Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2023-03-06, Aktenzeichen 6 U 35/22
ECLI: ECLI:DE:OLGCE:2024:0306.6U35.22.00

Tenor:
In dem RechtsstreitH. in H.Klägerin und Berufungsklägerin,Prozessbevollmächtigte:Rechtsanwälte S. in S.gegen1. D. in S.Beklagte und Streithelferin der Beklagten zu 2 und 3,Prozessbevollmächtigte:Dr. J. & Partner in G.2. H.-P. GmbH in B.Beklagte und Berufungsbeklagte,Prozessbevollmächtigter:Rechtsanwalt S. in H.3. I. GmbH & Co. KG in E.Streithelferin der Beklagten zu 1, Beklagte und Berufungsbeklagte,Prozessbevollmächtigte:J. Rechtsanwälte in B.hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 14. Februar 2023 durch den Vorsitzenden Richter am OberlandesgerichtDr. D., den Richter am Oberlandesgericht V. und die Richterin am Oberlandesgericht S. für Recht erkannt:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 10. März 2022 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg wird zurückgewiesen und die im Berufungsverfahren gegen die Beklagte zu 3 erweiterte Klage als unzulässig abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens und die durch die Streithilfe der Beklagten zu 1 im Berufungsverfahren verursachten Kosten.
Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten zu 1 - 3 vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 502.485,25 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt aus übergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin, der I. Seniorenimmobilien GmbH & Co. KG, wegen eines Leitungswasserschadens vom 8. Januar 2020 im Altenzentrum W. , L.Straße .. von den Beklagten zu 2 und 3 als Gesamtschuldnern Schadensersatz in einer Gesamthöhe von 502.485,25 € nebst Zinsen.
Die Versicherungsnehmerin unterhält nach Maßgabe des Versicherungsscheins vom 22. Februar 2019 (Anlage K1, Bl. 15 - 24 Sonderheft Anlagen) bei der Klägerin u. a. eine Sach- und Ertragsausfallversicherung, in der auch diese Seniorenpflegeeinrichtung der Versicherungsnehmerin mitversichert ist, die diese in den Jahren 2011/2012 errichten ließ.
Die Versicherungsnehmerin schloss mit der Beklagten zu 1 (damals noch D. I. GmbH) am 21. September 2010 einen "Projektunterstützungsvertrag" (Anlage K 2).
Die Versicherungsnehmerin schloss mit der Beklagten zu 2 am 21. April 2011 einen Ingenieurvertrag für die technische Gebäudeausrüstung und zwar bezogen auf Heizungs-, Sanitär-, Elektro-, Lüftungsarbeiten und die Versorgungstechnik. Darin wurde die Beklagte zu 2 u. a. mit der "unterstützenden Überwachung der Ausführung des Objekts (20 v. 33 %)" beauftragt (Anlage K 3). Die Versicherungsnehmerin einigte sich mit der Beklagten zu 2, dass diese 1 - 2 Baustellentermine pro Woche durchführt.
Die Versicherungsnehmerin beauftragte die Beklagte zu 3 mit dem Gewerk Heizung/Lüftung/Sanitär. Die Ausführung dieser Arbeiten begann am 15. August 2011.
Nach der Schadensmeldung vom 8. Januar 2020 ließ die Klägerin die Schadensursache begutachten. Es wurde eine Leckstelle an einer Kaltwasserleitung im Bereich der Großküche festgestellt. Nach Demontage der Küchenzeile und bereits begonnener Trocknung wurden zwei weitere Leckagen im Küchenbereich festgestellt. Dort trat Wasser aus einer gerissenen Presshülse am T-Stück der Warmwasserleitungen aus (LGU 4).
Im Rahmen der Untersuchungen wurde festgestellt, dass in einigen Bodenbereichen im Rahmen der Bauphase flüssiger Estrich an die Außenoberfläche der Pressfittinge gekommen ist und sich im Zuge der Trocknung als fester Stoff ab- und eingelagert hat. Bei den warmgehenden Leitungen (Warmwasser und Zirkulation) soll es durch die thermische Ausdehnung der Pressfittings aus Messing zur statischen Überbeanspruchung der Presshüllen aufgrund der in den Außenbereichen festgeworden Estrichablagerung gekommen sein. Die betreffenden Presshüllen sollen infolge der Überbeanspruchung durch Gewaltbrüche versagt haben (LGU 4).
Der Privatsachverständige B. stellte in seinem Untersuchungsbericht vom 9. März 2020 (Anlage K 6) eine bakterielle Belastung des Bodens fest und kam zu dem Ergebnis, dass aufgrund der Belastung mit Schimmelsporen der Bodenaufbau nebst Dämmschicht und Wandputz zu erneuern ist (LGU 4 f.).
Während der Sanierungsarbeiten musste eine Mietküche installiert werden (LGU 5).
