Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-09-21, Aktenzeichen 9 U 151/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0921.9U151.09.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Gießen vom 3. November 2009 abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleitung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vorherSicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt aus eigenem und aus von seiner Ehefrau abgetretenem Recht von der beklagten Sparkasse Schadensersatz wegen angeblich fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit einer Geldanlage über 35.000 € in …-Zertifikate der Lehman Brothers Bank Zug um Zug gegen Rückübertragung der erworbenen Zertifikate.
Die Ehefrau des Klägers, die Zeugin Dr. Z1, führte am 8.1.2007 in ... mit einem Mitarbeiter der Beklagten, dem Zeugen Z2, ein Beratungsgespräch über eine Geldanlage. Aufgrund dieses Gesprächs kaufte der Kläger zusammen mit seiner Ehefrau 35 Stück des …-Zertifikates … der Lehman Brothers Bank zum Preis von je 1.000 €. Daneben erwarben sie - was nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits ist - weitere 15 Zertifikate im Namen und mit Wirkung für ihre Tochter. Die Beklagte erhielt für den Verkauf der Zertifikate von der Emittentin eine Provision in Höhe von 4,5 % der Anlagesumme. Diese Provision war nicht Gegenstand des Beratungsgesprächs vom 8.1.2007. Der Kläger und seine Ehefrau haben über die Beklagte keine Ausgabeaufschläge oder sonstige Verwaltungsgebühren an die Emittentin gezahlt.
Wegen des Sachverhalts im Weiteren, des streitigen Vortrags der Parteien in erster Instanz sowie der von dem Landgericht erhobenen Beweise wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils bzw. das Sitzungsprotokoll vom 8.9.2009 (Bl. 120 ff. d.A.) verwiesen. Zu ergänzen ist:
Ob die Klägerseite die streitgegenständlichen Zertifikate unmittelbar im Anschluss an das Beratungsgespräch vom 8.1.2007 in ... orderte - so der Kläger - oder erst am folgenden Tag telefonisch - so die Beklagte - ist streitig.
Die Lehman Brothers Holdings Inc. stellte am 15.9.2008 gemäß Kapitel 11 des United States Bankruptcy Code einen Insolvenzantrag. Bis dahin war die Bonität der Gesellschaft von den führenden US-Ratingagenturen mit einem Rating von "A+" ausgewiesen worden.
Mit Urteil vom 3.11.2009 hat das Landgericht der Klage - bis auf einen geringen Teil der Zinsen - stattgegeben. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 157 ff. d.A.) verwiesen.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht am 4.12.2009 eingelegte sowie am 10.2.2010 begründete Berufung der Beklagten.
Die Beklagte trägt vor:
Das angefochtene Urteil gehe zu Unrecht von einer Pflichtverletzung wegen einer angeblich fehlenden Belehrung über die der Beklagten zufließenden Provisionen in Höhe von 4,5 % aus. Grundsätzlich bestehe keine Aufklärungspflicht über Vertriebsprovisionen bei Zertifikaten ohne Ausgabeaufschlag. Die sog. "Kick-back"-Entscheidungen des BGH seien nicht anwendbar. Da das streitgegenständliche Zertifikat weder über Ausgabeaufschläge noch über Verwaltungsgebühren verfüge, handele es sich bei der an die Beklagte geflossenen Provision nicht um aufklärungspflichtige Rückvergütungen.
Weil die von der Rechtsprechung statuierte Grenze von 15 % nicht erreicht sei, sei die Provision auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Pflicht zur Offenbarung einer überhöhten Vertriebsprovision aufklärungspflichtig.
Selbst wenn eine Aufklärungspflicht jedoch bestanden hätte, sei diese von der Beklagten erfüllt worden. Die Klägerseite sei verschiedentlich über mögliche Rückvergütungen an die Beklagte informiert worden, nämlich im März 2006 durch die "Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren", die MiFID-Broschüre (gemeint sind die "Kundeninformationen zum Wertpapiergeschäft") und die Produktinformationen im Flyer. Dass die Höhe der Vertriebsprovision im Flyer nicht ausgeführt sei, ändere nichts an dem Umstand, dass auf die Provisionsgewährung hingewiesen worden sei.
