Verwaltungsgericht Gießen (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-25, Aktenzeichen 8 K 3258/11.GI
ECLI: ECLI:DE:VGGIESS:2012:0425.8K3258.11.GI.0A

Tenor:
Die Auflage in der Geeignetheitsbestätigung der Beklagten vom 26.01.2011, wonach höchstens acht Geld- oder Warenspielgeräte im Obergeschoss und vier im Untergeschoss für die Spielhalle 1 auf dem Grundstück E, C-Stadt, zulässig sind, sowie der Widerspruchsbescheid des Landrates des M-Kreises vom 21.09.2011 – mit Ausnahme der Gebührenfestsetzung in Höhe von 2.500,-- EUR – werden aufgehoben.
Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren durch die Klägerin wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung nach Maßgabe der Kostenfestsetzung abwenden, falls nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen eine ihr aufgegebene Verteilung von Spielapparaten in einer ihrer Spielhallen.
Die Klägerin betreibt mit jeweils entsprechender Spielhallenerlaubnis (§ 33i Abs. 1 S. 1 Gewerbeordnung - GewO -) vom 26.01.2011 (Bl. 66, 68 BA) zwei Spielhallen auf dem Grundstück N-Straße im Gebiet der Beklagten (Spielhalle 1 und 2).
Der Bescheid über die Spielhallenerlaubnis enthält bezüglich der Spielhalle 1 nach Angabe über die Kosten (2.500,-- €) und der Rechtsmittelbelehrung Folgendes:
„Hinweise
1. … .4. Die Höchstzahl der Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit bestimmt sich nach § 3 Abs. 2 und 4 der Spielverordnung. Die Grundfläche im Sinne von § 3 Abs. 2 der Spielverordnung beträgt nach den vorgelegten Unterlagen derzeit im OG 106 m² (8 Spielautomaten) und im UG 70 m² (4 Spielautomaten).“
Auf Antrag vom 10.11.2010 (Bl. 30 BA) wurden der Klägerin für die beiden Spielhallen eine Bestätigung für die Eignung des Aufstellungsortes (§ 33c Abs. 3 S. 1 GewO) jeweils am 26.01.2011 erteilt (Bl. 70, 72 BA). Danach entspricht der Aufstellungsort den Vorschriften des § 1 Abs. 1 bzw. § 2 Nr. 1 bis 3 der Spielverordnung (SpielV). Gleichzeitig beinhaltet der die Spielhalle 1 betreffende Bescheid über die Geeignetheitsbestätigung die Formulierung:
„Die Grundfläche im Sinne des § 3 Abs. 2 der SpielV beträgt nach den vorgelegten Unterlagen derzeit: 106 qm im OG und 70 qm im UG. Danach sind höchstens 8 Geld- oder Warenspielgeräte im OG und 4. UG zulässig.
Auflagen: Die Spielgeräte sind umgehend bei dem Magistrat der Stadt C-Stadt - Steuerabteilung - in C-Stadt, C-Straße, mit dem beiliegenden Formular anzumelden.“
Gegen die Bestimmung, dass höchstens acht Geld- oder Warenspielgeräte im Obergeschoss und vier im Untergeschoss zulässig sind, legte die Klägerin unter dem 10.02.2011 Widerspruch ein (Bl. 81 BA), welcher mit Widerspruchsbescheid vom 21.09.2011 (Bl. 105 BA) zurückgewiesen wurde. Die Kosten des Widerspruchsverfahrens wurden der Klägerin auferlegt. Für den Widerspruchsbescheid wurde eine Gebühr von 2.500,- EUR festgesetzt.
Zur Begründung führte die Widerspruchsbehörde aus: Der Magistrat der Beklagten sei gemäß § 155 GewO i.V.m. den §§ 1, 2, 85 Abs. 1 Nr. 4 HSOG für die Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO und somit für die erteilte Auflage zuständig. Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 30.03.1993 - 1 C 16.91 - sei rechtsgrundsätzlich geklärt, dass § 33i GewO Rechtsgrundlage für eine Auflage sein könne. Demnach habe der Bescheid vom 26.01.2011 auch mit einer Auflage versehen werden dürfen. Rechtsgrundlage für die Erteilung der Auflage sei demnach § 33i Abs. 1 S. 2 GewO i.V.m. § 3 Abs. 2 SpielV. Danach dürfe je 12 m² Grundfläche höchstens 1 Spielautomat aufgestellt werden. Die Spielhalle 1 weise im Obergeschoss eine Fläche von 106 m² und im Untergeschoss von 70 m² auf. Es ergäben sich folglich acht zulässige Spielautomaten für das Obergeschoss und vier zulässige Spielautomaten für das Untergeschoss. Die von der Klägerin beabsichtigte Aufstellung der Spielautomaten führe dazu, dass es zumindest in einem Bereich des Raumes zu einer Massierung von Spielmöglichkeiten komme. Die Aufstellung in nahezu quadratischer Form begünstige ein gleichzeitiges Bespielen mehrerer Geräte, was jedoch verhindert werden solle.
