Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-10-05, Aktenzeichen 1 A 942/16
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:1005.1A942.16.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe aufgrund mangelnder Eignung.
Die Klägerin wurde mit Urkunde vom 29. Oktober 2009, die sie am 12. November 2009 entgegennahm, unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Regierungsrätin ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 eingewiesen. Mit Bescheid vom 2. August 2010 teilte die Wehrbereichsverwaltung West mit, dass die gesetzlich vorgeschriebene Probezeit am 11. November 2012 ende, sofern diese nicht verlängert und sich die Klägerin in der Laufbahn bewähren werde.
Seit dem 1. Juni 2010 war die Klägerin zum Bundessprachenamt in Hürth abgeordnet, später dann versetzt worden. Zwischen dem 2. Juni 2010 und dem 11. Juni 2010 wurde bei der Klägerin eine psychische Dekompensation diagnostiziert, die kurzzeitig zu einer stationären Behandlung im Universitätsklinikum Bonn führte. Seit Dezember 2010 befand sie sich in psychotherapeutischer Behandlung bei Frau Dipl.-Psych. Dr. T. N. -I. .
Die einzig vorliegende dienstliche Beurteilung vom 2. April 2012, welche den Beurteilungszeitraum 12. November 2009 bis 31. März 2012 umfasste, endete mit dem Gesamturteil „sehr gut“. Dort wurde auch festgehalten, dass die Befähigung für die Übernahme von Führungsverantwortung bereits deutlich erkennbar sei.
Unter dem 23. Juli 2012 ersuchte die Klägerin um ihre sofortige Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe. Mit Bescheid und Entlassungsurkunde vom 27. Juli 2012 kam die Beklagte nach intensiven klärenden Gesprächen dem Entlassungsgesuch nach. Mit „Widerspruchs-“ Schreiben vom 10. August 2012 bat die Klägerin um Wiederaufnahme in das Beamtenverhältnis auf Probe, da es sich bei ihrem Entlassungsgesuch um eine „Kurzschluss-Reaktion“ gehandelt habe, die sie aus persönlichen Gründen situationsbedingt getroffen habe und nunmehr ernsthaft bedauere. Daraufhin wurde sie im Oktober 2012 durch Frau Dr. C. vom personal- / vertrauensärztlichen Dienst untersucht. Nach entsprechender Beauftragung hatte der Facharzt für Neurologie und Psychiatrie M. N1. in seinem nervenärztlichen Gutachten vom 23. Oktober 2012 für den Zeitpunkt des Entlassungsgesuchs erhebliche Zweifel an der Geschäftsfähigkeit der Klägerin. Ihm fehlte jedoch die Sicherheit in der Zuordnung zu einem Krankheitsbild mit eher ungünstiger, zumindest zweifelhafter Prognose. Eine derzeit laufende Therapie sei geeignet, das Störungsbild adäquat zu behandeln. Unter dem 29. Oktober 2012 teilte Frau Dr. C. als Ergebnis der vertrauensärztlichen Untersuchung mit, dass es erhebliche Zweifel gebe, ob die Klägerin zum Zeitpunkt der Entlassung aufgrund einer psychiatrisch relevanten Dekompensation geschäftsfähig gewesen sei. Die Klägerin sei in gesundheitlicher Hinsicht jedoch zur Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht geeignet. Daraufhin hob die Beklagte mit Abhilfebescheid vom 31. Oktober 2012 den Entlassungsbescheid vom 27. Juli 2012 auf.
Nach Anhörung der Klägerin sowie Beteiligung der Gremien entließ die Beklagte mit Bescheid vom 9. November 2012 die Klägerin mit Ablauf des 31. Dezember 2012 nunmehr mit der Begründung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe, dass sie aus gesundheitlicher Sicht nicht für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit geeignet sei. Im Rahmen des sich an das Widerspruchsverfahren anschließende Gerichtsverfahrens (Verwaltungsgericht Köln, 15 K 3568/13) hob die Beklagte auch diese Entlassungsverfügung unter Bezugnahme auf die zwischenzeitlich geänderte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) zum Wahrscheinlichkeitsmaßstab bei einer Entlassung aufgrund gesundheitlicher Nichteignung auf.
Die Klägerin verschickte im Juni / Juli 2013 zahlreiche Emails u. a. an dienstliche Emailadressen verschiedener Mitarbeiterinnen / Mitarbeiter der Bundeswehr mit privaten Photos, Arztberichten, eigenen Sachverhaltsschilderungen sowie Schriftverkehr, der in Zusammenhang mit einem Autounfall stand. Am 2. Juli 2013 wurde die Klägerin von Frau Dr. S. mit der Diagnose Schizoaffektive Psychose (ICD-10 F 25.16) in das Kreiskrankenhaus H. , Zentrum für seelische Gesundheit, eingewiesen. Dieses verließ die Klägerin gegen ärztlichen Rat aus eigenem Entschluss am 3. Juli 2013. Vom 2. September 2013 bis 18. Oktober 2013 befand sie sich in stationärer psychosomatisch-psychiatrischer Behandlung in der H1. -I1. -Klinik, C1. . Dort wurden die Diagnosen Akute polymorphe psychotische Störung ohne Symptome einer Schizophrenie (ICD-10 F 23.0) und Schwere psychophysische Erschöpfung (ICD-10 Z 73.0) gestellt.
