Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-07-13, Aktenzeichen 6 U 180/17
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2018:0713.6U180.17.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 15.11.2017, Az. 16 O 21/16 aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
Der Klageanspruch wird im Rahmen eines Teilurteils abgewiesen, soweit Streitgegenstand nicht der von der Klägerin hilfsweise geltend gemachte öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch ist.
Eine Kostentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Zulässigkeit der Erbringung von unentgeltlichen meteorologischen Dienstleistungen durch die Beklagte.
Die Klägerin bietet als gewerblicher Anbieter meteorologische Dienstleistungen an und verbreitet diese über ihre Internet-Website unter www.WetterOnline.de. Ihre Angebote können teils entgeltpflichtig, teils kostenlos abgerufen werden. Seit 2013 bietet die Klägerin auch eine Anwendung für mobile Endgeräte (Wetter-App) an, mit der zahlreiche Wetterinformationen abgerufen werden können und die in der Standard-Version für den Nutzer kostenlos und werbefinanziert ist, die sog. WetterOnline-App. Daneben gibt es werbefreie Versionen, die dem Kunden einen höheren Komfort bieten und gegen Entgelt erhältlich sind.
Die Beklagte ist die Bundesrepublik Deutschland. Sie wird im vorliegenden Verfahren vertreten durch den Deutschen Wetterdienst (DWD), eine Bundesoberbehörde und teilrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts (§ 1 Abs. 1 DWDG). Der DWD ist der nationale meteorologische Dienst der Bundesrepublik Deutschland (§ 4 Abs. 3 DWDG). Die Aufgaben dieser Bundesoberbehörde sind im Rahmen des DWDG gesetzlich festgelegt. Zu den Aufgaben gehört nach § 4 Abs. 1 DWDG n.F. unter anderem „die Erbringung meteorologischer und klimatologischer Dienstleistungen für die Allgemeinheit oder einzelne Kunden und Nutzer“ (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 DWDG), „die Herausgabe amtlicher Warnungen über Wettererscheinungen“ (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 DWDG), „die Analyse und Vorhersage der meteorologischen und klimatologischen Vorgänge“ (§ 4 Abs. 1 Nr. 6 DWDG), „der Betrieb der erforderlichen Mess- und Beobachtungssysteme … als Teil der Geodateninfrastruktur“ (§ 4 Abs. 1 Nr. 8 DWDG) sowie „die Bereithaltung, Archivierung, Dokumentierung und Abgabe meteorologischer und klimatologischer Geodaten und Dienstleistungen“ (§ 4 Abs. 1 Nr. 9 DWDG).
Nach § 5 Abs. 1 DWDG erbringt der DWD seine Dienstleistungen grundsätzlich in privatrechtlichen Handlungsformen. Nach § 6 Abs. 1 DWDG ist er so zu führen, dass die nicht durch Einnahmen gedeckten Ausgaben so gering wie möglich zu halten sind. Nach § 6 Abs. 2 DWDG verlangt der DWD für die Erbringung seiner Dienstleistungen grundsätzlich eine Vergütung, wobei bestimmte, näher bezeichnete Dienstleistungen nach § 6 Abs. 2a DWDG entgeltfrei sind.
Der DWD bot ab Juni 2015 über Vertriebssportale für mobile Endgeräte (den „Google Play Store“ und „Apple Store“) ebenfalls eine Anwendung für Smartphones und Tablets an, mit der zahlreiche Informationen über das Wetter (u.a. detaillierte Wetterberichte) einer breiten Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt wurden, die sogenannte DWD WarnWetter-App. Die WarnWetter-App war unentgeltlich. Auch eine Werbung wurde nicht geschaltet. Die Anwendung wurde von dem Schweizer Unternehmen V entwickelt und wird von diesem gewartet. Der Auftrag an dieses Unternehmen wurde nach einer öffentlichen Ausschreibung nach den in der Ausschreibung vorgesehenen Kriterien vergeben. Die Anwendung wurde binnen kurzer Zeit mit großer Häufigkeit heruntergeladen und erlangte erhebliche Marktverbreitung. Für die inhaltliche Ausgestaltung der Anwendung kann der DWD teils auf eigene Daten zurückgreifen, teils kauft er Daten hinzu, so etwa bei Satellitenbildern und Blitzdaten.
Der Verband Deutscher Wetterdienstleister e.V., dessen Mitglied die Klägerin ist, hatte zunächst versucht, mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die Verbreitung der WarnWetter-App in der seinerzeit aktuellen Version untersagen zu lassen. Das Landgericht Darmstadt hatte den Antrag mit Urteil vom 24.07.2015 (20 O 92/15, Anl. der Beklagten, Anlagenband 1) zurückgewiesen mit der Begründung, die Anträge seien nicht hinreichend bestimmt. Das Oberlandesgericht Frankfurt / M. hatte die Berufung mit Urteil vom 04.02.2016 (6 U 156/15, Anl. K13, GRUR 2016, 155) zurückgewiesen mit der Begründung, es liege kein geschäftliches Handeln i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vor.
Parallel zum vorliegenden Verfahren erhob die X GmbH, die wie die Klägerin Mitglied im Verband Deutscher Wetterdienstleister e.V. ist, Klage gegen die Beklagte vor dem Landgericht Bielefeld mit dem gleichen Antrag und der gleichen Begründung (Az.: 15 O 44/16). Im Rahmen dieses Parallelverfahrens wurde die Beklagte mit gleichlautendem Tenor zur Unterlassung verurteilt.
Nachdem Klage erhoben worden war, wurde das DWDG geändert. Mit der Gesetzesänderung sollte zunächst ausdrücklich eine Befugnis des DWD normiert werden, Wetterdaten unentgeltlich der Allgemeinheit zur Verfügung zu stellen. Ein entsprechender Referentenentwurf vom 17.11.2016 aus dem zuständigen Ministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI, s. Anl. K26) wurde am 18.01.2017 im Kabinett verabschiedet. Nachdem der Bundesrat ordnungspolitische Bedenken geäußert hatte (Stellungnahme vom 10.03.2017, BT-Drucks. 18/11533), wurde am 15.03.2017 ein geänderter Entwurf der Bundesregierung vorgelegt (BT-Drucks. 18/11533) und schließlich am 17.07.2017 verabschiedet (BGBl. I S. 2642). Das geänderte Gesetz gilt seit dem 25.07.2017. Ob darin eine Befugnis des DWD normiert wird, der Allgemeinheit Wetterdaten unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, insbesondere im Wege einer Anwendung für mobile Endgeräte (App), ist zwischen den Parteien streitig.
Die Klägerin ist der Auffassung gewesen, dass der DWD mit dem an die Allgemeinheit gerichteten Angebot einer unentgeltlichen Wetter-App wettbewerbswidrig handele. Die „staatlich alimentierte“ WarnWetter-App stelle eine erhebliche Benachteiligung aller nichtstaatlichen Wetter-App-Anbieter dar. Dies gelte ungeachtet der Gesetzesänderung. Für die Klage sei der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet. Es sei eine geschäftliche Handlung des DWD bzw. der Beklagten i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG gegeben. Das Handeln des DWD sei unlauter und damit unzulässig; ihr stehe ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch zu, der sich aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 S. 1, 3a UWG wegen Verstoßes gegen die Marktverhaltensregeln des DWDG ergebe, außerdem aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 4 UWG (gezielter Behinderung) und aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1 UWG (Wettbewerbswidrigkeit des Handelns der öffentlichen Hand in speziellen Fällen). Hilfsweise stützt sich die Klägerin auf einen allgemeinen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch.
Die Klägerin hatte zunächst einen Unterlassungsantrag (Haupt- und Hilfsantrag) gestellt, der sich auf die WarnWetter-App in der Version 1.2 bezog (Klageschrift vom 22.04.2016, Bl. 2-14 d.A.). Diesen hatte sie mit Schriftsatz vom 30.01.2017 (Bl. 306 ff. d.A.) im Hinblick auf zwischenzeitlich erfolgte Änderungen der App in der Version 1.5 und deren Erweiterung um zusätzliche Funktionen geändert und beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, durch den DWD oder durch Dritte meteorologische Dienstleistungen für die Allgemeinheit unentgeltlich zu erbringen, bei denen es sich nicht um amtliche Warnungen über Wettererscheinungen, die zu einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung führen können, handelt, insbesondere wenn dies geschieht durch Anbieten und Verbreiten folgender, von der Beklagten so bezeichneter Inhalte der „DWD WarnWetter-App“ in ihrer jüngsten Version 1.5 oder jeder anderen Version (es folgte eine Aufzählung von 17 Inhalten und eine beispielhafte Einfügung von 17 Screenshots), hilfsweise anzuordnen, dass es die Beklagte zu unterlassen hat, die „DWD WarnWetter-App“ in ihrer jüngsten Version 1.5 oder jeder anderen Version selbst oder durch Dritte anzubieten und/oder zu verbreiten.