Am 04.10.2011 hat die Klägerin hiergegen und zugleich gegen die Gebührenfestsetzung im Widerspruchsbescheid (2.500,-- EUR) Klage erhoben (Az.: 8 K 3263/11.Gi). Sie trägt vor, der Zusatz in der Geeignetheitsbestätigung, dass höchstens acht Geld- oder Warenspielgeräte im Obergeschoss und vier im Untergeschoss zulässig seien, sei eine Nebenbestimmung zu der Geeignetheitsbestätigung, die alle Merkmale eines Verwaltungsaktes aufweise und damit als Auflage anfechtbar sei. Die Anfechtungsklage sei auch begründet. Rechtlich sei es bereits zweifelhaft, ob in einer Geeignetheitsbestätigung überhaupt Regelungen in Bezug auf die zulässige Anzahl und die Verteilung der Spielgeräte getroffen werden dürften. Selbst wenn man dies aber grundsätzlich für möglich halte, müsse eine solche Regelung auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls zum Schutz der genannten Rechtsgründe erforderlich sein. Das sei vorliegend nicht der Fall. Mit Einführung des § 3 Abs. 2 S. 2 SpielV durch die am 01.01.2006 in Kraft getretene 5. Verordnung zur Änderung der Spielverordnung vom 17.12.2005 (BGBl. I S. 3495) habe der Gesetzgeber verbindlich entschieden, wie einer übermäßigen Ausnutzung des Spieltriebes durch eine zu enge Konzentration von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit zu begegnen sei. Neben dieser gesetzlichen Regelung sei für eine Auflage, mit der zur Vermeidung der Gefahr einer übermäßigen Ausnutzung des Spieltriebes zusätzlich eine räumliche Verteilung der Geldspielgeräte angeordnet werde, kein Raum mehr. Bestehe schon für eine dahingehende Auflage aus grundsätzlichen Erwägungen keine Möglichkeit, sei auch die Auflage nicht erforderlich, denn die Beklagte habe keinerlei tatsächlichen Feststellungen über eine übermäßige Ausnutzung des Spieltriebs in ihrer, der Klägerin, Spielhalle getroffen. Die Auflage werde ausschließlich damit gerechtfertigt, dass die Spielhalle auf zwei Geschossebenen betrieben werde. Diese allgemeinen Erwägungen begründeten nicht die für eine Auflage erforderliche konkrete Gefahrensituation.
Die Klägerin beantragt,
die Nebenbestimmung in der Geeignetheitsbestätigung vom 26.01.2011 der Beklagten, wonach höchstens acht Geld- oder Warenspielgeräte im OG und vier im UG zulässig sind, sowie den Widerspruchsbescheid des Wetteraukreises vom 21.09.2011 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie führt zur Begründung aus, die Klage sei bereits mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig. Die Spielhallenerlaubnis gemäß § 33i Abs. 1 GewO für die Spielhalle 1 enthalte nämlich hinsichtlich der Verteilung der Spielapparate eine Regelung, die bestandskräftig geworden sei. Darüber hinaus sei die angegriffene Anordnung auch sachlich gerechtfertigt, weil bei einer Massierung von 12 Spielgeräten auf 106 m² nicht vermieden werden könne, dass Spieler die Möglichkeit erhielten, mehrere Geräte gleichzeitig zu bespielen. Dies müsse verhindert werden.
Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die Gerichtsakte, die Gerichtsakte 8 K 3263/11.GI und die Behördenakte der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht konnte – nach Übertragung auf den Einzelrichter – ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil sich die Beteiligten damit einverstanden erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Der Antrag der Klägerin ist – soweit auch die Aufhebung des Widerspruchsbescheides begehrt wird – einschränkend dahingehend zu verstehen (§ 88 VwGO), dass hiervon die Gebührenfestsetzung (2500,-- €) ausgenommen sein soll, da die Klägerin insoweit eine selbständige Klage erhoben hat.
Die so zu verstehende Klage ist zulässig und begründet.
