Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-01-17, Aktenzeichen 17 Sa 817/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0117.17SA817.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers und unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 14. April 2010, 7 Ca 9121/09 teilweise abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.175,32 EUR (in Worten: Sechstausendeinhundertfünfundsiebzig und 32/100 Euro) brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.543,83 EUR (in Worten: Eintausendfünfhundertdreiundvierzig und 83/100 Euro) ab dem 28. Dezember 2009, 28. Januar 2010, 28. Februar 2010 und dem 28. März 2010 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger ab dem 01. April 2010 bis zur Ernennung als Kapitän mit der jeweiligen Monatsvergütung eine Ausgleichszahlung von 1.543,83 EUR (in Worten: Eintausendfünfhundertdreiundvierzig und 83/100 Euro) brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 28. des jeweiligen Monats bis zu dem Zeitpunkt zu zahlen, zu dem er eine angebotene Möglichkeit zu einer Förderung gemäß Tarifvertrag Wechsel und Förderung Nr. 3 mit Erfolg wahrnimmt bzw. nicht oder nicht erfolgreich nutzt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die erstinstanzlichen Kosten tragen der Kläger zu 7/47 und die Beklagte zu 40/47.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 1/11 und die Beklagte zu 10/11.
Für die Beklagte wird die Revision zugelassen.
Für den Kläger wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten auch im Berufungsrechtszug um Zahlungsansprüche unter den Aspekten der wirtschaftlichen Absicherung der Mitglieder der Personalvertretung und des Benachteiligungsverbots.
Wegen des erstinstanzlich unstreitigen Sachverhalts, des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien und der dort zuletzt gestellten Anträge wird zunächst auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 184 bis 190 d.A.). Dies erfolgt mit der Maßgabe, dass es sich bei dem vom Kläger Ende Februar 2009 nicht bestandenen Check-Flug nicht um einen Routine-Check handelte, sondern um den abschließenden Check nach einer (Zwangs-) Umschulung auf das Muster A 340 (ohne anschließende Verweildauer) und dass die im Tatbestand des angefochtenen Urteils genannte Erfolgsquote von 96 % sich auf die erfolgreiche Förderung zum Kapitän bezieht und nicht auf die erfolgreiche Absolvierung von Check-Flügen, wobei aber auch die ganz überwiegende Zahl der Check-Flüge erfolgreich durchgeführt wird.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat die Klage durch am 14. April 2010 verkündetes Urteil, 7 Ca 9121/09, abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stünden keine Zahlungsansprüche nach §§ 57, 58 TV PV zu. Weder am 07. Januar 2009 noch am 06. Juli 2009 hätten beim Kläger die notwendigen Voraussetzungen vorgelegen, so dass er im Rahmen des TV WeFö zu Recht zu keiner Kapitänsschulung eingeteilt worden sei. Am 07. Januar 2009 (Einteilung des senioritätsjüngeren Flugzeugführers A zur Kapitänsschulung auf dem Muster B 757/767 bei der B) habe der Kläger nicht über die für die Kapitänsschulung erforderlichen 3.000 Flugstunden als First Officer verfügt. Dies gelte auch dann, wenn man zugunsten des Klägers von einer für die Zeit vom 01. Juni 2007 bis 31. Dezember 2008 ohne Personalvertretungstätigkeit erreichbaren Flugstundenzahl von 1.070 ausgehe. Denn die 162,35 als Second Officer absolvierten Flugstunden seien nicht zu berücksichtigen. Dies gelte auch dann, wenn die Beklagte in der Vergangenheit bei dem Arbeitnehmer C fehlerhaft und zu Unrecht dessen Flugstunden als Second Officer bei der Ermittlung der Flugstunden als First Officer mit berücksichtigt habe. Am 06. Juli 2009 (Einteilung des senioritätsjüngeren Flugzeugführers Gerstenkorn zur Kapitänsschulung auf dem Muster A 320 bei der D) habe der Kläger nicht zur Kapitänsschulung eingeteilt werden können, weil infolge des Ende Februar 2009 nicht bestandenen Checks eine 12-monatige Förderungssperre bestanden habe. Der Kläger könne auch nicht gemäß § 57 Abs. 6 Satz 1 TV PV so angesehen werden, als ob er den Check-Flug bestanden hätte. Dies wäre nur dann der Fall, wenn das Bestehen des Check-Fluges betriebsüblich sei, so dass der Kläger allein wegen seiner Personalvertretungstätigkeit und der damit verbundenen mangelnden Flugerfahrung gehindert gewesen sei, den Check-Flug Ende Februar 2009 zu bestehen. Auch bei einem Verhältnis von 96 % zu 4 % könne aber nicht gesagt werden, Check-Flüge würden typischerweise bestanden, so dass das Bestehen eines Check-Fluges auch nicht als betriebsübliche Entwicklung angesehen werden könne. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 190 bis 196 d.A.) verwiesen.
Gegen dieses ihm am 06. Mai 2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 02. Juni 2010 Berufung eingelegt und diese nach aufgrund Antrags vom 22. Juni 2010 erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 06. August 2010 am 02. August 2010 begründet.
