor. Die Einstellung der weiteren Zahlung einer Funktionszulage für die Zukunft in der Annahme, sie hätte ohnehin nicht zugestanden, ist lediglich der faktische Vollzug der vertraglichen Regelung. Der Rechtsstand der Zulagenempfänger wurde bei Vertragsabschluss berührt. Die Anwendung des Vertrags in Bezug auf die Zulage berührt ihn nicht erneut. Nach dem Text der vertraglichen Nebenabrede endet die Zulage automatisch, sobald der Arbeitsplatz nicht mehr die Voraussetzungen für die Zulagengewährung erfüllt. Vom Dienststellenleiter wird keine rechtliche Entscheidung getroffen. Er hebt nicht ein Recht der Arbeitnehmer auf, sondern stellt nur die Zahlungen wie vereinbart ein. Der Schwerpunkt seines Verhaltens liegt bei wertender Betrachtung nicht in einem positiven Handeln, sondern im Unterlassen. Für die Beschäftigten stellt sich das Ganze so dar, dass ihnen weniger Geld ausgezahlt, der Betrag der monatlich zu zahlenden Zulage nun überhaupt nicht mehr übermittelt wird. Der Handlungsbeitrag des Dienststellenleiters beschränkt sich auf die tatsächliche Würdigung, ob der vereinbarte Fall eingetreten ist. Seine daneben noch getroffene technische Anweisung an die Gehaltsstelle, in der elektronischen Datenverarbeitung eine entsprechende Änderung vorzunehmen, bleibt als Hilfstätigkeit außer Betracht.
Die Würdigung der Tatsachen kann fehleranfällig sein. Fehleranfälligkeit als solche vermittelt aber kein Mitbestimmungsrecht. Die aus einer fehlerhaften Tatsachenwürdigung folgende Rechtsverletzung zum Nachteil der Beschäftigten macht aus der Zahlungseinstellung keine rechtserhebliche Maßnahme. Der Dienststellenleiter will keine rechtliche Entscheidung vornehmen, sondern eine längst getroffene Vereinbarung befolgen. Es wäre insoweit die Sache der Zulagenempfänger, auf die Beschaffenheit ihres Arbeitsplatzes hinzuweisen und nötigenfalls die Zulage einzufordern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 87 Nr. 3 PersVG
§ 91 Abs. 1 Nr. 3 PersVG
§ 91 Abs. 2 PersVG
§ 46 Abs. 2, 80 Abs. 2 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 79 Abs. 1 PersVG
§ 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 6 PersVG
§ 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 PersVG
§ 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 PersVG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2010, 405
BAGE 113, 265
BVerwGE 104, 14
60 PV 6.10
4 AZR 279/84
V Bln 1.86
6 P 10.09
10 AZR 331/04
70 PV 2.99
6 PB 15.07
60 PV 3.06
60 PV 5.01