Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Beschluss vom 2016-03-30, Aktenzeichen 5 U 16/14

Tenor:
1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 13.01.2014, Aktenzeichen 408 HKO 102/13, durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
2. Die Beklagte kann hierzu binnen 3 Wochen Stellung nehmen.

Tatbestand:
Die Berufung hat nach der einstimmigen Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, auch ist eine mündliche Verhandlung nicht geboten. Die gegen das erstinstanzliche Urteil angeführten Argumente greifen nicht durch. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat zur Begründung auf die Ausführungen in der angegriffenen Entscheidung, in der das Landgericht zutreffend einen Unterlassungsanspruch sowie einen Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten des Klägers bejaht hat. Ergänzend ist im Hinblick auf das Berufungsvorbringen und den zwischenzeitlich übereinstimmend für erledigt erklärten Unterlassungsanspruch des Klägers Folgendes auszuführen:
1.
Soweit die Parteien den Rechtsstreit zwischenzeitlich in der Berufungsinstanz übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist die Rechtshängigkeit des Unterlassungsanspruchs beendet, so dass das Gericht insoweit gemäß § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO nur noch über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden hat. Dies führt nach dem oben Ausgeführtem zu einer Kostentragungspflicht der Beklagten.
Die Klage war vor Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet. Dem Kläger stand nach dem der Entscheidung zugrunde zu legenden Sachverhalt ein Unterlassungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, 4 Nr. 11, 12 UWG i.V.m. Art. 23 VO (EG) Nr. 1008/2008 zu.
Die Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil erweisen sich als zutreffend.
Der EuGH hat auf den Vorlagebeschluss des Bundesgerichtshofs vom 18.9.2013 (BGH GRUR 2013, 1247) hin ausgesprochen, dass der zu zahlende Endpreis nach Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der VO(EG) Nr. 1008/2008 stets auszuweisen ist, ohne dass zwischen dem Zeitpunkt, zu dem dieser Preis erstmalig angezeigt wird, dem Zeitpunkt, zu dem der Kunde einen bestimmten Flug auswählt, oder dem Zeitpunkt des verbindlichen Vertragsschlusses unterschieden wird (EuGH, GRUR 2015, 281 Rn. 33 - Air Berlin/Bundesverband e.V.).
Mit Urteil vom 30.7.2015 (BGH I ZR 29/12 - Buchungssystem II) hat der BGH zunächst festgestellt, dass ein Verstoß gegen die Vorschrift des Art. 23 Abs. 1 S. 2 der VO (EG) Nr. 1008/2008, die eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG darstelle, auch von einem Verbraucherverband gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG geltend gemacht werden kann. In der Sache führt der BGH weiter aus, dass es nicht genüge, wenn der vom Verbraucher zu zahlende Endpreis erstmals am Beginn des eigentlichen Buchungsvorgangs ausgewiesen wird. Deshalb fehle es für eine ordnungsgemäße Ausweisung des Endpreises an der Einbeziehung der von der Beklagten erhobenen „Service Charge", weil es sich bei dieser Servicegebühr um ein im Sinne von Art. 23 Abs. 1 S. 2 der VO (EG) Nr. 1008/2008 unvermeidbares und im Zeitpunkt der Veröffentlichung vorhersehbares und daher in den Endpreis einzubeziehendes Entgelt handele (vgl. BGH GRUR 2013, 1247 Rn. 9 - Buchungssystem I).
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze erweist sich das angegriffene Urteil des Landgerichts als rechtsfehlerfrei. Das Landgericht hat ausgeführt, dass es sich bei der ServiceFee um einen für einen Kunden unvermeidbaren Preisbestandteil handele, auch wenn die Beklagte die Möglichkeit biete, dass für Inhaber der …com Master Card Gold eine Erstattung dieses Preisbestandteils erfolgen solle. Aus denselben Gründen hat das Landgericht zutreffend auch in Bezug auf die mit den üblichen Zahlungsmodalitäten über Mastercard, Visa oder per Lastschrifteinzug verbundenen zusätzlichen Kosten einen Verstoß gegen Art. 23 Abs. 1 S. 2 der VO (EG) Nr. 1008/2008 und damit zu Recht einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten bejaht.
