Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-08-13, Aktenzeichen 9 L 2471/19.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2019:0813.9L2471.19.F.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen.
Der Streitwert wird auf 2.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes gegen die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung.
Der am 25.08.1977 geborene Antragsteller ist seit dem 01.12.2002 bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen als Angestellter beschäftigt und wurde mit Urkunde vom 01.12.2006 zum Beamten auf Lebenszeit ernannt. Nach mehreren Beförderungen hat er nunmehr ein Statusamt in der Besoldungsgrupp A 12 nach BBesO inne. Er war in unterschiedlichen Referaten der Antragsgegnerin für Ad-hoc-Publizitätspflichten tätig. Seit dem 01.02.2014 verrichtet der Antragsteller an zwei Tagen in der Woche seinen Dienst in Telearbeit. Seit dem 23.07.2015 übt der Antragsteller eine genehmigte Nebentätigkeit als Trainer für Selbstverteidigung aus. In der dienstlichen Beurteilung vom 02.05.2017 erhielt er das Gesamturteil „sehr gut“. In der Vergangenheit traten beim Antragsteller Allergien und Migräneattacken auf, wodurch in den Jahren 2015 bis 2018 jeweils ca. 40 Fehltage entstanden sind. Im Jahr 2017 erhielt er eine Leistungsprämie für herausragende besondere Leistungen in Höhe von 3.542,71 EUR. Aus Sicht der behandelnden Ärztin des Antragstellers bestünden keine Zweifel an Dienstfähigkeit des Antragstellers. Mit ärztlichem Attest vom 11.06.2019 bestätigte die Ärztin des Antragstellers, dass es aufgrund der Einhaltung allgemeiner Empfehlungen bezüglich der Krankheitsprävention zu keinerlei krankheitsbedingten Fehltagen gekommen sei.
Nachdem die Kammer einem Eilantrag des Antragstellers gegen die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung vom 05.04.2019 (Az. 9 L 932/19) stattgegeben hat, ordnete die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 23.05.2019 erneut an, den Antragsteller amtsärztlich zu untersuchen lassen. Die Antragsgegnerin begründet dies damit, dass der Antragsteller seit Jahren an einer chronischen rezidivierenden sinubronchialen Symptomatik leide. Diese führe zu nicht unerheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten, vorliegend in Form von häufig auftretenden Kurzerkrankungen. Diese hätten in der Vergangenheit bei ca. 40 Arbeitstagen im Jahr gelegen. Seit dem 15.11.2018 seien jedoch keine Fehltage mehr aufgetreten. Die Antragsgegnerin stützt die Anordnung zur amtsärztlichen Untersuchung zudem darauf, dass der Antragsteller eine weite Entfernung zwischen seinem Wohnort und seiner Dienststelle zu bewältigen habe. Die nebenberufliche Tätigkeit des Antragstellers als Selbstverteidigungstrainer könne im Widerspruch zur ärztlich empfohlenen Reduktion eines Infektionsrisikos bestehen. Trotz der Einrichtung eines Telearbeitsplatzes für den Antragsteller sei es zunächst nicht zu einer Reduzierung der krankheitsbedingten Fehlzeiten gekommen. Die sich über einen Zeitraum von mehreren Jahren erstreckenden Kurzerkrankungen gäben Anlass zu der Annahme, dass der Antragsteller wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen unfähig sei, seine Dienstpflichten dauerhaft vollständig auszuüben. Der Termin zur amtsärztlichen Untersuchung wurde auf den 27.08.2019 festgelegt.
Die Antragsgegnerin teilte mit Schreiben vom 28.06.2019 auf ein Schreiben der Bevollmächtigten des Antragstellers zur außergerichtlichen Beilegung des Rechtstreits mit, dass sie an der Anordnung zur amtsärztlichen Untersuchung festhalte.
Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 22.07.2019, welcher am gleichen Tag beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main eingegangen ist, vorliegenden Antrag auf die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt.
