Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-04-06, Aktenzeichen OVG 12 B 13.14
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2016:0406.OVG12B13.14.0A

Tenor:
Das Berufungsverfahren wird eingestellt, soweit der Kläger die Berufung zurückgenommen hat. Im Übrigen wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin geändert und der Bescheid des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung vom 18. November (richtig: 18. Oktober) 2011 aufgehoben.
Die Beklagte und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge je zur Hälfte.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte und die Beigeladene dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweiligen Vollstreckungsbetrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Das klagende Land und das beigeladene Schieneninfrastrukturunternehmen streiten über die Zuordnung der Gebühren Dritter zu den Kostenmassen nach der 1. Eisenbahnkreuzungsverordnung im Rahmen der von ihnen für das Bauvorhaben Überführung Fernbahn/S-Bahn über die T. in Berlin-L., Ortsteil K., geschlossenen Kreuzungsvereinbarung.
Die Kreuzungsvereinbarung vom März 2011, für deren Inhalt auf die Anlage 2 (Bl. 27 d. Streitakte) Bezug genommen wird, legt für die Überführung ein beiderseitiges Verlangen im jeweiligen Verkehrsinteresse zugrunde (§ 12 Nr. 2 Eisenbahnkreuzungsgesetz - EKrG -) und sieht vor, dass von den voraussichtlich rund 14 Mill. Euro kreuzungsbedingten Kosten auf die Beigeladene 52,7 v.H., auf den Kläger 47,3 v.H. entfallen. In der Vereinbarung konnten sich die Beteiligten über die Zuordnung der Gebühren Dritter zu den Baukosten nicht einigen. Während nach Auffassung der Beigeladenen eine solche Zuordnung nach dem Rundschreiben des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung vom 10. August 2010 - StB 15/7174.2/5-0477/1238665 - erfolgen müsse, hielt der Kläger in der Anlage 20 zur Kreuzungsvereinbarung seinen Standpunkt fest, dass besagtes Rundschreiben nur für Kreuzungen mit Bundesfernstraßen rechtsverbindlich sein könne und es sich im Übrigen um Verwaltungskosten im Sinne des § 5 der 1. Eisenbahnkreuzungsverordnung - 1.EKrV - handele, die mit einer sich nach den Bau- und Grunderwerbskosten berechnenden Pauschale von 10 v.H. abgegolten würden. Durch eine Zuordnung zu den Baukosten komme es zu einer Verzerrung der Kostentragung, weil der Kläger seine Planung gebührenfrei durchführe und insoweit kein relevanter Ansatz in den Baukosten erfolge, während die Beigeladene Planungskosten – namentlich Gebühren des Eisenbahnbundesamtes (EBA) –kostenwirksam einbringen könnte. In der Folge müsste er nicht nur seinen kreuzungsbedingten Anteil, sondern eine erhöhte Verwaltungskostenpauschale an die Beigeladene entrichten. Nach der Kreuzungsvereinbarung blieb eine Klärung im Wege anfechtbarer Anordnung nach § 10 Abs. 4 EKrG vorbehalten.
Mit Schreiben vom 27. Juni 2011 beantragte die Beigeladene bei der Beklagten die Anordnung, dass die Gebühren für Genehmigungen Dritter, „insbesondere die EBA-Gebühren für Planrecht und Bauaufsicht“, für die Maßnahme der Eisenbahnüberführung T. zu den Baukosten im Sinne des § 4 der 1.EKrV gehören. Das Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung entschied nach Anhörung des Klägers mit Bescheid vom 18. Oktober 2011 (falsch datiert auf den 18. November 2011) im Sinne der Beigeladenen. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen, dass weder das EKrG noch die 1.EKrV eine ausdrückliche Regelung für die Zuordnung von Gebühren Dritter zu den Baukosten oder den Verwaltungskosten vorsähen; bei einer gesetzeskonformen und an Sinn und Zweck orientierten Auslegung liege jedoch eine restriktive Anwendung der Pauschalierungsregelung zu den Verwaltungskosten nahe und verbiete eine Zuordnung der „hier streitgegenständlichen“ Gebühren zu den Verwaltungskosten.
Die dagegen erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht nach mündlicher Verhandlung am 2. April 2014 abgewiesen. Zur Begründung hat es zunächst darauf verwiesen, dass sowohl die Regelung der Baukosten als auch diejenige über die Verwaltungskosten nur beispielhaft Kostenpositionen aufzählten („insbesondere“) und damit offen für eine Auslegung unter geänderten tatsächlichen Bedingungen seien und die bis zum Jahre 2010 geübte Verwaltungspraxis, Gebühren Dritter den Verwaltungskosten zuzuschlagen, ohne Bedeutung für diese Auslegung sei. Aus der Regelung über die Grunderwerbskosten, die Gebühren Dritter erfasse, ergebe sich die allgemeine Vorstellung des Verordnungsgebers, dass Gebühren Dritter nicht zu den Verwaltungskosten gehören sollten, sondern Nebenkosten der jeweils betroffenen Kostenkategorie seien. Die Pauschale für die Verwaltungskosten bezwecke, dem Kostenbeteiligten, der die Baudurchführung übernommen habe, eine Vergütung für die damit verbundenen nicht oder nur schwer bezifferbaren Aufwendungen zu gewähren, während das Gros der Kostenmasse die im Zuge der Durchführung der Baumaßnahmen konkret anfallenden Aufwendungen umfasse. Insofern sei es sachgerecht, die infolge der Umstrukturierung des Eisenbahnwesens in erheblicher Höhe anfallenden Gebühren Dritter, insbesondere für die Inanspruchnahme von Amtshandlungen des Eisenbahnbundesamtes, als „Baunebenkosten“ den Baukosten zuzuordnen. Eine Pauschalierung sei insofern nicht erforderlich, weil die Gebührenforderungen konkret beziffert seien. Die Pauschalierung in Höhe von 10 Prozent der Bau- und Grunderwerbskosten werde der Größenordnung dieser Positionen in der Kostenmasse nicht gerecht und es führe zu nicht mehr angemessenen Verzerrungen der Kostenverteilung, wenn der bauausführende Kreuzungsbeteiligte infolge Aufzehrung der Pauschale bereits durch andere Aufwendungen diese Kosten zu tragen hätte, obwohl er für die Maßnahme nicht kostentragungspflichtig sei. Von den gebührenpflichtigen Leistungen Dritter profitiere letztlich jeder kostentragungspflichtige Kreuzungsbeteiligte, so dass eine Beteiligung an den Kosten nicht benachteiligend sei. Soweit die Straßenplanung der Länder unentgeltlich wahrgenommen werde und demzufolge nur über die Verwaltungskostenpauschale entgolten werden könne, seien diese unterschiedlichen Strukturen durch den föderalen Staatsaufbau und die Verfassungsregelungen zur Infrastruktur vorgegeben und auf der einfachgesetzlichen Ebene hinzunehmen.
