Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2022-01-18, Aktenzeichen 4 U 96/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0118.4U96.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 31. März 2021 wird zurückgewiesen.
Das Urteil des Landgerichts wird ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des gegen ihn vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 41.860,17 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte wegen des Kaufs eines angeblich vom „Dieselskandal“ betroffenen Fahrzeugs in Anspruch.
Der Kläger erwarb den streitgegenständlichen PKW, einen Audi A4 Allround Quattro 3.0 TDI am 19.12.2013 mit einem km-Stand von 11.900 zu einem Kaufpreis von 43.571,43 Euro netto (51.850,00 € brutto) als Gebrauchtwagen bei einem Händler. Das Fahrzeug wurde nicht durch das Kraftfahrtbundesamt zurückgerufen. Die Beklagte ist die Herstellerin des Fahrzeugs, welches mit einem ebenfalls von der Beklagten hergestellten 3.0 l-Motor V6 180 kW (245 PS) der Schadstoffklasse EU 5 (EA 896 Gen. 2) versehen ist. Das Fahrzeug verfügt nicht über einen SCR-Katalysator.
Bei dem PKW ist die Abgasrückführung mit einem „Thermofenster“ versehen, durch welches die Abgasrückführungsrate bei niedrigeren Temperaturen reduziert wird.
Der Kläger hat behauptet, in seinem Fahrzeug seien mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut worden. Es existiere eine Rollenprüfstandserkennung, die einen besonderen Reinigungsmodus aktiviere, welcher die gesetzlichen Abgaswerte einhalte, was sonst nicht der Fall sei. Die Prüfstandsanordnung für den NEFZ werde über einen Servolenkungssensor erkannt, dessen Signal die Abgasreinigung in Form einer erhöhten Abgasrückführung einschalte. Gleichzeitig werde über das AECD (Auxilliary Emmission Control Device) - Steuergerät die Leistung reduziert, so dass weniger Abgase ausgestoßen würden. Im normalen Betrieb auf der Straße hingegen sei dieser Reinigungsmodus deaktiviert, so dass das Fahrzeug auf der Straße höhere Emissionen ausstoße als auf dem Rollenprüfstand. Ferner sei ein Thermofenster eingebaut, durch das die Abgasreinigung bei Außentemperaturen unter +17 °C geringer ausfalle als oberhalb der programmierten Schwelle, so dass der Stickoxid-Ausstoß dann noch höher sei als bei warmen Temperaturen. Er hat auf in dem Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen auf Seite 72 veröffentlichte Stickoxid-Messwerte betreffend einen Audi A6 3.0l, Euro 5, verwiesen, wonach es enorme Abweichungen der Stickoxid-Messwerte im NEFZ-Betrieb mit PEMS-Messgerät im Vergleich zum NEFZ-Betrieb auf dem Rollenprüfstand gebe.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass das implementierte Thermofenster keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, weil es zum Bauteilschutz erforderlich sei. Es habe dem zur Zeit der Entwicklung und des Inverkehrbringens des Motors geltenden Stand der Technik entsprochen und sei allgemein von allen Herstellern von Dieselmotoren aus Gründen des Motorschutzes und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs zum Einsatz gebracht worden. Schließlich habe das BMVI diesen Umstand in dem Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen (Seite 18) auch so anerkannt.
In dem Motor komme keine unzulässige Lenkwinkelerkennung zum Einsatz. Eine Lenkwinkelerkennung sei lediglich ein Begriff aus der Sensorik, also der Messung und Analyse von Fahrzeug- und Umgebungsparametern. Moderne Fahrzeuge verfügten über eine Vielzahl von Sensoren zur Erfassung unterschiedlichster Messgrößen. Verschiedene Fahrassistenzsysteme, die den Fahrer beim Führen des Fahrzeugs unterstützten, griffen auf Sensoren zurück. Dies gelte auch für die Erkennung des Lenkradwinkels an sich. Über die Erkennung des Lenkradwinkels mittels spezieller Lenkradwinkelsensoren werde beispielsweise das elektronische Stabilitätsprogramm (ESP) gesteuert. Das Programm berechne anhand des Lenkwinkels und der tatsächlichen Bewegung des Fahrzeugs, ob dieses aus der gewünschten Fahrspur ausbreche, und steuere durch eine intelligente Radabbremsung gegen. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei kein sog. „AECD“-Steuergerät verbaut, ein zusätzliches „AECD“-Steuergerät als physisches Gerät neben dem Motorsteuergerät gebe es nicht. In dem Fahrzeug sei auch keine Fahrzykluserkennung verbaut, die zur Einhaltung von Grenzwerten erforderlich sei.
Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der gestellten Anträge wird ergänzend auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit er zu den Feststellungen des Senats nicht im Widerspruch steht.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass dem Kläger aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zustehe, insbesondere nicht aus § 826 BGB. Bei den Behauptungen des Klägers zu einer Beeinflussung der Abgasaufbereitung während des NEFZ handle es sich um pauschale Behauptungen ins Blaue hinein, ausgehend von bekannten Manipulationen bei anderen Fahrzeugen, ohne jedwede Anknüpfungstatsachen zum streitgegenständlichen Fahrzeug. Aus diesem Grund sei keine Beweisaufnahme durch Einholung des angebotenen Sachverständigengutachtens geboten. Allein erhöhte Abgaswerte gegenüber den Werten während des Durchlaufens des Prüfzyklus rechtfertigten nicht die Annahme eines Anscheinsbeweises für eine unterschiedliche Funktionsweise des Motors und damit zwei Betriebsmodi während des Durchlaufens des NEFZ einerseits und des Straßenbetriebs andererseits. Es gebe keinen Erfahrungssatz dahingehend, dass von den Emissionswerten während des Prüfzyklus „auffällig“ abweichende Werte während des normalen Straßenbetriebs auf einer Einwirkung auf die Funktionsweise des Motors während des Prüfzyklus beruhten. Vielmehr bestehe Einigkeit, dass im normalen Straßenbetrieb grundsätzlich höhere Emissionswerte festzustellen seien, da der Umfang der Emissionen unter anderem vom Fahrverhalten des jeweiligen Fahrzeugführers abhänge. Hinreichende Anhaltspunkte für eine Manipulation des Abgasverhaltens beim klägerischen Fahrzeug ließen sich auch nicht im Wege von Indizien feststellen. Hinsichtlich des im Fahrzeug implementierten Thermofensters liege schon objektiv keine sittenwidrige Handlung der Beklagten vor. Bei Abschalteinrichtungen, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiten wie auf dem Prüfstand und bei denen Gesichtspunkte des Motor- bzw. Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden könnten, könne bei Fehlen konkreter Anhaltspunkte jedenfalls nicht ohne weiteres angenommen werden, dass die Beklagte bzw. deren verantwortlich Handelnde in dem Bewusstsein gehandelt hätten, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Auch fehle es an der Darlegung konkreter Anhaltspunkte, dass die Beklagte durch ihr Verhalten bewusst das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verletzt haben könnte. Jedenfalls seien vom Kläger weder Tatsachen noch sonstige Gesichtspunkte vorgetragen worden oder in sonstiger Weise ersichtlich, die den Rückschluss auf einen bei der Beklagten bestehenden Schädigungsvorsatz zuließen. Vielmehr müsse, selbst wenn von einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegangen werde, eine zwar möglicherweise falsche, aber jedenfalls vertretbare Gesetzesauslegung und Gesetzesanwendung durch die Organe der Beklagten in Erwägung gezogen werden. Dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Entwicklung des in seiner Wirkungsweise vom Kläger dargelegten Thermofensters in dem Bewusstsein gehandelt habe, möglicherweise einen Gesetzesverstoß zu begehen, und dies zumindest billigend in Kauf genommen haben könnte, sei vom Kläger weder konkret dargetan noch sonst ersichtlich. Die Ausführungen des Klägers zu einem „AECD“-Steuergerät gingen an der Sache vorbei. Bei dieser Bezeichnung handle es sich ausschließlich um einem im US-Recht vorkommenden Rechtsbegriff und bezeichne eine potentiell legale Abschalteinrichtung. Jedes AECD, welches die Effektivität der Abgasreinigungsanlage unter Bedingungen reduziere, die vernünftigerweise beim normalen Fahrzeugbetrieb vorkommen, seit zunächst eine unzulässige Abschalteinrichtung, also nicht erlaubt. Das Gesetz erlaube aber Ausnahmen, zu denen eine potentiell zulässige Abschalteinrichtung nicht unzulässig sei. Es handle sich damit gerade nicht um ein zusätzliches Steuerungsgerät innerhalb eines Fahrzeugs, sondern um eine Kategorisierung bezüglich zulässiger oder unzulässige Abschalteinrichtungen.
