Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-12-20, Aktenzeichen 19 U 16/13
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2013:1220.19U16.13.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Grundurteil des Landgerichts Köln vom 21.12.2012 – 7 O 378/11 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die gegen sie gerichtete Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz für entgangenen Gewinn wegen Nichterfüllung eines am 16.07.2010 geschlossenen Sponsoring- und Kooperationsvertrages.
Die Klägerin beschäftigt sich u. a. mit der Vermarktung von Medien sowie der Erstellung und dem Vertrieb von Software im Bereich „Ticketing und Warenwirtschaftssoftware“. Die Beklagte betreibt unter der Bezeichnung „D“ mehrere Kinos nebst Gastronomie u. a. in L. Am 16.07.2010 unterzeichnete Herr im Namen der „J AG i. G.“ und für die Beklagte deren Geschäftsführer Herr F eine sogenannte „Sponsoring und Kooperationsvereinbarung“ (vgl. Anlage LD 1, Bl. 39 ff d. A.). Nach dieser – nachfolgend bezeichnet als - Vereinbarung sollte die J AG i. G. für die Beklagte den Aufbau einer DVD-Vermarktung realisieren. Desweiteren sollte sie der Beklagten eine Ticketing und Warenwirtschaftssoftware zur Verfügung stellen, anhand derer die Kunden der Beklagten über das Internet DVDs und/oder Kinotickets reservieren oder verbindlich bestellen können sollten. Weiterhin sollte die J AG i.G. auf eigene Kosten die benötigten Kundentouchscreenterminals in den Räumlichkeiten der Beklagten aufstellen, damit die Kunden der Beklagten dort die Online reservierten Tickets ausdrucken können. Für die Leistungen zur DVD Vermarktung sollte die Klägerin am Umsatz in Höhe von 50 % des Rohertrages, hinsichtlich der Software in Höhe von 50 % der Personalkosten beteiligt werden. Hinsichtlich der Einzelheiten dieser Vereinbarung wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils des Landgerichts Köln vom 21.12.2012 sowie auf die Anlage LD 1 (Bl. 39 ff d. A.) Bezug genommen.
Am 16.08.2010 erfolgte die notarielle Feststellung der Satzung der Klägerin; am 09.09.2010 wurde die Klägerin in das Handelsregister eingetragen. Am 10.09.2010 bat der Geschäftsführer der Beklagten die Klägerin um Entlassung aus dem Vertrag und stellte einen finanziellen Ausgleich in Aussicht, über dessen Höhe die Parteien jedoch keine Einigkeit erzielen konnten. Mit Schreiben vom 13.09.2010 (Anlage LD 3, Bl. 49 d. A.) bestätigte die Klägerin der Beklagten, dass sie „die Sponsoring- und Kooperationsvereinbarung, wie im Vertrag vom 16.07.2010 vereinbart, mit“ ihr „durch- und weiterführen“ werde. Mit Schreiben vom 14.09.2010 (Anlage LD 4, Bl. 50 d. A.) erklärte daraufhin die Beklagte die „Anfechtung der Sponsoring- und Kooperationsvereinbarung vom 16.07.2010“ gem. § 123 BGB wegen arglistiger Täuschung mit der Begründung, sie sei bei Vertragsschluss fest davon ausgegangen, dass sie einen Vertrag mit der Vorgesellschaft der Klägerin und nicht nur mit einer – so sie denn bestanden habe - Vorgründungsgesellschaft schließe. Über die Existenz der Vorgesellschaft zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses sei sie getäuscht worden. Mit Schreiben vom 11.04.2011 erklärte die Beklagte zudem vorsorglich die Kündigung des Vertrages zum 31.12.2012 (Anlage B 1, Bl. 95 d. A.).
Nachdem die Klägerin mehrfach erfolglos die Beklagte abgemahnt hatte, den geschlossenen Vertrag durchzuführen, erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 19.04.2011 ihrerseits die außerordentliche Kündigung des Vertrages (Anlage LD 8, Bl. 61 d. A.). Sie macht nunmehr ihren aufgrund der vorzeitigen Beendigung des Vertrages entgangenen Gewinn als Schaden geltend. Sie behauptet hierzu, dass sie bei ordnungsgemäßer Vertragsdurchführung im Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 30.06.2013 einen Gewinn in Höhe der Klageforderung in Höhe von 1.429.746,00 € erwirtschaftet hätte.
Die Klägerin ist der Auffassung gewesen, ein Vertrag zwischen den Parteien sei durch die nachträgliche Genehmigung der Klägerin gem. § 177 BGB wirksam zustande gekommen. Jedenfalls sei im Hinblick auf die Regelung in § 4 Ziff. 2 der Vereinbarung eine Schuldübernahme der Verpflichtungen der Vorgründungsgesellschaft durch die Klägerin erfolgt. Eine darüber hinausgehende ausdrückliche Zustimmung der Beklagten sei nicht erforderlich gewesen. Die Voraussetzungen einer wirksamen Anfechtung der Vereinbarung durch die Beklagte lägen nicht vor; der Vertrag sei daher nicht nichtig. Es sei nicht von einer arglistigen Täuschung auszugehen. Im Übrigen sei es treuwidrig, sich auf eine Anfechtung zu berufen, zumal der Vertrag mit der Klägerin durch deren spätere Genehmigung zustande gekommen sei und die Beklagte den ursprünglich gewollten Vertragspartner hiermit erhalten habe.
Zum Schaden behauptet die Klägerin einen Gewinnverlust für die Zeit vom 01.01.2011 bis 30.06.2013. In Bezug auf die DVD Videothek macht sie die zu erwartenden Umsätze abzüglich des Wareneinkaufs von 30 % und von diesem Gesamtbetrag 50 % als Schaden geltend (insgesamt einen Betrag von 1.284.934 €). Hinsichtlich des Ticketing und der Warenwirtschaftssoftware (kurz: Software) begehrt sie 50 % der eingesparten Personalkosten (insgesamt einen Betrag von 144.812 €).
Unstreitig ist ein Teil der Arbeiten seitens der Klägerin bis zum 09.09.2010 erbracht worden. Hinsichtlich der DVD Videothek sind 2 Verkaufsschalter und ein Verkaufsstand aufgebaut worden; die Klägerin behauptet darüber hinaus den Aufbau von Touchscreen Terminals und die Installation von Technik. Hinsichtlich der Software ist unstreitig, dass eine vollständige Leistungserbringung nicht erfolgte. Die Klägerin behauptet, die Software sei nahezu fertigstellt gewesen; Anpassungen seien bereits erfolgt. Die Beklagte hingegen behauptet, die Software sei nicht betriebsbereit gewesen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.429.746,00 € sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 4.384,50 €, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, es sei bereits kein wirksamer Vertrag zwischen ihr und der Klägerin zustande gekommen. Sie habe lediglich einen Vertrag mit der Vorgründungsgesellschaft der Klägerin geschlossen. Eine spätere Genehmigung dieses Vertrages durch die Klägerin sei nicht möglich gewesen. Der Vertrag habe nur durch eine Schuldübernahme auf die Klägerin übergehen können. Einer solchen habe sie, die Beklagte, jedoch nicht zugestimmt und habe auch nicht zustimmen müssen. Die Beklagte sei zudem berechtigt gewesen, den Vertrag wegen arglistiger Täuschung anzufechten. Sie sei arglistig darüber getäuscht worden, dass die Satzung bzw. der Gesellschaftsvertrag der Klägerin zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung noch nicht beurkundet gewesen sei und lediglich eine Vorgründungsgesellschaft existierte. Die Beklagte macht geltend, sie hätte den Vertrag niemals abgeschlossen, wenn sie gewusst hätte, dass nur eine Vorgründungsgesellschaft existierte. Sie bestreitet auch, der die Vereinbarung unterzeichnende Herr B sei bevollmächtigt gewesen, für die Vorgründungsgesellschaft zu handeln.
