Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2015-03-04, Aktenzeichen 17 U 163/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0304.17U163.14.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11.07.2014 - Aktenzeichen 2-07 O 102/13 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.046,89 € nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 22.12.2011 Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche des Klägers aus der Kommanditbeteiligung an der A-...gesellschaft mbH & Co. Objekt X KG zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von weiteren finanziellen Nachteilen infolge eines möglichen Wiederauflebens der Haftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB gegenüber Gläubigern der Treuhandgesellschaft freizustellen.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Zug-um-Zug angebotenen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung des Klägers an der A-...gesellschaft mbH & Co. Objekt X KG in Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger außergerichtlich entstandene Rechtsanwaltskosten in Höhe von 861,32 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.12.2011 zu zahlen.
Im Übrigen werden Klage sowie die Hilfsfeststellungswiderklage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 16 %, die Beklagte 84 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen jeweils die Vollstreckung durch die Gegenseite gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds geltend.
Der Kläger beteiligte sich durch Beitrittserklärung vom 29.06.1999 mittelbar über eine Treuhandkommanditistin an der A - ...gesellschaft mbH & Co. Objekt X KG (im Folgenden: B Nr. 1), einem geschlossenen Immobilienfonds, mit einer Zeichnungssumme von 30.000 DM zuzüglich 5 Prozent Agio.
Unmittelbar oberhalb der Unterschriftsleiste enthält die Beitrittserklärung die Passage:
"Ich bestätige, dass ich den Gesellschaftsvertrag und den Beteiligungsprospekt erhalten und voll inhaltlich zur Kenntnis genommen habe."
Auf die Beitrittserklärung vom 29.06.1999 (Anlage K 1 a) wird Bezug genommen.
Der streitgegenständliche Fonds wurde von der B ...-Fonds ...gesellschaft mbH (im Folgenden: B), einer mittelbaren Tochtergesellschaft der Beklagten, aufgelegt. Die B hatte betreffend den Fonds Nr. 1 einen Langprospekt herausgegeben.
Auf den Prospekt (Anlage K2) wird verwiesen.
Gegenstand des Fonds war der Erwerb eines Grundstücks in Stadt1 sowie der Errichtung und Vermietung eines Bürogebäudekomplexes an die X AG.
Die Fondsgesellschaft nahm hierfür im Jahr 1998 zwei Darlehen über insgesamt 176 Millionen DM bei der Bank ... AG mit einer zehnjährigen Zinsfestschreibung bis 30. Dezember 2008 auf und schloss zwei Zins-Swap-Verträge für die Zeit nach Zinsbindung.
Im Fondsprospekt ist eine "Eigenkapitalvermittlungsgebühr" in Höhe von 12 Millionen DM offen ausgewiesen. Als Empfängerin dieser Gebühr wird im Prospekt die B ... Fonds ...gesellschaft mbH benannt (Blatt 27, 28 des Prospekts). Aus der prospektierten Vermittlungsprovision floss im Zusammenhang mit der Zeichnung des Klägers eine Provision in Höhe von 5 Prozent des Zeichnungsbetrages an die Beklagte. Ob der Kläger über die Zahlung der Provision an die Beklagte aufgeklärt wurde, ist zwischen den Parteien streitig.
Ebenfalls im Fondsprospekt offen ausgewiesen ist zudem eine "Platzierungsgarantiegebühr" von 6 Millionen DM. Hierzu heißt es, dass "die Gebühr an die B für die Garantie der vollständigen Platzierung des Kommanditkapitals und dessen fristgerechte Einzahlungen" 6 Millionen betrage (Blatt 27, 28 des Prospekts).
Die Beklagte hat gegenüber der B die Platzierungsgarantie übernommen und erhielt hierfür eine Vergütung von 3% des vermittelten Kommanditkapitals. Hierüber wurde der Kläger bei Zeichnung nicht unterrichtet.
Zum Zeitpunkt seiner Beteiligung stand der Kläger in langjähriger Geschäftsbeziehung mit der Beklagten. Der Zeichnung der streitgegenständlichen Anlage war hierbei (mindestens) ein Gespräch des Klägers mit einer Mitarbeiterin der Beklagten, der Zeugin Z1, vorausgegangen. Form und Inhalt sind zwischen den Parteien streitig.
Der Kläger selbst, damals ein geschäftsführendes Vorstandsmitglied für C, lebte zum Zeichnungszeitpunkt in Korea.
In der Folgezeit erhielt der Kläger aus der streitgegenständlichen Beteiligung Ausschüttungen in Höhe von 39,5 % der Zeichnungssummen, nämlich 6.058,81 €.
In den Jahren 2003 bis 2008 zeichnete der Kläger noch drei weitere geschlossene Immobilienfonds, nämlich den B Nr. 2, D sowie den B Nr. 3.
Nach dem die X AG den auf 10 Jahre geschlossenen Mietvertrag trotz mehrerer Verlängerungsoptionen beendete, geriet die Fondsgesellschaft in wirtschaftliche Schwierigkeiten.
Im Jahr 2012 teilte die Fondsgesellschaft den Anlegern ihre Überschuldung mit. Zur Abwendung der drohenden Insolvenz stimmten die Gesellschafter im Jahr 2012 einem Lösungskonzept zu, nach dem die B durch den Kauf der Immobilie alle Verpflichtungen übernimmt, die Gesellschafter von einer Nachhaftung befreit werden und die Fondsgesellschaft im Zuge dessen aufgelöst wird. In der Folgezeit wurde die Fondsgesellschaft aufgelöst und liquidiert; die Firma ist zwischenzeitlich erloschen.
Mit Schreiben vom 14.11.2011 (Anlage K 1 c) forderte der anwaltlich vertretene Kläger die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz wegen Beratungsfehlern beim Erwerb der streitgegenständlichen Beteiligung auf und legte nach Zurückweisung der Ansprüche Beschwerde zum Ombudsmann der privaten Banken ein. Zur Begründung berief sich der Kläger auf eine nach seiner Ansicht unzutreffende Empfehlung der Beteiligung als zur Altersversorgung geeignet, die Nichtaufklärung der von der Beklagten erhaltenen Provisionen, den fehlenden Hinweis auf ein Totalverlustrisiko, der fehlenden Plausibilitätskontrolle sowie das Verschweigen des Wiederauflebens der Haftung der Anleger bei Einlagenrückgewähr gem. § 172 Abs. 4 HGB.
Auf das Beschwerdeschreiben vom 22.12.2011 (Anlage K 1 e), eingegangen am 23.12.2011, wird Bezug genommen.
Das Schlichtungsverfahren endete ergebnislos unter dem 30.11.2012.
Mit Schriftsatz vom 05.03.2013, zugestellt am 05.04.2013 hat der Kläger Klage gegen die Beklagte erhoben.
Der Kläger hat behauptet, der Beteiligung sei ein persönliches Beratungsgespräch am Zeichnungstag in der Filiale der Beklagten in Stadt2 vorausgegangen, welches der Kläger nebst Familie mit der Mitarbeiterin der Beklagten, der Zeugin Z1 geführt habe. Die Zeugin Z1 habe die Beteiligung als gute und sichere Anlage empfohlen, die gerade auch zur privaten Altersvorsorge bestens geeignet sei, da die langfristige Mieterin die X AG sei. Der Zeugin Z1 sei in dem Gespräch auch deutlich gemacht worden, dass es ihm - dem Kläger - ausschließlich auf eine sichere Anlage ankomme.
