Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-04-18, Aktenzeichen 2a O 33/17
ECLI: ECLI:DE:LGD:2018:0418.2A.O33.17.00

Tenor:
I. Auf die Widerklage hin wird die Unionsmarke mit der Registernummer #####/#### hinsichtlich der Waren „Käse; veganer Käse; Käse auf der Basis von pflanzlichen Fetten“ der Nizza-Klasse 29 für nichtig erklärt.
II. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
III. Die Klage wird abgewiesen.
IV. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
V. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

Tatbestand:
Die Klägerin erbringt Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich der Nahrungsmittel- und Genussmittelindustrie. Sie hat sich insbesondere auf die Herstellung und den Vertrieb veganer Käse-Alternativen spezialisiert. Zur ihrer Produktpalette gehört unter anderem ein Ersatzerzeugnis für Reibekäse, das sie unter der Bezeichnung „Pizzaschmelz“ vertreibt.
E GmbH ist Inhaberin der gleichlautenden Unions-Wortmarke (Klagemarke), die unter der Registernummer #####/#### beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) mit Priorität vom 19.02.2014 für „Käse; veganer Käse; Käse auf der Basis von pflanzlichen Fetten; Milch; Milchprodukte; Sojamilch; Sojasahne; Hafersahne; Reissahne; Margarine; veganer Joghurt; veganer Schmand; vegane Buttermilch; vegane Crème fraîche; vegane Kaffeesahne; veganer Quark; vegane Molke; veganer Frischkäse; Wurst; Wurstwaren; vegane Wurst; Sojazubereitungen als Fleischalternativen; Glutenzubereitungen als Fleischalternativen; Fertiggerichte aus mit Käse bzw. veganem Käse überbackenem Gemüse; Fertiggerichte aus Teigwaren; Teigtaschen gefüllt mit Käse bzw. veganem Käse; vegane Fertigpizza; vegane Fertigsandwiches; vegane Fertig-Toast-Hawaii“ eingetragen ist (vgl. Anlage K 1). E GmbH räumte der Klägerin mit Lizenzvertrag vom 01.04.2016 die ausschließlichen Nutzungsrechte an der Klagemarke ein und ermächtigte sie zur Klageerhebung (vgl. Anlage K 2). Die Anmeldung einer deutschen Wortmarke „Pizzaschmelz“ unter anderem für „veganer Käse“ wurde durch das deutsche Patent- und Markenamt (DPMA) wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen (vgl. Anlage B 4).
Die Beklagte ist mit mehr als 170 angeschlossenen Franchisenehmern die deutsche Franchisegeberin für „I“, einem Konzept der Systemgastronomie für den Lieferdienst von Pizza- und Pastagerichten. E GmbH ging mit der Beklagten Mitte des Jahres 2015 eine Zusammenarbeit dahingehend ein, dass diese die Beklagte mit einem veganen Sortiment für ihre veganen Pizzen belieferte. Am 04.12.2015 beendete die Beklagte diese Zusammenarbeit mit Wirkung ab dem Jahr 2016 (vgl. Anlage K 3). Seit Anfang des Jahres 2016 vertreibt bzw. verarbeitet sie Konkurrenzprodukte der Firma C1 für ihre veganen Pizzen. Sie verwendete die Bezeichnung „Pizzaschmelz“ allerdings nach wie vor für ihre Produkte, insbesondere im Rahmen der Zutatenlisten sowie im Zuge der Werbung für vegane Pizzen, wie aus den Screenshots sowie dem Werbematerial des Anlagenkonvoluts K 4 ersichtlich. Die entsprechenden Angebotskarten lässt die Beklagte zentral für ihre Franchisenehmer gestalten und produzieren. Auch auf Facebook verwendete sie die angegriffene Bezeichnung am 13.05.2017 innerhalb eines Posts (vgl. Anlage K 20).
