Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-09-26, Aktenzeichen 4 Sa 986/13
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2014:0926.4SA986.13.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 14.11.2013 – 12 Ca 5629/12 – wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche wegen der Abwerbung von Mitarbeitern und um Unterlassungsansprüche hinsichtlich Äußerungen, die nach Behauptungen der Klägerin der hiesige Beklagte zu 1) getan haben soll.
Die Klägerin ist auf dem Gebiet der Arbeitnehmerüberlassung an verschieden Standorten in Deutschland tätig. Ihr Schwerpunkt bei der Arbeitnehmerüberlassung liegt insbesondere in der Überlassung von Ingenieuren und Technikern, die in verschiedenen Drittunternehmen eingesetzt werden. Am Standort K verfügte die Klägerin Anfang April 2011 über knapp 100 Mitarbeiter. Einer der größten Kunden der Klägerin am Standort K war seit dem Jahre 2003 die D AG, der die Klägerin seit dem Jahr 2010 Arbeitnehmer im Wege der Arbeitnehmerüberlassung überließ. Zu Beginn des Jahres 2011 erhielt die Klägerin bei der D AG den Status als sogenannter „Preferred Supplier“. Dabei handelt es sich um Vertragspartner der D AG, die zunächst angefragt werden, wenn Bedarf für Mitarbeiter und Dienstleistungen besteht.
Vorbehaltlich der von den Beklagten bestrittenen Wirksamkeit des als Anlage K 16 (Bl. 520 ff. d. A.) zu den Akten gereichten notariellen Vertrages vom 15.02.2011 (zu den Argumenten der Beklagten hinsichtlich der Wirksamkeit noch unten) war die Klägerin eine Gesellschaft der F -Gruppe, später der Able-Group, die mit rund 5.000,00 Mitarbeitern breitflächig im Bereich der Zeitarbeit und Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland tätig ist. Bis zum Beginn des Jahres 2011 nannte sich der A -Konzern noch F -Gruppe.
Zum 01.01.2011 weitete die entsprechende Holding-Gesellschaft der F -Gruppe ihre Gesellschafterstellung bei der alten M P M P - und K GmbH auf 100 % aus. Diese ehemalige M P M P - und K GmbH wurde im ersten Quartal 2011 mit dem notariellen Vertrag vom 15.02.2011 (K 16) in die Klägerin, die damals als o GmbH firmierte, und die p GmbH aufgespalten. Nach dem notariellen Vertrag sollte der Teilbetrieb „a “ auf die Klägerin (damals o GmbH) und der Teilbetrieb „A - und V “ auf die p GmbH übertragen werden.
Danach wurde die Klägerin wieder in „M P M P - und K GmbH“ umfirmiert.
In dem notariellen Vertrag (in der von der Klägerin eingereichten Anlage K 16 = Bl. 520 ff. d. A. sind eine Reihe von Vertragsteilen unkenntlich gemacht) ist in § 3 als Aufspaltungsstichtag der 01.09.2010, 0.00 Uhr genannt. Betreffend die o GmbH ist auf Seite 12 geregelt, dass die Arbeitnehmer mit einem gesonderten Schreiben vom 14.02.2011 gemäß § 613 Abs. 5 BGB informiert werden sollen. Nach Vortrag der Klägerin (Bl. 442 d. A.) ist der Bereich „a “ der früheren M P M P - und K GmbH zum 01.04.2011 auf die o GmbH und Co. KG übertragen worden. Im Anschluss an die Aufnahme sei die Rechtsform der o GmbH & Co. KG von einer GmbH & Co. KG in eine GmbH verändert worden. Diese formgewechselte GmbH sei „aus Imagegründen“ wieder in die M. P M P - und K GmbH, die hiesige Klägerin, umbenannt worden.
Der Beklagte zu 1) war als Standortleiter am Standort K beschäftigt und hielt zur Koordinierung der Arbeitnehmerüberlassungen Kontakte zur D AG. Er kündigte zum 11.04.2011 sein Arbeitsverhältnis mit der Klägerin fristlos. Zwischen den Parteien ist unstrittig, dass ihm wie den anderen betroffenen Arbeitnehmern wegen der Aufspaltung entsprechend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (21.02.2008 – 8 AZR 157/07) ein Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung zustand.
Der Beklagte zu 2) war Teamleiter am Standort K und kündigte sein Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 14.04.2011 ebenfalls fristlos. Auch die Wirksamkeit dieser außerordentlichen Kündigung ist zwischen den Parteien nicht strittig.
In der ursprünglich beim Landgericht Köln erhobenen Klage hatte die Klägerin als Beklagte zu 1) die E E GmbH, vertreten durch ihre Geschäftsführer A D und R C (die hiesigen Beklagten zu 1 und 2) verklagt. Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich der ursprünglichen beiden weiteren Beklagten, den hiesigen Beklagten zu 1) und 2), an das Arbeitsgericht verwiesen. Hinsichtlich der ehemaligen Beklagten zu 1) hat es den Rechtsstreit ausgesetzt.
Die ehemalige Beklagte zu 1) (im folgenden E ) wurde im August 2010 zunächst unter dem Namen T S -GmbH gegründet. Ende März 2011 firmierte sie in E E GmbH um. Auf diese wurde die E GmbH entsprechend Gesellschafterbeschluss vom 11. Mai 2011 verschmolzen. Der jetzige Beklagte zu 2) wurde im März 2011 zunächst als alleiniger Geschäftsführer der E E GmbH Köln bestellt. Der Beklagte zu 1) war seit Beendigung seines Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin zunächst dort Mitarbeiter und ist seit Mai 2011 einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer neben dem Beklagten zu 2).
Für die F Gruppe bestand seinerzeit ein Manteltarifvertrag und ein Entgelttarifvertrag. Wegen der Einzelheiten dieses Manteltarifvertrages und des Entgelttarifvertrages wird auf die Kopie des Manteltarifvertrages und des Entgelttarifvertrages (Anlage BK 1 = Anlagenband Bl. 150 ff.) Bezug genommen. Der Tarifvertrag enthält in § 8 eine Versetzungsklausel, nach der „F “ berechtigt ist, den Projektmitarbeiter auch in andere F -Niederlassungen zu versetzen.
Bereits die o GmbH & Co. KG hatte einen Anerkennungstarifvertrag zu diesen Tarifverträgen mit der IG Metall geschlossen (Bl. 147 – 149 des Anlagenbandes).
Im Zusammenhang mit dem Wirksamwerden der Tarifverträge aufgrund der Umstrukturierungsmaßnahmen schrieb Herr J L , der Personalleiter der Klägerin, Folgendes an deren Mitarbeiter (Bl. 146 des Anlagenbandes):
„Sehr geehrte Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter,
der vorliegende, mit der IG Metall abgeschlossene, Haustarifvertrag regelt die für Ihr Arbeitsverhältnis mit der M P GmbH maßgeblichen Arbeitsbedingungen und Entgelte. Er schafft damit die Grundlage für eine gute, verlässliche und vertrauensvolle Zusammenarbeit, auch in rechtlicher Hinsicht.
Entstanden ist er aus dem Haustarifvertrag mit der F E , ebenso wie die M P eine Gesellschaft der A GROUP. Ursprünglich wurde der Haustarifvertrag für die o GmbH & Co. KG abgeschlossen.
Im 1. Quartal 2011 erfolgte eine Verschmelzung des Bereichs A der M P GmbH mit der C E S GmbH auf die o GmbH & Co. KG, verbunden mit einem Rechtsformwechsel in o GmbH. Die o GmbH wiederum wurde in M P M P - und K GmbH umbenannt.
Diese Umbenennung betrifft dann folgerichtig auch den mit der o GmbH & Co. KG bestehenden Haustarifvertrag. Dessen Inhalte bleiben unverändert bestehen.
Wir wünschen uns eine weiterhin konstruktive und partnerschaftliche Zusammenarbeit.
M P M P - und K GmbH
– Personalabteilung –“
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Tarifvertrag geringere Gehälter vorsieht als sie bei der alten M P üblich waren. So sieht der Entgelttarifvertrag (B. 173 des Anlagenbandes) vor, dass Ingenieure mit 48 Monaten Betriebszugehörigkeit in den alten Bundesländern 2.640,00 € Grundgehalt verdienen. Bei der alten M P GmbH lag das Grundgehalt einer solchen Arbeitskraft bei 3.700,00 € Monatsgehalt, wie die Beklagten insoweit von der Klägerin unbestritten vorgetragen habe (Bl. 76 d. A.).
Im Zusammenhang mit der Umstrukturierung fand eine Betriebsversammlung statt, zu deren Zeitpunkt der Beklagte zu 1) krank war. Die Präsentation der Umstrukturierung nahm der Personalleiter Herr L allein vor. Er bediente sich dabei der als BK 5 eingereichten Präsentation „Die neue M P “ (Bl. 203 ff. des Anlagenbandes).
Ebenfalls von Herrn L sowie darüber hinaus von dem Geschäftsführer B G unterschrieben war das auf den 14.02.2011 datierte „Unterrichtungsschreiben gemäß § 613 a Abs. 5 BGB zum Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf die o GmbH & Co. KG“. Wegen des genauen Inhalts des Unterrichtungsschreibens wird auf Blatt 19 ff. des Anlagenbandes Bezug genommen. Darin heißt es auszugsweise:
„5. Rechtliche Folge: Betriebsübergang
Als Folge des Betriebsübergangs gehen alle bestehenden Arbeitsverhältnisse der bei der M P beschäftigten Mitarbeiter auf die o (und damit auf die neueM P ) über. Rechtliche Folge für Sie ist, dass die o in die Rechte und Pflichten Ihres Arbeitsverhältnisses mit der M P gemäß § 613 a Abs. 1 BGB eintritt.
Dies bedeutet für Ihr Arbeitsverhältnis:
a) Auch Ihr Arbeitsverhältnis wird deshalb gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB mit dem Vollzug des Betriebsübergangs voraussichtlich mit Ablauf des 31.03.2011, 24:00 Uhr, auf die o übergehen. Es kommt zu einem Vertragspartnerwechsel auf Arbeitgeberseite, der das zwischen Ihnen und der M P bestehende Arbeitsverhältnis inhaltlich – bis auf den Arbeitgeberwechsel – unverändert lässt. Sämtliche Rechte und Pflichten aus Ihrem derzeit bestehenden Arbeitsverhältnis einschließlich solcher aus betrieblicher Übung gelten im Verhältnis zur o unverändert fort. Dies gilt auch für die in der Vergangenheit bei anderen A -Gesellschaften erworbenen Beschäftigungszeiten, die von der o übernommen werden …“.
Weiterhin heißt es unter f) Kollektivrechtliche Auswirkungen:
„aa) M P – derzeit keine Tarifbindung
Die M P ist nicht tarifgebunden. Es fanden daher bislang keine tarifrechtlichen Regelungen auf Ihr Arbeitsverhältnis Anwendung, es sei denn durch individualvertragliche Inbezugnahme.
bb) o Firmentarifvertrag
Die O ist tarifgebunden. O ist zwar nicht im Arbeitgeber-Verband, hat aber per Anerkennungstarifvertrag vom 31.05.2007 den zwischen der F E GmbH und IG Metall am 31.05.2007 abgeschlossenen Manteltarifvertrag und den Entgelttarifvertrag vom 01.06.2010 anerkannt. …
…
(Abs. 4:) Daraus folgt, dass der Tarifvertrag für alle Mitarbeiter gilt, die im Projektmitarbeiterstatus angestellt und Mitglied der IG Metall sind. Sind sie im Projektmitarbeiterstatus tätig und Mitglied der IG Metall, dann löst dieser Entgelttarifvertrag der onmotive Ihre bisherige arbeitsvertragliche Regelung mit Wirkung zum Betriebsübergangszeitpunkt, voraussichtlich dem 01.04.2011 ab…
(Abs. 5:) Wenn Sie nicht Mitglied der IG Metall oder nicht im Projektmitarbeiterstatus im zuvor beschriebenen Sinne tätig sind, finden die bei o geltenden Tarifverträge keine Anwendung auf Ihr Arbeitsverhältnis. Es gilt das unter Ziffer 5. a gesagte, nämlich dass sämtliche Rechte und Pflichten aus Ihrem derzeit bestehenden Arbeitsverhältnis, einschließlich solcher aus betrieblicher Übung im Verhältnis zur o unverändert fortgelten.
Die neue M P wird jedoch bemüht sein, eine Anwendung der eigenen tarifrechtlichen Regelungen einzelvertraglich zu erzielen, und zwar für alle Mitarbeiter, die Projektmitarbeiterstatus tätig sind (vgl. Ziffer 5. h).
h) In Aussicht gestellte Maßnahmen
Wie erwähnt, ist es Ziel der neuen M P , bei allen Mitarbeitern, die im Projektmitarbeiterstatus arbeiten, die Geltung des o Manteltarifvertrages und des Entgelttarifvertrags zu erreichen. Beabsichtigt ist, im Jahr 2011 mit allen betroffenen Mitarbeitern Gespräche zu führen und gemeinsam die Geltung der o Tarifverträge zu erzielen. Der Haustarifvertrag entspricht inhaltlich dem Haustarifvertrag, der bei der F E GmbH gilt.“
Ferner heißte es unter Ziffer 7.
„Eigenes außerordentliches und fristloses Kündigungsrecht
An der Stelle der Möglichkeit, dem Betriebsübergang zu widersprechen, haben Sie in Anwendung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf Grund eines Sonderkündigungsrechts die Möglichkeit, Ihr Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos zu kündigen. In diesem Fall scheiden Sie mit sofortiger Wirkung der Kündigungserklärung aus dem Arbeitsverhältnis aus.
Dieses Kündigungsrecht steht Ihnen innerhalb von zwei Wochen ab Kenntnis von der Eintragung des Aufspaltungs- und Übernahmevertrages durch Aufnahme in das Handelsregister zu.
…“.
Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die Zwei-Wochen-Frist gemäß Ziffer 7 des vorgenannten Schreibens bis zum 18.04.2011 reichte.
Zumindest fünf Mitarbeiter der Klägerin – B , S , U , Pe und P – wurden am 12.04.2011 gezielt – teilweise während der Arbeitszeit bei der D AG – angesprochen und zur Teilnahme an einem Informationsgespräch in einem Wohnmobil mit dem Beklagten zu 1) veranlasst. Der Beklagte zu 2) war bei keinem der Gespräche zugegen. Der genaue Inhalt der Gespräche ist streitig. Ebenso ist streitig, ob die weiter von der Klägerin in der Klageschrift genannten Mitarbeiter auf die gleiche Weise angesprochen wurden und inhaltsgleiche Gespräche – wie sie die Klägerin für die zuvor genannten Personen behauptet – mit diesen geführt wurden. Dabei ist auch streitig, ob überhaupt mit den anderen dort genannten Mitarbeitern jeweils entsprechende Gespräche geführt wurden oder ob diese sich aus eigener Initiative an die Beklagten wandten.
Bei den Gesprächen mit den fünf zuvor genannten Mitarbeitern teilte der Beklagte zu 1) jedenfalls diesen mit, dass er selbst bei der Klägerin gekündigt habe und die jeweiligen Mitarbeiter über neue Möglichkeiten informieren wolle. Dabei wies er die Mitarbeiter auf Regelungen in den genannten Tarifverträgen hin.
