Bundesverwaltungsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-01-26, Aktenzeichen 1 WB 45/22
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2023:260123B1WB45.22.0

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen die am 30. Juli 2021 für ihn neugebildete Referenzgruppe.
Der 19.. geborene Antragsteller ist Berufssoldat und Offizier des militärfachlichen Dienstes. Im März 2006 wurde er zum Hauptmann (A 11) befördert, zum 1. Mai 2009 auf einen mit A 12 bewerteten Dienstposten versetzt und mit Wirkung vom 1. März 2012 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen. Der Antragsteller wurde zuletzt am 30. Oktober 2015 zum Stichtag 31. März 2016 planmäßig beurteilt und im Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung mit "8,11" bewertet. In dieser Beurteilung wurde ihm die Entwicklungsprognose "Förderung bis in die höchsten Verwendungen der Laufbahn" bescheinigt.
Nachdem er als Sprecher der Gruppe der Soldatinnen und Soldaten zum 1. stellvertretenden Vorsitzenden des Personalrats ... gewählt wurde, ist er seit dem 30. August 2017 wegen seiner Personalratstätigkeit vom militärischen Dienst freigestellt. Für ihn war deshalb bereits am 13. September 2017 (bestandskräftig) eine erste Referenzgruppe gebildet worden.
Mit Schreiben des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 14. September 2021, dem Antragsteller ausgehändigt am 30. September 2021, ist dem Antragsteller mitgeteilt worden, dass für ihn am 30. Juli 2021 mit Wirkung ab diesem Datum eine neue Referenzgruppe gebildet worden sei. In dieser nehme er unter 25 Soldaten den 13. Platz ein. Bei einer vom Bundesministerium der Verteidigung angewiesenen Überprüfung der Wahrung des Benachteiligungsverbotes gesetzlich geschützter Personenkreise sei festgestellt worden, dass die 2017 für ihn gebildete Referenzgruppe zwar zum damaligen Zeitpunkt dem geltenden Recht entsprochen habe, jedoch derzeit nicht mehr der geänderten Rechtsprechung und Weisungslage entspreche. Daher sei sie neu gebildet worden.
Gegen die Neubildung der Referenzgruppe hat der Antragsteller am 14. Oktober 2021 Beschwerde eingelegt. Die Neubildung benachteilige ihn. Durch die Ausweitung der Referenzgruppe quer durch alle Verwendungen fehle es an der Vergleichbarkeit. Er sitze seit Mai 2009 auf einem mit A 12 bewerteten Dienstposten. Dies müsse für die Bildung der Referenzgruppe ausschlaggebend sein. Er habe nach der Bildung einer ersten Referenzgruppe 2017 auf eine Förderung warten müssen und werde durch die Neubildung auf null gestellt.
Mit Bescheid vom 24. Februar 2022, dem Antragsteller ausgehändigt am 1. März 2022, wies das Bundesministerium der Verteidigung die Beschwerde zurück. Die Aufhebung der Referenzgruppe aus dem Jahr 2017 benachteilige den Antragsteller nicht, weil er nach dieser Referenzgruppe wegen des Eintrittes einiger Referenzgruppenmitglieder in den Ruhestand nicht mehr gefördert werden könne. Die aus 25 Offizieren unterschiedlicher Verwendungs- und Uniformträgerbereiche neu gebildete Referenzgruppe entspreche den Vorgaben aus den Nummern 303, 304, 308 und 309 der AR A-1336/1. Bei ihrer Bildung seien zunächst nur Personen betrachtet worden, die im gleichen Jahr wie der Antragsteller auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 versetzt worden seien. Mangels einer ausreichenden Zahl von Referenzpersonen desselben Werdeganges mit gleichem Leistungsbild und gleicher Entwicklungsprognose seien in einem ersten Schritt zusätzlich Personen einbezogen worden, die ein Jahr vor oder nach dem Antragsteller auf einen A 12-Dienstposten versetzt worden seien. Danach seien in einem zweiten Schritt Personen mit fachverwandten AVR/Werdegängen/Kompetenzbereichen mitbetrachtet worden. Erst durch eine AVR/Werdegang/Kompetenzbereich-übergreifende Erweiterung seien mehr als zehn geeignete Referenzpersonen identifiziert worden.
Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 1. April 2022 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 8. Juli 2022 dem Senat vorgelegt.