Darauffolgende Vergleichsversuche scheiterten. Wegen der Einzelheiten der Korrespondenz des Geschäftsführers der Klägerin mit der Beklagten wird auf die Anlage K 5 Bezug genommen. Insbesondere lehnte es die Beklagte zu diesem Zeitpunkt ab, eine Kooperation wieder aufzunehmen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.01.2017 ließ die Klägerin die Beklagte abmahnen und forderte sie erfolglos zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung sowie zur Auskunftserteilung und zur Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten bis zum 24.01.2017 auf (vgl. Anlagenkonvolut K 6). Die Beklagte wies die markenrechtlichen Ansprüche unter dem 17.01.2017 vollumfänglich zurück (vgl. Anlage K 7). Zwei Tage vor dem Versand der Abmahnung vom 10.01.2017 fanden bei einer zweistelligen Zahl von Franchisebetrieben der Beklagten Lebensmittelkontrollen aufgrund von vermeintlichen Verbraucherbeschwerden statt, in denen es um die Kennzeichnungspflicht eines in dem veganen Belag der Beklagten verwendeten Konservierungsstoffs ging. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen B 1 bis B 3 Bezug genommen.
Die Klägerin meint, die Unterscheidungskraft der Klagemarke ergebe sich aus den Abweichungen von der Ausdrucksweise im üblichen Sprachgebrauch, nämlich dass „Schmelz“ am Wortende stehe, daher eine nicht mit Lebensmitteln in Verbindung zu bringende Bedeutung habe und „Schmelz“ als Eigenschaft von Pizza nicht sinnvoll sei. Darüber hinaus müsse eine Gesamtbetrachtung des Zeichens erfolgen. Eine Zerstückelung in zwei beschreibende Begriffe sei daher unzulässig.
Die Klägerin beantragt, nachdem sie die Anträge zu Ziff. 3. und 4. auf Deutschland, den Antrag zu 4. auf Handlungen gemäß Ziff. 1. sowie den Antrag zu Ziff. 5. auf einen Betrag von 1.953,90 € beschränkt hat,
1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, ohne ihre Zustimmung im geschäftlichen Verkehr im Europäischen Wirtschaftsraum das Zeichen „Pizzaschmelz“ (nachfolgend: „Zeichen“) für Käse-Ersatzprodukte, insbesondere im Zusammenhang mit Pizzen, zu benutzen, einschließlich der diesbezüglichen Warenaufmachung sowie Werbung;
2. der Beklagten anzudrohen, dass für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, gegen sie festgesetzt wird;
3. die Beklagte zu verurteilen, ihr für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Auskunft zu erteilen über
a. die Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren oder Dienstleistungen sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, einschließlich der vollständigen Namen und Anschriften der Franchisenehmer ihres Unternehmens, die Waren und/oder Werbematerialien mit dem Zeichen verwenden;
b. die Menge der hergestellten, ausgelieferten und bestellten Waren unter Verwendung des Zeichens in der Warenbeschreibung und/oder Werbung;
c. die Einnahmen, die für die unter Ziff. 3. a. genannte Menge der Waren erzielt wurden unter Angabe der angefallenen Kosten;
4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr all den Schaden zu ersetzen, der ihr aus den Handlungen gemäß Ziffer 1. in der Bundesrepublik Deutschland bereits entstanden ist und noch entstehen wird;
5. die Beklagte zur Zahlung vorgerichtlicher Kosten der Rechtsverfolgung durch die Abmahnung der Rechtsanwälte T vom 10.01.2017 an sie in Höhe von 1.953,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.01.2017 zu verurteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend beantragt sie,
die Unionsmarke Registernummer #####/####, eingetragen in den Nizza-Klassen 29 und 30, für nichtig zu erklären.
Die Klägerin beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte meint, das Vorgehen der Klägerin sei rechtsmissbräuchlich, da es ihr nur darum gehe, durch Druckausübung den konkurrierenden Lieferanten aus der Lieferbeziehung mit ihr zu drängen. Insoweit behauptet sie, die Klägerin habe die Verbraucherbeschwerden gezielt an die Lebensmittelüberwachungsbehörden versandt, um sie zu behindern. Sie meint, eine Markenverletzung liege nicht vor. Denn das angegriffene Zeichen sei schon für kein im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis enthaltenes Produkt verwendet worden. Insoweit sei die Bezeichnung „veganer Käse“ stets unzulässig, da dieser mangels Milch kein „Käse“ sei.
