Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-06-02, Aktenzeichen 10 Sa 285/16
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2016:0602.10SA285.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Bei der Ausübung des billigen Ermessens im Rahmen des Direktionsrechts hat der Arbeitgeber auf schutzwürdige familiäre Belange des Arbeitnehmers (hier: Betreuungspflichtengegenüber der 7-jährigen Tochter) Rücksicht zu nehmen, soweit einer vom Arbeitnehmer gewünschten Verteilung der Arbeitszeit nicht betriebliche Gründe oder berechtigte Belange anderer Arbeitnehmer entgegenstehen.(Rn.36)
Verfahrensgang
I.
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 14. Oktober 2015 - 20 Ca 5553/15 – teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, über die dem Kläger bereits erstinstanzlich zugesprochene Summe hinaus an den Kläger
1. 601,64 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.03.2015 zu zahlen;
2. 1.470,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.04.2015 zu zahlen;
3. 1.470,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.05.2015 zu zahlen;
4. 1.403,86 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.06.2015 zu zahlen;
5. 1.470,70 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2015 zu zahlen;
6. 1.537,56 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.08.2015 zu zahlen;
7. 1.403,86 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.09.2015 zu zahlen;
II.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
III.
Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 9.357,62 EUR festgesetzt.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch über Vergütungsansprüche des Klägers aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges für die Zeit vom 17. Februar 2015 bis 31. August 2015.
Der Kläger ist 47 Jahre alt (geb. ….. 1968) und Vater einer siebenjährigen Tochter. Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 7. September 2010 als Reinigungskraft mit einem Stundenlohn von zuletzt 9,55 EUR beschäftigt. Das Bruttomonatseinkommen des Klägers betrug durchschnittlich 1.451,34 EUR. Das Arbeitsverhältnis ist ungekündigt. Nachdem die Parteien unter dem 7. September 2010 zunächst einen befristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen hatten, schlossen sie unter dem 7. November 2011 einen unbefristeten Arbeitsvertrag für die Zeit ab dem 1. November 2011. Nach Ziffer 2.1 dieses Vertrages betrug die tägliche Arbeitszeit 7 Stunden in der 5-Tage-Woche, insgesamt also 35 Stunden pro Woche. In Ziffer 2.2 des Arbeitsvertrages haben die Parteien vereinbart:
„… sowie die zeitliche Lage der Arbeitszeit richten sich nach den betrieblichen Erfordernissen, insbesondere den Verhältnissen des Reinigungsobjektes, und bleibt dem Weisungsrecht des Arbeitgebers im Rahmen des Arbeitszeitgesetzes vorbehalten.“
In Ziffer 10 des Arbeitsvertrages ist geregelt:
„Der Arbeitgeber ist berechtigt, jederzeit den/die Arbeitnehmer/in aus betrieblichen Gründen in ein anderes Objekt zu versetzen oder ihm/ihr eine andere gleichwertige Tätigkeit zuzuweisen."
