Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2009-10-02, Aktenzeichen VI-3 Kart 21/08 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:1002.VI3KART21.08V.00

Tenor:
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die Festlegung
der Beschlusskammer 7 der Bundesnetzagentur vom 28. Mai 2008
- BK7-08-002 - wird als unzulässig verworfen.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der gegnerischen Bundesnetzagentur zu tragen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin ist ein regionales Ferngasunternehmen, das im A und Teilen von B über regionale und lokale Energieversorgungsunternehmen sowie rund Industriebetriebe und Kraftwerke mit Erdgas beliefert. Über die Beschwerdeführerin werden mittelbar mehr als Endkunden mit Erdgas versorgt. Über ihre Tochtergesellschaft, die C, betreibt die Beschwerdeführerin ein rd. km langes Hochdruck-Erdgas-Transportsystem, das knapp zur Hälfte im A und im Übrigen in B liegt. Ein von der Beschwerdeführerin betriebener Gasspeicher liegt ebenfalls in B.
. . .
Am 25. Februar 2008 eröffnete die Bundesnetzagentur ein Verfahren zur Festlegung neuer Rahmenbedingungen für die Ausgleichsleistungen im Gassektor, das sich an die Bilanzkreisnetzbetreiber richtete und eine Standardisierung und Konkretisierung der Regelungen für die Bilanzierung von Gasmengen im Rahmen des Netzzugangs zum Ziel hatte. Die Einleitung des Verfahrens wurde im Amtsblatt vom 5. März 2008 sowie auf der Internetseite bekannt gegeben. Zugleich führte sie einen Erörterungstermin zur Vorbereitung der Festlegung mit den Bilanzkreisnetzbetreibern sowie mit den Verbänden der Netzbetreiber und Netznutzer durch. Am 20. März 2008 übersandte sie ihre Beschreibung des Grundmodells der Ausgleichsleistungs- und Bilanzierungsregeln im Gassektor ("GABi Gas") an die Bilanzkreisnetzbetreiber und forderte diese auf, bis zum 7. April 2008 ein Standardangebot für einen Bilanzkreisvertrag vorzulegen, das diese Vorgaben vollständig umsetzt. Das ihr vorgelegte Standardangebot veröffentlichte sie am 8. April 2008 auf ihrer Internetseite und gab allen tatsächlichen oder potenziellen Nachfragern sowie Netzbetreibern Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 22. April 2008.
Am 28. Mai 2008 erließ die Beschlusskammer 7 der Bundesnetzagentur die verfahrensgegenständliche Festlegung, die mit Beginn des Gaswirtschaftsjahres 2008/2009 am 1. Oktober 2008 in Kraft getreten ist. In dem Tenor der Festlegung heißt es:
"1. Die Bilanzkreisnetzbetreiber sind mit Wirkung vom 01.10.2008 verpflichtet, in abgeschlossene sowie in neu abzuschließende Bilanzkreisverträge die in Anlage 1 ("Standardbilanzkreisvertrag Gas") festgelegten Regelungen aufzunehmen.
Hinweis: Die Sonderregelungen für die Einspeisung von Biogas in das Erdgasnetz (Teil 11 a GasNZV) bleiben hiervon unberührt.
2. Der Prozentsatz der Toleranzgrenze wird ab dem 01.10.2008 abweichend von § 30 Abs. 1 GasNZV auf 0 % festgelegt.
3. Die Bilanzkreisnetzbetreiber sind verpflichtet, die folgenden Informationen in einem für die elektronische Weiterverarbeitung durch Standardsoftware nutzbaren Format im Internet zu veröffentlichen:
Die Verpflichtungen nach lit. a) bis d) gelten ab dem 01.10.2008, die Verpflichtung nach lit. e) ab dem 01.04.2009.
4. Ein Widerruf bleibt vorbehalten.
5. Eine Kostenentscheidung bleibt vorbehalten."
In Anlage 2 zu diesem Beschluss wird das Grundmodell der Ausgleichsleistungs- und Bilanzierungsregeln im Gassektor beschrieben. Dazu heißt es:
"Im Folgenden wird das Grundmodell der Ausgleichsleistungs- und Bilanzierungsregeln im Gassektor beschrieben. Dieses Modell enthält Regelungen sowohl für die Bilanzierung von Gasmengen und die Abrechnung von Ausgleichsenergie des Bilanzkreisnetzbetreibers gegenüber den Bilanzkreisverantwortlichen als auch für die Beschaffung und den Einsatz von Regelenergie.
Aufgrund begrenzter Ermächtigungsgrundlagen wird die Bundesnetzagentur im Festlegungsverfahren nur einige Elemente dieses Modells verbindlich festlegen und standardisieren können. Vorgaben zur Beschaffung und zum Einsatz von Regelenergie können nicht ex ante durch die Beschlusskammer angeordnet werden.
Die nachfolgende Beschreibung trifft insoweit jedoch keine Auswahl, sondern ist darauf bedacht, ein schlüssiges und konsistentes Gesamtmodell darzustellen, das den Verknüpfungen zwischen den Regel- und Ausgleichsenergie in ausreichendem Maße Rechnung trägt. Die Beschlusskammer geht davon aus, dass Bilanzkreisnetzbetreiber, die sich bei der Abwicklung des Regel- und Ausgleichsenergiemodells an die folgende Beschreibung halten, die gesetzlichen Anforderungen insbesondere an Beschaffung und Einsatz von Regelenergie erfüllen. Vorbehaltlich einer Konkretisierung wird sie diese Grundsätze auch etwaigen Einzelverfahren zugrunde legen.
Die Bundesnetzagentur wird die Auswirkungen des Modells beobachten und in angemessenen Zeitabständen prüfen, ob und inwieweit eine Fortentwicklung erforderlich ist."
Gegen diese Festlegung wendet sich die Beschwerdeführerin mit den Anträgen,
1. den Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 28.05.2008 (BK 7-08/002) aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, einen erneuten Beschluss wegen der Festlegung in Sachen Ausgleichsleistungen Gas (Bilanzkreisvertrag u.a.) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erlassen,
2. hilfsweise
den Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 28.05.2008 (BK 7-08/002) hinsichtlich der im Beschluss unter Ziff. 2. tenorierten Festlegung der Toleranzgrenze des Basisbilanzausgleichs auf 0% und hinsichtlich der Vorgabe einer zentralisierten Beschaffung von Regelenergie aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, insoweit einen erneuten Beschluss wegen der Festlegung in Sachen Ausgleichsleistungen Gas (Bilanzkreisvertrag u.a.) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erlassen.
Zur Begründung ihrer Beschwerde trägt die Beschwerdeführerin vor:
Die Beschwerde richte sich vor allem gegen die zentrale Beschaffung der Regelenergie (I.) und die Reduktion der Toleranzgrenze des Basisbilanzausgleichs auf 0% (II.).
I. Die zentrale Beschaffung von Regelenergie durch den Bilanzkreisnetzbetreiber sei ein wesentliches Element der GABi Gas. Anders als im gesetzlich vorgegebenen bisherigen System, bei dem jeder Netzbetreiber die Regelenergie selbständig beschafft, solle dies nunmehr zu Lasten des Wettbewerbs und damit auf Kosten der Beschwerdeführerin zentralisiert erfolgen. Dies verstoße gegen geltendes Recht (1.). Weiter sei die Beschwerdegegnerin nicht ermächtigt, eine Festlegung mit entsprechendem Inhalt zu beschließen (2.). Schließlich sei die beabsichtigte Regelung unverhältnismäßig (3.).
1. Der angefochtene Beschluss der Beschwerdegegnerin stehe nicht mit allen einschlägigen Rechtsvorschriften und Rechtsgrundsätzen im Einklang.