Der Antragsteller rügt Verstöße gegen Nr. 308 und 309 AR A-1336/1. Die Referenzgruppe sei weder nach dem Leistungsbild ihrer Mitglieder noch nach den berücksichtigten AVR, Werdegängen und Kompetenzbereichen ausreichend homogen. Die Referenzgruppenmitglieder wiesen kein vergleichbares Leistungsbild auf. Die Abweichungen in den Durchschnittswerten der letzten Beurteilungen seien zu groß. Der Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung und die Entwicklungsprognose würden dann keine Vergleichbarkeit gewährleisten, wenn - wie hier - die Werdegänge, Ausbildungs- und Verwendungsreihen nicht vergleichbar seien. Mit Nichtwissen bestritten werde, dass die Referenzgruppenmitglieder in den Jahren 2008 bis 2010 auf einen mit A 12 dotierten Dienstposten versetzt worden seien. Nur in diesem Fall wäre den zeitlichen Vorgaben entsprochen worden. Die Soldaten auf den Rangplätzen 7 und 24 würden nicht mehr die allgemeinen Beförderungsvoraussetzungen erfüllen, da sie bei oder kurz nach der Erstellung der Referenzgruppe in den Ruhestand versetzt worden seien. Die Ausweitung des Personenkreises habe AVR/Werdegänge/Kompetenzbereiche erfasst, die mit dem Werdegang des Antragstellers nicht vergleichbar seien und sei über alle Teilstreitkräfte hinweg erfolgt.
Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Alle Referenzgruppenmitglieder seien in den Jahren 2008 bis 2010 auf einen nach A 12 dotierten Dienstposten versetzt worden. Sie wiesen ein vergleichbares Leistungsbild auf, da die Durchschnittswerte ihrer planmäßigen Beurteilungen in einem Korridor zwischen 8,4 und 7,86 lägen, mithin alle im höchsten Wertungsbereich und nicht mehr als 0,3 Punkte besser oder schlechter als der mit 8,11 beurteilte Antragsteller. Nur eine werdegangsübergreifende Bildung der Referenzgruppe hätte die Bildung einer Referenzgruppe mit mehr als zehn Mitgliedern erlaubt. Dass zwei Referenzgruppenmitglieder bereits in den Ruhestand versetzt seien, beeinträchtige das Ziel einer fiktiven laufbahngerechten Fortentwicklung des Antragstellers nicht. Daher sei die Regelung in Nr. 316 AR A-1336/1 nicht zu beanstanden.
Mit Verfügung vom 4. Januar 2023 sind die Beteiligten darauf hingewiesen worden, dass es für die Förderung freigestellter Soldaten nach dem Referenzgruppenmodell derzeit keine dem Grundsatz des Vorbehaltes des Gesetzes genügende normative Grundlage gibt (BVerwG, Beschluss vom 23. November 2022 - 1 WB 21.21 -). Allerdings könne für freigestellte Soldaten, die sich - wie der Antragsteller - auf ein gesetzliches Benachteiligungsverbot berufen können, das Fehlen einer ausreichenden normativen Grundlage für eine Übergangszeit hingenommen und die in der AR A-1336/1 niedergelegte Regelung zugrunde gelegt werden.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
1. Der Antragsteller hat lediglich den prozessualen Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gestellt, ohne einen konkreten Sachantrag zu formulieren. Sein Rechtsschutzbegehren ist daher im Lichte seines Sachvortrages dahin auszulegen (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 86 Abs. 3 VwGO), dass er die Aufhebung der 2021 gebildeten Referenzgruppe und des Beschwerdebescheides vom 24. Februar 2022 sowie die Verpflichtung des Bundesministeriums der Verteidigung, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Referenzgruppe für ihn zu bilden, begehrt. Da die für ihn 2017 gebildete Referenzgruppe - wie im Beschluss vom heutigen Tage im Verfahren - 1 WB 41.21 - ausgeführt - keine Förderung mehr zulässt und damit dem Benachteiligungsverbot nach § 52 Abs. 1 Satz 2 BPersVG i. V. m. § 62 Abs. 3 Satz 1 SBG nicht gerecht wird, ist sein Antrag nicht auf die Aufhebung der neugebildeten Referenzgruppe 2021 beschränkt, zu verstehen.
2. Der Antrag ist zulässig.
Die Bildung einer Referenzgruppe für freigestellte Soldaten stellt eine anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO dar (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. November 2020 - 1 WB 20.20 - juris Rn. 10 m. w. N.). Die Referenzgruppenbildung ist eine dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO und kein bloß vorbereitendes Element innerdienstlicher Willensbildung. Sie stellt nämlich die wesentliche und vorentscheidende Weichenstellung für die Verwirklichung des Rechts des freigestellten Soldaten auf ein Fortkommen nach Eignung, Befähigung und Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) dar (BVerwG, Beschluss vom 21. März 2019 - 1 WB 12.18 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 104 Rn. 14).
