Arbeitsgericht Berlin (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-08-18, Aktenzeichen 33 BV 5005/11
ECLI: ECLI:DE:ARBGBE:2011:0818.33BV5005.11.0A

Tenor:
I. Es wird festgestellt, dass die vorläufige Einstellung der Leiharbeitnehmer D. S., St. P., M. R., J. St., A. H. und M. L. ab dem 01.04.2011 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.
II. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von sechs Leiharbeitnehmern.
Die Antragstellerin (Arbeitgeberin) betreibt diverse Krankenhäuser. Sie ist Mehrheitsgesellschafterin der V. P. GmbH (VP GmbH). Deren Betriebszweck besteht u.a. darin, Personal an Unternehmen des Gesundheitswesens zu überlassen.
Bei der Arbeitgeberin und ihren in Mehrheitsbeteiligung stehenden Tochterunternehmen gilt der Tarifvertrag über die Bildung eines unternehmenseinheitlichen Betriebsrates bei der V. N. für G. GmbH (TV BR V.) vom 03. April 2003. Nach § 3 TV BR V. wird für die Arbeitgeberin sowie deren mehrheitsbeteiligte Tochterunternehmen ein gemeinsamer Betriebsrat gewählt.
Nach § 7 Abs. 1 des Tarifvertrags Zukunft für die V. N. für G. GmbH (TV Zukunft V.) vom 06. November 2008 können bei der Arbeitgeberin beschäftigte Arbeitnehmer zum Personalüberhang zugeordnet werden. Den Beschäftigten des Personalüberhangs ist eine gleichwertige und zumutbare Weiterbeschäftigung anzubieten (§ 8 Abs. 1 TV Zukunft V.). Solange kein anderweitiger freier Arbeitsplatz vorhanden ist, können den Arbeitnehmern nach § 8 Abs. 4 TV Zukunft V. auch kurzzeitige Einsätze angeboten werden.
Der auf Grundlage des TV BR V. gewählte Betriebsrat (Beteiligte zu 2) traf im April 2010 den Beschluss, dass alle Stellen im Konzern der Arbeitgeberin ausgeschrieben werden sollten. Der entsprechende Beschluss wurde der Arbeitgeberin in der Folgezeit bekannt gegeben.
Die Arbeitgeberin bat den Betriebsrat mit mehreren bei diesem am 01. März 2011 eingegangenen Formularschreiben vom 28. Februar 2011 um Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmer D. S., St. P., M. R., J. St., A. H. und M. L. für die Zeit vom 01. April bis 30. September 2011 in den Patientenbegleitservice des Klinikums im F. bzw. des Klinikums am U.. Wegen des genauen Inhalts der Schreiben wird auf die zur Akte gereichten Kopien (Bl. 50 – 61 d. A.) Bezug genommen. Die Mitarbeiter im Patientenbegleitservice transportieren ua. Patienten von den Stationen zu den Funktionsabteilungen, führen Hol- und Bringdienste sowie die Verlegung von Patienten zu anderen Fachabteilungen durch, transportieren verstorbene Patienten zur Pathologie und nehmen externe Toteneinlieferungen entgegen. Bis zur Abschaffung des Zivildienstes waren im Patientenbegleitservice ua. auch Zivildienstleistende eingesetzt.
Bei der Arbeitgeberin existiert eine Betriebsvereinbarung über den Einsatz von Zivildienstleistenden (BV Zivildienst). In dieser ist ua. geregelt, dass Zivildienstleistende die Mitarbeiter unterstützen, nicht aber ersetzen dürfen (§ 1 BV Zivildienst). Nach § 3 BV Zivildienst sind Zivildienstleistende nur zusätzlich zu dem geplanten Personal einzusetzen.
Mit einem am 08. März 2011 bei der Arbeitgeberin eingegangenen Schreiben des Betriebsrats vom selben Tag verweigerte dieser die Zustimmung zu den Einstellungen der Leiharbeitnehmer nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 und 5 BetrVG. In dem Schreiben heißt es auszugsweise:
„… Um eine Benachteiligung von einigen Mitarbeitern auszuschließen, hätten die Stellen gem. Beschluss des Betriebsrats intern ausgeschrieben werden müssen. ...
