Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-10-07, Aktenzeichen 5 U 59/24
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2024:1007.5U59.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei einem Verstoß des Betreibers gegen das Verbot in § 4 Abs. 1, 4 GlüStV 2012 bzw. gegen die Erlaubnispflicht in § 4 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 S. 2 GlüStV 2021 sind geschlossene Verträge über die Beteiligung an Online-Glücksspielen gemäß § 134 BGB nichtig (Anschluss BGH, Beschluss vom 22. März 2024 - I ZR 88/23). Das gilt jedenfalls, soweit Spieleinsätze vom Inland heraus geleistet wurden; für vom Ausland heraus geleistete Spieleinsätze hingegen sind die diesbezüglichen Spielverträge nicht gemäß § 134 BGB nichtig, weil insoweit der GlüStV keine Anwendung findet.(Rn.37) (Rn.38) (Rn.48)
2. Ohne eine fehlende nationale Erlaubnis ist das Betreiben solcher Online-Glücksspiele formell illegal (Anschluss BGH, Beschluss vom 8. November 2023 - I ZR 148/22).(Rn.41)
3. § 4 Abs. 1 und Abs. 4 GlüStV 2012 verstößt nicht gegen Art. 56 Abs. 1 AEUV (Anschluss OLG Stuttgart, Urteil vom 24. Mai 2024 - 5 U 101/23).(Rn.76)
4. Der Rückforderungsanspruch eines - durchschnittlichen - Spielers scheitert nicht an § 817 S. 2 BGB; das gilt jedenfalls, soweit im Kontext der §§ 284, 285 StGB die irrige Annahme des Vorliegens einer behördlichen Erlaubnis des Veranstalters gemäß § 16 Abs. 1 S. 1 StGB bereits den Vorsatz ausschließt und eine allgemeine Bekanntheit der Verbotswidrigkeit solcher Online-Glücksspiele auch nicht angesichts von Medienberichten angenommen werden kann (Anschluss OLG Köln, Urteil vom 31. Oktober 2022 - I-19 U 51/22).(Rn.117) (Rn.121) (Rn.124)
5. Zitierung zum Leitsatz: Anschluss BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 - X ZR 83/00.(Rn.64)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 23.01.2024, Az. 5 O 173/23, abgeändert:
1. Die Beklagte Ziff. 1 wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 13.976,82 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 05.09.2024 zu zahlen.
2. Die Beklagte Ziff. 2 wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 2.411,36 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 05.09.2024 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
III. Die Beklagte Ziff. 1 trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu 85 %, die Beklagte Ziff. 2 zu 15 %.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
V. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
VI. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 16.560,17 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger macht mit der am 28.07.2023 eingereichten und beiden Beklagten jeweils am 04.09.2023 zugestellten Klage gegenüber den Beklagten Bereicherungs- und Schadensersatzansprüche auf Rückzahlung von verlorenen Spieleinsätzen beim Online-Glücksspiel geltend.
Die Beklagten betrieben im Zeitraum 2016 bis 2020 (Bekl. Ziff. 1) bzw. 2020/2021 (Bekl. Ziff. 2) als im Handelsregister des EU-Mitgliedsstaats Malta eingetragene Unternehmen Online-Glücksspiele unter einer Internetadresse … .
Der Kläger nahm im Zeitraum vom 01.09.2016 bis 15.03.2020 über die deutschsprachige Webseite der Beklagten Ziff. 1 … an den hier streitgegenständlichen Online-Glücksspielen teil. Es erfolgten Einzahlungen in Höhe von 43.879,28 € und Auszahlungen in Höhe von 29.697,00 €. Der Sportwettenverlust in Höhe von 64,28 € ist nicht Gegenstand der Klage. Der Kläger nahm im Zeitraum vom 16.03.2020 bis zum 29.11.2021 über die weiterhin deutschsprachige Webseite der Beklagten Ziff. 2 … an den hier streitgegenständlichen Online-Glücksspielen teil. Der Kläger zahlte einen Betrag in Höhe von 16.214,17 € ein und erhielt Auszahlungen in Höhe von 13.772,81 €.
Im streitgegenständlichen Zeitraum hatten die Beklagten keine inländische behördliche Erlaubnis. Erst am 08.05.2023 wurde der Beklagten Ziff. 2 eine Erlaubnis für virtuelles Automatenspiel erteilt.
Der Kläger gibt an, er habe immer von Deutschland aus (ohne Schleswig-Holstein gespielt). Lediglich im Zeitraum vom 28.07.2019 bis 04.08.2019 habe er von Ungarn aus an Online-Glücksspielen teilgenommen. Die Einzahlungen in Höhe von € 170,00 und Auszahlungen in Höhe von 210,00 € habe er vorsorglich aus dem hier geltend gemachten Schaden herausgerechnet. Zudem sei er ab Ende Juli 2021 für 10 Tage in Slowenien gewesen. Die in diesem Zeitraum am erfolgten Einzahlungen vom 03.08.2021 in Höhe von € 40,00 seien vorsorglich aus dem hier geltend gemachten Schaden herausgerechnet worden.
Der Kläger beantragte erstinstanzlich zuletzt, die Beklagte Ziff. 1 zur Zahlung von 14.118,00 € und die Beklagte Ziff. 2 zur Zahlung von 2.442,17 € jeweils nebst Zinsen zu verurteilen.
Die Beklagten beantragten jeweils, die Klage abzuweisen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwar liege einseitig ein Verstoß der Beklagten gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 vor. Dieser Verstoß führt jedoch nicht zur Nichtigkeit, da die Norm keinen individualschützenden Charakter habe. Im Übrigen würde, bei unterstellter Vertragsnichtigkeit einem Rückzahlungsanspruch auch § 817 Satz 2 BGB entgegenstehen. Ein etwaiger Anspruch würde für den Zeitraum ab 2018 jedenfalls an Leichtfertigkeit des Klägers scheitern. Bereits 2018 sei in den Medien umfangreich über die Illegalität des Glücksspiels berichtet worden. Schließlich sei ein Anspruch des Klägers gemäß § 242 BGB zu verneinen. Am fehlenden Individual- und Drittschutz scheiterten ferner Ansprüche gem. § 823 Abs. 2 BGB. Auch eine Kausalität zwischen fehlender Erlaubnis und Verlust sei nicht erkennbar, da der Kläger offenbar bereit gewesen sei, unabhängig von Erlaubnissen sein Geld einzusetzen und Gewinne (und mathematisch wahrscheinlichere) Verluste zu realisieren. Wäre die Erlaubnis vorhanden gewesen, hätte der Kläger gleichermaßen gespielt und seine Einsätze verloren.
Hinsichtlich der weiteren Feststellungen und Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Klageanträge weiter.
§ 4 Abs. 4 GlüStV sei ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB, ein Verstoß führe zur Nichtigkeit der Verträge. Das gesetzliche Verbot diene dem Schutz des Spielers. Ein Bereicherungsanspruch scheitere nicht an § 817 S. 2 BGB. Das Landgericht habe zu Unrecht eine Kenntnis des Klägers von der Illegalität bzw. ein leichtfertiges Verschließen angenommen, wobei das Landgericht den Kläger noch nicht einmal angehört habe. Vielmehr sei der Kläger erstmals Ende 2022 auf die mögliche Illegalität des Angebots der Beklagten aufmerksam geworden.
§ 4 Abs. 4 GlüStV 2012 sei auch als ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB anzusehen. Nach § 249 Abs. 1 BGB sei nach der Differenzhypothese die tatsächliche Vermögenslage der Klagepartei mit der Vermögenslage zu vergleichen, die ohne das schädigende Ereignis bestanden hätte. Ohne das rechtswidrige Angebot von Online-Casinospielen der Beklagten hätte der Kläger die hier streitgegenständlichen Verluste nicht erlitten. Gewinnchancen könnten nicht berücksichtigt werden, weil Gewinne wegen der Nichtigkeit der Spielverträge nicht einklagbar gewesen wären. Gemäß § 852 BGB komme es auf eine etwaige Verjährung der Bereicherungsansprüche nicht an.
Schließlich könnten sich die Beklagten nicht auf ein treuwidriges Verhalten des Klägers berufen, da sie ihre Rechtsposition selbst auf unredliche Weise und damit treuwidrig erlangt hätten.
Der Kläger beantragt:
Das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 23.01.2024, Az. 5 O 173/23 wird aufgehoben.
Die Beklagte Ziff. 1 wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 14.118,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte Ziff. 2 wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 2.442,17 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten beantragen jeweils,
die Berufung zurückzuweisen.
Beide Beklagten sind der Auffassung, § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 sei unionsrechtswidrig und somit unwirksam. Die Frage der Unionskonformität des § 4 Abs. 1, 4 GlüStV 2012 werde gerade in einem Vorabentscheidungsverfahren beim EUGH (Az: C-440/23) geprüft. Der BGH habe in vergleichbaren Fällen (z.B. I ZR 53/23) Verfahren nach § 148 ZPO analog ausgesetzt.
Beide Beklagten sind zudem der Auffassung, ein Anspruch gemäß § 812 BGB komme bereits deshalb nicht in Betracht, weil ein einseitiger Verstoß gegen den § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 nicht gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit des Spielvertrags führe. Außerdem müsse der Kläger die Illegalität des Online-Glücksspiels aufgrund der omnipräsenten Berichterstattung in Deutschland bereits vor seiner ersten Spielteilnahme im Sinne von § 817 S. 2 BGB gekannt haben. Es bestünden auch keine deliktischen Ansprüche, weil alle Verluste des Klägers durch freiwillige Einsätze erfolgt seien und mit jedem Spieleinsatz eine Gewinn- und Verlustchance verbunden gewesen sei. Der Kläger hätte die Verluste ebenfalls erlitten, wenn die Beklagten bereits damals eine deutsche Erlaubnis gehabt hätten. § 4 Abs. 4 GlüStV sei zudem kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB.
Die Beklagte Ziff. 1 beruft sich für die vor dem Jahr 2020 entstandenen Ansprüche des Klägers auf die Einrede der Verjährung.
Die Beklagte Ziff. 2 führt ergänzend an, dass die obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Bundesländer sich bereits im September 2020 geeinigt hätten, Online-Glücksspielanbieter zu dulden, die sich ab dem 15.10.2020 an bestimmte, dem neuen GlüStV 2021 entlehnte Vorgaben hinsichtlich der Ausgestaltung des Spielangebots gehalten hätten und dass der Beklagten Ziff. 2 am 08.05.2023 eine Erlaubnis für virtuelles Automatenspiel erteilt worden sei. Die behördliche Zuverlässigkeit der Beklagten Ziff. 2 könne daher seit dem 15.10.2020 durch die Erteilung einer Genehmigung unterstellt werden.
Die Beklagte Ziff. 2 ist außerdem der Auffassung, eine Berechnung der Auswirkung der Auslandsspielteilnahme auf das Spielerkonto des Klägers sei nicht möglich. Man könne nicht feststellen, ob der Kläger im Ausland mit bereits davor erzielten (Zwischen-) Gewinnen gespielt oder ob er im Ausland weitere Verluste erzielt oder Gewinne gemacht habe, mit denen er anschließend habe weiterspielen können. Auch eine Schätzung verbiete sich, weil dann der Haftungsgrund geschätzt würde. Schon aus diesem Grund sei die Klage gegen die Beklagte Ziff. 2 abzuweisen.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und im tenorierten Umfang begründet.
Dem Kläger steht ein Rückzahlungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB und §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 bzw. § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV 2021 zu. Soweit Bereicherungsansprüche verjährt sind, folgt der Anspruch auf Rückzahlung der Verluste aus §§ 823 Abs. 2, 31, 852 BGB i.V.m. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012.
Lediglich soweit davon auszugehen ist, dass der Kläger Spieleinsätze aus dem Ausland heraus geleistet hat und die diesbezüglichen Verluste nicht bereits in die klägerische Schadensberechnung eingeflossen sind, war die Klage im geringen Umfang abzuweisen.
1.
Die Klage ist zulässig.
Insbesondere besteht eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die ungeachtet des weit gefassten Wortlauts des § 513 Abs. 2 ZPO auch in der Berufungsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BGH, Urteil vom 28.11.2002 – III ZR 102/02, juris, Rn. 9).
Die deutschen Gerichte sind gemäß Art. 17 Abs. 1 lit. c, Art. 18 Abs. 1 EuGVVO für die geltend gemachten Bereicherungsansprüche international zuständig, da es sich um eine Verbrauchersache handelt (vgl. BGH, EuGH-Vorlage vom 25.07.2024 – I ZR 90/23 –, Rn. 7, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.05.2024 – 5 U 101/23 –, Rn. 30ff., juris).
Die verfolgten deliktischen Ansprüche unterfallen ebenfalls dem o.g. Verbrauchergerichtsstand, weil dieser auch nichtvertragliche Anspruchsgrundlagen erfasst, soweit sich die Klage allgemein auf einen Vertrag bezieht und eine so enge Verbindung zu diesem Vertrag aufweist, dass sie von ihm nicht getrennt werden kann (vgl. BGH, EuGH-Vorlage vom 25.07.2024 – I ZR 90/23 –, Rn. 7, juris; EuGH Urteil vom 02.04.2020 – C-500/18, Reliantco Investments LTD, Rn. 58ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.05.2024 – 5 U 101/23 –, Rn. 35, juris).
2.
Gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. b Rom I-VO findet auf vertragliche Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte deutsches Recht Anwendung. Der Kläger ist Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland und die Beklagte hat ihre Tätigkeit auf Deutschland ausgerichtet. Auch für Bereicherungsansprüche, die auf die Nichtigkeit eines Vertrags gestützt werden, wie hier der Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB, ist gemäß Art. 12 Abs. 1 lit. e Rom I-VO das Vertragsstatut maßgeblich. Über die Nichtigkeit des Vertrags entscheidet gem. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO ebenfalls das Vertragsstatut. Auch der Anspruch aus § 817 S. 1 BGB knüpft an eine Leistung aufgrund eines (vermeintlichen) vertraglichen Verhältnisses der Parteien an und weist eine enge Verbindung hierzu auf, so dass gemäß Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO deutsches Recht anzuwenden ist.
Auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien ist ebenfalls deutsches Deliktsrecht anwendbar. Gemäß Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO ist auf ein außervertragliches Schuldverhältnis aus unerlaubter Handlung das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Schaden eintritt, unabhängig davon, in welchem Staat das schadensbegründende Ereignis oder indirekte Schadensfolgen eingetreten sind. Der Schaden ist vorliegend bei dem Kläger, also in Deutschland, eingetreten. Etwas anderes folgt auch nicht aus Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO, da aufgrund des zugrunde liegenden Vertrages eine enge Verbindung zu Deutschland besteht.
3.
Dem Kläger steht – unbeschadet der Frage der Auslandsspieleinsätze (dazu unter c) und der Verjährung (dazu unter i) - ein Rückzahlungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB zu.
a)
Die Beklagten haben die Beträge, die der Kläger als Spieleinsätze an sie gezahlt hat, durch dessen Leistung i.S.d. § 812 Abs. 1 S. 1 BGB „erlangt“. Soweit die Beklagte Ziff. 1 zwischenzeitlich die vom Kläger angegebenen Beträge bestritten hatte, hat sie mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 02.10.2024 den vom Kläger geforderten Verlustbetrag unstreitig gestellt.
b)
Der Kläger hat die Leistungen ohne rechtlichen Grund erbracht. Die im Zeitraum bis 30.06.2021 geschlossenen Verträge über die Beteiligung an Online-Glücksspielen sind wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1, 4 GlüStV 2012 gemäß § 134 BGB nichtig. Dasselbe gilt für die ab 01.07.2021 geschlossenen Verträge wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 S. 2 GlüStV 2021.
Soweit der Kläger in geringfügigem Umfang vom Ausland heraus Spieleinsätze geleistet hat, sind die diesbezüglichen Spielverträge nicht gemäß § 134 BGB nichtig, weil insoweit der GlüStV keine Anwendung findet (dazu unter c).
§ 4 Abs. 1, 4 GlüStV 2012 bzw. § 4 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 S. 2 GlüStV 2021 sind mit höherrangigem Recht vereinbar (dazu unter d).
aa)
Das Angebot der Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum verstieß gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2012, wonach das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verboten war.