Die zentrale Beschaffung von Regelenergie durch den Bilanzkreisnetzbetreiber stehe in Widerspruch zu den bisherigen gesetzlichen und verordnungsrechtlichen Vorschriften zur Beschaffung von Regel- und Ausgleichsenergie, § 22 Abs. 1 EnWG und § 29 Abs. 8 GasNZV. Adressaten der Pflicht aus § 22 Abs. 1 EnWG seien alle Betreiber von Energieversorgungsnetzen. Ausgleichsleistungen umfassten sowohl Ausgleichs- als auch Regel- und Verlustenergie. Somit sei in § 22 Abs. 1 EnWG derselbe Beschaffungsvorgang geregelt, der durch die GABi Gas nun zentralisiert werden solle. Dadurch würden unüberwindbare Marktzutrittsschranken insbesondere für kleinere Anbieter geschaffen. Aufgrund der Regelung in Ziffer 3.1 der Anlage 2 des angegriffenen Beschlusses werde Regel- und Ausgleichsenergie nur noch von den Bilanzkreisnetzbetreibern (derzeit noch 12) ausgeschrieben. Aufgrund der dadurch nachgefragten großen Volumen sei es vielen, insbesondere kleineren Anbietern nicht mehr möglich, sich an den Ausschreibungen zu beteiligen. Dies werde durch die derzeitigen Ausschreibungsverfahren der Bilanzkreisnetzbetreiber belegt.
Da die Beschwerdeführerin bislang selbst als Anbieter von Regelenergie im Markt aufgetreten sei, würde ihre Absatzmenge und der damit verbundene Umsatz und Gewinn gemindert. Durch den Wegfall dieser Mengen werde zudem das Absatzportfolio der Beschwerdeführerin in seiner Bezugsstruktur verändert mit einer direkten Auswirkung auf die Struktur des Bezugsportfolios. Da die Beschwerdeführerin die Gasmengen bereits langfristig über Verträge mit Mindestabnahmeverpflichtungen beschafft habe, bestehe die Gefahr, dass sie die vertraglichen Mindestmengen nicht mehr einhalten könne, woraus weitere Verluste aufgrund von Vertragsverletzungen für das Unternehmen entstehen könnten.
Darüber hinaus führe die zentrale Ausschreibung von Regelenergie zur Reduktion der lokalen Speicherkapazitäten in nachgelagerten Netzen, durch die es mittelbar zu einem notwendigen Ausbau der Transportkapazitäten und einer Erhöhung der Netznutzungsentgelte komme.
2. Die Beschwerdegegnerin sei nicht ermächtigt, eine Regelung zu treffen, die von den gesetzlichen und verordnungsrechtlichen Regelungen und den damit beabsichtigten Zielen abweiche.
Die Ermächtigungsgrundlage der Beschwerdegegnerin erstrecke sich nur auf die Beschaffung von Ausgleichsenergie nach § 29 Abs. 8 GasNZV und auch nur auf die Festlegung des Verfahrens. Die zentralisierte Beschaffung von Regel- und Ausgleichsenergie könne die Beschwerdegegnerin auf Basis dieser Ermächtigungsgrundlage nicht anordnen. Dies erkenne die Beschwerdegegnerin sogar selbst. Dennoch habe die Beschwerdegegnerin in verbindlicher Weise Regelungen zu der Beschaffung von Regelenergie getroffen, indem sie bei dem Adressaten der Festlegung den Eindruck einer rechtsverbindlichen Entscheidung mit Regelungswirkung erwecke. Die zentrale Beschaffung der Regelenergie sei in der Anlage 2 zu dem Beschluss geregelt, so dass diese auch Teil des Beschlusses sei.
3. Die Festlegung sei in diesem Punkt auch unverhältnismäßig. Die Beschwerdegegnerin habe die Zweck-Mittel-Relation falsch beurteilt. Die Vorgabe der zentralisierten Beschaffung von Regelenergie sei weder geeignet noch notwendig, um die von der Beschwerdegegnerin beabsichtigten Ziele zu erreichen. Die hierdurch entstehenden Nachteile für den Wettbewerb und die Preisgünstigkeit stünden außer Verhältnis zu dem beabsichtigten Erfolg.
II. Mit der Festlegung der Toleranzgrenze für den Basisbilanzausgleich ab dem 01.10.2008 abweichend von § 30 Abs. 1 GasNZV auf 0% habe die Beschwerdegegnerin die Ermächtigungsgrundlage überschritten (1.). Weiter habe die Beschwerdegegnerin von dem ihr eingeräumten Ermessen in fehlerhafter Weise Gebrauch gemacht (2.). Außerdem sei die Festlegung unverhältnismäßig (3.).
1. Nach dem Wortlaut des § 42 Abs. 6 GasNZV beinhalte die Festlegungskompetenz die Möglichkeit sowohl der Erhöhung als auch der Absenkung der Toleranzgrenze. Daraus folge jedoch zugleich, dass es der Beschwerdegegnerin verwehrt sei, die Toleranzgrenze abzuschaffen. Hinter der Verpflichtung der Netzbetreiber zur Gewährung eines kostenfreien Basisbilanzausgleichs in § 26 Abs. 2 GasNZV stehe der Gedanke des Verordnungsgebers, dass Abnahmeschwankungen des Letztverbrauchers auch durch eine gute Prognose und gute Kenntnis des Lastverhaltens von einem vorausschauenden Transportkunden und auch im Falle des Einsatzes von IT-Lösungen nach Stand der Technik nicht vollständig vermieden werden könnten. Deshalb sollten die Netzbetreiber einen kostenfreien Ausgleich für Abweichungen von Ein- und Ausspeisungen innerhalb einer Toleranzgrenze als sogenannten Basisbilanzausgleich anbieten, da ihnen dies aufgrund des ohnehin vorhandenen Netzpuffers in der Regel ohne weiteres möglich sei. Die Toleranzgrenze von 10% stelle das absolute Minimum an Toleranz für Abweichungen zwischen Ein- und Ausspeisungen dar.
2. Die Beschwerdegegnerin habe das ihr zur Verfügung stehende Ermessen fehlerhaft gebraucht, da eine Abschaffung des Basisbilanzausgleichs nicht in ihrem Ermessen stehe, sondern lediglich eine Anpassung des Prozentsatzes an die Marktgegebenheiten.
3. Die Reduzierung der Toleranzgrenze des Basisbilanzausgleichs auf 0% sei schließlich auch unverhältnismäßig. Die Reduzierung der Toleranzgrenze des Basisbilanzausgleichs auf 0% sei nicht geeignet, die von der Beschwerdegegnerin verfolgten Ziele zu erreichen. Mit der Neuregelung der Ausgleichsenergie- und Bilanzierungsregeln sollten aus Sicht der Beschwerdegegnerin vorhandene Probleme des bisherigen Bilanzierungssystems für die Transportkunden beseitigt werden. Durch die faktische Abschaffung des Basisbilanzausgleichs seien indessen nunmehr die Transportkunden für jede Abweichung zwischen Ein- und Ausspeisung verantwortlich. Der Beschwerdegegnerin hätten auch mildere Mittel zur Verfügung gestanden, um etwaige Hemmnisse des bisherigen Bilanzierungssystems zu lösen, ohne die Toleranzgrenze des Basisbilanzausgleichs auf 0% zu reduzieren. Hervorzuheben sei als Alternative die Einführung einer Sockeltoleranz für die stündlichen und kumulierten. Die Festlegung sei auch unangemessen, da die Nachteile aus der der Reduzierung der Toleranzgrenze außer Verhältnis zu dem durch die Neuregelung der Ausgleichsleistungs- und Bilanzierungsregelungen beabsichtigten Erfolg stünden.
Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde.
