Landgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Grund- und Teilurteil vom 2000-03-14, Aktenzeichen 1 O 376/97
ECLI: ECLI:DE:LGBN:2000:0314.1O376.97.00

Tenor:
1. Der Klageanspruch gem. Klageanträgen zu 1) bis 3), 7 a) und b) ist gegen die Beklagten zu 1) und 2) in Form der ARGE Rohbau Teil A hinsichtlich der durch das Fehlen der Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q entstandenen Schäden aus § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B und gegen die Beklagte zu 9) als deren Bürgin dem Grunde nach gerechtfertigt. Der Klageanspruch ist dagegen aus § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B sowie im Hinblick auf die nicht vollständige Konsole im Bereich der Achse R 21/22 sowie gegen die Beklagten zu 1) und 2) in Form der ARGE Rohbau Teil B und ARGE Rohbau Teil F nicht gegeben. Insoweit wird die Klage abgewiesen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner und die Beklagte zu 9) als deren Bürgin verpflichtet sind, der Klägerin alle nach § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B ersatzfähigen weiteren Schäden, darunter den über 12.000.000 DM hinausgehenden merkantilen und technischen Minderwert zu ersetzen, die ihr aus der auf dem Hochwasserereignis vom Dezember 1993 durch das Fehlen der Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q beruhenden Beschädigungen der Neubauten für den E an der L-Straße in C entstanden sind und künftig entstehen werden. Im übrigen wird der Feststellungsantrag abgewiesen.
Es wird weiter festgestellt, dass die Beklagte zu 9) verpflichtet ist, der Klägerin die in diesem Rechtsstreit einschließlich des selbständigen Beweisverfahrens (LG Bonn 1 OH 2/94, 4/94) entstehenden Kosten ihrer Rechtsverfolgung gegen die Beklagten zu 1) und 2) zu erstatten, soweit die Beklagten zu 1) und 2) diese Kosten der Klägerin zu ersetzen haben. Der weitergehende Feststellungsantrag zu 11) wird abgewiesen.
2. Der Klageanspruch gem. Klageanträgen 4), 5) und 7 c) gegen die Beklagten zu 3) bis 6) ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
Es wird festgestellt, dass die Beklagen zu 3) bis 6) neben den Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin einen letztrangingen Teilbetrag in Höhe von 8,74524 % aller weiteren Schäden zu ersetzen, die ihr aus der auf dem Hochwasserereignis vom Dezember 1993 durch das Fehlen der Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q beruhenden Beschädigung der Neubauten für den E an der L-Straße in C entstanden sind und künftig entstehen werden. Im übrigen wird der Feststellungsantrag abgewiesen.
3. Die Klage gegen die Beklagten zu 7) und 8) (Klageanträge zu 6) und 10)) wird abgewiesen.
II.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 7) und 8) trägt die Klägerin. Im übrigen bleibt die Kostenentscheidung der Schlussentscheidung vorbehalten.
III.
Das Urteil ist für die Beklagten zu 7) und 8) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 90.000 DM vorläufig vollstreckbar.
Die Sicherheit kann auch durch selbstschuldnerische, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Geltungsbereich der ZPO zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts erbracht werden.

Tatbestand:
Die Klägerin, die Bundesrepublik Deutschland, verlangt von den Beklagten Ersatz der erheblichen Schäden, die an dem Bauvorhaben "Erweiterungsbauten des Ees" an der L-Straße in C, dem sog. "T3-Bau", durch das Rheinhochwasser am 22./23. Dezember 1993 entstanden sind. Die Beklagten zu 1) und 2) waren mit Rohbauarbeiten, die Beklagten zu 3) bis 6) mit der Objektüberwachung und die Beklagten zu 7) und 8) mit der Tragwerksplanung beauftragt. Die Beklagte zu 9), der niederländische Mutterkonzern der Beklagten zu 1) und 2), wird aus zwei Garantieerklärungen für die Beklagten zu 1) und 2) in Anspruch genommen. Insgesamt macht die Klägerin Schadensersatzansprüche in Höhe von mehreren hundert Millionen DM geltend.
I. Konstruktion des Bauwerkes
Die gesamte Baumaßnahme "T3-Bau" erstreckt sich über ein in Rheinnähe liegendes Areal von ca. 500 m Länge und 250 m Breite. Die Baustelle ist in den Plänen in ein Koordinatensystem aus Längs- und Quer-Achsen aufgeteilt; die Achsen A bis R verlaufen etwa parallel zum Rhein, die Achsen - 1 bis 66 quer zum Rhein. Die Achse A befindet sich an der dem Rhein abgewandten Seite des Bauwerks. Der Abstand zwischen zwei Achsen beträgt etwa 7,8 m.
Der T3-Bau besteht aus mehreren Gebäuden, die in 2 Baugruben errichtet werden sollten. Die Hauptbaugrube erstreckt sich von der Achse 0 bis zur Achse 42 sowie von Achse A bis Achse R. Der Hauptbau, der in dieser Baugrube errichtet wird, besteht unterirdisch aus 4 Geschossen sowie aus mehreren, auf den Untergeschossen stehenden Hochbauten.
Südöstlich der Hauptbaugrube befand sich eine zweite, kleinere Baugrube (Achse 43 bis 50) für die Bauwerke Besuchertiefgarage (BG) und Sozialbereich (SO). Von der Besuchertiefgarage verlaufen in der Achse 42-43/K-L in Höhe des 4. Untergeschosses der sog. LKW-Tunnel und in Höhe des 2. Untergeschosses ein PKW-Tunnel in die Tiefgarage des Hauptgebäudes. Schließlich war - außerhalb der beiden Baugruben - ein separat angeordnetes weiteres Abgeordnetenhaus (A 4) vorgesehen. Wegen der Einzelheiten wird auf den von der Klägerin mit der Klageschrift vorgelegten Lageplan 1:500 (Anl. K 1) sowie den Übersichtsplan Anl. 8.1 aus dem 1. Teilgutachten der Sachverständigen vom 28.9.1994 im selbständigen Beweisverfahren 1 OH 2/94 verwiesen.
Aufgrund seiner Lage in der Nähe des Rheines musste der Bau während der Bauphase und nach Fertigstellung gegen Hochwasser geschützt werden.
Die beiden Baugruben (Töpfe) sind vertikal von einer Schlitzwand (bis 2 m in die Tonschicht) und horizontal von einer nur wenig wasserdurchlässigen Tonschicht, die weitgehend das Eindringen von Grundwasser verhindert, eingefasst. Innerhalb der Töpfe werden die Gebäude als "weiße Wannen" aus wasserundurchlässigem Beton (WU-Beton) errichtet.
Kraftschlüssig verbunden mit der Schlitzwand ist eine Vorsatzschale. Zur gezielten Ableitung von in die Töpfe eindringendem Restwasser sind im Abstand von ca. 80 cm ca. 75 cm breite Enkadrain-Matten zwischen Schlitzwand und Vorsatzschale eingebracht. An die Vorsatzschale schließen sich die Außenwände der Gebäude an. Zwischen der Bauwerksaußenwand und der (mit der Schlitzwand fest verbundenen) Vorsatzschale befindet sich "als Gleitmittel" ein Bitumenanstrich. Dieser ist erforderlich, weil sich das Gebäude aufgrund der Gewichtszunahme beim Baufortschritt vertikal zur Schlitzwand senkt. Zwischen den beiden Töpfen und den drei weißen Wannen gibt es somit keine kraftschlüssige Verbindung. Die innen weitgehend hohlen Baukörper waren daher prinzipiell schwimmfähig.
Da die Oberkante der Schlitzwand in weiten Teilen bei einer Höhe von nur 51 m NN lag, bot die Schlitzwand allein keinen ausreichenden Hochwasserschutz.
Nach der Planung sollte die Schlitzwand daher in den rheinseitigen Abschnitten (Achse R und Achse 42/I-R) sowie im SO/BG-Bereich während der Bauzeit durch eine in die Schlitzwand einbetonierte Spundbohlenwand bis auf 53,35 m NN (dem Höchststand des Rheinhochwassers 1926) erhöht werden (sog. temporärer Hochwasserschutz). Auf der rheinabgewandten Seite war durch die Schlitzwand und das höher liegende Gelände ausreichende Hochwassersicherheit gewährleistet. Die Spundwand sollte mit Baufortschritt entfernt werden.
Für das fertige Bauwerk war eine Hochwassersicherheit bis zu einer Höhe von 53,85 m NN vorgesehen. Zum Schutz des Hauptbaus wurde die Außenwand aus wasserundurchlässigem Stahlbeton hergestellt. Ferner war vorgesehen, die Schlitzwand durch eine von der Außenwand in Höhe der Oberkante des 1. UG ausgehende, über den Schlitzwandkopf kragende Konsole an die Außenwand anzubinden. In den Schlitzwandkopf und die Konsole sollte ein (elastisches) Fugenband "Trikosal" einbetoniert werden, wobei das Fugenband bereits bei Errichtung der Schlitzwand in den Schlitzwandkopf einbetoniert worden war. Ob die Konsole mit Fugenband nach der Vorstellung der Planer und der Klägerin die Funktion hatte, den wasserdichten Anschluss des Bauwerks an die Schlitzwand zu gewährleisten und so den Topf gegen Eindringen von Hochwasser zu schützen, und ob sie hierzu geeignet war, ist zwischen den Parteien streitig.
Da durch die Schlitzwände Restwasser in die Baugruben dringen konnte, waren zudem besondere Wasserhaltungsmaßnahmen erforderlich um zu verhindern, dass der Wasserstand in den Töpfen so hoch stieg, dass die Gebäude aufschwimmen konnten. Hierzu waren mehrere Pumpen und Brunnen mit tief in den Topfuntergrund reichenden Filterrohren installiert.
Der Hochwasserschutz während der Bauzeit ist in der Baubeschreibung (S. 1 der Leistungsbeschreibung der ARGE A vom 13.9.1990, Anl. K 9 und Anl. B 1) wie folgt beschrieben:
"Die Herstellung der Bauwerke erfolgt im Schutz von 80 cm dicken Schlitzwänden, die in das Tertiär bzw. Devon reichen.
Die Bauwerke werden in drei miteinander verbundenen Baugruben erstellt.
...
Die Untergeschosse werden in der Baugrube erstellt, die mit ihrer Umschliessung einen dichten Topf bildet.
Die Schlitzwände binden in die sehr undurchlässigen Schichten des tertiären Grundgebirges ein.
Wasserzutritte in diesen Topf, infolge der baupraktisch unvermeidlichen Leckagen der Schlitzwände vom Tertiär durchdringend sowie als Oberflächenwasser (Niederschläge), werden über einen Wasserhaltung abgesenkt gehalten.
Als Hochwasserschutz ist die vorhandene Dichtwand mit Stahl- und Wandprofilen für einen Höchstwasserstand von 53,35 m NN gesichert.
Aus statischen Gründen (Auftriebsicherung) darf der Wasserspiegel in den Baugruben auf Dauer nicht über 47,0 m NN ansteigen."
II. Vergabeeinheiten
Die Klägerin führte die Baumaßnahme durch ihre C2 (C2) - jetzt Bundesamt für Bauwesen und Raumordnung (C4) - durch; die Planung des T3-Baus war dem Architekten Professor T3 übertragen worden.
Durch Vertrag vom 22./26.4.1985 (Anl. K 8) beauftragte die Klägerin die Beklagten zu 7) und 8) mit der Tragwerksplanung (von der Vorplanung bis zur Ausführungsplanung sowie Vorbereitung der Vergabe, § 64 Abs. 3 Leistungsphasen 2 bis 6 HOAI), zu der auch die Planung des Hochwasserschutzes gehörte. In § 3 des Vertrages (Leistungen des Auftragnehmers) wurden den Beklagten zu 7) und 8) die Grundleistungen nach § 64 Abs. 3 Leistungsphasen 2 bis 6 übertragen. Darüber hinaus heißt es unter Ziffer 3.5.:
"Besondere/Zusätzliche Leistungen nach HOAI
Überwachung der Ausführung in konstruktiver Hinsicht entsprechend den bauaufsichtlichen Bestimmungen.
Die Ausführung der Konstruktion ist auf Übereinstimmung mit den geprüften Ausführungszeichnungen nach 3.3.3 zu überwachen. Der Auftragnehmer muß sich weiterhin durch Stichproben von der Tauglichkeit der für die Konstruktionen verwandten Materialien, Herstellungsarten, Schalungs- und Lehrgerüsten, Baustelleneinrichtungen usw. überzeugen.
Das Ergebnis der Überwachung ist schriftlich festzuhalten und dem Auftraggeber in 4-facher Ausfertigung vorzulegen."
Zur Mitwirkung an der Vergabe und Objektüberwachung nach § 15 Abs. 2 Leistungsphasen 7 und 8 HOAI schaltete die Klägerin die Beklagten zu 3) bis 6) ein, die sich hierzu zur ARGE ABE (Architektengemeinschaft Bauleitung Erweiterungbauten E) zusammengeschlossen hatten. Wegen der einzelnen Vertragsbedingungen wird auf den Architektenvertrag vom 20.10.1989 (Anl. K 7) verwiesen.
Die Ausführung der Rohbauarbeiten war an verschiedene Firmen bzw. Arbeitsgemeinschaften vergeben:
Die ARGE L6 (L-Straße C) errichtete die Schlitzwände mit Ausnahme des Bereichs der bereits vorhandenen Tiefgarage des Neuen Abgeordnetenhochhauses (sog. "M4"), die in den Erweiterungsbau einbezogen wurde. Darüber hinaus installierte sie die Pumpen in den Baugruben und erstellte die Besuchertiefgarage (BG). Die Arbeiten der ARGE L6 waren zum Zeitpunkt des Hochwasserereignisses abgeschlossen und abgenommen.
Die weiteren Rohbauarbeiten waren in verschiedene Vergabeeinheiten aufgeteilt.
Die Vergabeeinheit A umfasste die Erstellung der Weißen Wanne im Bereich der Hauptbaugrube zwischen den Achsen 17 und 42, die Untergeschosse des SO-Gebäudes einschl. Durchfahrt und Verbindungstunnel zum Hauptbau und die Tunnelzufahrt bis Achse 62. Zu diesen Leistungen gehörte auch die Erstellung der oben erwähnten Konsole in den betreffenden Bereichen der Achsen R und 42.
Die Vergabeeinheit B umfasste die Dicht- und Schlitzwände im Bereich der alten Tiefgarage und im Achsbereich 11,5 bis 13,5 sowie die Untergeschosse im Bereich der Achsen -1 bis 17. Auch diese Arbeiten waren zum Zeitpunkt des Hochwasserereignisses im Dezember 1993 abgeschlossen; aufgrund einer Leckage in der Schlitz- bzw. Dichtwand im Bereich der alten Tiefgarage waren die Arbeiten noch nicht abgenommen.
Die Vergabeeinheiten C, D und E betrafen verschiedene Hochbauten.
Die Vergabeeinheit F errichtete die Hochbauten A3, A4, AV und SO zwischen den Achsen 34 und 67.
Mit den Vergabeeinheiten A, B und F waren die Beklagten zu 1) und 2) beauftragt, die sich hierzu in den Arbeitsgemeinschaften ARGE Rohbau Teil A (ARGE A), ARGE Rohbau Teil B (ARGE B) und ARGE Rohbau Teil F (ARGE F) zusammenschlossen. Die ARGE A wurde unter dem 21.12.1990 mit einem ursprünglichen Auftragsvolumen von ca. 75,7 Millionen DM, die ARGE B unter dem 16.12.1991 (Auftragsvolumen ca. 52,3 Millionen DM) und die ARGE F unter dem 22.12.1992 (Auftragssumme ca. 24,1 Millionen DM) beauftragt. Wegen der Einzelheiten, insbesondere der Leistungsverzeichnisse, wird auf die Auftragsunterlagen Anl. B 1 (betreffend die ARGE A), Anl. B 7 (ARGE B) und Anl. B 24 (ARGE F) verwiesen.
Die Beklagten zu 1) und 2) sind hundertprozentige Tochtergesellschaften der Beklagten zu 9), einem in den O2 ansässigen Baukonzern. Die Beklagte zu 9) übersandte der Klägerin jeweils vor Auftragserteilung sog. Garantieerklärungen für die ARGE A (14.12.1990) und die ARGE B (18.2.1992). In diesen Erklärungen wird auf die jeweilige Submission, die Vergabeeinheit und die Vergabenummer der Klägerin Bezug genommen. Die in deutscher Sprache abgefassten Garantieerklärungen haben folgenden Wortlaut:
"C3 GARANTIE NR ...
Wir, die KRijswijk, O2, ... garantieren hiermit, daß die I5 X GmbH und die C3 Bau GmbH (...) hundertprozentige Tochtergesellschaften der Hollandsche Beton Groep nv (C3) sind.
Ferner garantieren wir hiermit dem Auftraggeber gegenüber, daß die C3 die uneingeschränkte Haftung für alle Aktivitäten (Erfüllung und Gewährleistung) der Arbeitsgemeinschaft I5 X GmbH und C3 Bau GmbH übernimmt, falls der Auftrag an der Arbeitsgemeinschaft vergeben wird."
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die beiden Garantieerklärungen vom 14.12.1990 und 18.2.1992 (Anl. K 23 und K 24) Bezug genommen.
Die ARGE A hatte ihre Arbeiten bis zum Hochwasser beendet. Die Arbeiten im Bereich der Hauptbaugrube wurden am 26.1.1993 abgenommen, die Arbeiten am SO-Bereich im Laufe des Jahres 1993.
III. Zustand des Baus im Dezember 1993 vor dem Rheinhochwasser
Im Dezember 1993 stellte sich der Zustand des Bauwerks bezogen auf den Hochwasserschutz im wesentlichen wie folgt dar:
Am Hauptgebäude war im wesentlichen die Außenwand (und damit der permanente Hochwasserschutz) fertiggestellt. Jedoch war (u.a.) an zwei Stellen die Konsolkonstruktion (Konsole und Fugenband) nicht ausgeführt:
Im Bereich der Achse 42/L-Q war auf einer Länge von 38 m lediglich die Bewehrung vorhanden, die Konsole aber nicht betoniert. Im weiteren Verlauf war die Konsole auf dem Tunneldeck (Achse 42/J-K) fertiggestellt, im Bereich der Achse 42/A-J fehlte die Konsole vollständig. In diesem Bereich fehlte zudem der Schlitzwandkopf, in den das Fugenband einbetoniert wird. Dieser Bereich der Achse 42 (A-J) ist aufgrund der Geländehöhen hinreichend gegen Hochwasser geschützt.
An der Rheinseite (Achse R) war die Konsole im Bereich R/21-22 auf einer Länge von 1,5 m nicht betoniert, auch hier war lediglich die Bewehrung vorhanden.
Die Herstellung der Konsole im Bereich der Achsen 42 und R gehörte jedenfalls ursprünglich zur Leistung der ARGE A. Ob die Konsole in diesen Bereichen nachträglich aus der Leistung der ARGE A herausgenommen worden ist, ist zwischen den Parteien streitig.
Die Besuchertiefgarage war fertiggestellt. Im SO-Bereich hatte die Klägerin im Laufe des Jahres 1993 einen Baustopp angeordnet. Hier war im wesentlichen noch der temporäre Hochwasserschutz in Form der Spundwand vorhanden. An 2 Stellen war die Spundwand entfernt worden:
Im Bereich der Achse 50/M-N war die Spundwand in einer Breite von ca. 7 m entfernt worden für eine Baustellenzufahrt der ARGE A. Auch nach Räumung der Baustelle durch die ARGE A war diese Lücke nicht geschlossen worden.
Im Bereich der Achse 42/K-L hatte die ARGE F im Dezember 1993 die hier quer zur Außenwand im Bereich der Achse 42 verlaufende Spundwand in einer Breite von ca. 1,6 m entfernt. Es handelt sich um den Bereich am Verbindungstunnel zwischen Hauptbauwerk und dem SO/BG-Bereich; die Fehlstelle verläuft quer zur Achse 42. Die Entfernung der Spundwand erfolgte im Zuge der Herstellung der Konsole auf dem Tunneldeck und der Errichtung einer Rampe. Die Rampe sollte auf Anweisung der Klägerin und der ABE noch im Dezember 1993 fertiggestellt werden, weil sie im Januar 1994 als Zufahrt für eine Firma T6, die Kanalbauarbeiten im Bereich der sog. C-Allee bei Achse 42/43 durchführen sollte, benötigt wurde.
IV. Ablauf des Schadensereignisses
Seit etwa Mitte Dezember 1993 stieg der Wasserstand des Rheins kontinuierlich an. Angesichts des immer weiter steigenden Hochwassers fand am 21.12.1993 eine Besprechung über den Zustand des Hochwasserschutzes und zu treffende Notmaßnahmen statt, an der Vertreter der C2 und der ABE teilnahmen. Vertreter der Argen waren nicht anwesend. Bei dieser Besprechung bezeichnete die ABE 4 Schwachpunkte im Hochwasserschutz, darunter die Spundwandlücke im Bereich der ehemaligen Baustellenzufahrt an der Achse 50/M-N. Im Hinblick auf diese erkannten Schwachstellen wurden verschiedene Notmaßnahmen angeordnet. Die ARGE F erhielt die Anweisung, die Spundwandlücke im Bereich der Achse 50/M-N mit einer Abdichtung aus Fertigbetonteilen zu verschließen, vor die ein Erdwall aus bindigem Boden angeschüttet werden sollte.
Am 22.12.1993 drang das Hochwasser bis in den Baustellenbereich vor. Gegen 14.00 Uhr erreichte es die Achse R, ab etwa 17.30 Uhr die Achse 42. Zwischen 16.00 und 17.00 Uhr ließ die Klägerin die Pumpen abschalten. Da der Haupttrafo nicht hochwassersicher lag, musste die Stromversorgung umgeklemmt werden. Ob die Pumpen eine halbe Stunde (so die Klägerin) oder eine ganze Stunde (so die Beklagten zu 1), 2) und 9)) ausfielen, ist zwischen den Parteien streitig.
Ab 19.00 Uhr beobachteten Mitarbeiter der Beklagten zu 1) eine Hebung des Hauptbaus um ca. 20 cm und das Eindringen von Wasser in das 4. Untergeschoss der Tiefgarage. In den frühen Morgenstunden des 23.12.1993 wurde beschlossen, die Besuchertiefgarage zu fluten, um einen Auftrieb der Besuchergarage zu verhindern.
Bis zum Abend des 23.12. erreichte das Hochwasser einen Höchststand von 53,38 cm (mithin 3 cm mehr als das Jahrhunderthochwasser von 1926). Die Innenräume der Untergeschosse waren im gesamten Bauwerksbereich vollständig mit Wasser gefüllt; außerdem waren die etwa im Niveau des Geländes liegenden Gebäudeflächen überflutet. Das Hauptgebäudes war erheblich - bereichsweise um mehrere Dezimeter - aufgetrieben. Durch den mit der Flutung verbundenen Auftriebsverlust sind z.T. Rücksetzungen der aufgeschwommenen Gebäudebereiche eingetreten. Die Rücksetzungen traten jedoch ungleichmäßig ein und haben nur einen Teil der auftriebsbedingten Hebungen rückgängig gemacht, so dass sich das Gebäudes quasi "verkantet" hat. Sowohl während des Auftriebs als auch im Verlauf der Rücksetzungen sind beträchtliche Schäden am Bauwerk und an der technischen Gebäudeausrüstung entstanden. Ferner sind Schäden durch die Flutung entstanden. Durch Schlammablagerungen und Wasser wurden die vorhandenen gebäudetechnischen Anlagen weitgehend zerstört.
V. Klageforderung
Die Klägerin macht für den durch das Hochwasser entstandenen Schaden - insbesondere die Schäden, die durch den Auftrieb des Hauptbauwerks entstanden sind - die Beklagten zu 1) und 2 ) als Rohbauunternehmer verantwortlich, und zwar
die Beklagten zu 1) und 2) als Mitglieder der ARGE A wegen des unterlassenen Betonierens der Konsole in den Bereichen 42/L-Q und R/21-22;
die Beklagten zu 1) und 2) als Mitglieder der ARGE F wegen des Abbaus der Spundwand im Bereich 42/K-L sowie wegen unzureichender Hochwassersicherung der Spundwandlücke im Bereich 50/M-N
und die Beklagten zu 1) und 2) als Mitglieder der ARGE B wegen unzureichenden/irreführenden Hinweises auf die vorgenannten Schwachpunkte im Hochwasserschutz.
Die Beklagten zu 3) bis 6) sowie die Beklagten zu 7) und 8) nimmt die Klägerin wegen Verletzung der Bauaufsicht in Anspruch, die Beklagte zu 9) aus den Garantieerklärungen für die Argen A und B.
Ihren Schaden beziffert die Klägerin mit ca. 285,87 Millionen DM, weitere Schäden macht sie im Wege der Feststellungsklage geltend. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 60 bis 246 der Klageschrift (Bl. 60 - 246 d.A.) verwiesen.
Der Betrag von 285,87 Millionen DM setzt sich wie folgt zusammen:
1. Schäden an der Besuchertiefgarage
3.951.704,82 DM
2. Schäden am Hauptbauwerk (davon als Minderwert: 12 Mio DM)
242.893.783,62 DM
3. Ursachen- und Schadensfeststellung
16.466.147,18 DM
4. Kosten aus Unterbrechung, Stillstand und Vertragsbeendigung
17.290.272,42 DM
5. Nutzungsausfall
22.400.000,00 DM
6. gemischte Kosten
4.513.132,79 DM
7. Rechtsanwaltskosten
4.680.561,67 DM
8. Kosten Projektentwickler
690.000,00 DM
SUMME
290.768.748,50 DM
abzüglich anerkanntem Restwerklohn der Beklagten zu 1) und 2)
4.899.029,75 DM
KLAGEFORDERUNG
285.869.718,75 DM
Diesen Betrag nebst Feststellung der Ersatzpflicht für weitere Schäden verlangt sie von den Beklagten zu 1) und 2) sowie der Beklagten zu 9) als deren Bürgin. Von den Beklagten zu 3) bis 6) verlangt die Klägerin einen Teilbetrag hieraus von 25 Millionen DM, von den Beklagten zu 7) und 8) einen Teilbetrag von 5 Millionen DM.
Die Beklagten zu 1) und 2 ) machen im Wege der Widerklage restlichen Werklohn für die Argen A, B und F in Höhe von insgesamt ca. 25.400.000 DM geltend.
VI. Vorbringen der Klägerin
Die Klägerin behauptet unter Bezugnahme auf die Gutachten der Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren 1 OH 2/94, die Nichtausführung der Konsole in der Achse R/21-22 und 42/L-Q sowie die Spundwandlücken in den Bereichen 42/K-L und 50/M-N seien ursächlich für die beträchtlichen Schäden am Bauwerk.
Da in den Bereichen R/21-22 und 42/L-Q die Konsole nicht fertiggestellt gewesen sei, habe hier ungehindert Wasser durch den Spalt zwischen Bauwerkswand und Schlitzwand, genauer durch die Enkadrain-Matten und eine Schwindfuge, die sich zwischen Bauwerkswand und Vorsatzschale gebildet habe, in den Schlitzwandtopf eindringen können. Hierdurch sei der Wasserstand im Schlitzwandtopf über den kritischen Bereich hinaus angestiegen und habe den Auftrieb des Hauptbauwerks verursacht. Durch den Verbindungstunnel habe das Wasser auch in den BG/SO-Bereich dringen können. Sowohl das an der Achse R/21-22 als auch das im Bereich der Achse 42/L-Q in den Schlitzwandtopf einströmende Wasser hätte allein ausgereicht, um den Auftrieb des Hauptbauwerks zu verursachen.
Ferner sei Hochwasser durch die Spundwandlücken in den Bereichen 42/K-L und 50/M-N in den BG/SO-Bereich gedrungen, und zwar auch in den Topf der Baugrube. Aufgrund der hierdurch hervorgerufenen Auftriebsgefahr habe die Besuchergarage geflutet werden müssen.
Die Planung des Hochwasserschutzes sei dagegen ordnungsgemäß gewesen, jedenfalls hätten sich eventuelle Planungsfehler auf den Schaden nicht ausgewirkt. Soweit der Hochwasserschutz weitere Lücken aufgewiesen habe, insbesondere die Spundwand mit einer Höhe von 53,35 m NN - und in Teilbereichen auch noch niedriger - unter dem Höchststand des Hochwassers (53,38 m NN) gelegen habe, hätte dies nicht zu den Schäden geführt. Diese Lücken hätten beherrscht werden können. Es wäre möglich gewesen, die Spundwand durch Sandsäcke, welche in ausreichender Zahl vorhanden gewesen seien, entsprechend zu erhöhen. Hierzu sei es nur deshalb nicht gekommen, weil das Bauwerk bereits vorher vollständig überflutet gewesen sei.
1. Konsole in den Bereichen R/21-22 und 42/L-Q
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagten zu 1) und 2) in Gestalt der ARGE A hätten nach § 13 Nr. 7 Abs. 1 und 2 VOB/B für das Fehlen der Konsolbetonierung in den Achsen R/21-22 und 42/L-Q einzustehen. Hierin liege ein erheblicher Ausführungsmangel.
Die Fertigstellung der Konsole wäre ohne weiteres möglich gewesen, alle planerischen Voraussetzungen, insbesondere die erforderlichen Ausführungspläne (Schal- und Bewehrungspläne) hätten rechtzeitig vorgelegen. Eine Änderung der Bewehrungspläne wäre nicht erforderlich gewesen, was sich schon daraus ergebe, dass die Bewehrung ordnungsgemäß und vollständig vorhanden gewesen sei. Soweit im Bereich der Achse 42/A-J der Schlitzwandkopf gefehlt habe, hätte dies die Fertigstellung der Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q nicht behindert. Zudem wäre es Aufgabe der ARGE A gewesen, den Schlitzwandkopf in diesem Bereich herzustellen.
Eine Vereinbarung mit der Klägerin des Inhalts, die Erstellung der Konsole in die Vergabeeinheit F zu verschieben, sei nicht getroffen worden, für eine solche Vereinbarung habe auch kein Anlass bestanden. Vielmehr habe die ARGE A das Betonieren der Konsole schlicht vergessen. Der irische Subunternehmer der ARGE A habe im August 1992 die Bewehrung der Konsole ausgeführt. Er sei dann von dem Zeugen u (dem Projektleiter der Beklagten zu 1) für die ARGE A) an eine andere Stelle der Baustelle gerufen worden, bevor die Betonierung gemacht worden sei. Die Betonierung sei dann vergessen worden. Diese Information habe der damalige Geschäftsführer der Beklagten zu 1), der Zeuge L4, dem Zeugen Dr. O, der Leiter der betreffenden Projektgruppe im Bundesbauministerium war, in einem Gespräch im Oktober 1997 erteilt.
Bei der Abnahme der Arbeiten der ARGE A hätten die Mitarbeiter der C2 die Fehlstelle nicht bemerkt. Bei den Vorbegehungen seien die Gebäude lediglich von innen in Augenschein genommen worden. Auch von außen sei die Fehlstelle aber nur schwer zu sehen gewesen, da dieser Bereich schwer zugänglich und einsehbar sei.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass auch die Voraussetzungen der erweiterten Haftung nach § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B gegeben seien. Es stelle einen Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik dar, die Fuge zwischen Schlitzwand und Bauwerkswand nach dem Entfernen des temporären Hochwasserschutzes nicht unverzüglich abzudichten. Zudem sei auch von grober Fahrlässigkeit auszugehen. Den Beklagten zu 1) und 2) sei das Hochwasserschutzkonzept und die Bedeutung der Konsole bekannt gewesen, zumindest hätten sie als Fachfirmen auf dem Gebiet des Wasserbaus die Bedeutung der Konsole erkennen müssen.
2. Spundwandlücke 50/M-N
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagten zu 1) und 2) in Gestalt der ARGE F seien ihr deshalb zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie die Spundwandlücke im Bereich der Achse 50/M-N nicht ordnungsgemäß geschlossen hätten. Dass diese Notmaßnahme - was unstreitig ist - nicht gehalten habe, liege daran, dass die ARGE F entgegen der erteilten Anweisung keinen bindigen Boden, sondern ungeeignetes Material verwendet habe. Hierdurch seien zumindest die Schäden an der Besuchertiefgarage verursacht worden.
3. Spundwandlücke 42/K-L
Die ARGE F hafte zudem gem. § 4 Nr. 7 VOB/B, weil sie im Dezember 1993, als das Hochwasser sich bereits angekündigt habe, die Spundwand im Bereich des Tunneldecks 42/K-L auf einer Länge von 1,6 m entfernt und nach Abschluss der Arbeiten (Konsole und Rampe) nicht wieder ordnungsgemäß angebracht habe. Aus Gründen des Hochwasserschutzes wäre es geboten gewesen, die Spundwandlücke wieder ordnungsgemäß zu schließen.
Die Klägerin bestreitet mit Nichtwissen, dass die ARGE F in diesem Bereich die Lücke provisorisch mittels einer Lehmanschüttung verschlossen habe. Eine solche Maßnahme wäre zudem auch als Notmaßnahme nicht fachgerecht gewesen und hätte dem Hochwasser auch unabhängig vom Auftrieb des Bauwerks nicht standgehalten; es hätten zumindest Betonfertigteile verwendet werden müssen.
4. Haftung der ARGE B
Die Beklagten zu 1) und 2) in Gestalt der ARGE B nimmt die Klägerin wegen Verletzung der Hinweispflicht in Anspruch.
Sie leitet die Haftung insbesondere aus einem von dem Zeugen u unterzeichneten Schreiben der ARGE B vom 11.10.1993 her (Anl. K 22). Das Schreiben lautet:
"Hiermit teilen wir Ihnen mit, dass mit Beendigung und Abnahme des Rohbau Teil B auch unsere Pflicht zur Instandhaltung und Absicherung bei Hochwasser entfällt.
Wie besprochen, fügen wir der Anlage eine entsprechende Übersicht der Hauptbaugrube bei.
Die Stellen, wo eine permanente Hochwassersicherung von 53,35 + NN nicht gegeben ist, können Sie hieraus entnehmen.
Wir hoffen, Sie hiermit ausreichend informiert zu haben und verbleiben pp."
Die Klägerin meint, die ARGE B habe ihre Hinweispflicht verletzt, indem sie in diesem Schreiben die oben dargestellten 4 Fehlstellen nicht aufgeführt habe.
Auch kurz vor Eintritt des Schadens hätte der Zeuge u noch auf diese Fehlstellen hinweisen können und müssen. Am 22.12.1993 habe die ABE gegenüber dem Zeugen u angeordnet, an der Achse R/42-38 eine Kalksandsteinmauer als Schutz gegen das in diesem Bereich eindringende Hochwasser zu errichten. Hierbei hätte der Zeuge bemerken müssen, dass die Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q nicht fertiggestellt gewesen sei, da die Mauer unmittelbar an die Bauwerksecke R/42, und damit auch an die Fehlstelle 42/L-Q, angegrenzt habe.
5. Haftung der Beklagten zu 3) bis 6)
Die Klägerin nimmt die Beklagten zu 3) bis 6) wegen Verletzung der diesen übertragenen Objektüberwachung in Anspruch. Diese hätte ihre Pflichten dadurch grob fahrlässig verletzt, dass sie die Lücken in der Konsole nicht bemerkt oder ihre Bedeutung nicht erkannt hätten. Die Beklagten zu 3) bis 6) hätten auch dafür Sorge tragen müssen, dass die ARGE F die Spundwand im Bereich 42/K-L nach Fertigstellung der Rampe wieder herrichtet, ferner hätten sie die Spundwandlücke im Bereich der Achse 50/M-N nicht rechtzeitig gegenüber den ausführenden Firmen gerügt und zudem die Ausführung der Notmaßnahme in diesem Bereich nicht ordnungsgemäß überwacht.
6. Haftung der Beklagten zu 7) und 8)
Die Klägerin nimmt auch die Beklagten zu 7) und 8) wegen unzureichender Objektüberwachung in Anspruch. Sie ist der Ansicht, die Beklagten zu 7) und 8) hätten im Rahmen der ihnen nach § 3, Ziff. 3.5. des Vertrages obliegenden Leistung übrprüfen müssen, ob die Bewehrung ordnungsgemäß ausgeführt und das Fugenband entsprechend ihrem Plan und den Regeln der Technik eingelegt war. Schließlich hätten sie sich von der ordnungsgemäßen und vollständigen Ausführung der Betonarbeiten überzeugen müssen. Sie hätten die Tragwerkkonstruktion, zu der auch die dem Hochwasserschutz dienenden Konsolen gehörten, auch auf Vollständigkeit überprüfen müssen. Diese Pflicht hätten die Beklagten zu 7) und 8) verletzt. Die Klägerin behauptet, den Beklagten zu 7) und 8) sei auch die zivilrechtliche Objektüberwachung im Sinne von § 64 Abs. 3 Leistungsphase 8 HOAI übertragen worden. Die Leistung in § 3, Ziff. 3.5. des Vertrages, die unstreitig aus dem Vertragsmuster "Prüfung der Tragwerksplanung" übernommen ist und dort lediglich die Bauüberwachung in baurechtlicher Hinsicht beschreibt, umfasse beides. Dies sei von den Parteien so gewollt gewesen. Entsprechend hätten die Beklagten zu 7) und 8) vor Ort auch die Bauüberwachung in zivilrechtlicher Hinsicht wahrgenommen. Dies ergebe sich aus den Protokollen der Bauüberwachung (auszugsweise vorgelegt in Anl. K 486, vollständig vorgelegt im selbständigen Beweisverfahren 1 OH 2/94, Anlage zum Schriftsatz vom 21.4.1994, Anlage Nr. 12, Ordner I 25). Zumindest ergebe sich aber eine Haftung aus "faktischer Bauüberwachung", da die Beklagten zu 7) und 8) faktisch die Rolle eines Bauleiters übernommen hätten.
7. Haftung der Beklagten zu 9)
Die Beklagte zu 9) nimmt die Klägerin aus den Garantieerklärungen vom 14.12.1990 und 18.2.1992 in Anspruch.
Sie ist der Ansicht, die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Bonn ergebe sich sowohl aus Art. 6 Nr. 1 EuGVÜ als auch aus Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ. Auf die Garantieerklärungen sei niederländisches Recht anzuwenden, da eine ausdrückliche oder konkludente Rechtswahl nicht getroffen worden sei und die Garantieerklärungen nach Art. 28 Abs. 2 EGBGB die engsten Verbindungen zu den O2, dem Sitz der Beklagten zu 9), aufwiesen. Nach niederländischem Recht bestimme sich der Erfüllungsort einer Bürgschaft nach dem (Wohn)Sitz des Gläubigers.
Die Klägerin beantragt,
1.
die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner und ferner die Beklagte zu 9) als deren Bürgin zu verurteilen, an die Klägerin 285.869.718,75 DM nebst 4,60 % Zinsen seit Zustellung der Klage zu zahlen,
2.
die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner, die Beklagte zu 9) als deren Bürgin zu verurteilen, an die Klägerin weitere Zinsen wie folgt zu zahlen:
aus 217.546.000,00 DM 7,00 % vom 16.02.1995 bis 23.03.1995,
7,25 % vom 24.03.1995 bis 09.05.1995,
7,00 % vom 10.05.1995 bis 31.05.1995,
6,75 % vom 01.06.1995 bis 06.08.1995,
6,50 % vom 07.08.1995 bis 30.01.1996,
6,25 % vom 31.01.1996 bis 14.04.1996,
5,75 % vom 15.04.1996 bis 15.08.1996,
aus 251.390.000,00 DM 5,75 % vom 16.08.1996 bis 30.10.1996,
5,00 % vom 31.10.1996 bis 29.01.1997,
4,00 % vom 30.01.1997 bis 17.04.1997,
4,60 % vom 18.04.1997 bis zur Zustellung,
3.
die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 9) als deren Bürgin zu verurteilen, an die Klägerin weitere Zinsen wie folgt zu zahlen:
aus 68.323.718,75 DM 6,50 % vom 03.10.1995 bis 30.01.1996,
aus 34.479.718,75 DM 5,75 % vom 16.08.1996 bis 30.10.1996,
4,60 % vom 18.04.1997 bis zur Zustellung.
