Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2025-06-18, Aktenzeichen 3 Kart 904/24
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2025:0618.3KART904.24.00

Tenor:
Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 28.06.2024, Az. BK4-24-XXX, wird aufgehoben und die Bundesnetzagentur verpflichtet, über den auf § 31 EnWG gestützten Antrag der Beschwerdeführerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen außergerichtlichen Auslagen der Beschwerdeführerin trägt die Bundesnetzagentur. Die Auslagen der weiteren Beteiligten trägt diese selbst.
Der Beschwerdewert wird auf … Euro festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss wird nicht zugelassen.
A.
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen einen Beschluss der Bundesnetzagentur, mit dem ein auf § 31 EnWG gestützter Antrag der Beschwerdeführerin, die weitere Beteiligte auf Grundlage der nach § 118 Abs. 46 EnWG ergangenen Festlegung der Bundesnetzagentur vom 22.11.2022 betreffend Ansprüche auf Weitergeltung der Vereinbarung individueller Netzentgelte nach § 19 Abs. 2 Satz 2 bis 4 StromNEV (BK4-22-086) für das Jahr 2022 zur Weitergewährung eines individuellen Netzentgelts für das Aluminiumwerk der Beschwerdeführerin am Produktionsstandort A zu verpflichten, als unbegründet zurückgewiesen wurde.
Die Beschwerdeführerin betreibt an fünf Standorten in Deutschland Aluminiumwerke. In A, B und C stellt sie jeweils Primäraluminium her, an Recyclingstandorten in D und E Sekundäraluminium. Außerdem verfügt sie über ein Aluminiumwerk im europäischen Ausland. An den Standorten in A, B und C wird Primäraluminium jeweils durch Elektrolyse nach dem „Hall-Héroult-Verfahren“ gewonnen, einem stromintensiven, elektrochemischen Verfahren, das auf der Verwendung von Kohlenstoffanoden basiert. Kohlenstoffanoden werden in gasbetriebenen Anodenbrennöfen hergestellt. Die Beschwerdeführerin verfügt über entsprechende Anodenbrennöfen an den Standorten B und C, jedoch – historisch bedingt – nicht am Produktionsstandort A.
Bei der Primäraluminiumherstellung am Standort B werden in der Elektrolyse sowohl vor Ort hergestellte Anoden wie auch solche, die in D produziert wurden, verwandt. Am Produktionsstandort C wiederum werden in der Elektrolyse nur vor Ort hergestellte Anoden eingesetzt. Die in C produzierten Anoden können nicht in A verwendet werden, weil in C das in A benötigte Anodenformat nicht hergestellt werden kann.
Die für die Elektrolyse in A im Jahr 2022 eingesetzten Anoden stammten aus den Anodenbrennöfen in B: Rund die Hälfte der jeden Monat in B gasintensiv hergestellten Anoden wurden jeweils per LKW nach A verbracht, um dort in der Elektrolyse eingesetzt zu werden.
Am Standort A betreibt die Beschwerdeführerin neben den Elektrolyseöfen zur Herstellung von Primäraluminium auch eine Gießerei, in der außer Primäraluminium auch Festmetalle (unter anderem „blanke Schrotte“) eingesetzt werden, welche die Beschwerdeführerin von Kunden bezieht. Dieser Produktionsprozess wird unabhängig von der Elektrolyse durchgeführt.
An allen fünf Standorten bezieht die Beschwerdeführerin Gas aus dem allgemeinen Netz der Versorgung. Da die Herstellung von Primäraluminium durch Elektrolyse strombasiert ist, findet das am Standort A bezogene Gas vornehmlich beim Betrieb der Gießerei Anwendung. Demgegenüber ist die Herstellung von Kohlenstoffanoden in Brennöfen gasintensiv, so dass der Gasbezug am Standort B vornehmlich dem Betrieb der Brennöfen zur Herstellung derjenigen Anoden dient, die später an den Standorten B und A bei der Elektrolyse eingesetzt werden.
Stromseitig ist der Standort A an das Netz der weiteren Beteiligten angeschlossen. Der Produktionsstandort A verfügt insgesamt nur über eine Stromabnahmestelle. Daher wird hierüber sowohl der für die Elektrolyse wie auch der für die Gießerei benötigte Strom gezählt.
Im Jahr 2018 hatte die Beschwerdeführerin für ihre Stromabnahmestelle am Produktionsstandort A mit der weiteren Beteiligten eine Vereinbarung über ein individuelles Netzentgelt nach § 19 Abs. 2 bis 4 StromNEV für den Zeitraum 01.01.2019 bis 31.12 2023 geschlossen, die der Bundesnetzagentur angezeigt worden war (Az. BK4XXX).
Im Kalenderjahr 2021 überschritt die Beschwerdeführerin an der Stromabnahmestelle in A die Mindestabnahmevorgaben für die Gewährung eines individuellen Netzentgelts nach § 19 Abs. 2 Satz 2, Satz 3 Nr. 1 StromNEV von 7.000 Jahresbenutzungsstunden. Sie erreichte dort eine Jahresbenutzungsstundenzahl von … Stunden und verbrauchte … Gwh Strom. Wesentlicher Grund für den hohen Stromverbrauch an der Abnahmestelle in A war der hohe Strombedarf der Primäraluminiumproduktion durch Elektrolyse. Der demgegenüber vornehmlich auf die Gießerei entfallende Gasverbrauch der Beschwerdeführerin am Standort A belief sich im Jahr 2021 auf insgesamt … kWh.
2022 verfehlte die Beschwerdeführerin an der Stromabnahmestelle in A die Mindestabnahmevorgaben für die Gewährung eines individuellen Netzentgelts nach § 19 Abs. 2 bis 4 StromNEV. Sie erreichte an der Stromabnahmestelle A im Kalenderjahr 2022 nur … Jahresbenutzungsstunden und einen Stromverbrauch von … Gwh. Ursache für den starken Rückgang beim Strombezug war ein Rückgang der stromintensiven Primäraluminiumproduktion durch Elektrolyse. Während die in A produzierte Menge an Primäraluminium im Jahr 2022 jeden Monat noch …t überstiegen hatte, fiel die Menge an monatlich produziertem Primäraluminium von …t im Januar 2022 auf …t im Juni 2022, um nach einem kurzfristigen Anstieg auf …t im Juli 2022 auf …t im November 2022 zu fallen. Im Dezember 2022 schließlich wurden in Essen …t flüssiges Primäraluminium produziert. Wegen der Einzelheiten des Produktionsrückgangs bei der Primäraluminiumproduktion wird auf die Anlage … zur Beschwerdebegründung, Zeile … von oben (…) verwiesen. In der Gießerei am Standort A lief die Produktion hingegen im Wesentlichen unverändert weiter. Der Gasverbrauch der Beschwerdeführerin am Standort A 2022 sank nur auf … kWh, was einem Rückgang im Vergleich zum Vorjahr um 2,66% entspricht.
Am Produktionsstandort der Beschwerdeführerin in B kam es 2022 hingegen zu einer deutlichen Reduzierung des Gasbezugs. Während am Standort B im Jahr 2021 noch … kWh Gas verbraucht worden waren, belief sich die Menge des bezogenen Gases im Kalenderjahr 2022 nur noch auf …kWh, was einem Rückgang um 22,05% entspricht.
Ursache für die Gasbezugsreduzierung am Standort B war ein Rückgang der gasintensiven Anodenproduktion. Während 2021 – mit Ausnahme des Monats Februar 2021 – in B pro Monat stets über …t Anoden hergestellt worden waren, lag die Menge der produzierten Anoden im Jahr 2022 ab April durchweg unter …t: Nachdem im Januar 2022 noch …t Anoden hergestellt worden waren, ging die Produktion in den Monaten April bis Juni 2022 auf monatlich unter …t zurück, um nach einem kurzfristigen Anstieg auf unter …t monatlich im Zeitraum Juli bis August 2022 ab September 2022 wieder zu fallen und im Dezember 2022 einen Tiefstwert von … t produzierte Anoden zu erreichen. Wegen der Einzelheiten des Rückgangs der Anodenproduktion wird auf die Anlage … zur Beschwerdebegründung … verwiesen.
Ihren Gesamtgasverbrauch an allen fünf Produktionsstandorten zusammen reduzierte die Beschwerdeführerin im Jahr 2022 insgesamt gegenüber 2021 um 15,04%.
Infolge des russischen Angriffskrieges auf die Ukraine kam es 2022 in Deutschland zu einer Gasmangellage. Am 23.06.2022 rief das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz daher die Alarmstufe des Notfallplans Gas aus. Hierbei handelt es sich um die zweite von insgesamt drei Warnstufen des Notfallplans Gas.
Am 12.07.2022 trat § 118 Abs. 46 EnWG in Kraft, der die Bundesnetzagentur ermächtigt, für Unternehmen, die im Zusammenhang mit erheblich reduzierten Gesamtimportmengen nach Deutschland ihre Produktion aufgrund einer Verminderung ihres Gasbezuges reduzieren, durch Festlegung nach § 29 Abs. 1 EnWG zu bestimmen, dass unter bestimmten Voraussetzungen für das Kalenderjahr 2022 ein Anspruch auf Weitergeltung der Vereinbarung individueller Netzentgelte nach § 19 Absatz 2 Satz 2 bis 4 der Stromnetzentgeltverordnung besteht.
Am 24.11.2022 erließ die Beschlusskammer 4 der Bundesnetzagentur nach vorausgegangener Konsultation gemäß § 118 Abs. 46, § 29 Abs. 1 EnWG den Beschluss BK4-22-086 hinsichtlich der „Festlegung eines Anspruchs auf Weitergeltung der Vereinbarung individueller Netzentgelte nach § 19 Abs. 2 S. 2 bis 4 StromNEV“. Die Festlegung ist bestandskräftig.
Nach Tenorziffer 1 dieser Festlegung wird für „Unternehmen, die im Zusammenhang mit erheblich reduzierten Gesamtimportmengen nach Deutschland ihre Produktion aufgrund einer Verminderung ihres Gasbezuges reduzieren“, ein Anspruch auf Weitergeltung der Vereinbarung individueller Netzentgelte nach § 19 Abs. 2 S. 2 bis 4 StromNEV aus dem Kalenderjahr 2021 für das Kalenderjahr 2022 unter den Voraussetzungen des § 118 Abs. 46 Nrn. 1 bis 3 EnWG festgelegt. Gemäß Tenorziffer 3 hat der unter Ziffer 1 begünstigte Letztverbraucher seinen verminderten Bezug von Gas gegenüber dem Netzbetreiber nachzuweisen, indem er a) eine nachvollziehbare Aufstellung der getroffenen Maßnahmen in seiner Produktion erstellt, welche dazu geeignet sind, eine signifikante Bezugsreduktion von Gas zu bewirken, b) eine Prognoserechnung der zu erwartenden Verbrauchsreduktion von Gas bis zum Ende des Kalenderjahrs erstellt, welche auf den getroffenen Maßnahmen basiert, und c) nach Beginn der angezeigten Einsparmaßnahmen eine Gegenüberstellung des derzeitigen Gasverbrauchs zu den Verbrauchswerten des Vorjahrs erstellt.
In der Begründung der Festlegung heißt es auszugsweise:
„C) Anwendungsbereich
Die vorliegende Festlegung regelt unter bestimmten Voraussetzungen eine Weitergeltung individueller Netzentgelte aus dem Kalenderjahr 2021. Voraussetzung ist, dass die Unternehmen, die eine eigene Gasreduzierung und damit einhergehende eigene Produktionsreduzierung unter den Voraussetzungen der Tenorziffer 3 nachweisen, bereits im Kalenderjahr 2021 eine rechtmäßige Vereinbarung über individuelle Netzentgelte nach § 19 Abs. 2 Satz 2 - 4 StromNEV [sic!]. Unter diesen Voraussetzungen kann eine Weitergeltung der individuellen Netzentgeltvereinbarungen des Jahres 2021 für das Jahr 2022 erfolgen.
(…)
E) Materielle Festlegungsvoraussetzungen
1.2. Unmittelbarer Gasbezug
In verschiedenen Stellungahmen wurde vorgebracht, dass auch der mittelbare Gasbezug aufgrund von verbundenen Industriestandorten, etwa durch Prozesswärme berücksichtigt werden müsse. Dem steht der Wortlaut des § 118 Abs. 46 EnWG entgegen, der einen eigenen unmittelbaren Gasbezug des adressierten Unternehmens verlangt. Die Norm setzt explizit voraus, dass für Unternehmen, die im Zusammenhang mit erheblich reduzierten Gesamtimportmengen nach Deutschland ihre Produktion aufgrund einer Verminderung ihres Gasbezuges reduzieren, ein Anspruch auf Weitergeltung festgesetzt werden kann.
Auch kommt vorliegend entgegen den Ausführungen mancher Stellungnahmen keine analoge Anwendung der Festlegungsermächtigung auf mittelbar betroffene Unternehmen in Betracht. Zum einen liegt keine planwidrige Regelungslücke vor. Hiergegen spricht bereits die Intention der Regelung, gezielt den Unternehmen eine Weitergeltung ihrer Vereinbarung zu ermöglichen, die im direkten Wege selber Gas einsparen. Nicht erfasst sind somit solche Unternehmen, bei denen die Produktionsrückgänge auf Schwierigkeiten beim Bezug ihrer Vorprodukte zurückzuführen sind, etwa, weil sie mit aus Gas erzeugter Prozesswärme versorgt werden. Gegen eine analoge Anwendung spricht weiterhin die Gefahr, dass die Regelungsvoraussetzungen anderenfalls so weit ausgedehnt werden würden, dass ein Gasbezug des Unternehmens nicht mehr als notwendige Voraussetzung angesehen werden könnte. Die Anwendungsgrenze bei mittelbar von Gasreduzierungen betroffenen Unternehmen ließe sich nicht klar ziehen, da im Ergebnis praktisch alle Unternehmen geltend machen könnten durch die prekäre Gasimportsituation zumindest mittelbar dazu gezwungen zu sein, ihre Produktion zu reduzieren. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass sehr viele Vorprodukte unter Verwendung von Gas erzeugt werden, beispielsweise auch der immer noch zumindest teilweise durch Gaskraftwerke erzeugte Produktionsstrom. Die Regelung stellt jedoch aufgrund ihrer konkreten Ausgestaltung im Unterschied zu der pandemiebedingten Sonderregelung des § 32 Abs. 10 StromNEV gerade keine allgemeine Ausgleichsregelung für alle unter die Regelung des § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV fallenden Unternehmen dar. Vielmehr sollen explizit nur die Unternehmen geschützt werden, die selbst unmittelbare Maßnahmen zur Gasreduzierung treffen können.
Entgegen der Stellungnahmen reicht es folglich nicht aus, wenn ein Unternehmen eine Produktionsreduzierung vornimmt, die nicht auf die Reduktion des eigenen Gasverbrauchs zurückzuführen ist. Eine mittelbare Produktionsreduzierung aufgrund des erhöhten Strompreises ist demnach ebenso wenig von der Ermächtigungsgrundlage und daher von der vorliegenden Festlegung umfasst, wie wenn ein Unternehmen über ein anderes gasbeziehendes Unternehmen beispielsweise Prozessdampf bezieht. Eine Reduktion der Produktion aufgrund der geringen Beziehung von Vorprodukten, die mittels Verwendung von Gas durch dritte Unternehmen hergestellt werden, ist mangels unmittelbaren eigenen Gasbezuges erst Recht nicht erfasst.