Sie meint, die Beschwerde gegen die Festlegung sei schon unzulässig. Die Beschwerdeführerin sei nicht bereits nach § 75 Abs. 2 EnWG beschwerdebefugt, da sie nicht zum Kreis der geborenen Verfahrensbeteiligten gehöre und im übrigen auch mangels Antragstellung nicht zu dem Verwaltungsverfahren beigeladen worden sei. Zwar sei anerkannt, dass § 75 Abs. 2 EnWG zu eng formuliert sei und daher keine abschließende Regelung enthalte. Vielmehr sei ein Dritter in erweiterter Auslegung dieser Vorschrift auch dann beschwerdebefugt, wenn er geltend machen könne, durch die angefochtene Entscheidung unmittelbar und individuell in seinen Rechten betroffen zu sein. Erforderlich für eine solche erweiternde Auslegung sei damit, dass die Voraussetzungen für eine notwendige Beiladung vorlägen und diese zu Unrecht unterblieben sei. Wer dies geltend machen könne, sei nicht gezwungen, zunächst seine unterbliebene Beiladung nachträglich durchzusetzen, sondern könne sein Recht sogleich mit der Beschwerde geltend machen. Diese Voraussetzung erfülle die Beschwerdeführerin jedoch nicht. Einen Antrag auf Hinzuziehung zum Beschlusskammerverfahren habe sie nicht gestellt, obgleich ihr die Antragstellung möglich gewesen wäre. Selbst bei rechtzeitiger Antragstellung hätten jedoch die materiellen Voraussetzungen für eine notwendige Beiladung nicht vorgelegen, weil sie von der angefochtenen Festlegung nicht unmittelbar betroffen werde. Alle Fälle der notwendigen Beiladung setzten voraus, dass sie zum Schutz subjektiver Rechte des Beizuladenden erforderlich seien, weil der Ausgang des Verfahrens diesen unmittelbar in seinen Rechten verletzen könne. Die angefochtene Festlegung indessen entfalte gegenüber dem Bilanzkreisverantwortlichen und den Transportkunden keine unmittelbare Wirkung, weil die Regelungen nicht kraft Gesetzes oder Verfügung in die bestehenden Verträge implementiert würden. Zu ihrer Einbeziehung in die Verträge bedürfe es vielmehr noch eines Vertragsschlusses als weiteren Umsetzungsakt. Auch gestaltend werde nicht in ein zwischen dem Bilanzkreisnetzbetreiber und der Beschwerdeführerin bestehendes gesetzliches Schuldverhältnis eingegriffen. § 26 Abs. 2 Satz 1 begründe ein gesetzliches Schuldverhältnis nicht, denn nach dem Wortlaut der Vorschrift habe der Bilanzkreisnetzbetreiber Transportkunden einen Bilanzausgleich "anzubieten". Es bedürfe daher noch der Annahme eines solchen Angebots.
Schließlich sei die Beschwerde aber auch unbegründet. Die Festlegung sei rechtmäßig und verletze die Beschwerdeführerin nicht in ihren Rechten. Die Festlegung beruhe auf drei Grundentscheidungen, welche die Eckpfeiler des neuen Bilanzierungssystems GABi Gas bildeten. Dies seien der Übergang zur Tagesbilanzierung, die Einführung eines stündlichen Strukturierungsbeitrags und die Schaffung eines Umlagesystems. Die sonstigen Regelungen dienten im Wesentlichen der Konkretisierung dieser Grundsätze sowie der Absicherung ihrer praktischen Wirksamkeit durch Informations- und Veröffentlichungspflichten. Mit der Einführung des Tagesbilanzierungssystems habe die Beschlusskammer dem Erfordernis eines effizienten und massengeschäftstauglichen Netzzugangs in besonderer Weise Rechnung getragen. Die Beschwerdeführerin richte ihre Beschwerde im materiellen Kern gegen die zentrale Beschaffung der Regelenergie und die Reduktion der Toleranzgrenze des Basisbilanzausgleichs. Zur Beschaffung und zum Einsatz von Regelenergie habe die Beschlusskammer indessen gerade keine verbindliche Festlegung getroffen. Insbesondere werde der Bilanzkreisnetzbetreiber in Anlage 2 des Beschlusses nicht "verpflichtet", weil der Anlage 2 keine Regelungsqualität zukomme. Verbindlich sei allein der Tenor der Entscheidung, der in Ziff. 1 den Standardbilanzkreisvertrag festlege, nicht aber die Modellbeschreibung umfasse. Die Beschlusskammer habe ausdrücklich klargestellt, dass Beschaffung und Einsatz nicht Gegenstand der vorliegenden Entscheidung seien und insoweit Vorgaben auch nicht ex ante angeordnet werden könnten. Bei den Ausführungen in Anlage 2 handele es sich damit um ein ausführliches obiter dictum. In Anlage 2 habe die Beschlusskammer Grundsätze zur Beschaffung und zum Einsatz von Regelenergie veröffentlicht, an denen sie sich in etwaigen Einzelverfahren zu orientieren beabsichtige. Hierzu gehöre der Grundsatz, dass externe Regelenergie zentral vom Bilanzkreisnetzbetreiber beschafft und eingesetzt werde. Diese Zentralisierung führe faktisch dazu, dass – wie bei Stromnetzen – nachgelagerte Netzbetreiber keine externe Regelenergie mehr beschaffen dürften. Diese Folge sei beabsichtigt, damit ein "Gegeneinanderregeln" der nach- und vorgelagerten Netze verhindert werde. Ein solches Gegeneinanderregeln könne dazu führen, dass in einem Netzgebiet positive Regelenergie eingesetzt und damit vergütet werden müsse, während dessen im anderen Netz negative Regelenergie eingesetzt werde. Ein solches unnötige Gegeneinanderregeln solle die Koordinierung durch den Bilanzkreisnetzbetreiber verhindern, sollte der lokale Einsatz von externer Regelenergie überhaupt noch erforderlich sein, könne auch diese Beschaffung durch den Bilanzkreisnetzbetreiber erfolgen. Schließlich werde mit der zentralen Beschaffung von Regelenergie durch den Bilanzkreisnetzbetreiber das Ziel verfolgt, die marktabschottende Wirkung der dezentralen Beschaffung von Regelenergieleistung aufzubrechen. Die Beschwerdeführerin mache geltend, in der Vergangenheit mit der Belieferung der Differenzmengen des Netzes der C "betraut" worden zu sein. Dies zeige, dass stets das lokal vorherrschende Unternehmen mit der Erbringung dieser Leistungen beauftragt worden sei. Die zahlreichen lokalen Regelenergiemärkte seien Folge der rein netzbezogenen Beschaffung von Regelenergie gewesen; sie hätten eine Marktabschottung zur Folge gehabt, da Unternehmen, die in diesen Netzgebieten kein Lieferportfolio unterhalten hätten, von diesen Regelenergieangeboten faktisch ausgeschlossen gewesen seien. Mit der Zentralisierung der Beschaffung würden nun die lokalen Märkte zusammengeführt und alle Anbieter von Regelenergie könnten innerhalb eines Marktgebiets an einem zentralen Handelsplatz miteinander konkurrieren. Diesem diskriminierungsfreien und marktorientierten Anbieterwettbewerb könne sich auch die Beschwerdeführerin stellen. Dazu sei die Beschwerdeführerin auch in der Lage, wie der Inhalt eines Presseartikels aus Dezember 2008 zeige.