Mit der Klage hat die Klägerin die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner auf Zahlung von 502.485,25 € (= 272.504,97 € Gebäudeschaden + 229.980,28 € Betriebsunterbrechungsschaden) nebst Zinsen in Anspruch genommen und geltend gemacht, an den festgestellten Wasseraustrittsstellen sei keine Isolierung an den Pressfittingen der Warmwasserleitung mit der Folge vorhanden gewesen, dass sich Estrich darauf habe ablagern können. Die ersten Pressfittinge seien von der Beklagten zu 3 in der Zeit vom 16. September bis zum 25. November 2011 verlegt worden. Der Gebäudeschaden betrage 272.504,97 € brutto und der Betriebsunterbrechungsschaden 229.980,28 €. Aufgrund des Umstandes, dass die Beklagten zu 1 und 2 die Abschlagsrechnungen der Beklagten zu 3 geprüft und freigegeben hätten, habe die Versicherungsnehmerin davon ausgehen dürfen, dass die Beklagte zu 3 ihre Arbeiten vertragsgemäß erbracht habe. Den Beklagten zu 1 und 2 hätte bei ordnungsgemäßer Ausübung der Bauaufsicht zwingend auffallen müssen, dass die Pressverbindungen nicht wärmegedämmt seien. Vor der Einbringung des Estrichs hätte eine abschließende Kontrolle durch die Beklagten zu 1 und 2 erfolgen müssen. Es sei daher von einem arglistigen Verhalten der Beklagten zu 1 und 2 auszugehen, die auch aus Delikt haften würden.
Die Beklagten zu 1 und 2 haben Klagabweisung beantragt und die Einrede der Verjährung erhoben (Bl. 28 und 42 d. A.).
Die Beklagte zu 1 hat den Beklagten zu 2 und 3 den Streit verkündet (Bl. 63 und 116 d. A.), die Beklagte zu 2 den Beklagten zu 1 und 3 (Bl. 38 und 90 d. A.).
Die Beklagte zu 3, die in erster Instanz noch nicht von der Klägerin in Anspruch genommen worden ist, ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten zu 1 als Streithelferin beigetreten und hat den Beklagten zu 1 und 2 den Streit verkündet (Bl. 126 d. A.).
Das Landgericht hat die Klagen gegen die Beklagten zu 1 und 2 abgewiesen.
Gegen dieses Urteil, auf dessen Einzelheiten der Senat zur näheren Sachdarstellung verweist, wendet die Klägerin sich mit der Berufung, soweit die Klage gegen die Beklagte zu 2 abgewiesen worden ist. Gleichzeitig hat sie die Klage auf die Beklagte zu 3 erweitert (Bl. 191 ff. d. A.).
Sie macht ergänzend geltend, bei vier Bauteilöffnungen im Bereich der Großküche seien drei Schadstellen festgestellt und dokumentiert worden. Anschließend festgestellte weitere Druckverluste ließen zwingend darauf schließen, dass weitere Leckagen an anderer Stelle aufgetreten gewesen seien (Bl. 234 d. A.). Die Parteierweiterung auf die Beklagte zu 3 sei zulässig. Deren Widerspruch sei rechtsmissbräuchlich. Sie sei in erster Instanz dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten zu 1 beigetreten und habe in Kenntnis des Prozessstoffs Klagabweisung beantragt. Die Versicherungsnehmerin habe die Beklagte zu 3 mit der Verlegung der Trinkwasserleitungen beauftragt, wozu die Verbindung der Rohre mit Pressfittings einschließlich der Isolierung gehört habe. Die Beklagte zu 3 habe die notwendige Isolierung nicht angebracht. Insoweit liege eine mangelhafte Leistung vor. Der Bauleiter J. W. der Beklagten zu 3, der für die Baustelle verantwortlich gewesen und dessen Fehlverhalten der Beklagten zu 3 zuzurechnen sei, sei als deren Repräsentant anzusehen und habe offensichtlich versehentlich nicht darauf geachtet, dass die Monteure die Pressfittings fachgerecht isolieren. Ihm hätte spätestens vor Beendigung der Arbeiten und dem Verlassen der Baustelle auffallen müssen, dass die glänzenden in Messingfarben verbauten Pressfittings nicht isoliert gewesen seien. Dieser Ausführungsfehler sei schadensursächlich und habe zu einer Eigentumsverletzung geführt. Die Beklagte zu 3 hafte gemäß § 831 Abs. 1 BGB für die handwerklichen Ausführungsfehler ihrer Monteure. Zur Schadenshöhe verweise sie auf den Vortrag erster Instanz und die Beweisantritte.
Die Klägerin beantragt,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils und im Wege der Klagerweiterung die Beklagten zu 2 und 3 zu verurteilen, als Gesamtschuldner an die Klägerin 502.485,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. Mai 2021 zu zahlen.
Die Beklagten zu 2 und 3 sowie die Beklagte zu 1 als deren Streithelferin (Bl. 250 d. A.) beantragen,
die Berufung zurückzuweisen und die erweiterte Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 2 trägt vor, es bestehe weder eine Arglisthaftung noch eine deliktische Haftung.
