Finanzgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-07-09, Aktenzeichen 9 K 2091/11

Tenor:
1. Unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 17. Mai 2011 wird der Umsatzsteuerbescheid 2005, zuletzt vom 18. Juni 2007, geändert. Die Umsatzsteuer wird auf (…) Euro festgesetzt.
2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.
3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Schuldner kann die Vollstreckung durch einfache Erklärung abwenden, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des vollstreckbaren Betrages leistet.

Tatbestand:
1
Streitig ist, ob der Kläger Sportwetten selbst oder als Vermittler angeboten hat.
2
Der Kläger betrieb im Streitjahr ein Café und ein Wettbüro. Am 17. September 2004 schloss er mit der Firma X GmbH mit Sitz in der A Straße 1 in Y (Österreich; nachfolgend: X) einen "Vertrag zur Nutzung von Software-Leistungen (Application Software Providing)" (nachfolgend: Vertrag). Weitere Vereinbarungen bestanden zwischen dem Kläger und X nicht. Nach dem Vertrag erbrachte X als Anbieter an den Kläger als Kunde Software-Leistungen. Diese bestanden darin, dass der Kläger unter Nutzung eines von X zur Verfügung gestellten Computersystems Sportwetten anbieten konnte. Im Vertrag war geregelt, dass das Computersystem die vom Kläger in das System eingegebenen Sportwetten an die Firma Z mit Sitz in der B Straße 3 in Y (Österreich) vermittelte. Aufgrund des Vertrags hatte der Kläger eine einmalige Einrichtungsgebühr in Höhe von 800 EUR und ein monatliches Nutzungsentgelt von 100 EUR pro eingerichteter Kasse zu bezahlen sowie 50 % des sogenannten "Hold" an X abzuführen. Der Hold war im Vertrag definiert als die Summe aller eingezahlten Wetteinsätze abzüglich der Summe aller ausgezahlten Gewinne und wurde jeweils zum 15. und zum Letzten eines Monats ermittelt (§ 7.1 des Vertrags). Überstieg die Summe der eingezahlten Wetteinsätze die Summe der ausgezahlten Gewinne (positiver Hold) so waren 50 % des Überschusses innerhalb von drei Werktagen nach Gutschrifterteilung an X auszuzahlen (§ 7.2 des Vertrags). Einen negativen Hold hatte der Kläger für zwei Stichtage vorzustrecken und konnte diesen mit zukünftigen positiven Holds verrechnen. Sofern ein Ausgleich innerhalb der nächsten sechs Stichtage nicht möglich war, stand dem Kläger ein Kündigungsrecht zu. In diesem Fall wurde ihm von X der gesamte Negativbetrag, d.h. die Summe aller negativen Holds ausgezahlt (§ 7.5 des Vertrags). Gewinne in einer Größenordnung von 5.000 EUR oder mehr durfte der Kläger grundsätzlich nur im Beisein einer Vertrauensperson von X auszahlen. Für den Fall, dass dem Kläger nicht ausreichend Bargeld zur Auszahlung des Gewinns von 5.000 EUR oder mehr zur Verfügung stand, stellte X in Aussicht, ein entsprechendes Darlehen zu gewähren (§ 13 des Vertrags). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den in den Handakten der Betriebsprüfung vorhandenen Vertrag Bezug genommen (Handakten der Betriebsprüfung, Bl. 14-17 und 31-40).
3
Die vom Kläger ausgestellten Wettscheine wiesen unter einer deutlich hervorgehobenen Überschrift "X" als Adresse die Anschrift des Wettbüros und die Telefonnummer des Klägers aus. Neben verschiedenen Angaben, die abgeschlossenen Wetten betreffend, wurde der Name des Klägers als "Kassierer" angegeben. Wegen der Ausgestaltung des Wettscheins wird auf die in den Akten vorhandene Kopie verwiesen (Handakten der Betriebsprüfung, Bl. 44).
4
Im Rahmen einer bei dem Kläger durchgeführten Außenprüfung vertrat die Betriebsprüfung die Auffassung, der dem Kläger verbliebene Teil des positiven Holds sei als Entgelt für eine steuerbare und steuerpflichtige sonstige Leistung anzusehen. Der Beklagte schloss sich dieser Auffassung an und erhöhte mit Bescheiden vom 7. September 2006 die Umsatzsteuer-Vorauszahlungen für das dritte und vierte Quartal 2005 entsprechend. Hiergegen legte der Kläger form- und fristgemäß Einspruch ein. Während des laufenden Einspruchsverfahrens erging am 18. Juni 2007 der Umsatzsteuerbescheid 2005. Darin erhöhte der Beklagte die vom Kläger erklärten Umsätze aus Lieferungen und sonstigen Leistungen zum allgemeinen Steuersatz um die Umsätze aus dem Wettgeschäft in Höhe von 35.033 EUR und setzte die Umsatzsteuer auf 6.387,42 EUR fest. Mit Einspruchsentscheidung vom 17. Mai 2011 wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück.
