Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-15, Aktenzeichen 5 SaGa 49/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2012:0215.5SAGA49.11.00

Tenor:
1. Auf die Berufung des verfügungsbeklagten Landes vom 30.11.2011 wird das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 21.10.2011 – 4 Ga 34/11 – abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Verfügungskläger.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Sicherung der Ansprüche des Verfügungsklägers (im Folgenden: Kläger) im Rahmen eines Stellenbesetzungsverfahrens.
Der am 27.10.1955 geborene, verheiratete Kläger ist Lehrer. Am 8.5.1987 bestand er die Zweite Staatsprüfung für die Sekundarstufe II in den Fächern "Sozialpädagogik" und "Sondererziehung und Rehabilitation der Lernbehinderten". Im Anschluss wurde er als Angestellter in den Schuldienst des verfügungsbeklagten Landes (im Folgenden: beklagtes Land) übernommen. Der Kläger ist derzeit am G1-Berufskolleg D1 tätig und übt dort die Funktion des ständigen Vertreters des Leiters/der Leiterin eines Berufskollegs aus. Gegenwärtig ist er im Rahmen eines Projekts an den Kreis S1 abgeordnet.
Um sich auf ein Amt als Schulleiter bewerben zu können, hat der Kläger an einem dafür obligatorischen Eignungsfeststellungsverfahren (EFV) teilgenommen. Darüber verhält sich die dienstliche Beurteilung der Bezirksregierung A1 vom 10.8.2009 (Bl. 11 ff d. A.), auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. In dem dortigen Gesamturteil wird festgestellt, dass die Leistungen des Klägers die Anforderungen in besonderem Maße übertreffen (Spitzennote). Zur weiteren dienstlichen Verwendung wird der Einsatz als Schulleiter an einem Berufskolleg vorgeschlagen.
Mit Bewerbungsschreiben vom 6.7.2011 nebst Anlagen (Bl. 16 ff d. A.), auf welches wegen der Einzelheiten verwiesen wird, bewarb sich der Kläger bei der Bezirksregierung Münster um die von dort zum 1.10.2011 ausgeschriebene Stelle einer/eines Leitende/-r Schuldirektor/-in als Dezernent(in) in der Schulaufsicht auf Bezirksebene für Berufskollegs, Besoldungsgruppe A 16 BBesO. Die Stellenausschreibung erfolgte unter Hinweis auf § 54 LVO. Bewerbungsschluss war der 11.7.2011.
Unter dem 15.8.2011 teilte die Bezirksregierung dem Kläger mit, dass seine Bewerbung nicht berücksichtigt werden könne. Die Übernahme der Funktion des schulfachlichen Dezernenten in der Schulaufsicht sei nach Art. 8 Abs. 3 der Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen (Verf NRW) fachlich vorgebildeten Beamten vorbehalten. Da er als Lehrer im Angestelltenverhältnis tätig sei, könne eine Übernahme als Beamter in die Laufbahn des Schulaufsichtsdienstes nicht erfolgen, weshalb die Bewerbung nicht berücksichtigt werde.
Mit seinem am 31.8.2011 bei dem Arbeitsgericht eingegangenem Antrag vom 25.8.2011 hat der Kläger den Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung seiner Ansprüche im Rahmen des Stellungsbesetzungsverfahrens beantragt. Er habe einen Rechtsanspruch darauf, dass er am Stellenbesetzungsverfahren teilnehme, seine Bewerbung müsse im Auswahlverfahren berücksichtigt werden. Zur effektiven Wahrnehmung seiner Rechte wäre es ferner erforderlich, dem beklagten Land die Besetzung der Stelle vorläufig zu untersagen, bis über die Frage der Berücksichtigung seiner Bewerbung erstinstanzlich entschieden worden sei.
Seine Bewerbung müsse in das Auswahlverfahren einbezogen werden, da er alle fachlichen Voraussetzungen erfülle und Spitzenleistungen gezeigt habe. Es fehle, formal betrachtet, lediglich der Beamtenstatus, der mit der Befähigung und Leistung des Bewerbers nichts zu tun habe, sondern von dem Lebensalter bei der Einstellung abhänge. Art. 8 Abs. 3 der Landesverfassung stehe einer Berücksichtigung seiner Bewerbung nicht entgegen. Die Norm spreche mit dem Begriff des "Beamten", unabhängig von der Statusfrage, lediglich den Träger eines öffentlichen Amtes an. Schwerpunkte der Regelung seien die Hauptamtlichkeit und die fachliche Vorbildung. Der dortige Beamtenbegriff umfasse deshalb, vergleichbar der allgemein anerkannten Auslegung des § 839 BGB, Beamte und Angestellte.