Der Antragsteller ist antragsbefugt, weil er geltend machen kann, durch die neugebildete Referenzgruppe möglicherweise in seinen Rechten aus Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. den Vorgaben der Allgemeinen Regelungen (AR) A-1336/1, Art. 33 Abs. 2 GG sowie § 52 Abs. 1 Satz 2 BPersVG i. V. m. § 62 Abs. 3 Satz 1 SBG verletzt zu sein, und im Falle der Rechtswidrigkeit einen Anspruch auf erneute Bescheidung zu haben.
3. Der Antrag ist aber unbegründet, weil die 2021 neu gebildete Referenzgruppe und der Beschwerdebescheid nicht zu beanstanden sind und der Antragsteller daher auch keinen Anspruch auf ihre Aufhebung und eine weitere Neubildung der Referenzgruppe hat.
a) Dem Referenzgruppenmodell fehlt eine dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes genügende normative Grundlage (BVerwG, Beschluss vom 23. November 2022 - 1 WB 21.21 - Rn. 41 f.).
Zwar führt der Mangel einer erforderlichen gesetzlichen Grundlage in der Regel zur Unbeachtlichkeit darauf gestützter Verwaltungsvorschriften. Die Abweichung von der Unanwendbarkeitsfolge kommt vor allem in Betracht, wenn die Rechtsprechung - wie hier - in der Vergangenheit von der Rechtmäßigkeit eines Handelns durch Verwaltungserlass ausgegangen ist und wenn durch die mangelnde Beachtung einer Verwaltungsvorschrift in einer Übergangszeit ein Zustand entstünde, der von der verfassungsmäßigen Ordnung noch weiter entfernt ist als die bisherige Lage (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2019 - 2 BvL 1/09 - BVerfGE 150, 345 Rn. 81 f. zu Steuergesetzen; BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 <111> zu Beihilfevorschriften und Beschluss vom 31. Januar 2019 - 1 WB 28.17 - BVerwGE 164, 304 Rn. 35 zum äußeren Erscheinungsbild der Soldaten).
Dies gilt insbesondere für vom Dienst freigestellte Mitglieder von Personalräten wie den Antragsteller, für die nach § 52 Abs. 1 Satz 2 BPersVG i. V. m. § 62 Abs. 3 Satz 1 SBG ein gesetzliches Benachteiligungsverbot gilt (vgl. Nr. 101 Buchst. a bis g und i AR A-1336/1). Ein völliger, auch zeitweiser Wegfall jeglicher Förderung der freigestellten Soldaten würde das genannte Benachteiligungsverbot verletzen und damit einen Zustand herbeiführen, der von der verfassungsmäßigen Ordnung noch weiter entfernt ist als die bisherige Lage.
Eine andere Beurteilung ist erst dann angezeigt, wenn der Gesetzgeber in einem überschaubaren Zeitraum nicht tätig wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 < 111>). Im Hinblick darauf, dass Gesetz- und Verordnungsgeber die Problematik des Gesetzesvorbehaltes bei den dienstlichen Beurteilungen im Beamten- und Soldatenrecht grundsätzlich erkannt und ihr durch verschiedene Rechtsänderungen bereits in weiten Teilen Rechnung getragen haben, ist eine Frist bis zum 31. Dezember 2023 ausreichend, um auch den hier festgestellten Mangel in der normativen Grundlage für das Referenzgruppenmodell (oder ein vergleichbares Förderkonzept) zu beheben. Wie das Bundesministerium der Verteidigung ausgeführt hat, ist ein Gesetzgebungsverfahren zu einer entsprechenden Änderung des Soldatengesetzes bereits so weit fortgeschritten, dass mit dem Abschluss noch in diesem Jahr gerechnet wird. Auch eine Änderung der Soldatenlaufbahnverordnung ist in Vorbereitung.
Für diese Übergangszeit sind für den Antragsteller die Vorgaben aus AR A-1336/1 im Rahmen des Gleichbehandlungsgrundsatzes anwendbar, weil die von ihm nicht beanstandete Regelung ihrem Inhalt nach verfassungsrechtlichen Vorgaben genügt und bislang in gefestigter Rechtsprechung stets vom Ausreichen der Ermächtigungsgrundlage des Erlassgebers ausgegangen worden ist. Das Referenzgruppenmodell in der Ausgestaltung der zeitlich aufeinander folgenden Verwaltungsvorschriften verletzt das Benachteiligungsverbot nicht.
b) Bei einer übergangsweisen Fortgeltung der AR A-1336/1 verletzt die Neubildung der Referenzgruppe die Rechte des Antragstellers nicht, weil sie den Vorgaben der genannten Vorschriften entspricht und diese den Gestaltungsspielraum des Dienstherrn nicht überschreiten.
aa) Die Referenzgruppe ist nicht bereits aus verfahrensrechtlichen Gründen aufzuheben.
