Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2002-05-16, Aktenzeichen 14 U 154/01

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 13.3.2001 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des LG Hannover nebst dem zugrunde liegenden Verfahren aufgehoben.
Die Sache wird zur weiteren mündlichen Verhandlung und Entscheidung an das LG in Hannover, das auch über die Kosten des Berufungsverfahrens zu entscheiden haben wird, zurückverwiesen.
Beschwer: 262.091,95 Euro.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt restliches Architektenhonorar.
Die Beklagte beabsichtigte, das Gymnasium A. in H. zu erweitern und umzubauen. Sie nahm deshalb Kontakt zum Kläger auf. Mit Schreiben vom 30.8.1993 (GA 5) übersandte sie dem Kläger einen vorbereiteten Architektenformularvertrag zur Unterzeichnung. Mit Urkunde vom 18.10./3.11.1993 (GA 7) schlossen die Parteien einen Architektenvertrag. Die Beklagte, vertreten durch K., beauftragte hierin den Kläger mit der Grundlagenplanung und Teilen der Vorplanung (Leistungsphasen 1 und 2 gem. § 15 HOAI). Für diese Leistungen vereinbarten die Parteien ein Pauschalhonorar von 30.000 DM. Mit Schreiben vom 15.4.1994 (GA 6) schlug die Beklagte aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Entwicklung eine Anpassung des Architektenvertrages vor. Der Architektenvertrag vom 18.10./3.11.1993 sollte auf die vollständige Erbringung der Leistungsphase 2 des § 15 HOAI erweitert werden. Als Pauschalhonorar für die vollständigen Leistungsphasen 1 und 2 wurde ein Betrag von 50.000 DM zzgl. 6 % Nebenkostenpauschale zzgl. Mehrwertsteuer, insgesamt also 60.950 DM, vereinbart. Der Kläger nahm dieses Angebot mündlich an.
Der Kläger legte in der Sitzung des Bauausschusses der Beklagten vom 8.6.1995 (vgl. Protokoll, GA 67) seine Planungsunterlagen für die vorgesehene Schulerweiterung sowie eine Kostenschätzung (GA 68) über Gesamtkosten von 4.454 Mio. DM vor und wies bei einer Bauausführung im Jahr 1997 auf eine Kostensteigerung von 15 bis 20 % hin.
Mit schriftlichem Architektenvertrag vom 11.7./19.7.1995 (GA 16) beauftragte die Beklagte den Kläger mit der Entwurfs- und Genehmigungsplanung (Leistungsphasen 3 und 4) für die Erweiterung des Gymnasiums (Erweiterung sechs Normalklassen, ein Zeichensaal, Raumgruppe Geografie, Andachtsraum) mit einer Option für eine Beauftragung mit den restlichen Leistungsphasen 5 bis 9.
In der Folgezeit trafen die Anordnung der geplanten Anbauten der sechs Normalklassen sowie die diesbezüglichen Alternativvorschläge des Klägers auf Bedenken der Denkmalschutzbehörde der Stadt H., die u.a. die Einbeziehung der Stadtmauer in die Planung betrafen.
Mit Schreiben vom 12.6.1996 (GA 76) überreichte der Kläger der Beklagten eine Kostenberechnung (GA 78) für die geänderten sechs Normalklassen, die mit rund 2.842 Mio. DM schloss, und verwies wegen der übrigen Bauabschnitte auf seine Kostenschätzung vom 1.6.1995 mit weiteren Kosten von ca. 2,144 Mio. DM. Mit weiterem Schreiben vom 19.6.1996 (GA 94) wies der Kläger darauf hin, dass sich die Gesamtkosten einschl. Mehrwertsteuer voraussichtlich auf 6,240 Mio. DM belaufen würden.