Jedenfalls kündigten im Laufe der zweiten Aprilhälfte 2011 65 bei der Klägerin am Standort K tätige Mitarbeiter aufgrund des ihnen nach der oben zitierten Mitteilung der Klägerin zustehenden außerordentlichen Sonderkündigungsrechtes. Die kündigenden Mitarbeiter waren nicht alle bei der D AG eingesetzt. Nach insoweit nicht bestrittenem Vortrag der Klägerin war aber ein Großteil davon bei der D AG eingesetzt. Die meisten dieser Kündigungen hatten gleichen Wortlaut und gleiches Layout (nach Vortrag der Klägerin „fast alle“). Die Kündigungen sind auf den 16.04.2011 datiert. Auf die von der Klägerin eingereichten Kopien von Kündigungsschreiben im Anlagenkonvolut K 5 (Bl. 32 – 97 des Anlagenbandes) wird Bezug genommen.
Den oben namentlich genannten Arbeitnehmern wurde zugleich ein Anstellungsvertrag mit der E vorgelegt. Auf den Herrn B vorgelegten Vertrag (Anlage K 7 = Bl. 99 des Anlagenbandes) wird Bezug genommen. Nicht alle oben namentlich genannten Arbeitnehmer unterzeichneten das Kündigungsschreiben und den ihnen vorgelegten Arbeitsvertrag. Herr B löste sein mit der E begründetes Arbeitsverhältnis wieder auf und kehrte zu der Klägerin zurück. Herr S entschied sich gegen den Wechsel. Auch Herr R kehrte zurück. Die ganz überwiegende Zahl der übrigen Mitarbeiter, die ebenfalls gekündigt hatten, kehrte nicht zu der Klägerin zurück.
Die Klägerin hat mit ihrer Klageschrift zunächst hinsichtlich des Schadensersatzes Feststellungsklage erhoben und diese später beziffert (dazu noch unten). Ferner macht sie Unterlassungsansprüche gegen die Beklagten zu 1) und 2) wegen der nach ihrer Behauptung im Zusammenhang mit der Abwerbung getätigten Aussagen geltend.
Die Klägerin hat behauptet, die Kündigungen seien auf von langer Hand geplante Abwerbemaßnahmen der Beklagten zurückzuführen. Der Beklagtezu 1) habe aufgrund eines gemeinsam gefassten Plans mit dem Beklagten zu 2) gehandelt.
Die Klägerin hat behauptet, um der Gefahr vorzubeugen, dass unter den Mitarbeitern eine Verunsicherung insbesondere wegen des sogenannten „F -Haustarifvertrags“ entstehe, hätten alle Mitarbeiter der Klägerin durch die jeweiligen Standortleiter, also in K auch durch den Beklagten zu 1) (wobei unstreitig ist, dass dieser zum Zeitpunkt der Betriebsversammlung, in der die Mitarbeiter informiert wurden, arbeitsunfähig krank war und an dieser nicht teilnahm), umfassend darüber informiert werden sollen, dass diese durch die Verschmelzung keinerlei Nachteile erleiden würden. Ziel sei es vielmehr gewesen, die Klägerin als eigene hochwertige „Marke“ innerhalb der A -Group zu positionieren. Damit habe den Mitarbeitern und Kunden signalisiert werden sollen, dass die Umstrukturierung keinerlei Veränderungen nach sich ziehen würde. Insbesondere, habe in einer unternehmensinternen Präsentation der Bestandsschutz für alle Mitarbeiter klar zum Ausdruck gebracht werden sollen. Ferner habe kommuniziert werden sollen, dass kein Mitarbeiter gezwungen sei, den Tarifvertrag zu unterzeichnen und an Änderungskündigungen nicht gedacht sei. Es sei – so die Klägerin weiter – keineswegs beabsichtigt gewesen, die Gültigkeit des Tarifvertrages für alle Mitarbeiter zu erzielen bzw. bei Anwendung des Tarifvertrages Nachteile entstehen zu lassen.
Dem Beklagten zu 1) sei mehrfach mitgeteilt worden, dass sich kein Mitarbeiter der Klägerin durch den Wechsel in den Haustarifvertrag verschlechtern solle. Die Klägerin verweist insoweit auf die „Möglichkeit einer individuellen Qualifikationszulage“, die auch im Tarifvertrag vorgesehen sei, um dadurch eine Anpassung des Tarifgehaltes vornehmen zu können. Diese Absicht sei dem Beklagten zu 1) auch bekannt gewesen.
Tatsächlich – so die Klägerin – hätten sich Mitarbeiter später auch besser gestanden (Beispiel Bl. 124 – 126 d. A.). Die Personalkosten seien später um 420.000,00 € pro Jahr gestiegen. Zum Zeitpunkt Januar 2012 wird vorgetragen, dass 81 % der Mitarbeiter der Klägerin zwischenzeitlich „in den Haustarifvertrag gewechselt“ seien.
Es habe die ausdrückliche Anweisung bestanden, dass jedenfalls Bestandsschutz gewährt werde, insbesondere eine Standortsicherung. Die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt, Mitarbeiter in irgendeiner Form zu drängen, den Haustarifvertrag der F -Gruppe anzuerkennen. Schon gar nicht hätten Mitarbeiter im Wege der Änderungskündigung in den Haustarifvertrag gedrängt werden sollen. Das habe der Beklagte zu 1) in der geplanten Informationsveranstaltung den Mitarbeitern auch mitteilen sollen. Es sei allen leitenden Mitarbeitern auch schon frühzeitig mitgeteilt worden, dass auch hinsichtlich der Versetzungsmöglichkeiten eine Schlechterstellung der in den Tarifvertrag wechselnden Mitarbeiter habe vermieden werden sollen. Die leitenden Mitarbeiter seien angewiesen worden, auf Wunsch des Mitarbeiters einen festen Einsatzort vertraglich festzulegen. Das sei auch dem Beklagtenzu 1) bekannt gewesen.
Der Beklagte zu 1) habe in den zum Zwecke der Abwerbung geführten Gesprächen aber unter Vorlage und unter konkreter Bezugnahme auf die Regelungen im Tarifvertrag der F -Gruppe auf angebliche Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen und darauf beruhender Mitarbeiterfluktuation Qualitätseinbußen und Kundenverluste bei der Klägerin hingewiesen. Die abgeworbenen Mitarbeiter hätten aufgrund der Position des Beklagten angenommen, dass dieser über Insiderwissen betreffend der Zukunftspläne verfüge. Gegenüber Herrn B habe der Beklagte zu 1) in dem Gespräch in dem Wohnwagen behauptet, dass sich die Mitarbeiter der Klägerin aufgrund der Einführung des Haustarifvertrages der F -Gruppe verschlechtern würden. Als Grund hierfür sei behauptet worden, dass der neue Vertrag, der unter dem Einfluss der Übernahme durch die F -Gruppe geschlossen würde, deutlich niedrigere Grundgehälter vorsehe und somit erheblich schlechtere Verdienstmöglichkeiten bestünden. Konkret habe dabei der Beklagte zu 1) auf das Grundgehalt in dem Tarifvertrag hingewiesen und die anwesenden Mitarbeiter gefragt, ob sie bereit seien, für dieses Gehalt zu arbeiten. Auch habe der Beklagte zu 1) in diesem Zusammenhang geäußert, dass der neue Tarifvertrag vorsehe, dass die Mitarbeiter der Klägerin künftig ohne weiteres bundesweit auf eigene Kosten versetzt werden könnten und keine Standortgarantien gegeben würden. Die ihm nach Behauptung der Klägerin bekannte Absicht, die Versetzungsklausel abzubedingen und eine Standortgarantie zu gewähren, habe der Beklagte zu 1) verschwiegen. Der Beklagte zu 1) habe weiter ausgeführt, die genannten negativen Einschnitte bei den Vertragsbedingungen würden zu einer hohen Fluktuation der Mitarbeiter der Klägerin führen. Wegen dieser zu erwartenden Fluktuation könne die Klägerin in Zukunft keine qualifizierten Mitarbeiter mehr finden. Weiter habe der Beklagte zu 1) behauptet, dass die Klägerin in Zukunft wichtige Kunden, z. B. die D AG, verlieren werde.
Der Beklagte zu 1) habe die angesprochenen Mitarbeiter massiv unter Zeitdruck gesetzt, da alle Kündigungen auf den 16.04.2011 datiert gewesen seien. Er habe nicht erwähnt, dass auch ordentliche Kündigungen möglich seien. Herrn S sei gesagt worden, die Kündigungen würden von einem Anwalt der E beglaubigt und am 16.04.2011 der M P übergeben. Er müsse sich bis zum 13.04. entscheiden, ob er dabei sei. Dabei sei lediglich bis zum 14.04. ein Aufschub gewährt worden.
In ähnlicher Weise trägt die Klägerin zu den Gesprächen mit Herrn S , U , Pe , R und P vor. Insoweit wird auf Blatt 19 – 24 der Akten Bezug genommen.
Die Klägerin behauptet, auch gegenüber allen anderen im Klageantrag namentlich bezeichneten Personen habe der Beklagte zu 1) ebenfalls ähnliche Behauptungen unter ähnlichen Umständen getätigt.
Die Klägerin, die zunächst hinsichtlich des Schadensersatzanspruches in der am 22.09.2011 beim Landgericht eingegangenen Klageschrift einen Feststellungsantrag gestellt hatte (Bl. 3 – 6 d. A.), hat mit Schriftsatz vom 27.02.2013 (beim Arbeitsgericht Köln am 01.03.2013 eingegangen – Bl. 364 ff. d. A.) den Klageantrag gestellt, die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin 2.514.248,00 € nebst Zinsen zu zahlen. Wegen der Berechnung dieser Schadenshöhe wird auf den Schriftsatz vom 27.02.2013, dort insbesondere Blatt 370 ff. der Akten nebst Anlage K 14(Bl. 387 d. A.), Bezug genommen.
Nachdem die Beklagten zahlreiche Einwendungen gegen diese Schadensberechnung erhoben hatten, wegen derer auf den Schriftsatz vom 22.04.2013 (Bl. 413 ff. d. A., insbesondere Bl. 417 – 423 d. A.) Bezug genommen wird, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 29.05.2013 (Bl. 474 ff. d. A., insbesondere Bl. 485 ff. d. A. mit Anlage K 19 = Bl. 541 d. A.) den Schaden neu berechnet. Auch auf diese Berechnung wird Bezug genommen. Die Klägerin gelangt so zu einem Schaden an entgangenem Gewinn von 3.409.307,84 € (Bl. 504 d. A.). Sie führt in demselben Schriftsatz dazu aus (Bl. 485 d. A.): „Soweit nachfolgend aufgrund neuerer Erkenntnisse die Schadensberechnung für den Prognosezeitraum vom 20 Monaten (die Tage im April 2011 nach der Kündigung sowie Mai bis Dezember 2011 und das Jahr 2012) präzisiert und sich daraus die Summe gegenüber der zunächst bezifferten Summe aus dem Schriftsatz vom 27.02.2013 erhöht, soll zum jetzigen Zeitpunkt der Klageantrag gleichwohl nicht erhöht werden.“
Die Mithaftung des Beklagten zu 2) sieht die Klägerin insbesondere deshalb begründet, weil der Beklagte zu 1) als Beauftragter im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG gehandelt habe.
Zu dem von ihr geltend gemachten Unterlassungsanspruch trägt die Klägerin vor, da es sich bei der Abwerbeaktion um eine wohl kaum wiederkehrende Sondersituation für die Mitarbeiter gehandelt habe, mache sie keinen Unterlassungsanspruch bezüglich der Abwerbung geltend. Indes träfen die Äußerungen des Beklagten zu 1), dass sich die Mitarbeiter durch den F Haustarifvertrag verschlechtern würden, nicht zu, da sie, die Klägerin, nicht beabsichtigt habe, die Mitarbeiter durch den Haustarifvertrag finanziell und hinsichtlich der Versetzungsmöglichkeiten zu verschlechtern. Das sei dem Beklagten zu 1) auch positiv bekannt gewesen. Auch sei die Behauptung des Beklagten zu 1) falsch, dass bei der Klägerin eine hohe Fluktuation der Mitarbeiter zu erwarten sei. Sie habe im Gegenteil eine sehr geringe Fluktuation und alle Maßnahmen getroffen, dass dies so bleibe. Schließlich sei auch die Behauptung des Beklagten zu 1), die Klägerin könne auf Dauer die Qualität ihrer Mitarbeiter nicht gewährleisten, fehlerhaft. Die Äußerungen des Beklagten zu 1) seien auch dem Beklagten zu 2) zuzurechnen, da die Abwerbung von langer Hand geplant gewesen sei. Es bestehe auch Wiederholungsgefahr und die Beklagten hätten – was unstreitig ist – eine strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht abgegeben.
Schließlich sei auch sie, die Klägerin, aktiv legitimiert. Die Arbeitsverhältnisse aller Arbeitnehmer, die im Antrag zu 1) aus der Klageschrift vom 21.09.2011 genannt seien, seien gemäß § 613 a BGB auf sie übergegangen. Diese Mitarbeiter hätten zum Bereich „A “ gehört. Die Betriebe des Bereichs „A “ seien aufgrund des notariell beurkundeten Aufspaltungs- und Übernahmevertrages durch Aufnahme in die o GmbH & Co. KG mit Wirkung zum 1. April 2011 übertragen worden. Als Beweis bezieht sich die Klägerin auf den notariellen Vertrag (Anlage K 16 = 520 d. A.). Dessen Anlage 3h enthalte eine Liste der Mitarbeiter, welche zum Aufspaltungsstichtag, dem 31. August 2010 dem Teilbetrieb „A “ zuzuordnen gewesen seien und mit dem Vollzug der Aufspaltung auf die Klägerin übergegangen seien. In der Anlage 3h zum Aufspaltungs- und Übernahmevertrag (Anlage K 17 in den Gerichtsakten = Bl. 536 ff. d. A.) seien 44 Mitarbeiter entsprechend markiert, die zum Aufspaltungsstichtag bereits bei der M. P M P - und K GmbH beschäftigt gewesen seien und durch Betriebsübergang zum 1. April 2011 auf die Klägerin übergegangen seien. Diese Mitarbeiter seien auch im Antrag zu 1) der Klageschrift aufgezählt. Dabei sei nochmals zwischen den Mitarbeitern unterschieden, welche bei der D AG tätig gewesen seien (mit „D“ gekennzeichnet) und den Mitarbeitern, welche an einen anderen Einsatzort tätig gewesen seien (mit „A“ gekennzeichnet).
13 der Mitarbeiter, deren Abwerbung ebenfalls Grundlage der klägerischen Schadensersatzforderung sei, seien erst nach dem Aufspaltungsstichtag aber vor dem Betriebsübergang eingetreten. Bezüglich der Namen und des Eintrittsdatums dieser Mitarbeiter wird auf die Darstellung der Klägerin auf Seite 10 und 11 des Schriftsatzes vom 29. April 2013 Bezug genommen (Bl. 483/484 d. A.).