Der Antragsteller trägt vor, dass der Antrag zulässig sei. Es handele sich bei Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung zwar um eine behördliche Verfahrenshandlung, diese könne jedoch selbstständig vollstreckt werden. Bei einem Verweis auf den Rechtsbehelf der Hauptsache werde der Rechtschutz unzulässig verkürzt. Der Antrag sei auch begründet, weil es zu keinem Zeitpunkt Klagen über die Arbeit, das Arbeitspensum oder die Qualität der Arbeit des Antragsstellers gegeben habe. Dem Antragsteller sei von unterschiedlichen Stellen wiederholt mitgeteilt worden, dass er ein Mitarbeiter mit sehr hohem Arbeitspensum und überdurchschnittlicher Arbeitsqualität sei. Ausweislich der Zwischenbeurteilung vom 31.03.2019 arbeite der Antragsteller zügig und termingerecht. Ferner beziehe sich die Anordnung auf eine Ablehnung des Antragstellers hinsichtlich jeglichen Gesprächsangebote. Dies treffe nicht zu, weil der Antragsteller noch im Januar 2019 ein Gespräch mit seiner Referatsleiterin gesucht habe. Die Antragsgegnerin habe eine inhaltliche unbestimmte und fehlerhafte Anordnung zur amtsärztlichen Untersuchung erlassen. Es müssten auch tatsächliche Feststellungen der Anordnung zugrunde liegen, welche eine Dienstunfähigkeit als naheliegend erscheinen ließen. Zudem müsse die Anordnung Angaben zur Art und Umfang der Untersuchung enthalten. Es sei anhand der vorliegenden Untersuchungsanordnung völlig unklar, in welcher Hinsicht Zweifel am körperlichen Zustand oder der Gesundheit des Antragstellers bestünden. Der Antragsteller müsse aus der jeweiligen Anordnung entnehmen können, was konkret Anlass für die Anordnung sei und ob das in ihr Verlautbarte die behördlichen Zweifel an der Dienstfähigkeit zu rechtfertigen vermöge. In der streitgegenständlichen Untersuchungsanordnung würden keine Tatsachen vorgetragen, warum der Antragsteller nicht mehr in der Lage sei, seine dienstlichen Pflichten gegenüber seinem Dienstherrn zu erfüllen. Die Antragsgegnerin habe sich sogar auf fehlerhafte Aussagen gestützt. Wegen der kurzfristigen Anberaumung des Termins zur Begutachtung des Antragstellers bestehe auch ein Anordnungsgrund. Urlaubsbedingte Abwesenheit, welche der Dienstherr genehmigt habe, stelle keine Fehlzeit dar. Dass der Antragsteller seine Arbeitswoche durch einzelne Urlaubstage verkürze, stehe in keinem Zusammenhang mit einer möglichen Dienstunfähigkeit. Mit einer urlaubsbedingten Abwesenheit könne nicht auf eine Dienstunfähigkeit geschlossen werden. Gleiches gelte für seitens des Antragstellers in Anspruch genommene Gleittage. Die Telearbeitstage hingegen seien gewöhnliche Diensttage, an denen der Antragsteller seinen Dienst verrichte, ohne bei der Antragsgegnerin präsent zu sein.
Der Antragsteller beantragt,
der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, den Antragsteller bis zur Entscheidung in der Hauptsache davon freizustellen, sich aufgrund der nunmehr streitigen Anordnung der Antragsgegnerin vom 23.05.2019 amtsärztlich untersuchen zu lassen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Die Antragsgegnerin trägt vor, dass der Antrag bereits unzulässig sei. Eine Anordnung zur amtsärztlichen Untersuchung sei gemäß § 44a VwGO nicht isoliert angreifbar. Der Antrag sei auch unbegründet, weil nach einer Gesamtschau der vergangenen viereinhalb Jahre sowie vorliegender Atteste die begründete Besorgnis bestehe, dass der Antragsteller nicht mehr voll dienstfähig sei. Die streitgegenständliche Untersuchungsanordnung erfülle die von der Rechtsprechung aufgestellten formellen und materiellen Anforderungen. Zudem messe die Antragsgegnerin dem Umstand, dass der Antragsteller seine Arbeitstage durch die Inanspruchnahme einzelner Urlaubstage verkürze, Bedeutung bei. Der Antragsteller könne in diesen Jahr noch zwei Tage Urlaub in Anspruch nehmen und habe noch ein Gleitzeitsaldo von 2 Stunden und 22 Minuten. Die Antragsgegnerin sei bereits aus Fürsorgegründen gehalten, sich Klarheit über den tatsächlichen Gesundheitszustand zu verschaffen, insbesondere zum Schutz des Antragstellers sowie seiner Gesundheit. Bei der „Zwischenbeurteilung“ vom 31.03.2019 handele es sich um einen Beurteilungsbeitrag. Bei der dienstlichen Beurteilung 2017 habe der Antragsteller mit dem Gesamturteil „gut“ eine durchschnittliche Beurteilung erhalten. 60-70% der Beschäftigten seien mit „gut“ bewertet. Zudem dürften krankheitsbedingte Ausfälle nicht in die dienstliche Beurteilung einfließen.
Bezüglich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte des hiesigen Verfahrens und die vorgelegten Behördenakten der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (5 Bände) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist in Form der Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO statthaft und im Übrigen auch zulässig.
Nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO, der hier allein in Betracht kommt, kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs und der Grund für eine notwendige vorläufige Sicherung sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 123 Abs. 3 VwGO).
Der Zulässigkeit des Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz steht die Regelung des § 44a VwGO nicht entgegen.
Zwar schließt § 44a Satz 1 VwGO einen Rechtschutzantrag aus. Nach § 44a Satz 1 VwGO können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Unter den Begriff der Verfahrenshandlung fallen behördliche Handlungen, die in Zusammenhang mit einem schon begonnenen und noch nicht abgeschlossenen Verwaltungsverfahren stehen und der Vorbereitung einer regelnden Sachentscheidung dienen (BVerwG, Urteil vom 27. Mai 1981, 8 C 13.80, juris). Bei der Untersuchungsanordnung gegenüber einem Beamten, sich ärztlich untersuchen zu lassen, handelt es sich um eine solche behördliche Verfahrenshandlung.
Dies gilt allerdings u.a. nicht, wenn behördliche Verfahrenshandlungen vollstreckt werden können, § 44a Satz 2, 1. Alt VwGO.
Über diesen in § 44a Satz 2 VwGO genannten Tatbestand hinaus ist ferner ein selbstständiger Rechtsbehelf gegen eine behördliche Verfahrenshandlung zulässig, wenn die Rechtsschutzgewährung anderenfalls den Anforderungen aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht genügte. Die Zulässigkeit von selbstständigen Rechtsbehelfen gegen behördliche Verfahrenshandlungen beurteilt sich danach, ob der Rechtsschutz anderenfalls geschmälert oder nicht ausreichend sichergestellt wäre (BVerwG, Beschluss vom 14.07.2004, 6 B 30/04, juris).
Es kann dahinstehen, ob vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG der Auffassung zu folgen ist, nach der eine weite Auslegung des Begriffs der Vollstreckung in § 44 a Satz 2, 1. Alternative VwGO geboten ist oder ob man hier dem Bundesverwaltungsgericht (Beschluss vom 14.03.2019, Az: 2 VR 5/18, juris, Rn. 21) folgt, und unter Vollstreckung nur die Vollstreckung im Sinne der Verwaltungsvollstreckungsgesetzte begreift und sodann auf eine nicht normierte, aber durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verlangte Ausnahme abstellt. Beiden dogmatischen Möglichkeiten liegt jedenfalls folgendes zugrunde:
Im Rahmen des § 44a Satz 2 VwGO oder eben über die in § 44a Satz 2 VwGO genannten Tatbestände hinaus muss ein selbständiger Rechtsbehelf gegen eine behördliche Verfahrenshandlung zulässig sein, wenn die Rechtsschutzgewährung anderenfalls den Anforderungen aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht genügte (BVerfG, Kammerbeschl. v. 24.10.1990 – 1 BvR 1028/90 -, juris; BVerwG, Beschl. v. 14.07.2006 – 6 B 30.04 -, juris Rn. 12). Dies ist in der Regel anzunehmen bei Verfahrenshandlungen, die gekennzeichnet sind durch eine gegenüber der abschließenden Sachentscheidung selbständigen unzumutbaren Beschwer für den Betroffenen beziehungsweise bei solchen, bei denen dem Betroffenen nicht zugemutet werden kann, eine abschließende Entscheidung abzuwarten.
Hiervon ist aber gerade bei der Untersuchungsanordnung auszugehen.
Die auferlegte Teilnahme an einer ärztlichen Untersuchung ist eine gemischte dienstlich-persönliche Weisung, mit der ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht in der Ausprägung des Rechtes auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) einhergeht. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst nämlich die Befugnis des Individuums, über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten - hier seiner Gesundheitsdaten - selbst zu bestimmen (BVerfG, Beschl. v. 17.07.2013 - 1 BvR 3167/08, juris). Gleiches gilt hinsichtlich des in Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleisteten Rechts auf Achtung der Privatsphäre. Diese Rechte begründen den Anspruch auf Geheimhaltung der eigenen gesundheitlichen Verhältnisse (EuGH, Urt. v. 05.10.1994, C-404/92, juris). Dies wird besonders deutlich, wenn die Untersuchungsanordnung eine psychiatrische Exploration beinhaltet. Die Anordnung der fachpsychiatrischen Begutachtung ist geeignet, eine die persönliche Lebensführung des Probanden erheblich tangierende Exploration mit sich zu bringen. Denn im Rahmen eines Explorationsgesprächs muss der Proband Einblick in sein subjektives Erleben geben; von ihm werden wahrheitsgemäße Angaben unter anderem zur persönlichen, beruflichen und familiären Situation, zur Lebensgeschichte, zur Stimmungslage und zum Suchtmittelgebrauch erwartet.