Die Beklagte zu 3 trägt vor, der Parteierweiterung werde nicht zugestimmt. Die Verweigerung erfolge nicht rechtsmissbräuchlich, weil es im Vergleich zur ersten Instanz um einen neuen Streitgegenstand gehe und es teilweise auf andere Lebenssachverhalte ankomme. Ihr würde eine Tatsacheninstanz genommen. Die Aktivlegitimation der Klägerin werde bestritten. Sie bestreite mit Nichtwissen, dass die Klägerin an ihre Versicherungsnehmerin Zahlungen in Höhe der Klagforderung geleistet habe. Es liege eine offene Mitversicherung mit zwei Versicherern vor. Sie, die Beklagte zu 3, habe ihr Gewerk mangelfrei erbracht. Die streitgegenständlichen Rohre seien sach- und fachgerecht nach dem Stand der Technik isoliert. Es würden Zeugen- und Gutachtenbeweis angeboten. Ihr sei nicht bekannt, was auf der Baustelle passiert sei, nachdem sie ihr Werk fertiggestellt habe. Es sei denkbar, dass nachfolgende oder andere Gewerke die Isolierung beschädigt hätten oder beim Aufbringen des Estrichs nicht fachgerecht gedämmt worden sei. Ihr sei nicht bekannt, von wem und in welcher konkreten Art und Weise Bauteilöffnungen vorgenommen worden seien und ob dabei vorhandene Isolierungen abgenommen und entsorgt worden seien. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass bei der konkreten Schadenentdeckung an den behaupteten T-Stücken Isolierungen gefehlt hätten. Sie erhebe die Einrede der Verjährung. Sie habe ihre Arbeiten an den Wasserleitungen im Jahre 2011 fertiggestellt. Eine fehlende Isolierung sei kein versteckter Mangel, sondern offensichtlich und für jedermann sichtbar. Eine deliktische Haftung sei nicht gegeben.
Die Beklagte zu 1 trägt als Streithelferin vor, das Landgericht habe zu Recht die Klage gegen die Beklagte zu 2 zurückgewiesen. Die Klagerweiterung sei unzulässig. Auch bestehe kein Anspruch gegen die Beklagte zu 3.
Nach Hinweis des Senatsvorsitzenden mit Schreiben vom 6. Februar 2022 (Bl. 301 ff. d. A.) hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 9. Februar 2023 (Bl. 305 ff. d. A.) und den dazu vorgelegten Anlagen K 24 - K 32 ergänzend vorgetragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung bezüglich der Klage gegen die Beklagte zu 2 ist unbegründet, die Klagerweiterung gegen die Beklagte zu 3 unzulässig und unbegründet.
Die Klägerin kann von den Beklagten zu 2 und 3 keine Zahlung aus übergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin verlangen (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VVG).
I.
Gegen die Entscheidung des Landgerichts, die Klage gegen die Beklagte zu 1 vollständig abzuweisen, hat die Klägerin keine Berufung eingelegt.
II.
Die Beklagte zu 2, die die Einrede der Verjährung erhoben hat (Bl. 42 d. A.), ist berechtigt, vertragliche Zahlungsansprüche der Versicherungsnehmerin wegen Eintritts der Verjährung zu verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB).
1. Die Beklagte zu 2 war aus dem mit der Versicherungsnehmerin am 21. April 2011 geschlossenen Ingenieurvertrag für die technische Gebäudeausrüstung bezogen auf Heizungs-, Sanitär-, Elektro- und Lüftungsarbeiten sowie auf die Versorgungstechnik verpflichtet, die Bauausführung im vereinbarten Umfang (1 - 2 Baustellentermine pro Woche gemäß Tatbestand des angefochtenen Urteils) zu überwachen und Ausführungsmängel zu rügen.
2. Die Verjährungsfrist für die geltend gemachten Zahlungsansprüche beträgt fünf Jahre, weil die Vertragsparteien vereinbart haben, die Verjährung richte sich nach den "gesetzlichen Vorschriften" und erfolge "nach Ablauf von 5 Jahren" (jeweils Anlage K 3, Bl. 34 Anlagenband).
Für den Fall, dass ein Werk mangelhaft ist, kann der Besteller nach § 634 Nr. 4 BGB, "wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nichts anderes bestimmt ist, nach §§ 636, 280, 281, 283 und 311a BGB Schadensersatz" verlangen.
Nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB verjähren die in § 634 Nr. 4 BGB bezeichneten Ansprüche in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- und Überwachungsleistungen hierfür besteht.
3. Diese fünfjährige Frist hat mit der Abnahme zu laufen begonnen (§ 634a Abs. 2 BGB), die spätestens im Jahr 2012 erfolgte, was zwischen den Parteien unstreitig geworden ist.
