Verwaltungsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-30, Aktenzeichen 8 K 4769/10

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger den Familienzuschlag der Stufe 1 (bzw. den ehebezogenen Teil des Familienzuschlages) ab dem 01.07.2009 zu gewähren zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basissatz ab dem 19.11.2010 auf den zu diesem Zeitpunkt fälligen Betrag und ab dem jeweiligen Monatsersten für die ab dem 01.12.2010 fällig gewordenen bzw. fällig werdenden Beträge. Der Widerspruchsbescheid des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg vom 10.11.2010 wird aufgehoben, soweit er dem entgegensteht.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens trägt der Kläger 2/3 und der Beklagte 1/3.

Tatbestand:
1
Der verpartnerte Kläger begehrt die Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 (§ 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG) bzw. des ehebezogenen Teils des Familienzuschlags (§§ 40, 41 Abs. 1 Nr. 1 LBesGBW in der seit 01.01.2011 geltenden Fassung).
2
Der Kläger ist Beamter im Polizeidienst des Beklagten (PHMz, A 9 mit Zulage) und seit dem 30.07.2004 mit XXX nach dem Lebenspartnerschaftsgesetz verpartnert. Der Lebenspartner ist nicht im öffentlichen Dienst tätig. Am 20.02.2009 reichte der Kläger beim Landesamt für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg - LBV - das ausgefüllte Formular „Erklärung zum Familienzuschlag“ ein. In diesem Formular sind Angaben zum Lebenspartner des Klägers und der seit 30.07.2004 eingetragenen Lebenspartnerschaft enthalten. Unter 4. „Angaben zur Berücksichtigung von Kindern“ sind die ledigen Kinder seines Lebenspartners XXX (geb. XX.XX.XX) und YYY (geb. XX.XX.XX) aufgeführt. Zu beiden Kindern wird vermerkt, dass Kindergeld an den Lebenspartner gezahlt werde. Dem Formular waren zwei Presseberichte („Familienzuschlag für Homobeamte“ und „Urteil: Bei Homo-Ehe doch Anspruch auf Familienzuschlag“) zu einem Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart (4 K 1604/08) beigefügt. Mit Schreiben des LBV vom 20.03.2009 wurde der Kläger unter Bezugnahme auf dessen Erklärung vom 20.02.2009 formlos darauf hingewiesen, dass trotz des Urteils des Verwaltungsgerichts Stuttgart, das im Übrigen noch nicht rechtskräftig sei, ein Familienzuschlag nicht gezahlt werden könne, da hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen nach §§ 39ff BBesG nicht vorlägen.
3
Am 09.11.2010 beantragte der Kläger beim LBV unter Bezugnahme auf seinen Antrag vom 20.02.2009 und auf ein Infoschreiben des „dbb beamtenbund und tarifunion“ vom 01.11.2010 die „rückwirkende Zahlung des Familienzuschlags mindestens bis zum 01.07.2009“ und verwies zur Begründung dieses Anspruchs auf die Urteile des BVerwG vom 29.10.2010 (2 C 10.09 und 2 C 21.09).
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Diesen Antrag legte das LBV als Leistungswiderspruch aus und wies diesen mit Widerspruchsbescheid vom 10.11.2010 zurück. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, dass der Kläger nicht zu dem durch § 40 Abs. 1 BBesG - abschließend bestimmten - Personenkreis gehöre, dem ein Familienzuschlag der Stufe 1 gewährt werden könne; er sei nicht im Sinne des § 40 Abs. 1 BBesG „verheiratet“. Eine Besoldungszahlung ohne gesetzliche Grundlage sei unzulässig. Zur Begründung nahm das LBV auf die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.01.2006 - 2 C 43.04 - und vom 15.11.2007 - 2 C 33.06 - sowie die Nichtannahmebeschlüsse des BVerfG vom 20.07.2007 - 2 BvR 855/06 - und vom 06.05.2008 - 2 BvR 1830/06 - Bezug. Ergänzend führte es aus, dass die neue Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 07.07.2009 zur Behandlung von Lebenspartnerschaften bei der betrieblichen Hinterbliebenenversorgung und nicht zum Anspruch auf Familienzuschlag aus einem bestehenden Beamtenverhältnis ergangen sei, weshalb sie nicht unmittelbar übertragen werden könne. Das vom Kläger zitierte Urteil des BVerwG vom 29.10.2010 sei „nicht für Beamte des Landes Baden-Württemberg anzuwenden“.
