Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2014-07-04, Aktenzeichen 17 U 24/14
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2014:0704.17U24.14.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird unter ihrer Zurückweisung im Übrigen das am 12. Februar 2014 verkündete Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe – 6 O 195/13 – wie folgt abgeändert:
Es wird festgestellt, dass der Klägerin gegen die Beklagte im Rahmen der noch vorzunehmenden Auseinandersetzung der die Beteiligung der Klägerin und der A. KG an der Beklagten vorbereitenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine zu berücksichtigende Forderung in Höhe von € 10.510,00 zusteht.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten beider Rechtszüge werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung. Die jeweilige Vollstreckungsschuldnerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Rückzahlung einer geleisteten Einlage auf eine Beteiligung an der Beklagten, die Beklagte hat die Aufrechnung mit einer Gegenforderung erklärt.
Die Klägerin, bis Januar 2013 firmierend unter der Bezeichnung B. KG, plant und finanziert Biogasanlagen unter Beteiligung anderer, u. a. ihrer Schwestergesellschaft A. KG, die bis Januar 2013 als Ax. KG firmierte.
Die Klägerin, ihre Schwestergesellschaft und der spätere Geschäftsführer der Beklagten, C., planten seit Juli 2008, gemeinsam eine Biogasanlage zu errichten und zu betreiben. In den Verhandlungen ging es auch um die Frage, in welcher gesellschaftsrechtlichen Form die Zusammenarbeit erfolgen sollte. In Absprache mit der Klägerin gründete C. als Alleingesellschafter die Beklagte, die laut ihrem Gesellschaftsvertrag vom 15.08.2008 (Mitteilung der Registereintragung Anlage B 1, Bl. 34 d. A.) den Betrieb einer Biogasanlage bezweckte, die auf einem - C. zu diesem Zeitpunkt gehörenden - landwirtschaftlich genutzten Grundstück in D. errichtet werden sollte. Zu alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführern der Beklagten wurden C. und E., seinerzeit auch Vorstand der Ax. AG und persönlich haftender Gesellschafter sowohl der Klägerin als auch ihrer Schwestergesellschaft, bestellt.
Zur Vorbereitung des Betriebs einer Biogasanlage hatte die Beklagte bereits am 10. September 2008 - insoweit vertreten durch E. - Verträge geschlossen, nämlich u. a. einen Pachtvertrag über die Anpachtung des Grundstücks für den Betrieb der Biogasanlage (Anlage B 2, Bl. 34R ff. d. A.), einen sogenannten Dienstleistungsvertrag, mit welchem sich C. gegenüber der Beklagten verpflichtete, gegen eine monatliche Vergütung von € 1.500,00 den vollen Betrieb der Biogasanlage zu gewährleisten (Anlage B 3, Bl. 37 ff. d. A.), und einen Liefervertrag für Einsatzstoffe (Anlage B 4, Bl. 41 ff. d. A.), mit welchem sich C. gegenüber der Beklagten zur Lieferung von 3.700 Tonnen Mais, 4.000 Tonnen Rindergülle und 1.000 Tonnen Gras für die Dauer von 20 Jahren, beginnend ab Oktober 2008 verpflichtete. Die Finanzierung des Biogasprojektes sollte u. a. über die F.-Bank AG erfolgen. Dazu unterzeichneten die Geschäftsführer der Beklagten am 22. Juli 2009 (Anlagen B 5, B 6 und B 7, Bl. 42R ff. d. A.) zwei Verträge über Investitionsdarlehen in Höhe von € 460.000,00 € bzw. € 300.000,00 sowie einen Vertrag über einen Betriebsmittelkredit in Höhe von € 100.000,00. Am 28. August 2009 beschloss eine Gesellschafterversammlung der Beklagten durch den Alleingesellschafter C., das Stammkapital der Beklagten von € 25.000,00 auf € 50.000,00 zu erhöhen (Anlage K 5, Bl. 72 ff. d.A.) . Nach dieser Kapitalerhöhung sollten neu gebildete Geschäftsanteile über € 12.000,00 der hiesigen Klägerin und über € 12.500,00 ihrer Schwestergesellschaft angeboten werden. Der Beschluss wurde der Klägerin durch den beurkundenden Notar übersandt. C. bestätigte der Klägerin per Email an E. vom 30. August 2009 (Anlagen B 14/B 15, Bl. 99/100 d. A.) die Beurkundung der Kapitalerhöhung. Am 31. August 2009 wurde von den zukünftigen Gesellschaftern der Beklagten - C., der Klägerin und ihrer Schwestergesellschaft - eine als „außerordentliche Gesellschafterversammlung“ bezeichnete Zusammenkunft abgehalten, ausweislich deren Niederschrift (Anlage B 8, Bl. 51R f. d.A.) sich die Klägerin zur Zahlung von € 86.000,00 auf ihr Rücklagenkonto bei der Beklagten bis zum 15. September 2009 verpflichtete. Die Schwestergesellschaft der Klägerin sollte auf gleiche Weise € 90.000,00 zahlen.