Darüber hinaus macht die Beklagte geltend, die Klägerin habe ihre vertraglichen Verpflichtungen nicht ordnungsgemäß erfüllt.
Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angegriffenen Grundurteils des Landgerichts Köln Bezug genommen. Das Landgericht hat die Beklagte mit Grundurteil vom 21.12.2012 verurteilt, dem Grunde nach an die Klägerin einen Betrag in Höhe des entgangenen Gewinns, welchen die Klägerin bei Durchführung des am 16.07.2010 geschlossenen Sponsoring- und Kooperationsvertrages im Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 30.06.2013 voraussichtlich erzielt hätte, zu zahlen.
Das Landgericht sieht einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages dem Grunde nach gem. §§ 280 Abs. 1 und 3, 281, 252 BGB als gegeben an. Es ist der Auffassung, es sei mit dem Sponsoring- und Kooperationsvertrag eine Einigung zwischen der Beklagten und der Vorgründungsgesellschaft zustande gekommen. Dieser Vertrag sei seitens der später entstandenen AG, der Klägerin, nach § 177 Abs. 1 BGB genehmigt worden und mit Eintragung in das Handelsregister seien sämtliche Rechte und Pflichten aus dieser Vereinbarung auf die AG, die Klägerin, übergegangen.
Die Beklagte habe sich auch nicht wirksam auf eine arglistige Täuschung nach § 123 BGB berufen können. Es fehle zum einen die für eine Anfechtung nach § 123 BGB erforderliche Kausalität zwischen einer Täuschung und der Abgabe ihrer Willenserklärung. Zum anderen erscheine die Berufung auf eine arglistige Täuschung vorliegend als treuwidrig. Die Klägerin sei, nachdem sich die Beklagte geweigert habe, den Vertrag durchzuführen, berechtigt gewesen, den Vertrag nach § 626 Abs. 1 BGB mit sofortiger Wirkung zu kündigen.
Die Beklagte könne dem Schadensersatzverlangen der Klägerin auch nicht deren eigenes vertragswidriges Verhalten entgegenhalten. Soweit die Beklagte behaupte, die von der Klägerin erbrachten Dienstleistungen seien mangelhaft und letztlich unbrauchbar gewesen, habe dies vorliegend keine Auswirkungen auf das grundsätzliche Bestehen eines Schadensersatzanspruchs der Klägerin.
Nach § 252 BGB könne die Klägerin im Rahmen ihres Schadensersatzanspruchs nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB ihren entgangenen Gewinn als Schaden geltend machen. Das Landgericht geht davon aus, der Vertrag sei frühestmöglich zum 31.12.2012 kündbar gewesen. Insofern sei die Klägerin nunmehr berechtigt, bis zum 30.06.2013 entgangenen Gewinn als Schaden geltend zu machen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Grundurteils des Landgerichts Köln Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Die Beklagte rügt Rechtsverletzungen sowie eine nicht richtige und vollständige Feststellung der Tatsachen durch das Landgericht. Sie hält die Tenorierung des landgerichtlichen Urteils für fehlerhaft und macht geltend, dass das erlassene Zwischenurteil über den Grund in seiner Urteilsformel hätte lauten müssen: „Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.“
Sie ist in der Sache der Auffassung, das Landgericht habe zu Unrecht entschieden, die Sponsoring- und Kooperationsvereinbarung sei zwischen den Parteien durch nachträgliche Genehmigung der Klägerin gem. § 177 BGB wirksam geworden.
Mit der Sponsoring- und Kooperationsvereinbarung sei allein eine Vorgründungsgesellschaft verpflichtet worden. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses habe es mangels notarieller Beurkundung der Satzung die J AG i. G, die Vorgesellschaft, noch nicht gegeben. Herr B sei für eine nicht existierende Gesamthandsgesellschaft sui generis tätig geworden. § 177 BGB sei insoweit nicht anwendbar; analog anwendbar sei allein § 179 BGB. Das Landgericht habe übersehen, dass die Beklagte bestritten habe, dass am 16.07.2010 eine Vorgründungsgesellschaft bestand.
Die Klägerin habe einen Vertrag mit der Vorgesellschaft zu keinem Zeitpunkt genehmigen können, weil eine solche vertragliche Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Vorgesellschaft nie existiert habe. Am 16.07.2010 sei ein Vertrag nur zwischen der Vorgründungsgesellschaft und der Beklagten geschlossen worden. Da die Vorgründungsgesellschaft weder ein Durchgangsstadium zur AG noch eine Vorstufe der Vorgesellschaft sei, sei eine seitens der Klägerin später erklärte „Genehmigung“ ins Leere gegangen. Die Klägerin habe ein Rechtsgeschäft der Vorgesellschaft zu keinem Zeitpunkt genehmigt.
Hätte es eine wirksame Vereinbarung der Beklagten mit der Vorgründungsgesellschaft gegeben, so hätte diese zudem nur mit Zustimmung der Beklagten wirksam auf die Klägerin übergeleitet werden können. Eine solche Zustimmung zu einer Vertragsübernahme habe die Beklagte nicht erklärt. Die Beklagte nimmt weiterhin Bezug auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und macht geltend, das Landgericht habe jenen nicht berücksichtigt.
Darüber hinaus sei – bei angenommener Wirksamkeit der am 16.07.2010 unterschriebenen Sponsoring- und Kooperationsvereinbarung im Verhältnis der Klägerin zur Beklagten – dieser Vertrag wegen arglistiger Täuschung gem. § 123 BGB nichtig. Ein Anfechtungsgrund läge vor. Die Beklagte sei über die Rechtsform der anderen vertragsschließenden Partei arglistig getäuscht worden. Herr B sei im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Vereinbarung bekannt gewesen, dass die Satzung der Gesellschaft noch nicht notariell beurkundet war. Die Beklagte bestreitet, dass der Geschäftsführer der Beklagten, Herr F, durch Herrn B darauf hingewiesen worden sei, dass eine notarielle Beurkundung der Satzung noch nicht vorgelegen habe. Die Beklagte tritt hierzu Zeugenbeweis an. Die gegenteilige Behauptung der Klägerin stehe in Widerspruch zu der E-Mail des Herrn B vom 06.07.2010 (Anlage B 3). Die Beklagte nimmt hierzu ergänzend Bezug auf ihre Ausführung im Schriftsatz vom 28.11.2011.