Gegen das dem Kläger am 14.4.2021 zugestellte Urteil des Landgerichts hat er am 30.4.2021 Berufung eingelegt und diese binnen verlängerter Frist am 14.7.2021 begründet.
Der Kläger verfolgt seinen erstinstanzlichen Klageantrag in vollem Umfang weiter und rügt, dass das Landgericht die Anforderungen an einen substantiierten Vortrag überspannt habe. Er habe greifbare Umstände angeführt, auf die er den Verdacht gründe, dass sein Fahrzeug eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen aufweise. Er habe konkret vorgetragen, dass in dem Fahrzeug eine Software verbaut sei, die aufgrund diverser Parameter wie Temperatur, Lenkwinkeleinschlag und Zeit erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im realen Straßenverkehr befinde, abhängig davon werde die Abgasrückführungsrate gegenüber einer Fahrt im normalen Straßenverkehr erhöht. Zudem habe dann das Getriebe eine höhere Schaltung, was die Motordrehzahl und die Emissionen reduziere. Das habe zur Folge, dass die gesetzlichen Vorgaben lediglich auf dem Prüfstand erreicht würden. Auch habe er vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass das Kraftfahrtbundesamt bei einem Audi A6 mit einem identischen Motor festgestellt habe, dass beim Nachfahren des NEFZ-Prüfzyklus auf der Straße die Abgaswerte um das 5 - 6-fache erhöht seien. Greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung lägen nicht erst dann vor, wenn das Kraftfahrtbundesamt auch bezüglich des betroffenen Fahrzeugtyps eine amtliche Rückrufaktion angeordnet habe.
Auch habe das Landgericht einen Schädigungsvorsatz der Beklagten zu Unrecht mit der Begründung verneint, dass ein solcher aufgrund einer allenfalls fahrlässigen Verkennung der Rechtslage entfalle. Im vorliegenden Fall treffe die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast, da der Kläger keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung habe, während der Beklagten alle wesentlichen Tatsachen bekannt seien und es ihr unschwer möglich und zumutbar sei, nähere Angaben zu machen. In Bezug auf die Verwendung des Thermofensters lägen hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass dieses seitens der Beklagten in dem Bewusstsein implementiert worden sei, möglicherweise gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen, und die Beklagte dies billigend in Kauf genommen habe. Bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe halte die Beklagte naturgemäß Rücksprache mit ihrer Rechtsabteilung. Dabei würden interne und externe Gutachten angefordert und erstellt, anhand derer die Rechtmäßigkeit bestimmt werden solle. Es sei der Beklagten bewusst gewesen, dass sie bei falscher Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen möglicherweise gegen gesetzliche Vorschriften verstoße. Anstatt die Rechtsbegriffe vorsichtig und weit auszulegen, um einen Gesetzesverstoß zu vermeiden, habe sie aus Gründen der Kostenersparnis und Gewinnmaximierung den Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 31.3.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 2-04 O 418/20, zu erkennen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerschaft 41.860,17 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Audi A4 Allroad Quattro mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer ….
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu Ziff. 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerschaft von vorgerichtlichen Kosten für die Rechtsverfolgung i.H.v. 3.178,40 € freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und bestreitet wie schon in 1. Instanz, dass das Fahrzeug des Klägers eine unzulässige Abschalteinrichtung enthalte. Sie verweist darauf, dass das Kraftfahrtbundesamt den streitgegenständlichen Motortyp mehrfach im Hinblick auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung geprüft und keine dieser Untersuchungen zum Anlass genommen habe, einen verpflichtenden Rückrufbescheid in Bezug auf das Emissionsverhalten des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps zu erlassen. Vielmehr habe das Kraftfahrtbundesamt ausdrücklich bestätigt, dass bei Fahrzeugen des Volkswagenkonzerns mit den V6-TDI Euro 5 Generation 2 Motoren keine unzulässigen Abschalteinrichtungen hätten festgestellt werden können. Insoweit nimmt sie Bezug auf amtliche Auskünfte des KBA vom 11.9.2020, 15.12.2020 und 26.8.2020, Anlagen BE 1 - 3, Bl. 336 - 342 d.A.. Die von dem Kläger angesprochenen Messergebnisse im Rahmen der Überprüfungen des Kraftfahrtbundesamtes im Auftrag der Untersuchungskommission Volkswagen seien gerade nicht geeignet, das Vorhandensein einer nur auf dem Prüfstand aktiven Abschalteinrichtung nachzuweisen. Denn bei dem getesteten Audi A6 Euro 5 seien die Grenzwerte auch im NEFZ warm eingehalten worden, während etwa die Messergebnisse bei einem mit dem Motor EA 189, Euro 5 ausgestatteten VW Beetle deutlich schlechtere Stickoxid-Werte aufwiesen, sobald das Fahrzeug sich aus dem Weg-/Zeit-Korridor entfernt habe. Wäre somit die aus den Fahrzeugen bei den EA 189-Motoren bekannte Umschaltlogik im konkreten Fahrzeug verbaut worden, hätten die Testergebnisse im Prüfzyklus NEFZ warm ebenfalls über dem Grenzwert von 180 mg/Kilometer gelegen. Vielmehr seien die Unterschiede hinsichtlich der Emissionsmessungen auf dem Rollenprüfstand und im realen Straßenbetrieb auf unterschiedliche Lastverhältnisse infolge von Umwelteinflüssen zurückzuführen.