Der Senat hat in einem Parallelfall mit Urteil vom 29.04.2014 (Az: 5 U 135/13) ausgeführt:
„(3) Die streitgegenständliche „ServiceFee“ ist in diesem Sinne unvermeidbar und vorhersehbar, obwohl sie unstreitig von der Antragsgegnerin zu 2) dann nicht erhoben wird, wenn ein Kunde als Zahlungsmittel die Kreditkarte „fluege.de MasterCard GOLD“ oder die Prepaid-Karte „Visa Electron“ wählt. Damit muss der potentielle Fluggast bei Nutzung dieser Zahlungsarten diese Gebühr tatsächlich nicht bezahlen. Dies kann indes nach der Überzeugung des Senates nicht dazu führen, dass es sich bei der streitgegenständlichen „ServiceFee“ nicht um eine „unvermeidbare“ Gebühr im Sinne des Art. 23 I 2 LVO handelt.
Der Begriff der „unvermeidbaren“ (und „vorhersehbaren“) Steuern und Gebühren, Zuschläge und Entgelte im Sinne des Art. 23 I 2 LVO ist nach der Systematik der Vorschrift des Art. 23 I LVO nicht gleichbedeutend mit den „fakultativen Zusatzkosten“ im Sinne des Art. 23 I 4 LVO. Derartige Kosten fallen nach der Definition dieser Vorschrift in Abhängigkeit davon an, welche konkreten Leistungen ein Kunde bucht. Solche Zusatzleistungen werden regelmäßig erst dann in sinnvoller Weise angeboten werden können, wenn der Kunde sich für einen konkreten Flugdienst und die etwaige Inanspruchnahme zusätzlicher Leistungen wie etwa einer Versicherung entschließt (BGH GRUR 2013, 1247 [Rz.17] - Buchungssystem). Dem entspricht, dass der BGH den auch außerhalb von Flugreservierungsportalen geltenden allgemeinen Grundsatz betont, dass (nur solche) mit dem Abschluss eines Vertrags verbundene Kosten, die nicht bezifferbar oder laufzeitabhängig sind, nicht in einen einheitlichen Endpreis einbezogen werden können und müssen, sondern auf andere Weise hinreichend deutlich kenntlich gemacht werden müssen (BGH GRUR 2010, 744 [Rz.33] - Sondernewsletter).
Die hier in Rede stehende „ServiceFee“ ist aber nicht in diesem Sinne nicht bezifferbar. Dieser „Gebühr“ steht keine angebotsabhängige Gegenleistung der Antragsgegnerin zu 2) odereines Dritten wie etwa der Fluggesellschaft gegenüber. Sie ist zwar nach dem Willen der Antragsgegnerin zu 2) eine variable Gebühr in dem Sinne, dass sie dem Grunde und der Höhe nach von der Art des verwendeten Zahlungsmittels abhängt. Es ist aber auch nicht ersichtlich, dass dies in irgendeinem Zusammenhang mit einem tatsächlichen Kostenanfall steht. Vielmehr fordert die Antragsgegnerin zu 2) ausweislich ihrer Aufstellung „Gebühren, die zum Ticketpreis hinzukommen können“ (Anl AG 16) jedenfalls bei Buchung von Flügen der Airline Ryan Air zusätzliche Kreditkartengebühren. Damit stellt sich die hier in Rede stehende „ServiceFee“ nicht als eine prinzipiell nicht bezifferbare, sondern als eine solche Gebühr dar, die die Antragsgegnerin zu 2) lediglich nicht beziffern will, obwohl ihr dies möglich wäre. Ein Anbieter kann aber die gesetzlichen Vorschriften zur Einbeziehung von Kostenpositionen in Preisangaben nicht dadurch umgehen, dass er für nicht angebotsabhängige Kostenpositionen nach eigenem Ermessen und ohne erkennbare sachliche Berechtigung verschiedene Gebührenalternativen festlegt und so willentlich eine künstliche „variable“ Gebühr einführt. In diesem Sinne ist eine solche Gebühr demzufolge für den Anbieterauch vorhersehbar. Dementsprechend hat auch der BGH keine Bedenken geäußert, dass eine Servicegebühr wie die hier in Rede stehende ein unvermeidbares und im Zeitpunkt der Veröffentlichung vorhersehbares und daher in den Endpreis einzubeziehendes Entgelt im Sinne der Vorschrift des Art. 23 I 2 LVO ist, wenn diese Gebühr bei den von einem Vermittler vermittelten Flugdiensten im Regelfall anfällt (vgl. BGH GRUR 2013, 1247 [Rz.9] - Buchungssystem).
