Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-08-01, Aktenzeichen 7 Sa 361/07
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2007:0801.7SA361.07.00

Tenor:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 30.01.2007 - 5 Ca 2692/05 lev - wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu
tragen.
III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Mit seiner am 27.12.2005 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage begehrt der Kläger gegenüber der Beklagten als Betriebsveräußerin die Feststellung, dass ihm gegen die Beklagte ein Anspruch auf Altersversorgung aus der Zusage im Anstellungsvertrag und aufgrund einer weiteren Vereinbarung aus dem Jahre 2003 zusteht. Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber eines Betriebsteils der Beklagten wirksam widersprochen hat.
Der am 22.03.1950 geborene, verheiratete Kläger war seit dem 01.12.1977 bei der Beklagten zuletzt als Controller in der Abteilung internationale Finanzen und Controlling tätig.
Ausweislich Ziffer 10 des Anstellungsvertrages vom 23.12.1981/18.01.1982 (Bl. 15 - 18 der Akte) ist dem Kläger ein Anspruch auf Alters-, Invaliden- und Hinterbliebenenversorgung nach Maßgabe der Gesamtversorgungsordnung der Beklagten zugesagt worden.
Der Kläger war dem Geschäftsbereich Consumer Imaging zugeordnet, der insbesondere die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte umfasste. Da dieser Geschäftsbereich seit mehreren Jahren einen massiven Umsatzrückgang zu verzeichnen hatte, hat die Beklagte zur Kostenreduzierung Personalabbaumaßnahmen durchgeführt. Dazu gehörte unter anderem auch der Abschluss von Vorruhestandsverträgen oder Altersteilzeitvereinbarungen, in denen den jeweiligen Arbeitnehmern von der Beklagten zum Teil erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt wurden.
Mit Schreiben vom 29.11.2002 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 30.06.2003 und aufgrund weiterer vorsorglicher betriebsbedingter Kündigung vom 29.08.2003 zum 31.03.2004.
In einem außergerichtlichen Vergleich vom 02.12.2003 (Bl. 21 - 22 der Akte) einigten die Parteien sich auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.03.2005.
Unter Ziffer 7. dieses Vergleichs vereinbarten die Parteien, dass der Kläger zum Ausgleich für die Rentenzuwächse in der Pensionskasse, die ihm in der Zeit zwischen seinem Ausscheiden und der Vollendung des 60. Lebensjahres entgehen, eine einzelvertragliche Zusage ab Alter 60 in Höhe von 299,10 € brutto monatlich erhält.
Mit Schreiben vom 19.03.2004 (Bl. 35 der Akte) wurde der Kläger mit Wirkung ab dem 01.04.2004 bis zum 31.03.2005 widerruflich von der Arbeitsleistung freigestellt.
In Erfüllung der unter Ziffer 7. des Vergleichs getroffenen Vereinbarung übersandt die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 09.07.2004 eine einzelvertragliche Pensionszusage (Bl. 23 - 26 der Akte) und verzichtete mit Schreiben vom 26.10.2004 auf die Einhaltung der Wartezeiten sowie auf die Quotierung der Zahlungen gemäß Betriebsrentengesetz aus der einzelvertraglichen Pensionszusage vom 09.07.2004.
Unter dem Datum vom 14.10.2004 schloss die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste ab.
Ende des Jahres 2004 wurde der Geschäftsbereich CI im Wege eines Betriebsübergangs ausgegliedert und mit Wirkung zum 01.11.2004 auf die neu gegründete B. Photo GmbH übertragen.
Für die von dem Teilbetriebsübergang betroffenen Belegschaftsmitglieder fanden Informationsveranstaltungen statt. Unter anderem hat die Beklagte eine solche Informationsveranstaltung am 19.08.2004 abgehalten, bei der der spätere Geschäftsführer der B. Photo GmbH F. S., zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des Vorstandes der Beklagten, Informationen zur wirtschaftlichen Situation der B. Photo GmbH erteilte. Außerdem wurden die Arbeitnehmer in Mitarbeiterzeitschriften über den bevorstehenden Teilbetriebsübergang unterrichtet. Im Monat September 2004 befanden sich in den betriebsinternen Magazinen die Zahlenangaben für die Erwerberin B. Photo GmbH von 300 Millionen Eigenkapitalsumme sowie 70 bzw. 72 Millionen Euro Barmittel.
Sämtliche dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer der Beklagten haben im Oktober 2004 im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsbereichs CI eine im wesentlichen gleich lautende schriftliche Information erhalten. Die Informationsschreiben unterscheiden sich allerdings abhängig von der jeweiligen arbeitsvertraglichen Situation der betroffenen Mitarbeiter in Einzelfragen voneinander.
Mit Schreiben vom 22.10.2004 wurde auch der Kläger über die geplante Übertragung des Geschäftsbereichs CI informiert. Nach Hinweis auf die Informationspflicht gemäß § 613 a BGB und Wiedergabe des Textes von § 613 a Abs.5 und 6 BGB teilt die Beklagte mit, es werde hiermit noch einmal schriftlich die vorgesehene und mit dem Verhandlungsgremium des Gesamtbetriebsrates und der örtlichen Betriebsräte abgestimmte Information gegeben, auch wenn er
- der Kläger - aus der bisherigen Kommunikation bereits über die Einzelheiten informiert sei.
Unter Ziffer 2. wird ausgeführt, die B. Photo GmbH übernehme das Vermögen von CI. Hierzu gehörten insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen. Das Unternehmen werde mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfüge über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können.
Unter Ziffer 4. dieses Schreibens hat die Beklagte den geplanten Personalabbau dargelegt.
Unter Ziffer 5. hat sie den Kläger darauf hingewiesen, dass sein Arbeitsverhältnis nicht von dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4, sondern von einem früheren Personalabbau betroffen sei. Eine entsprechende Kündigung des Arbeitsverhältnisses liege ihm bereits vor. Zur Milderung wirtschaftlicher Nachteile stünden ihm die im gerichtlichen Vergleich vorgesehenen Leistungen zu. Sein Arbeitsverhältnis gehe in gekündigtem Zustand über.
Nach weiteren Darlegungen zum Widerspruchsrecht wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass sein Arbeitsverhältnis im Falle eines fristgerechten Widerspruchs bei der Beklagten bleibe und nicht auf die B. Photo GmbH übergehe. Ihm wurde empfohlen, von einem Widerspruch abzusehen.
Wegen des Inhalts des Informationsschreibens und dessen Formulierung im Einzelnen wird auf Bl. 36 - 39 der Akte Bezug genommen.
Der Kläger schied entsprechend der mit der Beklagten getroffenen Vereinbarung mit Ablauf des 31.03.2005 aus dem Arbeitsverhältnis aus.
Am 20.05.2005 stellte die B. Photo GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahren.
Nachdem der Pensionssicherungsverein dem Kläger auf dessen Anfrage hin mitgeteilt hatte, dass die einzelvertragliche Pensionszusage nicht insolvenzgeschützt sei, wies der Kläger die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 21.07.2005 (Bl. 41 - 44 der Akte) darauf hin, dass die Informationen im Schreiben vom 22.10.2004 offensichtlich unzutreffend gewesen seien und forderte sie auf, nunmehr eine vollständige und wahrheitsgemäße Information über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs zu erteilen. Er erklärte, er werde nach entsprechender wahrheitsgemäßer Information entscheiden, ob er dem Übergang widerspreche oder nicht.
Die Beklagte bestätigte den Eingang dieses Schreibens, nahm zur Sache jedoch trotz zweier Mahnungen der Prozessbevollmächtigen des Klägers keine Stellung. Sie hat lediglich telefonisch am 01.08.2005 darauf hinweisen lassen, dass die seitens des Klägers bis zum 08.08.2005 gesetzte Frist wegen Urlaub des zuständigen Sachbearbeiters nicht eingehalten werden könne.
Am 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. Photo GmbH eröffnet.
Mit Schreiben vom 02.11.2005 (Bl. 47 der Akte) widersprach der Kläger unter Bezugnahme auf das anwaltliche Schreiben vom 21.07.2005 dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe im Novemer 2005 dem Betriebsübergang noch widersprechen können, da er bis dahin nicht ausreichend und korrekt über den Betriebsübergang informiert worden sei. Er hat unter Bezugnahme auf die auf der Betriebsversammlung und in den betriebsinternen Magazinen dargelegten Informationen behauptet, über die wirtschaftliche Situation der Erwerberin sei bewußt falsch informiert worden. Dies ergebe sich schon daraus, dass die B. Photo GmbH bereits nach weniger als sieben Monaten einen Insolvenzantrag habe stellen müssen. Entgegen den erteilten Informationen sei die B. Photo GmbH wirtschaftlich so schlecht ausgestattet gewesen, dass ein Überleben am Markt tatsächlich nicht möglich gewesen sei. Es sei vor allem über die finanzielle Ausstattung und die Übertragung der Markenrechte bewusst falsch informiert worden. Die B. Photo GmbH habe zu keiner Zeit über Barmittel in Höhe von rund 70 Millionen Euro verfügt und auch keine Kreditlinie in Höhe von 50 Millionen Euro gehabt. Über die Markenrechte könne sie nicht verfügen, sondern habe diesbezüglich nur ein Nutzungsrecht. Außerdem habe die Beklagte in dem Informationsschreiben entgegen ihrer Pflicht nicht auf die Verteilung von Schuld und Haftung zwischen dem bisherigen und dem neuen Arbeitgeber hingewiesen. Da es für die Ausübung des Widerspruchsrechtes keine zeitliche Höchstgrenze gebe, sein Recht nicht verwirkt sei und ihm ein Widerspruchsrecht auch nach rechtlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses zustünde, sei sein Arbeitsverhältnis nicht auf die B. Photo GmbH übergegangen, sondern bestehe zur Beklagten fort. Diese schulde die ordnungsgemäße Abwicklung der mit ihm getroffenen Vereinbarungen.