Weiterhin setzt der Wortlaut der Ermächtigungsgrundlage voraus, dass das adressierte Unternehmen die Gaseinsparungen im Produktionsprozess vornimmt und nicht beispielsweise beim Heizen außerhalb der Produktion.“
1.4. Begriff der Gasreduktion
Es handelt sich hierbei um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der insoweit auslegungsbedürftig ist. Da die Regelung keine allgemeine Absicherung aufgrund der Gaskrise darstellt, sondern primär eine Gasreduktion der Unternehmen als spürbaren Beitrag zur Vermeidung einer Gasmangellage anreizen soll, reicht es nicht aus, wenn nur ein minimaler Teil des Gas- bzw. des Gesamtenergiebedarfs, ggf. sogar nur im administrativen Bereich (Heizen der Gebäude/Büros etc., Gasbedarf der Betriebskantine etc.) eingespart wird. Vielmehr muss die eingesparte Gasmenge in einem angemessenen Verhältnis sowohl zur eingesparten Gasbezugsmenge, aber auch zum gesamten Energieverbrauch des Unternehmens stehen. Ausgehend von den derzeitigen Einsparzielen dürfte eine Absenkung des Gasverbrauchs jedenfalls dann als ausreichend angesehen werden können, wenn der Verbrauch bis Ende 2022 um mehr als 10% gegenüber den entsprechenden Vorjahreswerten abgesenkt werden kann. Diese Angaben orientieren sich an den europäischen Vorgaben zur Gasabsenkung von 15 % bis zum 31.03.2023 sowie am Einsparziel der Bundesregierung für diesen Winter in Höhe von 20%. Da die vorliegende Festlegung ausschließlich das Kalenderjahr 2022 umfasst, wäre eine Absenkung von über 10 % als sachgerecht anzusehen. Zudem sollte der eingesparte Gasverbrauch eine relevante Beziehung zu der Gesamtenergiemenge des Unternehmens ausmachen. Nach der Intention der Vorschrift sollen jedenfalls keine Unternehmen von einer Weitergeltung profitieren, bei denen der Gasbezug im Vergleich zur gesamten benötigten Energiemenge nur eine völlig untergeordnete Bedeutung spielt.“
1.7.1 Nachvollziehbare Aufstellung der getroffenen Maßnahmen in der Produktion, welche dazu geeignet sind, eine signifikante Bezugsreduktion von Gas zu bewirken
Hierbei handelt es sich zum Ersten um das Aufzeigen von Maßnahmen, die eine Gasreduktion zur Folge haben können. (…) Da die Regelung keine allgemeine Absicherung aufgrund der Gaskrise darstellt, sondern primär eine Gasreduktion der Unternehmen fördern soll, reicht es nicht aus, wenn nur ein minimaler Teil des Gas- bzw. Energiebezugs, ggf. sogar nur im administrativen Bereich (Heizen der Gebäude/Büros etc.) eingespart wird. Ziel sollte eine nicht unerhebliche Gasreduzierung sein. Hierzu können die europäischen Vorgaben einer Reduktion von 15% bis zum 31.03.2023 herangezogen werden, wobei jedoch zu beachten ist, dass von der Festlegung lediglich die Gasreduktion im Kalenderjahr 2022 umfasst ist. Insoweit ist eine Reduktion von 10% als ausreichend anzusehen. Zudem sollte der eingesparte Gasverbrauch eine relevante Beziehung zu der Gesamtenergiemenge des Unternehmens ausmachen.“
(Hervorhebungen im Text nicht im Original)
Im Dezember 2022 bat die Beschwerdeführerin die weitere Beteiligte um Bestätigung, dass für den Standort A für das Jahr 2022 weiterhin ein individuelles Netzentgelt in Höhe von ...% des veröffentlichten Netzentgelts angesetzt werde. Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin an, sie habe insgesamt an allen Standorten zusammen ihren Gasbezug um mehr als 10%, nämlich um 15,04% reduziert. Für die Erfüllung der Voraussetzungen der Festlegung BK4-22-086 i.V.m. § 118 Abs. 46 EnWG im Hinblick auf die Stromabnahmestelle in A komme es daher nicht darauf an, ob an dem Standort A, für den die Weitergeltung der für 2021 vereinbarten individuellen Netzentgeltvereinbarung begehrt werde, auch eine Gasreduktion um mindestens 10% erreicht worden sei. Denn § 118 Abs. 46 EnWG und der Festlegung BK4-22-086 liege hinsichtlich der Gasreduktion ein unternehmensbezogener Ansatz zugrunde.
Nach Rücksprache mit der Bundesnetzagentur lehnte die weitere Beteiligte es ab, für die Stromabnahmestelle der Beschwerdeführerin in A ein individuelles Netzentgelt zu berechnen. Die Beschwerdeführerin habe nicht entsprechend Ziffer 3 der Festlegung BK4-22-086 einen signifikant verminderten Bezug von Gas nachgewiesen, da sie am Produktionsstandort A die erforderliche Gaseinsparung von 10% nicht erzielt habe.
Ende Juni 2023 stellte die weitere Beteiligte der Beschwerdeführerin für das Jahr 2022 für den Standort A das allgemeine Netzentgelt in Höhe von … € in Rechnung. Die Beschwerdeführerin zahlte diesen Betrag im August 2023 unter Vorbehalt.
Unter dem 15.02.2024 beantragte die Beschwerdeführerin die Überprüfung der Ablehnung der weiteren Beteiligten, ihr für die Stromabnahmestelle am Produktionsstandort A ein individuelles Netzentgelt zu gewähren, im Rahmen eines Missbrauchsverfahrens nach § 31 EnWG und die Verpflichtung der weiteren Beteiligten zur Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs der Beschwerdeführerin auf Weitergewährung eines individuellen Netzentgelts für ihre Stromabnahmestelle in A.
Nach Anhörung der Beschwerdeführerin und der weiteren Beteiligten wies die Bundesnetzagentur den Antrag der Beschwerdeführerin mit angegriffenem Beschluss vom 28.06.2024 zurück.
Zur Begründung führte sie aus, die Beschwerdeführerin gehe von einem unzutreffenden Gesetzesverständnis aus, wenn sie ausführe, der Begriff des „Unternehmens“ in § 118 Abs. 46 EnWG meine das Gesamtunternehmen, also die gesamte rechtliche Einheit der Beschwerdeführerin. Weder der Gesetzeswortlaut noch die Gesetzesbegründung ließen derartiges erkennen. Die Wortlautauslegung führe vielmehr zu einer Betrachtung einzelner Produktionsstätten, an denen sowohl eine Strom- als auch eine Gasabnahmestelle zum Energiebezug für den jeweiligen Wertschöpfungsschritt vorhanden sei, wobei in Bezug auf die Stromabnahme auch eine individuelle Netzentgeltvereinbarung bestehe. Für diese Auslegung spreche die Verwendung des Singulars in § 118 Abs. 46 Satz 1 EnWG (Anspruch auf Weitergeltung der Vereinbarung). Hieraus werde deutlich, dass keine Regelung in Bezug auf (Gesamt-) Unternehmen mit einer Vielzahl von individuellen Netzentgeltvereinbarungen getroffen werden sollte, sondern einzelne (naturgemäß geographisch eindeutig fixierte) Stromentnahmestellen adressiert würden, die der Stromversorgung einer Produktionsstätte dienten, an der eben auch Gas aus dem Netz der allgemeinen Versorgung bezogen werde.
In der Wortwahl des Gesetzgebers drücke sich aus, dass er die vorliegend gegenständliche Konstellation nicht geregelt habe. Er sei im Ergebnis von einzelnen Produktionsstätten mit einer Stromentnahmestelle ausgegangen, für die eine individuelle Netzentgeltvereinbarung geschlossen worden sei, und an denen neben Strom auch Gas für einen bestimmten Wertschöpfungsschritt bezogen werde, an denen also die Letztverbrauchereigenschaft sowohl in Bezug auf Strom als auch auf Gas aufgrund entsprechender Netznutzungsverträge bzgl. der konkreten Entnahmestellen gegeben sei (vgl. §§ 20 Abs. 1a, 1b EnWG, 24 StromNZV).
Dass § 118 Abs. 46 EnWG die vorliegend gegenständliche Konstellation nach der Auffassung der Beschlusskammer nicht adressiere, sei indessen nicht als planwidrige Regelungslücke zu sehen, die irgendeine Art von Analogie (zu Lasten der übrigen Netznutzer) erforderlich machen würde. Es sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber entsprechende Konstellationen gekannt und bewusst nicht explizit begünstigt habe.
Die vorstehend angeführten Argumente hinsichtlich der Auslegung von § 118 Abs. 46 EnWG seien im Wesentlichen auch auf die Festlegung übertragbar. Eine dahingehende Interpretation, dass der vorliegend gegenständliche Fall von der Festlegung erfasst wäre, wäre damit selbst bei der Annahme eines entsprechenden Ermessens nicht zulässig.
Eine gegenteilige Auslegung der Festlegung könne auch nicht aus der Protokollerklärung der Beschlusskammer in der mündlichen Verhandlung am 06.12.2023 im Verfahren VI-3 Kart 193/23 [V] resultieren. Die Schlussfolgerung der Beschwerdeführerin, ihr Fall müsse erfasst sein, weil „nach der Bundesnetzagentur nicht mal eine unmittelbar eigene Gasreduktion des Unternehmens erforderlich“ sei, treffe nicht zu. Die Beschwerdeführerin vermische hier zwei separate Tatbestandsmerkmale von § 118 Abs. 46 EnWG, die kumulativ vorliegen müssten. Die Protokollerklärung betreffe die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der „Verminderung ihres Gasbezugs“, das in der Festlegung durch das Erfordernis der Unmittelbarkeit dieses Bezugs konkretisiert werde, während der vorliegende Fall von der Auslegung des Unternehmensbegriffs abhänge. Die Unmittelbarkeit der Gasbezugsreduktion der Beschwerdeführerin werde weder durch die Beschwerdeführerin noch durch die Beschlusskammer angezweifelt. Vielmehr lehne die weitere Beteiligte die Weitergeltung des Anspruchs ab, weil sie die Berücksichtigung des Gasbezugs des Gesamtunternehmens für jede einzelne durch das Unternehmen geschlossene individuelle Netzentgeltvereinbarung zutreffender Weise für unzulässig halte. Sofern die Beschwerdeführerin vortrage, dass es in beiden Fällen gleichermaßen um das Verständnis des Unternehmensbegriffs gehe, verkenne sie, dass die oben geschilderte Einbettung des Unternehmensbegriffs in den Kontext von § 19 Abs. 2 StromNEV im Sachverhalt des Verfahrens VI-3 Kart 193/23 [V] - im Gegensatz zum vorliegenden Fall - nicht streitgegenständlich gewesen sei.
Angesichts dessen sei die von der Beschwerdeführerin erstrebte Auslegung nicht vom Ermessensspielraum erfasst. Desungeachtet hätte die Bundesnetzagentur in jedem Fall einen Standortbezug festgelegt und wolle die Festlegung auch dergestalt verstanden wissen. Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin genüge der in § 118 Abs. 46 EnWG für die Weitergeltung vorausgesetzte Ursachenzusammenhang zwischen Gasbezugs- und Produktionsreduktion nicht zur Verhinderung einer „Uferlosigkeit“ der Ausnahmeregelung. Vielmehr handele es sich hierbei allein um eine Begrenzung des Adressatenkreises, also der Ausnahmegewährung dem Grunde nach. Unabhängig davon sei jedoch sicherzustellen, dass diejenigen Unternehmen, denen die Ausnahme zuteilwerde, nicht über Gebühr privilegiert würden. Es sei auch der Höhe nach ein angemessener Ausgleich der durchaus gegenläufigen Zwecke von § 118 Abs. 46 EnWG und § 19 Abs. 2 Satz 2 - 4 StromNEV zu schaffen.
Mittlerweile erreicht die Beschwerdeführerin am Standort A wieder die für die Gewährung eines individuellen Netzentgelts erforderlichen Mindestabnahmevoraussetzungen nach § 19 Abs. 2 bis 4 StromNEV.
Mit ihrer am 04.09.2024 erhobenen Beschwerde macht die Beschwerdeführerin geltend, die Bundesnetzagentur habe mit dem Beschluss vom 28.06.2024 zu Unrecht angenommen, das Verhalten der weiteren Beteiligten sei nicht im Sinne von § 31 EnWG missbräuchlich. Nach der Festlegung BK4-22-086 i.V.m. § 118 Abs. 46 EnWG habe sie, die Beschwerdeführerin, Anspruch auf Weitergeltung des individuellen Netzentgelts gemäß § 19 Abs. 2 - 4 StromNEV für ihre Stromabnahmestelle am Produktionsstandort A. Denn sie habe – wie nach diesen Regelungen gefordert – 2022 als Unternehmen ihren Gasbezug um mehr als 10% reduziert. Es komme nicht darauf an, dass die am Produktionsstandort A erzielte Gasersparnis 2022 im Vergleich zu 2021 nur 2,66% betragen habe. Entscheidend sei vielmehr, dass die Beschwerdeführerin in Summe an allen Produktionsstandorten zusammen im Jahr 2022 insgesamt ihren Gesamtgasverbrauch um 15,04% im Vergleich zum Vorjahr reduziert habe.
Dies folge bereits aus dem Wortlaut von § 118 Abs. 46 EnWG, der auf ein „Unternehmen“ insgesamt abstelle. Ein Vergleich mit der Verwendung des Begriffs „Unternehmen“ in anderen Rechtsgebieten als dem Energiewirtschaftsrecht, das hierzu keine Definition bereithalte, ergebe, dass als Unternehmen keine räumlich begrenzte Entität, sondern eine rechtliche Gesamteinheit bezeichnet werde.
Der um 15,04% reduzierte Gasbezug der Beschwerdeführerin sei der relevante Bezugspunkt für die „signifikante Gasbezugsreduktion“ im Sinne der Festlegung BK4-22-086 i.V.m. § 118 Abs. 46 EnWG. § 118 Abs. 46 EnWG verlange eine Reduzierung der Produktion, die wiederum ihre Ursache in der Verminderung des Gasbezuges des Unternehmens habe. Der verminderte Gasbezug des Unternehmens müsse nachweislich ursächlich für das Nichterreichen der Voraussetzungen des individuellen Netzentgelts gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 bis 4 StromNEV sein.
Der um 15,04% reduzierte Gasbezug der Beschwerdeführerin beziehungsweise insbesondere der um 22,05 % reduzierte Gasbezug in B habe zwangsläufig und unmittelbar eine Reduktion der Elektrolyseproduktion in A zur Folge gehabt, da der Betrieb der Anlagen in B und A hinsichtlich der Produktionskette aufeinander abgestimmt sei. Der Rückgang des Gasbezugs in B sei ursächlich für den Produktionsrückgang in A und damit auch für die dortige Stromreduktion. Das von ihr am Standort B bezogene Gas werde für die Anodenproduktion und anders als am Standort A nicht für die dortige Gießerei eingesetzt. Denn die Gießerei in B werde von Drittunternehmen betrieben.
Für die Frage der maßgeblichen Gasbezugsreduktion sei aber letztlich nicht auf die am Standort B, sondern auf den an allen fünf Standorten zusammengenommen erzielten Rückgang des Gesamtgasbezugs von 15,06% abzustellen. Dieser sei zwar nicht für den Produktionsrückgang in A ursächlich, der wiederum zu einer Reduktion des Strombezugs geführt habe. Er sei aber dennoch ursächlich für den Rückgang der in A bezogenen Strommenge.