Im Hinblick auf die zwischenzeitlich in Kraft getretene Gesetzesänderung hat die Klägerin schließlich beantragt, wie folgt zu erkennen:
Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, durch den Deutschen Wetterdienst oder durch Dritte meteorologische Dienstleistungen für die Allgemeinheit unentgeltlich zu erbringen, bei denen es sich nicht um amtliche Warnungen über Wettererscheinungen, die zu einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung führen können oder die in Bezug zu drohenden Wetter- und Witterungsereignissen mit hohem Schadenspotenzial stehen, handelt, insbesondere wenn dies geschieht durch Anbieten und Verbreiten folgender, von der Beklagten so bezeichneter Inhalte der „DWD WarnWetter-App“ in ihrer jüngsten Version 1.6.4 oder jeder anderen Version:
1. Berichte „Wetter- und Warnlage“
2. Darstellungen für einen Ort „Aktuell“
3. Darstellungen für einen Ort „Aussichten“
4. Karten „Orte Aussichten“
5. Karten „Orte Aktuell“
6. Karten „Orte Vergangenheit“
7. Karten „Aktuell Radar-Prognosen“
8. Karten „Aktuell Niederschlagsradar“
9. Karten „Aktuell Niederschlagssumme“
10. Karten „Aktuell Satellitenbilder“
11. Karten „Aktuell Radar- und Satellitenbilder“
12. Karten „Aussichten“
13. Karten „Aktuell Radar und Blitze“
14. Karten „Gefahren UV Index“
15. Karten „Gefahren Thermisches Empfinden“
16. „Pegelinformationen“
17. „Tidenwerte“
die beispielhaft mit den nachfolgend eingeblendeten Screenshots dokumentiert werden:
(zu 1.)
(zu 2.)
(zu 3.)
(zu 4.)
(zu 5.)
(zu 6.)
(zu 7.)
(zu 8.)
(zu 9.)
(zu 10.)
(zu 11.)
(zu 12.)
(zu 13.)
(zu 14.)
(zu 15.)
(zu 16.)
(zu 17.)
Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird der Beklagten ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.
hilfsweise,
unter Androhung der vorgenannten gesetzlichen Ordnungsmittel anzuordnen, dass es die Beklagte zu unterlassen hat, die „DWD WarnWetter-App“ in ihrer jüngsten Version 1.6.4 oder jeder anderen Version selbst oder durch Dritte anzubieten und/oder zu verbreiten,
die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, durch den Deutschen Wetterdienst oder durch Dritte meteorologische Dienstleistungen für die Allgemeinheit unentgeltlich zu erbringen, bei denen es sich nicht um amtliche Warnungen handelt, insbesondere wenn dies geschieht durch Anbieten und Verbreiten folgender, von der Beklagten so bezeichneter Inhalte der „DWD WarnWetter-App“ in ihrer jüngsten Version 1.6.4 oder jeder anderen Version:
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Außerdem hat die Beklagte eine negative Feststellungsklage als Hilfswiderklage erhoben. Hierzu hatte sie zunächst mit Schriftsatz vom 24.03.2017 (Bl. 438 ff. d.A.) u.a. beantragt, festzustellen, dass sie gegenüber der Klägerin nicht verpflichtet ist, es zu unterlassen, die WarnWetter-App des DWD in der Version 1.5 oder jeder anderen Version unentgeltlich anzubieten oder zu verbreiten, wenn 1a) die WarnWetter-App keine kostenpflichtige Service-Dienstleistungs-Hotline enthält oder – hilfsweise: und – auch keine Information über den Ursprung der Blitzdaten gegeben wird und (hilfsweise zu 1a, b und c unter 1d) ) wenn in der WarnWetter-App oder auch nur in dem App-Store, von dem die WarnWetter-App heruntergeladen werden kann, zwar ein Link auf die Internetseite www.dwd.de enthalten ist, darauf aber keine kostenpflichtigen Leistungen angeboten werden.
Im Verhandlungstermin vom 06.09.2017 vor dem Landgericht gab die Beklagte durch Überreichung eines Schriftsatzes eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, die sich auf bestimmte Inhalte der WarnWetter-App bezog. Hinsichtlich des Inhalts der Unterlassungserklärung wird Bezug genommen auf Bl. 637 d.A. Mit separatem Schriftsatz vom 06.09.2017 (Bl. 638 f. d.A.) hat sie ihren Hilfswiderklageantrag geändert und
beantragt nunmehr,
festzustellen, dass sie gegenüber der Klägerin nicht verpflichtet ist, es zu unterlassen, die WarnWetter-App des DWD in der Version 1.5 oder jeder anderen Version unentgeltlich anzubieten oder zu verbreiten,
1.
a) (entfällt)
b)
wenn die WarnWetter-App keinen Link auf die Internetseite www.dwd.de enthält; und (hilfsweise)
c)
wenn in dem AppStore, von dem die WarnWetter-App heruntergeladen werden kann, kein Link auf die Internetseite www.dwd.de enthalten ist und (weiter hilfsweise zu lit 1b) und 1c))
d)
wenn in dem AppStore, von dem die WarnWetter-App heruntergeladen werden kann, zwar ein Link auf die Internetseite www.dwd.de enthalten ist, darauf aber keine kostenpflichtigen Leistungen angeboten werden oder nur ein Link auf eine andere Internetseite des Deutschen Wetterdienstes enthalten ist, auf der keine kostenpflichtigen Leistungen angeboten werden;
2.
wenn in der WarnWetter-App die Messwerte auf der Seite „Darstellungen für einen Ort ‚Aktuell‘“ (Klage Seite 75/76) nicht bis zu 96 Stunden in die Vergangenheit reichen, sondern nur 72 Stunden (hilfsweise 48 Stunden, weiter hilfsweise 24 Stunden);
3.
a)
wenn in der WarnWetter-App nicht auch die Messwerte von 500 Stationen aus dem Ausland bis zu 96 Stunden in die Vergangenheit reichen (Klage Seite 76/77), sondern nur 72 Stunden (hilfsweise 48 Stunden, weiter hilfsweise 24 Stunden);
und (weiter hilfsweise zu lit 3a)
wenn in der WarnWetter-App die „Darstellungen für einen Ort ‚Aktuell‘“ nicht auch die Messwerte von 500 Stationen aus dem Ausland (Klage Seite 76/77) angezeigt werden, sofern die an besagter Stelle der Klage angeführten Werte auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland begrenzt werden, zuzüglich eines Grenzbereiches, der durch folgende geographische Längen- und Breitengrade definiert ist:
 Länge zwischen 3° O und 18° O, Breite zwischen 44° N und 58° N
hilfsweise
 Länge zwischen 4° O und 17° O, Breite zwischen 45° N und 57° N
weiter hilfsweise
 Länge zwischen 5° O und 16° O, Breite zwischen 46° N und 56° N
weiter höchst hilfsweise
 von 200 km, weiter hilfsweise 150 km, weiter hilfsweise 100 km;
4.
wenn in der WarnWetter-App auf der Seite „Orte – Aussichten“ (Klage Seite 79/80) die Vorhersagedaten nicht für 10 Tage im Voraus enthalten sind, sondern nur für 8 Tage im Voraus, hilfsweise nur für 6 Tage im Voraus, weiter hilfsweise nur für 4 Tage im Voraus;
und (weiter hilfsweise zu lit 4 a)
wenn in der WarnWetter-App auf der Seite „Orte – Aussichten“ (Klage Seite 79/80) die Vorhersagedaten von 500 Stationen aus dem Ausland nicht in gleicher, sondern nur in geringerer Detailliertheit und Ausführlichkeit wie für Orte in Deutschland angegeben werden;
und (weiter hilfsweise zu lit 4b)
wenn in der WarnWetter-App auf der Seite „Orte – Aussichten“ nicht auch die Messwerte von 500 Stationen aus dem Ausland (Klage Seite 79/80) angezeigt werden, es sei denn, die an besagter Stelle der Klage angeführten Werte werden auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland begrenzt, zuzüglich eines Grenzbereiches, der durch folgende geographische Längen- und Breitengrade definiert ist:
 Länge zwischen 3° O 18° O, Breite zwischen 44° N und 58° N
 von 200 km, hilfsweise 150 km, weiter hilfsweise 100 km;
5.
wenn in der WarnWetter-App, für die Darstellung „Orte – Aussichten“ die Vorhersagen nicht für 4 Tage im Voraus gegeben werden (Klage Seite 81/82), sondern nur für 3 Tage, hilfsweise für 2 Tage;
und (weiter hilfsweise zu lit 5a)
wenn in der WarnWetter-App in der Darstellung („Detailprognose“) nicht 16 Prognosezeitpunkte genannt werden, (Klage Seite 81/82), sondern nur 12 Prognosezeitpunkte, hilfsweise nur 8 Prognosezeitpunkte;
6.
wenn in der WarnWetter-App auf der Karte „Orte aktuell“ der Luftdruck nicht mehr für die fernere Vergangenheit (Klage Seite 83) angegeben wird;
und (weiter hilfsweise zu lit 6 a)
wenn in der WarnWetter-App auf der Karte „Orte aktuell“ (Klage Seite 83) der Luftdruck gar nicht mehr angegeben wird;
7.
