Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2001-09-19, Aktenzeichen 7 U 189/00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 20. September 2000 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Hildesheim teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass der am 19. April 1997 zwischen den Parteien geschlossene Erbvertrag - UR-Nr. .../97 des Notars ... in ... - wirksam ist.
Im Übrigen wird die Klage als unzulässig abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen die Kläger zu 17 %, die Beklagte zu 83 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 18.500 DM abzuwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Den Parteien wird gestattet, die Sicherheit in Form einer selbstschuldnerischen, unbedingten und unbefristeten Bürgschaft einer deutschen Bank oder eines öffentlich-rechtlichen Kreditinstitutes zu leisten.
Wert der Beschwer für die Beklagte: über 60.000 DM,
für die Kläger: unter 60.000 DM.
Der Streitwert wird für beide Instanzen für den Antrag zu 1) auf 175.000 DM, für den Antrag zu 2) auf 35.000 DM festgesetzt.

Tatbestand:
Die Kläger begehren die Feststellung, ein mit der Beklagten geschlossener Erbvertrag sowie eine von ihr abgegebene Verpflichtungserklärung gegenüber dem Kläger zu 1, über den in ihrem Eigentum befindlichen Grundbesitz nicht zu verfügen, seien wirksam.
Die Beklagte ist die am 5. Juli 1909 geborene Witwe des Landwirtes ... ..., der Eigentümer eines Hofes i.S. der Höfeordnung in .../Ortsteil ... war. Aus der Ehe gingen zwei Töchter hervor, die am 26. Oktober 1975 verstorbene ... ... sowie ... ... Der Kläger zu 1 ist der Ehemann, der Kläger zu 2 der Sohn der vorgenannten ... ...
Durch handschriftliches Testament vom 9. Juni 1957 bestimmte ... ... die Beklagte hinsichtlich des Hofes zu seiner Vorerbin mit der Maßgabe, dass sie unter den beiden Töchtern die endgültige Hofnacherbin aussuchen solle. Das Testament lautet:
"Ich, der Unterzeichnende Landwirt ... ..., treffe hiermit letztwillig folgende Anordnungen.
1. Hinsichtlich meines Hofes in ... setze ich meine Ehefrau ..., geb. ... als Vorerbin ein. Diese Erbeinsetzung erfolgt, weil noch nicht feststeht, welche von unseren beiden Töchtern einmal einen wirtschaftsfähigen Landwirt heiratet.
Meine Ehefrau soll unter unseren beiden Töchtern ... und ... die endgültige Hofnacherbin auswählen.
2. ...
3. Hinsichtlich des hoffreien Vermögens setze ich meine Ehefrau zur alleinigen Erbin ein."
Am 24. Januar 1960 verstarb ... ... Gemäß Hoffolgezeugnis und Erbschein des Amtsgerichtes ... vom 9. Februar 1967 wurde die Beklagte Hofvorerbin.
Die Töchter ... und ... absolvierten keine landwirtschaftliche Ausbildung. Sie heirateten auch keinen Landwirt.
Nach dem Tod ihres Ehemannes errichtete die Beklagte verschiedene Testamente. Unter dem 16. August 1960 bestimmte sie durch handschriftliche letztwillige Verfügung ihre Tochter ... ... "endgültig" zur Hofnacherbin (Bl. 188 d.A.).
Im Oktober 1977 wurde auf Betreiben der Beklagten der Hofvermerk gelöscht. Durch letztwillige Verfügungen von Weihnachten 1977 sowie vom 20. Mai 1979 bestimmte die Beklagte erneut ihre Tochter ... ... zu ihrer Alleinerbin bzw. Hoferbin.
Dies bestätigte sie nochmals durch notarielles Testament vom 26. November 1980. Dieses änderte sie durch weiteres notarielles Testament des Notars ... in ... vom 3. Mai 1996 mit dem Bemerken, sie sei "nach Ablauf der 30-Jahres-Frist nicht mehr an die testamentarische Verfügung meines Ehemannes gebunden" und setzte nunmehr zu ihren Erben die beiden Kläger je zur Hälfte ein und erklärte, ihre Tochter ... ... sei bereits abgefunden.
Schließlich schlossen die Parteien dieses Rechtsstreits am 19. April 1997 vor dem Notar ... in ... den streitbefangenen Erbvertrag, durch den die Beklagte erneut die Kläger zu ihren Erben je zur Hälfte einsetzte und wiederum erklärte, ihre Tochter ... .... sei bereits abgefunden. Diese solle jedoch ihre (der Beklagten) Beerdigungskosten tragen.