Es sei für den Erhalt der Netzentgeltprivilegierung an allen Stromabnahmestellen des Unternehmens ausreichend, wenn das Unternehmen insgesamt seinen Gasbezug um mindestens 10% reduziere. Unabhängig davon sei ein individuelles Netzentgelt für eine konkrete Stromabnahmestelle jedenfalls weiterhin zu gewähren, wenn eine signifikante Gasreduktion zum Nichterreichen der Voraussetzungen des individuellen Netzentgelts nach § 19 Abs. 2 Satz 2 - 4 StromNEV an dieser Stromabnahmestelle geführt habe. Ob die signifikante und kausale Gasreduktion an der Stromabnahmestelle oder woanders erfolgt sei, sei nicht erheblich. Hier sei die signifikante Gasreduktion in A und – eventuell, je nach Betrachtung des Verursachungszusammenhangs – auch in C erfolgt. Stehe der Strombezug in keinem Kausalzusammenhang zu einem am selben Ort erfolgten Gasbezug, weil der Strom nicht für eine gasgetriebene Produktion verbraucht werde, sei eine Gasreduktion an der Stromabnahmestelle – egal, ob signifikant oder nicht – unerheblich. Auf die Gasreduktion am Standort A komme es daher nicht an. Der Gasverbrauch in A sei nicht ursächlich für den Produktionsrückgang in A. Er sei daher nicht in die Betrachtung der signifikanten Gasreduktion in der Primäraluminiumproduktion einzubeziehen. Für die Ausnutzung des Gaseinsparpotentials in der gasintensiven Anodenproduktion habe der Gasverbrauch in A keine Rolle gespielt.
Schließlich dürfte es sogar unerheblich sein, ob das Unternehmen deutschlandweit betrachtet signifikant Gas reduziert habe oder nicht, soweit kein Ursachenzusammenhang zwischen der jeweiligen Gasreduktion und dem Nichterreichen der Voraussetzungen an der Stromabnahmestelle bestehe. Das sei hier wegen der deutschlandweit erfolgten signifikanten Reduktion allerdings nicht zu entscheiden.
Die Frage der Reichweite mittelbarer Gasreduktionskonstellationen könne hier außer Betracht bleiben. Zu dieser Frage habe die Bundesnetzagentur in der Festlegung BK4-22-086 eine Begrenzung des Weitergeltungsanspruchs vorgenommen, indem sie eine eigene Gasbezugsreduzierung durch das Unternehmen verlange und eine Reduzierung des Gasbezugs bei der Herstellung von Vorprodukten durch Dritte („mittelbarer Gasbezug“) wegen der ansonsten drohenden Uferlosigkeit des Anwendungsbereichs der Festlegung nicht ausreichen lasse. Im Streitfall gehe es aber um die unmittelbar durch die Beschwerdeführerin als Unternehmen vorgenommene Gasreduktion.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
1. den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 28.06.2024, Az. BK4-24-XXX, aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, zu beschließen, dass die weitere Beteiligte verpflichtet ist, dem Anspruch der Beschwerdeführerin auf Gewährung der Weitergeltung der Vereinbarung individueller Netzentgelte nach § 19 Abs. 2 Satz 2 bis 4 StromNEV für das Kalenderjahr 2022 für die Abnahmestelle der Beschwerdeführerin in A gemäß § 118 Abs. 46 EnWG i. V. m. der Festlegung BK4-22-086 zu entsprechen;
2. hilfsweise, den Beschluss vom 28.06.2024, Az. BK4-24-XXX, aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden.
Die Bundesnetzagentur beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angegriffenen Beschluss unter Wiederholung und Vertiefung seiner Gründe. Aus den im Beschluss aufgeführten Gründen sei der Begriff des Unternehmens nicht dahin zu verstehen, dass es für die nach § 118 Abs. 46 EnWG erforderliche Gasreduktion auf diejenige des Gesamtunternehmens ankomme. Der Begriff des Unternehmens habe im deutschen Recht mannigfaltige Bedeutungen. Der Sinngehalt der jeweiligen Verwendung des Begriffs könne in Ermangelung einer einschlägigen Legaldefinition nur durch Heranziehung der weiteren anerkannten Auslegungsmethoden im konkreten Fall erschlossen werden.
Danach komme es im vorliegenden Fall auf die Produktionsstätte an der Stromabnahmestelle an, für die eine Fortgeltung der individuellen Netzentgeltvereinbarung begehrt werde. Die Bedeutung des Unternehmensbegriffs nach § 118 Abs. 46 EnWG sei in den Kontext von § 19 Abs. 2 Satz 2 - 4 StromNEV zu stellen. Denn der Gesetzgeber bewege sich letztlich in der Logik des § 19 Abs. 2 StromNEV, der sich stets auf einen Letztverbraucher und dessen Abnahmeverhalten an einer konkreten Betriebsstätte beziehe, für die ein Netznutzungsvertrag bestehe, der um eine individuelle Netzentgeltvereinbarung ergänzt worden sei. Die Systematik des § 19 Abs. 2 S. 2 - 4 StromNEV sehe mithin stets ein Abstellen auf einzelne Entnahmestellen vor, nicht auf alle eines Unternehmens.
Ziel des Gesetzgebers sei nur die Entlastung der stromintensiven Industrie gewesen. Es sei nicht so, dass alle individuellen Netzentgeltvereinbarungen eines Gesamtunternehmens (ob nun als rechtliche oder wirtschaftliche Einheit definiert) weitergelten sollten, wenn nur irgendwo im Gesamtunternehmen ausreichend Gas eingespart werde. Vielmehr sollten nur jene Stromabnahmestellen profitieren, an deren zugehöriger Produktionsstätte die signifikante Gasbezugsreduktion stattfinde.
Dabei habe der Gesetzgeber hinsichtlich des Weitergeltungsanspruchs Produktionsstätten vor Augen gehabt, bei denen für den jeweiligen Wertschöpfungsschritt sowohl Gas als auch Strom an einer Stromabnahmestelle (mit individueller Netzentgeltvereinbarung) bezogen werde.
Der notwendige Ursachenzusammenhang zu einem Produktionsrückgang – auf den die Beschwerdeführerin als vermeintlich hinreichenden Schutz vor Mitnahmeeffekten verweise – sei im ausdifferenzierteren Unternehmen schwieriger festzustellen als bei einer Betrachtung stets nur der konkreten Produktionsstätte. Dies belege schon die hier im konkreten Fall aufgeworfene Frage des Ursachenzusammenhangs zwischen der Gasbezugsreduktion an den verschiedenen Standorten der Beschwerdeführerin in C, D, E und dem Produktionsrückgang in A. Dieser Ursachenzusammenhang werde nur durch eine komplexe Sachverhaltsaufklärung festgestellt werden können. Schon aus Gründen der Rechtssicherheit habe der Gesetzgeber folglich die notwendige Gasbezugsreduktion auf die der konkreten Abnahmestelle zugeordnete Betriebsstätte begrenzen dürfen.
Die weitere Beteiligte macht ebenfalls die Unbegründetheit der Beschwerde geltend. Die Bundesnetzagentur habe ihr Verhalten zu Recht nicht als missbräuchlich angesehen. Die Beschwerdeführerin habe den für einen Anspruch auf Weitergeltung eines individuellen Netzentgelts gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2-4 StromNEV nach Ziffer 3 der Festlegung BK4-22-086 i.V.m. der auf § 118 Abs. 46 EnWG erforderlichen Nachweis der signifikanten Gasbezugsreduktion nicht erbracht.
In der Regelungslogik von § 118 Abs. 46 EnWG würden die abnahmestellen- bzw. standortbezogenen Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV durch eine Gasbezugsreduktion ersetzt. Wenn aber die gemäß § 19 Abs. 2 Satz 15 StromNEV finanzierten individuellen Netzentgelte nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV grundsätzlich von Voraussetzungen abhingen, die an einem Standort bzw. einer Abnahmestelle zu erfüllen seien, und diese Voraussetzungen im Anwendungsbereich von § 118 Abs. 46 EnWG durch das Erfordernis einer im rechtlichen Sinne ausreichenden Gasbezugsreduktion ersetzt würden, überzeuge es in systematischer Perspektive nicht, entgegen der Konzeption des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV eine standort- bzw. abnahmestellenübergreifende Erfüllung der Gasbezugsreduktionsquote als ausreichend zu erachten. Hinzu komme, dass das von der Beschwerdeführerin vorausgesetzte Regelungsverständnis zu dem wenig nachvollziehbaren Ergebnis führen würde, dass Unternehmen, bei denen eine standortübergreifende Betrachtung der Gasbezugsreduktion eine Unterschreitung der 10 %-Schwelle ergebe, für sämtliche ihrer Standorte den Anspruch auf Weitergeltung der individuellen Netzentgeltvereinbarungen verlieren würden, auch wenn an einzelnen Standorten eine Gasbezugsreduktion von mindestens 10% sowohl einen Produktions- als auch deutlichen Strombezugsrückgang bewirke.
§ 118 Abs. 46 EnWG solle nur Unternehmen honorieren, die Gas innerhalb ihres Produktionsprozesses einsetzten und durch dort mögliche Gaseinsparungen in gemeinwohldienlichem Umfang einen auch stromnetzentgeltrelevanten Produktionsrückgang erlitten. § 118 Abs. 46 EnWG liege daher bereits seinem Wortlaut nach („aufgrund“) ein Ursachenzusammenhang zugrunde, der bei einem verminderten Bezug von Gas beginne, der zu einem Rückgang der Produktion geführt haben müsse, was wiederum ursächlich für den reduzierten Stromverbrauch sein müsse. Nach der den unbestimmten Rechtsbegriff der Gasreduktion konkretisierenden Festlegung BK4-22-086 bedürfe es dabei eines rechtlich signifikanten Rückgangs im Gasverbrauchsverhalten eines Unternehmens von 10%, um eine Weitergeltung der gemäß § 19 Abs. 2 Satz 15 StromNEV von der Allgemeinheit finanzierten individuellen Netzentgelte zu rechtfertigen.
Die damit vom Gesetzgeber bereits im Wortlaut von § 118 Abs. 46 EnWG zum Ausdruck gebrachte Konnexität zwischen Gasbezugsreduktion einerseits und stromnetzentgeltrelevantem Produktionsrückgang andererseits führe in Fällen, in denen ein Unternehmen – wie hier – an verschiedenen Standorten Produktionsstätten betreibe, dazu, dass die Ermittlung der Gasverbrauchsreduktion standortbezogen zu erfolgen habe. Dies deshalb, weil sich die Verminderung des im Produktionsprozess an einem von mehreren Produktionsstandorten eingesetzten Erdgases unmittelbar eben nur auf die von der Gasbezugsreduktion betroffene Produktion und damit auf einen Standort auswirke.
Die Beschwerdeführerin aber verweise einerseits auf eine Gasbezugsreduktion am Standort A, die nach ihrem Vorbringen in einem Zusammenhang mit einem Produktionsrückgang bei der dortigen Gießerei gestanden habe. Zugleich beziehe sie in ihre Betrachtungen allerdings eine Gasbezugsreduktion etwa an den Standorten D und E ein, die jedoch nach ihrem Vortrag für den Produktionsprozess am Standort A unerheblich gewesen seien. Wenn aber zwischen einer Verminderung des Gasbezuges an einem Standort A und einem Produktionsrückgang an einem Standort B kein Ursachenzusammenhang bestehe, könne ein Unternehmen schon nach dem Wortlaut von § 118 Abs. 46 EnWG eine Weitergeltung der individuellen Netzentgeltvereinbarung nicht beanspruchen. Es fehle dann an der tatbestandlich geforderten Kausalität zwischen der Verminderung des im Produktionsprozess eingesetzten Gases und der Produktionsreduktion.
Wenn man aber mit der Beschwerdeführerin von der Zulässigkeit einer standortübergreifenden Betrachtung ausgehen wollte, wäre diese vorliegend auf die Standorte B und A beschränkt. Nur hier bestehe eine aufeinander abgestimmte Produktionskette. Betrachte man aber die Reduktion der insgesamt an diesen Standorten eingesetzten Gasmenge, werde die Signifikanzschwelle der Festlegung BK4-22-086 von 10% nicht erreicht. Denn die Summe der in A und B zusammen bezogenen Gasmenge sei von 2021 auf 2022 um weniger als 10% gesunken. Die Beschwerdeführerin habe im Jahr 2021 an den Standorten B und A in Summe … kWh Gas verbraucht, im Jahr 2022 in B und A zusammen noch … kWh, was einem Rückgang um nur 9,05% entspreche.
Im Übrigen sprächen gute Gründe dafür, dass die Festlegung die hier interessierende Fragestellung, unter den in der Festlegung offenbar synonym verwendeten Stichworten „mittelbarer Gasbezug“ bzw. „Vorprodukte“ adressiere und in für das Beschwerdebegehren abschlägiger Weise regele. Unter der Überschrift „c. Mittelbare Gasreduktion“ auf Seite 5 der Festlegung BK4-22-086 weise die Bundesnetzagentur darauf hin, dass in vielen Stellungnahmen gefordert worden sei, dass Unternehmen, die selber kein Gas, jedoch aufgrund von verbundenen Industriestandorten Prozesswärme etc. bezögen und durch eine verminderte Lieferung ihre Produktion herunterführen, auch unter die Regelung fallen sollten. In Stellungnahmen sei dabei zwischen unternehmensinternen Vorprodukten und dem mittelbaren Bezug durch ein anderes Unternehmen (beispielsweise in einem Chemiepark) unterschieden worden. Ziffer 1.2 der Festlegung greife dann zwar ausdrücklich nur den mittelbaren Gasbezug aufgrund von verbundenen Industriestandorten, etwa durch Prozesswärme, auf und stelle diesbezüglich klar, dass ein eigener unmittelbarer Gasbezug erforderlich sei und der mittelbare Gasbezug aufgrund von verbundenen Industriestandorten, etwa die Versorgung eines Unternehmens durch einen Dritten mit aus Gas erzeugter Prozesswärme nicht ausreiche. Da aber die Behandlung unternehmenseigener Vorprodukte nicht explizit adressiert werde, schienen sowohl die unternehmensinterne Vorproduktion als auch die unternehmensexterne Vorproduktion durch ein drittes Unternehmen Unterfälle des mittelbaren Gasbezugs zu sein, der nicht unter die Festlegung falle.
Vorsorglich sei darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin bei einer Einordnung des hiesigen Sachverhaltes in die Fallgruppe „mittelbarer Gasbezug“ bzw. „Vorprodukte“ im Sinne der Festlegung BK4-22-086 aus der Protokollerklärung der Beschwerdegegnerin (Anlage …) in dem vor dem erkennenden Senat zum Az. VI-3 Kart 193/23 [V] geführten Rechtsstreit keine positiven Schlüsse für das streitgegenständliche Verfahren ziehen könne. Dies schon deshalb nicht, weil sich die Verneinung eines mittelbaren Gasbezuges durch die Bundesnetzagentur dort offenkundig auf einen anderen Sachverhalt bezogen habe. In Rede stehe hier weder der Bezug von Prozesswärme noch gehe es vorliegend um einen Industriepark, bei dem sich verschiedene Unternehmensstandorte im Unterschied zum hiesigen Fall auf einem zusammengehörenden Areal befänden und nicht mehrere (hundert) Kilometer auseinanderlägen. Hinzu komme, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen ihrer Festlegungskompetenz nicht befugt sei, die gesetzlich für einen Weitergeltungsanspruch vorgegebenen Prämissen des § 118 Abs. 46 EnWG abzuändern.
Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 14.05.2025 macht die Bundesnetzagentur geltend, die Beschwerdeführerin habe auch bei einer – von der Bundesnetzagentur weiterhin für unzutreffend gehaltenen – standortübergreifenden Betrachtung keinen Anspruch auf Gewährung eines individuellen Netzentgelts nach § 118 Abs. 46 EnWG in Verbindung mit der Festlegung BK4-22-086. Denn die Reduzierung des Gasbezugs der Beschwerdeführerin sei nicht im Sinne dieser Vorschriften ursächlich für ihre Reduzierung der Primäraluminiumproduktion.