Desweiteren macht sie geltend, nicht einen Vertrag mit einer natürlichen Person oder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts habe abschließen zu wollen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Behauptung der Beklagten hierzu schlüssig. Für die Beklagte sei von entscheidender Bedeutung gewesen, dass der Vertragspartner eine juristische Person sei. Dies gelte vor allem vor dem Hintergrund des Vertragsgegenstandes – dem Verkauf von Software. In der Softwarebranche sei es üblich, dass Programme bzw. Lizenzen nur durch juristische Personen gehalten bzw. zur wirtschaftlichen Nutzung angeboten würden. Es gebe im Medienbereich weder Privatpersonen noch Gesellschaften bürgerlichen Rechts, die Softwarelizenzen halten. Herr B habe gewusst, dass das Bestehen einer Vorgesellschaft zur AG Voraussetzung für eine erfolgreiche Kooperation mit der Beklagten gewesen sei. Er habe bei der Unterzeichnung erklärt, die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister sei längst beantragt, der Eintragung stehe rechtlich nichts entgegen und sie werde kurzfristig erfolgen. Da im Regelfall eine Aktiengesellschaft, deren Satzung notariell beurkundet worden sei, in das Handelsregister eingetragen werde, sei die Beklagte davon ausgegangen, dass am 16.07.2010 eine Vorgesellschaft existiert habe.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts könne sich die Beklagte auch auf die Anfechtung berufen. Die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) stünden dem nicht entgegen. Ohne die Täuschung über die mangelnde Existenz der Vorgesellschaft sei es nicht zu Vertragsverhandlungen gekommen. Gehe es darum, ob überhaupt ein Vertragspartner eine vertragliche Bindung eingehen will, so komme es sehr wohl auf die Person des anderen Vertragspartners an.
Zudem stehe der von der Beklagten erklärten Anfechtung nicht die Regelung in Ziffer 4 Abs. 2 der Vereinbarung entgegen, da dies voraussetze, dass überhaupt ein Vertrag zustande gekommen sei. Darauf habe die Beklagte bereits erstinstanzlich hingewiesen. Ein treuwidriges Berufen auf eine formale Rechtsposition liege nicht vor.
Auch habe die Beklagte die Sponsoring- und Kooperationsvereinbarung vom 16.07.2010 nicht erst zum 30.06.2013 kündigen können. Vielmehr sei nach Ziffer 8 der Vereinbarung eine Frist von 6 Monaten zum 31.12.2012 vorgesehen. Auch die Auslegung der Vereinbarung insgesamt ergebe, dass eine Kündigungsmöglichkeit zum 31.12.2012 eingeräumt werden sollte.
Die Beklagte beantragt,
das Grundurteil des Landgerichts Köln vom 21.12.2012, 7 O 378/11 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil und ist der Auffassung, der Einwand der Beklagten, das Bestehen der Vorgründungsgesellschaft werde bestritten, sei verspätet und nach § 296 a ZPO unbeachtlich. Bereits in der Klageschrift sei vorgetragen worden, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses der Sponsoring- und Kooperationsvereinbarung eine Vorgründungsgesellschaft der Berufungsbeklagten bestanden habe. Bis zur mündlichen Verhandlung am 28.09.2012 habe die Beklagte diesen Vortrag nicht bestritten. Die Beklagte habe das Bestehen der Vorgründungsgesellschaft auch nicht im Schriftsatz vom 28.11.2012 bestritten. Es handele sich hier um einen nachgelassenen Schriftsatz. Der Nachlass sei aber nur hinsichtlich der Schriftsätze der Klägerin vom 14. und 28.09.2012 gewährt worden. Aus diesem klägerischen Vortrag ergebe sich aber nicht erstmals die Existenz der Vorgründungsgesellschaft. Die Beklagte hätte sich vielmehr zur Existenz der Vorgründungsgesellschaft bereits im Termin vom 28.09.2012 äußern können. Die Klägerin habe zudem unter Beweisantritt die Existenz der Vorgründungsgesellschaft behauptet. Insoweit verweist die Klägerin auf ihren Schriftsatz vom 14.09.2012 und den dortigen Beweisantritt (Zeugnis der Mitglieder der Vorgründungsgesellschaft, die Zeugin L2 und der Zeuge B2).
Hinsichtlich des Zustandekommens der Sponsoring- und Kooperationsvereinbarung mit der Klägerin durch Genehmigung wiederholt und verteidigt die Klägerin die Ausführungen des Landgerichts. Einer Zustimmung der Beklagten zu einer „Vertragsüberleitung“ hätte es nicht bedurft. Die Klägerin macht geltend, dass Herr B beim Abschluss der Sponsoring- und Kooperationsvereinbarung vom 16.07.2010 nicht ausschließlich für die Vorgründungsgesellschaft, sondern gerade ausdrücklich für die Vorgesellschaft gehandelt habe. Selbst wenn man annehmen wollte, dass die Kooperationsvereinbarung zunächst mit der Vorgründungsgesellschaft zustande gekommen sein sollte, wäre die Sponsoring- und Kooperationsvereinbarung von der Vorgründungsgesellschaft ebenfalls auf die Klägerin übergegangen.
Die Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung und mithin wirksamen Anfechtung lägen nicht vor. Die Klägerin habe über die Beurkundung der Satzung der Vorgesellschaft nicht arglistig getäuscht. Aus der als Anlage B 3 vorgelegten E-Mail des Herrn B könne nicht geschlossen werden, er habe die Beklagte vorsätzlich über die noch nicht erfolgte Beurkundung der Satzung täuschen wollen. Die Klägerin behauptet und tritt hierzu Beweis des Zeugnisses des Herrn B an, dass dem Geschäftsführer der Beklagten mitgeteilt worden sei, dass eine Beurkundung noch nicht erfolgt sei. Daraufhin sei mit der Regelung in § 4 Ziff. 2 die Sponsoring- und Kooperationsvereinbarung angepasst worden.
Im Übrigen sei der Umstand der noch nicht erfolgten Beurkundung am 14.07.2010 mit dem Geschäftsführer der Beklagten erörtert worden und hätte, soweit die E-Mail vom 06.07.2010 (Anlage B 3) zu Missverständnissen geführt hätte, noch vor Vertragsschluss am 16.07.2010 geklärt werden können. Schließlich sei aber die E-Mail vom 06.07.2010 nicht zu berücksichtigen, da der Vortrag gem. § 296 a ZPO verspätet sei. Dies wird näher ausgeführt.
Im Übrigen fehle es an der für die Anfechtung erforderlichen Kausalität zwischen Täuschung und Vertragsschluss. Der Vortrag der Beklagten sei widersprüchlich. Wenn die Beklagte nach ihren – behaupteten - Erfahrungen, dass die streitgegenständliche Software nur von juristischen Personen vertrieben werden könne, nur mit einer solchen einen Vertrag hätte schließen wollen, hätte sie darauf bestanden, den Vertrag nur mit einer im Handelsregister eingetragenen Gesellschaft abzuschließen. Dies aber habe sie gerade nicht getan.
