Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-06-11, Aktenzeichen 24 U 77/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2015:0611.24U77.10.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 1. Juni 2010 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 85 O 162/10 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Das vorliegende und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagte durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit der Klage hat die Klägerin von der Beklagten, von der sie im Jahre 2006 durch einen Hauptauftrag und in der Folgezeit durch diverse Nachträge mit der Einrichtung von Verkehrssicherungsarbeiten für den Ausbau der Sstraße in L beauftragt worden war, auf der Grundlage ihrer Schlussrechnung vom 27.2.2009 die Zahlung restlicher Vergütung in Höhe von 92.392,15 € nebst Zinsen verlangt. Daneben hat sie Bezahlung eines weiteren Auftrages betreffend die Erstellung der Verkehrsabsicherung an dem Bauvorhaben A gemäß ihrer Schlussrechnung vom 4.3.2009 in Höhe von 8.089,87 € nebst Zinsen beansprucht. Wegen der Feststellungen erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil verwiesen. Entgegen den dortigen Ausführungen schließt das im Tatbestand der angefochtenen Entscheidung als Anlage K 5 in Bezug genommene Angebot der Klägerin vom 10.7.2006 mit einem Nettobetrag in Höhe von 173.321,08 €.
Das Landgericht hat die Klage, die die Parteien nach Bezahlung der Schlussrechnung vom 4.3.2009 in Höhe eines Betrages von 8.089,87 € übereinstimmend für erledigt erklärt haben, bis auf die geforderten Zinsen für die erledigte Hauptforderung abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klägerin habe trotz entsprechender Hinweise die geforderten Nachtragspreise nicht auf die Preisermittlungsgrundlage aus dem Hauptvertrag zurückgeführt. Der Zugrundelegung der Preisliste stehe entgegen, dass sie nicht Vertragsgegenstand sei, der Zugrundelegung der Angebotspreise stehe entgegen, dass sie nicht Vertragspreise geworden seien, denn der Vertrag sei unter Gewährung eines rund 40 prozentigen Abschlags auf die Angebotspreise zustande gekommen. Nehme man auf die von der Klägerin zuletzt auf 132.150,87 € bezifferte Nachtragsvergütung einen 40 prozentigen Abschlag vor, gelange man zu einer Mehrvergütung, die unter dem von der Beklagten zugestandenen und bezahlten Betrag liege. Die ansatzweise vorgenommene Beschreibung kalkulatorischen Vorgehens ersetze nicht die erforderliche Kalkulation.
Gegen dieses ihren Prozessbevollmächtigten am 4.6.2010 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 11.6.2010 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist fristgerecht mit einem am 6.9.2010 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Mit der Berufung greift die Klägerin das erstinstanzliche Urteil insoweit an, als über die erstinstanzlich zugesprochenen Beträge hinaus nicht weitere 86.871,88 € (= Differenz zwischen der für die Nachträge im Laufe des Verfahrens von der Klägerin in Ansatz gebrachten Nettosumme in Höhe von 161.413,66 € und dem von der Beklagten anerkannten Nettobetrag in Höhe von 88.412,09 € zuzüglich Mehrwertsteuer) nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozent-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 2.9.2009 zugesprochen worden sind. Zur Begründung führt die Klägerin aus, das Landgericht gehe bereits von falschen Voraussetzungen aus, wenn es die Auffassung vertrete, die Nachtragspreise seien auf die Preisermittlungsgrundlage des Hauptvertrages zurückzuführen. So werde zwar in der Rechtsprechung die Auffassung vertreten, es sei ein Nachlass auf Zusatzleistungen im Sinne von § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich seien, zu gewähren; um solche Zusatzleistungen handele es sich vorliegend bei den streitgegenständlichen Arbeiten jedoch nicht. Die vertraglichen Leistungen seien bereits in vollem Umfang erbracht worden, als die Beklagte neue Aufträge erteilt habe, die jeweils zu einer Veränderung der vertraglichen Leistungen geführt hätten. Bei derartigen Leistungen richte sich die Vergütungspflicht des Auftraggebers nach § 632 BGB und es könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass ein im Rahmen des Hauptvertrages gewährter Nachlass auch für diese Folgeaufträge gelte. Dies möge nahe liegen, wenn ein pauschaler Nachlass in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes auf die Hauptvertragssumme vereinbart worden sei; dies lasse sich im konkreten Fall jedoch nicht feststellen. Hinzu komme, dass die Klägerin für die Nachtragsarbeiten zu einer wesentlich höheren Quote als bei dem ursprünglichen Angebot vom 10.7.2006 Fremdleistungen hätte einkaufen müssen, so dass die Beweglichkeit in der Kalkulation erheblich eingeschränkt gewesen sei. Bei den von ihr in Ansatz gebrachten Preisen handele es sich um die übliche Vergütung, was die Beklagte konkludent durch die Übernahme der Preise in ihr Angebot an die Stadt L anerkannt habe. Selbst wenn jedoch § 2 Nr. 6 VOB/B anzuwenden sei, würde dies nicht bedeuten, dass der auf den ursprünglichen Auftrag gewährte akquisitorische Nachlass auf die Nachtragsarbeiten zu übertragen wäre, da dieser Nachlass nicht zur Kalkulation der Preise gehöre, also nicht Teil der Preisermittlungsgrundlage sei. Selbst wenn man jedoch die Preisermittlungsgrundlage des ursprünglichen Auftrags auf die Nachträge übertragen würde, ergäbe sich immer noch eine Vergütung von 132.150,86 €. Die Preisermittlung erfolge bei ihr ausschließlich auf der Grundlage ihrer Preisliste, eine andere Preisermittlungsgrundlage gebe es nicht.
Die Klägerin beantragt,
das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, über die erstinstanzlich zugesprochenen Beträge hinaus an sie weitere € 86.871,88 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozent-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 2.9.2009 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Durch Beschluss vom 10.2.2011 hat der Senat angeordnet, dass über die Frage, ob es sich bei den in der als Anlage K 14 zu den Akten gereichten Preisliste der Klägerin aufgeführten Einheitspreisen, soweit sie zur Berechnung der Nachträge 0 bis 19, Anlage K 15, 0-19, herangezogen worden sind, um die übliche Vergütung, die zur Zeit des Vertragsschlusses (2007/2008) für nach Art, Güte und Umfang gleiche Leistungen nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise im Raum Köln gewährt zu werden pflegt, handelt, Beweis erhoben werden soll durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Stellungnahme des Sachverständigen für Straßenbau und Abrechnung im Straßenbau Dipl.-Ing. I vom 19.4.2012, Bl. 300 f. d.A., auf die Stellungnahme des Sachverständigen für Verkehrstechnik Dipl.-Ing. K vom 18.1.2013, Bl. 340 f. d.A., auf die Stellungnahme des Sachverständigen für Straßenverkehrstechnik N vom 21.10.2013, Bl. 353 d.A., sowie auf die Ausführungen des Sachverständigen M vom 24.4.2014, Bl. 365 ff. d.A., vom 3.7.2014, Bl. 385 d.A., sowie vom 17.7.2014, Bl. 388 f. d.A., verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die unbedenklich zulässige Berufung ist nicht begründet. Die Klägerin hat nicht zu beweisen vermocht, dass ihr der mit der Berufung noch verfolgte Vergütungsanspruch in Höhe von 86.871,88 € gegen die Beklagte zusteht.
1.
Ein Anspruch aus § 631 BGB in Verbindung mit § 2 Nr. 6 VOB/B 2006 (im Folgenden VOB/B) ergäbe sich nur dann, wenn die Klägerin für die in Streit stehenden Nachtragsarbeiten eine höhere Vergütung als die von der Beklagten anerkannte Nettosumme in Höhe von 88.412,08 € verlangen könnte. Dies ist indes nicht der Fall, und zwar auch dann nicht, wenn davon ausgegangen wird, dass die Klägerin sämtliche in Rechnung gestellten Nachtragsarbeiten erbracht hat, sowie weiter davon, dass die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet ist, auch die in den Nachträgen 12 und 17 erfassten Leistungen vollumfänglich zu vergüten.
a.
Wird, wie hier, eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert, gilt die Regelung des § 2 Nr. 6 VOB/B auch für den Fall, dass die Parteien hinsichtlich des Hauptvertrages einen Pauschalpreis vereinbart haben, § 2 Nr. 7 VOB/B. Der Auftragnehmer hat Anspruch auf besondere Vergütung, die sich gemäß § 2 Nr. 6 Abs. 2 Satz 1 VOB/B nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung bestimmt.
aa.
