Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2023-02-01, Aktenzeichen 5 ME 93/22
ECLI: ECLI:DE:OVGNI:2023:0201.5ME93.22.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover - 13. Kammer (Berichterstatter) - vom 27. Juli 2022 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 36.349,44 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung.
Er ist als Tarifbeschäftigter in der Entgeltgruppe 12 TVöD eingruppiert. Er war seit 2013 als Leiter des Bereichs Technisches Gebäudemanagement beim E. in B-Stadt tätig. Als Vorsitzender des örtlichen Personalrates ist er ... von dieser Tätigkeit freigestellt.
Die Antragsgegnerin schrieb im September 2021 die Stelle "Leiter/in Technisches Gebäudemanagement (m/w/d), D-Stadt" aus. In der Ausschreibung (ID: ...) heißt es:
"Weitere Informationen
...
- Die ausgeschriebene Stelle ist mit der Besoldungsgruppe A 13gZ Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) bewertet.
Qualifikationsanforderungen
- Sie verfügen über die Laufbahnbefähigung für den gehobenen technischen Verwaltungsdienst.
Ergänzende Informationen
- Mit dieser Ausschreibung ist beabsichtigt, eine Förderungsentscheidung zu erzielen. Die Auswahl der Förderungsbewerberinnen und Förderungsbewerber erfolgt nach dem Grundsatz von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Bewerbungen von Beamtinnen und Beamten, die bereits der Besoldungsgruppe des ausgeschriebenen Dienstpostens angehören, werden als Interessensbekundung entgegengenommen. Eine Einbeziehung in die Auswahl nach Artikel 33 Absatz 2 Grundgesetz erfolgt in diesen Fällen nicht. Eine Auswahl erfolgt unter personalwirtschaftlichen Gesichtspunkten."
Es bewarben sich der Antragsteller, der Beigeladene sowie drei weitere Beamte.
Im Auswahlvermerk des Bundesamtes für das C. vom 1. März 2022 heißt es, die Ausschreibung richte sich ausschließlich an Beamte des gehobenen technischen Verwaltungsdienstes. Der Antragsteller sei Arbeitnehmer und könne deshalb nicht bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden. Es werde vorgeschlagen, dem Beigeladenen die Stelle zu übertragen und ihn nach mindestens sechsmonatiger Erprobungszeit zu befördern, weil er ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 innehabe und der einzige Bewerber sei, der die zwingenden Qualifikationserfordernisse erfülle.
Mit Schreiben vom 9. Mai 2022 informierte die Antragsgegnerin den Antragsteller über die Auswahl des Beigeladenen.
Daraufhin hat der Antragsteller am 18. Mai 2022 beim Verwaltungsgericht Hannover die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Das Verwaltungsgericht hat diesen Antrag mit Beschluss des Berichterstatters vom 27. Juli 2022 abgelehnt.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde, welcher die Antragsgegnerin entgegentritt. Der Beigeladene hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Die im Rahmen der Beschwerde dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen nicht eine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung in dem vom Antragsteller begehrten Sinne.
Auswahlentscheidungen als Akt wertender Erkenntnis unterliegen lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (BVerwG, Urteil vom 30.1.2003 - BVerwG 2 A 1.02 -, juris Rn. 11; Nds. OVG, Beschluss vom 15.11.2010 - 5 ME 244/10 -, juris Rn. 20; Beschluss vom 6.10.2011 - 5 ME 296/11 -, juris Rn. 3; Beschluss vom 28.1.2020 - 5 ME 166/19 -, juris Rn. 9; Beschluss vom 10.8.2020 - 5 ME 99/20 -, juris Rn. 16). Erweist sich die Auswahlentscheidung anhand dieses Maßstabs als fehlerhaft und lässt sich nicht ausschließen, dass der jeweilige Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung zum Zuge kommt, erscheint eine Auswahl des jeweiligen Antragstellers also jedenfalls möglich (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 -, juris Rn. 11 ff.; BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - BVerwG 2 C 16.09 -, juris Rn. 32; Nds. OVG, Beschluss vom 8.9.2011 - 5 ME 234/11 -, juris Rn. 27; Beschluss vom 10.8.2020 - 5 ME 99/20 -, juris Rn. 16), hat der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes Erfolg. Dabei darf das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben (BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - BVerwG 2 C 16.09 -, juris. 32). Das bedeutet, dass sich die Verwaltungsgerichte nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken dürfen, sondern eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl vornehmen müssen.
