Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-06-12, Aktenzeichen 2 Sa 224/17

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Stralsund Kammern Neubrandenburg vom 15.11.2017 (11 Ca 94/17) wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um den Bestand des Arbeitsverhältnisses nach der fristlosen und hilfsweisen ordentlichen Kündigung der Beklagten, welche mit einem Schreiben der Beklagten vom 27.04.2017 erklärt wurde.
Die 1959 geborene Klägerin ist bei der Beklagten, welche Käse produziert, verpackt und vertreibt, seit dem 01.11.1997 beschäftigt. Die Klägerin wurde zuletzt vollschichtig, d.h. 40 Stunden die Woche auf Basis eines Gehaltes von 13,30 € je Stunde zuzüglich einer Besitzstandszulage in Höhe von 1,58 € je Stunde, insgesamt also zu einem Bruttogehalt von rund 2.460,00 € im Monat beschäftigt und zuletzt in der Regel als Gabelstaplerfahrerin eingesetzt. Bei der Beklagten wird im Schichtdienst gearbeitet. Zum Ende der Frühschicht der Klägerin am 13.04.2017 erklärte der von der Beklagten als stellvertretender Teamleiter eingesetzte Herr O. B. gegenüber der Klägerin und weiteren Mitarbeitern, dass diese aus einem vor dem Teamleiterbüro stehenden Karton jeweils eine Käsepackung (125 g), gefüllt mit fünf Scheiben „Milram Küstenkäse“ entnehmen und mit nach Hause nehmen könnten. Der Ladenverkaufspreis dieses Käses beträgt pro Packung im Lebensmitteleinzelhandel nach Angaben der Beklagten 1,99 €. Die Klägerin nahm eine Käsepackung, ebenso wie andere Mitarbeiter, an sich und steckte diesen in die von ihr mitgeführte Tasche. Sodann begab sich die Klägerin zum Werkstor, um das Werksgelände zu verlassen. Am Werkstor wurde eine stichprobenartige Taschenkontrolle, welche mit dem Betriebsrat abgestimmt worden war, durchgeführt. Die Klägerin bemerkte diese Taschenkontrolle, setzte ihren Weg zum Werksausgang nicht weiter fort, sondern kehrte um. Sie kehrte ins Werksgebäude zurück und entledigte sich dort der mitgeführten Käsepackung. Auf ihr Verhalten, das Umkehren vor der Werkspforte, angesprochen, teilte die Klägerin zunächst mit, ihren Schlüssel im Werksgebäude vergessen zu haben. Sodann räumte sie ein, eine Käsepackung mitgeführt zu haben.
Der stellvertretende Schichtleiter, Herr O. B., wurde wegen seines Verhaltens, Mitarbeitern zu ermöglichen, Käse mitzunehmen, abgemahnt. Neben der Klägerin führte zumindest ein weiterer Mitarbeiter, der ebenso wie die Klägerin auf die Erlaubnis des Herrn B. verwies, Käse mit sich. Der weitere Mitarbeiter wurde im Rahmen der Taschenkontrolle am Tor festgestellt, bezog sich ebenfalls auf das Einverständnis des stellvertretenden Teamleiters, Herrn B., und wurde sodann im Nachgang, da es sich bei diesem Mitarbeiter um einen Leiharbeitnehmer handelte, von der Beklagten bei seinem Arbeitgeber für den weiteren Einsatz bei der Beklagten „abgemeldet“.
Mit Schreiben vom 27.04.2017, welches der Klägerin am selben Tag zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgemäß. Vor Ausspruch der Kündigung hatte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat mit einem formalisiertem Schreiben vom 24.04.2017 zur beabsichtigten Kündigung angehört. Hinsichtlich der Einzelheiten der Betriebsratsanhörung wird auf Blatt 59 der Akte verwiesen. Der Betriebsratsanhörung ist im Weiteren folgender Sachvortrag zu entnehmen:
„Frau A. hat nach Schichtende das Gebäude verlassen. Als sie Frau O. und Herrn K. bei der Taschenkontrolle eines/einer anderen Mitarbeiters/Mitarbeiterin entdeckte kehrte sie plötzlich um und ging zurück ins Gebäude. Nach kurzer Zeit verließ Frau A. dann erneut das Gebäude und wollte das Werksgelände verlassen. Hier wurde sie nun von Frau O. und Herrn K. angehalten und auf die Durchführung der Taschenkontrolle hingewiesen. Dies kann auch von den beiden Mitarbeitern der Wachdienstfirma S. bezeugt werden, die am 13.04.2017 als Pförtner am Standort C-Stadt eingesetzt waren.
