Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-07-23, Aktenzeichen 1 L 314/09
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2009:0723.1L314.09.00

Tenor:
Gemäß § 65 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) wird Polizeihauptkommissar D. E. , T.-----------straße 220, °°°°° F. , beigeladen, da seine rechtlichen Interessen durch die Entscheidung berührt werden.
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die unter dem 29. Dezember 2008 ausgeschriebene Stelle des Leiters der Führungsstelle Spezialeinheiten beim Polizeipräsidium F. nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Der Antragsteller und der Antragsgegner tragen die Kosten des Verfahrens jeweils zur Hälfte mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß gestellte Hauptantrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, dem Antragsteller die unter dem 29. Dezember 2008 ausgeschriebene Stelle des Leiters der Führungsstelle der Spezialeinheiten beim Polizeipräsidium F. zu übertragen,
hat keinen Erfolg.
Dieser Antrag ist auf eine mit dem Sinn und Zweck einer einstweiligen Anordnung grundsätzlich nicht zu vereinbarende Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache gerichtet. Eine antragsgemäß erlassene Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO würde dem Antragsteller nämlich bereits diejenige Rechtsposition vermitteln, die er bei einem Obsiegen in der Hauptsache erlangen kann. Eine solche Vorwegnahme der grundsätzlich dem Klageverfahren vorbehaltenen Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist jedoch nur dann zulässig, wenn ein wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht erreichbar ist, dem Antragsteller ohne den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und er nach dem von ihm glaubhaft gemachten Sachverhalt im Klageverfahren voraussichtlich obsiegen wird.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30. Oktober 2002 - 6 B 1828/02 - und vom 1. Juli 2008 - 6 B 726/08 -.
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
Im Hinblick auf den sogenannten Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist die mit dem Hauptantrag begehrte einstweilige Anordnung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht geboten. Vielmehr reicht eine einstweilige Anordnung mit dem aus dem Tenor zu 2. ersichtlichen Inhalt aus, um das Recht des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Stellenbesetzungsbegehren zu sichern.
Soweit der Antragsteller sein Recht auf amtsangemessene Verwendung gewahrt wissen will, handelt es sich ebenfalls nicht um einen Anspruch, der in der sich aus dem Antrag ergebenden Form zu sichern wäre. Der Anspruch des Beamten auf
amtsangemessene Beschäftigung ist auf die Zuweisung eines Dienstpostens gerichtet, in dem Aufgaben solcher Qualität zusammengefasst sind, die hinsichtlich ihrer Wertigkeit dem statusrechtlichen Amt des Dienstposteninhabers - hier der Besoldungsgruppe A 12 BBesO - entsprechen. Welcher konkrete Dienstposten dem Beamten zur Gewährleistung einer amtsangemessenen Beschäftigung zugewiesen wird, obliegt jedoch der organisatorischen Dispositionsbefugnis seines Dienstherrn. Ein sicherungsfähiger Anspruch, auf einer bestimmten Stelle eingesetzt zu werden, besteht nicht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. März 2007 - 6 B 39/07 -; zum Inhalt des Rechts auf amtsangemessene Beschäftigung ferner BVerwG, Urteil vom 23. Mai 2002 - 2 A 5.01 -.
Der sinngemäß gestellte Hilfsantrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die unter dem 29. Dezember 2008 ausgeschriebene Stelle des Leiters der Führungsstelle Spezialeinheiten beim Polizeipräsidium F. nicht mit einem Konkurrenten des Antragstellers zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
ist zulässig und begründet. Insoweit hat der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 ZPO glaubhaft gemacht.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das letztlich mit der einstweiligen Anordnung verfolgte Stellenbesetzungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Stellenbesetzung mit dem Antragsteller führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich Fehlern in den dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DÖD 2003, 17; OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316, und Beschluss vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 -.
Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen ist fehlerhaft, weil sie gegen den Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) verstößt. Dieser erfordert es, zur Ermittlung des Leistungsstandes in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Das sind grundsätzlich dienstliche Beurteilungen, denen im Regelfall eine besondere Bedeutung zukommt; denn vor allem sie geben Auskunft darüber, ob der jeweilige Bewerber nach Eignung, Befähigung und Leistung für die zu besetzende Stelle in Betracht kommt. Daneben kann dem durch Auswahlgespräche vermittelten Eindruck nur eine begrenzte Aussagekraft beigemessen werden. Derartige Gespräche können grundsätzlich nur der Abrundung des sich aus dienstlichen Beurteilungen ergebenden Bildes dienen, weil sie nur eine Momentaufnahme von der Persönlichkeit des Beamten vermitteln. Erst bei einem sich aus den dienstlichen Beurteilungen ergebenden Qualifikationsgleichstand mehrerer Bewerber kann das Ergebnis von Auswahlgesprächen als weiteres Kriterium für die Begründung einer Auswahlentscheidung herangezogen werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2005 - 6 B 1845/05 -, NVwZ-RR 2006, 343; VG Gelsenkirchen, Beschlüsse vom 4. Juli 2008 - 1 L 316/08 - und vom 8. Mai 2008 - 1 L 81/08 -.
Diesen Vorgaben genügt die streitbetroffene Auswahlentscheidung nicht. Es ist entgegen dem Vortrag des Antragsgegners nicht ersichtlich, dass er vor Heranziehung des Ergebnisses der Auswahlgespräche die aktuellen Beurteilungen der Bewerber hinreichend gewürdigt und die Leistungen der Bewerber anhand der Beurteilungen verglichen hat. Ein Qualifikationsgleichstand lässt sich diesen Beurteilungen entgegen der vom Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren vertretenen Auffassung nicht entnehmen.
Der Antragsgegner hat insbesondere nicht hinreichend berücksichtigt, dass sich die aktuelle Beurteilung des Antragstellers mit drei Punkten im Gesamturteil auf ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO, die mit dem gleichen Gesamturteil schließende Beurteilung des Beigeladenen jedoch auf ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO bezieht.
Bei gleichwertigen Beurteilungsprädikaten ist in aller Regel von einem Eignungsvorsprung desjenigen Bewerbers auszugehen, der im höheren Statusamt beurteilt wurde, weil er in diesem höheren Amt auch höhere Anforderungen zu erfüllen hatte als der im niedrigeren Statusamt beurteilte Bewerber.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. Oktober 2008 - 6 B 1131/08 - sowie vom 26. September 2008 - 6 B 819/08 - und - 6 B 1124/08 -.
Diese Einschätzung gilt allerdings nicht ausnahmslos und kann nicht schematisch auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten unterschiedlicher Statusämter angewendet werden. Vielmehr hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung von den Umständen des Einzelfalls ab. In diesem Sinne greift der Grundsatz etwa dann nicht zwingend, wenn die jeweils innegehabten Ämter im statusrechtlichen Sinne zueinander nicht in einer "Beförderungshierarchie" stehen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 -, NVwZ 2007, 691.
Auch kann das größere Gewicht der dienstlichen Beurteilung des Inhabers eines höherwertigen Amtes gegenüber der gleichlautenden dienstlichen Beurteilung eines Mitbewerbers im Einzelfall durch die besondere Eignung des Mitbewerbers für das angestrebte Amt - etwa gerade auch im Hinblick auf ein entwickeltes Anforderungsprofil - ausgeglichen werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2007 - 6 B 1212/94 -, DÖD 2006, 15.
Mit diesen denkbaren Ansatzpunkten hat sich der Antragsgegner jedoch bei seiner Auswahlentscheidung nicht hinreichend befasst. Allein der - vom Antragsgegner erst im Gerichtsverfahren angeführte - Umstand, dass der Beigeladene aufgrund seiner bisherigen Verwendung beim SEK im Gegensatz zu dem Antragsteller über entsprechende Vorerfahrungen in diesem Bereich verfügt, vermag eine besondere Eignung des Beigeladenen für das angestrebte Amt nicht - jedenfalls nicht ohne eine vorhergehende intensivere Würdigung der Beurteilungen - zu begründen. Auch für eine aus dem Leistungs- und Befähigungsprofil zu entwickelnde Eignungsbewertung ist erst dann Raum, wenn die bisherige Tätigkeit der Bewerber unter Leistungsgesichtspunkten gewürdigt worden ist.