Unter Berücksichtigung der Beschwerdebegründung des Antragstellers bestehen keine Bedenken gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin sei nicht zu beanstanden, weil sie den Antragsteller als Tarifbeschäftigten zu Recht nicht berücksichtigt habe.
Soweit der Antragsteller gerügt hat, in dem Ausschreibungstext sei keine Beschränkung der Ausschreibung für Beamte zu finden, es sei nicht erkennbar, dass es sich bei der ausgeschriebenen Stelle um einen "Beamten-Dienstposten" handele (vgl. Beschwerdebegründung - BB - vom 15.8.2022, S. 3 f., 9 [Bl. 182 f., 188/GA]), folgt der Senat ihm nicht. Denn dass die streitgegenständliche Stelle ausschließlich für Beamte ausgeschrieben worden ist, folgt zum einen aus der im Ausschreibungstext enthaltenen (weiteren) Information, dass die ausgeschriebene Stelle mit der Besoldungsgruppe A 13gZ BBesG bewertet sei und zum anderen aus der dort angegebenen Qualifikationsanforderung "Laufbahnbefähigung für den gehobenen technischen Verwaltungsdienst". Zudem heißt es im Ausschreibungstext, es sei beabsichtigt, eine Förderungsentscheidung zu erzielen, so dass Bewerbungen von "Beamtinnen und Beamten", die bereits der Besoldungsgruppe des ausgeschriebenen Dienstposten angehörten, (nur) als Interessenbekundung entgegengenommen würden. Ferner enthält der Ausschreibungstext an keiner Stelle einen Hinweis darauf, dass sich die Ausschreibung auch an Tarifbeschäftigte richtet.
Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist diese auf Beamte beschränkte Ausschreibung und die damit einhergehende Besetzung der streitgegenständlichen (Beförderungs-)Stelle ausschließlich mit Beamten wie dem Beigeladenen nicht zu beanstanden. Eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG kann der Antragsteller daraus nicht herleiten.
Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Die daraus resultierenden Rechte stehen nicht nur einem Beamten, sondern auch seinem unterlegenen nicht beamteten Mitbewerber zu (BVerwG, Beschluss vom 17.3.2021 - BVerwG 2 B 3. 21 -, juris Rn. 21). Allerdings erstreckt sich der aus dem in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsprinzip hergeleitete Bewerbungsverfahrensanspruch nicht auf die Frage, ob eine Stellenbesetzung im Beamten- oder Angestelltenverhältnis erfolgt (BVerwG, Urteil vom 10.12.2020 - BVerwG 2 A 2.20 -, juris Rn. 14). Denn die Entscheidung, ob der Hoheitsträger - hier die Antragsgegnerin - die streitgegenständliche Stelle mittels Begründung eines (außer-)tariflichen Arbeitsverhältnisses oder durch Verleihung eines Statusamtes an Beamte im aktiven Beamtenverhältnis vergeben will, ist dem Bereich der Organisationshoheit des Dienstherrn zuzurechnen, der als solcher der an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlentscheidung vorgelagert ist und von Betroffenen grundsätzlich nicht aufgrund subjektiv-rechtlicher Rechtspositionen in Frage gestellt werden kann (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 23.6.2022 - 6 CE 22.710 -, juris Rn. 11; Beschluss vom 12.1.2022 - 6 CE 21.2833 -, juris Rn. 10; Sächs. OVG; Beschluss vom 2.11.2022 - 2 B 265/22 -, juris Rn. 10).
Dem Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ist ein davon abzugrenzender Bereich der allein öffentlichen Interessen dienenden Organisationshoheit des Dienstherrn vorgelagert. Diese ist mit einem weiten Gestaltungs-, Beurteilungs- und Ermessensspielraum verbunden (BVerwG, Urteil vom 10.12.2020 - BVerwG 2 A 2.20 -, juris Rn. 13). Der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ist daher erst auf der Grundlage einer vom Dienstherrn im Rahmen seiner Organisationsgewalt zur Verfügung gestellten und für die Wahrnehmung bestimmter öffentlicher Aufgaben gewidmeten Stelle eröffnet (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 12.1.2022 - 6 CE 21.2833 -, juris Rn. 13).
Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt grundsätzlich ein Wahlrecht, ob und in welcher Form er eine freie Stelle (wieder) besetzen will. Er entscheidet über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten nach organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten. Dabei steht es insbesondere in seinem allein personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen, ob er eine freie Stelle im Wege der Einstellung, Anstellung, Beförderung, Versetzung, Abordnung oder Umsetzung besetzen will. Von der Organisationshoheit umfasst ist auch die Entscheidung des Dienstherrn, ob ein öffentliches Amt mittels Arbeitsvertrags an einen Arbeitnehmer vergeben oder durch die Übertragung eines Statusamtes einem Beamten verliehen werden soll oder ob es sowohl für Arbeitnehmer als auch für Beamte offensteht. Wie der Dienstherr sich hierbei entscheidet, ist ihm (jenseits der zwingend mit Beamten zu besetzenden Ämter, in denen, wie etwa bei Polizei und Justiz, staatliche Hoheitsgewalt i. S. v. Art. 33 Abs. 4 GG ausgeübt wird) im Rahmen seiner Organisationsgewalt überlassen (BVerwG, Beschluss vom 17.3.2021 - BVerwG 2 B 3. 21 -, juris Rn. 18). Grundrechte der - verbeamteten oder angestellten - Beschäftigten werden in diesem Stadium der Stellenbewirtschaftung nicht berührt. Betroffenen steht daher keine subjektiv-rechtliche Rechtsposition zu, kraft der sie auf dem Organisationsermessen des Dienstherrn beruhende Entscheidungen zur gerichtlichen Überprüfung stellen könnten. Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG erstreckt sich insbesondere nicht auf die Frage, ob eine Stellenbesetzung im Beamtenverhältnis oder im Angestelltenverhältnis erfolgt (vgl. BVerwG, Urteil vom 10.12.2020 - BVerwG 2 A 2.20 -, juris Rn. 13 f.; Bay. VGH, Beschluss vom 12.1.2022 - 6 CE 21.2833 -, juris Rn. 14 f.). Denn dieses aus dem Organisationsrecht des Dienstherrn erwachsende organisations- und verwaltungspolitische Ermessen bei der haushaltsrechtlichen Ausbringung und Bewirtschaftung von Planstellen des öffentlichen Dienstes ist ein anderes als das bei der Stellenbesetzung zu beachtende "Auswahlermessen" (genauer: als der dort bestehende Beurteilungsspielraum). Es ist dem Anwendungs- und Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagert. Die Bereitstellung und Ausgestaltung von Stellen und deren Bewirtschaftung dienen grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Hierdurch nimmt der Dienstherr keine Verpflichtung gegenüber seinen Bediensteten wahr (BVerwG, Urteil vom 10.12.2020 - BVerwG 2 A 2.20 -, juris Rn. 15 m. w. N.; Sächs. OVG; Beschluss vom 2.11.2022 - 2 B 265/22 -, juris Rn. 10).
Um indes einen Bewerber für den Fall nicht rechtsschutzlos zu stellen, dass ihm aufgrund einer - nicht an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden - Organisationsentscheidung des Dienstherrn die Berücksichtigung in einer Auswahlentscheidung, die den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG verpflichtet ist, möglicherweise zu Unrecht verschlossen bleibt, unterliegt die Frage, ob der Dienstherr die im Rahmen seines grundsätzlich sehr weiten personalwirtschaftlichen Ermessens erfolgte Begrenzung des Bewerberkreises etwa aus unsachlichen, unvernünftigen oder willkürlichen Beweggründen getroffen hat, in diesen großzügig gesteckten Grenzen dennoch der gerichtlichen Nachprüfung (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 12.1.2022 - 6 CE 21.2833 -, juris Rn. 19 m. w. N.; Sächs. OVG; Beschluss vom 2.11.2022 - 2 B 265/22 -, juris Rn. 10; siehe zur Laufbahnbefähigung: Nds. OVG, Beschluss vom 3.5.2022 - 5 ME 12/22 -, juris Rn. 19).
Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, die Gründe für die Ausschreibung der streitgegenständlichen Stelle lediglich für Beamte lägen im Organisationsermessen der Antragsgegnerin. Sie seien nachvollziehbar und insbesondere nicht willkürlich. Die Antragsgegnerin habe in ihrer Stellungnahme nachvollziehbar und zutreffend dargelegt, weshalb sich die Ausschreibung lediglich an Beamte gerichtet habe (BA, S. 6). Mit seinem dagegen gerichteten Vorbringen dringt der Antragsteller nicht durch.
