Landgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-12-12, Aktenzeichen 62 KLs 1/21
ECLI: ECLI:DE:LGBN:2023:1212.62KLS1.21.00

Tenor:
Der Angeklagte A ist schuldig der Steuerhinterziehung in fünf Fällen.
Er wird deswegen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von
vier Jahren
verurteilt.
Von dieser Strafe gelten wegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung drei Monate als bereits vollstreckt.
Der Angeklagte B ist schuldig der Beihilfe zur Steuerhinterziehung.
Er wird deswegen zu einer Freiheitsstrafe von
einem Jahr neun Monaten
Die Vollstreckung der Strafe wird zur Bewährung ausgesetzt.
Gegen den Angeklagten A wird die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 223.000 Euro angeordnet.
Gegen den Angeklagten B wird die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 39.000 Euro angeordnet.
Die Angeklagten tragen die Kosten des Verfahrens.
Angewendete Vorschriften
betreffend den Angeklagten A: § 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO, § 25 Abs. 2, § 53 Abs. 1, § 73 Abs. 1, § 73c StGB;
betreffend den Angeklagten B: § 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1 AO, § 27, § 49, § 56 Abs. 1, 2, § 73 Abs. 1, § 73c StGB.
Az.: 62 KLs 1/21
Verkündet am: 12.12.2023
Landgericht Bonn
U r t e i l
In dem Rechtsstreit
in pp.
Spruchkörper: 12. große Strafkammer - als Wirtschaftsstrafkammer -
Vorinstanz:
Nachinstanz:
Leitsätze:
Normen:
Schlagwörter:
für Recht erkannt:
Inhalt:
A. Feststellungen
I. Feststellungen zur Person
1. Der Angeklagte B
2. Der Angeklagte A
II. Allgemeine Feststellungen
1. Rechts- und Vertretungsverhältnisse der beteiligten C-Gesellschaften
2. Die steuerliche Behandlung von Dividenden in den Jahren 2006 bis 2011
3. CumEx-Geschäfte im Allgemeinen
4. CumEx-Geschäfte mit Leerverkäufen
5. Kurssicherungsinstrumente, Profitverteilung und Auflösung der Positionen
6. CumCum-Geschäfte
III. Vortatgeschehen
1. CumEx-Leerverkaufsgeschäfte der C Bank im Jahr 2006
2. Das Jahressteuergesetz 2007
IV. Feststellungen zu den einzelnen Taten
1. Fall 1: Eigenhandel der C Bank im Jahr 2007
a) Vorbereitung der Dividendensaison
b) Planung und Durchführung der Transaktionen
c) Beteiligung von Dr. D und Dr. E an den Profiten
d) Die Rollen der beiden Angeklagten
e) Abgabe der Steuererklärung
2. Fall 2: Eigenhandel der C Bank im Jahr 2008
aa) Geschäfte unter Einbeziehung der N sowie der LL Gesellschaften
bb) Geschäfte unter Einbeziehung von YY
d) Abgabe der Steuererklärung
3. Fall 3: Eigenhandel der C Bank im Jahr 2009
a) Ausdehnung der CumEx-Geschäfte auf Fondsstrukturen
b) Das BMF-Schreiben vom 05.05.2009
aa) Erste Entwurfsfassung
bb) Diskussionen innerhalb der C Bank
cc) Finale Fassung vom 05.05.2009
c) Vorbereitung der Dividendensaison im Eigenhandel
d) Planung und Durchführung der Transaktionen in Eigenhandel
e) Beteiligung von Dr. D und Dr. E an den Profiten
f) Abgabe der Steuererklärung
4. Fall 4: Eigenhandel der C Bank im Jahr 2010
5. Fall 5: Eigenhandel der C Bank im Jahr 2011
c) Keine Profitbeteiligung von Dr. D und Dr. E
6. Vorstellungen der Angeklagten sowie von F und Dr. G
a) Der Angeklagte A
b) Der Angeklagte B
c) F und Dr. G
V. Nachtatgeschehen
1. Sonder- bzw. Bonuszahlungen
a) Bonuszahlungen an den Angeklagte A
b) Bonuszahlungen an den Angeklagten B
2. Steueränderungsbescheide
3. Verfahrensgang
4. Teilweise Verfahrensbeschränkung
B. Beweiswürdigung
I. Einlassung des Angeklagten B
1. Tätigkeiten im Jahr 2006
2. Tätigkeiten in den Jahren 2007 und 2008
3. Ausscheiden im Jahr 2008
4. Einlassung zu einzelnen Beweismitteln bzw. Vorgängen
a) „Steuerlicher Gimmik“
b) Dividendenlevel
c) „Darstellung.xls“
d) Handelsvolumen und Verspätungen
e) Scheinrechnungen
f) Email vom 10.10.2007
g) „Jeder wusste alles“
II. Feststellungen zur Person
III. Allgemeine Feststellungen und Vortatgeschehen
1. Rechts- und Vertretungsverhältnissen der C-Gesellschaften
2. Dividendenbesteuerung, CumEx- und CumCum-Geschäfte, Leerverkäufe, Kurssicherungsinstrumente, Profitverteilung und Auflösung der Aktienpositionen
3. CumEx-Leerverkaufsgeschäfte der C Bank im Jahr 2006
4. Das Jahressteuergesetz 2007
IV. Objektive Feststellungen zu den einzelnen Taten
a) Vorbereitung der Dividendensaison und die Rollen der beiden Angeklagten
d) Planung und Durchführung der Transaktionen im Eigenhandel
c) Abgabe der Steuererklärung
6. Vorliegen von CumEx-Leerverkaufsgeschäften ohne Steuerabzug
V. Vorstellungen der Angeklagten sowie von F und Dr. G
1. Der Angeklagte A
a) CumEx-Leerverkäufe ohne Steuerabzug in den Fällen 1 bis 5
b) Bewertung der steuerrechtlichen Lage
aa) Fälle 1 bis 3 (Jahre 2007 bis 2009)
bb) Fälle 4 und 5 (Jahre 2010 und 2011)
c) Angaben gegenüber der Finanzbehörde
2. Der Angeklagte B
a) CumEx-Leerverkäufe ohne Steuerabzug
d) Kenntnis der Profitbeteiligung von Dr. D und Dr. E
3. F und Dr. G
VI. Nachtatgeschehen
C. Rechtliche Würdigung
I. Der Angeklagte A
1. Keine Verjährung
2. Fall 1 – Eigenhandel der C Bank im Jahr 2007
a) Unrichtige bzw. unvollständige Angaben zu steuerlich erheblichen Tatsachen
aa) Auslegung der Körperschaftsteuererklärung für das Jahr 2007
bb) Unrichtigkeit und Unvollständigkeit der Angaben
b) Nicht gerechtfertigter Steuervorteil
c) Täterschaft des Angeklagten A
aa) Täterschaftliche Tatbeteiligung
bb) Zurechnung nach § 25 Abs. 2 StGB
d) Vorsatz
e) Rechtswidrigkeit und Schuld
3. Fall 2 – Eigenhandel der C Bank im Jahr 2008
4. Fall 3 – Eigenhandel der C Bank im Jahr 2009
5. Fall 4 – Eigenhandel der C Bank im Jahr 2010
6. Fall 5 – Eigenhandel der C Bank im Jahr 2011
7. Konkurrenzen
II. Der Angeklagte B
2. Vorsätzliche rechtswidrige Haupttaten
3. Voraussetzungen des § 27 Abs. 1 StGB
a) Objektiver Gehilfenbeitrag
aa) Hilfeleistung im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB
bb) Abgrenzung zur (Mit-) Täterschaft
b) Gehilfenvorsatz
aa) Vorsatz hinsichtlich der Haupttat und der Hilfeleistung hierzu
bb) Keine berufsneutrale Handlung
4. Rechtswidrigkeit und Schuld
5. Konkurrenzen / uneigentliches Organisationsdelikt
D. Strafzumessung
1. Strafrahmen
2. Konkrete Strafzumessung
3. Gesamtstrafe
3. Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung
E. Rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung
F. Einziehung
I. Erlangtes Etwas
II. Erlangen „für“ die jeweils abgeurteilten Taten
III. Höhe des Einziehungsbetrages
1. Wertersatzeinziehung
2. Nutzungen und Aufwendungen
IV. Kein Ausschluss der Einziehung
G. Kosten

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren betrifft die Beteiligung der Angeklagten an sogenannten CumEx-Geschäften, die in den Jahren 2007 bis 2011 von der Bank C im Eigenhandel durchgeführt wurden.
Beide Angeklagten waren in diesem Zeitraum Mitarbeiter dieser Bank und an der Durchführung der Geschäfte beteiligt, der Angeklagte A während des gesamten Zeitraumes, der Angeklagte B nur an den Geschäften der Jahre 2007 und 2008.
Die Geschäfte führten zu einem Steuerschaden in Höhe von insgesamt 168.984.352,84 Euro. Dieser wurde inzwischen – ohne Zutun der Angeklagten – ausgeglichen.
Im Zusammenhang mit den durchgeführten CumEx-Geschäften profitierten die Angeklagten im Wege von Bonuszahlungen jeweils auch persönlich, der Angeklagte A in Höhe von 223.000 Euro und der Angeklagte B in Höhe von 39.000 Euro.
Dem Urteil liegt keine Verständigung zugrunde.
Der Angeklagte B wurde am 00.00.1973 in J geboren. Er ist verheiratet, lebt jedoch seit der ersten Jahreshälfte des Jahres 2023 von seiner Ehefrau getrennt. Seine beiden Kinder sind 14 und 16 Jahre alt.
Der Angeklagte B studierte in den Jahren 1994 bis 2000 Betriebswirtschaftslehre an den Universitäten I und H, spezialisierte sich dabei auf die Bereiche Finanzwirtschaft, Rechnungswesen und Controlling und schloss dieses Studium als Diplom-Kaufmann ab. Während des Studiums absolvierte er mehrere Praktika und arbeitete zu dessen Ende als Werkstudent für das Wirtschaftsprüfungs- und Beratungsunternehmen M im Bereich „Corporate Finance“.
Zum 01.09.2000 begann der Angeklagte B seine berufliche Tätigkeit bei der C Bank und war dort bis November 2022 in der Abteilung „Corporate Finance“ tätig. Die dabei zu erbringenden Beratungsleistungen betrafen in erster Linie den Kauf bzw. Verkauf von Unternehmen und Unternehmensbeteiligungen, die Betreuung von Unternehmen am Kapitalmarkt (etwa bei einer Börseneinführung) sowie die Entwicklung und Umsetzung von Finanzierungskonzepten. Dabei koordinierte sowie optimierte der Angeklagte B vor allem interne und externe (Kommunikations-) Prozesse im Hinblick auf die jeweils mandatsgegenständlichen Unternehmensmaßnahmen. Seine inhaltliche Expertise bezieht sich auf die Strukturierung von komplexen Finanzierungen von Unternehmen, die Beratung von Unternehmenskrediten sowie die Strukturierung von Anleihen. Bei Kapitalmarktransaktionen agierte er stets auf der Unternehmensseite und nicht auf der „Sales“-Seite.
Der Angeklagte B war aufgrund der ihm mit Wirkung zum 01.04.2001 erteilten Handlungsvollmacht bzw. der zum 01.04.2002 erteilten erweiterten Handlungsvollmacht sowie der mit Wirkung zum 01.05.2005 erteilten Gesamt-Prokura berechtigt, für die C Bank Geschäfte zu zeichnen. Die Gesamt-Prokura ist ausweislich der Handelsregistereintragung vom 30.03.2022 mittlerweile erloschen.
Die Abteilung „Corporate Finance“ ist bei der C Bank untergliedert in die Unterbereiche „Mergers & Acquisitions“ (M&A), „Equity Capital Markets“ (ECM) und „Debt & Mezzanine Markets“. Letzteren leitete der Angeklagte B über 15 Jahre lang. Mit Wirkung ab 01.04.2021 erhielt er dort in Bezug auf seine Tätigkeit als „Teamleiter DMM“ ein Jahresgehalt in Höhe von 185.000,00 Euro brutto.
Im Anschluss an seine Tätigkeit im Bereich „Corporate Finance“ ist der Angeklagte B im Dezember 2022 in das Beteiligungsmanagement der C Bank versetzt worden, dies mit dem Ziel, dass er mit Beginn der hiesigen Hauptverhandlung im März 2023 keinen Kontakt mehr zu „Corporate Finance“-Kunden haben sollte. Wie bereits in der Abteilung „Corporate Finance“ liegt einer der Schwerpunkte der neuen Tätigkeit des Angeklagten B im Rahmen des Projektmanagements.
Der Angeklagte B ist nicht vorbestraft.
Der Angeklagte A wurde am 00.00.1974 in K geboren. Er ist verheiratet und hat zwei Kinder.
Nach Erlangung der allgemeinen Hochschulreife im Juni 1994 in K und des geleisteten Wehrdienstes begann der Angeklagte A am 01.08.1995 eine Berufsausbildung zum Bankkaufmann bei der L AG in der Niederlassung in K, besuchte in diesem Zusammenhang vom 20.11.1995 bis zum 19.01.1998 eine kaufmännische Berufsschule in K und bestand im Januar 1998 die entsprechende Abschlussprüfung zum Bankkaufmann. Im Anschluss daran wurde er bei der L zum 20.01.1998 in ein Angestelltenverhältnis übernommen und ist in J zunächst als Sachbearbeiter im Zentralbereich Bankbetrieb sowie ab April 1998 im Zentralbereich Konsortialabteilung eingesetzt worden. Ab Januar 2000 war er als Senior Eigenhändler im Zentralbereich Eigenhandel Aktien und ab Februar 2003 als Senior Financial Engineer im Geschäftsbereich Institutionelle Kunden tätig. Ferner erwarb der Angeklagte A im Dezember 2000 den Abschluss als Bankfachwirt und bestand am 17.01.2004 in J die Abschlussprüfung zum Bankbetriebswirt.
Aufgrund der Integration der L AG wurde der Angeklagte A ab dem 14.01.2005 Mitarbeiter der N AG (im Folgenden: N) und war dort als „Senior Sales“ in der Niederlassung in J insbesondere mit dem Account-Management für ausgesuchte institutionelle Kunden und mit der Kundenbetreuung für strukturierte Kapitalmarktprodukte betraut. Auf eigenen Wunsch schied er zum 30.11.2005 bei der N aus und begann im Anschluss die Tätigkeit für die C Bank im Geschäftsbereich Sales & Trading. Nach absolvierter Probezeit Ende Mai 2006 verlief der weitere berufliche Werdegang bei der C Bank durchaus erfolgreich. Mit Wirkung vom 01.04.2007 wurde ihm der Titel eines Prokuristen verliehen, ohne dass damit die Erteilung einer Prokura im Sinne des Handelsgesetzbuches verbunden war. Mit Wirkung vom 01.04.2008 erfolgte die Beförderung zum Abteilungsdirektor, mit Wirkung vom 01.04.2019 diejenige zum Direktor. Ausweislich der Handelsregistereintragung vom 16.11.2009 wurde dem Angeklagten A Gesamt-Prokura erteilt, die ausweislich der Eintragung im Handelsregister vom 30.03.2022 mittlerweile erloschen ist.
Der Angeklagte A ist nicht vorbestraft.
Die heute unter C & CO (AG & Co.) Kommanditgesellschaft auf Aktien firmierende C Bank ist unter der Nummer HRB … im Handelsregister B des Amtsgerichts Hamburg eingetragen. Die C Bank firmierte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum und bis zum Ausscheiden der persönlich haftenden Gesellschafter, der gesondert Verfolgten Dr. G (im Folgenden: Dr. G) und C 1 (im Folgenden: C 1), im Sommer 2014 unter C & CO Kommanditgesellschaft auf Aktien. Seither ist die C & CO Geschäftsführungs-Aktiengesellschaft in J einzige persönliche haftende Gesellschafterin. Beide Angeklagten waren bis März 2022 im Handelsregister jeweils als Gesamtprokurist (§ 48 Abs. 2 HGB) der C Bank eingetragen; der Angeklagte B von Mai 2005 und der Angeklagte A von November 2009 an.
Die heute unter C & CO Gruppe GmbH firmierende C Gruppe ist seit Juni 2016 unter der Nummer HRB … im Handelsregister B des Amtsgerichts Hamburg eingetragen. Sie ist durch Umwandlung im Wege des Formwechsels aus der C & CO Gruppe (GmbH & Co.) Kommanditgesellschaft auf Aktien, zuvor beim Amtsgericht Hamburg unter HRB … eingetragen, hervorgegangen. Zu Beginn des verfahrensgegenständlichen Zeitraumes firmierte diese Gesellschaft noch als C & CO Gruppe Kommanditgesellschaft auf Aktien. Während des verfahrensgegenständlichen Zeitraumes wurde die C Gruppe durch Dr. G und C 1 vertreten. Diese waren bis August 2009 als persönlich haftende Gesellschafter jeweils zur Einzelvertretung berechtigt. In ihrer Rolle als persönlich haftende Gesellschafter wurden sie im August 2009 jeweils durch eine unter ihrem Namen firmierende „Geschäftsführungs GmbH“ abgelöst. Diese GmbHs waren ebenfalls einzelvertretungsberechtigt und hatten jeweils nur ihren Namensgeber als einzigen Geschäftsführer.
Von Aktionären bezogene Dividenden gehören nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu den Einkünften aus Kapitalvermögen. Sie unterliegen als solche der Einkommensteuer, § 2 Abs. 1 Nr. 5 EStG. Die Einkommensteuer wird durch Abzug vom Kapitalertrag (Kapitalertragsteuer) erhoben, § 43 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Bis zum Ende des Jahres 2008 betrug die Kapitalertragsteuer 20 %, seither 25 %. Im hier maßgeblichen Zeitraum waren zusätzlich 5,5 % des Steuerbetrages als Solidaritätszuschlag zu entrichten.
Bis zum Jahr 2011 wurde die auf Dividenden zu entrichtende Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag gemäß § 44 Abs. 1 Satz 3 Var. 1 EStG [VZ 2006-2011] regelmäßig von den ausschüttenden Gesellschaften als Schuldnerinnen der Kapitalerträge einbehalten, die sie für die Gläubiger, die Aktionäre, an ihre Betriebsstättenfinanzämter abführten. Die Aktionäre als Gläubiger der Kapitalerträge bekamen von ihren Depotbanken daher jeweils nur die Nettodividende gutgeschrieben. Zusätzlich erhielten sie von ihrer Depotbank gemäß § 45a Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 EStG [VZ 2006-2011] eine Steuerbescheinigung, die sie nutzen konnten, um die für sie entrichteten Beträge im Rahmen ihrer Veranlagung unter den Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG [VZ 2006-2011] anrechnen zu lassen. Für Körperschaften im Anwendungsbereich des § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG [VZ 2006‑2011] war so sichergestellt, dass ihnen die Dividende letztlich brutto zufloss. Investmentfonds bekamen die für ihre Aktienbestände abgeführte Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag nach § 11 Abs. 2 Satz 1 InvStG [VZ 2006-2011] auf Antrag erstattet.
Der Terminus „CumEx-Geschäfte“ beschreibt allgemein Aktiengeschäfte, bei denen die schuldrechtliche Einigung über den Kauf der Aktien kurz vor oder am Tag der Hauptversammlung der betreffenden Aktiengesellschaft erfolgt. Da die gegenseitig geschuldeten Leistungen – Zahlung des Kaufpreises bzw. Lieferung der Aktienstücke – bei über die Börse abgeschlossenen Kaufgeschäften regelmäßig zwei Arbeitstage nach dem Vertragsschluss („t+2“) zu erbringen sind, erfolgt die Erfüllung von einen Tag vor oder am Hauptversammlungstag geschlossenen Geschäften regelmäßig erst nach dem Tag der Hauptversammlung. Während sich der Kauf also auf Aktien mit („cum“) Dividendenanspruch bezieht, erfolgt die Lieferung wegen der zwischenzeitlich erfolgten Kupontrennung mit Stücken ohne („ex“) Dividendenanspruch.
Der Erwerber bekommt also Aktien geliefert, die im Vergleich zu den im Kaufgeschäft vereinbarten Aktien nicht gleichwertig sind. Denn der zur Aktienurkunde gehörende Kupon, der den Anspruch auf eine von der betreffenden Aktiengesellschaft gezahlte Dividende verkörpert, wird nach der Hauptversammlung von der – regelmäßig sammelverwahrten – Aktienurkunde getrennt. Dies hat zur Folge, dass am ersten Tag nach der Hauptversammlung für die Belieferung eines vor diesem Tag geschlossenen Kaufs nur noch Aktien zur Verfügung stehen, die den Kupon und damit den Anspruch auf die bei der Hauptversammlung beschlossene Dividende nicht mehr beinhalten.
Da Aktien an jedem Arbeitstag und unabhängig davon gehandelt werden, ob gerade die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft stattfindet, sind CumEx-Geschäfte zunächst nichts Außergewöhnliches. Die den Aktienhandel und dessen Belieferung, das sogenannte „Settlement“, abwickelnden professionellen Marktakteure stellen im Regelfall sicher, dass dem Erwerber mit den Aktien an Stelle des Kupons die Original-Nettodividende in Form des entsprechenden Geldbetrages gutgeschrieben wird und er auch die Steuerbescheinigung erhält.
Das Settlement von Wertpapiergeschäften erfolgte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum in Deutschland zentral durch die O AG in VV am Main (im Folgenden: O), eine Tochter der P AG. O verwaltet für ihre Depotkunden deren Aktienbestände, indem sie diesen durch entsprechende Depotbuchungen Mitbesitz an den bei ihr als zentrale Sammelverwahrstelle hinterlegten Global-Aktienurkunden vermittelt. Neben den für die Abwicklung eines Aktiengeschäftes erforderlichen Stückebuchungen bildet O auf entsprechenden Konten der Kunden auch die korrespondierenden Geldtransaktionen ab.
Diesen Abwicklungsservice bietet O unabhängig davon an, ob die betreffenden Aktiengeschäfte über die Börse oder außerbörslich („over the counter“, „OTC“) abgeschlossen wurden. Bei außerbörslichen Geschäften ist es den Vertragspartnern möglich, die jeweiligen Parameter der Geschäfte, etwa die Lieferfrist, unabhängig von den Regularien der Börse zu vereinbaren. So lassen sich bei OTC-Geschäften zum Beispiel Erfüllungsfristen vereinbaren, die vom Börsen-Standard t+2 abweichen, also etwa t+3, t+1 oder auch t+0. Die entsprechenden Daten der OTC-Geschäfte werden von den Vertragspartnern im EDV-System von O eingetragen.
Probleme entstanden bei der bis einschließlich zum Jahr 2011 etablierten Settlement-Praxis dann, wenn bei CumEx-Transaktionen der Verkäufer der Aktien nicht über entsprechende Aktienbestände verfügte, sondern als sogenannter Leerverkäufer agierte.
Leerverkäufe begegnen im Grundsatz keinen rechtlichen Bedenken, der Leerverkäufer muss lediglich sicherstellen, dass er am Fälligkeitstag zur Lieferung in der Lage ist. Dies kann er etwa dadurch erreichen, dass er selbst noch einen Deckungskauf tätigt. Tut er dies nicht am gleichen Tag, wird er zur pünktlichen Belieferung seines Verkaufes allerdings nur in der Lage sein, wenn er bei seinem Deckungskauf eine kürzere Lieferfrist – z.B. t+1, etwa bei einem OTC-Geschäft – vereinbaren kann. Eine weitere Möglichkeit besteht für ihn darin, sich die für die Belieferung seines Leerverkaufes benötigten Aktien zu „leihen“. Rechtlich handelt es sich bei entsprechenden Verträgen um Sachdarlehen. Diese Option ist dann eröffnet, wenn er die Aussicht hat, die zunächst leer verkauften Aktien schon bald wieder zurückkaufen zu können. Dann kann er die Belieferung des Rückkaufes einsetzen, um seine Rückgabepflicht aus dem Sachdarlehen zu erfüllen.
Wenn der Leerverkäufer zur Erfüllung seiner Lieferverpflichtung Ex-Aktien bereitstellte – etwa weil er seinen Deckungskauf erst am Tag nach der Hauptversammlung getätigt hat oder weil sein „Leihvertrag“ sich auf Ex-Aktien bezog – entstand im Tatzeitraum im Settlement-Prozess das Problem, dass keine Original-Dividende zur Verfügung stand, die an den Leerkäufer „umgeleitet“ werden konnte. Denn die Original-Dividende war ja bereits an denjenigen Aktieninhaber geflossen, bei dem sich der Leerverkäufer erst nach dem Hauptversammlungstag eingedeckt bzw. von dem er die zur Belieferung erforderlichen Stücke erst nach diesem Tag „geliehen“ hat. O löste dieses Problem dadurch, dass dem Leerverkäufer ein der Nettodividende entsprechender Betrag belastet und dieser dem Leerkäufer bzw. der Depotbank des Leerkäufers gutgeschrieben wurde. Bei dieser sogenannten Dividendenkompensationszahlung handelt es sich rechtlich um einen Schadensersatz dafür, dass die geschuldete Verschaffung der Bruttodividende bei einem Leerverkauf mit Ex-Aktien-Eindeckung gerade nicht möglich ist.
Obwohl für die Dividendenkompensationszahlungen bis einschließlich des Jahres 2006 gar keine Kapitalertragsteuer und kein Solidaritätszuschlag abgeführt wurden, stellten die Depotbanken der Leerkäufer ihren Kunden in diesen Fällen gleichwohl regelmäßig – sachlich unzutreffende – Steuerbescheinigungen für diese Kompensationszahlungen aus.
Zwar definierte die ab dem Jahr 2007 geltende Norm des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG von nun an auch Dividendenkompensationszahlungen als Einkünfte aus Kapitalvermögen. Die Erhebung der hierauf anfallenden Kapitalertragsteuer wurde allerdings in § 44 Abs. 1 Satz 3 Var. 2 EStG nur für die Fälle geregelt, in denen die zu Grunde liegenden Verkaufsaufträge durch inländische Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitute ausgeführt wurden. Im Falle der Ausführung durch ausländische Institute, kam es nicht zum Steuerabzug. Diese Differenzierung wurde in der „Bescheinigungspraxis“ der Depotbanken jedoch nicht abgebildet. Vielmehr stellten diese weiterhin in allen Fällen, in denen Erwerbern Kompensationszahlungen in Höhe der Nettodividende gutgeschrieben wurden, Steuerbescheinigungen aus. Es kam daher auch nach dem Jahr 2006 zur Ausstellung von sachlich unzutreffenden Steuerbescheinigungen. Zum einen war dies der Fall, wenn ein Steuerabzug auf die Kompensationszahlung in Folge der Einschaltung ausländischer Institute unterblieben war. Zum anderen geschah dies, wenn eingeschaltete inländische Institute sich nicht für verpflichtet hielten, den Steuerabzug auf die Kompensationszahlung vorzunehmen.
Durch Vorlage solcher unzutreffender Steuerbescheinigungen bei den zuständigen Finanzbehörden entstanden dem Fiskus immense Schäden, denn es wurden Beträge angerechnet oder erstattet, die zuvor gar nicht entrichtet worden waren. Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum setzten viele Marktteilnehmer Geschäftsmodelle auf, die auf nichts anderes als auf die Nutzung solcher unzutreffender Steuerbescheinigungen ausgerichtet waren.
a) Die Akteure, die CumEx-Leerverkaufstransaktionen ausführten, um zu Gunsten der Leerkäufer unrichtige Steuerbescheinigungen zu generieren, strebten Profite im Millionenbereich an. Hierzu mussten große Aktienstückzahlen gehandelt werden. Gleichzeitig waren alle Akteure sehr darauf bedacht, jegliches mit dem Besitz oder dem Leerverkauf der Stücke verbundene Kursrisiko zu eliminieren. Hierzu setzten sie entsprechende Sicherungsinstrumente ein.
Bei den verfahrensgegenständlichen Transaktionen kamen sogenannte Single-Stock-Futures, d.h. Termingeschäfte, zum Einsatz. Dabei handelt es sich aus Sicht der um Absicherung bemühten Akteure im Ausgangspunkt um exakt gegenläufige Transaktionen mit entsprechend verlängerter Ausführungsfrist:
Wenn etwa der Käufer einer Aktie diese für zwei Wochen halten und sie für diese Zeit kurssichern möchte, so wird er versuchen, sogleich am Ankaufstag ein Gegengeschäft abzuschließen, durch welches er diese Aktie wieder verkauft und bei dem die wechselseitigen Pflichten – Lieferung der Stücke bzw. Zahlung des Kaufpreises – erst t+14 zu erfüllen sind (Termingeschäft). Der Aktienkäufer agiert also zum Zwecke der Kurssicherung seines Kaufes zeitgleich als Terminverkäufer dieser Aktie.
Der Preis für ein solches Termin- oder Absicherungsgeschäft lässt sich allgemein rechnerisch aus dem aktuellen Preis des Ankaufgeschäftes ableiten, wenn folgende Faktoren berücksichtigt werden:
 Da der Terminverkäufer im Beispiel seinen Verkaufserlös erst nach 14 und nicht wie üblich nach zwei Tagen erhält, erleidet er im Vergleich hierzu einen Zinsverlust, den sein Vertragspartner, der Terminkäufer, dadurch ausgleichen muss, dass er zusätzlich zum aktuellen Preis den – der Höhe nach zu vereinbarenden – Zins für 12 Tage zahlt.
 Schüttet die betreffende Aktiengesellschaft während der Laufzeit von 14 Tagen eine Dividende aus, erzielt der Terminverkäufer im Vergleich zu einem sofortigen Verkauf einen Vorteil, weil er die Dividende noch vereinnahmt. Der Terminkäufer erleidet dagegen einen Nachteil, weil er am Tag 14 Aktien geliefert bekommt, die den Anspruch auf die Dividende – anders als bei einem zeitnah erfüllten Geschäft – nicht mehr enthalten und die damit entsprechend weniger wert sind. Dies hat der Terminverkäufer auszugleichen, indem er akzeptiert, dass von dem aktuellen Preis der Wert der während der Laufzeit gezahlten Dividende abgezogen wird.
 Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Terminverkäufer bei Ausschüttung einer Dividende während der Laufzeit diese bereits am Dividendenstichtag erhält, während er dem Terminkäufer den entsprechenden Ausgleich in Gestalt des Preisabschlages erst am Tag 14 gewähren muss. Auch dies ist durch Ermittlung des entsprechenden Zinsvorteils im Preis abzubilden. Da dieser Effekt regelmäßig sehr gering ist, soll er in der folgenden Darstellung ignoriert werden.
Der Preis eines Termingeschäftes (PTermin) lässt sich daher aus dem aktuellen Tagespreis (PAktuell) vereinfacht wie folgt ableiten:
PTermin = PAktuell + Zinsen für die Laufzeit - Wert der Dividende
Im Beispiel nach 14 Tagen wären vom Leerkäufer = Terminverkäufer die betreffenden Aktien zu liefern, der Terminkäufer hätte den Terminpreis zu zahlen.
Abweichend von dem soeben dargestellten Termingeschäft waren die in den verfahrensgegenständlichen Transaktionen zur Absicherung eingesetzten Single-Stock-Futures dergestalt konstruiert, dass bei diesen am Ende der Laufzeit keine physische Lieferung der Aktienstücke zu erfolgen hatte. Die physische Lieferung der Stücke wurde vielmehr durch eine entsprechende Ausgleichszahlung ersetzt. Diese Termingeschäfte bzw. Futures trugen daher die Bezeichnung „cash-settled“. Sie wurden im Tatzeitraum zu standardisierten Konditionen an speziellen Börsen, etwa der Eurex oder der LIFFE, gehandelt. Daneben bestand zudem die Möglichkeit, solche Derivate außerbörslich zu handeln und die von den Börsen bereit gestellten Strukturen lediglich für deren Abwicklung zu nutzen.
Die verfahrensgegenständlichen Geschäfte wurden – unter Zwischenschaltung von Brokern – in Bezug auf den Stückeankauf und die zeitgleich abgeschlossenen Kurssicherungsgeschäfte jeweils von den gleichen Akteuren gehandelt. Damit war der Leerverkäufer letztlich derjenige, der bei dem Sicherungsgeschäft des Leerkäufers als Terminkäufer auftrat.
b) Da der Leerverkäufer bei den verfahrensgegenständlichen Transaktionen auf die Dividendenkompensationszahlung keine Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag entrichtete, erzielte er im Ansatz in dieser Höhe einen entsprechenden Profit. Für den Leerkäufer waren die Geschäfte dagegen im Ansatz wirtschaftlich neutral, wenn der Verlust aufgrund der bei den einzelnen Geschäften anfallenden Transaktionskosten ausgeklammert wird.
Die Beteiligung der Leerkäuferseite an dem beschriebenen Profit erreichten die Akteure dadurch, dass sie die Preise der im Rahmen der Kurssicherung abgeschlossenen cash-settled Single-Stock-Futures abweichend von den oben dargestellten Grundsätzen für den Leerkäufer = Terminverkäufer günstiger kalkulierten.
Dazu wird in der oben unter a) erläuterten Formel
der Operator „Wert der Dividende“ nicht zu 100%, sondern nur zu einem geringeren Teil angesetzt. Demzufolge taucht der „Wert der Dividende“ in der Formel dann nur noch in einer geringeren Höhe – dem sogenannten Dividendenlevel – auf. Dies bewirkt, dass der vom Leerkäufer = Terminverkäufer für das Absicherungsgeschäft erzielte Terminpreis entsprechend höher ausfällt.
Vereinbaren die Parteien zum Beispiel einen Dividendenlevel von 80, sieht die Formel wie folgt aus:
PTermin = PAktuell + Zinsen für die Laufzeit - 0,8 x Wert der Dividende
Der Terminpreis erhöht sich damit um 20% des Betrages der Bruttodividende.
Bei einem im Jahr 2009 getätigten CumEx-Leerverkaufsgeschäft ersparte der Leerverkäufer – von Transaktionskosten abgesehen – die Zahlung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag in Höhe von 26,375% (25 % + 5,5 % von 25 %) der Bruttodividende. Ein mit dem Leerkäufer für das Absicherungsgeschäft vereinbarter Dividendenlevel von 80 bewirkte, dass von dem Profitbetrag von 26,375 % der Bruttodividende ein Betrag von 20 % der Bruttodividende auf den Leerkäufer transferiert wurde.
Im Tatzeitraum sanken die am Markt vereinbarten Dividendenlevel bei CumEx-Leerverkaufsgeschäften kontinuierlich. Während im Jahr 2007 noch Level im unteren bis mittleren 90er-Bereich gehandelt wurden, sanken diese bis 2010 auf unter 80 und stagnierten dann in 2011.
c) Wenn bei den CumEx-Leerverkaufsgeschäften der alleinige Zweck, die Generierung einer unzutreffenden Steuerbescheinigung, erreicht war, bestand für den Leerkäufer kein Interesse mehr, die in großem Umfang erworbenen Aktien länger zu halten. Vielmehr sollten Mittel freigesetzt werden, um entsprechende Positionen in anderen Aktiengattungen aufbauen zu können. Die damit erforderliche Auflösung der Aktienpositionen erfolgte durch den zeitnahen Verkauf der Aktien. Auch diese Geschäfte wurden durch ein entsprechendes Gegengeschäft abgesichert.
Neben den verfahrensgegenständlichen CumEx-Geschäften mit Leerverkäufen wurden im Tatzeitraum am Markt regelmäßig auch sogenannte CumCum-Geschäfte getätigt. Vielfach tauchen im Zusammenhang mit CumEx- und CumCum-Geschäften weitere, oft wenig trennscharfe Begrifflichkeiten auf wie „Dividendenstripping“ oder „Dividendenarbitrage“.
Auch bei einem CumCum-Geschäft wurden Aktien deutscher Emittenten kurz vor dem Hauptversammlungs- d.h. dem Dividendenstichtag gehandelt. Allerdings waren diese Geschäfte regelmäßig so aufgesetzt, dass sowohl der Vertragsschluss als auch die Belieferung spätestens am Hauptversammlungstag abgeschlossen waren. Die Aktien wurden demnach sowohl „cum Dividende“ gehandelt als auch „cum Dividende“ beliefert. Daher erlangte der Erwerber regelmäßig die Originaldividende und eine inhaltlich zutreffende Steuerbescheinigung, auf deren Grundlage er in der Folgezeit die Anrechnung oder Erstattung der darin bescheinigten Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag beantragen konnte. Kurz nach Zahlung der Dividende veräußerte der Erwerber die Aktien wieder an den ursprünglichen Inhaber. Zum Ausschluss von Kursrisiken wurden die einzelnen Transaktionen auch hier durch gegenläufige Derivate abgesichert.
Inhaber der betreffenden Aktien waren in diesen Fällen regelmäßig im Ausland ansässige Investoren, die Positionen in deutschen Aktien hielten. Anders als bei unbeschränkt steuerpflichtigen Inländern ist der Abzug von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag bei Steuerausländern definitiv, § 2 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 2 KStG [VZ 2007-2011]; eine Anrechnung oder Erstattung kommt für sie grundsätzlich nicht in Betracht. Lediglich dann, wenn der ausländische Anleger seinen Sitz in einem Staat hat, mit dem die Bundesrepublik Deutschland ein Doppelbesteuerungsabkommen abgeschlossen hat, ist auf Antrag eine (anteilige) Erstattung nach Maßgabe des betreffenden Doppelbesteuerungsabkommens möglich, § 50d Abs. 1 Sätze 2 und 3 EStG [VZ 2007-2011]. In der Regel verbleibt es jedoch auch in diesen Fällen bei einer Steuerbelastung.
Vor diesem Hintergrund dienten CumCum-Geschäfte dazu, im Wege einer vorübergehenden Veräußerung der Aktienbestände die Zahlung der Dividenden an einen Steuerinländer mit uneingeschränktem Anrechnungsrecht zu bewirken. Im Ergebnis floss die Dividende dem Steuerinländer in voller Höhe zu. Den damit erzielten Vorteil in Gestalt der Eliminierung der Steuerlast teilten sich die Akteure der CumCum-Geschäfte auch hier regelmäßig durch die Einrechnung entsprechender Dividendenlevel in die Preise der Absicherungsgeschäfte. Diese Dividendenlevel lagen zu Beginn des Tatzeitraums für CumCum-Geschäfte zwischen den Werten 96 und 97, entwickelten sich in den folgenden Jahren weiter in Richtung des Wertes 100 und waren somit deutlich höher als bei CumEx-Leerverkaufsgeschäften.
Im Jahr 2006 trug der gesondert Verurteilte Dr. D (im Folgenden: Dr. D) im Rahmen von bereits bestehenden Geschäftsbeziehungen die Idee der beschriebenen CumEx-Leerverkaufsgeschäfte an die C Bank heran.
Dr. D war ein Steueranwalt, der zu diesem Zeitpunkt in der Finanz- und Bankenbranche großes Ansehen genoss. Er arbeitete in VV für die international tätige Kanzlei Q, die später nach einer Fusion unter der Bezeichnung Q & 1 agierte. Im Londoner Büro dieser Kanzlei war zu dieser Zeit der gesondert Verfolgte Dr. E (im Folgenden: Dr. E) tätig, der in den Jahren seines Berufseinstieges von Dr. D gefördert worden war.
Die im Jahr 2006 bei der C Bank durchgeführten, als „D Modell“ bezeichneten Geschäfte liefen dergestalt ab, dass die C Bank in insgesamt neun Aktiengattungen als Leerverkäuferin auftrat. Als Absicherungsgeschäfte setzte sie Equity-Swaps ein und „lieh“ sich die für die Belieferung benötigten Ex-Aktien bei sogenannten Stückegebern, u.a. bei ihrer Tochtergesellschaft C Invest Kapitalanlagegesellschaft mbH (im Folgenden: C Invest). Dr. D wurde an den Profiten der Bank beteiligt.
In die Planung und Umsetzung der im Jahr 2006 von der C Bank getätigten CumEx-Leerverkäufe war der Angeklagte A wesentlich eingebunden. Er war insbesondere für die Abwicklung des Absicherungsgeschäfts in Form des Equity-Swaps zuständig, war aber auch in die Kommunikation hinsichtlich der Lieferung der Ex-Aktien involviert. Dabei waren ihm der Ablauf der CumEx-Leerverkaufsgeschäfte und die Herkunft und die Aufteilung des Profits bekannt. Dieser rührte daher, dass die C Bank als Leerverkäuferin den Kaufpreis für Aktien mit Dividendenanspruch erhielt, selbst nur günstigere „Ex-Aktien“ liefern musste und auf die Dividendenkompensationszahlung kein Steuerabzug erfolgte. Dieser auf der Verkäuferseite generierte Profit wurde durch Bepreisung des Equity-Swaps teilweise auf die Käuferseite transferiert.
Eine Beteiligung des Angeklagten B an diesen Geschäften des Jahres 2006 konnte die Kammer nicht feststellen.
Im Einzelnen:
Zum möglichen Einsatz des Equity-Swaps als Absicherungsgeschäft informierte sich der Angeklagte A zunächst im Februar 2006 bei einem Mitarbeiter der N, bei der er bis Ende des Jahres 2005 gearbeitet hatte. Auch mit dem gesondert Verfolgten R (im Folgenden: R), der zum damaligen Zeitpunkt noch bei der N in London beschäftigt war, gab es einen diesbezüglichen Austausch. In einem entsprechenden C-internen Vermerk zu einem Gespräch mit R, der an den Angeklagten A mit Email vom 03.03.2006 („Gespräch mit R - wesentliche Punkte“) geschickt worden ist, heißt es etwa wie folgt:
„Gespräch mit R (N London, Head – Global Equity Finance)
wesentliche Punkte
• erhöhte Aufmerksamkeit (seitens der N, Aufsicht) bei
o Handel kurz vor der HV
o Handel ohne physischen Bestand
• am Montag zwei Preise (ein Preis gemäß unserer Vorgabe, ein zweiter für einen Equity-Swap, der deutlich vor der HV gehandelt wird)
• Equity-Swap kann problemlos auf Schlußkursen basieren
• Angebot der ‚Vermittlung‘ eines Brokers für OTC-Kassa-Geschäfte“
Neben dem Angeklagten A war für die hausinterne Kommunikation und darüber hinaus für die Einleitung der Genehmigungsprozesse der bei der C Bank intern als „D-Modell“ bezeichneten CumEx-Leerverkaufsgeschäfte vor allem der gesondert Verurteilte F (im Folgenden: F) als Leiter des Bereichs Bilanz, Rechnungswesen und Controlling (BRC) verantwortlich. Dieser fertigte in diesem Zusammenhang unter dem 02.03.2006 eine Vorlage für die Partnersitzung am 07.03.2006, in der es auszugsweise wie folgt heißt:
„Geschäftsmöglichkeiten im Zusammenhang mit Equity-Swaps
Inzwischen konnte das D-Modell als machbar abgeklärt werden. Dabei wird unterstellt, daß das Produkt Equity-Swap problemlos durch die Produktprüfung kommt und wir das notwendige Volumen zu Schlußkursen über die Börse abwickeln können bzw. unabhängig davon einen Partner für den Equity-Swap zu Schlußkursen finden.
Dies vorausgeschickt wird vorgeschlagen, einen ersten Probelauf mit Aktien der Daimler-Chrysler AG durchzuführen.
Vorgesehen ist, daß 200.000 Stück Daimler-Chrysler AG Aktien am 11. April dieses Jahres durch Herrn S zum Schlußkurs über XETRA leer verkauft werden. Herr A würde den Equity-Swap erwerben, nach Möglichkeit ebenfalls zum Schlußkurs (da es sich um ein derivatives Produkt handelt, kann der Schlußkurs voraussichtlich nur näherungsweise erzielt werden).
Herr T aus der Wertpapierverwaltung kann dann am 13. April 2006 das Wertpapierleihegeschäft zur Belieferung unseres Aktienverkaufes tätigen. Insgesamt ist die Transaktion auf 14 Tage angelegt. […]
Sofern der Probelauf erfolgreich durchgeführt werden kann, würden wir mit diesem Produkt fortfahren. […]
Es wird um Zustimmung für die Durchführung der vorstehend beschriebenen Daimler-Chrysler AG Transaktion gebeten.“
Im weiteren Verlauf konnte dann die U als Handelspartnerin auf Leerkäuferseite gewonnen werden. Daraufhin betätigte die C Bank sich zwischen Mai und Juni 2006 in neun Aktiengattungen als CumEx-Leerverkäuferin. Zur Kurssicherung wurden mit der U Equity-Swap-Geschäfte abgeschlossen, die hinsichtlich der Wirkweise mit den bereits dargestellten cash settled Single-Stock-Futures vergleichbar waren. Die Equity-Swaps waren dergestalt bepreist, dass durch sie ein Teil des von der C Bank – durch die Nichtentrichtung der Steuern – generierten Profites auf die U transferiert wurde. Die für die Belieferung erforderlichen Ex-Aktien verschaffte sich die C Bank durch Wertpapierleihgeschäfte, u.a. bei ihrer Tochtergesellschaft C Invest. Im Anschluss wurden die Equity-Swaps bei der C Bank in die Produktliste nach den Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften der Kreditinstitute (MaH) aufgenommen.
Die C Bank erzielte durch die beschriebenen Geschäfte einen Ertrag in Höhe von insgesamt 786.640,00 EUR. Daraus ergab sich unter Berücksichtigung einer zuvor vereinbarten Provision in Höhe von 25 % rechnerisch ein Betrag in Höhe von 196.660,00 Euro zu Gunsten von Dr. D. Dieser Provisionsanteil sollte der auf den British Virgin Island sitzenden V Ltd.., einer Dr. D wirtschaftlich zuzurechnenden Gesellschaft, zugutekommen. Zwischengeschaltet war die Schweizer Bank W AG (im Folgenden: W). Auf die Hintergründe dieses Vorgehens wird noch unter A. IV. 1. c) eingegangen.
Hierzu richtete W unter dem 16.08.2006 eine Rechnung, die den errechneten Betrag geringfügig abgerundet umfasste, an die C Bank, namentlich an F, in der es auszugsweise wie folgt heißt:
„Rechnung für Kundenvermittlung
Sehr geehrter Herr F,
für unsere Bemühungen in Sachen ‚Kundenvermittlung' erlauben wir uns Ihnen - wie vereinbart - folgenden Betrag in Rechnung zu stellen:
Vermittlungsprovison 196.000,00
USt. 0,00
Total: € 196.000,00
[…]“
F gab die Rechnung durch seine Unterschrift zur Zahlung frei. Um den von Dr. D vereinbarten Profitanteil zu erfüllen, zahlte die Bank W wiederum eine ihr im Dezember 2006 gestellte Rechnung in identischer Höhe an die auf den British Virgin Island sitzende Dr. D wirtschaftlich zuzurechnende V Ltd.. aus.
Dass es bei CumEx-Geschäften von Leerverkäufern zur mehrfachen Erstattung nur einmal entrichteter Kapitalertragsteuer kommen kann, hatte der AA dem Bundesministerium der Finanzen (im Folgenden auch: BMF) bereits am 20.12.2002 erläutert. Hintergrund des Hinweises war auch, dass die Depotbanken nach § 45a Abs. 7 EstG [VZ 2006-2011] für zu Unrecht gewährte Steuervorteile oder Steuerverkürzungen, die aufgrund inhaltlich unrichtig erstellter Bescheinigungen erfolgten, im Grundsatz hafteten. Der AA regte in dem Schreiben eine Lösung durch den Gesetzgeber an. Das Problem des Steuerausfalls infolge der verfahrensgegenständlichen CumEx-Geschäfte wurde durch die Politik und den Gesetzgeber erkennbar jedoch erstmals mit dem Entwurf zum Jahressteuergesetz 2007 angegangen. Mit einer neuen Regelung in § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG [VZ 2007] sollten auch Dividendenkompensationszahlungen der Einkommensteuer und damit dem Kapitalertragsteuerabzug unterworfen werden. In der Begründung zum Entwurf des Jahressteuergesetzes 2007, BT-Drucksache 16/2712 vom 25.09.2006, heißt es hierzu auf Seite 46 f. auszugsweise wie folgt:
„Die Regelung dient der Verringerung von Steuerausfällen, die derzeit bei der Abwicklung von Aktiengeschäften an der Börse in zeitlicher Nähe zum Gewinnverteilungsbeschluss dadurch entstehen, dass Kapitalertragsteuer bescheinigt wird, die nicht abgeführt wurde. […]
In dem Sonderfall eines sogenannten Leerverkaufs, bei dem der Verkäufer die Aktien selbst erst beschaffen muss und der Erwerb dieser Wertpapiere durch den Veräußerer erst zu einem Zeitpunkt möglich ist, in dem bereits der Dividendenabschlag vorgenommen wurde, ist der betreffende Aktienbestand im Zeitpunkt der Dividendenzahlung noch im rechtlichen Eigentum eines Dritten, dem seinerseits auch die Dividende und der damit verbundene Kapitalertragsteuer-Anrechnungsanspruch als rechtlichem Eigentümer der Aktien zustehen. Deshalb sind in diesem Fall zusätzliche Regelungen notwendig, um dem Fiskus die Kapitalertragsteuer betragsmäßig zur Verfügung zu stellen, die dem Anrechnungsanspruch entspricht, der dem Aktienerwerber als wirtschaftlichem Eigentümer und Dividendenbezieher zusteht.“
In diesen Fällen hatte das für den Verkäufer der Aktien den Verkaufsauftrag ausführende inländische Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut (den Verkaufsauftrag ausführende Stelle) den Abzug der Kapitalertragsteuer und des Solidaritätszuschlages nach § 44 Abs. 1 Satz 3 Var. 2 EStG [VZ 2007] vorzunehmen.
Zum 01.01.2007 trat das Jahressteuergesetz 2007 sodann mit dem Regelungsgehalt wie zuvor beschrieben in Kraft.
Tatsächlich konnte diese ab dem Jahr 2007 geltende Rechtslage den Missbrauch von CumEx-Leerverkaufstransaktionen jedoch nicht stoppen. Da es dem deutschen Gesetzgeber nicht möglich war, auch ausländische Stellen zur Erhebung deutscher Steuern zu verpflichten, lief die Neuregelung bereits in all den Fällen ins Leere, in denen CumEx-Leerverkaufsgeschäfte mit Ex-Belieferung über O-Konten ausländischer Institute abgewickelt wurden. Zudem vertraten inländische Banken zum Teil den Standpunkt, die Abzugspflicht betreffe deutsche Depotbanken nicht, wenn sie für ihre Kunden lediglich die Abwicklung von Geschäften vornähmen.
Diejenigen Marktakteure, die sich die mit den CumEx-Leerverkaufsgeschäften verbundenen Profitmöglichkeiten auch nach dem Inkrafttreten des Jahressteuergesetzes 2007 erhalten wollten, setzten die Geschäfte daher ab dem Jahr 2007 dergestalt auf, dass entweder keine oder nur solche inländischen Stellen in die Ausführung der Transaktionen eingebunden waren, die sich nicht für verpflichtet hielten, den Steuerabzug vorzunehmen.
In diese Richtung erfolgten auch die weiteren Beratungen von Dr. D gegenüber seinen Gesprächspartnern bei der C Bank, deren Ergebnis der Wechsel der Rolle der C Bank war. Anders als bei dem „Probelauf“ im Jahr 2006 nahm die C Bank bei ihren Eigenhandelsgeschäften ab dem Jahr 2007 die Rolle des Leerkäufers ein. Ein Verbleiben auf der Leerverkäuferseite hätte nach den Änderungen des Jahressteuergesetzes 2007 zur Folge gehabt, dass sie als inländisches Kreditinstitut zur Entrichtung von Kapitalertragsteuer auf die Dividendenkompensationszahlung verpflichtet gewesen wäre, womit die Quelle des Profits weggefallen wäre. Daher war es naheliegend, für weitere Geschäfte einen ausländischen Leerverkäufer zu implementieren, der als solcher keiner Steuerpflicht hinsichtlich der Dividendenkompensationszahlung unterlag. Diese Vorgehensweise wird im Folgenden dargestellt.
Die C Bank führte im Zeitraum von 2007 bis 2011 CumEx-Leerverkaufstransaktionen durch, wobei sie im Vergleich zu den beschriebenen Geschäften im Jahr 2006 nicht auf der Leerverkäufer- sondern auf der Leerkäuferseite auftrat.
Beide Angeklagten wirkten an diesen Geschäften auf unterschiedliche Weise und in divergierendem Umfang mit. Während der Angeklagte A in diese Geschäfte über den gesamten Zeitraum eingebunden war, war dies bei dem Angeklagten B nur in den Jahren 2007 und 2008 der Fall.
Die verwirklichten Taten liefen im Einzelnen wie folgt ab:
aa) Nach dem erfolgreichen Testlauf im Jahr 2006 hielt die C Bank die Geschäftsbeziehungen zu Dr. D aufrecht mit dem Ziel, beginnend mit der Dividendensaison 2007 – dies bezeichnet die Phase im ersten und zweiten Quartal eines jeden Jahres, in der die Mehrzahl der börsennotierten Aktiengesellschaften in Deutschland die Hauptversammlung abhalten und Dividenden ausschütten – in deutlich größerem Umfang CumEx-Geschäfte im Eigenhandel durchzuführen.
Im Zusammenhang mit diesen Planungen wies Dr. D gegenüber der C Bank – jedenfalls gegenüber F – anhand des Entwurfes zum Jahressteuergesetz 2007 auf die damit einhergehenden Folgen für Leerverkaufsgestaltungen hin. Wie bereits unter A. III. 2. erwähnt, wurde nach § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG [VZ 2007] für die Fälle des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG [VZ 2007], mithin auch bei einem Leerverkauf über den Dividendenstichtag, für das einen Verkaufsauftrag ausführende inländische Kreditinstitut bzw. Finanzdienstleistungsinstitut eine Verpflichtung zum Steuerabzug eingeführt. Dabei erläuterte Dr. D auch, dass das von ihm vorgestellte CumEx-Modell unter Einbeziehung eines Leerverkäufers zur Folge hat, dass für die Anrechnung oder Erstattung eine Steuerbescheinigung generiert wird, der keine Zahlung gegenübersteht. Ferner unterlegte er seine Darstellung zur Durchführbarkeit und zu der aus seiner Sicht rechtlichen Zulässigkeit mit detaillierten Rechtsausführungen.
Infolge der von Dr. D für die Dividendensaison 2007 vorgestellten CumEx-Geschäfte erhielt F von Dr. G die Aufgabe, deren Durchführbarkeit und rechtliche Zulässigkeit zu überprüfen.
bb) Neben F war auch der Angeklagte B für Dr. D eine wichtige Kontaktperson bei der C Bank. So ließ Dr. D dem Angeklagten B im Vorfeld der Dividendensaison 2007 mehrere Unterlagen zukommen.
Am 30.01.2007 erhielt der Angeklagte B in dessen Namen per Email eine englischsprachige Präsentation mit dem Titel „German Basis Opportunity“. In dieser wird beschrieben, dass deutsche Investoren, die zeitgleich mit dem Abschluss eines Kaufvertrages über eine Aktie ein gegenläufiges Derivatgeschäft abschließen, einen finanziellen Vorteil erlangen könnten, wenn während der Laufzeit des Derivates eine Dividende ausgezahlt wird. Der Investor würde in dieser Konstellation 100 % der Dividende beziehen, wohingegen die Dividende bei der Ermittlung des Preises für das Derivat nur zu einem geringeren Prozentsatz in Ansatz gebracht werden würde. Die seitens des Investors durchzuführenden Transaktionen und die prognostizierten Profite wurden in einer Übersicht exemplarisch aufgelistet. Ferner befand sich in der Präsentation eine tabellarische Übersicht zu 22 Aktiengattungen, für die unter anderem jeweils der Stückpreis, die Anzahl der zu erwerbenden Aktien, die erwartete Höhe der Dividende sowie die Kauf- und Verkaufstage ausgewiesen wurden. Hinweise auf Leerverkäufe waren in der Präsentation nicht enthalten, auch verhielt sie sich nicht zu steuerlichen Risiken. Der Angeklagte B leitete diese Präsentation noch am selben Tag mit dem Hinweis an F weiter, dass er in der Präsentation „bzgl. der ‚Kapitalertragssteuerproblematik‘ […] keinen steuerlichen ‚Gimmik‘ gefunden“ habe und er daher „bei Dr. D nachhaken“ werde.
Eine weitere Präsentation mit dem Titel „Dividendenarbitrage-Struktur“ wurde im Namen von Dr. D am 12.04.2007 an den Angeklagten B übermittelt. In dieser wird beschrieben, dass ein in Deutschland ansässiges Finanzunternehmen am Tag der Hauptversammlung Aktien einer deutschen AG „cum dividend“ kaufe. Diese erworbenen Aktien würden einen Anspruch auf Erstattung der Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag in Höhe von 21,1 % der Dividende beinhalten. Die erworbenen Aktien seien zwei Tage nach der Hauptversammlung vom Verkäufer zu liefern. Der Käufer werde bereits am Kauftag wirtschaftlicher Eigentümer im Sinne des § 39 Abs. 2 AO, erwerbe einen Anspruch auf Erhalt der Dividende („cum dividend“) und erhalte einen Anspruch gegen das Finanzamt auf Erstattung der Kapitalertragsteuer (21,1 % der Dividende), die vom ausschüttenden Unternehmen bereits einbehalten worden sei. Wirtschaftlich betrachtet werde das deutsche Finanzunternehmen durch die Veräußerung („ex dividend“) zunächst einen Verlust machen, der aber nach Einbeziehung der Dividende, der Kapitalertragsteuer und der Zuflüsse aus dem Future überkompensiert würde. Auch diese Präsentation enthielt keine Hinweise auf Leerverkäufe.
Zudem wurden dem Angeklagten B am 23.04.2007 im Namen von Dr. D zwei Aufsätze übersandt, die sich inhaltlich mit der Erstattung der Kapitalertragsteuer bei Leerverkäufen über den Dividendenstichtag vor dem Hintergrund des Jahressteuergesetzes 2007 auseinandersetzten. In einem Aufsatz (Seip/Füllbier, „Kapitalertragsteuer bei Leerverkäufen über den Dividendenstichtag“, BB 2007, S. 477 ff.) heißt es in der Einleitung wie folgt:
„Bei Leerverkäufen über den Dividendenstichtag konnte es in der Vergangenheit zum Ausweis und damit zur Anrechnung von Kapitalertragsteuer kommen, welche die insgesamt von der ausschüttenden Kapitalgesellschaft einbehaltene und abgeführte Kapitalertragsteuer überstieg.“
In den weiteren Ausführungen schildern die Autoren die Problematik der zu viel bescheinigten Kapitalertragsteuer bei Leerverkäufen u.a. anhand konkreter Rechenbeispiele und kommen am Ende zu dem Ergebnis, dass diese nicht gerechtfertigten Steuervorteile durch die Regelung des Jahressteuergesetzes 2007 behoben würden, indem die Depotbanken der Leerverkäufer Kapitalertragsteuer auf die Dividendenkompensationszahlungen einbehalten und abführen.
Auch der andere Aufsatz (Storg, „Kapitalertragsteuer bei Leerverkäufen“, NWB Nr. 3 vom 15.01.2007, Fach 3, S. 14327/169 ff.) erläutert entsprechend seiner Einleitung, „die zu Steuerausfällen führende Abwicklung“ bei Leerverkäufen über den Dividendenstichtag und die Eckpunkte des Jahressteuergesetzes 2007. Nachdem der Autor zunächst allgemeine Ausführungen zum „Verkauf von Aktien aus dem Bestand des Verkäufers heraus“ macht, folgt im Anschluss der von ihm als „problematisch“ bezeichnete „Sonderfall des Leerverkaufs“ über den Dividendenstichtag. In diesem Zusammenhang wird erläutert, welche Folgen die Börsenusancen für den Leerkäufer, den Leerverkäufer sowie für den Emittenten als dinglichen Eigentümer der Aktien insbesondere in Bezug auf die Zahlung von Dividenden bzw. einer Kompensationszahlung sowie auf die Ausstellung von Steuerbescheinigungen und auf die demzufolge mögliche Anrechnung von Kapitalertragsteuer haben. Dabei schildert der Autor, dass die Kapitalertragsteuer im Falle des Leerverkaufs lediglich durch die Aktiengesellschaft für den Eigentümer der Aktien abgeführt worden ist, die Abwicklungspraxis jedoch dazu geführt habe, dass neben dem Eigentümer auch der Leerkäufer als Erwerber eine (zweite) Steuerbescheinigung erhalte, mit der Folge einer doppelten Anrechnung von Kapitalertragsteuer und einem Steuerausfall für den Fiskus. Im Ergebnis heißt es u.a. wie folgt:
„Der Emittent führt bei Leerverkäufen in zeitlicher Nähe zum Dividendenausschüttungstermin einmal die gesetzliche Kapitalertragsteuer an das Finanzamt ab. Aufgrund der abwicklungstechnischen Besonderheiten und der bisherigen Gesetzeslage wurden jedoch zwei Steuerbescheinigungen ausgestellt und damit zwei Ansprüche auf Erstattung bzw. Anrechnung der Kapitalertragsteuer geschaffen. Hieraus entstand ein Schaden für den Fiskus.“
Am Ende kommt auch der zweite Aufsatz zu der Schlussfolgerung, dass diese Steuerausfälle durch die Regelung des Jahressteuergesetzes 2007 behoben würden, indem das inländische Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut des Leerverkäufers zur Abführung von Kapitalertragsteuer verpflichtet werde.
Mit Email vom 24.04.2007 schickte der Angeklagte B die zuvor erwähnten Aufsätze an das Sekretariat von F mit dem Kommentar „anbei zwei Unterlagen bzgl. der Transaktionen mit R“.
cc) Dr. D wies die Verantwortlichen der C Bank ferner darauf hin, dass er über Kontakte zu Mitarbeitern des Londoner Handelstisches der N verfüge, die bereits Erfahrung mit der CumEx-Handelsstrategie aufweisen würden. Diese könnten in die Planung der durchzuführenden Aktien- und Derivatetransaktionen und deren konkrete Umsetzung am Handelstag eingebunden werden. An die N war Dr. D zuvor bereits herangetreten, um mit dieser für einen seiner Mandanten, den zwischenzeitlich verstorbenen und vormals gesondert Verfolgten X, Geschäfte umzusetzen („X-Geschäfte“). Hierbei stattete dieser Mandant eine GmbH mit Kapital aus, welches die N München erstmals im Jahr 2006 durch Kreditgewährung hebelte, so dass diese GmbH mit Hilfe des Londoner Handelstisches der N, an dem seinerzeit R und dessen damaliger Mitarbeiter, der gesondert Verurteilte Y (im Folgenden: Y), tätig waren, als Leerkäuferin in großem Umfang CumEx-Geschäfte tätigen konnte und bei ihrem Finanzamt später die Anrechnung nicht erhobener Kapitalertragsteuern nebst Solidaritätszuschlag erreichte. Die hierfür erforderlichen Aktien- und Derivattransaktionen waren bei der N am Handelstisch von R und dort insbesondere von dessen Mitarbeiter Y organisiert worden. Dieser hatte insbesondere die erforderlichen Absprachen mit Brokern und Leerverkäufern über die zu handelnden Aktiengattungen, die Stückzahlen, die einzusetzenden Derivate und über die jeweiligen Preise getroffen.
Zur Vorbereitung der im Jahr 2007 durchzuführenden Geschäfte hatten dann die Mitarbeiter der C Bank – insbesondere die Angeklagten B und A – persönlichen Kontakt mit den Tradern der N vor allem in Person von R und Y, um die Details etwaiger Geschäfte (z.B. Kauf von Aktien gegen Futures, Abwicklung über den Dividendenstichtag, Handelsvolumina, Preise) zu besprechen. Zumindest am 30.04.2007 gab es diesbezüglich ein persönliches Treffen in London, an dem auf Seiten der C Bank jedenfalls die Angeklagten B und A sowie R von der N teilnahmen.
Auf Grundlage dieser Vorbereitungen und Gespräche entschied sich die C Bank, die beabsichtigten CumEx-Leerverkaufsgeschäfte auf Leerkäuferseite unter Einbeziehung der Tätigkeit des Londoner Handelstisches der N ab Anfang Mai 2007 durchzuführen. Die Trader Y und R sollten insbesondere die Planung der zu handelnden Aktiengattungen vorbereiten und mit den Händlern der C Bank – vor allem mit dem Angeklagten A – absprechen und die Aktien- und Derivatgeschäfte am konkreten Handelstag mit diesen zusammen begleiten.
Entsprechend der mit der C Bank getroffenen Vereinbarung gab Y Empfehlungen für die zu handelnden Aktien ab. Dafür berechnete er die Stückzahl der jeweils zu handelnden Aktien anhand des prognostizierten Aktienpreises und unter Berücksichtigung der von der C Bank mitgeteilten Liquiditätsgrenze. Ferner sprach er im Vorfeld mit den Leerverkäufern, den Stückegebern und mit den zwischengeschalteten Brokern die geplanten Transaktionen ab. Sobald ein potentieller Handelspartner gefunden wurde, schloss er mit diesem hinsichtlich der Durchführung der Transaktion ein sogenanntes Soft Commitment mit allen wesentlichen Parametern. Damit wurde – ungeachtet einer rechtlichen Bindung – zumindest faktisch eine Sicherheit geschaffen, dass die Transaktion am beabsichtigten Handelstag wie geplant durchgeführt wurde. Ohne diese ganz wesentliche Absprache zwischen Leerkäufer und Leerverkäufer, vermittelt durch die Trader Y und R, war die Struktur nicht sicher und profitbringend durchzuführen, da es andernfalls ungewiss gewesen wäre, ob am entsprechenden Handelstag das gewünschte Angebot am Markt vorhanden war.
Auf Grundlage des seitens der N zusammengestellten Aktienkorbs plante der Angeklagte A unter Berücksichtigung der Liquidität der C Bank (300 Mio. Euro) die konkreten Transaktionen. Dafür erstellte er mit Datum vom 02.05.2007 eine Transaktionsübersicht, die hinsichtlich der für das Jahr 2007 geplanten zwölf Aktiengattungen Parameter für den Aktienerwerb (aktueller Kurs, Handelstag, Valuta, Position Aktien, Beteiligung in %, Position Nominal) und für den Aktienverkauf (Handelstag, Valuta, Haltedauer, 5%iger-Ertrag) enthielt.
Der Angeklagte B wiederum setzte sich u.a. mit den konkreten Profitmöglichkeiten der C Bank auseinander und holte falls notwendig die entsprechende Zustimmung von F ein, der als Leiter des Bereichs Rechnungswesen und Controlling (BRC) wesentlich für die Koordination der Geschäfte unterhalb der Partnerebene verantwortlich war. Im Bewusstsein um die besondere Profitsituation des „Altana-Trades“ schrieb der Angeklagte B per Email am 30.04.2007 an F u.a. folgenden Inhalt.
„Der Altana-Trade bringt uns mit € 4,8 Mio. deutlich mehr als die Hälfte des prognostizierten Gesamt-Bruttoertrages von € 8 Mio. Aufgrund der sehr starken Bedeutung für uns möchte ich ggf. der N bei Altana anbieten, unseren Profit-Share von 5% auf 4,5 % zu reduzieren. Das sollte dann R motivieren, den Trade auf jeden Fall mit uns zu machen und nicht ggf. auch mit einer anderen Bank. Dadurch verlieren wir zwar Ertrag, aber erhöhen unsere ‚Sicherheit‘. Denn er könnte den Trade sicher auch über eine andere Banken umsetzen. Als Kompensation könnten Sie mir erlauben, nur für Altana den max. Anteil von 2,0% auf 2,5% zu erhöhen (von ca. €150 auf € 190 Mio. Investment). Dies würde wiederum unseren Profit erhöhen (trotz des geringere Anteils) sowie auch den Profit der N. Dürfte ich Sie bitten, mir o.g. Veränderungen zu erlauben, falls ich diesen Verhandlungsspielraum benötige!!! Insgesamt würde sich dadurch der Ertrag auf € 8,6 Mio. erhöhen.“
Ab dem 02.05.2007 führte die C Bank dann entsprechend der geplanten Vorgehensweise CumEx-Leerverkaufstransaktionen durch.
Insbesondere der Angeklagte A erwarb entsprechend der durch Soft Commitments abgesicherten Empfehlungen der Trader Y und R von einem Leerverkäufer einen Tag vor oder am Tag der Hauptversammlung selbst eine große, aber unterhalb der Meldepflicht des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) liegende Stückzahl an Aktien der jeweiligen Gattung. Die Meldegrenze lag seinerzeit bei drei Prozent der im Umlauf befindlichen Aktien. Getätigt wurden die Transaktionen als außerbörsliches Kassageschäft (OTC) regelmäßig mit einer Lieferfrist von zwei Tagen (t+2). Abgesichert wurden diese Leerverkäufe durch zeitgleich abgeschlossene gegenläufige Futures, bei denen die C Bank auf der Verkäuferseite auftrat.
Nachdem auf Grundlage der zuvor beschriebenen Absprachen („Soft Commitments“) die grundsätzliche Verfügbarkeit der Aktien und Derivate gesichert worden war, lief der konkrete Handel wie folgt ab:
Die C Bank kommunizierte – überwiegend in Person des Angeklagten A –meist über das Z-Chat-System mit dem Handelstisch der N in London, insbesondere mit Y, den Gesamtbetrag, den die C Bank bereit war, für die jeweilige Aktiengattung maximal zu investieren. Anhand dessen berechnete der Handelstisch der N unter Berücksichtigung der tagesaktuellen Aktienpreise die Stückzahl einer bestimmten Aktiengattung, kontaktierte die entsprechend des Soft Commitments bereitstehenden Leerverkäufer bzw. einen als Broker agierenden Mitarbeiter von AY Ltd. (im Folgenden: AY), mit denen ebenfalls der konkrete Preis vereinbart wurde, und teilte im Anschluss wiederum der C Bank – in der Regel dem Angeklagten A – den konkreten Aktienpreis, die zu handelnde Stückzahl und den Orderzeitpunkt mit. Auf diese Weise war gesichert, dass die von der C Bank bei dem Broker platzierten Aufträge und die zuvor von den Mitarbeitern der N abgesprochenen Aufträge der Leerverkäufer zusammen umgesetzt werden konnten. Ein zufälliges Dazwischentreten Dritter bei den Transaktionen war aufgrund der in hohem Maß strukturierten und umfassend vorbesprochenen Vorgehensweise praktisch ausgeschlossen.
In vergleichbarer Vorgehensweise wurden auch die zeitgleich abgeschlossenen Absicherungsgeschäfte in Form von Futures vom Londoner Handelstisch der N begleitet. Der außerbörsliche Verkauf der Futures diente der C Bank dazu, ihre aus den Aktienkäufen resultierenden Positionen abzusichern. Dabei waren die ebenfalls im Vorfeld unter den Beteiligten abgesprochenen Preise dergestalt kalkuliert, dass vom Verkaufspreis nicht die vollständige Dividende, sondern nur ein zuvor vereinbarter Bruchteil, ausgedrückt durch den sogenannten Dividendenlevel, abgezogen wurde. Dies hatte zur Folge, dass die C Bank einen höheren als den an sich marktgerechten Preis erzielte. Für die Käufer des Futures war dies im Ergebnis gleichwohl profitabel, weil sie ihrerseits im Rahmen der Aktiengeschäfte als Leerverkäufer den vollen Kaufpreis erhielten, während sie an die C Bank auf Leerkäuferseite nur eine Kompensationszahlung in Höhe der Nettodividende zahlten und darüber hinaus nicht mit einem Abzug der Kapitalertragsteuer belastet wurden. Denn die Aktienkäufe wurden stets am Tag der Hauptversammlung oder am Tag davor abgeschlossen, sodass die Lieferung der Stücke wie zuvor vereinbart erst nach der Hauptversammlung und der Kupontrennung erfolgte. Während die Originaldividende bei demjenigen verblieb der die Aktien im Zeitpunkt der Hauptversammlung tatsächlich im Bestand hatte, erhielt die C Bank nicht die Originaldividende, sondern nur eine Dividendenkompensationszahlung in Höhe der Nettodividende, da die gehandelten Stücke zeitlich erst nach der Kupontrennung und Zahlung der Dividende an den ursprünglichen Aktieninhaber im Depot bei der C Bank gebucht wurden.
Durch die nicht marktgerechte Bepreisung des Future-Geschäftes wurde der auf der Seite der Leerverkäufer erzielte Profit anteilig auf die C Bank transferiert. Die mit der C Bank gehandelten Dividendenlevel lagen im Jahr 2007 im Schnitt bei 95, was einen Profit der C Bank von etwa fünf Prozent der jeweiligen Bruttodividende bedeutete.
Auf der Seite der C Bank war es in der Regel der Angeklagte A, der die vorgeschlagenen Preise nach dem zuvor beschriebenen Handelsmuster entgegennahm, sie mit den eigenen Berechnungen abglich und dann die jeweiligen Aktienkauf- und Verkaufsfuturegeschäfte durchführte, indem er sich mit den abgesprochenen Preisen an den Broker AY wandte und den Ankauf der Aktien sowie den Verkauf des entsprechenden Futures offiziell in Auftrag gab.
Bei allen Aktiengeschäften handelte es sich um außerbörslich „cum“ vereinbarte und erst nach den jeweiligen Hauptversammlungen „ex“ belieferte Leerverkäufe, bei denen die C Bank nicht die Original-Nettodividende, sondern eine Kompensationszahlung in entsprechender Höhe vereinnahmte und bei denen weder beim Leerverkäufer noch bei einer anderen Stelle Kapitalertragsteuer auf die Kompensationszahlung in Abzug gebracht wurde. Als ihre eigene Depotbank erstellte die C Bank für sich Steuerbescheinigungen, um die Steuerbeträge auszuweisen, die auf die als Leerkäuferin getätigten Positionen entfielen. Trotz des nicht erfolgten Steuerabzugs auf die Kompensationszahlung wurden die Beträge in den Bescheinigungen als „Anrechenbare Kapitalertragsteuer“ bzw. als „Anrechenbarer Solidaritätszuschlag“ bezeichnet.
Im Einzelnen schloss die C Bank während der Dividendensaison 2007 entsprechend der beschriebenen Art und Weise auf Käuferseite folgende Aktienleerverkaufsgeschäfte ab:
Stückzahl
Gattung
Tag der Hauptver-sammlung
Brutto-dividende pro Aktie in Euro
Summe Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag in Euro
1.790.000
Allianz SE
02.05.2007
3,80
1.435.222,00
3.465.000
Altana AG
03.05.2007
34,80
25.442.802,00
8.000.000
Dt. Telekom AG
0,72
1.215.360,00
2.713.475
MAN AG
10.05.2007
2,00
1.145.086,45
1.700.000
Dt. Börse AG
11.05.2007
3,40
1.219.580,00
1.770.000
Fresenius Med. Care KGaA
15.05.2007
1,41
526.592,70
2.000.000
BMW AG
0,70
295.400,00
8.200.000
CommeSSank AG
16.05.2007
0,75
1.297.650,00
3.240.000
Metro AG
23.05.2007
1,12
765.676,80
2.680.000
Hypo Real Est. Hold. AG
1,50
848.220,00
2.550.000
AP AG
24.05.2007
4,00
2.152.200,00
3.200.000
Linde AG
05.06.2007
1.012.800,00
Gesamt: 37.356.589,95 Euro
Nach Erhalt der Dividendenkompensationszahlung und Erstellung der Steuerbescheinigungen wurden die Aktienpositionen der C Bank wieder aufgelöst. Auch zu diesem Zweck wurde in der Regel mittels Z-Chats Kontakt zum Londoner Handelstisch der N aufgenommen, um die ebenfalls im Vorfeld durch Y abgesprochenen Auflösungsgeschäfte (sogenannte Unwinds) durchführen zu können. Auf Grundlage der vereinbarten Auflösungsgeschäfte wurden die Aktien wenige Tage nach der Buchung im Depot der C Bank wieder ausgebucht und gelangten über die zwischengeschalteten Broker regelmäßig wieder zurück an die ursprünglichen Aktieninhaber. Auch dabei war es in der Regel der Angeklagte A, der diesen Unwind für die C Bank organisierte.
Auch diese Auflösungsgeschäfte wurden zur Vermeidung eines Preisrisikos kursgesichert abgeschlossen, wobei dadurch auch ein Profit etwaiger positiver Kursentwicklungen der gehaltenen Aktien ausschied. Dies führte im Ergebnis dazu, dass die C Bank einen erheblichen wirtschaftlichen Verlust erlitten hätte, wenn bei Vorlage der Steuerbescheinigungen die Steueranrechnungen versagt worden wären. Auch bei erfolgten Steueranrechnungen wären die Geschäfte für die C Bank im Übrigen wirtschaftlich sinnlos gewesen, wenn ihre Verkaufsfutures zu marktgerechten Preisen gehandelt worden wären. Denn in diesem Fall hätte die Bank ein vollkommen marktneutrales Geschäft abgeschlossen, das lediglich Transaktionskosten ausgelöst hätte. Im Ergebnis zielten die Geschäfte auf Leerkäuferseite darauf ab, an den Profiten aus dem nicht erfolgten Steuerabzug auf der Leerverkäuferseite über die nicht marktgerechte Bepreisung des Futuregeschäfts zu partizipieren.
Da Dr. D die beschriebene Struktur der verfahrensgegenständlichen Geschäfte an die C Bank herangetragen und ferner den Kontakt zu R und Y hergestellt hatte, die wie beschrieben in großem Umfang an der Durchführung der Transaktionen beteiligt waren, stellte sich für die C Bank wie bereits im Jahr 2006 die Frage, in welchem Umfang dieser und sein damaliger Partnerkollege Dr. E an den Profiten der C Bank beteiligt werden. Nachdem der Angeklagte B von F dafür einen Verhandlungsrahmen von maximal 1,5 Mio. Euro erhalten hatte, besprach der Angeklagte B am 21.05.2007 mit Dr. D u.a. den konkreten Betrag der Profitpartizipation. Über den Inhalt des Gesprächs erstellte er einen an F gerichteten Vermerk („Gespräch mit Herrn Dr. D am 21. Mai 2007“), in dem es auszugsweise wie folgt lautet:
„Ich habe Herrn Dr. D gesagt, dass er von unserem Nettogewinn von ca. € 6,7 Mio. mit € 1,18 Mio. partizipieren soll. Ich sagte ihm, er erhält 35 % von Nettogewinn von allen Trades, außer von dem Altana-Deal. Ich habe ihm die besondere Risikosituation des Altana-Deals geschildert und ihm gesagt, dass wir seinen Anteil bei 8,75 % (25 % von 35 %) sehen würden. Er hat dies grundsätzlich akzeptiert, bat mich aber, noch einmal zu überlegen, ob wir seinen Altana-Anteil auf 15 % erhöhen könnten. Wir haben uns schlußendlich auf einen 12 %-Anteil für den Altana-Trade geeinigt. Insgesamt erhält damit Herr Dr. D ca. € 1,33 Mio. (19,9 % von unserem Nettoertrag) und damit knapp weniger als meine eigentliche Verhandlungszielgröße von € 1,36 Mio. sowie deutlich weniger als der von Ihnen mit gewährte maximale Verhandlungsrahmen von € 1,5 Mio.
Insgesamt ist auch Herr Dr. D zufrieden mit dieser Lösung.
[…]
Herr D prüft gerade weitere Trades in anderen europäischen Ländern. Er wird diesbzgl. noch auf uns zukommen. Des weiteren bat er mich, zu überlegen, inwieweit wir gemeinsam mit Herrn M. ein Joint Venture-Agreement schließen würden, denn er ist sicher, dass im nächsten Jahr die Bank verlassen wird.“
Wie im Jahr 2006 sollte der Transfer der Profite an Dr. D über die zwischengeschaltete Bank W erfolgen. Demzufolge erstellte die Bank W am 08.08.2007 eine an den Angeklagten B adressierte tatsächlich nicht leistungsunterlegte Rechnung gegenüber der C Bank, in der für die „Vermittlung von Wertpapierumsatz“ ein Betrag in Höhe von 1.285.000 Euro ausgewiesen wurde. Dem in diese Vorgänge involvierten Angeklagten B war dabei bewusst, dass die Bank W keine Leistungen im Zusammenhang mit der Vermittlung von Wertpapierumsätzen für die C Bank erbracht hatte und der in der Rechnung ausgewiesene Betrag als Entlohnung für die Beteiligung von Dr. D an den Profiten aus den CumEx-Transaktionen bestimmt war. Im Anschluss wurde von der C Bank die Zahlung an die Bank W veranlasst. Die Bank W leitete den erhaltenen Betrag auf eine im September 2007 von der ZZ Ltd. gestellte Rechnung in entsprechender Höhe weiter. Dabei handelte es sich um eine Dr. D und Dr. E wirtschaftlich zuzuordnende Gesellschaft mit Sitz auf den British Virgin Islands.
Die Aufgaben der beiden Angeklagten bei den beschriebenen Geschäften der C Bank hatten einerseits Schnittmengen. Anderseits waren beide Angeklagte in unterschiedlichen Abteilungen in der Bank tätig mit der Folge, dass die konkreten Tätigkeiten im Zusammenhang mit den verfahrensgegenständlichen Geschäften mitunter deutlich divergierten.
Wie erläutert waren sowohl der Angeklagte A als auch der Angeklagte B in die Vorbereitung der Dividendensaison involviert und arbeiteten dabei insbesondere
eng mit R und Y (s. dazu unter A. IV. 1 a) und b)) zusammen. Sie waren darüber hinaus maßgeblich daran beteiligt, dass diese Zusammenarbeit im Jahr 2008 insbesondere durch Abschluss einer Rahmenvereinbarung fortgeführt und intensiviert wurde (s. dazu unter A. IV. 2. a)). Darüber hinaus waren beide Angeklagten im Jahr 2008 auch in die Gespräche und Verhandlungen mit YY Ltd. (im Folgenden: YY) eingebunden, die im Ergebnis dazu führten, dass die C Bank im Jahr 2008 einen weiteren Geschäftspartner hatte, mit dem unmittelbar CumEx-Leerverkaufstransaktionen durchgeführt wurden (s. dazu unter A. IV. 2. b) bb)).
Neben diesen von beiden Angeklagten wahrgenommen Aufgaben divergierten die Tätigkeitsbereiche mitunter deutlich. Der Angeklagte A war bei der C Bank vor allem derjenige, der, wie für die Dividendensaison 2007 bereits erläutert, als Händler und Mitarbeiter der Abteilung Sales & Trading für die Planung und Durchführung der jeweiligen Transaktionen nach dem beschriebenen Ablauf verantwortlich war. Der Angeklagte B hingegen war als Mitarbeiter der Abteilung Corporate Finance (CF) mit dem Management des bei der C unter der Bezeichnung „Single Future-basierte Strukturierung" laufenden Projekts betraut und strukturierte dabei die verfahrensgegenständlichen Transaktionen gemeinsam mit der Abteilung Bilanzen, Rechnungswesen und Controlling (BRC). In diesem Zusammenhang war es wie erläutert u.a. seine Aufgabe, die Profitbeteiligung von Dr. D und Dr. E innerhalb des von der C Bank vorgegebenen Rahmens zu verhandeln (s. dazu unter A. IV. 1. c)). Dafür war es erforderlich, die von der C Bank durch die Geschäfte generierten Profite im Blick zu haben, so dass er während der Durchführung der Transaktionen in der jeweiligen Dividendensaison in engem Kontakt mit dem Angeklagten A stand, im Jahr 2007 insbesondere im Hinblick auf die bereits im Rahmen der Vorbereitungsphase beschriebene besondere Situation des Altana-Trades und der damit verbundenen außerordentlich hohen Dividendenausschüttung.
Die beschriebene Aufgabenverteilung der Bereiche Corporate Finance (CF), Bilanz, Rechnungswesen und Controlling (BRC) sowie Sales wurde in einer Präsentation mit dem Betreff „Single Future-basierte Strukturierung“ festgehalten, die der Angeklagte B am 08.06.2007 an den Angeklagten A verschickte. Weiter wurden in der Präsentation die erwarteten Erträge der C Bank aus den getätigten CumEx-Transaktionen der zwölf Aktiengattungen aufgelistet, worauf der Angeklagte B in seiner Email Bezug nahm und diesbezüglich anmerkte, dass er „auf Basis der finalen Zahlen die Erträge“ noch anpassen werde. Auszugsweise heißt es in der Präsentation wie folgt:
„Erträge
► Bruttoertrag € 9.500.000
Differenz aus An- und Verkaufskurs Aktie,
Differenz aus An- und Verkaufskurs des Single Futures
sowie zzgl. Bruttodividende
► Kapitalkosten 1 € 2.300.000
Vorfinanzierung des Kapitalertragssteueranspruches daAuszahlung einer Nettodividende
Kapitalertragssteuer: 20 % zzgl. Soli
Vorfinanzierung bis zum 15.9.08 bei einem durchschnittlichenZins von 4,45 % p.a. (SWAP-Satz)
► Kapitalkosten 2 € 740.000
Kosten für die Kapitalbindung während der Transaktion
Auf Basis der tatsächlichen Liquiditätsbelastung und einemZins von 3,75 % p.a. (=interne Kosten)
► Nettoertrag vor Kosten für einen Vermittler € 6.450.000
► Kosten für einen Vermittler € 1.350.000
► Nettoertrag für die Bank € 5.100.000
► Vorschlag für die Verteilung des Ertrages
► BRC € 1.700.000
► CF € 1.700.000
► Sales € 1.700.000
Leistungen von CF
► CF ist von Herrn F mit dem Projektmanagement des Projektes ‚Single Future-basierter Strukturierung‘ beauftragt worden.
► Schwerpunktmäßig umfasste das Projektmanagement die Abstimmung mit Herrn Dr. D und mit Herrn R, Leiter Strukturierte Equity-Produkte von der AQ sowie die Abstimmung mit Herrn A und dem BRC.
► Gemeinsam mit BRC Strukturierung der Transaktion.
► Verhandlungen mit der AQ über das Volumen der Trades
► Ursprünglich war vorgesehen, dass wir maximal 2 % das Aktienvolumens je Unternehmen erwerben. Zur Steigerung der Profitabilität hat CF zwei Tage vor Start der Transaktionen mit R aushandeln können, dass wir das Volumen bei Altana auf 2,5 % erhöhen.
► Dies hat den Nettoertrag vor Kosten für den Vermittler um ca. 900 T€ erhöht.
► Verhandlungen mit dem Vermittler
► Die Erwartungshaltung des Vermittlers lag bei 40 % des Nettoertrages. Vor der Durchführung der Trades gab es eine Bereitschaft, dem Vermittler 33 % des Nettoertrages von ca. € 6 Mio. als Provision zu überlassen.
► CF konnte aufgrund der besonderen Struktur des Altana-Geschäftes eine deutliche Absenkung der Provision um € 0,65 Mio. auf € 1,35 Mio. erreichen.
Neben der Projektstrukturierung sowie dem Projektmanagement konnte CF durch Verhandlungen mit den Vertragspartien den Ertrag für die Bank um € 1,45 Mio. steigern.
Leistungen von BRC
► Projekt-Mentor
► Gemeinsam mit CF Strukturierung der Transaktion
► Verantwortlich für die Koordination zu internen Abteilungen
► Vorbereitung der Gremienentscheidung
► Entscheidungs- und Kontrollinstanz innerhalb des Projektteams
Leistungen von Sales
► Gemeinsam mit CF Gespräch in London mit der AQ
► Maßgebliche Unterstützung des CFs bei der operativen Umsetzungsstruktur der Trades
► Operative Durchführung der einzelnen Handelstransaktionen; für alle 12 Werte sowohl Kauf und Verkaufstransaktionen sowie gleichzeitig jeweils Absicherungstransaktion
► Die erwarteten Ergebnisse vor Kosten von ca. € 9,0 Mio. konnten im Rahmen der Preisfestlegungen vom Sales auf € 9,6 Mio. erhöht werden.“
Wie in der Präsentation erwähnt waren die Bereiche Corporate Finance (CF) und Bilanzen, Rechnungswesen und Controlling (BRC) für die Strukturierung der Transaktionen zuständig. Wesentlicher Ansprechpartner für den Angeklagten B als Mitarbeiter der Abteilung CF war daher F als Leiter der Abteilung BRC. Diesen bat der Angeklagte B, auch in Namen des Angeklagten A, mit Email vom 26.06.2007 um einen gemeinsamen Gesprächstermin, um die in der Präsentation aufgelisteten und mit dem Angeklagten A berechneten Erträge präsentieren und einen Vorschlag für die C interne Ertragsaufteilung unterbreiten zu können. Zudem sollte die Abrechnung mit Dr. D besprochen werden, für deren konkrete Höhe der Angeklagte B innerhalb des ihm gewährten Verhandlungsrahmens entsprechend der beschriebenen Aufgabenverteilung und wie bereits erwähnt (s.o. unter A. IV. 1. c)) zuständig war.
Mit Datum vom 06.01.2009 unterzeichneten F und Dr. G die Körperschaftsteuererklärung nebst Anlagen für die C Gruppe als Organträgerin der C Bank im Sinne des § 14 Abs. 1 KStG, die sodann am 07.01.2009 bei dem zuständigen Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg einging.
In der Anlage WA zur Körperschaftsteuererklärung waren Kapitalertragsteuer in Höhe von 44.712.400,34 Euro nebst Solidaritätszuschlag in Höhe von 2.460.600,99 Euro als anrechenbare Beträge beziffert. Diese zur Anrechnung gebrachten Beträge beinhalteten rechnerisch auch die auf die CumEx-Geschäfte der C Bank im Eigenhandel des Jahres 2007 entfallende und in den dazugehörigen Dividendengutschriften ausgewiesene Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag in Höhe von 37.356.589,95 Euro. Die Steuererklärung enthielt keine Angaben dazu, dass es sich bei den diesem Betrag zugrunde liegenden Aktiengeschäften durchgehend um Leerverkäufe handelte und von den daher erhaltenen Dividendenkompensationszahlungen Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag nicht in Abzug gebracht worden war. Auch wurde dem Finanzamt für Großunternehmen in der Steuererklärung die konkrete Ausgestaltung der Geschäfte nicht mitgegeilt, die sich insbesondere dadurch auszeichneten, dass die Aktien- und Futuregeschäfte im Vorfeld von der N mit der jeweiligen Gegenpartei abgesprochen worden waren. In den Zeilen 3a bis 6 der Anlage WA lautete es lediglich wie folgt:
„Anzurechnende Beträge/Steuerabzug EUR CT
3a
(lt. Nachweis Betriebsfinanzamt bzw. lt. beigefügten Originalsteuerbescheinigungen) Kapitalertragsteuer (20 %)
(lt. Nachweis Betriebsfinanzamt bzw. lt. beigefügten Originalsteuerbescheinigungen)
Kapitalertragsteuer (20 %)
44.712.400 I 34
4
Kapitalertragsteuer (25 %)
5
Zinsabschlag
25.800 I 97
6
Solidaritätszuschlag zur Kapitalertragsteuer (25 und 20 %) und zum Zinsabschlag Hier ist zusätzlich auch ein Solidaritätszuschlag auf anrechenbare Steuerabzugsbeträge nach § 50a EStG (vgl. Zeile 7) mit einzutragen.
Solidaritätszuschlag zur Kapitalertragsteuer (25 und 20 %) und zum Zinsabschlag
Hier ist zusätzlich auch ein Solidaritätszuschlag auf anrechenbare Steuerabzugsbeträge nach § 50a EStG (vgl. Zeile 7) mit einzutragen.
2.460.600 I 99“
Darüber hinaus enthielt Zeile 3a einen handschriftlichen Zusatz („s. Auflistung in der Anlage zur Anlage WA“), wobei auch diese in Bezug genommene Anlage keinerlei Hinweise auf die den Aktiengeschäften zugrunde liegenden Leerverkäufe, den unterbliebenen Abzug von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag auf die Dividendenkompensationszahlungen sowie auf die erfolgten Absprachen enthielt. Etwaige Informationen erfolgten seitens der C Bank gegenüber dem Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg ferner nicht auf andere Art und Weise, insbesondere nicht im Wege eines Begleitschreibens oder durch der Steuererklärung sonst beigefügte Erklärungen oder Dokumente.
Der Steuererklärung fügte die C Bank die von ihr als Depotbank für sich zu den Dividendenkompensationszahlungen ausgestellten Belege bei. In diesen wurden unter der Überschrift „Dividendengutschrift und Steuerbescheinigung“ jeweils die die Dividende zahlende Aktiengesellschaft, die Stückzahl, die Gattung, die Dividendenhöhe je Stück sowie der Zahlungstag im Zusammenhang mit der Dividende (tatsächlich: Dividendenkompensationszahlung) genannt. Hieraus errechnete sich ein Bruttobetrag, von welchem 20 % Kapitalertragsteuer und 5,5 % Solidaritätszuschlag in Abzug gebracht wurden, so dass ein mit „HABEN“ bezeichneter Betrag verblieb, der mit bestimmtem Valutadatum auf ein Konto der C Bank gebucht wurde. In einem eingerückten und mit „Steuerbescheinigung“ überschriebenen Feld wurden erneut der Bruttobetrag der Dividende (tatsächlich: Dividendenkompensationszahlung) sowie die „anrechenbare“ Kapitalertragsteuer und der „anrechenbare“ Solidaritätszuschlag aufgelistet und wiederum ein bestimmter „Zahlungstag“ in unmittelbarer Folge zu den errechneten Steuerbeträgen genannt. Auch diese Steuerbescheinigungen enthielten keinen Hinweis darauf, dass die den Dividendenkompensationszahlungen zugrunde liegenden Aktiengeschäfte auf Leerverkäufen beruhten, bei denen ein Steuerabzug auf die Dividendenkompensationszahlung nicht erfolgt war.
Die beim Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg zuständige StARin a.D. XX trug auf Grundlage der in den Zeilen 3a bis 6 der Steuererklärung erfolgten Eintragungen sowie der der Steuererklärung beigefügten Steuerbescheinigungen die 44.712.401,00 Euro Kapitalertragsteuer sowie 2.460.600,99 Euro Solidaritätszuschlag als anrechenbare Steuern in den Entwurf des Körperschaftsteuerbescheides für die C Gruppe ein. Diesbezüglich prüfte die StARin a.D. XX allein, ob die Steuerbescheinigungen vollständig und im Original vorlagen, und ging im Übrigen davon aus, dass sämtliche für die Steuerveranlagung relevanten Umstände in der Körperschaftsteuererklärung zutreffend und vollständig angegeben worden waren. Eine weitergehende inhaltliche Prüfung der Voraussetzungen für die Steueranrechnung nahm die StARin a.D. XX nicht vor. Dies vor dem Hintergrund, dass bei der C Bank aufgrund ihrer Größe in den verfahrensgegenständlichen Jahren 2007 bis 2011 durchgehend Betriebsprüfungen stattfanden, die die materielle Prüfung der Geschäftsvorgänge in steuerrechtlicher Hinsicht zum Gegenstand hatten.
Für das Steuerjahr 2007 entschied das Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg auf Grundlage des durch die StARin a.D. XX erstellten Entwurfs über den Anrechnungsbetrag durch Bescheid vom 20.04.2009 in vollem Umfang positiv. Eine weitergehende inhaltliche Prüfung der Voraussetzungen für die Steueranrechnung erfolgte dabei nicht. Die in dem Bescheid enthaltene Anrechnungsverfügung wies den in der Anlage WA zur Körperschaftsteuererklärung beantragten Anrechnungsbetrag an Kapitalertragsteuer in Höhe von 44.712.401,00 Euro nebst Solidaritätszuschlag in Höhe von 2.460.600,99 Euro in vollem Umfang aus. Zur Anrechnung gebracht wurden daher auch die verfahrensgegenständlichen 37.356.589,95 Euro. Die Anrechnungsbeträge wurden mit der gegenüber der C Gruppe festgesetzten Körperschaftsteuer (577.335,00 Euro) nebst Solidaritätszuschlag (31.754,52 Euro) sowie mit einem Zinsabschlag (25.801,00 Euro) verrechnet. Auf dieser Grundlage zahlte die Finanzverwaltung an die C Gruppe einen Betrag in Höhe von 46.589.693,47 Euro aus. Zu dieser Auszahlung wäre es nicht gekommen, wenn in der Steuererklärung oder in sonstiger Art und Weise ergänzende Angaben in Bezug auf die den Aktiengeschäften zugrunde liegenden Leerverkäufe, auf den auf Verkäufer- und Käuferseite unterbliebenen Abzug von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag auf die Dividendenkompensationszahlungen sowie auf die erfolgten Absprachen gemacht worden wären.