Vorsorglich hat der Kläger seinen Anspruch auch auf §§ 280 ff BGB gestützt.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass ihm gegen die Beklagte ein Anspruch auf Altersversorgung aus der Zusage des Anstellungsvertrages vom 23.12.1981/18.01.1982, Ziffer 10 und nach Ziffer 7. der Vereinbarung vom 02.12.2003 zusteht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein Arbeitsverhältnis zum Kläger bestehe nicht mehr, da mangels eines wirksamen Widerspruchs des Klägers die B. Photo GmbH Arbeitgeberin des Klägers geworden sei. Da die mit Schreiben vom 22.10.2004 erteilten Informationen ausreichend und korrekt gewesen seien, sei die gesetzliche einmonatige Widerspruchsfrist bei Einlegen des Widerspruchs durch den Kläger bereits lange verstrichen gewesen. Für die Frage einer richtigen und ausreichenden Information bezüglich des Betriebsübergangs sei allein der Inhalt des Schreibens vom 22.10.2004 maßgeblich gewesen. Dies ergebe sich schon aus dem Textformerfordernis in § 613 a Abs.5 BGB. Mitteilungen auf Betriebsversammlungen oder in betriebsinternen Magazinen genügten nicht der Formvorschrift des § 126 b BGB. Außerdem gehe aus dem Schreiben eindeutig hervor, dass allein dieses Schreiben der Erfüllung der Informationspflicht diene. Eine Pflicht zur Information über die wirtschaftliche Lage eines Erwerbers gebe es zudem nicht. Abgesehen davon, dass auch die im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang erteilten Informationen korrekt gewesen seien, enthalte das Schreiben vom 22.10.2004 keine konkrete Information über die wirtschaftliche Solvenz der B. Photo GmbH, sondern beschränke sich auf eine Bewertung. Auf die Frage einer Haftung der Beklagten gemäß § 613 a Abs.2 BGB könne es im vorliegenden Verfahren ersichtlich nicht ankommen. Zudem sei ein Widerspruch im November 2005 auch deshalb nicht mehr möglich gewesen, weil entsprechend § 5 Abs.3 S.2 KSchG von einer Höchstfrist von sechs Monaten auszugehen sei. Zumindest habe der Kläger sein Widerspruchsrecht selbst bei unterstellter Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Information durch seine Weiterarbeit bei der Erwerberin verwirkt. Im Hinblick auf die lange Zeit zwischen Betriebsübergang und Widerspruch in Verbindung mit der Weiterarbeit des Klägers bei der Erwerberin habe sie - die Beklagte - darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger bei der Erwerberin bleiben werde. Als weiteres Umstandsmoment komme hinzu, dass der Kläger die Beklagte selbst zweimal aufgefordert habe, ihn nachträglich zu unterrichten . Dabei habe der Kläger zuletzt sogar eine Frist gesetzt, aber auch diese Frist verstreichen lassen und noch weiter zugewartet, bis er einen Widerspruch erhoben habe. Obwohl der Kläger daher bereits im Sommer 2005 nach seiner Auffassung habe widersprechen können, habe er die Vornahme eines Widerspruchs unterlassen. Einen gesonderten Anspruch auf Nachinformation habe der Kläger nicht. Dem Kläger stehe auch deshalb kein Widerspruchsrecht zu, weil er bereits zum 31.03.2005 bei der B. Photo GmbH aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sei. Damit sei der Kläger im Zeitpunkt des Widerspruchs kein Arbeitnehmer mehr im Sinne des § 613 a Abs.6 BGB gewesen, so dass er keinen Widerspruch mehr habe erklären können.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und dazu ausgeführt, der Kläger habe dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses wirksam widersprochen. Die Tatsache, dass das Arbeitsverhältnis vor Ausübung des Widerspruchsrechts beendet gewesen sei, führe nicht zum Verlust des Widerspruchsrechts. Entscheidend sei, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs Arbeitnehmer gewesen und an dem Betriebsübergang zunächst teilgenommen habe. Die Monatsfrist des § 613 a Abs.6 BGB, die mit Zugang der Unterrichtung beginne, sei noch nicht in Gang gesetzt worden, da das Schreiben der Beklagten vom 22.10.2004 den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Unterrichtung im Sinne des § 613 a BGB nicht genüge. So enthalte das Schreiben keinerlei Hinweise auf die in § 613 a Abs.2 BGB geregelte Haftungsverteilung zwischen dem alten und dem neuen Betriebsinhaber. Dass auch über die Haftungsfragen unterrichtet werden müsse, ergebe sich zwingend aus dem Zweck der Unterrichtung. Ob die Information über die Haftungsfragen im Einzelfall für die Entscheidung über die Ausübung des Widerspruchsrechtes eine Rolle spiele, sei ohne Bedeutung. Der Widerspruch sei nicht verfristet. Eine absolute Zeitgrenze für den Widerspruch entsprechend § 5 Abs.3 KSchG gebe es nicht. Das Gesetz stelle keine zeitliche Höchstgrenze auf. Eine planwidrige Gesetzeslücke liege nicht vor. Der Kläger habe sein Widerspruchsrecht auch nicht verwirkt. Dabei könne dahinstehen, ob das Zeitmoment der Verwirkung erfüllt sei. Jedenfalls fehle das Umstandsmoment. Der Weiterarbeit des Klägers - zudem nur bis zum 31.03.2005 - komme kein Erklärungswert zu. Durch die Aufforderung zur Nachunterrichtung habe der Kläger kein Umstandsmoment gesetzt. Da er die Beklagte letztmals mit Schreiben vom 28.09.2005 um Stellungnahme zur Vollständigkeit der gegebenen Informationen gebeten habe, habe die Beklagte zumindest Anfang November 2005 nicht darauf vertrauen können, dass der Kläger sein Widerspruchsrecht nicht mehr geltend machen werde.
Gegen das der Beklagten am 02.02.2007 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Solingen hat die Beklagte mit einem am 08.02.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 02.05.2007 mit einem am 02.05.2007 per Fax und am 03.02.2007 im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Mit der Berufung macht die Beklagte geltend, dass ein Widerspruch des Klägers nach dem Ende seines Arbeitsverhältnisses rechtlich nicht mehr möglich, das Informationsschreiben über den Betriebsübergang vom 22.10.2004 nicht unvollständig und nicht fehlerhaft gewesen und der Widerspruch des Klägers vom 02.11.2005 ungeachtet dessen verspätet, jedenfalls jedoch verwirkt sei. Ein Widerspruchsrecht scheide bereits deshalb aus, weil das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung für die Ausübung des Widerspruchsrechts gemäß § 613 a Abs. 6 BGB sei. Dies führt die Beklagte im Einzelnen in ihrem Schriftsatz vom 02.05.2007 auf S. 6-12 aus. Insoweit wird auf Bl. 184 - 190 der Akte Bezug genommen. Die Beklagte rügt, die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts, eine Information über die Haftungsverteilung gemäß § 613 a Abs.2 BGB sei ein unabdingbarer Mindestbestandteil eines Informationsschreibens gemäß § 613 a BGB, sei rechtlich unzutreffend. Die in dem Informationsschreiben enthaltene Aussage zur Haftungsverteilung zwischen Veräußerer und Erwerber sei überdies ausreichend, um den Mindestanforderungen gerecht zu werden. Für die Information über Haftungsfragen sei einerseits zwischen der Information über den Austausch des Vertragspartners sowie andererseits über die befristete gesamtschuldnerische Haftung zu differenzieren. Über den Austausch des Vertragspartners und das damit einhergehende Ende der Haftung der Beklagten sei der Kläger in dem Informationsschreiben deutlich durch den Hinweis informiert worden, dass sein Arbeitsverhältnis auf die B. Photo GmbH übergehen werde. Der Begriff Übergang könne bei verständiger Würdigung nur dahingehend verstanden werden, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten beendet und mit der B. Photo GmbH fortgeführt werde. Dieses Verständnis werde auch in weiteren Formulierungen des Informationsschreibens verdeutlicht. So werde auf S.3 darauf hingewiesen, dass die in der Überleitungsvereinbarung getroffenen Regelungen davon geprägt seien soweit wie möglich Kontinuität zu wahren . Daraus ergebe sich, dass eine völlig unveränderte Kontinuität unter Beibehaltung des bisherigen Vertragspartners gerade nicht eintrete.