Am 1. September 2009 übermittelte C. der Klägerin eine an die Beklagte adressierte Rechnung über die Lieferung von Substraten vom 31. August 2009 (Anlage K 8, Bl. 207 d. A.), in welcher als Einheitspreis pro Tonne Ganzpflanzensilage (GPS) € 105,00 ausgewiesen wurde, während eine in diesem Rechtsstreit vorgelegte korrigierte Rechnung (Anlage B 13, Bl. 56R d. A.) einen Einheitspreis von € 40,00 pro Tonne GPS auswies. Nachdem am 15. September 2009 die Beklagte als neue Eigentümerin für das Grundstück, auf dem die Biogasanlage errichtet werden sollte, eingetragen worden war, bestellte ihr Geschäftsführer E. - ohne Rücksprache mit dem Geschäftsführer C. - die geplante Biogasanlage. Auf die nach dem Beschluss vom 31. August 2009 von der Klägerin und ihrer Schwestergesellschaft zu leistenden Zahlungen auf das Rücklagenkonto der Beklagten wurde bis zum 15. September 2009 nicht gezahlt. Vielmehr machte der Geschäftsführer E. in den folgenden Tagen Einwendungen geltend wegen der Art und Weise der Rechnungstellung durch E. betreffend die Substratlieferung und der unter dem 31. Dezember 2008 von diesem gemäß Anlage B 12 gegenüber der Beklagten erteilten Rechnung über Bauarbeiten für die Errichtung einer Fahrsiloanlage über € 75.820,82 (Bl. 54R ff. d. A.). Zu weiteren Unstimmigkeiten kam es, nachdem der Geschäftsführer E. vor Ort die Menge und Qualität der gelieferten Substrate überprüft hatte. Weitere Überprüfungen führten u. a. zu einem so genannten „Bautenstandsbericht“ der DEKRA gemäß Anlage K 7 (Bl. 78 ff. d. A.). Eine am 22. September 2009 erfolgte Überweisung der ersten Hälfte der Rücklage, € 43.000,00, vom Konto der Klägerin auf das Konto der Beklagten wurde ausweislich der als Anlage B 35 (Bl. 168 d. A) vorgelegten Kontoauszüge der Beklagten noch an demselben Tag mit dem Buchungsvermerk „Storno Kontobezeichnung falsch“ zurückgebucht.
Mit Email ebenfalls vom 22. September 2009, 19.12 Uhr (Anlage B 9, Bl. 52R d. A.) an E. forderte C. als Geschäftsführer der Beklagten von der Klägerin die Zahlung der vereinbarten € 86.000,00 „unverzüglich bis zum 24.09.09“ und behielt sich anderenfalls rechtliche Schritte vor. Auf diese Mail antwortete E. seinerseits um 19.40 Uhr (a. a. O.) wie folgt:
„Hallo Herr C.,
ich werde mal so tun, als ob Sie diese Mail nicht geschrieben haben. Schließlich sind wir mit den Gesellschaften ja auch noch nicht beigetreten. Das muss ja notariell gemacht werden.
Und den nächsten Notartermin habe ich am Donnerstag, bis dahin ist aber noch viel Zeit.
Ich drohe Ihnen ja momentan auch keine rechtlichen Schritte an.
Morgen werde ich mal mit meinen Investoren sprechen, es wird mir langsam ein wenig zu wackelig.
Ihnen wünsche ich einen schönen Abend.
Mit freundlichen Grüßen
E.“
Am folgenden 23. September 2009 begab sich C. zum Notar L. in G. und hielt in seiner Eigenschaft als noch alleiniger Gesellschafter eine Gesellschafterversammlung ab, in welcher der am 28. August 2009 gefasste Beschluss über die Erhöhung des Stammkapitals aufgehoben wurde (K 6, Bl. 76 f. d.A.). Am 29. September 2009 wurde E. durch den Alleingesellschafter C. als Geschäftsführer der Beklagten abberufen. Von dem mit Überweisung der Klägerin vom 1. September 2009 (Anlage K 1, Bl. 6 d. A.) auf das Konto der Beklagten unter dem Verwendungszweck „Stammeinlage“ vorab gezahlten Betrag in Höhe von € 12.000,00 wurden am 4. Oktober 2009 € 1.490,00 an die Klägerin zurücküberwiesen.
In der Folgezeit wurde eine neue Betreibergesellschaft für eine Biogasanlage ohne Beteiligung der Klägerin und ihrer Schwestergesellschaft gegründet, die seit Ende 2012 auf dem dafür vorgesehenen Grundstück in D. eine Biogasanlage betreibt.
Die Berechtigung zur Rückforderung des auf die zu erbringende Einlage gezahlten Betrages ist als solche nicht streitig. Allerdings hat die Beklagte mit einer - streitigen - Schadensersatzforderung in Höhe von € 39.990,00 aufgerechnet, weil ihrer Auffassung nach die Klägerin durch schuldhafte Verletzung vorvertraglicher Pflichten das Projekt mit der Konsequenz zum Scheitern gebracht habe, dass die ihr zu diesem Preis von C. unter dem 31. August 2009 in Rechnung (Anlage B 13, Bl. 56R d. A.) gestellten Substrate nicht verwertbar gewesen seien und nach gescheiterten Verkaufsbemühungen schließlich hätten entsorgt werden müssen.
