Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1995-05-05, Aktenzeichen 6 U 114/94
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1995:0505.6U114.94.00

Tenor:

Tatbestand:
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Beide Parteien befassen sich mit der Entwicklung, der Herstellung und dem Vertrieb von Arzneimitteln.
Die Beklagte ist Inhaberin des mit Priorität zum 15. Juli 1971 am 28. September 1973 unter der Nummer ...... für pharmazeutische Erzeugnisse beim Deutschen Patentamt eingetragenen Warenzeichens "S." (Bl. 112, 113 d.A.).
Unter dem Datum des 25. Juli 1986 beantragte die Beklagte beim Bundesgesundheitsamt (BGA) die Zulassung für ein unter der Bezeichnung "S." angemeldetes Huma-narzneimittel, das zur Behandlung der Parkinson'schen Krankheit vorgesehen war. Nach verschiedener, im Zeitraum bis 1991 zwischen einerseits der Beklagten und andererseits dem BGA geführter Korrespondenz, in deren Rahmen der Beklagten diverse Auflagen erteilt und Beibringungsfristen gesetzt worden waren, wurde die Zulassung schließlich durch Bescheid des BGA vom 9. Ju-li 1991 versagt. Hinsichtlich der Einzelheiten insoweit wird auf die Anlagen B 1 bis B 13 zur Klageerwiderung vom 18. Januar 1994 (Bl. 36 bis 51 d. A.) Bezug ge-nommen.
Die Klägerin beabsichtigte ihrerseits, das Zeichen "S." zu ihren Gunsten in die Warenzeichenrolle eintragen zu lassen. Mit Schreiben vom 9. Februar 1989, welches wiederum unter Bezugnahme auf ein vorangegangenes Schreiben der Klägerin vom 12. Januar 1989 erging, berief sich die Beklagte "zur rechtserhaltenden Benutzung" ihres Zeichens "S." auf dessen Gebrauch in dem arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren beim BGA. Die Klägerin meldete daraufhin am 28. Januar 1992 das Warenzeichen "S." für sich an, welches am 20. Mai 1992 unter der Nummer ,,,,,,, für Arzneimittel auch in die Warenzeichenrolle eingetragen wurde. Hiergegen erhob die Beklagte Widerspruch und bot der Klägerin den Verkauf ihres Warenzeichens ...... "S." zum Preis von DM 25.000,-- an. Die Klägerin lehnte dieses Angebot mit Schreiben vom 14. Mai 1993 ab und drohte der Beklagten ihrerseits Antrag auf Löschung des Warenzeichens ...... "S." an. Unter dem Datum des 10. Juni 1993 stellte die Klägerin dann tatsächlich diesen Löschungsantrag. Da die Beklagte diesem Löschungsantrag widersprach, hat das Deutsche Patentamt die Klägerin mit Bescheid vom 1. September 1993 auf den Klageweg verwiesen.
Im Rahmen einer von der Klägerin am 14. Dezember 1993 erhobenen zeichenrechtlichen Löschungsklage streiten die Parteien nunmehr darüber, ob das Warenzeichen "S." der Beklagten Löschungsreife erlangt hat bzw. ob die Beklagte sich zur rechtserhaltenden Benutzung dieses Zeichens auf dessen Verwendung im Rahmen des vorerwähn-ten arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahrens be-rufen kann. Die Kälgerin hat geltend gemacht, ihrer Ansicht nach stelle die Verwendung des Zeichens "S." durch die Beklagte im Rahmen des arzneimittelrechtli-chen Zulassungsverfahrens keine rechtserhebliche Be-nutzungshandlung dar, die Beklagte habe vielmehr, so die Auffassung der Klägerin, das Warenzeichen innerhalb der letzten fünf Jahre vor ihrem - der Klägerin - Lö-schungsantrag nicht benutzt.
