Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-01, Aktenzeichen 4 L 25/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:0201.4L25.21.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, der Antragstellerin eine Ausnahmebewilligung für 50 Mitarbeiter in ihrem Servicecenter am 14. Februar 2021 in der Zeit von 7:00 bis 16:00 Uhr zur Sonn- und Feiertagsarbeit zu erteilen. Im Übrigen wird der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtschutzes zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 357.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Zulässigkeit der Beschäftigung von 50 Mitarbeitern im Servicecenter der Antragstellerin am Sonntag, dem 14. Februar 2021, dem Valentinstag.
Die Antragstellerin ist ein bundesweit tätiges, in Berlin-Lichterfelde ansässiges Dienstleistungsunternehmen zur überörtlichen Vermittlung von Blumen, Blumensträußen und Blumenarrangements. Sie versendet Blumen und Sträuße nicht selbst, sondern vermittelt die eingehenden Aufträge in einem Netzwerk von Floristen weiter. Das an das Vermittlungssystem angeschlossene Blumengeschäft (Partnerflorist) am Ort des Empfängers führt die gewünschten Aufträge aus. Das System der Antragstellerin stützt sich damit ausschließlich auf von ihr geprüfte Blumenfachgeschäfte, die an Sonn- und Feiertagen geöffnet haben dürfen. Sie organisiert die finanzielle Abwicklung zwischen den beteiligten Betrieben und den Kunden. Eine direkte Kommunikation zwischen dem Kunden und dem Partnerfloristen findet dabei nicht statt. Die Kunden der Antragstellerin haben vielmehr keine Kenntnis von dem Blumenfachgeschäft, das die Blumen letztlich ausliefert. Telefonische Bestellungen werden ausschließlich von Servicemitarbeitern der Antragstellerin in ihrer Telefon-Zentrale angenommen und an die jeweiligen Blumengeschäfte weitergeleitet. Gleiches gilt für etwaige Änderungswünsche und Stornierungen seitens der Kunden. Zugleich ist die Antragstellerin Ansprechpartnerin für die Partnerfloristen. Finden diese beispielsweise die Lieferadresse nicht oder können mangels vorhandener Blumenwaren keine weiteren Aufträge mehr annehmen, kontaktieren diese die Antragstellerin, da auch die Partnerfloristen keine Kenntnis von der Identität der Kunden haben, die die Bestellung in Auftrag geben.
Am Valentins- sowie am Muttertag werden bei der Antragstellerin überdurchschnittlich viele Blumen bestellt und von Floristen ausgeliefert. So gingen etwa 2019 über 55.000 Bestellungen bei der Antragstellerin mit dem Lieferdatum 14. Februar ein. Der Gesamtumsatz dieser Bestellungen betrug 2.579.687,23 Euro und machte 4 % ihres Jahresumsatzes aus. In der Vergangenheit erteilte das Bezirksamt Steglitz-Zehlendorf von Berlin (Bezirksamt) auf Antrag der Antragstellerin Genehmigungen zur Beschäftigung von Mitarbeitern an Sonn- und Feiertagen, beispielsweise für den 12. Mai 2019 (Muttertag) sowie für den 8. März 2019 (Weltfrauentag).
Mit Schreiben vom 2. September 2020 beantragte die Antragstellerin eine Ausnahmebewilligung für die Beschäftigung von 50 Arbeitnehmern am Sonntag des 14. Februar 2021. Insbesondere am Valentinstag müssten im Servicecenter noch kurzfristige Bestellungen für denselben Tag entgegengenommen werden. Anderenfalls entstehe ihr durch die Nichtbewilligung ein erheblicher Vermögensschaden. Das Bezirksamt teilte der Antragstellerin mit E-Mail vom 28. Oktober 2020 mit, dass unter anderem der Antrag auf Ausnahmebewilligung für Sonn- und Feiertagsarbeit für den 14. Februar 2021 abgelehnt werde. Im Wesentlichen führte es in der E-Mail aus, es handele sich um Ereignisse, für die an den vorausgehenden Werktagen Vorbereitungen getroffen und organisiert werden könnten, so dass eine Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen nicht notwendig sei.
Dagegen legte die Antragstellerin am 10. November 2020 Widerspruch ein, der noch nicht beschieden worden ist. Zur Begründung führte sie aus, dass die notwendigen Arbeiten der Servicemitarbeiter nicht an den vorausgehenden Werktagen vorgenommen werden könnten. Denn es handele sich hierbei insbesondere um die kurzfristige Annahme, Stornierungen oder Änderungen von Bestellungen, die am Feiertag selbst ausgeliefert werden müssten. Die Bearbeitung derartig kurzfristiger Anliegen könne nicht am Vortag erfolgen.