1. Die Klage ist als Anfechtungsklage zulässig; insbesondere statthaft.
a) Bei der im Bescheid vom 26.01.2011 enthaltenen Bestimmung über die Anzahl der Spielapparate im Ober- und Untergeschoss der Spielhalle handelt es sich um eine Nebenbestimmung zu der im Bescheid gemäß § 33c Abs. 3 S. 1 GewO festgestellten Geeignetheit der Örtlichkeit. Diese Verteilungsregelung bezüglich der Spielapparate stellt eine Auflage i.S.d. § 33c Abs. 3 S. 3 GewO dar. Das folgt daraus, dass die Formulierung im Bescheid vom 26.01.2011, im Obergeschoss seien höchstens acht Geld- oder Warenspielgeräte und vier im Untergeschoss zulässig, nach ihrem Erklärungswert auszulegen ist, und diese Formulierung aus der Sicht des Empfängerhorizontes unter Berücksichtigung der äußeren Form, Abfassung und Begründung und aller sonst bekannten oder erkennbaren Umstände nach Treu und Glauben bei objektiver Auslegung (vgl. dazu Sächs. OVG, U. v. 16.03.2006 - 1 B 735/05 -, UPR 2006, 452; OVG NW, U. v. 10.12.1999 - 21 A 3481/96 -, NVwZ-RR 2000, 671; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2010, Rdnr. 14 zu § 36) auch als Auflage verstanden werden muss.
Mit der Verteilungsregelung wollte die Beklagte eine verbindliche Anordnung bezüglich der Zahl der Spielapparate in den beiden Geschossen treffen, die zum eigentlichen Hauptverwaltungsakt (hier in Form einer Feststellung der Geeignetheit der Räume, vgl. zum Feststellungscharakter Ennuschat, in Tettinger/Wank, GewO, 8. Aufl. 2011, Rdnr. 50 zu § 33c; Odenthal, GewArch 1988, 183, 185) durch Vorschreiben eines bestimmten Tuns hinzutreten soll. Hierin liegt eine zusätzliche Verpflichtung, die auf die Geeignetheitsbestätigung bezogen ist und von ihr abhängig sein soll. Dies gilt auch unter Berücksichtigung, dass die Anordnung über die Verteilung der Spielapparate im Bescheid nicht ausdrücklich unter der Rubrik „Auflage“ aufgenommen wurde.
b) Nach allgemeiner Ansicht sind Auflagen mit der Anfechtungsklage selbständig anfechtbar.
Dabei kann dahinstehen, ob man die isolierte Anfechtung einer Auflage grundsätzlich und ohne weiteres für zulässig erachtet (vgl. z.B. BVerwG, U. v. 12.03.1982 - 8 C 23.80 -, BVerwGE 65, 139, 140 f.; U. v. 03.03.1990 - 3 C 15.84 -, BVerwGE 85, 24, 26; U. v. 01.09.1999 - 11 A 2/98 -, NVwZ 2000, 68; OVG Rh-Pf., U. v. 18.06.1999 - 2 A 10717/99 -, WissR 2000, 74; Hess.VGH, B. v. 04.12.2002 - 11 TG 1963/02 -, juris, Rdnrn. 5 ff.; Pietzcker, in Schoch/W.-Assmann/Pietzner, VwGO, Std. 2011, Rdnr. 132 zu § 42 Abs. 1) – etwa, weil die Auflage Verwaltungsakt ist (vgl. dazu nur BVerwG, U. v. 26.01.1990 - 8 C 69.87 -, NVwZ 1990, 855, 856 r.Sp.; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, Rdnrn. 82 ff. zu § 36) – oder ob in Abkehr von der Differenzierung nach Art der Nebenbestimmung allein die Frage der Teilbarkeit des mit der Nebenbestimmung versehenen Verwaltungsaktes entscheidend sein soll (BVerwG, U. v. 22.11.2000 - 11 C 2.00 -, BVerwGE 112, 221, 224 m.w.N.; U. v. 19.01.1989 - 7 C 31.87 -, BVerwGE 81, 185, 186; ferner z.B. OVG Sachs.-Anh., B. v. 17.09.2008 - 2 M 153/08 -, NVwZ-RR 2009, 239; Sächs.OVG, U. v. 08.02.2011 - 4 A 637/10 -, SächsVBl. 2011, 213, 214 r.Sp.). Denn auch nach letzterer Ansicht kann mittels Anfechtungsklage die Aufhebung der Nebenbestimmung geltend gemacht werden, wenn – wie im vorliegenden Fall – vorgetragen wird, die Nebenbestimmung finde im Gesetz keine Rechtsgrundlage. Inwieweit die isolierte Anfechtung der Nebenstimmung in Betracht kommt, hängt nach dieser Auffassung aber davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann, was als eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit der Anfechtungsklage angesehen wird, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet.