Die zuvor beschriebenen CumEx-Geschäfte ohne Steuerabzug der C Bank setzten sich im Jahr 2008 unter Beteiligung der Angeklagten A und B fort.
aa) Die in der Dividendensaison 2007 durchgeführten Aktiengeschäfte wurden von Vertretern der C Bank – u.a. auch von den Angeklagten B und A – im Juli 2007 als erfolgreich bewertet, auch wenn es zu diesem Zeitpunkt noch nicht zur finalen Anrechnung seitens des Finanzamts für Großunternehmen in Hamburg gekommen war, die systembedingt erst nach Einreichung der Steuererklärung vom 06.01.2009 (s.o. unter A. IV. 1. e)) erfolgen konnte. Diese Einschätzung zeigte sich in einer seitens der C Bank an die Geschäftspartner R und Dr. D gerichteten Rede im Rahmen eines am 26.07.2007 in J durchgeführten sogenannten Closing Dinners, an dem neben den beiden Angeklagten B und A noch F, R und Dr. D teilnahmen. In dieser auf dem Rechner des Angeklagten B in Dateiform sichergestellten Rede wurden die Transaktionen als sehr erfolgreich bezeichnet. Dr. D wurde dafür gedankt, dass dieser die generelle Idee der Struktur bei der C Bank eingeführt und den Kontakt zu R hergestellt habe, verbunden mit der Hoffnung, diese Transaktionen auch künftig weiter fortzuführen.
Neben den über Dr. D vermittelten Geschäftsbeziehungen der C Bank mit der N – in Person von R und dessen Mitarbeiter Y – ergab sich für die Dividendensaison 2008 auch ein Kontakt zur Bank YY. Die wesentlichen Akteure bei YY waren der gesondert Verfolgte WW (im Folgenden: WW) sowie die gesondert Verfolgten UU (im Folgenden: UU) und TT (im Folgenden: TT). Letzterer kannte den Angeklagten A aus gemeinsamen Zeiten bei der N.
Sowohl in diese Verhandlungen mit YY als auch in diejenigen mit R und Y von der N waren die beiden Angeklagten während der Vorbereitungen der Dividendensaison 2008 intensiv eingebunden und planten zu diesem Zweck auch persönliche Treffen mit deren jeweiligen Vertretern.
bb) Darüber hinaus erfolgte mit Dr. D ein Austausch im Zusammenhang mit der bereits im Mai 2007 dem Angeklagten B gegenüber avisierten Prüfung weiterer Transaktionen in anderen europäischen Ländern (s.o. unter A. IV. 1. c)). Hierzu schickte Dr. D am 10.10.2007 durch seine Sekretärin an den Angeklagten B eine Email, der neben einer Präsentation mit dem Titel „Step Plan Aktienverkauf“ eine Übersicht („Zwischenstand Overview Dividendenoptimierung_33851_v6.DOC“) beigefügt war, in der u.a. eine Analyse dargestellt wurde, inwieweit die „Short Sale (X-Struktur)“ in mehreren europäischen Länder umgesetzt werden könne. Wie oben bereits erwähnt (s. unter A. IV. 1. a)), handelte es sich bei den „X-Geschäften“ um seit dem Jahr 2006 betriebene CumEx-Leerverkaufstransaktionen, die von der N unter Mitwirkung von R und Y für X als Mandanten von Dr. D durchgeführt wurden. In Bezug auf die Länder Österreich und Schweiz heißt es in der verschickten Tabelle zur „Short Sale (X-Struktur)“ wie folgt:
Stand der Dividendenstrukturen/Übersicht
Land
Strukturbeschreibung
Status/Kommentar/angefragt bei
Österreich
Short Sale (X-Struktur)
Funktioniert. SS (SS) sowie RR praktizieren diese Struktur. SS hat allerdings Zweifel, ob es gelingt, die doppelte Anrechnung der Kapitalertragsteuer zu erreichen. SS ist bereit, diese Struktur mit uns umzusetzen. Strukturfrage: Wie könnten diese Counterparties in unser(e) System/Struktur eingeflochten werden? D und MM kontaktieren Herrn QQ, Leiter Steuern bei der SS.
Funktioniert.
SS (SS) sowie RR praktizieren diese Struktur. SS hat allerdings Zweifel, ob es gelingt, die doppelte Anrechnung der Kapitalertragsteuer zu erreichen. SS ist bereit, diese Struktur mit uns umzusetzen.
Strukturfrage: Wie könnten diese Counterparties in unser(e) System/Struktur eingeflochten werden?
D und MM kontaktieren Herrn QQ, Leiter Steuern bei der SS.
Schweiz
Funktioniert. Nach Auskunft von PP/M Zürich funktioniert die Struktur tatsächlich und rechtlich. Sie wird in der Schweiz praktiziert. Er hat in Ergänzung seiner Short Opinion vom 7. Juni 2007 noch ein weiteres Kurzgutachten geschickt (Kosten ca. € 2.000-3.000), in dem er die grundsätzliche Machbarkeit unter bestimmten Annahmen (Leerverkäufer/Finanzkommissionär muss im Ausland sitzen) noch einmal bestätigt.
Nach Auskunft von PP/M Zürich funktioniert die Struktur tatsächlich und rechtlich. Sie wird in der Schweiz praktiziert. Er hat in Ergänzung seiner Short Opinion vom 7. Juni 2007 noch ein weiteres Kurzgutachten geschickt (Kosten ca. € 2.000-3.000), in dem er die grundsätzliche Machbarkeit unter bestimmten Annahmen (Leerverkäufer/Finanzkommissionär
muss im Ausland sitzen) noch einmal bestätigt.
cc) Parallel zu diesen Überlegungen zur Ausweitung der beschriebenen Struktur in andere Länder schritten die Gespräche mit der N und YY hinsichtlich der Geschäfte für die Dividendensaison 2008 weiter voran. Den Stand der Verhandlungen legten die Angeklagten B und A in einem an F gerichteten Vermerk vom 10.01.2008 („Single Future-basierte Strukturierung“) schriftlich nieder. Dem zufolge seien die für das Jahr 2008 geplanten Transaktionen „grundsätzlich identisch mit denen aus 2007“. YY habe der C Bank „für die Termine im Januar 2008 7 % vom Dividendenbetrag angeboten (ca. 33 % des Kapitalertragssteueranspruchs)“. R (N) hingegen habe der C Bank „einen Anteil von 8 % (ca. 38 % des Kapitalertragssteueranspruchs) für die Januar-Transaktionen“ in Aussicht gestellt. Die Angeklagten B und A unterbreiteten daraufhin den Vorschlag, die Geschäfte im Januar erneut mit der N durchzuführen und im Übrigen mit YY zu verhandeln, ob ein höherer Anteil als 8 % realisierbar sei. Ferner kündigten die Angeklagten B und A an, „ähnliche Opportunitäten für die Länder Schweiz und Österreich“ zu prüfen. Abschließend wurde um Genehmigung der „Single Future-basierten Trades“ gebeten.
Auf Grundlage dieses Vermerks der Angeklagten fertigte F mit Datum vom 11.01.2008 eine Vorlage für die Partnersitzung am 15.01.2008 mit dem Betreff „Single Future basierte Transaktionen“. Konkret benannt wurden darin 20 Aktiengattungen, bei denen geplant sei, Handelsgeschäfte „gegen Single Future der Eurex“ zu tätigen. Als Ertrag aller vorgesehenen Transaktionen prognostizierte er einen Betrag zwischen 8 und 9 Mio. Euro und wies daraufhin, dass für den Abschluss der angestrebten Transaktionen Gespräche mit der N und YY liefen. Auf Grundlage dieser Vorlage stimmten die Partner in der Sitzung am 15.01.2008 der Ausführung der Geschäfte zu.
Ebenfalls am 15.01.2008 schickte Y dem Angeklagten A einen Vorschlag zu den im Jahr 2008 durchzuführenden Transaktionen zu. Ein paar Tage später, am 18.01.2008 und am 24.01.2008, führte die C Bank unter Einbeziehung des Londoner Handelstisches der N, an dem R und Y zu diesem Zeitpunkt noch tätig waren, CumEx-Leerverkaufsgeschäfte in den Aktiengattungen ThyssenKrupp AG und Siemens AG durch (s.a. sogleich unter b)). Die entsprechenden Transaktionen und die gegenläufigen Verkaufsfutures tätigte der Angeklagte A für die C Bank.
dd) Am 11.02.2008 verschickte die Sekretärin von Dr. D, Frau OO, in dessen Namen an F und den Angeklagten B ein Steuergutachten vom 08.02.2008, welches die beiden zuvor genannten Empfänger explizit als Adressaten aufwies. Der Angeklagte B übermittelte dieses Gutachten am 14.02.2008 an den gesondert Verfolgten Dr. NN (im Folgenden: Dr. NN).
ee) Ende Februar 2008 beendeten R und Y ihre Tätigkeit bei der N, um mehrere eigene Gesellschaften zu gründen. In den Wochen zuvor erfolgte mit der C Bank ein Austausch, um die Zusammenarbeit mit R und Y unabhängig von ihrem bevorstehenden Ausscheiden bei der N fortzusetzen und auf eine dauerhafte Kooperationsvereinbarung zu stützen. Diesbezügliche Verhandlungen führte insbesondere der Angeklagte B, wobei auch der Angeklagte A an entsprechenden Gesprächen beteiligt war. Innerhalb der C Bank stimmte der Angeklagte B eine erste Entwurfsfassung einer Kooperationsvereinbarung mit der Bezeichnung „Investment Advisory Agreement“ mit Dr. NN als Leiter der Rechtsabteilung unter Beteiligung von F als Leiter des Bereichs Bilanz, Rechnungswesen und Controlling (BRC) ab. Am 06.02.2008 schickte der Angeklagte B diesen Entwurf an R sowie in „cc“ an den Angeklagten A und an Y als weitere Empfänger. Nach der Einarbeitung einzelner Änderungen wurde am 29.02.2008 die endgültige Fassung einer solchen Vereinbarung mit der Bezeichnung „Investment Partnership Agreement“ abgeschlossen. Seitens der C Bank unterzeichnete der Angeklagte B neben Dr. NN.
Die Vereinbarung regelte die Zusammenarbeit bei den im Anschluss an die bereits im Januar 2008 durchgeführten ersten Geschäfte geplanten weiteren CumEx-Leerverkaufsgeschäften der C Bank. Ihr war eine Aufstellung der Aktiengattungen beigefügt, in denen CumEx-Leerverkaufsgeschäfte durchgeführt werden sollten. Daneben war in Artikel 4 der Vereinbarung und in einer der Vereinbarung beigefügten Anlage geregelt, in welchem Umfang die C Bank einerseits und R und Y andererseits an den erwarteten Profiten beteiligt werden sollten. Diesbezüglich wurde für die Bank ein „pre-tax benefit“ von acht Prozent vorausgesetzt. Dies bedeutete, dass die C Bank mindestens zu einem Dividendenlevel von 92 handeln konnte und die bei einem Level von 92 und höher erwirtschafteten Profite allein der C Bank zugutekommen würden. Dieser Level wurde von den Beteiligten gewählt, weil er in etwa demjenigen Level entsprach, zu dem die CumEx-Geschäfte im Januar 2008 gehandelt worden waren, die R und Y noch als Mitarbeiter der N geplant hatten. Da die im Jahr 2008 am Markt für CumEx-Leerverkaufsgeschäfte erzielbaren Dividendenlevel tatsächlich jedoch deutlich unter 92 lagen, sollte der von der C Bank über die veranschlagten acht Prozentpunkte hinaus erzielte Profit hälftig zwischen der Bank sowie R und Y geteilt werden.
Kurz nach Abschluss der Vereinbarung vom 29.02.2008 machten sich R und Y u.a. mit zwei Gesellschaften – der LL Ltd. und der LL 1 Ltd. – selbständig. Die Vereinbarung wurde infolgedessen mit Wirkung ab dem 01.04.2008 inhaltsgleich auf die LL Ltd. umgeschrieben. Diese Umschreibung wurde, wie bereits die ursprüngliche Vereinbarung vom 29.02.2008, seitens der C Bank vom Angeklagten B sowie von Dr. NN unterzeichnet.
Mit Schreiben vom 10.03.2008 unterrichteten die Angeklagten B und A Dr. G und C 1 als damalige Partner der C Bank über den Abschluss der Vereinbarung mit R und Y. Darin führten sie aus, dass aufgrund dieser Zusammenarbeit und der damit verbundenen Empfehlungen bezüglich der konkreten Handelspartner eine Steigerung des Profits an den einzelnen Transaktionen um ca. 8 Mio. Euro zu erwarten sei. Unter Berücksichtigung des 50 %igen Profit-Shares mit LL würde sich der Nettoertrag für die C Bank daher im Vergleich zu dem bislang erwarten Nettoertrag in Höhe von 10,15 Mio. Euro um ca. 4 Mio. Euro auf insgesamt 14,15 Mio. Euro erhöhen. Zur Erläuterung des bislang erwarteten Nettoertrages in Höhe von 10,15 Mio. Euro war dem Schreiben als Anlage eine Übersicht zu den mit LL beabsichtigten Transaktionen für die weitere Dividendensaison 2008 beigefügt, in der u.a. in Bezug auf die geplanten Aktiengattungen unter Berücksichtigung eines 8 %-igen Profits der jeweiligen Bruttodividendenhöhen und unter Abzug von Refinanzierungskosten die jeweiligen Nettoerträge sowie davon ausgehend ein Gesamtnettoertrag berechnet war.
Im Anschluss an die abgeschlossenen Verhandlungen mit R und Y sowie mit YY führte die C Bank ab April 2008 insgesamt in 21 weiteren Aktiengattungen CumEx-Leerverkaufsgeschäfte durch (dazu sogleich unter b)). In 15 Aktiengattungen wurden die Geschäfte nach Gründung der LL Gesellschaften durch R und Y bzw. deren Mitarbeiter geplant und begleitet. Hinsichtlich sechs weiterer Aktiengattungen wurden die Transaktionen durch YY und dort insbesondere durch WW strukturiert.
Die im Jahr 2008 durchgeführten Geschäfte erfolgten entsprechend der im Jahr 2007 durchgeführten CumEx-Leerverkaufsstruktur. Gehandelt wurden erneut „Aktien gegen Futures“ und auch die konkreten Abläufe bei der unmittelbaren Planung und Umsetzung entsprachen denjenigen der vorherigen Dividendensaison (s. dazu bereits unter A. IV. 1. b)). Auch nach Gründung der LL Gesellschaften liefen die von Y begleiteten Transaktionen nach dem Handelsmuster ab, dass die C Bank von einem Leerverkäufer CumEx-Aktien erwarb und auf die Dividendenkompensationszahlung kein Steuerabzug erfolgte. Während Y im Laufe seiner Zeit bei der N und im Anschluss daran für LL die Geschäfte mithin derart vermittelte, dass die entsprechenden Parteien zueinander fanden und die Transaktionen durchführen konnten, liefen die Geschäfte mit YY dergestalt ab, dass letztere unmittelbar als Leerverkäuferin gegenüber der C Bank auftrat.
Y stimmte sowohl während seiner Tätigkeit bei der N im Januar 2008 als auch im Anschluss an die Gründung der LL Gesellschaften im Vorfeld des jeweiligen Handelstages den Korb der zu handelnden Aktiengattungen mit den beteiligten Akteuren – den Brokern und Leerverkäufern sowie auf Käuferseite der C Bank in der Regel mit dem Angeklagten A – ab. In diesem Zusammenhang wurden auch die zu handelnden Volumina sowie die voraussichtlichen Preise unter Berücksichtigung der prognostizierten Höhe der Dividenden sowohl für die Aktienkauf- als auch für die gegenläufigen Futuregeschäfte berechnet. Insbesondere bei den nach Januar 2008 durchgeführten Transaktionen war das Ziel von Y, einen für die C Bank als Leerkäuferin besonders günstigen, d.h. möglichst niedrigen Dividendenlevel auszuhandeln, um für die LL Gesellschaften einen mit Absinken des Dividendenlevels unter den Schwellenwert von 92 proportional ansteigenden Profit zu erwirtschaften. Ferner kümmerte sich Y im Vorfeld dergestalt um die Ex-Belieferung, dass er Kontakt zu möglichen Stückegebern aufnahm und mit diesen die zu handelnden Volumina und Preise verhandelte.
An dem jeweiligen Handelstag berechnete Y oder ein Mitarbeiter bei der N (für die Aktiengattungen ThyssenKrupp AG und Siemens AG im Januar 2008) bzw. ein solcher der LL Gesellschaften auf Grundlage des tagesaktuellen Aktienpreises und unter Berücksichtigung des vereinbarten Dividendenlevels die jeweiligen Aktien- und Futurepreise und stimmte diese mit der C Bank, regelmäßig mit dem Angeklagten A, sowie der jeweiligen Gegenpartei ab. Hieran anschließend kommunizierte Y oder ein anderer Mitarbeiter der N bzw. der LL Gesellschaften sowohl mit der C Bank, in der Regel mit dem Angeklagten A, als auch mit der jeweiligen Gegenpartei und dem zwischengeschalteten Broker abschließend die Parameter für die jeweiligen Kauf- und Verkaufsorders und den genauen Zeitpunkt, zu dem diese platziert werden sollten. Es war dann auf Seiten der C Bank in der Regel der Angeklagte A, der die vorgeschlagenen Preise nach dem zuvor beschriebenen Handelsmuster entgegennahm, sie mit den eigenen Berechnungen abglich und dann die jeweiligen Aktienkauf- und Verkaufsfuturegeschäfte durchführte, indem er sich mit den abgesprochenen Preisen an den Broker AY wandte und den Ankauf der Aktien sowie den Verkauf des entsprechenden Futures offiziell in Auftrag gab.
Durch die beschriebenen Absprachen wurde wiederum erreicht, dass die jeweiligen Aufträge von der im Vorfeld abgesprochenen Partei aufgenommen wurden und keine zufällig tätigen Marktteilnehmer dazwischentraten. Während bei den Januar-Geschäften der C Bank die Dividendenlevel so kalkuliert worden waren, dass auch die N an den Profiten beteiligt wurde, wurden die durch die LL Gesellschaften strukturierten Geschäften zu Gunsten der C Bank mit den am Markt tatsächlich erzielbaren Dividendenleveln bepreist.
Bei allen Aktiengeschäften handelte es sich um außerbörslich „cum“ vereinbarte und erst nach den jeweiligen Hauptversammlungen „ex“ belieferte Leerverkäufe, bei denen die C Bank nicht die Original-Nettodividende, sondern eine Kompensationszahlung in entsprechender Höhe vereinnahmte und bei denen weder beim Leerverkäufer noch bei einer anderen Stelle Kapitalertragsteuer oder Solidaritätszuschlag auf die Kompensationszahlung in Abzug gebracht wurde. Als ihre eigene Depotbank erstellte die C Bank wiederum für sich Steuerbescheinigungen, um die Steuerbeträge auszuweisen, die auf die als Leerkäuferin getätigten Positionen entfielen. Trotz des nicht erfolgten Steuerabzugs auf die Kompensationszahlung wurden die Beträge in den Bescheinigungen als „Anrechenbare Kapitalertragsteuer“ bzw. als „Anrechenbarer Solidaritätszuschlag“ bezeichnet.
Unter Einbeziehung des Londoner Handelstischs der N sowie der LL Gesellschaften führte die C Bank im Jahr 2008 die nachfolgenden Erwerbsgeschäfte im Rahmen von CumEx-Leerverkaufstransaktionen auf Käuferseite durch:
8.500.000
ThyssenKrupp AG
18.01.2008
1,30
2.331.550,00
3.500.000
Siemens AG
24.01.2008
1,60
1.181.600,00
5.650.000
Daimler AG
09.04.2008
2.384.300,00
2.400.000
Münchener Rückvers. AG
17.04.2008
5,50
2.785.200,00
BASF SE
24.04.2008
3,90
2.633.280,00
2.850.000
25.04.2008
3,15
1.894.252,50
9.500.000
Dt. Lufthansa AG
29.04.2008
1,25
2.505.625,00
2.350.000
E.ON AG
30.04.2008
4,10
2.032.985,00
2.436.036
Hannover Rückvers. AG
06.05.2008
2,30
1.182.208,27
6.700.000
08.05.2008
1,06
1.498.522,00
802.369
Hugo Boss AG Vz.
6,46
1.093.677,09
26.000.000
15.05.2008
0,78
4.279.080,00
6.000.000
16.05.2008
1,18
1.493.880,00
5.000.000
20.05.2008
0,54
569.700,00
21.05.2008
4.250.000
29.05.2008
4,50
4.035.375,00
3.000.000
03.06.2008
1,70
1.076.100,00
Gesamt: 35.762.534,86 Euro
Wie bereits im Jahr 2007 wurden die Aktienpositionen der C Bank nach Erhalt der Dividendenkompensationszahlung und der Steuerbescheinigung wie von den Beteiligten zuvor geplant wieder aufgelöst und die Aktien an die Stückegeber zurückgeführt. Auch diesen sogenannten Unwind organisierte in der Regel der Angeklagte A.
Vergleichbar mit der Struktur der Geschäfte unter Beteiligung der N bzw. der LL Gesellschaften führte die C Bank im Jahr 2008 auch CumEx-Leerverkaufstransaktionen unter Einbeziehung von YY durch. Da bei diesen Geschäften YY selbst unmittelbar als Leerverkäuferin auftrat, war eine Tätigkeit, wie sie Y hinsichtlich der übrigen Geschäfte im Jahr 2008 dergestalt vornahm, dass Preise und Stückzahlen zwischen der C Bank und der Leerverkäuferseite vermittelt wurden, nicht erforderlich. Vielmehr konnten diese Parameter unmittelbar zwischen der C Bank und YY vereinbart werden. Dafür stimmte ein Mitarbeiter von YY, in der Regel WW, im Vorfeld die durchzuführenden Transaktionen und deren Parameter mit einem Mitarbeiter der C Bank, in der Regel dem Angeklagten A, ab. Zudem informierte er sich über die Stückzahl an verfügbaren Aktien und vereinbarte mit den Stückegebern die Parameter der Ex-Aktieneindeckung.
An den jeweiligen Handelstagen der Aktienkauf- und Futureverkaufsgeschäfte der C Bank, dies war jeweils der Tag der Hauptversammlung oder der Tag davor, koordinierte WW oder ein anderer Mitarbeiter von YY die Transaktionen, indem er unter Berücksichtigung der vereinbarten Dividendenlevel, der zu handelnden Stückzahlen und des tagesaktuellen Aktienpreises einem Händler der C Bank, in der Regel dem Angeklagten A, sämtliche Handelsparameter weitergab und mitteilte, ab welchem Zeitpunkt die von YY platzierte Verkaufsorder bei dem Broker AY zu sehen sein würde. Die Abstimmungen über die Parameter der Geschäfte erfolgten auch hierbei in der Regel über Z-Chats und gewährleisteten, dass die Aufträge der C Bank und von YY zusammenfanden. Auf Seiten der C Bank agierte in der Regel der Angeklagte A, der die entgegengenommenen Preisvorschläge mit seinen eigenen Berechnungen verglich, dann die jeweiligen Aktienkauf- und Verkaufsfuturegeschäfte durchführte und im Anschluss den Rückverkauf der Aktien organisierte.
Auch bei sämtlichen durch YY begleiteten Aktiengeschäften handelte es sich um „cum“ vereinbarte und „ex“ belieferte Leerverkäufe, bei denen die C Bank lediglich eine Kompensationszahlung in Höhe der Netto-Dividende erhielt, wofür sich die C Bank selbst Steuerbescheinigungen ausstellte, obgleich eine Kapitalertragsteuer oder Solidaritätszuschlag auf die Kompensationszahlung nicht in Abzug gebracht worden war.
Unter Einbeziehung von YY führte die C Bank im Jahr 2008 auf Käuferseite die nachfolgenden Erwerbsgeschäfte im Rahmen von CumEx-Leerverkaufstransaktionen durch:
1.333.020
Merck KGaA
28.03.2008
3,20
900.055,10
Henkel AG & Co. KGaA Vz.
14.04.2008
0,53
391.405,00
5.200.000
Henkel AG & Co. KGaA
0,51
559.572,00
1.800.000
Fraport AG
28.05.2008
1,15
436.770,00
350.000
Heidelberger Druckmaschinen AG
18.07.2008
0,95
70.157,50
613.000
Südzucker AG
29.07.2008
0,40
51.737,20
Gesamt: 2.409.696,80 Euro
Auch hinsichtlich des im Jahr 2008 von der C Bank durchgeführten Eigenhandels sollten Dr. D und Dr. E an den jedenfalls im Zusammenwirken mit der N bzw. später LL erwirtschafteten Profiten beteiligt werden. Hintergrund dessen war, dass die Geschäfte entsprechend der von Dr. D empfohlenen Struktur getätigt wurden und dieser ferner den Kontakt zu R und Y hergestellt hatte, die wie beschrieben in großem Umfang an der Durchführung der Transaktionen beteiligt waren.
In die Abwicklung der Profitverteilung war der Angeklagte B wie bereits im Jahr 2007 maßgeblich involviert. Dies betraf insbesondere die Abstimmung über die Ausarbeitung eines als „Fee Letter“ bezeichneten Schreibens mit der Bank W, womit eine Grundlage für die weitere Profitbeteiligung von Dr. D und Dr. E über die Rechnungen der Bank W geschaffen werden sollte. Dazu kommunizierte der Angeklagte B zwischen dem 02. und 09.05.2008 mit Dr. KK von der Bank W, um die Änderungswünsche der jeweiligen Seite hinsichtlich des konkreten Wortlauts dieses Schreibens abzustimmen. Die finale Version mit Datum vom 09.05.2008 wurde seitens der Bank W unterschrieben an die C Bank, adressiert an den Angeklagten B, übermittelt und dort von Dr. NN und F am 15.05.2008 unterzeichnet.
Die Bank W führte darin unter dem Betreff „Bestätigungsschreiben – ‚Fee Letter‘“ im Einleitungssatz im Anschluss an die an den Angeklagten B gerichtete Anrede aus, dass „unter Bezugnahme auf unsere telefonischen Vorgespräche“ die wesentlichen Punkte der Zusammenarbeit bestätigt werden. Diesbezüglich wurde dargelegt, dass die Bank W der C Bank unter Ausschluss jedweder Haftung die Möglichkeit von spezifischen Wertpapierumsätzen in Aktien aufgezeigt habe. Dem Handel läge eine spezielle Strategie zu Grunde, die vor dem Hintergrund der Vorgespräche als den beteiligten Partnern bekannt vorausgesetzt werde. Sollte die C Bank entsprechende Wertpapierumsätze durchführen, sollten die daraus erzielten Erträge nach Abzug von Kosten nach einem in dem Schreiben näher dargestellten Schlüssel aufgeteilt werden.
Dem Angeklagten B war im Zusammenhang mit diesen Vorgängen zum „Fee Letter“ bewusst, dass seitens der Bank W in dem betroffenen Zeitraum keine Beratung hinsichtlich möglicher Wertpapierumsätze in Aktien staatgefunden hatte und dieses Schreiben allein den Zweck der Beteiligung von Dr. D und Dr. E an den Profiten hatte.
Unter dem 13.08.2008 erstellte die Schweizer Bank W eine an den Angeklagten B adressierte, tatsächlich nicht leistungsunterlegte Rechnung mit dem Betreff „Vermittlung von Wertpapierumsatz“ über 5.188.000,00 Euro. F zeichnete die Rechnung unter dem 01.09.2008 gegen, woraufhin die Zahlung der 5.188.000,00 Euro angewiesen wurde. Die Bank W überwies wiederum einen Betrag in entsprechender Höhe auf eine von der ZZ Ltd. unter dem 25.08.2008 gestellten Rechnung. Der Angeklagte B wusste, dass weder die Bank W noch die ZZ Ltd. Leistungen im Zusammenhang mit der Vermittlung von Wertpapierumsatz für die C Bank erbracht hatten und dass die Zahlungen allein dazu dienten, Dr. D und Dr. E für die Beratungen hinsichtlich der CumEx-Leerverkaufstransaktionen zu entlohnen.
Mit Datum vom 24.02.2010 paraphierte F und unterzeichneten Dr. G sowie C 1 die Körperschaftsteuererklärung nebst Anlagen der C Gruppe als Organträgerin der C Bank im Sinne des § 14 Abs. 1 KStG, die sodann am 02.03.2010 bei dem zuständigen Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg einging.
In der Anlage WA zur Körperschaftsteuererklärung waren Kapitalertragsteuer in Höhe von 38.315.884,28 Euro nebst Solidaritätszuschlägen in Höhe von 2.131.961,85 Euro als anrechenbare Steuern beziffert. In diesen zur Anrechnung gebrachten Beträgen waren die auf die CumEx-Geschäfte der C Bank im Eigenhandel des Jahres 2008 entfallenden und in den dazugehörigen Dividendengutschriften ausgewiesenen Beträge an Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag in Höhe von 38.172.231,66 Euro rechnerisch enthalten. Weder in der Steuererklärung noch in sonstigen der Steuererklärung beigefügten Erklärungen oder Dokumenten erfolgten Angaben dazu, dass es sich bei den dem vorgenannten Betrag zugrunde liegenden Aktiengeschäften durchgehend um Leerverkäufe handelte und von den daher erhaltenen Dividendenkompensationszahlungen Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag nicht in Abzug gebracht worden war. Auch wurde dem Finanzamt für Großunternehmen weder in der Steuererklärung noch auf sonstigem Wege die konkrete Ausgestaltung der Geschäfte mitgegeilt, die sich dadurch auszeichneten, dass die Aktien- und Futuregeschäfte im Vorfeld von der N bzw. von LL mit der jeweiligen Gegenpartei oder aber vom Angeklagten A unmittelbar mit YY als Gegenpartei abgesprochen worden waren. In den Zeilen 3a bis 6 der Anlage WA lautete es auszugsweise lediglich wie folgt:
3
(lt. Nachweis Betriebsfinanzamt bzw. lt. beigefügtenOriginalsteuerbescheinigungen) Kapitalertragsteuer (20 %)
(lt. Nachweis Betriebsfinanzamt bzw. lt. beigefügtenOriginalsteuerbescheinigungen)
38.315.884 I 28
447.060 I 34
2.131.961 I 85“
Der Steuererklärung beigefügt waren die von der C Bank als ihre eigene Depotbank ausgestellten Steuerbescheinigungen. Hinsichtlich des Aufbaus und der Gestaltung dieser Bescheinigungen, die jenseits des individuell angepassten Zahlenwerks denjenigen in 2007 entsprachen, wird zunächst auf die Ausführungen unter A. IV. 1. e) verwiesen. Die Steuerbescheinigungen enthielten mithin ein gesondert eingerücktes, grau hinterlegtes und mit „Steuerbescheinigung“ überschriebenes Feld, in welchem der Bruttobetrag der Dividende (tatsächlich: Dividendenkompensationszahlung), „anrechenbare“ Kapitalertragsteuer sowie Solidaritätszuschlag aufgeführt waren und in welchem ein bestimmter „Zahlungstag“ in unmittelbarer Folge zu den errechneten Steuerbeträgen benannt wurde. Auch in den Steuerbescheinigungen war kein Hinweis darauf enthalten, dass die den Dividendenkompensationszahlungen zugrunde liegenden Aktiengeschäfte auf Leerverkäufen beruhten, bei denen ein Steuerabzug auf die Dividendenkompensationszahlung nicht erfolgt war.
Die zuständige Mitarbeiterin beim Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg, die StARin a.D. XX, trug auf Grundlage der Angaben in der Steuererklärung und in den beigefügten Steuerbescheinigungen Kapitalertragsteuer in Höhe von 38.315.885,00 Euro sowie hierauf entfallenden Solidaritätszuschlag in Höhe von 2.131.961,85 Euro als anrechenbare Steuern in den Entwurf des Körperschaftsteuerbescheides für die C Gruppe ein. Eine weitergehende inhaltliche Prüfung der Voraussetzungen der Steueranrechnung nahm sie entsprechend der üblichen Praxis wiederum nicht vor.
Für das Steuerjahr 2008 entschied das Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg auf Grundlage des durch die StARin a.D. XX erstellten Entwurfs durch Bescheid vom 14.04.2010 über die Anrechnung in vollem Umfang positiv. Eine weitergehende inhaltliche Prüfung der Voraussetzungen für die Steueranrechnung erfolgte dabei nicht. Zur Anrechnung gebracht wurden daher auch der verfahrensgegenständliche Betrag in Höhe von 38.172.231,66 Euro. Die Anrechnungsbeträge wurden mit der gegenüber der C Gruppe festgesetzten Körperschaftsteuer (1.635.293,00 Euro) nebst Solidaritätszuschlag (89.941,11 Euro) sowie einem Zinsabschlag (447.061,00 Euro) verrechnet. Auf dieser Grundlage zahlte die Finanzverwaltung an die C Gruppe einen Betrag in Höhe von 39.169.673,74 Euro aus. Zu dieser Auszahlung wäre es nicht gekommen, wenn in der Steuererklärung oder in sonstiger Art und Weise ergänzende Angaben in Bezug auf die den Aktiengeschäften zugrunde liegenden Leerverkäufe, auf den auf Verkäufer- und Käuferseite unterbliebenen Abzug von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag auf die Dividendenkompensationszahlungen sowie auf die erfolgten Absprachen gemacht worden wären.
Die Verantwortlichen der C Bank wollten auch im Jahr 2009 mit den CumEx-Transaktionen im Eigenhandel fortfahren. Dabei war der Angeklagte A erneut eng in die hausinterne Abstimmung, in die Kommunikation mit R und Y sowie in die konkrete Durchführung der Transaktionen eingebunden. Der Angeklagte B hingegen war aufgrund seiner zunehmenden Einbindung in andere im Hause C abzuarbeitende Projekte ab diesem Jahr an den verfahrensgegenständlichen Geschäften nicht mehr beteiligt.
Neben dem Eigenhandel wurde unter Einbindung von Dr. E, Dr. D und R über eine weitere Gesellschaft des C Konzerns – die C Invest – eine Fondsstruktur aufgesetzt, die es auch privaten Investoren ermöglichte, in CumEx-Leerverkaufsgeschäfte zu investieren. Auch in die Gespräche zur Implementierung dieser Fondsstruktur war der Angeklagte A involviert.
Ferner traf das Bundesministerium der Finanzen im Jahr 2009 zur Unterbindung missbräuchlicher CumEx-Geschäfte die Entscheidung, diese Geschäfte zum Gegenstand einer Verwaltungsanweisung (BMF-Schreiben) zu machen, die am 05.05.2009 veröffentlicht wurde. Die in diesem Markt aktiven Banken, Kapitalanlagegesellschaften, Berater und Broker bzw. Handelsplattformen wurden frühzeitig auf die Diskussionen im BMF aufmerksam und erörterten, ob und in welchem Umfang die CumEx-Transaktionen auch nach Erlass des BMF-Schreibens durchgeführt werden sollten und konnten. Auch in diese Gespräche war der Angeklagte A aktiv eingebunden. Dabei war ihm von vornherein bewusst, dass es dem BMF durch das Schreiben darum ging, zwischen den Beteiligten abgesprochene CumEx-Leerverkaufsgeschäfte ohne Steuerabzug zu unterbinden, die dem Grunde nach denjenigen entsprachen, die im Eigenhandel der C Bank bereits umgesetzt wurden und die nun auch über die geplante Fondsstruktur durchgeführt werden sollten.
Im zweiten Halbjahr des Jahres 2008 unterbreiteten Dr. D und Dr. E gegenüber den Verantwortlichen der C-Gesellschaften den Vorschlag, CumEx-Transaktionen auch im Wege des Einsatzes von Investmentfonds durchzuführen. Neben dem Vorteil, dass bei Fondsstrukturen wegen § 11 Abs. 2 InvStG [VZ 2009] Steuererstattungen binnen kurzer Zeit und nicht erst mehrere Monate oder Jahre später durch Anrechnung im Rahmen der Veranlagung erreicht werden konnten, war es deren Ziel, den Zugang zum CumEx-Leerverkaufsmarkt für vermögende Privatanleger zu erleichtern. Diese sollten demzufolge Eigenkapital investieren, welches mittels Kreditgewährung auf einen deutlich höheren Betrag gehebelt werden sollte. Das auf diese Weise insgesamt zur Verfügung stehende Kapital sollte unter Begleitung der LL Gesellschaften für die Durchführung von CumEx-Transaktionen eingesetzt werden.
Ansprechpartner bei den C-Gesellschaften war insbesondere der gesondert Verurteilte Dr. JJ (im Folgenden: Dr. JJ) als Geschäftsführer der C Invest. Daneben waren u.a. auch F und der Angeklagte A in die Kommunikation bezüglich der Aufsetzung der Fondsstruktur involviert, wobei letzterer eine weniger aktive Rolle einnahm als beim Eigenhandel. Gleichwohl organisierte der Angeklagte A für die weitere fondsspezifische Planung für den 08.12.2008 ein Treffen in Hamburg, an dem u.a. Dr. JJ und R teilnahmen, der auf Seiten von LL wesentlich für die Fondsstruktur verantwortlich war. Anlässlich des Termins äußerte der Angeklagte A gegenüber Dr. JJ, den er zuvor nur flüchtig kannte, dass die für die Fonds geplanten Transaktionen in der C Bank schon länger getätigt würden.
Die Bemühungen zur Implementierung der für einen Fonds erforderlichen Struktur setzten sich zu Beginn des Jahres 2009 fort. Am 20.02.2009 erhielten Dr. G und F im Namen von Dr. D ein „Steuerliches Gutachten zur Ausnutzung von Marktineffizienzen bei dem Handel mit Aktien über den Hauptversammlungsstichtag“, welches der gesondert Verfolgte Dr. II (im Folgenden: Dr. II) mit Email vom 24.02.2009 an den Angeklagten A und an Dr. JJ weiterleitete. In diesem wird dargestellt, dass ein Investmentvermögen Aktien über den Hauptversammlungsstichtag erwirbt und durch Ausnutzung von „Marktineffizienzen“ ein Gewinn erzielt wird. Dem Angeklagten A war zu diesem Zeitpunkt bereits bewusst, dass die Profite bei den Fondsstrukturen nicht auf Marktineffizienzen beruhen, sondern entsprechend dem Vorgehen bei den Eigenhandelsgeschäften der C Bank dadurch generiert werden sollten, dass CumEx-Leerverkäufe durchgeführt werden, bei denen trotz eines tatsächlich nicht erfolgten Steuerabzugs auf die Dividendenkompensationszahlung eine Steuererstattung zu Gunsten des Fondsvermögens vorgenommen wird.
Im Frühjahr des Jahres 2009 wurde seitens der C Invest schließlich entschieden, die Fondsstruktur umzusetzen. Der Fonds sollte als inländisches Spezialsondervermögen im Sinne von § 2 Abs. 3 InvG a.F. aufgesetzt und von der C Invest als Kapitalanlagegesellschaft verwaltet werden. Als Bezeichnung für den Fonds wurde vor dem Hintergrund der Beratung durch die LL UK Ltd. der Terminus „AU“ gewählt. Die von der C Invest für das Sondervermögen über den Dividendenstichtag umzusetzenden CumEx-Leerverkaufstransaktionen sollten durch die LL Gesellschaften vorbereitend geplant und begleitet werden. Wie in den Eigenhandelsfällen der C Bank sollten für den Fonds lediglich Dividendenkompensationszahlungen und nicht die Original-Dividenden vereinnahmt werden, wobei Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschläge auf die Dividendenkompensationszahlungen bei keiner Stelle in Abzug gebracht werden sollten.
Als Depotbank des Fonds sollte die GG GmbH (im Folgenden: GG Bank) fungieren. Ursprünglich war seitens der Beteiligten erwogen worden, dass die C Bank als Depotbank des Fonds fungiert, was im Hinblick auf die daneben bereits laufenden Eigenhandelsaktivitäten der Bank aber verworfen wurde. Nach Bekanntwerden des möglichen Inhaltes eines BMF-Schreibens wollten die Verantwortlichen der GG Bank zunächst wieder Abstand von einer Beteiligung an der Fondsstruktur nehmen. Es folgten innerhalb der C Bank umfangreiche Diskussionen zu den Auswirkungen des BMF-Schreibens, an deren Ende die GG Bank doch noch nur Übernahme der Depotbankfunktion bewegt werden konnte. Da das BMF-Schreiben vom 05.05.2009 und deren vorherige Entwurfsfassung vom 20.03.2009 darauf abzielte, CumEx-Leerverkaufsstrukturen ohne Steuerabzug zu unterbinden (dazu sogleich unter b) aa)), betrafen die diesbezüglichen Diskussionen sowohl die geplante Fondsstruktur als auch die bereits betriebenen Eigenhandelsgeschäfte (dazu sogleich unter b) bb)).
Hinsichtlich der die Fondsfälle betreffenden Taten vier bis elf der Anklage hat die Kammer das Verfahren durch Beschluss vom 16.08.2023 auf Antrag der Staatsanwaltschaft gemäß § 154 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO eingestellt.
Das BMF hatte erkannt, dass die Regelungen des Jahressteuergesetzes 2007 jedenfalls nicht in dem gewünschten Umfang dazu geführt hatten, Steuerausfälle zu verhindern, die infolge von CumEx-Leerverkaufstransaktionen dadurch entstehen, dass eine Anrechnung bzw. Erstattung von Steuern begehrt wird, obwohl ein Steuerabzug zugunsten des Fiskus zuvor nicht in entsprechender Höhe stattgefunden hatte. Dies lag im Wesentlichen daran, dass die Fortführung des Geschäftsmodells der Leerverkaufsgeschäfte über den Dividendenstichtag nach den Änderungen des Jahressteuergesetzes 2007 über ausländische Leerverkäufer betrieben wurde, die keinem Steuerabzug auf die Dividendenkompensationszahlung ausgesetzt waren, oder nur solche inländischen Stellen in die Ausführung der Transaktionen eingebunden waren, die sich nicht für verpflichtet hielten, den Steuerabzug vorzunehmen (s. bereits unter A. III. 2.).
Zugleich wurde erkannt, dass die Strukturen nur dann erfolgreich betrieben werden konnten, wenn und soweit sich die Beteiligten zuvor absprachen, um Marktrisiken auszuschließen, ein entsprechendes Angebot vorzufinden und um das Dazwischentreten ungebetener Dritter zu vermeiden. Das BMF beabsichtigte daher den Erlass eines BMF-Schreibens, um möglichst zeitnah und ohne Beschreiten eines langwierigen Gesetzgebungsprozesses das Problem des Steuerschadens durch derartige Strukturen zu bekämpfen.
Ein solches BMF-Schreiben ist eine allgemeine Weisung im Sinne der Artikel 108 Abs. 3 Satz 2, 85 Abs. 3 GG, die im Einvernehmen mit den Obersten Finanzbehörden der Länder erteilt wird. Es soll grundsätzlich zur Verbesserung und Erleichterung des Vollzugs von Steuergesetzen und zu dem Ziel der Gleichmäßigkeit der Besteuerung im Bereich der von den Ländern im Auftrag des Bundes verwalteten Steuern beitragen, dient der Auslegung und Anwendung der Steuergesetze des Bundes und ist entsprechend von der Steuerverwaltung im Vollzug dieser Gesetze zu beachten. Die Steuerpflichtigen und Gerichte werden hierdurch nicht unmittelbar gebunden. Mit der Veröffentlichung eines BMF-Schreibens im Bundessteuerblatt Teil I teilt die Finanzverwaltung jedoch mit, dass sie sich durch die in einem BMF-Schreiben enthaltene Verwaltungsanweisung selbst gebunden hat. Die Steuerpflichtigen und ihre Berater orientieren sich daher regelmäßig an den BMF-Schreiben, weil sie so die Verwaltungsauffassung erkennen und sich mit ihr auseinandersetzen können. Insoweit entfaltet ein BMF-Schreiben faktisch durchaus Drittwirkung.
Inhaltlich beabsichtigte das BMF mit seinem Schreiben, die steuerschädigende Durchführung der CumEx-Geschäfte dadurch zu verhindern, dass das amtliche Muster der Steuerbescheinigung um einen Passus ergänzt wird, in dem darzulegen ist, in welchem Umfang in der bescheinigten Höhe Kapitalerträge aus Aktien enthalten sind, die mit Dividendenanspruch erworben, aber ohne Dividendenanspruch geliefert wurden. Für entsprechende Kapitalerträge sollte fortan eine Steueranrechnung nur erfolgen können, wenn im Rahmen der Steuerveranlagung zusätzlich eine sogenannte Berufsträgerbescheinigung vorgelegt wird. In dieser sollte ein Steuerberater oder ein gleichgestellter Berufsträger bestätigen, dass keine Erkenntnisse über Absprachen des Steuerpflichtigen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien im Sinne der Steuerbescheinigung sowie über Leerverkäufe ohne Steuerabzug auf die Kompensationszahlung vorliegen. Eine entsprechende Berufsträgerbescheinigung sollte auch bei Fondsstrukturen gefordert werden, jedenfalls soweit es sich nicht um Publikumsfonds handelte.
Der erste Entwurf eines BMF-Schreibens datiert auf den 20.03.2009. In dem Anhörungsschreiben, welches das BMF den betroffenen Verbänden unter dem 20.03.2009 zusammen mit dem Entwurf zuleitete, hieß es auszugsweise:
„BETREFF Maßnahmen zur Beseitigung der Gefahr von Steuermindereinnahmen bei der Erstattung von Kapitalertragsteuer durch Gestaltungen im Zusammenhang von Leerverkäufen um den Dividendenstichtag;
HIER Entwurf eines BMF-Schreibens
Im Zusammenhang mit der Erstattung der Kapitalertragsteuer auf Dividendenzahlungen sind Gestaltungen an mich herangetragen worden, die ein erhebliches Potenzial an Steuermindereinnahmen beinhalten. Befürchtungen aus einschlägigen Beraterkreisen gehen dahin, dass die Beträge weit über der Milliarden-Grenze liegen könnten.
Das Grundmuster gestaltet sich wie folgt:
In zeitlicher Nähe vor dem Dividendenausschüttungstermin (Tag der Hauptversammlung) einer Aktiengesellschaft - in der Regel dürfte dies ein Tag vor diesem Termin sein - wird von einem ‚Verkäufer girosammelverwahrten Aktien‘ ein Leerverkauf über ein ausländisches Kreditinstitut initiiert. Zum selben Zeitpunkt erteilt eine inländische Körperschaft eine Kauforder ‚cum [Dividende]‘ über Aktien der gleichen Gattung. Es ist davon auszugehen, dass zwischen dem Verkäufer und dem Käufer eine wirtschaftliche Verbindung besteht.
Rechtsfolge dieser Gestaltung ist die Tatsache, dass es zum zweimaligen Ausweis von Kapitalertragsteuer in verschiedenen Steuerbescheinigungen kommt: zum einen beim tatsächlichen wirtschaftlichen und rechtlichen Eigentümer der Aktie, zum anderen beim Käufer, obwohl nur einmal Kapitalertragsteuer abgeführt wurde.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zu diesen Besonderheiten im Zusammenhang von Leerverkäufen um den Dividendenstichtag verweise ich auf die Gesetzesbegründung zur Einführung des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG durch das Jahressteuergesetz 2007 in der Bundestag-Drucksache 16/2712 S. 46ff.
Zwar war es Ziel des Gesetzgebers, durch diese Norm Steuerausfälle zu verhindern, indem beim Leerverkäufer ein weiterer Tatbestand der Einkünfte aus Kapitalvermögen begründet wurde und somit das Missverhältnis zwischen Ausweis und Einbehalt von Kapitalertragsteuer beseitigt werden sollte. Allerdings greift die Regelung des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG nicht, wenn der Leerverkauf - wie oben angeführt - über ein ausländisches Depot abgewickelt wird.
Zwischen Bund und Ländern besteht Übereinstimmung, dass derartige Gestaltungen schnellstmöglich unterbunden werden müssen.
In dem als Anlage beiliegenden Entwurf eines BMF-Schreibens wird darauf verwiesen, dass in den Fällen, in denen zwischen dem Leerverkäufer und dem Käufer Geschäftsbeziehungen bestehen, die zu einem wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen dem Leerverkauf und dem Kauf führen, dem Käufer bekannt sei, dass ihm eine Steuerbescheinigung ausgestellt werde, obwohl die darin ausgewiesene Kapitalertragsteuer nicht erhoben bzw. abgeführt worden sei.
In diesen Fällen ist die in der Bescheinigung ausgewiesene Kapitalertragsteuer nicht anzurechnen, weil sie nicht erhoben worden ist. Weiterhin ist die Kapitalertragsteuer nicht zu erstatten.
Zur Aufklärung derartiger Fälle hat die die Kapitalerträge auszahlende Stelle die entsprechenden Steuerbescheinigungen mit einem besonderen Hinweis zu versehen. Ich verweise hierzu auf die Anlage. Im Rahmen der Veranlagung oder des Erstattungsverfahrens hat der Steuerpflichtige mit einer Bescheinigung eines zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung befugten Berufsträgers oder einer behördlichen anerkannten Wirtschaftsprüfungsstelle darzulegen, dass die oben beschriebenen Geschäfte nicht vorliegen. Nur dann sind die Erstattungen oder Anrechnungen vorzunehmen.
Der Entwurf enthielt bereits die zuvor beschriebenen Grundstrukturen der geplanten Regelung (Meldung von Kapitalerträgen aus CumEx-Transaktionen; Berufsträgerbescheinigung mit der Bestätigung, dass keine Absprachen getroffen wurden). Auch wurde deutlich, dass die Intention des Schreibens war, Gestaltungen im Zusammenhang von Leerverkäufen um den Dividendenstichtag und eine daraus resultierende Erstattung einer nicht abgeführten Kapitalertragsteuer zu verhindern.
Die an den Geschäften beteiligten Personen erkannten die etwaigen Folgen für die bislang betriebenen Eigenhandelsgeschäfte sowie für die geplante Fondsstruktur, da der Entwurf des BMF-Schreibens darauf abzielte, die CumEx-Leerverkaufsstrukturen ohne Steuerabzug zu unterbinden. Dr. D und Dr. E nahmen daher Kontakt zu den Gesprächspartnern der C Bank auf. In die sich anschließenden Diskussionen innerhalb der C Bank zum Umgang mit dem BMF-Schreiben war auch der Angeklagte A umfassend eingebunden.
Konkret erörterte Dr. JJ am 31.03.2009 fernmündlich mit Dr. E die sich aus dem Entwurf des BMF-Schreibens ergebenden Konsequenzen für den bislang betriebenen Eigenhandel der C Bank sowie für die geplante Fondsstruktur und teilte den Inhalt des Telefonats am selben Tag per Email F, Dr. II und dem Angeklagten A mit. Dem Inhalt der Email zufolge hatte Dr. E angegeben, dass das Rundschreiben auf Spezialfonds und dort auf eine Umsetzung der bekannten Strategie über Kassa-Geschäfte abziele. Dazu habe er wörtlich geäußert, dass dieser „Markt […] aktuelle tot“ sei. Weiter führte Dr. JJ aus, dass vor diesem Hintergrund das „Heil […] nun in einer Änderung der Strategie“ liege.
Darauffolgend fand am 01.04.2009 ein Gespräch zwischen den Mitarbeitern der C Bank – konkret nahmen für diese F, Dr. II und der Angeklagte A teil – mit den Partnern FF und BP von der die C Bank beratenden Steuerberatersozietät („FF & EE“) zu den „Single Future Strukturen“ statt. Das Ergebnis hielt Dr. II in einem entsprechenden Vermerk („Gespräch mit FF & EE am 01.04.2009“) fest, in dem es wie folgt heißt:
„Derzeit kauft C die Aktien einen Tag vor dem Ex-Date.
“
Die Überlegung, ob der Kauf der Geschäfte um zwei Tage vorgezogen werden kann, für deren Prüfung der Angeklagte A zuständig war, wurde in einem weiteren Gespräch mit der Steuerberatungssozietät FF & EE am 20.04.2009, an dem für die C Bank F, Dr. NN, DD und Dr. II teilnahmen, final erörtert und letztlich als nicht praktikabel angesehen. In dem entsprechenden Gesprächsvermerk lautet es auszugsweise wie folgt:
Die finale Fassung des BMF-Schreibens, die im Wesentlichen die bereits im Entwurf vom 20.03.2009 enthaltenen Grundsätze umfasste, erging am 05.05.2009. Wie von Anfang an beabsichtigt wurde bestimmt, dass zur Aufklärung von CumEx-Leerverkaufstransaktionen über den Dividendenstichtag das amtliche Muster der Steuerbescheinigung um einen Passus mit dem Inhalt zu ergänzen ist, in welchem Umfang in der bescheinigten Höhe der Kapitalerträge solche Kapitalerträge im Sinne des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG [VZ 2009] aus Aktien enthalten sind, die mit Dividendenanspruch erworben, aber ohne Dividendenanspruch geliefert wurden. Eine Steueranrechnung sollte für derartige Kapitalerträge nur erfolgen können, wenn im Rahmen der Steuerveranlagung zusammen mit der Steuerbescheinigung eine Berufsträgerbescheinigung vorgelegt wird. In dieser musste ein Steuerberater oder ein gleichgestellter Berufsträger bestätigen, dass keine Erkenntnisse über Absprachen des Steuerpflichtigen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb von Aktien im Sinne der Steuerbescheinigung sowie entsprechende Leerverkäufe, bei denen § 44 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG keine Anwendung gefunden hat, vorliegen. Da das BMF befürchtete, dass CumEx-Transaktionen am Markt auch über Fondsstrukturen praktiziert werden könnten, wurde eine entsprechende Verpflichtung zur Vorlage einer Berufsträgerbescheinigung unter anderem auch für Erstattungsanträge nach § 11 Abs. 2 InvStG [VZ 2009] begründet, mit Ausnahme von Publikumsfonds.
Um die im Eigenhandel betriebenen CumEx-Geschäfte in Kooperation mit den LL Gesellschaften auch in der Dividendensaison 2009 fortzuführen, wurden innerhalb der C Bank sowie im Zusammenwirken mit den Mitarbeitern der LL Gesellschaften im Vorfeld die konkreten Details für die Transaktionen im Jahr 2009 besprochen. Auch wurde das „Investment Partnership Agreement“ zwischen der C Bank und LL weitgehend inhaltsgleich fortgeschrieben. Es diente im Folgenden als Grundlage für die weitere Zusammenarbeit bei der Durchführung der CumEx-Leerverkaufsgeschäfte über den Dividendenstichtag. Das Vorgehen sollte hierbei nach der Vorstellung der Beteiligten demjenigen im vorangegangenen Jahr entsprechen, insbesondere sollten auch weiterhin Kassakäufe der C Bank abgeschlossen und durch gegenläufige Verkaufsfutures abgesichert werden. Deren Bepreisung sollte zum Zwecke der Profitverteilung weiterhin unter Berücksichtigung des zuvor abgesprochenen Dividendenlevels erfolgen. Seitens eines Mitarbeiters der LL Gesellschaften wurde daher bereits im Vorfeld der Dividendensaison ein Aktienkorb mit Brokern und Leerverkäufern sowie mit einem Mitarbeiter der C Bank abgestimmt. Die Stückzahlen der zu handelnden Aktiengattungen wurden wiederum auf Grundlage des prognostizierten Aktienpreises unter Berücksichtigung der von der C Bank mitgeteilten Liquiditätsgrenzen sowie der aufsichtsrechtlichen Meldeschwellen ermittelt.
Der Angeklagte A war an den Planungsprozessen sowohl C-intern als auch im Wege der Kommunikation mit LL wesentlich beteiligt. So tauschte er sich Anfang Januar 2009 mit R darüber aus, inwiefern die Zusammenarbeit entsprechend der bereits zuvor getätigten Vorgehensweise fortgesetzt werden kann, wobei zu diesem Zweck insbesondere das „Investment Partnership Agreement“ in leicht modifizierter Form als vertragliche Basis für die Profitverteilung aus den möglichen Transaktionen weiterhin genutzt werden sollte. Für den diesbezüglichen Abstimmungsprozess innerhalb der C Bank hielt der Angeklagte A Rücksprache mit F in Bezug auf konkret vorgeschlagene Aktiengattungen sowie mit Dr. NN hinsichtlich der Fortschreibung des „Investment Partnership Agreements“. Nachdem er entsprechende Zustimmungen eingeholt hatte, besprach der Angeklagte A im weiteren Verlauf des Januars 2009 mit R die konkreten Details zu einzelnen Transaktionen wie etwa zum geplanten Handel von Aktien der Siemens AG oder der ThyssenKrupp AG.
Nach Abschluss der beschriebenen Abstimmungsprozesse fasste F am 16.01.2009 in Bezug auf die in der Dividendensaison 2009 ersten bevorstehenden Transaktionen in einem an Dr. G, C 1, den Angeklagten A und Dr. II gerichteten Vermerk („Single Future Struktur“) zusammen, dass in der Dividendensaison des Jahres 2009 zunächst der Wert Wincor Nixdorf mit einem Volumen von 30 Millionen Euro (2,27 % Stimmenquote) gehandelt werden sollte. Anschließen würden sich die Werte ThyssenKrupp und Siemens. Hinsichtlich der Aktie der Porsche AG führte F aus, dass deren Handel im Hinblick auf eine anstehende Sonderdividende besonders attraktiv sei, die Entscheidung über den Handel aber erst nach genauer Marktanalyse erfolgen könne.
Im Anschluss daran führte die C Bank ab Mitte Januar bis Ende Mai 2009 CumEx-Geschäfte im Eigenhandel durch. Der Angeklagte A war wie in den Jahren zuvor in die Planung und Durchführung der Transaktionen wesentlich eingebunden. Konkret wirkte er bei der internen Planung der C Bank und bei der Abstimmung mit LL an den jeweiligen Handelstagen in Bezug auf die konkrete Ausführung der einzelnen Aktienkauf- und Absicherungsgeschäfte mit.
Als Mitarbeiter der Abteilung Sales & Trading plante der Angeklagte A auch im Jahr 2009 hausintern die jeweiligen Transaktionen und führte dabei nur solche Geschäfte aus, die er nach entsprechender Prüfung für umsetzbar hielt. So schrieb er etwa mit Email vom 04.03.2009 an CC („[No Subject]“), dass heute „Ex-Tag bei Demag Cranes“ sei, er aber „den Trade ersatzlos abgesagt“ habe, da er ihn nicht hinreichend habe prüfen können und „Volumen und Ertrag im Verhältnis zur gegebenen Situation nicht ausreichend attraktiv erschienen“. Darüber habe er niemand anderen informiert, „nächster Termin [wäre nun] Douglas“. Um diese konkrete Transaktion mit Aktien der Douglas AG sowie weitere Aktiengeschäfte umsetzen zu können, stellte der Angeklagte A mit Email vom 13.03.2009 C 1 die zu diesem Zeitpunkt für die nächsten Wochen beabsichtigten Transaktionen in Bezug auf zehn verschiedene Aktiengattungen vor (Douglas AG, Merck KGaA, MAN AG, Daimler AG, Henkel AG & Co KGaA, Deutsche Post AG, RWE AG, Volkswagen AG, Deutsche Lufthansa AG, Allianz SE), die mit Ausnahme des Erwerbs von Aktien der Deutschen Post AG und der Volkswagen AG auch umgesetzt wurden (s.u.). Er wies zudem daraufhin, dass es sich um eine „derzeitige Planung“ handele, „Veränderungen (Aufnahmen weiterer Namen / Streichung von Transaktionen) […] in Abhängigkeit von der Supply-Situation und natürlich Ihrer Zustimmung“ möglich seien und er diesbezüglich „jederzeit zur Verfügung“ stünde.
Darüber hinaus war der Angeklagte A an den konkreten Absprachen und Ausführungen der jeweiligen Aktienkauf- und Derivatgeschäfte an den jeweiligen Handelstagen entsprechend der Vorgehensweise in den Jahren 2007 und 2008 wesentlich beteiligt. Auf Seiten der LL Gesellschaften wurde zunächst der jeweils aktuelle Aktienpreis ermittelt und auf dieser Grundlage und unter Berücksichtigung der prognostizierten Dividende sowie des im Vorfeld vereinbarten Dividendenlevels der konkrete Futurepreis berechnet. Diese Daten wurden sodann einem Mitarbeiter der C Bank, in der Regel dem Angeklagten A, dem Broker und der jeweiligen Gegenpartei mitgeteilt, damit Kauf- und Verkaufsorder mit den identischen Parametern und praktisch zeitgleich in das Ordersystem eingegeben werden konnten.
Sämtliche auf diese Weise durch die LL Gesellschaften geplanten und von der C Bank durchgeführten Aktienkäufe waren solche, die vor dem Dividendenstichtag außerbörslich (OTC) abgeschlossen, aber nach der Hauptversammlung erfüllt wurden. Die C Bank erzielte hierdurch wiederum nicht die Originaldividende, sondern vereinnahmte jeweils eine Kompensationszahlung in Höhe der Nettodividende, auf die ein Steuerabzug an keiner Stelle erfolgte. Die in die Futuregeschäfte eingepreisten Dividendenlevel lagen noch unter denjenigen des Vorjahres, wodurch die C Bank und die LL Gesellschaften noch höhere Profitanteile erzielen konnten. Im Schnitt lagen die Level knapp über einem Wert von 80.
In der beschriebenen Art und Weise führte die C Bank im Jahr 2009 die nachfolgend zusammengefassten Aktiengeschäfte auf Käuferseite durch. Hierbei wurde bei zahlreichen Gattungen das Gesamtvolumen – sowohl hinsichtlich der Aktien als auch der gegenläufigen Verkaufsfutures – in mehreren Tranchen gehandelt:
Summe Kapitalertragsteuer und Solidaritätszu-schlag in Euro
900.000
Wincor Nixdorf AG
19.01.2009
2,13
505.608,75
14.200.000
23.01.2009
4.868.825,00
6.900.000
27.01.2009
2.911.800,00
2.406.236
Porsche Automobil Holding SE
30.01.2009
2,70
1.713.540,81
1.100.000
Douglas Holding AG
18.03.2009
1,10
319.137,50
2.900.000
03.04.2009
1.529.750,00
1.400.000
553.875,00
13.000.000
08.04.2009
0,60
2.057.250,00
4.900.000
20.04.2009
684.958,75
2.600.000
RWE AG
22.04.2009
3.085.875,00
Deutsche Lufthansa AG
24.04.2009
2.400.125,00
3.600.000
29.04.2009
3,50
3.323.250,00
10.000.000
30.04.2009
1,95
5.143.125,00
11.000.000
06.05.2009
4.351.875,00
Fresenius Medical Care KGaA
07.05.2009
0,58
1.254.395,00
Bayer AG
12.05.2009
1,40
2.954.000,00
4.300.000
K+S AG
13.05.2009
2,40
2.721.900,00
2.200.000
684.695,00
4.750.000
15.05.2009
1,80
2.255.062,50
4.700.000
20.05.2009
2,10
2.603.212,50
6.500.000
Dt. Bank AG
26.05.2009
0,50
857.187,50
Gesamt: 46.779.448,31 Euro
Wie bereits in den Jahren 2007 und 2008 wurden die Aktienpositionen der C Bank nach Erhalt der Dividendenkompensationszahlung und der Steuerbescheinigung wie von den Beteiligten zuvor geplant wieder aufgelöst und die Aktien an die Stückegeber zurückgeführt. Auch diesen sogenannten Unwind organisierte in der Regel der Angeklagte A.
Wie in den vorangegangenen Jahren wurden Dr. D und Dr. E auf die bereits beschriebene Art und Weise an den Profiten der CumEx-Leerverkaufstransaktionen aus der Dividendensaison 2009 beteiligt, indem die im „Fee Letter“ der Bank W vom 09.05.2009 festgeschriebene Verfahrensweise zugrunde gelegt wurde. Die Bank W erstellte unter dem 06.08.2009 mit dem Betreff „Vermittlung von Wertpapierumsatz“ eine tatsächlich nicht leistungsunterlegte Rechnung über einen Betrag in Höhe von 5.500.000,00 Euro. F zeichnete die Rechnung gegen und wies damit die Zahlung an. Die Bank W wiederum überwies einen Betrag in entsprechender Höhe an die ZZ Ltd., eine Dr. D und Dr. E wirtschaftlich zuzuordnende Gesellschaft.
Mit Datum vom 01.03.2011 paraphierte F und unterzeichneten Dr. G sowie C 1 die Körperschaftsteuererklärung der C Gruppe für das Jahr 2009, die sodann am 02.03.2011 bei dem zuständigen Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg einging.
In der Anlage WA der Steuererklärung war in den Zeilen 4 und 6 die Anrechnung von Kapitalertragsteuern in Höhe von 45.575.633,09 Euro nebst Solidaritätszuschlägen in Höhe von 2.506.793,69 Euro beantragt. In diesen zur Anrechnung gebrachten Beträgen waren die auf die CumEx-Geschäfte der C Bank im Eigenhandel des Jahres 2009 entfallenden und in den dazugehörigen Dividendengutschriften ausgewiesenen Beträge zur Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag in Höhe von 46.779.448,31 Euro rechnerisch enthalten. Weder in der Steuererklärung noch in sonstigen der Steuererklärung beigefügten Erklärungen oder Dokumenten wurden Angaben dazu gemacht, dass es sich bei den zugrunde liegenden Aktiengeschäften durchgehend um Leerverkäufe handelte und von den demzufolge erhaltenen Dividendenkompensationszahlungen Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag nicht in Abzug gebracht worden war. Auch wurde dem Finanzamt für Großunternehmen weder in der Steuererklärung noch auf sonstigem Wege die konkrete Ausgestaltung der Geschäfte mitgegeilt, die sich dadurch auszeichneten, dass die Aktien- und Futuregeschäfte im Vorfeld von LL mit der jeweiligen Gegenpartei abgesprochen worden waren. In der Anlage WA lautete es auszugweise lediglich wie folgt:
136
131 45.575.633 I 09
131
45.575.633 I 09
132 2.439 I 30
132
2.439 I 30
Solidaritätszuschlag zur Kapitalertragsteuer (25 und 20 %) und zum Zinsabschlag Hier ist zusätzlich auch ein Solidaritätszuschlag auf anrechenbare Steuerabzugsbeträge nach § 50a EStG (vgl. Zeile 7) mit einzutragen
Hier ist zusätzlich auch ein Solidaritätszuschlag auf anrechenbare Steuerabzugsbeträge nach § 50a EStG (vgl. Zeile 7) mit einzutragen
133 2.506.793 I 69 “
133
2.506.793 I 69 “
Nach Erhalt der jeweiligen Dividendenkompensationszahlung stellte sich die C Bank als ihre eigene Depotbank für sämtliche Aktiengattungen Dividendengutschriften aus, die der Steuererklärung beigefügt waren. Hierin wurde jeweils ein der Bruttodividende entsprechender Betrag sowie die darin rechnerisch enthaltene Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag als Abzugsposten ausgewiesen. Diese unterschieden sich in Form und Inhalt insofern von denen der Vorjahre, als dass sie keine Einzel-Steuerbescheinigung enthielten. Vielmehr stellte die C Bank unter dem 29.04.2010 eine Sammel-Steuerbescheinigung aus, in der für den Zeitraum vom 01.01. bis zum 31.12.2009 Kapitalertragsteuer in Höhe von 44.340.709,30 Euro sowie Solidaritätszuschlag in Höhe von 2.438.739 Euro ausgewiesen waren. Weiter hieß es in der Sammel-Steuerbescheinigung, in der bescheinigten Höhe der Kapitalerträge seien „Kapitalerträge im Sinne des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG aus Aktien, die mit Dividendenanspruch erworben, aber ohne Dividendenanspruch geliefert wurden“ in Höhe von 177.362.837,20 Euro sowie „hierauf bescheinigte Kapitalertragsteuer“ in Höhe von 44.340.709,30 Euro enthalten. Die für die jeweiligen Aktiengattungen erstellten Dividendengutschriften enthielten die jeweilige Stückzahl, einen bestimmten Zahlungstag sowie die Höhe der Dividende (tatsächlich: Dividendenkompensationszahlung). Es folgte der danach errechnete Bruttodividendenbetrag, von welchem Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag in bestimmter Höhe in Abzug gebracht wurden, so dass sich ein auf einem bestimmten Konto zu buchendes „HABEN“ ergab. Auch die insgesamt eingereichten Belege enthielten an keiner Stelle einen Hinweis darauf, dass die den Dividendenkompensationszahlungen zugrunde liegenden Aktiengeschäfte auf Leerverkäufen beruhten, bei denen ein Steuerabzug auf die Dividendenkompensationszahlung nicht erfolgt war. Ein solcher ergab sich auch nicht aus sonstigen Erklärungen oder Dokumenten, die im Zusammenhang mit der Steuererklärung dem Finanzamt gegenüber abgegeben oder zugänglich gemacht wurden.
Entsprechend den Anforderungen aus dem BMF-Schreiben vom 05.05.2009 wurde beim Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg zudem eine Berufsträgerbescheinigung der Steuerberatungsgesellschaft FF & EE, gezeichnet durch FF, vom 15.06.2009 vorgelegt. Auch in dieser wurde nicht darauf hingewiesen, dass in den verfahrensgegenständlichen CumEx-Transaktionen die jeweiligen Aktienverkäufer nicht mit Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag belastet und die Steuern auch sonst nicht von der Dividendenkompensationszahlung abgezogen worden waren. In der Bescheinigung heißt es wie folgt:
„In der Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum 30. Mai 2009 hat die C & CO KGaA Aktien von im Inland ansässigen Aktiengesellschaften mit Dividendenanspruch erworben, die nach dem Dividendenstichtag ohne Dividendenanspruch veräußert wurden.
Auf Basis der uns erteilten Informationen bescheinigen wir im Hinblick auf die genannten Geschäfte zum Kauf von deutschen Aktien was folgt:
‚Mir liegen aufgrund des mir möglichen Einblicks in die Unternehmensverhältnisse und nach Befragung des Steuerpflichtigen für die Zeit vom 1. Januar bis zum 30. April 2009 keine Erkenntnisse über Absprachen des Steuerpflichtigen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien im Sinne der Steuerbescheinigung sowie entsprechende Leerverkäufe, bei denen § 44 Abs. 1 Satz 3 i. V. mit § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG keine Anwendung gefunden hat, vor.‘ “
Das Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg entschied über den Anrechnungsantrag für das Jahr 2009 durch Bescheid vom 05.04.2011 in vollem Umfang positiv. Zuvor übertrug die StARin a.D. XX die Angaben aus der Steuererklärung in den Vordruck für den Steuerbescheid, wobei dieser Vordruck im Hinblick auf die Anrechnungsbeträge im endgültigen Bescheid inhaltsgleich übernommen wurde. Eine materielle Prüfung der Anrechnungsvoraussetzungen erfolgte dabei seitens des Finanzamtes für Großunternehmen in Hamburg wiederum nicht, insbesondere auch nicht dazu, ob den Anrechnungsbeträgen der C Bank zuzurechnende Steuerabzüge in entsprechender Höhe gegenüberstanden. Die in den Zeilen 4 und 6 der Anlage WA zur Steuererklärung eingetragenen Beträge an Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag waren in der mit dem Bescheid vom 05.04.2011 verbundenen Anrechnungsverfügung in vollem Umfang enthalten. Zur Anrechnung gebracht wurden dementsprechend auch die verfahrensgegenständlichen 46.779.448,31 Euro. Da die Körperschaftsteuer für den betroffenen Veranlagungszeitraum mit 0 Euro festgesetzt wurde, kam es infolgedessen unter Berücksichtigung der Position Zinsabschlag (2.440,00 Euro) zu einer entsprechenden Auszahlung an die C Gruppe. Zu dieser Auszahlung wäre es nicht gekommen, wenn in der Steuererklärung oder in sonstiger Art und Weise ergänzende Angaben in Bezug auf die den Aktiengeschäften zugrunde liegenden Leerverkäufe, auf den auf Verkäufer- und Käuferseite unterbliebenen Abzug von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag auf die Dividendenkompensationszahlungen sowie auf die erfolgten Absprachen gemacht worden wären.
Auch im Jahr 2010 führte die C Bank unter wesentlicher Mitwirkung des Angeklagten A CumEx-Leerverkaufstransaktionen im Eigenhandel durch.
Ab Herbst 2009 begannen die Vorbereitungen hinsichtlich der Eigenhandelsgeschäfte der C Bank für die Dividendensaison 2010, insbesondere unter Beteiligung des Angeklagten A und in Kooperation mit den LL Gesellschaften.
So stand der Angeklagte A weiterhin in engen Austausch mit R und Y. Demzufolge fanden Anfang Dezember 2009 zwei Treffen (am 07.12.2009 zwischen dem Angeklagten A, Dr. JJ, R und Dr. II sowie einige Tage zuvor mit denselben Beteiligten mit Ausnahme von letzterem) statt, bei denen die weitere Kooperation mit LL u.a. im Hinblick auf weitere Fondsprojekte, aber auch in Bezug auf eine Erneuerung des zwischen der C Bank und LL Ltd. bestehenden Investment Partnership Agreements thematisiert wurde. Dieses Partnership Agreement sollte wiederum Grundlage für die von den LL Gesellschaften für die C Bank im Vorfeld abgesprochenen und begleiteten Transaktionen für das Jahr 2010 sein und wurde dementsprechend fortgeschrieben. In diesen Prozess war der Angeklagte A wesentlich involviert, indem er mit Y und R im Januar 2010 die konkrete Regelung zur Profitverteilung diskutierte und schließlich am 21.01.2010 die seitens der C Bank von ihm und Dr. NN an diesem Tag unterschriebene Vereinbarung an R schickte. Während die sonstigen Regelungen im Wesentlichen beibehalten wurden, wurde der Passus zur Profitverteilung zu Lasten der LL Gesellschaft verändert. So wurde der allein der C Bank zustehende „pre tax benefit“ auf 9 erhöht, mit der Folge, dass bis zu einem Dividendenlevel von 91 die erwirtschafteten Profite ausschließlich der C Bank zugutekommen sollten. Hinsichtlich der Profite, die sich aus der Vereinbarung von einem unter 91 liegenden Dividendenlevel ergaben, sollte keine hälftige Teilung, sondern eine solche im Verhältnis von 45:55 zu Gunsten der C Bank erfolgen.
Parallel dazu wurden die konkreten Eigenhandelsgeschäfte weiter vorbereitet. F schlug im Rahmen einer Partnervorlage vom 06.01.2010 vor, die Geschäfte in 20 Aktiengattungen fortzuführen, wobei das Volumen je Aktiengesellschaft bei einer Haltedauer von ca. 10 Tagen zwischen 300 und 350 Mio. Euro, stets jedoch innerhalb der dreiprozentigen WpHG-Meldegrenze, liegen sollte. Ferner wurde ausgeführt, dass das BMF dem AA gegenüber geäußert habe, „dass der im Rundschreiben vom 5. Mai 2009 festgeschriebene steuerliche Sachverhalt zumindest in 2010 weiter gültig sein werde“ und die „Ergebnisse einer Ende 2009 eingesetzten Ad-Hoc-Arbeitsgruppe […] frühestens in 2011 nach einer Gesetzesänderung wirksam werden“ würden. Darüber hinaus prognostizierte F den zu erwartenden Ertrag vergleichbar zu demjenigen im Jahr 2009, wenn die Transaktionen wie geplant umgesetzt werden könnten und sich Dividendenzahlungen wie im Vorjahr ergeben würden. Auf Basis der Partnervorlage wurde der Fortsetzung der Transaktionen im Eigenhandel in der Partnersitzung vom 12.01.2010 zugestimmt.
Auch im Jahr 2010 setzte die C Bank unter wesentlicher Beteiligung des Angeklagten A bei der Planung und Durchführung der jeweiligen Transaktionen die Handelsstrategie der vorherigen Jahre um, auf deren Darstellung insoweit zunächst verwiesen wird.
Im Wege von vorab durch die LL Gesellschaften abgesprochenen Kassageschäften wurden Aktien außerbörslich erworben und durch gegenläufige Verkaufsfutures abgesichert. Die Bepreisung erfolgte zur Verteilung der im Vorfeld prognostizierten Profite unter Berücksichtigung eines mit sämtlichen Vertragsparteien zuvor abgestimmten Dividendenlevels.
Auch die Vorbereitung der Geschäfte entsprach derjenigen der vorangegangenen Jahre. Zunächst stellten Mitarbeiter der LL Gesellschaften im Vorfeld der Dividendensaison einen Aktienkorb zusammen, der mit der C Bank abgestimmt wurde, wobei dies in der Regel durch den Angeklagten A erfolgte. In dem Korb wurden die zu handelnden Aktiengattungen und Preise sowie die in Betracht kommenden Stückzahlen aufgeführt. Nachdem insoweit Einvernehmen erzielt worden war, nahm ein Mitarbeiter der LL Gesellschaften Kontakt zu Leerverkäufern und Brokern auf und stimmte für jede Aktiengattung die Stückzahlen und die Dividendenlevel für die der Kurssicherung dienenden Futuregeschäfte ab. Zugleich wurde bereits im Vorfeld die Ex-Eindeckung des jeweiligen Leerverkäufers auf Basis von Soft Commitments organisiert.
An den jeweiligen Handelstagen ermittelte in der Regel ein Mitarbeiter der LL Gesellschaften die aktuellen Aktienpreise und kommunizierte unter Berücksichtigung der im Vorfeld abgesprochenen Parameter für die Kassageschäfte und die gegenläufigen Futuregeschäfte die relevanten Handelsdaten – insbesondere Stückzahl, Preis und Orderzeitpunkt – an den für die C Bank tätigen Händler, den Broker und die jeweilige Gegenpartei.
Auf der Seite der C Bank agierte in diesem Zusammenhang in der Regel der Angeklagte A, der wie in den vergangenen Jahren im Vorfeld anhand der zuvor erhaltenen Listen die konkret anstehenden Transaktionen durch eigene Berechnungen plante, an den jeweiligen Handelstagen die entsprechenden Parameter entgegennahm und die konkreten Aktienkäufe und Verkaufsfutures bei einem Mitarbeiter von AY in Auftrag gab. Daneben war auch der gesondert Verfolgte BU (im Folgenden: BU ) als Mitarbeiter der Abteilung Sales & Trading in die Durchführung dieser Geschäfte involviert und kommunizierte insbesondere mit den Beteiligten die Details einzelner Transaktionen, wobei der Angeklagte A bei der Kommunikation ebenfalls beteiligt war bzw. jedenfalls von BU darüber in Kenntnis gesetzt wurde. Ferner kommunizierte der Angeklagte A wiederum die von LL geplanten Transaktionen an die zuständigen höherrangigen Stellen innerhalb der C Bank und holte, falls nach interner Absprache erforderlich, die notwendige Zustimmung von F ein.
Sämtliche Aktiengeschäfte wurden vor dem Hauptversammlungstermin außerbörslich (OTC) abgeschlossen, aber erst danach beliefert. Infolgedessen erhielt die C Bank lediglich eine Dividendenkompensationszahlung, auf die weder auf Seiten der Leerverkäufer noch an anderer Stelle Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschläge in Abzug gebracht wurden. Der auf der Leerverkäuferseite hieraus folgende Profit wurde der C Bank über die Verkaufsfutures und die dabei vereinbarten Dividendenlevel anteilig übertragen.
Auf der Grundlage der Beratung durch die LL Gesellschaften führte die C Bank im Jahr 2010 folgende Aktiengeschäfte auf Käuferseite durch, wobei bei diversen Gattungen das Gesamtvolumen – sowohl hinsichtlich der Aktien als auch auf der Future-Seite – in mehreren Tranchen gehandelt wurde:
12.300.000
21.01.2010
0,30
973.237,50
950.000
25.01.2010
1,85
463.540,62
5.250.000
26.01.2010
2.215.500,00
1.050.000
24.03.2010
304.631,25
4.125.000
MAN SE
01.04.2010
0,25
271.992,18
1.801.000
09.04.2010
1,00
475.013,75
1.300.000
Bilfinger + Berger AG
15.04.2010
685.750,00
3.330.000
19.04.2010
463.492,37[1]
22.04.2010
4.800.250,00
3.100.000
28.04.2010
5,75
4.701.343,75
7.800.000
29.04.2010
3.497.325,00
7.250.000
30.04.2010
2.677.062,50
04.05.2010
1.234.350,00
3.400.000
Hannover Rück AG
1.883.175,00
05.05.2010
4.460.671,87
12.700.000
06.05.2010
5.024.437,50
11.05.2010
0,61
1.367.543,75
8.900.000
18.05.2010
704.212,50
675.000
Wacker Chemie AG
21.05.2010
1,20
213.637,50
27.05.2010
207.703,12
5.750.000
3.184.781,25
1.550.000
Lanxess AG
28.05.2010
204.406,25
4.590.909
United Internet AG
02.06.2010
484.340,89
1.500.000
454.968,75
9.600.000
SAP SE
08.06.2010
1.266.000,00
3.850.000
20.07.2010
0,45
456.946,87
Gesamt: 42.676.314,17 Euro
Wie schon in den Vorjahren wurden die Aktienpositionen der C Bank nach Erhalt der Dividendenkompensationszahlung und der Belege aufgelöst, indem unter Einbeziehung der LL Gesellschaften die vorab abgesprochenen, kursgesicherten Auflösungsgeschäfte durchgeführt wurden, wodurch die Stücke regelmäßig wieder zurück an die ursprünglichen Aktieninhaber gelangten. Auch dies organsierte in der Regel der Angeklagte A bzw. ließ sich von BU darüber in Kenntnis setzen.
Wie in den Jahren zuvor wurden Dr. D und Dr. E auch an den Profiten der CumEx-Leerverkaufstransaktionen aus der Dividendensaison 2010 entsprechend dem Vorgehen der vorangegangenen Jahre beteiligt. Die Bank W erstellte unter dem 12.07.2010 mit dem Betreff „Vermittlung von Wertpapierumsatz“ eine nicht leistungsunterlegte Rechnung über einen Betrag in Höhe von 5.500.000,00 Euro. Nachdem der Betrag innerhalb der C Bank zur Zahlung angewiesen wurde, überwies die Bank W einen Betrag in entsprechender Höhe an eine Dr. D und Dr. E wirtschaftlich zuzurechnende Gesellschaft.
Mit Datum vom 27.02.2012 unterzeichneten Dr. G und F die Körperschaftsteuererklärung der C Gruppe für das Jahr 2010, die nebst Anlagen bei dem Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg am 29.02.2012 einging.
In den Zeilen 5 und 6 der Anlage WA zur Körperschaftsteuererklärung wurde die Anrechnung von Kapitalertragsteuer in Höhe von 45.909.109,15 Euro nebst Solidaritätszuschlag in Höhe von 2.525.001 Euro beantragt. In diesen zur Anrechnung gebrachten Beträgen waren die auf die CumEx-Geschäfte der C Bank im Eigenhandel des Jahres 2010 entfallenden und in den dazugehörigen Dividendengutschriften ausgewiesenen Beträge zur Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag in Höhe von 42.676.314,17 Euro rechnerisch enthalten. Wie in den Jahren zuvor erfolgten weder in der Steuererklärung noch in sonstigen der Steuererklärung beigefügten Erklärungen oder Dokumenten Angaben dazu, dass es sich bei den dem vorgenannten Betrag zugrunde liegenden Aktiengeschäften durchgehend um Leerverkäufe handelte und von den demzufolge erhaltenen Dividendenkompensationszahlungen Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag nicht in Abzug gebracht worden war. Auch wurde dem Finanzamt für Großunternehmen weder in der Steuererklärung noch auf sonstigem Wege die konkrete Ausgestaltung der Geschäfte mitgegeilt, die sich dadurch auszeichneten, dass die Aktien- und Futuregeschäfte im Vorfeld von LL mit der jeweiligen Gegenpartei abgesprochen worden waren. In der Anlage WA lautete es auszugsweise lediglich wie folgt:
(lt. Nachweis Betriebsfinanzamt bzw. lt. beigefügten Originalsteuerbescheinigungen) Kapitalertragsteuer
Kapitalertragsteuer
131 45.909.109 I 15
45.909.109 I 15
Solidaritätszuschlag zur Kapitalertragsteuer Hier ist zusätzlich auch ein Solidaritätszuschlag auf anrechenbare Steuerabzugsbeträge nach § 50a EStG (vgl. Zeile 7) mit einzutragen
Solidaritätszuschlag zur Kapitalertragsteuer
133 2.525.001 I 00 “
2.525.001 I 00 “
Der Steuererklärung beigefügt waren Einzel-Steuerbescheinigungen, welche sich die C Bank als ihre eigene Depotbank für sämtliche verfahrensgegenständlichen Aktiengattungen ausgestellt hatte und die die auf die einzelnen Leerkauf-Positionen entfallenden Steuerbeträge auswiesen. In ihrer Gestaltung unterschieden sie sich wiederum von der Sammelbescheinigung des Vorjahres. Auszugsweise hatten die Bescheinigungen folgenden Inhalt:
„… Steuerbescheinigung (Original)
…
An …
wurden am [jeweiliges Datum] (Zahlungstag)
für … [jeweilige ISIN-Nummer und Name der Aktien]
folgende Kapitalerträge gezahlt / gutgeschrieben / gelten als zugeflossen:
Kapitalerträge im Sinne des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG …
>davon: Erträge, die dem Teileinkünfteverfahren unterliegen …
Kapitalertragsteuer …
Solidaritätszuschlag …
In der bescheinigten Höhe der Kapitalerträge sind enthalten:
Kapitalerträge im Sinne des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG
aus Aktien, die mit Dividendenanspruch erworben, aber ohne
Dividendenanspruch geliefert wurden. …
hierauf bescheinigte Kapitalertragsteuer …
…“
Auch die in dieser geänderten Gestaltung eingereichten Steuerbescheinigungen enthielten keinen Hinweis darauf, dass die den Dividendenkompensationszahlungen zugrunde liegenden Aktiengeschäfte auf Leerverkäufen beruhten, bei denen ein Steuerabzug auf die Dividendenkompensationszahlung nicht erfolgt war.
Ferner wurden entsprechend der Vorgaben aus dem BMF-Schreiben vom 05.05.2009 beim Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg wie im Vorjahr für die ersten drei Quartale des Jahres 2010 Berufsträgerbescheinigungen eingereicht, die allerdings nicht wie im Jahr 2009 von der Steuerberatungsgesellschaft FF & EE, sondern von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft AZ ausgestellt wurden. Diesen Berufsträgerbescheinigungen waren die Steuerbescheinigungen für die oben dargestellten Aktiengattungen beigefügt. Sie endeten inhaltsgleich mit folgender „Schlussfolgerung“:
„Auf der Grundlage des von uns durchgeführten Auftrags bescheinigen wir: ‚Es liegen uns auf Grund des uns möglichen Einblicks in die Unternehmensverhältnisse und nach Befragung des Steuerpflichtigen keine Erkenntnisse über Absprachen des Steuerpflichtigen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien i. S. d. Steuerbescheinigung sowie entsprechende Leerverkäufe, bei denen § 44 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG keine Anwendung gefunden hat, vor.‘ “
Die Angaben in der Körperschaftsteuererklärung wurden wiederum seitens der zuständigen StARin a.D. XX in den Vordruck für den Körperschaftsteuerbescheid eingetragen. Eine weitergehende inhaltliche Prüfung der Anrechnungsvoraussetzungen im Veranlagungsverfahren nahmen weder die StARin a.D. XX noch ein sonstiger Mitarbeiter im Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg vor. Die Voreintragungen der StARin a.D. XX waren Grundlage für den Bescheid des Finanzamtes für Großunternehmen in Hamburg vom 30.03.2012, in dem über den Anrechnungsantrag insgesamt positiv entschieden wurde. In der mit dem Bescheid verbundenen Anrechnungsverfügung wurden entsprechend der Angaben in der Anlage WA zur Körperschaftsteuererklärung Kapitalertragsteuern in Höhe von (aufgerundet) 45.909.110,00 Euro nebst Solidaritätszuschlag in Höhe von 2.525.001,00 Euro zu Gunsten der C Gruppe angerechnet. Dementsprechend waren auch die 42.676.314,17 Euro zur Anrechnung gelangt, die auf die verfahrensgegenständlichen CumEx-Transaktionen entfielen. Unter Berücksichtigung der festgesetzten Körperschaftsteuer (1.923.223,00 Euro) nebst Solidaritätszuschlag (105.777,26 Euro) erfolgte im Folgenden eine Auszahlung an die C Gruppe in Höhe von 46.405.110,74 Euro. Zu dieser Auszahlung wäre es nicht gekommen, wenn in der Steuererklärung oder in sonstiger Art und Weise ergänzende Angaben in Bezug auf die den Aktiengeschäften zugrunde liegenden Leerverkäufe, auf den auf Verkäufer- und Käuferseite unterbliebenen Abzug von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag auf die Dividendenkompensationszahlungen sowie auf die erfolgten Absprachen gemacht worden wären.
Auch im Jahr 2011 wurde der Eigenhandel der C Bank entsprechend dem Vorgehen in den vorangegangenen Jahren fortgeführt. Entgegen der ursprünglichen Planung erfolgten allerdings nur im Januar Transaktionen in Bezug auf zwei Aktiengattungen und nicht während der gesamten Dividendensaison.
Spätestens im Herbst 2010 begannen die Vorbereitungen der seitens der C Bank auch für die Dividendensaison 2011 beabsichtigten CumEx-Leerverkaufsgeschäfte. In diesem Zusammenhang schlug der Angeklagte A am 15.10.2010 gegenüber R vor, Ende Oktober/Anfang November ein weiteres Closing Dinner zu veranstalten, um einerseits den Erfolg aus dem Jahr 2010 zu feiern und andererseits die Planungen für die Zukunft aufzunehmen. Auch bei weiteren Beteiligten innerhalb der C Bank war die Dividendensaison 2011 zu diesem Zeitpunkt im Fokus. So schickte Dr. NN am 19.10.2010 einen Aufsatz von Bruns („Leerverkäufe und missbräuchliche Gestaltungen“, DStR 2010, 2061) an den gesondert Verfolgten BB (im Folgenden: BB) als den Nachfolger von F mit dem Kommentar, dass dieser vielleicht „als Vorbereitung auf die Geschäfte der nächsten Saison hilfreich“ sein könnte. Diesen Aufsatz übermittelte wiederum der Angeklagte A am 29.10.2010 an Dr. JJ mit dem Kommentar, dass dies der Artikel „zum Thema Gestaltung / Leerverkäufe“ und er „schon sehr gespannt“ auf ein diesbezügliches Gespräch mit ihm sei.
Ferner schickte der Angeklagte A am 29.10.2010 an F eine Übersicht zu Dividendenterminen und Dividendenhöhen im Jahr 2011 bezogen auf Aktiengattungen aus dem DAX und dem MDAX. Auf Grundlage dessen fertigte BB am 17.01.2011 eine Vorlage für die am darauf folgenden Tag stattfindende Partnersitzung. In dieser wurden 18 für den Eigenhandel in Betracht kommende Aktiengattungen exemplarisch vorgeschlagen. Ferner wurde ausgeführt, dass das Volumen je Aktiengattung bei einer Haltedauer von ca. 10 Tagen zwischen 300 und 350 Mio. Euro, stets jedoch unterhalb der WpHG-Meldegrenze liegen würde. Seitens des BMF sei mit Schreiben vom 21.09.2010 klargestellt worden, dass der im BMF-Schreiben vom 05.05.2009 festgeschriebene steuerliche Sachverhalt bis auf weiteres gelte. Sollten die Transaktionen wie geplant durchgeführt werden können, könne mit einem ähnlichen Ergebnisbeitrag wie in 2010 gerechnet werden. Jede Transaktion sei vor ihrer Ausführung im Hinblick auf die steuerlichen Regelungen nochmals durch den Leiter des Bereichs Bilanz, Rechnungswesen und Controlling zu prüfen. Der Vorlage wurde im Rahmen der Partnersitzung vom 18.01.2011 zugestimmt.
Ebenfalls am 18.01.2011 informierte BU den Angeklagten A über ein unmittelbar zuvor geführtes Telefonat mit Y, in dem er diesem mitgeteilt habe, dass eine Investitionssumme von maximal 350 Mio. Euro beabsichtigt sei und dieser betont habe, zuversichtlich zu sein, für die Aktiengattungen ThyssenKrupp AG und Siemens AG die gewünschte Liquidität besorgen zu können. Ferner berichtete er dem Angeklagten A kurze Zeit später die ihm nunmehr zur Kenntnis gelangte Genehmigung der Partner für die Transaktionen im Jahr 2011.
Unteressen hatten R und Y zum 01.01.2011 nach Teilung der LL Gruppe den Namen einer der LL Gesellschaften, für die sie im Folgenden tätig waren, in BZ Ltd. (im Folgenden: BZ) geändert. Auch unter der Bezeichnung BZ setzten R, Y sowie die bei diesen verbliebenen Mitarbeiter ihre Tätigkeit im Zusammenhang mit CumEx-Leerverkaufsstrukturen wie in den Vorjahren fort, was auch und insbesondere für ihre Zusammenarbeit mit der C Bank im Eigenhandel galt. In Bezug auf das vormals mit den LL Gesellschaften bestehende Investment Partnership Agreement war beabsichtigt, ein solches zwischen der C Bank und BZ abzuschließen und an die Stelle der vormaligen Vereinbarung treten zu lassen. Ob ein insoweit aus dem Januar des Jahres 2011 existierender Vertragsentwurf, der eine dem Vorjahr entsprechende Profitverteilung zwischen der C Bank und jetzt BZ anstelle von LL beinhaltete („pre tax benefit“ von 9 %; Teilung der Profite, die sich aus der Vereinbarung von einem unter 91 liegenden Dividendenlevel ergaben, im Verhältnis von 45:55 zu Gunsten der C Bank), tatsächlich unterzeichnet wurde, hat die Kammer nicht festzustellen vermocht. Am tatsächlichen Tätigwerden von R, Y und ihrem Team in geübter Art und Weise auch in der Dividendensaison 2011 änderte dies jedoch nichts.
Die von der C Bank umgesetzte und zunächst noch von den LL Gesellschaften und sodann von BZ begleitete Handelsstrategie entsprach derjenigen der vorherigen Jahre. Die Aktien wurden im Wege von Kassageschäften erworben und durch gegenläufige Verkaufsfutures abgesichert, deren Preis auf Grundlage eines zuvor mit der Verkäuferseite abgesprochenen Dividendenlevels berechnet war. Die konkrete Umsetzung der Aktienkauf- und Verkaufsfuturegeschäfte an den jeweiligen Handelstagen entsprach ebenfalls derjenigen der vorangegangenen Jahre.
Entgegen der ursprünglichen, in der Partnervorlage vom 17.01.2011 noch enthaltenen Planung wurden im Jahr 2011 jedoch nur in zwei Aktiengattungen (ThyssenKrupp AG und Siemens AG), deren Hauptversammlungen bereits im Januar stattfanden, Käufe getätigt. Die Hintergründe dieses deutlich geringeren Umfangs wie auch der danach erfolgten generellen Beendigung des Vorgehens im Eigenhandel vermochte die Kammer nicht abschließend aufzuklären.
Der Angeklagte A führte die konkreten Aktienkauf- und Verkaufsfuturegeschäfte der Aktiengattungen ThyssenKrupp AG und Siemens AG im Januar 2011 wegen der Wahrnehmung von Betreuungsaufgaben zugunsten seines Kindes nicht, wie zumeist in den vergangenen Jahren, selbst aus. Vielmehr waren dafür BU und die gesondert Verfolgte F (im Folgenden: F) als weitere Mitarbeiter der Abteilung Sales & Trading der C Bank verantwortlich und kommunizierten insbesondere mit den Londoner Tradern und mit AY. Gleichwohl war der Angeklagte A hinsichtlich der konkreten Durchführung der Handelsgeschäfte wesentlich eingebunden. Zum einen wurden ihm während der Umsetzung der Trades konkrete Details berichtet. Zum anderen holten BU und F währenddessen auch die Expertise des Angeklagten A ein. So schaltete sich der Angeklagte A über den Z-Chat bei der Kommunikation zu Detailfragen in Bezug auf die Transaktionen der Aktiengattungen ThyssenKrupp AG und Siemens AG zu und nahm an dieser Kommunikation nicht lediglich passiv teil. Vielmehr gab er auf Nachfrage zur Auflösung der Aktienposition („Unwind“) des Siemens-Trades und den damit verbundenen Haltedauern seine Einschätzung sowie die finale Anweisung zu deren Umsetzung ab. Ferner äußerte er hinsichtlich des Trades der Aktiengattung ThyssenKrupp AG seine Bereitschaft zur Unterstützung in Bezug auf das Settlement und nahm in Bezug auf den Verkaufsfuture eine eigene Preisberechnung vor, damit BU und F diesen von ihm geprüften Futurepreis umsetzen konnten.