Zwar sind die Angaben über die für die Festsetzung der fraglichen Referenzgruppe maßgeblichen Ermessensgesichtspunkte im Schreiben an den Antragsteller vom 14. September 2021 nicht in einer den Anforderungen aus § 39 Abs. 1 Satz 2 und 3 VwVfG genügenden Form wiedergegeben. Dieser Mangel ist aber jedenfalls im Beschwerde- und Gerichtsverfahren geheilt worden (§ 45 Abs. 2 VwVfG), indem im Beschwerdebescheid und im Vortrag des Bundesministeriums der Verteidigung im gerichtlichen Verfahren die wesentlichen Gründe für die Festsetzung erläutert wurden. Insbesondere ist mit der als Anlage zum Vorlageschreiben vom 8. Juli 2022 vorgelegten tabellarischen Übersicht über die Referenzgruppenmitglieder auch erläutert worden, wann diese jeweils auf einen mit A 12 bewerteten Dienstposten versetzt und deshalb als Referenzgruppenmitglieder ausgewählt wurden. Damit sind die maßgeblichen Daten offengelegt worden, sodass jedenfalls im gerichtlichen Verfahren eine ausreichende Überprüfbarkeit vorgelegen hat. Dadurch ist auch der vom Antragsteller auf eine unzureichende Information zurückgeführte Anhörungsmangel im Sinne des § 28 Abs. 1 VwVfG geheilt worden (§ 45 Abs. 2 VwVfG).
bb) Die Bildung der Referenzgruppe ist auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Vielmehr hat die zuständige Stelle die ihr Ermessen bindenden bzw. regelnden Verwaltungsvorschriften ohne Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG beachtet. Hier sind für die Aufhebung und Neubildung der Referenzgruppe im September 2021 die ab dem 26. August 2021 geltenden AR A-1336/1 "Mil. Personalführung für Freigestellte, Entlastete oder Beurlaubte" maßgeblich gewesen.
(1) Nicht zu beanstanden ist, dass eine Neubildung der Referenzgruppe erfolgte und die weitere Förderung nicht von der 2017 gebildeten Referenzgruppe abhängig blieb. Ausweislich des Schreibens vom 14. September 2021 und der zur Vorbereitung der Neuerstellung erarbeiteten Unterlagen hat sich der Dienstherr für eine Überprüfung aller Referenzgruppen und eine Neubildung entschieden, wenn diese aktuellen Anforderungen nicht mehr gerecht werden. Er muss sich daran festhalten lassen, dass er hiernach vorliegend von der Notwendigkeit einer Neubildung ausgegangen ist, weil die alte Referenzgruppe aus weniger als elf Mitgliedern bestand, die Referenzpersonen nicht weniger als 0,3 Punkte besser oder schlechter als der Antragsteller bewertet waren und dieser innerhalb der Referenzgruppe nicht mittig platziert war. Durch die Neubildung der Referenzgruppe verletzte er - wie der Beschwerdebescheid zutreffend ausführt - Rechte des Antragstellers schon deshalb nicht, weil die Referenzgruppe von 2017 seine Förderung ausschloss, wie sich aus dem Beschluss vom heutigen Tage im Verfahren - 1 WB 41.21 - ergibt.
(2) Entgegen der Einschätzung des Antragstellers ist die Bildung der Referenzgruppe nicht bereits deshalb zu beanstanden, weil ihre Mitglieder kein wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild aufweisen würden.
Nach Nr. 308 AR A-1336/1 ist die Referenzgruppe aus Soldatinnen und Soldaten zu bilden, die zum Zeitpunkt der Freistellung laufbahnrechtlich über einen vergleichbaren Stand verfügen. Nach Nr. 308 Satz 2 Buchst. a AR A-1336/1 verfügen die Referenzpersonen in der zugrunde zu legenden Beurteilung gemessen an dem binnendifferenzierten Gesamturteil über das gleiche Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsbild. Gemäß Fußnote 17 ist bei Beurteilungen, die vor dem 31. Juli 2021 erstellt wurden, auf einen im Wesentlichen gleichen Durchschnittswert (+/- 0,3) der Aufgabenerfüllung innerhalb des jeweiligen Wertungsbereiches abzustellen. Nr. 308 Satz 2 Buchst. b AR A-1336/1 verlangt darüber hinaus von den Referenzpersonen die gleiche Entwicklungsprognose wie die betreffende Person. Nach Nr. 308 Satz 2 Buchst. c AR A-1336/1 ist auf Beurteilungen des gleichen Jahres abzustellen.