Entgegen der Angaben der Zeugin Z1 handele es sich bei der streitgegenständliche Beteiligung jedoch um eine hoch spekulative Anlage. Aus den Swap-Geschäften sei ein negativer Marktwert und damit Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft in Höhe von 27,9 Millionen Euro entstanden, die überhaupt erst zur Überschuldung des Fonds geführt hätten. Auf dieses Risiko sei der Kläger ebenso pflichtwidrig nicht hingewiesen worden, wie auf das Totalverlustrisiko, das Anschlussvermietungsrisiko, das Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung und den Umstand, dass die prospektierten Ausschüttungen tatsächlich eine Einlagenrückgewähr darstellten. Ferner sei er auch über den Umstand, dass die Beklagte für die Vermittlung eine Rückvergütung in Höhe von insgesamt 14 % erhalte, nicht aufgeklärt worden.
Den Emissionsprospekt habe der Kläger erst nach Zeichnung per Post erhalten.
Zudem enthalte auch der Prospekt zahlreiche Fehler.
So werde unter anderem auch in diesem die Beteiligung fehlerhaft als zur Altersvorsorge geeignet geschildert, das Anschlussvermietungsrisiko verharmlost, die Zins-Swaps unzutreffend dargestellt und verschwiegen, dass es sich bei den prospektierten Ausschüttungen um keine erwirtschaftete Rendite, sondern um eine Einlagenrückgewähr handele. Ferner werde im Emissionsprospekt die Höhe der Nebenkosten ("Weichkosten") falsch berechnet; auf die in dem Darlehensvertrag enthaltene "loan-to-value-Klausel" sei nicht hingewiesen worden. Die Darstellung die Lage der Immobilie sei irreführend.
Schließlich seien dem Prospekt nicht die Provisionen der Beklagten in Höhe von letztlich 14 % der Zeichnungssumme zu entnehmen. Soweit verschiedene Provisionen für die mit der Beklagten im Konzernverbund stehende B vorgesehen seien, reiche dies nicht, den Kläger ausreichend auf das wirtschaftliche Interesse der Beklagten an der Vermittlung der Beteiligung hinzuweisen.
In Kenntnis der wahren Umstände wäre für ihn, den Kläger, eine Zeichnung des Fonds nicht in Betracht gekommen; vielmehr hätte er in festverzinsliche Wertpapiere wie Festgeld oder Bundesanleihen mit einer Verzinsung von 4 % p. a. investiert.
Seine Ansprüche seien auch entgegen der Ansicht der Beklagten nicht verjährt, da er - der Kläger - erstmals im Jahre 2011 Kenntnis von den Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten erhalten habe. Auch die zehnjährige kenntnisunabhängige Verjährung sei nicht eingetreten, da die Einleitung des Schlichtungsverfahrens den Lauf der Verjährung sämtlicher im Prozess geltend gemachter Aufklärungsfehler gehemmt habe.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei
einen Betrag in Höhe von € 10.046,89,
zzgl. Zinsen in Höhe von 4 %
aus € 16.105,69 vom 29.06.1999 bis 14.01.2002,
aus € 15.262,06 vom 15.01.2002 bis 17.01.2003,
aus € 14.418,.43 vom 18.01.2003 bis 13.01.2004,
aus € 13.574,80 vom 14.01.2004 bis 20.01.2005,
aus € 12.692,82 vom 21.01.2005 bis 17.01.2006, -aus € 11.810,84 vom 18.01.2006 bis 15.01.2007,
aus € 10.928,86 vom 16.01.2007 bis 16.01.2008,
aus € 10.046,89 vom 17.01.2008 bis 21.12.2011
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
aus € 10.046,89 seit dem 22.12.2011
aus dem sich aus Ziffer I. 3. Ergebenden Zinsbetrag seit dem 22.12.2011
Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche der Klagepartei aus ihrer Kommanditbeteiligung an der A ...gesellschaft mbH & Co. Objekt X KG zu bezahlen;
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,
die Klagepartei von weiteren finanziellen Nachteilen infolge eines möglichen Wiederauflebens der Haftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB gegenüber Gläubigern der Fondsgesellschaft freizustellen;
die Klagepartei von allen weiteren wirtschaftlichen Nachteilen infolge der in Ziffer I. 1 näher bezeichneten Beteiligung freizustellen, wie etwa von Kosten die infolge der Übertragung der Anteile an der Gesellschaft anfallen sowie der ggf. anfallenden Gewerbesteuer;
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Zug-um-Zug angebotenen Übertragung der Rechte aus der Ziffer I. näher bezeichneten Fondsbeteiligung seit dem 22.12.2011 in Verzug befindet;
die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei außergerichtlich entstandene Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.391,30 € (3,25 Gebühren inkl. 40,- € Ausl./MwSt) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 22.12.2011 zu bezahlen;
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen;
sowie hilfsweise für den Fall, dass der Klageantrag zu 1) auch nur teilweise Erfolg haben sollte,
festzustellen, dass Folgendes von der geltend gemachten Zahlungsbzw. Freistellungsverpflichtung der Beklagten abzuziehen bzw., soweit die Forderung dann bereits beglichen worden sein sollte, zurückzuzahlen ist:
sämtliche im Rahmen der Steuerveranlagung anrechenbaren Kapitalertragssteuern, Zinsertragssteuern und Solidaritätszuschläge sowie Steuervorteile aufgrund von Verlustzuweisungen, die der Kläger insgesamt während seiner Beteiligung an der A - ...gesellschaft mbH & Co. Objekt X KG erhalten hat und/oder noch in Zukunft erhalten wird und die bei der Berechnung des geltend gemachten Schadensersatzanspruches nicht berücksichtigt wurden;
sämtliche dem Kläger über die bereits berücksichtigten Ausschüttungen hinaus zugeflossenen oder zufließenden Ausschüttungen die ihren Grund in der Beteiligung des Klägers an der A ...-...gesellschaft mbH & Co. Objekt X KG haben;
sowie hilfsweise für den Fall, dass eine Anrechnung der vom Kläger durch die Beteiligung an der A Grundstücks-...gesellschaft mbH & Co. Objekt X KG erzielten Steuervorteile nicht vorgenommen werden sollte,
festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, etwaig von der Beklagten erhaltene Schadensersatzleistungen, die seitens der zuständigen Finanzbehörde nicht der Nachversteuerung ganz oder teilweise unterworfen sind und/oder werden, in Höhe der erhaltenen Steuervorteile an die Beklagte zu bezahlen.