5
Am 19.11.2010 hat der Kläger Klage erhoben, mit der er die rückwirkende Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 ab dem 30.07.2004 begehrt. Zur Begründung seiner Klage führt er im Wesentlichen aus: Die Beschränkung des Familienzuschlags auf verheiratete Beamte verstoße gegen die Richtlinie 2000/78/EG und den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 GG. Dies ergebe sich aus dem Urteil des EuGH in der Sache Maruko vom 01.04.2008, den Entscheidungen des Ersten Senats des BVerfG vom 07.07.2009 zur betrieblichen Hinterbliebenenversorgung für die Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes und vom 21.07.2010 zur Erbschaftssteuer, und werde inzwischen auch vom BVerwG mit Urteilen vom 28.10.2010 bestätigt. Soweit das BVerwG den Anspruch auf Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 1 auf die Zeit nach dem 01.07.2009 beschränkt habe, sei dies nicht nachvollziehbar.
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Der Kläger beantragt,
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den Widerspruchsbescheid des Landesamts für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg vom 10.11.2010 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihm den Familienzuschlag der Stufe 1 ab dem 30.07.2004 zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basissatz seit Rechtshängigkeit.
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Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Er beruft sich zur Begründung weiterhin auf die Rechtsprechung des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts und die dort anhängigen Verfassungsbeschwerden 2 BvR 1979/08 und 2 BvR 1397/09. Da eine neuere Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Beamtenrecht noch ausstehe, werde das Ruhen des Verfahrens beantragt.
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Der Kläger ist dem Ruhensantrag des Beklagten entgegengetreten.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der beigezogenen Akte der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Im Einverständnis der Beteiligten konnte das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 2 VwGO).
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Die Klage ist zulässig, sie ist aber nur zum Teil begründet. Der Kläger hat nur für die Zeit ab dem 01.07.2009 einen Anspruch auf Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 (bzw. des ehebezogenen Teils des Familienzuschlags) zuzüglich der geltend gemachten Prozesszinsen. Der Widerspruchsbescheid des LBV vom 10.11.2010 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, soweit mit ihm der Widerspruch des Klägers gegen die Nichtzahlung des Familienzuschlags für die Zeit nach dem 01.07.2009 zurückgewiesen wurde. Im Übrigen (Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 1 für den Zeitraum 01.07.2004 bis 30.06.2009) ist die Klage unbegründet.
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Gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG wird der Familienzuschlag der Stufe 1 verheirateten Beamten, Richtern und Soldaten gewährt. Eine dem entsprechende Regelung enthält - für den Zeitraum ab 01.01.2011 - § 41 Abs. 1 Nr. 1 Landesbesoldungsgesetz Baden-Württemberg vom 09.11.2010 (GBl. 2010, 793, 826) - LBesGBW -, wonach verheiratete Beamte und Richter den ehebezogenen Teil des Familienzuschlags erhalten. Der Kläger, der eine eingetragene Lebenspartnerschaft eingegangen ist, erfüllt die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Regelungen nicht, da diese ausdrücklich an das Vorliegen einer Ehe anknüpfen. Das Gericht schließt sich aber der vom Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 28.10.2010 - 2 C 10.09 bzw. 2 C 21.09 - unter Berufung auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 07.07.2009 - 1 BvR 1164/07 - (NJW 2010, 1439) vertretenen Rechtsauffassung an, dass einem Beamten, der in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft lebt, der Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG (bzw. § 41 Abs. 1 Nr. 1 LBesGBW) seit dem 01.07.2009 unmittelbar aus der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl L 303 vom 02.12.2000, S. 16) - Richtlinie 2000/78/EG - zusteht, um den Anwendungsvorrang des Unionsrechts sicherzustellen (vgl. ebenso VG Stuttgart, Urteil vom 16.12.2010 - 3 K 873/10 -).
