Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-03-31, Aktenzeichen 16 U 190/00
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0331.16U190.00.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 29. September 2000 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 2-22 O 166/99 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von allen weiteren zugunsten der Beklagten für das Darlehen Nr. … bestehenden Darlehensverpflichtungen freizustellen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des gesamten Rechtsstreits - einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens - tragen der Kläger 60 % und die Beklagte 40 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung sowie Rückabwicklung der zur Finanzierung des Kaufpreises dienenden Realkreditverträge.
Der damals 21 Jahre alte, als Mechaniker mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.370,- DM beschäftigte Kläger wurde im September 1991 der Firma A, einem in Stadt1 ansässigen Büro für Finanzkonzeptionen, zum Zwecke des Erwerbs einer Eigentumswohnung im Rahmen eines Steuersparmodells zugeführt.
Bei der Firma A fand am Abend des 19. September 1991 ein Gesprächstermin mit dem Zeugen Z1 statt, von wo aus der Kläger gegen 23 Uhr zu dem Notar Dr. N1 in Stadt2 gebracht wurde.
Dort wurden die Unterschriften des Klägers unter eine Vollmacht zugunsten des Zeugen Z2 zum Abschluss eines Kaufvertrages über die Wohnung Nr. ... im Anwesen ... in Stadt3 („...-Zentrum“) zum Preis von 110.963,- DM zzgl. Erwerbsunkosten und Bearbeitungsgebühr sowie ein Kontoeröffnungsantrag beglaubigt.
Der Zeuge Z2 war Mitarbeiter des Zeugen Z3, der Gesellschafter/Geschäftsführer der Firma B GmbH mit Sitz in Stadt2 war, die wiederum alle Geschäftsanteile an der Verkäuferin der Eigentumswohnung hielt.
Aufgrund der ihm erteilten Vollmacht schloss der Zeuge Z2 einen Finanzierungsvermittlungsvertrag mit der Firma B GmbH, wofür sowohl er als auch die Vermittlungsfirma eine Vergütung erhielten; ferner schloss er einen Mietgarantievertrag und einen Steuerberatungsvertrag.
Die Beklagte erhielt den Kontoeröffnungsantrag des Klägers nebst Unterlagen durch den Finanzvermittler C. Zahlreiche Erwerber von Eigentumswohnungen des ...-Zentrums finanzierte die Filiale der Beklagten in Stadt1.
Am 9. Oktober 1991 gewährte die Filiale Stadt1 der Beklagten dem Kläger ein in zwei Teile (80.000,- DM und 53.100,- DM) aufgespaltenes Darlehen in Höhe von nominal 133.100,- DM, von dem 119.790,- DM zur Auszahlung gelangten.
Das Darlehen sollte für 30 Jahre tilgungsfrei sein; zur Tilgung war eine dazu abgeschlossene Lebensversicherung vorgesehen. Als Sicherheiten dienten neben einer Grundschuld und dieser Lebensversicherung die Abtretung einer bereits bestehenden Lebensversicherung, eines Bausparguthabens und eines Einkommenssteuerrückerstattungsanspruchs.
Am 10. Oktober 1991 kaufte der Zeuge Z2 als Vertreter des Klägers die Eigentumswohnung; für die Beklagte wurde seitens des Notars eine brieflose Grundschuld über 134.000,- DM bestellt.
Am 16. Juni 1997 wurden die Darlehen in ein Annuitätendarlehen über noch 94.000,- DM umgewandelt.
Der Kläger zahlte bis Dezember 1998 alle Darlehensraten vertragsgemäß und erbrachte Sondertilgungen. Insgesamt zahlte er an die Beklagte 128.203,26 DM.
Der Kläger behauptet, er sei seinerzeit zuhause von einem Herrn D wegen des Kaufs einer Eigentumswohnung als Steuersparmodell angesprochen worden.
Bei dem Gespräch mit dem Zeugen Z1 am 19. September 1991 sei ihm der Erwerb der Eigentumswohnung angesichts absehbarer erheblicher Wertsteigerungen und der guten Vermietbarkeit als völlig risikolose Kapitalanlage angepriesen worden. Die Anpreisungen hinsichtlich des „...-Zentrums“ seien jedoch unrichtig gewesen.
Wegen eines Sanierungsstaus von rund 3 Mio. DM und angesichts der im Kaufpreis versteckten Innenprovisionen sei die Eigentumswohnung überteuert gewesen. Über die Höhe der Maklerprovision sei er getäuscht worden, weil lediglich 3 % offengelegt worden seien, diese wegen der Innenprovision aber tatsächlich 21,85 % betragen habe.
Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen Z1 (Bl. 594 - 601 d. A.) und Z3 (Bl. 652 - 656 d. A.) durch Urteil vom 29. September 2000 (Bl. 1044 ff. d. A.) unter Abweisung der Klage im Übrigen die Beklagte verurteilt, Zug um Zug gegen Auflassung eines Miteigentumsanteils von …/… an dem Flurstück Nr. ..., Hof- und Gebäudefläche ..., sowie an dem Flurstück Nr. …, …, verbunden mit dem Sondereigentum an der in dem Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts Göttingen, Band …, Blatt … unter … eingetragenen Wohnung Nr. ... (…. Obergeschoss)
a) an den Kläger 120.729,31 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 14. Juni 1999 zu zahlen und
b) den Kläger von allen weiteren zugunsten der Beklagten für das Darlehen Nr. … bestehenden Darlehensverpflichtungen freizustellen.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass der ursprüngliche Darlehensvertrag zwar nicht unwirksam sei, die Beklagte dem Kläger indes wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten zum Schadensersatz verpflichtet sei und ihn so zu stellen habe, als wenn er die Darlehensverträge nicht abgeschlossen hätte.
Die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung der Beklagten hat der Senat mit Urteil vom 23. August 2001 zurückgewiesen.
Hinsichtlich des Wortlauts und der Begründung der Entscheidung wird auf Blatt 1317 ff. der Akte Bezug genommen.
Auf die Revision der Beklagten ist das Urteil des Senats durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18. November 2003 aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden.
Gerügt hat der Bundesgerichtshof, dass der Senat das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs des Klägers gegen die Beklagte wegen schuldhafter Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten bejaht habe.
Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass der Senat zu Unrecht eine Aufklärungspflicht der Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs angenommen habe, da Feststellungen des Berufungsgerichts zu einem bei der Beklagten vorhandenen und für sie erkennbaren Wissensvorsprung über Mängel oder besondere Risiken der finanzierten Eigentumswohnung fehlten.
So begründe ein Wissensvorsprung der Bank darüber, dass der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts stehe, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine Aufklärungspflicht, allenfalls dann, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch wie der Wert der Gegenleistung sei; Feststellungen des Berufungsgerichts und substantiierter Vortrag des Klägers fehlten jedoch hierzu.
Weiter hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass sich den vom Senat zusammengetragenen „Indizien“ ein nach außen erkennbares, über die Kreditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Beklagten beim Vertrieb der Eigentumswohnung nicht entnehmen lasse. Da jedoch offen sei, ob dem Kläger gegen die Beklagte aus § 3 Abs. 1 Haustürwiderrufsgesetz (HWiG) ein Anspruch auf Rückerstattung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen sowie auf deren marktübliche Verzinsung zustehe, sei die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Hinsichtlich näherer Einzelheiten der Begründung des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 18. November 2003 wird auf Blatt 183 ff. der Akten des Bundesgerichtshofs Bezug genommen.
Der erkennende Senat hat sodann mit Beschluss vom 13. Mai 2004 (Bl. 1658 d. A.) einen Beweisbeschluss erlassen (Bl. 1658 f. d. A.), der unter dem 14. Juli 2004 (Bl. 1677 f. d. A.) geändert worden ist.
Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen Z4 über die Voraussetzungen des Haustürwiderrufsgesetzes wird auf Blatt 1721 ff. der Akte Bezug genommen.
Nach Abschluss der Beweisaufnahme ist das Verfahren zum Ruhen gebracht und aufgrund des Schriftsatzes des Klägervertreters vom 9. Dezember 2006 fortgesetzt worden.
Die Beklagte ist der Ansicht, bereicherungsrechtliche Ansprüche des Klägers ohne Rückzahlung der empfangenen Darlehensbeträge schieden schon im Hinblick darauf aus, dass der Kläger, auch wenn er die Darlehensvaluta nicht selbst empfangen habe, in jedem Fall eine wirksame Auszahlungsanweisung erteilt habe.
Die Beklagte ist ferner der Ansicht, dass sich das Urteil des Senats nicht auch über Schadensersatzansprüche verhalten dürfe, da der Bundesgerichtshof in seiner Revisionsentscheidung abschließend über Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten befunden habe und die Zurückverweisung an den Senat sich ausschließlich auf bereicherungsrechtliche Ansprüche wegen eines Verstoßes gegen das Haustürwiderrufsgesetz bezogen habe.
Im Übrigen ist die Beklagte der Ansicht, dass die Voraussetzungen eines „institutionellen Zusammenwirkens“ nicht gegeben seien; sie habe - so behauptet sie - weder vom Sanierungsstau des Objektes noch von der Höhe der Innenprovision Kenntnis gehabt.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29. September 2000 die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29. September 2000 zurückzuweisen und das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. August 2001 aufrecht zu erhalten.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Er ist der Ansicht, die Beklagte hafte bereits bereicherungsrechtlich in vollem Umfang, da er die Darlehensvaluta nicht empfangen und keine wirksame Auszahlungsanweisung erteilt habe.
Ferner - so meint der Kläger - hafte die Beklagte auf Schadensersatz, weil aufgrund des institutionellen Zusammenwirkens der Beklagten mit der Vertriebsorganisation die Kenntnis der Beklagten über die geringe Werthaltigkeit des Objekts und die tatsächliche Höhe der Maklerprovision widerleglich vermutet werde.
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten, über die aufgrund der Zurückverweisung durch den Bundesgerichtshof neu zu entscheiden war, hat in der Sache weitgehend Erfolg.
