Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-03-08, Aktenzeichen 1 U 89/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0308.1U89.17.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14.03.2017 wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung der Beklagten zu 2 wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14.03.2017 dahin abgeändert, dass die Verurteilung der Beklagten zu 2 unter Ziffer 2 und unter Ziffer 3 b) des angefochtenen Urteils entfällt. Insoweit wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung der Beklagten zu 2 wird zurückgewiesen.
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Klägers haben dieser ¼ und die Beklagte zu 1 ¾ zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 hat diese selbst zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist für den Kläger hinsichtlich der Beklagten zu 1 vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte zu 1 kann die Vollstreckung des Klägers hinsichtlich des Unterlassungsausspruchs gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 7.500,- EUR und wegen der Zahlungsansprüche gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor Beginn seiner Vollstreckung wegen des Unterlassungsausspruchs Sicherheit in Höhe von 7.500,- EUR und wegen der Zahlungsansprüche in Höhe von 115 % des jeweils vollstreckten Betrages leistet.
Die Revision wird für die Beklagte zu 1 zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von den Beklagten die Unterlassung der Verwendung bestimmter Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (künftig: AGB) und die Zahlung vorgerichtlich entstandener Abmahnkosten.
Der Kläger ist ein gemeinnütziger Verbraucherschutzverein, der in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 4 UKIaG aufgenommen ist.
Die Beklagte zu 1 ist ein Energieversorgungsunternehmen und Tochtergesellschaft der XY AG. Sie beliefert unter anderem Privatkunden mit Strom und Gas im Rahmen der Grund- und Ersatzversorgung (Tarifkunden) wie auch auf der Grundlage von Sonderverträgen (Sonderkunden).
Einem Grundversorgungsvertrag für Strom liegt die gesetzliche Regelung der Stromgrundversorgungsverordnung (künftig: StromGVV) zugrunde. Kunden können aber auch mit einem Energielieferanten ihrer Wahl einen Energielieferungsvertrag als sog. Sondervertrag abschließen.
Gegenüber beiden Kundengruppen verwendet die Beklagte zu 1 ihre „Ergänzenden Bedingungen zu der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Elektrizität aus dem Niederspannungsnetz“ inklusive der Preisangaben. Diese AGB der Beklagten zu 1 in der angegriffenen Fassung, die seit dem 9.9.2015 Verwendung finden, sehen unter anderem folgende Regelungen vor:
„Bei Zahlungsverzug, Unterbrechung der Versorgung und Wiederherstellung der Versorgung werden folgende Pauschalen in Rechnung gestellt: …. Euro inkl. Umsatzsteuer
(1) Mahnung
2,50
(2) Vorort-Inkasso
77,13
(3) Unterbrechung der Versorgung
77,13".
Für die Grund- und Ersatzversorgung mit Gas, die auf der gesetzlichen Grundlage der Gasgrundversorgungsverordnung (künftig: GasGVV) beruht, verwendet die Beklagte zu 1 gegenüber beiden Kundengruppen identische Klauseln.
Die Beklagte zu 2 ist Verteilernetzbetreiberin und ebenfalls Tochtergesellschaft der XY AG. Sie betreibt eine Vielzahl von Netzen unterschiedlicher Eigentümer auch außerhalb des Konzerns. Sie ist für die Beklagte zu 1 mit der Durchführung von Versorgungsunterbrechungen und auch mit einem Inkasso vor Ort beauftragt.
Die Beklagte zu 2 sieht in ihren „Ergänzenden Bedingungen zu der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für den Netzanschluss und dessen Nutzung für die Elektrizitätsversorgung in Niederspannung“, Stand 11.2012 zu Ziffer 5 und in der insoweit inhaltsgleichen Regelung für Gas, Stand 11.2012, jeweils folgende Formulierung vor:
"Zahlungsverzug, Unterbrechung und Wiederherstellung des Anschlusses und der Anschlussnutzung (§§ 23, 24 NAV)
Die Kosten für Zahlungsverzug nach § 23 Abs. 2 NAV werden nach dem Preisblatt zu den Ergänzenden Bedingungen in Rechnung gestellt."
Auf die Abmahnung des Klägers vom 18.1.2016 hin hat die Beklagte zu 2 eine Mahnpauschale von 4,80 EUR aus dem Preisblatt zu ihren Ergänzenden Bedingungen entfernt. Am 27.01.2016 änderte sie ihre Preisblätter, sowohl für Strom als auch für Gas, jeweils Stand 01.2016, dahingehend, dass diese keine Regelung zur Höhe der Mahnkostenpauschale mehr enthalten.