4. Die Verjährungsfrist ist vor Klagerhebung abgelaufen, weil weder eine rechtzeitige Verjährungshemmung oder -unterbrechung erfolgt ist noch festgestellt werden kann, die Beklagte zu 2 habe den behaupteten Mangel ihrer Bauaufsicht arglistig verschwiegen.
a) Abweichend von § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB verjähren nach § 634a Abs. 3 Satz 1 BGB "die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat".
b) Bei der regelmäßigen Verjährung beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre (§ 195 BGB). Die Verjährung tritt im Fall des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB aber nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist von fünf Jahren ein (§ 634a Abs. 3 Satz 2 BGB). Es erfolgt also keine Verkürzung der Verjährungsfrist.
c) Für den von der Klägerin behaupteten Fall, dass die Beklagte den Mangel ihrer Bauaufsicht arglistig verschwiegen hat, hätte die Verjährungsfrist erst mit dem Ablauf des 31. Dezember 2020 zu laufen begonnen, weil beim Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB die Verjährung mit der Entstehung des Schadens beginnt, der im vorliegenden Fall erst am 8. Januar 2020 eingetreten ist. Das Setzen der Schadensursache und das Entstehen einer risikobehafteten Situation genügen für den Verjährungsbeginn nicht. Es muss eine konkrete Verschlechterung der Vermögenslage eingetreten sein (Grüneberg/Ellenberger, BGB, 82. Aufl. 2023, § 199 Rn. 15).
Danach wäre die dreijährige Verjährungsfrist, deren Ablauf seit der Klagerhebung im März 2021 andauernd gehemmt wäre, im Verhältnis zur Beklagten zu 2 noch nicht abgelaufen, wenn Arglist hätte festgestellt werden können.
d) Die Klägerin trägt für ihre Behauptung, die Beklagte zu 2 habe den Mangel arglistig verschwiegen, die Darlegungs- und Beweislast. Es ist ihr nicht gelungen, ein arglistiges Verhalten nachzuweisen.
(1) Der von der Klägerin bemühte Beweis des ersten Anscheins verfängt nicht. Der Anscheinsbeweis soll dem Geschädigten nur den Kausalitätsbeweis erleichtern. Er greift nur bei typischen Geschehensabläufen ein, also in Fällen, in denen ein bestimmter Tatbestand nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache für den Eintritt eines bestimmten Erfolgs hinweist. Dieser Schluss von einem bestimmten eingetretenen Erfolg auf die Ursache setzt einen typischen Geschehensablauf voraus. Typizität bedeutet in diesem Zusammenhang nur, dass der Kausalverlauf so häufig vorkommen muss, dass die Wahrscheinlichkeit, einen solchen Fall vor sich zu haben, sehr groß ist. Auch wenn der Beweis des ersten Anscheins auf der Auswertung von Wahrscheinlichkeiten beruht, die aufgrund der Lebenserfahrung anzunehmen sind, genügt es nicht, dass eine Möglichkeit wahrscheinlicher ist als die andere.
Vorliegend fehlt es an dieser Typizität. Es kann auch nicht gesagt werden, dass nicht denkbar bliebe, dass die Beklagte zu 2 durch ihre Mitarbeiter eine Bauüberwachung durchgeführt hat, diese aber die fehlende Isolierung nicht erkannt haben, sondern gutgläubig davon ausgegangen sind, es sei überall ordnungsgemäß isoliert worden (siehe auch nachfolgend zu (2)).
Die Behauptung der Berufungsbegründung, "nach Instandsetzung der aufgefundenen fehlerhaften Verbindungsstücke (sei) gleichwohl ein weiterer Druckverlust im System vorhanden (gewesen und dies lasse) zwingend darauf schließen, dass weitere Leckagen an anderer Stelle aufgetreten" seien (BB 10, Bl 234 d. A.), rechtfertigt nicht den Schluss, dass der behauptete Druckverlust die gleiche Ursache gehabt hat. Der Grund eines solchen Druckverlustes hätte von der Klägerin aufgeklärt werden müssen.
(2) Zur Arglist gilt das vom Landgericht im angefochtenen Urteil Ausgeführte, die Beklagte zu 2 habe unstreitig die mit dem Versicherungsnehmer vereinbarten 1 - 2 Baustellentermine pro Woche regelmäßig wahrgenommen und auch die von der Beklagten zu 3 durchgeführten Arbeiten überwacht; sie habe damit die Bauüberwachung in dem vertraglich vereinbarten Umfang ausgeübt (LGU 10).
Arglistig handelt der Unternehmer, wenn er den Mangel kennt oder seine Möglichkeit billigend in Kauf nimmt, z. B. ein Architekt, der es bewusst unterlässt, ganz oder zum Teil die vertraglich übernommene und gebotene Bauüberwachung vorzunehmen (Entscheidungen des BGH vom 22.07.2010 zu VII ZR 77/08 und vom 5.8.2010 zu VII ZR 46/09). Die Kenntnis seiner Erfüllungsgehilfen bei der Offenbarungspflicht muss der Unternehmer sich zurechnen lassen (Grüneberg/Retzlaff, a. a. O., § 634a Rn. 12 mit Verweis auf § 278 Rn. 19).
