Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-12-20, Aktenzeichen 7 K 1480/20.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2021:1220.7K1480.20.KS.00

Tenor:
1. Die Änderungsgenehmigung des Beklagten vom 21. Juli 2020 (Az. …..) wird aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen der Beklagte und die Beigeladene je zur Hälfte; ihre außergerichtlichen Kosten tragen der Beklagte und die Beigeladene selbst.
3. Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin - eine in Nordhessen liegende Gemeinde - wendet sich gegen die immissionsschutzrechtliche Änderungsgenehmigung für die Errichtung und den Betrieb von drei Windenergieanlagen (WEA), welche der Beklagte der Beigeladenen mit Bescheid vom 21. Juli 2020 erteilte.
Der streitgegenständlichen Änderungsgenehmigung vom 21. Juli 2020 ging die Ausgangsgenehmigung vom 23. Februar 2018 voraus:
Die Beigeladene beantragte am 6. März 2014 beim Beklagten die Ausgangsgenehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von vier WEA (Typ: General Electric GE 2.75-120, Narbenhöhe: 139 m, Rotordurchmesser: 120 m, Gesamthöhe: 199 m, Nennleistung: 2,78 MW) auf einer Anhöhe im Gemeindegebiet der Klägerin.
Das Vorhabengebiet liegt im Geltungsbereich des Regionalplans Nordhessen 2009. In dessen Grundsätzen 1 und 2 des Plansatzes … hebt der Plan die Bedeutung dieser Region für Tourismus und Erholung hervor. Die Plansätze … bis … (insb. Windenergie betreffend) sind durch den Teilregionalplan Energie Nordhessen 2017 ersetzt worden. Hiernach liegen die geplanten Anlagen im Vorranggebiet zur Windenergienutzung KB 31. Gegen den Teilregionalplan Energie Nordhessen wandte sich u.a. die Klägerin mit einem - derzeit noch anhängigen - Normenkontrollantrag an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof (Az. 4 C 546/18.N). Die parallel erhobenen Eilanträge auf Außervollzugsetzung des Teilregionalplans Energie Nordhessen lehnte der Hessische Verwaltungsgerichtshof zwar mit Beschluss vom 25. Januar 2018 ab. Er stellte insoweit aber fest, dass vieles dafür spreche, dass die Zielfestlegung in Plansatz … Windenergie Ziel 1 - Vorranggebiete Windenergie - des Teilregionalplans Energie Nordhessen aufgrund formeller Mängel des Teilregionalplans unwirksam sei (Az. 4 B 2222/17.N und 4 B 1535/17.N, veröffentlicht bei juris). Daher erfolgte eine erneute (Teil-)Offenlage im Wege eines ergänzenden Verfahrens nach § 11 Abs. 6 ROG. Anschließend wurde mit Beschluss der Regionalversammlung Nordhessen vom 26. Juni 2019 und der Genehmigung durch die hessische Landesregierung vom 14. Dezember 2020 sowie schlussendlich durch die Bekanntmachung im Staatsanzeiger des Landes Hessen vom ….. (StAnz. … S. …) das ergänzende Verfahren zur Fehlerheilung abgeschlossen und der Teilregionalplan Energie Nordhessen „rückwirkend zum 26. Juni 2017 Kraft gesetzt“.
Im Ausgangsgenehmigungsverfahren verweigerte die Klägerin für das Vorhaben das gemeindliche Einvernehmen (§ 36 BauGB). Sie begründet dies u.a. damit, dass die Anlagen das Landschaftsbild des am E. gelegenen Gemeindegebiets verunstalteten und damit die dort wesentliche Tourismusfunktion beeinträchtigten. Außerdem gefährdeten die WEA den Bestand des Naturparks F. und dort lebende streng geschützte Vogelarten, insb. den Rotmilan.
Dennoch erteilte der Beklagte mit dem Bescheid vom 23. Februar 2018 (Az. …..) der Beigeladenen die Ausgangsgenehmigung für drei der beantragten vier WEA. Hierbei handelte es sich um die WEA 1, 3 und 4, die danach in der Gemeinde A., Gemarkung G., Flur … Flurstück …, … und … errichtet und betrieben werden dürfen. Im Ausgangsgenehmigungsbescheid verfügte der Beklagte zudem diverse Nebenbestimmungen, bspw. zur Vermeidung eines Tötungsrisikos für geschützte Tierarten. Im Bescheid ersetzte der Beklagte außerdem das gemeindliche Einvernehmen und ordnete die sofortige Vollziehung des gesamten Bescheids an. Ergänzend wird auf den Ausgangsgenehmigungsbescheid verwiesen.
Es folgten gegen die Ausgangsgenehmigung gerichtete Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Kassel; hieraus ging letztlich das streitgegenständliche Verfahren hervor:
Die Klägerin erhob am 23. März 2018 Klage gegen den Bescheid vom 23. Februar 2018 (Az. 7 K 769/18.KS) und stellte parallel einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage (Az. 7 L 768/18.KS).
Sie vertrat die Auffassung, dass die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens und die erteilte Ausgangsgenehmigung rechtswidrig seien. Zur Begründung vertiefte sie ihre Ausführungen aus dem Verwaltungsverfahren. Insbesondere lägen die Voraussetzungen des § 35 BauGB für die Zulassung der WEA nicht vor. Denn mit ihrer Inbetriebnahme gehe eine Beeinträchtigung der Belange des Naturschutzes in Gestalt einer signifikanten Erhöhung der Tötungsrisiken für Rotmilane einher.
Die Kammer gab dem Eilrechtsschutzgesuch mit dem rechtskräftig gewordenen Beschluss vom 14. Dezember 2018 statt und stellte die aufschiebende Wirkung der Klage wieder her. Der angegriffene Bescheid sei rechtwidrig. Der Beklagte habe das gemeindliche Einvernehmen zu Unrecht ersetzt, weil durch die Errichtung der geplanten WEA das artenschutzrechtliche Tötungsverbot mit Blick auf den Rotmilan verletzt werde. Im Einzelnen wird Bezug genommen auf den Beschluss vom 14. Dezember 2018.
Anschließend erklärte die Beigeladene am 1. August 2019 gegenüber dem Beklagten, die WEA in der Zeit vom 1. März bis 30. September eines jeden Jahres von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang nicht betreiben zu wollen.Dadurch sollte der Betrieb der WEA während der überwiegenden Aktivitätszeiten des Rotmilans aufgegeben und somit ein betriebsbedingt signifikant gesteigertes Tötungsrisiko für Individuen dieser Spezies verhindert werden. Hierauf stellte der Beklagte fest, dass der Genehmigungsbescheid vom 23. Februar 2018 im Umfang dieser Verzichtserklärung vom 1. August 2019 erloschen sei.
Vor diesem Hintergrund stellte die Beigeladene am 2. August 2019 bei Gericht einen Abänderungsantrag nach § 80 Abs. 7 VwGO. Sie vertrat die Auffassung, dass das Vorhaben wegen des Verzichts nunmehr mit dem artenschutzrechtlichen Verbotstatbestand vereinbar sei. Den Abänderungsantrag lehnte die Kammer mit dem rechtskräftig gewordenen Beschluss vom 7. November 2019 ab (Az. 7 L 768/18.KS). Die durch die Verzichtserklärung geänderten Umstände könnten wegen des maßgeblichen gerichtlichen Beurteilungszeitpunkts im Abänderungsverfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO (= Ersetzung des Einvernehmens) keine Berücksichtigung finden. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 7. November 2019 verwiesen.
Sodann nahm die Beigeladene das der vorliegenden Klage zugrundeliegende und zuvor ruhend gestellte Änderungsgenehmigungsverfahren wieder auf:
Sie hatte damit beim Beklagten ursprünglich beantragt, am selben Standort statt der drei genehmigten WEA des Typs General Electric 2.75-120 künftig WEA des Typs NORDEX N117/3600 (Narbenhöhe: 141 m, Rotordurchmesser: 116,8 m, Gesamthöhe: 199,6 m Nennleistung: 3,6 MW) errichten und betreiben zu dürfen. Im Rahmen der Wiederaufnahme des Änderungsgenehmigungsverfahrens sollte auf ihren Wunsch zusätzlich zur WEA-Typenänderung noch ein neues Konzept zum Schutz des Rotmilans in die Genehmigung aufgenommen werden. Entsprechend ihrer Erklärung vom 1. August 2019 sollten die WEA zum Schutz des Rotmilans in der Zeit vom 1. März bis 30. September eines jeden Jahres von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang stillstehen.Zudem erklärte die Beigeladene mit Schreiben vom 24. Januar 2020 gegenüber dem Beklagten, das Vorhaben - nach Erteilung der Änderungsgenehmigung - ausschließlich nach Maßgabe der Ausgangsgenehmigung in der durch die Änderungsgenehmigung geänderten Fassung auszuführen; also von der Ausgangsgenehmigung isoliert keinen Gebrauch zu machen.
Am 21. Juli 2020 erließ der Beklagte schließlich den begehrten und hier streitgegenständlichen Änderungsgenehmigungsbescheid (Az. …..). Mit dem Bescheid ließ er den zuletzt beantragten Anlagentyp NORDEX N117/3600 zu und passte die meisten der im Ursprungsbescheid verfügten Nebenbestimmungen an den WEA-Typenwechsel an. Insbesondere hob er auf Bitte der Beigeladenen auch die ursprünglich zum Schutz des Rotmilans aufgenommenen Nebenbestimmungen auf und nahm - gem. ihrer Verzichtserklärung vom 1. August 2019 - stattdessen im Änderungsgenehmigungsbescheid auf, dass die WEA in der Zeit von März bis 30. September eines jeden Jahres von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang nicht mehr betrieben werden dürfen (IV, 1.2 d. Änderungsgenehmigung). Der Ausgangsbescheid sollte aber nicht in Gänze ersetzt werden. So gelten die im Ausgangsgenehmigungsbescheid enthaltenen Regelungen und Nebenbestimmungen fort, soweit im Änderungsgenehmigungsbescheid keine Änderungen oder weitergehenden Maßnahmen festgesetzt werden; sie beziehen sich nunmehr aber auf den geänderten Anlagentyp (IV, 1.1 d. Änderungsgenehmigung). Im Bescheid ersetzte der Beklagte zudem erneut das Einvernehmen der klagenden Gemeinde, die auch dem geänderten Vorhaben ihr Einvernehmen versagt hatte. Die sofortige Vollziehung wurde nicht angeordnet. Ergänzend wird auf den Änderungsgenehmigungsbescheid verwiesen.
Die Klägerin hat am 5. August 2020 gegen die Änderungsgenehmigung inkl. der erneuten Einvernehmensersetzung die vorliegende Klage erhoben.
Dabei hat sie sich - trotz wiederholter Anträge der Beigeladenen - sowohl gegen eine Einbeziehung des Änderungsbescheids in das gegen die Ausgangsgenehmigung gerichtete Klageverfahren (Az. 7 K 769/18.KS) als auch gegen eine Verbindung beider Verfahren ausgesprochen. Deshalb hat die Kammer über das gegen die Ausgangsgenehmigung geführte Klageverfahren mit Urteil vom 4. Januar 2020 entschieden. Im Ergebnis hat die Kammer diese Klage abgewiesen, weil die isoliert gegen die immissionsschutzrechtliche Ausgangsgenehmigung nebst dortiger Ersetzung des Einvernehmens geführte Klage unzulässig geworden sei. Die Erklärung der Beigeladenen vom 24. Januar 2020, die WEA ausschließlich nach der Maßgabe der Änderungsgenehmigung und gerade nicht isoliert nach der Ausgangsgenehmigung zu errichten und zu betreiben, stelle eine Verzichtserklärung dar, die zum weitgehenden Erlöschen der Ausgangsgenehmigung geführt habe. Soweit der Ausgangsbescheid von dieser Verzichtserklärung erfasst werde, fehle der Klägerin für ihr Anfechtungsbegehren daher das notwendige Rechtsschutzbedürfnis; im Übrigen fehle der Klägerin die notwendige Klagebefugnis, weil ihre Rechte durch den noch verbliebenen Restbescheid nicht betroffen seien. Im Einzelnen wird auf die Urteilsgründe verwiesen. Das Verfahren zum Az. 7 K 769/18.KS befindet sich nach beantragter Zulassung der Berufung derzeit beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof (Az. 4 A 275/21.Z).
Im streitgegenständlichen - gegen die Änderungsgenehmigung geführten - Verfahren wendet die Klägerin formell ein, dass sie nicht ordnungsgemäß beteiligt worden sei. Sie sei zu den erst kurz vor Bescheiderlass aufgenommenen Betriebseinschränkungen (erweiterte Abschaltzeiten zum Schutz des Rotmilans) nicht gehört worden; der ihr vorab übersandte Bescheidentwurf habe noch keine solche Regelung enthalten. Außerdem verstoße der Bescheid gegen die Verfahrensvorschriften des UVPG. Insbesondere habe der Beklagte die Anforderungen an die erforderliche UVP-Vorprüfung verkannt, da er die Möglichkeit erheblicher Umweltauswirkungen ohne Beachtung artenschutzrechtlicher Belange vorschnell verneint habe.
Materiell-rechtlich sei die Inbetriebnahme der im Außenbereich geplanten WEA bauplanungsrechtlich unzulässig, da die insoweit zu beachtenden Vorgaben aus § 35 BauGB nicht erfüllt seien; folglich sei auch die Einvernehmensersetzung rechtwidrig.
Vor allem erleide die Klägerin als ein führender hessischer Tourismusstandort durch die exponierte Lage der geplanten WEA irreversible Schäden in Bezug auf ihre touristische Ausrichtung; das unberührte Landschaftsbild werde durch ihre Errichtung nachhaltig verunstaltet werden und es drohe ein Rückgang touristischer Buchungen. Der Tourismus werde für das Gemeindegebiet der Klägerin auch im Regionalplan Nordhessen als wesentlicher Belang dargestellt. Soweit dieses Areal im Teilregionalplan Energie Nordhessen dennoch als Vorranggebiet zur Windenergienutzung ausgewiesen werde, sei der Teilregionalplan u.a. deswegen rechtswidrig. Der Teilregionalplan sei aber auch verfahrensfehlerhaft zustande gekommen, verstoße gegen Natura-2000-Bestimmungen und ließe die Belange der zivilen und militärischen Luftfahrt unberücksichtigt. Diese Fehler seien durch das ergänzende Verfahren nicht geheilt worden. Folglich könnten dessen - WEA am Vorhabenstandort zulassende - Vorgaben keine bindenden Wirkungen für das vorliegende Genehmigungsverfahren entfalten.