Der Kläger macht geltend, dass die vorgesehenen Mahnkosten der Beklagten zu 1 in Höhe von 2,50 EUR ungerechtfertigt seien. Auch nachdem die Beklagte zu 1 die Unterlassung der Verwendung zuvor beanstandeter höherer Mahnpauschalen (5,50 EUR und 4,85 EUR) hingenommen hatte, seien diese nach Auffassung des Klägers immer noch überhöht.
Auch die berechneten Pauschalen für ein „Vor-Ort-Inkasso“ (77,13 EUR) und „Unterbrechung der Versorgung“ (77,13 EUR) seien ungerechtfertigt überhöht.
Die Bezugnahme der Ergänzenden Bedingungen der Beklagten zu 2 wegen Mahnkosten auf ihr Preisblatt, in dem die Höhe der Mahnkosten nicht mehr geregelt sei, sei unklar und daher gemäß § 307 Abs. 1 BGB unzulässig.
Der Kläger hat beantragt:
1. Die Beklagte zu 1 zu verurteilen,
a) es zu unterlassen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Abschluss von Energielieferverträgen über Strom oder Gas gegenüber Verbrauchern nachfolgende oder inhaltsgleiche Klauseln zu verwenden oder sich bei der Abwicklung entsprechender Verträge auf solche Klauseln zu berufen:
„Bei Zahlungsverzug, Unterbrechung der Versorgung und Wiederherstellung der Versorgung werden folgende Pauschalen in Rechnung gestellt: … Euro inkl. Umsatzsteuer
(1) Mahnung 2,50
(2) Vorort-Inkasso 77,13
(3) Unterbrechung der Versorgung 77,13“
b) an den Kläger 145,- EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 % p.a. vom 2. 9. 2015 bis zum 7.4.2016 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 8.4.2016 zu zahlen.
2. Die Beklagte zu 2. zu verurteilen,
a) es zu unterlassen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Abschluss von Netzanschlussverträgen über Strom- oder Gasanschlüsse gegenüber Verbrauchern nachfolgende oder inhaltsgleiche Klauseln zu verwenden oder sich bei der Abwicklung entsprechender Verträge auf solche Klauseln zu berufen:
„Die Kosten für Zahlungsverzug nach § 23 Abs. 2 NAV werden nach dem Preisblatt zu den Ergänzenden Bedingungen in Rechnung gestellt.“
Soweit in dem Preisblatt keine Regelung der Höhe der Kosten für den Zahlungsverzug nach § 23 Abs. 2 NAV/NDAV enthalten ist.
b) an den Kläger 145,- EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 % p.a. vom 18.1.2016 bis zum 4.4.2016 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 5.4.2016 zu zahlen.
c) an den Kläger weitere 145,- EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 % p.a. vom 17.2.2016 bis zum 4.4.2016 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 5.4.2016 zu zahlen.
Die Beklagten haben die Abweisung der Klage beantragt und machen geltend, dass die Klauseln zulässig und die ausgewiesenen Pauschalen nicht überhöht seien. Die Beklagte zu 1 habe insbesondere wegen der regulatorischen Vorgaben für die von ihr vorgenommene Grundversorgung einen häufigeren Zahlungsverzug zu gewärtigen, der zu einem erhöhten Aufwand für das Mahnwesen führe.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstands der 1. Instanz im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht Frankfurt am Main hat der Klage mit dem angefochtenen Urteil vom 14.03.2017 stattgegeben. Es hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass die durch die Beklagte zu 1 geltend gemachte Mahnkostenpauschale unzulässig sei, weil die Beklagte weit überwiegend nicht erstattungsfähige Folgekosten wie Personalkosten, IT-Kosten oder anteilige Raummiete in den Schaden einbezogen habe. Ein für die Beklagte zu 1 bestehender Kontrahierungszwang und eine fortdauernde Leistungspflicht führten gegenüber der Debitorenbuchhaltung anderer Unternehmen vergleichbarer Größe lediglich zu der Besonderheit, dass die Kunden zwischen der 1. und 2. Mahnung telefonisch an die Zahlung erinnert würden. Die Pauschalen von 77,13 EUR für das Vorort-Inkasso und die Unterbrechung der Versorgung überstiegen die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Kosten. Die durch die Beklagte zu 2 verwendete Klausel mit der Bezugnahme auf ein Preisblatt sei unklar, da für den Vertragspartner nicht klar und verständlich sei, welche Kosten für den Zahlungsverzug in Rechnung gestellt werden. Zur Ergänzung wird im Übrigen auf die Ausführungen in dem angegriffenen Urteil Bezug genommen.
