Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-16, Aktenzeichen 13 K 5101/11
ECLI: ECLI:DE:VGD:2011:1216.13K5101.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Den Klägern wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Voll-streckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Kläger begehren mit ihrer Klage die Zulassung der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beigeladenen.
Die am 0. Juli 1990 geborene Beigeladene ist seit dem 1. August 2009 bei den Klägern als Auszubildende zur Rechtsanwaltsfachangestellten in Vollzeit beschäftigt. Ausweislich des Ausbildungsvertrages verdient die Beigeladene in ihrem dritten Ausbildungsjahr monatlich 575,00 Euro brutto.
Unter dem 28. Juni 2010 und dem 24. August 2010 wurde die Beigeladene wegen Fehlzeiten durch die Kläger abgemahnt mit der Begründung, sie habe in mehreren im Einzelnen benannten Fällen nicht rechtzeitig mitgeteilt, dass sie arbeitsunfähig erkrankt sei. Am 9. Februar 2011 wurde die Beigeladene erneut wegen Fehlzeiten abgemahnt mit der Begründung, sie habe für den 4. und für den 7. Februar 2011 keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt.
Am 24. Februar 2011 teilte die Beigeladene den Klägern ihre Schwangerschaft mit. Vor-aussichtlicher Entbindungstermin war der 23. September 2011.
Mit Schreiben vom 24. Mai 2011 beantragten die Kläger die Zustimmung des beklagten Landes zur beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beigeladenen. Zur Begründung führten sie aus, die Fehlzeiten der Beigeladenen hätten im Jahr 2010 insgesamt 48 Tage betragen, die Fehlzeiten im Jahr 2011 bereits 27 Tage. Hinzu käme, dass während der Fehlzeiten die Berufsschule nicht besucht worden sei. Nach Auskunft ihrer Berufsschullehrerin sei die Beigeladene nunmehr seit den Osterferien nicht mehr zur Schule gekommen, so dass eine Bewertung nicht mehr möglich sei. Aufgrund der häufigen Fehlzeiten und der zu erwartenden Fehlzeiten wegen Mutterschutz und gegebenenfalls Elternzeit sei das Berufsausbildungsziel derart gefährdet, dass auch eine Verlängerung der Berufsausbildungszeit um höchstens ein Jahr gefährdet sei. Die unentschuldigten Fehlzeiten seien im übrigen arbeitsrechtlich als Arbeitsverweigerung zu werten.
In ihrer Stellungnahme zu dem Antrag der Kläger bestätigte die Beigeladene ein unentschuldigtes Fehlen am 4. und am 7. Februar 2011. Sie habe am 4. Februar ihre Frauenärztin aufgesucht, die die Schwangerschaft festgestellt habe. Das Ergebnis sei ein großer Schock gewesen, den sie erst einmal habe verarbeiten müssen. Sie habe deshalb auch nicht mehr daran gedacht, sich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausstellen zu lassen. Die Nachricht von der Schwangerschaft sei in der Kanzlei negativ aufgenommen worden. Seither habe sie dort nur noch Probleme. Sie habe sich auch bereits bei der Anwaltskammer über einen Wechsel des Ausbildungsbetriebes informiert. Dies sei in ihrer momentanen Situation aber nicht realisierbar. Zu dem Vorwurf, sie sei seit den Osterferien nicht mehr in der Berufsschule gewesen, gab die Beigeladene an, die Schwangerschaft bereite ihr viele Unannehmlichkeiten. Der Kreislauf sei ziemlich instabil, so dass es ihr große Schwierigkeiten bereite, morgens mit der vollen Bahn zur Schule zu fahren. Wenn sie dann zu spät zur Schule komme und nicht daran denke, die entsprechenden Vermerke austragen zu lassen, komme es schon mal vor, dass der gesamte Unterrichtstag als Fehlzeit stehen bleibe. Es sei auch vorgekommen, dass sie verschlafen habe und überhaupt nicht mehr zur Schule habe gehen können. Ihr sei bewusst, dass dies nicht vorkommen sollte. Ihr sei sehr daran gelegen, die Ausbildung abzuschließen.
Mit Bescheid vom 21. Juli 2011, den Klägern zugestellt am 29. Juli 2011, lehnte die Bezirksregierung E es ab, die noch auszusprechende Kündigung des mit der Beigeladenen bestehenden Arbeitsverhältnisses für zulässig zu erklären, da ein besonderer Fall i.S.v. § 9 Abs. 3 des Gesetzes zum Schutz der erwerbstätigen Mutter (Mutterschutzgesetz, im Folgenden: MuSchG) nicht vorliege. Zugleich setzte sie eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 400,00 Euro fest.