Außerdem würden sich die geplanten WEA im Fall der Errichtung nachteilig auf die dortige Avifauna auswirken; so werde etwa in Bezug auf den Rotmilan das artenschutzrechtliche Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verletzt. Zur Ermittlung der dahingehenden Auswirkungen der WEA habe der Beklagte im Änderungsgenehmigungsverfahren schon zu Unrecht auf nicht mehr aktuelle Erkenntnisse (Vorkommen dieser Art am Vorhabenstandort, Flugbewegungen etc.) zurückgegriffen. So habe er auf das bereits im Ausgangsverfahren vorgelegte Gutachten aus dem Jahr 2014 (Avifaunistisches Gutachten für die Planung eines Windparks bei A.) abgestellt, das auf noch älterem Datenmaterial beruhe. Er hätte im Rahmen des Änderungsgenehmigungsverfahrens stattdessen aktuelle Daten zu am Vorhabenstandort lebenden Rotmilanen und deren Flugverhalten erheben müssen. Jedenfalls seien die berücksichtigten Datensätze unvollständig und die zum Rotmilanschutz ergriffenen Schutzmechanismen unzureichend. So befänden sich statt der drei kartierten tatsächlich sechs Rotmilanhorste in einem zu beachtenden Radius von 6 km um den Vorhabenstandort. Dies unterstreiche, dass dieser in einem Dichtezentrum für Rotmilane liege. Die besondere Frequentierung des Vorhabenstandorts von Individuen dieser Spezies finde zudem nicht nur während der Brut- und Aufzuchtphase, sondern auch während der Zugphase statt. Zur Zugphase habe der Beklagte indes insgesamt keine Daten eingeholt. Rotmilane verließen ihre Heimatreviere aber bereits ab August eines jeden Jahres und überwinterten im Süden Europas, bis sie schließlich ab Januar zurückkehrten. Aufgrund dessen querten jährlich hunderte Rotmilane zur Herbst-, Winter- und Frühlingszeit den Vorhabenstandort und würden dort auch Nacht- und Ruhequartiere aufsuchen. Lasse das neue Abschaltkonzept jene wesentlichen Aktivitätszeiten von Rotmilanen am Vorhabenstandort aber gänzlich unberücksichtigt und existiere kein weiterer Schutzmechanismus, würden Individuen dieser Spezies nur unzureichend vor der Schlaggefahr der geplanten WEA geschützt werden.
Weiter führt die Klägerin an, dass man die Änderungsgenehmigung womöglich auch als Neugenehmigung verstehen könnte. Für diesen Fall erklärt sie hilfsweise, dass die Neu-genehmigung nebst Ersetzungsentscheidung aus denselben Gründen rechtswidrig sei.
Zuletzt habe der Beklagte rechtswidrig das gemeindliche Einvernehmen im Bescheid auch bezüglich der Genehmigungsbestandteile der Ausgangsgenehmigung ersetzt.
Im Einzelnen wird gem. § 117 Abs. 3 S. 2 VwGO auf den Klageschriftsatz sowie ergänzend auf die im vorausgegangenen Eil- bzw. Klageverfahren (Az. 7 L 768/18.KS und 7 K 769/18.KS) vorgelegten Schriftsätze der Klägerin verwiesen.
Die Klägerin beantragt,
die Änderungsgenehmigung des Beklagten und die Ersetzung des Einvernehmens der Klägerin durch den Beklagten vom 21. Juli 2020 (Az. …..) werden aufgehoben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat sich schriftlich nicht zur Sache geäußert. Im Eilverfahren zum Az. 7 L 768/18.KS sowie im Klageverfahren zum Az. 7 K 769/18.KS ist er den Ausführungen der Klägerin indes entgegengetreten. Diese Aspekte sind z.T. auch in Bezug auf den Klägervortrag zur Änderungsgenehmigung relevant.
Insoweit hat er etwa die Auffassung vertreten, dass die Errichtung von WEA im streitgegenständlichen Außenbereich privilegiert sei und sich daher gegen andere - auch die von der Klägerin geltend gemachten - öffentliche Belange durchsetze. Daher seien die Vorgaben aus § 35 BauGB erfüllt und die Einvernehmensersetzung erweise sich als rechtmäßig.
Hierfür sprächen auch die verbindlichen Vorgaben des Teilregionalplans Energie Nordhessen, der gültig sei, solange der Hessische Verwaltungsgerichtshof keine gegenteilige Entscheidung im dazu eingeleiteten Normenkontrollverfahren getroffen habe. Des Weiteren seien im Rahmen seines Zustandekommens sämtliche Belange - auch die touristischen Belange der Klägerin - umfassend gewürdigt worden und man habe sich bei der angestellten Gesamtabwägung trotzdem zutreffend für den Vorrang von Windenergie am Vorhabenstandort entschieden.
Im Einzelnen wird gem. § 117 Abs. 3 S. 2 VwGO auf die im vorausgegangenen Eil- und Klageverfahren (Az. 7 L 768/18.KS und 7 K 769/18.KS) vorgelegten Schriftsätze des Beklagten verwiesen.
Die Beigeladene beantragt,
Sie ist den klägerseits vorgetragenen Einwänden gegen das Vorhaben umfassend entgegengetreten.
Die gerügten formellen Fehler seien nicht gegeben. Einerseits habe eine ordnungsgemäße Anhörung der Klägerin im Änderungsgenehmigungsverfahren auch hinsichtlich des erweiterten Abschaltkonzepts stattgefunden. Sie sei bereits mit Schreiben vom 17. Dezember 2018 darüber informiert und auch insoweit zur Einvernehmenserteilung aufgefordert worden; sodann habe sich die Klägerin auch zum Abschaltkonzept geäußert. Andererseits sei die erfolgte UVP-Vorprüfung rechtmäßig erfolgt und insb. nicht mit dem Argument zu beanstanden, dass artenschutzrechtliche Belange insoweit ausgeblendet worden seien. Denn bei der einschlägigen standortbezogenen UVP-Vorprüfung seien artenschutzrechtliche Zugriffsverbote nicht zu prüfen.
Materiell-rechtlich hat die Beigeladene zuerst den ihrer Ansicht nach anzulegenden Prüfungsmaßstab aufgezeigt. Danach müsse die Ausgangsgenehmigung in Gestalt der Änderungsgenehmigung überprüft werden, wobei sich die immissionsschutzrechtliche Genehmigungsfrage insgesamt neu stelle. Beträfen - wie hier - die vorgenommenen Änderungen keine abtrennbaren Genehmigungsbestandteile, sondern das genehmigte Gesamtvorhaben (qualitative Änderungen), könne für das geänderte Vorhaben materiell-rechtlich kein eingeschränkter Prüfungsgegenstand angelegt werden.
Hiervon ausgehend setze sich das im Außenbereich privilegierte geänderte Gesamtvorhaben gegen die Belange der Klägerin durch. Daher seien die Vorgaben aus § 35 BauGB erfüllt, weshalb sich auch die Einvernehmensersetzung als rechtmäßig erweise.
Insbesondere sei in Ermangelung einer anderslautenden Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs von der Wirksamkeit des Teilregionalplans Energie Nordhessen auszugehen. Der klägerseits angeführte Formmangel des Teilregionalplans sei durch das ergänzende Verfahren inzwischen aber auch geheilt worden. Sei daher im Ergebnis die regionalplanerische Ausweisung des Vorhabengebiets als Vorranggebiet zur Windenergienutzung zugrundezulegen und seien dabei auch die touristischen Belange der Klägerin umfassend bedacht und gewichtet worden, dürfe dieser Aspekt nach der gesetzgeberischen Wertung in § 35 Abs. 3 S. 2 Hs. 2 BauGB nicht nochmals im vorliegenden Verfahren aktiviert werden. Aber selbst wenn dem so wäre, stünden die touristischen Interessen der Klägerin dem Vorhaben nicht entgegen. Zum einen würden trotz der anerkannten touristischen Bedeutung des Vorhabenstandorts durch den Regionalplan dort punktuelle bauliche Veränderungen - etwa durch die Errichtung von WEA - nicht untersagt. Zum anderen entbehrten die Befürchtungen der Klägerin, der Tourismus in ihrem Gemeindegebiet würde aufgrund der Errichtung von drei WEA in einem ihrer Waldgebiete einbrechen, jeder empirischen Grundlage.
Naturschutzrechtliche Aspekte - insb. der Schutz von Rotmilanen - würden durch die Inbetriebnahme der WEA ebenfalls nicht verletzt werden. Denn die entsprechenden Datenerhebungen zu deren Vorkommen am Vorhabenstandort seien zutreffend erfolgt und - soweit erforderlich - seien umfassende Maßnahmen zum Schutz der Tiere in der Änderungsgenehmigung fixiert worden. Durch das im Änderungsgenehmigungsbescheid aufgenommene erweiterte Abschaltkonzept seien vor allem die von der Kammer im Eilverfahren zum Az. 7 L 768/18.KS noch für unzureichend befundenen Schutzmaßnahmen für den Rotmilan erheblich ausgeweitet worden, sodass das von den geplanten WEA ausgehende Tötungsrisiko für Individuen dieser Spezies nunmehr unter die maßgebliche Signifikanzschwelle abgesenkt werde.
Zuletzt sei das Einvernehmen im Änderungsgenehmigungsbescheid zutreffend umfassend - also für das Vorhaben gem. der Ausgangsgenehmigung in Gestalt der Änderungsgenehmigung - ersetzt worden. Die klägerseits vorgenommene differenzierte Betrachtung von Ausgangs- zu Änderungsgenehmigung überzeuge nicht; es liege eine neue Genehmigungseinheit vor, für die sich die Genehmigungs- und somit auch die Einvernehmensfrage in Gänze neu stelle.
Im Einzelnen wird gem. § 117 Abs. 3 S. 2 VwGO auf die im vorausgegangenen Eil- und Klageverfahren (Az. 7 L 768/18.KS und 7 K 769/18.KS) vorgelegten Schriftsätze der Beigeladenen verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zum Verfahrensgegenstand gemachten Gerichtsakten (Az. 7 L 768/18.KS, 7 K 769/18.KS und 7 K 1480/20.KS), auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung sowie auf die zu diesen Verfahren vorgelegten Antrags- und Behördenakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Klägerin begehrt die Aufhebung der durch den Bescheid vom 21. Juli 2020 entstandenen Gesamtgenehmigungslage (dazu unter 1.) sowie zusätzlich die Aufhebung der diesbezüglich erfolgten Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens (dazu unter 2.), § 88 VwGO.
1. Die Klägerin wendet sich nicht allein gegen die spezifischen Neuregelungen im Bescheid vom 21. Juli 2020, sondern begehrt die Aufhebung der hierdurch entstandenen Genehmigung für WEA am Vorhabenstandort.
Klarstellend ist vorab festzuhalten, dass die Änderungsgenehmigung vom 21. Juli 2020 zusammen mit der Ausgangsgenehmigung vom 23. Februar 2018 eine Genehmigungseinheit darstellt, die eine neue - im Vergleich zur Ausgangsgenehmigung geänderte - Gesamtgenehmigungslage begründet. Dies gilt bereits deshalb, weil es so in der Änderungsgenehmigung geregelt wird. Nach IV, 1.1 d. Änderungsgenehmigung gelten die im Ausgangsgenehmigungsbescheid enthaltenen Regelungen und Nebenbestimmungen fort, soweit in diesem Bescheid keine Änderungen oder weitergehenden Maßnahmen festgesetzt werden; sie beziehen sich nunmehr aber auf den geänderten Anlagentyp NORDEX N117/3600. Auf Basis dieser Bestimmung bildet die in Rede stehende Änderungsgenehmigung eine Genehmigungseinheit mit der Ausgangsgenehmigung, da sich danach die Genehmigungslage hinsichtlich der unveränderten Teile auf den Ausgangsbescheid vom 23. Februar 2018 (insb. Anzahl, Standort von WEA) und hinsichtlich der veränderten Teile auf den Änderungsbescheid vom 21. Juli 2020 (insb. neuer WEA-Typ als konkrete bauliche Anlage) gründet. Zusammen wird so durch beide Bescheide eine neue Gesamtgenehmigungslage definiert.
Deren Aufhebung begehrt die Klägerin.
Hiergegen spricht zwar zunächst das prozessuale Verhalten der Klägerin, vor allem die Fassung des Klageantrags, bei dem allein das Datum und das Aktenzeichen des Änderungsbescheids angeführt wird. Denn dies deutet darauf hin, dass die Klägerin mit dem vorliegenden Klageverfahren nur den Regelungsinhalt des zu einem anderen Datum und zu einem anderen Aktenzeichen ergangenen Ausgangsbescheids zum Streitgegenstand erheben wollte. Zudem wäre eine gemeinsame Anfechtung beider - die geänderte Gesamtgenehmigungslage definierenden - Bescheide auch ohne Weiteres möglich gewesen. So hätte die Klägerin den Änderungsgenehmigungsbescheid in das bereits anhängige Klageverfahren gegen die Ausgangsgenehmigung (Az. 7 K 769/18.KS) einbeziehen können. Hierauf hat sie aber - trotz Hinweisen - verzichtet und gegen die Änderungsgenehmigung eine neue (isolierte) Klage bei Gericht angebracht. Des Weiteren hat sie sich ausdrücklich gegen eine - von der Beigeladenen mehrfach angeregte - Verbindung beider Verfahren nach § 93 S. 1 VwGO ausgesprochen. Auch deshalb liegt der Schluss nahe, dass sie mit der vorliegenden Klage isoliert die Regelungen des Änderungsbescheids angreifen möchte.
Jedoch ist das Gericht nach § 88 VwGO bei der Ermittlung des wahren Klageziels nicht an das prozessuale Verhalten und vor allem nicht an die Fassung der Anträge gebunden. Entsprechend §§ 133, 157 BGB ist vielmehr der wirkliche Wille zu erforschen, der sich aus dem gesamten Prozessstoff ergeben kann (Peters/Kujath in: Sodan/Ziekow VwGO, 5. Aufl. 2018, § 88 Rn. 25 m.w.N.). Das Gericht darf daher auch bei einem anwaltlich gefassten Klageantrag, bei dem grundsätzlich strengere Maßstäbe an die Auslegung anzulegen sind (i.d.S. BVerwG, Urteil vom 9. April 2014 - 8 C 50/12 -, NVwZ, 2014, 1241 Rn. 17; Rennert in: Eyermann VwGO, 15. Aufl. 2019, § 88 Rn. 9 m.w.N.), ein erkennbares Klageziel nicht ausblenden. Dies gebietet die richterliche Fürsorgepflicht gem. § 86 Abs. 3 VwGO sowie letztlich auch die Rechtsweggarantie aus Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG (BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2007 - 2 BvR 542/07 -, NVwZ 2008, 417; Riese in: Schoch/Schneider VwGO, 41. EL. Juli 2021, § 88 Rn. 6 m.w.N.).
Aus dem daher zu berücksichtigenden weiteren Prozessstoff ergibt sich zur Überzeugung des Gerichts, dass das von der Klägerin mit der vorliegenden Klage verfolgte wahre Rechtsschutzziel die Aufhebung der geänderten Gesamtgenehmigungslage darstellt. Hierfür spricht zuerst die Klagebegründung vom 14. Oktober 2020. Denn die Klägerin macht insoweit keine Einwände geltend, die allein spezifische Regelungen aus dem Bescheid vom 21. Juli 2020 betreffen (denkbar wären insoweit z.B. geänderte Lärmimmissionen wg. des Austauschs des WEA-Typs). Vielmehr stützt sie sich maßgeblich darauf, dass dem geänderten Vorhaben Belange des Tourismus und des Artenschutzrechts entgegenstünden (vgl. Bl. 102 ff. d. Gerichtsakte zum Verfahren 7 K 1480/20.KS). Diese Einwände sind aber maßgeblich mit dem Standort der WEA verbunden, der im Ausgangsgenehmigungsbescheid abschließend geregelt worden ist. Daraus lässt sich schließen, dass sich die Klägerin insgesamt gegen die auf Basis des Änderungsbescheids entstandene Genehmigungslage für WEA am Vorhabenstandort wenden will. Für diese Auslegung spricht zum anderen, dass die Klägerin in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat, dass die angefochtene Änderungsgenehmigung nach ihrem Verständnis „das große Ganze“ umfasst (vgl. Bl. 3d. Sitzungsniederschrift). Auch dies deutet darauf hin, dass Klagegegenstand insgesamt die durch den angegriffenen Bescheid neu entstandene Genehmigungslage für WEA am Vorhabenstandort sein soll und nicht nur einzelne Veränderungen daran. Diese Äußerung im Termin erweist sich - weil sie bereits in der Klageschrift angelegt war - zudem als (bloße) Präzisierung des Klageziels, was gem. § 103 Abs. 3 VwGO bis zum Abschluss der mündlichen Verhandlung zulässig und vom Gericht zu berücksichtigen ist (Peters/Kujath in: Sodan/Ziekow VwGO, 5. Aufl. 2018, § 88 Rn. 23).
