Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-08-16, Aktenzeichen 10 Sa 1693/18 SK
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2019:0816.10SA1693.18SK.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 24. Oktober 2018 – 11 Ca 1219/17 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugunsten der Klägerin in Bezug auf den Streitgegenstand der Rückforderung gezahlter Zinsen zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der Beklagten zur Rückzahlung von zu dem Sozialkassenverfahren im Baugewerbe gezahlten Beiträgen sowie Zinsen.
Der Beklagte zu 1. ist die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft (ULAK). Er ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe, der nach § 8 Ziff. 15.1 des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe vom 4. Juli 2002 (BRTV) insbesondere die Aufgabe hat, die Auszahlung der Urlaubsvergütung zu sichern. Die Arbeitgeber haben die dazu erforderlichen Mittel durch Beiträge aufzubringen. Auf diese Beiträge hat die zuständige Urlaubskasse einen unmittelbaren Anspruch. Die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes (ZVK) - die Beklagte zu 2. - hat nach § 3 Abs. 2 des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 3. Mai 2013 (VTV) die Aufgabe, zusätzliche Leistungen zu den gesetzlichen Renten zu gewähren. Die für das Sozialkassenverfahren zuständige Einzugsstelle ist ab dem 1. Januar 2010 die ULAK.
Zwischen den Parteien waren mehrere Rechtsstreitigkeiten anhängig, bei denen es um die Frage ging, ob der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet ist. Mit Urteil vom 26. April 2013 - 10 Sa 1027/12 - hat das Hessische Landesarbeitsgericht erkannt, dass die Beklagte verpflichtet sei, aufgrund ihrer betrieblichen Tätigkeit am Sozialkassenverfahren teilzunehmen. Dies wurde für den Beitragszeitraum Dezember 2004 bis November 2005 entschieden.
Die Parteien führten ca. Ende 2013 Korrespondenz über die noch ausstehenden Zahlungen unter Einbezug von Erstattungsleistungen sowie von Verzugszinsen. Mit Schreiben vom 20. Januar 2014 teilte die Urlaubskasse mit, dass nach § 20 Abs. 2 VTV bei einer nachträglichen Saldierung die Verzugszinsen aus dem gesamten nicht rechtzeitig bezahlten Betrag berechnet würden (Bl.189 der Akte). Einem Beitragssoll i.H.v. 1.598.791,03 Euro stünden Erstattungsforderung über 1.067.024,71 Euro gegenüber.
Als Differenz zwischen der Summe der geschuldeten Beiträge und den Urlaubserstattungen zahlte die Klägerin - nach ihrer Berechnung - am 30. Januar 2014 einen Betrag i.H.v. 571.953,57 Euro (Bl. 192 der Akte). Ausweislich des vorgelegten Kontoauszugs mit Stand: 27.10.2016 (Anl. K6) wurden am 22. August 2014 Zinsen i.H.v. 324.812,62 Euro als Sollposition in das Konto eingestellt (Bl. 244 der Akte). Am 18. September 2014 zahlte die Klägerin einen Betrag über 211.690,78 Euro, wobei dieser Betrag von ihr selbst errechnet worden war (Bl. 245 der Akte). Ab Oktober 2014 einigten sich die Parteien dahingehend, dass die Beiträge durch die ULAK per SEPA-Lastschriftverfahren eingezogen werden konnten. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2014 (Bl. 238 der Akte) teilte die ULAK der Klägerin mit, dass der Betrag i.H.v. 481.822,41 Euro per SEPA-Lastschrift eingezogen werde. Dies ist ausweislich des Kontoauszugs auch am 20. Oktober 2014 erfolgt.
Mit Schreiben vom 26. November 2014 (Bl. 187 der Akte) teilte die Klägerin Folgendes mit:
„… Wir weisen ausdrücklich darauf hin, dass sowohl die Zahlung der Zinsen als auch die Zahlung der den Zinsen zugrundeliegenden Beiträge unter dem unbedingten Vorbehalt unserer rechtlichen Verpflichtung zur Teilnahme am Sozialkassenverfahren erfolgt. Der Vorbehalt bezieht sich insbesondere auf die Wirksamkeit der derzeit gerichtlich überprüften Allgemeinverbindlichkeitserklärung des Sozialkassentarifvertrags (VTV) in der Zeit von 2004 - 2012…“.
Das Bundesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - (NZA Beilage 1/2017, 12 ff.) entschieden, dass die Allgemeinverbindlicherklärung(en) (kurz: AVE) des VTV vom 15. Mai 2008 (BAnz. Nr. 104a 15. Juli 2008) sowie vom 25. Juni 2010 (BAnz. Nr. 97 2. Juli 2010) unwirksam sind. Mit einem weiteren Beschluss vom gleichen Tag (10 ABR 48/15, AP Nr. 36 zu § 5 TVG) hat es entschieden, dass die AVE vom 17. März 2014 (BAnz. AT 19. März 2014 B1) unwirksam ist. Mit Beschlüssen vom 25. Januar 2017 - 10 ABR 43/15 - sowie 10 ABR 34/15 - hat das Bundesarbeitsgericht ferner entschieden, dass die AVE vom 3. Mai 2012 (BAnz. AT 22. Mai 2012 B4) und vom 29. Mai 2013 (BAnz. AT 7. Juni 2013 B5) unwirksam sind.
Daraufhin ist ein Gesetzgebungsverfahren zur Stützung des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe initiiert worden. Der Deutsche Bundestag hat am 26. Januar 2017 das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (kurz: SokaSiG) verabschiedet. Es sieht vor, dass der VTV in seiner jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 ohne Rücksicht auf eine AVE „gelten“ soll. Das Gesetz ist am 24. Mai 2017 im Bundesgesetzblatt veröffentlich worden (BGBl. I Nr. 29, S. 1210 ff.) und am 25. Mai 2017 in Kraft getreten.
Hinsichtlich des streitigen Sachvortrags der Parteien in erster Instanz wird auf das arbeitsgerichtliche Urteil nach § 69 Abs. 2 ArbGG verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 24. Oktober 2018 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, für die im Streit stehenden Beitragszahlungen habe eine Rechtsgrundlage bestanden. Diese sei in dem mit Rückwirkung in Kraft getretenen SokaSiG zu sehen, welches keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken unterliege. Auch eine Aussetzung nach § 148 ZPO analog scheide aus. Es sei gar nicht absehbar, wann das Bundesverfassungsgericht überhaupt entscheiden könne. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils des Arbeitsgerichts wird verwiesen auf Bl. 101 bis 111 der Akte.
Dieses Urteil ist der Klägerin am 30. November 2018 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 20. Dezember 2018 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28. Februar 2019 ist die Berufungsbegründung am 28. Februar 2019 beim Berufungsgericht eingegangen.