Darüber hinaus stelle sich die Anfechtung als treuwidrig dar. Zum Zeitpunkt der Anfechtung sei die Klägerin im Handelsregister eingetragen gewesen und die Beklagte habe den von ihr gewünschten Vertragspartner erhalten. Für den Zeitpunkt des Vorliegens der Voraussetzungen der Anfechtung komme es auf den Zeitpunkt der Erklärung der Anfechtung an. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Urteil vom 05.02.1993 – 22 U 235/92, NJW-RR 1993, 1173) zitiere, ergebe sich hieraus nichts anderes.
Zutreffend sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Beklagte die Sponsoring- und Kooperationsvereinbarung erstmals zum 30.06.2013 kündigen konnte. Dies ergebe sich durch Auslegung der vertraglichen Regelung im Zusammenhang mit der Präambel, in der das Datum des 01.07.2013 ausdrücklich in Bezug genommen werde. Die Vereinbarung lasse mithin eine wirtschaftliche Kalkulationsgrundlage mit einer Mindestlaufzeit bis zum 30.06.2013 erkennen. Eine erstmalige Kündigungsmöglichkeit habe am 31.12.2012 zum 30.06.2013 bestanden.
Zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten und Herrn B sei ausdrücklich vereinbart worden, dass die Möglichkeit zur Kündigung erstmals mit Wirkung zum 30.06.2013 bestehen sollte, was der Zeuge B bestätigen könne. Da die Sponsoring- und Kooperationsvereinbarung nach intensiven Verhandlungen erarbeitet worden sei, könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagten etwas „aufgezwungen“ worden sei.
Die Beklagte tritt dem Vortrag der Klägerin entgegen, sie habe die Existenz der Vorgründungsgesellschaft nicht rechtzeitig bestritten. Hierzu werde im Schriftsatz vom 18.10.2013 näher ausgeführt. Die Beklagte führt aus, dass erst mit den Schriftsätzen der Gegenseite vom 14.09.2012 und 28.09.2012 seitens der Klägerin ein hinreichend konkreter Sachvortrag zum Komplex „Vorgründungsgesellschaft“ erfolgt sei. Ihr Vorbringen sei daher nicht verspätet gewesen in Bezug auf die mangelnde Existenz der Vorgründungsgesellschaft.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die beiderseitigen Schriftsätze und die dazugehörenden Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht dem Grunde nach zur Zahlung entgangenen Gewinns an die Klägerin im tenorierten Umfang verurteilt. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf entgangenen Gewinn als Schadensersatz wegen Nichterfüllung aus §§ 281 Abs. 2 und 2, 280 Abs. 1 und 3, 325, 249, 252 BGB zu. Die Klägerin kann auch nach der von ihr mit Schreiben vom 19.04.2011 erklärten Kündigung des Vertrages diesen Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen.
Die Sponsoring- und Kooperationsvereinbarung vom 16.07.2010 ist zwischen den Parteien des Rechtsstreits rechtlich bindend gewesen. Zu einem Vertragsschluss zwischen den Parteien des Rechtsstreits ist es jedoch nicht am 16.07.2010 gekommen. Gleichwohl hat diese Vereinbarung für die Parteien rückwirkend Wirkung entfaltet.
Am 16.07.2010 ist die Sponsoring- und Kooperationsvereinbarung von Herrn F, dem Geschäftsführer der Beklagten, und von Herrn B für die AG i.G. unterzeichnet worden (LD 1, Bl. 39 ff GA); damit ist ein Vertrag zwischen der AG i.G und der Beklagten geschlossen worden.
Mit der Bezeichnung AG i.G war eine Vorgesellschaft bzw. Vor- AG gemeint. Da unstreitig die Aktiengesellschaft (AG), die jetzige Klägerin, noch nicht im Handelsregister eingetragen war, war die AG als juristische Person noch nicht entstanden; für die AG im Gründungsstadium handelte die Vorgesellschaft. Demnach sollte nach der ausdrücklichen Bezeichnung in der Vereinbarung der Vertrag mit der Beklagten und der Vorgesellschaft geschlossen werden.
Am 16.07.2010 ist es aber zum Vertragsschluss mit der im Vertrag benannten Vorgesellschaft, der AG i.G., zunächst noch nicht gekommen. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses war auch die Vorgesellschaft noch nicht entstanden. Das ist zwischen den Parteien unstreitig, in der Sache aber auch zutreffend. Die Vorgesellschaft oder Vor-AG entsteht mit der Errichtung der Gesellschaft, d.h. mit der Übernahme aller Aktien durch die Gründer (§ 29 AktG). Das setzt den Abschluss des Beurkundungsvorgangs über die Feststellung der Satzung voraus; erst damit ist die Gesellschaft errichtet, vgl. § 23 AktG (Solveen in: Hölters, AktG, 2011, § 29, Rn 2). Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass eine notarielle Beurkundung der Satzung zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Vereinbarung noch nicht erfolgt war, diese erfolgte erst am 16.08.2010. Die Parteien erwähnen zwar teilweise, insbesondere die Klägerin, dass der „Gesellschaftsvertrag“ noch nicht beurkundet worden sei, damit einher geht aber auch ihr Vortrag, dass die Satzung noch nicht beurkundet wurde.
Mangels Beurkundung der Satzung war eine Vorgesellschaft, mithin die AG i.G., noch nicht entstanden. Herr B handelte damit gem. § 164 BGB zwar nach außen im Namen der AG i.G, aber ohne Vertretungsmacht. Die Vorgesellschaft konnte damit zu diesem Zeitpunkt nicht verpflichtet werden, weil es sie noch nicht gab und sie keine Vertretungsmacht erteilen konnte.
Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn die Beklagte im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 16.07.2010 wusste, dass die Satzung der Klägerin am 16.07.2010 noch nicht notariell beurkundet worden war, weil sie während der Verhandlungen über die Vereinbarung darauf ausdrücklich hingewiesen worden sei, die mangelnde Beurkundung der Satzung insbesondere am 14.07.2010 Gegenstand der Vertragsverhandlung gewesen war. Diese Behauptung der Klägerin ist Gegenstand ihres Hauptvortrags. Sie macht geltend, der Vertrag sei ungeachtet der fehlenden Beurkundung der Satzung mit der Vorgesellschaft bereits am 16.07.2010 geschlossen worden. Haben beide vertragsschließenden Parteien von der fehlenden Beurkundung der Satzung Kenntnis und schließen gleichwohl diese Vereinbarung, spricht dies für die Einigung über eine aufschiebende Bedingung, nämlich die Beurkundung der Satzung (vgl. auch Heidinger in: Spindler/Stilz, Aktiengesetz, 2. Aufl., 2010, § 41, Rn 22). Die schwebend unwirksame Vereinbarung wäre dann mit Eintritt der Bedingung, hier am 16.08.2010, rückwirkend zum 16.07.2010 wirksam geworden. Zum wirksamen Vertragsschluss mit der Klägerin wäre es dann im Zeitpunkt der Eintragung der Klägerin im Handelsregister, also am 09.09.2010 gekommen.