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Der Ausschluss des in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft lebenden Klägers vom Familienzuschlag stellt im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung eine unmittelbare Diskriminierung nach der Richtlinie 2000/78/EG dar, auf welche sich der Kläger in Bezug auf den Familienzuschlag bzw. den ehebezogenen Teil des Familienzuschlags unmittelbar berufen kann (BVerwG, Urteile vom 28.10.2010 - 2 C 10.09 bzw. 2 C 21.09 - ). Die Richtlinie 2000/78/EG bezweckt, bestimmte Arten der Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf, zu denen auch die Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung gehört, im Hinblick auf die Verwirklichung der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten zu bekämpfen (Art. 1 Richtlinie 2000/78/EG). Dabei liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person wegen eines der in Art. 1 genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person (Art. 2 Abs. 2 a Richtlinie 2000/78/EG). Dies ist hier der Fall.
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Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 07.07.2009 (a.a.O.) - zur betrieblichen Hinterbliebenenversorgung für Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes nach der Satzung der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder - festgestellt, dass ein Grund für die Unterscheidung von Ehe und eingetragener Lebenspartnerschaft nicht (mehr) darin gesehen werden könne, dass typischerweise bei Eheleuten wegen Lücken in der Erwerbsbiografie auf Grund von Kindererziehung ein anderer Versorgungsbedarf bestehe als bei Lebenspartnern. Nicht in jeder Ehe gebe es Kinder und auch nicht jede Ehe sei auf Kinder ausgerichtet. Ebenso wenig könne unterstellt werden, dass in Ehen eine Rollenverteilung bestehe, bei der einer der beiden Ehegatten deutlich weniger berufsorientiert wäre. Das Bild der „Versorgerehe“ sei in der gesellschaftlichen Realität nicht mehr typusprägend. Es entspreche vielmehr dem Recht der Ehegatten aus Art. 6 Abs. 1 und 3 Abs. 2 GG, über die Art und Weise ihres ehelichen Zusammenlebens in gleichberechtigter Weise selbst zu entscheiden. Umgekehrt sei auch in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft eine Rollenverteilung dergestalt, dass der eine Teil eher auf den Beruf und der andere eher auf den häuslichen Bereich einschließlich der Kinderbetreuung ausgerichtet sei, nicht auszuschließen. In zahlreichen Lebenspartnerschaften würden auch Kinder leben. Gerade letztere Aussage des Bundesverfassungsgerichts wird im Falle des Klägers durch die Aufnahme der beiden Kinder des Lebenspartners in den gemeinsamen Haushalt auch bestätigt. Diese Annahmen des Bundesverfassungsgerichts, denen das Bundesverwaltungsgericht mit Urteilen vom 28.10.2010 (a.a.O.) Bindungswirkung gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG beigemessen hat, entziehen der bislang anerkannten Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung von verheirateten und in eingetragener Lebenspartnerschaft lebenden Beamten bei der Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 die Grundlage. Dem schließt sich die Kammer an. Die unterschiedliche Behandlung von Ehe und Eingetragener Lebenspartnerschaft in § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG (bzw. § 41 Abs. 1 Nr. 1 LBesGBW) kann daher seit dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 07.07.2009 (a.a.O.) nicht mehr als sachlich gerechtfertigt angesehen werden. Da es nunmehr an einer tragfähigen Rechtfertigung fehlt, befinden sich die Angehörigen beider Gruppen auch in Bezug auf diese Leistung in einer vergleichbaren Situation im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie (BVerwG, Urteil vom 28.10.2010 -2 C 10.09 -, a.a.O.).