Nach § 118 Abs. 46 EnWG und der Festlegung BK4-22-086 bestehe ein Anspruch auf Weitergewährung eines individuellen Netzentgelts nur, wenn der reduzierte Stromverbrauch auf einem Produktionsrückgang beruhe, der seine Ursache in einer Reduzierung des Gasbezugs habe. Daraus folge, dass der Entschluss, den Gasbezug zu reduzieren, erst- und alleinursächlich für die Produktionsreduzierung gewesen sein müsse. Ursache für die Drosselung der gas- und stromintensiven Produktion dürfe – abgesehen von aktiven Gaseinsparmaßnahmen – ausschließlich der Gaspreisanstieg gewesen sein. Nicht vom Anwendungsbereich des § 118 Abs. 46 EnWG in Verbindung mit der Festlegung BK4-22-086 erfasst sei hingegen der Fall, dass der Stromabnehmer sich – etwa wegen gestiegener Strompreise – zuerst zu einer Reduzierung des Strombezugs entschließe und infolge des hiermit einhergehenden Rückgangs der gasintensiven Produktion auch der Gasbezug reduziert werde. Ebenso wenig reiche es aus, sich als erstes für eine Reduzierung des Gasbezugs zu entscheiden, wenn dies nicht wegen hoher Gaspreise, sondern wegen der gestiegenen Kosten für andere Rohstoffe geschehe. Außerdem sei eine Reduktion des Gasbezugs nur dann ursächlich für einen Produktionsrückgang und einen damit einhergehenden geringeren Stromverbrauch, wenn es keine Alternative zu einer Gasbezugsreduzierung gegeben hätte. Ähnliches gelte für die Kausalität des Rückgangs des Strombezugs für den Produktionsrückgang. Der verringerte Strombezug sei nur dann kausal für den Produktionsrückgang, wenn eine Produktionsreduzierung gerade am Ort der Stromabnahmestelle alternativlos gewesen sei. Keines dieser Kriterien könne im Streitfall bejaht werden.
Im Streitfall sei der Gaspreisanstieg ab Frühjahr 2022 schon nicht erstursächlich für den Produktionsrückgang bei der Primäraluminiumherstellung gewesen. Die Bundesnetzagentur behauptet hierzu, die Beschwerdeführerin habe die Produktion von Primäraluminium in A strompreis- und nachfragebedingt heruntergefahren, weshalb weniger Bedarf am Vorprodukt Anoden bestanden habe. Die gasintensive Anodenproduktion in B und C sei damit wegen eines Anstiegs der Strompreise und gesunkener Nachfrage nach Aluminium reduziert worden, was eine Verringerung des Gasbezugs nach sich gezogen habe. Der verringerte Gasbezug möge mit einem Anstieg der Gaspreise koinzidiert haben, erstursächlich seien die gestiegenen Gaspreise jedoch nicht gewesen. Dies ergebe sich aus dem Wirtschaftsbericht des Jahresabschlusses zum Geschäftsjahr vom 01.07.2021 bis zum 30.06.2022 der Beschwerdeführerin. Dort werde durchweg wesentlich auf gestiegene Belastungen und Risiken aufgrund des Anstiegs der Strompreise (und weniger bzw. nur mittelbar aufgrund der Gaspreise) hingewiesen. Die Bundesnetzagentur habe daher den in der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Anlage … aufgezeigten Produktionsrückgang beim Primäraluminium in A mit den Spotmarktpreisen für Strom abgeglichen. Hier zeige sich eine deutliche Korrelation. Die von der Beschwerdeführerin vorgelegte Anlage … zeige demgegenüber keine Korrelation zwischen Rückgang der Anodenproduktion und Rückgang der Elektrolyse. Denn immerhin sei die Anodenproduktion – wie auch die Primäraluminiumproduktion – im Juli 2022 angestiegen. Die Anodenproduktion sei danach – ebenso wie die Primäraluminiumproduktion – wieder gesunken. Jedoch sei die Anodenproduktion bis Ende November 2022 nicht genauso stark zurückgegangen wie die Primäraluminiumproduktion.
Außerdem sei zweifelhaft, ob allein ein Anstieg der Gaspreise Ursache für eine Reduzierung des Gasbezugs gewesen sei. Denn nach ihrem Geschäftsbericht 2020/21 sei die Beschwerdeführerin von Preissteigerungen bei den für die Anodenherstellung notwendigen Grundstoffen kalzinierter Petrolkoks und Steinkohlenteerpech betroffen gewesen. Ein Rückgang der Anodenproduktion müsse daher nicht auf gestiegenen Gaspreisen beruhen.
Darüber hinaus sei die Alleinursächlichkeit der Gasbezugsreduktion für den Produktionsrückgang und den damit einhergehenden geringeren Stromverbrauch auch unter einem weiteren Gesichtspunkt zweifelhaft. Denn es sei unklar, ob die Beschwerdeführerin, statt die gasintensive Anodenproduktion in B zu reduzieren – mit der Folge des Produktionsrückgangs und einer Strombezugsreduktion in A –, die Anoden nicht anderswo hätte beschaffen können. Dies komme insbesondere in Betracht, weil die Beschwerdeführerin auch über einen Produktionsstandort im europäischen Ausland verfüge, an dem ebenfalls Anoden hergestellt würden. Es sei unklar, inwieweit Anoden aus dem ausländischen Werk der Beschwerdeführerin als Vorprodukt zur Elektrolyse in A (oder anderer Elektrolysestandorte) geeignet seien bzw. im Jahr 2022 eingesetzt worden seien. Im Geschäftsjahr 2020/2021 (01.07.2020 bis 30.06.2021) habe die Beschwerdeführerin laut ihrem Geschäftsbericht auch Anoden von Dritten zugekauft. Diese Möglichkeiten einer Anodensubstitution seien bislang nicht aufgeklärt.
Außerdem sei unklar, ob das in B bezogene Gas wirklich nur für die Anodenproduktion verwendet werde. Zwar werde die gasintensive Gießerei am Standort B nach Angaben des Vorstandsvorsitzenden der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung nicht von ihr betrieben. Dennoch bleibe es möglich, dass neben Drittunternehmen auch die Beschwerdeführerin am Standort B relevante Gasmengen außerhalb der Anodenproduktion, nämlich für eine Gießerei verwende. 2021 sei in B eine SOWS-Gießanlage installiert worden. Hinweise auf eine Beteiligung von Drittunternehmen an der SOWS-Anlage bestünden nicht. Es liege daher nahe, dass die Beschwerdeführerin entgegen ihrem Vortrag in Wahrheit in den SOWS-Anlagen wie bei den Schmelzöfen ihrer Gießerei in A große Mengen an Gas verbrauche – womöglich sogar mehr als in der Anodenproduktion verbraucht werde. Wenn die Beschwerdeführerin in B erhebliche Mengen Gas für einen anderen Produktionsprozess als die Anodenherstellung verbrauche, müsse eine mögliche Gasverbrauchsreduktion, die auf die mit der Elektrolyse in A in keinerlei Zusammenhang stehenden SOWS-Gießanlagen in B zurückginge, in jedem Fall außer Betracht bleiben. Hierzu sei der Sachverhalt bislang nicht aufgeklärt.
Abschließend sei unklar, ob der Rückgang des Strombezugs an der Stromabnahmestelle A im Sinne der Festlegung BK4-22-086 i.V.m. § 118 Abs. 46 EnWG auf einem Rückgang der Elektrolyse beruhe. Denn die Festlegung BK4-22-086 i.V.m. § 118 Abs. 46 EnWG verlangten für den Erhalt des Anspruchs auf Gewährung eines individuellen Netzentgelts, dass eine Produktionsreduzierung gerade am Ort der Stromabnahmestelle alternativlos gewesen sei. Nur dann beruhe der Rückgang des Strombezugs auf dem Rückgang der stromintensiven Produktion. Hier aber hätte die Beschwerdeführerin, statt wegen eines gasmangelbedingten Anodenmangels in B die Elektrolyse in A herunterzufahren, auch einen größeren Anteil der in B hergestellten Anoden für A reservieren, und die Elektrolyse in B oder C herunterfahren können. Es sei nicht erkennbar, dass die vorgenommene Reduzierung der Elektrolyse in A zwingend gewesen sei.
Im Hinblick auf die sich aus den vorstehenden Kausalitätsanforderungen ergebenden komplexen tatsächlichen Fragen, etwa nach dem wirklichen Grund für die Produktionsdrosselung bei der Elektrolyse, dem wirklichen Grund für die Produktionsdrosselung bei der Anodenherstellung, der Substituierbarkeit der Anoden, der Möglichkeiten von Produktionsumstellungen auch in den Werken in B und C und dem ungeklärten Anteil einer möglicherweise von der Beschwerdeführerin betriebenen gasintensiven Gießerei in B sei eine standortübergreifende Betrachtung nicht sachdienlich. Mangels tatsächlicher Aufklärung der Fragen sei die Sache jedenfalls derzeit nicht entscheidungsreif.
Unabhängig davon sei die Reduzierung des Gasverbrauchs in B nicht erheblich genug, um unter die Festlegung BK4-22-086 i.V.m. § 118 Abs. 46 EnWG zu fallen. Zum einen könne ein Rückgang des Gasbezugs erst ab Mitte 2022 berücksichtigt werden. Ein spürbarer Rückgang der Anodenproduktion in B sei nach der von der Beschwerdeführerin als Anlage … zur Beschwerdebegründung vorgelegten Tabelle erst im April 2022 nachweisbar. Da der Lagervorrat an Anoden in A nach Aussage der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung den Elektrolysebedarf für etwa einen Monat abdecke und davon auszugehen sei, dass sich diese Angabe auf ein Normalniveau der Elektrolyseaktivität beziehe, sei auch davon auszugehen, dass bei einer verringerten Elektrolyse der Vorrat an Anoden länger halte. Eine Rückwirkung der verringerten Anodenproduktion in B auf die Elektrolyse in A könne somit schon denklogisch nicht vor Juni 2022 angenommen werden. Außerdem habe die Beschwerdeführerin, wenn man den gesamten Rückgang des Gasbezugs in A sowie jeweils die Hälfte des Rückgangs des Gasbezugs in B und C addiere, ihren Gasbezug nur um … kWh reduziert. Das entspreche 8,67% ihres auf die Standorte A, B und C zusammen entfallenden Gasbezugs und nicht 10%.
Mit ebenfalls nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 20.05.2025 erläutert die Beschwerdeführerin, sie betreibe sowohl in C als auch in B SOWS-Gießanlagen. Dies ändere jedoch nichts daran, dass der Gasverbrauch in B durch die gasintensive Anodenproduktion bestimmt sei. Wie in der mündlichen Verhandlung durch ihren Vorstandsvorsitzenden erklärt, werde die Gießerei mit den gasintensiven Schmelzöfen am Standort B durch Dritte betrieben. Sie betreibe in B keinen Schmelzofen, sondern nur eine SOWS-Gießanlage. SOWS-Gießanlagen hätten keinen nennenswerten Gasverbrauch. In den Anlagen werde flüssiges Metall in Formen („Kokillen“) gegossen und dort zur Erstarrung gebracht. Lediglich aus Sicherheitsgründen würden vor Gießbeginn zum einmaligen Anwärmen der Formen, in die gegossen werde, geringe Gasmengen eingesetzt. Diese beliefen sich in B im Jahr 2021 auf … MWh, im Jahr 2022 ebenfalls auf … MWh, mithinauf jeweils deutlich unter 1% des Standortgasverbrauchs.
Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang sowie das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.
B.
Die zulässige Beschwerde ist überwiegend begründet. Sie hat in der Sache mit ihrem Hilfsantrag, d.h. mit der Maßgabe Erfolg, dass die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung zu verpflichten ist.
I. Die Bundesnetzagentur ist in der angegriffenen Entscheidung zu Recht von der Zulässigkeit des auf § 31 EnWG gestützte Antrags der Beschwerdeführerin ausgegangen (zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen des besonderen Missbrauchsverfahrens im Einzelnen siehe Senatsbeschluss vom 05.07.2023 - VI-3 Kart 29/22 [V], juris Rn. 78 ff. m.w.N.). Insbesondere hat sich die Beschwerdeführerin auf einen Verstoß gegen eine von § 31 Abs. 1 Satz 2 EnWG in Bezug genommene Regelung berufen, indem sie geltend gemacht hat, dass die weitere Beteiligte als Übertragungsnetzbetreiberin ihr ein individuelles Netzentgelt gemäß § 19 Abs. 2 - 4 StromNEV aufgrund der nach § 29 Abs. 1 EnWG, § 118 Abs. 46 EnWG erlassenen Festlegung BK4-22-086 zu gewähren habe. Die Tatsache, dass § 118 Abs. 46 EnWG nicht in Abschnitt 2 oder 3 des Teils 3 des EnWG steht, ändert nichts daran, dass die Beschwerdeführerin einen vom Anwendungsbereich des § 31 Abs. 1 Satz 2 EnWG erfassten Verstoß der weiteren Beteiligten gegen eine den Netzzugang betreffende Festlegung der Bundesnetzagentur nach § 29 Abs. 1 EnWG geltend macht, die vom Prüfprogramm des § 31 EnWG umfasst ist (vgl. BerlKommEnergieR/Weyer, 4. Aufl. 2019, § 31 EnWG Rn. 16).
II. In der Sache hat die Bundesnetzagentur den zulässigen Antrag der Beschwerdeführerin mit der angegriffenen Entscheidung zu Unrecht als unbegründet zurückgewiesen. Das Verhalten der Beteiligten, der Beschwerdeführerin für das Jahr 2022 für die Stromabnahmestelle in A ein individuelles Netzentgelt nach der Festlegung BK4-22-086 i.V.m. § 118 Abs. 46 EnWG mit der Begründung zu verweigern, sie habe ihren Gasbezug am Standort A nicht um 10% verringert, verstößt gegen die Festlegung BK4-22-086 i.V.m. § 118 Abs. 46 EnWG und ist damit missbräuchlich im Sinne von § 31 Abs. 1 EnWG.
Denn die Beschwerdeführerin hat im Sinne dieser Vorschriften ihren Gasbezug um 10% reduziert. Dies ergibt sich allerdings – wie die Bundesnetzagentur insofern zutreffend erkannt hat – nicht daraus, dass die Beschwerdeführerin über alle fünf Standorte in der Bundesrepublik hinweg ihren Gesamtgasbezug 2022 im Vergleich zu 2021 um 15,04% reduziert hat. Vielmehr ist – was die angegriffene Entscheidung der Bundesnetzagentur übersieht – entscheidend, dass die Beschwerdeführerin bei der Anodenherstellung in B die Gasmenge, die auf die in der Elektrolyse in A eingesetzten Anoden entfällt, 2022 im Vergleich zu 2021 um über 10% reduziert hat. Denn dieser Teil der Gasbezugsreduktion in B steht in dem nach § 118 Abs. 46 EnWG i.V.m. der Festlegung BK4-22-086 geforderten kausalen Zusammenhang mit dem Produktionsrückgang und dem veränderten Strombezugsverhalten am Standort A. Diese Gasbezugsreduzierung ist auch im Sinne der Festlegung BK4-22-086 „unmittelbar“ kausal für den Produktionsrückgang; sie beläuft sich zudem gegenüber 2021 auf mehr als 10%.
