Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2016-10-18, Aktenzeichen 5 W 210/16
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:1018.5W210.16.0A

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin vom 6. September 2016 - 15 O 313/16 – wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
3. Der Wert des Verfahrens wird für beide Instanzen auf jeweils 25.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Mit Schreiben vom 24. Mai 2016 mahnte der Antragsgegner die Antragstellerin wegen der Verletzung seiner Rechte an der deutschen Wortmarke “Berserker”, eingetragen unter anderem für Bekleidung, ab. Er forderte sie auf, strafbewehrt zu erklären, dass sie es unterlasse,
im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland das Zeichen “Berserker” für Bekleidungsstücke zu benutzen, soweit diese Bekleidungsstücke nicht vom Gläubiger oder mit seiner Zustimmung in einem Mitglieds-Staat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.
Die Antragstellerin bezieht T-Shirts und Kapuzenshirts mit der auf Brusthöhe befindlichen Beschriftung “Berserker Special Forces Midgard” von der B.-M. ... GmbH. Sie ist der Auffassung, dass sie das Zeichen nicht markenmäßig gebraucht habe. Sie sprach eine Gegenabmahnung aus, wonach sich der Antragsgegner strafbewehrt verpflichten sollte, es zu unterlassen, die Antragstellerin wie geschehen abzumahnen, wenn die Abmahnung eine Benutzung des Zeichens wie in der konkreten Verletzungsform (Internet-Angebot vom 17. Mai 2016) zum Gegenstand habe. Der Antragsgegner reagierte hierauf nicht.
Am 27. Juni 2016 beantragte die Antragstellerin beim Landgericht Berlin, es dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, von der Antragstellerin entsprechend der Abmahnung vom 24. Mai 2016 eine Unterlassung der Benutzung des Zeichens “Berserker” zu verlangen, wenn diese Benutzung geschieht wie aus ihrem Internet-Angebot vom 17. Mai 2016 ersichtlich. Mit dem angegriffenen Beschluss vom 6. September 2016 wies das Landgericht den Antrag wegen Fehlens eines Rechtsschutzbedürfnisses der Antragstellerin für eine einstweilige Regelung als unzulässig zurück. Der hiergegen gerichteten sofortigen Beschwerde half das Landgericht nicht ab.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2, § 569 ZPO zulässig, aber nicht begründet. Der Senat hält die Zurückweisung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung für rechtens, stimmt der vom Landgericht hierfür gegebenen Begründung zu und ergänzt diese wie folgt:
Zwar ergibt sich das Rechtsschutzinteresse für eine Leistungsklage regelmäßig schon aus der Nichterfüllung des behaupteten materiell-rechtlichen Anspruchs, dessen Vorliegen für die Prüfung des Interesses an seiner gerichtlichen Durchsetzung zu unterstellen ist. Doch kann dies nicht ausnahmslos gelten, da besondere Umstände das Rechtsschutzbedürfnis auch für die Leistungsklage entfallen lassen können. Das Erfordernis des Rechtsschutzbedürfnisses soll verhindern, dass Rechtsstreitigkeiten in das Stadium der Begründetheitsprüfung gelangen, die ersichtlich des Rechtsschutzes durch eine solche Prüfung nicht bedürfen (BGH GRUR 1987, 568, Tz 17 in juris – Gegenangriff; GRUR 1993, 576, Tz 19 in juris – Datatel; BGHZ 162, 246, Tz 16 in juris – Vitamin-Zell-Komplex). Dem Erfordernis des Rechtsschutzbedürfnisses liegt der Gedanke zugrunde, dass niemand die Gerichte als Teil der Staatsgewalt unnütz oder gar unlauter bemühen darf (BGH GRUR 1976, 256, 257 - Rechenscheibe).
