Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-01-24, Aktenzeichen 3 U 142/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0124.3U142.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Gießen vom 13.05.2011 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte im ersten Urteilsausspruch verurteilt wird, den Kläger von Schadensersatzansprüchen des Bauherren
A, B-Straße … in O1 in Höhe von 22.209,46 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.07.2008 freizustellen.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen werden der Beklagten auferlegt. Dies gilt nicht für die Kosten der Nebenintervention, die der Nebenintervenientin zur Last fallen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger betreibt eine X. Er stellt Aluminium-Holzfenster her.
Im Jahr 2005 erhielt der Kläger von den Eheleuten A einen Auftrag zur Lieferung nebst Einbaus von Aluminium-Holzfenstern. Die von ihm zur Fensterherstellung benötigten Aluminiumteile in beschichteter Oberfläche bestellte der Kläger im Farbton RAL 9007 bei der Beklagten, die einen Y für Baubeschläge, Werkzeuge, Maschinen, Bauelemente, Holz, Glas, Farben, Tapeten und Teppichböden betreibt. Die Beklagte wandte sich ihrerseits an die Nebenintervenientin und beauftragte diese, die ihr seitens der Beklagten zur Verfügung gestellten – unbeschichteten – Profilleisten im gewünschten Farbton zu beschichten.
Nachdem die vorbeschriebenen Aufträge ausgeführt und die Fenster vom Kläger in das Bauvorhaben der Eheleute A in O1 eingebaut worden waren, kam es bei einigen Aluminiumprofilen der Fensterelemente zur Ablösung der farbigen Beschichtung im Eckbereich. Mit Schreiben vom 05.10.2005 (Bl. 172 d.A.) rügte der Architekt C für die Bauherren „Mängel bei der Qualität der farbigen Beschichtung“. Er verlangte vom Kläger Mangelbeseitigung durch Austausch der Fenster einschließlich der Fensterrahmen. Zu diesem Zweck forderte der Architekt die vollständige Entfernung der Dämmung, auf die der Putz aufgebracht war, im Bereich der Fensterleibungen und die Montage von neu zu liefernden Fenstern, dergestalt, dass die Fensterrahmen in einer Steigung von ca. 8 cm vom Putz überdeckt würden. Nach Auswechselung der Fensterrahmen, so die Forderung des Architekten, müsse das Wärmedämmsystem wieder fachgerecht hergestellt werden.
Nachdem der Kläger unter Hinzuziehung des von den Bauherren, den Eheleuten A, beauftragten Architekten C die Kosten der zum Austausch der Fenster einschließlich der Fensterrahmen notwendigen Arbeiten mit 43.209,46 € hat ermitteln lassen, hat er die Beklagte – unter Berücksichtigung einer Vorschusszahlung von 20.000,00 € - durch seine Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 02.07.2008 (Bl. 13/14 d.A.) zur Zahlung eines (weitergehenden) Betrags von 23.209,46 € auffordern lassen. Die Beklagte hat die geforderten weitergehenden Zahlungen mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 11.08.2008 (Bl. 15 d.A.) abgelehnt.
Hinsichtlich des weitergehenden Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Mit seiner Klage hat der Kläger zunächst beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 23.209,46 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.07.2008 zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 911,80 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.
Das Landgericht hat Beweis erhoben über die behaupteten Mangelbeseitigungskosten durch Einholung zweier Gutachten der Sachverständigen D und E.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Gießen vom 17.06.2010 (Bl. 147 – 154 d.A.) hat der Kläger vorgenannten Klageantrag zu 1. dahin geändert, dass er – unter Weiterverfolgung des Klageantrags zu 2. - beantragt hat,
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von Schadensersatzansprüchen des Bauherren A, B-Straße … in O1 freizustellen durch Zahlung eines Betrages in Höhe von 23.209,46 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.07.2008.