Da die Beklagte die Kenntnis von der fehlenden Beurkundung der Satzung der Gesellschaft am 16.07.2010 bestritten hat (vgl. ihren Schriftsatz vom 28.11.2012, Bl. 206 d.A.), hätte der Senat Beweis erheben müssen, wenn nicht aus anderen Gründen ein wirksamer Vertragsschluss anzunehmen ist. Davon ist hier auszugehen. Die Klägerin macht mit ihrem Hilfsvorbringen geltend, es sei zu einem wirksamen Vertragsschluss am 16.07.2010 mit der Vorgründungsgesellschaft der Klägerin gekommen, der nach Eintragung der Klägerin auch für sie bindend geworden sei. Mit diesem Hilfsantrag hat die Klägerin Erfolg.
Mit Unterzeichnung der Sponsoring- und Kooperationsvereinbarung ist die Vorgründungsgesellschaft, deren Gesellschafter die Zeugen B2 und L2 waren, gem. § 164 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB wirksam verpflichtet worden. Der unterzeichnende Zeuge B hat im Namen und mit Vertretungsmacht für die Vorgründungsgesellschaft gehandelt.
Der Unterzeichnung im Namen der Vorgründungsgesellschaft steht nicht der Umstand entgegen, dass nach außen nur für die nicht existente Vorgesellschaft und nicht ausdrücklich für die Vorgründungsgesellschaft gehandelt wurde – die Unterzeichnung erfolgte erkennbar nur im Namen der AG i.G.. Handelt ein Gesellschafter bereits unter dem Namen der Vorgesellschaft, bevor diese gegründet worden ist, ist anhand des Parteiwillens zu prüfen, ob hier ausschließlich die Vorgesellschaft verpflichtet werden sollte oder ob eine Erklärung im Namen der Vorgründungsgesellschaft unbeschadet der falschen Bezeichnung abgegeben wurde. Da im Zweifel von einem unternehmensbezogenen Geschäft auszugehen ist, ist die Erklärung so auszulegen, dass der tatsächliche Unternehmensträger berechtigt und verpflichtet sein sollte; danach soll im Zweifel die Vorgründungsgesellschaft als bestehender Unternehmensträger Vertragspartner sein (vgl. Pentz in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., 2008, § 41 Rn 20; auch BGH NJW 1984, 2164; OLG Stuttgart NZG 2002, 910, 911). Da hier der Zeuge B als Vertreter der Gründungsmitglieder der Vorgründungsgesellschaft handelte und zudem keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ausschließlich für eine erst später wirksam werdenden Gesellschaft gehandelt werden sollte, war hier die Vorgründungsgesellschaft als Unternehmensträgerin diejenige, in deren Namen eine Erklärung zum Vertragsschluss abgegeben wurde.
Es ist auch vom Vorliegen einer Vertretungsmacht des Zeugen B auszugehen. Ob der Zeuge B mit Vertretungsmacht gehandelt hat, hängt davon ab ob eine Vorgründungsgesellschaft überhaupt entstanden war und ob es sich bei dieser um eine OHG oder um eine BGB-Gesellschaft gehandelt hat, der Zeuge mithin – wie bei der BGB-Gesellschaft – nur gesamtvertretungsbefugt war oder – wie bei der OHG üblich – Einzelvertretungsmacht herrschte. Regelmäßig entsteht die Vorgründungsgesellschaft bei der Aktiengesellschaft mit notarieller Beurkundung des Gesellschaftsvertrages. Die Klägerin, die teilweise nicht differenziert zwischen Beurkundung der Satzung und jener des Gesellschaftsvertrages, hat vorgetragen, dass ein Gesellschaftsvertrag nicht beurkundet worden war. Folge der fehlenden Beurkundung des Gesellschaftsvertrages ist dessen Nichtigkeit, § 125 BGB. Allerdings kann der Vorgründungsvertrag dann formfrei sein, wenn er keine bindende Verpflichtung zur Gründung einer AG vorsieht. Der Vorvertrag muss inhaltlich bestimmt sein. Mit Abschluss des Vorvertrags entsteht die Vorgründungsgesellschaft, die eine BGB-Gesellschaft mit dem Zweck der Gründung einer AG ist, nach h.M. aber eine OHG ist, wenn der Unternehmensgegenstand das Betreiben eines Handelsgeschäfts ist (vgl. Hüffer, AktG, 2012, 10. Aufl., § 23 Rn 14 f; vgl. auch Hölters, a.a.O., § 41 Rn 4). Unabhängig vom Abschluss eines formbedürftigen Gründungsvorvertrages kann die Vorgründungsgesellschaft sogar durch bloßes gemeinsames Zusammenwirken konkludent entstehen (vgl. Heidinger in: Spindler/Stilz, Aktiengesetz, 2. Aufl., 2010, § 41, Rn 20) bzw. es können gemeinsame Vorbereitungshandlungen zur Gründung bereits ausreichend sein (vgl. Pentz in: Münchener Kommentar, a.a.O., § 41, Rn 16). Angesichts dessen kommt es hier nicht darauf an, dass die Klägerin einen schriftlichen Vorvertrag vorgelegt hat. Der Vortrag der Klägerin zum Entstehen und Handeln der Vorgründungsgesellschaft ist demnach ausreichend. Es ist vom Betreiben eines Handelsgeschäfts auszugehen, was allein aus dem Abschluss der Sponsoring- und Kooperationsvereinbarung folgt. Es galt mithin Einzelvertretungsmacht. Von einer wirksamen Vertretung der Vorgründungsmitglieder ist auszugehen, da weder Gegenteiliges erkennbar ist, noch die fehlende Vertretungsmacht des Zeugen B hinreichend - in der Berufung überhaupt nicht – und im Übrigen nicht konkret bestritten worden ist. Abgesehen davon ist - unabhängig vom Vorliegen einer möglichen Duldungs- oder Anscheinsvollmacht – jedenfalls von einer nachträglichen konkludenten Genehmigung gem. § 177 BGB auszugehen, was sich allein aus dem Umstand ergibt, dass das Vorgründungsmitglied L2 zum Vorstand der AG bestellt worden ist.
Ausgehend von der Feststellung, dass es damit am 16.07.2010 zu einem wirksamen Vertrag der Vorgründungsgesellschaft mit der Beklagten gekommen ist, bedarf es weiterhin des Übergangs der Rechte und Pflichten aus dieser Vereinbarung auf die Klägerin. Ein solcher Übergang liegt vor.
Die Rechte und Verbindlichkeiten der Vorgründungsgesellschaft gehen allerdings nicht automatisch – im Wege der Universalsukzession - mit der Errichtung der Aktiengesellschaft auf die Vorgesellschaft und später auf die AG – nach der Eintragung ins Handelsregister - über, sondern müssen, wenn sie in die AG eingebracht werden sollen, durch besonderes Rechtsgeschäft übertragen werden (BGH NJW-RR 2001, 1042, 1043; NJW 1984, 2164; BGH DStR 1992, 365).
