Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-07-25, Aktenzeichen 6 Ta 1089/16
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2016:0725.6TA1089.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Geschäftsführer der Arbeitgeberseite, der in weitem Umfang ein arbeitgeberseitiges Weisungs- und Bestimmungsrecht hinsichtlich der zeitlichen Lage des Urlaubs für die Beschäftigten bis hin zur Vorgabe umfänglichen Betriebsurlaubs ausübt und für sich selbst im Rahmen des Möglichen den Urlaub hinsichtlich Umfang und zeitlicher Lage selbst festlegt, kann für sich selbst die Kollisionsregelung des § 1 Abs. 1 S. 1 BUrlG nicht in Anspruch nehmen.(Rn.25)
2. Der Arbeitnehmer muss sich die alljährliche eigene urlaubsbedingte Abwesenheit des Geschäftsführers zu einem bestimmten Zeitraum (hier: Woche nach den Betriebsferien) nicht als eine sog. betriebliche Übung entgegenhalten lassen.(Rn.34)
3. Vorliegen des Verfügungsgrundes, weil der Arbeitnehmer kein vorwerfbares zögerliches Verhalten zeigte, mit dem er die Dringlichkeit selbst widerlegt hätte.(Rn.36)
4. Im Falle eines einstweiligen Verfügungsverfahrens um die zeitliche Lage eines beantragten Urlaubs ist die einstweilige Verfügung nicht darauf zu beschränken, dem Arbeitnehmer (Antragsteller) lediglich das Fernbleiben von der Arbeit zu gestatten, sondern sie ist auf die Erteilung des (bezahlten) Erholungsurlaubs zu erstrecken.(Rn.38)
Verfahrensgang
I. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 15.01.2010 – 1 Ga 8075/16 – abgeändert:
Die Antragsgegnerin wird verurteilt, dem Antragsteller in der Zeit vom 08.08.2016 bis einschließlich 12.08.2016 (5 Arbeitstage) Erholungsurlaub zu gewähren.
II. II. Die Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren um die zeitliche Lage eines beantragten Urlaubs.
Mitte Januar 2016 beantragte der Antragsteller bei der Arbeitgeberin Urlaub in der Zeit vom 29.03.2016 bis zum 01.04.2016 (4 Urlaubstage) sowie weiteren Urlaub für die Zeit vom 08.08.2016 bis zum 12.08.2016 (5 Urlaubstage). Dies geschah unter Verwendung eines personenbezogenen Urlaubsantragsvordrucks für das Jahr 2016, welcher im Kopf den Eintrag eines Gesamturlaubes von 32 Tagen und ua. Betriebsferien für die Zeit vom 25.07.2016 bis 05.08.2016 – 10 Tage – aufweist. Während für den ersten beantragten Urlaubszeitraum auf dem Vordruck eine Genehmigung im Wege eines handschriftlichen Namenzeichens erfolgte, fehlt dies für die beantragte Urlaubswoche im August 2016 im Anschluss an die zweiwöchigen Betriebsferien.
In der seiner Antragsschrift beigefügten eidesstattlichen Versicherung des Antragstellers vom 17.06.2016, auf welche im Übrigen (Bl. 33 d. A.) Bezug genommen wird, heißt es weiter auszugsweise wie folgt:
„Normalerweise wird von meiner Chefin innerhalb von maximal 2 Wochen über Urlaubsanträge entschieden. Nachdem der Antrag zunächst nicht bearbeitet wurde, erhielt ich den bestätigten Antrag Ende Februar zurück und reichte dann einen um eine persönlichen weiteren Urlaubswünsche ergänzten Urlaubsantrag, vor allem in der Zeit vom 08.08.2016 bis einschließlich 12.08.2016, bei meiner Chefin ein. Meine Chefin lehnte meinen Antrag ab und begründete dies wie in den Vorjahren 2013 bis 2015 mit persönlichen Gründen, dass sie nämlich eigenen Urlaub plant und ihren Geburtstag feiern wird. In den letzten 3 Jahren war ich in der Woche nach den vorgegebenen Betriebsferien immer allein im Büro, weil meine Chefin selbst Urlaub machte.