Auch für den Zeitraum ab 01.07.2021 liegt ein Gesetzesverstoß der Beklagten Ziff. 2 vor. Zwar besteht mit Inkrafttreten des GlüStV 2021 zum 01.07.2021 kein Totalverbot mehr, sondern gilt für das Veranstalten und den Eigenvertrieb von Online-Casinospielen und virtuellen Automatenspielen und Online-Poker nach § 4 Abs. 4 S. 1, Abs. 5 GlüStV 2021 unter den dortigen Voraussetzungen nur noch ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Die Beklagte Ziff. 2 verfügte aber im streitgegenständlichen Zeitraum nicht über eine entsprechende Erlaubnis. Nach § 4 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 S. 2 GlüStV 2021 bleibt das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet ohne Erlaubnis der zuständigen Behörde verboten. Auf die Frage, ob die Tätigkeit der Beklagten Ziff. 2 materiellrechtlich genehmigungsfähig gewesen wäre, kommt es nicht an; ohne eine fehlende nationale Erlaubnis ist das Verhalten formell illegal (vgl. BGH, Beschluss vom 08.11.2023, I ZR 148/22 – juris, Rn. 6).
bb)
Die den Beklagten von der maltesischen Glücksspielbehörde erteilte Lizenz rechtfertigt keine andere Beurteilung. Eine Pflicht zur Anerkennung der maltesischen Lizenz bestand nicht (vgl. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 – C 316/07 – juris, Rn. 112).
cc)
Der von den Bundesländern gefasste Umlaufbeschluss vom 08.09.2020 hat keine Auswirkungen auf das in § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 angeordnete Totalverbot bzw. dessen Gültigkeit. Durch den Umlaufbeschluss vom 08.09.2020 sind die unerlaubten Online-Angebote von Casino- und Automatenspielen nicht im Wege eines Verwaltungsakts legalisiert worden. Die Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder haben sich lediglich auf ein koordiniertes Handeln in der Glücksspielaufsicht verständigt, ohne verbindlich vorzugeben, dass gegen bestimmte unerlaubte Glücksspielangebote nicht mehr vorgegangen werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2021 – I ZR 194/20 – juris Rn. 54).
Jedenfalls für den Zeitraum bis 30.09.2020 bestand auch keine relevante „Duldung“ des Glücksspielangebots der Beklagten Ziff. 2 durch Verwaltungshandeln. Eine rückwirkende Gestattung bzw. Duldung ist den hierauf beruhenden Leitlinien vom 30.09.2020 nicht zu entnehmen, vielmehr sollte für eine Übergangszeit das künftige Vorgehen der Behörden vereinheitlicht werden. Es wurde lediglich vorgegeben, den Vollzug gegen unerlaubte Glücksspielangebote bis zum 30.06.2021 auf diejenigen Anbieter zu konzentrieren, bei denen abzusehen sei, dass sie sich auch der voraussichtlichen zukünftigen Regulierung entziehen wollten. Ein Vertrauensschutz der Beklagten für den Zeitraum vor Oktober 2020 kann nicht daraus abgeleitet werden. Im Übrigen ist selbst im Fall der nachträglichen Aufhebung eines Verbotsgesetzes anerkannt, dass die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts, das zuvor unter Verstoß gegen das aufgehobene Gesetz abgeschlossen wurde, hiervon grundsätzlich unberührt bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 03.7.2008 – III ZR 260/07 –, Rn. 14, juris).
Auch für den Zeitraum nach dem 30.09.2020 kann sich die Beklagte Ziff. 2 nicht auf den Umlaufbeschluss berufen. Denn hierfür hätte die Beklagte Ziff. 2 bis zum 15.10.2020 bzw. 15.12.2020 in dem Umlaufbeschluss bezeichnete allgemeine sowie besondere Anforderungen umsetzen müssen, was die Beklagte Ziff. 2 nicht konkret dargelegt hat.
Im Übrigen stellen weder der Umlaufbeschluss noch die gemeinsamen Leitlinien der obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder eine rechtlich relevante Duldung dar. Vielmehr sind sie verwaltungsinterne, den Vollzug determinierende Anweisungen und bilden aus Verwaltungsbinnenperspektive lediglich die Grundlage bzw. den Anlass für eine Duldung (vgl. Lüder/Walisko, ZfWG 2021, 23, 26; ähnlich OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 09.08.2023 – 3 M 50/23 –, Rn. 15ff., juris: Rechtsnatur des Umlaufbeschlusses sei mit normkonkretisierender Verwaltungsvorschrift vergleichbar; s. zudem Wissenschaftlicher Dienst des Bundestages, Ausarbeitung WD 3 – 3000 – 210/20 vom 03.11.2020, https://www.bundestag.de/resource/blob/803754/b1c3e7bf8ba867b59650c361c1e33ee0/WD-3-210-20-pdf-data.pdf). Eine Duldung im verwaltungsrechtlichen Sinn kann daher erst durch die konkret örtlich und sachlich zuständigen Behörden erfolgen.
Dabei kann einem bloßen Schweigen - einer passiven Duldung - kein Erklärungswert entnommen werden. Eine aktive, vertrauensschutzauslösende Duldung liegt erst dann vor, wenn sich das behördliche Verhalten seinem Gesamtbild nach als bewusstes Verhalten darstellt, dem eine Entscheidung zum Nichteinschreiten, bei positiver Kenntnis aller relevanten Umstände, zugrunde liegt (vgl. OVG Münster, Urteil vom 24.02.2016 – 7 A 1623/14 –, Rn. 50, juris). Der Umlaufbeschluss und die Leitlinien beschreiben allerdings ausschließlich abstrakt, welche Anforderungen die Glücksspielanbieter einhalten müssen, damit nicht gegen sie vorgegangen wird. Jedoch werden keine konkreten Unternehmen genannt, die diese Anforderungen tatsächlich erfüllen. Eine aktive Duldung setzt daher in der Regel voraus, dass die zuständige Glücksspielaufsichtsbehörde einem konkreten Unternehmen aktiv zu verstehen gibt, dass sie aufgrund des Vorliegens der im Umlaufbeschluss und den Leitlinien genannten Voraussetzungen nicht gegen dieses konkrete Unternehmen einschreiten wird (vgl. Lüder/Walisko, ZfWG 2021, 23, 29; ähnlich Deiters/Reuker/Wagner NStZ 2021, 321, 326). Dass diese Voraussetzungen – bezogen auf die Beklagte Ziff. 2 – im streitgegenständlichen Zeitraum vorlagen, ist weder dargelegt noch ersichtlich und wird insbesondere nicht durch den bloßen Umstand indiziert, dass die Beklagte Ziff. 2 zu einem späteren Zeitpunkt eine behördliche Erlaubnis erhalten hat.
dd)
Der Verstoß gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 führt zur Nichtigkeit der Spielverträge gemäß § 134 BGB. Dies entspricht der einhelligen obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. die Nachweise in OLG Stuttgart, Urteil vom 12.04.2024 – 5 U 149/23 –, Rn. 45, juris) sowie der Rechtsauffassung des BGH (Hinweis-Beschluss vom 22.03.2024 - I ZR 88/23, Rn. 26 ff., juris), der sich der Senat anschließt. Die effektive Durchsetzung der Ziele des GlüStV 2012 erfordert grundsätzlich die Nichtigkeit der unter Verstoß gegen die Erlaubnispflicht auf Grundlage eines Internetangebots geschlossenen Glücksspielverträge (BGH, Beschluss vom 22.03.2024 - I ZR 88/23 -, Rn. 30, juris). Verwaltungs- oder strafrechtliche Maßnahmen genügen zur Erreichung des Zwecks nicht, was sich auch daran zeigt, dass es unter Geltung des Glücksspielstaatsvertrags 2012 nicht gelungen ist, das unerlaubte Glücksspiel einzudämmen (vgl. BGH, Beschluss vom 22.03.2024 - I ZR 88/23 -, Rn. 35, juris).
c)
Der Kläger und die Beklagte Ziff. 1 haben in der mündlichen Verhandlung vom 23.09.2024 unstreitig gestellt, dass 1 % der Klageforderung auf Spieleinsätze entfallen, die vom Ausland heraus getätigt wurden, weshalb die Klage lediglich in Höhe von 13.976,82 € begründet ist. Im Übrigen war die Klage abzuweisen.
Die Beklagte Ziff. 2 hat hingegen bestritten, dass die Klageforderung auf Glücksspielen basiert, welche vom Inland heraus erfolgt sind. Entgegen der Auffassung der Beklagten Ziff. 2 ist die Klage unter diesem Gesichtspunkt jedoch lediglich in Höhe von 30,00 € unbegründet. Der auf Inlandsspielen basierende Verlust beträgt somit 2.411,36 € (Einzahlungen in Höhe von 16.214,17 € abzüglich Auszahlungen in Höhe von 13.772,81 € abzüglich 30,00 €).
Bei der Prüfung eines Verstoßes gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 bzw. § 4 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 S. 2 GlüStV 2021 ist grundsätzlich zu differenzieren zwischen den einzelnen Spielverträgen und etwaigen Rahmenverträgen.
Im Eröffnen eines Spieleraccounts (Spielerkonto) auf der Website eines Anbieters bzw. bei Nutzung einer vom Anbieter angebotenen Software durch einen Spieler kann der Abschluss eines Rahmenvertrages liegen, unter dessen Regelungssystem die einzelnen Spiele durchgeführt und verbucht werden. Auch das Vorliegen eines Rahmenvertrages ändert aber nichts daran, dass grundsätzlich mit jedem Spieleinsatz ein neuer Spielvertrag zustande kommt. Ein Rahmenvertrag zeichnet sich nämlich dadurch aus, dass er ein Dauerschuldverhältnis eigener Art begründet (vgl. § 311 Abs. 1 BGB), gerichtet auf Festlegung eines Vertragsrahmens für künftig zwischen den Parteien abzuschließende Einzelgeschäfte. Dabei bleiben die Parteien in der Entscheidung darüber frei, ob sie derartige Einzelverträge abschließen wollen; kommt es aber zum Abschluss solcher Verträge, richtet sich deren Durchführung vorbehaltlich abweichender Individualabreden nach der in der Rahmenvereinbarung festgelegten Vertragsordnung (vgl. BGH, Urteil vom 9.4.2014 – VIII ZR 404/12, NJW 2014, 2269 Rn. 46).
Der zivilrechtliche Ansprüche auslösende Verstoß gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 liegt nicht bereits im Abschluss des Rahmenvertrags, sondern erst im Abschluss des einzelnen Spielvertrags. Diese differenzierte Betrachtung ist schon deshalb erforderlich, weil für die einzelnen Spielverträge unterschiedliche rechtliche Rahmenbedingungen bestehen können, je nachdem ob es sich z.B. um Casinospiele, virtuelle Automatenspiele, Pokerspiele, Sportwetten oder Lotterien handelt. Außerdem können sich nach Abschluss des Rahmenvertrags die öffentlich-rechtlichen Rahmenbedingungen ändern, z.B. durch Erteilung von Konzessionen für bestimmte Glücksspielformen oder durch eine Neuregelung des GlüStV. Insbesondere ist der GlüStV 2012 grundsätzlich nur anwendbar für Spiele, die in Deutschland angeboten werden. Veranstaltet und vermittelt wird ein Glücksspiel dort, wo dem Spieler die Möglichkeit zur Teilnahme eröffnet wird, § 3 Abs. 4 GlüStV 2012. Die Vorschrift entspricht unverändert § 3 Abs. 4 GlüStV 2008 und gilt auch für Angebote, die vom Ausland aus in das Internet eingestellt werden, da auch hier eine Teilnahme am Glücksspiel von Deutschland aus ermöglicht wird (vgl. LT-Drucks. BW 14/1930, S. 33 u.a. unter Bezugnahme die Rechtsprechung zu § 284 StGB i.V.m. § 9 Abs. 1 StGB, z.B. BGH, Urteil vom 14.03.2002 - I ZR 279/99). Erfasst werden sollen insoweit Glücksspiele, die unter Zuhilfenahme der technischen Möglichkeiten unmittelbar vom „inländischen Aufenthaltsort“ des Spielteilnehmers aus abgewickelt werden können (BGH a.a.O.). Der GlüStV 2012 geht dabei in mehreren Vorschriften davon aus, dass sich das Gesetz auf seinen räumlichen Geltungsbereich, d.h. auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt (vgl. insbesondere § 10a Abs. 4 S. 3 GlüStV 2012 (in der bis 31.12.2019 geltenden Fassung), § 4e Abs. 4 S. 3 GlüStV 2012; ebenso § 4 Abs. 4 S. 2 GlüStV 2021; § 4b Abs. 2 S. 3 GlüStV 2021).
Der Kläger hat bereits in der Klageschrift und ergänzend in seiner Anhörung vom 23.09.2024 mitgeteilt, dass er Ende Juli 2021 für zehn Tage nach Slowenien gefahren sei. Er habe am 03.08.2021 zwei Einzahlungen in Höhe von 40,00 € von Slowenien aus vorgenommen, welche vorsorglich ebenfalls aus dem geltend gemachten Schaden herausgerechnet worden seien. Im Übrigen habe er ausschließlich von Deutschland (ohne Schleswig-Holstein) aus gespielt.
Beweisbedürftig ist die Behauptung des Klägers, wenn die Beklagte Ziff. 2 den Vortrag des Klägers im Sinne von § 138 Abs. 2-4 ZPO ausreichend bestritten hat, soweit sich der Vortrag auf den im Verhältnis zur Beklagten Ziff. 2 maßgeblichen Zeitraum 16.03.2020 bis zum 29.11.2021 bezieht.
Grundsätzlich kann sich der Prozessgegner auf ein einfaches Bestreiten beschränken. In bestimmten Fällen ist es Sache der Gegenpartei, sich im Rahmen der ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht zu den Behauptungen der beweispflichtigen Partei substantiiert zu äußern. Dabei hängen die Anforderungen an die Substantiierungslast des Bestreitenden zunächst davon ab, wie substantiiert der darlegungspflichtige Gegner vorgetragen hat. In der Regel genügt gegenüber einer Tatsachenbehauptung der darlegungspflichtigen Klägerseite das einfache Bestreiten des Beklagten. Ob und inwieweit die nicht darlegungsbelastete Partei ihren Sachvortrag substantiieren muss, lässt sich nur aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag bestimmen, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ist (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2021 – VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669 Rn. 26). Nach § 138 Abs. 4 ZPO ist die Erklärung einer Partei mit Nichtwissen aber nur über Tatsachen zulässig, die weder ihre eigenen Handlungen noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.
An sich kann sich ein Online-Glücksspielanbieter insoweit auf ein einfaches Bestreiten mit Nichtwissen beschränken, als er über den tatsächlichen Aufenthaltsort des Spielers zumindest keine unmittelbare Kenntnis hat. Allerdings kann ein Online-Glücksspielanbieter grundsätzlich mithilfe von Verfahren der Geolokalisierung, insbesondere der Internet-Protokoll-Adresse des vom Kunden verwendeten Geräts nachverfolgen, von welchem Ort aus der Spieler sich eingeloggt hat. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte Ziff. 2 von dieser Möglichkeit auch Gebrauch gemacht hat, um den regulatorischen Vorgaben in den Staaten Rechnung tragen zu können, in denen die Webseite der Beklagten Ziff. 2 abrufbar war, und um eine steuerrechtliche Zuordnung der Gewinne zu ermöglichen. Vor diesem Hintergrund erscheint fraglich, ob ein Online-Glücksspielanbieter pauschal für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum bestreiten kann, dass ein Spieler vom Inland aus gespielt hat, ohne sich dazu zu erklären, ob die verwendeten IP-Adressen ein Einloggen vom Ausland aus oder zumindest die Verwendung eines VPN-Servers indizieren, bei dem statt der ursprünglichen IP-Adresse des Gerätes die IP-Adresse des VPN-Servers angezeigt wird und mit dem geografische Zugangssperren umgangen werden können.
Diese Frage kann vorliegend aber offenbleiben. Der Senat ist im Sinne von § 286 ZPO überzeugt davon, dass die Angaben des Klägers im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat zutreffend sind und der Kläger außerhalb des von ihm angegeben Zeitraumes nicht vom Ausland aus gespielt hat.