Das Landgericht, auf dessen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wegen weiterer Einzelheiten Bezug genommen wird, hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe auf der Grundlage von § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB ein Anspruch auf Rückzahlung der erbrachten und vorprozessual noch nicht erstatteten Stammeinlage in Höhe von € 10.510,00 zu. Hingegen bestünden Schadensersatzansprüche der Beklagten nicht, weil die Klägerin weder eine wirksame vertragliche Verpflichtung zur Übernahme einer Stammeinlage noch eine Verpflichtung zur Zahlung einer Kapitalerhöhung eingegangen sei. Der Abbruch von Vertragsverhandlungen verpflichte nur dann zum Schadensersatz, wenn sich das Verhalten des Vertragspartners als schwerer Verstoß gegen die Verpflichtung zu redlichem Verhalten darstelle. So liege es aber bereits deshalb nicht, weil die Beklagte selbst am 23. September 2009 - mithin vor Ablauf der von ihr selbst gesetzten Frist - den Kapitalerhöhungsbeschluss aufgehoben und damit die entscheidende Ursache für den Abbruch der Vertragsverhandlungen gesetzt habe, da so der klägerische Beitritt zur Beklagten unmöglich geworden sei.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig Berufung eingelegt. Sie macht im Wesentlichen folgendes geltend:
- Das Landgericht habe übersehen, dass die Nichtzahlung der zum 15. September 2009 zugesagten Kapitalbeteiligung und die Rückbuchung der tatsächlich von der Klägerin geleisteten Zahlung in Höhe von € 43.000,00 vertragswidriges und zum Schadensersatz verpflichtendes Verhalten darstelle.
- Mit der Zahlung der Kapitaleinlage sei die von der Klägerin aufgeworfene Frage, welche konkreten Zahlungen die Beklagte an C. für die von ihm gelieferten Substrate und die von ihm erbrachten Werkleistung zu leisten hatte, nicht in einen Zusammenhang zu bringen gewesen. Wäre die Klärung dieser Punkte für die Klägerin derartig wichtig gewesen, dass diese hiervon ihre Kapitalbeteiligung hätte abhängig machen wollen, so hätte vor der Beschlussfassung vom 31. August 2009 ausreichend Zeit bestanden, diese Fragen zu klären.
- Den Verweis von E. auf einen Notartermin „am Donnerstag“ in der Email vom 22. September 2009, habe die Beklagte als ernsthafte Erfüllungsverweigerung werten dürfen. Welcher Donnerstag gemeint sei, sei offen geblieben. Es sei auch offen geblieben, was denn in dem Notartermin tatsächlich beurkundet werden solle. Auch die Diktion sei nicht eine solche, welche benutzt werde, wenn ein gemeinsames Biogasprojekt noch zustande kommen solle.
- Anders als der Senat in der mündlichen Verhandlung gemeint habe, seien die Grundsätze der Vorgründungsgesellschaft nicht anwendbar, da auf diese Weise die zwingenden Formvorschriften des Gesellschaftsrechts umgangen würden.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil und vertieft ihr bisheriges Vorbringen.
Im Übrigen wird Bezug genommen auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze und die jeweils beigefügten Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 2. Juni 2014 (Bl. 321 ff. d.A.).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache zum Teil Erfolg und führte in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang zur Abänderung des landgerichtlichen Urteils.
1. Im Ansatz zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass der Klägerin nach dem Scheitern ihrer gesellschaftlichen Beteiligung an der Beklagten aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB ein - für sich genommen von der Beklagten auch nicht bestrittener - Anspruch auf Rückzahlung der in Ansehung der zu zahlenden Stammeinlage von ihr geleisteten € 12.000,00, nach bereits erfolgter Rückzahlung von € 1.490,00 also auf noch verbleibende € 10.510,00 gegen die Beklagte zusteht.
2. Dem Landgericht ist auch insoweit zu folgen, als es wegen des Scheiterns der beabsichtigten Beteiligung einen Schadensersatzanspruch der Beklagten und dementsprechend die darauf gestützte Aufrechnungsmöglichkeit für die Beklagte verneint hat. Entgegen den Angriffen der Berufung folgt ein solcher Schadensersatzanspruch insbesondere nicht aus den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss.
a) Dass die Klägerin dem in der „außerordentlichen Gesellschafterversammlung“ der Beklagten vom 31. August.2009 (Niederschrift vorgelegt als Anlage B 8, Bl. 51R f d. A.) noch geäußerten Willen dahin, dass ein Betrag in Höhe von € 86.000,00 auf das Rücklagenkonto bei der Beklagten einbezahlt werde, nicht nachgekommen ist, begründet ein Verschulden bei Vertragsschluss nicht. Es fehlt an einem entsprechenden schutzwürdigen Vertrauen seitens der Beklagten.