… Und wenn Dauerarbeitsplätze zu besetzen sind, hätte es somit einer internen Stellenausschreibung bedurft.“
Wegen des weiteren Inhalts der Zustimmungsverweigerung wird auf die zur Akte gereichte Kopie (Bl. 64 f. d. A.) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 28. März 2011 informierte die Arbeitgeberin den Betriebsrat darüber, dass die Einstellung der Leiharbeitnehmer zum 01. April 2011 aus dringenden notwendigen und sachlichen Gründen durchgeführt werde. Mit einem Schreiben vom 29. März 2011 teilte der Betriebsrat mit, dass er der Maßnahme nicht zustimme. Diese sei sachlich nicht begründet, da die Arbeitgeberin sich in Zugzwang gesetzt habe. Zudem sei die vorläufige Maßnahme nicht erforderlich. Wegen des genauen Inhalts des Schreibens wird auf die zur Akte gereichte Kopie (Bl. 66 d. A.) Bezug genommen
Mit einem am 01. April 2011 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen Antrag leitete die Arbeitgeberin ein Zustimmungsersetzungsverfahren ein.
Die Arbeitgeberin ist der Auffassung, dass kein Zustimmungsverweigerungsgrund bestehe. Eine hinreichende Begründung für die angebliche Benachteiligung des Personals habe der Betriebsrat nicht geliefert. Etwaige Mitarbeiter aus dem Personalüberhang hätten für den Einsatz im Personalbegleitservice nicht zur Verfügung gestanden. Eine interne Ausschreibung der Arbeitsplätze sei nicht erforderlich gewesen, da vorliegend keine dauerhafte Besetzung geplant gewesen sei. Vielmehr beabsichtige man, den Patientenbegleitservice künftig vorrangig mit Absolventen des „freiwilligen sozialen Jahres“ aufzufüllen.
Die Einstellung der Leiharbeitnehmer ab dem 01. April 2011 sei auch dringlich, da ein Einsatz der bislang im Patientenbegleitservice beschäftigten Zivildienstleistenden nicht mehr möglich sei. Zur Sicherung des betrieblichen Ablaufs in diesem Bereich als auch in den hiervon abhängigen Fachabteilungen sowie zur Vermeidung etwaiger Nachteile für die betroffenen Patienten müsse die Maßnahme daher vorläufig durchgeführt werden. Eine befristete Einstellung eigener Arbeitnehmer sei mangels Sachgrundes nicht möglich.
Wegen des weiteren Vortrags der Arbeitgeberin wird auf die Antragschrift (Bl. 1 ff. d. A.) sowie auf den Schriftsatz vom 18. Juli 2011 (Bl. 99 ff. d. A.) Bezug genommen.
Die Arbeitgeberin beantragt,
1. die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung der Leiharbeitnehmer D. S., St. P., M. R., J. St., A. H. und M. L. für die Zeit vom 01. April bis 30. September 2011 zu ersetzen,
2. festzustellen, dass die vorläufige Einstellung der im Antrag zu 1. genannten Leiharbeitnehmer ab dem 01. April 2011 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.
Der Betriebsrat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Der Betriebsrat ist der Auffassung, er sei nicht ordnungsgemäß unterrichtet worden. Die Arbeitgeberin hätte die Qualifikation der betreffenden Leiharbeitnehmer sowie deren Geburtsdatum mitteilen müssen. Auch habe die Arbeitgeberin keine näheren Ausführungen zur zukünftigen Personalplanung im Bereich des Patientenbegleitservices gemacht. Jedenfalls bestehe ein Grund die begehrte Zustimmung zu verweigern. Die Arbeitgeberin habe keine vorherigen Stellenausschreibungen durchgeführt. Diese hätten auch bei der vorübergehend beabsichtigten Besetzung der Arbeitplätze mit Leiharbeitnehmern erfolgen müssen. Schon wegen des bestehenden Personalüberhangs sei die mit einer Stellenausschreibung bezweckte Transparenz des innerbetrieblichen Stellenmarktes bei der Arbeitgeberin dringend geboten.