Die Praxis des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr, dabei gleichermaßen auf den Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung und die Entwicklungsprognose in den planmäßigen dienstlichen Beurteilungen abzustellen, ist rechtlich nicht zu beanstanden (BVerwG, Beschluss vom 26. November 2020 - 1 WB 20.20 - juris Rn. 17). Es handelt sich hierbei um besonders hervorgehobene Bestandteile der dienstlichen Beurteilung, die wegen ihrer Quantifizierung und vorgegebenen Abstufung unmittelbar vergleichbar sind. Die Auswahl dieser Parameter zur Herstellung einer möglichst großen Homogenität der Vergleichsgruppe ist daher von dem Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum des Dienstherrn gedeckt (BVerwG, Beschlüsse vom 3. August 2017 - 1 WB 28.16 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 22 Rn. 28 und vom 14. Dezember 2018 - 1 WB 32.18 - Buchholz 449.7 § 5 SBG Nr. 10 Rn. 17). Dienstliche Beurteilungen können noch als im Wesentlichen gleich eingestuft werden, wenn sie - wie hier - um 0,3 Punkte differieren und im selben Wertungsbereich liegen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65 Rn. 49 ff., vom 14. Dezember 2018 - 1 WB 32.18 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 10 Rn. 19 und vom 26. November 2020 - 1 WB 20.20 - juris Rn. 18).
Der Antragsteller ist ausweislich seiner Personalgrundakte vor seiner Freistellung zuletzt 2015 planmäßig beurteilt und im Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung mit "8,11" bewertet worden, während ihm die höchstmögliche Entwicklungsprognose zuerkannt wurde. Hiernach ist nicht zu beanstanden, dass die Durchschnittswerte der Referenzgruppenmitglieder, die alle über dieselbe Entwicklungsprognose wie der Antragsteller verfügen, in einem Spielraum von "8,40" bis "7,86" - mithin alle im obersten Wertungsbereich nach Nr. 610 Buchst. b ZDv A-1340/50 - liegen.
(3) Die Rüge des Antragstellers, das Kriterium der zeitlichen Homogenität nach Nr. 308 Satz 2 Buchst. d AR A-1336/1 sei nicht gewahrt, greift nicht durch. Nach dieser Bestimmung sind als Referenzpersonen grundsätzlich solche Soldaten zu bestimmen, die im gleichen Jahr wie die betreffende Person erstmals auf einen der Besoldungsgruppe der betreffenden Person entsprechenden Dienstposten versetzt wurden.
Der nach A 12 besoldete Antragsteller wurde seit 2009 auf einem entsprechend dotierten Dienstposten verwendet. Nur für sieben Referenzpersonen trifft dies ebenfalls zu.
Die Referenzgruppe soll jedoch neben der betreffenden Person mindestens weitere zehn freigestellte Soldatinnen und Soldaten umfassen (Nr. 303 Satz 1 AR A-1336/1). Eine Unterschreitung dieser Zahl kommt nur in begründeten Ausnahmefällen in Betracht, nachdem alle priorisiert vorgegebenen Auswahlkriterien ausgeschöpft wurden; auch dann muss die Referenzgruppe mindestens fünf Soldatinnen oder Soldaten (einschließlich der betreffenden Person) umfassen (Nr. 303 Satz 3 und 4 AR A-1336/1). Sind nicht ausreichend Referenzpersonen zu identifizieren, die den Vorgaben der Nr. 308 AR A-1336/1 entsprechen, ist gemäß Nr. 309 AR A-1336/1 eine schrittweise Erweiterung des infrage kommenden Personenkreises geboten, wobei die Erweiterung schrittweise nach der vorgegebenen Priorisierung zu erfolgen hat. Nach dem systematischen Zusammenhang der Nummern 303 und 308 AR A-1336/1 ist eine Absenkung der Zahl der Referenzpersonen (außer der betreffenden Person) unter zehn auf mindestens vier nur nach Ausschöpfung der priorisiert vorgegebenen Kriterien möglich. Der Begriff "priorisiert" verweist auf denselben Begriff nach Nr. 309 Satz 1 AR A-1336/1. Hiernach hat eine Erweiterung des Kreises der nach Nr. 308 AR A-1336/1 identifizierten Referenzpersonen um eine Erweiterung nach Nr. 309 AR A-1336/1 Vorrang vor einer Absenkung der Mindestzahl der Referenzpersonen von zehn auf vier.