1. Nach Auffassung des Senats steht dem Kläger gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo wegen Aufklärungspflichtverletzungen zu.
a) Allerdings ist der Senat nicht aufgrund des Revisionsurteils des Bundesgerichtshofs gemäß § 563 Abs. 2 ZPO an die rechtliche Beurteilung des Bundesgerichtshofs zur Frage einer Aufklärungspflichtverletzung gebunden.
Gebunden ist ein Berufungsgericht nur bezüglich der Rechtsansichten, die der Aufhebung zugrunde liegen, soweit keine den Prozess ergreifende Rechtsänderung eingetreten ist (vgl. Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 60. Aufl., § 563 Rdnr. 9). Eine solche Änderung liegt aber auch dann vor, wenn eine entgegenstehende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts oder des Europäischen Gerichtshofs ergeht oder das Revisionsgericht die dem ersten Revisionsurteil zugrundeliegende Rechtsmeinung aufgibt oder entscheidungserheblich verändert (vgl. GmS NJW 1973, 1273; Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 563 Rdnr. 4 m. w. N.).
Im vorliegenden Fall ist eine solche Änderung der Rechtsansicht des Revisionsgerichts eingetreten. Mit seinem Urteil vom 16. Mai 2006 (WM 2006, 1194 ff., 1200 ) hat der 11. Senat des Bundesgerichtshofs seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen, die nicht als verbundene Geschäfte behandelt werden können, ergänzt, um dem in den Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. und WM 2005, 2086 ff. ) zum Ausdruck kommenden Gedanken des Verbraucherschutzes vor Risiken von Kapitalanlagemodellen im nationalen Recht Rechnung zu tragen.
Der vorliegende Fall konnte und musste daher auch im Lichte dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Beweiserleichterungen bei einem institutionellen Zusammenwirken der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Verteiler des finanzierten Objekts gesehen werden, ohne dass § 563 Abs. 2 ZPO entgegenstünde.
b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts und in Abweichung von seiner im Urteil vom 23. August 2001 enthaltenen Ansicht des Senats ist die Beklagte jedoch nicht wegen einer Aufklärungspflichtverletzung zu verurteilen.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob ein sog. institutionelles Zusammenwirken zwischen der Beklagten und der Verkäuferseite bestand. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (WM 2006, 1194 ff., 1201 ) ist erforderlich, dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden.
Diese können sich - auch ohne konkrete Vertriebsabsprachen - auch daraus ergeben, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Bankinstitut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objekts vermittelt haben. Ob es ausreicht, dass in dem streitgegenständlichen Objekt ca. 120 Wohnungen durch die Beklagte finanziert wurden und sie ihre Darlehensformulare - wenn auch nicht blanko - der Vertriebsorganisation zur Herbeiführung der Unterschriften überlassen hat, bedarf keiner Entscheidung durch den Senat.
Denn selbst wenn man angesichts der Größenordnung von ca. 120 Wohnungen von einem institutionellen Zusammenwirken der Beklagten mit der Verkäuferseite bzw. Vertriebsorganisation ausgehen müsste, wofür auch nach Auffassung des Senats einiges spricht, bedarf es für eine Haftung der Beklagten des weiteren, dass der Kläger arglistig getäuscht wurde und die Beklagte darüber Kenntnis hatte, sodass sie aufgrund dieses Wissensvorsprungs zur Aufklärung verpflichtet gewesen wäre. Allerdings wird die eine eigene Aufklärungspflicht auslösende Kenntnis der Bank von einer solchen Täuschung im Fall des institutionellen Zusammenwirkens widerleglich vermutet, wenn die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist.
aa) Ohne Erfolg wendet der Kläger ein, er sei über die Angemessenheit des Kaufpreises arglistig getäuscht worden, was nach den benannten Umständen eine Haftung der Beklagten werden ihrer vermuteten Kenntnis begründe.
Der Senat schließt sich der Auffassung der Beklagten darüber an, dass sich eine Beweisaufnahme über die Unangemessenheit des Kaufpreises wegen fehlender Werthaltigkeit der Immobilie (z. B. Sanierungsstau) im Hinblick auf die auf Seite 11 des Revisionsurteils enthaltene Passage des Bundesgerichtshofs verbiete: „Feststellungen des Berufungsgerichts und substantiierter Vortrag des Klägers dazu fehlen“.
Nach einem entsprechenden Hinweis des Senats (vgl. Bl. 2328 d. A.) hat der Kläger - unter Vorlage eines neuen Gutachtens (Bl. 2342 ff. d. A.) - zwar geltend gemacht, dass sich angesichts der geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch Einführung der Beweiserleichterungen im Fall eines institutionellen Zusammenwirkens neuer Vortrag zur Werthaltigkeit der Immobilie nicht als verspätet zurückweisen lasse.
Diese Auffassung teilt der Senat jedoch nicht.