Durch notarielle Erklärung vom 15. Mai 1997 verpflichtete sich die Beklagte gegenüber dem Kläger zu 1 und dessen Rechtsnachfolgern, ab sofort in keiner Weise ohne seine Zustimmung über den in ihrem Eigentum stehenden Grundbesitz zu verfügen. Für den Fall, dass die Beklagte gegen dieses Verfügungsverbot verstieße, solle der Kläger zu 1 berechtigt sein, die sofortige unentgeltliche Übertragung des Grundbesitzes an sich zu verlangen unter Übernahme der Belastungen.
Durch notariellen Übertragungsvertrag vom 15. Januar 1998 des Notars ... in ... übertrug sodann die Beklagte den streitbefangenen Grundbesitz auf ihre Tochter ... ... Mit Schreiben vom 3. Juni 1998 wandte sich der beurkundende Notar ... an die Bevollmächtigten der Kläger und brachte zum Ausdruck, dass die Beklagte durch notarielles Testament vom 26. November 1980 bereits verbindlich ihre Tochter ... ... zur Hofnacherbin bestimmt habe und deshalb spätere Verfügungen unwirksam seien. Die 30-Jahres-Frist des § 2109 BGB greife im vorliegenden Fall nicht.
Durch notarielle Erklärung vom 15. Februar 2000 des Notars ... in ... focht die Beklagte schließlich ihre Willenserklärungen gemäß den notariellen Urkunden vom 29. April und 15. Mai 1997 (Erbvertrag mit den Klägern und Verpflichtungserklärung gegenüber dem Kläger zu 1) an. Zur Begründung gab sie an, sie sei bei dem Vertragsschluss am 19. April 1997 nach Beratung des beurkundenden Notars fälschlich davon ausgegangen, die im Testament ihres Ehemannes vom 9. Juni 1959 angeordnete Nacherbschaft sei unwirksam.
Die Kläger ließen durch Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 4. April 2000 diese Anfechtung als verspätet zurückweisen.
Inzwischen hat der Kläger zu 1 gegen die Beklagte und ihre Tochter ... ... Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt mit dem Begehren, beiden die Durchführung des Übertragungsvertrages vom 15. Januar 1998 des Notars ... bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen sowie Klage gegen die Beklagte erhoben mit dem Begehren, ihm gemäß der notariellen Verpflichtungserklärung vom 15. Mai 1997 den streitbefangenen Grundbesitz zu übertragen.
Die Kläger haben die Auffassung vertreten, die Anfechtungserklärungen der Beklagten seien verspätet. Es bestehe auch kein Anfechtungsgrund. Die der Anordnung der Nacherbschaft zu Grunde liegenden Überlegungen seien höferechtlicher Natur gewesen. Nach Löschung des Hofvermerks sei aber die Bindung der Beklagten weggefallen.
Sie haben beantragt,
es wird festgestellt, dass der am 19. April 1997 zwischen den Parteien geschlossene Erbvertrag (UR-Nr. .../97 des Notars ... in ...) wirksam ist;
es wird festgestellt, dass die zwischen dem Kläger zu 1 und der Beklagten am 15. Mai 1997 vereinbarte Verfügungsbeschränkung (UR-Nr. .../97 des Notars ...) bezüglich des im Grundbuch von ... Bl. ... eingetragenen Grundbesitzes schuldrechtlich wirksam ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Klage mangels Feststellungsinteresse für unzulässig erachtet. Die von ihr erklärte Anfechtung sei nicht verspätet erfolgt. Sie sei auf Grund der Beratung des Notars ... davon ausgegangen, die angeordnete Nacherbschaft sei durch Ablauf der 30-Jahres-Frist des § 2109 BGB unwirksam geworden. Erst Anfang Februar 2000 habe sie von der Unrichtigkeit dieser Auffassung erfahren.
Der Erbvertrag vom 19. April 1997 sei auch deshalb nichtig, weil er Regelungen zu Lasten Dritter, nämlich ihrer Tochter ... ..., enthalte. Sowohl der Erbvertrag als auch ihre notarielle Erklärung vom 15. Mai 1997 seien zudem sittenwidrig, da sie ohne jede Gegenleistung erfolgten und sie auch noch die Kosten zu tragen habe.
Das Landgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung der Klage stattgegeben. Es hat sowohl das Feststellungsinteresse der Kläger bejaht als auch die Begründetheit der Anträge. Der Erbvertrag sei weder sittenwidrig noch verstoße er anderweitig gegen ein gesetzliches Verbot. Die Beklagte habe ihre Erklärungen nicht rechtzeitig angefochten. Die Anfechtung sei auch sachlich nicht begründet. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil (Bl. 105 ff. d.A.) verwiesen.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten, die ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft.