5
Mit der form- und fristgemäß erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Die Umsätze seien als reine Vermittlungsleistungen anzusehen, die im Inland nicht steuerbar seien. Gegenüber den Kunden habe der Kläger immer deutlich gemacht, dass durch den Verkauf der Wettscheine nicht der Kläger selbst, sondern die Firma X Vertragspartner der Kunden geworden sei. Dies sei zum einen durch einen Aushang im Wettbüro erfolgt, außerdem sei durch den Begriff "Kassierer" klargestellt worden, dass der Kläger keine eigene Leistung ausführen wolle. Selbst wenn die Leistung als steuerbar anzusehen sei, sei die Veranstaltung von Sportwetten nach § 4 Nr. 9b des Umsatzsteuergesetzes steuerfrei.
6
Der Kläger beantragt, unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 17. Mai 2011 den Umsatzsteuerbescheid 2005 dahingehend zu ändern, dass die steuerpflichtigen Umsätze für Lieferungen und sonstige Leistungen zum Regelsteuersatz um 35.033 EUR auf 29.535 EUR vermindert und die Umsatzsteuer 2005 auf 782,46 EUR festgesetzt wird.
7
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
8
Der Kläger habe Sportwetten angeboten und daraus Umsätze erzielt. Eine Vermittlungsleistung liege nicht vor, weil der Kläger das Umsatzgeschäft nicht erkennbar im Namen eines Vertretenen abgeschlossen habe. Die Wetten habe er mit Hilfe von Software von X ausgeführt, welche die Sportwetten ihrerseits an die Firma Z vermittelt habe. Aus den Wettscheinen ergebe sich für die Wettkunden der Kläger als Vertragspartner. An keiner Stelle werde darauf hingewiesen, dass er lediglich als Vermittler für eine österreichische Firma in Erscheinung getreten sei. Auf den Spielscheinen sei nur der Name X, d.h. der Name des Software-Anbieters, nicht jedoch der Name Z, d.h. der Name des tatsächlichen Sportwettenanbieters aufgetaucht. Der Wettschein erwecke den Eindruck, dass der Kunde den Werkvertrag mit der Firma X mit Sitz in der C Straße 5/D Straße 7 in P abschließe. Ferner habe der Kläger sich verpflichtet, auch bei einem negativen Hold Gewinne auszuzahlen. Insoweit habe er eine persönliche Haftung übernommen. Der vom Kläger durchgeführte Umsatz sei daher als Eigenumsatz des Klägers und damit als steuerbar und steuerpflichtig anzusehen.
9
Dem Sach- und Streitstand lagen neben den Gerichtsakten jeweils ein Band Umsatzsteuer Akten, Betriebsprüfungsakten, Rechtsbehelfsakten sowie die Handakten der Betriebsprüfung des Beklagten zur Steuernummer... zu Grunde.

Entscheidungsgründe:
10
Die Klage ist begründet. Der Kläger hat im Streitjahr nicht steuerbare Umsätze aus der Vermittlung von Sportwetten an einen im Ausland ansässigen Unternehmer erzielt.
11
1. Der Kläger war Vermittler der streitigen Sportwetten.
12
Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Umsatzsteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung (nachfolgend: UStG) unterliegen der Umsatzsteuer diejenigen Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Nach § 3a Abs. 1 UStG wird eine sonstige Leistung grundsätzlich an dem Ort ausgeführt, von dem aus der Unternehmer sein Unternehmen betreibt. Wird die sonstige Leistung von einer Betriebsstätte ausgeführt, so gilt die Betriebsstätte als Ort der sonstigen Leistung (§ 3a Abs. 1 S. 2 UStG). Eine Vermittlungsleistung wird abweichend hiervon an dem Ort erbracht, an dem der vermittelte Umsatz ausgeführt wird (§ 3a Abs. 2 Nr. 4 UStG).
