Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-04-12, Aktenzeichen 17 U 14/22
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2023:0412.17U14.22.00

Tenor:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des Landgerichts Bonn vom 13.01.2022 (18 O 58/21) aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen
a) soweit die Klage auf Kostenvorschuss für die Beseitigung folgender mit der Klageschrift geltend gemachter Mängel abgewiesen worden ist:
- Mangel unter I. A) – „Tiefgarage – Chloridschutz Betonwände“ (S. 3-4 der Klageschrift),
- Mangel unter I. A) – „Tiefgarage – Feuchteschaden Mauerwerk“ (S. 4 der Klageschrift),
- Mangel unter I. A) – „Rampe Betonabplatzung“ (S. 4 der Klageschrift),
- Mangel unter I. A) – „Rampe Chloridschutz Betonwand“ (S. 4-5 der Klageschrift),
- Mangel unter I. A) – „Tiefgarage – Feuchteerscheinung“ (S. 11 der Klageschrift),
- Mangel unter I. B), Ziffer 7. (S. 13 der Klageschrift),
- Mangel unter I. B), Ziffer 10. (S. 13 der Klageschrift),
- Mangel unter I. B), Ziffer 17. (S. 14 der Klageschrift);
b) soweit die Klage hinsichtlich der Geltendmachung von Kosten für die Beauftragung der Sachverständigen Dipl.-Ing. U. und Dipl.-Ing. L. – soweit die vorgenannten Mängel betroffen sind – abgewiesen worden ist.
2. Die Kostenentscheidung bleibt – auch bezüglich der Kosten der Berufung – dem erstinstanzlichen Gericht vorbehalten.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 76.620,18 € festgesetzt.

Tatbestand:
1.
Die Klägerin ist eine Wohnungseigentümergemeinschaft eines in P. gelegenen Mehrfamilienhauses. Verwaltet wird das Objekt von der Hausverwaltung I. B. R.. Die Klägerin begehrt von der Beklagten, einer Bauträgergesellschaft, Kostenvorschuss für Mängelbeseitigungsarbeiten und Schadensersatz für Kosten der Mängelbegutachtung.
Die Beklagte verpflichtete sich gegenüber den Mitgliedern der Klägerin durch separate Bauträgerverträge zum Bau und zur Übereignung eines Mehrfamilienhauses mit sieben Wohneinheiten und einer Tiefgarage mit sieben Stellplätzen in P..
Die Wohneinheiten wurden in den Jahren 2015 und 2016 an die Wohnungseigentümer übergeben. Diese unterzeichneten mit dem Übergabeprotokoll regelmäßig auch die Erklärung der Abnahme des Gemeinschaftseigentums. Streitig ist zwischen den Parteien, wann und unter welchen Umständen die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch die Erwerberin Z.-F. erfolgte.
Aus Sicht der Erwerber und der Hausverwaltung bestanden am Gemeinschaftseigentum diverse Mängel. Entsprechende Mängelanzeigen des Verwalters – verbunden mit Fristsetzungen für die Beseitigung der jeweiligen Mängel – erfolgten bereits im Jahr 2016 (K12, Bl. 201 ff. GA), im Jahr 2017 (K13, Bl. 211 GA), im April 2019 (K14, Bl. 217 GA), im August 2019 (K4 + K 5, Bl. 134 ff. GA), im September 2020 (B2, Bl. 182 GA; K16, Bl. 222 GA) und im Oktober 2020 (K17, Bl. 223 GA).
Verschiedene Mängel am Gemeinschaftseigentum waren Gegenstand einer Versammlung der Wohnungseigentümer am 06.07.2020. Hier kam es ausweislich des Protokolls vom 07.07.2020 (K21, Bl. 275 GA) zu folgender Beschlussfassung zum Tagesordnungspunkt 3 und den dortigen Unterpunkten c) und d):
„Beschlussfassung zu 3c:
Zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen und Schadensbehebung im Bereich des gemeinschaftlichen Eigentums – beschränkt auf die nachstehenden Einzelpunkte – gegenüber dem Bauträger der N. GmbH Projektentwicklung, D.-straße N04 a-c, N06 S. wird eine Anwaltskanzlei als Rechtsvertreter der Gemeinschaft beauftragt, welche die Ansprüche prüft und gegenüber dem Bauträger außergerichtlich und bei Erfolglosigkeit gerichtlich geltend macht. Der Auftrag soll nicht vor dem 01.10.2020 erteilt werden.