1. Nicht die Gesamtgasbezugsreduktion der Beschwerdeführerin, sondern nur die am Standort B 2022 auf die Herstellung der in der Elektrolyse in A eingesetzten Anoden entfallende Gasbezugsreduktion steht in dem nach der Festlegung BK4-22-086 i.V.m. § 118 Abs. 46 EnWG für die Weitergewährung eines individuellen Netzentgelts erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen Gasbezugsreduktion, Produktionsrückgang und Rückgang des Stromverbrauchs.
a) Die Festlegung BK4-22-086 i.V.m. § 118 Abs. 46 EnWG stellen für die Frage, ob ein Anspruch auf Weitergewährung eines individuellen Netzentgeltes besteht, auf einen Produktionsprozess ab, für den sowohl Gas als auch erhebliche Mengen Strom benötigt werden, sodass Gasbezug, Produktion und Strombezug in einem kausalen Verhältnis zueinanderstehen. Die Festlegung BK4-22-086 legt nach dem Wortlaut ihrer Tenorziffer 1 entsprechend § 118 Abs. 46 EnWG für Unternehmen, die im Zusammenhang mit erheblich reduzierten Gesamtimportmengen nach Deutschland ihre Produktion aufgrund einer Verminderung ihres Gasbezugs reduzieren, einen Anspruch auf Weitergeltung der Vereinbarung individueller Netzentgelte nach § 19 Abs. 2 Satz 2 bis 4 StromNEV aus dem Kalenderjahr 2021 für das Kalenderjahr 2022 unter den Voraussetzungen des § 118 Abs. 46 Nrn. 1 bis 3 EnWG fest. Anders als die Beschwerdeführerin meint, ist jedoch Ausgangspunkt für die Beantwortung der Frage, ob nach der Festlegung BK4-22-086 i.V.m. § 118 Abs. 46 EnWG ein Anspruch auf Weitergewährung eines individuellen Netzentgelts besteht, nicht der Unternehmensbegriff. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur ist auch nicht die Frage der Gasbezugsreduktion am Ort der Stromabnahmestelle streitentscheidend. Anknüpfungspunkt der genannten Vorschriften ist vielmehr der jeweilige Produktionsprozess.
aa) Dass es für die Frage, ob die Netzentgeltprivilegierung erhalten bleibt, auf eine Betrachtung des jeweiligen Produktionsprozesses ankommt, ergibt sich bereits aus den Gesetzesmaterialien zu § 118 Abs. 46 EnWG, namentlich dem Bericht des Ausschusses für Klimaschutz und Energie vom 06.07.2022 (BT-Drucks. 20/2664, S. 10; ferner BT-Drucks. 20/2594, S. 8 f.), denen angesichts des normwiederholenden Wortlauts der Tenorziffer 1 der Festlegung für deren Auslegung entsprechend §§ 133, 157 BGB besondere Bedeutung zukommt.
In diesen Materialien heißt es auszugsweise:
„Würde unterjährig im Zusammenhang mit erheblich reduzierten Gesamtimportmengen nach Deutschland die Produktion atypisch reduziert werden, sänke bei einem Betroffenen unterjährig auch der Jahresverbrauch an Elektrizität, ohne dass dies noch Einfluss auf eine im Kalenderjahr bereits erreichte Spitzenlast haben kann. Dadurch würden rechnerisch atypisch auch die Jahresbenutzungsstunden sinken, ohne dass sich nachhaltig die grundsätzliche Struktur des Strombezugs geändert hat. Die Bemessung der Höhe der Netzentgelte nach den Grundsätzen einer Berechnung aufgrund des physikalischen Pfades bleibt unberührt. Die Neuregelung adressiert also vorsorglich die Situation, dass mit einem reduzierten Gasbezug im Zusammenhang mit erheblich reduzierten Gesamtimportmengen nach Deutschland unter Umständen auch ein verringerter Stromverbrauch einhergehen könnte. Daher soll auch für diesen Sachverhalt eine Übergangsregelung für das Kalenderjahr 2022 aufgenommen werden.“
(Hervorhebungen nicht im Original).
bb) Festlegung und Ermächtigungsgrundlage verlangen daher in Bezug auf einen Gas und Strom benötigenden Produktionsprozess einen Kausalzusammenhang zwischen Gasbezugsreduktion, Produktionsrückgang und Strombezugsreduktion. Notwendig ist dabei eine Reduktion der Produktion aufgrund verminderten Gasbezugs (Senat, Beschl. v. 15.11.2023 – VI-3 Kart 192/23, juris Rn. 45). Fehlt es im Jahr 2022 an einer Produktionsreduktion, scheidet ein Anspruch auf Weitergeltung der Vereinbarung individueller Netzentgelte nach der Festlegung BK4-22-086 auch bei Reduzierung des Gasverbrauchs aus (Senat, Beschl. v. 15.11.2023 – VI-3 Kart 192/23, juris LS 1). Außerdem muss, damit ein Anspruch auf Weitergewährung eines individuellen Netzentgelts besteht, die weitere nach den Gesetzesmaterialien zu § 118 Abs. 46 EnWG intendierte Vorgabe gegeben sein, dass mit einem reduzierten Gasbezug/-import aufgrund einer Verringerung der Produktion auch ein verringerter Stromverbrauch und damit eine Nichterreichung der Benutzungsstundenzahl des Jahres 2021 einhergehen könne (Senat, Beschl. v. 15.11.2023 – VI-3 Kart 192/23, juris Rn. 51). Fällt die für den Produktionsprozess bezogene Strommenge daher aufgrund gasmangelbedingter Produktionsreduzierung unter die Mindestabnahmevoraus-setzungen nach § 19 Abs. 2 bis 4 StromNEV, weil die Produktion wegen verringerten Gasbezugs zurückgefahren wurde, soll die Netzentgeltprivilegierung erhalten bleiben.
cc) Darauf, ob Gas- und Strombezug am selben Standort erfolgen, kommt es danach nicht an. Zwar werden Ort des Gas- und des Strombezugs oft zusammenfallen, etwa, weil ein Unternehmen nur über einen Standort verfügt. Anhaltspunkte dafür, dass Unternehmen, die ihre Produktion dergestalt organisiert haben, dass ein sowohl Gas wie auch Strom erfordernder Produktionsprozess im Wege einer abgestimmten Produktionskette auf zwei Standorte aufgeteilt ist, nicht von den Regelungen des § 118 Abs. 46 EnWG oder der Festlegung BK4-22-086 profitieren können sollten, finden sich jedoch nicht. Es gibt dafür auch keinen sachlichen Grund. Insbesondere lässt sich hierfür nicht anführen, dass die Betrachtung nur eines Standortes mit Gas- und Strombezug einfacher und mit weniger Abgrenzungsfragen verbunden sei. Denn Abgrenzungsfragen stellen sich nach den durch § 118 Abs. 46 EnWG aufgestellten Vorgaben, an denen die Festlegung BK4-22-086 nichts ändert, auch dann, wenn nur ein örtlicher Standort mit seinem Gas- und Strombezug betrachtet wird. Eine Differenzierung nach Produktionsprozessen mit den entsprechenden Abgrenzungsfragen lässt sich dadurch nicht vermeiden. Auch eine standortbezogene Betrachtung entbindet nicht von der Beantwortung der Frage, ob die an dem einen Standort bezogenen Gas- und Strommengen tatsächlich für denselben Produktionsprozess benötigt werden. Dass dies nicht zwingend der Fall sein muss, zeigt das vorliegende Beispiel der Beschwerdeführerin: Ihr Gasbezug am Standort A dient vornehmlich dem Betrieb der Schmelzöfen der Gießerei. Ihr dortiger Strombezug dient hingegen hauptsächlich dem Betrieb der Elektrolyseöfen.
Im Übrigen sprechen die Ausführungen zum mittelbaren Gasbezug in der Festlegung BK4-22-086 (vgl. dazu unten B II 2a)) dafür, dass auch nach der Auffassung der Bundesnetzagentur der Bezug von Gas und Strom an unterschiedlichen Standorten nicht von vornherein vom Anwendungsbereich der Festlegung und ihrer Ermächtigungsgrundlage ausgenommen ist. Denn ansonsten hätte es der Ausführungen zum Ausschluss des mittelbaren Gasbezugs in Form von Vorprodukten Dritter gar nicht bedurft.
dd) Liegt eine Gasbezugsreduzierung vor, die wiederum zu einem Produktionsrückgang und einem veränderten Stromverbrauch geführt hat, sind die Gründe, aus denen die Gasbezugsreduktion erfolgt ist, für die Anwendung der Festlegung BK4-22-086 i.V.m. § 118 Abs. 46 EnWG ohne Belang. Dies gilt zumindest, solange es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass sich die Geltendmachung eines Anspruchs auf Fortgeltung eines individuellen Netzentgelts für Strom als reiner Mitnahmeeffekt darstellen würde, weil das Unternehmen die Produktion unmittelbar nach Ende des Jahres 2022 eingestellt hat und die fortwährende Privilegierungsgewährung daher nicht der Überbrückung einer Ausnahmesituation, sondern nur der Verhinderung eines ohnehin anstehenden Marktaustritts dienen würde.
Wie der Senat bereits entschieden hat, ist es nach § 118 Abs. 46 EnWG nicht erforderlich, dass das betroffene Unternehmen gezielt Maßnahmen ergreift, um die Menge des für den konkreten Produktionsprozess benötigten Gases zu reduzieren. Das gesetzgeberische Leitmotiv der Regelung in § 118 Abs. 46 EnWG besteht nicht im Setzen von regulatorischen Anreizen zum Gaseinsparen (vgl. Senat, Beschl. v. 15.11.2023 – VI-3 Kart 192/23, LS 2). Vielmehr zielt die Festlegungskompetenz in § 118 Abs. 46 EnWG auf den Erhalt 2021 gewährter Netznutzungsprivilegierungen. Durch § 118 Abs. 46 EnWG und die hierauf basierende Festlegung BK4-22-086 soll erreicht werden, dass Unternehmen, die ihre Produktion reduziert haben, nicht zusätzlich dadurch belastet werden, dass sie infolge einer damit verbundenen Anpassung ihres Netznutzungsverhaltens auch noch ihren Anspruch auf günstigere Netznutzungsentgelte verlieren (vgl. Senat, Beschl. v. 15.11.2023 – VI-3 Kart 192/23, juris Rn. 48).
Insofern fallen auch stromintensive Letztverbraucher, die ohne aktive Einsparmaßnahmen, etwa allein aufgrund gestiegener Preise, ihren Gasbezug reduzieren und bei denen es infolgedessen zu einem Produktionsrückgang und einem veränderten Stromverbrauch kommt, in den Kreis der Normadressaten des § 118 Abs. 46 EnWG. Andererseits stehen derartige, in Reaktion auf die Gasmangellage seitens der Unternehmen ergriffene Einsparmaßnahmen der Anwendung des § 118 Abs. 46 EnWG auch nicht entgegen (Senat, Beschl. v. 15.11.2023 – VI-3 Kart 192/23, juris Rn. 58).
Nach § 118 Abs. 46 EnWG kommt es daher auf die Motive, die ein Unternehmen dazu bewogen haben, seinen Gasbezug zu reduzieren – von der oben dargestellten Beanspruchung eines reinen Mitnahmeeffekts abgesehen – nicht an. Insbesondere ist nicht maßgeblich, ob „in Wahrheit“ ein hoher Strompreis Anlass für die Drosselung der gas- und stromintensiven Produktion war. Denn der Strompreis wird gerade bei einer Gasmangellage aufgrund des europäischen Strommarktdesigns („merit order“) maßgeblich durch den Gaspreis bestimmt. Eine Gasmangellage führt potentiell zu einem Anstieg der Spotmarktpreise für Strom, weil die zu hohen Grenzkosten Strom produzierende Gaskraftwerke nach der „merit order“ den Einheitsbörsenpreis für Strom bestimmen. Diese Entwicklung war gerade in dem streitgegenständlichen Jahr 2022 zu verzeichnen. Damals lösten die massiv gestiegenen Erdgas- und Strompreisen einen unerwarteten Kostenschock für Unternehmen und private Haushalte aus; die Situation wurde wegen der Unsicherheiten über die Möglichkeit, eine bezahlbare Energieversorgung der Unternehmen und privaten Haushalte aufrechterhalten zu können, als außergewöhnliche Notsituation eingestuft (vgl. hierzu sowie zum Preisbildungsmechanismus für Strom: BVerfG, Urt. v. 28.11 2024, 1 BvR 460/23, 1 BvR 611/23 – Strompreisbremse, Rn. 86 ff). Für § 118 Abs. 46 EnWG ist damit unerheblich, ob der Gasbezug wegen Gaseinsparmaßnahmen, hoher Gaspreise, hoher Strompreise, hoher Rohstoffpreise oder einer Mischung dieser Aspekte reduziert wurde. Es bedarf weder einer Erforschung der Motive für die Reduzierung des Gasbezugs noch ihres Anteils am Entschluss, den Gasbezug zu verringern.
Anderes lässt sich auch nicht aus der Festlegung BK4-22-086 entnehmen. Der Wortlaut der Festlegung bietet hierfür keine Anhaltspunkte. Solche ergeben sich auch nicht aus der Passage, dass eine Produktionsreduzierung, die nicht auf die Reduzierung des eigenen Gasverbrauchs zurückzuführen ist, sondern mittelbar aufgrund gestiegener Strompreise erfolgt, nicht ausreichen soll. Denn diese Aussage bezieht sich ihrem Kontext nach darauf, dass eine eigene unmittelbare Gasbezugsreduzierung erforderlich ist. Sie fordert hingegen nicht die Ermittlung der „wahren Gründe“ für die eigene Reduzierung des Gasverbrauchs. Eine entsprechende Annahme liegt auch nicht nahe. Denn sie würde die Netzbetreiber, an deren jeweiliges Netz der stromintensive Letztverbraucher angeschlossen ist, mit kaum erfüllbaren Aufgaben belasten. Die wahren Gründe, die ein Unternehmen der gas- und stromintensiven Produktion 2022 zur Reduzierung seines Gasverbrauchs bewogen haben, werden sich regelmäßig ebenso schwerlich ermitteln lassen wie der jeweilige kausale Beitrag eines Motivs für den unternehmerischen Entschluss zur Gasbezugsreduzierung. Warum die Netzbetreiber oder im Missbrauchsverfahren die Bundesnetzagentur dennoch mit entsprechendem Aufwand belastet werden sollten, erschließt sich nicht. Entscheidend ist daher nicht, welche Gründe „in Wahrheit“ für die Reduzierung des Gasbezugs ursächlich waren, sondern allein, ob bei einem Produktionsprozess, der sowohl Gas als auch Strom benötigt, ein Rückgang des Gasbezugs, der Produktion und des Stromverbrauchs zu konstatieren ist.
ee) Eine Einschränkung dahin, dass ein Anspruch auf Weitergeltung individueller Netzentgelte nur in Betracht kommt, wenn die Gasbezugsreduzierung für das Unternehmen alternativlos ist, lässt sich § 118 Abs. 46 EnWG ebenso wenig wie der Festlegung BK4-22-086 entnehmen. Auf die Frage, wie sich ein dadurch ausgelöster etwaiger Anreiz, den Gasbezug möglichst nicht zu reduzieren, damit verträgt, dass § 118 Abs. 46 EnWG eine Reaktion auf die 2022 bestehende Gasmangellage darstellt, kommt es daher nicht an.
ff) Die Festlegung BK4-22-086 i.V.m. § 118 Abs. 46 EnWG verlangen für die Weitergewährung eines individuellen Netzentgelts auch nicht, dass eine Produktionsreduzierung gerade am Ort der Stromabnahmestelle alternativlos war. Anhaltspunkte dafür, dass danach vor einer Weitergewährung der Netznutzungsprivilegien zunächst untersucht werden müsste, ob das Unternehmen, das gasbezugsbedingt seinen Produktionsprozess heruntergefahren und weniger Strom verbraucht hat, stattdessen an anderen Produktionsstätten andere Produktionsprozesse hätte herunterfahren können, sind nicht ersichtlich. Insofern ist ohne Belang, dass solche Anforderungen im Übrigen kaum praktisch handhabbar wären.
b) Nach diesen Maßstäben steht die 2022 am Standort B auf die Herstellung der in der Elektrolyse in A eingesetzten Anoden entfallende Gasbezugsreduktion in dem nach der Festlegung BK4-22-086 i.V.m. § 118 Abs. 46 EnWG für die Weitergewährung eines individuellen Netzentgelts erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen Gasbezugsreduktion, Produktionsrückgang und Rückgang des Stromverbrauchs.