Nachdem das Bundesverwaltungsgericht seine Rechtsprechung zum Wahrscheinlichkeitsmaßstab bei der gesundheitlichen Prognose geändert hatte, beauftragte die Beklagte erneut den personal- / vertrauensärztlichen Dienst mit der Durchführung einer fachärztlichen Untersuchung zur Beurteilung der Dienstfähigkeit und zur Feststellung der gesundheitlichen Eignung für die Verbeamtung auf Lebenszeit. Gegenüber der Klägerin wurde der Untersuchungsgegenstand mit „Bewertung Ihrer Dienstfähigkeit“ beschrieben. In diesem Rahmen wurde ebenfalls erneut Herr N1. mit der Erstellung eines Neurologischen / Psychiatrischen Gutachtens beauftragt, das er unter dem 28. Juli 2014 erstellte. Darin wurden nach einer Zusammenfassung der Fremd- sowie einer eigenen Anamnese die hier in Betracht kommenden Diagnosen Akute vorübergehende psychotische Störung (ICD-10 F 23), Schizophrenie (ICD-10 F 20) und Schizoaffektive Störungen (ICD-10 F 25) mit den diagnostischen und differentialdiagnostischen Kriterien nach ICD-10 allgemein dargestellt. Auf dieser Basis schloss der Gutachter im Fall der Klägerin eine Schizophrenie aus und stellte die Diagnose Akute vorübergehende psychische Störung (ICD-10 F 23). Weiter führte er aus, es falle schwer, die rechtlich geforderte prozentuale Sicherheit des Eintritts einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit anzugeben, da es an fundierten wissenschaftlichen Erkenntnissen über die Langzeitprognose dieses Krankheitsbildes (noch) fehle. Nachdem psychotische Symptome innerhalb der letzten fünf Jahre dreimal aufgetreten seien, sei nicht auszuschließen, dass ähnliche, im normalen Leben vorkommende Stressoren auch zukünftig die Dienstfähigkeit erheblich beeinträchtigen würden. Die Frage, ob die Klägerin in psychischer und charakterlicher Hinsicht dem angestrebten Amt als Juristin im Beamtenstatus gewachsen sei, lasse sich dann verneinen, wenn man davon ausgehe, dass auch zukünftig mit vergleichbarer Häufigkeit bei Stressbelastungen, die nicht außerhalb der üblichen Lebenserfahrung lägen, psychotische Symptome auftreten würden. Frau Dr. C. führte in ihrem ärztlichen Zeugnis vom 21. August 2014 aus: Aus personal- / vertrauensärztlicher Sicht könne einer Verbeamtung auf Lebenszeit nicht zugestimmt werden, da die Klägerin seit 2008 an wiederholten psychiatrischen Erkrankungen leide. Es könne von einem chronischen Krankheitsverlauf gesprochen werden, welcher auch zukünftig aller Wahrscheinlichkeit nach zu hohen krankheitsbedingten Fehlzeiten und Klinikaufenthalten führe.
Nach Anhörung der Klägerin und Zustimmung der Gleichstellungsbeauftragten sowie des Personalrats entließ die Beklagte die Klägerin mit Bescheid vom 31. Oktober 2014 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung mit Ablauf des 31. Dezember 2014 aus dem Beamtenverhältnis auf Probe. Zur Begründung wurde ausgeführt, aus der personal- / vertrauensärztlichen Stellungnahme vom 21. August 2014 gehe hervor, dass die Klägerin aus gesundheitlicher Sicht für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht geeignet sei. Die Klägerin leide unter einer chronischen psychiatrischen Erkrankung, die auch zukünftig aller Wahrscheinlichkeit nach zu hohen krankheitsbedingten Fehlzeiten und Klinikaufenthalten führe. Psychotische Symptome, die in längeren Abwesenheitszeiten enden würden, träten bei beruflichen und privaten Stressbelastungen auf, die nicht außerhalb der üblichen Lebenserfahrung lägen. Dies sei durch die Vorgänge im Sommer 2012 und 2013 eindeutig belegt. Derartige Stressoren könnten vom Dienstherrn bei der angestrebten Laufbahn nicht verringert oder abgestellt werden. Juristinnen und Juristen in der Bundeswehrverwaltung würden üblicherweise Prozessführungs- oder Referatsleitertätigkeiten erfüllen. Der Laufbahn des höheren nichttechnischen Verwaltungsdienstes seien verantwortungsvolle Tätigkeiten sowie Tätigkeiten unter Zeitdruck und mit Personalverantwortung immanent. Derartiger Arbeit sei die Klägerin nicht gewachsen. Auch ein anderweitiger Einsatz im Rahmen der gesamten Laufbahn des höheren nichttechnischen Verwaltungsdienstes im Bundessprachenamt und der Wehrverwaltung komme nicht in Betracht.
Hiergegen legte die Klägerin am 11. Dezember 2014 Widerspruch ein und begründete diesen wie folgt: Die Probezeit habe bereits am 11. November 2012 geendet, da es eine entsprechende Verlängerungsverfügung nicht gegeben habe. § 34 Abs. 1 Nr. 2 BBG setze jedoch voraus, dass sich der zu entlassende Beamte – anders als in ihrem Fall – noch in der Probezeit befinde. Die aktuelle Entscheidung sei auch nicht mehr als zeitnah anzusehen und erfülle nicht die Prognosemaßstäbe, die das BVerwG entwickelt habe. Das neuerliche Entlassungsverfahren stehe in einem (bedingten) Zusammenhang zur vorherigen Entlassungsverfügung und sei weder fair noch transparent abgelaufen. Die Untersuchungsanordnung genüge nicht den an sie zu stellenden formellen und inhaltlichen Anforderungen. Die Entlassungsverfügung stelle inhaltlich auf den falschen Zeitpunkt ab, da allein das Ende der laufbahnrechtlichen Probezeit, die durch die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage auch nicht verlängert worden sei, maßgeblich sei. Der Dienstherr gebe nur Ausführungen von Frau Dr. C. zur Prognose wieder, ohne selbst die Prognose anzustellen. Während der Probezeit habe sie, die Klägerin, bis zu den Vorfällen im Juli 2012 auch keine überdurchschnittlichen krankheitsbedingten Fehlzeiten aufgewiesen. Das ärztliche Zeugnis, auf das sich die Entlassungsverfügung beziehe, sei in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft. Es sei ihm nicht zu entnehmen, auf welchen Zeitpunkt sich die Bewertung beziehe und welche Unterlagen tatsächlich ausgewertet worden seien. Frau Dr. C. gehe von einer chronischen Erkrankung aus, obwohl keiner der behandelnden Fachärzte und auch nicht Herr N1. dies diagnostiziert hätten. Insgesamt werde verkannt, dass die vorhandene „non-liquet-Situation“ zu Lasten des Dienstherrn gehe. Ihr hätte weiter die Gelegenheit gegeben werden müssen, während ihrer gegebenenfalls zu verlängernden Probezeit ihre Dienstfähigkeit zu belegen.
Die Klägerin hat am 10. Juni 2015 Klage erhoben.
Zur Begründung hat sie unter Bezugnahme auf ihre Widerspruchsbegründung vorgetragen, die relevante laufbahnrechtliche Probezeit sei durch die Beklagte nicht inzident – basierend auf der mittlerweile aufgehobenen Entlassungsverfügung vom 9. November 2012 – verlängert worden. Die Beteiligung der Gremien sei zu einem Zeitpunkt erfolgt, an dem noch gar nicht festgestanden habe, ob eine (neue) Entlassung ausgesprochen werden würde. Die Untersuchungsanordnung sei rechtswidrig gewesen, da es an Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung fehle. Dies könne auch noch im gerichtlichen Verfahren überprüft werden, da die genannte Anordnung mangels Verwaltungsaktqualität nicht in Bestandskraft erwachsen könne. Weiter werde der Prognosemaßstab des BVerwG nicht ordnungsgemäß auf den richtigen Zeitpunkt angewendet. Die Beklagte habe unterlassen, vorab die laufbahnbezogenen Anforderungen zu definieren, auf deren Grundlage die ärztlichen Gutachter ihre Stellungnahmen hätten abgeben können. Warum sie, die Klägerin, aus gesundheitlichen Gründen für eine juristische Sachbearbeitung nicht geeignet sein soll, werde nicht beantwortet.
