Oberlandesgericht München (Bayern, )
Beschluss vom 2019-09-16, Aktenzeichen 34 Wx 445/18

Tenor:
I. Auf die Beschwerde der Beteiligten gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts … - Grundbuchamt - vom 1.10.2018 wird diese dahingehend ergänzt, dass zur Beseitigung des Hindernisses neben eines Negativattestes nach § 3 der Verordnung über die Genehmigung von Rechtsgeschäften des kommunalen Kreditwesens die Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde vorgelegt werden kann. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
II. Soweit die Beschwerde keinen Erfolg hat, tragen die Beteiligten die Kosten des Verfahrens aus dem Geschäftswert von 500 €.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 1, eine bayerische Gemeinde, ist im Grundbuch als Eigentümerin von Grundbesitz eingetragen.
Mit notariellem Kaufvertrag vom 11.9.2018 veräußerte die Gemeinde einen Teil eines Grundstücks an die Beteiligten zu 2 und 3 zu Miteigentum zu je ½. Als Kaufpreis war der Betrag von 91.140 € vereinbart. Unter Ziffer XIV. 2. der Urkunde bevollmächtigte die Beteiligte zu 1 die Beteiligten zu 2 und 3, das Vertragsobjekt mit Grundpfandrechten für deutsche Kreditinstitute in beliebiger Höhe zu belasten, es der sofortigen Zwangsvollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer zu unterwerfen und alle Erklärungen abzugeben, die erforderlich oder zweckdienlich sind, um den von den Kreditinstituten beanspruchten Rang zu beschaffen und die Eintragung des Grundpfandrechts im Grundbuch herbeizuführen.
Am selben Tag zur nächsten Urkundennummer bewilligten die Beteiligten zu 2 und 3 im eigenen Namen sowie für die Beteiligte zu 1 aufgrund der erteilten Vollmacht einer Bank eine Grundschuld über den Betrag von 350.000 € nebst Zinsen und Nebenkosten.
Mit Schreiben vom 1.10.2018 beantragte der Notar unter Vorlage beider Urkunden die Eintragung der Teilung des Grundstücks und des Grundpfandrechts. Darauf bat das Grundbuchamt um Nachreichung einer Erklärung gemäß § 4 der Verordnung über die Genehmigung von Rechtsgeschäften des kommunalen Kreditwesens, dass eine Genehmigungsfreiheit gemäß § 3 Nr. 4 dieser Verordnung bestehe. In einer weiteren E-Mail führt die Rechtspflegerin beim Grundbuchamt aus, es sei unbestritten, dass Genehmigungsfreiheit vorliege, jedoch sei eine entsprechende Erklärung durch den Vertreter der Gemeinde abzugeben.
Der Notar äußerte darauf die Ansicht, die Vorlage einer solchen Erklärung sei nicht vom Gesetz vorgesehen; eine solche Erklärung müsse nur zu Dokumentationszwecken zu den Akten der Gemeinde genommen werden.
Daraufhin hat das Grundbuchamt am 5.11.2018 fristsetzende Zwischenverfügung erlassen und die Vorlage eines Negativattests gefordert. Dagegen richtet sich die Beschwerde des Notars vom 5.12.2018. Das Grundbuchamt könne nicht einerseits die Genehmigungsfreiheit der Grundschuld feststellen, andererseits aber ein Negativzeugnis verlangen. Die Grundschuld sei rechtswirksam bestellt und daher einzutragen.
Das Grundbuchamt hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

Entscheidungsgründe:
1. Die nach § 11 Abs. 1 RPflG mit § 71 Abs. 1 GBO statthafte Beschwerde gegen die Zwischenverfügung des Grundbuchamts (§ 18 Abs. 2 GBO) ist gemäß §§ 73, 15 Abs. 2 GBO in zulässiger Weise für die Beteiligten eingelegt.
2. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, da das mit der Zwischenverfügung beanstandete Hindernis besteht.
a) Das Grundbuchamt ist zutreffend davon ausgegangen, dass im Rahmen der Prüfung der Verfügungsbefugnis der Beteiligten zu klären ist, ob der einzutragende Rechtsvorgang einer behördlichen Genehmigung bedarf (BayObLGZ 1976, 289/293; Rpfleger 1972, 408; Demharter GBO 31. Aufl. § 19 Rn. 11 zum Unschädlichkeitszeugnis).