Der Kläger hat ferner beantragt,
die Hilfs-Feststellungswiderklage der Beklagten abzuweisen;
ferner hilfsweise für den Fall der Stattgabe der Hilfswiderklage,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klagepartei sämtliche (zukünftige oder bereits geleistete) Steuern zu ersetzen, die die Klagepartei aufgrund der Beteiligung an der A Grundstücks-...gesellschaft mbH & Co. Objekt X KG, B-Fonds 1, zu leisten hatte und hat, wie etwa aufgrund positiver Gewinnzuweisungen oder aufgrund der Besteuerung der Schadensersatzleistung oder von etwaigen Erstattungszinsen i. S. v. §§ 233, 233 a, 238 AO, soweit diese über die etwaigen der Klagepartei aus der genannten Beteiligung verbleibenden Steuervorteile, abzüglich etwaiger Zahlungen der Klagepartei an die Beklagte auf Grundlage des Ausspruchs zur Hilfswiderklage, hinausgehen.
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, der streitgegenständlichen Zeichnung sei lediglich ein telefonischer bzw. schriftlicher Kontakt der Parteien vorausgegangen. Der Kläger sei auch anhand des entsprechenden Factsheets über alle wesentlichen Risiken der streitgegenständlichen Beteiligung durch die Mitarbeiterin der Beklagten, der Zeugin Z1, aufgeklärt worden.
Unabhängig davon sei der Fonds entgegen der Darstellung des Klägers zur Altersvorsorge geeignet gewesen.
Den Langprospekt habe der Kläger - rechtzeitig vor Zeichnung - per Post erhalten; insoweit beruft sich die Beklagte auf die in der Beitrittserklärung enthaltenen Empfangsbestätigung. Der Kläger sei auch durch den Prospekt zutreffend über die Risiken der Beteiligung aufgeklärt worden. Das Risiko des Totalverlustes sei nicht gesondert aufklärungsbedürftig, ließe sich aber dem Prospekt zweifelsfrei entnehmen. Auch enthalte der Prospekt zu den Zins-Swap-Verträgen, den Weichkosten, dem Anschlussvermietungsrisiko, dem Haftungsrisiko wegen Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung und den übrigen Risiken der Beteiligung vollständige und richtige Angaben.
Entgegen der Ansicht des Klägers sei auch zutreffend über die Provisionen unter anderem an die Beklagte hingewiesen worden. So habe die Beklagte lediglich eine Provision in Höhe von 5% für die Eigenkapitalvermittlung erhalten. Hierauf sei aber im Prospekt dadurch hingewiesen worden, dass ausgeführt sei, dass die B eine entsprechende Eigenkapitalvermittlungsprovision vereinnahmen könne und die B ersichtlich zum Konzern der Beklagten gehöre.
Die vermeintlichen Aufklärungspflichtverletzungen seien auch nicht ursächlich für die Beitrittsentscheidung des Klägers.
Jedenfalls habe sich der Kläger Ausschüttungen und Steuervorteile anrechnen zu lassen und keinen Anspruch auf entgangenen Gewinn.
Schließlich beruft sich die Beklagte auf die Einrede der Verjährung.
Der Kläger habe bereits seit seinem Beitritt im Jahre 1999 Kenntnis von den angeblichen Aufklärungsmängeln anhand des Prospekts erlangen können.
Auch habe die Klage die Kenntnis unabhängige zehnjährige Verjährungsfrist nicht mehr rechtzeitig gehemmt. Die Verjährungshemmung des Ombudsmannverfahrens erfasse zudem nur die dort geltend gemachten Ansprüche.
Das Landgericht hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 19.11.2013 (Blatt 305 ff) informatorisch angehört und aufgrund der Beweisbeschlüsse vom 17.01.2014 (Blatt 307) und 09.05.2014 (Blatt 338) die Zeuginnen Z2 und Z1 vernommen.
Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 13.05.2014 (Blatt 356 f d. A.) Bezug genommen.
Mit Urteil vom 11.07.2014, auf dessen tatsächlichen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Zwar sei zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Der Kläger habe jedoch die von ihm dargelegten vermeintlichen Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten weder in Form einer nicht anlegergerechten noch in Form einer anlagegerechten Beratung beweisen können.
So stünden den den klägerischen Vortrag stützenden Angaben der Zeugin Z2 die nicht minder glaubhaften Angaben der Zeugin Z1 entgegen, sodass in der Beweiswürdigung allenfalls von einem non liquid auszugehen sei. Demgemäß sei weder erwiesen, dass es dem Kläger alleine auf eine sichere Anlage für die Altersvorsorge angekommen sei, noch seine Behauptung belegt, dass entgegen der Angaben der Zeugin Z1 eine Aufklärung über das Anschlussvermietungsrisiko und das Agio als Verdienst der Beklagten nicht erfolgt sei.
Über das Risiko eines Totalverlustes bestünde keine Hinweispflicht.
Soweit der Kläger Rückvergütungen in Höhe von weiteren 9 % über das Agio hinaus behaupte, stelle dies eine Behauptung ins Blaue hinein dar.
Ansprüche wegen weitergehenden Aufklärungspflichtverletzungen wie etwa die angeblich verschwiegene loan-to-value-Klausel seien hingegen verjährt, da sie im Schlichtungsverfahren nicht geltend gemacht worden seien. Gleiches gelte für die angeblich unzureichend dargestellten Weichkosten.
Mit der Berufung greift der Kläger greift das Urteil in vollem Umfang an.
Das Landgericht habe bereits seine richterlichen Hinweispflichten nach § 139 ZPO sowie den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör dadurch verletzt, dass es Sachvortrag des Klägers unberücksichtigt gelassen habe.
Im Übrigen rügt der Kläger Fehler der landgerichtlichen Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht.
Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Beteiligung an dem streitigen Fonds zur Altersvorsorge geeignet sei. Dies gelte im Hinblick auf die fehlende Kündigungsmöglichkeit, das Anschlussvermietungs- bzw. Leerstandsrisiko ebenso wie im Hinblick auf die Zins-Swaps und der loan-to-value-Klausel.
Bei zutreffender Beweiswürdigung hätte das Landgericht jedoch zu dem Ergebnis kommen müssen, dass der Kläger eine sichere Anlage begehrte und dies von der Zeugin Z1 gemäß den glaubhaften Angaben der Zeugin Z2 zugesagt worden sei.
Das Landgericht habe auch zu Unrecht im Hinblick auf die Würdigung einer objektgerechten Beratung allein auf den Prospektinhalt abgestellt und nicht berücksichtigt, dass eine entsprechende Beratung im persönlichen Gespräch nicht stattgefunden habe.
So sei das Landgericht schon zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Prospektübergabe rechtzeitig erfolgt sei, da dem Kläger der Verkaufsprospekt erst nach Zeichnung per Post und nicht - wie erforderlich - zwei Wochen vor Zeichnung vorgelegen habe..
Ferner stünde bei zutreffender Beweiswürdigung aufgrund der glaubhaften Angaben der Zeugin Z2 fest, dass Rückvergütungen an die Beklagte geflossen sind und hierüber nicht aufgeklärt worden sei. Die entsprechende Aufklärungspflicht bestünde auch bei konzerneigenen Produkten.
Der Kläger beruft sich im Hinblick auf die vorgetragenen Aufklärungsfehler in der anlagegerechten Beratung fernerhin auf das erstinstanzliche Vorbringen und vertieft dieses; er moniert ergänzend eine fehlende Aufklärung über die eingeschränkte Fungibilität der Beteiligung sowie über das Risiko einer Innenhaftung nach §§ 30, 31 GmbH-Gesetz analog.