Das Arbeitsgericht verkenne, dass ein zusätzlicher Hinweis auf die Haftungsregelung in § 613 a Abs.2 BGB nicht erforderlich gewesen sei. Die zusätzliche gesamtschuldnerische Haftung für die Dauer eines Jahres sei eine für den Arbeitnehmer gegenüber der Normalsituation günstigere gesetzliche Regelung. Für einen Arbeitnehmer, der sich bereits entschieden habe, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht zu widersprechen, könne ein fehlender Hinweis auf die gesamtschuldnerische Nachhaftung keine Bedeutung haben. Denn wenn ihm durch Hinweis auf die gesamtschuldnerische Nachhaftung die Situation noch günstiger hätte dargestellt werden können, hätte ihn dies sicherlich nicht dazu veranlasst, deshalb dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen.
Das Arbeitsgericht habe auch unberücksichtigt gelassen, dass das Informationsschreiben in enger Absprache mit den Arbeitnehmervertretungen verfasst worden sei.
Die Beklagte hält ihre Auffassung aufrecht, dass keine Verpflichtung zur Information über Details der finanziellen Ausstattung der Erwerberin bestanden habe.
Der vom Kläger erhobene Widerspruch sei jedenfalls verspätet erfolgt. Ein grenzenloses Widerspruchsrecht widerspräche den Grundsätzen von Treu und Glauben und auch dem Regelungszweck des Gesetzes. Zudem könnten die beteiligten Unternehmen andernfalls auf Dauer keinerlei Rechtssicherheit erhalten, da ein Arbeitnehmer das Widerspruchsrecht noch nach Jahren mit der Begründung ausüben könnte, die Informationen über den Betriebsübergang seien unzulänglich gewesen. In der Literatur werde deshalb zutreffend vertreten, dass in analoger Anwendung von § 5 Abs.3 S.2 KSchG eine Höchstfrist von sechs Monaten ab Betriebsübergang für die Erklärung des Widerspruchs gelten müsse. Wie sich aus den Gesetzgebungsunterlagen ergebe, sei eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Änderungsvorschlag, in das Gesetz eine sechsmonatige Ausschlussfrist aufzunehmen, nicht erfolgt. Es dränge sich gerade zu der Eindruck auf, die Vorschläge der Opposition seien deshalb abgelehnt worden, weil sie von der Opposition stammten und nicht, weil sie inhaltlich diskutiert worden wären.
Der Widerspruch des Klägers sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts jedenfalls verwirkt. Da gerade die Frage nach dem Bestand des Arbeitsverhältnisses besonders eilig klärungsbedürftig sei, seien an das Zeitmoment keine hohen Anforderungen zu stellen. Für das Zeitmoment sei an den Zugang des Schreibens vom 22.10.2004 beim Kläger anzuknüpfen. Zu diesem Zeitpunkt sei für ihn ersichtlich gewesen, dass eine dezidierte Aussage über die befristete gesamtschuldnerische Haftung in dem Informationsschreiben nicht enthalten gewesen sei. Danach sei von einem Zeitraum von mehr als zwölf Monaten auszugehen, der für die Erfüllung des Zeitmoments ausreiche. Für das Umstandsmoment sei es ausreichend, dass der Kläger die B. Photo GmbH im Rahmen der Abwicklung seines Arbeitsverhältnisses und auch nach dessen Beendigung bei der Abwicklung der Pensionierungsvereinbarung als seinen Arbeitgeber
akzeptiert habe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 30.01.2007 - 5 Ca 2692/05 lev - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertritt im wesentlichen weiterhin den Standpunkt, dass das Informationsschreiben bereits deshalb fehlerhaft sei, weil ein Hinweis auf die Haftungsverteilung zwischen Veräußerer und Betriebserwerber fehle. Der bloße Hinweis auf den Austausch eines Vertragspartners reiche insoweit nicht aus. Gerade im Fall des Klägers seien Haftungsfragen von besonderem Belang. Selbst bei einer standarisierten Information hätte die Beklagte so informieren müssen, dass dem Kläger die Haftungsbesonderheiten deutlich geworden wären. Abgesehen davon fehle in dem Unterrichtungsschreiben jegliche Information zu § 613 a Abs.4 BGB.
Hinsichtlich der Arbeitnehmereigenschaft komme es allein auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs an. Dies führt der Kläger auf S. 2 -8 seines Schriftsatzes vom 20.06.2007 im Einzelnen aus. Insoweit wird auf Bl. 254 - 261 der Akte Bezug genommen.
Das Widerspruchsrecht des Klägers sei weder verfristet noch verwirkt. Im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung könne das Zeitmoment frühestens ab Kenntnis der Unrichtigkeit der erteilten Unterrichtung beginnen. Zweifel hinsichtlich der Unrichtigkeit der Unterrichtung hätten dem Kläger frühestens ab Stellung des Insolvenzantrages durch die B. Photo GmbH kommen können. Selbst in diesem Fall liege der Widerspruch des Klägers noch innerhalb von sechs Monaten. Jedenfalls sei kein Umstandsmoment gegeben. Ihm - dem Kläger - können nicht zum Nachteil gereichen, dass er seine Informationsansprüche mehrfach gegenüber der Beklagten geltend gemacht habe. Ihm könne auch nicht entgegen gehalten werden, dass er sich an Dritte gewandt habe, die nun einmal als Abwicklungsstelle für Ansprüche gegenüber der Beklagten tätig gewesen seien.
Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die statthafte (§64 Abs.1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist zulässig.
II.
Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Zwar ist der Betriebsteil, in dem der Kläger beschäftigt war, gemäß § 613 a Abs.1 BGB auf die B. Photo GmbH übergegangen. Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses jedoch rechtzeitig und wirksam gemäß § 613 a Abs.6 BGB widersprochen, so dass aufgrund der Rückwirkung des Widerspruchs das Arbeitsverhältnis bis zum 31.03.2005 zwischen den Parteien fortbestanden hat mit der Folge, dass die Beklagte die mit dem Kläger für die Zeit nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses getroffenen Vereinbarungen zu erfüllen hat. Der Widerspruch des Klägers mit Schreiben vom 02.11.2005 war noch rechtzeitig, da die Beklagte den Kläger über den Betriebsteilübergang nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 613 a Abs.5 BGB unterrichtet hat mit der Folge, dass die einmonatige Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs.6 BGB nicht in Lauf gesetzt worden ist. Eine Verwirkung des Widerspruchsrechtes kann nicht festgestellt werden.
1.
Die auf Feststellung gerichtete Klage ist gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 256
Abs. 1 ZPO zulässig. Das Arbeitsgericht hat zu Recht das für eine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse des Klägers bejaht. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen.
2.
Die Klage ist auch begründet. Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses form- und fristgerecht widersprochen. Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Monatsfrist des § 613 a Abs.6 BGB wegen fehlerhafter Unterrichtung der Beklagten über den Teilbetriebsübergang noch nicht verstrichen war.
Durch das Gesetz zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze vom 23.März 2002 (BGBl. I S.1163) wurde § 613 a BGB mit Wirkung ab 1.April 2002 um die Absätze 5 und 6 ergänzt. § 613 a Abs.5 BGB bestimmt, dass der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform über den (geplanten) Zeitpunkt des Übergangs, den Grund für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen zu unterrichten hat. Gemäß § 613 a Abs.6 BGB kann der Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Abs.5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden. Rechtsfolge der unterbliebenen Unterrichtung nach § 613 a Abs.5 BGB ist, dass die Widerspruchsfrist gemäß Abs.6 nicht zu laufen beginnt. Nach allgemeiner Ansicht, der sich die Berufungskammer anschließt, gilt das auch für die unvollständige Unterrichtung (vgl. BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04 = NZA 2005, 1978 m.w.N; BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05).
Die Unterrichtung soll dem Arbeitnehmer eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechtes geben (vgl. BT-Drucksache 14/7760 S.19). Auf der Grundlage der Information soll der Arbeitnehmer die Folgen des Betriebsübergangs für sich abschätzen können. Die erteilten Informationen müssen zutreffend sein. Ob die Unterrichtung ordnungsgemäß ist, kann vom Gericht überprüft werden (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05).
Vorstehenden Anforderungen genügt das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 22.10.2004 nicht, denn die Beklagte hat den Kläger jedenfalls nicht hinreichend über die rechtlichen Folgen des Teilbetriebsübergangs unterrichtet.