Ferner kann einem Betroffenen nicht zugemutet werden, sich der Gefahr disziplinarrechtlicher Sanktionen auszusetzen. Insofern unterscheidet sich die Rechtslage auch maßgeblich von den Fällen einer nach Fahrerlaubnisrecht (einer im Übrigen im Gefahrenabwehrrecht angesiedelten!) - ergehenden Begutachtungsanordnung, in denen § 44a Satz 2, 1. Alt. VwGO nach der Rechtsprechung nicht zum Zug kommt. Und weil auf die Befolgung der Untersuchungsanordnung mittels Disziplinarmaßnahmen hingewirkt werden kann (§ 77 BBG), ist der Begriff der Vollstreckung vor dem Hintergrund des effektiven Rechtsschutzes weit auszulegen; auch wenn die Untersuchungsanordnung nicht mit Zwangsmitteln vollstreckbar ist, wird eine Vollstreckbarkeit im Sinne des § 44a Satz 2, 1. Alt. VwGO deshalb auch von einer Vielzahl von Obergerichten angenommen (OVG Lüneburg, Urteil vom 23. Februar 2010, 5 LB 20/09, juris; OVG Saarlouis, Beschluss vom 18. September 2012, 1 B 225/12, juris; OVG Münster, Beschluss vom 1. Oktober 2012, 1 B 550/12, juris; VGH München, Beschlüsse vom 14. Januar 2014, 6 CE 13.2352, juris und vom 23. Februar 2015, 3 CE 15.172, juris; VGH Mannheim, Urteil vom 22. Juli 2014, 4 S 1209/13, juris; OVG Koblenz, Urteil vom 3. Februar 2015, 2 A 10458/14, juris).
Der Betroffene trägt ferner das alleinige Risiko der späteren gerichtlichen Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung. Hat er nämlich eine von ihm für rechtswidrig erachtete Untersuchung verweigert, geht es zu seinen Lasten, wenn das Gericht nachträglich die Rechtmäßigkeit der Anordnung feststellt. Wegen des Rechtsgedankens des § 444 ZPO - bzw. in den Ländern, in denen ausdrücklich geregelt ist, dass bei rechtsgrundloser Verweigerung der ärztlichen Untersuchung der Beamte so behandelt werden kann, als sei Dienstunfähigkeit festgestellt - kann dann fiktiv von der Dienstunfähigkeit ausgegangen werden. Stellt der rechtsstreue Beamte Bedenken an der Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung hingegen zurück und wird die Untersuchung durchgeführt, soll das so erstellte Gutachten ohne Rücksicht auf die Rechtswidrigkeit der Anordnung verwendet werden können (BVerwG, Beschluss vom 14.03.2019, 2 VR 5/18, juris; vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 15.12.2014, 9 S 2073/14, juris; OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 7.3.2018, 3 MB 1/18, juris). Gerade hierdurch wird die nachträgliche Überprüfung der Untersuchungsanordnung stark entwertet.
Vor dem Hintergrund dieser (z.T. selbständigen) Belastungen ist nach Auffassung der erkennenden Kammer davon auszugehen, dass der Ausschluss der gerichtlichen Überprüfung nach § 44a Satz 1 VwGO für den rechtssuchenden Beamten zu unzumutbaren Nachteilen führen würde.
Das Bundesverwaltungsgericht (Beschluss v. 14.03.2019 – Az: 2 VR 5/18, juris) hält dagegen den Ausschluss isolierten Rechtsschutzes gegen eine Untersuchungsanordnung und die Verweisung des Beamten auf die Möglichkeit des Rechtsschutzes gegen eine etwaige Zurruhesetzungsverfügung des Dienstherrn nicht für unzumutbar. Die Nachteile der Verweigerung der ärztlichen Untersuchung seien nicht so gravierend, dass der Beamte faktisch gezwungen sei, sich der angeordneten ärztlichen Untersuchung zu unterziehen.
Das Bundesverwaltungsgericht geht dabei von drei Annahmen aus:
Maßgebliche Anknüpfungspunkte für die anzustellende Zumutbarkeitsprüfung seien nicht die Eingriffswirkungen einer ärztlichen Untersuchung, sondern die Wirkungen ihrer Verweigerung durch den Beamten.
Befolge der Beamte die Untersuchungsanordnung nicht, droht dem Beamten in der Praxis nicht ernsthaft eine Disziplinarmaßnahme.