4.
die Beklagten zu 3) bis 6) als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 1) und 2) zu verurteilen, an die Klägerin einen letztrangigen Teilbetrag in Höhe von 25 Millionen DM aus 285.869.718,75 DM nebst 4,60 % Zinsen seit Zustellung zu zahlen,
5.
die Beklagten zu 3) bis 6) als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 1) und 2) zu verurteilen, an die Klägerin letztrangig folgende Zinsen aus einem letztrangigen Teilbetrag von 25 Millionen DM zu zahlen:
7,00 % vom 16.02.1995 bis 23.03.1995,
5,75 % vom 16.08.1996 bis 30.10.1996,
6.
die Beklagten zu 7) und 8) als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 1) bis 6) zu verurteilen, an die Klägerin einen letztrangigen Teilbetrag in Höhe von 5 Millionen DM, und zwar letztrangig sowohl aus 285.869.718,75 DM als auch aus 25 Millionen DM, zu zahlen.
7.
a)
die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner und die Beklagte zu 9) als deren Bürgin zu verurteilen, 4,60 % Zinseszinsen an die Klägerin ab Rechtshängigkeit aus den sich aus dem Klageantrag zu Ziffer 2) bis zur Zustellung ergebenden Zinsen zu zahlen,
b)
die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 9) als deren Bürgin außerdem zu verurteilen, 4,60 % Zinseszinsen an die Klägerin ab Rechtshängigkeit aus den sich aus dem Klageantrag zu Ziffer 3) bis zur Zustellung ergebenden Zinsen zu zahlen,
c)
die Beklagten zu 3) bis 6) als Gesamtschuldner neben den Beklagten zu 1) und 2) zu verurteilen, 4,60 % Zinseszinsen an die Klägerin ab Rechtshängigkeit aus den sich aus dem Klageantrag zu Ziffer 5) ergebenden Zinsen zu zahlen.
8.
festzustellen, dass die Beklagen zu 1) und 2) als Gesamtschuldner, die Beklagte zu 9) als deren Bürgin verpflichtet sind, der Klägerin alle weiteren Schäden, darunter den über 12.000.000,00 DM hinausgehenden merkantilen und technischen Minderwert, zu ersetzen, die ihr aus der auf dem Hochwassereignis vom Dezember 1993 beruhenden Beschädigung der Neubauten für den E an der L-Straße in C - auch auf Basis der dieser Klageschrift zugrundeliegenden fiktiven Schadensberechnung - entstanden sind und künftig entstehen werden,
9.
festzustellen, dass die Beklagen zu 3) bis 6) neben den Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin einen letztrangingen Teilbetrag in Höhe von 8,74524 % aller weiteren Schäden zu ersetzen, die ihr aus der auf dem Hochwasserereignis vom Dezember 1993 beruhenden Beschädigung der Neubauten für den E an der L-Straße in C - auch auf Basis der dieser Klageschrift zugrundeliegenden fiktiven Schadensberechnung - entstanden sind und künftig entstehen werden,
10.
festzustellen, dass die Beklagten zu 7) und 8) neben den Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin einen letztrangigen Teilbetrag in Höhe von 1,74904 % aller weiteren Schäden zu ersetzten, die ihr aus der auf dem Hochwasserereignis vom Dezember 1993 beruhenden Beschädigung der Neubauten für den E an der L-Straße in C - auch auf Basis der dieser Klageschrift zugrundeliegenden fiktiven Schadensberechnung - entstanden sind und künftig entstehen werden.
11.
festzustellen, dass die Beklagte zu 9) verpflichtet ist, der Klägerin die in diesem Rechtsstreit einschließlich des selbständigen Beweisverfahrens (LG Bonn 1 OH 2/94, 4/94) entstehenden Kosten ihrer Rechtsverfolgung gegen die Beklagten zu 1) und 2) zu erstatten,
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen im Wege der Widerklage,
die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, an die Widerklägerinnen, verbunden in der BGB-Gesellschaft "ARGE Rohbau Teil A", gesamthänderisch
5.743.256,32 DM zuzüglich bezifferte Zinsen in Höhe von 234.447,60 DM sowie weitere Zinsen in Höhe von 1 % über dem jeweils gültigen Lombardsatz von 5.743.256,32 DM für die Zeit ab dem 7.2.1995 zu zahlen sowie auszusprechen, dass die Zinsberechnung für die unbeziffert geltend gemachten Zinsen unter Berücksichtigung von Zinseszinsen entsprechend banküblicher Zwischenabrechnung erfolgen darf;
die Erfüllungsbürgschaft vom 14.02.1991 über 3.787.359,00 DM zurückzugeben Zug um Zug gegen Aushändigung einer Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 3 % der Abrechnungssumme;
den Widerklägerinnen zu gestatten, eine zur Ermöglichung oder Abwehr der Zwangsvollstreckung notwendige Sicherheitsleistung auch durch Bankbürgschaft einer deutschen Bank erbringen zu dürfen;
d)
hilfsweise,
die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, den vorerwähnten Betrag zu zahlen an die Widerklägerin zu 1., die Widerklägerin zu 2. und die Firma M, Av. Da Boa Vista, 1681-1.0, 4100 Porto, Portugal,
verbunden in der BGB-Gesellschaft "ARGE Rohbau Teil A";
die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, an die Widerklägerinnen, verbunden in der BGB-Gesellschaft "Rohbau Teil B", gesamthänderisch
7.533.452,42 DM zuzüglich bezifferte Zinsen in Höhe von 1.293.192,26 DM sowie weitere Zinsen in Höhe von 1 % über dem jeweils gültigen Lombardsatz von 7.533.452,42 DM für die Zeit ab dem 16.12.1996 zu zahlen sowie auszusprechen, dass die Zinsberechnung für die unbeziffert geltend gemachten Zinsen unter Berücksichtigung von Zinseszinsen entsprechend banküblicher Zwischenabrechnung erfolgen darf;
die Erfüllungsbürgschaft vom 27.01.1992 über 2.614.294,00 DM zurückzugeben Zug um Zug gegen Aushändigung einer Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 3 % der Abrechnungssumme;
den Widerklägerinnen zu gestatten, eine zur Ermöglichung oder Abwehr der Zwangsvollstreckung notwendige Sicherheitsleistung auch durch Bürgschaft einer deutschen Bank erbringen zu dürfen;
die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, an die Widerklägerinnen, verbunden in der BGB-Gesellschaft "ARGE Rohbau Teil F", gesamthänderisch
12.149.907,77 DM nebst bezifferten Zinsen in Höhe von 1.750.602,28 DM sowie weiteren Zinsen in Höhe von 1 % über dem jeweils gültigen Lombardsatz der Deutschen Bundesbank von 12.149.907,77 DM seit dem 16.12.1996 zu zahlen sowie auszusprechen, dass die Zinsberechnung für die unbeziffert geltend gemachten Zinsen unter Berücksichtigung von Zinseszinsen entsprechend banküblicher Zwischenabrechnung erfolgen darf;
die Erfüllungsbürgschaft vom 29.1.1993 über 1.206.499,30 DM zurückzugeben Zug um Zug gegen Aushändigung einer Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 3 % der Abrechnungssumme;
den Widerklägerinnen zu gestatten, eine zur Ermöglichung oder Abwendung der Zwangsvollstreckung notwendige Sicherheitsleistung auch durch Bürgschaft einer deutschen Bank erbringen zu dürfen.
die Widerklage abzuweisen.
VII. Vorbringen der Beklagten zu 1) und 2)
1. ARGE A: Konsole in Achse 42/L-Q und R/21-22
Die Beklagten zu 1), 2) und 9) behaupten:
Auf Grund verspäteter Vorlage der Ausführungspläne habe sich der Bauablauf verzögert. Bereits im April 1992 habe daher die C2 beschlossen, die Herstellung der Konsole zu verschieben. Dementsprechend habe der Statiker, der Zeuge I4, angeordnet, an den Außenwänden anstelle der vorgesehenen konventionellen Bewehrung im gesamten Bereich der Achse 42 Comax-Anschlüsse zu verwenden (Comax-Anschlüsse sind Klappeisen, die es ermöglichen, die Außenwand in einem Zug zu betonieren und die Bewehrung und damit auch die Konsole nachträglich an die Außenwand anzuschließen).
Das Betonieren der Konsole (sowie die Anbringung der Bewehrung) sei bis Ende 1992 nicht möglich gewesen, da die erforderlichen Pläne nicht vorgelegen hätten. Im Hinblick auf die Comax-Anschlüsse seien geänderte Bewehrungspläne erforderlich gewesen, zudem habe ein freigegebener Ausführungsplan für den Schlitzwandkopf im Bereich der Achse 42/A-J gefehlt. Der entsprechende Plan ABV TS WK 42/G-L sei der ARGE A lediglich als Vorabzug vorgelegt worden und unvollständig gewesen, zudem habe die ARGE A auch keinen Auftrag zur Herstellung des Schlitzwandkopfes gehabt. Der Schlitzwandkopf sei aber Voraussetzung für die Herstellung der Konsole, und zwar im gesamten Verlauf der Achse 42. Aus schalungstechnischen Gründen sei es sinnvoll, die Konsole im gesamten Bereich der Achse 42 in einem Zug zu schalen. Zudem sei auch durch den Bauzeitenplan zwingend vorgegeben gewesen, die Achse 42 von der Achse A in Richtung Achse R fertigzustellen. Die Verzögerungen, die sich ergeben hätten, hätten an der Reihenfolge der auszuführenden Arbeiten nichts geändert. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf den Schriftsatz der Beklagten zu 1), 2) und 9) vom 22.12.1999, Rdnr. 856 ff (Bl. 2015 ff d.A.) verwiesen.
Im Rahmen der Vorbegehungen zur Abnahme der Arbeiten der ARGE A im Oktober/November 1992 sei daher zwischen der C2 und der ARGE A vereinbart worden, die Konsole aus dem Leistungsbereich der ARGE A herauszunehmen und zu einem späteren Zeitpunkt von der ARGE F ausführen zu lassen. Der Zeuge y (der für die Vergabeeinheit A in diesem Bereich zuständige Mitarbeiter der ABE) habe dies mit dem für die ARGE A zuständigen Projektleiter der C2, dem Zeugen S, besprochen und diese Entscheidung dem Zeugen W (ARGE A) mitgeteilt. Die mündliche Absprache sei schriftlich durch den Vermerk bei der Abnahme "keine Restarbeiten" dokumentiert worden. Dementsprechend sei die Fehlstelle der Klägerin auch bekannt gewesen, sie habe auch nicht übersehen werden können. Derartige mündliche Leistungsverschiebungen seien auf der Baustelle nicht ungewöhnlich gewesen. Überhaupt hätten chaotische Verhältnisse auf der Baustelle geherrscht, da die Klägerin die Ausführungspläne "baubegleitend" erstellt und vorgelegt hätte und die Planung während der Ausführung laufend verändert worden sei.
Im Laufe des Jahres 1993 hätten sodann verschiedene Gespräche zwischen der ARGE F und der ABE unter Beteiligung der C2 statgefunden, in denen es um die Beauftragung der ARGE F mit der Herstellung des Schlitzwandkopfes im Bereich der Achse 42/A-J - und damit letztlich auch der Konsole - gegangen sei. Zu einer Auftragsvergabe an die ARGE F sei es bis zum Hochwasser allerdings nicht mehr gekommen. Die Klägerin habe lediglich im Dezember 1993 über die ABE angeordnet, die Konsole auf dem Tunneldeck (Achse 42/J-K) fertigzustellen, damit die Rampe für die Firma T6 habe gebaut werden können.
Die Bewehrung der Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q sei Ende 1992 noch nicht vorhanden gewesen. Diese sei vielmehr im Frühjahr 1993 von einem Subunternehmer der ARGE F ohne Auftrag angebracht worden. Der Arbeitsfortschritt der ARGE F habe gestockt, so dass der Eisenverleger-Nachunternehmer unterbeschäftigt gewesen sei. Die Bewehrung sei aber noch nicht vollständig an die Comax-Eisen angeschlossen gewesen, da die geänderten Bewehrungspläne nach wie vor nicht vorhanden gewesen seien. Die ABE (Zeuge X2) zeichnete - insoweit unstreitig - die Bewehrung als Leistung der ARGE F ab.
Auch die Konsole im Bereich der Achse R/21-22 habe Ende 1992 nicht fertiggestellt werden können. Aufgrund einer in der Planung nicht vorgesehenen Stahlstütze (zu deren Entfernung sie keinen Zusatzauftrag gehabt habe) sei der ARGE A "in der Vertragslaufzeit" die Betonierung der Konsole nicht möglich gewesen. Aus diesem Grund sei die Konsole auch in diesem Bereich einvernehmlich aus der Leistung der ARGE A herausgenommen worden.
Ferner bestreiten die Beklagten zu 1), 2) und 9) die Kausalität der Konsollücken, insbesondere, dass zum Zeitpunkt des Schadensereignisses ein relevanter Schwindspalt vorhanden gewesen sei. Durch die Enkadrain-Matten hätten keine nennenswerte Wassermengen in den Schlitzwandtopf eindringen können, zumal die Enkadrain-Matten mit Weichfaserplatten, die mit Abstandshaltern an der Bewehrung fixiert worden seien, abgedeckt gewesen seien. Die Lücke in der Achse R/21-22 sei keinesfalls kausal. Wasser habe lediglich in einem Bereich von 50 cm durch die Enkadrain-Matten eindringen können. Hierdurch seien nur solche Mengen eingedrungen, die durch die Pumpen ohne weiteres hätten beseitigt werden können, wenn diese nicht ausgefallen wären. Den Ausfall der Pumpen habe allein die Klägerin zu vertreten, da der Trafo für die Pumpen unterhalb der Hochwasserlinie angebracht worden sei.
Schließlich bestreiten die Beklagten zu 1) und 2) ihr Verschulden. Sie hätten sich auf die Anweisung des Zeugen y, die Konsole nicht zu erstellen, verlassen dürfen, selbst wenn dies nicht mit dem Zeugen S abgesprochen gewesen wäre. Auch hätten sie als ausführende Firma die Bedeutung der Konsole für den Hochwasserschutz (die in den Ausführungsplänen nicht beschrieben ist) nicht erkennen müssen. Sie seien für den Hochwasserschutz nicht zuständig gewesen; die Hochwasserkonzeption der Klägerin sei darüber hinaus so außergewöhnlich und unzweckmäßig, dass sie als solche für die ARGE A nicht erkennbar gewesen sei. Die Beklagten zu 1), 2) und 9) bestreiten in diesem Zusammenhang auch, dass die Konsole nach der Vorstellung der Planer und der Klägerin überhaupt dem Hochwasserschutz habe dienen sollen.
Auch die Notwendigkeit, den Schlitzwandkopf wasserdicht an die Außenwand anzuschließen, sei nicht erkennbar gewesen. Mit dem Auftreten einer Schwindfuge habe die ARGE A nicht rechnen müssen, auch sei nicht erkennbar gewesen, dass durch die Fuge zwischen Schlitzwand und Bauwerkswand Wasser in den Schlitzwandtopf habe dringen können. Zudem habe aufgrund des Bautenstandes Ende 1992 seinerzeit keine Auftriebsgefahr bestanden.
Ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik könne der ARGE A ebenfalls nicht vorgeworfen werden, da schon die Planung der Klägerin (insbesondere den Hochwasserschutz während der Bauzeit durch Konsole mit Fugenband zu gewährleisten) nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprochen habe. Ein solches Konzept weise erhebliche Schwachstellen auf. Es sei auch in der Praxis in keinem Fall verwendet worden. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf die Fragen und Vorhalte an die Sachverständigen im Schriftsatz vom 1.12.1999 (Bl. 1817 ff d.A.) verwiesen.
In erster Linie hafte die Klägerin selber, da sie die unzureichende Planung zu verantworten habe und allein die C2 einen Gesamtüberblick über das Hochwasserkonzept und die Baumaßnahme gehabt habe. Die Klägerin sei durch ihre unzureichende und fehlerhafte Planung ein erhebliches Hochwasserrisiko eingegangen, welches sie nicht auf die ausführenden Firmen abwälzen könne.
In rechtlicher Hinsicht vertreten die Beklagten zu 1), 2) und 9) die Aufassung, dass § 13 Nr. 7 VOB/B selbst dann nicht anwendbar sei, wenn keine Vereinbarung über die Herausnahme der Konsole aus der Leistung der ARGE A getroffen worden wäre. Denn das Fehlen der Konsole sei rechtlich nicht als Mangel, sondern als unvollständige Teilleistung anzusehen, für die eine Haftung lediglich unter den - hier nicht vorliegenden - Voraussetzungen des Verzuges bestünde.
2. ARGE F
Zur Spundwandlücke im Bereich der Achse 42/K-L behaupten die Beklagten zu 1), 2) und 9), dass die Entfernung der Spundwand zur Herstellung der Konsole und der Rampe notwendig gewesen sei. Die ARGE F habe zudem auf Anweisung der Klägerin bzw. der ABE die Lücke mit einer Anschüttung aus Lehm verschlossen. Diese Anschüttung habe dem Hochwasser auch standgehalten und sei erst nach dem Auftrieb des Hauptbauwerks weggespült worden. Die Spundwandlücke sei daher für die eingetretenen Schäden nicht kausal.
Die Spundwandlücke im Bereich der Achse 50/M-N habe die ARGE F der Anweisung der Klägerin gemäß verschlossen, sie habe exakt das vorgegebene Material eingebaut. Die Maßnahme sei am 22.12.1993 von Vertretern der C2 kontrolliert und gebilligt worden.
3. ARGE B
Die Beklagten zu 1) und 2) sind der Ansicht, dass auch eine Haftung der ARGE B wegen Verletzung der Hinweispflicht nicht gegeben sei. Eine solche Hinweispflicht habe nicht bestanden, sie lasse sich auch nicht aus dem Schreiben der ARGE B vom 11.10.1993 ableiten. Das Schreiben beziehe sich lediglich auf solche Schwachstellen, die auch nach Erledigung aller Arbeiten noch verblieben. Sie behaupten ferner, die ABE habe die Errichtung der Kalksandsteinmauer nicht gegenüber der ARGE B oder F angeordnet, sondern gegenüber der ARGE C/D (bestehend aus den Firmen X4 & U2 und der Beklagten zu 1)), mit der der Zeuge u nichts zu tun gehabt habe.
VIII. Vorbringen der Beklagten zu 3) bis 6)
Die Beklagten zu 3) bis 6) bestätigen im wesentlichen den Vortrag der Beklagten zu 1), 2) und 9) dazu, dass die Konsole im Bereich der Achse 42 aus dem Leistungsumfang der Vergabeeinheit A herausgenommen worden sei.
Sie behaupten, die Konsole im Bereich der Achse 42 habe wegen Fehlens von Plänen bis Ende 1992 nicht fertiggestellt werden können. Der Zeuge W habe daher im Oktober 1992 vorgeschlagen, die Konsole in der Achse 42 von der Vergabeeinheit A in die Vergabeeinheit F zu übernehmen. Diesen Vorschlag habe der Zeuge y an den Zeugen S weitergegeben, der hiermit einverstanden gewesen sei. Von diesem Einverständnis habe der Zeuge y wiederum den Zeugen W unterrichtet. Das Gespräch mit dem Zeugen S habe anlässlich der Begehungen der Untergeschosse in Vorbereitung der Abnahme der Leistungen der ARGE A im November 1992 stattgefunden. Den Vertretern der C2 sei damit bekannt gewesen, dass die Konsole im Bereich der Achse 42 nicht erstellt worden sei. Hierüber sei bei den Vorbegehungen ausdrücklich gesprochen worden.
Zur Konsole im Bereich der Achse R/21-22 behaupten die Beklagten zu 3) bis 6) - insoweit abweichend vom Vortrag der Beklagten zu 1), 2) und 9) -, dass die Konsole wegen eines Durchlasses für die Baustromversorgungsleitungen nicht habe betoniert werden können. Der Baustrom sei aber Sache der Klägerin. Eines Hinweises durch die Bauleitung habe es nicht bedurft, da auch dieser Bereich in Vorbereitung der Abnahme mit Vertretern der Klägerin begangen worden sei und ihr der Zustand der Konsole daher bekannt gewesen sei.
Die Beklagten zu 3) bis 6) behaupten ferner, die Spundwandlücke in der Achse 42/K-L sei der Klägerin ebenfalls bekannt gewesen. Die ARGE F habe die Spundwand zur Ausführung der Arbeiten entfernen müssen. Es beruhe auf mangelhafter Planung der Klägerin, dass der temporäre Hochwasserschutz durch die Spundwand zur Ausführung von Bauleistungen entfernt werden musste, bevor der endgültige Hochwasserschutz fertiggestellt war.
Auch die Spundwandlücke in der Achse 50/M-N habe die Klägerin gekannt. Nach Anordnung des Baustopps im SO-Bereich sei der Klägerin eine Fotodokumentation des Bautenstandes überreicht worden, aus der sich diese Lücke ergeben habe. Für eventuelle Fehler bei der Anordnung der Notmaßnahmen sei die ABE nicht verantwortlich, da die Beklagten zu 3) bis 6) zur Planung von Notmaßnahmen nicht verpflichtet seien, dies fiele allein in den Verantwortungsbereich der Klägerin.
Die Beklagten zu 3) bis 6) bestreiten ebenfalls die Kausalität der Konsolfehlstellen und Spundwandlücken für die eingetretenen Schäden. Der wesentliche Schaden sei eingetreten, weil die Wasserhaltung im Schlitzwandtopf nicht funktioniert habe und die Pumpen, deren Stromversorgung nicht hochwassersicher gewesen sei, ausgefallen seien. Zudem sei der temporäre Hochwasserschutz ohnehin nicht ausreichend gewesen, insbesondere die Spundwand zu niedrig. Schon nach der Konzeption der Klägerin sei darüber hinaus ein durchgehender Hochwasserschutz während der Bauzeit nicht gewährleistet gewesen, da die Spundwand zur Herstellung des endgültigen Hochwasserschutzes habe abschnittsweise entfernt werden müssen.
Die Beklagten zu 3) bis 6) sind darüber hinaus der Auffassung, dass ihnen Versäumnisse bei der Objektüberwachung nicht vorgeworfen werden könnten. Sie seien lediglich verpflichtet gewesen, die Umsetzung der freigegebenen Ausführungspläne zu überwachen. Die Gesamtsteuerung der Baumaßnahme sei bei der Klägerin bzw. der C2 verblieben. Die Klägerin sei für die Zeitplanung und die Vorlage der Pläne verantwortlich gewesen, ebenso für den Schutz des Bauwerks vor Hochwasser. Da der Klägerin die Fehlstellen der Konsole und der Spundwand bekannt gewesen seien, liege auch keine Verletzung der Hinweispflicht vor.
Schließlich vertreten die Beklagten zu 3) bis 6) die Ansicht, dass eine eventuelle Haftung zumindest wegen überwiegenden Mitverschuldens bzw. Obliegenheitsverletzung (§ 242 BGB) seitens der Klägerin ausgeschlossen sei. Die Klägerin habe durch ihre mangelhafte Hochwasserplanung eine überflüssige Gefahrenlage geschaffen; auf diese Gefahrenlage habe sie die übrigen Baubeteiligten nicht hingewiesen. Darüber hinaus habe sie die Umsetzung ihres Konzeptes nicht ausreichend kontrolliert und - obwohl sie die Fehlstellen der Konsole und der Spundwand gekannt habe oder zumindest habe erkennen müssen - keine Maßnahmen ergriffen, um das Bauwerk zu schützen.
Zuletzt berufen sich die Beklagten zu 3) bis 6) darauf, dass die Klägerin von ihnen lediglich den Abschluss einer Haftpflichtversicherung bis zu einer Versicherungssumme von 300.000 DM verlangt habe. Auch aus diesem Grund sei die jetzige Schadensersatzforderung in Millionenhöhe treuwidrig.
IX. Vorbringen der Beklagten zu 7) und 8)
Die Beklagten zu 7) und 8) sind der Ansicht, ihnen könne eine mangelhafte Objektüberwachung nicht vorgeworfen werden. Die zivilrechtliche Objektüberwachung im Sinne einer Fachbauleitung sei ihnen nicht übertragen worden, vielmehr umfasse die Leistungsbeschreibung in § 3, Ziff. 3.5 lediglich die einem Prüfingenieur obliegende Bauüberwachung im öffentlich-rechtlichen Sinne. Dies ergebe sich schon aus dem Wortlaut der Klausel sowie dem Umstand, dass die Klausel dem RBBau-Vertragsmuster "Prüfung der Tragwerksplanung Anh. 12/1", dort Ziff. 3.1.3 entnommen worden sei. Weder sei die Übertragung weitergehender Pflichten aus der zivilrechtlichen Objektüberwachung gewollt gewesen noch hätten die Beklagten zu 7) und 8) weitergehende Leistungen übernommen. Das ergebe sich auch aus dem auf diese Leistung entfallenden Honorar, welches lediglich die öffentlich-rechtliche Prüftätigkeit, nicht aber die weitergehende zivilrechtliche Objektüberwachung abdecke. Auch den Überwachungsprotokollen lasse sich eine weitergehende Tätigkeit der Beklagten zu 7) und 8) nicht entnehmen. Diese seien nach den jeweiligen Merkblättern der Prüfingenieure vorgenommen worden und beinhalteten nicht mehr als dort vorgesehen.
Sie hätten daher lediglich stichprobenartig die verwendete Ausführung und die verwendeten Materialien überprüfen müssen. Hierbei hätten sich Beanstandungen nicht ergeben.
Auch Planungsfehler könnten ihnen nicht zur Last gelegt werden. Die Planung und die Auftriebsberechnungen seien fehlerfrei; wäre das Hochwasserschutzkonzept von den Baubeteiligten ordnungsgemäß umgesetzt worden, wären die Schäden nicht eingetreten. Den ausführenden Firmen sei das Hochwasserschutzkonzept bekannt gewesen. Der Zeuge I4 habe den Vertretern der Beklagten zu 1) und 2) den Hochwasserschutz detailliert erläutert. Insbesondere seien sowohl der Klägerin als auch den Beklagten zu 1) und 2) der Zusammenhang zwischen Spundwand und Konsole und die Bedeutung der Konsole für die Wasserhaltung im Schlitzwandtopf sowohl während der Bauzeit als auch im Endzustand des Gebäudes bekannt gewesen.
X. Vorbringen der Beklagten zu 9)
Die Beklagte zu 9) rügt vorab die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte. Sie ist der Ansicht, die Zuständigkeit ergebe sich nicht aus Art. 6 Nr. 1 EuGVÜ, da es an der erforderlichen Konnexität fehle. Da lediglich der Beklagte zu 5) seinen Wohnsitz im Landgerichtsbezirk C habe, sei für die Konnexität lediglich auf das Verhältnis zwischen der Beklagten zu 9) und dem Beklagten zu 5) abzustellen. In diesem Verhältnis bestehe aber unter keinem Gesichtspunkt ein Zusammenhang.
Auch eine Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ unter dem Gesichtspunkt des Erfüllungsortes sei nicht gegeben. Denn auf die Garantieerklärungen sei deutsches Bürgschaftsrecht anwendbar. Nach deutschem Recht sei Erfüllungsort der Bürgschaft der Sitz des Bürgen. Hilfsweise - für den Fall, dass niederländisches Bürgschaftsrecht Anwendung finde - erhebt sie die Einrede der Vorausklage.
Im übrigen schließt sich die Beklagte zu 9) dem Vorbringen der Beklagten zu 1) und 2) an.
XI. Schadenshöhe
Schließlich bestreiten alle Beklagten die Schadenshöhe. Insoweit wird auf die Schriftsätze der Beklagten zu 1), 2) und 9) vom 22.7.1998 (Bl. 688 ff d.A.) und vom 28.12.1998 (Bl. 870 ff d.A.), Bl. 34 bis 57 der Klageerwiderung der Beklagten zu 3) bis 6) vom 13.2.1998 (Bl. 545 ff d.A.) sowie Bl. 9 des Schriftsatzes der Beklagten zu 7) und 8) vom 25.1.1999 (Bl. 1067 d.A.) verwiesen.
Die Beklagten zu 3) bis 6) berufen sich zudem auf die Haftungsbeschränkung in § 9 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB). Nach Ziff. 9.2. sind bei schuldhafter Pflichtverletzung lediglich die vorsätzlich oder grob fahrlässig verursachten Schäden sowie die Schäden an der baulichen Anlage in voller Höhe zu ersetzen; im übrigen ist die Haftung auf die im Vertrag vereinbarte Deckungssumme der Haftpflichtversicherung - mithin 300.000 DM - beschränkt.
XII. Prozessgeschichte
Bereits im Januar 1994 haben sowohl die Beklagten zu 1) und 2) als auch die Klägerin ein selbständiges Beweisverfahren zur Klärung der Ursachen der Schäden und der Schadenshöhe eingeleitet. Die Verfahren wurden zu dem selbständigen Beweisverfahren 1 OH 2/94 verbunden.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen y, W, S, X2, S3, L5, u, U, L, L4, T5, I6, L3, I3, D, Dr. O, I4 und L2.
Die Kammer hat ferner Beweis erhoben durch Einholung von Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr. X3 und Prof. Dr. H im selbständigen Beweisverfahren 1 OH 2/94 und Anhörung der Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung sowie - gegenüber der nicht am selbständigen Beweisverfahren beteiligten Beklagten zu 9) - durch Verwertung der Gutachten der Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren 1 OH 2/94 im Wege des Urkundsbeweises.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der Sitzungen vom 10.6., 12.8., 13.8, 29.11., 30.11., 2.12. 6.12., 7.12. und 22.12.1999 sowie das schriftliche Gutachten der Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren zur Schadensursache vom 28.9.1994, die beiden Ergänzungsgutachten vom 31.3.1998 und vom 9.7.1999 sowie die schriftliche Stellungnahme vom 16.12.1999 (Bl. 2004 ff d.A.) verwiesen.
Die Akten des selbständigen Beweisverfahrens 1 OH 2/94 lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Klage gegen die Beklagten zu 1) und 2)
Die Klage gegen die Beklagten zu 1) und 2) in der Form der Arbeitsgemeinschaft Rohbau Teil A (ARGE A) ist dem Grunde nach begründet, gegen die Beklagten zu 1) und 2) in Gestalt der Arbeitsgemeinschaft Rohbau Teil B (ARGE B) und Arbeitsgemeinschaft Rohbau Teil F (ARGE F) dagegen unbegründet.
A. Haftung der Beklagten zu 1) und 2) als ARGE A
Die Beklagten zu 1) und 2) haften als ARGE A gem. § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B der Klägerin gegenüber dem Grunde nach für die Schäden, die dadurch eingetreten sind, dass Hochwasser an der Achse 42/L-Q in den Schlitzwandtopf eingedrungen ist und den Auftrieb des Hauptbaus verursacht hat.
I. Mangel
Die Leistung der ARGE A war mangelhaft, da die ARGE A die in ihrem Auftrag enthaltene Konsole mit Fugenband im Bereich der Achse 42/L-Q nicht ausgeführt hat.
1. Das Fehlen der Konsole stellt einen Mangel dar.
Eine Werkleistung ist mangelhaft, wenn das Bauwerk mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern.
1.1. Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1), 2) und 9) ist das Fehlen der Konsole nicht lediglich als eine nicht ausgeführte Teilleistung zu behandeln, auf die nicht die Gewährleistungsvorschriften, sondern die Regeln über Verzug anzuwenden wären.
Eine nicht ausgeführte Teilleistung liegt schon deshalb nicht vor, weil es sich bei der Konsole nicht um einen selbständigen Bauteil handelt, sondern einen unselbständigen Teil der aufgehenden Bauwerkswand. Ursprünglich musste die Konsole in einem Zug mit der Außenwand errichtet werden. Erst dadurch, dass die Beklagten zu 1) und 2) anstelle der in der Planung vorgesehenen konventionellen Bewehrung Comax-Anschlüsse eingebaut haben, wurde es technisch möglich, die Konsole später als die Außenwand zu errichten. Hierdurch wurde die Konsole aber vertraglich und rechtlich nicht zu einem selbständigen Bauteil. Da die Außenwand und die Konsole im übrigen fertiggestellt waren, liegt insgesamt nicht eine Teilleistung, sondern eine mangelhafte Leistung vor.
Zudem steht der Annahme einer Teilleistung die Abnahme entgegen. Diese führt dazu, dass das Erfüllungsstadium endet und die Leistungspflicht sich nun auf das hergestellte Werk konzentriert.
1.2. Vielmehr stellt das Fehlen der Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q einen Fehler dar, der die Gebrauchstauglichkeit der Leistung der ARGE A nicht unerheblich mindert. Zur Gebrauchstauglichkeit eines Rohbaus in hochwassergefährdeter Lage (hier die Nähe zum Rhein) gehört die Hochwassersicherheit, da der Unternehmer ein dauerhaft mangelfreies, zweckgerechtes Werk schuldet (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rdnr. 1456). Dabei ist unerheblich, ob im Dezember 1992 aufgrund des damaligen Bautenstandes bereits eine Auftriebsgefahr bestand oder sich Hochwasser in dieser Zeit ankündigte.
Die Konsole mit Fugenband hatte objektiv und nach der Planung der Klägerin die Funktion, nach dem Abbruch der Spundwand (des temporären Hochwasserschutzes) die Fuge zwischen Schlitzwand und wasserdichter Bauwerksaußenwand abzudichten und so den Schlitzwandtopf vor eindringendem Hochwasser zu schützen. Die Konsole musste daher möglichst kurzfristig nach Entfernen der den temporären Hochwasserschutz bildenden Spundwand errichtet werden, um eine - in zeitlicher Hinsicht - lückenlose Hochwassersicherheit zu gewährleisten.
Die Sachverständigen haben hierzu im Termin vom 7.12.1999 erklärt, dass sie das Hochwasserkonzept so verstanden haben, dass die Spundwand den temporären Hochwasserschutz darstelle und die Konsole mit Fugenband den endgültigen Hochwasserschutz des Schlitzwandtopfes. Dies ist auch nachvollziehbar. Insbesondere ergibt sich aus der Baubeschreibung und den Wasserhaltungsmaßnahmen, dass allen Beteiligten (C2, ABE, ARGE A und B sowie den Beklagten zu 7) und 8)) bekannt war, dass der Wasserstand im Schlitzwandtopf zur Vermeidung einer Auftriebsgefahr nicht über 47 m NN steigen durfte und dass hierzu Wasserhaltungsmaßnahmen erforderlich waren. Hieraus ergibt sich aber auch die Notwendigkeit zu verhindern, dass Hochwasser in den Schlitzwandtopf (auch von oben) eindringen kann. Dies ist um so offensichtlicher, als auch bei Bestehen des temporären Hochwasserschutzes und in hochwasserfreien Zeiten die Wasserhaltung (d.h. das Abführen planmäßig in den Schlitzwandtopf eindringenden Wassers mittels Pumpen) erforderlich war. Wie sich aus der Baubeschreibung im Leistungsverzeichnis der ARGE B (Technische Vorbemerkungen zur Position 4.3. "Wasserhaltung während der Bauzeit", S. 117 des Leistungsverzeichnisses, Anl. B 3) ergibt, waren die Pumpen von ihrer Kapazität her lediglich auf das Abführen des in hochwasserfreien Zeiten durch die Schlitzwand eindringenden Wassers ausgelegt. Dort heißt es:
"Nach Bodengutachten ist mit einem nur geringen Wasseranfall aus Sicker-, Leck- und Tageswasser für die Wasserhaltung zu rechnen.
Die Bemessung der Pumpen erfolgt für diese Wassermengen."
Die Pumpen konnten daher zusätzliches Hochwasser nicht bewältigen. Aus technischer Sicht konnte auch nicht davon ausgegangen werden, dass ohne Fugenband und Konsole kein (Hoch)Wasser durch die Fuge zwischen Schlitzwand und Bauwerk in den Schlitzwandtopf eindringen konnte. Es gab keine kraftschlüssige Verbindung zwischen Schlitzwand bzw. Vorsatzschale und Gebäudewand; durch die Enkadrainmatten konnte Wasser - in welcher Menge auch immer - eindringen. Schließlich war - wie die Sachverständigen überzeugend ausgeführt haben und im Rahmen der Kausalität im einzelnen dargelegt wird - auch mit einer Schwindfuge zu rechnen und diese auch zum Zeitpunkt des Schadensfalles vorhanden.
Es steht auch fest, dass die Konsole planerisch und nach der Vorstellung der Klägerin dem Hochwasserschutz, d.h. der Abdichtung der Fuge zwischen Schlitzwand und Außenwand diente, auch wenn diese Funktion der Konsole aus den Ausführungsplänen nicht hervorging.
Dass dies so geplant war und zumindest von der Klägerin, den Beklagten zu 3) bis 6) und den Beklagten zu 7) und 8) auch so verstanden wurde, haben die Vertreter der C2, der ABE und der Statiker im Termin erklärt, nämlich für die C2 die Zeugen U und S, für die ABE der Beklagte zu 3) und der Zeuge y und für die Beklagten zu 7) und 8) neben deren Sachvortrag der Zeuge I4. Dieser hat ausdrücklich bekundet, dass die Konsole planerisch dem Hochwasserschutz diente. Diese Funktion der Konsole ergibt sich zudem ausdrücklich aus den von der Klägerin im selbständigen Beweisverfahren mit Schriftsatz vom 25.1.1994 vorgelegten Unterlagen betreffend die ARGE L6, die die Schlitzwand gebaut hat. Aus diesen Unterlagen ergibt sich, dass ursprünglich geplant war, nach dem Rückbau der Spundwand den Schlitzwandkopf zu erneuern und erst hierbei das Fugenband einzubauen. Die C2 entschied dann, das Fugenband bereits in den ursprünglichen Schlitzwandkopf einzubauen; hierdurch wurden die Kosten für den Abriss und die Neuherstellung des Schlitzwandkopfes erspart. Möglich wurde diese Änderung, weil aufgrund des seinerzeitigen Planungsstands die endgültige Lage des Fugenbandes und des Schlitzwandkopfes bereits feststand. In einem Vermerk des Zeugen S vom 18.6.1990 zu dem entsprechenden Nachtragsangebot der ARGE L6 (Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 25.1.1994 im selbständigen Beweisverfahren 1 OH 2/94) ist die hochwasserschützende Funktion von Konsole und Fugenband ausdrücklich beschrieben. In diesem Vermerk heißt es:
"Die Baugrubenumschließung für o.g. Bauvorhaben wird aus wasserundurchlässigen Schlitzwänden (SW) hergestellt.
Aufgrund der Nähe zum Rhein ist die gesamte Baugrube hochwassersicher auszuführen. (HHW: 53,35 m.ü.NN).
Diese Absicherung wird durch die SW selbst bzw. durch eingestellte Spundwände erzielt, die den Bereich zwischen Oberkante SW und höchster Hochwassermarke abdecken.
Zum Zeitpunkt der Ausschreibung sowie der Beauftragung war planerisch folgendes vorgesehen:
1) Herstellen eines Kopfbalkens auf der SW zur Aufnahme der Spundwand (Leistung Arge L6)
2) Im Zuge der weiteren Rohbauarbeiten, Abbruch des Kopfbalkens einschl. Spundwand
3) Aufbetonieren eines neuen Kopfbalkens mit eingelegtem Fugenband zur Dichtung der Fuge zwischen SW und späterem Gebäude
Punkt 2) und 3) waren als Leistung des nachfolgenden Rohbauunternehmers vorgesehen.
Optimierungsgedanken auf Grundlage einer inzwischen fortgeschrittenen Planung -Höhenlage des endgültigen Kopfbalkens und Lage des Fugenbandes stehen fest- führten zu der Überlegung, auf den Rückbau des Kopfbalkens zu verzichten und in einem Arbeitsschritt Spundwand und Fugenband einzubauen. Später muss lediglich die Spundwand an der Oberkante des Kopfbalkens abgetrennt werden."
Entsprechend wurde die ARGE A auch mit der Überprüfung einschließlich Dichtigkeitsprüfung der von der ARGE L6 bereits in den Schlitzwandkopf einbetonierten Fugenbänder beauftragt; die Leistung ist in Titel 7.6. (z.B. Positionen 7.6.1. und 7.6.2.) des Leistungsverzeichnisses der ARGE A (Anl. B 1) enthalten.
Demgegenüber ergibt sich aus der Beschreibung der Position 3.1.6.1. im Leistungsverzeichnis der ARGE B (dort. S. 96, Anl. B 3) nicht, dass die Konsole nicht dem Hochwasserschutz dienen sollte. Nach dieser Position soll die Spundwand "nach erfolgter bauseitiger Hochwassersicherung aus Rohbaufortschritt" abgebaut werden. Die Konsole kann aber wiederum erst nach Entfernen der auf der Schlitzwand einbetonierten Spundwand gebaut werden. Es lässt sich aber nicht aus einer - möglicherweise fehlerhaft formulierten - Beschreibung einer Leistungsposition auf ein bestimmtes Hochwasserschutzkonzept (oder das Fehlen eines solchen Konzeptes) schließen.