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin 2.514.248,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen;
2. die Beklagten haben es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, gegenüber Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen der Klägerin zum Zwecke der Abwerbung zu behaupten,
die Mitarbeiter der Klägerin würden sich aufgrund der Einführung des Haustarifvertrages der F -Gruppe durch darin vorgesehene ungünstigere Gehaltskonditionen und/oder die Erleichterung der bundesweiten Versetzung verschlechtern
und/oder
a) bei der Klägerin sei künftig mit einer hohen Fluktuation der Mitarbeiter zu rechnen
b) die Klägerin werde auf Dauer keine qualifizierten Mitarbeiter mehr finden können.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben zunächst die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten:
Im Hinblick auf die Aufspaltung, Teilübertragung, Umbenennung und Löschung der alten M P GmbH werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Arbeitsverhältnisse der in dem Klageantrag zu 1.) genannten Mitarbeiter auf die Klägerin übergegangen seien. Es sei ihnen, den Beklagten, nicht bekannt, welche Vermögenswerte die Klägerin übernommen habe und wessen Anstellungsverträge dabei gemäß § 613 a BGB auf diese übergangen seien oder nicht. Genauso gut könnten die fraglichen Mitarbeiter im Rahmen der Aufspaltung der alten M P GmbH auf andere übernehmende Gesellschaften übergegangen sein. Wenn sie, die Beklagten, von einem Betriebsübergang auf die Klägerin gesprochen hätten, dann sei dies allein darauf zurückzuführen, dass sich die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der früheren M P GmbH außergerichtlich und gerichtlich geriere. Deshalb hätten sich auch die Kündigungen der Mitarbeiter und ihre, der Beklagten, Kündigungen gegen diese gerichtet (Bl. 79, 336, 337 d. A.). Auch wenn das Betriebsvermögen von der Klägerin teilweise übernommen worden sei, sei offen, welche Mitarbeiter dazugehörten (Bl. 414 d. A.).
Auch durch Vorlage des notariellen Vertrages (Anlage K 16) sei die Aktivlegitimation nicht dargelegt. Dem Vertrag sei zunächst zu entnehmen, dass die Klägerin auch unter ihrer vorherigen Firma o GmbH an dem Vertrag nicht beteiligt gewesen sei. Die Klägerin habe es zum Zeitpunkt des Abschlusses des notariellen Vertrages noch nicht gegeben. Folglich sei unter II. § 1 Abs. 1 des notariellen Vertrages auch aufgeführt, dass die Vermögensgegenstände des Bereichs „A “ auf die zukünftige „ GmbH“ übergehen sollten. Mithin habe hier offenbar eine Vorbereitungshandlung und Absichtserklärung der am Vertrag beteiligten Gesellschaften vorgelegen, die jedoch noch nicht habe vollzogen werden können, da eine entsprechende Annahmeerklärung mangels Existenz der o GmbH noch nicht habe erfolgen können. Diese Annahmeerklärung sei offenbar auch später nicht rechtswirksam vorgenommen worden. Eine Annahmeerklärung der o GmbH und ein entsprechender Gesellschafterbeschluss seien nicht bekannt. Die Umwandlung der Vertragspartei o GmbH und Co. KG in o GmbH sei laut I. 3. des Vertrages auch erst am selben Tage, dem 15. Februar 2011, wie der in Anlage K 16 enthaltene Vertrag von den Gesellschaftern beschlossen worden. Somit hätten diese am Tag des Abschlusses des Vertrages noch nicht rechtwirksam im Handelsregister eingetragen werden können, was gemäß § 202 Umwandlungsgesetz konstitutive Voraussetzung sei. Dementsprechend werde auf Seite 3 des Vertrages letzter Absatz auch ausdrücklich festgehalten, dass die nachfolgend im Vertrag vorgesehene Aufspaltung als „zweite Stufe“ im Zusammenhang mit einer Kettenumwandlung nach dem vorgenannten Formwechsel erfolgen solle. Tatsächlich habe auch die alte M P GmbH noch bis zum 31.03.2011 als operativ tätiges Unternehmen weiter existiert. Das neue Konstrukt habe seine Tätigkeit erst am 01.04.2011 aufgenommen. Ferner sei festzuhalten, dass derartige Aufspaltungs- und Übernahmeverträge nach§ 125 Umwandlungsgesetz schwebend unwirksam seien, bis die notwendigen Zustimmungsbeschlüsse der Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften vorlägen. Ein entsprechender Beschluss der alten M P GmbH sei nicht bekannt (Bl. 571/572 d. A.).
Desweiteren lege die Klägerin die für die Frage der Aufspaltung relevanten Anlagen 1 a) und 1 b) zu dem in Anlage K 16 enthaltenen Vertrag offenbar bewusst nicht vor. Insgesamt sei der Vertrag unvollständig und teilweise an entscheidenden Stellen unkenntlich gemacht. Es müsse mit Nichtwissen bestritten werden, dass diese Anlagen in der erforderlichen Form notarieller Beurkundung überhaupt rechtwirksamer Vertragsbestandteil geworden seien.
Ohne Angabe zu dem angeblich übergegangenen Teilbetrieb – so die Beklagten weiter – ließen sich die Fragen eines Teilbetriebsübergangs auch nicht überprüfen. Es helfe auch die Anlage 3 h nicht weiter. Sollte diese Liste nicht in Kongruenz zu der eigentlichen Aufspaltung der Betriebsteile stehen, wären diese dort genannten Mitarbeiter auch nicht kraft Aufnahme in eine entsprechende Liste von dem Betriebsübergang erfasst gewesen. Vielmehr wären sie unabhängig von dem Betriebsübergang bei ihrem alten Rechtsträger verblieben. Schließlich hätten diese Listen auch mit beurkundet werden müssen, da sie elementarer Bestandteil der Vermögensgegenstände der jeweiligen Aufspaltungsbereiche gewesen seien.
Auch im Hinblick auf die weiteren Mitarbeiter, die nach dem Aufspaltungsstichtag bei der alten M P GmbH ihr Arbeitsverhältnis aufgenommen hätten, liege ebenfalls keine Zuordnung zu dem einen oder anderen Betriebsteil vor. Die M P GmbH habe noch bis zum 30. März 2011 auch gegenüber diesen Mitarbeitern als einheitlicher Arbeitgeber weiter existiert. Sie sei bis dahin auch gegenüber den Kunden operativ tätig gewesen.
Die Beklagten hätten sich auch keiner unlauteren Abwerbemaßnahmen bedient:
Da der Tarifvertrag geringere Gehälter vorsehe und in § 8 eine Versetzungsklausel enthalte, wäre es kurz- bis mittelfristig möglich gewesen, die Gehälter stark zu reduzieren sowie eine höhere Flexibilität zu erzielen. Die von der Klägerin behaupteten Informationen gegenüber dem Beklagten zu 1) seien völlig unsubstantiiert und würden bestritten. Das Bestreben der Klägerin und deren Gesellschafter sei von Beginn des Beteiligungserwerbs an gewesen, die hohen Lohnkosten und die Inflexibilität des Einsatzortes zu umgehen. Dieses habe mit Hilfe des Tarifvertrages geschehen sollen. Diese Ziele seien auch seit Eintritt der F -Gruppe im Jahre 2006 den Führungskräften mitgeteilt worden und es sei eine entsprechende Umsetzung gefordert worden. Dementsprechend sei von der alten M P auch im Jahre 2010 in der Niederlassung O dem Betriebsrat eine Beschlussvorlage vorgelegt worden, wonach der Haus- und Entgelttarifvertrag eingeführt und akzeptiert werden sollte. Der Betriebsrat habe das wegen erkennbarer starker Nachteile für bestehende und vor allem für neue Arbeitsverhältnisse abgelehnt. Danach sei man dazu übergegangen, durch Aufspaltung und Teilbetriebsübergang durch tarifgebundene Gesellschaften der F -Gruppe (o und p ) und Liquidierung der alten M P Mitarbeiter mittels Betriebsübergangs in tarifgebundene Gesellschaften zu zwingen. Dieser Zweck sei dem Beklagten zu 1) mehrfach mitgeteilt worden und seine Meinung und seine Bedenken dazu eingeholt worden. Welchen Zweck – so die Beklagten – hätte sonst eine Umstrukturierung einer 100 %igen Tochter gehabt, wenn nicht einmal Name oder Rechtsform geändert würden. Es sei heuchlerisch, wenn die Klägerin bei einem so ausgefeilten Konzept zur Benachteiligung der Mitarbeiter jetzt betone, oberstes Ziel sei gewesen, dass den Mitarbeitern keine Einbußen durch die Umstrukturierung entstünden. Die Klägerin habe auch keinerlei verbindliche Zusagen dieser Art an die Mitarbeiter getroffen. Das einzige, was die alten M P -Mitarbeiter gehabt hätten, sei der Schutz der gesetzlichen Stillhaltepflicht gemäß § 613 a BGB.
Die ungeschminkte Wahrheit stehe im Übrigen in dem Informationsschreiben vom 14.02.2011 zum Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB (Anlage K 3 = Bl. 19 ff. des Anlagebandes). Was im Übrigen Zulagen anbelange, so hätten diese nicht an den jährlichen Gehaltssteigerungen teilgenommen und wären nicht bei Weihnachts- und Urlaubsgeld berücksichtigt worden. Tatsächlich habe die Beklagte auch die Versetzungsklausel in dem Tarifvertrag nicht abbedungen. Es sei auch nicht die Anerkennung eines festen Grundgehalts zu den Altbedingungen und die Gewährung von Vergünstigungen erfolgt. Tatsächlich habe sich nach der Umstrukturierung die Fluktuation um 20 bis 30 % bewegt. Wegen der schlechteren Arbeitsbedingungen wäre – so die Beklagten weiter – auch die Qualifizierung der Mitarbeiter in der F -Gruppe geringer geworden und die Fluktuation höher. Für entsprechend qualifizierte Mitarbeiter sei es lukrativer, sich direkt beim Auftraggeber der Automobilbranche anstellen zu lassen bzw. bei einem „guten“ Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen. Dementsprechend seien auch die von der Ferchau-Gruppe selbst kommunizierten Zahlen höher als die bei der alten M. P gewesen seien. Dazu verweisen die Kläger auf die Anlage BK 2(Bl. 185 des Anlagebandes), wo Herr F F in einem Interview gegenüber VDI und FAZ von einer dreijährigen Durchschnittsbetriebszugehörigkeit spreche. Damit schieden bei 5.000 Mitarbeitern jährlich 1.666 Mitarbeiter aus, was einer Fluktuationsquote von 30 bis 40 % entspreche. Demgegenüber habe bei der früheren M P die Fluktuationsquote unter 10 % gelegen.
Dazu verweist die Klägerin darauf, dass diese Aussage für den gesamten Konzern gegolten habe und durchschnittliche Betriebszugehörigkeit mit 3,5 und nicht mit 3 Jahren benannt worden sei.
Was die von der Klägerin behaupteten Äußerungen gegen Herrn B und anderen Mitarbeiter anbelangt, so sei nicht mitgeteilt worden, dass die Mitarbeiter sich unmittelbar aufgrund einer Umstrukturierung verschlechterten. Es sei ganz wesentlich auf den Inhalt des Informationsschreibens der Klägerin zu § 613 a BGB verwiesen worden und dazu, dass nach dem Tarifvertrag schlechtere Bedingungen als bei der alten M P gelten würden. Es sei auch selbstverständlich darauf hingewiesen worden, dass diese Folge für bisherige Mitarbeiter nicht sofort eintrete und dass für diese Bestandsschutz bestehe. Es sei aber darauf hingewiesen worden, dass laut dem Mitarbeiterrundschreiben bei nicht tarifgebundenen Mitarbeitern im Rahmen von Gesprächen der Haustarifvertrag durch individuelle Vereinbarungen zur Geltung habe gebracht werden sollen. Es sei auch auf die Regelung in § 8 des Haustarifvertrages hingewiesen worden. Es sei nicht auf eine jederzeitige Versetzungsmöglichkeit hingewiesen worden, aber darauf, dass bei der neuen Firma der Beklagten solche Regelungen auch nicht schleichend Einzug halten würden. Tatsächlich sei es unzutreffend, dass die Klägerin die Absicht gehabt habe, die Versetzungsklausel abzubedingen und eine Standortgarantie zu geben. Bei einer solchen Verschlechterung der Bedingungen sei es auch für die Klägerin schwerer geworden, langfristig qualifizierten Nachwuchs zu gewinnen, was letztlich zu höherer Fluktuation beitrage. Der Beklagte zu 1) habe auch seine Auffassung begründet, dass wegen der schlechteren Konditionen das Qualitätsniveau leiden werde und die Reaktion der Kunden abzuwarten bleibe. Er habe nicht mitgeteilt, dass die Klägerin die D AG verlieren werde. Die D AG schreibe aber jährlich neu aus.
Soweit die Klägerin behaupte, entsprechende wie die von ihr gegenüber den Mitarbeiter B und den anderen namentlich genannten Mitarbeitern behaupteten Äußerungen seien auch gegenüber allen anderen Arbeitnehmern gefallen, die gekündigt hätten, so sei dieses falsch und unzulässiger Vortrag ins Blaue hinein. Der Vortag sei gänzlich unsubstantiiert, keiner Einlassung fähig und ziele auf einen Ausforschungsbeweis. Es seien überhaupt nicht alle angesprochen worden. Als der Beklagte zu 1) ausgeschieden sei, habe es darüber Gespräche im Mitarbeiterkreis gegeben und es habe sich eine Dynamik entwickelt, nach der sich immer mehr Mitarbeiter gemeldet hätten. Davon nennen die Beklagten drei (Bl. 82 d. A.). Auch sei Herr K (Ziffer 13 der Klageschrift) unmittelbar zur D AG gewechselt. Schließlich hätten auch Mitarbeiter in anderen Niederlassungen gekündigt, auch Niederlassungsleiter (insoweit wird auf Bl. 77 ff. d. A. Bezug genommen).
Soweit mit Mitarbeitern gesprochen worden sei und ihnen Kündigungsschreiben vorgelegt worden seien, handele es sich lediglich um eine Schreibhilfe. Die Mitarbeiter seien bereits durch das Informationsschreiben zu § 613 a BGB von der Klägerin über das Sonderkündigungsrecht informiert gewesen und es sei jedem möglich gewesen, dieses Kündigungsrecht auch ohne Hilfe auszuüben.
Es sei auch kein zeitlicher Druck ausgeübt worden. Jedes Gespräch habe damit geendet, dass wenigstens eine Überlegungszeit von drei Tagen über das Angebot und die Situation bestanden habe und erst dann unterschrieben worden sei. Dieses habe den Betroffenen gerade auch die Möglichkeit eröffnet, mit dem schriftlichen Vertrag zu den Verantwortlichen der Klägerin zu gehen und das Ergebnis des Gesprächs zu verifizieren. Dass die zeitlichen Möglichkeiten begrenzt gewesen seien, habe nicht an den Beklagten gelegen, sondern an der Klägerin, die die kurze Frist von zwei Wochen ausgelöst habe. Der Beklagte zu 1) habe auch entgegen der Klägerin nie erwähnt, dass man sich bis zum Ablauf der Frist unbedingt entscheiden müsse. Vielmehr sei klar gewesen, dass auch nach Ablauf der Frist zur Sonderkündigung ein Übertritt durch ordentliche Kündigung bei der Klägerin möglich bleibe.
Zur Kausalität des Handelns tragen die Beklagten vor:
Es seien nicht alle im Klageantrag zu 1) genannten Personen nach ihrer Kündigung bei der Klägerin bei der E eingestellt worden. Schließlich sei seinerzeit unabhängig von den Gesprächen, die der Beklagte zu 1) geführt habe, bei den Mitarbeitern eine große Verunsicherung festzustellen gewesen. Dazu beziehen sich die Beklagten auf Schreiben von insgesamt neun Mitarbeitern, mit denen diese ihre Beweggründe für den seinerzeitigen Arbeitgeberwechsel schildern (Anlagenkonvolut BK 6 = Bl. 213 ff. des Anlagenbandes). Dementsprechend habe es schon vor den Gesprächen mit den Mitarbeitern ein großes Interesse an der Neugründung durch die Beklagten zu 1) und 2) gegeben. Auch die D AG sei davon ausgegangen, dass die Verträge mit der alten M P nicht weitergeführt werden könnten. Deshalb habe im Raum gestanden, dass Mitarbeiter der Klägerin nicht mehr auf das Werksgelände gelassen würden. Am 18. und 19. April seien tatsächlich drei Mitarbeiter verwiesen worden. Die Klägerin habe erst Ende April 2011 eine neue Vereinbarung mit der D AG geschafft – was die Klägerin als solches nicht bestritten hat.