2. Zudem hat die Klägerin ausweislich ihres Klageantrags isoliert die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens angefochten.
Die Kammer hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass sie die isolierte Geltendmachung dieses Begehrens - wie im vorangegangenen Klageverfahren - für unzulässig hält (VG Kassel, Urteil vom 4. Januar 2021 - 7 K 769/18.KS -, n.v.). Dennoch wiederholte die Klägerin ihr dahingehendes Aufhebungsziel ausdrücklich und stellte den entsprechenden Klageantrag (vgl. Bl. 3, 4 d. Sitzungsniederschrift).
II. So verstanden hat die Klage weit überwiegend Erfolg; sie erweist sich größtenteils als zulässig (dazu unter 1.) und in diesem Umfang als begründet (dazu unter 2.).
1. Für ihre als (Dritt-)Anfechtungsklage i.S.d. § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO erhobene Klage fehlt der Klägerin teilweise die sog. Klagebefugnis gem. § 42 Abs. 2 VwGO (dazu unter a.). Soweit die Klagebefugnis gegeben ist, bestehen keine Zulässigkeitshindernisse (dazu unter b.).
a. Sofern die Klägerin ausweislich ihres Klageantrags die im Bescheid vom 21. Juli 2020 erfolgte Einvernehmensersetzung selbständig anficht, fehlt ihr die Klagebefugnis, wonach eine Klage nur zulässig ist, wenn der jeweilige Kläger geltend machen kann, durch einen Verwaltungsakt möglicherweise in eigenen Rechten verletzt zu sein.
Denn eine isolierte Rechtsverletzung der Gemeinde aufgrund der Ersetzungsentscheidung kommt mit Blick auf § 44a VwGO nicht in Betracht. Sie kann ihre aus § 36 BauGB herrührenden Rechte vielmehr nur inzident i.R.d. von ihr gegen die (Änderungs-) Genehmigung eingelegten Rechtsbehelfs durchsetzen (so schon: VG Kassel, Urteil vom 4. Januar 2021 - 7 K 769/18.KS -, n.v.; Rieger in: Schrödter BauGB, 9. Aufl. 2019, § 36 Rn. 39 m.w.N.).
Sofern die Klägerin die mit Bescheid vom 21. Juli 2020 geänderte Gesamtgenehmigungslage angreift, ist ihre Klagebefugnis aber gegeben, weil nicht ausgeschlossen ist, dass sie diesbezüglich in ihrem aus §§ 36 i.V.m. 35 BauGB resultierenden subjektiven Recht verletzt ist.
Im Fall einer unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens erteilten Genehmigung zum Errichten und Betreiben einer Anlage nach dem BImSchG ist in einem von der Gemeinde angestoßenen Gerichtsverfahren grundsätzlich eine vollumfängliche bauplanungsrechtliche Prüfung angezeigt. Denn nach §§ 4, 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG ist eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer aufgrund des § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG) und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der gesamten Anlage nicht entgegenstehen (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG). Zu den in § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG genannten anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften gehören auch die bauplanungsrechtlichen Vorschriften der §§ 29 ff. BauGB, einschließlich des § 36 BauGB, welcher das gemeindliche Einvernehmen betrifft. Damit ist das Einvernehmen der Gemeinde auch erforderlich, wenn im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren aufgrund der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG in einem anderen Verfahren über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Gesamtvorhabens entschieden wird (vgl. auch § 36 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BauGB). Nach § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB wird über die Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31, 33 bis 35 BauGB im bauaufsichtlichen Verfahren von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Dabei darf die Gemeinde ihr Einvernehmen nur aus den sich aus §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB ergebenden Gründen versagen (§ 36 Abs. 2 S. 1 BauGB). Die nach Landesrecht zuständige Behörde kann ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde ersetzen (§ 36 Abs. 2 S. 3 BauGB). Dabei hat die Gemeinde einen subjektiven Anspruch darauf, dass die Genehmigungsbehörde kein Vorhaben zulässt, das den im Rahmen der Entscheidung nach § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB ihrer Beurteilung unterliegenden bauplanungsrechtlichen Zulässigkeitsanforderungen nicht entspricht, wenn die Gemeinde ihr Einvernehmen aus den in § 36 BauGB in Bezug genommenen Gründen (§§ 31, 33 - 35 BauGB) versagt; d.h. die Gemeinde kann im Klageverfahren gegen die Genehmigung einer Anlage nach dem BImSchG die Einhaltung sämtlicher nach § 36 Abs. 2 S. 1 BauGB zu prüfender Vorgaben (insb. § 35 BauGB) durchsetzen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 14. Mai 2019 - 9 B 2016/18 - juris, Rn. 10).
Hieran gemessen ist die Klagebefugnis der Klägerin gegeben, soweit sie die geänderte Gesamtgenehmigungslage angreift. Dabei kann es an dieser Stelle noch dahinstehen, ob entsprechend ihres o.g. Klagebegehrens tatsächlich die geänderte Gesamtgenehmigungslage am aufgezeigten Maßstab zu messen ist, oder ob man insoweit nur die Änderungen der Genehmigungslage ins Auge zu fassen hat, die der angegriffene Bescheid vom 21. Juli 2020 im Vergleich zum Ausgangsbescheid vom 23. Februar 2018 vorsieht. Denn es ist jeweils i.S.d. § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO möglich, dass die Klägerin wegen einer bauplanungsrechtlichen Unzulässigkeit in ihrem Recht aus § 36 BauGB verletzt wird.
Würde man die potentielle Rechtsverletzung der Gemeinde nicht nur bezogen auf die Änderungen, sondern bezogen auf die neue Gesamtgenehmigungslage prüfen, erschiene eine Verletzung ihres subjektiv-öffentlichen Rechts aus § 36 BauGB möglich. Mit der Zulassung neuer WEA auf dem Hoheitsgebiet der Klägerin könnten z.B. von der Gemeinde rügefähige Verstöße gegen den Artenschutz i.S.v. § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 Var. 1 BauGB einhergehen.
Es wäre aber auch möglich, dass die Klägerin allein durch den unter Ersetzung des Einvernehmens bewilligten Austausch des WEA-Typs in ihrem soeben dargelegten subjektiv-öffentlichen Recht verletzt wird. Auch bei dieser Änderung der unstreitig im Außenbereich geplanten WEA gem. § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB ist die Vorschrift zum gemeindlichen Einvernehmen nach § 36 zu beachten (vgl. §§ 29 Abs. 1, 36 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BauGB). Wird durch die Änderung des WEA-Typs die Errichtung sowie der Betrieb von drei WEA des Typs NORDEX N117/3600 auf dem Hoheitsgebiet der Klägerin zugelassen, könnte dies zudem trotz ähnlicher Maße und unveränderter Standorte im Vergleich zum vorher genehmigten Typ General Electric GE 2.75-120 bspw. mit einer unzulässigen Zunahme von schädlichen Umwelteinwirkungen (§ 3 Abs. 1 BImSchG) in Form von Lärmimmissionen i.S.v. § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BauGB einhergehen.
b. Soweit die Klägerin klagebefugt ist, sind keine weiteren Zulässigkeitshindernisse gegeben. Insbesondere ist ihr auch nicht das Prozesshindernis der doppelten Rechtshängigkeit in dem Umfang des unverändert gebliebenen und im Parallelverfahren (Az. 7 K 769/18.KS, derzeit beim Hess. VGH unter dem Az. 4 A 275/21.Z) ebenfalls relevanten Genehmigungsteils entgegenzuhalten.
Verstößt eine Klage gegen das Verbot der doppelten Rechtshängigkeit gem. §§ 90, 173 VwGO i.V.m § 17 Abs. 1 S. 2 GVG, ist sie, um divergierende Entscheidungen und damit eine unklare Rechtslage zu vermeiden, unzulässig (bspw. VG München, Beschluss vom 20. Mai 2016 - M 17 S 16.30725 -, BeckRS 2016, 54325). Doppelte Rechtshängigkeit liegt vor, wenn ein bei Gericht anhängig gemachter Streitgegenstand, der sich aus Antrag und Lebenssachverhalt zusammensetzt (sog. zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff), erneut bei Gericht anhängig gemacht wird (Peters/Reinke in: Sodan/Ziekow VwGO, 5. Aufl. 2018, § 90 Rn. 36; zum Streitgegenstandsbegriff: Bamberger in: Wysk VwGO, 3. Aufl. 2020, § 121 Rn. 6 m.w.N.).
Hier weisen die gegen die Ausgangs- und die Änderungsgenehmigung geführten Gerichtsverfahren keine unzulässige doppelte Rechtshängigkeit auf.
Soweit sich die Regelungsinhalte der Ausgangs- und der Änderungsgenehmigung unterscheiden, umfassen die gegen die jeweilige Genehmigung erhobenen Klagen offensichtlich unterschiedliche Streitgegenstände und eine doppelte Rechtshängigkeit scheidet aus. Dies betrifft den im Änderungsgenehmigungsbescheid geregelten Komplettaustausch des WEA-Typs, die Neufassung diverser Nebenbestimmungen sowie das „Umbeziehen“ aller aus dem Ausgangsbescheid verbliebenen Nebenbestimmungen auf den neuen Anlagentyp (vgl. IV, 1.2 d. Änderungsgenehmigung).
Soweit sich die Regelungsinhalte der Ausgangs- und der Änderungsgenehmigung überschneiden, liegt ebenfalls keine Identität von Streitgegenständen und mithin keine doppelte Rechtshängigkeit vor. Die Genehmigungslage aus dem zuerst anhängig gemachten Klageverfahren überschneidet sich mit jener aus dem vorliegenden Klageverfahren zwar in Bezug auf die Anzahl von WEA und deren Standorte. So sollen auf denselben Standorten einmal drei WEA des Typs General Electric GE 2.75-120 (= paralleles Klageverfahren) und einmal drei WEA des Typs NORDEX N117/3600 (= vorliegendes Klageverfahren) errichtet und betrieben werden. Die Anzahl und die Vorhabenstandorte stellen für sich betrachtet jedoch noch keine rechtlich greifbaren Lebenssachverhalte dar. Denn in einem gerichtlichen Verfahren zur Genehmigungsfähigkeit einer baulichen Anlage sind nur die Anzahl und der Baustandort ohne das, was dort genau stehen soll (die konkrete bauliche Anlage), noch nicht zu erfassen. Hierfür bedarf es vielmehr eines Zusammenwirkens dieser Komponenten. Deutlich wird dies etwa mit Blick auf die Genehmigungsfähigkeit einer baulichen Anlage hinsichtlich ihrer Lärmimmissionen. Diese Frage lässt sich nämlich nur beantworten, wenn die Lärmpegel der konkreten Anlage und der zur Ermittlung der einschlägigen Grenzwerte gem. TA-Lärm maßgebliche Standort feststehen (i.E. genauso: Bay. VGH, Beschluss vom 3. April 2019 - 22 CS 19.345 u.a. -, BeckRS 2019, 5558 Rn. 34, 38). Im Ergebnis werden wegen der baurechtlich erforderlichen Verbindung von Anzahl, Standort und Bezeichnung einer konkreten baulichen Anlage also in den beiden anhängigen Gerichtsverfahren zwei unterschiedliche Genehmigungssachverhalte (erstens: Standort1 + 3 x Anlagentyp1; zweitens: Standort1 + 3 x Anlagentyp2) behandelt, die jeweils eigenständig in Bestands- bzw. Rechtskraft erwachsen können und daher auch eigenen behördlichen sowie gerichtlichen Kontrollen zugänglich sein müssen.
2. Soweit die Klage zulässig ist, ist sie begründet. Die Klägerin kann die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit der geänderten Gesamtgenehmigungslage als eigene Rechtsverletzung aus § 36 BauGB geltend machen, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.
Bei der vorliegenden (Dritt-)Anfechtungsklage einer Gemeinde gegen eine immissionsschutzrechtliche (Änderungs-)Genehmigung, die - wie hier - unter Ersetzung des nach § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB erforderlichen Einvernehmens erteilt wurde, ist hinsichtlich der materiellen Sach- und Rechtslage auf den Beurteilungszeitpunkt der Ersetzungsentscheidung abzustellen (BVerwG, Urteil vom 9. August 2016 - 4 C 5/15 -, juris Rn. 14; Hess. VGH, Urteil vom 1. April 2014 - 9 A 2030/12 -, juris Rn. 51; VG Kassel, Urteil vom 24. August 2020 - 7 K 5484/17.KS -, n.v. und Beschluss vom 7. November 2019 - 7 L 768/18.KS -, juris Rn. 11 m.w.N.; Reidt/Schiller in: Landmann/Rohmer UmweltR, 95. EL 2021, § 16 BImSchG Rn. 198 ff.).
Von der klagenden Gemeinde anführbare Verfahrensfehler beim Zustandekommen des Bescheids vom 21. Juli 2020 sind nicht gegeben (dazu unter a.). Materiell-rechtlich verstößt dieser indessen gegen die von der Gemeinde nach § 36 BauGB rügefähigen bauplanungsrechtlichen Vorgaben (dazu unter b.).
a. Die zu beachtenden Verfahrensvorschriften sind eingehalten worden.
Es liegen weder der gerügte Anhörungsmangel (dazu unter aa.), der gerügte Verstoß gegen die Vorgaben des UVPG (dazu unter bb.) noch sonstige Verfahrensfehler (dazu unter cc.) vor.
aa. Soweit die Klägerin ihre ordnungsgemäße Anhörung im Ersetzungsverfahren nach § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB beanstandet, da ihr zwar ein Bescheidentwurf zur Änderungsgenehmigung übersandt wurde, darin aber die im angegriffenen Änderungsgenehmigungsbescheid zuletzt aufgenommene Nebenbestimmung zu den eingeschränkten Betriebszeiten (vgl. IV, 1.2 d. Änderungsgenehmigung) noch nicht enthalten gewesen war, dringt sie nicht durch.
Zwar führt unabhängig von der materiell-rechtlichen Rechtslage bereits die Missachtung des gesetzlich gewährleisteten Rechts der Gemeinde auf Einvernehmen nach § 36 BauGB i.V.m. § 70 Abs. 1 S. 1 HBO zur Aufhebung der Genehmigung. Denn das Recht auf Mitwirkung im Wege des gemeindlichen Einvernehmens wird als sog. absolutes Verfahrensrecht eingeordnet. Daher muss man bereits bei schwerwiegenden Fehlern im Rahmen des Ersetzungsverfahrens, die auf eine nicht ordnungsgemäße Beteiligung der Gemeinde herauslaufen, zu einer Aufhebung der Genehmigung gelangen (BVerwG, Beschluss vom 11. August 2008 - 4 B 25/08 -, NVwZ 2008, 1347; Greim-Diroll in: BeckOK Bay. BauR, 19. Ed. 2021, § 657 Rn. 24 m.w.N.). Als ein solch schwerwiegender Fehler erweist sich insb. eine unterbliebene Anhörung der Gemeinde zu einem von der Genehmigungsbehörde anvisierten Ersetzen des gemeindlichen Einvernehmens (Schulz/Krampetz/Vornholt in: BeckOK Hess. BauR, 15. Ed. 2021, § 71 Rn. 5 m.w.N.). Liegt ein solcher Fehler vor, ist zudem eine „rettende Prüfung“ über § 46 HVwVfG ausgeschlossen, da diese Norm auf absolute Verfahrensrechte keine Anwendung findet (Schemmer in: BeckOK VwVfG, 53. Ed. 2021, § 46 Rn. 26 m.w.N.).