Dieses Verständnis des Zusammenspiels der Vorschriften des Art. 23 I Sätze 2 und 4 LVO wird im Übrigen zumindest im Ausgangspunkt auch von anderen deutschen Gerichten geteilt. So haben wenigstens zwei Oberlandesgerichte entschieden, dass es der Annahme einer „Unvermeidbarkeit“ im Sinne des Art. 23 I 2 LVO nicht entgegen steht, wenn sich eine Gebühr - mit der Möglichkeit gänzlichen Entfalls - danach bemisst, ob der Kunde weitere Zusatzleistungen wie einen Mietwagen oder eine Versicherung in Anspruch nimmt (vgl. OLG Dresden GRUR 2011, 248, 249 - Flugendpreis OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2012, 392, 395 - Screen Scraping). Allerdings ist nicht zu verkennen, dass sich die dort entschiedenen Fälle insofern vom vorliegenden unterscheiden, als sich der Nutzer dort aus einer schon im Ausgangspunkt uneingeschränkt obligatorischen Gebühr nur durch Buchung weiterer kostenpflichtiger Leistungen „herauskaufen“ kann, während im vorliegenden Fall diese Gebühr zumindest für einige Fluggäste tatsächlich nicht anfällt. Allerdings zeigen diese Entscheidungen, dass auch die genannten Gerichte für die Anwendbarkeit des Art. 23 I 2 LVO keine absolute Unvermeidbarkeit voraussetzen.
(4) Hier ist zumindest prozessual davon auszugehen, dass die in Rede stehende „ServiceFee“ jedenfalls für den ganz überwiegenden Teil der Nutzer des Buchungsportals der Antragsgegnerin zu 2) anfällt, mithin „im Regelfall“ im Sinne der genannten Entscheidung „Buchungssystem“ des BGH unvermeidbar ist. Denn jedenfalls prozessual ist der Entscheidung zugrunde zu legen, dass die beiden einzigen Zahlungsmöglichkeiten, bei deren Gebrauch die „ServiceFee“ nicht anfällt - sc. die Kreditkarte „fluege.de MasterCard GOLD“ und die Prepaid-Karte „Visa Electron“ - am Markt nicht in einem Maße verbreitet sind, dass dies aus der Sicht des Verkehrs im Vergleich etwa zu gängigen Kreditkarten wie Mastercard, Visa oder American Express eine praktikable Alternative darstellt, um die Berechnung der „ServiceFee“ durch die Antragsgegnerin zu 2) zu vermeiden.
Denn die Antragstellerin hat bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass die Kreditkarte „fluege.de MasterCard GOLD“ kaum verbreitet sei bzw. dass der Lebenssachverhalt „extrem selten“ vorkomme, dass ein Kunde seine Buchung mit einer „fluege.de MasterCard GOLD“ bezahle und dass dies vom Verbreitungsgrad her völlig irrelevant sei. Zudem hat die Antragstellerin ebenfalls erstinstanzlich vorgetragen, dass die Prepaid-Karte „Visa Electron“ zwar am Markt verbreiteter sei als die Kreditkarte „fluege.de MasterCard GOLD“, dabei hat sie aber auch behauptet, dass die Prepaid-Karte „Visa Electron“ ebenfalls kein am Markt verbreitetes Zahlungsmittel sei. Dies haben die Antragsgegnerinnen lediglich pauschal und damit unsubstantiiert bestritten, obwohl es ihnen zumindest möglich gewesen wäre, Angaben zu den Anteilen der Zahlung von Buchungen über ihr Portal mit den beiden Zahlungsmitteln „fluege.de MasterCard GOLD“ und „Visa Electron“ zu machen. Hierzu wäre sie im Sinne einer sekundären Darlegungslast angesichts des Vorbringens der Antragstellerin gehalten gewesen. Hinzu kommt, dass es auch dem Kenntnisstand der Senatsmitglieder entspricht, dass diese beiden Zahlungsmittel eher ungebräuchlich sind. Schon damit kann der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden, dass relevante Teile des Verkehrs diese Zahlungsmittel nutzen.