Einzelpunkte:
- Trennung aller Versorgungsleitungen und Anschlüsse (Allgemeinstrom, Wasser, Abwasser, Gas), welche von beiden WEGs gemeinsam genutzt werden;
- dauerhafte Sperrung/Trennung der Versorgung mit Heizenergie und Warmwasser am Übergabepunkt der Einspeisung WEG N05 in das Leitungsnetz der WEG 153;
- schadhafter Außenputz an der Haustür rechts unten;
- Setzrisse TG-Einfahrt linke Seite;
- Betonmangel TG-Einfahrt rechte Seite;
- Entfernung Maschendrahtzaun;
- unfachgerechte Kabelverlegung TG-Tor;
- Dehnungsfugen TG im aufsteigenden Mauerwerk unfachgerecht verschlossen;
- Kellertreppe vorletzte Stufe zusätzliches Geländer anbringen;
- fehlendes Teilstück Grundstücksmauer bis zum Grundstücksabschluss;
- schwitzender Fußboden in Teilbereichen der TG und Feuchtigkeit im Natursteinboden KG des Hausflures nebst aufsteigender Feuchtigkeit im Mauerwerk im Treppenhaus und der Tiefgarage nach offensichtlich starken Regenfällen und steigendem Grundwasserpegel;
- elastische Übergangsrinne/-abdeckung TG zu den hinteren Stellplätzen nicht fachgerecht überdeckt;
- Heizungsabluftrohr an der TG-Einfahrt zu kurz geführt und ohne ausreichenden Schutz vor Verbrennungen des heißen Abluftrohres und aufsteigendem Wasserdampf;
- Waschküche WEG N05 nicht ordnungsgemäß verschlossene Rohrleitungsschächte;
- Heizungskeller Wand zur TG nach Leitungsdurchführung nicht fachgerecht verschlossen;
- offen liegende Kabelbahnen nicht ordnungsgemäß installiert, beschriftet und nicht abgedeckt, Beschriftungen fehlen;
- Nachweis der Gebäudeeinmessung;
- nicht ausreichende Regenwasserabflüsse im Bereich der Tiefgarageneinfahrt, vor dem Garagentor und fehlende Abläufe im Fahrweg der TG nebst nicht ordnungsgemäßen Ablauf am Übergang zum Nachbarhaus, Überflutungen bei Starkregen.
Abstimmungsergebnis:
Ja 860/1.000stel MEA, der Beschluss ist angenommen
Nein 140/1.000stel MEA
Stimmenthaltungen 0/1.000stel MEA
Beschlussfassung zu 3d zweiter Teil:
Hinsichtlich der Vertretung und der Umsetzung des vorstehenden Beschlusses zur Gewährleistung mit der Führung von Verhandlungen – außergerichtlich wie gerichtlich – wird zur Interessenvertretung der Eigentümergemeinschaft die Anwaltskanzlei M. & C., V.-straße 1, 53111 beauftragt.
Nein 0/1.000stel MEA
Stimmenthaltungen 140/1.000stel MEA
[…]“
Die Beklagte ließ im September 2020 durch ihren Prozessbevollmächtigten mitteilen, dass sie grundsätzlich zur Nachbesserung bereit sei. Sie erbat sich jedoch Fristverlängerung (Bl. 141 GA). Es kam in der Folge zwar zu einem gemeinsam Ortstermin, an dem sowohl der Hausverwalter als auch der Geschäftsführer der Beklagten teilnahmen. Eine gemeinsame Lösung wurde hierbei jedoch nicht gefunden.
Im November 2020 beauftragte die Hausverwaltung für die Klägerin den Bausachverständigen Dipl.-Ing. U. mit der Begutachtung diverser Mängel am Gebäude (vgl. Bl. 58 GA).
Ende Dezember 2020 – zum 01.12.2020 war die WEG-Reform in Kraft getreten – führte die Hausverwaltung ein Umlaufbeschlussverfahren durch. Hieran nahmen nicht alle Mitglieder der Klägerin teil, so dass zu keinem der Beschlusspunkte die Zustimmung aller Wohnungseigentümer vorlag. Zu dem Umlaufbeschlussverfahren wurde mit Datum vom 29.12.2020 durch den Hausverwalter ein Protokoll erstellt, unter anderem mit folgendem Inhalt (K7, Bl. 143 f. GA):
„Protokoll der Eigentümergemeinschaft H.-straße N05 in P. zum Umlaufbeschlussverfahren vom 28.12.2020
Der Gegenstand der Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren waren die nachstehenden Beschlussanträge. Im Umlaufbeschlussverfahren mit den gesetzlichen Einschränkungen der Corona-Pandemie des Versammlungsverbotes ersetzt die Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren die Präsenzversammlung, weshalb nach der Rechtsauffassung der Verwaltung die Beschlüsse mit Stimmenmehrheit gefasst werden können. Insoweit kann von der ansonsten für Umlaufbeschlüsse erforderlichen Zustimmung aller Miteigentümer abgewichen werden.
Die Beschlussfähigkeit wird mit 727/1.000stel MEA festgestellt. Zu 273/1.000stel MEA erfolgte keine Rückantwort.
[…]
2. Ich/wir stimme/n der Genehmigung über die weitere Vorgehensweise der Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen gemäß dem bekannten Schreiben der Rechtsanwälte M. & C. vom 07.10.2020 zu.
Ja 727/1.000stel MEA, der Beschluss ist angenommen
3. Ich/wir stimme/n der Genehmigung zur Gutachterbeauftragung an den Privatgutachter Herrn U. gemäß dem bekannten Angebot vom 25.09.2019 zu.