Hier ist ein Verfahrensfehler wegen der angemahnten unterbliebenen Anhörung zu den unter IV, 1.2 d. Änderungsgenehmigung aufgenommenen Abschaltzeiten aber nicht auszumachen. Es ist - anders als die Klägerin meint - verfahrensrechtlich schon nicht erforderlich, dass einer Gemeinde vor Erlass eines immissionsschutzrechtlichen (Änderungs-)Genehmigungsbescheids zum Zwecke der Anhörung ein Musterbescheid übersandt wird. Eine hierauf abzielende gesetzliche Grundlage existiert nicht. Vielmehr ist für eine ordnungsgemäße Beteiligung einer Gemeinde allein entscheidend, dass sie die Möglichkeit erhält, sich zum späteren Bescheidinhalt zu äußern (Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger BauGB, 142. EL 2021, § 36 Rn. 42).
Vorliegend ist dieses Erfordernis mit Blick auf den dokumentierten Verwaltungsvorgang gewahrt. Auf die im Änderungsgenehmigungsverfahren gestellte Nachfrage der Klägerin, ob sich die ersuchte Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 BauGB neben dem Austausch des WEA-Typs auch auf das erweiterte Abschaltkonzept beziehe (Bl. 250 d. Verwaltungsvorgangs zum Änderungsgenehmigungsverfahren), teilte der Beklagte mit, dass Gegenstand der inmitten stehenden Einvernehmenserteilung auch das erweiterte Abschaltkonzept sei (Bl. 263 d. Verwaltungsvorgangs zum Änderungsgenehmigungsverfahren). Dem hat die Klägerin anschließend widersprochen; ihrer Ansicht nach dürfe das den Artenschutz zugutekommende Abschaltkonzept nicht in einer Änderungsgenehmigung geregelt werden, weshalb sich auch das zu erteilende Einvernehmen auf diesen Aspekt nicht beziehen könne. Sodann hat sie ihr Einvernehmen zur Änderung versagt und dieses sicherheitshalber auch auf das erweiterte Abschaltkonzept bezogen (Bl. 273 ff. d. Verwaltungsvorgangs zum Änderungsgenehmigungsverfahren). Folglich hat sie sich aufgrund der Erklärungen des Beklagten zu diesem Aspekt im Verwaltungsverfahren nicht nur äußern können, sondern sich diesbezüglich sogar zur Nichterteilung des Einvernehmens entschieden. Dass sie später im Rahmen der Anhörung zur beabsichtigten Ersetzung des Einvernehmens nicht noch einmal explizit darauf hingewiesen worden ist, dass sich die Einvernehmensfrage aus Sicht des Beklagten auch auf das Abschaltkonzept beziehe (Bl. 416 ff. d. Verwaltungsvorgangs zum Änderungsgenehmigungsverfahren), vermag die Klägerin daher nicht in ihrem Beteiligungsrecht zu verletzen. Vielmehr wusste sie aufgrund des Verfahrensverlaufs darum, welche inhaltliche Reichweite der Beklagte der Einvernehmens- und mithin der Ersetzungsentscheidung beimisst. Daher konnte sie hierzu erneut vortragen, was ausweislich ihrer Stellungnahme zur anvisierten Einvernehmensersetzung dann sogar - jedenfalls hilfsweise - erfolgt ist (Bl. 484 ff. d. Verwaltungsvorgangs zum Änderungsgenehmigungsverfahren).
bb. Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, dass die vorgenommene UVP-Vorprüfung fehlerhaft gewesen sei, insb. weil artenschutzrechtliche Belange zu Unrecht ausgeblendet worden seien, vermag sie die Kammer ebenfalls nicht zu überzeugen.
Das UVP-Recht unterscheidet grundsätzlich zwischen der obligatorischen Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (dies sind die in Spalte 1 der Anlage 1 zum UVPG vorgesehenen Vorhaben) und Vorhaben, bei denen erst eine allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls (§ 7 Abs. 1 UVPG) oder eine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls (§ 7 Abs. 2 UVPG) die Notwendigkeit der Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung klärt. Für die bloße Änderung eines Vorhabens, für das keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt worden ist, sieht § 9 Abs. 2 UVPG eine UVP-Pflicht dann vor, wenn das geänderte Vorhaben den Größen- oder Leistungswert für die unbedingte UVP-Pflicht gem. § 6 UVPG erstmals erreicht oder überschreitet (Abs. 2 Nr. 1) oder einen in Anlage 1 angegebenen Prüfwert für die Vorprüfung erstmals oder erneut erreicht oder überschreitet und eine Vorprüfung ergibt, dass die Änderung erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen hervorrufen kann (Abs. 2 Nr. 2). Insoweit ist eine rein änderungsbezogene Prüfung vorzunehmen. Das bedeutet, dass nur die nachteiligen Umweltauswirkungen zu untersuchen sind, die sich im Vergleich zur Ursprungsanlage stellen (Dienes in: Hoppe/Beckmann/Kment UVPG, 5. Aufl. 2018, § 9 Rn. 2). Das Ergebnis der UVP-Vorprüfung ist dann ordnungsgemäß bekannt zu machen (§ 5 Abs. 2 UVPG).
Hieran gemessen war die bereits vor Aussetzung des Änderungsgenehmigungsverfahrens abgeschlossene UVP-Vorprüfung ausreichend. Der angegriffene Bescheid erweist sich als (bloßes) Änderungsvorhaben (dazu unter 1.)). Hierfür bestand unter Berücksichtigung der insoweit maßgeblichen Voraussetzungen keine UVP-Pflicht (dazu unter (2.)). Auch sonst sind keine Verfahrensfehler i.R.d. UVP-Vorprüfung erkennbar (dazu unter (3.)).
(1.) Es liegt keine Neu-, sondern nur eine Änderungsgenehmigung vor.
Entscheidend für die Abgrenzung von Änderung zu Neuerrichtung ist, ob durch die vorgenommenen Veränderungen der Kernbestand der immissionsschutzrechtlichen Anlage vollständig oder überwiegend verändert wird und ob dadurch zugleich der Charakter der Gesamtanlage ein anderer wird; das ist letztlich eine Frage des Einzelfalls. Wird diese Erheblichkeitsschwelle überschritten, liegt eine am Maßstab von § 4 BImSchG zu prüfende neue Anlage vor; ansonsten ist eine am Maßstab von § 16 BImSchG zu prüfende Änderung einer Ursprungsanlage gegeben. Bei dieser Frage ist also allein auf die Veränderungen zur Ursprungsanlage abzustellen und deren Erheblichkeit zu bewerten (Reidt/Schiller in: Landmann/Rohmer UmweltR, 95. EL 2021, § 16 BImSchG Rn. 32 ff. m.w.N.).
Durch die im angegriffenen Bescheid verfügten Modifikationen der Ursprungsgenehmigung wird der Grad einer Neuerrichtung nicht erreicht. Dies gilt für den Austausch des WEA-Typs (dazu unter (a.)) genauso wie für die Veränderung der Nebenbestimmungen (dazu unter (b.)).
(a.) Der Austausch des WEA-Typs von General Electric 2.75-120 auf NORDEX N117/3600 stellt eine bloße Änderung der Ursprungsanlage dar.
Es ist anerkannt, dass auch der komplette Austausch des Typs einer baulichen Anlage eine bloße Änderung darstellen kann und es für die Abgrenzung zwischen Neuerrichtung und Änderung unerheblich ist, ob die Anlage schon errichtet wurde oder ob erst im Rahmen der Ersterrichtung von der Ursprungsgenehmigung abgewichen werden soll. Denn der Begriff der Änderung in § 16 Abs. 1 BImSchG knüpft allein an ein Abweichen des Vorhabens vom Genehmigungsbescheid und nicht von dem tatsächlichen Anlagenbestand oder Anlagenbetrieb an (Bay. VGH, Urteil vom 13. Mai 2005 - 22 A 96.40091 -, juris Rn. 58; VG Trier, Beschluss vom 3. Mai 2013 - 5 L 324/13.TR -, juris Rn. 15; Jarass BImSchG, 13. Aufl. 2020, § 15 Rnrn. 7, 17 m.w.N.). Folglich ist bei einem reinen Typenwechsel von WEA, bei dem die Anlagenart i.S.d. § 3 Abs. 5 BImSchG stets unverändert bleibt, anhand des gewöhnlichen Maßstabs, der durch den Abweichungsgrad der neuen von der alten Anlage bestimmt wird, zu entscheiden, ob nur eine Änderung (= moderate Veränderung) oder eine Neuerrichtung (= grundlegende Veränderung) vorliegt. Demgemäß wird in der Rechtsprechung ein WEA-Typenwechsel bei unverändertem Standort und in etwa vergleichbaren Anlagendaten (insb. Leistung, Nabenhöhe, Rotordurchmesser, Gesamthöhe) nur als bloße Änderung bewertet (vgl. bspw. VG Darmstadt, Beschluss vom 17. Juni 2015 - 6 L 571/15.DA -, juris Rn. 78; VG Regensburg, Beschluss vom 12. Dezember 2018 - RN 7 S 18.1984 -, BeckRS 2018, 41421 Rn. 47). Dem schließt sich die Kammer an.
Hiervon ausgehend erweist sich der erfolgte Austausch des WEA-Typs als bloße Änderung. Die Standorte bleiben gleich und die Abweichungen der Eckdaten beider WEA-Typen sind marginal, sodass die ursprüngliche Genehmigung dadurch ihren Wesensgehalt nicht verliert (Narbenhöhe: 141 m statt 139 m, Rotordurchmesser: 116,8 m statt 120 m, Gesamthöhe: 199,6 m statt 199 m, Nennleistung: 3,6 MW statt 2,78 MW).
(b.) Außerdem wird durch die Veränderungen der Nebenbestimmungen (§ 12 BImSchG) die Schwelle zur Neuerrichtung nicht überschritten.
Erstens werden durch die Änderungen der Nebenbestimmungen im angegriffenen Bescheid vor allem nutzungsbegleitende Verfahrensschritte (Errichtung, Wartung, Betriebsweise und Betriebsende) geringfügig modifiziert, indem sie - quasi als Reflex auf die Typänderung - auf die neuen WEA zugeschnitten werden. So wird das Erlöschen der Genehmigung im Fall der unterbliebenen Inbetriebnahme der neuen WEA im Bescheid aufgenommen (Ziff. 1.3). Die Lärmbestimmungen sowie die bau- und brandschutzrechtlichen Bestimmungen werden an den neuen WEA-Typ angepasst (Ziff. 2.1, 2.2 und Ziff. 8 und 9). Die Regelungen zum Naturschutz werden geändert, bspw. wird der zu kompensierende Schaden des Landschaftsbilds aufgrund des veränderten WEA-Typs neu berechnet (Ziff. 4.12). Des Weiteren werden für die neuen WEA die Maßnahmen zur Betriebseinstellung oder zum Betreiberwechsel (Ziff. 3) sowie - von der Errichtungs- bis zur Rückbauphase - die Maßnahmen zum Arbeits-, Boden- und Wasserschutz geändert (Ziff. 5 und 10 und 11). Gleiches gilt für die Nebenbestimmungen zum Schutz des Straßenverkehrs (Ziff. 6) und für die Nebenbestimmungen zum Luftverkehr (Ziff. 7). Das Wesen der streitigen Anlagen als WEA bleibt durch diese geringfügigen Veränderungen offensichtlich unberührt.
Zweitens wird der rechtliche Bezugspunkt der nicht geänderten Regelungen aus dem Ausgangsbescheid aus Klarstellungsgründen verschoben; diese beziehen sich fortan auf den neuen WEA-Typ (IV, 1.1 d. Änderungsgenehmigung). Dabei handelt es sich (allein) um einige Nebenbestimmungen des Ausgangsbescheids, die entweder allgemeiner Natur sind, z.B. Aufbewahrung einer Durchschrift des Bescheids am Betriebsort (Ziff. 1.8 d. Ausgangsgenehmigung), oder die sich zu speziellen Bereichen des Naturschutzrechts verhalten, z.B. nächtliche Abschaltzeiten zum Artenschutz (Ziff. 4.1. bis 4.9 S. 1 und 4.11 der Ausgangsgenehmigung). Auch hierdurch bleibt das Wesen der streitigen Anlagen als WEA ersichtlich unberührt.
Soweit zum Schutz des Rotmilans in Abweichung zum Bescheid vom 23. Februar 2018 vorgesehen ist, dass die Anlagen in der Zeit vom 1. März bis 30. September eines jeden Jahres von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang nicht betrieben werden dürfen (IV, 1.2 d. Änderungsgenehmigung), stellt dies aber keine im angegriffenen Bescheid geregelte Änderung der Genehmigungslage dar; eine Wesensänderung der Ursprungsanlage durch den Änderungsbescheid kann hierdurch also von vornherein nicht angenommen werden. Es ließe sich zwar auf den ersten Blick annehmen, dass hiermit per Nebenbestimmung die Betriebsdauer der WEA im Vergleich zur Ausgangsgenehmigung eingeschränkt wurde. Dies ist jedoch nicht zutreffend. Da die Beigeladene mit Schreiben vom 1. August 2019 gegenüber dem Beklagten bereits auf den Anlagenbetrieb in der Zeit vom 1. März bis 30. September eines jeden Jahres von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang verzichtet hatte (Bl. 207 d. Verwaltungsvorgangs zum Änderungsgenehmigungsverfahren), war mit Zugang dieser Erklärung beim Beklagten die Ausgangsgenehmigung in diesem Umfang bereits erloschen. Der Verzichtserklärung kommt nämlich eine unmittelbar rechtsgestaltende Wirkung zu (Jarass BImSchG, 13. Aufl. 2020, § 18 Rn. 14 m.w.N.; Ohms in: Landmann/Rohmer UmweltR, 95. EL 2021, § 18 BImSchG Rn. 8). Wegen der bereits wegen des Verzichts geltenden Abschaltzeiten für WEA am Vorhabenstandort ist durch die dahingehende Aufnahme im Bescheid vom 21. Juli 2020 also lediglich die bereits geltende Genehmigungslage nochmals wiedergegeben worden. Dieser Bestimmung kommt mithin keine - die Genehmigungslage ändernde - eigene Regelungswirkung zu; sie hat allenfalls deklaratorischen Charakter.
(2.) Steht danach fest, dass ein Änderungsvorhaben gegeben ist, für das hier unstreitig keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt worden ist, bemisst sich dessen UVP-Pflichtigkeit - wie oben aufgezeigt - nach der Vorgaben aus § 9 Abs. 2 UVPG. Hiervon ausgehend bestand vorliegend keine UVP-Pflicht.
Zum einen war die UVP-Pflicht nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 UVPG nicht gegeben, da das geänderte Vorhaben die Werte der unbedingten UVP-Pflicht nach § 6 UVPG offensichtlich nicht erreicht (vgl. Anlage 1 Spalte 1 Nr. 1.6.1). Zum anderen ergibt sich die UVP-Pflicht auch nicht aus § 9 Abs. 2 Nr. 2 UVPG. Zwar wird durch die Größe des geänderten Vorhabens ein gem. Anlage 1 angegebener Prüfwert für die Vorprüfung erneut erreicht. Dabei kann dahinstehen, ob insoweit allein die streitgegenständlichen WEA zu berücksichtigen sind, was nur zu einer standortbezogenen Vorprüfung des Einzelfalls führen würde (3 WEA = Anlage 1 Spalte 1 Nr. 1.6.3), oder ob unter Berücksichtigung aller beantragten WEA in der weiträumigen Umgebung sogar eine allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls erforderlich war (6 WEA = Anlage 1 Spalte 1 Nr. 1.6.2). Denn hier hat der Beklagte jedenfalls die weitreichendere allgemeine Vorpüfung durchgeführt, in der die standortbezogene Vorprüfung mitenthalten ist (dazu: OVG NRW, Urteil vom 18. Mai 2017 - 8 A 975/15 -, juris, Rn. 72). Insoweit hat der Beklagte unter Anhörung der Fachbehörden dargelegt, dass sich in Ermangelung von Hinweisen auf nachteilige Umweltauswirkungen durch die Änderungen des Vorhabens eine UVP-Pflicht nicht ergebe (Bl. 88 ff. d. Verwaltungsvorgangs zum Änderungsgenehmigungsverfahren sowie ergänzend Bl. 818 ff. d. Antragsunterlagen zum Änderungsverfahren).