Dass der Antragsgegner keinen hinreichenden Qualifikationsvergleich anhand der aktuellen Beurteilungen der Bewerber getroffen, sondern sich in erster Linie an dem Ergebnis der Auswahlgespräche orientiert hat, wird zudem dadurch belegt, dass der Beigeladene auch gegenüber dem Bewerber N. den Vorzug erhalten hat. Dieser weist im selben statusrechtlichen Amt wie der Beigeladene eine im Gesamturteil um zwei Punkte bessere Beurteilung als der Beigeladene auf. Er verfügt damit über einen evidenten Qualifikationsvorsprung gegenüber dem Beigeladenen, der durch den bloßen Hinweis des Antragsgegners auf "eine größere Verwendungsbreite" des Beigeladenen nicht einmal ansatzweise in Frage gestellt ist.
Die Auswahlentscheidung ist darüber hinaus auch deswegen fehlerhaft, weil der Antragsgegner nicht seiner sich aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Verpflichtung nachgekommen ist, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Die schriftliche Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen ist einerseits geboten, um den unterlegenen Bewerber in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Auswahlentscheidung bestehen. Andererseits eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, Recht im Amt 2008, 26.
Ob und gegebenenfalls aus welchen Gründen der Dienstherr anhand der aktuellen Beurteilungen von einem Qualifikationsgleichstand der Bewerber ausgeht, gehört aufgrund des dargelegten Vorrangs dieses Qualifikationsvergleichs gegenüber einer Auswahl aufgrund von Auswahlgesprächen zu den wesentlichen Auswahlerwägungen. Derartige Erwägungen lassen sich dem Schreiben vom 18. März 2009, mit dem der Antragsgegner den Antragsteller von dem Ausgang des Auswahlverfahrens in Kenntnis gesetzt hat, nicht entnehmen. Dieses Schreiben beschränkt sich auf die Mitteilung, dass die Auswahlkommission den Beigeladenen aufgrund des strukturierten Interviews für den am besten geeigneten Bewerber erachtet habe. Ebensowenig sind Erwägungen zu einem anhand der dienstlichen Beurteilungen vorgenommenen Qualifikationsvergleich in den Verwaltungsvorgängen schriftlich fixiert. Aus der Auswahlverfahrensakte geht nichts dafür hervor, dass der Antragsgegner die Beurteilungen der Bewerber vor deren Einladung zu den Auswahlgesprächen verglichen und ausgewertet hat.
Der Verpflichtung zur schriftlichen Dokumentation der Auswahlerwägungen konnte der Antragsgegner auch nicht mit seinen Ausführungen in seinem Schriftsatz vom 17. Juli 2009 nachkommen, er sei nach dem Studium der Akten aller Bewerber aus den näher genannten Gründen zur Annahme eines "annähernd" gleichen Qualifikationsstands aller Bewerber gelangt. Die Auswahlerwägungen des Dienstherrn können nicht erstmals im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens dargelegt werden, weil dadurch die Rechtsschutzmöglichkeiten des Betroffenen in unzumutbarer Weise erschwert würden und im Übrigen nicht sichergestellt wäre, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind.
Vgl. im Einzelnen BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007, a.a.O.
Zu welchem Ergebnis die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung führen wird, erscheint offen. Der Antragsgegner wird insbesondere die in unterschiedlichen Statusämtern erteilten Beurteilungen des Antragstellers und des Mitbewerbers N. zueinander in Beziehung zu setzen haben und sich bei der Gewichtung an den abstrakten Anforderungen dieser Statusämter orientieren müssen.
Vgl. dazu näher OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2008 - 6 B 1131/08 -.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er bislang noch nicht am Verfahren beteiligt war und daher keinen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes. Eine den grundsätzlich vorläufigen Charakter des Eilverfahrens berücksichtigende Verminderung des sich aus den genannten Vorschriften ergebenden Wertes ist nicht geboten, da der für die Streitwertbemessung maßgebliche Rechtsschutzantrag hier mit dem Hauptantrag auf eine Vorwegnahme der Hauptsache und damit auf eine endgültige Entscheidung gerichtet ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes. Eine den grundsätzlich vorläufigen Charakter des Eilverfahrens berücksichtigende Verminderung des sich aus den genannten Vorschriften
§ 920 ZPO
§ 65 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2006, 343
NVwZ 2007, 691
6 B 1828/02
6 B 726/08
6 B 39/07
2 A 5.01
2 BvR 857/02
6 B 1776/00
1 B 205/01
6 B 1845/05
1 L 316/08
1 L 81/08
6 B 1131/08
6 B 819/08
6 B 1124/08
2 BvR 2470/06
6 B 1212/94
2 BvR 206/07