c) Die Klägerin ermangelt auch nicht des Rechtsschutzbedürfnisses für die vorliegende Klage. Der Ansicht der Beklagten, die Spielhallenerlaubnis für die Spielhalle 1 enthalte eine bestandskräftige Verteilungsregelung, ist nicht zu folgen. Gegen einen Regelungscharakter spricht, dass die Spielhallenerlaubnis die entsprechende Formulierung nur als „Hinweise“ deklariert hat, die zudem nach der Rechtsmittelbelehrung des Bescheides angebracht wurden. Dies zeigt, dass die Beklagte mit den „Hinweisen“ keine verbindlichen Rechtsfolgen zu setzen beabsichtigte, sondern lediglich einen Verweis auf die Rechtslage geben wollte.
2. Die auch ansonsten zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid vom 26.01.2011 ist bezüglich der angegriffenen Auflage in Form der Verteilungsregelung rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, weil diese Nebenbestimmung ohne Rechtsgrundlage ergangen ist (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
Die Auflage im Bescheid vom 26.01.2011 ist rechtswidrig. Denn die Beklagte hat die Auflage zu Unrecht auf § 33c Abs. 3 S. 3 GewO gestützt. Diese Rechtsvorschrift rechtfertigt die Auflage nicht, was im Streitfall zur Rechtswidrigkeit der Auflage führt (a). Auch eine Nachbesserung durch den Widerspruchsbescheid, der die zutreffende Rechtsgrundlage heranzieht, ist im vorliegenden Fall rechtlich nicht möglich (b). Der Wegfall der Auflage berührt auch nicht die Rechtsmäßigkeit der Geeignetheitsbestätigung (c.).
a) Der Bescheid vom 26.01.2011 stellt fest, dass die Räumlichkeiten der Klägerin grundsätzlich für das Aufstellen von Spielapparaten geeignet sind. Er nennt zugleich die hierfür zutreffende Rechtsgrundlage, nämlich § 33c GewO. Auch wenn die Auflage ihrerseits nicht ausdrücklich auf § 33c Abs. 3 S. 3 GewO gestützt wurde, ist davon auszugehen, dass diese Norm als Rechtsgrundlage gemeint ist. Das ergibt sich bei der gebotenen objektiven Auslegung aus der Sicht des Empfängers daraus, dass die Auflage im Rahmen der Geeignetheitsbestätigung über die Räumlichkeiten auf das hierfür vorgesehene entsprechende Formblatt angebracht und nicht etwa einer anderen Erlaubnis hinzugefügt wurde.
aa) Damit hat die Beklagte eine unzutreffende Rechtsgrundlage herangezogen, weil § 33c Abs. 3 S. 3 GewO eine Anordnung über die Verteilung von Spielapparaten auf zwei Geschossebenen nicht zu rechtfertigen vermag.
Nach § 33c Abs. 3 S. 1 GewO darf der Gewerbetreibende Spielgeräte i.S.d. Abs. 1 nur aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Durchführungsvorschriften entspricht. Gemäß § 33c Abs. 3 S. 3 GewO können gegenüber dem Gewerbetreibenden und demjenigen, in dessen Betrieb ein Spielgerät aufgestellt worden ist, von der zuständigen Behörde Anordnungen nach Maßgabe des § 33c Abs. 1 S. 3 GewO, namentlich Auflagen, auch im Hinblick auf den Aufstellungsort, erlassen werden.
Bei der Frage, welche Auflage die Vorschrift des § 33c Abs. 3 S. 3 GewO zulässt, ist zu berücksichtigen, dass diese Ermächtigung ihre materiellrechtliche Grundlage in der Bestimmung findet, die auch die Ermächtigung für den Hauptverwaltungsakt enthält. Aus diesem Grund muss die Auflage in einem gewissen Zweckzusammenhang mit dem Verwaltungsakt stehen, dem sie hinzugefügt wurde (BVerwG, U. v. 23.11.2005 - 6 C 8.05 -, GewArch 2006, 153, 156 Rdnr. 36; Brenner, JuS 1996, 281 r.Sp.), bzw. die Auflage muss sich im Ermächtigungsrahmen des Hauptverwaltungsaktes halten (vgl. dazu Kopp/Ramsauer, a.a.O., Rdnr. 55 zu § 36 m.w.N.), hier also der Regelung über die Geeignetheitsbestätigung.