Diese Einschätzung ist rechtlich nicht zu beanstanden, weil aufgrund der hier allein in den Blick zu nehmenden Änderungen der Genehmigungslage insgesamt keine nachteiligen Umweltauswirkungen zu besorgen sind. Dies gilt für den Austausch des WEA-Typs (dazu unter (a.)) genauso wie für die Modifikation der Nebenbestimmungen (dazu unter (b.)).
(a.) Mit dem Austausch eines bereits genehmigten WEA-Typs durch einen anderen gehen nicht zwangsläufig nachteilige Umweltauswirkungen einher.
Es kann nicht allgemein davon ausgegangen werden, dass erhebliche nachteilige Auswirkungen schon deshalb zu besorgen sind, weil der Betreiber einer Anlage nicht nur einzelne Anlagenteile ändert, sondern einen gänzlich anderen Anlagentyp errichten will. Zwar können geänderte technische Daten des neu geplanten Anlagentyps isoliert betrachtet den Eindruck erwecken, dass sich hieraus nachteilige Auswirkungen ergeben können (z.B. Lärmimmissionen). Allerdings kann nicht schon jede denkbare (theoretische) Möglichkeit von nachteiligen Auswirkungen eine UVP-Pflicht auslösen. Vielmehr sind bei dieser Prüfung auch weitere - bereits vorliegende - Erkenntnisse (auch aus den Antragsunterlagen) über die immissionsschutzrechtlich relevanten Auswirkungen zu berücksichtigen. Nur wenn auch danach änderungsbedingte nachteilige Umweltauswirkungen nach praktischer Vernunft denkbar erscheinen, besteht eine UVP-Pflicht (i.d.S. zur parallelen Fragen einer Änderungsgenehmigungspflicht nach § 16 Abs. 1 S. 1 BImSchG vgl.: Bay. VGH, Beschluss vom 11. August 2016 - 22 CS 16.1052 u.a. -, NVwZ 2017, 79 Rn. 41).
Hier ist unter Berücksichtigung der Antragsunterlagen nach praktischer Vernunft ausgeschlossen, dass allein von der Änderung des Anlagentyps irgendwelche nachteilige Umweltauswirkungen ausgehen können.
So ist zuerst festzuhalten, dass angesichts der erhöhten Nennleistung des neuen Anlagentyps (sog. Repowering) zwar ein Indiz für einen möglicherweise erhöhten Schallpegel vorliegt. Aufgrund der nachvollziehbaren und insoweit unbestrittenen Antragsunterlagen steht jedoch fest, dass durch die Typänderung Schallimmissionen hervorgerufen werden, die sich nicht nur im Rahmen der Ausgangsgenehmigung bewegen, sondern deren Werte sogar unterschreiten (vgl. Bl. 1604 ff. der Antragsunterlagen zum Ausgangsverfahren und Bl. 18, 87 ff. der Antragsunterlagen zum Änderungsverfahren). In dem Schallgutachten für die nunmehr genehmigten WEA des Typs NORDEX N117/3600 vom 6. März 2016 wird zudem schlüssig festgestellt, dass die Anforderungen der TA-Lärm auch beim Typ-Wechsel eingehalten werden.
Zwar ist auch nicht undenkbar, dass der nunmehr beabsichtigte Betrieb von WEA des Typs NORDEX N117/3600 eine höhere Brandgefahr oder einen weitergehenden Schattenwurf als die bisher genehmigten WEA des Typs General Electric mit sich bringt. Dies ist jedoch ebenfalls auf Basis der auch insoweit schlüssigen und unbestrittenen Antragsunterlagen ausgeschlossen. So unterscheiden sich die Maßnahmen zum Brandschutz unstreitig „nur unwesentlich“ von jenen zum ursprünglich genehmigten Anlagentyp, da beide WEA ganz überwiegend aus denselben - nicht brennbaren - Materialien bestehen (vgl. Bl. 1851 ff. der Antragsunterlagen zum Ausgangsverfahren und Bl. 1, 392 ff. d. Antragsunterlagen zum Änderungsverfahren). Der Schattenwurf wird durch den Typenwechsel zudem eindeutig reduziert (vgl. Bl. 1638 ff. d. Antragsunterlagen zum Ausgangsverfahren und Bl. 19, 124 ff. d. Antragsunterlagen zum Änderungsverfahren).
Aufgrund der Tatsache, dass die WEA an denselben Standorten errichtet werden sollen, sich die verwendeten Materialien und Maße nur geringfügig verändern und sogar die Dicke und der Durchmesser der Fundamente sowie die einzelnen Bauschritte nahezu gleichbleiben (vgl. bspw. das hydrogeologische oder das bodenschutzrechtliche Gutachten jeweils vom 28. Februar 2018 oder Unterlagen für die UVP, Bl. 448 ff.; 816; 820 ff. d. Antragsunterlagen des Änderungsgenehmigungsverfahrens), sind durch den Austausch des WEA-Typs nachteilige Auswirkungen auf sonstige schützenswerte Belange ebenfalls offensichtlich nicht gegeben. Insbesondere sind auch keine änderungsbedingten nachteiligen Auswirkungen auf das Natur- und Artenschutzrecht erkennbar. So ergibt sich im Vergleich zur Ausgangsgenehmigung bspw. kein erhöhtes Gefahrenpotential für geschützte Vogelarten, wenn an demselben Vorhabenstandort WEA eines anderen Typs mit nahezu identischen Abmessungen errichtet und betrieben werden sollen.
Im Übrigen hat die Klägerin auch keinen substantiierten Vortrag zu allein wegen des WEA-Typentauschs drohenden nachteiligen Umweltauswirkungen gehalten.
(b.) Dass nachteilige Umweltauswirkungen allein von den Änderungen der Nebenbestimmungen ausgehen könnten, ist unter Berücksichtigung der Antragsunterlagen ebenfalls nach praktischer Vernunft ausgeschlossen.
Denn hierdurch werden im Vergleich zur Ausgangsgenehmigung allein nutzungsbegleitende Verfahrensschritte (Errichtung, Wartung, Betriebsweise und Betriebsende der WEA) geringfügig verändert, indem sie auf den neuen Anlagentyp angepasst und dabei sogar noch enger gefasst werden (s.o.).
(3.) Zuletzt ist die UVP-Vorprüfung auch sonst beanstandungsfrei durchgeführt worden.
Insbesondere ist gem. § 5 Abs. 2 UVPG eine ordnungsgemäße Bekanntmachung im Staatsanzeiger erfolgt (Bl. 109 d. Verwaltungsvorgangs zum Änderungsgenehmigungsverfahren).
Nach Wiederaufnahme des ruhend gestellten Änderungsgenehmigungsverfahrens war überdies keine erneute UVP-Vorprüfung erforderlich. Insoweit änderte sich allein, dass ohne Not das bereits aufgrund der Verzichtserklärung geltende Abschaltkonzept in das Änderungsgenehmigungsverfahren miteinbezogen wurde. Da diesem Aspekt - wie oben aufgezeigt - nur deklaratorische Wirkung zukommt, berührt er das Änderungsvorhaben und mithin dessen UVP-Pflichtigkeit nicht. Außerdem werden durch die bloße Reduzierung des Betriebs ersichtlich keine änderungsbedingten nachteiligen Umweltauswirkungen hervorgerufen, sondern solche höchstens verringert. Dass der Beklagte infolge der Wiederaufnahme des Änderungsgenehmigungsverfahrens gleichwohl eine neue UVP-Vorprüfung des Einzelfalls angestoßen hat (und diese ohne Ergebnis und ohne Veröffentlichung geblieben ist), stellt sich daher als überflüssig, jedoch nicht als verfahrensfehlerhaft dar.
cc. Weitere von der klagenden Gemeinde anführbare Verfahrensfehler sind weder gerügt worden noch sonst ersichtlich.
b. Allerdings liegen mit Blick auf den Rotmilanschutz durchgreifende materiell-rechtliche Mängel vor.
Bei der materiell-rechtlichen Überprüfung der vorliegenden Änderungsgenehmigung ist ein vollumfänglicher Prüfungsmaßstab anzulegen (dazu unter aa.). Hiervon ausgehend ist wegen eines Verstoßes gegen den Belang des Artenschutzes eine von der klagenden Gemeinde rügefähige bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit festzustellen (dazu unter bb.). Dies führt zur vollständigen Aufhebung der Änderungsgenehmigung (dazu unter cc.).
aa. Auch wenn eine (bloße) Änderungsgenehmigung in Rede steht, ist bei deren Überprüfung - entsprechend dem o.g. Aufhebungsziel der Klägerin - vorliegend das geänderte Gesamtvorhaben am oben aufgezeigten materiell-rechtlichen Maßstab zu messen und nicht - wie verfahrensrechtlich - eine rein änderungsbedingte Betrachtung vorzunehmen. Mithin kann die klagende Gemeinde, um die Aufhebung der Änderungsgenehmigung zu erreichen, alle nach § 36 Abs. 2 S. 1 BauGB zu prüfenden bauplanungsrechtlichen Vorgaben gegen das geänderte Gesamtvorhaben geltend machen (Bay. VGH, Beschluss vom 3. April 2019 - 22 CS 19.345 u.a. -, BeckRS 2019, 5558 Rn. 33 ff.), im Einzelnen:
Zutreffend führt die Beigeladene an, dass man insoweit zwischen quantitativen Änderungen (Erweiterungen der Anlage) und qualitativen Änderungen (die Anlage selbst betreffend) unterscheidet. Bei ausschließlich quantitativen Erweiterungen einer Anlage kann die Gemeinde ihre durch § 36 BauGB geschützten Interessen grundsätzlich auch isoliert gegen bauplanungsrechtliche Auswirkungen, die von der Erweiterung ausgehen, durchsetzen. Denn eine quantitative Änderungsgenehmigung trifft i.d.R. bauplanungsrechtlich von der Ursprungsgenehmigung trennbare Regelungen. In diesen Fällen ist also ein reduzierter Prüfungsmaßstab bezogen auf die rein änderungsbedingten, bauplanungsrechtlich bedeutsamen Auswirkungen denkbar. Bei qualitativen Änderungen der Ursprungsanlage besteht diese Trennbarkeit hingegen grundsätzlich nicht, sodass die Auswirkungen auf die unveränderten Anlagenteile zu beachten sind. Dann kommen Rechtsverletzungen aber nur durch das geänderte Gesamtvorhaben in Betracht. Das bedeutet, dass die von der Gemeinde wegen § 36 BauGB rügefähige bauplanungsrechtliche Genehmigungsfrage nicht nur insoweit zu beantworten ist, wie sich diese änderungsbedingt - d.h. im Vergleich zur Erstgenehmigung - neu stellt. Vielmehr kann eine Gemeinde dann alle bauplanungsrechtlich relevanten Auswirkungen geltend machen, die das Gesamtvorhaben in seiner durch die Änderung gegebenen, letzten Gestalt betreffen. Dem liegt zugrunde, dass sich die Frage nach der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit stets anlagenbezogen stellt und sie daher bei qualitativen Veränderungen an der bisherigen Anlage grundsätzlich insgesamt neu zu bewerten ist. Eine Ausnahme kann nur dann angenommen werden, wenn sich die qualitative Änderung im Einzelfall doch einmal aus der übrigen Anlage bzw. ihrem Betrieb herauslösen und separat bauplanungsrechtlich überprüfen lässt (zu ähnlichen Konstellationen: BVerwG, Beschluss vom 10. Juni 1998 - 7 B 25/98 -, NVwZ 1998, 1181 und Urteil vom 24. Oktober 2013 - 7 C 36/11 -, juris Rn. 38; VGH BaWü, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 10 S 473/14 -, juris Rn. 11; OVG NRW, Urteil vom 3. Dezember 2008 - 8 D 19/07.AK -, juris Rnrn. 121 ff.; Bay. VGH, Urteil vom 13. Mai 2005 - 22 A 96.40091 -, juris Rn. 58; Bay. VGH, Beschluss vom 3. April 2019 - 22 CS 19.345 u.a. -, BeckRS 2019, 5558; VG Darmstadt, Beschluss vom 17. Juni 2015 - 6 L 571/15.DA -, juris Rn. 79; VG Trier, Beschluss vom 3. Mai 2013 - 5 L 324/13.TR -, juris Rn. 15; VG Minden, Beschluss vom 28. Februar 2011 - 11 L 71/11 -, juris Rn. 22; VG Düsseldorf, Beschluss vom 25.08.2020 - 28 L 719/20 -, BeckRS 2020, 21621 Rn. 35 ff.; Reidt/Schiller in: Landmann/Rohmer UmweltR, 95. EL 2021, § 16 BImSchG Rn. 166 ff.; 186; vgl. zu alldem auch: Agatz, Windenergie Handbuch, 17. Ausgabe 2020, S. 14 ff.).
Hieran gemessen kann sich die Klägerin vorliegend auf alle bauplanungsrechtlichen Einwendungen gegen die durch den Bescheid vom 21. Juli 2020 neu entstandene Gesamtgenehmigung berufen. Der Austausch des WEA-Typs stellt nämlich eine qualitative Änderung dar, weil die Anlage dadurch selbst (komplett) verändert wird. Zudem ist nicht ersichtlich, inwiefern bei der vorliegenden Änderungsgenehmigung ein „Teil“ ausgeschieden werden und einer getrennten bauplanungsrechtlichen Betrachtung zugänglich sein könnte. So ist einerseits eine isolierte baurechtliche Betrachtung des Änderungsvorhabens mit Blick auf den Austausch des WEA-Typs nicht denkbar angesichts des Umstands, dass das Änderungsvorhaben vom Turmfuß bis zur Rotorblattspitze eine andere WEA als die ursprünglich geplante und genehmigte WEA umfasst, aber der Standort unverändert bleibt. Denn die im Ausgangsbescheid getroffene Standortentscheidung bildet mit der im Änderungsverfahren neu festgelegten baulichen Anlage für die bauplanungsrechtliche Genehmigungsfrage eine untrennbare und daher nur gemeinsam überprüfbare Einheit (s.o.). Andererseits ist eine selektive Betrachtung des Änderungsvorhabens auch mit Blick auf die Nebenbestimmungen undenkbar, da sich auch diese baurechtlich nicht von der Gesamtanlage und ihrem Standort separieren lassen (so auch: Bay. VGH, Beschluss vom 3. April 2019 - 22 CS 19.345 u.a. -, BeckRS 2019, 5558 Rn. 34, 38).
bb. Hiervon ausgehend könnte sich die Klägerin, da es sich bei der geänderten Gesamtgenehmigung unstreitig und zurecht um ein sog. privilegiertes Vorhaben im Außenbereich gem. § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB handelt, auf das Entgegenstehen aller öffentlichen Belange (vgl. § 35 Abs. 3 S. 1 BauGB) berufen.