13
Entgegen der Auffassung des Beklagten war der Kläger nach Überzeugung des erkennenden Senats nicht der Veranstalter der streitigen Sportwetten, sondern lediglich Vermittler. Dies ergibt sich aufgrund der Auslegung des zwischen dem Kläger und X im September 2004 abgeschlossenen und später geänderten Vertrags. Veranstalter einer Wette ist, wer die planmäßige Ausführung des gesamten Unternehmens selbst oder durch andere ins Werk setzt. Dies ist regelmäßig derjenige, der Inhaber der entsprechenden öffentlich-rechtlichen Genehmigung ist und das Spiel- oder Wettgeschehen in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht maßgeblich gestaltet, das heißt insbesondere die Wettquoten festsetzt (vergleiche Beschluss des Bundesfinanzhofs – BFH – vom 22. März 2005 – II B 14/04, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofs – BFH/NV – 2005, 1379). Dagegen ist ein Vermittler im Sinne des Umsatzsteuerrechts eine Mittelsperson, die nicht die Stellung einer Vertragspartei hat und die alles Erforderliche tut, damit zwei Parteien einen Vertrag schließen, ohne dass der Vermittler ein Eigeninteresse am Inhalt dieses Vertrages hat. Die Vermittlungstätigkeit kann sich auch darauf beschränken, einer Vertragspartei die Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen, ohne in einem Vertragsverhältnis mit einer der vertragsschließenden Parteien zu stehen (RNr. 23 und 39 f. Des Urteils des Gerichtshofs der europäischen Gemeinschaften – EuGH – vom 21. Juni 2007 – C-453/05, Rs. Ludwig, BFH/NV 2007, Beilage 4, 398). Eine Vollmacht des Vermittlers zum Abschluss von Verträgen für eine der Vertragsparteien ist daher nicht erforderlich. Aufgrund des zwischen dem Kläger und X abgeschlossenen Vertrags hatte der Kläger keinen Einfluss auf die Festsetzung der Wettquoten oder die Ausgestaltung der Wettbedingungen. Der Vertrag gab ihm lediglich die Möglichkeit, Wetten über das von X zur Verfügung gestellte System nach den Vorgaben von Z abzuschließen. Ein eigener Einfluss des Klägers auf die Wettbedingungen ergibt sich hieraus nicht.
14
Der erkennende Senat hat keine Zweifel daran, dass der Vertrag abgeschlossen und im Streitzeitraum auch tatsächlich durchgeführt wurde. Zwar konnte der Kläger keine vollständige Kopie des ursprünglichen Vertrages vorlegen, er hat jedoch eine vollständige Kopie des später geänderten Vertrages vorgelegt (Handakte der Betriebsprüfung, Bl. 31-40). Aus der vom Beklagten erstellten Übersicht vom 12. Oktober 2006 ist erkennbar, dass die Abrechnung und Zahlung im Streitjahr entsprechend der Regelungen des geänderten Vertrags durchgeführt wurde.
15
Auch die Gestaltung des vorliegenden Wettscheins (Handakten der Betriebsprüfung, Bl. 44) spricht dafür, dass der Kläger lediglich als Vermittler tätig wurde. Aus Sicht eines durchschnittlichen Kunden erweckt die Gestaltung des Wettscheins nach Auffassung des erkennenden Senats den Eindruck, dass ein Werkvertrag mit der Firma X abgeschlossen wird. Diese ist deutlich hervorgehoben und gleich zu Beginn des Wettscheins aufgeführt. Dass die Adresse des Klägers und der Name des Klägers als "Kassierer" ebenfalls auf dem Wettschein angegeben sind, steht dieser Auslegung nicht entgegen. Auch im Einzelhandel kommt es insbesondere bei Handelsketten vor, dass die Adresse der örtlichen Filiale angegeben wird und die Person, die kassiert oder bedient, auf dem Rechnungsbeleg namentlich bezeichnet ist. Auch in diesem Fall schließt der Kunde den Vertrag mit dem Einzelhändler und nicht mit der jeweils kassierenden Person. Es kann daher offenbleiben, ob der Kläger durch einen zusätzlichen Aushang auf den Wettabschluss für X hingewiesen hat.