Nur wenn ein Vertrag mit der bereits bestehenden Vorgesellschaft abgeschlossen wird, bedarf es keiner späteren Genehmigung der AG nach deren Entstehen. In diesem Fall wird der Vertrag mit Erlangung der Rechtsfähigkeit automatisch für die entstandene juristische Person wirksam. Alle Verpflichtungen der Vorgesellschaft gehen automatisch auf die eingetragene AG über, wenn der Geschäftsführer der Vorgesellschaft von den Gründern übereinstimmend zum Abschluss des Geschäfts vor Eintragung ermächtigt wurde und nach der Satzung nur Bareinlagen vereinbart sind (BGHZ 80, 129, 139 f = NJW 1981, 1373, 1376; NJW 1982, 932 f). Grundsätzlich gilt zwar § 177 BGB hier entsprechend, aber nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf es in diesem Fall einer Genehmigung nicht (vgl. Schramm in: Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl., 2013, § 177 Rn 7; Valenthin in: Bamberger/Roth, Beck‘scher online-Kommentar BGB, Stand 01.05.2013, § 177 Rn 16 jeweils m.w.N.).
Eine solche gesetzliche Rechtsnachfolge besteht aber von der Vorgründungsgesellschaft auf die AG nicht (vgl. Pentz in: Münchener Kommentar, a.a.O., § 41 Rn 18). Die Vorgründungsgesellschaf endet durch Zweckerreichung mit Satzungsfeststellung, § 726 BGB. Das Gesamthandvermögen geht sodann nicht automatisch auf die Vorgesellschaft bzw. Vor-AG über (BGHZ 91, 148, 151; Hüffer, a.a.O., § 23 Rn 15). Ob § 177 BGB auch im Verhältnis Vorgesellschaft/Vorgründungsgesellschaft gilt, kann hier dahinstehen. Jedenfalls reicht eine bloße Genehmigung des Rechtsgeschäfts durch die Vorgesellschaft bzw. spätere AG nicht aus. Vielmehr ist darüber hinaus die Zustimmung des Vertragspartners erforderlich (BGH NJW-RR 2001, 1042; BGH NJW 1983, 2811). Es bedarf einer Schuldübernahme, die von der Genehmigung des Vertragspartners abhängig ist, die grundsätzlich erst nach einer Mitteilung der Übernahme erteilt werden kann, § 415 Abs. 1 S. 2 BGB (BGH NJW 1998, 1645 f).
Zu einer damit erforderlichen Übertragung der Rechte und Pflichten aus der Vereinbarung vom 16.07.2010 mit der Vorgründungsgesellschaft auf die Klägerin ist es gekommen. Die Klägerin hat sich durch die Mitteilung der Vertragsfortsetzung mit Schreiben vom 13.09.2010 an die Beklagte (Anlage LD 3, Bl. 49 GA) konkludent zur Übernahme der vertraglichen Rechte und Pflichten aus der Vereinbarung bereit erklärt. Es fehlt allerdings an einer ausdrücklichen Genehmigung der Beklagten nach dem 13.09.2010. Einer solchen Genehmigung bedurfte es dann aber auch nicht mehr, wenn der Schuldübernahme durch die Vorgesellschaft bereits im Voraus seitens der Beklagten zugestimmt worden wäre. Es ist anerkannt, dass sogar eine stillschweigende Zustimmung in Betracht kommt, die aber besonderer Begründung bedarf (vgl. Pentz in: Münchener Kommentar, a.a.O., § 41 Rn 21; dazu auch BGH NJW 1998, 1645). Eine solche vorherige oder stillschweigende Zustimmung liegt in der Vereinbarung von § 4 Ziff. 2 der Vereinbarung, wobei dahingestellt bleiben kann, auf wessen Veranlassung die Regelung in die Vereinbarung aufgenommen wurde. Dem Einwand, dass der Vertrag zu diesem Zeitpunkt nicht Bestand hatte, weshalb eine vorherige ausdrückliche Zustimmung nicht möglich gewesen sein soll, ist damit zu begegnen, dass jedenfalls eine stillschweigende Zustimmung gegeben wurde, da die widerspruchslose Unterzeichnung einer solchen Regelung ausreichendes Indiz für eine solche Zustimmung ist. Die Genehmigung in § 4 Ziff 2 der Vereinbarung („Beide Parteien sind berechtigt, ihre Ansprüche und vertragliche Pflichten aus diesem Vertrag im ganzen oder zum Teil auf andere natürliche oder juristische Personen zu übertragen. Beide Parteien erteilen hierzu schon jetzt ihre unwiderrufliche Zustimmung.“) wäre nicht erforderlich gewesen, wenn die Regelung allein auf eine wirksame Vorgesellschaft ausgerichtet gewesen wäre, die die Vereinbarung unterzeichnenden Parteien also davon ausgegangen wären, eine Vorgesellschaft sei bereits wirksam entstanden. In diesem Fall endet mit Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister die Vorgesellschaft und die AG als solche entsteht, § 41 Abs. S. 1 AktG; die AG übernimmt unter Kontinuität des Rechtsträgers die Rechte und Pflichten der Vorgesellschaft ohne weiteren Rechtsakt (vgl. Pentz in: Münchener Kommentar, a.a.O., § 41, Rn 107 f; Hüffner, a.a.O., § 41, Rn 16; BGH NJW 1981, 1373). Sinn und Zweck der Regelung in § 4 Ziff. 2 der Vereinbarung konnte damit nur sein, die rechtliche Übertragungsmöglichkeit für den Fall zu erfassen bzw. bereits vorzusehen (unwiderrufliche Zustimmung), dass es im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Vereinbarung noch nicht zur Vorgesellschaft sondern vielmehr erst zur Vorgründungsgesellsacht gekommen war und eine Genehmigung des Vertragspartners erforderlich war, um im Verhältnis der Parteien des Rechtsstreits Rechte und Pflichten aus der Vereinbarung zu begründen. Die Vertragsauslegung ergibt mithin, dass die Beklagte der Schuldübernahme zugestimmt hat.
Der somit wirksam zwischen den Parteien zustande gekommen Vertrag – Wirksamkeit der Vereinbarung zum 16.07.2010 - ist nicht durch Anfechtung rückwirkend nichtig geworden, § 142 BGB. Es ist zwar mit Schreiben der Beklagten vom 14.09.2010, (Anlage LD 4, Bl. 50 GA) die Anfechtung erklärt worden. Es haben aber zum Zeitpunkt der Abgabe der Anfechtungserklärung und - darauf kommt es an (vgl. BGH NJW 2000, 2894) - nicht die Voraussetzungen eines Anfechtungsgrunds vorgelegen.