Ob ein Entgegenstehen i.d.S. vorliegt, ist im Wege einer „nachvollziehenden" Abwägung zu ermitteln. Die „nachvollziehende Abwägung“ meint dabei einen gerichtlich uneingeschränkt überprüfbaren Vorgang der Rechtsanwendung, der eine auf den Einzelfall ausgerichtete Gewichtsbestimmung verlangt (BVerwG, Beschluss vom 26. Juni 2014 - 4 B 47/13 -, juris Rn. 7). Dabei sind die öffentlichen Belange je nach ihrem Gewicht und dem Grad ihrer nachteiligen Betroffenheit einerseits und das kraft der gesetzlichen Privilegierung gesteigert durchsetzungsfähige Privatinteresse an der Verwirklichung des Vorhabens andererseits einander gegenüberzustellen (BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2005 - 4 C 5/04 -, juris Rn. 18).
Hier steht dem Vorhaben, ohne dass es einer Inzidentprüfung des Teilregionalplans Energie Nordhessen bedürfte (dazu unter (1.)), der öffentliche Belang des Naturschutzes nach § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 Var. 1 BauGB entgegen (dazu unter (2.)).
(1.) Der Klägerin kann nicht gem. § 35 Abs. 3 S. 2 Hs. 2 BauGB entgegengehalten werden, dass der Vorhabenstandort gem. des Teilregionalplans Energie Nordhessen dem Vorranggebiet für die Windenergienutzung KB 31 zugeordnet ist.
Nach § 35 Abs. 3 S. 2 Hs. 2 BauGB stehen öffentliche Belange raumbedeutsamen Vorhaben, zu denen auch WEA zählen, die wie hier eine Nabenhöhe von über 100 m erreichen (bspw. Rieger in: Schrödter BauGB, 9. Aufl. 2019, § 35 Rn.170 m.w.N.), nicht entgegen, soweit die Belange bei der Darstellung dieser Vorhaben als Ziele der Raumordnung in Programmen und Plänen abgewogen worden sind. Als Darstellungen i.d.S. kommen insb. Vorranggebiete in Betracht, wonach ein Gebiet mit der Festlegung dargestellt wird, dass dieses für ein privilegiertes Vorhaben vorgesehen ist und andere raumbedeutsame Nutzungen in diesem Gebiet ausgeschlossen werden. Darüber hinaus wird vorausgesetzt, dass entsprechend den allgemeinen Planungsgrundsätzen (vgl. § 1 Abs. 7 BauGB) bei der konkreten Darstellung des Vorhabens in einem Raumordnungsplan vom Vorhaben berührte Belange berücksichtigt und abgewogen worden sind. Nur soweit eine solche planungsrechtliche Abwägung stattgefunden hat, kommt die Regelung gem. § 35 Abs. 3 S. 2 Hs. 2 BauGB überhaupt zum Zuge. Soweit die öffentlichen Belange nicht bei Aufnahme des Standorts bzw. Vorhabens in den Raumordnungsplänen abgewogen worden sind, verbleibt es daher bei der uneingeschränkten Prüfung nach § 35 Abs. 3 S. 1 BauGB, ob öffentliche Belange entgegenstehen (Söfker in: Ernst/Zinkahn/ Bielenberg BauGB, 142. EL. 2021, § 35 Rn. 116, 121 f.).
Aufgrund dieser Vorgaben könnte das durch den im Teilregionalplan Energie Nordhessen, der einen Raumordnungsplan i.S.d. Norm darstellt, festgelegte Vorranggebiet für Windenergienutzung KN 31 dazu führen, dass den geplanten WEA am Vorhabenstandort von vornherein gewisse öffentliche Belange i.S.d § 35 Abs. 3 S. 1 BauGB nicht mehr entgegengehalten werden können. Dies könnte etwa für den klägerseits mehrfach angeführten - ggf. den Tourismus schädigenden - Belang der Landschaftsverunstaltung (§ 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 a.E. BauGB) gelten. Ob dem so ist, bedarf hier aber keiner abschließenden Klärung; es kann sogar die Wirksamkeit des Teilregionalplans insgesamt offenbleiben. Denn unabhängig davon verbleibt es vorliegend zumindest bei der vollständigen Prüfung des öffentlichen Belangs des Naturschutzes gem. § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 Var. 1 BauGB und dies führt bereits zur Aufhebung des Bescheids (dazu sogleich).
Dass der öffentliche Belang des Naturschutzes in jedem Einzelfall unabhängig vom Teilregionalplan Energie Nordhessen im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren auf Basis des BNatSchG zu prüfen ist, liegt darin begründet, dass dieser Belang im Teilregionalplan nicht abschließend auf eine Art und Weise abgewogen worden ist, als dass dem bereits eine verbindliche Vorgabe für jeden (denkbaren) einzelnen Standort von WEA in einem danach ausgewiesenen Vorranggebiet entnommen werden könnte. Dies ergibt sich entscheidend aus dem Umweltbericht zum Teilregionalplan Energie Nordhessen, wonach gerade das Gegenteil festgelegt wird (abrufbar unter: https://rp-kassel.hessen.de/planung/regionalplanung/erneuerbare-energien/windenergie /teilregionalplan-energie, zuletzt abgerufen am 10.01.2022).
Denn danach ist „die Ausweisung von Vorranggebieten für die Windenergienutzung (...) nicht gleichzusetzen mit einer automatischen Genehmigung zum Bau von Windenergieanlagen (WEA) in beliebiger Zahl oder an jedwedem Standort innerhalb eines solchen Gebietes. Auch weiterhin ist dafür in jedem einzelnen Fall die Durchführung eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens erforderlich (...)“ (Bl. 4 d. Umweltberichts). An anderer Stelle wird im hier relevanten Kontext weiter klarstellend ausgeführt, dass „die Zulassung von Standorten innerhalb der Vorranggebiete in den nachfolgenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren erfolgt. Auf Grundlage von Erhebungen und Bewertungen nach entsprechenden wissenschaftlichen Untersuchungsstandards zum Zeitpunkt der Antragstellung erfolgt dann die Auswahl konfliktvermeidender Standorte und ihrer Erschließung sowie die Prüfung und Regelung nach den gesetzlichen Vorgaben des (...) Artenschutzes“ (Anm. Hervorhebung durch das Gericht, vgl. Bl. 53 d. Umweltberichts).
Ist eine verbindliche artenschutzrechtliche Vorgabe auf Ebene der Raumordnung hier mithin nicht erfolgt, sondern soll diese ausweislich des Teilregionalplans Energie Nordhessen auf die immissionsschutzrechtliche Genehmigungsebene verlagert werden, verbleibt es nach den o.g. Grundsätzen damit im Genehmigungsverfahren stets bei der uneingeschränkten Prüfung dieses öffentlichen Belangs gem. § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 Var. 1 BauGB.
(2.) Das Gesamtvorhaben in seiner geänderten Gestalt ist mit dem öffentlichen Belang des Naturschutzes indessen nicht in Einklang zu bringen, weil es gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot gem. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstößt.
Eine Beeinträchtigung liegt gemäß § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 Var. 1 BauGB dann vor, wenn das Vorhaben naturschutzrechtlich unzulässig ist. Daher hat die zuständige Behörde bzw. das Gericht insoweit auch die naturschutzrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens zu prüfen. Hierzu zählen insb. artenschutzrechtliche Verbote i.S.d. § 44 BNatSchG. Diese dürfen dem privilegierten Außenbereichsvorhaben bauplanungsrechtlich nicht entgegenstehen. Können artenschutzrechtliche Verbote naturschutzrechtlich nicht überwunden werden, stehen sie einem gem. § 35 Abs. 1 BauGB privilegierten Vorhaben als öffentliche Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 BauGB zwingend entgegen. Das Vorhaben ist dann bauplanungsrechtlich unzulässig. Für eine „nachvollziehende" Abwägung ist in diesem Zusammenhang kein Raum (zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 - 4 C 1.12 -, juris Rn. 6).
Gemäß der hiernach zu berücksichtigenden Vorschrift nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist dieses artenschutzrechtliche Tötungsverbot individuenbezogen zu verstehen. Es ist schon dann erfüllt, wenn die Tötung eines Exemplars der besonders geschützten Art nicht im engeren Sinne absichtlich erfolgt, sondern sich als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweist. Dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arten durch Kollisionen mit WEA zu Schaden kommen können, lässt sich bei lebensnaher Betrachtung allerdings nie völlig ausschließen. Solche kollisionsbedingten Einzelverluste müssen aber - wenn sie trotz aller Vermeidungsmaßnahmen doch vorkommen - als unvermeidlich ebenso hingenommen werden wie Verluste im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens. Vor diesem Hintergrund bedarf es einer einschränkenden Auslegung der Vorschrift des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG dahingehend, dass der Tötungsverbotstatbestand nur erfüllt ist, wenn sich das Tötungsrisiko für die betroffenen Tierarten durch das Vorhaben „in signifikanter Weise“ - also deutlich gegenüber dem allgemeinen Lebensrisiko - erhöht (bspw. BVerwG, Urteil vom 12. März 2008 - 9 A 3.06 -, juris, Rn. 219; Urteil vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, juris, Rn. 91). Der vom Bundesverwaltungsgericht gewählte Signifikanzansatz wurde mittlerweile durch den Gesetzgeber mit der Schaffung des § 44 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 BNatSchG bestätigt (vgl. BT-Drs. 18/11939 S. 17).
Ob im Einzelfall eine signifikante Erhöhung des individuenbezogenen Tötungsrisikos durch WEA besteht, wird grundsätzlich anhand zweier Faktoren bestimmt, dem allgemeinen artspezifischen Risiko und der individuellen Aufenthaltswahrscheinlichkeit im Nahbereich von WEA (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juli 2011 - 9 A 12.10 -, juris, Rn. 99; Urteil vom 18. März 2009 - 9 A 39.07 -, juris, Rn. 58; VG Hannover, Urteil vom 22. November 2012 - 12 A 2305/11 -, juris Rn. 39). Konkret bedeutet dies, dass im Bereich der WEA erstens eine Tierart nachgewiesen sein muss, die aufgrund ihrer artspezifischen Verhaltensweise ungewöhnlich stark von den von WEA ausgehenden Gefahren betroffen ist (generell schlaggefährdete Spezies). Zweitens müssen sich die von den WEA bedrohten Individuen dieser Spezies vermehrt im Gefährdungsbereich der streitgegenständlichen Anlagen aufhalten (individuelle Gefährdungslage durch häufige Frequentierung des durchschnittenen Raums). Eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos kann bei Vorliegen dieser beiden Faktoren nur noch durch geeignete - und mit hinreichender Gewissheit wirkende - Schutzmaßnahmen (Vermeidungsmaßnahmen) verhindert werden (i.d.S. BVerwG, Urteil vom 27. November 2018 - 9 A 8.17 -, juris Rn. 98; BVerwG, Urteil vom 14. Juli 2011 - 9 A 12.10 -, juris, Rn. 99; Urteil vom 18. März 2009 - 9 A 39.07 -, juris, Rn. 58; VG Kassel, Beschluss vom 20. Mai 2020 - 7 L 200/20.KS -, juris Rn. 54 ff., 78 m.w.N.; VG Aachen, Beschluss vom 18. Dezember 2020 - 6 L 327/20 -, juris Rn. 53).
Bei der Frage, ob ein artenschutzrechtlicher Verbotstatbestand nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erfüllt ist, verfügt die Behörde auch in Fällen, in denen sich noch keine abschließende fachliche Position herausgebildet hat, zudem nicht über eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative (entgegen: BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, juris, Rn. 65; Urteil vom 14. Juli 2011 - 9 A 12.10 -, juris, Rn. 99; Hess. VGH, Beschluss vom 28. Januar 2014 - 9 B 2184/13 -, juris, Rn. 14), wie das Bundesverfassungsgericht zutreffend in seiner Entscheidung vom 23. Oktober 2018 erkannt hat (BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2018 - 1 BvR 2523/13 -, juris). Stößt das Verwaltungsgericht bei der Kontrolle naturschutzrechtlicher Entscheidungen an die objektiven Grenzen der Erkenntnisse der ökologischen Wissenschaft und Praxis, ist es aber auch danach nicht zu beanstanden, wenn das Gericht seiner Entscheidung die aus seiner Sicht plausible fachliche Einschätzung der Behörde zugrunde legt. Das eingeschränkte Kontrollmaß beruht in diesen Fällen aber nicht auf einer der Verwaltung eigens eingeräumten Einschätzungsprärogative, sondern schlicht auf dem Umstand, dass es insoweit am Maßstab zur sicheren Unterscheidung von richtig und falsch fehlt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2018 - 1 BvR 2523/13 -, juris Rn. 18 ff.). In derartigen Fällen sind die Verwaltungsgerichte mithin (noch immer) auf eine Vertretbarkeits- bzw. Plausibilitätskontrolle der behördlichen Einschätzung beschränkt (Nds. OVG, Urteil vom 27. August 2019 - 7 KS 24/17 - juris Rn. 257).
Unter Berücksichtigung dieser Maßgaben besteht hier in Bezug auf den Rotmilan ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, weil von dem geänderten Gesamtvorhaben eine beachtliche Schlaggefährdung ausgeht (dazu unter (a.) - (c.)), der durch die vorgesehenen Abschaltmaßnahmen nicht mit der erforderlichen hinreichenden Gewissheit begegnet wird (dazu unter (d.)).
(a.) Der Rotmilan ist eine geschützte Tierart i.S.d. Vorschrift.
Alle europäischen Vogelarten haben Anteil an dem durch § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG begründeten Schutz, unabhängig davon, ob sie besonders gefährdet sind oder zu den „Allerweltsvogelarten“ gehören (vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 13 BNatSchG, Gellermann in: Landmann/Rohmer UmweltR, 91. EL., Sept. 2019, § 44 BNatSchG Rn. 5). Daher ist auch der Rotmilan von der Norm umfasst.
(b.) Der Rotmilan ist eine generell schlaggefährdete Spezies.
Die relevanten Maßstäbe zur Beantwortung dieser und weiterer wissenschaftlicher Fachfragen im Artenschutzrecht werden in den „Abstandsempfehlungen für WEA zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten“ der Landesarbeitsgemeinschaften der Vogelschutzwarten aus April 2015 (zuletzt aktualisiert 2021) - sog. „Helgoländer Papier“ - beschrieben (im Folgenden: LAG - VSW). In Hessen werden diese fachlichen Erkenntnisse ergänzt durch den zuletzt aktualisierten „Gemeinsamen Runderlass des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Klimaschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz - Az. IV 4-103b 26-081/2018 - und des Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Energie, Verkehr und Wohnen - Az. VI-094-c-03-0002#018 - vom 17.12.2020“ (veröffentlicht: StAnz. 2021, S. 13; im Folgenden: HMUELV / HMWVL 2020). Auch die Rechtsprechung orientiert sich an diesem Rahmen, soweit sich keine gegenteilige Fachmeinung etabliert hat (noch zur Vorgängerversion vgl. z.B. Hess. VGH, Beschlüsse vom 7. September 2017 - 9 A 1785/15.Z -, juris Rn. 12 und vom 21. Dezember 2015 - 9 B 1607/15 -, juris Rn. 40). Zudem wird sich seit Neustem auf den am 11. Dezember 2020 von der Umweltministerkonferenz erlassenen „Standardisierter Bewertungsrahmen zur Ermittlung einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos im Hinblick auf Brutvogelarten an Windenergieanlagen (WEA) an Land - Signifikanzrahmen“ (im Folgenden: Signifikanzrahmen) gestützt (vgl. VG d. Saarlandes, Urteil vom 21. Juli 2021 - 5 K 1944/18 -, juris Rn. 186).