16
Schließlich ist aufgrund der vertraglichen Gestaltung der Entgeltregelung in § 7 des Vertrags der Kläger lediglich als Vermittler tätig geworden. Aufgrund dieser Regelung trug der Kläger kein endgültiges Risiko, Gewinne mit einem von ihm zu tragenden Verlust auszuzahlen. Die Regelung führt vielmehr im Gesamtergebnis dazu, dass der Kläger insgesamt die Hälfte der von ihm vereinnahmten Wetteinsätze abzüglich der ausgezahlten Gewinne behalten durfte. Sofern die auszuzahlenden Wettgewinne höher waren als die in der gleichen Abrechnungsperiode eingenommenen Wetteinsätze, hatte der Kläger diese zwar auszuzahlen und insoweit vorzustrecken. Durch die Verrechnung neutralisiert sich dieser Nachteil jedoch mit der bzw. den nächsten positiven Abrechnungen. Ein endgültiger Verlust würde dem Kläger nur dann entstehen, wenn die ausgezahlten Wettgewinne dauerhaft die vereinnahmten Wetteinsätze übersteigen. In diesem Fall stand dem Kläger jedoch gemäß § 7.4 des Vertrags ein Kündigungsrecht zu. Mit Wirksamwerden der Kündigung war dem Kläger nach § 7.5 des Vertrags ausdrücklich "der gesamte Negativbetrag" auszuzahlen. Zusätzlich wurde sein vorübergehendes Risiko dadurch minimiert, dass im Falle von Gewinnen in der Größenordnung von mehr als 5.000 EUR bereits im Vertrag ein entsprechendes Darlehen von X in Aussicht gestellt wurde (§ 13 des Vertrags). Auch aufgrund der Regelung, dass ein solcher Gewinn nur im Beisein einer Vertrauensperson von X ausgezahlt werden darf, lag das Risiko der Wettauszahlung nicht beim Kläger.
17
Ob X selbst als Wettveranstalter auftrat oder als Vermittler für Z handelte, kann der Senat offenlassen. Beide Unternehmen hatten im Streitjahr ihren Sitz in Österreich, so dass die sonstige Leistung in Gestalt der Veranstaltung von Sportwetten im Ausland ausgeführt worden ist (§ 3a Abs. 1 S. 1 UStG). Der Leistungsort liegt auch nicht deshalb im Inland, weil die Leistung gemäß § 3a Abs. 1 S. 2 UStG über eine inländische Betriebsstätte erbracht worden wäre. Das Wettbüro diente dem Kläger, der als Vermittler diese Räume für seine eigene unternehmerische Tätigkeit nutzte. Der Vermittler stellt als unabhängige Zwischenperson keine feste Niederlassung des Leistungsempfängers dar (vgl. Stadie in: Rau/Dürrwächter, UStG, Kommentar, Stand: 07/2010, § 3a (bis 2009) UStG RNr. 158.1).
18
2. Eine Kürzung des Vorsteuerabzugs im Hinblick auf die nicht steuerbare Vermittlung ist nicht vorzunehmen. Ein Ausschluss des Vorsteuerabzugs kommt nicht in Betracht, da die Vermittlung von Sportwetten im Inland steuerpflichtig wäre. Vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist die Steuer für die Lieferungen, die Einfuhr und den innergemeinschaftlichen Erwerb von Gegenständen sowie für die sonstigen Leistungen, die der Unternehmer zur Ausführung von Umsätzen im Ausland verwendet, die steuerfrei wären, wenn sie im Inland ausgeführt würden (§ 15 Abs. 2 Nr. 2 UStG). Nach § 4 Nr. 9 Buchstabe b UStG sind die Umsätze steuerfrei, die unter das Rennwett- und Lotteriegesetz fallen. Wie bereits ausgeführt war der Kläger nicht Veranstalter, sondern lediglich Vermittler der Sportwetten. Die Vermittlung von Sportwetten fällt nicht unter die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 9 Buchstabe b UStG und ist daher steuerpflichtig.
19
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO.
20
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten und des Vollstreckungsschutzes folgt aus den § 151 Abs. 1 und 3 FGO, §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO). Da gegen Urteile des Finanzgerichts - ebenso wie gegen Berufungsurteile der Land- und Oberlandesgerichte - nur die Revision statthaft ist, ist § 708 Nr. 10 ZPO entsprechend anwendbar (Stapperfend in: Gräber, FGO, 7. Auflage 2010, § 151 RNr. 3 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung). In entsprechender Anwendung von § 711 S. 1 ZPO hält der erkennende Senat die Auferlegung einer Sicherheitsleistung durch den Beklagten für nicht erforderlich (Urteil des FG Baden-Württemberg vom 26. Februar 1991 - 4 K 23/90, EFG 1991, 338 - aus anderen Gründen vom BFH aufgehoben: BFH-Urteil vom 17. Dezember 1991 - VII R 36/91, BFH/NV 1992, 569).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung
§ 3a Abs. 1 UStG
§ 3a Abs. 1 S. 2 UStG
§ 3a Abs. 2 Nr. 4 UStG
§ 3a Abs. 1 S. 1 UStG
§ 15 Abs. 2 Nr. 2 UStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 151 Abs. 1 und 3 FGO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 711 S. 1 ZPO
§ 4 Nr. 9b des Umsatzsteuergesetzes
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 des Umsatzsteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: EFG 1991, 338
BFH/NV 1992, 569
II B 14/04
4 K 23/90
VII R 36/91