Dass die Mitarbeiter nicht wegen Falschbehauptungen des Beklagtenzu 1) gekündigt hätten, ergebe sich auch daraus, dass keiner der gewechselten Mitarbeiter trotz ausführlicher Abwerbeversuche der Klägerin im Nachhinein zu dieser zurück habe wechseln wollen, dies obwohl die Klägerin mit Schreiben vom 06.05.2011 (Anlage BK 8 = Bl. 224/225 d. A.) den Mitarbeitern – unstreitig - geschrieben habe, dass die M P weiterhin First Supplier bei der D AG sei, dass die Aufträge im technischen Büro der Niederlassung K unverändert weitergeführt würden, dass Versetzungen nicht durchgeführt würden und die M P an dem bewährten und erfolgreichen Geschäftsmodell festhalte sowie dass sie gegen die gesetzlichen Vertreter der E wegen Geschäftsschädigung alle rechtlichen Möglichkeiten ausschöpfen werde und dass die Mitarbeiter prüfen sollten, inwieweit die Firma, die sie derzeit beschäftige, eine gültige Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung habe. Darüber hinaus habe die Klägerin – ebenso unstreitig - mit Schreiben vom 12.04.2012 (Bl. 260 d. A.) einen weiteren Abwerbeversuch unternommen. Trotz dieser Versuche sei keiner der Mitarbeiter – mit Ausnahmen B und P – zu der Klägerin zurückgewechselt – was die Klägerin als solches ebenfalls nicht bestritten hat.
Schließlich habe die Entwicklung bei der D AG dazu geführt, dass die Einsatzmöglichkeiten bis Juli 2012 auf null reduziert worden seien. Auch andere Leiharbeitsfirmen seien nicht mehr von der D AG bedient worden. Der E seien dadurch hohe Aufwendungen für die Weiterbezahlung der Mitarbeiter entstanden, ohne sie gewinnbringend einsetzen zu können. Der Klägerin – so die Beklagten – wäre es nicht anders gegangen zumal seinerzeit kein Fachkräftemangel auf dem Markt bestanden habe.
Schließlich haben die Beklagten auch die Neuberechnung des Schadens durch die Klägerin mit einzelnen Einwendungen bestritten. Insoweit wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 31. Oktober 2013 (Bl. 570 ff. d. A. insbesondere Bl. 573 ff. d. A.) Bezug genommen.
Die Unterlassungsklage halten die Beklagten bereits für unzulässig, da die Klägerin eine unzulässige Alternativklage erhoben habe.
Es bestehe auch keine Wiederholungsgefahr für die von der Klägerin in ihrem Antrag zu 2.) aufgegriffenen Handlungen. Die damaligen Umstände der Umstrukturierung, die dadurch bedingte Unzufriedenheit der Mitarbeiter, ihre Wechselwilligkeit und die Einräumung eines Sonderkündigungsrechts könnten nicht mehr in dieser Art eintreten. Eine Wiederholung der Situation, bei der die von der Klägerin behaupteten und beanstandeten Äußerungen des Beklagten zu 1) nochmals aufgestellt werden könnten, könne nicht mehr eintreten. Schließlich sind die Beklagten der Auffassung, dass schon ein in einem vorausgegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Köln (48 O 125/11) abgeschlossener Vergleich die Klägerin daran hindere, die Unterlassungsanträge nochmals zu verfolgen. Insoweit wird auf die Darlegungen der Beklagten im Schriftsatz vom 7. Dezember 2012 (hier Bl. 340 d. A.) Bezug genommen.
Schließich haben die Beklagten die Unzulässigkeit der Teilklage gerügt und im Zusammenhang damit im Hinblick auf die erfolgte Klageänderung und etwaige weitere Änderungen die Einrede der Verjährung erhoben (Bl. 578 d. A.).
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 14.11.2013 (Bl. 607 ff. d. A.) die Klage abgewiesen. Wegen seiner Entscheidungsgründet wird auf Bl. 617 ff.d. A.) Bezug genommen.
Gegen dieses ihr am 09.12.2013 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 19.12.2013 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 10.03.2014 am 10.03.2014 begründet.
Wegen des genauen Inhalts der Berufungsbegründungsschrift wird auf diese (Bl. 672 ff. d. A.) Bezug genommen. Die Klägerin setzt sich dabei zunächst mit den erstinstanzlichen Entscheidungsgründen auseinander und wiederholt in diesem Zusammenhang ohne wesentlichen neuen Sachvortrag in Teilen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Klägerin erläutert sodann im Einzelnen, dass sie ihren Schadensersatzanspruch auf Vorschriften des UWG und auf §§ 823 Abs. 1, 826 BGB stützt. Sie meint, als Anspruchsgrundlage komme weiterhin eine nachvertragliche Treuepflicht in Betracht (Bl. 690 d. A.). Im Hinblick auf den Beklagten zu 2) ergäben sich sogar unmittelbare arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen. Er habe seine Treuepflicht verletzt, weil er mit dem Beklagten zu 1) zusammen aufgrund eines gemeinsamen gefassten Plans während seines Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin über diese die Unwahrheit habe sagen lassen und sie diskreditiert habe, um seine Arbeitskollegen zu einer Kündigung zu veranlassen. Schließlich nimmt die Klägerin zu der Entscheidung des Arbeitsgerichts zu den Unterlassungsansprüchen Stellung (Bl. 690/691 d. A.). Auch – so die Klägerin im Schriftsatz vom 23.09.2014 (Bl. 785 d. A.) – sei der Beklagte zu 2) als Geschäftsführer einer GmbH wettbewerbsrechtlich für Handlungen der Gesellschaft wegen Verletzung einer eigenen wettbewerbsrechtlichen Verkehrssicherungspflicht verantwortlich. Er habe als ehemaliger leitender Mitarbeiter der Klägerin mit entsprechendem Sonderwissen nachvertraglich die Pflicht gehabt, die Interessen der Klägerin zumindest insoweit zu wahren, als zum Zwecke des Abwerbens von Mitarbeitern keine Unwahrheiten über die Klägerin hätten verbreitet werden dürfen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 14. November 2013, Aktenzeichen 12 Ca 5629/12,
1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin 2.514.248,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. die Beklagten zu verurteilen, es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, gegenüber Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen der Klägerin zum Zwecke der Abwerbung zu behaupten,
a) die Mitarbeiter der Klägerin würden sich aufgrund der Einführung des Haustarifvertrages der F -Gruppe durch darin vorgesehene ungünstigere Gehaltskonditionen und/oder die Erleichterung der bundesweiten Versetzung verschlechtern,
b) bei der Klägerin sei künftig mit einer hohen Fluktuation der Mitarbeiter zu rechnen,
c) die Klägerin werde auf Dauer keine qualifizierten Mitarbeiter mehr finden können.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten waren zweitinstanzlich im Gegensatz zur ersten Instanz durch zwei verschiedene Prozessbevollmächtigte vertreten. Beide Beklagten verteidigen das erstinstanzliche Urteil. Insoweit wird auf die Berufungserwiderungen (für den Beklagten zu 1) Bl. 716 ff. d. A., für den Beklagten zu 2) Bl. 734 ff. d. A.) Bezug genommen.
Der Beklagte zu 1) verweist darauf, dass es sich bei den Mitarbeitern um überdurchschnittlich gebildete Facharbeiter und teilweise Ingenieure gehandelt habe, denen die damalige Situation klar vor Augen gestanden hätte und die sich im Wettbewerb frei für den besseren Arbeitgeber hätten entscheiden können. Der Beklagte zu 1) bemängelt, dass das Arbeitsgericht sich mit der Frage der Aktivlegitimation nicht ernsthaft befasst habe. Die Klägerin – so der Beklagte zu 1) – habe darlegen müssen, dass sie Arbeitgeberin gerade aller und jedes einzelnen der in der Klageschrift aufgeführten 65 Mitarbeiter im Zuge der Umstrukturierung geworden sei. Dieses sei trotz der schon erstinstanzlich erhobenen Rügen nicht geschehen.
Auch bleibe die schon in erster Instanz erhobene Rüge der unzulässigen Teilklage aufrechterhalten (Bl. 726 und 737 d. A.).
Was die Unterlassungsansprüche anbelange, so sei festzuhalten, dass die im April 2011 vor mehr als drei Jahren vorgenommene Umstrukturierung bei der Klägerin längst abgeschlossen und umgesetzt sei. Die aufgrund dieses überholten Sachverhalts von der Klägerin im Antrag zu 2) geltend gemachten Unterlassungsansprüche seien bereits deswegen zurückzuweisen, da ihnen jede Wiederholungsgefahr fehle. Darauf habe das Arbeitsgericht bereits im Gütetermin hingewiesen.
Der Beklagte zu 2) hebt hervor, dass die von der Klägerin mehrfach in den Raum gestellte Behauptung, sie habe beabsichtigt, mit den entsprechenden Mitarbeitern wiederum Änderungen zu vereinbaren, die die Verschlechterungen rückgängig gemacht hätten, die sich aus der Anwendbarkeit des Haustarifvertrages ergäben, stets völlig unsubstantiiert geblieben sei und bestritten bleibe. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung erneut vortrage, der Beklagte zu 1) habe Mitarbeiter bei der betrieblichen Informationsveranstaltung falsch informiert, so sei darauf hinzuweisen, dass unstreitig sei, dass der Beklagte zu 1) die entsprechende Informationsveranstaltung gar nicht durchgeführt habe, weil er krank gewesen sei. Unstreitig habe der Personalleiter L sie durchgeführt. Soweit die Klägerin dem Beklagten zu 1) auch vorwerfe, er habe in den Abwerbungsgesprächen bereits fertige Arbeitsverträge vorgelegt, so sei durch die Aushändigung eines konkreten Arbeitsvertrages doch gerade die Möglichkeit zur ruhigen Prüfung eröffnet und damit Druck vermieden worden.
Schließlich habe – was die Schadensersatzforderung der Klägerin anbelange – die E im Jahr 2011 einen Verlust von 17.000,00 € erwirtschaftet, im Jahr 2012 einen solchen von 477.000,00 € und per 31.12.2012 bereits eine halbe Millionen Euro Verluste akkumuliert gehabt. Diese Ergebnisse seien im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht.
Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.
A. Zum Schadensersatzanspruch gegenüber dem Beklagten zu 1):
I. Die Klage ist unzulässig. Sie ist eine unbestimmte Teilleistungsklage.
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Teilleistungsklage nur zulässig, wenn sie so abgefasst und begründet ist, dass sie den Anforderungen an die ausreichende Bestimmtheit des Klagegrundes nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt.
Bei einer Teilleistungsklage, mit der mehrere selbständige prozessuale Ansprüche geltend gemacht werden, ist es unabdingbar, genau anzugeben, wie sich der eingeklagte Betrag auf die einzelnen Ansprüche verteilen soll und in welcher Reihenfolge diese Ansprüche zur Entscheidung des Gerichts gestellt werden sollen. Andernfalls ergeben sich unüberwindliche Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Streitgegenstandes und damit zusammenhängend auch bei der Bestimmung der materiellen Rechtskraft und der Verjährungsunterbrechung (vgl. insbesondere BGH 22.05.1984 – VI ZR 228/82, Rdn. 15 m. w. N.; BGH 27.11.1996 – VIII ZR 311/95).
2. Zwar muss ein Gericht auf Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage in diesen Fällen gemäß § 139 ZPO grundsätzlich auch eine anwaltlich vertretene Partei hinweisen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Anwalt die Rechtslage falsch beurteilt oder ersichtlich darauf vertraut, sein schriftsätzliches Vorbringen sei ausreichend. Insbesondere besteht die Hinweispflicht, wenn das Gericht erster Instanz der Klage stattgegeben hat (vgl. BGH 27.11.1996 - VIII ZR 311/95).
Dieser letztere Fall liegt nicht vor. Im vorliegenden Fall war ein Hinweis gemäß § 139 ZPO durch das Gericht nicht geboten, weil schon die Beklagten sowohl erstinstanzlich wie zweitinstanzlich ausführlich auf die Unzulässigkeit der unbestimmten Teilklage gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hingewiesen haben (Schriftsatz vom 31. Oktober 2013, Bl. 577/578 d. A. und Schriftsatz vom 13. Mai 2014, Bl. 732 d. A.). Deshalb bestand für das erkennende Gericht keine Veranlassung, die anwaltlich vertretene Klägerin erneut gemäß § 139 ZPO darauf hinzuweisen (vgl. insoweit BAG 14.03.2006 – 9 AZR 4011/05 – Rdn. 29).
3. Dass eine unzulässige Teilleistungsklage entsprechend der oben genannten Rechtsprechung vorliegt, ergibt sich aus Folgendem:
a) Die Klägerin hat zunächst mit Schriftsatz vom 27. Februar 2013 (Bl. 364 ff. d. A.) ihren ursprünglich gestellten Feststellungsantrag in einen Leistungsantrag in Höhe von 2.514.248,00 € geändert. Sie verlangt mit diesem Betrag Schadensersatz für entgangenen Gewinn durch die Abwerbung von58 abgeworbenen produktiven Mitarbeitern (Bl. 369 d. A.). Dabei berechnet sie aus einem Referenzzeitraum von 2010 bis zum 1. Quartal 2011 für diese 58 Mitarbeiter einen „Deckungsbeitrag 1“ in Höhe von gesamt 144.644,83 € pro Monat. Diesen Betrag dividiert sie durch die Zahl 58 und erhält einen „Durchschnittsdeckungsbeitrag 1 pro Monat und Mitarbeiter“ in Höhe von 3.154,64 € (Bl. 370 d. A.). Diesen Betrag verlangt sie für 40 bei der D AG eingesetzte Mitarbeiter für das Jahr 2011 für acht Monate und kommt damit auf eine Summe von 1.009.484,80 € (Bl. 371 d. A.).
Für 34 Mitarbeiter davon verlangt sie diesen Durchschnittsdeckungsbeitrag von 3.154,64 € für weitere drei Monate nämlich bis zum März 2012 und kommt insoweit auf einen weiteren Schaden von 321.773,28 € (Bl. 371 d. A.). Für 17 Mitarbeiter aus dieser Zahl verlangt sie darüber hinaus einen entsprechend berechneten Schaden für die Zeit vom31. März bis zum 30 Juni 2012 in Höhe von 160.886,64 € (Bl. 372 d. A.).
Schließlich verlangt sie für weitere 18 Mitarbeiter, die bei anderen Entleiherfirmen eingesetzt waren, diesen durchschnittlichen Deckungsbeitrag von 3.154,64 € für insgesamt 18 Monate und kommt so auf einen weiteren Betrag von 1.022.103,30 € (Bl. 372 d. A.). Summiert ergeben die Beträge den Gesamtbetrag von 2.514.248,00 €.
b) Nachdem die Beklagten eine Reihe von Einwendungen gegen diese Schadensberechnung erhoben hatten, änderte die Klägerin im Schriftsatz vom 29. April 2013 (Bl. 474 ff., insb. 485 ff. d. A.) nicht nur ihre Berechnungsweise dahingehend, dass sie jeden einzelnen abgeworbenen konkreten Mitarbeiter und die durch diesen Mitarbeiter verursachen Kosten benennt und diese Kosten dem jeweiligen durch diesen Mitarbeiter nach ihrer Behauptung erwirtschafteten Umsatz gegenüberstellt umso für jeden einzelnen Monat und jeden einzelnen Mitarbeiter den entgangenen Gewinn zu berechnen (vgl. insbesondere Anlage K 19, Bl. 541 d. A.) – wobei sie teilweise die Einwendungen der Beklagten zur Schadensberechnung berücksichtigt –, und verändert auch den Klagegrund durch Einbeziehung weiterer Zeiträume, nämlich für alle Mitarbeiter die Zeit von April 2011 bis Dezember 2012 (vgl. insbesondere Bl. 486 und Bl. 500 – 504d. A.).