Der Kläger hält daran fest, am 07. Januar 2009 nur deshalb die für eine Förderung zum Kapitän erforderliche Flugstundenzahl von 3.000 nicht aufgewiesen zu haben, weil er seit dem Beginn seiner Personalvertretungstätigkeit nicht in dem Umfang wie jeder andere in Vollzeit tätige Pilot Flugstunden habe erbringen können. Sein Flugstundenkonto habe zu Beginn seiner Personalvertretungstätigkeit 1.993,49 Flugstunden betragen. Die als Second Officer geflogenen 162,35 Flugstunden seien entgegen der angefochtenen Entscheidung zu berücksichtigen. Denn die Beklagte habe auch bei dem Arbeitnehmer C Flugstunden als Second Officer berücksichtigt. Hierbei könne nicht gesagt werden, er – der Kläger – begehre Gleichbehandlung im Unrecht. Es sei nämlich nicht ersichtlich, ob es sich bei der Berücksichtigung der Second Officer-Flugstunden in den Gesamtflugstunden um eine zutreffende oder um eine unzutreffende Handhabung handele. Unterstelle man der Beklagten regelmäßig ordnungsgemäßes Vorgehen bei der Besetzung der Kurse und gehe davon aus, dass sie sich regelmäßig an ihre eigenen Vorschriften halte, sei davon auszugehen, dass die Berücksichtigung der Flugstunden, die der Arbeitnehmer C als Second Officer geflogen sei, nicht auf einen Fehler zurückzuführen sei, sondern der regelmäßigen Vorgehensweise der Beklagten entspreche. Der Kläger hält daran fest, dass er ohne sein Amt als Personalvertreter während seiner Amtstätigkeit und bis 31. Dezember 2008 nicht nur 947,7 Flugstunden erbracht hätte, wie von der Beklagten anhand der Werte des EDV-Systems E dargelegt. Die Zahlen aus dem System E seien nicht aussagekräftig. Heranzuziehen seien vielmehr die Flugstundenzahlen des vergleichbaren Arbeitnehmers F, damit 1.069,22 im genannten Zeitraum erbrachte Flugstunden.
Der Kläger meint, soweit es um die unterbliebene Einteilung zu der am 06. Juli 2009 begonnenen Schulung zum Kapitän gehe, sei nicht darauf abzustellen, dass er in diesem Zeitpunkt unstreitig einer Förderungssperre unterlag. Bei der Berücksichtigung der betriebsüblichen Entwicklung hätten persönliche Umstände in der Entwicklung des Amtsträgers außer Betracht zu bleiben. Deshalb habe ein Betriebsratsmitglied oder hier ein Mitglied der Personalvertretung auch dann Anspruch auf das erhöhte Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer, wenn es selbst erfolglos an einer Fortbildungsmaßnahme teilgenommen habe. Dies gelte jedenfalls dann, wenn der Misserfolg durch die Amtstätigkeit bedingt sei. Dies wiederum sei bei ihm der Fall gewesen. Er hält unter Wiederholung seines Vorbringens daran fest, dass das Nichtbestehen des Check-Fluges darauf zurückzuführen gewesen sei, dass er aufgrund seiner Tätigkeit als Personalvertretungsmitglied über keine ausreichende fliegerische Praxis und über Trainingsrückstände verfügt habe.
Der Kläger verweist im Berufungsrechtszug ferner auf den unstreitigen Umstand, dass er auch bei der Besetzung eines weiteren Kurses zur Förderung zum Kapitän auf dem Muster A 320 bei der D mit Besetzungstermin 02. März 2010 unberücksichtigt blieb, wobei sich seine Dauerbewerbung auch auf diese Förderung bezog und bei der Besetzung zwei senioritätsjüngere Kollegen berücksichtigt wurden. Er verweist darauf, im Zeitpunkt dieses Besetzungstermins sei seine 12-monatige Förderungssperre infolge des im Februar 2009 nicht bestandenen Check-Fluges bereits abgelaufen gewesen, ebenso hätte er genau wie bereits zuvor am 06. Juli 2009 auch nach der Berechnung der Beklagten ohne seine Personalvertretungstätigkeit die erforderlichen 3.000 Flugstunden als First Officer aufgewiesen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 14. April 2010, 7 Ca 9121/09, abzuändern und 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 12.350,64 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.543,82 € ab dem 28. August 2009, 28. September 2009, 28. Oktober 2009, 28. November 2009, 28. Dezember 2009, 28. Januar 2010, 28. Februar 2010 und dem 28. März 2010 zu zahlen; 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an ihn ab dem 01. April 2010 bis zur Ernennung als Kapitän mit der jeweiligen Monatsvergütung eine Ausgleichszahlung in Höhe von 1.543,83 € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 28. des jeweiligen Monats bis zu dem Zeitpunkt zu zahlen, zu dem er eine angebotene Möglichkeit zu einer Förderung gem. Tarifvertrag Wechsel und Förderung Nr. 3 mit Erfolg wahrnimmt bzw. nicht oder nicht erfolgreich nutzt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags. Sie meint, auch unter Hinzurechnung fiktiver Flugstunden, die der Kläger ohne seine Personalvertretungstätigkeit absolviert hätte, hätte er am 07. Januar 2009 die für eine Förderung zum Kapitän erforderlichen 3.000 Flugstunden als First Officer nicht aufgewiesen. Sie hält hierbei daran fest, bei Beginn seiner Personalvertretungstätigkeit habe das Flugstundenkonto des Klägers nicht 1.993,49 Flugstunden aufgewiesen, sondern 1.926,75 (2.329,34 – 402,59). Die hierin enthaltenen 162,35 Flugstunden als Second Officer seien bei der Ermittlung der für die Förderung zum Kapitän erforderlichen Flugstundenzahl nicht zu berücksichtigen. Sie meint, fiktive Flugstunden, wie der Kläger sie ohne seine Personalvertretungstätigkeit in der Zeit bis 31. Dezember 2008 erreicht hätte, könnten auf der Grundlage des EDV-System E ermittelt werden. Sie meint, es sei auf einen statistischen Durchschnittswert abzustellen, somit auf den sich aus dem EDV-System E ermittelten Flugstundenwert von 974,7 Stunden, und nicht auf einen Vergleich mit einzelnen anderen Arbeitnehmern.