2. Das Fehlen der Konsole bedeutet auch einen Mangel in der Leistung der ARGE A, da die Herstellung der Konsole zum Leistungsumfang der ARGE A gehörte.
Unstreitig waren die Herstellung der Konsole und der Anschluss der Konsole an das im Schlitzwandkopf einbetonierte Fugenband im Bereich der Achse 42 ursprünglich im Leistungsverzeichnis und Auftrag der ARGE A enthalten. Die Konsole im Bereich F/G bis R war unstreitig bereits im ursprünglichen Auftrag enthalten, mit der Konsole im Bereich A-F/G wurde die ARGE A jedenfalls im Zusammenhang mit dem MT-Geschoss im Frühjahr 1992 beauftragt.
Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass die Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q einvernehmlich nachträglich aus dem Auftrag der ARGE A herausgenommen worden ist.
2.1. Die Beweislast für die behauptete Verschiebung der Konsole im Bereich der Achse 42 in eine andere Vergabeeinheit liegt bei den Beklagten zu 1) und 2). Dem steht nicht entgegen, dass die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels nach Abnahme grundsätzlich beim Auftraggeber liegt. Denn der objektive Mangel steht fest. Wie oben dargelegt, war es objektiv fehlerhaft, nach Entfernung der Spundwand die Konsole nicht unverzüglich zu errichten. Es steht auch fest, dass die Herstellung der Konsole ursprünglich zur Leistung der ARGE A gehörte. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Soweit die Beklagten zu 1) und 2) sich demgegenüber auf eine nachträgliche Leistungs- und damit Vertragsänderung berufen, tragen sie nach allgemeinen Grundsätzen hierfür die Beweislast.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hat grundsätzlich derjenige, der an einen bestimmten Sachverhalt eine für ihn günstige Rechtsfolge anknüpft, dessen tatsächliche Voraussetzungen zu beweisen (vgl. u.a. BGH BauR 1995, 92; BGHZ 113, 222 , 225; Zöller/Greger, ZPO, 21. Aufl. vor § 284 Rdnr. 17). Die Beweislast für eine streitige Vertragsänderung trifft damit denjenigen, der aus ihr Rechte herleiten will (Palandt-Heinrichs, BGB, 57. Aufl., § 305 Rdnr. 5; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rdnr. 2692; BGH BauR 1995, 92 m.w.Nachw.). Eine solche Verteidigung zielt darauf ab, der auf einen unstreitigen Sachverhalt gestützten Rechtsbehauptung des Prozessgegners die Grundlage zu entziehen, indem geltend gemacht wird, die ursprünglichen, diese Angaben tragenden Regelungen seien durch eine spätere Gestaltung abgelöst worden, mit der Folge, dass derjenige, der diese Änderung zu seinen Gunsten nutzbar machen will, für ihre tatsächlichen Voraussetzungen die Beweislast trägt.
2.2. Beweiswürdigung
Die Beklagten zu 1), 2) und 9) haben den ihnen obliegenden Beweis für die behauptete Vereinbarung zwischen der ARGE A und der Klägerin, die Herstellung der Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q aus dem Auftrag der ARGE A herauszunehmen und auf einen späteren Zeitpunkt und in ein anderes Vergabelos zu verschieben, nicht geführt.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Kammer nicht davon überzeugt, dass eine entsprechende Vereinbarung mit der Klägerin getroffen worden ist.
2.2.1. Urkunden
Die von den Beklagten zu 1) bis 6) und 9) behauptete Vereinbarung mit der Klägerin (C2), wonach die Konsole im Bereich der Achse 42 aus der Leistung der ARGE A herausgenommen und von einer späteren Vergabeeinheit hergestellt werden soll, ist weder schriftlich getroffen worden noch urkundlich belegt.
(1)
Eine schriftliche Vertragsänderung über die - ursprünglich (im Bereich F/G-Q) bzw. später (im Bereich B-F/G im Zusammenhang mit der Beauftragung mit der MT-Geschoss, vgl. den Vortrag der Beklagten zu 1), 2) und 9), Rdnr. 74, 75 und 856)) unstreitig im Leistungsverzeichnis und Auftrag der ARGE A enthaltene - Konsole im Bereich der Achse 42 gibt es nicht.
Die Teil-Abnahmebescheinigung vom 26.1.1993 i.V.m. dem Aktenvermerk der ABE vom 10.12.1992 (Anl. B 72) enthält keine Vereinbarung über die Herausnahme der Konsole. Soweit in der Abnahmebescheinigung bestätigt wird, dass - bis auf einige hier nicht interessierende Restleistungen - alle Leistungen der ARGE A erbracht sind, begründet dies keine selbständige Vereinbarung über die Herausnahme der - zum Zeitpunkt der Abnahme nicht fertiggestellen - Konsole im Bereich der Achse 42 aus der Leistung der ARGE A. Ein solcher Erklärungswert kann einer Abnahmeerklärung nicht beigemessen werden. Die Abnahme enthält lediglich die Erklärung, dass die erbrachte Leistung entgegengenommen und als im wesentlichen vertragsgerecht gebilligt wird (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rdnr. 1341), sie ändert aber nicht den vertraglichen Leistungsumfang. Das folgt schon daraus, dass selbst eine vorbehaltlose Abnahme in Kenntnis eines Mangels nicht dazu führt, dass die mangelhafte Leistung vertragsgerecht wird. Der Auftraggeber verliert zwar den Anspruch auf Nachbesserung, Schadensersatzansprüche bleiben aber bestehen. Ein weitergehender Inhalt der Abnahmeerklärung ergibt sich auch nicht aus der Formulierung: "Die ABE stellt fest, dass die zur Abnahme anstehende Leistung erbracht ist" in dem zur Abnahme gehörenden Protokoll vom 10.12.1992. Es handelt sich um einen formularmäßigen Vermerk, der sich in dieser oder ähnlicher Form auch in den anderen Abnahmebescheinigungen findet, die die Parteien vorgelegt haben (z.B. Aktenvermerke vom 20.11.1992, Anl. B 70, 31.3.1993, Anl. B 73, und 16.12.1993, Anl. B 74), so dass auch dieser Formulierung kein über die Tatsache der Abnahme hinausgehender Erklärungsinhalt beigemessen werden kann.
Die Herausnahme der Konsole aus dem Leistungsumfang der ARGE A ist auch nicht schriftlich dokumentiert.
Die Teil-Abnahmebescheinigung vom 26.1.1993 i.V.m. dem Aktenvermerk der ABE vom 10.12.1992 (Anl. B 72) enthält auch keine Dokumentation einer im Vorfeld der Abnahme getroffenen mündlichen Vereinbarung. Weder der Aktenvermerk noch die Abnahmebescheinigung erwähnen die Konsole. Die Feststellung der ABE, dass alle zur Abnahme anstehenden Leistungen erbracht sind, ist noch nicht einmal ein Indiz für die Kenntnis der Klägerin (C2) davon, dass die Konsole noch nicht erstellt ist, da er nicht von den Zeugen U oder S, sondern vom Beklagten zu 3) stammt. Unabhängig davon hat er nur den Erklärungsinhalt, dass die Klägerin bzw. die ABE davon ausgingen, es seien alle Leistungen der ARGE A (mit Ausnahme der gesondert aufgeführten Restleistungen, zu denen die Konsole nicht gehörte) ausgeführt. Der Formulierung lässt sich aber nicht entnehmen, ob die Klägerin davon ausging, dass die Konsole nicht zur Abnahme anstand (weil aus der Leistung der ARGE A einvernehmlich herausgenommen) oder ob sie glaubte, die Konsole sei fertiggestellt.
Dem Vermerk kommt allenfalls insoweit indizielle Bedeutung für die Herausnahmevereinbarung zu, als sowohl der Beklagte zu 3) als auch der Zeuge y erklärt haben, ihnen sei das Fehlen der Konsole bei der Abnahme bekannt gewesen. Wenn dies zutrifft und die ABE dennoch erklärt, dass alle zur Abnahme anstehenden Leistungen erbracht sind, spricht dies dafür, dass zumindest der Beklagte zu 3) und der Zeuge y davon ausgegangen sind, dass diese Leistung nicht (mehr) von der ARGE A zu erbringen ist. Denkbar ist allerdings auch, dass entweder auch die ABE - entgegen den Angaben des Zeugen y und des Beklagten zu 3) im Prozess - davon ausging, dass die Konsole erstellt ist oder dass der Beklagte zu 3) bzw. der Zeuge y bei diesem Vermerk (der sich, wie bereits gesagt, in allen Abnahmeprotokollen befindet) an die nicht ausgeführte Konsole im Bereich der Achse 42 nicht gedacht haben (zumal der Beklagte zu 3) erklärt hat, dass er über das Einverständnis der C2 mit der Herausnahme der Konsole aus der Leistung der ARGE A möglicherweise erst nach der Abnahme informiert worden sei).
(2)
Die Beklagten haben auch keine internen Unterlagen vorgelegt, aus denen sich eine Vereinbarung über die Konsole im Bereich der Achse 42 unmittelbar ergibt. Weder die Zeugen W, u und y, noch der Beklagte zu 3) haben nach ihren Angaben einen Vermerk über die Herausnahmevereinbarung angefertigt. Der Zeuge u hat bekundet, dass ein solcher Vermerk in den Unterlagen der Beklagten zu 1) nicht aufgefunden worden sei.
(3)
Schließlich enthält auch der Vermerk vom 27.4.1992 auf der 14. Abschlagsrechnung "spätere Ausführung" betreffend die Schalung der Konsole im Bereich 42/A-G (Anlage zum Protokoll vom 29.11.1999, Bl. 1757 d.A.) keine Dokumentation der einvernehmlichen Herausnahme der Konsole aus der Leistung der ARGE A. Das ergibt sich schon daraus, dass dieser Vermerk ca. 6 Monate vor der angeblichen Vereinbarung erstellt wurde. Auch spricht die Formulierung "spätere Ausführung" gerade nicht dafür, dass die Leistung von der ARGE A gar nicht mehr ausgeführt und in eine andere Vergabeeinheit übertragen werden sollte. Der Vermerk betrifft im übrigen nicht den hier kritischen Bereich in der Achse 42/L-Q, sondern den Bereich A-G. Dies ergibt sich aus der Plannummer der betreffenden Position (Plan U 1 38-42/A-G) und der Aussage des Zeugen L3 (Protokoll vom 29.11.1999 Bl. 6, Bl. 1765 d.A.). Schließlich gab es - zumindest aus Sicht der Beklagten - zu diesem Zeitpunkt noch keinen Anlass, davon auszugehen, dass die Konsole nicht bis zur Beendigung der Arbeiten der ARGE A ausgeführt werden könnte.
Dem Vermerk "spätere Ausführung" lässt sich noch nicht einmal entnehmen, dass die Konsole nicht mehr gleichzeitig oder im unmittelbaren Zusammenhang mit der Außenwand errichtet werden soll, da zum Zeitpunkt dieses Vermerks - im April 1992 - die Außenwand im Bereich der Achse 42 noch nicht errichtet war. Es handelt sich hier lediglich um eine reine Abrechungsfrage, der Vermerk lässt aber keine Rückschlüsse auf die Frage zu, welcher Unternehmer die Arbeiten erbringen sollte.
(4)
Soweit die Beklagten Pläne und Notizen von und für die ARGE F vorgelegt haben, aus denen sich ergeben soll, dass die Konsole im Bereich der Achse 42 insgesamt (und nicht nur im Bereich A/B) nicht ausgeführt war, vermögen diese allenfalls die Kenntnis der Klägerin oder der Beklagten zu 3) bis 8) in 1993 vom Fehlen der Konsole zu belegen, nicht aber das behauptete Einverständnis mit der Herausnahme der Leistung aus der Vergabeeinheit A. Zudem haben die Beklagten auch keine Unterlagen vorgelegt, die sich ausdrücklich auf den Bereich der Achse 42/L-Q beziehen.
2.2.2. Indizien
Die behauptete Vereinbarung über die Herausnahme der Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q ist auch nicht durch feststehende Indizien bewiesen. Vielmehr sprechen auch erhebliche Indizien gegen eine solche Herausnahmevereinbarung.
(1) Planungs- und Bautenstand
Der Planungs- und Bautenstand Ende 1992 spricht nicht zwingend für die Herausnahmevereinbarung.
(1.1.) Die Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q hätte bautechnisch kurzfristig erstellt werden können; es fehlten keine Vorleistungen. Der Schlitzwandkopf war in diesem Bereich (anders als im Bereich der Achse 42/A-J/K) vorhanden, ebenso das Fugenband. Die entsprechenden Schalungs- und Bewehrungspläne lagen ebenfalls vor. Auch wenn möglicherweise die Bewehrungspläne im Hinblick auf den Einbau der Comax-Anschlüsse hätten geändert werden müssen, hätte dies zu keiner wesentlichen Verzögerung führen müssen. Die Anpassung der Bewehrungspläne an die abweichend von der ursprünglichen Planung eingebauten Comax-Anschlüsse hätte - soweit sie überhaupt erforderlich gewesen ist - kurzfristig erfolgen können. Der Sachverständige Prof. H hat hierzu im Termin vom 10.6.1999 ausgeführt, dass der Einbau von Comax-Anschlüssen anstelle eines direkten Anschlusses grundsätzlich neue Bewehrungspläne und eine neue Stahlliste notwendig mache. Dies erfordere aber nur einen geringen Aufwand und könne in einem halben Tag bewerkstelligt werden. Es wäre auch möglich gewesen, auf der Baustelle in den ursprünglichen Bewehrungsplan die Änderungen einzuzeichnen oder dem Polier Anweisungen zu erteilen. Schließlich hätte die ARGE A, wenn sie dies für erforderlich gehalten hätte, auch per Fax beim Statiker den Anschluss der Bewehrung an die Comax-Anschlüsse nachfragen können, wie dies die ARGE F im November 1993 hinsichtlich der Bewehrung im Bereich des Tunnels (Achse 42/J-L) gemacht hat (Anl. B 88 und B 89).
Dass die geänderte Bewehrungsplanung kein wesentliches Hindernis für die Erstellung der Konsole darstellte, zeigt schon der Umstand, dass die Bewehrung tatsächlich vorhanden war (wenn auch möglicherweise erst in 1993), ohne dass die Pläne geändert wurden. Möglicherweise war die Bewehrung im Bereich der Comax-Anschlüsse nicht vollständig, die Beklagten tragen indes nicht vor, dass hier noch größere Änderungen oder Nacharbeiten erforderlich gewesen wären.
Auch der Beklagte zu 3), der die Herausnahmevereinbarung bestätigt hat, hat im Termin erklärt, dass er davon ausgegangen sei, dass die Konsole kurzfristig erstellt werden würde (wenn auch von der ARGE F).
Aus technischer Sicht war damit die Herausnahme der Konsole aus der Leistung der ARGE A im Bereich der Achse 42/L-Q nicht erforderlich; soweit die Bewehrungspläne geändert werden mussten, hätte diese Änderung kurzfristig erfolgen können.
Dementsprechend haben auch die Sachverständigen in ihrem 1. Teilgutachten vom 28.9.1994 festgestellt, dass aus bautechnischer Sicht keine Gründe für das Fehlen der Konsole erkennbar sind (S. 10/5, 10/12 des Gutachtens).
(1.2.) Aus der Errichtung der Bewehrung im Bereich der Achse 42/L-Q lassen sich keine Rückschlüsse auf die behauptete Herausnahmevereinbarung ziehen. Das Vorhandensein der Bewehrung zum Zeitpunkt der Hochwassers spricht sogar eher gegen die behauptete Herausnahmevereinbarung.
Die Herstellung der Bewehrung - wann und für welche ARGE auch immer - zeigt, dass der fehlende Bewehrungsplan kein erhebliches Hindernis für die Errichtung der Konsole in diesem Bereich war. Denn die Bewehrung wurde - zumindest weitgehend - ohne geänderte Bewehrungspläne erstellt. Auch wenn die Firma B die Bewehrung erst im Frühjahr 1993 und für die ARGE F angebracht haben sollte, standen ihr hierfür keine anderen Pläne zur Verfügung als sie der ARGE A schon im Herbst 1992 vorlagen. Nachfragen der Firma B oder der Argen A und F zum Anschluss der Bewehrung an die Statiker, die ABE oder die Klägerin gab es unstreitig nicht.
Wenn die Bewehrung - wie die Klägerin behauptet - bereits vor der Abnahme des Hauptbaus von der ARGE A hergestellt wurde, wäre dies ein starkes Indiz gegen die behauptete Herausnahmevereinbarung. In der Beweisaufnahme ließ sich aber letztlich nicht klären, wann die Bewehrung angebracht wurde. Die Zeugen u und L5 haben zwar bekundet, die Firma B habe die Bewehrung erst im Frühjahr 1993 angebracht, auch hierfür fehlen aber jegliche Belege. Die Beklagten zu 1), 2) und 9) haben weder die Abrechnung der Firma B vorgelegt noch den Zeugen M2 hierzu benannt. Der Zeuge u hat erklärt, dass die Firma B die Bewehrung nicht gegenüber der ARGE A abgerechnet habe, er konnte aber nicht angeben, ob sie die Bewehrung gegenüber der ARGE F abgerechnet hat (Protokoll vom 12.8.1999, Bl. 36, Bl. 1505 d.A.). Es konnte noch nicht einmal geklärt werden, wer die Anbringung der Bewehrung angeordnet hat. Die Zeugen u (Protokoll vom 12.8.1999, Bl. 37, Bl. 1506 d.A.) und L5 (Protokoll vom 12.8.1999, Bl. 24, Bl. 1493 d.A.) haben diese Anordnung nach ihren Aussagen jedenfalls nicht erteilt und wussten auch nicht, in wessen Auftrag die Firma B die Bewehrung angebracht hat. Fest steht lediglich, dass die Firma B ursprünglich von der ARGE A mit der Herstellung der Bewehrung im gesamten Konsolbereich beauftragt war (Aussage u, Protokoll vom 12.8.1999, Bl. 36, Bl. 1505 d.A.). Ferner hat zunächst die ARGE A die Bewehrung gegenüber der Klägerin in der 25. Abschlagsrechnung abgerechnet. Nach der Aussage des Zeugen L3 (Protokoll vom 29.11.1999, Bl. 7, Bl. 1766 d.A.) wurde dies erst in der Schlussrechnung korrigiert, und zwar auf Anweisung des Zeugen u. Dem Umstand, dass die Bewehrung in der Schlussrechnung nicht abgerechnet ist, kommt insoweit indes keine indizielle Bedeutung zu, da die Schlussrechnung erst 1994, mithin nach dem Hochwasser, aufgestellt und der Klägerin übermittelt wurde. Inwieweit bereits die der Klägerin übersandte Schlussrechnung die von den Beklagten zu 1), 2) und 9) vorgelegte "Betonstahl-Zusammenstellung Stand 23.3.1994" (Anl. B 173) mit dem Vermerk "abzüglich nicht ausgeführte Konsole in Achse 42" enthielt oder ihr - wie die Klägerin behauptet - eine Zusammenstellung Stand 15.9.1993 (Anl. K 514) ohne diesen Vermerk (aber mit der gleichen Summe) beigefügt war, ließ sich nicht mehr klären, kann aber aus den oben genannten Gründen ebenfalls dahinstehen. Die Endsumme in der von den Beklagten zu 1), 2) und 9) als Anlage B 2 vorgelegten Schlussrechnung der ARGE A zu den Positionen 7.4.1. und 7.4.2. entspricht allerdings der Zusammenstellung per 23.3.1994.
Ebensowenig kommt dem Umstand, dass die ARGE F die Bewehrung in ihrer Schlussrechnung abgerechnet und der Zeuge X2 diese Position in der Rechnungsprüfung auf dem Aufmaßblatt (Anl. 2 zum Protokoll vom 12.8.1999, Bl. 1406b d.A.) anerkannt hat, indizielle Bedeutung zu. Der Zeuge X2 konnte nämlich in seiner Vernehmung nicht mehr angeben, warum er diese Position anerkannt hat und aufgrund welcher Umstände er die Konsolbewehrung im Bereich der Achse 42/L-Q als Leistung der ARGE F angesehen hat (Protokoll vom 12.8.1999, Bl. 10; Bl. 1479 d.A.).
(1.3.) Der Umstand, dass im Bereich der Achse 42/A-J der Schlitzwandkopf fehlte und hierfür auch keine freigegebene Planung vorlag, stellt ebenfalls kein ausreichendes Indiz für die behauptete Herausnahmevereinbarung dar.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme geht die Kammer allerdings davon aus, dass die Konsole im Bereich der Achse 42/A-J/K (Tunnel) Ende 1992 nicht kurzfristig hätte gebaut werden können, da in diesem Bereich der Schlitzwandkopf noch fehlte und hierfür zumindest auch noch kein freigegebener Plan vorlag. Dabei kann dahinstehen, ob der Schlitzwandkopf im Auftrag der ARGE A enthalten war oder (ursprünglich) im Auftrag der ARGE L6. Es kann auch dahinstehen, ob die ARGE A für den Schlitzwandkopf ein Nachtragsangebot eingereicht hat oder nicht. Denn jedenfalls war der Schlitzwandkopf nicht vorhanden und konnte auch von der ARGE A nicht kurzfristig hergestellt werden, da es an einer freigegebenen Ausführungsplanung für den Schlitzwandkopf in diesem Bereich fehlte.
In der Beweisaufnahme ließ sich nicht feststellen, dass der ARGE A ein freigegebener Ausführungsplan für den Schlitzwandkopf vorgelegt wurde. Der Zeuge I4 hat hierzu in seiner Vernehmung bekundet, dass im März 1992 die ARGE A mitgeteilt habe, dass die Konsole im Bereich der Achse 42/A-J nicht hergestellt werden könne, da der Schlitzwandkopf noch fehlte (Bl. 5 des Protokolls vom 2.12.1999, Bl. 1893 d.A.). Er - der Zeuge I4 - habe daraufhin den Plan kurzfristig an einem Wochenende erstellt. Dieser Plan für den Schlitzwandkopf mit der Bezeichnung ABV TS WK 42 G-L vom 14.3.1992 (Anl. B 164) war indes der ARGE A im Frühjahr 1992 lediglich als Vorabzug übergeben, nicht aber zur Ausführung freigegeben worden. Die Gründe hierfür liessen sich in der Beweisaufnahme letztlich nicht klären. Der Plan ABV TS WK 42 G-L Index a (Anl. B 165) wurde erst 1993 freigegeben, und zwar für die ARGE F (wobei allerdings streitig ist, ob der Plan für die ARGE F nur hinsichtlich des Bereiches A/B oder für den gesamten Bereich freigegeben wurde. Auch in dem freigegebenen Plan ist die innenseitige Schlitzwandergänzung als Leistung der ARGE A bezeichnet). Einen für die ARGE A freigegebenen Vorgängerplan zum Plan WK 42 G-L Index a konnte die Klägerin nicht vorlegen.
Da auch Ende 1992, zum Zeitpunkt der Abnahme, noch kein freigegebener Plan für den Schlitzwandkopf vorlag, konnte dieser von der ARGE A auch nicht gebaut werden.
Das Fehlen des Schlitzwandkopfes im Bereich der Achse 42/A-J stellte aber kein Hindernis für die Herstellung der Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q dar.
Die Konsole im Bereich der Achse 42 ist bautechnisch kein einheitliches Bauteil, welches nur in einem Zug errichtet werden konnte.
Es war bautechnisch ohne weiteres möglich, die Konsole abschnittsweise herzustellen, was schon daraus ersichtlich wird, dass die Konsole auf der Tunneldecke im Bereich 42/K-L - mithin zwischen den Bereichen 42/A-J und 42/L-Q - Ende 1993 fertiggestellt war, ohne dass die Konsole in den übrigen Bereichen vorhanden war. Die Schalpläne (von der Klägerin im OH-Verfahren vorgelegt) betreffen nicht die gesamten Achsen, sondern jeweils nur einzelne Bereiche (A-G, G-L und L-R, s.z.B. den Schalplan ABV TS U1 38-42/L-R, der auch die Konsole in dem hier relevanten Bereich 42/L-Q enthält). Schließlich war der Auftrag zur Herstellung der Konsole nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten zu 1), 2) und 9) ursprünglich auf mehrere Vergabeeinheiten aufgeteilt. Die ARGE A hat nach ihrem Vorbringen und der Aussage des Zeugen u den Auftrag zur Herstellung der Konsole im Bereich der Achse 42 A-F erst nachträglich im Zusammenhang mit dem MT-Geschoss erhalten.
Auch schalungstechnisch wäre es möglich gewesen, die Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q unabhängig von der übrigen Konsole zu betonieren, auch wenn möglicherweise arbeitstechnisch für die ARGE A die in ihrem Schriftsatz vom 22.12.1999 (Rdnr. 856, Bl. 2016 d.A.) vorgetragenen Schalungsabschnitte 42/F/G - 42/K/J, 42/K/J - 42/N/M und 42/N/M - 42/Q einfacher gewesen wären. Dieser arbeitstechnischen Einteilung stand aber schon entgegen, dass die ARGE A (nachträglich) auch mit der Herstellung der Konsole im Bereich 42/A-F/G beauftragt wurde. Ferner widerspricht diese Arbeitsaufteilung der Aussage der Zeugen X2 und S, die beide angegeben haben, dass die Konsole im Tunnelbereich (42 J/K-L) nicht in einem Zug mit der übrigen Konsole hergestellt werden sollte. Der Zeuge S hat in seiner Vernehmung bekundet, dass er bei der Abnahme des Hauptbaus im Dezember 1992 davon ausgegangen sei, dass die Konsole im Tunnelbereich noch nicht erstellt war; dieser Bereich habe ebenso wie der Tunnel selbst zum SO-Bereich gezählt, der erst im Frühjahr 1993 abgenommen worden ist. Auch sei der Tunnel zum Zeitpunkt der Abnahme Ende 1992 noch nicht so weit fertiggestellt gewesen, dass die Konsole hätte gebaut werden können.
Der Zeuge X2 hat bekundet, dass die Konsole im Bereich des Tunnels 42/J-K Ende 1993 durch die ARGE F hergestellt worden sei - und zwar mit Plänen der ARGE A, da die ARGE F hierzu keine Pläne erhalten habe.
Auch aus vertraglicher Sicht führten Behinderungen im Bereich der Achse 42/A-J nicht dazu, dass die Konsole auch im Bereich der Achse 42/L-Q nicht hergestellt werden konnte oder musste. In welcher Reihenfolge die Wände nach dem ursprünglichen Bauzeitenplan herzustellen waren, kann dahinstehen, da zur maßgeblichen Zeit Ende 1992 die Außenwand insgesamt fertiggestellt war und durch den Einbau der Comax-Anschlüsse die Herstellung der Konsole gerade nicht mehr gleichzeitig mit der Außenwand erfolgen musste, sondern erst nach Fertigstellung der gesamten Außenwand. Eine Reihenfolge für die Herstellung der Konsole gab es damit nicht. Schließlich hat auch keiner der Zeugen die vertraglich vorgesehene Reihenfolge der Fertigstellung der Konsolabschnitte als Grund dafür angegeben, dass die Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q nicht gebaut werden konnte.
Ferner spricht auch die Aussage des Zeugen u dagegen, dass die Konsole zwingend nur aus Richtung A in Richtung R hätte hergestellt werden können. Der Zeuge u hat bekundet, dass ihm (erstmals) am 22.12.1993 beim Herannahen des Hochwassers aufgefallen sei, dass die Konsole im Bereich der Achse 42/A-J noch nicht fertiggestellt gewesen sei. Hieraus hat er aber nicht den Schluss gezogen, dass dann die Konsole auch im Bereich 42/L-Q noch fehlen muss. Vielmehr hat er hierzu bekundet, dass er den Bereich L-Q an diesem Tag nicht gesehen habe (Protokoll vom 12.8.1999, Bl. 40, Bl. 1509 d.A.), bzw. er an diesem Tag nicht "nachgeschaut" habe, "ob die Konsole inzwischen im Bereich 42/L-Q fertiggestellt" sei (Protokoll vom 12.8.1999, Bl. 41, Bl. 1510 d.A.).
(1.4.) Allerdings stellt das Fehlen eines freigegebenen Planes für den Schlitzwandkopf ein gewisses Indiz dafür dar, dass der C2 - entgegen der Aussage der Zeugen S (Protokoll vom 10.6.99, Bl. 34, Bl. 1292 d.A.) und U (Protokoll vom 13.8.99, Bl. 7, Bl. 1520 d.A.) - bekannt war, dass die Konsole im Bereich der Achse 42/A-J zum Zeitpunkt der Abnahme der Leistungen der ARGE A noch nicht errichtet war.
Hieraus lässt sich aber noch nicht der Schluss ziehen, dass mit der Klägerin die Herausnahme der Konsole im gesamten Bereich der Achse 42 aus der Leistung der ARGE A abgesprochen war, vielmehr sind auch andere Möglichkeiten denkbar.
Möglicherweise ist das Fehlen des Schlitzwandkopfes bei der Klägerin in Vergessenheit geraten. Der Vorabzug wurde der ABE am 9.4. und der ARGE A am 12.4.1992 übergeben (wie sich aus Anlage B 164 ergibt). Zu dieser Zeit waren die Außenwände noch nicht errichtet, auch fiel in diese Zeit der Nachtragsauftrag für das MT-Geschoss. Erst als Ende 1992 die Herstellung der Konsolen anstand, wäre ein freigegebener Plan für den Schlitzwandkopf benötigt worden. Der Plan war in dem Bereich 42/B-J auch nicht erkennbar unvollständig (vgl. den Vortrag der Beklagten zu 1), 2) und 9) im Schriftsatz vom 22.12.1999, Rdnr. 860, Bl. 2019 f d.A.). Im Bereich 42/B-J weist der später freigegebene Plan WK 42/G-L keine Änderungen gegenüber dem Vorabzug auf. Es fehlen lediglich die (nicht vom Zeugen I4 stammenden) handschriftlichen Anmerkungen auf dem Exemplar der ARGE A "Detailklärung notwendig, s. ABVT 38-42/G-K "Wandkopf"" betr. den Tunnelanschluss 42/J/K und "Notwendigkeit des Kopfbalkens prüfen -> BV". Unvollständig war der Plan lediglich im Bereich 42/A/B. Zu diesem Bereich haben aber auch die Zeugen S und U angegeben, dass ihnen das Fehlen der Konsole bekannt war.
Selbst wenn den Vertretern der C2 aber das Fehlen der Konsole auch im weiteren Bereich der Achse 42/B-J (d.h. bis zum Tunnel) bekannt war, mussten sie deshalb noch nicht wissen, dass die Konsole auch im Bereich der Achse 42/L-Q, in dem der Schlitzwandkopf vorhanden war und die Konsole hätte gebaut werden können, noch fehlte.
Es ist ferner auch denkbar, dass eine Absprache lediglich bezüglich des Bereichs getroffen wurde, in dem der Schlitzwandkopf nicht vorhanden war, auf der anderen Seite die Konsole aber auch keine Bedeutung für den Hochwasserschutz hatte. Hintergrund einer solchen Absprache könnte gewesen sein, dass die Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q errichtet werden konnte und - nach dem Abbruch der Spundwand - aus Gründen des Hochwasserschutzes auch kurzfristig errichtet werden musste, während die Herstellung der Konsole im Bereich der Achse 42/A-J nicht dringend war.
Schließlich ist auch nicht auszuschließen, dass die ARGE A ohne Rücksprache mit der Klägerin davon ausging, den Schlitzwandkopf und damit auch die Konsole im Bereich der Achse 42/A-J/K nicht bauen zu müssen, da es an einer freigegebenen Ausführungsplanung für den Schlitzwandkopf fehlte. Die Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q kann bei der ARGE A - wie die Klägerin behauptet - auch in Vergessenheit geraten sein.
(1.5.) Eine gewisses Indiz gegen die behauptete Herausnahmevereinbarung ist die Bedeutung der Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q für den Hochwasserschutz. Es erscheint eher fernliegend, dass der Zeuge S einer Verschiebung der Herstellung der Konsole in diesem Bereich auf einen ungewissen, späteren Zeitpunkt zugestimmt haben sollte. Gerade zum Jahresende (November/Dezember) begann die Zeit, in der generell mit Hochwasser zu rechnen ist. Hochwasser tritt am Rhein in C - gerichtsbekannt - vorwiegend in den Monaten Dezember bis Februar/März auf. Auch wenn - wie die Beklagten zu 1) und 2) geltend machen - nach dem damaligen Bautenstand (Bodenplatte nicht vollständig fertiggestellt) keine Auftriebsgefahr bestanden haben sollte, zeigt doch das auch in der Baubeschreibung der ARGE A und B beschriebene Konzept der Wasserhaltung, dass der Wasserstand während der gesamten Bauzeit unter 47 m NN gehalten werden sollte. Zudem bestand auch ohne Auftriebsgefahr ein Bedürfnis, den Schlitzwandtopf gegen Hochwasser abzudichten, da andernfalls die Gefahr bestand, dass Wasser an den Stellen, an denen die Bodenplatte noch nicht fertiggestellt ist, in den Rohbau eindringen kann.
Es steht zudem - wie oben dargelegt - fest, dass die Konsole nach der Planung und der Vorstellung der Klägerin und der Beklagten zu 3) bis 8) die Funktion hatte, die Fuge zwischen Schlitzwand und Bauwerkswand (gegen Hochwasser) abzudichten. Dies war auch dem Zeugen S (ebenso wie den Vertretern der ABE und der Beklagten zu 7) und 8)) seinerzeit bekannt, wie sich nicht nur aus seiner Aussage ergibt, sondern auch daraus, dass er den oben zitierten Vermerk vom 18.6.1990 verfasst hat, in dem diese Funktion der Konsole ausdrücklich erwähnt ist.
Auf der anderen Seite war aus Sicht der C2 auch kein Grund gegeben, die Herstellung der Konsole im hochwasserrelevanten Bereich auf einen späteren Zeitpunkt oder in eine andere Vergabeeinheit zu verschieben, da die Konsole in diesem Bereich ohne weiteres hätte gebaut werden können. Soweit geänderte Bewehrungspläne erforderlich waren, hätte es vielmehr nahegelegen, diese bei den Statikern kurzfristig anzufordern.
Allerdings ist hierdurch der Vortrag der Beklagten auch nicht widerlegt, da auch denkbar ist, dass der Zeuge S bei der behaupteten Absprache an den Hochwasserschutz nicht gedacht hat.
(1.6.) Eine Notwendigkeit zur Herausnahme der Konsole aus der Leistung der ARGE A ergab sich auch nicht daraus, dass die ARGE A ihre Arbeiten Ende 1992 abschließen wollte.
Denn zum einen hat die ARGE A schon vor den behaupteten Gesprächen zwischen den Zeugen W und y bzw. y und S über die Herausnahme der Konsole aus der Leistung der ARGE A die Abnahme verlangt (Schreiben vom 14.9.1992, Anl. B 76), mithin zu einem Zeitpunkt, zu dem die ARGE noch davon ausgehen musste, dass sie die Konsole würde herstellen müssen. Zudem war die ARGE A ohnehin in 1993 noch im SO-Bereich tätig und hatte noch (kleinere) Restarbeiten am Hauptbauwerk zu erledigen. In diesem Zusammenhang hätte auch die Konsole erstellt werden können, wenn die ARGE A die fehlenden Pläne für den Schlitzwandkopf und die Bewehrung angefordert bzw. die Klägerin sie kurzfristig zur Verfügung gestellt hätte. Gründe, warum die fehlenden Pläne nicht innerhalb kurzer Frist hätten fertiggestellt und für die ARGE A freigegeben werden können, sind nicht ersichtlich. Die Änderung der Bewehrungspläne war unerheblich, wie bereits ausgeführt. Auch der Plan für den Schlitzwandkopf hätte kurzfristig - ggfs. nach Änderungen - freigegeben werden können. Den ursprünglichen, nur als Vorabzug übergebenen Plan hatte der Zeuge I4 nach seiner Aussage innerhalb eines Wochenendes erstellt.
(2) Verhalten der Parteien nach der Beendigung der Arbeiten der ARGE A bis zum Hochwasser
Auch das Verhalten der Parteien nach der Abnahme der Leistung der ARGE A - soweit es nach dem Vortrag der Parteien oder dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststeht - weist nicht zwingend auf die von den Beklagten behauptete Herausnahmevereinbarung hin.
(2.1.) In der Beweisaufnahme ließ sich nicht feststellen, dass zwischen der C2 und der ARGE F Gespräche über die Herstellung der Konsole speziell im Bereich der Achse 42/L-Q geführt wurden.
Schriftliche Unterlagen hierüber in Form von Aktenvermerken oder Nachtragsangeboten betreffend den Bereich der Achse 42/L-Q haben die Parteien nicht vorgelegt.
Soweit mit der ARGE F Gespräche über Arbeiten im Bereich der Achse 42 stattgefunden haben, kann letztlich offenbleiben, ob diese Gespräche sich nur - wie die Klägerin behauptet - auf den Bereich A/B, oder auf den Bereich A-J bezogen haben. Jedenfalls steht nicht fest, dass die Klägerin mit der ARGE F auch über die Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q gesprochen hat. Dies konnten auch die Mitarbeiter der ARGE F, die Zeugen L5 und I3, und der Zeuge u letztlich weder mit Unterlagen noch aus ihrer Erinnerung bestätigen. Der Zeuge L5 hat bekundet, dass die ARGE F keinen Auftrag hatte, die Bewehrung oder die Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q zu erstellen. Er konnte sich auch an keine konkreten Gespräche mit der ABE oder Vertretern der Klägerin über diesen Bereich erinnern. Nach seiner Erinnerung betrafen die Gespräche entweder den Bereich B-J oder - ohne nähere Detaillierung - die gesamte Achse 42. Auch der Zeuge I3 hat lediglich von Gesprächen und Anfragen betreffend den Bereich der Achse 42 A - J berichtet. Der Zeuge u hat im Zusammenhang mit einer Besprechung im Oktober 1993 erklärt, dass seiner Meinung nach hierbei nicht von dem Bereich 42/L-Q die Rede gewesen sei.
Diesen Aussagen lässt sich damit nicht entnehmen, dass mit der C2 Gespräche über die Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q geführt wurden oder die C2 Kenntnis vom Fehlen der Konsole in diesem Bereich hatte. Der Zeuge L5 konnte lediglich angeben, dass er nicht den Eindruck hatte, dass die Mitarbeiter der C2 - u.a. der für die ARGE F zuständige Zeuge T5 - bei diesen Gesprächen darüber überrascht gewesen seien, dass die Konsole im Bereich der Achse 42 nicht bereits von der ARGE A fertiggestellt gewesen sei. Daraus folgt aber keine Kenntnis bezüglich des Fehlens der Konsole im Bereich 42/L-Q, der von den baulichen Voraussetzungen und von seiner Bedeutung her mit der Konsole in der Achse 42/A-J nicht zu vergleichen ist; zudem war der Zeuge T5 für die ARGE A nicht zuständig.
Wenn über die Konsole im Bereich der Achse 42/B-J mit der ARGE F verhandelt wurde, spricht dies zwar gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugen T5 und - möglicherweise - S und U. Hieraus folgt aber noch nicht, dass die Verantwortlichen der C2 auch Kenntnis davon hatten, dass die Konsole auch im Bereich der Achse 42/L-Q noch nicht fertiggestellt war und dass es eine Herausnahmevereinbarung mit der ARGE A gegeben hat.
(2.2.) Die Herausnahmevereinbarung lässt sich auch nicht aus der Beauftragung der ARGE F mit Arbeiten im Zusammenhang mit der Konsole herleiten. Weder die Beauftragung der ARGE F mit dem Schutz eines freiliegenden Fugenbandes noch die Beauftragung der ARGE F mit der Herstellung der Konsole im Bereich des Tunnelanschlusses 42/J-K stellen hinreichende Indizien für die behauptete Herausnahmevereinbarung dar. Beide Maßnahmen betrafen nicht den hier relevanten Bereich der Achse 42/L-Q. Daher kann auch dahinstehen, ob die ABE diese Arbeiten nach Rücksprache mit der Klägerin angeordnet hat oder die Mitarbeiter der C2 hiervon keine Kenntnis hatten.
(2.3.) Auch der Umstand, dass das Fehlen der Konsole weder von der ABE noch der C2 beanstandet worden ist, lässt keine Rückschlüsse auf die behauptete Herausnahmevereinbarung zu.
