Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-09-19, Aktenzeichen 7 Sa 769/07
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2007:0919.7SA769.07.00

Tenor:
1.
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 20.03.2007 - 5 Ca 1277/06 lev - teilweise abgeändert:
Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Anstellungsvertragsverhältnis besteht.
2.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schluss-Urteil vorbehalten.
3.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Mit seiner am 11.07.2006 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage begehrte der Kläger zunächst die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Bonus für das Jahr 2004. Mit klageerweiterndem Schriftsatz vom 05.01.2007 begehrt er darüber hinaus die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Anstellungsverhältnis besteht. Außerdem macht er weitere Zahlungsansprüche geltend. Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber eines Betriebsteils der Beklagten wirksam widersprochen hat.
Der am 25.05.1951 geborene, verheiratete Kläger, der einem Kind zum Unterhalt verpflichtet ist, war seit dem 01.01.1972 bei der Beklagten zu einem monatlichen Bruttolohn in Höhe von 5.634,30 € beschäftigt.
Ausweislich Ziffer 10 des Arbeitsvertrages hat die Beklagte sich vorbehalten, dem Kläger innerhalb des Gesamtunternehmens und der mit B. wirtschaftlich verbundenen Unternehmen eine andere, seiner Vorbildung oder seinen Fähigkeiten entsprechende Tätigkeit zu übertragen (Bl. 189 der Akte).
Der Kläger war dem Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) zugeordnet, der insbesondere die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte umfasste. Da dieser Geschäftsbereich seit mehreren Jahren einen massiven Umsatzrückgang zu verzeichnen hatte, hat die Beklagte zur Kostenreduzierung Personalabbaumaßnahmen durchgeführt. Dazu gehörte unter anderem auch der Abschluss von Vorruhestandsverträgen oder Altersteilzeitvereinbarungen, in denen den jeweiligen Arbeitnehmern zum Teil erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt wurden.
Unter dem Datum vom 14.10.2004 schloss die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste ab (Bl. 247 -252 der Akte).
Ausweislich des Protokolls der Sitzung zwischen der Geschäftsleitung der Beklagten und dem Betriebsrat zur Besprechung der Sozialauswahl wurde hinsichtlich des Klägers ausgeführt, dass es zwar keine vergleichbaren Mitarbeiter gebe, sich jedoch die Möglichkeit eines weiteren Einsatzes im Unternehmen ergeben könnte, da der Kläger über gute IT-Kenntnisse verfüge (Bl. 133 der Akte).
Ende des Jahres 2004 wurde der Geschäftsbereich CI im Wege eines Betriebsübergangs ausgegliedert und mit Wirkung zum 01.11.2004 auf die neu gegründete B. Photo GmbH übertragen.
Für die von dem Teilbetriebsübergang betroffenen Belegschaftsmitglieder fanden Informationsveranstaltungen statt. Unter anderem hat die Beklagte eine solche Informationsveranstaltung am 19.08.2004 abgehalten, bei der der spätere Geschäftsführer der B. Photo GmbH F. S., zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des Vorstandes der Beklagten, Informationen zur wirtschaftlichen Situation der B. Photo GmbH erteilte. Außerdem wurden die Arbeitnehmer in Mitarbeiterzeitschriften über den bevorstehenden Teilbetriebsübergang unterrichtet. Im Monat September 2004 befanden sich in den betriebsinternen Magazinen die Zahlenangaben für die Erwerberin B. Photo GmbH von 300 Millionen Eigenkapitalsumme sowie 70 bzw. 72 Millionen Euro Barmittel.
Sämtliche dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer der Beklagten haben im Oktober 2004 im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsbereichs CI eine im wesentlichen gleich lautende schriftliche Information erhalten. Die Informationsschreiben unterscheiden sich allerdings abhängig von der jeweiligen arbeitsvertraglichen Situation der betroffenen Mitarbeiter in Einzelfragen voneinander.
Mit Schreiben vom 22.10.2004 wurde auch der Kläger über die geplante Übertragung des Geschäftsbereichs CI informiert. Nach Hinweis auf die Informationspflicht gemäß § 613 a BGB und Wiedergabe des Textes von § 613 a Abs.5 und 6 BGB teilte die Beklagte mit, es werde hiermit noch einmal schriftlich die vorgesehene und mit dem Verhandlungsgremium des Gesamtbetriebsrates und der örtlichen Betriebsräte abgestimmte Information gegeben, auch wenn er
- der Kläger - aus der bisherigen Kommunikation bereits über die Einzelheiten informiert sei.
Unter Ziffer 2. wird ausgeführt, die B. Photo GmbH übernehme das Vermögen von CI. Hierzu gehörten insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen. Das Unternehmen werde mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfüge über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können.
Unter Ziffer 4. dieses Schreibens hat die Beklagte den geplanten Personalabbau dargelegt.
Unter Ziffer 5. hat sie dem Kläger mitgeteilt, dass sein Arbeitsverhältnis von dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4. betroffen sei. Er müsse nach Abschluss der Verhandlungen mit dem Betriebsrat damit rechnen, mit oder ohne Aufnahme in die Namensliste der zur Kündigung vorgesehenen Mitarbeiter eine Kündigung zu erhalten. Zur Milderung wirtschaftlicher Nachteile stünden ihm dann die in unserem Sozialplan vorgesehenen Leistungen zu.
Nach weiteren Darlegungen zum Widerspruchsrecht wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass er im Falle eines Widerspruchs wegen einer nicht bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten damit rechnen müsse, seinen Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren und für den Fall der Arbeitslosigkeit nach einem Widerspruch Ansprüche auf Leistungen der Agentur für Arbeit in Frage gestellt seien. Dem Kläger wurde sodann dringend empfohlen, von einem Widerspruch abzusehen.
Wegen des Inhalts des Informationsschreibens und dessen Formulierung im Einzelnen wird auf Bl. 15 - 18 der Akte Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 22.12.2004 kündigte die B. Photo GmbH das Arbeitsverhältnis des Klägers aus betriebsbedingten Gründen zum 31.07.2005 (Bl. 123 der Akte).
Ebenfalls mit Schreiben vom 22.12.2004 sagte die B. Photo GmbH dem Kläger unter Hinweis auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Abfindung in Höhe von 62.122,00 € brutto zu.
Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen, er sei gegen die Kündigung der B. Photo GmbH gerichtlich nicht vorgegangen. Im Berufungsverfahren haben die Parteien sodann unstreitig gestellt, dass der Kläger gegen die Kündigung doch eine Kündigungsschutzklage erhoben hat, die beim Arbeitsgericht Solingen unter dem Az 2 Ca 2810/04 lev geführt wurde. Im Laufe dieses Verfahrens schlossen die Parteien am 07.04.2005 gemäß § 278 Abs.6 ZPO einen Vergleich, wonach das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung der Abfindung erst zum 30.11.2005 enden sollte. Wegen des Inhalts des Vergleichs im Einzelnen wird auf Bl. 773 - 774 der Akte Bezug genommen.
Am 20.05.2005 stellte die B. Photo GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens.
Mit Schreiben vom 29.06.2005 forderte der Kläger die Beklagte unter Hinweis auf die im Unterrichtungsschreiben zugesagte Gleichbehandlung mit den bei der Beklagten verbliebenen Mitarbeitern und die gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten zur Zahlung des Bonus für das Jahr 2004 auf (Bl. 19 der Akte).
Am 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. Photo GmbH eröffnet. Es wurde Eigenverwaltung angeordnet.
Nach der Stellung des Insolvenzantrages widersprachen zahlreiche Arbeitnehmer dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die B. Photo GmbH.
Am 11.10.2005 fand vor dem Amtsgericht Köln als Insolvenzgericht eine Gläubigerversammlung statt, nach der sowohl der Bericht des Insolvenzverwalters über das Vermögen der B. Photo GmbH Dr. S. als auch der Bericht des damaligen Interims-Geschäftsführers K. veröffentlicht wurden.
Hinsichtlich des Berichts des Herrn K. wird auf Bl. 24 - 40 der Akte Bezug genommen.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 17.01.2006 widersprach der Kläger gegenüber der Beklagten wegen unvollständiger bzw. fehlerhafter Informationen im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses und bot seine Arbeitsleistung an (Bl. 83 - 84 der Akte).
Dieses Schreiben ließ die Beklagte unbeantwortet.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe im Januar 2006 dem Betriebsübergang noch widersprechen können, da er bis dahin nicht ausreichend und korrekt über den Betriebsübergang informiert worden sei. Er hat unter Bezugnahme auf die auf der Betriebsversammlung und in den betriebsinternen Magazinen dargelegten Informationen behauptet, über die wirtschaftliche Situation der Erwerberin sei bewusst falsch informiert worden. Durch den Verweis im Schreiben vom 22.10.2004 auf die bereits erteilten Informationen seien nicht nur die im Schreiben selbst enthaltenen Informationen, sondern auch die außerhalb dieses Schreibens erteilten Angaben zu berücksichtigen. Entgegen diesen Informationen sei die B. Photo GmbH wirtschaftlich so schlecht ausgestattet gewesen, dass ein Überleben am Markt tatsächlich nicht möglich gewesen sei. Es sei vor allem über die finanzielle Ausstattung und die Übertragung der Markenrechte falsch informiert worden. Die B. Photo GmbH habe zu keiner Zeit über Barmittel in Höhe von rund 70 Millionen Euro verfügt und auch keine Kreditlinie in Höhe von 50 Millionen Euro gehabt. Über die Markenrechte könne sie nicht verfügen, sondern habe diesbezüglich nur ein Nutzungsrecht. Außerdem habe die Beklagte in dem Informationsschreiben entgegen ihrer Pflicht nicht auf die Verteilung von Schuld und Haftung zwischen dem bisherigen und dem neuen Arbeitgeber hingewiesen. Da es für die Ausübung des Widerspruchsrechtes keine zeitliche Höchstgrenze gebe und dieses Recht auch nicht verwirkt sei, sei sein Arbeitsverhältnis nicht auf die B. Photo GmbH übergegangen, sondern bestehe zur Beklagten fort. Die Berichte aus der Gläubigerversammlung vom 11.10.2005 hätten ihm erst im November 2005 vorgelegen und seien ausschlaggebend für den Widerspruch im Januar 2006 gewesen. Zudem bestehe auf Seiten der Beklagten aufgrund der von ihr fehlerhaft erteilten Informationen kein Schutzbedürfnis.