Gegen diese Entscheidung wenden sich die Beklagten mit der Berufung und verfolgen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter. Die Beklagte zu 1 stützt die Berufung im Wesentlichen darauf, dass das Landgericht die regulatorischen Besonderheiten im Bereich der Energieversorgung übersehen habe, die sich auch bei der Bestimmung der Mahnkosten auswirken würden. Aufgrund regulatorischer Vorgaben und wegen ihr obliegender weitergehender Rücksichtnahmepflichten bei der Energiebelieferung im Rahmen der Daseinsvorsorge sei sie zur Etablierung eines differenzierten und gestuften Mahnprozesses verpflichtet. Für den Bereich der Grundversorgung bestehe ein Kontrahierungszwang. Hier entstünden erfahrungsgemäß aber auch höhere Zahlungsausfälle, wobei kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden könne, sondern lediglich eine Unterbrechung der Versorgung nach Maßgabe des § 19 StromGVV. Die Beklagte zu 1 müsse daher ein äußerst komplexes und gestuftes Mahnverfahren durchführen.
Die Beklagten beantragen:
das am 14.3.2017 verkündete und durch Beschluss vom 24.4.2017 berichtigte Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main (Az. 2-03 O 98/16) aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil.
Zur Ergänzung wird im Übrigen auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere statthaft und form- und fristgerecht eingelegt. Die Berufung der Beklagten zu 1 bleibt jedoch ohne Erfolg, während die Berufung der Beklagten zu 2 teilweise begründet ist.
Das Landgericht hat der Klage gegenüber der Beklagten zu 1 zu Recht stattgegeben. Die regelmäßige Inrechnungstellung einer pauschalen Mahngebühr gegenüber Verbrauchern in Höhe von 2,50 EUR und die Berechnung einer Pauschale für ein Vorort-Inkasso und die Unterbrechung der Versorgung in Höhe von jeweils 77,13 EUR verstoßen gegen §§ 307, 309 Nr. 5 a) BGB, § 17 Abs. 2 StromGVV, § 17 Abs. 2 GasGVV.
1. Der Kläger ist gemäß § 3 Nr. 1 UKlaG anspruchsberechtigt, weil er als qualifizierte Einrichtung gemäß § 4 Abs. 1 UKlaG in der beim Bundesamt für Justiz geführten Liste eingetragen ist.
2. Zutreffend hat das Landgericht die durch die Beklagte zu 1 verwendeten Klauseln als unzulässig erachtet.
a) Maßstab für die Zulässigkeit der Pauschalierung von Verzugskosten ist § 17 Abs. 2 StromGVV bzw. § 17 Abs. 2 GasGVV, soweit die Klauseln der Beklagten zu 1 bezüglich der Mahnkosten und des Vor-Ort-Inkasso sowie der Unterbrechung der Versorgung gegenüber Tarifkunden in der Grundversorgung Anwendung finden.
Danach darf die Pauschale die dem Grundversorger aus einem Zahlungsverzug des Kunden nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Kosten nicht übersteigen. Auf Verlangen des Kunden ist die Berechnungsgrundlage nachzuweisen.
Die Vorschrift ist - ebenso wie die inhaltlich identische Regelung in § 17 Abs. 2 GasGVV - eine verbraucherschützende Vorschrift im Sinne des § 2 Abs. 1 UKlaG. Denn hierzu gehören neben den dort aufgezählten einzelnen Normen alle Vorschriften, die Verhaltenspflichten des Unternehmers gegenüber dem Verbraucher begründen und deren Verletzung kollektive Interessen der Verbraucher beeinträchtigt (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl. 2018, § 2 UKlaG Rn. 30). Eine entsprechende Regelungsabsicht lässt sich auch der Gesetzesbegründung entnehmen, wonach die anspruchsbegrenzende Regelung des § 17 Abs. 2 StromGVV deswegen eingefügt wurde, weil Kostenpauschalierungen für Kunden grundsätzlich nachteilig sind, weil sie eine Abkehr vom Ursächlichkeitsprinzip darstellen und eine Überprüfbarkeit in der Regel ausgeschlossen ist. Da offene Formulierungen die Grundlage für der Höhe nach beliebige Pauschalen bereiten, sei es erforderlich, zur Konkretisierung eine Obergrenze festzusetzen (BR-Drucks. 306/1/06, S. 4)
b) Ob die Klauseln gegenüber Sonderkunden verwendet werden können, richtet sich dagegen nach § 309 Nr. 5 a) BGB und den allgemeinen vertraglichen und schadensrechtlichen Rechtsgrundlagen.