Die Parteianhörung nach § 141 ZPO ist zwar kein Beweismittel. Dem Tatrichter ist es nach § 286 ZPO aber grundsätzlich erlaubt, allein aufgrund des Vortrags der Parteien und ohne Beweiserhebung festzustellen, was für wahr und was für nicht wahr zu erachten ist. Dabei kann er im Rahmen der freien Würdigung des Verhandlungsergebnisses den Behauptungen und Angaben (vgl. § 141 ZPO) einer Partei Glauben schenken (vgl. BGH, Beschluss vom 27.09.2017 – XII ZR 48/17, NJW-RR 2018, 249 Rn. 12).
Grundsätzlich sind an die Beweisführung eines Verbrauchers mit Wohnsitz in Deutschland, der angibt, von Deutschland aus gespielt zu haben, keine überzogenen Anforderungen zu stellen, zumal wenn der Online-Glücksspielanbieter seinerseits keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass diese Angaben falsch sind. Dies gilt umso mehr, als der Kläger im vorliegenden Fall bereits in der Klageschrift Auslandsaufenthalte eingeräumt und diese bei der Berechnung der Klageforderung berücksichtigt hat.
Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angegeben hat, er sei „Ende Juli 2021 für zehn Tage nach Slowenien gefahren“, ist die Angabe zwar nicht taggenau. Er konnte in der mündlichen Verhandlung nicht den Wochentag bzw. das konkrete Datum angegeben. Er hat aber bei seiner Anhörung angegeben, dass er die Zeiträume der Auslandsaufenthalte anhand seiner Reiseunterlagen ermittelt und dies mit seinen Prozessbevollmächtigten bereits anlässlich des Verfahrens vor dem Landgericht besprochen habe. Das Ergebnis dieser Besprechung war offenkundig die bereits in der Klageschrift erfolgte Mitteilung, dass er lediglich am 03.08.2021 zwei Einzahlungen in Höhe von € 40,00 von Slowenien aus vorgenommen habe, welche herausgerechnet worden seien. Dies stimmt mit der Liste der Ein- und Auszahlungen (Anl. K1b) insoweit überein, als der Kläger am 30.07.2021 mehrere Einzahlungen vorgenommen hat und danach erst wieder am 14.08.2021 und der Vortrag in der Klageschrift so zu verstehen ist, dass der Kläger die Einzahlungen vom 30.07.2021 (25,00 €, 10,00 €, 45,00 €, und 20,00 €) und 14.08.2021 (12,00 €) von Deutschland aus vorgenommen habe. Der angegebene Reisebeginn „Ende Juli 2021“ ist insoweit plausibel, als der 31.07.2021 ein Samstag und damit typischer Reisetag war. Vor diesem Hintergrund hat der Senat keine Zweifel daran, dass die Angaben des Klägers zutreffend sind und er (nur) ab dem 31.07.2021 für 10 Tage in Slowenien war.
Der Vortrag des Klägers, welche die Ein- und Auszahlungen im streitgegenständlichen Zeitraum gegenüberstellt, wäre zwar grundsätzlich dann schlüssig, wenn der Spieler nur vom Inland aus gespielt hätte, da in diesem Fall – wenn auf dem Spielerkonto kein Guthaben mehr vorhanden ist – die Summe der Gesamteinzahlungen abzgl. der Auszahlungen grundsätzlich dem Gesamtverlust der Einzelspiele entspricht. Wenn aber – wie hier – davon auszugehen ist, dass der Spieler zumindest auch vom Ausland aus gespielt hat, ist die Angabe näherer Einzelheiten erforderlich, da diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Es sind nämlich auf Grundlage des klägerischen Vortrags Feststellungen über die vom Spieler im Inland getätigten Spieleinsätze (abzüglich der Auszahlungen) zu treffen bzw. die Verluste von Auslandsspielen rechnerisch auszusondern.
Lässt es der klägerische Vortrag nicht zu, die Verluste von Auslandsspielen rechnerisch exakt auszusondern, kann eine Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO veranlasst sein.
Zwar ist es Sache des Anspruchstellers, diejenigen Umstände vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, die seine Vorstellungen zur Schadenshöhe rechtfertigen sollen. Die Klage darf aber nicht wegen eines lückenhaften Vortrags zur Schadenhöhe abgewiesen werden, solange greifbare Anhaltspunkte für eine Schadenschätzung gemäß § 287 ZPO vorhanden sind (vgl. BGH Beschluss vom 21.09.2022 – IV ZR 501/21, BeckRS 2022, 28574 Rn. 10). Es ist regelmäßig verfahrensfehlerhaft, eine dem Grunde nach gerechtfertigte Klage abzuweisen, ohne die Mindesthöhe des bereicherungsrechtlichen Anspruchs nach § 287 ZPO zu schätzen, wenn nach den getroffenen Feststellungen nicht angenommen werden kann, dass der Anspruch schlechthin entfällt (vgl. BGH, Urteil vom 25.06.2002 - X ZR 83/00 NJW 2002, 3317). Der Tatrichter darf eine solche Schätzung erst dann gänzlich unterlassen, wenn sie mangels jeglicher konkreter Anhaltspunkte völlig in der Luft hinge und daher willkürlich wäre. Im Unterschied zu den strengen Anforderungen des § 286 Abs. 1 ZPO reicht bei der Entscheidung über die Schadenshöhe eine erhebliche, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit für die richterliche Überzeugungsbildung aus (BGH, Urteil vom 29.05.2013 – VIII ZR 174/12, NJW 2013, 2584 Rn. 20). Deckt die Schätzgrundlage nicht alle Unsicherheiten ab, können diese zudem mit einem gewissen Abschlag abgefangen werden (BGH, Urteil vom 06.02.2001 - VI ZR 339/99; s. auch BGH, Urteil vom 12.04.2011 − VI ZR 300/09, NJW 2011, 1947 Rn. 18).
Dabei kann offen bleiben, ob auf die Schätzung der Mindesthöhe eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs § 287 Abs. 1 anwendbar ist (so BGH, Urteil vom 17.1.2014 – V ZR 5/12, NJW 2014, 857 Rn. 13; aA MüKoZPO/Prütting, 6. Aufl. 2020, ZPO § 287 Rn. 6; SaengerSaenger, ZPO, 10. Aufl., § 287 Rn. 2) oder ob für die Ermittlung des Bereicherungsausgleichs § 287 Abs. 2 ZPO heranzuziehen ist (so BGH, Urteil vom 14.12.1961 - VII ZR 153/60, GRUR 1962, 261, 262; Saenger/Saenger, ZPO, 10. Aufl., § 287 Rn. 10; Stein/Jonas/Thole, 23. Aufl. 2018, ZPO § 287 Rn. 25 mit Fn 74; ohne Festlegung BGH, Urteil vom 25.06.2002 - X ZR 83/00, NJW 2002, 3317, 3320). Denn die Voraussetzungen des § 287 Abs. 2 ZPO liegen vor. Die vollständige Aufklärung des Guthabens des Klägers im Zeitpunkt des Antritts der Reise nach Slowenien, welches im zeitlichen Zusammenhang mit der letzten Einzahlung vor der Reise in Höhe von 20,00 € entstanden ist und das der Senat auf 30,00 € schätzt, wäre mit Schwierigkeiten verbunden – insbesondere wäre die vollständige Auswertung der gesamten Wetthistorie des Klägers erforderlich -, die außer Verhältnis zur Bedeutung des streitigen Teils der Forderung von ca. 1 % der Gesamtforderung stehen.
Nach dieser Maßgabe ist eine Schätzung der Bereicherung gemäß § 287 ZPO geboten.
(1)
Für die Verluste, die auf Einzahlungen beruhen, welche ab dem 14.08.2021 erfolgt sind, ist eine Schadensschätzung nicht erforderlich; vielmehr kann bereits gemäß § 286 ZPO festgestellt werden, dass die Verluste in diesem Zeitraum auf Spielen beruhen, welche vom Inland heraus erfolgt sind. Es ist denklogisch ausgeschlossen, dass die Einzahlungen ab dem 14.08.2021 für Spiele während des Slowenien-Urlaubs des Klägers, welcher vor dem 14.08.2021 stattgefunden hat, verwendet worden sind. Soweit Kontoguthaben aufgrund früherer Spielgewinne vorhanden gewesen sein könnte, sind darauf basierende Spieleinsätze in die klägerische Schadensberechnung, die lediglich Ein- und Auszahlungen gegenüberstellt, nicht eingeflossen.
(2)
Die Einzahlungen während des Slowenien-Urlaubs, welche am 03.08.2021 erfolgt sind, hat der Kläger von vornherein nicht in seine Schadensberechnung eingestellt.
(3)
Für die Einzahlungen zwischen dem 16.03.2020 und dem 30.07.2021 ist zwar zumindest theoretisch möglich, dass diese für Spieleinsätze im Slowenien-Urlaub verwendet worden sind. Der Senat ist aber gemäß § 286 ZPO davon überzeugt, dass diese ganz überwiegend für Inlands-Spiele vor dem Urlaubsbeginn verwendet worden sind und insoweit ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 BGB dem Grunde nach besteht.
Der Kläger hat ausweislich der Anl. K1b zwischen dem 16.03.2020 und dem 30.07.2021 insgesamt 478 Einzahlungen geleistet, in der weit überwiegenden Anzahl der Fälle zweistellige Euro-Beträge (zum Teil lediglich 10,00 €). Dieses Zahlungsverhalten ist ein eindeutiges Indiz dafür, dass der Kläger in der Regel dann neue Einzahlungen vorgenommen hat, wenn er ansonsten (mangels ausreichendem Guthaben) nicht hätte weiterspielen können. Der Senat hält es bei einem derartigen Zahlungsverhalten für ausgeschlossen, dass sämtliche bis einschließlich 30.07.2021 geleisteten Einzahlungen für Spiele ab dem 31.07.2021 verwendet worden sind. Vor diesem Hintergrund ist eine Schätzung der Mindesthöhe eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs nicht nur möglich, sondern nach der dargestellten Rechtsprechung des BGH zwingend geboten.
Gemäß § 287 ZPO zu schätzen ist, welches Kontoguthaben bei Urlaubsbeginn vorhanden war, da dieses Guthaben theoretisch im Slowenien-Urlaub verspielt werden konnte.
Die letzten Ein- und Auszahlungen vor dem Auslandsurlaub lauteten wie folgt:
05.05.2021
Purchase
45
EUR
50
09.05.2021
30
20.06.2021
19
30.07.2021
25
10
20
Withdraw
Es ist kein vernünftiger Grund ersichtlich, warum der Kläger am 30.07.2021 insgesamt vier Einzahlungen in der vorgenannten Höhe vorgenommen hat, außer demjenigen, dass zum Zeitpunkt der letzten Einzahlung in Höhe von 20,00 € die vorangegangenen Einzahlungen zumindest ganz überwiegend für Spieleinsätze verwendet worden waren und das Kontoguthaben zu diesem Zeitpunkt ganz oder zumindest nahezu aufgebraucht war.
Vor diesem Hintergrund macht der Senat von seinem Schätzungsermessen gemäß § 287 ZPO dahingehend Gebrauch, dass von der klägerischen Berechnung ein Betrag in Höhe von 20,00 € (Höhe der letzten Einzahlung vor dem Auslandsaufenthalt) zuzüglich eines Sicherheitszuschlags von 10,00 € abgezogen wird, wobei der Senat sowohl die Möglichkeit berücksichtigt hat, dass der Kläger durch die letzte Einzahlung das Kontoguthaben auf einen Kontostand aufgeladen hat, der geringfügig den Betrag von 20,00 € überschritten hat, als auch die Möglichkeit, dass der Kläger den vorgenannten Betrag noch vor seinem Auslandsaufenthalt vollständig verspielt oder noch einen Zwischengewinn erzielt hat, den er dann erst im Ausland verspielt hat. Dabei war auch zu berücksichtigen, dass es der Beklagten Ziff. 2 ohne weiteres möglich gewesen wäre, durch Darstellung der Spieleinsätze (-gewinne/-verluste) darzulegen, dass und in welcher Höhe der Kläger im relevanten Zeitraum Verluste erlitten hat, welche zu Unrecht in die klägerische Schadensberechnung eingeflossen sind, und die Beklagte Ziff. 2 von dieser Option keinen Gebrauch gemacht hat.
d)
§ 4 Abs. 1 und Abs. 4 GlüStV 2012 verstößt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht gegen Art. 56 Abs. 1 AEUV (vgl. ausführlich bereits OLG Stuttgart, Urteil vom 24.05.2024 – 5 U 101/23 –, Rn. 61-109, juris).
Gemäß Art. 56 Abs. 1 AEUV sind Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union zwar grundsätzlich verboten. Eine solche Beschränkung kann aber im Rahmen der Ausnahmeregelungen aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit zulässig oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein.
Der Schutz der Empfänger der jeweiligen Dienstleistungen und allgemeiner der Verbraucher sowie der Schutz der Sozialordnung sind grundsätzlich Ziele, die zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gehören und Eingriffe in den freien Dienstleistungsverkehr rechtfertigen können. Diese Beschränkungen müssen insbesondere in Bezug auf ihre Diskriminierungsfreiheit und ihre Verhältnismäßigkeit, den Anforderungen des Unionsrechts genügen. Beschränkungen der Spieltätigkeiten können durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein, wenn die Beschränkungen geeignet sind, die Verwirklichung der genannten Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie dazu beitragen müssen, die Wetttätigkeiten in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (vgl. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 – C-46/08, Carmen Media u.a., BeckRS 2010, 91037, Rn. 43ff., 55).
Da die Regelung der Glücksspiele zu den Bereichen gehört, in denen beträchtliche sittliche, religiöse und kulturelle Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten bestehen, ist es in Ermangelung einer Harmonisierung des betreffenden Gebiets Sache der einzelnen Mitgliedstaaten, in diesen Bereichen im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung zu beurteilen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der betroffenen Interessen ergeben. Im Gegensatz zur Einführung eines freien und unverfälschten Wettbewerbs auf einem traditionellen Markt könnte ein derartiger Wettbewerb auf dem sehr spezifischen Markt für Glücksspiele, d. h. zwischen mehreren Veranstaltern, welche die gleichen Glücksspiele betreiben dürfen, insofern nachteilige Folgen haben, als diese Veranstalter versucht wären, einander an Einfallsreichtum zu übertreffen, um ihr Angebot attraktiver als das ihrer Wettbewerber zu machen, so dass für die Verbraucher die mit dem Spiel verbundenen Ausgaben und die Gefahr der Spielsucht erhöht würden (EuGH, Urteil vom 30.04.2014 – C-390/12, Pfleger u.a., BeckRS 2014, 80759 Rn. 46).
Die von den Mitgliedstaaten vorgeschriebenen Beschränkungen müssen jedoch den sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden Anforderungen an ihre Verhältnismäßigkeit genügen und dürfen nicht diskriminierend angewandt werden. Somit ist eine nationale Regelung nur dann geeignet, die Erreichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Die staatlichen Stellen verfügen über ein Ermessen bei der Festlegung der Anforderungen, die sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben, und es ist – sofern die nach seiner Rechtsprechung bestehenden Anforderungen im Übrigen erfüllt sind – Sache jedes Mitgliedstaats, zu beurteilen, ob es im Zusammenhang mit den von ihm verfolgten legitimen Zielen erforderlich ist, Spiel- und Wetttätigkeiten vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck mehr oder weniger strenge Kontrollformen vorzusehen. Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten können mithin durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein (EuGH, Urteil vom 19.07.2012 – C-470/11, SIA Garkalns/Rīgas dome, BeckRS 2012, 81489 Rn. 35-39).
Im Bereich der Glücksspiele ist grundsätzlich gesondert für jede mit den nationalen Rechtsvorschriften auferlegte Beschränkung namentlich zu prüfen, ob sie geeignet ist, die Verwirklichung des Ziels oder der Ziele zu gewährleisten, die von dem Mitgliedstaat geltend gemacht werden, und ob sie nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels oder dieser Ziele erforderlich ist. Die verschiedenen Arten von Glücksspielen können erhebliche Unterschiede aufweisen, u. a. hinsichtlich der konkreten Modalitäten ihrer Veranstaltung, des Umfangs der für sie kennzeichnenden Einsätze und Gewinne, der Zahl potenzieller Spieler, ihrer Präsentation, ihrer Häufigkeit, ihrer kurzen Dauer oder ihrem sich wiederholenden Charakter, der bei den Spielern hervorgerufenen Reaktionen oder danach, ob sie, wie es bei den in Spielbanken angebotenen Spielen und den dort oder in anderen Einrichtungen aufgestellten Geldspielautomaten der Fall ist, die körperliche Anwesenheit des Spielers erfordern oder nicht. Daher führen divergierende rechtliche Regelungen für verschiedene Arten von Glücksspielen, mit denen jeweils legitime Ziele verfolgt werden, für sich genommen noch nicht dazu, dass diese Maßnahmen ihre Rechtfertigung verlieren (vgl. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 – C-46/08, Carmen Media u.a., BeckRS 2010, 91037, Rn. 60ff.).