Die vorläufige Einstellung der Leiharbeitnehmer sei nicht dringend erforderlich. Der Wegfall des Zivildienstes sei seit langem bekannt gewesen. Zudem stünden anstelle der Leiharbeitnehmer Arbeitnehmer aus dem Personalüberhang für einen Einsatz im Patientenbegleitservice zur Verfügung. Auch hätte die Arbeitgeberin befristet eigene Arbeitnehmer einstellen können.
Wegen des weiteren Vortrags des Betriebsrats wird auf die Schriftsätze vom 14. Juni 2011 (Bl. 79 ff. d. A.) und 16. August 2011 (Bl. 108 ff. d. A.) Bezug genommen.
II. Die Anträge haben nur teilweise Erfolg.
1. Der Antrag auf Ersetzung der Zustimmung nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist unbegründet. Zwar hat die Arbeitgeberin das Zustimmungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet. Auch ist die Zustimmungsfiktion nach § 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG nicht eingetreten. Jedoch ist der Betriebsrat berechtigt, die Zustimmung nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG zu verweigern.
a) Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat ausreichend unterrichtet und das Zustimmungsverfahren damit ordnungsgemäß eingeleitet.
aa) Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung darf von den Gerichten nach § 99 Abs. 4 BetrVG nur ersetzt werden, wenn die Frist des § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG in Gang gesetzt wurde. Dazu muss der Arbeitgeber die Anforderungen des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sowie bei Einstellungen und Versetzungen auch diejenigen des § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG erfüllt haben (vgl. nur BAG 17. Juni 2008 – 1 ABR 20/07 – BAGE 127, 51).
bb) Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat ordnungsgemäß um seine Zustimmung zu der beabsichtigten Einstellung der sechs Leiharbeitnehmer ersucht. In dem Schreiben „personalwirtschaftliche Maßnahme vom 28. Februar 2011“ hat sie die Arbeitnehmer namentlich benannt und ihren voraussichtlichen Einsatzort – Klinikum am U. bzw. Klinikum F. – und Einsatzbereich „Patientenbegleitservice“ sowie den vorgesehenen Zeitraum und die jeweilige Arbeitszeit der Arbeitnehmer angegeben. Aus dem Schreiben ergibt sich, dass es sich hierbei um einen Einsatz von Leiharbeitnehmern handeln sollte. Weitergehende Informationen waren nicht erforderlich.
(1) Dabei kann offen bleiben, ob im Rahmen einer ordnungsgemäßen Unterrichtung nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG grundsätzlich auch die Qualifikation der einzustellenden Leiharbeitnehmer zur „Auskunft über die Person der Beteiligten“ gehört. Jedenfalls im vorliegenden Fall waren derartige Angaben nicht notwendig. Denn ein Einsatz im Bereich Patientenbegleitservice erfordert weder eine besondere berufliche Ausbildung noch spezielle Kenntnisse oder Erfahrungen. Dies war ersichtlich auch dem Betriebsrat bekannt. Bislang wurden in diesem Bereich Zivildienstleistende - ohne jegliche Berufsausbildung oder sonstige fachliche Qualifikation - eingestellt.
(2) Auch die Mitteilung des Geburtsdatums der Leiharbeitnehmer war zur ordnungsgemäßen Unterrichtung nicht notwendig.
(a) Die Unterrichtungspflicht nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG dient dazu, dem Betriebsrat die Informationen zu beschaffen, die er benötigt, um sein Recht zur Stellungnahme nach § 99 Abs. 2 BetrVG sachgerecht ausüben zu können. Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat so zu unterrichten, dass dieser aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt (BAG 27.10.2010 – 7 ABR 86/09 – NZA 2011, 418; BAG 14. Dezember 2004 – 1 ABR 55/03 – BAGE 113, 109). Der Umfang der vom Arbeitgeber geforderten Unterrichtung des Betriebsrats bestimmt sich damit nach dem Zweck der Beteiligung an der jeweiligen personellen Maßnahme (BAG 27. Oktober 2010 – 7 ABR 86/09 – NZA 2011, 418; BAG 10. August 1993 – 1 ABR 22/93 – NZA 1994, 187).