In der Rechtsmittelinstanz wiederholt und vertieft die Klägerin ihren Sachvortrag und meint, das SokaSiG halte einer rechtlichen Kontrolle nicht stand. Es handele sich um ein nach Art. 19 Abs. 1 GG verbotenes Einzelfallgesetz. Die Grenzen einer echten Rückwirkung seien nicht eingehalten. Das Gesetz hätte sich damit begnügen müssen, lediglich die Rückforderung für die Vergangenheit auszuschließen. Das SokaSiG könne keinen Rechtsgrund für das Behaltendürfen von Verzugszinsen sein. Ein „Vertretenmüssen“ i.S.v. § 288 BGB könne erst ab Erlass des Gesetzes mit Wirkung zum Mai 2017 angenommen werden. Das Gesetz habe kein rückwirkendes „in Verzug setzen“ begründen können. Zu diesem Zeitpunkt seien bereits alle Beiträge abgeführt gewesen. Die Ungewissheit über eine Rechtsfrage könne als ein Entschuldigungsgrund angesehen werden. Sie habe zuvor die Rechtslage sorgfältig geprüft und sei zum Ergebnis gekommen, dass die AVE unwirksam sei. Jedenfalls sei das Verfahren nach § 148 ZPO analog auszusetzen, bis das BVerfG über die Wirksamkeit des SokaSiG entschieden habe. Beide Beklagte seien zu verklagen, da sie unter dem gemeinsamen Dachnamen „Soka Bau“ auftreten. Insoweit hafteten sie als Gesamtschuldner.
Schließlich meint die Klägerin, dass der Rückzahlungsanspruch bereits allein wegen des mit Schreiben vom 26. November 2014 erklärten Vorbehalts begründet sei. Der Vorbehalt greife ein, da sich die jeweilige AVE als unwirksam herausgestellt habe. Sie habe zwar dem Einzug von Zinsen nicht ausdrücklich widersprochen, habe Zinsen aber auch nie akzeptiert. Sie habe lediglich gezahlt, um weitere Zinsansprüche zu vermeiden. Es müsse berücksichtigt werden, dass bei einem Lastschriftmandat der Debitor das Recht habe, die Lastschrift acht Wochen nach Belastung zurückzugeben.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 24. Oktober 2018 - 11 Ca 1219/17 abzuändern und
1.
die Beklagten zu verurteilen, für den Zeitraum vom 01.12.2004 bis einschließlich den 31.12.2013 531.766,32 Euro an nicht rückvergüteten Beiträgen an die Klägerin zurückzuzahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit;
2.
die Beklagten zu verurteilen, für den Zeitraum vom 01.01.2014 bis einschließlich den 31.12.2014 82.583,40 Euro an nicht rückvergüteten Beiträgen an die Klägerin zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit;
3.
die Beklagten zu verurteilen, auf für den Zeitraum vom 01.12.2004 bis einschließlich den 31.12.2013 fällige Beiträge eingezogene Zinsen in Höhe von 324.812,62 Euro an die Klägerin zurückzuzahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das Urteil des Arbeitsgerichts und meinen, sie hätten ein erhebliches Interesse an einer alsbaldigen Entscheidung des Rechtsstreits. Die Klageforderung müsse in Bezug auf beide Beklagte aufgeschlüsselt werden, sonst sei die Passivlegitimation nicht gegeben. Das Bundesarbeitsgericht habe entschieden, dass das SokaSiG keinen verfassungsrechtlichen Bedenken unterliege. Eine Unterscheidung zwischen den Beitrags- und Verzugszinsverpflichtungen komme im Hinblick auf das SokaSiG nicht in Betracht. Auf den erklärten Vorbehalt könne sich die Klägerin nicht berufen. Dieser sei erst am 26. November 2014 und damit nach dem Einzug im Oktober 2014 erklärt worden. Dem Einzug sei nicht widersprochen worden, so dass die Abbuchung Bestand haben müsse. Selbst wenn man der Klage wegen des Vorbehalts stattgeben wollte, müsste die Klägerin wegen der nach § 7 SokaSiG wirksamen Zahlungsverpflichtung den Betrag umgehend an den Beklagten zu 1. zurückzahlen, so dass dem Anspruch auch § 242 BGB („dolo agit-Einwand“) entgegen stünde.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschriften.
Durch Beschluss vom 17. April 2019 ist außerhalb der mündlichen Verhandlung die begehrte Aussetzung wegen bei dem Bundesverfassungsgericht hinsichtlich des SokaSiG anhängigen Verfahren abgelehnt worden (Bl. 206 bis 209 der Akte).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zwar zulässig, aber unbegründet. Ein Anspruch aus § 812 BGB besteht nicht, weil das SokaSiG einen Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Beiträge und Verzugszinsen darstellt. Das Gesetz ist auch verfassungsrechtlich trotz der darin enthaltenen Rückwirkung nicht zu beanstanden. Der Beklagte zu 1. durfte auch Verzugszinsen berechnen, obwohl das SokaSiG in der Form nicht vorhersehbar gewesen ist. Schließlich ist nach Ansicht der Kammer auch die Höhe der in § 20 Abs. 1 VTV/2013 geregelten Verzugszinsen nicht zu beanstanden.
A. Die Berufung ist zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 28. Februar 2019 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG).
B. Die Berufung ist unbegründet.
I. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Rückzahlung von Sozialkassenbeiträgen - für den gesamten Zeitraum i.H.v. 614.349,72 Euro - zu.
Ein solcher Anspruch könnte sich allenfalls aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ergeben. Dies würde voraussetzen, dass ein Rechtsgrund für das Behaltendürfen fehlt. Dies ist nicht der Fall, weil das SokaSiG mit einer zulässigen Rückwirkung in Kraft getreten ist und einen Rechtsgrund für die bereits eingezogenen Beiträge darstellt. Die Frage, ob auch die Beklagte zu 2. richtiger Bereicherungsschuldner wäre, kann offenbleiben.
Das SokaSiG ist zum 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Dieses Gesetz ist verfassungsrechtlich trotz der darin enthaltenen Rückwirkung nicht zu beanstanden und als wirksam zu betrachten. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG scheidet aus vor. Dies ist mittlerweile durch das BAG geklärt (vgl. BAG 20. November 2018 - 10 AZR 121/18 - NZA 2019, 552; zuvor ebenso Hess. LAG 2. Juni 2017 - 10 Sa 907/16 - NZA-RR 2017, 485 ff.; LAG Berlin-Brandenburg 16. Juni 2017 - 3 Sa 1831/17 - Rn. 32 ff., Juris; Ulber, NZA 2017, 1104, 1105; Bader JurisPR-ArbR 31/2017 Anm. 2; Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein AuR 2017, 48, 52). Die hiergegen von der Klägerin angeführten Argumente sind nicht neu und bedingen kein anderes Ergebnis. Der Umstand, dass derzeit noch Verfassungsbeschwerden gegen das SokaSiG bei dem BVerfG anhängig sind, führt zu keiner anderen Beurteilung. Durch die Entscheidung des BAG ist die Frage der Rechtmäßigkeit der Rückwirkung für die Fachgerichte als geklärt anzusehen.