Soweit in einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Beschluß vom 28. September 1977 in GRUR 1978, 294 ff. - "Orbicin" -) ausgeführt sei, daß der Gebrauch eines Warenzeichens zur Benennung einer Arzneimittel-spezialität im "Registrierungsverfahren" beim BGA als rechtserhaltende Benutzung im Sinne des § 5 Abs. 7 Wa-renzeichenG anzuerkennen sei, müsse diese noch auf der Grundlage des bis zum 1. Januar 1978 gültig gewesenen alten Arzneimittelrechts ergangene Rechtsprechung als überholt angesehen werden. In dem bis zur Novellierung des Arzneimittelrechts im Jahre 1978 geltenden Regi-strierungsverfahren sei ein Arzneimittel nämlich mit einem Markennamen zu versehen gewesen, der während des mehrjährigen Registrierungsverfahrens ohne Rangver-lust nicht habe geändert werden dürfen. Eben dies sei aber der die vorbezeichnete Entscheidung des Bundesge-richtshofs tragende Gesichtspunkt für die Anerkennung der rechtserhaltenden Benutzung gewesen. Durch die mit Wirkung ab 1. Januar 1978 herbeigeführte Neuordnung des Arzneimittelrechts sei jedoch insoweit eine Änderung eingetreten. In dem nach dem jetzigen Arzneimittelrecht vorgeschriebenen Zulassungsverfahren dürfe dem zur Zulassung angemeldeten Arzneimittel jede Bezeichnung gegeben werden, unter der dieses später in den Verkehr gebracht werden soll. Die Bezeichnung könne noch im Verlauf des Zulassungsverfahrens jederzeit beliebig oft geändert werden, ohne daß hierdurch Rechtsverluste entstünden. Es bestehe daher, so hat die Klägerin weiter vertreten, kein Grund mehr, an den in der vor-bezeichneten "Orbicin"-Entscheidung des Bundesgerichts-hofs aufgeführten Grundsätzen festzuhalten. Hinsicht-lich der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags der Klägerin hierzu wird auf ihre Ausführungen in der Klageschrift, dort Seite 7 f. (Bl. 8 f. d. A.) sowie im Schriftsatz vom 22. Februar 1994, dort Seite 2 f. (Bl. 53 f. d. A.) Bezug genommen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, darin einzuwil-ligen, daß das Warenzeichen ...... "S." in der Rolle des Deutschen Patentamts in vollem Umfang gelöscht wird.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, daß auch nach der Novellierung des Arzneimittelrechts im Jahre 1978 an der in der "Orbicin"-Entscheidung des Bundesge-richtshofs zum Ausdruck gebrachten Rechtsprechung fest-zuhalten sei, wonach die Verwendung eines Warenzeichens im Rahmen des arzneimittelrechtlichen Registrierungs- bzw. jetzt: Zulassungsverfahrens eine zeichenerhaltende Benutzung darstelle, die daher einem auf die angebliche Nichtbenutzung gestützten Löschungsbegehren mit Erfolg entgegengehalten werden könne. Bezüglich der Einzelhei-ten im erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten hier-zu wird auf ihre Ausführungen in der Klageerwiderung - dort Seite 2 bis 5 (Bl. 30 bis 33 d. A.) - verwie-sen.
Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 22. März 1994, auf welches zur näheren Sachdarstellung Bezug ge-nommen wird, abgewiesen. Die Klägerin, so hat das Land-gericht zur Begründung ausgeführt, könne die Löschung des für die Beklagte eingetragenen Warenzeichens "S." nicht verlangen, weil letztere dieses Zeichen innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Antrag auf Löschung be-nutzt habe. Die Beklagte habe dieses Warenzeichen durch Verwendung in dem erst mit der Versagung der Zulassung am 9. Juli 1991 beendeten arzneimittelrechtlichen Zu-lassungsverfahren in rechtserhaltender Weise benutzt. Im Hinblick auf den mit der Einführung des Benutzungs-zwangs verfolgten Zweck stelle es sich als sinnwidrig dar, der Verwendung eines Warenzeichens im arzneimit-telrechtlichen Zulassungsverfahren allein deshalb die Bedeutung als rechtserhaltende Benutzungsart abzuer-kennen, weil diese Benutzungsform nicht in den unter § 15 WarenzeichenG aufgeführten Benutzungsarten erwähnt sei. Dies sei auch die den zitierten Beschluß des Bun-desgerichtshofs tragende Erwägung, die ungeachtet der Neuordnung des Arzneimittelrechts fortgelte. Es bestehe nach wie vor kraft genereller gesetzlicher Vorschrift im arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren eine Be-zeichnungspflicht. Selbst wenn nach der Novellierung des Arzneimittelgesetzes im Zulassungsverfahren die Bezeichnung nunmehr ohne Rangverlust geändert werden könne, biete das allenfalls im konkreten Fall Anlaß, die Frage des Mißbrauchs eines Zeichens zu prüfen. Das führe aber nicht dazu, die Verwendung eines Zeichens im arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren von vorn-herein von der grundsätzlichen Anerkennung als rechts-erhaltende Benutzungsart auszuschließen.
