Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-01-07, Aktenzeichen 15 Sa 876/14
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2015:0107.15SA876.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Die Beschichtung bzw Ummantelung von Rohrleitungen mit Polyurea ist als bauliche Tätigkeit zu qualifizieren und unterfällt damit dem betrieblichen Geltungsbereich nach § 1 Abs 2 VTV-Bau.(Rn.52)
Verfahrensgang
I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 13. März 2014 - 66 Ca 61341/13 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger, der in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung organisierten Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft (ULAK), begehrt von dem Beklagten die Zahlung von Beiträgen für das Jahr 2009 bis 2011.
Im Juni 2009 hat der Beklagte mit gewerblichen Arbeitnehmern eine betriebliche Tätigkeit aufgenommen. In diesem Jahr entfiel 73,38 % der betrieblichen Arbeitszeit auf den Rohrleitungsbau. Hierin enthalten war das Laminieren von glasfaserverstärkten Kunststoffrohren. Diese werden hierbei mit Matten umhüllt, die anschließend mit Harz getränkt werden. Darüber hinaus war die Beklagte im Bereich des Apparatebaus, also des Zusammenbaus kompletter Anlagen inkl. Pumpen und Wärmetauschern tätig.
Im Jahre 2010 veränderte sich die Tätigkeit im Betrieb des Beklagten. Die Tätigkeit erstreckte sich nunmehr auch auf die Montage von Flüssigfolie auf vorbereiteten Schalungen. Hierbei wurde der Zwei-Komponenten-Kunststoff Polyurea verarbeitet. Die Mischung erfolgt computergesteuert im Wege eines Spritzsystems. Der Kunststoff wird mit einer Temperatur von 70 – 80° auf den Untergrund aufgesprüht. Es erfolgt kein kraftschlüssiger Verbund mit dem Untergrund. Hinsichtlich der Tätigkeit der Arbeitnehmer wird auf die Anlage BK 3, Bildserien 2 und 11, Bl. 189, 222 d. A. verwiesen. Polyurea kann bei Temperaturen bis zum -40° verarbeitet werden und hält Temperaturen bis zu +200° stand. Die Arbeitnehmer des Beklagten und dieser selbst haben hierzu eine dreitägige zertifizierte Ausbildung erhalten (Anl. BK 2, Bl. 182 ff. d. A.). Die computergesteuerte Sprühanlage kostet ca. 60.000,-- €. Im Jahre 2010 nahmen die Beschichtungen einen arbeitszeitlichen Anteil von 18,39 % ein. Im Jahre 2011 erfolgten ¾ der Beschichtungen mit Polyurea im Bereich des Wasserbaus (Hafenbecken), Industrieböden und -wänden, Arbeits- und Lagerflächen (Stahl- und Betonböden, Schwimmbädern, Teichen, Tanks und Silos). Etwa ¼ der betrieblichen Gesamtarbeitszeit entfiel auf Beschichtungen im Bereich der Energiewirtschaft, z. B. bei Rauchgaskammern in Kraftwerken. Bei der Beklagten waren mindestens zwei, höchstens sechs gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt.
Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, das Aufbringen von Beschichtungsmaterialien auf Wänden von Auffangbecken, Behältern und Rohrleitungen diene letztlich der Dichtigkeit und dem Korrosionsschutz. Dies sei eine bauliche Tätigkeit.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 22.140,00 € zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, das Laminieren von glasfaserverstärkten Rohrleitungen sei nicht baugewerblich. Gleiches gelte für die Tätigkeit der Beschichtungen mit Polyurea. Dies sei ein völlig neuartiges Verfahren. Es sei vergleichbar mit dem Aufsprühen von Lack, wobei jedoch kein kraftschlüssiger Verbund erstellt werde. Die Tätigkeit unterfalle auch deswegen nicht dem Verfahrenstarifvertrag, weil sie zu jeder Jahreszeit ausgeübt werden kann. Die Verschleißschutzmaßnahmen seien als Teil eines Produktionsprozesses und nicht als Baumaßnahme zu werten. Der Beklagte hat auch darauf verwiesen, dass er Schienen und Brückenteile mit diesem Kunststoff versehe, wobei diese Bauteile teilweise im eigenen Unternehmen beschichtet werden. Die Tätigkeit unterfalle dem Gewerk des Säureschutzes. Da eine Ähnlichkeit mit dem Maler- und Lackiererhandwerk und der Säurebauindustrie vorliege, sei sein Betrieb hilfsweise von der Anwendung des VTV ausgenommen. Die vom Kläger vermutete Lohnhöhe sei auch nicht zutreffend, denn er zahle nicht 2.226,50 € pro Arbeitnehmer.