(b) Hiernach hat der Betriebsrat bei der befristeten Überlassung von Leiharbeitnehmern keinen Anspruch auf Mitteilung des Geburtsdatums dieser Arbeitnehmer. Der Betriebsrat benötigt diese Informationen nicht, um sein Recht zur Stellungnahme nach § 99 Abs. 2 BetrVG sachgerecht ausüben zu können. Es ist nicht ersichtlich, dass eine der gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgründe mit dem Alter der überlassenen Arbeitnehmer in Zusammenhang stünde. Vielmehr darf gerade im Hinblick auf § 1 AGG deren Alter bei der Einstellung grundsätzlich keine Rolle spielen.
(3) Ob die Arbeitgeberin das Beteiligungsrecht des Betriebsrats nach § 92 BetrVG beachtet hat, ist unerheblich. Ausführungen über die künftige Personalplanung im Patientenbegleitservice gehören nicht zur ordnungsgemäßen Unterrichtung des Betriebsrats für die beabsichtigte - vorübergehende - Einstellung der Leiharbeitnehmer.
b) Die Zustimmung des Betriebsrats gilt auch nicht nach § 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG als bereits erteilt. Der Betriebsrat hat in seinem Schreiben vom 08. März 2011 form- und fristgerecht und in inhaltlich zu beachtender Weise einen Verweigerungsgrund vorgebracht, der sich § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG zuordnen lässt. Der Betriebsrat hat in dem Schreiben ausdrücklich ausgeführt, dass die Stellen nach dem Beschluss des Betriebsrats intern hätten ausgeschrieben werden müssen.
c) Die Zustimmung des Betriebsrats kann jedoch deswegen nicht ersetzt werden, weil ein Zustimmungsverweigerungsgrund vorliegt. Die Arbeitgeberin hat die nach § 93 BetrVG erforderliche Ausschreibung der für die Dauer von sechs Monaten mit den Leiharbeitnehmer zu besetzenden Arbeitsplätze nicht vorgenommen. Daher stand dem Betriebsrat ein Grund zur Verweigerung der Zustimmung nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG zu Seite.
aa) Nach § 93 BetrVG kann der Betriebsrat verlangen, dass Arbeitsplätze die besetzt werden sollen, allgemein oder für bestimmte Tätigkeiten vor ihrer Besetzung innerhalb des Betriebs ausgeschrieben werden. Die Vorschrift gibt eine Ausschreibung von Arbeitsplätzen nicht generell vor. Eine Verpflichtung hierzu besteht nur, wenn der Betriebsrat die Ausschreibung vom Arbeitgeber verlangt hat oder die Ausschreibung zwischen den Betriebsparteien vereinbart wurde (BAG 01. Februar 2011 – 1 ABR 79/09 – NZA 2001, 703; BAG 14. Dezember 2004 – 1 ABR 54/03 – BAGE 113, 102). Nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG kann der Betriebsrat seine Zustimmung verweigern, wenn eine nach § 93 BetrVG erforderliche Ausschreibung unterblieben ist.
bb) Diese Voraussetzungen waren vorliegend gegeben.
(1) Der Betriebsrat hat das erforderliche „Verlangen“ iSd. § 93 BetrVG an die Arbeitgeberin gestellt. Dass im Anhörungstermin anwesende Betriebsratsmitglied – der Vorsitzende des Personalausschusses - hat auf ausdrückliche Nachfrage erläutert, dass im April 2010 nach der Konstituierung des Betriebsrats ein Beschluss getroffen wurde, dass alle Stellen im Konzern der Arbeitgeberin ausgeschrieben werden sollen. Dieser Beschluss wurde der Arbeitgeberin auch mitgeteilt. Diesem Vortrag ist die Arbeitgeberin nicht entgegengetreten.
(2) Die Ausschreibungspflicht nach § 93 BetrVG bestand vorliegend auch für diejenigen Arbeitsplätze, die die Arbeitgeberin für die Dauer von sechs Monaten mit den sechs Leiharbeitnehmern besetzen wollte.
