Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-01-24, Aktenzeichen 6 U 2/21
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2024:0124.6U2.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Ein Anknüpfungspunkt für die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens der für den Hersteller handelnden Personen liegt vor, wenn eine KSR nur bei erkanntem Prüfstandslauf aktiviert wird; dies muss dargelegt werden.(Rn.74)
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 25. November 2020, Az. 1 O 255/20, im Tatbestand berichtigt mit Beschluss vom 13. Januar 2021, wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten der Berufung fallen dem Kläger zur Last.
3. Dieses Urteil und das vorbezeichnete Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund der Urteile vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Herstellerin und Verkäuferin des von ihm mit einer Laufleistung von 9.401 km bei Übergabe am im Jahr 2014 erworbenen Fahrzeugs der Handelsbezeichnung […] B 220 CDI (Erstzulassung 11. April 2013) u.a. Erstattung eines Betrags in Höhe des Kaufpreises von 28.770 €, von dem die Beklagte für einen Teilbetrag in Höhe von 770 € das Altfahrzeug des Klägers in Zahlung genommen hat und der Rest vom Kläger geleistet wurde, in Anspruch, gestützt auf insbesondere die behauptete Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für die Emissionskontrolle.
Im Namen der Beklagten wurde die als Anlage K 13 vorgelegte EG-Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben, auf deren Inhalt ebenfalls Bezug genommen wird, und dem Kläger übergeben. Für den Typ, mit dem das Fahrzeug danach übereinstimmen soll, wurde durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) eine EG-Typgenehmigung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rats vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007, S. 1 ff; nachfolgend VO 715/2007/EG) gemäß der Schadstoffklasse Euro 6 erteilt. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor OM 651 DE 22 LA ausgestattet. Wegen weiterer Einzelheiten der Fahrzeugeigenschaften wird auf die Anlage K 11 verwiesen.
In die Brennkammer des Motors kann Abgas zurückgeführt werden, was geeignet ist, die Verbrennungstemperatur in einen Temperaturbereich zu reduzieren, in welchem weniger NOx-Partikel entstehen; die Motorsteuerungssoftware bedingt, dass die Abgasrückführung (im Folgenden: AGR) außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs (jedenfalls außerhalb des Bereichs von -30 °C bis 45 °C) zumindest reduziert wird.
Ferner ist eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (nachfolgend auch: KSR) verbaut, die nicht über alle Betriebszustände hinweg aktiviert ist.
Das Fahrzeug verfügt nicht über einen SCR-Katalysator oder eine LNT („Lean NOx Trap”, „Stickoxidfalle“) zur Abgasnachbehandlung.
Das Fahrzeug ist nicht von einem Rückrufbescheid des KBAs wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betroffen. Die Beklagte bietet für das Fahrzeug als „freiwillige Servicemaßnahme“ eine Softwareänderung (Update) an, zu deren Installation sie den Kläger spätestens während des Berufungsverfahrens mit dem Hinweis aufforderte, diese solle die Stickoxid-Emissionen im Fahrbetrieb auf der Straße senken.
Vor der Erhebung der – am 2. November 2020 zugestellten – Klage forderte der Kläger die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 27. Januar 2020 (Anlage K 12) unter Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung und hilfsweiser Erklärung des Rücktritts auf, den Kaufpreis gegen Rücknahme des Fahrzeugs (zurück) zu erstatten.
Am Tag vor der mündlichen Verhandlung über die Berufung wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 235.667 km auf.
Der Kläger hat geltend gemacht, die Klage sei nach § 812 Abs. 1 BGB aufgrund Nichtigkeit des Kaufvertrags nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 27 Abs. 1 Satz 1 EG-FGV und wegen Anfechtung nach § 123, § 142 Abs. 1 BGB, hilfsweise nach § 346 BGB aufgrund Rücktritts vom Kaufvertrag wegen eines Mangels ohne Fristsetzung zur Nacherfüllung (§§ 434, 437 BGB i.V.m. § 323 BGB, ggf. i.V.m. § 440 BGB, oder § 326 Abs. 5 BGB) sowie wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung im Sinn von § 826 BGB, wegen einer unerlaubten Handlung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB oder i.V.m. Art. 12, 18 RL 2007/46/EG, §§ 4, 6, 25 EG-FGV oder i.V.m. § 16 UWG oder i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG in der bis zum 9. Dezember 2015 geltenden Fassung wegen Zuwiderhandlung gegen die PKW-EnVKV, bzw. jeweils nach § 831 BGB, und zudem nach § 443 BGB und nach § 311 Abs. 3, § 241 Abs. 2 BGB i.V.m. § 443 BGB sowie hinsichtlich der Zinsen nach § 849 BGB begründet.
Die in dem hier gegenständlichen Fahrzeug installierte Software für die Abgaskontrollanlage erkenne die Prüfungssituation; bei diesen Bedingungen sei die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide entstünden; im normalen Fahrbetrieb würden dagegen Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb gesetzt, weshalb die NOx-Emissionen dann erheblich höher seien. Bei dem hier gegenständlichen Fahrzeug würden mindestens fünf verschiedene Abschalteinrichtungen verwendet, nämlich
- eine Aufwärmstrategie, die eine Prüfstandsituation erkenne und in einen Fahrmodus mit weniger Schadstoffausstoß schalte,
- ein Thermofenster, das die Ausnahmeregelung zum Motorenschutz deutlich überzogen habe, wodurch die Abgasrückführung bei Außentemperaturen von unter 17 °C und über 30 °C abgeschaltet werde, ohne dass dies zum Motorschutz geboten sei,
· eine Softwarefunktion, aufgrund derer die Motorsteuerung nach 1200 Sekunden (bei neueren Modellen nach 2000 Sekunden) in den schmutzigen Abgasmodus wechsele,
- eine auf das Getriebe des Fahrzeugs einwirkende Manipulationssoftware, die erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand oder im „normalen Straßenverkehr“ befinde und umschalte, sobald das Lenkrad um mehr als 15 ° gedreht werde, was auf dem Prüfstand normalerweise nicht vorkomme,
- eine „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“, die die NEFZ-typische Vorkonditionierung erkenne und sodann bei einem an diese Konditionierung anschließenden Kaltstart dafür sorge, dass die Verbrennungstemperatur vermindert werde, was den NOx-Ausstoß gegenüber den normalen Betrieb deutlich senke; befinde sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand, werde die Kühlflüssigkeit ungeachtet der Versottungsrisiken so stark gekühlt, dass aufgrund der verminderten Verbrennungstemperatur so wenig Stickoxide entstünden, dass das Fahrzeug die geltenden Grenzwerte einhalte,
sowie weitere Manipulationen, nämlich
- die so programmierte Funktion „Bit 15“, dass die Abgasnachbehandlung nach 26 Kilometern den sauberen Modus verlasse,
- den „Slipguard“, der anhand von Geschwindigkeit oder Beschleunigungswerten erkenne, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befinde oder auf der Straße.
Eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung liege auch vor, weil bei einer Drehzahlabhängigkeit die AGR bei einem OM 651 DE 22 LA-Motor nur bis zu 3.800 Umdrehungen/Minute geregelt sei („Weshalb sollte die Beklage die hiesige OM 651-HD-AGR grundlegend anders regeln?“).
Das Fahrzeug sei zudem von einem erhöhten Kraftstoffverbrauch bzw. von einem erhöhten CO2-Ausstoß betroffen; die Beklagte habe vorsätzlich die Werte manipuliert und falsch angegeben; selbst wenn eine Messung im NEFZ durchgeführt werde, ergäben sich weitaus (um mehr als 10 %) höhere Werte. Die Angaben des Herstellers dazu seien falsch. Ferner habe die Beklagte über eine ordnungsgemäße Einrichtung des On-Board-Diagnosesystems (OBD) getäuscht; sie habe die OBD-Systeme so programmiert, dass sie bei der Inspektion fälschlicherweise meldeten, dass die Abgassysteme der Automobile ordnungsgemäß funktionierten; es werde insbesondere kein Fehler angezeigt, wenn die Abgasreinigung nicht funktioniere bzw. bei Fehlfunktionen im normalen Fahrbetrieb, obwohl der Grenzwert von 540 mg/km erheblich überschritten werde, weil er bei dem hier gegenständlichen Fahrzeug um mehr als das Dreifache höher liege als erlaubt.
Sowohl der Vorstand als auch die verantwortlichen Ingenieure der Beklagten hätten sich entschlossen, durch Softwaremaßnahmen die Fahrzeuge so zu manipulieren, dass sie zumindest auf dem Rollenprüfstand die Grenzwerte einhielten, damit sie die Typgenehmigung erhalten. Die Typgenehmigung sei seitens der Beklagten erschlichen worden, da sie u.a. falsche Angaben zum Stickoxidausstoß, zum Geräuschpegel und zu vorhandenen Abschalteinrichtungen gegenüber der Prüfbehörde gemacht habe. Dabei sei sowohl den Mitarbeitern als auch dem Vorstand bekannt gewesen, dass diese Methoden illegal seien und die Käufer der Fahrzeuge geschädigt würden. Der Kläger hat sich auf einen Bußgeldbescheid gegen die Beklagte wegen fahrlässiger Aufsichtspflichtverletzungen bei Genehmigungsvorgängen und Rückrufanordnungen des KBAs berufen. Ferner hat er vorgebracht, aus der Kooperation mit der Firma Robert […] ergebe sich die Kenntnis des Vorstands und der Beklagten von der Illegalität der Programmierung; es habe zwischen hochrangigen Ingenieuren und Managern der Robert […] GmbH zahlreiche Gespräche über die Verwendung von Abschalteinrichtungen gegeben; involviert sei auch der Vorstand der Beklagten gewesen.
Der Kläger habe aufgrund falscher Angaben der Beklagten die Willenserklärung bei Abschluss des Kaufvertrags abgegeben. Er sei bereit gewesen, einen besonders hohen Preis für das Fahrzeug zu bezahlen, weil die Beklagte in der Vergangenheit qualitativ sehr hochwertige Fahrzeuge gebaut habe; es sei undenkbar gewesen, dass die Fahrzeuge der Beklagten manipuliert seien. Er hätte das Fahrzeug niemals in Kenntnis der Umstände erworben, zumindest nicht zu dem vereinbarten Preis. Das vom Abgasskandal betroffene und mit einem Makel behaftete Fahrzeug habe einen merkantilen Minderwert von mindestens 20 %. Zur Berechnung der Nutzungsentschädigung, die allerdings im Rahmen der deliktischen Haftung nicht geschuldet und deren Abzug im Rahmen der Kaufpreisrückforderung daher als weiterer zu ersetzender Schaden vom Feststellungsantrag erfasst sei, sei bei dem hier gegenständlichen Fahrzeug eine Laufleistung von mindestens 500.000 km angemessen. Zudem sei noch nicht absehbar, welche Schäden der Klägerpartei entstehen würden und wie hoch diese sein würden. Im Raum stünden u.a. steuerliche Schäden, Rechtsverfolgungskosten wegen Stilllegungsandrohung, Rechtsverfolgungskosten gegen den Verkäufer u.a.
Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 28.770 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11. Februar 2020 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs […] B 220 CDI, FIN: WDD...2682 sowie Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW;
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für über Klageantrag zu 1 hinausgehende Schäden, die [daraus] resultieren, dass die Beklagte in dem Fahrzeug […] Typ B 220 CDI, FIN: W0D...2682
a) unzulässige Abschalteinrichtungen u. a.
- in Gestalt einer Funktion, welche durch Bestimmung u. a. der Abgasrückführung und der Ladeluftkühlung so verändert, dass die Abgasrückführung außerhalb eines von der Beklagten festgelegten Temperaturfensters reduziert wird (sog. Thermofenster),
- in Gestalt einer Schalt-Einstellung des Getriebes, welche erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet und daraufhin ein Schaltprogramm aktiviert, welches besonders wenige Schadstoffe produziert,
- in Gestalt einer Funktion, welche anhand der Geschwindigkeit und der Beschleunigung des Fahrzeugs erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet, und auf dem Prüfstand einen Fahrmodus mit niedrigem Schadstoffausstoß schaltet (sog. Slipguard)
- in Gestalt einer Funktion, welche nach einer Fahrtdauer von 1.200 bis 2.000 Sekunden in einen Fahrmodus mit erhöhtem Schadstoffausstoß wechselt (sog. Zeiterkennung),
- in Gestalt einer Funktion, welche nach Zurücklegen einer Strecke von 25 Kilometern nach einem Kaltstart die Abgasreinigung zurückfährt (sog. Bit 15)
- in Gestalt einer Funktion, welche die zurückgeführten Abgase während der Messungen auf dem Prüfstand besonders stark kühlt und durch eine Verringerung der Verbrennungstemperatur im Motor den Schadstoffausstoß auf dem Prüfstand reduziert (sog. Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung)
verbaut hat und hierdurch die Emissionswerte auf dem Rollenprüfstand reduziert werden und
b) ein nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes On-Board-Diagnosesystem einsetzt;
3. festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Annahme des in Klageantrag zu 1 genannten Fahrzeugs im Verzug befindet;
4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.274,55 € freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgebracht, eine Funktion, durch die der Prüfstand erkannt und der Stickoxidausstoß manipulativ lediglich für die Zwecke des EG-Typgenehmigungsverfahrens gezielt reduziert werde, existiere im hier gegenständlichen Fahrzeug gerade nicht. Es sei falsch und werde bestritten, wenn der Kläger behaupte, die AGR sei nur in einem Bereich zwischen 17°C und 30°C aktiv und funktioniere deshalb „praktisch nie“; beim hier gegenständlichen Fahrzeug werde die im laufenden Fahrzeugbetrieb (nach Erreichen der erforderlichen Mindesttemperatur nach dem Start des Motors) durchgängig immer aktive Abgasrückführung erst bei Außentemperaturen unter -30 °C und über 45 °C ohne vorherige Reduktion abgeschaltet. Mit der KSR liege keine Regelung vor, aufgrund derer auf dem „Prüfstand“ eine andere „Abgasreinigungsstrategie“ bzw. „Emissionskontrollstrategie“ angewendet würde als im realen Straßenbetrieb unter gleichen Betriebsbedingungen, es liege also kein Mechanismus und keine Softwarelogik vor, der oder die „erkennen“ würde, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb sei, und in Abhängigkeit davon irgendetwas schalten oder regeln würde; die Kühlmitteltemperaturregelung sei in beiden Fallgruppen, also auch im Straßenbetrieb und nicht nur auf dem Prüfstand, aktiviert. In dem hier gegenständlichen Fahrzeug sei insbesondere keine Aufwärmstrategie verbaut, die „umschalte“, sobald das Lenkrad um mehr als 15° gedreht werde. Das hier gegenständliche Fahrzeug schalte auch nicht nach 1200 beziehungsweise 2000 Sekunden in einen „schmutzigen Modus“. Die durch den Kläger US-Untersuchungen entnommenen Funktionen (d.h. „Bit 15“ und „Slipguard“) seien im hier gegenständlichen Fahrzeug nicht aktiv. In Fahrzeugen der Beklagten finde eine Umschaltung zwischen einem „sauberen“ und einem „schmutzigen“ Modus nicht statt. Das Fahrzeug halte die Emissionsgrenzwerte für Stickoxide (NOx) der einschlägigen Euro-5-Norm im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Tests ein. Das OBD-System im hier gegenständlichen Fahrzeug funktioniere einwandfrei und entspreche allen gesetzlichen Anforderungen. Die Beklagte sei bei der Herstellung des Fahrzeugs insbesondere im Hinblick auf dessen NOx-Emissionen und Emissionskontrollsystem einer vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt. Das Fahrzeug entspreche einem Fahrzeugtyp, der die gesetzlichen Grenzwerte für NOx-Emissionen einhalte. Das Fahrzeug entspreche auch den gesetzlichen Grenzwerten über den Geräuschpegel. Die Beklagten habe im Genehmigungsverfahren alle erforderlichen Angaben gemacht. Es drohe weder eine Stilllegung noch der Entzug der Typengenehmigung. Im Übrigen sei bei der Berechnung des Nutzungswerts eine durchschnittlich zu erwartende Gesamtfahrleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugtyps von 200.000 km bis maximal 250.000 km anzusetzen. Zudem hat die Beklagte gegenüber sämtlichen in Betracht kommenden Ansprüchen die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen und Entscheidungsgründe ergänzend verwiesen wird, die Klage als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stehe gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz aus § 826 BGB zu. Es könne dahinstehen, ob ein Thermofenster zum Einsatz komme und ob es sich hierbei um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele; jedenfalls fehle es an den subjektiven Voraussetzungen von § 826 BGB. In Bezug auf die behauptete Drehzahlabhängigkeit der Abgasrückführung genüge der Vortrag nicht der Darlegungslast und sei auch nicht bewiesen. Im Hinblick auf die KSR und die zeitgesteuerte Abschalteinrichtung fehle es ebenfalls an substantiiertem Vortrag. Für eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB fehle es jedenfalls am Vorsatz. Ein Anspruch des Klägers nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG sei nicht gegeben; die EG-Typengenehmigung für das Fahrzeug habe nach wie vor Bestand.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgt.
Am Tag des Ablaufs der vom Vorsitzenden des Berufungsgerichts verlängerten Frist zur Berufungsbegründung ist es ab ca. 17.30 Uhr zu einer erst am folgenden Tag behobenen Störung der EGVP-Infrastruktur in Baden-Württemberg gekommen, so dass der Nachrichtenversand an die Gerichte in Baden-Württemberg – also auch an das Oberlandesgericht Karlsruhe – per besonderem elektronischen Anwaltspostfach technisch nicht möglich war. Eine Mitteilung darüber ist erst am folgenden Tag veröffentlicht worden, an dem auch das auf den Tag des Fristablaufs datierte, die Berufungsbegründung enthaltene elektronische Dokument erstmals beim Berufungsgericht einging. Der Kläger hat hinsichtlich der Frist zur Berufungsbegründung am vierzehnten Tag nach deren Ablauf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.
Der Kläger macht unter Vorlage von Glaubhaftmachungsmitteln geltend, der unter den Prozessbevollmächtigten des Klägers allein sachbearbeitende und zu diesem Zeitpunkt aufgrund der Corona-Pandemie im Homeoffice ohne Faxgerät tätige Rechtsanwalt habe am Tag des Ablaufs der Frist zur Berufungsbegründung erstmals gegen 19.44 Uhr und anschließend 17 weitere Male bis 23:59 Uhr versucht, das die Berufungsbegründung enthaltene elektronische Dokument über das besondere elektronische Anwaltspostfach dem Berufungsgericht zu übersenden. Dies sei jeweils unter Erhalt der Meldung „Die Nachricht konnte nicht an den Intermediär des Empfängers übermittelt werden“ gescheitert. Er habe – auch mit Rücksicht auf den Umfang der Berufungsbegründung und weitere offene Notfristen – davon abgesehen, zum Zweck einer Übermittlung per Telefax oder Ausdruck, der aus technischen Gründen nur in der Kanzlei möglich gewesen sei, mit anschließendem Einwurf in den Gerichtsbriefkasten die 45 Minuten von seinem Wohnort entfernten Kanzleiräume aufzusuchen, wo abends auch kein Rechtsanwalt tätig gewesen sei, welcher eine Übermittlung per Telefax hätte übernehmen können.
Der Kläger meint, das Landgericht habe fehlerhaft bestehende Ansprüche nach den von ihm angeführten Anspruchsgrundlagen entweder nicht geprüft oder verneint. Es habe den Sachvortrag fehlerhaft und unter Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gewürdigt.
Nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist und der Wiedereinsetzungsfrist macht der Kläger geltend, die KSR habe dazu dienen sollen, die Einhaltung der Stickoxid-Grenzwerte auf dem Prüfstand zu gewährleisten und damit das Vorliegen der Voraussetzungen zur Einordnung in die entsprechende Schadstoffklasse vorzutäuschen. Ferner hätten die verantwortlichen Personen der Beklagten auch bei der Verwendung des hier gegenständlichen Thermofensters, bei dem die Abgasreinigung in dem Fahrzeug reduziert werde, wenn die Lufttemperatur außerhalb des NEFZ-Temperaturfensters von 20 °C bis 30 °C liege, in dem Bewusstsein gehandelt, gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen. U.a. ein am ein 5. November 2021 veröffentlichtes D[…]-Gutachten zeige weitere, im Typgenehmigungsverfahren nicht offengelegte Abschalteinrichtungen ohne technisch nachvollziehbare Gründe (insbesondere des Motorschutzes). Ein thermisches Fenster einer Abschalteinrichtung „Starttemperatur des Motors“ sei so ausgelegt, dass der volle AGR-Betrieb nur möglich sei, wenn der Motor zwischen 18 °C und 35 °C gestartet worden sei und die Motortemperatur zu keinem Zeitpunkt 86 °C überschritten habe; diese im NEFZ-Testzyklus jederzeit zutreffenden Bedingungen seien im Regelbetrieb nicht erfüllt. Eine Abschalteinrichtung „Hot & Idle“ reduziere die AGR, wenn der Motor warmgelaufen sei und sich im Leerlauf befinde, was regelmäßig dann auftrete, wenn man erst mit mittlerer bis hoher Geschwindigkeit (z. B. auf einer Autobahn) fahre und dann weiter im Stadtverkehr, nicht hingegen im NEFZ. Darüber hinaus sei in dem Fahrzeug eine zeitgebundene Abschalteinrichtung verbaut, die das KBA dahin beschreibe, dass die Strategie unter anderem unter Berücksichtigung der Ansauglufttemperatur sicher im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) und den dort definierten Prüfungsbedingungen starte; nach Ablauf einer kumulierten Zeitdauer werde die Strategie ausgeschaltet; dadurch werde die Wirksamkeit der AGR verringert und die Stickoxidwerte erhöhten sich insbesondere unter Bedingungen, in denen das NOx-Nachbehandlungssystem die erhöhten Stickoxidemissionen nicht kompensieren könne. Hinsichtlich des Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. mit den Vorschriften des Typgenehmigungsrechts verweist der Kläger darauf, dass mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut seien und nennt als solche KSR, Thermofenster und zeitgebundene Abschalteinrichtung. Der jedenfalls erlittene Differenzschaden sei mit 15 % des gezahlten Kaufpreises zu schätzen. Das von der Beklagten angebotene Software-Update führe nicht zu einer folgenlosen Entfernung der illegalen Abschalteinrichtungen; vielmehr habe der Kläger Folgemängel in mehrfacher Gestalt zu erwarten und beinhalte dieses weiterhin mindestens eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters. Die zu erwartende Gesamtlaufleistung liege bei mindestens 350.000 km. Mangels Verkaufs des Fahrzeugs sei ein Restwert hinsichtlich des Differenzschadens nicht in Abzug zu bringen. Der Restwert liege im Übrigen liege ausweislich einer DAT-Abfrage bei höchstens 7.900 €.
