Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-02-13, Aktenzeichen 5 L 621.17
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2018:0213.5L621.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Grundsätzlich sind öffentliche Ämter nach dem Leistungsgrundsatz zu besetzen. Danach hat der Bewerber ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind. Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zu Grunde gelegt werden, die den grundrechtlich geforderten Leistungsbezug aufweisen.(Rn.6)
2. Der Dienstherr hat die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Denn nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will.(Rn.8) Diesen Anforderungen wird ein Auswahlvermerk grundsätzlich nicht gerecht, wenn der Dienstherr erstmals im Verfahren dargelegt hat, dass eine Eintragung im Bundeszentralregister als Einstellungshindernis angesehen wurde.(Rn.9)
3. Eine rechtskräftige Verurteilung eines Beamten wegen einer Straftat kann regelmäßig dazu führen, dass die Ernennung mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen wird.(Rn.12) Insoweit kann die Verurteilung aber auch der Übernahme in das Beamtenverhältnis entgegenstehen.(Rn.14) Jedoch stellt eine Verwarnung mit Strafvorbehalt wegen der Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes keine solche Verurteilung dar.(Rn.15) .
Der Antragsgegnerin wird im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, die Beigeladenen unter Einweisung in eine der im Juli 2017 ausgeschriebenen Stellen zu Beamten auf Probe zu ernennen, bevor über die Bewerbung der Antragstellerin erneut entschieden wurde und zwei Wochen seit der Mitteilung dieser Entscheidung vergangen sind.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin steht als Tarifbeschäftigte im Dienst des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie. Sie bewarb sich, ebenso wie die Beigeladenen und 30 weitere Bewerber, um eine der im Juli 2017 intern ausgeschriebenen Stellen für die Übernahme in ein Beamtenverhältnis des mittleren Dienstes. Die Ausschreibung richtete sich ausschließlich an Beschäftigte des Bundesministeriums. In der Ausschreibung heißt es, die Auswahl werde nach dem Leistungsgrundsatz vorgenommen, die Berufung in das Beamtenverhältnis erfolge im Eingangsamt der Laufbahn des mittleren Dienstes. Unter „Persönliche Voraussetzungen“ wird in der Ausschreibung unter anderem (Nr. 4) genannt: „Keine Verurteilung wegen einer Straftat (§ 14 Abs. 1 Nr. 2 BBG)“.
Laut Auswahlvermerk vom 23. August 2017 soll acht leistungsstarken Tarifbeschäftigten des mittleren Dienstes das Angebot der Übernahme in ein Beamtenverhältnis unterbreitet werden. Die Antragsgegnerin bildete zunächst eine Rangfolge unter den Bewerbern, wobei sie hierfür die Gesamtnote der letzten dienstlichen Beurteilung (die im Bundesministerium für Wirtschaft und Energie auch für Tarifbeschäftigte erstellt wird) und die jeweilige Entgeltgruppe berücksichtigte. In dieser ersten Rangliste belegte die Antragstellerin den 9. Platz. Nachdem drei der zunächst ausgewählten Bewerberinnen ihre Bewerbung zurückgezogen hatten, erstellte die Antragsgegnerin am 28. November 2017 eine neue Rangliste. Darin erreichte die Antragstellerin nach den genannten Auswahlkriterien Rangplatz 6, wobei ihr Name in der Rangliste mit dem Zusatz versehen ist: „derzeit keine Verbeamtung möglich“. Ausgewählt wurden acht andere Bewerber, darunter die Beigeladenen, die - nach Beurteilung und Entgeltgruppe - Rangplätze hinter der Antragstellerin belegten.
Im Auswahlvorgang findet sich - unter „Sonstiges“ - ein Auszug aus dem Bundeszentralregister vom 3. November 2017. Daraus ergibt sich, dass das Amtsgericht Tiergarten am 7. Dezember 2016 gegen die Antragstellerin wegen Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes in fünf Fällen eine Verwarnung mit Strafvorbehalt ausgesprochen hat; als Datum der (letzten) Tat ist der 12. August 2015 verzeichnet; das Amtsgericht hat danach eine Geldstrafe von 50 Tagessätzen á 20 Euro vorbehalten; Rechtskraft ist am 9. März 2017 eingetreten; die Bewährungszeit läuft bis zum 8. März 2019.