Soweit er gerügt hat, die Organisationsgrundentscheidung sei schon deshalb fehlerhaft, weil das dabei ausgeübte Ermessen nicht ordnungsgemäß dokumentiert worden sei, folgt der Senat ihm nicht.
Klarzustellen ist vorab, dass die Organisationsgrundentscheidung schon nicht unmittelbar der Dokumentationspflicht, die die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter aus Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG hergeleitet hat, unterliegt (BVerwG, Beschluss vom 24.2.2022 - BVerwG 1 WB 40.21 -, juris Rn. 25 m. w. N.; Bay. VGH, Beschluss vom 12.1.2022 - 6 CE 21.2833 -, juris Rn. 22; Nds. OVG, Beschluss vom 3.12.2018 - 5 ME 141/18 -, juris Rn. 31; Sächs. OVG; Beschluss vom 2.11.2022 - 2 B 265/22 -, juris Rn. 10). Unter dem Blickwinkel der "verfahrensbegleitenden Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG" (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 -, juris Rn. 22) ist aber auch für die Organisationsgrundentscheidung ein Nachweis zu fordern, der verhindert, dass die Grundlagen der Auswahlentscheidung nachträglich zulasten einzelner Bewerber verändert werden. Denn mit der Festlegung des Modells, nach dem die Auswahl erfolgen soll, wird zugleich eine (Vor-)Entscheidung über den Auswahlmaßstab getroffen (BVerwG, Beschluss vom 24.2.2022 - BVerwG 1 WB 40.21 -, juris Rn. 25; Nds. OVG, Beschluss vom 3.12.2018 - 5 ME 141/18 -, juris Rn. 31 m. w. N.). Allerdings dürfen die Anforderungen an die diesbezügliche Dokumentation nicht überspannt werden und sind deshalb grundsätzlich nicht an eine besondere Form gebunden. Ein Nachweis kann grundsätzlich auch durch einen entsprechenden Vermerk in den Akten des Auswahlverfahrens geführt werden, solange er die Funktion, eine nachträgliche Veränderung der Auswahlgrundlagen zu verhindern, erfüllt. Je mehr die Organisationsentscheidung aus sich heraus nachvollziehbar und auf offenkundige sachliche Gründe zurückzuführen ist, desto weniger bedarf es einer näheren, schriftlich festzuhaltenden Erläuterung dieser Gründe (BVerwG, Beschluss vom 24.2.2022 - BVerwG 1 WB 40.21 -, juris Rn. 25 m. w. N.; Bay. VGH, Beschluss vom 12.1.2022 - 6 CE 21.2833 -, juris Rn. 23; Nds. OVG, Beschluss vom 3.12.2018 - 5 ME 141/18 -, juris Rn. 31 m. w. N.; Sächs. OVG; Beschluss vom 2.11.2022 - 2 B 265/22 -, juris Rn. 10).
Hiervon ausgehend bedurfte die Organisationsgrundentscheidung der Antragsgegnerin, die streitgegenständliche mit der Besoldungsgruppe A 13gZ bewertete (Führungs-)Stelle nur wie zuvor (vgl. Beschwerdeerwiderung - BE - vom 25.8.2022, S. 4 [Bl. 215/GA]) mit Beamten zu besetzen, neben der in der Ausschreibung angegebenen Absicht, eine Förderungsentscheidung für Beamte "unter personalwirtschaftlichen Gesichtspunkten" zutreffen, keiner weiteren schriftlichen Begründung.