Der Kläger b e a n t r a g t,
(1.) das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 25. November 2020, Az. 1 O 255/20, aufzuheben und abzuändern (2. bis 5.) wie in erster Instanz (dort zu 1. bis 4.) beantragt;
hilfsweise für den Fall, dass der Senat einen Anspruch nach § 826 BGB nicht bejahen sollte:
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.315,50 € (15 % des gezahlten Kaufpreises von 28.770 €) nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11. Februar 2020 zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.274,55 € freizustellen.
Die Beklagte b e a n t r a g t,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hat sich zu dem ihr überlassenen Antrag auf Wiedereinsetzung nicht geäußert, hält die Berufung für unzulässig und verteidigt im Übrigen das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, wobei sie den Feststellungsantrag für bereits unzulässig hält. Sie ändert ihr erstinstanzliches Vorbringen zur Temperaturabhängigkeit der AGR dahin, dass in dem Fahrzeug die im laufenden Fahrzeugbetrieb (nach Erreichen der erforderlichen Mindesttemperatur nach dem Start des Motors) durchgängig immer aktive Abgasrückführung erst bei Außentemperaturen von unter -30 °C (Reaktivierung bei -27 °C) und von über 45 °C (Reaktivierung bei 42 °C) ohne vorherige Reduktion des Soll-Inertgasanteils, der den Sauerstoffanteil im Brennraum im Verhältnis zur normalen Luft beschreibt, bei betriebswarmem Motor abschaltet werde; dabei würden situationsbezogene Anpassungen der AGR-Rate notwendig, indem bei dem dynamischen Betrieb die tatsächlichen Inertgasanteile durch sogenannte LambdaMin-Korrektur begrenzt würden, was auf die Ausbalancierung der (stark ansteigenden) Partikelemissionen bei starker Beanspruchung des Motors gegen eine limitierte Erhöhung der innermotorischen Stickoxid-Rohemissionen ziele. Der Restwert des Fahrzeugs betrage (netto) 9.013,94 €.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2024 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
I. Die Berufung ist zulässig.
1. Der Kläger hat zwar die verlängerte Frist für die Berufungsbegründung nach § 520 Abs. 2 ZPO nicht eingehalten. Der Senat gewährt dem Kläger aber mit der Entscheidung über die Berufung (§ 238 Abs. 1 Satz 1 ZPO) antragsgemäß Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 233 ZPO, weil dieser Tatsachen angegeben und glaubhaft gemacht hat, wonach er ohne sein Verschulden verhindert war, die Frist zur Begründung der Berufung einzuhalten (§ 236 Abs. 2 Satz 1), und innerhalb der Antragsfrist (§ 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO) die versäumte Berufungsbegründung nachgeholt hat (§ 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Da die Wiedereinsetzung unanfechtbar ist (§ 238 Abs. 3 ZPO), kann auf eine nähere Begründung verzichtet werden (vgl. Steinert/Theede/Knop, Zivilprozess, 9. Aufl., Kap. 11. Rn. 33).
2. Die Berufung ist auch im Übrigen entgegen der Ansicht der Berufungserwiderung zulässig. Die Berufungsbegründung ist im Endergebnis nicht nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 3 ZPO ungenügend. Ihr ist insbesondere sinngemäß die Ansicht zu entnehmen, das Landgericht habe bei richtiger Beurteilung des erstinstanzlichen Klagevorbringens die Anforderungen an die Darlegung einer offensichtlich unzulässigen Abschalteinrichtung, die den Prüfstand erkenne oder deren Unzulässigkeit zumindest aus anderen Gründen von den für die Beklagte handelnden Personen erkannt worden sei, überspannt. Unabhängig davon vertritt sie die entscheidungserhebliche Auffassung, der Rückforderungsanspruch sei schon nach Bereicherungsrecht wegen eines (objektiven) Verstoßes gegen § 27 EG-FGV mit der in § 134 BGB bestimmten Rechtsfolge begründet. Hinzu kommt, dass die Berufung hinsichtlich solcher behaupteter Abschalteinrichtungen, deren Vorliegen das Landgericht nicht ohne Verletzung des Rechts verneint habe, den entscheidungserheblichen Einwand erhebt, bei zutreffender rechtlicher Beurteilung ergäben sich insoweit Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. europarechtlichen Vorschriften.
II. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Zunächst ergibt die Auslegung der Klageanträge, dass den auf Leistung gerichteten Anträgen der Haupt- und Hilfsanträge derselbe Klagegrund zugrunde liegt. Die Zahlungsanträge unterscheiden sich lediglich in der jeweils geltend gemachten Rechtsfolge, in der der Hilfsantrag einerseits betragsmäßig hinter dem Hauptantrag zurückbleibt und andererseits hinsichtlich der Frage einer Gegenleistung über den Hauptantrag hinausgeht (insoweit zumindest wegen Sachdienlichkeit zulässig nach § 533 Nr. 1 Alt. 2, Nr. 2 ZPO). Die jeweiligen auf Freistellung gerichteten Anträge, die zudem sogar hinsichtlich der Rechtsfolge übereinstimmen, erweisen sich bei der gebotenen Auslegung als eine einzige Erhebung desselben prozessualen Anspruchs, die offenkundig lediglich aus Gründen der Prozessgeschichte und der materiell-rechtlichen Prüfungslogik sowohl in die Haupt- als auch (wiederholend) in die Hilfsanträge aufgenommen wurde (ausführlich zu entsprechenden Klageanträgen Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 48). Es kann dahinstehen, ob der Feststellungsantrag der Hauptanträge mangels Feststellungsinteresses nach § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig ist, weil die Schadensersatzforderung bereits ohne weiteres beziffert werden kann (siehe aber zu einem entsprechenden Feststellungsbegehren im Rahmen des „großen“ Schadensersatzes BGH, Urteil vom 18. Dezember 2023 - VIa ZR 1083/22, juris Rn. 10 mwN). Dies würde nicht daran hindern, ausnahmsweise gleichwohl auf die Abweisung des Feststellungsantrags als unbegründet zu erkennen, weil die sachlichen Voraussetzungen dafür vorliegen (ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 50).
Die erhobenen Ansprüche sind allesamt nach keiner der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen berechtigt.
1. Ein Anspruch wegen einer deliktischen Handlung im Sinn von § 826 BGB ist nicht zu erkennen, weil die tatsächlichen Voraussetzungen einer sittenwidrigen Handlung im Unternehmen der Beklagten nicht dargelegt sind.
Das gilt schon für den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit und im Übrigen gleichermaßen für den zur Haftung nach § 826 BGB erforderlichen Schädigungsvorsatz (siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 53, 100 mwN).
a) Eine sittenwidrige Handlung liegt nicht hinsichtlich der vorliegenden Verwendung eines Thermofensters vor.
Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob mit der temperaturabhängigen Reduktion der Wirkungsweise der Abgasrückführung, die sich auf die Stickoxidemissionen auswirkt, eine gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung anzunehmen ist. Deren Vorliegen kann auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652) unterstellt werden, ohne dass sich schon daraus eine sittenwidrige Handlung der Beklagten ergäbe (siehe BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 7 f, 12).
aa) Zwar kann eine die Sittenwidrigkeit begründende arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden indiziert sein, wenn die Emissionskontrolle – evident unzulässig – bei erkanntem Prüfstandsbetrieb den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert (siehe BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 17 f; Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21, juris Rn. 18; Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 63, 83). Der vorliegende Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems unterscheidet aber nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 56; siehe BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, VersR 2022, 1122 Rn. 17 f). Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Vorbringens, das Thermofenster lasse eine voll wirksame Abgasreinigung nur in einem Temperaturbereich zwischen 17 °C und 30 °C zu (BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - III ZR 216/20, MDR 2022, 1042 Rn. 21; vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 15 f). Ob ein exakt auf die Prüfbedingungen abgestimmtes Thermofenster mit einer Prüfstandserkennungssoftware vergleichbar wäre, kann dahinstehen. Die hier allenfalls willkürlich ohne jeden, insbesondere greifbaren Anhaltspunkt ins Blaue hinein aufgestellte und bestrittene Behauptung, die Abgasreinigung in dem Fahrzeug werde reduziert, wenn die Lufttemperatur außerhalb des NEFZ-Temperaturfensters von 20 °C bis 30 °C liege, ist prozessual unbeachtlich. Insoweit wird auf die zu entsprechendem Sach- und Streitstand gemachten Ausführungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 57 mwN) verwiesen.
bb) Setzt der Hersteller eine Einrichtung ein, die – wie das hier implementierte Thermofenster – vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand arbeitet, so erfordert die Verwirklichung des objektiven Tatbestands der Sittenwidrigkeit, dass zu einem etwa darin liegenden Verstoß gegen Art. 5 VO 715/2007/EG im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für ihn handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 58 mwN; vgl. nur BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 19). Im Streitfall sind solche subjektiven Vorstellungen und somit eine (objektiv) sittenwidrige Handlung der für die Beklagte handelnden Personen mangels der dafür erforderlichen Anhaltspunkte nicht zu erkennen.
(1) Die Darlegungs- und Beweislast für ein derartiges Vorstellungsbild der handelnden Personen trägt nach den allgemeinen Grundsätzen der Fahrzeugkäufer als Anspruchsteller (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 59 mwN; vgl. nur BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 ZIP 2021, 297 Rn. 19). Ihm obliegt es zunächst, wenigstens tatsächliche Anhaltspunkte für ein solches Vorstellungsbild vorzutragen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 59 mwN; vgl. nur BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652 Rn. 28), jedenfalls sofern es vom Beklagten nicht zugestanden ist, und die vorgebrachten Anhaltspunkte im Fall deren Bestreitens zu beweisen. Ohne solche Anhaltspunkte besteht weder eine sekundäre Darlegungslast des Beklagten betreffend die Vorstellungen von Personen über die Zulässigkeit der gewählten Ausgestaltung der Emissionskontrolle noch Raum für eine Beweisaufnahme (vgl. Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 55) oder Anlass für eine Aufklärung nach §§ 141 ff ZPO (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 59 mwN; siehe BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22, NJOZ 2023, 1133 Rn. 22).