Das Landgericht Gießen hat mit Urteil vom 13.5.2011 der Klage weit überwiegend stattgegeben und dem der Kläger Schadensersatz gemäß §§ 437 Nr. 3, 440, 434, 280, 281 Abs. 2 BGB in Höhe von 22.209,456 € zugesprochen. Es hat auf der Grundlage eines eingeholten Sachverständigengutachtens die Mangelhaftigkeit sämtlicher von der Beklagten gelieferten Aluminiumprofile festgestellt und ausgeführt, die Beklagte müsse sich das Verschulden der Mitarbeiter ihrer Lieferantin (Nebenintervenientin) gemäß § 278 BGB zurechnen lassen, weil sie diese in den Pflichtenkreis des Werklieferungsvertrages gemäß § 651 BGB einbezogen habe. Aus dem zeitlichen Ablauf, nämlich dass die Beklagte erst nach Vertragsschluss mit dem Kläger die von ihr zu leistenden Lackbeschichtungsarbeiten an die Nebenintervenientin vergeben habe, folge, dass die Beklagte auch die Herstellung der Lackierung im Sinne des §§ 651 BGB geschuldet habe. Der Kläger habe seine Rügeobliegenheit nach § 377 Abs. 3 HGB erfüllt. Eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung (§§ 439, 440 BGB) sei unzumutbar gewesen, weil die fehlerhaften Profile bereits in das Anwesen des Kunden des Klägers eingebaut gewesen seien. Zudem habe die Beklagte eine Nacherfüllung endgültig abgelehnt. Den Umfang der Kosten für die Mängelbeseitigung hat das Landgericht auf der Grundlage zweier Sachverständigengutachten nebst Erläuterungen gem. § 287 ZPO auf 42.209,46 € geschätzt und hiervon die bereits unstreitig geleistete Teilzahlung der Beklagten in Höhe von 20.000 € als Teilerfüllung in Abzug gebracht.
Mit der hiergegen gerichteten, rechtzeitig eingelegten und rechtzeitig begründeten Berufung macht die Beklagte geltend, auf der Grundlage des vorliegend zwischen den Parteien abgeschlossenen Kaufvertrages, hilfsweise auch bei Annahme eines Werklieferungs- oder Werkvertrages, stehe dem Kläger kein Schadensersatzanspruch zu. Denn die Beklagte müsse sich das Verschulden ihrer Streithelferin nicht nach § 278 BGB zurechnen lassen, weil diese nicht als ihre Erfüllungsgehilfin im Rahmen des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien anzusehen sei. Das gelte nur dann, wenn der Zulieferer in den Pflichtenkreis des Werkunternehmers ausdrücklich einbezogen worden sei. Unstreitig sei jedoch die Streithelferin in die Gespräche zwischen den Parteien nicht einbezogen worden. Mangels Verschuldens der Beklagten stehe dem Kläger kein Schadensersatzanspruch zu.
Auch für den Fall, dass ein Anspruch dem Grunde nach bejaht werde, sei die Klage der Höhe nach unbegründet. Die geltend gemachten Kosten umfassten fast ausschließlich solche, die infolge des Ausbaus der alten und des Einbaus der neuen Profile entstünden. Solche Kosten seien von den Ansprüchen des Klägers ohne ein Verschulden der Beklagten jedoch nicht umfasst. Soweit der EuGH zwischenzeitlich zur Verbrauchsgüterrichtlinie entschieden habe, betreffe dies nicht den vorliegenden Sachverhalt, da hier kein Verbraucher beteiligt sei.
Auch wenn die Voraussetzungen eines Nacherfüllungsanspruchs des Klägers nach § 439 BGB vorlägen, scheitere ein weitergehender Anspruch auf Erstattung der Ausbaukosten daran, dass diese nach § 439 Abs. 3 S. 1 BGB unverhältnismäßig seien; sie seien bereits durch die von der Beklagten erbrachte Zahlung abgegolten.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Gießen vom 13.5.2011 (9 O 20/19) die Klage abzuweisen.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger - bezogen auf seinen Klageantrag zu 1. – erklärt, dass lediglich Freistellung begehrt werde, nicht Zahlung.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgereicht eingelegt.
Sie ist aber unbegründet.