Auch eine Maßnahme, mit der jedes Anbieten von Glücksspielen über das Internet verboten wird, kann grundsätzlich als geeignet angesehen werden, die legitimen Ziele der Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen und der Bekämpfung der Spielsucht sowie des Jugendschutzes zu verfolgen, auch wenn das Anbieten solcher Spiele über herkömmlichere Kanäle zulässig bleibt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass alle Beschränkungen, die das Glücksspielangebot im Internet betreffen, die Anbieter stärker beeinträchtigen, die außerhalb des betroffenen Mitgliedstaats, in dem die Dienstleistungsempfänger die Dienstleistungen in Anspruch nehmen, ansässig sind; diesen Anbietern würde so im Vergleich zu den in diesem Mitgliedstaat ansässigen Anbietern ein Vermarktungsmittel genommen, das für den unmittelbaren Zugang zu diesem Markt besonders wirksam ist. Bei der Beurteilung der Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit haben die nationalen Gerichte sämtliche austauschbaren Vertriebskanäle für vergleichbare Wetten zu berücksichtigen, es sei denn, die Nutzung des Internets führt dazu, dass die mit dem Glücksspiel verbundenen Gefahren über diejenigen hinaus verstärkt werden, die mit den über traditionelle Kanäle vertriebenen Spielen einhergehen (EuGH, Urteil vom 30.06.2011 – C-212/08, Zeturf Ltd/Premier ministre, BeckRS 2011, 81039, Rn. 74ff.).
Es obliegt den nationalen Gerichten, sich im Licht insbesondere der konkreten Anwendungsmodalitäten der betreffenden restriktiven Regelung zu vergewissern, dass sie tatsächlich dem Anliegen entspricht, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen. So können sich die Behörden eines Mitgliedstaats, soweit sie den Verbrauchern Anreize geben und sie dazu ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen, nicht auf die öffentliche Sozialordnung mit der aus ihr folgenden Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern, berufen, um restriktive Maßnahmen zu rechtfertigen (vgl. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 – C-46/08, Carmen Media u.a., BeckRS 2010, 91037, Rn. 65ff.).
Grundsätzlich obliegt es den nationalen Behörden, die dafür erforderlichen Beweise in jedem Einzelfall beizubringen. Die Rechtfertigungsgründe, auf die sich ein Mitgliedstaat berufen kann, müssen daher von einer Untersuchung zur Geeignetheit und Verhältnismäßigkeit der von diesem Mitgliedstaat erlassenen Maßnahme sowie von genauen Angaben zur Stützung seines Vorbringens begleitet sein (EuGH, Urteil vom 19.10.2016 – C-148/15, Deutsche Parkinson Vereinigung/ZBUW, BeckRS 2016, 82517 Rn. 35). Jedoch lässt sich aus dieser Rechtsprechung nicht ableiten, dass einem Mitgliedstaat nur deshalb die Möglichkeit genommen wäre, zu belegen, dass eine innerstaatliche restriktive Maßnahme diesen Anforderungen genügt, weil er keine Untersuchungen vorlegen kann, die dem Erlass der fraglichen Regelung zugrunde lagen. Es ist nämlich Sache des nationalen Gerichts, eine Gesamtwürdigung der Umstände vorzunehmen, unter denen eine restriktive Regelung erlassen worden ist und durchgeführt wird, und nicht lediglich festzustellen, dass im Vorfeld keine Studie dazu durchgeführt wurde, wie sich eine Regelung auswirken wird (vgl. EuGH, Urteil vom 28.02.2018 – C-3/17, Sporting Odds Ltd, BeckRS 2018, 1963 Rn. 63, 64). Der Ansatz des nationalen Gerichts darf dabei im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit nicht statisch sein, sondern muss dynamisch sein, so dass es die Entwicklung der Umstände nach dem Erlass der betreffenden Regelung berücksichtigen muss (vgl. EuGH, Beschluss vom 18.05.2021 – C-920/19, Fluctus sro u.a., NVwZ 2021, 1049 Rn. 46).
Allerdings führt nicht jedes dem Staat zuzurechnende Handeln (z.B. die Werbepraktiken des Monopolinhabers), das Zweifel daran weckt, ob die geltend gemachten Ziele in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden, dazu, dass restriktive Regelungen für private Veranstalter gegen Art. 56 AEUV verstoßen. Vielmehr ist für die Feststellung einer etwaigen Inkohärenz nachzuweisen, dass das inkohärente staatliche Handeln (z.B. die Anreizpolitik für dem Monopol unterliegende Glücksspiele) solche Ausmaße annimmt, dass die Ziele, die der Glücksspielregulierung zugrunde liegen, nicht mehr wirksam verfolgt werden können (EuGH, Beschluss vom 18.05.2021 – C-920/19, Fluctus sro u.a., NVwZ 2021, 1049 Rn. 49).
Nach dieser Maßgabe stellt § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 eine zulässige Beschränkung des Art. 56 AEUV dar.
Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 26.10.2017 (8 C 18/16, juris, Rn. 30 ff.) ausdrücklich bestätigt, dass das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 mit Verfassungsrecht und Unionsrecht vereinbar ist. Der Senat folgt diesen Erwägungen. Die Berufungsbegründung der Beklagten führt zu keiner anderen Beurteilung. Insbesondere ist die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts auch nicht durch neuere Entwicklungen überholt, sondern wird durch neuere Studien und Erhebungen gestützt (s. Erläuterungen zum GlüStV 2021, LT-Drs. BW 16/9487, S. 66ff; im Ergebnis ebenso OVG Lüneburg, Urteil vom 28.02.2019 – 11 LC 242/16; OVG Schleswig, Beschluss vom 03.07.2019 – 4 MB 14/19; OVG Schleswig, Beschluss vom 20.04.2023 – 4 LA 49/20; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20.08.2019 – OVG 1 N 46/18; VGH München, Beschluss vom 16.10.2020 – 23 CS 19.2009; OVG Münster, Beschluss vom 30.03.2020 – 13 B 1696/19; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.07.2019 – 6 S 2759/18), so dass der Gesetzgeber der vom EuGH postulierten dynamischen Nachweispflicht gerecht geworden ist.
Das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 verstößt nicht gegen das Kohärenzgebot.
Mit dem Internetverbot werden vielmehr in nicht diskriminierender Weise verfassungs- und unionsrechtlich legitime Gemeinwohlziele, insbesondere des Jugendschutzes sowie der Bekämpfung der Spielsucht und Begleitkriminalität, verfolgt.
(a)
In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist anerkannt, dass Glücksspiele im Internet die genannten Ziele in besonderem Maße gefährden, weil das Anbieten von Spielen über das Internet spezifische Gefahren mit sich bringt. Schon wegen des fehlenden unmittelbaren Kontakts zwischen dem Verbraucher und dem Anbieter bergen Online-Glücksspiele anders geartete und größere Gefahren des Auftretens krimineller Verhaltensweisen wie der betrügerischen Manipulation und der Geldwäsche. Zudem begründen die Eigenheiten des Internets, verglichen mit herkömmlichen Vertriebsformen, anders geartete und größere Gefahren, insbesondere für Jugendliche und für Personen, die eine besonders ausgeprägte Spielneigung besitzen oder entwickeln könnten. Auch der besonders leichte und ständige Zugang zu den im Internet angebotenen Spielen sowie die potenziell große Menge und Frequenz von Spielangeboten in einem Umfeld, das überdies durch die Isolation des Spielers, durch Anonymität und durch fehlende soziale Kontrolle gekennzeichnet ist, stellen Faktoren dar, die die Entwicklung von Spielsucht und übermäßige Ausgaben für das Spielen begünstigen und deshalb die damit verbundenen negativen sozialen und moralischen Folgen vergrößern können (vgl. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 - C-46/08, Carmen Media - Rn. 102 f., 105).
(b)
Der Gesetzgeber des GlüStV 2012 ist u.a. aufgrund einer international vergleichenden Analyse des Glücksspielwesens, die ein Konsortium (bestehend aus dem Schweizerischen Institut für Rechtsvergleichung in Lausanne, dem Institut Créa de macroéconomie appliquée der Universität Lausanne und der Arbeitseinheit „Angewandte Glücksspielforschung“ des Instituts für Psychologie und Kognitionsforschung an der Universität Bremen) im Juli 2009 vorgelegt hat, davon ausgegangen, dass die hohe Suchtgefahr des Internetglücksspiels aus gesundheitswissenschaftlicher Sicht bestätigt worden ist (vgl. Erläuterungen zum Gesetzesentwurf, LT-Drs. BW 15/1570, S. 50f.).
Die differenzierte Behandlung von Online-Glücksspielen und stationären Angeboten ist auch unter Berücksichtigung neuerer Studien gerechtfertigt.
(aa)
Seit Inkrafttreten des GlüStV 2012 haben sich zahlreiche Studien mit der Suchtgefahr von Online-Glücksspielen befasst, wobei insbesondere das Internet als Vertriebsweg näher betrachtet worden ist. In zahlreichen Studien wurde festgestellt, dass die Teilnahme an Online-Glücksspielen häufiger als bei anderen Spielformen mit problematischem bzw. pathologischem Spiel assoziiert ist bzw. die Teilnahme an Online-Glücksspielen ein Prädiktor für das Vorliegen glücksspielbezogener Probleme ist (s. vgl. dazu und im Folgenden Erläuterungen zum Gesetzesentwurf GlüStV 2021, LT-Drs. BW 16/9487, S. 66 unter Verweis auf Volberg u. a., Risk factors for problem gambling in California: Demographics, comorbidities and gambling participation, Journal of Gambling Studies 2018 [34, 361–377]; Effertz u. a., The effect of online gambling on gambling problems and resulting economic health costs in Germany, The European Journal of Health Economics 2018 [19, 967–978]; Castrén u. a., Factors associated with disordered gambling in Finland, Substance Abuse Treatment, Prevention, and Policy 2013 [8, 24]; Griffiths u. a., Internet gambling, health, smoking and alcohol use: Findings from the 2007 British Gambling Prevalence Survey, International Journal of Mental Health and Addiction 2011 [9, 1–11]; Fiedler u. a., Regulierungsoptionen für den deutschen Onlineglücksspielmarkt, Endbericht, 16.09.2019, S. 55 ff. [64]).
Eine systematische Literaturauswertung von Studien aus den vergangenen zehn Jahren, die sich mit den Suchtgefahren von Online-Glücksspielen befasst haben, hat ergeben, dass die Mehrzahl der Studien ein erhöhtes Gefährdungspotenzial bzw. besondere Suchtgefahren von Online-Glücksspielen nachweisen. Zwar handelt es sich hier lediglich um Korrelationen und nicht um Kausalitäten. Es ist daher denkbar, dass die gefährdete Gruppe an Spielern eher zu Onlinespielen neigt und nicht, dass Onlinespiele mit einem höheren Suchtpotenzial einhergehen (Hayer u.a., Das Gefährdungspotenzial von Online-Glücksspielen: Eine systematische Literaturanalyse. Bremen, 2019, zitiert in LT-Drs. BW 16/9487, S. 66). In allen Fällen wird das Internet-Glücksspiel jedenfalls vermehrt von vulnerablen Personen wahrgenommen, welche durch die vorgesehenen Maßnahmen geschützt werden sollen (vgl. LT-Drs. BW 16/9487, S. 70)
(bb)
Die Universität Hamburg, Fiedler u.a., Fachbereich Sozialökonomie, Arbeitsbereich Glücksspielforschung hat aber im Jahr 2019 eine 600 Seiten umfassende, ausschließlich von öffentlichen Geldern finanzierte Untersuchung des Online-Glücksspielmarkts in Deutschland „Regulierungsoptionen für den deutschen Onlineglücksspielmarkt, Endbericht vom 16. September 2019“ (abrufbar unter https://www.researchgate.net/publication/335869928_Regulierungsoptionen_fur_den_deutschen_Onlineglucksspielmarkt; i.F.: Fiedler-Studie) vorgelegt. Diese Studie hat die besondere Gefährlichkeit von Online-Glücksspielen bestätigt. Es gibt nämlich eine Vielzahl von qualitativen Argumenten, die für eine erhöhte Gefährlichkeit von Glücksspielen im Internet im Vergleich zu Offlineglücksspielen sprechen, insbesondere die tendenziell höhere Ereignisfrequenz und die breite, jederzeitige Verfügbarkeit (vgl. LT-Drs. BW 16/9487, S. 66, 70; VGH München Beschluss vom 16.10.2020 – 23 CS 19/2009, BeckRS 2020, 30427 Rn. 30ff.). Es ist dabei eine wissenschaftliche Erkenntnis, dass eine hohe Ereignisfrequenz grundsätzlich suchtfördernde Wirkung hat (vgl. LT-Drs. BW 16/9487, S. 100 unter Verweis auf: Meyer, u. a., Die Einschätzung des Gefährdungspotenzial von Glücksspielen: Ergebnisse einer Delphi-Studie und empirischen Validierung der Beurteilungsmerkmale, 2010 SUCHT, 56(6), 405–414; ASTERIG-Studie: Blanco u. a., Assessment Tool to Measure and Evaluate the Risk Potential of Gambling Products, The Journal of Gambling Business and Economics 2013, Vol. 7, No. 1; Fiedler u. a., Regulierungsoptionen für den deutschen Onlineglücksspielmarkt, Endbericht, 16. September 2019, S. 57 f.). Neben der erhöhten Verfügbarkeit (365 Tage im Jahr je 24 Stunden und damit um ein Vielfaches höher als jedes Offlinespiel) sowie der stark erhöhten Ereignisfrequenz (da keine manuellen Tätigkeiten vorkommen) zeichnen sich Online-Glücksspiele dadurch aus, dass das Internet individuelle, auf den einzelnen Spieler zugeschnittene Werbemöglichkeiten eröffnet; zudem bestehen besondere Gefahren durch sog. „Flow-Erlebnisse“, die bei den Konsumenten zu teilweisem Kontrollverlust führen können (vgl. zum Ganzen VGH München, Beschluss vom 16.10.2020 – 23 CS 19/2009, BeckRS 2020, 30427 Rn. 31, 32).
(cc)
Weiterhin sind Erkenntnisse der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung (BZgA) zu berücksichtigen, welche die besondere Gefährlichkeit von Online-Glücksspielen bestätigen (s. dazu etwa OVG Lüneburg, Urteil vom 28.02.2019 – 11 LC 242/16, BeckRS 2019, 3640 Rn. 51ff., VGH München, Beschluss vom 16.10.2020 – 23 CS 19.2009, BeckRS 2020, 30427 Rn. 33 und OVG Münster, Beschluss vom 30.03.2020 – 13 B 1696/19, BeckRS 2020, 28151 Rn. 18ff.).
Soweit der Erhebung der BZgA vom Januar 2020 „Glücksspielverhalten in Deutschland, Ergebnisse des Surveys 2019 und Trends“ (abrufbar unter https://www.bzga.de/forschung/studien/abgeschlossene-studien/studien-ab-1997/gluecksspiel/) zu entnehmen ist, dass die Mehrzahl der sich wegen pathologischen Glücksspiels in ambulanter oder stationärer Behandlung befindenden Personen weiterhin als Hauptglücksspielform das Automatenspiel in Spielhallen angeben würden, weist die BZgA ausdrücklich darauf hin, dass Online-Casinospiele erst in jüngerer Zeit eine größere Verbreitung erfahren hätten und es vermutlich noch einige Zeit dauern werde, bis sich im Zusammenhang mit diesen Spielen auftretende Glücksspielprobleme epidemiologisch niederschlügen (s. Forschungsbericht der BZgA „Glücksspielverhalten und Glücksspielsucht in Deutschland - Ergebnisse des Surveys 2017 und Trends -“ vom 15.02.2018, zitiert in OVG Lüneburg Urteil vom 28.02.2019 – 11 LC 242/16, BeckRS 2019, 3640 Rn. 51ff.).