4. Ich /wir stimme/n in Ergänzung des Beschlusses der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 06.07.2020 und dem Protokoll (Beschlussfassung zu 3c) und Beschlussfassung zu 3d)), die Mängelansprüche und die Resterfüllungsansprüche der einzelnen Miteigentümer (Wohnungseigentümer) aus den jeweiligen Erwerberverträgen hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums an sich zu ziehen, zu. Die Wohnungseigentümergemeinschaft O.-straße N05 in P. ist danach berechtigt, Resterfüllungsansprüche und Mängelansprüche hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums im eigenen Namen gegenüber dem Bauträger, der N. GmbH Projektentwicklung, D.-straße N01, N06 S. geltend zu machen.
Nachfolgend erstellte der Sachverständige Dipl.-Ing. U. unter dem 03.02.2021 sein schriftliches Gutachten (K2, Bl. 58 ff. GA). Der Sachverständige stellte der Klägerin hierfür insgesamt 5.017,66 € brutto in Rechnung (K8 + K9, Bl. 146 f. GA).
Zwischenzeitlich war es auch zur Beauftragung des Sachverständigen Dipl.-Ing. L. gekommen, dessen Tätigkeitsfeld im Heizungs- und Sanitärbereich liegt. Dieser erstellte sein schriftliches Gutachten unter dem 14.02.2021 (K3, Bl. 122 ff. GA) und berechnete hierfür 2.469,07 € brutto (K10, Bl. 148 GA).
Die Klägerin hat erstinstanzlich unter Bezugnahme auf die beiden Sachverständigengutachten aus Februar 2021 behauptet, es läge eine Vielzahl von Mängeln am gemeinschaftlichen Eigentum des Objekts O.-straße N05 vor. Hinsichtlich der einzelnen insgesamt 46 Mängelbehauptungen wird Bezug genommen auf die Seiten 3-16 der Klageschrift vom 15.03.2021 (Bl. 4-17 GA), dort unter I. A) und unter I. B). Ausgehend von den diesbezüglichen sachverständigen Einschätzungen geht die Klägerin von Mangelbeseitigungskosten in Höhe von insgesamt 68.133,45 € brutto aus. Die ihr für die beiden Sachverständigengutachten berechneten Kosten, insgesamt 7.486,73 €, hält sie für angemessen und ortsüblich.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, die Beklagten zu verurteilen, an sie 68.133,45 € als Kostenvorschuss und weitere 7.486,73 € für die Sachverständigengutachten zu zahlen, jeweils nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit. Zudem hat sie erstinstanzlich noch beantragt, die Beklagte zur Herausgabe von Unterlagen zu verurteilen (Nachweis der Gebäudeeinmessung, Abnahmebescheinigung des Schornsteinfegers).
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, dass der Klägerin bereits die Prozessführungsbefugnis fehle. Eine Vergemeinschaftung der in Rede stehenden Ansprüche sei nicht möglich; die Vorschrift des § 9a Abs. 2 WEG sei nicht einschlägig. Der Umlaufbeschluss aus Dezember 2020 sei bereits nichtig, da nicht alle Eigentümer zugestimmt hätten. Zudem seien die geltend gemachten Ansprüche verjährt, da die Erwerberin Z.-F. sowohl das Sonder- als auch das Gemeinschaftseigentum bereits am 25.02.2016 abgenommen habe; dementsprechend werde die Verjährungseinrede erhoben. Schließlich fehle es an einer wirksamen Nachfristsetzung bezüglich der in Rede stehenden Mängel.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie auf die im Tatbestand bezeichneten Schriftstücke und Anlagen Bezug genommen.
2.
Das Landgericht hat die Klage insgesamt als unzulässig abgewiesen, da es der Klägerin bezüglich der streitgegenständlichen Ansprüche an der Prozessführungsbefugnis fehle. Das Vorliegen eines wirksamen Beschlusses der Wohnungseigentümer zur Vergemeinschaftung der Ansprüche könne dahinstehen, da die zum 01.12.2020 geänderte Rechtslage der Prozessführungsbefugnis der Wohnungseigentümergemeinschaft grundsätzlich entgegenstehe. Die Prozessführungsbefugnis könne sich weder aus § 9a Abs. 2 WEG noch aus § 19 Abs. 2 WEG bzw. einem entsprechenden Vergemeinschaftungsbeschluss ergeben. Die Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstandschaft lägen ebenfalls nicht vor, zumal es an einem einstimmig gefassten Beschluss fehle.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
3.
Gegen das landgerichtliche Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie macht geltend, dass das Landgericht die Klage zu Unrecht als unzulässig abgewiesen habe und stützt sich hierbei zuletzt insbesondere auf die zwischenzeitlich ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.11.2022 (V ZR 213/21). Die Klägerin ist der Auffassung, dass schon der Beschluss vom 06.07.2020 eine wirksame Vergemeinschaftung enthalte für die dort genannten Mängel; für die weitergehenden Mängelrügen ergebe sich eine Vergemeinschaftung aus dem im Umlaufverfahren gefassten Beschluss vom 28.12.2020. Die Klage sei auch begründet. Dem stehe insbesondere nicht die beklagtenseits erhobene Verjährungseinrede entgegen, da eine Abnahme seitens der Erwerberin Z.-F. nicht erfolgt sei.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Parteien übereinstimmend erklärt, dass bezüglich der Mängelbehauptung unter I. B), Ziffer 28. der Klageschrift (Bl. 17 GA) eine Mängelbeseitigung inzwischen erfolgt ist; zudem hat der Geschäftsführer der Beklagten in der mündlichen Verhandlung die von der Klägerin begehrten Unterlagen (Nachweis der Gebäudeeinmessung, Abnahmebescheinigung des Schornsteinfegers) an diese übergeben.