Am 22. Januar 2021 hat die Antragstellerin um gerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht. Sie will festgestellt wissen, dass die Sonn- und Feiertagsarbeit für 50 Mitarbeiter in ihrem Servicecenter zulässig ist. Sie ist der Auffassung, sie bedürfe keiner Ausnahmebewilligung für die Sonntagsarbeit. Nach der Berliner Bedürfnisgewerbeverordnung sei diese Arbeit bereits erlaubt. Die Notwendigkeit der Sonntagsarbeit ergebe sich aus der Kurzfristigkeit der Tätigkeiten, insbesondere von Änderungswünschen, die denknotwendig nicht an einem Werktag vorgenommen werden könnten. Daneben seien ihre Mitarbeiter den Floristen gleichzustellen, denen die Sonn- und Feiertagsarbeit nach der Bedürfnisgewerbeverordnung Berlins explizit erlaubt sei. Für den Fall, dass die Zulässigkeit der Sonntagsarbeit nach der Bedürfnisgewerbeverordnung verneint werde, müsse der Antragsgegner jedenfalls eine Ausnahmebewilligung nach dem Arbeitszeitgesetz erteilen, da besondere Verhältnisse zur Verhütung eines unverhältnismäßigen Schadens dies erforderten. Nahezu alle Konkurrenten böten eine Zustellung am Valentinstag an, so dass ihr erhebliche Nachteile wie entgangene Aufträge sowie nachhaltiger Kundenverlust drohten. Dieser Schaden wäre auch unverhältnismäßig, weil der Valentinstag zu den umsatzstärksten Tagen in der Floristikbranche zähle. Ein Anspruch folge auch aus der Selbstbindung der Verwaltung, da das Bezirksamt in der Vergangenheit ihren Anträgen stattgegeben habe.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
im Wege einstweiliger Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO festzustellen, dass die Sonn- und Feiertagsarbeit für 50 Mitarbeiter im Servicecenter am 14. Februar 2021 in der Zeit von 7:00 – 16:00 Uhr zulässig ist,
hilfsweise, den Antragsgegner gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verpflichten, ihr eine Ausnahmegenehmigung nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b) ArbeZG für die Beschäftigung von 50 Mitarbeitern in ihrem Servicecenter am 14. Februar 2021 in der Zeit von 7:00 – 16:00 Uhr zu erteilen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Zur Begründung führt er aus, die Voraussetzungen des § 13 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a) ArbZG seien nicht erfüllt. Allein wirtschaftliche Umsatzinteressen der Antragstellerin und ein rein zu befriedigendes spontanes Erwerbsinteresse potenzieller Kunden genügten grundsätzlich nicht, um Ausnahmen von dem verfassungsunmittelbar verankerten Schutz der Sonn- und Feiertage zu rechtfertigen. Bestellungen für Lieferungen am Valentinstag könnten bis 11:00 Uhr zum Vortag bei der Antragstellerin aufgegeben werden, so wie sie es bisher auch für Bestellungen für eine Lieferung am Sonntag handhabe. Dadurch könne der Schaden zumindest gemindert werden. Die Sonntagsarbeit sei auch nicht zwingend erforderlich, um Stornierungen durchzuführen, Änderungswünsche der Kunden aufzunehmen oder Rücksprachen mit Partnerfloristen zu halten. Denn für sonstige Sonntagslieferungen mit Bestellungen bis Samstag, 11:00 Uhr funktioniere das bisherige Bestellsystem der Antragstellerin auch. Die Antragstellerin habe auch nicht dargelegt, welchen Anteil auf die am Valentinstag selbst ausgelösten Bestellungen entfalle. Eine Abwanderung zur Konkurrenz drohe schon deshalb nicht, weil die von ihr genannten Konkurrenzunternehmen nach den Darstellungen auf den jeweiligen Internetseiten nicht an Sonn- und Feiertagen lieferten. Die von der Berliner Bedürfnisgewerbeverordnung vorausgesetzte Notwendigkeit, die Arbeit nicht auch an Werktagen verrichten zu können, sei aus den genannten Gründen nicht gegeben.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
1. Der Antrag der Antragstellerin ist gemäß §§ 122, 88 VwGO dahingehend auszulegen, dass im Hauptantrag wie wörtlich beantragt die Feststellung der Zulässigkeit der Sonntagsarbeit für 50 Mitarbeiter in ihrem Servicecenter am 14. Februar 2021 begehrt wird. Dieser explizit gestellte Feststellungsantrag bezieht sich auf die Berliner Verordnung über die Zulassung der Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen zur Befriedigung täglicher oder an diesen Tagen besonders hervortretender Bedürfnisse der Bevölkerung vom 3. April 1997 in der Fassung vom 23. Juli 2002 – Bedürfnisgewerbeverordnung - BedGewV BE - (GVBl. S. 270). Nach deren § 1 Abs. 1 Nr. 7 dürfen abweichend von dem Beschäftigungsverbot des § 9 des Arbeitszeitgesetzes Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer an Sonn- und Feiertagen mit der telefonischen Entgegennahme von Aufträgen beschäftigt werden, weshalb hierfür keine Ausnahmebewilligung benötigt wird. Dem Vorbringen der Antragstellerin, das auf eine „begehrte Ausnahmebewilligung“ Bezug nimmt, ist darüber hinaus zu entnehmen, dass die Antragstellerin hilfsweise die gerichtliche Verpflichtung des Antragsgegners zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung zur Sonntagsarbeit am 14. Februar 2021 nach dem Arbeitszeitgesetz begehrt.