Es ließ sich in der Beweisaufnahme nämlich nicht feststellen, dass verantwortlichen Mitarbeitern der C2 bekannt war, dass die Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q nicht hergestellt war.
Der Zeuge S hat bekundet, er sei bei der Abnahme der Leistungen der ARGE A davon ausgegangen, dass die Konsole in der Achse 42 mit Ausnahme des Bereichs über dem Tunnel (42 J/K-L) fertiggestellt sei. Persönlich gesehen habe er dies nicht, da im Rahmen der Abnahmebegehungen die Gebäudewände von außen nicht in Augenschein genommen worden seien. Bei der Abnahme des Tunnels im Frühjahr 1993 habe er ebenfalls nur an einer Begehung von innen teilgenommen, auf dem Tunneldach habe er seiner Erinnerung nach nicht gestanden.
Auch der Zeuge U hat bekundet, dass er bei der Abnahme von der Fertigstellung der Konsole ausgegangen sei. Erst als das Hochwasser im Januar 1994 zurückgegangen sei, habe er das Fehlen der Konsole festgestellt.
Unabhängig von der Überzeugungskraft dieser Aussagen lässt sich aufgrund der Aussagen allein die Kenntnis von zuständigen Mitarbeitern der C2 vom Fehlen der Konsole nicht feststellen.
Auch aus sonstigen Indizien ergibt sich diese Kenntnis nicht. Insbesondere war die Fehlstelle in dem Bereich L-Q nicht offensichtlich. Wie sich aus den Fotos des fraglichen Bereichs (Abb. 9 und 12 der Klageerwiderung der Beklagten zu 1), 2) und 9), Bl. 429 und 485 d.A.) ergibt, handelt es sich um einen wenig zugänglichen und einsehbaren Bereich. Parallel zur Achse 42 in diesem Bereich befindet sich in kurzem Abstand zur Achse 42 eine Böschung, auf der ein Holzzaun steht. Von der Achse R aus ist dieser Bereich nicht einsehbar. Vom Tunneldach aus wird die Sicht durch die Spundwand verdeckt, wie das Foto Bl. 429 d.A. zeigt. Die Außenwand ist sichtbar von der Decke des 1. UG aus, allerdings nur, wenn man sich über die Brüstung lehnt. Auch von der Holzbrücke im Bereich der Achse 42 G (vgl. Aussage X2 Protokoll vom 12.8.1999, Bl. 15, Bl. 1484 d.A.; Aussage S3 Protokoll vom 12.8.1999, Bl. 22, Bl. 1491 d.A.) ist der fragliche Bereich aufgrund der Entfernung und der Spundwand nicht sichtbar, wie der Zeuge X2 bekundet hat.
Soweit der Zeuge X2, der als Mitarbeiter der ABE (Büro von X6) für die ARGE F sowie - bezüglich der Vergabeeinheit A - den Tunnelanschluss und das SO-Gebäude zuständig war, ausgesagt hat, dass er im Zusammenhang mit der Erstellung der Konsole im Tunnelanschluss (42 J/K-L) wohl auch vor Ort auf der Tunneldecke gestanden und den Bereich 42/L-Q gesehen haben müsse, besagt dies nichts über die Kenntnis der für die ARGE A oder F zuständigen Mitarbeiter der C2, da nicht feststeht, dass diese auch vor Ort auf der Tunneldecke waren und diesen Bereich ebenfalls gesehen haben. Hinzu kommt, dass der Zeuge X2 keine konkrete Erinnerung mehr daran hatte, ob ihm das Fehlen der Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q bekannt und bewusst war (Protokoll vom 12.8.1999, Bl. 14, Bl. 1483 d.A.).
Selbst wenn die betreffenden Mitarbeiter der C2 das Fehlen der Konsole im Bereich der Achse 42/A-J bemerken mussten und vielleicht auch bemerkt haben, folgt hieraus nicht, dass sie diese Kenntnis auch für den Bereich der Achse 42/L-Q hatten. Die Freigabe des Schlitzwandkopfplanes WK 42 G-L Index a an die ARGE F deutet allenfalls auf eine Kenntnis der Zeugen T5 und L2, die den Plan freigegeben haben, von der fehlenden Konsole im Bereich der Achse 42/A-J/K hin, nicht aber auch auf die Kenntnis vom Fehlen der Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q. Aus diesem Grund kann auch dahinstehen, ob den Zeugen bei Freigabe des Planes wirklich bekannt war, dass die Konsole im Bereich der Achse 42/B-J noch fehlte. Der Zeuge L2, der damals bei der C2 mit der Planungskoordination beauftragt war, hat hierzu bekundet, ihm sei vom Zeugen T5 erklärt worden, der Plan betreffe lediglich Änderungen im Bereich der Achse 42/A/B. Ob es bereits einen freigegebenen Vorgängerplan gegeben habe, wisse er nicht. Auch der Zeuge T5, der den Plan freigegeben hatte, hat ausgesagt, der Plan sei der ARGE F lediglich im Hinblick auf die Änderungen am Anschluss der Schlitzwand an den Medientunnel (Achse 42/A/B) und die Bereiche, die nach dem Text im Plan von der ARGE F auszuführen seien, übergeben worden; nicht aber zur Herstellung des Schlitzwandkopfes im gesamten Bereich 42/A-J. Der Planüberschrift zum Index a zufolge betrifft der Plan Bewehrungsergänzungen in den Schnitten C-C, D-D, E-E, F-F. Diese Schnitte zeigen den Anschluss an den Medientunnel. Ferner ist nach dem Plan ein Teil der sog. Schlitzwandergänzung bis zur Achse 42/B textlich der ARGE F zugewiesen. Inwieweit den Aussagen der Zeugen T5 und L2 zur Tragweite des Planes gefolgt werden kann und inwieweit sich aus den Anfragen der ARGE F zu den Einbohrtiefen (vgl. hierzu den Vortrag der Beklagten zu 1), 2) und 9) im Schriftsatz vom 10.9.1999, Rdnr. 809f, Bl. 1620 f d.A.) ergibt, dass der Plan auch im weiteren Bereich B-J von der ARGE F auszuführen war, kann aus den oben genannten Gründen jedoch dahinstehen.
Schließlich lässt sich die Kenntnis der zuständigen Mitarbeiter der C2 vom Fehlen der Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q auch nicht aus der Anfrage der ARGE F zum Bewehrungsanschluss im Tunnelbereich vom 24.11.1993 (Anl. B 88) ableiten. Mit Fax vom 24.11.1993 fragte die ARGE F bei der Beklagten zu 7) nach Details der Bewehrung für die Konsole im Tunnelbereich (Achse 42/J/K) an. Auf Bl. 6 dieses Faxes befindet sich eine Skizze, auf der der Balken über dem Tunnel eingezeichnet ist. Daneben - in Richtung Achse 42/R - ist auf der Skizze ein Bereich von 3 m eingezeichnet mit dem Vermerk "keine Bewehrung fertig gestellt", hieran schließt sich die Zeichnung der (seinerzeit unstreitig vorhandenen) "Konsolenbewehrung" an. Auf Bl. 1 des Schreibens heißt es: "Richtung L sollen die vorhandene Konsolenbewehrung eingebunden werden, Richtung A bitte Überstand Horizontalbewehrung für spätere Fortführung". Aus diesem Fax lässt sich somit schlussfolgern, dass die Konsole jedenfalls im Bereich der Achse 42/K/L noch nicht betoniert war. Es kann dahingestellt bleiben, ob dieses Schreiben der C2 zur Kenntnis übersandt wurde. Denn es lässt sich jedenfalls nicht feststellen, dass das Schreiben von dem betreffenden Mitarbeiter der C2 zur Kenntnis genommen wurde und dieser hieraus auch den Schluss gezogen hat, dass die Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q noch nicht fertiggestellt war. Dies ist schon deshalb nicht zwingend, weil die Anfrage selbst die Konsole im Tunnelbereich betraf.
(3) Abrechnungen
Aus den Abrechnungen lassen sich keine Schlüsse auf die Herausnahmevereinbarung ziehen. Dabei kann dahinstehen, in welchem Umfang die ARGE A oder die ARGE F die Konsole bzw. die Bewehrung der Konsole abgerechnet und ihre Abrechnungen wiederum korrigiert haben.
Die Schlussrechnungen der Argen A und F wurden erst nach dem Schadensfall zu einem Zeitpunkt erstellt, als zwischen den Parteien die Verantwortlichkeit für das Fehlen der Konsole bereits streitig war. Die Schlussrechnung der ARGE A datiert vom 7.12.1994 (Anl. B 2), die Schlussrechnung der ARGE F vom 25.9.1994 (Anl. B 31).
Auch die Abschlagsrechnungen erlauben keine Rückschlüsse auf nachträgliche Änderungen des Leistungsumfangs, da die Abschlagsrechnungen nach der Aussage des Abrechners der Argen A und F, des Zeugen L3, ganz überwiegend nicht nach tatsächlich ausgeführter Leistung, sondern nach freigegebenen Plänen erfolgte. Sie sprechen sogar eher gegen die behauptete Herausnahmevereinbarung, da Teile der Konsole im Bereich der Achse 42 nach der Abnahme und vor dem Schadensfall zunächst von der ARGE A abgerechnet wurden, was erst nach dem Schadensfall korrigiert wurde.
Dass die ARGE A Schalung und Betonieren der Konsole nicht abgerechnet hat, lässt sich nicht nur mit der behaupteten Herausnahmevereinbarung erklären, sondern auch damit, dass Schalung und Bewehrung der Konsole (noch) nicht ausgeführt waren. Hinzu kommt, dass Schalung und Betonieren der Konsole im Bereich der Achse 42/A-L sogar zunächst in der 25. Abschlagsrechnung der ARGE A vom 15.10.1993 abgerechnet wurden, was dann erst in der 26. Abschlagsrechnung vom 25.3.1994 korrigiert wurde (vgl. den Vermerk des Zeugen S vom 30.1.1996, Anl. K 13).
Rückschlüsse auf die Kenntnis des Bundes davon, dass die Konsole nicht fertiggestellt ist, lassen sich aus den Abrechnungen darüber hinaus schon deshalb nicht ziehen, weil die Rechnungsprüfung durch die ABE erfolgte. Auch zeigen die Abrechnungen, dass nicht stets die erbrachten Leistungen abgerechnet wurden.
(4) Verhalten der Parteien nach dem Schadensfall
Das Verhalten der Parteien unmittelbar nach dem Hochwasserereignis spricht nicht für, sondern eher gegen die behauptete Herausnahmevereinbarung. Die Beklagten zu 1) und 2) und die Beklagten zu 3) bis 6) haben sich nicht bereits unmittelbar nach dem Hochwasserereignis auf die behauptete Absprache mit den Vertretern der C2 berufen, sondern erst später im Laufe der gerichtlichen Auseinandersetzung.
(4.1.) Korrespondenz nach dem Schadensereignis
Die Schreiben der C2 und der ABE sowie die Schreiben der Argen A und F unmittelbar nach dem Hochwasserschaden zur Konsole enthalten keinen Hinweis auf die behauptete Herausnahmevereinbarung.
Mit Schreiben vom 7.1.1994 (Anl. K 472) richtete der Zeuge U für die C2 folgende Anfrage an die Beklagte zu 1) (VE A, B und F):
"Von der Bauleitung ABE wurde uns mitgeteilt, dass im Bereich der Achse 42 ein Teil des Schlitzwandkopfes am 22.12.1993 noch nicht fertiggestellt war, und somit ein Eindringen von Wasser jederzeit möglich gewesen ist. Wir bitten um Stellungnahme bis zum 10.1.1994, warum an dieser Stelle die Arbeiten noch nicht abgeschlossen waren und um Mitteilung, welche Schutzmaßnahmen ergriffen wurden, um den notwendigen Hochwasserschutz zu gewährleisten."
Mit Schreiben vom 10.1.1994 (Anl. K 473) bat der Zeuge U erneut um Aufklärung, diesmal konkret auch in Bezug auf die Konsole:
"Die Ministerin Fr. Dr. T erwartet bis heute 10.01.1994, 12.00 Uhr eine schriftliche Stellungnahme, aus welchen Gründen der Kopfbalken in der Achse 42/R-M nicht zu Ende gebaut worden ist bzw. durch welche Maßnahmen der notwendige Hochwasserschutz während der Bauzeit an dieser Stelle sichergestellt werden sollte."
Beide Schreiben enthalten keinen Hinweis darauf, dass dem Zeugen U etwas von einer einvernehmlichen Herausnahme der Konsole aus der Leistung der VE A bekannt war, obwohl - wenn die Vereinbarung getroffen wurde - zu erwarten gewesen wäre, dass entweder der Zeuge S den Zeugen U informiert hätte oder spätestens der Beklagte zu 3) den Zeugen U an diese - ihm nach eigenen Angaben bekannte - Vereinbarung zu dem Zeitpunkt erinnert hätte, zu dem das Fehlen der Konsole nach dem Rückgang des Hochwassers erstmals aufgefallen war.
Umgekehrt spricht auch der Umstand, dass die Anfrage nicht nur an die ARGE A, sondern auch an die ARGE F gerichtet war, nicht für die behauptete Verschiebung der Leistung in die Vergabeeinheit F. Denn die Anfrage war auch an die ARGE B, die mit der Konsole unter keinem Gesichtspunkt etwas zu tun hatte, gerichtet.
Auch die Antwortschreiben des Zeugen u - dem nach seiner Aussage die Herausnahmevereinbarung ebenfalls bekannt war - für die ARGE A und des Zeugen L5 für die ARGE F vom 10.1.1994 (Anl. K 478 betr. ARGE A und Anl. K 479 betr. ARGE F) enthalten keinen Hinweis auf eine solche Absprache, obwohl es - wenn die Vereinbarung getroffen wurde - nahegelegen hätte, dass die Beklagten zu 1) und 2) sich insoweit darauf berufen, dass sie keinen Auftrag zur Herstellung der Konsole hatten. Statt dessen berufen sich die Argen A und F lediglich auf die fehlende Planung. In den Schreiben heißt es insoweit gleichlautend:
"Der Schlitzwandkopf und/oder die Bauwerkkonsole konnte von uns aufgrund fehlender genehmigter Ausführungsplanung nicht hergestellt werden."
Der Zeuge u hat dies in seiner Vernehmung (Protokoll vom 12.8.1999, Bl. 42, Bl. 1511 d.A.) damit erklärt, dass dem Zeugen U die Herausnahmevereinbarung doch bekannt gewesen sei und er - der Zeuge u - daher davon ausgegangen sei, dass in den Schreiben der C2 nach dem Grund für die Herausnahmevereinbarung gefragt worden sei. Diese Aussage ist wenig überzeugend. Es ging in den beiden Schreiben der C2 erkennbar um die Frage, wer für den Schaden verantwortlich ist. Es wäre daher zu erwarten, dass die Stellungnahme zu einem derart kritischen Punkt sorgfältiger abgefasst wird und die Beklagten zu 1) und 2) sich auf ihr jetziges Hauptargument - die Herausnahmevereinbarung - schon in ihrer ersten Stellungnahme berufen. Im übrigen erscheint auch - die Herausnahmevereinbarung unterstellt - wenig nachvollziehbar, warum die an dieser Vereinbarung beteiligte C2 bei den Beklagten zu 1) und 2) nach dem Grund dieser Vereinbarung nachfragen sollte. Noch weniger verständlich ist, warum diese Anfrage dann auch noch von der an der Vereinbarung nicht beteiligten ARGE F ebenfalls beantwortet wird.
Wäre die Herausnahme der Konsole aus der Leistung der ARGE A vereinbart worden, so wäre zumindest ein entsprechender Hinweis der Beklagten zu 1) und 2) hierauf zu erwarten gewesen.
Auch die Schreiben der ABE enthalten hierauf keinen Hinweise, obwohl der Beklagten zu 3) im Termin erklärt hat, dass er seit Ende 1992, Anfang 1993 Kenntnis von der Herausnahmevereinbarung hatte.
Das Schreiben der ABE vom 11.1.1994 an die ARGE A (Anl. K 484), mit dem diese auf die Stellungnahme der Beklagten zu 1) und 2) vom 10.1.1994 reagierte, lässt nicht erkennen, dass der ABE etwas von einer einvernehmlichen Herausnahme der Konsole aus der Leistung der ARGE A bekannt war, obwohl das Schreiben unterzeichnet ist mit "H2" und vom Zeugen X2 unterschrieben ist. Vielmehr heißt es hierin:
"Sie werden aufgefordert, unverzüglich Detailangaben zu Ihrer Feststellung hinsichtlich der fehlenden genehmigten Ausführungsplanung vorzulegen. Wir erwarten Ihre Stellungnahme hierzu kurzfristig."
Nach dem Vortrag der Beklagten zu 3) bis 6) und den Angaben des Zeugen y und des Beklagten zu 3) hätte diesen aber bekannt sein müssen, welche Pläne fehlten, da sie die Herausnahmevereinbarung gerade mit noch fehlenden Plänen begründet haben.
Auch diese Reaktion steht nicht in Einklang mit der vom Beklagten zu 3) behaupteten Kenntnis von der getroffenen Herausnahmevereinbarung und deren Hintergrund.
Demgegenüber kommt dem Schreiben des Zeugen X2 vom 7.1.1994 (Anl. B 142, Bl. 1055 d.A.), in dem er für die ABE die ARGE F um Stellungnahme bittet, warum die Konsole nicht fertiggestellt ist, keine Indizwirkung zu. Denn - wie die Schreiben der ABE vom 10.1.1994 zeigen - wurde die diesbezügliche Korrespondenz sowohl mit der ARGE A als auch mit der ARGE F geführt.
Die vorliegenden Unterlagen enthalten auch keinen Hinweis darauf, dass die ABE, insbesondere der Beklagte zu 3), sich bis zum Scheitern der Vergleichsverhandlungen mit der Klägerin und ihrer Klageerwiderung der Beklagten zu 3) bis 6) vom 13.2.1998 (mithin gut 4 Jahre nach dem Schadensereignis) jemals vorgerichtlich auf die angeblich getroffene Herausnahmevereinbarung gegenüber der Klägerin berufen hat. Insbesondere unmittelbar nach dem Hochwasser wäre ein derartiger Hinweis indes zu erwarten gewesen.
(4.2.) Entwicklung des Prozessvortrags
Auch die Entwicklung des Prozessvortrages der Beklagten zu 1) und 2) im selbständigen Beweisverfahren und im Hauptsacheverfahren begründet eher Zweifel an der Herausnahmevereinbarung.
Die Beklagten zu 1) und 2) haben sich zwar schon im selbständigen Beweisverfahren und auch in der Klageerwiderung im Hauptsacheverfahren darauf berufen, dass die Konsole im Bereich der Achse 42 vor der Abnahme durch die C2 aus der Leistung der ARGE A herausgenommen worden sei, sie haben aber Grund und Ablauf der Herausnahme anders geschildert. Details zu der Herausnahmevereinbarung haben sie erst nach der Klageerwiderung und dem Schriftsatz der Beklagten zu 3) bis 6) vom 22.12.1998 vorgetragen.
In der Antragsschrift im selbständigen Beweisverfahren vom 12.1.1994 berufen die Beklagten zu 1) und 2) sich nicht auf eine - von der ARGE A ausgehende - Herausnahmevereinbarung, sondern auf eine Anordnung bzw. eine Entscheidung der Klägerin (Bl. 17 der Antragsschrift, Bl. 42 Der Akte 1 OH 2/94). Auch in einem außergerichtlichen Schreiben der ARGE A vom 25.3.1994 (Anl. K 15) ist noch von einer "Anordnung", die Konsole erst im Zusammenhang mit der Errichtung weiterer Bauwerke zu erstellen, die Rede. Der Zeuge u hat dies damit erklärt, dass die Information zu diesen Schreiben nicht von ihm, sondern dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten zu 1), dem Zeugen L4, stamme.
Im Schriftsatz vom 27.5.1994 im OH-Verfahren, der Korrekturen der Antragsschrift enthält, heißt es sodann (Bl. 8 des SS v. 27.5.1994, Bl. 773 der Akte 1 OH 2/94):
"Im November 1992 hat dann - ohne das Thema hier zu vertiefen - die Antragsgegnerin (Klägerin) beschlossen, die Konsole in Achse 42 nicht mehr von der ARGE A, sondern von der (künftigen) ARGE F bauen zu lassen, und dies der ARGE A und später der ARGE F mitgeteilt."
Auch hier berufen sich die Beklagten noch auf eine von der C2 ausgehende einseitige Anordnung. Die weitere Behauptung, die Klägerin habe diese Entscheidung der ARGE A und später der ARGE F mitgeteilt, hat sich in der Beweisaufnahme nicht bestätigt. Die zuständigen Mitarbeiter der ARGE F, die Zeugen L5 und I3 haben von einer solchen Mitteilung von Seiten der C2 oder auch nur der ABE nichts gesagt.
Selbst in der Klageerwiderung im Hauptsacheverfahren vom 8.2.1998 ist noch von einer "Entscheidung der C2 (Zeuge S)" die Rede, die über die ABE (Zeuge y) der ARGE A (Zeuge W) mitgeteilt worden sei (Rdnr. 92, Bl. 404 d.A.). Dass die Anregung zur Herausnahme der Konsole vom Zeugen W ausgegangen sei, wird (noch) nicht vorgetragen.
Erst nachdem die Beklagten zu 3) bis 6) in ihrer Klageerwiderung und insbesondere ihrem Schriftsatz vom 22.12.1998 Einzelheiten der angeblichen Herausnahmevereinbarung geschildert haben (dass diese nämlich auf eine Anregung des Zeugen W zurückgegangen sei, Bl. 12 des SS, Bl. 843 d.A.), werden diese Details (im wesentlichen) auch von den Beklagten zu 1), 2) und 9) im Schriftsatz vom 20.1.1999 vorgetragen (Rdnr. 688, Bl. 1028 f d.A.).
2.2.3. Zeugen
Damit verbleiben zum Beweis dafür, dass die Konsole (auch) im Bereich der Achse 42/L-Q aus der Leistung der ARGE A einvernehmlich herausgenommen wurde, nur die Aussagen der von den Parteien hierzu benannten Zeugen.
Auch diese Aussagen vermochten die Kammer indes von der behaupteten Absprache nicht hinreichend zu überzeugen.
(1) Inhalt der Aussagen
Die behauptete Vereinbarung wurde bestätigt von den Zeugen y und W als unmittelbaren Zeugen sowie - vom Hörensagen - von den Zeugen L3, u und L4 sowie dem Beklagten zu 3), Herrn H2.
Der Zeuge y war seinerzeit der für die Vergabeeinheit A im Bereich der Achsen 32 bis 42 zuständige Mitarbeiter der ABE (Büro H2). Er hat bekundet, dass im Herbst 1992, als die Abnahme der Leistungen der ARGE A angestanden habe, die Konsole im Bereich der Achse 42 nicht habe fertiggestellt werden können, da die Planungsunterlagen nicht vollständig gewesen seien. Es hätten aktuelle Bewehrungspläne für die verwendeten Comax-Anschlüsse gefehlt, ferner im Bereich der Achse 42 A-J/K (Tunnel) auch die Schlitzwandkopfplanung. Der Bauleiter der ARGE A, der Zeuge W, habe ihn hierauf angesprochen und angefragt, ob diese Leistung aus der Vergabeeinheit A herausgenommen und zu einem späteren Zeitpunkt gemacht werden könne. Er - der Zeuge y - habe dies sodann bei einer der Vorbegehungen zur Abnahme im Oktober/November 1992 an den Zeugen S weitergegeben, der als Projektleiter bei der C2 für die Vergabeeinheiten A und B in diesem Bereich zuständig war. Diesem seien die Probleme im Bereich der Achse 42 bekannt gewesen. Er, der Zeuge y, habe daher mit dem Zeugen S besprochen, dass die Fertigstellung der Konsole im Bereich der Achse 42 aus dem Vergabelos A herausgenommen und mit dem nächsten Vergabelos (Vergabelos F) zu einem späteren Zeitpunkt gemacht werden solle. Der Zeuge S habe dies zur Kenntnis genommen und sinngemäß erklärt, "ja es ist gut, wir nehmen das rüber". Über die Herausnahme habe es nur dieses eine kurze Gespräch gegeben. Es sei im Rahmen einer der Vorbegehungen zur Abnahme im Oktober oder November 1992 geführt worden. Man sei seinerzeit über die Decke des ersten Untergeschosses gegangen und habe bei diesem Gespräch über die Brüstung auf die Achse 42 herabgeschaut.
Er, der Zeuge y, habe auch den Beklagten zu 3) über die Herausnahme der Konsole aus der Leistung der ARGE A informiert, dieser sei hiermit ebenfalls einverstanden gewesen.
Der Beklagte zu 3) hat dies im Termin vom 10.6.1999 (insoweit nicht protokolliert) und im Termin vom 13.8.1999 (Bl. 36 des Protokolls, Bl. 1549 d.A.) bestätigt. Er hat hierzu erklärt, dass der Zeuge y ihn vor der Abnahme der Leistungen der ARGE A darüber informiert habe, dass die Konsole noch nicht gebaut worden sei und nicht gebaut werden könne. Er habe ihn später auch über die Absprache mit der C2, die Konsole in das Vergabelos F zu übernehmen, informiert. Möglicherweise habe dieses zweite Gespräch erst nach der Abnahme stattgefunden.
Auch der Zeuge W hat die behauptete Herausnahmevereinbarung bestätigt. Er hat ebenfalls ausgesagt, dass zum damaligen Zeitpunkt (Ende Oktober 1992) die Konsole im Bereich der Achse 42 nicht habe errichtet werden können, da im Bereich A bis J der Schlitzwandkopf und im Bereich L bis Q (ebenso wie im Bereich A bis L) eine neue Bewehrungsplanung im Hinblick auf die eingebauten Comaxanschlüsse gefehlt habe. Ferner wäre durch die Errichtung der Konsole die Fertigstellungsfrist gefährdet gewesen. Die Außenwand sei im Bereich der Achse 42 (erst) im September oder Oktober 1992 fertiggestellt worden. Er selbst sei ab dem 01.01.1993 wieder in Gouda (O2) tätig gewesen. Daher habe er mit Herrn y darüber gesprochen, ob die Konsole aus dem Auftrag des Vergabeloses A herausgenommen werden könne. Dieses Gespräch habe noch vor den Abnahmebegehungen, jedenfalls vor dem Ende der Begehungen, stattgefunden. Der Zeuge y habe nicht sofort zugestimmt, sondern zwei bis drei Wochen später Bescheid gegeben, dass die Herausnahme in Ordnung sei. Er gehe davon aus, dass der Zeuge y sich zuvor mit der C2 diesbezüglich abgestimmt habe. Die fehlenden Bewehrungspläne habe er weder angefordert noch eine Behinderungsanzeige erstellt, da die Konsole zu dem Zeitpunkt, zu dem die Außenwand fertiggestellt gewesen sei, bereits aus der Leistung der ARGE A herausgenommen worden sei.
Der Zeuge u, der vor Ort in leitender Stellung als Vertreter der Beklagten zu 1) für die ARGE A tätig war, hat ebenfalls bestätigt, dass er von dem Zeugen W von dieser Herausnahmevereinbarung gehört habe. Auch der damalige Geschäftsführer der Beklagten zu 1), der Zeuge L4, hat ausgesagt, er habe von dieser Vereinbarung gehört, allerdings erst nach dem Schadensfall und vom Zeugen u. Schließlich hat der Zeuge L3 - der im Auftrag der Beklagten zu 1) und 2) die Abrechnungen erstellt hat - bekundet, dass der Zeuge y am 27.4.1992 aus einer Abschlagsrechnung die Pos. 1322 a (Schalung eines Konsolbandes) herausgestrichen habe und ihn - den Zeugen L3 - in diesem Zusammenhang darüber informiert habe, dass dieser Teil aus der Vergabeeinheit A herausgenommen und später von der Vergabeeinheit F durchgeführt werden solle.
Dagegen haben die Zeugen S und U übereinstimmend in Abrede gestellt, dass mit ihnen über eine solche Herausnahme der Konsole aus dem Leistungsbereich der ARGE A gesprochen worden sei. Einer solchen Herausnahme hätten sie auch schon wegen der Bedeutung der Konsole für den Hochwasserschutz nicht zugestimmt. Der Zeuge U hat darüber hinaus bekundet, dass er der Herausnahme zudem auch deshalb nicht zugestimmt hätte, weil sie eine "kritische Gewährleistungsgrenze" betroffen habe.
(2) Glaubhaftigkeit der Aussagen
Die Aussagen der Zeugen W und y, die als einzige unmittelbare Zeugen die behaupteten Gespräche bestätigt haben, reichen - auch zusammen mit den weiteren Aussagen und den von den Beklagten dargelegten Indizien - zum Beweis der Herausnahmevereinbarung nicht aus.
Soweit die Zeugen die Details dieser Gespräche geschildert haben, erscheint der Kammer die Erinnerung der Zeugen nicht zuverlässig.
(2.1.) Erinnerungsfähigkeit
Zweifel an der Zuverlässigkeit der Erinnerung der Zeugen y und W ergeben sich schon aus dem zwischenzeitlichen Zeitablauf. Die Gespräche sollen Ende 1992, mithin 6 ½ Jahre vor der Vernehmung der Zeugen durch die Kammer, stattgefunden haben. Ein Protokoll über eine frühere Vernehmung liegt nicht vor.
Gegen eine konkrete Erinnerung der Zeugen y und W spricht, dass es sich ihren Aussagen zufolge seinerzeit um einen unbedeutenden Vorgang handelte. Der Zeuge y hat hierzu bekundet, dass er die Herausnahmevereinbarung nicht für brisant gehalten habe, da vom technischen Bauablauf her aufgrund der Comaxanschlüsse die Konsole ohne weiteres später hätte hergestellt werden können. Die Bedeutung der Konsole für den Hochwasserschutz sei ihm zwar auch damals bekannt gewesen, er habe dies aber bei der Herausnahmevereinbarung nicht als Problem angesehen. Beide Zeugen haben bekundet, dass es sich nur um kurze Gespräche gehandelt habe. Derartige Absprachen auf der Baustelle - auch über Leistungsverschiebungen - seien nicht ungewöhnlich gewesen. Beide Zeugen hatten auch mit der Umsetzung der Vereinbarung nichts zu tun. Der Zeuge y war nach der Abnahme Ende 1992/Anfang 1993 nicht mehr mit der Konsole im Bereich der Achse 42 befasst. Das gleiche gilt für den Zeugen W. Auch für ihn war die Herausnahme der Konsole aus der Vergabeeinheit A nicht problematisch. Er war seit Anfang 1993 in Gouda tätig und hatte mit dem T3-Bau nichts mehr zu tun.
Die behauptete Vereinbarung erlangte für die Zeugen y und W erst nach dem Hochwasserschaden Bedeutung, als im Januar 1994 die Vermutung aufkam, dass das Fehlen der Konsole im Bereich der Achse 42/L bis Q ursächlich für den Auftrieb des Gebäudes gewesen sei. Frühestens ab Januar 1994, mithin mehr als 1 Jahr nach den Gesprächen, bestand für die Zeugen y und W daher Anlass, sich mit dieser Thematik näher zu befassen und zu versuchen, die Gespräche zu rekonstruieren.
Zwischen dem Hochwasser und der Vernehmung der Zeugen durch die Kammer lagen weitere 5 ½ Jahre. Angesichts dieses Zeitablaufs erscheint es der Kammer wenig plausibel, dass die Zeugen noch eine konkrete Erinnerung an die Gespräche und die näheren Umstände haben können.
(2.2.) Zeitpunkt und Anlass Gespräch y - S, der 26.11.
Auch von ihrem Inhalt her scheinen der Kammer die Aussagen eher auf nachträglicher Rekonstruktion und Schlussfolgerungen, als auf einer noch vorhandenen, konkreten Erinnerung zu beruhen.
Die Darstellung des Zeugen y zu den näheren Umständen seines Gespräches mit dem Zeugen S können entweder nicht zutreffen oder sind von den übrigen Zeugen nicht bestätigt worden.
So hat der Zeuge y ausgesagt, sein Gespräch mit dem Zeugen S habe anlässlich der Vorbegehung zur Abnahme am 26.11.1992 stattgefunden. Er war sich dieses Termines deshalb sicher, weil zu diesem Zeitpunkt - ausweislich des Protokolls dieser Begehung (Anl. B 71) - die Abnahme des ersten Untergeschosses, zu dem auch die Konsole gehört, im Bereich der Achse 42 stattgefunden habe und bei dieser Gelegenheit über die Herausnahme der Konsole gesprochen worden sei. Der Zeuge hat während seiner Vernehmung diesen Termin anhand der Liste der Vorbegehungen (Anl. B 69) nochmals ausdrücklich bestätigt.
Insoweit kann die Erinnerung des Zeugen aber nicht zutreffen, da der Zeuge S bei der Vorbegehung vom 26.11. nicht anwesend war. Dies ergibt sich zum einen aus dem Protokoll der Begehung, in dem der Zeuge S nicht als Teilnehmer an der Abnahmebegehung aufgeführt ist. Der Zeuge I6, der zur damaligen Zeit als Sachbearbeiter der C2 dem Zeugen S als Projektleiter direkt unterstellt war, hat zudem bekundet, dass er für den Zeugen S an der Begehung teilgenommen habe, da der Zeuge S sich in Urlaub befunden habe. Dies habe er anhand seines Kalenders rekonstruieren können. Diese Aussage wird bestätigt durch die von der Klägerin zur Akte gereichten Urlaubsliste betreffend den Zeugen S (Anlage 3 zum Protokoll vom 13.8.1999, Bl. 1467 d.A.), aus der sich ergibt, dass der Zeuge vom 23. bis 27.11.1992 Urlaub hatte.
Erst als die Kammer dem Zeugen vorgehalten hat, dass der Zeuge S im Protokoll dieser Vorbegehung nicht aufgeführt ist, hat der Zeuge y erklärt, dass das Gespräch auch bei einer anderen Gelegenheit stattgefunden haben könne. Der Zeuge blieb aber dennoch dabei, dass das Gespräch bei einer der Abnahmebegehungen betreffend die Achse 42 A bis R und auf dem 1. Untergeschoss stattgefunden haben müsse. Nach der Liste der Abnahmebegehungen kommt als solcher Termin lediglich der 26.11. in Betracht, da dies der einzige Termin ist, an dem das 1. UG im Bereich der Achse 42 überprüft worden ist. Lediglich die Endbegehung des 1. UG (9.12.) käme noch in Betracht. Dieser Termin ist aber schon deshalb unwahrscheinlich, weil die Herausnahme der Konsole vor Beendigung der Abnahme geklärt werden musste und auch kein sachlicher Grund bestand, die Absprache mit dem Zeugen S so lange herauszuzögern.
Soweit die Beklagten zu 1), 2) und 9) auch den 2.11. als möglichen Termin genannt haben, lässt sich dem Protokoll dieser Abnahme nicht entnehmen, ob auch das 1. UG im Bereich der Achse 42 begangen worden ist. Auch steht nicht fest, dass zu diesem Zeitpunkt die vom Zeugen y erwähnte Brüstung, über die hinab die Achse 42 in Augenschein genommen worden sei, bereits vorhanden war. Nach dem Vortrag der Beklagten zu 1), 2) und 9) (Rdnr. 760, Bl. 1590 d.A.) und dem hierzu vorgelegten Bautagebuch vom 4.11.1992 (Anl. B 152) wurde die Brüstung erst am 4.11.1992 hergestellt.
Auch die übrigen Teilnehmer an den Vorbegehungen - soweit sie von den Parteien hierzu als Zeugen benannt worden sind - haben die Aussage des Zeugen y nicht bestätigt.
Die Zeugen I6, L und S3, die an einigen der Vorbegehungen zur Abnahme der Leistungen der ARGE A teilgenommen haben, konnten nicht bestätigen, dass hierbei die Außenwand im Bereich der Achse 42 in Augenschein genommen oder über die Konsole gesprochen worden ist.
Weder der Zeuge I6 noch die Zeugin S3, die für das Büro Prof. T3 ausweislich des Protokolls der Begehung (Anlage B 71) an dieser teilgenommen hat, konnten sich an ein solches Gespräch zwischen dem Zeugen y und dem Zeugen S über die Konsole in Achse 42 erinnern. Der Zeuge I6 hat hierzu bekundet, dass nach seiner Erinnerung man gar nicht auf der Decke des ersten Untergeschosses gewesen sei. Ihm sei damals auch nicht bekannt gewesen, dass die Konsole noch nicht fertiggestellt gewesen sei. Auch bei anderen Gelegenheiten sei ihm nicht aufgefallen, dass die Konsole noch nicht betoniert gewesen sei. Er konnte sich auch an kein Gespräch bei einer der anderen Abnahmebegehungen erinnern, in denen darüber gesprochen worden sei, dass die Konsole von einer anderen ARGE gebaut werden solle.
Die Zeugin S3, die ausweislich des Protokolls ebenfalls an der Begehung vom 26.11.1992 (und auch an weiteren Vorbegehungen) teilgenommen hat, konnte sich ebenfalls nicht an ein solches Gespräch zwischen dem Zeugen y und dem Zeugen S erinnern. In ihrer Anwesenheit sei nicht darüber gesprochen oder überhaupt diskutiert worden, dass im Bereich der Achse 42 noch ein Stück der Konsole nicht betoniert sei. Nach ihrer Erinnerung habe es zu diesem Zeitpunkt auch auf der Decke des ersten Untergeschosses keine Abnahmebegehung gegeben.
Auch der Zeuge L hatte keine Erinnerung daran, dass im Rahmen der Vorbegehungen über die Konsole auf der Achse 42 gesprochen worden ist.
Die Kammer verkennt hierbei nicht, dass diesen Aussagen nur ein eingeschränkter Beweiswert zukommt, da die Zeugen ein Gespräch zwischen den Zeugen y und S nicht mitbekommen haben müssen bzw. es möglicherweise nicht im Gedächtnis behalten haben. Auf der anderen Seite wird die Aussage des Zeugen y, er habe die Herausnahme der Konsole im Bereich der Achse 42 aus der Leistung der ARGE A im Rahmen der Vorbegehungen zur Abnahme mit dem Zeugen S besprochen, durch diese Aussagen auch nicht gestützt.
Gegen die Aussage des Zeugen y spricht aber, dass selbst der Zeuge W sich an ein solches Gespräch weder erinnern konnte noch er zu diesem Gespräch hinzugezogen wurde. Der Zeuge W war ausweislich der von den Beklagten zu 1), 2) und 9) mit Schriftsatz vom 29.07.1999 als Anlage B 145 zur Akte gereichten Protokolle der Vorbegehungen an sämtlichen Vorbegehungen, an denen die Zeugen S und y teilgenommen haben, ebenfalls beteiligt. Auch der Zeuge y hat ausgesagt, dass seiner Erinnerung nach der Zeuge W bei der Begehung ebenfalls zugegen war. Wenn das Gespräch zwischen den Zeugen y und S aber tatsächlich in der vom Zeugen y beschriebenen Weise anlässlich einer der Vorbegehungen zur Abnahme stattgefunden hat, wäre zu erwarten gewesen, dass der Zeuge W zu diesem Gespräch zugezogen oder zumindest unmittelbar im Anschluss an das Gespräch über dessen Ergebnis informiert wird. Denn von ihm war die Anregung zu der Herausnahmevereinbarung ausgegangen und das Thema betraf die ARGE A unmittelbar. Dennoch soll der Zeuge y ihn erst nachträglich über das Einverständnis der C2 mit der Herausnahme unterrichtet haben.
(2.3.) Plausibilität
Zweifel an der Aussage des Zeugen y ergeben sich auch aus dem von ihm geschilderten Ablauf seines Gespräches mit dem Zeugen S.
Nach dieser Aussage soll es lediglich ein kurzes Gespräch gewesen sein, der Zeuge S habe weder lange überlegen müssen noch eine Rücksprache mit seinen Vorgesetzten, den Zeugen D und U, für erforderlich gehalten. Auch Alternativen zur vorgeschlagenen Verschiebung der Konsole in eine andere Vergabeeinheit seien nicht erörtert worden.
Dies erscheint angesichts der - den Zeugen y und S grundsätzlich bekannten - Funktion der Konsole für den Hochwasserschutz und dem Umstand, dass der Erstellung der Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q keine technischen Hindernisse entgegenstanden - die fehlende Bewehrungsplanung hätte innerhalb von Tagen nachgereicht werden können - wenig plausibel.