Die Beklagte ist wie in schon in 1. Instanz der Auffassung, dass es sich bei dem implementierten Thermofenster nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 VO (EG) 715/2004 handle. Zudem handle es sich um einen gängigen Industriestandard, der dem Kraftfahrtbundesamt zum Zeitpunkt der Erteilung der Typgenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp bekannt gewesen sei. Darüber hinaus sei auch bei der Überprüfung der ursprünglichen Thermofenster-Bedatung durch das Kraftfahrtbundesamt im Rahmen der Freigabe des freiwilligen Software-Updates, welches die Beklagte im Zusammenhang mit dem Nationalen Forum Diesel im Jahr 2017 zugesagt habe, keine Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung festgestellt worden.
Ferner wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag zum Fehlen der übrigen Tatbestandsvoraussetzungen eines Anspruchs nach § 826 BGB sowie weiterer deliktischer Anspruchsgrundlagen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu Recht abgewiesen, weil dem Kläger aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zusteht.
1. Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 826 BGB sind nicht gegeben, weil der Kläger insbesondere im Hinblick auf den substantiierten Gegenvortrag der Beklagten sowie auf die sich aus den bereits vorliegenden Auskünften des Kraftfahrtfahrtbundesamtes ergebenden Erkenntnisse nicht hinreichend dargelegt hat, dass die Beklagte bei der Entwicklung, der Herstellung oder dem Inverkehrbringen des in seinem Fahrzeug verbauten Motors sittenwidrig gehandelt und ihm dadurch einen Schaden zugefügt hat.
Der Kläger hat erstinstanzlich behauptet, in dem Motor sei eine Software eingesetzt worden, welche den Betrieb des Fahrzeugs im Teststand oder im Straßenverkehr erkenne und im Fall des Betriebs auf dem Rollenprüfstand einen anderen Betriebsmodus mit höherer Abgasrückführungsrate aktiviere, was den Stickoxidausstoß im Prüfstand reduziere. Bei dem Betrieb auf der Straße hingegen sei dieser Reinigungsmodus deaktiviert, so dass das Fahrzeug auf der Straße höhere Emissionen ausstoße. Der Kläger hat zwei Funktionen benannt, die zu einer Beeinflussung des Abgasverhaltens des Fahrzeugs auf dem Rollenprüfstand führen sollen, nämlich eine temperaturgesteuerte Beeinflussung der Abgasrückführung und eine Rollenprüfstandserkennung über einen Servolenkungssensor, dessen Signal die Abgasreinigung in Form einer erhöhten Abgasrückführung einschalte und gleichzeitig über das AECD-Steuergerät die Leistung reduziere, so dass weniger Abgase ausgestoßen würden.
Dieser Vortrag ist jedoch nicht geeignet, ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten zu belegen.
a) Der Kläger hat nicht dargetan, dass die Beklagte durch die Implementierung einer temperaturgesteuerten Verringerung der Abgasrückführungsrate (sog. Thermofenster) sittenwidrig gehandelt hat.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Urteil vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12 -, Rn. 8 m.w.N., zitiert nach juris).
Bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems fehlt es an einem arglistigen Vorgehen des Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde, wenn die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Bei dieser Sachlage wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nur gerechtfertigt, wenn weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dabei kann zugunsten des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216). Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems unter billigender Inkaufnahme eines Gesetzesverstoßes in dem Bewusstsein gehandelt wurde, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit in diesen Fällen jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Anspruchsteller (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 - Rn. 18 f. m.w.N.; Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 -, Rn. 16, juris).