Zwar hat die Klägerin in der Tat entgegen etwaiger durch die „außerordentliche Gesellschafterversammlung“ vom 31. August 2009 erweckter Erwartungen gehandelt. Allerdings agierten die künftigen Gesellschafter vom 31. August 2009 trotz der Wortwahl in der Niederschrift gerade noch nicht als Gesellschafter, sondern nur im Vorgriff auf eine künftige Gesellschafterstellung. Die Beklagte wusste auch, dass die Klägerin noch nicht den mit UR-Nr. 334/2009 des Notars L. vom 28.08.2009 (Anlage K 5, Bl. 72 ff d. A.) neu gebildeten und ihr angedienten Gesellschaftsanteil mit einer Stammeinlage von € 12.000,00 im Sinne des § 55 Abs. 1 GmbHG durch notariell aufgenommene oder beglaubigte Erklärung angenommen hatte.
Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass derjenige, welcher sich schon „wie“ ein Gesellschafter aufführe, gegenüber dem anderen Teil den Eindruck erwecke, die gesellschaftsrechtlich notwendige Übernahme sei nur noch eine bloße Formsache, so dass der andere Teil tatsächlich vom baldigen Erfolg einer derartigen Übernahme ausgehen könne. Denn das Verschulden bei Vertragsschluss durch den Abbruch von Vertragsverhandlungen ist begrenzt durch den grundsätzlichen Schutz der aus der Privatautonomie folgenden Abschlussfreiheit. Die Parteien sind bis zum endgültigen Vertragsschluss in ihren Entschließungen frei und zwar auch dann, wenn der andere Teil in Erwartung des Vertrages bereits Aufwendungen gemacht hat (Palandt/Grüneberg, 73. Aufl. 2014, § 311 Rn. 30 mwN.). Schadensersatzbegründend ist deshalb nicht schon, dass ein zunächst angebahnter Vertrag nicht zustande gekommen ist. Für ein Verschulden bei Vertragsschluss durch Abbruch von Vertragsverhandlungen ist vielmehr erforderlich, dass ab einem bestimmten Zeitpunkt ein Vertragspartner wider besseren eigenen Wissens dem anderen gegenüber Abschlussbereitschaft dargestellt und ihn dadurch zu vergeblichen Aufwendungen veranlasst hat (BGH, Urteil vom 29. März 1996 - V ZR 332/94 -,NJW 1996, 1884, 1885; vgl. auch BGH, Urteil vom 21. September 1987 - II ZR 16/87 -, NJW-RR 1988, 288, 289). Daraus folgt die Befugnis eines Vertragspartners, seinen ursprünglichen, auf Vertragsschluss gerichteten Willen zu ändern, ohne sich deshalb schadensersatzpflichtig zu machen. Er darf nur, wenn er diesen Willen geändert hat, die Gegenseite darüber nicht im Unklaren lassen. Die für ein Verschulden bei Vertragsschluss darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat aber weder vorgetragen noch ist ersichtlich, dass die Bereitschaft der Klägerin zur Zahlung eines zusätzlichen Betrages von € 86.000,00 von ihr lediglich vorgespiegelt worden wäre, und es nicht vielmehr so war, dass die Klägerin sich erst aufgrund der Entwicklung nach der erwähnten Beschlussfassung zu Zweifeln an der Sinnhaftigkeit eines Gesellschaftsbeitritts veranlasst sah.
b) Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluss ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass vom Konto der Klägerin am 22. September 2009 die erste Hälfte der auf die Klägerin entfallenden Kapitalrücklage, ein Betrag von € 43.000,00, auf das Konto der Beklagte überwiesen wurde - der dann, aufgrund einer Stornierung durch die Klägerin wegen angeblich falscher Kontoangabe, noch an demselben Tag zurückgebucht wurde. Dabei kommt es nicht darauf an, ob dieser Zahlungsvorgang angesichts seiner sehr zeitnahen Rückgängigmachung die Annahme eines Vertrauenstatbestands auf Seiten der Beklagten überhaupt rechtfertigen kann.
Denn selbst im Falle der Annahme eines Verschuldens bei Vertragsschluss wegen nach dieser Zahlung erfolgten Abbruchs von Vertragsverhandlungen scheitert ein darauf gestützter Schadensersatzanspruch jedenfalls daran, dass sich die Schadensersatzpflicht der Klägerin auf die nach der Entstehung des Vertrauenstatbestandes - vorliegend also auf die Zeit nach der Zahlung vom 22. September 2009 - gemachten Aufwendungen beschränkte (vgl. Palandt/Grüneberg a.a.O.; OLG Brandenburg, Urteil vom 3. Dezember 2003 - 7 U 226/02 - OLG-NL 2005, 66), die Beklagte danach aber keine Aufwendungen mehr im Vertrauen auf die Beteiligung der Klägerin und ihrer Schwestergesellschaft tätigte. Insbesondere wurde die von ihr geltend gemachte Forderung für Substratlieferungen in Höhe von € 39.990,00 (Anlage B 13, Bl. 56R d. A.) davor, nämlich bereits unter dem 31. August 2009 fakturiert.
c) Ein Verschulden bei Vertragsschluss stellt schließlich auch nicht der Inhalt der Email von E. vom 22. September 2009 dar. Nicht sie, sondern die Rücknahme des Kapitalerhöhungsbeschlusses durch den Alleingesellschafter der Beklagten, C., vereitelte den späteren Gesellschaftsbeitritt der Klägerin.
