Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-10-01, Aktenzeichen 4 B 1444/20.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:1001.4B1444.20NE.00

Tenor:
Der Vollzug von § 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung über verkaufsoffene Sonntage im Gebiet der Stadt Gütersloh im Jahr 2020 im Zusammenhang mit den Auswirkungen der Corona-Pandemie vom 4.9.2020 wird im Wege der einstweiligen Anordnung ausgesetzt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 15.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
§ 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung über verkaufsoffene Sonntage im Gebiet der Stadt Gütersloh im Jahr 2020 im Zusammenhang mit den Auswirkungen der Corona-Pandemie vom 4.9.2020 im Wege der einstweiligen Anordnung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den unter dem Aktenzeichen 4 D 195/20.NE geführten Normenkontrollantrag außer Vollzug zu setzen,
ist zulässig und begründet.
Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.
Das ist hier der Fall. Schon gemessen an dem für eine normspezifische einstweilige Anordnung allgemein anerkannten besonders strengen Maßstab erweist sich die angegriffene Regelung als offensichtlich rechtswidrig und nichtig (dazu 1. und 2.). Ihre Umsetzung beeinträchtigt die Antragstellerin so konkret, dass eine einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist (dazu 3.).
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.4.2019 – 4 B 480/19.NE –, GewArch 2019, 313 = juris, Rn. 11 f., m. w. N.
Die umstrittene Verordnungsregelung ist von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW nicht gedeckt. Die Regelung wird dem in § 6 LÖG NRW konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 139 WRV, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert, zweifelsfrei nicht gerecht.
1. Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV entziehen Sonn- und Feiertage grundsätzlich der werktäglichen Geschäftigkeit.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 1.19 ‒, juris, Rn. 35, m. w. N.
Die Institution des Sonn- und Feiertags ist unmittelbar durch die Verfassung garantiert, die Art und das Ausmaß des Schutzes bedürfen aber einer gesetzlichen Ausgestaltung. Verfassungsrechtlich geschützt ist der allgemein wahrnehmbare Charakter eines jeden Sonn- und Feiertags als grundsätzlich für alle verbindlicher Tag der Arbeitsruhe. Eine Freigaberegelung muss nach ständiger gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung zur Wahrung des verfassungsrechtlich geforderten Mindestniveaus des Sonntagsschutzes die Sonn- und Feiertage als Tage der Arbeitsruhe zur Regel erheben. Ausnahmen darf er nur aus zureichendem Sachgrund zur Wahrung gleich- oder höherwertiger Rechtsgüter zulassen; das bloß wirtschaftliche Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber und das alltägliche Erwerbsinteresse potentieller Kunden genügen dazu nicht. Außerdem muss sichergestellt sein, dass die Ausnahmen als solche für die Öffentlichkeit erkennbar bleiben. Danach genügt es nicht, die Zahl der jährlich zulässigen Sonn- und Feiertagsöffnungen gesetzlich zu beschränken. Darüber hinaus muss der Normgeber nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV sicherstellen, dass entsprechende Ermächtigungen nur Sonntagsöffnungen ermöglichen, die durch einen zureichenden Sachgrund von ausreichendem Gewicht bezogen auf den zeitlichen, räumlichen und gegenständlichen Umfang der jeweiligen Sonntagsöffnung gerechtfertigt und für das Publikum am betreffenden Tag als Ausnahme von der sonntäglichen Arbeitsruhe zu erkennen sind. Eine Sonntagsöffnung darf nicht auf eine weitgehende Gleichstellung mit den Werktagen und ihrer geschäftigen Betriebsamkeit hinauslaufen.
Vgl. zuletzt BVerwG, Urteile vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 3.19 ‒, juris, Rn. 15 f., und ‒ 8 CN 1.19 ‒, juris, Rn. 24 und 43, m. w. N.; BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 153 f., 157.
Bei gebietsweiten und gegenständlich unbeschränkten Sonntagsöffnungen bedarf es besonders gewichtiger Gründe; Sachgründe von geringerem Gewicht können regelmäßig nur räumlich oder gegenständlich eng begrenzte Ladenöffnungen mit geringer prägender Wirkung für den öffentlichen Charakter des Tages rechtfertigen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 1.19 ‒, juris, Rn. 18, und vom 11.11.2015 – 8 CN 2.14 –, BVerwGE 153, 183 = juris, Rn. 22; BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 158, 187.