Mithin war es systemgerecht, nicht nur 2009 auf einen A 12-Dienstposten versetzte Soldaten, sondern gemäß Nr. 309 Buchst. a AR A-1336/1 auch die Jahre 2008 und 2010 in den Blick zu nehmen. Wie sich aus der erweiterten tabellarischen Übersicht ergibt, sind alle Referenzpersonen zwischen 2008 und 2010 auf einen A 12-Dienstposten versetzt worden. Zwar bestreitet der Antragsteller dies mit Nichtwissen. Es gibt aber keinen Hinweis darauf, dass die tatsächlichen Angaben des Dienstherrn unzutreffend wären.
(4) (a) Das Kriterium einer beruflich-fachlichen Homogenität nach Nr. 308 Satz 2 Buchst. e AR A-1336/1 ist unstreitig nicht gewahrt. Nur drei weitere Mitglieder der Referenzgruppe gehören dem Werdegang des Antragstellers ... an. Die Referenzgruppe wurde - wie der Beschwerdebescheid auch einräumt - aus Offizieren unterschiedlicher Verwendungs- und Uniformträgerbereiche gebildet. Dort sind 13 verschiedene Werdegänge und alle Uniformträgerbereiche vertreten.
Dies hat seinen Grund darin, dass die an sich vorrangige Erweiterung auf fachverwandte Werdegänge nach Nr. 309 Buchst. b AR A-1336/1 unstreitig nicht zur Ermittlung von zehn Referenzpersonen neben dem Antragsteller geführt hat. Fachverwandt sind jedenfalls solche Werdegänge, die in dem Sinne vergleichbar sind, dass ihre Angehörigen typischerweise nebeneinander für dieselben Dienstposten qualifiziert sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. März 2019 - 1 WB 12.18 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 104 Rn. 23). Das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr sieht nur neun Referenzpersonen neben dem Antragsteller als Angehörige fachverwandter Werdegänge des ... Der Antragsteller hat keine größere Zahl von Angehörigen fachverwandter Werdegänge behauptet.
Da keine Erweiterungen des Referenzpersonenkreises nach Nr. 309 Buchst. c und d erfolgen konnten, war es nach der Systematik der Verwaltungsvorschriften nicht zu beanstanden, dass nach Nr. 309 Buchst. e AR A-1336/1 Soldaten mit nicht vergleichbaren anderen Werdegängen einbezogen wurden. Dass die Prüfung des Homogenitätserfordernisses uniformträgerbereichsspezifisch erfolgt, verlangt die AR A-1336/1 nicht ausdrücklich. Soweit auf Kompetenzbereiche abgestellt wird, ist eine uniformträgerbereichsübergreifende Betrachtung schon deshalb nicht zu beanstanden, weil diese für Offiziere des Truppendienstes bundeswehrgemeinsam vergeben werden (vgl. ZDv A-1300/35 "Bundeswehrgemeinsame Kompetenzbereiche des Truppendienstes"). Die Mitbetrachtung fachverwandter Werdegänge kann sogar dann eine Ausweitung auf einen anderen Uniformträgerbereich mit sich bringen, wenn Werdegänge uniformträgerbereichsspezifisch ausgestaltet sind. Wird jedenfalls - wie hier - das Kriterium des gleichen oder fachverwandten Werdeganges im Interesse der Identifizierung einer ausreichenden Zahl von Referenzgruppenmitgliedern aufgegeben, ist eine Beschränkung auf den Uniformträgerbereich der betreffenden Person durch die geltenden Verwaltungsvorschriften nicht gefordert.
(b) Diese Ausgestaltung des Referenzgruppenmodells überschreitet den Regelungsspielraum des Dienstherrn nicht, so dass diese Regelungen als solche materiell-rechtlich nicht zu beanstanden sind.
(aa) Der Dienstherr hat bei der Umsetzung des Benachteiligungsverbotes aus § 52 Abs. 1 Satz 2 BPersVG i. V. m. § 62 Abs. 3 Satz 1 SBG eine Prognose darüber zu erstellen, wie der berufliche Werdegang des freigestellten Personalratsmitgliedes ohne die Freistellung verlaufen wäre. Dies hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Der Dienstherr hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Das Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt (BVerwG, Beschluss vom 21. Juli 2016 - 1 WB 8.16 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 8 Rn. 27). Die Bildung einer Referenzgruppe stellt ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung dar (BVerwG, Beschluss vom 21. Juli 2016 - 1 WB 8.16 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 8 Rn. 36 m. w. N.). Der dem Dienstherrn zustehende Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum erstreckt sich auch auf den Katalog der Kriterien, nach denen unter dem Gesichtspunkt der Homogenität die Referenzgruppe zu bilden ist (BVerwG, Beschluss vom 21. März 2019 - 1 WB 12.18 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 104 Rn. 19).