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Die vom Beklagten vorgebrachten Einwände rechtfertigen keine andere Beurteilung. Soweit der Beklagte im Widerspruchsbescheid seine Rechtauffassung mit der Bezugnahme auf die ältere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu rechtfertigen versucht, kann dem bereits deshalb nicht gefolgt werden, weil das Bundesverwaltungsgericht diese Rechtsprechung mit Urteilen vom 28.10.2010 (a.a.O.) ausdrücklich aufgegeben hat. Zwar weist der Beklagte zutreffend darauf hin, dass der für Beamtenrecht zuständige 2. Senat des Bundesverfassungsgerichts seine bislang auf Grund einer typisierenden Betrachtungsweise vertretene Differenzierung zwischen Ehen und Lebenspartnerschaften, wie sie auch noch im Nichtannahmebeschluss der 1. Kammer des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 06.05.2008 - 2 BvR 1830/06 - (NJW 2008, 2325) zum Ausdruck kam, noch nicht ausdrücklich aufgegeben hat. Mit seinen grundlegenden Ausführungen im Beschluss vom 07.07.2009 (a.a.O.) hat der 1. Senat des Bundesverfassungsgerichts jedoch in einer gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG alle Gerichte und Behörden bindenden Aussage (vgl. BVerwG, Urteile vom 28.10.2010 - 2 C 10.09 bzw. 2 C 21.09 - ) diese bislang vertretene Differenzierung verworfen. Wie bereits dargelegt, ist diese grundsätzliche Aussage auch bei der Frage der normativen Vergleichbarkeit der Situation Verheirateter und in Lebenspartnerschaft lebender Beamter in Bezug auf den Familienzuschlag der Stufe 1 zu Grunde zu legen. Es bedurfte deshalb auch keiner Aussetzung des Verfahrens, um eine Entscheidung des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts zum Familienzuschlag der Stufe 1 für Beamte abzuwarten.
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Unionsrecht gebietet eine Gewährung des Familienzuschlags nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG (bzw. § 41 Abs. 1 Nr. 1 LBesGBW) allerdings erst ab dem Zeitpunkt des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 07.07.2009, da erst durch diesen die normative Vergleichbarkeit hergestellt worden ist. Erst ab diesem Zeitpunkt unterfällt damit die Leistung dem Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/78/EG (BVerwG, Urteile vom 28.10.2010 - 2 C 10.09 bzw. 2 C 21.09 - ). Dem Kläger steht daher für die Zeit vor dem 01.07.2009 kein Anspruch auf Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 zu, weshalb die Klage abzuweisen ist, soweit mit ihr ein Familienzuschlag für die Zeit vom 30.07.2004 bis zum 30.06.2009 begehrt wird.
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Der hiergegen vom Kläger erhobene Einwand, diese Einschränkung sei schlechterdings nicht nachvollziehbar und verkenne, dass die Änderung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts natürlich auch für die noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen „Altfälle“ gelten müsse, entzieht der zeitlichen Beschränkung des Anspruchs nicht seine Rechtfertigung. Vielmehr liegt die vom Bundesverwaltungsgericht angenommene zeitliche Beschränkung auf der Linie der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach bei einer unklaren Verfassungsrechtslage ein Neuregelungsauftrag für den Gesetzgeber erst für den Zeitraum ab einer endgültigen Klärung durch das Bundesverfassungsgericht besteht (vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 16.12.2010 - 3 K 873/10 -). Ein Anspruch auf rückwirkende Einbeziehung nichtehelicher Lebensgemeinschaften in den Anwendungsbereich von auf Ehegatten beschränkte Leistungsgesetze besteht deshalb bei bislang nicht hinreichend geklärter Verfassungsrechtslage grundsätzlich nicht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.06.2010 1 BvR 170/06 - ). Dass es bis zum Beschluss des Bundesverfassungsgericht vom 07.07.2009 (a.a.O.) in Bezug auf den Familienzuschlag der Stufe 1 an der normativen Vergleichbarkeit der Situation verheirateter und in Lebenspartnerschaft lebender Beamter fehlte, weshalb der Gesetzgeber bis zu diesem Zeitpunkt familienpolitische Leistungen der Förderung der Ehe anknüpfend an diese typischerweise unterschiedlichen Lebensverhältnisse gewähren durfte, hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 28.10.2010 - 2 C 10.09 - ausführlich dargelegt. Die Kammer schließt sich diesen Ausführungen an und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Gründe dieses, den Beteiligten bekannten Urteils.