Umgekehrt kommt dem Sonntagsschutz und den durch ihn verstärkten Grundrechten aller von einer Sonntagsöffnung Betroffenen (Art. 4 Abs. 1 und 2, Art. 6 Abs. 1 und Art. 8 und 9 GG) im Verhältnis zu Erwerbsinteressen des Handels und der Kunden nach Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. GG umso größeres Gewicht zu, je weitergehend die werktägliche Ladenöffnung freigegeben ist, wie dies in Nordrhein-Westfalen mit der völligen Freigabe der Fall ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.8.2020 ‒ 4 B 1261/20.NE ‒, m. w. N.
a) Die angegriffene Verordnungsbestimmung ist gestützt auf § 6 Abs. 4, Abs. 1 LÖG NRW. Hiernach ist die zuständige örtliche Ordnungsbehörde ermächtigt, die Tage nach § 6 Abs. 1 LÖG NRW durch Verordnung freizugeben. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 LÖG NRW dürfen Verkaufsstellen an jährlich höchstens acht, nicht unmittelbar aufeinanderfolgenden Sonn- oder Feiertagen im öffentlichen Interesse ab 13 Uhr bis zur Dauer von fünf Stunden geöffnet sein. § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW regelt vom Gesetzgeber identifizierte, nicht abschließende Ziele, die im öffentlichen Interesse liegen und somit einzeln oder in Kombination mit anderen gewichtige Sachgründe für eine ausnahmsweise Verkaufsstellenöffnung an Sonn- und Feiertagen darstellen. Gemäß Satz 2 Nr. 1 der Vorschrift liegt ein öffentliches Interesse unter anderem insbesondere vor, wenn die Öffnung im Zusammenhang mit örtlichen Festen, Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen erfolgt. Daneben enthält § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW weitere Fallgestaltungen, in denen ein öffentliches Interesse vorliegt. Hierzu zählen sonntägliche Verkaufsstellenöffnungen, die dem Erhalt, der Stärkung oder der Entwicklung eines vielfältigen stationären Einzelhandelsangebots dienen (Nr. 2), dem Erhalt, der Stärkung oder der Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche dienen (Nr. 3), der Belebung der Innenstädte, Ortskerne, Stadt- oder Ortsteilzentren dienen (Nr. 4) oder die überörtliche Sichtbarkeit der jeweiligen Kommune als attraktiver und lebenswerter Standort, insbesondere für den Tourismus und die Freizeitgestaltung, als Wohn- und Gewerbestandort sowie Standort von kulturellen und sportlichen Einrichtungen steigern (Nr. 5).
b) Bezogen auf die hier von der Antragsgegnerin angeführten Ziele nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 4 LÖG NRW ist bereits letztinstanzlich für das Landesrecht und mit Bundesrecht in Einklang stehend geklärt, dass sie in der Regel allenfalls dann das verfassungsrechtlich erforderliche Gewicht aufweisen können, wenn aus anderen Gründen ohnehin mit einem besonderen Besucherinteresse zu rechnen ist und über den davon erfassten Bereich hinaus zum Ausgleich besonderer örtlicher Problemlagen oder struktureller Standortnachteile der Freigabebereich auf hiervon betroffene Bereiche erweitert werden soll.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 – 4 D 36/19.NE –, GewArch 2019, 396 = juris, Rn. 40, 91 ff. 106 ff., m. w. N., ausdrücklich als nicht zu restriktiv interpretiert bestätigt durch BVerwG, Urteil vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 3.19 ‒, juris, Rn. 33.
Denn mit diesen neuen Sachgründen hat sich der Gesetzgeber im Rahmen seines weiten Gestaltungsspielraums zur Ausgestaltung des Sonntagsschutzes gerade nicht auf gesetzliche Tatbestände beschränkt, die Festlegungen von Ausnahmefallgestaltungen für Arbeiten „trotz“ des Sonntags oder „für“ den Sonntag treffen oder zur Wahrung der grundsätzlichen Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen zumindest gleichrangiger Schutzgüter dienen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 – 4 D 36/19.NE –, juris, Rn. 91 ff., m. w. N., und Beschluss vom 28.8.2020 ‒ 4 B 1261/61.NE ‒.