Mit einer als „Änderungsmeldung“ überschriebenen Vereinbarung der Parteien vom 19. Oktober 2012, die vom Kläger und dem Object-Manager der Beklagten unterzeichnet wurde, wurde die Arbeitszeit ab dem 1. November 2012 auf 6,10 Stunden verändert. In einem von der Beklagten unter dem Datum 19. Oktober 2012 erstellten und allein vom Kläger unterzeichneten Formularschreiben mit dem Titel „Belehrung Entsendegesetz“ und der Überschrift „Information der Beschäftigten zu Arbeitszeiten und zu Mitwirkungspflichten nach dem Entsendegesetz“ beigefügten Schreiben informierte die Beklagte den Kläger, dass seit dem 1. Juli 2007 die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes auch auf das Gebäudereiniger-Handwerk und damit auch auf den Betrieb der Beklagten Anwendung finden würden. Ab diesem Zeitpunkt sei der Zoll zuständig für die Überprüfung der Einhaltung der vertraglichen Arbeitszeiten der Beschäftigten in der Gebäudereinigung. Weiter heißt es dann:
„Aus diesem Anlass wollen Sie mit diesem Schreiben darüber informieren, dass Sie folgende konkrete Arbeitszeiten gemäß Ihrem Arbeitsvertrag haben:
pro Arbeitstag: 6,10 Std./Minutenpro Woche: 30,50 Std./Minutenzeitliche Lage: von 19:30 Uhr bis 1:40 Uhr(ggf. mitteilen, wenn diese festgelegt ist)“
Der Kläger war innerhalb dieser Zeit im Objekt „B.“ eingesetzt. Der Auftrag zur Reinigung dieses Objektes endete für die Beklagte mit Ablauf des 31. Januar 2015. Seither wurde der Kläger nicht mehr eingesetzt. Ob die Beklagte dem Kläger vor dem 17. Februar 2015 ein anderes Objekt in der Nachtschicht zugewiesen hatte, war zwischen den Parteien erstinstanzlich streitig und wurde vom Arbeitsgericht zugunsten des Klägers entschieden. Jedenfalls mit E-Mail vom 16. Februar 2015 teilte der District-Manager der Beklagten I. R. als Dienstvorgesetzter des Klägers diesem mit:
„Sehr geehrter Herr A.,hiermit fordere ich Sie auf, am 17.02.2015 um 05:00 Uhr im Objekt D. (D.str. 135, ... Berlin-... Tor 2) Ihre Arbeit wieder aufzunehmen.Der Ansprechpartner ist Herr Re. (Mobil ……).Für Fragen oder Rücksprachen stehe ich gern zur Verfügung!“
Der Kläger erschien nicht zu der angegebenen Zeit im Objekt und setzte sich auch nicht mit Herrn Re. in Verbindung. Stattdessen fragte der Kläger per E-Mail bei Herrn R. am 17. Februar 2015 um 11:09 Uhr nach, wo er heute Nacht um 19:00 Uhr arbeiten solle. Am 17. Februar 2015 um 22:19 Uhr sandte Herr R. dem Kläger nochmals die Aufforderung, nunmehr am 19. Februar 2015 um 05:00 Uhr im Objekt D. seine Tätigkeit aufzunehmen.
Der Kläger geht davon aus, dass sich durch das Schreiben der Beklagten zur „Belehrung Entsendegesetz“ die Lage der Arbeitszeit abweichend von der arbeitsvertraglichen Regelung auf die Zeit von 19:30 Uhr bis 1:40 Uhr konkretisiert habe. Er habe einen Anspruch darauf, in dieser Zeit beschäftigt zu werden. Weiter trägt er vor, dass er aufgrund von Betreuungspflichten gegenüber seiner Tochter auf die späten Arbeitszeiten angewiesen sei. Angesichts des Schichtdienstes seiner Frau müsse er seine Tochter in der Frühdienstwoche vor und nach der Schule betreuen. Bezüglich einer Arbeitsmöglichkeit für die Beklagte in der Nachtschicht bei der S-Bahn habe der Kläger per SMS versucht, mit der Objektleiterin in Kontakt zu kommen, was jedoch seitens der Objektleiterin mehrfach verschoben wurde und letztlich nicht zustande gekommen sei.
Die Beklagte bestreitet erstinstanzlich die Betreuungspflichten sowie die Behauptung des Klägers, dass er wegen der Arbeitszeiten seiner Frau in den frühen Morgenstunden und nach der Schule am Nachmittag die Betreuung sicherstellen müsse. Unabhängig davon entspreche die Weisung bezüglich des Objektes Daimler aber auch billigem Ermessen. Der Kläger habe sich trotz zahlreicher Aufforderungen jeglichem Personalgespräch verweigert. Eine Arbeitsmöglichkeit bei der S-Bahn habe die Beklagte dem Kläger vorgeschlagen, er habe diese jedoch nicht wahrgenommen.