(2) Der Kläger hat solche tatsächlichen Anhaltspunkte in Bezug auf die vorliegende temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung schon nicht vorgetragen, sondern zu den Vorstellungen der für die Beklagte über deren behauptete Unzulässigkeit – wenn überhaupt – lediglich Vortrag ins Blaue hinein gehalten. Mit den vom Kläger hierzu vorgebrachten Umständen hat der Senat sich bereits mehrfach bei der Beurteilung im Wesentlichen übereinstimmenden Sach- und Streitstands und insbesondere Vorbringens anderer von denselben Bevollmächtigten vertretenen Kläger befasst, zuletzt insbesondere im Urteil vom 13. Dezember 2023 (6 U 198/20, juris Rn. 60 bis 71), einschließlich insbesondere der Behauptung einer „Manipulation“ des „On-Board-Diagnosesystems“ (OBD-Systems; dazu zuletzt etwa BGH, Urteil vom 24. Oktober 2023 - VI ZR 493/20, WM 2024, 36 Rn. 20 mwN), und darin keine greifbaren Anhaltspunkte für das behauptete Vorstellungsbild bei der Beklagten erkannt. Auf die dortigen Feststellungen und Erwägungen, die hier entsprechend zutreffen, wird verwiesen.
b) Ein sittenwidriges Verhalten ist auch nicht in Bezug auf die vorgetragene Steuerung der AGR in Abhängigkeit von der Motordrehzahl zu erkennen.
Die Klage stützt sich insoweit darauf, dass ausweislich von Typgenehmigungsunterlagen die AGR-Menge in Abhängigkeit davon gesteuert werde, ob die Motorenendrehzahl bis 3.800 U/min betrage. Auch dies kann mitsamt der Qualifikation als nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung unterstellt werden, ohne den Vorwurf der Sittenwidrigkeit zu rechtfertigen. Umstände, aufgrund derer die Verwendung einer solchen Steuerung, die nicht an den Prüfstand, sondern im Prüfbetrieb wie im normalen Straßenbetrieb im Grundsatz in derselben Weise an bestimmte Betriebsbedingungen geknüpft sein soll, als besonders verwerflich erschiene, sind nicht dargelegt. Insbesondere fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass die für die Beklagte handelnden Personen eine solche Steuerung im Bewusstsein ihrer Unzulässigkeit verwendet haben.
c) Eine sittenwidrige Handlung liegt ferner nicht hinsichtlich der Verwendung einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) vor.
Soweit der Stickoxidausstoß im Fahrzeugbetrieb durch eine gesteuerte und insbesondere auch im Prüfstand wirksame Variierung der Kühlmittel-Temperatur beeinflusst wird und dies – was hier dahinstehen und unterstellt werden kann – als Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässig sein sollte, sind keine Umstände dargetan, die geeignet wären, das Urteil der Sittenwidrigkeit zu tragen.
aa) Ein Anknüpfungspunkt für die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen läge zwar (entsprechend den bereits zum Thermofenster dargestellten Maßstäben) darin, wenn eine KSR nur bei erkanntem Prüfstandslauf aktiviert würde (siehe BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - III ZR 216/20, MDR 2022, 1041 Rn. 33) und daher ausschließlich im Prüfstand die „Abgasreinigung“ verstärken würde (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2022 - VII ZR 602/21, juris Rn. 25). Um unter diesem Gesichtspunkt auf eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden und ein entsprechendes Unrechtsbewusstsein der Beklagten schließen zu lassen, mag grundsätzlich auch schon genügen, wenn die die KSR „nahezu ausschließlich“ im Prüfstand die „Abgasreinigung“ verstärkt aktivieren würde (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2023 - VIII ZR 9/21, MDR 2023, 495 Rn. 19 mwN). Dies ist aber im Streitfall nicht dargelegt. Es ist nicht in beachtlicher Weise dargelegt, dass die vorliegende Steuerung des Emissionskontrollsystems mit der KSR danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Es ist nicht dargelegt, dass die Werte der nach dem Klagevorbringen zur (emissionsmindernden) Einstellung des Kühlmittelthermostats verwendeten Parameter (Umgebungslufttemperatur, Ansauglufttemperatur, Luftdruck, Motorlast, Drehzahl, Motoröltemperatur, Zeitablauf und Motorstartsituation) so gewählt wurden, dass sie (nahezu) nur im Prüfstand, nicht aber im normalen Fahrbetrieb vorkommen. Die Beklagte hat vorgetragen, die Kühlmitteltemperaturregelung sei vielmehr in beiden Fallgruppen, also auch im Straßenbetrieb und nicht nur auf dem Prüfstand, aktiviert. Die gegenteilige klägerische Behauptung erweist sich als nicht nur substanzlos, sondern willkürlich und entbehrt jeglicher (greifbarer) tatsächlicher Anhaltspunkte, so dass sie unbeachtlich bleibt. Das gilt auch für die Behauptung, dass diese Regelung gerade von einer Erkennung der zur Vorbereitung oder Durchführung der Fahrzeugprüfung vorgeschriebenen Konditionierungsbedingungen abhängig sei. All dies hat der Senat bereits mehrfach an anderer Stelle zu im Wesentlichen übereinstimmenden Sach- und Streitstand unter Beteiligung der auch vom hiesigen Kläger bevollmächtigten Rechtsanwälte ausführlich dargelegt (zuletzt Senat, Urteile vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 74 bis 82 und 6 U 233/21, juris Rn. 85 bis 101, jeweils mwN), worauf hier in vollem Umfang Bezug genommen wird. Nur insbesondere ist hier zu erwähnen, dass Abweichungen der Emissionen bei Kaltstart von denen bei Warmstart oder der Emissionen auf dem Prüfstand von denen der Messung einer mit dem NEFZ nicht übereinstimmenden Testfahrt im Straßenbetrieb (bei Fahrzeugen des vorliegenden oder eines anderen Typs aus der Herstellung der Beklagten) kein Anhaltspunkt dafür wären, dass die Steuerung des Emissionskontrollsystems einschließlich der Kühlmittel-Solltemperatur-Steuerung danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet (vgl. Senat, Urteil vom 27. April 2022 - 6 U 18/21 Rn. 82; siehe Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 157, juris; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 71; ferner BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 23).
bb) Das Klagevorbringen rechtfertigt auch nicht die Feststellung, dass die KSR selbst dann, wenn sie nicht an eine Prüfstandserkennung anknüpft, sondern im Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise arbeitet, ein (objektiv) verwerfliches Verhalten des Herstellers sei. Dass die für die Beklagte tätigen Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung dieser Steuerung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, ist bestritten. Tatsächliche Anhaltspunkte für diese Behauptung, aufgrund derer nähere Darlegungen der Beklagten oder weitere Sachaufklärung veranlasst sein könnten, liegen nicht vor. Es ist nicht etwa zu erkennen, dass die KSR für die auf Seiten der Herstellerin handelnden Personen schon von vornherein offensichtlich unzulässig war. Mangels Feststellbarkeit einer Prüfstandserkennung ist in Betracht zu ziehen, dass der Hersteller die in Rede stehende Regelung für bestimmte im normalen Fahrbetrieb, aber auch oder immer im Prüfzyklus eintretende Situationen für zweckmäßig und zulässig gehalten hat, hier etwa zur Erzielung eines in definierten Betriebszuständen bei Fahrbeginn (Motorwarmlauf) besonders positiven „Trade-Off“ (Balance) zwischen Stickoxiden und Partikelemissionen. Das Klagevorbringen lässt keine greifbaren Anhaltspunkte dafür erkennen, dass bei der Beklagten gleichwohl ein Bewusstsein der Unzulässigkeit zu vermuten wäre. Insoweit wird wegen der Einzelheiten auf die auch hier geltenden Ausführungen zu im Wesentlichen übereinstimmendem Sach- und Streitstand in den Urteilen des Senats vom 13. Dezember 2023 (6 U 198/20, juris Rn. 83 bis 87 und 6 U 233/21, juris Rn. 102 bis 106, jeweils mwN) Bezug genommen.
d) Eine sittenwidrige Handlung liegt ferner nicht vor, soweit die Klagebegründung bestimmte weitere auf angeblicher Prüfstandserkennung beruhende Abschalteinrichtungen (u.a. Zeitbeeinflussung, Manipulation der Schaltpunktsteuerung, Slipguard und Bit 15) anführt, die im hier gegenständlichen Fahrzeug angeblich wirken sollen. Dieser Vortrag kann der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden.
Er ist hinsichtlich sämtlicher in Rede stehenden Abschalteinrichtungen jeweils konkret bestritten und als anhaltlose Behauptung ins Blaue prozessrechtlich nicht geeignet, die Klageforderungen zu tragen. Insoweit wird wegen der Behauptungen zu diversen einzelnen Abschalteinrichtungen auf die Ausführungen des Senats zu entsprechendem Vortrag derselben Bevollmächtigten und im Kern übereistimmendem Sach- und Streitstand in anderen Rechtsstreiten verwiesen (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 82 ff; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 88 bis 94), die auch hier gelten.
e) Ein sittenwidriges Verhalten ist auch nicht in Gestalt einer vermeintlich unzulässigen Ausgestaltung des On-Board-Diagnose-Systems und dessen Behandlung durch die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren zu erkennen.
Zwar mag nicht nur eine zur Täuschung im Prüfstand bestimmte unzulässige Abschalteinrichtung (wie sie freilich nicht in dem die emissionsrelevanten Funktionen nicht beeinflussenden, sondern nur überwachenden OBD-System liegen kann), sondern auch eine sonstige arglistige Abweichung des Herstellers vom Genehmigungsrecht unter Umständen geeignet sein, ein Verwerflichkeitsurteil im Sinn von § 826 BGB zu begründen. Ein derartiger Verstoß ist aber hinsichtlich des OBD-Systems aus den bereits ausgeführten Gründen nicht zu erkennen (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 89; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 95).
f) Auch ein Erschleichen der Typgenehmigung durch falsche Angaben über die Einhaltung der Grenzwerte für Emissionen, Verbrauch oder Geräuschpegel ist nicht zu erkennen.
Dies hat der Senat zu entsprechendem Vortrag bereits an anderer Stelle (Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 90 ff; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 96) ausführlich dargelegt hat, worauf verwiesen wird.
g) Eine sittenwidrige Handlung ist auch nicht auf der Grundlage des im Berufungsverfahren (nach Ablauf der Frist zur Berufungsbegründung) unter Hinweis auf ein am 5. November 2021 veröffentlichtes Gutachten von D[…] ergänzten Vortrags zu weiteren angeblichen Funktionen der Emissionskontrolle zu erkennen.
aa) Dies gilt zunächst für die Behauptung, der volle AGR-Betrieb sei nur möglich, wenn der Motor zwischen 18 °C und 35 °C gestartet worden sei und die Motortemperatur zu keinem Zeitpunkt 86 °C überschritten habe („thermisches Fenster“ der „Starttemperatur des Motors“; siehe Senat, Urteil vom 27. April 2022 - 6 U 18/21, juris Rn. 101; OLG Braunschweig, Urteil vom 14. November 2022 - 10 U 4/22, juris Rn. 29, 125 ff; OLG Brandenburg, Urteil vom 1. Dezember 2022 - 10 U 171/22, juris Rn. 52; OLG München, Urteil vom 26. Januar 2023 - 24 U 1742/21, juris Rn. 36).