Sinn und Zweck der Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 S. 1 GewO besteht ausschließlich darin, die Eignung des Aufstellungsortes für Spielgeräte zu dokumentieren (Marcks, in Landmann/Rohmer, GewO, Stand: 2011, Rdnr. 36 zu § 33c; Odenthal, GewArch 1988, 183, 184 r.Sp.). Gewinnspielgeräte dürfen nur an solchen Orten aufgestellt werden, die dafür nach §§ 1, 2 SpielV geeignet sind. Um hierüber eine verbindliche Feststellung zu ermöglichen – auch im Interesse des Gewerbetreibenden –, bedarf es für jeden Aufstellungsort einer entsprechenden Bestätigung (Hahn, in Friauf, GewO, Stand: 2011, Rdnr. 40 zu § 33c; Ennuschat, a.a.O., Rdnr. 49 zu § 33c).
Betrachtet man unter Berücksichtigung dieser Ausführungen den zu einer Auflage ermächtigenden § 33c Abs. 3 S. 3 GewO im Zusammenhang mit dessen Absatz 3 Satz 1, der die Geeignetheitsfeststellung von Räumlichkeiten bestimmt, können hiernach nur Auflagen gerechtfertigt sein, die sich auf den Aufstellungsort als solchen beziehen (vgl. VG Aachen, U. v. 29.04.1981 - 3 K 1531/80 -, GewArch 1982, 232, 233; Marcks, a.a.O., Rdnr. 35 zu § 33c, S. 20). Dazu zählt eine Verteilungsregelung über Spielapparate auf zwei Geschossebenen aber gerade nicht.
In Rechtsprechung und Schrifttum besteht allerdings keine Übereinstimmung, welche Norm eine Auflage bezüglich der Verteilung von Spielapparaten zulässt. Während teilweise § 33c Abs. 3 S. 3 GewO herangezogen wird (Gallwas, GewArch 1993, 41, 45; Odenthal, GewArch 1988, 183, 185 r.Sp.), geht die überwiegende Rechtsprechung von § 33i Abs. 1 S. 2 GewO als der zutreffenden Rechtsgrundlage aus. So hat das Bundesverwaltungsgericht mehrfach entschieden, dass § 33i Abs. 1 S. 2 GewO Rechtsgrundlage für eine der Spielhallenerlaubnis hinzutretenden Auflage sein kann, die die Aufstellung von massiert platzierten Spielgeräten innerhalb der Spielhalle regelt (U. v. 30.03.1993 - 1 C 16.91 -, GewArch 1993, 323, 324; U. v. 23.01.1996 - 1 C 7.95 -, GewArch 1996, 279). Dem haben sich die Oberverwaltungsgerichte überwiegend angeschlossen (so bereits OVG NW, U. v. 12.03.1991 - 4 A 1320/89 -, GewArch 1991, 301 ff.; ferner B. v. 05.06.1997 - 4 A 6681/95 -, GewArch 1998, 198 f.; Hamb. OVG, U. v. 01.07.1998 - OVG.Bf V 73/96 - GewArch 1999, 160 ff.; OVG NW, B. v. 16.01.2001 - 4 A 802/00 - NWVBl. 2001, 236 f.; ferner VG Frankfurt, B. v. 07.08.2007 - 5 G 1621/07 -, juris, Rdnr. 42; VG Karlsruhe, B. v. 12.05.2011 - 8 K 391/11 -, S. 3, unveröffentl.).
Auch die Literatur folgt weitgehend dieser Ansicht (vgl. Hahn, a.a.O., Rdnrn. 51 f. zu § 33i; ders., GewArch 1997, 41, 44 l.Sp.; Marcks, a.a.O., Rdnrn. 18 zu § 33c, 21a und 23a zu § 33i; Ennuschat, a.a.O., Rdnrn. 48 f. zu § 33i; Martinez, in: Pielow, GewO 2009, Rdnr. 25 zu § 93i; nunmehr auch Odenthal, GewArch 1998, 193, 194).
Im Streitfall ist dieser Ansicht unter Berücksichtigung des Regelungsgehaltes von § 33i Abs. 1 GewO beizutreten, da sich § 33c Abs. 3 S. 1 GewO nur auf die Räumlichkeiten der Spielhalle bezieht, die den Vorgaben der §§ 1, 2 SpielV entsprechen müssen, während § 33i Abs. 1 S. 1 GewO die Spezifika der Spielhalle regeln will und damit auch hinsichtlich der Spielapparate als die gegenüber § 33c Abs. 3 S. 3 GewO sachnähere Norm eine Nebenbestimmung über die Verteilung von Spielapparaten in der Spielhalle zulässt. Das Bundesverwaltungsgericht hat demgemäß ausgeführt, dass die Spielhallenerlaubnis in engem Zusammenhang mit dem Spielgeräten und Spielen stehe (U. v. 23.11.2005 - 6 C 8.05 -, GewArch 2006, 123, 124 l.Sp.).