Zu berücksichtigen ist, dass das Thema „Werthaltigkeit der Immobilie“ bzw. „Angemessenheit des Kaufpreises“ bereits zu Beginn des Verfahrens unter dem Stichwort „sittenwidrige Überteuerung“ betrachtet wurde. Wenn der Kläger nach Auffassung des Revisionsgerichts aber zur Frage der Angemessenheit des Kaufpreises nicht substantiiert vorgetragen hat, bindet dies nach der Zurückverweisung gemäß § 563 Abs. 2 ZPO auch den erkennenden Senat; denn geändert hat sich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch das Urteil vom 16. März 2003 nur bezüglich der erleichterten Annahme der Kenntnis der finanzierenden Bank von einer arglistigen Täuschung, nicht aber bezüglich der Voraussetzungen der Täuschung selbst. Überdies ist der Vortrag verspätet i. S. d. § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO.
bb) Ohne Erfolg wendet der Kläger ferner ein, dass er über die tatsächliche Höhe der Maklerprovision getäuscht worden sei, die - wegen gezahlter Innenprovisionen - tatsächlich 21,85 % betrogen habe, während lediglich 3 % offengelegt worden seien.
Der Kläger hat nämlich nicht substantiiert dargelegt, einen Verkaufsprospekt erhalten zu haben.
Der Senat hat den Parteien mit Beschluss vom 5. November 2009 (Bl. 2596 d. A.) Gelegenheit gegeben, zu der Frage, ob dem Kläger der Verkaufsprospekt (Bl. 2524ff. d. A.) vorlag, ergänzend Stellung zu nehmen.
Daraufhin hat sich der Kläger wie folgt geäußert:
Mit Schriftsatz vom 30. November 2009 (Bl. 2612 d. A.) behauptet der Kläger, dass der Vermittler D, der im September 1991 beim Kläger gewesen sei, den Prospekt dabeigehabt hätte, aber nur darin geblättert und ihn wieder mitgenommen habe.
Den Prospekt, so behauptet der Kläger dort weiter, habe er erst nach diesem Hausbesuch, vermutlich in Zusammenhang mit dem Darlehensvertragsschluss und dem Termin beim Notar erhalten, den genauen Zeitpunkt erinnere er nicht mehr. Höchstwahrscheinlich sei (davon gehe der Kläger aus, weil es das letzte Mal war, dass er im Zusammenhang mit diesem vollfinanzierten Immobilienerwerb etwas vom Vertrieb hörte oder sah), dass der Prospekt anlässlich des zweiten Beratungsgesprächs bei der Fa. A durch den „Chef“ des Vermittlers D, den Zeugen Z1, am 19. September 1991 übergeben worden sei, an dem Tag also, als auch der Notartermin stattgefunden habe. Für diesen Vortrag benennt der Kläger Herrn Z1 als Zeugen.
Nach Auffassung des Senats bedarf es jedoch keiner Beweiserhebung, weil der Vortrag des Klägers unsubstantiiert ist.
Er mutmaßt nur und behauptet nicht dezidiert. Das genügt nicht, weil er bislang in Abrede gestellt hat, dass ihm der Prospekt übergeben worden sei.
Zutreffend weist die Beklagte auf Folgendes hin:
Im Schriftsatz vom 30. August 1999 (Bl. 175 d. A.) ist vom „dem Kläger jedoch nicht übergebene(n)“ Prospekt die Rede. Das wird auf Seite 8 unten dieses Schriftsatzes (Bl. 182 d. A.) wiederholt, mit ähnlichen Worten auch auf Seite 13 dieses Schriftsatzes (Bl. 187 d. A.).
Besonders relevant ist, dass der Kläger auf Seit 14 dieses Schriftsatzes über den Zeugen Z1, der ihm nach seinem nunmehrigen Ausführungen den Prospekt höchstwahrscheinlich ausgehändigt hat, behauptet hat, dieser habe den Prospekt vertriebsschulungsgemäß zurückgehalten (vgl. Bl 188 d. A.).
Auch auf Seite 17 des genannten Schriftsatzes (Bl. 191 d. A.) erwähnt der Kläger den Umstand, den Prospekt nicht erhalten zu haben (wörtlich: „…wenn er denn den Prospekt wenigstens erhalten hätte.“).
Ferner ist im Schriftsatz vom 28. August 2000 (Bl. 1007 d. A.) davon die Rede, dass dem Kläger der Prospekt vorenthalten wurde.
Schließlich wird im Schriftsatz des Klägers vom 20./24. März 2004, in welchem der Kläger nochmals den ganzen Ablauf der Verkaufsgespräche schildert, sogar - wie er sich ausdrückt - den „entscheidungserheblichen Sachverhalt“ wiedergibt (Bl. 1447 ff. d. A.), mit keinem Wort erwähnt, dass der Kläger den Prospekt erhalten habe.
Vor diesem Hintergrund genügt e daher nun nicht, von „höchstwahrscheinlich“ bzw. „vermutlich“ zu schreiben. Weil der Kläger nicht mit klaren Worten behauptet, von wem ihm der Prospekt wann übergeben wurde, ist sein Vorbringen unsubstantiiert und damit unbeachtlich; einer Beweiserhebung bedarf es nicht.
Der Senat hält die Übergabe des Prospekts auch nicht für entbehrlich.
Zwar hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 24. November 2009 (XI ZR 260/08, zitiert nach juris, Rdnr. 33; vgl. auch Urteil vom 3. Dezember 2007, II ZR 21/06, zitiert nach juris, Rdnr. 17) entscheiden, dass bei einem geschlossenen Immobilienfonds die Übergabe des Prospekts entbehrlich ist, sofern die fehlerhaften Angaben des Prospekts in das Berechnungsbeispiel übernommen wurden oder von den Anlagevermittlern als Arbeitsgrundlage für ihre Vermittlungsgespräche benutzt wurden und damit fortwirken.