Festzuhalten ist dabei, dass die Klägerin für jeden einzelnen der dort aufgeführten abgeworbenen Mitarbeiter den so konkret berechneten Schaden ersetzt verlangt, es sich insoweit also um eine der Mitarbeiterzahl und Monatszahl entsprechende Vielzahl selbständiger prozessualer Ansprüche handelt.
c) Die Klägerin hat aber weder erst- noch zweitinstanzlich ihre Schadensersatzforderung auf die von ihr neu berechnete Gesamtsumme von 3.409.307,84 € (Bl. 504 d. A.) erhöht, sondern den Prozess erst- wie zweitinstanzlich – und dieses trotz der ausdrücklichen auf die Unzulässigkeit der Teilleistungsklage bezogenen Rügen der Beklagten – mit dem ersten bezifferten Klageantrag in Höhe von 2.514.284,00 € fortgesetzt. Dieses geschah auch bewusst und ausdrücklich, wie die Klägerin im Schriftsatz vom 29. April 2013 (insbesondere Bl. 485 d. A.) klargestellt hat („Soweit … sich dadurch die Summe gegenüber der zunächst bezifferten Summe aus dem Schriftsatz vom 27. Februar 2013 erhöht, soll zum jetzigen Zeitpunkt der Klageantrag gleichwohl nicht erhöht werden.“). Die Klägerin hat sich damit auch die spätere Geltendmachung der Differenz noch vorbehalten.
Die Klägerin hat auch trotz der zweimaligen ausdrücklichen Rügen weder erstinstanzlich noch zweitinstanzlich in bestimmter Weise angegeben, wie sich der eingeklagte Betrag auf die einzelnen Ansprüche verteilen soll und in welcher Reihenfolge diese Ansprüche zur Entscheidung des Gerichts gestellt werden sollen.
Insgesamt handelt es sich damit um eine unzulässige Teilleistungsklage.
II. Die Schadensersatzklage ist aber auch, wenn man sie entgegen dem zuvor Gesagten als zulässig ansieht, unbegründet:
1. Es kann bereits nicht die Aktivlegitimation der Klägerin festgestellt werden, nämlich dass die Arbeitnehmer, die die Beklagten abgeworben haben bzw. abgeworben haben sollen, zuvor Arbeitnehmer der Klägerin waren.
a) Unstreitig ist dazu zunächst, dass es schon zu früherer Zeit eine der jetzigen Klägerin namensgleiche „M P M P - und K GmbH“ gab. Diese ehemalige Gesellschaft wurde – unterstellt man die Wirksamkeit des notariellen Vertrages – im1. Quartal 2011 in die jetzige Klägerin, die damals als „o GmbH“ firmierte, und die „planting GmbH“ aufgespalten. Dabei ist zwischen den Parteien auch streitig ob der notarielle Vertrag vom 15. Februar 2011 (Anlage K 16, Bl. 520 ff. d. A.) hinsichtlich der Anlage 3 h) ausreichend beurkundet ist (Bl. 572 d. A.). Ausweislich des notariellen Vertrages sollen mit der Aufspaltung die Teilbetriebe „A - und V “ und „A “ mit allen Aktiva und Passiva auf die übernehmenden Gesellschaften übertragen werden. Eine Beschreibung der beiden Teilbetriebe soll laut notariellem Vertrag dieser Urkunde als Anlagen 1 a) und b) beigefügt sein (II. des Vertrages/Bl. 523 d. A.).
Sodann wurde die Klägerin – die Wirksamkeit der Verträge unterstellt – auf den Namen der ursprünglichen aufgespaltenen Gesellschaft „M P M P - und K GmbH“ wiederum umfirmiert.
Die Klägerin behauptet, die in Rede stehenden Mitarbeiter gehörten alle zum Bereich A und verweist dazu auf die Anlage 3 h) des notariellen Vertrages (Anlage K 17/Bl. 536 ff. d. A.). In dem notariellen Vertrag heißt es dazu unter II. § 1 Abs. 2 g (Bl. 527 d. A.): „Die in Anlage 3 h) aufgeführten Arbeits-, Dienst- und Ausbildungsverhältnisse, die zu dem in § 3 Abs. 1 genannten Stichtag bestehen und diesem Teilbetrieb zuzuordnen sind, gehen nach § 613 a Abs. 1 BGB auf die übernehmende Gesellschaft über. Es handelt sich dabei um sämtliche Arbeitsverhältnisse, die dem Teilbetrieb „A “ zuzuordnen sind.“
Die Beklagten haben im Prozess bestritten, dass die Arbeitsverhältnisse der im ursprünglichen Klageantrag zu 1) genannten Mitarbeiter auf die Klägerin übergegangen sind. Sie haben dies mit Nichtwissen bestritten und darauf hingewiesen, dass nicht bekannt sei, welche Vermögenswerte die Klägerin übernommen habe und wessen Anstellungsverträge dabei auf sie übergegangen sein möchten oder nicht (Bl. 79 d. A.).
Sie haben dieses Bestreiten mehrfach wiederholt (Bl. 170 d. A., Bl. 336 d. A., Bl. 414 d. A., Bl. 571/572 d. A.) und haben dabei insbesondere gerügt, dass die Klägerin die für die Frage der Aufspaltung relevanten Anlagen 1 a) und1 b) zu dem in Anlage K 16 enthaltenen Vertrag „offenbar bewusst“ nicht vorlege. Insgesamt sei der Vertrag unvollständig und teilweise an entscheidenden Stellen unkenntlich gemacht. Deshalb werde auch bestritten, dass diese Anlagen in der erforderlichen Form notarieller Beurkundung überhaupt rechtswirksamer Vertragsbestandteil geworden seien (Bl. 572 d. A.). Ohne die Angaben zu dem angeblich übergegangenen Teilbetrieb ließen sich daher – so die Beklagten – die Fragen eines Teilbetriebsübergangs nicht überprüfen.
Die Klägerin meint, wegen der Tatsache, dass die genannten Arbeitnehmer ihr, der Klägerin, gegenüber die Kündigungen erklärt hätten, setzten sich die Beklagten in Widerspruch, wenn sie nunmehr in Zweifel zögen, ob diese von ihnen selbst vorbereiteten Kündigungen an den richtigen Adressaten gerichtet worden seien.
Auf den Hinweis der Beklagten, dass die Anlagen 1 a) und 1 b) nicht vorgelegt worden seien, hat die Klägerin nicht mit deren Vorlage reagiert.
b) Die Frage, ob die Arbeitnehmer, für die die Klägerin den Beklagten eine unlautere Abwerbung vorwirft, wegen deren sie Schadensersatz begehrt, überhaupt Arbeitnehmer der Klägerin waren, ist nicht deshalb unerheblich, weil die Arbeitnehmer gegenüber der Klägerin gekündigt haben. Die Klägerin hatte diesen Arbeitnehmern im Informationsschreiben vom 14.02.2011 (Anlage K 3/Anlagenband Bl. 19 d. A.) mitgeteilt, dass sie infolge Betriebsübergangs auf sie, die Klägerin, übergegangen seien und hatte sie auf ihr Sonderkündigungsrecht hingewiesen. Weder daraus noch daraus, dass die Arbeitnehmer gegenüber der Klägerin gekündigt haben, ergibt sich, dass diese zuvor, nämlich zum 1. April 2011 tatsächlich gemäß § 613 a BGB auf die Klägerin übergegangen sind. Auch ist es den Beklagten prozessual nicht verwehrt, sich darauf zu berufen, dass dies nicht der Fall sei. Auch wenn sie selbst die Kündigungsschreiben vorbereitet haben, haben sie damit nur aus der durch die Klägerin gegebenen Information die Konsequenzen gezogen. Es ist nicht treuwidrig im prozessualen Sinne, wenn sie sich darauf berufen, dass ein Übergang der Arbeitsverhältnisse im Wege des Betriebsübergangs auf die Klägerin gar nicht stattgefunden habe.
c) In den Fällen eines Teilbetriebsübergangs kommt es entscheidend darauf an, ob der jeweilige Arbeitnehmer dem übertragenen Betriebsteil angehörte, damit sein Arbeitsverhältnis gemäß § 613 a BGB auf den Erwerber übergeht (BAG 13.02.2003, AP BGB § 613 a Nr. 245). Dabei kommt es auf objektive Kriterien an, weil der Übergang des Arbeitsverhältnisses als gesetzliche Rechtsfolge nach § 613 a BGB der Disposition der Parteien schlechthin entzogen ist und auch nicht durch Vereinbarung zwischen Veräußerer und Erwerber abbedungen oder erweitert werden kann (vgl. z. B. ErfK/Preis § 613 a BGB Rn. 72).
Erforderlich ist daher – worauf die Beklagten im Prozess auch ausdrücklich abgehoben haben – dass festgestellt werden kann, aus welchen Betriebsmitteln der jeweilige Betriebsteil bestand, um sodann feststellen zu können, ob die Arbeitnehmer diesem Betriebsteil zugehörten.
Die von der Klägerin allein vorgelegte Anlage 3 h) sagt darüber – wie die Beklagten zu Recht gerügt haben – nichts aus. In ihre werden lediglich Namen der Arbeitnehmer genannt, die nach Auffassung der Vertragsschließenden den Betriebsteilen zugehören sollten. Es kommt aber auf objektive Kriterien an.
Eine Beschreibung der beiden Teilbetriebe ist laut II. 2. Absatz des notariellen Vertrages (Bl. 523 d. A.) der notariellen Urkunde als Anlage 1 a) und b) beigefügt. Diese Anlagen hat die Klägerin trotz der ausdrücklichen Rüge der Beklagten nicht vorgelegt. Darüber hinaus sind die gesamten wirtschaftlich zum Teilbetrieb „Automotive“ gehörenden Gegenstände des beweglichen Anlage- und Umlaufvermögens laut notarieller Urkunde in der Anlage 3 b) bezeichnet (II. § 1 Abs. 2 b), Bl. 526 d. A.). Aus der Anlage 3 a) sollen offenbar die übertragenen Immobiliarrechte ersichtlich sein (der entsprechende Passus wurde in der von der Klägerin vorgelegten Kopie des notariellen Vertrages im Einzelnen unkenntlich gemacht). Die Anlage 3 a) wurde ebenfalls nicht beigefügt. Alle sonstigen wirtschaftlich zum Teilbetrieb gehörenden Gegenstände und Rechte sollen sich aus der Anlage 3 c) ergeben (vgl. wiederum Bl. 526 d. A.). Auch diese wurde ebenso wenig wie die Anlage 3 d) (Gegenstände des Finanzanlagevermögens) vorgelegt. Ebenso wenig wurde die Anlage 3 f) vorgelegt (vgl. Bl. 527 d. A.), in der die dem Teilbetrieb zuzuordnenden Verträge und Vertragsangebote, insbesondere Dienst-, Miet-, Pacht-, Leasing-, Liefer- und Werkverträge sowie Angebote und sonstige Rechtstellungen, bezeichnet sein sollen. Das Gleiche gilt für die Anlage 3 g), in der Verbindlichkeiten aufgeführt sein sollen.
Da die Klägerin trotz entsprechender Rüge der Beklagten nichts weiter dazu vorgetragen hat, welche Betriebsmitteln die jeweiligen Betriebsteile ausmachten noch sonst, wie diese genau abgegrenzt waren, lässt sich nicht feststellen, welche Arbeitnehmer dazu gehörten.
Es ergibt sich also, dass nicht festgestellt werden kann, dass die Arbeitnehmer, wegen deren Abwerbung die Klägerin Schadensersatzansprüche geltend macht, Arbeitnehmer der Klägerin waren.
2. Es lässt sich auch nicht feststellen, dass der Beklagte zu 1) die Arbeitnehmer in unlauterer Weise im Sinne der §§ 3 und 4 Nr. 1 UWG abgeworben habe.
Nach § 4 Nr. 1 UWG handelt unlauter insbesondere, wer geschäftliche Handlungen vornimmt, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer durch Ausübung von Druck in menschenverachtender Weise oder durch sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen. Bei der Subsumtion des Handelns ist eine Gesamtwürdigung vorzunehmen.
a) Kern des Vorwurfs der Klägerin ist (vgl. Seite 4 der Berufungsbegründungsschrift/Bl. 675 d. A.), der Beklagte zu 1) habe bewusst wahrheitswidrig behauptet, die Mitarbeiter würden sich durch die Einführung des Haustarifvertrages in den Gehaltskonditionen verschlechtern und müssten mit einer vereinfachten bundesweiten Versetzung rechnen, die Klägerin werde voraussichtlich viele Mitarbeiter verlieren, es sei mit einer hohen Fluktuation zu rechnen, sie werde auf Dauer keine qualifizierten Mitarbeiter mehr finden können. Darüber hinaus behauptet die Klägerin, der Beklagte zu 1) habe auch gesagt, die Klägerin werde in Zukunft wichtige Kunden wie die Deutz AG verlieren und dort ihren Status als Preferred Supplier verlieren.
b) Die Kammer geht zunächst davon aus, dass eine bewusste Irreführung im Zusammenhang mit einer Abwerbung den Tatbestand der Unlauterkeit der Wettbewerbshandlung erfüllen kann, wobei festzuhalten ist, dass das Abwerben von Mitarbeitern eines Konkurrenten als Teil des freien Wettbewerbs grundsätzlich erlaubt ist (BGH 11.01.2007 – I ZR 96/04). So hat der BGH (07.04.2005 – I ZR 140/02) auch ausgeführt, dass grundsätzlich zulässigerweise ein vorbereitetes Kündigungsschreiben dem anderen Marktteilnehmer vorgelegt werden kann, indes gleichwohl § 4 Nr. 1 UWG erfüllt sein kann, wenn etwa der Abwerbende bei der Kündigung der Vertragsbeziehung zu seinem Mitbewerber nicht nur in dieser Weise behilflich ist, sondern ihn irreführt, überrumpelt oder sonst unangemessen unsachlich in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt (a.a.O. Rdn. 19).
c) Bei der Würdigung, ob die dem Beklagten zu 1) vorgeworfenen Aussagen – auch dann, wenn man sie als so geschehen, wie von der Klägerin vorgetragen, unterstellt – als eine unangemessene, unsachliche, die Entscheidungsfreiheit beeinträchtigende Handlung, insbesondere als eine bewusste Irreführung der umworbenen Arbeitnehmer anzusehen ist, ist zunächst davon auszugehen, dass es sich bei allen genannten Aussagen, die während des Laufs des den Mitarbeitern eingeräumten Sonderkündigungsrechts (Fristablauf: 18. April 2011) gemacht worden sein sollen (nach Vorbringen der Klägerin am 12. April), dass auch nach dem Wortlaut, den die Klägerin vorträgt, es sich um prognostische Aussagen handelte, wobei die Aussagen hinsichtlich künftiger Fluktuation und Bindung von qualifizierten Mitarbeitern sowie eventuellem Kundenverlust nach dem Kontext Folgerungen aus der ersten Aussage waren, Mitarbeiter der Klägerin würden sich aufgrund der Einführung des Haustarifvertrages der F -Gruppe durch die darin vorgesehenen ungünstigeren Gehaltskonditionen und/oder die Erleichterung der bundesweiten Versetzung verschlechtern.