Die Klägerin hat beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 31. Oktober 2014 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat den Bescheid verteidigt und weiter ausgeführt, § 34 Abs. 1 Nr. 2 BBG sei anwendbar, da die Klägerin bereits vor Ablauf ihrer Probezeit mit Bescheid vom 9. November 2012 aus dem Beamtenverhältnis auf Probe habe entlassen werden sollen. Bei einem solchen Sachverhalt sei es sachfremd, gleichzeitig – für den Fall, dass die Entlassung an formellen oder materiellen Fehlern leide – die Verlängerung der Probezeit auszusprechen. Vielmehr sei dies inzident erfolgt, so dass auch kein falscher zeitlicher Bezugspunkt zugrunde gelegt worden sei. Unabhängig davon habe die Klägerin unverändert den Status „Beamtin auf Probe“ und nur diese statusrechtliche – nicht laufbahnrechtliche – Probezeit sei maßgeblich. Die Fünfjahresfrist des § 11 Abs. 2 BBG sei zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Entlassungsverfügung noch nicht abgelaufen gewesen. Die Entlassung habe unter keiner Bedingung gestanden. Ob die Untersuchungsanordnung fehlerhaft sei, könne dahinstehen, da die Klägerin gewusst habe, warum sie habe untersucht werden sollen, und – obwohl anwaltlich vertreten – nicht gegen die Anordnung vorgegangen sei. Anhaltspunkte, die bereits 2012 vorlagen und die an der gesundheitlichen Bewährung zweifeln ließen, hätten sich in der Folgezeit weiter ausgewirkt und 2014 endgültig die gesundheitliche Nichteignung bestätigt. Weiter habe eine sorgfältige Auswertung aller Umstände stattgefunden, und das Gutachten von Frau Dr. C. sei keineswegs unschlüssig.
Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht den Entlassungsbescheid vom 31. Oktober 2014 aufgehoben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die von der Beklagten herangezogenen ärztlichen Stellungnahmen rechtfertigten nicht die Annahme, die Klägerin werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen dauernder Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt oder über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen. Beide Stellungnahmen kämen zu dem Ergebnis, dass es keine profunden wissenschaftlichen Erkenntnisse gebe, die eine Langzeitprognose ermöglichten. Es könne zwar mit weiteren krankheitsbedingten Ausfällen der Klägerin gerechnet werden; gesicherte statistische Erkenntnisse oder andere Erfahrungswerte zu deren Häufigkeit bzw. Wahrscheinlichkeit im Sinne einer gewöhnlich zu erwartenden Entwicklung gebe es aber bei dem in Rede stehenden Krankheitsbild nicht und hätten beide Ärzte für ihre Prognose auch nicht herangezogen. Diese „non-liquet-Situation“ gehe zu Lasten der Beklagten. Weiter sei zu beachten, dass die Klägerin ihre Dienstfähigkeit nach den jeweiligen Vorfällen ohne eine längere Behandlungsbedürftigkeit wieder erreicht habe. In Anbetracht dessen habe dem Beweisantrag der Beklagten nicht nachgegangen werden müssen.
Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung trägt die Beklagte im Wesentlichen vor: Der Entlassungsbescheid vom 31. Oktober 2014 sei rechtmäßig. Er stütze sich auf §§ 34 Abs. 1 Nr. 2, 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BBG. Die Klägerin habe sich in ihrer statusrechtlichen Probezeit hinsichtlich ihrer gesundheitlichen Eignung nicht bewährt. Dies ergebe sich aus den seit 2008 regelmäßig auftretenden Krankheitsepisoden und werde durch die ärztlichen Stellungnahmen von Herrn N1. und Frau Dr. C. bestätigt. Es gebe zwar keine statistisch wissenschaftliche Erkenntnis zum Verlauf der Krankheit; aufgrund des Persönlichkeitsbildes sei im vorliegenden Einzelfall bezogen auf die Beamtenlaufbahn des höheren Dienstes jedoch mit erheblichen Fehlzeiten zu rechnen. Die Dienstfähigkeit der Klägerin werde erheblich beeinträchtigt, da die mit der Beamtenlaufbahn typisch verbundenen Stressoren nicht vermieden werden könnten. Anders als das Verwaltungsgericht annehme, liege auch keine „non-liquet-Situation“ vor, da noch nicht alle Beweisquellen durch das Verwaltungsgericht ausgeschöpft worden seien. Darüber hinaus habe sich die Klägerin mangels sonstiger Eignung nicht bewährt. So sei es im Rahmen einer Referatsleitervertretung von Ende Mai bis Mitte Juni 2012 zu gravierendem Fehlverhalten hinsichtlich des Führungsverhaltens und der sozialen Kompetenz der Klägerin gekommen. Gleiches gelte für den Sommer 2013, als die Klägerin zahlreiche Emails an eine Vielzahl von Personen in und außerhalb des Bereichs der Beklagten versandt habe. Auch außerdienstlich sei sie durch ihr Verhalten bei einem Verkehrsunfall negativ in Erscheinung getreten.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Berufungsvorbringen entgegen. Die von der Beklagten anzustellende Prognose habe das Ende der laufbahnrechtlichen Probezeit zu berücksichtigen, so dass es auf die späteren Vorfälle, die die Beklagte ihr entgegenhalte, nicht ankomme. Zum maßgeblichen Zeitpunkt habe ihre Erkrankung nicht eindeutig diagnostiziert werden können, so dass auch keine gesicherte Prognose möglich gewesen sei. Die nachträglich gewonnenen medizinischen Erkenntnisse dürften auch deshalb nicht verwertet werden, weil die zugrundeliegende Untersuchungsanordnung ihrerseits rechtswidrig sei. Die Entlassungsverfügung lasse nicht erkennen, dass eine sorgfältige Abwägung aller für und gegen die Bewährung sprechenden Umstände in der Probezeit erfolgt sei. So werde die Beurteilung von April 2012 überhaupt nicht erwähnt, obwohl sie dort das Gesamturteil „sehr gut“ erreicht habe. In der Vertretungsphase im Mai / Juni 2012 habe sie unter mehreren emotional belastenden privaten und beruflichen Ereignissen gelitten. Vorherige Vertretungsphasen seien positiv bewertet worden. Bis zu den Vorfällen im Juli 2012 habe sie auch keine überdurchschnittlichen krankheitsbedingten Fehlzeiten aufgewiesen. Die Beklagte berücksichtige nicht, dass sie, die Klägerin, im Rahmen ihrer psychotherapeutischen Behandlung gelernt habe, die Ursachen frühzeitig zu erkennen und angemessen auf Stresssituationen zu reagieren. Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründungsschrift erstmals ihre sonstige Eignung in Frage stelle, beziehe sie sich wieder auf Ereignisse, die sich nach dem Ende der Probezeit ereignet hätten.