Vorliegend fehlt das von Amts wegen zu prüfende Rechtsschutzbedürfnis, weil eine einstweilige Untersagung weiterer Abmahnungen hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Verletzungsform nicht geeignet ist, die von der Antragstellerin hiermit verfolgten Zwecke zu erfüllen. Ihre Unsicherheit, ob sie Shirts mit der Aufschrift “Berserker Special Forces Midgard” in Brusthöhe verkaufen darf, ohne Unterlassungs- und Schadenersatzansprüchen des Markeninhabers gewärtigen zu müssen, wird durch eine einstweilige Untersagung nicht behoben. Die einstweilige Untersagung entfaltet keine Bestandskraft; insbesondere kann sie im Widerspruchsverfahren aufgehoben oder durch ein Urteil im Hauptsacheverfahren obsolet werden. Die Antragstellerin bliebe auch bei antragsgemäßem Erlass der einstweiligen Verfügung weiterhin der Gefahr einer Untersagung der Benutzung des Zeichens “Berserker” in einem vom Antragsgegner angestrengten einstweiligen oder Hauptsacheverfahren ausgesetzt. Mit dem Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung wäre nichts gewonnen. Sie ist auf die Möglichkeit zu verweisen, bis zu einer Klärung des Streits über die markenmäßige Benutzung des Zeichens im Wege einer von ihr zu erhebenden Feststellungsklage oder in Folge einer Unterlassungsklage des Antragsgegners auf der Grundlage von ihr einzuholenden Rechtsrates selbst zu entscheiden, ob sie bis zur Klärung des Streits die Benutzung des Zeichens in der umstrittenen Art und Weise fortsetzt oder nicht (anders im Ergebnis jedoch OLG Hamburg, Beschluss vom 18. Juli 2016 - 5 W 49/16).
Bei dieser Würdigung sieht sich der Senat nicht im Widerspruch zur Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen (BGH GRUR 2005, 882 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung).
Die tragenden Gründe dieser Entscheidung beziehen sich auf die Abnehmerverwarnung, bei der ein Hersteller um Rechtsschutz gegen unberechtigte Abmahnungen seiner Abnehmer durch einen Schutzrechtsinhaber nachsucht. Dieser schwerwiegenden Beeinträchtigung der Kundenbeziehungen des Herstellers will die Eröffnung des - auch einstweiligen - Rechtsschutzes gegenüber unberechtigten Schutzrechtsverwarnungen Rechnung tragen. Eine solche Situation besteht indes nicht, wenn der Hersteller selbst (oder ein Abnehmer) Rechtsschutz wegen einer ihm gegenüber ausgesprochenen Abmahnung begehrt (vgl. Bacher in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., 41. Kap Rn 79; Schwippert, ebenda, 51. Kap Rn 55; Ingerl /Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., Vor §§ 14 - 19d, Rn 412; OLG Frankfurt MDR 2015, 1025, Tz 38 ff in juris, das die unterschiedliche Interessenlage bei der Abnehmerverwarnung einerseits und der Herstellerverwarnung andererseits (erst) bei der Rechtswidrigkeit des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb berücksichtigt). Zudem besteht hier - anders als in dem vom Großen Senat entschiedenen Fall einer Abnehmerverwarnung - auch kein Informationsvorsprung des Abmahnenden gegenüber dem Abgemahnten. Vorliegend geht es nicht um den Bestand des Schutzrechts, sondern um die Frage einer markenmäßigen Benutzung, die von beiden Seiten gleichermaßen beurteilt werden kann (vgl. OLG Frankfurt, aaO, Tz 41).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Bei der gemäß § 51 Abs. 1, 2 und 4 GKG vorzunehmenden Wertfestsetzung war zu berücksichtigen, dass der Hauptsachewert der abstrakt auf die Unterlassung der Benutzung des Zeichens “Berserker” für Bekleidungsstücke gerichteten Abmahnung vom Antragsgegner mit 50.000,- Euro beziffert worden war, sich die Gegenabmahnung und der hiesige Antrag aber auf die Unterlassung einer (erneuten) Abmahnung der konkreten Verletzungsform beschränkt haben (Wertangabe in der Gegenabmahnung: 25.000,- Euro). Demgemäß hat der Senat den Wert für beide Instanzen, hinsichtlich der ersten Instanz in Änderung des angegriffenen Beschlusses in dessen Ziffer 3, unter Berücksichtigung der geringeren Bedeutung des einstweiligen Verfahrens gegenüber der Hauptsache und der Beschränkung des Antrags auf die konkrete Verletzungsform auf 25.000,- Euro festgesetzt (2/3 von 50.000,- Euro ./. 25 % Abzug für die Beschränkung).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14 - 19d, Rn 412; OLG
§ 569 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 51 Abs. 1, 2 und 4 GKG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1987, 568
GRUR 1993, 576
BGHZ 162, 246
GRUR 1976, 256, 257
GRUR 2005, 882
MDR 2015, 1025
15 O 313/16
5 W 49/16