Der Widerspruch und die Erweiterung der Klage auf Feststellung eines Anstellungsverhältnisses sei erforderlich geworden, weil die Beklagte auf die außergerichtlich geführte Korrespondenz nicht reagiert habe.
Der Kläger hat behauptet, die Abfindung sei ihm bereits vor dem Betriebsübergang verbindlich von der Beklagten zugesagt worden. Für diese und die Bonuszahlung hafte die Beklagte gemäß § 613 a Abs.2 BGB und zusätzlich aufgrund einer erteilten Individualzusage. Jedenfalls ergäben sich die Ansprüche unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes. Hilfsweise hat der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Lohn aus Annahmeverzug für den Zeitraum von Mai 2005 bis einschließlich Januar 2007 sowie eine Sondervergütung für das Jahr 2006 begehrt.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 805,73 € brutto (Bonuszahlung/VEK 2004) nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 01.06.2005 zu zahlen;
festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Anstellungsvertragsverhältnis besteht;
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger die ausgelobte Sozialplanabfindungssumme in Höhe von 62.122,00 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2005 zu zahlen.
Hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag Ziffer 4
4. a)
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.634,30 € brutto (AT-Monatsgehalt Mai 2005) abzüglich bezogenen Insolvenzgeld in Höhe von 3.335,08 € netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2005 zu zahlen;
b)
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.634,30 € brutto (AT-Monatsgehalt Juni 2005) abzüglich bezogenem Insolvenzgeld in Höhe von 3.329,69 € netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2005 zu zahlen;
c)
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.634,30 € brutto (AT-Monatsgehalt Juli 2005) abzüglich bezogenem Insolvenzgeld in Höhe von 3.313,93 € netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2005 zu zahlen;
d)
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.634,30 € brutto (AT-Monatsgehalt August 2005) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.087,70 € netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2005 zu zahlen;
e)
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.634,30 € brutto (AT-Monatsgehalt September 2005) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.087,70 € netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2005 zu zahlen;
f)
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.634,30 € brutto (AT-Monatsgehalt Oktober 2005) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.087,70 € netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2005 zu zahlen;
g)
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.634,30 € brutto (AT-Monatsgehalt November 2005) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.087,70 € netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2005 zu zahlen;
h)
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.634,30 € brutto (AT-Monatsgehalt Dezember 2005) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.087,70 € netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen;
i)
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.634,30 € brutto (AT-Monatsgehalt Januar 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.087,70 € netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2006 zu zahlen;
j)
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.634,30 € brutto (AT-Monatsgehalt Februar 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.087,70 € netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2006 zu zahlen;
k)
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.634,30 € brutto (AT-Monatsgehalt März 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.087,70 € netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2006 zu zahlen;
l)
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.634,30 € brutto (AT-Monatsgehalt April 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.087,70 € netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2006 zu zahlen;
m)
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.634,30 € brutto (AT-Monatsgehalt Mai 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.087,70 € netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2006 zu zahlen;
n)
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.634,30 € brutto (AT-Monatsgehalt Juni 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.087,70 € netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2006 zu zahlen;
o)
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.634,30 € brutto (AT-Monatsgehalt Juli 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.869,60 € netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2006 zu zahlen;
p)
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.634,30 € brutto (AT-Monatsgehalt August 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.869,60 € netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2006 zu zahlen;
q)
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.634,30 € brutto (AT-Monatsgehalt September 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.617,60 € netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2006 zu zahlen;
r)
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.634,30 € brutto (AT-Monatsgehalt Oktober 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.617,60 € netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2006 zu zahlen;
s)
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.634,30 € brutto (AT-Monatsgehalt November 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.617,60 € netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2006 zu zahlen;
t)
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.634,30 € brutto (AT-Monatsgehalt Dezember 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.617,60 € netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2007 zu zahlen;
u)
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.634,30 € brutto (AT-Monatsgehalt Januar 2007) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.617,60 € netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2007 zu zahlen;
v)
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 9.153,00 € brutto (Sondervergütung 2006) nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2007 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein Arbeitsverhältnis zum Kläger bestehe nicht mehr, da mangels eines wirksamen Widerspruchs des Klägers die B. Photo GmbH Arbeitgeberin des Klägers geworden sei. Da die mit Schreiben vom 22.10.2004 erteilten Informationen ausreichend und korrekt gewesen seien, sei die gesetzliche einmonatige Widerspruchsfrist bei Einlegen des Widerspruchs durch den Kläger bereits lange verstrichen gewesen. Für die Frage einer richtigen und ausreichenden Information bezüglich des Betriebsübergangs sei allein der Inhalt des Schreibens vom 22.10.2004 maßgeblich gewesen. Dies ergebe sich schon aus dem Textformerfordernis in § 613 a Abs.5 BGB. Mitteilungen auf Betriebsversammlungen oder in betriebsinternen Magazinen genügten nicht der Formvorschrift des § 126 b BGB. Eine Pflicht zur Information über die wirtschaftliche Lage eines Erwerbers gebe es nicht. Abgesehen davon, dass die im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang erteilten Informationen korrekt gewesen seien, enthalte das Schreiben vom 22.10.2004 keine konkrete Information über die wirtschaftliche Solvenz der B. Photo GmbH, sondern beschränke sich auf eine Bewertung. Ein Widerspruch im Januar 2006 sei auch deshalb nicht mehr möglich gewesen, weil entsprechend § 5 Abs.3 S.2 KSchG von einer Höchstfrist von sechs Monaten auszugehen sei. Zumindest habe der Kläger sein Widerspruchsrecht durch seine Weiterarbeit bei der Erwerberin verwirkt. Zudem sei zu berücksichtigen, dass der Kläger in seinem Schreiben aus Juni 2005 selbst auf die Regelung des § 613 a Abs.2 hingewiesen habe. Schließlich habe es zahlreiche Zeitpunkte und Entwicklungen im Rahmen der Insolvenz der B. Photo GmbH gegeben, welche eine Entscheidung des Klägers hätten hervorrufen können, so dass eine Vielzahl von Umstandsmomenten vorlägen.
Die zahlreichen Widersprüche anderer Arbeitnehmer im Jahr 2005 machten deutlich, dass ein früherer Widerspruch ohne weiteres möglich gewesen wäre. Über die örtlichen Betriebsräte sei im Sommer 2005 eine umfangreiche Information der Arbeitnehmer erfolgt, in dessen Rahmen den Arbeitnehmern das Für und Wider eines Widerspruchs erläutert worden sei. Dennoch habe der Kläger weiter zugewartet und sich zur Ausübung des Widerspruchs erst entschlossen, als er Kenntnis davon erhalten hatte, dass Klagen anderer Arbeitnehmer vor dem Arbeitsgericht erfolgreich waren.
Die geltend gemachten Zahlungsansprüche stünden dem Kläger schon deshalb nicht zu, weil zwischen den Parteien kein Vertragsverhältnis mehr bestehe. Ein Abfindungsanspruch stehe dem Kläger nicht zu, weil weder eine Kündigung noch eine Zusage der Beklagten vorlägen. Der diesbezügliche Vortrag des Klägers sei unsubstantiiert und im Hinblick auf das von ihm selbst zur Akte gereichte Protokoll der Betriebsratssitzung widersprüchlich. Die sich aus einer Gesamtbetriebsvereinbarung ergebende Bonusleistung sei verbunden mit einem Freiwilligkeitsvorbehalt gewährt worden. Ein Schadensersatzanspruch scheide aus, weil jeglicher Vortrag des Klägers hinsichtlich haftungsbegründender und haftungsausfüllender Kausalität fehle.
Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zu einer anteiligen Bonuszahlung für das Jahr 2004 verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, der Kläger habe dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses im Januar 2006 nicht mehr widersprechen können, weil der Widerspruch gemäß § 242 BGB verwirkt sei. Das Zeitmoment sei - wie vorliegend - dann erfüllt, wenn vom Zeitpunkt des Betriebsübergangs mehr als ein Jahr vergangen sei. Auch das Umstandsmoment sei gegeben. Neben seiner Weiterarbeit für die Erwerberin habe der Kläger die Insolvenzbeantragung, die Nichtzahlung der Abfindung und die Insolvenzeröffnung nicht zum Anlass genommen, den Widerspruch zu erklären. Schließlich habe der Kläger im Juni 2006 einen Anspruch auf Bonuszahlung aus gemeinschaftlicher Haftung geltend gemacht. Da ihm die gemeinschaftliche Haftung mithin bekannt gewesen sein müsse, sei nicht nachzuvollziehen, warum er nicht gleichzeitig oder zumindest zeitnah auch einen Widerspruch erklärt habe. Nachdem der Kläger weitere sechseinhalb Monate habe verstreichen lassen, habe die Beklagte davon ausgehen dürfen, der Kläger werde keinen Widerspruch mehr erheben. Der Erfüllung des Umstandsmomentes stehe nicht entgegen, dass die Beklagte sich möglicherweise selbst nicht rechtstreu verhalten habe, denn es bestehe kein Rechtsgrundsatz, der besage, dass derjenige, der sich nicht rechtstreu verhält, dauerhaft eines möglichen Vertrauensschutzes verlustig gehe. Die geltend gemachten Zahlungsansprüche stünden dem Kläger weder nach § 613 a Abs.2 BGB noch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zu. Eine Individualzusage habe der Kläger nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Es könne nicht festgestellt werden, dass der Kläger im Falle einer besseren Information tatsächlich dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen hätte, da dem Kläger mehrere Handlungsalternativen offen gestanden hätten. Einen Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen des existenzvernichtenden Eingriffs oder nach § 826 BGB hat das Arbeitsgericht abgelehnt.