(a) Das Bundesarbeitsgericht hat durch Beschluss vom 01. Februar 2011 (- 1 ABR 79/09, NZA 2011, 703) festgestellt, dass die Ausschreibungspflicht nach § 93 BetrVG sich auch auf Arbeitsplätze bezieht, die der Arbeitgeber dauerhaft mit Leiharbeitnehmern zu besetzten beabsichtigt. Dies folgt sowohl aus dem Wortlaut der Vorschrift, der Gesetzessystematik als auch dem Zweck von § 93 BetrVG. Die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts beziehen sich ausdrücklich nur auf einen - im dortigen Verfahren streitigen - Einsatz von Leiharbeitnehmern mit einer Einsatzzeit von zumindest einem Jahr. Offen gelassen wurde, ob der Betriebsrat nach § 93 BetrVG auch die Ausschreibung von Arbeitsplätzen verlangen kann, die nur „kurzzeitig“ mit Leiharbeitnehmern besetzt werden sollen.
(b) Diese Frage bedarf auch im vorliegenden Verfahren keiner generellen Entscheidung. Denn eine „kurzzeitige“ Besetzung liegt nicht vor, wenn der Arbeitgeber – wie vorliegend – beabsichtigt, Leiharbeitnehmer für die Dauer von sechs Monaten auf Arbeitsplätzen einzusetzen. Die Ausschreibungspflicht nach § 93 BetrVG bezieht sich auch auf solche Arbeitsplätze.
(aa) Der Wortlaut von § 93 BetrVG ist insoweit eindeutig. Danach kann der Betriebsrat die innerbetriebliche Ausschreibung von sämtlichen Arbeitsplätzen verlangen, die der Arbeitgeber zu besetzen beabsichtigt. Das Gesetz stellt auf die Stelle ab, auf der ein Arbeitnehmer tätig werden soll. Auf die Dauer des dortigen Einsatzes kommt es nicht an.
(bb) Auch der Normzweck von § 93 BetrVG gebietet in diesem Fall eine Ausschreibung. Die Vorschrift soll es dem Betriebsrat im Interesse der von ihm vertretenen Belegschaft ermöglichen, durch die Bekanntmachung der freien Beschäftigungsmöglichkeiten den innerbetrieblichen Arbeitsmarkt zu aktivieren. Die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer sollen die Gelegenheit erhalten, sich auf die zu besetzenden Arbeitsplätze zu bewerben. Dass die Leiharbeitnehmer lediglich vorübergehend auf die Stellen im Personalbegleitservice eingesetzt werden sollen, ist insoweit unerheblich. Der Betriebsrat weist insoweit zu recht darauf hin, dass es sich hierbei um „Dauerarbeitsplätze“ handelt. Die Tätigkeiten im Personalbegleitservice müssen auch nach Ablauf des sechsmonatigen Einsatzes der Leiharbeitnehmer weiter erledigt werden. Die Arbeitgeberin trägt selbst nicht vor, dass nach Ablauf des halben Jahres diese Aufgaben ersatzlos entfallen sollen. Vor diesem Hintergrund kann die Entscheidungsfreiheit der Arbeitgeberin bei der Besetzung dieser Arbeitsplätze in Bezug auf bestimmte besonders geschützte Arbeitnehmergruppen eingeschränkt sein. So gewährt § 41 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB IX den im Betrieb beschäftigten schwerbehinderten Arbeitnehmern und den ihnen gleichgestellten gegenüber ihren Arbeitgebern Anspruch auf eine Zuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes (vgl. BAG vom 14. März 2006 – 9 AZR 411/05 – AP SGB IX § 81 Nr. 11). Ebenso kann der Arbeitgeber aufgrund der Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB gehalten sein, Arbeitnehmern, die aus in ihrer Person liegenden Gründen nicht mehr im Stande sind, die ihnen nach § 106 S. 1 GewO zugewiesene Arbeitsleistung zu erbringen, innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens eine Tätigkeit zu übertragen, zu deren Erbringung sie noch in der Lage sind (BAG vom 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09 – NZA 2010, 1119). In beiden Fällen kann der Arbeitgeber verpflichtet sein, einen freien Arbeitsplatz dauerhaft mit einem bereits beschäftigten leistungsge- oder schwerbehinderten Arbeitnehmer zu besetzen. Zudem besteht bei der Arbeitgeberin ein Personalüberhang, der - wie der Betriebsrat im Anhörungstermin noch einmal ausdrücklich erläutert hat - dazu führt, dass einige Arbeitnehmer unter Fortzahlung der Bezüge derzeit keine Arbeitsleistungen erbringen können. Gerade bei einem Personalüberhang im Unternehmen kommt dem von § 93 BetrVG verfolgten Normzweck, den innerbetrieblichen Arbeitsmarkt zu aktivieren, besondere Bedeutung zu. Damit erhalten die sich im Personalüberhang befindlichen Arbeitnehmer selbst die Möglichkeit, sich auf etwaige Einsatzstellen zu bewerben.