Mit Schreiben vom 8. Dezember 2017 teilte das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie der Antragstellerin mit, sie sei nicht ausgewählt worden. Dagegen hat die Antragstellerin Widerspruch erhoben, über den die Antragsgegnerin, soweit ersichtlich, bisher nicht entschieden hat.
Der Antrag, der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung vorläufig zu untersagen, die ausgeschriebenen Stellen mit den Beigeladenen zu besetzen, hat Erfolg. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung).
Nach Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen (vgl. auch § 9 Bundesbeamtengesetz - BBG, § 3 Bundeslaufbahnverordnung - BLV). Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zu Grunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen. Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also ernstlich möglich erscheint (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 -, juris Rn. 15 ff. m.w.N.).
Hieran gemessen verletzt die Auswahlentscheidung den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin. Die zulasten der Antragstellerin angestellten Auswahlerwägungen sind nicht hinreichend dokumentiert (1.). Darüber hinaus sind die von der Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren dargelegten Auswahlerwägungen auch materiell zu beanstanden (2.).
1. Grundlage der gerichtlichen Überprüfung sind allein die in den Akten niedergelegten Auswahlerwägungen. Aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt die Verpflichtung des Dienstherrn, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Die Auswahlerwägungen können im gerichtlichen Verfahren zwar ergänzt, aber nicht erstmals dargelegt werden (vgl. etwa BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206.07 -, juris Rn. 20 ff.).
Diesen Anforderungen wird der Auswahlvermerk nicht gerecht. Die Antragsgegnerin hat erstmals im vorliegenden Verfahren (schriftlich) dargelegt, dass sie die Erkenntnisse aus dem Bundeszentralregisterauszug als Einstellungshindernis betrachtet. Der Auswahlvermerk vom 23. August 2017 enthält dazu keine Erwägungen und konnte diese auch nicht enthalten, weil zu diesem Zeitpunkt von einem gegen die Antragstellerin geführten Strafverfahren nichts bekannt war. Die „aktualisierte Bewerberliste“ vom 28. November 2017 trägt bei der Antragstellerin lediglich den Zusatz „derzeit keine Verbeamtung möglich“. Diese Formulierung lässt keine Rückschlüsse auf die Gründe für diese Einschätzung zu.
Dass es zwischen der Antragstellerin und Mitarbeiterinnen der Personalstelle im Vorfeld der Auswahlentscheidung Gespräche gegeben hat, in denen das Strafverfahren als mögliches Einstellungshindernis thematisiert wurde, wie die Antragstellerin in ihrer eidesstattlichen Versicherung vorträgt, ändert daran nichts. Zum einen sind auch diese Gespräche im Auswahlvorgang nicht dokumentiert; zum anderen ist unklar, ob der Verfasser des Auswahlvermerks Kenntnis von diesen Gesprächen erlangt hat. Dem Auswahlvorgang lässt sich nicht einmal entnehmen, dass dieser überhaupt Kenntnis von dem Bundeszentralregisterauszug und/oder der „aktualisierten Bewerberliste“ vom 28. November 2017 hatte. Der von ihm unterzeichnete Auswahlvermerk datiert vom 23. August 2017, seine Unterschrift erfolgte (soweit lesbar) am 19. September 2017. Es ist nicht dokumentiert, dass er mit den nach diesem Zeitpunkt gewonnenen Erkenntnissen befasst war; gleiches gilt im Übrigen auch für Personalrat, Gleichstellungsbeauftragte und Schwerbehindertenvertretung, die nach dem Auswahlvorgang nur im August bzw. September 2017 beteiligt wurden.
2. Auch wenn man die Überlegungen berücksichtigt, welche die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren (mit Schriftsatz vom 5. Januar 2018) angestellt hat, ist der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt.
Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, der Übernahme der Antragstellerin in das Beamtenverhältnis stehe § 14 Abs. 1 Nr. 2 BBG entgegen. Nach dieser Vorschrift ist die Ernennung mit Wirkung auch für die Vergangenheit zurückzunehmen, wenn dem Dienstherrn nicht bekannt war, dass die ernannte Person wegen einer Straftat rechtskräftig verurteilt ist und deswegen für die Berufung in das Beamtenverhältnis als unwürdig erscheint. Die Antragsgegnerin meint, in diesem Fall sei auch die Ernennung zum Beamten ausgeschlossen. Darauf nehme der Ausschreibungstext auch ausdrücklich Bezug. Die Eintragung im Bundeszentralregister zeige, dass die Antragstellerin rechtskräftig wegen einer Straftat verurteilt worden sei; unerheblich sei, dass nur eine Verwarnung mit Strafvorbehalt ausgesprochen worden sei. Anders sei dies nur bei Einstellung eines Strafverfahrens nach den Vorschriften in §§ 153 ff. Strafprozessordnung (StPO) zu beurteilen. Aufgrund der rechtskräftigen Verurteilung erscheine die Antragstellerin auch als für die Berufung in das Beamtenverhältnis unwürdig. Die Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes, wegen derer die Antragstellerin verurteilt worden sei, werde mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft; das entspreche einer mittleren Strafandrohung. Ein Bezug zur Dienstausübung sei zwar im konkreten Fall nicht unmittelbar gegeben gewesen; § 201 Strafgesetzbuch (StGB) stelle für Amtsträger allerdings eine besonders sensible Vorschrift dar, da sie bei Verstößen dieses Personenkreises ein höheres Strafmaß vorsehe. Die Antragstellerin habe durch die Tat zudem zum Ausdruck gebracht, dass sie bereit sei, das Gesetz in die eigene Hand zu nehmen, wenn die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel nicht zum Erfolg führten; das lasse negative Rückschlüsse auf das zu erwartende dienstliche Verhalten als Beamtin zu. Eine Verbeamtung sei daher jedenfalls bis zum Ablauf der Bewährungszeit am 8. März 2019 nicht möglich.
Diese Erwägungen tragen die Auswahlentscheidung zulasten der Antragstellerin nicht.
Nachvollziehbar ist zwar die Ausgangsüberlegung der Antragsgegnerin, dass eine Übernahme in das Beamtenverhältnis (erst recht) ausscheidet, wenn (sogar) die Voraussetzungen für eine Rücknahme der Ernennung gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 2 BBG erfüllt sind.
Allerdings verkennt die Antragsgegnerin, dass eine „Verwarnung mit Strafvorbehalt“ keine Verurteilung wegen einer Straftat ist. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut von § 59 StGB. Danach kann das Gericht, wenn jemand Geldstrafe bis zu einhundertachtzig Tagessätzen verwirkt hat, ihn neben dem Schuldspruch verwarnen, die Strafe bestimmen und die Verurteilung zu dieser Strafe vorbehalten, wenn zu erwarten ist, dass der Täter künftig auch ohne Verurteilung zu Strafe keine Straftaten mehr begehen wird (Nr. 1), nach der Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Täters besondere Umstände vorliegen, die eine Verhängung von Strafe entbehrlich machen (Nr. 2), und die Verteidigung der Rechtsordnung die Verurteilung zu Strafe nicht gebietet (Nr. 3; Hervorhebungen durch das Gericht). Dies zeigt, dass durch die Verwarnung mit Strafvorbehalt eine Verurteilung gerade nicht erfolgt. Vielmehr unterbleibt vorerst die Verurteilung zu einer Strafe; sie entfällt gänzlich, wenn sich der Täter bewährt; er bleibt somit von einer Bestrafung vorerst und bei Bewährung überhaupt verschont und ist demgemäß nicht vorbestraft, es sei denn, die Strafe wird nachträglich verhängt (vgl. aus dem strafrechtlichen Schrifttum etwa Stree/Kinzig in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 29. Auflage 2014, § 59 Rn. 1). Deshalb kann die Verwarnung mit Strafvorbehalt - anders als die Verurteilung mit Aussetzung der Strafe zur Bewährung (§ 56 StGB) - auch im Rahmen von § 14 Abs. 1 Nr. 2 BBG nicht als Verurteilung zu einer Straftat angesehen werden (vgl. zur entsprechenden Regelung in § 12 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG: v. Roetteken in: v. Roetteken/Rothländer, Beamtenstatusgesetz, Stand: November 2017, § 12 Rn. 107).