Hiergegen spricht auch nicht die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, die Vorschrift des § 33c Abs. 3 S. 3 GewO ermächtige die Behörde, eine Auflage zu erteilen, wonach in der Spielhalle nicht mehr als eine bestimmte Anzahl von Geldspielgeräten aufgestellt werden dürfe (U. v. 22.10.1991 - 1 C 1.91 -, GewArch 1992, 62, 63 r.Sp.). Ungeachtet der Frage, ob diese Auflage nach wie vor zulässig wäre (vgl. Hahn, a.a.O., Rdnr. 49 zu § 33i; Ennuschat, a.a.O., Rdnr. 51 zu § 33i) bezieht sich nach dieser Rechtsprechung eine solche Auflage nur auf die eigentliche Grundfläche und damit auf die Geeignetheit der Räumlichkeit als solcher.
Damit kann die Spielhallenerlaubnis gem. § 33i Abs. 1 S. 2 GewO– auch nachträglich – mit Auflagen verbunden werden, soweit dies zum Schutz der Allgemeinheit, der Gäste oder der Bewohner des Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke vor Gefahren, erheblichen Nachteilen oder Belästigungen erforderlich ist, um der übermäßigen Ausnutzung des Spieltriebs bei einer räumlichen Massierung von Geldspielgeräten zu begegnen (vgl. die zuvor erwähnte Rechtsprechungsnachweise).
Dem stehen die Ausführungen der Klägerin nicht entgegen, mit § 3 Abs. 2 SpielV habe der Gesetzgeber nunmehr abschließend entschieden, wie einer übermäßigen Ausnutzung des Spieltriebes durch zu enge Konzentration von Spielgeräten zu begegnen sei. Denn es gilt weiterhin, d. h. trotz Änderung der Spielverordnung, dass diese mangels Rechtsgrundlage in § 33 f GewO die Frage der Aufstellung der der Zahl nach zulässigen Geldspielgeräte innerhalb einer Spielhalle zulässigerweise nicht zu regeln vermag (vgl. BVerwG, U. v. 23.01.1996, a.a.O., S. 280; Bayer. VGH, U. v. 25.05.2001 - 22 B 01.110 -, GewArch 2001, 377).
bb) Im vorliegenden Fall führt die Heranziehung der fehlerhaften Rechtsgrundlage des § 33c Abs. 3 S. 3 GewO zur Rechtswidrigkeit der Auflage.
Zwar kommt es bei Verwaltungsakten oder sonstigen in einem Bescheid getroffenen Regelungen grundsätzlich nur darauf an, ob eine Norm die Regelung überhaupt zu tragen imstande ist. Die fehlerhafte Benennung der entsprechenden Rechtsnorm ist daher, soweit eine Rechtsgrundlage besteht, nicht maßgebend, weil die Rechtsgrundlagen insoweit ausgetauscht werden können. Das zeigt sich auch darin, dass die Verwaltungsgerichte grundsätzlich zu kontrollieren haben, ob das materielle Recht die getroffene Regelung trägt oder nicht, wozu auch die Prüfung gehört, ob die angegriffene Regelung kraft einer anderen als der angegebenen Rechtsgrundlage rechtmäßig ist (vgl. nur BVerwG, U. v. 31.03.2010 - 8 C 12.09 -, GewArch 2010, 302, 303; U. v. 30.06.1989 - 4 C 40.88 -, BVerwGE 82, 185, 188; Bayer. VGH, U. v. 16.03.2005 - 23 BV 04.2295 -, BayVBl. 2006, 108, 110; Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., Rdnr. 47 zu § 45; Maurer, Allg. VerwR 18. Aufl. 2011, § 10 Rdnr. 40).
Etwas anderes gilt jedoch, wenn es – wie im Streitfall – um die Begründung einer Nebenstimmung geht. Nebenstimmung und Hauptverwaltungsakt stehen nämlich in einem engen Abhängigkeitsverhältnis der Akzessorietät zueinander. Beide sind dergestalt verbunden, dass die Nebenbestimmung das rechtliche Schicksal des Hauptverwaltungsaktes teilt und von dessen Bestand abhängig ist. Wird der Hauptverwaltungsakt aufgehoben, so entfällt zugleich die Auflage (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., Rdnr. 31 zu § 36; Pahlke-Koenig, AO, 2. Aufl. 2009, Rdnr. 4 zu § 120; v. Wulffen, SGB X, 7. Aufl. 2010, Rdnr. 23 zu § 32; Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., Rdnrn. 20, 83 zu § 36; Maurer, a.a.O., § 12 Rdnr. 9). Dieses Abhängigkeitsverhältnis von Nebenbestimmung und Hauptverwaltungsakt bezieht sich auch auf die Begründung der Auflage. Denn nur die Begründung lässt erkennen, mit welchem Zweck die Auflage zum Hauptverwaltungsakt hinzutreten soll. Damit legt die Begründung den Auflagentypus fest und bestimmt diesen in Bezug auf den Hauptverwaltungsakt näher. Sie kann trotz gebliebenen Regelungsausspruchs nicht ausgetauscht werden, ohne die Nebenbestimmung in ihrem Gehalt und in ihrer Identität zu ändern.