Mit Urteil vom 14. Oktober 2015 hat das Arbeitsgericht, soweit für die Berufung relevant, die Klage abgewiesen. Der Kläger habe der Beklagten per E-Mail tatsächlich seine Arbeitsleistung angeboten (§ 294 BGB). Ein tatsächliches Angebot sei mangels feststehenden Arbeitsortes und mangels feststehender Arbeitszeit entbehrlich gewesen. Der Annahmeverzug der Beklagten (§ 293 BGB) habe mit der Arbeitsaufforderung vom 16. Februar 2015 im Objekt Daimler ab dem 17. Februar 2015 geendet. Im Arbeitsvertrag vom 7. November 2011 sei keine Regelung zur Lage der Arbeitszeit getroffen worden. Vielmehr sei das Weisungsrecht der Beklagten ausdrücklich im Vertrag aufgeführt. Für eine etwaige Einschränkung dieses Kerngegenstandes des Direktionsrechts müssten konkrete Anhaltspunkte vorliegen. In der „Änderungsmeldung“ sei nur der Umfang, nicht aber die Lage der Arbeitszeit geregelt worden. Mit der „Belehrung Entsendegesetz“ seien dem Kläger nur die seinerzeit konkreten Arbeitszeiten vor dem Hintergrund einer möglichen Kontrolle des Zoll mitgeteilt worden, ohne jedoch unabhängig vom konkreten Reinigungsobjekt feste Arbeitszeiten festzulegen. Die Zuweisung des Objektes Daimler habe auch billigem Ermessen entsprochen. Aufgrund des Wegfalls des Reinigungsobjektes B. zum 31. Januar 2015 habe ein betriebsbedingter Grund für eine Versetzung des Klägers vorgelegen. Der Arbeitsort des neuen Objektes innerhalb Berlins sei zumutbar. Dass der Kläger zwingend in der Nachtschicht einzusetzen sei, habe er nicht substantiiert vorgetragen. Nähere Ausführungen zu der Behauptung, dass er wegen der Arbeitszeiten seiner Frau in den frühen Morgenstunden und nach der Schule am Nachmittag die Betreuung sicherstellen müsse, habe der Kläger trotz des erheblichen Bestreitens der Beklagten nicht gemacht. Es seien weder die konkreten Arbeitszeiten der Ehefrau des Klägers vorgetragen noch die Zeiten, in denen die Tochter aufgrund Schul- oder Hortbesuches betreut sei bzw. einer Betreuung bedürfe. Dem Vortrag des Klägers könne deshalb nicht entnommen werden, dass bei einem Arbeitseinsatz ab 05:00 Uhr morgens die Betreuung der Tochter des Klägers nicht sichergestellt sei.
Gegen dieses dem Klägervertreter am 20. Januar 2016 zugestellte Urteil legte dieser am Montag, dem 22. Februar 2016 Berufung ein und begründete diese am 18. März 2016. Mit dem Belehrungsschreiben sei eine konkrete Vereinbarung zu den Arbeitszeiten des Klägers getroffen worden. Die Anweisung einer Tätigkeitsaufnahme ab 5:00 Uhr sei nicht mehr durch das Direktionsrecht der Beklagten gedeckt gewesen. Zumindest sei die Formulierung des Belehrungsschreibens mehrdeutig, so dass aufgrund der in § 305c BGB bestimmten Auslegungsregel Zweifel bei der Auslegung zu Lasten der Beklagten gehen würden.
Die Weisung verstoße aber auch gegen den Grundsatz billigen Ermessens. Die Ehefrau des Klägers arbeite im Drei-Schicht-Modell. Von montags bis freitags werde sie nicht nachts eingesetzt. Habe sie Frühschicht, müsse der Kläger die Frühbetreuung übernehmen, da diese in der Schule erst um 7:30 Uhr beginne. Der Arbeitsbeginn seiner Ehefrau liege aber schon um 6:30 Uhr, wozu sie bereits um 5:45 Uhr das Haus verlassen müsse. Nach der Frühschicht sei sie frühestens um 16:15 Uhr wieder zu Hause. Zur Spätschicht müsse sie um 14:45 Uhr das Haus verlassen. Diese Notwendigkeiten seien dem District-Manager Herrn R. bekannt. Auf Nachfrage des Gerichts in der Berufungsverhandlung hat der Kläger ergänzend vorgetragen, dass er auch noch eine jetzt 18jährige Tochter habe, die selbst noch zur Schule gehe. Diese kümmere sich in der Spätdienstwoche seiner Ehefrau abends um ihre Schwester.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 14. Oktober 2015 - 20 Ca 5553/15 teilweise abzuändern und die Beklagte über den Urteilstenor hinaus zu verurteilen, an den Kläger
1.