Auch die Reduktion der Toleranzgrenze des Basisbilanzausgleichs auf 0 % und damit die faktische Abschaffung des Basisbilanzausgleichs sei rechtmäßig. Die Festlegungskompetenz in § 42 Abs. 6 GasNZV regele eindeutig, dass die Beschlusskammer einen abweichenden Prozentsatz der Toleranzgrenze festlegen könne. Im Übrigen sei die Reduktion der Toleranzgrenze des Basisbilanzausgleichs auf 0 % im Zusammenhang mit der Einführung der Tagesbilanzierung zu sehen. Eine Anpassung der 0 %-igen Toleranzgrenze sei bereits deshalb erforderlich gewesen, weil die Regelung in § 30 Abs. 1 GasNZV auf dem stündlichen Bilanzierungsregime beruhe, bei dem positive und negative Differenzmengen außerhalb der Toleranzgrenze für jede Stunde separat abgerechnet würden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien mit Anlagen, das Protokoll der Senatssitzung, den beigezogenen Verwaltungsvorgang und die mit Verfügung des Senatsvorsitzenden erteilten rechtlichen Hinweise Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen sowohl mit dem Hauptantrag als auch mit dem Hilfsantrag bereits unzulässig und daher zu verwerfen. Soweit die Beschwerdeführerin das in Anlage 2 der Festlegung beschriebene Modell der zentralen Beschaffung der Regelenergie angreift, findet eine Beschwerde schon nicht statt (s. I.), soweit sie sich im Übrigen gegen die mit Ziffern 1 und 2 des Tenors getroffenen Festlegungen wendet, fehlt ihr die erforderliche Beschwerdebefugnis (II.).
I.
Gegen das in Anlage 2 der Festlegung beschriebene Modell der zentralen Beschaffung der Regelenergie ist eine Beschwerde nicht statthaft. Rechtsschutz ist der Beschwerdeführerin weder im Wege der Anfechtungsbeschwerde (s. dazu 1.) noch mit einer allgemeinen Leistungsbeschwerde, insbesondere nicht in Form der vorbeugenden Unterlassungsbeschwerde zu gewähren (s. dazu 2.).
Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer (Anfechtungs-)Beschwerde in erster Linie gegen das in Anlage 2 der Festlegung beschriebene Modell einer zentralen Beschaffung der Regelenergie. Sie rügt, da sie bislang selbst als Anbieter von Regelenergie im Markt aufgetreten sei, würden ihre Absatzmenge und der damit verbundene Umsatz und Gewinn gemindert. Durch den Wegfall dieser Mengen werde zudem das Absatzportfolio der Beschwerdeführerin in seiner Bezugsstruktur verändert mit einer direkten Auswirkung auf die Struktur des Bezugsportfolios. Da die Beschwerdeführerin die Gasmengen bereits langfristig über Verträge mit Mindestabnahmeverpflichtungen beschafft habe, bestehe die Gefahr, dass sie die vertraglichen Mindestmengen nicht mehr einhalten könne, woraus weitere Verluste aufgrund von Vertragsverletzungen für das Unternehmen entstehen könnten. Darüber hinaus führe die zentrale Ausschreibung von Regelenergie zur Reduktion der lokalen Speicherkapazitäten in nachgelagerten Netzen, durch die es mittelbar zu einem notwendigen Ausbau der Transportkapazitäten und einer Erhöhung der Netznutzungsentgelte komme.
1. Insoweit verkennt sie, dass die Beschaffung und der Einsatz von Regelenergie nicht Gegenstand der Festlegung sind, so dass die Anfechtungsbeschwerde bereits nicht statthaft ist. Diese setzt voraus, dass Rechtsschutz gegen eine Entscheidung der Regulierungsbehörde, also gegen eine Regelung mit Außenwirkung zugunsten eines Betroffenen (§ 75 Abs. 1 EnWG, § 35 VwVfG) begehrt wird. Daran mangelt es insoweit, als dem von der Bundesnetzagentur in Anlage 2 beschriebenen Modell keine rechtliche Wirkung zukommt.
Als Verwaltungsakt in Form einer Allgemeinverfügung i.S.d. § 35 Satz 2 VwVfG trifft die Festlegung eine Regelung gegenüber einem Personenkreis, der durch allgemeine Merkmale bestimmbar ist. Für sie will sie eine verbindliche Rechtsfolge setzen (vgl. nur: BGH, Beschluss des Kartellsenats vom 29.04.2008 – KVR 28/07 (V) "EDIFACT"). Abzugrenzen von Verwaltungsakten und damit auch von Festlegungen als hiervon erfassten Allgemeinverfügungen sind damit bloße unverbindliche Hinweise, die einem Verwaltungsakt beigefügt sind, Warnungen, Empfehlungen oder sonstige Verlautbarungen, die der Vorbereitung eines Verwaltungsakts dienen, sowie auch Rechtsauskünfte oder sonstige Äußerungen einer Rechtsauffassung (s. nur: Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. A., Rn 52 f. zu § 42; Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. A., Rn 144 ff. zu § 1; Stelkens, ebenda, Rn 85 ff. zu § 35; Kopp/Schenke, VwGO, 15. A., Rn 50 zu § 35).
Ob und wie weit eine verbindliche Regelung getroffen werden soll, entscheidet allein die Behörde. Maßgeblich ist der objektive Erklärungswert, d.h. also der am objektiven Inhalt zu messende Bindungswille (Henneke in Knack, VwVfG, 8. A., Rn 22 zu § 35). Entsprechend § 133 BGB ist im Wege der Auslegung daher zu ermitteln, wie ihn der durch die Erklärung Betroffene einschließlich eines Drittbetroffenen bei verständiger Würdigung verstehen durfte (Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. A., 2008, Rn 71 zu § 35). Dabei ist von dem Verfügungstenor als Kern der verbindlichen Regelung unter Zuhilfenahme der Begründung auszugehen (vgl. nur: Stelkens, a.a.O.; Ost in MünchKomm GWB, 2008, Rn 19 zu § 54). Als Indiz kann dabei auch herangezogen werden, ob und inwieweit die Behörde befugt war, den Sachverhalt zu überprüfen und eine Entscheidung zu treffen (Stelkens, a.a.O., Rn 72 zu § 35).
Bei einer auf dieser Grundlage vorzunehmenden Auslegung lässt sich nicht feststellen, dass die Beschlusskammer mit der Anlage 2 Vorgaben für die Beschaffung und den Einsatz von Regelenergie verbindlich regeln wollte. Mit der Festlegung hat sie – gemäß Ziffer 1 des Tenors - die Bilanzkreisnetzbetreiber verpflichtet, bestimmte Regelungen in von ihnen bereits abgeschlossene wie auch neu abzuschließende Bilanzkreisverträge aufzunehmen und – gemäß Ziffer 2 des Tenors – die Toleranzgrenze für den Basisbilanzausgleich mit Blick auf den Übergang zum Tagesbilanzierungsregime auf Null reduziert. Des Weiteren hat sie den Bilanzkreisnetzbetreibern in Ziffer 3 diverse Informationspflichten auferlegt. Für eine darüber hinausgehende Regelung der Vorgaben für die Beschaffung und den Einsatz von Regelenergie fehlt ihr schon die erforderliche Festlegungsbefugnis, eine solche hat sie derzeit nur für die Bilanzierung selbst, weshalb die Monopolkommission sich in ihrem am 4. August 2009 vorgelegten Sondergutachten "Strom und Gas 2009: Energiemärkte im Spannungsfeld von Politik und Wettbewerb" dafür ausgesprochen hat, dass die Bundesnetzagentur für den Bereich Regelenergie auch im Gassektor eine Festlegungskompetenz erhält (S. 163, Abschnitt 7.2., Tz. 423 ff.). Von daher hat die Beschlusskammer für sich nur eine Empfehlungskompetenz in Anspruch genommen, die sie aus ihrer Befugnis herleitet, ex-post im Wege der Missbrauchsaufsicht tätig werden zu können. In Anlage 2 der Festlegung befinden sich lediglich Vorschläge zur Ausgestaltung des Beschaffungsverfahrens, die Bundesnetzagentur beschreibt dort lediglich ein Grundmodell der Ausgleichsleistungs- und Bilanzierungsregeln im Gassektor. Dieses Modell zur Beschaffung von Regelenergie haben die Gasnetzbetreiber selbst in der Neufassung der Kooperationsvereinbarung III vom 29.07.2009 – dort §§ 16 – 18 – konkretisiert.