2. Der Feststellungsantrag hat keinen Erfolg.
a) Er ist jedoch zulässig. Die Antragstellerin ist an einem gegenwärtigen, feststellungsfähigen Rechtsverhältnis zwischen ihr und dem Antragsgegner beteiligt, da dieser in ihrem Fall von einer Unzulässigkeit der Sonn- und Feiertagsarbeit nach der Berliner Bedürfnisgewerbeverordnung am Valentinstag ausgeht. Das Feststellungsbegehren ist auch nicht subsidiär (vgl. § 43 Abs. 2 VwGO), weil Verstöße gegen das Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit gemäß § 9 Arbeitszeitgesetz – ArbZG – nach § 22 Abs. 1 Nr. 5 ArbZG bußgeldbewehrt sind. Das Abwarten der möglichen Verhängung derartiger Sanktionen, um sodann gegen diese rechtlich vorgehen zu können, ist der Antragstellerin nicht zuzumuten (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 – BVerwG 8 C 6.15 –, juris Rn. 15). Schließlich fehlt der Antragstellerin auch weder die in entsprechender Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Antragsbefugnis noch das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an der vorläufigen Feststellung der Gestattung, am 14. Februar 2021 Arbeitnehmer zu beschäftigen, denn sie wird durch die Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit dieser Beschäftigung in ihrer gewerblichen Tätigkeit unmittelbar und individuell betroffen. Es erscheint zumindest als möglich, dass sie dadurch in ihren Rechten, insbesondere aus Artikel 12 Abs. 1 des Grundgesetzes – GG –, verletzt wird.
b) Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn die begehrte Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund).
Dem Wesen und Zweck des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO entsprechend, kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und dem jeweiligen Antragsteller nicht schon das gewähren, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre. Begehrt ein Antragsteller – wie hier – die Vorwegnahme der Hauptsache, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und dem Rechtsschutzsuchenden andernfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 – 3 S 84.17 / 3 M 105.17 –, juris Rn. 2, und vom 28. April 2017 - 3 S 23.17 u.a. -, juris Rn. 1; ferner: Kopp/Schenke, VwGO, 26. Auflage 2020, § 123 Rn. 13 ff. m.w.N.).
Hier hat die Antragstellerin das Bestehen eines Anordnungsanspruchs bezüglich der Feststellung der Zulässigkeit der Sonn- und Feiertagsarbeit nach der Berliner Bedürfnisgewerbeverordnung nicht in einer auf die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Weise glaubhaft gemacht. Nach der in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung ist nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Ausnahmetatbestand in § 1 Abs. 1 Nr. 7 BedGewV BE zugunsten der Antragstellerin eingreift bzw. sie sich auf § 1 Abs. 1 Nr. 1 BedGewV BE berufen kann.
aa) Auf die erstgenannte Vorschrift kann sich die Antragstellerin nicht mit Erfolg berufen, weil diese nicht mit der verfassungskonform ausgelegten Ermächtigungsgrundlage der Bedürfnisgewerbeverordnung – § 13 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) und Abs. 2 Satz 1 ArbZG – vereinbar ist. Zwar können danach die Landesregierungen über die Ausnahmen in § 10 ArbZG hinaus durch Rechtsverordnung weitere Ausnahmen von dem Verbot einer Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen zur Vermeidung erheblicher Schäden unter Berücksichtigung des Schutzes der Arbeitnehmer und der Sonn- und Feiertagsruhe für Betriebe zulassen, in denen eine solche Beschäftigung zur Befriedigung täglicher oder an diesen Tagen besonders hervortretender Bedürfnisse der Bevölkerung erforderlich ist. § 1 Abs. 1 Nr. 7 BedGewV BE, der die Sonn- und Feiertagsarbeit zur telefonischen Entgegennahme von Aufträgen sowie die Auskunftserteilung und Beratung durch Telefon erlaubt, entspricht aber nicht diesen Vorgaben.
§ 1 Abs. 1 Nr. 7 BedGewV BE ist allerdings nicht schon deshalb nichtig, weil eine Erlaubnis der Sonn- und Feiertagsarbeit im Bereich der telefonischen Entgegennahme von Aufträgen, der Auskunftserteilung und Beratung durch Telefon aus grundrechtlicher Perspektive so wesentlich ist, dass nur der parlamentarische Gesetzgeber hierüber entscheiden hätte dürfen. Denn der Gesetzgeber hat mit den begrenzenden Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage hinreichend klar bestimmt, wie die Ermächtigung verfassungskonform auszuüben ist (vgl. zum fast wortgleichen § 1 Abs. 1 Nr. 9 der früheren hessischen Bedürfnisgewerbeverordnung BVerwG, Urteil vom 26. November 2014 – BVerwG 6 CN 1.13 –, juris Rn. 44 ff.).