Die Beklagte ist weiter der Ansicht, die Klagemarke sei für nichtig zu erklären, da sie entgegen des absoluten Eintragungshindernisses des Art. 7 Abs. 1 lit. b UMV (fehlende Unterscheidungskraft) eingetragen worden sei. Insoweit beschreibe „Pizzaschmelz“ – ähnlich wie z.B. „Schmelzkäse“ oder „Schmelzbutter“ – lediglich ein Produkt, das auf Pizza zerlaufe, bzw. lediglich die Warenart, so dass auch der Nichtigkeitsgrund des Art. 7 Abs. 1 lit. c UMV vorliege. Darüber hinaus handele es sich bei der Klagemarke auch um einen Begriff, der im allgemeinen Sprachgebrauch üblich sei gemäß Art. 7 Abs. 1 lit. d UMV.
Der E GmbH ist als Inhaberin der Klagemarke gemäß Art. 128 Abs. 3 UMV n.F. Gelegenheit gegeben worden, dem Rechtsstreit nach Maßgabe des nationalen Rechts beizutreten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Widerklage ist hinsichtlich der Waren „Käse; veganer Käse; Käse auf der Basis von pflanzlichen Fetten“ begründet und hinsichtlich der übrigen Waren unbegründet (s. Ziff. A.). Die zulässige Klage ist daher unbegründet (s. Ziff. B.).
A.
Die zulässige Widerklage ist teilweise, hinsichtlich der Waren „Käse; veganer Käse; Käse auf der Basis von pflanzlichen Fetten“ begründet, im Übrigen unbegründet.
Die Beklagte hat einen Anspruch auf teilweise Löschung der Klagemarke aus Art. 100 Abs. 1, 51 Abs. 1 lit. a, 7 UMV a.F..
Gemäß Art. 51 Abs. 1 lit. a, Abs. 3 UMV a.F. wird die Unionsmarke auf Antrag beim Amt oder auf Widerklage im Verletzungsverfahren für nichtig erklärt, wenn sie entgegen den Vorschriften des Art. 7 UMV eingetragen worden ist. Liegt ein Nichtigkeitsgrund nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für die die Unionsmarke eingetragen ist, so kann sie nur für diese Waren oder Dienstleistungen für nichtig erklärt werden.
I.
Der Nichtigkeitsgrund des Art. 7 Abs. 1 lit. b UMV (fehlende Unterscheidungskraft) liegt hinsichtlich der Waren „Käse; veganer Käse; Käse auf der Basis von pflanzlichen Fetten“ vor. Denn insoweit verfügt die Klagemarke nicht über hinreichende originäre Unterscheidungskraft.
Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH besagt die Unterscheidungskraft einer Marke im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. b UMV, dass die Marke geeignet ist, die Ware, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. u.a. EuGH BeckRS 2015, 80606, Rz. 88 – VOSS; EuGH GRUR 2012, 610, Rz. 42 – Freixenet; EuGH GRUR 2008, 339 – Develey/HABM; EuGH GRUR Int 2005, 135 – Mag Instrument/HABM; EuGH GRUR Int 2004, 631 – Henkel/HABM). Die Unterscheidungskraft einer Marke ist zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf ihre Wahrnehmung durch die maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen (EuGH BeckRS 2015, 80606, Rz. 89; EuGH GRUR 2012, 610, Rz. 42 – Freixenet; jeweils m.w.N.). Das Eintragungshindernis des Art. 7 Abs. 1 lit. b UMV greift schon bei einem Mindestmaß an Unterscheidungskraft nicht ein. Es ist daher – im Wege einer Prognose und ohne Berücksichtigung der etwaigen Benutzung des Zeichens im Sinne von Art. 7 Abs. 3 UMV – zu prüfen, ob die angemeldete Marke es den angesprochenen Verkehrskreisen zum Zeitpunkt der Kaufentscheidung ermöglicht, die fraglichen Waren von denjenigen anderer betrieblicher Herkunft zu unterscheiden (EuGH GRUR Int 2004, 631, Rz. 44 – Henkel (Dreidimensionale Tablettenform)). Das Vorliegen absoluter Eintragungshindernisse in nur einem Teil der Gemeinschaft reicht für den Ausschluss der Marke von der Eintragung grundsätzlich aus (Eisenführ/Schennen/Eisenführ, UMV, 5. Auflage 2017, Art. 7, Rn. 64).
Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft der Klagemarke können darüber hinaus die Beurteilungsmaßstäbe für die Prüfung des Art. 7 Abs. 1 lit. c UMV herangezogen werden. Denn einer Wortmarke, die im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. c UMV Merkmale von Waren oder Dienstleistungen beschreibt, fehlt zwangsläufig die Unterscheidungskraft in Bezug auf diese Waren oder Dienstleistungen im Sinne von Artikel 7 Abs. 1 lit. b UMV. Aus Art. 7 Abs. 1 UMV geht zwar hervor, dass die dort genannten Eintragungshindernisse voneinander unabhängig sind und getrennt geprüft werden müssen, doch gibt es eine offensichtliche Überschneidung der jeweiligen Anwendungsbereiche der in den Buchstaben b, c und d dieser Bestimmung genannten Fälle (vgl. EuG, Urteil vom 18. Oktober 2016 – T-56/15 –, Rn. 92, zitiert nach juris; EuG, Urteil vom 08. Juli 2004 – T-289/02 –, zitiert nach juris; jeweils m.w.N.).
Nach Art. 7 Abs. 1 lit. c UMV sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können. Unter Art. 7 Abs. 1 lit. c UMV fallen nach der Rechtsprechung des EuGH nur solche Zeichen und Angaben, die im normalen Sprachgebrauch nach dem Verständnis des Verbrauchers die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen entweder unmittelbar oder durch Hinweis auf eines ihrer wesentlichen Merkmale bezeichnen können. Eine Marke, die dieser Definition entsprechende Zeichen oder Angaben enthält, kann außerdem nur dann von der Eintragung ausgeschlossen werden, wenn sie nicht noch weitere Zeichen oder Angaben enthält und wenn ferner die in ihr enthaltenen ausschließlich beschreibenden Zeichen oder Angaben nicht in einer Weise wiedergegeben oder angeordnet sind, die das Gesamtzeichen von der üblichen Art und Weise, die fraglichen Waren oder Dienstleistungen oder ihre wesentlichen Merkmale zu bezeichnen, unterscheidet (EuGH Urt. v. 20.9.2001 – C-383/99, BeckRS 2004, 76912, Rz. 39 – Baby-Dry; Eisenführ/Schennen/Eisenführ, a.a.O., Art. 7, Rn. 172). Soweit – wie im vorliegenden Fall – aus Wörtern bestehende Marken in Frage stehen, muss ein etwaiger beschreibender Charakter nicht nur gesondert für jedes Wort, sondern auch für das durch die Wörter gebildete Ganze festgestellt werden. Jede erkennbare Abweichung in der Formulierung einer angemeldeten Wortverbindung von der Ausdrucksweise, die im üblichen Sprachgebrauch der betroffenen Verbraucherkreise für die Bezeichnung der Ware oder der Dienstleistung oder ihrer wesentlichen Merkmale verwendet wird, ist geeignet, einer Wortverbindung die für ihre Eintragung als Marke erforderliche Unterscheidungskraft zu verleihen (EuGH a.a.O., Rz. 40, m.w.N.).
Nach diesen Maßstäben beschreibt das Zeichen „Pizzaschmelz“ die eingangs genannten Waren, für die die Klage angemeldet ist, unmittelbar.
1.