Soweit auf S. 65 der Erläuterungen zum GlüStV 2021, a.a.O., weiter darauf hingewiesen wird, dass nach den vorliegenden wissenschaftlichen Erkenntnissen insbesondere der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung bezogen auf die Bevölkerung in Deutschland die Verbreitung auffälligen, problematischen und pathologischen Glücksspielens im Jahr 2019 nach derzeitigen Erkenntnissen auf dem niedrigsten Stand seit 2009 ist, wobei die Prävalenzen im problematischen und pathologischen Glücksspielbereich auf niedrigem Niveau stabil sind und der Anteil auffälliger Spieler im Vergleich zu 2009 signifikant gesunken ist (Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung, Glücksspielverhalten und Glücksspielsucht in Deutschland, Ergebnisse des Surveys 2019 und Trends, Januar 2020), rechtfertigt dies ebenfalls keine andere Beurteilung.
Zum einen indiziert das Sinken des Anteils auffälliger Spieler, dass die gesetzgeberischen Maßnahmen des GlüStV 2012 zumindest grundsätzlich durchaus geeignet waren, die Ziele des § 1 GlüStV 2012 zu verwirklichen. Zum anderen wird in den Erläuterungen weiter darauf hingewiesen, dass Erkenntnisse zur Spielsuchtgefährdung stets zeitverzögert auftreten. Bei einem unveränderten Fortbestehen eines Schwarzmarkts von Online-Glücksspielen der künftig erlaubnisfähigen Spielformen sowie ohne verbesserte Vollzugsinstrumente gegen weiterhin bestehende unerlaubte Glücksspielangebote im Internet wäre – auch aufgrund der zunehmenden Digitalisierung in allen Lebensbereichen, der zunehmenden Internetaffinität und der daraus folgenden vermehrten Teilnahme an Glücksspielen im Internet – ein Anstieg der Zahl der problematischen und pathologischen Glücksspieler zu erwarten.
Der Glücksspiel-Survey 2019 bestätigt jedenfalls die Annahme, dass sich die Suchtgefahr von Online-Casinospielen (einschließlich des virtuellen Automatenspiels) zunehmend auch in statistischen Auswertungen niederschlägt: Diese weisen nach der Auswertung der BZgA den größten Anteil an mindestens problematischen Spielern aus (18,6 %), gefolgt vom Kleinen Spiel in der Spielbank (13,8 %), den Geldspielautomaten in Spielhallen und Gaststätten (11,7 %), dem Großen Spiel in der Spielbank (6,3 %) und Sportwetten (je nach Variante zwischen 3,0 und 4,9 %) (s. Tabelle 24, S. 161, s. bereits S. 89). Auch wenn die zugrunde liegenden Fallzahlen relativ klein sind, weist die BZgA darauf hin, dass es mehrere Gesichtspunkte gibt, welche für die Validität der Kernaussage sprechen, dass die Gefahrenabstufung der einzelnen Glücksspielformen hier in der richtigen Reihenfolge wiedergegeben wird: die Ergebnisse sind analog zur Befragung 2017; die Ergebnisse decken sich mit den Gefahreneinschätzungen der Literatur; die Ergebnisse decken sich mit der internationalen Studienlage (s. Glücksspiel-Survey 2019, S. 89f.).
(dd)
Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die besondere Gefährlichkeit von Online-Glücksspielen nicht durch weitere wissenschaftliche Studien in Frage gestellt wird, mit denen sich der Senat in Parallelverfahren, welche gegen andere Anbieter von Online-Glücksspielen geführt wurden, anlässlich des dortigen Beklagtenvortrags auseinandergesetzt hat (vgl. zu den Schlussfolgerungen des Workshops für Online-Glücksspiel der Europäischen Kommission (Ref. Ares(2011)922938 - 31/08/2011: OLG Stuttgart, Urteil vom 24.05.2024 – 5 U 101/23 –, Rn. 86, juris; zum Endbericht des Landes Hessen zur Evaluierung des Glücksspielstaatsvertrages vom 10.04.2017: OLG Stuttgart a.a.O., Rn. 87f.; zur Studie von Suzanne Lischer, Das Gefährdungspotential von Internet-Glücksspielen und Möglichkeiten des Spielerschutzes: OLG Stuttgart a.a.O., Rn. 89ff.).
(c)
Die Ausnahmen vom Internetverbot für Lotterien sowie Sport- und Pferdewetten nach Maßgabe des § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 sind durch die vom Gesetzgeber angestrebte Kanalisierung des Glücksspiels und die geringere Suchtgefahr bei den ausnahmsweise zulässigen Spielformen sachlich gerechtfertigt (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.10.2017 – 8 C 18/16, NVwZ 2018, 895 Rn. 37ff.).
Gerade in Anbetracht der spezifischen Gefahren, die mit dem Anbieten von Glücksspielen über das Internet verbunden sind, haben die Länder das Internetverbot grundsätzlich beibehalten (so die amtl. Erläuterungen zum GlüStV 2012, S. 18 = LT-Drs. BW 15/1570, S. 65, unter Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH und des BVerwG). Den spezifischen Sucht-, Betrugs-, Manipulations- und Kriminalitätspotenzialen der einzelnen Glücksspielformen sollte mit differenzierten Maßnahmen begegnet werden (§ 1 Satz 2 GlüStV 2012). So sollte die in § 1 Satz 1 Nr. 2 GlüStV 2012 hervorgehobene Schwarzmarktbekämpfung unter anderem durch die teilweise Öffnung des Internets für erlaubte Lotterie sowie Sport- und Pferdewettangebote verwirklicht werden. Damit wurde bezweckt, die Nachfrage spielaffiner Personen in Richtung der legalen Angebote und bei diesen wiederum in Richtung der, insbesondere aus suchtpräventiven Gesichtspunkten weniger gefahrenträchtigen Spielformen zu lenken (vgl. LT-Drs. BW 15/1570, S. 53). Das Online-Verbot von Casinospielen und Poker hat der Gesetzgeber hingegen beibehalten, da bei diesen Spielen ein herausragendes Suchtpotenzial, eine hohe Manipulationsanfälligkeit und eine Anfälligkeit zur Nutzung für Geldwäsche bestünden (vgl. LT-Drs. BW 15/1570, S. 59).
Die teilweise Zulassung der Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen im Internet widerspricht nicht dem Ziel einer konsequenten Eindämmung der den Glücksspielen immanenten Gefahren. Sie bezieht sich lediglich auf die nach Einschätzung des Gesetzgebers unter suchtpräventiven Gesichtspunkten weniger gefährlichen Lotterien sowie Sport- und Pferdewetten. Das demgegenüber höhere Suchtpotenzial von Online-Casinospielen und Online-Poker haben die Länder in ihren amtlichen Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag unter Bezugnahme auf eingeholte Studien und Berichte hinreichend dargestellt. Diese Glücksspiele weisen nach der entsprechenden Einschätzung der Länder außerdem eine gegenüber anderen Glücksspielangeboten höhere Anfälligkeit für Manipulationen und die Nutzung für Geldwäsche auf (vgl. LT-Drs. BW 15/1570, 59; BVerwG a.a.O.; OVG Schleswig, Beschluss vom 03.07.2019 – 4 MB 14/19, BeckRS 2019, 13390 Rn. 25).
Der nationale Gesetzgeber durfte auch nach dem Jahr 2017 davon ausgehen, dass Online-Casinospiele, virtuelle Automatenspiele und Online-Pokerspiele ein höheres Gefährdungspotenzial als Sportwetten haben (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 28.02.2019 – 11 LB 497/18, BeckRS 2019, 3831 Rn. 48 und OVG Münster Beschluss vom 30.03.2020 – 13 B 1696/19, BeckRS 2020, 28151 Rn. 18, wonach im Forschungsbericht der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung „Glücksspielverhalten und Glücksspielsucht in Deutschland - Ergebnisse des Surveys 2017 und Trends“ vom 15.02.2018 der Anteil der Personen mit mindestens problematischem Glücksspielverhalten bei Internet-Casinospielen 18,4% betrug, bei Online-Sportwetten hingegen lediglich 4,1% und bei Live-Wetten 5,8%). Im Glücksspiel-Survey 2019 (s. LT-Drs. BW 16/9487, S. 67) weisen Online-Casinospiele (einschließlich des virtuellen Automatenspiels) den größten Anteil an mindestens problematischen Spielern aus (18,6 %), Sportwetten weisen wesentlich geringere Anteile (je nach Variante zwischen 3,0 und 4,9 %) auf.
Der Gesetzgeber durfte auf dieser Grundlage auch noch im Jahr 2019 an dem Totalverbot Casino- und Automatenspiele bei gleichzeitiger Erlaubnisfähigkeit von Internet-Sportwetten festhalten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber die Ereignisfrequenz bzw. Spielgeschwindigkeit, welche besonders zur Suchtgefahr beiträgt, bei Sportwetten dadurch zusätzlich reduziert hat, dass gemäß § 21 Abs. 4 GlüStV 2012 Wetten auf einzelne Vorgänge während des Sportereignisses (Ereigniswetten) ausgeschlossen waren; außerdem waren Wetten während des laufenden Sportereignisses grundsätzlich unzulässig und es konnten lediglich Sportwetten, die Wetten auf das Endergebnis waren, während des laufenden Sportereignisses zugelassen werden (Endergebniswetten). Außerdem sind Online-Casinospiele, virtuelle Automatenspiele und Online-Pokerspiele 24 Stunden am Tag und 365 Tage im Jahr möglich, während Live-Wetten bei Online-Sportwetten davon abhängig sind, dass auch tatsächlich Sportereignisse stattfinden. Zwar mögen bei einer weltweiten, sportartenübergreifenden Betrachtung theoretisch ständig Sportereignisse stattfinden; es ist aber typischerweise davon auszugehen, dass der Spieler sich auf bestimmte Sportereignisse konzentriert, an denen er ein besonderes Interesse hat bzw. eine besondere Expertise zu besitzen glaubt (z.B. Fußball und dort nur bestimmte nationale oder europäische Ligen oder überregionale Ereignisse), was das Angebot von Livewetten in zeitlicher Hinsicht einschränkt.
Die Ungleichbehandlung von Online-Sportwetten gegenüber Online-Casinospielen bzw. virtuellen Automatenspielen, wonach gem. § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 für Online-Sportwetten unter engen Bedingungen eine Erlaubnis erteilt werden konnte, erfolgte außerdem im Rahmen einer Experimentierklausel gemäß § 10 a Abs. 1 GlüStV 2012. Dies sollte nach dem Willen des Gesetzgebers dazu dienen, eine Bekämpfung des Schwarzmarktes zu erproben und ist von der Schutzniveauautonomie gedeckt (vgl. EuGH, Urteil vom 15.09.2011, C-347/09, juris Rn. 47). Eine Experimentierklausel dient gerade dem Zweck, in einem ausgewählten, überschaubaren Teilbereich Erfahrungen zu sammeln, so dass eine darauf gestützte Forderung nach Gleichbehandlung anderer Teilgebiete nicht überzeugen kann (KG Berlin, Beschluss vom 21.07.2023 – 18 U 37/22 –, Rn. 100, juris).
Letztlich ist der Gesetzgeber nicht gehalten, bei der Bekämpfung der Glücksspielsucht auf eine rein mathematisch berechnete relative Gefährlichkeit abzustellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.03.2017 – 1 BvR 1694/13, NVwZ 2017, 1111 Rn. 140) und durfte auch kulturelle Unterschiede berücksichtigen (EuGH, Urteil vom 20.12.2017, Global Starnet, C-322/16, juris Rn. 39; EuGH, Urteil vom 22.09.2022 – C-475/20 bis C-482/20, juris Rn. 48; EuGH, Urteil vom 30.04.2014 – C-390/12, juris Rn. 45; EuGH, Urteil vom 02.03.2023 – C-695/21, juris Rn. 14), wobei Pferderennen seit der Antike veranstaltet werden und auch Pferdewetten eine lange Tradition haben.
Es war auch nicht inkohärent, dass größere Lotterien dem Staatsmonopol aus § 10 Abs. 2, 3 und 6 GlüStV 2012 unterliegen, obwohl ihr Suchtpotential als gering eingeschätzt wird, und gleichzeitig beispielsweise das Glücksspiel an gewerblichen Geldglücksspielautomaten – das ein hohes Suchtpotential aufweist – nach den Vorschriften der Gewerbeordnung einer unbeschränkten Anzahl von privaten Anbietern offenstand. Die Länder verfügen nämlich gegenüber den staatlichen Veranstaltern im Sinne des § 10 Abs. 2 und 3 GlüStV 2012 im Vergleich zu der bloßen Aufsicht über Private über zusätzliche Mittel, mit denen sie deren Verhalten außerhalb der gesetzlichen Regulierungsmechanismen und Kontrollen beeinflussen und steuern können (EuGH, Urteil vom 30.06.2011, Rs. C-212/08 – Zeturf, Rn. 42; Urteil vom 08.09.2010, Rs. C-316/07 - Markus Stoß u.a., Rn. 82). Dieses erhöhte Steuerungspotential gegenüber staatlichen Veranstaltern erlaubt es den Ländern, den besonderen Gefahren im Bereich der Lotterien wirksamer zu begegnen und die Ziele des § 1 GlüStV 2012 effektiver zu verfolgen (vgl. zum Ganzen bereits OLG Stuttgart, Urteil vom 12. April 2024 – 5 U 149/23 –, Rn. 82f., juris).
Der Umstand, dass die angestrebte Kanalisierung der Spieler zu legalen Angeboten nicht eingetreten ist, sondern der Markt für Online-Spiele seit Verabschiedung des GlüStV 2012 sogar deutlich gewachsen ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung.
Abgesehen davon, dass die Beklagten selbst zu der beschriebenen faktischen Expansion des Schwarzmarktes beigetragen haben, indem sie entgegen dem nationalen Recht Online-Glücksspiele veranstaltet und damit die angestrebte Kanalisierung der Spieler zu legalen Angeboten ihrerseits erschwert haben, stellt dieses Vorbringen jedenfalls das gesetzliche Verbot als solches nicht in Frage.
Der Endbericht des Landes Hessen zur Evaluierung des Glücksspielstaatsvertrages vom 10.04.2017 kommt zwar auf S. 40 zu dem Ergebnis, dass die aktuelle Lage und die Entwicklung des deutschen Glücksspielmarktes seit Inkrafttreten des GlüStV 2012 den Schluss zulasse, dass die Ziele des GlüStV bei der Glücksspielregulierung verfehlt worden seien. Im Hinblick auf Casino- und Pokerspiele im Internet schlug der Bericht angesichts des weiter gewachsenen Marktes (von 2013 bis 2015 um 46%) und der bisher nicht wirksamen Unterbindung des illegalen Spiels zur Bekämpfung des inzwischen größten Schwarzmarkts in Deutschland aus Gründen des Spieler- und Jugendschutzes und eine Regulierung dieses Marktsegments vor (S. 40 f.). Der Evaluierungsbericht zieht aber das höhere Suchtpotenzial von Online-Casinospielen bzw. virtuellen Automatenspielen nicht in Zweifel (vgl. OVG Lüneburg Urteil vom 28.2.2019 – 11 LC 242/16, BeckRS 2019, 3640 Rn. 50ff.).
Dass der Online-Schwarzmarkt trotz des geltenden Verbotes weiterwuchs, ist eine Frage des Vollzuges. Die staatliche Vollzugspolitik wiederum ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in die gebotene Kohärenzbetrachtung im Rahmen der unionsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung einzubeziehen. Damit soll vermieden werden, dass ein Mitgliedstaat zwar einen abgestimmten und damit kohärenten Regelungsrahmen schafft, die vorgegebenen Ziele jedoch durch Untätigkeit der zuständigen Verwaltungsbehörden unterläuft. Dabei bedarf es aber nicht der Prüfung der Kohärenz jeder einzelnen Durchführungsmaßnahme. Maßgeblich ist vielmehr, ob strukturelle Vollzugsdefizite vorliegen. Aus dem Bestehen rein praktischer Probleme in der Umsetzung des gesetzlichen Verbotes kann ebenso wenig auf ein strukturelles Vollzugsdefizit geschlossen werden wie darauf, dass die Norm deshalb verfassungsrechtlich nicht geeignet wäre (dazu BVerwG, Urteil vom 26.10.2017 - 8 C 18/17 -, juris Rn. 40 a.E.). Gerade im Internet und den dadurch gegebenen technischen Möglichkeiten wird es immer auch illegale Formen des Glücksspiels geben, die nicht völlig unterbunden werden können. Aus der technischen und ökonomischen Entwicklung folgende Vollzugshindernisse machen jedoch eine prinzipiell geeignete Organisation staatlicher Gemeinwohlverfolgung nicht ungeeignet (BVerfG, Urteil vom 28.03.2006 - 1 BvR 1054/01 -, juris Rn. 114; BVerwG, Urteil vom 24.11.2010 - 8 C 15/09 -, juris Rn. 29; EuGH, Urteil vom 08.09.2010 - C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07, Markus Stoß u. a., juris Rn. 84 f., 96 zur Durchsetzung eines staatlichen Monopols; vgl. weiterhin OVG Schleswig, Beschluss vom 03.07.2019 – 4 MB 14/19, BeckRS 2019, 13390 Rn. 29-36).
