Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-07-25, Aktenzeichen 4 K 1839/06
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2007:0725.4K1839.06.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 08.12.2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 01.08.2006 verpflichtet, dem Kläger rückwirkend vom 01.10.2005 bis zum 31.12.2006 Freizeitausgleich wegen Überschreitung der nach den EG-Richtlinien zulässigen Wochenarbeitszeit von 48 Stunden im Umfang von 7 Stunden je Kalendermonat zu gewähren. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 3/5 und die Beklagte zu 2/5. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweiligen Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist als Brandmeister bei der Berufsfeuerwehr der Beklagten beschäftigt.
Unter dem 21.12.2001 beantragte er bei der Beklagten, die Dienstplangestaltung ab dem 01.01.2002 gemäß der EU-Richtlinie 93/104/EG und der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 03.10.2000 - C-303/98 - zur Arbeitszeit umzusetzen oder hilfsweise Mehrarbeit anzuordnen.
Durch Bescheid vom 08.12.2003 lehnte die Beklagte diesen Antrag mit der Begründung ab, die Dienstplangestaltung entspreche dem geltenden Recht und sei daher nicht zu beanstanden.
Der Kläger erhob gegen diesen Bescheid am 14.12.2003 Widerspruch und entgegnete, die Richtlinie 93/104/EG sei auf die Gestaltung seiner Arbeitszeit unmittelbar anwendbar. Nach dieser Richtlinie dürfe die regelmäßige Arbeitszeit einschließlich des Bereitschaftsdienstes auch bei der Feuerwehr in einem 7-Tages-Zeitraum 48 Stunden nicht überschreiten. Das sei durch die Rechtsprechung entschieden.
Am 17.05.2006 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben.
Durch Bescheid vom 01.08.2006 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers vom 14.12.2003 erneut mit der Begründung zurück, die Dienstplangestaltung entspreche dem geltenden Recht. Nach der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Lande Nordrhein-Westfalen (Arbeitszeitverordnung Feuerwehr - AZVOFeu) betrage die regelmäßige Arbeitszeit wöchentlich im Durchschnitt 54 Stunden. Sie sei - solange die AZVOFeu nicht geändert werde - verpflichtet, diese anzuwenden. Auch für die hilfsweise beantragte Anordnung von Mehrarbeit gebe es keine Rechtsgrundlage.
Zur Begründung seiner Klage trägt der Kläger u.a. vor, die vor dem 01.01.2007 gültige AZVOFeu sei für die Beklagte nicht bindend gewesen, da das höherrangige Recht in der Richtlinie 93/104/EG bestimmt habe bzw. nunmehr in der Richtlinie 2003/88/EG vom 04.11.2003 bestimme, dass die durchschnittliche Arbeitszeit pro 7-Tages-Zeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten dürfe. Die insoweit schon von der Richtlinie 93/104/EG vorgegebene Umsetzungsfrist sei bereits am 23.11.1996 abgelaufen. Spätestens seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 14.07.2005 - C-52/04 - könne auch für die Beklagte kein Zweifel mehr daran bestanden haben, dass die Richtlinien zur Arbeitszeitgestaltung auch Anwendung auf die Tätigkeit der Einsatzkräfte der Feuerwehr fänden. Er sehe es als treuwidrig an, dass die Beklagte die sie bindenden EG-Richtlinien zur Arbeitszeit noch immer nicht beachte und berufe sich für seinen Anspruch auf Dienstbefreiung wegen Überschreitung der gültigen Arbeitszeit in der Vergangenheit auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.05.2003 - 2 C 28/02 -.
Der Kläger hat mit der Klageschrift in Verbindung mit seinem Schreiben vom 09.08.2006 beantragt,
1. den Bescheid der Beklagten vom 08.12.2003 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 01.08.2006 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Dienstplangestaltung für den Kläger dahingehend zu ändern, dass er künftig keine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von mehr als 48 Stunden leisten müsse,
2.
3. die Beklagte zur vorübergehenden Anordnung von Mehrarbeit und zur Genehmigung von Mehrarbeit ab dem 15.07.2005 zu verpflichten.
4.
Den Rechtsstreit zu Nr. 1 haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend für erledigt erklärt.