Mit schriftlicher Zusatzvereinbarung vom 5./12.11.1996 (GA 25) ergänzten die Parteien den Architektenvertrag vom 11./19.7.1995 und vereinbarten, dass für die Abrechnung die HOAI i.d.F. vom 1.1.1996 anzuwenden sei. Sie kamen für besondere Leistungen des Klägers im Rahmen der Vorplanung überein, dass diese mit einem Pauschalhonorar von 40.000 DM zu vergüten und dass ein Umbauzuschlag von 20 % zu zahlen sei. Im Hinblick auf die nach § 10 Abs. 3a HOAI zu berücksichtigende Bausubstanz vereinbarten die Parteien bei 1.260 m³ zu umbauendem Raum einen Pauschalsatz von 478 DM/m³.
Nachdem die beschränkte Ausschreibung für den Bauabschnitt „Normalklassen” zu Angeboten führte, die die bisher geplante Bausumme um ca. 100 % überschritten, beschloss das K. der Beklagten die Aufhebung der Ausschreibung und bat den Kläger zur Nachverhandlung mit den Anbietern, um die Baukosten zu senken (vgl. Protokoll des Bauausschusses des K. vom 26.2.1997, GA 95). Nachdem es dem Kläger gelungen war, kostensenkende Maßnahmen für die Normalklassen zu planen, teilte er in der Sitzung des Bauausschusses des K. vom 6.6.1997 (vgl. Protokoll, GA 105) mit, dass die Gesamtkosten für Normalklassen (4.167 Mio. DM) und Sonderklassen nebst Andachtsraum (2,1 Mio. DM) insgesamt rund 6,3 Mio. DM betragen würden. Der Bauausschuss sprach sich für eine Teilbeauftragung im Hinblick auf die Normalklassen aus.
Mit Schreiben vom 3.11.1997 (GA 108) legte der Kläger Baukostenblätter für die Bauabschnitte I (Normalklassen), II (Andachtsraum), III (Sonderklassen) sowie eine Kostenschätzung für den Bauabschnitt IV (Außenanlagen) vor (GA 109-119).
In der Sitzung des Bauausschusses des K. vom 14.11.1997 (vgl. Protokoll, GA 120) rügte der Vorsitzende die sich aus den Baukostenblättern ergebenden Gesamtkosten von ca. 9.577.750 DM als nicht realisierbar. Soweit die Kosten nicht erheblich zu senken seien, müsse von einer Realisierung des Bauabschnitts „Sonderklassen” abgesehen werden. In der Sitzung des Bauausschusses des K. vom 1.12.1997 (Anlage K 9, Bl. 76 des Anlagenhefters im Aktendeckel) legte der Kläger eine überarbeitete Kostenaufstellung vor, die sich über Gesamtkosten von 7.102.100 DM zzgl. 1.562.462 DM Nebenkosten, insgesamt 8.664.562 DM, verhielt. Mit Schreiben vom 18.12.1997 (GA 121) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie sich nach Beratung mit dem Landessynodalausschuss dazu entschlossen habe, die unbeschränkte Ausführung der Schulerweiterung mit dem Bau der Sonderklassen trotz der sehr beträchtlichen Kostensteigerung fortzusetzen. Sie gehe von Baukosten i.H.v. 8.664.562 DM aus. Diesen Kostenrahmen habe der Kläger unbedingt einzuhalten und jede kostensteigernde Maßnahme anzuzeigen.
Mit weiterem schriftlichen Architektenvertrag vom 31.3./22.4.1998 trafen die Parteien eine Zusatzvereinbarung zum Architektenvertrag vom 11./19.7.1995 (GA 26) und erweiterten den Auftrag bezüglich der Freianlagen auf die Leistungsphasen 3 bis 9, wobei die Gesamtkosten in dieser Baumaßnahme entspr. der Kostenschätzung des Klägers vom 13.11.1997 454.200 DM nicht überschreiten sollten.
In der Sitzung des Bauausschusses des K. vom 20.11.1998 (vgl. Protokoll, GA 129) teilte der Kläger mit, dass die Gesamtbaukosten ggü. den in den Baukostenblättern aufgeführten Kosten eine Steigerung von ca. 907.000 DM erfahren würden. Mit Schreiben vom 25.11.1998 (GA 132) forderte die Beklagte vom Kläger eine Begründung der weiteren Mehrkosten und äußerte ihr Befremden wegen der erneuten Kostensteigerung. Sie rügte, dass sich der Kläger nicht innerhalb des beschlossenen Kostenrahmens gehalten habe.