Gegen das Urteil hat der Kläger die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung zunächst unbeschränkt eingelegt und begründet.
Der Senat hat in Vorbereitung der mündlichen Verhandlung von der Beigeladenen eine überarbeitete Aufstellung der im Rahmen der Kreuzungsmaßnahme angefallenen Gebühren dritter Stellen nebst den zugrundeliegenden Gebührenbescheiden angefordert (Anlagen 2 und 4 der Beigeladenen, Bl. 284 ff. der Streitakte sowie ein gesonderter Ordner), auf die wegen ihres Inhalts Bezug genommen wird. Auf dieser Grundlage streiten die Beteiligten über die Zuordnung von nunmehr 418.110,48 Euro (abzüglich Positionen 1, 66 und 87 der Aufstellung, die grunderwerbsbezogene Gebührenpositionen in Höhe von 105,20 Euro beinhalten und unter dem Vorbehalt, dass es sich bei jeder Position um kreuzungsbedingte Kosten im Sinne der Kreuzungsvereinbarung handelt).
In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger seine Berufung aus einzelfallbezogenen Erwägungen auf die in der Aufstellung enthaltenen Gebührenbescheide für Planung und Bauaufsicht der Anhörungsbehörde und des Eisenbahnbundesamtes einschließlich aller für das Eisenbahnbundesamt tätig gewordenen Rechnungssteller beschränkt und das Rechtsmittel im Übrigen zurückgenommen.
Zur Begründung der noch aufrecht erhaltenen Berufung macht der Kläger geltend: Schon seit der Gründung des Eisenbahnbundesamtes sei die kreuzungsrechtliche Behandlung der Gebühren des Eisenbahnbundesamtes umstritten gewesen. Die Beigeladene habe die Ansicht vertreten, sie gehörten zu den Baukosten. Auf Bitte des Landes Nordrhein-Westfalen habe der Bundesminister für Verkehr im August 1995 entschieden, dass die EBA-Gebühren den Verwaltungskosten zuzurechnen seien, weil es sich dabei um Verwaltungstätigkeiten handele, die die Bahn früher im Rahmen ihrer hoheitlichen Aufgabenerfüllung selbst wahrgenommen habe; mit Schreiben vom 27. Dezember 1995 sei darüber unterrichtet worden. In der Folge habe der Bundesrechnungshof es beanstandet, wenn Gebühren des Eisenbahnbundesamtes als Baukosten berücksichtigt worden seien. Erst mit dem Rundschreiben des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung vom 10. August 2010 habe die Beklagte für den Bereich der fernstraßenrechtlichen Auftragsverwaltung den Standpunkt eingenommen, es handele sich um Baukosten und die Empfehlung ausgesprochen, dies auch bei Landes- und Kommunalstraßen so zu handhaben. Noch aus der vom 1. Juli 2010 datierenden Ablösungsbeträge-Berechnungsverordnung - ABBV - ergebe sich, dass die Einholung behördlicher Genehmigungen eisenbahnkreuzungsrechtlich den Verwaltungskosten (Ziffer 3.10 der Anlage) zugeschlagen werde; die Einheit der Rechtsordnung gebiete eine entsprechende Auslegung der 1.EKrV. Die ABBV sei über Jahre erarbeitet worden; erst der Entwurf aus dem Jahre 2009 habe diese Ergänzung vorgesehen. Es sei fraglich, ob der Bundesrat der Vorschrift ohne diese Ergänzung zugestimmt hätte. Im Schrifttum würden die Bereiche, in denen insbesondere die Gebühren des Eisenbahnbundesamtes anfielen, den Verwaltungskosten zugerechnet. Das sei nach dem Wortlaut des § 5 der 1.EKrV zum Teil eindeutig. Der Ansatz des Gerichts, dass Gebühren Dritter als Nebenkosten der jeweiligen Kostenkategorie anzusehen seien, hindere eine solche Auslegung nicht. Soweit Planungskosten den Verwaltungskosten zugerechnet würden, handele es sich um Verwaltungsnebenkosten und gerade nicht um Baukosten oder Baunebenkosten. In der Praxis führe die Auslegung des Verwaltungsgerichts zu einer unangemessenen Mehrbelastung der Länder. Die Erforderlichkeit von Planrechtsverfahren nach dem Allgemeinen Eisenbahngesetz sei regelmäßig durch Änderungen an den Bahnanlagen bedingt und würden bei den Baukosten berücksichtigt, während der Kostenaufwand für eine etwa erforderliche Straßenplanung nicht berücksichtigungsfähig sei, weil der Kläger insoweit keine Gebühren erhebe. Auch müsse gesehen werden, dass die Beigeladene im Bereich der Bauaufsicht vielfach durch die gebührenpflichtige Tätigkeit des EBA eigene Aufwendungen erspare. In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger darauf hingewiesen, dass die Bezifferbarkeit der Kosten durch die Gebührenabrechnung keine „spitze“ Abrechnung des Aufwandes für Planungskosten ermögliche. Gegenstand der Planfeststellung seien häufig nicht nur kreuzungsbedingte Maßnahmen, sondern auch Änderungen, die als solche mit der Überführung nichts zu tun hätten, im konkreten Fall etwa Aufzuganlagen und eine Fußgängerbrücke zur Verbesserung des Zugangs zum Bahnhof K.. Die beabsichtigte Neufassung der 1.EKrV lasse das Klagebegehren nicht entfallen und gestatte auch keinen Vorgriff auf deren Regelungen in dem Sinne, dass die Zuordnung der noch streitigen Gebühren im Rahmen der Kreuzungsvereinbarung nach den künftigen Regeln erfolgen solle; eine Überarbeitung der Verordnung sei schon in der Vergangenheit angekündigt worden, aber nicht erfolgt, auch seien die beabsichtigten Änderungen nicht hinreichend klar und überschaubar. Dass die Beklagte auf die Anregung des Rechnungsprüfungsausschusses des Deutschen Bundestages zunächst die Überarbeitung der Richtlinien in Angriff genommen habe, sei angesichts eines erkannten Änderungsbedarfs im Bereich des Verordnungsrechts nicht nachvollziehbar.