Im Prospekt seien die Eigenkapitalvermittlungsgebühren in Höhe von 3,2 % unzutreffend auch auf die Fremdfinanzierung bezogen und die Weichkosten fehlerhaft nicht jeweils ins Verhältnis gesetzt worden.
Auch sei über das der Beteiligung immanente Totalverlustrisiko nicht hingewiesen worden. Dies sei jedoch erforderlich, da durch die Zins-Swap-Verträge unbekannte, risikoerhöhende Umstände vorlägen. Das entsprechende Risiko sei zudem durch die loan-to-value-Klausel erhöht.
Im Übrigen beruft sich der Kläger auf die bereits erstinstanzlich dargelegten Prospektfehler.
Selbst wenn jedoch der Prospekt die Chancen und Risiken der Anlage ausreichend darstelle, verkenne das Landgericht unter fehlerhafter Beweiswürdigung die Freibrief-Rechtsprechung des Bundesgerichthofes, nach welchem eine Anlageberaterin keine abweichende/entwertende und "verharmlosende" Darstellung gegenüber dem Anleger machen dürfe, was jedoch nach den eigenen Bekundungen der Zeugin Z1 unter anderem betreffend die mangelnde Fungibilität der Fall gewesen sei.
Die Beklagte habe hingegen die Vermutung eines aufklärungsgemäßen Verhaltens des Klägers nicht widerlegt. Für eine solche Widerlegung stritten weder der Umstand, dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt bereits sichere Anlagen erworben noch später andere Fonds gezeichnet habe.
Das Landgericht habe ferner verkannt, dass die Ombudsbeschwerde den Lauf der Verjährung hinsichtlich jeglicher Beratungsfehlern gehemmt habe.
Entgegen dem neueren Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz sei auch die Verjährung durch Einleitung des Beschwerdeverfahrens mit Einreichung der Beschwerdeschrift gehemmt worden; die maßgebliche Verfahrensordnung "Der Ombudsmann der privaten Banken" bestimme einen entsprechend vorgelagerten Hemmungsbeginn. Im Übrigen seien auch die in dem Verfahren angeforderten Unterlagen rechtzeitig eingereicht worden; es handele sich insoweit auch nicht um "notwendige" Unterlagen im Sinne der Verfahrensordnung.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 11.07.2014 verkündeten und am 15.07.2014 zugestellten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main - Aktenzeichen 2-07 O 102/13,
Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche der Klagepartei aus ihrer Kommanditbeteiligung an der A ...-gesellschaft mbH & Co. Objekt X KG zu bezahlen;
die Klagepartei von weiteren finanziellen Nachteilen infolge eines möglichen Wiederauflebens der Haftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB gegenüber Gläubigern der Treuhandgesellschaft freizustellen;
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Zug-um-Zug angebotenen Übertragung der Rechte aus der Ziffer I. näher bezeichneten Fondsbeteiligung seit dem 22.12.2011 in Verzug befindet.
Die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei außergerichtlich entstandene Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.391,30 € (3,25 Gebühren inkl. 40,- € Ausl./MwSt) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 22.12.2011 zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
sowie hilfsweise für den Fall, dass die Berufung auch nur teilweise Erfolg haben sollte,
festzustellen, dass folgendes von der geltend gemachten Zahlungsbzw. Freistellungsverpflichtung von der Beklagten abzuziehen bzw., soweit die Forderung dann bereits beglichen worden sein sollte, zurückzuzahlen ist:
sämtliche im Rahmen der Steuerveranlagung anrechenbaren Kapitalertragssteuern, Zinsertragssteuern und Solidaritätszuschläge sowie Steuervorteile aufgrund von Verlustzuweisungen, die der Kläger insgesamt aufgrund seiner Beteiligung an der A ...gesellschaft mbH & Co. Objekt X KG erhalten hat und/oder noch in Zukunft erhalten wird und die bei der Berechnung des geltend gemachten Schadensersatzanspruches nicht berücksichtigt wurden;
sämtliche dem Kläger über die bereits berücksichtigten Ausschüttungen hinaus zugeflossenen oder zufließenden Ausschüttungen die ihren Grund in der Beteiligung des Klägers an der A ...gesellschaft mbH & Co. Objekt X KG haben;
sowie hilfsweise für den Fall, dass eine Anrechnung der vom Kläger durch die Beteiligung erzielten Steuervorteile nicht vorgenommen werden sollte,
festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, etwaige von der Beklagten erhaltene Schadensersatzleistungen, die seitens der zuständigen Finanzbehörde nicht der Nachversteuerung ganz oder teilweise unterworfen sind und/oder werden, in Höhe der erhaltenen Steuervorteile an die Beklagte zu bezahlen.
die Hilfs-Feststellungswiderklage der Beklagten abzuweisen.
sowie hilfsweise für den Fall der Stattgabe der Hilfswiderklage,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klagepartei sämtliche (zukünftige oder bereits geleistete) Steuern zu ersetzen, die die Klagepartei aufgrund der Beteiligung an der A ...gesellschaft mbH & Co. Objekt X KG, B-Fonds 1, zu leisten hatte und hat, wie etwa aufgrund positiver Gewinnzuweisungen oder aufgrund der Besteuerung der Schadensersatzleistung oder von etwaigen Erstattungszinsen i. S. v. §§ 233, 233 a, 238 AO, soweit diese über die etwaigen der Klagepartei aus der genannten Beteiligung verbleibenden Steuervorteile, abzüglich etwaiger Zahlungen der Klagepartei an die Beklagte auf Grundlage des Ausspruchs zur Hilfswiderklage, hinausgehen.
auch insoweit die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung.
Die Berufung des Klägers sei bereits unbegründet, da das Landgericht weder beweiserhebliche Tatsachen übergangen noch eine fehlerhafte Beweiswürdigung vorgenommen habe oder Rechtsfehler vorlägen.
Zutreffend sei das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung im Hinblick auf die behaupteten Aufklärungsfehler zu dem Ergebnis gekommen, dass der Kläger diese nicht habe beweisen können.
Ebenso wenig habe der darlegungs- und beweisverpflichtete Kläger belegen können, dass die Prospektübergabe an den Kläger verspätet erfolgt sei. Dies folge aus den Angaben der Zeugin Z1, aber auch aus der Erklärung des Klägers im Zeichnungsschein.
Vorsorglich trägt die Beklagte vor, dass das übergebene Prospekt fehlerfrei sei.
Eine Aufklärungspflicht der Beklagten in Bezug auf die vereinnahmte Kapitalvermittlungsprovision habe schon nicht bestanden, da konzerneigene Produkte wie Eigenprodukte zu behandeln seien, für welche unstreitig eine Aufklärungspflicht der beratenden Bank nicht bestünde. Der Konzernverbund zwischen der Beklagten und der B ... Fondsbeteiligungs mbH sei im Prospekt auch offen ausgewiesen. Zu einer Aufklärung über die Vergütung für die Platzierungsgarantie sei die Beklagte hingegen nicht verpflichtet, da es sich insoweit um keine aufklärungspflichtige Rückvergütung handele.