Mit Schreiben vom 5.2.1999 (GA 35) legte der Kläger der Beklagten seine undatierte Abschlagsrechnung (GA 36) für alle Bauabschnitte über 171.542 DM mit der Bitte um Begleichung bis zum 25.2.1999 vor und drohte der Beklagten die Einstellung seiner Arbeiten bei nicht fristgemäßer Zahlung an.
Die Beklagte prüfte die Abschlagsrechnung des Klägers und korrigierte die Abschlagsforderung auf 140.000 DM (GA 48, 49 ff.). Sie gab jedoch den Betrag nicht frei. Mit Anwaltsschreiben vom 17.5.1999 (Anlage K 6, Bl. 1 Anlagenhefter im Aktendeckel) erklärte der Kläger die Kündigung der Architektenverträge wegen Zahlungsverzugs der Beklagten. Der Kläger hatte zu diesem Zeitpunkt die vereinbarten Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis einschl. 8 erbracht. Am 1.6.1999 nahm der Kläger an der Abnahme der Baumaßnahme teil (Anlage K 7, Bl. 4 Anlagenhefter im Aktendeckel). Die Baumaßnahme ist fertiggestellt.
Nachdem der Kläger mit seiner Klage zunächst die Begleichung seiner Abschlagsforderung verlangt hat, begehrt er mit seiner Klageforderung nunmehr Schlusszahlung. Der Kläger hat in erster Instanz sein Begehren auf die undatierte Schlussrechnung vom Mai 1997 (Anlage K 8, Bl. 7 Anlagenhefter im Aktendeckel) gestützt, die abzgl. gezahlter Abschläge mit einem Betrag von 512.607,30 DM schließt.
Die Beklagte ließ diese Schlussrechnung am 16.7.1999 (GA 269, 173-175) prüfen und errechnete ein dem Kläger zustehendes Resthonorar von rechnerisch noch 198.788 DM brutto.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte Zahlungen für Leistungen des Klägers bezüglich des Bauvorhabens A. i.H.v. insgesamt 699.479 DM geleistet hat.
Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 512.607,30 DM zzgl. 4 % Zinsen seit 5.5.1999 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat geltend gemacht, dass die Forderung des Klägers nicht fällig sei, weil die überreichte Schlussrechnung nicht prüffähig sei. Die Schlussrechnung unterscheide nicht die einzelnen Leistungsphasen. Der Kläger habe zudem nicht die zutreffenden Kostenermittlungen zugrunde gelegt. Ferner liege eine Doppelberechnung im Hinblick auf die Leistungsphasen 3 bis 7 für die Bauabschnitte I/A und I/B vor. Die Schlussrechnung weise nicht die zutreffende Summe der Abschlagszahlungen aus. Sie, die Beklagte, sei nicht gehindert, trotz Prüfung der Schlussrechnung durch den Architekten K. sich auf die fehlende Prüffähigkeit zu berufen. Das Honorar sei wegen der Bausummenüberschreitung zu mindern. Darüber hinaus hat die Beklagte mit Schadensersatzforderungen hilfsweise die Aufrechnung erklärt. Wegen der Einzelheiten der Gegenforderungen wird Bezug genommen auf den Schriftsatz der Beklagten vom 7.10.1999, S. 9-12 (GA 165-168).
Das LG hat die Klage als zurzeit unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Forderung nicht fällig sei, weil die Honorarschlussrechnung des Klägers nicht prüffähig i.S.v. § 8 HOAI sei. Der Kläger habe Kostenermittlungen zugrunde gelegt, die § 10 Abs. 2 HOAI widersprächen. Die anrechenbaren Kosten seien nicht nachvollziehbar ermittelt.