Der Kläger beantragt nunmehr,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 08.12.2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 01.08.2006 zu verpflichten, dem Kläger rückwirkend vom 01.01.2002 bis zum 31.12.2006 Freizeitausgleich wegen Überschreitung der nach den EG-Richtlinien zulässigen Wochenarbeitszeit von 48 Stunden im Umfang von 17 Stunden je Kalendermonat zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Kläger habe auch nach Treu und Glauben keinen Anspruch darauf, dass er für die Stunden, in denen er über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinaus Dienst geleistet habe, Dienstbefreiung erhalte. Ihr, der Beklagten, habe nämlich nach dem Beschluss des Europäischen Gerichtshofes vom 14.07.2005 - C-52/04 - eine angemessene Übergangesfrist zur Anpassung der Dienstpläne zugestanden, die erst am 31.12.2006 abgelaufen sei. Sie habe nicht unmittelbar nach Klärung der Rechtslage bezüglich der Anwendbarkeit der EU-Richtlinien 2003/88/EG und 93/104/EG auch für Einsatzkräfte der Feuerwehr mit der richtlinienkonformen Anpassung der Dienstpläne beginnen können. Zur sofortigen Änderung der Dienstpläne hätte es der Schaffung von ca. 28 Mehrstellen bedurft. Abgesehen davon, dass auf dem Arbeitsmarkt nicht entsprechend viele ausgebildete Fachkräfte zur Verfügung gestanden hätten, sondern von ihr erst selbst hätten ausgebildet werden müssen, habe sie angesichts der Haushaltslage - sie habe weder über einen genehmigten Haushalt noch über ein genehmigtes Haushaltssicherungskonzept verfügt - keine Mehrstellen schaffen können. Zuvor habe sie sicher wissen müssen, wie die landesgesetzliche Regelung ausgestaltet sein würde, insbesondere, ob der Verordnungsgeber von der Möglichkeit einer "opt- out"-Regelung Gebrauch machen würde.
Art. 22 Abs. 1 der EU-Richtlinie 2003/88/EG stelle es den Mitgliedsstaaten nämlich frei, den Art. 6 der Richtlinie zur Höchstarbeitszeit von 48 Stunden nicht anzuwenden, wenn sie die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer einhielten und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür sorgten, dass kein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer verlange, im Durchschnitt mehr als 48 Stunden innerhalb eines 7-Tages-Zeitraums zu arbeiten, es sei denn, der Arbeitnehmer habe sich dazu bereit erklärt.
Der Verordnungsgeber des Landes Nordhrein-Westfalen habe letztlich ab dem 01.01.2007 in § 5 AZVOFeu von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, auf freiwilliger Basis eine höhere regelmäßige durchschnittliche Wochenarbeitszeit als 48 Stunden zuzulassen. Erst mit der Einführung dieser Regelung sei es ihr tatsächlich möglich gewesen, den aktuellen Personalmehrbedarf zu ermitteln. Derzeit seien über 90 % der Feuerwehrbeamten auf freiwilliger Basis bereit, bis zu einer Grenze von 54 Stunden Dienst zu tun. Insofern könne ihr unter Zugrundelegung der genannten tatsächlichen Schwierigkeiten kein treuwidriges Verhalten vorgeworfen werden, wenn sie im August 2005 nicht unmittelbar 28 Mehrstellen geschaffen habe. Sie habe lediglich die Umsetzung der EU-Richtlinie in nationales Recht abgewartet, um sodann - auch unter Berücksichtigung der Interessen der Feuerwehrbeamten - personalwirtschaftlich zu reagieren.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Akten und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 2 VwGO einzustellen.
Im Übrigen ist die Klage nur teilweise zulässig und begründet.
Dem geltend gemachten Anspruch auf Freizeitausgleich für die Zeit vor dem 15.07.2005 fehlt es bereits an einem Rechtsschutzinteresse. Die ablehnenden Bescheide der Beklagten vom 08.12.2003 und 01.08.2006 sind für diesen Zeitraum bestandskräftig geworden. Sie können vom Gericht nicht mehr auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden, weil der Kläger sich in seinem ursprünglichen Klageantrag zu Nr. 2 auf eine Verpflichtung der Beklagten ab dem 15.07.2005 beschränkt hat. Die Kammer hält die Umstellung des Klageantrags zu Nr. 2 auf den jetzt gestellten Klageantrag zwar für zulässig, weil er dem wahren Begehren des Klägers Rechnung trägt. An der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der ablehnenden Bescheide der Beklagten für den Zeitraum vor dem 15.07.2005 ist sie aber gehindert, weil die Beklagte mit ihren Bescheiden jegliche Verpflichtung ablehnte und der Kläger bei Klageerhebung nicht eine Verpflichtung ab Antragstellung im Jahr 2001, sondern nur ab dem 15.07.2005 begehrte. Wegen dieser Beschränkung erwuchsen die ablehnenden Bescheide der Beklagten für den Zeitraum vor dem 15.07.2005 in Bestandskraft.
Soweit der Kläger für den Zeitraum vom 15.07.2005 bis zum 31.12.2006 eine Verpflichtung der Beklagten auf Freizeitausgleich begehrt, ist die Klage zwar zulässig, aber nur teilweise begründet.
Seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vom 14.07.2005 (C-52/04) kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Tätigkeiten, die von den Einsatzkräften der staatlichen Feuerwehren ausgeübt werden, grundsätzlich unter die europarechtlichen Vorschriften fallen, die eine wöchentliche Höchstarbeitszeit einschließlich Bereitschaftsdienst von 48 Stunden vorsehen.
Vgl. Beschluss des EuGH vom 14.07.2005, C-52/04, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2005, S. 1049 - 1051.
Der Kläger hat daher nach Treu und Glauben (§ 78 a des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen i.V.m. § 242 des Bürgerlichen Gesetzbuches) dem Grunde nach einen Anspruch auf angemessenen Freizeitausgleich für die von ihm nach den europarechtlichen Vorschriften zu viel geleisteten Überstunden.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28.05.2003 - 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383 f.; Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 19.07.2006 - 1 R 20/05 -; Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 18.06.2007 - 5 LC 225/04 -.
Treuwidrig war es nach Auffassung der Kammer auf Seiten der Beklagten, diese Überstunden für den Kläger durch die Dienstpläne auch nach einem Zeitpunkt noch festzusetzen, für den davon ausgegangen werden kann, dass die Entscheidung des EuGH vom 14.07.2005 (C-52/04) den staatlichen Feuerwehren bekanntgeworden und bei ihnen bestehende Zweifel über die Anwendbarkeit der europarechtlichen Vorschriften damit ausgeräumt waren. Diesen Zeitpunkt nimmt die Kammer für Mitte September 2005 an, da die Entscheidung des EuGH damals z.B. in der NVwZ veröffentlicht wurde. Von dieser oder einer ähnlichen Veröffentlichung hätte die Beklagte, der das rechtliche Problem bekannt war, Kenntnis nehmen und sich eingestehen müssen, dass regelmäßige Dienstpläne, die Wochenarbeitszeiten von mehr als 48 Stunden festsetzten, rechtswidrig und gegenüber dem Kläger treuwidrig waren. Spätestens ab dem 01.10.2005 hätte die Beklagte dies bei der Gestaltung ihrer Dienstpläne berücksichtigen müssen. Wenn sie danach für den Kläger weiterhin 54 Wochenarbeitsstunden festsetzte, war dies nicht nur rechtswidrig, sondern auch treuwidrig, weil ihr bewusst sein musste, dass sie nicht berechtigt war, den Kläger in diesem Umfang regelmäßig zur Arbeitsleistung zu verpflichten. Möglichkeiten, eine Verletzung der Treuepflicht zu vermeiden, hätte es gegeben, zum Beispiel durch organisatorische Maßnahmen im Hinblick auf den Personaleinsatz oder notfalls durch vorübergehende Anordnung von Mehrarbeit.
Für die Zeit vor Bekanntwerden des Beschlusses des EuGH vom 14.07.2005 (C- 52/04) vermag die Kammer ein treuwidriges Verhalten der Beklagten nicht festzustellen. Ihr kann nicht abgesprochen werden, dass sie sich bis zu diesem Zeitpunkt subjektiv berechtigt fühlen durfte, aufgrund der damals geltenden AZVOFeu und der nicht eindeutigen Rechtslage an einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 54 Stunden festzuhalten.
A.A. Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 18.06.2007 - 5 LC 225/04 -.
Ein Freizeitausgleich kann dem Kläger deshalb nicht ab dem 15.07.2005 oder dem 01.08.2005, sondern frühestens ab dem 01.10.2005 zugesprochen werden.
Als angemessen für den Zeitraum vom 01.10.2005 bis zum 31.12.2006 sieht die Kammer einen Freizeitausgleich im Umfang von 7 Stunden je Kalendermonat an. Dabei ist bei der Bestimmung der Angemessenheit insbesondere zu berücksichtigen, dass - anders als nach den europäischen Vorschriften unter dem Aspekt der Sicherheit und des Arbeitsschutzes der Arbeitnehmer - der zu viel geleistete Bereitschaftsdienst nach der bis zum 31.12.2006 gültigen AZVOFeu nicht mit der normalen Arbeitszeit gleichgesetzt wurde.
Pauschaliert hat der Kläger unter Außerachtlassung von Urlaubs- und Krankheitszeiten je Woche 6 Stunden (54 Stunden - 48 Stunden = 6 Stunden) und damit je Monat 24 Stunden zu viel Dienst geleistet.