Der Berufung kann demgegenüber nicht in der Auffassung gefolgt werden, aufgrund ihrer Sprachwahl sei die Email von E. vom 22. September 2009 als endgültige Erfüllungsverweigerung der Klägerin zu verstehen. Im Wesentlichen stellt die Email in Abrede, dass die Klägerin unter Zeitdruck stünde. Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Email in recht saloppem Ton geschrieben ist. Denn dieser Ton war für den für die Klägerin auftretenden E. typisch, wie etwa seine Email vom 15. September 2009 (Anlage B 17, Bl. 102 d. A.) zeigt, wo eine Auftragsbestätigung für den Geschäftsführer der Beklagten beantwortet wird mit dem Zusatz: „Die Spiele mögen beginnen“. Hätte die Beklagte sich an der also auch schon zuvor von der Klägerin gezeigten „Hemdsärmeligkeit“ ernsthaft gestört und daraus Zweifel an den Absichten der Klägerin abgeleitet, hätte es schon früher nahe gelegen, dass sie sich an die Klägerin mit Zweifeln daran wendet, ob die Klägerin die beabsichtigte Beteiligung an der Beklagten noch will. Das hatte die Beklagte aber nicht getan.
3. Allerdings scheitern die von der Klägerin verfolgten Ansprüche an der durch das Erfordernis einer Auseinandersetzung gemäß § 730 BGB begründeten Durchsetzungssperre (vgl. MükoBGB/Schäfer, 6. Aufl., § 730 Rn. 49 mwN.; Palandt/Sprau a.a.O. § 730 Rn. 6). Deshalb war die Klage jedoch nicht vollen Umfangs abzuweisen, sondern hilfsweise umzudeuten in einen - schon erstinstanzlich im Sinne des § 263 ZPO sachdienlichen - begründeten Feststellungsantrag des Inhalts, dass der mit der Klage verfolgte Anspruch als unselbständiger Posten in eine Auseinandersetzungsbilanz einzustellen ist (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1992 - II ZR 195/90-, NJW 1992, 2757).
Nach Beendigung einer - wie noch zu zeigen sein wird, hier vorliegenden - Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind die früheren Gesellschafter grundsätzlich gehindert, ihre jeweiligen Ansprüche gegen die Gesellschaft oder gegeneinander isoliert geltend zu machen. Die jeweiligen Forderungen sind vielmehr als unselbständige Rechnungsposten in eine Auseinandersetzungsbilanz einzustellen, ein Zahlungsanspruch besteht nur hinsichtlich des abschließenden Saldos (st. Rspr. des BGH, BGH, etwa Urteil vom 24.Oktober 1994 - II ZR 231/93 -, NJW 1995, 188, 189 mwN.). Für eine Ausnahme von diesem Grundsatz in dem Fall, dass feststeht, dass einem Gesellschafter Ansprüche in bestimmtem Umfang mindestens zustehen bzw. sie den bereits erlangten Betrag keinesfalls zurückzahlen müssen (MükoBGB/Schäfer a.a.O. mwN.), sind vorliegend keine Anhaltspunkte ersichtlich.
a) Wie bereits in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll angedeutet, geht der Senat von einer schon vor Übernahme der Anteile an der Beklagten bestehenden gesellschaftsrechtlichen Verbindung aus.
Die Klägerin, ihre Schwestergesellschaft und die Beklagte verfolgten nämlich das fernere Ziel, gemeinsam eine Biogasanlage in D. zu errichten und zu betreiben, und das vorrangige, nähere und den Zweck der vom Senat angenommenen BGB-Gesellschaft darstellende Ziel, die dazu erforderliche gesellschaftliche Verbindung durch abgestimmte Maßnahmen zu fördern und zu ermöglichen.
Wie die als Anlagen B 38 bis B 42 (Bl. 188 bis 194 d. A.) vorgelegten E-Mails von E. an C. belegen, standen zu Beginn der Verhandlungen im Juli 2008 auch noch Überlegungen über ein partiarisches Darlehen oder eine stille Gesellschaftsbeteiligung einer Ax-Tochter im Raum. Diese Überlegungen führten zunächst dazu, dass C. auf der Basis eines ihm von der Klägerseite zur Verfügung gestellten Gründungsprotokolls als Alleingesellschafter die Beklagte gründete und die Beteiligung der Klägerseite sich darauf beschränkte, dass als Geschäftsführer der Beklagten neben C. auch der seinerzeit persönlich haftende Gesellschafter der Klägerin und Vorstand der Ax. AG, E., bestellt wurde.