Lässt sich im vorliegenden Fall daher die getroffene Auflage nicht auf § 33c Abs. 3 S. 3 GewO stützen, weil diese Ermächtigung die vorgenommene Verteilungsregelung der Spielapparate rechtlich nicht gestattet, kann im vorliegenden Fall auch die Heranziehung einer anderen Norm – hier § 33i Abs. 1 S. 2 GewO– die Auflage nicht rechtfertigen. Denn wegen der Akzessorietät der Auflage zum Hauptverwaltungsakt kann eine Auflage, die auf § 33i Abs. 1 S. 2 GewO gestützt und mit dieser Norm begründet wird, rechtmäßigerweise nur zu einer Spielhallenerlaubnis nach § 33i Abs. 1 S. 1 GewO und nicht zu einer Geeignetheitsbestätigung gemäß § 33c Abs. 3 S. 1 GewO ergehen. Andernfalls hielte sich die Beifügung der Auflage gerade nicht mehr im Ermächtigungsrahmen des Hauptverwaltungsaktes und der für diesen maßgeblichen gesetzlichen Regelung. Insoweit würde eine ihrem Wesen nach andere Auflage, nämlich eine solche zu einer Spielhallenerlaubnis nach § 33i Abs. 1 GewO und nicht eine Auflage zu einer Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 S. 1 GewO erlassen.
b) Der Widerspruchsbescheid vermag die Rechtswidrigkeit der Auflage nicht zu beseitigen und in rechtlicher Hinsicht nachzubessern.
Zwar stützt er die Auflage unter Austausch der Rechtsgrundlage zutreffend auf § 33i GewO. Die Widerspruchsbehörde ist wegen des Devolutiveffektes und der ihr insoweit zustehenden vollen Entscheidungskompetenz auch befugt, den Bescheid auf andere rechtliche Begründungen zu stützen als die Ausgangsbehörde (BVerwG, B. v. 18.09.1991 - 1 B 107.91 -, NVwZ-RR 1992, 68). Die Entscheidungskompetenz der Widerspruchsbehörde ist aber trotz der Einheit von Ausgangs- und Widerspruchsverfahren durch den Rahmen beschränkt, den der Widerspruch eröffnet hat (vgl. Bayer. VGH, B. v. 09.10.2003 - 25 CS 03.897 -, BayVBl 2004, 149 r.Sp.; VGH Bad.-Württ., U. v. 19.01.2001 - 8 S 2121/00 -, NVwZ-RR 2002, 3, 5 r.Sp.; Rennert, in Eyermann/Fröhler, VwGO, 13. Aufl. 2010, Rdnr. 16 zu § 68; siehe auch Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl. 2011, Rdnrn. 9 und 12 zu § 68). Die Widerspruchsbehörde darf daher keine rechtlich selbständige Regelung treffen, die über den Inhalt des angefochtenen Verwaltungsaktes hinausgeht (Bayer. VGH, U. v. 19.04.1989 - 22 B 80 A. 989 -, NJW 1982, 460; VGH Bad.-Württ., a.a.O; Dolde/Porsch, in Schoch/W.-Aßmann/Pietzner, a.a.O., Rdnr. 36 zu § 68) und deshalb keinen neuen Verwaltungsakt erlassen (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., Rdnr. 57 zu § 45). Das ist hier aber – wie oben dargestellt – der Fall, wenn der Widerspruchsbescheid die Vorschrift des § 33i Abs. 1 S. 2 GewO als maßgebliche Ermächtigungsnorm der Auflage nennt und diese auch unter Bezugnahme auf § 33i Abs. 1 S. 2 GewO entsprechend begründet.
c) Soweit darüber hinaus verlangt wird, namentlich in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Kassation der Auflage ausscheidet, wenn der übrigbleibende Verwaltungsakte rechtswidrig oder sinnlos würde (vgl. z. B. BVerwG, B. v. 16.08.1995 - 1 B 25.95 -, GewArch 1996, 22; B. v. 17.07.1995 - 1 B 23.95 -, GewArch 1995, 473 jew. zu § 33i Abs. 1 S. 2 GewO; Sächs. OVG, U. v. 08.02.2011 - 4 A 637/10 -, SächsVBl. 2011, 213, 214 r.Sp.) liegt auch diese Voraussetzung hier vor. Die Geeignetheitsbestätigung der Beklagten wird durch die Aufhebung der Auflage weder rechtswidrig noch sinnlos. Da die von der Beklagten angeordnete Auflage lediglich zu einer Erlaubnis nach § 33i Abs. 1 S. 1 GewO rechtlich beigefügt werden darf, kann die Geeignetheitsbestätigung durch den Wegfall der Auflage nicht rechtswidrig werden.