Gegen das dem Kläger am 23.03.2007 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Solingen hat der Kläger mit einem am 16.04.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 22.05.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Mit der Berufung macht der Kläger geltend, die Auffassung des Arbeitsgerichts sei rechtsfehlerhaft. Zudem habe sich das Erstgericht mit dem zugrunde liegenden Sachverhalt nicht mit der gebotenen Sorgfalt beschäftigt. Der Kläger vertritt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags die Auffassung, er sei durch das Unterrichtungsschreiben der Beklagten nicht ordnungsgemäß informiert worden. Der Ausübung des Widerspruchsrechts stehe § 242 BGB nicht entgegen. Insbesondere sei das Widerspruchsrecht nicht verwirkt, da weder das Zeit- noch das Umstandsmoment vorliege. Er - der Kläger - habe die Insolvenzantragstellung zum Anlass genommen, weitere eigene Recherchen anzustellen. Nach Vorlage und Überprüfung der Berichte aus der Gläubigerversammlung sei unmittelbar das Widerspruchsrecht ausgeübt worden. Die Arbeitnehmer hätten erst auf der Gläubigerversammlung im Oktober 2005 aus seriöser Quelle erfahren, dass die B. Photo GmbH wirtschaftlich unzureichend ausgestattet worden sei und die Marken- und Lizenzrechte absprachewidrig nicht auf die B. Photo GmbH, sondern auf die B. Photo Holding GmbH übertragen worden seien. Damit sei bereits das Zeitmoment der Verwirkung nicht erfüllt.
Abgesehen davon sei auch kein Umstandsmoment gegeben. Zur Weiterarbeit bei der Erwerberin sei er zur Vermeidung des Vorwurfs des böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs verpflichtet gewesen. Zwischen den Bonusansprüchen und einem etwaigen Widerspruchsrecht bestehe kein Zusammenhang, so dass nicht nachzuvollziehen sei, warum das Arbeitsgericht vom Kläger verlange, er hätte auch früher dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen müssen. Ein Untätigbleiben besitze keine vertrauensbildende Bedeutung.
Durch das seinerzeit geführte Kündigungsschutzverfahren und den vor Bekannt werden der Insolvenz geschlossenen Vergleich mit der Erwerberin sei das Widerspruchsrecht des Klägers nicht in Wegfall geraten.
Schließlich habe die Beklagte manipulativ auf die Arbeitnehmer eingewirkt, um diese davon abzuhalten, dem geplanten Betriebsübergang zu widersprechen. Das unredliche und pflichtwidrige Verhalten der Beklagten schließe aus, dass diese sich auf einen sie begünstigenden Vertrauenstatbestand berufen könne.
Der Kläger vertritt die Auffassung, dass eine Kausalität zwischen dem Unterrichtungsfehler und der Ausübung des Widerspruchsrechts nicht erforderlich sei. Er weist zusätzlich darauf hin, dass die Beklagte auch nicht über den Kündigungsschutz informiert hat.
Er behauptet, die Erteilung einer Individualzusage ergebe sich auch und insbesondere aus dem Wortlaut des Unterrichtungsschreibens. Die Erfüllung der Vereinbarung schulde die Beklagte auch aus § 613 a Abs. 2 BGB und unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Solingen vom 20.03.2007, 5 Ca 1277/06 lev, nach den Schlussanträgen des Klägers in der ersten Instanz Ziffern 2 - 4 a - v zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt dazu unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags vor, dass das Informationsschreiben über den Betriebsübergang vom 22.10.2004 nicht unvollständig und nicht fehlerhaft gewesen und der Widerspruch des Klägers ungeachtet dessen jedenfalls verwirkt sei. Auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seien die in dem Informationsschreiben enthaltenen Aussagen zur Haftungsverteilung zwischen Veräußerer und Erwerber ausreichend, um den Mindestanforderungen gerecht zu werden. Für die Information über Haftungsfragen sei einerseits zwischen der Information über den Austausch des Vertragspartners sowie andererseits über die befristete gesamtschuldnerische Haftung zu differenzieren. Über den Austausch des Vertragspartners und das damit einhergehende Ende der Haftung der Beklagten sei der Kläger in dem Informationsschreiben deutlich durch den Hinweis informiert worden, dass sein Arbeitsverhältnis auf die B. Photo GmbH übergehen werde. Der Begriff Übergang könne bei verständiger Würdigung nur dahingehend verstanden werden, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten beendet und mit der B. Photo GmbH fortgeführt werde. Dieses Verständnis werde auch in weiteren Formulierungen des Informationsschreibens verdeutlicht. So werde auf S.3 darauf hingewiesen, dass die in der Überleitungsvereinbarung getroffenen Regelungen davon geprägt seien, soweit wie möglich Kontinuität zu wahren . Daraus ergebe sich, dass eine völlig unveränderte Kontinuität unter Beibehaltung des bisherigen Vertragspartners gerade nicht eintrete.
Ein zusätzlicher Hinweis auf die Haftungsregelung in § 613 a Abs.2 BGB sei nicht erforderlich gewesen. Die zusätzliche gesamtschuldnerische Haftung für die Dauer eines Jahres sei eine für den Arbeitnehmer gegenüber der Normalsituation günstigere gesetzliche Regelung. Für einen Arbeitnehmer, der sich bereits entschieden habe, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht zu widersprechen, könne ein fehlender Hinweis auf die gesamtschuldnerische Nachhaftung keine Bedeutung haben, denn wenn ihm durch Hinweis auf die gesamtschuldnerische Nachhaftung die Situation noch günstiger hätte dargestellt werden können, hätte ihn dies sicherlich nicht dazu veranlasst, deshalb dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen.
Zudem sei das Informationsschreiben in enger Absprache mit den Arbeitnehmervertretungen verfasst worden sei.
Das eigene Schreiben des Klägers bestätige, dass er sehr wohl um seine Rechtslage gewusst habe. Zudem habe er bereits mit Zugang des Unterrichtungsschreiben erkennen können, welche Regelungen fehlten.
Der Widerspruch des Klägers sei jedenfalls verwirkt. Da gerade die Frage nach dem Bestand des Arbeitsverhältnisses besonders eilig klärungsbedürftig sei, seien an das Zeitmoment bei der Frage nach dem Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses keine hohen Anforderungen zu stellen. Als Umstandmoment komme neben der Weiterarbeit für die Erwerberin hinzu, dass der Kläger mit der Erwerberin einen gerichtlichen Beendigungsvergleich abgeschlossen habe. Damit habe er eine Entscheidung über die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses getroffen und auf die Ausübung seines - vermeintlich noch bestehenden - Widerspruchsrechts verzichtet. Für einen Verzicht sei keine Schriftform erforderlich. Mit Abschluss des Vergleichs habe der Kläger zu erkennen gegeben, dass er den Betriebsübergang als solchen akzeptiert habe und mit der Beendigung des übergegangenen Arbeitsverhältnisses gegen Verlängerung der Kündigungsfrist und Zahlung einer Abfindung einverstanden sei. Dies bedeute im Ergebnis nichts anderes als eine Verzichtserklärung über die Ausübung des Widerspruchsrechts. Zudem sei ein Widerspruch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits rechtstechnisch nicht möglich.
Die Kenntnis von möglichen Widerspruchsgründen sei für die Wirksamkeit eines Verzichts ebenso entbehrlich wie die Kenntnis von der Widerspruchsmöglichkeit überhaupt.
Jedenfalls lägen bei der klägerischen Partei eine Vielzahl von Umstandsmomenten vor. Eine Anknüpfung an ein jedes einzelne sei bereits ausreichend, um eine Verwirkung anzunehmen, Jedenfalls in der Summe der Umstandsmomente sei von einer Verwirkung des behaupteten Widerspruchsrechts auszugehen.
Der Kläger handele zudem dem Gesetzeszweck zuwider und damit rechtsmissbräuchlich, da es ihm nicht um eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit der Beklagten gehe. Vielmehr wolle er das Insolvenzrisiko seines Abfindungsschuldners auf die Beklagte abwälzen. Es sei anerkannt, dass die Ausübung eines Widerspruchs rechtsmissbräuchlich sei, wenn sie allein der Erlangung von Ansprüchen aus einem Sozialplan diente.
Die Beklagte behauptet auch weiterhin, die Informationen hinsichtlich der finanziellen oder wirtschaftlichen Ausstattung der Erwerbergesellschaft sowie die Information über die Markenrecht sei vollständig und richtig gewesen.
Die Zahlungsansprüche seien aus den bereits erstinstanzlich dargelegten Gründen nicht gegeben. Dies führt die Beklagte nochmals im Einzelnen auf S. 14 - 20 ihrer Berufungserwiderung aus. Insoweit wird auf Bl. 624 - 627 der Akte Bezug genommen.
Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die statthafte (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist zulässig.
II.