Der mit Runderlass vom 30.9.2020 aufgehobene Ministerialerlass vom 9.7.2020, aktualisiert vom 14.7.2020, an dem sich die Antragsgegnerin orientiert hat, führte als weiteren, im Gesetz nicht ausdrücklich benannten, Sachgrund die Bekämpfung der Auswirkungen der Corona-Pandemie an. Er ging von einer flächendeckenden und in allen Kommunen des Landes bestehenden Gefährdung des stationären Einzelhandels aus, der allein mit Ladenöffnungen von Montag bis Samstag nicht erfolgreich begegnet werden könnte, weil wegen der Corona-Pandemie über viele Wochen der Absatzmarkt weggefallen sei und die erlittenen und noch zu erwartenden Einbußen zu hoch ausfielen. Angesichts der im Erlass festgestellten ‒ von den Gemeinden aber für ihr Gebiet jeweils gesondert festzustellenden ‒ flächendeckenden Gefährdung des stationären Einzelhandels ging er von einer Umkehr der Beweislast im Zusammenhang mit der Freigabe von Ladenöffnungen aus. Unter Berufung auf die Sachgründe Nr. 2, Nr. 4 oder den Grund der Bekämpfung der Pandemie-Auswirkungen scheide als Ersatz für im Jahr 2020 ausgefallene verkaufsoffene Sonntage eine Freigabe nur dann aus, wenn feststehe, dass diese Erwägungen vor Ort nicht eingriffen. Bis Ende des Jahres könnten die Gemeinden an bis zu vier Sonn- oder Feiertagen Verkaufsstellenöffnungen wegen der Zielsetzung, die Pandemie-Folgen für den lokalen Einzelhandel insgesamt abzuschwächen, auf das gesamte Gemeindegebiet erstrecken.
Vgl. Ministerium für Wirtschaft, Innovation, Digitalisierung und Energie NRW, Erlass vom 14.7.2020,2. Neufassung, S. 4 ff.,https://www.wirtschaft.nrw/sites/default/files/asset/document/200714_rderl._zu_pandemiebedingtem_sachgrund_fuer_verkaufsoffene_sonn-_und_feiertage_2020_2._neufassung.pdf.
2. Die angegriffene Regelung in der Ordnungsbehördlichen Verordnung der Antragsgegnerin trägt dem verfassungsrechtlich geforderten Regel-Ausnahme-Verhältnis für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen nicht ausreichend Rechnung. Sie stellt bereits nicht sicher, dass die für die Verkaufsstellenfreigabe jenseits bloß wirtschaftlicher Umsatzinteressen der Verkaufsstelleninhaber und alltäglicher Erwerbsinteressen potentieller Kunden angeführten Sachgründe für das Publikum während der freigegebenen Zeiten als gerechtfertigte Ausnahmen von der sonntäglichen Arbeitsruhe zu erkennen sind. Stattdessen prägen die beschlossenen Sonntagsöffnungen wegen ihrer öffentlichen Wirkung den Charakter des jeweiligen Tages im ganzen Stadtgebiet der Antragsgegnerin in besonderer Weise. Sie dienen erklärtermaßen der Zielsetzung, an den festgesetzten Sonntagen Kaufkundschaft in die Stadt zu locken und hierdurch Ladeninhabern dort die Möglichkeit zu bieten, Umsatz zu generieren, nachdem in der gesamten Branche eine Rückkehr auf das Niveau vor der Corona-Krise nicht absehbar sei und einige festgesetzte verkaufsoffene Sonntage ausgefallen seien. Es geht also um Sonntagsöffnungen mit großer prägender Wirkung für den öffentlichen Charakter des Tages, die die gesamte Stadt Gütersloh erfassen und gegenständlich unbeschränkt sind. Von ihnen geht eine für jedermann wahrnehmbare Geschäftigkeit und Betriebsamkeit aus, die typischerweise den Werktagen zugeordnet wird. Sie laufen ohne einen Sachgrund mit überwiegender Prägekraft für den Charakter des Tages im Öffnungszeitraum jeweils auf eine weitgehende Gleichstellung mit den Werktagen und ihrer geschäftigen Betriebsamkeit hinaus, wodurch das verfassungsrechtlich stets zu wahrende Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes jedenfalls unterschritten wird. Ungeachtet dessen sind auch keine Bereiche mit einem im Vergleich zu anderen Sonntagen ohnehin bestehenden besonderen Besucherinteresse unabhängig von der Ladenöffnung betroffen, so dass sich selbst bei einer belegbaren besonderen örtlichen Problemlage aus einer solchen nicht das gegebenenfalls ergänzend erforderliche Gewicht für eine Durchbrechung des Sonn- und Feiertagsschutzes ergeben könnte.