Des Weiteren fragte Frau O., warum sie noch einmal zurückgegangen sei. Daraufhin sagte Frau A., dass sie ihren Schlüssel vergessen habe und dann noch einmal zurück musste. Frau O. fragte darauf hin, wie sie denn ohne Schlüssel ins Gebäude gekommen sei. Frau A. errötete plötzlich und Frau O. fragte, ob sie die Wahrheit gesagt hätte. Daraufhin gestand Frau A., dass sie Küstenkäse (in Scheiben abgepackt) in ihrer Tasche hatte und aufgrund der gesehenen Taschenkontrolle zurück ins Gebäude gegangen ist, um diesen zu entsorgen. Hierbei handelt es sich um versuchten Diebstahl.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.04.2017 beendet wird.
Zudem hat die Klägerin beantragt,
sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, dass infolge des Verhaltens der Klägerin das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien durch die Mitnahme der Käsepackung durch die Klägerin unwiederbringlich zerstört worden sei. Es handele sich, so meint die Beklagte, um einen Diebstahl zu Lasten des Eigentums und Vermögens der Beklagten. Die Beklagte führt aus, dass der Klägerin, die bereits als Teamleiterin gearbeitet habe, bewusst gewesen sei, dass der stellvertretende Teamleiter nicht berechtigt gewesen sei, den Mitarbeitern zu erlauben, Käse mitzunehmen. Zudem habe die Klägerin ihr Verhalten vertuscht. Aus Sicht der Beklagten sei die langjährige Betriebszugehörigkeit der Klägerin zu ihren Lasten zu berücksichtigen, da ihr bewusst gewesen sei, nicht zur Mitnahme des Käses berechtigt zu sein.
Das Arbeitsgericht Stralsund, Kammern Neubrandenburg, hat mit Urteil vom 15.11.2017 der Klage vollumfänglich stattgegeben. Es hat seine Entscheidung darauf gestützt, dass weder die außerordentliche noch die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses wirksam sei. Zwar liege eine erhebliche, die Schwelle zum wichtigen Grund im Sinne von § 626 BGB überschreitende Pflichtverletzung der Klägerin vor, da sich die Klägerin eines vorsätzlichen und rechtswidrigen Vermögensdelikts zu Lasten der Beklagten strafbar gemacht habe. Die Klägerin habe einen Diebstahl begangen. Im Rahmen der durchzuführenden Interessenabwägung sei zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass aufgrund des Vermögensdeliktes der Klägerin nachvollziehbar das Vertrauensverhältnis erschüttert sei. Von einer unwiederbringlichen Zerstörung des Vertrauensverhältnisses sei jedoch nicht auszugehen, da das Arbeitsverhältnis der Parteien über viele Jahre lang ungestört verlief und es sich vorliegend um die erste Vertrauensenttäuschung gehandelt habe. Darüber hinaus sei die Handlung der Klägerin nicht auf Heimlichkeit ausgelegt, sondern im Gegenteil im Ursprung durch die Erlaubnis des Vorgesetzten veranlasst. Diese Erlaubnis des Vorgesetzten mindere den Unrechtsgehalt der Handlung der Klägerin. Zudem handele es sich nicht um eine Verkaufsware, so dass ein wirtschaftlicher Schaden der Beklagten nicht zu erkennen sei. Weiterhin würdigte das Arbeitsgericht den Umstand, dass der stellvertretende Teamleiter lediglich eine Abmahnung erhielt. Es liege insoweit ein Wertungswiderspruch vor.
Diese Entscheidung des Arbeitsgerichtes Stralsund, die der Beklagten am 24.11.2017 zugestellt wurde, greift die Beklagte mit der rechtzeitig eingelegten Berufung an. Die Beklagte hat die Berufung ebenfalls rechtzeitig, eingehend vorab per Fax beim Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern am 23.01.2018, begründet. Die Ankündigung eines formalen Sachantrags enthalten weder Berufungsschrift, noch Berufungsbegründung.