Ich habe meine Chefin darüber informiert, dass meine Lebensgefährtin beruflich als Lehrerin tätig ist und ich daher den Urlaub in den Ferien nehmen muss, um einen gemeinsamen Urlaub planen zu können. … Meine Chefin verweist wie stets darauf, ich solle meinen Urlaub in der Woche vor den Betriebsferien verschieben, was jedoch diesmal nicht ging, da meine Lebensgefährtin in dieser Woche noch Unterricht hat. ...
Sämtliche Versuche meinerseits, eine einvernehmliche Einigung mit meiner Chefin zu erzielen, scheiterten. Ich habe insoweit über meine Versicherung zunächst versucht, die Sache mithilfe eines Mediators zu lösen, was jedoch leider nicht gelang. Auch auf die Anfragen meines Anwaltes hin, gewährte meine Chefin den beantragten Urlaub leider nicht.
... „
Der Antragsteller schaltete den Mediator auf Vorschlag seiner Rechtsschutzversicherung im Zuge einer beantragten Deckungszusage für die Durchsetzung seines Anliegens ein. Die Verhandlungen zwischen dem Mediator und der Geschäftsführerin blieben ohne Erfolg. Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.05.2016 ließ der Antragsteller die Arbeitgeberin erneut auffordern, den beantragten Urlaub für die Zeit vom 08.08.2016 bis zum 12.08.2016 zu gewähren. In dessen Beantwortung wies die Antragsgegnerin mit anwaltlichem Schreiben vom 01.06.2016 darauf hin, dass es ihr aufgrund des Direktionsrechts zustünde, Betriebsferien als zusammenhängenden Urlaub für die Zeit vom 27.07.2016 bis zum 05.08.2016 anzuordnen, es der Geschäftsführerin zustünde, im Anschluss an die Betriebsferien ihrerseits eine Woche Urlaub zu nehmen, die Verwaltung im Wesentlichen nur durch die Geschäftsführerin sowie den Antragsteller abgedeckt würde, so dass für eine Urlaubsgewährung für die 32. Kalenderwoche kein Raum bestünde. Mit weiterem anwaltlichem Schreiben vom 06.06.2016 bat der Antragsteller mit eingehender Begründung um nochmalige kurzfristige Überprüfung und Entscheidung über den Urlaubsantrag, was die Arbeitgeberin mit Anwaltsschreiben vom 13.06.2016 insbesondere mit der abschließenden Mitteilung beantwortete, dass es bei der Entscheidung bleibe.
Mit seinem – vorab per Fax – am 20.06.2016 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat der Antragsteller unter Beifügung der eidesstattlichen Versicherung vom 17.07.2016 sein Urlaubsbegehren weiterverfolgt und dazu behauptet, die Geschäftsführerin hätte ihm nach der Beantragung zunächst mitgeteilt, dass er Urlaub in der Woche nach den vorgegebenen Betriebsferien voraussichtlich nicht werde nehmen können, und er habe die Geschäftsführerin am 29.04.2016 an sein Urlaubsverlangen mit Fristsetzung bis zum 04.05.2016 erinnert.
Das Arbeitsgericht Berlin hat den Rechtsschutzantrag mit Beschluss vom 20.06.2016 kostenpflichtig zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Es fehle an einem Verfügungsgrund, da der Antragsteller die geltend gemachte Dringlichkeit selbst dadurch herbeigeführt habe, dass er den Urlaubsantrag zwar in der letzten Februarwoche 2016 gestellt, dann jedoch so lange zugewartet habe, dass nunmehr Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu erlangen sei. Mit Genehmigung lediglich des Osterurlaubes, also bereits vor der 29.04.2016, hätte für den Antragsteller Anlass bestanden, gerichtliche Schritte in Form eines Hauptsacheverfahrens einzuleiten.
Gegen diesen seinem Prozessbevollmächtigten am 22.06.2016 zugestellten Beschluss wendet sich der Antragsteller mit – vorab per Fax – am 30.06.2016 bei Gericht eingegangener sofortiger Beschwerde mit dem Antrag,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 20.06.2016 zum Geschäftszeichen 1 Ga 8075/16 aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, dem Antragsteller in der Zeit vom 08.08.2016 bis einschließlich 12.08.2016 (5 Arbeitstage) Erholungsurlaub zu gewähren.