Mit Urteil vom 13. März 2014 hat das Arbeitsgericht Berlin der Klage stattgegeben. Das Laminieren der glasfaserverstärkten Rohrleitungen diene der Vervollständigung des zu errichtenden Bauwerkes. Dies Tätigkeit unterfalle dem VTV Bau. Gleiches gelte für die Beschichtungen mit Polyurea. Auch dies diene der Errichtung und Vollendung von Bauwerken. Soweit der Beklagte darauf verwiesen habe, dass er auch Schienen und Brückenteile beschichte, sei nicht ersichtlich, dass dies den überwiegenden arbeitszeitlichen Anteil ausmache. Der Beklagte sei mit seinem Betrieb auch nicht gem. § 1 Abs. 2 Abschn. VII Ziff. 10 und 6 VTV vom betrieblichen Geltungsbereich ausgenommen. Ein Betrieb der Säurebauindustrie liege schon deswegen nicht vor, weil es an einer industriellen Tätigkeit fehle. Ein Betrieb des Maler- und Lackiererhandwerks könne ebenfalls nicht festgestellt werden. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die im Betrieb des Beklagten mit der Flüssigfolie beschäftigten Arbeitnehmer eine entsprechende Qualifikation und Ausbildung aus dem Maler- und Lackierhandwerk hätten, was nach der Rechtsprechung des BAG jedoch erforderlich gewesen wäre. Da der Beklagte hinsichtlich der bei ihm gezahlten Bruttolöhne keine Auskunft erteilt hätte, dürfe der Kläger die Berechnung der Beitragsforderungen auf der Grundlage der statistischen Durchschnittslöhne vornehmen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung des Beklagten. Er ist weiterhin der Ansicht, dass die Laminierung der glasfaserverstärkten Rohrleitungen nicht als bauliche Tätigkeit anzusehen sei, da sie nicht der Vervollständigung des Bauwerks diene. Das Umhüllen erfolge nur zusätzlich. Auch in den Beschichtungen sei keine Bauleistung zu sehen. Es liege vielmehr eine völlig neuartige Konzeption vor. Das Arbeitsgericht habe darauf abgestellt, dass hierdurch das Bauwerk erst erstellt und in baulicher Hinsicht vollendet werde. Dies sei jedoch nicht zutreffend, denn das Bauwerk sei schon vollendet, wenn die Applizierung erfolge. Das Urteil sei auch deswegen rechtsfehlerhaft, weil das Arbeitsgericht keinerlei Auflage dazu erteilt hätte, in welchem Umfang Brückenteile und Schienen beschichtet werden. Das Gericht habe ferner fehlerhaft angenommen, dass kein Betrieb der Säurebauindustrie vorliege. Die auszuführenden Arbeiten seien nicht mit der eines durchschnittlichen Handwerksbetriebes vergleichbar. Tatsächlich sei er überwiegend in größeren Industriebereichen tätig, wobei durch die Art und Weise in Form des Applizierens der Flüssigfolie von einem industriellen Betreiben durchaus ausgegangen werden könne. Der vom Arbeitsgericht angenommene Ausschluss der betrieblichen Tätigkeit im Hinblick auf das Maler- und Lackierergewerk sei nicht nachvollziehbar. Hinsichtlich der Qualifikation der Beschäftigten werde darauf verwiesen, dass aufgrund der besonderen Technologie eine Spezialausbildung dieser Arbeitnehmer notwendig sei, welche insoweit eine Vergleichbarkeit mit Facharbeitern des Maler- und Lackiererhandwerks aufweise. Polyurea sei kein Werkstoff im üblichen Sinne. Hinsichtlich der Höhe der Forderung des Klägers werde auf die Gehaltsabrechnungen seines Sohnes für Dezember 2010 (Bl. 111 d. A.) verwiesen. Ihm müsse auch Vertrauensschutz zugebilligt werden, zumal bei der Betriebsprüfung am 18. Mai 2011 mitgeteilt worden sei, dass wohl ein Negativbescheid ergehe. Auch bestünden Zweifel, ob eine wirksame Allgemeinverbindlicherklärung durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales überhaupt erfolgt sei.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 13.03.2014, Az. 66 Ca 61341/13, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verweist darauf, dass die Beschichtung mit Polyurea entweder der Herstellung oder der Instandhaltung von Bauwerken diene.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg.