II. Die Klägerin kann auch nicht Rückzahlung der von ihr gezahlten Verzugszinsen i.H.v. 324.812,62 Euro verlangen.
1. Die Kammer geht davon aus, dass der Anspruch noch hinreichend bestimmt ist i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Denn aus dem Kontoauszug ist zu entnehmen, dass die ULAK eine Position in dieser Höhe „Zinsen 12/2013“ am 22. August 2014 in das Konto eingestellt hat. Wie genau die Sozialkasse wiederum die Höhe errechnet hat, ist für den Bereicherungsanspruch nicht von entscheidender Bedeutung. Im Übrigen hat die Klägerin auch ein Konvolut von Verzugszinsrechnungen vorgelegt (Anl. K8).
2. Der Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen ist auch begründet. Der Anspruch auf Zahlung der Zinsen folgt aus § 7 SokaSiG i.V.m. § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 VTV/2013.
Nach der Rspr. der Kammer ist die Sozialkasse auch berechtigt, Verzugszinsen zu berechnen, wenn die Beitragsschuld auf der rückwirkenden gesetzlichen Verpflichtung nach § 7 SokaSiG beruht (vgl. Hess. LAG 18. August 2017 - 10 Sa 211/17 - Juris; das Verfahren endete durch Klagerücknahme; zustimmend Bader jurisPR-ArbR 9/2018 Anm. 8; a.A. Hütter jM 2018, 285). Daran hält sie fest.
a) Es besteht dem Grunde nach eine Verpflichtung zur Zahlung der Beiträge ab Dezember 2004. Durch das Urteil des Hess. LAG vom 19. Juli 2013 - 10 Sa 1027/12 - ist die Beitragspflicht für Beiträge beginnend mit Dezember 2004 rechtskräftig festgestellt worden. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist eröffnet, da die Klägerin einen Baubetrieb unterhielt. Dass die Verpflichtung zur Zahlung der Beiträge - von der Problematik der unwirksamen AVE abgesehen - für die Folgezeiträume streitig war oder nicht begründet war, lässt sich dem Sachvortrag der Klägerin nicht entnehmen.
b) Eine Mahnung war nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich. Denn der Fälligkeitszeitpunkt war kalendermäßig bestimmt, vgl. § 18 Abs. 1 VTV/2013.
c) Es ist auch davon auszugehen, dass die Nichtleistung schuldhaft nicht erfolgt ist, § 286 Abs. 4 BGB.
aa) Nach dieser Vorschrift kommt der Schuldner nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat. Es gilt grundsätzlich § 276 BGB, d.h. der Schuldner hat für Vorsatz und Fahrlässigkeit einzutreten (vgl. BGH 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14 - Rn. 18, NJW-RR 2015, 1296). Aus der Formulierung im Gesetz ergibt sich, dass grundsätzlich von einem Verschulden an der Nichtleistung auszugehen ist; soll hiervon abgewichen werden, hat der Schuldner darzulegen und zu beweisen, dass er ohne Verschulden gehandelt hat (vgl. Müko-BGB/Ernst 7. Aufl. § 286 Rn. 118).
bb) Nach diesen Grundsätzen ist von einer schuldhaften Nichtleistung auszugehen.
(1) In Betracht kommt im vorliegenden Fall, dass sich die Klägerin in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befunden hat. Stellt man auf den Kenntnisstand bei der Klägerin im Jahre 2014 ab, so hat sich die Rechtslage indes so dargestellt, dass die Bauarbeitgeber damit rechnen mussten, dass sie aufgrund einer wirksamen AVE nach § 5 Abs. 4 TVG verpflichtet waren, Beiträge an die ULAK abzuführen.
Nichts anderes gilt, wenn man auf die objektive Rechtslage in dem Jahr 2014 abstellt. Zwar hat das BAG mit Wirkung „inter omnes“ gemäß § 98 Abs. 4 ArbGG am 21. September 2016 entschieden, dass die AVE 2014 unwirksam sei. Diese Entscheidung ist aber mittlerweile durch das rückwirkend in Kraft gesetzte SokaSiG „überholt“ worden. Damit bestand bei objektiver Betrachtung der Rechtslage auch im Jahr 2014 eine Verpflichtung zur Abführung der Beiträge. Entsprechendes gilt für die Beitragszeiträume, die von den unwirksamen AVE 2008 bis 2010 und 2013 erfasst sind.
(a) Ein Vertretenmüssen liegt nicht vor, wenn der Schuldner sich schuldlos über die tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen seiner Leistung im Irrtum befindet. Bei einem Rechtsirrtum sind an die Sorgfaltspflichten bei der Prüfung der Rechtslage allerdings sehr strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH 12. Juli 2006 - X ZR 157/05 - Rn. 19, NJW 2006, 327).
Ein Rechtsirrtum ist nur dann entschuldigt, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage, in der sich noch keine einheitliche Rechtsprechung gebildet hat und die insbesondere nicht durch höchstrichterliche Entscheidungen geklärt ist, geht das Sorgfaltserfordernis zwar nicht so weit, dass aus der Sicht des rechtsirrig Handelnden die Möglichkeit einer für ihn ungünstigen gerichtlichen Klärung undenkbar gewesen sein müsste (vgl. BGH 24. September 2013 - I ZR 187/12 - Rn. 19, NJW-RR 2014, 733). Durch strenge Anforderungen an seine Sorgfalt muss indessen verhindert werden, dass er das Risiko der zweifelhaften Rechtslage dem anderen Teil zuschiebt. Fahrlässig handelt daher, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss (vgl. BGH 24. September 2013 - I ZR 187/12 - Rn. 19, NJW-RR 2014, 733).
Der Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen und gegebenenfalls Rechtsrat einholen. Entspricht der Standpunkt des Schuldners der h.M., so handelt er nicht schuldhaft, wenn er sich auf die Meinung verlässt (vgl. Müko-BGB/Ernst 7. Aufl. § 286 Rn. 114); mit einer Änderung braucht er auch bei Kritik in der Lehre nicht zu rechnen. Ist die Rechtsfrage umstritten, kann der Schuldner grundsätzlich nicht darauf vertrauen, dass sich seine Ansicht durchsetzen wird (vgl. Müko-BGB/Ernst 7. Aufl. § 286 Rn. 115). Fahrlässig handelt namentlich, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit seines Verhaltens in Betracht ziehen muss (vgl. Erman/J. Hager 14. Aufl. § 286 Rn. 65). Unverschuldet ist der Rechtsirrtum mithin nur dann, wenn der Schuldner nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage mit einem Unterliegen im Rechtsstreit nicht zu rechnen braucht (vgl. BGH 12. Juli 2006 - X ZR 157/05 - Rn. 19, NJW 2006, 3271; Müko-BGB/Ernst 7. Aufl. § 286 Rn. 115; Erman/J. Hager 14. Aufl. § 286 Rn. 65; Staudinger/Löwisch/Feldmann Stand: 2014 § 286 Rn. 168; jurisPK/Seichter 8. Aufl. § 286 Rn. 47). Die Rechtsprechung des BAG lässt es im Falle einer vorangegangen Kündigung des Arbeitgebers genügen, dass dieser die Sach- und Rechtslage sorgfältig geprüft und einen vertretbaren Standpunkt eingenommen hat (vgl. BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - zu II 2 b der Gründe, NZA 2003, 44; hierzu auch Staudinger/Löwisch/Feldmann Stand: 2014 § 286 Rn. 170).