Konkret führte die C Bank im Jahr 2011 auf Käuferseite folgende zwei Aktiengeschäfte durch:
Summe Kapitalertragsteuer und Solidaritäts-zuschlag in Euro
11.500.000
21.01.2011
1.364.906,25
3.700.000
2.634.862,50
Gesamt: 3.999.768,75 Euro
Die Kaufgeschäfte wurden am Tag der Hauptversammlung oder am Tag davor mit einem Leerverkäufer außerbörslich (OTC) abgeschlossen, aber erst nach deren Durchführung beliefert. Infolgedessen wurde an die C Bank für sämtliche Aktiengattungen nicht die Originaldividende, sondern eine Dividendenkompensationszahlung in Höhe der Nettodividende überwiesen, hinsichtlich der weder der jeweilige Leerverkäufer noch eine andere Stelle mit Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag belastet wurde. Nach Erhalt der Dividendenkompensationszahlungen stellte sich die C Bank als ihre eigene Depotbank Steuerbescheinigungen aus, die die auf die einzelnen Leerkauf-Positionen entfallenden Steuerbeträge auswiesen.
Entsprechend der Übung aus den Vorjahren wurden die Aktienpositionen der C Bank nach Erhalt der Dividendenkompensationszahlung und der Steuerbescheinigung aufgelöst, indem unter Einbeziehung der BZ die vorab abgesprochenen und kursgesichert abgeschlossenen Auflösungsgeschäfte durchgeführt wurden.
Für das Jahr 2011 konnte eine Beteiligung von Dr. D und Dr. E an den durch die CumEx-Geschäfte der C Bank generierten Profiten nicht festgestellt werden.
Mit Datum vom 27.06.2013 unterschrieben F und Dr. G die Körperschaftsteuererklärung der C Gruppe für das Jahr 2011, die nebst Anlagen sodann am 28.06.2013 bei dem Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg einging.
In den Zeilen 5 und 6 der Anlage WA zur Körperschaftsteuererklärung vom 27.06.2013 wurde die Anrechnung von Kapitalertragsteuer in Höhe von 8.271.671,17 Euro nebst Solidaritätszuschlag in Höhe von 454.941,49 Euro beantragt. In diesen zur Anrechnung gebrachten Beträgen waren die auf die CumEx-Geschäfte der C Bank im Eigenhandel des Jahres 2011 entfallenden und in den dazugehörigen Dividendengutschriften ausgewiesenen Beträge zur Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag in Höhe von 3.999.768,75 Euro rechnerisch enthalten. Wie in den Jahren zuvor erfolgten weder in der Steuererklärung noch in sonstigen der Steuererklärung beigefügten Erklärungen oder Dokumenten Angaben dazu, dass es sich bei den dem vorgenannten Betrag zugrunde liegenden Aktiengeschäften durchgehend um Leerverkäufe handelte, und auch nicht dazu, dass von den demzufolge erhaltenen Dividendenkompensationszahlungen Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag nicht in Abzug gebracht worden war. Auch wurde dem Finanzamt für Großunternehmen weder in der Steuererklärung noch auf sonstigem Wege die konkrete Ausgestaltung der Geschäfte mitgegeilt, die sich dadurch auszeichneten, dass die Aktien- und Futuregeschäfte im Vorfeld von LL bzw. BZ mit der jeweiligen Gegenpartei abgesprochen worden waren. In der Anlage WA lautete es auszugsweise lediglich wie folgt:
131 8.271.671 I 17
8.271.671 I 17
133 454.941 I 49 “
454.941 I 49 “
Die der Erklärung beigefügten Steuerbescheinigungen aus 2011 entsprachen in ihrem Aufbau und Inhalt den Bescheinigungen des Vorjahres 2010. Sie enthielten keinen Hinweis darauf, dass die den Dividendenkompensationszahlungen zugrunde liegenden Aktiengeschäfte auf Leerverkäufen beruhten, bei denen ein Steuerabzug auf die Dividendenkompensationszahlung nicht erfolgt war.
Entsprechend der Vorgaben aus dem BMF-Schreiben vom 05.05.2009 wurde beim Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg ferner eine Berufsträgerbescheinigung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft AZ für das erste Quartal des Jahres 2011 eingereicht. Darin war mit Bezug auf die oben dargestellten Aktiengeschäfte ausgeführt, dass insoweit keine Kenntnisse über Absprachen bestünden.
Das Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg entschied über den Anrechnungsantrag für das Jahr 2011 durch Bescheid vom 04.10.2013 insgesamt positiv, nachdem die Angaben in der Körperschaftsteuererklärung seitens der zuständigen Mitarbeiterin – der StARin a.D. XX – wiederum ohne Prüfung der inhaltlichen Anrechnungsvoraussetzungen in den Entwurf für den Körperschaftsteuerbescheid eingetragen worden waren. Auch seitens eines anderen Mitarbeiters des Finanzamtes für Großunternehmen in Hamburg erfolgte in diesem Zusammenhang keine Prüfung der materiellen Anrechnungsvoraussetzungen. Die in dem Bescheid enthaltene Anrechnungsverfügung wies zugunsten der C Gruppe die in der Anlage WA zur Steuererklärung enthaltenen Beträge zur Kapitalertragsteuer (gerundet 8.271.672,00 Euro) nebst Solidaritätszuschlag (454.941,49 Euro) in vollem Umfang aus. Zur Anrechnung wurden mithin auch die verfahrensgegenständlichen 3.999.768,75 Euro gebracht. Da die Körperschaftsteuer für die C Gruppe auf 0 Euro festgesetzt wurde, wurde der Gesamtbetrag unter Berücksichtigung von Zinsen in Höhe von 248.150,00 Euro an die C Gruppe ausbezahlt. Zu dieser Auszahlung wäre es nicht gekommen, wenn in der Steuererklärung oder in sonstiger Art und Weise ergänzende Angaben in Bezug auf die den Aktiengeschäften zugrunde liegenden Leerverkäufe, auf den auf Verkäufer- und Käuferseite unterbliebenen Abzug von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag auf die Dividendenkompensationszahlungen sowie auf die erfolgten Absprachen gemacht worden wären.
Es entsprach zumindest dem gemeinsamen Plan von F, Dr. G sowie von dem Angeklagten A, dass der C Bank in den verfahrensgegenständlichen Jahren 2007 bis 2011 Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschläge angerechnet werden, obwohl zuvor auf die aufgrund der getätigten Leerkäufe vereinnahmten Dividendenkompensationszahlungen an keiner Stelle Steuern in Abzug gebracht bzw. einbehalten worden waren. Darauf wirkten sie gemeinsam hin.
Im Einzelnen gilt für die Vorstellungen der Angeklagten A und B sowie für diejenigen von F und Dr. G das Folgende:
Der Angeklagte A wusste jedenfalls ab Beginn der Dividendensaison 2007, als er die erste Transaktion für die C Bank durchführte, dass die zu kaufenden Aktien von einem Leerverkäufer erworben werden, und dass die Einigung über den Erwerb vor dem Dividendenstichtag sowie die eigentliche Lieferung erst danach erfolgen wird. Der Angeklagte A wusste ferner jedenfalls ab diesem Zeitpunkt um die Wirkweise dieser CumEx-Leerverkaufsgeschäfte, nach der der zu verteilende Profit dadurch generiert wird, dass auf die seitens der C Bank erhaltenen Dividendenkompensationszahlungen weder von der C Bank noch auf der Leerverkäuferseite Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag in Abzug gebracht gleichwohl zu späterer Zeit eine hierauf bezogene Steueranrechnung geltend gemacht wird. Diese Kenntnis hatte der Angeklagte A im verfahrensgegenständlichen Zeitraum durchgehend bis einschließlich seiner Tätigkeit in der Dividendensaison 2011.
Ferner wusste er ab Beginn der Dividendensaison 2007 und durchgehend bis zu seiner Tätigkeit in der Dividendensaison 2011, dass die zuvor erwähnten Sachverhaltsumstände des Leerverkaufs und des unterbliebenen Steuerabzugs gegenüber dem Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg in der jeweiligen Steuererklärung für die Jahre 2007 bis 2011 nicht offengelegt werden und damit der wahre Sachverhalt unzutreffend bzw. nicht vollständig wiedergegeben werden wird. Diese Kenntnis umfasste für die Zeit ab dem Jahr 2009 auch den Umstand, dass man sich auf Grundlage des BMF-Schreibens vom 05.05.2009 durch Berufsträgerbescheinigungen wahrheitswidrig versichern ließ, dass den Geschäften keine Absprachen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien sowie entsprechende Leerverkäufe zugrunde lagen.
Darüber hinaus sah der Angeklagte A seit Beginn der im Jahr 2007 getätigten Geschäfte sowie während seiner Tätigkeiten für die in den Jahren 2008 und 2009 durchgeführten Transaktionen die Möglichkeit und nahm zudem zumindest billigend in Kauf, dass vor dem Hintergrund der jeweiligen Aktiengeschäfte und des an keiner Stelle vorgenommenen Steuerabzugs auf die Dividendenkompensationszahlungen die Voraussetzungen für die begehrte Anrechnung von Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlägen nicht vorliegen und die begehrte Steueranrechnung daher nicht mit dem Steuerrecht in Einklang steht. Bei seinen Tätigkeiten für die in den Jahren 2010 und 2011 vorgenommenen Geschäfte wusste er sogar, dass auf die von der C Bank begehrte Steueranrechnung kein steuerrechtlicher Anspruch besteht.
Der Angeklagte B sah seit Beginn der Dividendensaison 2007 und durchgehend bis zum Ende seiner Tätigkeit für die im Jahr 2008 durchgeführten Geschäfte die Möglichkeit, dass die C Bank die Aktien von Leerverkäufern erwerben wird und dass der Abschluss der Kaufverträge vor dem Dividendenstichtag („cum“) und die tatsächliche Lieferung erst danach ohne Dividendenanspruch („ex“) erfolgen wird. Weiter sah er auch die Möglichkeit, dass auf die seitens der C Bank erhaltenen Dividendenkompensationszahlungen weder von der C Bank noch auf der Leerverkäuferseite Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag in Abzug gebracht bzw. einbehalten wird und dass die gleichwohl geltend gemachte Anrechnung die Quelle des zu verteilenden Profites ist. All diese für möglich erkannten Sachverhaltselemente nahm er billigend in Kauf.
Ferner sah er ab Beginn der Dividendensaison 2007 und durchgehend bis zum Ende seiner Tätigkeit für die im Jahr 2008 vorgenommenen Geschäfte auch die Möglichkeit und billigte es, dass diese zuvor genannten Umstände gegenüber dem Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg in den Steuererklärungen für die Jahre 2007 und 2008 nicht offengelegt werden und damit der wahre Sachverhalt unzutreffend bzw. nicht vollständig wiedergegeben werden wird.
Darüber hinaus sah der Angeklagte B ab Beginn der Dividendensaison 2007 und durchgehend bis zum Ende seiner Tätigkeit für die im Jahr 2008 durchgeführten Transaktionen die Möglichkeit und nahm billigend in Kauf, dass vor dem Hintergrund der getätigten Aktiengeschäfte und des an keiner Stelle vorgenommenen Steuerabzugs auf die Dividendenkompensationszahlungen die Voraussetzungen für die begehrte Anrechnung von Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag nicht vorliegen und die begehrte Steueranrechnung daher mit dem Steuerrecht nicht in Einklang steht.
F, der die Steuererklärungen für die Jahre 2007, 2010 und 2011 unterzeichnete und diejenigen für die Jahre 2008 und 2009 paraphierte, sowie Dr. G, der jede der Steuererklärungen für Jahre 2007 bis 2011 zeichnete, war jeweils bewusst, dass die C Bank im gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum die Aktien von Leerverkäufern erwarb und dass auf die daher vereinnahmten Dividendenkompensationszahlungen tatsächlich an keiner Stelle ein Steuerabzug erfolgte. Zudem wussten sie, dass diese Sachverhaltsumstände in der jeweiligen Steuererklärung nicht offengelegt wurden. Diese Kenntnis umfasste für die Zeit ab dem Jahr 2009 auch den Umstand, dass man sich auf Grundlage des BMF-Schreibens vom 05.05.2009 durch Berufsträgerbescheinigungen wahrheitswidrig versichern ließ, dass den Geschäften keine Absprachen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien sowie entsprechende Leerverkäufe zugrunde lagen. F und Dr. G erkannten ferner bei der jeweiligen Unterzeichnung bzw. Paraphierung jedenfalls die Möglichkeit, dass ein hierdurch erzielter Steuervorteil aus einer gleichwohl vorgenommenen Anrechnung bzw. Erstattung nicht gerechtfertigt war und billigten dies.
Zum Vorstellungsbild des in den Jahren 2007 und 2008 mitzeichnenden C 1 konnte die Kammer dagegen keine konkreten Feststellungen treffen.
Von der C Bank an die Angeklagten gezahlte Entgelte setzten sich in den verfahrensgegenständlichen Jahren aus drei Komponenten zusammen. Neben dem fix vereinbarten Grundgehalt wurde den Angeklagten regelmäßig eine so bezeichnete Tantieme sowie eine so bezeichnete Sonder- bzw. Bonuszahlung gezahlt.
Über das Ob von Sonder- bzw. Bonuszahlungen und über deren Höhe wurde jährlich, in der Regel im März des Folgejahres, entschieden. Zunächst unterbreitete der für den jeweiligen Abteilungsbereich zuständige Leiter einen Vorschlag. In den vorliegend maßgeblichen Jahren erfolgte dies für den Angeklagten A durch den Bereichsleiter CC sowie für den Angeklagten B durch den Bereichsleiter AW. Im Anschluss stimmten sich der Leiter für Personal AV und Dr. G final ab und setzten die konkrete Höhe auf Grundlage einer Ermessensentscheidung fest. Neben dem wirtschaftlichen Erfolg der Bank insgesamt spielte für die Festsetzungen der Sonderzahlungen insbesondere eine Rolle, wie der individuelle Leistungsbeitrag beurteilt wurde. Von der C Bank hausintern fixierte Regelungen gab es ab dem Jahr 2008 nur insoweit, als dass aufsichtsrechtliche Vorschriften, etwa die Vorgaben der Institutsvergütungsverordnung, abgebildet wurden. Korrekturen in Bezug auf die Höhe der Bonuszahlungen der Angeklagten aufgrund solcher aufsichtsrechtlicher gesetzlicher Vorgaben erfolgten jedoch nicht.
Nach diesen Maßstäben wurden die Sonder- bzw. Bonuszahlungen für die Angeklagten wie folgt festgesetzt:
Der Angeklagte A hat für seine Tätigkeiten in den Jahren 2005 bis 2013 folgende (Brutto-) Bonuszahlungen erhalten:
für das Jahr
Sonder- bzw. Bonuszahlung
2005
0 Euro
2006
25.000 Euro
2007
95.000 Euro
2008
175.000 Euro
2009
250.000 Euro
2010
200.000 Euro
2011
50.000 Euro
2012
40.000 Euro
2013
36.000 Euro
Diese Beiträge wurden in entsprechender Höhe an den Angeklagten A ausgezahlt und von diesem ordnungsgemäß – unter Berücksichtigung von Kirchensteuern – versteuert. Mit den Bonuszahlungen für die Jahre 2007 bis 2011 wurde auch das Tätigwerden des Angeklagten A im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen CumEx-Transaktionen honoriert.
Der Angeklagte B hat für seine Tätigkeiten in den Jahren 2005 bis 2010 folgende (Brutto-) Bonuszahlungen erhalten:
20.000 Euro
150.000 Euro
120.000 Euro
125.000 Euro
Diese Beiträge wurden in entsprechender Höhe an den Angeklagten B ausgezahlt und von diesem ordnungsgemäß – unter Berücksichtigung von Kirchensteuern – versteuert. Mit den Bonuszahlungen für die Jahre 2007 und 2008 wurde auch das Tätigwerden des Angeklagten B im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen CumEx-Transaktionen honoriert. Daneben wurden auch weitere von der C Bank betriebene Projekte berücksichtigt, für die der Angeklagte B in diesen beiden Jahren tätig war. So arbeitete er von März bis Mai 2007 etwa auch für das Projekt „Eurogate“, von September bis Dezember 2007 für das Projekt „Beta“, von November 2007 bis September 2008 für das Projekt „Freya“ und von Mai bis Juli 2008 für „Hapag Lloyd“.
Bei der C Bank wurden wegen ihrer Größe fortlaufend Betriebsprüfungen durch das Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg durchgeführt. In diesem Rahmen ergingen regelmäßig Steueränderungsbescheide. Die Anrechnungen von Steuerbeträgen aus CumEx-Leerverkaufsgeschäften blieben hiervon aber zunächst unberührt. Dies änderte sich erst ab dem Jahr 2015. Vor dem Hintergrund der zunehmenden öffentlichen Wahrnehmung zu CumEx-Strukturen, aufgrund erhaltener externer Kontrollmitteilungen sowie durch das Bekanntwerden von Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Köln gegen führende Mitarbeiter der C Bank trat das Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg in einen Prüfungsprozess ein. Dessen Mitarbeiter untersuchten, ob, gegebenenfalls in welchen Fällen und in welcher Höhe Rückforderungen im Zusammenhang mit vormals gewährten Anrechnungen, deren Hintergrund die hier gegenständlichen Gestaltungen waren, geltend gemacht werden konnten. Ergebnis dieser Prüfung waren schließlich Änderungsbescheide, die ab dem Jahr 2017 gegenüber der C Bank ergingen.
Mit Bescheid des Finanzamtes für Großunternehmen in Hamburg vom 11.12.2017 wurden – unter gleichzeitiger Anordnung der Aussetzung der Vollziehung – die auf die verfahrensgegenständlichen CumEx-Leerverkaufsgeschäfte des Jahres 2010 entfallenden Steueranrechnungen vollumfänglich zurückgenommen. Mit weiterem Bescheid vom 24.02.2020 wurde die Aussetzung der Vollziehung in Bezug hierauf aufgehoben. Unter dem 05.12.2018 erließ das Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg einen weiteren Bescheid, mit dem – unter gleichzeitiger Anordnung der Aussetzung der Vollziehung – die auf die verfahrensgegenständlichen CumEx-Leerverkaufsgeschäfte des Jahres 2011 entfallenden Steueranrechnungen vollumfänglich zurückgenommen wurden, die Aussetzung der Vollziehung wurde mit Bescheid vom 24.02.2020 aufgehoben. Mit Änderungsbescheiden vom 14.(15.)04.2020 wurden schließlich die auf die verfahrensgegenständlichen CumEx-Geschäfte der Jahre 2007 bis 2009 entfallenden Anrechnungen von Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschlag zurückgenommen.
Die C Bank legte gegen alle vorgenannten Änderungsbescheide Einspruch ein. Ungeachtet dessen leistete die C Bank Zahlungen auf die Änderungsbescheide und damit auf den durch die unberechtigten Anrechnungen verursachten Steuerschaden. Auch die vom Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg zusätzlich geforderten Zinsen in Höhe von etwa 86 Mio. Euro hat die Bank bis auf einen Betrag von knapp 7 Mio. Euro gezahlt.
Ausgangspunkt des gegen die Angeklagten geführten Ermittlungsverfahrens war eine Durchsuchung der C Bank im Januar 2016. Anlass hierfür waren die seitens der Bank W an die C Bank gerichteten Scheinrechnungen und die damit zusammenhängenden Geldflüsse an Dr. D und Dr. E. In diesem Zusammenhang wurde seit Anfang 2016 gegen den Angeklagten B als Adressat einzelner Rechnungen ermittelt. Am 20.01.2016 wurde auch der Arbeitsplatz des Angeklagten B durchsucht. Im April 2016 wurde der Verteidiger des Angeklagten B darüber informiert, dass auch die verfahrensgegenständlichen Eigenhandelsaktivitäten der C Bank ab 2006 in die Ermittlungen einbezogen wurden. Die Ermittlungen wurden seitdem und bis zu Beginn des Jahres 2019 kontinuierlich und ohne Unterbrechungen durch zahlreiche Ermittlungsmaßnahmen gefördert. Infolge weiterer Ermittlungsergebnisse richtete sich das Ermittlungsverfahren ab dem 08.03.2018 auch gegen den Angeklagten A, dessen Arbeitsplatz am 20.03.2018 durchsucht wurde.
Auf Grundlage der Ermittlungsergebnisse wäre der Staatsanwaltschaft eine Anklageerhebung gegen die Angeklagten zum April des Jahres 2019 möglich gewesen. Stattdessen wurde die Anklage gegen die hiesigen Angeklagten sowie die ehemaligen Mitangeklagten und inzwischen rechtskräftig Verurteilten F und Dr. JJ erst am 27.05.2020 erhoben (62 KLs - 231 Js 32/20 - 1/20).
Mit Eröffnungsbeschluss vom 15.10.2020 hat die Kammer das Verfahren gegen die hiesigen Angeklagten und den gesondert Verurteilten Dr. JJ abgetrennt und unter dem Aktenzeichen 62 KLs 3/20 weitergeführt. Mit weiterem Beschluss vom 01.07.2021 hat die Kammer das Verfahren gegen die hiesigen Angeklagten abgetrennt und unter dem Aktenzeichen 62 KLs 1/21 fortgeführt.
Nach Abschluss der Hauptverhandlung gegen den gesondert Verurteilten Dr. JJ mit Verkündung des Urteils am 09.02.2022 erfolgte am 24.02.2022 die Auslieferung des inzwischen rechtskräftig Verurteilten Dr. D von der Schweiz an die Bundesrepublik Deutschland. Nach Verkündung und Invollzugsetzung des Haftbefehls fand die entsprechende Hauptverhandlung in der Zeit vom 04.04.2022 bis zum 13.12.2022 statt. Im Anschluss an den Ablauf der Absetzungsfrist des in diesem Verfahren ergangenen Urteils begann die Hauptverhandlung des hiesigen Verfahrens.
Soweit dem Angeklagten A in der Anklageschrift vom 27.05.2020 sowie im Eröffnungsbeschluss vom 15.10.2020 eine strafbare Beteiligung an den im Zusammenhang mit den Geschäften des AU sowie des AU 1 bewirkten Steuererstattungen vorgeworfen worden war (Fälle 4 bis 11 der Anklageschrift), hat die Kammer das Verfahren in der Hauptverhandlung nach § 154 Abs. 2 StPO i.V.m. § 154 Abs. 1 Nr. 1 StPO vorläufig eingestellt.
Ferner hat die Kammer das Verfahren gegen beide Angeklagten in der Hauptverhandlung mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft gemäß § 154a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO auf den Vorwurf der Steuerhinterziehung oder der Beihilfe dazu beschränkt.
Die von der Kammer getroffenen Feststellungen beruhen auf der Einlassung des Angeklagten B, soweit dieser gefolgt werden konnte, sowie auf den weiteren ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls ausgeschöpften Beweismitteln.
Der Angeklagte B hat sich in der Hauptverhandlung zu seiner Person und zur Sache eingelassen, indem er am 22.05.2023 eine schriftlich vorbereitete Erklärung vorgetragen hat. Auf entsprechende Art und Weise hat er am 27.11.2023 eine ebenfalls zuvor vorbereitete ergänzende Erklärung vorgelesen. Diesbezügliche Fragen der Verfahrensbeteiligten hat er nicht beantwortet.
Zur Sache hat der Angeklagte B folgende Ausführungen gemacht:
Er habe an den Transaktionen betreffend die Jahre 2007 und 2008 mitgewirkt, Gespräche und Verhandlungen mit einigen Beteiligten geführt, insbesondere solche über die Profitverteilung mit Dr. D. Die Vorbereitung der bankinternen Genehmigungsprozesse zu den einzelnen Transaktionen habe er unterstützt. Auch hat er eingeräumt, die Rechnungen der Bank W in dem Wissen weitergeleitet zu haben, dass die darin aufgeführten Leistungen von dieser nicht erbracht worden waren, sondern es sich um Zahlungen gehandelt habe, mit denen Dr. D und Dr. E ihren Profitanteil erhalten sollten. Diesbezüglich habe der Angeklagte B aber im Rahmen der ihm erteilten Weisungen gehandelt. Die internen Absprachen zwischen Dr. D und der Bank W seien ihm nicht bekannt gewesen. Auch sei diese Abrechnungspraxis für ihn kein Indiz für das Vorliegen rechtlich fragwürdiger Geschäfte gewesen, da bereits im Zusammenhang mit sogenannten „Asset-Linked-Notes“ („ALN-Strukturen“), zum Beispiel bei dem Projekt „Quellberg“, entsprechend verfahren worden sei. Die Mehrzahl der von ihm weitergeleiteten W-Rechnungen sei im Zusammenhang mit ALN-Strukturen und ohne Bezug zu den verfahrensrelevanten Eigenhandelsgeschäften erfolgt. Die erste Rechnung zu ALN-Strukturen betreffend das Projekt „Quellberg“ habe Anfang des Jahres 2007 in Höhe eines Betrags von 1,8 Mio. Euro vorgelegen. Ende des Jahres 2007 seien im Zusammenhang mit ALN-Strukturen zwei weitere Rechnungen in Höhe von 1,43 Mio. Euro und ca. 1,6 Mio. Euro gestellt worden.
In Bezug auf die Kenntnis über die die CumEx-Geschäfte prägenden Leerverkäufe sei dem Angeklagten B nicht bekannt gewesen, dass gezielt Leerverkäufe erfolgten, um eine zweifache Anrechnung der Kapitalertragsteuer zu erreichen, die zuvor nur einmal abgeführt wurde. Man sehe dem Geschäft nicht an, ob eine Aktie aus einem Leerverkauf stamme. Auch Dr. D habe in seinem Gutachten aus dem Jahr 2008 ausgeführt, dass der Erwerb der Aktien aus einem Leerverkauf nicht ausgeschlossen werden könne, dies sich jedoch nicht auf die Zulässigkeit der Geschäfte auswirke. Diese Einlassung hat der Angeklagte B dahingehend ergänzt, dass er die Transaktionen vor dem Hintergrund eines wirtschaftlichen Verständnisses als Inhabergeschäfte angesehen habe. Hinter den Geschäften habe bei wirtschaftlicher Betrachtung ein Aktieninhaber gestanden, der nicht zur Anrechnung berechtig gewesen wäre. Über das Vorliegen von Leerverkäufen habe er sich keine Gedanken gemacht. Der Begriffsgegensatz Inhaberverkauf und Leerverkauf habe ihm damals gar nicht vor Augen gestanden. Ob bei der technischen Ausgestaltung auch Leerverkäufer eingebunden gewesen wären, habe er nicht gewusst. Das jeweilige Innenverhältnis zwischen AY, der N, LL, YY und den Aktieninhabern habe er nicht gekannt.
Ferner habe der Angeklagte B auch keine Kenntnis von den von der C Bank im Jahr 2006 getätigten Leerverkäufen gehabt und könne daher nicht beurteilen, ob die Struktur mit den Eigenhandelsgeschäften der Jahre 2007 und 2008 vergleichbar gewesen sei. Er sei im Jahr 2006 als Mitarbeiter des Bereichs Corporate Finance mit Leerverkäufen der C Bank nicht in Berührung gekommen. Auch habe sowohl über diese Geschäfte im Jahr 2006 als auch über die konkrete Funktionsweise der Geschäfte in den Jahren 2007 und 2008 keiner mit ihm gesprochen.
Er – der Angeklagte B – sei von einer Art Dividenden-Stripping ausgegangen. Damit sei er bei einem früheren Projekt in Berührung gekommen. Es sei ihm daher bekannt gewesen, dass Geschäfte zur Erstattung einer Kapitalertragsteuer strukturiert sein können, wenn der ursprüngliche Inhaber eigentlich keinen Erstattungsanspruch habe. Von einer derartigen Struktur, mit der eine ansonsten verlorene Steuererstattung gehoben werden solle, sei er auch bei den verfahrensgegenständlichen Geschäften ausgegangen. Ihm sei daher klar gewesen, dass der Gewinn nicht aus dem eigentlichen Handelsgeschäft resultiere und das Gegengeschäft dazu diene, den Gewinn zwischen den Handelspartnern aufzuteilen. Weitere Vorstellungen über die konkreten Details sowie die rechtliche Zulässigkeit habe er sich hingegen nicht gemacht. Er sei vielmehr davon ausgegangen, dass die Rechtsabteilung der C Bank die Geschäfte umfassend geprüft habe. In seiner ergänzenden Einlassung führte er aus, nach seinem „heutigen“ Kenntnisstand seien für ihn zudem ‚„gedeckte‘ Leerverkäufe […] bei wirtschaftlicher Betrachtung begrifflich Inhabergeschäfte“.
Zudem hat er sich ergänzend dahingehend eingelassen, dass er nicht gewusst habe, dass das Jahressteuergesetz 2007 eine Lücke offengelassen habe, wonach bei bestimmten Auslandsgestaltungen eine „doppelte Kapitalertragsteuererstattung bei nur einmaliger Abführung“ möglich geblieben wäre. Eine solche Lücke habe er den an ihn übermittelten Unterlagen von Dr. D – insbesondere den Fachaufsätzen und dem Steuergutachten aus Februar 2008 – nicht entnehmen können. Die Fachaufsätze von Seip/Füllbier und von Storg, die er im April 2007 aus der Kanzlei von Dr. D erhalten habe, seien hingegen zu dem Ergebnis gekommen, dass das Jahressteuergesetz 2007 dieses Problem gelöst habe, indem eine zusätzliche Kapitalertragsteuerabführungspflicht auf die Kompensationszahlung eingeführt worden sei, so dass seitdem auch bei einem Leerverkauf einer doppelten Anrechnung eine doppelte Abführung gegenüberstehe. Auch danach ergebe sich als einzige Profitquelle entsprechender Geschäfte die fehlende Anrechnungsmöglichkeit des ursprünglichen Aktieninhabers, was vollständig den Ausführungen des Steuergutachtens vom 08.02.2008 entspreche. Insgesamt seien Grundlagen seiner Vorstellungen über die Natur der Eigenhandelsgeschäfte in den Jahren 2007 und 2008 insbesondere die Präsentationen „German Basis Opportunity“ aus Januar 2007 und „Dividenden-Arbitrage-Struktur“ aus April 2007, das Steuergutachten vom 08.02.2008 sowie die ihm mit Email vom 10.10.2007 übermittelten Übersichten „Zwischenstand Overview Dividendenoptimierung“ und „Step-Plan Aktienkauf“ gewesen.
In Bezug auf seine Tätigkeiten in den Jahren 2006, 2007 und 2008 bei der C Bank hat sich der Angeklagte B im Einzelnen wie folgt eingelassen:
Im Jahr 2006 sei er in ein von Dr. D vorgestelltes sogenanntes „Quellberg-Projekt“ eingebunden gewesen, in dem eine Asset-Linked-Notes-Struktur umgesetzt worden sei. Den genauen Zeitpunkt des Beginns wisse er nicht mehr. An einem diesbezüglichen Treffen am 30.01.2006 zwischen Dr. G und Dr. D, von dem er erst mit Blick in die Ermittlungsakten erfahren habe, habe er jedoch nicht teilgenommen. Schwerpunktmäßig habe er sich mit dem Prozessmanagement beschäftigt. In diesem Zusammenhang habe er auch Berührungspunkte mit den Gebühren von Dr. D gehabt. Ein Mitarbeiter von Q, AT, habe ihm etwa mit Email vom 03.11.2006 mitgeteilt, dass Dr. D sich in Bezug auf die Verteilung der Gebühren noch mit F in Verbindung setzen würde. Dies zeige, dass die maßgeblichen Entscheidungen auf höherer Ebene getroffen worden wären und der Angeklagte B dann die entsprechenden Weisungen erhalten habe. Es habe eine Absprache zwischen Dr. D und der C Bank gegeben, die eine Aufteilung der Gewinne sowie einen bestimmten Zahlungsweg zum Gegenstand gehabt habe.
Ein inhaltlicher Zusammenhang zwischen den ALN-Strukturen und den verfahrensgegenständlichen CumEx-Eigenhandelsgeschäften in den Jahren 2007 und 2008 habe nicht bestanden.
Von den von der C Bank im Jahr 2006 getätigten Leerverkäufen habe er erst im Ermittlungsverfahren erfahren. In diese Vorgänge sei er nicht eingebunden gewesen und habe davon auch keine Kenntnis gehabt.
In Bezug auf die verfahrensgegenständlichen Eigenhandelsgeschäfte der C Bank im Jahr 2007 hat sich der Angeklagte B dahingehend eingelassen, dass seine diesbezügliche Tätigkeit Anfang 2007 begonnen habe.
Er habe am 15.01.2007 von AS, einem Mitarbeiter von Dr. D bei Q, eine Email erhalten, mit der eine Kundenpräsentation und ein Memorandum zur sogenannten „Swap Struktur“ übermittelt worden sei. Eine Verbindung zu CumEx-Transaktionen oder zu der ALN-Struktur habe es diesbezüglich allerdings nicht gegeben.
Ebenfalls habe er mit Email vom 30.01.2007 von der Sekretärin von Dr. D die Präsentation „German Basis Opportunity“ erhalten. Aufgrund des von Dr. D entwickelten dort beschriebenen Modells sei ihm bewusst gewesen, dass der Erlös aus einem steuerlichen Effekt resultiere. Er habe aufgrund der Erwähnung der Kapitalertragsteuer an ein Dividenden-Stripping gedacht, welches ihm aus einem Projekt aus dem Jahr 2004 bekannt gewesen sei. Dabei habe man für ein Unternehmen ein eigenkapitalähnliches Genussrecht strukturiert und dieses bei ausgewählten Investoren platziert. Ein von der Steuer grundsätzlich befreites deutsches Versorgungswerk habe sich in diesem Spezialfall als Investor die Kapitalertragsteuer auf deutsche Wertpapiere ausnahmsweise nicht voll anrechnen lassen können. Es sei vielmehr zu seiner Definitivbesteuerung ohne Anrechnungsmöglichkeit gekommen. Es sei seitens der C Bank überlegt worden, das Genussrecht kurz vor dem Ausschüttungstermin vom Versorgungswerk zu erwerben und danach wieder an dieses zu verkaufen. Am Ende habe man sich jedoch dagegen entschieden. In diesem Zusammenhang habe der Angeklagte B von dem emittentenseitig mandatierten Steuerberater die Information erhalten, dass es insbesondere bei Aktien solche Dividendenstripping-Transaktionen gebe, die in der unterschiedlichen Besteuerungsbasis von ausgewählten Inländern und bestimmten ausländischen Investoren begründet seien.
Dem Angeklagten B seien daher Konstellationen bekannt gewesen, in denen der Wertpapier- bzw. Aktieninhaber keinen Anspruch auf Anrechnung oder Erstattung der Kapitalertragsteuer habe und Strukturen aufgesetzt worden seien, um diese Ansprüche heben und unter den Beteiligten aufteilen zu können. In seiner ergänzenden Einlassung hat der Angeklagte B ausgeführt, dass daraus seiner Vorstellung nach der Profit resultiert habe.
Den im Januar 2007 erhaltenen Unterlagen habe der Angeklagte B jedoch keinen steuerlich generierten Gewinn entnehmen können und die Präsentation „German Basis Opportunity“ daher mit Email vom 30.01.2007 mit der Bemerkung an F weitergleitet, dass er „in der Präsentation ‚keinen steuerlichen Gimmik‘ gefunden hätte und auch keinen Bezug zu der ‚Kapitalertragssteuerproblematik‘ sehen könne“. Dieser Begriff habe sein Vorstellungsbild beschrieben und er habe gegenüber F damit glänzen wollen, dass er davon bereits etwas gehört habe.
Die Sekretärin von F, Frau AR, habe ihm per Email vom 03.04.2007 mitgeteilt, dass er an einem Treffen von R und F am 13.04.2007 teilnehmen sollte, zu dem sich Dr. D telefonisch zuschalten sollte, seiner Wahrnehmung nach insbesondere vor dem Hintergrund der eingeschränkten Englischkenntnisse von F. Zur Vorbereitung dieses Treffens habe er am 12.04.2007 von Dr. D zur Weiterleitung an F die Präsentation „Dividenden-Arbitrage-Struktur“ aus März 2007 erhalten. Dieser Präsentation habe er erstmals den von ihm erwarteten und bislang nicht erkannten steuerlichen Effekt entnehmen können. Seine Erwartung, dass es sich bei der Struktur um eine Form des Dividenden-Strippings gehandelt habe, sei dadurch gestützt worden. Ein Hinweis darauf, dass der Gewinn aus dem zielgerichteten Einsatz von Leerverkäufen zur Erzielung einer doppelten Kapitalertragsteueranrechnung bei nur einmaliger Abführung resultiert, sei den Unterlagen nicht zu entnehmen gewesen. Auch in begleitenden Gesprächen sei er darüber nicht informiert worden. Vielmehr habe sich sein Wissensstand zu den Transaktionen aus den erhaltenen Unterlagen ergeben.
Hinsichtlich der Eigenhandelsgeschäfte sei der Angeklagte B im Rahmen des Projektmanagements für die Optimierung von Prozessen zuständig gewesen. Parallel dazu sei er jedoch im Bereich Corporate Finance auch noch in verschiedene andere Projekte eingebunden gewesen, die den deutlich größeren Umfang seiner damaligen Arbeitszeit eingenommen hätten. Zum Beispiel habe er im Jahr 2007 für ein Anleiheprojekt die Projektleitung innegehabt, bei der eine Hybridanleihe im Volumen von 150 Mio. Euro strukturiert worden sei, in deren Zusammenhang er insbesondere in den Monaten März bis Mitte Mai 2007 täglich eine Vielzahl von Emails erhalten und Telefonkonferenzen durchgeführt habe. Dies habe seine überwiegende Aufmerksamkeit verlangt, während er an den verfahrensgegenständlichen Transaktionen nur unterstützend und nicht projektverantwortlich mitgewirkt habe.
Bis Mai 2008 habe der Angeklagte B weitere Corporate Finance-Projekte betreuet, zentral sei etwa die minderheitliche Beteiligung der C Bank an einer chilenischen Mautbetreibergesellschaft gewesen. Dieses komplexe Projekt mit einer Aussicht auf Provisionserträge von mehr als einer Million Euro habe seine überwiegende Arbeitszeit beansprucht. Ergänzend hat sich der Angeklagte B dahingehend eingelassen, dass ihn dieses Projekt „Freya“ von November 2007 bis September 2008 beschäftigt habe. Die Einbindung in die verfahrensgegenständlichen Geschäfte sei nur ein weiteres Projekt neben anderen gewesen wäre, um die er sich federführend gekümmert habe. So habe er an dem Projekt „Eurogate“ in einer Hochphase von Anfang März 2007 bis Ende Mai 2007 und an dem Projekt „Beta“ von Mitte September 2007 bis Ende Dezember 2007 gearbeitet. Nachdem er im Mai 2008 von den verfahrensgegenständlichen Geschäften abgezogen worden sei, habe er von Mitte Mai bis Ende Juli 2008 das Projekt „Hapag Lloyd“ betreut.
Bei diesen Projekten habe der Angeklagte B die alleinige Verantwortung oder eine Mitverantwortung gehabt, während er bei den verfahrensgegenständlichen Transaktionen lediglich eine projektunterstützende Aufgabe gehabt habe. Er habe daher auch nicht die Zeit gehabt, jedes ihm unaufgefordert übermittelte Dokument im Detail zur Kenntnis zu nehmen, es sei denn, er habe die ausdrückliche Anweisung von F erhalten.
Das von dem Angeklagten B in Bezug auf die verfahrensgegenständlichen Eigenhandelsgeschäfte der C Bank im Jahr 2007 und 2008 durchgeführte Projektmanagement habe schwerpunktmäßig die Abstimmung mit Dr. D, R, Dr. NN, F und dem Angeklagten A umfasst. Konkret habe der Angeklagte B die Transaktionen innerhalb der C Bank mit dem Bereich Bilanzen, Risiko und Controlling (BRC) strukturiert, Verhandlungen mit Dr. D geführt, sich gemeinsam mit dem Angeklagten A unter Einhaltung der Vorgaben von F mit der AQ über das Volumen der Transaktionen abgestimmt und die Koordination aller Beteiligten im Hinblick auf den engen Zeit- und Aktivitätenplan übernommen.
Auch habe er an den bankinternen Genehmigungen für die einzelnen Transaktionen mitgewirkt, indem er an der Erarbeitung der entsprechenden Vorschläge beteiligt gewesen sei. Die Partnervorlagen habe er jedoch weder erstellt noch sei er als „cc“-Empfänger vermerkt gewesen. Im Rahmen von eigenen Projekten des Angeklagten B im Bereich Corporate Finance wäre dies hingegen als Projektverantwortlicher der Fall gewesen.
Die Entscheidungen betreffend die Eigenhandelsgeschäfte seien ohne seine Beteiligung getroffen worden. Der Angeklagte B habe aber die erteilten Genehmigungen an die Geschäftspartner weitergeleitet. Ferner habe er im Rahmen der erteilten Vorgaben Verhandlungen mit externen Geschäftspartnern wie Dr. D geführt und mit ihm die Gewinnverteilung oder mit F, R, Y und dem Angeklagten A die Handelsvolumina abgestimmt. Es habe dabei hinsichtlich der Volumina und maximaler Beteiligungsquoten Vorgaben von F gegeben. Auch habe er auf Vorschlag von dem Angeklagten A Aktiengattungen final empfohlen, den entsprechenden Genehmigungsprozess unterstützt und im Nachgang mit dem Angeklagten A die durchgeführten Transaktionen analysiert, ohne in den Aktienhandel selbst eingebunden gewesen zu sein.
Darüber hinaus habe der Angeklagte B in Bezug auf das von ihm mitunterzeichnete Partnerschafts-Agreement zwischen der C Bank und LL auf Anweisung von F und Dr. NN die Gespräche mit R geführt und auch an der Überweisung der entsprechenden Beträge an R und Y mitgewirkt. Die Entscheidung zum Abschluss der Vereinbarung sei jedoch nicht von ihm getroffen worden; der Entwurf des Vertrages stamme aus der Rechtsabteilung der C Bank.
Der Angeklagte B sei ab Mai 2008 mit der Bearbeitung eines zeitintensiven Projekts aus dem Bereich Merger & Acquisition (M&A) mit dem für die C Bank bedeutsamen Volumen von ca. 4,5 Milliarden Euro betraut gewesen und habe seitdem mit den verfahrensgegenständlichen Eigenhandelsgeschäften nur noch sporadische Berührungspunkte gehabt, etwa indem er Emails weitergeleitet habe oder sich im Nachgang noch Rückfragen ergeben hätten. Dr. II habe ab Mai 2008 schrittweise seine Tätigkeiten des Projektmanagements betreffend die Eigenhandelsgeschäfte übernommen. Den Zeitpunkt führe er auf den Beginn des beschriebenen Projekts zurück. Spätestens Mitte Oktober 2008 sei der Wechsel auch nach außen hin vollzogen worden, wie sich aus einer Email vom 15.10.2008 ergebe, in der der Angeklagte A Dr. II darauf hinweise, dass er ihn gegenüber R als Kontaktperson angegeben habe.
Darüber hinaus hat sich der Angeklagte B zu einzelnen insbesondere in der Anklage erwähnten Beweismitteln bzw. Vorgängen wie folgt eingelassen.
Der Angeklagte B hat eingeräumt, dass ihm bewusst gewesen sei, dass die Präsentation „German Basis Opportunity“, die er Ende Januar 2007 von der Sekretärin von Dr. D erhielt, eine steuerlich getriebene Struktur umschrieben habe, bei der der Profit aus der Kapitalertragsteueranrechnung generiert werden sollte. Nach seinem Verständnis sei er jedoch von einer Form des Dividenden-Strippings ausgegangen, deren Aspekte er der übermittelten Präsentation nicht habe entnehmen können. Dies habe er mit seiner Email vom 30.01.2007 an F und der Bemerkung, dass er zur „‚Kapitalertragssteuerproblematik‘ keinen ‚steuerlichen Gimmik‘ gefunden“ hätte, zum Ausdruck bringen wollen. Zugleich habe er damit gegenüber F glänzen wollen, um den Eindruck zu erwecken, mehr Ahnung zu haben, als dies tatsächlich der Fall gewesen sei. Mit dem Begriff „Problematik“ sei keine „Wertung in Form von ‚Bedenken‘ oder ‚Zweifeln‘ bezüglich der Zulässigkeit verbunden“ gewesen. Vielmehr sei der Begriff wertneutral gewesen und er hätte „ebenso gut von ‚Kapitalertragsteuerthematik‘ sprechen“ können.
Den steuerlichen Effekt habe er der Präsentation „German Basis Opportunity“ nicht entnehmen können. Woraus der Vorteil angeblich generiert werden sollte, sei ihm erst durch eine weitere von Dr. D am 12.04.2007 übermittelte Präsentation bewusst geworden, die Erläuterungen enthalte, die er in den vorherigen Unterlagen vermisst habe. Konkret bezieht sich der Angeklagte B diesbezüglich auf folgende von ihm zitierte Passagen der Präsentation:
„Die von dem Finanzunternehmen erworbenen Aktien beinhalten auch einen Anspruch auf Erstattung der Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag in Höhe von 21,1 % der Dividende.“
„Der Käufer wird die Dividende vom Unternehmen, das die Dividende ausschüttet, erhalten, denn dieser Anspruch ist miterworben (cum dividend). Der Käufer hat einen Anspruch gegen das Finanzamt auf Erstattung der Kapitalertragsteuer (21,1 % der Dividende), die bereits vom ausschüttenden Unternehmen einbehalten wurde.“
„Die erworbene Aktie ist t + 2 - also 2 Tage nach der Hauptversammlung - vom Verkäufer zu liefern. Der Käufer (deutsches Finanzunternehmen) wird jedoch bereits am Tage des Kaufes wirtschaftlicher Eigentümer der Aktien i. S. d. § 39
Abs. 2 AO.“
„Wirtschaftlich betrachtet wird das deutsche Finanzunternehmen durch die Veräußerung (ex dividend) zunächst einen Verlust machen; dieser wird aber nach Einbeziehung der Dividende, der Kapitalertragsteuerrückerstattung und der Zuflüsse aus dem Future überkompensiert.“
In dieser Präsentation sei also auf die steuerliche Komponente eingegangen worden, die der Angeklagte B in der Präsentation aus Januar 2007 noch vermisst habe. Die Darstellung habe sich allerdings auf die Erstattung der Kapitalertragsteuer seitens der C Bank beschränkt und es sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass der Käufer einen Anspruch auf Erstattung der vom Emittenten abgezogenen Kapitalertragsteuer aufgrund der Erlangung des wirtschaftlichen Eigentums habe. An der steuerrechtlichen Berechtigung der Anrechnung seien keinerlei Zweifel aufgekommen.
Nach dem Verständnis des Angeklagten B sei es Dividenden-Stripping gewesen. Die Höhe des Gewinns sei rechnerisch auf die Kapitalertragsteuer begrenzt gewesen, die ohne das Stripping verloren gewesen wäre und deren Hebung zwischen den Beteiligten aufgeteilt worden sei.
Das damalige Vorstellungsbild des Angeklagten B sei dergestalt gewesen, dass der Gewinn der ansonsten verlorenen Kapitalertragsteuer des ausländischen Aktieninhabers entstamme. Bei einer Kapitalertragsteuer von 20 % habe die C Bank bei Margen von 5 bis 7,5 % im Jahr 2007 also etwa 1/3 erhalten, während die N und der ausländische Inhaberverkäufer sich die restlichen 2/3 geteilt hätten. Im weiteren Verlauf habe die C Bank den Profit steigern und Anfang des Jahres 2008 Margen von bis zu 9 % erzielen können. Dies sei nach der damaligen Vorstellung des Angeklagten B auf den Wegfall des Gewinnanspruchs der N zurückzuführen gewesen, da R und Y seitdem auf eigene Rechnung gehandelt hätten. Zu üblichen Marktpreisen könne er allerdings nichts sagen.
Der Angeklagte B hat eingeräumt, dass dem in der Anklage erwähnten und in der Hauptverhandlung verlesenen Dokument „Darstellung.xls“ eine Kalkulation zu entnehmen sei und darin ferner darauf hingewiesen werde, dass der „Future-Verkaufspreis nicht ‚marktgerecht‘“ sei. Nach der Vorstellung des Angeklagten B habe das Future-Geschäft zur Übertragung des Profits aus dem Dividenden-Stripping gedient, der Preis habe daher nicht marktgerecht sein müssen.
Wie auch diese Unterlagen zeigen würden, habe er von dem gezielten Einsatz von Leerverkaufsstrukturen keine Kenntnis gehabt.
Diese fehlende Kenntnis gelte auch für das Handelsvolumen und für verspätete Lieferungen der Aktien. Von letzteren habe der Angeklagte B erst aus den Ermittlungsakten erfahren.
Wie der Angeklagte B bereits in Bezug auf die Scheinrechnungen der Bank W an anderen Stellen seiner Einlassung erwähnt hat, habe auch in Bezug auf andere mit Dr. D umgesetzte Strukturen eine Gewinnverteilungsabrede bestanden, die über Rechnungen der Bank W abgewickelt worden sei. Dieser Abrechnungsweg sei mit Dr. D und F besprochen und im Zusammenhang mit vorherigen ALN-Strukturen umgesetzt worden.
Dr. D habe die Gelder offenbar nicht mit Bezug zu seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt vereinnahmen wollen. Der Angeklagte B habe jedoch zu keinem Zeitpunkt daraus den Schluss gezogen, dass die verfahrensgegenständlichen Geschäfte unzulässig sein könnten.
Hinsichtlich der Email vom 10.10.2007 mit der Anlage „Zwischenstand Overview Dividendenoptimierung“ und der Präsentation „Step-Plan Aktienverkauf“ hat sich der Angeklagte B dahingehend eingelassen, dass sich aus den Unterlagen selbst mit dem Blick von heute das entscheidende Kriterium der zweifachen Anrechnung gegenüber einer nur einmaligen Abführung der Kapitalertragsteuer nicht ergebe. Insoweit seien weder der Hinweis auf etwaige Leerverkäufe noch eine damit verbundene zweite Anrechnung auffällig gewesen. Dies selbst mit dem Wissen von heute, während der Angeklagte B damals solche Überlegungen gar nicht erst angestellt habe.
Der Angeklagte B könne bereits nicht sagen, wie intensiv er sich das Dokument „Zwischenstand Overview Dividendenoptimierung“ im Einzelnen angesehen habe. Er räumt ein, dass er zwar die Durchführung einer Leerverkaufsstruktur in anderen Ländern hätte feststellen können, sollte er sich dieses gleichwohl näher angesehen haben. Aus welchem Grund dieser Handel im Ausland erfolgen sollte, werde allerdings bereits nicht näher beschrieben. In keiner Weise sei der Anlage zu entnehmen, dass die Struktur derjenigen entspreche, die im Jahr 2007 von der C Bank im Eigenhandel umgesetzt worden ist. Weiter hat der Angeklagte B ausgeführt, dass er in Bezug auf Österreich zur Kenntnis genommen hätte, dass die Struktur dort funktioniere, wenn er sich das Dokument angesehen hätte. Zugleich hat er den nachfolgenden Absatz wörtlich zitiert, wonach ebenfalls darauf hingewiesen werde, dass
„[…] SS […] allerdings Zweifel [hat], ob es gelingt, die doppelte Anrechnung der Kapitalertragsteuer zu erreichen, SS ist bereit, diese Struktur mit uns umzusetzen. […]“
Die doppelte Anrechnung sei daher für das Funktionieren der beschriebenen Struktur gerade nicht notwendig gewesen. Unter Berücksichtigung des zweiten Anhangs der Email vom 10.10.2007, der Präsentation „Step-Plan Aktienverkauf“, dränge sich erst recht nicht auf, dass es sich um eine dem Eigenhandel der C Bank in den Jahren 2007 und 2008 entsprechende Struktur handele. Etwaige Rückschlüsse auf die konkrete Funktionsweise der verfahrensgegenständlichen Transaktionen könnten daher aus den erwähnten Unterlagen nicht gezogen werden.
Vielmehr sei u.a. das folgende vom Angeklagten B wörtlich zitierte Ausgangsszenario geschildert worden:
„Deutsche AG hält Beteiligung an Österreichischer, börsengelisteter AG. Die Österreichische GmbH, deren Gesellschafter zu 100% die deutsche Investor AG ist, kauft Aktien an Österreichischer AG unmittelbar vor deren Hauptversammlung Over the Counter (OTC) für 99 von Deutsche AG (Kauf ‚cum dividend‘). Der Börsenkurs beträgt zum Zeitpunkt des Kaufs 100.“
Gemeint sei offenkundig ein Inhaberkauf. Ferner werde zu dem Modell die vom Angeklagten B ebenfalls wörtlich zitierte folgende Passage ausgeführt.
„Alle Staaten, in denen – wie in Österreich – Inlandsdividenden steuerfrei sind (sehr häufig der Fall), und wo (deutsche) Aktionäre Aktienbeteiligungen an dort ansässigen Gesellschaften halten, die nicht unter den Anwendungsbereich der Mutter-Tochter-Richtlinie fallen, und die (deutschen) Aktionäre in ihrem Ansässigkeitsstaat (in Deutschland) und im Quellenstaat bei Aktienveräußerungen günstiger besteuert werden als beim direkten Bezug von Dividenden.“
Insgesamt sei ersichtlich, dass die in den beschriebenen Unterlagen erwähnten Transaktionen sich offenbar von den hier verfahrensgegenständlichen Geschäften unterscheiden würden. Inwieweit Rückschlüsse auf die konkrete Ausgestaltung der Eigenhandelsgeschäfte in den Jahren 2007 und 2008 hätten gezogen werden können, sei nicht erkennbar. Identisch sei lediglich das Vorhandensein einer systematischen Gewinnmöglichkeit auf Grundlage von unterschiedlichen Besteuerungsmöglichkeiten für Inländer und Ausländer. Ferner komme hinzu, dass dieses Auslandsmodell bei der C Bank nach Kenntnis des Angeklagten B weder aufgegriffen noch weiterverfolgt oder gar umgesetzt worden sei.
In Bezug auf die in der Anklage erwähnte Äußerung von Dr. E, nach der jeder alles gewusst habe, hat sich der Angeklagte B dahingehend eingelassen, dass es nach seinem Verständnis bereits durchaus offen sei, ob Dr. E das wirklich so gesagt und gemeint habe.
Dass die konkrete Struktur der Geschäfte in der Branche kein Geheimnis gewesen sei, wolle er nicht ausschließen und vielleicht habe Dr. E daher angenommen, dass jeder Marktteilnehmer diese Kenntnis gehabt habe. Mit dem Angeklagten B habe jedoch niemand über die konkrete Ausgestaltung der Geschäfte gesprochen; weder Dr. E noch Dr. D und auch keine Mitarbeiter der AQ, von AY, von YY oder der C Bank. Er sei weisungsgebunden gewesen und habe seine zugewiesenen Aufgaben erfüllt. Innerhalb der C Bank sei es nicht üblich, solche Mitarbeiter in sämtliche Entscheidungen, Überlegungen und Einzelheiten einzubinden. Weder Dr. G noch F hätten solche Gespräche mit derartigen Inhalten mit ihm geführt.
Aber auch der Angeklagte A habe darüber mit ihm nicht gesprochen. Sie hätten kein enges persönliches Verhältnis gehabt und keine Vertraulichkeiten ausgetauscht. Vielmehr habe er den Eindruck gehabt, dass der Angeklagte A über seine Mitwirkung nicht besonders glücklich gewesen sei. Er habe etwa aus den Ermittlungsakten entnehmen können, dass der Angeklagte A an seinen Vorgesetzten geschrieben habe, dass er über bestimmte Vorgänge nicht informiert werden solle.
Ebenfalls seien in den Gesprächen mit Dr. D oder denjenigen in London mit R und Y keine Details zur Struktur der Geschäfte erläutert worden. Es sei nur die Abwicklung der Transaktionen besprochen und über die Vergütung verhandelt worden.
Ferner sei die Aussage von Dr. E viel zu vage. Wer mit „jeder“ und was genau mit „alles“ gemeint sei, sei nicht erkennbar. Dass die Transaktionen gezielt mit Leerverkäufen ausgeführt wurden, um eine doppelte Anrechnung bei nur einmaliger Abführung der Kapitalertragsteuer zu erreichen, sei dem Angeklagten B jedenfalls in dieser Form nicht bekannt gewesen. Er könne auch nicht sagen, wie intensiv er sich damals etwa mit dem an ihn verschickten Gutachten von Dr. D auseinandergesetzt habe. Nach den heutigen Erkenntnissen wisse er jedenfalls, dass darin auf die Möglichkeit von Leerverkäufen hingewiesen, aber auch geschildert worden sei, dass sich dies nicht auf die Zulässigkeit der Geschäfte auswirke. Auch habe er zu keinem Zeitpunkt die Vorstellung gehabt, dass in dem Gutachten kein zutreffender Sachverhalt mitgeteilt werde, und erst recht habe er „keinen Argwohn“ gehabt, dass „es sich lediglich um ein ‚Feigenblattgutachten‘ handeln“ könne.
Im Nachhinein sei ihm aufgefallen, dass die späteren Gutachten, welche er nur aus den Ermittlungsakten kenne, von der beschriebenen Darstellung zu den Leerverkäufen abweiche und insoweit das BMF-Schreiben aus dem Jahr 2009 Auswirkungen auf die Ausgestaltung der Gutachten gehabt zu haben scheine.
Im Übrigen sei es fernliegend, dass Dr. D, Dr. E und die N „ihr ‚Herrschaftswissen‘ mit Geschäftspartnern geteilt“ hätten. Vielmehr werde stets „von dem ‚Inner Circle‘ um Dr. D und Dr. E gesprochen“. Selbst dort hätten Zeugenaussagen aus dem Umfeld zufolge jedenfalls bis zum BMF-Schreiben 2009 keine Zweifel an der rechtlichen Zulässigkeit der Geschäfte bestanden.
Dr. D habe in dem gegen ihn geführten Verfahren bekundet, auf der Grundlage des Jahressteuergesetzes 2007 beraten zu haben. Unter Berücksichtigung seines Gutachtens aus Januar 2008 treffe dies auch zu. Über den Umstand, dass gezielt eine Leerverkaufsstruktur umgesetzt werde und die AP keine Kapitalertragsteuer abgeführt habe, enthalte das Gutachten keine Informationen. Dies sei dem Angeklagten B nicht bekannt gewesen und er fühle sich insoweit „durch die Ausarbeitungen von Dr. D auch getäuscht“.
Darüberhinaus sei es fernliegend, dass Mitarbeiter der AQ den Mitarbeitern der C Bank ihren vollständigen Wissensstand inklusive der Bedenken hinsichtlich der Steuerrisiken mitgeteilt hätten. Dies vor dem Hintergrund, dass die AQ bzw. die N, wie sich aus dem Verfahren gegen AO/Y ergeben habe, zur Vermeidung eines steuerlichen Risikos keine Handelspositionen habe einnehmen wollen.
Dies zeige auch die aus den Ermittlungsakten bekannten internen Anweisungen von AY, „den Handelspartnern gerade nicht reinen Wein einzuschenken“.
Schließlich spreche hierfür auch die wörtliche Spontanäußerung von Rechtsanwalt Dr. AN vom 29.11.2022 in dem Verfahren gegen Dr. D, die der Angeklagte B wie folgt wörtlich zitiert hat:
„Es war auch klar, dass 2007 die C kaufen sollte, weil man halt einen Deppen gebraucht hat, der ins Risiko geht.“
Insgesamt habe der Angeklagte B solche Risiken nicht gesehen und keinen vollständigen Überblick gehabt.
Die zur Person des Angeklagten B getroffenen Feststellungen beruhen auf dessen Einlassung, der die Kammer insoweit uneingeschränkt gefolgt ist. Es sind für die Kammer keine vernünftigen Anhaltspunkte ersichtlich, an der Richtigkeit der umfassenden, detaillierten, erkennbar erinnerungsgestützten und in sich widerspruchsfreien sowie nachvollziehbaren Angaben des Angeklagten B zu seiner Person zu zweifeln. In Bezug auf den beruflichen Werdegang bei der C Bank werden die Angaben zudem bestätigt und sinnvoll ergänzt durch die im Wege des Selbstleseverfahrens zu seiner Person eingeführten Urkunden sowie der auf diesem Weg eingeführten Handelsregisterauszüge.
Die strafrechtliche Unbescholtenheit des Angeklagten B ergibt sich aus der Auskunft aus dem Bundeszentralregister vom 31.07.2023.
Die Feststellungen zur Person des Angeklagten A beruhen auf den entweder verlesenen oder im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführten Urkunden zu seiner Person sowie auf den eingeführten Handelsregisterauszügen, an deren Richtigkeit keine vernünftigen Zweifel erkennbar sind.
Die strafrechtliche Unbescholtenheit des Angeklagten A ergibt sich aus der Auskunft aus dem Bundeszentralregister vom 31.07.2023.
Die Rechtsverhältnisse der C Bank und der C Gruppe, deren Vertretungsverhältnisse und die den Angeklagten jeweils erteilten Gesamtprokuren hat die Kammer anhand der Inhalte der im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführten Handelsregisterauszüge dieser Gesellschaften festgestellt.
a) Die Ausführungen zur steuerlichen Behandlung von Dividenden in den Jahren 2006 bis 2011 basieren auf den entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen in der seinerzeit geltenden Fassung.
b) Die allgemeinen Merkmale von CumEx-Geschäften, die Einzelheiten zur Abwicklung von Wertpapiergeschäften, die Wirkweise von verschiedenen Kurssicherungsinstrumenten – insbesondere in Form von Single-Stock-Futures – und die bei der Preisbildung dieser Instrumente relevanten Größen einschließlich der Relevanz des sogenannten Dividendenlevels für die Preisbildung und die damit verbundenen Steuerungsmöglichkeiten hat die Kammer den klaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. AM entnommen. Dieser ist als Inhaber des Lehrstuhls für Allgemeine Betriebswirtschaftslehre und Finanzierung der Universität Mannheim mit den betreffenden Marktmechanismen vertraut und konnte diese anschaulich und zugleich detailreich erläutern. Die Kammer folgt den Erläuterungen des Sachverständigen uneingeschränkt.
Zudem erforderten hier besondere Umstände die Einholung eines Gutachtens durch einen nicht öffentlich bestellten Sachverständigen (§ 73 Abs. 2 StPO), da Prof. Dr. AM vor dem Hintergrund seiner langjährigen empirischen Kapitalmarktforschung gerade in Bezug auf die hier zu beantwortenden Fragen zu Kurssicherungsinstrumenten besondere Sachkunde zukommt. Auch der Umstand, dass der Sachverständige bereits in anderen Verfahren aus dem so genannten CumEx-Komplex tätig war und dadurch in den Sachverhalt und die in die zu begutachtenden Fragestellungen eingearbeitet war, legten seine Heranziehung nahe, dies auch und gerade vor dem Hintergrund der gebotenen Beschleunigung. Konkrete Zweifel an der fachlichen Eignung des Sachverständigen oder an der Qualität des erstatteten Gutachtens ergaben sich unabhängig davon zu keinem Zeitpunkt und wurden auch von den Verfahrensbeteiligten nicht vorgebracht.
Ferner decken sich seine Ausführungen mit weiteren Erkenntnissen aus der Hauptverhandlung, etwa den im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführten Handelsbelegen, aus denen insbesondere die Dividendenlevel errechnet werden können, sowie mit den verlesenen Z-Chatprotokollen. Letztere haben verdeutlicht, dass die Beteiligten die Preise der Geschäfte exakt anhand der vom Sachverständigen aufgezeigten Parameter berechnet und abgesprochen haben.
c) Die Feststellungen zur Wirkweise von CumEx-Leerverkaufsgeschäften, zur Bedeutung der Bereitstellung von Ex-Aktien für die Belieferung der Leerverkäufe, zur Höhe der generierbaren Profite und zu deren Verteilung, zu den für CumEx-Leerverkaufsgeschäfte im Tatzeitraum am Markt üblichen Dividendenleveln sowie zu CumCum-Geschäften beruhen im Wesentlichen auf den überzeugenden Angaben der Zeugen Y und WW. Beide Zeugen haben sich umfangreich und völlig unabhängig voneinander zur Grundstruktur dieser Geschäfte, den verschiedenen Beteiligten, den für die Profitverteilung eingesetzten Absicherungsgeschäften und zu den jeweiligen Dividendenleveln geäußert. Der Zeuge WW hat dabei auch ausgesagt, dass im Markt ebenfalls Begrifflichkeiten wie „Dividendenarbitrage“ verwendet wurden, mit denen sowohl CumCum- als auch CumEx-Geschäfte gemeint sein konnten.
Die Ausführungen der Zeugen waren nachvollziehbar, umfassend und detailreich sowie glaubhaft. Zur Überzeugungskraft der Aussagen der Zeugen Y und WW wird insbesondere auf die Ausführungen unter B. IV. 6. verwiesen. Die Zeugen waren langjährig als Aktienhändler an der Londoner Börse mit CumEx-Leerverkaufsgeschäften betraut, wodurch ihnen die entsprechenden Umstände und Abläufe, die Marktmechanismen, die beteiligten Akteure und deren jeweilige Interessen bestens bekannt waren. Sowohl der Zeuge Y als auch der Zeuge WW waren zunächst bei unterschiedlichen Großbanken angestellt und haben dort solche Transaktionen geplant, strukturiert und die entsprechenden Handelsgeschäfte eigenverantwortlich abgeschlossen. Aus diesem Grund war ihnen die Wirkweise der Geschäfte vollständig bekannt, insbesondere dass die erzielten Profite aus einer nicht abgeführten und gleichwohl zur Anrechnung oder Erstattung gebrachten Steuer herrührten. Insoweit wussten beide auch um die am Markt realisierbaren Profitanteile der unterschiedlichen Akteure.
Die Kammer folgt diesen Angaben der Zeugen Y und WW uneingeschränkt. Ihre Aussagen sind vollständig plausibel und werden unter anderem auch dadurch gestützt, dass beide – zu unterschiedlichen Zeitpunkten und völlig eigenständig – im Hinblick auf die erzielbaren Profite die Entscheidung getroffen haben, die jeweilige Bank zu verlassen, um CumEx-Leerverkaufsgeschäfte auf eigene Rechnung umzusetzen.
Ferner haben beide Zeugen übereinstimmend die in den verfahrensrelevanten Jahren am Markt üblichen Dividendenlevel für CumEx-Geschäfte beschrieben. Die Kammer folgt diesen Angaben, wonach die Profite auf Seiten der Leerkäufer von 2007 bis 2010 stetig stiegen bzw. dann im Jahr 2011 stagnierten, da diese Ausführungen durch die im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführten Handelsbelege, mittels derer die Dividendenlevel berechnet werden können, sowie durch zahlreiche verlesene Email-Korrespondenzen und auch die Profitvereinbarungen belegt sind.
Darüber hinaus haben die Zeugen Y und WW ebenfalls erläutert, welche Dividendenlevel im Tatzeitraum für CumCum-Geschäfte üblich waren. Auch diesen Angaben folgt die Kammer ohne Einschränkung. Sie haben geschildert, dass die Dividendenlevel bei CumCum-Geschäften im Jahr 2007 zu Beginn des verfahrensrelevanten Zeitraums zwischen 96 und 97 lagen und sich in den folgenden Jahren weiter in die Nähe von 100 entwickelten. Auch haben sie übereinstimmend und völlig unabhängig voneinander geäußert, dass sich die Level damit entgegengesetzt zu denjenigen von CumEx-Geschäften entwickelten, die im Jahr 2007 noch im unteren bis mittleren 90er-Bereich gehandelt wurden, bis 2010 auf unter 80 sanken und dann in 2011 dort stagnierten.
Die Feststellungen dazu, dass Dr. D und Dr. E in der Kanzlei Q tätig waren, die nach entsprechender Fusion unter dem Namen Q & 1 agierte, folgen aus den Aussagen dieser beiden Zeugen. Sie werden durch zahlreiche verlesene Urkunden objektiviert, die in den Signaturen jeweils die betreffenden Kanzleinamen enthalten.
Die Konstruktion der von der C Bank durchgeführten CumEx-Leerverkaufsgeschäfte im Jahr 2006 und die Rolle des Angeklagten A bei der Planung und Durchführung dieser Geschäfte hat die Kammer anhand von verlesenen Urkunden sowie der Angaben der Zeugen F und Dr. E festgestellt.
Der Zeuge F hat angegeben, dass die C Bank im Jahr 2006 als Leerverkäuferin aufgetreten sei und ihre Lieferfähigkeit hinsichtlich der Ex-Aktien dergestalt gesichert habe, dass sie sich die Aktienstücke bei ihrer Tochtergesellschaft C Invest geliehen habe. An der Richtigkeit dieser Angaben bestehen für die Kammer keine Zweifel, zumal der Umstand des Leerverkaufs und der für die Ex-Eindeckung notwendigen Aktienleihe objektiviert wird durch die unter dem 02.03.2006 von F für die Partnersitzung am 07.03.2006 gefertigten Vorlage. Aus dieser geht zweifelsfrei hervor, dass der geplante Probelauf mit Daimler-Chrysler-Aktien als Leerverkauf der C Bank unter Absicherung eines von dem Angeklagten A zu erwerbenden Equity Swaps und durch Eindeckung im Wege einer Wertpapierleihe erfolgen sollte. Auch wird das Geschäftsmodell darin als „D-Modell“ bezeichnet. Insbesondere diese Bezeichnung verdeutlicht und objektiviert den von F ebenfalls bekundeten Umstand, dass Dr. D die Idee dieser Geschäfte an die C Bank herangetragen hat. Im Übrigen hat auch der Zeuge Dr. E bekundet, dass Dr. D im Jahr 2006 das CumEx-Leerverkaufsmodell den Vertretern der C Bank präsentiert hat, was wiederum mit der erläuterten Vorlage für die Partnersitzung vom 02.03.2006 und den Angaben des Zeugen F im Einklang steht.
Ferner hat der Zeuge F auf Nachfrage bekundet, dass die U Vertragspartner der C Bank bei den durchgeführten Geschäften war. Dies wird auch dadurch gestützt, dass verlesene Emails (Email von AL an A vom 18.04.2006 „OTC Bestätigung /Swaps on DaimlerChrysler 04-11-06“, von AK an A vom 09.05.2006 „Fällige Equity Swaps“) die Kommunikation zwischen dem Angeklagten A und Mitarbeitern der U hinsichtlich der Transaktionen in einzelnen Aktiengattungen und den damit zusammenhängenden Erwerb des als Absicherungsgeschäft fungierenden Equity Swaps dokumentieren.
Die konkret durchgeführten Transaktionen, der Ertrag der C Bank und der hierauf entfallende Provisionsanteil von Dr. D ergeben sich aus einem von F erstellten und in seiner Zeugenvernehmung vom ihm identifizierten Vermerk vom 07.07.2006 mit der entsprechenden Aufstellung „OTC Equity Swaps“, den die Kammer verlesen bzw. hinsichtlich der Unterschrift in Augenschein genommen hat. In der von W an die C Bank gestellten Rechnung vom 16.08.2006 mit dem in den Feststellungen wörtlich wiedergebeben Inhalt ist ein Betrag in Höhe von 196.000,00 Euro ausgewiesen, dessen Höhe im Wesentlichen dem im Vermerk vom 07.07.2006 genannten Profitanteil von Dr. D entspricht. Dass die C Bank diesen Betrag in Höhe von 196.000,00 Euro an die Bank W gezahlt hat, folgt aus dem hierzu verlesenen Überweisungsbeleg. Im Übrigen hat der Zeuge F unter Vorhalt der Rechnung seine Unterschrift identifiziert und bekundet, diese zur Zahlung freigegeben zu haben. Die von der Bank W an die V Ltd.. weitergeleitete Zahlung entnimmt die Kammer einer hierzu verlesenen Rechnung in Höhe dieses Betrags. Ferner hat der Zeuge Dr. E bekundet, dass die Scheinrechnungen der Bank W eingesetzt wurden, um die Profite an Dr. D und ihn über ihnen wirtschaftlich zuzurechnende Gesellschaften weiterzuleiten und es sich bei der V Ltd.. um eine solche gehandelt habe. Die Kammer hat keinen Anlass, an der Glaubhaftigkeit dieser Aussage zu zweifeln, zumal auch verlesene Email-Kommunikation vom 31.07.2006 („!.eml“), nach der Dr. E einen Entwurf der Rechnung über 196.000,00 Euro an KK als seine Kontaktperson bei W übersandt hat, belegt, dass der Zeuge Dr. E in diese Thematik der Scheinrechnungen der Bank W involviert war.
Die Aufnahme der Equity-Swaps in die Produktliste folgt aus der verlesenen „Notiz für die Herren Partner“ vom 15.06.2006.
Dass der Angeklagte A an der Planung und Durchführung dieser CumEx-Leerverkaufsgeschäfte der C Bank im Jahr 2006 intensiv beteiligt war, ergibt aus zahlreichen verlesenen Urkunden (z.B. Email vom 07.04.2006 von A an BL „Equity Swap“, Email vom 13.04.2006 von A an AR „kurze Nachricht“, Email-Kommunikation vom 02.05.2006 zwischen A und AJ „Antwort: Leihegebühr 100.000 DCX“, Email vom 09.05.2006 von AJ an A „WG: Re: Anfragen“, Email vom 09.05.2006 von AK an A „Fällige Equity Swaps“). Insbesondere wird dabei deutlich, dass er für die Planung und Durchführung des Absicherungsgeschäftes in Form des Equity Swaps zuständig und auch in die Kommunikation zur Lieferung der Ex-Aktien involviert war. Letzteres zeigt sich daran, dass der Angeklagte A seine Kollegin AJ etwa auf die zu liefernde Anzahl von 550.000 Bayer-Aktien hingewiesen hat (Email-Kommunikation vom 02.05.2006 zwischen A und AJ „Antwort: Leihegebühr 100.000 DCX“) und diese ihm wiederum eine Email-Kommunikation weitergeleitet hat, in der sie mit einem Vertreter von O die Raten und Stückzahlen für die Ex-Eindeckung diskutiert hat (Email vom 09.05.2006 von AJ an A mit der entsprechenden Weiterleitung „WG: Re: Anfragen“).
Dass sich der Angeklagte A umfassend mit den CumEx-Leerverkaufsgeschäften der C Bank im Jahr 2006 beschäftigt hat und die Beteiligung von ihm nicht nur untergeordnete Teilstücke betraf, belegt ferner die Email vom 14.06.2006 von AI an F („Erträge aus Equity-Swaps“), in der dieser mitteilt, dass der Angeklagte A „mit viel Einsatz und Know-How zum Erfolg“ des Projektes beigetragen habe, sowie der entsprechenden Antwortmail von F vom 16.06.2006 („Antwort: Erträge aus Equity-Swaps“), in der dieser sich „für den lobenswerten Einsatz“ des Angeklagten A bedankt. Ferner zeigt der Umstand, dass er neben weiteren C-Mitarbeitern im Verteiler der Email vom 04.05.2006 von AH („Neu-Produkt-Prozess: Equity Swap“) aufgeführt war, in der für die Vorlage der Genehmigung an die Partner um Stellungnahme zum „erfolgreich durchgeführten Testgeschäft (DaimlerChrysler-Aktie, OTC-Partner: U)“ gebeten wurde, dass die Expertise und die Einschätzung des Angeklagten A innerhalb der C Bank bei dem Genehmigungsprozess des Equity-Swaps von Bedeutung gewesen sind. Auch dies lässt auf eine umfassende Auseinandersetzung und ein damit einhergehendes Verständnis in Bezug auf Ablauf und Wirkweise der CumEx-Leerverkaufsgeschäfte der C Bank im Jahr 2006 schließen.
Bereits diese umfassende Auseinandersetzung mit den beschriebenen Geschäften legt nahe, dass dem Angeklagten A der gesamte Ablauf und die Wirkweise dieser im Jahr 2006 getätigten CumEx-Transaktionen sowie die Herkunft der Profite bekannt war. Die Kenntnis des Angeklagten A von der Konstruktion der Geschäfte wird darüber hinaus aus dem Vermerk deutlich, der der am 03.03.2006 von AF an ihn gerichteten Email angehängt war und der sich auf ein Gespräch mit R bezieht, in dem als wesentliche Punkte u.a. die erhöhte Aufmerksamkeit bei dem „Handel kurz vor der HV“ sowie bei dem „Handel ohne physischen Bestand“ genannt werden. Dass diese Aspekte bei den CumEx-Leerverkaufsgeschäften von zentraler Bedeutung gewesen sind, war dem Angeklagten A daher bekannt. Weiter ergibt sich diese Kenntnis des Angeklagten A über die gesamte Wirkweise der Geschäfte und vor allem auch zur Herkunft der Profite aus der am 11.04.2006 von AE an ihn verschickten Email („Excel“), der eine Darstellung angehängt war, in der der Verkauf der Aktie einen Tag vor der Hauptversammlung, also mit Dividendenanspruch („cum“), und die Ex-Eindeckung einen Tag nach der Hauptversammlung erwähnt werden, und in deren Anmerkungen u.a. darauf hingewiesen wird, dass der Gewinn entscheidend von dem Dividendenausgleich aus dem Equity Swap abhängt. Aufgrund der beschriebenen Einbindung des Angeklagten A in den Erwerb dieses Absicherungsgeschäfts, das der Profitverteilung diente, sowie der erwähnten Kenntnisnahme von der notwendigen Ex-Eindeckung schlussfolgert die Kammer, dass dem Angeklagten A auch bekannt war, dass der Profit der C Bank als Leerverkäuferin daher rührte, dass sie den vollständigen Kaufpreis für Cum-Aktien vereinnahmt, sich selbst aber mit günstigeren Ex-Aktien eindeckt und auf die zu leistende Dividendenkompensationszahlung kein Steuerabzug auf ihrer (Verkäufer-) Seite erfolgt. Denn andernfalls hätte kein Profit generiert werden können, den es zu verteilen galt.
Die Ausführungen zum Jahressteuergesetz 2007 basieren auf dem im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführten diesbezüglichen Gesetzentwurf vom 25.09.2006.
Dass der weitere Missbrauch von CumEx-Leerverkaufsgeschäften mit den Neuregelungen des Jahressteuergesetzes 2007 nicht verhindert werden konnte, wird durch die in den nachfolgenden Jahren am Markt getätigten Transaktionen belegt.
In Bezug auf die Beratungen von Dr. D zum Jahressteuergesetz 2007 sowie deren Auswirkungen wird auf die sogleich folgenden Ausführungen unter B. IV. 1. a) verwiesen.
aa) Die Feststellungen zu den Beratungen von Dr. D zu Leerverkaufsgestaltungen auf Grundlage des Jahressteuergesetzes 2007 beruhen zunächst auf den von ihm hierzu gemachten Angaben. Der Zeuge Dr. D hat ausdrücklich bestätigt, dass er den Vertretern der C Bank den Entwurf zum Jahressteuergesetz 2007 vorgestellt hat und in diesem Zusammenhang auch auf die dort beschriebene Leerverkaufskonstellation – Kauf von einem Leerverkäufer vor und Lieferung der Aktien nach dem Dividendenstichtag – eingegangen ist. Ferner hat er auch bestätigt, dass dabei zur Sprache kam, dass eine Steuerbescheinigung verwendet wird, der auf der anderen Seite keine Zahlung gegenübersteht. Er verwies bei diesen Angaben immer wieder auf das Jahressteuergesetz 2007. Die Bekundungen des Zeugen Dr. D sind aus Sicht der Kammer insgesamt glaubhaft. Hierzu gilt Folgendes:
Der u.a. wegen der Eigenhandelsfälle der C Bank mittlerweile rechtskräftig verurteilte Zeuge Dr. D hat die zuvor erwähnten Tatsachen zum Teil unter Vorhalt einer zur Akte gelangten (SH 41 zur Beiakte 63 KLs 1/22) stenographischen Mitschrift seiner Einlassung am 32. Hauptverhandlungstag in seinem eigenen Verfahren (Landgericht Bonn, 62 KLs 2/20) bekundet. Dabei hat er die inhaltliche Richtigkeit seiner dort bereits gemachten entsprechenden Angaben bestätigt.
Insgesamt waren die Angaben des Zeugen Dr. D nachvollziehbar und erinnerungskritisch. Soweit er keine konkrete Erinnerung mehr hatte, hat er darauf explizit hingewiesen, wobei insoweit kein Muster solcher Erinnerungslücken erkennbar war. Die Existenz solcher Erinnerungslücken spricht vor dem Hintergrund des Zeitablaufs seit den damaligen Geschehnissen vielmehr für die Authentizität seiner Aussage. Ferner waren die Angaben frei von Belastungstendenzenden zu Lasten Dritter, insbesondere auch in Bezug auf die Angeklagten. In Bezug auf den Angeklagten A hat der Zeuge angegeben, mit diesem wenig Kontakt gehabt zu haben. Aber auch hinsichtlich des Angeklagten B waren seine Ausführungen davon geprägt, den Kontakt mit diesem sachlich zu beschreiben. Eine Tendenz zur Belastung der beiden Angeklagten war an keiner Stelle erkennbar.
Die Bekundungen des Zeugen Dr. D waren für die Kammer widerspruchsfrei. Dies gilt auch vor dem Hintergrund von an die C Bank übermittelten, von dem Zeugen Dr. D erstellten Unterlagen, die die Kammer verlesen hat. Zwar werden in solchen Unterlagen bzw. gutachterlichen Ausführungen Leerverkäufe nicht zentral erörtert. Dies stellt aber die Aussage, dass der Zeuge bei den Beratungen zum Jahressteuergesetz 2007 gegenüber Vertretern der C Bank auf Leerverkaufsgestaltungen hingewiesen hat, nicht in Frage. Die von dem Zeugen Dr. D stammenden Unterlagen und Gutachten sind aus Sicht der Kammer vor dem Hintergrund zu lesen, dass Dr. D, wie er immer wieder vehement – aber unzutreffend – betont hat, die verfahrensgegenständlichen Transaktionen auch in Ansehung der Intention des Jahressteuergesetzes 2007 für rechtlich zulässig hielt. Er hat bekundet, er habe dies der C Bank gegenüber ebenfalls so dargestellt. Es sei für die Zulässigkeit der Geschäfte für ihn nicht darauf angekommen, ob Leerverkäufe vorlagen oder nicht. Er habe deshalb auch zu keinem Zeitpunkt Anlass gehabt, das Vorkommen von Leerverkäufen zu leugnen.
Darüber hinaus stehen die Bekundungen des Zeugen Dr. D, er habe im Zusammenhang mit den Beratungen zum Jahressteuergesetz 2007 gegenüber Vertretern der C Bank auch auf Leerverkäufe hingewiesen, im Einklang mit den Angaben weiterer Zeugen und fügen sich zu den Inhalten verlesener Urkunden.
Dies gilt zunächst für die Angaben des Zeugen Dr. AD. Dieser war als damaliger Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft an dem gegen Dr. D geführten Strafverfahren beteiligt und hat angegeben, dass Dr. D sich auch dort dahingehend eingelassen habe, mit der C Bank unter Offenlegung der Folgen des Jahressteuergesetzes 2007 über Leerverkaufsstrukturen gesprochen zu haben. Im Bewusstsein, dass es sich bei dem Zeugen Dr. AD um einen so genannten Zeugen „vom-Hören-Sagen“ und mithin um ein mittelbares Beweismittel handelt und derartige Bekundungen besonders kritisch zu würdigen sind, hat die Kammer gleichwohl keine Veranlassung an der Richtigkeit seiner Aussage zu zweifeln. Zunächst fügt sie sich zu den entsprechenden Angaben des Zeugen Dr. D, daneben waren die Schilderungen dieses Zeugen durchgehend nachvollziehbar, widerspruchsfrei und erinnerungskritisch. Sie basierten, wie der Zeuge angegeben hat, zudem auf der zur Vorbereitung seiner Vernehmung eingesehenen, der Staatsanwaltschaft vorliegenden stenographischen Mitschrift des betreffenden Einlassungstages während der Hauptverhandlung im Verfahren gegen den Zeugen Dr. D. Auch waren bei dem Zeugen keinerlei Belastungstendenzen in Richtung der Angeklagten erkennbar. Vielmehr hat der Zeuge rein deskriptiv geschildert, dass seiner Erinnerung nach Dr. D in seiner Einlassung den Kontakt zwischen sich und dem Angeklagten B nur in Bezug auf eine Email im Zusammenhang mit einer Einladung zu einem Abendessen beschrieben habe. In Bezug auf den Angeklagten A hat der Zeuge Dr. AD gar angegeben, dass er nicht erinnere, dass Dr. D dessen Namen erwähnt habe.
Darüber hinaus stehen die Bekundungen des Zeugen Dr. D auch im Einklang mit der Aussage des Zeugen Dr. E, der Entsprechendes aus der Sicht eines seinerzeit gemeinschaftlich mit Dr. D agierenden und mit diesem in engem Austausch stehenden Partners bekundet hat. Danach sei es so gewesen, dass Dr. D mit F auch über die Folgen des Jahressteuergesetzes 2007 für die im Jahr 2006 bereits betriebenen CumEx-Strukturen gesprochen habe. Er sei bei entsprechenden Telefonaten von Dr. D zugegen gewesen.
Der Zeuge Dr. E hat diese Beratungen durch Dr. D auf Nachfrage zeitlich dem Wechsel der C Bank von der Leerverkäufer- auf die Leerkäuferseite, mithin der Zeit vor Beginn des Handels in der Dividendensaison 2007, zugeordnet.
Im Übrigen wird zur Überzeugungskraft der Bekundungen des Zeugen Dr. E auf die Ausführungen unter B. IV. 6. verwiesen.
Dass bei der C Bank, konkret bei dem Zeugen F als damaligem Leiter des Bereiches BRC, der wegen seiner Beteiligung an den auch hier verfahrensgegenständlichen Eigenhandelsgeschäften ebenfalls bereits rechtskräftig verurteilt ist, die Intention des Jahressteuergesetzes 2007, Leerverkäufe ohne Steuerabzug einzudämmen, bekannt war hat dieser bei seiner Befragung zudem mehrfach bestätigt. Er hat auf ausdrückliche Nachfrage ausgesagt, ihm sei nach Kenntnis vom Regelungsgehalt des Jahressteuergesetzes 2007 klar gewesen, dass die Bank die Leerverkaufsgeschäfte des Jahres 2006 nicht fortsetzen könne, diese seien „gebrandmarkt“ gewesen.
Auch wenn der Zeuge F sich nicht daran erinnern wollte, ob ihm die Konzeption der Neuregelung infolge der Beratung durch Dr. D bekannt wurde, und unabhängig davon, dass ihm die Kammer seine Ausführungen zu den bankintern daraus vermeintlich gezogenen Konsequenzen – es sei durch ihn im Sinne eines „Mantra“ intern, etwa gegenüber der Rechtsabteilung, aber auch gegenüber dem Angeklagten A, mehrfach kommuniziert worden, dass es keine Leerverkäufe mehr geben dürfe – nicht glaubt, bestätigt diese Aussage doch eindeutig, dass das Jahressteuergesetz 2007 und dessen Intention, Leerverkäufe ohne Steuerabzug einzudämmen, in der C Bank bekannt waren.
Tatsächlich ergänzte der Zeuge F an späterer Stelle auf Vorhalt seine Darstellung dann dahingehend, er könne sich erinnern, Dr. D habe auf seine Nachfrage gesagt, es gebe keine Leerverkäufe und wenn doch, dann führe die AP ab. Auch der Zeuge F hat damit letztlich bestätigt, dass er mit Dr. D jedenfalls im Vorfeld der in 2007 durchgeführten Geschäfte über diese und über dabei eventuell vorkommende Leerverkäufe gesprochen hat. Allerdings folgt ihm die Kammer auch bei dieser Darstellung in Bezug auf die dargestellte vermeintliche Antwort von Dr. D nicht. Nach dessen vehement vertretener – aber unzutreffender –Auffassung wäre das Vorkommen von Leerverkäufen steuerrechtlich unbedenklich, auf einen Steuerabzug durch die genannte AP als Depotbank auf Veräußererseite käme es nach der vom Zeugen Dr. D vertretenen Auffassung gar nicht an.
In diesem Zusammenhang hat der Dr. D an anderer Stelle bekundet, dass der Inhalt einer in seinem Namen verschickten Email vom 03.04.2009 („Telefonat“), in der u.a. ausgeführt wird, dass es bei „den beabsichtigten Transaktionen keine cum-/ex-Leerverkäufe über den Dividendenstichtag“ gebe, aus seiner Sicht inhaltlich nicht richtig sei, da man das Vorliegen von Leerverkäufen nicht ausschließen könne und er diese Formulierung daher so nicht gewählt hätte (s.a. unter B. IV. 6. e) bb)). Dass Dr. D das Vorliegen von Leerverkäufen gegenüber der C Bank in keiner Weise verschleiert, sondern mitunter offen darauf hingewiesen hat, zeigt darüber hinaus die in seinem Namen an den Angeklagten B mit Email vom 10.10.2007 verschickte Übersicht („Zwischenstand Overview Dividendenoptimierung_33851_v6.DOC“), in der unter der Beschreibung „Short Sale (X-Struktur)“ Leerverkäufe erwähnt werden (s.o. unter A. IV. 2. a)).
Dass die dargelegten Beratungen von Dr. D zum Vorkommen von Leerverkäufen zeitlich in die Phase der Vorbereitung der Dividendensaison 2007 fielen und nicht im Rahmen der Beratungen zu den Geschäften des Jahres 2006 erfolgten, folgt denklogisch aus der zeitlichen Abfolge. So datiert die für die Partnersitzung am 07.03.2006 erstellte Vorlage, in der bereits die Bezeichnung „D-Modell“ auftaucht, auf den 02.03.2006. Eine dieser Vorlage vorausgegangene Beratung durch den Zeugen Dr. D zu den Geschäften kann nicht anhand des erst mehrere Monate später veröffentlichten Entwurfes zum Jahressteuergesetz 2007 vom 25.09.2006 erfolgt sein. Dazu fügt sich, dass der früheste Beleg für die Kenntnis des Zeugen Dr. D von den Planungen zum Jahressteuergesetz 2007 eine Email vom 18.08.2006 an F ist („Jahressteuergesetz 2007“), in der der Zeuge Dr. D darauf hinweist, dass der „Referentenentwurf des Jahressteuergesetzes 2007“ noch nicht in die „Bundeskabinettssitzung“ eingebracht werde.
Dass die C Bank ab dem Jahr 2007 die Position einer Leerkäuferin eingenommen hat, folgt aus den Belegen zu den durchgeführten Transaktionen, die im Wege des Selbstleseverfahrens in die Hauptverhandlung eingeführt wurden.
Dass F von Dr. G den Auftrag erhielt, die von Dr. D vorgestellten CumEx-Geschäfte zu prüfen, hat der Zeuge F selbst glaubhaft bekundet. Es bestehen insoweit keine Zweifel an der Richtigkeit, zumal F den Feststellungen entsprechend als Leiter des Bereichs BRC an den Geschäften wesentlich beteiligt war, wurde doch dieser Bereich in der vom Angeklagten B an den Angeklagten A versendeten Präsentation „Single Future basierte Strukturierung“ von Juli 2007 als deren Mentor bezeichnet.
bb) Der Umstand der Übersendung der Präsentation mit dem Titel „German Basis Opportunity“ an den Angeklagten B mit Datum vom 30.01.2007 sowie deren Weiterleitung an F durch den Angeklagten B folgen aus dessen Einlassung. Diese wird objektiviert und ergänzt durch die hierzu verlesenen Emails (Emails vom 30.01.2007 im Namen von Dr. D an B „Präsentation.eml“ und vom 30.01.2007 von B an F „WG: Präsentation“). Der Inhalt der Präsentation wurde verlesen.
Die Feststellungen zum Erhalt der Präsentation „Dividendenarbitrage-Struktur“ im Namen von Dr. D mit Datum vom 12.04.2007 sowie zu deren Inhalt beruhen auf der Einlassung des Angeklagten B, die objektiviert wird durch die Verlesung dieser Urkunden (Email vom 12.04.2007 im Namen von Dr. D an B „Unterlagen“).
Die Feststellungen zu den Aufsätzen der Autoren Seip/Füllbier („Kapitalertragsteuer bei Leerverkäufen über den Dividendenstichtag“, BB 2007, S. 477 ff.) und Storg („Kapitalertragsteuer bei Leerverkäufen“, NWB Nr. 3 vom 15.01.2007, Fach 3, S. 14327/169 ff.) folgen aus der Verlesung dieser Urkunden. Dass der Angeklagte B diese Aufsätze am 23.04.2007 im Namen von Dr. D erhalten und einen Tag später mit dem festgestellten Kommentar an das Sekretariat von F verschickt hat, beruht ebenfalls auf den hierzu verlesenen Inhalten der Emails.
cc) Dass Dr. D dem Angeklagten B zwischen Ende Januar und Ende April 2007 die zuvor erwähnten Präsentationen „German Basis Opportunity“ und „Dividendenarbitrage-Struktur“ und insbesondere die Aufsätze zukommen ließ, zeigt ferner, dass der Angeklagte B für Dr. D eine wichtige Kontaktperson bei der C Bank war. So nutzte Dr. D diesen Kontakt auch im weiteren Verlauf, um ihm steuerliche Beratungsunterlagen zukommen zu lassen (z.B. ein Memorandum im Zusammenhang mit dem Referentenentwurf zum Jahressteuergesetz 2008 mit Email vom 25.06.2007 „Geplante Verschärfung § 42 AO durch Jahressteuergesetz 2008“, die „Unterlagen Step Plan Aktienverkauf / Übersicht Dividendenoptimierung.eml“ mit Email vom 10.10.2007 oder das Gutachten zur „Ausnutzung von Marktineffizienzen“ im November 2008 mit Email vom 22.12.2008 „Gutachten.eml“), mag dies nach der Einlassung des Angeklagten B auch unaufgefordert der Fall gewesen sein. Bestätigt wird der Umstand, dass dem Angeklagten B bei den von der C Bank durchgeführten Geschäfte eine wichtige Rolle zukam, durch weitere verlesene Urkunden, die ein persönliches Treffen zwischen dem Angeklagten B und Dr. D im Februar 2007 (Email vom 14.02.2007 von Remus an B „Dr. D“) belegen. Auch übermittelte Dr. D diesem die Kontaktdaten des für die Abstimmung mit der N wichtigen Traders R (Email vom 27.04.2007 „R, N“). Dass auch Dr. D dem Angeklagten B eine wichtige Rolle zugeschrieben hat, wird ferner dadurch deutlich, dass er im Zusammenhang mit den Ende des Jahres 2008 erörterten Planungen zum Aufsetzen von Fondsstrukturen eine Projektbeteiligung des Angeklagten B als „sehr wünschenswert“ bezeichnete (Email im Namen von Dr. D an Dr. G und F vom 13.11.2008 „Zusammenfassung MT in J.eml“).
dd) Die Feststellungen dazu, dass Dr. D der C Bank die Kontakte zu den Tradern Y und R vermittelte, sowie diejenigen zu den mit der N im Jahr 2006 durchgeführten „X-Geschäften“ beruhen auf den glaubhaften Angaben der Zeugen Y und Dr. E, die dies übereinstimmend und wie festgestellt geschildert haben. Dass Dr. D den Kontakt zwischen der C Bank und R vermittelte, lässt sich im Übrigen auch der verlesenen Rede zum Closing Dinner am 26.07.2007 entnehmen („ClosingDinner.doc“).
ee) Dass die Mitarbeiter der C Bank und insbesondere auch die Angeklagten B und A zur Vorbereitung der für das Jahr 2007 geplanten Transaktionen mehrfach Kontakt zu den Tradern der N – insbesondere R und Y – hatten, folgt aus mehreren verlesen Emails (Email vom 16.04.2007 von R an AC, Y, F, NN, B „German Trading“, vom 17.04.2007 von B an R „Antwort: German Trading“; Email-Kommunikation zwischen R und B vom 25.04.2007 „Re: German Basis Trading 2007.ppt“). Aus der weiteren Email-Kommunikation ergibt sich auch, dass es in diesem Zusammenhang zumindest am 30.04.2007 zu einem persönlichen Treffen in London gekommen ist, an dem jedenfalls die Trader R und Y sowie die beiden Angeklagten teilgenommen haben (Email vom 27.04.2007 von AI an A „Wichtig 30.4.07 London“, Email-Kommunikation zwischen R und B vom 26.04.2007 „Re: German Basis Trading 2007“). Ferner hat auch der Zeuge Y geschildert, dass es Anfang des Jahres 2007 in Vorbereitung auf die Dividendensaison zu Gesprächen mit der C Bank gekommen sei und er vor allem mit dem Angeklagten A Kontakt hatte. Auch wenn er sich nicht mehr an den genauen Zeitpunkt erinnern konnte und Erinnerungslücken dazu geschildert hat, auf welche Art und Weise dieser Kontakt zur C Bank zu Stande kam, fügen sich diese Angaben zu der erwähnten Urkundenlage. Darüber hinaus hat er auch angegeben, dass man zu Beginn der Geschäftsbeziehungen mit der C Bank darüber gesprochen habe, dass diese beabsichtigte, Aktien gegen Futures zu kaufen, diese Geschäfte über den Dividendenstichtag abgewickelt werden sollen und man dann über Handelsvolumina und Preise gesprochen habe.