Der Beamte trage lediglich noch ein Restrisiko, die Rechtmäßigkeit bzw. Rechts-widrigkeit der ärztlichen Untersuchungsanordnung, ggf. unter Einholung des Rates eines Rechtskundigen, insbesondere eines Rechtsanwalts, einzuschätzen, wobei dieses Risiko nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht hoch sei, denn die Rechtsmäßigkeitsanforderungen an eine Untersuchungsanordnung seien in der (Senats-) Rechtsprechung geklärt.
Alle drei Ausgangsüberlegungen sind nach Auffassung der erkennenden Kammer unzutreffend.
Die Annahme, dass es nicht auf die Eingriffswirkungen einer ärztlichen Untersuchung sondern auf die Wirkungen der Verweigerung durch den Beamten ankomme, geht am zentralen Aspekt vieler erstinstanzlicher Verfahren um die Untersuchungsanordnung vorbei. Für eine Vielzahl der Antragsteller sind diese Verfahren geprägt vom Eingriff und der jeweiligen Eingriffsintensität in ihre körperliche Unversehrtheit und damit in das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, sowie in ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht in der Ausprägung des Rechtes auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG). Die Wirkungen der Verweigerung, die das Bundesverwaltungsgericht als Bezugspunkt nimmt, sind für die Betroffenen nachrangig. Der Ansatz des Bundesverwaltungsgerichts geht also an der Wirklichkeit vorbei, weil es den Beamten in aller Regel gerade um die körperlichen Eingriffe (ggf. natürlich auch um die Verzögerung des Verfahrens – hierzu sogleich noch weiter unten) geht.
Ferner ist dem erkennenden Gericht unklar, woraus das Bundesverwaltungsgericht seine Erkenntnis erlangt hat, dass dem Beamten auch bei Nichtbefolgung der Untersuchungsanordnung in der Praxis nicht ernsthaft eine Disziplinarmaßnahme droht. Kommt der Beamte einer Untersuchungsanordnung nicht nach, verletzt er jedenfalls seine Dienstpflicht aus § 44 Abs. 6 BBG bzw. den entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften. Auch die evtl. Rechtswidrigkeit der Anordnung lässt die Pflicht, sich untersuchen zu lassen, nicht entfallen, so dass eine disziplinarrechtliche Ahndung auf jeden Fall in Frage kommt.
Das Prognoserisiko betreffend die Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit der Untersuchungsanordnung ist entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts hoch. Bei der Rechtslage kann noch immer nicht davon ausgegangen werden, dass alles geklärt sei (so hat das Bundesverwaltungsgericht gerade selbst im Beschluss vom 14.03.2019 bei den materiell-rechtlichen Anforderungen gegenüber dem Beschluss vom 10.04.2014 [2 B 80/13] wiederum nachjustiert). Aber selbst wenn dies bei der Rechtslage der Fall wäre, so stellen sich doch hohe Prognoserisiken im Hinblick auf die ganz verschiedenen, insbesondere im medizinischen Bereich anzutreffenden Sachverhaltssituationen. Es entzieht sich der Kenntnis der erkennenden Kammer, ob das Bundesverwaltungsgericht insoweit über genügend „Anschauungsmaterial“ verfügt, um das Prognoserisiko eines antragstellenden Beamten beurteilen zu können. Die Einholung eines Rates eines Rechtskundigen hilft insoweit auch nur bedingt weiter.
Die erkennende Kammer ist wie das Bundesverwaltungsgericht der Auffassung, dass die widerstreitenden Verfassungsgüter (die materiellen Grundrechte des Beamten einschließlich der Garantie effektiven Rechtsschutzes einerseits und die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung und die besondere Pflichtenstellung des Beamten andererseits) abzuwägen und praktische Konkordanz herzustellen ist. Ferner, dass aus dem Charakter des Beamtenverhältnisses als einem besonderen wechselseitigen Treue- und Pflichtenverhältnis folgt, dass der Beamte auf die Belange seines Dienstherrn insoweit Rücksicht nehmen muss, als er sich einer angeordneten ärztlichen Untersuchung grundsätzlich zu unterziehen hat, um dem Dienstherr im Interesse der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes eine zügige Durchführung des Zuruhesetzungsverfahrens zu ermöglichen.
Dies allerdings mit einer frühzeitigen und schnellen materiell-rechtlichen Prüfung. Die widerstreitenden Verfassungsgüter können nur so, je nach medizinischer Eingriffstiefe, zu einem angemessenen Ausgleich geführt werden. Denn es macht einen Unterschied, ob der Beamte lediglich Urin abgeben oder ob er sich einer fachpsychiatrischen Untersuchung unterziehen soll. Beides durch die Anwendung von § 44a Satz 1 VwGO erst einer späten und zusätzlich noch entwerteten Überprüfung (siehe oben zur Verwertbarkeit der rechtswidrig erhobenen Erkenntnisse) zuzuführen, widerspricht Art. 19 Abs. 4 Satz 1GG.