Die Einstufung des Rotmilans als windkraftsensible und schlaggefährdete Art wird von all diesen Quellen bestätigt und gilt in der ökologischen Wissenschaft sowie in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung als unbestritten (nur bspw.: HMUELV / HMWVL 2020, S. 56; LAG - VSW, S. 18; Nds. OVG, Beschluss vom 24. September 2021 - 12 ME 45/21 -, juris).
(c.) Es ist darüber hinaus von einer im Einzelfall bestehenden individuellen Gefährdungslage von Rotmilanen am Vorhabenstandort auszugehen.
Die Kammer hat im vorausgegangenen Eilverfahren (Az. 7 L 768/18.KS) festgestellt, dass zum damaligen Zeitpunkt (= Dezember 2018) durch die Errichtung und den Betrieb von drei WEA am Vorhabenstandort eine konkrete Gefährdungslage für dort lebende Rotmilane bestand. Begründet wurde diese Einschätzung damit, dass der nach dem LAG - VSW (dort Tabelle 2, S. 18) vorgegebene Mindestabstand eines nachgewiesenen Rotmilanvorkommens zu WEA (1500 m) nicht eingehalten wurde und durch die vorgelegte Raumnutzungsanalyse eine erhebliche Rotmilanaktivität rund um die WEA-Standorte belegt war (Bl. 2143 ff. d. Antragsunterlagen zur Ausgangsgenehmigung). Im Einzelnen wird auf diese Ausführungen Bezug genommen (zur 1500 m-Grenze vgl. auch: Hess. VGH, Beschluss vom 14. Januar 2021 - 9 B 2223/20 -, juris Rn. 14).
Die Kammer hat mit Blick darauf, dass die Anzahl und die Standorte der WEA durch den angegriffenen Bescheid nicht verändert wurden und sich auch die Maße der WEA kaum von jenen der Ursprungsgenehmigung unterscheiden, keinen Grund davon auszugehen, dass diese Gefährdungslage für Rotmilane zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der Einvernehmensersetzung (= Juli 2020) nicht mehr gegeben war.
Insbesondere kann nicht von einer verbesserten Gefährdungslage für Rotmilane aufgrund einer geänderten Habitatnutzung am Vorhabenstandort ausgegangen werden. Hierzu fehlt belastbares Datenmaterial und dessen unterbliebene - sowie für den maßgeblichen Zeitpunkt nicht mehr nachholbare - Einholungkann offensichtlich keine entsprechende Annahme begründen.
Selbst wenn man nur noch einen einzuhaltenden Abstand von Rotmilanhorst zu WEA von 1000 m zugrunde legen wollte (so neuerdings HMUELV / HMWVL 2020, S. 58 f.), hätte es zur Ermittlung einer geänderten individuellen Gefährdungslage für Rotmilane im Änderungsgenehmigungsverfahren neuer, aussagekräftiger Datensätze bedurft. Dies gilt schon deshalb, weil das Datenmaterial aus dem Ausgangsverfahren (2012 - 2014, vgl. Bl. 2141, 2532 d. Antragsunterlagen zum Ausgangsverfahren) zum maßgeblichen Zeitpunkt über fünf Jahre alt gewesen ist und daher aus wissenschaftlicher Sicht nicht mehr belastbar war (vgl. HMUELV / HMWVL 2020, S. 64, 66). Dies wurde zurecht auch von der Oberen Naturschutzbehörde (= ONB) beanstandet (vgl. Bl. 33 d. Verwaltungsvorgangs d. Änderungsgenehmigungsverfahrens). Erst recht aber wegen der detaillierten Datenerhebungen aus dem Erstverfahren, insb. der eine Massierung von Rotmilanen am Vorhabenstandort belegenden Raumnutzungsanalyse (März - August 2012, vgl. Bl. 2143 ff. d. Antragsunterlagen zur Ausgangsgenehmigung), wäre eine ordnungsgemäße Bestandsaufnahme der Tiere nach den fachlichen Standarts inkl. einer erneuten Raumnutzungsanalyse erforderlich gewesen (vgl. HMUELV / HMWVL 2020, S. 67 ff.), um eine geänderte Gefahrenlage hinreichend darzutun. Daher reicht es auch nicht aus, dass die Beigeladene allein auf Basis einer Zufallskontrolle von nur zwei Tagen (einer im April und im Juni 2020) ausführt, es habe im Juli 2020 am Vorhabenstandort keine Rotmilanbrut mehr gegeben und die dortigen Horste seien allesamt aufgegeben worden (ecoda, 17. Juli 2020, Bl. 327 ff. d. Gerichtsakte zum Verfahren 7 K 1480/20.KS).
Zudem spricht gegen eine relevante Veränderung von Rotmilanbewegungen am Vorhabenstandort auch, dass nach der jüngsten Ausweisung im Teilregionalplan Energie Nordhessen dort ein Dichtezentrum von Rotmilanen gekennzeichnet ist (vgl. dortige Karte zum Avifaunakonzept).
Zuletzt scheint wohl aber selbst die Beigeladene von einer individuellen Gefährdung von Rotmilanen am Vorhabenstandort auszugehen. Ansonsten hätte sie wohl eher dem entgegenstehende Daten erhoben, statt dauerhafte Abschaltmaßnahmen zum Rotmilanschutz vorzuschlagen.
(d.) Ist damit von einer allgemeinen sowie einer konkreten Schlaggefährdung für Rotmilane durch die Errichtung und den Betrieb der streitigen WEA auszugehen, kann ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko gem. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nach den oben dargestellten Maßstäben nur noch durch mit hinreichender Gewissheit wirkende Vermeidungsmaßnahmen ausgeschlossen werden.
Dieses Erfordernis ist i.E. nicht gegeben. Denn es ist offen, ob das Abschaltkonzept wirksam ist oder zu kurz greift (dazu unter (aa.)). Zudem ist eine plausible Behördenentscheidung zugunsten des Abschaltkonzepts, der sich die Kammer ggf. anschließen könnte, nicht ergangen (dazu unter bb.)).
(aa.) Es ist zwar nicht auszuschließen, dass durch die nunmehr (allein) zum Schutz von Rotmilanen vorgesehenen Abschaltzeiten, wonach die WEA in der Zeit von 1. März bis 30. September eines jeden Jahres von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang stillstehen müssen, eine betriebsbedingte Schlaggefährdung nicht nur reduziert, sondern auch unter die maßgebliche Signifikanzschwelle abgesenkt wird. Insbesondere dürfte unstreitig sein, dass von WEA, deren Rotoren sich nicht drehen, kein relevantes Kollisionsrisiko für Vogelarten ausgeht (so auch: S. 11 d. Signifikanzrahmens) und dass die wesentliche Brut- und Aufzuchtphase, zu denen die Schlaggefahr von Rotmilanen besonders erhöht ist, von diesen Abschaltzeiten abgedeckt ist (vgl. HMUELV / HMWVL 2020, S. 32 ff.). Fraglich ist aber dennoch, ob aufgrund der noch vorhandenen Betriebszeiten im vorliegenden Einzelfall eine so hohe Restgefahr von Kollisionen verbleibt, dass das Tötungsrisiko für Rotmilane trotzdem über der maßgeblichen Signifikanzschwelle liegt. Dies ist als offen zu bewerten. Damit fehlt die erforderliche hinreichende Gewissheit zur Wirksamkeit der Vermeidungsmaßnahme.
Zwar beruft sich die Beigeladene auf die Stellungnahmen von Herrn Dr. H. (ecoda, Dortmund) vom 27. Februar 2019, der das Abschaltkonzept entwickelt hat. Danach seien die wesentlichen Aktivitätsphasen von Rotmilanen während der Fortpflanzungs- und Nachbrutzeit von den Abschaltzeiten umfasst, weshalb die geplanten WEA auch keine relevanten Gefahren mehr für Individuen dieser Art verursachen könnten. Der Gutachter spricht - allerdings ohne weitere Belege - sogar davon, dass die Abschaltzeiten „sicher weit über 95 % der Aktivität der ansässigen Rotmilane abdecken und somit völlig ausreichen“ (vgl. zum Ganzen: Bl. 747 f. d. Antragsunterlagen zum Änderungsgenehmigungsverfahren und Bl. 364 ff. d. Gerichtsakte zum Verfahren mit dem Az. 7 K 769/18.KS und Bl. 327 ff. d. Gerichtsakte zum Verfahren mit dem Az. 7 K 1480/20.KS).
Jedoch bestehen begründete Zweifel an der Richtigkeit dieser Einschätzung. Es spricht einiges dafür, dass die von der Beigeladenen konzedierte Betriebszeitenbeschränkung - jedenfalls aus saisonalen Blickwinkel betrachtet - zu kurz greift.
Zunächst hat der klägerseits angeführte Gutachter Herr Prof. Dr. I. (…..) in seiner Stellungnahme aus August 2019 darauf hingewiesen, dass das Abschaltkonzept die große Anzahl an Flugbewegungen von Rotmilanen während der Zugzeiten (Herbst bis Frühjahr), die er selbst vor Ort festgestellt habe, nicht umfasse. Allein deshalb sei die betriebsbedingte Schlaggefahr am Vorhabenstandort noch immer als sehr hoch zu bewerten (vgl. Bl. 306 ff. d. Verwaltungsvorgänge zum Änderungsgenehmigungsverfahren).
Ob allein diese konträre Wissenschaftsmeinung ausreicht, um begründete Zweifel an der Wirksamkeit der Abschaltzeiten hervorzurufen, kann dahinstehen. Denn jedenfalls treten im vorliegenden Einzelfall dementsprechende tatsächliche und wissenschaftlich nachvollziehbare Anhaltspunkte hinzu.
So ist in tatsächlicher Hinsicht herauszustellen, dass sich der Vorhabenstandort gem. der im Ausgangsverfahren erhobenen Daten in einem für Rotmilane besonders attraktiven Gebiet befindet; dementsprechend wird dort z.B. auch im Teilregionalplan Energie Nordhessen ein Dichtezentrum dieser Spezies gekennzeichnet. Überdies sind selbst durch wenige Zufallskontrollen mehrfach Flugaktivitäten von Rotmilanen am Vorhabenstandort unstreitig belegt, die außerhalb der Abschaltzeiten stattfanden. So hat sogar der von der Beigeladenen beauftragte Gutachter im Oktober und November 2014 vermehrt Rotmilane am Vorhabenstandort detektiert; allein am 9. November 2014 hat er dort sechs Rotmilane gezählt (vgl. im Einzelnen: Bl. 2141, 2532 d. Antragsunterlagen zum Ausgangsverfahren).
Bestehen damit hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass Rotmilane auch noch zu solchen Zeiträumen vermehrt am Vorhabenstandort aktiv sind, die von den vorgesehenen Abschaltzeiten nicht erfasst werden, stehen dem auch die wissenschaftlichen Erkenntnisse nicht entgegen. Im Gegenteil ist danach nicht auszuschließen, dass die am Vorhabenstandort ansässigen Rotmilane sogar dort überwintern könnten. Nach den jüngsten Feststellungen der Wissenschaft zeichnet sich nämlich ein „landesweiter Trend“ dahingehend ab, dass Rotmilane auch im Winter vermehrt an besonders geeigneten Standorten verbleiben (zur Überwinterung von Rotmilanen am Brutort nebst Darstellung wissenschaftlicher Belege: Bay. VGH, Urteil vom 29. März 2016 - 22 B 14.1875, 22 B 14.1876 -, BeckRS 2016, 47819 Rn. 81 ff.). Dann würden die in Rede stehenden Abschaltzeiten von März bis September aber offensichtlich zu kurz greifen, um die Rotmilane am Vorhabenstandort ausreichend zu schützen (so auch: Bay. VGH, Urteil vom 29. März 2016 - 22 B 14.1875, 22 B 14.1876 -, BeckRS 2016, 47819 Rn. 81 ff.). Es ließe sich aufgrund der tatsächlichen Feststellungen aber auch wissenschaftlich erklären, dass der Vorhabenstandort eine der lokal bedeutsamen Ruhe- und Schlafplatzansammlungen von Rotmilanen während der Zugperiode, die durchgängig von Oktober bis März andauert, darstellen könnte (zu den Zugzeiten von Rotmilanen nebst Darstellung wissenschaftlicher Belege: Bay. VGH, Urteil vom 29. März 2016 - 22 B 14.1875, 22 B 14.1876 -, BeckRS 2016, 47819 Rn. 81 ff.). Für solche Rotmilanansammlungen liegt ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko durch WEA nach dem gültigen Leitfaden aber nur dann nicht vor, wenn ein 200 m-Abstand zu den geplanten WEA besteht oder ein Ausweichen der Individuen im räumlichen Zusammenhang möglich ist (vgl. HMUELV / HMWVL 2020, S. 25). Daher verweist der Leitfaden zur Frage der Wirksamkeit von Abschaltregelungen zum Schutz von Rotmilanansammlungen darauf, dass auch außerhalb der Monate März bis August bei hinreichend wahrscheinlichen Ansammlungen von Rotmilanen (z.B. Schlafplätze) Räume mit regelmäßig erhöhter Aufenthaltswahrscheinlichkeit zu identifizieren und projektspezifisch zu prüfen sind. Bei Feststellung regelmäßiger, bedeutsamer Ansammlungen von Rotmilanen im Nahbereich von WEA ist dem dann z.B. durch eine WEA-Abschaltung von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang während der Anwesenheit der Tiere - d.h. insb. auch während der Zugzeiten - zu begegnen (vgl. HMUELV / HMWVL 2020, S. 32 - 41).
All dies führt dazu, dass das von Herrn Dr. H. entwickelte Abschaltkonzept hinsichtlich seiner Wirksamkeit durchgreifend in Zweifel gezogen wird. Um dem hinreichend entgegenzutreten, hätte es einer leitfadenkonformen, aktuellen Datenerhebung zu Rotmilanvorkommen am Vorhabenstandort während der Herbst-, Winter- und Frühlingsmonate bedurft. Dadurch hätte belegt werden können, dass trotz dahingehender Anhaltspunkte ortsansässige Rotmilane am Vorhabenstandort nicht überwintern und dort keine lokal bedeutsame Ruhe- und Schlafplatzansammlung von Rotmilanen während der Zugzeiten vorzufinden ist bzw. für ein solche - bspw. wegen eines ausreichenden Abstands zu den geplanten WEA - keine Schlaggefährdung besteht (vgl. HMUELV / HMWVL 2020, S. 32 - 41). Dann könnte auch mit der hier erforderlichen hinreichenden Gewissheit davon ausgegangen werden, dass die vorgesehenen Abschaltzeiten ausreichen, um Rotmilane vor Ort vor WEA-bedingten Gefahren zu schützen. Belastbare Datenerhebungen zu Rotmilanbewegungen am Vorhabenstandort betreffend die Monate Oktober bis Februar sind indessen insgesamt (auch im Ausgangsverfahren) nicht eingeholt worden.
Kann nach alledem - jedenfalls unter saisonalem Blickwinkel - nicht mit der hinreichenden Gewissheit angenommen werden, dass das betriebsbedingte Tötungsrisiko für Individuen des Rotmilans durch das Abschaltkonzept unter die maßgebliche Signifikanzschwelle abgesenkt wird, liegt ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG und damit auch gegen § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 BauGB vor.
(bb.) Wollte man - wie die Beigeladene im Termin - das Abschaltkonzept auf der Basis einer plausiblen, behördlichen Entscheidung rechtfertigen, ergebe sich nichts Anderes.