Sie ist nach wie vor der Auffassung, die Kläger hätten nicht das erforderliche Feststellungsinteresse. Dies zeige schon die inzwischen von dem Kläger zu 1 erhobene Leistungsklage.
Der Erbvertrag vom 19. April 1997 sei nichtig, da er darauf abziele, das Recht der Nacherbin ... ... zu vereiteln. Diese sei nämlich die allein in Betracht kommende Nacherbin, nachdem ihre Schwester ... ... vorverstorben sei. Hieran ändere auch der Umstand nichts, dass der Hof inzwischen kein solcher. i.S. der Höfeordnung mehr sei.
Die Beklagte ist nach wie vor der Auffassung, sie habe den Erbvertrag und die Verfügungsbeschränkung vom 15. Mai 1997 wirksam angefochten. Von dem Anfechtungsgrund habe sie nicht vor dem 16. Mai 1999 Kenntnis erlangt.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigen die angegriffene Entscheidung. Hierzu wiederholen und vertiefen sie ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen. Der Grundbesitz sei bereits zu Lebzeiten des Ehemannes der Beklagten ... ... kein Hof mehr gewesen. Die Voraussetzungen, an die die Auswahl des Nacherben geknüpft worden sei, sei nicht eingetreten, da - unstreitig - keine der beiden Töchter einen wirtschaftsfähigen Landwirt geheiratet habe. Dementsprechend sei die Beklagte frei in der Bestimmung des Nacherben gewesen.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat lediglich hinsichtlich des Feststellungsantrages bezüglich der schuldrechtlichen Wirksamkeit der Verpflichtungserklärung vom 15. Mai 1997 Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.
1. Die hinsichtlich der notariellen Erklärung vom 15. Mai 1997 (UR-Nr. .../97 des Notars ... in ...) begehrte Feststellung ist wegen Fehlens des gemäß § 256 ZPO erforderlichen besonderen Feststellungsinteresses unzulässig.
a) Der Kläger zu 1 hätte von vornherein die inzwischen auch erhobene Leistungsklage anhängig machen und hiermit unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit den vorliegenden Rechtsstreit vermeiden können, zumal nicht zu erwarten war, nur durch die Erhebung der Feststellungsklage eine sachgemäße und erschöpfende Lösung des Streites zu erreichen.
b) Das Rechtsschutzinteresse des Klägers zu 2 scheitert daran, dass er kein Mitberechtigter (neben dem Kläger zu 1) aus der notariellen Verfügungsbeschränkung ist. Die Vertragsklausel: "Frau ... ... verpflichtet sich hiermit gegenüber Herrn Günter ... und dessen Rechtsnachfolgerin ..." bedeutet, dass der Kläger zu 2 erst nach dem Tod des Klägers zu 1 als dessen Rechtsnachfolger (sofern entsprechende Rechtsnachfolge eintreten sollte) Rechte aus der Verfügungsbeschränkung herleiten kann.
c) Soweit die Kläger mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 6. September 2001 den Antrag auf Feststellung der Wirksamkeit der Verfügungsbeschränkung für erledigt erklärt haben, besteht nach pflichtgemäßem Ermessen kein Anlass zum Wiedereintritt in die mdl. Verhandlung (§ 156 ZPO). Die Frage des Rechtsschutzbedürfnisses für diesen Feststellungsantrag ist im Sinne der vorstehenden Erwägungen des Senats zu a) und b) in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat besprochen worden, sodass die Erledigungserklärung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung hätte erklärt werden können.
2. Hingegen ist das erforderliche Feststellungsinteresse beider Kläger bezüglich der Rechtswirksamkeit des zwischen den Parteien am 19. April 1997 geschlossenen notariellen Erbvertrages auf Grund der von der Beklagten erklärten Anfechtung zu bejahen. Die Kläger haben insoweit keine andere Möglichkeit, zu Lebzeiten der Beklagten über die Wirksamkeit des Erbvertrages, insbesondere auch über die Wirksamkeit (Rechtzeitigkeit) der Anfechtung der Beklagten entscheiden zu lassen. Dies gilt auch für den Kläger zu 1, denn eine etwaige Feststellung zur Wirksamkeit des Erbvertrages vom 19. April 1997 in dem gegen die Beklagte und ihre Tochter ... ... gerichtete Klage aus der notariellen Verfügungsbeschränkung vom 15. Mai 1997 erwächst nicht in Rechtskraft.