Für einen angemessenen Freizeitausgleich kann diese Stundenzahl jedoch nicht in vollem Umfang veranschlagt werden. Es ist nämlich zu berücksichtigen, dass die wöchentliche Zuvielarbeit von 6 Stunden nach Einschätzung der Kammer im Wesentlichen in Bereitschaftsdienst bestand, der nach der bis zum 31.12.2006 gültigen AZVOFeu nur zur Hälfte als wirkliche Arbeitszeit bewertet wurde. Diese Bewertung folgt aus der Vorschrift des § 1 Abs. 1 der früheren AZVOFeu, nach der wöchentlich 23 Stunden Arbeitszeit und 31 Stunden Bereitschaftsdienst, insgesamt also 54 Stunden zu leisten waren. Da am 18.02.2003, dem Zeitpunkt der letzten Änderung der früheren AZVOFeu, die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit der Beamten im Land Nordrhein-Westfalen noch 38,5 Stunden betrug, bedeuteten - bei einer angenommenen beabsichtigten Gleichbehandlung der Beamten und der Feuerwehrbeamten - 23 Stunden Arbeitsdienst und 31 Stunden Bereitschaftsdienst, dass der Bereitschaftsdienst nur zur Hälfte als Arbeitszeit bewertet wurde. Denn nur bei einer solchen Bewertung ergab sich für die Feuerwehrbeamten ebenfalls eine Arbeitszeit von 38,5 Stunden [23 + 15,5 (31:2) = 38,5 Stunden]. Die monatliche Zahl von 24 Stunden zuviel geleistetem Dienst ist daher auf die Hälfte zu kürzen. Von den 12 Stunden, die für den Kläger danach je Kalendermonat im Zeitraum vom 01.10.2005 bis 31.12.2006 als angemessener Freizeitausgleich in Betracht kommen, sind allerdings noch 5 Stunden abzuziehen, da jeder Beamte nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (MVergV) verpflichtet ist, bis zu 5 Stunden Mehrarbeit im Monat ohne zusätzliche Vergütung oder Dienstbefreiung zu leisten.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28.05.2003 - 2 C 28.02 -, ZBR 2003, 383 ff.; Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 19.07.2006 - 1 R 20/05 -; Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 18.06.2007 - 5 LC 225/04 -.
Ob der Oberbürgermeister der Beklagten Bediensteten im Jahr 2005 Zusagen im Hinblick auf die Entschädigung von Mehrarbeit gemacht hat, ist für den vorliegenden Rechtsstreit unerheblich, da es hier nicht um die Entschädigung von Mehrarbeit, sondern um einen angemessenen Interessenausgleich im Rahmen von Treu und Glauben geht. Im Ergebnis hat der Kläger daher für jeden der genannten Kalendermonate einen Anspruch auf Freizeitausgleich im Umfang von 7 Stunden.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 161 Abs. 2, 155 Abs. 1 VwGO. Bei der Kostenentscheidung hat die Kammer für den in der Hauptsache erledigten früheren Klageantrag zu 1. gemäß § 52 Abs. 2 GKG einen Streitwert von 5.000,00 EUR angenommen und den jetzt gestellten Antrag des Klägers mit einem Streitwert von 11.730,00 EUR bewertet. Dieser Bewertung hat sie zugrunde gelegt, dass der Kläger für den Zeitraum vom 01.01.2002 bis zum 31.12.2006 einen Freizeitausgleich im Umfang von 17 Stunden je Kalendermonat begehrt und dass für den Wert einer Stunde in Anlehnung an die Stundensätze der MVergV für den mittleren Dienst in diesen Jahren ein durchschnittlicher Betrag von 11,50 EUR angesetzt werden kann (60 Monate x 17 Stunden x 11,50 EUR = 11.730,00 EUR).
Da die Beklagte die Kosten des in der Hauptsache erledigten Rechtsstreits trägt und der Klage des Klägers nur im Umfang von 1.207,50 EUR (15 Monate x 7 Stunden x 11,50 EUR = 1.207,50 EUR) stattzugeben war, waren die Kosten des Verfahrens dem Kläger zu 3/5 und der Beklagten zu 2/5 aufzuerlegen. Der Kläger ist gemessen an dem gesamten Streitwert von 16.730,00 EUR im Umfang von etwa 10.500,00 EUR unterlegen, während sich die Beklagte kostenmäßig den erledigten Teil des Rechtsstreits und das Obsiegens des Klägers im Umfang von insgesamt 6.200,00 EUR zurechnen lassen muss. Daraus folgt eine Kostentragungspflicht für den Kläger im Umfang von 3/5 und für die Beklagte im Umfang von 2/5.
Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 161 Abs. 2, 155 Abs. 1 VwGO
§ 92 Abs. 2 VwGO
§ 242 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 78 a des Beamtengesetzes
§ 3 Abs. 1 Nr. 2
der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 2 C 28/02
2 C 28.02
1 R 20/05
5 LC 225/04