Hiervon ausgehend beantragt die Klägerin,
1. unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Bonn vom 13.01.2022 – 18 O 58/21 – den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen;
2. im Fall einer eigenen Sachentscheidung des Berufungsgerichts, das Urteil des Landgerichts Bonn vom 13.01.2022 – 18 O 58/21 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
2.1 an sie als Vorschuss (für eine Mängelbeseitigung am Gemeinschaftseigentum der Wohnungseigentümergemeinschaft O.-straße N05, N07 P.) einen Betrag zu zahlen in Höhe von 68.133,45 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit;
2.2 an sie ein Betrag zu zahlen in Höhe von 7.486,73 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit;
2.3 an sie zu Händen ihres Verwalters, nachfolgende Unterlagen herauszugeben:
- den Nachweis der Gebäudeeinmessung für das Bauvorhaben O.-straße N05, N07 P.,
- die Abnahmebescheinigung des Schornsteinfegers zur Rauchgasanlage auf dem Grundstück der Wohnungseigentümergemeinschaft O.-straße N05, N07 P..
mit der Maßgabe, dass der Rechtsstreit für erledigt erklärt wird
- bezüglich des unter 2.1 geltend gemachten Zahlungsanspruches im Umfang der Mängelbehauptung unter I. B) Ziffer 28. der Klageschrift und
- bezüglich des unter 2.3 geltend gemachten Herausgabeverlangens.
Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung der Klägerin angeschlossen und beantragt im Übrigen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und die dort vertretene Auffassung zur fehlenden Prozessführungsbefugnis. Im Übrigen ist sie der Auffassung, dass weder die Beschlüsse der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 06.07.2020 noch vom 28.12.2020 eine wirksame Vergemeinschaftung der streitgegenständlichen Ansprüche zur Folge hätten. Der Beschluss vom 06.07.2020 sei insoweit nicht ausreichend konkret formuliert. Der Beschluss vom 28.12.2020 erfülle nicht die formellen Voraussetzungen eines Umlaufbeschlusses, insbesondere da der Beschluss nicht einstimmig erfolgt sei, was zur Nichtigkeit führe. Die Ansprüche seien zudem verjährt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in der Berufungsinstanz wird auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung führt zur teilweisen Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht Bonn; im Übrigen ist die Berufung unbegründet.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Klägerin zur klageweisen Geltendmachung von Kostenvorschuss – allerdings nur für die aus dem Tenor ersichtlichen Mängel – prozessführungsbefugt.
a) Der rechtliche Rahmen der Prozessführungsbefugnis der Wohnungseigentümerschaft zur Geltendmachung von Mängelrechten in Bezug auf das Gemeinschaftseigentum auf Grundlage des ab dem 01.12.2020 geltenden Rechts ist durch die Entscheidung des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 11.11.2022 (V ZR 213, NZBau 2023, 92 ff.) höchstrichterlich geklärt worden. Die dort aufgestellten Grundsätze gelten nach inzwischen ergangener Entscheidung des VII. Zivilsenats auch bezüglich des werkvertraglichen Anspruches auf Kostenvorschuss gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB (BGH, Beschluss vom 15.02.2023 – VII ZR 13/22, juris [Zurückweisung einer Nichtzulassungsbeschwerde]; so auch BeckOGK/Kober, Stand: 01.01.2023, § 634 BGB Rn. 546; Karczewski, NZBau 2023, 101, 102 f.). Demnach liegt kein Fall der Ausübungsbefugnis nach § 9a Abs. 2 WEG vor; die Wohnungseigentümergemeinschaft kann die Rechte jedoch weiterhin durch Mehrheitsbeschluss zur alleinigen Durchsetzung an sich ziehen (BGH, aaO).
aa) Nach dieser Maßgabe hat die Klägerin einen entsprechenden Beschluss zur Vergemeinschaftung von Mängelrechten in der Wohnungseigentümerversammlung vom 06.07.2020 unter den Tagesordnungspunkten 3 c) und d) getroffen.
Aus dem Beschluss vom 06.07.2020 geht hinreichend deutlich hervor, dass die Klägerin die auf Gewährleistung und Schadensbehebung gerichteten Ansprüche zur eigenständigen Ausübung auf sich überträgt. Zwar werden in den genannten Beschlusspunkten nicht ausdrücklich Formulierungen verwendet, wonach die in Rede stehenden Rechte „vergemeinschaftet“ oder durch die Klägerin „an sich gezogen werden“. Dass dies Gegenstand der Beschlussfassung war, ergibt sich jedoch aus dem Gesamtzusammenhang der getroffenen Beschlüsse. So wird gemäß Punkt 3 c) eine Anwaltskanzlei „als Rechtsvertreter der Gemeinschaft“ zur außergerichtlichen und gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche beauftragt; unter Punkt 3 d) wird die außergerichtliche und gerichtliche „Interessenvertretung der Gemeinschaft“ benannt.