Soweit eine Klausel inhaltlich zum Nachteil des Kunden von der gesetzlichen Bestimmung des § 17 Abs. 2 StromGVV abweicht, ist die Anwendbarkeit des § 309 BGB auch nicht durch § 310 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Soweit die Höhe einer Pauschale betroffen ist, ist der Prüfungsmaßstab des § 309 Nr. 5 BGB identisch mit den Vorgaben des § 17 Abs. 2 StromGVV (OLG München, Urt. v. 28.7.2011 - 29 U 634/11, Rn. 47f.).
Die durch die Beklagten als AGB einheitlich gegenüber Tarifkunden und Sonderkunden verwendeten Klauseln sind der Inhaltskontrolle auch nicht deshalb entzogen, weil es sich um eine Preisbestimmung handeln würde, denn sie stehen neben der Preishauptabrede und pauschalieren jeweils einen geltend gemachten Verzugsschaden.
Danach ist die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz unwirksam, wenn die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt. Die Vorschrift regelt allein den Umfang des Ersatzanspruches, nicht aber seinen Grund. Die Existenz eines Anspruchs wird vorausgesetzt. Pauschaliert werden können daher nur solche Positionen, die im Schadensfall auch erstattungsfähig wären (Wurmnest in: Münchener Kommentar-BGB, 7. Aufl. 2016, § 309 Nr. 5 Rn. 10).
c) Die Bestimmung über die Erhebung einer pauschalen Mahngebühr in Höhe von 2,50 EUR ist hier wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 5 a) BGB und auch gegen § 17 Abs. 2 StromGVV unwirksam, weil die Beklagte bereits nicht schlüssig einen auf der Mahnung beruhenden Schaden in dieser Höhe dargelegt hat.
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Klauselverwender nachzuweisen, dass der pauschalierte Betrag dem typischen Schadensumfang entspricht (st. Rspr.; zuletzt BGH, Urt. v. 18.2.2015 - XII ZR 199/13, Rn. 22; ebenso OLG Hamburg, Beschl. v.25.6.2014 - 10 U 24/13).
In welcher Höhe eine Mahnpauschale zulässig ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls und den tatsächlich anfallenden Kosten ab, die branchenabhängig sind.
Zur Darlegung des branchenüblichen verzugsbedingten Schadens muss der Verwender prüfungsfähige Tatsachen vortragen und beweisen, die die richterliche Feststellung erlauben, dass sich die Pauschale an einem durchschnittlichen, branchentypischen Schaden orientiert; die Offenlegung der innerbetrieblichen Kalkulation ist nicht erforderlich. Ausreichend, aber auch erforderlich ist eine zumindest im Ansatz nachprüfbare Darstellung der Schadensfaktoren, um die Höhe der Schadenspauschale gegen eine willkürliche Festsetzung abzugrenzen (OLG Koblenz, Urt. v. 30.6.2016 - 2 U 615/15, Rn. 44 zu Rücklastschriften).
Sonstige Personalkosten können nur dann berücksichtigt werden, wenn es objektive Gründe (z.B. die besondere Schwierigkeit der einzelnen Fälle) dafür gibt, dass die Leistungsaufforderung an den Schuldner ausnahmsweise nur durch einen besonders arbeits- und kostenintensiven Personaleinsatz erstellt werden kann (OLG Hamburg, Beschl. v.25.6.2014 - 10 U 24/13, Rn. 16).
Der Bundesgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass ein Geschädigter seinen bei der Schadensermittlung und außergerichtlichen Abwicklung seines Schadensersatzanspruchs anfallenden Arbeits- und Zeitaufwand, auch wenn er hierfür besonderes Personal einsetzt oder die Tätigkeiten extern erledigen lässt, bei einer am Schutzzweck der Haftungsnorm sowie an Verantwortungsbereichen und Praktikabilität orientierten Wertung selbst zu tragen hat, sofern der im Einzelfall erforderliche Aufwand die im Rahmen des Üblichen typischerweise zu erbringende Mühewaltung nicht überschreitet (BGH, Beschl. v. 20.9.2016 - VIII ZR 239/15, Rn 7.f. m.w.Nachw.). Dies gilt unabhängig von der Häufigkeit der Schadensfälle und/oder einer zumindest kalkulatorischen Zuordnungsmöglichkeit des Aufwandes zu den einzelnen Schadensfällen (BGH, Urt. v. 9.3.1976 - VI ZR 98/75; Urt. v. 6.11.1979 - VI ZR 254/77). Denn bei einem Schaden, den ein Privatmann erleidet, besteht regelmäßig kein Anspruch auf Ersatz des Zeitaufwandes, der ihm durch außergerichtliche Tätigkeit zur Wahrung seines Entschädigungsanspruchs erwächst (BGH, Urt. v. 9.3.1976 - VI ZR 98/75; OLG München, Urt. v. 28.7.2011 - 29 U 634/11; OLG Hamburg, Beschl. v. 25.6.2014 - 10 U 24/13).