Der Berufungseinwand, die fehlende Isolierung hätte ins Auge springen müssen, rechtfertigt keine andere Entscheidung, weil die Bauüberwachung nicht erforderte, jede Rohrverbindung in Augenschein zu nehmen, sondern nur eine stichprobenartige Kontrolle geschuldet war, der behauptete Mangel nur an drei Stellen festgestellt wurde und angesichts der Größe des Objekts und der hohen Anzahl der verbauten Rohrverbindungen die Zahl von drei Fehlstellen keinen Rückschluss auf einen systematischen Fehler bei der Installation und bei den Stichproben zulässt, der hätte ins Auge springen müssen.
III.
Es besteht kein deliktischer Anspruch der Versicherungsnehmerin gegen die Beklagte zu 2 aus § 823 Abs. 1 BGB i. V. m. § 31 BGB analog oder aus § 831 Abs. 1 Satz 1 BGB, der auf die Klägerin als Versicherer hätte übergehen können.
1. Die Beklagte zu 2 könnte eine solche Zahlung nicht wegen Eintritts der Verjährung verweigern, weil der Ablauf der Verjährungsfrist weiterhin durch die Klagerhebung gehemmt wäre.
Wie bereits ausgeführt, beginnt die dreijährige Regelverjährung, die auch für solche deliktischen Ansprüche gilt, am Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und die Versicherungsnehmerin von dem Anspruch Kenntnis erlangt hat (§ 199 Abs. 1 BGB), hier für den deliktischen Schadensersatzanspruch erst am 31. Dezember 2020, weil die Rechtsgutverletzung nicht durch die Installation der Wasserleitung und die behauptete fehlerhafte Bauüberwachung, sondern erst durch den Wasseraustritt entstanden ist (vgl. Urteil des BGH vom 23. Februar 2021 zu VI ZR 21/20, zitiert nach juris, dort Rn. 21).
2. Der deliktische Schadensersatzanspruch ist aber wegen der "Stoffgleichheit" des geltend gemachten Schadens mit dem behaupteten "Mangelunwert" der vertraglichen Leistung zu verneinen, weil die Versicherungsnehmerin kein mangelfreies Eigentum erworben hat (vgl. Entscheidungen des BGH zu VII ZR 158/03 und zu VIII ZR 96/80; Urteil des OLG Brandenburg zu 4 U 118/11, jeweils zitiert nach juris).
a) Anerkanntermaßen handelt es sich bei dem Zusammentreffen von Schadensersatzansprüchen aus Vertragsverletzung und aus unerlaubter Handlung um eine echte Anspruchskonkurrenz mit der Folge, dass grundsätzlich weder die Deliktsordnung von der Vertragsordnung verdrängt wird noch umgekehrt, und dass jeder Anspruch nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seiner Durchsetzung selbstständig zu beurteilen ist. Die erforderliche Abgrenzung im Einzelfall ist nicht frei von Unsicherheiten. Jedenfalls gibt es keinen Anlass zu irgendwelcher Großzügigkeit zugunsten des Bestellers. Die Rechtsprechung zu den sog. weiterfressenden Schäden hatte ihren Ursprung in der Zeit vor der Schuldrechtsreform. Wesentliche Grundlage der Rechtsprechung. waren die kurzen Verjährungsfristen zulasten des Käufers/Bestellers. Diese Grundlage ist entfallen. Es kommt hinzu, dass die Problematik der weiterfressenden Schäden bei der Herstellung einer Sache weitere Probleme aufwirft, wie die dann erforderliche Differenzierung zwischen Mangel- und Mangelfolgeschaden, die der Reformgesetzgeber 2001 gerade beenden wollte, sowie die Probleme um den Ersatz fiktiver Kosten, deren Geltendmachung der VII. Zivilsenat des BGH gerade nicht mehr zulässt (seit dem Urteil des BGH vom 22.02.2018 zu VII ZR 46/17, zitiert nach juris).
In jedem Fall gilt, dass dann, wenn das neu hergestellte Werk selbst untauglich oder mangelhaft ist, keine Eigentumsverletzung vorliegt, weil der Unternehmer die schadhafte Sache durch seine Werkleistung erst hergestellt hat, was auch bedeutet, dass ein mangelhaftes Bauwerk keine Beschädigung des Grundstücks ist. Daran ändert sich noch nicht allein deswegen etwas, wenn wie hier mehrere an der Herstellung der Sache mitgewirkt haben.