Aus diesem Beschluss vom 06.07.2020 folgt allerdings eine Vergemeinschaftung nur bezüglich der dort genannten Einzelpunkte („…beschränkt auf die nachstehenden Einzelpunkte…“ – zur Abgrenzung im Einzelnen werden unter b) Ausführungen gemacht).
Dass der Beschluss vor dem Inkrafttreten der WEG-Reform vom 01.02.2020 gefasst wurde, ist unschädlich – die Vergemeinschaftung gilt fort (BGH, Urteil vom 11.11.2022 – V ZR 213/N02, NZBau 2023, 94; BGH, Beschluss vom 15.02.2023 – VII ZR 13/22, juris; BeckOGK/Kober, Stand: 01.01.2023, § 634 BGB Rn. 547).
bb) Es ist keine inhaltliche Erweiterung erfolgt durch den im Umlaufverfahren gefassten Beschluss vom 28.12.2020 und dementsprechend keine Vergemeinschaftung bezüglich jeglicher Mängel bzw. Mängelrechte. Aus dem Umlaufbeschluss vom 28.12.2020 ergibt sich schon nicht mit hinreichender Klarheit, dass eine Vergemeinschaftung bezüglicher weiterer Mängelrechte überhaupt erfolgen sollte (1); zudem scheitert eine wirksame Beschlussfassung an der fehlenden Zustimmung aller Miteigentümer (2).
(1) Aus dem Beschluss vom 28.12.2020 ergibt sich bereits nicht mit der nötigen Klarheit, dass Mängelrechte bezüglich Mängel, die über die im Beschluss vom 06.07.2020 genannten Einzelpunkte/Mängel hinausgehen, erfolgen sollte.
In dem Umlaufbeschluss vom 28.12.2020 heißt es unter Ziffer 4., dass der jeweilige Miteigentümer „in Ergänzung“ des Beschlusses vom 06.07.2020, wonach die Wohnungseigentümergemeinschaft Mängelansprüche und die Resterfüllungsansprüche der einzelnen Miteigentümer hinsichtlich des Gemeinschafteigentums an sich zieht, zustimmt. Hierdurch wird jedoch nur eine affirmative Zustimmung zu dem bereits getroffenen Beschluss zum Ausdruck gebracht. Insbesondere bezieht sich der Einschub „…, die Mängelrechte und die Resterfüllungsansprüche…an sich zu ziehen,…“, auf die bereits unter dem 06.07.2020 gefassten Beschlüsse, die eingangs der Ziffer 4. des Beschlusses vom 28.12.2020 nochmal benannt werden. Es erfolgt nach dem Wortlaut also keine erneute – geschweige denn weitergehende – Vergemeinschaftung.
Soweit es im Nachsatz heißt, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft „danach berechtigt“ sei, Resterfüllungsansprüche und Mängelansprüche hinsichtlich des Gemeinschafteigentums im eigenen Namen geltend zu machen, kommt auch dem lediglich ein schlussfolgernder bzw. deklaratorischer Charakter zu. Es wird jedoch nicht deutlich, dass nun Rechte für jeglichen Mangel gemeint sein sollen.
Es ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass sich aufgrund des Umlaufverfahrens für die angeschriebenen Wohnungseigentümer ein anderer Sinngehalt nicht etwa aus einer vorangegangenen Erläuterung auf einer Versammlung erschließen musste. Dies gilt auch – und erst recht – vor dem Hintergrund, dass im Dezember 2020 die Ergebnisse der Begutachtungen durch die Privatsachverständigen U. und L. – hierauf fußt die Klage – noch gar nicht vorlagen. Die schriftlichen Gutachten lagen erst im Februar 2021 vor.
Zwar drängt sich die Frage auf, welchen Sinn eine bloß inhaltliche Wiederholung bzw. Bestätigung des Beschlusses vom 06.07.2020 haben sollte. Allerdings gab es mit der zum 01.12.2020 in Kraft getretenen WEG-Reform und den damit verbundenen rechtlichen Unklarheiten zur Wirksamkeit und Fortgeltung zuvor ergangener Vergemeinschaftungsbeschlüsse durchaus Anlass, eine entsprechende Beschlussfassung unter dem Regime der neuen Rechtslage zu wiederholen.
Auch auf den entsprechenden Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 16.11.2022 hat die Klägerin keine Umstände vorgetragen, aus denen sich ergeben könnte, dass mit dem Umlaufbeschluss vom 28.12.2020 eine inhaltliche Erweiterung auf sämtliche nun zum Gegenstand der Vorschussklage gemachten Mängel erfolgen sollte. Entsprechende schriftliche Vorab-Informationen an die Wohnungseigentümer wurden ebenso wenig vorgelegt wie das im Umlaufbeschluss unter Ziffer 2. in Bezug genommene Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 07.10.2020. Dass die Sachverständigen U. und L. – zur Kenntnis der einzelnen Wohnungseigentümer – mit Blick auf bestimmte Mängel, die über den Beschluss vom 06.07.2020 hinausgehen, beauftragt wurden, ist ebenfalls nicht vorgetragen worden.