Dem folgt der Senat. Der von der Beklagten zu 1 geltend gemachte Einwand, dass dann Säumniskosten auch von pünktlich zahlenden Kunden zu tragen sind, rechtfertigt keine andere Beurteilung, zumal die Unzulässigkeit einer Pauschalierung die Geltendmachung konkret anfallender Kosten im Einzelfall nicht ausschließt.
bb) Nach dem - bestrittenen - Vortrag der Beklagten setzen sich die mit 2,50 EUR pauschalierten Kosten für eine Mahnung wie folgt zusammen: Im Jahre 2014 entstanden der Beklagten zu 1 pro Mahnung durchschnittliche Kosten in Höhe von gerundet 2,91 EUR, welche sich aus 0,7643 EUR für den Druck, die Kuvertierung, die Frankierung und die Versendung, 1,42 EUR für mit der Mahnung im Zusammenhang stehende Folgekosten sowie einem pauschalierten Verzugszins von 0,7194 EUR zusammensetzen. Die Folgekosten umfassten dabei pro Mahnung 0,07 EUR für die Steuerung des Mahnlaufs, 0,34 EUR für die telefonische Erinnerung der Tarifkunden an die ausstehende Zahlung, 0,09 EUR für IT-Kosten, 0,12 EUR für die anteilige Raummiete sowie 0,79 EUR für Telefoniekosten.
(1) Die von der Beklagten dargelegten Folgekosten (1,42 EUR) betreffen jedoch Personal- und Sachkosten für ihr allgemeines Forderungsmanagement; sie bestehen nach ihrem eigenen Vorbringen nicht allein aus Aufwendungen für die Mahnung des in Verzug befindlichen Kunden, sondern umfassen den gesamten Verwaltungsaufwand, der der Beklagten durch das vertragswidrige Verhalten einer bestimmten Anzahl von Kunden entsteht. Es handelt sich hierbei allein um den Zeit - und Kostenaufwand, der der Beklagten zu1 zur Ermittlung und Verfolgung von Schadensersatzansprüchen entsteht. In Form einer Mahnkostenpauschale können diese weiteren Schadenspositionen jedoch nicht ersetzt verlangt werden, sondern allenfalls die Aufwendungen für das Erstellen und Zustellen der Mahnung an den säumigen Kunden (OLG Hamburg, Beschl. v.25.6.2014 - 10 U 24/13, Rn. 16). Diese Kosten beruhen auch letztlich systembedingt auf der Zahlungsstruktur, für die die Beklagte sich entschieden hat, und sind als systembedingte und damit nicht gesondert ersatzfähige Aufwendungen zur Durchführung und Abwicklung des Vertrags anzusehen (OLG Schleswig, Urt. v. 26.3.2013 - 2 U 7/12; OLG München, Urt. v. 28.7.2011 - 29 U 634/11, Rn. 54).
(2) Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte zu 1 auch die Grundversorgung bei der Energieversorgung wahrnimmt. Sie macht insoweit geltend, dass sie als Energieversorger wegen ihrer Verpflichtung zur Grundversorgung einen deutlich höheren Mahnaufwand betreiben müsse.
Aus dem von ihr vorgelegten Mahnablauf (Anlage B 2) ergibt sich schon nicht, dass die Organisation ihres Mahnverfahrens Abweichungen gegenüber dem anderer Unternehmen aufweist. Insoweit mag - wie auch das Landgericht angeführt hat - der telefonische Kontakt im „Grundversorgungsgebiet“ mit einem einzelnen säumigen Kunden nach einer Mahnung eine Ausnahme darstellen.