Dieses Verständnis spiegle sich in den Richtlinien des beklagten Landes für die dienstliche Beurteilung von Lehrkräften wieder (RdErl. des Ministeriums für Schule, Jugend, und Kinder v. 2.1.2003). Die dort unter 4.3.1. geregelten Vorrausetzungen für die Anlassbeurteilung bei einer Bewerbung um ein Amt in der Schulaufsicht ließen erkennen, dass hier Beamte und Angestellte in gleicher Weise angesprochen seien.
Es verstoße zudem gegen den grundrechtlich gesicherten Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn die Bewerbung eines Angestellten um ein Amt in der Schulaufsicht allein wegen des fehlenden Beamtenstatus zurückwiesen werde.
Der Kläger hat beantragt,
Das beklagte Land hat beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Es hat darauf verwiesen, aus verfassungsrechtlichen Gründen gehindert zu sein, dem Kläger die begehrte Funktion zu übertragen. Der in Art. 8 Abs. 3 der Landesverfassung verwendete Begriff sei statusrechtlich eindeutig. Dies habe das Landesarbeitsgericht Düsseldorf mit Urteil vom 12.3.2008 – 12 Sa 232/08 – zutreffend erkannt. Die zitierten Beurteilungsrichtlinien, die für angestellte Lehrkräfte lediglich entsprechend anzuwenden seien, begründeten insbesondere keine Abweichung von den rechtlichen Rahmenbedingungen. Soweit der Kläger auf eine Erlasslage aus dem Jahre 2002 verweise, wonach wegen der seinerzeit unzureichenden Bewerberlage auch angestellten Lehrkräften die Möglichkeit eröffnet worden sei, sich auf Funktionen in der Schulaufsicht zu bewerben, dies mit der Perspektive einer späteren Übernahme in das Beamtenverhältnis auf der Grundlage entsprechender Ausnahmegenehmigungen, stütze dies keine andere Beurteilung. Diese Bestimmung sei – was unstreitig ist – mangels Veröffentlichung im Amtsblatt auf der Grundlage allgemeiner Bereinigungsvorschriften mit Ablauf des fünften Jahres nach Erlass außer Kraft getreten, weshalb sie vorliegend irrelevant sei.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 21.10.2011 vollumfänglich nach den Anträgen des Klägers erkannt. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei zulässig und begründet. Der Verfügungsgrund folge aus dem Umstand, dass der Kläger nach dem Grundsatz der sog. Ämterstabilität auf die Geltendmachung von Sekundäransprüchen verwiesen sei, wenn das beklagte Land die zum 1.10.2011 ausgeschriebene Stelle einmal besetzt habe. Entgegen der beklagtenseits zitierten Auffassung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vermöge die Kammer im Lichte des Art. 33 Abs. 2 GG, der einen freien Zugang zum öffentlichen Amt garantiere, nicht zu erkennen, dass eine Besetzung der Stelle mit dem Kläger aus in der Landesverfassung angelegen Gründen von vorneherein ausscheide. Der Beamtenbegriff des Art. 8 Abs. 3 Verf NRW sei nicht zwingend starr zu verstehen. Auch müsse der Bewerber – selbst bei enger, am Wortlaut orientierter Auslegung der Norm – die Beamteneigenschaft in der Bewerbungssituation nicht unbedingt mitbringen. Diese könne auch später, ggf. im Rahmen von Ausnahmeentscheidungen, begründet werden. Durch die im Jahre 2002 begründete Erlasslage sei dokumentiert, dass das beklagte Land selbst eine Besetzung von Ämtern der Schulaufsicht mit nicht verbeamteter Interessenten durchaus für zulässig erachte. Mit einer gebundenen, aus Rechtsgründen unausweichlichen Ablehnungsentscheidung könne das beklagte Land daher vorliegend nicht argumentieren.
Gegen dieses Urteil am 2.11.2011 zugestellte Urteil wendet sich das beklagte Land mit seiner am 30.11.2011 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Berufung, die am 12.12.2011 begründet worden ist.
Zur Begründung führt es, unter ergänzender Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen, aus, dass die vom Arbeitsgericht gefundene Auslegung der einschlägigen Bestimmungen aus der Landesverfassung und einfachgesetzlichen Normen des Schulgesetzes NRW die Grenzen zulässiger richterlicher Rechtsfortbildung überschreite.