Die Beklagte teilt die Auffassung der angefochtenen Entscheidung, wonach ein Zahlungsanspruch im Hinblick auf die zum 06. Juli 2009 begonnenen Förderungen zum Kapitän bereits deshalb ausscheidet, weil der Kläger zum Beginn dieser Schulungen infolge des nicht bestandenen Check-Fluges einer 12-monatigen Förderungssperre unterlag. Sie trägt vor, dass der Kläger im Juli 2009 die Voraussetzungen einer Förderung nicht erfüllte, habe auch nicht an seiner Tätigkeit als Mitglied der Personalvertretung gelegen. Andere Personalvertretungsmitglieder würden selbstverständlich regelmäßig ihre Check-Flüge bestehen. Der vom Kläger behauptete Kausalzusammenhang zwischen Personalvertretungstätigkeit und mangelnder fliegerischer Leistung sei völlig hypothetisch und bewege sich im Bereich des Spekulativen. Auf spekulative Vermutungen könne der geltend gemachte Zahlungsanspruch jedoch nicht gestützt werden, anderenfalls erfolge eine unberechtigte Bevorzugung des Personalvertretungsmitglieds. Eine unzulässige Begünstigung liege vor, wenn die Grundsätze der betriebsüblichen Entwicklung nicht nur zur Ausfüllung hypothetischer Kausalverläufe herangezogen würden, sondern vielmehr zur Ersetzung tatsächlicher Kausalverläufe. Der Anwendung der Grundsätze betriebsüblicher Entwicklung stünden vorliegend konkrete Tatsachen entgegen, nämlich der nicht bestandene Check-Flug. Wollte man dies nicht beachten, würde dies zu einer Begünstigung der Personalvertretungsmitglieder dergestalt führen, als es für diese im weiteren Verlauf nicht mehr notwendig sei, sich auf Prüfungen vorzubereiten, entsprechende Leistungen zu erbringen und sich in diesem Rahmen fortzuentwickeln. Das Leistungsniveau des Klägers anlässlich des nicht bestandenen Check-Fluges sei auch nicht auf seine Tätigkeit als Mitglied der Personalvertretung zurückzuführen. Wegen der Einzelheiten ihrer Argumentation hierzu wird insbesondere auf die Ausführungen der Beklagten auf Seiten 2 bis 4 des Schriftsatzes vom 13. Januar 2011 verwiesen (Bl. 319 f d.A.).
Die Beklagte trägt vor, auch im März 2010 habe der Kläger die erforderliche Flugstundenzahl von 3.000 Flugstunden noch nicht erbracht gehabt. Im Februar 2010 habe er 2.689,87 Flugstunden aufgewiesen, in denen wiederum 162,35 Stunden als Second Officer enthalten seien. Außerdem verweist sie auf eine am 19. Mai 2010 eingetretene vorübergehende Flugdienstuntauglichkeit des Klägers.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 14. April 2010, 7 Ca 9121/09, ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 As. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
Sie ist zum Teil begründet. Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten zwar kein Zahlungsanspruch über 1.153,83 € brutto monatlich ab 28. August 2009 zu, wohl aber ab 28. Dezember 2009, § 57 Abs. 6 TV PV i.V.m. § 611 Abs. 1 BGB.