Der Kläger beantragt,
das ihm am 24. April 2014 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 18. November (richtig: 18. Oktober) 2011 aufzuheben.
Die Beklagte und die Beigeladene beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Die frühere Zuordnung der Gebühren des Eisenbahnbundesamtes in dem Rundschreiben von 1995 sei mit Rücksicht auf die 2006 aufgegebene Praxis des Eisenbahnbundesamts, die DB AG nur zu Gebühren entsprechend ihrer Kreuzungsbeteiligung heranzuziehen, vertretbar gewesen. Das Rundschreiben sei Ende 2005 nach den für die Geltung von Rundschreiben verfügten Grundsätzen automatisch ungültig geworden und bewusst nicht verlängert worden. Die jetzige Rechtsauffassung der Beklagten ergebe sich aus dem Rundschreiben vom 10. August 2010; dieses sei Grundlage der hier streitgegenständlichen Entscheidung. Der zuständige Fachreferent der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung erläutert, dass die 1.EKrV im Hinblick auf die hier streitige Problematik gegenwärtig überarbeitet und noch in der laufenden Legislaturperiode novelliert werden solle.
Die Beigeladene beanstandet, dass die Berufungsschrift keinen bestimmten Antrag enthalte. Sie weist darauf hin, dass sie bei einer Zuordnung der Gebühren Dritter zu den Verwaltungskosten in der Tendenz immer weiter steigende Genehmigungsgebühren zu tragen hätte, ohne dass der pauschalierte Verwaltungskostenansatz ihr in den meisten Fällen einen Kostenersatz im Umfang der ihrer Kreuzungsbeteiligung entsprechenden Kostenbeteiligung biete. Die Zuordnung zu den Verwaltungskosten sei unsystematisch, weil diese auf die in der eigenen Verwaltungssphäre liegende Aufgabenwahrnehmung abstellten, zu der die Inanspruchnahme gesetzlich vorgeschriebener gebührenpflichtiger Amtshandlungen des Eisenbahnbundesamtes nicht gehöre. Die Entscheidung der Beklagten werde deshalb als gesetzeskonform, das Urteil des Verwaltungsgerichts als zutreffend angesehen.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird neben der Streitakte auf die Verwaltungsvorgänge des Klägers und der Beklagten, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Berufungsverfahren war einzustellen, soweit der Kläger das Rechtsmittel in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat.
Im Übrigen ist die zulässige Berufung begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der angefochtene Bescheid ist, soweit er die noch streitigen Gebühren für Planrecht und Bauaufsicht den Baukosten nach § 4 der 1.EKrV zuordnet, rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§§ 125 Abs. 1, 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Entgegen der Ansicht der Beigeladenen steht der Zulässigkeit der Berufung das Fehlen eines ausdrücklich formulierten Antrages in der Berufungsbegründungsschrift nicht entgegen. § 124 a Abs. 3 Satz 4 VwGO, wonach die Berufungsbegründung einen bestimmten Antrag enthalten „muss“, verlangt nicht, dass der Antrag ausdrücklich angekündigt wird. Dem Antragserfordernis wird regelmäßig entsprochen, wenn in dem einzureichenden Schriftsatz hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt, dass, in welchem Umfang und weshalb der Berufungsführer an der Durchführung des zugelassenen Berufungsverfahrens festhalten will (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. Dezember 2000 – 9 B 549.00 – Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 60 S. 18 m.w.N.; Urteil vom 8. März 2004 – 4 C 6.03 – NVwZ-RR 2004, 541, Urteil vom 9. März 2005 – 6 C 8.04 – NVwZ 2005, 821, juris Rn. 16). Es genügt, wenn das Ziel des Rechtsmittels aus der Tatsache seiner Einlegung allein oder in Verbindung mit den während der Rechtsmittelfrist abgegebenen Erklärungen erkennbar ist (BVerwG, Urteil vom 21. September 1979 – 7 C 7.78 – BVerwGE 58, 299 <300 f.>). Dies ist hier der Fall. Aus der Berufungsbegründung des Klägers vom 6. Juni 2014 ergibt sich zweifelsfrei, dass er das Berufungsverfahren durchführen wollte, weil er die Zuordnung der streitgegenständlichen Gebühren Dritter zu den Baukosten gemäß § 4 der 1.EKrV für fehlerhaft und das erstinstanzliche Urteil deshalb für unzutreffend hielt. Dies entsprach seinem erstinstanzlichen Antrag. Anhaltspunkte dafür, dass er das Urteil zunächst nur teilweise anfechten wollte, sind nicht ersichtlich.