Gegen dieses ihr am 11. April 1994 zugestellte Urteil richtet sich die am 11. Mai 1994 eingegangene und mittels eines am 13. Oktober 1994 - nach entsprechender Fristverlängerung - eingegangenen Schriftsatzes begrün-dete Berufung der Klägerin.
Die Klägerin hält an ihrer bereits erstinstanzlich vertretenen und nunmehr noch vertiefend begründeteten Auffassung fest, daß die Verwendung eines Zeichens im Rahmen des arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahrens nicht als rechtserhaltende Benutzung einzuordnen, das Zeichen der Beklagten daher löschungsreif sei. Nur vor dem Hintergrund des alten Arzneimittelgesetzes sei ein Mißbrauch des Warenzeichens durch Verwendung im seiner-zeit geltenden Registrierungsverfahren ausgeschlossen gewesen. Wollte man die Verwendung des Zeichens im Rah-men des nach dem heute gültigen Arzneimittelgesetz vor-geschriebenen Zulassungsverfahrens als rechtserhaltende Benutzung anerkennen, seien hingegen - so die Ansicht der Klägerin - den Mißbrauchsmöglichkeiten "Tür und Tor" geöffnet. Der anmeldende pharmazeutische Unterneh-mer könne sich dann nämlich beispielsweise durch mehr-maliges Auswechseln der Bezeichnungen des zur Zulassung angemeldeten Arzneimittels für jedes einzelne Zeichen auf eine rechtserhaltende Benutzung berufen. Hinsicht-lich des Vortrags der Klägerin hierzu im einzelnen wird auf ihre Darlegung in der Berufungsbegründung, dort Seite 2 bis 5 (Bl. 89 bis 92 d. A.) Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
das am 22. März 1994 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 0 753/93 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, darin einzuwilligen, daß das Warenzeichen ...... "S." in der Rolle des Deutschen Patentamtes in vollem Umfang ge-löscht wird.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Nach Auffassung der Beklagten könne allein eine etwa bestehende Mißbrauchsmöglichkeit nicht dazu führen, der Verwendung eines Warenzeichens im Rahmen des arzneimit-telrechtlichen Zulassungsverfahrens schlechthin die An-erkennung als rechtserhaltende Benutzungshandlung zu versagen. Jedenfalls aber, so die weitere Ansicht der Beklagten, liege ein der Löschung ihres Warenzeichens entgegenstehender Fall der Unzumutbarkeit einer Benut-zung innerhalb der Fünfjahresfrist im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 4 erster und zweiter Halbsatz WarenzeichenG vor. Ihr - der Beklagten - sei es nicht anzulasten ge-wesen, daß sich das arzneimittelrechtliche Zulassungs-verfahren beim BGA so lange hingezogen habe. Es stelle sich auch als wirtschaftlich vernünftig dar, das Zu-lassungsverfahren für ein Arzneimittel unter einer von vornherein festgelegten Bezeichnung zu betreiben. Sie - die Beklagte - könne nicht darauf verwiesen werden, sich erst zu einem späteren Zeitpunkt für eine Bezeich-nung des Arzneimittels, unter der dieses nach erfolgter Zulassung in den Verkehr gebracht werden solle, zu entscheiden. Bezüglich der Einzelheiten im Vortrag der Beklagten hierzu wird auf ihre Ausführungen in der Be-rufungserwiderung, dort Seite 4 bis 9 (Bl. 101 bis 106 d. A.) verwiesen.
Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien im übrigen wird auf deren Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zwar zulässig; in der Sache bleibt ihr allerdings der Erfolg versagt.
Die Klägerin kann mit ihrer gegen das Zeichen ...... "S." gerichteten, auf dessen angebliche Nichtbenutzung gestützten Löschungsklage nicht durchdringen, weil die Beklagte dieses Zeichen in rechtserhaltender Weise be-nutzt hat.
Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob der Klägerin nach den §§ 49 Abs. 1, 55 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 des auch für vor dem 1. Januar 1995 eingetragene Warenzei-chen anwendbaren Markengesetzes (§ 152 MarkenG) ein Anspruch auf Einwilligung zur Löschung des vorgenannten Zeichens wegen Nichtbenutzung bzw. Verfalls zusteht. Dies ist im gegebenen Fall deshalb nicht von entschei-dungserheblicher Bedeutung, weil sich ein derartiger Anspruch aus den Vorschriften des durch das neue Mar-kengesetz abgelösten Warenzeichengesetzes, hier konkret § 11 Abs. 1 Nr. 4 WarenzeichenG, nicht ergibt.
§ 161 Abs. 2 des am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Markengesetzes (Art. 50 Abs. 3 MarkenrechtsreformG) bestimmt, daß die Eintragung einer Marke nach Maßgabe der §§ 49, 55 MarkenG auf eine vor dem 1. Januar 1995 gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 4 WarenzeichenG erho-bene Löschungsklage nur dann zu löschen ist, wenn der Klage sowohl nach den bis zu diesem Stichtag geltenden Bestimmungen als auch nach den Regelungen des Markenge-setzes stattzugeben ist. Die damit nur für den Erfolg einer Löschungsklage erforderliche "doppelte" Prüfung erweist sich im gegebenen Fall jedoch als entbehrlich, weil die Klägerin schon nach § 11 Abs. 1 Nr. 4 Waren-zeichenG die Einwilligung zur Löschung des Warenzei-chens ...... "S." nicht verlangen kann.
Die Beklagte hat die Benutzung des seit erheblich mehr als fünf Jahren in die Warenzeichenrolle eingetragenen Zeichens ...... "S." zeitgerecht innerhalb von fünf Jahren vor dem Stellen des Löschungsantrags aufge-nommen, womit eine etwa vorher bereits eingetretene Löschungsreife gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 4 WarenzeichenG jedenfalls geheilt worden ist (vgl. Baumbach/Hefermehl, Warenzeichenrecht, 12. Aufl., Rdnr. 59 zu § 11 Waren-zeichenG).
Der Gebrauch des Zeichens ...... "S." zur Benennung (§§ 10 Abs. 1 Nr. 2, 22 Abs. 1 Nr. 2 AMG) des von der Beklagten entwickelten Arzneimittels im Zulassungsver-fahren beim BGA stellt eine die Eintragung erhaltende Benutzung im Sinne der §§ 5 Abs. 7, 11 Abs. 1 Nr. 4 WarenzeichenG dar. Es handelt sich hierbei zwar nicht um eine der in § 15 WarenzeichenG beschriebenen Benut-zungsarten, die eine Verwendung im Handelsverkehr zum Gegenstand haben. Da die arzneimittelrechtliche Zulas-sung Voraussetzung für das Inverkehrbringen des ein Wa-renzeichen als Bezeichnung tragenden Arzneimittels ist (§ 21 Abs. 1 AMG) stellt die Verwendung des Zeichens im Rahmen des der Zulassung notwendigerweise vorgeschalte-ten Verfahrens vielmehr gerade keine Verwendung im Han-delsverkehr dar (BGH GRUR 1978, 294/296 -"Orbicin"-). Das schließt es jedoch nicht aus, den Gebrauch eines Zeichens zur Benennung einer Arzneimittelspezialität im Zulassungsverfahren als rechtserhaltende Benutzung anzuerkennen. Die rechtserhaltende Benutzung eines Warenzeichens ist nicht auf die § 15 WarenzeichenG auf-geführten Verwendungsarten beschränkt. Der in § 11 Abs. 1 Nr. 4 WarenzeichenG enthaltene Benutzungsbegriff ist vielmehr eigenständig unter Berücksichtigung des mit der Einführung des Benutzungszwangs verfolgten Zwecks, die Geltendmachung bloß formaler Zeichenrechte zu ver-hindern, auszulegen. Das gilt sowohl für die Abgrenzung der Verwendungsarten, die als Benutzung i.S. des § 11 Abs. 1 Nr. 4 WarenzeichenG anzuerkennen sind, als auch für Umfang, Intensität und Dauer einer für die Aufrech-terhaltung des Zeichens erforderlichen Benutzung. Ob danach eine dem Zweck des Benutzungszwangs Rechnung tragende Benutzung vorliegt, kann nur unter Würdigung der den jeweiligen Einzelfall prägenden Umstände beur-teilt werden, wobei die Anforderungen an Art, Umfang und Dauer der Benutzung am objektiven Maßstab des für die fragliche Ware jeweils Verkehrsüblichen und wirt-schaftlich Angebrachten gemessen werden müssen (vgl. von Gamm in GRUR 1980, 390 ff./391; BGH GRUR 1982, 417 ff./418 - "Ranger" -; BGH GRUR 1980, 289 f./290 - "Trend" -; BGH GRUR 1980, 1075 ff./1076 - "Frisium" -; BGH GRUR 1980, 52 f./53 - "Contiflex" -; BGH GRUR 1978, 294 ff./295 f. - "Orbicin" -).