Der Klageantrag zu 1., der im Rahmen des vorliegenden Berufungsrechtsstreits dahin formuliert worden ist, dass (nur) Freistellung, nicht zugleich Zahlung, begehrt werde, ist ungeachtet seiner Sachdienlichkeit zulässig. Die Antragsänderung unterliegt nicht den Voraussetzungen des § 533 ZPO, sie ist vielmehr gemäß § 264 Nr. 2 ZPO privilegiert (vgl. BGH, Urt. v. 23.11.2011, VIII ZR 203/10, VersR 2012, 483, zit. nach juris, Rn. 48). Der Übergang von einem Zahlungsanspruch zu einem Freistellungsanspruch, die beide auf derselben Verpflichtung des Schuldners zum Schadensersatz beruhen, stellt eine bloße Einschränkung des Klageantrages dar (vgl. BGH, Urt. v. 25.11.1993, IX ZR 51/93, NJW 1994, 944, zit. nach juris, Rn. 18 m.w.Nw).
Die Klage ist - unter Berücksichtigung der Beschränkung des Klageantrags zu 1. – auch begründet.
Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht angenommen, die von der Beklagten gelieferten Aluminiumprofile seien im Sinne des § 434 BGB mangelhaft gewesen. § 434 BGB findet gemäß § 651 BGB auf den zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits geschlossenen Vertrag, der auf Lieferung neu herzustellender Aluminiumaußenschalen für Fenster gerichtet war, Anwendung. Auch in dieser Einordnung des streitgegenständlichen Vertragsverhältnisses als Werklieferungsvertrag ist dem Landgericht beizupflichten.
Der Senat hat die Feststellungen, sämtliche von der Beklagten gelieferten und in das Bauvorhaben der Eheleute A eingebauten Aluminiumprofile wiesen aufgrund ungeeigneter Vorbehandlung durch die Nebenintervenientin eine fehlerhafte Beschichtung auf und eigneten sich nicht für die vorausgesetzte Art ihrer Verwendung als Außenschalen von Holz-Aluminium-Fenstern, der von ihm zu treffenden Berufungsentscheidung gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legen.
Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat das Landgericht zutreffend einen Anspruch des Klägers auf Nacherfüllung durch Ersatzlieferung in Form der Lieferung mangelfreier Aluminiumprofile aus § 439 Abs. 1 2. Alt. BGB bejaht. Da ein Nacherfüllungsanspruch gemäß § 437 Nr. 1 BGB aber nicht geltend gemacht wird, hat das Landgericht ohne Rechtsfehler Schadensersatzansprüche aus § 437 Nr. 3 i.V. mit §§ 440, 280, 281 BGB geprüft und angenommen, dass diese jedenfalls nicht an der fehlenden Nachfristsetzung für eine Ersatzlieferung scheitern. Ihm kann in der Beurteilung gefolgt werden, dass dem Kläger nach Verarbeitung und Einbau der mangelhaften Aluminiumprofile eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung unter Berücksichtigung des vorprozessualen Verhaltens der Beklagten gemäß § 440 BGB unzumutbar war und zudem die Voraussetzungen einer endgültigen Erfüllungsverweigerung gemäß § 281 Abs. 2 BGB vorlagen.
Das Landgericht hat aber die im Hinblick auf die schadensersatzbegründenden Voraussetzungen notwendige Differenzierung zwischen den einzelnen dem Freistellungsbegehren des Klägers zugrundeliegenden Aufwendungspositionen unterlassen. Es hat insoweit verkannt, dass der von ihm bejahte Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß §§ 440, 281 Abs. 2 BGB die Rechtsfolgen der Verweigerung, des Fehlschagens bzw. der Unzumutbarkeit der Nacherfüllung bzw. Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1 BGB) regelt und verschuldensunabhängig ist. Als Folgeanspruch des Nachbesserungs- bzw. Ersatzlieferungsanspruchs (§ 439 Abs. 1 BGB) umfasst dieser verschuldensunabhängige Schadensersatzanspruch sowohl die Kosten Ersatzlieferung neuer Aluminiumdeckblenden als auch die Kosten der Rücknahme und Entfernung der mangelhaften Aluminiumaußenschalen – Ausbaukosten – (vgl. OLG Köln, Urt. v. 21.12.2005, 11 U 46/05, NJW-RR 2006, 677 ff., zit. nach juris, Rn. 6; OLG Stuttgart, Urt. v. 08.11.2007, zit. nach juris, Rn. 27 – 29 sowie Rn. 38 ff.; Revision zurückgewiesen durch Beschluss des BGH vom 21.10.2008, VIII ZR 304/07, abgedruckt in juris).