Auch diese behauptete Steuerung unterscheidet nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Der Behauptung, im Regelbetrieb seien diese Bedingungen nicht erfüllt, ist bei verständiger Würdigung nur die Ansicht zu entnehmen, diese Bedingungen würden im Regelbetrieb nicht durchgehalten. Selbstverständlich und nach allgemeiner Lebenserfahren gerichtsbekannt treffen diese Bedingungen für geraume Zeit nach einem Kaltstart unter nicht unüblichen – und nicht dem Prüfzyklus vorbehaltenen – klimatischen Bedingungen zu. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung einer solchen Steuerung des Emissionskontrollsystems, die somit vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand arbeitete und auch mehr als nur punktuell zum Einsatz käme, in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, sind nicht dargetan.
bb) Nichts Anderes ergibt sich hinsichtlich der weiter behaupteten „Hot & Idle“-Funktion, welche die AGR reduziere, wenn der Motor warmgelaufen sei und sich im Leerlauf befinde.
Auch der Vortrag hierzu lässt nicht erkennen, dass diese Funktion auf dem Prüfstand zu einer vom Straßenbetrieb abweichenden Steuerung der Emissionskontrolle führt. Dass die angeblichen Abschaltbedingungen regelmäßig dann auftreten mögen, wenn man erst mit mittlerer bis hoher Geschwindigkeit (z. B. auf einer Autobahn) fahre und dann weiter im Stadtverkehr, nicht hingegen im NEFZ, ändert nichts daran, dass die Betriebssituationen, in denen die AGR uneingeschränkt arbeitet, im normalen Fahrbetrieb ebenso wie auf dem Prüfstand auftreten (siehe Senat, Urteil vom 27. April 2022 - 6 U 18/21, juris Rn. 101; OLG Braunschweig, Urteil vom 14. November 2022 - 10 U 4/22, juris Rn. 125 ff; OLG München, Urteil vom 26. Januar 2023 - 24 U 1742/21, juris Rn. 36).
h) Ohne Erfolg macht die Berufung unter Zitat aus einer Auskunft des KBA geltend, es liege eine „zeitgebundene Abschalteinrichtung“ vor, aufgrund derer eine Strategie unter den für den NEFZ definierten Prüfungsbedingungen (unter anderem unter Berücksichtigung der Ansauglufttemperatur) starte und nach Ablauf einer kumulierten Zeitdauer ausgeschaltet werde, wodurch sich die Wirksamkeit der AGR verringere und sich die Stickoxidwerte erhöhten.
Dieser bestrittene Vortrag ist als ins Blaue hinein angestellte Vermutung des Klägers nicht zur schlüssigen Anspruchsdarlegung geeignet, mindestens was den damit verbundenen Vorwurf einer bewussten Täuschung oder eines aus anderen Gründen anzunehmenden Unrechtsbewusstseins anbelangt. Dies hat der Senat zu entsprechendem Parteivortrag bereits in früheren Entscheidungen (Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 158 ff; Urteil vom 27. April 2022 - 6 U 18/21, Rn. 97), auf die ergänzend verwiesen wird, im Wesentlichen wie folgt begründet:
Schon der Schluss auf die Beschaffenheit des hier gegenständlichen Fahrzeugs lässt sich nicht nachvollziehbar aus dem ersichtlich zitierten, dem Senat aus anderen Verfahren bekannten Auskunftsschreiben vom 19. Mai 2021 ableiten, mag darin auch der Plural („Fahrzeugen“) verwendet sein. Die Auskunft betraf ein Fahrzeug vom Typ […] GLC 250 d (OM 651, Euro 6), der nicht mit dem des klägerischen Fahrzeugs übereinstimmt. Das Schreiben spricht auch gerade nur von den „betroffenen Fahrzeugen“ und antwortet damit auf eine gerichtliche Anfrage zu einem „in der Zulassungsbescheinigung Teil I. genannte[n] PKW“. Wie dem Senat in einem anderen Berufungsverfahren (6 U 18/20) vom dortigen Kläger offengelegt wurde, hat das Amt diese Auskunft im Übrigen mit weiterem Schreiben vom 2. Juni 2021 korrigiert und ausdrücklich mitgeteilt, dass in dem Schreiben vom 19. Mai 2021 irrtümlich mitgeteilt worden sei, bei dem dort thematisierten Fahrzeug sei eine „Strategie B“ enthalten. Die dabei erteilte „korrekte Auskunft“ gibt eine Wahl zwischen zwei Regelungsstrategien (Modi) hinsichtlich der Abgasnachbehandlung per SCR-Katalysator an. Eine solche SCR-Abgasnachbehandlung ist bei dem hier gegenständlichen Fahrzeug indes nicht vorhanden.
Darüber hinaus wäre die behauptete Steuerungsstrategie nicht geeignet, im Ergebnis die Feststellung der Sittenwidrigkeit herbeizuführen, weil ihr Vorliegen keine sekundäre Darlegungslast der Beklagte zum – bestrittenen und nicht unter Beweis gestellten – Bewusstsein hinsichtlich der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung begründen würde. Dass die in Rede stehende Strategie ausschließlich auf dem Prüfstand wirksam wird, behauptet der Kläger nicht, jedenfalls nicht nachvollziehbar. Sie soll zwar „unter anderem unter Berücksichtigung der Ansauglufttemperatur sicher im [...] (NEFZ) und den dort definierten Prüfungsbedingungen“ starten. Diese können aber auch im Straßenbetrieb auftreten. Ausweislich des Auskunftsschreibens des KBA kommt die Strategie mithin offenbar unter gleichen (insbesondere Umgebungslufttemperaturen-) Bedingungen auch beim Straßenbetrieb zum Einsatz. Insbesondere ergibt sich kein Unterschied im gesamten Steuerungsverhalten, wenn – was auch im normalen Straßenbetrieb häufig der Fall ist – die Fahrt nicht länger dauert als der NEFZ-Prüfzyklus. Das Auskunftsschreiben sagt auch nichts dazu, ob die definierte kumulierte Zeitdauer sich mit der Dauer des Testlaufs bei der Typprüfung deckt. Der Umstand, dass die Beklagte ausweislich des Auskunftsschreibens gegenüber dem Amt keine Begründung für die hier diskutierte Strategie vorbringen konnte, lässt nur erkennen, dass das Amt diese Strategie erstmals nach Erteilung der Typgenehmigung problematisiert hat. Ob dies darauf beruht, dass dazu zuvor – zudem entgegen der Üblichkeit oder Erwartung des Amts – im Genehmigungsantrag keine oder gar falsche Angaben gemacht worden sind, ist dem Auskunftsschreiben und dem Klagevorbringen nicht zu entnehmen.
2. Auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB oder § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften besteht nicht, wie der Senat zuletzt (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 102 f) mit folgenden, auch hier geltenden Erwägungen dargelegt hat.
Es fehlt jedenfalls an dem objektiven Tatbestandsmerkmal einer Täuschung und dem nach §§ 15, 16 Abs. 1 StGB erforderlichen Vorsatz hinsichtlich des objektiven Tatbestandsmerkmals der Erregung oder Unterhaltung eines Irrtums des vermeintlich Geschädigten. Dies folgt aus den bereits oben (zur Frage der Sittenwidrigkeit) angestellten Erwägungen und gilt insbesondere hinsichtlich einer etwa eingesetzten (objektiv) unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 169 mwN; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 99) oder Gestaltung des OBD-Systems (siehe Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 100) wie auch für Eigenschaften des Kraftstoffverbrauchs, Ausstoßes oder Geräuschpegels, deren Bewerbung sich aus Sicht des angesprochenen Verkehrs ersichtlich lediglich auf die im gesetzlich maßgeblichen Prüfverfahren zur Typgenehmigung erzielten Werte bezieht (vgl. Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 101).
3. Ein Schadensersatzanspruch lässt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. mit den im Zusammenhang mit dem Vorwurf unlauteren Wettbewerbs angeführten Vorschriften oder aus § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften herleiten.
a) Eine Verletzung des Straftatbestands nach § 16 Abs. 1 UWG würde zumindest bedingten Vorsatz voraussetzen (vgl. § 15 StGB). Eine vorsätzliche Falschangabe betreffend die Wirkung der vorliegenden Ausgestaltung der Abgasreinigung oder sonstige Umstände des Verbrauchs- und Emissionsverhaltens ist insbesondere aus den oben ausgeführten Gründen nicht in beachtlicher Weise dargelegt (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 105; siehe bereits Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 199; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 104).
b) Selbstverständlich stellt § 4 Nr. 11 UWG aF (nunmehr § 3a UWG) selbst kein Schutzgesetz im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB dar (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 105 mwN; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 106).
c) Soweit die Klage letztlich die Vorschriften der Verordnung über Verbraucherinformationen zu Kraftstoffverbrauch und CO2-Emissionen und Stromverbrauch neuer Personenkraftwagen (Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung - Pkw-EnVKV) als Marktverhaltensregelungen im Sinn der vorgenannten Bestimmung in den Blick nimmt, kann dahinstehen, ob diese (namentlich §§ 1, 4, 5 Pkw-EnVKV) ihrerseits Gesetze im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB sind, die das hier geltend gemachte Interesse an der Vermeidung eines nachteiligen Fahrzeugerwerbs schützen. Es ist nicht, schon gar nicht in beachtlicher Weise dargelegt, dass – entgegen der Darstellung der Beklagten – die danach maßgeblichen Kraftstoffverbrauchs- und Emissionswerte im Typgenehmigungsverfahren (§ 2 Nr. 5, 6 Pkw-EnVKV), also im NEFZ, nicht erzielt wurden (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 107; siehe bereits Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 106).
4. Dass dem Kläger im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses zunächst ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, insbesondere § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften entstanden sein mag, kann zu dessen Gunsten unterstellt werden, weil er einen Anspruch auf Kaufpreiserstattung im Ergebnis mangels fortbestehenden Schadens weder ganz noch teilweise und auch sonst keine Schadensersatzforderung deckt.
a) Aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EGFGV oder Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007 lässt sich zunächst kein Anspruch des Käufers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs auf Gewähr „großen“ Schadensersatzes ableiten, also darauf, unter Erstattung des gezahlten Kaufpreises so gestellt zu werden, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 19, 22 ff, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 20; im Ergebnis ebenso die st. Rspr. des Senats, vgl. nur Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, Rn. 196 f mwN; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 103 mwN; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 109).
b) Ein Anspruch aus gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann allerdings – lediglich in der Methode der Schadensberechnung vom „großen“ Schadensersatz abweichend (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 45, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 35; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 111) – auf Ersatz des aufgrund des Vertragsschlusses nach Maßgabe der Differenzhypothese entstandenen Vermögensschadens gerichtet werden.