Zur Begründung führte die Bezirksregierung E aus, die verspäteten Krankmeldungen im Juni und August 2010 sowie die unentschuldigten Fehltage am 4. und am 7. Februar 2011 seien bereits im Rahmen von Abmahnungen behandelt worden. Damit sei das unentschuldigte Fehlen in diesem Zeitraum als Kündigungsgrund bereits verbraucht und könne nicht erneut herangezogen werden. Unstrittig sei, dass häufige Fehlzeiten zu verzeichnen seien. Diese seien jedoch mit Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen belegt und daher der Beigeladenen nicht negativ anzulasten. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass aufgrund der verbliebenen fünf unentschuldigten Fehltage das Ausbildungsziel gefährdet sei. Darüber hinaus sei festzustellen, dass diese Fehltage zum einen in der Zeit der Schwangerschaft lägen, zum anderen ausweislich der vorgelegten Aufstellung über Fehlzeiten für die jeweils darauffolgenden Tage Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vermerkt seien. Insgesamt ergebe sich daraus kein besonderer Fall i.S.v. § 9 Abs. 3 MuSchG. Sowohl die Beurteilung der Leistungen als auch die der Glaubwürdigkeit der Beigeladenen sei im verwaltungsrechtlichen Verfahren nicht zu klären und zu prüfen.
Die Kläger haben am 26. August 2011 die vorliegende Klage erhoben, mit der sie ihr Begehren weiter verfolgen, die Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beigeladenen zu erlangen. Zur Begründung wiederholen und vertiefen sie zunächst ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren. Soweit die Beigeladene in Bezug auf die Fehlzeiten in der Berufsschule behaupte, sie sei lediglich zu spät zur Schule gekommen und die entsprechenden Vermerke seien dann nicht ausgetragen worden, sage sie vorsätzlich die Unwahrheit. Auch hierdurch sei das notwendige Vertrauen auf das Tiefste erschüttert. Die Bewertung der Beklagten, das bisher gezeigte Verhalten der Beigeladenen sei mit der Schwangerschaft zu entschuldigen, halte einer Überprüfung nicht stand. Vorsätzliche Arbeitsverweigerung und Defizite in der Wahrhaftigkeit seien unabhängig von der Schwangerschaft der Beigeladenen offenbar geworden. Neben den gezeigten Fehlzeiten habe die Beigeladene in der Berufsschule auch nur schwache Ausbildungsleistungen gezeigt, die ausschließlich in ihrem persönlichen Bereich lägen. Da nicht zu erwarten sei, dass die Beigeladene, die bereits während der Ausbildung gravierende Defizite in der praktischen wie auch in der theoretischen Ausbildung gezeigt habe, das Ausbildungsziel in der vertraglich vereinbarten Zeit oder in der gesetzlich vorgesehenen Verlängerungszeit erreichen werde, lägen die Voraussetzungen für eine Kündigungszustimmung vor.
Nicht nachvollziehbar sei im übrigen die Festsetzung der Verwaltungsgebühr in Höhe von 400,- Euro. Es sei ein vergleichbarer Fall bekannt, in dem nur 200,- Euro festgesetzt worden seien.
Die Kläger beantragen,
das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E vom 21. Juli 2011 zu verpflichten, die Zustimmung zur Kündigung der Beigeladenen zu erteilen,
hilfsweise, das beklagte Land unter entsprechender Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung vom 21. Juli 2011 zu verpflichten, über den Antrag der Kläger vom 24. Mai 2011 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung werden die Ausführungen in dem angefochtenen Bescheid der Bezirksregierung E wiederholt und vertieft. Darüber hinaus hätten die Kläger keine neuen Aspekte angeführt, die nicht schon in dem Bescheid berücksichtigt worden wären.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Das Kind der Beigeladenen ist am 18. September 2011 geboren worden. Mit Schreiben vom 24. September 2011 hat die Beigeladene einen Antrag auf Elternzeit bis November 2013 gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.
Die Kläger haben keinen Anspruch darauf, dass das beklagte Land die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der in Mutterschutz befindlichen Beigeladenen für zulässig erklärt. Der Bescheid der Bezirksregierung E vom 21. Juli 2011 ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ist die Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zur Zeit der Kündigung die Schwangerschaft oder Entbindung bekannt war oder innerhalb zweier Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird. Gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG kann die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle in besonderen Fällen, die nicht mit dem Zustand einer Frau während der Schwangerschaft oder ihrer Lage bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung in Zusammenhang stehen, ausnahmsweise die Kündigung für zulässig erklären.