I.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufung ist nicht begründet. Sie war daher zurückzuweisen. Das Arbeitsgericht hat den Beklagten zu Recht verurteilt, an den Kläger 22.140,00 EUR Sozialkassenbeiträge zu zahlen. Die Beitragspflicht ergibt sich aus § 18 VTV-Bau (inzwischen § 15 VTV-Bau), da der Beklagte in dem hier streitigen Zeitraum einen Betrieb des Baugewerbes unterhalten hat.
1. In den für den Klagezeitraum jeweils anwendbaren und für allgemeinverbindlich erklärten Fassungen des VTV heißt es zum betrieblichen Geltungsbereich in § 1 Abs. 2 auszugsweise:
"Betriebe des Baugewerbes. Das sind alle Betriebe, die unter einen der nachfolgenden Abschnitte I bis IV fallen.
Abschnitt I
Betriebe, die nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen Einrichtung gewerblich Bauten aller Art erstellen.
Abschnitt II
Betriebe, die, soweit nicht bereits unter Abschnitt I erfasst, nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen Einrichtung gewerblich bauliche Leistungen erbringen, die - mit oder ohne Lieferung von Stoffen oder Bauteilen - der Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen.
Abschnitt III
Betriebe, die, soweit nicht bereits unter Abschnitt I oder II erfasst, nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen Einrichtung - mit oder ohne Lieferung von Stoffen oder Bauteilen - gewerblich sonstige bauliche Leistungen erbringen.
Abschnitt IV
Betriebe, in denen die nachstehend aufgeführten Arbeiten ausgeführt werden:
...
2. Bauten- und Eisenschutzarbeiten;
3. technische Dämm-(Isolier-)Arbeiten, insbesondere solche an technischen Anlagen, soweit nicht unter Abschnitt II oder III erfasst, einschließlich von Dämm-(Isolier-) Arbeiten an und auf Land-, Luft- und Wasserfahrzeugen.
Abschnitt V
Zu den in den Abschnitten I bis III genannten Betrieben gehören z. B. diejenigen, in denen Arbeiten der nachstehend aufgeführten Art ausgeführt werden:
…
9. Dämm-(Isolier-)Arbeiten (z. B. Wärme-, Kälte-, Schallschutz-, Schallschluck-, Schallverbesserungs-, Schallveredelungsarbeiten) einschließlich Anbringung von Unterkonstruktionen;
25. Rohrleitungsbau-, Rohrleitungstiefbau-, Kabelleitungstiefbauarbeiten und Bodendurchpressungen;
36. Tiefbauarbeiten
41. Wasserwerksbauarbeiten, Wassererhaltungsarbeiten, Wasserbauarbeiten (z.B. Wasserstraßenbau, Wasserbeckenbau, Schleusenanlagenbau);
Abschnitt VII
Nicht erfasst werden Betriebe
6. des Maler- und Lackiererhandwerks, soweit nicht Arbeiten der in Abschnitt IV oder V aufgeführten Art ausgeführt werden;
10. der Säurebauindustrie“
2. Für die Frage, ob in einem Betrieb Tätigkeiten verrichtet worden sind, die vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst werden, ist auf die arbeitszeitlich überwiegende Tätigkeit der Arbeitnehmer und nicht auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst, aber auch nicht handels- und gewerberechtliche Kriterien abzustellen (BAG, 18.03.2009 – 10 AZR 242/08 – juris Rn. 15).
3. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt nach den allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen dem Kläger. In ständiger Rechtsprechung geht das Bundesarbeitsgericht aber von einer abgestuften Darlegungslast aus (BAG 18.05.2011 –10 AZR 190/10 – Rn 12f; 15.01.2014 – 10 AZR 415/13 – Rn 20). Danach ist der klägerische Sachvortrag schlüssig, wenn Tatsachen vorgetragen werden, die den Schluss zulassen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst. Dazu gehört neben der Darlegung von Arbeiten, die sich § 1 Abs. 2 VTV zuordnen lassen, auch die Darlegung, dass diese Tätigkeiten insgesamt arbeitszeitlich überwiegen. Die Sozialkasse muss nicht jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeit vortragen. Das könne sie in der Regel auch gar nicht, wenn sie nicht in jeden potenziell unter den Geltungsbereich des VTV fallenden Betrieb einen Prüfer setzt, der die gesamte Tätigkeit ständig überwacht (BAG 16.06.2010 – 4 AZR 934/08 – Rn 25). Eine Partei, die – wie hier der Kläger in seiner Funktion als Gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien – keine näheren Einblicke in die dem Gegner bekannte Geschehensabläufe hat und deren Darlegung deshalb erschwert ist, kann auch von ihr nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist ein derartiges prozessuales Vorgehen erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhaltes willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt und sich deshalb rechtsmissbräuchlich verhält. Dies kann in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden oder wenn die Partei selbst nicht an die Richtigkeit ihrer Behauptungen glaubt (BAG 18.05.2011 – 10 AZR 190/10 – Rn 12; 15.01.2014 – 10 AZR 415/13 – Rn 20).
Liegt entsprechender Tatsachenvortrag der Sozialkasse vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erklären. Regelmäßig obliegt ihm die Last des substanziierten Bestreitens, weil die Sozialkasse außerhalb des Geschehensablaufs steht und sie keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber diese kennt und ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind. Das substanziierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der verrichteten Arbeiten beziehen. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber im Rahmen des substanziierten Bestreitens entsprechende Tatsachen darlegen. Dazu gehört insbesondere auch die Darlegung der zeitlichen Anteile der verschiedenen Tätigkeiten (BAG 18.05.2011 – 10 AZR 190/10 – Rn 13).
4. Bei Anwendung dieser Kriterien ist festzustellen, dass der Betrieb der Beklagten dem VTV unterfällt. Die arbeitszeitlich überwiegende Tätigkeit der gewerblichen Arbeitnehmer betrifft Tätigkeiten, die vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst werden.
4.1 Im Jahre 2009 sind im Betrieb des Beklagten mit 73,38 % Rohrleitungsbauarbeiten im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschn. V Ziff. 25 VTV ausgeübt worden.
Zu den Rohrleitungsbauarbeiten in diesem Sinne gehört das Verlegen und Montieren von Rohren (BAG 17.11.2010 – 10 AZR 845/09 – Rn 25), wobei es nicht darauf ankommt, aus welchem Material die Rohrleitungen bestehen. Unter dem Begriff des Rohrleitungsbaus fällt auch die Instandsetzung und Instandhaltung (a. a. O. Rn 26). Soweit der Beklagte meint, die Laminierung der glasfaserverstärkten Kunststoffrohre falle nicht hierunter, kann dem nicht gefolgt werden. Wenn die Umhüllung der Rohrleitungen nach dem Willen des Auftraggebers (nunmehr) notwendig ist, damit die Rohrleitungen ihren vorgesehenen Zweck erfüllen können, dann dient diese Tätigkeit der Erstellung eines ordnungsgemäßen Bauwerks. Technische Anlagen sind Bauwerke, da es sich um mit dem Erdboden verbundene oder infolge ihrer eigenen Schwere auf ihm ruhende, aus Baustoffen oder Bauteilen mit baulichem Gerät hergestellte Anlagen handelt (BAG 18.03.2009 – 10 AZR 242/08 – Rn 24). Auch das BAG geht davon aus, dass Rohrleitungskonstruktionen Bauwerke sind (BAG 17.11.2010 – 10 AZR 845/09 – Rn. 26 ff.). Soweit die Umhüllungen der Rohrleitungen dem Verschleißschutz dienen, liegt jedenfalls eine Instandhaltung im Sinne des Rohrleitungsbaus vor. Dem zeitlichen Anteil von 73,38 % ist der Beklagte nicht entgegengetreten. Da der Beklagte erst im Juni 2009 mit gewerblichen Arbeitnehmern seine Tätigkeit aufgenommen hat, kommt es auch nur auf diesen Zeitanteil an.
