Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-10-29, Aktenzeichen 1 L 1393/03
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2003:1029.1L1393.03.00

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die im Amtlichen Schulblatt vom Januar 2003 ausgeschriebenen drei Stellen am K. - B. - Gymnasium in C. , die Stelle am W. Gymnasium in C. , die Stelle am H. - Gymnasium in H1. und die beiden Stellen am S. - I. - Gymnasium in H1. , jeweils als Oberstudienrat der Besoldungsgruppe A 14 mit verschiedenen Funktionsbereichen, nicht zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wurde.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.
2. Der Streitwert wird auf 2.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die im Amtlichen Schulblatt vom Januar 2003 ausgeschriebenen drei Stellen am K. - B. - Gymnasium in C. , die Stelle am W. Gymnasium in C. , die Stelle am H. - Gymnasium in H1. und die beiden Stellen am S. - I. - Gymnasium in H1. , jeweils als Oberstudienrat der Besoldungsgruppe A 14 mit verschiedenen Funktionsbereichen, nicht zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wurde,
hat Erfolg.
Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 920 Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft gemacht, dass ihm der geltend gemachte Anordnungsanspruch sowie ein Anordnungsgrund zusteht.
Ein Anordnungsgrund ist vorliegend gegeben, obwohl die Beförderungsstellen erst zum 1. Februar 2004 zu besetzen sind.
Es ist nicht absehbar, dass der Antragsteller innerhalb dieser verbleibenden Zeit eine gerichtliche Überprüfung seiner Bewerbung im Hauptsacheverfahren erreichen könnte. Dadurch können ihm auch erhebliche Nachteile entstehen, denn die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung durch den Antragsgegner ist rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten.
Ihm steht deshalb auch der geltend gemachte Anordnungsanspruch zu, denn der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungbegehren glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich möglicher Fehler in den dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor dem Mitbewerber erhalten wird.
Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschl. v. 24. September 2002 - 2 BvR 857/02, DÖD 03, 17ff; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein - Westfalen (OVG NRW), Beschl. v. 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316ff; Beschl. v. 4. September 2001 - 1 B 205/01 -; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Auflage, Rdnrn. 75 und 41 m.w.N..
Den mit dem Erlass einer derartigen einstweiligen Anordnung verbundenen Nachteilen für den Dienstherren und den Mitbewerber ist durch Begrenzung der Wirkungsdauer der einstweiligen Anordnung bis zur Neubescheidung des Antrags auf Beförderung des Antragstellers Rechnung zu tragen.
Die von der Bezirksregierung N. getroffene Entscheidung, nur Bewerber aus dem Kreis der bereits an den Gymnasien des Regierungsbezirks N. tätigen Studienräte zu berücksichtigen, verstößt gegen den Leistungsgrundsatz.
Nach dem geltenden Dienstrecht hat der Beamte zwar grundsätzlich keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes bzw. eines Dienstpostens, der wegen seiner Höherwertigkeit vor dem Hintergrund einer zugleich zur Verfügung stehenden Planstelle eine konkrete Beförderungschance eröffnet (Beförderungsdienstposten). Allerdings hat der Dienstherr hierbei die Auswahl unter mehreren Bewerbern nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG -, §§ 25 Abs. 6 Satz 1, 7 Abs. 1 Satz 1 Landesbeamtengesetz - LBG -).
Der in diesen Bestimmungen zum Ausdruck kommende Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) dient nicht nur dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung der Beamtenstellen, sondern auch dem berechtigten Interesse der Beamten, im Rahmen der dienstlichen, beamtenrechtlichen und haushaltsrechtlichen Möglichkeiten angemessen beruflich aufzusteigen. Der Beamte hat deshalb einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Entscheidung trifft.
Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn auf der Planstelle des in Rede stehenden Dienstpostens vor dessen Anreicherung um weitere Aufgaben und Höherbewertung bereits ein Beamter geführt worden ist und wenn die Reorganisationsmaßnahme insgesamt nicht zu einer Vermehrung von Planstellen führt. Auch in einer solchen Konstellation liegt ein neu besetzbarer - und in diesem Sinne "freier" - Beförderungsdienstposten vor. Denn der Beamte, der den Dienstposten vorher innehatte, hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Beibehaltung seines Dienstpostens. Insbesondere kann ein dahin gehendes Interesse nicht zur Ausgrenzung anderer Bewerber aus der Auswahl um eine konkrete Beförderungschance führen.
Vgl. OVG NRW, Beschl. v. 13. April 2000 - 12 B 1959/99 -, DÖD 2001, 127ff; OVG Rheinland - Pfalz (OVG Rh.-Pf.), Beschl. v. 30. Januar 1997 - 2 B 10052/97 -, RiA 1997, 259.
Hierbei geht es nicht um die Frage der - organisationsrechtlichen - Zuordnung von Aufgabenbereichen zu bestimmten Dienstposten, in Bezug auf die der Dienstherr ein weites Ermessen hat, sondern um die (weitere) Frage der Zuordnung bestimmter Dienstposteninhaber zu infolge von Organisationsmaßnahmen neu gebildeten bzw. umgebildeten Dienstposten. Handelt es sich dabei - wie hier - um Beförderungsdienstposten, ist das in Bezug auf Umsetzungen grundsätzlich weite Ermessen des Dienstherrn zusätzlich durch den oben angesprochenen Leistungsgrundsatz gebunden.
Vgl. OVG NRW, Beschl. v. 13. April 2000 a.a.O.
Vorliegend hat der Antragsgegner bislang keine dem Grundsatz der Bestenauslese hinreichend Rechnung tragende Auswahlentscheidung zwischen dem Antragsteller und den Beigeladenen getroffen.
Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners verletzt schon deshalb mit überwiegender Wahrscheinlichkeit den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, weil der Antragsteller gar nicht erst in einen Bewerbervergleich nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung einbezogen wurde. Die Bezirksregierung N. hat vielmehr seine Bewerbung von vornherein unberücksichtigt gelassen, weil er nicht an einem Gymnasium im Regierungsbezirk N. beschäftigt ist, sondern an einer Gesamtschule.
Zwar kann es das (besondere) Anforderungsprofil des zu besetzenden Beförderungsdienstpostens unter Umständen rechtfertigen, bestimmte - hieran gemessen - eindeutig ungeeignete Bewerber schon im Vorfeld der eigentlichen Auswahlentscheidung aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber auszuschließen. Ein solches, gegebenenfalls im Rahmen des insoweit bestehenden Organisationsermessens des Dienstherrn aufgestelltes Anforderungsprofil kann insbesondere dann zur Bewerberauswahl eingesetzt werden, wenn es sich um ein Spitzenamt handelt, die Bewerber um einen Dienstposten verschiedenen Laufbahnen oder Dienstherrn angehören oder wenn der zu vergebende Dienstposten spezielle Eignungsanforderungen stellt, die nicht durch den Inhalt der dienstlichen Beurteilung umfassend abgedeckt sind.
Ist ein solches Anforderungsprofil in nicht zu beanstandender Weise zustande gekommen, so liegt das Anforderungsprofil zeitlich und gegenständlich vor dem Bewerbungsverfahrensanspruch. Es beschränkt nicht etwa die Maßstäbe des Leistungsprinzips oder den Grundsatz der Bestenauslese, sondern den ihnen unterfallenden Bewerberkreis. Wird das Anforderungsprofil von einem Bewerber in wesentlichen Punkten nicht erfüllt, darf er - unbeschadet seiner sonstigen Leistungsstärke - bereits im Vorfeld der eigentlichen Auswahlentscheidung aus dem Kreis aussichtsreicher Bewerber ausgeschieden werden, wenn andere Bewerber dem Anforderungsprofil in vollem Umfang entsprechen.