Ein zur Inkohärenz führendes Vollzugsdefizit liegt vor diesem Hintergrund nicht vor. Es handelt sich hier nicht um ein dem Regelungssystem oder gar dem Behördenwillen (oder Mitbewerberwillen) geschuldetes, also „strukturelles“, sondern allenfalls um ein „faktisches Vollzugsdefizit“, weil den zahlreichen Verbotsverstößen und dem „geschickten“ Vorgehen der Rechtsbrecher nicht in dem Ausmaß und der Vollständigkeit beizukommen ist, wie dies vielleicht wünschenswert wäre. Dies kann aber nicht dazu führen, die Verbotsnormen als unanwendbar einzustufen und die Massenverstöße überhaupt nicht mehr zu verfolgen. Denn das hieße, dass die zahlreichen Rechtsbrecher ihr rechtswidriges Handeln selbst „legalisieren“ könnten, indem sie in einem Ausmaß und in einer dergestalt „geschickten“ Weise vorgehen, dass sich dies nicht mehr vollumfänglich und nachhaltig - und - bei einer solchen Betrachtungsweise - schließlich aus Rechtsgründen sogar überhaupt nicht mehr unterbinden ließe (vgl. bereits KG, Urteil vom 06.10.2020 – 5 U 72/19, juris, Rn. 46ff.).
Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die nationale Rechtsordnung den u.a. durch § 1 GlüStV 2012 angestrebten Spielerschutz mittelbar dadurch gewährleistet, dass Spieler die nationalen Zivilgerichte anrufen und etwaige Verluste nach § 812 Abs. 1 bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 zurückfordern können.
(4)
Letztlich führt der Umlaufbeschluss der Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder vom 08.09.2020 bzw. der daraufhin erlassenen Gemeinsamen Leitlinien der obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder vom 30.09.2020 nicht zu einer Inkohärenz des staatlichen Handelns. Der Vollzug gegen virtuelle unerlaubte Glücksspielangebote sollte demnach bis zum 30.06.2021 auf diejenigen Anbieter konzentriert werden, bei denen abzusehen ist, dass sie sich der voraussichtlichen zukünftigen Regulierung entziehen wollen. Diese das Eingriffsermessen der Vollzugsbehörden steuernde Vorgehensweise der Länder dient – wie bereits ausgeführt – ausschließlich einer einheitlichen kapazitätswahrenden Vorgehensweise der Exekutive im Vorgriff auf eine erwartete Neuregulierung, bei der das bisher verbotene virtuelle Automatenspiel an spezifische Voraussetzungen geknüpft werden soll (vgl. OVG Münster, Urteil vom 10.03.2021 – 4 A 3178/19 – juris Rn. 62 f.).
e)
Der Rückforderungsanspruch des Klägers scheitert nicht an § 817 S. 2 BGB.
§ 817 S. 2 BGB setzt voraus, dass der Leistende vorsätzlich, also bewusst verbotswidrig oder sittenwidrig gehandelt hat; dem steht es gleich, wenn er sich der Einsicht in das Verbotswidrige oder Sittenwidrige seines Handelns leichtfertig verschlossen hat (BGH, Urteil vom 02.12.2021 - IX ZR 111/20, juris Rn. 31). Folgt der Gesetzesverstoß aus einer Strafnorm, die – wie hier § 285 StGB – Vorsatz voraussetzt, wird man darüber hinaus regelmäßig zumindest bedingten Vorsatz hinsichtlich aller Tatbestandsvoraussetzungen der Strafnorm fordern müssen (in diese Richtung zu § 285 StGB auch OLG Hamm, Urteil vom 21.03.2023 – I-21 U 116/21, juris Rn. 43, OLG München, Hinweisbeschluss vom 22.11.2021 – 5 U 5491/23 -, BeckRs 2021, 55957; OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022 - I-19 U 51/22, juris Rn. 61).
Die Beweislast für die Voraussetzungen des § 817 S. 2 BGB trifft den Bereicherungsschuldner (MüKoBGB/Schwab, 8. Aufl. 2020, BGB § 817 Rn. 89; BeckOK BGB/Wendehorst, 62. Ed. 1.5.2022, BGB § 817 Rn. 26).
Strafbar gemäß § 285 BGB ist die Beteiligung an einem öffentlichen Glücksspiel ohne behördliche Erlaubnis, so dass sich grundsätzlich auch der Spieler strafbar machen kann. Der subjektive Tatbestand des § 285 StGB erfordert vorsätzliches Handeln, bloße Fahrlässigkeit genügt nicht (§ 16 StGB). Bedingter Vorsatz ist ausreichend. Der Täter muss dementsprechend zumindest das Vorliegen derjenigen Tatsachen für möglich halten, welche die rechtliche Bewertung des Unternehmens als ein öffentliches Glücksspiel, für das die behördliche Erlaubnis fehlt, begründen.
Grundsätzlich gehört die rechtlich richtige Beurteilung der normativen Tatbestandsmerkmale nicht zum Tatvorsatz. Es genügt, dass der Täter die dem Gesetz entsprechende Wertung im Wege einer „Parallelwertung in der Laiensphäre“ nachvollzieht. Erforderlich ist, dass er die Tatsachen kennt, die dem normativen Begriff zugrunde liegen, und auf der Grundlage dieses Wissens den sozialen Sinngehalt des Tatbestandsmerkmals richtig begreift (BGH, Beschluss vom 26.03.2018 – 4 StR 408/17, NJW 2018, 1486 Rn. 34, zu § 54 KWG). Im Kontext der §§ 284, 285 StGB schließt die irrige Annahme des Vorliegens einer behördlichen Erlaubnis gem. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB bereits den Vorsatz aus (vgl. Fischer, StGB, 70. Aufl. 2023, § 285 Rn. 5; Hohmann/Schreiner in: MüKoStGB, 4. Aufl. 2022, § 285 Rn. 13).
Nach dieser Maßgabe kann nicht von einer positiven Kenntnis des Verbots durch den Kläger im Sinne eines sicheren Wissens ausgegangen werden.
Vielmehr ist er ausweislich seiner Angaben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat davon ausgegangen, dass das Angebot der Beklagten legal war. Dies erscheint grundsätzlich nachvollziehbar, zumal für einen Laien lediglich erkennbar war, dass die Beklagten und andere Online-Glücksspielanbieter jahrelang ungehindert auf deutschsprachigen Webseiten ihre Leistungen angeboten und u.a. durch ausführliche AGB den Eindruck der Legalität vermittelt haben. Soweit in den AGB der Beklagten der Hinweis enthalten gewesen ist, dass sie (nur) über eine maltesische Lizenz verfügt habe, ist nicht ersichtlich, dass der Kläger den entsprechenden Hinweis tatsächlich wahrgenommen und verstanden hat. Es besteht jedenfalls keine Vermutung dafür, dass ein Verbraucher – selbst wenn er den AGB zugestimmt hat – alle AGB-Klauseln gelesen oder sich gar inhaltlich mit diesen auseinandergesetzt hat; im Übrigen fehlt ein ausdrücklicher Hinweis in den AGB auf die Rechtswidrigkeit von Online-Glücksspielen in allen deutschen Bundesländern (außer Schleswig-Holstein).
Eine allgemeine Bekanntheit der Verbotswidrigkeit lässt sich auch nicht aus von den Beklagten vorgelegten Medienberichten ableiten. Für einen im Sinne des § 286 ZPO tragfähigen Rückschluss von der medialen Berichterstattung auf die Kenntnis von einem bestimmten Gegenstand der Berichterstattung muss es sich um einen Gegenstand handeln, über den derart umfassend und hervorgehoben berichtet worden ist, dass diese dem entsprechenden Kenntnisträger nicht verborgen geblieben sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 08.02.2024 – IX ZR 107/22, BeckRS 2024, 3346 Rn. 32). Die vorgelegten Medienberichte haben aber kein solches Ausmaß erreicht, dass eine allgemeine Kenntnis bei Spielern mit durchschnittlichem Medienkonsum nach der Lebenserfahrung zu erwarten wäre (vgl. OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022 – I-19 U 51/22 Rn. 63, juris). Mit der Medienberichterstattung zum sog. Dieselskandal ab Herbst 2015, der praktisch von allen gängigen Medien aufgegriffen und über den über Wochen und Monate wiederholt berichtet wurde, sind die zitierten Medienberichte nicht ansatzweise vergleichbar. Selbst wenn das Vorbringen der Beklagten als zutreffend unterstellt wird, wonach aufgrund der Algorithmen von Suchmaschinenbetreibern bzw. beim regelmäßigen Aufruf von Glücksspielseiten glücksspielbezogene Nachrichten angezeigt wurden, kann nicht unterstellt werden, dass ein Spieler entsprechenden Meldungen auch Beachtung geschenkt hat.
Im Übrigen zeigt gerade der eigene Vortrag der Beklagten zur – von ihnen behaupteten – Legalität ihres Angebots, dass die Rechtslage für den Kläger nicht eindeutig gewesen sein musste.
Auch der für § 285 StGB ausreichende bedingte Vorsatz kann nicht festgestellt werden.
Der Kläger wusste zwar, dass er an einem Glücksspiel teilnahm. Ob das Glücksspiel vorliegend „unerlaubt“ war, folgte aber erst aus § 4 GlüStV 2012, deren Inhalt nicht ohne weiteres und generell als bekannt vorausgesetzt werden kann, zumal sich § 4 GlüStV 2012 an den Veranstalter des Glücksspiels richtet und § 285 StGB durch Bezugnahme auf § 284 StGB die Erlaubnisfähigkeit des öffentlichen Glücksspiels suggeriert und die Beklagte über eine vergleichbare Erlaubnis maltesischer Behörden verfügten. Es kann daher nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Kläger das Fehlen einer Erlaubnis im Sinne von §§ 284 Abs. 1, 285 StGB erfasst hat. Immerhin handelt es sich nicht um ein gesetzliches Verbot, das – ähnlich wie die Sittenordnung als Inbegriff der unerlässlichen Grundregeln menschlichen Zusammenlebens – als allgemein bekannt angesehen werden kann (vgl. allgemein MüKoBGB/Schwab, 8. Aufl. 2020, BGB § 817 Rn. 8; Staudinger/Lorenz (2007) BGB § 817, Rn. 22). Zwar mag es nicht fernliegen, dass, wer an öffentlichen Glücksspielen teilnimmt, im Wege einer „Parallelwertung in der Laiensphäre“ zumindest die Vorstellung hat, dass solche Glücksspiele einer staatlichen Regulierung unterliegen, mithin erlaubnispflichtig sind. Es kann aber nicht festgestellt werden, dass der Kläger wusste, dass eine solche Erlaubnis fehlte.
Ebenso kann kein leichtfertiges Sich-Verschließen des Klägers hinsichtlich der Verbotswidrigkeit seines Tuns festgestellt werden.
Es gibt jedenfalls keine allgemeine Obliegenheit, zumindest gelegentlich Nachrichten oder Medien zu konsumieren (BGH, Urteil vom 29.07.2021 – VI ZR 1118/20, juris, Rn. 18; Urteil vom 10.02.2022 – VII ZR 679/21, juris, Rn. 28). Selbst wenn man davon ausginge, dass es leichtfertig gewesen sei, dass sich der Kläger nicht einmal im Internet informiert habe, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass er – zumal angesichts der von den Beklagten noch im hiesigen Rechtsstreit vertretenen Auffassung, dass ihr Angebot legal gewesen sei – eine korrekte rechtliche Einschätzung erhalten hätte.
Schließlich wird fahrlässiges – und somit auch grob fahrlässiges oder leichtfertiges – Handeln des bloßen Teilnehmers am Glücksspiel von § 285 StGB gerade nicht erfasst und ist somit auch nicht im Sinne von § 817 S. 2 BGB mit einem Unwerturteil verbunden (OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022 – I-19 U 51/22, juris, Rn. 61).
f)
Gemäß § 818 Abs. 1, Abs. 2 BGB haben die Beklagten das Erlangte herauszugeben bzw. hierfür Wertersatz zu leisten.
Der dem Spiel- und Wettvertrag innewohnende „Unterhaltungswert“ ist dabei keine zu berücksichtigende geldwerte Position, die vom Erlangten abzuziehen wäre. Der Unterhaltungswert steht bei Glücksspielen, bei denen dem Spieler die Chance auf einen Spielgewinn versprochen wird, nicht im Vordergrund und stellt keinen bezifferbaren Gegenwert dar, der in einen Saldo der beiderseitigen, rückabzuwickelnden Leistungen eingestellt werden kann. Es wäre mit dem Normzweck des Glücksspielverbots unvereinbar, wenn dem Anbieter von unerlaubtem Glücksspiel ein diesbezüglicher Gegenwert zugesprochen würde; damit würde die missbilligte Vermögensdisposition manifestiert und der Normzweck unterlaufen. Die Beklagte können sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der Kläger habe durch die Hingabe des Geldes eine Gewinnchance erworben, denn aufgrund der Nichtigkeit des Spielvertrags hätte der Kläger im Fall eines Gewinns keinen einklagbaren Anspruch erlangt (vgl. OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022 – I-19 U 51/22 –, Rn. 78, juris).
g)
Die Rückforderung ist nicht gemäß § 762 Abs. 1 S. 2 BGB ausgeschlossen. Die Bestimmung ist auf Spiele, die gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, nicht anwendbar (vgl. BGH, NJW 1962, 1671; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.05.2024 – 5 U 101/23 –, Rn. 151, juris).
h)
Der Rückzahlungsanspruch scheitert auch nicht gemäß § 242 BGB am Verbot des venire contra factum proprium. Ein Vertrauenstatbestand zugunsten der Beklagten kann schon aufgrund ihres eigenen gesetzeswidrigen Handelns nicht angenommen werden. Vor diesem Hintergrund erscheinen die Interessen der Beklagten nicht als vorrangig schutzwürdig i.S.v. § 242 BGB (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 24.05.2024 – 5 U 101/23 –, Rn. 154, juris).
i)
Bereicherungsrechtliche Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte Ziff. 1 sind allerdings verjährt, soweit sie vor dem 01.01.2020 entstanden sind, da die im Jahr 2023 eingereichte und zugestellte Klage die Verjährung insoweit nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hemmen konnte.
Geht man, wie für das Bestehen eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs erforderlich, davon aus, dass ein Online-Glücksspiel wegen des im GlüStV 2012 insofern enthaltenen Totalverbots unter keinem denkbaren Umstand erlaubt sein konnte, so lag die Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände ebenfalls bereits bei der Einzahlung des Spieleinsatzes vor. Da durch Urteil des BVerwG vom 26.10.2017 (8 C 18/17) noch innerhalb der laufenden Verjährungsfrist entschieden wurde, dass das Verbot, Poker- und Automaten- und Casinospiele im Internet zu veranstalten und zu vermitteln, mit Unions- und Verfassungsrecht vereinbar ist, wäre aus Sicht eines rechtskundigen Dritten eine Klage spätestens im Jahr 2017 zumutbar gewesen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 12.04.2024 – 5 U 149/23 –, Rn. 136ff., juris).
4.