Vor diesem Hintergrund hat die Beschlusskammer nicht nur in den Gründen der Festlegung (dort S. 23, Bl. 1374 VV), sondern auch eingangs der Anlage 2 festgehalten, dass dem beschriebenen Grundmodell keine verbindliche Rechtswirkung zukommen soll. So heißt es auf S. 1 der Anlage 2 (Bl. 1424 VV): "Aufgrund begrenzter Ermächtigungsgrundlagen wird die Bundesnetzagentur im Festlegungsverfahren nur einige Elemente des Modells verbindlich festlegen und standardisieren können. Vorgaben zur Beschaffung und zum Einsatz von Regelenergie können nicht ex ante durch die Beschlusskammer angeordnet werden. Die nachfolgende Beschreibung trifft insoweit jedoch keine Auswahl, sondern ist darauf bedacht, ein schlüssiges und konsistentes Modell darzustellen, das den Verknüpfungen zwischen Regel- und Ausgleichsenergie in ausreichendem Maße Rechnung trägt. Die Beschlusskammer geht davon aus, dass die Bilanzkreisnetzbetreiber, die sich bei der Abwicklung des Regel- und Ausgleichsenergiemodells an die folgende Beschreibung halten, die gesetzlichen Anforderungen insbesondere an Beschaffung und Einsatz von Regelenergie erfüllen. Vorbehaltlich einer Konkretisierung wird sie diese Grundsätze auch etwaigen Einzelverfahren zu Grunde legen." Unter Punkt 3 der Anlage 2 ist als allgemeiner Grundsatz ausgeführt, dass Regelenergie, die gemäß § 22 EnWG in einem transparenten, nicht diskriminierenden und marktorientierten Verfahren zu beschaffen ist, "zentral vom Bilanzkreisnetzbetreiber beschafft und eingesetzt" wird. Weiter heißt es: "Auch in Marktgebieten, die von mehreren Fernleitungsnetzbetreibern aufgespannt werden, ist die Aufgabe, Regelenergie zu beschaffen und einzusetzen, zu zentralisieren. Sie kann einem der beteiligten Netzbetreiber, einer gemeinsamen Gesellschaft oder einem unabhängigen Dritten übertragen werden. Aufgrund der zentralen Beschaffung der Regelenergie sind Netzbetreiberbilanzkreise für die im jeweiligen Marktgebiet belegenen Netze nicht länger erforderlich und daher nicht mehr zulässig. Soweit zu anderen Zwecken weiterhin die transportierten Mengen netzscharf ermittelt und z.B. in Netzkonten geführt werden, entfallen jedenfalls sämtliche aus dem Bilanzierungsregime begründeten Pflichten, Ein- und Ausspeisungen aneinander anzupassen oder Differenzen am Ende des Gastages auszugleichen. Die Verbindung von Netzkunden mit einem Transportkunden-Bilanzkreis ist nicht zulässig." (S. 11 der Anlage 2, Bl. 1434 VV).
Dem von der Bundesnetzagentur beschriebenen Modell kommt damit keine rechtliche Wirkung zu, da es sich nur um eine schlichte Verwaltungsäußerung handelt, die keinen verpflichtenden Ausspruch enthält, sondern dem Markt nur eine bestimmte Verhaltensweise nahelegt (vgl. dazu auch: Henneke in Knack, VwVfG, 8. A., Rn 58 zu § 35 m.w.N.). Insbesondere die zentrale Beschaffung selbst ist nicht Gegenstand der in die Bilanzkreisnetzverträge der Bilanzkreisnetzbetreiber aufzunehmenden Regelungen.
2. Die Effektivität des Rechtsschutzes - und damit Art. 19 Abs. 4 GG - gebietet es nicht, den Marktteilnehmern, die von dem in Anlage 2 empfohlenen Grundmodell der Ausgleichsleistungs- und Bilanzierungsregeln betroffen sein können, gegen diese Empfehlung Rechtsschutz zu gewähren.
Gesetzlich ist im EnWG – ebenso wie im GWB, an dessen Regelungen es sich anlehnt – nur die Anfechtungs- und Verpflichtungsbeschwerde sowie die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde geregelt. Mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG ist indessen anerkannt, dass der Beschwerdeführer nicht nur gegen den Erlass oder die Unterlassung von Entscheidungen Rechtsschutz erlangen muss, sondern daneben weitere Beschwerdearten anerkannt werden müssen (vgl. nur: K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4. A., 2007, Rn 5 ff. zu § 63; Kühnen in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. A., Rn 27 ff. zu § 63; Preedy in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rn 1 f., 12 zu § 75; BGH WuW/E BGH 2760, 2761 "Unterlassungsbeschwerde").
Anerkannt ist insoweit die allgemeine Leistungsbeschwerde, mit der in den Fällen Rechtsschutz erlangt werden kann, in denen wegen des Fehlens eines Verwaltungsakts Anfechtungs- oder Verpflichtungsbeschwerde ausscheiden (s. zum Verwaltungsprozessrecht nur: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. A., Rn 39 ff. zu § 42; zum GWB: K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4. A., 2007, Rn 9 zu § 63). So kann gegen "schlichtes Verwaltungshandeln" etwa im Wege der Folgen- oder Störungsbeseitigung in engen Grenzen Rechtschutz erlangt werden, wenn und soweit konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die eine unmittelbare Rechtsverletzung erkennen lassen (s. nur: K. Schmidt, ebenda). Dies ist indessen weder ersichtlich noch aufgezeigt.
Lediglich faktisch wird eine Zentralisierung der Regelenergie dazu führen, dass - wie bei Stromnetzen - nachgelagerte Netzbetreiber keine externe Regelenergie mehr beschaffen. Insoweit mag es zutreffen, dass sich bei der Beschwerdeführerin, die bislang selbst als Anbieter von Regelenergie im Markt aufgetreten ist, die Absatzmenge und der damit verbundene Umsatz und Gewinn mindern könnten. Mittelbare Folge der zentralen Beschaffung der Regelenergie durch den Bilanzkreisnetzbetreiber könnte für die Beschwerdeführerin sein, dass sie die vertraglichen Mindestmengen bei bereits langfristig über Verträge mit Mindestabnahmeverpflichtungen beschafften Gasmengen unter Umständen nicht einhalten könnte. Da die zentrale Beschaffung nicht an dem Regelungsgehalt der Festlegung partizipiert, können deren Regelungen schon grundsätzlich nicht davon tangierte grundrechtlich geschützte Positionen verletzen. Das mit der Empfehlung der Beschlusskammer konforme Verhalten der übrigen Marktteilnehmer hat auf sie lediglich reflexartige Auswirkungen, es kann daher nur zu faktisch mittelbaren Grundrechtsbeeinträchtigungen führen. Nichts anderes gilt daher auch für ihren weiteren Einwand, die zentrale Ausschreibung von Regelenergie führe zur Reduktion der lokalen Speicherkapazitäten in nachgelagerten Netzen, durch die es mittelbar zu einem notwendigen Ausbau der Transportkapazitäten und einer Erhöhung der Netznutzungsentgelte komme.