aa) Denn der im Sinne dieser Vorschriften maßgebliche gas- und stromintensive Produktionsprozess ist derjenige der Primäraluminiumherstellung, der einerseits die gasintensive Anodenherstellung, andererseits die stromintensive Elektrolyse umfasst. Dieser Prozess ist zwar – historisch bedingt – bei der Beschwerdeführerin auf zwei Standorte aufgeteilt. Es handelt sich dennoch um einen Produktionsprozess. Denn die Beschwerdeführerin betreibt, wie ihr Vorstandsvorsitzender in der mündlichen Verhandlung ausführlich erläutert hat und auch die Bundesnetzagentur nicht bestreitet, an den Standorten B und A eine aufeinander abgestimmte Produktionskette. Rund die Hälfte der in B gasintensiv hergestellten Anoden wird verwendet, um in der stromintensiven Elektrolyse in A eingesetzt zu werden.
bb) Darauf, dass die Beschwerdeführerin 2022 im Vergleich zu 2021 unternehmensweit ihren Gasbezug um insgesamt 15,04% verringert hat, kommt es danach entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht an. Denn die unternehmensweite Gasbezugsreduktion bezieht auch eine Gasbezugsreduktion anderer Produktionsprozesse, etwa die Reduktion an den Recyclingstandorten der Beschwerdeführerin in D und E, mit ein. Die dortige Herstellung von Sekundäraluminium steht jedoch in keiner Verbindung zur Primäraluminiumherstellung am Standort A. Soweit die Beschwerdeführerin zuletzt behauptet, die unternehmensweite Gasbezugsreduktion sei zwar nicht kausal für den Rückgang der stromintensiven Elektrolyse in A, diese beruhe auf der Gasbezugsreduktion im B, die Gesamtgasbezugsreduktion sei aber dennoch ursächlich für den Rückgang des für die Elektrolyse erforderlichen Strombezugs, erschließt sich dieses Vorbringen dem Senat nicht.
cc) Auf den Gasbezug am Standort A kommt es demgegenüber für die Anwendung der Festlegung BK4-22-086 i.V.m. § 118 Abs. 46 EnWG nicht an. Denn das dort bezogene Gas wird nicht für denjenigen Produktionsprozess benötigt, für den die Beschwerdeführerin Strom in einem solchen Umfang verbraucht, dass sie für das Jahr 2021 eine individuelle Netzentgeltvereinbarung treffen konnte. Das am Standort A von der Beschwerdeführerin bezogene Gas dient dem Betrieb der Gießerei, nicht der Herstellung von Primäraluminium.
dd) Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur widerlegt die Anlage BF 5 zur Beschwerdebegründung nicht, dass die gasintensive Anodenproduktion in B und die stromintensive Elektrolyse in A in einem kausalen Zusammenhang stehen. Dieser Kausalzusammenhang ergibt sich aus der Schilderung der abgestimmten Produktionskette zwischen den beiden Standorten durch den Vorstandsvorsitzenden der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung. Soweit die Bundesnetzagentur meint, die Anlage … zeige keine oder zumindest keine eindeutige Korrelation zwischen Anoden- und Primäraluminiumproduktion, stellt dies den Kausalzusammenhang nicht in Frage. Zum einen bestreitet auch die Bundesnetzagentur nicht die Richtigkeit der Angaben des Vorstandsvorsitzenden der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung zu der abgestimmten Produktionskette. Zum anderen haben sich ausweislich der Anlage … Anodenproduktion und die Primäraluminiumproduktion durchaus entsprechend entwickelt. Dass sie sich nicht völlig gleich entwickelt haben, widerlegt nicht das Bestehen einer abgestimmten Produktionskette, die den Kausalzusammenhang zwischen Gasbezug für die Anodenproduktion und Strombezug für die Elektrolyse bildet. Denn eine exakte Korrelation zwischen Anoden- und Primäraluminiumproduktion ist, wie der Vorstandsvorsitzende der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung ausführlich erläutert hat, bereits aus dem Grund nicht möglich, dass die Anodenbrennöfen nur stufenweise herauf- oder heruntergeregelt werden können, die Primäraluminiumherstellung durch Elektrolyse hingegen stufenlos. Außerdem ergibt sich ein zeitlicher Versatz zwischen der Produktion von Primäraluminium und derjenigen von Kohlenstoffanoden durch eine Bevorratung von Anoden in A und einem – wenn auch geringen – Zeitversatz durch den Transport der Anoden von B nach A.
ee) Auf die von der Bundesnetzagentur mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 14.05.2025 aufgeworfene Frage, ob der Gaspreisanstieg erst- und alleinursächlich für die Drosselung der Anodenproduktion und Elektrolyse bei der Beschwerdeführerin war, kommt es nach den obigen Maßstäben nicht an. Denn entgegen der mit Schriftsatz vom 14.05.2025 geäußerten Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur – die der Senat zu berücksichtigen hatte (zur Berücksichtigung nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgetragener Rechtsausführungen vgl. nur MüKoZPO/Prütting, 7. Aufl. 2025, § 296 Rn. 46; Dolderer in Sodann/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 104 Rn. 48, jeweils m.w.N.) – steht es einem Anspruch auf Gewährung eines individuellen Netzentgelts nach der Festlegung BK4-22-086 i.V.m. § 118 Abs. 46 EnWG nicht entgegen, dass der Gaspreisanstieg nicht die (alleinige) Ursache für eine Reduzierung des Gasbezugs, die Drosselung der Produktion und die Verringerung des Strombezugs war. Anhaltspunkte für einen Marktaustritt der Beschwerdeführerin sind schließlich nicht erkennbar. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zur Klärung der wahren Gründe für die Drosselung von Anodenproduktion und Elektrolyse war daher mangels Entscheidungserheblichkeit nicht angezeigt.
ff) Entgegen der mit Schriftsatz vom 14.05.2025 vorgetragenen Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur verlangen die Festlegung BK4-22-086 i.V.m. § 118 Abs. 46 EnWG auch nicht, dass die Gasbezugsreduktion alternativlos war. Entscheidend ist vielmehr, dass sie im Streitfall erfolgt ist. Es kommt daher nicht darauf an, ob die Beschwerdeführerin die erforderlichen Anoden woanders hätte beschaffen können. Auch zur Klärung dieser Frage war die mündliche Verhandlung daher nicht wiederzueröffnen. Denn Anzeichen dafür, dass eine solche Substitution im Jahr 2022 erfolgt wäre, sind nicht ersichtlich. Der von der Bundesnetzagentur angeführte Bericht für das am 30.06.2021 endende Geschäftsjahr ergibt nicht, dass die Beschwerdeführerin im Jahr 2022 die in A benötigten Anoden zugekauft hat, statt sie in B zu produzieren. Bei Substitution der Anoden wäre es schließlich gar nicht zu dem eingetretenen Rückgang der Elektrolyse und des Strombezugs gekommen.
gg) Ebenso wenig muss eine Produktionsdrosselung gerade am Standort der Stromabnahmestelle alternativlos gewesen sein. Darauf, ob die Beschwerdeführerin, statt wegen eines gasmangelbedingten Anodenmangels in B die Elektrolyse in A herunterzufahren, auch einen größeren Anteil der in B hergestellten Anoden für A hätte reservieren, und die Elektrolyse in B oder C herunterfahren können, kommt es nicht an. Denn sie hat 2022 gasmangelbedingt in B weniger Anoden produziert als 2021 und die Elektrolyse in A heruntergefahren. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung auf den Schriftsatz der Bundesnetzagentur zur Klärung der Möglichkeiten der Produktionsumstellung kam daher ebenfalls mangels Entscheidungserheblichkeit nicht in Betracht.
hh) Soweit die Bundesnetzagentur mit Schriftsatz vom 14.05.2025 es für möglich erachtet, dass die Beschwerdeführerin in Wahrheit große Mengen ihres am Standort B bezogenen Gases gar nicht für die Anodenproduktion, sondern für eine SOWS-Gießanlage verwendet, bietet dieses Vorbringen ebenfalls keinen Anlass, die mündliche Verhandlung zum Zwecke weiterer Sachaufklärung wieder zu eröffnen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Vermutung der Bundesnetzagentur nach dem Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 20.05.2025 gar nicht zutrifft. Denn dieser nach Schluss der mündlichen Verhandlung gehaltene Tatsachenvortrag der Beschwerdeführerin kann der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden.
Entscheidend ist vielmehr, dass die Ausführungen der Bundesnetzagentur bereits aus sich heraus keinen Anlass zur weiteren Sachaufklärung bieten, § 82 Abs. 1 EnWG. Denn es handelt sich um bloße Vermutungen, die im Gegensatz zu den gegenteiligen substantiierten Ausführungen der Beschwerdeführerin stehen. Die gerichtliche Aufklärungs- und Ermittlungspflicht nach § 82 Abs. 1 EnWG geht nur soweit, als der Vortrag der Beteiligten oder der feststehende Sachverhalt als solcher dazu Anlass geben (BGH, Beschl. v. 11.11.2008 - KVR 60/07, juris Rn. 30 ff.; Beschl. v. 27.02.1969 - KVR 5/68, juris Rn. 15; Senat, Beschl. v. 27.05.2021 – VI-3 Kart 3/21, juris Rn. 31 m.w.N.). Hier hat der Vorstandsvorsitzende der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen zum Gasbezug am Standort B ausgeführt und dabei auch angegeben, dass dieser im Wesentlichen auf die Anodenproduktion entfällt. Der Senat hat keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, weil die Bundesnetzagentur es für möglich hält, dass diese Schilderung nicht zutrifft.
2. Die Reduzierung des durch die Beschwerdeführerin für die Herstellung der in A eingesetzten Anoden in B bezogenen Gasanteils ist im Sinne der Festlegung BK4-22-086 „unmittelbar“ kausal für den Rückgang der Elektrolyse in A.
a) Die Festlegung BK4-22-086 konkretisiert den von § 118 Abs. 46 EnWG verlangten Kausalzusammenhang dahin, dass es nicht ausreicht, wenn nur eine „mittelbare Gasbezugsreduktion“ vorliegt. Nach den Gründen der Festlegung liegt eine solche „mittelbare Gasbezugsreduktion“ vor, wenn ein Unternehmen seine stromintensive Produktion zurückfährt, weil von Dritten unter Verwendung von Gas produzierte Vorprodukte nicht bezogen werden können (BK4-22-086, S. 16). Bei den in B hergestellten Anoden handelt es sich jedoch nicht um durch Dritte hergestellte Vorprodukte. Vielmehr handelt es sich um von der Beschwerdeführerin selbst hergestellte Vorprodukte für die Elektrolyse in A. Diese schließt die Festlegung BK4-22-086 nicht von ihrem Anwendungsbereich aus.
b) Die Festlegung BK4-22-086 ist entsprechend §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen, dass eine Gasbezugsreduzierung bei der Herstellung unternehmenseigener Vorprodukte durchaus in den Anwendungsbereich der Festlegung fällt. Eine solche Gasbezugsreduktion ist keine mittelbare Gasbezugsreduktion im Sinne der Festlegung. Der auf die unternehmensinterne Herstellung von Vorprodukten entfallende Gasbezug wird – wie auch die weitere Beteiligte letztlich erkennt – in der Begründung der Festlegung nicht als „mittelbarer Gasbezug“ eingeordnet, der den Erhalt der Netzentgeltprivilegierung nicht bewirken können soll.
aa) Aus dem Wortlaut ergibt sich nicht, dass eine Gasbezugsreduktion bei der Herstellung unternehmenseigener Vorprodukte für die Betrachtung und Bejahung des erforderlichen Kausalzusammenhangs ausscheidet. Es kommt auch nicht darauf an, wie nah der Gasbezugs- und der Strombezugsort geographisch liegen. Es finden sich in den Gründen der Festlegung keine Anhaltspunkte dafür, dass ein „unmittelbarer Gasbezug“ eine räumliche Nähe zwischen Ort des Gasbezugs und Ort des Strombezugs voraussetzt.
bb) Ausschlaggebend ist nach den Gründen der Festlegung vielmehr, ob die Entscheidung über Gasbezug und (stromintensive) Produktion in ein und derselben Hand liegt. Es kommt darauf an, ob das Unternehmen, das über die Menge des bezogenen Gases entscheidet, auch über das Herauf- oder Herunterfahren der (stromintensiven) Produktion befindet. Denn nach der Begründung der Festlegung wird der Ausschluss des mittelbaren Gasbezugs damit begründet, dass „explizit nur Unternehmen geschützt werden sollen, die selbst unmittelbare Maßnahmen zur Gasreduzierung treffen können“. Ansonsten könnten „praktisch alle Unternehmen geltend machen, durch die prekäre Gasimportsituation zumindest mittelbar gezwungen zu sein, ihre Produktion zu reduzieren“.
c) Nach diesen Maßstäben ist die auf die Herstellung der in A eingesetzten Anoden entfallende Gasbezugsreduktion am Standort B eine „unmittelbare Gasbezugsreduktion“ im Sinne der Festlegung BK4-22-086. Denn mit der Beschwerdeführerin entscheidet ein und dasselbe Unternehmen sowohl über die Elektrolyse wie auch über die Herstellung der dafür benötigten Vorprodukte in Form von Anoden. Sie betreibt hinsichtlich der beiden Standorte eine abgestimmte Produktionskette.
3. Die Reduzierung des 2022 auf die Herstellung der in A eingesetzten Anoden entfallenden Gasanteils am Standort B beläuft sich auf über 10% im Sinne der Festlegung BK4-22-086.
a) Die Festlegung konkretisiert den für den Erhalt der Netzentgeltprivilegierung erforderlichen Umfang der Gasbezugsreduzierung dahin (vgl. Beschluss S. 17, 19), dass eine hinreichende Gasbezugsreduktion in jedem Fall vorliegt, wenn eine Absenkung von über 10% vorliegt (Seite 19 des Beschlusses lässt auch eine Reduzierung um 10% genügen). In zeitlicher Hinsicht ist nach den Gründen der Festlegung auf den Gasverbrauch des gesamten Jahres 2022 im Vergleich zu dem des Vorjahres abzustellen (Seite 15 des Beschlusses).
b) Nach diesen Maßstäben beläuft sich die auf die Herstellung der in A eingesetzten Anoden entfallende Gasbezugsreduktion im Jahr 2022 auf über 10%. Denn rund die Hälfte der dort hergestellten Anoden wurde in A eingesetzt. Dementsprechend entfiel auf diese Anoden auch rund die Hälfte des 2022 bezogenen Gases. Da die Gasmenge 2022 insgesamt im Vergleich zu 2021 um 22,05% zurückging, reduzierte sich rechnerisch auch die Menge des in B für die Herstellung der in A eingesetzten Anoden Gases um rund 22%.
c) Soweit die Bundesnetzagentur demgegenüber mit Schriftsatz vom 14.05.2025 anführt, eine Addition des gesamten Rückgangs des Gasbezugs in A sowie jeweils der Hälfte des Rückgangs des Gasbezugs in B und C ergebe einen Gasbezugsrückgang um … kWh, was nur 8,67% und nicht 10% des auf die Standorte A, B und C zusammen entfallenden Gasbezugs entspreche, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Denn entscheidend ist die Reduktion des für den jeweiligen strom- und gasintensiven Produktionsprozess erforderlichen Gases. Dementsprechend kommt es hier auf den „für A verwandten Teil des Gasbezugs in B“ an, nicht auf den Gasbezug in A und schon gar nicht auf denjenigen in C.
d) Wenn die Bundesnetzagentur schließlich mit Schriftsatz vom 14.05.2025 die Auffassung zu vertreten scheint, die Gasbezugsreduzierung sei zu gering, um die Vorgaben der Festlegung BK4-22-086 zu erfüllen, weil nur eine Reduzierung ab Juni 2022 berücksichtigt werden könne, vermag der Senat dies nicht zu teilen. Ausweislich der Gründe der Festlegung BK4-22-086 (Seite 15) ist der Gasbezug des gesamten Jahres 2022 zu berücksichtigen.