Der Prospekt enthalte zudem ausreichende Hinweise auf die Dauer des Mietvertrags, das bestehende Anschlussvermietungsrisiko, die eingeschränkte Fungibilität bzw. Kündbarkeit der Beteiligung, der Kommanditistenhaftung bzw. der Haftung als Treugeber bei Wiederaufleben der Haftung, das Totalverlustrisiko, der Sicherung des Zinsniveaus mittels Zins-Swaps sowie dem Standort der Immobilie.
Schließlich sei der streitgegenständliche Fonds, wie grundsätzlich alle geschlossenen Immobilienfonds, zur Altersvorsorge geeignet.
Jedenfalls seien die angeblichen Aufklärungspflichtverletzungen für die Anlageentscheidung des Klägers nicht kausal, was bereits daraus folge, dass der Kläger zu einem späteren Zeitpunkt mindestens drei weitere geschlossene Immobilienfonds gezeichnet habe und lediglich den streitgegenständlichen, welcher sich alleine negativ entwickelt habe, rückabwickeln wolle. Ferner sei dem Kläger das Vergütungsinteresse des Beklagten bekannt gewesen und er habe noch versucht, mit der Mitarbeiterin der Beklagten, Frau Z1, über die Höhe des Agios zu verhandeln.
Jedenfalls müsse sich bei der Schadensberechnung der Kläger die geleisteten Ausschüttungen und Steuervorteile anrechnen lassen und könne keinen entgangenen Gewinn in Form von Zinsen - schon gar nicht in Höhe von 4 % - verlangen.
Auch die vorgerichtlichen Anwaltskosten mit einer Geschäftsgebühr von mehr als 1,3 seien übersetzt.
Die Beklagte beruft sich weiterhin erneut auf Verjährung.
In Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vertritt die Beklagte die Ansicht, auch das Ombudsverfahren habe eine Hemmung der Verjährung sämtlicher gerügter Aufklärungspflichtverletzungen nicht bewirken können, so dass jedenfalls kenntnisunabhängige Verjährung nach § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB eingetreten sei.
So trete gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB Hemmung der Verjährung nur durch die Veranlassung der Bekanntgabe des Güteantrags ein; hierzu fehle jedoch jeder Sachvortrag des Klägers.
Im Übrigen stünde einer verjährungshemmenden Wirkung des Güteantrags entgegen, dass dieser bei Einreichung den formellen Anforderungen nicht genügt habe, da entgegen den entsprechenden Vorgaben der Verfahrensordnung notwendige Unterlagen wie Langprospekt, Beitrittserklärung und anwaltliche Vollmacht dem Beschwerdeschreiben bei Einreichung nicht beigefügt gewesen, sondern erst in verjährter Zeit nachgereicht worden seien.
Der Senat hat den Kläger zur Frage der Kausalität zwischen der unterlassenen Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen und der Anlageentscheidung als Partei vernommen.
Wegen des Beweisergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift vom 28.01.2015 (Bl. 1028 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte und fristgerecht begründete Berufung hat in dem im Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen war sie zurückzuweisen.
Das Landgericht hat im Ergebnis zu Unrecht einen Anspruch des Klägers aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 282, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB verneint. Die Beklagte ist zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet, da sie vor Zeichnung der Beteiligung ihre aus dem Beratungsvertrag resultierenden Aufklärungspflichten verletzt hat.
Zutreffend ist das Landgericht allerdings vom Abschluss eines Beratungsvertrages ausgegangen, der die Beklagte nach den Grundsätzen der sogenannten Bond-Entscheidung (BGH, Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, Rdnr. 11 ff nach ) zu anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet.
Ein Beratungsvertrag kommt regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet, unabhängig davon, ob der Anlageinteressent an das Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an den Kunden herantritt. Entscheidend ist allein, dass es zwischen den Parteien zu Verhandlungen kommt, welche eine konkrete Anlageentscheidung zum Gegenstand haben und deren fachkundige Bewertung und Beurteilung durch die Bank als Grundlage für die Anlageentscheidung des Interessenten dienen soll.
Im Gegensatz zu einem Anlagevermittlungsvertrag, bei welchem dem Anleger bewusst ist, dass der werbende und anpreisende Charakter der Aussage des Vermittlers im Vordergrund steht, erwartet der Interessent von einem Anlageberater eine fachkundige Bewertung und Beurteilung der Kapitalanlage unter Berücksichtigung seiner persönlichen Verhältnisse.
Nach alledem ist vorliegend von dem Abschluss eines Beratungsvertrages auszugehen.
Zwar stellen die Parteien, aber auch die Zeuginnen Z1 und Z2 die Umstände sowie den Inhalt des Beratungsgesprächs konträr dar; unter Berücksichtigung der Angaben der Zeugin Z1, nach welchen sie die Beteiligung vorgeschlagen und als Alternative empfohlen sowie auf verschiedene Risiken hingewiesen haben will, liegt aber auch nach der Darstellung der Beklagten ein zwischen den Parteien zustande gekommener Beratungsvertrag vor.
Aus dem Beratungsvertrag war die Beklagte zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet.
Während bei der anlegergerechten Beratung die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Kunden sowie sein Anlageziel, seine Risikobereitschaft und der Wissensstand zu berücksichtigen sind und die empfohlene Anlage insoweit auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten sein muss, bezieht sich die anlagegerechte Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken des Anlageobjektes, die für die jeweiligen Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder Bedeutung haben können (BGH, Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93).
Vorliegend hat die Beklagte ihre Verpflichtung zur objektgerechten Beratung jedenfalls im Hinblick auf ein Verschweigen ihrerseits generierter Rückvergütungen verletzt.
Für die Frage einer Aufklärungspflichtverletzung kann dahinstehen, ob der Kläger ordnungsgemäß über die Vergütung der Beklagten in Höhe von 5% aus der prospektierten Eigenkapitalvermittlungsgebühr für die Vermittlung der Kommanditbeteiligungen aufgeklärt worden ist. In seiner Beweiswürdigung geht das Landgericht hier jedoch davon aus, dass der insoweit darlegungs- und beweisverpflichtete Kläger einen entsprechenden Aufklärungsmangel jedenfalls nicht belegen konnte.
Allerdings erhielt die Beklagte darüber hinaus unstreitig eine zusätzliche Vergütung in Höhe von 3 % des Kommanditkapitals aus der prospektierten Platzierungsgarantiegebühr, da sie gegenüber der B die Platzierungsgarantie übernommen hatte. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten sowie den Angaben der Zeugin Z1 ist auf diese Provision jedenfalls nicht hingewiesen worden.
Entgegen ihrer Ansicht handelt es sich bei den von der Beklagten vereinnahmten Provisionen für die Übernahme der Eigenkapitalvermittlung ebenso wie für die Übernahme der Platzierungsgarantie auch um aufklärungspflichtige Rückvergütungen.
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind dabei - regelmäßig umsatzabhängige -Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie z. B. Ausgabeaufschläge und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Durch die Zahlungen kann bei dem Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, da das Anlagevermögen nicht betroffen wird; er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (BGH, Urteil vom 01.07.2014, XI ZR 247/12, zitiert nach , Rdnr. 25).