Aus diesen Vorschriften kann dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs ein Anspruch gegen den Fahrzeughersteller zustehen, einen ihm aufgrund des Vertragsschlusses nach Maßgabe der Differenzhypothese entstandenen Vermögensschaden zu ersetzen. Dem steht nicht entgegen, dass das Gesetz, gegen das sich der in Rede stehende Verstoß richtet, nach § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB, ein „den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz“ sein muss. Diesem Erfordernis genügt die Verpflichtung aus § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV im Verhältnis zu jedem (Neu- wie auch späterem Gebrauchtwagen-)Käufer, dessen unionsrechtlich geschütztes Interesse, durch den Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, sie schützt. Dies entspricht der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 28 ff, 75, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 22 f; siehe EuGH, Urteil vom 21. März 2023 C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 85, 88), welcher sich der Senat (Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 112 ff) angeschlossen hat (unter Aufgabe von Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 103).
c) Es kann zu Gunsten der Klage unterstellt werden, dass die Beklagte gegen ihre Verpflichtung aus § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen hat, indem sie trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinn von gemäß Art. 5 Abs. 2 VO715/2007/EG (oder etwa einer unzulässigen Gestaltung des OBD-Systems) eine – somit unzutreffende – Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat (siehe dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 28 ff, 34, 25, 34, 36, 56, 59 aE, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 26 ff; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, Rn. 10; bejaht etwa bei Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 116 ff), was nicht durch die Tatbestandswirkung einer EG-Typgenehmigung ausgeschlossen wird (siehe BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 10 ff, 33 f, Leitsatz b, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22, NJOZ 2023, 1133 Rn. 28; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 26, 28; Beschluss vom 24. Juli 2023 - VIa ZB 10/21, ZIP 2023, 1854 Rn. 21; BGH, Beschluss vom 8. August 2023 - VIa ZB 11/21, juris Rn. 20; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 165).
d) Auch das für den Eintritt der Ersatzpflicht erforderliche – durch einen objektiven Rechtsverstoß indizierte (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, NJW 2023, 3796 Rn. 13) – Verschulden der Beklagten in Gestalt von Vorsatz oder Fahrlässigkeit hinsichtlich des Verstoßes gegen die EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 36 ff, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 30) kann zu Gunsten der Klage unterstellt werden.
e) Ferner kann unterstellt werden, dass im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags oder der Hingabe des Kaufpreises zunächst ein – nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung allenfalls in Betracht kommender – Schaden in Höhe eines Bruchteils (dessen Umfang hier offenbleiben kann) des Kaufpreises entstanden ist.
aa) Ein Vermögensschaden des Käufers eines wegen unzulässiger Abschalteinrichtung mit unzutreffender Übereinstimmungsbescheinigung versehenen Fahrzeugs liegt nach Maßgabe der Differenzhypothese vor, wenn der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt (vgl. nur BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 19; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 40, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) und ist nach der vorliegenden Anspruchsgrundlage gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat (Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 203) angeschlossen hat, in Geld zu ersetzen.
bb) Hier kann zunächst angenommen werden, dass der Abschluss des Kaufvertrags über das Fahrzeug zu dem vereinbarten Preis auf der Gesetzesverletzung der Beklagten beruht (Erwerbskausalität; dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 55 f, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; siehe auch BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 21; bejaht etwa bei Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 204 ff).
cc) Der Geschädigte wird durch die unter diesen Umständen gebotene Gewährung des Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so behandelt, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 40, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 207).
Ausgangspunkt der Bestimmung einer solchen Wertdifferenz ist, dass der wirtschaftliche Wert eines Kraftfahrzeugs nicht nur für den klagenden Käufer, sondern ebenso für als Abkäufer in Frage kommende Dritte darin liegt, jederzeit über ein für die Teilnahme am Straßenverkehr zugelassenes Fortbewegungsmittel zu verfügen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 41, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), wobei schon in der Gebrauchsmöglichkeit als solcher ein geldwerter Vorteil liegt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 41 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 31). Ist das erworbene Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen, so dass dem Erwerber infolge der Maßnahmen bis hin zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung durch die Zulassungsbehörde gemäß § 5 Abs. 1 FZV drohen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 19 ff), steht dessen zweckentsprechende Nutzung in Frage. Die schon mit der rechtlichen Möglichkeit einer Nutzungsbeschränkung einhergehende, zeitlich nicht absehbare Unsicherheit, das erworbene Kraftfahrzeug jederzeit seinem Zweck entsprechend nutzen zu dürfen, setzt den objektiven Wert des Kaufgegenstands im maßgeblichen Zeitpunkt der Vertrauensinvestition des Klägers bei Abschluss des Kaufvertrags – im Vergleich zu einem Kraftfahrzeug der betreffenden Baureihe und Motorisierung ohne unzulässige Abschalteinrichtung – herab (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 41 f, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 31). Für die Schadensentstehung ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend, auf den es somit für den Vermögensvergleich ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 42, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Die Annahme eines Schadenseintritts ist danach unabhängig davon, ob es bisher noch nicht zu Einschränkungen der Nutzbarkeit gekommen ist und das KBA bisher von der Veranlassung eines Rückrufs oder anderen einschränkenden Maßnahmen abgesehen hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 42, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; ausführlich zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 208 ff).
dd) Nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat der Tatrichter die Höhe dieses Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 72, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 34; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 211 ff).
ee) Für die weitere Prüfung kann unterstellt werden, dass ein nach allem höchsten in Betracht kommender Differenzschaden in Höhe eines Bruchteils des vom Kläger verauslagten Kaufpreises entstanden ist. Dabei kommt es nicht einmal darauf an, dass dieser Bruchteil nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 73 ff, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 34) allenfalls 15 % betragen kann (ausführlich dazu Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 212 f).
f) Ein solcher Schaden wäre zumindest durch die Vorteile, die dem Kläger im Zusammenhang mit dem schädigenden Ereignis entstanden sind, vollständig ausgeglichen.
aa) Nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses, der für die Bestimmung des Differenzschadens maßgeblich ist, eintretende Umstände können im Weg der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, schadensmindernd zu berücksichtigen sein.
(1) Der Kläger muss sich insbesondere Nutzungsvorteile und den Restwert des Fahrzeugs schadensmindernd oder sogar vollständig ausgleichend auf den Differenzschaden anrechnen lassen, allerdings erst dann und nur insoweit, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 44, 80, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), also der Geschädigte höhere Vorteile gezogen hat (siehe BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022 1033 Rn. 22; siehe auch BGH, Urteil vom 10. Oktober 2022 - VIa ZR 542/21, VersR 2023, 192 Rn. 15 f, 22). Insbesondere wenn sich das den objektiven Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestimmende Risiko der Betriebsuntersagung oder -beschränkung bis zum Ende der Gesamtlaufzeit des Fahrzeugs nicht verwirklicht hat, muss dieser Umstand im Weg der Vorteilsausgleichung Berücksichtigung finden (siehe BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 20). Im Fall eines Weiterverkaufs des Fahrzeugs ist dementsprechend neben den Nutzungsvorteilen der erzielte marktgerechte Verkaufserlös im Wege der Vorteilsausgleichung in Ansatz zu bringen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 17). Aber auch andernfalls ist der Restwert des Fahrzeugs im Weg der Vorteilsausgleichung ohne Rücksicht darauf anzurechnen, ob er durch eine Weiterveräußerung realisiert worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2023 - VIa ZR 159/22, juris Rn. 13; siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 227 f, 242 ff). Abgesehen davon kann die Bereitstellung eines Software-Updates je nach den Umständen den Schaden mindern (dazu näher BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 80, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 33; Urteil vom 23. Oktober 2023 - VIa ZR 468/21, WM 2023, 2232 Rn. 14; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 229).
(2) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der anzurechnenden Vorteile – sofern der Schuldner nicht bereits vorher seine Ersatzpflicht erfüllt – ist grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, wobei die Vorteilsanrechnung auch nicht auf den Zeitraum bis zu einem etwaigen Eintritt des Schuldner- oder Annahmeverzugs der Beklagten beschränkt ist (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 14; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 23).
bb) Es kann zu Gunsten der Klage unterstellt werden, dass der Schaden nicht durch den Umstand gemindert ist, dass für das Fahrzeug ein Software-Update bereitgestellt wurde.
cc) Hier ist davon auszugehen, dass jedenfalls die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs in Summe zuletzt sogar den gezahlten Kaufpreis erreicht und somit einen unterstellten Differenzschaden „aufgezehrt“ haben.
(1) Diesbezüglich wird mitunter eine sekundäre Darlegungslast des Geschädigten angenommen, bei deren Verfehlung die Feststellung und Zuerkennung eines (trotz etwaiger Vorteile verbleibenden) „kleinen Schadensersatzes“ abzulehnen sei (offengelassen Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 236 mN). Hier hat der Kläger einer etwaigen sekundären Darlegungslast jedenfalls genügt. Er hat auf Nachfrage im Berufungsverfahren erklärt, dass das Fahrzeug sich weiter in seinem Eigentum und Besitz befinde (so dass nicht etwa ein bestimmter Restwert bereits durch Verkauf des Fahrzeugs liquidiert ist) und welche – für die Bestimmung der gezogenen Nutzungsvorteile wie auch des Restwerts prägende – Laufleistung es etwa um den Zeitpunkt der Berufungsverhandlung erreicht habe. Weitere Angaben des Klägers zu dem am Markt, in den die primär darlegungsbelastete Beklagte keinen schlechteren Einblick als der Kläger hat, derzeit erzielbaren Erlös sind vom Kläger nicht zu verlangen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 236), im Übrigen hier aber sogar ebenfalls geleistet worden (dazu sogleich).
(2) Der gezogene Nutzungsvorteil lässt sich danach gemäß § 287 ZPO wie folgt schätzen:
(a) Der Nutzungsvorteil lässt sich durch die Multiplikation des Bruttokaufpreises mit dem Quotienten von gefahrener Strecke (seit Erwerb) und von erwarteter Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt berechnen (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 176; vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 237; siehe BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 12 f; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 24 mwN).
(b) Zur Bestimmung der erwarteten Restlaufleistung schätzt der Senat die zu prognostizierende Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs nach § 287 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 23) unter Berücksichtigung des Fahrzeugtyps und des Baujahrs (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2021 - VI ZR 812/20, NJW-RR 2021, 1388 Rn. 16) auf 250.000 km.
Er orientiert sich damit an den in der Gerichtspraxis anzutreffenden Schätzwerten bei Mittelklassewagen neueren Datums. Da – soweit ersichtlich – ein markengebundener Händlermarkt jenseits einer Laufleistung von 200.000 km nicht existiert, wäre vorliegend auch ein Sachverständiger letztlich darauf angewiesen, von ihm für bestimmte Fälle in Erfahrung gebrachte Laufleistungen dahin zu bewerten, ob dies für die entsprechende Fahrzeugqualität der üblichen (durchschnittlichen) Erwartung entspricht. Vor diesem Hintergrund ist – mangels Darlegung besonderer Umstände – regelmäßig nicht davon auszugehen, dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens mit einem weiteren oder jedenfalls einem signifikanten Erkenntnisgewinn bezüglich der Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung verbunden wäre (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 177; siehe BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 61, 71). Gesichtspunkte, die im Streitfall die Erhebung eines Sachverständigengutachtens gebieten würden, sind nicht vorgebracht. Der Senat schließt sich insoweit insbesondere den auch auf den vorliegenden Fall zutreffenden Erwägungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 29. September 2021 (VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 64 ff) an. Insbesondere rechtfertigt der Umstand, dass einzelne Fahrzeuge mit einer Laufleistung von 300.000 km und mehr in Betrieb oder am Markt erhältlich sein mögen, keine andere Beurteilung, weil er keinen näheren Aufschluss über die Prognose der die Gesamtlaufleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugs beeinflussenden Umstände erlaubt (siehe BGH, Urteil vom 27. April 2021 - VI ZR 812/20, NJW-RR 2021, 1388 Rn. 18), zumal dafür nicht auf die minimal oder maximal von einzelnen Fahrzeugen des fraglichen Typs erreichte Laufleistung abzustellen ist, sondern darauf, mit welcher Laufleistung in der Regel zu rechnen ist (OLG München, Urteil vom 17. Mai 2023 - 36 U 3730/22, juris Rn. 28). Dieser Schätzung steht nicht entgegen, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung bei der Beklagten liegt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 80), die insoweit hat den erheblichen Vortrag gehalten hat, die durchschnittlich zu erwartende Gesamtfahrleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugtyps sei mit 200.000 km oder (hilfsweise) bis maximal 250.000 km anzusetzen (zu alledem bereits Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 240 f).