Für die Zeit der Schwangerschaft bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung besteht damit zu Gunsten einer Arbeitnehmerin ein zeitlich befristetes Kündigungsverbot. Die Kündigung kann nur in besonderen Fällen ausnahmsweise für zulässig erklärt werden. Das Vorliegen eines besonderen Falles ist, da es sich insoweit um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt, in vollem Umfang verwaltungsgerichtlich nachprüfbar.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 08. August 1997 – 24 A 1763/94 -, juris, Rdn. 27; Verwaltungsgericht Ansbach, Urteil vom 14. März 2002, juris, Rdn. 22 m.w.N.
Wann ein besonderer Fall vorliegt, ist im Gesetz nicht bestimmt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann ein besonderer Fall i.S.v. § 9 Abs. 3 MuSchG allerdings nur dann angenommen werden, wenn außergewöhnliche Umstände das Zurücktreten der vom Gesetz als vorrangig angesehenen Interessen der Schwangeren hinter die des Arbeitgebers rechtfertigen.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 18. August 1977 – V C 8.77 -, BVerwGE 54, 276, 280, und juris, Rdn. 16 m.w.N.
Dabei ist der Zweck des Gesetzes zu berücksichtigen, die werdende Mutter auch im Interesse der Allgemeinheit so zu schützen, dass sie ein gesundes Kind zur Welt bringen kann. Von ihr sollen nicht nur wirtschaftliche Sorgen durch Erhaltung des Arbeitsplatzes ferngehalten werden, vermieden werden sollen nach Möglichkeit auch alle psychischen Belastungen, die mit der Kündigung eines Arbeitsplatzes, insbesondere in dem seelisch labilen Zustand einer Frau während der Schwangerschaft, verbunden sind. Nach dem Gesetzeszweck ist insofern ein strenger Maßstab anzulegen und dem Interesse der werdenden Mutter in aller Regel Vorrang einzuräumen.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 08. August 1997 – 24 A 1763/94 -, juris, Rdn. 28; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 07. Dezember 1993 – 10 S 2825/92 -, juris, Rdn. 19 m.w.N.; Verwaltungsgericht Ansbach, Urteil vom 14. März 2002 – AN 14 K 01.01922 -, juris, Rdn. 19 m.w.N.
Aus dem Gesagten folgt, dass auch in den Fällen einer Kündigung wegen des persönlichen Verhaltens der schwangeren Arbeitnehmerin bei der Beurteilung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung erheblich strengere Anforderungen zu stellen sind, als dies im Arbeitsvertragsrecht der Fall ist. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes gemäß § 626 Abs. 2 BGB erlaubt daher noch nicht ohne weiteres die Annahme eines besonderen Falles im Sinne von § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG.
Vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 7. Dezember 1993 – 10 S 2825/92 -, juris, Rdn. 20; Buchner/Becker, Kommentar zum Mutterschutzgesetz und Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, 8. Aufl. 2008, § 9 MuSchG, Rdn. 220 m.w.N.
In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung und im einschlägigen Schrifttum werden daher für die Annahme eines besonderen Falles und eines Ausnahmefalles bei verhaltensbedingten Kündigungen zu Recht schwere Pflichtverstöße der schwangeren Arbeitnehmerin gefordert. Dies kann etwa bei betriebsbedingten Straftaten oder beharrlichen (wiederholten) Verletzungen arbeitsvertraglicher Pflichten angenommen werden, die die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitgeber unzumutbar erscheinen lassen.
Vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 7. Dezember 1993 – 10 S 2825/92 -, juris, Rdn. 20 m.w.N.; vgl. auch Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteile vom 28. Januar 1999 – 12 B 96.4104 -, juris, Rdn. 8, und vom 30. November 2004 – 9 B 03.2878 -, juris, Rdn. 32; Verwaltungsgericht München, Urteile vom 19. November 2008 – M 18 K 08.3981 -, juris, Rdn. 24, und vom 21. März 2007 – M 18 K 06.4819 -, juris, Rdn. 19; Buchner/Becker, Kommentar zum Mutterschutzgesetz und Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, 8. Aufl. 2008, § 9 MuSchG, Rdn. 231 m.w.N.
Diese strengen Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Die Bezirksregierung E hat in ihrem Bescheid vom 21. Juli 2011 zu Recht das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen eines "besonderen Falles" i.S.v. § 9 Abs. 3 MuSchG verneint.
In Bezug auf die von den Klägern ganz allgemein geltend gemachten häufigen Fehlzeiten der Beigeladenen kann ein schwerer Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten schon deshalb nicht festgestellt werden, weil die Beigeladene für die weitaus überwiegende Zahl der Fehltage Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt hat.