Außerdem wäre eine eventuelle Pflichtverletzung nicht kausal für den eingetretenen Schaden. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens könne hier nicht greifen, da für die Klägerseite nicht nur eine Möglichkeit richtigen Verhaltens bestanden habe. Es hätte der Klägerseite oblegen zu beweisen, dass sie die Zertifikate bei Hinweis auf die Provision nicht erworben hätte. Die Klägerseite habe jedoch der Frage der Rückvergütungen keinerlei Relevanz beigemessen, weil sie die Provision nicht selbst hätte zahlen müssen. Genauso hätte dies die Zeugin Dr. Z1 zunächst auch ausgesagt; die Wiedergabe im Protokoll sei verzerrt.
Letztlich treffe die Beklagte auch kein Verschulden, da sie zumindest vor der BGH-Entscheidung vom 19.12.2006 darauf habe vertrauen dürfen, dass der generelle Hinweis in den Informationsmaterialen ausreichend gewesen sei.
Ein Anspruch der Klägerseite bestehe auch nicht unter einem anderen Gesichtspunkt, da die Beklagte auch im Übrigen eine ordnungsgemäße Beratung erbracht habe.
Es sei bewiesen, dass der Klägerseite die fehlende Kapitalgarantie der Zertifikate bekannt war.
Die Klägerseite habe nicht beweisen können, dass sie als konservative und nicht als risikobewusste und wachstumsorientierte Anleger einzuordnen waren. Damit habe das Zertifikat dem Anlegerprofil der Klägerseite entsprochen.
Durch die Aussage des Zeugen Z2 sei zudem widerlegt, dass der Zeuge gegenüber der Klägerseite erklärt haben solle, dass kein Totalverlustrisiko bestehe.
Rechtsfehlerhaft sei jedoch, dass das Gericht hinsichtlich der angeblichen Sicherheit der Anlage keine weiteren Nachfragen bei den Zeugen - insbesondere beim Zeugen Z2 - gestellt habe, obwohl es diesen Aspekt offenbar für entscheidungserheblich gehalten habe und er im Ergebnis zu Lasten der Beklagten gewertet worden sei.
Bei der Begründung des Landgerichts ergebe sich insoweit zudem ein klarer Wertungswiderspruch hinsichtlich der Frage der Sicherheit der Anlage (wird ausgeführt, Bl. 237 d.A.).
Auch im Nachgang zum Erwerb sei keine Pflichtverletzung feststellbar. So sei die Behauptung der Klägerseite unbewiesen, der Berater habe nach dem Erwerb seine Behauptung wiederholt, die Rückzahlung des eingezahlten Kapitals am Ende der Laufzeit sei garantiert.
Schließlich habe kein Auftrag der Klägerseite an die Beklagte bestanden, die weitere Entwicklung der Zertifikate zu überwachen.
Die Beklagte beantragt sinngemäß,
das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage (insgesamt) abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor:
Es sei der ausdrückliche Wunsch der Klägerseite gewesen, den Anlagebetrag sicher anzulegen. Dies sei durch die Aussage des Zeugen Z2 auch nicht widerlegt.
Wie schon erstinstanzlich vorgetragen, habe die Klägerseite weder die Broschüre "Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren" noch den Produktflyer noch die "Kundeninformationen zum Wertpapiergeschäft" erhalten. Beweispflichtig für die gegenteilige Behauptung sei die Beklagte.
Ungeachtet dessen sei aber fraglich, ob die in den Unterlagen genannten Informationen überhaupt ausreichend gewesen seien. Die Broschüre "Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren" sei zudem rund ein Jahr vor dem Erwerb der Zertifikate versandt worden, sodass auch der zeitliche Zusammenhang fehle.
Der für die Beklagte handelnde Zeuge Z2 habe auf die dieser zufließende Provision hinweisen müssen. Es könne keinen Unterscheid machen, ob es sich um Rückvergütungen im eigentlichen Sinne handele oder sonstige Provisionen, da der Interessenkonflikt der Beklagten in beiden Fällen bestehe.
Darüber hinaus habe die Beklagte aber auch unterhalb der Schwelle von 15 % eine Offenlegungspflicht gehabt.