Der dort kodifizierte, erkennbare Wille des Gesetzgebers werde durch das Urteil geradezu konterkariert. Die Schulaufsicht nehme eindeutig hoheitliche Aufgaben wahr, womit unmittelbar der Funktionsvorbehalt nach Art. 33 Abs. 4 GG greife, der in Art. 8 Abs. 3 Verf NRW angesprochen sei und über einfachgesetzliche Bestimmungen des Schulgesetzes NRW transformiert werde. Aus der im Jahr 2002 hergestellten, jetzt überholten Erlasslage könne zugunsten des Klägers nichts hergeleitet werden. Der in § 839 BGB normierte, haftungsrechtliche Beamtenbegriff habe, zumal es sich um eine vorkonstitutionelle Regelung handle, schon von der Zielrichtung der Norm mit dem Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG und des Art. 8 Abs. 3 Verf NRW nichts gemein. Letztlich habe der Kläger die Vollziehungsfrist nach §§ 929 Abs. 2, 922 ZPO versäumt, da er die danach erforderliche Zustellung des Urteils im Parteibetrieb innerhalb der Monatsfrist nicht veranlasst habe. Dieser von Amts wegen zu berücksichtige Umstand führe dazu, dass das angefochtene Urteil – unabhängig von materiell-rechtlichen Fragen –aufzuheben sei.
Das beklagte Land beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 21.10.2011 – 4 Ga 34/11 – aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung des beklagten Landes kostenpflichtig zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und führt ergänzend aus, dass der Beamtenbegriff auch in anderen Gesetzeswerken, etwa im Zusammenhang mit den Bestimmungen des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes NRW, statusübergreifend zu verstehen sei, was sich aus den dazu ergangenen Verwaltungsvorschriften ergebe. Dies stütze die Argumentation des Arbeitsgerichts. Die Berufungsbegründung setzte sich mit der letztlich entscheidenden Frage, ob Art. 33 Abs. 2 GG ihm einen Anspruch auf Einbeziehung seiner Bewerbung in das Auswahlverfahren vermittle, gar nicht auseinander. Das Arbeitsgericht habe die in 2002 geschaffene Erlasslage zu Recht berücksichtigt, da dieser Erlass – unabhängig von seiner zeitlichen Geltung – die generelle Eröffnung einer Bewerbungsmöglichkeit für Angestellte auf Ämter in der Schulaufsicht wiederspiegle. Demgemäß werde Angestellten in anderen Bundesländern selbst dann eine Bewerbungsmöglichkeit eröffnet, wenn in Obersten Landesbehörden Stellen im Aufgabegebiet der Schulaufsicht zu besetzen seien.
Soweit das beklagte Land vorliegend auf die fehlende Vollziehung des Urteils hinweise, sei zu berücksichtigen, dass jedenfalls eine Zustellung des Urteils von Amts wegen erfolgt sei. Das Fehlen einer zusätzlichen parteibetriebenen Zustellung von Entscheidungen der Arbeits- oder Verwaltungsgerichtsbarkeit aus Gründen der Vollziehung habe das beklagte Land, was unstreitig ist, in der Vergangenheit nicht reklamiert, weshalb es mit diesem Einwand nicht gehört werden könne.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird ergänzend auf den Inhalt der zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Berufungsverhandlung vom 15.2.2012 war, sowie auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des beklagten Landes ist zulässig und begründet.
Die Anträge des Klägers sind zwar zulässig, § 62 ArbGG i. V. m. §§ 935,940 ZPO, in der Sache aber nicht begründet, was zur Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung und zur kostenpflichtigen Abweisung der Klage mit beiden Anträgen führt.
Das beklagte Land ist – jedenfalls im Regelfall – wegen des Funktionsvorbehalts nach Art. 8 Abs. 3 S. 3 Verf NRW i. V. m. §§ 86 ff SchulG NRW rechtlich gehindert, die Bewerbung von Angestellten auf Stellen, die funktionell dem Aufgabenbereich der Schulaufsicht zuzuordnen sind, zu berücksichtigen und diese Stellen mit – wenngleich ggf. als besonders befähigt und geeignet erscheinenden – nichtverbeamteten Bewerberinnen und Bewerbern zu besetzen. Es kann daher auch nicht verlangt werden, bei Nichterfüllung der mit dem Funktionsvorbehalt verbundenen statusrechtlichen Voraussetzungen (zunächst) gleichwohl in das Auswahlverfahren einbezogen zu werden, da es dann bereits an der Eignung für das zu übertragende Amt fehlt.
Dieser Interpretation des Art. 8 Abs. 3 S. 3 Verf NRW, die in § 87 SchulG NRW einfachgesetzliche Ausprägung gefunden hat, folgt die Berufungskammer uneingeschränkt. Sie entspricht insbesondere dem Sinn und Zweck der durch die Landesverfassung konkretisierten Bestimmung des Art. 33 Abs. 4 GG, die den Funktionsvorbehalt für Beamte mit der Anknüpfung an hoheitsrechtliche Befugnisse, wenngleich nicht ausschließlich, primär auf die Bereiche der Eingriffsverwaltung mit Grundrechtsrelevanz erstreckt. Die Aufgaben der Schulaufsicht der Landes sind nach Art. 8 Abs. 3 Verf NRW i. V. m. §§ 86 ff SchulG NRW breit angelegt. Die staatliche Aufsicht umfasst danach alle öffentlichen und privaten Schulen einschließlich der Berufs- und Fachschulen. Sie beinhaltet, neben der Kontrollfunktion gegenüber dem einzelnen Schulträger, die Gesamtheit der staatlichen Befugnisse zur Planung, Organisation, Leitung und Beaufsichtigung des Schulwesens (Dästner, Die Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 2. Auflage 2002, Art. 8, Rn 6). Dazu gehören, neben den Fragen des Schulbestands, die Gestaltung und Festlegung von Unterrichtsformen, Unterrichtsinhalten und Unterrichtsmitteln (Schulbücher) ebenso, wie die Entscheidung, ob ein einzelner Schüler oder eine Schülerin das Lernziel erreicht hat (Dästner, aaO).