In der mündlichen Verhandlung sind Herr N1. und Frau Dr. C. als sachverständige Zeugen befragt worden. Hinsichtlich ihrer Ausführungen und des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung im Übrigen wird auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung des Senats vom 5. Oktober 2017 verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakte, der beigezogenen Gerichtsakte des Verfahren 15 K 3568/13 (Verwaltungsgericht Köln) und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (12 Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die zulässige Klage ist begründet. Der Entlassungsbescheid der Beklagten vom 31. Oktober 2014 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Beklagte kann den Bescheid vom 31. Oktober 2014, mit dem sie die Klägerin als Beamtin auf Probe mit Wirkung zum 31. Dezember 2014 entlassen hat, nicht auf § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG stützen. Die Entlassung ist zwar formell rechtmäßig (dazu I.), ein Entlassungsgrund nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG liegt jedoch nicht vor (dazu II.).
I. Die Entlassungsverfügung weist keine formellen Fehler auf. Die Klägerin wurde unter dem 30. September 2014 gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG angehört. Die Gleichstellungsbeauftragte (§ 19 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1, § 20 Abs. 1 DGleiG vom 30. November 2001 – heute: § 27 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. e BGleiG) stimmte am 27. Oktober 2014 der Entlassung zu.
Auch der nach § 78 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 BPersVG zu beteiligende Personalrat wirkte ordnungsgemäß mit und stimmte am 27. Oktober 2014 der Entlassung zu. Das Beteiligungsverfahren stand – anders als die Klägerin vorträgt – unter keiner rechtswidrigen Bedingung, indem ein Zusammenhang zur beabsichtigten Aufhebung der vorherigen Entlassungsverfügung vom 9. November 2012 hergestellt wurde. Wird die Mitbestimmung des Personalrats eingeleitet bzw. durchgeführt, muss gemäß § 69 Abs. 2 Satz 2 BPersVG die konkrete und ernstliche Absicht der Dienststelle bestehen, die Maßnahme nach dem Stand der Erkenntnisse im Zeitpunkt der Einleitung der Mitbestimmung auch tatsächlich vorzunehmen. Diesen Anforderungen ist die Beklagte gerecht geworden. In ihrem Beteiligungsvermerk hat sie ausgeführt, dass die Entlassung der Klägerin aus dem Beamtenverhältnis auf Probe beabsichtigt sei, und weiter erläutert, dass die erneute Beteiligung notwendig geworden sei. Aufgrund der Änderung der Rechtsprechung des BVerwG zum Wahrscheinlichkeitsmaßstab in Bezug auf die gesundheitliche Prognoseentscheidung sei von der Rechtswidrigkeit der Entlassungsverfügung vom 9. November 2012 auszugehen. Die Beklagte wollte daher möglichst umgehend ein neues – an die geänderte Rechtslage angepasstes – rechtskonformes Entlassungsverfahren durchführen. Dass die Verfügung vom 9. November 2012 schließlich erst nach den entsprechenden Zustimmungen unter dem 31. Oktober 2014 im Rahmen der aktuell streitgegenständlichen Entlassungsverfügung aufgehoben wurde, ist insoweit unschädlich.
II. Die Entlassung ist jedoch materiell rechtswidrig. Nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG können Beamte und Beamtinnen auf Probe entlassen werden, wenn der Entlassungsgrund der fehlenden Bewährung im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG – Eignung, Befähigung, fachliche Leistung – vorliegt. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Klägerin ist zwar Beamtin auf Probe (dazu 1.), eine mangelnde Eignung – die vorliegend allein in Streit steht – kann der Klägerin jedoch nicht entgegengehalten werden (dazu 2.).
1. Die Klägerin fällt in den personellen Anwendungsbereich des § 34 Abs. 1 BBG. Diese Vorschrift betrifft Beamte auf Probe im Sinne des § 6 Abs. 3 Satz 1 BBG. Maßgeblich ist allein, dass der Beamte im Zeitpunkt der Entlassungsentscheidung (noch) Probebeamter im statusrechtlichen Sinne ist. Der Status wird mit der Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe begründet und gilt solange fort, bis er entweder in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit umgewandelt oder beendet ist. Die statusrechtliche Probezeit endet nicht automatisch mit Ablauf der gegebenenfalls kürzeren laufbahnrechtlichen Probezeit.
Vgl. Zängl in: Fürst u. a., GKÖD, Band I, Stand 2016, L § 34 Rn. 5.
Dies zugrunde gelegt, ist die Klägerin seit dem 12. November 2009 Beamtin auf Probe. Dieser Status bestand auch im Zeitpunkt des Erlasses der Entlassungsverfügung am 31. Oktober 2014 noch fort, da er weder in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit umgewandelt noch rechtswirksam beendet wurde.
2. Die Entlassungsverfügung ist jedoch gemessen an den Anforderungen, die an die fehlende Bewährung im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG allgemein (dazu a.) und an die gesundheitliche Eignung im Besonderen (dazu b.) gestellt werden, rechtswidrig (dazu c.).
a. Die Bewährung, für deren Feststellung gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 BBG ein strenger Maßstab gilt, liegt vor, wenn das vom Beamten gezeigte Verhalten und dessen gesamtes Persönlichkeitsbild dem Dienstherrn die positive Feststellung ermöglicht, der Beamte werde während seiner ganzen Dienstzeit als Beamter auf Lebenszeit in jeder Hinsicht den an ihn zu stellenden Anforderungen gerecht werden. Abzustellen ist auf die vollständige Erfüllung der in Art. 33 Abs. 2 GG niedergelegten Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung.
Der Dienstherr ist aus Gründen der Fürsorgepflicht gehalten, unverzüglich – ohne schuldhaftes Zögern – nach Ablauf der Probezeit eine Entscheidung über die Frage der Bewährung des Beamten herbeizuführen. Maßgeblicher Zeitpunkt für diese Beurteilung ist der Ablauf der laufbahnrechtlichen Probezeit im Sinne des § 28 BLV. Während dieser Zeit hat der Beamte seine allseitige Eignung für die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nachzuweisen. Daher dürfen nur solche Umstände Eingang in das Eignungsurteil finden, die zu diesem Zeitpunkt bereits bekannt waren. Ereignisse oder Tatsachen, die nach Ablauf dieser Zeit eingetreten sind, können nur berücksichtigt werden, wenn sie Rückschlüsse auf die Bewährung des Beamten in der laufbahnrechtlichen Probezeit zulassen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 30. Oktober 2013– 2 C 16.12 –, juris, Rn. 12 und 14, vom 19. März 1998 – 2 C 5.97 –, juris, Rn. 28, und vom 25. Februar 1993 – 2 C 27.90 –, juris, Rn. 12 und 14; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 8. März 2017 – 2 A 11715/16 –, juris, Rn. 28.