Hier handelt es sich bei den in Frage stehenden Waren, nämlich „Käse; veganer Käse; Käse auf der Basis von pflanzlichen Fetten; Milch; Milchprodukte; Sojamilch; Sojasahne; Hafersahne; Reissahne; Margarine; veganer Joghurt; veganer Schmand; vegane Buttermilch; vegane Crème fraîche; vegane Kaffeesahne; veganer Quark; vegane Molke; veganer Frischkäse; Wurst; Wurstwaren; vegane Wurst; Sojazubereitungen als Fleischalternativen; Glutenzubereitungen als Fleischalternativen; Fertiggerichte aus mit Käse bzw. veganem Käse überbackenem Gemüse; Fertiggerichte aus Teigwaren; Teigtaschen gefüllt mit Käse bzw. veganem Käse; vegane Fertigpizza; vegane Fertigsandwiches; vegane Fertig-Toast-Hawai“, um Massenkonsumgüter. Die maßgeblichen Verkehrskreise bestehen daher aus den allgemeinen Verbrauchern der Mitgliedstaaten der Union sowie aus Fachkreisen, die diese Produkte zum Weiterverkauf beziehen oder diese weiterverarbeiten. Zu den angesprochenen Verbrauchern zählen auch die Mitglieder der angerufenen Kammer.
2.
Das Zeichen „Pizzaschmelz“ ist für die eingetragenen Waren „Käse; veganer Käse; Käse auf der Basis von pflanzlichen Fetten“ im Sinne des Art. 7 Abs. 1 lit. c UMV rein beschreibend, so dass ihm hinsichtlich dieser Waren jegliche Unterscheidungskraft fehlt.
Der angesprochene Verkehr wird den Zeichenbestandteil „-schmelz“ seiner Bedeutung nach unmittelbar mit etwas in Verbindung bringen, das „schmilzt“, bzw. mit einer „Lasur“ oder einem „Überzug“. Selbst falls der Verkehr ohne weitere Zusätze und ohne Kontext zum Lebensmittelbereich nicht unmittelbar von „-schmelz“ auf schmelzenden Käse schließen sollte, ist die Bedeutung des Zeichens ohnehin in seiner Gesamtheit zu beurteilen. Da der Bestandteil „-schmelz“ mit „Pizza“, die in der Regel mit Käse belegt wird, zu dem Gesamtbegriff „Pizzaschmelz“ verbunden ist, wird der angesprochene Verkehr ohne weiteres erkennen, dass es sich bei dem Gesamtbegriff um Käse handelt, der schmilzt, egal ob er als Reibekäse über ein Gericht – vornehmlich Pizza – gestreut werden kann oder ob es sich um einen klassischen Schmelzkäse – ggf. mit „Pizzageschmack“ – handelt. Eine anderweitige Bedeutung als „Käse“ im weiteren Sinne wird der angesprochene Verkehr mit dem Begriff „Pizzaschmelz“ nicht verbinden. Der angesprochene Verkehr wird zudem – selbst wenn „Käse“ für eine vegane Käse-Alternative keinen zulässigen Begriff im Sinne des Lebensmittelrechts darstellt (vgl. EuGH, Urt. v. 14.06.2017, C-422/16, EuZW 2017, 697, Rz. 26 f. – Verband sozialer Wettbewerb e.V./TofuTown.com GmbH) – unter „Pizzaschmelz“ jegliche „Käse“-Varianten fassen, egal ob es sich um „echten“ Käse aus Milch handelt oder aber einen „veganen“ Käse bzw. eine anderweitige Käse-Alternative.
Dass dem Begriff „Pizzaschmelz“ ggf. auch weitere Bedeutungen im Kontext mit Pizzen beigemessen werden könnten, ist unschädlich. Denn nach Art. 7 Abs. 1 lit. c UMV kann ein Wortzeichen auch dann von der Eintragung ausgeschlossen werden, wenn es zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet (vgl. EuGH, Urteil vom 23.10.2003, C-191/01, Celex-Nr. 62001CJ0191, Rn. 32 – HABM / Wrigley, zitiert nach juris).