Die Berufung des Klägers ist auch in dem von diesem Teilurteil umfassten Umfang begründet. Da nur der Feststellungsantrag bezüglich des Bestehens eines Anstellungsverhältnisses zur Endentscheidung reif war, war gemäß § 301 ZPO durch Teilurteil zu entscheiden. Nach Auffassung der Berufungskammer hat der Kläger dem Betriebsübergang wirksam widersprochen. Das Urteil des Arbeitsgerichts war daher im tenorierten Umfang teilweise abzuändern.
Die auf Feststellung des Bestehens eines Anstellungsverhältnisses gerichtete Klage ist gemäß §§ 46 Abs.2 ArbGG, 256 Abs.1 ZPO zulässig. Das Arbeitsgericht hat zu Recht das für eine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse des Klägers bejaht.
Nach § 256 Abs.1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das Bundesarbeitsgericht hat Klagen von Beschäftigten auf Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, also gegenwartsbezogene Klagen, in ständiger Rechtsprechung für zulässig erklärt. Der Kläger verfügt mithin über das zur Erhebung der Feststellungsklage notwendige Feststellungsinteresse, denn die Beklagte stellt den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und den sich daraus ergebenden Verpflichtungen in Abrede.
Die Feststellungsklage ist auch begründet. Nach Auffassung der Berufungskammer besteht das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten fort. Zwar ist der Betriebsteil, in dem der Kläger beschäftigt war, gemäß § 613 a Abs.1 BGB auf die B. Photo GmbH übergegangen. Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses jedoch rechtzeitig und wirksam gemäß § 613 a Abs.6 BGB widersprochen.
Der Widerspruch des Klägers mit Schreiben vom 17.01.2006 war noch rechtzeitig, da die Beklagte den Kläger über den Betriebsteilübergang nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 613 a Abs.5 BGB unterrichtet hat mit der Folge, dass die einmonatige Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs.6 BGB nicht in Lauf gesetzt worden ist. Eine Verwirkung des Widerspruchsrechtes oder ein Verzicht des Klägers kann nicht festgestellt werden.
a)
Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses form- und fristgerecht widersprochen. Die Monatsfrist des § 613 a Abs.6 BGB war wegen fehlerhafter Unterrichtung der Beklagten über den Teilbetriebsübergang noch nicht verstrichen.
Durch das Gesetz zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze vom 23.März 2002 (BGBl. I S.1163) wurde § 613 a BGB mit Wirkung ab 1.April 2002 um die Absätze 5 und 6 ergänzt. § 613 a Abs.5 BGB bestimmt, dass der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform über den (geplanten) Zeitpunkt des Übergangs, den Grund für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen zu unterrichten hat. Gemäß § 613 a Abs.6 BGB kann der Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Abs.5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden. Rechtsfolge der unterbliebenen Unterrichtung nach § 613 a Abs.5 BGB ist, dass die Widerspruchsfrist gemäß Abs.6 nicht zu laufen beginnt. Nach allgemeiner Ansicht, der sich die Berufungskammer anschließt, gilt das auch für die unvollständige Unterrichtung (vgl. BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04 = NZA 2005, 1978 m.w.N.; BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05).
Die Unterrichtung soll dem Arbeitnehmer eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechtes geben (vgl. BT-Drucksache 14/7760 S.19). Auf der Grundlage der Information soll der Arbeitnehmer die Folgen des Betriebsübergangs für sich abschätzen können. Die erteilten Informationen müssen zutreffend sein. Ob die Unterrichtung ordnungsgemäß ist, kann vom Gericht überprüft werden (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05, zitiert nach juris).
Vorstehenden Anforderungen genügt das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 22.10.2004 nicht, denn die Beklagte hat den Kläger jedenfalls nicht hinreichend über die rechtlichen Folgen des Teilbetriebsübergangs unterrichtet.
Die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs ergeben sich nach der Gesetzesbegründung vor allem aus den Absätzen 1 bis 4 des § 613 a BGB. Der Gesetzgeber nennt insoweit - unter Bezugnahme auf § 613 a Abs.1 - 4 BGB - die Fragen der Weitergeltung oder Änderung der bisherigen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Inhabers sowie des Kündigungsschutzes (BT-Drucksache 14/7760 S.19). Bereits aus der Gesetzesbegründung ist mithin zu entnehmen, dass auch über das Haftungssystem des 613 a Abs.2 BGB zu unterrichten ist. Dass die Unterrichtung über die rechtlichen Folgen auch Angaben zu der Haftung des bisherigen und des neuen Betriebsinhabers umfasst, wird auch in der Literatur überwiegend vertreten (vgl. ErfK., § 613 a BGB, Rdnr.85; Palandt, § 613 a BGB Rdnr.44; Willemsen/Müller Bonanni in Arbeitsrecht Kom., § 613 a BGB Rdnr.328; Küttner, Personalhandbuch 2006, 123 Rdnr.32; Grau, Unterrichtungs- und Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang, S.166). Nunmehr hat auch das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 13.07.2006 (a.a.O.) entschieden, dass zur Unterrichtung über die rechtlichen Folgen u.a. sowohl der Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis (§ 613 a Abs.1 S.1 BGB) als auch auf die gesamtschuldnerische Haftung des Übernehmers und des Veräußerers nach § 613 a Abs.2 BGB gehört.
Diese Informationen sind dem Schreiben vom 22.10.2004 entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu entnehmen.
Der Hinweis auf den Übergang der Arbeitsverhältnisse gibt lediglich die in
§ 613 a Abs.1 BGB getroffene Regelung wieder und erschöpft sich letztlich in der Wiederholung des gesetzlich vorgegebenen Begriffs Übergang . Die reine Wiederholung des Gesetzeswortlauts genügt den Anforderungen des § 613 a BGB nicht. Erforderlich ist vielmehr eine konkrete betriebsbezogene Darstellung in einer auch für juristische Laien möglichst verständlichen Sprache (vgl. BAG a.a.O.) Selbst wenn der Auffassung der Beklagten gefolgt würde, dass sich aus dieser Formulierung ein Austausch der Vertragspartner entnehmen lässt, so wäre dadurch dennoch nichts über die Haftungsregelung des Abs.2 des § 613 a BGB gesagt. Dies räumt auch die Beklagte selbst ein. Sie kann sich indes nicht darauf berufen, der - auch nach ihrem eigenen Vorbringen - unterlassene Hinweis auf die gesamtschuldnerische Haftung gehöre nicht zu den zwingenden Informationen gemäß § 613 a Abs.5 BGB, weil es sich dabei um eine für den Arbeitnehmer günstige Regelung handele, die diesen - nach einem entsprechenden Hinweis - sicherlich nicht dazu veranlassen könnte, deshalb dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen.
Dazu ist zunächst festzustellen, dass einer Begrenzung des Unterrichtungsinhaltes nach § 613 a Abs.5 Nr.3, 4 BGB auf lediglich objektiv nachteilige Auswirkungen - wovon die Beklagte offensichtlich ausgeht - der Wortlaut und Zweck der Norm entgegensteht. § 613 a Abs.5 Nr.3 BGB spricht von Folgen und nicht von Nachteilen des Übergangs für die Arbeitnehmer. Auch der Begriff der Maßnahmen im Sinne von § 613 a Abs.5 Nr.4 BGB ist insoweit neutral (vgl. dazu Grau, a.a.O. S.150). Danach hat der Arbeitgeber bereits nach dem Wortlaut der Norm über alle Folgen des Betriebsübergangs zu unterrichten, ohne dass ihm das Recht einer Bewertung der Folgen als günstig oder ungünstig zusteht. Diese Auffassung steht auch in Einklang mit der Gesetzesbegründung und der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der - wie bereits ausgeführt - die Frage der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Inhabers zu den Folgen gehört, über die der Arbeitgeber zu unterrichten hat.
Unerheblich ist, ob die Haftungsfrage bei der Entscheidung des Arbeitnehmers für oder gegen den Betriebsübergang im Einzelfall eine Rolle spielt. Es ist nicht erforderlich, dass eine Kausalität zwischen fehlerhafter Unterrichtung und Erklärung des Widerspruchs festgestellt werden kann, denn aus welchen Gründen der Arbeitnehmer sich weigert, das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber fortzusetzen, ist grundsätzlich unerheblich. Die Angabe eines Grundes ist für die Ausübung des Widerspruchsrechtes ebenso wenig von Belang wie das zugrunde liegende Motiv des Arbeitnehmers (BAG, Urteil vom 30.10.2003, 8 AZR 491/02 = NZA 2004, 481). Eine ordnungsgemäße Unterrichtung i.S.d. § 613 a Abs.5 BGB setzt nach dem Willen des Gesetzgebers und dem Wortlaut der Norm mithin immer eine Darstellung der haftungsrechtlichen Folgen eines Betriebsübergangs voraus.
Abgesehen davon wird dem betroffenen Arbeitnehmer erst durch die Darstellung der begrenzten Nachhaftung des bisherigen Arbeitgebers deutlich vor Augen geführt, dass ein endgültiger Schuldnerwechsel eintritt und der bisherige Arbeitgeber nur noch begrenzt haftet.