Rechtsschutz ist der Beschwerdeführerin schließlich auch nicht im Wege einer vorbeugenden Unterlassungsbeschwerde zu gewähren. Die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes setzt ein entsprechend qualifiziertes, nämlich auf Inanspruchnahme gerade dieses vorbeugenden Schutzes gerichtetes Rechtsschutzinteresse voraus. (BGH a.a.O., zum GWB: K.Schmidt in Immenga/Mestmäcker, a.a.O., Kühnen in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. A., Rn 27 ff. zu § 63; zum Verwaltungsprozessrecht: Sodan/ Ziekow, VwGO, 2. A., Rn 55 zu § 42). Solcher kommt nach der Rechtsprechung nur ausnahmsweise dann in Betracht, wenn es dem Betroffenen nicht zugemutet werden kann, die gesetzlich vorgesehene nachträgliche Kontrolle einer gegen ihn gerichteten verwaltungsbehördlichen Entscheidung in Anspruch zu nehmen. Die Anforderungen an einen solchen vorbeugenden Rechtsschutz sind hoch anzusetzen, um den vom Gesetzgeber grundsätzlich als ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz nicht in Frage zu stellen und das Gericht im Vorfeld eines eigentlichen Verwaltungsverfahrens nicht schon deshalb zu einer Beurteilung der Rechtsfrage zu zwingen, weil dem Beschwerdeführer ansonsten eine Untersagungs- oder Missbrauchsverfügung drohe (BGH, a.a.O., K. Schmidt, a.a.O., Stockmann in MünchKomm GWB, Rn 16 zu § 63). Die von der Beschwerdeführerin angesprochenen Fragen kann sie indessen im Wege einer Anfechtungsbeschwerde klären lassen, wenn und soweit sie Gegenstand einer konkreten Missbrauchsverfügung werden.
II.
Auch im Übrigen ist die Beschwerde unzulässig. Soweit die Beschwerdeführerin sich gegen die Festlegung selbst wendet, fehlt ihr die erforderliche Beschwerdebefugnis.
Nach § 75 Abs. 2 EnWG, der der Regelung in § 63 Abs. 2 GWB nachgebildet ist, steht die Beschwerde grundsätzlich allen Verfahrensbeteiligten zu, so dass die Beschwerdebefugnis danach allein von der formalen Beteiligtenstellung nach § 66 Abs. 2 EnWG abhängt, die die Beschwerdeführerin unstreitig nicht innehat.
1. "Geborene" Verfahrensbeteiligte sind im energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren ein etwaiger Antragsteller und Unternehmen, gegen die sich das Verfahren richtet (§ 66 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 EnWG); sie sind daher von Gesetzes wegen zu beteiligen. Zu den Unternehmen des § 66 Abs. 2 Nr. 2 EnWG gehören solche, die unmittelbar durch eine das Verfahren abschließende Entscheidung belastet werden können, also die potentiellen Adressaten der Regelung.
Daneben sind gem. § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG als "gekorene Verfahrensbeteiligte" weiterhin Dritte beteiligt, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich berührt werden und die die Regulierungsbehörde auf ihren Antrag zum Verfahren beigeladen hat. Durch die Beiladung werden sie mit eigenen Verfahrensrechten ausgestattet, sie haben nicht nur das Recht, Akteneinsicht zu nehmen und eigene Anträge zu stellen, sondern erlangen hierdurch auch die Beschwerdebefugnis des § 75 Abs. 2 EnWG. Dabei ist der Begriff der "Interessen" weit zu verstehen; erfasst werden nicht nur rechtliche, sondern auch wirtschaftliche Interessen am Verfahrensausgang. Ausreichend, aber auch erforderlich ist eine erhebliche, also spürbare mittelbare Interessenberührung, eine unmittelbare Betroffenheit ist nicht notwendig (Senat, Beschluss vom 07.04.2006 – VI-3 Kart 161/06 (V) – IR 2006, 157). Damit geht § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG weit über die Voraussetzungen der (einfachen) Beteiligung nach § 13 Abs. 2 S. 1 VwVfG und § 65 VwGO hinaus, die eine mögliche Berührung rechtlicher, also rechtlich geschützter Interessen erfordert. Allerdings ist auch hier zwischen einfacher und notwendiger Beiladung zu unterscheiden. Einen Anspruch auf Beiladung zu dem Verfahren hat nur der – notwendig beizuladende - Dritte, in dessen rechtliche Interessen die verfahrensabschließende Entscheidung eingreift (BGH WuW/E DE-R 1544, 1545 "Zeiss/Leica"; WuW/E DE-R 1520, 1522 "Arealnetz"; Beschluss vom 07.04.2009 – KVR 34/08 -, RZ. 19 BA, "Versicherungsgemeinschaft"; Senat a.a.O.). Ihm muss Gelegenheit gegeben werden, von dem Verfahren Kenntnis zu nehmen, bei der Entscheidung über seinen Beiladungsantrag ist das Ermessen der Behörde auf Null reduziert. Anders liegt der Fall bei einer einfachen Beiladung. Da für sie die erhebliche Berührung eigener Interessen ausreicht, kann die Behörde über einen solchen Antrag nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden und im Rahmen dessen neben der Intensität der betroffenen Interessen auch das Bedürfnis nach Konzentration und Beschleunigung des Verfahrens berücksichtigen (Senat ZNER 2006, 150, 151; 349 f.; IR 2006, 212; BGH ZNER 2007, 61).
An dem konkreten Festlegungsverfahren waren nur die Bilanzkreisnetzbetreiber als potentielle Adressaten der Festlegung verfahrensbeteiligt, sie haben im Rahmen des Festlegungsverfahrens das von ihnen erbetene einheitliche Standardangebot vorgelegt. Die Beschwerdeführerin hätte zwar durch Beiladung an dem Festlegungsverfahren beteiligt werden können, da sie jedenfalls die Voraussetzungen für eine einfache Beiladung erfüllt. Sie ist ein Gasversorgungsunternehmen, das Stadtwerke, Industriekunden und Kraftwerke im A und Teilen von B mit Erdgas beliefert und geltend macht, in dieser Eigenschaft auch Bilanzkreisverantwortliche zu sein. Einen Antrag auf Beiladung hat sie indessen nicht gestellt, so dass sie an dem Festlegungsverfahren auch nicht förmlich beteiligt worden ist.
2. Die Beschwerdeführerin ist auch nicht in ergänzender Auslegung des § 75 Abs. 2 EnWG beschwerdebefugt.
2.1. Nach der Rechtsprechung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs kommt eine Erweiterung der Beschwerdebefugnis für potentiell Beizuladende in folgenden Fällen in Betracht, da § 75 Abs. 2 EnWG – wie auch § 63 Abs. 2 GWB – keine abschließende Regelung enthält:
Mit Blick auf die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ist ein notwendig Beizuladender, also ein Dritter, in dessen rechtlich geschützte Interessen die verfahrensabschließende Entscheidung eingreift, auch dann als beschwerdebefugt anzusehen, wenn seine Beiladung versäumt worden ist (BGH, Kartellsenat, Beschluss vom 22.02.2005 - KVZ 20/04 - , WuW DE-R 1544 "Zeiss/Leica"). Wer geltend macht, er sei zu Unrecht nicht beigeladen worden und durch die Verfügung in seinen Rechten verletzt, kann sein Recht sogleich mit der Beschwerde geltend machen und ist daher nicht auf den Weg der nachträglichen Beiladung zu verweisen (K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4. A., 2007, Rn 22 zu § 63; Kühnen in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. A., Rn 13 zu § 63).
Daneben ist auch einem aus Gründen der Verfahrensökonomie nicht beigeladenen Dritten mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot und Art. 230 Abs. 4 EG eine Beschwerdebefugnis einzuräumen, wenn in seiner Person die Voraussetzungen für eine Beiladung vorliegen und er durch die Entscheidung unmittelbar und individuell betroffen ist (zu § 63 Abs. 2 GWB: BGH, Kartellsenat, Beschluss vom 7.11.2006 - KVR 37/05 -, BGHZ 169, 370 ff. = NJW 2007, 607 "pepcom"). Gleiches gilt für den nicht beigeladenen Dritten, der seine Beiladung nicht rechtzeitig beantragen konnte, weil er keine Kenntnis von dem Verfahren hatte (BGH, Kartellsenat, Beschluss vom 07.04.2009 - KVR 34/08- "Versicherergemeinschaft"; BGH, Kartellsenat, Beschluss vom 11.11.2008 – EnVR 1/08 -, NSW EnWG § 86 "citiworks").