Unter Beibehaltung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrages führt die Beklagte aus, dass die Handlung der Klägerin, anders als vom Arbeitsgericht angenommen, auf Heimlichkeit ausgelegt gewesen sei. Die Klägerin habe, als sie die Taschenkontrolle bemerkt habe, kehrtgemacht und den entwendeten Käse sodann entsorgt. Sie sei sich dabei gerade bewusst gewesen, dass der Vorgesetzte eine solche Erlaubnis zur Mitnahme des Käses hätte nicht erteilen dürfen. Die Beklagte führt weiter aus, dass die Klägerin, als sie die Taschenkontrolle und damit die Gefahr des Entdecktwerdens bemerkte, festgestellt habe, dass ihr die vermeintliche Erlaubnis zur Mitnahme des Käses nicht helfen werde. Dieses Verhalten sei also auf Heimlichkeit angelegt und habe gerade verhindern sollen, dass die Beklagte vom Pflichtverstoß Kenntnis erlangte. Durch dieses Verheimlichen sei das Vertrauensverhältnis zur Klägerin unwiederbringlich zerstört. Die Klägerin hätte ohne Probleme, so meint die Beklagte, die Möglichkeit gehabt, unter Berufung auf den Vorgesetzten den Käse vorzuzeigen. Dies habe die Klägerin aber unterlassen. Die Beklagte führt weiter aus, dass es, soweit es sich bei dem Käse um Rückstellproben gehandelt habe, der Schaden der Beklagten auch darin liege, dass die Klägerin aufgrund ihrer Kenntnis als ehemalige Teamleiterin auch in Kenntnis des Beweiswertes dieser Rückstellproben eine solche Probe mitgenommen habe. Die Beklagte führt weiter aus, dass der Klägerin bereits aufgrund der langjährigen Betriebszugehörigkeit bekannt sei, dass sie nicht berechtigt sei, produzierte Ware mitzunehmen. Sie hätte vor diesem Hintergrund aus Sicht der Beklagten den Vorgesetzten über sein Fehlverhalten informieren müssen.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt im Kammertermin zuletzt,
das Urteil des Arbeitsgerichtes Stralsund, Aktenzeichen 11 Ca 94/17 vom 15. November 2017, der Beklagten und Berufungsklägerin zugestellt am 24. November 2017, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Berufungsbeklagte und Klägerin beantragt,
die Berufung als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise die Berufung als unbegründet zurückzuweisen.
Die Klägerin rügt zunächst, dass weder die Berufungs- noch die Berufungsbegründung einen formalen Sachantrag enthielten. Die Klägerin meint, dass die erstinstanzliche Entscheidung in ganz wesentlichen Teilen und im Ergebnis nicht zu beanstanden sei. Abweichend vom Urteil des Arbeitsgerichts ist die Klägerin der Ansicht, dass bereits kein Diebstahl oder versuchter Diebstahl im Sinne von § 242 StGB vorliege. Die Klägerin sei davon ausgegangen bzw. habe davon ausgehen können, dass die Mitnahme der streitgegenständlichen Packung Käse im Einverständnis des Vorgesetzten erfolgte und damit gerechtfertigt sei. Weiterhin führt die Klägerin aus, dass ihr nicht bewusst gewesen sei, dass der Vorgesetzte nicht habe eine solche Erlaubnis erteilen dürfen. Die Tätigkeit der Klägerin als Teamleiterin liege mehrere Jahre zurück. Im Übrigen stützt die Klägerin unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag die Entscheidung des Arbeitsgerichtes Stralsund auch im Hinblick auf den wirtschaftlichen Schaden und die Interessenabwägung, welche zugunsten der Klägerin auszufallen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig.
Der Umstand, dass die Beklagte in der Berufungsschrift und in der Berufungsbegründung keinen formalen Antrag angekündigt hat, steht der Zulässigkeit der Berufung nicht entgegen. Zwar unterliegen nach § 528 ZPO der Prüfung und Entscheidung des Berufungsgerichtes nur die Berufungsanträge. Das Urteil des ersten Rechtszuges darf nur insoweit abgeändert werden, wie eine Abänderung beantragt ist. Dieses Antragserfordernis trägt der Notwendigkeit Rechnung, den Gegenstand des Prozesses konkret zu bestimmen. Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was diese nicht beantragt hat (§ 308 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsbegehren der Beklagten ist aber erkennbar.