Die Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung i.S.v. § 123 BGB lagen zu diesem Zeitpunkt nicht vor. Die Beklagte behauptet, bei Vertragsunterzeichnung habe der Zeuge B, obwohl es ihm bekannt gewesen sei, der Beklagten nicht mitgeteilt, dass die Beurkundung der Satzung noch nicht erfolgt sei und mithin die Vorgesellschaft noch nicht entstanden war. Dafür, dass kein Hinweis - wie die Klägerin behauptet - erfolgt sei, tritt die Beklagte Zeugenbeweis an. Soweit die Beklagte für den fehlenden Hinweis auf die Email des Zeugen B vom 06.07.2010 abstellt, ist dies nicht geeignet, den Gegenbeweis zu führen. Abgesehen davon, dass diese zeitlich vor dem Vertragsschluss liegt und somit keine kausale Täuschung begründen kann, ergibt die Auslegung der Email nicht, dass damit erklärt wurde, die Beurkundung der Satzung sei erfolgt. Wenn dort von der „jüngst gegründeten Tochter“ die Rede ist, ist das offenbar unjuristisch gemeint. Die Formulierung konnte zudem juristisch auch die Vorgründungsgesellschaft betreffen und gerade nicht zwingend allein die Vorgesellschaft. Ob der Vortrag der Beklagten zur Email vom 06.07.2010 nach prozessualen Verspätungsvorschriften zu berücksichtigten ist, kann offen bleiben, da der Vortrag schon nicht in der Sache von Bedeutung und also unbeachtlich ist, weil die Auslegung der Email die Behauptung und rechtliche Einschätzung der Beklagten nicht stützt. Im Übrigen soll – so die Klägerin – zeitlich danach, aber vor Vertragsschluss über die Gesellschaftsstruktur aufgeklärt worden sein, so dass auch insoweit der Email keine Bedeutung zukommen würde.
Auf eine Beweisaufnahme zur Frage der (mangelnden) Aufklärung kommt es gleichwohl nicht an, weil auch bei fehlender Aufklärung keine arglistige Täuschung gegeben wäre.
Es fehlt bereits die erforderliche Kausalität. Es kann schon nicht festgestellt werden, dass die durch die Verwendung der Vertragsbezeichnung AG i.G. für die Beklagte in Bezug auf den Vertragspartner ein falscher Eindruck erweckt wurde. Gegen die Kausalität spricht bereits die Regelung von § 4 Ziff. 2 der Vereinbarung, die nur vor dem Hintergrund einer möglichen noch nicht wirksam entstandenen Vorgesellschaft von Bedeutung war, weil bei Bestehen einer Vorgesellschaft die Rechte und Pflichten auf die AG mit Eintragung ohne weiteres übergegangen wären und mithin nur Sinn machte, wenn sich die Klägerin noch im Stadium einer Vorgründungsgesellschaft befunden hat. Dass es der Beklagten trotz dieser Regelungen in besonderer Weise darauf angekommen war, bereits zu diesem Zeitpunkt mit einer juristischen Person als Vertragspartner abzuschließen, lässt sich aber den Regelungen der Vereinbarung gerade nicht entnehmen.
Nichts anderes ergibt sich zudem aus der Entscheidung des OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 1173. Warum sich danach für den zu entscheidenden Fall eine arglistige Täuschung ergeben soll, erschließt sich nicht, weil dort der Senat gerade offen gelassen hatte, ob eine arglistige Täuschung über die Architekteneigenschaft des Klägers vorgelegen hatte. Der Senat geht davon aus, dass eine Täuschung über die Person des Vertragspartners eine arglistige Täuschung begründen kann. Dies gilt insbesondere, wenn für den Vertragspartner die Bonität oder die Gewähr der Vertragserfüllung von Bedeutung ist. Genau um diese Eigenschaften des Vertragspartners ist es der Beklagten im Ergebnis offenbar gegangen, wenn es in der Anfechtungserklärung heißt, eine Vorgründungsgesellschaft biete nicht die Gewähr dafür, dass die Verpflichtungen aus dem Vertrag tatsächlich erfüllt werden. Nichts anderes ergibt sich aus der Behauptung der Beklagten, sie habe nur mit einer juristischen Person abschließen wollen, weil in der Softwarebrache Programme, Lizenzen nur durch juristische Personen gehalten bzw. zur wirtschaftlichen Nutzung angeboten würden.
Im Zeitpunkt der Anfechtungserklärung – und darauf kommt es für eine Täuschung über die Person des Vertragspartners an - war die Eintragung der AG erfolgt und eine Vorgründungsgesellschaft war nicht mehr Vertragspartner, vielmehr war nunmehr aus der Vereinbarung die Klägerin berechtigt und verpflichtet. Mithin ist eine fehlende Aufklärung über die bloße Existenz der Vorgründungsgesellschaft im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Vereinbarung nicht mehr kausal geworden. Dass es für die seitens der Klägerin geltend gemachte Rechte auf die Qualität des Gründungsstadiums der Klägerin in der Zeit zwischen Vertragsunterzeichnung und Anfechtungserklärung angekommen wäre, ist nicht ersichtlich.
Aber selbst wenn das anders gesehen würde, scheitert eine Anfechtung jedenfalls daran, dass sich die Beklagte dem Einwand unzulässiger Rechtsausübung gem. § 242 BGB aussetzt, wenn sie sich nach dem 13.09.2010 auf arglistige Täuschung beruft. Die Geltendmachung der arglistigen Täuschung ist ausgeschlossen, wenn die Rechtslage des Getäuschten durch die arglistige Täuschung nicht oder nicht mehr beeinträchtigt ist (vgl. BGH NJW 2000, 2894).
Nach dem Vortrag der Beklagten hat diese selbst erst durch die Übersendung des Handelsregisterauszugs vom 13.09.2010 erfahren, dass am 16.07.2010 keine Vorgesellschaft bestand. Zu diesem Zeitpunkt und mithin auch zum Zeitpunkt der Anfechtungserklärung am 14.09.2010 war die Klägerin bereits eingetragen, so als hätte die Beklagte zuvor mit einer wirksam entstandenen Vorgesellschaft kontrahiert. Das begehrte Haftungsobjekt – eine juristische Person – war Vertragspartner. Welche rechtliche Beeinträchtigung die Beklagte zu diesem Zeitpunkt noch erfahren hat, ist nicht erkennbar, zumal mit Schreiben vom 13.09.2010 (Anlage LD 3, Bl. 49 d.A.) die Klägerin die Vertragsdurchführung zugesagt hatte. Abgesehen davon mag hier allenfalls zu berücksichtigen sein, dass durch die fehlende Mitteilung über die noch nicht erfolgte Beurkundung das Haftungsobjekt Vorgesellschaft nicht (mehr) zur Verfügung stand. Da diese Vorgesellschaft gem. § 41 Abs. 1 AktG nach Eintragung der AG ohnehin nicht mehr in der Haftung ist, stellt sich die Frage eines rechtlichen Interesses der Beklagten an der Anfechtungserklärung. Es ist nicht erkennbar, dass der Beklagten daran gelegen war, gerade mit der Vorgesellschaft – und nicht mit der Vorgründungsgesellschaft – als Vertragspartner abzuschließen, wenn ohnehin letztlich eine Vereinbarung mit der AG selbst geschlossen werden sollte. Die Haftung der Gesellschafter aus Geschäften der Vorgründungsgesellschaft erlischt – anders als bei der Vorgesellschaft - nicht mit Gründung und Eintragung der GmbH bzw. AG (BGH NJW-RR 2001, 1042, 1043). Insofern wäre eine Inanspruchnahme dieser Gesellschaft ein nachvollziehbares rechtliches Interesse, um das es aber gerade hier nicht geht, weil nicht die Inanspruchnahme der Gründungsmitglieder als natürliche Personen im Raum steht, sondern vielmehr das Interesse der Beklagte darin bestand, eine juristische Person als Vertragspartner zu haben. Dies war mit Eintragung der AG im Handelsregister und mithin vor Abgabe der Anfechtungserklärung der Fall.