(bb) Diesen Einschätzungsspielraum hat der Dienstherr nicht überschritten, indem er dem Kriterium einer Mindestgröße von elf Referenzgruppenmitgliedern einschließlich der betroffenen Person Vorrang vor der fachlichen Homogenität der Referenzgruppe durch die Zugehörigkeit zu zumindest fachverwandten Werdegängen gab.
Das Referenzgruppenmodell basiert wesentlich auf der Prognose, dass sich die Leistungen eines freigestellten Soldaten, hätte er militärischen Dienst geleistet, so entwickeln würden, wie sich im Durchschnitt die Leistungen einer Gruppe anderer Soldaten entwickeln, die tatsächlich militärischen Dienst leisten. Plausibilität erlangt diese auf einem Vergleich basierende Prognose zum einen dadurch, dass sie die Vergleichbarkeit der Referenzpersonen mit dem freigestellten Soldaten durch die Homogenitätskriterien der Nr. 308 AR A-1336/1 sichert, zum anderen aber auch dadurch, dass sie als Vergleichsgruppe eine hinreichend große Zahl von Referenzpersonen berücksichtigt. Neben der Vergleichbarkeit der Referenzpersonen mit dem freigestellten Soldaten gewährleistet maßgeblich auch die Größe der Referenzgruppe die Verlässlichkeit der Prognose. Denn das Referenzgruppenmodell stellt auf eine Durchschnittsbetrachtung ab, die den typischen Karriereweg vergleichbarer Soldaten nur dann verlässlich widerspiegeln kann, wenn durch die Anzahl der in die Durchschnittsbildung einfließenden Personen atypischen Einzelfallentwicklungen kein unverhältnismäßiges Gewicht zukommt. Je weniger Mitglieder eine Referenzgruppe hat, desto stärker können sich individuelle und nicht gruppenspezifische Karrierehemmnisse einzelner Referenzgruppenmitglieder auf die betreffende Person auswirken. Ebenso können nicht gruppenspezifische, vielmehr individuelle Leistungssteigerungen einzelner Referenzgruppenmitglieder zu einer Verzerrung der Prognose führen. Eine höhere Zahl von Referenzgruppenmitgliedern ist geeignet, um dieses Verzerrungsrisiko durch atypische Einzelfälle zu minimieren.
Bei der Ausgestaltung des Referenzgruppenmodells durch die Nummern 303, 308 und 309 AR A-1336/1 hat der Dienstherr dem Kriterium der Regelgröße von elf Referenzgruppenmitgliedern einschließlich der betreffenden Person Vorrang vor der beruflich-fachlichen Homogenität nach Maßgabe von Nr. 308 Satz 2 Buchst. e und Nr. 309 Buchst. b AR A-1336/1 gegeben. Wie ausgeführt, sind aber beide Aspekte wesentliche Teile der Prognoseeignung des Referenzgruppenmodells. Bei der Gewichtung dieser Aspekte kommt der Einschätzungsspielraum des Dienstherrn zum Tragen. Diesen überschreitet er daher auch nicht, indem er - wie hier - im Konfliktfall dem einen Aspekt - der Regelgröße einer Referenzgruppe - Priorität gegenüber dem anderen Aspekt - der Vergleichbarkeit des Werdegangs - einräumt. Die Homogenität der Referenzgruppe ist durch die Anforderungen an die vergleichbare Leistungsfähigkeit und die Versetzung auf einen A 12-Dienstposten im engen zeitlichen Zusammenhang zudem nicht vollständig aufgegeben worden.
Soweit der Senat in der Vergangenheit die Bedeutung der beruflich-fachlichen Homogenität für die Bildung einer Referenzgruppe hervorgehoben hatte (BVerwG, Beschlüsse vom 21. Juli 2016 - 1 WB 8.16 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 8 Rn. 45 und vom 21. März 2019 - 1 WB 12.18 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 104 Rn. 22), war damit auf das Referenzgruppenmodell nach Maßgabe des Zentralerlasses B-1336/2 "Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" Bezug genommen. Dieses Kriterium war nach den ausdrücklichen Vorgaben des Zentralerlasses weitgehend zwingend. Damit ist aber dem Dienstherrn nicht die Zulässigkeit einer anderen Ausübung seines Gestaltungsspielraums durch neue Verwaltungsvorschriften wie hier der AR A-1336/1 bestritten worden. Der Dienstherr darf im Rahmen seines Einschätzungsspielraums auch Änderungen des Referenzgruppenmodells vornehmen.