Für die neue Auswahlentscheidung weist die Kammer klarstellend darauf hin, dass die Antragsgegnerin nicht gehindert ist, die Ereignisse, die der Verwarnung mit Strafvorbehalt zugrunde lagen, im Rahmen der Beurteilung der charakterlichen Eignung der Antragstellerin zu berücksichtigen. Die charakterliche Eignung eines Einstellungsbewerbers ist ein Unterfall der persönlichen Eignung im Sinne von § 9 BBG. Hierfür ist die prognostische Einschätzung entscheidend, inwieweit der Bewerber der von ihm zu fordernden Loyalität, Aufrichtigkeit, Zuverlässigkeit, Fähigkeit zur Zusammenarbeit und Dienstauffassung gerecht werden wird. Dies erfordert eine wertende Würdigung aller Aspekte des Verhaltens des Einstellungsbewerbers, die einen Rückschluss auf die für die charakterliche Eignung relevanten persönlichen Merkmale zulassen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juli 2016 - 2 B 17.16 -, juris Rn. 26 m.w.N.).
Dafür reicht es jedoch nicht aus, wenn der Dienstherr sich - wie hier im Zusammenhang mit den Erwägungen zur Unwürdigkeit im Sinne von § 14 Abs. 1 Nr. 2 BBG geschehen - allein auf den Inhalt des Zentralregisterauszuges und auf die (zudem nicht dokumentierten) mündlichen Aussagen der Antragstellerin zum Hintergrund der Tat stützt. Ob eine Person aufgrund der in einem Strafverfahren gewonnenen Erkenntnisse für die Berufung in das Beamtenverhältnis als charakterlich (un)geeignet erscheint, lässt sich nicht abstrakt, sondern nur aufgrund umfassender Kenntnis des jeweiligen Einzelfalls beurteilen. Dies setzt voraus, dass dem Dienstherrn zumindest das Urteil des Strafgerichts, besser die gesamte Ermittlungsakte zur Auswertung vorliegt. Nur so lassen sich etwa die Umstände der Tatbegehung, die Motivation zur Tat und das Verhalten im Ermittlungsverfahren nachvollziehen. Aus dem Strafurteil lässt sich zudem entnehmen, welche Erkenntnisse das Strafgericht dazu bewogen haben, eine Strafe nicht zu verhängen, sondern nur vorzubehalten. Die in diesem Rahmen vorzunehmende Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Täters (§ 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB) kann auch für die Beurteilung der charakterlichen Eignung eines Einstellungsbewerbers von Bedeutung sein.
Die Auswahl der Antragstellerin im Rahmen einer neuen Auswahlentscheidung ist auch ernstlich möglich. Dies liegt auf der Hand, weil die Antragstellerin nach den von der Antragsgegnerin vorgegebenen Leistungskriterien in der aktualisierten Bewerberliste vom 28. November 2017 besser als die Beigeladenen eingestuft ist. Es ist deshalb entscheidend, zu welchem Ergebnis die Antragsgegnerin nach einer erneuten Bewertung der charakterlichen Eignung der Antragstellerin kommt.
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Sie ist auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes angewiesen, um die bevorstehende Ernennung der Beigeladenen und damit einen endgültigen Rechtsverlust zu verhindern (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, juris Rn. 31 ff.).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO, wobei es nicht der Billigkeit entsprach, der Antragsgegnerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese keinen eigenen Antrag gestellt und sich so keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG; entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg wird in Konkurrenten-Eilverfahren der volle Auffangwert angesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 153 ff. Strafprozessordnung
§ 9 Bundesbeamtengesetz
§ 3 Bundeslaufbahnverordnung
§ 201 Strafgesetzbuch
§ 59 StGB
§ 56 StGB
§ 9 BBG
§ 14 Abs. 1 Nr. 2 BBG
§ 123 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 12 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG
§ 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 VR 1.16
2 BvR 206.07
2 B 17.16
2 C 16.09