Demnach ist die hier in Rede stehende „ServiceFee“ eine für den Kunden unvermeidbare und für die Antragsgegnerin zu 2) vorhersehbare Gebühr im Sinne des Art. 23 I 2 LVO und in die Ausweisung des zu zahlenden Endpreises einzuschließen.“
An diesen Ausführungen hält der Senat weiter fest.
Auch im vorliegenden Fall handelt es sich bei der ServiceFee um einen für den Kunden unvermeidbaren Preisbestandteil, auch wenn die Beklagte die Möglichkeit bietet, dass für Inhaber der Travel24.com Master Card Gold und der VISA-Electron-Card eine Erstattung dieses Preisbestandteils erfolgen soll. Angesichts des Vortrags des Klägers wäre die Beklagte im Sinne der sekundären Darlegungslast gehalten gewesen, zur Verbreitung der Travel24.com Master Card Gold und der VISA-Electron-Card vorzutragen.
Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Beklagten, dass unter Umständen - und zwar unabhängig vom Kreditinstitut und Kartentyp - überhaupt keine Kreditkartengebühr anfalle, etwa für Flüge der Luftfahrtgesellschaft British Airways. Das allein genügt nicht, um von einem generell nicht bezifferbaren und nicht vorhersehbaren Preisbestandteil auszugehen, denn es handelt sich dabei um eine einzige Ausnahme für eine einzelne Fluglinie, während für alle übrigen Fluglinien diese Ausnahme nicht gilt.
Schließlich vermag die Beklagte nicht mit Erfolg geltend zu machen, der Hyperlink „Info“ verweise vorliegend hinreichend auf Gebühren, die zum Ticketpreis hinzukommen könnten, und werde deshalb den Anforderungen der Endpreisangabe nach Art. 23 VO (EG) 1008/2008 gerecht, da die Angabe auch über einen Link erfolgen könne. Das ist nicht nach Sinn und Zweck des Art. 23 VO (EG) 1008/2008 gerade nicht der Fall, denn Endpreise sind stets auszuweisen. Gegenteiliges folgt auch nicht aus der Bestimmung des Art. 23 Abs. 1 S. 4 der VO (EG) 1008/2008, die allein fakultative Zusatzkosten betrifft (BGH, I ZR 29/12 , Urteil vom 30.7.2015, zit. nach juris Rn. 18 m.w.N.).
Dem Kläger steht des Weiteren der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG zu.

Entscheidungsgründe:
Der Fall hat danach, insbesondere im Hinblick auf die zwischenzeitlich ergangenen und oben genannten Entscheidungen des EuGH und des BGH, keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Berufungsgerichts ist auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht geboten, vielmehr geht es um die Anwendung feststehender Grundsätze auf einen konkreten Fall.
Die Beklagte sollte binnen der gesetzten Frist erwägen, die Berufung zur Vermeidung weiterer Kosten zurückzunehmen. Es wird vorsorglich darauf hingewiesen, dass sich in diesem Fall die Gerichtskosten gemäß Ziffer 1222 der Anlage 1 zum GKG von vier auf zwei Gebühren ermäßigen.
Der Senat weist weiter darauf hin, dass es möglich ist, auf Antrag entsprechend § 269 Abs. 4 ZPO auszusprechen, dass sich der Unterlassungsanspruch erledigt hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, 4 Nr. 11, 12 UWG i.V.m. Art. 23 VO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 91a Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 269 Abs. 4 ZPO
Art. 23 Abs. 1 Satz 2 der VO
Art. 23 Abs. 1 S. 2 der VO
Art. 23 I 2 LVO
Art. 23 I LVO
Art. 23 I 4 LVO
Art. 23 VO
Art. 23 Abs. 1 S. 4 der VO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2013, 1247
GRUR 2015, 281
GRUR 2010, 744
GRUR 2011, 248, 249
GRUR-RR 2012, 392, 395
08 HKO 102/13
I ZR 29/12
5 U 135/13
23 VO (EG) 1008/20