Wurde im Typgenehmigungsverfahren verschleiert, dass die Abgasrückführungsrate in dem Fahrzeugtyp durch die Außentemperatur mitbestimmt wird, könnten sich hieraus gegebenenfalls Anhaltspunkte für ein Bewusstsein ergeben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (BGH, a.a.O., Rn. 24; vgl. auch BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 -, Rn. 25 ff., zitiert nach juris).
Gemessen an diesem Maßstab hat die Beklagte den Kläger durch die Implementierung einer temperaturgesteuerten Regelung der Abgasrückführung (Thermofenster) nicht sittenwidrig geschädigt.
Selbst unter Zugrundelegung des klägerischen Vortrags, wonach die Wirksamkeit des Emissions-Kontrollsystems unterhalb eines Temperaturbereichs von +17° C reduziert sei, ist nicht von einem objektiv sittenwidrigen Verhalten der Beklagten auszugehen, denn unstreitig arbeitet die Temperatursteuerung im Prüfstandbetrieb und im realen Fahrbetrieb in gleicher Weise.
Zusätzliche Umstände; welche auf ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten schließen lassen könnten, sind nicht ersichtlich. Aus dem Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten Untersuchungskommission Volkswagen ergibt sich vielmehr, dass die von der Beklagten als Argument für die Zulässigkeit der temperaturabhängigen Reduzierung der AGR-Rate genannte Begründung des Bauteilschutzes damals von allen befragten Automobilherstellern angegeben wurde, mithin allgemein gebräuchlich war. Ferner hat das Kraftfahrtbundesamt in der von der Beklagten als Anl. B1 zur Berufungserwiderung vorgelegten Stellungnahme an das Oberlandesgericht Stuttgart vom 11.9.2020 (Bl. 336 - 338 d.A.) für einen baugleichen Motor wie derjenige im Fahrzeug des Klägers ausgeführt, dass die Problematik von umgebungstemperaturgeführten Regelungen dem Kraftfahrtbundesamt seinerzeit prinzipiell bekannt gewesen sei. Ferner habe die Beklagte im Rahmen des Verfahrens zur Erlangung der Typgenehmigung angegeben, dass die AGR-Rate unter anderem durch die Kühlwasser- und Ansaugluft-Temperatur angepasst/optimiert werde. Die Nennung der konkreten Parameter sei zum damaligen Zeitpunkt in der für die Typgenehmigung einschlägigen Vorschrift nicht gefordert worden.
Hinzu kommt, dass ein besonders verwerfliches Verhalten der Beklagten auch im Hinblick auf eine unsichere Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofensters ausgeschlossen ist. Bei einer Abschalteinrichtung, die - wie hier - im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 -, Rn. 29 - 30, juris mwN.). Wie bereits ausgeführt, wurden nach dem Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten Untersuchungskommission Volkswagen Thermofenster von allen Autoherstellern eingesetzt und mit dem Erfordernis des Motorschutzes begründet. Insoweit ist ein Verstoß betreffend die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO (EG) Nr. 715/2007 nicht eindeutig. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat sich auf Vorlage eines französischen Gerichts mit der Frage der Auslegung der genannten Vorschrift befassen müssen (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216). Dies wird ferner auch durch die breit geführte Diskussion um die Zulässigkeit von Thermofenstern und den erheblichen Aufwand, mit dem die Unzulässigkeit des Thermofensters begründet wird (vgl. dazu OLG Koblenz Urt. v. 12.10.2020 - 12 U 1525/19, BeckRS 2020, 26331 Rn. 27, beck-online), bestätigt. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt aber für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nicht (BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 -, Rn. 31, juris).