Am Ehesten lässt sich in Abgrenzung dazu für Reparaturfälle ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB begründen, weil dort nachträglich in das bestehende Eigentum eingegriffen wird (vgl. z. B. Urteil des BGH vom 18.1.1983 zu VI ZR 310/79, "Gaszug"), ohne, wie zuzugeben ist, auf solche Fälle beschränkt zu sein.
b) Auch nach den Grundsätzen der neueren Rechtsprechung ist kein Anspruch gegeben. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 23. Februar 2021 zu VI ZR 21/20 (vergleiche hierzu die Anmerkung bei Rapp, Kumulation werkvertraglicher und deliktischer Ansprüche, LMK 2021, 810654, zitiert nach beck-online, mit der Erwägung, es sei fraglich, ob die Risiken eines solchen "haftungsrechtlichen Ungeheuers" "stets sinnvoll eingepreist und versichert werden kann"), ausgeführt, ursächlich für den dortigen Leitungswasserschaden durch sieben Leckagen an Wasserabnahmestellen sei die unsachgemäße mechanische Kürzung der Hahnverlängerungen durch Absägen und die unzulässige Eindichtung der Verbindungen durch die dortige Beklagte gewesen. Nur hinsichtlich dieser mangelhaft eingebauten Hahnverlängerungen habe keine Eigentumsverletzung vorgelegen. Im Übrigen habe die dortige Klägerin eine Eigentumsverletzung schlüssig dargelegt, weil "ein Auswechseln der Hahnverlängerung weitgehend ohne Zerstörung anderer Bauteile möglich gewesen sei" (Rn. 17). Diese Entscheidung beruhte auf folgenden Erwägungen (zitiert nach den Orientierungssätzen bei juris):
"1. Deliktische Verkehrspflichten haben nicht - wie etwa die Gewährleistungspflichten - zum Inhalt, auf den Erwerb einer mangelfreien Sache gerichtete Vertragserwartungen, insbesondere Nutzungs- und Werterwartungen, zu schützen (Nutzungs- und Äquivalenzinteresse). Sie sind vielmehr auf das Interesse gerichtet, das der Rechtsverkehr daran hat, durch die in Verkehr gegebene Sache nicht in Eigentum oder Besitz verletzt zu werden (Integritätsinteresse). (Rn.11)
2. Deckt sich der geltend gemachte Schaden mit dem Unwert, welcher der Sache wegen ihrer Mangelhaftigkeit von Anfang an schon bei ihrem Erwerb anhaftete, dann ist er allein auf enttäuschte Vertragserwartungen zurückzuführen, und es ist insoweit für deliktische Schadensersatzansprüche kein Raum.(Rn.11)
3. Wo dagegen der Schaden nicht mit der im Mangel verkörperten Entwertung der Sache für das Äquivalenz- und Nutzungsinteresse "stoffgleich" ist, kann sich im Schaden (auch) das verletzte Integritätsinteresse des Eigentümers oder Besitzers niederschlagen; dieser kann dann grundsätzlich auch von der deliktischen Haftung aufgefangen werden, selbst wenn mit dieser vertragliches Gewährleistungs- oder Ersatzrecht konkurriert.(Rn.11)
4. "Stoffgleich" mit dem anfänglich bestehenden Mangelunwert ist der wirtschaftliche Niederschlag des schon beim Erwerb enttäuschten Interesses. Deshalb liegt "Stoffgleichheit" vor, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise der Fehler von Anfang an die Gesamtsache, für deren Beeinträchtigung Schadensersatz begehrt wird, ergreift, etwa weil die Sache als Ganzes wegen des Mangels von vornherein nicht oder nur in sehr eingeschränktem Maße zum vorgesehenen Zweck verwendbar war. Hierher gehören auch die Fälle, bei denen eine Beseitigung des (wenn auch nur einem Teil der Sache anhaftenden) Fehlers technisch nicht möglich ist oder ein Mangel nicht in wirtschaftlich vertretbarer Weise behoben werden kann.(Rn.16)
5. Ist hingegen der Mangel zunächst nur auf einen Teil der Sache beschränkt und behebbar und führt er erst später zu einer Zerstörung der Sache oder zur Beschädigung anderer Teile derselben, dann hat der von dem Fehler zunächst nicht erfasste Teil der Sache einen eigenen Wert; der Mangelunwert deckt sich dann nicht mit dem Schaden. (Rn.16)"
c) Im vorliegenden Fall ist das durch §§ 823 ff. BGB geschützte Integritätsinteresse für den geltend gemachten Schaden nicht verletzt. Die oben genannte Stoffgleichheit mit dem Mangelunwert ist gegeben. Der behauptete Mangel war "nicht in wirtschaftlich vertretbarer Weise zu beheben" (BGH, a. a. O., Rn. 16), weil die Wasserleitung mit Fußboden, Wand und Estrich in der Weise verbunden war, dass ein Auswechseln nur unter Zerstörung der anderen Bauteile möglich war. Die Versicherungsnehmerin hat bei Fertigstellung ein Gebäude erhalten, bei dem nicht nur die Wasserleitungen, sondern auch die damit verbundenen Teile des Fußbodens und der Wände vom Mangel betroffen waren und die Fehlstellen bis zum Eintritt der Leckage weder geortet waren noch mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand hätten beseitigt werden können, sondern nur durch Komplettaustausch. Insoweit weicht der Sachverhalt ganz wesentlich von demjenigen der o. g. "Hahnverlängerung" ab.