Weder ergibt sich hieraus aber ein eigenständiges Mahnwesen für Tarifkunden in Abweichung zu den Sonderkunden, noch wirkt sich die Möglichkeit einer - bloßen - Versorgungssperre bei Tarifkunden gegenüber der Möglichkeit der Kündigung gegenüber Sonderkunden im Bereich der Höhe der Mahnkosten selbst greifbar aus. Aus der vorgelegten Ablaufübersicht ergibt sich vielmehr, dass die 2. Mahnung gegenüber den Tarifkunden eine Androhung der Sperre, gegenüber den Sonderkunden dagegen die Androhung einer Kündigung enthält. Die 3. Mahnung enthält gegenüber den Tarifkunden eine Ankündigung der Sperre, während gegenüber Sonderkunden eine Kündigung ausgesprochen wird. Unterschiede im Ablauf und in der Struktur des gesamten debitorischen Mahnverfahrens ergeben sich damit lediglich hinsichtlich der Zahl der Mahnabstandstage.
Auch im Hinblick auf die Wahrnehmung der Grundversorgung mit Elektrizität durch die Beklagte zu 1 ist nicht dargetan, dass die ihr entstehenden Mahnkosten die im Rahmen des Üblichen typischerweise zu erbringende Mühewaltung überschreiten. Denn die Abgabe der Mahnung selbst, nämlich die einseitige Aufforderung des Gläubigers an den Schuldner, die Leistung zu erbringen, ist durch die unterschiedliche Vertragsgrundlage nicht berührt. Damit lassen sich den für Tarifkunden und Sonderkunden mit dem gleichen Aufwand betriebenen Mahnverfahren keine greifbaren Unterschiede hinsichtlich der Intensität und des zu entwickelnden Aufwands für die einzelnen Mahnungen entnehmen. Dies wird auch unterstrichen durch einheitliche Überlassung des eigentlichen Mahnverfahrens (Druck, Kuvertierung, etc.) der Beklagten zu 1 an den Dienstleister A.
Dem Argument der Beklagten steht auch entgegen, dass die verwendeten Klauseln einheitlich für Tarif- und Sonderkunden gelten, mithin gerade keine unterschiedlichen Kosten bzw. Mehraufwendungen bezüglich der Tarifkunden ersichtlich sind.
Letztlich ist die durch die Beklagte zu 1 geltend gemachte höhere Ausfallanfälligkeit ihrer Forderungen ein Umstand, der sich gerade aus dem Geschäftsfeld der Beklagten zu 1 ergibt. Dieser Umstand mag sich in der Zahl der geltend gemachten einzelnen Mahnpauschalen niederschlagen, ein abweichender Kostenaufwand für das Betreiben der einzelnen Mahnung selbst ist hieraus jedoch nicht ersichtlich.
Die allgemeinen Geschäftskosten, die der Beklagten zu 1 durch die Mahnung säumiger Abnehmer entstehen, kann sie grundsätzlich nicht als Verzugsschaden geltend machen. Ihre Ersatzfähigkeit kann nicht allein deshalb angenommen werden, weil diese Kosten wegen üblicher, also nicht übermäßiger eigener Bemühungen der Beklagten zu 1 um den Schadensersatz aus Gründen, die ihrem Geschäftsfeld entspringen, bei ihr häufiger anfallen. Denn auch solche Umstände fallen in den allgemeinen Lebensbereich des Geschädigten und dürfen daher nicht denjenigen mehr als sonst belasten, dem im Einzelfall die Rolle des Schädigers zukommt (OLG München, Urt. v. 28.7.2011 - 29 U 634/11, Rn 54).
(3) Die geltend gemachten anteiligen Verzugszinsen von 0,72 EUR pro Mahnung stellen keinen Schaden dar, der durch die Mahnung verursacht ist.
Auch wenn sie als (eigener) Verzugsschaden grundsätzlich ersatzfähig sind, ist nicht ersichtlich, weshalb Verzugszinsen aus dem Jahre 2014, die ins Verhältnis zur Zahl der Mahnungen in diesem Jahr gesetzt werden (Anlage B 8), inhaltlich Bestandteil einer für die Mahnung erhobenen Kostenpauschale sind.
Die Berücksichtigung dieser Position würde jedenfalls zu einer Unzulässigkeit der Klausel wegen Unklarheit führen (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), weil die in den Mahnkosten enthaltenen anderweitigen Verzugskosten als solche nicht hinreichend erkennbar sind. Die gewählte Bezeichnung dieser Kosten als solcher für eine „Mahnung“ wäre auch irreführend im Sinne des § 305c Abs. 1BGB.
Gegen die betragsmäßige Pauschalierung von Verzugszinsen spricht auch, dass sie im Einzelfall zu einer vielfachen Überschreitung des gesetzlichen Zinssatzes und damit zu einer Unzulässigkeit nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB führen kann (OLG Schleswig, Urt. v. 26.3.2013 - 2 U 7/12, Rn. 175).
d) Unwirksam sind auch die von der Beklagten zu 1 geltend gemachten Pauschalen für das Vor-Ort-Inkasso und die Unterbrechung der Versorgung in Höhe von jeweils 77,13 EUR.