Vgl. OVG NRW, Beschl. v. 15. Januar 2003 - 1 B 2230/02 -, m.w.N.; 12. Dezember 2002 - 6 B 2004/02 -; 12. November 2002 - 6 B 177/02 -; 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -, NWVBl 03, 14ff, m. w. N.; 5. April 2002 - 1 B 1133/01 -, NVwZ - RR 03, 52ff; 14. Dezember 1999 - 12 B 1304/99 -, RiA 2000, 298; 13. April 2000 - 12 B 1959/99 -, RiA 2002, 49; Bay. VGH, Beschl. v. 19. Januar 2000 - 3 CE 99.3309 -, DVBl 00, 1140ff m.w.N. und OVG Rheinland Pfalz (OVG Rh.-Pf.), Beschl. v. 9. Oktober 1998 - 10 A 11390/98 -, NVwZ - RR 99, 592f; 30. Juni 1997 - 2 B 11323/97 - , NVwZ - RR 99, 49ff und 14. März 1994 - 13 B 10166/94 -, DÖD 1994, 294.
Eine solche Entscheidung des Dienstherrn setzt aber zunächst voraus, dass überhaupt ein hinreichend klar umrissenes, einen Bewerbervergleich ermöglichendes Anforderungsprofil vorliegt. Typisches Merkmal derartiger Anforderungsprofile ist es, dass sie die aus der Sicht des Dienstherren bei der Besetzung des Dienstpostens geboten oder zumindest besonders wünschenswert erscheinenden sachlichen und persönlichen Voraussetzungen der Eignung für das konkret funktionelle Amt näher bestimmen. Die in der Stellenausschreibung im Amtlichen Schulblatt vorgenommene Einschränkung des Bewerberkreises stellt jedoch kein Anforderungsprofil in dem oben dargestellten Sinn dar, sondern grenzt die Bewerber lediglich nach dem derzeitigen Einsatzgebiet an einem Gymnasium oder einer Gesamtschule voneinander ab. Auch die im Ausschreibungstext enthaltenen Funktionsbeschreibungen erfüllen nicht die Kriterien eines Anforderungsprofils, da sie sich in einer Stellenbeschreibung erschöpfen und in keiner Weise an sachliche oder persönliche Eignungseigenschaften der jeweiligen Bewerber anknüpfen.
Die vorgenommene Einschränkung des Bewerberkreises lässt sich vorliegend auch nicht aus den von dem Antragsgegner vorgetragenen Gründen herleiten. Soweit die Bezirksregierung in ihrem ablehnenden Bescheid vom 5. Mai 2003 ausführt, die schulformübergreifende Besetzung freier Beförderungsstellen würde eine Verrechnung mit den im entsprechenden Schulkapitel gegebenen Einstellungsmöglichkeiten erfordern und das Schulformkapitel Gymnasium sei haushaltsrechtlich überbesetzt, so dass es geboten sei, freiwerdende Stellen mit Lehrkräften aus dem Gymnasialkapitel zu besetzen, sind diese Gründe nach Auffassung der Kammer nicht tragfähig.
Anders als in den Fällen, in denen der Landtag Nordrhein - Westfalen als Haushaltsgesetzgeber durch die Ausbringung von kw - Vermerken für das Kultusministerium und die nachgeordneten Behörden der Sache nach bindend festlegt, dass in diesem Schulkapitel, solange dort noch Stellen abzubauen sind, weder Neueinstellungen noch Personalvermehrungen durch Versetzungen in Frage kommen können,
zur Zulässigkeit von Einschränkungen des Bewerberkreises in diesen Fällen vgl. Beschl. der Kammer v. 8. Oktober 1992 - 1 L 2667/92, nachfolgend OVG NRW, Beschl. v. 22. Dezember 1992 - 6 B 4331/92 - und Beschl. v. 21. Dezember 1992 - 6 B 3704/92 -,
sind nach Auskunft der Bezirksregierung N. im Jahr 2003 trotz einer Überziehung des Haushaltssolls um etwa 20 Stellen, unter anderem aufgrund prognostizierter Berufsaustritte allein bis März 2003 etwa 20 Neueinstellungen und zum Schuljahresende weitere Neueinstellungen aufgrund altersbedingter Berufsaustritte erfolgt. Wie sich aus der in dem Vermerk vom 4. September 2003 festgehaltenen Antwort der Bezirksregierung auf die telefonische Anfrage des Berichterstatters ergibt, ist eine Verrechnung der Stellen im Gymnasialkapitel mit den Einstellungsmöglichkeiten der betreffenden Schulformkapitel, z.B. der Gesamtschulen, grundsätzlich möglich.