Der Einwand der Klägerin auf S. 13 des Schriftsatzes vom 9. Februar 2023 (Bl. 317 d. A.), "nach Erkennbarkeit von Feuchtespuren ... (hätten) die Leckagen lokalisier(t) ... (und die) Freilegung relativ zügig mit geringem Aufwand verrichtet werden" können, ist unerheblich, weil er auf die Ortungsmöglichkeit nach Eintritt des Wasserschadens abstellt, nicht aber darauf, ob der Mangel zuvor in wirtschaftlich vertretbarer Weise behebbar war.
IV.
Die im Berufungsverfahren erfolgte Klagerweiterung gegen die Beklagte zu 3 ist unzulässig, weil die Beklagte zu 3 die erforderliche Zustimmung verweigert hat und diese Verweigerung nicht rechtmissbräuchlich ist.
1. Die Erstreckung der Klage auf weitere Beklagte in der zweiten Instanz ist nur dann statthaft, wenn eine Zustimmung des neuen Beklagten erfolgt oder wenn dessen Verweigerung der Zustimmung rechtsmissbräuchlich wäre (Urteil des BGH vom 26. Februar 1987 zu VII ZR 58/86, zitiert nach juris, und Anders/Gehle/Goertz, ZPO, a. a. O., § 533 Rn. 4a Stichwort Beklagtenwechsel).
"Rechtsmissbrauch ist der Gebrauch eines Rechts zu Zwecken, die zu schützen unter keinem denkbaren Gesichtspunkt gerechtfertigt ist. Das Erfordernis der Zustimmung zum Parteiwechsel soll dem Schutz der Partei dienen, die in einem fortgeschrittenen Verfahrensstadium in einen Prozess hineingezogen wird. Die Verweigerung der Zustimmung ist somit immer dann rechtsmissbräuchlich, wenn ein schutzwürdiges Interesse des neuen Beklagten an der Weigerung nicht anzuerkennen und ihm nach der gesamten Sachlage zuzumuten ist, in den bereits im Berufungsrechtszug schwebenden Rechtsstreit einzutreten" (BGH a. a. O., Rn. 11). Ein solcher Fall soll etwa dann vorliegen, wenn der neue Beklagte in erster Instanz schon als Vertreter einer der Parteien dabei war und damit in dieser Funktion alle Verteidigungsmöglichkeiten wahrnehmen konnte (Urteil des BGH zu II ZR 293/83) oder der bisherige Beklagte gesetzlicher oder organschaftlicher Vertreter des neuen Beklagten ist (Urteil des BGH zu VII ZR 58/86, s. aber auch Urteil des OLG Celle zu 9 U 139/96). Rechtsmissbrauch ist ferner bei Streithilfe in erster Instanz bejaht worden (Urteil des OLG Zweibrücken vom 8. November 2001 zu 4 U 119/00, jeweils zitiert nach juris).
Bei der Annahme von Rechtsmissbrauch ist die Praxis zurückhaltend, auch wenn es letztlich immer auf die Einzelheiten des konkreten Falles ankommen muss.
2. Im vorliegenden Rechtsstreit sprechen zahlreiche Gründe gegen die Annahme, die Verweigerung der Beklagten zu 3 sei rechtsmissbräuchlich:
a) Zunächst ist zu bedenken, dass die Klägerin einräumt (Bl. 305 d. A.), sie hätte ihre behaupteten Ansprüche von Anfang an oder jedenfalls während des erstinstanzlichen Verfahrens auf die jetzige Beklagte zu 3 ausdehnen können.
b) Weiter gilt, dass die Beklagte zu 3 sich nunmehr gegenüber der ersten Instanz in einer veränderten prozessualen Lage befindet. Die Beklagte zu 3, die die Zustimmung zur Klagerweiterung versagt hat, war am Rechtsstreit erster Instanz nur insoweit beteiligt, dass ihr die Beklagten zu 1 und 2 den Streit verkündet haben, sie dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten zu 1 beigetreten ist und sie den Beklagten zu 1 und 2 den Streit verkündet hat. Eine Streitverkündung durch die Klägerin an die Beklagte zu 3 ist nicht erfolgt.
c) Die Beteiligung der Beklagten zu 3 am Rechtsstreit erster Instanz war daher nicht deckungsgleich mit der Beteiligung am Rechtsstreit zweiter Instanz. In erster Instanz hatte die Beklagte zu 3 nur zu prüfen und ggf. Tatsachen geltend zu machen, die eine Haftung der Beklagten zu 1 und 2 gegenüber der Klägerin ausschließen, also Tatsachen, die den Antrag rechtfertigen, die Klage gegen die Beklagte zu 1 und 2 abzuweisen.