Selbst wenn beiden bei dem Gespräch über die Konsole deren Bedeutung für den Hochwasserschutz nicht bewusst war, ist die vom Zeugen y geschilderte kurze Verständigung nicht plausibel. Obwohl es um die Verschiebung einer Leistung von einer Vergabeeinheit in eine andere Vergabeeinheit ging, haben sich nach der Aussage der Zeugen y weder dieser selbst noch der Zeuge S Notizen gemacht. Auch habe weder eine Diskussion über das Für und Wider einer solchen Vereinbarung stattgefunden, noch habe der Zeuge S lange überlegen müssen oder Nachfragen gehabt.
Es lässt sich noch nicht einmal feststellen, dass die Zeugen y, S und W und der Beklagte zu 3) die jeweiligen Mitarbeiter ihres Bereichs, die für die Vergabeeinheit F zuständig waren, von der Verschiebung der Leistung in Kenntnis gesetzt haben.
Die ARGE A hätte den Zeugen L3 als Abrechner davon informieren müssen, dass die Konsole nicht mehr zur Leistung der ARGE A gehört, zumal die Ausführungspläne der Konsole vorlagen und der Zeuge im wesentlichen nach Plan abgerechnet hat. Der Zeuge L3 hat zwar ausgesagt, er habe von einer solchen Verschiebung gehört; das war nach seiner Aussage aber bereits im April 1992, mithin 8 Monate vor der behaupteten Vereinbarung. Es betraf auch nicht den hier entscheidenden Bereich der Konsole in der Achse 42/L-Q. Auch der Zeuge L5, der seinerzeit bei der Beklagten zu 1) beschäftigt und 2. Bauleiter der ARGE F war, war über die Herausnahmevereinbarung nicht informiert worden. Das gleiche gilt für den Zeugen I3.
Es wäre auch zu erwarten gewesen, dass die in der ABE für die Vergabeeinheit F zuständigen Mitarbeiter, insbesondere der Zeuge X2, von der Leistungsverschiebung in Kenntnis gesetzt werden. Der Zeuge X2 wusste indes von der behaupteten Herausnahmevereinbarung nichts.
Der auf Seiten der C2 für die ARGE F zuständige Mitarbeiter, der Zeuge T5, hatte nach seiner Aussage ebenfalls keine Kenntnis von der Verschiebung der Konsole in die Vergabeeinheit F.
Hinsichtlich des eigentlichen Anlasses für die behauptete Herausnahmevereinbarung stimmen die Aussagen der Zeugen y und W nicht überein. In der Aussage des Zeugen W standen im Vordergrund der fehlende Schlitzwandkopf im Bereich der Achse A bis J sowie der Umstand, dass die ARGE A bis Ende 1992 fertig werden sollte und dies wegen der späten Herstellung der Außenwand und der Verzögerungen, zu denen es durch die nachträgliche Beauftragung der ARGE A mit der Errichtung eines Zwischengeschosses (im MT-Geschoss) gekommen war, in Zeitverzug gekommen ist. Nach der Aussage des Zeugen y stand dagegen die fehlende geänderte Bewehrungsplanung im Vordergrund (Bl. 11 des Protokolls vom 10.6.1999, Bl. 1269 d.A.).
Schließlich sind die Aussagen der Zeugen W und y auch hinsichtlich der beiden zwischen ihnen geführten Gespräche wenig konkret. Keiner der Zeugen konnte Details zu diesen Gesprächen angeben. Den Aussagen zufolge wurde weder über Alternativen zur Verschiebung der Konsole in eine andere Vergabeeinheit nachgedacht, noch gab es eine Diskussion über das Für und Wider einer Verschiebung der Leistung und der Herausnahme der Leistung aus der Vergabeeinheit A. Dies ist auch deshalb verwunderlich, weil zum damaligen Zeitpunkt noch nicht endgültig feststand, welche Firmen mit der Vergabeeinheit F beauftragt werden und ob die Beklagten zu 1) und 2) diesen Auftrag erhalten würden. Ausweislich des von der Klägerin im Termin vom 13.08.1999 im Zusammenhang mit der Aussage des Zeugen U zur Akte gereichten Vermerkes vom 15.12.1992 (Anl. 1 zum Protokoll vom 13.8.1999, Bl. 1452 d.A.) hat im Dezember noch ein Aufklärungsgespräch gem. § 24 VOB/A betreffend die Vergabeeinheit F (II) stattgefunden, zu dem noch neben der Beklagten zu 1) drei weitere Firmen geladen worden waren. Die Auftragserteilung an die Beklagten zu 1) und 2) für die Vergabeeinheit F erfolgte erst am 22.12.1992.
(2.4.) mittelbare Zeugen
Die Aussagen der mittelbaren Zeugen reichen zum Beweis für die einvernehmliche Herausnahme der Konsole aus der Leistung der ARGE A ebenfalls nicht aus.
Der Beklagte zu 3), Herr H2, hat die Herausnahmevereinbarung bestätigt, von der er allerdings lediglich gehört habe. Der Zeuge y habe ihm vor und nach der Absprache mit der C2 von der Herausnahmevereinbarung erzählt. Auch diese Angaben sind in sich nicht 100%ig plausibel. So hat der Beklagte zu 3) erklärt, dass auch ihm die Bedeutung der Konsole für den Hochwasserschutz bekannt gewesen sei, er habe das seinerzeit aber nicht als Problem angesehen, da er davon ausgegangen sei, dass die ARGE F die Konsole kurzfristig errichten könne. Wenn aber die Errichtung der Konsole kurzfristig möglich war, so bestand kein Anlass, sie aus der Vergabeeinheit A herauszunehmen, da die ARGE A ohnehin im SO-Bereich und am Tunnelanschluss an der Achse 42 auch im Frühjahr 1993 noch tätig war. Zudem hätte auch für den Beklagten zu 3), wenn ihm die Bedeutung der Konsole für den Hochwasserschutz bekannt war, klar sein müssen, dass nach Entfernen der Spundwand die Konsole kurzfristig errichtet werden musste, zumal in einer Zeit, in der mit Auftreten von Hochwasser gerechnet werden musste. Gerade zwischen Dezember und März treten in C häufiger Hochwasser auf. Für die Kammer ist auch nicht nachvollziehbar, auf welcher Grundlage der Beklagte zu 3) davon ausgehen konnte, dass die Konsole auch im Bereich der Achse 42/L-Q kurzfristig durch die ARGE F errichtet werden könnte, da die ARGE F zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht beauftragt war und auch kein Nachtragsangebot oder -auftrag für die Konsole ausgeschrieben oder erstellt war. Auf der anderen Seite ist nicht ersichtlich, warum es einer Herausnahme der Konsole in diesem Bereich aus der Vergabeeinheit A bedurfte, wenn - planerisch und technisch - die Konsole kurzfristig hergestellt werden konnte und es sich - wie die Beklagten zu 1), 2) und 9) vortragen - aus bautechnischer Sicht um ein unbedeutendes Teil handelte.
Die Zeugen u und L4 haben ebenfalls - vom Hörensagen - die Herausnahmevereinbarung bestätigt, sie konnten hierzu aber keine näheren Details angeben. Der Zeuge L4, der damalige Geschäftsführer der Beklagten zu 1), hat ausgesagt, dass er mit der ARGE A seinerzeit nicht befasst gewesen sei. Erst nachträglich - d.h. nach dem Schadensfall - habe ihm der Zeuge u von der Herausnahmevereinbarung berichtet.
Dieser Aussage kommt schon deshalb wenig Beweiswert zu, weil der Zeuge L4 seine Informationen erst nach dem Schadensfall erlangt hat und von jemandem, der selbst nur vom Hörensagen Kenntnis von der Herausnahmevereinbarung hatte. Der Zeuge hat zudem auch bekundet, dass im Nachhinein die Vorgänge bei der Beklagten zu 1) nicht mehr genau rekonstruiert werden konnten (Protokoll vom 30.11.1999, Bl. 16, Bl. 1814 d.A.).
Seiner Aussage steht zudem die Aussage des Zeugen Dr. O, der im damaligen Bundesbauministerium für den T3-Bau zuständig war, entgegen. Dieser hat bekundet, der Zeuge L4 habe ihm gegenüber erklärt, dass die ARGE A die Konsole schlicht vergessen habe. Der Zeuge L4 streitet dies zwar ab, hat aber ebenfalls im Rahmen der Gegenüberstellung mit dem Zeugen Dr. O erklärt, dass es möglich sei, dass Dr. O ihn in diesem Sinne verstanden habe.
Der Zeuge u, der seinerzeit Projektleiter in der Vergabeeinheit A war, hat ausgesagt, dass ihm zum Abnahmetermin bekannt gewesen sei, dass die Konsole noch nicht fertiggestellt gewesen sei, und zwar weder bewehrt noch betoniert. Der Zeuge W sei seinerzeit an ihn herangetreten und habe erklärt, dass er mit dem Zeugen y über die Herausnahme der Konsole aus dem Leistungsbereich der Vergabeeinheit A gesprochen habe. Einige Zeit später habe er auch bestätigt, dass es von der C2 genehmigt worden sei. Der Zeuge u hat aber auch angegeben, dass es über diese Vereinbarung nichts Schriftliches gebe, auch keinen internen Vermerk. Er konnte sich auch nicht daran erinnern, ob bei der letzten Abnahmeverhandlung vom 10.12., an der ausweislich des Protokolls (Anlage B 72) u.a. die Zeugen W und u für die Beklagte zu 1), der Zeuge S und der Zeuge y teilgenommen haben, nochmals über die Herausnahme der Konsole aus der Leistung der ARGE A gesprochen worden sei. Selbst wenn - wie die Beklagten zu 1), 2) und 9) vortragen - darüber gesprochen worden ist, dass mit Ausnahme der schriftlich ausgeführten Restleistungen alle Leistungen erbracht sind, bedeutet dies noch nicht, dass über die Herausnahme der Konsole ausdrücklich gesprochen worden ist.
Schließlich hat auch der Zeuge L3 bekundet, dass ihm sowohl der Zeuge y als auch der Zeuge u von der Herausnahmevereinbarung berichtet haben und zwar im Zusammenhang mit der 14. Abschlagsrechnung vom 22.4.1992 (vgl. Anl. B 162). Der Zeuge L3 war als freier Mitarbeiter von mehreren Argen mit der Erstellung der Abrechnungen beauftragt, u.a. auch für die ARGE A. Er hatte unstreitig in der 14. Abschlagsrechnung vom 22.4.1992 betreffend die Achsen 16 bis 42
unter Position 1322 a die Schalung der Konsole auf einer Länge von ca. 40 m abgerechnet. Der Zeuge y hatte diese Position unter dem 27.4. gestrichen mit dem Vermerk "spätere Ausführung" (Anl. 162 a). Der Zeuge L3 hat ausgesagt, dass er über diesen Vermerk mit dem Zeugen y gesprochen habe. Dieser habe ihn informiert, dass dieser Teil aus der Vergabeeinheit A herausgenommen und später von der Vergabeeinheit F durchgeführt werden solle. Näher begründet habe er dies nicht. Auch vom Zeugen u sei er hierüber informiert worden.
Diese Aussage ist schon nicht ergiebig, da sie nicht den hier entscheidenden Teil der Achse 42 betrifft. Die gestrichene Position in der Abrechnung betraf den Bereich der Achse 42/A-G, nicht aber die Konsole in dem hier interessierenden Bereich 42/L-Q. Die Aussage ist zudem wenig glaubhaft. Nach dem Vortrag der Beklagten zu 1), 2) und 9) sowie der Beklagten zu 3) bis 6) sowie den Aussagen der Zeugen y und W soll über die Herausnahme der Konsole aus der Leistung der ARGE A erst im Zusammenhang mit der Abnahme, d.h. zwischen Oktober und Dezember 1992 gesprochen und entschieden worden sein. Erst zu diesem Zeitpunkt bestand auch ein Anlass hierfür, da - wie bereits ausgeführt - im April 1992 noch nicht ersichtlich war, dass die Konsole von der ARGE A bis Ende 1992 nicht würde erstellt werden können. Zudem bestehen auch Widersprüche zwischen der Aussage des Zeugen L3 und dem Vortrag der Beklagten zu 1), 2) und 9) zu diesem Zeugen. Die Beklagten haben im Schriftsatz vom 9.8.1999 (Bl. 1362 d.A.), in dem sie den Zeugen L3 benannt haben, vorgetragen, der Zeuge habe sich nach seinem Gespräche mit dem Zeugen y an die ARGE A gewandt. Der Zeuge W habe ihm sodann erklärt, dass Herr y auch ihn informiert habe, dass die Konsole im Rahmen der Vergabeeinheit F erstellt werden solle. Der Zeuge L3 hat dagegen ausgesagt, er habe mit dem Zeugen u gesprochen. Dieser hat in seiner Aussage ein solches Gespräch mit dem Zeugen L3 indes nicht erwähnt. Vielmehr ergibt sich aus seiner Aussage, dass er erst im Herbst 1992, mithin Monate nach der behaupteten Nachfrage des Zeugen L3, von dem Zeugen W über die Herausnahme der Konsole aus der Leistung der ARGE A informiert worden sei. Der Vermerk vom 27.4.1993 kann somit mit der behaupteten Herausnahmevereinbarung nichts zu tun haben, wie bereits oben dargelegt.
Gegen die Erinnerungsfähigkeit des Beklagten zu 3) und des Zeugen u, die als einzige vor dem Hochwasserereignis von der behaupteten Heraunahmevereinbarung gehört haben wollen, bestehen zudem die gleichen Bedenken wie bei den Zeugen y und W. Beim Beklagten zu 3) und dem Zeugen u kommt hinzu, dass sie die Gespräche nicht selbst miterlebt haben, sondern nur nachträglich über sie informiert wurden.
Die Verantwortlichen der ARGE F, auf die die Leistung übertragen werden sollte, konnten dagegen - wie oben dargelegt - zu der behaupteten Absprache zwischen der ARGE A und der Klägerin keine Angaben machen. Sie haben nicht bekundet, dass sie von den Zeugen u oder W über die Vereinbarung unterrichtet worden seien.
(2.5.) Gegenzeugen
Den Aussagen der Zeugen y, W und u steht die Aussage des Zeugen S, mit dem die Vereinbarung getroffen worden sein soll, entgegen. Dieser hat die Aussagen der Zeugen y und W nicht bestätigt.
Der Zeuge S hat vielmehr bekundet, dass er mit dem Zeugen y nicht über die Herausnahme der Konsole aus der Leistung der ARGE A gesprochen habe und einer solchen Herausnahme auch nicht zugestimmt habe.
Die Kammer verkennt hierbei nicht, dass der Zeuge - der immerhin Projektleiter für die Vergabeeinheit A und Hauptansprechpartner der C2 für dieses Los war - in seiner Vernehmung nur wenig Detailkenntnis von der Baustelle zeigte. Verwunderlich ist auch, auf welcher Grundlage der Zeuge davon ausgehen konnte, dass die Konsole im Bereich der Achse 42/B-J fertiggestellt war, obwohl es keinen freigegebenen Plan für den Schlitzwandkopf gab, sondern der Plan WK 42 G-L nur als Vorabzug herausgegeben worden war.
Dennoch spricht für seine Aussage, dass ihm die Bedeutung der Konsole für den Hochwasserschutz generell bekannt war und es aus seiner Sicht keinen Grund gab, der Verschiebung der Leistung für den Bereich der Achse 42/L-Q zuzustimmen.
Die Aussage des Zeugen U, wonach er keine Kenntnis von einer Absprache über die Verschiebung der Konsole in eine andere Vergabeeinheit habe, ist unergiebig, da die Gespräche mit dem Zeugen S geführt worden sein sollen und es auch möglich ist, dass dieser den Zeugen U nicht informiert hat.
Auch der Aussage des Zeugen Dr. O kommt gegenbeweislich wenig Beweiswert zu. Der Zeuge Dr. O hat bekundet, dass der Zeuge L4 ihn in einem Gespräch, welches auf Veranlassung des Zeugen L4 1997 zustandegekommen sei, darüber informiert habe, dass die Beklagte zu 1) bzw. deren Subunternehmer die Fertigstellung der Konsole "vergessen" habe. Selbst wenn der Zeuge L4 dies dem Zeugen Dr. O erklärt hat, besagt dies wenig, da der Zeuge L4, wie bereits dargelegt, aus eigener Anschauung keine Kenntnis davon hatte, warum die Konsole zum Zeitpunkt des Schadensfalles nicht fertiggestellt war. Zudem müssen die Angaben des Zeugen L4 gegenüber dem Zeugen Dr. O auch nicht den Tatsachen entsprochen haben.
(2.6.)
Schließlich musste die Kammer bei der Bewertung der Aussagen auch berücksichtigen, dass die Zeugen y, W, u, S und U nicht unbeteiligte Zeugen ohne eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits sind, sondern vielmehr möglicherweise eine Mitverantwortung für den erheblichen Schaden an dem Bauvorhaben tragen. Die Zeugen W, y, u und S waren - im Bereich ihrer jeweiligen Arbeitgeber - dafür zuständig, dass die Konsole im Bereich der Achse 42 planmäßig errichtet wurde. Zudem waren zumindest die Zeugen S und u von ihren jeweiligen Arbeitgebern eingebunden worden in die Rekonstruktion des Schadensfalles und die Verhandlungen über die Verantwortlichkeit. Für den Zeugen S ergibt sich dies aus dem von der Klägerin vorgelegten Vermerk des Zeugen vom 30.1.1996 über die Abrechnung der Konsole durch die ARGE A (Anlage K 13), vom Zeugen u stammen die Informationen in den Schriftsätzen der Beklagten zu 1) und 2).
Auch dies kann die Erinnerung der Zeugen beeinflusst haben.
(2.7.)
Damit spricht einiges dafür, dass es sich bei den bekundeten Gesprächen nicht mehr um eine konkrete Erinnerung der Zeugen W, y und u handelt, sondern eine Rekonstruktion, die sie nach dem Schadensfall aufgrund der fehlenden Planung für den Schlitzwandkopf und der Änderung der Bewehrung vorgenommen haben. Dies wird letztlich auch durch den Zeugen L4, den damalige Geschäftsführer der Beklagten zu 1), bestätigt. Der Zeuge L4 war zwar für die Vergabeeinheit A nicht zuständig, aber nach dem Schadensfall an den internen Ermittlungen der Schadensursache beteiligt. Er hat hierzu angegeben, dass er trotz Analyse der Fakten nicht wisse, warum die Konsole nicht gebaut worden sei und dass die Herausnahmevereinbarung das Ergebnis einer nachträglichen Analyse der Fakten sei. Er habe die Umstände nicht vollständig aufklären können, es habe eine gewisse Grauzone gegeben (Protokoll vom 30.11.1999, Bl. 16, Bl. 1814 d.A.).
Hierzu passt auch die Entwicklung des Prozessvortrags der Beklagten zu 1) bis 6), der mit zunehmendem zeitlichen Abstand zu der behaupteten Vereinbarung immer detaillierter und präziser wird, wie oben bereits dargelegt.
Handelt es sich aber bei den Aussagen der Zeugen y und W um eine Rekonstruktion und haben die Zeugen lediglich noch eine allgemeine Erinnerung daran, dass es Gespräche über die Konsole in der Achse 42 gab - möglicherweise auch mit dem Zeugen S -, so reicht dies zum Beweis für eine einvernehmliche Herausnahme der Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q aus der Vergabeeinheit A nicht aus. Denn es lässt sich aufgrund einer solchen vagen Erinnerung nicht überprüfen, ob diese Gespräche wirklich stattgefunden haben und sich solche Gespräche auch auf die gesamte Achse 42 bezogen haben und nicht nur auf den Bereich von A bis J, in dem die Schlitzwandkopfplanung noch fehlte, andererseits die Verschiebung der Konsole aber nicht problematisch war.
2.2.4. Zusammenfassung
Zusammenfassend hat die Beweisaufnahme die behauptete Absprache über die Herausnahme der Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q aus der Leistung der ARGE A nicht bestätigt.
Die angebliche Vereinbarung wurde weder schriftlich getroffen noch ist sie schriftlich dokumentiert. Es gibt keine Unterlagen, die auf eine solche Absprache hindeuten.
Es gab keinen Grund für die behauptete Vereinbarung. Die planerischen Voraussetzungen für die Konsole lagen vor, die Konsole hätte in diesem Bereich ohne weiteres gebaut werden können - und zwar schon Ende 1992 durch die ARGE A. Eventuelle Änderungen in der Bewehrung hätten - soweit erforderlich - kurzfristig beim Statiker nachgefragt werden können, wie dies für die Konsole im Tunnelbereich auch geschehen ist. Vielmehr stand die - zumindest den Zeugen y, S und U und dem Beklagten zu 3) wenigstens generell bekannte - Bedeutung der Konsole für den Hochwasserschutz einer zeitlichen Verschiebung entgegen.
Der fehlende Schlitzwandkopf im Bereich der Achse 42/A-J und eventuelle Gespräche zwischen der C2 und der ARGE F hierüber lassen keine Rückschlüsse auf die Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q zu, da die Herstellung der Konsole in diesem Bereich unabhängig von der Konsole im Bereich der Achse 42/A-J/K war.
Schließlich reichen auch die Zeugenaussagen zum Beweis für die behauptete Absprache nicht aus, da aufgrund des Zeitablaufs, des Inhalts der Aussagen und der Interessenlage der Zeugen Zweifel daran bestehen, dass diese Aussagen auf einer konkreten Erinnerung beruhen und nicht nur Ergebnis einer Rekonstruktion nach dem Schadensfall sind.
2.3. keine nach der Abnahme erfolgte Vertragsänderung
Die Herstellung der Konsole wurde auch nicht nach der Abnahme aus der Leistung der ARGE A herausgenommen.
Eine nachträgliche (Teil)Kündigung des Bauvertrages mit der ARGE A liegt nicht darin, dass die Klägerin Ende 1993 die ARGE F mit der Erstellung der Konsole im Tunnelbereich beauftragt hat (vgl. Schriftsatz der Beklagten zu 1), 2) und 9) vom 22.12.1999, Rdnr. 868f, Bl. 2023f d.A.). Diese Anweisung bezog sich lediglich auf den Teilbereich auf dem Tunneldach. Selbst wenn man für diesen Teilbereich von einer Kündigung ausginge, würde diese nicht den hier streitigen Abschnitt 42/L-Q umfassen.
3. kein Ausschluss der Gewährleistung
Der Gewährleistungsanspruch ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die ARGE A durch Fehlen von Vorleistungen oder nicht rechtzeitiger Planlieferung an der Herstellung der Konsole behindert war.
Der fehlende Schlitzwandkopf im Bereich der Achse 42/A-J stellt schon keine Behinderung für die Errichtung der Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q dar. Bautechnisch war es ohne weiteres möglich, die Konsole im Bereich L-Q zu errichten, ohne dass zuvor die Konsole in den Bereichen A-J und J/K-L (Tunneldecke) gebaut werden musste, wie oben bereits ausgeführt. Selbst wenn aber eine Behinderung im Bereich der Achse 42/A-J vorgelegten hätte, hätte dies die Verpflichtung der ARGE A, die Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q herzustellen, nicht berührt. Eine Behinderung in einem Teilbereich führt nicht notwendig dazu, dass der Unternehmer alle nachfolgenden Leistungen nicht mehr erbringen muss. Vielmehr wären die Arbeiten - wenn die Konsole im Bereich A-J nicht gebaut werden konnte - in den anderen Bereichen fortzuführen gewesen. Dies ergibt sich schon aus der allgemeinen Förderungpflicht des Unternehmers nach § 6 Nr. 3 VOB/B (hierzu Merl, in Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl., § 13 Rdnr. 418). Danach ist der Auftragnehmer verpflichtet, bei einer Behinderung alles zu tun, was ihm billigerweise zugemutet werden kann, um die Weiterführung der Arbeiten zu ermöglichen. Hierzu gehörte auch die Fertigstellung der Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q. Diese war der ARGE A zumutbar. Schließlich haben die Beklagten zu 1) und 2) als ARGE F die Konsole auf dem Tunneldeck vorab hergestellt. Zudem ergibt sich auch aus dem Leistungsverzeichnis der ARGE A nicht, dass diese einen Anspruch darauf hatte, die Konsole im Bereich der Achse 42 in einem Zug fertigstellen zu können mit der Folge, dass sie zu einer nur teilweisen Herstellung der Konsole im Bereich der Achse 42 nicht verpflichtet war. In den besonderen Vertragsbedingungen unter Ziff. 3.3. (EVM(B)BVB, Anl. B 1) sind als Vertragsfristen lediglich Fertigstellungsfristen für die Bereiche Achse A-I/42-26 (März 1992) und Achse I-R/42-26 (Mai 1992) vereinbart. Aus diesen Fristen ergibt sich aber gerade nicht, dass die Konsole im Bereich der Achse 42 im Zusammenhang hergestellt werden sollte.
Auch der Umstand, dass die Bewehrungspläne nicht an die Comax-Anschlüsse angepasst waren, hindert den Gewährleistungsanspruch nicht. Es ist schon fraglich, ob hierin überhaupt eine Behinderung liegt, da die Bewehrung - durch wen auch immer - ohne geänderte Pläne zumindest weitgehend fertiggestellt wurde und Unklarheiten durch eine einfache Anfrage an den Statiker hätten geklärt werden können.
Im übrigen würde auch eine Behinderung durch fehlende Bewehrungspläne nicht zu einem Ausschluss der Gewährleistung führen, da die Voraussetzungen des § 13 Nr. 3 VOB/B nicht erfüllt sind. Diese Vorschrift regelt den Gewährleistungausschluss in den Fällen, in denen der Mangel aus der Sphäre des Auftraggebers herrührt. Es kann dahinstehen, ob überhaupt eine der Fallgruppen des § 13 Nr. 4 VOB/B gegeben ist, da es jedenfalls an einer Behinderungsanzeige an die Klägerin fehlt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht nicht fest, dass die ARGE A die aus ihrer Sicht fehlende Änderung des Bewehrungsplanes angefordert hat. Der Zeuge y hat zwar bekundet, dass die fehlenden Bewehrungspläne Thema gewesen seien, dagegen hat der Zeuge W in seiner Vernehmung nicht bestätigt, dass die ARGE A die geänderten Bewehrungspläne angemahnt habe. Hierzu habe für ihn kein Anlass bestanden, da zu dem Zeitpunkt, zu dem die ARGE A die Pläne benötigt hätte, die Herausnahme der Konsole aus der Leistung der ARGE A bereits beschlossen gewesen sei. Schriftliche Unterlagen hierzu liegen nicht vor.
Eine Behinderungsanzeige war auch nicht nach § 6 Nr. 1 VOB/B wegen Offenkundigkeit der Behinderung entbehrlich, da nicht feststeht, dass die Statiker und insbesondere auch die Klägerin Kenntnis davon hatten, dass auch im Bereich der Achse 42/L-Q Comax-Anschlüsse verwendet worden sind. Schriftliche Unterlagen hierzu diesen Bereich betreffend gibt es nicht. Die vorgelegten Unterlagen (Anl. B 45 und B 46) betreffen die Bereiche Achse 42 A-J und J-L. Die Zeugen konnten auch eine ausdrückliche mündliche Absprache über die Verwendung von Comax-Anschlüssen gerade in dem Bereich 42/L-Q nicht bestätigen. Der Zeuge I4 hat bekundet, dass er gegenüber der ARGE A die Verwendung von Comax-Anschlüssen generell gebilligt habe. Ob es darüber hinaus über einzelne Bereiche Nachfragen oder ausdrückliche Absprachen gegeben habe, könne er nicht mehr angeben. Der Zeuge W konnte sich ebenfalls an eine ausdrückliche Absprache betreffend den Bereich der Achse 42/L-Q nicht mehr genau erinnern. Er meinte, die Verwendung von Comax-Anschlüssen sei jeweils mit dem Statiker abgesprochen gewesen, für den Bereich der Achse 42/L-Q habe man im September/Oktober 1992 entschieden, Comax zu verwenden (Protokoll vom 10.6.1999, Bl. 28, 1286 d.A.). Dies sei sinnvoll gewesen, weil im weiteren Verlauf der Achse ebenfalls Comax-Anschlüsse verwendet worden waren.
Auch nach dieser Aussage, die bezüglich der konkreten Absprache für den Bereich der Achse 42/L-Q sehr allgemein gehalten ist und durch die Aussage des Zeugen I4 nicht bestätigt wird, lässt sich eine Offenkundigkeit der Behinderung nicht annehmen.
Schließlich steht nicht fest, dass es überhaupt zu einer Behinderung gekommen ist, da im Bereich L-Q die Bewehrung (zumindest weitgehend) und im Bereich J-K sogar die gesamte Konsole hergestellt wurden, ohne dass geänderte Bewehrungspläne vorgelegt worden wären. Im Bereich der Achse 42/J-K gab es lediglich am 24./26.11.1993 einen Fax-Austausch zwischen der ARGE F und den Statikern zur Frage des Anschlusses der Bewehrung (Anl. B 88 und B 89). Eine solche Anfrage hätte die ARGE A ohne weiteres auch für den Bereich der Achse 42/L-Q an den Statiker richten können, wenn sie dies für erforderlich gehalten hätte.
Eine Behinderungsanzeige ist auch nicht nach den Grundsätzen der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.1.1999 (NJW 1999, 1108; Bl. 1204 f d.A.) entbehrlich. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (ebenso wie die vom BGH zitierte Literatur) bezieht sich auf Ansprüche des Auftraggebers auf Vertragsstrafe oder Schadensersatzansprüche wegen Nichteinhaltung der Ausführungsfrist, d.h. auf Fälle, in denen der Auftraggeber Ansprüche aus einer verspäteten Fertigstellung der Leistung ableitet. Diese Rechtsprechung kann aber nicht übertragen werden auf Gewährleistungsansprüche aufgrund einer im Zeitpunkt der Abnahme mangelhaften Leistung. Das ergibt sich schon aus § 13 Nr. 4 VOB/B, wonach der Auftragnehmer auch bei Mängeln, die auf Anordnungen des Auftraggebers oder Leistungen eines Vorunternehmers zurückzuführen sind, nur bei Erfüllung seiner Anzeigepflicht von der Gewährleistung frei wird.
Schließlich sind Gewährleistungsansprüche auch nicht durch eine fehlende "Fälligkeit" der Leistung ausgeschlossen. Zum einen bestand eine technische Notwendigkeit, aus Gründen der Hochwassersicherheit die Konsole im hochwasserrelevanten Bereich der Achse 42 L-Q unverzüglich nach Abriss der Spundwand zu errichten. Zum anderen wurden auch ohne besondere Absprache alle Leistungen spätestens mit der Abnahme fällig. Nach § 13 Nr. 1 VOB/B muss die Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme mängelfrei sei. Der Schaden ist nicht durch eine verspätete oder verzögerte Herstellung der Konsole durch die ARGE A enstanden, sondern dadurch, dass die ARGE A ihre Leistungen abgeschlossen hat, ohne die Konsole vollständig zu errichten.
II. Kausalität
Die fehlende Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q war nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ursächlich für den Auftrieb des Hauptbauwerkes und damit auch einen erheblichen Teil der eingetretenen Schäden. Dabei kann dahinstehen, ob nicht schon ein Anscheinsbeweis dafür spricht, dass der fehlende Hochwasserschutz im Bereich der Achse 42/L-Q den auf dem eindringenden Hochwasser beruhenden Auftrieb des Gebäudes verursacht hat. Denn nach den Gutachten der Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren und ihrer Anhörung vor der Kammer steht die Kausalität fest.
Ursache für den Auftrieb des Hauptbauwerkes ist nach den Feststellungen der Gutachter, dass das Wasser im Schlitzwandtopf auf einen kritischen Wert von 47 - 49 m NN angestiegen ist. Nach den statischen Berechnungen und der Baubeschreibung durfte der Wasserstand im Schlitzwandtopf zur Vermeidung einer Auftriebsgefahr nicht über 47 m NN steigen. Die für einen Auftrieb erforderlichen Kräfte und Wassermengen sind aufgrund der teilweise vorhandenen Hochbauten sowie unterschiedlicher Gründungstiefen in den einzelnen Bereichen des Hauptbaus bereichsweise unterschiedlich (s. hierzu im einzelnen Anl. 9.2. des 1. Teilgutachtens vom 28.9.1994). Nach den Berechnungen der Auftriebskräfte durch die Gutachter beginnt der kritische Wasserstand bei ca. 47,2 m NN im ungünstigsten Bereich (Seite 9/1 und 7/2 des Gutachtens vom 28.09.1994). Bei einem Wasserstand von ca. 49 m NN ist schließlich das Gewicht des verdrängten Wasservolumens gleich dem Gesamtgewicht des Baukörpers in der Hauptbaugrube zwischen den Achsen 11,5 und 42. Ab diesem Wasserstand trägt das Wasser das Gebäude bei dem von den Sachverständigen angenommenen Gewicht des Gebäudes im damaligen Zustand von 2700 MN.
Bis zum Hochwasser am 22.12.1993 lag der Topfwasserstand bei 44 bis 45 m NN, im Mittel bei 44,5 m NN, so auch am 22.12. gegen 10.00 Uhr (1. Teilgutachten vom 28.9.1994, S. 8/22). Ab dem 22.12. zwischen 14.00 und 16.00 Uhr stieg der Wasserstand im Topf deutlich an. Der Wasserstand lag gegen 18.00 Uhr bei 47 m NN, gegen 19.30 Uhr wurden 49,6 m gemessen (1. Teilgutachten vom 28.9.1994, S. 8/22 sowie Anl. 8.5).
Aufgrund des Anstiegs des Wasserstands im Topf der Hauptbaugrube über den kritischen Stand von 49 m NN kam es zu den Gebäudehebungen, die Ursache der wesentlichen Schäden am Hauptbauwerk ist.
Nach den Gutachten der Sachverständigen Prof. X3 und Prof. H im selbständigen Beweisverfahren und der Anhörung der Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung ist Ursache für den Anstieg des Wasserstands im Topf Wasser, das durch die Fuge zwischen Schlitzwand und Gebäudewand im Bereich der Konsolfehlstellen R 21/22 und 42 L-Q in den Schlitzwandtopf eingedrungen ist.
An diesen Stellen war die Konsole mit Fugenband nicht vorhanden, so dass ein wasserdichter Abschluss der Fuge zwischen Schlitzwand und Gebäudeaußenwand nicht gegeben war. Das Wasser konnte dort durch die Enkadrain-Matten und durch eine Schwindfuge von ca. 1 cm Breite zwischen Gebäudeaußenwand und der Vorsatzschale der Schlitzwand in den Schlitzwandtopf eindringen.
Die Kammer geht davon aus, dass durch die Enkadrain-Matten - unabhängig von deren genauer Wasserleitkapazität und dem Vorhandensein von Weichfaserplatten - Wasser eindringen konnte. Dies ist Zweck der Matten. Die Matten dienen gerade der Ableitung von Wasser. Die Sachverständigen haben das Durchleitvermögen der Drainmatten mit 10 bis 20 cbm je Stunde und Meter geschätzt. Auch aus dem von den Beklagten zu 1), 2) und 9) mit Schriftsatz vom 1.12.1999 vorgelegten Schreiben des Herstellers vom 14.10.1999 (Bl. 1842 d.A.) ergibt sich eine Wasserleitkapazität von 3 l je Sekunde und Meter (das entspricht 10,8 cbm je Stunde und Meter), wobei - im Hinblick auf die Funktion dieser Matten, nämlich Wasser durchzuleiten - diese Angaben eher den unteren Bereich angeben dürften. Auch unter Zugrundelegung dieses Wertes und eines Abschlages bei dem von den Sachverständigen angenommenen höheren Betondruck (33 kPa gegenüber 25 kPa, die dem Schreiben des Herstellers zugrundeliegen) und einer Verringerung des Faktors i (vgl. den Vorhalt der Beklagten zu 1) und 2) im Protokoll vom 7.12.1999, Bl. 25, Bl. 1999 d.A.), konnte jedenfalls durch die Enkadrain-Matten nicht unerheblich Wasser eindringen.
In wesentlich größerem Umfang konnte Wasser durch den Schwindspalt zwischen Vorsatzschale und Bauwerkswand eindringen.
Nach den Feststellungen der Gutachter war auch schon vor dem Hochwasser zwischen der Vorsatzschale der Bauwerksaußenwand ein durch das Schwinden des Betons beim Aushärten der Decken entstandener Spalt von einer durchschnittlichen Breite von 1 cm vorhanden. Die Gutachter haben vor Ort nach dem Schadensfall einen Spalt festgestellt, dessen Breite mehrere Zentimeter betrug. Messungen von Mitarbeitern der Sachverständigen im März 1994 haben im Bereich der Achse 32 B - I Spaltweiten von 1,4 - 2 cm ergeben, im Bereich der Achse 42 K - Q waren es Spaltbreiten zwischen 2 und 4,5 cm; entlang der Achse R 38 - 42 sogar 2 - 9 cm. Da keine nennenswerten Verkippungen des Bauwerks quer zur Achse 42 stattgefunden haben, ist die Annahme gerechtfertigt, dass der Spalt nicht allein durch den Auftrieb verursacht wurde, sondern als Schwindspalt bereits zum Zeitpunkt des Wasserzutritts vorhanden war. Hierfür spricht auch, dass - wie die Sachverständigen in ihren Gutachten und im Termin ausgeführt haben - mit einem Schwindspalt zu rechnen ist. Ebenfalls gerechtfertigt ist die Annahme der Sachverständigen, dass vor dem Schadensfall eine Fugenbreite von mindestens ca. 1 cm vorhanden war. Hierbei handelt es sich angesichts der nach dem Schadensfall auch in Bereichen, in denen der Auftrieb relativ gering war, gemessenen Fugenbreiten um eine "konservative Schätzung", d.h. der Spalt war eher breiter. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf Bl. 9 + 10 des 2. Ergänzungsgutachtens vom 09.07.1999 im selbständigen Beweisverfahren Bezug genommen. Dabei kann dahinstehen, ob die Schwindfuge planerisch vorgesehen und aus den Plänen ersichtlich war. Wie oben dargelegt, steht fest, dass die Fuge jedenfalls vorhanden war und durch diese Fuge Wasser eindringen konnte. Das Schluckvermögen dieses Schwindspalts haben die Sachverständigen in ihrem Gutachten vom 28.09.1994 Anl. 6.2 S. 7 mit vorsichtig ca. 35 cbm pro Stunde je lfd.m. angegeben. Dies ergeben für die Konsolfehlstelle in der Achse 42 auf einer Länge von 38 m 1.330 cbm/h. Insgesamt konnte damit allein schon durch den Schwindspalt unabhängig vom Durchleitvermögen der Enkadrain-Matten soviel Wasser eindringen, dass das Gebäude in Auftrieb geraten konnte.
Das Eindringen von Wasser wurde an der Achse 42 auch nicht wesentlich durch die Weichfaserplatten zwischen Schlitzwandkopf und Bewehrung verhindert, und zwar auch dann nicht, wenn diese Platten - wie die Beklagten zu 1), 2) und 9) behaupten - auf Maß geschnitten und mit Abstandshaltern an der Bewehrung der Konsole im Bereich der Achse 42 L-Q fixiert waren. Die Sachverständigen haben hierzu in ihrem 2. Ergänzungsgutachten (dort S. 3 - 6) sowie ihrer Vernehmung vor der Kammer (Protokoll vom 7.12.1999 Bl. 25f, Bl. 1999f d.A.) ausgeführt, dass die Abstandshalter nur eine bedingte Fixierung bewirken können, da die an der aufgehenden Wand befestigte Bewehrung nicht mit ihrem Gewicht auf den Abstandshaltern liegt. Die Weichfaserplatten führen zudem nicht zu einem wasserdichten Abschluss; da der Schlitzwandkopf keine ebene Fläche bildet, kann unter die Weichfaserplatten Wasser eindringen. Insbesondere können die Weichfaserplatten aber - selbst wenn sie bis zum Auftrieb in ihrer ursprünglichen Lage verblieben sind - das Eindringen des Wassers durch die Schwindfuge nicht wesentlich behindern. Denn die Weichfaserplatten bilden keinen dichten Anschluss an die Bauwerkswand. Eine Abdichtung der Fuge zwischen Schlitzwand und Bauwerkswand ist baupraktisch durch Weichfaserplatten nicht zu erreichen und entspricht auch nicht dem Bestimmungszweck dieser Platten.
Der Vernehmung der zu den Weichfaserplatten benannten Zeugen und einer erneuten Berechnung des Durchleitvermögens der Enkadrain-Matten auf Basis eines angenommenen höheren Betondrucks (der zu einer Verringerung der Durchleitkapazität führen würde) bedurfte es daher nicht.