Die erforderliche Unterscheidungskraft ergibt sich auch nicht aus einer sprachregelwidrigen Schöpfung der Gesamtbezeichnung „Pizzaschmelz“. Zwar mag es zutreffen, dass im deutschen Sprachgebrauch die Bezeichnung „Schmelz“ als Teil eines Gesamtbegriffs im Kontext mit Lebensmitteln auch an dessen Anfang vorangestellt wird, wie z.B. bei dem Wort „Schmelzkäse“, „Schmelzsalze“ oder „Schmelzbutter“. Hier hingegen befindet sich „-schmelz“ am Ende. Andererseits gibt es auch Begriffe im Lebensmittelbereich, die „-schmelz“ am Ende tragen, wie z.B. „Zwiebelschmelz“ und „Hefeschmelz“, unabhängig davon, welche konkreten Lebensmittel damit bezeichnet werden und wie diese zubereitet werden. Die Verwendung von „Schmelz“ findet sich zudem auch außerhalb der Nahrungsmittelbranche, am Wortende z.B. in den Wort „Zahnschmelz“, am Wortanfang z.B. in den Wörtern „Schmelzofen“ oder „Schmelztiegel“ oder „Schmelzfluorose“. Diese wenigen Beispiele lassen jedoch keine Übung erkennen, nach der es im allgemeinen Sprachgebrauch üblich sei, „Schmelz“ in einem bestimmten Kontext am Wortanfang oder am Wortende zu verwenden. Vielmehr wird der angesprochene Verkehr erkennen, dass es sich bei „Pizzaschmelz“ um einen „Schmelz“ im Kontext mit „Pizza“ handelt, unabhängig davon, ob „Schmelz“ am Anfang oder am Ende des Wortes steht.
Dass der Bezeichnung „Pizzaschmelz“ für die übrigen Waren, für die die Klagemarke eingetragen ist, nämlich „Milch; Milchprodukte; Sojamilch; Sojasahne; Hafersahne; Reissahne; Margarine; veganer Joghurt; veganer Schmand; vegane Buttermilch; vegane Crème fraîche; vegane Kaffeesahne; veganer Quark; vegane Molke; veganer Frischkäse; Wurst; Wurstwaren; vegane Wurst; Sojazubereitungen als Fleischalternativen; Glutenzubereitungen als Fleischalternativen; Fertiggerichte aus mit Käse bzw. veganem Käse überbackenem Gemüse; Fertiggerichte aus Teigwaren; Teigtaschen gefüllt mit Käse bzw. veganem Käse; vegane Fertigpizza; vegane Fertigsandwiches; vegane Fertig-Toast-Hawaii“ jegliche Unterscheidungskraft fehlen würde, ist hingegen nicht ersichtlich. Eine beschreibende Bedeutung kann insoweit nicht festgestellt werden. Insbesondere folgt aus der Assoziation mit „Käse“ bzw. entsprechenden veganen Alternativen keine unmittelbare Beschreibung für anderweitige Milchprodukte bzw. Milch-Ersatzprodukte oder Fertiggerichte, die Käse oder Käse-Alternativen beinhalten.
II.
Die Prüfung des Nichtigkeitsgrunds gemäß Art. 7 Abs. 1 lit. d UMV konnte daher dahinstehen. Es musste daher nicht mehr geprüft werden, ob die Klagemarke zu einer im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der eingetragenen Waren üblichen Angabe geworden ist. Auf die von den Parteien vorgelegten Verwendungsbeispiele kam es daher nicht mehr an.
B.
Die zulässige Klage ist aufgrund der Löschung der Klagemarke für die hier maßgeblichen Waren unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte daher weder einen Unterlassungsanspruch wegen der angegriffenen Zeichenverwendung aus Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 lit. a UMV, noch einen Schadensersatzfeststellunganspruch gegen die Beklagte als Folgeanspruch aus Art. 101 Abs. 2 UMV a.F. i.V.m. §§ 125 b Nr. 2, 14 Abs. 6 MarkenG, noch einen Auskunftsanspruch aus Art. 101 Abs. 2 UMV a.F. i.V.m. §§ 125 b Nr. 2, 19 Abs. 1 MarkenG, noch einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten aus §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB.