(2) Unabhängig davon, dass durch den Umlaufbeschluss vom 28.12.2020 der Sache nach keine inhaltliche Erweiterung erfolgt ist, ist dieser Umlaufbeschluss auch nicht wirksam zustande gekommen; der Beschluss ist vielmehr mangels Zustimmung aller Mitglieder der Klägerin als Nichtbeschluss zu behandeln, ohne dass es einer diesbezüglichen Anfechtung bedarf.
Ein Fall von § 23 Abs. 3 Satz 2 WEG, der ausnahmsweise eine Mehrheitsentscheidung im Umlaufverfahren zulässt, liegt nicht vor, da es an einem vorgeschalteten Beschluss der Klägerin fehlt, wonach für einen einzelnen Gegenstand – hier die Vergemeinschaftung von Mängelrechten – die Mehrheit der abgegebenen Stimmen genügt.
Es bleibt daher bei dem Grundsatz des § 23 Abs. 3 Satz 1 WEG, wonach ein Beschluss ohne Versammlung nur gültig ist, wenn alle Wohnungseigentümer ihre Zustimmung zu diesem Beschluss in Textform erklären. Dies ist hier unstreitig nicht geschehen, was sich auch aus dem Protokoll vom 29.12.2020 ergibt (Ja-Stimmen: 727/1.000stel MEA, vgl. K7, Bl. 143 f. GA).
Nach herrschender und vom Senat geteilter Auffassung führt dieser Verstoß gegen § 23 Abs. 3 Satz 1 WEG nicht bloß zur Anfechtbarkeit des Beschlusses, sondern es handelt sich um einen sogenannten Nichtbeschluss, was auch durch die nachfolgende Verkündung durch den Verwalter nicht geheilt wird (vgl. BayObLG, Beschluss vom 19.09.2001 – 2Z BR 89/01, juris Rn. 30; BayObLG, Beschluss vom 30.01.1997 – 2Z BR 110/96, juris Rn. 11; BayObLG, Beschluss vom 28.10.1980 – 2Z 63/80, BayObLGZ 1980, 331, 340; OLG Schleswig, Urteil vom 05.09.2001 – 9 U 103/00, NZM 2001, 1035, 1036; LG Bremen, Urteil vom 02.10.2020 – 4 S 188/19, juris Rn. 48; AG Hamburg-St. Georg, Urteil vom 14.08.2020 – 980b C 29/19, IMR 2021, 287; AG Stuttgart, Urteil vom 05.08.2022 – 59 C 516/22, juris Rn. 26 ff.; MüKo-BGB/Hogenschurz, 9. Aufl., § 23 WEG Rn. 61; Grüneberg/Wicke, 82. Aufl., § 23 WEG Rn. N02; Schultzky in Jennißen, WEG, 7. Aufl., § 23 Rn. 161; BeckOGK/Hermann, Stand: 01.03.2023, § 23 WEG Rn. 117 + 129; BeckOK-WEG/Bartholome, Stand: 01.01.2023, § 23 WEG Rn. 99; Reichel-Scherer in: Herberger u.a., jurisPK-BGB, Stand: 15.03.2023, § 23 WEG Rn. 148). Die Gegenauffassung, wonach ein Verstoß gegen die Allstimmigkeit nur zur Anfechtbarkeit des so gefassten Beschlusses führen soll (vgl. AG Idstein, Urteil vom 14.10.2019 – 3 C 182/19, BeckRS 2019, 38355; Staudinger/Häublein, Bearbeitung 2018, § 23 WEG Rn. 230), vermag angesichts der klaren gesetzlichen Vorgabe in § 23 Abs. 3 WEG zur Willensbildung der Gemeinschaft bei fehlender Erörterungsmöglichkeit im Rahmen einer Präsenzveranstaltung nicht zu überzeugen.
Es bestand angesichts der klaren gesetzlichen Regelung des § 23 Abs. 3 WEG auch in Ansehung der Covid-19-Pandemie keine Möglichkeit, vom Erfordernis der Allstimmigkeit abzuweichen. Der Gesetzgeber, der in Reaktion auf die pandemische Lage zahlreiche Regelungen getroffen hat, um Kontaktbeschränkungen Rechnung zu tragen, hat bezüglich der Beschlussfassung nach § 23 Abs. 3 WEG gerade keine generelle Einschränkung des Allstimmigkeitserfordernisses vorgesehen, sondern es auch im Zuge der WEG-Reform zum 01.12.2020 bei der Erleichterung des – hier nicht einschlägigen – § 23 Abs. 3 Satz 2 WEG belassen (vgl. auch OLG Bamberg, Beschluss vom 01.12.2020 – 1 W 54/20, juris Rn 15). Insofern war auch der Eingangstext des Umlaufbeschlusses vom 28.12.2020 mit dem Hinweis, dass infolge der Corona-Pandemie „von der ansonsten für Umlaufbeschlüsse erforderlichen Zustimmung aller Miteigentümer abgewichen werden könne“ unzutreffend – ohne dass der Senat entscheiden müsste, ob hieraus ein gesonderter, auf die Wirksamkeit des Beschluss durchschlagender Mangel resultiert.