Der Kläger kann nicht Zahlung unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Absicherung als Mitglied der Personalvertretung ab 28. August 2009 verlangen. Der Umstand, dass der senioritätsjüngere Arbeitnehmer A zum 07. Januar 2009 zur Kapitänsschulung auf dem Muster B 757/767 bei der B eingeteilt wurde und diese am 20. Juli 2009 erfolgreich absolvierte, begründet keinen Zahlungsanspruch des Klägers. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend entschieden. Es wird festgestellt, dass die Kammer insoweit den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils folgt, § 69 Abs. 2 ArbGG. Auf diese wird insoweit (II. 1. c der Entscheidungsgründe, Bl. 191 bis 193 d.A.) Bezug genommen. Ergänzend ist nur Folgendes auszuführen:
Da der Kläger am 07. Januar 2009 unstreitig objektiv die Voraussetzungen für eine Förderung zum Kapitän nicht erfüllte, besteht kein Anspruch nach § 611 Abs. 1 BGB i.V.m. Protokollnotiz I Nr. 15 zum MTV Nr. 5a. Es besteht aber auch kein Anspruch nach § 57 Abs. 6 TV PV oder § 58 TV PV, da die Nichterfüllung der Fördervoraussetzungen weder auf eine Benachteiligung des Klägers als Mitglied der Personalvertretung zurückzuführen ist noch der Kläger bei betriebsüblicher beruflicher Entwicklung die Förderungsvoraussetzungen am 07. Januar 2009 aufgewiesen hätte.
Nach § 57 Abs. 6 TV PV darf das Arbeitsentgelt eines Personalvertreters einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Nach § 58 Satz 2 TV PV dürfen Personalvertreter wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden, dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. § 57 Abs. 6 TV PV entspricht damit § 37 Abs. 4 BetrVG, § 58 Satz 2 TV PV entspricht damit § 78 Satz 2 BetrVG. Insoweit können dieselben von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze herangezogen werden.
Der Kläger erfüllte am 07. Januar 2009 die Fördervoraussetzungen nicht, weil er die nach den Ausschreibungsbedingungen erforderliche Mindestflugstundenzahl von 3.000 als First Officer nicht aufwies. Da er diese Flugstundenzahl auch ohne seine Personalvertretungstätigkeit nicht aufgewiesen hätte – ggf. unter Berücksichtigung betriebsüblicher Entwicklung – hätte zum 07. Januar 2009 für ihn auch ohne Personalvertretungstätigkeit und bei betriebsüblicher beruflicher Entwicklung keine Schulung zum Kapitän auf dem Muster B 757/767 bei der B begonnen. Dementsprechend beruht seine Nichtberücksichtigung auch nicht auf einer Benachteiligung als Personalvertreter und ist nicht auf seine Personalvertretungstätigkeit zurückzuführen.
Dass der Kläger von der Senioriät her vor dem Arbeitnehmer A zur Förderung angestanden hätte, steht außer Streit.
Mit dem Kläger vergleichbare Arbeitnehmer hätten zum 07. Januar 2009 ebenfalls nicht die erforderliche Flugstundenzahl von 3.000 erreicht.
Maßgebender Zeitpunkt für einen Vergleich ist zunächst der Zeitpunkt der Wahl des Klägers zum Personalvertreter, der Zeitpunkt, zu dem er sich noch ohne das Amt eines Personalvertreters innezuhaben, ausschließlich seiner beruflichen Tätigkeit gewidmet hat (Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 25. Aufl., § 37 Rdnr. 119 m.w.N.) .
Die Anzahl der Flugstunden, die der Kläger zu diesem Zeitpunkt aufwies, ist streitig. Zugunsten des Klägers kann bei der Entscheidung des Rechtsstreits von seiner Berechnung ausgegangen werden, wonach er zu Beginn seiner Personalvertretungstätigkeit 1.993,89 Flugstunden aufwies (2.329,34 ./. 335,45).
Hierin enthalten sind allerdings 162,35 Flugstunden als Second Officer, so dass der Kläger auch nach seiner Berechnung zum Beginn seiner Personalvertretertätigkeit 1.831,54 Flugstunden als First Officer aufwies.
Ein vergleichbarer Arbeitnehmer hätte bis zum Jahresende 2008 nicht weitere 1.168,46 Flugstunden als First Officer erzielt. Dies ist jedenfalls nicht dargelegt. In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob der Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer ausnahmsweise und angesichts gleichförmigen Verhaltens der Beklagten und typischen Geschehensablaufs insbesondere im Hinblick auf die Regelungen des TV We-Fö Nr. 3 abstrakt bestimmt werden kann oder ob nicht ohnehin alle Copiloten der Beklagten vergleichbar sind, so dass ggf. die betriebsübliche Entwicklung einer Flugstundenzahl anhand einer Durchschnittsberechnung, ggf. unter Berücksichtigung des EDV-Systems E erfolgen kann, oder ob auf einen bestimmten Arbeitnehmer abzustellen ist. Selbst wenn man in diesem Zusammenhang und wieder zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass als Vergleichsperson der Arbeitnehmer F heranzuziehen ist, hat dieser im Zeitraum Juni 2007 bis Jahresende 2008 nach Angaben des Klägers 1.069,22 Flugstunden als First Officer absolviert. Selbst unter günstigster Berechnung und unter Annahme einer als „betriebsübliche Entwicklung“ anzusehenden zu absolvierenden Flugstundenzahl von 1.069,22 Flugstunden in der Zeit von Juni 2007 bis 31. Dezember 2008 hätte ein vergleichbarer Arbeitnehmer mit einer im Juni 2007 vergleichbaren Flugstundenzahl am 09. Januar 2009 die Förderungsvoraussetzungen ebenfalls noch nicht erreicht gehabt.