2.2. Ein vergleichbarer Fall liegt hier nicht vor.
Durch die angegriffene Festlegung werden nur die wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdeführerin mittelbar berührt, nicht aber in ihre rechtlich geschützten Interessen eingriffen, so dass sie nicht schon von Amts wegen und damit ungeachtet eines Beiladungsantrags notwendig beizuladen war.
Die Möglichkeit, durch eine einfache Beiladung die Stellung eines Verfahrensbeteiligten und die hiermit verbundenen Verfahrensrechte zu erlangen, hat sie bewusst nicht wahrgenommen. Die Beschwerdeführerin, die von dem Festlegungsverfahren durch die nach § 43 Abs. 4 GasNZV vorzunehmenden Veröffentlichungen der Bundesnetzagentur im Internet und in ihrem Amtsblatt Kenntnis hatte, hat einen förmlichen Beiladungsantrag nicht gestellt. Von daher kann sie ein Beschwerderecht auch in erweiternder Auslegung des § 75 Abs. 2 EnWG nicht erlangen, wobei hier letztlich entscheidungserheblich ist, dass die verbindlichen Regelungen der Festlegung nicht unmittelbar in ihre rechtlich geschützten Interessen als Bilanzkreisverantwortliche und Transportkundin eingreifen. Das steht in Übereinstimmung mit der aktuellen Rechtsprechung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs (zu § 54 Abs. 2 Satz 3 GWB), wonach auf einen Beiladungsantrag, den der Beiladungspetent erst nach Abschluss des kartellbehördlichen Verfahrens stellt, eine Beiladung nicht gestützt werden kann (BGH, Kartellsenat, Beschluss vom 07.04.2009 - KVR 34/08- "Versicherergemeinschaft").
2.2.1. Ziffer 1 der Festlegung richtet sich entsprechend der Ermächtigung des § 43 Abs. 1 GasNZV nur an die Bilanzkreisnetzbetreiber und verpflichtet diese, bestimmte Regelungen in von ihnen bereits abgeschlossene wie auch neu abzuschließende Bilanzkreisverträge aufzunehmen. Weil die Interessen tatsächlicher oder potentieller Nachfrager sowie Netzbetreiber hiervon – lediglich - berührt sind, hat die Beschlusskammer ihnen entsprechend der Vorgabe des § 43 Abs. 3 GasNZV Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.
Inhaltlich betreffen die Vorgaben für von Bilanzkreisnetzbetreibern abgeschlossene oder abzuschließende Bilanzkreisverträge lediglich die Methoden der Bilanzkreisabrechnung und die Bildung der Ausgleichsentgelte:
§ 9 Standardvertrag enthält mit der Vorgabe der Tagesbilanzierung und der Bestimmung der bilanzrelevanten Mengen sowie der Grundregelung über das stündliche Anreizsystem Vorgaben über die Methoden der Bilanzkreisabrechnung und die Bildung der Ausgleichsentgelte,
§ 10 Standardvertrag regelt lediglich Informationspflichten zwischen dem Netzbetreiber und dem Bilanzkreisverantwortlichen, die einer Vermeidung von Ungleichgewichten oder einer Überprüfung der Abrechnung dienen,
§ 11 Standardvertrag befasst sich mit der Ermittlung, dem Ausgleich und der Abrechnung von Differenzmengen und erstreckt sich damit zum einen auf die Methoden für die Bilanzkreisabrechnung und zum anderen auf die Ermittlung des tagesbezogenen Arbeitspreises für Mehr- oder Mindermengen,
§ 12 Standardvertrag regelt die Ausgeglichenheit des Bilanzkreises,
§ 13 Standardvertrag enthält ein spezielles stündliches Anreizsystem, mittels dessen die Bilanzkreisverantwortlichen zu einem stündlichen Abgleich ihrer Ein-und Ausspeisungen angeregt werden,
§ 15 Standardvertrag betrifft die Regel- und Ausgleichenergieumlage, mit der am Ende der Abrechnungsperiode verbleibende Restkosten auf die einzelnen Bilanzkreise verteilt werden.
In Ziffer 2 der Festlegung wird die Toleranzgrenze für den Basisbilanzausgleich im Hinblick auf den Übergang zum Tagesbilanzierungsregime auf der Grundlage von § 42 Abs. 6 GasNZV abweichend von § 30 Abs. 1 GasNZV auf Null reduziert, weil die in § 30 Abs. 1 GasNZV vorgesehenen Toleranzgrenzen auf dem System der stündlichen Bilanzierung beruhen.
Ziffer 3 legt den Bilanzkreisnetzbetreibern verschiedene Informationspflichten auf, wogegen die Beschwerdeführerin sich nicht wendet.
2.2.2. Dass der Inhalt dieser in Ziffer 1 und 2 der Festlegung getroffenen Regelungen unmittelbar in rechtlich geschützte Interessen der Beschwerdeführerin eingreift, kann sie nicht aufzeigen.
Durch den Umstand, dass die Beschwerdeführerin zukünftig als Bilanzkreisverantwortliche mit Bilanzkreisnetzbetreibern nur Verträge abschließen kann, zu deren Inhalt Ziffer 1 der Festlegung verbindliche Vorgaben enthält, wird nicht unmittelbar in ihre rechtlich geschützten Interessen eingegriffen. Das künftige Geschäftsfeld der Beschwerdeführerin ist davon nur dann betroffen, wenn sie sich insoweit dem Wettbewerb auf dem Markt der Regelenergiebeschaffung stellt, was sie nicht muss. Erst durch einen solchen Vertragsschluss würde sie wirtschaftlich von den konkreten Regelungen betroffen, so dass sie von ihnen nur mittelbar und auch nur in ihren wirtschaftlichen Interessen berührt ist.
Der in § 20 Abs. 1 EnWG gesetzlich normierte Anspruch des Netznutzers auf diskriminierungsfreien Zugang wird durch sie nicht unmittelbar betroffen, da es sich nur um Vorgaben für abzuschließende Bilanzkreisverträge handelt, die noch der vertraglichen Umsetzung bedürfen und sie im übrigen inhaltlich nur Methoden der Bilanzkreisabrechnung und die Bildung der Ausgleichsentgelte betreffen.
Die faktische Abschaffung des Basisbilanzausgleichs durch Ziffer 2 der Festlegung greift ebenfalls nicht in rechtlich geschützte Interessen der Beschwerdeführerin ein. Insbesondere kann die Beschwerdeführerin aus § 26 Abs. 2 GasNZV nichts für sich herleiten, denn es handelt sich nicht um eine sie (dritt)schützende Norm.