Zur Begründung hat die Antragsgegnerin im Einzelnen angeführt, die sonntäglichen Ladenöffnungen in der Stadt Gütersloh dienten im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LÖG NRW dem Erhalt und der Stärkung eines vielfältigen stationären Einzelhandelsangebots. Nach Mitteilung des Handelsverbandes OWL habe die letzte Befragung aus der 29. KW ergeben, dass 21,6 Prozent der Einzelhändler lediglich bis zu 40 Prozent des letztjährigen Umsatzes und weitere 21,7 Prozent der Händler lediglich bis zu 60 Prozent des Vorjahresumsatzes erzielt hätten. Bei diesen Händlern bestehe eine existenzbedrohende Situation. Durch den zweiten Lockdown im Kreisgebiet Gütersloh habe sich diese Situation teilweise noch verschärft. Auf die drohende Schließung des größten Kaufhauses in Gütersloh werde verwiesen. Durch verkaufsoffene Sonn- und Feiertage könne der durch die Corona-Pandemie hervorgerufenen erheblichen Gefährdung des Einzelhandels entgegengewirkt werden. Eine vollständige Abwehr dieser Gefährdung allein durch verkaufsoffene Sonn- und Feiertage sei nicht zu erwarten; gleichwohl trage sie zur Stärkung und zum Erhalt örtlicher Einzelhandelsstrukturen maßgeblich bei. Dies gelte insbesondere für den Einzelhandel im Gebiet der Stadt Gütersloh, welcher durch den zweiten Lockdown im Kreisgebiet in ganz besonderer Weise von den Einschränkungen betroffen sei. Zusätzliche Umsätze durch verkaufsoffene Sonntage könnten eventuell die Entscheidung über die Schließung des Kaufhauses absetzen oder zumindest zeitlich hinauszögern, weil dann andere wirtschaftliche Daten zugrunde lägen.
Darüber hinaus könnten die Sonntagsöffnungen auf den stationären Einzelhandel aufmerksam machen und damit der Belebung der Innenstädte, Ortskerne, Stadt- und Ortsteilzentren im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 LÖG NRW dienen. Ergänzend hat die Antragsgegnerin das Motiv angeführt, die Corona-Pandemie-Auswirkungen für die gesamte Wirtschaft und insbesondere den lokalen Einzelhandel angesichts der erlittenen Schwächungen zu bekämpfen. Eine Bekämpfung der Auswirkungen der Corona-Pandemie sei umso mehr geboten, wenn bereits festgesetzte verkaufsoffene Sonn- und Feiertage ausgefallen seien bzw. ausfallen würden, weil die damit im Zusammenhang stehenden Veranstaltungen aufgrund der Pandemie nicht durchführbar seien.
Letztlich laufen alle ausdifferenziert angeführten Gründe auch in ihrer Kumulation auf das von der Antragsgegnerin unterstützte Interesse hinaus, dem lokalen Einzelhandel an dem für die Ladenöffnung freigegebenen Sonntag sozusagen als Ausgleich für anlassbezogene verkaufsoffene Sonntage, die wegen der Corona-Pandemie ausgefallen sind, mit deren Einnahmen der Handel aber fest kalkuliert hat, anlasslos zusätzliche Einnahmen zu ermöglichen, um massive Einnahmeeinbußen während des Lockdowns und in der Zeit danach auszugleichen, und darüber hinaus in dem Stadtgebiet der Antragsgegnerin ohnehin bestehenden Problemlagen durch Förderung der Umsätze des ansässigen Einzelhandels entgegenzuwirken. Angesichts dieser erklärten primären Zielrichtung, die sich mit einer bloßen abweichenden Verteilung der wöchentlichen Kundenströme aus Gründen des Infektionsschutzes mit ausschließlich höheren Kosten für die betroffenen Handelsgeschäfte nicht erreichen ließe, ergibt sich auch aus dem Gesichtspunkt der ebenfalls beabsichtigten Entzerrung des Einkaufsverhaltens ‒ zumal angesichts des aktuellen Standes des Infektionsgeschehens ‒ jedenfalls kein gewichtiges öffentliches Interesse an der Ladenöffnung auch noch an einem Sonntag.