Entgegen der Auffassung des Klägers sind die 162,35 Flugstunden als Second Officer nicht zu berücksichtigen. Die Ausschreibungsbedingungen nennen 3.000 Stunden „als FO“. Damit sind nur Stunden als First Officer erfasst, nicht auch Stunden als Second Officer. Dass Förderung zum Kapitän auch dann üblich sei, wenn der Bewerber die erforderliche Flugstundenzahl nur unter Einschluss der Flugstunden als Second Officer erreicht, ist vom Kläger nicht dargelegt. Es kann dahinstehen, ob der Kläger angesichts des Bestreitens der Beklagten überhaupt hinreichend substantiiert dargelegt hat, welche Flugstunden der Arbeitnehmer C im Zeitpunkt seiner erfolgreichen Bewerbung zur Förderung aufwies. Jedenfalls nennt der Kläger keinen einzigen weiteren Arbeitnehmer, bei dem ebenfalls unter Abweichung von den Ausschreibungsbedingungen Flugstunden als Second Officer bei der Ermittlung der erforderlichen Flugstunden berücksichtigt worden seien. Betriebsüblichkeit des beruflichen Aufstiegs eines als vergleichbar angesehen Arbeitnehmers setzt gleichförmiges Verhalten des Arbeitgebers bei einer von ihm aufgestellten Regel voraus (BAG 17. August 2005 – 7 AZR 528/04– AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 142) . Hiervon kann bei einem behaupteten einmaligen Vorgang nicht die Rede sein. Ebenso kann aufgrund eines einmaligen Vorgangs entgegen der Auffassung des Klägers nicht auf das Vorhandensein einer Regel geschlossen werden. Diese wäre vielmehr von ihm als Anspruchssteller darzulegen.
Nach Auffassung der Kammer besteht dagegen ab 28. Dezember 2009 ein Zahlungsanspruch, § 57 Abs. 6 TV PV i.V.m. § 611 Abs. 1 BGB. Denn jedenfalls ab Dezember 2009 erhält der mit dem Kläger vergleichbare Arbeitnehmer Gerstenkorn aufgrund betriebsüblichen beruflichen Aufstiegs eine Vergütung als Kapitän. Der Umstand, dass der Kläger im Zeitpunkt des Schulungsbeginns am 06. Juli 2009 einer Förderungssperre unterlag und damit für diese Förderung hypothetisch und tatsächlich überhaupt nicht in Betracht kam, ist für den Anspruch aus § 57 Abs. 6 TV PV i.V.m. § 611 Abs. 1 BGB ohne Bedeutung.
Dass der Kläger zum 06. Juli 2009 auch nach der Berechnung der Beklagten und Zugrundelegung der Daten aus dem EDV-System E unter Berücksichtigung fiktiver Flugstunden auf mindestens 3.000 Flugstunden als First Officer gekommen wäre, steht außer Streit. Vergleichbare Arbeitnehmer, die wie der Kläger im Juni 2007 1.831,54 Flugstunden als First Officer aufwiesen, erreichten damit bis 06. Juli 2009 mindestens weitere 1.168,46 Flugstunden als First Officer.
Durch § 57 Abs. 6 Satz 1 TV PV soll wie durch § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG sichergestellt werden, dass Mitglieder der Personalvertretung weder in wirtschaftlicher noch in beruflicher Hinsicht gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern mit betriebsüblicher Entwicklung Nachteile erleiden. Dabei ist nicht auf die hypothetische Gehaltsentwicklung des Mitglieds der Personalvertretung abzustellen, sondern auf die Gehaltsentwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer, wobei nicht die der Höhe nach absolut gleiche Vergütung vergleichbarer Arbeitnehmer garantiert wird, sondern es darauf ankommt, ob die Gehaltsentwicklung des Mitglieds der Personalvertretung während der Dauer seiner Amtstätigkeit in Relation zu derjenigen vergleichbarer Arbeitnehmer zurückgeblieben ist (BAG 19. Januar 2005 – 7 AZR 208/04– n.v., juris; BAG 17. August 2005 – 7 AZR 528/04– aaO) . Anderenfalls würde das Personalvertretungsmitglied wegen seines Amtes in unzulässiger Weise begünstigt. Es hat daher während der Dauer seiner Amtstätigkeit zunächst Anspruch auf Gehaltserhöhungen in dem Umfang, in dem die Gehälter vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung erhöht werden.
Vergleichbar sind die Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Übernahme des Personalvertretungsamts eine im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeit wie das Personalvertretungsmitglied ausgeübt haben (BAG 11. Dezember 1991 – 7 AZR 75/91– NZA 1993, 909; BAG 15. Januar 1992 – 7 AZR 194/91– AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 84) .