Soweit die Klägerin in erster Instanz geltend gemacht hat, sie habe die Nachkalkulation, die mit einem Nettobetrag von 161.162,66 € abschließt und sich aus den als Anlage B 4 von der Beklagten zu den Akten gereichten Nachträgen 0-19 zusammensetzt – die im Laufe des Verfahrens erfolgte Erhöhung des vorgenannten Betrages um weitere 251 € beruhte auf einem Irrtum -, auf der Grundlage des städtischen Preisverzeichnisses ermittelt, ist nicht ersichtlich, inwieweit dieses Preisverzeichnis zur Grundlage der Preisermittlung für die vertragliche Leistung geworden ist. Hiervon abgesehen ergibt sich auch nichts dafür, dass das Preisverzeichnis, das sich noch nicht einmal bei den Akten befindet und das nach dem Vortrag der Beklagten aus dem Jahre 1983 stammt, die angemessene Vergütung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwischen den Parteien widerspiegelt. Hinzu kommt, dass ein solches Preisverzeichnis nicht die Preise nennt, die der Hauptunternehmer seinem Subunternehmer üblicherweise schuldet. Anspruch auf Bezahlung der von der Beklagten als Anlage B 4 zu den Akten gereichten und zum Gegenstand der Schlussrechnung vom 27.2.2009 gemachten Nachträge hat die Klägerin damit nicht. Darauf, dass die Einzelaufstellung zu Nachtrag Nr. 13 mit einem Nettobetrag von 12.505 € abschließt, während in die Schlussrechnung vom 27.2.2009 ein Betrag in Höhe von 17.220 € eingestellt worden ist, kommt es danach nicht an.
bb.
Keine Bedenken bestehen indes dagegen, zur Berechnung der für die Nachtragsleistungen geschuldeten Vergütung auf die dem Hauptvertrag zugrunde liegende, so genannte Urkalkulation zurückzugreifen, die die Klägerin als Anhang zu Anlage K 7 zu den Akten gereicht und mit der als Anlage K 16 vorgelegten Übersicht näher aufgeschlüsselt hat und die sie bei Erstellung ihrer in Anlage K9a vorgenommenen Abrechnung über einen Gesamtbetrag in Höhe von netto 132.150,87 € berücksichtigt hat.
(1)
Anhaltspunkte dafür, dass das Angebot vom 10.7.2006 und der daraufhin vereinbarte – erheblich geringere - Pauschalpreis auf einer anderen Berechnungsgrundlage beruht, bestehen nicht. Unstreitig ist in Bezug auf den Hauptauftrag nur deshalb ein deutlich niedrigerer Pauschalpreis vereinbart worden, weil das Angebot der Firma E auf jeden Fall unterboten werden sollte. Vor diesem Hintergrund spricht nichts dafür, dass es eine – anderweitige - nachvollziehbare Berechnungsgrundlage für den vereinbarten Pauschalpreis gibt. Soweit die Beklagte die klägerische Kalkulation mit Schreiben vom 28.4.2009 zurückgewiesen hat, trifft zwar zu, dass Grundlage des Hauptvertrages die „Bestellung vom 10.11.2006“ zum Preise von 102.379,48 € war. Der vereinbarte Pauschalpreis beruhte indes auf einem von der Klägerin gewährten Nachlass; für die Frage, auf welcher Grundlage die unter dem 10.7.2006 angebotenen Preise ermittelt worden sind, kommt es dagegen nicht darauf an, welchen Nachlass die Klägerin auf die von ihr ermittelten Preise eingeräumt hat und wie es schließlich zu dem vereinbarten Pauschalpreis gekommen ist. Dass es sich bei der zu den Akten gereichten „Urkalkulation“ letztlich um eine reine Kostenzusammenstellung handelt, die keinerlei Aufschlüsselung darüber enthält, wie die Klägerin die einzelnen Positionen errechnet hat, steht ihrer Berücksichtigung nicht entgegen. Auf die bei Vertragsabschluss im November 2006 angestellte Kalkulation der Klägerin käme es nur dann an, wenn hieraus Rückschlüsse auf einen auch für die Nachtragsarbeiten maßgeblichen Preisnachlass gezogen werden müssten. Nur dann wäre entscheidend, wie die Klägerin die eigenen Kosten kalkuliert hat und wie die Fremdleistungen, um dann ermitteln zu können, ob bzw. welcher Nachlass auf Nachtragsarbeiten zu gewähren ist, bei denen sich das Verhältnis von Eigen- und Fremdleistungen anders darstellt als beim Hauptvertrag. Schließlich ist es für das Verhältnis der Parteien unerheblich, welche Ansprüche die Stadt L der Beklagten gegenüber an die Berechnung der Nachtragsvergütung stellt.