3. Der zwischen der Beklagten und den Klägern geschlossene Erbvertrag vom 19. April 1997 ist wirksam.
Die Beklagte war durch das Testament ihres Ehemannes vom 9. Juni 1959 u.a. zur Vorerbin des seinerzeit noch als Hof i.S. der Höfeordnung eingetragenen Grundbesitzes bestimmt und ihr in zulässiger Weise das Recht zugebilligt worden, unter den beiden Töchtern der Eheleute die endgültige Hofnacherbin auszuwählen. Zwar kann ein Erblasser gem. § 2065 Abs. 2 BGB die Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten soll, nicht einem anderen überlassen. Dies gilt auch für Fälle der Nacherbschaft. Nicht überlassen darf der Erblasser danach einem Dritten jedoch nur die Bestimmung, nicht aber die Bezeichnung des Gedachten. Dazu muss der Inhalt seines Testamentes so genaue Hinweise enthalten, dass die Bezeichnung von jeder mit genügender Sachkunde ausgestatteten Person erfolgen kann, ohne dass deren Ermessen bestimmend oder auch nur mitbestimmend ist (BGHZ 45, 199 ff.). Die Rechtsprechung sieht es als zulässig an, wenn der Erblasser einen eng begrenzten Kreis von Personen benennt, aus dem der Dritte den Erben nach genau festgelegten sachlichen Gesichtspunkten auszuwählen hat, so z.B. den Geeignetsten zur Übernahme eines Hofes (BGH a.a.O.).
Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Personenkreis, aus denen die Beklagte die Nacherbin auswählen sollte, war auf die beiden Töchter der Eheleute ... und ... ... beschränkt. Der verstorbene Ehemann der Beklagten hatte hinreichend deutlich das vorrangige Auswahlkriterium zur Bestimmung der Nacherbin bezeichnet, nämlich die Eheschließung mit einem wirtschaftsfähigen Landwirt. Zusätzlich mussten hierzu, da es sich um einen als Hof i.S. der Höfeordnung eingetragenen landwirtschaftlichen Betrieb handelte, die Auswahlkriterien der Höfeordnung treten.
... ... wollte hingegen keinen Übergang des Erbrechtes auf die Erben einer seiner beiden Töchter gemäß § 2108 Abs. 2 BGB für den Fall, dass eine Tochter nach ihm, jedoch vor Eintritt des Nacherbfalles versterben würde. Das ergibt die Auslegung seiner testamentarischen Verfügung vom 09. Juni 1959 gemäß § 2084 BGB. Er hat den Fall der Eheschließung seiner Töchter bedacht und gleichwohl eine entsprechende Regelung bezüglich deren etwaiger Ehemänner oder Nachkommen nicht getroffen. Eine Ausweitung des Personenkreises auf mögliche Erben einer der beiden ausgewählten Nacherbinnen hätte zudem zur Unwirksamkeit der Befugnis für die Beklagte zur Bezeichnung der endgültigen Nacherbin geführt. Denn in diesem Fall wären dem Testament keine hinreichend konkreten Auswahlkriterien zu entnehmen; außerdem wäre der Personenkreis zu groß geworden. Gemäß § 2084 BGB ist jedoch in Zweifelsfällen diejenige Auslegung vorzuziehen, bei der die letztwillige Verfügung Bestand hat.
Die Beklagte hatte die endgültige Hofnacherbin zunächst nicht bindend bestimmt. Keines der von ihr errichteten Testamente entspricht der Formvorschrift des § 2198 Abs. 1 BGB (siehe zu diesem Erfordernis MüKo zum BGB/Leipold, 3. Aufl., § 2065 Rdnr. 19). Gemäß Satz 2 dieser Vorschrift ist die Erklärung über die Bestimmung des Nacherben gegenüber dem Nachlassgericht abzugeben. Dies ist nicht geschehen.
Das Bestimmungsrecht der Beklagten war auch nicht gem. § 2198 Abs. 2 BGB erloschen, da das Nachlassgericht ihr eine Frist zur Bestimmung des Nacherben nicht gesetzt hat.
Nach dem Tod ihrer Tochter ... ... reduzierte sich das Bestimmungsrecht der Beklagten jedoch auf ihre zweite Tochter ... ... Damit entfiel die Notwendigkeit der Einhaltung der Vorschrift des § 2198 BGB, denn diese soll weiteren potentiellen Nacherben nach der Ausübung des Bestimmungsrechtes die Möglichkeit der Kenntnisnahme geben (Wöhrmann/Stöcker, Das Landwirtschaftserbrecht, 7. Aufl. Rn. 92 zu § 14 HöfeO).