Demzufolge können jedenfalls grundsätzlich auch solche Verwendungsarten als rechtserhaltende Benutzung i.S. des § 11 Abs. 1 Nr. 4 WarenzeichenG in Betracht kommen, die nicht zu den Benutzungsarten des § 15 WarenzeichenG zählen, sondern in deren Vorstadium liegen (BGH a.a.0. - "Orbicin" -). Dabei ist maßgeblich darauf abzustel-len, ob schon in diesem Stadium das Warenzeichen in einer nicht als bloß formal zu beurteilenden Weise benutzt wird. Das wiederum setzt voraus, daß die Marke nicht lediglich im innerbetrieblichen Bereich zur Bezeichnung oder in bezug auf die Ware verwendet wird, sondern in der Weise, daß sie in ihrer §/WarenzeichenG entsprechenden Funktion zur Kennzeichnung der Ware aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb stammend Verwendung findet (vgl. BGH GRUR 1982, 417 ff., 418 - "Ranger" -; BGH GRUR 1980, 289 ff./290 - "Trend" -; Seite 1075 ff./1076 - "Frisium" -; Seite 52 ff./53 - "Con-tiflex" -; BGH GRUR 1978, 294 ff./296 - "Orbicin" -; Busse/Stark, WZG, 6. Aufl., § 54; Althammer, WZG, 4. Aufl., Rdnr. 41).
Sämtlichen der vorerwähnten Anforderungen hat die Beklagte hier genügt, indem sie das für Arzneimittel eingetragene Zeichen "S." gegenüber dem BGA, also nicht lediglich innerbetrieblich, als Bezeichnung des von ihr entwickelten Arzneimittels gewählt hat.
Die Verwendung eines Warenzeichens im Rahmen des arz-neimittelrechtlichen Zulassungsverfahrens gemäß §§ 21 ff. AMG stellt grundsätzlich einen der Art, der Dauer und dem Umfang nach als rechtserhaltende Benutzung im Sinne der §§ 5, 11 WZG anzuerkennenden Zeichengebrauch dar.