Im Übrigen lässt sich das rechtliche Interesse der Beklagten an der Anfechtung wegen arglistigen Täuschung nicht nachvollziehen, weil die Beklagte bereits am 10.09.2010, vier Tage vor der Anfechtungserklärung und drei Tage vor Kenntnis der Umstände, die zur Anfechtung Anlass gaben, eine einvernehmliche Beendigung der Zusammenarbeit angestrebt hat, ohne dass substantiiert dargelegt wurde, dass dies mit dem Haftungsobjekt zusammenhing bzw. dass die Gesellschaftsstruktur des Vertragspartners für die nicht substantiiert behauptete Schwierigkeit bei der Durchführung der Vereinbarung vom 16.07.2010 verantwortlich war.
Ungeachtet der Frage, ob und welche Arbeiten die Klägerin bereits ausgeführt hatte und ob bereits am 09.09.2010 eine (teilweise) Abnahme der Leistungen durch die Beklagte erfolgt war, war die Klägerin berechtigt, Schadensersatz zu verlangen, da sich die Beklagte geweigert hatte, ihre Pflichten aus dem Vertrag zu erfüllen. Dem ist die Beklagte in der Berufung auch nicht mehr entgegen getreten. Die Beklagte hat vertragliche Pflichten aus der Sponsoring- und Kooperationsvereinbarung nicht erfüllt. Die Klägerin hat erfolglos die Vertragserfüllung angemahnt, eine Fristsetzung war gem. § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich.
Bereits die Anfechtungserklärung vom 14.09.2010 lässt erkennen, dass die Beklagte den Vertrag nicht erfüllen wollte. Jedenfalls aber nachdem die Beklagte auf die Aufforderung der Klägerin im Anwaltsschreiben vom 05.04.2011 (Anlage LD 6, Bl. 53 GA) mitzuteilen, ob sie den Vertag durchführen will oder nicht, reagierte und mit Schreiben vom 11.04.2011 den Vertrag zum 31.12.2012 kündigte und mit Schreiben vom 15.04.2011 mitteilte, dass sie an der Kündigung festhalte, war von einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung auszugehen. Es ist anerkannt, dass es einer Fristsetzung nicht bedarf (§ 281 Abs. 2 BGB), wenn der Schuldner die Leistung endgültig und ernsthaft verweigert. Die Erfüllungsverweigerung ergibt sich hier aus der Rücktrittserklärung und dem Schreiben vom 15.04.2011 (vgl. BGH NJW 2000, 506; BGH ZIP 2012, 1463). Mit letzterem Schreiben hat die Beklagte eine vergleichsweise Regelung angeboten (Zahlung von 30.000 €) und damit deutlich gemacht, dass sie an der Vertragserfüllung trotz Aufforderung nicht festhalten will.
Ohne Erfolg hat sich die Beklagte – ausdrücklich nicht mehr in der Berufung - auf die fehlende Vertragstreue der Klägerin berufen und geltend gemacht, die erbrachten Leistungen der Klägerin seien mangelhaft gewesen. Abgesehen davon, dass die Leistungen der Klägerin zum Zeitpunkt der fehlenden Erfüllungsbereitschaft der Beklagten (wohl auch nach dem Vortrag der Klägerin) nicht noch nicht abgenommen waren, hat die Beklagte weder die Abnahme verweigert, noch bei – unterstellter - angenommener Abnahme Mängel unter Fristsetzung zur Nachbesserung gerügt. Letztlich kann dies aber auch dahinstehen, da die Beklagte eindeutig die Leistung verweigert hat und ihr Verhalten nicht erkennen ließ, bei Beseitigung der Mängel bzw. bei abnahmereifer Leistungserbringung ihrerseits die vereinbarten Vertragspflichten zu erfüllen (vgl. BGH NJW 1977, 580, 581; BGH NJW 87, 251, 253; BGH NJW-RR 1994, 372).
Zutreffend hat das Landgericht auch entschieden, dass die Klägerin Anspruch auf entgangenen Gewinn hat, dessen Höhe sich nach dem Zeitraum bis zum 30.06.2013 bemisst. Die Auslegung der Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Monatsende, nicht vor dem 31.12.2012, ergibt, dass die Kündigungserklärung nicht vor dem 31.12.2012 abgegeben werden konnte. Daher ist die Kündigung vom 11.04.2011 nicht schon zum 31.12.2012 sondern erst zum 30.06.2013 wirksam geworden. Die Auslegung des Landgerichts unter Einbeziehung der Präambel lässt keine Rechtsfehler erkennen. Auf die zutreffenden, nicht ergänzungsbedürftigen Gründe der landgerichtlichen Entscheidung wird Bezug genommen. Von der vertraglichen Regelung insoweit abweichende mündliche Vereinbarungen sind – ungeachtet des Schriftformerfordernisses - nicht hinreichend konkret vorgetragen. Die Tenorierung des Landgerichts ist auch im Übrigen frei von Rechtsfehlern.
Der Sachvortrag in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen der Beklagten vom 04.12.2013 und 10.12.2013 sowie der Klägerin vom 06.12.2013 und 18.12.2013 gibt keinen Anlass dazu, die mündliche Verhandlung gem. § 156 ZPO wieder zu eröffnen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.
Der Senat sieht keinen Anlass für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO). Weder kommt der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs, da es sich vorliegend um eine in ihren Auswirkungen auf den Einzelfall beschränkte Entscheidung handelt.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 1.429.746,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1 und 3, 281, 252 BGB
§§ 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB
§§ 281 Abs. 2 und 2, 280 Abs. 1 und 3, 325, 249, 252 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO
§ 123 BGB
§ 177 BGB
§ 252 BGB
§ 179 BGB
§ 242 BGB
§ 296 a ZPO
§ 29 AktG
§ 23 AktG
§ 164 BGB
§ 125 BGB
§ 726 BGB
§ 142 BGB
§ 156 ZPO
§ 177 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 164 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB
§ 415 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 41 Abs. S. 1 AktG
§ 41 Abs. 1 AktG
§ 281 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1993, 1173
NJW 1984, 2164
NZG 2002, 910, 911
NJW-RR 2001, 1042, 1043
BGHZ 80, 129, 139
NJW 1981, 1373, 1376
NJW 1982, 932
BGHZ 91, 148, 151
NJW-RR 2001, 1042
NJW 1983, 2811
NJW 1998, 1645
NJW 1981, 1373
NJW 2000, 2894
NJW 2000, 506
ZIP 2012, 1463
NJW 1977, 580, 581
NJW 87, 251, 253
NJW-RR 1994, 372
7 O 378/11
22 U 235/92