III. Die Beschwerde hat dennoch nicht in vollem, sondern nur in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Die Bundesnetzagentur ist nicht - wie in erster Linie beantragt - dazu zu verpflichten, die weitere Beteiligte zu verpflichten, der Beschwerdeführerin ein individuelles Netzentgelt anzubieten. Zwar trifft die Bundesnetzagentur im Verfahren nach § 31 EnWG eine Überprüfungspflicht (BGH, Beschl. v. 17.07.2018 - EnVR 12/17, juris Rn. 19). Bei der eigentlichen Entscheidung kommt der Bundesnetzagentur aber ein Ermessen zu mit der Folge, dass der Senat entsprechend § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO grundsätzlich nur die Verpflichtung zur Neubescheidung beschließen kann (Senat, Beschl. v. 05.07.2023 - VI-3 Kart 29/22 [V], juris Rn. 74). Dass es hier allein ermessensfehlerfrei wäre, eine Verpflichtung zum Angebot eines individuellen Netzentgelts zu erlassen, ist nicht ersichtlich. Vielmehr könnte sich die Bundesnetzagentur auch auf die Feststellung eines Verstoßes beschränken.
C.
I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Insoweit entspricht es der Billigkeit, der Bundesnetzagentur – trotz teilweisen Unterliegens der Beschwerdeführerin – in Gänze die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (vgl. Senat, Beschl. v. 20.122023 – VI-3 Kart 183/23, juris Rn. 107)). Eine Kostenerstattung zu Gunsten der weiteren Beteiligten scheidet aus.
II. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Er bemisst sich als Differenz zwischen dem der Beschwerdeführerin für 2022 in Rechnung gestellten allgemeinen Netzentgelt von … € und dem bei Weitergeltung fälligen individuellen Netzentgelt von … €.
D.
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die streitentscheidenden Rechtsfragen weder grundsätzliche Bedeutung haben (§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG), noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert (§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG). Der Fall wirft keine verallgemeinerungsfähige rechtliche Frage auf, für deren rechtliche Beurteilung eine richtungsweisende Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (vgl. BGH, NJW 2003, 437 [unter II 2]. Denn es handelt sich bei § 118 Abs. 46 EnWG um auslaufendes Recht. Das vorliegende ist das einzige hierzu beim Senat anhängige Verfahren. Die Bundesnetzagentur zeigt auch nicht substantiiert auf, dass sich die hier streitentscheidenden Rechtsfragen in einer Vielzahl von künftigen vergleichbaren Fällen stellen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf einzulegen. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 01.01.2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10.10.2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 05.07.2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 05.10.2021 wird hingewiesen. Die elektronische Form wird durch die Einreichung eines elektronischen Dokuments gewahrt, das für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist und von der verantwortenden Person qualifiziert elektronisch signiert ist und auf einem zugelassenen elektronischen Übermittlungsweg gemäß § 4 Abs. 1 der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERRV) oder von ihr selbst auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht wird. Weitere Voraussetzungen, insbesondere zu den zugelassenen Dateiformaten und Übermittlungswegen sowie zur qualifizierten elektronischen Signatur, ergeben sich aus der ERRV in der jeweils gültigen Fassung. Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung.
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen einem Monat zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird.
Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§ 87 Abs. 4 Satz 1, § 80 Satz 2 EnWG).
I. Der Tatbestand des Beschlusses vom 18.06.2025 wird dahingehend berichtigt, dass es
auf Seite 2, 4. Zeile des Tatbestands „24.11.2022“ anstelle von „22.11.2022“,
auf Seite 4, 2. Absatz, 7. Zeile „2021“ statt „2022“,
auf Seite 20, 3. Absatz, 3. Zeile, „des Vorstandsmitglieds“ statt „des Vorstandsvorsitzenden“,
auf Seite 22, 2. Absatz 5. Zeile, „ihr Vorstandsmitglied“ anstelle von „ihren Vorstandsvorsitzenden“,
auf Seite 29, 3. Absatz 6. Zeile, „ihr Vorstandsmitglied“ statt „ihr Vorstandsvorsitzender“,
auf Seite 30, 2. Absatz, 6. Zeile, „das Vorstandsmitglied“ statt „den Vorstandsvorsitzenden“
auf Seite 30, 2. Absatz, 10. Zeile „des Vorstandsmitglieds“ statt „des Vorstandsvorsitzenden“
auf Seite 30 2. Absatz, 18. Zeile „das Vorstandsmitglied“ statt „der Vorstandsvorsitzende“
auf Seite 32, 2. Absatz 9. Zeile „das Vorstandsmitglied“ anstatt „der Vorstandsvorsitzende“
heißt.
II. Der weitergehende Tatbestandsberichtigungsantrag der Bundesnetzagentur wird zurückgewiesen.
G r ü n d e:
I. Die unter Tenorziffer I. vorgenommene Korrektur erfolgte entsprechend § 319 ZPO, § 118 VwGO wegen einer offensichtlichen Unrichtigkeit des Beschlusses.
II. Der darüber hinausgehende Antrag der Bundesnetzagentur auf Tatbestandsberichtigung entsprechend § 320 ZPO, § 119 VwGO bleibt ohne Erfolg. Der Tatbestand des Beschlusses ist nicht dahin zu berichtigen, dass Seite 3, Absatz 3 statt:
„Die für die Elektrolyse in A im Jahr 2022 eingesetzten Anoden stammten aus den Anodenbrennöfen in B: Rund die Hälfte der jeden Monat in B gasintensiv hergestellten Anoden wurden jeweils per LKW nach A verbracht, um dort in der Elektrolyse eingesetzt zu werden.“
wie folgt lauten müsste:
„Die für die Elektrolyse in A im Jahr 2022 eingesetzten Anoden stammten jedenfalls teilweise aus den Anodenbrennöfen in B: Rund die Hälfte der jeden Monat in B gasintensiv hergestellten Anoden wurden jeweils per LKW nach A verbracht, um dort in der Elektrolyse eingesetzt zu werden.“
Der Tatbestand weist insoweit keine der Berichtigung zugänglichen Unrichtigkeiten auf.
Eine Tatbestandsberichtigung zur Berücksichtigung ihres angeblichen Bestreitens der Anodenherkunft im Schriftsatz der Bundesnetzagentur vom 14.05.2025 kommt nicht in Betracht. Es handelt sich um nicht nachgelassenes Vorbringen. Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung war unstreitig, dass die 2022 in A eingesetzten Anoden aus den Anodenbrennöfen der Beschwerdeführerin in B stammten. Eine Tatbestandsberichtigung zur Einführung nicht nachgelassenen Vorbringens ist nicht möglich.
Im Übrigen hat der Senat das Vorbringen der Bundesnetzagentur aus dem Schriftsatz vom 14.05.2025 darauf geprüft, ob es Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bot. Der Vortrag in dem Schriftsatz der Bundesnetzagentur vom 14.05.2025 war nicht als konkretes Bestreiten der „Herkunft aus B“ eines Teils der in A eingesetzten Anoden zu verstehen.
Dass die Beschwerdeführerin nunmehr nach Beschlussverkündung mit Schriftsatz vom 23.07.2025 erklärt, von den 2022 in A eingesetzten Anoden stammten zwar nicht alle, aber mindestens 85% aus ihren Anodenbrennöfen in B, ermöglicht eine entsprechende Tatbestandsberichtigung ebenfalls nicht. Als völlig neues Vorbringen nach Verkündung des Beschlusses kann dieser Vortrag bereits keinen Eingang in die Entscheidung finden, hätte im Ergebnis aber auch nicht zu einer abweichenden Entscheidung geführt.
1. Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung war unstreitig, dass die in A eingesetzten Anoden aus den Anodenbrennöfen der Beschwerdeführerin in B stammen.
a) Die Beschwerdeführerin hat zunächst in der Beschwerdebegründung vom 13.12.2024, S. X, (Bl. XX d.A.) angeführt: „Die am Standort A eingesetzten von der Beschwerdeführerin selbst produzierten Anoden werden im Anodenbrennofen in B hergestellt“ und zum Beweis hierfür, „insbesondere zu dem zwingend aufeinander aufbauenden Produktionszusammenhang zwischen den Standorten des Unternehmens in B und A“ das Zeugnis ihres Vorstandsmitglieds Dr. X angeboten. In ihrer Replik vom 12.03.2025, S. X. (Bl. XX. d.A.) hat sie vorgetragen: „Am Standort B stellt die Beschwerdeführerin in gasintensiven Prozessen die für die Primäraluminiumproduktion in A in der Elektrolyse eingesetzten Anoden her. (…) An allen drei Standorten [B, A und C] stellt die Beschwerdeführerin in aufeinander abgestimmten Produktionsprozessen Primäraluminium her. (…) Die für die stromintensive Elektrolyse zur Primäraluminiumherstellung benötigten Anoden werden gasintensiv in Brennöfen in B und C hergestellt. In A gibt es historisch keine Brennöfen. B ist direkter Anodenlieferant für A.“ Dementsprechend hat auch die weitere Beteiligte in ihrem Schriftsatz vom 07.02.2025, S. X (Bl. XXX d.A.) das Vorbringen der Beschwerdeführerin dahin verstanden, dass die Standorte B und A „angabegemäß insoweit miteinander verbunden [sind], als am Standort B auch die für die Produktion am Standort A benötigten Anoden produziert [werden].“ Die ausdrückliche Behauptung, dass sie keinerlei Anodenzukäufe für die Elektrolyse in A tätigt, hat die Beschwerdeführerin damit nicht aufgestellt. Ihre Schilderung des Anodenbezugs war insofern nicht unzutreffend. Sie war aber auch nicht völlig vollständig. Denn von einem Anodenzukauf für die Elektrolyse in A – und sei es nur im Umfang von 15% der verwandten Anoden – war nie die Rede.
b) Die Bundesnetzagentur hat in ihrer Beschwerdeerwiderung vom 13.02.2025 (Bl. XX. d.A.) die tatsächlichen Angaben der Beschwerdeführerin zur Anodenherkunft nicht in Zweifel gezogen.
c) In der mündlichen Verhandlung hat das anwesende Vorstandsmitglied der Beschwerdeführerin Dr. X die verschiedenen Schritte der Aluminiumherstellung erläutert und dabei – unter Vorlage von Fotos der Anodenbrennöfen in B und Fotos des Werks in A – ausführlich erläutert, dass die Primäraluminiumproduktion auf die Standorte A und B aufgeteilt sei, zwischen denen eine abgestimmte Produktionskette bestehe: In B würden gasintensiv Anoden sowohl für die Elektrolyse in B wie auch für diejenige in A hergestellt. Rund 50 Prozent der in B hergestellten Anoden entfielen auf die Produktionsbedürfnisse in A. In A werde dann unter Verwendung der Anoden durch stromintensive Elektrolyse Primäraluminium produziert. Zwischen A und B gebe es einen stetigen und ständigen Umlauf von Anoden, die entsprechenden Vorräte in A würden kontinuierlich aufgefüllt.
Hierzu hat die Bundesnetzagentur erklärt, sie bestreite „den ursächlichen Zusammenhang eines Rückgangs der Anodenproduktion in B für den Rückgang des Stromverbrauchs am Standort A, jedenfalls [sei] dieser nicht eindeutig nachvollziehbar“. Sie hat jedoch nicht bestritten, dass die in A eingesetzten Anoden aus B stammten.
Diese Deutung ihrer Äußerungen in der mündlichen Verhandlung entspricht auch der Auffassung der Bundesnetzagentur. Denn sie hat im Tatbestandsberichtigungsverfahren erklärt, sie habe die Herkunft der in A eingesetzten Anoden „mit Schriftsatz vom 14.05.2025“ in Zweifel gezogen (Tatbestandsberichtigungsantrag S. X, Bl. XX d.A.).
2. Eine Tatbestandsberichtigung zur Berücksichtigung ihres angeblichen Bestreitens der „Herkunft aus B“ der 2022 in A eingesetzten Anoden im Schriftsatz vom 14.05.2025 kommt nicht in Betracht. Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsatz war nicht nachgelassen (vgl. Zurückweisung des Protokollberichtigungsantrags der Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 22.05.2025, XX d.A.). Eine Tatbestandsberichtigung zur Einführung nicht nachgelassenen Vorbringens ist nicht möglich. Das Tatbestandsberichtigungsverfahren dient der Korrektur unzutreffender oder unklarer tatsächlicher Feststellungen zu dem der Entscheidung zugrunde liegenden Prozessstoff, nicht jedoch dessen Erweiterung oder Veränderung nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung (BVerwG, Beschl. v. 12.03.2014 – 8 C 16/12, juris Rn. 25; OLG Köln, NJW-RR 1991, 1536; MüKoZPO/Musielak/Hüntemann, 7. Aufl. 2025, § 320 Rn. 4).
3. Im Übrigen hat der Senat, wie aus dem Beschluss ersichtlich, das Vorbringen der Bundesnetzagentur aus dem Schriftsatz vom 14.05.2025 darauf überprüft, ob es Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bot und dies verneint. Soweit die Bundesnetzagentur nunmehr meint, in dem Schriftsatz vom 14.05.2025 die ausschließliche Herkunft der in A eingesetzten Anoden ausdrücklich bestritten (wörtlich: „ausdrücklich in Zweifel gezogen“) zu haben (Tatbestandsberichtigungsantrag S. X, Bl. XX d.A.), trifft dies ebenso wenig zu wie die Annahme, der Senat behandele die Herkunft der Anoden in den Entscheidungsgründen als ungeklärt.
Hätte die Bundesnetzagentur zum Ausdruck bringen wollen, sie bestreite, dass die in A eingesetzten Anoden allesamt aus B kamen, hätte sich dies einfach formulieren lassen. Der Satz: „Es wird bestritten, dass die 2022 in A verwandten Kohlenstoffanoden alle aus der Fertigung der Beschwerdeführerin in B stammen“, hätte genügt. Dieser oder ein ähnlich formulierter Satz findet sich in dem Schriftsatz der Bundesnetzagentur vom 14.05.2025 aber nicht.
Vielmehr findet sich ein Abschnitt „III.“ mit der Überschrift: „Anstieg der Herstellungskosten für Anoden muss nicht ausschließlich auf Gaspreise zurückzuführen sein bzw. hätte ggf. durch externe Beschaffung kompensiert werden können“ (Schriftsatz vom 14.05.2025, S. XX., Bl. XX. d.A.). Bereits die Überschrift deutet darauf hin, dass im folgenden Text andere Aspekte als die Herkunft der in A eingesetzten Anoden thematisiert werden sollen und spricht gegen ein Bestreiten der Anodenherkunft. Entsprechend kann auch dem nachfolgenden Text ein solches Bestreiten nicht entnommen werden.
Im Einzelnen führt Bundesnetzagentur in dem Schriftsatz vom 14.05.2025 aus:
„III. Anstieg der Herstellungskosten für Anoden muss nicht ausschließlich auf Gaspreise zurückzuführen sein bzw. hätte ggf. durch externe Beschaffung kompensiert werden können
Schließlich ergibt sich aus öffentlich einsehbaren Quellen, dass die Beschwerdeführerin die für die Elektrolyse notwendigen Anoden keineswegs ausschließlich selbst produziert.
"Der Bereich Anodenfertigung besteht einschließlich [des ausländischen Werks] aus drei Anodenfabriken mit einer Gesamtkapazität von … Tonnen gebrannter Anoden (davon … Tonnen [im europäischen Ausland]). Nach der Generalreparatur des offenen Ringkammerofens am Standort B konnte die Produktion von gebrannten Anoden um etwa 12.000 Tonnen gegenüber dem Vorjahr gesteigert werden. Neben der Eigenfertigung werden zusätzlich noch rund … Tonnen Anoden von externen Quellen bezogen, um den Bedarf der Elektrolysen zu decken." (… Geschäftsbericht 2020/21, S. X, vorgelegt als Anlage …, Hervorhebung durch [Bundesnetzagentur]).