Der darüber hinaus streitgegenständliche Anspruch auf Freistellung von den Kosten des Einbaus neuer Fenster in das Bauvorhaben der Eheleute A in O1 – sog. Einbaukosten – ist demgegenüber nicht aus dem Nacherfüllungsanspruch in Form des Ersatzlieferungsanspruchs (§ 439 Abs. 1 2. Alt. BGB) abzuleiten und wird von dem verschuldensunabhängigen Folgeanspruch, gerichtet auf Schadensersatz (§§ 440, 281 BGB) nicht umfasst (vgl. BGH, Urt. v. 15.07.2008, VIII ZR 211/07, BGHZ 177, 224 = NJW 2008, 2837, zit. nach juris, LS 1 sowie Rn. 17 ff.).
Ein – verschuldensunabhängiger – Anspruch auf Befreiung von den Einbaukosten steht dem Kläger auch nicht aus § 478 Abs. 2 BGB zu. Die Anwendbarkeit des § 478 Abs. 2 BGB scheitert zunächst daran, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Vertrag nicht um einen Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 Abs. 1 BGB handelt, sondern um einen Werklieferungsvertrag im geschäftlichen Verkehr zwischen Unternehmern (vgl. BGH, Urt. v. 17.10.2012, zit. nach juris, Rn. 14; BGH, Urt. v. 15.07.2008, BGHZ 177, 224 ff., zit. nach juris, Rn. 15 ff.,; BGH, Beschluss vom 21.10.2008, VIII ZR 304/07, zit. nach juris, Rn. 1). Beide Parteien sind Unternehmer (§ 14 BGB). Zudem besteht selbst im Anwendungsbereich des § 478 BGB kein Anspruch des Unternehmers, der Hersteller ist (vgl. Palandt-Weidenkaff, Rn. 9 zu § 478 BGB). Der Kläger hat die Aluminium-Holzfenster aber unter Verwendung der ihm seitens der Beklagten gelieferten Profilleisten selbst hergestellt.
Dem Kläger steht aber ein Anspruch auf Befreiung von den Einbaukosten aus §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB zu. Denn die Kosten der Neumontage der neu hergestellten Fenster – Einbaukosten - stellen sich als Bestandteil des Schadensersatzes neben der Leistung dar (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 08.11.2007, 19 U 52/07, zit. nach juris, Rn. 31; abweichend davon wendet der BGH im Urt. v. 14.07.2008, VIII ZR 211/07, BGHZ 177, 224 = NJW 2008, 2837, zit. nach juris, Rn. 28, § 281 BGB an).
Ohne Erfolg greift die Beklagte insoweit die Rechtsauffassung des Landgerichts an, wonach der Beklagten gemäß § 278 BGB das durch fehlerhafte Vorbehandlung der Profilleisten begründete Verschulden der Nebenintervenientin zuzurechnen sei. Zutreffend hat das Landgericht die Nebenintervenientin hinsichtlich der Beschichtung der Profilleisten als Erfüllungsgehilfin der Beklagten angesehen. Die dagegen erhobene Berufungsrüge greift nicht durch. Der Senat folgt dem Landgericht in der Beurteilung, dass die Nebenintervenientin in Erfüllung der von der Beklagten übernommenen Pflicht, die bestellten Aluminiumprofile mit einer Pulverbeschichtung in dem seitens der Bauherrschaft ausgewählten Farbton zu überziehen, tätig geworden ist.
Erfüllungsgehilfe ist nach dem Wortlaut des § 278 BGB derjenige, dessen sich der Schuldner „zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient“. Vorliegend hat sich die Beklagte der Nebenintervenientin bedient, um ihre Pflicht zur Herstellung beschichteter Aluminiumprofile zu erfüllen.