Soweit Bereicherungsansprüche gegen die Beklagte Ziff. 1 teilweise verjährt sind, hat der Kläger insoweit einen durchsetzbaren Anspruch in gleicher Höhe gemäß § 852 i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB, § 4 Abs. 1, 4 GlüStV 2012 (vgl. zum Ganzen bereits OLG Stuttgart, Urteil vom 24.05.2024 – 5 U 74/23 –, Rn. 110ff. juris; zu den Voraussetzungen des sog. Restschadensersatzanspruchs BGH, Urteil vom 21.02.2022 – VIa ZR 8/21 –, BGHZ 233, 16-47, Rn. 53). Gegen die Beklagte Ziff. 2 besteht ein Schadenersatzanspruch in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 4 Abs. 1, 4 GlüStV 2012, bzw. § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV 2021. Auf diesen ist § 287 Abs. 1 ZPO ohne weiteres anwendbar.
§ 4 Abs. 1, 4 GlüStV 2012 ist Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 12.04.2024 – 5 U 149/23 –, Rn. 141ff., juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 24.05.2024 – 5 U 74/23 –, Rn. 115ff., juris; BGH, EuGH-Vorlage vom 25.07.2024 – I ZR 90/23 –, Rn. 63, juris).
Die Beklagten haben den objektiven Tatbestand der vorgenannten Vorschriften verwirklicht.
Die Beklagten haben durch ihre Organe (§ 31 BGB; vgl. BeckOGK/Offenloch, 1.2.2023, BGB § 31 Rn. 156 zur kollisionsrechtlichen Anwendbarkeit von § 31 BGB, wenn das Schuldverhältnis, aus dem der Geschädigte Ersatz seines Schadens verlangt, deutschem Recht unterliegt) bedingt vorsätzlich, zumindest aber fahrlässig gehandelt.
Die Beklagten wussten jeweils, dass sie öffentlich Glücksspiel (Casinospiele) veranstalteten, ohne über eine Erlaubnis der deutschen Behörden zu verfügen, und ihr war auch bekannt, dass eine solche für Online-Glücksspiel wegen des in § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 angeordneten Totalverbots ohnehin nicht zu erlangen war. Sollten sie der unzutreffenden Annahme gewesen sein, ihre maltesische Lizenz sei insoweit ausreichend, handelt es sich um einen vermeidbaren Verbotsirrtum nach § 17 StGB, der den Vorsatz des Täters nicht entfallen lässt, weil der EuGH - wie dargelegt - bereits 2010 entschieden hatte, dass keine Pflicht zur gegenseitigen Anerkennung der von den verschiedenen Mitgliedsstaaten erteilten Erlaubnisse besteht. Die gleiche Beurteilung gilt dann, wenn sich die Beklagte von der verfehlten Einschätzung hätte leiten lassen, die Bestimmung des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 wäre mit Unionsrecht unvereinbar. Bereits im Jahr 2009 hatte der EuGH entschieden, dass Internetverbote für Glücksspiele ausländischer Anbieter grundsätzlich europarechtskonform sind (EuGH, Urteil vom 08.09.2009, C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol), weshalb sich eine etwaige diesbezügliche Fehlvorstellung der Beklagten ebenfalls hätte vermeiden lassen. Schließlich hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 26.10.2017 (8 C 18/16, juris, Rn. 30 ff.) ausdrücklich bestätigt, dass das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 mit Verfassungsrecht und Unionsrecht vereinbar ist.
Der Verstoß der Beklagten gegen die vorgenannten Vorschriften war im Sinne der conditio-sine-qua-non-Formel adäquat kausal für den Vermögensschaden des Klägers. Wenn die Beklagte keine Online-Glücksspiele in Deutschland angeboten hätten, hätte der Kläger die streitgegenständlichen Glücksspielverträge nicht abgeschlossen.
Die streitgegenständlichen Verluste stellen einen Schaden im Sinne von § 249 Abs. 1 BGB im Sinne der Differenzhypothese dar. Dabei können sich die Beklagten nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Kläger habe durch die freiwillige Hingabe des Geldes eine Gewinnchance erworben habe; denn aufgrund der Nichtigkeit des Spielvertrags hätte der Kläger im Fall eines Gewinns keinen einklagbaren Anspruch erworben (vgl. OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022 – I-19 U 51/22 –, Rn. 78, juris). Auch ein dem Spiel- und Wettvertrag innewohnender „Unterhaltungswert“ bzw. „Spielspaß“ des Klägers ist nicht als Abzugsposition zu berücksichtigen, da dieser bei Glücksspielen, bei denen dem Spieler die Chance auf einen Spielgewinn versprochen wird, nicht im Vordergrund steht und keinen bezifferbaren Gegenwert darstellt.
Auch im Übrigen liegen die Voraussetzungen für eine Schadenszurechnung vor.
Die Beklagten können sich nicht im Sinne einer sog. hypothetischen oder überholenden Kausalität darauf berufen, dass der konkrete Schaden ohnehin eingetreten wäre, weil der Kläger – wenn die Beklagte Ziff. 1 im streitgegenständlichen Zeitraum keine Online-Glücksspiele angeboten hätte – sein Vermögen bei anderen Glücksspielanbietern verspielt hätte. Die rechtliche Einordnung von Reserveursachen stellt kein Problem der Kausalität, sondern ein solches der Schadenszurechnung dar. Nur gedachte Geschehensabläufe können die Kausalität einer realen Ursache nämlich nicht beseitigen (BGH, Urteil vom 07.06.1988 - IX ZR 144/87, NJW 1988, 3265).
Dass der Kläger möglicherweise nicht bei den Beklagten, sondern bei anderen gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 verstoßenden Anbietern Online-Glücksspiele gespielt hätte, ist rechtlich unerheblich. Eine hypothetische Schadensursache kann nicht zugunsten des Schädigers berücksichtigt werden, wenn sie in der schädigenden Handlung eines Dritten besteht und der Geschädigte bei Wirksamwerden dieser Ursache von dem Dritten Schadensersatz beanspruchen könnte (vgl. bereits BGH, Urteil vom 13.02.1958 - VII ZR 108/57, NJW 1958, 705).
Dass sich ein Spieler auch bei legalen Glücksspielen willentlich der Gefahr des Verlustes aussetzt, steht dem Zurechnungszusammenhang ebenfalls nicht entgegen, weil bei legalen Spielen der GlüStV 2012 zahlreiche Schutzvorkehrungen vorsieht, die zumindest auch dem Vermögensschutz dienen (vgl. insbesondere §§ 5ff. GlüStV 2012).
Der Schadensersatzanspruch des Klägers unterliegt auch keiner Kürzung wegen eines ihm anzulastenden Mitverschuldens nach § 254 BGB.
Die Vorschrift ist bereits deshalb nicht anwendbar, weil dies dem Sinn und Zweck des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 zuwiderliefe. Denn das darin angeordnete Totalverbot dient mit seinem Ziel der Vermeidung und Bekämpfung von Spielsucht gerade auch dazu, den Spieler in gewissem Umfang vor sich selbst zu schützen, was nach zutreffender Ansicht eine Anwendung des § 254 BGB ausschließt (vgl. OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022 - I-19 U 51/22 - juris, Rn. 74). Unabhängig davon kann insbesondere nicht angenommen werden, dass sich der Kläger seinerseits nach § 285 StGB wegen Beteiligung an unerlaubtem Glücksspiel strafbar gemacht haben könnte.
Nach Maßgabe des § 852 BGB kann der Kläger auch für einen gegebenenfalls verjährten Zeitraum die Verluste nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung herausverlangen.
Im konkreten Fall haben die Beklagten die eingezahlten Gelder durch Leistung des Klägers i.S.d. § 852 S. 1 BGB auf dessen Kosten „erlangt“.
Nach § 818 Abs. 3 BGB ist die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes zwar ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist. Die Vorschrift des § 818 Abs. 3 BGB kann auch im Rahmen des § 852 S. 1 BGB Anwendung finden (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.2022, VIa ZR 8/21, Rn. 86ff.). Hinsichtlich einer Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB fehlt es aber bereits an substantiiertem Vorbringen der Beklagten. Darüber hinaus scheitert der Einwand auch an der bestehenden Kenntnis der Beklagten vom Fehlen des Rechtsgrundes, §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB bzw. jedenfalls an § 819 Abs. 2 BGB, wonach der Empfänger bereits vom Empfang der Leistung an verschärft haftet, wenn er durch die Annahme der Leistung gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, wobei ausreichend ist, dass ein objektiv denkender Empfänger, der sich richtiger Einsicht nicht bewusst verschließt, aus dem ihm bekannten Tatsachen einen entsprechenden Schluss gezogen hätte (vgl. zu letzterem BGH, Urteil vom 06.11.2008 - III ZR 120/08).
5.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.
III.
Eine Aussetzung des Verfahrens in entsprechender Anwendung des § 148 ZPO bzw. die Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gem. Art. 267 Abs. 3 AEUV ist – entgegen der Auffassung der Beklagten – nicht angezeigt.
Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst. Die Folgen einer möglichen Unionsrechtswidrigkeit von Regelungen im Bereich des Glücksspiels und die Anforderungen an ein System der vorherigen behördlichen Genehmigung für das Angebot von Glücksspielen sind in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union hinreichend geklärt (vgl. BGH, Beschluss vom 08.11.2023 – I ZR 79/22, juris Rn. 19; BGH, ZfWG 2024, 66 [juris Rn. 18]). Der EuGH hat entschieden, dass die unionsrechtliche Kohärenzprüfung beschränkender Maßnahmen im Glücksspielsektor im Einzelfall Sache der nationalen Gerichte ist (st. Rspr.; vgl. zuletzt EuGH, Urteil vom 08.02.2024 – C-216/22, juris Rn. 52; EuGH, Urteil vom 08.09.2010 - C-46/08, Slg. 2010, I-8149 = NVwZ 2010, 1422 Rn. 65 - Carmen Media Group). Die für diese Prüfung maßgeblichen Grundsätze des Unionsrechts hat er bereits geklärt (s.o.; vgl. etwa EuGH, Urteil vom 15.09.2011 - C-347/09, Slg. 2011, I-8185 = EuZW 2011, 841, Rn. 44, 56 - Dickinger und Ömer, m.w.N.; so auch BGH, Beschluss vom 22.07.2021 - I ZR 199/20, juris; vgl. auch BGH, Beschluss vom 08.11.2023 – I ZR 148/22, juris Rn. 18).
Auch eine Aussetzung des Verfahrens analog § 148 ZPO ist nicht geboten.
Die Aussetzung des Verfahrens ist zwar in entsprechender Anwendung von § 148 ZPO auch ohne gleichzeitiges Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union grundsätzlich zulässig, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von der Beantwortung derselben Frage abhängt, die bereits in einem anderen Rechtsstreit dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV vorgelegt wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 11.02.2020 – XI ZR 648/18, BeckRS 2020, 2755 Rn. 48). Die Entscheidung über eine Aussetzung unterliegt aber dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Hierbei sind der voraussichtliche Ausgang des vorgreiflichen Verfahrens und die mit einer Aussetzung eintretende Verfahrensverzögerung gegeneinander abzuwägen (BGH, Beschluss vom 07.05.1992 – V ZR 192/91, BeckRS 1992, 6199). Das Interesse des Beklagten, nicht aufgrund einer möglicherweise unwirksamen Vorschrift in Anspruch genommen zu werden, ist ebenso zu berücksichtigen wie das Interesse des Klägers an einem zeitnahen Abschluss des Verfahrens (vgl. BGH, Beschluss vom 28.09.2011 – X ZR 68/10, BeckRS 2011, 25613 Rn. 5).
Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst, wenn die sich stellende Frage nach der Auslegung des Unionsrechts durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs in einer Weise geklärt ist, die keinen Raum für vernünftigen Zweifel lässt (acte éclairé: st. Rspr. seit EuGH, Urteil vom 27.03.1963 - C-28/62, Slg. 1963, 60, 81 - da Costa; acte clair: EuGH, Urteil vom 06.10.1982 - Rs. 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 13 f. = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 09.09.2015 - C-160/14, ECLI:EU:C:2015:565 = EuZW 2016, 111, 114 Rn. 38 - Ferreira da Silva; jeweils m.w.N.). Das ist hier der Fall.
Der Gerichtshof hat entschieden, dass die unionsrechtliche Kohärenzprüfung beschränkender Maßnahmen im Glücksspielsektor im Einzelfall Sache der nationalen Gerichte ist (st. Rspr.; vgl. zuletzt EuGH, Urteil vom 08.02.2024 – C-216/22, juris Rn. 52; EuGH, Urteil vom 08.09.2010 - C-46/08, Slg. 2010, I-8149 = NVwZ 2010, 1422 Rn. 65 - Carmen Media Group). Die für diese Prüfung maßgeblichen Grundsätze des Unionsrechts hat er bereits geklärt (s.o.; vgl. etwa EuGH, Urteil vom 15.09.2011 - C-347/09, Slg. 2011, I-8185 = EuZW 2011, 841, Rn. 44, 56 - Dickinger und Ömer, m.w.N.; so auch BGH, Beschluss vom 22.07.2021 - I ZR 199/20, juris; vgl. auch BGH, Beschluss vom 08.11.2023 – I ZR 148/22, juris Rn. 18).
Ebensowenig ist eine Aussetzung des Verfahrens geboten im Hinblick auf das Vorabentscheidungsersuchen des Civil Court, First Hall Courts of Justice, Malta vom 11.07.2023 – 95/2023/GM gemäß Art. 267 AEUV, die Gegenstand des Vorabentscheidungsverfahrens C-440/23 ist.
Insbesondere ist das Vorabentscheidungsverfahren C-440/23 jedenfalls insoweit nicht präjudiziell für den hiesigen Rechtsstreit, als die Vorlagefragen u.a. zugrunde legen, dass im Gesetzgebungsverfahren keine wissenschaftlichen Belege für spezifische Gefahren der Online-Casinospiele vorgelegt worden seien. Von letzterem ist im Streitfall aus den unter 3c) bb) genannten Gründen gerade nicht auszugehen:
Es mag durchaus sein, dass unter der Prämisse des maltesischen Gerichts, dass Deutschland „keine wissenschaftlichen Belege dafür vorgelegt hat, dass von diesen [Online-Automaten- bzw. Casino-]Spielen spezifische Gefahren ausgingen, die erheblich zur Erreichung der mit ihrer Regulierung verfolgten Ziele relevant wären“, die Vorlagefrage zu bejahen und Art. 56 AEUV dahin auszulegen wäre, dass der Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit durch ein generelles Verbot von Online-Automatenspielen im Mitgliedstaat des Verbrauchers gegenüber Betreibern von Online-Casinos, die in ihrem Herkunftsstaat (Malta) lizenziert sind und reguliert werden, nicht aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden könnte. Es ist aber Sache des nationalen Gerichts, eine Gesamtwürdigung der Umstände vorzunehmen, unter denen eine restriktive Regelung erlassen worden ist und durchgeführt wird, und nicht lediglich festzustellen, dass im Vorfeld keine Studie dazu durchgeführt wurde, wie sich eine Regelung auswirken wird (vgl. EuGH, Urteil vom 28.02.2018 – C-3/17, Sporting Odds Ltd, BeckRS 2018, 1963 Rn. 63, 64) und der Senat ist bei dieser Würdigung zu dem Ergebnis gekommen, dass wissenschaftliche Belege vorliegen, welche das Internetverbot rechtfertigen. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass in einem Verfahren nach Art. 267 AEUV, der auf einer klaren Aufgabentrennung zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof beruht, die Würdigung des Sachverhalts des Ausgangsverfahrens in die Zuständigkeit des vorlegenden Gerichts fällt (vgl. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 – C-409/06, Winner Wetten GmbH, Rn. 49). Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass das maltesische Gericht dem EuGH einen Sachverhalt unterbreitet hat, der von der Sachverhaltsvermittlung des Senats abweicht.
Die in der Vorlagefrage 2 aufgeworfene Frage, ob der GlüStV 2012, der in § 1 nicht auf ein generelles Glücksspielverbot abzielt, sondern darauf, „den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken sowie der Entwicklung und Ausbreitung von unerlaubten Glücksspielen in Schwarzmärkten entgegenzuwirken“ im Widerspruch dazu steht, dass eine beträchtliche Nachfrage von Spielern nach Online-Automatenspielen besteht, rechtfertigt ebenfalls keine Aussetzung. Die Vorlagefrage 2 stellt bereits die Rechtslage unvollständig dar, indem es nicht alle in § 1 GlüStV genannten Ziele des Gesetzes darlegt. Neben den aufgeführten Zielen will der GlüStV 2012 auch das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht verhindern, den Jugend- und den Spielerschutz zu gewährleisten.