Die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs ergeben sich nach der Gesetzesbegründung vor allem aus den Absätzen 1 bis 4 des § 613 a BGB. Der Gesetzgeber nennt insoweit - unter Bezugnahme auf § 613 a Abs.1 - 4 BGB - die Fragen der Weitergeltung oder Änderung der bisherigen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Inhabers sowie des Kündigungsschutzes (BT-Drucksache 14/7760 S.19). Bereits aus der Gesetzesbegründung ist mithin zu entnehmen, dass auch über das Haftungssystem des 613 a Abs.2 BGB zu unterrichten ist. Dass die Unterrichtung über die rechtlichen Folgen auch Angaben zu der Haftung des bisherigen und des neuen Betriebsinhabers umfasst, wird auch in der Literatur überwiegend vertreten (vgl. ErfK/Preis, § 613 a BGB, Rdnr.85; Palandt, § 613 a BGB Rdnr.44; Willemsen/Müller-Bonanni in Arbeitrecht Kom., § 613 a BGB Rdnr. 328; L., Personalhandbuch 2006, 123 Rdnr.32; Grau, Unterrichtungs- und Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang, S.166). Nunmehr hat auch das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 13.07.2006 (a.a.O.) entschieden, dass zur Unterrichtung über die rechtlichen Folgen u.a. sowohl der Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis (§ 613 a Abs.1 S.1 BGB) als auch auf die gesamtschuldnerische Haftung des Übernehmers und des Veräußerers nach § 613 a Abs.2 BGB gehört (so auch BAG, Urteil vom 14.12.2006, 8 AZR 763/06).
Diese Informationen sind dem Schreiben vom 22.10.2004 entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu entnehmen.
Der Hinweis auf den Übergang der Arbeitsverhältnisse gibt lediglich die in
§ 613 a Abs.1 BGB getroffene Regelung wieder und erschöpft sich letztlich in der Wiederholung des gesetzlich vorgegebenen Begriffs Übergang . Die reine Wiederholung des Gesetzeswortlauts genügt den Anforderungen des § 613 a BGB nicht. Erforderlich ist vielmehr eine konkrete betriebsbezogene Darstellung in einer auch für juristische Laien möglichst verständlichen Sprache (vgl. BAG a.a.O.) Selbst wenn der Auffassung der Beklagten gefolgt würde, dass sich aus dieser Formulierung ein Austausch der Vertragspartner entnehmen lässt, so wäre dadurch dennoch nichts über die Haftungsregelung des Abs.2 des § 613 a BGB gesagt. Dies räumt auch die Beklagte selbst ein. Sie kann sich indes nicht darauf berufen, der - auch nach ihrem eigenen Vorbringen - unterlassene Hinweis auf die gesamtschuldnerische Haftung gehöre nicht zu den zwingenden Informationen gemäß § 613 a Abs.5 BGB, weil es sich dabei um eine für den Arbeitnehmer günstige Regelung handele, die diesen - nach einem entsprechenden Hinweis - sicherlich nicht dazu veranlassen könnte, deshalb dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen.
Dazu ist zunächst festzustellen, dass einer Begrenzung des Unterrichtungsinhaltes nach § 613 a Abs.5 Nr.3, 4 BGB auf lediglich objektiv nachteilige Auswirkungen - wovon die Beklagte offensichtlich ausgeht - der Wortlaut und Zweck der Norm entgegensteht. § 613 a Abs.5 Nr.3 BGB spricht von Folgen und nicht von Nachteilen des Übergangs für die Arbeitnehmer. Auch der
Begriff der Maßnahmen im Sinne von § 613 a Abs.5 Nr.4 BGB ist insoweit neutral (vgl. dazu Grau, a.a.O. S.150). Danach hat der Arbeitgeber bereits nach dem Wortlaut der Norm über alle Folgen des Betriebsübergangs zu unterrichten, ohne dass ihm das Recht einer Bewertung der Folgen als günstig oder ungünstig zusteht. Diese Auffassung steht auch in Einklang mit der Gesetzesbegründung und der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der - wie bereits ausgeführt - die Frage der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Inhabers zu den Folgen gehört, über die der Arbeitgeber zu unterrichten hat.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist unerheblich, ob die Haftungsfrage bei der Entscheidung des Arbeitnehmers für oder gegen den Betriebsübergang im Einzelfall eine Rolle spielt. Es ist nicht erforderlich, dass eine Kausalität zwischen fehlerhafter Unterrichtung und Erklärung des Widerspruchs festgestellt werden kann, denn aus welchen Gründen der Arbeitnehmer sich weigert, das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber fortzusetzen, ist grundsätzlich unerheblich. Die Angabe eines Grundes ist für die Ausübung des Widerspruchsrechtes ebenso wenig von Belang wie das zugrunde liegende Motiv des Arbeitnehmers (BAG, Urteil vom 30.10.2003, 8 AZR 491/02 = NZA 2004, 481).
Eine ordnungsgemäße Unterrichtung i.S.d. § 613 a Abs.5 BGB setzt nach dem Willen des Gesetzgebers und dem Wortlaut der Norm mithin immer eine Darstellung der haftungsrechtlichen Folgen eines Betriebsübergangs voraus.
Abgesehen davon wird dem betroffenen Arbeitnehmer erst durch die Darstellung der begrenzten Nachhaftung des bisherigen Arbeitgebers deutlich vor Augen geführt, dass ein endgültiger Schuldnerwechsel eintritt und der bisherige Arbeitgeber - wenn überhaupt - nur noch begrenzt haftet. Die Bedeutung einer derartigen Information wird insbesondere im Fall des Klägers deutlich. Die Beklagte hatte ihm erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt. Da das Ende des Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs absehbar war, war für den Kläger selbstverständlich von Bedeutung, wer für die vertraglichen Verbindlichkeiten, die die Beklagte ihm gegenüber eingegangen ist, haftet. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass die Beklagte einen Vergleich mit dem Kläger abgeschlossen hatte. Die Beklagte weist im Unterrichtungsschreiben zwar darauf hin, dass dem Kläger die im gerichtlichen Vergleich zugesagten Leistungen zustehen, unterlässt aber den in diesem Zusammenhang gebotenen Hinweis, dass sie selbst aus diesem Vergleich nach ihrer Auffassung nicht haftet. Die haftungsrechtlichen Folgen des Betriebsübergangs wären für einen Arbeitnehmer in der Situation des Klägers nur dann erkennbar geworden, wenn die Beklagte - ggf. in standarisierter Form für alle Mitarbeiter, mit denen sie selbst Vereinbarungen mit zum Teil erheblichen finanziellen Leistungen abgeschlossen hat - darauf hingewiesen hätte, dass sie selbst nach erfolgtem Betriebsübergang für diese Forderungen nicht in Anspruch genommen werden kann. Zwar erfordert § 613 a Abs.5 BGB keine individuelle Unterrichtung der einzelnen Arbeitnehmer. Eine standarisierte Information muss jedoch etwaige Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses erfassen (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05). Diese sind dem Unterrichtungsschreiben der Beklagten nicht zu entnehmen. Nur bei ordnungsgemäßer Unterrichtung über die haftungsrechtlichen Folgen hätte der Kläger erkennen können, dass ihm im Fall eines Widerspruchs keine rechtlichen Nachteile drohten, da sein Arbeitsverhältnis ohnehin bereits gekündigt war.
Die Beklagte hat den Kläger danach über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs unvollständig unterrichtet. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in einer weiteren Entscheidung vom 13.07.2006 (8 AZR 303/05) darauf hingewiesen, dass eine Unterrichtung über komplexe Rechtsfragen im Rahmen des
§ 613 a Abs.5 BGB dann nicht fehlerhaft ist, wenn der Arbeitgeber bei angemessener und gewissenhafter Prüfung der Rechtslage rechtlich vertretbare Informationen gegenüber dem Arbeitnehmer kundtut. Eine derartige Ausnahmesituation ist vorliegend bei der Frage über die Belehrung der gesamtschuldnerischen Haftung ersichtlich nicht gegeben. Hierbei handelt es sich schon nicht um eine komplexe Rechtsfrage. Abgesehen davon hat die Beklagte die Rechtslage offensichtlich nicht gewissenhaft geprüft. Z.B. in Anwaltsformularbüchern (so z.B. in Bauer, Lingemann, Haussmann, Anwaltsformularbuch 2004, Kap.56, MM 56.1) wird in einem Formulierungsvorschlag die Haftungsregelung dargestellt. Zudem hat auch vor der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.07.2006 - wie bereits ausgeführt - die ganz herrschende Meinung den Hinweis auf die Haftung für erforderlich gehalten. Hätte die Beklagte die Rechtslage geprüft, hätte sie zu dem Ergebnis kommen müssen, dass eine gesonderte Belehrung über die Haftung erforderlich ist. Der Rechtsstandpunkt der Beklagten ist auch nicht vertretbar.