Ob es sich hierbei jeweils um Kosten handelt, die für einen Schaden aus Verzug oder aus einem anderen Gesichtspunkt heraus durch die Beklagte zu 1 gegenüber ihren Kunden geltend gemacht werden kann, braucht nicht entschieden zu werden, denn es ist nicht ersichtlich, dass der Beklagten zu 1 hieraus jeweils Kosten in der pauschalierten Höhe entstanden sind.
Die Beklagte zu 1 hat geltend gemacht, eine Pauschalierung dieser Kosten aus den Beträgen entwickelt zu haben, die ihr durch die Beklagte zu 2 in Rechnung gestellt wurden, da diese in dem ihr übertragenen Netzbereich die Eintreibung der Forderung ebenso wie die Unterbrechung der Stromversorgung vor Ort für die Beklagte zu 1 vornimmt und abrechnet. Die Beklagte zu 2 berechnet nach ihrem Preisblatt zu ihren Ergänzenden Bedingungen für einen Versuch der Unterbrechung der Anschlussnutzung 77,13 EUR (Anlage B 14).
Die Beklagte zu 1 macht weiter geltend, dass im Jahre 2013 aus 23.949 Außendiensteinsätzen, die das kostengleiche Vor-Ort-Inkasso oder die Durchführung einer Unterbrechung der Versorgung betreffen, insgesamt 1.763.304,78 EUR an Kosten entstanden sind, die ihr die hiermit beauftragte (und als Netzbetreiberin auch allein zur Sperre Berechtigte) Beklagte zu 2 in Rechnung gestellt habe. Daraus resultierten Kosten von 73,63 EUR pro Maßnahme.
Die Schadensersatzpauschale darf aber schon nach dem Wortlaut des § 309 Nr. 5 BGB den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden nicht übersteigen. Zwar ist die Regelung in § 309 Nr. 5 a BGB an § 252 BGB orientiert und eröffnet dem Klauselverwender eine Beweiserleichterung dahingehend, dass der Schaden nicht in jedem konkreten Fall erreicht werden muss. Der Verwender muss aber nachweisen, dass der vereinbarte Betrag dem typischen Schadensumfang entspricht (BGH, Urt. v. 18.2.2015 - XII ZR 199/13, Rn. 22; OLG Koblenz, Urt. v. 30.6.2016 - 2 U 615/15, Rn. 39). Daran fehlt es, wenn schon nach dem Vortrag der Beklagten zu 1 die angegebenen Kosten in Höhe von 3,50 EUR hinter der berechneten Pauschale zurückbleiben.
Anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Beklagte zu 1 für die Bestimmung der Höhe der Pauschale die ihr extern durch die Beklagte zu 2 berechneten Kosten weitergibt. Denn die Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur fehlenden Ersatzfähigkeit des bloßen Verwaltungsaufwandes des Geschädigten bei der Schadensermittlung und außergerichtlichen Abwicklung seines Schadensersatzanspruchs gelten auch dann, wenn er die Tätigkeiten extern erledigen lässt (BGH, Beschl. v. 20.9.2016 - VIII ZR 239/15, Rn. 7; OLG München, Urt. v. 28.7.2011 - 29 U 634/11, Rn 58f., 67).
Unabhängig davon ist nicht ersichtlich, dass neben den grundsätzlich nachvollziehbaren Personal- und Materialkosten auch IT-Kosten in Höhe von 108.413,21 EUR, mithin Kosten von 4,52 EUR pro Einsatz vor Ort, geltend gemacht werden. Dieser Betrag ist für sich genommen bereits unplausibel hoch. Weder ist ersichtlich, dass es sich hierbei nicht nur um Kosten handelt, die als allgemeiner Verwaltungsaufwand allein der Schadensermittlung und außergerichtlichen Abwicklung eines Schadensersatzanspruchs der Beklagten zu 1 dienen, sondern konkret durch den Einsatz eines Mitarbeiters vor Ort bedingt sind. Noch kann angenommen werden, dass es sich hierbei um einen durchschnittlichen branchentypischen Schaden handelt, der den Einsatz von IT-Kosten in dieser Höhe für die Entsendung eines Mitarbeiters vor Ort rechtfertigen würde. Die genannten Pauschalen sind danach jedenfalls um 8,02 EUR überhöht und damit unzulässig.