b) Da, wie ausgeführt, sich eine wirksame Vergemeinschaftung von Mängelrechten allein aus dem Beschluss vom 06.07.2020 ergibt, besteht eine Prozessführungsbefugnis der Klägerin nur für die dort genannten Einzelpunkte. Die Klageschrift geht jedoch in weiten Teilen über die im Beschluss vom 06.07.2020 aufgeführten Einzelpunkte hinaus und orientiert sich an den erst später, im Februar 2021, erstellten schriftlichen Gutachten der Sachverständigen U. und L.. Der Senat hat der Klägerin durch in der mündlichen Verhandlung vom 16.11.2022 gewährten Schriftsatznachlass Gelegenheit gegeben, zur Übereinstimmung von Klageschrift und den im Beschluss vom 06.07.2020 genannten Mängeln Stellung zu nehmen. Dabei hat die Klägerin weiter den Standpunkt vertreten, der Beschluss vom 28.12.2020 enthalte eine umfassende Vergemeinschaftung von Mängelrechten; konkret zur Entsprechung von Klageschrift und dem Beschluss vom 06.07.2020 hat die Klägerin nichts Näheres vorgetragen.
aa) Eine Übereinstimmung zwischen der Beschlussfassung vom 06.07.2020 und den dort aufgeführten „Einzelpunkten“ mit den in der Klageschrift beschriebenen Mängeln ergibt sich lediglich bezüglich der folgenden Punkte:
(1) Der unter I. A) der Klageschrift beschriebene Mangel „Tiefgarage – Chloridschutz Betonwände“ (S. 3-4 der Klageschrift) lässt sich dem Einzelpunkt „Schwitzender Fußboden in Teilbereichen der TG und Feuchtigkeit im Natursteinboden KG des Hausflurs nebst aufsteigender Feuchtigkeit im Mauerwerk im Treppenhaus und der Tiefgarage nach offensichtlich starken Regenfällen und steigendem Grundwasserpegel“ des Beschlusses vom 06.07.2020 zuordnen. Der in der Klageschrift beschriebene Mangel befasst sich mit Feuchtigkeitseintritt in der Tiefgarage und dem Schutz vor nachteiligen Feuchtigkeitsfolgen.
(2) Gleiches gilt für den Punkt I. A) „Tiefgarage – Feuchteschaden Mauerwerk“ (S. 4 der Klageschrift), der sich ebenfalls dem vorgenannten Einzelpunkt „Schwitzender Fußboden…“ aus dem Beschluss vom 06.07.2020 zuordnen lässt.
(3) Die Punkte I. A) „Rampe Betonabplatzung“ und „Rampe Chloridschutz Betonwand“ (S. 4 der Klageschrift) lassen sich dem Einzelpunkt „Betonmangel TG-Einfahrt rechte Seite“ in dem Beschluss vom 06.07.2020 zuordnen, da es jeweils um die unzureichende Beschaffenheit der Betonwand der Rampe zur Tiefgarage geht.
(4) Der Mangel unter I. A) „Tiefgarage – Feuchteerscheinung“ (S. 11 der Klageschrift) lässt sich ebenfalls dem Einzelpunkt „Schwitzender Fußboden in Teilbereichen der TG und Feuchtigkeit im Natursteinboden KG des Hausflurs nebst aufsteigender Feuchtigkeit im Mauerwerk im Treppenhaus und der Tiefgarage nach offensichtlich starken Regenfällen und steigendem Grundwasserpegel“ aus dem Beschluss vom 06.07.2020 zuordnen.
(5) Der unter I. B), Ziffer 7. aufgeführte Mangel (S. 13 der Klageschrift), welcher die hinter einer offenen Gipskartondecke verlegten Elektrokabel betrifft, unterfällt dem Einzelpunkt „Offen liegende Kabelbahnen nicht ordnungsgemäß installiert, beschriftet und nicht abgedeckt, Beschriftungen fehlen“ des Vergemeinschaftungsbeschlusses vom 06.07.2020.
(6) Gleiches gilt für den unter I. B), Ziffer 10. aufgeführten Mangel (S. 13 der Klageschrift), der ebenfalls die Installation der Elektrokabel betrifft.
(7) Hierunter fällt auch der Mangel unter I. B), Ziffer 17. (S. 14 der Klageschrift), der sich mit einer nicht fachgerechten Kabelverlegung befasst.
bb) Im Übrigen sind die in der Klageschrift bezeichneten Mängel nicht von der Beschlussfassung vom 06.07.2020 gedeckt:
Die Mängel aus der Klageschrift unter I. A) – „Dacharbeiten – Ortgang Treppenhaus“, „Fassade – Putzanschluss Balkone“, „Fassade – Dachanschluss“, „Fassade – Fallrohranschluss“ und zweimal „Fassade – Balkonanstrich“ (S. 5-7 der Klageschrift) sind dem Beschluss von 06.07.2020, der sich insgesamt nicht zum Dach, zur Fassade und zu den Balkonen des Mehrfamilienhauses verhält, nicht zuzuordnen.
Der Mangel unter I. A) „Treppengeländer – eingeschränkte Verkehrssicherheit“ (S. 7 der Klageschrift) bezieht sich auf die Treppenläufe im ersten und zweiten Obergeschosses und findet keine Entsprechung in dem Beschluss vom 06.07.2020 – insbesondere befasst sich der dortige Einzelpunkt „Kellertreppe vorletzte Stufe zusätzliches Geländer anbringen“ nur mit dem Treppengeländer im Kellergeschoss.