Die Beklagte hat den Kläger danach über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs unvollständig unterrichtet. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in einer weiteren Entscheidung vom 13.07.2006 (8 AZR 303/05, zitiert nach juris) darauf hingewiesen, dass eine Unterrichtung über komplexe Rechtsfragen im Rahmen des § 613 a Abs.5 BGB dann nicht fehlerhaft ist, wenn der Arbeitgeber bei angemessener und gewissenhafter Prüfung der Rechtslage rechtlich vertretbare Informationen gegenüber dem Arbeitnehmer kundtut. Eine derartige Ausnahmesituation ist vorliegend bei der Frage über die Belehrung der gesamtschuldnerischen Haftung ersichtlich nicht gegeben. Hierbei handelt es sich schon nicht um eine komplexe Rechtsfrage. Abgesehen davon hat die Beklagte die Rechtslage offensichtlich nicht gewissenhaft geprüft, denn schon in Anwaltsformularbüchern (so z.B. in Bauer, Lingemann, Haussmann, Anwaltsformularbuch 2004, Kap.56, MM 56.1) wird in einem Formulierungsvorschlag die Haftungsregelung ebenfalls dargestellt. Zudem hat auch vor der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts - wie bereits ausgeführt - die ganz herrschende Meinung den Hinweis auf die Haftung für erforderlich gehalten. Hätte die Beklagte die Rechtslage geprüft, hätte sie zu dem Ergebnis kommen müssen, dass eine gesonderte Belehrung über die Haftung erforderlich ist. Der Rechtsstandpunkt der Beklagten ist auch nicht vertretbar.
Abgesehen davon fehlt in dem Unterrichtungsschreiben jegliche Information zu § 613 a Abs. 4 BGB. Ausweislich des Inhalts des Unterrichtungsschreibens hat die Beklagte den Kläger nicht darauf hingewiesen, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebes oder eines Betriebsteils unwirksam ist. Ausweislich der Begründung zum Regierungsentwurf (BT-Drucks. 14/7760, S.19) gehören zum Pflichtbestandteil der Unterrichtung gemäß § 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB auch die kündigungsrechtlichen Folgen des Betriebsübergangs. Dies entspricht auch der überwiegend in der Literatur geäußerten Ansicht ( vgl. Hauck, Der Widerspruch beim Betriebsübergang, NZA Sonderbeilage 1/2004, S.43 ff; Grau, a.a.O., m.w.N.).
Der Hinweis auf die kündigungsrechtlichen Folgen wird nicht dadurch erfüllt, dass die Beklagte den Kläger darauf hingewiesen hat, dass er aus betriebsbedingten Gründen in jedem Fall zur Kündigung vorgesehen ist. Dieser Hinweis beinhaltet allenfalls die Darlegung der Kündigungsmöglichkeit nach § 613 a Abs.4 S.2 BGB, nicht jedoch Darlegungen zu S.1 dieser Vorschrift. Der Hinweis war auch nicht entbehrlich, weil der Kläger - nach der Vorstellung der Beklagten - auf jeden Fall aus betriebsbedingten Gründen eine Kündigung erhalten sollte, denn wenn die Beklagte die Kündigung nicht selbst ausspricht, obliegt die Entscheidung darüber, ob überhaupt, wann und aus welchem Grund eine Kündigung ausgesprochen wird, allein dem Erwerber.
So hat auch das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 13.07.2006 darauf hingewiesen, dass zur Unterrichtung über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs grundsätzlich auch ein Hinweis auf die kündigungsrechtliche Information gehört, so denn Kündigungen im Raum stehen. Ob das Bundesarbeitsgericht insoweit eine Einschränkung der Hinweispflicht vornehmen will, kann letztlich dahinstehen, da unstreitig Kündigungen erfolgen sollten und die Unterrichtung bereits wegen der fehlenden Unterrichtung über die Haftung fehlerhaft ist.
Umstritten ist, ob zur Pflicht, über die wirtschaftlichen Folgen des Betriebsübergangs zu unterrichten, auch erforderlich ist, Angaben über die Solvenz des Betriebserwerbers zu machen. Das Bundesarbeitsgericht hat diese Frage bisher offengelassen. Nach Auffassung der Berufungskammer kann auch vorliegend offen bleiben, ob die Beklagte dazu verpflichtet war, die Arbeitnehmer über die wirtschaftliche Situation der Erwerberin zu unterrichten oder die erfolgten Angaben dazu - mit oder ohne Berücksichtigung der außerhalb des Unterrichtungsschreibens erteilten Informationen - sogar falsch waren, denn die Unterrichtung war aus den bereits vorstehend dargelegten Gründen unvollständig und damit fehlerhaft.
Der Hinweis der Beklagten, der Inhalt des Informationsschreibens sei in enger Abstimmung mit der Arbeitnehmervertretung verfasst worden, ist nicht nachvollziehbar, denn zum einen besteht der Unterrichtungsanspruch des einzelnen Arbeitnehmers als individueller Auskunftsanspruch unabhängig von Unterrichtungsrechten des Betriebsrates, zum anderen wird ein objektiv fehlerhaftes Unterrichtungsschreiben durch Abstimmung mit der Arbeitnehmervertretung nicht inhaltlich richtig.
Der Widerspruch des Klägers ist nicht verfristet. Aufgrund der fehlerhaften Unterrichtung ist die einmonatige Frist für die Ausübung des Widerspruchsrechtes nicht in Lauf gesetzt worden.
Wie bereits dargelegt, ist Folge einer fehlerhaften Unterrichtung nach ganz herrschender Meinung in Literatur und Rechtsprechung, dass die Widerspruchsfrist des § 613 a Abs.6 BGB nicht läuft. Es macht insoweit keinen Unterschied, ob und aus welchen Gründen der Arbeitnehmer überhaupt nicht, nicht ausreichend bzw. ganz oder in Teilen fehlerhaft informiert worden ist. Eine einschränkende Auslegung der Anforderungen für ein Auslösen der Widerspruchsfrist wird weder der Entstehungsgeschichte noch Wortlaut und Systematik von § 613 a Abs.5, 6 BGB gerecht. In der Gesetzesbegründung wird ausdrücklich betont, dass die Erklärungsfrist für den Widerspruch erst nach vollständiger und ordnungsgemäßer Unterrichtung zu laufen beginnt. Wird - wie vorliegend - festgestellt, dass eine fehlerhafte Unterrichtung vorliegt, wird die Widerspruchsfrist somit nicht in Gang gesetzt.
Eine zeitliche Begrenzung des Widerspruchsrechts in Form einer absoluten Ausschlussfrist sieht das Gesetz nicht vor. Eine Analogie zu § 5 Abs.3 S.3 KSchG ist nach herrschender Meinung im Schrifttum unzulässig (vgl. ErfK/Preis, § 613 a BGB Rdnr.96; Staudinger/Annuß, § 613 a BGB, Rdnr.170; Franzen, RdA 2002, S.258; Grau RdA 2005, S.367; Rieble, NZA 2004, S.1).
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist in den Fällen, in denen eine Unterrichtung nicht oder nicht hinreichend stattgefunden hat, § 5 Abs.3 S.2 KSchG nicht entsprechend anzuwenden. Die Berufungskammer folgt dieser in der Literatur geäußerten Mindermeinung nicht.
Eine Analogie in Form einer Gesetzes- oder Rechtsanalogie ist nur möglich, wenn eine planwidrige Regelungslücke und ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt (vgl. BAG, Urteil vom 02.03.2006, 8 AZR 124/05 = BB 2006, 1339). Vorliegend fehlt es in Anbetracht der Entstehungsgeschichte der Neuregelung des § 613 a BGB bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Die Änderungsanträge der Fraktionen von CDU/CSU und FDP zur Verankerung einer absoluten Höchstfrist sind diskutiert und schließlich von der Ausschussmehrheit verworfen worden (vgl. BT-Drucks, 14/8128 S.4). Daraus muss der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen hat, in § 613 a Abs.6 BGB eine zeitliche Ausschlussregelung zu verankern. Die Behauptung der Beklagten, der Antrag der Fraktionen sei gar nicht diskutiert, sondern lediglich deshalb verworfen worden, weil er eben von der Opposition vorgeschlagen worden sei, ist eine Vermutung, die durch keinerlei Tatsachen zu belegen ist. Die Berufungskammer verkennt nicht, dass das Fehlen einer absoluten Höchstfrist insbesondere für die Parteien der Betriebsübertragung risikobehaftet und unter dem Gesichtspunkt von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit problematisch ist. Die Rechtsprechung ist jedoch nicht dazu befugt, sich über die gesetzgeberische Entscheidung im Wege der Gesetzes- oder Rechtsanalogie hinwegzusetzen ( BAG, a.a.O.).
Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der alte und der neue Betriebsinhaber einem derart unbeschränkten Widerspruchsrecht nicht schutzlos ausgeliefert sind. So können inhaltlich fehlerhafte oder unvollständige Angaben durch Ergänzung bzw. Ersetzung mit Wirkung für die Zukunft durch die Unterrichtungsschuldner ohne weiteres richtig gestellt werden mit der Folge, dass der Anspruch der Arbeitnehmer aus § 613 a Abs.5 BGB erlischt, wenn die nach dem Gesetz notwendigen Angaben in der Zusammenschau zum ersten Mal vollständig vorliegen (vgl. Grau a.a.O., S.221). Die Unterrichtungsschuldner haben es mithin in der Hand, die Folgen eines Unterrichtungsfehlers zeitlich zu begrenzen und damit die für sie erforderliche Rechtssicherheit, ob Arbeitnehmer dem Betriebsübergang widersprechen, herbeizuführen.
Die Beklagte hat selbst darauf hingewiesen, dass bereits nach der Stellung des Insolvenzantrages eine größere Anzahl der Arbeitnehmer dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses wegen einer fehlerhaften Unterrichtung widersprochen haben. Sie wäre danach bereits zu diesem Zeitpunkt in der Lage gewesen, eine fehlerfreie Unterrichtung nachzuholen und dadurch eine zeitliche Begrenzung der Widerspruchsmöglichkeit herbeizuführen. Stellt sie sich - wie vorliegend - auf den Standpunkt, die Unterrichtung sei fehlerfrei erfolgt und holt auch nicht - zumindest vorsorglich - eine fehlerfreie Unterrichtung nach, so muss sie unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens hinnehmen, dass die Arbeitnehmer grundsätzlich zeitlich unbegrenzt dem Betriebsübergang widersprechen können.
