Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-07-12, Aktenzeichen 6 B 487/16
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2016:0712.6B487.16.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Übertragung des Dienstpostens des Dienstgruppenleiters der Direktion GE/PI 3/PWKö/A mit dem Beigeladenen rückgängig zu machen und den Dienstposten nicht wieder dem Beigeladenen zu übertragen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat Erfolg.
Die vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe rechtfertigen es, seinem mit der Beschwerde weiter verfolgten erstinstanzlichen Antrag zu entsprechen und den angefochtenen Beschluss zu ändern.
Der Antragsteller hat entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts die tatsächlichen Voraussetzungen eines seinen Antrag stützenden Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die im November 2015 hinsichtlich des hier in Rede stehenden Dienstpostens getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners zu Gunsten des Beigeladenen verletzt den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Antragstellers auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch). Sie beruht auf einem rechtsfehlerhaften Leistungsvergleich, weil eine hinreichende Aktualität der zum Stichtag 1. Juni 2014 erstellten Regelbeurteilung des Beigeladenen, auf welche sich die Entscheidung stützt, aufgrund der besonderen Fallumstände nicht gegeben war.
Der Antragsgegner hat sich vorliegend für ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) entschieden und den hier in Rede stehenden Dienstposten zwecks Durchführung eines entsprechenden Auswahlverfahrens ausgeschrieben. Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Grundsätzlich ist eine hinreichende Aktualität einer zu einem bestimmten Stichtag erstellten Regelbeurteilung dann anzunehmen, wenn dieser im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht mehr als drei Jahre zurückliegt.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 7. November 2013 - 6 B 1034/13 -, NWVBl. 2014, 265, mit weiteren Nachweisen.
Etwas anderes muss ausnahmsweise dann gelten, wenn sachliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Regelbeurteilung eine hinreichend verlässliche Aussage zu Eignung, Leistung und Befähigung des Beurteilten nicht mehr zulässt.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, BVerwGE 140, 83, und vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -, NVwZ 2009, 787, sowie Beschluss vom 24. Mai 2011 - 1 WB 59.10 -, NVwZ-RR 2012, 32; OVG NRW, Beschluss vom 7. November 2013 - 6 B 1034/13 -, a.a.O.; Nds. OVG, Beschlüsse vom 6. Oktober 2011 - 5 ME 296/11 -, juris, und vom 21. September 2011 - 5 ME 241/11 -, juris; OVG LSA, Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 1 M 125/10 -, juris; Sächs. OVG, Beschluss vom 27. März 2014 - 2 B 518/13 -, juris; Saarl. OVG, Beschluss vom 26. Oktober 2012 -1 B 219/12 -, juris.
Das ist nach der Rechtsprechung des Senats,
vgl. Beschluss vom 7. November 2013 - 6 B 1034/13 -, a.a.O.; a.A.: VG Gelsenkirchen, Urteil vom 29. Oktober 2014 - 1 K 2062/13 -, nicht rechtskräftig;
an der auch im vorliegenden Eilverfahren festgehalten wird, der Fall, wenn ein Beamter nach dem Beurteilungsstichtag der letzten Regelbeurteilung während eines erheblichen Zeitraums grundlegend andere Aufgaben wahrgenommen hat.
Von einer solchen Sachlage ist hier auszugehen. Der Beigeladene war während des gesamten Zeitraums, der der zum Stichtag 1. Juni 2014 erstellten Regelbeurteilung zu Grunde lag, mithin in der Zeit vom 1. Juli 2011 bis zum 31. Mai 2014 als Modulgruppenleiter (1. Juli 2011 bis 6. Oktober 2013) bzw. als Lehrender in der Aus- und Fortbildung mit speziellen Fortbildungsaufgaben - Führungsfortbildung - (7. Oktober 2013 bis 31. Mai 2014) beim Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei NRW (LAFP NRW) tätig. Ausweislich seiner Beurteilung hat sich sein Aufgabengebiet in der Funktion als Modulgruppenleiter auf die Bereiche
- Führen, Fördern (u.a. durch Mitarbeitergespräche und Zielvereinbarungen) und Beurteilen der Mitarbeiterinnen/Mitarbeiter der Modulgruppe
- Koordinieren und Steuern der Aufgabenwahrnehmung von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern beim Personaleinsatz der Lehrenden
- Mitwirken bei der Ausgestaltung, Fortschreibung und Evaluation des Bachelor-Studiengangs in enger Kooperation mit den Ausbildungsbehörden und der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung
- Mitwirken bei der Erstellung von Konzepten und Manualen für Aus- und Fortbildung auf der Grundlage aktueller (auch wissenschaftlicher) Erkenntnisse in den Bereichen Gefahrenabwehr/Einsatz, Kriminalitätskontrolle, Verkehrssicherheitsarbeit
- Vorbereiten, Durchführen und Nachbereiten von fachlichen Qualifizierungsmaßnahmen für das Personal des LAFP NRW sowie Mitwirken bei qualitätssichernden Maßnahmen
und in der Funktion als Lehrender auf die Bereiche
- Mitwirken bei der Erstellung von Manualen, Fortbildungsunterlagen sowie neuer Lernprogramme
- Mitwirken und Nachbereiten der Fortbildungsmaßnahmen, insbesondere durch Auswerten von Rückmeldungen, und Optimieren der Bildungsmaßnahmen als Teil der Selbstevaluation
- Dokumentieren der Abläufe und Ergebnisse der Fortbildungsmaßnahmen für Qualitätssicherungsmaßnahmen
- Mitwirken bei der Erarbeitung und Fortschreibung von Fortbildungskonzepten (Workshops, Seminare, Lehrgänge, Arbeitstagungen, Tagungen, Kongresse) und Veranstaltungsprogrammen auf der Grundlage aktueller (auch wissenschaftlicher) Erkenntnisse
- Vorbereiten und Durchführen der Fortbildungsmaßnahmen, ggf. einschließlich Leistungskontrollen/Eignungsüberprüfung
erstreckt.