Dass auch der Angeklagte B zur Vorbereitung der Dividendensaison 2007 Kontakt zu R und Y von der N hatte, folgt neben den bereits zuvor erwähnten Urkunden auch aus seiner Email an F vom 30.04.2007 („Sehr wichtig! German Trades“) mit dem festgestellten Inhalt. In dieser schlägt der Angeklagte B vor, den Profit-Share der N bei Altana von 5 % auf 4,5 % zu reduzieren, um R und die N zu motivieren, den Trade in jedem Fall mit der C Bank umzusetzen. Ferner folgt daraus, dass der Angeklagte B, indem er die besondere Profitsituation des Altana-Deals betonte, sich auch konkret auf einzelne Geschäfte bezogen mit den Profitmöglichkeiten der C Bank befasste. Die Einschätzung des Angeklagten B zum Altana-Deal kommt auch in seinem verlesenen Vermerk „Gespräch mit Herrn Dr. D am 21. Mai 2007“ zum Ausdruck, in dem er die „besondere Risikosituation des Altana-Deals“ benennt. Sie deckt sich ferner mit den Angaben des Zeugen Y, der die spezielle Situation um die hohe Nominaldividende bei Altana ebenfalls beschrieben und als singulär bezeichnet hat.
ff) Die weiteren Feststellungen zu den Vorabstimmungen im Markt, die Zusammenstellung der Aktienkörbe und die entsprechende Abstimmung mit dem Angeklagten A gründen auf der Aussage des Zeugen Y hierzu, der dies wie festgestellt in detaillierter, widerspruchsfreier und nachvollziehbarer Weise geschildert hat.
Die Kammer hat weder in diesem Zusammenhang noch hinsichtlich seiner weiteren Ausführungen einen Anlass gefunden, an der Richtigkeit der umfassenden Ausführungen des Zeugen Y zu zweifeln. Vielmehr erweisen sich die Angaben dieses Zeugen als durchgehend glaubhaft (s. unter B. IV. 6.). Zudem werden seine Angaben, etwa diejenige, dass die vorab getroffenen und von ihm als „Soft Commitment“ bezeichneten Absprachen im Wesentlichen der Organisation der maßgeblichen Parameter dienten und kleine Preisanpassungen am Handelstag durchaus möglich und üblich waren, durch verlesene Z-Chats (z.B. „CHAT-3778463-2839225-1178873770812733“ vom 11.05.2007; „CHAT-3778463-2839225-1179230081364988“ vom 15.05.2007) objektiviert, die derartige konkrete Preisabsprachen am Handelstag belegen.
In dieses Bild der vorab abgesprochenen Transaktionen fügt sich auch die von dem Angeklagten A erstellte und an T mit Email vom 02.05.2007 („Transaktionen“) verschickte Transaktionsübersicht ein, mit der der Angeklagte A die anstehenden Transaktionen unter Berücksichtigung der von ihm für den Aktienerwerb und Aktienverkauf aufgelisteten Parameter plante. Daraus ergibt sich auch die ihm zur Verfügung stehende Liquidität von 300 Mio. Euro pro Transaktion.
aa) Die Feststellungen zur Organisation und Kommunikation hinsichtlich der einzelnen Aktien- und Futuregeschäfte beruhen auf den Angaben des Zeugen Y. Dieser hat den Ablauf und die erforderlichen Schritte detailliert, nachvollziehbar und auf Grundlage seiner eigenen Wahrnehmungen wie festgestellt geschildert. Sein diesbezüglicher Ansprechpartner für die Organisation der Geschäfte bei der C Bank sei vor allem der Angeklagte A gewesen, mit dem er in einem professionellen Verhältnis zusammenge- arbeitet habe. Zur Überzeugungskraft seiner Aussage wird auf die Ausführungen unter B. IV. 6. verwiesen. Objektiviert werden die Angaben durch zahlreiche verlesene Z-Chats (z.B. „CHAT-3778463-2839225-1178873770812733“ vom 11.05.2007; „CHAT-3778463-2839225-1179230081364988“ vom 15.05.2007; „CHAT-5407341-3778463-1208417090274371“ vom 17.04.2008; „CHAT T-5407341-3778463-1209113731339551“ vom 25.04.2008; „CHAT-5407341-3778463-1209538960963111“ vom 30.04.2008; „CHAT-5407341-3778463-1209711976691375“ vom 02.05.2008), in denen der Angeklagte A und der Zeuge Y in der von letzterem bekundeten Art und Weise über die den Dividendenlevel spezifizierenden Prozentangaben, die Stückzahlen der Aktiengattungen sowie über die konkreten Preise einzelner Aktien- und Futuregeschäfte sprechen. Die maßgeblichen Passagen der Chats sind von der Sachverständigen AB übersetzt worden. An der Richtigkeit der Übersetzung bestehen keine Zweifel. Dies gilt gleichermaßen für die gesamte Übersetzungstätigkeit. Im Übrigen war die Kammer aufgrund eigener Sprachkenntnisse in der Lage, die Richtigkeit der Übersetzungen nachzuvollziehen.
Dass die vorgenannten Chatprotokolle nicht nur das Jahr 2007, sondern auch das Jahr 2008 betreffen, ändert nichts an deren Beweiswert. Vielmehr stehen sie im Einklang mit den Angaben des Zeugen Y zur konkreten Organisation und Kommunikation und lassen daher insoweit ein allgemeines Muster erkennen. Die Kammer schließt daher aus, dass für die Geschäfte im Jahr 2007 eine abweichende Organisation bzw. Kommunikation erfolgte, zumal der dem Zeugen Y vorgehaltene und verlesene Z-Chat vom 11.05.2007 („CHAT-3778463-2839225-1178873770812733“) zwischen ihm und dem Angeklagten A sich in dieses allgemeine Muster einfügt. Hierzu hat der Zeuge Y bekundet, dass es sich um einen normalen Chatverlauf handele, bei dem im Zusammenhang mit der Transaktion der Aktiengattung P insbesondere über die Ausschöpfung des gesamten Finanzierungsvolumens von 300 Mio. Euro gesprochen worden sei. Vergleichbar dazu hat der Zeuge Y hinsichtlich des ihm ebenfalls vorgehaltenen und auch verlesenen Chats vom 17.04.2008 („CHAT-5407341-3778463-1208417090274371“) zwischen ihm und dem Angeklagten A angegeben, dass dort in Bezug auf die geplante Transaktion Münchener Rückvers. AG die konkrete Stückzahl (2,4 Mio. als Vorschlag von Y, während der Angeklagte A 2,35 Mio. präferierte) diskutiert worden sei. Auch seien der Dividendenlevel und der Future-Preis thematisiert worden. Letztlich zeigen die Chatprotokolle auch in folgenden Jahren dieses konstante Bild der Absprachen, was für das Jahr 2008 etwa auch der Zeuge WW entsprechend bekundet hat (s.u. B. IV. 2. b)).
Ferner belegen zahlreiche Urkunden, dass die Beteiligten wie festgestellt einen Rücklauf („Unwind“) für die Aktien organisierten, damit diese wieder an den ursprünglichen Stückegeber gelangten. Die diesbezüglichen Planungen erfolgten in der Regel im Wege von Z-Chats (z.B. „CHAT-5407341-3778463-1209711976691375“ vom 02.05.2008) und kommen darüber hinaus auch in der internen Kommunikation der C Bank zum Ausdruck (Emails von BU an den A vom 13.04.2010 „Antwort: unwind durch - opening stagniert…..“; vom 21.01.2011 „unwind SIE“). Auch wenn diese Urkunden spätere Dividendensaisons betreffen, geht die Kammer insoweit ebenfalls davon aus, dass dieses erkennbar einheitliche Muster des Unwinds in allen verfahrensgegenständlichen Jahren durchgehend und damit auch in der Dividendensaison 2007 dergestalt umgesetzt worden ist, zumal auch der Zeuge Y von einer einheitlichen Vorgehensweise bei den durch ihn für die C Bank organisierten Geschäften zu berichten wusste.
bb) Die Feststellungen zu den im Jahr 2007 seitens der C Bank gehandelten Aktiengattungen und Stückzahlen sowie zu den auf die jeweiligen Dividendenkompensationszahlungen entfallenden Beträgen an Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag beruhen auf den im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführten Wertpapierabrechnungen und Dividendengutschriften. Aus dem auf den Wertpapierabrechnungen enthaltenen Zusatz „Festpreisgeschäft“ geht hervor, dass sämtliche Transaktionen – wie auch vom Zeugen Y bekundet – außerbörslich (OTC) getätigt worden sind. Ferner sind den Wertpapierabrechnungen für sämtliche Aktiengattungen die gehandelten Stückzahlen und die vereinbarten Preise sowie der geplante Tag der Kaufpreiszahlung („Valuta“) zu entnehmen. Aus letzterem ist erkennbar, dass sämtliche Geschäfte mit einer Lieferfrist von „t+2“ (zwei Werktage nach Vertragsschluss) abgeschlossen wurden. Die tatsächlichen Buchungstage der Stücke ergeben sich aus den ebenfalls im Wege eines Selbstleseverfahrens eingeführten Belegen von O. Danach erfolgten die Buchungen frühestens an dem auf die Hauptversammlung folgenden Werktag. Ferner geht aus den Belegen der O die Höhe der im Rahmen der Hauptversammlung beschlossenen Dividende hervor. Die Beträge zur Kapitalertragsteuer und zum Solidaritätszuschlag lassen sich im Wege einer Rückrechnung anhand der Stückzahl der gehandelten Aktien und der Höhe der Dividendenzahlung berechnen. Diese stimmen mit den in den Dividendengutschriften aufgeführten Zahlen überein.
Die Feststellungen zu den zeitgleich als Absicherungsgeschäfte gehandelten Future-Transaktionen beruhen auf den ebenfalls im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführten Future-Abrechnungen, denen Anzahl und Preise der Futures sowie die Handelsdaten zu entnehmen sind. Nach den glaubhaften Bekundungen der Zeugen Y und WW bezog sich ein gehandelter Future in den meisten Fällen auf 100 Aktien. Ferner geht aus der auf den Future-Abrechnungen überwiegend eingetragenen Bezeichnung „Börse FFM – Eurex (OTC)“ hervor, dass die Futures zunächst außerbörslich verkauft und dann über die Börse Eurex abgewickelt wurden, deren Vorgehensweise der Zeuge Y ebenfalls bekundet hat. Soweit ein solcher Vermerk wie bei der Aktiengattung Fresenius Medical Care KGaA nicht vorhanden ist, handelt es sich um eine Sonderkonstellation im Hinblick auf die im Beleg dokumentierte Kapitalanpassung.
Dass die mit der der C Bank ausgehandelten Dividendenlevel im Schnitt bei 95 und der Profitanteil der C Bank damit bei 5 % der jeweiligen Bruttodividende lagen, folgt zunächst aus der Einlassung des Angeklagten B, der den Profit in diesem Bereich beziffert hat. Dies deckt sich mit der von dem Angeklagten A erstellten Transaktionsübersicht (Email vom 02.05.2007 von A an T „Transaktionen“), in der als Profit für jede der aufgelisteten zwölf Aktiengattungen 5 % der jeweiligen Dividenden zu Grunde gelegt wird, woraus sich bei Abzug dieses Wertes von der Bruttodividende (100 %) ein Dividendenlevel von 95 ergibt. Gleiches folgt aus einem von beiden Angeklagten verfassten Vermerk vom 10.01.2008 („Single Future-basierte Strukturierung“), in dem ein Profitanteil von 5 % für das Jahr 2007 erwähnt ist. Die Höhe eines solchen Profitanteils und der sich daraus ergebende Dividendenlevel fügt sich im Übrigen zu den Angaben der Zeugen Y und WW, nach denen sich die im Jahr 2007 im Markt gehandelten Dividendenlevel im unteren bis mittleren 90er-Bereich bewegt hätten.
Schließlich gehen aus den im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführten Steuerbescheinigungen der C Bank deren festgestellte Inhalte, vor allem bezüglich der Höhe der darin ausgewiesenen Beträge zur Kapitalertragsteuer und zum Solidaritätszuschlag hervor.
Die Feststellungen zu den Verhandlungen des Angeklagten B mit Dr. D über dessen Profitanteil gründen auf dem Inhalt des von dem Angeklagten B gefertigten und verlesenen Vermerks „Gespräch mit Herrn Dr. D am 21. Mai 2007“ mit dem festgestellten Inhalt. Aus diesem Vermerk mit den dort beschriebenen konkreten Verhandlungsergebnissen, insbesondere hinsichtlich des Altana-Trades, wird auch deutlich, dass der Angeklagte B im Rahmen des ihm gesetzten maximalen Verhandlungsrahmens von 1,5 Mio. Euro bei der C Bank dafür zuständig war, den konkreten Umfang der Beteiligung auszuhandeln.
Die Feststellungen zur der von der Bank W gestellten Rechnung, der daraufhin von der C Bank geleisteten Zahlung und zur Weiterleitung dieser Zahlung an die an die ZZ Ltd. beruhen auf den hierzu verlesenen Rechnungen, der Inaugenscheinnahme der darauf befindlichen Unterschriften und dem verlesenen Überweisungsbeleg. Im Übrigen hat der Zeuge Dr. E bekundet, dass die Rechnungen der Profitbeteiligung von Dr. D und ihm gedienten hätten und es sich bei der ZZ Ltd. um eine ihnen wirtschaftlich zuzurechnende offshore-Gesellschaft gehandelt habe. Die Zwischenschaltung der Bank W sei aus dem Grund erfolgt, dass F eine an die C Bank gerichtete Rechnung einer solchen offshore-Gesellschaft habe vermeiden wollen. Dazu passt auch, dass der Zeuge Dr. D selbst eingeräumt hat, dass er mitunter einen Anteil am Profit der Geschäfte erhalten habe und die Bank W und die ZZ Ltd. in diesem Zusammenhang involviert gewesen wären.
Dass dem Angeklagten B diesbezüglich bewusst war, dass die Rechnung der Bank W nicht leistungsunterlegt war und der dort ausgewiesene Betrag als Beteiligung von Dr. D an den Profiten aus den CumEx-Transaktionen bestimmt war, hat der Angeklagte B in seiner Einlassung selbst eingeräumt. Ferner belegt auch die Urkundenlage (Email-Kommunikation zwischen B und BY vom 02.07.2007 „Antwort: W“ sowie die an den Angeklagten B adressierte Rechnung vom 08.08.2007), dass der Angeklagte B in die Vorgänge um die Bank W involviert war. Danach verbleibt keinerlei Zweifel, dass dem Angeklagten B bewusst war, dass die Rechnungsstellung der Bank W allein dem Profittransfer diente und keine Leistungserbringung erfolgte. Im Übrigen wird zum Kenntnisstand des Angeklagten B von der Profitbeteiligung von Dr. D und Dr. E auf die Ausführungen unter B. V. 2. d) verwiesen.
Die wesentliche Aufgabe des Angeklagten A, als Händler die jeweiligen Transaktionen vorzunehmen, ergibt sich aus der verlesenen Präsentation („Single Future-basierte Strukturierung“) von Juni 2007, nach der die Abteilung Sales, der der Angeklagte A angehörte, für die operative Durchführung der einzelnen Handelstransaktionen zuständig war. Ferner deckt sich dies mit zahlreichen Urkunden, in denen der Angeklagte A den Erwerb verschiedener Aktienpositionen ankündigt bzw. den Abschluss von Transaktionen beschreibt (Emails von A an CC vom 18.01.2008 „Zur Geburt“; vom 09.04.2008 „ums vollständig zu machen“; vom 25.04.2008 „kurze Frage…“; vom 05.05.2008 von A an BX „Emittentenlimit Hannover Rück & Hugo Boss“; vom 05.05.2008 von A an B „Antwort: LL“; vom 14.05.2008 von A an B „140505B.“). Vor allem diverse verlesene Z-Chats zeigen, dass der Angeklagte A mit seinen jeweiligen Gesprächspartnern die einzelnen Aktien- und Futuregeschäfte geplant und durchgeführt hat. Darüber hinaus deckt sich dies mit den Angaben des Zeugen Y und objektiviert diese, nach denen dieser mit dem Angeklagte A in der Regel via Z-Chat am jeweiligen Handelstag die konkreten Parameter der Transaktionen besprochen hat.
Die Feststellungen zur Rolle des Angeklagten B dahingehend, dass er als Mitarbeiter der Abteilung Corporate Finance die Transaktionen gemeinsam mit der Abteilung Bilanzen, Rechnungswesen und Controlling (BRC) strukturierte, folgen zunächst aus dessen Einlassung. Dass er in diesem Zusammenhang mit F als Leiter des Bereichs BRC eng kommunizierte, folgt aus der vom ihm am 26.06.2007 an diesen verschickten Email („WG: Single-Future basierte Strukturierung“), in der er zusammen mit dem Angeklagten A um einen Terminvorschlag bat, um die Nettoerträge aus den Transaktionen präsentieren sowie die Abrechnung mit Dr. D besprechen zu können. Diese Berichterstattung an F zu wesentlichen Punkten der CumEx-Geschäfte zeigt sich auch im weiteren Verlauf im Hinblick auf die Vorbereitung der Dividendensaison 2008 und dem zu diesem Zweck von den Angeklagten B und A erstellten und an F gerichteten Vermerk vom 10.01.2008 („Single Future-basierte Strukturierung“), in dem die Angeklagten die laufenden Gespräche mit der N und YY und die prognostizierten Erträge beschreiben und um entsprechende Zustimmung zur Durchführung der Geschäfte bitten. Diese Ausführungen verdeutlichen ferner die intensive Beteiligung der Angeklagten B und A bei der Zusammenarbeit mit diesen Geschäftspartnern. Im Übrigen wird dazu auf die Ausführungen unter B. IV. 1. a) sowie 2. a) verwiesen.
Dass für den Angeklagten B als Mitarbeiter der Abteilung Corporate Finance der Fokus vor allem auch auf die Höhe der aus den Transaktionen generierten Profite der C Bank gerichtet war, belegen mehrere verlesene Urkunden (Emails von B an A vom 02.05.2007 „German Trades“, vom 03.05.2007 „Spread“ und vom 09.05.2007 „Aktienarbitrage“; vom 18.04.2008 „Partnership Agreement“), in denen die Profitanalyse einzelner Trades in den Blick genommen wird. In der Dividendensaison 2007 erfolgte dies insbesondere hinsichtlich des Altana-Trades, dessen besondere Profitsituation der Angeklagte B mehrfach betont hat (z.B. Emails von B an F vom 30.04.2007 „Sehr wichtig! German Trades“, an A vom 03.05.2007 „Spread“, Vermerk von B zum „Gespräch mit Herrn Dr. D am 21. Mai 2007“).
Ferner zeigt sich der auf die Profite gerichtete Fokus auch im Rahmen seiner Berichterstattung an F, etwa in der zur Vorbereitung eines Treffens mit F erstellten und an den Angeklagten A am 08.06.2007 verschickten Präsentation „Single Future-basierte Strukturierung“ mit dem festgestellten Inhalt. In der Präsentation werden insbesondere die Erträge der C Bank aus den CumEx-Geschäften des Jahres 2007 aufgelistet und der Angeklagte B weist in der entsprechenden Email („Single Future-basierte Strukturierung“) darauf hin, diese Erträge auf Basis der finalen Zahlen anpassen zu wollen, woraus sich ergibt, dass er die in der Präsentation dargestellten Zahlen zur Ertragssituation entweder selbst berechnet oder sich jedenfalls vertieft mit ihnen auseinandergesetzt hat. Auch wenn in der Präsentation die konkreten Transaktionen nicht aufgeführt sind, steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass es sich bei dem dort bezeichneten Projekt „Single Future-basierte Strukturierung“ um die im Jahr 2007 durchgeführten verfahrensgegenständlichen CumEx-Geschäfte handelt. Dies wird zum einen aus der dortigen Beschreibung deutlich, nach der eine schwerpunktmäßige Aufgabe der Abteilung Corporate Finance die Abstimmung mit Dr. D oder R umfasste, die an den CumEx-Geschäften wie festgestellt wesentlich beteiligt waren. Zum anderen wird bei der Darstellung der Leistungen der Abteilung Sales die operative Durchführung von zwölf Kauf- und Verkaufstransaktionen sowie der gleichzeitig erfolgten Absicherungstransaktionen beschrieben, was sich sowohl hinsichtlich der Anzahl (zwölf) als auch in Bezug auf die Strukturierung mit den zur Durchführung der CumEx-Geschäfte getroffenen Feststellungen deckt (s. unter A. IV. 1. b)). Im Übrigen zeigen zahlreiche Urkunden, dass der Begriff „Single Future Geschäfte“ oder damit vergleichbare Bezeichnungen bei der C Bank für die verfahrensgegenständlichen Geschäfte stand (z.B. „ClosingDinner.doc“; Vermerk der Angeklagten B und A vom 10.01.2008 „Single Future-basierte Strukturierung“).
Die für das Steuerjahr 2007 getroffenen Feststellungen zu den Inhalten der ausgestellten Steuerbescheinigungen, zur Steuererklärung, zu den Anlagen hierzu sowie zu den Entscheidungen des Finanzamtes für Großunternehmen in Hamburg folgen aus den betreffenden Urkunden selbst, die im Wege des Selbstleseverfahrens in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind. Ferner hat die Kammer zu den Inhalten dieser Dokumente die inzwischen pensionierte StARin a.D. XX vom Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg vernommen, die in den verfahrensgegenständlichen Jahren für die steuerliche Veranlagung der C Gruppe und der C Bank zuständig war.
In diesem Zusammenhang hat die Zeugin StARin a.D. XX ihre diesbezügliche Arbeitsweise sowie die internen Abläufe des Finanzamtes für Großunternehmen in Hamburg entsprechend den getroffenen Feststellungen bekundet. Insbesondere hat sie – im Einklang mit der Urkundenlage – angegeben, dass keine der mit der Steuerklärung für das Steuerjahr 2007 vorgelegten Dokumente in Bezug auf die den Steueranrechnungsbeträgen zugrunde liegenden Sachverhalte ergänzende Erläuterungen enthielten. Ferner hat die Zeugin bekundet, dass sie allein die formellen Anforderungen der Anträge geprüft und keine inhaltliche Prüfung der von der C Bank eingereichten Steueranrechnungsanträge vorgenommen habe. Eine solche materielle Prüfung sei Gegenstand der bei der C Bank grundsätzlich dauerhaft laufenden Betriebsprüfung.
Die Feststellungen zu den Unterzeichnern der Steuererklärung für das Jahr 2007 beruht zunächst auf den in Augenschein genommenen Unterschriften, die bereits als solche auf den leserlichen Namenszug von Dr. G bzw. F schließen lassen. Zudem hat der Zeuge F seine eigene Unterschrift sowie die von Dr. G unter Vorhalt der Namenszüge identifiziert. Letztere Unterschrift konnte ferner die Zeugin StARin a.D. XX entsprechend zuordnen. Im Übrigen steht die Unterzeichnung durch Dr. G mit seiner damaligen Funktion (ausweislich der im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführten Handelsregisterauszüge als einzelvertretungsberechtigter persönlich haftender Gesellschafter) innerhalb der C Bank im Einklang.
Da sich die mit der Steuererklärung vom 06.01.2009 eingereichten Steuerbescheinigungen auf die für das Jahr 2007 festgestellten Aktiengeschäfte der C Bank beziehen, ist die Kammer davon überzeugt, dass die auf diese Aktiengeschäfte rechnerisch entfallenden und in den Steuerbescheinigungen ausgewiesenen Kapitalertragsteuern nebst Solidaritätszuschlag Gegenstand der in der Anlage WA zur Steuererklärung zur Anrechnung gebrachten Beträge waren. Dass diese in der Steuererklärung zur Anrechnung gebrachten Beträge auch tatsächlich in vollem Umfang angerechnet wurden, folgt aus dem Inhalt des Bescheides des Finanzamtes für Großunternehmen in Hamburg. Zu dieser Anrechnung wäre es nicht gekommen, wenn in der Steuererklärung oder in sonstiger Art und Weise ergänzende Angaben zu den den Aktiengeschäften zugrunde liegenden Leerverkäufen, zu dem auf Verkäufer- und Käuferseite unterbliebenen Abzug von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag auf die Dividendenkompensationszahlungen sowie zu den erfolgten Absprachen gemacht worden wären. Dass ein Finanzamt eine Anrechnung bzw. eine Erstattung vornimmt, wenn insbesondere aufgrund der zuvor erwähnten Angaben erkennbar ist, dass kein Steuerabzug stattfand, ist auszuschließen. Dazu fügt sich, dass die Zeugin StARin a.D. XX bekundete, dass im Falle von derartigen ergänzenden Angaben in der Steuererklärung untersucht worden wäre, inwieweit Bedarf für eine weitergehende Prüfung bestanden hätte, was aus Sicht der Kammer letztlich zwangsläufig zu dem zuvor beschriebenen Resultat einer nicht vorgenommenen Anrechnung bzw. Erstattung geführt hätte.
aa) Die Feststellungen zur Bewertung der vorangegangenen Dividendensaison, insbesondere vor dem Hintergrund des hierzu veranstalteten Closing Dinners, sowie die dort erwähnten Inhalte beruhen auf einem verlesenen Entwurf einer Rede („ClosingDinner.doc“). Dieser Urkunde lässt sich auch entnehmen, dass der Entwurf der Rede auf der Festplatte des Angeklagten B sichergestellt wurde. Die Teilnehmer (Dr. D, R, F sowie die Angeklagten A und B) sowie Ort (J) und Datum des Closing Dinners (26.07.2007) folgen aus einer verlesenen Email des Angeklagten B an das Sekretariat von Dr. D vom 05.07.2007 („WG: CommeRtive Dinner“), in der diese Umstände thematisiert werden. Im Übrigen ist auch der Entwurf der Rede an Dr. D und R adressiert und erwähnt ferner die Angeklagten B und A, was auf eine Teilnahme dieser vier Personen am Closing Dinner schließen lässt.
bb) Der Umstand, dass der Angeklagte B am 10.10.2007 vom Sekretariat von Dr. D die entsprechenden Unterlagen des Step Plans Aktienverkauf und der Übersicht zur Dividendenoptimierung erhalten hat, folgt aus der hierzu verlesenen Email („Unterlagen Step Plan Aktienverkauf / Übersicht Dividendenoptimierung.eml“). Der Inhalt der Tabelle zur Dividendenoptimierung mit dem für die Länder Österreich und Schweiz festgestellten Prüfungsergebnis zur dortigen Umsetzung der „Short Sale (X-Struktur)“ folgt aus dem verlesenen Anhang („Zwischenstand Overview Dividendenoptimierung_33851_v6.DOC“).
cc) Die Feststellungen zu den Verhandlungen mit R und Y sowie mit YY hinsichtlich der Durchführung der Transaktionen im Laufe der Dividendensaison 2008 beruhen zunächst auf den Angaben der Zeugen Y und WW, deren Aussagen durch mehrere verlesene Urkunden objektiviert werden.
Der Zeuge Y hat seine Tätigkeit sowie diejenige von R bei der N, deren dortigen Ausstieg und anschließende Gründung der LL Gesellschaften sowie die Verhandlungen mit der C Bank entsprechend den Feststellungen geschildert. Der Zeuge WW hat den Beginn der Geschäftsbeziehungen zwischen der C Bank und YY entsprechend den Feststellungen geschildert.
Objektiviert werden die Angaben der Zeugen Y und WW durch die Urkundslage, welche die Beteiligung des Angeklagten A an den Verhandlungen mit YY (Emails vom 20.12.2007 von A an F „Arbitrage 2008“; vom 03.01.2008 von UU an A „WG: Proposed Transaction“; vom 09.01.2008 von A an CC „?“; vom 26.02.2008 von WW an A „WG: [C-SPAM DETECTED] Merck“; vom 17.03.2008 von A an TT „Antwort: Moin“; Emails von A an B vom 17.03.2008 „Abstimmung F“ und vom 18.03.2008 “Heutige Gespräche“), die damit zusammenhängenden Planungen persönlicher Treffen mit deren Vertretern (Emails vom 13.12.2007 von UU an A „YY Terminvorschläge“; vom 20.12.2007 von A an F „Antwort: Offene Themen / Arbitrage ‚08“; vom 14.01.2008 von UU an A „Treffen C / YY “) sowie die Beteiligung des Angeklagten A an den parallel dazu verlaufenden Verhandlungen mit der N (Email vom 09.01.2008 von A an CC „?“) aufzeigt. Zahlreiche verlesene Urkunden belegen ferner, dass auch der Angeklagte B an der Organisation persönlicher Treffen mit Vertretern von YY (Emails vom 23.08.2007 von B an A „Trades“; vom 29.08.2007 von TT an B „RE: Antwort: RE: Antwort: RE: Antwort: Kontakt Details“) sowie mit R und Y von der N (Email-Korrespondenz zwischen R und B vom 09./10.10.2007 „Re: Antwort: Re: AW: Re: Discussion regarding 2008“, vom 22./24.10.2007 „Re: Antwort: Re: Antwort: Re: Antwort: Re: AW: Re: Discussion regarding 2008“) mitwirkte, was dessen Beteiligung im Rahmen der Vorbereitung der Dividendensaison dokumentiert.
dd) Diese wesentliche Rolle der beiden Angeklagten innerhalb der C Bank bei der Planung der verfahrensgegenständlichen Transaktionen zeigt sich darüber hinaus in dem Vermerk der Angeklagten vom 10.01.2008 zur Vorlage an den Zeugen F („Single Future-basierte Strukturierung“) mit dem festgestellten Inhalt. Denn der Zeuge F fertigte seine Partnervorlage vom 11.01.2008 auf Grundlage dieses Vermerks, wie der zeitliche Zusammenhang, der Betreff („Single Future basierte Transaktionen“) sowie der Hinweis auf die laufenden Gespräche mit der N und YY verdeutlichen, deren Stand die Angeklagten A und B in ihrem Vermerk vom 10.01.2008 ausführlich dargelegt hatten. Die Partnervorlage mit dem festgestellten Inhalt wiederum diente als Grundlage für die Entscheidung der C Bank, die CumEx-Leerverkaufsgeschäfte auch in der Dividendensaison 2008 durchzuführen. Dass die Partner dieser Vorlage und damit der Durchführung dieser Geschäfte im Jahr 2008 zustimmten, folgt zum einen aus dem verlesenen Protokoll der Partnersitzung vom 15.01.2008 und zum anderen aus der tatsächlichen Umsetzung der Geschäfte in der Dividendensaison 2008 (s. unter A. IV. 2. b)).
Für den Angeklagten A zeigt sich seine wesentliche Beteiligung bei der Fortführung der beschriebenen Geschäftsstrategie mit R und Y darüber hinaus daran, dass er von letzterem am 15.01.2008 einen Vorschlag für die Transaktionen im Jahr 2008 (Email Y an R und A vom 15.01.2008 „MM C Proposal 2008“) erhielt.
ee) Dass die C Bank am 18.01.2008 und am 24.01.2008 Transaktionen in den Aktiengattungen ThyssenKrupp AG und Siemens AG durchführte, ergibt sich aus den im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführten Belegen hierzu. Diese Handelsbelege zum Erwerb von Aktien der ThyssenKrupp AG decken sich inhaltlich mit den Angaben des Angeklagten A zum Handelstag (18.01.2008), zur Stückzahl (8.500.000 Mio.) und zum Kurs je Aktie (35,1522 EUR) in der verlesenen Email vom 18.01.2008 (an CC „Zur Geburt“). Ferner legen diese Angaben den Schluss nahe, dass diese Transaktion vom Angeklagten A durchgeführt wurde, was im Übrigen der verlesene Z-Chat („CHAT-2729758-3778463-1200650489938779“) vom 18.01.2008 dokumentiert, in dem der Angeklagte A mit dem Mitarbeiter BW von AY die Parameter für den Kauf der Aktien der ThyssenKrupp AG und den Futurepreis für das gegenläufige Absicherungsgeschäft abgesprochen hat. Die Einbindung des Angeklagten A in den am 21.01.2008 erfolgten Erwerb von Aktien der Siemens AG zeigt der hierzu verlesene Z-Chat („CHAT-2729758-3778463-1200909733354752“ vom 21.01.2008), der die entsprechende Absprache zum Futurepreis zwischen dem Angeklagten A und BW von AY dokumentiert. Die Passagen der Chatprotokolle sind durch die Sachverständige AB übersetzt worden. Es besteht wiederum keinerlei Anlass, die Richtigkeit der Übersetzung in Frage zu stellen.
ff) Die Feststellungen zu dem an den Angeklagten B verschickten steuerlichen Gutachten vom 08.02.2008 sowie zu dessen Weiterleitung an Dr. NN beruht auf den hierzu verlesenen Emails (vom 11.02.2008 von OO im Namen vom Dr. D an F und B „Dividendenoptimierungsstruktur“; vom 14.02.2008 von B an Dr. NN „Wg. R“).
gg) Die Feststellungen zu den Inhalten des „Investment Partnership Agreement“ vom 29.02.2008, zu der Umschreibung auf die LL Ltd. mit Wirkung ab dem 01.04.2008 sowie zu dem Schreiben der Angeklagten B und A vom 10.03.2008 mit der entsprechenden Anlage („Single Future-basierte Strukturierung“) werden durch die jeweils verlesenen Urkunden belegt. Zudem objektivieren sie die Angaben des Zeugen Y zu dessen geschilderten Geschäftsbeziehungen mit der C Bank und zu seinem Wechsel in die Selbständigkeit.
Dass die Vereinbarung vom 29.02.2008 sowie die Umschreibung auf die LL Ltd. mit Wirkung ab dem 01.04.2008 jeweils von dem Angeklagten B und von Dr. NN unterzeichnet wurden, folgt bereits aus den in Augenschein genommenen Unterschriften, die aus sich heraus leserlich auf die jeweiligen Namen schließen lassen. Auch konnte der Zeuge F unter Vorhalt der Vereinbarung vom 29.02.2008 die Unterschrift von Dr. NN identifizieren. Die Unterschrift des Angeklagten B kann im Übrigen anhand der Inaugenscheinnahme des Vermerks vom 10.03.2008 („Single Future-basierte Strukturierung“) identifiziert werden, auf dem unmittelbar unter der dortigen Unterschrift dessen vollständiger Namenszug enthalten ist.
hh) Darüber hinaus dokumentieren weitere verlesene Urkunden die intensive Einbindung der beiden Angeklagten in die entsprechenden Verhandlungen zur Regelung und Ausweitung der Geschäftsbeziehungen mit Y und R (Email vom 27.01.2008 von R an B, A und Y in „cc“, „RE: Antwort: [C-SPAM DETECTED] Discussions“; Email vom 27.03.2008 von B an R „Partnership Agreement“; Email-Korrespondenz zwischen B und R vom 01.04.2008 „Antwort: RE: Partnership Agreement“). Der Angeklagte B war dabei insbesondere in die Ausarbeitung der erwähnten Rahmenvereinbarungen eingebunden (Email-Korrespondenz zwischen B und R zwischen dem 11. und 22.01.2008 „RE: Antwort: RE: Antwort: [C-SPAM Detected] Discussions“; Email vom 27.01.2008 von R an Dr. D „Re: Meeting with C“; vom 21.02.2008 von R an B „WG: [C-SPAM DETECTED] Consolidation/Advisory Services“; vom 22.02.2008 von B an R „[C-SPAM DETECTED] RE: Consolidation/Advisory Services“). Dies wird insbesondere auch mit Blick darauf deutlich, dass er C intern die erste Entwurfsfassung mit Dr. NN als Leiter der Rechtsabteilung unter Beteiligung von F als Leiter des Bereichs BRC abstimmte (Email-Kommunikation zwischen B und Dr. NN vom 06.02.2008 „R Investment Advisory Agreement 20080206 rev.doc“), diese für die C Bank an R schickte (Email vom 06.02.2008 „C: Draft Service Agreement“) und schließlich auch neben Dr. NN die finalen Vereinbarungen vom 29.02.2008 bzw. vom 01.04.2008 unterzeichnete.
Dass auch der Angeklagte A an den Verhandlungen der genannten Rahmenvereinbarungen mit R und Y beteiligt war, ergibt sich zum einen daraus, dass er entsprechende Emails mit Inhalten zu diesen Kooperationsvereinbarungen in „cc“ erhalten hat (Emails von B an R vom 06.02.2008 „C: Draft Service Agreement“; vom 27.03.2008 „Partnership Agreement“), seine Beteiligung an diesbezüglichen Gesprächen erwähnt wird (Email von R an Dr. D „Re: Meeting with C“) und daraus, dass R in seiner Email vom 09.04.2008 an beide Angeklagten („First trade and Fund Structre“) die Durchführung des ersten Trades nach der Umschreibung der Vereinbarung auf LL bekannt gibt und betont, dass die Angeklagten mit dem Ergebnis zufrieden sein werden. Zum anderen deuten weitere Urkunden darauf hin, dass der Angeklagte A zusammen mit dem Angeklagten B am 25.02.2008 an einem Treffen mit R in London teilgenommen hat (Email vom 18.02.2008 von A an B „London 25.02.“; Email vom 25.02.2008 von B an NN „Antwort: AW: Antwort: AW: Antwort: RE: Dividend Optimisation Structure – aufsichtsrechtliche Fragen“; Kalendereintrag A vom 25.02.2008), dessen zeitlicher Zusammenhang zu dem am 29.02.2008 final abgeschlossenen „Investment Partnership Agreement“ den Schluss nahelegt, dass auch dessen Inhalt Gegenstand des Treffens war. Damit stimmen auch die Ausführungen von R in einer Email vom 26.02.2008 an die beiden Angeklagten überein („[C-SPAM DETECTED] FW: MM C Addendum]“), in der sich dieser für das gestrige produktive Treffen bedankt, den Entwurf des Anhangs der Rahmenvereinbarung zur Abstimmung an die beiden Angeklagten verschickt und den zeitnahen Abschluss erwartet.
Die Feststellungen zu den Planungen der seitens der C Bank im Jahr 2008 durchgeführten Geschäfte und zu den konkreten Abläufen an den jeweiligen Handelstagen beruhen vor allem auf den Angaben der Zeugen Y und WW, die insbesondere durch zahlreiche Z-Chats objektiviert und ergänzt werden. Ferner können den im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführten Belegen im Einzelnen die gehandelten Aktien und Derivate sowie die Handelsdaten entnommen werden.
aa) Der Zeuge Y hat die Handelsstrategie und die diesbezüglichen Absprachen und Vorgehensweisen für alle verfahrensgegenständlichen Jahre entsprechend den Feststellungen geschildert. In Bezug auf das Jahr 2008 hat er unter Vorhalt insbesondere auch das mit der C Bank geschlossene „Investment Partnership Agreement“ vom 29.02.2008 sowie deren Umschreibung auf LL nach Eintritt in die Selbständigkeit mit Wirkung zum 01.04.2008 bestätigt, welches Grundlage der Profitverteilung mit der C Bank für die verfahrensgegenständlichen Geschäfte war. Dabei hat er nachvollziehbar auch bekundet, warum er unter Berücksichtigung der dort getroffenen Profitvereinbarung bestrebt war, die durchgeführten Geschäfte mit möglichst niedrigen, unter dem Wert von 92 liegenden Dividendenleveln zu organisieren, da sich erst in diesem Fall ein Profit auch für LL ergab. Es habe bei Abschluss der Vereinbarung die Erwartung gegebenen, Dividendenlevel von unter 92 zu erzielen, was letztlich auch gelungen wäre. Die Angaben des Zeugen Y beruhen auf seinen eigenen unmittelbaren Wahrnehmungen und sind kongruent mit den Ausführungen für das Jahr 2007 sowie für die weiteren verfahrensgegenständlichen Jahre. Im Übrigen wird zu dessen Würdigung auf die Ausführungen unter B. IV. 6. Bezug genommen.
Hinzu kommt, dass die Angaben des Zeugen Y durch Urkunden objektiviert werden, etwa das bereits erwähnte verlesene „Investment Partnership Agreement“ sowie zahlreiche Z-Chats („CHAT-5407341-3778463-1208417090274371“ vom 17.04.2008; „CHAT-5407341-3778463-1209113731339551“ vom 25.04.2008; „CHAT-5407341-3778463-1209538960963111“ vom 30.04.2008; „CHAT-5407341-3778463-1209980328323974“ vom 05.05.2008; „CHAT-5407341-3778463-1210059363194998“ vom 06.05.2008; „CHAT-5407341-3778463-1210231640575113“ vom 08.05.2008; „CHAT-3778463-5407341-1211285254813192“ vom 20.05.2008; „CHAT-5407341-3778463-1211357525171132“ vom 21.05.2008), aus denen die festgestellten Abläufe und insbesondere die Absprachen des Zeugen Y mit dem Angeklagten A zur anschließenden Durchführung der Aktienkäufe und der Verkaufsfutures sowie die Organisation des Unwinds durch letzteren ersichtlich sind. Darüber hinaus ergibt sich aus verlesenen Z-Chats („CHAT-3778463-2729758-120842053190597“ vom 17.04.2008; „CHAT-3778463-2729758-1209131162547160“ vom 25.04.2008; „CHAT-3778463-2729758-1209458187922920“ vom 29.04.2008), dass der Angeklagte A sich mit den abgesprochenen Preisen an den Broker AY wandte und den Ankauf der Aktien sowie den Verkauf des entsprechenden Futures offiziell in Auftrag gab. Die beiden Emails des Angeklagten A an CC vom 09.04.2008 („ums vollständig zu machen“), in der er ausführt, dass er „heute planmäßig Positionen in Daimler nehmen (ca. 5,65 Mio. Stück)“ werde und dies „derzeit mehr oder weniger im Alleingang“ durchführe, sowie vom 25.04.2008 („kurze Frage…“), in der er zum anstehenden Trade in Aktien der MAN AG dessen Meinung zu einer Überschreitung der C intern grundsätzlich vorgesehenen Grenze einholt, maximal 2 % des Aktienvolumens eines Unternehmen zu erwerben, runden das Bild zu den festgestellten Handelsaktivitäten des Angeklagten A ab.
bb) Der Zeuge WW hat die unter Mitwirkung von YY durchgeführten Geschäfte entsprechend den getroffenen Feststellungen geschildert. Er hat dabei insbesondere angegeben, dass YY selbst als Leerverkäuferin aufgetreten sei.
Objektiviert und ergänzt werden die Angaben des Zeugen WW von den Inhalten verlesener Z-Chats („PCHAT-0x0000000000029f61“ vom 27.03., 02.04. und 07.04.2008; „CHAT-0x0000000000029f61“ vom 01.04.2008), die die festgestellten Absprachen zu den Parametern der Transaktionen belegen und an denen insbesondere der Zeuge WW und der Angeklagte A beteiligt waren. Die Kommunikationsinhalte lassen ferner erkennen, dass auf Seiten der C Bank in der Regel der Angeklagte A agierte, der dabei die entgegengenommenen Preise mit seinen eigenen Berechnungen abglich, die Aktienkauf- und Verkaufsfuturegeschäfte durchführte und im Anschluss daran auch die Auflösung durch den sogenannten Unwind organisierte. Falls der Angeklagte A einzelne Preisvorschläge nicht selbst überprüfte, sondern darüber hinaus weitere Mitarbeiter der Abteilung Sales & Trading involviert waren, ändert dies nichts daran, dass der Angeklagte A insgesamt federführend bei der Durchführung der Geschäfte war, wie auch sein entsprechender Kommunikationsbeitrag zeigt, wonach er auf die Anfrage des Zeugen WW zu einzelnen Parametern eines Trades zwar darauf verweist, dass er diese nicht selbst prüfe, er aber spätestens morgen eine Rückmeldung geben werde („CHAT-0x0000000000029f61“ vom 01.04.2008). Dies wird auch deutlich im Hinblick auf seine an den Angeklagten B verschickten Emails vom 22.04.2008 („Trades / Profits“) sowie vom 14.05.2008 („140505B.“), in denen er jeweils im Anhang die bis zu diesem Zeitpunkt in der Dividendensaison 2008 abgeschlossenen Transaktionen auflistet.
cc) Die Feststellungen zu den Aktienkauf- und Verkaufsfuturegeschäften beruhen auf den von der C Bank erstellten im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführten Wertpapier- und Future-Abrechnungen, den die gehandelten Stückzahlen und Preise sowie die Handels- und Fälligkeitsdaten entnommen werden können. Ferner geht aus den Wertpapierabrechnungen hervor, dass die C Bank die im Jahr 2008 festgestellten Käufe und Verkäufe außerbörslich als Festpreisgeschäfte abgeschlossen hat. Die Belege von O zeigen hinsichtlich sämtlicher verfahrensgegenständlicher Aktiengattungen und Stückzahlen, dass die Aktien erst nach dem Tag der Hauptversammlung geliefert wurden. Aus den von der C Bank erstellen Abrechnungen zu den Verkaufsfutures folgen deren Anzahl und Preise. Aus dem jeweiligen Zusatz „Börse FFM - Eurex (OTC)“ geht hervor, dass die Futures „over the counter“, also außerbörslich gehandelt wurden.
Die Feststellungen zu der maßgeblichen Beteiligung des Angeklagten B an der konkreten Ausarbeitung des „Fee Letters“ folgen aus den hierzu verlesenen Urkunden (Email-Korrespondenz zwischen B und Dr. KK vom 02./06.05.2007 „Fee Letter“ und vom 06/07.05.2007 „Re: WG: Fee Letter“; Email vom 09.08.2008 von B an AR „Vertragsentwurf“).
Die Feststellungen zu dem „Fee Letter“ vom 09.05.2008 beruhen auf dem Inhalt dieser verlesenen Urkunde. Dass diese die Unterschriften von Dr. NN und F trägt, steht fest aufgrund der Inaugenscheinnahme der Unterschriften. Zur Identifizierbarkeit der Unterschrift von F wird auf die Ausführungen unter B. III. 3. sowie in Bezug auf diejenige von Dr. NN auf die Ausführungen unter B. IV. 2. a) gg) verwiesen.
Die Feststellungen zu der von der Bank W gestellten Rechnung, der daraufhin von der C Bank geleisteten Zahlung und zur Weiterleitung dieser Zahlung an die ZZ Ltd. folgen aus den verlesenen Rechnungen, der Inaugenscheinnahme der darauf befindlichen Unterschriften und aus dem Überweisungsbeleg. Im Übrigen wird auf die hierzu von Dr. E gemachten Angaben unter B. IV. 1. c) verwiesen.
Hinsichtlich der Kenntnisse des Angeklagten B von den nicht leistungsunterlegten Rechnungen der Bank W und dem alleinigen Zweck einer Profitbeteiligung von Dr. D und Dr. E wird auf die Ausführungen unter B. IV. 1. c) und V. 2. d) verwiesen.
Die für das Steuerjahr 2008 getroffenen Feststellungen zu den Inhalten der ausgestellten Steuerbescheinigungen, zu der Steuererklärung und den Anlagen hierzu sowie zu den Entscheidungen des Finanzamtes für Großunternehmen in Hamburg folgen aus den betreffenden Urkunden selbst, die im Wege des Selbstleseverfahrens in die Hauptverhandlung eingeführt wurden. Ferner hat die Kammer auch zu diesen Inhalten die Zeugin StARin a.D. XX vom Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg vernommen. Diese Zeugin hat auch diesbezüglich die weiteren Arbeitsabläufe im Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg entsprechend den getroffenen Feststellungen geschildert und angegeben, dass in keiner der mit der Steuererklärung vorgelegten Urkunden ergänzende Erläuterungen hinsichtlich der den Steueranrechnungsanträgen zugrunde liegenden Sachverhalte enthalten waren. Hinsichtlich der weiteren Bekundungen der Zeugin, dass eine materielle Prüfung nicht von ihr, sondern von der Betriebsprüfung vorzunehmen war, wird ergänzend auf die Ausführungen unter B. IV. 1. e) Bezug genommen.
Die Unterschriften von Dr. G und C 1 unter der Steuererklärung vom 24.02.2010 waren einerseits bereits aus sich heraus lesbar. Anderseits haben die Zeugin StARin a.D. XX sowie der Zeuge F unter jeweiligem Vorhalt die Unterschriften identifiziert. Letzterer hat zudem angegeben, dass die Paraphe von ihm selbst stamme.
Die Feststellung, dass die C Bank die Kapitalertragsteuern nebst Solidaritätszuschlägen, welche die im Eigenhandel 2008 getätigten festgestellten Aktiengeschäfte betreffen, zum Gegenstand der Angaben in Anlage WA zur Steuererklärung vom 24.02.2010 gemacht hat, beruht wiederum darauf, dass hinsichtlich sämtlicher verfahrensgegenständlicher Aktiengattungen die entsprechenden Steuerbescheinigungen mitsamt der Steuererklärung an das Finanzamt für Großunternehmen übermittelt wurden. Dass die zur Anrechnung gebrachten verfahrensgegenständlichen Steuerbeträge durch das Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg tatsächlich in vollem Umfang angerechnet wurden, ergibt sich unmittelbar aus dem Bescheid vom 14.04.2010. Zu dieser Anrechnung wäre es wiederum nicht gekommen, wenn in der Steuererklärung oder in sonstiger Art und Weise ergänzende Angaben zu den den Aktiengeschäften zugrunde liegenden Leerverkäufen, dem auf Verkäufer- und Käuferseite unterbliebenen Abzug von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag auf die Dividendenkompensationszahlungen sowie zu den erfolgten Absprachen gemacht worden wären. Insoweit wird ergänzend auf die unter B. IV. 1. e) dargelegte Überzeugung der Kammer Bezug genommen.
Die Feststellungen zu den Beratungen zur Aufsetzung einer Fondsstruktur beruhen insbesondere auf den Angaben des Zeugen Dr. JJ, die im Übrigen durch zahlreiche Urkunden sowie durch die Aussagen der Zeugen Y und Dr. E bestätigt bzw. ergänzt werden.
aa) Der Zeuge Dr. JJ hat als damaliger Geschäftsführer der C Invest den Beginn der Planungen für die Implementierung des Fonds sowie die ersten diesbezüglichen Gespräche in der zweiten Hälfte des Jahres 2008 wie festgestellt geschildert und ferner angegeben, dass der Angeklagte A im Dezember 2008 hierzu ein Treffen in J organisiert hat, an dem u.a. R teilgenommen habe. In diesem Zusammenhang habe der Angeklagte A, den er vorher nur flüchtig gekannt habe, wie festgestellt erklärt, dass die für die Fonds geplanten Transaktionen in der C Bank bereits länger getätigt würden. Daraus folgt, dass der Angeklagte A, bei dem die Kammer davon überzeugt ist, dass dieser bereits zu Beginn der Dividendensaison 2007 vom Einsatz von Leerverkäufen ohne Steuerabzug wusste (s.u. unter B. V. 1. a)), von dem entsprechenden Einsatz dieser Struktur bei den Fondsgeschäften ausging. Der Aussage des Zeugen Dr. JJ ließ sich aber auch entnehmen, dass der Fondsbereich im Wesentlichen von ihm verantwortet wurde und der Angeklagte A hier weniger involviert war als bei den Geschäften des Eigenhandels, bei dem er die Transaktionen in der Regel selbst durchführte.
Der Zeuge Y hat ferner die Beteiligung der LL Gesellschaften an den Überlegungen zum Aufsetzen einer Fondsstruktur geschildert, wobei auf Seiten von LL insoweit vorrangig R verantwortlich gewesen sei. Im Übrigen hat der Zeuge Dr. E angegeben, dass die Gründe für die Errichtung einer Fondskonstruktion die dabei im Vergleich zum Eigenhandel schnellere Steuererstattung und die damit eröffnete lukrative Anlageoption für vermögende Privatkunden gewesen seien. Von den privaten Investoren sei Eigenkapital zur Verfügung gestellt worden, welches über Kredite um ein Vielfaches „gehebelt“ worden sei. Zudem hat dieser angegeben, dass die C Bank im Jahr 2009 infolge der entsprechenden Beratungen den „AU“ aufgesetzt habe, was mit der Aussage des Zeugen Dr. JJ im Einklang steht. Bestätigt wird dieser Umstand durch die im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführten Belege, namentlich durch die Körperschaftsteuer-Datenbankauskünfte mit den entsprechenden Buchungsdaten zu diesem Fonds. Die tatsächliche Umsetzung impliziert zugleich die festgestellte vorherige Entscheidung der C Bank, den Fonds aufzusetzen.
Darüber hinaus hat der Zeuge Dr. E bekundet, dass die Fondsgeschäfte unter Einsatz der CumEx-Leerverkaufsstrategie ohne Steuerabzug abliefen. Dies deckt sich mit der Aussage des Zeugen Dr. JJ, der diese Fondsgeschäfte wesentlich betreut hat und bei dem ein Störgefühl aufgetreten sei, als im Zusammenhang mit den Diskussionen um das BMF-Schreiben das angedachte Vorziehen der Transaktionen auf einen deutlich vor dem Hauptversammlungsstichtag liegenden Zeitpunkt von Mitarbeitern von LL ohne stichhaltige Begründung abgelehnt worden sei, obwohl dies aus seiner Sicht bei Inhabergeschäften, bei denen der Fonds Steuerausländern eine Anrechnungsmöglichkeit der Kapitalertragsteuer hätte ermöglichen sollen, unschädlich gewesen wäre. Insoweit hat der Zeuge Dr. JJ die Anhaltspunkte für das Vorliegen einer CumEx-Leerverkaufsstruktur bei dem aufgesetzten „AU“ glaubhaft bestätigt.
bb) Die Angaben der Zeugen Dr. JJ, Y und Dr. E hinsichtlich der Planungen zum Aufsetzen einer Fondsstruktur werden durch diverse Urkunden bestätigt, in denen fondsspezifische Aspekte erörtert werden. In diese Kommunikation waren insbesondere Dr. JJ als Geschäftsführer der C Invest, die das Spezialsondervermögen verwalten sollte, sowie F und der Angeklagte A wie festgestellt eingebunden (Emails vom 03.12.2008 von A an F, Dr. JJ und Dr. II „Struktur Transaktionen 2009 / Prime Broker“; vom 10.02.2009 von Dr. II an JJ mit u.a. A in „cc“ „Antwort: Frage zu § 112.eml“; vom 26.02.2009 von A an F und Dr. II mit Dr. JJ und DD in „cc“ „Telefonat R am Abend des 25.02.“). Die Beteiligung des Angeklagten A an den Planungen zum Aufsetzen der Fondsstruktur zeigt sich ferner darin, dass Dr. JJ ihm diesbezüglich relevante Emails weiterleitete (Emails vom 01.04.2009 von Dr. JJ an A „WG: Argument für Anruf GG“ und „WG: Sammelantragsverfahren bei GG Bank“), sowie daran, dass er Emails mit fondsspezifischen Themen kommentierte (Emails von A an Dr. JJ vom 31.03.2009 „Antwort: WICHTIG!!!! Neuigkeiten von der GG“; vom 01.04.2009 „Antwort: WG: Sammelantragsverfahren bei GG Bank“; vom 03.04.2009 „AW: zur Abrundung“) bzw. Emails mit solchen Inhalten selbst verfasste (Emails vom 18.03.2009 von A an Dr. JJ „Antwort: custodian GG“; vom 06.04.2009 von A an CC „[No Subject]“). Dass von dem Zeugen Dr. JJ geschilderte Treffen im Dezember 2008 wird darüber hinaus bestätigt durch die Einladungsmail von dem Angeklagten A vom 03.12.2008 („Struktur Transaktionen 2009 / Prime Broker“), aus der sich im Übrigen das konkrete Datum (08.12.2008), die Teilnehmer (u.a. F, der Angeklagte A und R) sowie der Umstand ergeben, dass der Angeklagte A diesen Termin organisiert hat.
cc) Die Feststellungen zu dem im Namen von Dr. D an Dr. G und F verschickten Gutachten beruhen auf der hierzu verlesenen Email (Email vom 24.02.2009 im Namen von Dr. D an Dr. G und F „Versendung an C“). Die festgestellten Inhalte des Gutachtens gründen auf dem im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführten Gutachten selbst. Dass Dr. II das Gutachten an den Angeklagten A verschickt hat, folgt aus der hierzu verlesenen Email (Email vom 24.02.2009 von Dr. II an A und Dr. JJ „Neues Gutachten von Q1“).
dd) Die Feststellungen dazu, dass die GG Bank von dem Einsatz als Depotbank im Rahmen der Fondsstruktur zunächst Abstand nehmen wollte, beruhen auf hierzu verlesener Email-Korrespondenz (Emails vom 31.03.2009 von Dr. JJ an F, Dr. II und den Angeklagten A „WlCHTIG!!!! Neuigkeiten von der GG“; Email von Dr. E an Dr. JJ „Argument für Anruf GG“; vom 03.04.2009 von Dr. JJ an A „Betreff: zur Abrundung“; vom 06.04.2009 von Dr. JJ an F mit u.a. A in „cc“ „Zwischenstand GG“), in der die entsprechenden Bedenken der GG beschrieben werden.
Die Feststellungen zur finalen Fassung des BMF-Schreibens vom 05.05.2009 sowie zum vorherigen Entwurf vom 20.03.2009 beruhen auf den Schreiben selbst. Aus diesen ergibt sich u.a. auch die Erkenntnis des BMF, dass das Jahressteuergesetz 2007 die Steuerausfälle jedenfalls nicht im gewünschten Umfang verhindern konnte, sowie die Intention des BMF, dass Kapitalerträge aus Transaktionen über den Dividendenstichtag gemeldet werden und die geforderten Berufsträgerbescheinigungen eine Auszahlung nur dann ermöglichen, wenn keine vorherigen Absprachen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien sowie entsprechende Leerverkäufe getroffen wurden.
Die im Vorfeld der endgültigen Fassung geführten Diskussionen innerhalb der C Bank unter Einbindung des Angeklagten A stehen zur Überzeugung des Gerichts fest aufgrund diverser diesbezüglich verlesener Email-Kommunikation (z.B. Emails vom 31.03.2009 von Dr. JJ an F, Dr. II und A „WICHIG!!!! Neuigkeiten von der GG“ und von A an Dr. JJ „Antwort: WICHTIG!!!! Neuigkeiten von der GG“; von Dr. E an Dr. JJ „Argument für Anruf GG“, weitergeleitet von letzterem am 01.04.2009 u.a. an A „WG: Argument für Anruf GG“; Email-Kommunikation zwischen A und Dr. JJ vom 06.04.2009 „AW: Entwurf BMF Schreiben“). Ferner folgt dies aus der Email vom 31.03.2009 von Dr. JJ an F, Dr. II und den Angeklagten A („Anruf von Dr. E“) mit dem festgestellten Inhalt. Diese Email-Kommunikation zeigt zudem, dass Dr. E mit der C Bank darin, insbesondere mit dem Zeugen Dr. JJ, die Auswirkungen des Entwurfs vom 20.03.2009 bereits Ende März 2009 diskutiert hat. Diesen Austausch über den Entwurf des BMF-Schreibens innerhalb der C Bank sowie mit Dr. E und Dr. D hat der Zeuge Dr. JJ auch bestätigt.
Die Email vom 31.03.2009 („Anruf von Dr. E“) zeigt darüber hinaus die angedachte „Änderung der Strategie“ und die in diesem Zusammenhang insbesondere diskutierte Prüfung einer Vorverlegung der verfahrensgegenständlichen CumEx-Geschäfte, wie sie im Gesprächsvermerk vom 01.04.2009 („Gespräch mit FF & EE am 01.04.2009“) mit dem festgestellten Inhalt niedergelegt wurde. Diesem Vermerk ist auch zu entnehmen, dass der Angeklagte A dafür zuständig war, zu prüfen, ob die Geschäfte um zwei Tage vorgezogen werden können. Dass dies letztlich als nicht praktikabel erachtet und daher verworfen wurde, ergibt sich aus dem Vermerk zum Gespräch vom 20.04.2009 („Gespräch am 20.04.2009 zwischen FF und EE und C“) mit dem festgestellten Inhalt.
Die Feststellungen zu den Vorbereitungen der Dividendensaison 2009 beruhen zunächst auf den Angaben des Zeugen Y. Dieser hat das Vorgehen bei der Auswahl der Aktiengattungen, bei den Absprachen der Beteiligten und bei der Ermittlung der Preise wie festgestellt bekundet und angegeben, dieses Vorgehen sei in allen verfahrensgegenständlichen Eigenhandelsjahren einheitlich gewesen. Auch hat er ausgesagt, dass das „Investment Partnership Agreement“ aus dem Vorjahr weitgehend inhaltsgleich fortgeschrieben worden sei.
Objektiviert und ergänzt werden die Angaben des Zeugen Y durch die Urkundslage, die darüber hinaus die festgestellte wesentliche Beteiligung des Angeklagten A an den Vorbereitungen der Dividendensaison 2009 verdeutlicht. So zeigen verlesene Urkunden aus Januar 2009 die Kommunikation des Angeklagten A mit R zur weiteren Zusammenarbeit auf Grundlage des „Investment Partnership Agreements“ (Email-Korrespondenz vom 06.01.2009 zwischen A und R „Antwort: January Names“; Email vom 07.01.2009 von A an R „Trades“) und zur Abstimmung konkreter Details einzelner Transaktionen (Email vom 13.01.2009 von R an A „Trade Sizes“ zum geplanten Handel von Aktien der Siemens AG und der ThyssenKrupp AG). Ferner verdeutlichen sie die Kommunikation des Angeklagten A innerhalb der C Bank mit Dr. NN zur Fortschreibung des „Investment Partnership Agreements“ (Emails vom 08.01.2009 von A an Dr. NN „LL“; vom 12.01.2009 von Dr. NN an A „Antwort: LL“; vom 12.01.2009 von A an Dr. NN „Partnership Agreement LL V2009“) und mit F in Bezug auf den Handel konkreter Aktiengattungen (Email vom 16.01.2009 von A an CC „[No Subject]“). Letzteres fügt sich zu der zuvor bereits erwähnen Email vom 06.01.2009 an R („Antwort: January Names“), in der der Angeklagte A als Antwort auf dessen Fragen zur weiteren Zusammenarbeit mit LL darauf hinweist, dass er dies am 07.01.2009 mit F besprechen werde und dazu, dass er R mit Email vom 07.01.2009 („Trades“) als Rückmeldung mitteilt, dass seitens der C Bank geplant sei, den Eigenhandel entsprechend der Vorgehensweise der letzten Saison fortzuführen und er u.a. die Zustimmung für den Handel von Aktien der ThyssenKrupp AG habe.
Die Feststellungen zu dem von F verfassten Vermerk vom 16.01.2009 („Single Future Struktur“) beruhen auf der verlesenen Urkunde selbst.
Die Feststellungen zur konkreten Planung und Durchführung der Transaktionen an den jeweiligen Handelstagen beruhen auf den Angaben des Zeugen Y, der diese Vorgehensweise einheitlich für sämtliche verfahrensgegenständlichen Jahre 2007 bis 2011 wie festgestellt geschildert hat. Insoweit wird auf die Ausführungen unter B. IV. 1. b) und 2. b) sowie auf die Würdigung seiner Aussage unter B. IV. 6. Bezug genommen. Aus den Angaben des Zeugen Y, der bekundet hat, dass er mit dem Angeklagten A insbesondere an den jeweiligen Handelstagen die konkreten Preise für die Umsetzung der Transaktionen besprochen habe, folgt auch die wesentliche Beteiligung des Angeklagten A an der Durchführung der Geschäfte. Objektiviert werden diese Bekundungen durch zahlreiche verlesene Z-Chats (z.B. „CHAT-0x10000004BAD8C“ vom 23.01.2009; „CHAT-0x10000004DAD27“ vom 27.01.2009; „CHAT-0x10000004D4DE1“ vom 27.01.2009; „CHAT-0x10000004D8A2B“ vom 27.01.2009), die auch für das Jahr 2009 verdeutlichen, dass der Angeklagte A in der Regel mit einem Vertreter von LL die wesentlichen Parameter hinsichtlich der zeitnah danach getätigten Aktienkauf- und Futuregeschäften abgesprochen hat.
Dass es der Angeklagte A war, der die Transaktionen im Wesentlichen ausführte und deren Umsetzung vorher konkret plante, zeigt auch seine Kommunikation innerhalb der C Bank. So führte er etwa mit Email vom 27.01.2009 an CC („[No Subject]“) hinsichtlich der Aktiengattung ThyssenKrupp AG u.a. aus, dass „alle Positionen geschlossen“ seien, die „Settlements […] nicht ganz einfach“ würden, er aber „schon dran [sei,] die Marktteilnehmer zu treten“. Vergleichbar dazu schilderte er zwei Tage später ebenfalls in einer Email an CC („Tagesupdate“), dass nunmehr „auch die Siemens-Position geschlossen“ sei und die Transaktion in Bezug auf Aktien der Porsche AG zwar „ein wenig komplexer“, er aber gleichwohl „voller Zuversicht“ sei. Ferner erwähnte der Angeklagte A in beiden Emails die jeweiligen (Brutto-)Erträge von ca. 3,35 Mio. Euro (ThyssenKrupp AG) und ca. 2,03 Mio. Euro (Siemens AG). Die zuvor beschriebenen Ausführungen zu konkreten Details einzelner Transaktionen verdeutlichen, dass der Angeklagte A bei der Ausführung der verfahrensgegenständlichen Geschäfte wesentlich beteiligt war. Dass er deren Umsetzung vorher konkret plante, wird ferner deutlich durch seine Ausführungen in der Email vom 04.03.2009 an CC („[No Subject]“) mit dem festgestellten Inhalt, wonach er insbesondere eine einzelne Transaktion absagte, weil er sie nicht hinreichend prüfen konnte und ihm Volumen und Ertrag nicht ausreichend attraktiv erschienen. Die Planungen zur konkreten Umsetzung der jeweiligen Transaktionen zeigt sich im Übrigen anhand der Auflistung des Angeklagten A mit Email vom 13.03.2009 gegenüber C 1 („Anstehende Transaktionen“) mit dem festgestellten Inhalt, in der er gegenüber einem für die Zustimmung zu den zu handelnden Aktien zuständigen Partner die derzeitige Planung der beabsichtigten Aktiengeschäfte darlegt.
Die Feststellungen zu den gehandelten Aktiengattungen, zu den Stückzahlen sowie zu den auf die jeweiligen Dividendenkompensationszahlungen entfallenden Beträgen an Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag beruhen auf den von der C Bank erstellten, im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführten Wertpapierabrechnungen und Dividendengutschriften. Die Feststellungen zu der Sammel-Steuerbescheinigung vom 29.04.2010 beruhen auf der ebenfalls im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführten Urkunde selbst.
Wie bereits für die Jahre 2007 und 2008 erläutert, sind diesen Belegen auch hinsichtlich der Transaktionen der Dividendensaison 2009 die gehandelten Stückzahlen sowie die Preise und Handelsdaten zu entnehmen. Ferner geht auch für das Jahr 2009 aus dem auf den Wertpapierabrechnungen enthaltenen Zusatz „Festpreisgeschäft“ hervor, dass sämtliche Transaktionen außerbörslich (OTC) getätigt worden sind. Die tatsächlichen Buchungstage folgen aus den ebenfalls im Wege eines Selbstleseverfahrens eingeführten Belege von O, wonach die Aktien erst nach dem Tag der Hauptversammlung geliefert wurden. Die Beträge zur Kapitalertragsteuer und zum Solidaritätszuschlag lassen sich im Wege einer Rückrechnung anhand der Stückzahl der gehandelten Aktien und der Höhe der Dividendenzahlung berechnen. Diese stimmen mit den in den Dividendengutschriften aufgeführten Zahlen überein. Die von der C Bank in Bezug auf die gegenläufigen Verkaufsfutures erstellten Future-Abrechnungen weisen deren Anzahl und die vereinbarten Preise aus. Aus der eingetragenen Bezeichnung „Börse FFM – Eurex (OTC)“ geht ferner hervor, dass die Futures zunächst außerbörslich verkauft und dann über die Börse Eurex abgewickelt wurden.
Die Feststellungen zur Profitbeteiligung von Dr. D und Dr. E beruhen auf den verlesenen Rechnungen der Bank W vom 06.08.2009 und der ZZ Ltd. vom 13.08.2009, der Inaugenscheinnahme der darauf befindlichen Unterschriften, dem Überweisungsbeleg vom 14.08.2009 sowie auf den Angaben von Dr. E. Insofern wird auf die Ausführungen unter B. IV. 1. c) Bezug genommen.
Die für das Steuerjahr 2009 getroffenen Feststellungen zu den Inhalten der ausgestellten Dividendenbescheinigungen, der Sammel-Steuerbescheinigung, der Steuererklärung und zu den Anlagen hierzu sowie zu den Entscheidungen des Finanzamtes für Großunternehmen in Hamburg folgen aus den betreffenden Urkunden selbst, die im Wege des Selbstleseverfahrens in die Hauptverhandlung eingeführt wurden. Ferner hat die Kammer auch zu diesen Inhalten die Zeugin StARin a.D. XX vom Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg vernommen. Diese hat auch diesbezüglich die weiteren Arbeitsabläufe im Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg entsprechend den getroffenen Feststellungen ausgesagt und bekundet, dass in keiner der mit der Steuererklärung vorgelegten Urkunden ergänzende Erläuterungen zu den den Steueranrechnungsanträgen zugrunde liegenden Sachverhalten enthalten waren. Hinsichtlich der weiteren Bekundungen der Zeugin, dass eine materielle Prüfung nicht von ihr, sondern von der Betriebsprüfung vorzunehmen war, wird ergänzend auf die Ausführungen unter B. IV. 1. e) Bezug genommen.
Die Unterschriften von Dr. G und C 1 unter der Steuererklärung vom 01.03.2011 waren einerseits bereits aus sich heraus lesbar. Anderseits hat die Zeugin StARin a.D. XX die Unterschrift von Dr. G unter Vorhalt identifiziert. Im Übrigen wird zur Identifizierung der Unterschrift von C 1 und der Paraphe von F auf die Ausführungen unter B. IV. 2. d) verwiesen.
Die Feststellung, dass die C Bank die Kapitalertragsteuern nebst Solidaritätszuschlägen, welche die im Eigenhandel 2009 getätigten festgestellten Aktiengeschäfte betreffen, zum Gegenstand der Angaben in Anlage WA zur Steuererklärung vom 01.03.2011 gemacht hat, beruht wiederum darauf, dass hinsichtlich sämtlicher verfahrensgegenständlicher Aktiengattungen die entsprechenden Steuerbescheinigungen mitsamt der Steuererklärung an das Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg übermittelt wurden. Dass die zur Anrechnung gebrachten verfahrensgegenständlichen Steuerbeträge durch das Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg tatsächlich in vollem Umfang angerechnet wurden, ergibt sich unmittelbar aus dem Bescheid vom 05.04.2011. Zu dieser Anrechnung wäre es auch für das Steuerjahr 2009 nicht gekommen, wenn in der Steuererklärung oder in sonstiger Art und Weise ergänzende Angaben zu den den Aktiengeschäften zugrunde liegenden Leerverkäufen, zu dem auf Verkäufer- und Käuferseite unterbliebenen Abzug von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag auf die Dividendenkompensationszahlungen sowie zu den erfolgten Absprachen gemacht worden wären. Insoweit wird auf die Ausführungen unter B. IV. 1 e) und die dort erläuterte Überzeugung der Kammer Bezug genommen.
Darüber hinaus gilt diese Überzeugung der Kammer im besonderem Maße für die ebenfalls mit der Steuerbescheinigung für das Steuerjahr 2009 eingereichte Berufsträgerbescheinigung. Denn deren verpflichtende Vorlage hat das BMF mit seinem Schreiben vom 05.05.2009 gerade vor dem Hintergrund gefordert, dass eine Anrechnung bzw. Erstattung nur erfolgen kann, wenn in der Berufsträgerbescheinigung bestätigt wird, dass keine Erkenntnisse über Absprachen im Hinblick auf über den Dividendenstichtag erworbene Aktien sowie entsprechende Leerverkäufe ohne Steuerabzug im Sinne der § 44 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG vorlägen. Ergänzende Hinweise zur Steuererklärung dazu, dass bei den getätigten Leerverkaufstransaktionen kein Steuerabzug vorgenommen wurde und es diesbezüglich zu Absprachen der an den Geschäften Beteiligten gekommen war, hätten daher dazu geführt, dass das Finanzamt den fehlerhaften Inhalt der Berufsträgerbescheinigung erkannt und daher keine Anrechnung bzw. Erstattung beschieden hätte.
Die Feststellungen zu der Partnervorlage vom 06.01.2010 („Single Future basierte Transaktionen“) beruhen auf dem verlesenen Inhalt der Urkunde selbst. Dass die Partner der Fortführung der Geschäfte auf Grundlage der Partnervorlage zugestimmt haben, folgt aus dem verlesenen Protokoll der Sitzung vom 12.01.2010 („Protokoll Partnersitzung Nr. 2/2010“).
Dass der Angeklagte A in die Fortschreibung zum „Investment Partnership Agreement“ wesentlich eingebunden war, folgt aus hierzu verlesenen Emails, in denen der Angeklagte A zunächst mit R über diese Vereinbarung (Email vom 20.01.2010 „WG: Terms and proceeding“) und die konkrete Regelung zur Profitverteilung kommunizierte (Email-Korrespondenz vom 21.01.2010 zwischen A und R und Y in „cc“ „RE: Antwort: RE: RE: RE: RE: RE: Terms and proceeding“) und sodann das seitens der C Bank unterzeichnete Exemplar wie festgestellt an R schickte (Email vom 21.01.2010 „Partnership Agreement - Terms 2010“). Die festgestellten Inhalte des „Investment Partnership Agreements“ beruhen auf der verlesenen Urkunde selbst. Die Feststellungen zu der dortigen Unterschrift des Angeklagten A gründen darauf, dass diese bei Inaugenscheinnahme bereits aus sich heraus lesbar auf seinen Namen schließen lässt. Dazu passt auch, dass der Angeklagte A wie zuvor bereits erwähnt mit Email vom 21.01.2010 das am selben Tag unterschriebene „Investment Partnership Agreement“ mit dem Zusatz an R schickte, dass dieses seitens der C Bank unterzeichnet worden sei („WG: Terms and proceeding“). Im Übrigen hat der Zeuge F eine vergleichbare Unterschrift des Angeklagten A identifizieren können. Dies gilt ferner auch für die Unterschrift von Dr. NN.
Zu dem Vorgehen bei der Auswahl der Aktiengattungen, bei den Absprachen seitens der Trader und bei der Ermittlung der Preise wird auf die Bekundungen des Zeugen Y Bezug genommen. Dieser hat ein im wesentlichen gleichförmiges Vorgehen in allen verfahrensgegenständlichen Jahren bekundet.
Die Feststellungen zur Planung der konkreten Aktientransaktionen beruhen auf den Angaben des Zeugen Y. Dieser hat die Handelsstrategie und die diesbezüglichen Absprachen für alle verfahrensgegenständlichen Jahre entsprechend den Feststellungen geschildert und ist unter Vorhalt etwa auch auf das für das Jahr 2010 fortgeschriebene „Investment Partnership Agreement“ eingegangen. Geendet hätten die Geschäfte mit der C Bank erst, nachdem es ab dem Jahr 2011 viele Diskussionen im Markt gegeben habe. Die Kammer hat wie in Bezug auf die vorangegangenen Dividendensaisons keinen Anlass, an den Bekundungen zu zweifeln. Im Übrigen wird zu dessen Würdigung auf die Ausführungen unter B. IV. 6. Bezug genommen. Ferner stehen die Angaben auch im Einklang mit dem verlesenen „Investment Partnership Agreement“ vom 21.01.2010, welches zwischen der C Bank und LL für das Jahr 2010 fortgeschrieben wurde und Grundlage der im Vorfeld abgesprochenen und von LL begleiteten Transaktionen für das Jahr 2010 war.
Darüber hinaus werden die Angaben des Zeugen Y zu den Absprachen und zur Vorgehensweise bei der Durchführung der Kassageschäfte und der gegenläufigen Verkaufsfutures wiederum durch zahlreiche verlesene Z-Chats objektiviert und ergänzt. Diese zeigen das von dem Zeugen Y beschriebene Zusammenwirken mit dem Angeklagten A in Bezug auf die Absprachen der konkreten Details einzelner Transaktionen auch im Jahr 2010, entweder mit ihm selbst (z.B. „CHAT-0x1000001972A7A vom 30.04.2010; „CHAT-0x10000019SD86C“ vom 04.05.2010) oder mit weiteren Mitarbeitern von LL – etwa des gesondert Verfolgten BV (im Folgenden: BV) – (z.B. „CHAT-0x4000000FE333D“ vom 24.03.2010; „CHAT-0x10000017D9FA7“ vom 01.04.2010; „CHAT-0x1000001A68519“ vom 18.05.2010). Sie belegen ferner, dass der Angeklagte A anschließend wie festgestellt die konkreten Aktienkäufe und die Verkaufsfutures bei einem Mitarbeiter von AY in Auftrag gab (z.B. „CHAT-
Ox10000013EDBF8“ vom 21.01.2010). Durch die Kommunikation zum sogenannten Unwind (z.B. „CHAT-0x1000001972A7A“ vom 30.04.2010; „CHAT-0x1000001A68519“ vom 18.05.2010) wird zudem deutlich, dass die Aktienpositionen wie festgestellt wieder aufgelöst wurden und an die ursprünglichen Stückegeber zurückgelangten. Insgesamt zeigen die entsprechenden Kommunikationsbeiträge in den Z-Chats die festgestellten Beteiligungen des Angeklagten A sowie von BU bei der Durchführung der einzelnen Transaktionen.
Dass BU diesbezüglich stets den Angeklagten A informierte, zeigt sich etwa an deren Email-Kommunikation vom 13.04.2010 („Antwort: unwind durch - opening stagniert…“). In dieser setzt BU den Angeklagten A über einen durchgeführten Unwind im Zusammenhang mit der Aktiengattung Merck KGaA sowie über eine noch fehlende Position in Kenntnis und wünscht ihm am Ende weiterhin gute Besserung, woraufhin der Angeklagte A wenige Minuten später antwortete und ihn aufforderte, „dran“ zu bleiben. Dies verdeutlicht, dass der Angeklagte A von BU über die erledigten bzw. noch ausstehenden Abläufe einzelner Transaktionen sogar im Falle einer krankheitsbedingten Abwesenheit informiert wurde, was darauf schließen lässt, dass dies erst recht in jeglichen anderen Situationen der Fall war, in denen einzelne Vorgänge der Transaktionen seitens der C Bank von BU vorgenommen wurden. Damit in Einklang steht auch, dass BU in der Dividendensaison 2011 dem Angeklagten A, der zu diesem Zeitpunkt aus Gründen der Wahrnehmung väterlicher Betreuungszeiten ortsabwesend war, konkrete Details der Trades berichtete und auch dessen Expertise einholte. Insoweit wird ergänzend auf die Ausführungen unter B. IV.5. b) verwiesen. Die Kammer geht insofern davon aus, dass BU entsprechend bereits in der Dividendensaison 2010 verfahren ist, zumal er zu diesem Zeitpunkt im Umgang mit den verfahrensgegenständlichen Transaktionen über weniger Erfahrung als im darauffolgenden Jahr verfügte.
Dass der Angeklagte A falls erforderlich die notwendige Zustimmung von F einholte, folgt aus der verlesenen Email des Angeklagten A an Dr. G vom 11.05.2010 („Planung in Bezug auf umzusetzende Transaktionen“), in der er u.a. darauf hinweist, dass, wie zuvor vereinbart, „keine Transaktion – sei sie derzeit vorhersehbar oder auch nicht – ohne vorhergehende Abstimmung mit Herrn F zur Umsetzung kommen“ würde. Weiter führt der Angeklagte A in der Email die zu diesem Zeitpunkt noch geplanten Transaktionen auf, wobei er ebenfalls erwähnt, dass die „Umsetzbarkeit einzelner Transaktionen von einer Reihe verschiedener Faktoren abhängig“ und „ihre Rentabilität von Marktparametern beeinflusst“ sei und daher Veränderungen im Ablauf „keinesfalls auszuschließen“ seien. Auch sei es möglich, dass einige der aufgeführten Gesellschaften zum Handelszeitpunkt keine ausreichende Liquidität aufweisen würden und daher entweder vollständig gestrichen oder im Umfang reduziert werden müssten. In diesem Fall könnten andere Gesellschaften, deren Umsetzung er „derzeit im Hinblick auf Risiko- und Liquiditätssituation für nicht ausreichend wahrscheinlich“ erachtete, umgesetzt werden. Diese Ausführungen verdeutlichen, dass der Angeklagte A, wie festgestellt, die von LL geplanten Transaktionen an die zuständigen höherrangigen Stellen der C Bank kommunizierte und die konkret anstehenden Geschäfte im Vorfeld der jeweiligen Handelstage durch eigene Berechnungen stets überprüfte. Letzteres ergibt sich insbesondere auch daraus, dass die an Dr. G kommunizierte Auflistung der Transaktionen das geplante Volumen und den erwarteten Bruttoertrag der C Bank enthielt. Auch die von dem Angeklagten A am 29.04.2010 C intern verschickte Tabelle (Email an BT „[No Subject]“), die als „Report Handelsergebnis“ überschrieben ist, lässt darauf schließen, dass der Angeklagte A derartige Berechnungen zu den einzelnen Transaktionen vorgenommen hat und für etwaige Fragen, wie in der Email erwähnt, („Bei Fragen / zur Erläuterung b.R.“) innerhalb der C Bank zur Verfügung stand. Der Inhalt dieser Tabelle, die neben den Aktiengattungen der bis zu diesem Zeitpunkt durchgeführten Geschäfte der Dividendensaison 2010 verschiedene weitere Spalten zu den Stückzahlen der gehandelten Aktien, zur Höhe der jeweiligen Bruttodividende sowie zu den Erträgen aus dem Kassageschäft und aus dem Derivat enthält, veranschaulicht, dass der Angeklagte A tief in die Strukturanalyse der Geschäfte eingebunden war.
Die Durchführung der festgestellten Aktien- und Futuregeschäfte seitens der C Bank folgt aus den von ihr erstellten Wertpapierabrechnungen und Dividendengutschriften, die im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführt wurden. Anhand der Belege von O konnte die Kammer auch nachvollziehen, dass sämtliche gehandelten Aktien jeweils erst nach dem Hauptversammlungstag in dem Depot der C Bank gebucht wurden. Ferner lassen die von der C Bank erstellten Abrechnungen zu den Verkaufsfutures deren Anzahl sowie die vereinbarten Preise erkennen. Zugleich geht daraus hervor, dass die Futures außerbörslich verkauft und anschließend über die Börse Eurex abgewickelt wurden.
Die Feststellungen zur Profitbeteiligung von Dr. D und Dr. E beruhen auf den verlesenen Rechnungen der Bank W vom 12.07.2010 und der ZZ Sàrl aus Juli 2010, der Inaugenscheinnahme der darauf befindlichen Unterschriften bzw. Paraphen, dem Überweisungsbeleg vom 20.07.2010 sowie auf den Angaben von Dr. E. Dieser hat, der Einlassung des Angeklagten B für die Jahre 2007 und 2008 entsprechend, glaubhaft bekundet, dass die Abwicklung über nicht leistungsunterlegte Rechnungen der Bank W und der Einsatz von offshore-Gesellschaften allein der Profitbeteiligung von Dr. D und ihm selbst diente.
Die für das Steuerjahr 2010 getroffenen Feststellungen zu den Inhalten der Steuererklärung und den Anlagen hierzu, zu den ausgestellten Dividendenbescheinigungen, zu den Einzel-Steuerbescheinigungen, zu den Berufsträgerbescheinigungen sowie zu den Entscheidungen des Finanzamtes für Großunternehmen in Hamburg folgen aus den betreffenden Urkunden selbst, die im Wege des Selbstleseverfahrens in die Hauptverhandlung eingeführt wurden. Ferner hat die Kammer auch zu diesen Inhalten die Zeugin StARin a.D. XX vom Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg vernommen. Diese hat auch diesbezüglich die weiteren Arbeitsabläufe im Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg den getroffenen Feststellungen entsprechend geschildert und angegeben, dass in keiner der mit der Steuererklärung vorgelegten Urkunden ergänzende Erläuterungen zu den den Steueranrechnungsanträgen zugrunde liegenden Sachverhalten enthalten waren. Hinsichtlich der weiteren Bekundungen der Zeugin dazu, dass eine materielle Prüfung nicht von ihr, sondern von der Betriebsprüfung vorzunehmen war, wird ergänzend auf die Ausführungen unter B. IV. 1. e) Bezug genommen.
Aus der Steuererklärung der C Gruppe vom 27.02.2012 sind die Unterschriften von Dr. G und F bereits aus sich heraus lesbar. Anderseits hat die Zeugin StARin a.D. XX die Unterschrift von Dr. G unter Vorhalt identifiziert, der Zeuge F eine vergleichbare Unterschrift als die seine bezeichnet.
Dass die C Bank die Kapitalertragsteuern nebst Solidaritätszuschlägen, welche die im Eigenhandel 2010 getätigten festgestellten Aktiengeschäfte betreffen, zum Gegenstand der Angaben in Anlage WA zur Steuererklärung vom 27.02.2012 gemacht hat, schlussfolgert die Kammer wiederum daraus, dass hinsichtlich sämtlicher verfahrensgegenständlicher Aktiengattungen die entsprechenden Steuerbescheinigungen mitsamt der Steuererklärung an das Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg übermittelt wurden. Dass die zur Anrechnung gebrachten verfahrensgegenständlichen Steuerbeträge durch das Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg tatsächlich in vollem Umfang angerechnet wurden, ergibt sich unmittelbar aus dem Bescheid vom 30.03.2012. Zu dieser Anrechnung wäre es auch für das Steuerjahr 2010 nicht gekommen, wenn in der Steuererklärung oder in sonstiger Art und Weise ergänzende Angaben zu den den Aktiengeschäften zugrunde liegenden Leerverkäufen, dem auf Verkäufer- und Käuferseite unterbliebenen Abzug von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag auf die Dividendenkompensationszahlungen sowie zu den erfolgten Absprachen gemacht worden wären. Dass eine entsprechende Auszahlung in der erfolgten Höhe nach der Überzeugung der Kammer ausgeschlossen ist, wurde bereits ausführlich dargelegt. Wie ebenfalls bereits erläutert, gilt dies in besonderem Maße für hinsichtlich getroffener Absprachen zutreffend ausgestellte Berufsträgerbescheinigungen.
Die in den Feststellungen erwähnten Kommunikationen aus Oktober 2010 gründen auf den hierzu verlesenen Email-Korrespondenzen (Emails vom 15.10.2010 von A an R „Follow up on Closing Dinner etc.“; vom 19.10.2010 von Dr. NN an BB „Single Futures“; vom 29.10.2010 von A an Dr. JJ „DStR 2010, 2061“; vom 29.10.2010 von A an F „Dividendentermine 2011“), welche jeweils die festgestellten Inhalte aufweisen.
Zur Entschlussfassung der Partner und zu den dieser zugrunde liegenden Informationen sind das Protokoll der Partnersitzung vom 18.01.2011 sowie die von BB diesbezüglich gefertigte Vorlage vom 17.01.2011 („Single Future basierte Transaktionen“) mit den festgestellten Inhalten verlesen worden. Aus letzterer ist auch ersichtlich, dass BB als Nachfolger von F für deren Erstellung verantwortlich war, was wiederum den Angaben von F hierzu entspricht.
Die Mitteilungen von BU an den Angeklagten A vom 18.01.2011 ergeben sich aus den hierzu verlesenen Emails von diesem Tag („Eckpunkte Telefonat mit B“ und „trades 2011“).
Der Umstand, dass Y und R ab Anfang 2011 ihre Tätigkeiten unter der Bezeichnung BZ fortführten, folgt aus den Angaben des Zeugen Y, der bekundet hat, die Tätigkeit ab 2011 mit einer Gesellschaft diesen Namens fortgeführt zu haben. Auch wenn der Zeuge Y sich nicht daran erinnern konnte, aus welchen Grund keine finale Unterzeichnung einer Vereinbarung erfolgt sei, hat er gleichwohl geschildert, dass er wie festgestellt auch im Jahr 2011 in Bezug auf CumEx-Leerverkaufstransaktionen der C Bank in geübter Art und Weise tätig geworden sei. Objektiviert werden diese Angaben etwa durch die Email von BU an den Angeklagten A vom 17.01.2011 („Eckpunkte Telefonat mit B“), in der dieser berichtet, dass Y zuversichtlich sei, die Liquidität für die Trades der Aktiengattungen ThyssenKrupp AG und Siemens AG in der gewünschten Höhe besorgen zu können. Ferner bestand auch bei der C Bank die Absicht, das „Investment Partnership Agreement“ mit BZ fortzuführen, was sich aus hierzu verlesener C interner Email-Korrespondenz zu einer Entwurfsfassung ergibt (Email-Korrespondenz vom 17.01.2011 zwischen Dr. NN und BU mit u.a. A in cc „Antwort: Investment Partnership Agreement C-BZ“) und für die Planung einer weiteren Zusammenarbeit mit Y und R spricht. Aus dem dieser Email angehängten Vertragsentwurf ergeben sich zudem die hierzu festgestellten Inhalte.
Die Feststellungen zu der verfolgten Handelsstrategie beruhen auf den Angaben des Zeugen Y, der glaubhaft bekundet hat, dass im gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum und damit auch im Jahr 2011 entweder durch ihn selbst oder mit seiner Kenntnis durch für ihn und R tätige Mitarbeiter CumEx-Leerverkäufe mit den in die Geschäfte eingebundenen Akteuren abgesprochen und an den jeweiligen Handelstagen konkret umgesetzt wurden. Insofern wird ergänzend auf die Ausführungen unter B. IV. 6. Bezug genommen.
Dass BU und F als Mitarbeiter der Abteilung Sales & Trading in die konkrete Durchführung der Aktienkauf- und Verkaufsfutures verantwortlich eingebunden waren und insoweit an den Angeklagten A berichteten, ergibt sich aus hierzu verlesenen Urkunden. Mit Email vom 19.01.2011 („trade TKA“) informierte BU den Angeklagten A darüber, dass er in Bezug auf den beabsichtigten Handel von Aktien der ThyssenKrupp AG mit BV, einem für Y und R tätigen Mitarbeiter, über die gewünschte Liquidität gesprochen habe und sie am nächsten Tag erneut telefonieren wollten, um final zu entscheiden, wann die entsprechenden Positionen eröffnet würden. Ebenso teilte BU dem Angeklagten A mit Email vom 21.01.2011 („unwind SIE“) mit, dass er hinsichtlich der Geschäfte von Aktien der Siemens AG wiederum mit BV den möglichen Termin für den Unwind, also die Auflösung der Positionen mit der Folge, dass die Aktien nach Erhalt der Dividendenkompensationszahlung wieder an den ursprünglichen Aktieninhaber zurückgelangen, besprochen habe und dieser seitens der C Bank erst am Anfang der kommenden Woche festgelegt werden könne. Diese Berichterstattung an den Angeklagten A über solche wesentlichen Aspekte der Geschäfte, zeigt bereits dessen Einbindung in die Umsetzung der Trades, auch wenn er diese im Januar 2011 aufgrund der Wahrnehmung von Betreuungszeiten seines Kindes nicht selbst ausführte, was insbesondere aus seinen entsprechenden Äußerungen in einem verlesenen Z-Chat („PCHAT-0x00000000000144fe“ vom 24.01.2011) geschlossen werden kann. Darüber hinaus sind der Kommunikation in diesem Chat mit BU und F die festgestellten Inhalte zu entnehmen.
Ferner zeigt diese Kommunikation insbesondere, dass zwar BU und F die Abstimmung mit den Londoner Tradern oder AY vornahmen, der Angeklagte A jedoch im Hintergrund bei Bedarf stets steuernd eingriff, was besonders deutlich dessen maßgebliche Einbindung in die konkrete Durchführung der Geschäfte zum Ausdruck bringt. Als BU etwa mitteilte, dass sie hinsichtlich des Handels mit Aktien der ThyssenKrupp AG auf das Settlement warten würden und er gespannt sei, wie dies funktioniere, antwortete der Angeklagte A, dass dies vermutlich wie in den Jahren 2008 bis 2010 ablaufe, und signalisierte zudem seine Unterstützung („Ich bin ‚da‘ “). Weiter erkundigte er sich nach sonstigen zu besprechenden Themen („Sonst irgendwas aufregendes?“), woraufhin BU bei ihm Rat in Bezug auf den Termin für den Unwind einholte („FF fragte ja, ob ein unwind am FR (V/D 01.02.“) für uns vorstellbar sei; was meinst Du?“). Der Angeklagte A antwortete, dass er „eigentlich kein Problem“ sehe, ihm „längere Halteperioden […] immer sehr sympathisch“ seien und es „keinem anderen Geschäft im Wege“ stehe. Nachdem er daraufhin das Kommando („dann los“) unter der Bedingung gab, dass „der Geldmarkt nichts dagegen einzuwenden“ habe, und BU sogleich antwortete, dass der Geldmarkt „es sogar befürworten“ würde, gab der Angeklagte A die finale Anweisung zur Umsetzung („Cool, dann machen wir es so, sagt ihm ruhig, dass wir ohne weiteres sogar noch 1 - 3 Tage länger in der Position bleiben würden“).
Auf eine weitere Aussage von BU, dass die ThyssenKrupp-Transaktion „noch nicht gesettled“ sei, schlug der Angeklagte A vor, Rücksprache mit AY zu halten („Im Zweifel gleich mal AY anmorsen“), was BU dementsprechend vornahm („will do“) und im weiteren Verlauf die erhaltene Rückmeldung dahin berichtete, dass „alles gesettled“ sei.
Schließlich erkundigte sich BU bei dem Angeklagten A zum Verkaufsfuture („ok, dann nun der verkauf […] oder noch irgendwas abwarten??“) der ThyssenKrupp-Aktien, woraufhin letzterer nach einer kurzen Bedenkzeit („hmmm, lass mich einen Moment nachdenken […] Ich bräuchte hier noch grob 15 - 20 Minuten, dann könnten wir loslegen, für Euch ok?“) die von BU angefragten Werte zum Future („wir haben bei ref 29.10 im fut 29.117; d’accord? […] zins bei 0,8%“) mittels eigener Berechnung prüfte („habe hier nur schnell eine rechnung gebastelt, sollte also nicht Maßstab sein, sieht aber ganz gut aus würd ich sagen, mal sehen was FF sagt“). Nachdem er zunächst an seinem Ergebnis zweifelte („Das passt bei mir grad nicht zusammen auf den ersten Blick“) und von F die vom ihm daher erfragte („Was seht Ihr als Erträge aus den Positionen?“) Summe der Erträge erhielt („1081000“), korrigierte der Angeklagte A seinen Fehler („Ok, Fehler gefunden, sorry.“) und bejahte schließlich die Fragen von BU zum konkreten Futurepreis („ist 29.117 fein für Dich?“) sowie zum konkreten Text der Anweisung („I’m a seller of TKA (-11.5mm) t+2 @ ref 29.10 vs the corresponding EUREX fut TKAG (+115m) exp. Feb-11 @ 29.117“). Im Ergebnis zeigen die beschriebenen Kommunikationsinhalte, dass der Angeklagte A in die konkrete Durchführung der Handelsgeschäfte wesentlich eingebunden war, auch wenn er die jeweiligen Aktien- und Verkaufsgeschäfte nicht selbst ausführte.