Die Berufung hat – soweit sie nach der Teilrücknahme in der mündlichen Verhandlungen noch durchgeführt wird – in der Sache auch Erfolg. § 4 der 1.EKrV bietet keine Handhabe, außerhalb einvernehmlich getroffener Regelungen in einer Planungs- oder Kreuzungsvereinbarung für die Planung und Bauaufsicht einer Kreuzungsmaßnahme anfallende Gebühren als „Baunebenkosten“ zu behandeln und den Baukosten zuzuordnen.
Ohne eine Einigung der Kreuzungsbeteiligten – wie sie hier infolge des in der Kreuzungsvereinbarung vom März 2011 offen gelegten Dissenses fehlt – richtet sich die Zuordnung von Aufwendungen, die in die Kostenmasse nach § 1 Abs. 1 der 1.EKrV fallen, unmittelbar nach den Vorschriften dieser Verordnung, deren Anwendung durch Verwaltungsvorschriften oder Rundschreiben nur ausgestaltet werden kann, soweit dies mit der Rechtslage vereinbar ist.
So zutreffend die einleitenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts deshalb sind, soweit damit ausgesagt wird, dass die – auch durch verbindliche Rundschreiben geprägte – Übung der Verwaltung den durch Auslegung zu ermittelnden Gehalt der 1. EKrV nicht verändern könne, so verunklarend ist im vorliegenden Zusammenhang der Hinweis, dass die durchgängig vom Erlass der 1.EKrV bis zum Jahre 2010 bestehende Verwaltungspraxis als bloße tatsächliche Übung für die Auslegung der 1.EKrV ohne Bedeutung sei und dies sogar „auf der Hand“ liege. Die Beklagte ist bei Entscheidungen im Rahmen des § 10 Abs. 4 EKrG an die Bestimmungen der 1.EKrV gebunden, so dass eine in Jahrzehnten geübte Praxis der Verwaltung insofern von indizieller Bedeutung ist, als in jeder diese Übung fortschreibenden Entscheidung das Verordnungsrecht vollzogen wird und ein Wechsel der Verwaltungspraxis nur dann in Betracht kommt, wenn sich die bisherige Auslegung des Verordnungsrechts als unrichtig erweist. Das kann in einem allerdings eng umgrenzten Rahmen auch bei tatsächlichen Veränderungen der Fall sein, wenn diese den Gehalt des geschriebenen Rechts in einem anderen Licht erscheinen lassen und eine Rechtsfortbildung zur Erfassung eingetretener Veränderungen ermöglichen. Mit anderen Worten liegt es gerade nicht auf der Hand, sondern bedarf einer eingehenden Begründung, weshalb sich eine langjährige Verwaltungsübung gemessen am Gehalt der anzuwendenden Bestimmungen als fehlerhaft erweisen soll und der Änderung unterliegt.
Den erforderlichen Begründungsaufwand leisten weder das Rundschreiben des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung vom 10. August 2010 noch der hier angefochtene Bescheid. Die Ausführungen im Bescheid enthalten neben Hinweisen auf das Alter der 1.EKrV und im Laufe der Zeit eingetretene Veränderungen letztlich gar keine Begründung, sondern nur die Behauptung, die Zuordnung der Gebühren Dritter zu den Baukosten sei das Ergebnis einer gesetzeskonformen, am Sinn und Zweck der Vorschriften der 1.EKrV orientierten Auslegung, die eine restriktive Anwendung der Pauschale nahelege und eine Behandlung als Verwaltungskosten verbiete, da bereits die explizit unter § 5 Satz 2 der 1.EKrV erfassten Leistungen sich schon lange nicht mehr mit zehn Prozent der Bau- und Grunderwerbskosten finanzieren ließen und deshalb Abstand von einer Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Vorschrift auf Sachverhalte zu nehmen sei, die der Gesetzgeber vor 40 Jahren noch nicht vor Augen gehabt habe.
Diese Begründung trägt eine Zuordnung der noch im Streit befindlichen Gebühren zu den Baukosten nicht. Das Vorgehen der Beklagten findet im geltenden Verordnungsrecht keine ausreichende Grundlage und überschreitet den Rahmen zulässiger Rechtsanwendung. Den beschriebenen Veränderungen kann – wenn sich dies im Zusammenhang mit dem Anfall von Gebühren „Dritter“ als notwendig erweist – nur durch eine Anpassung der Verordnung in dem dafür vorgesehenen Verfahren mit Zustimmung des Bundesrates Rechnung getragen werden; eine rechtsfortbildende Auslegung der 1.EKrV bliebe ohne die im bundesstaatlich verfassten demokratischen Rechtsstaat notwendige Legitimation. Im Einzelnen:
§ 16 Abs. 1 Nr. 1 EKrG ermächtigt das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur mit Zustimmung des Bundesrates eine Rechtsverordnung zu erlassen, durch die der Umfang der Kosten nach den §§ 11, 12 und 13 EKrG näher bestimmt wird und für die Verwaltungskosten Pauschalbeträge festgesetzt werden; der Regelung kann über vereinzelte – im vorliegenden Zusammenhang irrelevante – Ausgestaltungen des Kostenumfangs in den zitierten Vorschriften hinaus direkt nur entnommen werden, dass zu den (kreuzungsbedingten) Kosten auch sog. Verwaltungskosten gehören, die pauschaliert werden. Die nähere Bestimmung des Umfangs der Kosten ist durch § 1 Abs. 1 der 1.EKrV in der Weise ausgestaltet und damit auch beschränkt, dass zu der Kostenmasse die Aufwendungen für alle Maßnahmen an den sich kreuzenden Verkehrswegen gehören, die unter Berücksichtigung der anerkannten Regeln der Technik notwendig sind, damit die Kreuzung den Anforderungen der Sicherheit und der Abwicklung des Verkehrs genügt. § 1 Abs. 2 der 1.EKrV enthält dazu unter drei Aspekten erweiternde Klarstellungen, während Absatz 3 unter den dort genannten Voraussetzungen eine Beschränkung der Höhe der Kosten vorsieht.