Jedoch ist die Regelung in der Berliner Bedürfnisgewerbeverordnung nicht von den begrenzenden Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage gedeckt. Nach dem Wortlaut von § 1 Abs. 1 Nr. 7 BedGewV BE findet keine nähere Eingrenzung bezüglich der Frage statt, in welchen Branchen oder Tätigkeitsfeldern die in der Norm genannten Leistungen erbracht werden dürfen. Das Bundesverwaltungsgericht hat zu der fast wortgleichen Regelung der hessischen Bedürfnisgewerbeverordnung ausgeführt (BVerwG, a.a.O., Rn. 54 - 56):
„Mit diesem Inhalt ist die Norm mit der Ermächtigungsgrundlage nicht vereinbar. Ob die engen Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage erfüllt sind, lässt sich angesichts der Weite der Ausnahme und der damit einhergehenden mangelnden Voraussehbarkeit der erfassten Branchen und Tätigkeitsfelder nicht prüfen. Es ist jedoch ausgeschlossen, dass der Betrieb von Callcentern gleichgültig in welcher Branche oder für welche Tätigkeitsfelder stets erforderlich ist, um tägliche oder an Sonn- und Feiertagen besonders hervortretende Bedürfnisse der Bevölkerung zu befriedigen.
Unter den Branchen, für die Callcenter tätig sind, sind auch solche, bei denen eine Ausnahme vom Verbot der Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen mit der Ermächtigungsgrundlage nicht vereinbar ist. Dazu gehört namentlich der Versandhandel, für den insbesondere der Antragsgegner aufgrund eines gewandelten Verbraucherverhaltens ein Bedürfnis der Bevölkerung an der Entgegennahme von Aufträgen, der Auskunftserteilung und der Beratung an Sonn- und Feiertagen per Telekommunikation annehmen möchte. Zwar mag die Muße eines Sonn- und Feiertags vermehrt auch dazu genutzt werden, die Angebote des Versandhandels in Ruhe zu sichten und überlegte Kaufentscheidungen vorzubereiten. Jedoch ist die Erfüllung eines Erwerbswunsches durch Abgabe eines Auftrags, gegebenenfalls nach vorheriger Einholung zusätzlicher Auskünfte oder weiterer Beratung auch an den folgenden Werktagen ohne Weiteres möglich. Das Bedürfnis nach weiteren Auskünften, nach Beratung oder Erteilung eines Auftrags muss nicht sofort befriedigt werden. Diese Tätigkeiten sind eng der werktäglichen Geschäftigkeit und den alltäglichen Erwerbswünschen zuzurechnen. Ihr Aufschub ist hinzunehmen; eine erhebliche Einbuße des Freizeitwerts ist mit ihm nicht verbunden.
Allenfalls für einzelne Branchen mag es vorstellbar sein, dass angesichts eines gewandelten Verbraucherverhaltens oder aus anderen Gründen an Sonn- und Feiertagen ein Bedürfnis nach Entgegennahme von Aufträgen, nach Auskunftserteilung und Beratung per Telekommunikation besteht, welches auch unter Berücksichtigung des Schutzes der Arbeitnehmer und der Sonn- und Feiertagsruhe eine Beschäftigung von Arbeitnehmern in Callcentern als erforderlich erscheinen lässt. Mangels jeden Anhaltspunktes im Normtext ist es den Gerichten aber verwehrt, selbst einen eigenen Katalog zulässiger Felder für eine Betätigung von Callcentern an Sonn- und Feiertagen aufzustellen, um die Norm zumindest teilweise aufrechtzuerhalten. Soweit über Callcenter Dienste abgewickelt werden, die an Sonn- und Feiertagen erreichbar sein müssen, um sonst eintretende erhebliche Schäden an Rechtsgütern zu verhindern, bedarf es einer übergangsweisen Aufrechterhaltung der Norm nicht. Nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG dürfen Arbeitnehmer an Sonn- und Feiertagen in Notdiensten beschäftigt werden. Die Vorschrift ist weit auszulegen. Sie erfasst alle Dienstleistungen und Tätigkeiten zur Hilfeleistung, wie Schlüsseldienste, Reparaturnotdienste und Sperrannahmedienste der Banken und Kreditkartenunternehmen. Dies gilt unabhängig davon, ob diese Dienste in den Unternehmen selbst oder über ausgelagerte Callcenter erreichbar sind.“
Diese Erwägungen sind nach der Auffassung des Gerichts auf § 1 Abs. 1 Nr. 7 BedGewV BE übertragbar. Der Norm ist mit der Gestattung von sonn- und feiertäglichentelefonischen Entgegennahme von Aufträgen sowie der Auskunftserteilung und Beratung durch Telefon keinerlei Begrenzung zu entnehmen, die dem objektivrechtlichen Schutzauftrag des Staates für die Sonn- und Feiertage aus Art. 139 WRV in Verbindung mit Art. 140 GG gerecht wird (vgl. zum Schutzauftrag BVerfG, Urteil vom 1. Dezember 2009 – 1 BvR 2857/07 –, juris; s. konkret auf Bedürfnisgewerbeverordnungen bezogen auch Maunz/Dürig/Korioth, 92. EL August 2020, WRV Art. 139 Rn. 59). Die teilweise Aufrechterhaltung der Norm, die in der hier zu entscheidenden Konstellation die sonn- und feiertägliche telefonische Entgegennahme von Aufträgen, die Auskunftserteilung und Beratung durch Telefon im Blumenhandel erlauben könnte, ist dem Gericht aus den vom Bundesverwaltungsgericht dargelegten Gründen – insbesondere der fehlenden Vorgaben im Normtext – verwehrt.