Die Regelbeurteilung spiegelt - zu Recht - nur das Leistungsbild wider, das der Beigeladene im genannten Beurteilungszeitraum und damit in seiner Funktion als Modulgruppenleiter bzw. Lehrender gezeigt hat. Mit Wirkung vom 1. September 2014, mithin drei Monate nach Ablauf des Beurteilungszeitraums wurde er zum Polizeipräsidium E. versetzt. Dort war er zunächst als Wachdienstführer in der Direktion GE/PI 3/PWKö/A tätig. In der Zeit vom 1. März bis zum 31. August 2015 war er im Kriminalkommissariat 35 (Ermittlungsdienst) eingesetzt und nahm am Personalentwicklungskonzept 2015 teil. Anschließend übernahm er erneut die Funktion des Wachdienstführers in der Direktion GE/PI 3/PWKö/A, die er auch im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch innehatte. Es liegt auf der Hand, dass die Tätigkeiten, die der Antragsteller in der Zeit nach seiner Versetzung zum Polizeipräsidium E. bis zur Auswahlentscheidung und damit während eines Zeitraum von rd. vierzehn Monaten ausgeübt hat, sich grundlegend von den zuvor beim LAFP NRW ausgeübten - im Wesentlichen die Vorbereitung, Durchführung, Koordination und Konzeptionierung der Lehrgänge und Fortbildungsmaßnahmen umfassenden - Tätigkeiten unterscheiden. Angesichts dieser nach dem Beurteilungsstichtag eingetretenen und sich über einen erheblichen Zeitraum erstreckenden einschneidenden Veränderung stellt die genannte Regelbeurteilung keine hinreichend verlässliche Grundlage mehr für die Auswahlentscheidung dar.
Folglich ist es geboten, für den Beigeladenen eine Anlassbeurteilung zu erstellen. Nur dadurch kann dem aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Leistungsgrundsatz bzw. dem Grundsatz der Bestenauslese Rechnung getragen werden, der etwa entgegenstehende Beurteilungsrichtlinien überlagert. Es kommt somit vorliegend nicht darauf an, in welchen Fällen Nr. 4.3 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Bereich der Polizei (RdErl. d. Innenministeriums - 45.2-26.00.05 - vom 9. Juli 2010, MBl. NRW. 2010 S. 678) die Erstellung einer Anlassbeurteilung vorsieht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. November 2013 - 6 B 1034/13 -, a.a.O.
In diesem Zusammenhang erscheint zur Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten der Hinweis veranlasst, dass es nicht ausreicht, allein für den Beigeladenen eine Anlassbeurteilung zu erstellen und diese mit der zum Beurteilungsstichtag 1. Juni 2014 gefertigten Regelbeurteilung des Antragstellers zu vergleichen. Die Enddaten der Beurteilungszeiträume würden um mehr als zwei Jahre auseinanderfallen. Diese Aktualitätsdifferenz würde die anzustrebende größtmögliche Vergleichbarkeit nicht ausreichend gewährleisten.
Ein abgelehnter Bewerber, dessen Bewerbungsverfahrensanspruch - wie hier - durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Auswahlentscheidung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint. So liegt es hier. Die Auswahlentscheidung ist, wie dargestellt, auf der Grundlage von neuen Beurteilungen zu treffen. Wie diese ausfallen, ist offen.