Hiergegen wendet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen erstinstanzlichen Hauptantrag weiter verfolgt. Nachdem er sich in der Berufungsbegründung darauf berufen hat, dass die mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 12.3.2001 überreichte Schlussrechnung vom 7.3.2001 (GA 304) allein maßgeblich sein solle, hat er im Senatstermin klargestellt, dass nunmehr die mit Schriftsatz vom 25.2.2002 eingereichte undatierte Kostenabrechnung (Anlagenheft im Aktendeckel) die allein maßgebliche Schlussrechnung darstelle. Er macht geltend, dass Ansprüche der Beklagten wegen einer Baukostenüberschreitung nicht gegeben seien. Er habe die Beklagte stets über die Baukosten informiert. Ausweislich ihres Schreibens vom 18.12.1997 sei die Beklagte mit Kosten i.H.v. 8.664.562 DM einverstanden gewesen, wobei Kosten für die Renovierung/Umbau bisheriger Räume im Westtrakt, die Herrichtung der historischen Stadtmauer und die Kosten für die Einrichtung nicht enthalten gewesen seien. Die Beklagte sei zudem über die Kostenentwicklung fortlaufend unterrichtet worden. Sie habe zudem deshalb keinen Schaden erlitten, weil sie infolge der durchgeführten Baumaßnahmen einen entspr. Wertzuwachs erhalten habe.
Der Kläger beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn 512.607,30 DM nebst 6,45 % Zinsen auf 80.000 DM vom 25.2.1998, 4 % Zinsen auf 91.542 DM vom 25.2. bis 4.8.1999 und auf 432.607,30 DM seit dem 5.8.1999 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie macht geltend, dass die Berufung bereits unzulässig sei, weil sich der Kläger allein auf eine Schlussrechnung stütze, die nicht Gegenstand des Rechtsstreits erster Instanz gewesen sei. Sie sei darüber hinaus unbegründet, weil sich aus der nunmehr maßgeblichen Schlussrechnung nicht ergebe, welche Leistungen der Kläger konkret abrechne. Zudem bringe sie als Abschlagszahlung nur 309.186 DM in Abzug, obwohl der Kläger selbst zugestanden habe, 699.477,13 DM erhalten zu haben. Der Kläger habe auch bei stufenweiser Beauftragung einheitlich abzurechnen. Anrechenbare Kosten dürften allenfalls mit 8.664.562 DM anzusetzen sein. Die Kostenermittlungen berücksichtigten nicht die Anforderungen des § 10 HOAI. Im Übrigen vertieft die Beklagte ihren Vortrag zu den Schadensersatzforderungen, mit denen sie in erster Instanz die Hilfsaufrechnung erklärt hat. Insoweit wird Bezug genommen auf die Berufserwiderung vom 7.1.2002 (GA 373-378).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und des ihm zugrunde liegenden Verfahrens.
I. Die Berufung ist zulässig. Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt der Berufung nicht die Beschwer, weil der Kläger seinen Honoraranspruch auf eine erst in der Berufungsinstanz vorgelegte Schlussrechnung stützt. Die Beschwer setzt voraus, dass das erstinstanzliche Begehren zumindest teilweise weiterverfolgt wird. Insofern ist anerkannt, dass nicht ausschließlich ein neuer Anspruch weiterverfolgt werden kann (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., vor § 511 Rz. 8a). So liegt es hier jedoch nicht. Durch die neue Schlussrechnung hat der Kläger keinen neuen Streitgegenstand in den Rechtsstreit eingeführt. Er hat vielmehr auf der Grundlage desselben Sachverhalts, nämlich der von ihm im Rahmen der vertraglichen Beziehungen erbrachten Leistungen, lediglich eine andere Berechnung vorgenommen. Der Kläger hat somit nur Berechnungsfaktoren seines bereits erstinstanzlich geltend gemachten Vergütungsanspruchs ausgetauscht. Deshalb liegt auch eine Beschwer vor. Der Senat schließt sich insoweit der Ansicht des OLG Koblenz (OLG Koblenz, Urt. v. 18.1.2001 - 2 U 248/00, BauR 2001, 1776 [1777]) an.