Die so bestimmte Kostenmasse setzt sich nach § 2 der 1.EKrV aus drei Teilmengen zusammen, den Grunderwerbskosten (Nr. 1), den Baukosten (Nr. 2) und den Verwaltungskosten (Nr. 3). Diese Dreiteilung bedingt, dass jede im Sinne von § 1 der 1.EKrV kreuzungsbedingte Aufwendung einer dieser Teilmassen zuzuordnen sein muss; die näheren Regelungen in den nachfolgenden Einzelvorschriften (§§ 3 bis 5 1.EKrV) sind dementsprechend nicht abschließend formuliert (§ 3: „Zu den Grunderwerbskosten gehören…; § 4: Zu den Baukosten gehören insbesondere …; § 5 Satz 2: Hiermit sind insbesondere abgegolten…). Dabei folgt aus dem durch die Verordnungsermächtigung vorgegebenen „Programm“, dass Verwaltungskosten pauschal abgegolten werden. Mit der Aufteilung in die genannten Teilmassen ist demnach eine begriffliche Vorstellung verbunden, was beziffert und „spitz“ abzurechnende Kostenpositionen in den Bereichen Grunderwerb und Bau sind und welche Kostenpositionen der Verwaltung des tätig werdenden Baulastträgers zuzurechnen sind und ohne notwendige konkrete Bezifferung pauschal abgerechnet werden.
Ein Prinzip für die Zuordnung in den §§ 3 bis 5 der 1.EKrV nicht ausdrücklich benannter Aufwendungspositionen lässt sich allerdings allein daraus, ob eine Aufwendungsposition als solche ohne weiteres beziffert werden kann, nicht gewinnen. Zwar spricht eine pauschale Abgeltung dafür, dass es sich um nicht oder nur mit einigem Aufwand zu beziffernde Aufwendungen handelt, insbesondere wenn Beschäftigte des Baulastträgers durch die für das konkrete Vorhaben zu erbringenden Leistungen nur anteilig in Anspruch genommen werden und im Übrigen andere oder vergleichbare Aufgaben für andere Vorhaben wahrzunehmen haben. Auch mag es so sein, dass Baukosten grundsätzlich deshalb bezifferbar sind, weil die Bauarbeiten in der Regel an dritte Firmen vergeben werden, die die erbrachten Leistungen abrechnen oder mit denen ein Werklohn vereinbart ist.
Die Entstehungsgeschichte des Pauschalierungsprinzips bei den Verwaltungskosten spricht aber dagegen, dass die Bezifferbarkeit der einzelnen Aufwendung als maßgebliches Abgrenzungskriterium für die Zuordnung als Bau- oder Verwaltungskosten herangezogen werden kann. In der Begründung zur 1.EKrV (BR-Drucks. 279/64, S. 4) wird zu § 5 ausgeführt, dass die Vorschrift im Wesentlichen der Regelung in Art 1 der 2. DVO vom 30. August 1941 zum Gesetz über Kreuzungen von Eisenbahnen und Straßen (RGBl. I S. 546) sowie der bisherigen Praxis entspreche. Die genannte Vorschrift sah vor, dass neben den reinen Herstellungskosten zuzüglich der besonderen Aufwendungen für die Aufrechterhaltung des Verkehrs während der Ausführung der Baumaßnahme drei Prozent dieser Kosten zur Abgeltung der Bearbeitung des vergabereifen Bauentwurfs und sieben Prozent dieser Kosten zur Abgeltung sonstiger bei Durchführung von Baumaßnahmen regelmäßig entstehender Nebenleistungen, wie Aufwendungen für Vorarbeiten und Vorentwürfe, Vergabe der Bauarbeiten, örtliche Bauaufsicht, Bauleitung, Stellung von Geräten und Fahrzeugen, Abnahmen, Untersuchungen, Verwaltungstätigkeit einschließlich des gesamten Rechnungs- und Kassendienstes und ähnliche Leistungen berechnet werden können, wobei diese Kostensätze nach dem zweiten Absatz der Vorschrift sowohl bei Ausführung der Leistungen im Selbstbetrieb wie durch Unternehmer gelten sollten. Selbst wenn dieser Hinweis darauf zurückzuführen sein sollte, dass die Verwaltungen im Jahre 1941 kriegsbedingt nicht alle ihnen an sich obliegenden Aufgaben selbst mit eigenen Kräften wahrnehmen konnten, zeigt er doch, dass die Pauschalierung auch dann greifen sollte, wenn in dem durch die Vorschrift umschriebenen Sachbereich Leistungen an Dritte vergeben werden und damit beziffert abrechenbar sind, so dass eine Pauschalierung an sich nicht erforderlich wäre. Knüpft das geltende Recht nach der Begründung des Verordnungsgebers hieran an, können auch Honorare und Gebühren mit der Pauschale abgegolten sein, wenn die Leistungen sachlich den Verwaltungskosten zugeordnet sind und Dritte für ihre Erbringung in Anspruch genommen werden sollen oder müssen.