Drittschützend ist eine Norm nach der Schutznormtheorie nur dann, wenn sie nicht ausschließlich dem öffentlichen Interesse, sondern zumindest auch dem Schutz des Individualinteresses zu dienen bestimmt ist und zwar derart, dass die Geschützten die Einhaltung des Rechtssatzes sollen verlangen können. Dazu muss der Kläger unter den geschützten Personenkreis fallen und die Norm muss das von ihm geltend gemachte Interesse vor Verletzungen der geltend gemachten Art schützen (Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: März 2008, Vorb. § 113, Rdnr. 4; § 113 Rdnr. 6 f.). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Gemäß § 26 Abs. 2 Satz 1 GasNZV "haben Netzbetreiber in einem Bilanzkreissystem Transportkunden einen Ausgleich für Abweichungen von deren Ein- und Ausspeisungen innerhalb der in § 30 beschriebenen Toleranzgrenzen ohne besonderes Entgelt anzubieten (Basisbilanzausgleich)". Gegen gesondertes Entgelt haben sie nach Satz 2 ferner diskriminierungsfrei einen Ausgleich von Abweichungen anzubieten, die über die Toleranzgrenzen hinausgehen. § 30 GasNZV bestimmt weiter, dass Betreiber von Fernleitungsnetzen und regionalen Verteilnetzen mindestens einen Basisbilanzausgleich innerhalb einer stündlichen Toleranzgrenze von 10 % und einer kumulierten Toleranzgrenze von mindestens einer Stundenmenge jeweils bezogen auf den niedrigeren Wert von gebuchter Ein- und Ausspeiseleistung anzubieten haben. Gem. § 42 Abs. 6 kann die Regulierungsbehörde einen von § 30 Abs. 1 abweichenden Prozentsatz der Toleranzgrenze festlegen, wenn dies aufgrund der Marktsituation erforderlich ist. Zuvor hat sie die Verbände der Netzbetreiber und Transportkunden anzuhören.
Durch die mit der gegenständlichen Festlegung neu eingeführte Tagesbilanzierung werden seit dem 1.10.2008 die Bilanzabweichungen nicht mehr stündlich abgerechnet, da Bilanzierungsperiode nunmehr der Gastag ist. Toleranzen bestehen angesichts der mit Ziffer 2 der Festlegung erfolgten Reduzierung der Toleranzgrenze auf Null nicht mehr, vielmehr wird jede Abweichung zwischen ein- und ausgespeister Menge mit dem Ausgleichsenergieentgelt verrechnet.
Dass der Verordnungsgeber dem Transportkunden mit § 26 Abs. 2 GasNZV einen Anspruch auf einen entgeltfreien Basisbilanzausgleich innerhalb der in § 30 beschriebenen Toleranzgrenzen einräumen will, lässt sich nicht feststellen. Teil 7 der Regelungen der GasNZV regelt die Modalitäten des Bilanzausgleichs und legt dabei ein stündliches Bilanzierungsregime zugrunde. Die diesbezüglichen Regelungen dienen der Ausgestaltung des Bilanzierungsausgleichsverfahrens und damit dem öffentlichen Interesse, denn auch sie sollen die Liquidität des Gasmarkts erhöhen und damit Wettbewerb fördern. Änderungen des Prozentsatzes kann die Bundesnetzagentur daher vornehmen, wenn die Marktsituation dies erfordert, sie braucht die Verbände der Netzbetreiber und Transportkunden zuvor nur anzuhören. Auch im Wortlaut der Norm kommt dies zum Ausdruck, denn sie gibt dem Netzbetreiber lediglich auf, einen Basisbilanzausgleich anzubieten und räumt nicht dem Transportkunden einen Anspruch auf einen solchen, also ein subjektiv-öffentliches Recht darauf ein.
2.3. Für eine weitere Ausdehnung der Anfechtungsberechtigung ist kein Raum. Die Effektivität des Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG erfordert es nicht, allen potentiell Beizuladenden ungeachtet der Frage, ob die angegriffene Entscheidung in ihre rechtlich geschützten Interessen eingreift, eine Beschwerdebefugnis einzuräumen. Art. 19 Abs. 4 GG eröffnet den Rechtsweg nur demjenigen, der substantiiert behauptet, in seinen Rechten möglicherweise verletzt zu sein. Er setzt damit die Verletzung in eigenen subjektiven Rechten voraus, die bloß faktische Betroffenheit rechtlich nicht geschützter Interessen begründet eine solche Rechtsverletzung nicht (vgl. nur: Enders in: Epping/Hillgruber BeckOKGG, Stand: 01.02.2009, Art. 19 Rn 60 ff.; BVerfGE 31, 33, 39; 364, 369; 83, 182, 194). Soweit der Gesetzgeber mit § 75 Abs. 2 EnWG - und § 63 Abs. 2 GWB - die Beschwerdebefugnis auf alle am Verwaltungsverfahren Beteiligten ausdehnt und damit auch solchen Beteiligten die Beschwerde eröffnet, die nicht in subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt sein können und daher nur einfach beigeladen worden sind, wird damit allerdings auch die Rechtssphäre ausgedehnt, deren Verletzung im Rechtsweg geltend gemacht werden kann (zu den Erweiterungsmodellen vgl. Enders in: Epping/Hillgruber BeckOKGG, Art. 19 Rn 66 ff.). So kann sich aus gesetzlich verliehenen subjektiven Beteiligungsrechten eine von Art. 19 Abs. 4 GG umfasste rügefähige Rechtsposition ergeben. Diese mag die Rechtsprechung im Blick haben, wenn sie nicht nur dem notwendig beizuladenden Dritten, sondern jedem Beiladungspetenten ein Beschwerderecht zubilligt, wenn und soweit sein Beteiligungsrecht und daraus folgend eine materiell-rechtliche Rechtsposition verletzt sein kann. Eine solche Verletzung des Beteiligungsrechts setzt jedoch voraus, dass er sein Beteiligungsrecht schon im Verwaltungsverfahren wahrnehmen wollte. Verzichtet er – wie die Beschwerdeführerin - darauf, ist er damit präkludiert. Art. 19 Abs. 4 GG gilt nicht zugunsten desjenigen, der die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erhebung eines Rechtsmittels nicht erfüllt hat (KG WuW/OLG 933, 934 "Beiladung"; Kapp/Meßmer WuW 2004, 917, 920). Aus Sinn und Zweck der Beiladung lässt sich nichts anderes herleiten. Die Verfahrensbeteiligung Dritter hat grundsätzlich nur eine dienende Funktion gegenüber dem Verfahrensziel, sie dient in der Regel nur dem objektiv-rechtlichen Ziel einer breiteren Beurteilungs- und damit besseren Entscheidungsgrundlage der Behörde (Senat, Beschluss vom 24.10.2007, VI-3 Kart 8/07 (V), RdE 2008, 86 ff. = VersorgW 2008, 55 ff.; BGH WuW/E DE-R 1857, 1858 "pepcom").
III.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Die Beschwerdeführerin hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.
2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Beschwerdeführerin schätzt der Senat in Übereinstimmung mit ihren Angaben im Schriftsatz vom 1. Dezember 2008 zu den ihr durch die Festlegung entstehenden Nachteilen auf €.
C.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 35 VwVfG
§ 133 BGB
§ 22 EnWG
§ 65 VwGO
§ 30 GasNZV
§ 3 ZPO
§ 30 Abs. 1 GasNZV
§ 22 Abs. 1 EnWG
§ 29 Abs. 8 GasNZV
§ 29 Abs. 8 GasNZV
§ 42 Abs. 6 GasNZV
§ 26 Abs. 2 GasNZV
§ 75 Abs. 2 EnWG
§ 42 Abs. 6 GasNZV
§ 30 Abs. 1 GasNZV
§ 75 Abs. 1 EnWG
§ 35 Satz 2 VwVfG
§ 63 Abs. 2 GWB
§ 66 Abs. 2 EnWG
§ 66 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 EnWG
§ 66 Abs. 2 Nr. 2 EnWG
§ 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG
§ 13 Abs. 2 S. 1 VwVfG
§ 75 Abs. 2 EnWG
§ 43 Abs. 4 GasNZV
§ 54 Abs. 2 Satz 3 GWB
§ 43 Abs. 1 GasNZV
§ 43 Abs. 3 GasNZV
§ 20 Abs. 1 EnWG
§ 26 Abs. 2 GasNZV
§ 26 Abs. 2 Satz 1 GasNZV
§ 90 Satz 2 EnWG
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 230 Abs. 4 EG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 169, 370
NJW 2007, 607
BVerfGE 31, 33, 39
3 Kart 161/06
3 Kart 8/07