Das Arbeitsgericht hat gem. § 577 ZPO der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 04.07.2016 nicht abgeholfen.
Die Antragsgegnerin beantragt die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde.
Es sei zutreffend, dass die Geschäftsführerin jeweils in der Woche, die auf die Betriebsferien folge, selbst Urlaub genommen habe. Dies entspreche einer betrieblichen Übung zwischen den Parteien. Die Verwaltungsarbeit sei ausschließlich zwischen dem Antragsteller und der Geschäftsführerin aufgeteilt, woraus sich auch die dringenden betrieblichen Bedürfnisse gegen die Urlaubsgewährung ergäben. Die Geschäftsführerin habe den Urlaub seinerzeit nicht nur voraussichtlich, sondern endgültig abgelehnt. Sie feiere am 05.08.2016 ihren 50. Geburtstag, weshalb sie in dieser Kalenderwoche ihren Urlaub nehmen möchte.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
1. Sieist zulässig. Die nach§ 78 Satz 1 ArbGGi. V. m.§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPOstatthaftesofortige Beschwerde ist form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie wurde innerhalb der Zweiwochenfrist nach§ 78 Satz 1 ArbGGi. V. m. § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPOeingelegt und genügt hinsichtlich der Begründung den Anforderungen des§ 569 Abs. 2 ZPO.
2. Das Rechtsmittel hat auch Erfolg. Denn der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet.
a) Der Eilantrag ist zulässig.
1. Nach § 62 Abs. 1 Satz 1 ArbGG finden die Vorschriften der ZPO über die Einstweilige Verfügung auch im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren Anwendung. Nach den §§ 935, 940 ZPO kann der Arbeitnehmer seinen Urlaubsanspruch (Verfügungsanspruch) im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzen. In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes bei Vorliegen einer besonderen Eilbedürftigkeit (Verfügungsgrund) die einstweilige Verfügung zuzulassen ist, die den Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer für einen von ihm gewünschten Zeitraum Urlaub zu gewähren (vgl. BAG vom 22.01.1998 – 2 ABR 19/97 – AP BGB § 626 Nr. 115; LAG Rheinland-Pfalz vom 05.04.2007 – 9 SaGa 8/07; LAG Hamm vom 09.06.2004 – 18 Sa 981/04 – juris; Hess. LAG vom 07.05.2013 - 19 SaGa 461/13 – juris Rn. 6 mwN; ErfK/Dörner, § 7 BUrlG Rz. 32). Aufgrund der Befriedigungswirkung der Leistungsverfügung hat allerdings eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der materiellen Rechtslage und Auswirkungen auf die Interessen der Parteien stattzufinden (vgl. LAG Köln 08.07.2015 – 11 SaGA 11/15 – juris Rn. 21 mwN). Diese Interessenabwägung findet beim Streit um die zeitliche Lage eines Urlaubsbegehrens im Rahmen der Prüfung entgegenstehender Gründe nach Maßgabe von § 7 Abs. 1 BUrlG ohnehin statt.
b) Der Antrag ist auch begründet.
aa) Dem Antragsteller steht ein Verfügungsanspruch zur Seite.
aa1) Ihm steht für das Kalenderjahr 2016 für sein Urlaubsverlangens unstreitig noch ein hinreichender Urlaubsanspruch gem. der §§ 1,3 BUrlG zu. Dies ergibt sich auch aus dem eingereichten und bei der Antragsgegnerin verwendeten Urlaubsantragsvordruck, in welchem der Gesamturlaub und alle Urlaubsanträge einschließlich ihrer Bewilligung bzw. Nichtbewilligung erfasst und dokumentiert werden. Danach hatte der Antragsteller für das aktuelle Kalenderjahr 2016 bei einem Gesamturlaub von 32 Tagen und nach Abzug vorgegebenen Betriebsurlaubs von insgesamt 18 Tagen noch 14 Urlaubstage. Von diesen waren durch den bewilligten Urlaubszeitraum 29.03.2016 bis 01.02.2016 weitere 4 Tage verbraucht, so dass mit 10 Tagen noch ausreichend Urlaub zur Abdeckung des in diesem Verfahren verfolgten Urlaubs von 5 Tagen zur Verfügung steht.