bb) Auch eine Analogie zu § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a) BedGewV BE, die eine generelle Zulässigkeit begründen könnte und von der Antragstellerin sinngemäß geltend gemacht wird, scheidet aus. Nach dieser Vorschrift dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer an Sonn- und Feiertagen auch in Blumengeschäften beschäftigt werden. Die Gestattung der Sonn- und Feiertagsarbeit für Blumengeschäfte folgt insofern aber nicht aus der Bedürfnisgewerbeverordnung. Vielmehr bestimmt § 4 Abs. 1 Nr. 3 Berliner Ladenöffnungsgesetz – BerlLadÖffG – die Zulässigkeit der sonn- und feiertäglichen Öffnung von Verkaufsstellen i.S.v. § 2 Abs. 1 BerlLadÖffG im Bereich der Warengruppe Blumen und Pflanzen. § 7 BerlLadÖffG enthält die entsprechende Gestattung, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer an diesen Tagen zu beschäftigen. § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a)BedGewV BE erweitert lediglich die dort festgelegte zulässige Arbeitszeit dadurch, dass das „Zusammenstellen und Binden von Blumen und Pflanzen bis zu 2 Stunden außerhalb der zulässigen Ladenöffnungszeiten“ erlaubt wird. Einen eigenständigen Gestattungstatbestand enthält nur Buchstabe b) für „Arbeiten zur Ausschmückung für Fest- und Feierlichkeiten, die an Sonn- und Feiertagen stattfinden“, zu welchem eine Analogie aber bereits aufgrund vollständig unterschiedlicher Interessenlagen ausscheidet.
Die begehrte Gleichstellung kann aber auch nicht aus einer Analogie zum Berliner Ladenöffnungsgesetz abgeleitet werden. § 4 BerlLadÖffG setzt in allen seinen Erlaubnistatbeständen Verkaufsstellen voraus. Verkaufsstellen wiederum sind nach § 2 Abs. 1 BerlLadÖffG physische Verkaufsörtlichkeiten wie etwa Ladengeschäfte, Kioske oder mobile Verkaufsstände. Nach § 7 BerlLadÖffG dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nur in diesen Verkaufsstellen mit Verkaufstätigkeiten beschäftigt werden. Eine Erweiterung der Sonn- und Feiertagsarbeit auf die hinter der Verkaufstätigkeit in physischen Verkaufsstellen liegende Organisationsarbeit ist erkennbar nicht vom Berliner Ladenöffnungsgesetz beabsichtigt. Damit dürfte es bei summarischer Prüfung an einer planwidrigen Regelungslücke als Voraussetzung einer Analogie fehlen.
3. Der hilfsweise gestellte Antrag auf Verpflichtung zur Erteilung der Ausnahmebewilligung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat hingegen Erfolg.
a) Nach dem im Rahmen von § 123 Abs. 1 VwGO anzuwendenden Maßstab hat die Antragstellerin glaubhaft gemacht, einen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmebewilligung vom grundsätzlichen, in § 9 Abs. 1 ArbZG geregelten Beschäftigungsverbot von Arbeitnehmern an Sonn- und gesetzlichen Feiertagen für den Valentinstag am 14. Februar 2021 nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b) ArbZG zu haben. Nach dieser Vorschrift kann die Aufsichtsbehörde abweichend von § 9 ArbZG bewilligen, Arbeitnehmer an bis zu fünf Sonn- und Feiertagen im Jahr zu beschäftigen, wenn besondere Verhältnisse zur Verhütung eines unverhältnismäßigen Schadens es erfordern. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
aa) Besondere Verhältnisse sind vorübergehende Sondersituationen, die eine außerbetriebliche Ursache haben. Sie dürfen also nicht vom Arbeitgeber selbst geschaffen sein (Pressemitteilung des Bundesverwaltungsgerichts zum Urteil vom 27. Januar 2021 – BVerwG 8 C 3.20). Vom Unternehmen geschaffen wäre der Bedarf nach Sonn- und Feiertagsarbeit etwa, wenn die Arbeitsorganisation auf Sonn- und Feiertagsarbeit angelegt ist, oder wenn eine Umsatzschwäche diese Sonn- und Feiertagsarbeit erforderlich macht (vgl. OVG Münster, Urteil vom 11. Dezember 2019 – 4 A 738/18 –, juris Rn. 63). Das Bundesverwaltungsgericht hat zwar offen gelassen, ob schon ein saisonbedingt erhöhter Auftragseingang eine Sondersituation darstellt, die die Bewilligung von Sonntagsarbeit rechtfertigen kann (Pressemitteilung a.a.O.). Nach dem gesetzgeberischen Willen kommt es für die Annahme „besonderer Verhältnisse“ aber nicht darauf an, ob diese vorhersehbar waren oder nicht. Denn die Unvorhersehbarkeit als Tatbestandsmerkmal ist entgegen der Vorgängerregelung in § 105f GewO a.F. nicht übernommen worden. Daher können „besondere Verhältnisse“ im Sinne von § 13 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b) ArbZG grundsätzlich auch wegen eines saisonalen Spitzenbedarfs vorliegen (OVG Münster, Urteil vom 11. Dezember 2019 – 4 A 738/18 –, juris Rn. 59 f.; s. auch BeckOK ArbR/Kock, 58. Ed. 1.12.2020, ArbZG § 13 Rn. 20).