Im vorliegenden Fall geht es aber um einen schlichten Kaufvertrag über den Kauf einer Eigentumswohnung im Rahmen eines Steuersparmodells. Dem Kläger ist, wie er vorträgt, anhand eines Berechnungsbeispiels vorgerechnet worden, welche Aufwendungen er monatlich zur Finanzierung des Kaufpreises erbringen muss. Die Berechnung steht und fällt daher mit den zu erwartenden Mieteinnahmen.
Die Frage, wie hoch der Kaufpreis ist bzw. welche zusätzlichen Kosten in diesem verborgen sind, ist für diese Berechnung von untergeordneter Bedeutung.
Es kommt hinzu, dass dem Kläger bekannt war, dass sich in dem Kaufpreis auch Kosten verbargen, also nicht allein der Preis für den Wohnungserwerb gemeint sein konnte. So heißt es in der vom Kläger unterschriebenen Vollmachtsurkunde (Bl. 73 d. A.), dass sich der Kaufpreis „einschließlich Aufwendungen für Mietgarantie, Vermittlung der Finanzierung und Steuerberatung“ auf 110.963,- DM belaufe, zuzüglich Kosten für Grunderwerbsteuer, Notar und Gerichtsgebühren (4,5 %) von 4.993,- DM und zuzüglich Bearbeitungsgebühr von 3,42 % von 3.794,- DM.
Der Kaufpreis enthielt daher neben den unbenannten Innenprovisionen weitere in der Größenordnung unbekannte Anteile, nämlich die Aufwendungen für Mietgarantien, Vermittlung der Finanzierung und Steuerberatung.
Es kommt ferner hinzu, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (WM 2006, 1194 ) die widerlegliche Vermutung von der Kenntnis der Bank über die arglistige Täuschung im Fall des institutionellen Zusammenwirkens nur dann gilt, wenn die Angaben des Verkäufers evident unrichtig sind.
Das ist bereits aufgrund der Formulierung in der Vollmachtsurkunde aus den genannten Gründen zweifelhaft. Es kommt hinzu, dass der Klägervertreter im Schriftsatz vom 7. August 2009 (Bl. 2517 d. A.) betont, dass es sich bei der zusätzlich zur 3 %igen Maklerprovision erfolgten Berücksichtigung einer versteckten Innenprovision von 18,4 % (= 16 % plus 11 % MWSt) um eine gänzlich unübliche Provisionsregelung handelt. Wenn das so ist, kann und muss sie aber auch für die Beklagte nicht evident sein.
Es kommt weiter hinzu, dass der Zeuge Z2, auf dessen Zeugenaussage vor dem Landgericht Göttingen vom 30. Oktober 2008 (Bl. 2464 R ff. d. A.) sich der Kläger beruft, bekundet hat, den Banken seien die Innenprovisionen nicht erklärt worden; nicht einmal den Vertriebsleiten selbst sind sie bei den Schulungsveranstaltungen mitgeteilt worden, wie aus der Aussage des Zeugen Z2 hervorgeht.
Zwar hat der Zeuge vor dem Landgericht Göttingen auch bekundet (Bl. 2465 R d. A.), er könne auch heute wieder bestätigen, dass die endfinanzierenden Banken das „Spiel“ gekannt haben müssen, weil diese ihrerseits global andere Projekte finanziert hätten und diese Dinge über die Innenprovisionen auch in den einschlägigen Blättern wie „Gerlach“ oder „Kapitalmarktreport“ veröffentlicht worden seien.
Diese Feststellung ist jedoch zu allgemein, um von einer Evidenz zu Lasten der Beklagten auszugehen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte die nach dem Vortrag des Klägers doch gänzlich unüblichen Innenprovisionen aufgrund ihrer sonstigen Finanzierungsgeschäfte geläufig waren, bestehen nicht. Auch hat der Kläger keine branchentypischen Zeitschriften vorgelegt, aus denen sich die Branchenüblichkeit von Innenprovisionen zu Beginn der 90er Jahre erschließen ließe. Überdies bleibt völlig offen, ob der Beklagte die Höhe der Innenprovisionen bekannt war.
Denn offen zu legen ist die Innenprovision ungefragt ohnehin nur, wenn sie 15 % übersteigt (vgl. BGH, Urteil vom 23. März 2004, zitiert nach juris, Rdnr. 30).
Somit muss sich der Beklagten selbst bei Kenntnis von einer Innenprovision deren dem Käufer aufzudeckende Höhe nicht aufgedrängt haben.
Von einer evidenten Unrichtigkeit, die zu einer widerleglichen Vermutung von der Kenntnis der Beklagten über die arglistige Täuschung des Klägers führen würde, kann daher nicht ausgegangen werden.
Deshalb scheidet auch eine Haftung de Beklagten wegen Kenntnis eines Vollmachtsmissbrauchs (entsprechend BGH NJW 1988, 3012 ff d. A.) aus.
cc) Dem Kläger stehen gegen die Beklagte auch keine weiteren Schadenersatzansprüche zu.