Auch der im Laufe des Verfahrens vorgetragene Einwand, dass die Fächerkombination des Antragstellers im Schuljahr 2002 / 2003 an keinem der in diesem Verfahren in Rede stehenden Gymnasien ausgeschrieben worden sei, vermag einen Ausschluss des Antragstellers aus dem Bewerberkreis nicht zu begründen. Der Text der Stellenausschreibung, an den der Antragsgegner im laufenden Bewerbungsverfahren gebunden ist, enthält keine fächerbezogenen Einschränkungen. Die Bezirksregierung N. macht nach der telefonischen Auskunft vom 4. September 2003 bei Bewerbern, die derzeit an Gymnasien im Regierungsbezirk tätig sind, auch keine derartigen Einschränkungen, vielmehr können sich entsprechend dem Text der Ausschreibung sämtliche Gymnasiallehrer ohne Rücksicht auf die Fächerkombination auf diese Stellen bewerben.
Das im Verfahren von dem Antragsgegner ebenfalls vorgebrachte Argument der notwendigen Unterrichtssicherung, welche einer Freihaltung der Stelle bis zur eventuellen Beförderung des Antragstellers entgegenstehe, kann daher ebenfalls nicht überzeugen. Es ist nicht nachvollziehbar, inwieweit sich die Stellensituation der jeweiligen Schulen bei der Auswahl eines bislang an einem anderen Gymnasium tätigen Lehrers von der Situation unterscheidet, dass der ausgewählte Lehrer von einer Gesamtschule kommt.
Da der Antragsteller die Befähigung für das Lehramt an Gymnasien sowohl für die Sekundarstufe I als auch II besitzt, stehen einem möglichen Erfolg seiner Bewerbung auch laufbahnrechtliche Bestimmungen nicht entgegen (§ 50 Abs. 1 Nr. 8 Laufbahnverordnung; § 28 Abs. 1 Nr. 4-6 Lehrerausbildungsgesetz).
Die von der Bezirksregierung telefonisch vorgetragenen personalpolitischen Erwägungen bezüglich der Altersstruktur der Lehrerkollegien mag ein im Rahmen des Organisationsermessens möglicherweise zu berücksichtigender Belang sein. Handelt es sich bei den zu besetzenden Stellen jedoch - wie hier - um Beförderungsdienstposten, wird, wie bereits ausgeführt, das Organisationsermessen durch den Leistungsgrundsatz gebunden. In welchem Umfang personalpolitische Überlegungen eine Einschränkung des Bewerberkreises überhaupt rechtfertigen könnten, kann vorliegend offen gelassen werden, da derartige Erwägungen vorliegend keinerlei Niederschlag in der Stellenausschreibung oder einem entsprechenden Anforderungsprofil gefunden haben.
Die ausgeschriebenen Beförderungsposten sind nach dem Ausschreibungstext und unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen vorliegend grundsätzlich nach dem Leistungsprinzip zu vergeben, so dass die getroffene Einschränkung des Bewerberkreises den Antragsteller in seinem Anspruch auf ermessensfehlerfreie Durchführung des Auswahlverfahrens beeinträchtigt. Es besteht jedenfalls nach den bislang verbindlichen Ausschreibungskriterien somit die Möglichkeit, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen kann, so dass die beantragte Sicherungsanordnung zu erlassen war.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 920 Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 des
Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: RiA 1997, 259
RiA 2000, 298
RiA 2002, 49
DVBl 00, 1140
2 BvR
857/02
6 B 1776/00
1 B 205/01
12 B 1959/99
2 B 10052/97
1 B 2230/02
6 B 2004/02
6 B 177/02
1
B 40/02
1 B 1133/01
12 B 1304/99
12 B
1959/99
3 CE 99.33
10 A 11390/98
2 B 11323/97
13 B 10166/94
1 L 2667/92
6 B 4331/92
6
B 3704/92