II. Das angefochtene Urteil beruht auf einem wesentlichen Verfahrensfehler und unterliegt der Aufhebung und Zurückverweisung gem. § 539 ZPO. Das LG hat die Klage, mit der der Kläger restliches Architektenhonorar begehrt, als derzeit unbegründet abgewiesen, weil die Schlussrechnung nicht prüffähig sei. Zur Begründung hat das LG ausgeführt, dass die anrechenbaren Kosten nicht gem. § 10 HOAI ermittelt und die zutreffenden Kostenermittlungsarten den jeweiligen Leistungsphasen zugeordnet worden seien.
Das Urteil des LG ist verfahrensfehlerhaft und verkürzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Zwar trifft es zu, dass die in erster Instanz maßgebliche und dem angefochtenen Urteil zugrunde liegende Schlussrechnung nicht prüffähig ist. Hierauf hätte das Gericht rechtzeitig und eindeutig hinweisen müssen. Das LG ist jedoch der ihm gem. §§ 139, 278 Abs. 3 ZPO a.F. obliegenden Hinweis- und Aufklärungspflicht nicht nachgekommen.
Für einen Hinweis auf die fehlende Prüffähigkeit der Honorarschlussrechnung hat sich das LG zunächst zu Recht nicht veranlasst gesehen. Denn die Beklagte hat anfangs die Prüffähigkeit der der Klageforderung zugrunde liegenden Abschlagsrechnung nicht gerügt, sondern lediglich die inhaltliche Richtigkeit der Rechnung beanstandet. Sie hat deshalb mit angeblichen Gegenansprüchen die „Primäraufrechnung” erklärt. Dies änderte sich jedoch jedenfalls, als der Kläger seine erste Schlussrechnung aufstellte und diese im Wege der Klageänderung zum Gegenstand seiner Honorarforderung gemacht hat. Die Beklagte beanstandete sodann mit Schriftsatz vom 29.1.2001 (GA 273) die Schlussrechnung ausdrücklich und rügte konkret die fehlende Prüffähigkeit. Hierauf hat der Kläger mit Schriftsatz vom 8.2.2001 repliziert und im Hinblick auf die von ihm referierte Rspr. des BGH die Rechtsauffassung vertreten, dass die Schlussrechnung prüffähig sei, weil die Beklagte die Schlussrechnung tatsächlich geprüft habe. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 7.10.1999 tatsächlich die von dem von ihr beauftragten Architekten K. geprüfte Schlussrechnung vorgelegt, aus der sich ein Resthonorar des Klägers von 198.788 DM errechne. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte durch die tatsächliche Prüfung der Rechnung und die Vorlage der geprüften Rechnung im Prozess mit späteren Einwendungen die Prüfbarkeit ausgeschlossen ist (vgl. BGH v. 18.9.1997 - VII ZR 300/96, MDR 1997, 1117 = BauR 1997, 1065; BauR 1999, 63; BauR 2000, 124; BauR 2002, 613 [614]). Das LG hat dies offensichtlich nicht angenommen, denn das angefochtene Urteil verhält sich hierzu nicht.
Aber auch nach der erkennbaren Rechtsansicht, dass die Beklagte mit Einwendungen gegen die Prüfbarkeit nicht ausgeschlossen ist, hätte es dem LG nunmehr oblegen, den Kläger eindeutig und unmissverständlich darauf hinzuweisen, welche Anforderungen an eine prüffähige Schlussrechnung noch nicht erfüllt sind, und ihm Gelegenheit zu geben, insoweit ergänzend vorzutragen. Denn das Gericht erfüllt seine Hinweispflicht nicht, indem es vor oder gar erst in der mündlichen Verhandlung allgemeine und pauschale Hinweise erteilt. Vielmehr muss es die Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich ansieht, unmissverständlich hinweisen und ihnen die Möglichkeit eröffnen, ihren Vortrag sachdienlich zu ergänzen (vgl. zum Vorstehenden insgesamt BGH BauR 1999, 635 [638]). Dies gilt insb., wenn der Kläger für das erkennende Gericht unter Hinweis auf die höchstrichterliche Rspr. von einer unzutreffenden Rechtsauffassung ausgeht und im Hinblick darauf weiter gehenden Vortrag unterlässt. Die Hinweispflicht besteht grundsätzlich auch in Prozessen in denen die Partei durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten wird; jedenfalls dann, wenn der Prozessbevollmächtigte die Rechtslage falsch beurteilt (BGH BauR 1999, 635 [638]; v. 31.5.1988 - VI ZR 261/87, MDR 1988, 953 = NJW 1988, 2302 [2303]). Soweit die Präzisierung des zu fordernden Vortrags erst in der mündlichen Verhandlung möglich ist, muss das Gericht in den Fällen, in denen eine fundierte Stellungnahme in der mündlichen Verhandlung nicht erfolgen kann, eine angemessene Frist einräumen (BGH BauR 1999, 635 [638]).