aa2) Der Antragsteller hat gegen die Arbeitgeberin aus § 7 Abs. 1 S. 1 BUrlG einen Anspruch auf Gewährung von Erholungsurlaub für den Zeitraum vom 08.08.2016 bis einschließlich 12.08.2016 (Verfügungsanspruch). Danach sind bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, dass ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Dabei ist der Urlaub zusammenhängend zu gewähren, es sei denn, dass dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe eine Teilung des Urlaubs erforderlich machen, § 7 Abs. 2 S. 1 BUrlG.
(1) Aus den Einwendungen der Antragsgegnerin folgt nicht, dass kollidierende Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer entgegenstünden. Vielmehr steht im Streitfall ausschließlich der eigene Urlaubswunsch der Geschäftsführerin Antragsgegnerin als Arbeitgeberin, einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GmbH), für denselben Urlaubszeitraum entgegen. Nach § 2 BurlG sind Arbeitnehmer im Sinne des Gesetzes Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten bzw. Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen und der Beständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind, wobei allerdings die gesetzliche Regelung selbst den Arbeitnehmerbegriff nicht definiert (ErfK/Gallner § 2 BurlG 16. Aufl. 2016 Rn. 1). Vorliegend ist die Geschäftsführerin der Antragsgegnerin jedenfalls im Verhältnis zum Antragsteller bei Anwendung der Kollisionsregelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 BurlG nicht als Arbeitnehmerin einzustufen.
Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann(vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab (BAG 20.01.2010 – 5 AZR 99/09 – AP Nr 119 zu § 611 BGB Abhängigkeit, auch zitiert nach juris Rn. 13).
(1.1) Vorliegend ist zwar hinsichtlich der Geschäftsführerin zu dem ihrer Geschäftsführerinnentätigkeit zu Grunde liegende Rechtsverhältnis und seiner Ausgestaltung nichts vorgetragen, auch nicht, ob sie nach der Satzung der Antragsgegnerin, einer juristischen Person, als Geschäftsführerin zu deren gesetzlicher Vertretung berufen und im Handelsregister eingetragen ist. Dies kann aber dahinstehen. Denn der Streitfall zeigt, dass die Geschäftsführerin in weitem Umfange ein arbeitgeberseitiges Weisungs- und Bestimmungsrecht hinsichtlich der zeitlichen Lage des Urlaubs für die Beschäftigten bis hin zur Vorgabe umfänglichen Betriebsurlaubs ausübt. Gegenüber den Beschäftigten übt die Geschäftsführerin damit maßgeblich die Arbeitgeberfunktion aus. Aus Art und Weise der Urlaubsfestlegung durch diese folgt weiter, dass sie für sich selbst im Rahmen des Möglichen den Urlaub hinsichtlich Umfang und zeitlicher Lage selbst festlegt. Das Vorrangprinzip nach sozialen Gesichtspunkten gegenüber den ihr weisungsunterworfen Arbeitnehmern kann sie daher auch nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung nicht in Anspruch nehmen. Daher kann hier die Geschäftsführerin dem Urlaubswunsch des Antragstellers in zeitlicher Hinsicht nicht mit Erfolg entgegenhalten, sie selbst benötige anlässlich ihres Geburtstages die betreffende Kalenderwoche für Urlaub. Dem Verweigerungsgrund mangelt es vorliegend zudem an der notwendigen Plausibilität, da der mitgeteilte Geburtstagstermin Freitag, 05.08.2016, nicht nur nicht in die vom Antragsteller begehrte weitere Urlaubswoche fällt, sondern auf ihn noch ein ganzes Wochenende folgt.
Der eigene Urlaubswunsch der Arbeitgeberin als natürliche Person ist für sich genommen somit gerade kein hinreichender Ablehnungsgrund, wie sich im Umkehrschluss aus der im Gesetz vorgesehenen Ablehnungsmöglichkeit allein wegen Wünsche anderer Arbeitnehmer ergibt.