Ebenso fehlt es an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15 Rn. 25, NJW 2017, 250 m.w.N.). Allein aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage - hinsichtlich des unstreitig im Fahrzeug des Klägers verbauten Thermofensters fehlt es bis heute an einer behördlichen Stilllegung oder einem Zwang zu Umrüstungsmaßnahmen - ist nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 -, Rn. 32, juris). Auch der Vortrag des Klägers, es sei der Beklagten bewusst gewesen, dass sie bei falscher Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen möglicherweise gegen gesetzliche Vorschriften verstoße; sie habe die Rechtsbegriffe vorsichtig und weit auszulegen müssen, um einen Gesetzesverstoß zu vermeiden, rechtfertigt allenfalls einen Fahrlässigkeitsvorwurf.
b. Den weiteren Vortrag des Klägers zu einer Rollenprüfstandserkennung über einen Servolenkungssensor, dessen Signal die Abgasreinigung in Form einer erhöhten Abgasrückführung einschalte und gleichzeitig über das AECD- Steuergerät die Leistung reduziere, so dass weniger Abgase ausgestoßen würden, hat das Landgericht zu Recht als Vortrag ins Blaue hinein gewertet. Greifbare Anhaltspunkte für eine Manipulation der Emissionen auf dem Prüfstand durch eine unzulässige Abschalteinrichtung liegen nicht vor.
Dabei ist die Tatsache zu berücksichtigen, dass das Kraftfahrtbundesamt keinen verpflichtenden Rückruf für das streitgegenständliche Fahrzeug erlassen hat, sondern ausweislich der als Anlage BE1 (Bl. 336 - 338 d.A.) vorgelegten Auskunft an das Oberlandesgericht Stuttgart vom 11.9.2020 vielmehr ausdrücklich allgemeingültig für den hier streitgegenständlichen Motortyp mitgeteilt hat, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden sei. Der von dem Kläger noch erstinstanzlich angeführte Rückruf des Kraftfahrtbundesamts wegen der sog. Warmlauffunktion betrifft nicht den hier streitgegenständlichen Motor, der unstreitig nicht über einen SCR-Katalysator verfügt. Zwar ist das Vorliegen einer Manipulation auch dann nicht von vornherein ausgeschlossen. Wenn der fehlende Rückruf aber über sechs Jahre nach der Aufdeckung des Dieselskandals bei einem schon vor dieser Aufdeckung zugelassenen Fahrzeug nicht erfolgt ist und - was hier auch aufgrund der unbestritten gebliebenen Ausführungen der Beklagten in der Berufungserwiderung feststeht - auf bereits durchgeführten, umfassenden Untersuchungen des Kraftfahrtbundesamtes basiert, genügt als Anhaltspunkt nicht einfach eine konträr zu diesem Untersuchungsergebnis stehende klägerische Behauptung. Vielmehr müsste ein konkreter Umstand vorgetragen werden, aus dem sich jedenfalls die nicht nur theoretische Möglichkeit ableiten lässt, die Untersuchungsergebnisse seien unzutreffend und das Fahrzeug doch manipuliert.
Der Kläger führt als einzigen Hinweis auf eine prüfstandsbezogene unzulässige Abschalteinrichtung, welche im Straßenverkehr nicht zum Einsatz komme, im Straßenverkehr gemessene erhöhte Stickoxidwerte an. Dies allein ist aber kein aussagekräftiges Indiz für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Die Abweichung zwischen den gemessenen Emissionswerten auf dem Rollenprüfstand und im Straßenbetrieb lassen sich plausibel durch die Lastzunahme bei den Straßenmessungen infolge von Umwelteinflüssen und individuellem Fahrverhalten erklären. Die für die Einhaltung der Abgasnormen relevanten, im sog. NEFZ-Verfahren gemessenen Werte entsprechen grundsätzlich auch ohne unzulässige Beeinflussung des Messverfahrens nicht den im Rahmen des tatsächlichen Gebrauchs des Fahrzeugs anfallenden Emissionswerten (so auch OLG München für einen Euro-6-Motor, Endurteil vom 05. September 2019, Az.: 14 U 416/19, BeckRS 2019, 26072 Rdnr. 168). Es ist allgemein bekannt, dass der Straßenbetrieb mit der Prüfstandsituation nicht vergleichbar ist. Dies gilt sowohl hinsichtlich der angegebenen Kraftstoffverbräuche als auch hinsichtlich der Grenzwerte für Emissionen. Auf dem Prüfstand wird eine bestimmte „ideale“, nicht der Praxis entsprechende Situation vorgegeben, etwa hinsichtlich der Umgebungstemperatur, der Kraftentfaltung (Beschleunigung und Geschwindigkeit), Abschaltung von Klimaanlage usw., so dass der erzielte Wert zwar zu einer relativen Vergleichbarkeit unter den verschiedenen Fahrzeugfabrikaten und -modellen führen mag, absolut genommen aber jeweils nicht mit dem Straßenbetrieb übereinstimmt. Im Straßenbetrieb liegen sowohl der Kraftstoffverbrauch als auch der Schadstoffausstoß erheblich höher, wie schon seit Jahren aufgrund entsprechender Tests etwa von Automobilclubs und der dadurch ausgelösten öffentlichen Diskussion öffentlich bekannt ist. Gerade deshalb hat der europäische Gesetzgeber, der für die Schadstoffnormen EU 5 und EU 6 im Jahr 2013 die Messung allein im Prüfstandbetrieb festgelegt hatte, auf Druck der Umweltverbände und Umweltparteien zwischenzeitlich den früher geltenden gesetzlichen Prüfzyklus NEFZ dadurch ersetzt, dass er zwischenzeitlich für Neufahrzeuge Messungen im Normalbetrieb nach WLTP- Standard bzw. im RDE-Test vorschreibt (vgl. OLG Celle, Urteil vom 13. November 2019, Az.: 7 U 367/18, BeckRS 2019, 29587 Rdnr. 28 f.).