Für die Frage des Vertretenmüssens muss es grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Eintritts des Verzugs ankommen. Spätere (bessere) Einsichten aufgrund einer Änderung der Rechtsprechung oder der Rechtslage bleiben draußen vor (vgl. BGH 12. Juli 2006 - X ZR 157/05 - Rn. 19, NJW 2006, 3271: Zahlungsverzug, obwohl nachträglich Gebührenbescheid herabgesetzt worden ist).
(b) Nach diesen Grundsätzen ist ein Verschulden an der Nichtleistung anzunehmen. Im Jahr 2014 sowie davor entsprach es der h.M., dass die AVE 2014 und die vorangegangenen AVE wirksam waren.
(aa) Der erste Anschein sprach für die Rechtsmäßigkeit der AVE 2014. Nach bisheriger ständiger Rechtsprechung ist die Wirksamkeit der AVE eines Tarifvertrags durch die Gerichte für Arbeitssachen grundsätzlich von Amts wegen zu prüfen, soweit es entscheidungserheblich auf diese ankommt (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 20, NZA 2014, 1282). Eine Überprüfung von Amts wegen bedeutet aber nicht, dass die Gerichte verpflichtet sind, von sich aus die Erfüllung aller Erfordernisse der AVE festzustellen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Bundesminister für Arbeit und Soziales und die obersten Arbeitsbehörden der Länder die AVE eines Tarifvertrags nur unter Beachtung der gesetzlichen Voraussetzungen aussprechen. Der erste Anschein spricht deshalb für die Rechtmäßigkeit einer AVE (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 21, NZA 2014, 1282; BAG 7. Januar 2015 - 10 AZB 109/14 - Rn. 19, NZA 2015, 237). Es genügt daher nicht, wenn die Prozessparteien die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der AVE pauschal bestreiten. Erforderlich ist vielmehr ein substantiierter Parteivortrag, der geeignet ist, erhebliche Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 TVG aufkommen zu lassen, damit das Gericht die mögliche Unwirksamkeit einer AVE überprüft. Es müssen „ernsthafte“ Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 TVG gegeben sein (vgl. BAG 7. Januar 2015 - 10 AZB 109/14 - Rn. 19, NZA 2015, 237; a.A. Bader NZA 2015, 644, 645). Das BAG hat in seinen Entscheidungen vom 21. September 2016 ausdrücklich daran festgehalten, dass der erste Anschein (nach wie vor) für die Rechtmäßigkeit der AVE spreche (vgl. BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 89).
Damit galt auch im Jahr 2014 und davor, dass der erste Anschein für die Rechtsmäßigkeit der AVE 2014 sprach. Im Grundsatz war deshalb die AVE als wirksam zu betrachten und auch anzuwenden, (nur) im Ausnahmefall war - nach einer entsprechenden Überprüfung - von der Unwirksamkeit auszugehen. Eine solche Prüfung hat es im Jahr 2014 noch nicht gegeben. Erstmals sind entsprechende Beschlussverfahren ab August 2014 bei dem LAG Berlin-Brandenburg eingeleitet worden.
(bb) Es entsprach der damals h.M., dass die AVE des VTV regelmäßig wirksam sei.
(aaa) Eine Pflicht zu einer entsprechenden Amtsermittlung wurde - wie soeben dargelegt - nur aufgrund von ernsthaften Zweifeln ausgelöst. Soweit ersichtlich, hat kein Arbeitsgericht - jedenfalls bis 2014 - solche ernsthaften Zweifel gehegt, so dass auch kein Anlass gesehen wurde, in eine nähere Prüfung der Voraussetzungen der AVE einzusteigen. Soweit teilweise eine - mehr oder minder tiefgehende - Prüfung der AVE erfolgte, sind die Arbeitsgerichte zu dem Ergebnis gelangt, die Voraussetzungen lägen vor (vgl. z.B. zur Verfassungskonformität der AVE BAG 9. Dezember 2009 - 10 AZR 850/08 - Rn. 21, AP Nr. 318 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; LAG Berlin-Brandenburg 12. März 2009 - 18 Sa 650/08 - BeckRS 2011, 67099).
(bbb) Auch während der Kontrollverfahren nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG hat sich ein verfestigtes Vertrauen, dass die AVE keinen Bestand haben werden, nicht herausgebildet.
Sofern der Gesetzgeber mit den §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG ein Normenkontrollverfahren für AVE eröffnet hat, bestand seit Einleitung des Verfahrens auch die Möglichkeit, dass am Ende die Unwirksamkeit der AVE festgestellt wird. Die bloße Wahrscheinlichkeit für einen Ausgang des Beschlussverfahrens in einem bestimmten Sinne reicht aber noch nicht aus, um ein schutzwürdiges Vertrauen bei den beteiligten Kreisen aufbauen zu können. Das Hess. LAG hat noch vor dem Inkrafttreten des Tarifautonomiestärkungsgesetzes nach einer ausführlichen Überprüfung in einem Urteilsverfahren Mitte 2014 festgestellt, dass die AVE 2008 und 2010 wirksam seien (vgl. Hess. LAG 2. Juli 2014 - 18 Sa 619/13 - Juris). Das Urteil ist später rechtskräftig geworden, da die hiergegen eingelegte Revision als unzulässig verworfen worden ist (vgl. BAG 17. Februar 2016 - 10 AZR 600/14 - Juris).
In dem Beschlussverfahren nach § 98 ArbGG hat die Ausgangsinstanz, das LAG Berlin-Brandenburg - allerdings erst nachfolgend im Jahr 2015 -, jeweils für die AVE 2008 bis 2014 deren Wirksamkeit angenommen (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 17. April 2015 - 2 BVL 5001/14 ua. - [AVE 2008 und 2010]; LAG Berlin-Brandenburg 8. Juli 2015 - 2 BVL 5004/14 ua. - [AVE 2013]; LAG Berlin-Brandenburg 9. Juli 2015 - 3 BVL 5003/14 ua. - [AVE 2012]; LAG Berlin-Brandenburg 21. August 2015 - 6 BVL 5006/14 ua. - [AVE 2014].
Die Entscheidung des BAG über die Unwirksamkeit der AVE ist ersten Stellungnahmen aus der Wissenschaft zufolge als ganz überwiegend „überraschend“ aufgenommen worden (vgl. Thüsing sprich allgemein von einem „Paukenschlag“, NZA Beil. 1/2017, 3; Greiner von „zwei Aufsehen erregenden Entscheidungen“, NZA 2017, 98; ähnlich Franzen SR Sonderausgabe Mai 2017, 14, 19; Sachverständige Preis in Ausschussdrucksache 18(11)902, 13; Düwell, JurisPK 2/2017 Anm. 1; Hennig AuA 2017, 110; Engels NZA 2017, 680, 682).