Es ist mithin davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung von seinem Widerspruchsrecht grundsätzlich unbefristet Gebrauch machen kann. Danach war der Widerspruch des Klägers mit Schreiben vom 17.01.2006 jedenfalls nicht verfristet.
Das Widerspruchsrecht des Klägers ist auch nicht verwirkt.
aa)
Nach herrschender Meinung findet das Widerspruchsrecht seine Begrenzung in zeitlicher Hinsicht nur durch das allgemeine Rechtsinstitut der Verwirkung (vgl. Grau, a.a.O., S.295 mit einer Vielzahl weiterer Hinweise). Das Bundesarbeitsgericht hält - auch nach der neuen Rechtslage - daran fest, dass das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein kann (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, n.v.). Streitig ist im Einzelnen, wie viel Zeit vergangen sein muss und welche Umstände gegeben sein müssen, damit von einer Verwirkung des Widerspruchsrechts ausgegangen werden kann.
Ein Anspruch verwirkt, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG, Urteil vom 22.07.2004, 8 AZR 350/03). Dabei dient die Verwirkung dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006,
8 AZR 382/05 = NZA 2006, 1406).
Für die Erfüllung des Zeitmoments sind im Schrifttum zu § 613 a Abs.5, 6 BGB verschiedentlich Mindest- bzw. Höchstfristen genannt worden. Die in Betracht gezogenen Fristen schwanken zwischen 1 Monat und 1 Jahr. Eine Festlegung auf abstrakte Fristen ist nach Auffassung der Berufungskammer jedoch ausgeschlossen, weil sich die Tatsache, ab wann ein Untätigsein als vertrauensbildend und damit als für eine Verwirkung relevant gewertet werden kann, letzt-lich nur bei einzelfallbezogener Abwägung der Umstände ermitteln lässt. Der Verwirkungstatbestand ist als außerordentlicher Rechtsbehelf ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung. In der illoyal verspäteten Geltendmachung eines Rechts liegt ein Verstoß gegen Treu und Glauben (vgl. Palandt/Heinrichs, § 242 BGB Anm. 87). Die Frage des Verstoßes gegen Treu und Glauben lässt sich daher nur für den Einzelfall klären. Eine schematisierende Betrachtungsweise wird dem nicht gerecht (BAG, Urteil vom 20.05.1988, 2 AZR 711/87 = DB 1988, 2156).
Zur Bestimmung der Dauer des Zeitmoments ist daher nicht auf eine starre Höchst- oder Regelfrist abzustellen, sondern auf die konkreten Umstände des Einzelfalls (BAG, Urteil vom 27.01.2000, 8 AZR 106/99, zitiert nach juris). Auch das Bundesarbeitsgericht hat nunmehr eine Höchstfrist, beispielsweise von sechs Monaten, abgelehnt (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05 = NZA 2006,1406).
Für die Beantwortung der Frage, ob das Zeitmoment erfüllt ist, ist zunächst zu klären, ab wann der Lauf des Zeitmoments überhaupt beginnt. Dabei ist als wesentliches Kriterium zu berücksichtigen, dass die Widerspruchsfrist nach § 613 a Abs. 6 BGB nicht mehr - wie nach der früheren Rechtsprechung zu § 613 a BGB - an die Kenntnis des Arbeitnehmer vom Betriebsübergang anknüpft, sondern an die Unterrichtung nach Abs. 5. Unter Berücksichtigung dieses sich daraus ergebenden Gesetzeszweckes, nämlich das Interesse des Arbeitnehmers an einer hinreichenden Informationsbasis für die Ausübung der Widerspruchsentscheidung und dem Ziel des Gesetzgebers, die ordnungsgemäße Unterrichtung des Arbeitnehmers durch ein ansonsten unbefristetes Widerspruchsrecht abzusichern , kann nach Auffassung der Berufungskammer das Zeitmoment nicht - wie die Beklagte meint - ab dem Zeitpunkt des Zugangs des Unterrichtungsschreibens, sondern - wenn überhaupt - frühestens ab dem Zeitpunkt beginnen, zu dem der Arbeitnehmer Kenntnis davon erlangt, dass die Unterrichtung fehlerhaft war (so auch Willemsen/Müller-Bonanni in Arbeitsrecht Komm., § 613 a BGB Rdnr.340).
Diese Auffassung wird durch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04 (= NZA 2005, 1302) gestützt. In dieser Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, die unvollständige Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB hindere den Lauf der Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs. 6 S.1 BGB. Dadurch sei der Arbeitnehmer ausreichend geschützt, er sei nicht im Zugzwang . Er könne abwarten und z.B. seinen Unterrichtungsanspruch nach § 613 a Abs. 5 BGB verfolgen. Es bestehe kein Grund für ihn, das Widerspruchsrecht auf einer unzureichenden Tatsachenbasis auszuüben. Ist somit die Auffassung richtig, dass der Arbeitnehmer bei einer unvollständigen Unterrichtung - in Kenntnis des Betriebsübergangs - nicht im Zugzwang ist, sondern abwarten darf, kann der Lauf des Zeitmoments der Verwirkung frühestens ab Kenntnis des Arbeitnehmers von der Unvollständigkeit der Unterrichtung beginnen.
Der dieser Bewertung zugrunde liegende Rechtsgedanke ergibt sich auch aus § 124 BGB. Nach § 124 BGB beginnt die Jahresfrist für die Anfechtung im Falle der arglistigen Täuschung in dem Zeitpunkt, in welchem der Anfechtungsberechtigte die Täuschung entdeckt. Dieser Rechtsgedanke übertragen auf das Widerspruchsrecht bedeutet, dass das Zeitmoment für die Verwirkung in dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Arbeitnehmer die Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung entdeckt. Die Übertragung des Rechtsgedankens des § 124 BGB auf den Beginn des Zeitmoments für die Verwirkung des Widerspruchsrechtes wird nach Auffassung der Kammer sowohl der gesetzgeberischen Intention, den Arbeitgeber zu einer vollständigen und richtigen Unterrichtung anzuhalten, gerecht, als auch dem Grundsatz, dass jedes Recht der Verwirkung unterliegt. Schließlich würde die Auffassung, das Zeitmoment bereits ab dem Betriebsübergang bzw. dem Zugang des Unterrichtungsschreibens beginnen zu lassen, entgegen dem gesetzgeberischen Willen, dem Arbeitnehmer bei fehlerhafter Unterrichtung ein unbefristetes Widerspruchsrecht zu gewähren, im Endeffekt dazu führen, durch das Zeitmoment der Verwirkung doch eine Höchstfrist für den Widerspruch einzuführen.
Für einen Arbeitnehmer besteht auch keine Pflicht, sich zeitnah nach Erhalt des Widerspruchschreibens durch Einholen von Rechtsrat darüber informieren zu lassen, ob das Informationsschreiben den rechtlichen Anforderungen genügt oder nicht, um sich die erforderliche Kenntnis zu verschaffen. Er darf sich zunächst darauf verlassen, dass die ihm erteilten Auskünfte richtig und vollständig sind. Die Pflicht zur ordnungsgemäßen und fehlerfreien Unterrichtung liegt insofern in der Risikosphäre des Arbeitgebers. Dies ergibt sich - wie bereits ausgeführt - aus dem gesetzgeberischen Willen, die Widerspruchsfrist erst dann beginnen zu lassen, wenn die Unterrichtung fehlerfrei erfolgt ist und der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.07.2006 (8 AZR 303/05), wonach dem Unterrichtungspflichtigen eine angemessene und gewissenhafte Prüfung der Rechtslage aufzuerlegen ist.
Dem Vortrag der Beklagten, der Kläger habe bereits nach Zugang des Unterrichtungsschreibens erkennen können, dass Darlegungen zur Haftung und zum Kündigungsschutz fehlen, kann nicht gefolgt werden. Zunächst ist insoweit darauf hinzuweisen, dass nach Auffassung der Berufungskammer eine rein formale Überprüfung des Unterrichtungsschreibens hinsichtlich des erforderlichen Inhalts erfolgt. Der subjektive Kenntnisstand des jeweiligen Arbeitnehmers muss - jedenfalls in diesem Zusammenhang - unberücksichtigt bleiben, denn es entzieht sich einer gerichtlichen Überprüfung, ob der betreffende Arbeitnehmer - möglicherweise wegen juristischer Vorkenntnisse - dazu in der Lage war, eine Fehlerhaftigkeit oder Unvollständigkeit des Unterrichtungsschreibens zu entdecken.
Abgesehen davon muss sich die Beklagte entgegenhalten lassen, dass sie selbst - ihre Auffassung als richtig unterstellt - ebenfalls - und zwar bereits bei Abfassung des Unterrichtungsschreibens - dazu in der Lage gewesen sein müsste, die im Unterrichtungsschreiben fehlenden Darlegungen zur Haftungsregelung und zum Kündigungsschutz zu erkennen. Es stellt sich sodann die Frage, warum diese - nach Auffassung der Beklagten erkennbaren - Darlegungen von ihr weggelassen worden sind. Eine Beantwortung dieser Frage ist jedoch nicht erforderlich, da die erkennende Kammer - wie ausgeführt - von einer rein formalen inhaltlichen Überprüfung ausgeht. Schließlich hat die Beklagte auch selbst darauf hingewiesen, dass wegen des Textformerfordernisses allein der Inhalt des Unterrichtungsschreibens maßgeblich sei und außerhalb liegende Umstände keine Berücksichtigung finden dürften.
Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen konnte der Kläger frühestens aus der Stellung des Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch die B. Photo GmbH einen Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass die Unterrichtung über den Betriebsübergang möglicherweise fehlerhaft gewesen sein könnte. Hinsichtlich der Dauer des Zeitmoments ist davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05; 27.01.2000, 8 AZR 106/99). Zudem ist zu berücksichtigen, dass die von der Beklagten zunächst auf die B. Photo GmbH übergegangenen Arbeitnehmer sukzessive, und zwar mit fortscheitender Aufklärung der Sach- und Rechtslage, ihre Widersprüche erklärt und die Beklagte auf Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses in Anspruch genommen haben. Dies war der Beklagten schließlich auch bekannt. Sie musste daher damit rechnen, dass - je nach Ausgang der Rechtsstreite - auch andere Arbeitnehmer - wie vorliegend der Kläger - noch einen Widerspruch erklären werden (vgl. dazu BAG, Urteil vom 17.01.2007, 7 AZR 23/06, zitiert nach juris). Angesichts der hier vorliegenden schwierigen, komplexen und in jeder Hinsicht unüberschaubaren Rechtslage sowie des Umstandes, dass die Beklagte durch eine Vielzahl anderer Arbeitnehmer in Anspruch genommen worden ist, neigt die Berufungskammer zu der Auffassung, dass der Zeitraum von acht Monaten zwischen der Beantragung der Insolvenz und Ausübung des Widerspruchrechts nicht ausreicht, um das Zeitmoment zu bejahen. Die Untätigkeit des Klägers war durch die unsichere Rechtslage geprägt. Aufgrund der fehlerhaften Unterrichtung war der Kläger auch nicht gezwungen, sein Widerspruchsrecht auszuüben. Wie das Bundesarbeitsgericht ausgeführt hat, sind Arbeitnehmer bei einer fehlerhaften Unterrichtung nicht im Zugzwang , sondern können abwarten.
Damit ist nach Auffassung der Berufungskammer bereits das Zeitmoment der Verwirkung nicht erfüllt.
bb)
Letztlich kann dahinstehen, ob das Zeitmoment erfüllt ist, denn nach Auffassung der Berufungskammer sind jedenfalls die Voraussetzungen zur Annahme des Umstandsmoments nicht gegeben.
Das Umstandsmoment muss so beschaffen sein, dass der bisherige und der neue Betriebsinhaber im Zusammenspiel mit dem Zeitmoment berechtigt darauf vertrauen dürfen, der Arbeitnehmer werde sich dem in § 613 a Abs. 1 S.1 BGB angeordneten Vertragspartnerwechsel nicht mehr durch einen Widerspruch widersetzen. Das Vorliegen des Zeitmomentes indiziert dabei nicht das sogenannte Umstandsmoment, denn es ist - wie bereits ausgeführt - nicht Zweck der Verwirkung, Schuldner, denen gegenüber die Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Verpflichtung zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann der Zeitablauf allein die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen, sondern es bedarf darüber hinausgehender besonderer Umstände für die berechtigte Erwartung des Schuldners, dass er nicht mehr in Anspruch genommen wird. Dabei ist im Hinblick auf das Widerspruchsrecht ein besonders strenger Maßstab anzulegen, denn schließlich haben es der neue und der alte Arbeitgeber in der Hand, durch vollständige und ordnungsgemäße Unterrichtung die Widerspruchsfrist in Gang zu setzen. Informieren sie - ob bewusst oder unbewusst - fehlerhaft, müssen schon besondere Umstände vorliegen, damit ein Vertrauen dahingehend entstehen kann, der Arbeitnehmer werde trotz des Informationsdefizits dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht widersprechen (so auch LAG München, Urteil vom 30.06.2005, 2 Sa 1169/04 = LAGE § 613 a BGB 2002 Nr.7). Entscheidender Gesichtspunkt ist insoweit, dass die Verwirkung dem Vertrauensschutz dient.
Entgegen der Auffassung der Beklagten reicht die tatsächliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem neuen Arbeitgeber angesichts der im Falle der fehlerhaften Unterrichtung nicht laufenden Widerspruchsfrist nicht aus, um daraus auf eine Zustimmung des Arbeitnehmers zum Arbeitgeberwechsel zu schließen. Dies ergibt sich bereits als Konsequenz aus der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Überlegungsfrist, die in Fällen fehlerhafter Unterrichtung eben noch nicht läuft. Die Tatsache der Vertragsfortführung mit dem neuen Betriebsinhaber kann mithin grundsätzlich vor Ablauf der Widerspruchsfrist nicht als Zustimmung des Arbeitnehmers zum Arbeitgeberwechsel oder als stillschweigender Widerspruchsrechtsverzicht gewertet werden mit der Folge der Erfüllung des Umstandsmomentes der Verwirkung. In diesem Fall ist mit der Weiterarbeit kein irgendwie gearteter Erklärungsinhalt verbunden. Vielmehr stellt die Arbeit beim Erwerber eine geeignete Maßnahme dar, den Vorwurf des böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs gemäß § 615 S. 2 BGB zu vermeiden.
Die Tatsache, dass der Kläger gegen die Kündigung der Erwerberin eine Kündigungsschutzklage erhoben und im April 2005 mit der Erwerberin einen Beendigungsvergleich abgeschlossen hat, reicht nach Auffassung der Berufungskammer nicht aus, um das Umstandsmoment zu bejahen.
Insoweit ist zunächst festzustellen, dass der Kläger das Umstandsmoment nicht schon dadurch erfüllt hat, dass er gegen die ausgesprochene Kündigung Klage erhoben hat. Daraus kann nach Auffassung der Berufungskammer nicht der Schluss gezogen werden, dass er die Erwerberin damit als seine Vertragspartnerin akzeptiert hat. Zu einer derartigen Klage war der Kläger, wenn er sich sein - nach seiner damaligen Kenntnis zur Erwerberin bestehendes - Arbeitsverhältnis erhalten wollte, verpflichtet, um die Rechtsfolgen der §§ 4, 7 KSchG zu vermeiden. Er hatte zum Zeitpunkt der Klageerhebung keine Anhaltspunkte dafür, dass sein Widerspruchsrecht aufgrund fehlerhafter Unterrichtung noch bestehen könnte. Wenn er unter diesen Umständen versucht, sein Arbeitsverhältnis mit der Erwerberin zu erhalten, ist darin kein vertrauensbegründender Umstand zugunsten der Beklagte zu sehen, der Kläger werde sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben (vgl. dazu auch LAG Düsseldorf, Urteil vom 18.01.2007, 5 Sa 1062/06). Der Kläger hat unter den gegebenen Umständen mit Erhebung der Kündigungsschutzklage lediglich eine ihm zustehende rechtliche Möglichkeit wahrgenommen, der kein weiterer Erklärungswert zukommt. Insbesondere in einer - wie vorliegend - rechtlich völlig ungeklärten Situation steht es dem Arbeitnehmer frei, diese Möglichkeit - zusätzlich - zu ergreifen oder es zu lassen, ohne damit einen Tatbestand zu schaffen, der beim Veräußerer das berechtigte Vertrauen begründen kann, er werde nicht mehr widersprechen. Dieses Ergebnis wird durch eine Kontrollüberlegung bestätigt. Hätte der Kläger nämlich keine Kündigungsschutzklage erhoben, so hätte die Beklagte sich - wie sie dies in anderen Verfahren getan hat - darauf berufen, der Kläger habe die Erwerberin als Arbeitgeberin und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses akzeptiert, weil er keine Kündigungsschutzklage erhoben habe. Bereits diese Überlegung zeigt, dass aus der Erhebung oder Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage gegen eine Kündigung des Erwerbers kein Erklärungswert hinsichtlich der Ausübung eines noch bestehenden Widerspruchsrechts hergeleitet werden kann.
Vorstehende Ausführungen gelten auch hinsichtlich des vom Kläger mit der Erwerberin sodann im April 2005 abgeschlossenen Beendigungsvergleichs.
Diesbezüglich ist zudem nach dem Vortrag der Beklagten nicht ersichtlich, dass sie auf den Umstand des Abschlusses des Beendigungsvergleichs ein besonderes schützenswertes Vertrauen gegründet hat, das ihr eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger unzumutbar macht. Ein Vertrauensschutz scheidet bereits deshalb aus, weil die Beklagte gar keine Kenntnis davon hatte, dass der Kläger einen Vergleich mit der Erwerberin abgeschlossen hatte. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Beklagte erstinstanzlich vorgetragen hat, der Kläger habe keine Kündigungsschutzklage erhoben. Der Inhalt des Vergleichs war der Beklagten nicht einmal bekannt. Anhaltspunkte dafür, wann die Beklagte bei dieser Sachlage aufgrund welcher Kenntnis ein schützenswertes Vertrauen gebildet haben will, der Kläger werde nicht mehr widersprechen, sind nicht ersichtlich. Dabei ist unerheblich, dass der Betriebserwerberin der Abschluss des Beendigungsvergleichs bekannt war. Nach Auffassung der Berufungskammer kann sich auf den Tatbestand der Verwirkung nur derjenige berufen, der aufgrund bestimmter, vom Berechtigten gesetzter Umstände selbst das Vertrauen gebildet hat, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden, denn das Rechtsinstitut der Verwirkung soll das Vertrauen des Verpflichteten schützen. Im Falle des Widerspruchs gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses ist der Betriebsveräußerer der Verpflichtete , der den Arbeitnehmer zurücknehmen muss. Entscheidend ist mithin, dass der Veräußerer - vorliegend mithin die Beklagte - durch Kenntnis bestimmter, vom Arbeitnehmer gesetzter Umstände einen Vertrauenstatbestand gebildet hat, was vorliegend gerade nicht festgestellt werden kann.