Ob die Darlehenskosten unter Verstoß gegen die Preisangabenverordnung (PAngV) im Berechnungsbeispiel zu niedrig berechnet worden sind, kann dahingestellt bleiben.
Falschangaben, die Vermittler im Rahmen der Beratung von Erwerbermodellen tätigen, muss sich die Bank nicht über § 278 BGB zurechnen lassen, sofern die Vermittler nicht in ihrem Pflichtenkreis tätig sind (vgl. BGH WM 2006, 1194 ff, 2002 ; BGHZ 152, 331 ff, 333). Überdies fehlt es an dem Nachweis der Kausalität.
Auch bezüglich der Höhe der erzielbaren Monatsmiete hat sich die Beklagte nicht schadensersatzpflichtig gemacht. Von einer evident falschen Berechnung kann jedenfalls für die erste Zeit nicht gesprochen werden, zumal Mietgarantien bestanden.
Dass statt der im Berechnungsbeispiel genannten erzielbaren Miete von 416,00 DM tatsächlich nur 205,34 DM erzielbar gewesen seien, ist keineswegs offensichtlich. Die Beklagte hat bezüglich einer anderen Wohnung im Gebäude ... mit einer Größe von 32,09 m² ein Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 30.Januar 1995 (Bl.1982 ff. d. A.) vorgelegt, das eine nachhaltig erzielbare Miete in Höhe von 15,00 DM pro m² ermittelt hat.
Schließlich kommt auch kein Anspruch aus culpa in contrahendo wegen der unterlassenen Widerrufsbelehrung in Betracht, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Kläger innerhalb der Widerspruchsfrist widerrufen hätte.
2. Der Kläger kann den auch im jetzigen Berufungsverfahren rotz gerichtlicher Belehrung weiterverfolgten Antrag auf Zahlung von 120.729,- DM Zug um Zug gegen Rückauflassung der Eigentumswohnung nicht mit Erfolg auf § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB i. V. m. § 3 Abs. 1 HWiG (a. F.) stützen.
Gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB ist auf Haustürgeschäfte aus der Zeit vor dem 1. Januar 2001weiterhin das HWiG anzuwenden.
Gemäß § 9 Abs. 3 HWiG gilt zudem für Haustürgeschäfte aus der Zeit vor dem 1. Oktober 200 die alte Fassung des HWiG.
Nach § 1 Abs. 1 HWiG a. F. ist eine auf Abschluss eines Vertrages über eine entgeltliche Leistung gerichtete Willenserklärung, zu der der Erklärende insbesondere (Nr. 1) durch mündliche Verhandlung im Bereich einer Privatwohnung bestimmt worden ist, erst wirksam, wenn der Kunde sie nicht binnen einer Frist von einer Woche schriftlich widerruft.
Der Lauf der Widerrufsfrist beginnt gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG a. F. erst, wenn die andere Vertragspartei dem Kunden eine drucktechnisch deutlich gestaltete schriftliche Belehrung über sein Recht zum Widerruf einschließlich Namen und Anschrift des Widerrufsempfängers sowie einschließlich des Hinweises, dass zur Wahrung der Frist rechtzeitige Absendung des Widerrufs genügt (Satz 1), ausgehändigt hat.
Unterbleibt diese Belehrung, so erlöscht das Widerrufsrecht des Kunden erst einen Monat nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistungen (§ 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a. F.).
Unstreitig ist dem Kläger in Bezug auf den Darlehensvertrag mit der Beklagten niemals eine Belehrung im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 HWiG a. F. ausgehändigt worden.
Da das Darlehen zwar von Seiten der Beklagten zur Finanzierung des Kaufs der Eigentumswohnung ausbezahlt, jedoch von Seiten des Klägers noch nicht vollständig zurückgezahlt worden ist, sind die Leistungen aus dem Darlehensvertrag noch nicht von beiden Seiten vollständig erbracht. Ein Widerruf war daher noch immer möglich. Das Problem der Unwirksamkeit der genannten Befristung(vgl. EuGH, NJW 2002, 281 ff, 282 , 283) ist deshalb an dieser Stelle unerheblich.
Für die Frage, ob eine Haustürsituation vorliegt ist maßgebend, wo die mündlichen Verhandlungen, die zu dem Vertragsschluss geführt haben, begonnen haben. Sie beginnen bereits, wenn der Verbraucher erstmals mit dem Ziel des Vertragsschlusses angesprochen wird, nicht dagegen erst dann, wenn es um Einzelheiten der Vertragsgestaltung geht. Der Begriff umfasst vielmehr schon jedes werbemäßige Ansprechen eines Kunden, jede anbieterinitiierte Kontaktaufnahme, die auf einen späteren Vertragsabschluss abzielt (vgl. BGH MDR 1996, 456 ff, 457).
Mithin kommt es nicht darauf an, wo die Verhandlungen fortgesetzt worden sind und wo der Kunde seine entscheidende Vertragsabklärung abgegeben hat; das HWiG kann also schon dann eingreifen, wenn bei dem Gespräch in der Wohnung lediglich der Besuch des Kunden in den Geschäftsräumen der anderen Vertragspartei vorbereitet oder verabredet wird, der Geschäftsabschluss aber erst dort erfolgt (BGH a. a. O.).