Gemäß § 287 Abs. 1 ZPO sind die Anträge in der Regel aus den vorbereitenden Schriftsätzen zu verlesen. Soweit sie darin nicht enthalten sind, müssen sie aus einen dem Protokoll als Anlage beigefügten Schriftsatz verlesen werden. Der Vorsitzende kann aber auch gestatten, dass die Anträge zur Protokoll erklärt werden. Vorliegend hat die Berufungsklägerin und Beklagte zwar in den Berufungsschriftsätzen keine Anträge gestellt oder angekündigt. Es wurde aber – nach Gestattung durch den Vorsitzenden und nach entsprechendem Hinweis des Vorsitzenden – auf die Rüge der Klägerin hin zu Protokoll ein Antrag gestellt.
Der Berufungsklägerin und Beklagten war zu gestatten, zum Zwecke der Klarstellung einen entsprechenden Antrag zu stellen. Auch wenn der Berufungsschrift oder der Berufungsbegründung kein konkreter Sachantrag zu entnehmen ist, ist zumindest der Berufungsbegründung zu entnehmen, dass die Beklagte sich gegen das erstinstanzliche Urteil in vollem Umfang wendet. Da die Berufungsanträge grundsätzlich auszulegen sind (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 1. Dezember 2004, 5 AZR 121/04, Rn. 11), ist die Gestattung der formalen Antragstellung zu Protokoll im vorliegenden Fall zu gestatten. Der Berufungsbegründung lässt sich eindeutig entnehmen, dass die Beklagte die arbeitsgerichtliche Entscheidung in vollem Umfang mit dem Ziel der Klagabweisung nach Maßgabe der erstinstanzlich gestellten Anträge anfechten will (vgl. hierzu auch Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 25. Oktober 2007, 15 Sa 845/07, Rn. 34 unter Verweis auf BGH, NJW 2006, 2705 mit weiteren Nachweisen).
II.
Der Sache nach hat die Berufung der Beklagten aber keinen Erfolg. Die außerordentliche, fristlose Kündigung vom 27.04.2017 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien weder außerordentlich noch hilfsweise ordentlich beendet. Es fehlt an einem wichtigen Grund zur Kündigung im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB.
1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Seiten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
a. In Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht geht auch das Landesarbeitsgericht grundsätzlich davon aus, dass die Entwendung von Gegenständen oder Produkten, die im Eigentum des Arbeitgebers stehen, eine besonders schwere Pflichtverletzung durch einen Arbeitnehmer darstellen können, die es erlaubt, eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Erwägung zu ziehen. In diesem Sinne gehört es schon seit jeher zu den anerkannten Grundpflichten des Arbeitnehmers, die im Eigentum verkörperten Vermögenswerte des Arbeitgebers zu achten. Hieraus erfolgt die arbeitsrechtliche Pflicht, Straftaten zu Lasten des Eigentums oder zu Lasten des Vermögens des Arbeitgebers zu unterlassen (ebenso LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 27. Januar 2015, 2 Sa 170/14, Rn. 31).
b. Abweichend vom Arbeitsgericht kann bei rechtlich zutreffender Einordnung des Verhaltens der Klägerin jedoch wohl bereits tatbestandlich nicht von einem (versuchten) Diebstahl im Sinne von §§ 242, 22, 23 StGB ausgegangen werden. Einem solchen Diebstahl, der den Bruch fremden Gewahrsams und die Begründung eigenen Gewahrsams entgegen dem Willen des Sachherrschaftsberechtigten voraussetzt, liegt vorliegend infolge des vom stellvertretenden Teamleiter erklärten Einverständnisses nicht vor. Dieses Einverständnis des Teamleiters ist unstreitig erteilt worden. Den tatbestandlichen Feststellungen des Arbeitsgerichtes im mit der Berufung angegriffenen Urteil ist die Berufungsklägerin und Beklagte nicht entgegengetreten. Ebenso unstreitig ist der stellvertretende Teamleiter, der den Mitarbeitern und auch der Klägerin gegenüber erklärt hat, diese könnten eine Käsepackung aus einem vor dem Teamleiterbüro stehenden Karton entnehmen und mit nach Hause nehmen, zur Abgabe einer derartigen Erklärung nicht berechtigt gewesen.
Die Beklagte trägt vor, die Klägerin habe diese Nichtberechtigung des stellvertretenden Teamleiters aufgrund ihrer – einige Jahre zurückliegenden – Teamleiterstellung erkennen müssen. Die Klägerin trägt vor, dass sie jedenfalls keine positive Kenntnis von der Nichtberechtigung des stellvertretenden Teamleiters gehabt habe. Ihre eigene Teamleiterfunktion habe mehrere Jahre zurückgelegen. Sie habe sich, als sie den Käse offen und für jedermann sichtbar mitgenommen habe, keine Gedanken um Berechtigung oder Nichtberechtigung gemacht.