Da die Verkaufsstellenöffnung an Sonntagen wegen der Corona-Pandemie nicht auf einen besonderen örtlichen Anlass gestützt werden kann, hat die Antragsgegnerin, orientiert am seit dem 30.9.2020 aufgehobenen Erlass des Ministeriums für Wirtschaft, Innovation, Digitalisierung und Energie NRW vom 9.7.2020, aktualisiert am 14.7.2020, im Wesentlichen Sachgründe angeführt, die das Ministerium im ganzen Land gleichermaßen als gegeben ansah, die bis Ende des Jahres praktisch überall für jeden Sonntag angeführt werden können und die schon deswegen das verfassungsrechtlich erforderliche Regel-Ausnahme-Verhältnis für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen nicht wahren und zur Begründung einer auch am Gleichheitssatz zu messenden örtlichen Ausnahmeregelung ungeeignet sind. Damit verkehrt sie die Darlegungs- und Beweislast für die Zulässigkeit von Sonntagsöffnungen. Nach dem verfassungsrechtlichen Regel-Ausnahme-Verhältnis ist sie von demjenigen zu tragen, der eine Durchbrechung des Sonntagsschutzes zulässt, und nicht von denen, die sich auf den Schutz des Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV und der dadurch verstärkten Grundrechte berufen können.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 1.19 ‒, juris, Rn. 23.
Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Antragsgegnerin angesichts der Ausführungen des Erlasses und entsprechender örtlicher Feststellungen erwartbar feststellt, diese Gesichtspunkte gälten auch in ihrem Stadtgebiet und zwar in besonderem Maße. Denn auch ihre Erwägungen zielen, wie ausgeführt, unzulässigerweise darauf ab, dem stationären Einzelhandel als Ausgleich der Einbußen durch die Corona-Pandemie auch an den genannten Sonntagen zusätzliche Einnahmemöglichkeiten zu eröffnen. Mit der grundsätzlich zu wahrenden Arbeitsruhe an den betroffenen Sonntagen ist es regelmäßig ‒ so auch hier ‒ nicht vereinbar, trotz Fehlens eines sonstigen besonderen Besucherinteresses diesen Tag durch eine weitreichende sortimentsübergreifende Freigabe im Ergebnis weitgehend mit den Werktagen und ihrer geschäftigen Betriebsamkeit gleichzustellen.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 165 ff., 170.
Das gilt unabhängig von den Auswirkungen des zweiten Lockdowns aufgrund des Corona-Ausbruchs in der Firma Tönnies, der über das Stadtgebiet der Antragsgegnerin hinaus den ganzen Kreis sowie Teile des Kreises Warendorf betraf. Es handelt sich entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin nicht um eine den Wettbewerbsvorteil erlaubende Sondersituation, die den öffentlichen Charakter des jeweiligen Sonntags prägt.
Ebenso wenig vermag die vorgesehene Schließung des größten Kaufhauses in der Stadt eine derartige Sondersituation zu belegen. Insoweit konnte die Antragsgegnerin nicht einmal verlässlich eine realistische Aussicht auf Abkehr oder Änderung dieser Absicht durch Sonntagsöffnungen darlegen oder erklären, weshalb diese Schließung erfolgen soll, obwohl es in vergangenen Jahren regelmäßig verkaufsoffene Sonntage gegeben hat. Vielmehr beschränkt sie sich auf die Vermutung, dass zusätzliche Umsätze aus Sonntagsöffnungen die Entscheidung über die Schließung beeinflussen könnten. Es ist derzeit nicht ohne Weiteres zu erwarten, dass sich an den Sanierungsplänen, die in dem laut Medienberichten (z. B. Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 30.9.2020) inzwischen beendeten Insolvenzverfahren abschließend entwickelt worden sind, um dem Konzern einen unbelasteten Neubeginn zu ermöglichen, durch zusätzliche Umsätze an Sonntagen noch etwas ändern könnte.