Angemerkt sei, dass die Auswahlentscheidung des Antragsgegners auch dann rechtlich zu bestanden wäre, wenn - entgegen dem Vorstehenden - eine hinreichende Aktualität der Regelbeurteilung des Beigeladenen angenommen würde. Denn der Antragsgegner hat den Leistungsvergleich anhand der “Wertesumme“ der Bewertungen der Merkmale 1 bis 7 der zum Stichtag 1. Juni 2014 erstellten Regelbeurteilungen des Antragstellers (Wertesumme 22 Punkte) und des Beigeladenen (Wertesumme 24 Punkte) sowie der jeweiligen Bewertung des Merkmals “Mitarbeiterführung“ vorgenommen. Bezüglich dieses Merkmals hat der Antragsteller eine 4 Punkte-Bewertung erzielt. Der Antragsgegner hat indes angenommen, der Antragsteller habe - wie auch der Beigeladene - insoweit (lediglich) eine 3 Punkte-Bewertung erreicht. Hiervon ausgehend hat er auch den Personalrat und die Gleichstellungsbeauftragte falsch informiert. Ob der Leistungsvergleich aus weiteren Gründen rechtlichen Bedenken unterliegt, sei dahingestellt. Die Bewertung des Merkmals “Mitarbeiterführung“ ist schon in Anbetracht des Umstands, dass die Besetzung der Funktion eines Dienstgruppenleiters in Rede steht, ersichtlich nicht ohne Bedeutung. Eine Einschätzung dazu, wie die Auswahlentscheidung ausgefallen wäre, wenn der Antragsgegner von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen wäre und auf dieser Grundlage einen Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen vorgenommen hätte, wäre rein spekulativ und verbietet sich daher.
Der Antragsteller hat schließlich auch Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich ein Anordnungsgrund ergibt (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. Beschlüsse vom 8. Februar 2016 - 1 WDS-VR 10.15 -, juris, vom 12. April 2013 - 1 WDS-VR 1.13 -, juris, und vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 -, NVwZ-RR 2012, 71,
und des beschließenden Gerichts,
vgl. Beschlüsse vom 21. Juni 2016 - 1 B 201/16 -, juris, und vom 29. November 2013 - 6 B 1193/13 -, juris, jeweils mit weiteren Nachweisen.
besteht in einer Konkurrentenstreitigkeit um die Besetzung eines Dienstpostens, wie sie hier gegeben ist, regelmäßig ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Auch wenn die Stellenbesetzung rückgängig gemacht werden kann, kann ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungs- bzw. Bewährungsvorsprung erlangen, der bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist. Die für Auswahlentscheidungen erforderlichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Beamten müssen in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen werden, die die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten vollständig zu erfassen haben. Dies schließt im Grundsatz auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbene Erfahrung ein. Vor diesem Hintergrund kann ein Anordnungsgrund zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in den Fällen sogenannter reiner Dienstpostenkonkurrenz nur dann verneint werden, wenn, wofür hier nichts ersichtlich ist, aufgrund der Umstände des konkreten Falls die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Bewährungsvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann.
Der beschließende Senat hält, wie auch der 1. Senat des OVG NRW,
vgl. Beschluss vom 21. Juni 2016 - 1 B 201/16 -, juris,
an dieser Auffassung vorerst fest. Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht jüngst entschieden, dass bei „rechtswidriger Dienstposteninhaberschaft" ein etwaiger Bewährungsvorsprung im Auswahlverfahren im Wege der „fiktiven Fortschreibung" (§ 33 BLV) der dienstlichen Beurteilung auszublenden sei, weshalb das Rechtsinstitut der fiktiven Fortschreibung die Vergabe von Funktionsämtern während des Laufs von beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ermögliche.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, juris.
Diese nicht näher begründete Erwägung wirft für eine Vielzahl unterschiedlicher Fallkonstellationen Fragen auf, die der weiteren Vertiefung bedürfen. Der Senat sieht davon ab, dem Bundesverwaltungsgericht in der - bei Fortführung dieses Ansatzes - notwendigen Rechtsfortbildung vorzugreifen. Zurzeit kann dementsprechend - schon angesichts der insoweit bestehenden Unklarheiten - aus Gründen effektiver Rechtsschutzgewährung der erforderliche Anordnungsgrund nicht zum Nachteil des Antragstellers verneint werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 33 BLV
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 140, 83
NVwZ 2009, 787
NVwZ-RR 2012, 32
NVwZ-RR 2012, 71,

34
6 B 1034/13
2 C 19.10
2 A 7.06
1 WB 59.10
5 ME 296/11
5 ME 241/11
1 M 125/10
2 B 518/13
1 B 219/12
1 K 2062/13
2 VR 3.11
1 B 201/16
6 B 1193/13
2 VR 2.15