Soweit deshalb die Geschehnisse am 19. September 1991 und deren Ablauf streitig sind, ist dies unerheblich. Im Übrigen ist es urkundlich belegt, dass der Kläger am 19. September 1991 bei einem Notar die Vollmacht auf einen Mietarbeiter der Strukturbetriebe, alles weitere zu veranlassen, erteilt hat.
Allerdings ist streitig, ob die Kontakte des Klägers mit einem Mitarbeiter eines der in den Vertrieb der Immobilien eingeschalteten Strukturbetriebes in der Wohnung des Klägers aufgenommen worden sind.
Der Kläger behauptet, er sei von dem Mitarbeiter D - wo dieser tatsächlich angestellt war, bei der Firma B oder bei der Firma A, ist letztlich unerheblich - in seiner Wohnung aufgesucht worden; dort habe D ihm die Kapitalanlage angedient und seine Bonitätsdaten aufgenommen. Danach sei er zu einem weiteren Termin in das Büro eines der Strukturbetriebe bestellt worden. Die Beklagte bestreitet den Besuch in der Wohnung des Klägers.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen Z4 ist der Senat davon überzeugt, dass der inzwischen verstorbene Mitarbeiter D den Kläger zu Hause aufgesucht und ihm die Kapitalanlage angedient hat.
Dieser erste Kontakt in der Wohnung ist auch ursächlich geworden für den späteren Vertragsabschluss.
Dass der Kläger ohne die erste Kontaktaufnahme die Immobilie nicht gekauft und damit auch die zur Finanzierung des Erwerbs dienenden Darlehensverträge nicht abgeschlossen hätte, wird auch von der Beklagtenn nicht ernsthaft infrage gestellt. Ohne diese Kontaktaufnahme hatte für den Kläger überhaupt kein Anlass für den Erwerb einer - noch dazu fremd zu finanzierenden - Eigentumswohnung bestanden.
Auch der zeitliche Zusammenhang mit dieser ersten Kontaktaufnahme ist nicht zu leugnen, nachdem die Beklagte allein aufgrund einer Vollmacht für den Abschluss des Kaufvertrages und eines Kontoeröffnungsantrages vom 19. September 1991 auf Veranlassung nicht etwa des Klägers, sondern von Mitarbeitern der Strukturbetriebe dem Kläger unstreitig am 9. Oktober 1991 die Darlehenszusage und zugleich damit erst den bereits ausgefüllten „Darlehensantrag“ übersandt hatte.
Der Einwand der Beklagten, es habe sich bei dem noch bestehenden Darlehen entgegen der Ansicht des Bundesgerichtshofs doch um einen neuen Darlehensvertrag gehandelt, ist unbeachtlich. Bereits das Revisionsgericht hat sich mit diesem Einwand befasst und als nicht durchgreifend erachtet, weil „die Vereinbarung von den Parteien ausdrücklich als „Fortsetzung des Darlehensvertrages über ursprünglich 133.100,- DM vom 9. Oktober 1991“ bezeichnet und der Vertrag unter derselben Kontonummer fortgeführt worden ist“.
Auch diese Feststellung, ohne die der BGH einen Anspruch des Klägers nach dem HWiG nicht hätte bejahen und die Sache nicht an den Senat hätte zurückverweisen können, ist für das weitere Verfahren bindend (§ 563 Abs. 2 ZPO):
Die erste Kontaktaufnahme durch einen Mitarbeiter eines der beteiligten Strukturbetriebe ist in Bezug auf die Darlehensverträge auch der Beklagten zuzurechnen.
Soweit es deshalb um die beanstandeten Darlehensverträge geht, hat der Mitarbeiter D eines der beteiligten Strukturbetriebe (auch) als Vertreter der Beklagten gehandelt, denn die Aufnahme der Darlehen war wesentliches Element des Erwerbsmodells, das ja gerade auf die Rückzahlungsraten für die Darlehen angewiesen war, um seinen (angeblich) steuersparenden Charakter zu begründen.
Unbeachtlich ist der Einwand der Beklagten, der Kläger könne sich deshalb nicht auf sein Widerrufsrecht berufen, weil er es abgelehnt habe, sich an sie - die Beklagte - zu wenden.
Zum einen trägt die Beklagte nicht substantiiert vor, wann und wo und wodurch der Kläger es ausdrücklich abgelehnt haben soll, sich an sie zu wenden. Zum anderen ist nicht ersichtlich, weshalb er sein Widerrufsrecht dadurch verwirkt haben soll.
Ebenso wenig kann der Beklagte seine jahrelangen widerspruchslosen Zahlungen vorhalten. Diese erfolgten ja gerade mangels Belehrung in Unkenntnis des bestehenden Widerrufsrechts.