(1.2) Davon abgesehen unterliegt die Bestimmung des Urlaubszeitpunkts für die Arbeitnehmer nicht dem billigen Ermessen des Arbeitgebers i.S.v. § 315 BGB. Vielmehr ist der Arbeitgeber als Schuldner des Urlaubsanspruchs verpflichtet, die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen und daher auch den Urlaub für den vom Arbeitnehmer angegebenen Termin festzusetzen, wenn Ablehnungsgründe nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht vorliegen. Die Festlegung des Urlaubszeitpunkts gehört damit zur Konkretisierung der dem Arbeitgeber obliegenden, durch die Regelungen des§ 7 BUrlGauch im Übrigen bestimmten Pflicht. Ein Recht des Arbeitgebers zur beliebigen Urlaubserteilung im Urlaubsjahr oder zur Erteilung des Urlaubs nach billigem Ermessen besteht nicht (BAG 18.12.2019 – AZR 502/84 – NZA 1987, 379-380, auch zitiert nach juris Rn. 13).
(1.3) In diesem Zusammenhang steht schließlich der Umstand der vorgegebenen zweiwöchigen Betriebsferien vom 20.07.2016 des 05.08.2016, an denen der Antragsteller teilnimmt, mit denen er also bereits einverstanden ist, seinem Wunsch nach einem sich unmittelbar daran anschließenden weiteren Urlaub von 5 Arbeitstagen (eine Woche) nicht entgegen. Damit ist zwar der gesetzlichen Mindestdauer zusammenhängen Urlaubs gemäß § 7 Abs. 2 S. 2 BUrlG Genüge getan. Dies schließt aber einen Anspruch auf eine längere Urlaubsperiode, im Streitfall also im Umfang von insgesamt 3 Wochen, bei Vorliegen der sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen nicht aus.
(2) Dem Urlaubswunsch des Antragstellers entgegenstehende dringende betriebliche Belange sind dem Vorbringen der Antragsgegnerin ebenfalls nicht zu entnehmen.
(2.1) Solche Belange können insbesondere sein: Die Unterbesetzung wegen eines besonders hohen Krankenstandes oder wegen der Kündigung anderer Arbeitnehmer, eine unerwartet große Menge an Arbeit durch einen zusätzlichen Auftrag, eine besonders arbeitsintensive Zeit wegen der Eigenart einer Branche (Schlussverkauf, Weihnachten im Einzelhandel, Grippewelle bei Krankenhäusern und Apotheken), ein notwendiger Betriebsurlaub etwa wegen der Abhängigkeit der Beschäftigten von der Anwesenheit des Arbeitgebers (vgl. im Einzelnen ErfK/Gallner § 7 BUrlG Rn. 18). Im Kern geht es also um vom Arbeitgeber nicht planbare betriebliche Belange, insbesondere in Gestalt unerwarteter personeller Engpässe. Bei hinreichendem Vorlauf werden der Arbeitgeberin, um den Urlaubswünschen der Mitarbeiter nach dem Vorrangprinzip des § 7 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz BUrlG möglichst zu genügen, grundsätzlich entsprechende Dispositionen und Überbrückungsmaßnahmen abverlangt.
(2.2) Aus dem zwischen den Parteien unstreitigen Umstand, dass die Verwaltungstätigkeit bei der Antragsgegnerin ausschließlich von dem Antragsteller und der Geschäftsführerin bewältigt wird, folgt kein der Urlaubsgewährung für die Zeit vom 08.08.2016 bis zum 12.08.2016 entgegenstehender dringender betrieblicher Belang. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist also der kollidierende Urlaubswunsch der Geschäftsführerin für denselben Zeitraum der zentrale Verweigerungsgrund, weil damit aus der Sicht der Arbeitgeberin Erholungsurlaub für beide in denselben Zeiträumen ausgeschlossen ist, anderenfalls eine nicht hinzunehmende personelle Unterbesetzung eintreten würde. Ist aber nach dem Vorstehenden dem Urlaubswunsch des Antragstellers als Arbeitnehmer gegenüber dem Urlaubswunsch der Geschäftsführerin der Vorrang einzuräumen, kann sich unter dem Gesichtspunkt dringender betrieblicher Belange schon deshalb nichts anderes ergeben, weil dies nunmehr die von der Antragsgegnerin befürchtete Unterbesetzung bei der Verwaltungstätigkeit gerade verhindert.