d) Mit der Klagerweiterung ist ein neuer Anspruch in den Rechtsstreit eingeführt worden, bei dem die Beklagte zu 3 sich nicht darauf beschränken konnte, zur Bauüberwachung durch die Beklagten zu 1 und 2 vorzutragen. Sie musste nunmehr dazu vortragen, welchen Inhalt der von ihr und der Versicherungsnehmerin geschlossene Vertrag hatte, in welcher Weise ihre Mitarbeiter tätig geworden sind und welchen Zustand ihr Gewerk bei Abnahme hatte.
e) Daher ist der Beklagten zu 3 nicht zumutbar, erst im Berufungsrechtszug als Partei einbezogen zu werden. Ihr wird eine Tatsacheninstanz entzogen. Die Klägerin hat sich z. B. darauf berufen, "die Angaben des Sachverständigen Trefflich zum Leistungsumfang der Beklagten zu 3 (seien) erstinstanzlich nicht bestritten" worden (S. 3 des Schriftsatzes vom 9. Februar 2023, Bl. 307 d. A.).
V.
Die Klagerweiterung gegen die Beklagte zu 3 wäre auch unbegründet.
1. Der Klägerin kann aus übergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin von der Beklagten zu 3 wegen des eingetretenen Wasserschadens keine Zahlung aus Vertrag verlangen, soweit ein solcher Anspruch mit der Klagerweiterung überhaupt geltend gemacht wird.
Die Beklagte zu 3, die von der Versicherungsnehmerin mit dem Gewerk Heizung/Lüftung/Sanitär beauftragt worden ist und die die Einrede der Verjährung erhoben hat (Bl. 272 d. A.), ist berechtigt, die Zahlung wegen Eintritts der Verjährung zu verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB).
a) Die fünfjährige Verjährungsfrist (s. o.), die unstreitig mit dem Ablauf des Jahres 2012 aufgrund der zuvor erfolgten Abnahme zu laufen begonnen hat, ist abgelaufen, ohne rechtzeitig gehemmt oder unterbrochen worden zu sein.
b) Arglistiges Verschweigen eines Mangels durch die Beklagte zu 3 oder ihre Mitarbeiter, wodurch die dreijährige Regelverjährung ab dem 31. Dezember 2020 wegen Eintritt des Wasserschadens in Gang gesetzt worden wäre (s. o.), kann nicht festgestellt werden, weil die Klägerin bei dem ganz erheblichen Umfang der Installationen nur drei Fehlstellen behauptet, die weder die Feststellung erlauben, dass die Mitarbeiter der Beklagten zu 3 bei Beendigung ihrer Arbeiten diese Fehlstellen bewusst wahrgenommen und verschwiegen haben, noch die Feststellung, dass diese Fehlstellen auf einer systematisch falschen Arbeitsweise der Beklagten zu 3 und ihrer Mitarbeiter beruhen. Aus dem behaupteten Druckverlust nach Instandsetzung (s. o.) kann, wie bereits ausgeführt, nicht geschlossen werden, dass eine weitere Undichtigkeit der Wasserleitung aufgrund des behaupteten Mangels vorlag.
2. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte zu 3 keine deliktischen Zahlungsansprüche aus übergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin wegen des eingetretenen Wasserschadens zu (insbesondere aus § 823 Abs. 1 BGB i. V. m.
§ 31 BGB analog oder § 831 Abs. 1 Satz 1 BGB). Insoweit gelten die Ausführungen zu einem solchen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2 entsprechend.
VI.
Die Kostenentscheidung folgt hinsichtlich der Berufung aus § 97 Abs. 1 BGB, hinsichtlich der Klagerweiterung aus § 91 Abs. 1 ZPO und hinsichtlich der Streithilfe aus § 101 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 und § 711 Satz 1, 2 BGB.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO). Die grundlegenden Fragen für eine Parteierweiterung im Berufungsverfahren und für die Abgrenzung des deliktischen vom vertraglichen Schadensersatzanspruch hat der Bundesgerichtshof in den o. g. Entscheidungen bereits geklärt. Im vorliegenden Fall ging es lediglich um die Anwendung dieser Grundsätze im konkreten Einzelfall.
Hinweis:
Verkündet am 6. März 2023
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 6. März 2023 hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 31. Januar 2024 zu VII ZR 68/23 zurückgewiesen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 636, 280, 281, 283 und 311a BGB
§ 195 BGB
§ 31 BGB
§ 101 ZPO
§ 831 Abs. 1 BGB
§ 86 Abs. 1 Satz 1 VVG
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 634 Nr. 4 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 634a Abs. 2 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB
§ 634a Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 634a Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 831 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 711 Satz 1, 2 BGB
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VII ZR 77/08
VII ZR 46/09
VI ZR 21/20
VII ZR 158/03
VIII ZR 96/80
4 U 118/11
VII ZR 46/17
VI ZR 310/79
VII ZR 58/86
II ZR 293/83
9 U 139/96
4 U 119/00
VII ZR 68/23