Letztlich sei auch darauf verwiesen, dass die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung nach Auffassung der erkennenden Kammer auch dann stark beeinträchtigt wird, wenn die handelnde Behörde erst sehr spät, nämlich im Rahmen des evtl. Zuruhesetzungsverfahrens, inzident eine Rechtswidrigkeit der ärztlichen Untersuchungsanordnung gerichtlicherseits attestiert bekommt. Erweist sich die Untersuchungsanordnung als rechtswidrig, so dürfte auch die Zurruhesetzungsverfügung rechtswidrig sein (so auch das BVerwG, Beschluss v. 14.03.2019 – Az: 2 VR 5/18, juris, Rdnr. 33 [diese vom Bundesverwaltungsgericht geteilte Auffassung wird allerdings dadurch relativiert, dass nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts das Untersuchungsergebnis unabhängig von der Rechtmäßigkeit der Untersuchungsaufforderung verwertbar ist, wenn sich der Beamte der geforderten Untersuchung unterzieht, Rdnr. 34]). Der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung wird vielmehr dadurch gedient, dass in abgeschichteter Weise, nämlich ohne sich auf § 44a Satz 1 VwGO zurückzuziehen, die Frage der Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit der ärztlichen Untersuchungsanordnung frühzeitig gerichtlich entschieden wird und auf dieser gesicherten Basis das Verfahren weitergeführt werden, bzw. im besten Falle sogar eine frühzeitige Befriedung herbeigeführt werden kann.
Der Antrag ist nicht begründet. Der Antragsteller hat mit der Vorlage der Anordnung zur amtsärztlichen Untersuchung vom 23.05.2019 einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsgrund liegt vor, wenn es dem Antragsteller unter Berücksichtigung seiner Interessen, aber auch der öffentlichen Interessen nicht zumutbar ist, eine Hauptsacheentscheidung abzuwarten (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 24. Auflage 2018, § 123 Rn. 26). Die Antragsgegnerin hat am 23.05.2019 eine ärztliche Untersuchung des Antragstellers angeordnet. Der Antragsteller wurde weiterhin zum Untersuchungstermin am 27.08.2019 geladen. Da der Termin zur Untersuchung unmittelbar bevorsteht, ist es dem Antragsteller nicht mehr möglich, im Wege eines Hauptsacheverfahrens um Rechtsschutz zu ersuchen.
Es besteht jedoch kein Anordnungsanspruch, weil die Anordnung zur ärztlichen Untersuchung vom 23.05.2019 nach summarischer Prüfung rechtmäßig ist.
Die Anordnung vom 23.05.2019 genügt, nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vorzunehmenden summarischen Prüfung, den Anforderungen der Ermächtigungsgrundlage der §§ 44 Abs. 6, 48 Abs. 1 BBG. Nach diesen Vorschriften ist der einzelne Beamte verpflichtet, sich nach Weisung der Behörde amtsärztlich untersuchen zu lassen und, falls dies aus amtsärztlicher Sicht erforderlich ist, auch beobachten zu lassen, sofern Zweifel über die Dienstfähigkeit bestehen. Diesen Zweifeln über die Dienstfähigkeit des Beamten müssen tatsächliche Feststellungen zugrunde liegen, aufgrund derer die Dienstunfähigkeit des Beamten nahe liegt bzw. jedenfalls nicht hinreichend sicher auszuschließen ist.
Die erforderlichen Zweifel an der Dienstfähigkeit des Beamten liegen gemäß § 44 Abs. 1 BBG vor, wenn er wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist. Eine begrenzte Dienstfähigkeit liegt gemäß § 45 Abs. 1 S. 1 BBG vor, wenn der Beamte unter Beibehaltung des übertragenen Amtes die Dienstpflichten noch mindestens während der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit erfüllen kann.
Diese Zweifel des Dienstherrn an der Dienstfähigkeit des Beamten müssen sich auf konkrete Umstände stützen, die eine derartige Untersuchung rechtfertigen und dürfen nicht „aus der Luft gegriffen“ sein (BayVGH, Beschl. v. 14.01.2014 – 6 CE 13.2352 – juris). Die Anordnung muss sich folglich auf solche Umstände beziehen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig oder jedenfalls nur begrenzt dienstfähig. Der Dienstherr muss diese tatsächlichen Umstände auch in der Anordnung angeben, damit der Beamte die Auffassung des Dienstherrn nachvollziehen und die Tragfähigkeit der Gründe prüfen kann.