d) Diese letztere Prognose gründet indes auf einem realen Hintergrund: Unstreitig ist zunächst, dass die in dem aufgrund Neustrukturierung unstreitig zur Anwendung kommenden Tarifwerk (BK 1 = Bl. 145 ff. des Anlagebandes), insbesondere im Entgelttarifvertrag, vorgesehenen Monatsentgelte in nicht unwesentlicher Weise unterhalb der vor dem (unterstellten) Betriebsübergang existierenden vertraglich vereinbarten Entgelte lagen.
aa) Zu den vorliegenden schriftlichen Dokumenten:
Der Entgelttarifvertrag sieht in § 17 eine Besitzstandszulage vor:
„Übersteigt die Vergütung des Arbeitnehmers, welche er vor Inkrafttreten des Tarifvertrages (Stichtag 31.12.2003) aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung oder betriebsüblicher Regelung erhalten hat, die Vergütung, welche der Arbeitnehmer nach Maßgabe dieses Tarifvertrages beanspruchen kann, so erhält er in Höhe der Differenz eine Besitzstandszulage zu dem Tarifgehalt. Von der Besitzstandszulage nicht erfasst werden alle widerrufbaren Zulagen und Prämien. Die Besitzstandszulage bleibt bei zukünftigen Tariflohnerhöhungen unverändert bestehen, nimmt selbst an den Tariflohnerhöhungen jedoch nicht teil. Zukünftige Tariflohnerhöhungen erstrecken sich somit nur auf das Tarifgehalt. Ausgenommen hiervon ist die einmalige Anrechnungsmöglichkeit der Besitzstandszulage im Zuge der Einführung der neuen Entgelttabellen zum 01.01.2012.“
Selbst wenn man unterstellt, dass die Besitzstandszulage überhaupt für die Arbeitnehmer gelten soll, deren Arbeitsverhältnis zu einem späteren Stichtag dem Tarifvertrag unterfällt, ergibt sich aus dem Tarifvertrag selbst indes, dass die Besitzstandszulage nicht die widerrufbaren Zulagen und Prämien erfassen soll. Hinzu kommt, dass die Besitzstandszulage an künftigen Tariflohnerhöhungen nicht teilnimmt. Schließlich ist geregelt, dass ausdrücklich ausgenommen ist die einmalige Anrechnungsmöglichkeit der Besitzstandszulage im Zuge der Einführung der neuen Entgelttabellen zum 01.01.2012. Auch wenn der Tarifvertrag – wie die Klägerin behauptet – die Möglichkeit einer „Qualifikationszulage“ vorgesehen haben sollte (dem vorgelegten Exemplar ist das nicht zu entnehmen), geht die Klägerin doch selbst davon aus, dass solche Qualifikationszulagen nicht automatisch zur Anwendung kommen sollten, sondern – so deren Vortrag (Bl. 124 d. A.) – die Klägerin „in dem Tarifvertrag extra die Möglichkeit einer individuellen Qualifikationszulage vorgesehen (hatte), um durch diese Zulage eine Anpassung des Tarifgehaltes vornehmen zu können.“
Die Qualifikationszulage war damit nicht Bestand der neuen Arbeitsbedingungen, sondern nur eine „Möglichkeit“ der Klägerin. Da insoweit kein Anspruch bestand, war sie nicht Bestandteil der neuen Arbeitsbedingungen, die sich aus dem Tarifwerk ergaben.
Der Beklagte zu 1) durfte daher – zumal als juristischer Laie – davon ausgehen, dass das Tarifwerk die Gehaltsbedingungen verschlechtern werde und der zunächst durch § 613 a BGB und das Günstigkeitsprinzip gegebene Bestandsschutz nicht dauerhaft gesichert sei.
Diese Auffassung und diese Prognose wurde zudem durch das Informationsschreiben der Klägerin (Anlage K 3 = Anlagenband Bl. 19) sowie das Anschreiben des Personalleiters J L aus Anlass des Anerkennungstarifvertrages an die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter (Bl. 146 des Anlagenbandes) verstärkt:
In diesem letzteren Anschreiben heißt es u. a.:
der vorliegende, mit der IG Metall abgeschlossene, Haustarifvertrag regelt die für Ihr Arbeitsverhältnis mit der M P GmbH maßgeblichen Arbeitsbedingungen und Entgelte. Er schafft damit die Grundlage für eine gute, verlässliche und vertrauensvolle Zusammenarbeit, auch in rechtlicher Hinsicht.“
In diesem Anschreiben ist undifferenziert für alle Arbeitsverhältnisse die Aussage getroffen, dass dieser Haustarifvertrag die für das Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmer mit der Klägerin maßgeblichen Arbeitsbedingungen und Entgelte „regelt“. Von einem Bestandsschutz oder der Möglichkeit künftiger Zulagen ist in diesem Anschreiben nicht die Rede.
In dem Informationsschreiben gemäß § 613 a Abs. 5 BGB vom 14.02.2011 heißt es zwar zum Übergang der Arbeitsverhältnisse (vgl. S. 4 des Informationsschreibens/Bl. 22 des Anlagenbandes) entsprechend § 613 a Abs. 1 S. 1, dass sämtliche Rechte und Pflichten aus dem derzeit bestehenden Arbeitsverhältnis einschließlich solcher aus betrieblicher Übung unverändert fortgelten. Sodann heißt es aber nach der Darstellung des Geltungsbereiches des über den Anerkennungstarifvertrag mit der Klägerin zur Anwendung kommenden Tarifvertrages, dass er für Projektmitarbeiter gilt, nämlich Mitarbeiter, die im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung beim Kunden tätig werden oder Aufträge im Dienst- oder Werkvertragsverhältnis beim Kunden durchführen. Sodann heißt es (S. 8 des Informationsschreibens/Bl. 26 des Anlagenbandes):
„Sind Sie im Projektmitarbeiterstatus tätig und Mitglied der IG Metall, dann löst dieser Erwerbertarifvertrag der o Ihre bisherige arbeitsvertragliche Regelung mit Wirkung zum Betriebsübergangszeitpunkt, voraussichtlich zum 01.04.2011 ab.“
Von einer Fortgeltung der bisherigen vertraglichen Arbeitsbedingungen wegen des Günstigkeitsprinzips ist dort keine Rede. Vielmehr wird ausdrücklich formuliert, dass der Tarifvertrag die bisherigen arbeitsvertraglichen Regelungen „ablöst“. Dieses wird noch verstärkt durch die im letzten Absatz auf derselben Seite stehende Aussage, dass für solche Arbeitnehmer, die nicht Mitglied der IG Metall sind oder nicht dem Projektmitarbeiterstatus unterfallen, das zuvor unter Ziffer 5 a Gesagte gelte, nämlich dass sämtliche Rechte und Pflichten aus dem derzeit bestehenden Arbeitsverhältnis unverändert fortgelten. Daraus konnten die Arbeitnehmer und konnte auch der Beklagte zu 1) nur verstehen, dass für IG-Metallmitglieder, die dem Tarifvertrag unterfielen, die bisherigen Arbeitsbedingungen sofort, nämlich ab dem 01.04.2011 abgelöst seien durch die tariflichen Bedingungen.
Schließlich heißt es für die Mitarbeiter, für die in eben diesem Absatz auf Seite 8 die Aussage getroffen wurde, dass für sie die bisherigen Rechte und Pflichten fortbestünden, eine Seite weiter (S. 9 oben/Bl. 27 des Anlagenbandes):
„Die neue M P wird jedoch bemüht sein, eine Anwendung der eigenen tarifrechtlichen Regelung einzelvertraglich zu erzielen, und zwar für alle Mitarbeiter, die im Projektmitarbeiterstatus tätig sind (vgl. Ziff. 5. h).“
In 5 h) ist auf derselben Seite angekündigt, dass beabsichtigt sei, im Jahr 2011 mit allen betroffenen Mitarbeitern Gespräche zu führen und gemeinsam die Geltung der o Tarifverträge zu erzielen.
Davon, dass die Differenz zu den bisherigen Gehältern durch irgendwelche Zulagen ausgeglichen werden solle, ist in diesem Informationsschreiben auch nicht andeutungsweise die Rede.
Nach allem durfte jedenfalls ein juristischer Laie wie der Beklagte zu 1) davon ausgehen, dass sich durch den Tarifvertrag in nicht ferner Zukunft die Gehaltsbedingungen der Mitarbeiter (und zwar sowohl der Bestandsmitarbeiter und insbesondere auch der künftig eintretenden Mitarbeiter) negativ verändern würden.
Sofern man die zuvor behandelten schriftlichen Informationen seitens der Klägerin zugrundelegt, würde dieses auch für die nach Vortrag der Klägerin jedenfalls bei einzelnen Arbeitnehmern vom Beklagten zu 1) gestellte Frage gelten, ob der jeweilige Mitarbeiter bereit sei, für das Grundgehalt laut Tarifvertrag künftig zu arbeiten. Aus dem Übersendungsschreiben zum Tarifvertrag und aus dem Informationsschreiben zu § 613 a BGB durften die Mitarbeiter und durfte der Beklagte zu 1) jedenfalls die Tendenz schließen, die bisher bestehenden Gehälter in Zukunft auf die tariflichen geregelten Gehälter zurückzuführen. Die Frage musste nicht unbedingt bedeuten, dass der jeweilige Mitarbeiter davon betroffen sei. Die Frage stand – wie auch die Klägerin selbst vorträgt – im Kontext mit Äußerungen, dass es der Klägerin in Zukunft schwer werden könne, qualifizierte Mitarbeiter zu gewinnen. Die Klägerin selbst (Bl. 22 d. A.) trägt vor, der Beklagte habe anhand des aufgeschlagenen Tarifvertrages erläutert, dass künftig mit einer ungünstigen Gehaltsentwicklung zu rechnen sei. Die prognostische Aussage war offensichtlich auf die weitere Zukunft bezogen, nicht auf die momentane Situation nach dem Betriebsübergang.
bb) Ergibt sich mithin, dass nach den dokumentierten und veröffentlichten Äußerungen der Klägerin gegenüber ihren Mitarbeitern die prognostischen Aussagen des Beklagten zu 1) sich im Rahmen eines vertretbaren prognostischen Ermessens hielten, so steht dem nicht der Vortrag der Klägerin entgegen, der Beklagte zu 1) sei von ihr, d. h. von für sie handelnden Personen derart gegenteilig informiert worden, dass er diese Prognosen nicht stellen durfte. Das Vorbringen der der Klägerin zu einer solchen gegenteiligen Information ist in den entscheidenden Punkten unsubstantiiert und unschlüssig.
(1) Die Klägerin trägt zunächst (Seite 10 der Klageschrift/Bl. 11 d. A.) vor, der (damalige) Beklagte zu 2) (der Beklagte zu 1 im vorliegenden Verfahren) habe die Mitarbeiter nicht, wie abgesprochen, umfassend über den von der Klägerin ausdrücklich beabsichtigten Bestandsschutz für die Mitarbeiter und die Möglichkeit, ihre bisherigen Arbeitsbedingungen beizubehalten, informiert.
Dazu hat der Beklagte zu 1) – von der Klägerin unbestritten – vorgetragen, die Informationsveranstaltung der Klägerin habe am 10.02.2011 stattgefunden. Er, der Beklagte zu 1), sei jedoch krank gewesen. Der Personalleiter L habe die Informationsveranstaltung allein durchgeführt. Nicht also der Beklagte zu 1), sondern der Personalleiter der Klägerin selbst hat die Informationsveranstaltung durchgeführt.
Soweit die Klägerin hiermit zugleich behauptet, mit dem Beklagten zu 1) sei abgesprochen worden, „umfassend über den von der Klägerin ausdrücklich beabsichtigten Bestandsschutz für die Mitarbeiter und die Möglichkeit ihrer bisherigen Arbeitsbedingungen beizubehalten“ zu informieren, so ist dieser bestrittene Vortrag gänzlich unsubstantiiert – wie von Beklagtenseite auch ausdrücklich schriftsätzlich gerügt wurde. Weder wird vorgetragen, wann ein entsprechendes Gespräch mit dem Beklagten zu 1) geführt worden ist, noch mit wem es geführt wurde, noch insbesondere welche Art von „Bestandsschutz“ eigentlich hätte kommuniziert werden sollen. Insbesondere ist nicht feststellbar, dass die Art von Bestandsschutz, die hätte kommuniziert werden sollen, über das hätte hinausgehen sollen, was die Klägerin selbst in ihrem Informationsschreiben nach § 613 a BGB formuliert hat. Das Vorbringen der Klägerin ist insoweit auch unschlüssig.
(2) Ebenso gänzlich unsubstantiiert ist das Vorbringen der Klägerin, richtig sei, dass sich – wie von der Klägerin von Anfang an geplant und dem Beklagten zu 2) (jetziger Beklagter zu 1) auch mehrfach mitgeteilt – kein Mitarbeiter der Klägerin durch den Wechsel in den Haustarifvertrag verschlechtert habe. Weder wird in irgendeiner Weise substantiiert, worin die „Planung“ der Klägerin ihren Niederschlag gefunden habe und wie, wann und durch wen sowie mit welchem genauen Inhalt dem Beklagten etwas dazu mitgeteilt worden sein soll, noch wird Beweis angetreten für entsprechend substantiierten Vortrag (Bl. 124 d. A.).
(3) Soweit die Klägerin im Weiteren ausführt, um dies sicherstellen zu können, habe sie in dem Tarifvertrag extra die Möglichkeit an der individuellen Qualifikationszulage vorgesehen, um durch diese Zulage eine Anpassung des Tarifgehalts vornehmen zu können und dafür den Zeugen L benennt, so gilt das oben zum Inhalt des Tarifvertrags und zu der Qualifikationszulage Gesagte.
(4) Soweit die Klägerin sodann für insgesamt vier Mitarbeiter vorträgt, bei diesen habe sich bei der späteren Vereinbarung des Tarifvertrages die finanzielle Situation verbessert, so steht dieses spätere Tun der oben ausgeführten subjektiven Berechtigung der Prognose im April 2011 nicht entgegen. Ebenso wenig steht dem entgegen, dass bei der Klägerin, wie sie im Weiteren vorträgt (Bl. 127 d. A.), die Personalkosten nach dem Wechsel der Bestandsmitarbeiter in den Haustarifvertrag um insgesamt 420.000,00 € pro Jahr gestiegen seien. Diese Zahl ist schon deshalb irrelevant, weil nicht einmal nachvollziehbar ist, ob sie für eine gleichbleibende Zahl von Arbeitnehmern gilt. Davon abgesehen steht sie der Berechtigung der Prognose aufgrund der schriftlich dokumentierten Äußerungen der Klägerin nicht entgegen.
(5) Ebenso gänzlich unsubstantiiert ist die Behauptung der Klägerin, es sei „allen leitenden Mitarbeitern bei der Klägerin schon frühzeitig mitgeteilt worden, dass auch hinsichtlich der Versetzungsmöglichkeiten eine Schlechterstellung der in den Tarifvertrag wechselnden Mitarbeitern vermieden werden sollte. Dazu wurden die leitenden Mitarbeiter angewiesen, auf Wunsch des Mitarbeiters einen festen Arbeitsort vertraglich festzulegen. Dies war dem Beklagten zu 2) auch bekannt.“ (Bl. 128/129 d. A. – wobei mit Beklagtem zu 2 der jetzige Beklagte zu 1 gemeint ist).