wenn in der WarnWetter-App auf der Karte „Orte Vergangenheit“ Daten nicht bis zum Vortag zurückreichen (Klage Seite 84), sondern nur für die vergangenen 12 Stunden, hilfsweise nur für die vergangenen 6 Stunden, weiter hilfsweise nur für die vergangenen 3 Stunden;
und (weiter hilfsweise zu lit 7a)
wenn in der WarnWetter-App auf der Karte „Orte Vergangenheit“ die Daten keine eine zeitliche Auflösung von 3 Stunden haben (Klage Seite 84), sondern nur von 6 Stunden, hilfsweise 12 Stunden, weiter hilfsweise 24 Stunden;
und (weiter hilfsweise zu lit 7b)
wenn in der WarnWetter-App auf der Karte „Orte Vergangenheit“ nicht auch Messwerte ausländischer Messstationen (Klage Seite 84/85) angezeigt werden, es sei denn, die an besagter Stelle der Klage angeführten Werte werden auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland begrenzt, zuzüglich eines Grenzbereiches, der durch folgende geographische Längen- und Breitengrade definiert ist:
8.
wenn in der WarnWetter-App auf den Karten „Aktuell Radar-Prognosen“ (Klage Seite 85/86) bei den Niederschlägen keine anderen Warnfarben als bei den Unwetterwarnungen angegeben werden;
9.
wenn in der WarnWetter-App auf der Karte „Aktuell Niederschlagssumme“ in der Legende nicht nur die Niederschlagsmenge angezeigt wird (Klage Seite 88-90), sondern eine Ergänzung in der Legende erfolgt oder im Rahmen einer angezeigten Niederschlagsmenge angegeben wird, wie dieser sich zu einem zugrunde gelegten Grenzwert verhält;
10.
wenn in der WarnWetter-App auf den Karten „Aktuell Satellitenbilder“ die Bewölkung für Europa und angrenzende Regionen und zudem auch Wolken der Vergangenheit nicht für die letzten 6 Stunden angezeigt werden (Klage Seite 90/91), sondern nur für die letzten 5 Stunden, hilfsweise nur für die letzten 4 Stunden, weiter hilfsweise nur für die letzten 3 Stunden;
und (weiter hilfsweise zu lit 10a)
wenn in der WarnWetter-App auf den Karten „Aktuell Satellitenbilder“ nicht die Bewölkung für Europa und angrenzende Regionen und zudem auch Wolken der Vergangenheit für die letzten 6 Stunden angezeigt werden (Klage Seite 90/91), sondern nur die Satellitenbilder für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, zuzüglich eines Grenzbereiches, der durch folgende geographische Längen- und Breitengrade definiert ist:
und (weiter hilfsweise zu lit 10b)
wenn in der WarnWetter-App App auf den Karten „Aktuell Satellitenbilder“ nicht die die Bewölkung für Europa und angrenzende Regionen und zudem auch Wolken der Vergangenheit für die letzten 6 Stunden angezeigt werden (Klage Seite 90/91), sondern nur die Satellitenbilder für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, zuzüglich eines Grenzbereiches, der durch folgende geographische Längen- und Breitengrade definiert ist:
 von 200 km, hilfsweise 150 km, weiter hilfsweise 100 km
und auch dort Hinweise auf Warnungen erfolgen;
11.
wenn in der WarnWetter-App die Karten „Aktuell Radar und Satellitenbilder“ eine Überlagerung der Karten „Aktuell Niederschlagsradar“ und „Aktuell Satellitenbilder“ darstellen (Klage Seite 92 f.), jedoch eine Änderung gemäß einem der Hilfsanträge zu Ziffer 10 vorgenommen worden ist;
12.
wenn in der WarnWetter-App auf den Karten „Aussichten“ nicht ganz Europa angezeigt wird (Klage Seite 93-96), sondern nur das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, zuzüglich eines Grenzbereiches, der durch folgende geographische Längen- und Breitengrade definiert ist:
und (weiter hilfsweise zu lit 12a)
wenn in der WarnWetter-App auf den Karten „Aussichten“ die Daten nicht 4 Tage in die Zukunft reichen (Klage Seite 93-96), sondern nur 3 Tage in die Zukunft, hilfsweise nur 2 Tage in die Zukunft;
und (weiter hilfsweise zu lit 12b)
wenn in der WarnWetter-App auf den Karten „Aussichten“ Informationen zur Grenze möglicher Warnungen (Klage Seite 93-96) erteilt werden;
und (weiter hilfsweise zu lit 12c)
wenn in der WarnWetter-App auf den Karten „Aussichten“ keine unterschiedlichen Farbcodierungen für Temperaturen (Klage Seite 93-96) erfolgten;
und (weiter hilfsweise zu lit 12d)
e)
wenn in der WarnWetter-App auf den Karten „Aussichten“ Wind und Wolken nicht ohne konkrete Warnungen (Klage Seite 93-96) angezeigt werden,
und (weiter hilfsweise zu lit 12e)
f)
wenn in der WarnWetter-App auf den Karten „Aussichten“ keine Anzeige von Wind und Wolken (Klage Seite 93-96) erfolgt;
13.
wenn in der WarnWetter-App auf den Karten „Aktuell Radar und Blitze“ nicht die letzten 2,5 Stunden angezeigt werden, sondern nur 1,5 Stunden, hilfsweise 30 Minuten;
und (weiter hilfsweise zu lit 13 a)
wenn in der WarnWetter-App auf den Karten „Aktuell Radar und Blitze“ nicht Messwerte um 10-15 Minuten zugrunde gelegt werden, sondern nur von 20 Minuten, hilfsweise nur von 30 Minuten;
und (weiter hilfsweise zu lit 13b)
wenn in der WarnWetter-App auf den Karten „Aktuell Radar und Blitze“ Informationen außerhalb Deutschlands angezeigt werden, solange sich dies auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt, zuzüglich eines Grenzbereiches, der durch folgende geographische Längen- und Breitengrade definiert ist:
14.
wenn in der WarnWetter-App auf den Karten „Gefahren UV-Index“ nicht auch niedrige Werte (nur 2 von 5 Farbstufen zeigten Gefahren) angezeigt werden (Schriftsatz 31.01.2017 Seite 46 f.), sondern nur höhere Werte (3 von 5 Farbstufen), hilfsweise 4 von 5 Farbstufen);
und (weiter hilfsweise zu lit 14a)
wenn in der WarnWetter-App auf den Karten „Gefahren UV-Index“ Informationen außerhalb Deutschlands angezeigt werden (Schriftsatz 31.01.2017 Seite 46 f.), solange sich dies auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt, zuzüglich eines Grenzbereiches, der durch folgende geographische Längen- und Breitengrade definiert ist:
15.
wenn in der WarnWetter-App auf den Karten „Gefahren Thermisches Empfinden“ erkennbar gemacht wird, wann eine kritische Grenze von 32 °C (oder mehr) erreicht werde (Schriftsatz 31.01.2017 Seite 47 f.);
und (weiter hilfsweise zu lit 15a)
wenn in der WarnWetter-App auf den Karten „Gefahren Thermisches Empfinden“ Informationen außerhalb Deutschlands angezeigt werden (Schriftsatz 31.01.2017 Seite 47 f.), solange sich dies auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt, zuzüglich eines Grenzbereiches, der durch folgende geographische Längen- und Breitengrade definiert ist:
16.
wenn in der WarnWetter-App Informationen außerhalb Deutschlands angezeigt werden (Schriftsatz 31.01.2017 Seite 57 f.), solange sich dies auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt, zuzüglich eines Grenzbereiches, der durch folgende geographische Längen- und Breitengrade definiert ist:
 von 200 km, hilfsweise 150 km, weiter hilfsweise 100 km.
Hinsichtlich der ursprünglich angekündigten Anträge aus der Hilfswiderklage zu Ziffer 1 hat die Beklagte den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt und hierzu Kostenantrag gestellt.
Die Klägerin hat beantragt,
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung gewesen, dass der Zivilrechtsweg nicht eröffnet und die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Bonn nicht gegeben sei. Die Klägerin handele im Hinblick auf das Parallelverfahren vor dem Landgericht Bielefeld rechtsmissbräuchlich. Die Klageanträge seien zu unbestimmt. Es liege keine geschäftliche Handlung vor; vielmehr handele der DWD hoheitlich, so dass sein Handeln einer Beurteilung durch das Wettbewerbsrecht entzogen sei. Bereits nach alter Rechtslage sei die unentgeltliche Bereitstellung der Wetter-App nicht wettbewerbswidrig gewesen; dies gelte erst recht nach neuem Recht, nach dem der DWD zur unentgeltlichen Verbreitung von Geodaten verpflichtet sei. Davon sei auch die Verbreitung durch die App zu fassen.
Mit der Änderung des Klageantrags nach der Gesetzesänderung werde der Unterlassungsantrag auf ein Neues, ganz anderes Gesetz gestützt, so dass in der Sache eine neue Klage vorliege. Die Beklagte hat der Klageänderung widersprochen. Hinsichtlich der Inhalte der Wetter-App, die Gegenstand der strafbewehrten Unterlassungserklärung sind, sei jedenfalls die Wiederholungsgefahr entfallen.
Zur Hilfswiderklage ist die Beklagte der Auffassung gewesen, dass diese zulässig sei, insbesondere ein Feststellungsinteresse bestehe. Für den Fall, dass das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vom Gericht beispielsweise deshalb bejaht werde, weil in der WarnWetter-App oder im App-Store ein Link auf die Internetseite www.dwd.de enthalten sei, bestehe ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die WarnWetter-App ohne einen solchen Link keine geschäftliche Handlung darstelle.