Zudem muss der Dienstherr dem Arzt Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung näher vorgeben, was entsprechende, dem Beamten eine Rechtmäßigkeitsprüfung ermöglichende Angaben in der Untersuchungsanordnung verlangt. Die an den Beamten gerichtete Aufforderung, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, um seine Dienstfähigkeit zu überprüfen, unterliegt den dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspringenden formellen und inhaltlichen Anforderungen, wie die Angabe der Gründe, aus welchen sich die Zweifel an der Dienstfähigkeit des Beamten ergeben, und eben die Bestimmung von Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung (vgl. BVerwG, Beschl. v. 16.05.2018 – 2 VR 3/18, juris Rn. 6). Namentlich wird es regelmäßig der Eingrenzung bedürfen, ob sich die Untersuchung nur auf den körperlich-physischen Zustand erstrecken oder sich auch mit etwaigen psychischen Beeinträchtigungen befassen soll und - wenn ja - ggf. mit welchen (zum Ganzen BVerwG, Beschluss vom 10.04.2014 - 2 B 80.13 -, juris, Rn. 8 bis 10, 13 und 21, m. w. N.).
Es liegen tatsächliche Feststellungen vor, die im oben dargelegten Sinn hinreichende Zweifel an der Dienstfähigkeit des Antragstellers begründen. Dies folgt bereits daraus, dass der Antragsteller ausweislich der Anordnung zur ärztlichen Untersuchung vom 23.05.2019 an einer chronisch rezidivierenden sinubronchialen Symptomatik leidet. Ausweislich der ärztlichen Atteste seien hieraus saisonbedingt eine allergische Diathese bzw. vorwiegend in den Herbst- und Wintermonaten eine Steigerung durch Infekte aufgetreten. Diese häufigen Kurzerkrankungen führten in den vergangen Jahren zu vermehrten Fehlzeiten des Antragstellers von ca. 40 Arbeitstagen im Jahr. Seit dem 15.11.2018 sind seitens des Antragstellers jedoch keine Fehltage mehr angefallen. Es liegt, gerade aufgrund der in der Vergangenheit häufig wiederkehrenden krankheitsbedingten Abwesenheit, auch im Interesse des Antragstellers, dass im Rahmen einer amtsärztlichen Untersuchung festgestellt wird, ob und inwieweit er noch dienstfähig ist. Die Antragsgegnerin kommt mit der Anordnung einer ärztlichen Untersuchung auch ihrer Fürsorgepflicht gegenüber dem Antragsteller nach.
Die Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung vom 23.05.2019 genügt auch den oben dargestellten Anforderungen der Rechtsprechung an eine entsprechende Anordnung, weil Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung näher eingegrenzt sind. Aus der Anordnung zur amtsärztlichen Untersuchung (Blatt 38 ff. der Gerichtsakte) ergibt sich, welche Untersuchungen durchgeführt werden sollen. Es muss der Antragsgegnerin möglich sein, Anhaltspunkte über den aktuellen Gesundheitszustand des Antragstellers zu gewinnen. Dies gilt auch im Lichte der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber dem einzelnen Beamten, dass dieser nur entsprechend seiner körperlichen und geistigen Fähigkeit im Dienst eingesetzt wird. Zudem besteht ein öffentliches Interesse an einer funktionierenden Verwaltung. Alleine aus diesen Gründen sind an die Bestimmtheit der Untersuchungsanordnung auch keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass es gemäß § 44 Abs. 6 BBG eine Pflicht des einzelnen Beamten gibt, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen. Die Antragsgegnerin hat in der Anordnung vom 23.05.2019 die Untersuchung auf ein Anamnesegespräch der Krankheitsvorgeschichte des Antragstellers, den Verlauf und aktuelle Beschwerden beschränkt. Weiterhin hat sie, quasi als erste Stufe einer psychiatrischen Untersuchung ein Untersuchungsgespräch zur psychischen Verfassung des Antragstellers angeordnet und beispielhaft erwähnt, worauf sich dieses Gespräch beschränken soll. Zudem hat die Antragsgegnerin eine körperliche Untersuchung angeordnet und dezidiert aufgelistet, welche körperlichen Untersuchungen vorgenommen werden sollen. Diese sind alle mit einer sehr geringen Eingriffsintensität verbunden. Die Antragsgegnerin hat explizit Weisung erteilt, dass körperbezogene Untersuchungen mit entsprechend intensiveren Eingriffen (z.B. Blutentnahme) nicht vorgenommen werden sollen. Hinsichtlich einer weiteren psychologischen und psychiatrischen Untersuchung hat die Antragsgegnerin richterweise ein stufenweises Vorgehen angeordnet. Hieraus folgt, dass die untersuchende Amtsärztin sich auf die angeordneten Untersuchungen zu beschränken hat und gerade keine weiteren Explorationen vornehmen darf. Für weitere Untersuchungen bedürfte es einer neuen, entsprechend detaillierten Anordnung seitens der Antragsgegnerin. Anhand dieser, in der Untersuchungsanordnung aufgelisteten, Untersuchungshandlungen, kann der Antragsteller ersehen, mit welchen Maßnahmen er zu rechnen hat.