Die Verfolgung des Ziels, sich gesellschaftlich zu verbinden, um dann - im zweiten Schritt - in dieser Verbundenheit die geplante Biogasanlage zu errichten und betreiben, ging demnach bereits im Juli 2008 konkret dahin, dass C. die Beklagte gründen sollte, an der sich dann die Klägerin und ihre Schwestergesellschaft - in allerdings noch zu bestimmender Weise - beteiligen sollten. Sie näherte sich dem inzwischen konkretisierten Ziel, der Beteiligung der Klägerin und ihrer Schwestergesellschaft an der Beklagten durch Übernahme von GmbH-Anteilen, als C. zunächst - ausweislich der als Anlagen B 14 und B 15 (Bl. 99 und 100 d. A.) vorliegenden E-Mailkorrespondenz nach Absprache mit E. - vor dem Notar L. aus G. zur UR 334/2009 den Gesellschafterbeschluss vom 28. August 2009 (Anlage K 5, Bl. 72 d. A.) fasste, der das Stammkapital der Beklagten erhöhte und so die Beteiligung der Klägerin und ihrer Schwestergesellschaft an der Beklagten vorbereitete, und anschließend am darauffolgenden Montag, dem 31. August 2009, die Klägerin, ihre Schwestergesellschaft - beide vertreten durch E. - und C. im Vorgriff auf die gemeinsame GmbH eine Gesellschafterversammlung durchführten und Gesellschafterbeschlüsse fassten.
b) Nach Auffassung des Senats sind auf diese Konstellation die Grundsätze über die sogenannte Vorgründungsgesellschaft anzuwenden.
Vom Zeitpunkt des Zusammenschlusses der zukünftigen Gesellschafter zur Vorbereitung der Gründung einer GmbH, bis zum Abschluss eines wirksamen Gesellschaftsvertrages besteht die Vorgründungsgesellschaft (Merkt, Münchener Kommentar zum GmbHG, 2010, § 11 Rn. 100; Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 11 Rn. 68 ff., jeweils mwN.). Sie besteht aus den Gesellschaftern der avisierten GmbH und ihr Gesellschaftszweck ist, zur Gründung der GmbH zusammenzuwirken (Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 11 Rn. 35). Die Vorgründungsgesellschaft stellt im klassischen Fall der GmbH-Neugründung nach herrschender (BGH, Urteil vom 7. Mai 1984 - II ZR 276/83- , NJW 1984, 2164, zit. nach juris Rn. 7; Merkt a.a.O.; Baumbach/Hueck/Fastrich a.a.O. Rn. 36; Karsten Schmidt, GmbHR 1982, 6, 7; a. A. für den Fall, dass die Gründer noch keine gemeinsame Geschäftstätigkeit aufgenommen haben: Scholz/Emmerich, GmbHG, 10. Aufl., 2006, § 2 Rn. 86) und auch vom Senat vertretener Meinung eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß §§ 705 ff. BGB dar.
Diese Grundsätze wären ohne Weiteres in dem hypothetischen Fall heranzuziehen, dass die im Sommer 2008 zwischen Klägerseite, vertreten durch E., und C. begonnenen Verhandlungen von Anfang an das Ziel einer die Biogasanlage betreibenden, der Klägerin, ihrer Schwestergesellschaft und C. gemeinsam gehörenden GmbH wie der Beklagten gehabt hätten, das Projekt aber vor dem Zustandekommen eines formwirksamen GmbH-Gesellschaftsvertrages beendet worden wäre.
Die Abweichung davon im vorliegenden Fall rechtfertigt keine abweichende rechtliche Bewertung. Sie besteht lediglich in einer Modifikation des Weges zu dem identischen Ziel einer den Klägerinnen und C. gemeinsam gehörenden GmbH: Statt gemeinsam die GmbH zu gründen, wurde die Beklagte zunächst - in Abstimmung mit der Klägerseite - von C. allein gegründet. Anschließend wurde weiter darüber verhandelt, wie die Beteiligung der Klägerin und ihrer Schwestergesellschaft an der Beklagten ausgestaltet werden könnte, bis man sich für den Weg der Kapitalerhöhung und Übernahme von Anteilen nach Maßgabe des § 55 GmbHG entschied. Was jedoch zu der Komplexität möglicher wechselseitiger Ausgleichs- und Ersatzansprüche führt und entscheidend ist für die Sinnhaftigkeit einer Auseinandersetzung gemäß der §§ 730 ff. BGB, ist in der (hypothetischen) Situation einer beabsichtigten, aber gescheiterten GmbH-Gründung nicht anders als in der vorliegend beabsichtigten, aber gescheiterten Beteiligung der Klägerin und ihrer Schwestergesellschaft an der schon bestehenden GmbH: Die Klägerseite und C. bereiteten den Betrieb der Biogasanlage über viele Monate vor, indem die Beklagte abgestimmte Verbindlichkeiten einging und die Klägerseite für Kapital sorgte. Von den Beteiligten wurden damit schon Leistungen erbracht, die nach einem Scheitern des Projekts möglicherweise noch verwertbar, möglicherweise aber auch verloren waren. Nicht anders als im Fall der schon in der Gründungsphase gescheiterten GmbH würde ein Verzicht auf eine gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzung dazu führen, dass die Frage, welchem Beteiligten welcher Schaden bleibt, zufällig, nämlich danach beantwortet würde, wer zum Zeitpunkt des Scheiterns gerade am meisten vorgeleistet hatte, ohne zu berücksichtigen, dass diese Vorleistungen einvernehmlich stattfanden und ein gemeinsames Ziel verfolgten. Richtig ist deshalb zur Überzeugung des Senats allein, von einer gesellschaftlichen Verbundenheit dieser Leistungen auszugehen, die demgemäß durch eine Auseinandersetzung aufzulösen ist.