Geht man von den konkreten Argumenten aus, die das BAG tragend zur Feststellung der Unwirksamkeit der AVE herangezogen hat, so zeichnete sich deren Erheblichkeit für außerhalb der Beschlussverfahren stehende Beteiligte auch nach Einleitung der Verfahren nicht ab. Bei dem für die AVE 2014 entscheidenden Argument ging es um die Frage, ob bei der Ermittlung der Großen Zahl auch auf Einschränkungen der AVE Rücksicht genommen werden kann. Dies wurde bislang in der Rechtsprechung der beiden LAG Hessen und Berlin-Brandenburg und teilweise auch in der Literatur so gesehen (vgl. Nachweise in BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 188, Beilage NZA 1/2017, 12 ff.). Bis zu der Entscheidung des BAG gab es zu dieser Frage jedenfalls keine gesicherte Rechtsprechung, auf die das BAG aufbauen konnte. Es handelte sich um höchstrichterlich ungeklärt Fragen (kritisch zur Unerheblichkeit der Einschränkungen der AVE bei der Berechnung des Quorums Preis/Perameto, Das neue Recht der Allgemeinverbindlicherklärung im Tarifautonomiestärkungsgesetz, S. 39; Klein AuR 2017, 48, 49). Auch die Annahme des BAG, dass stets eine Befassung des Bundesministers bei dem Erlass einer AVE erforderlich sei, war neu. Es wurde bis zu diesem Zeitpunkt der Wissenschaft allenfalls am Rande thematisiert.
(2) Stellt man auf die im Jahre 2014 und bis dahin herrschende objektive Rechtslage ab, so ergibt sich nichts anderes.
Zwar hat das BAG festgestellt, dass die AVE 2014 unwirksam gewesen ist. Diese Entscheidung wirkt auch für und gegen jedermann, § 98 Abs. 4 ArbGG. Damit ist klar, dass die Klägerin bei rückblickender Betrachtung mangels wirksamer Erstreckung des VTV kraft AVE (§ 5 Abs. 4 TVG) nicht verpflichtete war, Sozialkassenbeiträge im Jahr 2014 abzuführen. Allerdings kann bei der Betrachtung der weiteren Entwicklung nicht allein auf die Entscheidung des BAG im Beschlussverfahren nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG abgestellt werden, sondern es muss auch das am 25. Mai 2017 in Kraft getretene SokaSiG Berücksichtigung finden. Dieses hat, wie oben ausgeführt, den VTV mit Rückwirkung auch für das Jahr 2014 und rückwirkend bis 2007 auf nichttarifgebundene Arbeitgeber erstreckt. Es wäre unzulässig, bei der Klärung der Rechtslage, was im Jahr 2014 galt, nur auf die Entscheidung vom 21. September 2016 abzustellen, auf das SokaSiG aber nicht. Eine konsequente Anwendung der Rückwirkung bedeutet, dass auch im Jahr 2014 - von Anfang an - eine Verpflichtung zur Beitragszahlung bestanden hat.
Es schadet nach der hier vertretenen Auffassung auch nicht, dass die Entwicklung, die zum SokaSiG geführt hat, im Zeitpunkt der Fälligkeit der Beiträge im Kalenderjahr 2014 bzw. davor nicht voraussehbar gewesen ist. Dass das BAG die Unwirksamkeit der AVE 2014 feststellen werde, war zwar möglich, aber nicht überwiegend wahrscheinlich geschweige denn infolge einer höchstrichterlichen Rechtsprechung gesichert. Vielmehr war der Ausgang des Beschlussverfahrens vor dem BAG offen. Bei einer solchen Rechtslage handelt der Schuldner auf eigenes Risiko, wenn er Zahlungen aussetzt. Im Übrigen stellte sich auch die Frage, ob trotz Unwirksamkeit der AVE nicht dennoch eine Beitragspflicht im Jahr 2014 bestand, weil eine ältere AVE nach § 4 Abs. 5 TVG analog nachwirkte. Es kam auch in Betracht dass der Gesetzgeber mit dem Erlass einer Rechtsverordnung (vgl. § 7 AEntG) oder - wie geschehen - eines Gesetzes reagieren würde. Die Rechtslage war in 2014 demnach unsicher und ein Vertrauen auf einen positiven Ausgang des Beschlussverfahrens, welcher zu einem Wegfall der Beitragspflicht führt, mit erheblichen Risiken verbunden.
(3) Teilweise wird ein Vertretenmüssen des Schuldners an der Nichtleistung dann ausgeschlossen, wenn es sich um ein besonders zweifelhaftes, äußerst schwieriges Problem handelt, zu dem sich eine einheitliche Rechtsprechung oder h.M. noch nicht herausgebildet hat (vgl. BGH 26. Januar 2005 - VIII ZR 79/04 - zu B der Gründe, NJW 2005, 976; Müko-BGB/Ernst 7. Aufl. § 286 Rn. 115). Zwar handelte es sich bei der Überprüfung einer AVE um ein schwieriges Rechtsproblem. Doch gab es hierzu eine überwiegende Auffassung - wie oben dargestellt -, die von der Wirksamkeit der AVE 2014 ausging. Die Instanzgerichte haben auch für das Jahr 2014 in der Regel „ernsthafte Zweifel“ bei der Frage der Aussetzung gemäß § 98 Abs. 6 ArbGG verneint und den Beitragsklagen der ULAK weiter stattgegeben. Auch in der Wissenschaft wurde die AVE 2014 nicht infrage gestellt. Ferner ist zu berücksichtigen, dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung stets der erste Anschein für die Rechtmäßigkeit einer AVE streitet. Das daraus resultierende „Regel-Ausnahme-Verhältnis“ steht der Annahme entgegen, dass ein Bauarbeitgeber bei den komplexen Fragen der Wirksamkeit einer AVE risikoausschließend und vertretbar annehmen durfte, er sei nicht zur Zahlung verpflichtet.
d) Auch die Höhe des Verzugszinses ist nicht zu beanstanden.