Einen Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG hat der Antragsteller in entsprechendem Umfang hinzunehmen. Der Eingriff in diese Rechtsposition ist vor dem Hintergrund der einfachgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage der §§ 44 Abs. 6, 48 Abs. 1 BBG gedeckt. Hinzu kommt, dass dem Recht des Antragstellers auf informationelle Selbstbestimmung das öffentliche Interesse an einer funktionierenden Verwaltung gegenübersteht. Dieses überwiegt vorliegend gerade unter Berücksichtigung der Situation, dass im Hinblick auf die strafbewehrten Verschwiegenheitspflichten der behandelten Ärzte der Grundrechtseingriff für den Antragsteller nicht besonders schwer wiegt. Hinzu kommt, dass zwar umfangreiche Gesundheitsdaten des Antragstellers verarbeitet werden, deren Verarbeitung gemäß Art. 9 Abs. 1 DSGVO grundsätzlich untersagt ist und nur ausnahmsweise in bestimmten Fällen erlaubt ist. Art. 9 Abs. 2 Buchst. h DSGVO erlaubt jedoch gerade die Verarbeitung von Gesundheitsdaten zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit von Beschäftigten. Ein solcher Fall ist vorliegend zu bejahen.
Auch einen möglichen Eingriff in das Recht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG hat der Antragsteller vor dem Hintergrund, dass ein öffentliches Interesse an einer funktionierenden Verwaltung und an der Dienstfähigkeit, des lange krankgeschriebenen, Antragstellers besteht, hinzunehmen. Bei den vorliegend angeordneten Untersuchungen ist jedoch schon kein Eingriff in das Recht auf körperliche Unversehrtheit des Antragstellers zu befürchten.
Die oben dargestellten Grundsätze der Rechtsprechung an die formellen und inhaltlichen Anforderungen einer Anordnung zur amtsärztlichen Untersuchung gelten jedoch nicht uneingeschränkt und absolut, sondern können seitens des Dienstherrn nur nach dem ihm vorliegenden Erkenntnissen auch erfüllt werden. Hat hingegen der jeweilige Dienstherr keine weitergehenden Erkenntnisse als jene, dass und in welchem Umfang der einzelne Beamten Fehltage aufweist, kann er auch nur aus diesem Grund Zweifel an der Dienstfähigkeit des Beamten anführen. Sofern dem Dienstherr keine Gründe für die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des betroffenen Beamten bekannt sind, kann er Art und Umfang der Anordnung zur amtsärztlichen Untersuchung auch nicht näher eingrenzen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 16.05.2018 – 2 VR 3/18, juris Rn. 6). Vorliegend waren der Antragsgegnerin jedoch gerade die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Antragstellers bekannt und daher entsprechend in der Untersuchungsanordnung detailliert aufgelistet, welche Untersuchungen durchzuführen sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr.1, 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44a VwGO
§ 77 BBG
§ 444 ZPO
§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 44a Satz 1 VwGO
§ 44a Satz 2, 1. Alt VwGO
§ 44a Satz 2 VwGO
§ 44 a Satz 2, 1. Alternative VwGO
§ 44a Satz 2, 1. Alt. VwGO
§ 44 Abs. 6 BBG
§ 44 Abs. 6, 48 Abs. 1 BBG
§ 44 Abs. 1 BBG
§ 45 Abs. 1 S. 1 BBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr.1, 52 Abs. 2 GKG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1GG
Art. 9 Abs. 1 DSGVO

Zitierte Entscheidungen: 9 L 932/19
8 C 13.80
6 B 30/04
2 VR 5/18
1 BvR 1028/90
6 B 30.04
1 BvR 3167/08
5 LB 20/09
1 B 225/12
1 B 550/12
6 CE 13.23
3 CE 15.17
4 S 1209/13
2 A 10458/14
9 S 2073/14
2 B 80/13
2 VR 3/18
2 B 80.13