Mit notariellem Testament vom 26. November 1980 hat damit nach dem Tod ihrer Tochter ... ... die Beklagte wirksam die weitere Tochter ... ... zur endgültigen Nacherbin bestimmt.
Die Löschung des Hofvermerks 1977 ändert an dieser Sach- und Rechtslage entgegen der Annahme des Landgerichts nichts; das Testament ist nicht so auszulegen, dass die Anordnung der Nacherbschaft vom Fortbestand der subjektiven und objektiven Hofeseigenschaft abhängen sollte.
Dementsprechend ist auch der Nacherbenvermerk im Grundbuch richtig, die Beklagte andererseits aber nicht gehindert, über das ihr als nicht befreite Vorerbin zugewandte Sondervermögen - auch letztwillig - zu verfügen (siehe MüKo/Grunsky, a.a.O., § 2100 Rdnr. 18), dies jedoch in Ansehung des § 2113 BGB. Gemäß Abs. 1 dieser Vorschrift ist die Verfügung des Vorerben über ein zur Erbschaft gehörendes Grundstück im Fall des Eintritts der Nacherbfolge insoweit unwirksam, als sie das Recht des Nacherben vereiteln oder beeinträchtigen würde. Die Unwirksamkeit der Verfügung hängt also vom Eintritt der Nacherbfolge ab und ist auf diesen Zeitpunkt hinausgeschoben, hat dann aber in ihrem Umfang absolute Wirkung, sodass der Erbvertrag der Parteien im Ergebnis (bei Eintritt des Nacherbfalles) leer läuft, soweit er das Sondervermögen des ehemals landwirtschaftlichen Besitzes betrifft (vgl. MüKo/Grunsky a.a.O., § 2112 Rdnr. 2).
4. Die Beklagte hat den Erbvertrag der Parteien vom 19. April 1997 nicht wirksam angefochten. Die Anfechtung ist nicht unverzüglich (§ 121 Abs. 1 BGB) erfolgt. Dabei kann dahinstehen, ob und inwieweit der Notar ... als Vertreter der Beklagten anzusehen ist. Aus dem Schreiben des Notars vom 3. Juni 1998 ergibt sich jedenfalls, dass bereits anlässlich des Abschlusses des notariellen Übertragungsvertrages vom 15. Januar 1998 von der Beklagten auf ihre Tochter ... ... die Frage der Fortgeltung der 30-Jahres-Frist des § 2109 BGB mit der Beklagten erörtert worden ist. In diesem Schreiben wird "namens von Frau ... erklärt" dass "sie sich unserer Rechtsauffassung anschließt" (S. 2, Bl. 33 d.A.).
5. Der Erbvertrag der Parteien vom 19. April 1997 ist auch nicht deshalb unwirksam, weil er hinsichtlich der Beerdigungskosten eine Regelung zu Lasten Dritter enthält. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
6. Die Vereinbarungen der Parteien in dem Erbvertrag verstoßen auch nicht gegen die guten Sitten. Zwar entspricht es nicht der Üblichkeit, dass die Beklagte als die den Grundbesitz Übertragende die Kosten der Urkunde und der Eintragung im Grundbuch trägt. Auch die Übertragung eines landwirtschaftlichen Betriebes ohne Gegenleistung, insbesondere Altenteilsleistungen, ist eher ungewöhnlich. Im Verhältnis zu Verwandten, insbesondere zu einem Enkelsohn und zum Ehemann der verstorbenen Tochter ist dies aber sittlich nicht zu beanstanden. Das Fehlen einer Gegenleistung erklärt sich im Übrigen zwanglos durch den Umstand, dass die Übertragung erst nach dem Tod der Beklagten zur Umsetzung kommen würde.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 546, 108 ZPO.
Die Festsetzung des Streitwertes für beide Instanzen ergibt sich aus §§ 3 ZPO, 25 Abs. 1 S. 4 GKG. Den Wert des Interesses des Klägers zu 1 an der Feststellung der Wirksamkeit der Verpflichtungserklärung der Beklagten vom 15. Mai 1997 hat der Senat mit 1/5 des Wertes des Feststellungsantrages beider Kläger bezüglich des notariellen Erbvertrages vom 19. April 1997 bewertet.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 546, 108 ZPO
§§ 3 ZPO, 25 Abs. 1 S. 4 GKG
§ 2109 BGB
§ 256 ZPO
§ 156 ZPO
§ 2084 BGB
§ 2198 BGB
§ 14 HöfeO
§ 2113 BGB
§ 2065 Abs. 2 BGB
§ 2108 Abs. 2 BGB
§ 2198 Abs. 1 BGB
§ 2198 Abs. 2 BGB
§ 121 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 45, 199