(2).
Weitere Kostenelemente, die bei der Kalkulation nicht enthalten waren, sind bei der Preisbildung für die Nachtragsleistungen dagegen nicht einzurechnen. Die klägerische Behauptung, der Aufwand für die Nachtragsarbeiten sei deutlich höher gewesen, da die Arbeiten nachts bzw. an Sonn- und Feiertagen hätten ausgeführt werden müssen, hat die Beklagte bestritten und geltend gemacht, eine veränderte Situation gegenüber dem Hauptauftrag habe nicht bestanden, auch hinsichtlich des Hauptauftrags seien diese Erhöhungsfaktoren gegeben gewesen; dem ist die Klägerin nicht substantiiert entgegen getreten.
cc.
Soweit die Klägerin allerdings Nachtragsarbeiten erbracht hat, die nicht anhand der Urkalkulation berechnet werden können, fehlt es an einer gesicherten Grundlage für deren Preisermittlung. Grundsätzlich steht der Klägerin für diese Arbeiten eine angemessene Vergütung zu. Der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe die in Rechnung gestellten Preise akzeptiert, indem sie sie zur Grundlage ihrer eigenen Abrechnung gegenüber der Stadt L gemacht hat, ist nicht begründet. Dass die Beklagte die Preise weitergereicht hat, bedeutet nicht, dass sie sie als angemessen akzeptiert hat. Dass die in der als Anlage K 14 zu den Akten gereichten Preisliste, auf die die Klägerin im Rahmen der zu den Akten gereichten Nachträgen K15 0-19 neben der Urkalkulation zurückgreift, genannten Preise die angemessene Entlohnung für die im einzelnen aufgeführten Leistungen darstellen, d.h. die Vergütung, die zur Zeit des Vertragsschlusses nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegt, ist zwischen den Parteien streitig. Dass die von ihr in Ansatz gebrachten Preise zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ortsüblich waren, hat die Klägerin nicht zu beweisen vermocht. Der von dem Senat zur Beantwortung der sich aus dem Beweisbeschluss vom 10.2.2011 näher ergebenden Beweisfrage herangezogene Sachverständige I hat sich zu einer abschließenden Begutachtung außer Stande gesehen, nachdem ihm eine repräsentative Erhebung der marktüblichen Preise nicht möglich war. Der daraufhin ernannte Sachverständige K hat mitgeteilt, dass die Beweisfrage nicht von seinem Bestellungsgebiet abgedeckt ist; der ferner bestellte Sachverständige N musste die Begutachtung aus persönlichen Gründen ohne Ergebnis abbrechen. Soweit der Sachverständige M die Beweisfrage schließlich im Rahmen seiner gutachterlichen Ausführungen vom 24.4.2014 mit „JA“ beantwortet hat, vermag der Senat nicht, hierauf seine Überzeugung von der Richtigkeit des klägerischen Vortrags zu begründen. Es erschließt sich nicht, auf welcher Grundlage der Sachverständige das von ihm gewonnene Ergebnis erzielt hat. Auch die weitere Stellungnahme des Sachverständigen vom 17.7.2014 erhellt nicht nachvollziehbar, inwieweit die streitgegenständlichen Preise ortsüblich und angemessen sind. Die Nachfrage bei einem einzigen in der Branche tätigen Unternehmen reicht zur Ermittlung der Ortsüblichkeit nicht aus; dies gilt umso mehr, als die konkrete Nachfrage keine weiteren nachvollziehbaren Erkenntnisse erbracht hat. Schließlich verdeutlicht auch die letzte Stellungnahme des Sachverständigen vom 11.1.2015 nicht, auf welchen nachvollziehbaren Grundlagen das von ihm gewonnene Ergebnis beruht. Weitere Erkenntnisse sind von dem Sachverständigen nach dessen eigenen Angaben nicht zu erwarten. Weitere Sachverständige, von denen zu erwarten ist, dass sie die Beweisfrage aufgrund eigener Sachkunde beantworten können, sind dem Senat nicht bekannt. Auch die Parteien benennen solche Personen nicht. Eine Beauftragung von Herrn Professor Dipl.