(3) Nicht etwa muss sich Antragsteller die eigene urlaubsbedingte Abwesenheit der Geschäftsführerin in der Woche nach den Betriebsferien im Sommer, weil dies in den Vorjahren auch schon so gewesen ist, nunmehr als eine sog. betriebliche Übung entgegenhalten lassen. Bei der betrieblichen Übung handelt es sich um ein von der Rechtsprechung entwickeltes Rechtsinstitut, bei dem aufgrund wiederholter in der Regel dreimaliger Leistungsgewährung Rechtsansprüche auf die Leistung auch für die Zukunft erwachsen können. Durch eine betriebliche Übung entstehen vertragliche Ansprüche der Arbeitnehmer auf üblich gewordenen Leistungen (vgl. BAG 21.06.2005 - 9 AZR 200/04 - zu II 3 b aa der Gründe, AP InsO § 55 Nr. 11 = EzA BUrlG § 7 Nr. 114). Aus ihr können also nicht umgekehrt zugunsten der Arbeitgeberin Ausschlusstatbestände oder Einwände gegen gesetzliche Leistungsansprüche von Arbeitnehmern erwachsen. Insbesondere Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer oder dringende betriebliche Belange, welche der vom Arbeitnehmer geltend gemachten zeitlichen Lage des Urlaubs nach § 7 Abs. 1 BUrlG entgegenstehen sollen, sind einer Betriebsübung nicht zugänglich. Die gesetzlich vorgegebene notwendige Interessenabwägung ist vielmehr bei jedem Urlaubsgesuch unter Berücksichtigung der jeweiligen aktuellen Umstände erneut vorzunehmen.
bb) Der für den Erlass der einstweiligen Verfügung notwendige Verfügungsgrund als Ausdruck der besonderen Eilbedürftigkeit liegt ebenfalls vor.
bb1) Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts hat der Antragsteller die Eilbedürftigkeit nicht durch vorsätzlich verzögerte Antragstellung selbst widerlegt. Zwar kann unter Umständen der den einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch nehmende Arbeitnehmer durch langes Zuwarten die nach§ 940 ZPOerforderliche Dringlichkeit einer Befriedigungsverfügung selbst widerlegen, indem er in Kenntnis der Rechtsbeeinträchtigung längere Zeit untätig bleibt und seinen Anspruch nicht (gerichtlich) geltend macht. Anders ist es jedoch zu beurteilen, wenn der Arbeitnehmer mit dem Arbeitgeber Verhandlungen über eine gütliche Beilegung des Streits führt. Dies gilt jedenfalls, solange diese zielgerichtet von beiden Parteien geführt werden. In diesem Fall bleibt der Arbeitnehmer gerade nicht untätig, sondern bemüht sich aktiv um die Durchsetzung seiner Rechtsposition zur Erreichung einer Beilegung der Auseinandersetzung, und sei es auch nur in Form eines Kompromisses. Solange die Verhandlungen geführt werden, bleibt die Angelegenheit dringlich. Erst wenn diese gescheitert sind, hat der Arbeitnehmer den Beschäftigungsanspruch alsbald gerichtlich im Wege eines Eilantrages bzw. einer Hauptsachenklage geltend zu machen (vgl. nur LAG Köln aaO Rn. 22; Hess. LAG 10.05.2010 – 16 SaGa 341/10 – juris Rn. 22, jew. mwN).