Es werde im Übrigen mit Nichtwissen bestritten, dass die Provision in Höhe von 4,5 % marktüblich gewesen sei.
Für die Klägerseite streite die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Vermutung sei auch nicht widerlegt. Das Gegenteil müsse die Beklagte beweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Das angefochtene Urteil war abzuändern, da dem Kläger kein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 I BGB wegen Verletzung des Anlageberatungsvertrages zusteht. Der Beklagten ist ein Verstoß gegen die Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung nicht vorzuwerfen.
Zwischen den Parteien besteht ein Anlageberatungsvertrag, der durch die Aufnahme des Beratungsgespräches über die Geldanlage stillschweigend zustande kam (vgl. BGH, Urteil vom 6.7.1993, XI ZR 12/93 = BGHZ 123, 126, 128; Palandt-Grüneberg BGB, 69. Auflage 2010, § 280 Rn 47). Der sich hieraus ergebenden Verpflichtung der Beklagten, den Kläger und seine Ehefrau durch ihren Mitarbeiter Z2 anleger- und objektgerecht zu beraten, ist die Beklagte nachgekommen.
1. In Bezug auf die anlegergerechte Beratung der Klägerseite sieht der Senat keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entsprechenden Feststellungen des Landgerichts. Nach § 529 I Nr. 1 ZPO war danach insoweit keine erneute Feststellung oder Wiederholung der Beweisaufnahme geboten.
Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass das von der Beklagten empfohlene …-Zertifikat … gewisse Verlustrisiken aufweist, wenn der zugrundeliegende Indexwert an dem maßgeblichen Stichtag über 40 % zum Vergleichswert abgesunken ist. Außerdem besteht ein Totalverlustrisiko im Fall der Insolvenz des Zertifikatemittenten. Ein solches Zertifikat würde dem Anlageziel eines ausschließlich auf die Sicherheit seiner Anlage bedachten Anlegers nicht gerecht. Als solche Anleger haben sich der Kläger und seine Ehefrau jedoch der Beklagten nicht dargestellt. Vielmehr waren der Kläger und seine Ehefrau zum Zeitpunkt der Beratung als risikobereite, nicht aber als ausschließlich auf Sicherheit der Anlage bedachte "konservative" Anleger einzustufen. Entscheidend ist hierbei, dass die Klägerseite bereits in den Jahren 2005 und 2006 Zertifikate erworben und sich selbst in dem von ihnen unterzeichneten Dokumentationsbogen als "wachstumsorientiert" eingestuft hat.
Die Beweislast für das Vorliegen einer Pflichtverletzung aus dem Anlageberatungsvertrag liegt beim Kläger als Anleger (vgl. Palandt-Grüneberg BGB, § 280 Rn 47), da er die Voraussetzungen für den von ihm geltend gemachten Schadensersatzanspruch beweisen muss. Der Kläger vermochte jedoch nicht nachzuweisen, dass die Zeugin Dr. Z1 während des Beratungsgespräches ausdrücklich erklärte, sie suche eine sichere Anlage, weil sie auch für ihre Tochter Geld anlegen wolle. Nach der insoweit vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme steht weder fest, dass eine solche Äußerung gefallen ist noch, dass dies nicht der Fall war. Die Nichterweislichkeit wirkt zu Lasten des Klägers.
2. Die Beklagte hat die Klägerseite auch objektgerecht beraten.
In Bezug auf das Anlageobjekt muss sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben können. Die Beratung der Bank muss richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig sein (BGH, Urteil vom 6.7.1993, XI ZR 12/93 = BGHZ 123, 126, 129).
a) Nicht zu folgen vermag der Senat der Auffassung des Landgerichts, der Beklagten sei ein Verstoß gegen ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung anzulasten, weil sie nicht über die Provision in Höhe von 4,5 % der Anlagesumme aufgeklärt habe, die sie von der Emittentin für die Vermittlung der von ihr ausgegebenen Zertifikate erhalten hat.