Für die Zuordnung einzelner nicht besonders aufgeführter Aufwendungen kommt es nach allem entscheidend auf den Sachzusammenhang mit einer der drei Teilkostenmassen an. Insofern mag für typische Nebenkosten, zu denen man Gebühren rechnen kann, der auch vom Verwaltungsgericht erkannte Grundsatz gelten, dass sie dem Sachbereich zuzuordnen sind, in dem sie anfallen. Der Umstand, dass es sich um Nebenkosten handelt, lässt als solcher aber keine allgemeine Zuordnung zu einer bestimmten Teilkostenmasse und in Sonderheit keine abstrakte Zuordnung der Gebühren „Dritter“ zu den Baukosten zu, sondern erfordert jeweils die konkrete Prüfung, welcher der drei Teilkostenmassen Gebühren zuzuordnen sind. Dafür ist zu untersuchen, wofür eine Gebühr entstanden ist, ob sie gegebenenfalls vergleichbar mit den aufgezählten Positionen einer Teilmasse ist oder ob sie jedenfalls ihrer Natur nach begrifflich dem Grunderwerb, dem Bau, d.h. der Ausführung des Vorhabens, oder den von der Verwaltung zu erbringenden Vor- und Begleitarbeiten zugeordnet werden kann. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die in den §§ 4 und 5 der 1.EKrV ausdrücklich aufgeführten Aufwendungen diesen Vorschriften keine besonders ausgeprägte begriffliche Schärfe verleihen; weder sind die Begriffe der Bau- und Verwaltungskosten näher definiert, noch ergibt sich aus den beispielhaft aufgezählten Aufwendungen eine in jeder Beziehung klare systematische Abgrenzung, die für die Auslegung fruchtbar gemacht werden könnte. So hat der Bundesrat im Normsetzungsverfahren etwa eine Änderung veranlasst, nach der die Aufwendungen für Baugrunduntersuchungen, bodenkundliche und landschaftliche Beratungen sowie Modelle den Baukosten zugeschlagen werden und zur Begründung seiner Empfehlung ausgeführt, diese Aufwendungen sollten eine preisgünstige und damit wirtschaftliche Baudurchführung ermöglichen und gingen „somit zu Lasten der Baumittel“; sie dienten schon bei der Ausschreibung der Bauarbeiten der besseren und einheitlichen Unterrichtung des Bieterkreises über preisbildende und risikomindernde Faktoren der Kalkulation (vgl. BR-Drucks. 279/1/64, S. 2). Diese Zuordnung ist mit Blick darauf, dass diese Aufwendungen früher den Verwaltungskosten zugeordnet wurden und die Kosten für die Bearbeitung des vergabereifen Bauentwurfs und die Vergabe der Bauarbeiten nach § 5 Satz 2 der 1.EKrV weiterhin den Verwaltungskosten zugeordnet sind, wenig systematisch (vgl. Marschall/Schweinsberg, Eisenbahnkreuzungsrecht, 5. Aufl., Anm. 1 zu § 4 der 1.EKrV).
Nach diesen Grundsätzen können die hier noch streitigen Gebühren der Anhörungsbehörde im Planfeststellungsverfahren sowie des Eisenbahnbundesamtes für Planrecht und Bauaufsicht nicht den Baukosten nach § 4 der 1.EKrV zugeordnet werden. Es handelt sich nicht um Nebenkosten, die unmittelbar zur Bauausführung gehören. Ausdrücklich in der Bestimmung genannt sind die Aufwendungen für das Freimachen des Baugeländes, Entschädigungen für Flur- und Sachschäden, Erdbau, Baugrunduntersuchungen, bodenkundliche und landschaftliche Beratungen, Modelle, Entwässerung, Unterbau, Fahrbahn oder Gleise, Baustoffuntersuchungen, Fahrleitungen, Stützmauern, Leitplanken, Straßenverkehrs- und Eisenbahnzeichen und -einrichtungen, Beleuchtungseinrichtungen, Bepflanzung, Beseitigung nicht mehr benötigter Anlagen, Abbruch von Gebäuden sowie die Aufwendungen für Arbeitszüge, Geräte, Hebezeuge, Hilfsbrücken, Beförderungskosten, Sicherungsposten, Aufrechterhaltung des Verkehrs und Verkehrsumleitungen und an Überführungen ferner die Aufwendungen für Rampen, Bauwerke, Rauch- und Berührungsschutzeinrichtungen, elektrische Isolation, Schutzerdung und Schutzbügel. Es findet sich hierunter keine einschlägige Aufwendungsart für die im Streit befindlichen Gebühren, auch keine solche, mit der ihr Anfall in einem solchen Zusammenhang stehen würde, dass man sie als Nebenkosten dazu ansehen könnte oder mit der sie sonst so vergleichbar wären, dass sich eine Zugehörigkeit zur Kategorie der Baukosten aufdrängen würde.
Die noch streitigen Gebührenpositionen betreffen ganz überwiegend die Planung der Überführung (insbesondere die lfd. Nummern der Aufstellung der Beigeladenen 76 und 77, die die für die Anhörung im Planfeststellungsverfahren angefallenen Gebühren und Auslagen beinhalten, und die Nummern 85 und 86, die die Gebühren des Eisenbahnbundesamtes für die Planfeststellung der Kreuzungsmaßnahme betreffen) bzw. die Bauaufsicht einschließlich Abnahmen und Zustimmungen im Einzelfall (Nrn. 78 bis 81, 83, 84, 97, 99 bis 101, 103 und 104) oder die Zertifizierung der Interoperabilität der Bahnsysteme (EG-Prüfung eines Teilsystems und Ausstellen einer entsprechenden Bescheinigung im Anwendungsbereich des transeuropäischen Hochgeschwindigkeitsbahnsystems, lfd. Nrn. 88, 93 und 95). Sie können nicht der Teilkostenmasse der Baukosten zugeordnet werden, weil sie zu derjenigen der pauschaliert abzugeltenden Verwaltungskosten nach § 5 der 1.EKrV gehören. Für diese Zuordnung finden sich deutliche Anknüpfungspunkte im Wortlaut der Verordnung. Denn zu den Verwaltungskosten gehören nach § 5 Satz 2 der 1.EKrV u.a. die Aufwendungen für Vorarbeiten, Vorentwürfe, die Bearbeitung des vergabereifen Bauentwurfs, die Prüfung der statischen Berechnungen, die Vergabe der Bauarbeiten, örtliche Bauaufsicht (Bauüberwachung) und Bauleitung (Baulenkung). Die gesamte Planung einschließlich der einzelnen Schritte des Planfeststellungsverfahrens gehört zum Bereich der Vorarbeiten; dazu rechnen letztlich auch während der Bauphase notwendig werdende Einzelzustimmungen wie die hier zur Abrechnung gelangten Gebühren für Genehmigungen zur Durchführung einer Baugrundverbesserung im Düsenstrahl- bzw. Hochdruckinjektionsverfahren und deren gutachterliche Vorbereitung (lfd. Nummer 82 und 102). Sie betreffen keine Baugrund- oder Baustoffuntersuchungen im Sinne des § 4 der 1.EKrV, sondern Zustimmungsentscheidungen des EBA zur Baugrundverbesserung. Die Notwendigkeit dieser Genehmigungen und der zu ihrer Erteilung erforderliche Aufwand mag aus Baugrunduntersuchungen folgen; die im Einzelfall eingeholte Zustimmung des EBA stellt jedoch eine Vorbereitungsmaßnahme dar, die eine größere sachliche Nähe zu Aufwendungen für „Vorarbeiten“ im Sinne des § 5 Satz 2 der 1.EKrV aufweist.