Abgesehen davon rügt der Kläger zu Recht, dass in dem Unterrichtungsschreiben jegliche Information zu § 613 a Abs.4 BGB fehlt. Ausweislich des Inhalts des Unterrichtungsschreibens hat die Beklagte den Kläger nicht darauf hingewiesen, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebes oder eines Betriebsteils unwirksam ist. Ausweislich der Begründung zum Regierungsentwurf (BT-Drucks. 14/7760, S.19) gehören zum Pflichtbestandteil der Unterrichtung gemäß § 613 a Abs.5 Nr.3 BGB auch die kündigungsrechtlichen Folgen des Betriebsübergangs. Dies entspricht auch der überwiegend in der Literatur geäußerten Ansicht ( vgl. Hauck, Der Widerspruch beim Betriebsübergang, NZA Sonderbeilage 1/2004, S.43 ff; Grau, a.a.O., m.w.N.). Auch das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 13.07.2006 darauf hingewiesen, dass zur Unterrichtung über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs grundsätzlich auch ein Hinweis auf die kündigungsrechtliche Information gehört, so denn Kündigungen im Raum stehen. Ob das Bundesarbeitsgericht insoweit eine Einschränkung der Hinweispflicht vornehmen will, kann vorliegend dahinstehen, denn die Unterrichtung ist bereits wegen der fehlenden Unterrichtung über die Haftung fehlerhaft.
Ob die Beklagte darüber hinaus dazu verpflichtet war, die Arbeitnehmer über die wirtschaftliche Situation der Erwerberin zu unterrichten oder die erfolgten Angaben dazu - mit oder ohne Berücksichtigung der außerhalb des Unterrichtungsschreibens erteilten Informationen - sogar falsch waren, kann vorliegend ebenfalls offen bleiben, da die Unterrichtung aus den bereits vorstehend dargelegten Gründen unvollständig und damit fehlerhaft war.
Der Einwand der Beklagten, das Arbeitsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass der Inhalt des Informationsschreibens in enger Abstimmung mit der Arbeitnehmervertretung verfasst worden sei, ist nicht nachvollziehbar, denn zum einen besteht der Unterrichtungsanspruch des einzelnen Arbeitnehmers als individueller Auskunftsanspruch unabhängig von Unterrichtungsrechten des Betriebsrates, zum anderen wird ein objektiv fehlerhaftes Unterrichtungsschreiben durch Abstimmung mit der Arbeitnehmervertretung nicht inhaltlich richtig.
3.
Der Widerspruch des Klägers ist nicht verfristet. Aufgrund der fehlerhaften Unterrichtung ist die einmonatige Frist für die Ausübung des Widerspruchsrechtes nicht in Lauf gesetzt worden.
Wie bereits dargelegt, ist Folge einer fehlerhaften Unterrichtung nach ganz herrschender Meinung in Literatur und Rechtsprechung, dass die Widerspruchsfrist des § 613 a Abs.6 BGB nicht läuft. Es macht insoweit keinen Unterschied, ob und aus welchen Gründen der Arbeitnehmer überhaupt nicht, nicht ausreichend bzw. ganz oder in Teilen fehlerhaft informiert worden ist. Eine einschränkende Auslegung der Anforderungen für ein Auslösen der Widerspruchsfrist wird weder der Entstehungsgeschichte noch Wortlaut und Systematik von § 613 a Abs.5, 6 BGB gerecht. In der Gesetzesbegründung wird ausdrücklich betont, dass die Erklärungsfrist für den Widerspruch erst nach vollständiger und ordnungsgemäßer Unterrichtung zu laufen beginnt. Wird - wie vorliegend - festgestellt, dass eine fehlerhafte Unterrichtung vorliegt, wird die Widerspruchsfrist somit nicht in Gang gesetzt.
Eine zeitliche Begrenzung des Widerspruchsrechts in Form einer absoluten Ausschlussfrist sieht das Gesetz nicht vor. Eine Analogie zu § 5 Abs.3 S.3 KSchG ist nach herrschender Meinung im Schrifttum unzulässig (vgl. ErfK./Preis, § 613 a BGB Rdnr.96; Staudinger/Annuß, § 613 a BGB, Rdnr.170; Franzen, RdA 2002, S.258; Grau RdA 2005, S.367; Rieble, NZA 2004, S.1).
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist in den Fällen, in denen eine Unterrichtung nicht oder nicht hinreichend stattgefunden hat, § 5 Abs.3 S.2 KSchG nicht entsprechend anzuwenden. Die Berufungskammer folgt der in dieser Hinsicht in der Literatur geäußerten Mindermeinung nicht.
Eine Analogie in Form einer Gesetzes- oder Rechtsanalogie ist nur möglich, wenn eine planwidrige Regelungslücke und ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt (vgl. BAG, Urteil vom 02.03.2006, 8 AZR 124/05 = BB 2006, 1339). Vorliegend fehlt es in Anbetracht der Entstehungsgeschichte der Neuregelung des § 613 a BGB bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Wie das Arbeitsgericht bereits ausgeführt hat, sind die Änderungsanträge der Fraktionen von CDU/CSU und FDP zur Verankerung einer absoluten Höchstfrist diskutiert und schließlich von der Ausschussmehrheit verworfen worden (vgl. BT-Drucks, 14/8128 S.4). Daraus muss der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen hat, in § 613 a Abs.6 BGB eine zeitliche Ausschlussregelung zu verankern (vgl. dazu BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, n.v.). Die Behauptung der Beklagten, der Antrag der Fraktionen sei gar nicht diskutiert, sondern lediglich deshalb verworfen worden, weil er eben von der Opposition vorgeschlagen worden sei, ist eine Vermutung, die durch keinerlei Tatsachen zu belegen ist. Die Kammer verkennt nicht, dass das Fehlen einer absoluten Höchstfrist insbesondere für die Parteien der Betriebsübertragung risikobehaftet und unter dem Gesichtspunkt von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit problematisch ist. Die Rechtsprechung ist jedoch nicht dazu befugt, sich über die gesetzgeberische Entscheidung im Wege der Gesetzes- oder Rechtsanalogie hinwegzusetzen ( BAG, Urteil vom 02.03.2006, a.a.O.).
Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der alte und der neue Betriebsinhaber einem derart unbeschränkten Widerspruchsrecht nicht schutzlos ausgeliefert sind. So können inhaltlich fehlerhafte oder unvollständige Angaben durch Ergänzung bzw. Ersetzung mit Wirkung für die Zukunft durch die Unterrichtungsschuldner ohne weiteres richtig gestellt werden mit der Folge, dass der Anspruch weiterer Arbeitnehmer aus § 613 a Abs.5 BGB erlischt, wenn die nach dem Gesetz notwendigen Angaben in der Zusammenschau zum ersten Mal vollständig vorliegen (vgl. Grau a.a.O., S. 221). Die Unterrichtungsschuldner haben es mithin in der Hand, die Folgen eines Unterrichtungsfehlers zeitlich zu begrenzen. Stellen sie sich - wie vorliegend die Beklagte - auf den Standpunkt, die Unterrichtung sei fehlerfrei erfolgt und holen auch nicht - zumindest vorsorglich - eine fehlerfreie Unterrichtung nach, so müssen sie unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens hinnehmen, dass weitere Arbeitnehmer zeitlich unbegrenzt dem Betriebsübergang widersprechen können.
Es ist mithin davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung von seinem Widerspruchsrecht grundsätzlich unbefristet Gebrauch machen kann. Danach war der Kläger dazu berechtigt, noch mit Schreiben vom 02.11.2005 sein Widerspruchsrecht auszuüben.
4.
Das Widerspruchsrecht des Klägers ist auch nicht verwirkt.
Nach herrschender Meinung findet das Widerspruchsrecht seine Begrenzung in zeitlicher Hinsicht nur durch das allgemeine Rechtsinstitut der Verwirkung (vgl. Grau, a.a.O.,S. 295 mit einer Vielzahl weiterer Hinweise). Das Bundesarbeitsgericht hält auch nach der Neuregelung des § 613 a BGB daran fest, dass das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein kann (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, zitiert nach juris). Streitig ist dabei im Einzelnen, wie viel Zeit vergangen sein muss und welche Umstände gegeben sein müssen, damit von einer Verwirkung des Widerspruchsrechts ausgegangen werden kann.
Ein Anspruch verwirkt, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG, Urteil vom 22.07.2004, 8 AZR 350/03). Dabei dient die Verwirkung dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, n.v., m.w.N.).
a)
Für die Erfüllung des Zeitmoments sind im Schrifttum zu § 613 a Abs.5, 6 BGB verschiedentlich Mindest- bzw. Höchstfristen genannt worden. Die in Betracht gezogenen Fristen schwanken zwischen 1 Monat und 1 Jahr. Eine Festlegung auf abstrakte Fristen ist nach Auffassung der Berufungskammer jedoch ausgeschlossen, weil sich die Tatsache, ab wann ein Untätigsein als vertrauensbildend und damit als für eine Verwirkung relevant gewertet werden kann, letztlich nur bei einzelfallbezogener Abwägung der Umstände ermitteln lässt. Der Verwirkungstatbestand ist als außerordentlicher Rechtsbehelf ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung. In der illoyal verspäteten Geltendmachung eines Rechts liegt ein Verstoß gegen Treu und Glauben (vgl. Palandt, § 242 BGB Anm. 87). Die Frage des Rechtsmissbrauchs lässt sich daher nur für den Einzelfall klären. Eine schematisierende Betrachtungsweise wird dem nicht gerecht (BAG, Urteil vom 20.05.1988, 2 AZR 711/87 = DB 1988, 2156).