Die Feststellungen zu den im Jahr 2011 durchgeführten Geschäften in den Aktiengattungen ThyssenKrupp AG und Siemens AG beruhen auf den von der C Bank erstellten Wertpapierabrechnungen zum jeweiligen Kauf der Aktien, den damit korrespondierenden Dividendenabrechnungen und auf den Belegen von O, die allesamt im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführt wurden. Den Wertpapierabrechnungen kann neben der Aktiengattung sowie der gehandelten Stückzahl auch das jeweilige Handelsdatum entnommen werden. Aus dem auf den Wertpapierabrechnungen enthaltenen Zusatz „Börsenplatz: ausserbörsl. Inland“ geht ferner hervor, dass die Aktien außerbörslich erworben wurden. Dass die Aktien jeweils erst nach der Hauptversammlung in das Depot der C Bank gebucht wurden, steht aufgrund der den Belegen der O zu entnehmenden Buchungstage fest.
Die Feststellungen zu den im Zusammenhang mit den Aktienkäufen jeweils getätigten Future-Verkäufen beruhen auf den hierzu erstellten Abrechnungen der C Bank, denen die Anzahl der gehandelten Futures ebenso entnommen werden kann wie die Handelsdaten und Preise. Zugleich geht aus dem auf den Abrechnungen enthaltenen Zusatz „Börse: EUREX-OTC“ hervor, dass die Verkaufs-Futures zunächst außerbörslich gehandelt und sodann über die Börse EUREX abgewickelt wurden.
Die für das Steuerjahr 2011 getroffenen Feststellungen zu den Inhalten der Steuererklärung, den Anlagen hierzu, den ausgestellten Steuerbescheinigungen, der Berufsträgerbescheinigung sowie zu den Entscheidungen des Finanzamtes für Großunternehmen in Hamburg folgen aus den betreffenden Urkunden selbst, die im Wege des Selbstleseverfahrens in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind. Ferner hat die Kammer auch zu diesen Inhalten die Zeugin StARin a.D. XX vom Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg vernommen. Diese hat auch diesbezüglich die weiteren Arbeitsabläufe im Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg den getroffenen Feststellungen entsprechend geschildert, dass in keiner der mit der Steuererklärung vorgelegten Urkunden ergänzende Erläuterungen hinsichtlich der den Steueranrechnungsanträgen zugrunde liegenden Sachverhalten enthalten waren. Hinsichtlich der weiteren Bekundungen der Zeugin dazu, dass eine materielle Prüfung nicht von ihr, sondern von der Betriebsprüfung vorzunehmen war, wird ergänzend auf die Ausführungen unter B. IV. 1. e) Bezug genommen.
Die Unterschriften von Dr. G und F unter der Steuererklärung vom 27.06.2013 waren einerseits bereits aus sich heraus lesbar. Anderseits hat die Zeugin StARin a.D. XX die Unterschrift von Dr. G unter Vorhalt identifizieren können und der Zeuge F hat angegeben, die Steuererklärung für das Jahr 2011 für die C Gruppe unterschrieben zu haben.
Die Feststellung, dass die C Bank die Kapitalertragsteuern nebst Solidaritätszuschlägen, welche die im Eigenhandel 2011 getätigten festgestellten Aktiengeschäfte betreffen, zum Gegenstand der Angaben in Anlage WA zur Steuererklärung vom 27.06.2013 gemacht hat, beruht wiederum darauf, dass hinsichtlich der beiden Aktiengattungen die entsprechenden Steuerbescheinigungen mitsamt der Steuererklärung an das Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg übermittelt wurden. Dass die zur Anrechnung gebrachten verfahrensgegenständlichen Steuerbeträge durch das Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg tatsächlich in vollem Umfang angerechnet wurden, ergibt sich unmittelbar aus dem Bescheid vom 04.10.2013. Zu dieser Anrechnung wäre es auch für das Steuerjahr 2011 nicht gekommen, wenn in der Steuererklärung oder in sonstiger Art und Weise ergänzende Angaben zu den den Aktiengeschäften zugrunde liegenden Leerverkäufen, dem auf Verkäufer- und Käuferseite unterbliebenen Abzug von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag auf die Dividendenkompensationszahlungen sowie zu den erfolgten Absprachen gemacht worden wären. Dass bei vollständigen und zutreffenden Angaben eine Anrechnung in der erfolgten Höhe nach der Überzeugung der Kammer ausgeschlossen ist, wurde bereits ausführlich dargelegt (unter B. IV. 1 e)) und gilt, wie ebenfalls bereits erläutert (unter B. IV. 3. e)), in besonderem Maße für die Berufsträgerbescheinigung.
Die Kammer ist davon überzeugt, dass sämtlichen von der C Bank in den Jahren 2007 bis 2011 getätigten verfahrensgegenständlichen Geschäften CumEx-Leerverkäufe zu Grunde lagen, bei denen auf die an die C Bank geleisteten Dividendenkompensationszahlungen von keiner Seite Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschläge in Abzug gebracht wurden. Dies beruht im Wesentlichen auf den Angaben der Zeugen Y und WW. Deren Aussagen fügen sich zu den Interpretationen des Sachverständigen Prof. Dr. AM und werden durch die in zahlreichen Urkunden dokumentierten Parameter der erfolgten Transaktionen objektiviert.
a) Dass die C Bank die Geschäfte im CumEx-Zeitfenster tätigte, der Erwerb also vor oder am Hauptversammlungstag und die Lieferung erst danach erfolgte, lässt sich bereits den jeweiligen Handelsbelegen zu den einzelnen Transaktionen entnehmen, die im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführt wurden. Dieses Handelsmuster findet sich im Übrigen auch in verlesenen Urkunden, etwa im Vermerk über das „Gespräch mit FF & EE am 01.04.2009“, in dem beschrieben ist, dass die C Bank die Aktien „einen Tag vor dem Ex-Date“ kaufe. Ferner wird dort erläutert, dass im Zusammenhang mit dem BMF-Schreiben überlegt worden sei, diese Praxis dergestalt zu ändern, dass die „Stücke vor dem Ex-Date physisch im Bestand“ sind, was voraussetzen würde, dass die Aktien „drei Tage vor dem Ex-Date“ gekauft werden müssten. Daraus folgt, dass nach der bisherigen Praxis die Aktien nicht vor dem Hauptversammlungstag geliefert wurden. Dass diese Überlegungen verworfen wurden und es auch im weiteren Verlauf bis zum Ende der Geschäfte im Jahr 2011 nicht zu einer Vorverlagerung der Geschäfte kam, zeigen die entsprechenden Handelsbelege. Die zeitliche Abwicklung der Geschäfte über den Dividendenstichtag hat zudem der Zeuge Y bekundet, der die Transaktionen im verfahrensgegenständlichen Zeitraum für die C Bank im Wesentlichen organisiert hat.
Ferner folgt aus seinen Angaben auch das Vorliegen von Leerverkäufen. So hat der Zeuge Y angegeben, dass die für die C Bank arrangierten Geschäfte der Jahre 2007 bis 2011, deren Organisation er entweder selbst vornahm oder die mit seiner Kenntnis durch für ihn und R tätige Mitarbeiter erfolgte, als Leerverkaufsgeschäfte über den Dividendenstichtag aufgesetzt waren. Er hat bekundet, dass er Kontakt zu Leerverkäufern und Stückegebern gehabt und er die Ex-Eindeckung selbst arrangiert bzw. sichergestellt habe. Insbesondere letzteres belegt aus Sicht der Kammer, dass es sich durchweg um Leerverkäufe gehandelt hat, da die Organisation einer Ex-Eindeckung nur bei diesen Geschäften notwendig war. Bei einem Kauf vom Aktieninhaber, der bereits zum Abschluss des schuldrechtlichen Geschäfts über die gehandelten Stücke verfügte, bestand hingegen kein Bedarf für die Sicherstellung einer solchen Ex-Eindeckung.
Nach der Aussage des Zeugen Y wären Inhaberverkäufe zudem nicht über den Dividendenstichtag geplant worden, da in diesem Fall das Risiko einer Bepreisung zu den Konditionen eines CumEx-Leerverkaufsgeschäftes, und damit zu für den Verkäufer ungünstigeren Preisen, bestanden hätte. Er selbst habe über den Dividendenstichtag nur Leerverkaufsgeschäfte und keine Inhaberverkäufe geplant.
Diese plausible Darstellung spricht aus Sicht der Kammer nicht nur dafür, dass die verfahrensgegenständlichen, über den Dividendenstichtag abgewickelten Geschäfte als Leerverkäufe geplant und durchgeführt wurden, sondern auch dafür, dass an keiner Stelle ein Steuerabzug erfolgte. Denn wäre der Leerverkäufer in Bezug auf die von ihm aufzubringende Dividendenkompensationszahlung mit Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag belastet worden, wäre das Geschäft – abgesehen von den Transaktionskosten – für ihn wirtschaftlich lediglich neutral gewesen. Dies deshalb, weil der Wert der zu liefernden Ex-Aktien zuzüglich der Kompensationszahlung in Höhe der Nettodividende und zuzüglich der Steuern rechnerisch exakt dem Verkaufserlös für die Cum-Aktien entsprochen hätte. Dann aber hätte es für den Leerverkäufer keinen Spielraum gegeben, bei dem in Gestalt des gegenläufigen Futures abgeschlossenen Absicherungsgeschäft Preise zu akzeptieren, denen Dividendenlevel kleiner 100 zugrunde lagen, die mithin zu seinen Ungunsten vom rechnerischen Marktpreis abwichen. Nicht anderes gilt für den theoretischen Fall, dass die Steuern bei einem anderen in die Handelskette eingeschalteten Akteur erhoben worden wären.
Dass die C Bank in den verfahrensgegenständlichen Fällen nicht von einem Leerverkäufer, sondern von einem Aktieninhaber erworben hat, ist nicht nur bereits deshalb auszuschließen, weil der Zeuge Y glaubhaft bekundet hat, er habe bei allen für die C Bank arrangierten Geschäften durch entsprechende Absprachen eine Ex-Eindeckung sichergestellt. Die Kammer schließt dies darüberhinaus auch deshalb aus, weil dann ein Profit nur zu erzielen gewesen wäre, wenn der Verkäufer/Inhaber bereit gewesen wäre, die Geschäfte zu den entsprechend ungünstigen Marktpreisen abzuschließen. Denn die darin liegende Profitquelle, dass nur Ex-Aktien und eine Kompensationszahlung in Höhe der Nettodividende zu erbringen sind, hätte es bei einem Inhaberverkauf nicht gegeben.
Dabei verkennt die Kammer nicht, dass ein nicht-inländischer Aktieninhaber zwar grundsätzlich bereit sein kann, für ihn rechnerisch „ungünstige“ Preise zu akzeptieren, wenn er keine andere Möglichkeit hat, die nach damaliger Rechtslage sogleich bei Ausschüttung der Dividende von der ausschüttenden Gesellschaft einbehaltenen Steuern zu heben. Dadurch motivierte Geschäfte werden vielfach – aber keineswegs im Sinne einer feststehenden Begrifflichkeit – auch als „Dividendenstripping“ bezeichnet. Die Kammer schließt allerdings sicher aus, dass in den verfahrensgegenständlichen Fällen auf Verkäuferseite solche Aktieninhaber agierten. Dies deshalb, weil sowohl der Zeuge Y, als auch der Zeuge WW unabhängig voneinander plausibel und nachvollziehbar erläutert haben, dass solche Inhaberverkäufe am Markt nicht über den Dividendenstichtag, also nicht im CumEx-Zeitfenster, sondern so lange vor dem Dividendenstichtag umgesetzt wurden, dass sichergestellt war, dass zum Hauptversammlungstag die Belieferung bereits erfolgt war, es sich also um CumCum-Geschäfte handelte. Dies haben die Zeugen überzeugend damit begründet, dass nur so sichergestellt war, dass der Zufluss der Originaldividende am Zahltag eindeutig dem inländischen Käufer zugeordnet wurde. Zudem haben die Zeugen jeweils erklärt, die Größenordnung der verfahrensgegenständlichen Geschäfte – es wurden regelmäßig Stückzahlen im Millionenbereich, häufig auch im zweistelligen Millionenbereich, gehandelt – sei für CumCum-Geschäfte untypisch, für CumEx-Leerverkaufsgeschäfte dagegen prägend. Schließlich haben beide Zeugen unabhängig voneinander erläutert, dass im gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum Inhabergeschäfte im vorbeschriebenen Sinne am Markt nicht nur ausschließlich im CumCum-Zeitfenster, sondern auch zu Preisen gehandelt wurden, die für die Verkäufer/Inhaber deutlich günstiger waren, als die bei den verfahrensgegenständlichen CumEx-Leerverkaufsgeschäften gehandelten Preise.
Die Bekundungen des Zeugen Y erweisen sich aus Sicht der Kammer als durchweg glaubhaft. Hierzu gilt Folgendes.
Der Zeuge Y arbeitete ab dem Jahr 2001 in London für die Bank BT in der Abteilung Equity Finance. Sein dortiger Vorgesetzter war R. Nach drei bis vier Jahren verließ er BT, wechselte zur N und traf dort in der Abteilung Equity Finance erneut auf R. Er war dann für die N in London als Broker tätig und kam erstmals in den Jahren 2005 und 2006 mit den CumEx-Strukturen der verfahrensgegenständlichen Art in Berührung. Als im Jahr 2006 Dr. D Kontakt zur N aufnahm, wurde vereinbart, dass die N für einen Mandanten von Dr. D, X, CumEx-Leerverkaufstransaktionen durchführt.
Sowohl die X-Geschäfte, als auch die für die C Bank durchgeführten Transaktionen erfolgten nach den Angaben des Zeugen Y durchweg auf Grundlage vorheriger Absprachen. Der Zeuge hat hierzu bekundet, dass die Geschäfte in der Theorie zwar auch ohne vorherige Absprachen denkbar wären, auf Nachfrage hat er jedoch erläutert, dass die Aktien und die Future-Transaktionen stets im Zusammenhang gesehen werden müssen und ein Aktienkauf nur dann stattgefunden habe, wenn Gewissheit über den Future als Absicherungsgeschäft bestanden hätte. Auch wären die großen Stückzahlen mit entsprechend hohen Volumina aufgrund der begrenzten Liquidität an den Börsen ohne vorherige Absprachen praktisch nicht umsetzbar gewesen.
Diese Angaben des Zeugen Y sind bereits ohne Weiteres plausibel, weil die Kammer ausschließt, dass die C Bank auf Käuferseite bei den einzelnen Handelsgeschäften jeweils Aktien im Gegenwert von mehreren Hundertmillionen Euro erworben hat, ohne zuvor sichergestellt zu haben, dass die dazu notwendige, über Verkaufsfutures erfolgende Kurssicherung gewährleistet ist. Dies ist aber nur über entsprechende vorherige Absprachen möglich. Desweiteren und unabhängig davon waren die Angaben des Zeugen Y umfassend und detailliert und von seinen Erfahrungen geprägt, die er über viele Jahre als Händler und bei seiner Beteiligung an CumEx-Geschäften gesammelt hat. Den verfahrensgegenständlichen Transaktionen vergleichbare Geschäfte hat der Zeuge Y nicht nur bei der N, sondern auch nach seinem Wechsel in die Selbstständigkeit – ab dem Jahr 2008 bei den LL Gesellschaften bzw. ab dem Jahr 2011 bei BZ – geplant und durchgeführt. Er war während des gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraumes in die beschriebenen Arbeitsschritte und Handelsabläufe eingebunden. Seine Angaben beruhten daher ganz überwiegend auf seiner unmittelbaren eigenen Wahrnehmung. Sie erfolgten dabei stets erinnerungskritisch und der Zeuge brachte Erinnerungslücken klar zum Ausdruck, wobei diesbezüglich kein Muster erkennbar war. Unter Berücksichtigung des lange zurückliegenden Tatgeschehens spricht die Benennung von solchen Erinnerungslücken sogar für die Authentizität der Angaben.
Ferner ist auch kein konkretes Motiv für eine Falschaussage dieses Zeugen erkennbar. Eine Strafvermeidung steht für ihn nicht mehr im Vordergrund, da er für die hier verfahrensgegenständlichen Taten bereits rechtskräftig verurteilt wurde. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass wegen seiner Handlungen in anderen Tatkomplexen weiterhin gegen den Zeugen Y ermittelt wird. Seine eigene Rolle im Zusammenhang mit den CumEx-Strukturen hat er gleichwohl während seiner Aussage mehrfach ungeschönt wiedergegeben und sich dabei selbst belastet. Dass der Zeuge Y sich in diesem Zusammenhang selbst zu Unrecht belastet hat und auch das Ausmaß der unter seiner Mitwirkung durchgeführten CumEx-Geschäfte unzutreffend geschildert hat, ist nicht erkennbar. Vielmehr sprechen die umfassenden Bekundungen nach Einschätzung der Kammer deutlich für seine Bereitschaft, wahrheitsgemäß auszusagen.
Auch Fremdbelastungstendenzen sind bei der Aussage des Zeugen Y an keiner Stelle hervorgetreten. Insbesondere in Bezug auf den Angeklagten B hat er vielmehr ausgesagt, dass er zu diesem kaum Kontakt gehabt habe. Aber auch hinsichtlich des Angeklagten A hat er eindeutig zum Ausdruck gebracht, wenn er sich an einzelne Vorgänge nicht mehr konkret erinnern oder mangels eigener Wahrnehmungen keine Angaben dazu machen konnte. So hat er etwa in Bezug auf das BMF-Schreiben aus Mai 2009 mitgeteilt, dass er sich an diesbezügliche Diskussionen mit dem Angeklagten A nicht erinnern könne. Auch hat er ungefragt und eindeutig erklärt, dass er von der Beteiligung des Angeklagten A an den CumEx-Geschäften der C Bank im Jahr 2006 seinerzeit keine Kenntnis hatte, sondern erst später im Zusammenhang mit den Ermittlungen davon erfahren habe.
Darüber hinaus standen die Angaben des Zeugen Y im Einklang mit den Ergebnissen der übrigen Beweisaufnahme. Sie deckten sich insbesondere mit den Aussagen der Zeugen WW (dazu unmittelbar nachfolgend) und Dr. E (dazu sogleich unter d)). Nicht zuletzt werden die Bekundungen des Zeugen Y zu den Arbeitsschritten und Handelsabläufen durch eine Vielzahl von verlesenen Emails und Z-Chatprotokollen (dazu sogleich unter b)) und von den im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführten Transaktionsbelegen objektiviert.
Ferner hat die Kammer bei ihren Feststellungen zum Vorliegen von CumEx-Leerverkäufen ohne Steuerabzug auch die Aussage des Zeugen WW zugrunde gelegt, wobei sie berücksichtigt hat, dass dessen Angaben sich unmittelbar nur auf die im Jahr 2008 mit YY durchgeführten Geschäfte beziehen. Gleichwohl fügen sie sich zu den Angaben des Zeugen Y sowie zu den weiteren Beweisergebnissen und zeigen aus Sicht der Kammer plausibel ein Bild der Struktur der Geschäfte, die die C Bank im gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum durchgeführt hat.
Der Zeuge WW hat bekundet, dass YY mit der C Bank im Jahr 2008 CumEx-Leerverkaufstransaktionen tätigte und YY dabei unmittelbar als Leerverkäuferin auftrat. Er habe diese Geschäfte vermittelt. Auch wenn er dabei tatsächlich direkt mit Vertretern der C Bank gesprochen habe, sei ein Broker zwischengeschaltet worden, da dies einerseits in Gutachten so empfohlen worden wäre und anderseits diese Vorgehensweise dazu diente, die Transaktionen zu verschleiern. Auch der Zeuge WW hat bekundet, dass es zwar theoretisch möglich gewesen wäre, über den Dividendenstichtag auch Inhabergeschäfte abzuwickeln. Entsprechendes wäre aber von ihm nie so geplant und umgesetzt worden. Vielmehr seien Geschäftsmodelle mit der Strategie, die Aktien von einem (ausländischen) Inhaber zu erwerben, typischerweise vor dem Dividendenstichtag abgewickelt worden, um hinsichtlich der Profiterzielung zu gewährleisten, dass dem Erwerber die Aktien und damit die auszuschüttenden Dividenden am Tag der Hauptversammlung auch sicher zugerechnet werden.
Auch die Bekundungen des Zeugen WW sind aus Sicht der Kammer durchweg glaubhaft und überzeugend.
Der Zeuge WW war von 2004 bis 2009 bei YY beschäftigt und dabei als Händler mit CumEx-Leerverkäufen befasst. Ab Mitte des Jahres 2009 schloss er sich ehemaligen Kollegen von YY, die sich in Dubai selbständig gemacht hatten, an und setzte auch in diesem Zusammenhang CumEx-Leerverkaufstransaktionen für Fondsgesellschaften um. Im Verlauf des Jahres 2017 entschied der Zeuge WW sich dafür, mit den Ermittlungsbehörden zu kooperieren und berichtete in den Vernehmungen aus der Perspektive eines erfahrenen Traders zur Planung und Durchführung von CumEx-Geschäften.
Die Kammer verkennt nicht, dass die Aufklärungshilfe des Zeugen WW sicherlich auch davon geprägt ist, sich Vorteile für sein eigenes Strafverfahren zu verschaffen. Gleichwohl steht dies der Überzeugungskraft seiner Aussage nicht entgegen. Seine Angaben erweisen sich vielmehr als detailliert, nachvollziehbar, plausibel und in sich widerspruchsfrei. Auch haben sie keinerlei überschießende Tendenzen zur Belastung Dritter erkennen lassen und waren von einer umfassenden Übernahme der Verantwortung in eigener Person geprägt. Ferner antwortete der Zeuge WW auf die ihm gestellten Fragen umfassend und räumte auch dem Zeitablauf geschuldete Erinnerungslücken ein.
Für die Glaubhaftigkeit seiner Angaben spricht auch, dass diese im Einklang mit den Ergebnissen der übrigen Beweisaufnahme stehen, insbesondere der Aussagen der Zeugen Y und Dr. E (dazu sogleich unter d)). Ferner werden auch sie durch eine Vielzahl von verlesenen Emails und Z-Chatprotokollen (dazu sogleich unter b)) sowie durch die im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführten Transaktionsbelege objektiviert.
b) Objektiviert werden die Angaben der Zeugen Y und WW durch die Urkundslage.
So kommt das Vorliegen von Leerverkäufen auch in verlesenen Z-Chats zum Ausdruck, in denen Kommunikationsinhalte auf eine noch vorzunehmende Eindeckung mit Ex-Aktien schließen lassen, wofür wie bereits erläutert nur bei einer CumEx-Leerverkaufskonstellation Bedarf besteht, da ein Aktieninhaber zum Zeitpunkt des schuldrechtlichen Geschäfts bereits über die gehandelten Stücke verfügt. Zur ausführlichen Würdigung entsprechender Z-Chats („CHAT-5407341-3778463-1210059363194998“ vom 06.05.2008; „CHAT-5407341-3778463-1210231640575113“ vom 08.05.2008; „CHAT-0x10000004D4DE1“ vom 27.01.2009) wird auf die Ausführungen unter B. V. 1. a) cc) verwiesen.
Darüber hinaus schlussfolgert die Kammer das Vorliegen von CumEx-Leerkauftransaktionen ohne Steuerabzug auf die Dividendenkompensationszahlung bei sämtlichen verfahrensgegenständlichen Transaktionen und damit auch bei denjenigen der Dividendensaison 2007 aus dem Umstand, dass Dr. D und R mit der C Bank wiederholt und über einen längeren Zeitraum Diskussionen über eine Ausweitung dieser Strategie auf andere europäische Länder geführt haben, in deren Zusammenhang offen über Leerverkäufe und den unterbliebenen Steuerabzug kommuniziert wurde. Dies spricht indiziell dafür, dass auch den im Inland tatsächlich bereits durchgeführten Transaktionen eben solche Leerverkäufe ohne Steuerabzug auf die Dividendenkompensationszahlung zugrunde lagen.
Deutlich wird dies insbesondere anhand der im Namen von Dr. D an den Angeklagten B am 10.10.2007 (Email „Unterlagen Step Plan Aktienverkauf / Übersicht Dividendenoptimienmg.eml“) versandten Übersicht („Zwischenstand Overview Dividendenoptimierung_33851_ v6.DOC“). In dieser Tabelle wird u.a. die Umsetzbarkeit der „Short Sale (X-Struktur)“ in anderen Staaten geprüft. Zu Österreich wird explizit ausgeführt, dass die RR und die SS diese Struktur praktizieren würden, letztere jedoch Zweifel habe, „ob es gelingt, die doppelte Anrechnung der Kapitalertragsteuer zu erreichen“. Für die Schweiz wird auf ein Kurzgutachten verwiesen, welches die „grundsätzliche Machbarkeit unter bestimmten Annahmen (Leerverkäufer/Finanzkommissionär muss im Ausland sitzen)“ bestätigt habe, wodurch offensichtlich das Vorliegen von Leerverkäufen als Voraussetzung für das Gelingen betont wird.
Die mehrmonatige Diskussion über die Ausdehnung der Struktur auf andere europäische Staaten ist in weiteren Urkunden deutlich erkennbar (Vermerk des Angeklagten B zum „Gespräch mit Herrn Dr. D am 21. Mai 2007“ unter Hinweis auf dessen Prüfung weiterer Trades in anderen europäischen Ländern; Schreiben der Angeklagten B und A vom 10.01.2008 „Single Future-basierte Strukturierung“ mit expliziter Bezugnahme, neben den Trades in Deutschland „ähnliche Opportunitäten für die Länder Schweiz und Österreich“ zu prüfen). Angesichts dieser Parallelen ist die Kammer davon überzeugt, dass diese in der Tabelle beschriebene mögliche Ausdehnung der „Short Sale (X-Struktur)“ auf andere europäische Staaten mit den erwähnten Parametern zum Ausdruck bringt, dass auch den im Inland durchgeführten Transaktionen eben solche Leerverkäufe ohne Steuerabzug auf die Dividendenkompensationszahlung zugrunde lagen. Im Übrigen wird zur Begründung der Vergleichbarkeit auf die Ausführungen unter B. V. 2. a) bb) (2) (b) (bb) verwiesen.
c) Die Schlussfolgerung, dass auf der Seite des Leerverkäufers ein Steuerabzug nicht erfolgt ist, ist ferner dem Umstand zu entnehmen, dass unmittelbarer Vertragspartner der C Bank in fast allen Fällen AY auftrat, als deren Depotbank die AP AG agierte. Diese hat jedoch unter Berücksichtigung der Regelungen des Jahressteuergesetzes 2007 die Ansicht vertreten, dass auf ihrer Seite keine Verpflichtung bestehe, Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschläge einzubehalten, wie sie es in ihrem englischsprachigen, sachverständigenseits übersetzten Schreiben „Domestic Custody Services Market Newsflash“ vom 29.08.2008 erläutert hat. Dort heißt es u.a., dass die Pflicht zum Steuerabzug bei Leerverkaufsfällen nicht die Verwahrstelle treffe, die im Auftrag ihrer Kunden das Settlement vollziehe. Damit übereinstimmend hat die AP AG in einem Schreiben vom 05.09.2016 als Antwort auf ein Auskunftsersuchen des Finanzamtes für Großunternehmen in Hamburg im Zusammenhang mit der Anrechnung von Kapitalertragsteuern der C Bank in den Jahren 2009 bis 2011 beschrieben, dass sie als Depotbank von AY im angefragten Zeitraum keinen Steuerabzug vorgenommen habe. Anhaltspunkte dafür, dass, ungeachtet des zivilrechtlichen Eigentümers, anstelle der Depotbank der Leerverkäufer oder ein anderer Marktakteur Kapitalertragsteuer in Abzug gebracht haben könnte, bestehen nicht. Die Kammer verkennt nicht, dass die AP AG nicht in allen hier verfahrensgegenständlichen Fällen als Depotbank der Leerverkäufer agierte. Gleichwohl ist es aus Sicht der Kammer fernliegend, dass in den übrigen Fällen bei inhaltsgleicher Strukturierung ein Steuerabzug auf die Dividendenkompensationszahlung vorgenommen worden wäre, da dies wie bereits ausgeführt bei den an diesen Geschäften Beteiligten jeweils zu einem Verlust geführt hätte.
d) Darüber hinaus fügen sich auch die Angaben des Zeugen Dr. E zu den bereits erläuterten Beweisergebnissen, wonach die C Bank im verfahrensgegenständlichen Zeitraum die Aktien von Leerverkäufern über den Dividendenstichtag erworben hat und auf die vereinnahmte Dividendenkompensationszahlung kein Steuerabzug erfolgte. Der Zeuge hat bekundet, dass das von Dr. D an die C Bank herangetragene und ab dem Jahr 2007 im Eigenhandel auf Käuferseite betriebene Geschäftsmodell Leerverkaufsstrukturen beinhaltet habe und dies insbesondere gegenüber F thematisiert worden sei. Es sei der Einsatz von Leerverkäufen erläutert worden. Inhabergeschäfte seien nicht Gegenstand der Beratungen gewesen. Diese Bekundungen decken sich mit den Angaben von Dr. D, der unter Vorhalt bestätigt hat, dass er den Vertretern der C Bank den Entwurf zum Jahressteuergesetz 2007 vorgestellt habe und man in diesem Zusammenhang auch über die dort beschriebene Leerverkaufskonstellation – Kauf von einem Leerverkäufer vor und Lieferung der Aktien nach dem Dividendenstichtag – gesprochen habe. Dass Dr. D sich entsprechend in seinem eigenen gegen ihn geführten Strafverfahren entsprechend eingelassen hat, hat wiederum der Zeuge Dr. AD als damaliger Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft bestätigt (s.o. unter B. IV. 1 a)).
Die Bekundungen des Zeugen Dr. E zur Beratung von Dr. D zu Leerverkaufsstrukturen gegenüber der C Bank passen in das Bild der übrigen beschriebenen Zeugenaussagen sowie der weiteren bereits erläuterten Beweisergebnisse und sind daher überzeugungskräftig. Die Kammer hat die Angaben des Zeugen Dr. E insgesamt einer besonders kritischen Würdigung unterzogen. Die folgenden Ausführungen gelten daher sinngemäß auch für alle übrigen den Feststellungen mitunter zugrunde gelegten Bekundungen von Dr. E.
Die Kammer erkennt die spezielle Rolle des Zeugen Dr. E im Zusammenhang mit der Aufklärung der CumEx-Geschäfte und seine etwaige Motivation im Hinblick auf das gegen ihn geführte Strafverfahren. Der Zeuge Dr. E war mit Dr. D ab dem Jahr 2004 bei der Kanzlei Q1 als Rechtsanwalt tätig und kam im Zeitraum 2005 bis 2006 durch ein an Dr. D herangetragenes Steuergutachten mit der Wirkweise von CumEx-Leerverkaufsgestaltungen in Kontakt. Ab dem Jahr 2006 war er auch in die entsprechenden Beratungen von Dr. D eingebunden.
Im Jahr 2016 entschloss sich der Zeuge Dr. E dazu, als Beschuldigter freiwillig Angaben gegenüber den Ermittlungsbehörden zu den von Dr. D und ihm selbst getätigten Beratungen zu CumEx-Geschäften zu machen. Seinen Bekundungen zufolge sei er diesen Schritt auf Anraten seiner Verteidiger gegangen. Ungeachtet des Umstandes, dass ihm seitens der Ermittlungsbehörden ein konkreter Vorteil nicht in Aussicht gestellt wurde, wie er selbst sowie auch der Zeuge EKHK BS bekundeten, hat die Kammer bei der Würdigung seiner Aussage das Motiv, durch die Kooperation eine Strafmilderung zu erlangen, berücksichtigt und die jeweils mitgeteilten Inhalte entsprechend hinterfragt.
Dabei hat die Kammer auch gesehen, dass der Vortrag des Zeugen Dr. E in einem gegen ihn geführten Zivilverfahren der BR Bank vor dem Landgericht München I (Az. 29 O 18967/19) den Inhalten seiner Vernehmungen sowie seiner Aussage im hiesigen Verfahren mitunter konträr gegenübersteht. In dem dortigen Zivilverfahren hat er im Zusammenhang mit der CumEx-Struktur u.a. vorgetragen, keine Kenntnis von Leerverkäufen, von der Herkunft der Profite sowie von der Unrechtmäßigkeit der Steuererstattung gehabt zu haben. In der hiesigen Hauptverhandlung hat er sich diesbezüglich auf sein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO berufen. Auch wenn sich das beschriebene Prozessverhalten nach Auffassung der Kammer vor dem Hintergrund der in § 138 ZPO normierten Wahrheitspflicht als bedenklich erweist, ist dieser Umstand nicht geeignet, die Überzeugungskraft seiner im hiesigen Verfahren gemachten Aussage entscheidend zu mindern. Maßgeblich für die Bewertung seiner Angaben ist, dass diese durchweg im Einklang mit weiteren Zeugenaussagen und Urkunden stehen und die entsprechenden Beweisergebnisse daher lediglich bestätigen.
Die Angaben des Zeugen Dr. E erfolgten zudem ohne überschießende Belastungstendenzen. Seine Darstellungen waren sachlich bezogen auf seine eigene Rolle bei der Planung, Organisation und Abwicklung der CumEx-Geschäfte. Ein Belastungseifer insbesondere in Bezug auf die beiden Angeklagten war nicht erkennbar. So bekundete er, dass er den Angeklagten A lediglich ein einziges Mal persönlich getroffen habe und beschränkte seine Ausführungen darauf, dass er ihn als Händler wahrgenommen habe. Aber auch hinsichtlich des Angeklagten B, mit dem er häufiger Kontakt gehabt habe, waren seine Ausführungen stets von Sachlichkeit geprägt. Für seine persönlich geleisteten Tatbeiträge hat er in vollem Umfang Verantwortung übernommen.
e) Auch wenn der Angeklagte B in seiner Einlassung dem objektiven Vorliegen von CumEx-Leerverkäufen ohne Steuerabzug nicht explizit entgegengetreten ist, verkennt die Kammer nicht, dass Beweismittel existieren, bei denen Leerverkäufe entweder nicht erwähnt werden oder in denen sogar beschrieben wird, dass diese gerade nicht vorliegen. So wird etwa in einer Präsentation vom 20.02.2008 mit dem Layout der C Bank und dem Titel „Diskussionspapier R“ eine Struktur dargestellt, ohne dass Leerverkäufe eine Rolle spielen. Zudem hat Dr. D mit Email vom 03.04.2009 an F und Dr. JJ („Telefonat“) ausgeführt, dass es „in den beabsichtigten Transaktionen keine cum-/ex-Leerverkäufe über den Dividendenstichtag“ gebe, da lediglich Futures gehandelt würden. Ferner führte R in einer in der Anrede an Dr. JJ gerichteten Email vom 06.04.2009 („Fund Trading Strategy“), die u.a. auch der Angeklagte A erhalten hat, aus, dass durch die von ihm vorgeschlagene Handelsstrategie gewährleistet werden könne, dass aufgrund des gewählten Ablauftages der Ankaufsfutures Aktien mit Dividendenberechtigung geliefert werden. F wiederum hat in einem Vermerk vom 30.04.2009 („Gesprächszusammenfassung“) festgehalten, dass es sich „nach den uns bekannten Sachverhalten“ bei den Transaktionen des AU und den Single Future Strukturen der C Bank „in keinem Fall um Leerverkäufe“ handele.
Nach Überzeugung der Kammer sprechen diese Dokumente nicht gegen das Vorliegen von Leerverkäufen ohne Steuerabzug auf die Dividendenkompensationszahlung in den verfahrensgegenständlichen Fällen der Jahre 2007 bis 2011.
aa) Dies gilt zunächst hinsichtlich der Präsentation der C Bank „Diskussionspapier R“ vom 20.02.2008, welches keinen konkreten Sachverhalt, sondern allenfalls abstrakt bestimmte Konstellationen beschreibt und daher nicht geeignet ist, durchgreifende Zweifel an den Schlussfolgerungen der Kammer zu CumEx-Leerverkäufen ohne Steuerabzug zu begründen, die wie erläutert auf den tatsächlichen Durchführungsdetails der verfahrensgegenständlichen Transaktionen beruhen. Entsprechendes gilt auch für die von R verfasste Email vom 06.04.2009. Auch in dieser wird kein explizit auf den Eigenhandel der C Bank bezogener Sachverhalt beschrieben, wie bereits der Betreff der Email („Fund Trading Strategy“) verdeutlicht.
An dem fehlenden Bezug zu den Eigenhandelsgeschäften ändert auch die in der Präsentation vom 20.02.2008 gewählte Formulierung nichts, dass die beschriebenen Transaktionen „analog zu den Trades in der Vergangenheit über die neue Struktur abgewickelt werden“ könnten. Auch dadurch wird kein hinreichend deutlicher Bezug zu den im verfahrensgegenständlichen im Eigenhandel der C Bank bis zu diesem Zeitpunkt praktizierten Geschäften hergestellt, da es an weiteren den Eigenhandel betreffenden Erläuterungen fehlt. Insbesondere werden diese Transkationen aus der Vergangenheit nicht als Single Future Geschäfte bezeichnet, was zu erwarten gewesen wäre, da die C Bank ihre Eigenhandelsgeschäfte stets so oder in ähnlicher Art und Weise betitelt hat. Selbst wenn die C Bank das Diskussionspapier von R lediglich von der englischen Sprache in die deutsche Sprache übersetzt hat, wäre es naheliegend gewesen, aus Gründen der Verständlichkeit diese Formulierungen zu wählen, welche die an den Geschäften bei der C Bank beteiligten Personen sofort verstehen, wenn an dieser spezifischen Stelle tatsächlich die im Eigenhandel praktizierten Single Future Geschäfte gemeint gewesen sein sollten. Da dies nicht der Fall ist, ist auch nicht ersichtlich, welche Vergleichbarkeit bzw. Analogie zwischen der im Diskussionspapier beschriebenen Struktur und den verfahrensgegenständlichen Geschäften bestehen soll.
bb) Auch die im Namen von Dr. D versandte Email vom 03.04.2009 („Telefonat“) ändert an der Überzeugung der Kammer vom Vorliegen von CumEx-Leerverkäufen ohne Steuerabzug nichts. Der Zeuge Dr. D hat zu dieser Email bekundet, dass er sich nicht erinnern könne, diesen Inhalt selbst verfasst zu haben. Er hat zudem angegeben, dass dieser Inhalt zum Fehlen von CumEx-Leerverkäufen aus seiner Sicht nicht richtig sei, da man das Vorliegen von Leerverkäufen nicht ausschließen könne und er diese Formulierung daher so nicht gewählt hätte. Im Übrigen ist aus Sicht der Kammer auch die Begründung, dass es „in den beabsichtigten Transaktionen keine cum-/ex-Leerverkäufe über den Dividendenstichtag“ gebe, da lediglich Futures gehandelt würden, nicht nachvollziehbar, weil Futures ohne weiteres mit einem Leerverkäufer gehandelt werden können. Die fehlende Plausibilität der Schlussfolgerung, dass der Handel mit Futures das Vorliegen von Leerverkäufen ausschließe, hat auch der Zeuge Dr. E unter Vorhalt der Email vom 03.04.2009 bekundet. Die erwähnte Formulierung in der Email ist daher nicht geeignet, vernünftige Zweifel an der Überzeugung der Kammer vom Vorliegen von CumEx-Leerverkäufen bei den verfahrensgegenständlichen Geschäften zu begründen.
cc) Dies gilt schließlich auch für den von F verfassten Gesprächsvermerk vom 30.04.2009. Denn die Kammer ist davon überzeugt, dass F als Ersteller des Vermerks, und von den Adressaten jedenfalls Dr. G, bereits zu Beginn der Dividendensaison 2007 bekannt war, dass die C Bank die Aktien von Leerverkäufern über den Dividendenstichtag erwirbt. Insoweit wird auf die entsprechende Beweiswürdigung zu deren Vorstellungen Bezug genommen (s. unter B. V. 3.). Unabhängig vom konkreten Motiv ist daher jedenfalls die dortige Formulierung, dass es sich bei den „Single Future Strukturen in keinem Fall um Leerverkäufe“ handele, kein Beleg für deren Fehlen, da der Verfasser und zumindest ein Adressat Kenntnis vom Vorliegen von Leerverkäufen hatten.
Vielmehr ist diese Formulierung auch im Zusammenhang mit dem darauf folgenden Satz zu sehen, dass die Steuerberaterkanzlei „FF & EE“ die Erstellung der notwendigen Bescheinigungen bestätigt habe. Diese Berufsträgerbescheinigungen, mit denen bestätigt werden sollte, dass keine Erkenntnisse über Absprachen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb sowie entsprechende Leerverkäufe ohne Steuerabzug vorliegen, waren nach dem BMF-Schreiben zwingende Voraussetzung für die Anrechnung der Kapitalertragsteuer. Da die C Bank die angedachte Vorverlagerung der Geschäfte ausweislich des Vermerks zum „Gespräch am 20.04.2009 zwischen FF und EE und C“ als nicht praktikabel angesehen hat und diese nach wie vor im Wege des zuvor abgesprochenen Erwerbs über den Dividendenstichtag erfolgen sollten, war es für das weitere Gelingen ebenso erforderlich, dass die Bescheinigung inhaltlich falsch war. Es passt daher in dieses Bild, wenn das Vorliegen von Leerverkäufen im Hinblick auf eine für die Anrechnung erforderliche Berufsträgerbescheinigung negiert wird, die den (unzutreffenden) Inhalt haben musste, dass Erkenntnisse über Absprachen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb sowie entsprechende Leerverkäufe ohne Steuerabzug nicht vorlagen. Letztlich zeigt der Vermerk aus Sicht der Kammer, dass bei der C Bank auch nach Kenntnisnahme von dem erwarteten Erlass des BMF-Schreibens nach Wegen gesucht wurde, die CumEx-Leerverkaufsgeschäfte gleichwohl fortsetzen zu können.
f) Schließlich schließt die Kammer aus, dass die C Bank, wie es der Zeuge F geschildert hat, aufgrund des Jahressteuergesetzes 2007 entschieden habe, ab der Dividendensaison 2007 an Leerverkaufsgeschäften um den Dividendenstichtag nicht mehr mitzuwirken und er innerhalb der C ein „Mantra“ verbreitet habe, dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen Geschäften um Inhaberverkäufe handeln müsse und Leerverkäufe vermieden werden müssten.
Vielmehr ist die Kammer davon überzeugt, dass die Umstrukturierung der Geschäfte mit Beginn der Dividendensaison 2007, nach der die C Bank nicht mehr wie im Jahr 2006 auf Leerverkäuferseite auftrat, sondern die Position einer Leerkäuferin einnahm, allein dem Ziel diente, der mit dem Jahressteuergesetz 2007 durch § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4, § 43 Abs. 1 Nr. 1, § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG [VZ 2007] eingeführten Steuerabzugsverpflichtung der Depotbank eines Leerverkäufers zu entgehen. Denn nach dem bereits beschriebenen Ergebnis der Beweisaufnahme hat Dr. D jedenfalls gegenüber F vor Beginn der Dividendensaison 2007 offen auf Leerverkaufsstrukturen und die Folgen des Jahressteuergesetzes 2007 hingewiesen. Dass die C Bank entschieden hat, nach Inkrafttreten des Jahressteuergesetzes 2007 nicht mehr an Transaktionen unter gezielter Einbeziehung von Leerverkäufen um den Dividendenstichtag teilzunehmen, schließt die Kammer danach aus.
Ferner spricht gegen die Richtigkeit der Aussage des Zeugen F, wonach Leerverkäufe ab dem Jahr 2007 vermieden werden sollten und dies innerhalb der C Bank stets kommuniziert worden sei, dass es in den verlesenen Urkunden aus dem Zeitraum 2007 bis 2011 an Inhalten fehlt, die dokumentieren, wie die in die Geschäfte involvierten Personen bei der C Bank sicherstellen wollten, dass die Bank die Aktien nur noch vom Inhaber und nicht von einem Leerverkäufer erwirbt. Auffällig ist vielmehr, dass BO als Mitarbeiter der C Bank anlässlich des BMF-Schreibens vom 05.05.2009 mit Email vom 18.05.2009 an Dr. II sowie an F, T und Dr. NN in „cc“ dem Betreff dieser Mail entsprechend („Auswertung Leerverkäufe über den Dividendenstichtag (BMF-Schreiben)“) eine Auswertung mit dem Dateiname „Leerverkäufe 2009.xls“ verschickte und in der Email u.a. daraufhin hinwies, dass unter Berücksichtigung der Kriterien aus dem BMF-Schreiben 19 „EE-Geschäfte“ des Angeklagten A identifiziert worden wären. Es ist schlicht nicht erklärbar, aus welchem Grund eine solche Bezeichnung gewählt werden sollte, wenn innerhalb der C Bank seit Beginn der Dividendensaison 2007 darauf geachtet worden wäre, dass den verfahrensgegenständlichen Transaktionen keine Leerverkäufe, sondern Inhabergeschäfte zugrunde liegen. Der Inhalt der Urkunde und die darin betitelten Leerverkäufe passen vielmehr dazu, dass innerhalb der C Bank die Auswirkungen des BMF-Schreibens intensiv diskutiert wurden und dabei erkannt wurde, dass dieses Schreiben Leerverkäufe über den Dividendenstichtag ohne Steuerabzug, die den verfahrensgegenständlichen Geschäften zugrunde lagen, missbilligt.
Insofern ist aus Sicht der Kammer vor dem Hintergrund, dass Dr. II Empfänger der zuvor erwähnten Email mit dem Anhang zu Leerverkäufen war, auch dessen Einlassung in seinem gegen ihn geführten Ermittlungsverfahren, deren Inhalt durch den Zeugen RR Vorgang als Vernehmungsbeamter und Zeuge „vom-Hören-Sagen“ in die hiesige Hauptverhandlung eingeführt wurde, nicht nachvollziehbar, wonach dieser bei den verfahrensgegenständlichen Geschäften stets von Inhabergeschäften ausgegangen sein will. Zudem gilt, dass derartige Inhalte mittelbarer Beweisführung sich nicht mit den zuvor dargelegten Beweisergebnissen decken und die Kammer von deren Richtigkeit daher nicht überzeugt ist.
Dass innerhalb der C Bank stets von Inhabergeschäfte und nicht von Leerverkäufen ausgegangen worden sei, passt auch nicht zu der Antwort der C Bank vom 30.03.2015 auf die Anfrage des Finanzamtes für Großunternehmen in Hamburg vom 06.01.2015 zur Prüfung der Anrechnungsberechtigung. In dieser Antwort wird u.a. ausgeführt, dass AY von der C Bank beauftragt worden wäre, „die Aktien am Markt von unbekannten Dritten“ zu erwerben. Dass die Aktien aus Sicht der C Bank von im Ausland sitzenden Inhabern erworben werden, wird dagegen nicht erwähnt. Auch der Zeuge RR a.D. BQ hat bekundet, sich lediglich daran erinnern zu können, dass in diesem Zusammenhang bis zu seinem Vermerk vom 05.06.2015, mit dem der zuvor genannte Vorgang vorerst abgeschlossen war, seitens der C Bank stets ausgeführt worden wäre, dass die Aktien von AY gekauft worden wären. An Hinweise zum Erwerb von ausländischen Aktieninhabern konnte er sich nicht erinnern.
g) Wegen der dargelegten Beweisergebnisse auf Grundlage der detaillierten, in sich nachvollziehbaren und übereinstimmenden Aussagen der Zeugen Y und WW, die im Einklang mit der erwähnten Urkundslage stehen und deren Inhalte auch der Zeuge Dr. E bestätigt hat, bedurfte es zur Überzeugung der Kammer vom Vorliegen von CumEx-Leerverkäufen ohne Steuerabzug nicht der Aufklärung der tatsächlichen Lieferketten. Unbeachtlich ist ferner, ob und in welchem Umfang die Geschäfte unter Einschaltung eines sogenannten zentralen Kontrahenten abgewickelt wurden, der sich in der Abwicklungsphase zwischen die Beteiligten schaltete. Selbst bei Einschaltung eines zentralen Kontrahenten hätten sich im Ergebnis die Vertragsparteien gegenübergestanden, die entsprechend der zuvor getroffenen Absprachen als Leerkäufer und Leerverkäufer agieren wollten. Denn der zentrale Kontrahent hätte das für die Erfüllung der Order der C Bank erforderliche Gegengeschäft mit dem zuvor im Wege der Absprache gefundenen Leerverkäufer abgeschlossen.
Ebenso spielt es Überzeugung der Kammer vom Vorliegen von CumEx-Leerverkäufen ohne Steuerabzug keine Rolle, ob weitere Akteure, die an irgendeiner Stelle in die Handelskette eingebunden waren, etwa Broker oder Zwischenhändler, zwar eventuell als Verkäufer ohne eigenen Bestand, also als Leerverkäufer, agierten, zeitgleich aber zur Glattstellung ihrer Risikoposition ein schuldrechtliches Gegengeschäft abgeschlossenen hatten. Ein solches, vielfach – aber nicht einheitlich – mit dem Begriff „gedeckter Leerverkauf“ beschriebenes Vorgehen lässt den Umstand unberührt, dass am Ende der Lieferkette ein Akteur steht, der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses tatsächlich nicht über den gehandelten Bestand verfügt und dem Erwerber daher die Originaldividende nicht vermitteln kann.
Darüber hinaus kam es für die Überzeugung der Kammer zum Vorliegen von CumEx-Leerverkäufen ohne Steuerabzug aufgrund der dargelegten Beweisergebnisse nicht entscheidend darauf an, dass es bei den verfahrensgegenständlichen Transaktionen auch zu zahlreichen Lieferverzögerungen gekommen ist, die nach den Aussagen der Zeugen Y und WW ein allgemeines Indiz für über den Dividendenstichtag abgewickelte Leerverkäufe sind. Es bedurfte daher auch nicht der Einholung eines Sachverständigengutachtens dazu, welche weiteren Ursachen Lieferverzögerungen haben könnten.
In Bezug auf die Vorstellungen der beiden Angeklagten sowie von F und Dr. G gilt Folgendes.
Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Angeklagte A bereits zu Beginn der Dividendensaison 2007 wusste, dass die von ihm durchgeführten Transaktionen den Erwerb von CumEx-Aktien von Leerverkäufern betreffen und auf die seitens der C Bank erhaltenen Dividendenkompensationszahlungen an keiner Stelle ein Steuerabzug erfolgt.
Dass der Angeklagte A um den Abschluss der Geschäfte im CumEx-Zeitfenster (Einigung am Tag der Hauptversammlung oder am Tag davor über „Cum-Aktien“, Lieferung von „Ex-Aktien“ nach dem Hauptversammlungstag) wusste, ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die C Bank die Geschäfte, wie den Handelsbelegen zu entnehmen, ist genau so aufsetzte und er die Transaktionen ab der Dividendensaison 2007 nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Wesentlichen eigenständig auf Grundlage dieses Handelsmusters durchführte (s.o. unter B. IV. 1. b)). Im Übrigen zeigt sich die Kenntnis auch in Urkunden, etwa wenn der Angeklagte A mit Email vom 04.03.2009 an CC („[No Subject]“) schreibt, dass heute „Ex-Tag bei Demag Cranes“ sei. Auch wenn die C Bank diesen Handel, wie auch der Angeklagte A in seiner Email schreibt, letztlich nicht durchgeführt hat, zeigt dies gleichwohl dessen Kenntnis vom grundsätzlichen Handel über den Dividendenstichtag. In dieses Bild fügen sich ferner die von dem Angeklagten A erstellten Transaktionsübersichten (z.B. die als Anhang zur Email vom 02.05.2007 an T verschickte Übersicht „Transaktionen“), in der insbesondere die Handels- und Buchungstage einzelner Transaktionen aufgelistet sind.
Dass der Angeklagte A darüber hinaus vom Vorliegen von Leerverkäufen ohne Steuerabzug auf die Dividendenkompensationszahlung wusste, ergibt sich aus den nachfolgenden Beweisergebnissen:
aa) Der Angeklagte A war an den im Jahr 2006 auf der Leerverkäuferseite durchgeführten Geschäften maßgeblich beteiligt und ihm waren deren gesamter Ablauf, deren Wirkweise sowie die Herkunft der Profite bekannt (s.o. unter B. III. 3.). Insbesondere war er ausweislich der verlesenen „Vorlage für die Partnersitzung am 07. März 2006“ für die Durchführung des Absicherungsgeschäftes in Form des Equity-Swaps zuständig und er wusste entsprechend der an ihn verschickten Darstellung (Email vom 11.04.2006 von AE an A „Excel“), dass der Profit entscheidend von dem Dividendenausgleich aus dem Equity Swap abhängt. Ihm war daher bewusst, dass mittels der zeitgleich abgeschlossenen Derivate nicht nur Kursrisiken ausgeschlossen, sondern auch Teile der Profite auf die anderen Vertragspartner weitergeleitet wurden. Insbesondere war er auch in die Kommunikation zur Lieferung der Ex-Aktien involviert (s.o. unter B. III. 3.; Email-Kommunikation vom 02.05.2006 zwischen A und AJ „Antwort: Leihegebühr 100.000 DCX; Email vom 09.05.2006 von AJ an A mit nebst Weiterleitung „WG: Re: Anfragen“).
Aus diesem Wissen zu den Details der Abwicklung der Geschäfte schlussfolgert die Kammer, dass der Angeklagte A deren Wirkweise vollständig verstanden hat, dies in der Form, dass der Profit darauf gründet, dass der Leerverkäufer den vollständigen Kaufpreis erhält, sich im Gegenzug mit günstigeren Ex-Aktien eindeckt und bei ihm kein Steuerabzug auf die zu zahlende Dividendenkompensationszahlung erfolgt. Zugleich hat diese Mitwirkung an den CumEx-Geschäften des Jahres 2006 dem Angeklagten A die Kenntnis davon verschafft, dass die Marktakteure die einzelnen Geschäfte im Vorfeld koordinieren mussten.
Diese Kenntnis über den konkreten Ablauf der Geschäfte und die Notwendigkeit von Leerverkäufen ohne Steuerabzug für die Profiterzielung nutzte der Angeklagte A bei seiner Beteiligung an den Geschäften der C Bank seit der Dividendensaison 2007. Hier war er von Beginn an maßgeblich für die Durchführung der einzelnen Kauf- und Absicherungsgeschäfte zuständig. Der Ablauf und die Struktur dieser Geschäfte waren grundsätzlich identisch mit denjenigen im Jahr 2006, mit dem Unterschied, dass als Absicherungsgeschäft kein Equity-Swap, sondern sogenannte Single-Stock-Futures eingesetzt wurden und die C Bank nicht als Leerverkäuferin, sondern als Leerkäuferin auftrat.
bb) Die Kenntnis des Angeklagten A von der CumEx-Leerverkaufsstruktur der verfahrensgegenständlichen Geschäfte kommt auch in den Aussagen der Zeugen Y und WW zum Ausdruck.
Dabei verkennt die Kammer nicht, dass der Zeuge WW erst zwischen den Dividendensaisons 2007 und 2008 Kontakt zu dem Angeklagten A hatte. Auch hat die Kammer berücksichtigt, dass der Zeuge Y ebenso bekundet hat, dass er sich in Bezug auf das Jahr 2007 nicht sicher gewesen wäre, ob dem Angeklagten A der Einsatz von Leerverkäufen bekannt gewesen ist. Aus der Sicht des Zeugen Y sei dies im Jahr 2008 deutlicher geworden, wobei er dies auf den Umstand von Spätlieferungen, einen Dividendenlevel von 83 und einen Wechsel zur Lieferfrist von drei Tagen („t+3“) zurückführte. Spätestens ab dem BMF-Schreiben im Jahr 2009 sei er sich jedoch ziemlich sicher gewesen, dass dem Angeklagten A das Vorliegen von Leerverkäufen bekannt gewesen sei.
Auch wenn der Zeuge Y von einer Kenntnis des Angeklagten A vom Vorliegen von Leerverkäufen mit Sicherheit erst ab dem Jahr 2009 ausging und er den Angeklagten A in den Jahren 2007 und 2008 zunächst als „Junior-Trader“ und ab dem Jahr 2009 als „Senior-Trader“ einordnete, haben sowohl er als auch der Zeuge WW den Angeklagten A unabhängig voneinander als verständigen Händler mit Sachverstand beschrieben. Der Angeklagte A habe Kenntnisse über die Preisgestaltung gehabt und etwa den Future-Preis und den Dividendenlevel selbständig berechnet. Der Zeuge WW bekundete auch, dass der Angeklagte A auch die aus seiner Sicht aufgrund der Vielzahl zu berücksichtigender Aspekte schwierige Auszahlung einer Sonderdividende bei der Aktiengattung Merck AG sicher abgewickelt habe. Aus Sicht der Kammer zeigt sich der Sachverstand des Angeklagten A diesbezüglich unabhängig davon, dass WW in einem Z-Chat einzelne Berechnungsparameter mitgeteilt hat, da der Angeklagte A diese eigenständig überprüfte und sodann auch umsetzte.
Auch wenn beide Zeugen sich nicht daran erinnern konnten, mit dem Angeklagten A explizit über Leerverkäufe gesprochen zu haben, was aus Sicht des Zeugen WW deshalb nicht notwendig war, weil dies die Grundlage der Geschäfte gewesen sei, über die nicht ausdrücklich habe gesprochen werden müssen, bescheinigten die beiden Zeugen dem Angeklagten A glaubhaft und übereinstimmend ein gutes Detailverständnis zum konkreten Ablauf der Transaktionen, die nach den Bekundungen beider Zeugen durchgehend die CumEx-Leerverkaufsstrategie zum Gegenstand hatten. Auch insoweit ist die Kammer davon überzeugt, dass der Angeklagte A den beiden Zeugen ein solches Verständnis nur vermitteln konnte, wenn er die Wirkweise dieser Geschäfte vollständig verstanden hat. Dies war aus Sicht der Kammer insbesondere aufgrund seiner beschriebenen Beteiligung an den CumEx-Geschäften der C Bank im Jahr 2006 der Fall. Wie erläutert sah der Angeklagte A dabei die Ex-Eindeckung, die Profitquelle aufgrund des fehlenden Steuerabzugs sowie die Aufteilung dieses Profits durch das Absicherungsgeschäft. Diese Kenntnisse nutzte er dann bei den ab dem Jahr 2007 betriebenen Geschäften, bei denen er in der Regel selbst die Aktienkauf- und Absicherungsgeschäfte durchführte, die nach dem identischen Muster abliefen, mit dem einzigen Unterschied, dass die C Bank – nach der Überzeugung der Kammer vor dem Hintergrund des Jahressteuergesetzes 2007 – auf der Käuferseite auftrat und als Derivat anstelle von Equity Swaps Futures eingesetzt wurden.
Vor diesem Hintergrund lassen die Beschreibungen der Zeugen Y und WW Rückschlüsse auf das Vorstellungsbild des Angeklagten A zu Beginn der Transaktionen im Jahr 2007 zu. Das von ihnen wahrgenommene Verständnis des Angeklagten A von der Wirkweise der Geschäfte gründete bereits in seiner Beteiligung an den vergleichbaren Geschäften des Jahres 2006.
cc) Ferner decken sich diese geschilderten Eindrücke der Zeugen Y und WW zur Kenntnis des Angeklagten A von der Leerverkaufsstruktur mit den Inhalten verlesener Z-Chats.
So äußerte Y etwa in einem Chat vom 08.05.2008 („CHAT-5407341-3778463-1210231640575113“) gegenüber dem Angeklagten A seine Auffassung, dass die Stückegeber („lenders“) bei weniger namhaften zu handelnden Aktiengattungen unsicherer wären („One prob with smaller names is that the lenders are a little flaky – you know that term?“). In dieser Formulierung kommt eindeutig die Struktur unter Einsatz eines Leerverkaufs zum Ausdruck, da nur in diesem Fall die Organisation eines Stückegebers, der die Aktien für die Ex-Lieferung „verleiht“, notwendig ist. Bei einem Erwerb vom Aktieninhaber bedarf es dieser Leihgabe der Aktien gerade nicht. Daraus, dass Y in dem Z-Chat mit dem Angeklagten A über diese Stückegeber („lenders“) spricht, schlussfolgert die Kammer, dass die Kenntnis von der Leerverkaufsstruktur den am Chat Beteiligten bekannt gewesen ist, zumal der Angeklagte A keine kritischen Nachfragen zu diesen Formulierungen stellte.
Auch wenn diese Kommunikation während der Dividendensaison 2008 stattfand, lässt sie Rückschlüsse auf das Vorstellungsbild des Angeklagte A bereits zu Beginn der Dividendensaison 2007 zu. Denn Y sah offensichtlich keinerlei Anlass, die von ihm gewählte Formulierung näher zu erläutern, was eindeutig auf ein bereits bestehendes gemeinsames Verständnis von den Details der Transaktionen sowie von den für die Ex-Eindeckung notwendigen Stückegebern hinweist. Insofern geht die Kammer davon aus, dass diese Strukturkenntnis bei dem Angeklagten A bereits vorlag, als er die ersten Transaktionen in der Dividendensaison 2007 durchführte, da die Planung und Abwicklung in den verfahrensgegenständlichen Jahren nach den glaubhaften Bekundungen des Zeugen Y durchgehend einheitlich abliefen.
Diese Kenntnis des Angeklagten A von der Leerverkaufsstruktur kommt darüber hinaus auch in weiteren Z-Chats zum Ausdruck. So hat der Angeklagte A am 06.05.2008 in einem Chat mit Y („CHAT-5407341-3778463-1210059363194998“) darauf hingewiesen, dass die Lieferung einer bestimmten Anzahl von Aktien der Gattung EON AG bislang ausgeblieben sei, da der Broker AY, bei dem die Aktienkauf- und Verkaufsfuturegeschäfte in der Regel in Auftrag gegeben wurden, diesbezüglich „short“ sei („Settlement Issues: 530m EOA did not settle yesterday as AY was short of them. Hope they will do today, but nothing in the first run.“). Vergleichbar damit hat der Angeklagte A in einem weiteren Chat am 27.01.2009 („CHAT-0x10000004D4DE1“) gegenüber R ausgeführt, dass ihn AY informiert habe, dass die Gegenpartei noch „short“ sei bezüglich Aktien der Gattung ThyssenKrupp AG („AY just informed me, that their counterpart is still short on TKA and they are not able (and don’t really think they will be) to deliver any stock. These settlementes are quite important, we should really try and get them done today or – latest – tomorrow.“).
Unabhängig davon, ob „short“ in beiden beschriebenen Fällen mit „leer“ zu übersetzen ist, was jedenfalls naheliegt, da die Zeugen Y und WW ihren Beschreibungen bei der CumEx-Leerverkaufsstruktur ein entsprechendes Begriffsverständnis zugrunde gelegt haben und dies etwa auch in der am 10.10.2007 an den Angeklagten B verschickten Übersicht „Zwischenstand Oveiview Dividendenoptimierung_33851_v6.DOC“ in der Bezeichnung „Short Sale (X-Struktur)“ zum Ausdruck kommt, zeigen die Formulierungen die Kenntnis des Angeklagten A von der CumEx-Leerverkaufsstruktur. Denn die Beschreibungen verdeutlichen jedenfalls, dass AY bzw. der Gegenpartei die zu liefernden Aktien nach dem jeweiligen Hauptversammlungstag (bei der E.ON AG war dieser am 30.04.2008 und bei der ThyssenKrupp AG am 23.01.2009, s.o. unter A. IV. 2. b) aa) bzw. 3. d)) noch nicht zur Verfügung standen. Dies erklärt sich sinnvollerweise nur damit, dass eine Eindeckung mit Ex-Aktien noch nicht vollzogen war, die wiederum nur bei einer CumEx-Leerverkaufskonstellation erforderlich ist. Bei einem Erwerb vom Aktieninhaber bedarf es einer solchen Ex-Eindeckung nicht, da dieser bereits zum Abschluss des schuldrechtlichen Geschäfts über die gehandelten Stücke verfügt.
dd) Vollständig offenkundig wird die Kenntnis des Angeklagten A vom Vorliegen von CumEx-Leerverkäufen ohne Steuerabzug auf die Dividendenkompensationszahlung bei den verfahrensgegenständlichen Transaktionen mit Blick auf die bei der C Bank anlässlich des BMF-Schreibens vom 05.05.2009 bzw. des vorherigen Entwurfes geführten Diskussionen, an der der Angeklagte A sowohl als Empfänger umfangreicher Email-Kommunikation als auch durch aktive Wortbeiträge und Teilnahme an entsprechenden Treffen beteiligt war.
Der Kammer ist bewusst, dass Vorgänge aus dem Jahr 2009 im Ausgangspunkt nur eingeschränkte Rückschlüsse auf das Vorstellungsbild des Angeklagten A bereits ab dem Beginn der Dividendensaison 2007 zulassen. Gleichwohl verdeutlichen die nachfolgend dargelegten Umstände ein derart eindeutiges Verständnis des Angeklagten A von der Wirkweise von CumEx-Leerverkäufen ohne Steuerabzug, dass die Kammer ausschließt, dass er dieses erstmals im Jahr 2009 erlangte. Auch geht aus ihnen hervor, dass dem Angeklagten A bewusst war, dass die C Bank solche Geschäfte im Eigenhandel praktiziert und diese für den AU geplant wurden. Sie belegen ferner, dass der Angeklagte A erkannt hat, dass das BMF-Schreiben vom 05.05.2009 und vorherige Entwurfsfassung das Ziel hatten, die Ausstellung von Steuerbescheinigungen trotz nicht erfolgten Steuerabzugs bei Leerverkäufen über den Dividendenstichtag zu verhindern. In diesem Zusammenhang wird ebenfalls die Kenntnis des Angeklagten A von dem Umstand deutlich, dass die C Bank sich auf Grundlage des BMF-Schreibens vom 05.05.2009 durch Berufsträgerbescheinigungen wahrheitswidrig versichern ließ, dass den Geschäften keine Absprachen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien sowie entsprechende Leerverkäufe zugrunde lagen.
(1) Zunächst wird die vorstehende Annahme durch die Email von Dr. JJ an den Angeklagten A sowie an F und Dr. II vom 31.03.2009 („Anruf von Dr. E“) belegt. In dieser Email erläutert Dr. JJ ein Telefonat mit Dr. E zu dem zu diesem Zeitpunkt bereits geplanten „Rundschreiben“, welches Dr. E zufolge „auf eine Umsetzung der bekannten Strategie über Kassa-Geschäfte“ bei Spezialfonds abziele. Er habe diesbezüglich geäußert, dass dieser „Markt aktuell […] tot“ sei. Weiter führt Dr. JJ aus, dass „das Heil […] nun in einer Änderung der Strategie“ liege.
Diese Ausführungen lassen nach Einschätzung der Kammer darauf schließen, dass Dr. JJ offensichtlich davon ausging, dass den Empfängern der Email, und damit auch dem Angeklagten A, bekannt ist, was gemeint ist, wenn von der „bekannten Strategie über Kassa-Geschäfte“ die Rede ist. Vor dem Hintergrund der Ausführungen von Dr. JJ, dass das Rundschreiben diese Strategie betreffe und diese nun geändert werden müsse, schließt die Kammer, dass Dr. JJ dabei bereits zumindest die Möglichkeit gesehen hat, dass die im Eigenhandel schon praktizierte Strategie unter Einschaltung von Leerverkäufen ohne Steuerabzug erfolgte und diese Strategie auch bei den zu diesem Zeitpunkt geplanten Geschäften des AUs eingesetzt werden soll. Denn das BMF-Schreiben wollte genau diese CumEx-Leerverkaufsmodelle ohne Steuerabzug verhindern und war nicht als Reaktion auf Inhaberverkäufe über den Dividendenstichtag gedacht. Dieses Verständnis hat Dr. JJ auch in seiner Aussage als Zeuge bekundet, als er den Inhalt seiner in dem gegen ihn geführten Strafverfahren erfolgten Einlassung dahingehend als zutreffend bestätigt hat, dort eingeräumt zu haben, dass er aufgrund der Reaktionen von Dr. D, Dr. E und R auf den Entwurf des BMF-Schreibens im März 2009 die Möglichkeit erkannt habe, dass die verfolgte Anlagestrategie die Erstattung nicht gezahlter Kapitalertragsteuern zum Gegenstand habe und ein entsprechender Steueranspruch nicht bestehe.
Dass der Angeklagte A als Empfänger der zuvor genannten Email diese Zusammenhänge nicht erkannt hat, sondern ein gegenteiliges Verständnis dahingehend hatte, das BMF-Schreiben sei keine Reaktion auf CumEx-Leerverkäufe ohne Steuerabzug, sondern auf Inhaberverkäufe über den Dividendenstichtag, und er zugleich darauf vertraut hat, die bisher im Eigenhandel praktizierte und für den AU geplante Struktur betreffe ausschließlich Inhaberverkäufe, schließt die Kammer aus. Insbesondere wäre eine in der Email vom 31.03.2009 angedachte Änderung der Strategie bei tatsächlich mit Aktieninhabern geschlossenen Geschäften unproblematisch dergestalt möglich gewesen, die Transaktionen um wenige Tage vorzuziehen, um zu vermeiden, dass diese über den Dividendenstichtag abgewickelt werden, da in diesem Fall der Anwendungsbereich des BMF-Schreibens nicht eröffnet gewesen wäre. Nach Aussage des Zeugen Dr. JJ sind derartige Überlegungen aber weder von einem der Empfänger der Email vom 31.03.2009, und damit auch nicht vom Angeklagten A, geäußert worden noch ist dies im weiteren Verlauf erfolgt, obwohl es explizit angedacht wurde (dazu sogleich unter (2)).
(2) Gestützt werden die zuvor erläuterten Schlussfolgerungen von den Gesprächsvermerken vom 01.04.2009 („Gespräch mit FF & EE am 01.04.2009“) und vom 20.04.2009 („Gespräch am 20.04.2009 zwischen FF und EE und C“), aus denen das Verständnis davon hervorgeht, welche Intention der Entwurf des BMF-Schreibens hatte und welche Folgen dieses in Bezug auf die bis dahin im Eigenhandel praktizierten CumEx-Leerverkaufsgeschäfte ohne Steuerabzug haben würde. Die Kammer hat keine Zweifel daran, dass auch der Angeklagte A dies erkannt hat und ihm daher auch bewusst war, dass die C Bank sich auf Grundlage des BMF-Schreibens vom 05.05.2009 durch Berufsträgerbescheinigungen wahrheitswidrig versichern ließ, dass den Geschäften keine Absprachen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien sowie entsprechende Leerverkäufe zugrunde lagen. Letzteres wird zudem dadurch deutlich, dass der Angeklagte A auch den Entwurf einer Berufsträgerbescheinigung erhalten hat, in dem genau dies bescheinigt werden sollte (Email von Dr. II an BP Dr. NN, A vom 28.05.2009 „Entwurf: ‚Steuerbestätigung‘ von C für FF & EE“). Dass dies nicht der Wahrheit entsprach, wusste er, da er die Geschäfte seit Beginn der Dividendensaison 2007 gerade auf Grundlage von zuvor mit LL abgesprochenenen Parametern durchführte und ihm nach der Überzeugung der Kammer seit diesem Zeitpunkt zudem bekannt war, dass bei den Transaktionen CumEx-Leerverkäufe ohne Steuerabzug eingesetzt wurden. Dass R ausweislich eines Vermerks über ein Telefonat am 30.04.2009 („Telefonat mit R am 30.04.2009“), an dem u.a. auch der Angeklagte A beteiligt war, keine Risiken für die C Bank durch das BMF-Schreibe sehe und er der C Bank zudem bescheinigte, dass keine Absprachen vorlägen, ändert daran nichts.
Vielmehr zeigt sich die Kenntnis des Angeklagten A von der Intention des BMF-Schreibens sowie von dessen Auswirkungen auf die betriebene CumEx-Leerverkaufsstruktur ohne Steuerabzug insbesondere mit Blick auf die zuvor erwähnten Gesprächsvermerke. Ausweislich des Vermerks wurden am 01.04.2009 (s.o. unter A. IV. 3. b) bb)) unter Beteiligung des Angeklagten A die „Single Future Strukturen“ besprochen und als Ergebnis u.a. Folgendes festgehalten:
Der Vermerk verdeutlicht bereits zu Beginn, dass nach dem Verständnis der Gesprächsteilnehmer, und damit auch nach dem Verständnis des Angeklagten A, die im Eigenhandel von der C Bank bis dahin praktizierten Geschäfte unter das BMF-Schreiben fallen. Auch wenn der Anwendungsbereich des BMF-Schreibens vom 05.05.2009 entsprechend seiner offiziellen Bezeichnung die „Anrechnung und Erstattung von Kapitalertragsteuer […] bei über den Dividendenstichtag noch zu regulierenden Geschäften“ betrifft und sich nicht ausschließlich auf Leerverkäufe erstreckt, wird aus der Begründung der endgültigen sowie der vorherigen Entwurfsfassung gleichwohl deutlich, dass das Schreiben eine explizite Reaktion auf CumEx-Leerverkäufe ohne Steuerabzug und nicht auf Inhabergeschäfte im CumEx-Zeitfenster ist. Auch die weiteren Ausführungen lassen erkennen, dass die Gesprächsteilnehmer und demzufolge auch der Angeklagte A nicht davon ausgegangen sind, dass die C Bank die Aktien von einem (ausländischen) Aktieninhaber erwirbt. Denn aus den Überlegungen zum Nachweis der gesamten Kette bis zum ursprünglichen Verkäufer ergibt sich gerade, dass ein solcher Nachweis zuvor noch gar nicht vorlag.
Noch deutlicher wird die Kenntnis der Gesprächsteilnehmer vom Vorliegen von CumEx-Leerverkäufen ohne Steuerabzug auf die Dividendenkompensationszahlung mit Blick auf die im Vermerk erwähnte Annahme, dass die „Geschäfte dann nicht unter das BMF-Schreiben fallen würden, wenn man den Usancen davon ausgehen kann, dass die Stücke vor dem Ex-Tag physisch im Bestand sind“, was bedeuten würde, dass „die Aktien drei Tage vor dem Ex-Date“ gekauft werden müssten und der Angeklagte „A [kläre], ob für zukünftige Geschäfte der Kauf um zwei Tage vorgezogen werden kann“. Das Ergebnis dieser Prüfung einer Vorverlagerung der Geschäfte ist in einem weiteren Vermerk zu einem „Gespräch am 20.04.2009 zwischen FF und EE und C“ auszugsweise wie folgt festgehalten:
„Thema war der Entwurf des BMF-Rundschreibens zu Geschäften über den Dividendenstichtag […].
Dass sich andere Strategien zur Ausgestaltung der Geschäfte in Form eines früheren Erwerbs der Aktien ausweislich des vorherigen Vermerks als nicht praktikabel erwiesen haben, belegt zweifelsfrei, dass den Gesprächsteilnehmern die Wirkweise der Geschäfte bekannt war. Hätte die C Bank eine Strategie mit einem Kauf vom Aktieninhaber beabsichtigt, wäre eine Vorverlagerung der Geschäfte mit der Folge, die Originaldividende zu erhalten, problemlos möglich gewesen. Insoweit hat der Zeuge Dr. JJ glaubhaft bekundet, dass bei ihm zum ersten Mal ein Störgefühl aufgekommen wäre, als dieses zeitliche Vorziehen der Transaktionen auf einen deutlich vor dem Hauptversammlungstag liegenden Zeitpunkt von Mitarbeitern von LL ohne eine stichhaltige Begründung abgelehnt worden wäre, obwohl dies aus seiner Sicht bei Inhabergeschäften unschädlich gewesen wäre, bei denen einem Steuerausländer eine Anrechnungsmöglichkeit der Kapitalertragsteuer vermittelt werden soll.
Diese Einschätzung deckt sich auch mit den glaubhaften und übereinstimmenden Aussagen der Zeugen Y und WW, wonach es völlig unüblich wäre, den Erwerb von einem Aktieninhaber über den Dividendenstichtag zu planen, da das Risiko einer für den Verkäufer ungünstigeren Bepreisung nach den Parametern des CumEx-Marktes bestünde (s. dazu oben unter B. IV. 6.). Dass die C Bank die angedachte Vorverlagerung letztlich nicht umgesetzt hat, erfolgte aus Sicht der Kammer allein aus dem Grund, dass bei diesem Vorgehen nicht die gewünschten Profite hätten erzielt werden können. Denn diese resultierten gerade daraus, dass der Handel der Aktien am Tag der Hauptversammlung oder am Tag davor erfolgte, der C Bank die Aktien also „ex“ geliefert wurden mit der Folge, dass sie bei einem Erwerb vom Leerverkäufer lediglich eine Dividendenkompensationszahlung erhielt, auf die an keiner Stelle eine Steuer in Abzug gebracht wurde.
Auch wenn der Angeklagte A ausweislich des Vermerks an dem Gespräch am 20.04.2009, in dessen Anschluss das beschriebene Ergebnis formuliert worden ist, nicht teilgenommen hat, war ihm gleichwohl die zuvor genannten Ursachen bekannt, warum die Vorverlagerung der Geschäfte nicht für praktikabel erachtet worden ist. Denn er hat die angedachte Prüfung der Vorverlegung als Gesprächsteilnehmer am 01.04.2009 (mit-)diskutiert, war ausweislich des Gesprächsvermerks für die Klärung dieser Frage zuständig und hat im weiteren Verlauf die Transaktionen jedoch gleichwohl nach dem üblichen Handelsmuster durchgeführt, wie sich den im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführten Handels- und Buchungsbelegen entnehmen lässt. Auch sind seitens des Angeklagten A keinerlei Aktivitäten dahingehend erfolgt, dass er für die angedachte Vorverlagerung plädiert oder entsprechende Maßnahmen zu deren Umsetzung gar bereits vorangetrieben hätte. Hierzu fügt sich ferner die Aussage des Zeugen RR Vorgang in Bezug auf die Vernehmung des Beschuldigten Dr. II, nach der letzterer in seiner Einlassung im Ermittlungsverfahren geschildert habe, dass der Angeklagte A die Rückmeldung gegeben habe, dass die Idee der zeitlichen Vorverlagerung der Geschäfte nicht möglich sei. Im Bewusstsein, dass es sich um einen Zeugen „vom-Hören-Sagen“ handelt, stimmt dies mit den zuvor dargelegten Beweisergebnissen überein.
(3) Anhand der zuvor erwähnten Umstände im Zusammenhang mit dem BMF-Schreiben vom 05.05.2009 bzw. der vorherigen Entwurfsfassung schlussfolgert die Kammer, dass die dabei zum Ausdruck kommende Kenntnis des Angeklagten A von den im Eigenhandel praktizierten CumEx-Leerverkaufsgeschäften ohne Steuerabzug bereits seit Beginn der Dividendensaison 2007 vorlag. Wäre der Angeklagte A tatsächlich davon ausgegangen, dass die C Bank die Aktien von im Ausland sitzenden Inhabern erwirbt, wäre spätestens im Zeitpunkt der Diskussionen zum BMF-Schreiben bzw. des vorherigen Entwurfs eine vollständig andere Reaktion des Angeklagten A zu erwarten gewesen, insbesondere im Hinblick auf die angedachte aber nicht umgesetzte Vorverlagerung des Handelszeitpunkts.
Zu der in diesem Zusammenhang dargelegten Überzeugung der Kammer davon, dass dem Angeklagten A die Intention des BMF-Schreibens, wonach CumEx-Leerverkäufe ohne Steuerabzug verhindert werden sollten, bekannt war, fügt sich auch die von Dr. JJ an ihn weitergeleitete Email vom 05.05.2009 („WG: M-Mitteilung Nr. 023/2009 BMF-Schreiben vom 5. Mai 2009 zur Bekämpfung von Gestaltungsmodellen mit Leerverkäufen über den Dividendenstichtag“). Wie bereits der Betreff zum Ausdruck bringt, leitete Dr. JJ an den Angeklagten A eine Email weiter, in der eine Mitarbeiterin des Bundesverbandes Investment und Asset Management e.V. (BVI) gerade darauf hinwies, dass das BMF-Schreiben vom 05.05.2009 auf die „Bekämpfung von Gestaltungsmodellen mit Leerverkäufen über den Dividendenstichtag“ abzielte. Auch insoweit wäre zu erwarten gewesen, dass der Angeklagte A eine Reaktion dahingehend zeigt, dass diese Bekämpfung bei den Eigenhandelsgeschäften der C Bank nicht erforderlich ist, wenn er bis zu diesem Zeitpunkt stets von Inhabergeschäften ausgegangen wäre. Eine derartige Reaktion ist jedoch bei einer Gesamtschau den zahlreichen Kommunikationsbeiträgen des Angeklagten A nicht zu entnehmen.
(4) Aus Sicht der Kammer begründet auch die Email-Kommunikation vom 24.03.2009 zwischen dem Angeklagten A und R („Antwort: Press Release“; „RE: Antwort: Press Release“; „RE: Antwort: RE: Antwort: Press Release“) keine vernünftigen Zweifel an den zuvor dargelegten Beweisergebnissen zum Kenntnistand des Angeklagten A vom Vorliegen von CumEx-Leerverkäufen ohne Steuerabzug.
Zu Beginn dieser Kommunikation konnte der Angeklagte A eine Frage von R, ob er eine Pressemitteilung vom Vortag gelesen habe, die dieser vermutlich auf das Bekanntwerden der Entwurfsfassung zum BMF-Schreiben bezogen hat („I assume you have seen the press release from yesterday regarding the dividends.“), zunächst nicht einordnen und bezog diese eingangs nach kurzer Abstimmung mit BU und F (Email „WG: Press Release“) auf eine Mitteilung der Europäischen Kommission, Deutschland vor dem EuGH wegen der Besteuerung von Dividenden an ausländische Unternehmer zu verklagen („You mean the decission by the European Commission to refer Germany to the European Court of Justice on outbound dividend taxation?“).
Nach weiterer Recherche aktualisierte der Angeklagte A diese erste Einschätzung einige Stunden später. Die entsprechende Antwort an R lässt darauf schließen, dass er nunmehr verstanden hat, dass R zuvor den Entwurf des BMF-Schreibens mit dem Regelungsgehalt zu über den Dividendenstichtag noch zu regulierenden Geschäften angesprochen hat („just came across one other thing regarding new rules for german corporates with unsettled positions over ex-days – think this could be what you were talking about?“). Nachdem R zustimmte, dies gemeint zu haben und eine Umstrukturierung in Erwägung zog, äußerte der Angeklagte A u.a., dass er davon ausgehe, dass die Struktur, nach der die Geschäfte bisher erfolgten, nicht unmittelbar betroffen wäre, es aber gleichwohl zu transaktionsbezogenen Problemen kommen könne und er auf weitere diesbezügliche Diskussionen mit R und Q1 warte („I might get something wrong, but they do not target directly the structure we trade, though this might create some transaction-based problems - am I right? I would be very interested in your initial thoughts. That said I will not call you today but wait until you had the chance to discuss with Q1. Let's discuss this whenever you think it is useful, you can call me any time you like.“).
Auch wenn dem Angeklagte A am 24.03.2009 die Entwurfsfassung zum BMF-Schreiben zunächst nicht bekannt war und er nach entsprechender Recherche zunächst davon ausging, dass die Struktur der Geschäfte der C Bank nicht unmittelbar betroffen sei, ist dies nach Einschätzung der Kammer nicht geeignet, Zweifel an den zuvor dargelegten Beweisergebnissen und an der daraus abzuleitenden Kenntnis vom Vorliegen von CumEx-Leerverkäufen ohne Steuerabzug im gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum zu begründen. Im Ergebnis sind die in der Email-Kommunikation vom 24.03.2009 mit R getätigten Ausführungen des Angeklagten A, dass die Struktur der von der C Bank betriebenen Geschäfte nicht direkt betroffen wäre, aus Sicht der Kammer auf die zu diesem Zeitpunkt oberflächliche Lektüre des Angeklagten A zurückzuführen, der den Entwurf des BMF-Schreibens an diesem Tag das erste Mal wahrgenommen hat, worauf seine Äußerungen hindeuten, dass er die Frage von R zunächst nicht mit dem BMF-Schreiben in Verbindung gebracht hat. So zeigt seine Antwort, dass er sich bei seiner Einschätzung nicht ganz sicher ist („I might geht something wrong…“) und gleichwohl bereits etwaige transaktionsbezogene Probleme befürchtete („…though this might create some transaction-based problems - am I right?“). Demgegenüber lässt sich der Antwort des Angeklagten A nicht entnehmen, aus welchem Grund er gegenüber R die Auffassung äußerte, dass die von der C Bank betriebene Struktur nicht unmittelbar betroffen wäre. Dass dies der Fall sei, weil das BMF-Schreiben primär den nicht erfolgten Steuerabzug bei CumEx-Leerverkaufskonstellationen verhindern wollte, wohingegen die C Bank seiner Einschätzung nach Inhabergeschäfte tätige, hat er gerade nicht geäußert, was jedoch bei einem solchen Verständnis naheliegend gewesen wäre.
Wie bereits dargelegt hat der Angeklagte A auch im weiteren Verlauf bei den Diskussionen innerhalb der C Bank zum Umgang mit dem Entwurf zum BMF-Schreiben, in die er involviert war, ein solches Verständnis nicht offenbart. Auch dies wäre jedoch zu erwarten gewesen, wenn der Angeklagte A bis zu diesem Zeitpunkt stets davon ausgegangen wäre, die C Bank tätige Inhabergeschäfte und keine Leerverkäufe und seine Äußerung gegenüber R am 24.03.2009 darauf zurückzuführen gewesen wäre, dass aus diesem Grund die Struktur der Geschäfte durch das BMF-Schreiben nicht unmittelbar betroffen wäre. Demgegenüber war der Angeklagte A, wie ebenfalls bereits zuvor erläutert, insbesondere an dem Gespräch am 01.04.2009 beteiligt, welches ausweislich des Vermerks („Gespräch mit FF & EE am 01.04.2009“) zu dem Ergebnis geführt hat, dass die verfahrensgegenständlichen Geschäfte aus Sicht der C Bank unter das BMF-Schreiben fallen, und der Angeklagte A im Anschluss prüfen sollte, ob die Geschäfte zeitlich vorverlagert werden können, was letztlich als nicht praktikabel angesehen wurde. Spätestens in diesem Zusammenhang wäre zu erwarten gewesen, dass der Angeklagte A ein solches Verständnis zum Vorliegen von Inhabergeschäften anstelle von Leerverkäufen äußert. Dass die vom Angeklagten A geprüfte Vorverlagerung der Geschäfte nicht umgesetzt wurde, erfolgte nach Auffassung der Kammer indessen wie ausgeführt allein aus dem Grund, dass nur so die Profitquelle unter dem Einsatz von Leerverkäufen ohne Steuerabzug aufrechterhalten werden konnte, was den Verantwortlichen der C Bank und auch dem unmittelbar in diese Vorgehensweise involvierten Angeklagten A aus den dargelegten Gründen bekannt war. Letztlich kommt in der Email-Kommunikation vom 24.03.2009 zwischen dem Angeklagten A und R kein davon abweichendes Verständnis von den verfahrensgegenständlichen Geschäften zum Ausdruck und es bestehen daher keine Anhaltspunkte, an diesen zuvor dargelegten Beweisergebnissen zu zweifeln.
ee) Zu dem Beweisergebnis zur Kenntnis des Angeklagten A von dem Einsatz von Leerverkäufen ohne Steuerabzug fügt sich, dass der Angeklagte A mit Email vom 29.10.2010 an Dr. JJ („DStR 2010, 2061“) den Aufsatz von Bruns („Leerverkäufe und missbräuchliche Gestaltungen“, DStR 2010, 2061) geschickt hat. In diesem wird die Situation beschrieben, dass „bei Leerverkäufen über den Ausschüttungstermin (Dividendenstichtag)“ die Gefahr bestehe, dass „mehrere Steuerbescheinigungen ausgestellt werden, obwohl nur einmal Kapitalertragsteuer (KESt) abgeführt wurde“. Die Ausführungen des Angeklagten A in der Email, der verschickte Anhang sei eine Kopie des Artikels „zum Thema Gestaltung / Leerverkäufe“ und er sei „schon sehr gespannt auf“ das diesbezügliche Gespräch mit Dr. JJ, zeigen, dass der Angeklagte A den Artikel gelesen und die Leerverkaufsthematik in Verbindung mit den von der C Bank durchgeführten Geschäften gebracht hat. Dies wird ferner dadurch deutlich, dass er in dem Artikel u.a. Markierungen an Stellen vorgenommen hat, in denen Leerverkäufe thematisiert werden und sich diesbezüglich in seiner Email an Dr. JJ für „das unqualifizierte Geschmiere“ entschuldigt hat. Auch wenn Dr. JJ für die Fondsgeschäfte zuständig war, zweifelt die Kammer nicht daran, dass der Angeklagte A die Inhalte des Aufsatzes zur CumEx-Leerverkaufsstruktur auch in Bezug zu den Eigenhandelsgeschäften der C Bank gesetzt hat. Die Kammer ist davon überzeugt, dass dem Angeklagten A bewusst war, dass in beiden Fällen Leerverkäufe über den Dividendenstichtag ohne Steuerabzug zum Tragen kamen. Dies folgt insbesondere aus dem Umstand, dass der Angeklagte A an den innerhalb der C Bank geführten Diskussionen zum Umgang mit dem BMF-Schreiben vom 05.05.2009 bzw. dessen Entwurfsfassung, welches darauf abzielte, CumEx-Leerverkaufsstrukturen ohne Steuerabzug zu unterbinden, wesentlich beteiligt war und diese sowohl die Fondsstruktur als auch die Eigenhandelsgeschäfte betrafen (s.o. unter A. IV. 3. b)).
Ferner hat auch der Zeuge Dr. JJ glaubhaft bekundet, dass der Angeklagte A ihm bei einem Treffen anlässlich des Aufsetzens der Fondsstruktur Ende des Jahres 2008 mitgeteilt habe, dass die für die Fonds geplanten Transaktionen bei der C Bank schon länger getätigt würden. Auch dies zeigt die Kenntnis des Angeklagten A von der identischen Struktur der Fonds und des Eigenhandels.
ff) Die Kammer hat auch sämtliche Gegenindizien in ihre Beweiswürdigung einbezogen, die darauf hindeuten könnten, dass dem Angeklagten A das Vorliegen von CumEx-Leerverkäufe und/oder der fehlende Steuerabzug auf die Dividendenkompensationszahlung tatsächlich nicht bekannt waren. Auch danach bestehen indessen keine vernünftigen Zweifel an den getroffenen Feststellungen zum Vorstellungsbild des Angeklagten A.
(1) Zunächst schließt die Kammer aus, dass das Vorstellungsbild des Angeklagten A dadurch geprägt wurde, dass in der C Bank ab der Dividendensaison 2007 ein „Mantra“ verbreitet worden sei, dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen Geschäften um einen Kauf von Aktieninhabern handele und Leerverkäufe vermieden werden sollten. Die Kammer folgt den diesbezüglichen Angaben des Zeugen F nicht (s.o. unter B. IV. 6. f)) und schließt eine diesbezügliche Einflussnahme auf die Vorstellungen des Angeklagten A daher aus.
Im Übrigen zeigt auch eine weitere C interne Email im Zusammenhang mit dem BMF-Schreiben aus Mai 2009 ein anderes Bild, als es der Zeuge F zur Vermeidung von Leerverkäufen bekundete. So schrieb BO am 18.05.2009 eine Email an F, Dr. NN und T mit dem Betreff „Auswertung Leerverkäufe über den Dividendenstichtag (BMF-Schreiben)“ und hängte eine Word-Datei mit der Bezeichnung „Leerverkäufe 2009.xls“ an. Eine solche explizite Bezeichnung erklärt sich nicht, wenn die C Bank solche Leerverkäufe seit 2007 nicht (mehr) getätigt hätte. Dann hätte es der in der Email beschriebenen „Auswertung“ dieser Geschäfte vor dem Hintergrund des BMF-Schreibens nicht bedurft. Dass BO in der Email zudem darauf hinweist, dass „insgesamt 19 Käufe“ verbleiben würden, welche die „Kriterien aus dem BMF-Schreiben erfüllen könnten“, und es „sich dabei ausschließlich um EE-Geschäfte des Kollegen A“ handeln würde, flankiert die zuvor dargelegten Beweisergebnisse, wonach die im Eigenhandel betriebenen und in der Regel von dem Angeklagten A durchgeführten Geschäfte solche CumEx-Leerverkäufe ohne Steuerabzug waren, welche das BMF-Schreiben unterbinden wollte, und dem Angeklagten A genau dies bekannt war, da er diese Geschäfte regelmäßig selbst ausführte.
Auch ändert die Einlassung von BB1 (ehemals BB) in dem gegen ihn geführten Ermittlungsverfahren, deren Inhalt durch den Zeugen RR Vorgang als Vernehmungsbeamter und Zeuge „vom-Hören-Sagen“ in die hiesige Hauptverhandlung eingeführt wurde, dass der Angeklagte A ihm gegenüber noch in den Jahren 2020/2021 geäußert habe, dass die C Bank nie Leerverkäufe getätigt habe, nichts an der Überzeugung der Kammer, dass die verfahrensgegenständlichen Transaktionen durchweg CumEx-Leerverkäufe ohne Steuerabzug waren und dem Angeklagten A dies bekannt war. Wie erläutert gibt es keinerlei belastbare Anhaltspunkte dafür, dass im verfahrensgegenständlichen Zeitraum innerhalb der C Bank stets kommuniziert worden wäre, dass die C Bank nur Inhabergeschäfte und keine Leerverkäufe tätigen darf. Die Kammer folgt aus den dargelegten Gründen dieser Aussage des Zeugen F nicht. Auch schließt sie sie angesichts der weiteren Beweisergebnisse aus, dass eine solche Aussage des Angeklagten A in den Jahren 2020/2021 dessen Vorstellungsbild im verfahrensgegenständlichen Zeitraum wiederspiegelt.
(2) Nach Einschätzung der Kammer besteht aufgrund der Ergebnisse der Beweisaufnahme auch kein Raum für die Annahme, dass der Angeklagte A oder sonstige Verantwortliche der C Bank seitens ihrer Geschäftspartner über das Vorliegen von Leerverkäufen getäuscht wurden. Dies gilt insbesondere in Bezug auf Dr. D, Dr. E, R, Y und WW. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass diese übereinstimmend oder unabhängig voneinander entschieden haben, das Vorliegen von Leerverkäufen gegenüber der C Bank zu verschleiern und daraufhin bewusst vorgespielt hätten, dass stattdessen Inhabergeschäfte vorliegen.
Auch im Hinblick auf weitere Marktakteure wie AY ist nicht erkennbar, dass diese auf das Vorstellungsbild des Angeklagten A dadurch eingewirkt haben, dass sie auf das alleinige Vorliegen von Inhaberverkäufen hingewiesen hätten. Die Kammer hat in diesem Zusammenhang auch die verlesene AY-interne Urkunde „Product Review Stock Trade“ vom 15.04.2008 berücksichtigt. In dieser wird u.a. dargelegt, dass der Gegenpartei beim Handel mit deutschen Aktien nicht mitgeteilt werden solle, dass über den Dividendenstichtag leer verkauft wurde. Ferner wurde empfohlen, in einer Spanne von 83 bis 87 Prozent der Bruttodividende anstelle zu einem festen Prozentsatz für alle Trades zu handeln und keine steuerlichen Analysen von deutschen Gegenparteien des Leerverkaufs anzufragen.