4.2 Auch in den Jahren 2010 und 2011 unterfiel der Betrieb des Beklagten dem VTV. Dies ergibt sich für das Jahr 2010 schon einerseits aus dem Rohrleitungsbau im vorgenannten Sinne (Anteil 44,97 %) und den Beschichtungsarbeiten mit 18,39 %. Im Jahre 2011 machten die hier relevanten Beschichtungsarbeiten im Bereich des Wasserbaus, der Industrieböden und -wände, der Arbeits- und Lagerflächen etc. ¾ der betrieblichen Gesamtarbeitszeit aus, so dass insgesamt jeweils über 50 % der Gesamtarbeitszeit auf Bautätigkeiten im Sinne des VTV entfielen.
Dämm- und Isolierarbeiten unterfallen nach der Rechtsprechung des BAG, soweit sie an Gebäuden (§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 9 VTV) oder technischen Anlagen (§ 1 Abs. 2 Abschn. IV Nr. 3 VTV) ausgeführt werden, dem VTV. Hierzu zählen Wärme-, Kälte-, Schallschutz-, Schallschluck-, Schallverbesserungs- und Schallveredelungsarbeiten (BAG 12.02.2003 – 10 AZR 251/02 – Rn 18), wobei eine Beschränkung der Isolierarbeiten auf die Verwendung bestimmter Materialien oder auf bestimmte Isoliertätigkeiten nicht anzunehmen ist. Isolierarbeiten dienen auch der Vermeidung des Eindringens von Feuchtigkeit bei Tiefgaragen, Balkonen und Feuchträumen (BAG 22.06.1994 – 10 AZR 656/93 – Rn 50; damals noch zu § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 8 VTV). Insofern stellt die Flüssigkeitsdichteerstellung einer Kunststoffwanne in einem Industriegebiet (Anlage BK3, Bildserie 2, Bl. 187 ff. d. A.) und die Schallpegelsenkung durch Beschichtung von Riffelblechen bei einem Mineralbrunnenbetrieb (Anl. BK3, Bildserie 5, Bl. 200 ff. d. A.) eine Isoliermaßnahme dar, denn es wird das Durchsickern von Feuchtigkeit bzw. der Schallschutz verbessert. Die Ummantelung von Rohrleitungen mit Polyurea stellt Rohrleitungsbau im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschn. V Ziff. 25 VTV dar, soweit hierdurch die Instandhaltung, also die längere Nutzungsdauer, der Rohrleitungen erreicht werden soll. Soweit die Isolierung des in der Rohrleitung transportierten Mediums Zweck der Arbeiten ist, unterfällt diese Tätigkeit § 1 Abs. 2 Abschn. IV Ziff. 3 des VTV. Dies betrifft z. B. die Beschichtung der Rohre gemäß der Anlage BK3, Bildserie 3, Bl. 191 ff. d. A.
Soweit der Beklagte Flüssigfolie direkt auf das Erdreich zum Auffangen von Regenwasser aufträgt (Anl. BK3, Bildserie 8, Bl. 210 ff. d. A.) oder Hafenbecken und Schwimmbäder hiermit auskleidet, unterfällt diese Tätigkeit den Tiefbauarbeiten oder den Wasserwerksbauarbeiten (§ 1 Abs. 2 Abschn. V Ziff. 36, 41 VTV).
Unter Wasserbau werden bauliche Maßnahmen für die Ziele der Wasserwirtschaft, nämlich z. B. zur Vermeidung von Wassermangel, zur Reduzierung oder Verhinderung von Wasserverschmutzung, für die Belange der Schifffahrt und der Fischerei sowie für Erholungszwecke verstanden. Hierfür erstellte Bauten sind u. a. Wasserrückhaltebecken und Häfen (BAG 25.04.2007 – 10 AZR 246/06 – Rn 31). Gleichzeitig kann es sich um Tiefbauarbeiten handeln. Insofern ist unerheblich, ob der Unternehmer die Aushub- und Verfüllungsarbeiten nicht selbst durchführt, denn er übernimmt eine wesentliche Teiltätigkeit zur Herstellung der Becken und Gruben, indem er diese undurchlässig macht (BAG a. a. O. Rn 33).
Im Übrigen dienen die von dem Kläger hier angegebenen Beschichtungstätigkeiten Bauleistungen im Sinne des §1 Abs. 2 Abschn. II VTV. Hierauf hat das Arbeitsgericht zu Recht hingewiesen. Auf die zutreffenden Ausführungen wird Bezug genommen (Seite 4 f. der angefochtenen Entscheidung). Im Gegensatz zum Vorbringen des Beklagten im Berufungsverfahren ist es unerheblich, dass die Beschichtungen nach seiner Darstellung erst dann durchgeführt werden, wenn das entsprechende Bauwerk schon (längst) vollendet ist. Auch dann liegt jedenfalls eine Bauleistung im Sinne der Instandhaltung vor, denn auch nach Darstellung des Beklagten dienen die Beschichtungen dem Korrosions- und Verschleißschutz.