Zur Bestimmung der Dauer des Zeitmoments ist daher nicht auf eine starre Höchst- oder Regelfrist abzustellen, sondern auf die konkreten Umstände des Einzelfalls (BAG, Urteil vom 27.01.2000, 8 AZR 106/99, zitiert nach juris). Auch das Bundesarbeitsgericht hat nunmehr eine Höchstfrist, beispielsweise von sechs Monaten, abgelehnt (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05 a.a.O.). Dabei ist die Länge des Zeitmoments in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, ist, desto schneller kann ein Anspruch verwirken (so BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, a.a.O.).
Für die Beantwortung der Frage, ob das Zeitmoment erfüllt ist, ist zunächst zu klären, ab wann der Lauf des Zeitmoments überhaupt beginnt. Dabei ist als wesentliches Kriterium zu berücksichtigen, dass die Widerspruchsfrist nach
§ 613 a Abs.6 BGB nicht mehr - wie nach der früheren Rechtsprechung zu § 613 a BGB - an die Kenntnis des Arbeitnehmer vom Betriebsübergang anknüpft, sondern an die Unterrichtung nach Abs.5. Unter Berücksichtigung dieses sich daraus ergebenden Gesetzeszweckes, nämlich das Interesse des Arbeitnehmers an einer hinreichenden Informationsbasis für die Ausübung der Widerspruchsentscheidung und dem Ziel des Gesetzgebers, die ordnungsgemäße Unterrichtung des Arbeitnehmers durch ein ansonsten unbefristetes Widerspruchsrecht abzusichern , kann nach Auffassung der Berufungskammer das Zeitmoment nicht - wie die Beklagte meint - ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs, sondern frühestens ab dem Zeitpunkt beginnen, zu dem der Arbeitnehmer Kenntnis davon erlangt, dass die Unterrichtung fehlerhaft war (so auch Willemsen/Müller-Bonnani in Arbeitsrecht Kom., § 613 a BGB Rdnr. 340).
Diese Auffassung wird durch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04 (= NZA 2005, 1302) gestützt. In dieser Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, die unvollständige Unterrichtung nach § 613 a Abs.5 BGB hindere den Lauf der Widerspruchsfrist gemäß
§ 613 a Abs.6 S.1 BGB. Dadurch sei der Arbeitnehmer ausreichend geschützt, er sei nicht im Zugzwang . Er könne abwarten und z.B. seinen Unterrichtungsanspruch nach § 613 a Abs.5 BGB verfolgen. Es bestehe kein Grund für ihn, das Widerspruchsrecht auf einer unzureichenden Tatsachenbasis auszuüben. Ist somit die Auffassung richtig, dass der Arbeitnehmer bei einer unvollständigen Unterrichtung - in Kenntnis des Betriebsübergangs - nicht im Zugzwang ist, sondern abwarten darf, kann der Lauf des Zeitmoments der Verwirkung - wenn überhaupt - frühestens ab Kenntnis des Arbeitnehmers von der Unvollständigkeit der Unterrichtung beginnen.
Der dieser Bewertung zugrunde liegende Rechtsgedanke ergibt sich auch aus § 124 BGB. Nach § 124 BGB beginnt die Jahresfrist für die Anfechtung im Falle der arglistigen Täuschung in dem Zeitpunkt, in welchem der Anfechtungsberechtigte die Täuschung entdeckt. Dieser Rechtsgedanke übertragen auf das Widerspruchsrecht bedeutet, dass das Zeitmoment für die Verwirkung in dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Arbeitnehmer die Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung entdeckt. Die Übertragung des Rechtsgedankens des § 124 BGB auf den Beginn des Zeitmoments für die Verwirkung des Widerspruchsrechts wird nach Auffassung der Kammer sowohl der gesetzgeberischen Intention, den Arbeitgeber zu einer vollständigen und richtigen Unterrichtung anzuhalten, gerecht, als auch dem Grundsatz, dass jedes Recht der Verwirkung unterliegt. Schließlich führt die Auffassung, das Zeitmoment bereits ab dem Betriebsübergang beginnen zu lassen, entgegen dem gesetzgeberischen Willen, dem Arbeitnehmer bei fehlerhafter Unterrichtung ein unbefristetes Widerspruchsrecht zu gewähren, im Endeffekt dazu, durch das Zeitmoment der Verwirkung doch eine Höchstfrist für den Widerspruch einzuführen. Ein illoyales und damit rechtsmissbräuchliches Verhalten kann dem Widerspruchsberechtigten erst dann vorgeworfen werden, wenn er Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung hat und dennoch einen längeren Zeitraum zuwartet, bevor er sein Recht ausübt.
Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen konnte der Kläger frühestens aus der Stellung des Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch die B. Photo GmbH einen Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass die Unterrichtung über den Betriebsübergang möglicherweise fehlerhaft gewesen sein könnte. Diesen Anhaltspunkt in Verbindung mit dem Hinweis des Pensionssicherungsvereins, seine einzelvertragliche Pensionszusage sei nicht insolvenzgeschützt, hat der Kläger zum Anlass genommen, die Beklagte bereits mit Schreiben vom 21.07.2005, also zwei Monate nach Stellung des Insolvenzantrages, darauf hinzuweisen, dass er sich nicht ordnungsgemäß unterrichtet fühlt und um eine Vervollständigung der Informationen bittet. Gleichzeitig hat er darauf hingewiesen, dass er nach entsprechender wahrheitsgemäßer Information entscheiden wird, ob er dem Übergang widerspricht oder nicht. Er hat die Beklagte, die auf das Schreiben nicht reagiert hat, diesbezüglich schriftlich gemahnt. Nachdem die Beklagte ihn dann am 01.08.2005 telefonisch darauf hingewiesen hatte, die von ihm gesetzte Frist könne nicht eingehalten werden, weil der zuständige Sachbearbeiter in Urlaub sei, durfte der Kläger zunächst zweifellos davon ausgehen, dass ihm eine sachliche Stellungnahme der Beklagten - außerhalb der gesetzten Frist - zugehen wird. Anders kann der - unstreitige - Verweis der Beklagten auf den Urlaub des Sachbearbeiters aus Sicht des Empfängers dieser Erklärung nicht verstanden werden. Da die Beklagte trotz ihres Hinweises vom 01.08.2005 keine Stellungnahme abgab, forderte der Kläger sie durch anwaltliches Schreiben vom 28.09.2005 ( Bl. 46 der Akte ) letztmalig unter Fristsetzung bis zum 15.10.2005 mit Klageandrohung dazu auf, die angeforderten Informationen zu erteilen. Unter diesen Umständen ist das Zeitmoment dadurch, dass der Kläger sodann weitere zwei Wochen auf eine Stellungnahme gewartet hat, ehe er den Widerspruch ausübte, nicht erfüllt. Die Beklagte muss sich entgegenhalten lassen, dass sie den Kläger durch ihre telefonische Mitteilung zunächst selbst davon abgehalten hat, den Widerspruch früher zu erklären.
Dem Kläger kann unter Berücksichtigung der Gesamtumstände keine illoyal verspätete Geltendmachung seines Anspruchs vorgeworfen werden.
Danach fehlt es vorliegend nach Auffassung der Berufungskammer trotz des Zeitablaufs von zwölf Monaten zwischen Betriebsübergang und Widerspruchserklärung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls für den Tatbestand der Verwirkung bereits an der Erfüllung des Zeitmoments.
b)
Selbst wenn dieser vorliegend dargelegten Auffassung nicht zu folgen wäre, fehlt es jedenfalls an dem Vorliegen des Umstandsmomentes.
Das Umstandsmoment muss so beschaffen sein, dass der bisherige und der neue Betriebsinhaber im Zusammenspiel mit dem Zeitmoment berechtigt darauf vertrauen dürfen, der Arbeitnehmer werde sich dem in § 613 a Abs. 1 S.1 BGB angeordneten Vertragspartnerwechsel nicht mehr durch einen Widerspruch widersetzen (vgl. Grau, a.a.O. S.302). Das Vorliegen des Zeitmomentes indiziert dabei nicht das sogenannte Umstandsmoment, sondern es bedarf darüber hinausgehender besonderer Umstände für die berechtigte Erwartung des Schuldners, dass er nicht mehr in Anspruch genommen wird. Dabei ist im Hinblick auf das Widerspruchsrecht ein besonders strenger Maßstab anzulegen, denn schließlich haben es der neue und der alte Arbeitgeber in der Hand, durch vollständige und ordnungsgemäße Unterrichtung die Widerspruchsfrist in Gang zu setzen. Informieren sie - ob bewusst oder unbewusst - fehlerhaft, müssen schon besondere Umstände vorliegen, damit ein Vertrauen dahingehend entstehen kann, der Arbeitnehmer werde trotz des Informationsdefizits dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht widersprechen (so auch LAG München, Urteil vom 30.06.2005, 2 Sa 1169/04 = LAGE § 613 a BGB 2002 Nr.7). Entscheidender Gesichtspunkt ist insoweit, dass die Verwirkung dem Vertrauensschutz dient.