Das LG hat diesen Erfordernissen nicht genügt. Es hat zunächst mit Beschlüssen vom 26.6.2000 (GA 214) und vom 19.12.2000 (GA 268) u.a. die Höhe der Abschlagszahlungen klarstellen lassen und die Beklagte aufgefordert, die Höhe der für den Bauabschnitt „Freianlagen” in Leistungsphase 8 maßgeblichen anrechenbaren Kosten zu benennen. Es hat gerade nicht zu erkennen gegeben, dass die Schlussrechnung seiner Ansicht nach nicht prüffähig sei. Ausweislich des Protokolls der letzten mündlichen Verhandlung des LG vom 13.2.2001 (GA 300) hat es die Parteien auf „Bedenken gegen die Fälligkeit” hingewiesen. Dieser allgemeine Hinweis ist unzureichend. Aus ihm ergibt sich nicht mit der gebotenen Bestimmtheit und Eindeutigkeit, dass der Kläger auf die wesentlichen Punkte, auf die das LG seine Entscheidung in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils gestützt hat, hingewiesen worden wäre. Um dem Kläger die notwendige Ergänzung seines Vortrags vor Augen zu führen, hätte es eines vereinzelten Hinweises darauf bedurft, welche Anforderungen konkret noch nicht erfüllt sind. Aus dem allgemeinen Hinweis konnte der Kläger keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür entnehmen, zu welchen konkreten Punkten er weiter vortragen sollte. Darüber hinaus ist ein solcher Hinweis in der letzten mündlichen Verhandlung, in der der Kläger naturgemäß nicht ohne weiteres seinen Klagevortrag ergänzen kann, verspätet. Wird dem Kläger durch einen pauschalen und verspäteten Hinweis die Möglichkeit genommen, seinen Vortrag fundiert zu ergänzen, so ist sein rechtliches Gehör verletzt.
Die Kammer hätte insofern den nicht nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom 12.3.2001 zum Anlass nehmen müssen, um die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zu prüfen, wodurch die vorangegangene Gehörsverletzung hätte egalisiert werden können.
III. Der Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif. Die nunmehr allein maßgebliche undatierte Schlussrechnung, die der Kläger mit Schriftsatz vom 25.2.2000 (Anlagenhefter im Aktendeckel) vorgelegt hat, ist nicht prüffähig, wie die Beklagte zu Recht behauptet. Die Fälligkeit einer Architektenhonorarforderung, die der Architekt nach vorzeitiger Beendigung seiner Tätigkeit - wie hier - für erbrachte Leistungen verlangt, setzt voraus, dass er die ihm obliegende Leistung vertragsgemäß erbracht und darüber eine prüffähige Schlussrechnung vorgelegt hat (vgl. BGH v. 9.6.1994 - VII ZR 87/93, MDR 1994, 1214 = BauR 1994, 655 [656]).