Die Klägerin ist der Auffassung gewesen, dass die Hilfswiderklage unzulässig sei und kein Feststellungsinteresse vorliege. Sie widerspricht der ihrer Auffassung nach nicht sachdienlichen Änderung der Hilfswiderklage sowie der Teilerledigungserklärung. Die Hilfswiderklage sei außerdem jedenfalls unbegründet.
Das Landgericht hat der Klage in der Form des Hauptantrages in vollem Umfang stattgegeben. Eine Entscheidung über die Hilfsanträge der Klägerin sei nicht erforderlich. Da die Bedingung für die Entscheidung über die Hilfsanträge der Beklagten nicht eingetreten sei, komme eine Entscheidung über diese nicht in Betracht.
Die Klage sei zulässig und begründet. Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten sei eröffnet, das Landgericht Bonn sei örtlich für die Entscheidung des Rechtsstreits zuständig und die Klageanträge seien hinreichend bestimmt, was das Landgericht im Hinblick auf den Antrag insgesamt im Einzelnen ausführt.
Die Klägerin sei klagebefugt und die Klage nicht wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig.
In der Sache ergebe sich der Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, §§ 3, 3a UWG in Verbindung mit dem DWDG.
Das Anbieten einer unentgeltlichen Wetter-App zum Download für die Allgemeinheit durch den DWD stelle eine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar, was das Landgericht ebenfalls im Einzelnen begründet.
Das Angebot der WarnWetter App sei unlauter und unzulässig, weil der DWD mit den Angebot einer unentgeltlichen Wetter-App gegen § 6 Abs. 2 S. 1 DWDG n.F. und damit gegen eine das Marktverhalten regelnde Vorschrift verstoße. Die Vorschrift des § 6 Abs. 2a DWDG sei eine Marktverhaltensregelung i.S.d. § 3a UWG. Das Angebot einer unentgeltlichen Wetter-App für die Allgemeinheit stelle sich als Zuwiderhandlung gegen die Marktverhaltensregelung des § 6 Abs. 2 S. 1 DWDG dar. Die gesetzlichen Ausnahmetatbestände nach § 6 Abs. 2a DWDG seien nicht erfüllt.
Die für die Annahme eines Unterlassungsanspruchs erforderliche Wiederholungsgefahr sei aufgrund der – auch nach Inkrafttreten der DWDG-Novelle unstreitig – fortgesetzten Nutzung anzunehmen.
Auf das Vorliegen weiterer Anspruchsgrundlagen komme es vor diesem Hintergrund nicht an.
Über die Hilfswiderklage sei nicht zu entscheiden, weil die innerprozessualen Bedingungen, an deren Eintritt die Erhebung der Widerklage – genauer gesagt die Erhebung von insgesamt 96, nach Teilerledigungserklärung 95 Hilfswiderklageanträgen – geknüpft gewesen seien, nicht eingetreten seien, was das Landgericht ebenfalls im Einzelnen darlegt.
Gegen dieses Urteil, auf das gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Mit der App komme die Beklagte ihrem normierten Warnauftrag nach und halte sich in den gesetzlich gebotenen Grenzen, die es ihr ermöglichten, die Anwendung kostenfrei anzubieten.
Der Urteilstenor sei nicht vollstreckbar, weil er nicht hinreichend bestimmt sei. Er untersage auch zweifelsfrei zulässiges Verhalten der Beklagten.
Mit dem Tenor untersage das Gericht der Beklagten Dienstleistungen für die Allgemeinheit. Dabei sei es gerade Aufgabe des DWD, Warnungen im engeren und weiteren Sinn herauszugeben. Es sei bereits fraglich, ob der Inhalt der WarnWetter-App überhaupt vom Urteilstenor umfasst sei.
Jedenfalls erschöpfe sich der Inhalt des Tenors in der bloßen Wiedergabe des Gesetzestextes, was unzulässig sei. Es sei fraglich, wann eine Warnung „amtlich“ sei. Hierüber stritten die Parteien. Auch der Begriff der „Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung“ sei nicht hinreichend bestimmt. Auch hierüber hätten die Parteien gestritten.
Soweit der Klageantrag in einem „insbesondere“-Teil Regelbeispiele nenne, bleibe unklar, was darüber hinaus verboten werden solle. Der Tenor müsse auf die konkrete Verletzungsform beschränkt sein und die Frage, was Gegenstand des Verbotes sei, dürfe nicht in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden.
Die Ergänzung des Antrages durch den „insbesondere“-Zusatz reiche für die Annahme eines hinreichend bestimmten Antrages nicht aus, zumal auch dieser Antrag für sich betrachtet nicht hinreichend bestimmt sei. Dies legt die Beklagte weiter dar.
Der Antrag sei jedenfalls zu weit gefasst, weil er auch zulässiges Verhalten untersage. Der Tenor untersage der Beklagten auch die Durchführung der Grundversorgung, die der Beklagten jedenfalls gestattet sei.
Die Vollstreckung sei jedenfalls unzutreffend tenoriert worden, weil eine Ordnungshaft oder Ersatzordnungshaft bei Behörden nicht in Betracht komme.
Soweit das Landgericht nicht über den Hilfswiderklageantrag entschieden habe, ohne die Beklagte auf Bedenken hinzuweisen, habe das Landgericht gegen seine Hinweispflicht verstoßen. Das Landgericht habe auch verkannt, dass der Hilfswiderklageantrag für den Fall gestellt sei, dass die Klägerin mit ihrem Antrag Erfolg habe.
In der Sache habe das Landgericht unzutreffend angenommen, dass eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Nr. 1 UWG vorliege. Von einer solchen können nicht ausgegangen werden. Vielmehr werde die Beklagte hoheitlich und im Rahmen ihres öffentlichen Auftrages tätig. Dies legt die Beklagte im Einzelnen dar.
Soweit das Landgericht angenommen habe, dass § 6 Abs. 2a DWDG eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG darstelle, könne dem nicht gefolgt werden. Auch dies legt die Beklagte im Einzelnen dar.
Schließlich habe das Landgericht zahlreiche, von der Beklagten im Einzelnen aufgeführte Beweisangebote übergangen, die entscheidungserheblich seien. Die angegriffenen Leistungen der Beklagten seien als Geodaten entgeltfrei zur Verfügung zu stellen. Diesbezüglich habe die Beklagte Beweis angetreten. Diesem sei das Landgericht nicht nachgegangen.
Das Landgericht habe des Weiteren nicht hinreichend berücksichtigt, dass aufgrund der Aufgabe des DWD Wetterwarnungen herauszugeben, auch das Zurverfügungstellen der streitgegenständlichen Anwendung zulässig sei.
Schließlich müsse berücksichtigt werden, dass alle Geodaten, die im Geoportal gelistet seien, vom DWD entgeltfrei an jedermann abgegeben würden. Die in der Anwendung verarbeiteten Daten seien auch außerhalb der WarnWetter-App verfügbar. Ausnahmen bildeten u.a. die Blitzdaten und andere Daten, die die Beklagte selbst entgeltlich erwerbe.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Bonn vom 15.11.2017, Az. 16 O 21/16 abzuweisen;
hilfsweise, den Rechtsstreit unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Bonn vom 15.11.2017, Az. 16 O 21/16 zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen;
hilfsweise, zu 1 und 2, über den erstinstanzlich formulierten Hilfsantrag einschließlich des Kostenantrages zu der Teilerledigung zu entscheiden;
Die Klägerin beantragt,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Worte „insbesondere“ im abstrakten Teil des Antrages sowie das Wort „beispielhaft“ im nachfolgenden Teil gestrichen werden und zwar bezogen auf den berichtigten Urteilstenor.
Des weiteren hat die Klägerin klargestellt, dass sie den öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch hilfsweise im Rahmen eines verdeckten Hilfsantrages geltend macht. Im Übrigen verteidigt die Klägerin das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages.