Der BGH hat mit Urteil vom 19.12.2006 entschieden, dass eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen muss, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen (sog. "Kick-backs") aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält (BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05 = BGHZ 170, 226, 234). Die Aufklärung über solche - heimlichen - Rückvergütungen ist notwendig, um dem Kunden einen Interessenkonflikt der Bank offen zu legen, wozu sie gemäß § 31 I Nr. 2 WpHG auch aufsichtsrechtlich verpflichtet ist. Erst durch die Aufklärung über die Rückvergütung wird der Bankkunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind (BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05 = BGHZ 170, 226, 234).
Mit Beschluss vom 20.1.2009 hat der BGH die Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über erhaltene Rückvergütungen auf Fälle des Vertriebs von Medienfonds erstreckt (BGH, Beschluss vom 20.1.2009, XI ZR 510/07). Dabei hat er ausgeführt, dass es bei der Offenlegung von Rückvergütungen um die Frage gehe, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen werde, sodass es geboten sei, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei mache es keinen Unterschied, ob der Berater Aktien- oder Medienfonds vertreibe.
Diese Rechtsprechung ist auf Fälle des Vertriebs von Zertifikaten zu übertragen, da auch bei dieser Anlageform die Gefahr von Interessenkonflikten gleichsam besteht.
Hier liegt jedoch kein Fall einer Rückvergütung im Sinne der Rechtsprechung des BGH vor.
Zwar wird teilweise vertreten, dass der vom BGH erfasste Fall der Rückvergütung mit dem hier zu entscheidenden - bei dem der Bankkunde an den Emittenten keine Zahlungen erbringt und somit nichts rückvergütet wird, die Bank aber dennoch an dem Verkauf des Produkts durch irgendeine Zahlung verdient - gleichgestellt werden müsse (vgl. z.B. Koch BKR 2010, 177). Dieser Ansicht hat sich das Landgericht mit dem Argument angeschlossen, dass in beiden Fällen die Gefahr eines Interessenkonflikts für den Anleger bestehe, da die Bank jeweils ein Interesse habe, infolge der Empfehlung des Zertifikats Gewinn zu machen.
Dieser Rechtsansicht steht jedoch das Urteil des BGH vom 27.10.2009, XI ZR 338/08 entgegen. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen werden danach definiert als Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt und die hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen. Damit liegt eine Rückvergütung nur bei einem Zahlungsfluss im Drei-Personen-Verhältnis zwischen dem Anleger, der beratenden Bank und dem Emittenten vor. Es wird vorausgesetzt, dass Ausgabeaufschlag und Verwaltungsgebühr "hinter dem Rücken des Anlegers" an die Bank zurückgezahlt werden. Nur in diesem Fall liegt der erforderliche Interessenkonflikt vor.
Dies ist in Sachverhaltskonstellationen der vorliegenden Art, in denen der Anleger das Anlageprodukt direkt von der beratenden Bank - sei es auch als Kommissionärin - erwirbt, indes nicht der Fall (OLG Hamburg, Urteil vom 23.4.2010, 13 U 117/09 - zitiert nach juris).
Innenprovisionen bzw. Vertriebsprovisionen - wie sie von der Klägerseite gezahlt wurden - sind vielmehr Kostenbestandteile, die der Verkäufer oder Emittent nicht nur bei Kapitalanlagen, sondern auch bei sonstigen Produkten einpreisen muss (Nobbe, Anmerkung zu OLG Dresden, WuB 2010, S. 124). Die Annahme einer entsprechenden Aufklärungspflicht auch in diesen Fällen würde Banken grundsätzlich zwingen, bei der Anlageberatung ihre Kalkulationen vollständig offenzulegen. Jedem Marktteilnehmer - auch einem Privatanleger, der die Beratungsleistung einer Bank in Anspruch nimmt, hierfür aber keine gesonderte Vergütung entrichtet - muss aber klar sein, dass das Unternehmen aus der Leistung einen Gewinn zieht und daher in dem von ihm zu entrichtenden Preis für das Anlageprodukt auch ein Entgelt für die Bank enthalten ist; einer besonderen Aufklärung bedarf es insoweit nicht (OLG Hamburg, Urteil vom 23.4.2010, 13 U 117/09 - zitiert nach juris).