In der Verzugszinsberechnung (Anl. K8) hat die Sozialkasse ab Mitte 2013 den erhöhten Zinssatz von 1 % der geschuldeten Beitragssumme pro Monat nach § 20 Abs. 1 VTV, der zum 1. Juli 2013 in Kraft getreten ist, in Ansatz gebracht. Dies ist nach Ansicht der Kammer nicht zu beanstanden. Von dieser Frage abgesehen wäre die Klägerin ohnehin verpflichtet, den gesetzlichen Zinssatz aus § 291, 288 Abs. 1 BGB zu zahlen, soweit Beiträge rechtshängig gewesen waren. Soweit dies nicht der Fall war und die Regelung in § 20 VTV/2013 unwirksam wäre, bliebe noch die gesetzliche Verzugszinsverpflichtung aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB. M.a.W. hätte die Klägerin dann zwar zu viel Zinsen gezahlt, eine Verpflichtung, sämtliche Zinsen zurückzuzahlen, bestünde aber auch dann nicht. Einer genaueren Aufschlüsselung auf die Verzugszinsen nach den allgemeinen Vorschriften bedurfte es nicht, weil die Kammer von der Wirksamkeit der tariflichen Regelung in § 20 Abs. 1 VTV/2013 ausgeht.
aa) Zunächst ist davon auszugehen, dass die Verzugszinsregelung in § 288 Abs. 1 BGB vom Gesetzgeber dispositiv gestaltet worden ist, d.h. es können abweichende Vereinbarungen getroffen werden (vgl. Müko-BGB/Ernst 7. Aufl. § 288 Rn. 34). Einschränkungen der Möglichkeit abweichender Vereinbarungen finden sich in Abs. 6; diese sind hier aber nicht einschlägig, so dass andere Vereinbarungen - dies können gerade auch Tarifverträge sein, die einen höheren Zinssatz als in § 288 Abs. 1 BGB festlegen - möglich sind (vgl. Hess. LAG 19. August 2015 - 10 Sa 1023/15 - Rn. 174, Juris; Müko-BGB/Ernst 7. Aufl. § 288 Rn. 34).
bb) Die Tarifpartner hielten sich bei der neuen Verzugszinshöhe in dem ihnen infolge der Tarifautonomie zustehenden Ermessensspielraum, Art. 9 Abs. 3 GG.
(1) Den Tarifvertragsparteien kommt als selbständigen Grundrechtsträgern aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Ihnen steht in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative zu (vgl. BAG 15. April 2015 - 4 AZR 796/13 - Rn. 31, NZA 2015, 1388; BAG 9. Dezember 2015 - 4 AZR 684/12 - Rn. 26, NZA 2016, 897). Das schließt auch die Befugnis zur Vereinbarung von Regelungen ein, die den Betroffenen ungerecht und Außenstehenden nicht zwingend sachgerecht erscheinen mögen. Die Tarifvertragsparteien sind nicht dazu verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Es genügt, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund vorliegt (vgl. BAG 15. April 2015 - 4 AZR 796/13 - Rn. 31, NZA 2015, 1388).
(2) Hier waren sachliche Gründe für die Erhöhung des Zinssatzes gegeben.
(a) Der Gesetzgeber hat an anderer Stelle einen ebenfalls erheblich über dem Grundtatbestand des gesetzlichen Zinssatzes von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz liegenden Zinssatz geregelt. Nach § 288 Abs. 2 BGB beträgt bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Der Gesetzgeber hat durch das Gesetz zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr und zur Änderung der Erneuerbare-Energien-Gesetzes vom 22. Juli 2014 (BGBl. I Nr. 35, 1218) den Verzugszinssatz bei Geschäften zwischen Unternehmern mit Wirkung vom 1. August 2014 von acht auf neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz erhöht. Dem Gesetzgeber erschien dabei offenkundig in Zeiten der Niedrigzinspolitik der Europäischen Zentralbank der ursprüngliche Zinssatz als zu niedrig. Auch im Bereich der Sozialversicherung sieht der Gesetzgeber vor, dass ein Säumniszuschlag für jeden angefangenen Monat nach Fälligkeit des Gesamtversicherungsbeitrages in Höhe von einem Prozent des Beitrags zu zahlen ist, § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB IV (hierzu BSG 2. November 2015 - B 13 R 35/14 R NZS 2016, 231). Ferner sind im Handelsrecht Verschärfungen bei Verzug üblich, vgl. §§ 352 Abs. 1, 353 Satz 1 HGB (vgl. Hess. LAG 18. August 2017 - 10 Sa 211/17 - Juris).
(b) Hinzu kommt, dass ein hoher Verzugszins zu einem effektiven Einzug der Beiträge und damit zu einer Sicherstellung des Sozialkassenverfahrens beiträgt. Der Bauarbeitgeber könnte bei einem geringen Zinssatz geneigt sein, zunächst andere Schulden zu begleichen, um einen dort drohenden höheren Verzugszins abzuwenden. Dies käme der Möglichkeit gleich, auf Kosten des Solidarverfahrens eine Art „Darlehen“ bei den Sozialkassen zu nehmen. Die 12 % p.a. halten sich dabei noch in einem üblichen Rahmen von Verzugszinsen, die von Banken im Falle von Überziehungskrediten veranschlagt werden. Dort sind Zinsen bis zu 15 % oder mehr anzutreffen. Droht bei nicht rechtzeitiger Zahlung hingegen eine spürbare Sanktion, trägt dies zu einer zeitnahen Zahlung der Beiträge und damit zu der Absicherung von Arbeitnehmerrechten bei.
(c) Ferner wird durch den mit dem erhöhten Zinssatz einhergehenden Druck zur rechtzeitigen Zahlung Wettbewerbsnachteilen der pünktlich zahlenden Bauarbeitgeber entgegen gewirkt (vgl. Hess. LAG 19. August 2015 - 10 Sa 1023/15 - Rn. 177, Juris).
(d) Bedenken könnte man daraus ableiten, dass in Fällen gestörter Vertragsparität eine Begrenzung der Höhe des Verzugszinssatzes als notwendig erachtet wird. In der Zivilrechtsdogmatik wird zu § 138 Abs. 1 BGB angenommen, dass ein wucherähnliches Geschäft vorliegen kann, wenn der vereinbarte Zins bei einem Kreditvertrag etwa das Doppelte des Marktzinses ausmacht (vgl. BGH 13. März 1990 - XI ZR 252/89 - zu I 2 der Gründe, NJW 1990, 1595; Müko-BGB/Armbrüster 7. Aufl. § 138 Rn. 119, 146). Eine absolute Grenze hat der BGH bei einem Unterscheid von 12 Prozentpunkten gezogen (vgl. BGH 13. März 1990 - XI ZR 252/89 - NJW 1990, 1595). Diese Überlegungen tragen hier nicht. Anders als bei dem Abschluss eines Ratenkredits geht es nicht um die Frage, ob sich der Kreditnehmer aufgrund seiner wirtschaftlichen Situation zwangsläufig auf die erhöhten Zinsen hat einlassen müssen, sondern es geht um die Frage, das Risiko einer verspäteten Beitragszahlung angemessen zwischen Gläubiger und Schuldner zu verteilen. Auch die Regelung in § 20 VTV/2013 nimmt an der jeden Tarifvertrag inne wohnende Richtigkeitsgewähr teil. Ein Tarifvertrag wirkt zudem normativ wie ein Gesetz, so dass hier die Grundsätze, die für Kreditverträge zwischen Privatpersonen entwickelt worden sind, nicht übertragbar sind.