Da es sich bei der gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2 AMG in den Zulassungsunterlagen anzugebenden Bezeichnung um dieje-nige handeln muß, unter der das Arzneimittel zugelassen und in den Verkehr gebracht werden soll (Klösel/Cyran, Arzneimittelrecht, Rdnr. 13 zu § 22 AMG), ist es für den pharmazeutischen Unternehmer eine wirtschaftlich sinnvolle Maßnahme, eine bereits eingetragene Marke, die für das Arzneimittel im Falle seiner Zulassung verwendet werden soll, bereits im Zulassungsverfahren anzugeben. Selbst wenn es sich bei dieser Bezeichnung nicht um ein Warenzeichen handeln muß und spätere Ände-rungen der zunächst gewählten Bezeichnung möglich sind, hindert das nicht, die Verwendung des bereits für die Warenart eingetragenen Zeichens im arzneimittelrecht-lichen Zulassungsverfahren als wirtschaftlich sinnvoll anzuerkennen. Das Zeichen wird damit im Ergebnis gerade dem Zweck zugeführt, für den es vorgesehen ist. Allein der Umstand, daß die Möglichkeit besteht, die Bezeichnung des Arzneimittels bereits im Stadium des Zulassungsverfahrens zu ändern, rechtfertigt es nicht, der Verwendung einer vorhandenen Marke im arzneimit-telrechtlichen Zulassungsverfahren die Anerkennung als rechtserhaltende Benutzung abzusprechen. Angesichts der regelmäßig mehrjährigen Dauer arzneimittelrechtlicher Zulassungsverfahren wäre ein pharmazeutischer Unterneh-mer, der ein schon eingetragenes Warenzeichen für ein von ihm entwickeltes Arzneimittel, welches sich noch im Zulassungsverfahren befindet, verwenden will, andern-falls gezwungen, dieses Zeichen formal für andere Zwek-ke als den eigentlich vorgesehenen zu verwenden, um das Zeichen vor dem Verfall durch Nichtbenutzung zu retten. Damit wären aber gerade die Scheinbenutzungshandlungen provoziert, die mit der Einführung des Benutzungszwangs vermieden werden sollten. Daß der pharmazeutische Unternehmer nicht darauf verwiesen werden kann, die Eintragung des für die Bezeichnung eines Arzneimittels vorgesehenen Warenzeichens erst nach erfolgter Zulas-sung zu betreiben, liegt schon im Hinblick auf die Bedeutung und die Auswirkungen der zeitlichen Priorität von Warenzeichen auf der Hand und bedarf keiner näheren Begründung.
Sollte es tatsächlich - wie die Klägerin dies in diesem Zusammenhang einwendet - zu einem mehrfachen Wechsel der Bezeichnungen des Arzneimittels durch den anmelden-den pharmazeutischen Unternehmer kommen, bietet dies daher allenfalls Anlaß zu einer Prüfung der Frage, ob eine mit dem Sinn der Einführung des Benutzungszwangs zu vereinbarende "ernsthafte" Benutzung vorliegt, oder ob die Verwendung des Zeichens in Wirklichkeit nur zur Aufrechterhaltung einer formalen zeichenrechtlichen Po-sition eingesetzt wurde, also lediglich eine "Scheinbe-nutzungshandlung" vorliegt. Eben dies geht im Ergebnis auch aus dem von den Parteien zitierten Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 28. September 1977 - "Orbicin" - (GRUR 1978, Seite 294 ff./296) hervor. In dieser zu § 5 Abs. 7 WarenzeichenG ergangenen Entscheidung, in welcher der Bundesgerichtshof die Verwendung eines Warenzeichens im Rahmen eines arzneimittelrechtlichen Registrierungs- bzw. (nach heutigem AMG) Zulassungsver-fahrens grundsätzlich als eine mit dem Sinn und Zweck der Einführung des zeichenrechtlichen Benutzungszwangs vereinbare Benutzungsart anerkannt hat, ist lediglich unter dem Gesichtspunkt eines etwaigen Mißbrauchs die Möglichkeit diskutiert, daß das Zeichen im Verlauf des Zulassungsverfahrens ausgewechselt werden kann. Ein derartiger Mißbrauch, der einen mit Sinn und Zweck der Einführung des Benutzungszwangs zu vereinbarenden Zeichengebrauch ausschließen würde, wurde dabei wegen des mit dem Auswechseln der Bezeichnung nach dem alten AMG verbundenen zeitlichen Rangverlusts der Anmeldung verneint. Daraus kann aber nicht - wie die Klägerin dies vertritt - darauf geschlossen werden, daß allein die nach dem seit 1. Januar 1978 gültigen AMG beste-hende Möglichkeit, die Bezeichnung eines zur Zulassung angemeldeten Arzneimittels ohne zeitlichen Rangverlust zu verändern, der Ernsthaftigkeit der Benutzung eines bereits eingetragenen Zeichens im Rahmen des Zulas-sungsverfahrens entgegensteht. Dies liefe auf eine ge-neralisierende Betrachtungsweise hinaus, die sich schon deshalb verbietet, weil sich die Frage, ob ein Zeichen rechtserheblich benutzt ist, nur anhand einer auf den konkreten Einzelfall bezogenen Würdigung beantworten läßt.