Die Beklagte hat einer in der vorstehenden Formulierung des Antrages der Klägerin möglicherweise liegenden Klagerücknahme zugestimmt. Weiter hat die Beklagte im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hinsichtlich ihres Angebots einer sogenannten „Geburtstagswetterkarte“ eine Unterlassungserklärung abgegeben (Bl. 1166 d.A.), auf die Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten hat in der Sache in dem tenorierten Umfang Erfolg. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist eine geschäftliche Handlung der Beklagten nicht anzunehmen, so dass Ansprüche aus § 8 UWG ausscheiden. Soweit die Klägerin ihren Anspruch auch auf einen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch stützt, kommt eine Entscheidung hierüber durch den Senat nicht in Betracht. Im Einzelnen gilt folgendes:
1. Die Klage ist zulässig. Nicht zu prüfen ist – unabhängig von der Frage, ob diese Problematik im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung oder bereits vorab zu erörtern ist –, ob der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten hinsichtlich des Hauptantrages der Klägerin gegeben ist (dazu II 1 a). Der Klageantrag ist hinreichend bestimmt (dazu II 1 b). Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs ist auch nicht rechtsmissbräuchlich (dazu II 1 c).
a. Nicht zu prüfen ist, ob der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten bezogen auf den Hauptantrag (Antrag gestützt auf Wettbewerbsrecht) eröffnet ist. Das Landgericht hat durch Beschluss vom 26.10.2016 (Bl. 290 f. d.A.) den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ausdrücklich für zulässig erklärt. Damit ist das Landgericht seiner gemäß § 17a Abs. 3 GVG normierten Verpflichtung nachgekommen, vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu entscheiden, wenn eine Partei – hier die Beklagte – die Zulässigkeit des Rechtswegs rügt. Eine gemäß § 17a Abs. 4 GVG statthafte sofortige Beschwerde gegen diese Entscheidung ist nicht eingelegt worden. Die Frage, ob der Rechtsweg zulässig ist, ist daher gemäß § 17a Abs. 5 GVG im Rahmen des Berufungsverfahrens bezogen auf den Hauptantrag nicht zu prüfen (vgl. Lückemann in Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 17a GVG Rn. 17; Schaub in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., Kap. 45 n. 4, jeweils mwN).
b. Der Klageantrag und der Tenor der angefochtenen Entscheidung sind hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
aa) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 02.03.2017 – I ZR 194/15, GRUR 2017, 537 – Konsumgetreide, mwN). Aus diesem Grund sind Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen. Abweichendes kann gelten, wenn entweder bereits der gesetzliche Verbotstatbestand selbst entsprechend eindeutig und konkret gefasst oder der Anwendungsbereich einer Rechtsnorm durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist, sowie auch dann, wenn der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert (vgl. BGH, GRUR 2017, 537 – Konsumgetreide, mwN). Die Bejahung der Bestimmtheit setzt in solchen Fällen allerdings grundsätzlich voraus, dass sich das mit dem selbst nicht hinreichend klaren Antrag Begehrte im Tatsächlichen durch Auslegung unter Heranziehung des Sachvortrags des Klägers eindeutig ergibt und die betreffende tatsächliche Gestaltung zwischen den Parteien nicht in Frage gestellt ist, sondern sich der Streit der Parteien ausschließlich auf die rechtliche Qualifizierung der angegriffenen Verhaltensweise beschränkt (BGH, GRUR 2017, 537 – Konsumgetreide, mwN).
bb) Nach diesen Grundsätzen ist der Klageantrag hinreichend bestimmt gefasst, auch wenn sich die im Antrag enthaltene Beschreibung des Verhaltens weitgehend mit dem Wortlaut der gesetzlichen Definition der Aufgabenstellung des DWD gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 3 DWDG deckt.
Jedenfalls nachdem die Klägerin im Rahmen der Berufungsverhandlung die Worte „insbesondere“ und „beispielhaft“, die noch Gegenstand des Tenors der angefochtenen Entscheidung gewesen sind, nicht mehr verteidigt, bezieht sich das von der Klägerin angestrebte Verbot ausschließlich auf das Angebot der WarnWetter-App durch den DWD. Dies ist auch bereits aus der Klageschrift deutlich geworden, weil diese allein die WarnWetterApp angreift.
Ein sich an der konkreten Verletzungsform orientierender Klageantrag kann indes nicht unzulässig sein.
Soweit die Beklagte rügt, der Begriff „durch Dritte“, der ebenfalls Gegenstand des Unterlassungsantrages ist, sei nicht hinreichend bestimmt, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Mit diesem Begriff soll lediglich beschrieben werden, dass auch kerngleiche Handlungen unter das Verbot fallen, so dass die Begrifflichkeit eine unschädliche Überbestimmung darstellt (vgl. Schwippert in Teplitzky aaO, Kap. 51 Rn. 9, mwN).
Auch soweit die Beklagte meint, der ursprüngliche „insbesondere“-Teil des Verbotsantrages sei ebenfalls nicht hinreichend bestimmt, ist dem nicht beizutreten. Durch die Formulierung „in jeder anderen Version“, die Bezug nimmt auf die abweichenden Versionsstände, die nach der konkret angebotenen verwandt werden könnten, wird – vergleichbar der Darstellung der Begrifflichkeit „durch Dritte“ –lediglich zum Ausdruck gebracht, dass nicht allein die konkrete Verletzungshandlung untersagt werden soll, sondern sich die Unterlassungsverpflichtung auch auf kerngleiche Verletzungshandlungen bezieht. Eine solche Überbestimmung ist – wie dargelegt – unschädlich.
cc) Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt auch die Androhung von Ordnungshaft, die an Behördenvertretern zu vollstrecken wäre, in Betracht. Die von der Beklagten vorgetragene Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg (Beschluss vom 12.01.1995 – 10 S 488/94, NVwZ-RR 1995, 619) führt zu keinem anderen Ergebnis. Zutreffend ist zwar, dass in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichtsbarkeit die Androhung oder Vollstreckung einer Ordnungshaft in der Regel ausgeschlossen wird. Dies ergibt sich daraus, dass die Vorschrift des § 890 ZPO nur über die Verweisung des § 167 VwGO und nicht unmittelbar für die Unterlassungspflicht von öffentlichen Stellen Anwendung findet. Auch kommt im Verwaltungsrecht zum Ausdruck, dass beispielsweise ein Zwangsgeld lediglich mit 10.000 € festgesetzt werden kann (vgl. Thüringer OVG, Beschluss vom 18.01.2010 – 2 VO 327/08, ThürVbL 2010, 230).
Vorliegend macht die Klägerin aber gerade geltend, dass die Beklagte im Bereich des Privatrechts tätig wird. Die Vorschrift des § 890 ZPO findet daher nicht entsprechend, sondern unmittelbar Anwendung. Eine Privilegierung der Beklagten – wie sie im Rahmen des Verwaltungsverfahrens angenommen wird – kommt aus diesem Grund nicht in Betracht.
Soweit teilweise angenommen wird, dass durch die Vollstreckung die Wahrung der öffentlichen Aufgabe der Behörde beeinträchtigt werden kann, begründet dies jedenfalls dann kein anderes Ergebnis, wenn die Behörde im Wettbewerb tätig wird. Dies macht indes die Klägerin vorliegend geltend, so dass die Beantragung der Androhung der Ordnungshaft nicht zu beanstanden ist (so, wenn auch ohne Begründung: Brandenburgisches OLG, Urteil vom 05.04.2018 – 6 U 50/13, juris).
c) Die Klage ist auch nicht gemäß § 8 Abs. 4 UWG als rechtsmissbräuchlich anzusehen.
Nach § 8 Abs. 4 UWG ist die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist. Anhaltspunkte hierfür sind nicht erkennbar.
aa) Soweit die Beklagte geltend macht, die Wahl eines Gerichtsstands in Bonn und damit außerhalb des Bezirks des OLG Frankfurt am Main begründe die Annahme einer Rechtsmissbräuchlichkeit, ist dem nicht beizutreten.
Gemäß § 35 ZPO hat der Kläger die Wahl unter mehreren zuständigen Gerichten (hier ergibt sich die Zuständigkeit von mehreren Gerichten aus § 32 ZPO), ohne dass das Gesetz das Wahlrecht an weitere Voraussetzungen knüpft. Die Wahlfreiheit besteht deshalb bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs im Einzelfall, unabhängig davon, welcher Gerichtsstand die geringsten Kosten für den Gegner verursachen würde (vgl. BGH, Beschluss vom 12.09.2013 – I ZB 40/13, juris). Für die Frage, ob die Wahl eines Gerichtsstands rechtsmissbräuchlich ist, sind auch die Interessen des Klägers zu berücksichtigen. Zu diesen berechtigten Interessen im Rahmen der Wahl des Gerichtsstandes ist zu berücksichtigen und daher grundsätzlich nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen, wenn der Kläger – wie im Streitfall – aus prozesstaktischen Erwägungen einen Gerichtsstand wählt, an dem nach Einschätzung seines Prozessbevollmächtigten für sein konkretes Begehren voraussichtlich die besten Erfolgsaussichten bestehen (vgl. BGH, Beschluss vom 12.09.2013 – I ZB 40/13, juris).
bb) Auch die Tatsache, dass die Klägerin und eine weitere Klägerin, die X GmbH, nach einer Entscheidung des OLG Frankfurt im Rahmen eines von dem Verband Deutscher Wetterdienstleister e.V., dessen Mitglieder die hiesige Klägerin und die Klägerin im Parallelverfahren sind, an unterschiedlichen Gerichtsständen gegen die WarnWetter-App vorgehen, begründet einen Rechtsmissbrauch nicht.