Soweit Arbeiten dem § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV zuzuordnen sind, ist nach ständiger Rechtsprechung des BAG ferner erforderlich, dass der betreffende Betrieb baulich geprägt ist. Dies ist dann der Fall, wenn darin mit Werkstoffen, Arbeitsmitteln und Arbeitsmethoden des Baugewerbes gearbeitet wird (BAG 25.04.2007 – 10 AZR 246/06 – Rn 36). Dies ist hier der Fall. Polyurea stellt einen Kunststoff dar. Auch im Baugewerbe wird mit Kunststoffen gearbeitet. Dies ergibt sich schon aus § 1 Abs. 2 Abschn. V Ziff. 4 und 11 VTV, denn dort werden Kunststoffe ausdrücklich erwähnt. Auch die Rechtsprechung des BAG sieht in der Verwendung von Kunststoffen eine Tätigkeit im Sinne des VTV (BAG 17.11.2010 – 10 AZR 845/09 – Rn 25; 19.02.2014 – 10 AZR 428/13 – Rn 3, 21 zur Verwendung von Elastomere). Insofern weist das BAG zu Recht auch darauf hin, dass sich die Bauweise schon immer gewandelt hat und sich auch künftig aufgrund neuer Techniken und neuer Materialien weiter entwickeln wird (BAG 18.10.2006 – 10 AZR 576/05 – Rn 26).
Die Materialien müssen auch nicht kraftschlüssig verbunden werden, denn auch Folien werden in vielfacher Weise nur ausgelegt und nicht verklebt.
Die Arbeitsmethode des Versprühens mit Hilfe eines technischen Gerätes ist ebenfalls dem Baugewerbe zuzurechnen (BAG 22.06.1994 – 10 AZR 656/93 – Rn 40, 50 zu einem Airless-Spritzverfahren für Bitumenschutzanstriche; BAG 15.01.2014 – 10 AZR 415/13 – zu Dampfstrahlern; BAG 14.01.2004 – 10 AZR 182/03 – Rn. 54 f. zu Kugelstrahlern und Hochdruckheißdampfgeräten). Im Gegensatz zur Auffassung des Beklagten kommt es gerade nicht entscheidend darauf an, dass die Beschichtungen mit Polyurea ein neuartiges Verfahren darstellen.
Zwar hat der Kläger die zeitlichen Anteile nur auf Basis der Ausgangsrechnungen geschätzt, da die Stundenzettel der Arbeitnehmer keine detaillierten Angaben zu den ausgeführten Tätigkeiten enthielten (Schriftsatz vom 05.11.2013, Seite 1 f.), doch ist dies auf Basis der abgestuften Darlegungslast ausreichend. Gerade weil der Kläger keine detaillierten Einblicke in den Betriebsablauf der Beklagten hat, kann er auch vermutete Tatsachen vortragen.
Der zeitliche Anteil der Arbeitstätigkeiten ist im Übrigen auch unstreitig, da der Beklagte diesem Vortrag im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast nicht substanziiert widersprochen hat. Nach der Rechtsprechung des BAG hätte der Beklagte auch zu den zeitlichen Anteilen der verschiedenen Tätigkeiten vortragen müssen (BAG 18.05.2011 – 10 AZR 190/10 – Rn 13). Er hätte insofern z. B. vortragen können, in welchem zeitlichen Umfang Brückenteile, die im Betrieb des Beklagten hergerichtet wurden, oder Schiffsbeschichtungen vorgenommen wurden. Hierzu hätte auch Anlass bestanden, da dieses Unterlassen schon im angegriffenen arbeitsgerichtlichen Urteil kritisiert worden war. Ein Vortrag hierzu erfolgte auch im Berufungsverfahren nicht. Der Beklagte hat sich vielmehr darauf beschränkt, seine Rechtsansicht vorzutragen, wonach die Beschichtung mit Polyurea grundsätzlich keine Tätigkeit darstellt, die unter den VTV fallen könnte.