Hiernach liegen auch in den Rückflüssen aus der Platzierungsgarantiegebühr an die Beklagte aufklärungspflichtige Rückvergütungen, da diese aus ausgewiesenen Vertriebskosten erfolgt sind (vgl. BGH, Urteil vom 15.04.2014, XI ZR 513/11, Rdnr. 12; BGH, Urteil vom 19.02.2013, XI ZR 493/11, Rdnr. 14 nach )).
Soweit die Beklagte meint, diese Vergütung fließe nicht umsatzabhängig und es handele sich deshalb um keine aufklärungspflichtige Rückvergütung, kann dem nicht gefolgt werden. Die Umsatzabhängigkeit folgt bereits aus dem Umstand, dass die Gebühr als weitere Vergütung in Höhe von 3 % auf der Grundlage des jeweils vermittelten Kommanditkapitals fließt.
Der Annahme einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung steht auch nicht entgegen, dass die B ...-Fonds... gesellschaft mbH zum Konzernverbund der Beklagten gehört und die Konzernverbundenheit dem Kläger bei sorgfältiger Lektüre des Prospekts erkennbar gewesen wäre. Insoweit ist auch die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der Prospekt rechtzeitig vor Zeichnung vorgelegen hat, unmaßgeblich.
Denn selbst bei rechtzeitiger Vorlage des Prospekts entfällt die Pflicht der Beklagten zur Aufklärung der ihrerseits erhaltenen Rückvergütung nicht. So ist entgegen der Ansicht der Beklagten gerade nicht zwischen dem Vertrieb konzerneigener und dem Vertrieb fremder Produkte zu unterscheiden (BGH Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05; Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07)). Gegenstand des Verfahrens XI ZR 510/07 war hierbei der B 4, ein konzerneigenes Produkt, das die Beklagte vertrieben hatte. Auch hier nahm der BGH eine Aufklärungspflicht der Beklagten über den Umstand, dass sie von der B für die Vermittlung der Fondsanteile das Agio in voller Höhe bekommen hatte, an. Denn Grund der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen ist nicht etwa das Gewinnerzielungsinteresse der beratenden Bank ; der schwerwiegende Interessenkonflikt besteht vielmehr darin, dass der Anleger durch unzutreffende Angaben über den Empfänger der offen ausgewiesenen Provisionen über den im Gewinnerzielungsinteresse liegenden Interessenkonflikts der beratenden Bank bewusst getäuscht wird. Insoweit ist zwischen einem - nicht aufklärungspflichtigen - über die Konzerngesellschaft vermittelten wirtschaftlichen Interesse und Rückflüssen, die - wie hier - hinter dem Rücken der Anleger an die beratende Bank erfolgen, zu unterscheiden (BGH, Beschluss vom 24.06.2014, XI ZR 219/13).
Auch soweit die Beklagte behauptet, dem Kläger sei generell das ihrerseits bestehende Umsatzinteresse bekannt gewesen, ist dem Vorbringen nicht nachzugehen. Denn der Kläger muss zur Einschätzung des Interessenkonflikts der Bank nicht nur Kenntnis darüber haben, ob Provisionen geflossen sind, sondern auch in welcher Höhe (OLG Frankfurt, Urteil vom 28.11.2011, 23 U 280/09, Rdnr 57 nach ; BGH Beschlüsse vom 09.03. und 19.07.2011 XI ZR 191/10).
Dies war unstreitig nicht der Fall.
Die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten erfolgte auch schuldhaft; eine Entlastung gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte gegen die Vermutung der Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für die Zeichnung der Anlage.
So streitet grundsätzlich für den Kläger als Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, welche auch nicht allein durch die Darstellung eigener Plausibilitätsgedanken erschüttert werden kann. Danach ist die Beklagte als Bank im dem vorliegenden Fall der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn sie sich pflichtgemäß verhalten hätte, indem der Anleger den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte (BGH, Urteil vom 22.03.2011,XI ZR 33/10). Diesen Beweis konnte die Beklagte nicht erbringen.
Entgegen der Ansicht der Beklagten wird die zugunsten des Klägers streitende Vermutung aufklärungsgemäßen Verhaltens nicht durch den Einwand erschüttert, es sei unglaubhaft, dass der Kläger in Kenntnis der Zahlung des Agios an die Beklagten, nicht aber in Kenntnis einer weiteren Rückvergütung von 3% die Beteiligung gezeichnet hätte.
Denn die im Rahmen der Kausalität darlegungs- und beweisverpflichtete Beklagte konnte ihrerseits eine tatsächliche Aufklärung über den Erhalt des Agios nicht belegen. So steht aufgrund der Beweiswürdigung des Landgerichts auch für das Berufungsgericht fest, dass sich insoweit die Angaben der Zeuginnen Z1 und Z2 diametral gegenüber stehen, so dass beweistechnisch eine nonliquet-Situation vorliegt.
Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist auch nicht zu beanstanden.
So ist unter Berücksichtigung des eingeschränkten Prüfungsmaßstabs nach § 529 Abs. 1 ZPO das Berufungsgericht an die Feststellungen gebunden, soweit keine konkreten Anhaltspunkte vorliegen, dass die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind, was der Fall ist, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (OLG Frankfurt, Urteil vom 06.10.2014, 23 U 229/13, Rdnr. 46 nach ).
Solche Anhaltpunkte sind vorliegend nicht erkennbar.
Die Kausalitätsvermutung selbst ist durch die Parteivernehmung des Klägers nicht widerlegt oder auch nur erschüttert worden.
So hat der Kläger in seiner Parteieinvernahme am 28.01.2015 vor dem Senat bekundet, nicht davon ausgegangen zu sein, dass die Beklagte als Bank im Zuge der Zeichnung der streitgegenständlichen Anlage auch etwas für ihre Tätigkeit erhalten könnte. Er habe vielmehr zu Grunde gelegt, dass die Bank die entsprechenden Beratungsleistungen kostenlos erbringe. Das Agio in Höhe von 5 % habe er als Bearbeitungsgebühr der Firma A verstanden.
Entgegen der Angaben der Zeugin Z1 habe diese im Beratungsgespräch auch nicht darauf hingewiesen, dass das Agio an die Beklagte fließen würde. Hätte er gewusst, dass die Beklagte das Agio erhalten würde, hätte er nach eigenen Bekundungen "sicherlich einmal kritischer nachgefragt".
Der Kläger hat weiter bekundet, die Beteiligung auch nach entsprechender Empfehlung nicht gezeichnet zu haben, wenn er gewusst hätte, dass eben Provisionen - und nicht wie angenommen Bearbeitungsgebühren - gezahlt würden.
Der Kausalitätsvermutung steht auch nicht entgegen, dass der Kläger zu einem späteren Zeitpunkt drei weitere Fonds gezeichnet hat, ohne insoweit Schadensersatzansprüche wegen Aufklärungspflichtverletzungen geltend zu machen. Denn der Kläger hat in seiner Anhörung nachvollziehbar erläutert, auch die späteren Fondszeichnungen gerichtlich angreifen zu wollen, sobald das Ergebnis im hiesigen Verfahren feststehe.
Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die Schadensersatzansprüche des Klägers auch nicht verjährt. Denn der Eintritt der Verjährung ist rechtzeitig durch die Einleitung des Ombudsverfahrens gehemmt worden, welches am 23.12.2011 bei dem Ombudsmann einging.
Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift zunächst nicht, soweit sich die Beklagte auf eine kenntnisabhängige Verjährung gemäß § 199 Abs. 1 BGB beruft. Denn Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger bereits zu einem länger als drei Jahre vor Einleitung des Ombudsmannverfahrens festzustellenden Zeitpunkt um der Verletzung der Aufklärungspflicht gewusst haben soll, liegen nicht vor.
Wie bereits oben dargelegt, konnte die für die Umstände des Eintritts der Verjährung beweisverpflichtete Beklagten nicht nachweisen, dass die Zeugin Z1 den Kläger vor der Zeichnung der Beteiligung auf Provisionszahlungen an die Beklagte - in welcher Höhe auch immer - hingewiesen und ihn damit über den im Gewinninteresse liegenden Interessenkonflikt der Beklagten aufgeklärt hat. Denn nach der nicht zu beanstandenden Beweiswürdigung des Landgerichts stehen sich die Angaben der beiden glaubwürdigen Zeuginnen Z2 und Z1 zu der Frage einer entsprechenden Aufklärung diametral gegenüber, so dass beweistechnisch von einem nonliquet auszugehen ist.
Hingegen ist der pauschale Vortrag der Beklagten, "es sei für den Kläger offensichtlich gewesen, dass ... Vertriebsprovisionen an die vermittelten Banken gezahlt würde ...", zum erforderlichen Nachweis einer Kenntnis des Klägers nicht geeignet. Eben so wenig greift die Behauptung, der Kläger habe von den maßgeblichen Umständen (Provision) durch die jährlich erhaltenen Geschäftsberichte erhalten. Insoweit konnte die Beklagte nicht belegen, dass der Kläger die Berichte inhaltlich zur Kenntnis genommen und sein Augenmerk gerade auf den Zufluss der Provisionszahlungen gelegt hat. Hierzu war der Kläger auch nicht verpflichtet.
Darüber hinaus ist entgegen der Ansicht der Beklagten auch die kenntnisunabhängige Verjährung nach § 199 III BGB zum 31.12.2011 nicht eingetreten, denn der Beschwerdeantrag des Klägers vom 22.12.2011, welcher die Klägervertreterin bei der Ombudsstelle der Banken eingereicht hat, hat den Lauf der Verjährung nach § 204 I Nr. 4 BGB gehemmt.
Grundsätzlich entstehen Schadensersatzansprüche, die wegen fehlerhafter Beratung im Zuge der Zeichnung einer Kapitalanlage geltend gemacht werden, bereits mit dem Erwerb der Beteiligungen (BGH WM 2011, 874 ). Vorliegend hat der Kläger die A am 29.06.1999 gezeichnet, so dass bereits ab diesem Zeitpunkt etwaige Ansprüche entstanden sind. Diese Ansprüche unterlagen zunächst der dreißigjährigen Verjährung nach § 195 BGB a.F. Gemäß der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 01.01.2002 für die noch nicht verjährten Schadensersatzansprüche die Kenntnis unabhängige Verjährung von 10 Jahren gemäß § 199 Abs. 3 S. 1 BGB n.F., die am 01.01.2002 zu laufen begann. Der Lauf der Verjährung wurde jedoch vor deren Eintritt am 01.01.2012 durch Einleitung des Ombudsverfahrens gehemmt.
Gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB tritt die Hemmung der Verjährung mit der Verfügung der Bekanntgabe des Beschwerdeantrags durch die Gütestelle ein (Beck Online-Kommentar 2014, zu § 204, Rdnr. 24) und wirkt auf die Einreichung des Antrages zurück, wenn die Bekanntgabe "demnächst" erfolgt. Das war vorliegend der Fall.
Unmaßgeblich ist hierbei, dass der für den Hemmungstatbestand darlegungs- und beweispflichtige Kläger zum Zeitpunkt der Verfügung der Bekanntgabe nichts vorgetragen hat. Denn der Kläger hat mit Einreichung des Antrags alle verfahrensrechtlichen Voraussetzungen einer alsbaldigen Bekanntgabe erfüllt, so dass eine etwaige Verzögerung der Verfügung ihm nicht zugerechnet werden kann.
Allerdings kann anerkanntermaßen nur ein Beschwerdeantrag im Ombudsverfahren, der die formalen Anforderungen der bestehenden Verfahrensordnung erfüllt, eine Hemmung der Verjährung bewirken (BGH, Urteil vom 22.02.2008, V ZR 86/07). Bei nachträglicher Vervollständigung des Antrages, z. B. durch Nachreichen von Unterlagen und Genehmigungen, tritt eine etwaige Hemmung erst zu diesem Zeitpunkt ein (BGH, a. a. O.).
Vorliegend hat die gemäß der Verfahrensordnung eingerichtete Kundenbeschwerdestelle die Bekanntgabe der Beschwerde nicht unmittelbar nach Einreichung des Beschwerdeschreibens am 23.12.2011 verfügt, sondern zu einem Zeitpunkt, in welchem ohne Hemmung bereits Verjährung eingetreten wäre. So hat die Beschwerdestelle mit Schreiben vom 03.02.2012 zunächst die Vorlage weiterer Unterlagen wie anwaltliche Vollmacht und Beitrittserklärung vom Kläger angefordert.
Die hierdurch entstandenen Verzögerungen in der Verfügung der Bekanntgabe sind jedoch dem Kläger nicht zuzurechnen, so dass diese "demnächst" in § 167 ZPO erfolgt ist. Denn in den weiter angeforderten Unterlagen der anwaltlichen Vollmacht und der Beitrittserklärung liegen keine "notwendigen" Unterlagen im Sinne des § 3 Abs. 1 der maßgeblichen Verfahrensordnung.
So handelt es sich bei der anwaltlichen Vollmacht schon deshalb nicht um eine "notwendige" Unterlage, da die Bevollmächtigung des tätig werdenden Rechtsanwaltes verfahrensrechtlich im Sinne von § 88 Abs. 2 ZPO unterstellt und wenn überhaupt nur auf Rüge hin geprüft wird (Zöller-Vollkommer, Kommentar zur ZPO, 30. Auflage, zu § 88 Rn. 2).
Auch Zeichnungsschein und Langprospekt sind keine "notwendigen" Unterlagen im Sinne der Verfahrensordnung, wobei das Prospekt ohnehin bereits mit Schreiben der Klägervertreter vom 19.12.2011 den Ombudsmann der privaten Banken zugeleitet war. Denn gem. Ziffer 3 der maßgeblichen Verfahrensordnung dient das Vorprüfungsverfahren lediglich dazu, die Zuständigkeit der angerufenen Stelle sowie den Streitgegenstand festzustellen. Beides lässt sich jedoch zweifelsfrei dem Beschwerdeschreiben des Klägers vom 22.12.2011 entnehmen. Im Übrigen handelt es sich zudem um Unterlagen, über welche die Beklagte als Antragsgegnerin im Schlichtungsverfahren selbst verfügt.
Entgegen der Ansicht der Beklagten erstreckt sich die Hemmung der Verjährung durch Einleitung des Ombudsverfahrens auch auf sämtliche Beratungsfehler, selbst wenn diese in dem Beschwerdeschreiben nicht gesondert aufgeführt waren. Denn die Hemmung der Verjährung erstreckt sich auf den gesamten prozessualen Streitgegenstand.