(cc) Auch der weitere von § 93 BetrVG verfolgte Zweck - einer Verärgerung der Belegschaft über die Hereinnahme Außenstehender trotz im Betrieb vorhandener Beschäftigungsmöglichkeiten entgegenzuwirken (BAG vom 27. Juli 1993 – 1 ABR 7/93 – AP BetrVG 1972 § 93 Nr. 3) – gebietet vorliegend die Annahme einer Pflicht zur Stellenausschreibung. Bei der Einstellung von betriebsfremden Arbeitnehmern bleibt das mit § 93 BetrVG neben der Aktivierung des innerbetrieblichen Arbeitsmarktes verfolgte Normziel einer erhöhten Transparenz von betrieblichen Vorgängen unverändert bestehen. Für die Interessen der Belegschaft ist es auch von Bedeutung, ob im Betrieb vorhandene Einsatzmöglichkeiten – die bislang regelmäßig mit Zivilleistenden besetzt wurden – vorübergehend mit Leiharbeitnehmern besetzt werden.
2. Die vorläufige Einstellung der sechs Leiharbeitnehmer ab dem 01. April 2011 war nach § 100 Abs. 1 S. 1 BetrVG aus sachlichen Gründen dringend erforderlich.
a) § 100 BetrVG berechtigt den Arbeitgeber, eine geplante personelle Einzelmaßnahme vorläufig durchzuführen, wenn der Betriebsrat sich zu der erbetenen Zustimmung noch nicht geäußert oder die Zustimmung verweigert hat. Voraussetzung ist, dass die vorläufige Durchführung der Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist. Bestreitet der Betriebsrat auf die Mitteilung des Arbeitgebers von der vorläufigen Durchführung der Maßnahme hin deren Dringlichkeit, so darf der Arbeitgeber nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG die vorläufige Maßnahme gleichwohl aufrechterhalten, wenn er innerhalb von drei Tagen nach der Stellungnahme des Betriebsrats beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats und gleichzeitig die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. Durch diese Regelung soll sichergestellt werden, dass einmal alsbald eine gerichtliche Entscheidung darüber herbeigeführt wird, ob die Maßnahme als endgültige Maßnahme durchgeführt werden kann und dass zum anderen das Arbeitsgericht alsbald über die Berechtigung des Arbeitgebers, die Maßnahme vorläufig durchzuführen, entscheiden kann. Hat der Arbeitgeber die beiden Anträge fristgerecht gestellt, ist er zunächst dem Betriebsrat gegenüber berechtigt, die Maßnahme bis zum Ablauf von zwei Wochen nach einer rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts aufrechtzuerhalten, mit der entweder der Zustimmungsersetzungsantrag abgewiesen oder festgestellt wird, dass offensichtlich die Maßnahme aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war, § 100 Abs. 3 Satz 1 BetrVG (vgl. BAG 18. Oktober 1988 - 1 ABR 36/87 - NZA 1989, 183).
b) Das Verfahren nach § 100 Abs. 2 BetrVG ist eingehalten.
aa) Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat mit Schreiben vom 28. März 2011 über die beabsichtigte vorläufige personelle Maßnahmen und deren Gründe unterrichtet.