(c) Der Kläger hat die bei dem – bei einer Laufleistung von 9.401 km zum Kaufpreis von 28.770 € erworbenen – Fahrzeug zwischenzeitlich zum 23.Januar 2024 erreichte Laufleistung mit 235.667 km angegeben. Ausgehend von diesen klägerischen Angaben und insbesondere der im Erwerbszeitpunkt zu erwartenden Restlaufleistung, die sich bei einer seinerzeit zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 250.000 km ergibt, folgt gemäß der oben dargestellten Berechnungsformel ein Nutzungsvorteil in Höhe von 26.279,30 €.
(3) Der Senat schätzt, dass der ferner zu berücksichtigende Restwert des Fahrzeugs den Betrag, um den der – wie zuvor geschätzte – bisher gezogene Nutzungsvorteil hinter dem Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) zurückbleibt, übersteigt, so dass dem Kläger kein Schaden mehr verbleibt.
(a) Auch zur Bestimmung des Restwerts eines nicht liquidierten Fahrzeugs ist nach Maßgabe von § 287 ZPO die Möglichkeit einer Schätzung eröffnet.
(aa) Dieser Restwert ist nicht etwa mit der Differenz zwischen gezahltem Kaufpreis oder gar tatsächlichem Wert beim Kauf einerseits und Nutzungsentschädigung andererseits zu beziffern. Maßgeblich ist vielmehr der im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung mit Rücksicht auf den aktuellen Zustand (insbesondere bisherige Laufleistung) des Fahrzeugs erzielbare Erlös, in dem sich der Restwert spiegelt (ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 245 f mwN).
(bb) Zu seiner Schätzung können Internetplattformen wie autoscout24.de und mobile.de herangezogen werden (ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 246 mwN).
(cc) Bei der Regelung in § 287 ZPO geht es allerdings nur darum, für die Anforderungen an das Maß an Darlegung (Substantiierung) und Beweis sowie für das Beweisverfahren Erleichterungen zu schaffen, ohne die grundsätzlich weiterhin bestehende Behauptungslast zu ändern (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 247). Hier bietet der Parteivortrag jedenfalls hinreichende Anhaltspunkte für eine solche Schätzung insbesondere unter Heranziehung von Internetangebotsportalen. Der Kläger geht selbst zunächst davon aus, dass ein – freilich bei einem noch funktionstüchtigen Fahrzeug schon aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung und den Denkgesetzen nicht dem Grunde zu leugnender – Restwert besteht. Er hat darüber hinaus selbst ausdrücklich auf eine DAT-Auskunft verwiesen, aus der sich der Restwert seines Fahrzeugs ergeben soll. Danach ist schon nach dem Klagevorbringen davon auszugehen, dass gerade solche Plattformen Anhaltspunkt zur Restwertschätzung geben können. Die Beklagte hat ihrerseits jedenfalls einen (über dem vom Senat geschätzten) Restwert unter Vorlage von Auszügen aus Internetportalen geltend gemacht. Nach alledem bestehen hier auch unter Berücksichtigung der Darlegungs- und Beweislast der Beklagten keine Bedenken dagegen, dass das Gericht zur Schadensschätzung solche – den Gebrauchtwagenmarkt abbildenden – Internetportale einsieht und, nachdem es den Parteien in der mündlichen Verhandlung über die Berufung rechtliches Gehör gewährt hat, seine Schätzung ergänzend darauf stützt (siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 247).
(dd) Dabei ist zu berücksichtigen, dass auf Internetangebots-Plattformen genannte Preise die Vorstellung des Anbieters darstellen und der im Rahmen eines etwa folgenden Verkaufs nach Verhandlungen mit dem Käufer tatsächlich vereinbarte Preis häufig geringer sein wird, so dass bei der Wertschätzung ein Abschlag gegenüber Angebotspreisen geboten sein kann (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 246 mwN). Um auf der Grundlage bloßer Angebotspreise den erzielbaren Preis zu schätzen, geht der Senat, auch aus eigener Erfahrung seiner Mitglieder bei der Aushandlung von Fahrzeugkaufpreisen, davon aus, dass sich zumindest etwa 80 % des jeweiligen Betrags des verkäuferseits im Rahmen einer invitatio ad offerendum gewünschten Preises als Verkaufspreis werden durchsetzen lassen. Dies wird bestätigt durch die (automatische) Antwort der Plattform mobile.de auf eine vom Senat in einem anderen Fall dort eingereichte Anfrage zum durchschnittlichen „Ankaufpreis“, den Kunden mit einem vergleichbaren Modell tatsächlich erhielten; diese lautete auf einen Betrag, der bei etwa 80 % der günstigsten Angebote für entsprechende Fahrzeuge auf dieser Plattform lag (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 248). Eines derartigen Abschlags bedarf es freilich nicht, soweit eine Internetplattform anstelle von Angebotspreisen vielmehr eine Darstellung der Markt tatsächlich vereinbarten Preise vergangener Verkäufe geben will. Letzteres gilt etwa für auf der Internetplattform adac.de abrufbare Abgaben zum „Händlerverkaufspreis“, weil diese nach der dortigen Erläuterung auf Marktforschung zum Durchschnittspreis beruhen, also ersichtlich den Durchschnitt der tatsächlich am Markt erzielten Händlerverkaufspreise (und nicht etwa der Angebotspreise) angeben sollen.
(ee) Soweit eine Internetplattform Aufschluss über den am Markt durchsetzbaren Händlerverkaufspreis gibt, ist bei der Bestimmung des vom Geschädigten realisierbaren Restwerts zudem der gewöhnlich zu erwartende Umstand zu berücksichtigen, dass in einem vom Händler zu erzielenden Verkaufspreis eine Händlermarge in der Größenordnung von 15 % enthalten sein wird, um die dieser denjenigen Preis übersteigt, den ein Verbraucher bei Verkauf an einen Gebrauchtwagenhändler oder direkt an einen Endabnehmer wird erzielen können (siehe dazu Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 248 mwN).
(b) Der Restwert wird nach einer Internet-Recherche des Senats betreffend vergleichbare Diesel-Fahrzeuge, die in Handelsbezeichnung, Bauform, Zeitraum der Erstzulassung, ungefährer Laufleistung, Hubraum und Getriebe übereinstimmen, geschätzt, deren Ergebnis den Parteien in der mündlichen Verhandlung über die Berufung mitgeteilt wurde.
(aa) Dabei entspricht schon eine Schätzung des Restwerts auf mindestens 7.900 € der eigenen Angabe des Klägers, die einer von ihm eingeholten DAT-Auskunft folgt.
(bb) Dass mindestens dieser Erlös zu erzielen ist, wird durch eine ergänzende Recherche unter www.adac.de bestätigt. Für ein Diesel-Fahrzeug mit der Handelsbezeichnung, Bauform, Erstzulassungsdatum und ungefährer aktueller Laufleistung, Hubraum und Getriebe übereinstimmt, wird dort sogar ein Händlerverkaufspreis von 9.650 € genannt. Dies rechtfertigt unter Berücksichtigung einer Händlermarge in der Größenordnung 15 % im Ergebnis sogar die Schätzung, dass sich mit einem Verkauf des klägerischen Fahrzeugs durch den Verbraucher ein Restwert von etwa 8.200 € erlösen lässt. Selbst wenn man die Information der Plattform adac.de – zu Unrecht – so verstehen wollte, dass sie lediglich Angebotspreise von Händlern ohne Rücksicht auf den Erfolg ihrer Durchsetzung nennt, bliebe immer noch ein vom Verbraucher erzielbarer Erlös in der Größenordnung von 6.500 € zu schätzen.
(4) Unter Berücksichtigung der so zu schätzenden Vorteile aus gezogenen Nutzungen und des Restwerts ist der bei Erwerb unterstellt entstandene Differenzschaden voll ausgeglichen (26.279,30 € + [min.] 7.900 € = ‭34.179,30‬ € > Kaufpreis von 28.770 €).‬‬‬‬‬‬‬
g) Ansprüche auf Ersatz neben dem Differenzschaden im Raum stehender Schäden, wie sie der Kläger im Rahmen seines Feststellungsbegehrens – allerdings ohnehin nur im Rahmen des in den Hauptanträgen geltend gemachten Anspruchs auf „großen“ Schadensersatz – erhebt, lassen sich nicht auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG stützen.
Dies gilt sowohl für künftig entstehende Aufwendungen, die zu den gewöhnlichen Unterhaltungskosten für das Fahrzeug zählen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 24; Urteil vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, NJW-RR 2022, 23 Rn. 32 mwN) wie auch für künftige Schäden als Folge einer nach wie vor bestehenden Stilllegungsgefahr, wegen einer Gefahr von Schäden am Fahrzeug nach einem Software-Update, in Form von Steuernachforderungen, Stilllegungskosten oder erhöhtem Treibstoffverbrauch und damit verbunden erhöhten Kohlendioxidemissionen nach einem Software-Update (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 33 f; Urteil vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, NJW-RR 2022, 23 Rn. 17, 33; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 249 ff). Neben dem der Höhe nach auf 15 % des gezahlten Kaufpreises begrenzten Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens kommt im Rahmen dieser Anspruchsgrundlage auch kein Ersatz eines etwaigen Finanzierungsschadens in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2023 - VIa ZR 1533/22, ZIP 2023, 2639 Rn. 11; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, NJW 2023, 3796 Rn. 19).
h) Nach alledem kommt es nicht mehr darauf an, ob der deliktische Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verjährt ist.
5. Es bestehen keine kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche, mit denen sich der Kläger zuletzt auch nicht mehr näher befasst.
Der vom Kläger erstmals mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 27. Januar 2020 erklärte Rücktritt ist unabhängig vom Vorliegen eines etwaigen Rücktrittsgrunds nach § 438 Abs. 4 Satz 1, § 218 Abs. 1 BGB unwirksam, weil die Beklagte mit Recht einwendet, dass ein unterstellter Anspruch auf Nacherfüllung gemäß § 437 Nr. 1, § 439 BGB zu diesem Zeitpunkt bereits verjährt war. Nach § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Alt. 2 BGB verjährte der Nacherfüllungsanspruch in zwei Jahren nach Ablieferung des Fahrzeugs. Aufgrund der Übernahme des Fahrzeugs durch den Kläger im Jahr 2014 trat die Verjährung eines etwaigen Nacherfüllungsanspruchs noch im Jahr 2016 ein. Etwaige Schadensersatzansprüche nach § 437 Nr. 3 i.V.m. § 280 Abs. 1, 3, §§ 281, 283 oder § 311a Abs. 2 BGB waren bei Einreichung der Klage gleichermaßen verjährt. Die Voraussetzungen für eine von der vorstehenden Beurteilung abweichende Verjährung nach der regelmäßigen (dreijährigen) Verjährungsfrist des § 438 Abs. 3 Satz 1 BGB liegen nicht vor. Die Beklagte hat dem Kläger etwaige Mängel nicht arglistig verschwiegen. Insoweit gelten die obigen Ausführungen zur fehlenden Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten entsprechend.