Ein schwerer Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten kann auch nicht im Hinblick auf das von den Klägern geltend gemachte unentschuldigte Fehlen der Beigeladenen angenommen werden. Soweit es die verspäteten Krankmeldungen im Juni und August 2010 sowie die beiden unentschuldigten Fehltage am 4. Februar und 7. Februar 2011 betrifft, ist dieses Fehlverhalten der Beigeladenen durch die Abmahnungen als Kündigungsgrund bereits verbraucht und kann insofern für sich genommen nicht erneut als Kündigungsgrund herangezogen werden. Soweit es die verbleibenden fünf Fehltage in der Berufsschule am 28. März, 9. Mai, 11. Mai, 16. Mai und 6. Juni 2011 betrifft, ist festzustellen, dass diese Fehltage in der Zeit der Schwangerschaft liegen und die Beigeladene gesundheitliche Probleme während der Schwangerschaft geltend gemacht hat, was von den Klägern auch nicht bestritten worden ist. Die Beigeladene hat im übrigen für die auf den 28. März und den 6. Juni 2011 folgenden Tage Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt.
Dass aufgrund der häufigen Fehlzeiten der Beigeladenen das Ausbildungsziel gefährdet sei, wie die Kläger geltend machen, ist eine reine Vermutung, die die Kläger nicht weiter konkretisiert haben und die die Annahme eines besonderen Falles im Sinne des § 9 Abs. 3 MuSchG nicht rechtfertigen kann. Selbst wenn das Ausbildungsziel gefährdet sein sollte, sei es durch Fehlzeiten, sei es durch schwache Leistungen der Beigeladenen, so ist weder von den Klägern etwas dafür vorgetragen, noch sonst ersichtlich, dass insoweit außergewöhnliche Umstände vorliegen, die die Aufhebung des Kündigungsschutzes noch während der Zeit des Mutterschutzes im vorliegenden Fall rechtfertigen könnten.
Soweit die Kläger schließlich geltend machen, die Beigeladene habe in Bezug auf die Fehlzeiten in der Berufsschule vorsätzlich die Unwahrheit gesagt, ist dem zum einen entgegenzuhalten, dass dies für die Annahme eines "besonderen Falles" ebenfalls nicht ausreichend ist, und zum anderen, dass der Bescheid der Bezirksregierung den Inhalt der Stellungnahme der Beigeladenen insoweit auch nur verkürzt wiedergibt. Die Beigeladene hat in ihrer Stellungnahme vom 9. Juni 2011 durchaus ein unentschuldigtes Fehlen in der Berufsschule eingeräumt.
Selbst wenn hiernach einzelne Verstöße der Beigeladenen gegen arbeitsvertragliche Pflichten vorliegen sollten, so sind diese im Ergebnis jedenfalls nicht als so schwerwiegend und außergewöhnlich anzusehen, dass sie die Aufhebung des der Beigeladenen nach dem Mutterschutzgesetz zustehenden Kündigungsschutzes rechtfertigen könnten.
Die Klage hat auch mit dem Hilfsantrag keinen Erfolg. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags vom 24. Mai 2011. Da das Vorliegen eines besonderen Falles im Sinne von § 9 Abs. 3 MuSchG verneint worden ist, sind bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen dafür, die beabsichtigte Kündigung der noch dem Mutterschutz unterliegenden Beigeladenen für zulässig zu erklären, nicht erfüllt. Damit war und ist aber kein Raum für eine Ermessensentscheidung gegeben.
Rechtsgrundlage für die von den Klägern schließlich mit angefochtene Festsetzung einer Verwaltungsgebühr in Höhe von 400,00 Euro sind §§ 1, 2 und 11 Gebührengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen i.V.m. § 1 Abs. 1 der Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung für das Land Nordrhein-Westfalen und der Tarifstelle 1.1.1 des zugehörigen Allgemeinen Gebührentarifs. Darin ist für Entscheidungen über Ausnahmen von den Arbeitsschutzvorschriften ein Gebührenrahmen von 20,00 Euro bis 2.000,00 Euro vorgesehen. Rechtliche Bedenken gegen die innerhalb dieses Rahmens festgesetzte Gebühr von 400,00 Euro bestehen nicht und sind auch von den Klägern nicht substantiiert geltend gemacht worden. Der in der mündlichen Verhandlung erhobene, aber nicht weiter spezifizierte Einwand, es sei ein vergleichbarer Fall bekannt, in dem die Gebühr nur in Höhe von 200,00 Euro festgesetzt worden sei, genügt insoweit ersichtlich nicht.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 2 und 11 Gebührengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen i.V.m. § 1 Abs. 1 der Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung für das Land Nordrhein-Westfalen
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Zivilprozessordnung
§ 9 MuSchG
§ 9 Abs. 3 MuSchG
§ 113 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG
§ 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG
§ 9 Abs. 3 MuSchG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 54, 276, 280
24 A 1763/94
V C 8.77
10 S 2825/92
14 K 01.01
12 B 96.41
9 B 03.28
18 K 08.39
18 K 06.48
00 Euro bis 2.00