Trifft der Dienstherr in der gebotenen Zeit keine entsprechende Feststellung über die Nichtbewährung des Beamten und damit keine Entscheidung über dessen Entlassung und ordnet er auch nicht, um eine Entscheidung noch zu verschieben, die Verlängerung der laufbahnrechtlichen Probezeit an, so steht dies der positiven Feststellung der Bewährung gleich. Dementsprechend darf der Beamte bei unangemessen langer Verzögerung der Entscheidung von seiner Bewährung ausgehen und darauf vertrauen, in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen zu werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1993– 2 C 27.90 –, juris, Rn. 13, m. w. N.
b. Geeignet im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG, Art. 33 Abs. 2 GG ist, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013– 2 C 16.12 –, juris, Rn. 10; Plog/Wiedow, BBG Kommentar, Stand August 2017, § 34 Rn. 16.
Bei der Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der Bewerber den Anforderungen der Ämter seiner Laufbahn in gesundheitlicher Hinsicht entspricht. Die körperlichen und psychischen Anforderungen legt der Dienstherr in Ausübung seiner Organisationsgewalt fest. Sie bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit zu messen ist. Bei der Frage, ob der Beamte den Voraussetzungen in gesundheitlicher Hinsicht genügt, steht dem Dienstherrn hingegen kein Einschätzungs- oder Beurteilungsspielraum zu. Dies hat zur Folge, dass der Senat die gesundheitliche Eignung in vollem Umfang zu überprüfen hat.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 30. Oktober 2013– 2 C 16.12 –, juris, Rn. 10 und 18 f., und vom 25. Juli 2013 – 2 C 12.11 –, juris, Rn. 24 ff.; OVG NRW, Urteil vom 7. Dezember 2016– 1 A 1362/14 –, juris, Rn. 35; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25. Oktober 2013– 2 A 11330/11 –, juris, Rn. 23, juris.
War die Erkrankung eines Probebeamten bereits vor der Begründung des (Probe-)Beamtenverhältnisses bekannt, so darf der Dienstherr die gesundheitliche Eignung des Beamten bei der Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit nur dann wegen dieser Erkrankung verneinen, wenn sich die Grundlagen ihrer Bewertung inzwischen geändert haben. Bei unveränderter Sachlage ist der Dienstherr an seine Bewertung der gesundheitlichen Eignung vor Begründung des Probebeamtenverhältnisses gebunden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013– 2 C 16.12 –, juris, Rn. 15.
Die gesundheitliche Eignung, worunter nicht nur körperliche sondern auch psychische Anforderungen fallen, kann nur verneint werden, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, der Probebeamte werde als Beamter auf Lebenszeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen dauernder Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt werden müssen oder aber bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen. Die wahrscheinlich zu erwartenden Fehlzeiten müssen in der Summe ein Ausmaß erreichen, das einer Ruhestandsversetzung wegen Dienstunfähigkeit etliche Jahre vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze gleichkommt, so dass das angemessene Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit voraussichtlich spürbar gestört ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013– 2 C 16.12 –, juris, Rn. 23.
Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit liegt vor, wenn für die Richtigkeit dieser Annahme (frühzeitige Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit oder umfassende krankheitsbedingte Fehlzeiten) nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht maßgeblich in Betracht kommen. Bloße Zweifel des Dienstherrn an der gesundheitlichen Eignung des Bewerbers sind unerheblich. Lassen sich eine vorzeitige dauernde Dienstunfähigkeit oder umfassende Fehlzeiten weder feststellen noch ausschließen („non liquet“), so geht dies zu Lasten des Dienstherrn.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 30. Oktober 2013– 2 C 16.12 –, juris, Rn. 22 ff., und vom 25. Juli 2013 – 2 C 12.11 –, juris, Rn. 16 ff.
Diese für die Bewertung der gesundheitlichen Eignung erforderliche Prognoseentscheidung ist mit erheblichen Unsicherheiten verbunden. Dies gilt nicht nur in Bezug auf die Einschätzung der gesundheitlichen Entwicklung, sondern auch im Hinblick auf den medizinischen Fortschritt. Vielfach ist auch die Wechselwirkung und damit Ursächlichkeit einzelner Faktoren für das Risiko schwerwiegender Symptombildungen noch nicht sicher erforscht. Die prognostische Beurteilung über die voraussichtliche Entwicklung des Gesundheitszustandes des Bewerbers ist deshalb von einem Mediziner aufgrund einer fundierten medizinischen Tatsachen- und Erkenntnisgrundlage zu treffen. Der Arzt muss das Ausmaß der Einschränkungen feststellen und deren voraussichtliche Bedeutung für die Leistungsfähigkeit sowie für die Erfüllung der dienstlichen Anforderungen medizinisch fundiert einschätzen. Er muss in seiner Stellungnahme Anknüpfungs- und Befundtatsachen darstellen, seine Untersuchungsmethoden erläutern und seine Hypothesen sowie deren Grundlage offen legen. Solange der Gesetzgeber keinen kürzeren Prognosezeitraum bestimmt, ist die Zeit bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze maßgeblich. Auf dieser Grundlage hat dann der Dienstherr die Rechtsfrage der gesundheitlichen Eignung eigenverantwortlich zu beantworten.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. März 2015– 2 C 37.13 –, juris, Rn. 12, vom 30. Oktober 2013 – 2 C 16.12 –, juris, Rn. 20, 25, 30 und 31, und vom 25. Juli 2013 – 2 C 12.11 –, juris, Rn. 11 und 14 ff.; OVG NRW, Urteil vom 7. Dezember 2016 – 1 A 1362/14 –, juris, Rn. 35.
Ein Sachverständigengutachten eines Arztes kann seine Aufgabe, dem Dienstherrn bzw. dem Gericht die zur Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts erforderliche Sachkunde zu vermitteln, nicht erfüllen, wenn es grobe, offen erkennbare Mängel oder unlösbare Widersprüche aufweist, wenn es von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgeht oder Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder der Unparteilichkeit des Gutachters besteht. Vielmehr muss dieser von zutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgehen und die entscheidungserheblichen Fragen plausibel und nachvollziehbar abhandeln. Gegebenenfalls muss der beauftragte (Amts-) Arzt einen weiteren (Fach-) Arzt hinzuziehen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 30. Oktober 2013– 2 C 16.12 –, juris, Rn. 35, und vom 25. Juli 2013 – 2 C 12.11 –, juris, Rn. 11.
c. Dies zugrunde gelegt, kann die Beklagte die Entlassungsverfügung weder auf die mangelnde gesundheitliche Eignung der Klägerin (dazu aa.) noch auf eine fehlende charakterliche Eignung (dazu bb.) stützen.
aa. Die Klägerin durfte nicht wegen fehlender gesundheitlicher Eignung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 2 BBG entlassen werden. Die Beklagte hat unter Heranziehung der für die Laufbahn maßgeblichen gesundheitlichen Voraussetzungen (dazu (1)) zwar noch in gebotener Zeit eine Entscheidung über die Nichtbewährung getroffen (dazu (2)). Es ist jedoch nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Klägerin bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingte Fehlzeiten und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen oder vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen dauernder Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt wird (dazu (3)).