Für die hier gezahlte Provision in Höhe von 4,5 % bestand demnach keine Aufklärungspflicht, selbst wenn sie nicht "marktüblich" war, wie die Klägerseite behauptet. Sie musste danach auch im Prospekt nicht angegeben werden. Die Rechtsprechung nimmt nämlich unabhängig von den Fällen heimlicher und daher aufklärungspflichtiger Rückvergütungen ("Kick-back") für Innen- bzw. Vertriebsprovisionen nur dann eine Aufklärungspflicht an, wenn diese eine ungewöhnliche Höhe erreichen. Als kritische Grenze hat der BGH eine Provision von 15 % angesehen (BGH, Urteil vom 12.2.2004, III ZR 359/02), die hier nicht annähernd erreicht wird.
b) Auch im Übrigen liegt eine Verletzung der Pflichten der Beklagten zur objektgerechten Anlageberatung nicht vor.
Eine solche wäre gegeben, wenn der Zeuge Z2 das Totalverlustrisiko auf Nachfrage der Zeugin Dr. Z1 ausgeschlossen hätte, indem er sinngemäß geäußert hätte, die Klägerseite erhalte ihr eingesetztes Geld auf alle Fälle zurück bzw. es gebe eine Staatsgarantie.
Tatsächlich bestand ein Totalverlustrisiko der Anlage, insbesondere im Fall der Insolvenz der Emittentin. Der Kläger konnte jedoch nicht nachweisen, dass der Zeuge Z2 das Totalverlustrisiko im Beratungsgespräch vom 8.1.2007 ausdrücklich ausgeschlossen hat. Auf die insoweit zutreffenden Feststellungen des Landgerichts wird verwiesen.
Der beweispflichtige Kläger hat den Beweis, dass sich der Zeuge Z2 wie behauptet zum Nichtbestehen eines Totalverlustrisikos geäußert habe, nicht erbracht.
c) Die Beklagte muss sich auch nicht vorwerfen lassen, dass sie die Klägerseite nicht auf das Emittentenrisiko hingewiesen hat. Unter dem Emittentenrisiko ist die Gefahr zu verstehen, dass im Fall der Zahlungsunfähigkeit und Insolvenz des Emittenten des Zertifikats dieser seinen Verpflichtungen hieraus nicht mehr nachkommen kann.
Die Hinweispflicht bezieht sich allerdings nicht speziell auf die hier auftretende Emittentin Lehman Brothers. Zwar ist über eine gegebenenfalls schlechte Bonität des Emittenten des konkreten Zertifikats aufzuklären. Zum Zeitpunkt der Anlageberatung im Januar 2007 waren jedoch für die Beklagte keine Erkenntnisquellen - etwa kritische Stimmen in der Wirtschaftspresse oder sonstigen allgemein anerkannten Publikationen für Wirtschaftsfragen, deren Seriosität und Qualität über jeden Zweifel erhaben ist - verfügbar, aus denen sie Hinweise auf eine bevorstehende Insolvenz des Bankhauses Lehman Brothers hätte entnehmen müssen. Das Bonitätsrisiko der Emittentin, der US-amerikanischen Investmentbank Lehman Brothers, war aus damaliger Sicht Anfang des Jahres 2007 nur theoretischer Natur. Die bereits zu den Käufen von Lehman-Papieren ergangenen gerichtlichen Entscheidungen gehen demgemäß einheitlich davon aus, dass die im September 2008 eingetretene Insolvenz der Gesellschaft nicht habe vorausgesehen werden können, weil es sich um eine traditionsreiche große amerikanische Investmentbank mit guten Geschäftsergebnissen und sehr gutem Rating handelte (so auch OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 17.2.2010, 17 U 207/09 - abrufbar über juris). Dass die Beklagte hier eine bessere Einsicht hatte, ist nicht vorgetragen.
Allerdings muss über das Emittentenrisiko unabhängig von dem konkreten Emittenten dahingehend aufgeklärt werden, dass bei einem Zertifikat wie dem vorliegenden im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Emittenten der Totalverlust der Anlage droht, d.h. dass Zertifikate generell von der Bonität des Emittenten abhängen (Podewils/Reisich, NJW 2009, 116, 118).
Dass die Beklagte dieser Aufklärungspflicht nicht nachgekommen ist, vermochte der insoweit beweisbelastete Kläger indes nicht nachzuweisen.