Die Beschwerdeführerin war überdies in den Jahren 2022 und 2021 von signifikanten Preissteigerungen für zugekaufte Anoden und für die Grundstoffe kalzinierter Petrolkoks und Steinkohlenteerpech betroffen.
„Einen Großteil des Anodenbedarfs für die Werke in Deutschland und [dem europäischen Ausland] produziert [die Beschwerdeführerin] in eigenen Anodenfabriken in B, C und [einem Werk im europäischen Ausland]. Ein wesentlicher Rohstoff für die Fertigung der Anoden ist kalzinierter Petrolkoks (CPC). Dieser entsteht als Nebenprodukt bei der Raffination von Mineralöl zu Treibstoffen. Aufgrund der pandemiebedingten deutlichen Reduktion der Ölraffination wurden die CPC-Kapazitäten weltweit deutlich zurückgenommen. Die Preise für diesen Rohstoff stiegen im Geschäftsjahr um ca. .. Prozent. Ein weiterer, wesentlicher Rohstoff für die Fertigung von Anoden ist Steinkohlenteerpech (Pitch). Der zur Produktion benötigte Rohstoff - Steinkohlenteer - fällt als Nebenprodukt in den Kokereien in der Stahlindustrie an. Der Einsatz von Pitch als Substitut in anderen Industrien führte auch hier zur Verknappung. Der Preis stieg im Verlauf des Geschäftsjahres um ca. .. Prozent an.“ (Wirtschaftsbericht des Jahresabschlusses zum Geschäftsjahr vom 01.07.2021 bis zum 30.06.2022 der Beschwerdeführerin, vorgelegt als Anlage …, S. .., Hervorhebung durch [Bundesnetzagentur}).
"Einen Großteil des Anodenbedarfs für die Werke in Deutschland und [dem europäischen Ausland] produziert [die Beschwerdeführerin] in eigenen Anodenfabriken in B, C und [dem europäischen Ausland]. Ein wesentlicher Rohstoff für die Fertigung der Anoden ist CPC (kalzinierter Petrolkoks). Die Preise für diesen Rohstoff stiegen im Geschäftsjahr um ca. .. Prozent bei einer knappen Verfügbarkeit. Grund hierfür war die pandemiebedingte deutliche Reduktion der Ölraffination und die damit verbundene reduzierte Verfügbarkeit des hierbei entstehenden Nebenproduktes CPC. Einhergehend hiermit stiegen auch die Preise für zugekaufte Anoden im Geschäftsjahr um annähernd … Prozent." (Geschäftsbericht 2020/21 [der Beschwerdeführerin], S. .., vorgelegt als Anlage .., Hervorhebung durch [Bundesnetzagentur]).
Diese Umstände begründen weitere Zweifel an der unmittelbaren Ursächlichkeit des Anstiegs der Gaspreise im Jahr 2022 für den Rückgang der Anodenproduktion in B und C und daran anschließend des Rückgangs der Elektrolyseaktivität in A. Denn ganz offensichtlich waren auch andere maßgebliche Rohstoffe als Gas erheblichen Preissteigerungen unterworfen (und das bereits 2021 und unabhängig von der Gasmangellage), welche die Herstellungskosten der Anoden in die Höhe trieben und die Beschwerdeführerin zu einer Reduktion der Anodenproduktion hätten veranlasst haben können.
Es ist auch unklar, inwieweit Anoden aus dem ausländischen Werk der Beschwerdeführerin als Vorprodukt zur Elektrolyse in A (oder anderer Elektrolysestandorte) geeignet sind bzw. im Jahr 2022 eingesetzt wurden.
Überdies hätte die Beschwerdeführerin die reduzierte Anodeneigenproduktion offenbar auch durch externe Zukäufe substituieren können, sodass eine unmittelbare Rückwirkung auf die Elektrolyseaktivität in A vermieden werden hätte können. Ob und inwieweit sie dies (nicht) getan hat und welche Gründe dafür leitend waren, hat sie in der mündlichen Verhandlung nicht dargetan. Auch dieser Umstand ist bisher nicht aufgeklärt.“
Danach zielt der Vortrag der Bundesnetzagentur darauf ab, die von ihr für die Anwendung der Festlegung als erforderlich angesehene Alleinursächlichkeit des Gaspreisanstiegs für die Drosselung von Gasbezug und Produktion in Zweifel zu ziehen („Diese Umstände begründen weitere Zweifel an der unmittelbaren Ursächlichkeit des Anstiegs der Gaspreise im Jahr 2022 für den Rückgang der Anodenproduktion in B und C und daran anschließend des Rückgangs der Elektrolyseaktivität in A.“). Dies belegen auch die Unterstreichungen der Bundesnetzagentur, die sich auf Preisanstiege anderer Güter als Gas beziehen.
Dabei behauptet die Bundesnetzagentur jedoch nicht, dass die Beschwerdeführerin in A andere als in B hergestellte Anoden eingesetzt hat. Eine Verwendung anderer als in B hergestellter Anoden in A im Jahr 2022 ergibt sich nicht aus den Berichten, die die Bundesnetzagentur zitiert. Denn dort heißt es nur, die Beschwerdeführerin habe insgesamt in dem – Mitte 2021 endenden – Geschäftsjahr 2020/21 Anoden zugekauft. Weder ist damit das in Rede stehende Jahr 2022 angesprochen noch die in Rede stehende Entität des Werks in A. Hinsichtlich des Jahres 2022 findet sich in dem zitierten Bericht nur die Aussage, dass die Beschwerdeführerin …. einen Großteil des Anodenbedarfs für die Werke in Deutschland und dem europäischen Ausland in eigenen Anodenfabriken in B, C und dem Werk im Ausland produziere. Im Jahr 2022 sei der Preis für einen wesentlichen Rohstoff für die Herstellung der Anoden, nämlich kalzinierter Petrolkoks (CPC), im Geschäftsjahr vom 01.07.2021 bis zum 30.06.2022 um ca. …% gestiegen. Ein Hinweis auf diese Berichte beinhaltet daher nicht die Aussage, dass die Beschwerdeführerin in A 2022 zugekaufte Anoden eingesetzt hat.
Eine solche Deutung des Vorbringens der Bundesnetzagentur war angesichts des bis dahin unstreitigen Vorbringens zur alleinigen Verwendung „Anoden aus B“ im Werk der Beschwerdeführerin in A auch nicht naheliegend. Denn immerhin war die Frage, ob die Elektrolyse in A dergestalt auf die Anodenproduktion in B abgestimmt ist, dass die beiden Schritte der Anodenherstellung in B einerseits und der Elektrolyse in A andererseits einen Produktionsprozess bilden, der im Sinne von § 118 Abs. 46 EnWG i.V.m. der Festlegung BK4-22-086 sowohl strom- als auch gasintensiv ist, Dreh- und Angelpunkt der mehrstündigen mündlichen Verhandlung vor dem Senat. Insofern hat der Senat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass in rechtlicher Hinsicht die Betrachtung eines auf zwei Standorte aufgeteilten Gas- und Strombezugs für die Frage des Erhalts der Netzentgeltprivilegierung bei Gasbezugsreduktion an einem und Strombezugs- sowie Produktionsreduktion an einem anderen Standort möglich ist, wenn hier ein einheitlicher Produktionsprozess vorliegt, der nur – gewissermaßen zufällig – auf zwei Standorte aufgeteilt ist. Stammten die in A eingesetzten Anoden gar nicht aus B, hätte es jedoch offenkundig an dem nach § 118 Abs. 46 EnWG i.V.m. der Festlegung BK4-22-086 erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen Gasbezug für die Anodenherstellung in B und Strombezug für die Elektrolyse in A gefehlt.
Letztlich verbleiben damit als alleiniger Anhalts- und Anknüpfungspunkt für das angebliche Bestreiten der „Herkunft aus B“ der 2022 in A zur Elektrolyse eingesetzten Anoden die Sätze, es sei „auch unklar, inwieweit Anoden aus dem Werk der Beschwerdeführerin im europäischen Ausland als Vorprodukt zur Elektrolyse in A (oder anderer Elektrolysestandorte) geeignet sind bzw. im Jahr 2022 eingesetzt wurden“, sowie die Angabe: „Ob und inwieweit sie dies [gemeint ist: eine Substitution der reduzierten Anodeneigenproduktion] (nicht) getan hat und welche Gründe dafür leitend waren, hat sie in der mündlichen Verhandlung nicht dargetan.“
Darin kommt zwar zum Ausdruck, dass die Bundesnetzagentur es für relevant hält, ob eine wegen reduzierten eigenen Gasbezugs reduzierte Anodeneigenproduktion durch Zukäufe oder Verwendung im Ausland produzierter Anoden hätte substituiert werden können. („Überdies hätte die Beschwerdeführerin die reduzierte Anodeneigenproduktion offenbar auch durch externe Zukäufe substituieren können, sodass eine unmittelbare Rückwirkung auf die Elektrolyseaktivität in A vermieden werden hätte können.“, so im Übrigen auch die Überschrift des Abschnitts „III“). Die Behauptung, in Wahrheit hätte die Beschwerdeführerin eine solche Substitution nicht nur vornehmen können, sondern auch tatsächlich vorgenommen, hat der Senat den Äußerungen allerdings nicht entnommen und auch nicht entnehmen können. Eine echte Ersetzung des weggefallenen Anodenanteils aus B durch Bezug anderer Anoden hätte schließlich im Widerspruch zum gesamten Inhalt der umfangreichen mündlichen Verhandlung gestanden. Den Angaben zu der abgestimmten Produktionskette zwischen B und A, wie sie insbesondere das Vorstandsmitglied der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung gemacht hat, ist die Bundesnetzagentur jedoch zu keinem Zeitpunkt entgegengetreten. Eine Interpretation des Vorbringens der Bundesnetzagentur dahin, dass die Beschwerdeführerin die nicht in B produzierten Anoden in Wahrheit durch andere ersetzt habe, hätte den Vortrag der Bundesnetzagentur auch in sich widersprüchlich erscheinen lassen. Denn bei Substitution der „weggefallenen“ Anoden aus B durch andere hätte es den Produktionsrückgang bei der Elektrolyse in A nicht gegeben. Dass es diesen gab, bestreitet jedoch auch die Bundesnetzagentur nicht.
Nichts anderes ergibt sich auch aus der vermeintlich die unklare Anodenherkunft belegenden Passage der Beschlussgründe: Der Senat hat das Vorbringen der Bundesnetzagentur gerade nicht als Bestreiten der Herkunft aus B der in A eingesetzten Anoden gedeutet (Beschluss S. 31, Bl. XX d.A.).
4. Dass die Beschwerdeführerin nun erstmals im Tatbestandsberichtigungsverfahren erklärt, die in B hergestellten Anoden hätten 2022 nicht 100%, sondern über 85% der in A eingesetzten Anoden ausgemacht, ist zwar erstaunlich. Es hätte nahegelegen, dass sie die ausgiebige mündliche Verhandlung, die um den Ursachenzusammenhang zwischen Gasbezugsreduktion in B einerseits und Produktions- und Strombezugsrückgang in A andererseits kreiste, zur Klarstellung ihres Vortrags nutzt. Eine Tatbestandsberichtigung in Gestalt der von der Beschwerdeführerin „hilfsweise“ angeregten Korrektur wie folgt: „Die für die Elektrolyse in A im Jahr 2022 eingesetzten Anoden stammten zu mindestens 85% aus den Anodenbrennöfen in B: Rund die Hälfte der jeden Monat in B gasintensiv hergestellten Anoden wurden jeweils per LKW nach A verbracht, um dort in der Elektrolyse eingesetzt zu werden.“ scheidet indes aus.
Erstmals im Tatbestandsberichtigungsverfahren gehaltener Sachvortrag kann nicht in den Tatbestand aufgenommen werden. Der Tatbestand soll den tatsächlichen Prozessstoff umfassen, und zwar so, wie er sich am Schluss der mündlichen Verhandlung gestaltet hat (Stein/Jonas/Althammer, 23. Aufl. 2018, § 313 ZPO Rn. 31 m.w.N.).
Unabhängig hiervon hätte der neue Vortrag der Beschwerdeführerin aus dem Tatbestandsberichtigungsverfahren allerdings auch nicht zu einer abweichenden Entscheidung geführt. Denn er ändert nichts daran, dass der nach § 118 Abs. 46 EnWG i.V.m. der Festlegung BK4-22-086 erforderliche kausale Zusammenhang zwischen der gasbetriebenen Anodenproduktion in B und der stromintensiven Elektrolyse in A besteht. Dieser Zusammenhang wird nicht aufgelöst, wenn knapp 15% der in A eingesetzten Anoden zugekauft wurden. Denn mindestens 85% der 2022 in A in der Elektrolyse eingesetzten Anoden stammten in diesem Fall immer noch aus B. Allein der Rückgang bei dem aus B bezogenen Anodenanteil von mindestens 85% reicht rechnerisch aus, um in A einen Produktionsrückgang solchen Ausmaßes zu bewirken, dass die hierauf entfallende Strombezugsreduktion allein zu einem Absinken unter die nach § 19 Abs. 2 StromNEV erforderliche Jahresbenutzungsstundenzahl führt. Denn dann wären 85% des Produktions- und Strombezugsrückgangs durch den Rückgang der gasgetriebenen Anodenproduktion verursacht worden, mithin auch ein Strombezugsrückgang von 85%. Wäre die Jahresbenutzungsstundenzahl von … Stunden im Jahr 2021 nicht um … Jahresbenutzungsstunden, sondern nur um 85% davon, das heißt um … Stunden gefallen, hätte die Jahresbenutzungsstundenzahl im Jahr 2022 rechnerisch … Stunden statt … Jahresbenutzungsstunden betragen. Auch mit dieser Jahresstundenbenutzungszahl wäre die für die Netzentgeltprivilegierung erforderliche Jahresstundenbenutzungszahl verfehlt worden.

Zitierte Normen: §§ 20 Abs. 1a, 1b EnWG, 24 StromNZV
§§ 133, 157 BGB
§ 31 EnWG
§ 31 EnWG
§ 3 ZPO
§ 319 ZPO
§ 118 VwGO
§ 320 ZPO
§ 119 VwGO
§ 313 ZPO
§ 118 Abs. 46 EnWG
§ 19 Abs. 2 Satz 2 bis 4 StromNEV
§ 19 Abs. 2 bis 4 StromNEV
§ 19 Abs. 2 Satz 2, Satz 3 Nr. 1 StromNEV
§ 29 Abs. 1 EnWG
§ 118 Abs. 46 EnWG
§ 32 Abs. 10 StromNEV
§ 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV
§ 118 Abs. 46 Satz 1 EnWG
§ 19 Abs. 2 StromNEV
§ 19 Abs. 2 Satz 2 bis 4 StromNEV
§ 118 Abs. 46 EnWG
§ 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV
§ 19 Abs. 2 Satz 15 StromNEV
§ 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV
§ 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV
§ 19 Abs. 2 Satz 15 StromNEV
§ 31 Abs. 1 Satz 2 EnWG
§ 118 Abs. 46 EnWG
§ 31 Abs. 1 EnWG
§ 118 Abs. 46 Nrn. 1 bis 3 EnWG
§ 19 Abs. 2 bis 4 StromNEV
§ 82 Abs. 1 EnWG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 90 Satz 1 EnWG
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG
§ 130a Abs. 4 ZPO
§ 55a Abs. 4 VwGO
§ 80 Satz 2 EnWG
§ 19 Abs. 2 StromNEV
§ 19 Absatz 2 Satz 2 bis 4 der Stromnetzentgeltverordnung
§ 4 Abs. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 437
NJW-RR 1991, 1536
3 Kart 193/23
3 Kart 29/22
3 Kart 192/23
1 BvR 460/23
1 BvR 611/23
3 Kart 3/21
3 Kart 183/23
8 C 16/12