Das Grundbuchamt darf nämlich eine Eintragung selbst bei Vorliegen aller verfahrensrechtlichen Voraussetzungen dann nicht vornehmen, wenn es auf Grund von Tatsachen zweifelsfreie Kenntnis davon hat, dass mangels einer erforderlichen Genehmigung durch die Eintragung ein im Widerspruch zur Rechtslage stehender Rechtszustand verlautbart würde (OLG Schleswig Rpfleger 2013, 79; Demharter Einl. Rn. 1). Das grundbuchverfahrensrechtliche Legalitätsprinzip soll den Grundbuchinhalt nach Möglichkeit mit der wirklichen Rechtslage in Einklang halten und die dem Grundbuchsystem immanente Gefahr eines Rechtsverlusts des sachlich Berechtigten durch einen redlichen Erwerb seitens eines Dritten aufgrund des von unrichtigen Grundbucheinträgen ausgehenden Rechtsscheins minimieren (BayObLGZ 1967, 13; 1988, 148; Bayer/Meier-Wehrsdorfer in Bauer/Schaub GBO 4. Aufl. § 29 Rn. 1 m.w.N.). Ein Hindernis für eine beantragte Eintragung kann jedoch nicht schon angenommen werden, wenn sie möglicherweise mit der wahren Rechtslage nicht übereinstimmt (BayObLGZ 1986, 81; Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 209a). Das Grundbuchamt hat vielmehr selbständig und in eigener Verantwortung zu entscheiden, ob es sich bei einem Grundbuchgeschäft um einen genehmigungsbedürftigen Rechtsvorgang handelt (KG FGPrax 1996, 213; BayObLG Rpfleger 1972, 408; LG Berlin Rpfleger 1994, 504). Dabei hat des Grundbuchamts allein die abstrakten Voraussetzungen der Genehmigungspflicht zu prüfen, nicht jedoch auch, ob das Geschäft nach seiner Ausgestaltung genehmigungsfähig wäre (vgl. Senat vom 29.8.2019, 34 Wx 242/17 - nicht veröffentlicht -; LG Berlin Rpfleger 1996, 342/343). Diese Prüfung obliegt allein demjenigen, der eine Genehmigung zu erteilen hätte.
b) Hier handelt es sich um die Eintragung einer Grundschuld auf einem mit Kaufvertrag veräußerten Gemeindegrundstück. Daher hat sich die Prüfung des Grundbuchamts darauf zu erstrecken, ob die Bewilligung der Grundschuld der Genehmigung der Rechtsaufsicht über die Gemeinde nach Art. 72 Abs. 3 GO bedarf.
aa) Nach Art. 72 Abs. 3 GO bedarf die Gemeinde zur Bestellung von Sicherheiten zugunsten Dritter der Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde. Allerdings hat das Staatsministerium des Innern gemäß der Ermächtigung in Art. 72 Abs. 5 GO von der Möglichkeit der Freistellung von der Genehmigungspflicht nach Art. 72 Abs. 3 GO Gebrauch gemacht. Nach § 3 Nr. 4 der Verordnung über die Genehmigungsfreiheit von Rechtsgeschäften des kommunalen Kreditwesens vom 16.8.1995 (Verordnung über kreditähnliche kommunale Rechtsgeschäfte) sind Bürgschaften, Gewährverträge und Verpflichtungen aus verwandten Rechtsgeschäften, die ein Einstehen für fremde Schuld oder für den Eintritt oder Nichteintritt bestimmter Umstände zum Gegenstand haben, genehmigungsfrei, wenn beim Erwerb oder der Veräußerung eines Grundstücks Grundpfandrechte in Zusammenhang mit der Kaufpreiszahlung bestellt werden oder wenn ein mit einem Grundpfandrecht belastetes Grundstück erworben wird. Weitere genehmigungsfreie Tatbestände sind in Nr. 1 bis 3 geregelt, etwa wenn der Höchstbetrag der Einstandspflicht begrenzt ist.