Schadensrechtlich ist der Kläger so zu stellen, als hätte er die streitgegenständliche Anlage nicht gezeichnet.
Hiernach ist an den Kläger ein Betrag in Höhe der tatsächlich erbrachten Einlage zuzüglich Agio, insgesamt 16.105, 69 Euro, abzüglich der unstreitig erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von 6.048,81 €, letztlich also 10.046,89 € zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Beteiligung an der Fondsgesellschaft. Die Liquidation der Fondsgesellschaft und das Erlöschen deren Firma steht der Zug-um-Zug-Verurteilung bereits deshalb nicht entgegen, weil noch Ansprüche aus dem Treuhandvertrag abgetreten werden können.
Der Kläger muss sich bei der Höhe des Schadensersatzanspruchs entgegen der Ansicht der Beklagten auch keine Steuervorteile anrechnen lassen.
Ob und in welcher Höhe erzielte Steuervorteile auf die von der Beklagten zu erbringende Schadensersatzleistung anzurechnen sind, ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung eine Frage des Vorteilsausgleichs und unterfällt als solche primär der Darlegungs- und Beweislast des Schädigers (BGH, Urteil vom 31.05.2010, II ZR 30/09, Rdnr. 26 nach ).
Wegen der Pflicht zur Versteuerung der im Wege des Schadensersatzes erlangten Ersatzleistungen sind erzielte Steuervorteile grundsätzlich nur dann anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (BGH, a. a. O., Rdnr. 25 nach ).
Anerkanntermaßen sind Schadensersatzansprüche bei Rückabwicklung von geschlossenen Immobilienfonds jedoch steuerbar, da diese im Jahr des Zuflusses als Rückerstattung von Werbungskosten zu werten sind (BGH, Urteil vom 18.12.2012, II ZR 259/11, Rn. 11 ff nach ). Dass aber dem Kläger nach Versteuerung außergewöhnliche Steuervorteile verbleiben, hat die Beklagte nicht vorgetragen und ist auch nicht erkennbar.
Dem Kläger steht jedoch kein Anspruch auf entgangenen Gewinn wegen entgangener Anlagezinsen zu. So kann nicht sicher festgestellt werden, dass der Kläger alternativ in eine Kapitalanlage investiert hätte, aus welcher er sicher eine Rendite von 4 % p. a. gezogen hätte.
Die Zeichnung einer solchen alternativen Kapitalanlage kann weder nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge noch nach dem Vorbringen des Klägers mit ausreichender Sicherheit angenommen werden. Hiergegen spricht bereits, dass sich der Kläger zum maßgeblichen Zeitpunkt bei der Zeugin Z1 nach Investitionen in die australische Börse oder in Korea Fonds erkundigte und in der Folgezeit weitere geschlossene Fonds zeichnete. Auch gaben die Zeugen Z1 und Z2 in ihren Vernehmungen an, dass der Kläger eine weitere Investition z. B. in eine sichere Lebensversicherung zum maßgeblichen Anlagezeitpunkt gerade nicht wünschte.
Im Übrigen beruht der Zinsanspruch auf den § 286 BGB.
Antragsgemäß war ferner festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von einer etwaigen Inanspruchnahme durch die Treuhandkommanditistin im Zusammenhang mit dem Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB freizustellen. Auch insoweit ist die Liquidation der Fondsgesellschaft und das Erlöschen deren Firma nicht von Bedeutung. Denn die Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB erlischt durch die Auflösung der Gesellschaft nicht; sie bleibt vielmehr als zeitlich begrenzte Nachhaftung bestehen. Aufgrund der Ausschüttung besteht daher zumindest die Gefahr, dass die Haftung der Treuhandkommanditistin nach § 172 Abs. 4 HGB wiederauflebt und der Kläger sie von dieser Haftung freistellen muss.
Abzuweisen war hingegen das Feststellungsbegehr des Klägers, soweit dieser die Freistellung von allen weiteren wirtschaftlichen Nachteilen infolge der in streitgegenständlichen Beteiligung beantragt. Denn eine Gesellschaftsbeteiligung des Klägers besteht nicht mehr; vielmehr ist die Gesellschaft zwischenzeitlich liquidiert und im Handelsregister gelöscht.
Dem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges war zu entsprechen, nachdem die Beklagte sich gegen eine Übernahme der streitgegenständliche Beteiligung wendet.
Dem Kläger steht fernerhin ein Anspruch auf Erstattung außergerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten in Höhe von 861,32 € (1,3 Gebühr nebst Auslagen und Mehrwertsteuer aus einem Streitwert von 11.580, 77 Euro) zu.
So war die geltend gemachte Geschäftsgebühr von 2,5 auf eine 1,3 Gebühr zu kürzen, da der Annahme einer Angelegenheit mit besonderem Umfang und besonderer Schwierigkeit die Tätigkeit der Klägervertreter in einer Vielzahl paralleler Rechtsstreitigkeiten entgegensteht.
Hingegen sind die Kosten für die Einleitung des Ombudsverfahrens nicht erstattungsfähig, weil in dem Aufforderungsschreiben vom 14.11.2011 (Anlage K 1c) für den Fall der nicht fristgerechten Erklärung über die Bereitschaft zur Rückabwicklung der Anlageentscheidung die gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche angekündigt war. Da die Beklagte sich binnen der ihr gesetzten Frist nicht geäußert hat, war die mit weiteren Kosten verbundene Beauftragung zur Einleitung des Ombudsverfahrens keine zweckmäßige Maßnahme der Rechtsverfolgung.
Auch die Hilfswiderklage der Beklagten war vollumfänglich abzuweisen, sodass über den weitergehenden Hilfsantrag des Klägers nicht zu entscheiden war.
Soweit die Beklagte die Feststellung der Anrechnung von Steuervorteilen auf den Schadensersatzanspruch begehrt, war dem Antrag schon aus den oben dargestellten Gründen nicht zu entsprechen.
Auch der Hilfsfeststellungsantrag zu 1 Punkt 2 war abzuweisen, da Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger weitere als die benannten Ausschüttungen erhalten hat, nicht vorliegen. Im Übrigen sind künftige Ausschüttungen ausgeschlossen.
Ferner war auch der weitergehende Antrag der Beklagten abzuweisen, da weder erkennbar noch dargelegt ist, dass der Kläger Schadensersatzleistungen erhalten wird, die der Nachversteuerung nicht vollständig unterliegen verbleiben.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechtes eine Entscheidung des Revisionsgerichtes erfordert, Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 30, 31 GmbH-Gesetz
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB
§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 282, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB
§ 199 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 88 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1, 97 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 3 Abs. 1 der maßgeblichen Verfahrensordnung

Zitierte Entscheidungen: WM 2011, 874
7 O 102/13
07 O 102/13
XI ZR 12/93
XI ZR 247/12
XI ZR 513/11
XI ZR 493/11
XI ZR 56/05
XI ZR 510/07
XI ZR 219/13
23 U 280/09
11 XI ZR 191/10
XI ZR 33/10
23 U 229/13
III BGB zum 31.12
V ZR 86/07
II ZR 30/09
II ZR 259/11