(e) Allerdings hat der BFH im Rahmen eines Eilverfahrens Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer Zinshöhe im Steuerrecht von ½ % für jeden Monat geäußert. Die angegriffene Zinshöhe in § 233a AO i.V.m. § 238 Abs. 1 Satz 1 AO begegne durch ihre realitätsferne Bemessung mit Blick auf den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und das sich aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG ergebende Übermaßverbot schwerwiegenden verfassungsrechtlichen Zweifeln (BFH 25. April 2018 - IX B 21/18 - Rn. 15, NJW 2018, 2349; bestätigt in BFH 4. Juli 2019 - VIII B 128/18 - Juris).
Diese Argumentation erscheint insoweit übertragbar, als der Zinssatz in Höhe von 1 % pro Monat in Zeiten der Niedrigzinsphase mehr ist als der marktübliche Nachteil, der durch die verspätete Zahlung bei der Sozialkasse eingetreten ist. Die Reglung in § 20 Abs. 1 VTV/2013 verfolgt auch den Zweck, die Arbeitgeber zu einer pünktlichen Zahlung zu veranlassen. Der Sinn und Zweck der Verzinsungspflicht nach § 238 AO ist es im Wesentlichen, den Nutzungsvorteil wenigstens z.T. abzuschöpfen, den der Steuerpflichtige dadurch erhält, dass er während der Dauer der Nichtentrichtung über eine Geldsumme verfügen kann, die nach dem im angefochtenen Steuerbescheid konkretisierten materiellen Recht „an sich" dem Steuergläubiger zusteht (BFH 25. April 2018 - IX B 21/18 - Rn. 23, NJW 2018, 2349). Diese Erwägungen treffen auf das Sozialkassenverfahren nicht im gleichen Maße zu. Ein Unterschied besteht darin, dass der rechtzeitige Einzug der Beiträge dem Schutz Dritter, nämlich der Arbeitnehmer, dient. Würden die Bauarbeitgeber die Beiträge gar nicht oder eben verspätet zahlen, könnten die Leistungen wie Sicherung des Urlaubsanspruchs und Auszahlung der Renten eben auch nur zeitverzögert gewährleistet werden. Wenn der Gesetzgeber bei typisierender Betrachtungsweise bei einem ähnlichen Sachverhalt in der Sozialversicherung den gleichen Verzugszins für angemessen erachtet (vgl. BSG 2. November 2015 - B 13 R 35/14 R NZS 2016, 231), kann diese Wertung für das tarifliche Sozialkassenverfahren, das ebenfalls „sozialstaatsnahe“ Zwecke verfolgt, nicht unberücksichtigt bleiben.
e) Der Bereicherungsanspruch ist auch nicht wegen des mit Schreiben vom 26. November 2014 erklärten Vorbehalts begründet.
aa) Der Kläger weist zutreffend darauf hin, dass der Vorbehalt am 26. November 2014 erklärt worden ist. Zuvor sind die Parteien einvernehmlich übereingekommen, dass die nach Saldierung ermittelten Beträge im Wege des Lastschriftverfahrens eingezogen werden. Der Vorbehalt hätte demnach vor dem Einzug am 21. Oktober 2014 erklärt werden müssen. Ein im Nachhinein erklärter Vorbehalt ist unwirksam.
Nichts anderes folgt aus dem SEPA-Firmenlastschriftverfahren. Nach § 675x Abs. 4 hätte der Anspruch auf Erstattung - hier also die Klage aus ungerechtfertigter Bereicherung - binnen acht Wochen geltend gemacht werden müssen. Der Erstattungsanspruch ist aber erst durch die Klage im Jahr 2016 erhoben worden. Das Gesetz sieht auch nicht vor, dass binnen der acht Wochen ein nachträglicher Vorbehalt wirksam angebracht werden kann.
bb) Selbst wenn man dies anders beurteilen wollte, würde sich das Ergebnis nicht ändern. Denn der Fall, der mit dem Vorbehalt erfasst werden sollte, ist wegen der Wirksamkeit der SokaSiG gar nicht eingetreten. Dies ergibt die Auslegung der Erklärung der Klägerin.
(1) Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist bei einer Leistung unter Vorbehalt - diskutiert wird dabei insbesondere die Erfüllungswirkung einer solchen Leistung - zu unterscheiden: Will der Schuldner lediglich dem Verständnis seiner Leistung als Anerkenntnis (§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB) entgegentreten und die Wirkung des § 814 BGB ausschließen, sich also die Möglichkeit offenhalten, das Geleistete nach § 812 BGB zurückzufordern, so stellt dies die Ordnungsmäßigkeit der Erfüllung nicht in Frage (BGH 24. November 2006 - LwZR 6/05 - Rn. 19, NJW 2007, 1269). Anders ist es, wenn der Schuldner in der Weise unter Vorbehalt leistet, dass den Leistungsempfänger in einem späteren Rückforderungsstreit auch die Beweislast für das Bestehen des Anspruchs treffen soll. Ein erfüllungshindernder Vorbehalt kann aber auch bei einer vorgerichtlichen Leistung anzunehmen sein. Dies ist insbesondere für die Fälle anerkannt, in denen der Schuldner nur zur Abwendung eines empfindlichen Übels oder unter der Voraussetzung leistet, dass die Forderung zu Recht besteht (vgl. OLG Düsseldorf 16. März 1988 - 19 U 38/87 - NJW-RR 1989, 28). Denn auch hier muss der Gläubiger davon ausgehen, dass der Schuldner die mit der Erfüllung verbundene Umkehr der Beweislast nicht hinnehmen will (vgl. BGH 24. November 2006 - LwZR 6/05 - Rn. 19, NJW 2007, 1269; Müko-BGB/Fetzer 8. Aufl. § 362 Rn. 8).
Hat der Bauarbeitgeber gegenüber der Sozialkasse den Vorbehalt erklärt, die Frage der Beitragsschuld gerichtlich klären zu lassen, so bringt er damit zum Ausdruck, dass die Beitragszahlung auf den Ausgang des angekündigten Rechtsstreits keinen Einfluss haben soll. Ein solcher Vorbehalt bewirkt, dass im Rückzahlungsrechtsstreit nicht den Arbeitgeber die Beweislast einer rechtsgrundlosen Beitragszahlung trifft, sondern die Urlaubskasse ihren Beitragsanspruch - wie auch im Beitragsprozess - darzulegen und zu beweisen hat (vgl. BAG 14. Februar 2007 - 10 AZR 63/06 - NJOZ 2007, 5829).
(2) Mit Schreiben vom 26. November 2014 hat die Klägerin einen Vorbehalt erklärt. Sie hat damit zum Ausdruck gebracht, dass die am 21. Oktober 2014 eingezogenen Forderung aus Ihrer Sicht unter dem Vorbehalt stehe, dass sie zur Teilnahme am Sozialkassenverfahren rechtlich verpflichtet sei. Dies ergibt sich unzweifelhaft aus dem Schreiben in Abs. 2 S. 2. Dieser Vorbehalt bewirkt, dass anders als sonst im Bereicherungsprozess nicht der Bereicherungsgläubiger darlegen muss, dass kein Rechtsgrund bestanden hat, sondern die Darlegungs- und Beweislast sollte, auch für die ULAK erkennbar, bei der Sozialkasse verbleiben. Der Vorbehalt wurde zum damaligen Zeitpunkt insbesondere vor dem Hintergrund erklärt, dass wegen der bei dem LAG Berlin-Brandenburg anhängigen Verfahren die Wirksamkeit der diversen AVE infrage stand.
