Landgericht Hagen (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Teilurteil vom 2010-01-22, Aktenzeichen 22 O 82/06
ECLI: ECLI:DE:LGHA:2010:0122.22O82.06.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die weiteren Entscheidungen bleiben vorbehalten.

Tatbestand:
Die Klägerin beauftragte die Beklagte, zur Verlegung einer Gasleitung zwei Unterquerungen der Ruhr auszuführen.
Die Ruhrquerungen waren in einem bestimmten Verfahren ausgeschrieben, und zwar in dem sogenannten HDD-Verfahren. Dabei geht es darum, mit einem Bohrverfahren den Fluss zu unterqueren und danach Rohre einzuziehen.
Die Parteien vereinbarten die VOB-B 2002. Die Beklagte bediente sich zur Durchführung der Arbeiten ihrerseits der Nebenintervenientin als Subunternehmerin.
Nach Beginn der Arbeiten teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 16.10.2003 (Anlage K7) schriftlich Behinderungen und daraus folgende Mehrkosten mit. Das Bauvorhaben sei zum Stillstand gekommen, da das von ihr angebotene und von der Klägerin beauftragte System der Baugrundverfestigung nicht ausreiche und somit die HDD-Spülbohrung nicht in vereinbartem Umfang und Bauablauf erstellt werden könne. Mit Schreiben vom 23.10.2003 (Anlage K8) teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie den Einwand der Behinderung nicht gelten lasse. Mehrkosten könne sie nicht anerkennen. Sie forderte die Beklagte auf, unverzüglich die Arbeiten zu den Bohrungen wieder aufzunehmen und ihre Leistung zu erbringen. Die Beklagte ließ daraufhin eine Mehrkostenankündigung folgen. Mit Schreiben vom 08.11.2003 legte sie ein Nachtragsangebot dar, nachdem zusätzliche Bodenbefestigungsmaßnahmen durchgeführt werden sollten. Mit Schreiben vom 28.05.2004 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung zum 07.06.2004 auf, die Arbeiten aufzunehmen. Die Fristsetzung wurde mit der Androhung der Auftragsentziehung verbunden. Mit Schreiben vom 20.07.2004 erklärte die Klägerin, nachdem die Beklagte ihre Arbeiten nicht fortsetzte, die Entziehung des Auftrags.
Mit der Klage beansprucht sie die Kosten für eine alsdann durchgeführte Selbstvornahme.
Die Klägerin trägt vor:
Die Beklagte habe sich ihr gegenüber verpflichtet, die beiden Ruhrquerungen herzustellen. Sie habe die Arbeiten grundlos eingestellt. Die Beklagte habe die Fortsetzung der Arbeiten mit nicht gerechtfertigten Vergütungsforderungen begründet. Deshalb sie sie, die Klägerin, berechtigt gewesen, ihr den Auftrag zu entziehen. Im Interesse der Schadensminderung habe sie die Ruhrquerungen mit einem anderen Verfahren hergestellt, wie es die mit der Klage beanspruchten Mehrkosten nach sich gezogen habe. Zur Begründung des Mehrkostenerstattungsanspruchs wird auf die Darlegungen der Klägerin zu Ziffer III. (Bl. 7 ff. der Klageschrift; Bl. 7 ff. d. A.) Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 392.385,65 Euro nebst fünf Prozent Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 374.025,50 seit dem 02.01.2006, aus weiteren 16.086,10 Euro seit dem 12.02.2006 und aus weiteren 2.273,96 Euro seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor:
Maßgeblich sei, dass die Klägerin die Ruhrquerungen im sogenannten HDD-Verfahren ausgeschrieben habe.
Es habe sich gezeigt, dass die Baumaßnahme mittels des von der Klägerin ausgeschriebenen HDD-Verfahrens nicht durchführbar gewesen sei. Dies sei ihr auch bereits vor der Beauftragung bekannt gewesen. Mit Recht habe die Beklagte gegenüber der Klägerin die Behinderung angezeigt. Sie bzw. die von ihr unterbeauftragte Nebenintervenientin hätten feststellen müssen, dass das vertragsgegenständliche System der Baugrundverfestigung nicht ausgereicht habe, um die Spülbohrung im vertraglich vorgesehenen Umfang und Bauablauf zu erstellen. Es sei nicht etwa die Beklagte gewesen, die ihre Arbeiten ungerechtfertigt einstellte, sondern vielmehr die Klägerin, die durch ihre Weigerung, für die Mehrkosten einzustehen, das Scheitern der Bauausführung herbeiführte. Es hätte der Klägerin oblegen, eine Änderung der Bauausführung herbeizuführen, was diese abgelehnt habe.
Bei den nunmehr von der Klägerin geltend gemachten Kosten handele es sich um sogenannte Sowieso-Kosten.
Dem gegenüber habe sie, die Beklagte, im Vertrauen auf die Ausschreibung erhebliche Aufwendungen getätigt, um die ausgeschriebene Leistung durchzuführen.
Sie berühmt sich Schadensersatz – sowie Vergütungsansprüchen, wobei hinsichtlich der Darstellung auf die Ausführungen in dem Schriftsatz der Beklagten vom 19.12.2006, Bl. 13 d. Schriftsatzes ff. – Bl. 79 d. A. ff., Bezug genommen wird.