Dass das Eindringen des Wassers an den Konsolfehlstellen R 21 - 22 und 42 L - Q ursächlich für den Auftrieb war, zeigt auch der zeitliche Ablauf. Aus den Wasserstandsmessungen im Topf ergibt sich, dass zwischen 14.00 und 16.00 Uhr ein Ansteigen des Wasserspiegels beobachtet wurde. Gegen 14.00 Uhr erreichte das Wasser die Konsolfehlstelle R 21 - 22. Die Achse 42 erreichte das Hochwasser zwischen 17.00 Uhr und 17.30 Uhr. Etwa ab 19.00 Uhr wurde der Auftrieb beobachtet (s. im einzelnen 1. Teilgutachten vom 28.9.1994 S. 8/14 mit Anl. 8.2 und 8.3).
Schließlich ist die Kausalität der Konsolfehlstellen in der Achse 42 L - Q auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass allein die Fehlstelle in der Achse R 21 - 22 schon ausgereicht hätte für den Auftrieb. Hiergegen spricht zum einen schon der zeitliche Zusammenhang zwischen dem Auftrieb und dem Wasserstand an der Achse 42; zum anderen konnten die Gutachter nicht feststellen, dass der Hauptbau allein schon aufgrund der durch die Konsolfehlstelle im Bereich der Achse R 21/22 einströmenden Wassermengen in Auftrieb geraten wäre (s. 1. Teilgutachten vom 28.9.1994 Anl. 6.2. S. 14; 1. Ergänzungsgutachten vom 31.3.1998 S. 24).
Wie die Sachverständigen im einzelnen begründet und errechnet haben (Anl. 6.2 zum 1. Teilgutachten vom 28.9.1994), ist das Schluckvermögen der Fuge zwischen Schlitzwand und Gebäudeaußenwand (Enkadrain-Matten und Schwindspalt von ca. 1 cm) abhängig vom Wasserstand im Topf und dessen Einfluss auf das hydraulische Gefälle. Je höher der Wasserstand im Topf ist, desto niedriger ist das Schluckvermögen.
Für die Fehlstelle in der Achse R/21-22 bedeutet dies, dass zwar bei einem Wasserstand von 44,5 m NN das einströmende Wasser durch die Pumpen nicht mehr aufgefangen werden kann, indes das bei Erreichen des im Bereich der Achse R kritischen Wasserstands von 48,5 m NN noch (durch Untergrund und Schlitzwand sowie durch den Spalt) einströmende Wasser dagegen von den Pumpen abgeleitet werden konnte. Damit lässt sich nicht nachweisen, dass allein schon die Konsolfehlstelle im Bereich der Achse R/21-22 den Auftrieb des Bauwerks verursacht hat (vgl. 1. Teilgutachten Anl. 6.2 S. 14). Auch bei einem Stillstand der Pumpen von einer halben Stunde (so die Klägerin) oder 1 Stunde (so die Beklagten zu 1), 2) und 9)) lässt sich die Ursächlichkeit der Fehlstelle für den Auftrieb nicht nachweisen, da der Ausfall der Pumpen in der Zeit zwischen 16.00 und 17.00 Uhr nur zu einem relativ geringen Anstieg des Wasserstands im Schlitzwandtopf führte, wie die Sachverständigen in ihrer Stellungnahme vom 16.12.1999 (Bl. 2004 ff d.A.) im einzelnen errechnet haben. Danach konnte durch einen einstündigen Pumpenstillstand eine Wassermenge von 140 cbm (die 4 Pumpen haben eine Förderkapazität von jeweils 35 cbm pro Stunde, insgesamt mithin 140 cbm/h) nicht abgeführt werden. Dies führt auf den gesamten Topf des Hauptbaus bezogen zu einer Erhöhung des Topfwasserstandes um ca. 5 cm. Selbst wenn der Pumpenstillstand sich nur auf den Bereich der Achse 13,5 - 42 ausgewirkt hätte, ergäbe sich lediglich eine Erhöhung des Topfwasserstandes von ca. 42 cm. Zum Zeitpunkt der Ausfalls der Pumpen lag der Wasserstand im Topf aber noch bei etwa 45 m NN, mithin noch nicht im kritischen Bereich.
Andere Ursachen für den Auftrieb des Gebäudes sind nach dem Gutachten der Sachverständigen nicht ersichtlich. So kommen Undichtigkeiten der Schlitzwand oder ein erhöhter Grundwasserdruck als Ursache nicht in Betracht. Solche Undichtigkeiten hätten nämlich schon vor dem 22.12., 14.00 Uhr zu einem auffälligen Anstieg des Wasserstandes im Topf führen müssen (1. Teilgutachten vom 28.9.1994, S. 8/26).
Auch der Pumpenausfall hatte für den Schaden keine Bedeutung. Auch ein einstündiger Pumpenausfall hätte lediglich zu einem Anstieg des Wasserspiegels im Topf von wenigen Zentimetern geführt, wie die Sachverständigen in ihrem Ergänzungsgutachten vom 16.12.1999 (Bl. 2004 d.A.) nochmals errechnet haben und wie oben bereits dargelegt.
Schließlich kann auch dahinstehen, ob die Spundwand, wie die Beklagten behaupten (Rdnr. 73), im Bereich der Achse 42-43/K-L eine Höhe von lediglich 53,23 m hatte. Eine zu geringe Höhe der Spundwand scheidet als Schadensursache aus. Im Bereich des Hauptbaus war die Spundwand schon im Zuge der Errichtung der Außenwände entfernt worden, lediglich im Tunnelbereich sowie im Bereich der Besuchergarage und des SO-Gebäudes stand die Spundwand noch. Zudem lag der Hochwasserstand zum Zeitpunkt des Auftriebs des Gebäudes noch unter 53 m NN, wie aus der Anl. 8.5. zum 1. Teilgutachten vom 28.9.1994 ersichtlich.
Es kann nicht darauf abgestellt werden, ob bei Aufrechterhaltung des temporären Hochwasserschutzes durch die Spundwand der gleiche Schaden entstanden wäre. Der Mangel in der Leistung der ARGE A liegt nicht darin, dass sie die Spundwand vorzeitig entfernt hat (was nach ihrem Vortrag - Bl. 396 f d.A. - nicht erst zur Errichtung der Konsole, sondern schon für den Bau der aufgehenden Wand im Bereich der Lichthöfe erforderlich war), sondern darin, dass sie die Konsole nicht hergestellt hat. Denn jedenfalls zum Zeitpunkt der Abnahme hätte der endgültige Hochwasserschutz in Form der aufgehenden Wand mit wasserdichtem Anschluss des Schlitzwandkopfes an die aufgehende Wand durch Konsole und Fugenband fertiggestellt sein müssen. Dieser endgültige Hochwasserschutz hätte eine Hochwassersicherheit bis zu einem Stand von 53,85 m - mithin ca. 0,5 m über dem Höchststand des Hochwassers vom 22./23. Dezember 1993 - gewährleistet.
Lediglich im Bereich der Besuchergarage und im SO-Bereich war noch der temporäre Hochwasserschutz in Form der Spundwand vorhanden. Dass in diesem Bereich die Spundwand lediglich eine Höhe von 53,35 m hatte, und damit 3 cm niedriger als der Höchststand des Hochwassers war, war indes nicht ursächlich für das Eindringen des Wassers in die Hauptbaugrube und die am Hauptbau entstandenen Schäden. Diese Schäden sind entstanden durch den Auftrieb des Gebäudes und nicht durch Wasser, welches über die Spundwand auf die Baustelle strömen konnte. Das Hauptbauwerk war bereits aufgetrieben, als der Wasserstand die Höhe der Spundwand im Bereich der Besuchergarage und des SO-Gebäudes erreichte. Im übrigen hätte - wie auch die Sachverständigen in ihrem 1. Teilgutachten (dort S. 10/6) und der Anhörung vor der Kammer ausgeführt haben - die Spundwand in diesem Bereich kurzfristig durch Sandsäcke erhöht werden können.
Andere Fehlstellen im Hochwasserschutz, die als Schadensursache in Betracht kommen, wurden nicht aufgefunden.
Insbesondere war die Spundwandlücke in der Achse 50 M/N für den Auftrieb nicht ursächlich. Ausweislich des Gutachtens der Sachverständigen (1. Teilgutachten vom 28.9.1994 Anl. 8.3) erreichte das Hochwasser diese Fehlstelle erst am 23.12..
Die Prüfung der (haftungsausfüllenden) Kausalität dieser Fehlstelle für die einzelnen Schadenspositionen bleibt dem Betragsverfahren vorbehalten (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 21. Aufl., § 304 Rdnr. 14f). Dies gilt auch für die Frage, ob und ggfs. in welchem Ausmaß das 2. bis 4. Untergeschoss auch bei ordnungsgemäßer Herstellung der Konsole überflutet worden wäre, weil das Hochwasser über die Spundwand im Bereich der Achsen 42-43 oder andere - nicht von den Beklagten zu 1) und 2) zu vertretende Fehlstellen hätte eindringen können (vgl. hierzu den Vortrag der Beklagten zu 1), 2) und 9) im Schriftsatz vom 22.7.1998, Rdnr. 268 ff, Bl. 710 ff d.A.).
III. Verschulden
Das für den Schadensersatzanspruch nach § 13 Nr. 7 VOB/B erforderliche Verschulden auf Seiten der ARGE A ist ebenfalls gegeben.
Dabei obliegt es analog § 282 BGB dem Auftragnehmer, darzulegen und zu beweisen, warum ein objektiv vorhandener Mangel nicht auf sein Verschulden zurückzuführen ist (Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., B § 13 Rdnr. 701; ebenso Beck´scher VOB-Kommentar, § 13 Nr. 7 Rdnr. 134; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rdnr. 1732).
Danach ist hier von einem Verschulden der ARGE A auszugehen.
Die ARGE A hat die Konsole nicht errichtet, obwohl sie hierzu vertraglich verpflichtet war. Es ist nicht erkennbar, wie dies ohne Verschulden erfolgt sein soll.
1. Es ist - wie oben dargelegt - nicht erwiesen, dass die Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q einvernehmlich aus dem Auftrag der ARGE A herausgenommen wurde.
2. Das Verschulden fehlt auch nicht etwa deshalb, weil die ARGE A gutgläubig von einer Herausnahmevereinbarung ausgehen durfte. Dies könnte das Verschulden der ARGE A nur dann ausschließen, wenn feststünde, dass der Zeuge y dem Zeugen W erklärt hat, der Zeuge S sei mit der Herausnahme der Konsole aus dem Auftrag der ARGE A einverstanden, und die ARGE A sich eine unzutreffende Erklärung des Zeugen y nicht müsste zurechnen lassen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht aber - wie bereits ausgeführt - nicht fest, dass die Gespräche zwischen den Zeugen W und y über die Herausnahme der Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q stattgefunden haben.
3. Das Verschulden ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die ARGE A die Bedeutung der Konsole für den Hochwasserschutz nicht erkannt hat und auch nicht hätte erkennen müssen.
Das Verschulden muss sich lediglich auf den Mangel (mithin das Fehlen der Konsole), nicht aber auch auf dessen Auswirkungen beziehen (Merl, in: Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl., § 12 Rdnr. 729 m.w.Nachw.). Dass die Konsole aber zu ihrem Leistungsumfang gehörte und von ihr zu errichten war, musste die ARGE A erkennen.
Zudem hätte sie auch die Bedeutung der Konsole für den Hochwasserschutz erkennen können und müssen. Auch wenn sich nicht feststellen lässt, dass die Funktion der Konsole in den der ARGE A zur Verfügung gestellten Unterlagen ausdrücklich beschrieben ist, durften die Beklagten zu 1) und 2) als Fachfirmen (die zudem noch über besondere Kenntnisse im Wasserbau verfügten) nicht davon ausgehen, dass die aufgehende Wand ohne Konsole und Fugenband als Hochwasserschutz ausreichen würde. Der ARGE A war aus der Baubeschreibung bekannt, dass aus Gründen der Auftriebssicherheit der Wasserpegel im Schlitzwandtopf nicht über 47 m NN ansteigen durfte. Sie konnten und mussten ferner erkennen, dass ohne Konsole der Schlitzwandtopf nicht hochwassersicher war, da sowohl durch die Enkadrain-Matten als auch den Schwindspalt zwischen Vorsatzschale und Gebäudewand Wasser eindringen konnte. Unabhängig davon, wie das Wasserleitvermögen der Enkadrainmatten ist, konnte hier Wasser eindringen. Selbst wenn die ARGE A davon ausgehen konnte, dass ein Eindringen auf einer Strecke von 38 m unschädlich ist, konnte sie jedenfalls nicht davon ausgehen, dass bei einem völligen Fehlen der Konsole auf einer Strecke von 250 bis 300 m es nicht zu gefährdenden Wassereintritten kommen würde. Wenn die Verantwortlichen der ARGE A, wie im Prozess vorgetragen, davon ausgegangen sind, dass der Hochwasserschutz allein durch die Außenwand (ohne Konsole) gewährleistet wird und die Konsole keine Bedeutung für den Hochwasserschutz hatte, bedeutet das, dass sie es als unschädlich ansahen, wenn auf der gesamten Achse R und der Achse 42/L-Q keine Abdichtung des Schlitzwandtopfes vorhanden war. Hinzu kommt, dass die Beklagten zu 1) und 2) als Fachfirmen auch mit dem Auftreten der Schwindfuge rechnen mussten, wie die Sachverständigen im Termin vom 7.12.1999 (Bl. 3 des Protokolls, Bl. 1977 d.A.) dargelegt haben.
Schließlich durften die Beklagten zu 1) und 2) auch nicht davon ausgehen, dass es eines wasserdichten Anschlusses der Schlitzwand an die aufgehende Wand deshalb nicht bedurfte, weil eindringendes Wasser durch die vorgesehene Wasserhaltung abgeführt werden konnte. Denn die Pumpen waren erkennbar nicht auf Hochwasser eingestellt. Dies ergibt sich schon aus der Baubeschreibung und dem Leistungsverzeichnis der - ebenfalls aus den Beklagten zu 1) und 2) bestehenden - ARGE B, wonach die Kapazität der Pumpen an das im Nomalzustand durch die Schlitzwand und die Enkadrainmatten eindringende Wasser ausgerichtet sind. In den technischen Vorbemerkungen zum Titel "Wasserhaltung während der Bauzeit" des Leistungsverzeichnisses der ARGE B (Anl. B 7, dort S. 116 f) heißt es zu den Pumpen unter Ziffer 3:
Die Bemessung der Pumpe erfolgt für diese Wassermengen."
Aus dieser Beschreibung war für die Beklagten zu 1) und 2) erkennbar, dass die Pumpen gerade nicht die Funktion hatten, erhöhte Wassermengen bei Hochwasser abzuführen, sondern lediglich das üblicherweise anfallende Wasser abzuleiten. Daraus folgte wiederum - und war für eine Fachfirma erkennbar -, dass der Schlitzwandtopf gegen Hochwasser gesichert werden musste.
4. Schließlich ist das Verschulden der Beklagten zu 1) und 2) auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass sie die Konsole wegen fehlender aktueller Bewehrungspläne nicht bauen konnte. Wie oben dargelegt, stellte dies keine Behinderung dar, vielmehr hätten die fehlenden Pläne durch eine einfache Nachfrage bei der Klägerin oder den Statikern angefordert werden können.
IV. Besondere Voraussetzungen des § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B
Dagegen lassen sich die Voraussetzungen der erweiterten Haftung nach § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B nicht feststellen.
1. Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik
Der Mangel - d.h. das Fehlen der Konsole - beruht nicht auf einem Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik.
Anerkannte Regeln der Technik sind diejenigen technischen Regeln für die Fertigung bzw. Konstruktion von Bauwerken und Bauleistungen, die in der Wissenschaft als theoretisch richtig anerkannt sind und sich in der Baupraxis als zutreffend bewährt haben (Merl, Handbuch des privaten Baurechts, aaO, § 12 Rdnr. 204).
Ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik liegt nicht bereits darin, dass die Konsole entgegen den Ausführungsplänen nicht fertiggestellt wurde. Planabweichung reicht nicht, da dann jede Planabweichung schon den großen Schadensersatzanspruch ausüben würde. Zudem stellen die Regeln der Technik auf die bautechnische Qualität ab, was bei der Planung nicht ausschließlich der Fall ist.
Zwar widerspricht es den anerkannten Regeln der Technik, die Fuge zwischen Schlitzwand und Gebäudewand nicht abzudichten, das konkrete Konzept entspricht aber zumindest deshalb nicht den anerkannten Regeln der Technik, weil es in der Praxis nicht gängig genug ist und damit auch nicht allgemein anerkannt. Die Gutachter konnten kein weiteres Bauwerk angeben, bei dem das Hochwasserschutzkonzept des T3-Baus verwendet wurde. Fehlt es aber dem Hochwasserschutzkonzept des T3-Baus - unabhängig von seiner technischen Qualität - an der allgemeinen Gängigkeit, so können auch Fehler bei der Ausführung dieses Konzeptes nicht als Verstoss gegen die anerkannten Regeln der Technik angesehen werden.
Daher kann auch offen bleiben, inwieweit die von den Beklagten zu 1), 2) und 9) dargestellten Schwachstellen des Konzeptes, die als Schwachstellen von den Sachverständigen teilweise bestätigt wurden, dazu führen, dass diesem Konzept auch die Anerkennung in der Fachwelt fehlt.
2. qualifiziertes Verschulden
Es lässt sich auch nicht feststellen, dass das Fehlen der Konsole auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruht.
Die Voraussetzungen des qualifizierten Verschuldens hat der Auftraggeber zu beweisen (Werner/Pastor, aaO, Rdnr. 1737). Da sich die Gründe für das Fehlen der Konsole letztlich nicht mehr klären ließen, lassen sich Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit nicht feststellen.
Es kann auch dahinstehen, ob der Klägerin der Nachweis gelungen ist, dass die ARGE A die Konsole "vergessen" hat, da ein solches Vergessen als grobe Fahrlässigkeit noch nicht ausreicht.
V. Mitverschulden
Der danach grundsätzlich gegebene Schadensersatzanspruch der Klägerin ist dem Grunde nach durch eine eigene Mitverantwortung der Klägerin bzw. der C2 weder nach § 254 BGB ausgeschlossen noch eingeschränkt.
Die Darlegungs- und Beweislast für ein eventuelles Mitverschulden an der Entstehung des Schadens liegt bei den Beklagten (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rdnr. 2451).
Die von den Beklagten vorgetragenen Versäumnisse der Klägerin im Zusammenhang mit dem Hochwasserschutzkonzept, der Einweisung der Baubeteiligten in das Hochwasserschutzkonzept, der Vorlage von Ausführungsplänen und der Koordinierung der Baustelle führen nicht zu einer Einschränkung oder einem Ausschluss der Haftung der Beklagten.
Den Beklagten zu 1) und 2) ist nicht entgegen § 9 VOB/A ein ungewöhnliches Wagnis für Umstände und Ereignisse, auf die sie keinen Einfluss haben und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen sie nicht vorher hätten abschätzen können, aufgebürdet worden.
Weder die Herstellung der Konsole noch die Überwachung der Herstellung der Konsole waren mit einem ungewöhnlichen Wagnis verbunden.
Die Klägerin hat den Beklagten zu 1) auch 2) auch durch ihr Hochwasserschutzkonzept kein ungewöhnliches Risikos auferlegt, welches sich im Schadensfall verwirklicht hätte.
Das Hochwasserschutzkonzept barg Risiken, die der Klägerin bekannt sein mussten, insbesondere die oben dargestellte "zeitliche" Lücke im Hochwasserschutz zwischen dem Abbau der Spundwand und der Herstellung der Konsole. Diese Lücke wäre auch vermeidbar gewesen, wie die geänderte Hochwasserschutzkonzeption nach dem Schadensfall zeigt. Hierin liegt aber weder ein außergewöhnliches Risiko noch ein das Mitverschulden begründender Planungsfehler, da dieses Risiko ohne weiteres beherrschbar war. Die Arbeiten konnten in einer hochwasserfreien Zeit ausgeführt werden. Der Umstand, dass die Konsole auch mehr als ein Jahr nach dem Abbau der Spundwand nicht fertiggestellt war, ist nicht Folge der Planung des Hochwasserkonzeptes, sondern Folge des Ausführungsfehlers der ARGE A. Wie bereits dargelegt, hätte die ARGE A die Konsole ohne weiteres zeitnah zum Abbau der Spundwand fertigstellen können und müssen.
Auch weitere Schwachpunkte des Hochwasserschutzkonzeptes schränken die Haftung der ARGE A nicht ein, da sie sich auf die Entstehung des Schadens nicht ausgewirkt haben.
Die Kammer geht mit den Gutachtern davon aus, dass das Hochwasserschutzkonzept, insbesondere die Abdichtung der Fuge zwischen Schlitzwandkopf und (wasserdichter) Bauwerkswand mittels eines einbetonierten Fugenbandes Risiken barg. Wie die Sachverständigen in ihrem 1. Teilgutachten vom 28.9.1994 sowie in ihrer Anhörung im Termin vom 2.12. und 7.12.1999 auf entsprechenden Vorhalt der Beklagten zu 1), 2) und 9) ausgeführt haben, lässt sich die Lebensdauer eines solchen Fugenbandes schwer voraussagen. Auch sind die Feststellung von Schäden am Fugenband und Wartungs- und Sanierungsarbeiten nur mit großem Aufwand möglich, da das Fugenband nach Fertigstellung der Konsole nicht mehr zugänglich ist. Auch diese Risiken sind aber, wie die Sachverständigen ebenfalls ausgeführt haben, beherrschbar. Sie haben sich zudem ebenfalls auf den Eintritt des Schadens nicht ausgewirkt.
Ein das Mitverschulden begründender Planungsfehler liegt auch nicht darin, dass das ursprüngliche Hochwasserschutzkonzept keine Möglichkeit vorsah, das Hauptbauwerk zu fluten. Die Gutachter haben dies in ihrem 1. Teilgutachten vom 28.9.1994 nicht als Planungsfehler angesehen. Auch nach Auffassung der Kammer wäre bei plangerechter Ausführung das Auftriebsrisiko so gering gewesen, dass es kein vorwerfbares Mitverschulden darstellt, von einer weitere Sicherung in Form gezielter Flutungsmöglichkeiten abzusehen.
Schließlich kommt auch dem Umstand, dass die Stromversorgung der zur Wasserhaltung installierten Pumpen nicht hochwassersicher gelegen war, wie der Pumpenausfall am 22.12.1993, der zum Umklemmen der Stromversorgung erforderlich wurde, zeigt, keine Bedeutung für die Haftung der ARGE A zu. Auch dieser Umstand, insbesondere der Pumpenstillstand, war für den Auftrieb des Gebäudes nicht kausal. Wie bereits unter Bezugnahme auf die ergänzende schriftliche Stellungnahme der Sachverständigen vom 16.12.1999 (Bl. 2004 ff d.A.) dargestellt, hätte auch ein einstündiger Pumpenausfall nur zu einer Erhöhung des Pegels von 5 cm bzw. 42 cm geführt, und zwar zu einem Zeitpunkt, zu dem der kritische Wasserstand noch nicht erreicht war.
Inwieweit einzelne Schäden aufgrund anderer Ursachen ohnehin eingetreten wären oder auf anderen Umständen als dem Fehlen der Konsole in der Achse 42/L-Q beruhen, ist für die Haftung dem Grunde nach unerheblich.
Die Herstellung der Konsole wurde auch nicht dadurch unzumutbar erschwert im Sinne eines ungewöhnlichen Wagnisses, dass die Klägerin die Pläne für den Schlitzwandkopf und die geänderten Bewehrungspläne nicht rechtzeitig freigegeben hat. Wie oben bereits ausgeführt, stellte dies keine erhebliche Behinderung der Arbeiten dar. Durch das Fehlen des Schlitzwandkopfes in der Achse 42/A-J war die ARGE A in der Herstellung der Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q nicht behindert; eventuelle Ergänzungen der Bewehrungspläne hätten ohne weiteres angefordert und dann kurzfristig geliefert werden können.
Ein haftungsausschließendes oder -minderndes Mitverschulden der Klägerin liegt auch nicht darin, dass sie die ARGE A - möglicherweise - nicht ausreichend über die Hochwasserschutzkonzeption und die Notwendigkeit, die Konsole unmittelbar nach Abbruch der Schlitzwand zu errichten, aufgeklärt hat.
Es steht schon nicht hinreichend fest, dass die Klägerin oder die Beklagten zu 7) und 8) die Vertreter der ARGE A nicht hinreichend über die Bedeutung der Konsole für den Hochwasserschutz informiert haben oder den verantwortlichen Mitarbeitern der ARGE A die Bedeutung der Konsole nicht bekannt war oder hätte bekannt sein müssen. Allerdings haben sowohl der Zeuge W als auch der Zeuge u ausgesagt, ihnen sei die Funktion der Konsole für den Hochwasserschutz nicht bekannt gewesen. Gegen die Richtigkeit dieser Aussagen spricht indes, dass die Beklagten zu 1) und 2) als Fachfirmen die Bedeutung der Konsole auch ohne ausdrückliche Hinweise hätten erkennen können, wie die Sachverständigen ausgeführt haben. Zudem hat auch der Zeugen I4 ausgesagt, er habe die ausführenden Firmen mündlich, nämlich in einem "großen Vortrag" (Bl. 9 des Protokolls vom 2.12.1999, Bl. 1897 d.A.) anlässlich eines "Jour-fixe-Termins" über das Hochwasserschutzkonzept und in diesem Zusammenhang auch die Bedeutung der Konsole für die Abdichtung des Schlitzwandtopfes informiert. Auch wenn die Aussage des Zeugen I4 über Ort, Zeit, Teilnehmerkreis und genauen Inhalt dieser Aufklärung sehr vage ist und eine mündliche Information eine schriftliche Aufklärung nicht ersetzt, kann es jedenfalls nicht als bewiesen angesehen werden, dass den Verantwortlichen der ARGE A die Bedeutung der Konsole für den Hochwasserschutz nicht bekannt war.
Letztlich kann dies aber dahinstehen, da auch eine unterlassene Aufklärung noch kein haftungsminderndes Mitverschulden begründen würde. Den Sachverständigen zufolge ist es weder üblich noch erforderlich, die Bedeutung der Konsole in den Ausführungsplänen zu beschreiben, wenn ein solcher Hinweis auch sinnvoll und besser gewesen wäre.
Die Kenntnis von der Funktion der Konsole war für ein plangerechtes Bauen der Konsole auch nicht erforderlich. Nach den Ausführungsplänen hatte die ARGE A die Konsole zu errichten. Dies war ihr auch ohne Kenntnis von der Bedeutung der Konsole möglich.
Es lässt sich schließlich auch nicht feststellen, dass fehlende Kenntnis der Zeugen W und Nanniga von der Bedeutung der Konsole schadensursächlich war, d.h. die Konsole bei entsprechender Kenntnis der Zeugen Ende 1992 errichtet worden wäre. Wie bereits dargelegt, ließ sich nicht mehr klären, warum die ARGE A die Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q nicht fertiggestellt hat.
Ein Mitverschulden der Klägerin ergibt sich schließlich auch nicht daraus, dass die zuständigen Vertreter der C2 das Fehlen der Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q bemerkt oder fahrlässig nicht erkannt haben.
Wie bereits ausgeführt, haben die Beklagten nicht den ihnen obliegenden Beweis dafür erbracht, dass den für das Vergabelos A zuständigen Vertretern der C2 das Fehlen der Konsole positiv bekannt war.
Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass den Vertretern der C2 das Fehlen der Konsole fahrlässig nicht bekannt war. Da die Klägerin die Beklagten zu 3) bis 6) mit der Objektüberwachung und der technischen Abnahme beauftragt hatte, waren die Mitarbeiter der C2 nicht verpflichtet, die ordnungsgemäße Ausführung der Arbeiten selbst vor Ort zu überwachen.
Das Wissen der mit der Objektüberwachung beauftragten Beklagten zu 3) bis 6) muss sich die Klägerin im Rahmen des Mitverschuldens nicht zurechnen lassen, da der mit der Bauüberwachung beauftragte Architekt nicht Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers im Verhältnis zum Auftragnehmer ist. Denn der Bauherr schuldet dem Unternehmer keine Objektüberwachung (st. Rechtsprechnung, vgl. Werner/Pastor, aaO, Rdnr. 2458 m.w.Nachw.).
VI. Fehlstelle in der Achse R/21/22
Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagten zu 1) und 2) in Form der ARGE A ergibt sich dagegen nicht aus der Konsolfehlstelle im Bereich der Achse R 21/22. Es kann dahinstehen, ob in dieser Fehlstelle ein von der ARGE A zu vertretender Mangel liegt, da - wie oben bereits ausgeführt - nicht bewiesen ist, dass diese Fehlstelle für die Hochwasserschäden kausal geworden ist. Es konnte nämlich nicht zweifelsfrei festgestellt werden, ob das durch diese Fehlstelle eindringende Hochwasser schon den Auftrieb des Bauwerks bewirken konnte.
VII. weitere Anspruchsgrundlage § 823 BGB
Ob die Beklagten zu 1) und 2) in Form der ARGE A auch nach § 823 BGB wegen der Konsolfehlstelle im Bereich der Achse 42/L-Q für die durch das Hochwasser entstandenen Schäden haften, kann dahinstehen, da diese Vorschrift nicht zu einer weitergehenden Haftung der Beklagten führen würde als § 13 Nr. 7 VOB/B. Die Haftungsbegrenzungen des § 13 Nr. 7 VOB/B gelten auch für deliktische Ansprüche. Insbesondere kann ein nach § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B nicht ersatzfähiger Schaden nicht über § 823 BGB ersetzt verlangt werden (Kohler, Beck´scher VOB-Kommentar, § 13 Nr. 7 Rdnr. 41). Dies würde dem Schutzzweck des § 13 Nr. 7 VOB/B zuwiderlaufen.
VIII. Zinsen
Die Zinsansprüche sind dem Grunde nach aus § 286 BGB gerechtfertigt. Dies gilt auch für den Anspruch auf Zinseszinsen (Antrag zu 7)), der sich dem Grunde nach aus § 286 Abs. 1, 289 S. 2 BGB ergibt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Gläubiger als Schadensersatz auch Zinsen von Verzugszinsen verlangen, wenn er den Schuldner wegen rückständiger Verzugszinsbeträge wirksam in Verzug gesetzt hat (BGH NJW 1993, 1260). Eine solche Inverzugsetzung liegt in der Klageerhebung, die gem. § 284 Abs. 1 S. 2 BGB einer Mahnung gleichsteht. Dem steht nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des BGH "auch der nachgewiesene Schaden aus der Vorenthaltung von Verzugszinsen nicht allein aus dem Gesichtspunkt der Rechtshängigkeit, sondern allein aus dem des Verzuges ersetzt werden soll" (BGH, aaO). Dies schließt nicht aus, dass der Verzug wiederum - wie es auch § 284 Abs. 1 S. 2 BGB ausdrücklich vorsieht - durch die Erhebung der Klage begründet werden kann. Das zeigt sich auch daran, dass der BGH in der zitierten Entscheidung die Klageerhebung nur deshalb nicht als verzugsbegründend ansieht, weil im konkreten Fall die geltend gemachte Zinsforderung "weit überhöht war". Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor.
B. Haftung der Beklagten zu 1) und 2) als ARGE B
Ein Schadensersatz der Klägerin gegen die Beklagten zu 1) und 2) als ARGE B aus positiver Vertragsverletzung besteht dagegen nicht.
Die ARGE B hat weder die ihr obliegende Hinweispflicht verletzt noch hat sie den Schaden durch unvollständige oder irreführende Hinweise verursacht.
Die ARGE B war nicht verpflichtet, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass die Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q noch nicht hergestellt war. Dem Unternehmer obliegt grundsätzlich keine Prüfungs- und Hinweispflicht bezüglich der Leistung anderer Unternehmer, sofern seine Leistung nicht auf der Leistung des anderen Unternehmers aufbaut (Merl, in: Handbuch des privaten Baurechts, § 12 Rdnr. 103). Da die Konsole keine Vorleistung für die Leistung der ARGE B war, bestand demnach keine generelle Hinweispflicht der ARGE B auf das Fehlen der Konsole; erst recht musste die ARGE B das Vohandensein der Konsole nicht überprüfen.
Der ARGE B oblag darüber hinaus auch nicht der Hochwasserschutz im Bereich der Achse 42. Die Zuständigkeit für die Wasserhaltung umfasste nicht auch die Zuständigkeit für die Einhaltung des Hochwasserschutzes in anderen Bereichen (d.h. dafür, dass die Hochwasserwand = Gebäudeaußenwand und der wasserdichte Anschluss der Außenwände an den Schlitzwandkopf gewährleistet sind). Vielmehr gehörte zur Wasserhaltung lediglich die Abführung des (planmäßig) in den Schlitzwandtopf eindringenden Wassers sowie die Kontrolle des Wasserpegels im Schlitzwandtopf.
Auch ihr Schreiben vom 11.10.1993 (Anl. K 22), in dem die ARGE B auf einige Stellen hinweist, in denen ein permanenter Hochwasserschutz von 53,35 m NN nicht vorhanden ist, begründet keine weitergehenden Hinweispflichten auf andere Undichtigkeiten oder Lücken im Hochwasserschutz. Die ARGE B hat mit diesem Hinweis keine weitergehenden Aufgaben übernommen. Dem Schreiben kann auch aus Sicht der Klägerin nicht entnommen werden, dass die ARGE B den gesamten Außenbereich überprüft hat. Das Schreiben nimmt für sich nicht in Anspruch, vollständig zu sein. Schließlich betrifft das Schreiben von seinem Inhalt her nicht planwidrige Ausführungsmängel wie das Fehlen des wasserdichten Anschlusses der Schlitzwand an das Bauwerk im Bereich der Achse 42.
Eine weitergehende Hinweispflicht der ARGE B auf Ausführungsmängel der ARGE A lässt sich schließlich auch nicht daraus ableiten, dass dem Bauleiter der ARGE B, dem Zeugen u, aus seiner Tätigkeit für die ARGE A oder im Zusammenhang mit anderen Notmaßnahmen gegen das Hochwasser im Dezember 1993 die Fehlstelle im Bereich der Achse 42 positiv bekannt war (oder jedenfalls hätte bekannt sein müssen). Eine der Klägerin gegenüber bestehende Hinweispflicht der ARGE B wird hierdurch nicht begründet.
C. Haftung der Beklagten zu 1) und 2) als ARGE F
Die Klage ist auch insoweit unbegründet, als sie sich gegen die Beklagten zu 1) und 2) in Gestalt der ARGE F richtet. Der Klägerin stehen keine Schadensersatzansprüche gegen die ARGE F zu.
I.
Eine Haftung der ARGE F für das Fehlen der Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q ist nicht ersichtlich, da die ARGE F mit der Herstellung dieser Konsole unstreitig nicht beauftragt war.
Ein Schadensersatzanspruch aus § 4 Nr. 7 VOB/B, positiver Vertragsverletzung oder § 823 BGB lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass die durchgeführten provisorischen Notmaßnahmen im Bereich der 7 m breiten Spundwandlücke in der Achse 50/M-N nicht ordnungsgemäß und nicht den Regeln der Technik entsprechend ausgeführt worden sind.
Insoweit fehlt es jedenfalls an dem erforderlichen Verschulden der betreffenden Mitarbeiter der ARGE F.
1. Eine objektive Pflichtverletzung liegt nicht darin, dass die ARGE F von Anweisungen der Klägerin abgewichen ist.
Es kann nicht festgestellt werden, dass die ARGE F bei der Ausführung der Notmaßnahme die Anweisungen der Klägerin bzw. der ABE nicht beachtet hat. Unstreitig hatte die ABE angeordnet, eine Abdichtung aus Fertigbetonteilen zu errichten, vor die ein Erdwall aus bindigem Boden angeschüttet werden sollte. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die ARGE F hiervon abgewichen ist und entgegen dieser Anordnung keinen bindigen Boden verwendet hat. Allein aus dem Umstand, dass diese Notmaßnahme letztlich nicht gehalten hat, sondern durch das Hochwasser weggespült wurde, ergibt sich nicht, dass die ARGE F keinen bindigen Boden verwendet hat.
Die Gutachter konnten die Notmaßnahme nicht mehr in der ursprünglichen Form in Augenschein nehmen, da die Schüttungen nach dem Schadensereignis teilweise entfernt worden sind. Aus Fotos, die den Sachverständigen vorlagen, ergab sich aber, dass durch die Fugen zwischen den Betonfertigteilen und durch den angeschütteten Boden nach einiger Zeit erhebliche Wasserzutritte aufgetreten sind (1. Teilgutachten vom 28.9.1994, S. 8/13). Dies lässt aber noch nicht darauf schließen, dass die Mitarbeiter der ARGE F keinen bindigen Boden verwendet haben. Vielmehr stellt - wie der Sachverständige Prof. X3 im Termin vom 2.12.1999 ausgeführt hat (S. 24 des Protokolls, Bl. 1912 d.A.) - schon die angeordnete Maßnahme, nämlich die Verwendung von Betonfertigteilen, deren Fugen durch eine Erdanschüttung verschlossen werden sollen, keine fachmännische Hochwassersicherung dar. Denn der Boden der Anschüttung erodiert durch die Fugen der Betonfertigteile, so dass das Wasser durch die Fugen hindurchfließen kann. Auf der anderen Seite spricht alles dafür, dass die ARGE F, wie von ihr vorgetragen, für die provisorische Sicherung dieser Spundwandlücke das gleiche Bodenmaterial verwendet hat wie für die Notmaßnahmen in den benachbarten Bereichen, die nicht weggespült wurden.
2. Eine schuldhafte Pflichtverletzung liegt auch nicht darin, dass die ARGE F die Klägerin nicht darauf hingewiesen hat, dass die angeordnete Notmaßnahme nicht fachmännisch war. Insoweit fehlt es zumindest an einem Verschulden. Es handelte sich um eine von mehreren Notmaßnahmen, die die ARGE F zu einem Zeitpunkt, als das Hochwasser sich bereits der Baustelle näherte, kurzfristig ausführen musste. Auf die Anordnung der Maßnahmen hatte die ARGE F keinen Einfluss. Die Maßnahmen waren von fachkundiger Seite, nämlich der Klägerin und der ABE auf einer Baubesprechung am 21.12.1993 beschlossen worden, zu der Vertreter der ausführenden Firmen nicht hinzugezogen wurden und an der sie auch nicht beteiligt waren.
In einer solchen Situation stellt es keine vorwerfbare Pflichtverletzung dar, wenn die ARGE F die angeordneten Maßnahmen ausgeführt hat, ohne selbst zu überprüfen, ob diese Maßnahmen aus technischer Sicht fachgerecht sind und die Klägerin auf Bedenken hinzuweisen.
Jedenfalls wäre ein Ersatzanspruch aber durch ein überwiegendes Mitverschulden der Klägerin, die die Maßnahmen über die bauleitende ABE angeordnet hat, ausgeschlossen.
Schließlich ergibt sich ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 4 Nr. 7 VOB/B, aus positiver Vertragsverletzung oder aus § 823 BGB auch nicht aus einer unzureichende Hochwassersicherung im Bereich der Achse 42/K-L (Entfernen der Spundwand und/oder nicht ausreichende Schutzmaßnahmen an dieser Stelle).
1. Das Entfernen der Spundwand auf dem Tunneldeck auf einer Breite von etwa 1,6 m stellt keinen Mangel oder eine zum Schadensersatz verpflichtende Pflichtverletzung der ARGE F dar.
Die ARGE F musste auf ausdrückliche Anordnung der Klägerin bzw. der ABE die Konsole auf dem Tunneldeck erstellen, damit bis Anfang Januar eine Rampe als Zufahrt für die Firma T6, die mit Kanalbauarbeiten im Bereich der sog. C-Allee bei Achse 42/43 beauftragt war, fertiggestellt war. Die Entfernung der Spundwand war zur Errichtung der Konsole auf dem Tunneldeck und insbesondere zum Anschluss dieses Teilstücks der Konsole an die vorhandene Bewehrung im Bereich der Achse 42/L-Q erforderlich.
2. Eine schuldhafte Pflichtverletzung liegt auch nicht darin, dass die ARGE F bei Herannahen des Hochwassers die Spundwandlücke nicht ordnungsgemäß verschlossen hat, da durch eine solche Notmaßnahme das Überfluten des Tunneldecks nicht verhindert worden wäre.