Selbst wenn der Beklagten die Erhebung der Kündigungsschutzklage durch den Kläger und der Vergleichsabschluss bekannt gewesen wäre, durfte sie sich wegen der objektiv festgestellten falschen Unterrichtung nicht darauf verlassen, der Kläger werde sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben. Wie bereits ausgeführt, ist Sinn und Zweck der Unterrichtung, dem Arbeitnehmer eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechts zu geben. Der Arbeitnehmer soll auf der Grundlage der erteilten Informationen die Folgen des Betriebsübergangs für sich abschätzen können. Ist die Unterrichtung fehlerhaft, liegt eben diese erforderliche Wissensgrundlage nicht vor. Das Risiko der sodann nicht laufenden Widerspruchsfrist muss der Arbeitgeber, der zur ordnungsgemäßen Unterrichtung verpflichtet ist, unabhängig davon, ob ihm die Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung bekannt ist, tragen. Schließlich hat der Arbeitgeber es in der Hand, die Unterrichtung ordnungsgemäß zu erteilen. Ist die Unterrichtung objektiv - wie vorliegend - fehlerhaft mit der Folge, dass die Frist zur Ausübung des Widerspruchs nicht läuft und handelt der Arbeitnehmer in Unkenntnis der nicht laufenden Frist, weil er von der Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Informationen ausgeht, kann dem Veräußerer kein Vertrauenstatbestand zugebilligt werden, denn die Rechtspflichtverletzung hinsichtlich der fehlerhaften Unterrichtung liegt im Risikobereich des Veräußerers. Dabei ist unerheblich, ob die fehlerhafte Unterrichtung bewusst oder unbewusst erfolgte. Bei nicht laufender Widerspruchsfrist - immerhin aufgrund einer Rechtspflichtverletzung durch den Arbeitgeber - kann dem Arbeitgeber mithin kein Vertrauenstatbestand zugebilligt werden, solange der Arbeitnehmer keine Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit des Unterrichtungsschreibens hat oder eine solche zumindest zum Zeitpunkt seiner Handlung, auf die der Arbeitgeber sein Vertrauen stützt, hätte haben können.
Danach ist das Widerspruchsrecht des Klägers nicht verwirkt.
In der Erhebung der Kündigungsschutzklage und dem Abschluss des Beendigungsvergleichs kann entgegen der Auffassung der Beklagten auch kein Verzicht des Klägers auf die Ausübung des Widerspruchsrechts gesehen werden. Dabei kann dahinstehen, ob ein konkludenter Verzicht auf das Widerspruchsrecht überhaupt möglich ist oder ob ein solcher der Schriftform bedarf. Ein Verzicht auf das Widerspruchsrecht ist zwar möglich, setzt allerdings das Bewusstsein voraus, ein solches Recht - noch - zu haben (vgl. BAG, Urteil vom 15.02.2007, 8 AZR 431/06, zitiert nach juris). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Der Kläger hat - wie bereits ausgeführt - frühestens ab Stellung des Insolvenzantrags der Erwerberin Anhaltspunkte dafür haben können, dass das Informationsschreiben der Beklagten fehlerhaft sein und ein Widerspruchsrecht noch bestehen könnte, jedenfalls noch nicht zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung der Erwerberin oder zum Zeitpunkt des Abschlusses des Beendigungsvergleichs. Ein Verzicht scheidet mithin bereits mangels feststellbarer Kenntnis des Klägers von der Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung und dem Bestehen seines Widerspruchsrechts aus.
Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger sein Widerspruchsrecht rechtsmissbräuchlich ausgeübt hat.
Dem Kläger kann nicht unterstellt werden, in Anbetracht der Insolvenz der Erwerberin habe er sein Widerspruchsrecht nur ausgeübt, um daraus ungerechtfertigte Vorteile zu ziehen. Dies gilt vorliegend insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs seit ca. 32 Jahren bei der Beklagten beschäftigt war und schon im Hinblick auf den erworbenen Bestandsschutz ein erhebliches Interesse am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten haben kann. Ein Rückkehrwille kann dem Kläger auch unter Berücksichtigung der Ankündigung der Beklagten, er müsse für den Fall seines Widerspruchs mangels Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mit einer Kündigung seitens der Beklagten rechnen, nicht abgesprochen werden. Bei dieser Mitteilung handelt es sich um eine Behauptung der Beklagten. Ob tatsächlich keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit - ggf. zu geänderten Bedingungen - besteht, kann der Kläger bei Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses gerichtlich überprüfen lassen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass es sich vorliegend nach den dem Kläger erteilten Informationen im Unterrichtungsschreiben um einen Teilbetriebsübergang gehandelt hat und damit nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Beklagte eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger hat, die sie ihm als milderes Mittel gegenüber einer Beendigungskündigung anbieten müsste. Aus dem vom Kläger vorgelegten Protokoll der Betriebsratssitzung ergibt sich, dass der Kläger über gute IT-Kenntnisse verfügt und deshalb auch anderweitig einsetzbar wäre. Ausweislich Ziffer 10 des Arbeitsvertrages hat die Beklagte sich zudem vorbehalten, dem Kläger innerhalb des Gesamtunternehmens und der mit B. wirtschaftlich verbundenen Unternehmen eine andere, seiner Vorbildung oder seinen Fähigkeiten entsprechende Tätigkeit zu übertragen. Soweit die Beklagte behauptet, sie habe ihr operatives Geschäft bereits im Laufe des Jahres 2005 eingestellt, eine Beschäftigungsmöglichkeit bestehe jedenfalls jetzt nicht mehr, so wäre auch dies in einem Kündigungsschutzverfahren zu überprüfen. In diesem Fall trägt der Kläger als widersprechender Arbeitnehmer das Risiko, dass die Beklagte eine betriebsbedingte Kündigung ausspricht.
Zudem hat der Kläger nach Kenntnis von seinem noch bestehenden Widerspruchsrecht keine Sachlage geschaffen, die die Beklagte in dem Glauben hätte bestärken können, er werde von seinem Widerspruchsrecht keinen Gebrauch mehr machen.
Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger keinen Rückkehrwillen hat und sein Widerspruchsrecht rechtsmissbräuchlich ausübt.
Im Ergebnis ist damit festzustellen, dass der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin rechtzeitig und ordnungsgemäß widersprochen hat mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten fortbesteht.
Diesem Ergebnis steht der Beendigungsvergleich mit der Erwerberin nicht entgegen. Die Erwerberin hat bei Abschluss des Beendigungsvergleichs nicht als Vertreterin der Beklagten gehandelt. Die Beklagte hat den Vergleichsabschluss auch nicht nachträglich genehmigt. Im Verhältnis zur Beklagten kann dem Beendigungsvergleich mithin keine Rechtswirksamkeit zukommen. Aufgrund der Rückwirkung des Widerspruchs hat die Erwerberin als Nichtberechtigte gehandelt mit der Folge, dass das zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet worden ist.
Auf die Berufung des Klägers war das Urteil des Arbeitsgerichts mithin teilweise abzuändern.
III.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
IV.
Die Revision war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zuzulassen, da entscheidungserhebliche Rechtsfragen vorliegen, die grundsätzliche Bedeutung haben, für die Einheitlichkeit der Rechtsordnung von allgemeiner Bedeutung und höchstrichterlich noch nicht entschieden sind.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten
REVISION
eingelegt werden.
Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss
innerhalb einer Notfrist von einem Monat
nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht,
Hugo-Preuß-Platz 1,
99084 Erfurt,
Fax: (0361) 2636 - 2000
Die Revision ist gleichzeitig oder
innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils
schriftlich zu begründen.
Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Paßlick Brenner Kralj

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO
§§ 46 Abs.2 ArbGG, 256 Abs.1 ZPO
§§ 4, 7 KSchG
§ 613 a BGB
§ 126 b BGB
§ 242 BGB
§ 826 BGB
§ 301 ZPO
§ 256 ZPO
§ 124 BGB
§ 613 a Abs.5 und 6 BGB
§ 278 Abs.6 ZPO
§ 613 a Abs.2 BGB
§ 613 a Abs.5 BGB
§ 5 Abs.3 S.2 KSchG
§ 613 a Abs. 2 BGB
§ 64 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 256 Abs.1 ZPO
§ 613 a Abs.1 BGB
§ 613 a Abs.6 BGB
§ 613 a Abs.1 S.1 BGB
§ 613 a Abs.5 Nr.3, 4 BGB
§ 613 a Abs.5 Nr.3 BGB
§ 613 a Abs.5 Nr.4 BGB
§ 613 a Abs. 4 BGB
§ 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB
§ 613 a Abs.4 S.2 BGB
§ 613 a Abs.5, 6 BGB
§ 5 Abs.3 S.3 KSchG
§ 613 a Abs. 6 BGB
§ 613 a Abs. 5 BGB
§ 613 a Abs. 6 S.1 BGB
§ 613 a Abs. 1 S.1 BGB
§ 615 S. 2 BGB
§ 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2005, 1978
NZA 2004, 481
BB 2006, 1339
NZA 2006, 1406
DB 1988, 2156
NZA 2006,1406
NZA 2005, 1302
5 Ca 1277/06
2 Ca 2810/04
8 AZR 398/04
8 AZR 305/05
8 AZR 491/02
8 AZR 303/05
8 AZR 124/05
8 AZR 382/05
8 AZR 350/03
2 AZR 711/87
8 AZR 106/99
7 AZR 23/06
2 Sa 1169/04
5 Sa 1062/06
8 AZR 431/06