Die Antragsgegnerin hat zudem im gerichtlichen Verfahren in zulässiger Weise konkretisiert, aus welchen personalwirtschaftlichen Gründen sie die Ausschreibung der streitgegenständlichen Stelle auf Beamte begrenzt hat, in dem sie ausgeführt hat (vgl. Antragserwiderung - AE - vom 21.7.2022, S. 4 f. [Bl. 58 Rs. f./GA]): Bei der streitgegenständlichen Stelle handele es sich um einen "Beamten-Dienstposten". Gemäß Ziffer 801 der Allgemeinen Regelungen "Ziviler Personalhaushalt und Personalwirtschaft" (A-1360/8) - Stand: Juli 2021 -seien "Beamten-Dienstposten" grundsätzlich mit Beamten zu besetzen. Tarifbeschäftigte sollten nur in Ausnahmefällen ihre Tätigkeit auf einem "Beamten-Dienstposten" ausüben. Dem stehe auch nicht Ziffer 701 der Allgemeinen Regelungen "Ausschreibung von Dienstposten für Zivilpersonal" (A-1330/44) - Stand: Juli 2021 -entgegen, wonach bei der Ausschreibung von "Beamten-Dienstposten" aufzunehmen sei, dass auch Interesse an der Bewerbung von Tarifbeschäftigten bestehe, sofern es sich um einen Dienstposten handele, der auch für die Besetzung mit Tarifbeschäftigten geeignet sei. Von der Geeignetheit des Dienstpostens für Tarifbeschäftigte könne nur dann ausgegangen werden, wenn der Dienstposten in der Sollorganisation mit "statusfremd besetzbar" gekennzeichnet, schon bisher mit Tarifbeschäftigten besetzt gewesen oder bei einem Vergleich mit anderen Organisationseinheiten die Besetzung eines entsprechenden Dienstpostens mit Tarifbeschäftigten erfolgt sei. Der streitgegenständliche Dienstposten sei zum Zeitpunkt der Ausschreibung aufgrund seiner beamtenrechtlichen Neubewertung (Besoldungsgruppe A 13gZ) nicht (mehr) für Tarifbeschäftigte geeignet gewesen. Die Sollorganisation des streitgegenständlichen Dienstpostens enthalte keinen Hinweis auf eine statusfremde Besetzung. Dieser Dienstposten sei nicht zuvor mit Tarifbeschäftigten besetzt gewesen. Zwar sei der ehemals mit der Besoldungsgruppe A 12 bewertete Dienstposten "Leiter/in Technisches Gebäudemanagement" in anderen E. früher einmal für Tarifbeschäftigte geöffnet worden. Dies sei im Jahr 2021 aufgrund der beamtenrechtlichen Neubewertung des Dienstpostens und der damit einhergehenden Anhebung der Besoldungsgruppe auf A 13gZ allerdings nicht mehr möglich gewesen. Bei einem solchen Dienstposten handele es sich um einen Spitzendienstposten für Beamte. Nach den Vorgaben des Personalentwicklungskonzeptes (A-1340/16) seien für die Besetzung eines Dienstpostens der Besoldungsgruppe A 13g zwei Verwendungen im Amt der Besoldungsgruppe A 12 von jeweils zwei Jahren erforderlich. Es sei also vorgesehen, dass denjenigen Beamten, die diesem Erfordernis entsprächen, die Möglichkeit gegeben werde, sich beruflich weiterzuentwickeln und dementsprechend eine höhere Besoldung zu erhalten. Spitzendienstposten einer jeweiligen Laufbahn seien daher nur in Ausnahmefällen für Tarifbeschäftigte zu öffnen. Aufgrund der beamtenrechtlichen Neubewertung und der damit einhergehenden Umwandlung des Dienstpostens in einen Spitzendienstposten sprächen haushalterische sowie personalentwicklungsbezogene Gründe für die Besetzung des Dienstpostens mit einem Beamten.
Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass es sich dabei um sachfremde Erwägungen handelt, die die Organisationsentscheidung der Antragstellerin, die streitbefangene Stelle ausschließlich mit Beamten zu besetzen, nicht tragen. Er hat vor allem seine eigene Ansicht, es gebe keinen sachlichen Grund dafür, den Dienstposten nur für Beamte vorzusehen, weil die Förderung von Beamten kein sachlicher Grund sei, wiederholt (vgl. BB vom 15.8.2022, S. 4 ff. [Bl. 183 ff./GA]). Soweit er behauptet hat, es sei nicht zu erkennen, dass auf diesem Dienstposten überwiegend hoheitliche Aufgaben wahrgenommen würden und nur im Falle der überwiegenden Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben sei (nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte) ein Ausschluss von Angestellten von Auswahlverfahren zulässig (vgl. BB vom 15.8.2022, S. 4 ff. [Bl. 183 ff./GA]), ist klarzustellen, dass eine auf Beamte beschränkte Ausschreibung nicht nur dann zulässig ist, wenn für die ausgeschriebene Stelle der sogenannte Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG eingreift. Gemäß Art. 33 Abs. 4 GG ist die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. Der Funktionsvorbehalt garantiert damit institutionell das Strukturprinzip, dass hoheitliche Befugnisse in der Regel durch Beamte wahrgenommen werden (BVerwG, Urteil vom 10.12.2020 - BVerwG 2 A 2.20 -, juris Rn. 16). Eine Einschränkung dahin gehend, dass eine Stellenausschreibung nur dann auf Bewerbungen von Beamten beschränkt werden darf, wenn die ausgeschriebene Stelle dem Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG unterliegt, ist dieser Norm nicht zu entnehmen. Dass das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung eine solche Einschränkung nicht angenommen. Vielmehr ist es in ständiger Rechtsprechung - wie oben dargelegt - von einem sehr weiten Organisationsermessen des Dienstherrn ausgegangen.