Wiederum wird weder substantiiert, wann, von wem welchen leitenden Mitarbeitern eine entsprechende Mitteilung gemacht worden sein soll, noch woher dem Beklagten zu 1) dieses bekannt gewesen sei.
(6) Selbst wenn aber zu früherer Zeit eine entsprechende Äußerung gegenüber dem Beklagten zu 1) gefallen sein sollte, so enthält weder das Informationsschreiben der Klägerin gemäß § 613 a BGB einen entsprechenden Hinweis noch ist ersichtlich, dass Herr L in der am 10.02.2011 von ihm vorgenommenen Präsentation eine entsprechende Absicht der Klägerin angesprochen hätte. Die Beklagten haben als Anlage BK 5 (Anlagenband Bl. 209 ff.) die nach ihrem unwidersprochenem Vorbringen von Herrn L bei der Präsentation genutzten Vorlagen zu den Akten gereicht. Dieser Präsentation ist nichts über eine entsprechende Absicht zu entnehmen, mit den Arbeitnehmern eine „Standortsicherung“ im Sinne eines Ausschlusses des tariflichen Versetzungsrechtes zu vereinbaren. Außer den unmittelbaren Konsequenzen des § 613 a BGB (Bl. 209/210 des Anlagenbandes) ist dort nichts zu zukünftigen Entwicklungen und Vereinbarungen gesagt. Besonders aber fällt auf, dass in dieser von Herrn L selbst vorgenommenen Präsentation die Konsequenzen der Geltung des Haustarifvertrages ab dem Betriebsübergang überhaupt nicht erscheinen. Es ist nicht einmal auch nur stichwortartig überhaupt der Tarifvertrag genannt.
Selbst wenn also die Klägerin zu einem früheren Zeitpunkt, wie von ihr – unsubstantiiert – vorgetragen, ihre Führungskräfte/leitenden Mitarbeiter und auch den Beklagten über bestimmte Absichten informiert hätte, so haben diese Absichten in den entscheidenden Dokumenten, nämlich weder in dem Informationsschreiben nach § 613 a BGB noch in der Präsentationsvorlage Herrn L für die Information am 10.02.2011 noch in dem Anschreiben zu dem Anerkennungstarifvertrag seitens Herrn L , einen klaren Ausdruck gefunden. Wie aufgezeigt spricht insbesondere das Informationsschreiben eine andere Sprache.
Es ist daher selbst dann, wenn entsprechende Informationen seitens der Klägerin an den Beklagten im Vorfeld geflossen sein sollten, nicht als bewusste Irreführung zu werten, sondern hält sich im Rahmen einer vertretbaren Prognose, wenn der Beklagte gestützt auf die dokumentierten Äußerungen der Klägerin gegenüber ihren Mitarbeitern davon ausging, dass die (gegenüber den früheren vertraglichen Bedingungen schlechteren) Bedingungen des Tarifvertrages bezüglich Gehalt und Versetzungsmöglichkeit jedenfalls für die tarifgebundenen Arbeitnehmer unmittelbar gelten würden und dass die Klägerin im Übrigen versuchen werde, die Anwendbarkeit des Tarifvertrages durch Gespräche mit den Mitarbeitern individualvertraglich durchzusetzen.
e) Die Berücksichtigung weiterer Umstände führt auch im Rahmen einer Gesamtwürdigung nicht dazu, das Abwerbeverhalten des Beklagten zu 1) als unlauter im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG zu werten:
aa) Die Klägerin bezieht sich auf eine Drucksituation, weil sich jeder Arbeitnehmer aufgrund des zweiwöchigen Sonderkündigungsrechts wegen Betriebsübergangs damit auseinandersetzte, ob er von dieser Möglichkeit der Kündigung gegebenenfalls Gebrauch machen sollte (BerufungsbegründungSeite 5/Bl. 676 d. A.).
Unterstellt, es handelte sich, wovon die Klägerin ausgeht und was sie ihren Mitarbeitern mitgeteilt hat, um einen Betriebsübergang, der durch Aufspaltung der früheren M P vollzogen wurde, so stand den Mitarbeitern aufgrund der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (21.02.2008 – 8 AZR 157/07) wegen des Erlöschens des bisherigen Arbeitgebers ein Kündigungsrecht nach § 626 Abs. 1 BGB zu. Die Zweiwochenfrist lief unstreitig am 18.04.2011 ab. Auf diese Kündigungsmöglichkeit hatte die Klägerin ihre Mitarbeiter in ihrem Informationsschreiben gemäß § 613 a Abs. 5 BGB ausdrücklich hingewiesen.
Ein Zeitdruck war daher nicht durch den Beklagten zu 1) erzeugt, sondern durch die normative Tatsache, dass die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB ablief. Wenn der Beklagte zu 1) mithin den Arbeitnehmern in den ganz überwiegend am 12.04. geführten Gesprächen sagte, dass die auf den 16.04.2011 datierten vorbereiteten Kündigungsschreiben an diesem Tage von einem Anwalt beglaubigt und der Klägerin übergeben werden sollten, so entspricht das mit einem minimalen Sicherheitsabstand den objektiven Gegebenheiten, dass die Kündigungsfrist am 18.04.2011 auslief. Wenn dann, wie im Falle S , gesagt wurde, man möge sich bis zum nächsten Tag (dort der 13.04.2011) entscheiden, wo bei in diesem Fall auch nach Vorbringen der Klägerin noch ein weiterer Aufschub bis zum 14.04. gewährt wurde, so entspricht das bei der Vielzahl der anzusprechenden Mitarbeiter auch wiederum objektiven Gegebenheiten und kann nicht als unlauteres Unterdrucksetzen gewertet werden. Die Klägerin hat auch lediglich für einen Fall vorgetragen (Herr P ), dass dieser erst am 15.04.2011 angesprochen worden sei und unter Hinweis darauf, dass die Kündigungsschreiben am 16.04. übergeben werden sollten, ihm gesagt worden sei, er könne nur heute noch den Vertrag unterschreiben. Auf für diesen Fall ist indes nicht festzustellen, dass der Beklagte bewusst bis zu diesem Zeitpunkt gewartet hat, ehe Herr P angesprochen wurde. Davon abgesehen aber begehrt die Klägerin für Herr P ohnehin keinen Schadensersatz. Er ist nach Vorbringen der Klägerin frühzeitig zurückgekehrt.
bb) Soweit die Klägerin desweiteren vorträgt, durch die Ansprache wenige Tage vor Ablauf des Sonderkündigungsrechts sei den Mitarbeitern die Möglichkeit abgeschnitten worden, die Äußerungen des Beklagten zu überprüfen und mit Verantwortlichen der Klägerin zu besprechen, so ist eine solche Absicht durch objektive Tatsachen nicht feststellbar. Es ist schon nicht ersichtlich, warum die angesprochenen Mitarbeiter nicht in der Zeit bis zum 16.04. noch Verantwortliche der Klägerin hätten kontaktieren können. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass durch den Personalleiter Herrn L eine Präsentation und Information der Mitarbeiter am 10.02.2011 durchgeführt worden ist. Hätte Herr L die – unsubstantiiert – behaupteten Absichten der Klägerin kommuniziert, so wären die Mitarbeiter bereits informiert gewesen. Hat er sie hingegen nicht kommuniziert – wofür die zu den Akten gereichte Präsentationsvorlage spricht –, dann ist es der Klägerin und nicht dem Beklagten zuzuschreiben, dass die Arbeitnehmer über ihre angeblichen Absichten nicht informiert waren.
Gegen eine Überrumpelung spricht auch, dass der Beklagte zu 1) den angesprochenen Mitarbeitern einen ausformulierten Arbeitsvertrag vorlegte, den sie prüfen konnten und aufgrund dessen sie die Verantwortlichen der Klägerin hätten ansprechen können, ob gesichert sei, dass die Klägerin zumindest gleichwertige Arbeitsbedingungen biete.
cc) Dass der Beklagte zu 1) vorbereitete und vorformulierte Kündigungsschreiben parat hatte, ist als solches kein wettbewerbswidriges Verhalten (BGH 07.04.2005 – I ZR 140/02).
dd) Die Klägerin führt in der Berufungsbegründung ferner als Umstand für eine unlautere Abwerbung an (Seite 5 der Berufungsbegründung/Bl. 676 d. A.), dass der Beklagte zu 1) in dem Gespräch zugesichert habe, bei einer Kündigung würde sich am gebotenen Einsatzort nichts ändern, dies in dem Wissen, dass die betroffenen Industrieunternehmen weiterhin auf diese Mitarbeiter angewiesen gewesen seien. Es ist nicht ersichtlich, warum eine solche Zusicherung auch in dem Wissen, dass man sie einhalten könne (dahinstehen kann, dass gerade die D AG unstreitig bereits im Folgejahr eine große Zahl der abgeworbenen Mitarbeiter nicht mehr beschäftigte), unlauter sein sollte.
ee) Es kann auch nichts Unlauteres darin gesehen werden, dass ein abwerbender Arbeitgeber den abgeworbenen Mitarbeitern eine Freistellungserklärung aushändigt, mit der er erklärt, dass diese von drohenden arbeitsrechtlichen Konsequenzen im Rahmen mit der Kündigung freigestellt werden sollten (wie die Klägerin als solches unbestritten in der Klageschrift (Seite 15) und in der Berufungsbegründung (Seite 13 = Bl. 684) vorträgt).
ff) Wenn die Klägerin schließlich darauf abhebt, dass Umstände des Abwerbungsgesprächs (zumeist im Wohnwagen) (Seite 14 der Berufungsbegründung/Bl. 685 d. A.) zu berücksichtigen seien, so ist für Kammer nicht erkennbar, warum die Tatsache, dass Gespräche in einem Wohnwagen geführt wurden, der in der Nähe des Einsatzortes aufgestellt war, unlauter sein sollten.
gg) Auch dass dem Zeugen P (der nach Vorbringen der Klägerin erst am 15.04. angesprochen wurde und der zu ihr zurückkehrte), mitgeteilt wurde, schon zahlreiche Kollegen hätten vor ihm entschieden, nicht mehr für die Klägerin zu arbeiten, ist ebenfalls keine Irreführung. Da sich jedenfalls bis zum 16.04. über 60 Mitarbeiter so entschieden hatten, ist diese Aussage mit hoher Wahrscheinlichkeit zutreffend. Die Klägerin legt auch nicht dar, warum sie unzutreffend sein sollte. Auch insofern ist nichts Unlauteres festzustellen.
hh) Wenn die Klägerin schließlich auf die „Vertrauensstellung“ des Beklagten zu 1) gegenüber den Mitarbeitern abhebt, so bedeutet das nichts anderes, als dass der Beklagte zu 1) ehemals Vorgesetzter der angesprochenen Mitarbeiter war. Seine Vorgesetztenstellung war aber am 11.04.2011 beendet. Nach Vorbringen der Klägerin fanden die Gespräche danach statt. Eine „Autorität“ (so die Klägerin, Seite 17 der Berufungsbegründung/Bl. 688 d. A.) hatte tatsächlich der Beklagte zu 1) im Zeitpunkt der Gespräche nicht mehr. Würde man negativ berücksichtigen, dass ein Vorgesetzter abwirbt, so wäre das Recht eines ehemaligen Arbeitnehmers, auch gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber Wettbewerb zu machen und dabei auch Mitarbeiter abzuwerben, fundamental beeinträchtigt. Soweit ersichtlich wurde bisher auch nie vertreten, dass eine Abwerbung deshalb unzulässig sei, weil man vormals eine Vorgesetztenstellung hatte. Soweit die Klägerin an derselben Stelle auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts München (WRP 2010, 299, 300) hinweist und vorträgt, eine unlautere Beeinflussung sei schon dann anzunehmen, wenn die angesprochene Person aufgrund der Autorität oder Vertrauensstellung des Informationsgebers davon ausgehen müsse, dass die Ablehnung einer vom Informationsgeber gewünschten Entscheidung mit Nachteilen rechtlicher, wirtschaftlicher, beruflicher oder sonstigen Art verbunden sei, und meint, genauso liege es hier, so irrt sie. Der Beklagte zu 1) war im Zeitpunkt der Ansprache nicht mehr Vorgesetzter der angesprochenen Mitarbeiter. Er war überhaupt nicht mehr Mitarbeiter der Klägerin und konnte insofern den Mitarbeitern keine entsprechenden Nachteile zufügen.
ii) Auch in der Gesamtschau ist nach Auffassung der Kammer die Grenze zum unlauteren Wettbewerb nicht überschritten. Dabei ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall alle einzelnen Elemente für sich genommen nicht unlauter sind. Sie werden auch nicht dadurch unlauter, dass die Abwerbeaktion unter Nutzung des Sonderkündigungsrechts – wie die Klägerin allerdings ohne Substantiierung behauptet – „von langer Hand geplant“ worden seien. Auch wenn dieses während des Laufs des Arbeitsverhältnisses geschehen sein sollte, so sind solche Planungen, ohne dass entsprechende Wettbewerbshandlungen bereits vorgenommen werden, auch während eines Arbeitsverhältnisses zulässig (s. dazu noch unten zum Beklagten zu 2)).
3) Schließlich liegt auch kein unlauterer Wettbewerb im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG vor, welcher besagt, dass derjenige unlauter handelt, welcher Mitbewerber „gezielt behindert“. Nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (11.01.2007 – I ZR 96/04) soll durch das Tatbestandsmerkmal des „gezielten“ Handelns klargestellt werden, dass eine Behinderung von Mitbewerbern als Folge des Wettbewerbs nicht ausreicht, um den Tatbestand der unlauteren individuellen Mitbewerberbehinderung zu verwirklichen. Die Schwelle der als bloße Folge des Wettbewerbs hinzunehmenden Behinderung ist allerdings– auch beim Abwerben von Mitarbeitern – überschritten, wenn das betreffende Verhalten bei objektiver Würdigung der Umstände in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs gerichtet ist (BGH a.a.O.; BGH 20.01.2005 – I ZR 29/02).
Dafür, dass die Abwerbung durch den Beklagten zu 1) in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung der Klägerin und nicht auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs gerichtet war, gibt es keine Anhaltspunkte. Die Klägerin zeigt dazu nichts auf. Festzuhalten ist, dass der BGH in derselben Entscheidung zur Behinderung ausführt: „Davon kann beim bloßen Ausnutzen des Vertragsbruchs eines abgeworbenen Mitarbeiters durch den Mitbewerber jedoch auch dann nicht ausgegangen werden, wenn der Mitbewerber den Vertragsbruch kennen musste oder kannte. Nach der Lebenserfahrung beruht die Beschäftigung eines Mitarbeiters in erster Linie darauf, dass dessen Kenntnisse und Fähigkeiten zur Förderung des eigenen Wettbewerbs nutzbar gemacht werden sollen. Der Umstand, dass der Mitarbeiter vertraglich noch anderweitig gebunden ist, rechtfertigt ohne das Hinzutreten weiterer Anhaltspunkte auch dann keine andere Beurteilung, wenn der neue Dienstherr von der vertraglichen Bindung und damit von dem Vertragsbruch des Mitarbeiters Kenntnis hat.“
Dabei ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall die abgeworbenen Mitarbeiter keinen Vertragsbruch begingen, sondern ein ihnen zustehendes Sonderkündigungsrecht nutzten. Für eine gezielte Behinderung ist im vorliegenden Fall nichts ersichtlich.