6. Ansprüche aus einer klägerseits in der Übereinstimmungsbescheinigung erkannten Garantie im Sinn von § 443 BGB bestehen ebenfalls nicht.
a) Bei der Übereinstimmungsbescheinigung im Sinn von Art. 18 RL 2007/46/EG, §§ 6, 27, 37 EG-FGV handelt es sich bei der gebotenen Beurteilung nach §§ 133, 157 BGB nicht um eine Garantieerklärung im Sinn von § 443 BGB. Mit ihr bestätigt der Hersteller bestimmte Umstände und schafft die Voraussetzungen für die (Erst-)Zulassung des Fahrzeugs (§ 6 Abs. 3 FZV). Damit erfüllt er eine gesetzliche Verpflichtung. Dass der Hersteller darüber hinaus in besonderem Maße Vertrauen in Anspruch nehmen oder eine Zusicherung abgeben will, erschließt sich weder nach dem Text der Bescheinigung noch nach deren Zweck. Dies hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 44 mwN) ausgeführt. Daran hält der Senat wie zuletzt mit Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20 (juris Rn. 261 ff) ausführlich dargelegt mit der Maßgabe fest, dass es zumindest an einer nach § 443 Abs. 1 BGB erforderlichen Erklärung des Herstellers (und erst recht deren Annahme durch den Erwerber) fehlt, sich vertraglich zu bestimmten Leistungen für den Fall zu verpflichten, dass das Fahrzeug bestimmte garantierte Anforderungen nicht erfüllt. Dass solche Ansprüche aus einem Garantieversprechen nicht bestehen, ist zumindest unter diesem Gesichtspunkt auch durch die seither ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs nicht infrage gestellt.
b) Abgesehen davon wäre der Aushändigung der Übereinstimmungsbescheinigung jedenfalls keine Verpflichtung des Herstellers zu entnehmen, im Fall der Verfehlung der unionsrechtlichen Bestimmungen des Typgenehmigungsrechts den vollen Kaufpreis zu erstatten. Insoweit gelten die obigen Ausführungen zur Reichweite von Ansprüchen nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den einschlägigen Bestimmungen über die Typgenehmigung und die Übereinstimmungsbescheinigung entsprechend. Darüber gingen auch Ansprüche aus einer vertraglichen Garantie zumindest weder hinsichtlich ihrer Voraussetzungen noch in ihren Rechtsfolgen hinaus (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 264).
7. Es besteht auch kein Anspruch aus § 280 Abs. 1 Satz 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB.
a) Dass ein auf die hier beanstandeten Eigenschaften des Fahrzeugs gestützter Anspruch insbesondere nicht gegen diejenige Partei erhoben werden kann, die – wie hier – dessen Verkäufer ist, hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 183; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 266) entschieden und ausführlich begründet, worauf verwiesen wird. Ansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsschluss kämen danach neben der Gewährleistung in Betracht, wenn der Verkäufer vorsätzlich gehandelt bzw. den Käufer arglistig getäuscht hat, ferner möglicherweise wenn eine vorvertragliche Aufklärungspflicht hinsichtlich eines nicht als Mangel zu qualifizierenden Umstands verletzt worden. An den Voraussetzungen für diese Ausnahmen fehlt es hier aber. Auch insoweit gelten die obigen Ausführungen zur Frage der Sittenwidrigkeit entsprechend.
b) Im Übrigen kommt auch in Fällen, in denen es – anders als hier – keine vorrangige Gewährleistungsbeziehung zu einem – dann nach § 311 Abs. 3 BGB – in Anspruch genommenen Hersteller gibt, einem Anspruch nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB angesichts der Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung oder – bei Sittenwidrigkeit nach § 826 BGB – keine eigenständige Bedeutung zu. Darüber gingen jeweils auch Ansprüche auf Vertrauenshaftung eines Herstellers, der nicht Vertragspartner des Geschädigten geworden ist, jedenfalls weder hinsichtlich ihrer Voraussetzungen noch in ihren Rechtsfolgen hinaus. Dies hat der Senat an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 267 ff) ausführlich dargelegt.
8. Weitergehende Ansprüche ergeben sich auch nicht mit Blick auf § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Voraussetzungen für eine Verpflichtung der Beklagten zur Herausgabe des Kaufpreises nach dieser Vorschrift liegen nicht vor.
a) Der Kaufvertrag als Rechtsgrund ist selbst bei einem Verstoß gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht gemäß § 134 BGB nichtig. Der Zweck dieses – nicht an beide Vertragsparteien gerichteten – Verbots erfordert nicht die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts, die dem Käufer die Gewährleistungsrechte aus § 437 BGB nähme (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 273, jeweils mwN; vgl. bereits Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 186).
b) Eine Nichtigkeit nach § 142 Abs. 1 BGB scheidet zumindest mangels Anfechtungsgrunds aus. Insbesondere eine Bestimmung zum Kauf durch eine arglistige Täuschung im Sinn von § 123 Abs. 1 BGB ist aus den bereits dargelegten Gründen nicht festzustellen.
9. Die Nebenforderung nach Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten ist unbegründet.
a) Wie ausgeführt steht dem Kläger wegen des von ihm geltend gemachten schädigenden Ereignisses im Streitfall schon dem Grunde nach keine andere, jedenfalls keine weitergehende Anspruchsgrundlage als diejenige nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, insbesondere § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zur Verfügung, die lediglich erlaubt, den Ersatz des Differenzschadens zu fordern. Die Verbindlichkeit, die der Kläger für die vorgerichtliche Tätigkeit seiner Rechtsanwälte diesen gegenüber eingegangen ist, ist kein danach zu ersetzender Schaden.
aa) Der im Rahmen dieser Anspruchsgrundlage nach § 287 ZPO zu schätzende Differenzschaden kann aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht höher sein als 15 % des gezahlten Kaufpreises (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 72 ff, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Allein auf der Grundlage von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann dementsprechend neben dem Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens eine Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 14/22, MDR 2023, 1586 Rn. 13; Urteil vom 18. Dezember 2023 - VIa ZR 1083/22, juris Rn. 16; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 277).
bb) Abgesehen davon könnten zumindest die hier geltend gemachten Aufwendungen für die vorliegende Beauftragung eines Rechtsanwalts damit, den gesamten Kaufpreis gegen Rücknahme des Fahrzeugs zurückzuverlangen, mangels diesbezüglicher Veranlassung des Geschädigten nicht als Schaden ersetzt verlangt werden. Der Auftrag war insoweit unzweckmäßig, weil ein solcher Rückabwicklungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestand (ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 278 ff).
b) Aufwendungen für vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten können zwar im Rahmen eines Anspruchs aus § 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB zu ersetzen sein, wenn der Schädiger bei ihrer Entstehung mit dem Ersatz des Differenzschadens in Verzug war (Senat, Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20; vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 14/22, MDR 2023, 1586 Rn. 13). Daran fehlt es aber im Streitfall. Es ist insbesondere nicht vorgetragen, dass der Kläger den Schadensersatz bei der Beklagten bereits vor der Erteilung des Auftrags an seine Rechtsanwälte angemahnt hätte.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Gründe, die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.
IV. Der Senat ersucht den Gerichtshof der Europäischen Union nicht gemäß Art. 267 um Vorabentscheidung. Unter den Fragen, deren Vorlage an den Gerichtshof die Berufung anregt, ist im Streitfall allein erheblich, ob das Gebot wirksamer, verhältnismäßiger und abschreckender Sanktionen in Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 VO 715/2007/EG sowie Art.18 i.V.m. Art. 26, 46 RL 2007/46/EG unter Berücksichtigung von Art. 47 GRCh dahin auszulegen ist, dass es einer Schadensberechnung des nationalen Haftungsrechts entgegenstehe, wonach durch den Abzug gezogener Nutzungen vom ersatzfähigen Schaden sich dieser ab einem bestimmten Fahrzeugalter beziehungsweise ab einer bestimmten Laufleistung regelmäßig auf Null reduziert würde. Diese Frage ist nach Auffassung des Senats aus den vom Bundesgerichtshof (Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 44, 80, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022 1033 Rn. 22; Urteil vom 10. Oktober 2022 - VIa ZR 542/21, VersR 2023, 192 Rn. 15 f, 22) ausgeführten Gründen klar zu verneinen und bedarf daher keiner Beantwortung durch den Gerichtshof.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 434, 437 BGB
§§ 4, 6, 25 EG-FGV
§§ 141 ff ZPO
§§ 1, 4, 5 Pkw-EnVKV
§§ 6, 27, 37 EG-FGV
§§ 133, 157 BGB
§ 134 BGB
§ 346 BGB
§ 323 BGB
§ 440 BGB
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 16 UWG
§ 831 BGB
§ 443 BGB
§ 849 BGB
§ 233 ZPO
§ 27 EG-FGV
§ 15 StGB
§ 3a UWG
§ 287 ZPO
§ 439 BGB
§ 437 BGB
§ 286 BGB
§ 711 ZPO
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 27 Abs. 1 Satz 1 EG-FGV
§ 142 Abs. 1 BGB
§ 326 Abs. 5 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 520 Abs. 2 ZPO
§ 238 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 238 Abs. 3 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 3 ZPO
§ 533 Nr. 1 Alt. 2, Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 831 Abs. 1 BGB
§ 2 Nr. 5, 6 Pkw-EnVKV
§ 27 Abs. 1 EGFGV
§ 823 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 218 Abs. 1 BGB
§ 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Alt. 2 BGB
§ 311a Abs. 2 BGB
§ 438 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 6 Abs. 3 FZV
§ 443 Abs. 1 BGB
§ 311 Abs. 3 BGB
§ 123 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 5 VO
Art. 13 VO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2021, 297
WM 2021, 652
VersR 2022, 1122
MDR 2022, 1042
NJW 2021, 3721
WM 2024, 36
MDR 2022, 1041
MDR 2023, 495
WM 2021, 1609
ZIP 2023, 1421
ZIP 2023, 1903
NJW 2023, 1111
ZIP 2023, 1854
NJW 2023, 3796
BGHZ 230, 224
BGHZ 225, 316
VersR 2023, 192
NJW-RR 2022, 1033
WM 2023, 2064
WM 2023, 2232
BGHZ 226, 322
NJW-RR 2021, 1388
WM 2021, 2156
NJW-RR 2022, 23
ZIP 2023, 2639
MDR 2023, 1586
1 O 255/20
18 RL 2007/46
2 VO 715/20
6 U 198/20
1 VO 715/20
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VII ZR 223/20
VII ZR 126/21
6 U 15/20
VI ZR 435/20
III ZR 216/20
VII ZR 190/20
5 VO 715/20
6 U 128/20
VI ZR 493/20
VII ZR 602/21
VIII ZR 9/21
6 U 233/21
6 U 18/21 R
6 U 25/21
VI ZR 128/20
6 U 18/21
10 U 4/22
10 U 171/22
24 U 1742/21
6 U 142/20
6 U 18/20
III ZR 267/20
VI ZR 40/20
VI ZR 252/19
VI ZR 354/19
VI ZR 812/20
VIII ZR 111/20
36 U 3730/22
VI ZR 136/20
13 VO 715/20
46 RL 2007/46