Nach diesem Maßstab bejaht die Kammer vorliegend eine Sondersituation, die ihre Ursache in außerbetrieblichen Gründen hat. Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass die Nachfrage nach dem von der Antragstellerin vermittelten Warensortiment an bestimmten (wenigen) Tagen besonders hoch ist. Zweifellos gilt dies in besonderer Weise für den Valentinstag, an dem sich Liebende traditionell Blumen als Zeichen ihrer Verbundenheit zukommen lassen. Der Valentinstag ist damit ein besonderer Tag, der einen spezifischen saisonalen Spitzenbedarf an Blumen auslöst. Nach der Darstellung der Antragstellerin ist zudem glaubhaft, dass sie für diesen Tag besonders viele Bestellungen erhält, die nicht nur im Vorfeld, sondern auch an dem Tag selbst noch aufgegeben werden. Auch vor dem Hintergrund, dass der 14. Februar nicht immer auf einen Sonntag fällt, ist diese Kundenerwartung anders zu bewerten als in dem vom BVerwG unlängst entschiedenen Fall, in dem der Bedarf der Kunden durch das dortige Unternehmen maßgeblich durch das Versprechen der Lieferung am gleichen Tag erst geschaffen wurde. Die Antragstellerin, die sich aufgrund der Organisation ihres Geschäftsmodells unter Einbindung von Partnerfloristen nicht auf eine ständige Befreiung vom Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit berufen kann, befindet sich mithin gerade an den für den Blumenhandel besonders relevanten Tagen in einer Sondersituation. Diese Besonderheit kann die Antragstellerin auch nicht durch eine auf werktägliche Arbeit ausgerichtete Arbeitsorganisation verhindern. Insofern verkennt das Gericht nicht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, nach der von Kunden eine vorausschauende Planung verlangt werden kann und alleine aufgrund des Wunsches nach der sofortigen Verfügbarkeit und der Möglichkeit des spontanen Entschlusses die verfassungsunmittelbar geschützte Sonn- und Feiertagsruhe sowie der entsprechende Arbeitnehmerschutz nicht automatisch zurücktreten muss (BVerwG, Urteil vom 26. November 2014 – BVerwG 6 CN 1.13 –, juris Rn. 38 f.). Jedoch ist die genannte Entscheidung zum einen zu einer landesrechtlichen Bedürfnisgewerbeverordnung ergangen. Aufgrund der anderen Perspektive, die im Rahmen des § 13 Abs. 3 ArbZG primär ein Abstellen auf das betreffende Unternehmen und nicht – im Unterschied zu den auf § 13 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) basierenden Bedürfnisgewerbeverordnungen – auf die potenziellen Kunden verlangt, ist sie nicht ohne weiteres übertragbar (für eine Übertragbarkeit allerdings wohl inzident ohne Thematisierung der anderen Perspektive OVG Münster, Beschluss vom 18. Dezember 2015 – 4 B 1465/15 –, juris Rn. 24). Zum anderen dürfen Blumen nach dem Berliner Ladenöffnungsgesetz wie dargestellt sogar an jedem Sonn- und Feiertag in Verkaufsstellen verkauft und Arbeitskräfte hierfür eingesetzt werden. Die Erwartung potenzieller Kunden, Blumen an Sonn- und Feiertagen problemlos erwerben zu können, ist mithin grundsätzlich begründet.
bb) Bei Nichtbewilligung der Sonntagsarbeit würde auch ein unverhältnismäßiger Schaden drohen. Unter Schaden im Sinne dieser Vorschrift können allerdings nur die wirtschaftlichen Nachteile zu verstehen sein, die der betreffende Arbeitgeber infolge der besonderen Verhältnisse erleiden würde. Unerheblich sind wirtschaftliche Nachteile, soweit sie eine andere Ursache haben. Als Schaden kommen etwa Schadensersatzansprüche von Kunden, Vertragsstrafen, entgangene Aufträge sowie der Verlust von „guten“ Kunden in Betracht (Schliemann, ArbZG, § 13, Rn. 47; Beack/Deutsch, ArbZG, 3. Auflage 2014, § 13, Rn. 41, m.w.N.; Neumann/Biebl, Arbeitszeitgesetz, 16. Auflage 2013, § 13, Rn. 16). Der zu befürchtende Schaden muss nachgewiesen oder jedenfalls in hohem Grade wahrscheinlich gemacht werden (vgl. Beschluss der Kammer vom 9. April 2020 – 4 L 132/20 –, juris Rn. 7; VG Kassel, Urteil vom 16. Mai 2017 – 3 K 2203/14.KS –, juris Rn. 42; Neumann, in: Landmann/Rohmer, GewO, 76. EL, Stand: August 2017, § 13 ArbZG, Rn. 15; Neumann/Biebl, Arbeitszeitgesetz, 16. Auflage 2013, § 13, Rn. 17).