(1) Die gesundheitlichen Anforderungen für die Laufbahn des höheren nichttechnischen Verwaltungsdienstes, die die Beklagte im Rahmen der Begründung der Entlassungsverfügung aufgezeigt hat, sind nachvollziehbar und im Ergebnis nicht überzogen. In der Laufbahn des höheren nichttechnischen Verwaltungsdienstes nehmen Juristen in der Bundeswehrverwaltung üblicherweise Prozessführungs- oder Referatsleitertätigkeiten wahr. Damit sind verantwortungsvolle Tätigkeiten, Tätigkeiten unter Zeitdruck und mit Personalverantwortung verbunden, so dass der Beamte einer besonderen nervlichen und seelischen Belastung gewachsen sein und eine hohe Konzentrations- und Reaktionsfähigkeit aufweisen muss.
Ob diese Anforderungen förmlich und abstrakt (Erlass, Richtlinie etc.) niedergelegt werden müssen,
vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 30. Juli 2014 – 2 LB 2/14 –, juris, Rn. 66, wonach eine fehlende – hinreichend nachvollziehbare – Festlegung der laufbahnbezogenen Anforderungen, denen der Beamte in gesundheitlicher Hinsicht genügen muss, der Spruchreife eines Anspruchs auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit entgegensteht,
kann im Ergebnis offenbleiben, da keine hinreichenden Erkenntnisse vorliegen, wonach die Klägerin die genannten Anforderungen nicht erfüllt (vgl. nachfolgend (3)).
(2) Die Beklagte hat in diesem speziellen Einzelfall (noch) rechtzeitig die Feststellungen zur Nichtbewährung aufgrund mangelnder gesundheitlicher Eignung getroffen und die Entlassung ausgesprochen. Die Beklagte hat die ihr nach Ablauf der Probezeit ab dem 11. November 2012 zustehende Toleranzgrenze mit ihrer Entlassungsentscheidung vom 31. Oktober 2014 nicht überschritten, obwohl in der Zwischenzeit beinahe zwei Jahre vergangen waren. Weder kann der Beklagten eine schuldhafte Verzögerung vorgehalten werden, noch durfte die Klägerin aufgrund des tatsächlichen Ablaufs darauf vertrauen, dass die Beklagte von ihrer gesundheitlichen Eignung ausging.
Die gesundheitliche Eignung der Klägerin steht jedenfalls seit Oktober 2012 ununterbrochen in Streit. Die Klägerin hat im Rahmen des ihrem eigenen Entlassungsantrag im Juli / August 2012 folgenden Widerspruchsverfahrens selbst unter Vorlage entsprechender ärztlicher Atteste vorgetragen, für eine gewisse Zeit an einer psychischen Dekompensation gelitten zu haben. Die Beklagte ist in die Prüfung der hierdurch aufgeworfenen Zweifel an der gesundheitlichen Eignung der Klägerin zeitnah eingetreten. Sie beauftragte noch während der laufenden laufbahnrechtlichen Probezeit im Oktober 2012 den personal- / vertrauensärztlichen Dienst mit der Frage, ob eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit aus gesundheitlicher Sicht in Betracht komme. Unmittelbar nachdem von Seiten der Personal- bzw. Vertrauensärztin eine Lebenszeiternennung nicht befürwortet wurde, erließ die Beklagte den Entlassungsbescheid vom 9. November 2012, den die Klägerin zunächst mit Widerspruch und dann mit Klage angefochten hatte. Nachdem das BVerwG mit Urteil vom 30. Oktober 2013 den Wahrscheinlichkeitsmaßstab hinsichtlich der gesundheitlichen Eignung zu Gunsten der Probebeamten verschärft und einen Beurteilungsspielraum der Dienstherren verneint hatte, begann die Beklagte – während des noch laufenden erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens – das aktuelle Entlassungsverfahren. Im März 2014 – wenige Monate nach der Entscheidung des BVerwG – stellte Frau Dr. C. auch auf Grundlage des neuen Prognosemaßstabes die Verbeamtung auf Lebenszeit in Frage. Im Juni 2014 ordnete die Beklagte eine erneute Untersuchung an, die zu einer weiteren fachärztlichen und personal- / vertrauensärztlichen Untersuchung führte, die am 21. August 2014 abgeschlossen war. Nach Anhörung und der notwendigen Beteiligung der Gremien erfolgte die streitgegenständliche Entlassungsverfügung unter dem 31. Oktober 2014.
(3) Die Beklagte konnte die Entlassung nicht unter Berufung auf die fehlende gesundheitliche Eignung der Klägerin verfügen. Zwar hat sie diese Frage eigenverantwortlich beantwortet (dazu (a)) und konnte dabei auch die Erkenntnisse der ärztlichen Stellungnahmen von Herrn N1. und Frau Dr. C. heranziehen (dazu (b)). Die danach berücksichtigungsfähigen Tatsachen erlauben jedoch nicht den Schluss, dass die Klägerin gesundheitlich ungeeignet gewesen ist (dazu (c)).
(a) Anders als die Klägerin meint, hat die Beklagte die Entscheidung über die gesundheitliche Eignung selbst getroffen und nicht etwa auf den personal- / vertrauensärztlichen Dienst übertragen. Zwar führt die Entlassungsverfügung zu Beginn an, dass die Klägerin nach der Untersuchung durch Frau Dr. C. am 6. August 2014 aus gesundheitlicher Sicht nicht für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit geeignet sei. Diese ärztliche Einschätzung wird jedoch nicht ungeprüft übernommen. Unmittelbar an diese Aussage anknüpfend wird vielmehr weiter ausgeführt, dass die Beklagte auch selbst die für die Übernahme erforderliche Bewährung aus gesundheitlicher Sicht nicht feststellen könne. Die Feststellung wird dann unter Wiedergabe der Ergebnisse der Untersuchungen und der exemplarischen Zusammenfassung der Geschehnisse der Jahre 2012 / 2013 – jedenfalls ansatzweise – begründet. Es folgt die eigenständige Bewertung der Beklagten, dass die Klägerin den Anforderungen an die Laufbahn nicht gewachsen sei und die Stressoren aus dem dienstlichen Umfeld seitens des Dienstherrn nicht verringert oder gar abgestellt werden können.