So kann ein Rechtsmissbrauch dann anzunehmen sein, wenn Ziel der Geltendmachung ist, Kostenerstattungsansprüche gegen den Prozessgegner entstehen zu lassen, also eine Schädigungsabsicht im Vordergrund steht (vgl. Büch in Teplitzky aaO, Kap. 13 Rn. 56 ff, mwN). Eine solche kann anzunehmen sein, wenn ein Verfahren in einer Weise geführt wird, die erhebliche Kosten verursacht. In diesem Zusammenhang kann auch das Vorgehen mehrerer Gläubiger, insbesondere im Rahmen eines Konzernverbundes zeitgleich ein Indiz für einen Rechtsmissbrauch darstellen (vgl. Büch in Teplitzky aaO, Kap. 13 Rn. 58). Dies gilt allerdings dann nicht, wenn konkrete Umstände ein entsprechendes Vorgehen gerechtfertigt erscheinen lassen (vgl. Büch in Teplitzky aaO, Kap. 13 Rn. 58). So liegt der Fall hier. Die jeweiligen Klägerinnen sind nicht miteinander verbunden. Ein abgesprochenes Vorgehen liegt daher nicht auf der Hand, selbst wenn die Klägerinnen sich von den gleichen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen und die Schriftsätze weitgehend übereinstimmen. Jedenfalls ist aufgrund des erheblichen eigenen Interesses der jeweiligen Klägerin an dem Verbot des dem Streit zugrundeliegenden kostenlosen Angebots der Beklagten nicht anzunehmen, dass das Vorgehen gewählt worden ist, um weitere Kosten zu produzieren. Vielmehr liegt es nahe, dass die jeweilige Klägerin aus eigenem Interesse bewusst einen anderen Gerichtsstand gewählt hat, der in unterschiedlichen OLG Bezirken liegt, um die Gewinnchancen zu erhöhen. Dies entspricht aber dem Interesse der jeweiligen Klägerin und ist nicht missbräuchlich.
2. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Entgegen der Annahme des Landgerichts kann nicht angenommen werden, dass die Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1, 3 Nr. 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG in Verbindung mit § 6 Abs. 2 S. 1 DWDG vorliegen. Zwar ist die Klägerin als Mitbewerberin aktivlegitimiert, diesen Anspruch geltend zu machen (dazu II 2 a). Das Anbieten der WarnWetter-App durch die Beklagte stellt aber keine geschäftliche Handlung im Sinne des Wettbewerbsrechts dar (dazu II 2 b).
a) Die Klägerin ist als Mitbewerber im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG aktivlegitimiert. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ist Mitbewerber jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Diese Voraussetzungen sind gegeben. Die Klägerin ist ohne weiteres Unternehmerin (§ 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG). Es besteht auch ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zu der Beklagten, weil die Klägerin und die Beklagte – unabhängig von der Frage, ob die Beklagte mit dem Angebot der WarnWetter-App eine geschäftliche Handlung vornimmt – sich beim Anbieten gleichartiger Dienstleistungen innerhalb desselben Abnehmerkreises beeinträchtigen können. Beide Parteien bieten Anwendungen für Smartphones an, die über das Wetter im weitesten Sinn informieren, so dass der Absatz der einen Partei den der anderen Partei behindern kann.
b) Das Anbieten der WarnWetter-App durch die Beklagte stellt entgegen der Ansicht des Landgerichts Bonn keine geschäftliche Handlung der Beklagten dar.
aa) Die Annahme, dass eine geschäftliche Handlung besteht, setzt voraus, dass die Beklagte mit dem Ziel gehandelt hat, den (eigenen oder fremden) Wettbewerb zu fördern. Das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung muss, weil die Beklagte als teilrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts (vgl. § 1 Abs. 1 DWDG) und damit als öffentliche Hand tätig geworden ist, positiv festgestellt werden und kann nicht – wie in der Regel bei Unternehmen im Übrigen – vermutet werden (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2012 – I ZR 54/11, GRUR 2013, 301 – Solarinitiative; Urteil vom 18.10.2001 – I ZR 193/99, GRUR 2002, 550 – Elternbriefe). Die Tätigkeit der öffentlichen Hand kann dabei in der Eingriffsverwaltung oder – wie hier – in der Leistungsverwaltung bestehen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 3a Rn. 2.22).
Für die Frage, ob eine geschäftliche Handlung bei Tätigkeit der öffentlichen Hand anzunehmen ist, geht der Bundesgerichtshof von folgenden Grundsätzen aus (BGH, Urteil vom 27.07.2017 – I ZR 162/15, GRUR 2018, 196 – Eigenbetrieb Friedhöfe):
„Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung im Sinne dieses Gesetzes jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Der Begriff der geschäftlichen Handlung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist nicht enger als der der Wettbewerbshandlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2012 - I ZR 54/11, GRUR 2013, 301 Rn. 22 = WRP 2013, 491 - Solarinitiative, mwN). Zur Bestimmung einer geschäftlichen Handlung kann daher auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Begriff der Wettbewerbshandlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 zurückgegriffen werden (vgl. Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., Einf. D Rn. 24; Schünemann in GK.UWG, 2. Aufl., Einl. F Rn. 47).
Für die Frage, ob die öffentliche Hand eine geschäftliche Handlung vornimmt, ist zunächst zwischen rein erwerbswirtschaftlichen und hoheitlichen Tätigkeiten zu unterscheiden (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 3a Rn. 2.17). Die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand ist auch dann als geschäftliche Handlung anzusehen, wenn öffentliche Zwecke mitverfolgt werden (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2005 - I ZR 170/02, GRUR 2005, 960, 961 = WRP 2005, 1412 - Friedhofsruhe; Urteil vom 26. Januar 2006 - I ZR 83/03, GRUR 2006, 428 Rn. 12 = WRP 2006, 741 - Abschleppkosten-Inkasso; Keller in Harte/Henning, UWG, 4. Aufl., § 2 Rn. 46, 68; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO Einf. D Rn. 25; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 3a Rn. 2.18; Schünemann in GK.UWG, 2. Aufl., Einl. F Rn. 56). Dagegen ist bei einer Tätigkeit zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben weiter danach zu unterscheiden, ob die öffentliche Hand aufgrund gesetzlicher Ermächtigung hoheitlich tätig wird. Ist dies der Fall, ist ihre Betätigung einer Überprüfung anhand des Wettbewerbsrechts entzogen (BGH, GRUR 2006, 428 Rn. 12 - Abschleppkosten-Inkasso; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 3a Rn. 2.21; Keller in Harte/Henning aaO § 2 Rn. 44; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO Einf. D Rn. 27). Handelt die öffentliche Hand dagegen zwar zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, wird sie aber ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung tätig, ist eine geschäftliche Handlung nicht ausgeschlossen (vgl. BGH, GRUR 2006, 428 Rn. 12 - Abschleppkosten-Inkasso; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 3a Rn. 2.22; Keller in Harte/Henning aaO § 2 Rn. 45). Sie ist allerdings auch nicht ohne weiteres zu vermuten, sondern anhand einer umfassenden Würdigung der relevanten Umstände des Einzelfalls besonders festzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1969 - I ZR 116/67, GRUR 1969, 418, 420 - Standesbeamte; BGH, GRUR 2013, 301 Rn. 20 f. - Solarinitiative; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 3a Rn. 2.22 f.; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO Einf. D Rn. 28 f.; Koos in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., S. 15 Rn. 11 ff.). Maßgeblich sind insoweit vor allem die konkreten Auswirkungen des Handelns der öffentlichen Hand im Wettbewerb (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 1990 - I ZR 78/88, GRUR 1990, 611, 613 = WRP 1990, 626 - Werbung im Programm; Keller in Harte/Henning aaO § 2 Rn. 45; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 3a Rn. 2.23) und die Frage, ob das Tätigwerden zur Erfüllung der öffentlichen Aufgabe nach Art und Umfang sachlich notwendig ist und die Auswirkungen auf den Wettbewerb nur notwendige Begleiterscheinung der Erfüllung öffentlicher Aufgaben sind (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 3a Rn. 2.23).
bb) Nach diesen Grundsätzen liegt eine geschäftliche Handlung der Beklagten im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG nicht vor. Denn die Beklagte wird aufgrund ihrer gesetzlich normierten Aufgabe tätig, die gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 DWDG in Folgendem besteht:
„Die Erbringung meteorologischer und klimatologischer Dienstleistungen für die Allgemeinheit oder einzelne Kunden und Nutzer, insbesondere auf den Gebieten des Verkehrs, der gewerblichen Wirtschaft, der Land- und Forstwirtschaft, des Bauwesens, des Gesundheitswesens, der Wasserwirtschaft einschließlich des vorbeugenden Hochwasserschutzes, des Umwelt- und Naturschutzes und der Wissenschaft, …“
Mit der Herausgabe der WarnWetter-App erfüllt die Beklagte diese Aufgabe, indem sie unstreitig gegenüber der Allgemeinheit meteorologische Dienstleistungen erbringt. Auf die Frage, ob die Maßnahmen der Beklagten ein Verhalten zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, das mit der Förderung des Absatzes objektiv zusammenhängt, darstellt, kommt es danach nicht mehr an (vgl. auch: BGH, Urteil vom 26.02.1960 – I ZR 166/58, GRUR 1960, 384 – Mampe Halb und Halb). Diese Frage wäre nur dann zu prüfen, wenn eine geschäftliche Handlung überhaupt aufgrund einer Gesamtabwägung festgestellt werden könnte (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 3a Rn. 2.12). Eine solche Gesamtabwägung ist – entsprechend der dargelegten Annahme des BGH – indes nicht vorzunehmen, wenn die Beklagte auf einer ausdrücklichen Ermächtigung tätig wird. Denn in diesem Fall ist davon auszugehen, dass die Behörde ihre Leistungen allein zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgabe erbringt.
cc) Soweit eine geschäftliche Handlung anzunehmen ist, wenn die öffentliche Hand ihren Aufgabenbereich deutlich erkennbar verlässt und ohne Rechtsgrundlage in den Wettbewerb eingreift (vgl. BGH, Urteil vom 19.03.1991 – KVR 4/89, GRUR 1991, 622 – Warenproben in Apotheken; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 3a Rn. 2.21), führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn allein die fehlerhafte Anwendung oder Auslegung des Kompetenzbereichs kann die Annahme einer geschäftlichen Handlung nicht begründen (vgl. BGH, GRUR 1991, 622 – Warenproben in Apotheken).