4) Da, wie aufgezeigt, kein unlauterer Wettbewerb vorliegt, ist auch weder die nachvertragliche Fürsorgepflicht verletzt noch liegt ein zum Schadensersatz berechtigender Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb im Sinne des § 823 BGB oder eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne des § 826 BGB vor. Eine solche ist im Übrigen nach zutreffender Auffassung erst dann anzunehmen, wenn eine sittenwidrige Schädigung vorliegt, die über das hinausgeht, was mit jeder irreführenden Werbung eines Konkurrenten oder auch jedem nach § 1 UWG sittenwidrigen Eingriff in die wettbewerbsrechtliche Position des Gläubigers verbunden ist (vgl. OLG Köln 20.12.2000 – VI U 88/00).
5) a) Dahinstehen kann nach dem zuvor Gesagten, ob und wie weit der Vortrag der Klägerin zu den behaupteten Gesprächen mit denjenigen Arbeitnehmern, zu denen sie keine konkreten Informationen hat – und die Übrigen bis auf Herrn R sämtlich Arbeitnehmer sind, für deren Abwerbung sie entgangenen Gewinn als Schadensersatz begehrt –, hinreichend substantiierten Vortrag hält und ob dieser Vortrag als sogenannter Vortrag „ins Blaue“ zu werten ist.
b) Ebenso kann dahinstehen, inwieweit festgestellt werden kann, dass, sähe man einzelne Äußerungen des Beklagten zu 1) im Gegensatz zum zuvor Gesagten als unlauter an, diese kausal für die einzelne Kündigungen waren.
c) Auch kann dahinstehen, ob die letzte Schadensberechnung der Klägerin zutreffend oder wie die Beklagten meinen, sehr stark überhöht ist.
d) Endlich kann auch dahinstehen, ob und inwieweit die von den Beklagten schon erstinstanzlich erhobene Verjährungseinrede greift, weil die Hemmung der Verjährung mit der Klageänderung in eine unzulässige Teilklage beendet wurde(vgl. dazu und zu der Frage, ob durch eine spätere Individualisierung eine „rückwirkende Heilung“ der zunächst nicht gegebenen Hemmung der Verjährung bei unzulässiger Teilklage eintreten kann: einerseits BGH 21.10.2008 – IX ZR 466/07 und BGH 21.2.2013 – IX ZR 92/12, andererseits BGH 6.5. 2014 II ZR 217/13). Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch darauf, dass die kurze Verjährungsfrist des § 11 UWG nach Rechtsprechung des BGH auch für andere Anspruchsgrundlagen gelten kann (vgl. z. B. BGH 12.7.1995 I ZR 176/93; 14.1.1999 – I ZR 203/96; 10.2.2011 – I ZR 136/09).
B. Zu den Unterlassungsansprüchen gegen den Beklagten zu 1):
I. Die Klägerin kann von dem Beklagten zu 1) Unterlassung schon deshalb nicht begehren, weil – wie oben dargestellt – die gemachten Äußerungen als prognostische Einschätzungen zu der zukünftigen Entwicklung der Arbeitsverhältnisse nicht unlauter oder sonst rechtswidrig waren.
II. Unabhängig davon besteht keine Wiederholungsgefahr: Zwar ist – wenn eine rechtswidrige Tatsachenbehauptung aufgestellt wurde – die Wiederholungsgefahr indiziert bzw. wird sie „vermutet“.
Im vorliegenden Fall indes ist die Wiederholungsgefahr durch die konkreten Umstände und die weitere Entwicklung widerlegt: Die gemachten Äußerungen bezogen sich konkret und nach dem eindeutigen Zusammenhang auf die weitere Entwicklung nach der damals durchgeführten Umstrukturierung im Bereich der Klägerin. Diese Situation hat die Klägerin selbst – wenn auch in einem anderen Zusammenhang – zutreffend als „kaum wiederkehrende Sondersituation“ bezeichnet (Schriftsatz vom 09.01.2012, Bl. 144 d. A.). Es ist auch nach dem inzwischen eingetretenen Zeitablauf (3 ½ Jahre) in keiner Weise erkennbar, dass nochmal eine ähnliche Situation eintreten könnte. Wiederholungsgefahr ist heute nicht mehr gegeben.
Dass die Beklagten ihre damaligen Äußerungen im Rechtsstreit verteidigen, indiziert die Wiederholungsgefahr nicht. Dabei ist auch darauf hinzuweisen, dass zu Gegenbehauptungen, die der Rechtsverfolgung in einem Verfahren dienen, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Abwehransprüche, also insbesondere auch Unterlassungsansprüche, grundsätzlich nicht mit Erfolg erhoben werden können (BGH 09.04.1987 – I ZR 44/85). Konsequenterweise kann die Verteidigung einmal gemachter Aussagen im Prozess auch nicht die Wiederholungsgefahr indizieren.
C. Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu 2):
I. Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu 2) scheitert schon unabhängig von allem nachfolgend Auszuführenden daran, dass auch ihm gegenüber die Schadensersatzklage unzulässig ist. Auf das oben zum Beklagten zu 1) Gesagte kann verwiesen werden.
II. Ebenso scheitert die Haftung des Beklagten zu 2) daran, dass die Aktivlegitimation der Klägerin nicht festgestellt werden kann. Dazu gilt ebenfalls das oben zum Beklagten zu 1) Gesagte entsprechend.
III. Es ist auch keine Anspruchsgrundlage feststellbar.
1. Eine Haftung aus UWG, § 823 Abs. 2 BGB und § 826 BGB ebenso wie aus nachvertraglicher Fürsorgepflicht scheitert schon daran, dass keine Unrechtmäßigkeit der Handlungen des Beklagten zu 1) festgestellt werden kann. Selbst wenn diese mit dem Beklagten zu 2) abgesprochen gewesen sein sollten, haftet der Beklagte zu 2) ebenso wie der Beklagte zu 1) unter diesen Gesichtspunkten dafür nicht.
2. Es kann aber unabhängig davon auch nicht festgestellt werden, dass die Handlungen des Beklagten zu 1) dem Beklagten zu 2) zuzurechnen wären.
a) Die Klägerin hat sowohl erst- wie zweitinstanzlich gänzlich pauschal behauptet, der Beklagte zu 1) habe in den von ihm geführten Abwerbungsgesprächen entsprechend einem mit dem Beklagten zu 2) gemeinsam gefassten Plan gehandelt (Bl. 7 d. A.), der Beklagte zu 2) habe genaue Kenntnis von den Abwerbemaßnahmen gehabt (Bl. 48 d. A.), die Beklagten hätten bei der unlauteren Abwerbung nach einem gemeinsamen Gesamtplan gehandelt (Bl. 139 d. A.), die Beklagten hätten die Abwerbeaktion „von langer Hand geplant“ (Bl. 681 d. A.).
Die Beklagten haben demgegenüber vorgetragen, in der damaligen Zeit, in der sich die Ereignisse überschlagen hätten, habe ein geordnetes und abgestimmtes Verhalten ausscheiden müssen (Bl. 97 d. A.), der Beklagte zu 1) habe daher im Wesentlichen autonom gehandelt. Irgendwelche Vorgaben seitens des Beklagten zu 2) habe es nicht gegeben. Der Beklagte zu 1) sei vom Beklagten zu 2) nicht in irgendeiner Weise dazu angewiesen worden, bestimmte Äußerungen über die Klägerin zu tätigen. Die seinerzeit wirre Situation sei auch dadurch deutlich geworden, dass zunächst versehentlich falsches Firmenpapier verwendet worden sei. Es habe weder Anweisungen, noch Absprachen noch einen gemeinsamen gefassten Plan im Hinblick auf die getätigten Äußerungen gegeben. Die Gespräche seien allein von dem Beklagten zu 1) ohne jede Absprache oder Einwirkungsmöglichkeiten des Beklagten zu 2) geführt worden (Bl. 97/98 d. A.), der Beklagte zu 2) habe in keinem Zusammenhang mit den fraglichen Äußerungen gestanden, er habe weder faktisch noch rechtlich auf den Beklagten zu 1) einwirken können, die im Rahmen eines inhaltlich offenen Gesprächs gefallenen Äußerungen des Beklagten zu 1) habe der Beklagte zu 3) nicht veranlasst. Sie seien ihm nicht einmal bekannt oder auch nur vorhersehbar gewesen (Bl. 338 d. A.).
Die Klägerin hat die von ihr behauptete Absprache zwischen den beiden hiesigen Beklagten weder in irgendeiner Weise substantiiert noch unmittelbar unter Beweis gestellt. Sie hat sich für einen „gemeinsamen Gesamtplan“ lediglich darauf berufen, dass die Beklagten einen Anfangsfinanzierungsbedarf von 2,5 Millionen Euro gehabt hätten, was gegenüber Herrn S bestätigt worden sei, der Beklagte zu 1) habe auch auf Nachfrage Herrn Schröders bestätigt, hinter der ganzen Sache stecke ein Investor, dessen Namen er (der Beklagte zu 1)) nicht nennen könne (Bl. 139 d. A.). Das von den Beklagten behauptete autonome Vorgehen des Beklagten zu 1) widerspreche auch der Lebenserfahrung. Der Beklagte zu 2) habe auch die Arbeitsverträge unterzeichnet.
b) Dieses reicht nach Auffassung der Kammer nicht aus, konkrete Absprachen über den Inhalt der Abwerbungsgespräche und deren Zeitpunkt zwischen dem Beklagten zu 1) und 2) festzustellen. Der Beklagte zu 2) hat die Arbeitsverträge unstreitig erst Tage nach den vom Beklagen zu 1) geführten Abwerbungsgesprächen unterzeichnet, zu einem Zeitpunkt im Übrigen, als er nicht mehr Arbeitnehmer der Klägerin war (siehe dazu noch unten 3.). Dass die beiden Beklagten – wofür in der Tat die Lebenserfahrung spricht – die Gründung der E und die Abwerbung der Mitarbeiter der Klägerin überhaupt im Voraus geplant hatten, besagt nicht, dass sie auch Absprachen über den konkreten Zeitpunkt und insbesondere über den konkreten Inhalt der Abwerbungsgespräche getroffen hätten. Es besagt auch nicht, dass der Beklagte zu 2) in irgendeiner Weise bestimmend dabei mitgewirkt hätte. Dabei darf nicht übersehen werden, dass der Beklagte zu 1) bei der Klägerin Standortleiter war, der Beklagte zu 2) indessen nur Teamleiter und dass der Beklagte zu 2) auch nach Vorbringen der Klägerin bei der Abwerbung überhaupt nicht als Akteur in Erscheinung getreten ist. Dieses spricht für eine autonome, das Wesentliche bestimmende Rolle des Beklagten zu 1).
3. Auch eine Haftung des Beklagten aufgrund eines Verstoßes gegen vertragliche Pflichten aus bestehendem Arbeitsvertrag ist nicht festzustellen. Der Beklagte zu 2) kündigte am 14.04.2011 außerordentlich fristlos. Die Wirksamkeit der Kündigung ist nicht umstritten. Dass ihm bis dahin konkrete Einzelhandlungen des Beklagten zu 1) nach Zeitpunkt und Inhalt geführter Gespräche bekannt war, ist nicht festzustellen (s. oben).
Dass er zuvor mit dem Beklagten zu 1) noch während des Arbeitsverhältnisses an der Gründung E bzw. ihrer Rechtsvorgängerin beteiligt war und dazu möglicherweise auch bereits investive Mittel eingeworben hatte, stellt keinen Verstoß gegen den Arbeitsvertrag dar – wobei festzuhalten ist, dass die Klägerin darauf auch ihre Schadensersatzansprüche nicht stützt, so dass solche Vorbereitungshandlungen nicht Streitgegenstand sind. Die Vorbereitung eines eigenen Handelsgewerbes verstößt nicht gegen § 60 HGB, der nach Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für alle Arbeitnehmer Anwendung findet (Nachweise bei ErfK/Oetker § 60 HGB Rdn. 2). Die Vorbereitung eines eigenen Handelsgewerbes ist erlaubt, sofern nicht bereits das Tatbestandsmerkmal des Geschäftemachens erfüllt ist. Zulässige Vorbereitungshandlungen sind zum Beispiel: Die Anmietung von Geschäftsräumen (BAG 31.01.1963 AP HGB § 60 Nr. 3), der Erwerb von Waren, die Einstellung von Arbeitnehmern, die Anmeldung und Bekanntmachung einer Handelsgesellschaft (weitere Nachweise zur höchstrichterlichen Rechtsprechung bei ErfK/Oetker a.a.O. Rdn. 6), ebenso der Erwerb einer internet domain, der Erwerb einer Marke und sogar die Werbung von Kunden (BAG 31.01.1963 AP HGB § 60 Nr. 3; 24.04.1970 AP HGB § 60 Nr. 5).
4. Schließlich ist der Beklagte auch nicht als Geschäftsführer der E bzw. ihrer Rechtsvorgängerin verantwortlich, worauf sich die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 23.09.2014 (Bl. 785 f. d. A.) beruft. Eine Verletzung einer „eigenen wettbewerbsrechtlichen Verkehrssicherungspflicht“ kann dem Beklagten zu 2) schon deshalb nicht vorgeworfen werden, weil nicht feststellbar ist, dass er um die konkreten Handlungen insbesondere den Inhalt der Gespräche des Beklagte zu 1) wusste. Auch wenn eine nachwirkende Fürsorgepflicht in dem Sinne bejaht wird, dass der Beklagte zu 2) als ehemaliger Mitarbeiter der Klägerin mit entsprechendem Sonderwissen nachvertraglich gehalten gewesen wäre, die Interessen der Klägerin zumindest insoweit zu wahren, als zum Zwecke des Abwerbens von Mitarbeitern keine Unwahrheiten über die Klägerin verbreitet werden durften, so scheitert eine entsprechende Haftung daran, dass zum einen eine entsprechende Unwahrheit nicht festgestellt werden kann (s. oben zum Beklagten zu 1), zum anderen auch ein Wissen des Beklagten zu 2) um die konkreten Inhalte der vom Beklagten zu 1) geführten Gespräche nicht festgestellt werden kann.
D. Unterlassungsansprüche gegen den Beklagten zu 2)
Unterlassungsansprüche gegen den Beklagten zu 2) scheitern aus denselben Gründen wie oben zum Beklagten zu 1) ausgeführt. Auf das oben zum Beklagten zu 1) Gesagte wird Bezug genommen.
E. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann vonder klagenden Partei
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361-2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Zitierte Normen: §§ 823 Abs. 1, 826 BGB
§§ 3 und 4 Nr. 1 UWG
§ 613 a BGB
§ 202 Umwandlungsgesetz
§ 125 Umwandlungsgesetz
§ 139 ZPO
§ 823 BGB
§ 826 BGB
§ 1 UWG
§ 11 UWG
§ 60 HGB
§ 613 Abs. 5 BGB
§ 613 a Abs. 5 BGB
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 8 Abs. 2 UWG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 4 Nr. 1 UWG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 4 Nr. 10 UWG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 12 Ca 5629/12
8 AZR 157/07
48 O 125/11
VI ZR 228/82
VIII ZR 311/95
9 AZR 4011/05
I ZR 96/04
I ZR 140/02
5 BGB vom 14.02
I ZR 29/02
VI U 88/00
IX ZR 466/07
IX ZR 92/12
14 II ZR 217/13
95 I ZR 176/93
I ZR 203/96
I ZR 136/09
I ZR 44/85