Die Kammer hat bereits Bedenken, ob für diese Argumentation überhaupt Raum besteht. Nach dem o.g. Maßstab kann das Gericht eine plausible behördliche Einschätzung nämlich nur dann zugrundelegen, wenn sich eine „Fachfrage“ als offen darstellt. Hier resultiert die Ungewissheit zur Wirksamkeit des Abschaltkonzepts aber nicht daraus, dass das Gericht an die objektiven Grenzen der Erkenntnisse der ökologischen Wissenschaft und Praxis stößt, sondern schlicht aus dem Umstand, dass im maßgeblichen Zeitpunkt kein ausreichendes Datenmaterial eingeholt worden ist und sich dies - für den in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt - auch nicht mehr nachholen lässt.
Aber selbst wenn man dies prinzipiell für zulässig hielte, fehlt vorliegend jedenfalls eine (plausible) Behördeneinschätzung zur Wirksamkeit des Abschaltkonzepts.
Zur artenschutzrechtlichen Wirksamkeit der auch hier in Rede stehenden Abschaltzeiten von WEA hat das OVG Mecklenburg-Vorpommern jüngst zutreffend ausgeführt, dass diese grundsätzlich geeignet sein können, um ein etwaiges Tötungsrisiko ausreichend zu senken. Jedoch ist die konkrete Ausgestaltung der Abschaltzeiten (sog. Abschaltkonzept) vom Vorhabenträger zusammen mit einer naturschutzfachlichen Bewertung mit den Antragsunterlagen vorzulegen, die sodann „einer artspezifischen Prüfung durch die Genehmigungsbehörde nach den Umständen des Einzelfalls“ bedarf (OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 5. Oktober 2021 - 1 M 245/21 OVG -, juris Rn. 41). Eine solche Einzelfallprüfung der Behörde kann dann freilich zu dem Ergebnis gelangen, dass angedachte Abschaltzeiten als ausreichend (so bspw.: OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 - 8 A 1183/18 -, juris Rn. 177 ff.) oder aber als unzureichend (so bspw.: OVG NRW, Urteil vom 1. April 2019 - 8 B 1013/18 -, NVwZ-RR 2019, 857; VG Arnsberg, Urteil vom 20. Februar 2018 - 4 K 459/16 -, juris Rn. 124 ff.) zu bewerten sind.
Hier ist eine solche behördliche Einzelfallprüfung aber nicht erfolgt; vielmehr hat der Beklagte insgesamt keine artenschutzrechtliche Prüfung zur Wirksamkeit der Abschaltzeiten im Änderungsgenehmigungsverfahren (und auch nicht zuvor) vorgenommen. Die von ihm zu Artenschutzfragen angerufene ONB hat den im Änderungsgenehmigungsverfahren anzulegenden Prüfungsgegenstand, wonach eine Prüfung des Gesamtvorhabens in seiner letzten Gestalt erforderlich ist (s.o.), offenbar verkannt. Denn sie hat nur isoliert die Auswirkungen, die sich allein wegen des WEA-Typentauschs darstellen, berücksichtigt und solche - mangels Änderung von Standort und Maße der WEA - knapp verneint. Zur nunmehr angedachten Begegnung des Tötungsrisikos mit Abschaltzeiten, hat sie indes keine Einschätzung abgegeben (Bl. 352 d. Verwaltungsvorgangs zum Änderungsgenehmigungsverfahren). Der Stellungnahme der ONB hat sich der Beklagte sodann ohne weitergehende Prüfung angeschlossen und dies ausdrücklich im Bescheid dokumentiert. So ergibt sich aus der Bescheidbegründung zum Abschnitt Naturschutz, dass „aus naturschutzfachlicher Sicht keine Bedenken gegen die Änderung des Anlagentyps (bestehen)“ aber „eine Prüfung über die Änderung des Anlagentyps hinaus - so zu Artenschutz (..) - ausweislich der Stellungnahme der ONB vom 12.05.2020 nicht erfolgt (ist). Dies kann nicht zum Gegenstand des Änderungsbescheids gemacht werden.“ (Anm. Hervorhebungen durch das Gericht, vgl. Bl. 38 d. Gerichtsakte zum Az. 7 K 1480/20.KS; Bl. 352, 357 d. Verwaltungsvorgangs zum Änderungsgenehmigungsverfahren).
Aufgrund dieser eindeutigen Feststellung im Bescheid lässt sich auch nicht annehmen, der Beklagte habe inzident die erforderliche vollumfängliche artenschutzrechtliche Prüfung vorgenommen und hinsichtlich der Abschaltzeiten eine bewusste Entscheidung zum Rotmilanschutz getroffen, bspw. durch Abschaffung der dahingehenden Nebenbestimmungen aus dem Ausgangsbescheid (IV, 1.2 d. Änderungsgenehmigung) oder durch die Nennung der Antragsunterlagen, die das Abschaltkonzept beinhalten (III. d. Änderungsgenehmigung).
Dies zeigt sich auch besonders eindrücklich mit einem Blick auf den dokumentierten Verwaltungsvorgang. So hat erst der Beigeladenenvertreter auf den übersandten Musterbescheid hin den Beklagten darum ersucht, dass die Abschaltzeiten in den Bescheid aufgenommen und die ursprünglichen Nebenbestimmungen zum Schutz des Rotmilans aufgehoben werden sollen. Zudem hat er ausdrücklich darum gebeten, den Passus „eine Prüfung über die Änderung des Anlagentyps hinaus...“ noch einmal „zu überdenken und nach Möglichkeit zu streichen. Das würde (...) mit Blick auf die angestrebte gerichtliche Überprüfung sehr helfen“ (vgl. Bl. 462 d. Verwaltungsvorgangs zum Änderungsgenehmigungsverfahren). Daraufhin hat der Beklagte aber aktenkundig gemacht, dass er gerade diese Aussage zur Klarstellung aufgenommen habe, da „weder die ONB als auch nicht etwa die Genehmigungsbehörde hierzu geprüft und entschieden hat“ (vgl. Bl. 464 d. Verwaltungsvorgangs zum Änderungsgenehmigungsverfahren). Anschließend ist der Bescheid - ohne weitere Prüfungen - ergangen.
Steht damit fest, dass die artenschutzrechtliche Prüfung des Beklagten nicht über die Auswirkungen der Anlagenänderung hinausgegangen ist und folglich nicht die geänderten Betriebszeiten umfasst hat, kann die Kammer der hier offenen Frage, ob Rotmilane durch das vorliegende Abschaltkonzept ausreichend geschützt werden, keine dahingehende plausible Behördeneinschätzung zugrunde legen. Auch danach bleibt das vorhabenbezogene Schlagrisiko für Rotmilane - jedenfalls aus saisonaler Sicht - ungeklärt und dem - durch das geänderte Gesamtvorhaben ausgelösten - Tötungsrisiko wird nicht mit der hinreichenden Gewissheit adäquat begegnet. Folglich verbleibt es beim Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG und § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 BauGB.
cc. Damit ist die mit Bescheid vom 21. Juli 2020 ergangene Änderungsgenehmigung vollständig aufzuheben. Zwar könnte man wegen des festgestellten saisonalen Verstoßes gegen das Artenschutzrecht eine Teilaufhebung in Betracht ziehen; dies ist aber i.E. nicht möglich.
Die Verwendung des Wortes „soweit“ in § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO macht deutlich, dass eine Teilaufhebung denkbar und bei Vorliegen der Voraussetzungen auch auszusprechen ist. Dafür erforderlich ist, dass erstens der angefochtene Verwaltungsakt (z.B. in zeitlicher Hinsicht) teilbar ist und zweitens der verbleibende Rest-Verwaltungsakt sinnvoller- und rechtmäßigerweise selbstständig bestehen bleiben kann. Maßstab ist das materielle Recht (BVerwG, Urteil vom 17. Februar 1984 - 4 C 70/8 -, NVwZ 1984, 366; Emmenegger in: Fehling/Kastner/Störmer VwGO, 5. Aufl. 2021, § 113 Rn. 63; Decker in: BeckOK VwGO, 59. Ed. 2021, § 113 Rn. 36 m.w.N.).
Hieran gemessen scheidet eine Teilaufhebung aus. Zwar ist eine Teilbarkeit der in den Blick zu nehmenden geänderten Gesamtgenehmigungslage in temporärer Hinsicht denkbar. So könnte der WEA-Betrieb nach den bisherigen Feststellungen theoretisch für solche Tageszeiten bestehen bleiben, zu denen die tagaktiven Rotmilane aller Voraussicht nach nicht im Nahbereich der WEA anzutreffen sind. Ließe man zugunsten der Beigeladenen mithin zumindest während der täglichen Dämmer- und Dunkelphasen den Betrieb weiter zu, wäre die Rentabilität des Vorhabens aber erheblich reduziert. Der WEA-Betrieb wäre nämlich nicht nur von vornherein über das gesamte Jahr auf wenige Stunden / Tag beschränkt, vor allem müssten die WEA hier unter gewissen Umständen (Windgeschwindigkeit, Temperatur) zusätzlich auch noch während dieses begrenzten Zeitraums stillstehen (vgl. die fortgeltende Ziff. 4.7 des Ausgangsbescheids).
Es wäre Sache des Bauherrn gewesen, von sich aus näher darzustellen, dass eine (derart) reduzierte Genehmigungslage für ihn wirtschaftlich noch sinnvoll wäre und für ihn daran noch ein Rechtsschutzinteresse besteht; das Gericht ist insoweit - gerade bei deutlich entgegenstehenden Anhaltspunkten - nicht von sich aus zu einer eingehenden Prüfung angehalten (i.d.S. BVerwG, Urteil vom 29. August 2007 - 4 C 2.07 -, BeckRS 2007, 27635 Rn. 36; Bay. VGH, Urteil vom 29. März 2016 - 22 B 14.1875, 22 B 14.1876 -, BeckRS 2016, 47819 Rn. 87).
Hier hat die Beigeladene aber über das gesamte Verfahren und insb. in der mündlichen Verhandlung, als sie mit den Bedenken hinsichtlich der Abschaltzeiten konfrontiert worden ist, nicht ansatzweise zu erkennen gegeben, dass eine noch weiter - gar im soeben beschriebenen Sinne - reduzierte Genehmigungslage von ihren wirtschaftlichen Zielen gedeckt wäre. Vielmehr hat sie i.R.d. eingehenden Diskussion zur Wirksamkeit der Abschaltzeiten betontermaßen stets nur die von ihr zugestandenen Abschaltzeiten verteidigt und eine Debatte zu deren - aus Artenschutzgründen naheliegenden - Ausweitung niemals aufkommen lassen. Im Übrigen lassen auch ihre schriftlichen Ausführungen zur Wirtschaftlichkeit der WEA darauf schließen, dass gerade der erwartete Vollbetrieb der WEA von Oktober bis Februar eines jeden Jahres die Rentabilität des Vorhabens sichergestellt hätte. Denn legt man ihre insoweit mitgeteilten Werte zur erwarteten Stromausbeute zugrunde, würde das Vorhaben bei der noch weitergehenden - das gesamte Jahr betreffenden - Verringerung der Betriebszeiten offensichtlich - und deutlich - nicht mehr die von ihr selbst als Referenzwert herangezogene Jahres-stromproduktion erreichen, die im Plansatz 5.3.2.2.-4 (Z) der Dritten Verordnung zur Änderung der Verordnung über den Landesentwicklungsplan Hessen 2000 vom 21. Juni 2018 angelegt ist; das wären für drei WEA nämlich über 20.000 MWh (vgl. im Einzelnen: Bl. 333 ff. d. Gerichtsakte zum Verfahren mit dem Az. 7 K 769/18.KS).
Insgesamt geht die Kammer daher davon aus, dass der nach den bisherigen Feststellungen noch denkbare Rest-Verwaltungsakt für die Beigeladene ohne praktischen Nutzen wäre. Fehlen damit Sinnhaftigkeit und Rechtsschutzinteresse, verbleibt nach dem o.g. Maßstab nur die vollständige Aufhebung der angegriffenen Änderungsgenehmigung. Damit erübrigt sich auch die Prüfung, ob diese noch aus anderen Gründen rechtswidrig ist.
III. Ist dem Klagebegehren der Klägerin nach alledem weit überwiegend stattzugeben, hält es die Kammer für angemessen, den übrigen Beteiligten die Kosten in Gänze aufzuerlegen. Die Kostenfolge ergibt sich im Einzelnen aus § 155 Abs. 1 S. 3 VwGO i.V.m. §§ 154 Abs. 3, 159 VwGO.
IV. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.
BESCHLUSSDer Wert des Streitgegenstandes wird auf 60.000,00 EUR festgesetzt.
Die Festsetzung des Streitwerts wird von dem gestellten Antrag und der sich daraus ergebenden Bedeutung der Sache für die Klägerin bestimmt und beruht im Einzelnen auf § 52 GKG i.V.m. den Vorgaben des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (dort Nr. 19.3).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 36 i.V.m. 35 BauGB
§§ 29 ff. BauGB
§§ 31, 33 bis 35 BauGB
§§ 31, 33, 34 und 35 BauGB
§§ 31, 33 - 35 BauGB
§§ 90, 173 VwGO
§ 36 BauGB
§ 35 BauGB
§ 88 VwGO
§ 44a VwGO
§ 5 BImSchG
§ 7 BImSchG
§ 13 BImSchG
§ 16 BImSchG
§ 46 HVwVfG
§ 6 UVPG
§ 4 BImSchG
§ 12 BImSchG
§ 18 BImSchG
§ 44 BNatSchG
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 52 GKG
§ 11 Abs. 6 ROG
§ 80 Abs. 7 VwGO
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 117 Abs. 3 S. 2 VwGO
§ 93 S. 1 VwGO
§ 86 Abs. 3 VwGO
§ 103 Abs. 3 VwGO
§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 36 Abs. 1 S. 1 BauGB
§ 36 Abs. 2 S. 1 BauGB
§ 36 Abs. 2 S. 3 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 3 Abs. 1 BImSchG
§ 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BauGB
§ 17 Abs. 1 S. 2 GVG
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 70 Abs. 1 S. 1 HBO
§ 36 Abs. 1 BauGB
§ 7 Abs. 1 UVPG
§ 7 Abs. 2 UVPG
§ 9 Abs. 2 UVPG
§ 5 Abs. 2 UVPG
§ 16 Abs. 1 BImSchG
§ 3 Abs. 5 BImSchG
§ 9 Abs. 2 Nr. 1 UVPG
§ 9 Abs. 2 Nr. 2 UVPG
§ 16 Abs. 1 S. 1 BImSchG
§ 35 Abs. 3 S. 1 BauGB
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 BauGB
§ 44 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 13 BNatSchG
§ 155 Abs. 1 S. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3, 159 VwGO
Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2008, 417
NVwZ 2008, 1347
NVwZ 2017, 79
NVwZ 1998, 1181
NVwZ-RR 2019, 857
NVwZ 1984, 366
4 C 546/18
4 B 2222/17
4 B 1535/17
7 K 769/18
7 L 768/18
4 A 275/21
7 K 1480/20
8 C 50/12
2 BvR 542/07
9 B 2016/18
17 S 16.30
22 CS 19.34
4 C 5/15
9 A 2030/12
7 K 5484/17
4 B 25/08
22 A 96.40
5 L 324/13
6 L 571/15
7 S 18.19
8 A 975/15
22 CS 16.10
7 B 25/98
7 C 36/11
10 S 473/14
8 D 19/07
11 L 71/11
28 L 719/20
4 B 47/13
4 C 5/04
4 C 1.12
9 A 3.06
9 A 14.07
9 A 12.10
9 A 39.07
12 A 2305/11
9 A 8.17
7 L 200/20
6 L 327/20
9 B 2184/13
1 BvR 2523/13
7 KS 24/17
9 A 1785/15
9 B 1607/15
5 K 1944/18
12 ME 45/21
9 B 2223/20
22 B 14.18
1 M 245/21
8 A 1183/18
8 B 1013/18
4 K 459/16
4 C 2.07