Dabei verkennt der Senat zunächst nicht, dass – bezogen auf den Kaufvertrag – der Lieferant des Verkäufers nicht dessen Gehilfe bei der Erfüllung seiner Pflicht ist, eine Sache dem Käufer zu übereignen (vgl. BGH, Urt. v. 21.06.1967, VIII ZR 26/65, BGHZ 48, 118–„Trevira“– zit. nach juris, Rn. 9 mit Wiedergabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Reichsgerichts und der anfänglichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs; BGH, Urt. v. 15.07.2008, BGHZ 177, 224 = NJW 2008, 2837, zit. nach juris, Rn. 29; BGH, Urt. v. 19.06.2009, V ZR 93/08, BGHZ 181, 317 = NJW 2009, 2674, zit. nach juris, Rn. 19).
Bei dem vorliegenden Vertrag handelt es sich aber nicht um einen reinen Kaufvertrag, sondern um einen Werklieferungsvertrag, der gemäß § 651 Satz 1 BGB die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat.
Vor diesem Hintergrund kommt es streitentscheidend auf die Frage an, ob die Beklagte nur die Lieferung der (lackierten) Aluminiumprofile schuldete oder ob von der Leistungspflicht der Beklagten zudem die Herstellung und dabei insbesondere die – fehlerbehaftete – Lackbeschichtung erfasst wurde. Letzteres hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht bejaht. Es hat dabei allerdings eine Auseinandersetzung mit der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung unterlassen, die vom Senat für geboten erachtet wird.
In seinem sog. „Trevira“-Urteil vom 21.06.1967 (BGHZ 48, 118) hat der 8. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs angenommen, bei einem Werklieferungsvertrag schulde der „Unternehmer“– abweichend von § 631 BGB– nicht die Herstellung des Werkes, sondern die Übergabe und Übereignung der Sache, wobei er letzteres aus dem Wortlaut des § 651 Abs. 1 Satz 1 BGB abgeleitet hat (BGH, a.a.O., zit. nach juris, Rn. 10). Auf der Grundlage vorgenannter Entscheidung hat der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main jüngst entschieden, dass ein Unternehmer, der Mineralfaser-Dämmplatten zu liefern hatte, die er von einem Dritten bezogen, aber teilweise selbst zugeschnitten hatte, für das Verschulden der Herstellerin dieser Dämmplatten, die nicht die nach DIN geforderte Druckfestigkeit aufwiesen, nicht nach § 278 BGB hafte (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 21.06.2012, 15 U 147/11, zit. nach juris, Rn. 32). In Abweichung zu vorstehenden Entscheidungen hat der 7. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 05.04.1979 ausdrücklich die Entscheidung des Berufungsgerichts bestätigt, soweit dieses einen Rollladenhersteller als Erfüllungsgehilfen eines Fensterbauers angesehen hat (vgl. BGH, Urt. v. 05.04.1979, VII ZR 162/78, WM 1979, 724, zit. nach juris, Rn. 10). Unter Bezugnahme darauf hat das Oberlandesgericht Karlsruhe den Hersteller des von einem Rohbauunternehmer verbauten Betons in den Pflichtenkreis des Rohbauers gemäß § 278 BGB einbezogen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.02.1997, 11 U 31/96, NJW-RR 1997, 3, zit. nach juris, Rn. 33 ff.).
Von vorgenannten Sachverhalten unterscheidet sich der vorliegende dadurch, dass die Nebenintervenientin die Aluminiumprofile nicht als Fertigprodukte hergestellt und dann an die Beklagte geliefert hat. Sie hat vielmehr Aluminiumprofile, die ihr von der Beklagten übersandt worden waren, nach (fehlerhafter) Vorbehandlung beschichtet. Mit der von ihr übernommenen Werkleistung war die Nebenintervenientin unmittelbar in den seitens der Beklagten geschuldeten Herstellungsvorgang eingeschaltet.