Zwar besteht die Eintragung der Klagemarke für die Waren „Milch; Milchprodukte (ausgenommen Käse); Sojamilch; Sojasahne; Hafersahne; Reissahne; Margarine; veganer Joghurt; veganer Schmand; vegane Buttermilch; vegane Crème fraîche; vegane Kaffeesahne; veganer Quark; vegane Molke; veganer Frischkäse; Wurst; Wurstwaren; vegane Wurst; Sojazubereitungen als Fleischalternativen; Glutenzubereitungen als Fleischalternativen; Fertiggerichte aus mit Käse bzw. veganem Käse überbackenem Gemüse; Fertiggerichte aus Teigwaren; Teigtaschen gefüllt mit Käse bzw. veganem Käse; vegane Fertigpizza; vegane Fertigsandwiches; vegane Fertig-Toast-Hawaii“ fort (s. Ausführungen Ziff. A.). Eine Verwechslungsgefahr scheidet allerdings aus. Denn zwischen den Waren, für die die Klagemarke weiterhin eingetragen ist, und der von der Beklagten beworbenen und verwendeten veganen Käse-Alternative für Pizzen besteht keine Warenähnlichkeit. Eine Warenähnlichkeit kann nicht allein darauf gestützt werden, dass es sich bei den verbleibenden eingetragenen Waren vornehmlich um vegane Produkte, Milchprodukte bzw. Alternativen hierzu handelt. Denn es lassen sich Oberbegriffe mit nahezu beliebig hohem Abstraktionsgrad bilden (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage 2010, § 14 Rn. 756). Auch die Zugehörigkeit der sich gegenüberstehenden Produkte zur gleichen oder einer anderen Klasse der Nizzaer Klassifikation, spielt bei der Beurteilung der Produktähnlichkeit keine, allenfalls eine indizielle Rolle (Eisenführ/Schennen/Eisenführ/Sander, a.a.O., Art. 8 Rn. 119, m.w.N. zur Rspr. des EuG).
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1 Nr. 2, 269 Abs. 3 S. 2, 709 ZPO. Die Kammer bemisst den Unterliegensanteil der Klägerin hinsichtlich der Widerklage mit 80 %. Zwar bleibt die Unionsmarke für die Mehrzahl der eingetragenen Waren aufrechterhalten. Allerdings hat die Beklagte ihr mit der Widerklage verfolgtes Rechtsschutzziel überwiegend erreicht, indem die maßgeblichen Waren für die die Parteien die Bezeichnung „Pizzaschmelz“ verwenden, vom Schutz ausgenommen worden sind.
Streitwert: 150.000,00 € (Klage: 100.000,00 €, Widerklage: 50.000,00 €)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 125 b Nr. 2, 14 Abs. 6 MarkenG, noch einen Auskunftsanspruch aus Art. 101 Abs. 2 UMV a.F. i.V.m. §§ 125 b Nr. 2, 19 Abs. 1 MarkenG
§§ 683 S. 1, 677, 670 BGB
§§ 92 Abs. 1 Nr. 2, 269 Abs. 3 S. 2, 709 ZPO
Art. 7 Abs. 1 lit. b UMV
Art. 7 Abs. 1 lit. c UMV
Art. 7 Abs. 1 lit. d UMV
Art. 128 Abs. 3 UMV
Art. 100 Abs. 1, 51 Abs. 1 lit. a, 7 UMV
Art. 51 Abs. 1 lit. a, Abs. 3 UMV
Art. 7 UMV
Art. 7 Abs. 3 UMV
Artikel 7 Abs. 1 lit. b UMV
Art. 7 Abs. 1 UMV
Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 lit. a UMV
Art. 101 Abs. 2 UMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2012, 610
GRUR 2008, 339