Unter betriebsüblicher beruflicher Entwicklung ist die Entwicklung zu verstehen, die bei objektiv vergleichbarer Tätigkeit Arbeitnehmer mit vergleichbarer fachlicher und persönlicher Qualifikation bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen haben (BAG 13. November 1987 – 7 AZR 550/86– AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 61; BAG 15. Januar 1992 – 7 AZR 194/91– aaO; BAG 17. August 2005 – 7 AZR 528/04– aaO) . Betriebsüblichkeit entsteht aufgrund gleichförmigen Verhaltens des Arbeitgebers und einer bestimmten Regel. Dabei muss der Geschehensablauf so typisch sein, dass aufgrund der betrieblichen Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten zumindest in der überwiegenden Anzahl der vergleichbaren Fälle mit dieser Entwicklung gerechnet werden kann. Der Begriff der Üblichkeit bezeichnet den Normalfall und nicht den Ausnahmefall (BAG 19. Januar 2005 – 7 AZR 208/04– aaO; BAG 17. August 2005 – 7 AZR 528/04– aaO) .
Im Hinblick auf Beförderungsstellen gilt zunächst, dass ein Anspruch aus § 37 Abs. 4 BetrVG– und damit korrespondierend § 57 Abs. 6 Satz 1 TV PV – i.V.m. § 611 Abs. 1 BGB dann in Betracht kommt, wenn die Bewerbung des Personalvertretungsmitglieds um einen höher dotierten Arbeitsplatz zu Unrecht erfolglos geblieben ist (BAG 13. November 1987 – 7 AZR 550/86– aaO) . Der Anspruch ist aber nicht auf Fälle der unberechtigten Nichtberücksichtigung bei der Übertragung einer höherwertigen Stelle beschränkt. Die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten ist vielmehr dann betriebsüblich i.S.d. § 57 Abs. 6 Satz 1 TV PV, wenn entweder dem Personalvertretungsmitglied die höherwertige Tätigkeit hätte übertragen werden müssen oder aber die Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer einen solchen Aufstieg erreicht (BAG 19. Januar 2005 – 7 AZR 208/04– aaO; BAG 17. August 2005 – 7 AZR 528/04– aaO) . Nicht ausreichend ist es, wenn die Besserstellung eines oder mehrerer vergleichbarer Arbeitnehmer auf individuellen, nur auf diese bzw. diesen Arbeitnehmer persönlich zugeschnittenen Gründen beruht (BAG 17. August 2005 – 7 AZR 528/04– aaO) . Da auch nicht auf die individuellen persönlichen Umstände des Personalvertretungsmitglieds in seiner Entwicklung abzustellen ist, sondern auf die Verhältnisse vergleichbarer Arbeitnehmer und deren betriebsübliche Entwicklung, besteht ein Anspruch des Personalvertretungsmitglieds auf die der betriebsüblichen Entwicklung entsprechende höhere Vergütung auch dann, wenn es selbst erfolglos an einer Fortbildungsmaßnahme teilgenommen hat, wobei hier unterschiedliche Auffassungen dazu vertreten werden, ob weitere Voraussetzung ist, dass dieser Misserfolg durch die Amtstätigkeit bedingt ist (vgl. hierzu Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, aaO, § 37 Rdnr. 122; HSWGN-Glock, BetrVG, 7. Aufl., § 37 Rdnr. 87; DKK-Wedde, BetrVG, 12. Aufl., § 37 Rdnr. 78; ErfK/Koch, 11. Aufl., BetrVG, § 37 Rdnr. 9) .
Unter Anwendung dieser Grundsätze gilt:
Der Kläger wurde zwar nicht zu Unrecht von der am 06. Juli 2009 begonnenen Förderung zum Kapitän ausgeschlossen, sondern zu Recht. Denn infolge des im Februar 2009 nicht bestandenen Check-Flugs erfüllte er die Ausschreibungsbedingungen nicht und unterlag einer 12-monatigen Förderungssperre. Dies schließt einen Anspruch nach § 57 Abs. 6 Satz 1 TV PV i.V.m. § 611 Abs 1 BGB jedoch noch nicht aus, wenn die Förderung zum Kapitän im Sinne der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit betriebsüblich ist und vergleichbare Arbeitnehmer eine entsprechende Förderung erhalten.
Vergleichbar mit dem Kläger sind die im Zeitpunkt der Amtsübernahme beschäftigten Copiloten. Diese verfügen grundsätzlich über die gleiche Ausbildung wie der Kläger und nehmen wie dieser aufgrund ihrer Kenntnisse und Fähigkeiten eine in gleichem Maße qualifizierte Tätigkeit wie dieser wahr.
Vergleichbare Copiloten mit derselben Senioritätsnummer wie der Kläger gibt es nicht. Von daher kann für die betriebsübliche berufliche Entwicklung aber auf die Entwicklung abgestellt werden, die senioritätsjüngere Copiloten ohne entsprechende Amtstätigkeit seit Übernahme der Personalvertretungstätigkeit durch den Kläger genommen haben.
Der vergleichbare senioritätsjüngere Copilot G wurde am 06. Juli 2009 zum Kapitän gefördert.