Soweit der Antragsteller darauf hingewiesen hat, dass er vor seiner Freistellung für seine Personalratstätigkeit beim E. in B-Stadt bereits eine vergleichbare Tätigkeit als Leiter des Technischen Gebäudemanagements wahrgenommen habe und entsprechende Leitungstätigkeiten mit Personalführung auch von Angestellten wahrgenommen werden könnten (vgl. BB vom 15.8.2022, S. 3 ff. [Bl. 182 ff./GA]), vermag er damit nicht darzulegen, dass die Organisationsentscheidung im Lichte des Art. 3 Abs. 1 GG auf Willkür oder Missbrauch beruht hätte, weile er nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Antragsgegnerin ihre Organisationsentscheidung nicht damit begründet hat, dass Tarifbeschäftigte generell nicht Leitungstätigkeiten mit Personalführung wahrnehmen könnten. Sie hat auch nicht in Abrede gestellt, dass der Antragsteller ... eine vergleichbare Tätigkeit als Leiter des Technischen Gebäudemanagements wahrnahm. Stattdessen hat sie auf die geänderte Sachlage ab dem Jahr 2021 verwiesen, wonach aufgrund der beamtenrechtlichen Neubewertung des Dienstpostens und der damit einhergehenden Anhebung der Besoldungsgruppe auf A 13gZ es sich bei einem solchen Dienstposten um einen Spitzendienstposten für Beamte (in der betreffenden Laufbahn) handele. Soweit der Antragsteller meint, es sei unzulässig, Spitzendienstposten einer jeweiligen Laufbahn nur im Ausnahmefall für Tarifbeschäftigte zu öffnen (vgl. BB vom 15.8.2022, S. 5 [Bl. 184/GA]), hat er nicht substantiiert begründet, warum eine entsprechend dem Personalentwicklungskonzept der Antragsgegnerin vorrangige Personalförderung von Beamten, die - wie hier - sich bei zwei Verwendungen im Amt der Besoldungsgruppe A 12 von jeweils zwei Jahren bewährt haben sollen - das Organisationsermessen der Antragsgegnerin überschreiten sollte. Soweit er unter Berufung auf die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte meint, Gründe für die Beschränkung der Stelle könnten sich nur aus den Aufgaben der konkreten Stelle und nicht aus der allgemeinen Personalplanung ergeben (vgl. BB vom 15.8.2022, S. 6 f. [Bl. 185 f./GA]), verkennt er zum einen die in der Verwaltungsgerichtsbarkeit anerkannte Weite des Organisationsermessens eines Dienstherrn und zum anderen, dass ein Beamter grundsätzlich keinen Anspruch auf rechtsfehlerfreie (ermessensfehlerfreie) Ausübung des Organisationsermessen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 10.12.2020 - BVerwG 2 A 2.20 -, juris Rn. 17).
Der Antragsteller dringt auch mit seiner weiteren Rüge, die Organisationsentscheidung, den streitgegenständlichen Dienstposten nur mit Beamten zu besetzen, verstoße gegen die ... F. ... G. geltenden Vorschriften (vgl. BB vom 15.8.2022, S. 12 f. [Bl. 191 f./GA]), nicht durch.