601,64 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.03.2015 zu zahlen;
2.
1.470,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.04.2015 zu zahlen;
3.
1.470,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.05.2015 zu zahlen;
4.
1.403,86 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.06.2015 zu zahlen;
5.
1.470,70 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2015 zu zahlen;
6.
1.537,56 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.08.2015 zu zahlen;
7.
1.403,86 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.09.2015 zu zahlen;
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte erwidert, dass das Arbeitsgericht die Arbeitsvertragslage zutreffend bewertet habe. Mit der Belehrung vom 19. Oktober 2012 sei eine Einschränkung des Direktionsrechts der Beklagten nicht verbunden gewesen. Die Belehrung könne nicht losgelöst von der allgemeinen arbeitsvertraglichen Regelung gesehen werden.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung des Klägers vom 18. März 2016 und den vorgetragenen Inhalt der Berufungserwiderung der Beklagten vom 13. Mai 2016 sowie das Sitzungsprotokoll vom 2. Juni 2016 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.
Die zulässige Berufung des Klägers ist auch begründet.
Entgegen der Ansicht des Klägers hat das Arbeitsgericht zutreffend entschieden, dass es sich bei dem Inhalt des Belehrungsschreibens nicht um allgemeine Geschäftsbedingungen (AGBs) handele. Weder dem Inhalt dieser Belehrung noch den vom Kläger geschilderten Umständen kann entnommen werden, dass sie Bestandteil des Arbeitsvertrages haben werden sollen bzw. geworden sind. Selbst wenn man dieses dennoch annehmen würde, würde aber gerade hinsichtlich der dort genannten Arbeitszeiten die vom Kläger angenommene „Zweifelsauslegung“ keine Anwendung finden. Denn die persönlichen Daten des Klägers sowie die Arbeitszeiten wurden handschriftlich in das Belehrungsschreiben aufgenommen. Handschriftliche Zusätze in einem Formularschreiben können zwar auch AGBs darstellen, aber nur wenn es sich um einen mehrfach verwendeten Zusatz handelt (BGH, Urteil vom 30. Oktober 1991 – VIII ZR 51/91). Dieses ist hier jedoch nicht der Fall. Die handschriftlichen Zusätze wurden speziell für das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis in das Belehrungsschreiben aufgenommen und wurden so nur einmalig verwendet.
Die Beklagte befindet sich jedoch weiterhin im Annahmeverzug, weil sie ihrer Mitwirkungspflicht bislang nicht ausreichend nachgekommen ist. Die Beklagte hat dem Kläger bislang keine billigem Ermessen entsprechende Tätigkeit zugewiesen.
Wie das Arbeitsgericht im Ausgangspunkt zutreffend ausgeführt hat, kann der Arbeitgeber nach § 106 GewO im Rahmen des Arbeitsvertrages Inhalt, Zeit und Ort der Arbeitsleistung bestimmen. Da der Arbeitsvertrag keine Einschränkungen beinhaltet, ist die Beklagte somit auch grundsätzlich berechtigt, dem Kläger eine Tätigkeit in einem Objekt in den Morgenstunden ab 5:00 Uhr zuzuweisen. Allerdings verlangt § 106 GewO, dass die arbeitgeberseitigen Bestimmungen nach billigem Ermessen zu bestimmen sind. Der Zuweisung einer Tätigkeit in den frühen Morgenstunden stehen die notwendigen Betreuungspflichten des Klägers gegenüber seiner 7jährigen Tochter entgegen.
2.1
Die Konkretisierung der Arbeitspflicht ist nach § 106 Satz 1 GewO Sache des Arbeitgebers. Verlangt der Arbeitgeber eine bestimmte Arbeit in rechtlich einwandfreier Art und Weise, kommt er nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer diese Arbeit ablehnt (BAG, Urteil vom 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09). Mit der Ausübung des Direktionsrechts wird die vertraglich geschuldete Tätigkeit näher bestimmt und ist ab diesem Zeitpunkt bis zur - wirksamen - Neuausübung des Direktionsrechts die konkret geschuldete Leistung (so schon BAG, Urteil vom 27. April 1960 - 4 AZR 584/58).