In § 4 Verordnung der über kreditähnliche kommunale Rechtsgeschäfte ist ergänzend bestimmt, dass dann, wenn ein Rechtsgeschäft nach dieser Verordnung von der rechtsaufsichtlichen Genehmigung freigestellt ist, der Vertretungsberechtigte eine schriftliche Feststellung zu den Verhandlungen zu nehmen hat, dass und auf Grund welcher Vorschrift der Abschluss des Rechtsgeschäfts genehmigungsfrei ist.
bb) Vorliegend wurde mit notariellem Kaufvertrag vom 11.9.2018 von der Beteiligten zu 1 das Grundstück an die Beteiligten zu 2 und 3 zu Miteigentum zu einem Kaufpreis von 91.140 € veräußert. Unter Ziffer XIV. 2. der Urkunde bevollmächtigte die Gemeinde die Käufer, das Vertragsobjekt mit Grundpfandrechten in beliebiger Höhe zu belasten, es der sofortigen Zwangsvollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer zu unterwerfen und alle Erklärungen abzugeben, die erforderlich oder zweckdienlich sind, um den von den Kreditinstituten beanspruchten Rang zu beschaffen und die Eintragung des Grundpfandrechts im Grundbuch herbeizuführen. Nicht in dieser Urkunde, sondern am selben Tag in einer weiteren Urkunde bestellten die Käufer im eigenen Namen sowie für die Gemeinde aufgrund der erteilten Vollmacht einer Bank eine Grundschuld über den Betrag von 350.000 € nebst Zinsen und Nebenkosten.
cc) Aufgrund dieses zeitlichen Ablaufs unterfällt die Bewilligung der Grundschuld nicht dem Ausnahmetatbestand des § 3 Nr. 4 der Verordnung über kreditähnliche kommunale Rechtsgeschäfte. Es kann nämlich von einer Bestellung von Grundpfandrechten „bei“ der Veräußerung eines Grundstücks im Sinne von § 3 Nr. 4 der Verordnung nicht gesprochen werden.
Die Formulierung des § 3 Nr. 4 der Verordnung über kreditähnliche kommunale Rechtsgeschäfte, wonach beim Erwerb oder der Veräußerung eines Grundstücks Grundpfandrechte in Zusammenhang mit der Kaufpreiszahlung bestellt werden können, ist im Hinblick auf den umschriebenen zeitlichen Ablauf auslegungsbedürftig. Die Beteiligte zu 1 versteht die Vorschrift dahin, dass die Bestellung „im Zusammenhang mit“ einer Grundstücksveräußerung und der Kaufpreiszahlung zulässig sei. Das Wort „beim“ wird in zeitlicher Hinsicht zur Umschreibung eines Zeitpunkts (bei Abfahrt des Zuges) oder eines Zeitraums (bei Tag) verwendet. Welche dieser beiden Alternativen im konkreten Fall zutrifft, ist davon abhängig, ob der mit der Präposition verwendete Begriff einen längeren Zeitraum beschreibt oder nur einen Zeitpunkt. Versteht man die Veräußerung daher als einen sich über einen längeren Zeitraum erstreckenden Vorgang vom Beginn der Verhandlungen bis zur Eintragung der Auflassung, wären alle Vorgänge in diesem Zeitraum erfasst. Die Auslegung der Vorschrift ergibt jedoch, dass nur die notarielle Beurkundung der Auflassung als maßgeblicher Zeitpunkt gemeint ist.
Der Wortlaut der Vorschrift spricht von einer Bestellung der Grundschuld bei der Veräußerung. Diese Formulierung spricht klar dafür, dass damit in zeitlicher Hinsicht nur der Vorgang der notariellen Beurkundung gemeint ist. Dies erhellt sich vor allem daraus, dass ein Vertreter der veräußernden Gemeinde im Termin der Veräußerung, also der Erklärung der Auflassung und damit auch bei Bestellung der Grundschuld anwesend ist und dabei die Zulässigkeit des bestellten Grundpfandrechts prüfen kann. Nur dann ist es dem Vertreter der Gemeinde auch möglich Feststellung über eine Genehmigungsfreiheit zu treffen. Dies ist schon deswegen erforderlich, da § 4 der Verordnung über kreditähnliche kommunale Rechtsgeschäfte ihm die Verantwortung überträgt, das Vorliegen des Freistellungstatbestands zu bestätigen und einen entsprechenden Vermerk zu den Verhandlungen, also zur Niederschrift über die von den Vertragsbeteiligten vor dem Notar abgegebenen Erklärungen zu nehmen (vgl. BayObLGZ 1976, 289/295).
Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob die Bestellung einer Grunddienstbarkeit im Anschluss an die Veräußerung zu weiterer Urkunde dann dem Erfordernis entsprechen würde, wenn die gleichen Vertragsparteien bei Errichtung der Bewilligung weiterhin anwesend sind. Hier hatten die Vertreter der Gemeinde den Beteiligten zu 2 und 3 Vollmacht zur Bestellung der Grundschuld erteilt, die davon Gebrauch machten. Damit kann jedenfalls von einer Bestellung „bei“ der Veräußerung im Sinne von § 3 Nr. 4 der Verordnung über kreditähnliche kommunale Rechtsgeschäfte nicht mehr gesprochen werden.
dd) Ob eine Genehmigungsfreiheit gegebenenfalls aus anderen Gründen des § 3 der Verordnung über kreditähnliche kommunale Rechtsgeschäfte, etwa Nr. 1, besteht, ist aufgrund der bekannten Umstände weder für das Grundbuchamt noch für das Beschwerdegericht zu klären. Die für die Beurteilung der Genehmigungsfreiheit erforderlichen Tatsachen selbst zu ermitteln, ist das Grundbuchamt nach feststehender Rechtsprechung auch weder berechtigt noch verpflichtet; es ist vielmehr Sache des Antragstellers, die erforderlichen Unterlagen beizubringen (BGHZ 30, 255/258; 35, 135/139; BayObLGZ 1969, 278/281; 1971, 252/257; 1976, 289/295; Demharter § 1 Rn. 66).
Dieser besonderen Sach- und Rechtslage, die für das Grundbuchamt bei Eintragung einer Grundschuld auf einem Gemeindegrundstück besteht, kommt die in § 4 der Verordnung über kreditähnliche kommunale Rechtsgeschäfte getroffene Regelung entgegen, die bezweckt, dass die Grundbuchämter von der Pflicht zur Nachprüfung, ob der objektive Tatbestand der Freistellung von der Genehmigungspflicht erfüllt ist, entbunden werden. Die zuständigen Organe in der Gemeinde sollten mit der bezeichneten Erklärung die Verantwortung für das Vorliegen der Genehmigungsfreiheit übernehmen. Soweit die Feststellung nach § 4 der Verordnung über kreditähnliche kommunale Rechtsgeschäfte „zu den Verhandlungen zu nehmen“ ist, ist darunter die Gesamtheit der Niederschriften über die von den Vertragsbeteiligten vor dem Notar - gegebenenfalls in getrennten Urkunden - abgegebenen Erklärungen zu verstehen (vgl. BayObLGZ 1976, 289/295 für die Ausnahmeverordnung zu Art. 75 GO).
Daher ist das Verlangen des Grundbuchamts nach Vorlage einer dem § 4 der Verordnung über kreditähnliche kommunale Rechtsgeschäfte entsprechenden Feststellung, jedenfalls soweit darin nicht unzutreffend die Genehmigungsfreiheit nach § 3 Nr. 4 der Verordnung über die Genehmigung von Rechtsgeschäften des kommunalen Kreditwesens bestätigt wird, nicht zu beanstanden.
ee) Soweit eine Genehmigungsfreiheit nach § 3 der Verordnung über kreditähnliche kommunale Rechtsgeschäfte nicht besteht, hätte über die Genehmigungsfähigkeit nach Art. 72 Abs. 3 GO allerdings die Rechtsaufsichtsbehörde zu entscheiden. Insofern ist die Zwischenverfügung daher zu ergänzen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 FamFG. Ihre - klarstellende - Notwendigkeit folgt aus § 25 Abs. 1 GNotKG. Die Beschwerde ist mit ihrem Ziel, die Zwischenverfügung aufzuheben, nicht durchgedrungen.
Der Senat bemisst den Beschwerdewert gemäß dem geschätzten Aufwand für die Beseitigung des Hindernisses nach billigem Ermessen, §§ 61, 36 Abs. 1 GNotKG.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 73, 15 Abs. 2 GBO
§§ 61, 36 Abs. 1 GNotKG
§ 81 FamFG
§ 11 Abs. 1 RPflG
§ 71 Abs. 1 GBO
§ 18 Abs. 2 GBO
§ 25 Abs. 1 GNotKG
§ 78 Abs. 2 GBO
§ 3 der Verordnung
§ 4 der Verordnung
§ 3 Nr. 4 der Verordnung
Art. 72 Abs. 3 GO
Art. 72 Abs. 5 GO
Art. 75 GO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 30, 255
34 Wx 242/17