4.3 Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sein Betrieb gem. § 1 Abs. 2 Abschn. VII Ziff. 6 und 10 VTV wegen dieser Ausnahmeregelungen nicht erfasst werde.
Ein Betrieb der Säureindustrie liegt nicht vor, denn es ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte einen industriellen Betrieb unterhält. Ein Industriebetrieb unterscheidet sich von einem Handwerksbetrieb regelmäßig durch seine Größe, die Anzahl seiner Beschäftigten sowie als Folge der Anlagenintensität durch einen größeren Kapitalbedarf. Ein Industriebetrieb ist demgegenüber durch Produktionsanlagen und -stufen gekennzeichnet und wird durch standardisierte Produktionsprozesse geprägt. Ein Handwerksbetrieb ist dagegen regelmäßig kleiner und weniger technisiert. Die Arbeiten werden überwiegend mit der Hand nach den Methoden des einschlägigen Handwerks und nicht auf Vorrat, sondern für einen bestimmten Kundenkreis ausgeführt. Zwar wird auch in Handwerksbetrieben modernste Technik eingesetzt. Kennzeichnend für solche Betriebe ist jedoch, dass der Einsatz von Maschinen die handwerkliche Tätigkeit unterstützt und sie nicht ersetzt, und dass diese Tätigkeit in der Regel von Arbeitnehmern mit einschlägiger Berufsausbildung ausgeführt werden (BAG 13.04.2011 – 10 AZR 838/09 – Rn 22). Die Beschäftigung von bis zu 35 Arbeitnehmern und die Mitarbeit des Geschäftsführers im Betrieb sind ein starkes Indiz dafür, dass ein Handwerksbetrieb vorliegt (BAG 18.01.1984 – 4 AZR 13/82 – Rn 40).
Der Beklagte beschäftigt im hier streitigen Zeitraum nach Darstellung des Klägers gerade einmal zwei gewerbliche Arbeitnehmer. Der Beklagte als Inhaber arbeitet selbst mit. Der Kapitalbedarf, der vom Beklagten für das Kunststoffspritzgerät mit 60.000,-- € angegeben wird, ist im Vergleich zu einem Industriebetrieb gering. Der Betrieb des Beklagten arbeitet auch nicht auf Vorrat für einen anonymisierten Kundenbereich. Es liegen auch keine standardisierten Produktionsprozesse vor, denn das Versprühen mit Polyurea muss den jeweiligen Gegebenheiten angepasst werden. Insofern ist jede Beschichtung ein Unikat. Auch wenn die Ausbildungszeit von nur drei Tagen eher gegen einen Handwerksbetrieb spricht, kommt es trotz der maschinellen Unterstützung auf handwerkliches Geschick an. Dies ergibt sich schon daraus, dass die zutreffende Beschichtungsdichte beim Aufsprühen von den Arbeitnehmern selbst durch ihre Handbewegungen von der Sprühvorrichtung und die Verweildauer gesteuert wird. Insofern spricht nach wertender Gesamtbetrachtung alles dafür, dass ein Handwerksbetrieb vorliegt.
Es kann auch nicht festgestellt werden, dass der Beklagte einen Betrieb des Maler- und Lackiererhandwerks unterhält. Selbst wenn zu Gunsten des Beklagten davon auszugehen ist, dass die Beschichtungsarbeiten auch als Tätigkeiten des Maler- und Lackiererhandwerks anzusehen wären, dann lägen nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts so genannte Sowohl-als-auch-Tätigkeiten vor. Für die Zuordnung zum VTV kommt es daher in erster Linie auf den Charakter der überwiegend ausgeführten Tätigkeiten an. Insbesondere ist für die Abgrenzung und Zuordnung von Bedeutung, ob die „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ von Fachleuten des ausgenommenen Gewerks ausgeführt werden. Werden solche Arbeiten hingegen von Fachleuten eines Baugewerbes oder von ungelernten Arbeitskräften durchgeführt, ist regelmäßig eine Ausnahme vom Geltungsbereich des VTV abzulehnen. Daher ist zunächst zu prüfen, welche Arbeitnehmer mit welcher Ausbildung und Qualifikation beschäftigt werden und von welchem Fachmann welchem Gewerks mit welcher Ausbildung und Qualifikation sie angeleitet und beaufsichtigt werden. Erst wenn eine eindeutige Zuordnung der überwiegend ausgeübten Arbeiten nicht möglich ist, kann auf zusätzliche Abgrenzungskriterien, beispielsweise auf die weiteren ausgeübten Tätigkeiten, zurückgegriffen werden (BAG 15.06.2011 – 10 AZR 861/09 – Rn 29). Vorliegend hat der darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht vorgetragen, dass seine Arbeitnehmer ausgebildete Handwerker des Maler- und Lackiererhandwerks seien. Die entsprechende Qualifikation hat er auch nicht für eine Aufsichtsperson behauptet. Hinsichtlich der Qualifizierung verweist er nur auf die Zertifikate nach einer dreitägigen Ausbildung im November 2010 (Anl. BK2, Bl. 182 ff. d. A.). Dies ist nicht ausreichend.