Anderes ergibt sich auch nicht aus den von den Beklagten herangezogenen Monitoringberichten. Danach sollen in 2015 für die Durchführung einer Sperrung durchschnittlich 47,- EUR bei einer Bandbreite von 12,- bis 146,- EUR (Anlage B 16) und in 2016 durchschnittlich 49,- EUR bei einer Bandbreite von 8,- bis 201,- EUR (Anlage BK 2) berechnet worden sein. Zwar können die durchschnittlichen Kosten einer Sperre den ansonsten vorhandenen Vortrag zu einer entsprechenden Pauschalierung als Richtigkeitsindiz für die Bestimmung des gewöhnlich zu erwartenden Aufwandes unterstützen; die Einordnung der Pauschale innerhalb einer Bandbreite von anderen Kosten, die aus einer Vielzahl von Gründen in anderen rechtlichen und tatsächlichen Kontexten angefallen sein können, ist aber nicht geeignet, den konkreten Anfall von Kosten zu belegen, die gerade den Beklagten entstanden sein sollen.
Anderes ergibt sich auch nicht aus den von der Beklagten zu 1 auch insoweit angeführten Besonderheiten der Grundversorgung. Die berechneten Kosten werden nicht für Tarifkunden und Sonderkosten gesondert geltend gemacht, sondern einheitlich.
Der Umstand, dass die Beklagte zu 1 gegenüber Tarifkunden keine bloße Kündigung, sondern eine tatsächliche Sperre vor Ort umzusetzen hat, ändert nichts daran, dass sie hierfür lediglich die ihr hieraus konkret entstehenden Kosten zur Grundlage einer Pauschalierung machen kann. Dies können auch die anfallenden Kosten eines Personaleinsatzes sein. Die Beklagte zu 1 kann aber insoweit nicht lediglich die ihr durch ihre Vertragspartner in Rechnung gestellten Kosten zur Grundlage ihre Pauschalierungen machen, wenn nicht dargetan ist, dass diese Kosten tatsächlich anfallen und angemessen sind und insbesondere nicht denkbare Gewinnanteile enthalten.
3. Die obigen Ausführungen zu 2. gelten sinngemäß für die gleichfalls beantragte Unterlassung der entsprechenden Klauseln in der Gasversorgung gegenüber Tarifkunden (§ 17 GasGVV) und wegen der inhaltlich gleichen Vorgaben von § 309 Nr. 5 BGB auch bezüglich der vertraglich gebundenen Sonderkunden.
4. Die Verwendung einer Klausel durch die Beklagte zu 2, die hinsichtlich des Ersatzes von Kosten des Verzugs auf ein Preisblatt verweist, das hierfür keine Regelung enthält, ist nicht wegen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam.
Die grundsätzlich zulässige Bezugnahme auf ein Preisblatt, in dem für einen Zahlungsverzug keine Pauschale eingestellt ist, hat für den Verbraucher keine Unklarheit zur Folge, da mangels aufgeführter Pauschale hierfür keine Kosten geltend gemacht werden können. Die Leerverweisung kann danach weder als unbestimmt angesehen werden, noch ist sie geeignet, die Rechtslage zu verschleiern oder irreführend darzustellen.
5. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten für die Schreiben vom 2.9.2015 und vom 18.1.2016 und der geltend gemachte Zinsanspruch ergeben sich jeweils aus § 5 UKlaG in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Für das Abmahnschreiben vom 17.2.2016 kann der Kläger dagegen keine Kostenerstattung verlangen, da die Abmahnung nicht berechtigt war.
6. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinsichtlich der durch die Beklagte zu 1 verwendeten Klauseln zuzulassen. Die Grenzen der Pauschalierung von Verzugsschäden im Rahmen von AGB sind im Hinblick auf die vielfache Verwendung entsprechender Klauseln von grundsätzlicher Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 23, 24 NAV
§ 4 UKIaG
§ 19 StromGVV
§ 2 UKlaG
§ 309 BGB
§ 252 BGB
§ 17 GasGVV
§ 307 BGB
§ 5 UKlaG
§ 23 Abs. 2 NAV
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 17 Abs. 2 StromGVV
§ 17 Abs. 2 GasGVV
§ 3 Nr. 1 UKlaG
§ 4 Abs. 1 UKlaG
§ 2 Abs. 1 UKlaG
§ 310 Abs. 2 BGB
§ 309 Nr. 5 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 305c Abs. 1BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 309 Nr. 5 a BGB
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 03 O 98/16
VIII ZR 95/18
29 U 634/11
XII ZR 199/13
10 U 24/13
2 U 615/15
VIII ZR 239/15
VI ZR 98/75
VI ZR 254/77
2 U 7/12