Soweit der Kläger in 1. Instanz auf die im Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen (S.72) veröffentlichten erhöhten Stickoxid-Messergebnisse für einen Audi A6 3.0 l Euro 5 im NEFZ-Betrieb mit PEMS-Messgerät auf der Straße im Vergleich zum NEFZ-Betrieb auf dem Rollenprüfstand verwiesen hat, sind auch diese nicht geeignet, eine spezielle Rollenprüftsandserkennung zu belegen. Denn der Kläger hat sich nicht mit dem Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt, dass im Falle des Vorhandenseins einer nur auf den Rollenprüfstand ausgerichteten Abschalteinrichtung wie in dem Motor EA 189 auch schon beim Durchfahren des NEFZ warm auf dem Rollenprüfstand eine Überschreitung der Grenzwerte zu erwarten gewesen wäre, wie dies z.B. bei dem ebenfalls getesteten VW Beetle 2.0l Euro 5 mit dem Motor EA 189 und der darin enthaltenen Prüfstandserkennung der Fall gewesen ist. So weisen auch die anderen, in dem Untersuchungsbericht in die Gruppe II eingeordneten Fahrzeuge anderer Hersteller um ein Vielfaches erhöhte Stickoxid-Emissionen zwischen den Betrieb im NEFZ und im NEFZ Straße aus.
Der Argumentation des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil, mit der es die Ausführungen des Klägers zu einem AECD-Steuergerät aus tatsächlichen Gründen als nicht erheblich angesehen hat, ist der Kläger in der Berufungsinstanz nicht mehr entgegengetreten.
c. Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsbegründung ausführt, das in seinem Fahrzeug eine Software eingebaut sei, welche neben der Temperatur und dem Lenkwinkeleinschlag auch anhand der Zeit erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand des NEFZ oder im realen Straßenverkehr befinde, und zudem das Getriebe im Prüfstandsbetrieb eine höhere Schaltung habe, was die Motordrehzahl und die Emissionen reduziere, ist der von der Beklagten bestrittene Vortrag in der Berufungsinstanz neu und nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 ZPO nicht zu berücksichtigen.
2. Nach alledem stehen dem Kläger auch keine Ansprüche aus anderen Anspruchsgrundlagen zu. Insbesondere steht einem Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 27 EG-FGV die fehlende Schutzgesetzeigenschaft von § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV entgegen. Der Bundesgerichtshof hat dies in seiner Grundsatzentscheidung zum Dieselskandal klargestellt (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 - Rn. 72 ff. m.w.N., zitiert nach juris) und dabei auch begründet, weshalb es einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nicht bedarf (a.a.O., Rn. 77 m.w.N.).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr.10 S. 1 und 2, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs.2 ZPO).
Die Festsetzung des Streitwertes für die Berufungsinstanz beruht auf §§ 3 ZPO, 40, 43, 47 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 ZPO, 40, 43, 47 GKG
§ 826 BGB
§ 546 ZPO
§ 27 EG-FGV
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 97 Abs.1 ZPO
§ 708 Nr.10 S. 1 und 2, 711 ZPO
§ 543 Abs.2 ZPO
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2021, 1216
NJW 2017, 250
04 O 418/20
0 TDI am 19.12
5 VO (EG) 715/20
VI ZR 124/12
VI ZR 433/19
VII ZR 190/20
VI ZR 889/20
12 U 1525/19
VI ZR 536/15 R
14 U 416/19
7 U 367/18
VI ZR 252/19