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Ob ein Anspruch des Klägers auf Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1 auch deshalb teilweise ausgeschlossen sein könnte, weil der Beklagte den Antrag des Klägers vom 25.02.2009 mit Schreiben vom 20.03.2009 abgelehnt hat und von diesem innerhalb der Jahresfrist nach Bekanntgabe des Schreibens (vgl. §§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 VwGO) kein Rechtsmittel eingelegt worden ist, kann deshalb dahingestellt bleiben. Ein solcher Ausschluss käme ohnehin nur in Betracht, wenn man dem Schreiben die Rechtsqualität eines feststellenden Verwaltungsaktes zumessen würde, was angesichts des Inhalts des Schreibens und der fehlenden Rechtsbehelfsbelehrung fraglich erscheint.
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Der Anspruch auf Prozesszinsen in der im Tenor zum Ausdruck kommenden Höhe folgt aus §§ 291, 288 BGB analog und ist nach § 88 VwGO begrenzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.06.2010 - 2 C 86/08 -, DÖV 2010, 1161). Im Gegensatz zu Verzugszinsen, die nur auf Grund ausdrücklicher gesetzlicher Regelung gewährt werden, können Prozesszinsen regelmäßig in entsprechender Anwendung des § 291 BGB verlangt werden, es sei denn, das geschriebene Fachrecht weist eine den allgemeinen Grundsatz derogierende Regelung auf, die aber in Anbetracht des Wesensunterschieds zwischen Verzugs- und Prozesszinsen grundsätzlich nicht in einem lediglich Verzugszinsen ausschließenden Rechtssatz gesehen werden kann. Eine im Besoldungsrecht Prozesszinsen ausschließende Regelung existiert nicht. Vielmehr schließen § 3 Abs. 5 BBesG bzw. § 5 Abs. 2 LBesGBW in diesem Zusammenhang ausdrücklich lediglich die Geltendmachung von Verzugszinsen aus (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 10.09.2010 - OVG 4 B 35.08 - ).
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
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Beschluss vom 30. März 2011
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Der Streitwert wird gemäß §§ 52 Abs. 1, 39 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 10.4 des Streitwertkatalogs 2004 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327) auf 2.905,44 EUR (121,06 EUR x 24 <= 2-facher Jahresbetrag der Differenz>) festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 39ff BBesG
§§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 VwGO
§§ 291, 288 BGB analog und ist nach § 88 VwGO
§§ 52 Abs. 1, 39 Abs. 1 GKG
§ 291 BGB
§ 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG
§ 40 Abs. 1 BBesG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 31 Abs. 1 BVerfGG
§ 3 Abs. 5 BBesG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
Art. 3 GG
Art. 6 Abs. 1 und 3 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 1439
NJW 2008, 2325
DÖV 2010, 1161
NVwZ 2004, 1327
4 K 1604/08
2 C 10.09
2 C 21.09
2 C 43.04
2 C 33.06
2 BvR 855/06
2 BvR 1830/06
2 BvR 1979/08
2 BvR 1397/09
1 BvR 1164/07
3 K 873/10
1 BvR 170/06
2 C 86/08
4 B 35.08