Darüber hinaus ist eine zeitliche Befristung des Widerrufsrechts in den Fällen mangelnder Belehrung jedenfalls bei Haustürgeschäften (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG a. F.) wegen Verstoßes gegen Grundsätze des europäischen Gemeinschaftsrechts - hier: Haustürgeschäfterrichtlinie 85/577/EWG - aus Verbraucherschutzgründen unwirksam (vgl. EuGH, NJW 2002, 281 ff, 282 , 283).
Dann aber darf dem Kunden, der den Vertrag in Unkenntnis erfüllt, seine schlichte „Vertragstreue“ nicht als Verwirkung des Widerrufsrechts entgegengehalten werden.
Die Rechtsfolge der Haustürsituation ist, dass im Fall des Widerrufs jeder Teil verpflichtet ist, dem anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren.
Das bedeutet, dass der Kläger Anspruch auf die Rückerstattung gezahlter Zins- und Tilgungsleistungen sowie deren marktübliche Verzinsung hat, aber andererseits den Darlehensbetrag nebst marktgerechter Verzinsung zurückzahlen und die Immobilie behalten müsste.
Dieses Ergebnis ist mit der EU-Richtlinie 85/577, auf der das HWiG beruht, auch vereinbar. Wie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16. Mai 2006 (WM 2006, 1194 ff. ) ausdrücklich klargestellt hat, hat es auch angesichts der Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. und 2086 ff.) dabei zu verbleiben, dass der Darlehensgeber im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages gemäß § 3 Abs. 1 HWiG Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung hat.
Das bedeutet, dass dem Klagebegehren ein Anspruch der Beklagten gegenübersteht, der die mit der Klage geltend gemachten 120.729,31 DM zuzüglich 4 % Zinsen seit dem 14. Juni 1999 übersteigt.
Denn zu dem Nettodarlehensbetrag von 119.790 DM käme eine Verzinsung der beiden Darlehen hinzu, deren Beginn aufgrund der Darlehensbewilligung vom 9. Oktober 1991 auf den 1. November 1991 festzusetzen ist. Nach den Berechnungen der Beklagten, die der Kläger nicht bestritten hat, belaufen sich die Zinsen allein bis zum Widerruf des Klägers mit Schriftsatz ohne Datum, eingegangen am 21. Januar 2000 (Bl. 678 ff., 697), auf insgesamt 82.473,50 DM.
Das Zahlungsbegehren des Klägers hat daher wegen der vorzunehmenden Verrechnung keinen Erfolg.
Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, der Nettokreditbetrag sei gar nicht zurückzuzahlen, weil er die Darlehensvaluta nie empfangen habe.
Zwar hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 21. März 2006 (ZIP 2006, 846 ff., 847 ) darauf abgestellt, ob der Darlehensnehmer das Darlehen empfangen hat oder nicht.
Ein Empfang ist aber auch bei vereinbarungsgemäßer Auszahlung an einen Dritten gegeben.
Allerdings hat nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (a. a. O.) der Darlehensnehmer das Darlehen nicht „empfangen“, wenn im Rahmen eines finanzierten Immobilienanlagemodells die Auszahlung an den Treuhänder nicht vereinbart wurde und der Darlehensbetrag auf ein Notaranderkonto überwiesen worden ist.
Im vorliegenden Fall liegt jedoch (Anlage B 17, Bl. 1603 d. A.) eine Auszahlungsanweisung vor, die klar regelt, dass der Darlehensbetrag auf das Konto des im Kaufvertrag genannten Treuhänders überwiesen werden soll.
Es ist daher entgegen der Ansicht des Klägers nicht so, dass die Darlehensvaluta ohne Anweisung des Klägers auf einem allein den Sicherungsinteressen der Beklagten dienenden, einem „verlängerten Arm“ der Beklagten entsprechenden Notaranderkonto eingegangen ist.
Der Fall liegt anders als derjenige, der dem Bundesgerichtshof-Urteil vom 21. März 2006 zugrunde lag.
Dort gab es eben keine ausdrückliche Auszahlungsanweisung an den Treuhänder, sondern lediglich den Darlehensantrag, dem das Berufungsgericht in einer vom Bundesgerichtshof nicht geteilten Auffassung eine bloß konkludente Auszahlungsanweisung entnommen hatte.
Der Senat teilt auch nicht die Auffassung des Klägers, der Wirksamkeit der Auszahlungsanweisung stehe entgegen, dass kein bestimmter Geldbetrag genannt wurde. Entscheidend ist, dass der Geldbetrag bestimmbar ist, weil es sich um die vollständige Darlehensvaluta handelt.
Keinen Erfolg hat die Berufung lediglich insoweit, als wegen des zu Recht erfolgten Widerrufs des Darlehensvertrags durch den Kläger der Kläger von weiteren Ratenzahlungen befreit ist.
3) Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 278 BGB
§ 563 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB
§ 3 Abs. 1 HWiG
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 9 Abs. 3 HWiG
§ 1 Abs. 1 HWiG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG
§ 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 HWiG
§ 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1973, 1273
WM 2006, 1194
WM 2005, 2079
WM 2005, 2086
NJW 1988, 3012
BGHZ 152, 331
NJW 2002, 281
MDR 1996, 456
ZIP 2006, 846
22 O 166/99
16 U 190/00
XI ZR 322/01
XI ZR 138/10
XI ZR 260/08
II ZR 21/06