Für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit des Schadens kommt es auf die wirtschaftlichen Auswirkungen der besonderen Verhältnisse des jeweiligen Betriebes sowie darauf an, inwieweit diese Auswirkungen nur durch Sonn- oder Feiertagsarbeit verhütet oder gemildert werden können und ob sie im Hinblick auf das Gewicht des Verbots der Sonn- und Feiertagsarbeit unverhältnismäßig schwer wiegen. Dabei muss der Schaden über die wirtschaftlichen Einbußen hinausgehen, die durch die allgemeine Betriebsruhe an Sonn- und Feiertagen ohnehin schon verursacht werden (Beschluss der Kammer vom 9. April 2020 – 4 L 132/20 –, juris Rn. 8; VG Düsseldorf, Urteil vom 15. Januar 2018 - 29 K 8347/15 – juris, unter Hinweis auf Neumann/Biebl, Arbeitszeitgesetz, 16. Auflage 2013, § 13, Rdn.17, m.w.N.; Wank, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Auflage 2016, § 13 ArbZG, Rn. 7; Baeck/Deutsch, ArbZG, 3. Auflage 2014, § 13, Rn. 41).
Die Antragstellerin hat hier glaubhaft gemacht, dass ihr ohne die ausnahmsweise Möglichkeit der Sonntagsarbeit Aufträge in erheblichem Umfang entgehen werden sowie der Verlust derjenigen Kunden droht, die an besonderen Tagen wie dem hier in Frage stehenden die Verfügbarkeit auch am Tag selbst erwarten. Ohne das Angebot der Bestellung am 14. Februar 2021 verlöre die Antragstellerin mithin ein nennenswertes Volumen von Aufträgen. Daneben droht sie jedenfalls auch diejenigen Kunden zu verlieren, die auf andere Anbieter ausweichen, da der stationäre Blumenhandel zumindest in Verkaufsstellen wie geschildert an diesen Tagen grundsätzlich möglich ist. Durch die Vorlage der Einzelnachweise für den Umsatz am Valentinstag im Jahr 2019 und dessen Anteil am Gesamtjahresumsatz 2019 hat die Antragstellerin auch glaubhaft gemacht, anderenfalls einen unverhältnismäßigen Schaden zu erleiden. Zwar bezieht sich die Angabe der Antragstellerin, 4 % des Jahresumsatzes mit der Vermittlung von Blumenverkäufen am Valentinstag 2019 erzielt zu haben, auch auf die Bestellungen an anderen Tagen. Der Umstand, dass sie nicht dargelegt hat, wie viel Umsatz auf Bestellungen an dem konkreten Tag entfällt, ändert an der Bewertung dennoch nichts. Denn die Kammer ist überzeugt davon, dass anderenfalls auch am Valentinstag selbst noch erhebliche Einbußen zu verzeichnen wären. Sie schätzt diese im freien Ermessen auf ein Siebtel der insgesamt erwarteten Umsätze und legt dies – wie noch zu zeigen ist – auch ihrer Streitwertentscheidung zugrunde.
cc) Das der Behörde nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b) ArbZG zustehende Ermessen ist hier auf Null reduziert, weshalb das Gericht die Verpflichtung ausspricht, die Ausnahmebewilligung zu erteilen. Entscheidend für eine Ermessensreduzierung auf Null ist, dass nach Lage der Dinge allein eine Rechtsfolge den Ermessensrahmen nicht überschreitet oder keinen Ermessensfehlgebrauch begründet. Da die Annahme der Ermessensreduzierung auf Null der Ratio des Ermessens gerade widerspricht, müssen an deren Feststellung strenge Anforderungen gestellt werden (NK-VwGO/Heinrich Amadeus Wolff, 5. Aufl. 2018, VwGO § 114 Rn. 129). Sie kann nur im Rahmen einer Einzelfallprüfung unter Berücksichtigung aller Umstände getroffen werden. Insbesondere der Einfluss von Grundrechten kann zu einer solchen Reduktion führen (vgl. Schoch/Schneider VwGO/Riese, 39. EL Juli 2020 Rn. 40, VwGO § 114 Rn. 40).