Es kann dahinstehen, ob die ARGE F die Spundwandlücke durch eine Lehmanschüttung provisorisch verschlossen hat. Denn aufgrund des Auftriebs des Gebäudes hätte eine solche Anschüttung die Überflutung des Tunneldecks nicht verhindern können. Wie der Sachverständige Prof. X3 im Termin vom 2.12.1999 (Bl. 23 des Protokolls, Bl. 1911 d.A.) erläutert hat, entsteht durch das Anheben des Gebäudes zwangsläufig ein Riss in der Anschüttung, durch den Wasser eindringt und die Erdanschüttung wegspült. Vermutlich hat die Anschüttung bis zum Auftrieb des Gebäudes gehalten, auch wenn sich dies nicht mit Sicherheit nachweisen lässt. Nach diesen Feststellungen der Gutachter ist weder ausgeschlossen, dass eine solche Anschüttung aus Lehm, wie von den Beklagten zu 1), 2) und 9) behauptet, vorhanden war, noch steht fest, dass Ausführungsfehler bei der Herstellung des provisorischen Hochwasserschutzes in diesem Bereich ursächlich dafür sind, dass die Anschüttung weggespült wurde. Mit dem Auftrieb des Gebäudes mussten die vor Ort tätigen Mitarbeiter der ARGE F nicht rechnen.
Schließlich ergibt sich eine Haftung auch nicht daraus, dass - wie die Sachverständigen ebenfalls ausgeführt haben - eine solche Anschüttung aus Lehm keine fachgerechte Hochwasserabsicherung darstellt und auch als Notmaßnahme aus Sicht eines Fachmannes z.B. Sandsäcke geeigneter gewesen wären (s. im einzelnen Bl. 24 des Protokolls vom 2.12.1999, Bl. 1912 d.A.). Denn insoweit fehlt es - wie bereits oben im Zusammenhang mit der Spundwandlücke im Bereich der Achse 50/M-N dargestellt -, jedenfalls an dem erforderlichen Verschulden der Mitarbeiter der ARGE F, die innerhalb eines Tages an mehreren Stellen der Baustelle Notmaßnahmen ausführen mussten.
Unabhängig davon ist zudem davon auszugehen, dass sich der Umstand, dass die Notmaßnahme nicht fachgerecht war, auf den Schaden nicht ausgewirkt hat, da der Schaden auch bei Verwendung von Sandsäcken eingetreten wäre. Durch den Auftrieb des Gebäudes wäre es auch in diesem Fall zu Undichtigkeiten gekommen, die letztlich ebenfalls dazu geführt hätten, dass das Tunneldeck überflutet worden wäre.
Klage gegen die Beklagten zu 3) bis 6)
Die gegen die Beklagten zu 3) bis 6) gerichtete Klage ist dem Grunde nach aus § 635 BGB gerechtfertigt.
Die Beklagten zu 3) bis 6) haben im Zusammenhang mit der Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q ihre Pflichten zur Objektüberwachung aus dem Vertrag vom 20.10.1989 (Anl. K 7) verletzt.
1. Mangel
Nach § 3.5 des Architektenvertrages vom 20.10.1989 waren den Beklagten zu 3) bis 6) die Grundleistungen der Leistungsphase 8 nach § 15 HOAI (Objektüberwachung) übertragen. Hierzu gehört u.a. das Überwachen der Ausführung des Objektes auf Übereinstimmung mit der Baugenehmigung oder Zustimmung, den Ausführungsplänen und Leistungsbeschreibungen, den anerkannten Regeln der Technik und den einschlägigen Vorschriften. Ferner oblag den Beklagten zu 3) bis 6) die technische Abnahme, d.h. in Vorbereitung der rechtsgeschäftlichen Abnahme die Überprüfung der Bauleistungen auf vertragsgemäße Erfüllung und die Feststellung und Auflistung von Mängeln. Dies umfasst neben der Überprüfung der Arbeiten auf Mängel und Fehler auch die Aufklärung des Bauherren über erkannte Mängel (Locher/Koeble/Frik, aaO, § 15 Rdnr. 214).
Danach gehörte es zu den vertraglichen Pflichten der Beklagten zu 3) bis 6), in Vorbereitung der rechtsgeschäftlichen Abnahme durch die C2 die Arbeiten der ARGE A zu überprüfen, eventuelle Mängel festzustellen und diese der C2 mitzuteilen.
Diese Pflicht haben die Beklagten zu 3) bis 6) dadurch verletzt, dass sie das Fehlen der Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q nicht gerügt und der Klägerin mitgeteilt, sondern ungeachtet der fehlenden Konsole die Abnahme empfohlen haben.
Wie bereits ausgeführt, stellt das Fehlen der Konsole einen Mangel in der Leistung der ARGE A dar, da die Konsole zum Leistungsbereich der ARGE A gehörte und das Fehlen der Konsole dazu führte, dass das Bauwerk nicht hochwassersicher war.
Die Beklagten zu 3) bis 6) hätten den Mangel bei den Vorbegehungen zur Abnahme feststellen müssen.
Nach dem Vortrag der Beklagten zu 3) bis 6) haben sie das Fehlen der Konsole erkannt. Danach war sowohl dem Zeugen y als auch dem Beklagten zu 3) bekannt, dass die Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q nicht gebaut war.
Selbst wenn die Beklagten zu 3) bis 6) diesen Mangel nicht erkannt hätten, läge eine Pflichtverletzung vor. Denn die Beklagten zu 3) bis 6) hätten die Fertigstellung des Hochwasserschutzes und damit auch der Konsole in den hochwassergefährdeten Bereichen überprüfen müssen. Ferner hätten sie auch im Rahmen der technischen Abnahme überprüfen müssen, ob die ARGE A ihre Leistung vollständig erbracht hat.
Der Umfang und die Intensität der Überwachungstätigkeit hängen von den Anforderungen der Baumaßnahme und den jeweiligen Umständen ab. Einfache, gängige Arbeiten muss der Architekt nicht überwachen; dagegen hat er jedoch den wichtigen und kritischen Bauabschnitten seine besondere Aufmerksamkeit zuzuwenden (Locher/Koeble/Frik, aaO, § 15 Rdnr. 204, 206, 207 m.w.Nachw.). Zu den wichtigen und kritischen Bauabschnitten gehört auch der Hochwasserschutz und damit auch die Konsole in den hochwassergefährdeten Bereichen (d.h. in den Bereichen, in denen ursprünglich die Spundwand als temporärer Hochwasserschutz stand). In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass zu den wichtigen und kritischen Bauabschnitten, für die eine besondere Überwachungspflicht gilt, Abdichtungsarbeiten und Bewehrungsarbeiten gehören (z.B. Locher/Koeble/Frik, aaO, § 15 Rdnr. 208 m.w.Nachw.). Anlass für eine verstärkte Überwachung der Konsole bestand auch deshalb, weil nach der Planung der Klägerin zwischen dem Abbau des provisorischen Hochwasserschutzes (Spundwand) und der Fertigstellung des endgültigen Hochwasserschutzes (Bauwerkswand mit Konsole und Fugenband) zwangsläufig eine zeitliche Lücke im Hochwasserschutz bestand, die aber so kurz wie möglich zu halten war. Im Bereich der Achse 42 kommt noch hinzu, dass aufgrund der fehlenden Schlitzwandkopfplanung im Bereich der Achse 42/A-J und der - im Dezember 1992 planmäßig - auf dem Tunneldach noch nicht ausgeführten Konsole besondere Veranlassung bestand, das Vorhandensein der Konsole im weiteren Verlauf der Achse 42 zu überprüfen. Auf der anderen Seite erforderte eine solche Überprüfung auch keinen besonderen Aufwand oder keine besonderen Kenntnisse. Die Funktion der Konsole im Rahmen des Hochwasserschutzes war den Beklagten zu 3) bis 6) nach ihrem eigenen Vortrag bekannt.
Die Haftung der Beklagten zu 3) bis 6) ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass die zuständigen Mitarbeiter der C2 das Fehlen der Konsole kannten oder die Konsole durch die C2 sogar aus dem Auftrag der ARGE A herausgenommen worden ist. Im Rahmen der Haftung der Beklagten zu 3) bis 6) obliegt diesen die Beweislast für die behauptete Herausnahmevereinbarung bzw. die Kenntnis der Klägerin vom Fehlen der Konsole. Denn auch die Beklagten zu 3) bis 6) berufen sich auf eine Vertragsänderung, für die sie beweispflichtig sind. Ebenso sind sie für die Kenntnis der C2 von dem Mangel beweispflichtig, da diese Kenntnis einen haftungsausschließenden Umstand darstellt, für dessen Vorliegen nach allgemeinen Grundsätzen derjenige die Beweislast trägt, der sich auf ihn beruft.
Wie oben dargelegt, ist nicht bewiesen, dass die Konsole im Bereich der Achse 42 L-Q in Absprache mit der Klägerin aus der Leistung der ARGE A herausgenommen wurde. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht ebenfalls nicht fest, dass die Klägerin bei der Abnahme der Leistungen der ARGE A Kenntnis davon hatte, dass die Konsole in diesem Bereich noch nicht errichtet war. Die Beweisaufnahme hat die Behauptung der Beklagten zu 3) bis 6), die Konsollücke sei bei den Vorbegehungen in Augenschein genommen und die Herausnahme bei der Abnahme in Anwesenheit der Vertreter der C2 nochmals besprochen worden, nicht bestätigt. Kein Zeuge hat bekundet, dass bei der eigentlichen Abnahmebesprechung ausdrücklich davon die Rede war, dass die Konsole im Bereich der Achse 42 noch nicht vorhanden ist. Auch konnte kein Zeuge angeben, dass die Konsollücken speziell in Augenschein genommen worden sind. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht auch nicht fest, dass die Bauwerkswand im Bereich der Achse 42 überhaupt von außen in Augenschein genommen wurde. Selbst nach der Aussage des Zeugen y hat allenfalls eine kurze Sichtkontrolle über die Brüstung auf dem Deck des 1. Untergeschosses stattgefunden. Gegen die Glaubhaftigkeit dieser Aussage bestehen indes Bedenken, wie bereits ausgeführt. Die diesbezügliche Aussage des Zeugen y wurde zudem durch die übrigen, an den Vorbegehungen beteiligten Zeugen (I6, S3, L, S, W) nicht bestätigt.
2. Verschulden
Die Beklagten haben die Pflicht zur Objektüberwachung schuldhaft verletzt. Im Rahmen des § 635 BGB obliegt es nach dem Rechtsgedanken des § 282 BGB den Beklagten, sich zu entlasten (Palandt-Sprau, BGB, 57. Aufl., § 635 Rdnr. 9 m.w.Nachw.). Die Beklagten zu 3) bis 6) kannten - ebenso wie der Zeuge y - die Bedeutung der Konsole für den Hochwasserschutz, auch war nach deren eigenen Angaben zumindest dem Zeugen y und dem Beklagten zu 3) bekannt, dass die Konsole nicht durch die ARGE A errichtet worden war. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagten zu 3) bis 6) Ende 1993 bei Herannahen des Hochwassers davon ausgehen durften, dass die Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q zwischenzeitlich fertiggestellt war. Hierfür hatten sie keine Anhaltspunkte. Umstände, die ein Verschulden dennoch ausschließen, sind nicht vorgetragen.
Vielmehr liegt auf Grundlage des Vorbringens der Beklagten zu 3) bis 6), ihnen sei sowohl die Bedeutung der Konsole für den Hochwasserschutz als auch das Fehlen der Konsole in diesem Bereich bekannt gewesen, sogar - bezogen auf die Pflichtverletzung - zumindest grobe Fahrlässigkeit vor.
3. Haftungsausschluss wegen "Obliegenheitsverletzung"
Die Haftung der Beklagten zu 3) bis 6) ist nicht durch Obliegenheitsverletzungen seitens der Klägerin oder nach Treu und Glauben gem. § 242 BGB ausgeschlossen.
3.1. Ein Haftungsausschluss oder eine Haftungseinschränkung lässt sich nicht daraus herleiten, dass die Klägerin zu Lasten der Beklagten zu 3) bis 6) eine besondere, nicht erforderliche Gefahrenlage geschaffen hat. Auch den Beklagten zu 3) bis 6) wurde durch das Hochwasserschutzkonzept der Klägerin oder die Organisation und Koordinierung des Bauablaufs kein außergewöhnliches Risiko auferlegt, welches ihre Haftung als unbillig erscheinen lässt. Wie oben bereits dargelegt, haben sich die Schwachpunkte im Hochwasserschutzkonzept und eventuelle Versäumnisse der Klägerin bei der Freigabe der Ausführungspläne auf den Eintritt des Schadens nicht ausgewirkt. Ursache des Schadens war vielmehr, dass die ARGE A die Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q nicht fertiggestellt hat und die Beklagten zu 3) bis 6) dies nicht gerügt, sondern statt dessen die technische Abnahmereife der Leistung der ARGE A bestätigt haben. Schadensursächlich war damit nicht die Planung und Koordinierung des Hochwasserschutzkonzeptes, sondern dessen mangelhafte Umsetzung durch die ausführende Firma, mithin ein schlichter Ausführungsmangel.
Weder die ordnungsgemäße Herstellung der Konsole noch deren Überwachung war aber für die Beklagten zu 3) bis 6) mit besonderen, nicht vorhersehbaren und nicht beherrschbaren Risiken verbunden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von den Beklagten zu 3) bis 6) in ihrer Klageerwiderung (Schriftsatz vom 13.2.98 S. 29 f, Bl. 540 f d.A.) zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21.8.1997 (Hagedorn I, NJW 1997, 3018). In dieser Entscheidung hat der Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit § 645 BGB ausgeführt, dass die Klägerin als Bauherrin der durch die Beschaffenheit des Hochwasserschutzes geschaffenen Gefahr näher steht als ein Bauunternehmer, welcher mit Arbeiten beauftragt ist, die mit dem Hochwasserschutz nichts zu tun haben (hier Elektroarbeiten), und deshalb auch keine Möglichkeit hat, auf die ordnungsgemäße Ausführung des Hochwasserschutzes einzuwirken. Diese Risikoverteilung gilt im Verhältnis der Klägerin zu den Beklagten zu 3) bis 6) (und auch der ARGE A) aber nicht, da gerade die Beklagten zu 3) bis 6) mit der Überwachung der ordnungsgemäßen Umsetzung der Hochwasserschutzplanung beauftragt waren. Denn die Beklagten zu 3) bis 6) konnten im Rahmen der ihnen obliegenden Objektüberwachung gerade auf die planmäßige Herstellung der Konsole Einfluss nehmen und wären hierzu auch verpflichtet gewesen.
3.2. Auch die weiteren, von den Beklagten zu 3) bis 6) in ihrer Klageerwiderung sowie ihrem Schlussvortrag im Termin vom 22.12.1999 geltend gemachten Obliegenheitsverletzungen führen nicht zu einem Haftungsausschluss.
Insbesondere kann ein Haftungsausschluss oder Mitverschulden nicht auf eine Verletzung von Hinweis- oder Warnpflichten in Bezug auf die Hochwassergefahr und besonderen Risiken des Hochwasserschutzkonzeptes hergeleitet werden.
Die Hochwassergefahr war offensichtlich, sie ergab sich aus der Lage des Objektes in unmittelbarer Rheinnähe. Das Hochwasserschutzkonzept war den Beklagten zu 3) bis 6) bekannt. Insoweit bedurfte es keiner besonderen Aufklärung. Die Beklagten zu 3) bis 6) kannten die Bedeutung der Konsole für den Hochwasserschutz und sie wussten oder hätten wissen müssen, dass die Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q nicht errichtet war. Schließlich musste ihnen auch die generelle Auftriebsgefahr bei einem Anstieg des Wasserstand im Schlitzwandtopf und damit auch die Gefahr erheblicher Schäden bekannt sein.
Für die Überwachung der ordnungsgemäßen Ausführung des den Beklagten zu 3) bis 6) bekannten Hochwasserschutzkonzeptes bedurfte es keiner weiteren Hinweise oder Warnungen.
Die Klägerin hätte die Beklagten zu 3) bis 6) auch nicht besonders auf ein außergewöhnliches, hohes wirtschaftliches Haftungsrisiko hinweisen müssen. Es war für die Beklagten zu 3) bis 6) ohne weiteres erkennbar, dass bei einem Versagen des Hochwasserschutzes ganz erhebliche Schäden drohten. Das ergab sich schon aus der Größe der Baumaßnahme. Auch die Auftriebsgefahr bei einem unzulässigen Anstieg des Wasserstands im Schlitzwandkopf musste den Beklagten zu 3) bis 6) bekannt sein.
Schließlich ergibt sich eine Verletzung von Obliegenheiten auch nicht daraus, dass die Klägerin die Ausführung ihres Hochwasserschutzkonzeptes nicht hinreichend selbst überwacht und die Konsolfehlstelle nicht erkannt hat. Der Klägerin oblagen in Bezug auf die Ausführung ihres Hochwasserschutzkonzepts keine besonderen Kontroll- und Überwachungspflichten. Die Errichtung der Konsole war zwar für das Bauwerk von besonderer Bedeutung, technisch war die Herstellung der Konsole aber nicht mit besonderen Schwierigkeiten und Risiken verbunden.
Anlass für eine besondere Kontrolle bestand allenfalls deshalb, weil die Bedeutung der Konsole und das Erfordernis, diese kurzfristig herzustellen, weder aus der Baubeschreibung noch den Ausführungsplänen ersichtlich waren und für die Konsole im Bereich der Achse 42/A-J der Schlitzwandkopfplan nicht vorlag. Es kann dahinstehen, ob dies bereits eine eigenständige Kontrollpflicht eines Bauherren, der einen Architekten mit der Objektüberwachung beauftragt hat, zu begründen vermag. Denn jedenfalls musste die Klägerin nicht damit rechnen, dass die ARGE A ohne eine Behinderung anzuzeigen ihre Leistung zur Abnahme stellen würde und die mit der Objektüberwachung beauftragten Beklagten zu 3) bis 6) die Abnahme vorschlagen würden, obwohl die Konsole nicht hergestellt war.
Auf eine Verletzung von Koordinierungspflichten können die Beklagten sich nicht berufen. Denn in dem Schadenseintritt haben sich nicht Risiken, die sich aus der arbeitsteiligen Herstellung des Hochwasserschutzes ergeben mögen, verwirklicht.
Schließlich führt auch der Umstand, dass die Klägerin von den Beklagten den Abschluss einer Haftpflichtversicherung lediglich mit einer Deckungssumme von 300.000 DM verlangt hat, nicht zu einem Haftungsausschluss nach Treu und Glauben (§ 242 BGB). Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin hierdurch einen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand geschaffen hat.
Die Beklagten zu 3) bis 6) konnten hieraus weder den Schluss ziehen, dass größere Schäden nicht drohten noch, dass sie im Schadensfall nur bis zu diesem Betrag in Anspruch genommen würden. Dass größere Schäden möglich waren, ergab sich schon aus dem Umfang der Baumaßnahme. Die Beklagten zu 3) bis 6) konnten diese Klausel auch nicht im Sinne einer Haftungsbegrenzung verstehen. Für eine solche Haftungsbegrenzung bestand kein Anlass, sie wäre aus haushaltsrechtlichen Gründen auch nicht zulässig gewesen. Zudem enthält § 9.2 der Allgemeinen Vertragsbedingungen gerade keine betragsmäßige Haftungsbeschränkung für Schäden an der baulichen Anlage.
4. Mitverschulden
Schließlich steht dem grundsätzlich gegebenen Schadensersatzanspruch der Klägerin auch kein anspruchsausschließendes oder anspruchsminderndes Mitverschulden nach § 254 BGB entgegen.
Hierzu kann im wesentlichen auf die vorstehenden Ausführungen zum Haftungsausschluss wegen Obliegenheitsverletzung verwiesen werden.
Ein eventuelles Planungsverschulden im Bereich der Entwurfsplanung begründet schon deshalb kein Mitverschulden, weil eventuelle Schwachstellen in der Hochwasserschutzkonzeption für die fehlende Herstellung der Konsole im Bereich der Achse 42 oder den eingetretenen Schaden nicht ursächlich geworden sind, wie bereits dargelegt.
Auch eventuelle Fehler im Bereich der Ausführungsplanung haben sich nicht ausgewirkt. Da die Gründe für die Nichtherstellung der Konsole letztlich nicht geklärt werden konnten, steht auch nicht fest, dass die Konsole bei einem ausdrücklichen Hinweis an die ARGE A bei Auftragserteilung oder später errichtet worden wäre. Dies geht zu Lasten der für die Voraussetzungen eines Mitverschuldens beweispflichtigen Beklagten zu 3) bis 6).
Schließlich steht auch nicht fest, dass die Klägerin die Konsolfehlstelle kannte oder hätte kennen müssen, wie bereits im Zusammenhang mit der ARGE A ausgeführt.
Inwieweit einzelne Schäden auf andere Schwachpunkte des Hochwasserschutzes zurückzuführen sind oder die Klägerin ihrer Schadensminderungspflicht nicht nachgekommen ist, ist im Betragsverfahren zu klären.
5. Zinsen
Der Zinsanspruch ist dem Grunde nach aus § 286 BGB gerechtfertigt.
Dagegen ergibt sich keine Haftung der Beklagten zu 3) bis 6) im Zusammenhang mit der Konsolfehlstelle in der Achse R 21/22 sowie den Spundwandlücken in den Bereichen 42/K-L und 50/M-N.
1. Inwieweit den Beklagten zu 3) bis 6) eine Verletzung ihrer Pflichten zur Objektüberwachung in Bezug auf die Konsolfehlstelle in der Achse R/21-22 vorgeworfen werden kann, kann dahinstehen, da es insoweit an der erforderlichen Kausalität fehlt.
Wie oben dargelegt, lässt sich nicht feststellen, dass die Konsolfehlstelle in der Achse R für den eingetretenen Schaden kausal war.
2. Die Haftung der Beklagten zu 3) bis 6) ergibt sich auch nicht aus einer eventuellen Pflichtverletzung im Hinblick auf die Spundwandlücke im Bereich der Achse 50/M-N.
Es kann dahinstehen, inwieweit eine Verletzung der Objektüberwachungspflichten darin liegt, dass die Beklagten zu 3) bis 6) die Fehlstelle nicht bereits längere Zeit vor dem Hochwasser gerügt haben. Denn dies war im Rechtssinne für den Schaden nicht kausal.
Die Klägerin macht selbst geltend, dass die Spundwandlücke keine permanente Gefahr für den SO/BG-Bereich bedeutet habe, da die Achse 50 an der rheinabgewandten Seite des Bauwerks liegt, zu der das Hochwasser erst relativ spät gelangen konnte und tatsächlich auch erst im Verlaufe des Vormittages des 23.12. gelangt sei. Noch am 21.12.1993 hätte die Spundwandlücke ordnungsgemäß - und nicht nur behelfsmäßig - geschlossen werden können (Bl. 47 des Schriftsatzes der Klägerin vom 30.6.1998, Bl. 668 d.A.).
Spätestens am 21.12. - bei Herannahen des Hochwassers - haben die Beklagten zu 3) bis 6) die Klägerin aber unstreitig auf diese Lücke in der Spundwand hingewiesen. Damit haben die Beklagten zu 3) bis 6) ihre Pflicht, dem Auftraggeber Mängel mitzuteilen, möglicherweise spät erfüllt, aber nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin noch rechtzeitig zur Verhinderung des Schadens.
Die Beklagten zu 3) bis 6) haften auch nicht dafür, dass die - spätestens am 21.12. erkannte - Spundwandlücke nicht ordnungsgemäß geschlossen worden ist, sondern nur durch Notmaßnahmen, die dazu noch unfachmännisch waren.
Eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 3) bis 6) im Zusammenhang mit der Anordnung der - letztlich unfachmännischen - Notmaßnahme liegt nicht vor. Zwar war die Notmaßnahme in Abstimmung mit der ABE auf der Besprechung am 21.12. angeordnet worden, die Beklagten zu 3) bis 6) waren aber als Objektüberwacher für die Planung der Notmaßnahmen nicht verantwortlich. Vielmehr oblag es der Klägerin, eine ordnungsgemäße Planung für den Hochwasserfall zu erstellen. Bei einer derart großen Baumaßnahme ist vor Abschluss der Bauarbeiten immer damit zu rechnen, dass der Hochwasserschutz einzelne Lücken aufweist, die kurzfristig durch Notmaßnahmen geschlossen werden müssen.
Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagten zu 3) bis 6) bei der Überwachung der Ausführung der Notmaßnahme durch die ARGE F ihre Pflichten verletzt haben. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagten zu 3) bis 6) hätten erkennen können oder müssen, dass die ARGE F nicht bindigen, sondern ungeeigneten Boden verwendet hat. Wie bereits ausgeführt, steht noch nicht einmal fest, dass die ARGE F die Erdanschüttung entgegen der erteilten Anordnung aus nicht-bindigem Boden hergestellt hat.
Schließlich bestehen auch Zweifel daran, ob Fehler bei der Anordnung oder Ausführung der Notmaßnahme in diesem Bereich für den eingetretenen Schaden kausal waren. Denn nach dem Vortrag der Klägerin und den Feststellungen der Sachverständigen spricht einiges dafür, dass das Hochwasser die Spundwandlücke im Bereich der Achse 50/M-N erst im Laufe des Vormittags des 23.12.1993 erreicht hat, wobei die Sachverständigen den genauen Zeitpunkt aber nicht mehr eingrenzen konnten. Zu diesem Zeitpunkt waren die Schäden im Bereich der Besuchergarage aber bereits eingetreten, da - unstreitig (vgl. Bl. 30 der Klageschrift, Bl. 30 d.A.) - die Klägerin bereits in den frühen Morgenstunden in Abstimmung mit den Statikern beschlossen hatte, die Besuchergarage zu fluten, um den befürchteten Auftrieb der Besuchergarage zu verhindern. Ausweislich des von der Klägerin im selbständigen Beweisverfahren vorgelegten Vermerks des Zeugen S vom 29.12.1993 über den zeitlichen Ablauf des Hochwasserereignisses (Ordner 1, Anlage 1 - 31) fiel die Entscheidung zwischen 2.30 Uhr und 4.00 Uhr.
Demgemäß sind die Gutachter zu dem Schluss gelangt, dass die Spundwandlücke im Bereich der Achse 50/M-N für die Schäden nicht ursächlich war (Protokoll vom 2.12.1999, Bl. 23, Bl. 1911 d.A.).
3. Die Beklagten zu 3) bis 6) haften auch nicht wegen unzureichender Objektüberwachung hinsichtlich der Spundwandlücke im Bereich der Achse 42/K-L.
Wie bereits ausgeführt, stellt das Fehlen der Spundwand im Bereich der Achse 42/K-L aufgrund des Bautenstandes Ende Dezember 1993 keinen Ausführungsmangel dar. Damit mussten die Beklagten zu 3) bis 6) die Spundwandlücke auch nicht bei Abnahme der Rampe beanstanden.
Aufgrund des herannahenden Hochwassers wäre es aber erforderlich gewesen, die Spundwandlücke spätestens am 22.12.1993 zumindest durch eine fachgerechte Notmaßnahme zu verschließen. Inwieweit die Beklagten zu 3) bis 6) die ihr obliegenden Objektüberwachungspflichten insoweit verletzt haben, kann aber dahinstehen, da - wie ebenfalls bereits dargelegt - auch eine ordnungsgemäße Notmaßnahme das Überfluten des Tunneldecks nach dem Auftrieb des Hauptbauwerks nicht verhindert hätte.
Klage gegen die Beklagten zu 7) und 8)
Die Klage gegen die Beklagten zu 7) und 8) ist nicht begründet. Der Klägerin stehen gegen die Beklagten zu 7) und 8) keine Schadensersatzansprüche aus § 635 BGB oder positiver Vertragsverletzung (pVV) wegen Verletzung der Pflichten aus dem Vertrag vom 22./26.4.1985 zu.
Die Beklagten zu 7) und 8) haben dadurch, dass sie die Konsolfehlstelle in der Achse 42/L-Q nicht bemerkt und der Klägerin mitgeteilt bzw. gegenüber der ARGE A gerügt haben, nicht eine Pflicht zur (zivilrechtlichen) Objektüberwachung verletzt.
1. Nach dem Vertrag "Tragwerksplanung" vom 22./26.4.1985 (Anl. K 8) oblag den Beklagten zu 7) und 8) nicht die zivilrechtliche Objektüberwachung im Sinne von § 64 Abs. 3 Leistungsphase 8 HOAI, vielmehr waren sie - neben der Planung und Mitwirkung an der Vergabe - lediglich mit der öffentlich-rechtlichen Bauüberwachung beauftragt.
Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut und dem systematischen Zusammenhang des Vertrages.
Die Leistungsbeschreibung in § 3.1.5 des Vertrages umfasst schon nach dem Wortlaut lediglich die Bauüberwachung in baurechtlicher Hinsicht. Danach oblag den Beklagten zu 7) und 8) die Überwachung der Ausführung (lediglich) entsprechend den bauaufsichtlichen Bestimmungen. Ferner war die Ausführung der Konstruktion auf Übereinstimmung mit den Ausführungszeichnungen zu überwachen. Auch hierin liegt keine Pflicht zur Überwachung der Ausführung auf Vollständigkeit. Vielmehr haben die Beklagten zu 7) und 8) lediglich zu überprüfen, ob die ausführenden Firmen die richtige Konstruktionsart verwenden.
Dass die Leistungsbeschreibung in diesem Sinne zu verstehen ist, ergibt sich neben dem Wortlaut der Klausel auch aus den Erläuterungen zu den RBBau. Die Klägerin hat bei der Vergabe der Leistungen an die Architekten und Statiker die für sie verbindlichen amtlichen Musterverträge nach der RBBau (Richtlinien für die Durchführung von Bauaufgaben des Bundes im Zuständigkeitsbereich der Finanzbauverwaltungen) verwandt. Die Formulierung der Leistungsbeschreibung in § 3.1.5. des Vertrages mit den Beklagten zu 7) und 8) ist der Klausel § 3.1.3. des Vertragsmusters "Prüfung der Tragwerksplanung" entnommen und entspricht ihr. Dieses Vertragsmuster regelt die bauaufsichtsrechtliche Prüfung der Statik durch den Prüfingenieur, die normalerweise durch die Bauaufsichtsbehörde bzw. den von dieser beauftragten Prüfingenieur vorgenommen wird. Im Rahmen des Vertragsmusters "Prüfung der Tragwerksplanung" beinhaltet diese Leistungsbeschreibung lediglich die Bauüberwachung in baurechtlicher Hinsicht, also im Hinblick auf die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften. In den Erläuterungen der RBBau heißt es zu dieser Vertragsklausel:
"Das Vertragsmuster (gemeint ist Anh. 12/1: Prüfung der Tragwerksplanung") dient dem Abschluss von Verträgen für Baumaßnahmen, die den Bestimmungen über die bauaufsichtliche Behandlung des Bundes/Landes unterliegen,
Der Vertrag ist in der Regel mit einem Auftragnehmer abzuschließen, der als Prüfingenieur für Tragwerksplanung anerkannt ist.
Die Leistungen nach 3.1.3. und 3.1.4. können auch einem Tragwerksplaner übertragen werden. Das Vertragsmuster ist in diesem Fall entsprechend zu ergänzen.
Bei der Leistung nach 3.1.3 handelt es sich um die vom Prüfingenieur im Rahmen der Prüftätigkeit durchzuführende Bauüberwachung in baurechtlicher Hinsicht und nicht um die Objekt-(Bau-)überwachung nach § 15 Abs. 2 Nr. 8 oder § 64 Abs. 3 Nr. 8 HOAI (vgl. Anhang 10, Abschnitt 3.5) oder die Bauüberwachung nach § 57 HOAI (vgl. Anhang 14 Abschnitt 3.6)." (zitiert auf Bl. 589 d.A.)
Die Klägerin hat die Beklagten zu 7) und 8) auch - unstreitig - mit der öffentlich-rechtlichen Bauaufsicht beauftragt. Es oblag hier der Klägerin, diese Leistung in Auftrag zu geben, da der T3-Bau als Bauvorhaben des Bundes gem. § 75 BauO NW in der bis 1994 geltenden Fassung (jetzt § 80 BauO) nicht der Bauaufsicht der Baubehörden oblag. Eine Baugenehmigung war nicht erforderlich, sondern lediglich die Zustimmung der oberen Bauaufsichtsbehörden gem. § 75 Abs. 2 BauO NW a.F.. Auch die Bauüberwachung nach § 76 BauO NW a.F. erfolgte nicht durch die Behörde, sondern war Sache der Klägerin als öffentlichem Bauherrn, § 75 Abs. 1 BauO NW a.F. (Böckenförde, in: Gädtke u.a., Landesbauordnung NW, 8. Aufl., 1989, § 75 Rdnr. 18; § 76 Rdnr. 2). Dementsprechend hat die Klägerin mit der Prüfung der Tragwerksplanung das Ing.-Büro M3, B3 und Partner (Achse -4 bis Achse 42) und das Ing.-Büro Prof.Dr.-Ing. G (Achse 42 bis Achse 64) beauftragt (vgl. § 4.1.3 des Vertrages mit den Beklagten zu 3) bis 6), Anl. K 7). Diesen war aber die öffentlich-rechtliche Bauaufsicht nach § 3.1.3. des Vertragsmusters "Prüfung der Tragwerksplanung" unstreitig nicht in Auftrag gegeben worden, vielmehr sollte diese Leistung von den Beklagten zu 7) und 8) erbracht werden (vgl. den Vortrag der Klägerin, Bl. 60 des Schriftsatzes vom 30.6.1998, Bl. 681 d.A.). Wie sich aus den vorstehend zitierten Erläuterungen ergibt, sieht die RBBau ausdrücklich die Möglichkeit vor, die Bauüberwachung in baurechtlicher Hinsicht dem Tragwerksplaner zu übertragen und dessen Vertragsmuster entsprechend zu ergänzen.
Dem Vertrag zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 7) und 8) kann dagegen nicht entnommen werden, dass den Beklagten zu 7) und 8) mit § 3.1.5. des Vertrages darüber hinaus zusätzlich auch die zivilrechtliche Objektüberwachung im Sinne einer Fachbauleitung übertragen werden sollte. Der Vertragstext enthält keinen Hinweis hierauf. Der Text der Klausel 3.1.3 aus dem Vertragsmuster "Prüfung der Tragwerksplanung" wurde ohne Änderung und ohne jeden Zusatz übernommen. Der Text der Klausel enthält lediglich die Pflichten, die dem Prüfingenieur im Rahmen der Bauüberwachung in baurechtlicher Hinsicht obliegen. Umgekehrt enthält die Leistungsbeschreibung keine Bezugnahme auf die zivilrechtliche Objektüberwachung nach § 64 Abs. 3 Leistungsphase 8 HOAI (wohingegen die übrigen Leistungen mit den Leistungsphasen der HOAI beschrieben sind); insbesondere hat die Klägerin die Leistungsbeschreibung der RBBau für zivilrechtliche Bauüberwachung (Anhang 10, Abschnitt 3.5.) nicht übernommen.
Allein aus der Überschrift "Besondere/Zusätzliche Leistungen nach der HOAI" lässt sich noch nicht ableiten, dass mit der in Ziffer 3.5. beschriebenen Leistung neben der Objektüberwachung in baurechtlicher Hinsicht gleichzeitig auch die zivilrechtliche Objektüberwachung beschrieben ist. Die Überschrift bringt lediglich zum Ausdruck, dass es sich nicht um eine Grundleistung nach § 64 Abs. 3 HOAI handelt. Dies trifft aber sowohl auf die Objektüberwachung nach § 64 Abs. 3 Leistungsphase 8 HOAI, als auch auf die dem Prüfingenieur obliegende bauaufsichtliche Objektüberwachung zu. Auch nach Auffassung der Klägerin umfassen die "Besonderen Leistungen nach HOAI" auch die bauaufsichtliche Tätigkeit im öffentlich-rechtlichen Sinne (Schriftsatz der Klägerin vom 30.6.1998, Bl. 60, Bl. 681 d.A.).
Wenn aber die Klägerin die Beklagten zu 7) und 8) zusätzlich zur öffentlich-rechtlichen Bauüberwachung auch mit der Fachbauleitung hätte beauftragen wollen, hätte es nahegelegen, dies im Vertrag auch zum Ausdruck zu bringen. Für die zivilrechtliche Objektüberwachung bzw. Fachbauleitung sehen die RBBau - wie sich ebenfalls aus der vorstehend zitierten Erläuterung ergibt - die Formulierung aus § 3.5. des Vertragsmusters Anhang 10, welches dem Vertrag mit den Beklagten zu 3) bis 6) zugrundeliegt, vor. Diese Formulierung wurde aber gerade nicht verwandt.
Die Klägerin kann sich demgegenüber auch nicht darauf berufen, dass die Leistungen des Prüfingenieurs und des Fachbauleiters im Sinne von § 64 Abs. 3 Leistungsphase 8 HOAI sich entsprechen. Dass dies für eine Beauftragung der Beklagten zu 7) und 8) mit der Fachbauleitung nicht ausreicht, zeigen gerade die oben zitierten Erläuterungen dieser Leistungsbeschreibung im Muster "Prüfung der Tragwerksplanung", die klarstellen, dass damit gerade nicht (auch) die Fachbauleitung gemeint ist. Hinzu kommt, dass Unklarheiten in der Auslegung des Vertrages zu Lasten der Klägerin gehen. Da die Vertragsformulare der RBBau für die Klägerin verbindlich sind, richtet sich auch die Auslegung dieser Verträge nach dem Wortlaut und den amtlichen Erläuterungen zu diesem Vertragsmuster. Dies entspricht auch dem Rechtsgedanken des § 5 AGBG, wonach Unklarheiten in Formularverträge zu Lasten des Verwenders, hier mithin der Klägerin, gehen. Schließlich ist die Klägerin auch nach allgemeinen Grundsätzen beweispflichtig für den Umfang der den Beklagten zu 7) und 8) obliegenden Leistungen.
Auch aus der tatsächlichen Handhabung ergibt sich nicht, dass nach dem Willen der Parteien die Beklagten zu 7) und 8) auch die Fachbauleitung innehaben sollten. Weder die von den Beklagten zu 7) und 8) erstellten "Überwachungsprotokolle" (Anl. K 486) noch der Umstand, dass sich die ausführenden Firmen mit Nachfragen unmittelbar an die Beklagten zu 7) und 8) gewandt haben, reicht hierfür aus.
Aus den Überwachungsprotokollen ergibt sich nicht, dass die Beklagten zu 7) und 8) über die bauaufsichtliche Überwachung hinausgehende Kontrollen vorgenommen haben. Die vorgelegten Protokolle dokumentieren keine umfassende Objektüberwachung in statischer Hinsicht. Sie enthalten lediglich eine stichprobenartige Überprüfung.
Auch die Anfragen der ausführenden Firmen sind kein Indiz für eine umfassende Objektüberwachung durch die Beklagten zu 7) und 8). Nach den von den Beklagten zu 1), 2) und 9) vorgelegten Unterlagen und den Aussagen der Zeugen I4 und W hat die ARGE A die Verwendung von Comax-Anschlüssen anstelle der in den Plänen vorgesehenen konventionellen Bewehrung unmittelbar mit den Beklagten zu 7) und 8) abgesprochen. Zudem haben die Beklagten zu 7) und 8) auch unmittelbar Anfragen der ausführenden Argen zur Ausführung der Bewehrung (teilweise per Fax) beantwortet, wie sich im Hinblick auf die Konsole über dem Tunneldeck 42/K-L aus der Korrespondenz Anl. B 88 und B 89 ergibt. Damit haben die Beklagten zu 7) und 8) aber nicht notwendig die Objektüberwachung übernommen; vielmehr lassen sich diese Leistungen auch der - den Beklagten zu 7) bis 8) ebenfalls übertragenen - Ausführungsplanung zuordnen. Hierzu gehört nach § 64 Abs. 3 Leistungsphase 5 auch die zeichnerische Darstellung der Konstruktion mit "Einbau- und Verlegeanweisungen". Indem die Beklagten zu 7) und 8) die Anfragen der Argen beantwortet haben, haben sie ihre Planung erläutert, nicht aber die Ausführung überwacht. Die Verwendung von Comax-Anschlüssen bedeutete zudem eine - wenn auch nicht erhebliche - Abweichung von den Ausführungsplänen. Dafür, dass diese Leistungen keine Objektüberwachung darstellen, spricht auch, dass die Anfragen nur teilweise an den vor Ort tätigen Zeugen I4 gerichtet wurden, im übrigen aber - insbesondere hinsichtlich der Details über den Anschluss der Bewehrung - an die in T2 ansässige Beklagte zu 7) gerichtet wurden, die nach der Aussage des Zeugen I4 die Bewehrungspläne angefertigt hatte (Protokoll vom 2.12.1999, Bl. 8, Bl. 1896 d.A.). Ausweislich des Schreibens der ARGE A vom 8.4.1992 an die ABE (Anl. B 66) wurden die Anfragen zudem auch deshalb unmittelbar an die Beklagte zu 7) gerichtet, weil deren Geschäftsführer zugleich der zuständige "Prüfstatiker" war und zusätzliche kostenaufwendige Störungen und Behinderungen so vermieden werden konnten. Weiter heißt es in dem Schreiben der ARGE A:
"Gemäß Bauvorschriften sind wir schon allein deshalb an die technischen Anweisungen des Prüfstatikers gebunden."