bb2) Der Antragsteller ist nach erstmaliger Ablehnung seines Urlaubsbegehrens für den Zeitraum vom 08.08.2016 bis zum 12.08.2016 durch die Geschäftsführerin nicht untätig geblieben, wobei zu Gunsten der Antragsgegnerin unterstellt werden kann, dass es sich dabei nicht lediglich um eine „voraussichtliche“, sondern bereits eine endgültige Ablehnung gehandelt hat. Vielmehr hatte er vorprozessual nach erfolgter Ablehnung auf Anregung seiner Rechtsschutzversicherung unstreitig einen Mediator zur Streitbeilegung eingeschaltet. Erst nach dem Scheitern dieser Intervention nahm der Antragsteller anwaltliche Hilfe in Anspruch, woraufhin sich sein Prozessbevollmächtigter erneut mit Schreiben vom 27.05.2016 an die Antragsgegnerin wandte. Daraus entwickelte sich die weitere Korrespondenz zwischen den beiderseitigen Prozessbevollmächtigten mit den wechselseitigen Schriftsätzen vom 01.06.2016, 06.06.2016 sowie 13.06.2016, letzterer mit der endgültigen Ablehnung nach erschöpfendem Austausch der Argumente. Damit hatte der Antragsteller seine Interessen nach erstmaliger Ablehnung nicht etwa zurückgestellt, sondern unter Einschaltung Dritter aktiv wahrgenommen, erkennbar auch in der Absicht, eine gerichtliche Auseinandersetzung mit der Arbeitgeberin möglichst zu vermeiden. Nach der Ablehnung mit Anwaltsschriftsatz vom 13.06.2016, womit das Scheitern der Verhandlungen endgültig feststand, hat er den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung schließlich zeitnah am 20.06.2016 bei Gericht eingereicht. Selbst wenn er statt der außerprozessualen Intervention sogleich ein Hauptsacheverfahren eingeleitet hätte, wäre aufgrund der Belastungssituation beim Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht mit einer rechtskräftigen Hauptsachenentscheidung vor dem begehrten Urlaubsantritt nicht sicher zu rechnen gewesen. Seinem Verhalten kommt daher in der Gesamtschau nicht die Bedeutung eines vorwerfbaren zögerlichen Verhaltens bei, mit dem er die Dringlichkeit selbst widerlegt hätte. Ob der Antragsteller entsprechend seiner bestrittenen Behauptung selbst nochmals am 29.04.2016 mit Fristsetzung die Arbeitgeberin an die Urlaubsgewährung erinnert hatte, ist dabei nicht mehr entscheidungserheblich.
c) Die einstweilige Verfügung ist nicht darauf zu beschränken, dem Antragsteller lediglich das Fernbleiben von der Arbeit zu gestatten (so allerdings etwa Corts, NZA 1998; 357 ff.; GMP/Germelmann ArbGG § 62 Rn. 101-102), sondern auf die Erteilung des (bezahlten) Erholungsurlaubs zu erstrecken. Inzwischen entspricht es ständiger und gefestigter Rechtsprechung der Instanzengerichte, dass bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen dem ausdrücklichen Antrag auf Urlaubsgewährung entsprochen wird (vgl. aus neuerer Zeit LAG Köln 08.07.2015 - 11 SaGa 11/15; Hess. LAG 07.05.2013 – 19 SaGa 461/13).
III.
Die der gerichtlichen Entscheidung zu Grunde liegenden Tatsachen hat der Antragsteller hinreichend durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung vom 17.06.2016 glaubhaft gemacht, § 294 Abs.1 ZPO.
Die Kostenfolge ergibt sich aus§ 91 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§ 577 ZPO
§ 7 BUrlG
§ 2 BurlG
§ 611 BGB
§ 315 BGB
§ 1 Abs. 1 S. 1 BUrlG
§ 569 Abs. 2 ZPO
§ 62 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 7 Abs. 1 BUrlG
§ 7 Abs. 1 S. 1 BUrlG
§ 7 Abs. 2 S. 1 BUrlG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 BurlG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG
§ 7 Abs. 2 S. 2 BUrlG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz BUrlG
§ 294 Abs.1 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 1987, 379
1 Ga 8075/16
2 ABR 19/97
9 SaGa 8/07
18 Sa 981/04
19 SaGa 461/13
11 SaGA 11/15
5 AZR 99/09
9 AZR 200/04
16 SaGa 341/10
11 SaGa 11/15