Auf die ebenfalls weithin vertretene Ansicht, wonach das Verwaltungsgericht seine Prüfung auf die Rechtmäßigkeit der Auflage zu beschränken hat (vgl. Pietzcker, in Schoch/W.-Aßmann/Pietzner, a.a.O., Rdnrn. 132 ff. zu § 42 Abs. 1; Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., Rdnr. 60 zu § 36; Störmer, DVBl. 1996, 81, 88 f.; ebenso BVerwG, U. v. 02.07.1991 - 1 C 4.90 -, BVerwGE 88, 348 ff.) muss daher nicht eingegangen werden.
Zur Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten ist darauf hinzuweisen, dass grundsätzlich eine Massierung der Spielgeräte eine Auflage nach § 33i Abs. 1 S. 2 GewO rechtfertigen kann. Nach dem System der §§ 33c ff. GewO muss diese aber zur Spielhallenerlaubnis nach § 33i Abs. 1 S. 1 GewO ergehen. Im Falle der Nichtbefolgung der Auflage kann die Genehmigungsbehörde Vollstreckungsmaßnahmen ergreifen, in dem entweder (vorrangig) die Auflage vollzogen oder aber die Spielhallenerlaubnis gemäß § 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG widerrufen wird. Die Frage, ob eine Massierung der Spielgeräte vorliegt, ist allerdings nur abhängig von den Gegebenheiten des Einzelfalls, und liegt nicht schon dann automatisch in dem Fall vor – wovon die Beklagte hier aber ersichtlich ausgeht –, dass die Spielgeräte nicht flächenproportional verteilt sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren durch die Klägerin war gemäß § 162 Abs. 2 S. 2 VwGO für notwendig zu erklären. Die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 5.000,-- € festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung entspricht dem mutmaßlichen Interesse der Klägerin (§ 52 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 2 SpielV
§§ 33c ff. GewO
§ 155 GewO
§ 33i GewO
§ 88 VwGO
§ 33c GewO
§ 33 f GewO
§ 167 VwGO
§ 52 GKG
§ 33i Abs. 1 S. 1 Gewerbeordnung
§ 33c Abs. 3 S. 1 GewO
§ 3 Abs. 2 der SpielV
§ 33i Abs. 1 S. 2 GewO
§ 3 Abs. 2 SpielV
§ 3 Abs. 2 S. 2 SpielV
§ 33i Abs. 1 GewO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 33c Abs. 3 S. 3 GewO
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO
§ 33c Abs. 1 S. 3 GewO
§ 33i Abs. 1 S. 1 GewO
§ 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 S. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 3 Abs. 2 und 4 der Spielverordnung
§ 3 Abs. 2 der Spielverordnung
§ 1 Abs. 1 bzw. § 2 Nr. 1 bis 3 der Spielverordnung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2000, 671
BVerwGE 65, 139, 140
BVerwGE 85, 24, 26
NVwZ 2000, 68
NVwZ 1990, 855, 856
BVerwGE 112, 221, 224
BVerwGE 81, 185, 186
NVwZ-RR 2009, 239
BVerwGE 82, 185, 188
NVwZ-RR 1992, 68
BayVBl 2004, 149
NVwZ-RR 2002, 3, 5
NJW 1982, 460
BVerwGE 88, 348
1 C 16.91
8 K 3263/11
1 B 735/05
21 A 3481/96
8 C 23.80
3 C 15.84
11 A 2/98
2 A 10717/99
11 TG 1963/02
8 C 69.87
11 C 2.00
7 C 31.87
2 M 153/08
4 A 637/10
6 C 8.05
3 K 1531/80
1 C 7.95
4 A 1320/89
4 A 6681/95
4 A 802/00
5 G 1621/07
8 K 391/11
1 C 1.91
22 B 01.11
8 C 12.09
4 C 40.88
23 BV 04.22
1 B 107.91
25 CS 03.89
8 S 2121/00
1 B 25.95
1 B 23.95
1 C 4.90