Das Grundrecht der Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1 GG wäre ohne Ausnahmebewilligung hier so schwerwiegend beeinträchtigt, dass sich die Ermessensentscheidung des Antragsgegners auf nur eine mögliche Entscheidung reduziert. Insofern spielt zunächst eine Rolle, dass § 13 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b) ArbZG bereits im Tatbestand auslegungsbedürftige Voraussetzungen enthält, die aufgrund des Schutzes der Sonn- und Feiertagsruhe sowie des daraus folgenden Beschäftigtenschutzes verfassungskonform streng auszulegen sind. Liegen diese trotz der strengen verfassungskonformen Auslegung vor, bedarf es einer sorgfältigen Abwägung, ob tatsächlich keine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann. Denn auch auf der Seite der Antragstellerin steht mit der Berufsfreiheit ein aus Art. 12 GG verfassungsrechtlich verbürgtes Grundrecht. In die Ermessenserwägungen ist einzustellen, dass die Ausnahmebewilligung nur 50 Beschäftigte betrifft. Der Blumenhandel ist in Verkaufsstellen generell am Sonntag nach dem Berliner Ladenöffnungsgesetz gestattet. Auch unter Geltung der SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 20. Januar 2021 – SARS-CoV-2-IfSV – dürfen Blumenläden als „Abhol- und Lieferdienste“ gemäß § 14 Abs. 1 SARS-CoV-2-IfSV betrieben werden. Nach § 14 Absatz 2 Satz 2 SARS-CoV-2-IfSV bleibt § 4 BerlLadÖffG unberührt. Im Betätigungsfeld der Antragstellerin ist es damit glaubhaft, dass diese ohne Ausnahmebewilligung schwerwiegende Nachteile erleiden würde, auch wenn andere Konkurrenten wie vom Antragsgegner dargelegt soweit ersichtlich nicht am Valentinstag selbst liefern. In diesem Zusammenhang ist mithin die wirtschaftliche Bedeutung der Sonntagsarbeit am Valentinstag für die Antragstellerin besonders zu berücksichtigen, die schwerwiegende Schäden im Falle der Verweigerung der Bewilligung der Sonntagsarbeit glaubhaft gemacht hat. In der Ermessensabwägung ist daneben zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner in der Vergangenheit Ausnahmebewilligungen an die Antragstellerin erteilt und damit sowohl ihre Erwartungen als auch die der Kunden bestärkt hat, sonntäglich Bestellungen an besonderen Tagen entgegennehmen zu können. Auch wenn diese Bewilligungen sich nicht zu einer Selbstbindung der Verwaltung verdichtet haben, so sind sie doch im Rahmen der Gesamtabwägung mit den anderen Gesichtspunkten zu beachten. Der Antragsgegner würde sich bei Verweigerung der begehrten Bewilligung schließlich dem Vorwurf eines Wertungswiderspruchs aussetzen, denn er hat als Verordnungsgeber in § 1 Abs. 1 Nr. 7 BedGewV BE die Entscheidung getroffen, die inmitten stehende Sonntagsarbeit bewilligungsfrei zu stellen. Auf diese Vorschrift kann sich die Antragstellerin allein deswegen nicht stützen, weil der Antragsgegner die Vorschrift zu weit gefasst hat. Es wäre indes widersprüchlich, wenn der Antragsgegner eine Bewilligung im Einzelfall letztlich deshalb versagen könnte, weil er über die Tätigkeit der Antragstellerin hinaus zu viele andere Gewerbetätigkeiten von dem Erfordernis einer Bewilligung entbunden hat.
b) Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Der Anordnungsanspruch ist nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO gegeben, wenn die gerichtliche Regelungsanordnung notwendig ist, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Knapp zwei Wochen vor dem fraglichen Tag hat die Antragstellerin noch keinen Widerspruchsbescheid, der ihr die Verweigerung der Ausnahmebewilligung bestätigt. Ohne gerichtliche Anordnung könnte die Antragstellerin ihr Recht nicht durchsetzen. Ein Zuwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache würde damit wesentliche Nachteile für sie bedeuten.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Soweit die Kammer den Antrag zurückgewiesen hat, handelt es sich hierbei um ein geringfügiges Unterliegen im Sinne der Vorschrift, weil die Antragstellerin materiell in vollem Umfang obsiegt. Die Festsetzung des Werts des Verfahrensgegenstands folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Das Gericht hat dabei ein Siebtel des am Valentinstag erzielten Umsatzes angesetzt, da es davon ausgeht, dass die Bestellungen gleichmäßig über die Woche vor dem Valentinstag verteilt eingehen, diesen Betrag aber nicht für Haupt- und Hilfsantrag verdoppelt, weil sie auf das gleiche Ziel gerichtet sind. Wegen der Vorwegnahme der Hauptsache hat das Gericht den Streitwert in voller Höhe zugrunde gelegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 122, 88 VwGO
§ 10 ArbZG
§ 7 BerlLadÖffG
§ 4 BerlLadÖffG
§ 9 ArbZG
§ 105f GewO
§ 13 ArbZG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 22 Abs. 1 Nr. 5 ArbZG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 Nr. 7 BedGewV
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 BedGewV
§ 10 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG
§ 2 Abs. 1 BerlLadÖffG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 9 Abs. 1 ArbZG
§ 13 Abs. 3 ArbZG
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 1 Abs. 1 Nr. 7 dürfen abweichend von dem Beschäftigungsverbot des § 9 des Arbeitszeitgesetzes
§ 1 Abs. 1 Nr. 9 der früheren hessischen Bedürfnisgewerbeverordnung
Art. 139 WRV
Art. 140 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: 8 C 6.15
3 S 84.17
3 M 105.17
3 S 23.17
6 CN 1.13
1 BvR 2857/07
8 C 3.20
4 A 738/18
4 B 1465/15
4 L 132/20
3 K 2203/14
29 K 8347/15