c) Gesellschafter der danach auseinanderzusetzenden BGB-Gesellschaft, die im Folgenden wegen ihrer Parallelität zur Vorgründungsgesellschaft „Vorbeteiligungsgesellschaft“ genannt wird, sind die Klägerin, ihre Schwestergesellschaft und die Beklagte, also die bereits errichtete GmbH, selbst.
Anders als bei dem GmbH-Gründungsvertrag, der ein Vertrag allein zwischen den Gründer-Gesellschaftern ist (Roth/Altmeppen a.a.O. § 2 Rn. 4), handelt es sich nämlich bei dem Vertrag über die Übernahme von Gesellschaftsanteilen um einen korporationsrechtlichen Vertrag zwischen bereits errichteter GmbH und Übernehmer (BGH, Urteil vom 30. November 1967 - II ZR 68/65 -, NJW 1968, 398; Urteil vom 13. Oktober 1966 - II ZR 56/64 - , juris Rn. 21; Urteil vom 2. Mai 1966 - II ZR 219/63 -, NJW 1966, 1311, 1312; Roth/Altmeppen a.a.O. § 55 Rn. 31; Baumbach/Hueck/Zöllner/Fastrich a.a.O. § 55 Rn. 31). Dementsprechend führt die hier gezogene Analogie von der Neugründung einer GmbH zur Beteiligung an einer GmbH dazu, dass als Gesellschafter der Vorbeteiligungsgesellschaft die in Aussicht genommenen Übernehmer und die GmbH anzusehen sind - vorliegend mithin die Klägerin, die … KG und die Beklagte.
Dem steht nicht entgegen, dass damit Identität zwischen einem Gesellschafter der Vorbeteiligungsgesellschaft und - da sich die GmbH durch die Übernahme in ihrer Identität ja nicht ändert - der angestrebten GmbH besteht. Denn die Vorgründungsgesellschaft ist nicht Vorläufer der künftigen GmbH und geht deshalb nicht etwa bei deren Entstehung in diese über (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2000 - VIII ZR 306/99 -, NJW-RR 2001, 1042, 1043; Urteil vom 7. Oktober 1991 - II ZR 252/90 -, NJW 1992, 362, 363; Urteil vom 7. Mai 1984 - II ZR 276/83 -, NJW 1984, 2164). Nichts anderes kann für die vorliegend angenommene Vorbeteiligungsgesellschaft gelten.
d) Die Klägerin, die heutige A. KG und die Beklagte haben das Stadium der Vorbeteiligungsgesellschaft erreicht.
Das Stadium der Vorgründung setzt regelmäßig voraus, dass mehr als bloße Gespräche zwischen den Beteiligten stattgefunden haben (Priester, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 15 Rn. 26). Es erfordert, dass sich die Gesellschafter bereits im Stadium der Verhandlung und Planung in Bezug auf die Vorbereitung der Gründung befinden (so auch Merkt, a.a.O. Rn. 98 mwN), und ist jedenfalls dann erreicht, wenn im Einvernehmen der Beteiligten bereits Aufwendungen getätigt wurden (Priester a.a.O.).
In diesem Stadium befanden sich die Klägerin, ihre Schwestergesellschaft und die Beklagte, seitdem die Beklagte im Nachgang der als Anlagen B 38 bis B 42 (Bl. 188 bis 194 d. A.) vorliegenden Korrespondenz vom Juli 2008 mit Vertrag vom 15. August 2008 gegründet und damit existent geworden war. Denn spätestens damit wurden bereits erste und konkrete Schritte der gemeinsamen Planungen umgesetzt und zumindest Aufwendungen in Gestalt des für die GmbH-Gründung gemäß § 5 Abs. 1 GmbHG erforderlichen Stammkapitals getätigt.
e) Der Vertrag über die Vorbeteiligungsgesellschaft bedurfte nicht der notariellen Form gemäß § 55 Abs. 1 GmbHG. Auch insoweit gelten die Regeln für die Vorgründungsgesellschaft analog.