So liegt der Fall hier. Die Beklagte war – wie dargelegt – im Rahmen des ihr durch § 4 DWDG ausdrücklich zugewiesenen Aufgabenbereichs tätig. Soweit sie durch das Nichterheben von Gegenleistungen von Nutzern der WarnWetter-App möglicherweise ihren Kompetenzbereich überschritten hat und dies einen Verstoß gegen die Vorschriften des DWDG entsprechend der Rechtsansicht der Klägerin darstellen könnte, begründet dies jedenfalls nicht die Annahme des Handelns im geschäftlichen Verkehr, weil sie jedenfalls im Rahmen der ihr zugewiesenen Aufgaben tätig wird.
Auch aus der Begründung des Gesetzes über den Deutschen Wetterdienst vom 18.12.1997 (BT-Drucks. 13/9510) wird deutlich, dass die wesentliche Aufgabe des DWD darin besteht, die Versorgung der Öffentlichkeit mit meteorologischen Informationen sicherzustellen, wobei zur Verdeutlichung einige für besonders wichtig erachtete Aufgaben des DWD bespielhaft angeführt würden. Hierfür sei ein Aufwand erforderlich, den sich private Anbieter nicht leisten könnten. Die Sicherstellung der Leistungen sei Aufgabe der Daseinsfürsorge (BT-Drucks. 13/9510, S. 8).
Weiter weist der Gesetzgeber im Rahmen des Gesetzentwurfs darauf hin, dass die Informationen für den Empfänger aufbereitet werden müssten, dass sie verstanden werden könnten (BT-Drucks. 13/9510, S. 8)
dd) Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Beklagte Einnahmen erzielen soll.
(1) Aus § 6 DWDG ergibt sich, dass der DWD so zu führen ist, dass die nicht durch Einnahmen gedeckten Ausgaben so gering wie möglich zu halten sind (§ 6 Abs. 1 DWDG). Nach § 6 Abs. 2 DWDG verlangt der DWD für die Erbringung seiner Dienstleistungen eine Vergütung. Diese kann allerdings aufgrund des öffentlichen Interesses der Tätigkeit des DWD ermäßigt werden. Bestimmte in § 6 Abs. 2a DWDG genannte Leistungen sind kostenfrei, wobei die in dieser Vorschrift genannten Leistungen auch durch den DWD selbst unentgeltlich öffentlich verbreitet werden können (§ 4 Abs. 6 DWDG).
(2) Aus der Tatsache, dass der DWD Einnahmen zur teilweisen Deckung der Kosten zu erzielen hat, ergibt sich indes nicht, dass eine geschäftliche Handlung vorliegt. Die gesetzliche Verpflichtung der öffentlichen Hand, ihre Leistungen in bestimmten Bereichen entgeltlich zur Verfügung zu stellen, bedingt nicht, dass sie sich am Markt im Rahmen einer geschäftlichen Handlung und nicht – aufgrund ihres konkreten gesetzlichen Auftrages – hoheitlich betätigt. Denn die Beklagte ist nach dem DWDG nicht gehalten, marktübliche Preise für ihre Leistungen zu erzielen. Vielmehr kann sie zahlreiche Leistungen kostenfrei anbieten. Bei weiteren Leistungen wird der Preis zwar auf Basis einer betriebswirtschaftlichen Kalkulation festgelegt. Er kann aber auf Grund des wirtschaftlichen Wertes erhöht oder auf Grund eines besonderen öffentlichen Interesses ermäßigt werden (§ 6 Abs. 1 S. 2 DWDG). Aus dieser Ausnahmeregelung wird deutlich, dass der DWD gerade nicht – wie dies bei einem Unternehmer im geschäftlichen Verkehr zu vermuten wäre – die Preise nach den Möglichkeiten des Marktes kalkuliert, sondern die Preise vom öffentlichen Interesse beeinflusst werden sollen. Auch hieraus wird deutlich, dass der DWD aufgrund der gesetzlichen Aufgabenstellung (§ 4 DWDG) tätig ist und keine geschäftliche Handlung verfolgt. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das Einziehen von Forderungen an sich auch öffentlich-rechtlich und damit hoheitlich geprägt sein kann (vgl. BGH, GRUR 2006, 428 – Abschleppkosten-Inkasso).
ee) Soweit der DWD seine Leistungen gemäß § 5 Abs. 1 DWDG in privatrechtlicher Handlungsform erbringt, begründet dies ebenfalls kein anderes Ergebnis, weil die Handlungsform für die Frage, ob die Beklagte hoheitlich oder mit im Rahmen einer geschäftlichen Handlung tätig wird, keine Bedeutung hat. So hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich angenommen, dass das Einschalten eines Privaten zur Durchführung einer hoheitlichen Handlung den Charakter der Handlung als hoheitliche nicht beeinflusst (vgl. BGH, GRUR 2006, 428 – Abschleppkosten-Inkasso). Da die Frage zu beurteilen ist, ob die Handlung des DWD erfolgt ist, um in den Wettbewerb einzugreifen oder aufgrund einer gesetzlichen Grundlage, kann für den vorliegenden Fall nichts anderes gelten.
ff) Soweit die Klägerin davon ausgeht, dass eine geschäftliche Handlung dann anzunehmen ist, wenn die öffentliche Hand Waren oder Dienstleistungen am Markt mit privaten Unternehmern anbietet, ist dem nicht beizutreten.
Der BGH geht davon aus, dass bei einem hoheitlichen Handeln mit privatrechtlichen Auswirkungen auf Mitbewerber nicht ohne weiteres vom Bestehen einer geschäftlichen Handlung ausgegangen werden kann. Eine solche ist aber auch bei einem Tätigwerden der öffentlichen Hand dann anzunehmen, wenn die konkrete Zielsetzung ihres Handelns in einer Beteiligung am Wettbewerb besteht, ohne dass es auf eine Gewinnerzielungsabsicht ankäme (vgl. BGH, Urteil vom 08.07.1993 – I ZR 174/91 – GRUR 1993, 917, 919 – Abrechnungssoftware für Zahnärzte). Wie dargelegt liegt die Zielsetzung der Beklagten aber vorliegend nicht in der Beteiligung am Wettbewerb, sondern in der Erfüllung ihrer gesetzlich bestimmen Aufgaben. Auf die Frage, ob auch eine hoheitliche Handlung anzunehmen wäre, wenn die Beklagte allein im Rahmen der Daseinsvorsorge ohne konkrete gesetzliche Aufgabenzuweisung tätig würde, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.
gg) Die (ausdrücklichen) Hilfsanträge der Klägerin sind – soweit sie auf Wettbewerbsrecht gestützt werden – mangels geschäftlicher Handlung aus den gleichen Gründen abzuweisen. Soweit ein öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch bestehen kann, ist über diesen – wie darzulegen sein wird – nicht zu entscheiden.
3. Die Klage ist vorläufig auch nicht aufgrund des geltend gemachten verwaltungsrechtlichen Unterlassungsanspruchs begründet. Vielmehr ist im Rahmen eines Teilurteils über den Anspruch aus Wettbewerbsrecht zu entscheiden. Ist diese Entscheidung rechtskräftig, so ist der Rechtsstreit im Hinblick auf die Entscheidung über den Hilfsantrag an das Verwaltungsgericht zu verweisen. Dies ergibt sich aus folgender Erwägung:
a) Soweit die Klägerin ihren Anspruch zum einen auf das Wettbewerbsrecht und zum anderen auf einen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch stützt, handelt es sich um zwei verschiedene Streitgegenstände, was die Klägerin durch ausdrückliche Geltendmachung dieses Antrags als Hilfsantrag akzeptiert hat.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Streitgegenstand durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2012 – I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 – Biomineralwasser, mwN).
Vorliegend macht die Klägerin zwar einen einheitlichen Antrag geltend. Sie stützt diesen jedoch auf zwei unterschiedliche Lebenssachverhalte, so dass ein verdeckter Hilfsantrag vorliegt.