Dass und unter welchen Voraussetzungen eine Maßnahme, mit der jedes Anbieten von Glücksspielen über das Internet verboten wird, grundsätzlich als geeignet angesehen werden kann, die legitimen Ziele der Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen und der Bekämpfung der Spielsucht sowie des Jugendschutzes zu verfolgen, auch wenn das Anbieten solcher Spiele über herkömmlichere Kanäle zulässig bleibt, ist in der Rechtsprechung des EuGH bereits geklärt (EuGH, Urteil vom 30.06.2011 – C-212/08, Zeturf Ltd/Premier ministre, BeckRS 2011, 81039, Rn. 74ff.). Die in § 1 GlüStV 2012 angeführten Ziele, d. h. das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern, den Jugend- und den Spielerschutz zu gewährleisten, stehen zudem grundsätzlich mit dem Ziel im Einklang, dass das Angebot von Glücksspielen begrenzt wird, indem diese im Rahmen einer kontrollierten Expansion reguliert werden (vgl. EuGH, Urteil vom 30.04.2014 – C-390/12, Pfleger u.a., BeckRS 2014, 80759 Rn. 42; EuGH, Beschluss vom 18.05.2021 – C-920/19, Fluctus sro u.a., BeckRS 2021, 12290 Rn. 38).
Die in der Vorlagefrage 3 geäußerten Bedenken greifen ebenfalls nicht durch:
Es ist in der Rechtsprechung des EuGH bereits geklärt, dass aufgrund des Vorrangs des unmittelbar geltenden Unionsrechts eine nationale Regelung zur Glücksspielregulierung, die nach den Feststellungen eines nationalen Gerichts Beschränkungen mit sich bringt, die mit der Niederlassungsfreiheit und dem freien Dienstleistungsverkehr unvereinbar sind, weil sie nicht dazu beitragen, die Wetttätigkeiten in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen, nicht für eine Übergangszeit weiter angewandt werden darf (EuGH, Urteil vom 08.09.2010 – C-409/06, Winner Wetten GmbH, BeckRS 2010, 91036, Rn. 69). § 4 Abs. 1, Abs. 4 GlüStV 2012 verstößt aber nach den Feststellungen des Senats gerade nicht gegen Art. 56 AEUV.
Der bloße Umstand, dass der Gesetzgeber in der Neufassung des GlüStV 2021 das strikte Internetverbot durch ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ersetzt hat, indiziert nicht im Umkehrschluss, dass das bisherige Internetverbot gemäß dem GlüStV 2012 zur Zielerreichung ungeeignet oder unverhältnismäßig war. Da es Sache der Mitgliedstaaten ist, zu bestimmen, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewährleisten wollen und wie dieses Niveau erreicht werden soll, lässt sich aus der Neufassung des GlüStV lediglich schließen, dass der Gesetzgeber seinen Wertungsspielraum neu ausgeübt und das bisherige Schutzniveau zur Erreichung anderer Ziele abgesenkt hat. So ist auch in der Gesetzesbegründung zum GlüStV 2021 angeführt, dass sich die Beibehaltung des bisherigen Verbots von virtuellen Automatenspielen Online-Poker und Online-Casinospielen auf der Grundlage der Ziele des Staatsvertrags und der vorliegenden wissenschaftlichen Erkenntnisse zu den Gefahren des Online-Glücksspiels weiterhin rechtfertigen ließe (s. LT-Drs. BW 16/9487, S. 70). Dies gilt auch, soweit die Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder sich mit Umlaufbeschluss vom 08.09.2020/30.09.2020 darauf verständigt haben, mit Blick auf die sich zum 01.07.2021 voraussichtlich ändernde Rechtslage (Glücksspielstaatsvertrags 2021) bei der Ausübung des Ermessens, gegen welche Anbieter unerlaubten Glücksspiels vorgegangen wird, den Vollzug gegen unerlaubte Glücksspielangebote auf diejenigen Anbieter zu konzentrieren, die sich absehbar auch der neuen Regelung entziehen wollen; gleichzeitig wurden Anforderungen definiert, die von Anbietern von Online-Glücksspielen ab 16.10.2020 bis zum Erhalt einer glücksspielrechtlichen Genehmigung einzuhalten waren. Da § 4 Abs. 1, Abs. 4 GlüStV 2012 unionsrechtskonform ist, liegt darin keine Übergangsregelung, die eine europarechtswidrige Regelung aufrechterhalten würde.
(d)
Die Vorlagefragen 4-6 beziehen sich auf hier nicht streitgegenständliche (Zweit-)Lotterien. Ob der GlüStV 2012 in diesem Segment, das sich durch ein deutlich geringeres Suchtpotenzial auszeichnet, unionsrechtswidrig ist, kann offenbleiben. Das unionsrechtliche Kohärenzgebot verlangt lediglich, glücksspielrechtliche Regelungen zur Suchtprävention und zum Spielerschutz nicht durch eine gegenläufige Regulierung anderer Glücksspielbereiche mit gleich hohem oder höherem Suchtpotenzial in einer Weise zu konterkarieren, die ihre Eignung zur Zielerreichung aufhebt (BVerwG, Beschluss vom 01.08.2022 – 8 B 15.22 – juris Rn. 6; BVerwG Beschluss vom 17.11.2023 – 8 B 30.23, BeckRS 2023, 38724 Rn. 5; vgl. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 – C-46/08, Carmen Media u.a., BeckRS 2010, 91037 Rn. 65 ff.).
(e)
Keine Aussetzung ist schließlich aufgrund der Vorlagefrage 7 veranlasst, welche sich auf die Frage bezieht, ob Art. 56 AEUV und das Verbot des Rechtsmissbrauchs einer auf die Erstattung verlorener Einsätze gerichteten Forderung entgegenstehen, die auf das Fehlen einer deutschen Lizenz und auf ungerechtfertigte Bereicherung gestützt wird, wenn der Veranstalter von den Behörden in einem anderen Mitgliedstaat lizenziert ist und überwacht wird und die Mittel des Spielers sowie seine Zahlungsansprüche durch das Recht des Mitgliedstaats, in dem der Veranstalter niedergelassen ist, gesichert werden.
Der Europäischen Gerichtshof hat bereits klargestellt, dass beschränkende Maßnahmen eines Mitgliedstaats gegenüber einem Veranstalter von Glücksspielen aus einem anderen Mitgliedstaat nicht bereits deshalb nach Art. 56 AEUV unzulässig sind, weil dieser in seinem Herkunftsstaat über eine entsprechende Lizenz verfügt (EuGH, Urteil vom 08.09.2010 – C-316/07, Markus Stoß u.a., BeckRS 2010, 91035, Rn. 112).
Der Hinweis der Vorlagefrage auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 28.07.2016 – C-423/15 (Kratzer, zum „Diskriminierungsverbot bei Scheinbewerbern“), wonach sich niemand in betrügerischer oder missbräuchlicher Weise auf die Rechtsvorschriften der Europäischen Union berufen darf, ist schon deshalb nicht einschlägig, weil sich der Kläger nicht auf EU-Normen, sondern auf nationale Normen beruft. Im Übrigen gilt auch hier, dass es Sache des nationalen Gerichts ist, gemäß den Beweisregeln des nationalen Rechts – soweit dadurch die Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigt wird – festzustellen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen eines missbräuchlichen Verhaltens im Ausgangsverfahren erfüllt sind (EuGH, Urteil vom 28.07.2016 – C-423/15, Kratzer, BeckRS 2016, 81746 Rn. 37-42). Auch insoweit ist die Rechtslage geklärt. In dieser Entscheidung wurde zudem von der Feststellung ausgegangen, dass der Bewerber von vornherein kein Beschäftigungsverhältnis angestrebt hatte, sondern sich nur zu dem Zweck beworben hatte, Schadensersatzansprüche wegen Diskriminierung geltend zu machen. Dass der Kläger von vornherein nur von dem Online-Glücksspielangebot der Beklagten Gebrauch gemacht hat, um später seinen Verlust bereicherungsrechtlich durchzusetzen, kann hingegen nicht festgestellt werden (so im Ergebnis auch KG Berlin, Beschluss vom 21.07.2023 – 18 U 37/22 –, Rn. 110, juris).
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen.
Soweit der Senat hinsichtlich Casinoverlusten in vorangegangenen Entscheidungen die Revision zugelassen hat, weil er die Frage der Verwirklichung des § 823 Abs. 2 BGB anders gewertet hat als das OLG Oldenburg (Urteil vom 30.11.2023 – 1 U 14/23 –, Rn. 68ff., juris), ist diese Frage zwischenzeitlich durch den Bundesgerichtshof geklärt (BGH, EuGH-Vorlage vom 25. Juli 2024 – I ZR 90/23 –, Rn. 61 ff., juris). § 4 Abs. 1, Abs. 4 GlüStV sind Schutzgesetze.
Auch im Übrigen liegen Gründe für die Zulassung der Revision nicht vor.
Dies gilt auch, soweit der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 10.01.2024 - I ZR 53/23 (Vorinstanz: OLG Hamm, Urteil vom 21.03.2023 – I-21 U 116/21, juris; s. zudem weitere Aussetzungsbeschlüsse des BGH vom 02.05.2024, etwa Az. I ZR 172/23) ein Revisionsverfahren bis zur Entscheidung des EuGH im Verfahren C-440/23 ausgesetzt hat und eine Vielzahl von OLG-Berufungssenaten entsprechende Aussetzungsbeschlüsse erlassen haben.
Der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO ist in den Fällen einer Divergenz gegeben, wenn also die anzufechtende Entscheidung von der Entscheidung eines höher- oder gleichrangigen Gerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Eine Abweichung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die anzufechtende Entscheidung dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, mithin einen Rechtssatz aufstellt, der von einem in anderen Entscheidungen eines höheren oder eines gleichgeordneten Gerichts aufgestellten abstrakten Rechtssatz abweicht (BGH 16.10.2018 - II ZR 70/16; BGH 09.07.2007 - II ZR 95/06; BGH 27.03.2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288).
Der Aussetzungsbeschluss des Bundesgerichtshofs ist jedoch nicht begründet (vgl. BGH, Beschluss vom 19.07.2022 – XI ZB 32/21, juris Rn. 27) und als bloße Zwischenentscheidung auch keine Entscheidung in diesem Sinne (vgl. BGH 09.06.2020 - VIII ZR 315/19, NJW 2020, 3312; Zöller/Feskorn, ZPO, 35. Auflage, § 543 ZPO, Rn. 16 zu einem Hinweisbeschluss; BVerwG, Urteil vom 10.10.1975 - VII C 51/74, NJW 1976, 1420 zu einem Vorlagebeschluss). Zudem gehen die Feststellungen des Senats zur Rechtfertigung des Online-Verbots über diejenigen des OLG Hamm (a.a.O., Rn. 27, juris) hinaus, so dass insoweit kein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt.
Der Fall hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist (nur) dann gegeben, wenn die Rechtssache eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, d.h. die allgemein von Bedeutung ist (Zöller/Feskorn, ZPO, 35. Auflage, § 543 Rn. 13 m.w.N.). Eine solche ist gegeben, wenn in einem künftigen Revisionsverfahren eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen wäre (Zöller/Feskorn, ZPO, 35. Auflage, § 543 Rn. 13 m.w.N.). Derartige Unklarheiten bestehen nicht, wenn abweichende Ansichten in der Literatur vereinzelt geblieben und nicht oder nicht nachvollziehbar begründet sind (BGH, Urteil vom 24.09.2013 - II ZR 396/12, ZIP 2014, 191; BGH, Urteil vom 08.02.2010 - II ZR 54/09, ZIP 2010, 985). Vor diesem Hintergrund ist ein Vorabentscheidungsersuchen in einem künftigen Revisionsverfahren nicht erforderlich, da die Rechtslage geklärt ist und der Civil Court, First Hall Courts of Justice im Unterschied zum Senat davon ausgeht, dass keine wissenschaftlichen Belege zu den spezifischen Gefahren von Online-Automaten- bzw. Casino-Spielen vorliegen würden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 284, 285 StGB
§§ 5ff. GlüStV
§ 134 BGB
§ 242 BGB
§ 852 BGB
§ 148 ZPO
§ 812 BGB
§ 284 StGB
§ 286 ZPO
§ 141 ZPO
§ 287 ZPO
§ 1 GlüStV
§ 285 StGB
§ 285 BGB
§ 16 StGB
§ 54 KWG
§ 4 GlüStV
§ 31 BGB
§ 17 StGB
§ 254 BGB
§ 543 ZPO
§ 4 Abs. 1, 4 GlüStV
§ 4 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 S. 2 GlüStV
§ 4 Abs. 1 und Abs. 4 GlüStV
§ 817 S. 2 BGB
§ 16 Abs. 1 S. 1 StGB
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 817 Satz 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 2, 31 BGB
§ 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV
§ 823 Abs. 2, 31, 852 BGB
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 817 S. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 4 Abs. 4 S. 1, Abs. 5 GlüStV
§ 311 Abs. 1 BGB
§ 3 Abs. 4 GlüStV
§ 9 Abs. 1 StGB
§ 10a Abs. 4 S. 3 GlüStV
§ 4e Abs. 4 S. 3 GlüStV
§ 4 Abs. 4 S. 2 GlüStV
§ 4b Abs. 2 S. 3 GlüStV
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 4 Abs. 5 GlüStV
§ 1 Satz 2 GlüStV
§ 1 Satz 1 Nr. 2 GlüStV
§ 21 Abs. 4 GlüStV
§ 10 a Abs. 1 GlüStV
§ 10 Abs. 2, 3 und 6 GlüStV
§ 10 Abs. 2 und 3 GlüStV
§ 284 Abs. 1, 285 StGB
§ 818 Abs. 1, Abs. 2 BGB
§ 762 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 852 S. 1 BGB
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB
§ 819 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 4 Abs. 1, Abs. 4 GlüStV
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
Art. 56 Abs. 1 AEUV
Art. 18 Abs. 1 EuGVVO
Art. 56 AEUV
Art. 267 Abs. 3 AEUV
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NStZ 2021, 321, 326
NJW 2014, 2269
NJW 2021, 1669
NJW-RR 2018, 249
NJW 2002, 3317
NJW 2013, 2584
NJW 2011, 1947
NJW 2014, 857
GRUR 1962, 261, 262
NJW 2002, 3317, 3320
NVwZ 2021, 1049
NVwZ 2018, 895
NVwZ 2017, 1111
NJW 2018, 1486
NJW 1962, 1671
BGHZ 233, 16
NJW 1988, 3265
NJW 1958, 705
NVwZ 2010, 1422
NJW 1983, 1257
BGHZ 154, 288
NJW 2020, 3312
NJW 1976, 1420
ZIP 2014, 191
ZIP 2010, 985
I ZR 88/23
I ZR 148/22
5 U 101/23
19 U 51/22
X ZR 83/00
5 O 173/23
I ZR 53/23
III ZR 102/02
I ZR 90/23
I ZR 194/20
III ZR 260/07
3 M 50/23
7 A 1623/14
5 U 149/23
VIII ZR 404/12
I ZR 279/99
VI ZR 505/19
XII ZR 48/17
IV ZR 501/21
VIII ZR 174/12
VI ZR 339/99
VI ZR 300/09
V ZR 5/12
VII ZR 153/60
8 C 18/16
11 LC 242/16
4 LA 49/20
1 N 46/18
23 CS 19.20
13 B 1696/19
6 S 2759/18
23 CS 19/20
11 LB 497/18
18 U 37/22
1 BvR 1694/13
8 C 18/17
1 BvR 1054/01
8 C 15/09
5 U 72/19
4 A 3178/19
IX ZR 111/20
21 U 116/21
5 U 5491/23
4 StR 408/17
IX ZR 107/22
19 U 51/22 R
VI ZR 1118/20
VII ZR 679/21
5 U 74/23
IX ZR 144/87
VII ZR 108/57
III ZR 120/08
I ZR 79/22
I ZR 199/20
XI ZR 648/18
V ZR 192/91
X ZR 68/10
8 B 15.22
8 B 30.23
1 U 14/23
I ZR 172/23
II ZR 70/16
II ZR 95/06
V ZR 291/02
XI ZB 32/21
VIII ZR 315/19
VII C 51/74
II ZR 396/12
II ZR 54/09