-Ing. H, den die Beklagte als weiteren Sachverständigen vorgeschlagen hat, scheidet aus. Ein Zusammenhang zwischen der Beweisfrage und den von Professor H bearbeiteten Fachgebieten ist nicht ersichtlich. Insbesondere ergibt sich nicht, dass Herr H als Professor für Baubetrieb und Bauverfahren aus eigener Anschauung fundiert zur Frage der Preisgestaltung von Verkehrssicherungsarbeiten Stellung nehmen kann. Soweit grundsätzlich die Möglichkeit in Betracht zu ziehen ist, dass sich jeder Sachverständige durch Nachfragen bei in der Branche tätigen Unternehmen einen Überblick über die üblichen Preise verschaffen kann, verspricht eine solche Vorgehensweise, wie sich aus der Stellungnahme des Sachverständigen I entnehmen lässt, vorliegend keinen Erfolg, weshalb auch die Beauftragung eines mit betriebswirtschaftlichen Kalkulationen vertrauten Sachverständigen nicht angezeigt ist. Schließlich scheidet die Beauftragung der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 26.7.2012 benannten Ingenieurbüros aus. Abgesehen davon, dass nur Sachverständiger sein kann, wer als Einzelperson sein persönliches Fachwissen sowie seine aus diesem Wissen hergeleiteten subjektiven Wertungen dem Gericht zur Verfügung stellt (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 402 Rn.6), ist nicht ersichtlich, dass diese Büros aus eigener Sachkunde zur Klärung der Beweisfrage beitragen können. Auf entsprechende Nachfrage des Sachverständigen I, dem eine eigene Preisermittlung nicht gelungen war, hat die Klägerin sie „als Kooperationspartner“ vorgeschlagen. Dass ihre Mitarbeiter aufgrund eigener Sachkunde in der Lage sind, eigenständig die Beweisfrage umfassend zu beantworten, ergibt sich daraus gerade nicht.
b.
Ist der klägerische Anspruch der Höhe nach aber nur im Hinblick auf die auf der Urkalkulation beruhende Vergütung begründet, errechnet sich eine Gesamtforderung in Höhe von netto 88.094,04 € =
Nachtrag 0 5.590,40 €
Nachtrag 1 8.901,60 €
Nachtrag 2 2.767,20 €
Nachtrag 3 986,40 €
Nachtrag 4 0,00 €
Nachtrag 5 1.363,84 €
Nachtrag 6 4.238,42 €
Nachtrag 7 12.951,60 €
Nachtrag 8 837,00 €
Nachtrag 9 455,00 €
Nachtrag 10 1.765,28 €
Nachtrag 11 1.113,80 €
Nachtrag 12 17.820 €
Nachtrag 13 4.027,80 € (Soweit sich als Nachtrag 13 zwei Einzelaufstellungen
bei den Akten befinden, hat diejenige Berücksichtigung gefunden, deren Endbetrag die Klägerin in ihre Abrechnung K 9a übernommen hat.)
Nachtrag 14 4.637,60 €
Nachtrag 15 350,00 €
Nachtrag 16 7.59,00 €
Nachtrag 17 0,00 €
Nachtrag 18 6.464,10 €
Nachtrag 19 6.234,00 €
und damit weniger, als die Beklagte anerkannt und bereits gezahlt hat.
2.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
3.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs.2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Wert der Berufung: € 86.871,88 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO
§ 632 BGB
§ 631 BGB
§ 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B
§ 2 Nr. 6 VOB/B
§ 2 Nr. 7 VOB/B
§ 2 Nr. 6 Abs. 2 Satz 1 VOB/B
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs.2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 85 O 162/10