Im konkreten Fall liegen aber keinerlei Anhaltspunk-te für eine mißbräuchliche Verwendung des Zeichens ...... "S." durch die Beklagte vor. Vielmehr hat sie im Gegenteil im Rahmen des arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahrens selbst mehrfach ihren ernsthaften Willen zum Ausdruck gebracht, das Warenzeichen "S." als Bezeichnung des von ihr entwickelten Arzneimittels zu verwenden. Die Beklagte hat sich nicht nur - wie aus der Korrespondenz mit dem BGA hervorgeht - bemüht, den auf die Zulassung des Arzneimittels "S." bezogenen Be-anstandungen des BGA abzuhelfen, sondern mit Schreiben vom 15. Januar 1990 auch weitere Varianten des Arznei-mittels unter der Bezeichnung "S." zur Zulassung ange-meldet. Der Umstand, daß die Beklagte ihr Warenzeichen "S." der Klägerin im Jahre 1993 zum Kauf anbot, recht-fertigt keine Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Benut-zung dieses Zeichens i.R. des arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahrens.
Die nach alledem in der Verwendung des Zeichens "S. " im Rahmen des arzneimittelrechtlichen Zulassungs-verfahrens liegende Aufnahme der Benutzung fand auch rechtzeitig innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren vor Einreichen der Löschungsklage am 10. November 1993 statt.
Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die rechtser-haltende Benutzung des Warenzeichens mit Abschluß des Zulassungsverfahrens durch Bescheid des BGA vom 9. Juli 1991 endete und die Beklagte sich daher bis zu diesem Datum auf eine Benutzung ihres Zeichens im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 4 WarenzeichenG berufen kann. Dem kommt hier deshalb keine streitentscheidende Bedeutung zu, weil die Beklagte noch mit Schreiben vom 15. Januar 1990, also jedenfalls noch innerhalb der erwähnten Fünfjahresfrist, die Zulassung weiterer Varianten des Arzneimittels "S." beantragt hat.
Diese Benutzung ist schließlich auch zeitgerecht vor Androhung der Löschung aufgenommen worden (§ 11 Abs. 5 Nr. 1 WarenzeichenG). Die Klägerin hat der Beklagten gegenüber erstmals mit Schreiben vom 14. Mai 1993 den Antrag auf Löschung angedroht. Daß eine derartige Löschungsandrohung bereits mit Schreiben vom 12. Januar 1989 ausgesprochen worden sei, behauptet weder die Klä-gerin selbst, noch geht dies aus dem Sachverhalt im üb-rigen hervor.
Hat danach die Beklagte das Zeichen "S." rechtzeitig innerhalb der Fünfjahresfrist vor Stellen des Lö-schungsantrags durch die Klägerin benutzt, so muß die auf die angebliche Nichtbenutzung gestützte Löschungs-klage gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 WarenzeichenG i.V.m. § 161 Abs. 2 MarkenG scheitern.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 108, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die nach § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer der Klägerin entspricht dem Wert ihres Unterliegens im vor-liegenden Rechtsstreit.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 49, 55 MarkenG
§§ 10 Abs. 1 Nr. 2, 22 Abs. 1 Nr. 2 AMG
§§
5 Abs. 7, 11 Abs. 1 Nr. 4 WarenzeichenG
§§
21 ff. AMG
§§ 5, 11
WZG
§ 152 MarkenG
§ 15 WarenzeichenG
§ 22 AMG
§ 5 Abs. 7 Wa-renzeichenG
§ 11 Abs. 1 Nr. 4 erster und zweiter Halbsatz
WarenzeichenG
§ 11 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 4 WarenzeichenG
§ 11 Abs. 1 Nr. 4 Waren-zeichenG
§ 21 Abs. 1 AMG
§ 11 Abs. 1 Nr. 4 WarenzeichenG
§ 11 Abs. 1 Nr. 4
WarenzeichenG
§ 22 Abs. 1
Nr. 2 AMG
§ 5 Abs. 7 WarenzeichenG
§ 11 Abs.
1 Nr. 4 und Abs. 2 WarenzeichenG
§ 161 Abs. 2 MarkenG
§ 546 Abs. 2 ZPO
Art. 50 Abs. 3
MarkenrechtsreformG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1978,
294
GRUR 1978, 294
GRUR 1980, 390
GRUR
1982, 417
GRUR 1980, 289
GRUR 1980, 1075
GRUR 1980, 52
GRUR 1982, 417
GRUR
1978, 294