Die Zuordnung zu den Verwaltungskosten entspricht im Übrigen auch der bei der Novellierung der Ablösungsbeträge-Berechnungsverordnung - ABBV - in Ziffer 3.10 der Anlage getroffenen Regelung, nach der die Aufwendungen für die Einholung von Genehmigungen zu den Verwaltungskosten gehören und dafür anfallende Gebühren konsequent als zugehörige Nebenkosten dieser Tätigkeit angesehen werden können. Demgegenüber würde die Sichtweise der Beklagten die Verwaltungstätigkeit von den damit bewirkten Gebührenfolgen abkoppeln.
Für eine pauschale Abgeltung gerade der planrechtsbezogenen Gebühren spricht auch das Argument der Klägerin, dass die Planung im Zuge einer Kreuzungsmaßnahme oftmals mehr umfasse als die kreuzungsbedingt notwendigen Teile und es deshalb schwierig sei, den kreuzungsbedingten Anteil einer für die Planung insgesamt angefallenen Gebühr zu ermitteln. Mit den Begriffen „Prüfung der statischen Berechnungen“ und „Bauaufsicht“ wird auch die in diesem Rahmen notwendige Beteiligung dritter Behörden erfasst. Die Zertifizierung der Konformität der Fernbahnüberführung im transeuropäischen Hochgeschwindigkeitsbahnsystem betrifft von der eigentlichen Herstellung der Überführung getrennte, mit Tätigkeiten bei der Überprüfung der statischen Berechnungen und bei der Bauaufsicht vergleichbare Prüftätigkeiten.
Der Beklagten kann nach allem zwar in ihrem Ausgangspunkt beigepflichtet werden, dass sich die Verhältnisse seit Erlass der Verordnung im Jahr 1964 in vielerlei Hinsicht geändert haben und sich deshalb insbesondere im Hinblick auf die gestiegenen Anforderungen an die Planung von Kreuzungsmaßnahmen sowie die Umstrukturierung der Deutschen Bahn vom Staatsunternehmen zu einem privaten Unternehmen mit dem Übergang hoheitlicher Aufgaben im Bereich des Eisenbahnbaus auf das Eisenbahnbundesamt die Frage stellt, ob die Regelungen der 1.EKrV diesen geänderten Verhältnissen noch gerecht werden. Begrifflichkeiten und die innere Systematik der 1.EKrV sind jedoch nach den vorstehenden Ausführungen nicht hinreichend offen für eine aus ihrer Sicht „angemessene“ Anpassung an die veränderten Verhältnisse. Zwar lassen sich durch die offene Formulierung der drei Teilkostenmassen alle kreuzungsbedingten Kosten, auch solche deren Aufwendungen durch neue Anforderungen des nationalen Rechts oder des Unionsrechts hinzugetreten sind, einer der drei Teilkostenmassen im Wege der Auslegung grundsätzlich zuordnen. Das geltende Recht ermöglicht aber nicht, Aufwendungen, die hiernach als Verwaltungskosten anzusehen sind, anders als pauschaliert abzugelten, denn die Pauschalierung ist bereits durch das Eisenbahnkreuzungsgesetz vorgegeben. Der Beklagten kann daher nicht gefolgt werden, wenn sie für die hier streitigen Gebühren meint, es sei möglich, den Bereich der pauschalierten Abgeltung durch „gesetzeskonforme Interpretation“ einzuschränken. Auch dem Eisenbahnkreuzungsgesetz liegt zugrunde, dass die Baulastträger Kreuzungsprojekte administrativ vorbereiten und insoweit nur eine pauschale Abgeltung der im jeweiligen Verwaltungsapparat angefallenen Kosten stattfinden soll. Dieses Grundverständnis des Gesetzgebers mag der Rechtswirklichkeit vielfach nicht mehr entsprechen, weil sich die administrative Tätigkeit in weiten Bereichen darauf beschränkt, die einzelnen Aufgaben durch externe Fachleute erbringen zu lassen und lediglich die Vergabe, Beauftragung und Leistungserbringung wie Ergebnisse zu koordinieren. Ähnliches gilt auch für die im Zuge der Bahnumstrukturierung auf das Eisenbahnbundesamt übergegangenen Befugnisse, auch ihre Wahrnehmung erfolgt vielfach nicht unmittelbar durch die Behörde, sondern durch externe Spezialisten. Das Gesetz sieht hierfür indes keine Möglichkeit gesonderter „spitzer“ Abrechnung vor, sondern belässt es bislang bei der Pauschalierung. Die nach der Ermächtigung in der Verordnung auszuformenden Einzelbestimmungen der §§ 11 bis 13 EKrG enthalten jedenfalls keine Anknüpfungspunkte dafür, wie der Gesetzgeber der veränderten Rechtswirklichkeit Rechnung tragen würde, aus denen der Richter für die von der Beklagten und der Beigeladenen für notwendig gehaltene Fortbildung des Rechts hinreichende Schlüsse ziehen könnte.