Für die Verschuldenszurechnung eines in den Herstellungsprozess eingebunden Dritten kann es nach Auffassung des Senats nicht darauf ankommen, ob es sich bei dem zugrundeliegenden Vertrag um einen Werkvertrag oder – wie hier – um einen Werklieferungsvertrag handelt. Da den Werklieferer ebenfalls eine Pflicht zur Herstellung der Sache trifft (vgl. Palandt-Sprau, 72. Aufl. 2013, Rn. 2 zu § 651 BGB), sind Dritte, soweit sie zur Herstellung notwendige Leistungen erbringen, ungeachtet des Vertragstyps – Werk- oder Werklieferungsvertrag - als Erfüllungsgehilfen anzusehen (so zutreffend: Wältermann/Kluth, Verantwortung des Assemblers im Spannungsfeld arbeitsteiliger Produktionsprozesse, ZGS 2006, 296, 304; Grundmann in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, Rn. 34 zu § 278 m.w.Nw.; D. Schmidt in: Prütting/Wegen/Weinreich: Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2012, Rn. 46 zu § 278; Palandt-Grüneberg, a.a.O., Rn. 13 zu § 278 BGB; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 23. Aufl. 2011, Rn. 805).
Der danach bestehende, sämtliche Anspruchspositionen umfassende, Schadensersatzanspruch des Klägers ist vorliegend dadurch gekennzeichnet, dass sich der Kläger Gewährleistungsansprüchen der Bauherren A ausgesetzt sieht. Die Belastung mit dieser Verbindlichkeit stellt gemäß §§ 249, 257 BGB einen Schaden des Klägers dar, für den Ersatz in Form der Freistellung geschuldet wird (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., Rn. 4 zu § 249 BGB und Rn. 1 zu § 257 BGB).
Soweit die Beklagte das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der Höhe der zuerkannten Schadensbeträge angegriffen hat, fehlt es an der gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebotenen Darlegung derjenigen Umstände, die Zweifel an der Richtigkeit der – nach Erhebung eines Sachverständigenbeweises – zur Anspruchshöhe getroffenen erstinstanzlichen Feststellungen begründen sollen. Unter Zugrundelegung des schriftlichen Gutachtens des im vorliegenden Rechtsstreit zum gerichtlichen Gutachter bestellten Sachverständigen E (Bl. 111-122 d.A.) sowie der mündlichen Ausführungen der Sachverständigen D und E im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 17.06.2010 (Bl. 147-154 d.A.) hält der Senat die vom Landgericht in Anwendung von § 287 ZPO vorgenommene Schadensschätzung für zutreffend.
Die beklagtenseits erhobene Verjährungseinrede hat das Landgericht mit zutreffender Begründung, auf die verwiesen wird, für nicht durchgreifend erachtet.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen vor, weil die Erfüllungsgehilfeneigenschaft des sog. Auftragsfertigers beim Werklieferungsvertrag grundsätzliche Bedeutung hat und unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur fehlenden Erfüllungsgehilfeneigenschaft des Herstellers beim Kaufvertrag und beim Werklieferungsvertrag die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 439, 440 BGB
§§ 440, 280, 281 BGB
§§ 440, 281 BGB
§§ 249, 257 BGB
§§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO
§ 278 BGB
§ 651 BGB
§ 287 ZPO
§ 439 BGB
§ 533 ZPO
§ 434 BGB
§ 440 BGB
§ 14 BGB
§ 478 BGB
§ 281 BGB
§ 249 BGB
§ 257 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 437 Nr. 3, 440, 434, 280, 281 Abs. 2 BGB
§ 377 Abs. 3 HGB
§ 439 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 439 Abs. 1 2. Alt. BGB
§ 437 Nr. 1 BGB
§ 281 Abs. 2 BGB
§ 439 Abs. 1 BGB
§ 478 Abs. 2 BGB
§ 474 Abs. 1 BGB
§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB
§ 651 Satz 1 BGB
§ 651 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2012, 483
NJW 1994, 944
NJW-RR 2006, 677
BGHZ 177, 224
NJW 2008, 2837
BGHZ 48, 118
BGHZ 181, 317
NJW 2009, 2674
WM 1979, 724
NJW-RR 1997, 3
9 O 20/10
VIII ZR 46/13
87 ZPO auf 42.20
9 O 20/19
VIII ZR 203/10
IX ZR 51/93
11 U 46/05
VIII ZR 304/07
VIII ZR 211/07
19 U 52/07
VIII ZR 26/65
V ZR 93/08
15 U 147/11
VII ZR 162/78
11 U 31/96