Die Beklagte beantragt widerklagend,
1.
die Klägerin zu verurteilen, sie von dem Anspruch der Streitverkündeten aus der Rechnung vom 29.11.2004 (Anlage B4) in Höhe von 148.803,82 Euro freizustellen
und
2.
an die Beklagte 227.409,97 Euro nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 23.01.2006 zu zahlen.
Soweit das Gericht einen Freistellungsanspruch der Beklagten für nicht begründet erachten solle, beantragt die Beklagte hilfsweise, das heißt auflösend bedingt, soweit der Hauptantrag zu 1. Erfolg hat,
die Klägerin zu verurteilen, an sie zusätzlich zum Klageantrag zu 2. weitere 103.708,55 Euro nebst acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
die Widerklage abzuweisen.
Wegen des weitergehenden Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.
Das Gericht hat Beweis erhoben über die Frage, ob der Klägerin die eventuell erforderliche zusätzliche Anwendung des sogenannten HDI-Verfahrens im Vorfeld der Beauftragung der Beklagten mit der Durchführung der in Auftrag gegebenen Leistungen bekannt war durch Vernehmung der Zeugen Q, U und I. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 08.05.2009, Bl. 196 ff. d. A. Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage war durch Teilurteil abzuweisen; die Widerklage bedarf der weiteren Aufklärung, so dass die Entscheidung hierüber – ebenso wie über die Kosten des Rechtsstreits – vorbehalten bleibt.
Die Klage ist unbegründet.
Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Erstattung der mit der Klage geltend gemachten Mehrkosten gemäß den §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 Abs. 1, Abs. 2 VOB/B.
Die Klägerin war zur Auftragsentziehung in Form der Kündigungserklärung vom 21.07.2004 (Anlage K13) nicht berechtigt.
Die Beklagte war nicht mit der ihr obliegenden vollständigen Leistungserfüllung in Verzug geraten.
Die Klägerin musste bei Auftragserteilung davon ausgehen, dass sich mit dem von ihr ausdrücklich in Auftrag gegebenen HDD-Verfahren der gewünschte Erfolg – zwei Ruhrdurchquerungen – allein und ohne weitergehenden Mehraufwand nicht würde erzielen lassen, vielmehr weitere – kostenintensive – Befestigungsmaßnahmen oder alternative Ausführungen erforderlich sein würden. Schließlich hat sie selbst im Rahmen der von ihr als Ersatzvornahme bezeichneten Leistungen zu Maßnahmen gegriffen, die eine völlig andere Bauausführung darstellten; und zwar eine sogenannte offene Bauweise, ein Verfahren, dass nach ihrer eigenen Einschätzung weniger Kostenaufwand erforderte, als ein aufwendiges Bohrverfahren mit zusätzlicher Verfestigung des Baugrundes , das alternativ möglich aber auch erforderlich gewesen wäre.
Die Klägerin hatte allein und ausdrücklich das sogenannte HDD-Verfahren ausgeschrieben. Es war ihr bekannt, dass dieses HDD-Verfahren ohne aufwändige weitere Befestigungsmaßnahmen wie z. B. das sogenannte HDI-Verfahren nicht würde zum Bauerfolg führen können.
Hat sie – wie hier – allein das HDD-Verfahren ausgeschrieben in dem Bewusstsein, dass weitere Kosten erforderlich sein würden, geht dieser erforderliche Mehraufwand nicht zu Lasten der Beklagten.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Klägerin vor der Beauftragung der Beklagten die Erforderlichkeit weitergehender Maßnahmen in Form des sogenannten HDI-Verfahrens bekannt und bewusst waren. Aus den überzeugenden Bekundungen des Zeugen I ergibt sich, dass dieser ebenfalls der Klägerin ein Angebot unterbreitet hatte, aus dem sich die Erforderlichkeit weitergehender Befestigungsmaßnahmen ergab, der Klägerin dieses Angebot zugegangen war, bevor sie die Beklagte beauftragte. Der Zeuge I hat erklärt, dass die Ausführung in dem HDD-Verfahren nur möglich gewesen wäre, wenn die überlagernden Kies-Schotterschichten weiter verfestigt worden wären. Das HDD-Verfahren ohne weitere Verfestigung wäre seiner Ansicht nach nicht möglich gewesen. Dazu hätte es alternativ mehrere Festigungsmöglichkeiten gegeben. Das von seiner Firma erstellte Angebot sei der Klägerin zu teuer gewesen. Als ausschlaggebender Faktor hierfür sei erkennbar gewesen, dass weitere Bodenverfestigungsmaßnahmen konkret hier das HDI-Verfahren für erforderlich erachtet wurde.
Wenn unter diesen Umständen die Klägerin ausdrücklich das Bohrverfahren HDD in Auftrag gegeben hatte und es ihr aufgrund der gegebenen Umstände aufdrängen musste, dass weitergehende Befestigungsmaßnahmen sein würden, kommt es nicht darauf an, ob der Beklagten das Baugrundgutachten des Sachverständigen Dr. T vom 13.12.2002 zur Kalkulation vorgelegen hat. Entscheidend ist, dass die Klägerin die Ruhrquerungen im sogenannten HDD-Verfahren aufgeschrieben hat,
zumal sich auch auf Grund dieser gutachterlichen Stellungnahme Zweifel aufdrängen mussten, ob die Querungen allein im HDD-Verfahren ohne zusätzliche –kostenträchtige- weitere Befestigungen des Untergrundes möglich sein würden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 Abs. 1, Abs. 2 VOB/B
§ 247 BGB