bb) Mit einem bei der Arbeitgeberin am selben Tag eingegangenen Schreiben vom 29. März 2011 hat der Betriebsrat mitgeteilt, dass er dieser Maßnahme „nicht zustimme“. Zwar ist nach § 100 Abs. 2 S. 2 BetrVG zur Durchführung der vorläufigen personellen Maßnahme nicht die Zustimmung des Betriebsrats erforderlich. Vielmehr muss der Betriebsrat lediglich bestreiten, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist. Dies Bestreiten muss jedoch nicht ausdrücklich erfolgen, sondern kann sich auch aus der Begründung der Stellungnahme des Betriebsrats ergeben. Dies ist vorliegend der Fall. Der Betriebsrat hat im Schreiben vom 28. März 2011 ausdrücklich angezweifelt, dass Gründe für die vorläufige Einstellung der sechs Leiharbeitnehmer bestehen.
cc) Die Arbeitgeberin hat daraufhin binnen einer Frist von drei Tagen das vorliegende Verfahren eingeleitet.
c) Dem Feststellungsantrag war stattzugeben. Der Antrag nach § 100 Abs. 2 BetrVG kann nur dann als unbegründet abgewiesen werden, wenn die Maßnahme offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war (vgl. § 100 Abs. 3 Satz 1 BetrVG; BAG 18. Oktober 1988 - 1 ABR 36/87 - NZA 1989, 183). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
aa) Ein reibungsloser Ablauf des Patientenbegleitservice ist zur Vermeidung von Störungen im Betriebsablauf und im Interesse der Patienten unerlässlich. Dass nach der BV Zivildienst die Zivildienstleistenden nur zusätzlich zu dem geplanten Personal einzusetzen waren und dieses nicht „ersetzen durften“, steht dem nicht entgegen. Hieraus lassen sich für die Dringlichkeit eines Einsatzes der Leiharbeitnehmer keine Rückschlüsse ziehen. Für die weitere Erbringung der zuvor von den Zivildienstleistenden erbrachten „Unterstützungsleistungen“ (§ 1 BV Zivildienst) kann – nicht zuletzt im Interesse der Patienten – weiterhin ein dringendes Bedürfnis bestehen.
bb) Dass die Arbeitgeberin ggf. auch nach § 14 Abs. 2 TzBfG sachgrundlos befristete Arbeitnehmer selbst einstellen kann, ist unerheblich. Für die Dringlichkeit der vorläufigen Maßnahme kommt es lediglich darauf an, ob für diese Gründe gegeben sind, nicht ob dem Arbeitgeber auch eine andere Maßnahme – in anderer Form – möglich wäre.
cc) Soweit der Betriebsrat darauf verwiesen hat, dass auch Arbeitnehmer aus dem Personalüberhang der Arbeitgeberin für einen Einsatz im Bereich Personalbegleitservice zur Verfügung stünden, hat die Arbeitgeberin dies bestritten. Der Betriebsrat hat derartige Arbeitnehmer nicht konkret namentlich benannt. Auch im Anhörungstermin konnte er auf Nachfrage keine Arbeitnehmer, die für einen Einsatz auf diese Tätigkeit in Betracht kämen, benennen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 TV
§ 1 BV
§ 3 BV
§ 1 AGG
§ 92 BetrVG
§ 93 BetrVG
§ 100 BetrVG
§ 8 Abs. 1 TV
§ 8 Abs. 4 TV
§ 99 Abs. 2 Nr. 3 und 5 BetrVG
§ 99 Abs. 4 BetrVG
§ 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG
§ 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 2 BetrVG
§ 41 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB IX
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 106 S. 1 GewO
§ 100 Abs. 1 S. 1 BetrVG
§ 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG
§ 100 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 100 Abs. 2 BetrVG
§ 100 Abs. 2 S. 2 BetrVG
§ 14 Abs. 2 TzBfG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 127, 51
NZA 2011, 418
BAGE 113, 109
NZA 1994, 187
NZA 2001, 703
BAGE 113, 102
NZA 2011, 703
NZA 2010, 1119
NZA 1989, 183
1 ABR 20/07
7 ABR 86/09
1 ABR 55/03
1 ABR 22/93
1 ABR 79/09
1 ABR 54/03
9 AZR 411/05
5 AZR 162/09
1 ABR 7/93
1 ABR 36/87