Daraus wird deutlich, dass der Tätigkeit der Schulaufsicht wie der Tätigkeit des einzelnen Beamten in der Schulaufsicht hohe Grundrechtsrelevanz insbesondere im Hinblick auf das Persönlichkeitsrecht, Art. 2 Abs. 1 GG, das Elternrecht, Art. 6 Abs. 2 u. 3 GG, und die Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG, zukommt. Vor diesem Hintergrund kann der Annahme, Art. 8 Abs. 3 S. 3 Verf NRW spreche mit dem Begriff des "Beamten" untechnisch Beamte wie Angestellte in gleicher Weise an, nicht beigetreten werden. Vielmehr muss wegen der Eingriffsrelevanz der Aufgaben gerade davon ausgegangen werden, dass Art. 8 Abs. 3 S. 3 Verf NRW bewusst und ausdrücklich das Beamtenverhältnis im technischen Sinne meint. Dies gilt – entgegen der Auffassung des Klägers – für Tätigkeiten in der Schulaufsicht, die durch Aufgaben der Dienst- wie durch Aufgaben der Fachaufsicht geprägt sind, in gleicher Weise. Gerade die im Rahmen der Fachaufsicht wahrzunehmenden Aufgaben können sich in besonderer Weise auf die grundrechtlich geschützten Rechtspositionen der Schülerschaft, individuell wie kollektiv, auswirken.
Der durch Art. 8 Abs. 3 S. 3 Verf NRW abgebildete Funktionsvorbehalt aus Art. 33 Abs. 4 GG verlangt, die fraglichen Ämter "in der Regel" in einem Beamtenverhältnis stehenden Personen zu übertragen. Eine – zeitlich und sachlich beschränkte – Öffnung hat danach Ausnahmecharakter. Eine grundsätzliche Abweichung vom Funktionsvorbehalt, verbunden mit einer Übertragung hoheitlicher Aufgaben auf sonstige Beschäftigte des öffentlichen Dienstes, ist nach Art. 33 Abs. 4 GG gerade ausgeschlossen (OVG Sachsen-Anhalt, aaO). Von einem – durch die Notwendigkeit eines Erlasses gerade betonten – Ausnahmetatbestand, der sich aus der damaligen Bewerberlage sachlich rechtfertigt, kann auf eine entsprechende Regel eben nicht geschlossen werden. Die klägerseits zitieren Beurteilungsrichtlinien bleiben hinsichtlich der statusrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung eines Amtes in der Schulaufsicht ohne Aussagekraft. Eine Änderung der Verfassungs- und Gesetzeslage durch diese Richtlinien wäre auch unter dem Gesichtspunkt der Normenhierarchie gar nicht möglich. Ein Rechtsanspruch auf Begründung einer Ausnahme erwächst dem Kläger auch aus Art. 33 Abs. 4 GG selbst nicht. Diese Norm beinhaltet in dem Funktionsvorbehalt eine objektiv-rechtliche Verfassungsregelung, die keine Rechte des Einzelnen begründet (OVG Sachsen-Anhalt, aaO).
Am Tag des Bestehens der Zweiten Staatsprüfung war der Kläger 31 Jahre alt. Seine Tätigkeit im Schuldienst hat er noch vor Vollendung des 32. Lebensjahres aufgenommen. Eine Verbeamtung kann folglich nicht allein aus Gründen des (möglichen) Eintrittsalters unterblieben sein.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 929 Abs. 2, 922 ZPO
§§ 935,940 ZPO
§§ 929 Abs. 2, 927, 922 ZPO
§§ 86 ff SchulG NRW
§§ 936, 922, 308 Abs. 2, 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 54 LVO
§ 839 BGB
§ 62 ArbGG
§ 87 SchulG NRW
§ 62 Abs. 2 ArbGG
§ 54 der Verordnung
Art. 8 Abs. 3 der Verfassung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 4 GG
Art. 143 Abs. 3 WRV
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 2 u. 3 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1, 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 Ga 34/11
12 Sa 232/08
1 M 159/10
9 AZR 155/97