Allein die zeitliche Beschränkung auf drei Sonntagsöffnungen im Stadtgebiet kann das Fehlen eines zureichenden Sachgrundes nicht ausgleichen. Es ist höchstrichterlich geklärt, dass der Ausnahmecharakter der Sonntagsöffnung nicht auf deren Seltenheit und Kürze reduziert werden darf.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.6.2020 – 8 CN 1.19 –, juris, Rn. 16 bis 18.
Selbst seltene ungerechtfertigte Ausnahmen von dem Gebot sonn- und feiertäglicher Arbeitsruhe bleiben ungerechtfertigte Ausnahmen, die einen Teil des Handels angesichts der – auch in den Nachbargemeinden an den fraglichen verkaufsoffenen Sonntagen – überwiegend durchgehaltenen sonntäglichen Arbeitsruhe unzulässig begünstigen und wegen ihrer Unzulässigkeit nach geltendem Recht auch den Beschäftigten nicht zuzumuten sind und gewerkschaftliche Aktivität über Gebühr erschweren. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 22.6.2020 ebenso klargestellt wie das Erfordernis rechtssicherer Maßstäbe für verfassungsrechtlich tragfähige Ausnahmen vom grundsätzlichen Sonntagsöffnungsverbot. Das selbstverständlich schützenswerte und von der Politik verfolgte Interesse an der Erhaltung des stationären Einzelhandels muss sich im Rahmen der für alle geltenden Gesetze vollziehen und darf nicht auf Kosten derer gehen, die den verfassungsrechtlich fest abgesteckten Rahmen einhalten. Dabei ist unerheblich, ob das Ausschöpfen werktäglich vollständig freigegebener Verkaufsöffnungszeiten in jeder Gemeinde wirtschaftlich gleichermaßen sinnvoll erscheint.
Die landes- und bundesweit eingetretenen wirtschaftlichen Auswirkungen der Corona-Pandemie, so gravierend sie für viele Unternehmer des stationären Einzelhandels sind, rechtfertigen es auch angesichts des weiten Umfangs, in dem der Landesgesetzgeber gerade der Berufsausübungsfreiheit der Verkaufsstelleninhaber wie auch der allgemeinen Handlungsfreiheit potentieller Kunden mit werktäglich vollständig freigegebenen Öffnungszeiten und zahlreichen Ausnahmeregelungen Rechnung getragen hat, nicht, ohne Weiteres mehreren beliebigen Sonntagen ab 13.00 Uhr im ganzen Stadtgebiet von Gütersloh praktisch werktägliches Gepräge mit allen damit verbundenen Begleiterscheinungen zu geben.
Zwar ist die Lage des lokalen Einzelhandels nach wochenlangen Geschäftsschließungen im ganzen Land von fortbestehenden Gesundheitsrisiken und Hygieneanforderungen an den stationären Handel gekennzeichnet und hat sich wegen der durchgehend im Wesentlichen gefahrlosen Verfügbarkeit von Online-Angeboten zumindest zwischenzeitlich verschärft dargestellt. Dies hat auch die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung mit dem Hinweis auf den Einbruch der Gewerbesteuerzahlen und die häufige Vergabe von mit Null Euro ausgewiesenen Messbescheiden für die Gewerbesteuervorauszahlungen belegt. Ein erkennbarer Sachgrund für nur einzelne Gemeinden erfassende Freigaberegelungen, die nicht nur der grundsätzlich gebotenen Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen Rechnung tragen, sondern auch unter Berücksichtigung der gebotenen Wettbewerbsneutralität gerechtfertigt werden können, liegt darin aber offensichtlich nicht. Wo keine hinreichend gewichtigen besonderen örtlichen Sachgründe angeführt werden können, die als solche erkennbar und andernorts nicht gegeben sind, lässt sich eine Ausnahme vom landesweit geltenden Gebot der Arbeitsruhe nicht verfassungsrechtlich rechtfertigen, auch wenn dies während des derzeitigen vorübergehenden Verbots von Großveranstaltungen regelmäßig nicht gelingen wird.