Auch wenn in der Urkunde ein Interesse von AY zum Ausdruck kommt, am Markt das Vorliegen von Leerverkäufen nicht offen zu kommunizieren, gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass Mitarbeiter von AY gegenüber dem Angeklagten A oder anderen Mitarbeitern der C Bank zum Ausdruck gebracht haben, bei den verfahrensgegenständlichen Geschäften kämen Inhabergeschäfte und keine Leerverkäufe zum Tragen. Ein konkreter Bezug zur C Bank oder eine Kommunikation in deren Richtung lässt sich dem Dokument nicht entnehmen. Auch belegt es in keiner Weise eine tatsächlich erfolgte Einflussnahme von AY gegenüber der C Bank und dem Angeklagten A dahingehend, Leerverkaufsgeschäfte zu verschleiern. Der Angeklagte A war ferner für das Verständnis der bei den verfahrensgegenständlichen Geschäften eingesetzten CumEx-Leerverkaufsstruktur nicht auf eine Mitteilung von AY angewiesen. Vielmehr wusste er, wie bereits ausführlich dargelegt, aufgrund anderer Umstände seit Beginn der Dividendensaison 2007, dass bei den verfahrensgegenständlichen Transaktionen Leerverkäufe eingesetzt wurden.
Dabei verkennt die Kammer nicht, dass der Angeklagte A in Z-Chats mitunter Settlement-Probleme bzw. Lieferverzögerungen thematisiert hat (z.B. „CHAT-5407341-3778463-1209113731339551“ vom 25.04.2008; „CHAT-5407341-3778463-1209538960963111“ vom 30.04.2008; „CHAT-0x20000005F5F60“ vom 22.04.2009; CHAT-0x100000198DB6C vom 04.05.2010) bzw. diese in dessen Anwesenheit Gegenstand der Kommunikation waren (z.B. „CHAT-0x4000001196772“ vom 07.05.2010) und keiner der Chatpartner von LL oder auch von AY ausdrücklich auf Leerverkäufe als Erklärung dafür verwiesen hat. Auch wenn der Zeuge Y bekundet hat, dass Spätlieferungen aus seiner Sicht neben weiteren Faktoren ein Indiz für das Vorliegen von CumEx-Leerverkäufen seien und ein solcher Erklärungsansatz in den Chats gleichwohl nicht formuliert wurde, lässt dies keine Rückschlüsse auf den Kenntnisstand des Angeklagten A zu. Eine ausdrückliche Täuschung dahingehend, dass Inhabergeschäfte vorlägen, impliziert der fehlende Hinweis auf Leerverkäufe als Erklärung für Lieferverzögerungen in keiner Weise. Im Übrigen war es aus Sicht der Kammer auch nicht derart naheliegend, in den zuvor erwähnten Chatverläufen explizit darauf hinzuweisen, dass Lieferverzögerungen bei der CumEx-Leerverkaufsstruktur verstärkt auftreten können, da es den Gesprächseilnehmern vor allem darauf ankam, die entsprechenden Settlement-Probleme in der jeweiligen Situation schnellstmöglich zu lösen, wozu ein entsprechender Hinweis nicht beigetragen hätte.
(3) Ferner hat die Kammer bei ihrer Betrachtung zum Kenntnisstand des Angeklagten A über das Vorliegen von CumEx-Leerverkäufen ohne Steuerabzug diverse Dokumente der C Bank in den Blick genommen, die den Eindruck vermitteln könnten, dort sei das Vorliegen von Leerverkäufen tatsächlich nicht bekannt gewesen. Auch diese begründen indessen keine vernünftigen Zweifel in Bezug auf die Überzeugung der Kammer vom festgestellten Vorstellungsbild des Angeklagten A.
Dies gilt insbesondere für (i) das „Diskussionspapier R“ vom 20.02.2008, (ii) die Email im Namen von Dr. D an F und Dr. JJ vom 03.04.2009 („Telefonat“), (iii) die Email von R an Dr. JJ und u.a. auch an den Angeklagten A vom 06.04.2009 („Fund Trading Strategy“), sowie (iv) den Vermerk von F vom 30.04.2009 („Gesprächszusammenfassung“). Wie bereits ausgeführt ist die Kammer davon überzeugt, dass diese Urkunden dem objektiven Vorliegen von CumEx-Leerverkäufen ohne Steuerabzug nicht entgegenstehen. Insoweit wird zunächst vollumfänglich auf die Ausführungen unter B. IV. 6. e) Bezug genommen. Ergänzend dazu schließt die Kammer aus den folgenden Gründen auch eine Einflussnahme auf das Vorstellungsbild des Angeklagten A aus.
Dies gilt zunächst für das Diskussionspapier R vom 20.02.2008, welches das Layout der C Bank trägt und in dem eine Struktur ohne Leerverkäufe dargestellt wird. Es ist bereits nicht erkennbar, ob und in welchem Umfang sich der Angeklagte A damit auseinandergesetzt hat. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, schließt die Kammer aus, dass diese Präsentation dessen Vorstellungsbild beeinflusst hat, da sie lediglich abstrakte Beschreibungen ohne konkreten Bezug zu den Eigenhandelsgeschäften der C Bank betrifft. Wie ebenfalls bereits dargelegt, folgt ein solcher Bezug nach der Auffassung der Kammer auch nicht aus der Formulierung, dass die beschriebenen Transaktionen „analog zu den Trades in der Vergangenheit über die neue Struktur abgewickelt werden“ könnten, zumal es an weitergehenden den Eigenhandel der C Bank charakterisierenden Erläuterungen – wie etwa der Bezeichnung als Single Future Geschäfte – fehlt. Letzteres wäre insbesondere vor dem Hintergrund zu erwarten gewesen, dass die Präsentation das Layout der C Bank trägt.
Ferner begründet die Email von R an Dr. JJ und u.a. auch an den Angeklagten A vom 06.04.2009 („Fund Trading Strategy“), in der ausgeführt wird, dass durch die von R vorgeschlagene Handelsstrategie gewährleistet werden könne, dass aufgrund des gewählten Ablauftages der Ankaufsfutures Aktien mit Dividendenberechtigung geliefert werden, keine vernünftigen Zweifel hinsichtlich der festgestellten Vorstellungen des Angeklagten A. Die Kammer schließt aus, dass diese Email das Vorstellungsbild des Angeklagten A beeinflusst hat, da sie keinen unmittelbaren Bezug zu den Eigenhandelsgeschäften hat, bei denen der Ankauf gerade nicht durch einen physisch gesettelten Future erfolgte.
Dies gilt entsprechend auch für die Email im Namen von Dr. D an F und Dr. JJ vom 03.04.2009 („Telefonat“), in der ausgeführt wird, dass es „in den beabsichtigten Transaktionen keine cum-/ex-Leerverkäufe über den Dividendenstichtag“ gebe, und die dem Angeklagten A von der Sekretärin von F am 06.04.2009 weitergeleitet wurde („WG: Telefonat“). Auch insoweit bestehen aus Sicht der Kammer insbesondere mit Blick auf den Zeitpunkt der Email, die in den Zeitraum fällt, als innerhalb der C Bank die Auswirkungen des Entwurfs des BMF-Schreibens diskutiert wurden und der Angeklagte A die Vorverlagerung der Geschäfte zu prüfen hatte, keine vernünftigen Zweifel in Bezug auf die dargelegten Beweisergebnisse, dass dem Angeklagten A das Vorliegen von Leerverkäufen tatsächlich bekannt war. Wäre der Angeklagte A von Inhabergeschäften und nicht von Leerverkäufen ausgegangen, hätte es sich für ihn aufgedrängt, dies in den Diskussionen anlässlich des BMF-Schreibens zu thematisieren und bei der Prüfung zur zeitlichen Vorverlagerung der Geschäfte in den Fokus zu stellen. Diese wurde ausweislich des Vermerks über das „Gespräch mit FF & EE am 01.04.2009“ gerade von dem Angeklagten A vorgenommen.
Das Ergebnis, dass die Vorverlagerung ausweislich des Vermerks zum „Gespräch am 20.04.2009 mit „FF & EE und C“ als nicht praktikabel angesehen wurde, verträgt sich aus Sicht der Kammer indessen mit einer solchen Vorstellung über Inhaberverkäufe nicht. Denn bei Inhabergeschäften wäre es problemlos möglich und üblich gewesen, diese Geschäfte zeitlich vor dem Dividendenstichtag abzuwickeln. Dass die C Bank dies auch im Zusammenhang mit dem BMF-Schreiben aus Mai 2009 bzw. dessen vorherigem Entwurf nicht umgesetzt hat, erfolgte nach der Überzeugung der Kammer allein aus dem Grund, dass die Leerverkaufsstrategie den Handel über den Dividendenstichtag ohne Steuerabzug auf die Dividendenkompensationszahlung voraussetzt und auf diese Profitgenerierung nicht verzichtet werden wollte. Die Kammer schließt daher aus, dass gegenüber dem Angeklagten A der Eindruck vermittelt worden ist und dies dessen Vorstellungsbild geprägt hat, bei den verfahrensgegenständlichen Geschäften lägen primär Inhaberkäufe und keine Leerverkäufe vor.
Schließlich gilt dies auch mit Blick auf den Vermerk von F vom 30.04.2009 („Gesprächszusammenfassung“), in dem festgehalten wird, dass es sich „nach den uns bekannten Sachverhalten“ bei den Transaktionen des AU und den Single Future Strukturen der C Bank „in keinem Fall um Leerverkäufe“ handele. Auch insoweit schließt die Kammer aus, dass das Vorstellungsbild des Angeklagten A dadurch beeinflusst worden ist, zumal bereits nicht erkennbar ist, dass der Angeklagte A, der nicht Adressat des Vermerks war, diesen überhaupt zur Kenntnis genommen hat. Vielmehr fügt sich der Vermerk aus Sicht der Kammer zu der zuvor getroffenen Entscheidung der C Bank, die Geschäfte zeitlich nicht vor dem Hauptversammlungstag abzuwickeln. In dieses Bild passt, dass das Vorliegen von Leerverkäufen negiert wird, da nach dem BMF-Schreiben aus Mai 2009 bzw. dessen vorherigem Entwurf für die Anrechnung zu bescheinigen war, dass keine Erkenntnisse über Absprachen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb sowie entsprechende Leerverkäufe ohne Steuerabzug vorlagen. Denn nur mit dieser inhaltlich unzutreffenden Berufsträgerbescheinigung konnte die CumEx-Leerverkaufsstrategie auch nach Kenntnisnahme vom dem erwarteten Erlass des BMF-Schreibens fortgeführt werden.
(4) Ferner bedingt das ihm am 24.02.2009 per Email („Neues Gutachten von Q1“) von Dr. II zugeleitete Steuergutachten von Dr. D „zur Ausnutzung von Marktineffizienzen bei dem Handel mit Aktien über den Hauptversammlungsstichtag“ keine abweichende Bewertung zum Kenntnisstand des Angeklagten A. In diesem wird dargestellt, dass ein Investmentvermögen Aktien über den Hauptversammlungsstichtag erwirbt und durch Ausnutzung von „Marktineffizienzen“ einen Gewinn erzielt. Es ist bereits nicht erkennbar, ob bzw. in welchem Umfang sich der Angeklagte A mit dem Inhalt des Gutachtens auseinandergesetzt hat, welches zudem erkennbar auf eine Fondsstruktur und nicht auf den Eigenhandelsbereich abzielte. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, war dem Angeklagten A aufgrund der erörterten Beweisergebnisse zu dem Zeitpunkt, als er das Gutachten erhalten hat, jedoch bereits bekannt, dass die Profite bei den Eigenhandelsgeschäften dadurch generiert wurden, dass CumEx-Leerverkäufe ohne Steuerabzug auf die Dividendenkompensationszahlung vorgenommen werden und diese Struktur auch bei den Fonds eingesetzt werden sollte. Die Kammer schließt aus, dass der Erhalt des Gutachtens Ende Februar 2009 Einfluss auf das Vorstellungsbild des Angeklagten A zum Einsatz von Leerverkäufen genommen hat, zumal sich dies in keiner Weise in den kurze Zeit später geführten Diskussionen innerhalb der C Bank wiederfindet, an denen der Angeklagte A umfassend beteiligt war und die wie erörtert insbesondere dessen Verständnis vom Vorliegen von CumEx-Leerverkäufen ohne Steuerabzug offenbart haben (s.o. unter dd)).
(5) Eine abweichende Bewertung zum Kenntnistand des Angeklagten A über das Vorliegen von CumEx-Leerverkäufen ohne Steuerabzug ergibt sich auch nicht aus der am 22.06.2010 von BU an CC verschickten Email („Kurz-Zusammenfassung der Single-Future Transaktionen“), die der Angeklagte A in „cc“ erhalten hat und der eine Anlage „Ablauf der Transaktion.pdf“ beigefügt war, in der es unter der Überschrift „Single Future-basierte Strukturierung“ u.a. wie folgt heißt:
„Motivation:
• ein im Ausland (steuerlich) domizilierter Halter von deutschen Aktien, der in Bezug auf die von diesen Aktien ausgeschütteten Dividenden steuerpflichtig ist, hat die Motivation, diese Steuerlast zu reduzieren
• die Single Future-basierte Transaktion verlagert die Dividendenerträge an das deutsche ‚Kreditinstitut‘, welches in Bezug auf die Erträge steuerbefreit ist; der so realisierte komparative Steuervorteil wird den Beteiligten quotal zugerechnet
Handelsstrategie – Außenverhältnis / Kapitalmarkt:
• das deutsche Kreditinstitut (C) erwirbt verschiedene Aktien börsennotierter deutscher Unternehmen (spätestens) am Tag der Hauptversammlung; Lieferung und Zahlung der Aktien in t+2 (‚settlement day‘)
• somit werden die Aktien mit Dividendenanspruch (‚cum Dividende‘) erworben
• folglich erhält das Kreditinstitut am Ex-Tag die Nettodividende
• ein paar Handelstage später (Länge der Haltedauer reicht i.d.R. von 2 bis hin zu 8 Handelstagen) werden die Aktien wieder über den Markt verkauft
• durch einen an der EUREX verkauften Single-Stock-Future werden mögliche Kursschwankungen in der Aktie während der Haltedauer abgesichert
Interaktion LL / C:
• LL nimmt gegenüber C die Rolle eines Beraters ein; primäre Aufgabe von BC ist die Beschaffung von Liquidität in den Aktien, die C über den Dividendenstichtag kauft
• m.a.W. hat BC die Kontakte zu institutionellen Kapitalsammelstellen, die über signifikante Aktienpositionen in deutschen Aktien verfügen
• diese Kapitalsammelstellen unterliegen nicht der deutschen Steuerhoheit und weisen somit gegenüber deutschen ‚Kreditinstituten‘ komparative Nachteile auf
• um die potentiell entstehende Steuerlast zu reduzieren, ist die ausländische Kapitalsammelstelle bereit, die Aktien über den Dividendenstichpunkt an C als (steuerbefreites) ‚Kreditinstitut‘ für eine gewisse Haltedauer zu verkaufen
• als Ausgleich dafür erhält zunächst C einen im Vorfeld verhandelten Anteil an der Bruttodividenden (im Regelfall betrug dieser Anteil für die im Jahr 2010 getätigten Transaktionen 21%)
• dieser Prozentsatz an der Bruttodividende wird im Rahmen einer waterfall-Regelung folgendermaßen verteilt:
es existiert eine hurdle-rate für C, die für das Jahr 2010 auf 9% verhandelt wurde; die erstmal C zusteht
zudem wird die rechnerische Bruttodividende (ohne Berücksichtigung von Kosten) im Verhältnis von 0,45 : 0,55 zwischen LL und C aufgeteilt“
Auch wenn die vorstehende Darstellung dem Wortlaut nach ein Inhabergeschäft beschreibt, ist diese nicht geeignet, Zweifel hinsichtlich der Kenntnis des Angeklagten A vom Vorliegen von CumEx-Leerverkäufen ohne Steuerabzug im gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum zu begründen. Es ist bereits nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen Ende Juni 2010, als die Dividendensaison 2010 nahezu abgeschlossen war (s.o. unter A. IV. 4. b)), erstmalig schriftlich dokumentiert werden sollte, dass bei den verfahrensgegenständlichen Eigenhandelsgeschäften eine auf den Erwerb von (ausländischen) Aktieninhabern gerichtete Strategie verfolgt wird, zumal dies vor und während der Dividendensaisons 2007 bis 2010 nicht erfolgt ist. Vielmehr ist die Zusammenfassung und die in der Anlage erfolgte weitere Berechnung am Beispiel der SAP-Transaktion, worauf BU auch im Text der Email vom 22.06.2010 hinweist, im Zusammenhang mit seiner Email vom 17.06.2010 an den Angeklagten A zu sehen. In dieser wies BU daraufhin, dass CC ihn gebeten habe, am Beispiel von SAP den kompletten Ablauf einer Single-future-Transaktion zu schildern, da er in den kommenden Tagen Gespräche „mit einem [P]rüfer zu dem [T]hema führen“ müsse. BU schrieb ferner, dass er davon ausgehe, dass der Angeklagte A das Dokument gerne überprüfen würde, bevor es an CC geschickt werde.
Insofern wird deutlich, dass die Zusammenstellung einen anlassbezogenen Hintergrund hatte und für offizielle Stellen außerhalb der C Bank bestimmt war, was dem Angeklagten A entsprechend der Hinweise von BU bewusst war. Es liegt daher nahe, dass er bei der Durchsicht des Dokuments darauf geachtet hat, dass dort in keiner Weise explizit die bei den Eigenhandelsgeschäften verfolgte Strategie des Erwerbs von Leerverkäufern dargestellt wird, zumal ihm insbesondere, wie bereits erläutert, die Intention des BMF-Schreibens vom 05.05.2009 bekannt war, wonach abgesprochene Leerverkäufe über den Dividendenstichtag ohne Steuerabzug verhindert werden sollten. In dieses Bild passt auch, dass Dr. JJ mit seiner Email vom 07.06.2010 wenige Tage zuvor u.a. an den Angeklagten A („WG: von Herrn Dr. D“) eine Email weiterleitete, in der eine Mitarbeiterin von Dr. D nach Rücksprache mit diesem gerade das BMF-Schreiben vom 05.05.2009 und etwaige Ergänzungen thematisierte und dazu als Anhang ein mit „Kapitalertragsteuer bei Leerverkäufen von Aktien über den Dividendenstichtag“ überschriebenes Dokument übermittelte. Die Transaktionsbeschreibung von BU ist daher im Ergebnis nicht geeignet, Zweifel an der Überzeugung der Kammer vom Vorstellungsbild des Angeklagten A im gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum zu begründen.
(6) Dies gilt darüber hinaus ebenso für einen Artikel der Börsen-Zeitung vom 12.03.2011, den der Angeklagte A mit Email vom 14.03.2011 an CC schickte („Bericht BK00 z.I.“). Dort heißt es auszugsweise wie folgt:
„Die in Rede stehenden Cum/Ex-Transaktionen sind, solange die einschlägigen, in den vergangenen Jahren von der Finanzverwaltung gelegentlich verschärften ‚Spielregeln‘ eingehalten werden, legale ‚Steuergestaltungen‘. Eine verbreitete Konstellation sieht so aus, dass ausländische Investoren, die in Deutschland kein Anrecht auf Anrechnung oder Erstattung von Kapitalertragsteuer haben, Aktien mit Dividendenanspruch ("cum") kurz vor der Hauptversammlung der ausschüttenden Gesellschaft an ein inländisches Institut verkaufen. Der deutsche Erwerber kommt in den Genuss des Steuererstattungsanspruchs und sichert die Aktie gegen einen zwischenzeitlichen Kursverlust ab. Bald nach der Ausschüttung kauft der ursprüngliche Inhaber die Aktie "ex Dividende" zurück. Er bekommt vom Erwerber auf Zeit eine Ausgleichszahlung, die Bank verdient eine Provision.
‚Cum/Ex-Transaktionen sind im Markt seit vielen Jahren bekannt und werden im großen Stil nicht nur in Deutschland, sondern in mehreren Ländern Europas getätigt‘, schrieb BM, Fachanwalt für Steuerrecht und Steuerberater im VVer Büro von BN, erst vor kurzem in der Börsen-Zeitung. Der deutsche Gesetzgeber habe sich diesem ‚Schlupfloch‘ mit dem Jahressteuergesetz 2007 gewidmet, und dieses habe "den Beginn eines Hase-und-Igel-Spiels zwischen Finanzverwaltung und Gestaltungspraxis" markiert, so der Experte […].
Die grundsätzlich legalen Gestaltungsmöglichkeiten sind nach Ansicht von Branchenkennern ‚missbrauchsanfällig‘. So ist es z.B. durch Leerverkäufe möglich, dass eine nur einmal gezahlte Kapitalertragsteuer doppelt bescheinigt wird. Bei entsprechender Kenntnis des Käufers oder bei solchen Absprachen mit dem (Leer‑)Verkäufer entsteht deshalb de jure kein Anrechnungs- oder Erstattungsanspruch. Die BK00 Bank hat nach Informationen der Börsen-Zeitung diese 2009 von der Finanzverwaltung vorgegebenen Regeln intern noch verschärft. So wurde etwa eine längere Mindesthaltedauer zwischen Aktienkauf und -verkauf über den Dividendentermin festgelegt. Die Korrektheit dieser Spielregeln wird auch von Wirtschaftsprüferseite bestätigt. Allerdings, und hier fangen die Probleme im konkreten Fall an, wurden die Regeln im Aktienhandel wohl bei einer ganzen Reihe von Transaktionen nicht eingehalten, beispielsweise, indem Aktienkäufe "cum" nicht wie vorgeschrieben spätestens am dritten Tag vor der Hauptversammlung, sondern noch kurzfristiger stattfanden.
Verkauft und nicht geliefert
Mehr noch: In einer Vielzahl von Fällen sollen die gekauften Aktien verspätet oder überhaupt nicht geliefert worden sein, und nicht selten ist es angeblich sogar vorgekommen, dass dem Geschäftspartner nach dem Dividendentermin Aktien ‚zurückgeliefert‘ wurden, ohne dass dieser zuvor seine eigene Lieferpflicht erfüllt hatte. Der Name eines Brokers, der in besonderem Maße aufgefallen sein soll, war am Freitag nicht zu erfahren. Die BK00-Händler scheinen von den Unregelmäßigkeiten entweder nichts gemerkt zu haben, oder sie störten sich nicht daran.
Unabhängig vom drohenden finanziellen Schaden dürften die Vorfälle der BK00 Bank-Führung zum einen mit Blick auf die bevorstehende Feststellung und Veröffentlichung des Jahresabschlusses, zum anderen wegen der laufenden Veränderungen im Anteilseignerkreis höchst ungelegen kommen. Die Sparkassen, die bisher 50 % der Anteile halten, sind dabei, auch die bei den Landesbanken liegende Hälfte zu übernehmen.“
Auch wenn in dem Artikel u.a. eine Inhaberverkaufskonstellation beschrieben wird, nach der ausländische Investoren, die in Deutschland kein Anrecht auf Anrechnung oder Erstattung von Kapitalertragsteuer haben, Aktien mit Dividendenanspruch vor dem Hauptversammlungstag an ein inländisches Institut verkaufen, ist auch insoweit bereits zu berücksichtigen, dass der Artikel aus März 2011 nach Abschluss der letzten verfahrensgegenständlichen Transaktion im Januar 2011 (s.o. unter A. IV. 5. b)) von dem Angeklagten A zur Kenntnis genommen wurde, so dass ein unmittelbarer Einfluss auf das Vorstellungsbild im verfahrensgegenständlichen Zeitraum ausscheidet.
Zudem lässt aus Sicht der Kammer auch die Art und Weise, wie der Angeklagte A den Artikel in seiner Email vom 14.03.2011 an CC kommentiert hat, keine Rückschlüsse darauf zu, dass der Angeklagte A hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Geschäfte von Inhabergeschäften und nicht von Leerverkäufen ausging. So führt der Angeklagte A aus, dass die im Artikel „angesprochenen ‚Unregelmäßigkeiten‘ “ bei der C Bank nicht vorlägen und bewusst vermieden würden. „Der vorletzte Absatz“ würde eine „Markttransaktion in diesem Bereich“ beschreiben, wobei solche „Gestaltungen“ in der C Bank nicht umgesetzt oder angedacht worden seien. Sie seien zu Beginn des Jahres „mal angetragen“ worden, wobei er sie „direkt und ohne weitere interne Diskussionen ausgeschlossen“ habe.
Aus diesen Formulierungen ergibt sich aus Sicht der Kammer gerade nicht, dass der Angeklagte A gegenüber CC die Auffassung vertrat, mit den in dem Artikel beschriebenen „Unregelmäßigkeiten“ seien Leerverkäufe gemeint, die die C Bank im Eigenhandel jedoch nicht betrieben und bewusst vermieden habe. Dies folgt auch nicht aus der weiteren Bezugnahme auf den von dem Angeklagten A erwähnten vorletzten Absatz, der Gestaltungen beschreibe, die in der C Bank nicht umgesetzt worden seien. Vielmehr wird in diesem vorletzten Absatz des Artikels lediglich beschrieben, dass die gekauften Aktien verspätet oder überhaupt nicht geliefert worden sind. Ein unmittelbarer Zusammenhang mit der im Artikel ebenfalls erwähnten Konstellation der „missbrauchsanfälligen“ Leerverkäufe, bei denen eine nur einmal gezahlte Kapitalertragsteuer doppelt bescheinigt wird, ist nicht erkennbar, zumal der Artikel sowohl Inhaberverkäufe als auch Leerverkäufe erwähnt, aber in den weiteren Ausführungen nicht trennscharf zwischen beiden differenziert.
Im Übrigen ist auch nicht nachvollziehbar, dass der Angeklagte A die Konstellation des Leerverkaufs meinte, wenn er davon spricht, dass derartige Gestaltungen zu Beginn des Jahres an die C Bank „mal angetragen“ worden seien und er sie „direkt und ohne weitere interne Diskussionen ausgeschlossen“ habe. Insbesondere deuten diese Ausführungen jedenfalls daraufhin, dass dem Angeklagten A diese Gestaltungen bislang unbekannt waren und innerhalb der C Bank zuvor noch nicht diskutiert worden sind. Derartiges trifft jedoch auf den Einsatz von Leerverkäufen ersichtlich nicht zu. Denn die C Bank ist, wie bereits ausführlich erläutert, bereits im Jahr 2006 als Leerverkäuferin aufgetreten und hat insbesondere im Jahr 2009, wie gezeigt, umfassende Diskussionen zum Umgang mit dem BMF-Schreiben und dem Vorliegen von Leerverkäufen geführt. In beiden Fällen war auch der Angeklagte A wie beschrieben beteiligt, so dass der Einsatz des Leerverkaufs als solche im März 2011 aus seiner Sicht keine für die C Bank vollständig neue Konstellation darstellen konnte.
Naheliegender ist vielmehr, dass der Angeklagte A mit seinen Umschreibungen die ebenfalls im Artikel dargestellten Inhabergeschäfte meinte, die mitunter auch als Cum/Cum-Transaktionen bezeichnet werden. In dieses Bild passt auch, wenn der Angeklagte A in einem Schreiben vom 04.04.2011 („Single Future basierte Transaktionen“), also drei Wochen nach der Email an CC vom 14.03.2011, ausführt, dass ein Zugang zu diesen Cum/Cum-Transaktionen „nicht unmöglich“ scheine, „eine genaue Struktur für eine solche Transaktion“ aber nicht vorläge. Auch wenn die Cum/Cum-Transaktionen von dem Angeklagten A dort nicht kategorisch ausgeschlossen werden, kommt darin jedenfalls zum Ausdruck, dass eine derartige Strategie für die C Bank zuvor nicht in Erwägung gezogen wurde, was wiederum zu den Ausführungen des Angeklagten A in seiner Email vom 14.03.2011 an CC passt, wenn dort von Gestaltungen die Rede ist, die zu Beginn des Jahres 2011 an die C Bank herangetragen wurden.
(7) Die Kammer hat schließlich auch berücksichtigt, dass die verfahrensgegenständlichen Transaktionen auf Verkäuferseite unter Einschaltung einer deutschen Depotbank durchgeführt wurden, die nach der Systematik des Jahressteuergesetzes 2007 zur Vornahme des Steuerabzugs verpflichtet gewesen wäre, wenn man sie als die „den Verkaufsauftrag ausführende Stelle“ ansieht. Es liegen indessen keine Anhaltspunkte vor, dass der Angeklagte A gerade darauf vertraut hat, dass die deutsche Depotbank den Steuerabzug auf die Dividendenkompensationszahlung vorgenommen hat. Aus der objektiven Einschaltung alleine folgt dies aus Sicht der Kammer nicht. Vielmehr war dem Angeklagten A aufgrund seiner Beteiligung an den im Jahr 2006 durchgeführten CumEx-Geschäften der C Bank wie erläutert die Profitquelle dergestalt bekannt, dass auf der Leerverkäuferseite, welche bei diesen Geschäften die C Bank eingenommen hatte, ein Steuerabzug nicht erfolgt. Die Kammer ist aufgrund der zuvor erläuterten Beweisergebnisse davon überzeugt, dass der Angeklagte A erkannte, dass die ab dem Jahr 2007 im Eigenhandel erwirtschafteten Profite, die von der Verkäuferseite über die nicht markgerecht bepreisten Absicherungsgeschäfte teilweise auf die Käuferseite transferiert wurden, nicht zu realisieren gewesen wären, wenn die Depotbank des Leerverkäufers einen Steuerabzug auf die Dividendenkompensationszahlungen vorgenommen hätte. Denn in diesem Fall wäre kein Profit vorhanden gewesen, der zwischen den Beteiligten hätte aufgeteilt werden können, was dem Angeklagte A nach Auffassung der Kammer nicht zuletzt aufgrund seiner intensiven Beteiligung an der Planung und Durchführung der Kauf- und Absicherungsgeschäfte und die dabei abgesprochenen Bepreisungen bewusst war.
Die Überzeugung der Kammer, wonach der Angeklagte während seiner Tatbeiträge hinsichtlich der Fälle 1 bis 3 in den Jahren 2007 bis 2009 jedenfalls die Möglichkeit erkannte und billigend in Kauf genommen hat, dass die Voraussetzungen für eine Anrechnung der im Wege der jeweiligen Steuererklärungen begehrten Anrechnung von Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschlägen nach den einschlägigen steuerrechtlichen Vorschriften nicht vorliegen, beruht auf Folgendem.
(1) Entsprechend den Ausführungen unter a) war dem Angeklagten A die CumEx-Leerverkaufsstruktur bereits zu Beginn der Dividendensaison 2007 bekannt. Ihm war dabei vor allem bewusst, dass hinsichtlich der Dividendenkompensationszahlungen keine Steuerabzüge vorgenommen werden, da andernfalls die gewünschten Profite nicht hätten erzielt werden können. Insbesondere unter Berücksichtigung seiner Beteiligung an den von der C Bank im Jahr 2006 getätigten Leerverkaufsgeschäften war dem Angeklagten A diese Profitquelle bekannt. Dass der Angeklagte A in Kenntnis dieser Wirkweise der Geschäfte davon überzeugt war, der C Bank stehe trotz des unterbliebenen Steuerabzugs ein Anrechnungsanspruch zu, schließt die Kammer aus. Deutlich lebensnäher erscheint es vielmehr, eine Anrechnung, der keine gezahlte bzw. einbehaltene Steuer gegenübersteht, für unzulässig zu halten, da ein solches Ergebnis auch einem steuerlichen Laien einleuchtet.
(2) Dass der Angeklagte A diese Möglichkeit der steuerrechtlichen Unzulässigkeit der Geschäfte erkannt und gleichwohl gebilligt hat, zeigt sich ferner an seiner Kommunikation mit WW im Juli 2008. In einem Z-Chat („CHAT-3778463-2963076-1216632302305338“) äußerte er am 21.07.2008 gegenüber WW, wieder einmal Gerüchte gehört zu haben, dass sich Gesetzänderungen auf die Geschäfte im Jahr 2009 auswirken könnten (…„heard rumours – once again – that we might be about to see some law-changes which might effect business going forwar in ‘09“), er jedoch den genauen Wahrheitsgehalt nicht wisse, sie darüber aber sprechen können, wenn er mehr Informationen habe („No idea if there is any truth in that. Maybe that’s one thing we can discuss if I should be able to get more information“). Auf weitere Nachfrage von WW, inwiefern es dazu etwas Offizielles gebe („Anything official at all?“), antwortete der Angeklagte A, dass es sich dabei nur um Gerüchte handeln und er dem zur Zeit nicht allzu große Aufmerksamkeit widmen würde („No, just rumours, nothing more. Wouldn’t give to much on it for the moment“). Sobald er mehr dazu erfahre, werde er WW darüber informieren, wobei er davon ausgehe, dass dies bis zu dem geplanten Treffen im August 2008 der Fall wäre („If I hear anything I’ll let you know. Do not think this will be the case till Friday, but until our meeting in August I should be able to at least get something.“).
Die beschriebene Art und Weise, wie der Angeklagte A mögliche Auswirkungen von Gesetzesänderungen für die weiteren Geschäfte im Jahr 2009 thematisiert, bringt dessen steuerrechtliches Problembewusstsein zum Ausdruck. Auch wenn er lediglich von Gerüchten spricht, zeigen seine Absicht, die gesetzgeberischen Tätigkeiten im Blick zu behalten und WW darüber zu informieren sowie seine Annahme, dass dies in absehbarer Zeit bis zu dem im August 2008 geplanten Treffen der Fall wäre, dass dieses Thema aus seiner Sicht ernst zu nehmen ist. Denn nur so erklärt sich die Erwartungshaltung, zeitnah weitere Informationen zu erhalten, um diese dann mit WW zu besprechen. Dann liegt es aber auch nahe, dass er damit rechnete, dass gesetzgeberische Maßnahmen die Abwicklung der weiteren Geschäfte beeinflussen oder gar untersagen werden, und er demzufolge die Möglichkeit erkannt hat und durch sein weiteres Handeln billigte, dass diese Geschäfte mit der Steuerrechtslage nicht in Einklang stehen.
Auch brachte der Angeklagte A zum Zeitpunkt der Mailkorrespondenz im Juli 2008 in keiner Weise zum Ausdruck, dass er über derartige Maßnahmen verwundert sei, sondern betonte noch, dass er wieder einmal („once again“) etwas zu möglichen Änderungen der gesetzlichen Lage gehört habe, was dafür spricht, dass er das Problembewusstsein nicht erst kurz zuvor entwickelt hat. In dieses Bild passt ferner die Aussage des Zeugen WW, der unter Vorhalt der beschriebenen Äußerungen des Angeklagten A zu den Gerüchten um etwaige Gesetzesänderungen bekundet hat, bei einem Treffen im November 2008 u.a. auch mit dem Angeklagten A die gesetzgeberischen Maßnahmen und die Fortführung der Geschäfte besprochen zu haben. Derartige Absichten des Gesetzgebers seien für die Teilnehmer der C Bank nicht überraschend gewesen, da es stets Gespräche und Befürchtungen gegeben habe, dass die Transaktionen irgendwann enden würden; die Frage sei nur gewesen, wann genau.
Auch dies fügt sich zu der Überzeugung der Kammer, dass der Angeklagte A die Möglichkeit der steuerrechtlichen Unzulässigkeit bereits zu dem Zeitpunkt, als er die ersten Transaktionen für die C Bank im Jahr 2007 durchführte, erkannt und durch seine Beteiligung an den Geschäften gleichwohl gebilligt hat, zumal er jedenfalls seit Beginn der Dividendensaison 2007 Kenntnis über die Wirkweise der CumEx-Leerverkaufsstruktur hatte. Es liegt, wie bereits erwähnt, auf der Hand, dass derjenige, der um die Herkunft der Profite weiß, die darauf abzielen, dass die Anrechnung einer zuvor nicht einbehaltenen Steuer vorgenommen wird, auch die Möglichkeit erkennt, dass die begehrte Steueranrechnung nicht mit der Steuerrechtslage in Einklang steht und er dies billigt, wenn er gleichwohl die entsprechenden Transaktionen durchführt. Zudem wäre zu erwarten, dass jemand in der Position des Angeklagten A, der zuvor noch nicht erkannt hat, dass die umgesetzte Gestaltung gegen das Steuerrecht verstoßen kann, dann, wenn nunmehr insoweit Zweifel aufkommen, hierzu anders kommuniziert. Von einem bis dahin vorsatzlosen Händler, in dessen Verantwortungsbereich die Geschäfte aufgesetzt werden, wäre eine deutlich kritischere Reaktion zu erwarten.
(3) Als dann im April 2009 die entsprechenden Maßnahmen, in Gestalt des BMF-Schreibens, und deren Auswirkungen innerhalb der C Bank intensiv diskutiert wurden, äußerte der Angeklagte A ebenfalls keinerlei Verwunderung, die auf eine Änderung seiner steuerrechtlichen Bewertung hindeuten würden. Vielmehr kommentierte er gegenüber Dr. JJ am 06.04.2009 („AW: Entwurf BMF Schreiben“) dessen Mitteilung, dass in Bezug auf den Entwurf zum BMF-Schreiben nunmehr Bescheinigungen eines Berufsträgers eingeholt werden müssten und die Depotbanken bei dem geplanten Fondsprojekt wohl weiter zögerlich seien, auf eine Art und Weise („Ein Schuft, der sich böses dabei denkt…“), die auf ein bereits vorhandenes Problembewusstsein schließen lässt.
(4) Nach der Überzeugung der Kammer wurde das beschriebene Vorstellungsbild des Angeklagten A nicht durch das von Dr. II am 24.02.2009 an ihn verschickte (Email „Neues Gutachten von Q1“) Steuergutachten „zur Ausnutzung von Marktineffizienzen bei dem Handel mit Aktien über den Hauptversammlungsstichtag“ vom 20.02.2009, dessen Inhalt im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführt wurde, beeinflusst. Es ist bereits nicht ersichtlich, inwiefern sich der Angeklagte A mit dem Steuergutachten auseinandergesetzt hat. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, schließt die Kammer aus, dass die im Gutachten bescheinigte steuerliche Legalität einer Struktur, bei der ein Gewinn durch die Ausnutzung von Martkineffizienzen erzielt würde, Einfluss auf dessen steuerrechtliche Bewertung gehabt hat. Wie bereits dargelegt hat der Angeklagte A vielmehr auch nach Erhalt des Gutachtens mit Email vom 24.02.2009 im Zusammenhang mit den Diskussionen im April 2009 zum BMF-Schreiben bzw. zu dessen vorherigem Entwurf nicht geäußert, dass er im Hinblick auf das Gutachten von Dr. D auf die Zulässigkeit der Geschäfte vertraue. Vielmehr hat er durch seine Kommunikationsinhalte zum Ausdruck gebracht, dass er die Intention des Schreibens zur Eindämmung von CumEx-Leerverkäufen ohne Steuerabzug erkannt hat und dabei die Möglichkeit sah, dass diese bei den verfahrensgegenständlichen Geschäften zum Tragen kommende Struktur missbilligt wird. Dies gilt nicht zuletzt auch in Bezug auf seine Kommunikation mit Dr. JJ zum Spiegel-Artikel im Juli 2009 (dazu sogleich unter bb)).
Aus diesem Grund schließt die Kammer auch aus, dass das Vorstellungsbild des Angeklagten A zur Bewertung der steuerrechtlichen Lage durch etwaige Äußerungen aus der Rechtsabteilung der C Bank, etwa von Dr. NN, beeinflusst wurde. Dies gilt insbesondere auch für die Email von Dr. NN an den Angeklagten A vom 12.01.2009 („Antwort: LL“), in der dieser ausführt, dass nichts dagegen spreche, „in der Struktur vom letzten Jahr fortzufahren“, zumal darin in keiner Weise erwähnt wird, dass eine Prüfung der Geschäfte daraufhin stattgefunden hat, dass diese in steuerrechtlicher Hinsicht als zulässig anzusehen wären.
In Bezug auf die Fälle 4 und 5 der Jahre 2010 und 2011 ist die Kammer davon überzeugt, dass der Angeklagte A zum Zeitpunkt seiner diesbezüglichen Tatbeiträge nicht nur die Möglichkeit erkannt hat und diese billigte, sondern vielmehr Kenntnis davon hatte, dass nach den maßgeblichen steuerrechtlichen Vorschriften kein Anspruch auf die jeweils begehrte Steueranrechnung besteht.
(1) Diese Überzeugung beruht zunächst auf der Antwort des Angeklagten A vom 15.07.2009 an Dr. JJ (Email „Antwort: zu Ihrer geistigen Erbauung ‚,,“) auf dessen vorangegangene Übersendung eines Artikels aus der Zeitschrift „Der Spiegel“ mit dem Titel „Hase und Igel“ (Email vom 15.07.2009 „zu Ihrer geistigen Erbauung ,,,“). Dieser Spiegel-Artikel beschreibt Aktientransaktionen um den Dividendenstichtag, bei denen dem Fiskus Steuerschäden in großem Ausmaß drohen, da sowohl der ursprüngliche Eigentümer als auch der Käufer der Aktie eine Steuerbescheinigung erhielten, obwohl in Bezug auf den über eine ausländische Depotbank abgewickelten Kauf keine Kapitalertragsteuer abgeführt werde. Ein Sprecher des BMF wird dahingehend zitiert, dass die Finanzämter und Prüfungsdienste „bei solchen Konstellationen ‚ganz genau hinsehen‘ “ würden und man auch prüfen werde, „ob es sich um Steuerhinterziehung handle“. Ferner wird dargelegt, dass seitens des Bundes auf eine neue Regelung vertraut werde, nach der Steuerberater bestätigen müssten, dass es zwischen der Käufer- und der Verkäuferseite keine geheimen Absprachen gegeben habe. Im Ergebnis befasst sich der Artikel also mit CumEx-Transaktionen ohne Steuerabzug, mit den durch diese verursachten Steuerschäden für den Fiskus, mit der möglichen Einordnung als Steuerhinterziehung sowie mit dem BMF-Schreiben vom 05.05.2009.
Nach der Überzeugung der Kammer hat der Angeklagte A erkannt, dass diese zentralen Aspekte für die verfahrensgegenständlichen Transaktionen relevant sind, auch wenn der Artikel sich im Ausgangspunkt auf die Konstellation bezieht, dass eine ausländische Depotbank eingeschaltet wird. Denn zum einen war dem Angeklagten A wie bereits erläutert (s.o. unter a)) bekannt, dass bei den von der C Bank im Eigenhandel betriebenen Geschäften, auch wenn auf der Seite des Leerverkäufers im Wesentlichen eine deutsche Depotbank eingebunden war, kein Steuerabzug auf die Dividendenkompensationszahlung erfolgte. Zum anderen folgt dies aus der Antwort des Angeklagten A vom 15.07.2009 an Dr. JJ (Email „Antwort: zu Ihrer geistigen Erbauung ‚,,“) auf den zuvor an ihn verschickten Artikel, in der es u.a. wie folgt lautet:
„Das hat ein wenig was von Mobbing; … War gestern bereits kurz Thema in der Partnersitzung, hatte allerdings bislang nur die Kommentare anderer Publikationen gelesen, deshalb (trotzdem) danke. Wir leben in einer schlechten Welt, was soll ich sagen ... […]
Was das Steuerliche angeht, ich glaube nicht, dass es so etwas wirklich gibt!“
Mit diesen Formulierungen, u.a. auch zum „Mobbing“ und zur „schlechten Welt“, wollte der Angeklagte A nicht allgemein die durch die Finanzmarktkrise ohnehin bestehende und durch den Artikel unter Umständen im Sinne eines Generalverdachts noch verstärkte negative Einstellung gegenüber der Finanzbranche, sondern aus Sicht der Kammer vielmehr zweifelsfrei die beschriebenen Kernaussagen des Artikels kommentieren. Dies gilt vor allem mit Blick auf die erwähnten Bemühungen des BMF zur Eindämmung der Geschäfte unter Verweis auf die „neue Regelung“ der Bescheinigung von unterbliebenen Absprachen. Dies folgt insbesondere aus dem Umstand, dass gerade der Umgang mit dem BMF-Schreiben innerhalb der C Bank zu intensiven Diskussionen hinsichtlich der Fortsetzung der Eigenhandelsgeschäfte geführt hatte und der Angeklagte A daran maßgeblich beteiligt war.
Dem Angeklagten A war wie bereits erläutert aufgrund seiner Befassung mit den Eigenhandelsgeschäften und der Beteiligung an den Diskussionen um das BMF-Schreiben bekannt, dass die C Bank CumEx-Leerverkäufe mit dem Ziel tätigt, die Erstattung von zuvor nicht abgeführten Kapitalertragsteuern zu erzielen. Wenn der Angeklagte A nun einen Artikel, in dem solche Geschäfte mit entsprechenden Zielen und entstandenen Steuerschäden sowie die „neue Regelung“ zu bescheinigten unterbliebenen Absprachen thematisiert werden, auf die beschriebene Art und Weise kommentiert, erfolgt dies aus Sicht der Kammer allein vor dem Hintergrund, dass er die Relevanz der dort beschriebenen Thematik für die CumEx-Leerverkaufsgeschäfte der C Bank erkannt hat. Auch der weitere Kommentar, dass der Artikel in der Partnersitzung bereits thematisiert wurde, lässt darauf schließen, dass der Artikel einen Bezug zu den Geschäften hat, die von der C Bank betrieben wurden und der Angeklagte A dies erkannt hatte.
Darüber hinaus konnte der Angeklagte A aus dem Spiegel-Artikel das Vorliegen einer möglichen Steuerhinterziehung ersehen und hat dies auch entsprechend kommentiert. Seine diesbezügliche Formulierung („Was das Steuerliche angeht, ich glaube nicht, dass es so etwas wirklich gibt!“) ist nach Einschätzung der Kammer nicht ernst, sondern ironisch gemeint gewesen. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass der Angeklagt A wie erläutert wusste, dass bei der von der C Bank verfolgten CumEx-Leerverkaufsstrategie tatsächlich keine Kapitalertragsteuern auf die Dividendenkompensationszahlungen einbehalten bzw. abgeführt wurden. Eine entsprechende Negierung dieser Tatsache kann daher nur einen ironischen Hintergrund gehabt haben. Zudem hat auch der Zeuge Dr. JJ bekundet, dass die Email-Kommunikation mit dem Angeklagten A zu dem Spiegel-Artikel aus seiner Perspektive auf ironische Art und Weise stattgefunden habe. Der Zeuge Dr. JJ habe bereits den Betreff seiner Email „zu Ihrer geistigen Erbauung ,,,“, mit der er den Artikel an den Angeklagten A versandte, ironisch gemeint. Die Antwortmail, dem ein Cartoon zum Thema der Steuererstattung beigefügt war, und insbesondere auch die Formulierung am Ende zum „Steuerlichen“, habe er entsprechend eingeordnet.
Die Bekundungen des Zeugen Dr. JJ sind aus Sicht der Kammer durchgehend glaubhaft. Hierzu gilt Folgendes:
Der mittlerweile rechtskräftig verurteilte Zeuge Dr. JJ war ab Herbst 2008 als damaliger Geschäftsführer der C Invest in das Aufsetzen der Fondsstruktur wesentlich involviert und verantwortete die Implementierung des AU im Jahr 2009 sowie des AU 1 im Jahr 2010. Mit dem Angeklagten A hatte er seinen eigenen Angaben zufolge Ende des Jahres 2008 anlässlich eines Treffens im Zusammenhang mit den Planungen zur Fondsstruktur erstmals Kontakt. Den Angeklagten A, der ihm bei diesem Treffen mitgeteilt habe, dass die für die Fonds geplanten Transaktionen in der C Bank bereits länger getätigt würden, sah er im Folgenden als Ansprechpartner in Bezug auf den Eigenhandel der C Bank an. Aus diesem Grund habe er ihm im Juli 2009 auch den zuvor erwähnten Spiegel-Artikel zugeschickt, dem die aus seiner Sicht ironische Kommentierung des Angeklagten A folgte.
Insgesamt waren die Angaben des Zeugen Dr. JJ umfassend, detailliert und plausibel. Soweit der Zeuge Dr. JJ keine konkrete Erinnerung mehr hatte, hat er darauf hingewiesen, ein Muster solcher Erinnerungslücken war nicht erkennbar. Ferner waren die Angaben frei von Belastungstendenzenden zu Lasten Dritter, insbesondere in Bezug auf die Angeklagten. In Bezug auf den Angeklagten B hat er glaubhaft angegeben, mit diesem keinen persönlichen Kontakt gehabt zu haben und diesen allenfalls „vom Sehen“ zu kennen. Aber auch in Bezug auf den Angeklagten A war nicht zu erkennen, dass der Zeuge Dr. JJ diesen über die für das Tatgeschehen relevanten Angaben hinaus übermäßig belastet hat. So hat er etwa auf die Frage, wie der Angeklagte A reagiert habe, als die zeitliche Vorverlagerung der Geschäfte in der C Bank diskutiert wurde, angegeben, dass er dessen Reaktion nicht mehr genau erinnere.
Nicht zuletzt fügen sich die Angaben von Dr. JJ auch zu einer weiteren verlesenen Urkunde (dazu sogleich unter (2)).
(2) So zeigt eine weitere verlesene Email-Kommunikation von Anfang September 2009, dass der Angeklagte A gegenüber Dr. JJ in ironischer Art und Weise kommunizierte. Am 01.09.2009 schickte Dr. JJ an den Angeklagten A (Email „Artikel über einen sympathischen Endfünziger mit zartem Händedruck (oder so ähnlich …)“) einen Artikel der Internetplattform „Spiegel Online“, in dem u.a. die Bezeichnung „EX/CUM-Trade“ für eine als „einer der größten Steuerskandale der Nachkriegsgeschichte“ beschriebene Konstellation gewählt und diese dahingehend beschrieben wird, dass sowohl der ursprüngliche Aktienbesitzer als auch der Käufer über die ausgestellten Bescheinigungen Steuern zurückfordern können, die nur einmal bezahlt wurden. Dieses Problem sei auch durch gesetzliche Regelungen auf nationaler Ebene nicht „gebannt“, sondern im Wege der Abwicklung über ausländische Institute fortgesetzt worden. Ferner wird auf die Regelung des BMF aus Mai 2009 und das Erfordernis einer Berufsträgerbescheinigung hingewiesen. Auch wird Dr. D in dem Artikel als „beleibte[r] Endfünziger mit dem Händedruck eines Bauarbeiters“ beschrieben, der „Sparmodelle für Superreiche und Großkonzerne“ entwerfe und der „als König der Branche“ gelte. In der diesbezüglichen Antwort des Angeklagten A vom 02.09.2009 („Antwort: Artikel über einen sympathischen Endfünziger mit zartem Händedruck (oder so ähnlich …)“ bedankt sich dieser für den Artikel und schrieb u.a. Folgendes:
„Einen Dr. D kenne ich nicht, wäre dem aber anders, so müsste ich sagen ‚beleibt‘ sei in etwa so untertrieben, wie ‚Bauarbeiter-Händedruck‘ übertrieben wäre. Am Ende leben wohl alle vom Mythos - dies trifft dann wohl sogar für - sagen wir mal - Privatbanken zu ...“
Auch dabei zeigt sich die ironische Kommunikation des Angeklagten A gegenüber Dr. JJ, wenn der Angeklagte A negiert, Dr. D zu kennen, um dessen Beteiligung an den verfahrensgegenständlichen Geschäften er seit der Dividendensaison 2007 wusste, da Dr. D insbesondere in an den Angeklagten A versandten Dokumenten erwähnt wird (z.B. in der am 08.06.2007 von B an A verschickten per Email verschickten Übersicht „Single Future-basierte Strukturierung“) und er ihn vor allem auch bei dem Closing Dinner am 26.07.2007 in J persönlich getroffen hatte (s.o. unter A. IV. 2. a)).
(3) Aufgrund der vorstehend unter (1) zitierten Email-Kommunikation aus Juli 2009 zwischen dem Angeklagten A und Dr. JJ sowie durch dessen Bekundungen hierzu steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Angeklagte A ab diesem Zeitpunkt positive Kenntnis von dem Umstand gehabt hat, dass ein Anspruch auf Erstattung der Kapitalertragsteuer bei Verwirklichung einer CumEx-Leerkaufstrategie ohne Steuerabzug auf die Dividendenkompensationszahlung tatsächlich nicht begründet ist.
Im Anschluss daran sind keine Umstände eingetreten, die Anlass geben, an dieser Kenntnis zu zweifeln. Vielmehr zeigt auch der Erhalt eines weiteren Aufsatzes im Oktober 2010, der ebenfalls gesetzgeberische Bemühungen thematisiert, die CumEx-Transaktionen mit nicht abgeführten Kapitalertragsteuern zu unterbinden und diese Konstellation als Steuerhinterziehung qualifiziert, dass dem Angeklagten A bekannt war, dass ein Anspruch auf Erstattung der begehrten Steuern nicht begründet ist.
Wie festgestellt (s.o. unter A. IV. 5. a)) hat der Angeklagte A am 29.10.2010 (Email „DStR 2010, 2061“) an Dr. JJ einen Aufsatz von Bruns („Leerverkäufe und missbräuchliche Gestaltungen“, DStR 2010, 2061) mit dem Kommentar verschickt, dass dies der Artikel „zum Thema Gestaltung / Leerverkäufe“ und er „schon sehr gespannt“ auf ein diesbezügliches Gespräch mit ihm sei. In diesem Aufsatz thematisiert der Autor zu Beginn die „Gefahr, dass bei Leerverkäufen über den Ausschüttungstermin (Dividendenstichtag) mehrere Steuerbescheinigungen ausgestellt werden, obwohl nur einmal Kapitalertragsteuer (KESt) abgeführt wurde“. Ferner wird erörtert, dass der Gesetzgeber mit dem Jahressteuergesetz 2007 bereits versucht habe, diese Lücke zu schließen, es jedoch weiterhin missbräuchliche Gestaltungen in Form von Abwicklungen über ausländische Institute gegeben und das BMF mit Schreiben vom 05.05.2009 auf derartige Missbrauchsfälle reagiert habe. Im Fazit kommt der Autor dann zu dem Ergebnis, dass in derartigen Konstellationen kein „legaler Gestaltungsspielraum ausgenutzt, sondern zielgerichtet Steuerhinterziehung betrieben“ werde.
Die in dem Aufsatz beschriebenen Ausführungen zur CumEx-Leerverkaufsstruktur hat der Angeklagte A ausweislich seines an Dr. JJ gerichteten Hinweises („Artikel zum Thema Gestaltung / Leerverkäufe“) und der zum Ausdruck gebrachten freudigen Erwartungshaltung im Hinblick auf eine entsprechende Diskussion mit Dr. JJ mit den von der C Bank betriebenen Geschäften in Verbindung gebracht. Aus Sicht der Kammer kommt es dabei auch nicht darauf an, dass er dies gegenüber Dr. JJ äußerte, der entsprechend seiner eigenen Bekundungen nicht für den Eigenhandel, sondern für das Aufsetzen einer Fondsstruktur zuständig war, da nach der Überzeugung der Kammer die CumEx-Leerverkaufsstruktur sowohl bei den von der C Bank im Eigenhandel betriebenen Transaktionen als auch bei diesen Fondsstrukturen eingesetzt wurde (s.o. unter B. IV. 3. a)). Dies war dem Angeklagten A insbesondere im Hinblick auf die für beide Konstellationen parallel geführten Diskussionen zum BMF-Schreiben vom 05.05.2009 bzw. zu dessen vorherigem Entwurf bekannt (s.o. unter a) dd)). Da der Angeklagte A in dem Aufsatz Unterstreichungen vorgenommen hat, worauf er in seiner Email an Dr. JJ selbst hinweist, geht die Kammer davon aus, dass er insbesondere auch die im Fazit beschriebenen Ausführungen, dass „zielgerichtet Steuerhinterziehung betrieben“ werde, zur Kenntnis genommen hat. Ihm war daher auch bewusst, dass die Steueranrechnungen von der C Bank zu Unrecht angestrebt werden.
Dieser Einschätzung stehen auch etwaige Markierungen des Aufsatzes nicht entgegen, auch wenn diese u.a. Passagen betreffen, in denen ausgeführt wird, dass der Leerkäufer bei der Abwicklung über O „nach den Börsenusancen als wirtschaftlich Berechtigter und damit als dividendenberechtigt angesehen“ werde oder dass in einem BFH-Urteil zum Dividendenstripping der Übergang der mit dem erworbenen Anteil verbundenen Rechte auf den Erwerber bereits mit Abschluss der schuldrechtlichen Verpflichtung „ausnahmsweise“ bejaht worden sei. Vielmehr verneint auch der Autor direkt im Anschluss sowohl für OTC-Geschäfte als auch für Leerverkäufe die Dividendenberechtigung des Erwerbers, wenn die Einbuchung im Depot – wie es bei den verfahrensgegenständlichen Geschäften der Fall war und wie es dem Angeklagten A, der die Geschäfte in der Regel durchführte, bekannt war – erst nach dem Dividendenstichtag erfolgte, da erst ab diesem Zeitpunkt ein wirtschaftlicher und zivilrechtlicher Eigentumserwerb vorliege.
Die Feststellungen, dass der Angeklagte A wusste, dass die C Bank in den jeweiligen Steuererklärungen für die Jahre 2007 bis 2011 die Leerverkäufe ohne Steuerabzug gegenüber dem Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg trotz einer Offenbarungspflicht nicht offenlegen und damit der wahre Sachverhalt unzutreffend bzw. nicht vollständig wiedergegeben werden würde, beruht auf Folgendem.
Dass der Angeklagte A wusste, dass es zu einer Anrechnung bzw. Erstattung der Steuer nur im Falle einer Erklärung gegenüber dem zuständigen Finanzamt kommen würde, schlussfolgert die Kammer daraus, dass es für jedermann auf der Hand liegt, dass eine Finanzbehörde Anrechnungen oder Erstattungen nur auf Initiative des Steuerschuldners vornimmt. Nichts spricht dafür, dass der Angeklagte A dies anders beurteilt haben könnte.
Ferner wusste der Angeklagte A, wie bereits oben unter a) dargelegt, um die Leerverkäufe und den unterbliebenen Steuerabzug sowohl auf der Verkäufer- als auch auf der Käuferseite. Insbesondere hatte er Kenntnis von der notwendigen Ex-Eindeckung bei den von der C Bank als „Testlauf“ vorgenommenen Geschäften im Jahr 2006. Gerade aus dem Umstand, dass der Leerverkäufer lediglich eine Eindeckung mit Ex-Aktien gewährleisten musste, während er den höheren Kaufpreis für Aktien mit Dividendenanspruch erhielt, erklärte sich der Profit auf der Verkäuferseite, der im Wege des Absicherungsgeschäfts teilweise auf den Käufer verlagert wurde. Der Angeklagte A wusste aufgrund dieser Strukturkenntnis, dass bei den verfahrensgegenständlichen Geschäften ab dem Jahr 2007 eine Steuer weder auf Käufer- noch auf Verkäuferseite einbehalten bzw. abgeführt worden war. Es sprach vor diesem Hintergrund aus Sicht des Angeklagten A nichts dafür, dass die C Bank als Leerkäuferin gegenüber der Finanzbehörde mit der jeweiligen Steuererklärung für die Jahre 2007 bis 2011 diesen Sachverhalt offenlegen und mitteilen würde, dass sie die Aktien von Leerverkäufern erworben hat und dass der geltend gemachten Steueranrechnung kein korrespondierender Steuereinbehalt zugrunde lag. Denn dann wäre ihr die begehrte und zur Profiterzielung unbedingt erforderliche Anrechnung sicher versagt worden.
Insoweit hat der Angeklagte A nach der Überzeugung der Kammer auch erkannt, dass den Finanzbehörden keine unzutreffenden bzw. unvollständigen Tatsachen mitgeteilt werden dürfen und deshalb jedenfalls die Tatsache der Leerverkäufe und des unterbliebenen Steuerabzuges mitzuteilen waren. Dass Steuerbehörden ein rechtliches Interesse an der Mitteilung sämtlicher steuererheblicher Tatsachen haben, liegt auf der Hand. Nichts spricht dafür, dass der Angeklagte A dies anders beurteilt haben könnte.
Ab dem Jahr 2009 wusste der Angeklagte A zudem, dass auf Grundlage des BMF-Schreibens vom 05.05.2009 für die Anrechnung Berufsträgerbescheinigungen erforderlich waren, die C Bank sich in diesen wahrheitswidrig versichern ließ, dass den Geschäften keine Absprachen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien sowie entsprechende Leerverkäufe zugrunde lagen, und dass diese falschen Bescheinigungen sodann bei der zuständigen Finanzbehörde vorgelegt wurden.
Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Angeklagte B zu Beginn der Dividendensaison 2007 die Möglichkeit erkannt hat und billigte, dass die C Bank CumEx-Aktien von Leerverkäufern erwirbt und auf die erhaltenen Dividendenkompensationszahlungen an keiner Stelle ein Steuerabzug erfolgt. Die Einlassung des Angeklagten B, nach der dieser von „Dividenden-Stripping“ ausgegangen sei, bei dem die C Bank die Aktien von einem im Ausland sitzendenden Inhaber erwerbe, um diesem im Inland einen steuerlichen Erstattungsanspruch zu ermöglichen, und ihm nicht bekannt gewesen sei, dass stattdessen gezielt Leerverkäufe ohne Steuerabzug auf die Dividendenkompensationszahlung eingesetzt worden seien, ist mit einem nach der Lebenserfahrung ausreichenden Maß an Sicherheit widerlegt, demgegenüber vernünftige Zweifel nicht aufkommen.
aa) Dass der Angeklagte B jedenfalls die Möglichkeit erkannte und billigte, dass die verfahrensgegenständlichen Aktiengeschäfte am Tag der Hauptversammlung oder davor abgeschlossen (Einigung über „Cum-Aktien“), aber erst nach der Hauptversammlung beliefert wurden (Lieferung von „Ex-Aktien“), folgt bereits aus dessen Einlassung. Der Angeklagte B hat sich dahingehend eingelassen, der am 12.04.2007 übersandten Präsentation „Dividendenarbitrage-Struktur“, den steuerlichen Vorteil der von Dr. D vorgeschlagenen Struktur entnommen zu haben und diesbezüglich wörtlich auf Stellen der Präsentation verwiesen, in denen u.a. ausgeführt wird, dass der Kauf der Aktien „cum dividend“ sowie die Lieferung der erworbenen Aktien vom Verkäufer zwei Tage nach der Hauptversammlung, also „ex dividend“ erfolge.
Die Kammer zieht daraus den Schluss, dass der Angeklagte B auch in Bezug auf die verfahrensgegenständlichen Transaktionen die Möglichkeit erkannte und billigte, dass diese im CumEx-Zeitfenster abgewickelt werden.
bb) Die Überzeugung der Kammer, dass der Angeklagte B darüber hinaus die Möglichkeit der gezielten Einschaltung von Leerverkäufern und des nicht erfolgten Steuerabzugs auf die von der C Bank erhaltenen Dividendenkompensationszahlungen bereits zu Beginn der Dividendensaison 2007 sah und diese billigte, gründet auf mehreren Beweisergebnissen. Sie widerlegen die gegenteilige Einlassung des Angeklagten B.
(1) Die Einlassung des Angeklagten B, wonach er von „Dividenden-Stripping“ ausgegangen sei, bei dem Aktien von einem im Ausland sitzenden Aktieninhaber erworben werden, ist bereits im Hinblick auf die vom ihm dazu u.a. angeführten Beweismittel bzw. Vorgänge nicht plausibel. Der Angeklagte B hat sich diesbezüglich unter Verweis auf die im Namen von Dr. D am 12.04.2007 an ihn versandte Präsentation „Dividendenarbitrage-Struktur“ dahingehend eingelassen, dieser Präsentation den steuerlichen Effekt der verfahrensgegenständlichen Geschäfte entnommen zu haben, dass der Käufer einen Anspruch auf Erstattung der vom Emittenten abgezogenen Kapitalertragsteuer habe und wirtschaftliches Eigentum an den erworbenen Aktien erlange. Dies habe er der am 30.01.2007 ebenfalls im Namen von Dr. D an ihn versandten Präsentation „German Basis Opportunity“ zuvor nicht entnehmen können. Deshalb habe er diese am 30.01.2007 mit dem Kommentar an F weitergeleitet (Email „WG: Präsentation“), dass er dort „keinen steuerlichen ‚Gimmik‘ gefunden“ und auch keinen „Bezug auf die Kapitalertragssteuerproblematik“ gesehen habe.
Für den Fall, dass der Angeklagte B seiner Einlassung entsprechend davon ausgegangen wäre, dass allein Inhabergeschäfte getätigt werden sollten, bei denen ein Steuerabzug auf die Originaldividende erfolgte und lediglich die Anrechnung dieser Steuer begehrt würde, bliebe unklar, die Darstellung welcher konkreten „Problematik“ in Bezug auf die Kapitalertragsteuer er in der am 30.01.2007 erhaltenen Präsentation erwartet und vermisst hat, aber der am 12.04.2007 an ihn versandten Präsentation entnehmen konnte. Der Präsentation von April lässt sich an keiner Stelle zweifelsfrei entnehmen, ob den dort beschriebenen Geschäften ein Inhaber- oder ein Leerverkauf zugrunde liegt. Deutlich naheliegender ist aus Sicht der Kammer, dass die von dem Angeklagten B in seiner Email vom 30.01.2007 an F erwähnte „Kapitalertragssteuerproblematik“ im Zusammenhang mit dem Jahressteuergesetz 2007 und der damit verbundenen Intention des Gesetzgebers steht, Leerverkaufsstrukturen über den Dividendenstichtag ohne Steuerabzug auf der Verkäuferseite zu unterbinden. Hierzu passt, dass der Angeklagte B ausweislich der Email vom 30.01.2007 an F der Kapitalertragsteuer eine wesentliche Bedeutung für die verfahrensgegenständlichen Geschäfte beigemessen hat. Dies kommt deutlich auch in dem später mit dem Angeklagten A erstellten Schreiben vom 10.01.2008 („Single Future-basierte Strukturierung“) zum Ausdruck, in dem hinsichtlich des von R bzw. von YY angebotenen Profitanteils jeweils der von der C Bank zu vereinnahmende Prozentsatz der Kapitalertragsteuer berechnet wurde („ca. 33 %“ bzw. „ca. 38 % des Kapitalertragssteueranspruchs“).
Zu diesem Bild fügt sich, dass Dr. D den Vertretern der C Bank gegenüber im Vorfeld der Dividendensaison 2007 Erläuterungen zum Jahressteuergesetz 2007 gemacht hatte. Diese Beratungen erfolgten nach Überzeugung der Kammer, wie unter A.IV.1.a) bzw. B.IV.1.a) ausgeführt, insbesondere auch zu möglichen Leerverkäufen und zur Intention des Gesetzgebers, Leerverkaufskonstellationen über den Dividendenstichtag ohne Steuerabzug auf der Verkäuferseite mit Einführung des Jahressteuergesetzes 2007 zu unterbinden.
Dabei hält es die Kammer für äußerst wahrscheinlich, dass der Angeklagte B, der entsprechend seiner Einlassung und den getroffenen Feststellungen für die Strukturierung der verfahrensgegenständlichen Geschäfte zuständig war, von diesen Erläuterungen Dr. D bereits im Vorfeld der Dividendensaison 2007 Kenntnis erlangte.
Dies gilt gerade vor dem Hintergrund, dass der Zeuge AW den Angeklagten B als „Strukturierungsmensch“ und „klugen Kopf“ bezeichnet hat, den die C Bank ausgewählt habe, wenn Strukturierungsthemen im Vordergrund standen. Der Zeuge AW war in dem für den Angeklagten B verfahrensrelevanten Zeitraum der Jahre 2007 und 2008 dessen Bereichsleiter in der Abteilung Corporate Finance. Er hat bekundet, dass der Angeklagte B für die Beteiligung an den verfahrensgegenständlichen Geschäften mitunter aus seinem Bereich „abgezogen“ wurde. Er habe eine hohe Meinung von dem Angeklagten B. Innerhalb des Bereichs Corporate Finance sei er ein guter Leiter einer Unterabteilung mit einer sorgfältigen, gründlichen und detaillierten Arbeitsweise gewesen. Dazu fügen sich auch die Angaben des Zeugen Dr. E, der den Angeklagten B ebenfalls als sehr verständigen Banker beschrieben hat, mit dem er viele Details zu den verfahrensgegenständlichen Geschäften habe besprechen können.
Diese in sich stimmigen und nachvollziehbaren Bekundungen, an deren Richtigkeit zu zweifeln die Kammer keine Veranlassung sieht, führen zu dem Schluss, dass der Angeklagte B seine gründliche Arbeitsweise auch bei den verfahrensgegenständlichen Geschäften beibehielt und sich auftragsgemäß intensiv mit dem von Dr. D an die C Bank herangetragenen Geschäftsmodell und mit dessen Wirkweise auseinandersetze, um sich ein Verständnis für die Profitgenerierung zu erarbeiten. Die zielorientierte und gründliche Arbeitsweise des Angeklagten B auch bei diesem Projekt wird dadurch objektiviert, dass er in seiner Email vom 30.01.2007 an F („WG: Präsentation“), neben dem Umstand, dass er in der im Namen von Dr. D übersandten Präsentation „keinen steuerlichen ‚Gimmik‘ gefunden“ und auch keinen „Bezug auf die Kapitalertragssteuerproblematik“ gesehen habe, ebenfalls ausführte, dass er „bei Herrn Dr. D nachhaken“ werde. Die Kammer hat keinen Zweifel, dass er dabei als gründlich arbeitender Strukturierer ein Verständnis von der Wirkweise der geplanten Transaktionen und von deren Profitquelle erlangte, er mithin die Möglichkeit erkannte, dass das Modell auf Leerverkäufen ohne Steuerabzug basierte.
Aus den genannten Gründen ist die Einlassung des Angeklagten B nicht nachvollziehbar, soweit es dort heißt, er habe dem von Dr. D an die C Bank herangetragenen steuergetriebenen Geschäftsmodell entnommen, dass bei diesem der Kapitalertragsteuer eine wesentliche Bedeutung zukomme, sei aber gleichzeitig davon ausgegangen, dass die C Bank die Aktien von einem im Ausland sitzenden Inhaber erwerbe. Vielmehr hält es die Kammer wie dargelegt für deutlich naheliegender, dass der Angeklagte B die von Dr. D an die C Bank herangetragene Struktur selbst kritisch geprüft und dabei jedenfalls die Möglichkeit erkannt hat, dass dabei die Einschaltung von Leerverkäufen im CumEx-Zeitfenster ohne Steuerabzug für die Generierung des Profits erforderlich ist und diese Struktur mit Inhabergeschäften nicht im Einklang steht. Dass er diese für möglich erkannten Umstände billigte, zeigt seine Beteiligung an den verfahrensgegenständlichen Geschäften.
(2) Tragend für die Überzeugung der Kammer, dass der Angeklagte B die Möglichkeit des Vorliegens von Leerverkäufen und des nicht erfolgten Steuerabzuges auf die Dividendenkompensationszahlung erkannt hat und billigte, sind indes die nachfolgend dargelegten Umstände. Aus diesen ergibt sich insbesondere zweifelsfrei, dass Dr. D gegenüber der C Bank und dem Angeklagten B mitunter offen auf Leerverkäufe ohne Steuerabzug hingewiesen hat. Die Kammer schließt daher aus, dass Dr. D die C Bank und auch den Angeklagten B dahingehend getäuscht hat, dass es sich bei den verfahrensgegenständigen Transaktionen grundsätzlich um einen Kauf vom Aktieninhaber handele und das Vorstellungsbild des Angeklagten B dadurch geprägt worden sein könnte.
(a) Die Überzeugung der Kammer gründet zunächst auf einer an den Angeklagten B am 23.04.2007 versandten Email („Unterlagen“) sowie auf der am nächsten Tag erfolgten Weiterleitung derselben durch ihn an das Sekretariat von F („WG: Unterlagen“).
(aa) In der Email an den Angeklagten B hatte das Sekretariat von Dr. D diesem zwei Aufsätze mit dem Hinweis „wie mit Herrn Dr. D besprochen“ übermittelt. Beide Aufsätze befassen sich mit der Problematik der Kapitalertragsteuererhebung bei Leerverkäufen über den Dividendenstichtag. Dies wird bei beiden Aufsätzen bereits aus deren Titel deutlich (Seip/Füllbier, „Kapitalertragsteuer bei Leerverkäufen über den Dividendenstichtag“, BB 2007, S. 477 ff. und Storg, „Kapitalertragsteuer bei Leerverkäufen“, NWB Nr. 3 vom 15.01.2007, Fach 3, S. 14327/169 ff.). Inhaltlich befassen sich beide Aufsätze mit der Intention und dem Regelungsgehalt des Jahressteuergesetzes 2007.
Wie festgestellt heißt es in der Einleitung des Aufsatzes von Seip/Füllbier u.a. wie folgt:
Unterlegt wird dies sodann anhand von Rechenbeispielen, die darlegen, dass auf der Leerkäuferseite Kapitalertragsteuer bescheinigt wird, der kein entsprechender Steuerabzug gegenübersteht. Im Anschluss nehmen die Autoren Bezug auf die Änderungen des Jahressteuergesetzes 2007 und gelangen zu dem Ergebnis, dass die nicht gerechtfertigten Steuervorteile dadurch behoben würden, dass die Depotbanken der Leerverkäufer fortan Kapitalertragsteuer auf die Dividendenkompensationszahlungen einbehalten und abführen.
Entsprechend seinem Titel setzt sich auch der Aufsatz von Storg intensiv mit der Erstattung der Kapitalertragsteuer bei Leerverkäufen auseinander. Es wird diesbezüglich erläutert, dass die Börsenusancen in dieser Konstellation dazu geführt hätten, dass neben dem Eigentümer auch der Leerkäufer als Erwerber eine (zweite) Steuerbescheinigung erhalte, mit der Folge einer doppelten Anrechnung von Kapitalertragsteuer und einem Steuerausfall für den Fiskus, da die Kapitalertragsteuer nur von dem Eigentümer der Aktien abgeführt worden sei. Es heißt dort auszugsweise wie folgt:
Auch dieser Aufsatz gelangt zu dem Ergebnis, dass die Regelungen des Jahressteuergesetzes 2007 die Steuerausfälle infolge des zuvor unterbliebenen Steuerabzugs auf die vom Leerkäufer vereinnahmte Dividendenkompensationszahlung beheben würden, indem das inländische Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut des Leerverkäufers zur Abführung von Kapitalertragsteuer verpflichtet werde.
Beide von Dr. D übermittelten Aufsätze setzen sich also umfassend mit der CumEx-Leerverkaufsstruktur und mit einer zu viel bescheinigten Kapitalertragsteuer auf Seiten des Leerkäufers infolge eines unterbliebenen Steuerabzugs auseinander. Dass der Angeklagte B diese Inhalte der Aufsätze zur Kenntnis genommen und in einen Bezug zu den verfahrensgegenständlichen Geschäften gesetzt hat, zeigt sich daran, dass er die Aufsätze am 24.04.2007 mit dem Hinweis, dass es sich um „Unterlagen bzgl. der Transaktionen mit R“ handele, an Frau AR, die Sekretärin von F, weitergeleitet hat. Der dadurch hergestellte Konnex zu R, mit dem die verfahrensgegenständlichen Transaktionen unter Beteiligung des Angeklagten B im Vorfeld der Dividendensaison 2007 maßgeblich geplant worden waren, zeigt aus Sicht der Kammer eindeutig, dass der Angeklagte B den Inhalten der Aufsätze für die in der anstehenden Dividendensaison 2007 geplanten Geschäfte entscheidende Bedeutung beigemessen hat. Wäre der Angeklagte B davon ausgegangen, dass die C Bank die Aktien nicht von einem Leerverkäufer, sondern vom Inhaber erhält, wären die Inhalte der Aufsätze diesbezüglich kaum von Bedeutung und es hätte auch keiner Weiterleitung an F bedurft. Jedenfalls wäre in diesem Fall zu erwarten gewesen, dass der Angeklagte B bei der Weiterleitung näher erläutert, worin die vermeintliche Bedeutung für die „Transaktionen mit R“ liegt, weil der jeweilige Titel das gerade nicht erkennen lässt.
(bb) Dem steht nicht entgegen, dass in dem Aufsatz von Storg einleitend die Abläufe beschrieben werden, die für den Grundfall eines Kaufs vom Inhaber über den Stichtag gelten, und dass an der Stelle, an der diese Ausführungen im Sinne eines Zwischenergebnisses zusammengefasst werden, handschriftlich ein Ausrufezeichen angebracht ist. Denn auch dieser Aufsatz befasst sich, seinem Titel entsprechend, in der Folge nur noch mit der bei Leerverkäufen auftretenden Kapitalertragsteuer‑Problematik. Die Kammer hält es für fernliegend und schließt aus, dass der Angeklagte B diesen Aufsatz nur deshalb weitergeleitet hat, weil an dieser Stelle einleitend der „unproblematische“ Fall eines Inhabergeschäfts beschrieben wird. Dann wäre es nicht nur verzichtbar gewesen, den weiteren Aufsatz von Seip/Füllbier überhaupt weiter zu leiten, denn dieser befasst sich nicht mit Inhabergeschäften. Zudem wäre, wie ausgeführt, zu erwarten gewesen, dass der Angeklagte B den Empfänger F nicht lediglich auf einen Bezug zu den „Transaktionen mit R“ hinweist, sondern diesem auch darlegt, dass allein dieser Aufsatz – und dieser auch nur hinsichtlich seines einleitenden Teils – einen Bezug zu den „Transaktionen mit R“ hat.
Entsprechendes gilt für die Schlussfolgerung in beiden Aufsätzen, wonach die Problematik der Erstattung nicht abgeführter Kapitalertragsteuer bei Leerverkäufen durch die Regelung des Jahressteuergesetzes 2007 behoben würde. Der Angeklagte B hat in seiner ergänzten Einlassung vom 27.11.2023 ausgeführt, aus den Aufsätzen habe sich ergeben, dass bei „entsprechenden Geschäften“ als einzige Profitquelle „allein die fehlende Anrechnungsmöglichkeit des ursprünglichen Aktieninhabers“ in Betracht komme. Ob er seinerzeit nach Erhalt dieser Aufsätze auch selbst diesen Schluss gezogen hat, lässt sich seiner ergänzten Einlassung allerdings nicht entnehmen.
Der Angeklagte B macht sich diese Deutung für den damaligen Zeitpunkt damit gerade nicht zu eigen. Es bleibt nach seiner Einlassung also offen, ob er der Übersendung der Aufsätze tatsächlich einen Beleg für seine vermeintliche Vorstellung, die C Bank erwerbe ausschließlich von im Ausland sitzenden Inhabern, entnommen haben will. Tatsächlich wäre die Übersendung der Aufsätze aus Sicht der Kammer auch in keiner Weise geeignet, eine solche vermeintliche Vorstellung zu fördern. Denn beide Aufsätze berichten über die Versuche des Gesetzgebers, im Rahmen des Jahressteuergesetzes 2007 das Aufkommen der Kapitalertragsteuer bei Leerverkäufen über den Stichtag zu sichern. Bei Leerverkäufen über den Stichtag ging es jedoch nie darum, „die fehlende Anrechnungsmöglichkeit des ursprünglichen Aktieninhabers“ zu kompensieren. „Entsprechende Geschäfte“ im Sinne der Aufsätze waren also Leerverkäufe und nicht Käufe vom ursprünglichen Inhaber. Die in der Einlassung berichtete Deutung der Aufsätze ist also bereits inhaltlich falsch. Jemand, der wie der Angeklagte B vom Vorliegen von Inhaberverkäufen ausgegangen sein will, würde die Aufsätze daher nicht zur Festigung seiner Überzeugung heranziehen können.
Mit Blick auf die intensive Auseinandersetzung der Autoren mit der Problematik der zu viel bescheinigten Kapitalertragsteuer bei Leerverkäufen über den Dividendenstichtag folgt aus Sicht der Kammer vielmehr, dass sowohl Dr. D als auch der Angeklagte B diesen Problemaufriss für bedeutsam erachteten, als sie die Aufsätze jeweils weiterleiteten und der Angeklagte B dabei jedenfalls die Möglichkeit sah, dass die darin beschriebene CumEx-Leerverkaufsstruktur trotz der Regelungen des Jahressteuergesetzes 2007 bei den bevorstehenden „Transaktionen mit R“ eine Rolle spielt.
(b) Dass der Angeklagte B die Möglichkeit zum Einsatz von Leerverkäufen ohne Steuerabzug über den Dividendenstichtag erkannte und billigte, zeigt ferner sein Vermerk zum „Gespräch mit Herrn Dr. D am 21. Mai 2007“.
(aa) Zum einen wird unter Ziffer 1 dieses Vermerks das Ergebnis festgehalten, das der Angeklagte B mit Dr. D in Bezug auf dessen Profitpartizipation ausgehandelt hat (1,33 Mio. Euro = 19,9 % des Nettoertrags der C Bank). Dass der Angeklagte B, der entsprechend seiner Einlassung sowie nach den getroffenen Feststellungen für das Projektmanagement der verfahrensgegenständlichen Eigenhandelsgeschäfte und auch für die Verhandlungen mit Dr. D über dessen Profitanteil zuständig war, ohne eigene detaillierte Prüfung der von Dr. D beratenen Struktur über dessen Profitanteil verhandelte, liegt fern. Vielmehr geht die Kammer davon aus, dass der Angeklagte B sich vor dem entscheidenden Gespräch mit Dr. D am 21.05.2007 mit dem von diesem unterbreiteten Geschäftsmodell und mit der Profitquelle auseinandergesetzt hat und er dabei jedenfalls die Möglichkeit des Einsatzes von Leerverkäufen und des fehlenden Steuerabzugs als Quelle des Profits erkannte und billigte. Dies gilt gerade auch vor dem Hintergrund der bereits erläuterten strukturierten und gründlichen Arbeitsweise des Angeklagten B, der später auch einen Vorschlag für die interne Aufteilung innerhalb der C Bank gemacht hat (s.o. unter A. IV. 1. d)). Dass er dies tat, ohne zuvor die wesentlichen Details zur Herkunft der Profite zu verstehen, schließt die Kammer aus.
(bb) Zum anderen belegt auch Ziffer 2. des Vermerks zum „Gespräch mit Herrn Dr. D am 21. Mai 2007“, dass der Angeklagte B bereits zu diesem Zeitpunkt die Möglichkeit erkannt hatte und billigte, dass den geplanten Geschäften Leerverkäufe ohne Steuerabzug zugrunde liegen.
Denn dort heißt es, dass Dr. D gerade „weitere Trades in anderen europäischen Ländern“ prüfe und diesbezüglich noch einmal auf die C Bank zukommen werde. Diese Ankündigung korrespondiert mit der bereits erwähnten, später am 10.10.2007 im Namen von Dr. D an den Angeklagten B versandten Email, der die Übersicht „Zwischenstand Overview Dividendenoptimierung 33851 v6.doc“ mit Stand vom 20.09.2007 angehängt war. In dieser Übersicht wiederum war die Umsetzbarkeit der „Short Sale (X-Struktur)“ in verschiedenen Ländern dargestellt und es wurde in diesem Zusammenhang offen auf Leerverkäufe und auf etwaige Zweifel am Erreichen einer doppelten Anrechnung von Kapitalertragsteuern hingewiesen (s.o. unter A. IV. 2. a) und B. IV. 6.)). So enthielt die diesbezügliche Strukturbeschreibung zu Österreich u.a. folgenden Absatz:
„Funktioniert. SS (SS) sowie RR praktizieren diese Struktur. SS hat allerdings Zweifel ob es gelingt, die doppelte Anrechnung der Kapitalertragsteuer zu erreichen […]“.
In Bezug auf die Schweiz wurde darin erläutert, dass die „Short Sale (X-Struktur)“ unter Verweis auf eine „Short Opinion vom 7. Juni 2007“, in der die „grundsätzliche Machbarkeit unter bestimmten Annahmen“ bestätigt worden sei, funktioniere, wobei als solche Voraussetzung u.a. „Leerverkäufer“ erwähnt werden.
Die Aufstellung zur Umsetzbarkeit der Struktur in weiteren europäischen Ländern von Oktober 2007 verdeutlichte dem Empfänger mithin eigenständig und unabhängig von etwaigen Inhalten des der Email vom 10.10.2007 ebenfalls beigefügten „Step Plan Aktienverkauf“, dass es darin um „Leerverkäufer“ und um die Erlangung einer „doppelten Anrechnung der Kapitalertragsteuer“ ging. Wenn der Angeklagte B bis zu diesem Zeitpunkt davon ausgegangen wäre, dass die von der Bank seit Mai des Jahres im Eigenhandel betriebenen Geschäfte auf Käufen von Inhabern basierten, wäre nach Auffassung der Kammer zwingend zu erwarten gewesen, dass er den Absender Dr. D jedenfalls auf diese Abweichung anspricht und eindeutig zum Ausdruck bringt, dass die Bank nicht beabsichtige, Leerverkaufsgeschäfte mit „doppelter Anrechnung“ zu tätigen. An einer solchen Reaktion fehlte es jedoch bereits nach der Einlassung des Angeklagten B.
Die Kammer entnimmt dem, dass der Angeklagte B gerade nicht überrascht war, als Dr. D ihm im Oktober diese Aufstellung zur möglichen Umsetzung von Leerverkaufsstrukturen in anderen Ländern schickte. Da diese Übersendung die bereits im Mai 2007 besprochene Prüfung von „Trades in anderen europäischen Ländern“ umsetzte, schließt die Kammer aus der im Oktober nicht feststellbaren Überraschung des Angeklagten B weiter, dass dieser auch bereits im Mai jedenfalls davon ausging, dass Dr. D ihm Vorschläge zu „Trades“ mit „Leerverkäufern“ und „doppelter Anrechnung“ in anderen europäischen Ländern schicken würde. Das führt die Kammer zu dem Schluss, dass der Angeklagte B das Vorliegen dieser Parameter auch bei den seit Mai 2007 betriebenen Eigenhandelsgeschäften bei seiner Beteiligung hieran jedenfalls billigend in Kauf nahm.
Soweit der Angeklagte B dies in seiner Einlassung negiert und seine ausgebliebene kritische Reaktion damit zu erklären versucht, diese Aufstellung sei insoweit nicht auffällig gewesen, er wisse nicht mehr, wie intensiv er sich das Dokument angeschaut habe, auch mit dem Wissen von heute hätte er solche Überlegungen zu Leerverkäufen nicht angestellt und die in der Aufstellung beschriebenen Geschäfte entsprächen nicht denen, die die C Bank in jenem Jahr im Eigenhandel ausgeführt hätte, hält die Kammer alle diese Punkte für bloße Schutzbehauptungen:
Nach der Überzeugung der Kammer hatten die in der vorstehend skizzierten Tabelle beschriebene „Short Sale (X-Struktur)“ und die von der C Bank ab dem Jahr 2007 praktizierten Geschäfte die identische Struktur in Form von Leerverkäufen ohne Steuerabzug. Die Kammer geht auch davon aus, dass dem Angeklagten B dies bewusst war. Seine Einlassung, dass die in der Tabelle erwähnten Transaktionen „sich offenbar von den hier verfahrensgegenständlichen Geschäften“ unterschieden und nicht erkennbar sei, inwieweit Rückschlüsse auf die konkrete Ausgestaltung der Eigenhandelsgeschäfte in den Jahren 2007 und 2008 hätten gezogen werden können, hält die Kammer für widerlegt.
Nach den glaubhaften Bekundungen des Zeugen Y (s.o. unter B. IV. 6.) betrafen sowohl die X-Geschäfte als auch die verfahrensgegenständlichen Transaktionen CumEx-Leerverkaufsstrukturen ohne Steuerabzug. Diese Annahme fußt nach Einschätzung der Kammer daneben auch auf dem Umstand, dass Dr. D nach der Zusammenarbeit bei den CumEx-Geschäften des Jahres 2006 und nach seinen Erläuterungen zum Jahressteuergesetz 2007 vor Beginn der Dividendensaison 2007 offensichtlich von einem gemeinsamen Verständnis von der Wirkweise der CumEx-Leerverkaufstransaktionen ohne Steuerabzug sowie von einem grundsätzlichen Interesse der C Bank an deren Ausdehnung ausging. Denn ausweislich des Inhaltes der Begleitmail von Oktober 2007 sah er keinerlei Bedarf, dem Empfänger auf C-seite, dem Angeklagten B, den Grund der Übersendung und die in der Tabelle verwendeten Begrifflichkeiten („Short Sale“, „doppelte Anrechnung der Kapitalertragsteuer“, „Leerverkäufer“) näher zu erläutern. Vielmehr setzte er deren Verständnis voraus, zumal in der allein an den Angeklagten B verschickten Email vom 10.10.2007 auf eine vorherige Besprechung mit Dr. D Bezug genommen wird („anbei die o.g. Unterlagen, wie mit Herrn Dr. D besprochen“).
Auch den Begriff der doppelten Anrechnung der Kapitalertragsteuer hielt Dr. D offensichtlich nicht für erläuterungsbedürftig. Aus Sicht der Kammer meint dieser, dass die Anrechnung der Käuferseite neben diejenige durch den ursprünglichen Eigentümer bzw. Stückegeber tritt und der Anrechnung des Käufers keine vorherige Abführung der Steuer auf die Kompensationszahlung gegenüberstand, was für die Profitgenerierung und damit für das Gelingen der Struktur erforderlich war. Letzteres ergibt sich vor allem aus den erwähnten Zweifeln der SS (SS) daran, ob die doppelte Anrechnung gelingt. Diese Zweifel lassen sich nur vor dem Hintergrund erklären, dass eine Steuer zur Anrechnung gebracht wird, die zuvor nicht abgeführt wurde.
Im Übrigen wird der Effekt der doppelten Anrechnung auch im Aufsatz von Storg („Kapitalertragsteuer bei Leerverkäufen“, NWB Nr. 3 vom 15.01.2007, Fach 3, S. 14327/169 ff.) dergestalt beschrieben, dass im Falle des Leerverkaufs der Käufer neben dem ursprünglichen Aktieninhaber und Verleiher eine zweite Steuerbescheinigung erhält, ohne dass ein Steuereinbehalt vorgenommen wurde und mit der Folge eines fiskalischen Steuerschadens (s.o. unter A. IV. 1. a) bb)). Wie erläutert hat der Angeklagte B diesen Aufsatz am 23.04.2007 im Namen von Dr. D erhalten, zur Kenntnis genommen und insbesondere durch die Weiterleitung an F den Konnex zu den verfahrensgegenständlichen Geschäften hergestellt. Das lässt aus Sicht der Kammer den Schluss zu, dass er auch die dort erwähnte Begrifflichkeit der doppelten Anrechnung mit den in diesem Zusammenhang erläuterten CumEx-Leerverkaufsstrukturen in Zusammenhang gebracht hat und es bereits im April 2007 für möglich hielt, dass den verfahrensgegenständlichen Transaktionen ebenfalls solche Leerverkäufe ohne Steuerabzug zugrunde lagen. Dass dieser steuerliche Effekt unter dem Stichwort der doppelten Anrechnung dann auch in der Übersicht zur „Short Sale (X-Struktur)“ erwähnt wurde, war daher für ihn weder überraschend noch erläuterungsbedürftig. Vielmehr stehen die in der Tabelle erwähnten Parameter („Short Sale, X-Struktur, Leerverkäufe, doppelte Anrechnung der Kapitalertragsteuer“) für sich genommen für die CumEx-Leerverkaufsstruktur ohne Steuerabzug, die Dr. D der C Bank bereits im Vorfeld der Dividendensaison 2007 in Bezug auf die verfahrensgegenständlichen Transaktionen erläutert hat.
Die inhaltliche Vergleichbarkeit zwischen den im Eigenhandel von der C Bank betriebenen Geschäften und der in der Übersicht unter der Überschrift „Short Sale (X-Struktur)“ dargelegten Struktur entspricht ferner auch der Aussage des Zeugen Dr. E. Dieser hat bekundet, dass Dr. D die mit der N durchgeführte X-Struktur gegenüber der C Bank als Beispielsfall und „Türöffner“ nach dem Motto geschildert habe, dass diese Art der Geschäfte auch für die C Bank interessant sein könnte. Ferner hat der Zeuge angegeben, dass er die ihm vorgehaltene Übersicht zur Umsetzbarkeit der „Short Sale (X-Struktur)“ in anderen europäischen Ländern kenne und sein damaliger Rechtsanwaltskollege, der gesondert Verfolgte Dr. MM (im Folgenden: Dr. MM) von Dr. D damit beauftragt worden sei, die Umsetzbarkeit von CumEx-Strukturen in anderen europäischen Ländern zu untersuchen.
Die Kammer zweifelt nicht an der Richtigkeit dieser durch den Versand der Aufstellung auch objektivierten Aussage von Dr. E. Ergänzend zu den allgemeinen Ausführungen zur Würdigung von dessen Aussage (s.o. unter B. IV. 6. d)) folgt dies hier auch aus dem Umstand, dass seine Schilderungen zur inhaltlichen Vergleichbarkeit der X-Geschäfte und der verfahrensgegenständlichen Transaktionen im Einklang mit der erwähnten Aussage des Zeugen Y stehen. Im Übrigen stimmt der Inhalt der Aussage von Dr. E auch mit den Bekundungen des Zeugen EKHK BS überein, der als Vernehmungsbeamter des LKA bei den Vernehmungen des Beschuldigten Dr. MM anwesend war und bekundet hat, dass Dr. MM sich dahingehend eingelassen habe, von Dr. D einen Prüfauftrag erhalten zu haben, inwieweit CumEx-Geschäfte in anderen europäischen Staaten möglich seien. Ferner wusste auch der Zeuge F davon zu berichten, dass es im Zusammenhang mit den Beratungen von Dr. D einen Prüfungsprozess zu Auslandskonstellationen gegeben habe.
Soweit der Angeklagte B sich dahingehend eingelassen hat, dass er nicht sagen könne, wie intensiv er sich die Tabelle angesehen habe, ist dies bereits vor dem Hintergrund des in der Email (vom 10.10.2007 im Namen von Dr. D an B „Unterlagen Step Plan Aktienverkauf / Übersicht Dividendenoptimierung“) ausschließlich an ihn gerichteten Textes („anbei die o.g. Unterlagen, wie mit Herrn Dr. D besprochen“) nicht glaubhaft, da dieser Hinweis darauf schließen lässt, dass die Unterlagen nicht spontan, sondern mit Ankündigung versandt wurden und der Angeklagte B diese bereits erwartete. Darüber hinaus dokumentieren seine Ausführungen im zusammen mit dem Angeklagten A unter dem 10.01.2008 für F verfassten Vermerk („Single Future-basierte Strukturierung“), in dem darauf hinwiesen wird, dass die Unterzeichner „neben den Trades in Deutschland … ähnliche Opportunitäten für die Länder Schweiz und Österreich prüfen“, dass er zusammen mit dem Angeklagten A sogar selbst die Umsetzbarkeit von mit den Transkationen in Deutschland vergleichbaren Geschäfte in der Schweiz und in Österreich geprüft hat. Das fügt sich zu der in seinem Vermerk vom Mai 2007 bereits zum Ausdruck kommenden mehrmonatigen Einbindung in die Pläne zur Ausdehnung der CumEx-Leerverkaufsstruktur auf weitere Staaten. Dass er in diesem Zusammenhang ein derart bedeutendes Dokument wie die im Oktober 2007 erhaltene Tabelle mit den dargelegten Inhalten nicht zur Kenntnis genommen haben will, widerspricht dieser dokumentierten Einbindung. Die Kammer schließt das auch mit Blick auf die erläuterte gründliche Arbeitsweise des Angeklagten B aus.
Im Übrigen belegen die Formulierungen in der beschriebenen Tabelle von Oktober, in der von Leerverkäufen und von der doppelten Anrechnung von Kapitalertragsteuern die Rede ist, auch, dass Dr. D CumEx-Leerverkaufsstrukturen und deren Details gegenüber dem Angeklagten B als Vertreter der C Bank weder verheimlicht noch diesen darüber getäuscht hat, sondern darüber vielmehr offen kommunizierte.
(3) Im Rahmen der Beweiswürdigung hat die Kammer neben der Einlassung des Angeklagten B auch sämtliche Gegenindizien berücksichtigt, die darauf deuten könnten, dass der Angeklagte B die Möglichkeit, dass bei den verfahrensgegenständlichen Geschäften Leerverkäufe ohne Steuerabzug zum Tragen kommen, eventuell nicht erkannt hat. Diese lassen jedoch hinsichtlich der Feststellungen der Kammer zum Vorstellungsbild des Angeklagten B auf Grundlage der zuvor beschriebenen Beweisergebnisse keine vernünftigen Zweifel aufkommen.