Diese Förderung entspricht der betriebsüblichen beruflichen Entwicklung eines bei der Beklagten beschäftigten Copiloten. Die Förderung zum Kapitän erfolgt – entsprechende Bewerbung des Arbeitnehmers vorausgesetzt – in gleichförmiger Ausgestaltung nach festen Regeln. Diese sind vom TV We-Fö Nr. 3 vorgegeben. Hierbei gilt als Grundsatz, dass Förderstellen nicht nach individuellen Kriterien, Auswahlermessen des Arbeitgebers oder den Grundsätzen der Bestenauslese und dgl. besetzt werden, sondern bei Erfüllung der festgesetzten Bedingungen und Erfüllung einer etwa bestehenden Verweildauer streng nach Seniorität, § 7 Abs. 6 TV We-Fö Nr. 3. Dh: Förderung zum Kapitän ist, Bewerbung vorausgesetzt, nach einer Zeitspanne, die durch die Senioritätsnummer und die Anzahl der zu besetzenden Stellen vorgegeben und nicht fest ist, die betriebsübliche berufliche Entwicklung eines bei der Beklagten beschäftigten Copiloten.
Die entsprechende Zeitspanne ist verstrichen. Dies zeigt der Umstand, dass zum 06. Juli 2009 bereits der senioritätsjüngere Copilot G gefördert wurde.
Eine Verweildauer des Klägers anlässlich seiner Umschulung auf das Muster A 340 bestand nicht.
Bei betriebsüblicher beruflicher Entwicklung und ohne seine Tätigkeit als Personalvertreter hätte der Kläger zum 06. Juli 2009 die erforderlichen 3.000 Flugstunden als First Officer aufgewiesen. Dies ist unstreitig.
Die im Februar 2009 eingetretene 12-monatige Förderungssperre hindert den Anspruch nach § 57 Abs. 6 Satz 1 TV PV i.V.m. § 611 Abs. 1 BGB nicht. Denn es ist nicht auf persönliche Umstände des Personalvertretungsmitglieds abzustellen, die während seiner Amtstätigkeit eingetreten sind, sondern auf die von seiner eigenen tatsächlichen oder hypothetischen Fortentwicklung gelöste betriebsübliche berufliche Entwicklung der im Zeitpunkt der Amtsübernahme vergleichbaren Arbeitnehmer. Die überwiegende Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer wird, entsprechende Bewerbung vorausgesetzt, gefördert, sobald nach ihrer Senioritätsnummer eine Förderung in Betracht kommt. Dies beruht darauf, dass die überwiegende Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer auch die Ausschreibungsbedingungen erfüllt und keiner Förderungssperre unterliegt. Dies wiederum beruht darauf, dass die überwiegende Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer ihre Check-Flüge besteht. Auch wenn die Quote von 96 % die erfolgreiche Kapitänsausbildung und nicht die erfolgreiche Absolvierung der Check-Flüge betrifft, steht auch dies außer Streit. Im Übrigen trägt auch die Beklagte selbst vor, auch die Personalvertretungsmitglieder würden regelmäßig ihre Check-Flüge bestehen. Dh: Das Bestehen von Check-Flügen entspricht der betriebsüblichen beruflichen Entwicklung, der Eintritt einer Förderungssperre infolge nicht bestandenen Check-Fluges ist eine atypische Entwicklung. Bei einer Erfolgsquote von 96 % entspricht es schließlich auch der betriebsüblichen beruflichen Entwicklung, dass die begonnene Ausbildung zum Kapitän zur Übertragung der entsprechenden Tätigkeit führt.
Der Umstand, dass der Kläger zu der Minderheit der Copiloten gehört, die einen Check-Flug nicht bestanden, gibt auch nicht etwa darüber Aufschluss, aufgrund geringerer Qualifikation oder unterdurchschnittlicher Leistungen sei er mit den anderen Copiloten der Beklagten nicht vergleichbar. Im Zeitpunkt der Amtsübernahme durch den Kläger lag bei ihm kein nicht bestandener Check-Flug vor, sondern erst im Februar 2009. Abzustellen ist auf den Zeitpunkt der Amtsübernahme. Für diesen Zeitpunkt sind keine Qualifikationsunterschiede des Klägers zu anderen Copiloten vorgetragen oder sonst ersichtlich. Der nicht bestandene Check-Flug zwingt nicht zur Annahme, der Kläger verfüge über geringere Qualifikation oder geringeres Leistungsvermögen als andere Copiloten. Es ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass das Nichtbestehen des Check-Fluges wie vom Kläger behauptet auf geringere fliegerische Erfahrung und geringeres Training infolge der Inanspruchnahme durch Personalvertretungstätigkeit zurückzuführen ist.