Für den Gesetz- und Verordnungsgeber eröffnen sich insoweit verschiedene Möglichkeiten für den Umgang mit der streitgegenständlichen Problematik der Gebühren dritter Stellen. Bestimmte Aufwendungen könnten – so wie die Beklagte es mit ihrer Entscheidung über den Antrag der Beigeladenen erstrebt hat – den Baukosten zugeordnet und auf diese Weise auch eine Erhöhung einer etwa nicht mehr auskömmlichen Verwaltungskostenpauschale bewirkt werden. Es gäbe auch den Weg, unter Beibehaltung der bisherigen Aufteilung der Kostenmasse die Pauschale der Höhe nach so anzupassen, dass der Verwaltungskostenanteil durch sie typischerweise gedeckt ist. Der Normgeber hätte aber auch die Möglichkeit, eine oder mehrere nach dem angefallenen Aufwand abzurechnende Teilkostenmassen, etwa für Planungskosten und Bauaufsicht, aus den Verwaltungskosten auszugliedern mit der Option, diese Kostenmassen für die Bemessung einer Pauschale für die Verwaltungskosten wirksam, nur in bestimmter Weise wirksam oder nicht wirksam werden zu lassen. Schließlich könnte er auch die Gebühren, namentlich die durch die Verordnung über die Gebühren und Auslagen für Amtshandlungen der Eisenbahnverwaltung des Bundes – Bundeseisenbahngebührenverordnung – geregelten Gebühren in einer Weise erheben lassen und bemessen, die dem Umstand Rechnung trägt, dass es sich regelmäßig um im öffentlichen Interesse erbrachte Amtshandlungen handelt. An der Mehrzahl dieser Ausgestaltungsmöglichkeiten zeigt sich, dass es nicht Aufgabe richterlicher Rechtsfortbildung sein kann, eine „passende“, möglichst nah am Gesetz liegende Gestaltung auszuwählen, insbesondere wenn nicht klar umrissen ist, welche Umstände im einzelnen den Bedarf nach einer Anpassung an die geänderten tatsächlichen Verhältnisse auslösen und welche Sachgesetzlichkeiten dabei zu beachten sind.
Das gilt zumal, als sich der Anpassungsbedarf möglicherweise weniger daraus ergibt, dass seit Gründung des Eisenbahnbundesamtes bestimmte Aufgaben aus dem Bereich der Bahn dorthin verlagert worden sind und der Gesetzgeber für Amtshandlungen der Behörde die Erhebung von Gebühren und Auslagen vorsieht. Soweit nämlich tatsächlich nur eine Verlagerung von früher selbst durch die Bahn wahrgenommenen Aufgaben stattgefunden hat, ist der Überlegung des Klägers zu folgen, dass damit eine Entlastung der Bahn bzw. ihres hier beigeladenen Tochterunternehmens einhergeht, in deren Folge eine Belastung mit Verwaltungsgebühren anstelle eigener Personal- und Sachkosten eintritt, der eine pauschalierte Abgeltung, wie sie das geltende Recht vorsieht, durchaus gerecht zu werden vermag.
Damit könnte sich die Problematik auf die Frage zuspitzen, ob die vorgesehene Pauschale von zehn Prozent der Grunderwerbs- und Baukosten infolge der Preisentwicklung und neu hinzugekommener Aufgaben noch angemessen ist. Es ist aber keineswegs sicher, dass gerade der vermehrte Anfall von Gebühren die Auskömmlichkeit der Pauschale für die Verwaltungskosten in Frage stellt. Dafür ergeben sich im vorliegenden Fall keine hinreichenden Anhaltspunkte. Selbst wenn man zugrunde legt, was die Beigeladene als Gebührenlast der konkreten Maßnahme insgesamt geltend gemacht hat (hier ohne Grunderwerbskosten: 418.110,48 Euro), macht dies nur einen Anteil von 2,46 v.H. an den inzwischen mit 17 Millionen Euro anzusetzenden Gesamtkosten der Kreuzungsmaßnahme aus. Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen hat, dass der Anteil im Bereich der Verwaltungskosten mittlerweile allgemein zwischen 18 und 26 Prozent der Gesamtkosten einer Maßnahme liege, mag dies zwar Anlass zu einer Novellierung der einschlägigen Vorschriften durch den Gesetz- und Verordnungsgeber bieten, rechtfertigt jedoch keine Anpassung der geltenden Vorschriften im Wege richterlicher Rechtsfortbildung.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11, 12 und 13 EKrG
§§ 4 und 5 der 1.EKrV ausdrücklich aufgeführten Aufwendungen diesen Vorschriften
§§ 11 bis 13 EKrG
§ 133  VwGO
§ 167 VwGO
§ 10 Abs. 4 EKrG
§ 4 der 1.EKrV
§ 5 der 1.EKrV
§ 125 Abs. 1, 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 a Abs. 3 Satz 4 VwGO
§ 1 Abs. 1 der 1.EKrV
§ 5 Satz 2 der 1.EKrV
§ 16 Abs. 1 Nr. 1 EKrG
§ 1 Abs. 2 der 1.EKrV
§ 2 der 1.EKrV
§ 1 der 1.EKrV
§ 3 bis 5 1.EKrV
§ 3 bis 5 der 1.EKrV
§ 154 Abs. 1 und 3, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
Art 1 der 2. DVO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2004, 541
NVwZ 2005, 821
BVerwGE 58, 299
9 B 549.00
4 C 6.03
6 C 8.04
7 C 7.78