Zu dem Lebenssachverhalt, der die Grundlage der Streitgegenstandsbestimmung bildet, rechnen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs alle Tatsachen, die bei einer vom Standpunkt der Parteien ausgehenden natürlichen Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag der Klagepartei zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören. Das ist dann der Fall, wenn der Tatsachenstoff nicht sinnvoll auf verschiedene eigenständige, den Sachverhalt in seinem Kerngehalt verändernde Geschehensabläufe aufgeteilt werden kann, selbst wenn diese einer eigenständigen rechtlichen Bewertung zugänglich sind. Der Streitgegenstand wird damit durch den gesamten historischen Lebensvorgang bestimmt, auf den sich das Rechtsschutzbegehren der Klagepartei bezieht, unabhängig davon, ob einzelne Tatsachen dieses Lebenssachverhalts von den Parteien vorgetragen worden sind oder nicht, und auch unabhängig davon, ob die Parteien die nicht vorgetragenen Tatsachen des Lebensvorgangs kannten und hätten vortragen können. Eine Mehrheit von Streitgegenständen liegt dagegen dann vor, wenn die materiell-rechtliche Regelung die zusammentreffenden Ansprüche durch eine Verselbständigung der einzelnen Lebensvorgänge erkennbar unterschiedlich ausgestaltet (vgl. BGHZ 194, 314 – Biomineralwasser). Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH der Fall, wenn ein Klageantrag auf ein Schutzrecht (beispielsweise Marken- oder Urheberrecht) und einen Wettbewerbsverstoß gestützt wird (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 12 Rn. 2.231, mwN). So stellt auch ein Vorgehen aus Namensrecht und gezielter Behinderung verschiedene Streitgegenstände dar (vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2014 – I ZR 164/12, GRUR 2014, 393 – wetteronline.de; Urteil vom 26.01.2017 – I ZR 217/15, GRUR 2017, 918 – Wettbewerbsbezug).
Nach diesen Grundsätzen liegen zwei verschiedene Streitgegenstände vor, wenn ein Unterlassungsanspruch auf Wettbewerbsrecht und auf einen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch gestützt wird. In der gesetzlichen Ausgestaltung der beiden Anspruchsgrundlagen wird deutlich, dass es sich um zwei verschiedene Ansprüche handelt. Die Anwendbarkeit der Vorschriften des Wettbewerbsrechts setzt das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung voraus, während der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch eine hoheitliche Handlung der öffentlichen Hand voraussetzt, so dass dem Begehren der Klägerin zwei Streitgegenstände zugrunde liegen.
b) Der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch ist den Verwaltungsgerichten zugewiesen. Dies ist bei mehreren Streitgegenständen für jeden Streitgegenstand gesondert zu prüfen (vgl. nur Lückemann in Zöller aaO, § 17 GVG Rn. 6, mwN).
Ob eine Streitigkeit öffentlich- oder bürgerlichrechtlich ist, richtet sich, wenn eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses (nicht des Anspruchs, wie der Kläger geltend macht), aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (vgl. GmS-OGB, Beschluss vom 10.04.1986 – GmS-OGB 1/85, BGHZ 97, 312; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO, § 12 Rn. 2.2). Maßgeblich ist die wahre Natur des Anspruchs, wie er sich nach dem Sachvortrag des Klägers darstellt. Eine bürgerlichrechtliche Streitigkeit liegt daher nicht bereits vor, wenn sich der Kläger auf eine zivilrechtliche Anspruchsgrundlage beruft oder einen solchen Anspruch schlüssig darlegt. Vielmehr kommt es darauf an, ob der Parteivortrag – seine Richtigkeit unterstellt – Rechtsbeziehungen oder Rechtsfolgen ergibt, die dem bürgerlichen Recht zugeordnet sind. Bei der Qualifikation des Rechtsverhältnisses als öffentlich-rechtlich oder als bürgerlich-rechtlich kommt es regelmäßig darauf an, ob die an der Streitigkeit Beteiligten zueinander in einem Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen und ob sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen, ihm zugeordneten Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient oder ob er sich den für jedermann geltenden zivilrechtlichen Regelungen unterstellt (GmS-OGB, Beschluss vom 29.10.1987 – GmS-OBG 1/86, BGHZ 102, 280 – Rollstühle; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO, § 12 Rn. 2.2).
Nach diesen Grundsätzen handelt es sich – bezogen auf den Hilfsantrag, soweit sich dieser auf den öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch stützt – um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Denn – wie im Einzelnen dargelegt – tritt die Beklagte dem Kläger als Trägerin öffentlicher Gewalt im Rahmen der Leistungsverwaltung entgegen.
c) Für den Fall, dass im Rahmen eines Haupt- und Hilfsantrages über Forderungen zu entscheiden ist, für die unterschiedliche Rechtswege gegeben sind, richtet sich die Bestimmung des Rechtswegs zunächst alleine nach dem Hauptantrag. Liegen die Sachurteilsvoraussetzungen für den Hauptantrag vor, so spielt ihr Fehlen für den Hilfsantrag keine Rolle. Daher kann erst nach Abweisung des Hauptantrages die Sache zur Entscheidung über den Hilfsantrag an das für ihn zuständige Gericht verwiesen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 05.03.1980 – IV ARZ 5/80, NJW 1980, 1283; Beschluss vom 08.07.1981 – IVb ARZ 532/81, NJW 1981, 2417; Becker-Eberhard in MünchKomm/ZPO, 5. Aufl., § 260 Rn. 38).
d) Der Beschluss des Landgerichts vom 26.10.2016 bindet den Senat hinsichtlich der Zuständigkeit nicht. Zwar hat das Landgericht – wie dargelegt – bindend darüber entschieden, dass der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten anzunehmen ist. Diese Entscheidung bezog sich indes nicht auf den öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch, den die Klägerin zunächst im Rahmen einer „Hilfsbegründung“ geltend gemacht hat. Denn die Klägerin hat sich erstmals mit Schriftsatz vom 28.03.2017 (dort S., 20; Bl. 480 d.A.) auf einen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch gestützt und diesen damit hilfsweise zum Streitgegenstand gemacht. Der Beschluss des Landgerichts vom 26.10.2016 konnte sich vor diesem Hintergrund nicht auf diesen Hilfsanspruch beziehen, zumal dieser für das Landgericht nach dessen Rechtsauffassung keine Rolle spielte.
4. Da die Klage abgewiesen wird, soweit sich die Ansprüche aus UWG herleiten, kommt es auf den Hilfsantrag der Beklagten nicht an, der – auch nach Klarstellung im Rahmen des Berufungsverfahrens – jedenfalls nur für den Fall eines Unterliegens der Beklagten gestellt ist.
5. Die Kostenentscheidung ist dem Schlussurteil vorzubehalten. Der Festsetzung einer Sicherheitsleistung im Rahmen der vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf das Urteil ebenfalls nicht, weil ein vollstreckungsfähiger Inhalt nicht gegeben ist.
6. Die Revision ist uneingeschränkt zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO vorliegen. Die Sache hat grundsätzliche Bedeutung, weil insbesondere die Rechtsfrage, wann im Rahmen der Leistungsverwaltung eine geschäftliche Handlung vorliegt, grundsätzliche Bedeutung hat und nicht hinreichend geklärt erscheint.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 S. 1, 3a UWG
§§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 4 UWG
§§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1 UWG
§§ 3, 3a UWG in Verbindung mit dem DWDG
§ 3a UWG
§ 3a UWG
§ 8 UWG
§ 17a GVG
§ 890 ZPO
§ 167 VwGO
§ 890 ZPO
§ 35 ZPO
§ 32 ZPO
§ 4 DWDG
§ 6 DWDG
§ 4 DWDG
§ 17 GVG
§ 1 Abs. 1 DWDG
§ 4 Abs. 3 DWDG
§ 4 Abs. 1 DWDG
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 DWDG
§ 4 Abs. 1 Nr. 3 DWDG
§ 4 Abs. 1 Nr. 6 DWDG
§ 4 Abs. 1 Nr. 8 DWDG
§ 4 Abs. 1 Nr. 9 DWDG
§ 5 Abs. 1 DWDG
§ 6 Abs. 1 DWDG
§ 6 Abs. 2 DWDG
§ 6 Abs. 2a DWDG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 6 Abs. 2 S. 1 DWDG
§ 6 Abs. 2 S. 1 DWDG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 2 Nr. 1 UWG
§ 6 Abs. 2a DWDG
§ 17a Abs. 3 GVG
§ 17a Abs. 4 GVG
§ 17a Abs. 5 GVG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 4 Abs. 1 Nr. 3 DWDG
§ 8 Abs. 4 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG
§ 1 Abs. 1 DWDG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 DWDG
§ 6 Abs. 1 DWDG
§ 6 Abs. 2 DWDG
§ 6 Abs. 2a DWDG
§ 4 Abs. 6 DWDG
§ 6 Abs. 1 S. 2 DWDG
§ 5 Abs. 1 DWDG
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2016, 155
GRUR 2017, 537
NVwZ-RR 1995, 619
GRUR 2013, 301
GRUR 2002, 550
GRUR 2018, 196
GRUR 2005, 960, 961
GRUR 2006, 428
GRUR 1969, 418, 420
GRUR 1990, 611, 613
GRUR 1960, 384
GRUR 1991, 622
GRUR 1993, 917, 919
BGHZ 194, 314
GRUR 2014, 393
GRUR 2017, 918
BGHZ 97, 312
BGHZ 102, 280
NJW 1980, 1283
NJW 1981, 2417
16 O 21/16
20 O 92/15
6 U 156/15
15 O 44/16
I ZR 194/15
10 S 488/94
2 VO 327/08
6 U 50/13
I ZB 40/13
I ZR 54/11
I ZR 193/99
I ZR 162/15
I ZR 170/02
I ZR 83/03
I ZR 116/67
I ZR 78/88
I ZR 166/58
I ZR 174/91
I ZR 230/11
I ZR 164/12
I ZR 217/15
IV ARZ 5/80