Ob dies tatsächlich der Fall ist, ist im vorliegenden Rechtsstreit unerheblich. Die Kammer folgt nicht der Auffassung, wonach die Nichterfüllung von – betriebsüblich vorliegenden – Qualifikationsvoraussetzungen wie Fortbildungsmaßnahmen oder hier erfolgreicher Check-Flüge nur dann für einen Anspruch nach § 37 Abs. 4 BetrVG bzw. § 57 Abs. 6 TV PV unschädlich ist, wenn der Misserfolg selbst seinerseits durch die Amtstätigkeit bedingt ist (GK-Weber, BetrVG, 8 Aufl., § 37 Rdnr. 117) . Hierauf mag im Rahmen eines Anspruchs nach § 78 BetrVG oder § 58 TV PV abzustellen sein, wenn es darum geht, ob das Personalvertretungsmitglied wegen seiner Tätigkeit benachteiligt wird, weil es aufgrund seiner Amtstätigkeit gehindert war, bestimmte Qualifikationsvoraussetzungen zu erfüllen. Hierauf kommt es aber dann nicht an, wenn die Erfüllung derartiger Qualifikationsvoraussetzungen ohnehin der betriebsüblichen beruflichen Entwicklung entspricht. Insoweit gilt, dass § 37 Abs. 4 BetrVG wie auch § 57 Abs. 6 TV PV gegenüber einem Anspruch nach § 78 BetrVG bzw. § 58 TV PV, bei dem das Personalvertretungsmitglied ggf. durch Hilfstatsachen nachzuweisen hätte, dass ihm eine bestimmte Aufgabe übertragen worden wäre (vgl. BAG 15. Januar 1992 – 7 AZR 194/91– aaO; BAG 17. August 2005 – 7 AZR 528/04– aaO) , eine Erleichterung darstellen sollen. Die Vorschriften dienen dazu, die Durchsetzung des Benachteiligungsverbots durch einfach nachzuweisende Anspruchsvoraussetzungen zu erleichtern (BAG 17. August 2005 – 7 AZR 528/04– aaO) . Diese einfach nachzuweisende Anspruchsvoraussetzung ist die betriebsübliche berufliche Entwicklung der vergleichbaren Arbeitnehmer. Liegt diese vor, muss nicht noch nachgewiesen werden, dass die Nichtteilnahme an dieser betriebsüblichen beruflichen Entwicklung wirklich und tatsächlich auf einer Benachteiligung aufgrund der Amtstätigkeit beruht. Dementsprechend muss im Rahmen von § 37 Abs. 4 BetrVG und § 57 Abs. 6 TV PV auch nicht nachgewiesen werden, dass die Nichterfüllung von Qualifizierungsvoraussetzungen oder Ausschreibungsbedingungen tatsächlich auf die Amtstätigkeit zurückzuführen ist, wenn ihre Erfüllung der betriebsüblichen beruflichen Entwicklung entspricht. Die Vorschriften sind zwar Ausprägung des Benachteiligungsverbots, sollen dem Amtsträger Beweisschwierigkeiten ersparen, ihn aber nicht begünstigen (BAG 15. Januar 1992 – 7 AZR 194/91– aaO) . Es wird auch nicht verkannt, dass insoweit im Einzelfall objektiv eine Begünstigung des Personalvertretungsmitglieds eintreten kann. Dies ist im Hinblick auf die Regelungen in § 37 Abs. 4 BetrVG und § 57 Abs. 6 TV PV, die gerade auf keinen Kausalzusammenhang mit der individuellen beruflichen Entwicklung des Personalvertretungsmitglieds abstellen, ggf. hinzunehmen (HSWGN-Glock, aaO, § 37 Rdnr. 87) . Soweit das Bundesarbeitsgericht den Nachweis fordert, dass das Betriebsratsmitglied ohne seine Amtstätigkeit eine bestimmte berufliche Entwicklung tatsächlich genommen hätte, betrifft dies dementsprechend auch Sachverhalte, in denen diese Entwicklung gerade nicht bereits der betriebsüblichen beruflichen Entwicklung entsprach (vgl. BAG 11. Dezember 1991 – 7 AZR 75/91– aaO; BAG 15. Januar 1992 – 7 AZR 194/91– aaO) .
Nachdem der vergleichbare Arbeitnehmer G in der ersten Dezemberhälfte 2009 zum Kapitän ernannt wurde und dementsprechend ab Dezember 2009 Vergütung als Kapitän erhält, kann der Kläger ab diesem Zeitpunkt ebenfalls eine dieser Vergütung entsprechende Vergütung beanspruchen, wobei der Differenzbetrag rechnerisch unstreitig ist und der Zinsanspruch im zuerkannten Umfang auf §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 und 2 BGB beruht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ist für die Beklagte die Revision zuzulassen. Für den Kläger besteht kein Zulassungsgrund.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 57, 58 TV PV zu. Weder am 07. Januar 2009 noch am 06. Juli 2009 hätten beim Kläger die notwendigen Voraussetzungen vorgelegen, so dass er im Rahmen des TV
§ 58 TV
§ 78 BetrVG
§ 57 Abs. 6 Satz 1 TV
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b ArbGG
§ 57 Abs. 6 TV
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 58 Satz 2 TV
§ 37 Abs. 4 BetrVG
§ 78 Satz 2 BetrVG
§ 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG
§ 37 Nr. 61; BAG
§ 611 Abs 1 BGB
§ 7 Abs. 6 TV
§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 und 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1993, 909
7 Ca 9121/09
7 AZR 528/04
7 AZR 208/04
7 AZR 75/91
7 AZR 194/91
7 AZR 550/86