(a) Zunächst schließt die Kammer aus, dass das Vorstellungsbild des Angeklagten B dadurch geprägt wurde, dass in der C Bank ab der Dividendensaison 2007 ein „Mantra“ verbreitet wurde, wonach es sich bei den verfahrensgegenständlichen Geschäften um Käufe von Aktieninhabern handeln müsse und Leerverkäufe gerade vermieden werden sollten. Die Kammer folgt den diesbezüglichen Angaben des Zeugen F nicht (s.o. unter B. IV. 6. f)) und schließt aus, dass es ein solches „Mantra“ überhaupt gab. Die Annahme, dass die Vorstellungen des Angeklagten B davon geprägt gewesen sein könnten, hat damit keine Grundlage.
(b) Zudem begründen die Inhalte der im Namen von Dr. D an den Angeklagten B übermittelten Präsentationen und Gutachten keine durchgreifenden Zweifel an den Feststellungen zum Vorstellungsbild des Angeklagten B zum Vorliegen von Leerverkäufen ohne Steuerabzug.
Das steuerliche Gutachten vom 08.02.2008, welches der Angeklagte B am 11.02.2008 im Namen von Dr. D erhalten hat („Dividendenoptimierungsstruktur“) und dessen Inhalt im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführt wurde, hat nach der Überzeugung der Kammer dessen Vorstellungsbild nicht beeinflusst.
Selbst wenn sich der Angeklagte B entgegen seiner Einlassung und entsprechend der geschilderten gründlichen Arbeitsweise mit dem Gutachten auseinandergesetzt hätte, schließt die Kammer einen Einfluss auf dessen Vorstellungsbild in Bezug auf die verfahrensgegenständlichen Geschäfte aus. Denn das Gutachten bezieht sich zum einen nicht auf den CumEx-Eigenhandel der C Bank, sondern legt im Sachverhalt Aktiengeschäfte einer GmbH um den Dividendenstichtag zugrunde. Zum anderen erreichte es den Angeklagten erst im Februar 2008, konnte mithin dessen festgestelltes Vorstellungsbild zum möglichen Vorliegen von Leerverkäufen ohne Steuerabzug, das bereits seiner Beteiligung an den Geschäften des Jahres 2007 zugrunde lag, nicht mehr beeinflussen.
Hinzu kommt, dass der Angeklagte B ihm zugeleitete Gutachten und Beratungsinhalte von Dr. D nicht als diejenigen eines unabhängigen und objektiven Rechtsberaters verstehen konnte. Dessen Äußerungen und Ausarbeitungen mussten ihm vielmehr die Stellungnahmen eines nachdrücklich seine Profitbeteiligung einfordernden, also interessengelenkten Vermittlers erscheinen. Dadurch, dass der Angeklagte B mit Dr. D intensiv über dessen Profitanteil an den Geschäften des Jahres 2007 und über den sehr ungewöhnlichen Vergütungsweg über Scheinrechnungen verhandelt hat, wusste er, dass dieser in erheblichem Umfang und an seiner Kanzlei vorbei an den Eigenhandelsgeschäften der C Bank partizipierte (s.o. unter A. IV. 1. c) und 2. c)).
Aus diesem Grund schließt die Kammer auch aus, dass das Vorstellungsbild des Angeklagten B von den ihm von Dr. D am 30.01.2007 bzw. am 12.04.2007 übermittelten Präsentationen („German Basis Opportunity“ sowie „Dividendenarbitrage-Struktur“) dahingehend beeinflusst wurde, dass der Angeklagte B von Inhabergeschäften ausging. Vielmehr ist die Kammer davon überzeugt, dass er jedenfalls die Möglichkeit des Einsatzes von Leerverkäufen ohne Steuerabzug erkannt hat, zumal er Ende April 2007 in Form der erwähnten Aufsätze von Dr. D auch Unterlagen erhalten hat, die die CumEx-Leerverkaufskonstellation explizit beschreiben.
(c) Darüber hinaus liegen nach der Einschätzung der Kammer keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass Mitarbeiter von AY auf das Vorstellungsbild des Angeklagten B eingewirkt haben, wobei die Kammer insbesondere das von AY erstellte „Product Review German Stock Trade“ vom 15.04.2008 berücksichtigt hat.
Insofern gelten die bereits im Rahmen des Vorstellungsbildes des Angeklagten A ausgeführten Aspekte (s.o. unter B. V. 1. a) ff) (2)). Es bestehen auch hinsichtlich des Angeklagten B keine Anhaltspunkte dafür, dass Mitarbeiter von AY diesem gegenüber zum Ausdruck gebracht haben, dass bei den verfahrensgegenständlichen Transaktionen Inhabergeschäfte und keine Leerverkäufe zum Tragen kommen. Eine irgendwie geartete tatsächliche Einflussnahme folgt auch nicht aus dem internen AY-Dokument, welches weder einen konkreten Bezug zur C Bank noch eine Kommunikation in Richtung ihrer Mitarbeiter erkennen lässt. Vielmehr ist die Kammer aufgrund der dargelegten Beweisergebnisse davon überzeugt, dass das Vorstellungsbild des Angeklagten B durch andere Informationen geprägt wurde.
(d) Ferner verkennt die Kammer nicht, dass die Inhalte einzelner Urkunden aus der Zeit der Beteiligung des Angeklagten B an den verfahrensgegenständlichen Geschäften in den Jahren 2007 und 2008 dergestalt gelesen werden können, dass die dort beschriebene Situation auch für den Fall gilt, dass ein Kauf vom Inhaber der Aktien stattfindet.
Dies gilt namentlich für das „Diskussionspapier R“ vom 20.02.2008. Gleichwohl schließt die Kammer aus, dass derartige Urkunden das Vorstellungsbild des Angeklagten B maßgeblich beeinflusst haben. In Bezug auf das Diskussionspapier vom 20.02.2008 ist bereits nicht erkennbar, dass der Angeklagte B dies zur Kenntnis genommen, geschweige denn mit den verfahrensgegenständlichen Transaktionen in Verbindung gebracht hat. Auch in seiner Einlassung erwähnt er dieses nicht. Darüber hinaus liegt dem Dokument eine lediglich abstrakte Beschreibung zugrunde, die nicht geeignet ist, durchgreifende Zweifel an der Überzeugung der Kammer zu begründen, da die erlangten Beweisergebnisse zum Vorstellungsbild des Angeklagten B auf konkreten Bezügen zu den tatsächlich durchgeführten verfahrensgegenständlichen Geschäften beruhen. Die Kammer schließt daher aus, dass der Angeklagten B anhand dieser oder anderer Urkunden den Eindruck gewonnen hat, bei den verfahrensgegenständlichen Geschäften lägen primär Inhaberkäufe und keinesfalls Leerverkäufe vor.
(e) Schließlich hat die Kammer auch berücksichtigt, dass die verfahrensgegenständlichen Transaktionen auf Verkäuferseite unter Einschaltung einer deutschen Depotbank durchgeführt wurden, die nach der Systematik des Jahressteuergesetzes 2007 zur Vornahme des Steuerabzugs verpflichtet gewesen wäre, wenn man sie als die „den Verkaufsauftrag ausführende Stelle“ ansieht.
Es liegen auch in Bezug auf den Angeklagten B keine Anhaltspunkte dafür vor, dass dieser gerade darauf vertraut hat, dass die deutsche Depotbank den Steuerabzug auf die Dividendenkompensationszahlungen vorgenommen hat. Vielmehr hat er sich vorrangig dahingehend eingelassen, bei den verfahrensgegenständlichen Geschäften davon ausgegangen zu sein, dass ein Erwerb vom Aktieninhaber erfolgt sei. In diesem Fall wäre es indessen auf die beschriebene Konstellation gar nicht angekommen. Vielmehr erfolgte bei Inhaberverkäufen nach dem damals maßgeblichen Recht der Einbehalt der später anzurechnenden Steuer auf die Original-Dividende unmittelbar beim Emittenten der Aktien.
Die Kammer ist zudem davon überzeugt, dass der Angeklagte B die Möglichkeit erkannte und billigend in Kauf genommen hat, dass die von der C Bank begehrte Anrechnung von Kapitalertragsteuern nebst Solidaritätszuschlägen in den Jahren 2007 und 2008 mit den steuerrechtlichen Vorschriften nicht im Einklang steht. Diese Überzeugung beruht auf folgenden Beweisergebnissen:
(aa) Der Angeklagte B hat sich dahingehend eingelassen, sich keine vertieften Gedanken gemacht und darauf vertraut zu haben, dass die C Bank keine unzulässigen Geschäfte tätige, sondern die Zulässigkeit sämtlicher Projekte durch die Rechtsabteilung geprüft und bestätigt worden sei. Diese Einlassung wertet die Kammer als Schutzbehauptung.
Vielmehr sprechen bereits die Inhalte der am 23.04.2007 im Namen von Dr. D an den Angeklagten B verschickten Aufsätze („Unterlagen“) dafür (s.o. unter A. IV. 1. a) bb)), dass der Angeklagte B die Intention des Gesetzgebers zum Jahressteuergesetz 2007, wonach CumEx-Leerverkäufe ohne Steuerabzug unterbunden werden sollten, wahrgenommen hat, zumal er diese Aufsätze unter Bezugnahme auf die Transaktionen mit R an das Sekretariat von F weiterleitete (Email vom 24.04.2007 „WG: Unterlagen“) und sie somit mit den verfahrensgegenständlichen Geschäften in Verbindung setzte. Diese Weiterleitung an F, dem als Leiter der Abteilung BRC eine zentrale Funktion bei diesen CumEx-Geschäften zukam, indiziert bereits ein Problembewusstsein des Angeklagten B. Einer Weiterleitung mit diesem Zusatz hätte es nicht bedurft, wenn der Angeklagte B davon ausgegangen wäre, dass die aufgezeigte Problematik der zu viel bescheinigten Kapitalertragsteuer bei Leerverkäufen über den Dividendenstichtag keinerlei Bezug zu diesen Geschäften hat. Dann wäre es naheliegender gewesen, den Unterlagen keine weitere Bedeutung beizumessen oder diese jedenfalls mit dem Hinweis zu verschicken, dass die Transaktionen der C Bank außerhalb des darin umschriebenen Problemfeldes liegen. Der beschriebene Umgang des Angeklagten B spricht indes dafür, dass er zumindest damit rechnete, dass die in den Aufsätzen beschriebenen ungerechtfertigten Steuervorteile des Leerkäufers bei den für die Dividendensaison 2007 anstehenden Geschäften auch auf Seiten der C Bank vorliegen können und dies vom Recht nicht gedeckt ist.
Im Übrigen leuchtet auch einem steuerrechtlichen Laien ein, dass eine Vorgehensweise, nach der eine Steuer zur Anrechnung gebracht wird, die zuvor nicht abgeführt wurde, steuerrechtlich nicht gerechtfertigt ist.
(bb) Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die dargelegte steuerrechtliche Bewertung des Angeklagten B in Bezug auf die im Jahr 2008 durchgeführten verfahrensgegenständlichen Geschäfte geändert hat. Die Kammer ist daher von einer im Tatzeitraum einheitlichen Einschätzung der steuerrechtlichen Lage überzeugt.
Dafür spricht insbesondere, dass der Angeklagte B am 10.10.2007 im Namen von Dr. D die Übersicht „Zwischenstand Overview Dividendenoptimierung 33851 v6.doc“ erhielt. Im Rahmen der dort beschriebenen „Short Sale (X-Struktur)“, die nach der Überzeugung der Kammer, wie unter a) bb) (2) (b) (bb) ausführlich erläutert, im Wesentlichen inhaltsgleich mit den von der C Bank bereits ab der Dividendensaison 2007 praktizierten Eigenhandelsgeschäften war, wird bezüglich der Umsetzung in Österreich explizit erwähnt, dass die SS (SS) Zweifel habe, „ob es gelingt, die doppelte Anrechnung der Kapitalertragsteuer zu erreichen“.
Wie bereits ausgeführt, stehen die in der Tabelle beschriebenen Parameter wie „Short Sale“, „Leerverkäufe“ oder „doppelte Anrechnung der Kapitalertragsteuer“ für die von Dr. D der C Bank im Vorfeld der Dividendensaison 2007 in Bezug auf die verfahrensgegenständlichen Transaktionen erläuterte CumEx-Leerverkaufsstruktur ohne Steuerabzug, deren möglichen Einsatz der Angeklagte B bereits in Bezug auf die Transaktionen des Jahres 2007 sah und billigte (s.o. unter a)). Vor diesem Hintergrund lassen sich die in der Aufstellung beschriebenen Zweifel der SS (SS) auch für den Angeklagten B nur so deuten, dass sie solche Geschäfte betreffen, bei denen eine Steuer zur Anrechnung gebracht wird, die zuvor nicht abgeführt wurde. Insofern ist die Kammer davon überzeugt, dass der Angeklagte B nach wie vor die Möglichkeit sah und billigte, dass die angestrebte Anrechnung einer nicht erhobenen Steuer nicht nur in Österreich, sondern auch in Deutschland mit dem Steuerrecht nicht in Einklang steht.
(cc) Aus Sicht der Kammer ändert an dieser Beurteilung auch das am 11.02.2008 im Namen von Dr. D an den Angeklagten B verschickte Steuergutachten zur Dividendenoptimierung („Dividendenoptimierungsstruktur“) vom 08.02.2008 nichts.
Zwar wird dort unter Ziff. 1.1.5 ausgeführt, dass es im Ergebnis dahingestellt bleiben könne, ob bei der begutachteten Struktur, bei der Aktien über den Dividendenstichtag erworben werden sollen, Inhaberverkäufe oder Leerverkäufe zum Tragen kommen würden. Denn die GmbH würde entweder den Steuertatbestand des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG oder den des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG erfüllen. Mit der Steuer würde im Falle eines Leerverkaufs nicht die erwerbende GmbH, sondern der Leerverkäufer belastet werden. Die (Neu-)Regelung des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG würde für die Kapitalgesellschaft zu keiner veränderten steuerlichen Situation führen. Die Kammer ist jedoch davon überzeugt, dass diese rechtlichen Ausführungen das Vorstellungsbild des Angeklagten B nicht maßgeblich beeinflusst haben.
Dies gilt selbst für den Fall, dass sich der Angeklagte B, entgegen seiner Einlassung, jedoch seiner gründlichen Arbeitsweise entsprechend, dieses Gutachten intensiv angesehen hat. Denn dann wäre ihm ebenfalls aufgefallen, dass das Gutachten auf Aktiengeschäfte einer Kapitalgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH ausgerichtet war und daher eine andere als die im Eigenhandel betriebene Struktur betraf. Im Übrigen handelte der Angeklagte B mit Dr. D im Jahr 2007 dessen konkreten Profit aus und war in den Jahren 2007 und 2008 Adressat der Rechnungen der Bank W, von denen er wusste, dass diese nicht leistungsunterlegt waren (dazu sogleich unter d)), so dass er in keiner Weise von einer unabhängigen, objektiven und belastbaren Rechtsberatung durch Dr. D ausgehen konnte.
Ferner ist die Kammer davon überzeugt, dass der Angeklagte B die Möglichkeit erkannte und billigte, dass der wahre Sachverhalt über das Vorliegen von Leerverkäufen ohne Steuerabzug gegenüber dem Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg trotz einer Offenbarungspflicht nicht offengelegt würde. Diese Überzeugung beruht auf Folgendem.
Zunächst liegt es auf der Hand und ist für jedermann erkennbar, dass eine Finanzbehörde Steueranrechnungen nur auf Initiative des Steuerschuldners vornimmt. Dass der Angeklagte B dieses Allgemeinwissen nicht hatte, ist auszuschließen. Vielmehr war ihm bewusst, dass es aufgrund der im Jahr 2007 und 2008 getätigten Aktiengeschäfte jeweils zu einer späteren Erklärung gegenüber dem zuständigen Finanzamt kommen würde.
Ferner wusste der Angeklagte B, wie unter a) bb) (2) (a) bereits erörtert, dass der Gesetzgeber mit dem Jahressteuergesetz 2007 CumEx-Leerverkaufsgestaltungen ohne Steuerabzug unterbinden wollte. Angesichts dessen ist nicht ersichtlich, weshalb er davon ausgegangen sein sollte, dass dem Finanzamt im Rahmen des steuerlichen Veranlagungsverfahrens die Leerverkäufe und der fehlende Steuerabzug mitgeteilt würden. Vielmehr hat die Kammer keine Zweifel, dass der Angeklagte B die Möglichkeit sah, dass der Erwerb von einem Leerverkäufer und der unterbliebene Steuerabzug der Finanzbehörde zwar mitzuteilen waren, dies jedoch unterbleiben würde, da im Falle einer solchen Mitteilung die Steuer nicht als „erhoben“ anerkannt worden wäre. Auch steuerrechtlichen Laien ist bekannt, dass Steuerbehörden ein Interesse an der Mitteilung sämtlicher steuererheblicher Tatsachen haben. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Angeklagte B dies anders beurteilt haben könnte.
Dass der Angeklagte B die für möglich erkannten Umständen auch billigte, zeigt sich in seiner Teilnahme an den Geschäften.
Die Überzeugung der Kammer, wonach der Angeklagte B Kenntnis von der Profitbeteiligung von Dr. D und Dr. E und von der Abrechnungspraxis über Rechnungen der Bank W hatte, gründet zunächst auf seiner Einlassung. Er hat sich dahingehend eingelassen, dass ihm bekannt war, dass die an ihn adressierten Rechnungen der Bank W nicht leistungsunterlegt waren und dazu dienten, Dr. D und Dr. E am Profit zu beteiligen.
Objektiviert wird dies durch den Vermerk des Angeklagten B „Gespräch mit Herrn Dr. D am 21. Mai 2007“, in dem dieser darauf hinweist, dass er mit Dr. D dessen Profitpartizipation besprochen hat. Als Ergebnis wurde festgehalten, dass Dr. D 1,33 Mio. Euro erhalten solle. Dies und auch die weiteren Ausführungen in dem Vermerk lassen erkennen, dass der Angeklagte B davon ausging, dass Dr. D unmittelbar von den Erträgen der C Bank aus den Eigenhandelsgeschäften profitieren soll. Dass ihm ferner die Abwicklung über die Bank W bekannt war, folgt aus den an ihn adressierten Rechnungen vom 08.08.2007 sowie vom 13.08.2008. Die Kammer hat zudem keine Zweifel, dass der Angeklagte B entsprechend seiner Einlassung erkannte, dass diese Rechnungen nicht leistungsunterlegt waren, zumal der Betrag in der Rechnung vom 08.08.2007 in Höhe von 1,285 Mio. Euro nur leicht unterhalb des im Gespräch vom 21.05.2007 avisierten Betrages liegt. Im Übrigen war der Angeklagte B auch an der Ausarbeitung des als „Fee Letter“ bezeichneten Schreibens der Bank W beteiligt, womit eine Grundlage für die weitere Profitbeteiligung von Dr. D und Dr. E über die Rechnungen der Bank W geschaffen wurde. Aus alldem folgt, dass ihm bekannt war, dass diese Abwicklung über die Bank W allein dazu diente, die Profite teilweise an Dr. D und Dr. E zu transferieren.
Dass sowohl F als auch Dr. G bei der Paraphierung bzw. Unterzeichnung der jeweiligen Steuererklärung für die Jahre 2007 bis 2011 positive Kenntnis von den Leerverkäufen ohne Steuerabzug auf die Dividendenkompensationszahlung hatten, sie ferner wussten, dass deren Vorliegen den Erklärungen nicht zu entnehmen war, und sie darüber hinaus zumindest billigend in Kauf genommen haben, dass eine Erstattung nicht gerechtfertigt ist, beruht auf Folgendem.
a) aa) Die Kammer ist zunächst davon überzeugt, dass F insbesondere aufgrund seiner Beteiligung an den von der C Bank im Jahr 2006 durchgeführten Geschäften von den dort getätigten Leerverkäufen wusste. Für diesen „Testlauf“ hatte F unter dem 02.03.2006 die Vorlage für die Partnersitzung entworfen, in der u.a. explizit darauf hingewiesen wird, dass vorgesehen sei, dass die C Bank 200.000 Aktien der Daimler-Chrysler AG „leer verkauft“ und dieser Probelauf durch Eindeckung im Wege einer „Wertpapierleihe“ erfolgen sollte, wofür nur im Falle eines Leerverkaufs Bedarf besteht. Auch in seiner Vernehmung als Zeuge hat er angegeben, dass ihm die Vorgehensweise der im Jahr 2006 aufgesetzten Geschäfte und die Position der C Bank als Leerverkäuferin bekannt gewesen seien. An der Richtigkeit dieser Aussage bestehen aufgrund der Objektivierung durch die zuvor erwähnte Partnervorlage keine Zweifel.
Darüber hinaus ist die Kammer entgegen seiner weiteren Angaben davon überzeugt, dass der Zeuge F auch in Bezug auf die vergleichbar zum Jahr 2006 aufgesetzten CumEx-Geschäfte ab dem Jahr 2007 Kenntnis von Leerverkäufen hatte. F selbst hat in seiner Zeugenaussage zwar bestritten, Kenntnis von dem Einsatz von Leerverkäufen bei den Transaktionen ab dem Jahr 2007 gehabt zu haben. Er habe vielmehr erkannt, dass der Gesetzgeber mit dem Jahressteuergesetz 2007 den Erwerb vom Leerverkäufer und die anschließende Geltendmachung der Kapitalertragsteuer missbillige, und sei daher davon ausgegangen, dass dies ab dem Jahr 2007 auszuscheiden habe. Er habe deshalb ab Anfang 2007 bei zahlreichen Gelegenheiten innerhalb der Bank deutlich zum Ausdruck gebracht („Mantra“), dass allein noch Inhabergeschäfte getätigt werden dürften. Die Steueranrechnung sei daher berechtigterweise erfolgt.
Diese Aussage wertet die Kammer allerdings nachträglich konstruierte Schutzbehauptung. Ihr steht entgegen, dass Dr. D die C Bank – wie von ihm in seiner Vernehmung glaubhaft bestätigt wurde – hinsichtlich der ab der Dividendensaison 2007 betriebenen Geschäfte anhand der Auswirkungen des Jahressteuergesetztes 2007 beraten und in diesem Zusammenhang auch die Konstellation von Leerverkäufen thematisiert hat. Insofern ist die Kammer davon überzeugt, dass F Kenntnis vom Einsatz von Leerverkäufen ohne Steuerabzug auch hinsichtlich der ab dem Jahr 2007 getätigten verfahrensgegenständlichen Geschäfte hatte.
Dies folgt aus Sicht der Kammer bereits daraus, dass F selbst ausgesagt hat, dass das ab 2007 betriebene Geschäftsmodell bei der C Bank intensiv geprüft wurde. Diese Prüfung sei ihm für die Geschäfte ab dem Jahr 2007 von Dr. G ausdrücklich aufgetragen worden. Deren Ergebnisse habe er diesem gegenüber kommuniziert. Die Kammer hält es für fernliegend und schließt deshalb aus, dass die Verantwortlichen der C Bank das von Dr. D unterbreitete Geschäftsmodell ohne detaillierte eigene Prüfung übernommen haben. Dies gilt insbesondere für F, der für die Prüfung der Geschäfte zentral verantwortlich war. Dass F sich dabei intensiv mit der Wirkweise der Geschäfte und mit der Quelle des Profits auseinandersetzte, schlussfolgert die Kammer neben dem Umstand seiner zentralen Rolle auch aus der vom Zeugen RR a. D. BQ glaubhaft geschilderten Arbeitsweise von F. Der Zeuge RR a. D. BQ, der als Betriebsprüfer des Finanzamtes für Großunternehmen in Hamburg im Außendienst über mehrere Jahre mit der Prüfung der C Bank betraut war und dabei durchgehend in deren Räumlichkeiten arbeitete, hat bekundet, dass F bei etwaigen Nachfragen von ihm als Betriebsprüfer stets über alle Themenfelder informiert gewesen sei und beispielsweise angeforderte Belege sogleich habe beibringen können, weil er selbst gewusst habe, wo diese zu finden waren. Er habe nie den Eindruck gehabt, dass F sich zu einem Thema erst habe erkundigen müssen, vielmehr sei er stets selbst in die entsprechende Thematik eingearbeitet gewesen.
Die Kammer folgt diesen glaubhaften und detailreichen Angaben des Zeugen RR a. D. BQ. Er hat überzeugend und authentisch von seinen Erfahrungen berichtet, die er über mehrere Jahre als Betriebsprüfer im Hause der C Bank gemacht hat. Dass F ausgerechnet bei den verfahrensgegenständlichen Transaktionen mit ganz erheblichen und existenzrelevanten Volumina – pro Transaktion ging es um Aktienkäufe im Gegenwert von bis zu 300 Mio. Euro – auf seine detaillierte und penible Arbeitsweise verzichtete, ist auszuschließen. Vielmehr geht die Kammer davon aus, dass er sich mit wesentlichen Details der Transaktionsabläufe intensiv auseinandergesetzt und damit einhergehende Risiken umfassend geprüft hat. Daraus folgt, dass ihm der Charakter der CumEx-Leerverkaufsgestaltungen sowie die Quelle des Profits offenbar wurden und er dem ihm erteilten Auftrag entsprechend alle relevanten Informationen an Dr. G weitergab und damit auch ihm den Kenntnisstand von der Wirkweise der Geschäfte unter Einsatz von Leerverkäufen ohne Steuerabzug vermittelte (dazu sogleich unter bb)).
Die Kenntnis von F zu Leerverkäufen ohne Steuerabzug schlussfolgert die Kammer ferner auch aus den verlesenen Urkunden. Wie bereits dargelegt (s.o. unter A. IV. 2. a); B. IV. 6. und V. 2. a)) wies die Übersicht „Zwischenstand Overview Dividendenoptimierung 33851 v6.doc“, die mit Email vom 10.10.2007 im Namen von Dr. D an den Angeklagten B verschickt wurde, in der Strukturbeschreibung zur „Short Sale (X-Struktur)“ offen auf Leerverkäufe sowie auf eine doppelte Erstattung von Kapitalertragsteuer hin. Es bestehen aus Sicht der Kammer keine vernünftigen Zweifel, dass F diese Übersicht ebenfalls zur Kenntnis gelangte, zumal er sich bei seiner Aussage an den dargelegten Prüfungsprozess erinnern konnte, auch wenn er die ihm vorgehaltene Tabelle selbst nicht mehr vor Augen hatte. Auch der Zeuge Dr. E hat bekundet, dass Dr. D und F die Vorprüfung zur Ausweitung der CumEx-Strategie auf andere Länder besprochen haben.
Diesen Prüfauftrag hat auch der Zeuge Dr. D bestätigt. Dessen Aussage wird durch Vermerk des Angeklagten B über das „Gespräch mit Herrn Dr. D am 21. Mai 2007“, in dem dieser ausführt, dass Dr. D „gerade weitere Trades in anderen europäischen Ländern“ prüfe, ebenso objektiviert wie durch das Schreiben der beiden Angeklagten vom 10.01.2008 „Single Future-basierte Strukturierung“, in dem erwähnt wird, dass die Unterzeichner neben den Trades in Deutschland „ähnliche Opportunitäten für die Länder Schweiz und Österreich“ prüfen würden. Da beide zuvor genannten Dokumente an F adressiert waren, hat die Kammer keinen Zweifel, dass dieser in den Prüfungsprozess eingebunden war und ihm die CumEx-Leerverkaufsstruktur ohne Steuerabzug, deren wesentliche Details in der im Oktober 2007 verschickten Tabelle beschrieben wurden, und die weitgehend inhaltsgleich mit den im Eigenhandel praktizierten Geschäften war, bereits bekannt war, als er im Mai 2007 den Vermerk von dem Angeklagten B erhielt.
Darüber hinaus war F intensiv und in einer Tiefe in die Diskussionen in der C Bank zum Umgang mit dem BMF-Schreiben eingebunden, die ein deutliches Verständnis von der Wirkweise der Geschäfte dokumentiert. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass F an zwei schriftlich dokumentierten Gesprächen beteiligt war, nach denen der Angeklagte A prüfen sollte, ob die Geschäfte zeitlich vorverlagert werden können („Gespräch mit FF & EE am 01.04.2009“), was aber aus nicht näher dargelegten Gründen als nicht praktikabel angesehen wurde („Gespräch am 20.04.2009 zwischen FF und EE und C“). Als F in seiner Vernehmung als Zeuge hierzu gefragt wurde, aus welchem Grund die Vorverlagerung nicht erfolgt sei, bekundete er lediglich, keine Erinnerung daran zu haben, warum dies so abgelaufen wäre. An eine Kontrolle seinerseits könne er sich in diesem Zusammenhang nicht erinnern. Auch insoweit ist die Aussage des Zeugen F von Widersprüchen geprägt, wenn er einerseits angegeben hat, innerhalb der C Bank seit dem Jahr 2007 ein „Mantra“ verbreitet zu haben, dass nur noch Inhabergeschäfte und keine Leerverkäufe mehr getätigt werden dürften, er aber andererseits gerade an die Überlegungen von April 2009 keine Erinnerungen mehr haben will. Insofern wäre es aus Sicht der Kammer mehr als naheliegend gewesen, dieses „Mantra“ seinerzeit gerade an dieser Stelle zu betonen, da die Vorverlagerung der Geschäfte bei Inhabergeschäften ja unproblematisch möglich gewesen wäre.
Indessen ist die Kammer davon überzeugt, dass die Geschäfte gerade deshalb nicht vorgezogen wurden, weil anderenfalls die Profitquelle der CumEx-Leerverkaufsstruktur ohne Steuerabzug weggefallen wäre. Die Kammer ist auch in Bezug auf F davon überzeugt, dass er dieses Verständnis nicht erst während der bereits laufenden verfahrensgegenständlichen Geschäfte entwickelt hat, sondern dieses bereits zu Beginn der Geschäfte im Jahr 2007 hatte. Im Zusammenhang mit den Dikussionen zum Umgang mit dem BMF-Schreiben wird ebenfalls die Kenntnis von F davon deutlich, dass die C Bank sich auf Grundlage des BMF-Schreibens vom 05.05.2009 durch Berufsträgerbescheinigungen wahrheitswidrig versichern ließ, dass den Geschäften keine Absprachen im Hinblick auf den über den Dividendenstichtag vollzogenen Erwerb der Aktien sowie entsprechende Leerverkäufe zugrunde lagen. Insoweit zeigen auch verlesene Urkunden, dass F in den Prozess zur Erstellung des konkreten Wortlauts der Berufsträgerbescheinigungen involviert war (z.B. Email von Dr. II an BP Dr. NN, A vom 28.05.2009 „Entwurf: ‚Steuerbestätigung‘ von C für FF & EE“; Vermerk zum „Gespräch am 20.04.2009 zwischen FF und EE und C“).
Im Übrigen hat auch der Zeuge Dr. E bekundet, dass er den Eindruck gehabt habe, dass F bei den Beratungen von Dr. D im Vorfeld der Dividendensaison 2007 die Wirkweise der Geschäfte unter Einsatz von Leerverkäufen verstanden habe, was letztlich im Einklang mit den bereits erläuterten Beweisergebnissen steht.
bb) Wenn nach dem Vorstehenden F Kenntnis von dem Einsatz von Leerverkäufen ohne Steuerabzug hatte, ist die Kammer ferner davon überzeugt, dass er diesen Kenntnisstand auch Dr. G vermittelt hat. Dass F seinem unmittelbar Vorgesetztem Dr. G solche zentralen Aspekte vorenthält, schließt die Kammer aus. In dieses Bild passt auch, dass der Zeuge AW, der bei der C Bank über viele Jahre den Bereich Corporate Finance leitete, schilderte, dass F – neben Dr. NN – in zentraler Position für Dr. G gearbeitet hat und auf dieser Ebene die wichtigen Entscheidungen getroffen worden wären. Auch wenn der Zeuge AW F an anderer Stelle als „Schwarzes Loch“ bezeichnete, der nur die nötigsten Informationen mit anderen geteilt habe, ist die Kammer davon überzeugt, dass er gerade mit Dr. G als seinem unmittelbar Vorgesetzten in loyalem und vertrauensvollem Austausch stand und er diesem, gerade wegen des ihm insoweit erteilten Prüfauftrages, die zentralen Aspekte erläuterte. Dass er ihm sicher nicht alle Strukturdetails berichtete, steht für die Kammer außer Zweifel. Außer Zweifel steht aber auch, dass er ihm sämtliche für die Risikobewertung der äußerst großvolumigen Geschäfte relevanten Parameter mitteilte.
b) Sowohl F als auch Dr. G wussten, dass dem Finanzamt die Leerverkäufe ohne Steuerabzug nicht mitgeteilt würden, da sie die Steuererklärung in den jeweiligen Jahren selbst unterschrieben bzw. paraphiert haben.
c) Die zuvor erläuterten Schlussfolgerungen gelten auch für die Vorstellungen von F und Dr. G in Bezug auf den Umstand, dass die angestrebte Steuererstattung nicht gerechtfertigt sein würde. Auch wenn Dr. D als Zeuge bekundet hat, dass er das Jahressteuergesetz 2007 gegenüber Dr. G nicht im Detail erläutert und gegenüber F und Dr. G die CumEx-Geschäfte als zulässig dargestellt habe, ändert dies aus Sicht der Kammer nichts daran, dass F und Dr. G die Möglichkeit einer hiervon abweichenden rechtlichen Bewertung jedenfalls erkannt und billigend in Kauf genommen haben. Da beiden wie erläutert die Wirkweise der Geschäfte und die Profitquelle bekannt war, musste für sie bereits als erfahrene und langjährige Banker auf der Hand liegen, dass die Anrechnung einer nicht gezahlten Steuer nicht vom Recht gedeckt sein kann. F hat hierzu zudem ausdrücklich bekundet, er habe nach Kenntnisnahme vom Jahressteuergesetz 2007 erkannt, dass Leerverkäufe dadurch gebrandmarkt wurden. Die Kammer hat keinen Anlass, an der Wahrheit dieses Teils seiner Aussage zu zweifeln, zumal er sich insoweit selbst belastet. Als konstruierte und unwahre Schutzbehauptung wertet sie dagegen, dass er daraus eine Handlungsanweisung abgeleitet und auch ausdrücklich im Sinne eines „Mantras“ in die Bank kommuniziert haben will, wonach fortan keine Leerverkäufe, sondern ausschließlich noch Inhabergeschäfte getätigt werden dürften.
Die Kammer ist vielmehr der Auffassung, dass F aufgrund seiner dargelegten Kenntnis vom Einsatz der Leerverkäufe ohne Steuerabzug und aufgrund seiner zutreffenden Deutung des Jahressteuergesetzes 2007 jedenfalls billigend in Kauf genommen hat, dass die von der C Bank beantragte Steueranrechnung mit dem Steuerrecht nicht in Einklang steht. Dass er diese rechtlichen Bedenken Dr. G als seinem unmittelbar Vorgesetztem vorenthalten hat, schließt die Kammer aufgrund der zuvor bereits erläuterten Umstände aus.
Die Einzelheiten zum Vergütungssystem bei der C Bank und zur Entscheidungsfindung bei der Bezifferung der Sonder- bzw. Bonuszahlungen beruhen auf den Angaben des Zeugen AV. Dieser ist seit Juni 2006 Leiter des Bereichs Personal der C Bank und hat den Feststellungen entsprechend geschildert, wer für die Festsetzung der Sonder- bzw. Bonuszahlungen bei der C Bank zuständig war und welche Gesichtspunkte bei der konkreten Bestimmung der Höhe berücksichtigt wurden. Die Vorschläge für die Höhe der jeweiligen Sonderzahlungen seien von den jeweiligen Bereichsleitern gemacht worden, für den Angeklagten A von dessen Bereichsleiter CC, für den Angeklagten B von dessen Bereichsleiter AW. Letzteres hat der Zeuge AW ebenfalls bestätigt.
Dass der Angeklagte B in den Jahren 2007 und 2008 in den festgestellten Zeiträumen neben den verfahrensgegenständlichen Geschäften auch weitere Projekte der C Bank betreut und zeitintensiv bearbeitet hat, hat die Kammer seiner Einlassung entnommen. Entsprechendes hat auch der Zeuge AW bestätigt.
Die Feststellungen zur Höhe der von dem Angeklagten A für die Jahre 2005 bis 2013 sowie von dem Angeklagten B für die Jahre 2005 bis 2010 erhaltenen Sonder- bzw. Bonuszahlungen gründen auf den von der C Bank an die Angeklagten jeweils gerichteten Schreiben „Festlegung Ihrer Bezüge“, die im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführt wurden. Hierin wird die Höhe der Sonder- bzw.- Bonuszahlungen entsprechend ausgewiesen.
Die Feststellungen zu den kontinuierlich laufenden Betriebsprüfungen bei der C Bank beruhen auf den Angaben des Zeugen RR a.D. BQ. Dieser war zum damaligen Zeitpunkt mit den Betriebsprüfungen im Hause der C Bank betraut und hat die Prüfvorgänge beim Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg den Feststellungen entsprechend geschildert.
Die Feststellungen zu den Bescheiden des Finanzamtes für Großunternehmen in Hamburg vom 11.12.2017, 05.12.2018, 24.02.2020 und 14.(15.)04.2020 beruhen auf den im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführten Urkunden selbst. Dass diese nicht bestandskräftig wurden, entnimmt die Kammer den Ausführungen der Zeugin StARin a.D. XX. Im Wege des Selbstleseverfahrens hat die Kammer die Mitteilung des Finanzamtes für Großunternehmen in Hamburg vom 09.05.2023 zum Vollstreckungstand in Bezug auf die verfahrensgegenständlichen Eigenhandelsgeschäfte der C Bank eingeführt, woraus sich u.a. ergibt, dass die C Bank zwischenzeitlich Zahlungen in der in den Rückforderungsbescheiden festgesetzten Höhe geleistet hat und von den vom Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg zusätzlich geforderten Zinsen in Höhe von etwa 86 Mio. Euro lediglich noch ein Betrag von etwas weniger als 7 Mio. Euro offen ist.
Die Feststellungen zum Ablauf des Ermittlungsverfahrens beruhen auf den glaubhaften Angaben des Zeugen EKHK BS, der den Beginn der Ermittlungen im Jahr 2016, die sich daran anschließenden Ermittlungsmaßnahmen, etwa Durchsuchungen und die Sichtung und Auswertung von Urkunden und Datenbeständen, sowie die umfangreichen Zeugenvernehmungen beschrieben und erläutert hat. Die Kammer hat keinen Anlass, an der Richtigkeit seiner Angaben zu zweifeln.
Die Durchsuchung des Arbeitsplatzes des Angeklagten B ergibt sich aus dem verlesenen Durchsuchungsprotokoll sowie aus dem dabei zu den gesichteten Asservaten erstellten Vermerk vom 22.10.2018. Dass auch der Arbeitsplatz des Angeklagten A durchsucht wurde, folgt aus dem ebenfalls verlesenen Durchsuchungsprotokoll vom 20.03.2018.
Die Zeugen Y, WW und Dr. E haben Angaben zur Dauer und zu den Zeiträumen ihrer jeweiligen Vernehmungen gemacht. Aus diesen Beweisergebnissen ergibt sich, dass der Sachverhalt bereits im April 2019 ausermittelt war und eine Ergebung der Anklage gegen die Angeklagten B und A zu diesem Zeitpunkt möglich gewesen wäre.
Auf Grundlage der getroffenen Feststellungen ist der Angeklagte A der Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO in fünf Fällen (§ 53 StGB) schuldig.
Keine der fünf Taten ist gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 StGB verjährt. Nach § 376 Abs. 1 AO in der seit dem 29.12.2020 geltenden Fassung i.V.m. § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO beträgt die Verjährungsfrist fünfzehn Jahre. Das benannte Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall der Steuerhinterziehung wegen großen Ausmaßes liegt in allen fünf Fällen vor, vgl. dazu nachfolgend sub. D. I. 1. Bei Inkrafttreten der Regelung am 29.12.2020 war noch keine der Taten verjährt.
Die Verjährungsfrist begann frühestens im Jahre 2009 zu laufen, § 78a Satz 1 StGB. Keine Tat war vorher beendet, denn den ersten Steuervorteil überhaupt erlangte die C Gruppe für den Eigenhandel des Jahres 2007 mit Bescheidung der Körperschaftsteuererklärung im April 2009. Abgesehen hiervon wurde die Verjährungsfrist durch den Erlass des richterlichen Durchsuchungsbeschlusses durch das Amtsgericht Köln am 15.03.2018 (Hauptakte Band 10, Bl. 2424), der gegen den Angeklagten A als Beschuldigten gerichtet ist, gemäß § 78c Abs. 1 Nr. 4 StGB unterbrochen. Die darin enthaltenen Tatvorwürfe umfassen sämtliche hier angeklagten Taten. Fall 5 wurde überdies erst im Jahr 2013 beendet. Die Verjährungsfrist wurde durch Erhebung der öffentlichen Klage am 27.05.2020 nach § 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 StGB unterbrochen.
Der Angeklagte ist in Fall 1 der Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO schuldig. Die bei dem Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg eingereichte Steuererklärung der C Gruppe für das Jahr 2007 enthielt unrichtige und unvollständige Angaben zu steuerlich erheblichen Tatsachen, woraufhin dieser ein nicht gerechtfertigter Steuervorteil in Höhe von 37.356.589,95 Euro gewährt wurde.
Die seitens der C Gruppe für das Jahr 2007 beim Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg eingereichte Steuererklärung enthält unrichtige Angaben zu steuerlich erheblichen Tatsachen. Soweit nämlich der Erklärung zu entnehmen ist, dass die Anrechnung von zuvor erbrachter Kapitalertragsteuer in Höhe von 44.712.400,34 Euro nebst Solidaritätszuschlag in Höhe von 2.460.600,99 Euro begehrt wird, erweist sich dies mit Blick auf einen hierin enthaltenen Gesamtbetrag von 37.356.589,95 Euro insoweit als unrichtig, als dass auf die davon umfassten Dividendenkompensationszahlungen, die Grundlage der Angaben in der Steuererklärung und in den beigefügten Steuerbescheinigungen waren, gerade keine Kapitalertragsteuern und auch keine Solidaritätszuschläge einbehalten worden waren.
Die ausgefüllte Anlage WA der seitens der C Gruppe für das Jahr 2007 eingereichten Körperschaftsteuererklärung beinhaltet die Erklärung, dass in dem gegenständlichen Jahr 2007 (auch) hinsichtlich der auf die für jenen Zeitraum im Zusammenhang mit den hier festgestellten CumEx-Transaktionen erlangten Dividendenkompensationszahlungen ein der C Bank bzw. der C Gruppe zuzurechnender Einbehalt von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag in Höhe von 37.356.589,95 Euro stattgefunden hat und dass deshalb die materiellen Anrechnungsvoraussetzungen in entsprechender Höhe vorliegen.
Der Erklärungsgehalt der Zeilen 3a und 6 der Anlage WA der Körperschaftsteuererklärung der C Gruppe für das Steuerjahr 2007 ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Auslegungsmaßstab ist insoweit die Verkehrsanschauung, welche von dem durch die Erwartungen der Beteiligten – der erklärenden C Gruppe und des die Erklärung entgegennehmenden zuständigen Sachbearbeiters bei dem Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg – geprägten Empfängerhorizont bestimmt sowie durch die im Zeitpunkt der Erklärung maßgeblichen rechtlichen Vorschriften ergänzt und modifiziert wird (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26.4.2001 – 4 StR 439/00, juris Rn. 9 ff.; BGH, Urteil vom 15.12.2006 – 5 StR 181/06, juris Rn. 20). Soweit § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO allein auf steuerlich erhebliche Tatsachen abstellt, sind erheblich in jenem Sinne solche Umstände, die zur Ausfüllung eines Besteuerungstatbestandes herangezogen werden müssen und damit Grund und Höhe des Steueranspruchs bzw. Steuervorteils beeinflussen, sowie auch solche, die die Finanzbehörde zur Einwirkung auf den Steueranspruch sonst veranlassen können (BGH, Urteil vom 27.09.2002 - 5 StR 97/02, juris Rn. 20; Grötsch in: Joecks/Jäger/Randt, Steuerstrafrecht, 9. Aufl., § 370 AO Rn. 200). Unerheblich ist dabei, ob derlei Umstände ausdrücklich oder konkludent erklärt werden. Letzteres ist regelmäßig dann der Fall, wenn sich die Angaben in der Wiedergabe von Summen und Mengen in amtlichen Vordrucken erschöpfen. Bei der Ermittlung des konkreten Inhalts einer dergestalt konkludenten Erklärung sind die finanzgerichtliche Rechtsprechung, die Richtlinien der Finanzverwaltung wie auch die regelmäßige Veranlagungspraxis zu beachten (BGH, Urteil vom 10.11.1999 - 5 StR 221/99, juris Rn. 25 f.).
Der Umfang der für den Steuerpflichtigen bestehenden Mitteilungspflichten ergibt sich dabei aus dem Gesetz. Insoweit gilt, dass – ungeachtet des unzweifelhaft bestehenden Rechts, die unter den rechtlich zulässigen jeweils steuerlich günstigste Gestaltungsform zu wählen – den Finanzbehörden stets der jeweils zugrunde zu legende Gesamtsachverhalt nicht nur zutreffend, sondern auch vollständig vorzutragen ist, um den Erklärungsempfänger überhaupt in die Lage zu versetzen, das tatsächliche Geschehen rechtlich hinreichend zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 19.12.1990 – 3 StR 90/90, juris, Rn. 71 ff.). Es existiert mithin eine Offenbarungspflicht auch und insbesondere für diejenigen Sachverhalte, deren rechtliche Relevanz objektiv zweifelhaft ist (vgl. BGH Urteil vom 10.11.1999 – 5 StR 221/99, juris, Rn. 26). Unterlässt der Steuerpflichtige die Mitteilung derart rechtlich zweifelhafter, zur Beurteilung des Gesamtgeschehens jedoch relevanter Umstände, kann die Finanzbehörde den Vortrag nur dergestalt verstehen, dass solche Umstände gerade nicht vorliegen. Es gilt zudem, dass bei Einreichung der Steuererklärung auf einem amtlichen Vordruck im Sinne des § 150 Abs. 1 AO der Erklärende zum Ausdruck bringt, er habe mit dessen Inhalt sämtliche erheblichen Umstände vollständig erklärt (Grötsch in: Joecks/Jäger/Randt, Steuerstrafrecht, 9. Aufl., § 370 AO, Rn. 185).
Unter Anlegung dieser Maßstäbe hat die Körperschaftsteuerklärung der C Gruppe für das Jahr 2007 einschließlich der zugleich hiermit eingereichten Steuerbescheinigungen den Erklärungsinhalt, dass von den Dividendenkompensationszahlungen im Zusammenhang mit den hier festgestellten CumEx-Geschäften der Saison 2007 ein Steuerabzug tatsächlich stattgefunden hat, so dass die Voraussetzungen der mit der Erklärung begehrten Steueranrechnung gegeben sind.
Wenn die C Gruppe hier die Anrechnung der in der Steuererklärung für das Jahr 2007 enthaltenen Beträge geltend macht, bringt sie damit nach der durch die Erwartungen der Beteiligten konkretisierten Verkehrsanschauung zugleich notwendig zum Ausdruck, dass jenen Beträgen tatsächlich einbehaltene Steuern in entsprechender Höhe gegenüberstehen. Entsprechendes folgt aus den der Erklärung beigefügten Dividendengutschriften und Steuerbescheinigungen. Diesen ist zu entnehmen, dass sich die zur Anrechnung gebrachten Steuern auf Dividenden bzw. Dividendenkompensationszahlungen als maßgebliche Kapitalerträge beziehen. Denn derartige Bescheinigungen waren demjenigen auszustellen, der unter vorherigem Steuereinbehalt einen entsprechenden Kapitalertrag – gleich ob Dividende oder Dividendenkompensationszahlung (vgl. § 45a Abs. 3 Satz 3 EStG [VZ 2007-2011]) – vereinnahmt hatte. In der Gesamtschau haben das in dem Formular ausgedrückte Begehren auf Anrechnung und die diesem Formular beigefügten Bescheinigungen den Erklärungswert, die Steuern seien durch Abzug zuvor auch tatsächlich einbehalten worden.
Soweit in der Literatur demgegenüber vereinzelt die Auffassung vertreten wird, der Steuerpflichtige sei lediglich zur Vorlage der Steuerbescheinigung verpflichtet, die sodann für sich den Nachweis der Erhebung der Kapitalertragsteuer erbringe, so dass der Steuerklärung unter Beifügung der Bescheinigungen auch kein über die bloße Beifügung hinausgehender eigenständiger Erklärungsgehalt zukomme (vgl. Berger/Matuszewski, BB 2011, 3097, 3103; Desens, DStZ 2014, 154, 158; Loritz, WM 2017, 353, 357 f.; Müller/Schade, BB 2017, 1239, 1248; Podewils, FR 2014, 1064, 1067; F, wistra 2022, 265 ff.), vermag dies nicht zu überzeugen. Eine solche formalistische Sichtweise verkennt nämlich, dass die Einreichung der Steuerbescheinigung lediglich eine zusätzliche formale Anrechnungsvoraussetzung darstellt, die neben die darüber hinaus normierten materiellen Anrechnungsvoraussetzungen tritt (FG Hessen, Urteil vom 10.03.2017 - 4 K 977/14, juris Rn. 104 ff.; Beschluss vom 06.04.2021 - 4 V 723/20, juris Rn. 89; OLG Köln, Urteil vom 11.12.2014 - 7 U 23/14, juris Rn. 51; Anzinger, RdF 2012, 394, 398; Bruns, DStZ 2012, 333, 337; Knauer/Schomburg, NStZ 2019, 305, 307; Schön, RdF 2015, 115, 118, 127 ff.; Spengel/Eisgruber, DStR 2015, 785, 794 f.; Westermann, DStZ 2019, 467, 470). Es handelt sich nach dem Willen des Gesetzgebers lediglich um ein ergänzendes Nachweismittel in Bezug auf das Vorliegen der materiellen Anrechnungsvoraussetzungen (FG Hessen, Beschluss vom 06.04.2021 - 4 V 723/20, juris Rn. 89), deren Vorliegen – und damit gerade auch der Umstand des tatsächlichen Einbehalts der Steuern – zugleich miterklärt wird.
Die Erklärung gegenüber dem Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg im vorgenannten Sinne war unrichtig im Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO, da ein der C Bank und / oder der C Gruppe zurechenbarer Steuereinbehalt in Bezug auf einen in der geltend gemachten Gesamtsumme enthaltenen Teilbetrag von 37.356.589,95 Euro nicht vorgenommen worden war. Die materiellen Voraussetzungen der mit der Erklärung begehrten Anrechnung eines solchen Betrages lagen entgegen der damit einhergehenden Behauptung nicht vor.
Weiterhin waren die Angaben (auch) unvollständig, denn die für die Beurteilung des steuerlichen Sachverhalts relevanten Umstände, namentlich die Tatsache, dass es sich um Leerverkäufe handelte, die C Bank lediglich Dividendenkompensationszahlungen erhalten hatte, hierauf keine Steuern einbehalten worden waren und den Transaktionen Absprachen der Beteiligungen zugrunde lagen, wurden entgegen der aus § 90 Abs. 1 Satz 2 AO folgenden Pflicht zur Offenlegung und Vollständigkeit steuerlich erheblicher Umstände nicht mitgeteilt. Der Erklärungsempfänger, hier die zuständigen Mitarbeiter des Finanzamtes für Großunternehmen in Hamburg, war mangels Kenntnis der konkreten Umstände der Transaktionen schon nicht in der Lage zu prüfen, ob die Erstattungsvoraussetzungen vorlagen. Die Finanzbehörde in eine solche Lage zu versetzen, ist jedoch die Pflicht des Erklärenden und zwar unabhängig davon, welche Prüfung sodann tatsächlich durch die Finanzverwaltung im Einzelfall vorgenommen wird. Dem wurde die Erklärung hier nicht gerecht.
Die C Bank hat in Bezug auf die in den Dividendengutschriften und Steuerbescheinigungen ausgewiesenen Aktien schon keine Dividende im eigentlichen Sinne erlangt, so dass hierauf gegebenenfalls einbehaltene Steuern ihr nicht zugerechnet werden konnten. Die Aktienbuchungen wurden in jeder einzelnen, hier gegenständlichen Transaktion des Jahres 2007 nach den Hauptversammlungen der aktienführenden Unternehmen und damit nach den Gewinnverteilungsbeschlüssen erfüllt, handelte es sich doch um Leerverkäufe, deren Eindeckung und sodann Lieferung ohne Dividendenanspruch nach Durchführung der jeweiligen Hauptversammlung erfolgte. Zum Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses standen der C Bank die Aktien mithin (noch) nicht zu. Dies gilt offensichtlich mit Blick auf das zivilrechtliche Eigentum im Sinne des § 39 Abs. 1 AO, welches erst mit den tatsächlichen Aktienbuchungen im Depot der C Bank und damit nach den Gewinnverteilungsbeschlüssen auf die C Bank überging (zu den Voraussetzungen des zivilrechtlichen Eigentumserwerbs bei girosammelverwahrten Aktien FG Hessen, Urteil vom 10.03.2017 - 4 K 977/14, juris Rn. 74; FG Köln, Urteil vom 19.07.2019 - 2 K 2672/17, juris Rn. 242; ferner BGH, Urteil vom 28.07.2021 - 1 StR 519/20, juris Rn. 73; BFH, Urteil vom 02.02.2022 - I R 22/20, juris Rn. 29).
Die C Bank ist darüber hinaus aber auch bei keiner der hier über den Dividendenstichtag durchgeführten Transaktionen wirtschaftlicher Eigentümer im Sinne des § 39 Abs. 2 AO geworden, mit der Folge, dass ihr anstelle des zivilrechtlichen Eigentümers die Originaldividende sowie ein hierauf geleisteter etwaiger Steuereinbehalt zuzurechnen wäre. Eine solche, den zivilrechtlichen Eigentümer faktisch ausschließende starke Rechtsposition hatte die C Bank – jedenfalls im maßgeblichen Verhältnis zu dem zivilrechtlichen Eigentümer – gerade nicht inne. Erforderlich wäre hierfür, dass die C Bank bereits zur Zeit der Hauptversammlung eine solche Herrschaftsposition an den Aktien erlangt hätte, die es ihr ermöglicht hätte, den zivilrechtlichen Eigentümer von dessen Einwirkung und Zugriff auf die Aktien auszuschließen. Insoweit ist zu erkennen, dass eine solche Wirkmacht sich notwendig von dem zivilrechtlichen Eigentümer ableiten muss, denn dieser kann seine aus der Eigentümerstellung folgenden Rechte nicht ohne Weiteres verlieren. Vorliegend erlangte die C Bank jedoch die Aktien nicht von dem ursprünglichen zivilrechtlichen Stückeinhaber, sondern von einem Leerverkäufer, der zur Zeit des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts (noch) nicht über die entsprechenden Stücke verfügte. Mangels eigenen Bestands vermochte dieser der C Bank keine den tatsächlichen Eigentümer ausschließende Herrschaftsposition zu verschaffen. Zwischen dem zivilrechtlichen Eigentümer und der C Bank wiederum bestand jedenfalls im maßgeblichen Zeitraum bis zum Gewinnverteilungsbeschluss der Gesellschaft keinerlei Rechtsbeziehung, mithin auch keine solche, die geeignet gewesen wäre, eine vom zivilrechtlichen Eigentümer ausgehende Rechtsposition zu verleihen. Die nur relativ inter partes zwischen der C Bank als Käuferin und dem Leerverkäufer wirkenden schuldrechtlichen Verträge waren als solche ohne Drittwirkung und daher nicht geeignet, den hieran nicht beteiligten zivilrechtlichen Eigentümer in seinen Rechten zu beschränken. Aber auch eine von einer Rechtsbeziehung vom zivilrechtlichen Eigentümer gegebenenfalls losgelöste aktive Nutzungsmacht – ungeachtet der Frage, ob und inwieweit eine solche überhaupt und wenn ja mit welchen Folgen anzuerkennen ist, – hatte die C Bank zum Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses nicht inne. Eine Buchung der Stücke war weder erfolgt noch konkretisiert zu erwarten. Die Originaldividende, und damit das Recht, wie ein Eigentümer Nutzungen zu ziehen, stand der C Bank damit gerade nicht zu. Die Aktien waren vielmehr den tatsächlichen Aktieninhabern zuzurechnen (vgl. BFH, Urteil vom 02.02.2022 - I R 22/20, juris Rn. 38, 43, auch FG Hessen, Urteil vom 10.03.2017 - 4 K 977/14, juris Rn. 78 ff.; BGH, Urteil vom 28.07.2021 - 1 StR 519/20, juris Rn. 78).
Aufgrund des eindeutigen Exklusivitätsverhältnisses der § 39 Abs. 1 und Abs. 2 AO, wonach die Aktien nur entweder dem zivilrechtlichen oder dem wirtschaftlichen Eigentümer zuzurechnen sind, scheidet überdies eine gleichzeitige Zurechnung der Aktien zugunsten des zivilrechtlichen Eigentümers und der C Bank aus (vertiefend und in Auseinandersetzung mit der Gegenauffassung Anzinger, RdF 2012, 394, 400 ff.; Brandis, FS Gosch, 2016, S. 37, 44 f.; Bruns, DStR 2010, 2061, 2062 f.; ders., DStZ 2011, 676, 680; Florstedt, FR 2016, 641 ff., 651; ders., NZG 2017, 601, 603 ff.; ders. StuW 2018, 216, 221 f.; Fu, in: Gosch, AO/FGO, 161. Lieferung, § 39 Rn. 99; Haarmann, BB 2018, 1623, 1635; Nickel, Die steuerstrafrechtliche Bewertung von Cum/Ex-Geschäften, 2021, S. 168 f.; Pflaum, StBp 2015, 185, 189; Ratschow, in: Klein, AO, 16. Aufl., § 39 Rn. 52; Rau, DStR 2010, 1267, 1271; ders., FR 2014, 1012, 1018 f.; ders., DStR 2017, 1852, 1854 f.; Schön, RdF 2015, 115, 121; Spengel, FR 2017, 545, 547; ders./Eisgruber, DStR 2015, 785, 787 f.; Westermann, Zivilrechtliche Folgen steuerlicher Rechtsirrtümer bei Cum-/Ex-Geschäften, 2018, S. 67 f., 76; ders., DStR 2018, 1976, 1977; ferner BGH, Urteil vom 28.07.2021 - 1 StR 519/20, juris Rn. 79; BFH, Urteil vom 02.02.2022 - I R 22/20, juris Rn. 38). Anderes ergibt sich auch nicht aus der Begründung zum Jahressteuergesetz 2007. Dieses sollte gerade bewirken, dass in den hier gegenständlichen CumEx-Gestaltungen „so viel Quellensteuer erhoben [wird], wie bei den Anteilseignern später steuerlich berücksichtigt wird“ (BT-Drs. 16/2712, S. 47 f.). Dieses eindeutige gesetzgeberische Ziel würde verfehlt, wenn ein Leerkäufer die Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 AO stets bereits im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses erfüllte und er deshalb zur Anrechnung von Kapitalertragsteuer unabhängig davon berechtigt wäre, ob auf der Ebene des Leerverkäufers ein weiterer Steuerabzug stattgefunden hat.
Hat die C Bank damit unmittelbar keine Dividenden vereinnahmt und ist ihr eine derartige Vereinnahmung durch Dritte (die jeweiligen zivilrechtlichen Eigentümer) nicht zuzurechnen, handelte es sich bei den in den Steuerbescheinigungen ausgewiesenen Kapitalerträgen um so genannte Dividendenkompensationszahlungen. Aus diesen wurden jedoch keinerlei Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschläge einbehalten. Die seitens der Leerverkäufer eingeschalteten Abwicklungsbanken haben keinen Betrag in Höhe der Differenz zwischen Brutto- und Nettodividende zu dem Zweck der Weiterleitung dieses Betrages an den Fiskus erhalten, ein Steuerabzug i.S. des § 44 Abs. 1 Satz 3 EStG auf die Kompensationszahlung fand nicht statt. Als solcher ist insbesondere auch nicht die Zahlung der Bruttokaufpreise an die Kreditinstitute der Leerverkäufer zu deuten (vgl. BGH, Urteil vom 28.07.2021 - 1 StR 519/20, juris Rn. 69).
Die gemachten Angaben waren auch unvollständig im Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO, da die für die Besteuerung erheblichen Tatsachen nicht wie von § 90 Abs. 1 Satz 2 AO gefordert vollständig und wahrheitsgemäß offengelegt wurden. Der nicht erfolgte Steuerabzug auf die von der C Bank allein bezogene Dividendenkompensationszahlung war mitteilungspflichtig, da hieraus bei zutreffender Rechtsanwendung das Fehlen der Voraussetzungen einer Steueranrechnung nach § 31 Abs. 1 KStG [VZ 2007-2011] i.V.m. § 36 Abs. 2 EStG [VZ 2007-2011] folgt. Eine hiervon abweichende – höchstrichterliche – finanzgerichtliche Rechtsprechung, auf die sich die C Gruppe hätte berufen können, existierte weder im Erklärungs- noch zu einem anderen Zeitpunkt.
Die C Gruppe hat infolge der unrichtigen bzw. unvollständigen Angaben zu steuerlich erheblichen Tatsachen für das Steuerjahr 2007 einen nicht gerechtfertigten Steuervorteil in Höhe von insgesamt 37.356.589,95 Euro erlangt.
Durch die Anrechnungsverfügung im Körperschaftsteuerbescheid vom 20.04.2009 wurden zu Gunsten der C Gruppe die in der Anlage WA zur Körperschaftsteuererklärung für das Jahr 2007 angegebenen und auf die verfahrensgegenständlichen Transaktionen entfallenden 37.356.589,95 Euro vollumfänglich zur Anrechnung gebracht. Bereits in dieser Anrechnungsverfügung liegt ein Steuervorteil im Sinne des § 370 Abs. 1 AO (BFH, Urteil vom 06.06.2007 - 5 StR 127/07, juris Rn. 19).
Unerheblich ist, dass alle Anrechnungsverfügungen später durch Bescheide des Finanzamtes für Großunternehmen in Hamburg – für die Jahre 2007, 2008 und 2009 durch Bescheide vom 14.(15.)04.2020, für das Jahr 2010 durch Bescheid vom 11.12.2017 und für das Jahr 2011 durch Bescheid vom 05.12.2018 – wieder zurückgenommen wurden, da die Taten bereits durch die ursprünglich ergangene Anrechnungsverfügung vollendet wurden. Im Übrigen wurde der sich aus dem Körperschaftsteuerbescheid nach erfolgter Anrechnung ergebende Erstattungsbetrag in vollem Umfang an die C Gruppe ausgezahlt.
Der Steuervorteil war auch nicht gerechtfertigt, da gemäß § 31 Abs. 1 KStG [VZ 2007-2011] i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG [VZ 2007-2011] nur tatsächlich erhobene, mithin einbehaltene Steuern anzurechnen waren. Ein Steuereinbehalt hat auf die verfahrensgegenständlichen Kapitalerträge jedoch gerade nicht stattgefunden.
Die nicht gerechtfertigten Steuervorteile sind auch gerade aufgrund der unrichtigen bzw. unvollständigen Erklärung zu steuerlich erheblichen Tatsachen gewährt worden. Wären der Gesamtsumme der Anlage WA enthaltene Betrag 37.356.589,95 Euro nicht geltend gemacht worden bzw. wäre der Umstand, dass den Transaktionen Absprachen zugrunde lagen und ein Einbehalt der Steuer auf die Dividendenkompensationszahlung nicht erfolgt war, offenbart worden, wäre es nicht zur Anrechnung in entsprechender Höhe gekommen.
Der Angeklagte A hat den Tatbestand des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO täterschaftlich verwirklicht. Soweit er selbst die Körperschaftsteuererklärung der C Gruppe weder erstellt noch unterzeichnet hat und er auch nicht in sonstiger Weise an deren Abgabe unmittelbar beteiligt war, sind ihm die darin enthaltenen Angaben wie auch der Umstand der Einreichung der Erklärung mit jenen Angaben als Täter nach § 25 Abs. 2 StGB zuzurechnen.
Die Körperschaftsteuererklärung der C Gruppe für das Jahr 2007 wurde von Dr. G und F unterzeichnet. Bei Dr. G handelte es sich um einen alleinvertretungsberechtigten und persönlich haftenden Gesellschafter der C Gruppe. Dr. G und F haben durch Unterzeichnung der Erklärung sowie durch die darauffolgend veranlasste Einreichung der Steuererklärung ihrerseits § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO täterschaftlich verwirklicht. Ihr Handeln ist dem Angeklagten A nach § 25 Abs. 2 StGB zuzurechnen.
Die Beteiligung des Angeklagten A an den Geschehensabläufen im Vorfeld der Unterzeichnung und Einreichung der Körperschaftsteuererklärung der C Gruppe für das Jahr 2007 ist als das Handeln eines (Mit-) Täters zu beurteilen. Bei den insoweit zur Beurteilung einer Mitwirkung als Teilnahme oder Täterschaft im Wege einer Gesamtbetrachtung heranzuziehenden Kriterien handelt es sich im Wesentlichen um den Grad des eigenen Interesses an der Tat, den Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens den Willen dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betroffenen abhängen müssen (BGH, Beschlüsse vom 08.06.2017 - 1 StR 188/17, juris Rn. 3; vom 26.11.2019 – 3 StR 323/19, juris Rn. 7; vom 12.08.2021 - 3 StR 441/20, juris Rn. 50). Hiervon ausgehend ist der Angeklagte A (Mit-) Täter im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB.
(1) Die Tatbeiträge des Angeklagten A waren zentral und für die Tatbestandsverwirklichung zwingend. Die Funktion des Angeklagten A und die durch ihn ausgeübten Handlungen, beginnend mit seiner Beteiligung an der Planung der Transaktionen des Jahres 2007 vor Beginn der Dividendensaison und letztlich kumulierend in der Durchführung der Geschäfte am Handelstisch der C Bank lassen die Rolle dieses Angeklagten als beherrschend und für das Gelingen der Tat ausschlaggebend erscheinen. Im Einzelnen:
Der Angeklagte A war als verantwortlicher Händler bei der C Bank im Bereich „Sales and Trading“ tätig. Als solcher war er für die Durchführung der Aktientransaktionen dort letztverantwortlich, nahm jedenfalls die weit überwiegende Anzahl der Transaktionen bezogen auf den Stücke- wie auch den Futureerwerb sowie den Unwind der Geschäfte in eigener Person vor. Er war in seiner Eigenschaft als verantwortlicher Händler zudem erste und ganz wesentliche Kontaktperson der Londoner Trader, wobei ihn namentlich mit Y ein enges, vertrauensvolles, nahezu freundschaftliches Verhältnis verband. In seiner Eigenschaft als Kontaktperson war er zugleich Schnittstelle für sämtliche Mitarbeiter bei C, wenn und soweit diese in Kontakt mit den Tradern treten wollten.
In Absprache mit den Tradern war der Angeklagte A in die Vorbereitung der Handelssaison insoweit eingebunden, als er in Richtung der Trader die seitens der C Bank zur Verfügung stehende Liquidität kommunizierte und von diesen wiederum die auf dieser Basis zusammengestellten Vorschläge für mögliche Aktienkörbe entgegennahm. Hierbei oblag es dem Angeklagten A auch, die Profiterwartungen sowie die dahinterstehenden Geschäfte selbständig zu rechnen und auf dieser Basis die weitere Kommunikation zu tätigen. Intern bei der C Bank stimmte er sich auf dieser Grundlage eng namentlich mit B ab. Jenseits von bankinterner sowie nach außen gerichteter Mail- und Telefonkommunikation unter seiner Beteiligung nahm der Angeklagte im Vorfeld der Dividendensaison auch an persönlichen Treffen mit den Tradern teil, um im Gespräch die Eckpunkte der Transaktionen festzulegen. Nach Entgegennahme der Handelsvorschläge der Trader auf Basis der mitgeteilten Liquidität, Prüfung derselben und Herbeiführung der Genehmigung war es dann der Angeklagte A, der selbst in die Umsetzung der CumEx-Transaktionen als Handelspartner bei C eingebunden war, wobei er jedenfalls in der weit überwiegenden Zahl der Fälle die Trades in eigener Person für die C Bank durchführte. Konkret bedeutete dies, dass der Angeklagte A – nachdem seine Kontaktpersonen in London den Referenzpreis, zu dem die Aktienseite gehandelt werden sollte, festgelegt und auf Basis dieses Referenzpreises anhand des zuvor vereinbarten Dividendenlevels die Preise der Absicherungsgeschäfte (üblicherweise „Single-Stock-Futures") errechnet hatten – sich mit den genannten Preisen an AY wendete und dort den Ankauf entsprechender Aktien sowie den Verkauf der entsprechenden Futures offiziell in Auftrag gab. Hierbei hatte der Angeklagte zuvor selbst die Preise nachgerechnet und sodann sein Einverständnis den Händlern gegenüber mitgeteilt. Nach Platzierung der Order bei AY wurden – wie der Angeklagte wusste – die Aufträge dort den beteiligten Parteien zugeordnet. Die Kommunikation am Handelstag erfolgte dabei in der Regel über Z-Chats. Es war sodann auch der Angeklagte A, der die Auflösung der Geschäfte auf entsprechendem Wege veranlasste. Jenseits seiner Beteiligung an der Planung im Vorfeld der Saison und seines ganz erheblichen Mitwirkens an der Umsetzung der Geschäfte wurde der Angeklagte A qua seiner Expertise in jenem Bereich und aufgrund seiner vertrauensvollen Zusammenarbeit mit den Londoner Händlern auch mit weiteren im Zusammenhang mit den CumEx-Geschäften stehenden Themen befasst. Exemplarisch ist auf seine Beteiligung an der Gestaltung des „Partnership Agreement“ mit LL zu verweisen, dessen Entwürfe er erhielt und intern bei C kommunizierte, dies im Bewusstsein, dass ein solches Übereinkommen erstmals nach der hier zu beurteilenden Dividendensaison 2007 gezeichnet wurde.
Das Mitwirken des Angeklagten A an der Planung und Umsetzung der für die Durchführung der Tat notwendigen Transaktionen erwies sich für das Gelingen der Geschäfte insoweit als zentral, dass es nicht nur der Angeklagte A war, der auf Seiten C den vertrauensvollen Kontakt mit den Handelspartnern in London unterhielt, sondern er auch innerhalb der C Bank als einziger über die zur Durchführung der Geschäfte notwendige Expertise und die hierfür zugleich erforderliche Marktkenntnis verfügte. In seiner Eigenschaft als verantwortlicher Händler hatte er zudem Einblick in sämtliche Geschäfte des Handelstisches der C Bank und war in der Lage, sämtliche dort gegebenenfalls auch ohne seine unmittelbare Beteiligung durchgeführten Transaktionen im Zusammenhang mit der hier vorliegenden Gestaltung zu steuern.
(2) Der Angeklagte A hatte überdies ein hohes eigenes Interesse daran, dass die verfahrensgegenständlichen CumEx-Transaktionen zustande kommen und daran, dass die prognostizierten Steueranrechnungen zu Gunsten der C Bank bzw. der C Gruppe erfolgen.
Zum einen war die erfolgreiche Durchführung der Geschäfte – wovon der Angeklagte zutreffend ausging – allgemein seinem weiteren Fortkommen in der Bank und seiner Karriere ebenda zuträglich. Nachdem seine Probezeit erst im Jahr 2006 geendet hatte, wurde er bereits im März 2008, und damit nach erfolgreicher Durchführung der CumEx-Trades im Jahr 2007, zum Abteilungsdirektor ernannt. Generell schätzte man den Angeklagten innerhalb der C Bank als kompetenten Ansprechpartner. Dieses Standing zu erarbeiten und auszubauen, strebte er unter anderem durch sein Mitwirken an den hier gegenständlichen, durch ihn zutreffenderweise als hoch profitabel beurteilten CumEx-Geschäften an. Jenseits derart grundsätzlicher Interessen profitierte der Angeklagte – wie er wusste – persönlich aber auch nicht unerheblich finanziell von der erfolgreichen Durchführung der Trades. Das Gehaltsmodell bei der C Bank war dergestalt ausgestaltet, dass neben das Jahresgehalt, welches im Fall des Angeklagten A über die Jahre 2006 bis 2011 bereits kontinuierlich stieg, und neben die Tantieme eine jährlich festgesetzte Sonder- bzw. Bonuszahlung trat, deren Höhe ganz maßgeblich davon abhing, inwieweit das Tätigkeitsfeld des Mitarbeiters zum Gesamtgewinn der Bank beigetragen hatte. Für 2005 erhielt der Angeklagte A noch keine solche Zahlung, für 2006 bereits eine solche in Höhe von 25.000 Euro. Für das hier zu beurteilende Jahr 2007 erhielt er in Ansehung des gerade durch ihn maßgeblich bewirkten Erfolges der CumEx-Geschäfte eine Sonderzahlung in Höhe von 95.000 Euro, die sich bis zum Jahr 2009 auf 250.000 Euro steigerte und nach Beendigung der CumEx-Transaktionen, mithin nach 2011, wieder deutlich absank (für das Jahr 2012 z.B.: 40.000 Euro).
(3) Aus seiner bereits sub. C. I. 2. c) aa) (1) beschriebenen zentralen Rolle, namentlich bei der Durchführung der Trades am Handelstag sowie bei der späteren Auflösung der Positionen, wird deutlich, dass die Durchführung und der Ausgang der Tat, wie der Angeklagte wusste, maßgeblich von seinem Willen und Handeln abhingen. Hätte sich der Angeklagte von der Durchführung der Geschäfte zurückgezogen, sei es, dass er im Vorfeld der Saison nicht bereit gewesen wäre, die Transaktionen mit seinen Londoner Partnern zu planen, sei es, dass er sich schlicht der Durchführung der Trades verweigert hätte, wäre es jedenfalls in Bezug auf die aktuelle Saison mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht zur Durchführung der CumEx-Geschäfte gekommen, da innerhalb der C Bank keine weitere Person über eine derartige Expertise, gepaart mit dem Vertrauensverhältnis zu den Tradern, verfügte. Hierbei ist auch zu erkennen, dass angesichts der fixen, an die Dividendenausschüttungen geknüpften Handelstage und der kurzzeitigen Dividendensaison insgesamt ein enges zeitliches Korsett bestand, welches es – wie der Angeklagte A wusste – faktisch unmöglich gemacht hätte, bei Ausfall des Angeklagten seitens der Bank eine „Ersatzlösung“ bereit zu stellen bzw. anzulernen. Ohne Durchführung der Trades über den Dividendenstichtag wäre es aber im Ergebnis auch nicht möglich gewesen, unter Beifügung entsprechender Steuerbescheinigungen eine daraus abgeleitete vorgebliche Entrichtung von Kapitalertragsteuer zur Anrechnung zu bringen. Auch dies wusste der Angeklagte A.
(4) Der Beurteilung der Handlungen des Angeklagten als aufgrund einer solchen Gesamtschau täterschaftliche Tatbeteiligung steht nicht entgegen, dass er an der Einreichung der jeweiligen Körperschaftsteuererklärungen selbst nicht konkret beteiligt war. Denn auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag außerhalb des tatbestandlichen Kerngeschehens kann die Voraussetzungen des § 25 Abs. 2 StGB erfüllen, wenn sich diese Mitwirkung nach der Willensrichtung des Tatbeteiligten als Teil der Tätigkeit aller darstellt und nach den bereits dargelegten Kriterien als täterschaftlich zu bewerten ist (vgl. BGH, Beschluss vom 22.10.2019 - 4 StR 227/19, juris Rn. 7; konkret für § 370 AO: BGH, Beschluss vom 25.09.2012 - 1 StR 407/12, juris Rn. 37; Urteil vom 09.04.2013 - 1 StR 586/12, juris Rn. 43 ff., Jäger, in: Klein, AO, 16. Aufl., § 370 Rn. 212). Dies ist im Hinblick auf den Angeklagten A sicher der Fall. Seinem Tätigwerden bei der Planung im Vorfeld der Dividendensaison, (hier: 2007), namentlich aber dem durch ihn zentral durchgeführten und gesteuerten Handel während dieser Saison kam eine Schlüsselrolle für das Gelingen der gesamten Tat zu. Die gerade durch den Angeklagten A bewirkten Geschäfte bildeten die Grundlage für die Körperschaftsteuererklärung der C Gruppe für das Jahr 2007 (wie auch für die hier gegenständlichen Folgejahre).
Die durch Dr. G – wie auch F – dem Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg gegenüber gemachten unrichtigen Angaben in der Körperschaftsteuererklärung für das Jahr 2007 sind dem Angeklagten nach § 25 Abs. 2 StGB zuzurechnen.
Der Angeklagte, F und Dr. G – sowie weitere Beteiligte – handelten auf Grundlage eines gemeinsamen Tatplanes. Sie wirkten bewusst und gewollt zusammen.
Hierfür ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass der einzelne Mittäter bei der Ausführung in Übereinstimmung mit dem oder den anderen im Sinne des Planes handelt und ihn dadurch zu einem gemeinsamen macht (Schünemann/Greco in: Leipziger Kommentar, StGB, 13. Aufl., § 25 Rn. 195). Eine Mitwirkung bei der Entstehung des Planes ist ebenso wenig erforderlich, wie eine (stillschweigende) Einigung, solange ein (ggf. erst während der Tat gebildetes) gemeinsames Einverständnis besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 17.02.2016 - 5 StR 554/15, juris Rn. 6; Hoffmann-Holland/Singelnstein in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 25 Rn. 108; Schünemann/Greco, a.a.O.). Nicht nötig ist insoweit, dass der eine Mittäter die von dem anderen ausgesandten und von ihm als solche erkannten und akzeptierten Signale wieder zurückmeldet, sofern der jeweilige Tatbeitrag in Erwartung der Akzeptanz durch den anderen geleistet wird (Schünemann/Greco, a.a.O.). Mittäterschaft ist deshalb selbst dann möglich, wenn die einzelnen Mitwirkenden sich nicht kennen, sofern nur jedem bewusst ist, dass neben ihm noch ein anderer oder andere mitwirken und diese von dem gleichen Bewusstsein erfüllt sind (vgl. BGH, Urteil vom 16.06.2005 - 3 StR 492/04, juris Rn. 22 a.E.; Hoffmann-Holland/Singelnstein, a.a.O.; Schünemann/Greco, a.a.O.). Hiervon ausgehend liegen die Voraussetzungen eines gemeinsamen Tatplans vor.
Der Angeklagte wusste, dass die im Zusammenhang mit den von ihm vorbesprochenen und sodann durchgeführten Aktientransaktionen erlangten Steuerbescheinigungen zu späterer Zeit Eingang in die Körperschaftsteuererklärung der C Gruppe finden würden und gerade hierüber der steuerlich begründete Profit des gesamten Geschäftsmodells generiert werden würde. Hierbei wusste er auch, dass dieser Profit aus der Anrechnung einer tatsächlich nicht erhobenen Steuer resultiert. Er erkannte auch, dass ein derartiges Geschäftsmodell ein arbeitsteiliges Zusammenwirken einer Vielzahl von Akteuren bedurfte, beginnend mit der Grundentscheidung zur Begehung derartiger Geschäfte, sich fortsetzend mit der Entscheidung vor der Dividendensaison, der maßgeblich unter seiner Beteiligung sodann durchgeführten Vorplanung mit den Beteiligten außerhalb der C Bank, der durch ihn im weiteren Verlauf durchgeführten Transaktionen als solchen, der Auflösung der jeweiligen Positionen und schließlich mündend in der Geltendmachung der Anrechnung im Wege von Steuererklärungen durch die insoweit Zeichnungsberechtigten der C Gruppe. Ein derart strukturiertes Agieren bedurfte notwendig eines ineinandergreifenden Vorgehens und einer dementsprechenden Planung. Dies wusste der Angeklagte A auch und fügte sich in einen derartigen Plan in Bezug auf seine eigene ganz wesentliche Rolle ein. Ob ihm sodann bereits bei Begehung seiner eigenen Tatbeiträge konkret bewusst war, wer in persona künftig die Steuerklärungen unterzeichnen würde, kann dahinstehen, da dies für die Bejahung eines allein erforderlichen gemeinsamen Tatplans nicht mehr erheblich ist.
Die tatsächlichen Unterzeichner der Körperschaftsteuererklärung der C Gruppe für das Geschäftsjahr 2007, Dr. G und F, haben unmittelbar selbst den objektiven Tatbestand des § 370 Abs. 1 AO verwirklicht. Die den verwendeten Formularen zu entnehmenden Angaben im vorgenannten Sinne sind ihnen als Erklärende unmittelbar zuzurechnen. Als mit Vertretungsmacht ausgestattete Zeichnungsberechtigte fungierten sie jeweils für sich und nicht als bloße Boten oder Absender. Hierbei handelten sie jeweils auch vorsätzlich in Bezug auf das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale des § 370 Abs. 1 AO. Sowohl F als auch Dr. G wussten, dass den in die Körperschaftsteuererklärung eingetragenen Anrechnungsbeträgen, die den verfahrensgegenständlichen Steuerbescheinigungen und Dividendengutschriften entsprachen und deren Anrechnung sie erreichen wollten, kein entsprechender Steuerabzug auf Seiten des Leerverkäufers bzw. bei dessen Depotbank gegenüberstand. Ihnen war weiterhin bekannt, dass das Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg hierüber auch nicht auf sonstigem Wege Kenntnis erlangen würde. Sie nahmen jedenfalls als Unterzeichnende und damit unmittelbar Erklärende bewusst ihre Rolle in einer derart arbeitsteiligen Gesamtplanung als (Mit-) Täter ein. Dass der mit der Erklärung erstrebte und schließlich auch tatplangemäß erlangte Steuervorteil sich als unrechtmäßig erweisen würde, nahmen sowohl F als auch Dr. G bei Zeichnung der Erklärung zudem jedenfalls billigend in Kauf.
Der Angeklagte A handelte vorsätzlich. Er wusste, dass den Geschäften Absprachen zwischen den Beteiligten zugrunde lagen, war an diesen sogar unmittelbar selbst beteiligt. Er hatte auch Kenntnis davon, dass die Aktien von einem Leerverkäufer stammten und dass im Zusammenhang mit der Erlangung der Dividendenkompensationszahlung hierauf weder Kapitalertragsteuer noch Solidaritätszuschlag einbehalten worden war, gleichwohl im Weiteren die Anrechnung eben jener Steuern ohne Offenlegung der dahinter stehenden Struktur begehrt werden würde. Ihm waren damit zunächst sämtliche Umstände bekannt, aus denen sich ergab, dass die in den Dividendengutschriften und Steuerbescheinigungen ausgewiesenen und zum Zwecke der Anrechnung zum Gegenstand der Körperschaftsteuererklärung der C Gruppe für das Jahr 2007 gemachten Kapitalertragsteuern und Solidaritätszuschläge von den die Verkaufsaufträge ausführenden Stellen nicht einbehalten, mithin nicht von den Dividendenkompensationszahlungen in Abzug gebracht worden waren. Der Angeklagte A wusste ferner, dass Veräußerer der Aktien in jedem einzelnen Fall ein so genannter Leerverkäufer war, der sich die zur Erfüllung des vor dem Dividendenstichtag geschlossenen Verpflichtungsgeschäfts erforderlichen Stücke erst nach den Gewinnverteilungsbeschlüssen, mithin ohne (ex) Dividende beschaffen musste. Er wusste folglich, dass dem für das Jahr 2007 geltend gemachten Anrechnungsbetrag – entgegen dem durch die Steuerbescheinigungen erweckten Eindruck – kein Steuerabzug gegenüberstand, konkret weder seitens des Leerverkäufers unmittelbar noch durch dessen Depotbank ein Betrag mit Bezug zu der Dividendenkompensationszahlung einbehalten wurde. Er ging schließlich zutreffend davon aus, dass dieser Umstand wiederum gerade nicht dem Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg mitgeteilt werden würde, und zwar weder mit der Körperschafssteuererklärung unmittelbar noch auf sonstigem Wege.
Überdies nahm der Angeklagte billigend in Kauf, dass der durch die Körperschaftsteuererklärungen erstrebte Steuervorteil sich als nach dem einschlägigen Steuerrecht nicht gerechtfertigt erweist, das heißt dieser letztlich zu Unrecht gewährt oder belassen würde.
In Bezug auf dieses normative Tatbestandsmerkmal der mangelnden Berechtigung des Steuervorteils genügt, dass der Täter die Verwirklichung der Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes für möglich hält und billigend in Kauf nimmt. Der Hinterziehungsvorsatz setzt weder dem Grunde noch der Höhe nach eine sichere Kenntnis des Steueranspruchs bzw. der steuerrechtlichen Lage voraus (BGH, Urteile vom 16.12.2009 - 1 StR 491/09, Rn. 37; vom 08.09.2011 - 1 StR 38/11, juris Rn. 21). Notwendig, aber auch genügend ist vielmehr, dass der Täter die eine Steuerhinterziehung ausfüllenden objektiven Tatbestandsmerkmale im Rahmen einer „Parallelwertung in der Laiensphäre“ zutreffend erfasst (FG Köln, Urteil vom 16.01.2019 - 11 K 2194/16, juris Rn 71; Grötsch in: Joecks/Jäger/Randt, Steuerstrafrecht, 9. Aufl., § 370 AO Rn. 503). Die Kenntnis aller Einzelheiten, insbesondere eine konkrete Vorstellung über die korrekte Einordnung des von ihm nicht, nicht richtig oder unvollständig erklärten Sachverhalts oder der genauen gesetzlichen Grundlagen des Steueranspruchs, ist nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 08.09.2011 - 1 StR 38/11, juris Rn. 21; FG Köln, Urteil vom 16.01.2019 - 11 K 2194/16, juris Rn 71). Ob ein Tatbeteiligter nach diesen Maßgaben vorsätzlich handelte oder nicht, bemisst sich nach einer Gesamtwürdigung aller Umstände, die für sein Vorstellungsbild von Bedeutung waren (BGH, Urteil vom 08.09.2011 - 1 StR 38/11, juris Rn. 25). Es ist in diesem Zusammenhang weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten, zu Gunsten eines Tatbeteiligten Umstände oder Geschehensabläufe zu unterstellen, für deren Vorliegen keine Anhaltspunkte bestehen (BGH, Urteil vom 08.09.2011 - 1 StR 38/11, juris Rn. 25).
Hiervon ausgehend lag bei dem Angeklagten A ein hinreichender Vorsatz auch bezogen auf die mangelnde Berechtigung des durch das Gesamtvorgehen erstrebten Steuervorteils auf Seiten der C Gruppe als Erklärende der Körperschaftsteuererklärung für das Jahr 2007 vor. Schon mit Beginn der Planung der Dividendensaison 2007 und sodann bei Durchführung der Geschäfte in 2007 hielt es der Angeklagte A für möglich und billigte es, dass die Voraussetzungen für die von der C Gruppe angestrebte Anrechnung der Steuern fehlen, weil ein Steuerabzug bzw. ein Steuereinbehalt allenfalls durch die Emittenten der Aktien, nicht aber durch die den Verkaufsauftrag ausführenden Stellen erfolgt war. Das Vorstellungsbild der Angeklagten A genügte dabei den Anforderungen an den maßgeblichen Bewertungsmaßstab einer „Parallelwertung in der Laiensphäre“, wusste er doch – nicht zuletzt vor dem Hintergrund seiner Erfahrungen mit den in 2006 durchgeführten Geschäften, bei welchen die C Bank noch in der Rolle einer Leerverkäuferin ohne Steuerabzug agierte, – von der Quelle des Profits, nämlich der Geltendmachung der Erstattung einer zuvor nicht abgeführten Steuer. Dass sich die Anrechnung oder Erstattung einer zuvor nicht gezahlten Steuer als unrechtmäßig erweist, liegt auf Grundlage des hier anzulegenden Maßstabs eines Laien derart nahe, dass – wie ausgeführt – ein billigendes Inkaufnehmen einer solchen Bewertung gegeben ist. Dies gilt angesichts des strukturierten und organisierten, zugleich aber bewusst verdeckten und arbeitsteiligen Vorgehens sowie insbesondere angesichts des dem Angeklagten A jedenfalls in Grundzügen ebenso bekannten Volumens der mit diesem Vorgehen erstrebten Bereicherung umso mehr.
Der Angeklagte A hatte schließlich auch Vorsatz in Bezug auf die seine eigene (Mit-) Täterschaft begründenden Umstände. Er wusste um seine Rolle als zentraler Händler der C Bank, der auch bereits in die Planung der Geschäfte einbezogen wurde und dem die Funktion einer wichtigen Schnittstelle zu den Brokern in London zukam. Auch wusste er ohne Weiteres um die Bedeutung seines Handelns für sein eigenes berufliches Fortkommen in der C Bank wie auch um die damit einhergehende, nicht unerhebliche Vermögensmehrung in Form von Boni bzw. Sonderzahlungen.
Der Angeklagte handelte auch rechtswidrig und schuldhaft, insbesondere unterlag er keinem Verbotsirrtum im Sinne von § 17 StGB.
Die hiernach erforderliche Einsicht, Unrecht zu tun, hat bereits derjenige, der in dem Bewusstsein eines Verstoßes gegen die rechtliche Ordnung handelt, ohne dass es darauf ankommt, dass er die konkret verletzte Norm kennt (BGH, Beschluss vom 24.02.2011 - 5 StR 514/09, juris Rn. 34; Allgayer in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 17 Rn. 4; Fischer, StGB, 71. Aufl., § 17 Rn. 3). Ein Verbotsirrtum nach § 17 Satz 1 StGB liegt nicht schon dann vor, wenn der Täter keine Kenntnis von der Strafbarkeit seines Verhaltens und der Anwendbarkeit eines Strafgesetzes hat. Vielmehr reicht für die Unrechtseinsicht das Bewusstsein eines Verstoßes gegen die Rechtsordnung aus. In einem Verbotsirrtum handelt ein Tatbeteiligter nur dann, wenn ihm die Einsicht fehlt, dass sein Tun gegen die durch verbindliches Recht erkennbare Wertordnung verstößt. Ob er glaubt, straf-, öffentlich- oder zivilrechtliche Normen zu verletzen, hat hingegen grundsätzlich keine Bedeutung (BGH, Urteil vom 30.05.2008 - 1 StR 166/07, Rn. 58; Sternberg-Lieben/Schuster in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 17 Rn. 5). Im Übrigen reicht ein Handeln mit bedingter Unrechtseinsicht aus. Eine solche liegt bereits dann vor, wenn der Tatbeteiligte mit der Möglichkeit rechnet, Unrecht zu tun, und dies billigend in Kauf nimmt (BGH, Urteile vom 24.02.2011 - 5 StR 514/09, juris Rn. 34; vom 07.04.2016 - 5 StR 332/15, juris Rn. 24; Fischer, StGB, 70. Aufl., § 17 Rn. 5).
Nach Maßgabe dessen gilt mit Blick auf einen etwaigen Verbotsirrtum, dass die billigende Inkaufnahme der Unrechtmäßigkeit des angestrebten Steuervorteils zugleich ein hinreichendes Unrechtsbewusstsein bei dem Angeklagten begründet. Umstände, die zur Tatzeit dem entgegen zu stehen geeignet gewesen wären, sind nicht gegeben. Darauf, ob der Angeklagten A konkret damit rechnete bzw. es für möglich hielt, durch sein Verhalten einen Straftatbestand zu verwirklichen, kommt es demgegenüber gerade nicht an.
Der Angeklagte A ist auch in Fall 2 der Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO schuldig. Die bei dem Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg eingereichte Steuererklärung der C Gruppe für das Jahr 2008 vom 24.02.2010 enthielt unrichtige und unvollständige Angaben zu steuerlich erheblichen Tatsachen, woraufhin dieser ein nicht gerechtfertigter Steuervorteil in Höhe von 38.172.231,66 Euro gewährt wurde.
In Bezug auf die Unrichtigkeit bzw. Unvollständigkeit der Angaben in der Erklärung und für die Beurteilung des angestrebten Steuervorteils als nicht gerechtfertigt gelten zunächst die Ausführungen zu Fall 1 sub. C. I. 2. a) und b) entsprechend.
Dies bedeutet, dass die Erklärung auch in jenem Jahr deshalb unrichtig war, weil entgegen ihres nach Maßgabe des verobjektivierten Empfängerhorizonts auszulegenden Erklärungsgehalts auf die davon umfassten Dividendenkompensationszahlungen, die Grundlage der Angaben in der Steuererklärung und den beigefügten Steuerbescheinigungen waren, gerade keine Kapitalertragsteuern und auch keine Solidaritätszuschläge einbehalten worden waren. Dass auf die Originaldividende gegebenenfalls ein Steuereinbehalt erfolgte, steht der Beurteilung der Erklärung als unrichtig nicht entgegen, da mit Blick auf die Originaldividende die C Bank weder zivilrechtliche noch wirtschaftliche Eigentümerin war. Auch insoweit wird auf obige Darstellung verwiesen.
Weiterhin waren die auf das Jahr 2008 bezogenen Angaben zugleich unvollständig, denn die für die Beurteilung des steuerlichen Sachverhaltes relevanten Umstände, namentlich die Tatsachen, dass es sich um Leerverkäufe handelte, die C Bank lediglich Dividendenkompensationszahlungen erhalten hatte, hierauf keine Steuern einbehalten worden waren und den Transaktionen Absprachen der Beteiligten zugrunde lagen, wurden entgegen der aus § 90 Abs. 1 Satz 2 AO folgenden Pflicht zur Offenlegung und Vollständigkeit steuerlich erheblicher Umstände wie bereits für das Vorjahr nicht mitgeteilt. Der Erklärungsempfänger, hier die zuständigen Mitarbeiter des Finanzamtes für Großunternehmen in Hamburg, war mangels Kenntnis der konkreten Umstände der Transaktionen schon nicht in der Lage zu prüfen, ob die Erstattungsvoraussetzungen vorlagen. Die Finanzbehörde in eine solche Lage zu versetzen ist jedoch die Pflicht des Erklärenden. Dem wurde die Erklärung hier nicht gerecht.
Der auch hier bereits in der Anrechnungsverfügung liegende Steuervorteil war nicht gerechtfertigt, da gemäß § 31 Abs. 1 KStG [VZ 2007-2011] i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG [VZ 2007-2011] nur tatsächlich erhobene, mithin einbehaltene Steuern anzurechnen waren. Ein Steuereinbehalt hat auf die verfahrensgegenständlichen Kapitalerträge jedoch gerade nicht stattgefunden.
Auch für das Jahr 2008 gilt zudem, dass die nicht gerechtfertigten Steuervorteile auch gerade aufgrund der unrichtigen Erklärung zu steuerlich erheblichen Tatsachen gewährt wurden. Wäre der Betrag in entsprechender Höhe nicht geltend gemacht worden bzw. wären die Umstände, dass den Transaktionen Absprachen zugrunde lagen und ein Einbehalt der Steuer auf die Dividendenkompensationszahlung nicht erfolgt war, offenbart worden, wäre es nicht zur Anrechnung gekommen.
Hinsichtlich der die Täterschaft begründenden Umstände des Angeklagten A kann ebenfalls auf obige Ausführungen verwiesen werden, wobei er spätestens ab 2008 die aus den zusammengestellten Aktienkörben resultierende Profiterwartung an die Abteilungen CF und BRC in der Bank weiterleitete und sich neben B nunmehr auch mit F intern abstimmte. Eine eben solche zentrale, die Täterschaft begründende Rolle nahm der Angeklagte A zudem bei den mit YY gehandelten und dort mit WW als Ansprechpartner geplanten Transaktionen ein.
Die Rolle des Angeklagten A und sein Tätigwerden in der Dividendensaison 2008 entsprachen im Übrigen insgesamt seiner Funktion im Jahr 2007. Er war erneut derjenige, der die Saison dergestalt vorbereitete, dass er die vorhandene Liquidität in Richtung der Londoner Trader kommunizierte, von dort die Liste der zu handelnden Stücke erhielt, diese gegenrechnete und auf Basis dessen in die beteiligten Arbeitseinheiten der C Bank kommunizierte. Er war mithin sowohl intern wie auch extern verantwortlicher Ansprechpartner. In der Saison selbst war es wiederum der Angeklagte A, der die Trades ausführte, die Futures abschloss, die Bepreisung mitbestimmte und den Unwind organisierte, dies im Wesentlichen in eigener Person, jedenfalls aber in verantwortlicher Position innerhalb seines Geschäftsbereichs. Auch die Durchführung der Geschäfte des Jahres 2008 stand und fiel mit dem Tätigwerden des Angeklagten. Seine täterschaftliche Stellung kam zudem auch im Jahr 2008 in seinem erheblichen Eigeninteresse an der Durchführung der Geschäfte zum Ausdruck, konkret in der Erwartung von vom Erfolg der Transaktionen abhängigen erheblichen Bonuszahlungen sowie von seinem beruflichen Fortkommen innerhalb der Bank.