Im Gegensatz zur Auffassung des Beklagten kann auch nicht angenommen werden, dass die Ausnahmetatbestände analog anzuwenden wären. Dies scheitert schon daran, dass keinerlei Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Tarifvertrag hinsichtlich seiner Regelungen lückenhaft ist.
5. Der Zahlungspflicht des Beklagten steht nicht entgegen, dass die jeweiligen Allgemeinverbindlicherklärungen des VTV unwirksam sind.
Die Entscheidungen der jeweiligen Behörden zur Allgemeinverbindlicherklärung haben die Gerichte für Arbeitssachen nur dann von Amts wegen zu überprüfen, wenn der Parteivortrag oder auch von den Parteien nicht vorgetragene augenfällige Umstände dazu Veranlassung geben, d. h. wenn konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Entscheidung vorliegen (BAG 22.10.2003 –10 AZR 1/03 – Rn 106).
Zwar hat der Beklagte insofern Zweifel angemeldet (Schriftsatz vom 22.12.2014, Seite 5, Bl. 181 d. A.), doch benennt er keinerlei Tatsachen dafür, warum derartige Zweifel begründet sein könnten. Insofern fehlen konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Entscheidung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales. Augenfällige Umstände liegen ebenfalls nicht vor.
6. Auch hinsichtlich der Höhe der zu entrichtenden Sozialkassenbeiträge hat das Arbeitsgericht zutreffend entschieden. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des BAG, dass der Kläger die Berechnung der Beitragsforderungen auf der Grundlage der statistischen Durchschnittslöhne im Baugewerbe dann vornehmen kann, wenn der auskunftspflichtige Unternehmer seiner Auskunftspflicht nicht nachkommt. Der Beklagte ist auch im Berufungsverfahren seiner Auskunftspflicht nicht nachgekommen. Er hat nur den Gehaltsnachweis seines Sohnes für Dezember 2010 zur Akte gereicht. Dies ist nicht einmal für das Jahr 2010 ausreichend, da jegliche Angaben zu den übrigen Bruttolöhnen der Arbeitnehmer fehlen.
7. Der Beklagte kann sich auch nicht auf Vertrauensschutzgesichtspunkte berufen.
Es mag sein, dass bei der Betriebsprüfung am 18. Mai 2011 von dem Betriebsprüfer erklärt worden sein soll, dass wohl ein Negativbescheid ergehen wird. Hierdurch allein kann ein schutzwürdiges Vertrauen zu Gunsten des Beklagten jedoch nicht geschaffen werden. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Negativbescheid nicht erteilt wurde. Vielmehr erfolgte unter dem 25. Oktober 2011 eine weitere Betriebsprüfung, was allein schon zeigt, dass der Kläger in der Einschätzung der betrieblichen Tätigkeit des Beklagten unsicher war.
III.
Der Beklagte hat die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 ZPO).
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) liegen nicht vor. Es handelt sich um einen Einzelfall ohne grundsätzliche Bedeutung. Insofern ist gegen dieses Urteil ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 97 ZPO
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 9 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. IV Nr. 3 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 8 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. II VTV
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 66 Ca 61341/13
10 AZR 242/08
10 AZR 190/10
10 AZR 415/13
4 AZR 934/08
10 AZR 845/09
10 AZR 251/02
10 AZR 656/93
10 AZR 246/06
10 AZR 428/13
10 AZR 576/05
10 AZR 182/03
10 AZR 838/09
4 AZR 13/82
10 AZR 861/09
10 AZR 1/03