Das unstreitig vom stellvertretenden Teamleiter erklärte Einverständnis wirkt bei der Klägerin ebenso wie bei den weiteren Mitarbeitern, die Käse mitgenommen haben mögen, bei zutreffender rechtlicher Subsumtion als sogenannter Erlaubnistatbestandsirrtum, welcher den Diebstahls- oder Unterschlagungsvorsatz ausschließt (Laufhütte im Leipziger Kommentar zum StGB Band 8 § 246 StGB Rn. 57). Ein fahrlässiger Diebstahl oder eine fahrlässige Unterschlagung sind jedoch, auch wenn die Klägerin die Nichtberechtigung des Teamleiters hätte erkennen können, jedenfalls nicht strafbar. Ungeachtet dessen kann eine (fahrlässige) Pflichtverletzung der arbeitsvertraglichen (Neben-) Pflichten gegeben sein.
c. Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs- und Beweislast auch dafür, dass solche Tatsachen nicht vorgelegen haben, die das Verhalten des Arbeitnehmers gerechtfertigt oder entschuldigt erscheinen lassen. Nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast darf sich der Arbeitgeber zunächst darauf beschränken, den objektiven Tatbestand einer Arbeitspflichtverletzung darzulegen. Will der Arbeitnehmer einen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund für sein Verhalten geltend machen, muss er dazu substantiiert vortragen. Hierauf hat der Arbeitgeber substantiiert einzugehen. Gegebenenfalls ist Beweis zu erheben, wobei die objektive Beweislast beim Arbeitgeber verbleibt (ebenso Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 27. Januar 2015, 2 Sa 170/14, Rn. 39).
Wenn man also den Umstand, dass sich nach Darstellung der Klägerin der Teamleiter mit der Mitnahme des Käses einverstanden erklärt habe, als entlastenden Umstand ansehen mag, gilt dieser Vortrag prozessual als unbestritten. Wenn man dann zugrunde legt, dass die Klägerin sich im Irrtum über das Einverständnis des Vorgesetzten bzw. dessen Wirkung zu Gunsten bzw. zu Lasten der Beklagten gewesen war, ist die ausgesprochene Kündigung unverhältnismäßig, denn es hätte ausgereicht, der Klägerin durch Erteilung einer Abmahnung klarzumachen, dass die Beklagte auch eine solche Pflichtverletzung als so schwerwiegend ansieht, dass sie geeignet ist, eine Kündigung zu rechtfertigen (vgl. hierzu nachfolgend Ziffer 3.).
d. Ein etwaiges Verhalten der Klägerin nach dem Bemerken der Torkontrolle ist strafrechtlich ebenfalls nicht relevant. Unstreitig hat die Klägerin die Käsepackung offen sichtbar aus dem Karton entnommen und in ihre Tasche gesteckt. Ein etwaiger Diebstahl, d.h. eine Wegnahme ohne entgegen den Willen des Berechtigten, wäre – läge kein tatsächliches Einverständnis des Gewahrsamsinhabers in Form des stellvertretenden Teamleiters vor - mit dem Einstecken der Ware in die Tasche vollendet. Das „vertuschende“ Verhalten, welches die Klägerin im Rahmen der Torkontrolle an den Tag legte, ist strafrechtlich betrachtet irrelevant. Die Klägerin hatte sich die Käseverpackung bereits durch „Einstecken“ zugeeignet. Geht aber die Klägerin davon aus, den Käse im Einverständnis mit der Beklagten mitnehmen zu können, liegt dieses Einverständnis aber nicht vor, gilt nichts anderes. Mit dem Einstecken des Käses begründet die Klägerin neuen, eigenen Gewahrsam und eignet sich die Sache zu. Eine etwaige strafrechtlich relevante Tat wäre mit dem Einstecken vollendet. Es verbleibt kein Raum mehr für einen „Versuch“. Ein Diebstahl oder eine Unterschlagung, selbst der Versuch, sind daher nicht gegeben.