Diesen Anforderungen genügt die Schlussrechnung des Klägers nach wie vor nicht. Nachdem der Kläger bereits in erster Instanz zugestanden hat, dass Zahlungen der Beklagten i.H.v. insgesamt 699.479 DM geleistet worden sind (Schriftsatz vom 20.10.2000, S. 4, GA 260; Schlussrechnung vom 7.3.2001, S. 6, GA 309), weist die nun maßgebliche Schlussrechnung Abschlagszahlungen i.H.v. nur 309.186 DM aus. Die Schlussrechnung selbst erklärt diesen krassen Widerspruch nicht. Hieran ändert nichts, dass der Kläger nunmehr in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30.4.2002 auf die Abrechnung des ersten und zweiten Entwurfs, wie sie bereits im Schriftsatz vom 20.10.2000 (S. 4, GA 262) aufgeführt ist, hinweist. Vielmehr muss die Schlussrechnung selbst nachvollziehbar die einzelnen Abschlagszahlungen enthalten, um dem Auftragnehmer die Möglichkeit zur Überprüfung zu geben, ob sämtliche Abschläge berücksichtigt worden sind. Die Schlussrechnung des Klägers lässt gerade nicht erkennen, welche Zahlungen im Einzelnen er auf seine Honorarforderung anrechnet. Die Angabe nicht nachvollziehbarer Abschlagszahlungen führt zur Nichtprüfbarkeit der Rechnung (vgl. BGH v. 9.6.1994 - VII ZR 87/93, MDR 1994, 1214 = BauR 1994, 655 [656]).
Der Rechtsstreit ist darüber hinaus deshalb noch nicht entscheidungsreif, weil im gegenwärtigen Verfahrensstadium unklar ist, auf welche, insb. im Berufungsverfahren nochmals deutlich herausgestellten Tatsachenbehauptungen, es ankommen wird. Das LG wird deshalb zunächst dem Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zur Prüffähigkeit der Schlussrechnung Gelegenheit geben müssen, eine prüffähige Rechnung vorzulegen und seinen Sachvortrag hierzu zu ergänzen. Sollte der Kläger eine prüffähige Schlussrechnung vorlegen, wird sich das LG mit den hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüchen der Beklagten zu befassen haben.
Es erschien dem Senat angesichts dieses Verfahrensstands nicht sachdienlich, selbst in der Sache zu entscheiden (§ 540 a.F. ZPO). Eine Sachentscheidung wäre erst nach dem erforderlichen Hinweis zur Prüffähigkeit der Schlussrechnung möglich gewesen, auf die den Parteien weitere Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden muss. Ob und inwieweit der Vortrag ergänzt und der neue Vortrag ggf. angegriffen werden wird, ist nicht abzusehen. Gegebenenfalls werden einzelne Berechnungsfaktoren streitig, so dass Beweis zu erheben sein wird. Im Übrigen bedürfen die Gegenansprüche, die das LG aus seiner Sicht konsequent nicht geprüft hat, im Falle der Vorlage einer prüffähigen Abrechnung einer Prüfung. Auch insofern kann es zu einer weiteren Beweisaufnahme kommen. Es entspricht jedoch nicht der Funktion eines Berufungsgerichts und dem Wesen des Instanzenzugs, eine derartige Sachaufklärung erstmals im zweiten Rechtszug zu unternehmen.
IV. Die Entscheidung über die Rechtsmittelkosten war dem erstinstanzlichen Gericht zu überlassen, weil sie ebenfalls von dem Ergebnis der weiteren Sachaufklärung abhängig ist.
Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nicht angezeigt, weil dieses Urteil keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat.
Den Wert der Beschwer hat der Senat im Hinblick auf § 26 Nr. 8 EGZPO gem. § 546 Abs. 2 ZPO a.F. festgesetzt.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache gem. § 543 ZPO weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rspr. eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Zepp Dr. Franzki Dr. Skwirblies
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 139, 278 Abs. 3 ZPO
§ 15 HOAI
§ 8 HOAI
§ 10 HOAI
§ 539 ZPO
§ 543 ZPO
§ 10 Abs. 3a HOAI
§ 10 Abs. 2 HOAI
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 546 Abs. 2 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: GA 48, 49
GA 269, 173
MDR 1997, 1117
MDR 1988, 953
NJW 1988, 2302
MDR 1994, 1214
2 U 248/00
VII ZR 300/96
VI ZR 261/87
VII ZR 87/93