Die tatsächliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem neuen Arbeitgeber reicht angesichts der im Falle der fehlerhaften Unterrichtung nicht laufenden Widerspruchsfrist nicht aus, um daraus auf eine Zustimmung des Arbeitnehmers zum Arbeitgeberwechsel zu schließen. Dies ergibt sich bereits als Konsequenz aus der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Überlegungsfrist, die in Fällen fehlerhafter Unterrichtung eben noch nicht läuft. Die Tatsache der Vertragsfortführung mit dem neuen Betriebsinhaber kann mithin grundsätzlich vor Ablauf der Widerspruchsfrist nicht als Zustimmung des Arbeitnehmers zum Arbeitgeberwechsel oder als stillschweigender Widerspruchsrechtsverzicht gewertet werden mit der Folge der Erfüllung des Umstandsmomentes der Verwirkung.
Danach reicht es für die Annahme des Umstandsmoments nicht aus, dass der Kläger sich nach Behauptung der Beklagten im Rahmen der Abwicklung seines Arbeitsverhältnisses und auch nach dessen Beendigung bei der Abwicklung der Pensionierungsvereinbarung auch an die B. Photo GmbH oder deren Abwicklungsstellen gewandt haben soll. Ein tatsächliche Weiterarbeit bei der Erwerberin ist nicht erfolgt, da der Kläger bereits seit dem 01.04.2004, also bereits vor dem Betriebsübergang, von der Arbeitsleistung freigestellt worden ist.
Eine Verwirkung scheidet nach Auffassung der Berufungskammer auch deshalb aus, weil der Kläger sich bereits mit Schreiben vom 21.07.2005 vorbehalten hat, sein Widerspruchsrecht noch auszuüben und damit nicht einen vertrauensbegründenden, sondern einen vertrauenszerstörenden Umstand gesetzt hat. Eine Verwirkung gilt bereits dann als ausgeschlossen, wenn der Berechtigte in irgend einer Weise zu erkennen gibt, dass er möglicherweise auf seinem Recht besteht (vgl. Grau, a.a.O. S.303 m.w.N.). Mit seinem Schreiben vom 21.07.2005 hat der Kläger ausdrücklich erklärt, dass er sich die Ausübung des Widerspruchrechtes nach Eingang der weiteren Informationen durch die Beklagte vorbehält. Für die Beklagte war damit deutlich erkennbar, dass der Kläger zunächst ein Handeln der Beklagten erwartete. Damit hat der Kläger auf Seiten der Beklagten einen vertrauenszerstörenden Umstand gesetzt. Bei dieser Sachlage konnte die Beklagte gerade nicht davon ausgehen, der Kläger werde - ohne ein Handeln ihrerseits - sein Recht nicht mehr geltend machen. Dass sie selbst davon ausgegangen ist, dass ein Handlungsbedarf ihrerseits besteht, ergibt sich daraus, dass sie den Kläger darauf hingewiesen hat, sie könne die von ihm gesetzte Frist nicht einhalten. Dennoch hat die Beklagte das Schreiben des Klägers letztlich unbeantwortet gelassen und offensichtlich gehofft, der Kläger werde sein Recht nicht weiter verfolgen, so dass sie sich nach einem gewissen Zeitablauf auf eine Verwirkung des Rechts berufen könnte. Wie bereits ausgeführt, verfolgt das Rechtsinstitut der Verwirkung jedoch nicht den Zweck, den Schuldner aufgrund Zeitablaufs von seiner Verpflichtung zu befreien, sondern dient dem Vertrauensschutz. Auf einen Vertrauensschutz kann die Beklagte sich unter den gegebenen Umständen gerade nicht berufen. Sie war durch das Schreiben des Klägers und seine Mahnungen gewarnt und hätte es in der Hand gehabt, durch eine Beantwortung des Schreibens des Klägers - selbst wenn es nur der Hinweis gewesen wäre, sie halte ihre erteilten Informationen für richtig und vollständig - den Tatbestand der Verwirkung herbeizuführen, wenn der Kläger sodann trotzdem untätig geblieben wäre.
Zudem ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Beklagte kurz nach Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die B. Photo GmbH betreffend von einer größeren Anzahl anderer Arbeitnehmer eine Widerspruchserklärung erhalten hat und von diesen gerichtlich auf das Bestehen von Arbeitsverhältnissen in Anspruch genommen worden ist mit der Begründung, dass das Unterrichtungsschreiben fehlerhaft sei. Sie musste deshalb damit rechnen, dass auch andere Arbeitnehmer aufgrund der gerügten und tatsächlich bestehenden Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung - insbesondere nach weiterer Aufklärung der Sach- und Rechtslage - von ihrem Widerspruchsrecht noch Gebrauch machen werden. Bei dieser Sachlage konnte die Beklagte gerade kein Vertrauen dahingehend bilden, der Kläger werde trotz der Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung keinen Widerspruch erklären. Der Umstand, dass der Kläger seine Rechte nicht zur gleichen Zeit wie die anderen Arbeitnehmer geltend gemacht hat, konnte bei der Beklagten kein schützenswertes Vertrauen begründen (vgl. dazu BAG, Urteil vom 24.05.2006, 7 AZ 365/05, zitiert nach juris, zur Arbeitnehmerüberlassung und der Verwirkung des Rechts, das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses geltend zu machen), denn - wie bereits ausgeführt - reicht der Zeitablauf nach Kenntnis von dem noch bestehenden Widerspruchsrecht allein nicht aus, um den Tatbestand der Verwirkung zu bejahen.
Von einem derartigen vertrauenszerstörenden Umstand geht wohl auch das Bundesarbeitsgericht aus, das in seiner Entscheidung vom 14.02.2007
(10 AZR 35/06 = NJW 2007, 2063), in dem die dortigen Parteien über die Verwirkung einer Qualifikationszulage stritten, im Rahmen der Verwirkung ausgeführt hat, gerade weil Kollegen der - dortigen - Klägerin gleich gelagerte Ansprüche geltend gemacht hatten, habe die Beklagte damit rechnen müssen, dass andere Arbeitnehmer dies zum Anlass nehmen würden, ihrerseits Ansprüche zu erheben. Wenn die - dortige - Beklagte wegen der Klageerhebung durch zwei Ärzte die Rechtslage mit der Klägerin hätte klären wollen, hätte sie von sich aus auf die Klägerin zugehen können.
Auch bezogen auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 17.01.2007 (7 AZR 23/06, zitiert nach juris, Rdnr. 33) darauf hingewiesen, dass selbst die jahrelange Untätigkeit des dortigen Klägers während eines gleichgelagerten Rechtstreits zwischen der dortigen Beklagten und anderen Arbeitnehmern wegen des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses für eine Annahme der Verwirkung nicht ausreicht. Die dortige Beklagte habe vielmehr damit rechnen müssen, dass - je nach Ausgang des Rechtsstreits - auch andere Arbeitnehmer wie der Kläger vergleichbare Ansprüche geltend machen würden.
Die Beklagte musste danach gerade im Hinblick auf das Schreiben des Klägers vom 21.07.2005 und den gegen sie bereits geführten Klageverfahren anderer Arbeitnehmer damit rechnen, dass auch der Kläger seinen Anspruch noch geltend machen wird. Da sie den Kläger zunächst in zeitlicher Hinsicht durch das Inaussichtstellen einer Stellungnahme hingehalten und sich sodann darauf beschränkt hat, das weitere Vorgehen des Klägers abzuwarten, dieser jedoch - wie ausgeführt - kein Umstandsmoment gesetzt hat, kann sie sich nicht auf eine Verwirkung berufen.
Auch eine Gesamtschau des Verhaltens des Klägers führt nicht zu der Annahme, der Kläger habe ein vertrauensbegründendes Umstandsmoment gesetzt. Auf die für ihn unklare Rechtslage hat der Kläger die Beklagte hingewiesen. Die Beklagte hingegen hat keinerlei Anstrengungen unternommen, eine Klärung der Rechtslage herbeizuführen. Sie hat das Schreiben des Klägers nicht einmal beantwortet und ihn damit völlig im Unklaren darüber gelassen, ob nach Auffassung der Beklagten eine unrichtige oder unvollständige Unterrichtung vorliegt oder nicht. Die Beklagte darf nach Auffassung der Berufungskammer keinen Vorteil daraus ziehen, dass sie auf das Schreiben des Klägers nicht reagiert hat. Erkennt der Arbeitgeber, dass der Arbeitnehmer sich in einer für ihn nicht klaren Rechtslage befindet und klärt er dennoch bei einer - noch - bestehenden Informationspflicht die Rechtslage - wenn auch aus seiner subjektiven Sicht - gegenüber dem Arbeitnehmer nicht auf, kann er kein schutzwürdiges Vertrauen gründen, der Arbeitnehmer werde nicht mehr widersprechen.