(5) Die für den Antragsteller gebildete Referenzgruppe ist auch nicht deswegen aufzuheben, weil die Referenzpersonen Nr. 7 und Nr. 24 schon vor oder bei Bekanntgabe des Bescheids in den Ruhestand getreten sind.
Nach Nr. 308 Satz 2 Buchst. e Satz 2 AR A-1336/1 dürfen allerdings nur Referenzpersonen ausgewählt werden, die zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Referenzgruppe die allgemeinen Beförderungsvoraussetzungen erfüllen. Dies ist bei bereits in den Ruhestand getretenen Soldaten regelmäßig nicht mehr der Fall. Hingegen steht der Umstand, dass ein Soldat in wenigen Monaten in den Ruhestand tritt, nicht zwingend einer Beförderung entgegen. Nur für wenige Planstellen ist eine bestimmte Restdienstzeit als allgemeine Beförderungsvoraussetzung vorgeschrieben (Nr. 2016 AR A-1340/49). Wird diese Restdienstzeit nicht erreicht oder besteht aus anderen Gründen keine rechtliche Beförderungsmöglichkeit, ist die Aufnahme als Referenzperson unzulässig. Soldatinnen oder Soldaten in eine Referenzgruppe aufzunehmen, die vom Beginn der äußeren Wirksamkeit der Referenzgruppe durch Bekanntgabe an die betreffende Person an noch nicht einmal theoretisch eine berufliche Entwicklung im Sinne einer Beförderung machen können, widerspricht gleichfalls dem Sinn und Zweck des Referenzgruppenmodells und ist daher treuwidrig.
Hiernach rügt der Antragsteller mit Recht die Aufnahme der Referenzpersonen auf den Rangplätzen 7 und 24. Die Aufhebung der Referenzgruppe und eine Neubildung ist hiernach aber nicht veranlasst, da durch beide Fehler im Ergebnis eine Verletzung der Rechte des Antragstellers nicht verursacht wird. Die Referenzperson mit dem Rangplatz 24 ist hinter dem Antragsteller gereiht. Ihre Aufnahme ist für die Erreichung der Mindestgröße der Referenzgruppe auch nicht erforderlich und sie verschlechtert den Rangplatz des Antragstellers nicht. Daher ist ihre Aufnahme nicht ergebnisrelevant. Fehlerhaft war auch die Aufnahme der Referenzperson auf Rangplatz 7, da diese am selben Tag, an dem die Referenzgruppenbildung durch Aushändigung des Schreibens vom 14. September 2021 an den Antragsteller wirksam wurde, bereits ihr Dienstzeitende erreicht hatte. Ihre Aufnahme hatte daher keine andere Wirkung mehr, als den Antragsteller einen Rangplatz nach hinten zu setzen und damit seine Förderung nach Maßgabe dieser Referenzgruppe zu verzögern. Dies ist durch den Sinn und Zweck der Referenzgruppenbildung nicht zu rechtfertigen und verstößt gegen den auch im öffentlichen Dienstrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben. Die hierin liegende Benachteiligung des Antragstellers ist aber durch die Anwendung von Nr. 315 AR A-1336/1 so zu korrigieren, dass eine Verletzung seiner Rechte im Ergebnis auch durch diesen Fehler ausgeschlossen ist. Die fragliche Referenzperson kann nicht berücksichtigt werden, so dass der Antragsteller um einen Rangplatz vorrückt und damit bereits dann zu fördern ist, wenn die zwölfte Referenzperson Förderung erfährt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 17 WBO
§ 2 SLV 2002
§ 5 SBG
§ 3 SG
§ 51 SBG
§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO
§ 86 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 Satz 2 BPersVG
§ 62 Abs. 3 Satz 1 SBG
§ 17 Abs. 3 Satz 1 WBO
§ 3 Abs. 1 SG
§ 39 Abs. 1 Satz 2 und 3 VwVfG
§ 45 Abs. 2 VwVfG
§ 28 Abs. 1 VwVfG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 150, 345
BVerwGE 121, 103
BVerwGE 164, 304
1 WB 21.21
1 WB 41.21
1 WB 20.20
1 WB 12.18
2 BvL 1/09
2 C 50.02
1 WB 28.17
1 WB 28.16
1 WB 32.18
1 WB 60.11
1 WB 8.16