(b) Die Beklagte durfte die Gutachten von Herrn N1. und Frau Dr. C. verwerten. Ob die den ärztlichen Stellungnahmen zu Grunde liegende Untersuchungsanordnung rechtswidrig ist – wofür einiges spricht –,
vgl. zu den Anforderungen z.B.: OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Januar 2017 – 1 B 1130/16 –, juris, Rn. 23 m. w. N., und vom 14. Juli 2016– 6 B 649/16 –, juris, Rn. 21 ff., Urteil vom 4. April 2014 – 1 A 1707/11 –, juris, Rn. 56,
ist für die Frage, ob die ärztlichen Gutachten verwendet werden dürfen, unbeachtlich. Unterzieht sich der betroffene Beamte der angeordneten Untersuchung, so kann das Gutachten auch dann verwendet werden, wenn sich die Untersuchungsaufforderung als solche bei einer gerichtlichen Prüfung als nicht berechtigt erweisen sollte. Die Rechtswidrigkeit der Gutachtensanordnung ist nach Erstellung des Gutachtens ohne Bedeutung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012– 2 C 17.10 –, juris, Rn. 18 m. w. N.
So liegen die Dinge hier. Die bereits zum damaligen Zeitpunkt anwaltlich vertretene Klägerin, die selbst Volljuristin ist, hatte zwar offenbar Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung. Herr N1. gab in seinem Gutachten an, dass sich die Klägerin vor Beginn der Exploration nach der Grundlage der Untersuchung erkundigt hatte und wissen wollte, ob die Beklagte berechtigt sei, ein Gutachten zu verlangen. Ungeachtet dieser Zweifel hat sich die Klägerin in der Folge aber sowohl von Herrn N1. als auch wenige Wochen später von Frau Dr. C. untersuchen lassen.
(c) Soweit die Beklagte es unter Auswertung der Gutachten für überwiegend wahrscheinlich hält, dass die Klägerin wegen ihrer Erkrankung voraussichtlich regelmäßig erhebliche, dem Dienstherrn in der Gesamtheit nicht zumutbare Ausfallzeiten aufweisen wird, fehlen dagegen ausreichend fundierte, wissenschaftliche Erkenntnisse.
Keines der verwerteten Gutachten hat eine belastbare Aussage getroffen, die dem o. a. Wahrscheinlichkeitsmaßstab gerecht wird. Herr N1. kommt zu dem genau gegenteiligen Ergebnis. Die Ausführungen von Frau Dr. C. sind für die von der Beklagten getroffene Prognoseentscheidung unergiebig.
Anders als noch in seinem ersten nervenärztlichen Gutachten aus dem Jahr 2012 stellte Herr N1. in seinem Gutachten vom 28. Juli 2014 nachvollziehbar und belastbar die Diagnose „Akute vorübergehende psychotische Störung“ (F23). Er stützte sich insoweit auf die ihm vorliegenden Fremd- sowie seine eigene Anamnese und entwickelte die Diagnose aus den diagnostischen und differentialdiagnostischen Kriterien der Akuten vorübergehenden psychotischen Störung, der Schizophrenie und der Schizoaffektiven Psychose. Hinsichtlich des Verlaufs dieses Krankheitsbildes führte der Gutachter aus, dass eine vollständige Besserung in der Regel nach zwei oder drei Monaten, oft bereits nach wenigen Wochen oder nur Tagen erfolge. Nur wenige Patienten entwickelten anhaltende und behindernde Beschwerdebilder. Für eine anhand der Maßstäbe der Rechtsprechung orientierte Langzeitprognose fehle es an fundierten wissenschaftlichen Erkenntnissen. Allenfalls möglich erscheine ein Rückschluss von den Verläufen in der Vergangenheit auf die zukünftige Entwicklung.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat Herr N1. vor seiner Befragung als sachverständiger Zeuge informatorisch erklärt, er sei seit vielen Jahren als Facharzt für Neurologie und Psychiatrie tätig und zugleich ein erfahrener Gutachter. In der Sache hat der Zeuge die (wesentlichen) Ergebnisse seines schriftlichen Gutachtens unter ergänzenden Erläuterungen oder Klarstellungen bestätigt. Er hat ausgeführt, dass die getroffene Diagnose „Akute vorübergehende psychotische Störung“ auf den Informationen basiere, die ihm damals zur Verfügung gestanden hätten. Anhaltspunkte für eine Schizophrenie habe er nicht finden können. Fundierte, belastbare wissenschaftliche Erkenntnisse für eine Langzeitprognose gebe es bei dieser Erkrankung nach wie vor nicht; er bleibe auch dabei, dass grundsätzlich von einer positiven Entwicklung ausgegangen werden könne. Das gelte insbesondere für einen „idealen“ Patienten, der sein Krankheitsbild kenne und auf Stressoren angemessen reagiere, also etwa ärztlich angeratene Behandlungsmaßnahmen ergreife. Er würde die von der Rechtsprechung geforderte negative Langzeitprognose als Gutachter im Übrigen nur bei sehr wenigen psychiatrischen Krankheitsbildern – wie beispielsweise der Schizophrenie – abgeben. Bei dem Krankheitsbild der Klägerin komme eine solche negative Zukunftsprognose schon deswegen nicht in Betracht, weil die jeweils akute Krankheitsepisode immer auch die letzte sein könne. Auch vor diesem Hintergrund könne man hier nicht von einer chronischen Erkrankung sprechen. Durch medikamentöse oder therapeutische Behandlung sei zudem eine Rezidiv-Prophylaxe möglich und werde die Krankheit „händelbar“. Typischerweise werde die Hemmschwelle für den Patienten, ärztliche Unterstützung in Anspruch zu nehmen, von Mal zu Mal geringer. Langzeitschäden seien nicht zu erwarten. Die Intervalle zwischen den Episoden seien symptomfrei.
Die Aussage des sachverständigen Zeugen N1. hat keine Unsicherheiten erkennen lassen; die Ausführungen sind in sich stimmig und nachvollziehbar. Es bestehen ferner nicht ansatzweise Bedenken hinsichtlich der fachlichen Kompetenz oder der Unparteilichkeit des sachverständigen Zeugen.