Danach ist das Widerspruchsrecht des Klägers nicht verwirkt.
Im Ergebnis ist damit festzustellen, dass der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin rechtzeitig und ordnungsgemäß widersprochen hat mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten bis zum 31.03.2005 fortbestanden hat und die Beklagte verpflichtet ist, die gegenüber dem Kläger eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen.
5.
Der Kläger war auch nach rechtlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.03.2005 dazu berechtigt, sein Widerspruchsrecht auszuüben. Nach Auffassung der Berufungskammer ist ausschließlich entscheidend, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs Arbeitnehmer der Beklagten war und an dem Betriebsübergang zunächst teilgenommen hat. Unerheblich für die Ausübung des Widerspruchs ist, ob das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers in gekündigtem oder ungekündigtem Zustand übergegangen ist, ob es noch besteht oder bereits beendet ist, vorbehaltlich einer etwaigen Verwirkung, denn der Beginn der Widerspruchsfrist ist ausschließlich an die ordnungsgemäße Unterrichtung gebunden. Für die Berufungskammer sind keine Gründe ersichtlich, warum im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung dem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach dem Betriebsübergang aufgrund einer vorhergehenden Kündigung des Betriebsveräußerers beendet worden ist, das Widerspruchsrecht trotz nicht laufender Widerspruchsfrist abgeschnitten sein soll, demjenigen, dessen Arbeitsverhältnis -ggf. noch - nicht beendet ist, jedoch zusteht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. zuletzt: BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05 m.w.N.) handelt es sich bei dem Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers um ein sogenanntes Rechtsfolgenverweigerungsrecht. Auch dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer muss daher grundsätzlich das Recht zustehen, bei nicht laufender Widerspruchsfrist die Rechtsfolge des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses zu verweigern.
Diesem Ergebnis steht der Gesetzeszweck des § 613 a BGB nicht entgegen. Das Bundesarbeitsgericht hat dazu ausgeführt, der Arbeitnehmer, der dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen habe, verhindere die Rechtsfolge des § 613 a Abs.1 S.1 BGB, d.h. die Auswechslung des Arbeitgebers. Bei dem Widerspruch handele es sich um ein Gestaltungsrecht in der Form eines Rechtsfolgenverweigerungsrechts. Der Widerspruch sei nämlich darauf gerichtet, die gesetzlich vorgesehene Rechtsfolge, den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebsübernehmer, nicht eintreten, sondern stattdessen das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber fortbestehen zu lassen. Dies gelte auch dann, wenn der Widerspruch - aufgrund fehlerhafter Unterrichtung und nicht in Gang gesetzter Widerspruchsfrist - erst nach dem Betriebsübergang erklärt werde. Zwar wirke die Ausübung von Gestaltungsrechten regelmäßig nur für die Zukunft. Dies sei darin begründet, dass eine Rückwirkung den Grundsätzen rechtlicher Klarheit in dem zurückliegenden Zeitraum widersprechen und eine Rückabwicklung bereits lange vollzogener Rechtsverhältnisse zu Schwierigkeiten führen könne. Entscheidend sei jedoch, dass die Rückwirkung des Widerspruchs zum Schutz des Ausübungsbefugten geboten sei. Das Widerspruchsrecht solle verhindern, dass dem Arbeitnehmer ein anderer Arbeitgeber aufgezwungen werde, und zwar auch nicht vorübergehend durch eine verspätete Unterrichtung. Werde der Unterrichtungspflicht durch Veräußerer und Erwerber nicht ausreichend und ordnungsgemäß Genüge getan, sei der Arbeitnehmer schutzwürdig (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05). Dem Arbeitnehmer soll damit auch kein Schuldnerwechsel für die Vergangenheit aufgezwungen werden (vgl. so schon BAG, Urteil vom 22.04.1993, 2 AZR 50/92 = NZA 1994, 360).
Es führt auch nicht zu unbilligen Ergebnissen, dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer ein Widerspruchsrecht zuzubilligen. Aus der ex tunc Wirkung des Widerspruchs folgt, dass das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers, der zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs Arbeitnehmer des Betriebsveräußerers war, in dem Zustand auf den Betriebsveräußerer zurückfällt , in dem es sich zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs befand. Dies bedeutet vorliegend, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten in gekündigtem Zustand zurückgefallen ist, allerdings mit allen Verpflichtungen, die die Beklagte gegenüber dem Kläger vor dem Betriebsübergang für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingegangen ist. Dieses Ergebnis ist unter Berücksichtigung des Gesetzeszweckes, den Arbeitgeber zu einer ordnungsgemäßen Unterrichtung anzuhalten, gerechtfertigt. War das Arbeitsverhältnis bereits durch den Betriebsveräußerer gekündigt, wird der Arbeitnehmer aus dem Widerspruch in der Regel keine Rechte herleiten können. Für die Feststellung, dass in der Vergangenheit ein Rechtsverhältnis bestanden hat, fehlt es normalerweise bereits am Feststellungsinteresse. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn aus dem vergangenen Rechtsverhältnis noch Rechte hergeleitet werden können. Ist dies allerdings - wie vorliegend - der Fall, ist nicht ersichtlich, warum dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer nicht das Recht zustehen soll, diese Rechte durch Ausübung seines Widerspruchrechts zu realisieren. Nach Auffassung der Berufungskammer wäre es zudem unbillig, einen Arbeitnehmer in einer derartigen Situation auf die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs zu verweisen, denn im Rahmen des Schadensersatzanspruchs wäre der Arbeitnehmer dazu verpflichtet, den in der Regel schwierigen Nachweis zu führen, dass die fehlerhafte Unterrichtung ursächlich für die Nichtausübung des Widerspruchsrechts gewesen ist. Demgegenüber ist die Ausübung des Widerspruchsrechts bei nicht laufender Widerspruchsfrist ohne Grund möglich. Der Gesetzeszweck, den Betriebsveräußerer und den Betriebserwerber zu einer ordnungsgemäßen Information anzuhalten, kann mithin nur dann erfüllt werden, wenn auch dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer bei nicht laufender Widerspruchsfrist noch die Ausübung des Widerspruchs möglich ist.
Anhaltspunkte für einen Verzicht des Klägers auf sein Widerspruchsrecht oder ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers liegen nicht vor.
Die Berufung der Beklagten war danach zurückzuweisen.
III.
Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gemäß 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO der Beklagten aufzuerlegen.
IV.
Die Revision war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zuzulassen, da entscheidungserhebliche Rechtsfragen vorliegen, die grundsätzliche Bedeutung haben, für die Einheitlichkeit der Rechtsordnung von allgemeiner Bedeutung und höchstrichterlich noch nicht entschieden sind.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten
REVISION
eingelegt werden.
Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss
innerhalb einer Notfrist von einem Monat
nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht,
Hugo-Preuß-Platz 1,
99084 Erfurt,
Fax: (0361) 2636 - 2000
Die Revision ist gleichzeitig oder
innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils
schriftlich zu begründen.
Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Paßlick Brenner Kralj

Zitierte Normen: §§ 280 ff BGB
§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO
§§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 613 a BGB
§ 126 b BGB
§ 256 ZPO
§ 242 BGB
§ 124 BGB
§ 613 a Abs.5 und 6 BGB
§ 613 a Abs.5 BGB
§ 613 a Abs.2 BGB
§ 5 Abs.3 S.2 KSchG
§ 613 a Abs.6 BGB
§ 5 Abs.3 KSchG
§ 613 a Abs. 6 BGB
§ 613 a Abs.4 BGB
§ 613 a Abs.1 BGB
§ 613 a Abs.1 S.1 BGB
§ 613 a Abs.5 Nr.3, 4 BGB
§ 613 a Abs.5 Nr.3 BGB
§ 613 a Abs.5 Nr.4 BGB
§ 613 a Abs.5, 6 BGB
§ 5 Abs.3 S.3 KSchG
§ 613 a Abs.6 S.1 BGB
§ 613 a Abs. 1 S.1 BGB
§ 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2005, 1978
NZA 2004, 481
BB 2006, 1339
DB 1988, 2156
NZA 2005, 1302
NJW 2007, 2063
NZA 1994, 360
5 Ca 2692/05
8 AZR 398/04
8 AZR 305/05
8 AZR 763/06
8 AZR 491/02
8 AZR 303/05
8 AZR 124/05
8 AZR 382/05
8 AZR 350/03
2 AZR 711/87
8 AZR 106/99
2 Sa 1169/04
7 AZ 365/05
10 AZR 35/06
7 AZR 23/06
2 AZR 50/92