Die rechtlich einwandfreie Art und Weise bzw. die wirksame Ausübung des Direktionsrechts setzt jedoch die Ausübung billigen Ermessens voraus. Die Grenzen billigen Ermessens sind gewahrt, wenn der Arbeitgeber bei der Bestimmung der Zeit der Arbeitsleistung nicht nur eigene, sondern auch berechtigte Interessen des Arbeitnehmers angemessen berücksichtigt hat. Auf schutzwürdige familiäre Belange des Arbeitnehmers hat er Rücksicht zu nehmen, soweit einer vom Arbeitnehmer gewünschten Verteilung der Arbeitszeit nicht betriebliche Gründe oder berechtigte Belange anderer Arbeitnehmer entgegenstehen (BAG, Urteil vom 23. September 2004 – 6 AZR 567/03).
Die Weisung der Beklagten, die Arbeit jeweils montags bis freitags ab 5:00 Uhr zu erbringen, wahrt nicht die Grenzen billigen Ermessens.
Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (ständige Rechtsprechung, vgl. zuletzt etwa BAG, Urteil vom 25. Februar 2015 - 1 AZR 642/13). Bei der vorzunehmenden Abwägung ist auf die Interessenlage der Parteien im Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts abzustellen (BAG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 AZR 583/02). Ob die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB (BAG, Urteil vom 25. Februar 2015 – 1 AZR 642/13).
2.2
Das Interesse des Klägers geht zunächst dahin, dass die Verteilung seiner wöchentlichen Arbeitszeit es ihm ermöglicht, seine beruflichen wie familiären Aufgaben zu erfüllen. Im Interesse des Klägers liegt deshalb eine Arbeitszeit, die es ihm erlaubt, zumindest während der Frühschicht seiner Ehefrau die minderjährige Tochter zu beaufsichtigen und zu betreuen. Wegen der arbeitsbedingten Abwesenheit der Ehefrau des Klägers in deren Frühschichtwoche ist das Interesse des Klägers, nicht am Vor- und Nachmittag beschäftigt zu werden, schutzwürdig. Der Beklagte hat dieses Interesse des Klägers nicht ausreichend berücksichtigt. Der Behauptung des Klägers in der Berufungsbegründung, dass der Beklagten die dort erstmals konkret geschilderten familiären Bedürfnisse bekannt seien, ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Mit einem Arbeitsbeginn um 5:00 Uhr kann der Kläger diese Betreuungspflichten nicht mehr wahrnehmen.
Auf den erst in der Berufungsverhandlung erklärten neuen Vortrag des Klägers bezüglich der Betreuung in den Abendstunden in der Spätschichtwoche der Ehefrau des Klägers kam es nicht mehr an, weil zumindest die Betreuungsnotwendigkeit der minderjährigen Tochter des Klägers in der Frühdienstwoche der Ehefrau des Klägers vor und nach der Schule zweitinstanzlich unstreitig waren.
Betriebliche Gründe, dass es der Beklagten nicht möglich oder aus anderen Gründen nicht zumutbar wäre, den Kläger in den Abend- oder Nachtstunden einzusetzen, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Sie sind auch gerade wegen der zunächst diskutierten Tätigkeit bei der S-Bahn Berlin nicht ersichtlich.
Da die Beklagte ihr Direktionsrecht hinsichtlich der Arbeitszeit gegenüber dem Kläger nicht nach billigem Ermessen ausgeübt hat, bedarf es nach wie vor keines tatsächlichen Arbeitsangebotes des Klägers. Die Beklagte befand sich weiter im Annahmeverzug. Deshalb steht dem Kläger die geltend gemachte Vergütung aus Annahmeverzug zu. Entsprechend war das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abzuändern.
Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 91 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 294 BGB
§ 293 BGB
§ 305c BGB
§ 106 GewO
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 106 Satz 1 GewO
§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 64 Abs.6 ArbGG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 20 Ca 5553/15
VIII ZR 51/91
5 AZR 162/09
4 AZR 584/58
6 AZR 567/03
1 AZR 642/13
6 AZR 583/02