Auf die Frage der Darlegungs- und Beweislast kommt es im vorliegenden Fall entscheidend allerdings nicht an. Die Klägerin macht nicht etwa geltend, dass bestritten werde, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet war. Sie macht auch keine substantiellen Ausführungen dazu, dass die Beitragsberechnung durch den Kläger der Höhe nach fehlerhaft erfolgt ist. Die Parteien streiten vielmehr in der Sache einzig um die Frage, ob die obligatorische Verpflichtung zur Teilnahme am Sozialkassenverfahren, die durch das SokaSiG anstelle der unwirksamen AVE gesetzlich angeordnet wird, zulässig ist. Wie bereits oben dargelegt, bestehen an der Wirksamkeit des SokaSiG und der damit einhergehenden Rückwirkung indes keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Daher ist die Verteilung der Beweislast im vorliegenden Fall unmaßgeblich.
cc) Der Vorbehalt ist auch nicht in dem Sinne auszulegen, dass sich die Klägerin vorbehalten hat, in jedem Fall das Geld zurückzufordern, sollte sich - gerade - die AVE als unwirksam erweisen. Dagegen spricht die Wortwahl in Abs. 2 Satz 2 des Schreibens, mit dem die Klägerin allgemein nur auf die rechtliche Verpflichtung zur Teilnahme am Sozialkassenverfahren abstellt. Eine rechtliche Verpflichtung zur Teilnahme am Sozialkassenverfahren wird indes auch durch das SokaSiG vermittelt. Auch eine Nachwirkung der wirksamen AVE 2006 käme in Betracht. Insofern liegen die Voraussetzungen des Vorbehalts, dass keine rechtliche Verpflichtung bestand, nicht vor. Daran ändert auch der sich dann anschließenden S. 2 nichts. Zwar ist dort aufgeführt, dass sich der Vorbehalt „insbesondere“ auf den Ausgang der AVE-Kontrollverfahren beziehen sollte. Bei einer objektiven Auslegung nach §§ 133, 157 BGB ist der Vorbehalt indes so zu verstehen, dass er nicht greifen sollte, wenn sich zwar die AVE als unwirksam herausstellen sollte, aber aufgrund einer anderen Rechtsgrundlage gleichwohl eine Pflicht zur Teilnahme am Sozialkassenverfahren besteht. Richtig ist, dass zum damaligen Zeitpunkt weder die Sozialkasse noch die Klägerin die mit den SokaSiG erst im Jahr 2017 begründete Rückwirkung voraussehen konnten. Beide Parteien sind erkennbar von der Erwartungshaltung ausgegangen, dass eine Bindung an den VTV bei fehlender Verbandsmitgliedschaft nur durch eine wirksame AVE nach § 5 Abs. 4 TVG begründet werden konnte. An die eher entfernt liegende Möglichkeit, dass zu einem späteren Zeitpunkt durch ein Bundesgesetz eine rückwirkende Erstreckung der Tarifverträge im Baugewerbe angeordnet wird, war damals nicht zu denken. Vor diesem Hintergrund hat die Klägerin mit dem Vorbehalt zum Ausdruck gebracht, dass sie sich vorbehält, die Beiträge zurückzufordern, wenn keine wirksame Bindung an die VTV vorlag. Da das SokaSiG aber eine Rückwirkung entfaltet, die rechtlich wirksam ist, ist der Fall des Vorbehalts als nicht eingetreten anzusehen.
dd) Selbst wenn man dies anders sehen wollte, würde der Argumentation der Klägerin der Einwand nach § 242 BGB („dolo agit qui petit quod statim redditurus est“) entgegen stehen (vgl. Mük-BGB/Schubert 8. Aufl. § 242 Rn. 462). Würde man dem Anspruch aus § 812 BGB allein wegen des erklärten Vorbehaltes stattgeben, so hätte die Sozialkasse das Recht, die Beiträge sofort von der Klägerin zu fordern, da diese die Beiträge nach § 7 SokaSiG objektiv schuldet.
C. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision ist lediglich in Bezug auf den Rückforderungsanspruch wegen der Verzugszinsen in Höhe von 324.812,62 Euro zuzulassen, § 72 Abs. 2 ArbGG. Die Fragen der Auswirkungen des SokaSiG auf die Verpflichtung zur Zahlung von Zinsen und die Höhe des Zinssatzes von 1 % pro Monat sind höchstrichterlich nicht ausreichend geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 5 TVG
§ 148 ZPO
§ 288 BGB
§ 7 SokaSiG
§ 242 BGB
§ 812 BGB
§ 519 ZPO
§ 276 BGB
§ 1 TVG
§ 98 ArbGG
§ 7 AEntG
§ 233a AO
§ 238 AO
§ 814 BGB
§ 20 Abs. 2 VTV
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 286 Abs. 4 BGB
§ 5 Abs. 4 TVG
§ 98 Abs. 4 ArbGG
§ 5 Abs. 1 TVG
§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG
§ 4 Abs. 5 TVG
§ 98 Abs. 6 ArbGG
§ 20 Abs. 1 VTV
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 24 Abs. 1 Satz 1 SGB IV
§ 352 Abs. 1, 353 Satz 1 HGB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 238 Abs. 1 Satz 1 AO
§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 19 Abs. 1 GG
Art. 100 GG
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2019, 552
NZA-RR 2017, 485
NZA 2017, 1104, 1105
NZA 2017, 680, 684
NJW-RR 2015, 1296
NJW 2006, 327
NJW-RR 2014, 733
NJW 2006, 3271
NZA 2003, 44
NZA 2014, 1282
NZA 2015, 237
NZA 2015, 644, 645
NZA 2017, 98
NZA 2017, 680, 682
NJW 2005, 976
NZA 2015, 1388
NZA 2016, 897
NZS 2016, 231
NJW 1990, 1595
NJW 2018, 2349
NJW 2007, 1269
NJW-RR 1989, 28
11 Ca 1219/17
10 Sa 1027/12
10 ABR 33/15
10 ABR 48/15
10 ABR 43/15
10 ABR 34/15
10 AZR 121/18
10 Sa 907/16
3 Sa 1831/17
10 Sa 211/17
VIII ZR 175/14
X ZR 157/05
I ZR 187/12
2 AZR 391/01
10 AZR 959/13
10 AZB 109/14
10 AZR 850/08
18 Sa 650/08
18 Sa 619/13
10 AZR 600/14
2 BVL 5001/14
2 BVL 5004/14
3 BVL 5003/14
6 BVL 5006/14
VIII ZR 79/04
10 Sa 1023/15
4 AZR 796/13
4 AZR 684/12
B 13 R 35/14 R
XI ZR 252/89
IX B 21/18
VIII B 128/18
19 U 38/87
10 AZR 63/06