In Ziffer 801 der Allgemeinen Regelungen "Ziviler Personalhaushalt und Personalwirtschaft" (A-1360/8, Stand: Juli 2021) ist geregelt, dass "Beamten-Dienstposten" grundsätzlich mit Beamten zu besetzen sind. Tarifbeschäftigte sollen nach dem Wortlaut dieser Vorschrift nicht regelmäßig, sondern nur ausnahmsweise auf Beamten-Dienstposten eingesetzt werden. Dementsprechend hat die Antragsgegnerin die streitgegenständliche Stelle ausschließlich für Beamte ausgeschrieben.
Nach Ziffer 701 Satz 1 der Allgemeinen Regelungen "Ausschreibung von Dienstposten für Zivilpersonal" (A-1330/44, Stand: Juli 2021) ist zwar bei der Ausschreibung von "Beamten-Dienstposten" aufzunehmen, dass auch Interesse an der Bewerbung von Tarifbeschäftigten besteht, wenn es sich um einen Dienstposten handelt, der auch für die Besetzung mit Tarifbeschäftigten geeignet ist. Die Antragstellerin hat indes dargelegt, dass der streitgegenständliche Dienstposten nicht für die Besetzung mit einem Tarifbeschäftigten geeignet ist, weil die Sollorganisation nicht mit "statusfremd besetzbar" gekennzeichnet sei, dieser konkrete Dienstposten nicht schon mit Tarifbeschäftigten besetzt gewesen sei und bei einem Vergleich mit anderen Organisationseinheiten die Besetzung eines - nach der Neubewertung des Dienstpostens - entsprechenden Dienstpostens mit Tarifbeschäftigten nicht erfolgt sei (vgl. zu den Kriterien Ziffer 701 Satz 2 der Allgemeinen Regelungen "Ausschreibung von Dienstposten für Zivilpersonal") sowie die Vorgaben des Personalentwicklungskonzeptes entgegenstünden. Angesichts dessen ist der Vorwurf des Antragstellers, die Antragsgegnerin habe es schon unterlassen, zu prüfen, ob der streitgegenständliche Dienstposten auch für Angestellte geeignet wäre und es liege ein Ermessensnichtgebrauch vor (vgl. BB vom 30.8.2022, S. 2 f. [Bl. 336 f./GA]), nicht nachvollziehbar.
Gehört der Antragsteller - wie ausgeführt - nicht zu dem von der Ausschreibung umfassten Personenkreis, ist die Auswahlentscheidung nicht deshalb rechtswidrig, weil für ihn keine aktuelle dienstliche Beurteilung im Wege der Nachzeichnung "eingeholt und zugrunde gelegt" worden ist (vgl. BB vom 15.8.2022, S. 3 [Bl. 182/GA]). Ebenso wenig stellen sich deshalb die Fragen, ob der Antragsteller für den streitgegenständlichen Dienstposten besonders geeignet erscheine, weil er ... bis zu seiner Freistellung als Personalratsmitglied ... auf den Dienstposten des Leiters des Technischen Gebäudemanagements in B-Stadt eingesetzt gewesen sei, ob es sich um einen "Höhergruppierungsdienstposten" für ihn handele oder das Auswahlverfahren auch für Versetzungsbewerber geöffnet gewesen sei (so BB vom 15.8.2022, S. 3 ff. [Bl. 182 ff./GA]).
Schließlich bestehen auch keine Bedenken gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, für eine Benachteiligung des Antragstellers wegen dessen Personalratstätigkeit lägen keine Anhaltspunkte vor. Es ist auch unter Berücksichtigung der Beschwerdebegründungen des Antragstellers nicht ersichtlich, weshalb die Organisationsentscheidung der Antragsgegnerin, die streitgegenständliche Stelle nur für Beamte auszuschreiben, ihn in seiner Funktion als (freigestelltes) Personalratsmitglied benachteiligen sollte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren nicht gemäß § 162 Abs. 3 VwGO aus Billigkeitsgründen der Antragsgegnerin aufzuerlegen, weil der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich deshalb auch keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG und folgt derjenigen des Verwaltungsgerichts.
Hinweis:
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
Artikel 33 Absatz 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 4 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 A 1.02
5 ME 244/10
5 ME 296/11
5 ME 166/19
5 ME 99/20
2 BvR 857/02
2 C 16.09
5 ME 234/11
2 A 2.20
6 CE 22.71
6 CE 21.28
2 B 265/22
5 ME 12/22
1 WB 40.21
5 ME 141/18
2 BvR 206/07