2. Selbst wenn man mit der Beklagten annähme, dass das Verhalten der Klägerin den Tatbestand des versuchten Diebstahls oder einer ähnlich gelagerten Straftaterfüllen würde, wenn also die Klägerin in schwerwiegender Weise ihre schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme verletzt hätte, ergibt sich aus einer solchen Pflichtverletzung nicht automatisch ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB, welcher die Beklagte zur Kündigung rechtfertigte. Die Ausführungen des Arbeitsgerichts treffen insoweit vollumfänglich zu.
a. Grundsätzlich kann zwar ein Diebstahl oder ein versuchter Diebstahl auch dann einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellen, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder sie zu einem nur geringfügigen oder gar keinem Schaden geführt hat (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 10. Juni 2010, 2 AZR 541/09, Rn. 26 f). Der vom Arbeitsgericht geäußerten Rechtsauffassung ist insoweit vollumfänglich zuzustimmen. Eine Pflichtverletzung in diesem Sinne, auch dies nimmt das Arbeitsgericht zutreffend an, scheidet nicht bereits wegen der Geringfügigkeit des Vermögensschadens aus, denn ein Arbeitnehmer, der die Integrität von Eigentum und Vermögen seines Arbeitgebers vorsätzlich und rechtswidrig verletzt, zeigt ein Verhalten, das geeignet ist, die Zumutbarkeit seiner Weiterbeschäftigung infrage zu stellen. Die durch ein solches Verhalten ausgelöste Erschütterung der für die Vertragsbeziehungen notwendigen Vertrauensgrundlage tritt unabhängig davon ein, welche konkreten wirtschaftlichen Schäden mit ihr verbunden sind. In diesem Sinne käme es auch nicht alleine auf die Frage, ob und zu welchem Preis die Käseverpackung verkauft werden könnte, an.
b. Selbst wenn man aber mit der Beklagten eine Strafbarkeit der Klägerin und damit eine Störung des Vertragsverhältnisses gegeben sieht, ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Eine Kündigung ist unverhältnismäßig, wenn es mildere Mittel gibt, die eine Vertragsstörung zukünftig beseitigen können. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten ist oder wenn es sich um eine derart schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – und für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (vgl. BAG, Urteil vom 19. April 2007, 2 AZR 180/06, Rn. 48 m.w.N.). . Beruht die Vertragspflichtverletzung – wie vorliegend – auf einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das zukünftige Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht.
Diese Grundsätze gelten uneingeschränkt selbst bei Störung des Vertrauensbereiches durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (vgl. BAG, Urteil vom 27. April 2006, 2 AZR 415/05, Rn. 19). Auch in diesem Bereich gibt es keine „absoluten“ Kündigungsgründe. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung zukünftig wieder vertragstreu verhalten.
c. Bei Zugrundlegung dieser Maßstäbe wäre im vorliegenden Fall jedenfalls eine vorangehende, einschlägige Abmahnung erforderlich gewesen, um die Kündigung zu rechtfertigen. Dies ergibt sich einerseits daraus, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Kündigung über annähernd zwei Jahrzehnte beanstandungsfrei ihre Tätigkeit erfüllte. Zeitweise wurde der Klägerin als stellvertretende Teamleiterin eine höhere Verantwortung, auch im Sinne einer „Vertrauensstellung“ zugesprochen. Auch diese höhere Verantwortung erfüllt die Klägerin nach dem unstreitigen Sachvortrag der Parteien beanstandungsfrei.
In der zuletzt von der Klägerin ausgeübten Position als Gabelstaplerfahrerin kam es ebenfalls aktenkundig zu keinen Beanstandungen.
Diese langjährige beanstandungsfreie Betriebszugehörigkeit der Klägerin ist im Rahmen der Interessenabwägung dem Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüberzusetzen. Die Betriebszugehörigkeit und die langjährige, beanstandungsfreie Tätigkeit erfordern es, dass die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung mildere Mittel hätte wählen müssen, d.h. zumindest eine Abmahnung hätte aussprechen müssen.