Ihrer Aufklärungspflicht kann die beratende Bank entweder durch mündliche Ausführungen während des Beratungsgespräches oder durch die rechtzeitige Übergabe schriftlichen Informationsmaterials genügen, in welchem entsprechende vollständige und auch für den konkreten Anleger verständliche Risikohinweise enthalten sind. Es kommt darauf an, dass der Anleger den Prospekt oder die sonstigen schriftlichen Informationen mit den darin enthaltenen Risikohinweisen rechtzeitig vor seiner Anlageentscheidung erhalten hat.
In den nach dem Beklagtenvortrag an den Kläger übergebenen Informationsmaterialien sind Risikohinweise enthalten. Das allgemeine Emittentenrisiko wird in den "Basisinformation über Vermögensanlage in Wertpapieren" (Anlage B 3, dort auf Seite 109) und im Produktflyer (Anlage B 11, dort auf Seite 11) beschrieben. In den Basisinformationen wird ausgeführt, dass neben das Insolvenzrisiko der Unternehmen, deren Wertpapiere dem Index zu Grunde liegen, das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Emittenten des Indexzertifikates tritt. Im Flyer wird darauf hingewiesen, dass die Rückzahlung am Ende der Laufzeit von der Bonität der Emittentin bzw. Garantin abhängt. Diese Risikohinweise sind ausreichend. Sie sind verständlich und es wird ersichtlich, dass die Gefahr besteht, das eingesetzte Kapital zu verlieren, falls es zur Zahlungsunfähigkeit der Emittentin kommt.
Die Beweislast für die Nichtaushändigung schriftlicher Informationen mit Risikohinweisen liegt - entgegen der Rechtsansicht des Klägers - nicht bei der Beklagten. Vielmehr muss der Anleger, der die Beweislast für das Vorliegen einer Pflichtverletzung des Anlageberaters bzw. der beratenden Bank als Voraussetzung für den von ihm geltend gemachten Schadensersatzanspruch trägt, im Streitfall beweisen, dass ihm der Prospekt mit den erforderlichen Risikohinweisen nicht ausgehändigt wurde (BGH NJW-RR 2006, 1345 ; Palandt-Grüneberg, BGB, § 280 Rn 47), sofern die Bank im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast die behauptete fehlerhafte Beratung oder Aufklärung substantiiert bestritten und konkret dargelegt hat, wann, wo und wie die gebotene Beratung bzw. Aufklärung vorgenommen worden sei. Denn die Nichtaushändigung begründet die - vom Kläger zu beweisende - Pflichtverletzung im Sinne des § 280 I BGB, wenn Risikohinweise auch nicht in dem Beratungsgespräch mündlich erfolgt sind. Aus der Entscheidung des BGH vom 22.7.2010, III ZR 99/09 ergibt sich nichts anderes.
Die Broschüre "Kundeninformation zum Wertpapiergeschäft" (Anlage B 14), deren Erhalt die Klägerseite ebenfalls bestreitet, kann von vornherein auf das hier zu beurteilende Beratungsgespräch keine Auswirkungen haben, weil sie erst danach - im September 2007 - versandt worden sein soll. Daher kam es auf die Aushändigung der "Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren" bzw. des Produktflyers "Das …zertifikat …" an.
Dass eine Aushändigung der Basisinformationen bereits neun Monate vor der Zeichnung der …-Zertifikate erfolgt sein soll, steht der Annahme einer hinreichenden Risikoaufklärung durch die Übergabe der Basisinformationen nicht entgegen, da durch diese Informationen der Kläger und seine Ehefrau ausreichende Kenntnis hinsichtlich der Risiken der Anlage in ausländischen Zertifikaten hatten und die Zeitspanne nicht derart lang ist, dass jeglicher Zusammenhang verblasst wäre. Außerdem sind in dem Kontext noch andere Anlagegeschäfte in ähnlicher Form erfolgt, die eine Verbindung herstellen.
Den Beweis, dass diese beiden Unterlagen nicht - wie von der Beklagten behauptet - übergeben wurden, konnte der Kläger im Rahmen der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme nicht erbringen. Aufgrund der Verteilung der Darlegungs- und der Beweislast wirkt dies zum Nachteil des Klägers.