Die Anfragen der ausführenden Firmen belegen damit gerade nicht die Ausübung der zivilrechtlichen Objektüberwachung durch die Beklagten zu 7) und 8).
Schließlich reicht es als Übernahme der zivilrechtlichen Objektüberwachung auch nicht aus, dass der Zeuge I4 das Hochwasserschutzkonzept erläutert oder bei einer Gelegenheit die Herstellung der Konsole im Bereich der Achse R angemahnt hat. Aus einem solchen einzelnen Umstand kann weder auf eine Beauftragung de Beklagten zu 7) und 8) mit der zivilrechtlichen Objektüberwachung noch auf eine faktische Übernahme der Fachbauleitung durch die Beklagten zu 7) und 8) geschlossen werden.
Kein Indiz für eine den Beklagten zu 7) und 8) obliegende Fachbauleitung stellt die Teilnahme oder Nichtteilnahme der Beklagten zu 7) und 8) an den Vorbegehungen zu den Abnahmen dar. Die Beklagten zu 7) und 8) waren an einigen Vorbegehungen anwesend, ohne dass sich feststellen ließe, nach welchen Kriterien die Beklagten zu 7) und 8) zu einem Teil der Vorbegehungen zugezogen wurden, zu anderen wiederum nicht. Ausweislich der von den Beklagten zu 1), 2) und 9) vorgelegten Protokolle der Vorbegehungen zur Abnahme der Leistungen der ARGE A (Anl. B 145) haben die Beklagten zu 7) und 8) an diesen Vorbegehungen aber nicht teilgenommen, ohne dass dies von der Klägerin beanstandet worden wäre. Auch an der Schlussbesprechung vom 10.12.1992 waren sie ausweislich des Protokolls (Anl. B 72) nicht beteiligt.
Gegen die Übertragung der zivilrechtlichen Objektüberwachung spricht aber, dass die Beklagten zu 7) und 8) in den Abnahmebescheinigungen nicht als Fachbauleiter aufgezählt sind, obwohl die Abnahmeprotokolle von den übrigen Fachbauleitern unterzeichnet sind (z.B. Anl. K 487). Die Abnahmebescheinigungen enthalten unter der Überschrift "Als der mit der Objektüberwachung Beauftragte hat an der Abnahme teilgenommen" die Unterschriften der ABE, der F und der Firma I sowie von Mitarbeitern der C2, nicht aber der Beklagten zu 7) und 8).
2. Darin, dass die Beklagten zu 7) und 8) nicht überprüft haben, ob die ARGE A die Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q vollständig betoniert hat, liegt keine Verletzung der den Beklagten zu 7) und 8) nach § 3.5. des Vertrages vom 22./26.4.1985 obliegenden bauaufsichtlichen Pflichten. Bei ihrer im Rahmen der Prüftätigkeit durchzuführenden Bauüberwachung in baurechtlicher Hinsicht mussten die Beklagten zu 7) und 8) lediglich stichprobenartig überprüfen, ob die ausführenden Unternehmen die Konstruktion richtig ausführen, nicht aber, ob die Arbeiten - auch soweit sie in statischer Hinsicht von Bedeutung sind - vollständig ausgeführt sind.
Eine Haftung der Beklagten zu 7) und 8) ergibt sich auch nicht aus "faktischer Bauüberwachung". Zwar kann ein Statiker, dem die Objektüberwachung nach § 64 Abs. 3 Leistungsphase 8 HOAI nicht übertragen worden ist, dennoch wegen unzureichender Objektüberwachung bzw. Verletzung seiner Pflicht, auf erkennbare Ausführungsmängel hinzuweisen, haften, wenn er auf der Baustelle Kontrollen vornimmt und hierbei auf erkannte oder unübersehbare Mängel nicht hinweist (OLG Hamm, NJW-RR 1990, 915, 916).
Die Beklagten zu 7) und 8) waren, zumindest über den Zeugen I4, auf der Baustelle präsent und haben - wenn auch im Rahmen der ihnen obliegenden öffentlich-rechtlichen Bauüberwachung - die Ausführung stichprobenartig überprüft und Anfragen der ausführenden Argen beantwortet.
Dennoch lässt sich in Bezug auf die Konsole im Bereich der Achse 42 keine schuldhafte Verletzung der Hinweispflicht feststellen. Eine solche Pflichtverletzung würde voraussetzen, dass die Beklagten zu 7) und 8) das Fehlen der Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q erkannt haben oder hätten erkennen müssen. Dass den Beklagten zu 7) und 8) die Unvollständigkeit der Konsole bekannt war, behauptet die Klägerin nicht, hierfür liegen auch keine Anhaltspunkte vor.
Die Beklagten zu 7) und 8) hätten das Fehlen der Konsole auch nicht erkennen müssen. Sie waren - auch aus dem Gesichtspunkt einer "faktischen Bauüberwachung" - nicht verpflichtet, die Vollständigkeit der Konsole zu überprüfen. Sie waren weder von der Klägerin noch den ausführenden Firmen hierzu hinzugezogen worden. Vielmehr war dies Aufgabe der mit der Objektüberwachung beauftragten ABE. Insbesondere wurden die Beklagten zu 7) und 8) auch nicht zu den Abnahmebegehungen im Bereich der Achse 42 hinzugezogen. Die bloße Anwesenheit auf der Baustelle und die Beantwortung von Anfragen der ausführenden Firmen begründet noch keine über die vertragliche Leistungsbeschreibung hinausgehende Pflicht, die gesamte Ausführung des Hochwasserschutzes auf Vollständigkeit zu überprüfen.
Die Beklagten zu 7) und 8) hätten bei ihrer Anwesenheit auf der Baustelle das Fehlen der Konsole auch nicht zwangsläufig bemerken müssen. Wie bereits ausgeführt, liegt die Achse 42 im Bereich L-Q in einem schlecht zugänglichen Bereich der Baustelle. Sie hatten auch keinen Anlass, in diesem Bereich die Vollständigkeit der Konsole zu überprüfen. Ein solcher Anlass ergab sich nicht schon aus den vom Zeugen I4 geschilderten Gesprächen mit der Mitarbeiterin der Beklagten zu 1), Frau M2, über die Frage, ob aufgrund des fehlenden Schlitzwandkopfes im Bereich der Achse 42/A-J die ARGE A behindert ist. Wie bereits ausgeführt, bedeutete der fehlende Schlitzwandkopf in diesem Bereich nach der Genehmigung der Verwendung von Comax-Anschlüssen keine Behinderung für den Bau der Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q. Durch die Verwendung von Comax war es möglich, die gesamte Außenwand zu errichten, ohne dass der Schlitzwandkopf vorhanden war. Schließlich konnte auch die Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q unabhängig vom Schlitzwandkopf in der Achse 42/A-J fertiggestellt werden.
Auch der Umstand, dass die ARGE A entgegen der ursprünglichen Planung Comax-Anschlüsse verwendet hat und dennoch keine Änderung der Bewehrungsplanung angefordert hatte, war noch kein ausreichender Anlass, an der planmäßigen Fertigstellung der Konsole zu zweifeln und diese zu überprüfen. Die Beklagten zu 7) und 8) konnten davon ausgehen, dass die ARGE A die Bewehrung entweder ohne Nachfrage richtig an die Außenwand anschließen würde (es ist weder vorgetragen noch aus den Unterlagen ersichtlich, dass in den übrigen Bereichen, in denen die ARGE A Comax-Anschlüsse verwendet hat, generell die Bewehrungspläne geändert wurden oder es Nachfragen bei den Statikern gegeben hat) oder eine entsprechende Nachfrage an die Statiker richten würde. Sie mussten aber nicht damit rechnen, dass die ARGE A die Konsole nicht fertigstellen würde.
Schließlich begründet auch die Korrespondenz vom 24./26.11.1993 über den Anschluss der Konsolenbewehrung im Bereich des Tunneldecks (Achse 42/K-L) noch keine Überprüfungspflicht oder fahrlässige Unkenntnis vom Fehlen der Konsole. Die Anfrage und die Skizze betrafen nicht die Konsole in dem hier relevanten Bereich, sondern die Konsole auf dem Tunnel. Auf der Skizze der ARGE F (Anl. B 88) ist zwar erkennbar, dass die Bewehrung - und damit auch die Konsole - nicht fertiggestellt ist und im weiteren Verlauf Richtung L lediglich die Bewehrung vorhanden war; dies betrifft aber nur den Bereich bis 42/L. Auf der Skizze war dagegen nicht erkennbar, ob lediglich der Anschluss nicht fertiggestellt war oder die gesamte Konsole im weiteren Verlauf der Achse 42 Richtung R noch nicht betoniert war. Schließlich konnten die Beklagten zu 7) und 8) davon ausgehen, dass nach der Klärung der offenen Details die Konsole auf dem Tunnel nunmehr fertiggestellt und an die Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q angeschlossen werden würde. Die Anfrage bot dagegen keinen Anlass, nach Beantwortung der Fragen der ARGE F die Ausführung zu überprüfen.
Auch ein Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB wegen Planungsmängeln besteht nicht.
Die Klägerin stützt die Klage ausdrücklich nicht auf Planungsfehler, sondern lediglich auf eine Verletzung der Objektüberwachung.
Darüber hinaus waren - wie bereits dargelegt - eventuelle Mängel des Hochwasserschutzkonzeptes für den eingetretenen Schaden nicht kausal. Vielmehr ist der Schaden auf Ausführungsmängel zurückzuführen.
Klage gegen die Beklagte zu 9)
Die Klage gegen die Beklagte zu 9) ist zulässig und dem Grunde nach gerechtfertigt.
Die Klage ist zulässig, die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte und die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Bonn sind gegeben.
Die internationale und örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Bonn ergibt sich aus Art. 6 Nr. 1 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ). Der Anwendungsbereich des EuGVÜ ist eröffnet. Der geltend gemachte Anspruch stellt eine Zivil- und Handelssache i.S.v. Art. 1 Abs. 1 EuGVÜ dar. Der persönlich-geographische Anwendungsbereich des Übereinkommens ist eröffnet, da die Beklagte zu 9) ihren Sitz in den O2 und damit in einem Vertragsstaat hat. Gemäß Art. 6 Nr. 1 EuGVÜ kann, wenn mehrere Personen zusammen verklagt werden, eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, auch vor dem Gericht, in dessen Bezirk einer der (anderen) Beklagten seinen Wohnsitz hat, verklagt werden. Diese Vorschrift ist ihrem Wortlaut nach erfüllt, da mehrere Personen verklagt sind und der Beklagte zu 5) seinen Wohnsitz im Landgerichtsbezirk C hat.
Die Anwendbarkeit von Art. 6 Nr. 1 EuGVÜ setzt aber zusätzlich Konnexität der verschiedenen Klagen voraus. Nach der Kalfelis-Entscheidung des EuGH (NJW 1988, 3088) "muss zwischen den verschiedenen Klagen eines Klägers gegen verschiedene Beklagte ein Zusammenhang bestehen, der eine gemeinsame Entscheidung geboten erscheinen lässt, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheidungen ergehen können." Der EuGH begründet dieses Konnexitätserfordernis mit der ansonsten bestehenden Missbrauchsgefahr. Es soll die Möglichkeit ausgeschlossen werden, dass ein Kläger die Klage allein zu dem Zweck gegen mehrere Beklagte richtet, einen dieser Beklagten der Zuständigkeit der Gerichte seines Wohnsitzstaates zu entziehen (EuGH NJW 1988, 3088, 3089 Tz. 9 der Gründe). Daher muss ein sachlicher Grund dafür bestehen, den Beklagten, der seinen Wohnsitz in einem anderen Staat hat, in den Prozess einzubeziehen. Dieser Zusammenhang ist dem Zweck der Zuständigkeitsnorm des Art. 6 Nr. 1 EuGVÜ zu entnehmen. Mit dieser Vorschrift sollte u.a. verhindert werden, "dass in einzelnen Vertragsstaaten unter sich unvereinbare Entscheidungen ergehen" (Bericht des Sachverständigenausschusses, Amtsblatt C 59 vom 5.3.1979, zitiert vom EuGH, NJW 1988, 3088, 3089, Tz. 11). Die erforderliche Konnexität zwischen den verschiedenen Klagen besteht damit, wenn eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheidungen ergehen könnten. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist die Art dieses Zusammenhangs vertragsautonom zu bestimmen, wobei es Sache des nationalen Gerichts ist, in jedem Einzelfall zu prüfen, ob diese Voraussetzung erfüllt ist (EuGH, NJW 1988, 3088, 3089, Tz. 10 und 12 a.E.). Daraus folgt, dass die Prüfung der Konnexität nicht allein aufgrund abstrakter Kriterien erfolgen kann, sondern die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind. Der EuGH hat in einer anderen Entscheidung (The Tatry/The Maciej Rataj, JZ 1995, 616) klargestellt, dass im Rahmen des Art. 22 EuGVÜ, den der EuGH in seiner Kalfelis-Entscheidung zur Auslegung des Art. 6 Nr. 1 EuGVÜ heranzieht, der Begriff des Zusammenhangs weit auszulegen ist und alle Fälle erfassen müsse, in denen die Gefahr widersprechender Entscheidungen besteht, selbst wenn die Entscheidungen getrennt vollstreckt werden können und sich ihre Rechtsfolgen nicht gegenseitig ausschließen (EuGH, JZ 1995, 616, 619, Tz. 53).
Unter Zugrundelegung dieser Kriterien besteht nach Auffassung der Kammer eine hinreichende Konnexität zwischen den Klagen, um auch die Beklagte zu 9) in den Prozess einzubeziehen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 9) kann nicht generell davon ausgegangen werden, dass zwischen den Klagen gegen einen Gesamtschuldner und den Bürgen eines anderen Gesamtschuldners eine zuständigkeitsbegründende Konnexität wegen Verschiedenheit des Klagegrundes ausgeschlossen ist. Hierbei wird übersehen, dass die Haftung des Bürgen zur Haftung des Gesamtschuldners, für den er sich verbürgt hat, akzessorisch ist, d.h. die Haftung des Gesamtschuldners Voraussetzung für die Verpflichtung des Bürgen ist. Aus diesem Grund besteht zwischen der Klage gegen einen Gesamtschuldner und dem Bürgen eines anderen Gesamtschuldners der gleiche Zusammenhang wie zwischen der Klage gegen zwei (oder mehr) Gesamtschuldner (ebenso das von der Klägerin vorgelegte Rechtsgutachten von I7/T7/X7, Anl. K 502, dort S. 3 unten).
Der erforderliche Zusammenhang zwischen den verschiedenen Klagen ergibt sich - auch bezogen auf das Verhältnis zwischen dem Beklagten zu 5) und der Beklagten zu 9) - darüber hinaus aus den konkreten Umständen des vorliegenden Falles.
Zwar beruht die Haftung des Beklagten zu 5) und der Beklagten zu 9) auf verschiedenen Rechtsgründen. Der Beklagte zu 5) wird aus Verletzung des Objektüberwachungsvertrages in Anspruch genommen, die Beklagte zu 9) dagegen aus ihren für die Beklagten zu 1) und 2) übernommenen "Garantieerklärungen". Die tatsächlichen Voraussetzungen der Haftung des Beklagten zu 5) und der Beklagten zu 9) sind aber identisch. Beide Ansprüche hängen von den selben tatsächlichen und rechtlichen Vorfragen ab. Sowohl die Haftung des Beklagten zu 5) als auch die Verpflichtung der Beklagten zu 9) setzen voraus, dass der von der Klägerin geltend gemachte Schaden auf einem Ausführungsmangel der Beklagten zu 1) und 2) beruht, ferner richtet sich die Höhe des Anspruchs in beiden Fällen danach, welcher Schaden durch den Ausführungsmangel entstanden ist und wie die Klägerin ihren Schaden berechnen darf. Im Vordergrund beider Klagen steht die Klärung der gleichen Tatsachenfragen, ob nämlich die ARGE A zur Herstellung der Konsole im Bereich der Achse 42/L-Q und R 21/22 verpflichtet war oder die Konsole von der Klägerin aus der Leistung der ARGE A herausgenommen wurde, ferner die Frage, ob das Fehlen der Konsole in diesen Bereichen für die entstandenen Schäden kausal war. Schließlich verlangt die Klägerin von dem Beklagten zu 5) und der Beklagten zu 9) den Ersatz des selben Schadens, nämlich Ersatz der durch das Eindringen des Hochwassers in den Schlitzwandtopf der Hauptbaugrube entstandenen Schäden. Dass gegenüber der Beklagten zu 9) kein Schadensersatzanspruch, sondern (lediglich) ein Anspruch aus Bürgschaft oder Garantie besteht, steht der Konnexität nicht entgegen.
Diese Umstände reichen zur Begründung der Konnexität aus. Denn insoweit besteht die Gefahr, dass in getrennten Verfahren verschiedene, miteinander nicht vereinbare Entscheidungen ergehen können. Es besteht die Möglichkeit, dass in einem Verfahren der Ausführungsmangel bejaht wird und in einem anderen Verfahren aufgrund eines anderen Verlaufs der Beweisaufnahme, aufgrund anderer rechtlicher Bewertungen oder unterschiedlicher Beweislastregeln die Klage wegen Fehlens eines Ausführungsmangels abgewiesen wird. Das gleiche gilt für die Frage der Kausalität und der Schadenshöhe. Dass darüber hinaus die Gefahr sich gegenseitig ausschließender Rechtsfolgen besteht, ist für das Bestehen eines Zusammenhangs zwischen den Klagen dagegen nicht erforderlich, vielmehr genügen Widersprüche in den tragenden Entscheidungsgründen (EuGH, JZ 1995, 616, 619, Tz. 58 zu Art. 22 EuGVÜ; ebenso Schlosser, EuGVÜ, Art. 6 Rdnr. 4).
Die Kammer sieht hierin entgegen dem von der Beklagten zu 9) eingeholten Rechtsgutachten von Prof. T4 (Anl. B 107) keine unzulässige "Kettenkonnexität", bei der der rechtliche Zusammenhang zwischen den verschiedenen Klagen erst dadurch vermittelt wird, dass auch die Beklagten zu 1) und 2) in den Prozess einbezogen werden. Vielmehr besteht - wie ausgeführt - ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Klage gegen den Beklagten zu 5) und der Klage gegen die Beklagte zu 9), da auch im Verhältnis dieser Beklagten zueinander die Gefahr widersprechender, miteinander nicht vereinbarer Entscheidungen besteht.
Die Einbeziehung der Beklagten zu 9) stellt schließlich auch keinen Missbrauch des Art. 6 Nr. 1 EuGVÜ dar, sondern ist zur umfassenden Klärung der Haftungsfrage sinnvoll. Das Landgericht Bonn ist das für die Entscheidung der Haftungsfrage sachnächste Gericht. Das Bauwerk liegt im Bezirk des Landgerichts Bonn, hier ist ein Großteil der Beweismittel, insbesondere auch zur Schadenshöhe, verfügbar. Schließlich wurde auch das selbständige Beweisverfahren, welches sowohl von der Klägerin als auch den Beklagten zu 1) und 2) unabhängig voneinander eingeleitet wurde, in Bonn durchgeführt. Im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens war bereits vor Klageerhebung Beweis erhoben worden. Für alle anderen Beklagten besteht unter dem Gesichtspunkt des Erfüllungsortes ein eigener Gerichtsstand in Bonn. Die Verträge mit den Beklagten zu 1) bis 8), aus denen sich der Umfang der diesen obliegenden Pflichten ergibt, unterliegen deutschem Recht.
Auf der anderen Seite stellt es für die Beklagte zu 9) keine unzumutbare Härte dar, den Prozess in Bonn zu führen. Die Beklagte zu 9) ist ein international tätiger Baukonzern mit in- und ausländischen Tochterfirmen und als solcher auf Gerichtsverfahren im Ausland eingestellt.
Dagegen würde es zumindest für die Beklagten zu 3) bis 8) eine besondere Belastung bedeuten, den Prozess in den O2 führen zu müssen.
Aus der internationalen Zuständigkeit des Art. 6 Nr. 1 EuGVÜ folgt zugleich die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Bonn (vgl. das Gutachten von Prof. T4, Anl. B 107, dort S. 4 unten mit weiteren Nachweisen; Gottwald, in Münchener Kommentar zur ZPO, Art. 6 IZPR, Rdnr. 2).
Die Klage ist dem Grunde nach aus § 765 BGB begründet.
1. Die Garantieerklärungen der Beklagten zu 9) vom 14.12.1990 für die ARGE A und vom 18.2.1992 für die ARGE B unterliegen deutschem Recht.
Das anwendbare Recht ist gem. Art. 3 Abs. 1 S. 1 EGBGB anhand der Vorschriften des Internationalen Privatrechts zu bestimmen, da die Garantieerklärungen Auslandsbezug haben. Denn die Beklagte zu 9), die die Garantieerklärungen abgegeben hat, hat ihren Sitz in den O2.
1.1. Gem. Art. 27 Abs. 1 EGBGB wird das auf einen Vertrag anwendbare Recht (Vertragsstatut) vorrangig durch Rechtswahl bestimmt.
Im vorliegenden Fall haben die Parteien keine ausdrückliche Rechtswahl getroffen. Möglich ist gem. Art. 27 Abs. 1 S. 2 EGBGB aber auch eine konkludente Rechtswahl, wenn sie sich mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrages oder den Umständen des Falles ergibt. Hierzu ist ein realer, auf die Rechtswahl gerichteter Parteiwille erforderlich. Der Giuliano/Lagarde-Bericht (BT-DrS. 10/503, S. 49) führt hierzu aus:
"Auf jeden Fall steht fest, daß der soeben erwähnte Satzteil (gemeint ist Art. 27 Abs. 2 a.E. EGBGB) den Richter in keiner Weise ermächtigt, eine Rechtswahl durch die Parteien zu unterstellen, sofern diese nicht die bestimmte Absicht der Vornahme einer solchen Rechtswahl hatten."
Erforderlich sind somit Indizien mit hinreichendem Gewicht, die auf einen realen "Rechtswahlwillen" der Parteien schließen lassen. Hierbei sind im Interesse der Rechtssicherheit gewisse Mindestanforderungen zu erfüllen. Vage Anhaltspunkte genügen nicht (Martiny, in: Münchener Kommentar zum BGB, 3. Aufl. Art. 27 EGBGB Rdnr. 42). Als Indizien von Gewicht für einen Rechtswahlwillen kommen u.a. in Betracht eine Gerichtsstandsvereinbarung oder Schiedsklausel, die Bezugnahme auf eine bestimmte Rechtsordnung, die Verwendung juristischer Fachbegriffe eines bestimmten Rechts und die bisherige Vertragspraxis der Parteien (Martiny, aaO, Art. 27 EGBGB, Rdnr. 42-52; Staudinger-Magnus, BGB, 12. Aufl., Art. 27 EGBGB Rdnr. 64-82). Hingegen haben Umstände wie Abschlussort, Erfüllungsort, Staatsangehörigkeit, Vertragssprache und -währung nur ein schwaches Gewicht; einzeln können sie keine stillschweigende Rechtswahl belegen (Staudinger-Magnus, Art. 27 EGBGB Rdnr. 63).
Als außerhalb des eigentlichen Vertrages liegende Indizien für einen Rechtswahlwillen können insbesondere ausdrückliche Rechtswahlvereinbarungen zwischen denselben Parteien in früheren Geschäftsbeziehungen herangezogen werden (Staudinger-Magnus, aaO, Art. 27 EGBGB Rdnr. 82; Soergel-v. Hoffmann, BGB, Art. 27 EGBGB Rdnr. 46).
Danach ergeben sich insgesamt genügend Indizien, um von einer konkludenten Wahl deutschen Rechts auszugehen.
Aus dem Vertrag und den Umständen ergibt sich, dass beide Parteien von der Anwendung deutschen Rechts ausgegangen sind. Für die Klägerin ergibt sich dies daraus, dass - soweit ersichtlich - alle Verträge den T3-Bau betreffend deutschem Recht unterliegen. Dies gilt insbesondere auch für die von der Westdeutschen Landesbank (Europa) AG, Zweigstelle S4, gestellten Bürgschaften für die Argen A, B und F (Anl. B 1, B 7, B 105 und B 106). Aus diesen Bürgschaften ergibt sich auch, dass die Klägerin jeweils die Anwendung deutschen Bürgschaftrechts von dem Bürgen verlangt hat. Denn die Bürgschaften wurden auf den von der Klägerin aus deren Vergabehandbuch gestellten Formularen abgegeben, die ausdrücklich auf deutsches Bürgschaftsrecht Bezug nehmen (Anl. K 27). Die Klägerin trägt hierzu selbst vor, es sei ihr daran gelegen gewesen, mit den Garantieerklärungen der Beklagten zu 9) eine Sicherheit zu erhalten, wie sie vom Vergabehandbuch vorgeschrieben und von inländischen Auftragnehmern gefordert wird (Bl. 53 der Klageschrift = Bl. 53 d.A.). Wenn auch Zweifel daran bestehen, ob die Garantieerklärungen die nach dem Vergabehandbuch vorgeschriebene Erfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft ersetzen sollten - die ja zusätzlich noch von den Argen A und B gestellt wurden - so wollte die Klägerin doch sicher keine weniger weitgehende oder einer anderen Rechtsordnung unterliegende Sicherheit erhalten. Ein weiteres Indiz für einen auf die Vereinbarung deutschen Rechts gerichteten Rechtswahlwillen der Klägerin ist der Umstand, dass die Klägerin als öffentlicher Auftraggeber in der Ausgestaltung ihrer Verträge nicht frei ist, sondern an die entsprechenden Richtlinien und ihre Musterverträge, insbesondere die RBBau, gebunden ist. Damit hätte die Klägerin die Anwendung O2 Rechts nicht ohne weiteres vereinbaren können. Umgekehrt musste auch die Beklagte zu 9) davon ausgehen, dass die Klägerin nur eine Bürgschaft nach deutschem Recht akzeptieren würde. Ihr mussten die vorgenannten Umstände bekannt sein. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte zu 9) die Garantien ohne Kenntnis der Vergabeunterlagen abgegeben hat, zumal die Verhandlungen ausweislich der vorgelegten Vertragsunterlagen (Anl. B 1) mit der O2 Tochtergesellschaft der Beklagten zu 9), der I5 H3 geführt wurden.
Dass auch die Beklagte zu 9) zumindest stillschweigend von der Anwendung deutschen Rechts ausging, zeigt schon ihr Vortrag im Prozess. Denn sie ist es gerade, die sich auf eine konkludente Wahl deutschen Rechts beruft und damit einen entsprechenden Rechtswahlwillen behauptet. Hinzu kommt, dass die Garantieerklärungen der Beklagten zu 9) eine besondere Nähe zu den Hauptverträgen mit den Argen A und B aufweisen, die schon mangels Auslandsbezugs und aufgrund der ausdrücklichen Bezugnahme auf die VOB deutschem Recht unterliegen. Bei Sicherungsgeschäften, die selbst keinen Hinweis auf eine bestimmte Rechtsordnung enthalten, kann unter Umständen das Recht als stillschweigend vereinbart gelten, das das Grundgeschäft beherrscht (Staudinger-Magnus, aaO, Art. 27 EGBGB, Rdnr. 81 m.w.Nachw.). Solche Umstände liegen hier vor, da die Garantieerklärungen eng mit dem Abschluss des Hauptvertrages verknüpft wurden. In den Garantieerklärungen wird unter Angabe der Vergabeeinheit und der Vergabenummern der Klägerin auf die Verträge mit den Argen A und B Bezug genommen. Die Garantien wurden erteilt für die in Deutschland ansässigen Tochtergesellschaften der Beklagten zu 9). Die Garantie zugunsten der ARGE A wurde von der Klägerin ausdrücklich zum Bestandteil des deutschem Recht unterliegenden Hauptvertrages gemacht, wie sich aus dem Auftragsschreiben vom 21.12.1990 (Anl. K 2 und B 1) ergibt. Die Garantieerklärung wurde der Klägerin wenige Tage vor Auftragserteilung übermittelt und war Voraussetzung für die Auftragserteilung. Die Aufträge selbst weisen wiederum eine besondere Nähe zu deutschem Recht auf, da sie deutschem Recht unterliegen, Erfüllungsort für alle Verpflichtungen aus diesen Verträgen der Ort, an dem das Bauwerk errichtet wird, ist und insbesondere die Beklagten zu 1) und 2) alle Pflichten aus den Aufträgen in Deutschland zu erbringen hatten. Schließlich stellt auch der Umstand, dass die Beklagte zu 9) die Garantieerklärungen in deutscher Sprache abgegeben hat, ein gewisses Indiz dafür dar, dass sie sich deutschem Recht unterwerfen wollte. Dies gilt um so mehr, als die Garantie zugunsten der ARGE A ausweislich des Schreibens der I5 H3 vom 11.12.1990 (Anl. B 104), in dem die Übersendung der Garantie angekündigt wird, ursprünglich in englischer Sprache abgefasst war und von der Beklagten zu 9) ins Deutsche übersetzt wurde.
Die konkludente Rechtswahlvereinbarung ergibt sich auch aus der beiderseitigen Interessenlage.
Wie bereits dargelegt, entsprach die Vereinbarung deutschen Rechts dem Interesse der Klägerin. Für die Beklagte zu 9) als international tätigem Konzern ist der Abschluss von Verträgen, die dem Recht eines anderen Staates unterliegen, nicht ungewöhnlich. Hinzu kommt, dass die Klägerin die Vertragsbedingungen bestimmen konnte, da sie darüber entschied, welchem von mehreren Bietern sie den Auftrag erteilen wollte.
Damit liegen ausreichende Indizien für eine stillschweigende Wahl deutschen Rechts vor.
1.2. Auch wenn man davon ausgeht, dass eine (konkludente) Rechtswahl nicht erfolgt ist, wäre deutsches Recht nach Art. 28 Abs. 1 und 5 EGBGB anzuwenden. Nach Art. 28 Abs. 1 EGBGB unterliegt ein Vertrag, für den ein bestimmtes Recht nicht nach Art. 27 EGBGB vereinbart ist, dem Recht des Staates, mit dem er die engsten Verbindungen aufweist. Dabei besteht nach Art. 28 Abs. 2 EGBGB die (widerlegliche) Vermutung, dass der Vertrag die engste Verbindung mit dem Staat aufweist, in dem die Partei, die die charakteristische Vertragsleistung zu erbringen hat, ihre Hauptniederlassung hat. Nach dieser Vermutung wäre niederländisches Recht anzuwenden, da die Beklagte zu 9) ihren Sitz in den O2 hat. Diese Vermutung gilt gem. Art. 28 Abs. 5 EGBGB indes nicht, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Vertrag engere Verbindungen mit einem anderen Staat aufweist. Danach ist auf die Garantien deutsches Recht anzuwenden, da sich aus der Gesamtheit der Umstände eine engere Beziehung zu deutschem Recht ergibt.
Die Garantien weisen eine über das allgemeine Verhältnis von Bürgschaft bzw. Garantie zur Hauptschuld hinausgehende besondere Nähe zum Hauptvertrag auf. Die Auftragsvergabe war untrennbar mit den Garantien verbunden. Die Beklagte zu 9) hat die Garantie abgegeben, um die Aktivitäten ihrer deutschen Tochtergesellschaften in Deutschland zu unterstützen. Sie dienten damit indirekt auch der Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 9) in Deutschland. Ein weiteres Indiz für die Nähe der Garantieerklärungen zur Bundesrepublik ist die Beteiligung des deutschen Staates. Denn bei Verträgen mit einem Staat oder einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft besteht eine gewisse Vermutung dafür, dass der Staat sich nicht fremdem Recht unterwerfen will (Palandt-Heldrich, BGB, 57. Aufl., Art. 28 EGBGB, Rdnr. 2; Martiny, in Münchener Kommentar, 3. Aufl., Art 28 EGBGB Rdnr. 85, Staudinger-Magnus, aaO, Art. 28 EGBGB Rdnr. 49). Dabei kann dahinstehen, inwieweit diesem Gesichtspunkt generell eine entscheidende Indizwirkung zukommt. Zumindest im vorliegenden Fall ergibt sich die Indizwirkung daraus, dass die Klägerin als öffentlicher Bauherr an die Musterverträge der RBBau gebunden ist und im Regelfall Vertragserfüllungsbürgschaften auf ihren eigenen Formularen verlangt, die ausdrücklich auf deutsches Recht Bezug nehmen. Darüber hinaus begründen auch die oben dargestellten Indizien, die für eine konkludente Rechtswahl sprechen, zugleich eine besondere Nähe des Vertrages zum deutschen Recht.
Auf der anderen Seite kommt der durch den Sitz der Beklagten zu 9) begründeten Nähe zu niederländischem Recht im vorliegenden Fall eine nur untergeordnete Bedeutung zu, da es sich bei der Beklagten zu 9) um einen international tätigen Konzern mit ausländischen Tochtergesellschaften handelt, für den der Abschluss von fremdem Recht unterliegenden Verträgen nicht ungewöhnlich ist, und die Bürgschaften der Unterstützung der Tätigkeit der deutschen Tochterfirmen in Deutschland dienten. Weitere Umstände, die eine besondere Nähe der Garantieerklärungen zu den O2 begründen könnten, sind nicht ersichtlich.
Insgesamt weisen damit die Garantieerklärungen der Beklagten zu 9) die engsten Verbindungen zu Deutschland auf, so dass deutsches Recht zur Anwendung kommt.
2. Bei den Garantieerklärungen handelt es sich um Bürgschaften im Sinne von § 765 BGB.
Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die Garantieerklärungen Bürgschaften darstellen. Dies entspricht auch dem Inhalt der Erklärungen und der Interessenlage der Parteien.
Ein Schuldbeitritt liegt nicht vor, da die Beklagte zu 9) sich erkennbar nicht dazu verpflichten wollte, die den Beklagten zu 1) und 2) obliegenden Bauleistungen selbst zu erbringen. Auch wollte sie lediglich akzessorisch, d.h. nur dann und in dem Umfang haften, in dem auch die Beklagten zu 1) und 2) verpflichtet sind. Für die Übernahme einer weitergehenden Haftung liegen keine Anhaltspunkte vor.
3. Die Bürgschaften sind formwirksam. Nach Art. 11 Abs. 2 EGBGB i.V.m. § 350 HGB unterliegt die Bürgschaft keinen Formvorschriften, wenn sie für den Bürgen ein Handelsgeschäft darstellt.
4. Die Beklagte zu 9) kann sich auf die Einrede der Vorausklage nicht berufen, da diese nach § 349 HGB ausgeschlossen ist. Nach dieser Vorschrift steht dem Bürgen die Einrede der Vorausklage nicht zu, wenn die Bürgschaft für ihn ein Handelsgeschäft ist. Diese Voraussetzung ist gegeben. Die Beklagte zu 9) ist eine Handelsgesellschaft. Sie hat die Bürgschaft im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit erteilt.
5. Der Antrag auf Erstattung der der Klägerin entstehenden Rechtsverfolgungskosten gegen die Beklagten zu 1) und 2) (Antrag zu 11)) ist aus § 767 Abs. 2 BGB teilweise begründet.
Die Klägerin begehrt mit diesem Antrag die Feststellung, dass die Beklagte zu 9) ihr die entstehenden Kosten ihrer Rechtsverfolgung gegen die Beklagten zu 1) und 2) zu erstatten habe. Nach § 767 Abs. 2 BGB kann die Klägerin aber nicht die Kosten der Rechtsverfolgung ersetzt verlangen, die ihr gegen den Hauptschuldner entstehen, sondern lediglich die von dem Hauptschuldner zu ersetzenden Kosten. Der weitergehende Antrag war daher abzuweisen.
Zur Fassung des Tenors:
Da im Verhältnis zu den Beklagten zu 1) bis 6) und 9) neben dem Grund auch die Höhe des Anspruchs streitig ist, insoweit aber das selbständige Beweisverfahren noch nicht abgeschlossen ist, konnte die Kammer lediglich eine Zwischenentscheidung zum Grund gem. § 304 ZPO erlassen.
Hinsichtlich der Beklagten zu 1) und 2) hatte die Kammer über die Frage, ob auch Ansprüche der Klägerin aus § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B bestehen oder die Beklagten auch für die Fehlstelle R/21-22 und als ARGE B und ARGE F haften, abschließend zu befinden. Im Falle konkurrierender Anspruchsgrundlagen kann in einem Grundurteil, das den Anspruch aus einem der Klagegründe für gerechtfertigt erklärt, die Frage, ob die Klage auch aus einem anderen Klagegrund gerechtfertigt ist, nur dann offenbleiben, wenn der aus diesem Klagegrund hergeleitete Anspruch in keinem Fall weitergehen kann als der für berechtigt erklärte Anspruch (BGH LM Nr. 52 zu § 304 ZPO). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben, da die Ansprüche gegen die Beklagten zu 1) und 2) in Form der ARGE B und F und der Anspruch aus § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B in ihrem Umfang bezüglich einzelner Schadenspositionen über den Anspruch aus § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B wegen Fehlens der Konsole im Abschnitt 42/L-Q hinausgehen können. Die teilweise Klageabweisung insoweit ist im Interesse der Eindeutigkeit und Bestimmtheit der Entscheidung - wie erfolgt - in der Urteilsformel zum Ausdruck zu bringen (BGH aaO). Dies gilt sowohl für den Leistungsantrag wie auch für den Feststellungsantrag.
Über die Feststellungsanträge gem. Klageanträgen zu 8) und 9) konnte und musste die Kammer (im wesentlichen) abschließend entscheiden, da über unbezifferte Feststellungsanträge - von Ausnahmen abgesehen - ein Grundurteil nicht ergehen kann. Der Erlass eines Grundurteils setzt voraus, dass nicht nur der Grund des Anspruchs, sondern auch die Höhe streitig sind. Diese Voraussetzung liegt nicht vor, soweit im Feststellungsantrag eine Feststellung bezüglich der Höhe nicht begehrt wird, wie es bei einem unbezifferten Feststellungsantrag regelmäßig der Fall ist. Die oben genannte Einschränkung der Haftung der Beklagten zu 1) und 2) dem Grunde nach ( oben II.) war auch bezüglich der Feststellungsanträge im Tenor zum Ausdruck zu bringen.
Soweit die Klägerin in den Feststellungsanträgen gleichzeitig die Feststellung der fiktiven Schadensberechnung begehrt, ergeht hierüber noch keine Entscheidung. Die Frage der Schadensberechnung (konkret oder abstrakt) ist ebenso wie die Frage einer eventuellen Verletzung der Schadensminderungspflicht dem Nachverfahren vorzubehalten (Zöller-Vollkommer, ZPO, 21. Aufl., § 304 Rdnr. 15).
Widerklage
Hinsichtlich der Widerklage ist der Rechtsstreit nicht zur Entscheidung reif.
Ein Grundurteil hinsichtlich der Widerklage kommt nicht in Betracht, da nicht feststeht, ob nach Aufrechnung mit den Schadensersatzansprüchen der Klägerin ein Anspruch verbleibt.
Eine Abweisung der Widerklage kommt derzeit ebenfalls nicht in Betracht, da die Klägerin die Aufrechnung hinsichtlich der streitigen Werklohnforderung nur hilfsweise erklärt hat.
Kostenentscheidung
Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Beklagten zu 7) und 8) folgt aus § 91 ZPO, im übrigen ist die Kostenentscheidung der Schlussentscheidung vorzubehalten.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.
Streitwert (im Verhältnis zu den Beklagten zu 7) und 8)):
Zahlungsantrag:
5.000.000 DM
Feststellungsantrag:
1.399.232 DM (1,74904 % von 80 Millionen DM)
Insgesamt:
6.399.232 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B
§ 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B

Zitierte Entscheidungen: 1 OH 2/94