Die unter I. A) der Klageschrift genannten Mängel „Balkone – Entwässerung“ und zweimal „Dachterrasse – Entwässerung“ (S. 8-9 der Klagschrift), befassen sich ebenfalls mit Problemkreisen (Balkone, Dach), die in dem Beschluss vom 06.07.2020 nicht aufgeführt sind.
Auch der Mangel unter I. A) – „Außenanlagen – Verkehrssicherheit“ (S. 10 der Klageschrift) kann nicht zugeordnet werden. Insbesondere findet sich keine Entsprechung in dem Einzelpunkt „Fehlendes Teilstück Grundstücksmauer bis zum Grundstücksabschluss“ aus dem Beschluss vom 06.07.2020, da dies nur ein Teilstück der Grundstücksmauer betrifft, während sich die Klageschrift zu einem lückenhaft bepflanzten Grünstreifen und der Höhe der Stützmauer verhält.
Der Mangel unter I. A) – „WE-Türen Schallschutznachweis“ (S. 10 f. der Klageschrift) findet keine Entsprechung im Beschluss vom 06.07.2020, der sich nicht zum Schallschutz von Türen verhält.
Die in der Klageschrift unter I. B) aufgeführten Mängel unter Ziffer 1. - 6., 8. - 9., 11. - 16., 18. - 27. und 29. (S. 11-16 der Klageschrift) sind ebenfalls keinem Einzelpunkt aus dem Beschluss vom 06.07.2020 zuzuordnen, was sich aus der Beschreibung der jeweiligen Mängel und der fehlenden Entsprechung im Vergemeinschaftungsbeschluss ergibt und angesichts der offensichtlich fehlenden Übereinstimmung keiner gesonderten Erläuterung je Einzelpunkt bedarf.
Bezüglich des Mangels unter I. B), Ziffer 28. der Klageschrift (S. 16 der Klageschrift) ist der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt worden.
Soweit durch den Beschluss vom 06.07.2020 eine Vergemeinschaftung von Mängelrechten erfolgt ist – hierzu im Einzelnen unter 1. b) aa) –, erfasst dies auch die Einholung von Gutachten und die Geltendmachung der hierdurch ausgelösten Kosten als Schadensersatz, da dies letztlich Teil der Durchsetzung der entsprechenden Mängelrechte ist. Auch insoweit ist die Prozessführungsbefugnis der Klägerin daher zu bejahen.
III.
Die Kostenentscheidung bleibt dem erstinstanzlichen Gericht vorbehalten (vgl. OLG Köln, Urteil vom 18.03.1987 – 2 U 99/86, NJW-RR 1987, 1152; OLG Stuttgart, Urteil vom 19.11.2020 – 2 U 575/19, juris Rn. 282; Zöller/Heßler, ZPO, 34. Aufl., § 538 Rn. 58; Oberheim in Hirtz/Oberheim/Siebert, Berufung im Zivilprozess, 6. Auflage, Kapitel 18 Rn. 158 ff.).
Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit nach § 708 Nr. 10 ZPO erfolgt im Hinblick auf § 775 Nr. 1 i.V.m. § 776 ZPO; da die vorliegende Entscheidung im Übrigen keinen eigenen vollstreckungsfähigen Inhalt hat, ist eine Abwendungsbefugnis gemäß § 711 ZPO nicht auszusprechen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 19.11.2020, aaO; Zöller/Heßler, aaO, § 538 Rn. 59; Oberheim, aaO, Kapitel 18 Rn. 195).
IV.
Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision ist auch nicht im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, da nicht über streitige oder zweifelhafte Rechtsfragen zu entscheiden war. Die maßgebliche Rechtsfrage – Prozessführungsbefugnis der Wohnungseigentümergemeinschaft – ist inzwischen durch das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 11.11.2022 (V ZR 213/N02) höchstrichterlich geklärt worden; durch weiteren Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 15.02.2023 (VII ZR 13/22) ist klargestellt worden, dass die in der Entscheidung vom 11.11.2022 entwickelten Grundsätze auch bezogen auf den werkvertraglichen Anspruch auf Kostenvorschuss gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB gelten. Im Übrigen handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung.
V.
Die Festsetzung des Gebührenstreitwertes für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO
§ 634 BGB
§ 634 BGB
§ 23 WEG
§ 23 WEG
§ 776 ZPO
§ 711 ZPO
§ 9a Abs. 2 WEG
§ 9a Abs. 2 WEG
§ 19 Abs. 2 WEG
§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB
§ 23 Abs. 3 Satz 2 WEG
§ 23 Abs. 3 Satz 1 WEG
§ 23 Abs. 3 Satz 1 WEG
§ 23 Abs. 3 WEG
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2023, 92
NZBau 2023, 101, 102
NZBau 2023, 94
NZM 2001, 1035, 1036
NJW-RR 1987, 1152
18 O 58/21
V ZR 213/21
VII ZR 13/22
9 U 103/00
4 S 188/19
80b C 29/19
59 C 516/22
3 C 182/19
1 W 54/20
2 U 99/86
2 U 575/19