In Bezug auf die Zurechnung der konkreten Tatbeiträge gilt weiterhin, dass ihm die Unterzeichnung der Steuererklärung durch den einzelvertretungsberechtigten Dr. G angesichts dessen Kenntnisstand – auch insoweit wird auf obige Ausführungen verwiesen, die hier entsprechend gelten, – im Wege der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB zuzurechnen ist. Entsprechendes gilt ungeachtet von deren vertretungsrechtlichen Einordnung für die Paraphierung der Erklärung durch F. In Bezug auf den mitunterzeichnenden C 1 vermochte die Kammer dessen konkretes Vorstellungsbild – und damit die Voraussetzungen für eine etwaige eigene Täterschaft – nicht festzustellen. In der Annahme, dass die bewusste Dienstbarmachung eines gutgläubigen Werkzeugs sich gegenüber einer Mittäterschaft als unrechtserhöhend erweist, geht die Kammer indes zugunsten des Angeklagten davon aus, dass auch C 1, sowie weitere in das Gesamtgeschehen eingebundene Dritte, täterschaftlich agierten mit der Folge, dass auch solche Tatbeiträge dem Angeklagten A mittäterschaftlich zuzurechnen sind.
Der Angeklagte A handelte im Zusammenhang mit der Dividendensaison 2008 vorsätzlich. Das bereits 2007 vorhandene sichere Wissen um die Struktur der Geschäfte, die im Jahr 2008 vollumfänglich der des Vorjahres entsprach, wirkte ebenso fort, wie er angesichts der erkannten Quelle des Profits – der Geltendmachung der Anrechnung einer zuvor nicht abgeführten Steuer – die Unrechtmäßigkeit des gewährten Steuervorteils jedenfalls billigend in Kauf nahm. An der Rechtswidrigkeit wie auch an der Schuldhaftigkeit seines Handelns bestehen keine Zweifel. Auf die Ausführungen hierzu sub. C. I. 2. e), die sinngemäß gelten, wird verwiesen.
Der Angeklagte A ist auch durch sein zu Fall 3 beschriebenes Tätigwerden der Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO schuldig. Die bei dem Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg eingereichte Steuererklärung der C Gruppe für das Jahr 2009 enthielt unrichtige und unvollständige Angaben zu steuerlich erheblichen Tatsachen, woraufhin dieser ein nicht gerechtfertigter Steuervorteil in Höhe von 46.779.448,31 Euro gewährt wurde.
Es wird insoweit vollumfänglich auf die obigen Ausführungen sub. C. I. 2. und 3. verwiesen, da sowohl der Charakter der durchgeführten Geschäfte als auch die Rolle des Angeklagten A derjenigen der Vorjahre entsprach.
In Bezug auf die Unrichtigkeit der Angaben gegenüber dem Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg ist ergänzend auszuführen, dass sich angesichts der erstmals für das Jahr 2009 vorgelegten Berufsträgerbescheinigung die Unrichtigkeit der Erklärungen nicht mehr nur daraus ergab, dass der Finanzverwaltung gegenüber die Struktur der Geschäfte als Leerverkäufe über den Dividendenstichtag vorenthalten wurde. Der Umstand des Handels über den Dividendenstichtag mag aus der Berufsträgerbescheinigung hervorgegangen sein. Indes stellte sich die Berufsträgerbescheinigung selbst als materiell unrichtig dar, soweit hierin das Nichtvorliegen von Absprachen attestiert wurde. Wie festgestellt gab es tatsächlich bei sämtlichen verfahrensgegenständlichen Transaktionen von Y oder von dessen Mitarbeitern vermittelte Absprachen zwischen dem Angeklagten A als dem für C tätigen Händler und der leer verkaufenden Gegenseite.
Der Angeklagte A kannte das BMF-Schreiben aus dem Mai 2009 und wusste um dessen Anforderungen in Bezug auf die Berufsträgerbescheinigung. Er wusste mithin, dass der für die Erzielung des angestrebten Steuervorteils notwendigen künftigen Steuererklärung eine Bescheinigung beizufügen war, die das Nichtvorliegen von Absprachen bestätigten musste. Er ging sicher davon aus, dass eine solche Bescheinigung – wie letztlich tatsächlich auch erfolgt – der Erklärung beigefügt werden würde, da anderenfalls die begehrte Erstattung zumindest konkret gefährdet gewesen wäre. Gleichzeitig wusste er, dass abweichend vom erwarteten Inhalt des Negativattests tatsächlich Absprachen zwischen den Beteiligten stattgefunden hatten, war er als Verantwortlicher der C Bank doch selbst unmittelbar an solchen beteiligt.
Hinsichtlich der täterschaftlichen Zurechnung der unter dem 01.03.2011 für das Jahr 2009 eingereichten, durch Dr. G und C 1 unterzeichneten und durch F paraphierten Erklärung wird auf die Ausführungen sub. C. I. 3. verwiesen. Die Unterzeichnung der Steuererklärung durch Dr. G ist dem Angeklagten A wiederum im Wege der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB zuzurechnen, wobei in Bezug auf die eigene Täterschaft des Dr. G nunmehr auch gilt, dass dieser die Unrichtigkeit der Versicherung in der Berufsträgerbescheinigung, wonach den Geschäften keine Absprachen zugrunde lagen, jedenfalls billigend in Kauf nahm. Im Übrigen wird auf obige Ausführungen verwiesen, die hier entsprechend gelten. Entsprechendes gilt für die Paraphierung der Erklärung durch F, auch hinsichtlich dessen Kenntnis von der Unrichtigkeit der Berufsträgerbescheinigung im vorgenannten Sinne. In Bezug auf den mitunterzeichnenden C 1 geht die Kammer wiederum zugunsten des Angeklagten davon aus, dass auch dieser, sowie weitere in das Gesamtgeschehen eingebundene Dritte, täterschaftlich agierten mit der Folge, dass auch solche Tatbeiträge dem Angeklagten A mittäterschaftlich zuzurechnen sind. Auch für die das Jahr 2009 betreffende Steuererklärung konnte die Kammer jedoch keine Feststellungen zum konkreten Vorstellungsbild von C 1 treffen.
Der Angeklagte handelte auch für die Dividendensaison 2009 vorsätzlich. Er wusste um die Struktur der Geschäfte, die exakt derjenigen des Vorjahres entsprach, kannte die Quelle des Profits, wusste dass die zur Anrechnung zu bringende Steuer in Bezug auf die Dividendenkompensationszahlung nicht einbehalten worden war und dies den Finanzbehörden nicht mitgeteilt werden würde, mag sich auch der Umstand des Handels über den Dividendenstichtag aus der Berufsträgerbescheinigung ergeben haben. In Bezug auf diese wusste der Angeklagte – wie bereits ausgeführt – dass sie materiell unrichtig war, weil der darin bestätigte Umstand des Nichtvorliegens von Absprachen tatsächlich nicht der Wahrheit entsprach. Die fehlende Berechtigung des auf diese Weise angestrebten Steuervorteils nahm er dabei wie bereits in den Vorjahren jedenfalls billigend in Kauf.
Sein Handeln war nach Maßgabe der insoweit bereits zu Fall 1 gemachten Ausführungen auch rechtswidrig und schuldhaft.
Der Angeklagte A ist weiterhin auch in Fall 4 aufgrund seines Handelns im Zusammenhang mit der Dividendensaison 2010 der Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO schuldig. Die Steuererklärung der C Gruppe vom 27.02.2012 für jenes Jahr, deren Inhalt und Einreichung ihm nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB zuzurechnen sind, enthielt entsprechend derjenigen für die Vorjahre unrichtige und unvollständige Angaben zu steuerlich erheblichen Tatsachen, was zur Gewährung eines unberechtigten Steuervorteils in Höhe von nunmehr 42.676.314,17 Euro führte.
In Bezug auf die Unrichtigkeit der Angaben gilt erneut, dass diese bereits daraus folgt, dass – wovon der Angeklagte bereits zur Zeit seiner eigenen Tatbeiträge ausging – mit der beigefügten Berufsträgerbescheinigung versichert wurde, den Geschäften lägen keine Absprachen zwischen den Beteiligten zugrunde. Dies entsprach – wie der Angeklagte A wusste – nicht der Wahrheit, denn die Transaktionen beruhten ganz wesentlich auf Vorabsprachen, an denen der Angeklagte auf Seiten der C Bank beteiligt war. Soweit dieser Umstand den Finanzbehörden gegenüber nicht offenbart wurde und auch im Übrigen, über die wenigen der Berufsträgerbescheinigung zu entnehmenden Angaben hinaus, keine Offenlegung der Struktur der Geschäfte als Leerverkaufskonstellationen, bei denen die zur Anrechnung begehrte Steuer auf die Dividendenkompensationszahlungen gerade nicht einbehalten worden war, erfolgte, erwies sich die Steuererklärung für das Jahr 2010 zugleich als unvollständig. Auf die hierzu bereits gemachten Ausführungen wird verwiesen. Entsprechendes gilt für die mangelnde Berechtigung des erlangten Steuervorteils. Auch insoweit stellt sich die Situation entsprechend derjenigen der Vorjahre dar.
Schließlich handelt es sich bei dem Angeklagten A auch für das Jahr 2010 um einen Täter, da seine Rolle derjenigen einer Zentralgestalt des Geschehens entsprach und er bei Begehung der Tat zugleich mit erheblichem Eigeninteresse agierte. Wie in den vorangegangenen Jahren war es der Angeklagte A, der die Dividendensaison gemeinsam mit den Londoner Tradern und auf Basis der vorhandenen Liquidität plante, die beabsichtigten Transaktionen in die Bank kommunizierte, die erhaltenen Listen gegenrechnete und sodann innerhalb der Saison regelmäßig die Ankäufe, die Absicherung und den Unwind durchführte. Soweit ab 2010 auch weitere Personen seiner Abteilung – wie namentlich BU – konkret in die Geschäfte eingebunden waren, koordinierte und steuerte der Angeklagte deren Tätigwerden. Hierbei hatte er insgesamt die – letztlich zutreffende – Erwartung, durch den Erfolg der Geschäfte persönlich im Wege der Bonuszahlung zu profitieren.
Soweit in jenem Jahr die Steuererklärung wiederum lediglich durch Dr. G und F unterzeichnet wurde, wird hinsichtlich der Zurechnung deren täterschaftlicher Beiträge auf die Ausführungen sub. C. I. 2. c) bb) sowie 4. verwiesen, die hier gleichermaßen Geltung beanspruchen. In Bezug auf weitere in das Geschehen eingebundene Personen geht die Kammer zugunsten des Angeklagten erneut davon aus, dass auch diese entsprechende Kenntnis hatten, mithin Teil der mittäterschaftlichen Organisationsstruktur waren, und gerade nicht als gutgläubige Werkzeuge eingesetzt wurden.
In Bezug auf das Vorstellungsbild des Angeklagten gilt mit Blick auf die Dividendensaison 2010, dass er nunmehr sowohl in Bezug auf die Struktur der Geschäfte wie auch hinsichtlich der mangelnden Rechtfertigung des angestrebten Steuervorteils mit sicherem Wissen und mithin mit direktem Vorsatz handelte. Dass ein solches sicheres Wissen spätestens 2010 auch für die mangelnde Berechtigung der Steuererstattung vorlag, folgt zunächst aus der Kenntnis und intensiven Befassung des Angeklagten mit dem BMF-Schreiben aus dem Mai 2009, dessen Regelungsgehalt er zutreffend dahingehend erkannte, dass die Gewährung von Steuererstattungen bei Geschäften der hier vorliegenden Art – Leerverkäufe über den Dividendenstichtag ohne Einbehalt von Steuern auf die Dividendenkompensationszahlung – seitens der Finanzverwaltung eindeutig nicht gewünscht war. Weiterhin hatte der Angeklagte auch die Presseberichterstattung in 2009 hierzu erhalten und sich hierüber intensiv ausgetauscht, in der nicht allein die fehlende Rechtfertigung derartiger Steuererstattungen beschrieben, sondern sogar auf strafrechtliche Risiken im Zusammenhang mit der systematischen Ausübung eines solche Geschäftsmodells hingewiesen worden war.
An der Rechtswidrigkeit und Schuldhaftigkeit des Handelns des Angeklagten bestehen keine Zweifel. Auf die hierzu bereits zu den vorangegangenen Taten gemachten Ausführungen wird verwiesen.
Der Angeklagte ist auch hinsichtlich seiner Beiträge zu Beginn der Handelssaison des Jahres 2011 der Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO schuldig. Infolge der ihm nach mittäterschaftlichen Grundsätzen zurechenbaren Einreichung einer unrichtigen und zugleich unvollständigen Steuererklärung wurde der C Gruppe für das Jahr 2011 ein nicht gerechtfertigter Steuervorteil in Höhe von 3.999.768,75 Euro gewährt.
Hinsichtlich der Unrichtigkeit und Unvollständigkeit der Erklärung unter Berücksichtigung des Inhalts der beigefügten Berufsträgerbescheinigung wird auf die hierzu gemachten Ausführungen sub. C. I. 4. und 5. verwiesen, die hier gleichfalls Geltung beanspruchen. Entsprechendes gilt für die fehlende Rechtfertigung des gerade aufgrund dieser Angaben erlangten Steuervorteils.
Erneut ist das Handeln das Angeklagten als das eines Täter zu qualifizieren. Hierbei hat die Kammer nicht verkannt, dass im Zusammenhang mit der Durchführung der Handelsgeschäfte des Jahres 2011 auch Mitarbeiter aus der Abteilung des Angeklagten A – konkret die gesondert Verfolgten BU und F – verantwortlich eingebunden waren und nach außen mit den Londonern Tradern sowie mit AY kommunizierten. Dies ändert jedoch nichts an der fortbestehenden zentralen Stellung des Angeklagten, der sich mitnichten aus dem Geschäftsfeld zurückgezogen hatte. Erneut war es der Angeklagte, der die letztlich abgeschlossenen Geschäfte vorab geplant und gegengerechnet hatte. Soweit er dann die Geschäfte nicht in eigener Person ausführte, erfolgte jegliches Tätigwerden seiner Mitarbeiter unter der engmaschigen Aufsicht des Angeklagten, der die maßgeblichen Z-Chats verfolgte, im Hintergrund die Kommunikation steuerte und bei Bedarf auch eingriff, dies sogar aus seiner betreuungsbedingten Abwesenheit heraus. Ein Wegfall der Person des Angeklagten A hätte auch in 2011 die Durchführung der Geschäfte faktisch unmöglich gemacht. Mit Blick auf jenes Jahr war sein Handeln zudem erneut von einem erheblichen, von der Erwartung der Erlangung eines Bonus geprägten Eigeninteresse geleitet.
Die Tatbeiträge von Dr. G und F, jeweils Unterzeichner der Steuererklärung vom 27.06.2013, sind dem Angeklagte mittäterschaftlich zuzurechnen. Auf die hierzu gemachte Darstellung sub. C. I. 2. c) bb) sowie 4. wird verwiesen. Sollten weitere Personen in das Gesamtgeschehen eingebunden gewesen sein, so geht die Kammer auch hier zugunsten des Angeklagten davon aus, dass diese Teil der mittäterschaftlichen Organisationsstruktur waren und gerade nicht als gutgläubige Werkzeuge eingesetzt wurden.
Hinsichtlich seines Vorsatzes gelten die Ausführungen in Bezug auf das vorangegangene Jahr entsprechend, das heißt der Angeklagte A handelte sowohl in Bezug auf die Struktur der Transaktionen, der hieraus folgenden Annahme einer künftig unrichtigen Steuererklärung wie auch hinsichtlich der fehlenden Berechtigung des auf diese Weise angestrebten und erlangten Steuervorteils mit sicherem Wissen. Die insoweit bereits im Jahr 2010 vorhandene Erkenntnis ging nicht wieder verloren. Umstände, die geeignet gewesen wären, insoweit auf das Kenntnisbild einzuwirken, sind nicht bekannt geworden.
Die vorgenannten fünf Taten stehen zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit, § 53 StGB. Der Angeklagte A hat vor einer jeden Dividendensaison erneut für sich den Entschluss gefasst, die Geschäfte in jenem Jahr in der entsprechenden Weise durchzuführen, insoweit die jahresbezogene Kommunikation und Genehmigung innerhalb der Bank begleitet und schließlich sowohl die Vorplanung als auch die Durchführung der Trades bezogen konkret auf das jeweilige Jahr vorgenommen. Nach Abschluss der Dividendensaison war sein eigenes hierauf bezogenes Handeln zunächst beendet, bevor es zum Ende des Jahres auf Basis einer erneuten Entschlussfassung zur Planung der dann kommenden Saison kam. Dem Angeklagten A war überdies klar, dass jede Saison individualisiert Eingang in eine jahresbezogene Steuererklärung der C Gruppe finden würde, da dies Voraussetzung der Erlangung des Profits war. Damit stellt sich das Tätigwerden im Zusammenhang mit jeder Dividendensaison als jeweils selbständige Tat dar.
Hierbei hat die Kammer auch die durch Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum uneigentlichen Organisationsdelikt gesehen und berücksichtigt. Danach ist es so, dass eine von einem Tatbeteiligten geschaffene organisatorische und planerische Grundlage für eine Vielzahl von Taten für diesen Tatbeteiligten nur als eine Tat zu bewerten ist, wenn er an den Einzeltaten nicht mehr unmittelbar beteiligt ist (BGH, Urteile vom 24.10.2018 - 5 StR 477/17, juris Rn. 24; vom 17.12.2019 - 1 StR 364/18, juris Rn. 12; Beschluss vom 05.08.2021 - 2 StR 307/20, juris Rn. 27). Ein solcher Fall ist hier aber gerade nicht zu erkennen, da der Angeklagte A keine übergreifend strukturierenden und letztlich bloß fortwirkenden Handlungen erbrachte, die nur ganz allgemein der Implementierung und Aufrechterhaltung der CumEx-Strukturen im Hause C dienten, sondern er mit Blick auf jede Dividendensaison einzeltatbezogen tätig wurde.
Die Tat des Angeklagten B ist nicht verjährt. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass in Bezug auf den Angeklagten B lediglich ein unbenannter schwerer Fall, gründend gerade in seiner Gehilfentätigkeit, nach Maßgabe des § 370 Abs. 3 Satz 1 AO festzustellen ist – hierzu im Einzelnen sub. D. II. 1. –, § 376 Abs. 1 AO in der seit dem 29.12.2020 geltenden Fassung in Bezug auf die fünfzehnjährige Verjährungsfrist jedoch lediglich auf die benannten schweren Fälle nach § 370 Abs. 3 Satz 2 Nummer 1 bis 6 verweist. Für die Anwendbarkeit des § 376 Abs. 1 AO kommt es nämlich in Fällen der Teilnahme auf die für den Haupttäter geltende Verjährungsfrist an (Jäger, in: Klein, AO, 14. Aufl., § 376 Rn. 14c). Es reicht folglich aus, dass im Rahmen der Haupttat die Voraussetzungen des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO erfüllt wurden (vgl. auch Jäger, in: Klein, AO, 14. Aufl., § 376 Rn. 14b). Dies ist jedoch der Fall, da der durch die Mittäterschaft von A, Dr. G und F erzielte unberechtigte Steuervorteil für die Jahre 2007 und 2008 die Grenze von 50.000 Euro, ab der ein „großes Ausmaß“ im Sinne des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO sicher gegeben ist (BGH, Urteil vom 27.10.2015 – 1 StR 373/15, juris Rn. 32 ff.) jeweils deutlich überstieg. Insoweit wird auf die Ausführungen hierzu sub. D. I. 1. verwiesen.
Bei Inkrafttreten der neuen Regelung zur Verjährung am 29.12.2020 waren die Haupttaten noch nicht verjährt. Die Verjährungsfrist begann frühestens im Jahre 2009 zu laufen, § 78a Satz 1 StGB. Keine Tat war vorher beendet, denn den ersten Steuervorteil überhaupt erlangte die C Gruppe für den Eigenhandel des Jahres 2007 mit Bescheidung der Körperschaftsteuererklärung im April 2009.
Abgesehen hiervon wurde die Verjährungsfrist durch den Erlass des richterlichen Durchsuchungsbeschlusses durch das Amtsgericht Köln am 13.01.2016 (Hauptakte Band 1, Bl. 281), der sich bereits gegen den Angeklagten B als Beschuldigten richtete, gemäß § 78c Abs. 1 Nr. 4 StGB unterbrochen. Die damals darin enthaltenen Tatvorwürfe umfassten das hier angeklagte und ausgeurteilte Tatgeschehen. Die Verjährungsfrist wurde sodann durch Erhebung der öffentlichen Klage am 27.05.2020 nach § 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 StGB unterbrochen.
Vorsätzliche rechtswidrige Haupttaten sind hier die Taten der Steuerhinterziehung, mittäterschaftlich begangen jedenfalls durch den Mitangeklagten A sowie durch Dr. G und F, die jeweils durch die Einreichung der Steuererklärung für das Geschäftsjahr 2007 unter dem 06.01.2009 und derjenigen für das Geschäftsjahr 2008 unter dem 24.02.2010 verwirklicht wurden. Die Erklärungen waren in Bezug auf steuerlich erhebliche Tatsachen unrichtig im Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO, soweit hierin eine Steuer zur Anrechnung gebracht wurde, die entgegen des verobjektivierten Erklärungsinhalts gerade nicht einbehalten worden war. Sie waren zugleich unvollständig, da für die Besteuerung erhebliche Tatsachen nicht wie von § 90 Abs. 1 Satz 2 AO gefordert vollständig und wahrheitsgemäß offengelegt wurden. Auf die Ausführungen hierzu sub. C. I. 2. a) wird verwiesen. Die Unterzeichner der Steuererklärungen, für das Jahr 2007 Dr. G und F und für das Jahr 2008 Dr. G – neben dem lediglich paraphierenden F und C 1, dessen Vorstellungsbild die Kammer im Einzelnen nicht aufzuklären vermochte, – wussten, dass auf die von der C Bank bezogenen Dividendenkompensationszahlungen ein Steuerabzug jeweils nicht erfolgt war und billigten hiermit zugleich die Unrichtigkeit und Unvollständigkeit der durch sie abgegebenen, dem widersprechenden Erklärung. Dies wiederum war – wie ausgeführt – dem Mitangeklagten A nach den Grundsätzen der Mittäterschaft zuzurechnen, der seinerseits für die Planung und Durchführung der Geschäfte in jenen Jahren im Einzelnen verantwortlich war. Der auf diese Weise für die Geschäftsjahre 2007 und 2008 erlangte Steuervorteil erwies sich gerade aufgrund der Unrichtigkeit und Unvollständigkeit der Angaben als jeweils nicht gerechtfertigt. Auch insoweit wird auf die Ausführungen sub. C. I. 2. b) verwiesen. Dies wiederum nahmen sowohl Dr. G und F, als auch der Mitangeklagte A wenigstens billigend in Kauf.
Der Angeklagte B hat einen objektiven Gehilfenbeitrag nach Maßgabe des § 27 Abs. 1 StGB erbracht. Ein solcher liegt immer dann vor, wenn die Handlung des Gehilfen die Herbeiführung des Taterfolges durch den Haupttäter objektiv fördert oder erleichtert, ohne dass sie für den Erfolgseintritt in seinem konkreten Gepräge kausal werden müsste (BGH, Urteile vom 01.08.2000 - 5 StR 624/99, juris Rn. 8; vom 14.11.2019 - 3 StR 561/17, juris Rn. 20). Die Beihilfe muss nicht zur unmittelbaren Ausführung der Tat geleistet worden sein; vielmehr reicht eine im Rahmen des Vorbereitungsstadiums entfaltete Tätigkeit aus, solange die Teilnahmehandlung mit dem Willen und dem Bewusstsein geleistet wird, die Haupttat zu fördern (BGH, Urteil vom 01.08.2000 - 5 StR 624/99, juris Rn. 22; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 27 Rn. 5; Jäger, in: Klein, AO, 14. Aufl., § 370 Rn. 217). Liegen diese Voraussetzungen vor, steht auch der Umstand, dass zwischen dem Tatbeitrag des Gehilfen und der jeweiligen Haupttat ein erheblicher Zeitraum verstrichen ist, einer Verwirklichung des § 27 Abs. 1 StGB nicht entgegen (BGH, Urteil vom 01.08.2000 - 5 StR 624/99, juris Rn. 22).
Diesen Voraussetzungen wird das Tätigwerden des Angeklagten B im Zusammenhang mit der Begehung der hier gegenständlichen CumEx-Geschäfte in den Jahren 2007 und 2008 gerecht, denn er hat die vorgenannten Haupttaten jedenfalls gefördert. Obwohl der Angeklagte B die im Jahr 2006 von C auf Verkäuferseite erfolgreich ausgeführten Geschäfte nicht selbst begleitet hatte, wurde er hausintern außerhalb seines eigentlichen Tätigkeitsfeldes durch F beauftragt, die Geschäfte der C Bank ab dem Jahr 2007 nunmehr auf Käuferseite zu strukturieren. Im Rahmen dieses Auftrags war der Angeklagte B auf der einen Seite im Hause C Ansprechpartner für Dr. D. Er war für diesen Gesprächspartner „auf Augenhöhe“, soweit es um Rechercheergebnisse zur Umsetzung entsprechender Strukturen im Ausland ging, und Adressat von die Strukturen beschreibenden und die Wirkung des Jahressteuergesetzes hierauf analysierenden Aufsätzen. Solche von Dr. D erlangten Informationen und Hinweise mit Bezug zu den hier gegenständlichen Geschäften kommunizierte der Angeklagte B dann in die Bank, konkret in Richtung F. Zugleich war der Angeklagte B auch in die planenden Gespräche mit den Londoner Tradern eingebunden, die er bei wenigstens einer Gelegenheit auch persönlich in London besuchte, und vermittelte – gemeinsam mit dem Mitangeklagten A – deren Vorstellungen im Hause C. Im Vorfeld der jeweiligen Dividendensaison erhielt der Angeklagte B von dem Mitangeklagten A die Ertragslisten der beabsichtigten Handelsgeschäfte und rechnete die dort enthaltenen Angaben gegen. In dieser Weise kontrollierte er die von ihm erkannte Profitabilität des Geschäftsmodells. Auf Basis dieser Berechnungen war der Angeklagte B sodann verantwortlich darin eingebunden, die Profite innerhalb der C Bank den an den Geschäften beteiligten Abteilungen zuzuordnen. Weiterhin und insbesondere war es auch der Angeklagte B, der die Profitbeteiligung von Dr. D für dessen Beratung zu den hier gegenständlichen CumEx-Strukturen aushandelte.
Der Angeklagte B war dann auch Adressat der so genannten W-Rechnungen, die der Umsetzung eben jener Profitbeteiligung dienten und von denen er wusste, dass es sich letztlich um Scheinrechnungen handelte, erstellt jedenfalls auch zu dem Zweck, Dr. D außerhalb seiner Rechtsanwaltsvergütung in ganz erheblichem Umfang an den Profiten zu beteiligen. Die damit gewonnene und bezahlte Unterstützung und fortlaufende Beratung durch Dr. D erwies sich als für den Erfolg und das weitere Fortschreiten der CumEx-Transaktionen wesentlich, was der Angeklagte B auch erkannte. Seiner Eigenschaft als Projektverantwortlicher im Hause C entsprechend nahm der Angeklagte B auch nach der Dividendensaison 2007 an dem so genannten Closing Dinner teil, in dessen Rahmen man den Erfolg der vergangenen Saison feierte und zugleich in die Planungen für die kommende Saison einstieg. Schließlich war es auch der Angeklagte B, der für die C Bank das erstmals am 29.02.2008 unterzeichnete „Partnership Agreement“ mit LL verhandelte, welches im Folgenden die Grundlage der Beteiligung von LL bildete.
Nach den sub. C. I. 2. c) aa) dargestellten Grundsätzen zur Abgrenzung der Täterschaft von der Teilnahme stellt sich das zuvor beschriebene Handeln des Angeklagten B lediglich als Teilnahme, konkret als das eines Gehilfen, und nicht als (Mit-) Täterschaft dar. Dabei hat die Kammer nicht verkannt, dass der Angeklagte B in Bezug auf die Profitverteilung sowohl in Richtung der Londoner Trader – durch sein Mitwirken beim Abschluss des „Partnership Agreement“ – als auch in Richtung von Dr. D nicht unerheblich in die Gesamtstruktur eingebunden und für deren Gelingen verantwortlich war. Die Zusammenarbeit mit diesen Partnern war von entscheidender Bedeutung, denn die Bank war sowohl auf die Beratung durch Dr. D, als auch insbesondere auf die Strukturierung durch LL angewiesen und es galt, diese Geschäftspartner durch entsprechende Beteiligungsvereinbarungen gewogen zu halten. Auch fungierte der Angeklagte B intern als eine Art Scharnier zwischen dem maßgeblich durch den Mitangeklagten A zu verantwortenden Handelstisch und F bzw. der Partnerebene. Zugleich war der Angeklagte B für Dr. D erste Anlaufstelle für die Kommunikation in die Bank hinein.
Umgekehrt ist allerdings auch zu erkennen, dass – anders als der Mitangeklagte A – der Angeklagte B über kein Spezialwissen in Bezug auf die Durchführung der Transaktionen verfügte, er hieran nicht einmal unmittelbar beteiligt war, und er auch keine exklusive Kommunikationslinie und auch kein besonders enges Vertrauensverhältnis zu bestimmten Akteuren außerhalb von C unterhielt. Auch an der Abgabe der Steuererklärung selbst war er nicht beteiligt; zum Zeitpunkt der Abgabe der ersten Erklärung für das Jahr 2007 war er hausintern vielmehr gar nicht mehr mit dem Projekt „Single Future“ betraut. Letztlich war das Handeln des Angeklagten B – auch während der jeweiligen Dividendensaison – austauschbar und hätte auch durch sonstige im Hause C seinerzeit beschäftigte Personen mit entsprechender Expertise und dem nötigen Standing gegenüber extern Beteiligten, etwa gegenüber Dr. D, ausgeübt werden können. Neben den CumEx-Geschäften war der Angeklagte B zur Zeit seines tatgegenständlichen Handelns zudem für eine Mehrzahl weiterer, zum Teil komplexer und zeitintensiver Projekte zuständig, bevor er spätestens nach seinen für die Dividendensaison 2008 erbrachten Beiträgen zugunsten solcher Projekte vollends aus den Single-Future-Strukturen ausschied. Sein Ausscheiden ohne Implementierung eines direkten Nachfolgers blieb sodann ohne nennenswerte Auswirkung auf den Fortgang des Geschäftsmodells in den folgenden Jahren. Auch war das persönliche Interesse des Angeklagten B am Erfolg der Geschäfte nicht mit demjenigen des Mitangeklagten A vergleichbar. Der Angeklagte B war bereits seit längerer Zeit im Hause C tätig und hatte sich dort bereits einen Ruf als versierter Strukturierer erworben. Auch finanziell war der Angeklagte B am Erfolg der Geschäfte nicht in besonderem Ausmaß interessiert, spiegelte dessen Bonuszahlung – wie er wusste – doch nur zum Teil den Ertrag aus den Single-Future-Geschäften wider. Sie war vielmehr auch von Geschäftserfolgen in anderen Projekten geprägt.
Der Angeklagte B handelte vorsätzlich hinsichtlich der Haupttat und hinsichtlich seiner eigenen Hilfeleistung hierzu. Ein insoweit erforderlicher Gehilfenvorsatz ist gegeben, wenn der Gehilfe die Haupttat in ihren wesentlichen Merkmalen kennt und in dem Bewusstsein handelt, durch sein Verhalten das Vorhaben des Haupttäters zu fördern; Einzelheiten der Haupttat braucht er nicht zu kennen (BGH, Urteil vom 01.08.2000 - 5 StR 624/99, juris Rn. 8). Es reicht, dass die Hilfe an sich geeignet ist, die fremde Haupttat zu fördern oder zu erleichtern, und der Hilfeleistende dies weiß (BGH, Urteil vom 01.08.2000 - 5 StR 624/99, juris Rn. 8). Diese Voraussetzungen sind bei dem Angeklagten B zweifellos erfüllt.
Der Angeklagte B wusste, dass es sich bei dem von ihm mit vorgenannten Handlungen unterstützten Geschäftsmodell um eine steuergetriebene Struktur handelte, bei der es zur Erlangung eines Profits der Geltendmachung von Steueranrechnungen durch eine Steuererklärung für das jeweilige Steuerjahr bedurfte. Dass sich eine solche künftig als unrichtig und / oder unvollständig erweisen würde, nahm er dabei wenigstens billigend in Kauf, da er jedenfalls billigend in Kauf nahm, dass die Aktien über den Dividendenstichtag von einem Leerverkäufer erworben werden und ein Steuerabzug auf die damit lediglich erlangte Dividendenkompensationszahlung nicht vorgenommen wird. Soweit mithin mit einer Steuerklärung Steuern zur Anrechnung gebracht wurden, billigte er mindestens, dass es sich dabei um zuvor nicht einbehaltene Steuern handelte und sich eine Erklärung, die dies – wie es der Angeklagte B ebenfalls billigte – nicht zum Ausdruck bringt, als unrichtig und zugleich unvollständig darstellte. Weiterhin nahm der Angeklagte B auch zumindest billigend in Kauf, dass sich ein auf diese Weise erlangter Steuervorteil als nicht gerechtfertigt erweist. Insbesondere war eine dahingehend andere Beratung durch Dr. D nicht geeignet, einem solchen Vorsatz entgegen zu stehen, wusste der Angeklagte B doch aus eigener Befassung mit der Profitbeteiligung des Dr. D, dass es sich bei diesem sicher nicht um einen neutralen juristischen Berater und Sachverständigen handelte, sondern dieser vielmehr als interessengeleiteter Vermarkter eines solchen Geschäftsmodells mit massiven wirtschaftlichen Eigeninteressen, die es zudem über die Scheinrechnungsstruktur vor seinem Arbeitgeber zu verschleiern galt, handelte.
Unerheblich ist, dass dem Angeklagten B möglicherweise die Details des amtlichen Steuervordrucks nicht bekannt waren und dass er sich möglicherweise auch keine Gedanken darüber machte, welche konkrete Person die Steuererklärung unterzeichnen würde. Denn für § 27 Abs. 1 StGB genügt es, dass der Gehilfe die wesentlichen Merkmale der Haupttat erkennt, von deren Einzelheiten braucht er keine bestimmte Vorstellung zu haben. Die danach erforderliche Unrechts- und Angriffsrichtung der Haupttat hielt er im Sinne bedingten Vorsatzes zumindest für möglich und nahm sie billigend in Kauf.
Der Vorsatz des Angeklagten B umfasste schließlich auch den Umstand, dass den weiteren bei C als Haupttäter Beteiligten, insbesondere F, Dr. G und A, die grundlegende Struktur der CumEx-Geschäfte bekannt war und sie insbesondere den unterbliebenen Steuerabzug beim Leerverkäufer zumindest in Kauf nahmen. Der Angeklagte B sah ferner, dass diese Beteiligten auch die Möglichkeit der fehlenden Berechtigung des angestrebten Steuervorteils konkret erkannten und im Bewusstsein dessen das Geschäftsmodell gleichwohl betrieben.
Der Vorsatz des Angeklagten B ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil es sich bei seiner Unterstützung des hier gegenständlichen, inkriminierten Geschäftsmodells um eine berufsneutrale Handlung handelte, denn sein Beitrag geht hierüber deutlich hinaus.
Eine berufsneutrale bzw. berufstypische und damit letztlich straflose Handlung liegt nämlich immer schon dann nicht (mehr) vor, wenn das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf abzielt, eine strafbare Handlung zu begehen, und der Hilfeleistende dies weiß (vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2014 - 5 StR 468/12, juris Rn. 26) oder der Hilfeleistende zwar nicht weiß, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, und er es lediglich für möglich hält, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten aber derart hoch ist, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein lässt (BGH, Urteil vom 22.01.2014 - 5 StR 468/12, juris Rn. 26; Jäger, in: Klein, AO, 14. Aufl., § 370 Rn. 224).
Mag der Angeklagte B auch nicht sicher davon ausgegangen sein, dass sein Handeln durch eine oder mehrere Haupttäter zur Begehung von Straftaten genutzt wird, so war das durch ihn dahingehend erkannte Risiko aber derart hoch, dass er sich die Förderung der Tat und der Täter angelegen sein ließ, er sich mithin die spätere Tatbegehung zurechnen lassen muss. Hier gilt (erneut), dass der Angeklagte positiv wusste, dass es sich bei dem durch ihn unterstützten Geschäftsmodell um eine steuergetriebene Struktur handelte, deren Ertrag notwendig die Geltendmachung von Anrechnungen in einem späteren Besteuerungsverfahren erforderte. Er erkannte zudem konkret die Möglichkeit, dass es sich bei den zugrundeliegenden Geschäften um Leerverkäufe über den Dividendenstichtag handelte und auf die danach erlangte Dividendenkompensationszahlung ein Steuereinbehalt nicht vorgenommen wurde. Hiermit einhergehend hielt er es jedenfalls für möglich, dass der Profit gerade aus der Geltendmachung einer solchen zuvor nicht abgeführten Steuer resultierte. Hierbei wusste er angesichts der erlangten Handelslisten positiv um den enormen Umfang der gehandelten Stückzahlen, wie auch – angesichts seiner maßgeblichen Beteiligung an der Profitverteilung zugunsten von Dr. D und von LL – um die außerordentliche Profitabilität des durch ihn in den Jahren 2007 und 2008 unterstützten Geschäftsmodells. Der Angeklagte B erkannte mithin, dass eine jedenfalls naheliegende Zielrichtung der von ihm unterstützen Bemühungen darin lag, ein Geschäftsmodell zu konstruieren, abzusprechen und zu etablieren, das nur dadurch rentabel werden konnte, dass zu Lasten des Fiskus nicht gerechtfertigte Steuervorteile angestrebt werden. Zugleich sah er das mindestens hohe Risiko einer späteren (steuer-) rechtswidrigen Handlung und solidarisierte sich diesbezüglich mit den (Haupt-) Tätern. Diese jedenfalls als naheliegend erkannte Förderung rechtswidriger Handlungen ist nicht mehr als sozialadäquat anzusehen und daher auch nicht geeignet, einem vorsätzlichen Beihilfehandeln entgegen zu stehen.
Der Angeklagte B handelte auch rechtswidrig und schuldhaft.
Insbesondere agierte er mit dem erforderlichen Unrechtsbewusstsein. Ein Verbotsirrtum (§ 17 StGB) kann ausgeschlossen werden. Der Angeklagte B rechnete nämlich mit der Möglichkeit, steuerrechtliches Unrecht zu fördern, und nahm dies wenigstens billigend in Kauf. Ihm fehlte mithin gerade nicht die Einsicht, dass sein Tun gegen die durch verbindliches Recht erkennbare Wertordnung verstößt. Es kann dahinstehen, ob er glaubte, sich konkret nach Maßgabe einschlägiger Gesetze strafbar zu machen. Eine etwaig rechtfertigende Beratung durch Dr. D war dabei angesichts des vom Angeklagten B erkannten Eigeninteresses desselben schon nicht geeignet, die Unrechtseinsicht auszuschließen. Damit kommt es auf die Frage, ob sich ein sich hierauf beziehender Irrtum als vermeidbar oder unvermeidbar erweist, ebenso wenig an, wie auf diejenige nach einer Strafmilderung im Falle der Vermeidbarkeit eines derartigen Irrtums.
Die fördernden Handlungen des Angeklagten B stellen sich zunächst als eine Tat, mithin als eine Beihilfe nach Maßgabe der Grundsätze des uneigentlichen Organisationsdelikts dar.
Ein solches liegt immer dann vor, wenn eine von einem Tatbeteiligten geschaffene organisatorische und planerische Grundlage für eine Vielzahl von Taten wirkt, er folglich an den Einzeltaten nicht mehr unmittelbar beteiligt ist (BGH, Urteile vom 24.10.2018 - 5 StR 477/17, juris Rn. 24; vom 17.12.2019 - 1 StR 364/18, juris Rn. 12; Beschluss vom 05.08.2021 - 2 StR 307/20, juris Rn. 27). Wenn der Tatbeteiligte seine Tatbeiträge im Vorfeld oder während einer Tatserie erbringt und hierdurch die einzelnen Taten fördert, sind ihm die gleichzeitig geförderten Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung i.S.d § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden (vgl. BGH, Beschluss vom 7.12.2010 – 3 StR 434/10, juris Rn. 7). Der Tatbeitrag im Sinne eines uneigentlichen Organisationsdelikts ist somit darin zu sehen, dass der Angeklagte eine Struktur aufbaut oder unterstützt und in der Folgezeit aufrechterhält, aus der heraus dann die einzelnen Taten von weiteren Personen eigenständig begangen werden (vgl. BGH; Beschluss vom 03.03.2016, 4 StR 134/15, juris Rn. 12; BGH, Urteil vom 24.10.2018, 5 StR 477/17, juris Rn. 24; BGH, Beschluss vom 26.02.2019, 2 StR 358/17, juris Rn. 6 jeweils mit weiteren Nachweisen).
Hier hat der Angeklagte B allgemein strukturierende Unterstützungshandlungen für die im Hause C ab 2007 auf Leerkäuferseite praktizierte CumEx-Struktur ausgeführt, die sich insgesamt saisonübergreifend ausgewirkt haben und nicht auf die Beteiligung an einzelnen Handelsgeschäften oder auf eine Wirkung auf ein bestimmtes Steuerjahr heruntergebrochen werden können. So hat er beispielsweise initiativ die Profitbeteiligung von Dr. D ausgehandelt und war an der Erstellung des „Partnership Agreement“ mit LL maßgeblich beteiligt, welches in seinen wesentlichen Zügen in den Folgejahren lediglich fortgeschrieben wurde. Entsprechend lässt sich auch seine Rolle als Ansprechpartner von Dr. D bei der C Bank wie diejenige als Adressat für alternative Strukturüberlegungen für weitere Länder nicht auf eine konkrete Dividendensaison bzw. auf ein einzelnes Steuerjahr zurückführen. Nach erstmaliger Bereitschaft zur Mitwirkung an den hier gegenständlichen Strukturen erfolgte – anders als bei dem Mitangeklagten A zur Zeit des Beginns der Vorplanungen – subjektiv keine neuerliche Entschlussfassung zur Begehung eines neuen Tatgeschehens.
Die danach einheitliche Gehilfentat erfolgte schließlich auch in Bezug auf eine einheitlich zu beurteilende Haupttat, ungeachtet des Umstandes, dass für die Haupttäter mit der Erklärung für die Jahre 2007 und 2008 jeweils zwei selbständige Taten gegeben sind. Fehlt es nämlich für den Gehilfen an einem individuellen, ausschließlich je eine Einzeltat fördernden Tatbeitrag, werden die geförderten einzelnen Straftaten in seiner Person durch den jeweiligen einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft und stehen deshalb nicht in Tatmehrheit zueinander (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Juli 2021, 1 StR 519/20, juris Rn. 108 m.w.N.).
Die zu verhängenden Einzelstrafen hat die Kammer für jeden der hier ausgeurteilten Fälle dem erhöhten Strafrahmen des § 370 Abs. 3 Satz 1 AO entnommen. Dieser droht in besonders schweren Fällen der Steuerhinterziehung Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren an.
Der Angeklagte hat bei allen fünf Taten jeweils die Voraussetzungen des Regelbeispiels des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO in der unverändert seit dem 01.01.2008 – und damit bereits vor Beendigung der ersten Tat durch Einreichung der Steuererklärung und Anrechnung für das Steuerjahr 2007 in 2009 – geltenden Fassung erfüllt. Der Hinterziehungsbetrag übersteigt die für eine Steuerhinterziehung „in großem Ausmaß“ maßgebliche Wertgrenze bei weitem. Ein „großes Ausmaß“ im Sinne von § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO liegt bei jeder Steuerhinterziehung über 50.000 Euro vor (BGH, Urteil vom 27.10.2015 – 1 StR 373/15, juris Rn. 32 ff.). Die danach zu Grunde zu legende Grenze ist in jedem Einzelfall um das Vielfache überschritten, konkret in Fall 1 (2007; N) mit einem Anrechnungsbetrag von 37.356.589,95 Euro um mehr als das 747-fache, in Fall 2 (2008; N/LL und YY ) mit einem Anrechnungsbetrag von 38.172.231,66 Euro um mehr als das 763-fache, in Fall 3 (2009; LL ) mit einem Anrechnungsbetrag von 46.779.448,31 Euro um mehr als das 935-fache, in Fall 4 (2010; LL ) mit einem Anrechnungsbetrag von 42.676.314,17 Euro um mehr als das 853-fache und schließlich in Fall 5 (2011; BZ) mit einem Anrechnungsbetrag von 3.999.768,75 Euro immer noch um mehr als das 79-fache.
Da es für den Grundtatbestand der Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 AO nicht darauf ankommt, ob der Täter den nicht gerechtfertigten Steuervorteil für sich oder für einen anderen erlangt, gilt dies zur Überzeugung der Kammer auch für das Regelbeispiel und für die darin benannte Erlangung in einem großen Ausmaß. Dies findet seine Bestätigung in der Entstehungsgeschichte der Norm. Durch Artikel 3 des Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21.12.2007 (BGBl I, 3198 ff.) wurde § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO dahingehend neu gefasst, dass ein besonders schwerer Fall der Steuerhinterziehung künftig unabhängig von dem in der Norm zuvor genannten Merkmal des „groben Eigennutzes“ in der Regel bereits dann vorliegen soll, wenn in großem Ausmaß Steuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt werden. Darauf, wem der Vorteil konkret zukommt, stellt die Neufassung nach der Begründung gerade nicht (mehr) ab. Dem Angeklagten war auch bewusst, dass sein Handeln zu der nicht gerechtfertigten Erlangung einer Steuererstattung in großem Ausmaß, nämlich deutlich über 50.000 Euro, führt.
Unter Abwägung der nachfolgend im Einzelnen ausgeführten Strafzumessungserwägungen hat die Kammer in jedem Einzelfall jeweils keinen Anlass gesehen, von der bei Vorliegen der Voraussetzungen des Regelbeispiels indiziell eintretenden Regelwirkung und dem damit einhergehenden erhöhten Strafrahmen abzusehen. Im Rahmen der insoweit gebotenen Einzelabwägung ist sie nicht zu der Überzeugung gelangt, dass die strafmildernden Gesichtspunkte in ihrer Gesamtheit qualitativ ein derartiges Gewicht aufweisen, dass es geboten wäre, von der Regelwirkung abzusehen.
Zu Gunsten des Angeklagten hat die Kammer – soweit nicht anders gekennzeichnet – in Bezug auf jede der fünf verwirklichten Taten jeweils für sich sowie zur Beurteilung des Eintritts der Regelwirkung in einer Gesamtschau – insoweit auch mit den nachstehend genannten, gegen ihn sprechenden Umständen – berücksichtigt, dass
- es sich bei dem Angeklagten um einen zur Zeit der Taten und bis heute unbestraften Ersttäter handelt;
- der Angeklagte in Bezug auf die Taten 1 bis 3 hinsichtlich des Umstandes der mangelnden Berechtigung der Steuervorteile nur mit bedingtem Vorsatz handelte;
- der Angeklagte in Relation zum verursachten Steuerschaden von den Taten persönlich nur zu einem vergleichsweise geringen Anteil profitiert hat, dies im Bewusstsein, dass sein Profitanteil in absoluten Zahlen durchaus nicht unerheblich war und wenigstens einen niedrigen sechsstelligen Eurobetrag umfasste;
- die Entscheidung zur Begehung der Taten nicht der Initiative des Angeklagten geschuldet war, er vielmehr als vergleichsweise junger Berufsanfänger im Hause C eng und niederrangig in die dortige Hierarchie eingebunden war und letztlich – auch – das umsetzte, was von Seiten der bestimmenden Partnerschaft angesichts des erheblichen Ertrags der Geschäfte unbedingt gewollt war;
- das Erfolgsunrecht aller Taten durch die sub. A. V. 2. festgestellte zwischenzeitliche Rückzahlung der C Gruppe vollumfänglich ausgeglichen ist, ohne dass der Angeklagte indes hieran mitwirkte;
- seit Begehung der Taten eine sehr lange Zeit vergangen ist, konkret mehr als 16 Jahre bezogen auf die letzte in Person erbrachte Tathandlung für das Jahr 2007 (Fall 1) bzw. mehr als zwölf Jahre gerechnet seit der letzten durch den Angeklagten im ersten Quartal 2011 (Fall 5) erbrachten Tathandlung bzw. mehr als zehn Jahre gerechnet seit der letzten gewährten Steueranrechnung in Bezug auf das Geschäftsjahr 2011 (Fall 5) im Oktober 2013;
- der Angeklagte seit Anfang des Jahres 2016, dem Zeitpunkt der Durchsuchung im Hause C sowie seiner zeugenschaftlichen Vernehmung, von den Vorwürfen im Zusammenhang mit den von ihm durchgeführten CumEx-Transaktionen Kenntnis hatte und seit 2018 auch formal Beschuldigter ist, er sich mithin seit jedenfalls mehr als fünf Jahren eines gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahrens ausgesetzt sieht, was für dessen Dauer nicht unerhebliche Auswirkungen sowohl in seinem privaten als auch beruflichen Umfeld zeitigte, wobei die Kammer mangels Einlassung des Angeklagten nähere Feststellungen zu den konkreten Wirkungen des gegen ihn erhobenen Vorwurfs und der Dauer des Verfahrens nicht zu treffen vermochte;
- der Angeklagte sich aufgrund seiner fehlenden strafrechtlichen Vorbelastungen, seiner bisherigen Sozialisation sowie seines Umfelds künftig als besonders straf- bzw. haftempfindlich erweisen dürfte, dies insbesondere auch vor dem Hintergrund des Umstandes, dass er mit zwei schulpflichtigen Kindern in einem gemeinsamen Haushalt lebt und bei Vollstreckung einer Haftstrafe eine durch ihn in diesem Zusammenhang zu leistende Unterstützung in Bezug auf jeglichen konkreten Betreuungsbedarf entfällt;
- das geführte Ermittlungsverfahren jedenfalls mit Blick auf die C Gruppe von Beginn an intensiv und engmaschig medial begleitet wurde, wobei der Angeklagte selbst dabei nicht im Zentrum der Berichterstattung stand und sein Name – soweit ersichtlich – auch nicht Gegenstand öffentlicher Erörterung wurde;
- der Angeklagte aufgrund der Tatbegehung einer Haftung ausgesetzt sein kann, die den Umfang der von ihm erlangten Profite weit übersteigt und
- lediglich in Bezug auf Fall 5 der in 2011 erzielte Profit deutlich niedriger als in den Vorjahren ausfiel und darüber hinaus auch der eigene Tatbeitrag des Angeklagten A in 2011 etwas geringer war.
Zu Lasten des Angeklagten hat die Kammer in Bezug auf alle fünf Taten jeweils für sich sowie zur Beurteilung des Eintritts der Regelwirkung in einer Gesamtschau – insoweit auch mit den vorgenannten für ihn sprechenden Umständen – berücksichtigt, dass
- das Vorgehen des Angeklagten von ganz erheblicher krimineller Energie geprägt war, die ihren Ausdruck darin fand, dass
es sich bei einer Gesamtwürdigung des Tatbilds hier um eine besonders schwerwiegende Form der Wirtschaftskriminalität handelt, wobei der Angeklagte in das arbeitsteilige, gut organisierte Hinterziehungssystem an zentraler Stelle eingebunden war,
die durch ihn dabei fortwährend begleitete und umgesetzte Geschäftsstruktur im Eigenhandel von Beginn an auf Dauer, das heißt auf die über Jahre fortlaufende Erzielung von nicht gerechtfertigten Steuervorteilen, angelegt war,
sich jede einzelne Tat auch jeweils über einen jeweils langen Zeitraum erstreckte, nämlich von der Vorplanung im Herbst des Vorjahres der jeweiligen Dividendensaison über die Durchführung der Handelsgeschäfte im Frühjahr des jeweils tatgegenständlichen Jahres bis hin zu der dem Angeklagten mittäterschaftlich zuzurechnenden Einreichung der Steuererklärung erhebliche Zeit später;
- der vom Vorsatz umfasste, zu Unrecht erlangte und tatsächlich eingetretene Steuervorteil ganz erheblich war, nämlich – wie bereits benannt – in Fall 1 (2007; N) mit einem Anrechnungsbetrag von 37.356.589,95 Euro mehr als das 747-fache, in Fall 2 (2008; N/LL und YY ) mit einem Anrechnungsbetrag von 38.172.231,66 Euro mehr als das 763-fache, in Fall 3 (2009; LL ) mit einem Anrechnungsbetrag von 46.779.448,31 Euro mehr als das 935-fache, in Fall 4 (2010; LL ) mit einem Anrechnungsbetrag von 42.676.314,17 Euro mehr als das 853-fache und in Fall 5 (2011; BZ) mit einem Anrechnungsbetrag von 3.999.768,75 Euro mehr als das 79-fache des Schwellenwertes einer Verkürzung von Steuern in großem Ausmaß umfasste, dies im Bewusstsein, dass die bloße Überschreitung des Schwellenwerts an sich bereits den Strafrahmen des besonders schweren Falles begründet und deshalb nicht erneut straferschwerend wirkt, sehr wohl aber gerade das Vielfache des Überschreitens in dem hier festgestellten Ausmaß abzubilden ist und
- der Angeklagte in nennenswertem Umfang auch persönlich von den Geschäften profitiert hat, nämlich durch die festgestellten erheblichen Bonuszahlungen für die jeweiligen hier tatgegenständlichen Jahren, die ganz wesentlich von der Höhe des von der C Bank aus den tatgegenständlichen Geschäften erzielten Profits abhingen.
Bei einer Gesamtschau der vorgenannten Umstände überwiegen die zu Gunsten des Angeklagten sprechenden Gesichtspunkte in keinem der fünf selbständigen Fälle qualitativ dergestalt, dass ausnahmsweise von der Anwendung des Strafrahmens des § 370 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Satz 2 Nr. 1 AO abzusehen wäre.
Zur konkreten Strafzumessung hat die Kammer für jede einzelne Tat nochmals die oben im Zusammenhang mit der Strafrahmenwahl dargestellten, für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände berücksichtigt und gegeneinander abgewogen. Dabei kam den strafschärfenden Umständen nur insoweit Bedeutung zu, als dass diese nicht bereits zur Anwendung des höheren Strafrahmens des § 370 Abs. 3 AO geführt haben.
Da die Strafzumessungsgründe für jeden Fall – jenseits der konkreten Erstattungsbeträge und jenseits des seit Tatende jeweils verstrichenen Zeitraumes – im Wesentlichen identisch sind, hat die Kammer sich bei der Bemessung der Strafen für die einzelnen Fälle zur Differenzierung insbesondere an der Höhe der jeweils verursachten Steuerschäden orientiert. Denn bei der Zumessung einer Strafe wegen Steuerhinterziehung hat das von § 46 Abs. 2 Satz 2 StGB vorgegebene Kriterium „verschuldete Auswirkungen der Tat“ im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung besonderes Gewicht. „Auswirkungen der Tat“ sind insbesondere die Folgen für das durch die Strafnorm geschützte Rechtsgut. Das durch § 370 AO geschützte Rechtsgut ist die Sicherung des staatlichen Steueranspruchs, das heißt des rechtzeitigen und vollständigen Steueraufkommens (vgl. BGH, Urteil vom 01.02.1989 - 3 StR 179/88, juris Rn. 8; Beschluss vom 23.03.1994 - 5 StR 91/94, juris Rn. 9 ff.; Urteil vom 01.08.2000 - 5 StR 624/99, juris Rn. 32 ff.). Deshalb ist die Höhe der verkürzten bzw. der hier durch Anrechnung erlangten Steuern ein bestimmender und für die Abgrenzung der einzelnen Strafen zueinander tauglicher Strafzumessungsumstand (vgl. auch BGH, Beschluss vom 18.03.1998 - 5 StR 693/97, juris Rn. 16). Vor diesem Hintergrund hat die Kammer folgende Einzelstrafen als tat- und schuldangemessen erachtet:
Fall 1 (Dividendensaison 2007): zwei Jahre sechs Monate,
Fall 2 (Dividendensaison 2008): zwei Jahre sechs Monate,
Fall 3 (Dividendensaison 2009): zwei Jahre neun Monate,
Fall 4 (Dividendensaison 2010): zwei Jahre neun Monate und
Fall 5 (Dividendensaison 2011): ein Jahr sechs Monate.
Soweit die Kammer offen gelassen bzw. keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Angeklagte in Bezug auf bestimmte weitere Beteiligte – jenseits der vorsätzlich und damit ihrerseits mittäterschaftlich agierenden Dr. G und F – in Mittäterschaft handelte, weil weitere beteiligte Dritte – wie beispielsweise der die Steuerklärung der Jahre 2008 und 2009 unterzeichnende C 1 oder die Ersteller der Berufsträgerbescheinigungen ab dem Jahr 2009 – entsprechend einem gemeinsamen Tatplan vorsätzlich handelten, oder ob der Angeklagte, weil diese ihre objektiven Beiträge allenfalls fahrlässig erbrachten, insoweit als mittelbarer Täter agierte, ist sie bei der Strafzumessung von der für den Angeklagten günstigeren Möglichkeit einer auch insoweit bestehenden Mittäterschaft ausgegangen. Die Kammer misst dieser Begehungsweise einen geringeren Schuldgehalt bei, denn im Fall mittelbarer Täterschaft käme strafschärfend hinzu, dass der Angeklagte vorsatzlos handelnde Dritte wissentlich dem Risiko der Strafverfolgung ausgesetzt hätte.
Die festgesetzten Einzelstrafen waren gemäß §§ 53 Abs. 1, 54 StGB unter Erhöhung der Einsatzstrafe von zwei Jahren neun Monaten innerhalb des danach zur Verfügung stehenden Gesamtstrafrahmens von zwei Jahren zehn Monaten und elf Jahren elf Monaten auf eine Gesamtfreiheitsstrafe zurückzuführen.
Hierzu hat die Kammer erneut alle oben angeführten, für und gegen den Angeklagten sprechenden Strafzumessungsgesichtspunkte, die bereits für die Strafrahmenwahl und für die Bildung der Einzelstrafen bestimmend waren, gegeneinander abgewogen und darüber hinaus das Verhältnis der einzelnen Taten zueinander berücksichtigt. Hierbei hat sie dem Umstand Rechnung getragen, dass alle Taten in einem sachlichen und situativen Zusammenhang stehen, weil sie im Rahmen der einheitlichen Berufstätigkeit des Angeklagten begangen wurden, auf einem einheitlichen Erstentschluss zur Durchführung des Geschäftsmodells basierten und sodann letztlich gleichförmig und aufbauend auf einer gewissen Routine und nach ähnlichem Handelsmuster durchgeführt wurden und vielfach identische Beteiligte mitwirkten.
Auch bei Berücksichtigung des in der Gesamtsumme ganz erheblichen Steuerschadens von insgesamt 168.984.352,84 Euro und des jedenfalls nicht ganz unerheblichen persönlichen Profits des Angeklagten, erschien es angesichts des übergreifenden Gesamtzusammenhanges angezeigt, die Einsatzstrafe lediglich maßvoll zu erhöhen.
Unter erneuter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Taten sehr lange Zeit zurückliegen, hat die Kammer eine Gesamtfreiheitsstrafe von
für tat- und schuldangemessen erachtet.
Sie hat hierbei auch und insbesondere die Wirkungen beachtet, die mit der künftigen Vollziehung der Strafe für den Angeklagten verbunden sind.
In Bezug auf den Angeklagte B hat die Kammer die zu verhängende Strafe aus dem gemäß §§ 27 Abs. 2 Satz 2, 49 Abs. 1 StGB obligatorisch gemilderten Strafrahmen des besonders schweren Falles des § 370 Abs. 3 Satz 1 AO entnommen, der danach Freiheitsstrafe von einem Monat (§ 370 Abs. 3 Satz 1 AO i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 3 Var. 4 StGB i.V.m. § 38 Abs. 2 StGB) bis zu sieben Jahre sechs Monate (§ 370 Abs. 3 Satz 1 AO i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB) beträgt.
Der Angeklagte hat gerade in seiner Eigenschaft als Gehilfe einen unbenannten besonders schweren Fall im Sinne des § 370 Abs. 3 Satz 1 AO erfüllt.
Ein Fall ist dann besonders schwer, wenn er sich bei einer im Rahmen einer Gesamtwürdigung vorgenommenen Abwägung aller Zumessungstatsachen nach dem Gewicht von Unrecht und Schuld vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle so weit abhebt, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten ist. Ob danach die Voraussetzungen für die Annahme eines besonders schweren Falles – innerhalb oder außerhalb der Regelbeispiele – erfüllt sind, ist bei mehreren Tatbeteiligten für jeden von ihnen gesondert zu prüfen. Das Ergebnis richtet sich – wenn auch unter Berücksichtigung der Tat des oder der anderen Beteiligten – jeweils nach dem Tatbeitrag und der Person des Teilnehmers, dessen Strafe zugemessen werden soll. Für die Bewertung der Tat des Gehilfen und den zugrunde zu legenden Strafrahmen ist somit entscheidend, ob sich die Beihilfe selbst – bei Berücksichtigung des Gewichts der Haupttat – als besonders schwerer Fall darstellt (BGH, Urteil vom 06.09.2016 - 1 StR 575/15, juris Rn. 26).
Im Rahmen der hiernach erforderlichen Gesamtschau aller strafzumessungsrelevanten Umstände hat die Kammer zu Gunsten des Angeklagten B berücksichtigt, dass
- er jedenfalls Teile des objektiven Geschehens, namentlich sein Tätigwerden für die C Bank im Allgemeinen sowie in Bezug auf die hier gegenständlichen Geschäfte im Besonderen, geständig eingeräumt hat, wenn er auch subjektiv jegliches vorsätzliche Agieren in Abrede gestellt hat;
- es sich auch bei dem Angeklagten B um einen zur Zeit der Tat und bis heute unbestraften Ersttäter handelt;
- der Angeklagte B nur als Gehilfe tätig war, § 27 Abs. 1 StGB;
- er über den gesamten Zeitraum sowohl hinsichtlich des die Strafbarkeit der Haupttat begründenden Umstandes der konkreten Transaktionsstruktur (Erwerb vom Leerverkäufer ohne Steuereinbehalt auf die Dividendenkompensationszahlung) als auch hinsichtlich des gleichfalls die Strafbarkeit der Haupttat begründenden Umstandes der mangelnden Berechtigung der angestrebten Steuervorteile nur mit bedingtem Vorsatz handelte;
- der Angeklagte in Relation zum verursachten Steuerschaden als Gehilfe der Tat nur zu einem sehr geringen Anteil persönlich profitiert hat;
- sein Tatbeitrag sich auch innerhalb denkbarer Gehilfenbeiträge nicht als besonders erheblich darstellte;
- das Erfolgsunrecht der Haupttat durch die sub. A. V. 2. festgestellte zwischenzeitliche Rückzahlung der C Gruppe vollumfänglich ausgeglichen ist, ohne dass der Angeklagte indes hieran mitwirkte;
- seit Begehung der Tat eine sehr lange Zeit vergangen ist, konkret mehr als 15 Jahre bezogen auf seinen letzten Gehilfenbeitrag in 2008 bzw. mehr als 13 Jahre seit Beendigung der Haupttat bezogen auf die Steuererstattung für das Jahr 2008 in 2010;
- der Angeklagte seit Anfang des Jahres 2016, dem Zeitpunkt der Durchsuchung im Hause C, von den Vorwürfen im Zusammenhang mit den von ihm geförderten CumEx-Transaktionen Kenntnis hatte und er bereits seit April 2016 formal Beschuldigter ist, er sich mithin seit jedenfalls mehr als sieben Jahren eines gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahrens ausgesetzt sieht, was nicht unerhebliche Auswirkungen sowohl in seinem privaten als auch in seinem beruflichen Umfeld zeitigte, wobei namentlich die Ehe des Angeklagten über die Dauer des Verfahrens und wohl auch im Zusammenhang mit diesem scheiterte;
- der Angeklagte sich aufgrund seiner fehlenden strafrechtlichen Vorbelastungen, seiner bisherigen Sozialisation sowie seines Umfelds künftig als besonders straf- bzw. haftempfindlich erweisen dürfte, dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass er zwei noch schulpflichtige Kindern hat und bei Vollstreckung einer Haftstrafe die durch ihn in diesem Zusammenhang zu leistende Betreuung wegfällt;
- das geführte Ermittlungsverfahren jedenfalls mit Blick auf die C Gruppe von Beginn an intensiv und engmaschig medial begleitet wurde, wobei der Angeklagte selbst dabei nicht im Zentrum der Berichterstattung stand und sein Name – soweit ersichtlich – auch nicht Gegenstand öffentlicher Erörterung wurde und
- der Angeklagte aufgrund der Tatbegehung einer Haftung ausgesetzt sein kann, die den Umfang der von ihm erlangten Profite weit übersteigt.
Zu Lasten des Angeklagten B war dagegen das sehr hohe Ausmaß des von ihm (mit-) versursachten Steuerschadens in Höhe von 75.528.821,61 Euro (bezogen auf die Steuerjahre 2007 und 2008) und damit die Überschreitung der Schwelle des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO um ein Vielfaches zu berücksichtigen, wobei die Kammer bedacht hat, dass das Gewicht der Haupttat für die Bewertung der Tatbeiträge des Gehilfen von nur eingeschränkter Bedeutung ist. Die Kammer hat aber ferner auch berücksichtigt, dass das Gewicht seiner Beihilfehandlung zwar nicht an der oberen Grenze der denkbaren Unterstützungsleistungen einzuordnen sein dürfte, sich allerdings auch nicht als unerheblich darstellt. Insoweit sind seine wesentliche Rolle bei der Aushandlung der Profitbeteiligung des gesondert Verurteilten Dr. D wie auch der Umstand, dass der Angeklagte B selbst Transaktionslisten zur Nachschau erhielt und er von dem gesondert Verurteilten F gerade mit der Strukturierung der hier gegenständlichen Geschäfte betraut wurde, zu berücksichtigen.
Bei einer zusammenfassenden Betrachtung aller Umstände hält die Kammer die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens des § 370 Abs. 3 Satz 1 AO für geboten. Dies im Bewusstsein, dass sich die Tathandlung des Angeklagten B nur als Gehilfentätigkeit darstellt, denn gerade diese Gehilfentätigkeit erweist sich hier als besonders schwer im Sinne des Gesetzes. Die Kammer hat insoweit auch die Möglichkeit in den Blick genommen, unter „Verbrauch“ des vertypten Milderungsgrundes den Regelstrafrahmen anzuwenden.
Da der Angeklagte nur als Gehilfe agierte, hat die Kammer den Strafrahmen des § 370 Abs. 3 Satz 1 AO sodann allerdings gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB gemildert.
Zur konkreten Strafzumessung hat die Kammer nochmals die oben im Zusammenhang mit der Strafrahmenwahl dargestellten, für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände berücksichtigt und gegeneinander abgewogen. Dabei kam den strafschärfenden Umständen nur insoweit Bedeutung zu, als dass diese nicht bereits zur Anwendung des höheren Strafrahmens des § 370 Abs. 3 AO geführt haben.
Sie hat aufgrund dessen eine Freiheitsstrafe von
als tat- und schuldangemessen erachtet.
Die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe konnte gemäß § 56 Abs. 2, Abs. 1 StGB zur Bewährung ausgesetzt werden. Bei einer Gesamtwürdigung der Taten und der Persönlichkeit des Angeklagten B sind besondere Umstände festzustellen, die diese Entscheidung bedingen.
Dem bislang nicht vorbestraften Angeklagten ist ohne jegliche Einschränkung eine günstige Sozialprognose zu stellen. Der Angeklagte hat sich bereits durch das Ermittlungs- und das gerichtliche Verfahren als erheblich beeindruckt gezeigt. Das Strafverfahren hat Wirkungen bis in das Privatleben des Angeklagten gezeitigt, er lebt in geordneten familiären und beruflichen Verhältnisse und der Angeklagte war nicht nur bei Begehung der Tat ohne vorherige strafrechtliche Vorbelastung, sondern er ist auch in den Jahren seitdem nicht erneut mit dem Gesetz in Konflikt geraten.
Angesichts der vorstehenden Gesichtspunkte gebietet die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung der Freiheitsstrafe nicht, § 56 Abs. 3 StGB. Dies gilt auch in Ansehung der seitens des Bundesgerichtshofs im Rahmen der sog. Millionen-Rechtsprechung aufgezeigten rechtlichen Maßstäbe (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 07.02.2012 - 1 StR 525/11, juris Rn. 46 m.w.N), zumal der Angeklagten an der Herbeiführung eines solchen Schadens ohnehin „nur“ als Gehilfe beteiligt war.
Die Kammer hatte über die bereits in der Strafzumessung berücksichtigte Verfahrensdauer hinaus eine eingetretene rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung eines halben Jahres im Zeitraum zwischen April 2019 und Mai 2020 sowie eines weiteren Jahres im Zeitraum zwischen Mai 2020 und März 2023 zu berücksichtigen.
Ob eine mit dem Rechtsstaatsgebot des Grundgesetzes nicht im Einklang stehende Verzögerung vorliegt, bestimmt sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls, die in einer umfassenden Gesamtwürdigung gegeneinander abgewogen werden müssen (BVerfG, Beschluss vom 05.02.2003 - 2 BvR 327/02 u.a., juris Rn. 33 ff.; BGH, Beschluss vom 17.01.2008 - GSSt 1/07, juris Rn. 15 ff.; BGH, Urteil vom 21.04.2011 - 3 StR 50/11, juris Rn. 5). Besondere Faktoren, die regelmäßig von Bedeutung sind, sind dabei insbesondere der durch die Justizorgane verursachte Zeitraum der Verfahrensverlängerung, die Gesamtdauer des Verfahrens, die Schwere des Tatvorwurfs, der Umfang und die Schwierigkeit des Verfahrensgegenstands sowie das Ausmaß der mit der Dauer des schwebenden Verfahrens für den Betroffenen verbundenen Belastungen. Im Interesse der effektiven Verteidigung der Rechtsordnung ist allerdings eine überzogene Kompensation, insbesondere bei schwerer Wirtschaftskriminalität, zu vermeiden (BGH, Beschluss vom 17.11.2010 - 1 StR 145/10, juris; BGH, Urteil vom 08.08.2006 - 5 StR 189/06, juris Rn. 8 f.).
Nach Maßgabe dessen war hier ein Zeitraum von insgesamt eineinhalb Jahren zu kompensieren. Der erste vorgenannte Zeitraum zwischen April 2019 und Mai 2020 entspricht demjenigen zwischen dem Datum der Anklage in dem Verfahren gegen die gesondert Verurteilten Y und AO (Landgericht Bonn, 62 KLs 1/19) und der Anklageerhebung in vorliegender Sache. Bereits die Anklage gegen Y und AO umfasste im Wesentlichen die auch hier gegenständlichen Geschäftsvorfälle und damit vergleichbare Tatvorwürfe. Zwar hat die Staatsanwaltschaft auf Befragen der Kammer angegeben, dass es nach Anklageerhebung in dem Verfahren 62 KLs 1/19 noch weiterer Nachermittlungen, konkret der Auswertung von Mails mit Bezug zu den Angeklagten des vorliegenden Verfahrens, bedurfte. Dass hierfür jedoch mehr als ein Jahr erforderlich war, ist weder nachvollziehbar noch plausibel gemacht worden, so dass die Kammer insoweit von einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung von einem halben Jahr ausgeht.
Der zweite Zeitraum zwischen Mai 2020 und März 2023 beschreibt denjenigen zwischen Anklageerhebung und Beginn der Hauptverhandlung in vorliegender Sache. Hierbei ist es zwar so, dass die Kammer in jenem Zeitraum beinahe durchgehend Verfahren in CumEx-Komplexen zu verhandeln hatte, die ursprünglich gegen vier Angeklagte gerichtete, auch diesem Verfahren zugrundeliegende Anklage vor dem Hintergrund der der Corona-Pandemie geschuldeten Rücksichtnahmen und Beschränkungen aufgeteilt wurde und der ursprünglich für das Frühjahr 2022 angesetzte Beginn der Hauptverhandlung gegen die hiesigen Angeklagten sich aufgrund einer zwischenzeitlich eingegangenen und vorrangig zu behandelnden Haftsache, dem Verfahren gegen Dr. D (Landgericht Bonn, 62 KLs 2/20), noch einmal um etwa ein Jahr verzögerte. Die damit einhergehende faktische Verzögerung ist folglich nicht der vorwerfbaren Untätigkeit der Kammer geschuldet, indes der strukturell nicht hinreichenden Ausstattung der Justiz, die den Angeklagten nicht zum Nachteil gereichen darf. Bei hinreichenden personellen Ressourcen wäre ein um ein Jahr früherer Beginn der Hauptverhandlung möglich gewesen, so dass für jenen Zeitraum eine weitere rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung von entsprechender Dauer anzunehmen ist.
Vor dem Hintergrund der mit dem schwebenden Verfahren verbundenen besonderen Belastungen ist es deshalb zur Kompensation der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung angemessen aber auch ausreichend, dass drei Monate der verhängten Freiheitsstrafe bei beiden Angeklagten als vollstreckt gelten. Diese Anrechnung war in Bezug auf den Angeklagten A allein auf die durch Zusammenfassung der Einzelstrafen gebildete Gesamtstrafe vorzunehmen, denn allein die Gesamtstrafe ist Grundlage der Vollstreckung (BGH, Beschluss vom 17.01.2008 - GGSt 1/07, juris Rn. 48).
Nach § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB war die Einziehung von Wertersatz anzuordnen, gegenüber dem Angeklagten A als Täter in Höhe des für die Taten erlangten Wertes von 223.000 Euro und gegenüber dem Angeklagten B als Beihelfer in Höhe des für die Taten erlangten Wertes von 39.000 Euro.
Die Voraussetzungen einer Einziehung nach § 73 Abs. 1 StGB liegen vor. Der Angeklagte B hat als Beihelfer in den Jahren 2007 und 2008 eine rechtswidrige Tat verwirklicht, der Angeklagte A jeweils als Täter in den Jahren 2007 bis 2011. Die Angeklagten haben vermögenswerte Zuwendungen in Gestalt von Sonder- bzw. Bonuszahlungen und damit „Etwas“ im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB erhalten. Diese Zahlungen erfolgten jedenfalls anteilig zum Zwecke der Honorierung ihrer jeweiligen Beteiligung an den abgeurteilten Steuerhinterziehungen und wurden damit in entsprechendem Umfang von den Angeklagten „für“ die Taten erlangt.
Die Angeklagte B hat für die Jahre 2007 und 2008 und der Angeklagte A jeweils für die Jahre 2007 bis 2011 „Etwas“ im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt.
Als erlangtes „Etwas“ im Sinne der Vorschrift ist grundsätzlich jeder wirtschaftlich messbare Vorteil anzusehen (BGH, Urteil vom 21.03.2002 - 5 StR 138/01, juris Rn. 39; § 73 Rn. 12; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, 30. Aufl., § 73 Rn. 3; Lohse, in: Leipziger Kommentar, StGB, 13. Aufl., § 73 Rn. 22). Erfasst werden insbesondere Entgelte und vergleichbare finanzielle Zuwendungen sowie unmittelbar vermögensmehrende Gewinne (Eser/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 73 Rn. 6).
Den Angeklagten sind während ihrer jeweiligen Tätigkeiten im Zusammenhang mit den verfahrensgegenständlichen Geschäften vermögensmehrerende Zuwendungen in Gestalt von monatlichen Gehaltszahlungen, jährlichen Tantiemen sowie Sonder- bzw. Bonuszahlungen zugute gekommen. Ein irgendwie gearteter Zusammenhang zwischen den jeweiligen Tatbestandsverwirklichungen der Angeklagten und der Höhe ihrer Gehaltszahlungen sowie der bezogenen festen Tantiemen ist nicht festgestellt. Diese Beträge kommen daher als Grundlage für eine Einziehungsentscheidung nicht in Betracht. Abweichendes gilt für die jeweiligen jährlichen Sonder- bzw. Bonuszahlungen. Diese beliefen sich bei dem Angeklagten A für die Jahre 2007 bis 2011 auf – jeweils Brutto – 95.000 Euro, 175.000 Euro, 250.000 Euro, 200.000 Euro und 50.000 Euro sowie bei dem Angeklagten B für die Jahre 2007 und 2008 auf brutto 150.000 Euro bzw. 120.000 Euro.
Die Angeklagten haben die Nettowerte dieser Beträge erlangt, da diese tatsächlich an sie überwiesen wurden. Sie konnten daher unmittelbar über deren Geldwert verfügen.
Die beiden Angeklagten haben jeweils einen Teil der von ihnen bezogenen Vermögenswerte im Sinne des § 73 Abs. 1 Alt. 2 StGB „für“ die abgeurteilten Taten erlangt.
Für die Tat erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 Alt. 2 StGB sind Vermögenswerte, die als Gegenleistung für ein rechtswidriges Tun gewährt werden, jedoch nicht auf der Tatbestandsverwirklichung selbst beruhen (BGH, Beschluss vom 27.03.2019 - 2 StR 561/18, juris Rn. 8). Erfasst werden insbesondere Entgelte für die erfolgte oder künftige Begehung rechtswidriger Taten (Lohse in: Leipziger Kommentar, StGB, 13. Aufl., § 73 Rn. 41). Derartige Zuwendungen können auch dann „für“ die Tat erlangt sein, wenn sie unabhängig vom Eintritt eines Taterfolges und im Wege einer Vorauszahlung gewährt werden (Wiedner in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 73 Rn. 32a f.). Auch kommt es nicht darauf an, durch wen die Zuwendungen geleistet werden, wenn soweit feststeht, dass durch diese die Beteiligung des Zuwendungsempfängers an der Tat abgegolten bzw. honoriert werden soll.
Hiervon ausgehend haben die Angeklagten einen Teil der an sie geleisteten Sonder- bzw. Bonuszahlungen „für“ die Taten erlangt, denn mit diesen ist auch das jeweilige Tätigwerden der Angeklagten im Zusammenhang mit den verfahrensgegenständlichen Geschäften honoriert worden. Die Angeklagten haben durch ihre jeweiligen Tatbeiträge insbesondere einen Beitrag für die Planung und Durchführung der Transaktionen und damit für den tatbestandlichen Erfolg im Sinne von § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO geleistet.
Einzuziehen war bei dem Angeklagten A ein Betrag in Höhe von 223.000 Euro und bei dem Angeklagten B ein solcher in Höhe von 39.000 Euro.
Eine Gesamtschuld hatte die Kammer insoweit nicht zu tenorieren. Die Angeklagten wurden jeweils eigenständig für ihre Beteiligung an den verfahrensgegenständlichen Taten entlohnt. Eine gemeinsame Verfügungsmacht über das Erlangte – die jeweiligen Sonder- bzw. Bonuszahlungen – untereinander oder mit einem oder mehreren weiteren Beteiligten scheidet in Bezug auf jeden Angeklagten aus. Damit fehlt es an den Voraussetzungen einer gesamtschuldnerischen Haftung (dazu: BGH, Beschluss vom 25.09.2021 – 4 StR 137/12; vom 09.11.2021 – 2 StR 384/21, BeckRS 2021, 38237 Rn. 3).
Die von den Angeklagten infolge der Sonder- bzw. Bonuszahlungen durch Kontogutschrift erlangten Vermögensmehrungen können als solche nicht eingezogen werden. Folglich war nach § 73c Satz 1 StGB die Einziehung eines Geldbetrags anzuordnen, der dem Wert des Erlangten entspricht. Dieser war nach § 73d Abs. 2 StGB im Wege der Schätzung zu ermitteln, da die exakte Ermittlung der Höhe der seitens der Angeklagten jeweils konkret für die einzelnen Taten bezogenen Sonder- bzw. Bonuszahlungen nicht möglich ist.
Wie bereits ausgeführt steht für die Kammer fest, dass mit den jeweiligen Sonder- bzw. Bonuszahlungen auch die Beiträge der Angeklagten für das Gelingen der verfahrensgegenständlichen CumEx-Geschäfte abgegolten wurde. Die Vernehmung des Zeugen AV hat ergeben, dass die Höhe der Zahlungen final zwischen ihm als Leiter des Bereiches Personal und Dr. G auf Grundlage einer Ermessensentscheidung festgesetzt wurde und dabei keine festen Parameter existierten, sondern neben dem wirtschaftlichen Erfolg der Bank insgesamt insbesondere auch der individuelle Leistungsbeitrag berücksichtigt wurde. Vor diesem Hintergrund sowie aufgrund des Umstandes, dass sich Dr. G auf sein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 Abs. 1 StPO berufen hat und daher nicht zu der Zusammensetzung der Sonder- bzw. Bonuszahlungen gehört werden konnte, konnte nur schätzweise ermittelt werden, in welchem Umfang die an die Angeklagten geleisteten Sonder- bzw. Bonuszahlungen der Honorierung ihrer jeweiligen Beteiligung an den verfahrensgegenständlichen Taten dienten.
Die Kammer ist bei der Schätzung wie folgt vorgegangen:
In Bezug auf die an den Angeklagten A geleisteten Sonder- bzw. Bonuszahlungen hat die Kammer zunächst die Höhe derjenigen Zahlungen in den Blick genommen, die für Jahre außerhalb des verfahrensgegenständlichen Zeitraums geleistet wurden, um eine durchschnittliche Bonushöhe zu ermitteln. Dafür wurden im Ansatz die jeweiligen Zahlungen betrachtet, die in den zwei Jahren vor sowie in den zwei Jahren nach denjenigen erfolgten, die für die verfahrensgegenständlichen Geschäfte geleistet wurden. Die Jahre 2005 und 2006 hat die Kammer dabei jedoch nicht für repräsentativ gehalten und ausgeblendet, da der Angeklagte A seine Tätigkeit bei der C Bank erst im Jahr 2005 begonnen hat und im Jahr 2006, wie festgestellt, bereits an nicht verfahrensgegenständlichen CumEx-Geschäften beteiligt war, welche die C Bank als Leerverkäuferin durchgeführt hat. Unter Berücksichtigung der für die Jahre 2012 (40.000 Euro) und 2013 (36.000 Euro) geleisteten Sonder- bzw. Bonuszahlungen ergab sich insoweit eine durchschnittliche Höhe von 38.000 Euro.
Darauffolgend hat die Kammer die Differenz zwischen den für die verfahrensgegenständlichen Jahre tatsächlich erhaltenen Sonder- bzw. Bonuszahlungen und der zuvor ermittelten Durchschnittshöhe von 38.000 Euro bestimmt, die jeweiligen Ergebnisse sind in der nachfolgenden Tabelle zusammengefasst:
Für das Jahr
Tatsächliche Bonuszahlungen
Geschätzter Bonus ohne CumEx
Differenz
38.000 Euro
57.000 Euro
137.000 Euro
212.000 Euro
162.000 Euro
12.000 Euro
Im Anschluss daran hat die Kammer von diesen Bruttodifferenzbeträgen die von dem Angeklagten A entrichteten Steuern abgezogen und insoweit einen Höchststeuersatz von 51,525 % (Höchststeuersatz von 45 % zuzuzüglich 9 % Kirchensteuer darauf sowie zuzüglich 5,5 % Solidaritätszuschlag darauf) zugrunde gelegt:
Besteuerung
Nettobetrag
57.000 EUR abzgl. 51,525 % (29.369,25 EUR)
27.630,75 EUR
137.000 EUR abzgl. 51,525 % (70.589,25 EUR)
66.410,75 EUR
212.000 EUR abzgl. 51,525 % (109.233,- EUR)
102.767 EUR
162.000 EUR abzgl. 51,525 % (83.470,50 EUR)
78.529,50 EUR
12.000 EUR abzgl. 51,525 % (6.183 EUR)
5.817 EUR
Die so ermittelten Nettobeträge bilden im Ausgangspunkt die Höchstbeträge, die der Angeklagte A für seine Beteiligung an den verfahrensgegenständlichen Taten erhalten hat und infolgedessen der Einziehung unterliegen können. Obgleich die Kammer wegen des starken Abfalls nach 2010 keine Zweifel daran hat, dass mit den Sonder- bzw. Bonuszahlungen maßgeblich der Einsatz und die Leistungen des Angeklagten A im Zusammenhang mit den verfahrensgegenständlichen Geschäften honoriert werden sollten, verbleiben letztlich Unsicherheiten, wie sich die Sonder- bzw. Bonuszahlungen auf Grundlage der finalen Abstimmung zwischen dem Leiter Personal AV und Dr. G konkret zusammensetzten. Um diese Unsicherheiten auszuräumen, hat die Kammer einen Sicherheitsabschlag von 20 % vorgenommen und die sodann ermittelten Beträge wie folgt zu Gunsten des Angeklagten A abgerundet:
Kürzung um 1/5
Gerundet
4/5 von 27.630,75 EUR = 22.104,60 EUR
22.000 EUR
4/5 von 66.410,75 EUR = 53.128,60 EUR
53.000 EUR
4/5 von 102.767 EUR = 82.213,60 EUR
82.000 EUR
4/5 von 78.529,50 EUR = 62.823,60 EUR
62.000 EUR
4/5 von 5.817 EUR = 4.653,60 EUR
4.000 EUR
= 223.000 EUR
In Bezug auf die an den Angeklagten B geleisteten Sonder- bzw. Bonuszahlungen hat die Kammer ebenfalls zunächst die Höhe der Zahlungen in den Jahren in den Blick genommen, die außerhalb des Zeitraums (2007-2008) liegen, in dem der Angeklagte B an den verfahrensgegenständlichen Transaktionen beteiligt war, um eine durchschnittliche Bonushöhe zu ermitteln. Dafür wurden wiederum zunächst die jeweiligen Zahlungen betrachtet, die für die zwei Jahre davor sowie für die zwei Jahre danach erfolgten. Unter Berücksichtigung der für die Jahre 2005 (20.000 Euro), 2006 (40.000 Euro), 2009 (125.000 Euro) und 2010 (25.000 Euro) geleisteten Zahlungen ergab sich insoweit eine durchschnittliche Höhe von 52.500 Euro.
Darauffolgend hat die Kammer wiederum die Differenz zwischen den für die Jahre 2007 und 2008 tatsächlich erhaltenen Sonder- bzw. Bonuszahlungen und der zuvor ermittelten Durchschnittshöhe von 52.500 Euro bestimmt, die jeweiligen Ergebnisse sind in der nachfolgenden Tabelle zusammengefasst:
150.000 EUR
52.500 EUR
97.500 EUR
120.000 EUR
67.500 EUR
Von diesen Bruttodifferenzbeträgen hat die Kammer die von dem Angeklagten B entrichteten Steuern abgezogen und auch insoweit einen Höchststeuersatz von 51,525 % (Höchststeuersatz von 45 % zuzuzüglich 9 % Kirchensteuer darauf sowie zuzüglich 5,5 % Solidaritätszuschlag darauf) zugrunde gelegt:
97.500 EUR abzgl. 51,525 % (50.236,88 EUR)
47.263,12 EUR
67.500 EUR abzgl. 51,525 % (34.779,38 EUR)
32.720,62 EUR
Die so ermittelten Nettobeträge bilden im Ausgangspunkt die Höchstbeträge, die der Angeklagte B für seine Beteiligung an den verfahrensgegenständlichen Taten der Jahre 2007 und 2008 erhalten hat und die infolgedessen der Einziehung unterliegen können. Wie festgestellt wurden mit den Sonder- bzw. Bonuszahlungen für diese Jahre jedoch auch die Tätigkeiten des Angeklagten B für weitere von der C Bank betriebene Projekte berücksichtigt. Dies betraf etwa die Tätigkeiten von März bis Mai 2007 für das Projekt „Eurogate“, von September bis Dezember 2007 für das Projekt „Beta“, von November 2007 bis September 2008 für das Projekt „Freya“ und von Mai bis Juli 2008 für „Hapag Lloyd“. Vor diesem Hintergrund hat die Kammer einen Sicherheitsabschlag von 50 % vorgenommen und die sodann ermittelten Beträge wie folgt zu Gunsten des Angeklagten B abgerundet.
Kürzung um 1/2
1/2 von 47.263,12 EUR = 23.631,56 EUR
23.000 EUR
1/2 von 32.720,62 EUR = 16.360,31 EUR
16.000 EUR
= 39.000 EUR
Anhaltspunkte dafür, dass die beiden Angeklagten nach § 73 Abs. 2 StGB einziehbare Nutzungen gezogen haben, hat die Hauptverhandlung ebenso wenig ergeben wie Hinweise auf mögliche Aufwendungen, die nach § 73d Abs. 1 StGB zu einer Kürzung des Einziehungsbetrages führen könnten.
Die Einziehung ist nicht nach § 73e Abs. 1 StGB ausgeschlossen.
Zwar hat C Bank inzwischen die für die Veranlagungszeiträume 2007 bis 2011 im Wege der Anrechnung erlangten Steuervorteile auf entsprechende Bescheide des Finanzamtes für Großunternehmen in Hamburg zurückgezahlt. Allerdings bleibt die Einziehung von den Steuernachzahlungen der C Bank unberührt, denn § 73e Abs. 1 Satz 1 StGB betrifft allein das Rückabwicklungsverhältnis des Fiskus zur C Bank (vgl. BGH, Beschluss vom 06.04.2022 – 1 StR 466/21, juris 1.c)).
Darauf, ob der Anspruch des Steuerfiskus gegen die Angeklagten wegen steuerrechtlicher Verjährung nach §§ 47, 232 AO erloschen ist, kommt es nach § 73e Abs. 1 Satz 2 StGB – der gemäß Art. 316j Nr. 1 EGStGB zur Anwendung gelangt (vgl. BGH, Urteil vom 28.07.2021 - 1 StR 519/20, juris Rn. 128 ff.) – nicht an.
Auch ein sonstiger Ausschlusstatbestand nach § 73e StGB ist nicht verwirklicht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 465 Abs. 1 StPO.
Die Kammer hat mit Beschluss vom 16.08.2023 das Verfahren auf Antrag der Staatsanwaltschaft in Bezug auf den Angeklagten A hinsichtlich der Fonds-Fälle (Fälle 4 bis 11 der Anklage vom 27.05.2020) gemäß § 154 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO eingestellt. In diesem Beschluss ist bereits angeordnet, dass die auf diese Fälle entfallenden ausscheidbaren notwendigen Auslagen des Angeklagten A der Staatskasse auferlegt werden.
[1] Anstatt des (abgerundeten) Betrags in Höhe von 465.492,37 EUR, der sich - wie sämtliche anderen Beträge auch - rechnerisch anhand der Stückzahl = 3.330.000 x Bruttodividende = 0,53 EUR x Steueraufkommen = 0,26375 (25 % KESt + 5,5% von 25% Solidaritätszuschlag) ergeben würde, wurde der rechnerisch nicht nachvollziehbare, aber in der Einzel-Steuerbescheinigung ausgewiesene und damit zur Anrechnung gebrachte Betrag in Höhe von 463.492,37 EUR zugrunde gelegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27 Abs. 2 Satz 2, 49 Abs. 1 StGB obligatorisch gemilderten Strafrahmen des besonders schweren Falles des § 370 Abs. 3 Satz 1 AO
§§ 47, 232 AO
§ 73c StGB
§ 50a EStG
§ 42 AO
§ 55 StPO
§ 138 ZPO
§ 53 StGB
§ 370 AO
§ 370 AO
§ 17 StGB
§ 73e StGB
§ 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO
§ 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1 AO
§ 25 Abs. 2 StGB
§ 27 Abs. 1 StGB
§ 48 Abs. 2 HGB
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 2 Abs. 1 Nr. 5 EStG
§ 43 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 45a Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 EStG
§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG
§ 8b Abs. 1 Satz 1 KStG
§ 11 Abs. 2 Satz 1 InvStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG
§ 32 Abs. 1 Nr. 2 KStG
§ 45a Abs. 7 EstG
§ 44 Abs. 1 Satz 3 EStG
§ 39 Abs. 2 AO
§ 14 Abs. 1 KStG
§ 11 Abs. 2 InvStG
§ 2 Abs. 3 InvG
§ 154 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG
§ 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 EStG
§ 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG
§ 154 Abs. 2 StPO
§ 154 Abs. 1 Nr. 1 StPO
§ 154a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO
§ 73 Abs. 2 StPO
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG
§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO
§ 78 Abs. 1 Satz 1 StGB
§ 376 Abs. 1 AO
§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO
§ 78a Satz 1 StGB
§ 78c Abs. 1 Nr. 4 StGB
§ 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 StGB
§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO
§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO
§ 45a Abs. 3 Satz 3 EStG
§ 90 Abs. 1 Satz 2 AO
§ 39 Abs. 1 AO
§ 39 Abs. 2 AO
§ 39 Abs. 1 und Abs. 2 AO
§ 90 Abs. 1 Satz 2 AO
§ 31 Abs. 1 KStG
§ 36 Abs. 2 EStG
§ 370 Abs. 1 AO
§ 25 Abs. 2 StGB
§ 25 Abs. 2 StGB
§ 17 Satz 1 StGB
§ 370 Abs. 3 Satz 1 AO
§ 376 Abs. 1 AO
§ 27 Abs. 1 StGB
§ 27 Abs. 1 StGB
§ 52 Abs. 1 StGB
§ 52 Abs. 1 StGB
§ 370 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Satz 2 Nr. 1 AO
§ 370 Abs. 3 AO
§ 46 Abs. 2 Satz 2 StGB
§ 370 Abs. 3 Satz 1 AO
§ 38 Abs. 2 StGB
§ 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB
§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO
§ 370 Abs. 3 Satz 1 AO
§ 49 Abs. 1 StGB
§ 56 Abs. 2, Abs. 1 StGB
§ 56 Abs. 3 StGB
§ 73c Satz 1 StGB
§ 73 Abs. 1 StGB
§ 73 Abs. 1 Alt. 2 StGB
§ 73d Abs. 2 StGB
§ 55 Abs. 1 StPO
§ 73 Abs. 2 StGB
§ 73d Abs. 1 StGB
§ 73e Abs. 1 StGB
§ 73e Abs. 1 Satz 1 StGB
§ 73e Abs. 1 Satz 2 StGB
§ 465 Abs. 1 StPO
§ 154 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO
Artikel 108 Abs. 3 Satz 2, 85 Abs. 3 GG
Art. 316j Nr. 1 EGStGB

Zitierte Entscheidungen: BB 2011, 3097, 3103
WM 2017, 353, 357
BB 2017, 1239, 1248
wistra 2022, 265
NStZ 2019, 305, 307
NZG 2017, 601, 603
BB 2018, 1623, 1635
62 KLs 1/21
31 Js 32/20
62 KLs 3/20
62 KLs 1/21
63 KLs 1/22
62 KLs 2/20
29 O 18967/19
4 StR 439/00
5 StR 181/06
5 StR 97/02
5 StR 221/99
3 StR 90/90
5 StR 221/99
4 K 977/14
4 V 723/20
7 U 23/14
2 K 2672/17
1 StR 519/20
I R 22/20
5 StR 127/07
1 StR 188/17
3 StR 323/19
3 StR 441/20
4 StR 227/19
1 StR 407/12
1 StR 586/12
5 StR 554/15
3 StR 492/04
1 StR 491/09
1 StR 38/11
11 K 2194/16
5 StR 514/09
1 StR 166/07
5 StR 332/15
5 StR 477/17
1 StR 364/18
2 StR 307/20
1 StR 373/15
5 StR 624/99
3 StR 561/17
5 StR 468/12
3 StR 434/10
4 StR 134/15
5 StR 477/17
2 StR 358/17
3 StR 179/88
5 StR 91/94
5 StR 693/97
1 StR 575/15
1 StR 525/11
2 BvR 327/02
3 StR 50/11
1 StR 145/10
5 StR 189/06
62 KLs 1/19
5 StR 138/01
00 Euro und 50.00
2 StR 561/18
4 StR 137/12
2 StR 384/21
1 StR 466/21