Der Senat übersieht nicht, dass - hierauf weist die Beklagte zutreffend hin - die Errichtung einer Vorgründungsgesellschaft, mit der sich die Gesellschafter zur Gründung einer GmbH verpflichten, nach ganz herrschender Auffassung (BGH, Urteil vom 21. September 1987 - II ZR 16/87 -, NJW-RR 1988, 288; OLG Frankfurt, Urteil vom 30. Oktober 1997 - 3 U 178/95 -, MDR 1998, 957) formbedürftig ist. Dieser Fall - der sogenannten Vorgründungsgesellschaft im engeren Sinne - liegt indessen hier nicht vor. Der - durch Aufnahme vorbereitender Tätigkeit konkludent geschlossene - Vorgründungsvertrag (im weiteren Sinne) bedarf nicht der notariellen Form des § 2 GmbHG, weil er die Gesellschafter nicht zur Errichtung, sondern nur zur Vorbereitung und Planung der GmbH verpflichtet (BGH, Urteil vom 24. September 1984 - II ZR 311/83-, GmbHR 1985, 114, juris Rn. 8; OLG Hamm, Urteil vom 13. Dezember 1988 - 7 U 104/88 -, NJW-RR 1989, 616; auch OLG Frankfurt a.a.O. unter II. 2. der Entscheidungsgründe, juris Rn. 59; Priester a.a.O. Rn. 22 mwN.; Baumbach/Hueck/Fastrich a.a.O. § 2 Rn. 35; Scholz/Emmerich a.a.O. § 2 Rn. 87; Scholz/Karsten Schmidt a.a.O. § 11 Rn. 9) oder - anders ausgedrückt - nicht auf die Gründung der GmbH abzielt, sondern sie voraussetzt (Priester, GmbHR 1995, 481, 483).
Gegenstand der aus der Klägerin, der A.KG und der Beklagten bestehenden Vorbeteiligungsgesellschaft war nämlich nicht die Verpflichtung zur Beteiligung der Klägerseite an der Beklagten. Es steht außer Frage, dass auch schon vor dem die Kapitalerhöhung rückgängig machenden Gesellschafterbeschluss vom 23. September 2009 die Beklagte keinen durchsetzbaren Anspruch auf den Beitritt der Klägerin und ihrer Schwestergesellschaft gehabt hätte - und zwar nicht erst, weil es noch an der Erfüllung des Formbedürfnisses gemäß § 55 Abs. 1 GmbHG fehlte, sondern schon deshalb, weil es zur Erklärung eines entsprechenden Willens von der Klägerin und ihrer Schwestergesellschaft nicht mehr gekommen ist. Auf einen Beitritt der Klägerin und ihrer Schwestergesellschaft zur Beklagten zielte der bisherige und hier in Rede stehende Zusammenschluss von der Klägerin, ihrer Schwestergesellschaft und der Beklagten auch nicht ab, sondern lediglich auf solchen Beitritt vorbereitende Tätigkeit, nämlich darauf, einerseits die Errichtung und den Betrieb der Biogasanlage und andererseits die finanziellen Voraussetzungen einer Beteiligung der Klägerin, ihrer Schwestergesellschaft und von C. an der betreibenden Beklagten zu organisieren.
Ein - auch mittelbarer - Zwang der Klägerin und ihrer Schwestergesellschaft zur Beteiligung an der Beklagten, wegen dem man zur Vermeidung einer Umgehung eine Formbedürftigkeit annehmen müsste, ist dabei nicht ersichtlich. Dass im Gegenteil die Klägerseite unter keinem Druck zum Beitritt zur Beklagten stand, zeigt sich nicht zuletzt darin, dass weder die Klägerin oder ihre Schwestergesellschaft noch die Beklagte nach dem die Kapitalerhöhung rückgängig machenden Gesellschafterbeschluss vom 23. September 2009 etwas unternommen haben, um den vormals in Aussicht genommenen Beitritt zur Beklagten durchzusetzen.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil eine höchstrichterliche Entscheidung über die Anwendung der Grundsätze der Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf die Vorbereitungsphase der Übernahme neuer Geschäftsanteile gemäß § 55 GmbHG nicht ersichtlich ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 705 ff. BGB
§§ 730 ff. BGB
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 730 BGB
§ 263 ZPO
§ 55 GmbHG
§ 2 GmbHG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB
§ 55 Abs. 1 GmbHG
§ 5 Abs. 1 GmbHG
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1996, 1884, 1885
NJW-RR 1988, 288, 289
NJW 1992, 2757
NJW 1995, 188, 189
NJW 1984, 2164
NJW 1968, 398
NJW 1966, 1311, 1312
NJW-RR 2001, 1042, 1043
NJW 1992, 362, 363
NJW-RR 1988, 288
MDR 1998, 957
NJW-RR 1989, 616
6 O 195/13
V ZR 332/94
II ZR 16/87
7 U 226/02
II ZR 195/90
II ZR 231/93
II ZR 276/83
II ZR 68/65
II ZR 56/64
II ZR 219/63
VIII ZR 306/99
II ZR 252/90
3 U 178/95
II ZR 311/83
7 U 104/88