Von Relevanz ist in diesem Zusammenhang auch, dass positive Anhaltspunkte im Hinblick auf eine Verhaltensänderung der Klägerin bereits unmittelbar nach dem Vorfall unstreitig eingetreten sind. Die Beklagte trägt insofern selbst vor, dass das Verhalten der Klägerin bei Bemerken der Torkontrolle von einem „Schuldbewusstsein“ geprägt war. Die Klägerin hatte offenbar bereits zuvor – vor dem Verlassen des Werksgeländes – selbst erkannt, dass ihr eigenes Verhalten oder auch das Verhalten des stellvertretenden Teamleiters nicht „in Ordnung“ war, was sie zum Umkehren und letztlich zum Zurücklassen der Käsepackung veranlasste. Anders als die Beklagte meint, spricht das „Nachtatverhalten“ nicht gegen, sondern vielmehr für die Klägerin, die offenbar eine Pflichtwidrigkeit – sei es eine eigene oder eine des stellvertretenden Teamleiters – durchaus als solche wahrnahm. Da zudem der Klägerin infolge des tatsächlich erklärten, allerdings die Beklagte nicht rechtlich bindenden Einverständnisses, wegen des „Erlaubnistatbestandsirrtums“ allenfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen wäre, liegt jedenfalls keine derart schwerwiegende Pflichtverletzung vor, dass eine Abmahnung entbehrlich wäre. Jedenfalls musste die Klägerin nicht davon ausgehen oder erkennen, dass ihr Verhalten auch ohne entsprechende Abmahnung eine Kündigung nach sich ziehen würde.
d. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass der stellvertretende Teamleiter, der unstreitig mit der Mitnahme des Käses einverstanden war, wegen seines Verhaltens lediglich eine Abmahnung erhielt. Rechtfertigungsgründe dafür, weshalb die Beklagte bei der Klägerin, die zudem als Gabelstaplerfahrerin keine gesteigerte Vertrauensstellung genießt, davon ausgehen konnte, dass eine Abmahnung nicht zu einer Verhaltensänderung geführt hätte, bei deren Vorgesetzten, der eine Vertrauensstellung inne hatte, jedoch eine Abmahnung genügen ließ, sind nicht erkennbar.
Die Feststellung des Arbeitsgerichtes, dass infolge der Langjährigkeit der Vertragsbeziehungen, welche ungestört bestand, ein Vorrat an Vertrauen „erarbeitet“ wurde, welches durch einen einmaligen Vorfall nicht vollständig aufgezehrt werden könne, trifft damit zu.
e. Jedenfalls wäre das Verhalten der Klägerin ebenso wie das Verhalten des Vorgesetzten mit einer Abmahnung zu bedenken gewesen. Dies gilt umso mehr, als für die Erfüllung des strafrechtlichen Vorwurfes des Diebstahls oder der Unterschlagung die Drittzueignungsabsicht genügt. In diesem Sinne mag das Verhalten des Vorgesetzten möglicherweise anders einzustufen sein, als dies von der Beklagten vorgenommen wurde. Wenn aber die Beklagte das Verhalten des Vorgesetzten lediglich als abmahnungswürdig ansah, während sie das auf dem Einverständnis aufbauende Verhalten der Klägerin, die lediglich eine Packung des Käses mitnahm und hierbei auf ein vermeintliches Einverständnis des Vorgesetzten Bezug nehmen konnte, mit der Konsequenz der (sofortigen) Beendigung des Arbeitsverhältnisses ahndet, entspricht dieses dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht.
f. Vor diesem Hintergrund ist für die Kammer auch nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte einen generellen Vertrauensverlust zur Klägerin beklagt. Das Fehlverhalten beschränkt sich auf einen Versuch, ein wirtschaftlich geringwertiges Gut des Arbeitgebers, nachdem ein Vorgesetzter sein Einverständnis mit der Mitnahme erklärt hat, diesem Einverständnis entsprechend mit nach Hause zu nehmen. Von diesem Versuch hat die Klägerin aus freien Stücken heraus Abstand genommen. Es gibt keine Grundlage für die Annahme, die Klägerin neige generell dazu, ihre Arbeitgeberin durch Diebstahl oder ähnliche Verhaltensweisen zu schädigen.
3. Auch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 27.04.2017 beendet das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht. Eine soziale Rechtfertigung dieser Kündigung i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG kann nicht festgestellt werden. Wenn schon die außerordentliche Kündigung vorliegend nicht begründet ist, weil es ausgereicht hätte, die Klägerin abzumahnen, gilt dies erst recht für eine ordentliche Kündigung. Wegen der Einzelheiten kann daher auf die vorangehenden Ausführungen verwiesen werden.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung einer Revision aus § 72 ArbGG sind nicht erfüllt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 242, 22, 23 StGB
§ 626 BGB
§ 242 StGB
§ 528 ZPO
§ 246 StGB
§ 97 ZPO
§ 72 ArbGG
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 2705
11 Ca 94/17
5 AZR 121/04
15 Sa 845/07
2 Sa 170/14
2 AZR 541/09
2 AZR 180/06
2 AZR 415/05