Frau Dr. C. , die nach ihren Angaben vor dem Senat im Rahmen ihrer Befragung als sachverständige Zeugin selbst keine Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie ist, übernahm in ihrem ärztlichen Attest vom 21. August 2014 die Diagnose von Herrn N1. und stellte ebenfalls fest, dass es an fundierten wissenschaftlichen Erkenntnissen für eine Langzeitprognose fehle. Ungeachtet dessen sprach Frau Dr. C. – erstmalig und eigenständig – von einem chronischen Krankheitsverlauf und begründete dies mit den zurückliegenden Krankheitsepisoden. Dieser bisherige Verlauf führe auch zukünftig aller Wahrscheinlichkeit nach zu hohen krankheitsbedingten Fehlzeiten und Klinikaufenthalten, da mit vergleichbaren Stressbelastungen zu rechnen sei, zumal die Klägerin keine ausreichende Bereitschaft gezeigt habe, sich therapieren zu lassen. Hieran hat Frau Dr. C. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unter Hinweis auf ihre ärztliche Erfahrung sowie nicht belegte Recherchen im Internet und in der Literatur festgehalten.
Die Ausführungen der sachverständigen Zeugin Dr. C. überzeugen in der Sache nicht. Sie betreffen ein medizinisches Fachgebiet, für das ihr nach eigener Einschätzung eine besondere fachliche Qualifikation fehlt. Schon das relativiert das Gewicht der von ihr vorgenommenen medizinischen Beurteilung wesentlich. Entscheidend ist jedoch, dass ihre Bewertung und Prognose in einem deutlichen Widerspruch zu den überzeugenden Ausführungen des fachlich ausgewiesenen sachverständigen Zeugen N1. stehen. Herr N1. hat anschaulich und gut nachvollziehbar ausgeführt, dass das hier maßgebliche Krankheitsbild schon begrifflich nicht als chronisch bezeichnet werden könne, da es sich in jeweils isoliert zu betrachtenden, regelmäßig anlassbezogenen Episoden äußere. Eine chronische Erkrankung setze dagegen ein schubförmiges Auftreten und/oder die Bildung eines schizophrenen Defekts voraus. Das bloße wiederholte Auftreten isolierter Krankheitsepisoden lasse eine Definition als chronisch dagegen nicht zu. Spricht daher schon nichts Fundiertes für einen chronischen Krankheitsverlauf, stützt dieses Argument auch nicht belastbar den Schluss aus den bisherigen Krankheitsepisoden der Klägerin auf eine (auch) künftig zu erwartende negative Entwicklung ihrer psychischen Erkrankung.
Nach alledem ist eine hinreichend gesicherte (Langzeit-) Prognoseentscheidung in Bezug auf die weitere Entwicklung der bei der Klägerin diagnostizierten Krankheit nach dem dem Senat durch die Ausführungen von Herrn N1. überzeugend vermittelten Stand fachwissenschaftlicher Erkenntnis – zumal in Richtung auf eine für den Krankheitsverlauf negativen Prognose – nicht möglich. Eine solche „non-liquet-Situation“ geht nach dem oben Ausgeführten zu Lasten der Beklagten.
Im Übrigen würde selbst die spekulative – anhand der Erkenntnisse des Senats nach der mündlichen Verhandlung äußerst pessimistische – Annahme eines auch in der Zukunft gleichbleibenden Krankheitsverlaufs nicht den Schluss tragen, dass die Klägerin bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingte Fehlzeiten und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen wird. Die bisher bekannten Krankheitsepisoden der Klägerin in den Jahren 2010 (1 Woche), 2012 (weniger als zwei Monate) und 2013 (zwei Monate) belaufen sich hochgerechnet auf deutlich weniger als 10% der Lebensdienstzeit. Das reicht nicht für eine erhebliche und für den Dienstherrn unzumutbare Reduzierung der Lebensdienstzeit um – wie das BVerwG ausführt – etliche Jahre aus.
Unabhängig davon, dass die Verfügung hierauf gar nicht ausdrücklich gestützt ist, ist es auch nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Klägerin vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt wird. Auch insoweit mangelt es hinsichtlich der erforderlichen Langzeitprognose der gesundheitlichen Entwicklung an fundierten wissenschaftlichen Erkenntnissen. Das ergibt sich entsprechend aus den vorstehenden Ausführungen.
bb. Die Entlassungsverfügung kann auch nicht (mehr) in zulässiger Weise auf die fehlende charakterliche Eignung der Klägerin gestützt werden. Insoweit hat die Beklagte (u. a.) Tatsachen herangezogen, die nicht hätten berücksichtigt werden dürfen, weil sie nicht in den maßgeblichen Zeitraum der laufbahnrechtlichen Probezeit fallen. Unabhängig davon hat sich die Beklagte auf sämtliche angeführten Tatsachen auch nicht unverzüglich berufen.
Die Beklagte hält der Klägerin zur Begründung der mangelnden charakterlichen Eignung (erstmals) in der Berufungsbegründungsschrift vor, sie habe im Rahmen der Vertretung der Referatsleitung ein gravierendes Fehlverhalten und eine unzureichende soziale Kompetenz gezeigt. Weiter verweist sie auf das außerdienstliche Verhalten der Klägerin im Sommer 2013 (Autounfall und umfangreicher E-Mail-Versand). Jedenfalls in Bezug auf die letztgenannten Vorfälle stellt die Beklagte auf Tatsachen ab, die nicht in den Zeitraum der laufbahnrechtlichen Probezeit fallen. Unabhängig davon sind alle diese Feststellungen, die erstmals in der Berufungsbegründungsschrift vom 10. März 2017 in den Kontext einer fehlenden charakterlichen Eignung gestellt wurden, nicht mehr unverzüglich nach Ablauf der am 11. November 2012 endenden laufbahnrechtlichen Probezeit erfolgt. Zwar beschrieb die Beklagte auch schon in der Entlassungsverfügung vom 31. Oktober 2014 die Vorfälle von Mai / Juni 2012 und aus dem Sommer 2013. Dies diente indes ausschließlich der Illustrierung der krankheitsbedingten Auswirkungen auf das Verhalten der Klägerin und damit der Bekräftigung der gesundheitlichen Einschränkungen, auf die die Entlassung allein gestützt wurde. Fügt die Beklagte fast fünf Jahre nach Ende der Probezeit und immerhin noch fast drei Jahre nach Erlass der Verfügung dieser einen weiteren Entlassungsgrund hinzu, geschieht dies nicht mehr ohne jedes schuldhafte Zögern.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28 BLV
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 127 BRRG
§ 34 Abs. 1 Nr. 2 BBG
§ 11 Abs. 2 BBG
§ 34 Abs. 1 Nr. 2, 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BBG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 20 Abs. 1 DGleiG
§ 78 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 BPersVG
§ 69 Abs. 2 Satz 2 BPersVG
§ 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG
§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG
§ 34 Abs. 1 BBG
§ 6 Abs. 3 Satz 1 BBG
§ 11 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 15 K 3568/13
10 F 25.16
2 C 16.12
2 C 5.97
2 C 27.90
2 A 11715/16
2 C 12.11
1 A 1362/14
2 A 11330/11
2 C 37.13
2 LB 2/14
1 B 1130/16
6 B 649/16
1 A 1707/11
2 C 17.10