Die Annahme des aufgehobenen Erlasses, die Einnahmemöglichkeiten durch Ladenöffnungen von Montag bis Samstag reichten zur Bekämpfung der Gefährdungslage nicht aus, greift nicht durch. Zwar mussten einige Branchen über viele Wochen im Frühjahr 2020 wegen der Krise schließen und konnten keine Umsätze generieren. Die an Werktagen bereits seit einigen Monaten wieder unbegrenzt verfügbaren Öffnungszeiten lassen aber für die Befriedigung des Erwerbsinteresses der Einzelhandelsbetriebe – auch soweit hieran gesellschafts- oder standortpolitische Interessen geknüpft sind – umfassend Raum.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 – 4 D 36/19.NE –, juris, Rn. 99 f., unter Hinweis auf BVerfG, Urteile vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 170, und vom 9.6.2004 – 1 BvR 636/02 –, BVerfGE 111, 10 = juris, Rn. 144.
Nach vorliegenden offiziellen Einzelhandelsstatistiken für Bund und Land hat der Einzelhandelsumsatz im ersten Halbjahr 2020 insgesamt sogar bereits leicht zugenommen, wobei einzelne Wirtschaftszweige von der Krise besonders profitiert haben (z. B. Lebensmittel, Bau- und Heimwerkerbedarf, Sportartikel, Fahrräder sowie Geräte der IT-Technik) und andere erhebliche Einbußen zu verzeichnen hatten (z. B. Bekleidung, Schuhe, Bücher und Kraftstoffe). Neben dem Versandhandelsumsatz, der besonders stark gewachsen ist, hat in NRW aber auch der Umsatz im Einzelhandel in Verkaufsräumen, den die Antragsgegnerin besonders fördern möchte, sowie an Verkaufsständen und auf Märkten trotz weggefallener verkaufsoffener Sonntage und fortbestehender Hygieneauflagen im Vergleich zum Vorjahreszeitraum insgesamt, wenn auch nur leicht, real zugenommen.
Vgl. Landesbetrieb IT.NRW, Monatsstatistik im Einzelhandel, Landesdatenbank, https://www.landesdatenbank.nrw.de/ldbnrw/online/, sowie Anhang zur Pressemitteilung vom 19.8.2020 „Umsatz und Beschäftigte im Einzelhandel NRW ‒ vorläufige Ergebnisse ‒, S. 2, https://www.it.nrw/nrw-einzelhandel-weiter-im-aufwind-umsatz-im-juni-um-60-prozent-gestiegen-100544; Statistisches Bundesamt, Pressemitteilung vom 20.8.2020, https://www.destatis.de/DE/Presse/Pressemitteilungen/2020/08/PD20_317_45212.html.
Ohnehin haben Forderungen nach einem Ausgleich von Wettbewerbsnachteilen im Zusammenhang mit Sachgründen, die Ausnahmen von Ladenöffnungsverbot an Sonn- und Feiertagen rechtfertigen können, letztlich kein eigenständiges verfassungsrechtlich tragfähiges Gewicht, weil das Recht auf Teilnahme am Wettbewerb nur im jeweiligen rechtlichen Rahmen besteht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 1.19 ‒, juris, Rn. 36; BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 171.
Vor diesem Hintergrund besteht auch aus Sicht des Handelsverbands Deutschland angesichts drohender Insolvenzen im innerstädtischen Handel durch die Corona-Krise die Notwendigkeit, systematisch Leerstände zu analysieren, Handlungsbedarfe zu erkennen und auf geänderte Anforderungen der Besucher zu reagieren.
Vgl. Handelsverband Deutschland, Pressemitteilung vom 24.8.2020, https://einzelhandel.de/presse/aktuellemeldungen/12872-innenstadt-und-handel-gesamtheitlich-weiterentwickeln-hde-erneuert-forderung-nach-innenstadtfonds
Soweit in einzelnen Gemeinden entsprechende Veränderungsbedarfe bestehen, können sie sich diesen durch verfassungsrechtlich nicht vorgesehene anlasslose und undifferenzierte Ladenöffnungen, die den Wettbewerb ungerechtfertigt verzerren und Sonntagen werktägliches Gepräge geben, nicht entziehen.
3. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist mit Blick auf die offensichtliche Unwirksamkeit der angegriffenen Regelung aus Gründen effektiven Rechtsschutzes zur Wahrung der Rechte der Antragstellerin dringend geboten. Auch eine Folgenabwägung geht zu Lasten der Antragsgegnerin aus: Während den Interessen des Einzelhandels durch weitgehende Ladenöffnungsfreigaben in der Woche in erheblichem Umfang Rechnung getragen wird, ist die Bedeutung des grundsätzlich arbeitsfreien Sonntags auch für gewerkschaftliche Betätigungen durch die Corona-Pandemie nicht geringer geworden, zumal viele Beschäftigte über lange Zeit und durch fortbestehende Hygienekonzepte auch weiterhin zusätzlichen Belastungen in ihrer Arbeit ausgesetzt waren und sind. Angesichts einer in der Corona-Krise zunehmend erfolgten Verwischung von Alltagsrhythmen hat der Schutz des grundsätzlich arbeitsfreien Sonntags gerade in der noch nicht überwundenen Krise weiterhin besonderes Gewicht. Den von der Antragsgegnerin geltend gemachten Gefährdungen ihrer Einzelhandelsstruktur kann hingegen zielgerichteter auf andere Weise grundsätzlich an Werktagen begegnet werden.
Etwas anderes gilt auch nicht für den 6.12.2020 deshalb, weil nach der Erfolglosigkeit des am 30.9.2020 aufgehobenen Ministerialerlasses vom 9.7.2020, aktualisiert vom 14.7.2020, unter anderem für den 6.12.2020 zwischen 13.00 Uhr und 18.00 Uhr nunmehr nur noch unter dem Vorwand der Entzerrung des Einkaufsgeschehens,
vgl. dazu bereits OVG NRW, Beschluss vom 28.8.2020 – 4 B 1261/20.NE –, juris, Rn. 35 a. E.,
nach § 11 Abs. 3 der Coronaschutzverordnung ‒ CoronaSchVO ‒ vom 30.9.2020 (GV. NRW. S. 923) ohnehin alle Verkaufsstellen des Einzelhandels im ganzen Land öffnen dürfen. An der Gültigkeit dieser Vorschrift bestehen mit Blick auf ihr Außerkrafttreten mit Ablauf des 31.10.2020 gemäß § 19 CoronaSchVO sowie für den Fall einer Verlängerung ihres Geltungszeitraums mit Blick auf einen offenen Normwiderspruch zu § 4 Abs. 2 LÖG NRW, der begrenzten Reichweite der infektionsschutzrechtlichen Ermächtigungsgrundlage und der unmissverständlichen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu den verfassungsrechtlichen Grenzen einer alle Adventssonntage erfassenden Freigaberegelung,
vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 174-178,
erhebliche Zweifel. Mit ihrer Aufhebung nach nochmaliger rechtlicher Prüfung durch die Landesregierung oder Außervollzugsetzung in etwaigen gerichtlichen Verfahren ist daher ernsthaft zu rechnen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG, und trägt dem Umstand Rechnung, dass eine einstweilige Regelung bezogen auf drei Sonntagsfreigaben begehrt wird, für die der Senat in ständiger Praxis jeweils den Auffangstreitwert heranzieht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.6.2016 – 4 B 504/16 –, NVwZ-RR 2016, 868 = juris, Rn. 48 ff., m. w. N.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 6 LÖG NRW
§ 19 CoronaSchVO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 4, Abs. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 4 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 LÖG NRW
§ 4 Abs. 2 LÖG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 11 Abs. 3 der Coronaschutzverordnung
Art. 8 und 9 GG
Art. 140 GG
Art. 139 WRV
Art. 140 GG
Art. 139 WRV
Art. 2 Abs. GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 125, 39
BVerwGE 153, 183
BVerfGE 111, 10
NVwZ-RR 2016, 868
4 D 195/20
4 B 480/19
8 CN 1.19
8 CN 3.19
1 BvR 2857/07
8 CN 2.14
4 B 1261/20
4 D 36/19
4 B 1261/61
1 BvR 636/02
00 Uhr und 18.00
4 B 504/16