Zwar hat die Zeugin Dr. Z1 die Behauptungen des Klägers bestätigt, die genannten Unterlagen seien zu keinem Zeitpunkt übergeben oder übersandt worden. Zum einem verbleiben an der Richtigkeit ihrer Erinnerungen jedoch Zweifel; zum anderen stehen sie im Widerspruch zu den Aussagen des Zeugen Z2, der dem Senat nicht weniger glaubwürdig erschien.
Soweit die Zeugin Dr. Z1 im Hinblick auf die Übergabe der Basisinformationen ausgesagt hat, dass sowohl am 2.3.2006 als auch vier Tage später - am 6.3.2006 - ein Beratungsgespräch mit dem Zeugen Z2 stattgefunden hat, erscheint dies zweifelhaft. Der Zeuge Z2 hatte einen solchem Termin am 2.3.2006 - anders als jenen vom 6.3.2006 und auch den vom 4.5.2006 - nicht in seinem Terminkalender vermerkt. Es erscheint naheliegend, dass der WpHG-Bogen am 2.3.2006 vorbereitet und automatisch mit dem Datum dieses Tages versehen wurde. Die vorläufige Version mit den Unterschriftsklebepfeilen (Bl. 293 d.A.) enthält handschriftlich das Datum 6.3.2006, für den bereits ein Termin mit den Eheleuten Dres. Z1 vereinbart war. Diese vorläufige Version wurde später vervollständigt, z.B. die Telefonnummer des Zeugen Z2 eingetragen. Wenn man davon ausgeht, dass am 2.3.2006 kein Termin stattfand und die Unterschrift der Eheleute Dres. Z1 am 6.3.2006 erfolgte, liegt es nahe, dass sie an diesem Tag auch die Basisinformationen erhalten haben, wie auf dem Bogen angegeben ist.
Wenn die Zeugin Dr. Z1 erklärt, den Bogen Bl. 292 und 293 d.A. mit dem handschriftlichen Datumseintrag nicht unterschrieben zu haben, so steht dies im Widerspruch zu der Tatsache, dass der identische Bogen Bl. 288 d.A. unterschrieben ist und sogar bereits vor dem 6.3.2006 unterschrieben worden sei. Statt bloß eine zweite Unterschrift auf einem identischen Bogen zu verweigern, hätte es näher gelegen, die Basisinformationen nunmehr zu verlangen und dies später auch schriftlich zu fordern, nachdem man bereits eine - erkennbar Beweiszwecken dienende - Bestätigungsunterschrift geleistet hatte und auf den Erhalt der Basisinformationen angeblich hohen Wert gelegt habe. Der Zeuge Z2 konnte zwar aufgrund fehlender konkreter Erinnerung nicht ausschließen, dass auch am 2.3.2006 ein Beratungsgespräch mit der Zeugin Dr. Z1 stattgefunden hat. Er hat jedoch dargelegt, dass die Unterlagen von seinen Assistenten zusammengestellt und auch übergeben wurden, wenn der Kunde dies mit seiner Unterschrift bestätigte.
Bei der Beurteilung der Bekundungen der Zeugin Dr. Z1 kann zudem nicht unberücksichtigt bleiben, dass zum Zeitpunkt der Beweisaufnahme knapp viereinhalb Jahre seit dem Beratungsgespräch im März 2006 vergangen waren. Zudem hat die Zeugin ein erhebliches Eigeninteresse am Ausgang des Prozesses. Sie ist faktisch einer Partei gleichgestellt, was - zumindest unterbewusst - ihre Bekundungen beeinflusst haben kann. Bei dieser Sachlage ergab sich für den Senat keine Grundlage, bei der Würdigung der sich widersprechenden Aussagen der Zeugin Dr. Z1 und des Zeugen Z2 jener der Zeugin Dr. Z1 eine höhere Glaubhaftigkeit einzuräumen.
Das zur Beweiswürdigung der beiden Zeugenaussagen Ausgeführte gilt auch hinsichtlich der Aushändigung des Produktflyers zu dem …-Zertifikat …. Auch insoweit steht nicht fest, dass der Produktflyer nicht im Rahmen des Beratungsgesprächs am 8.1.2007 ausgehändigt wurde.
Auch diesbezüglich stehen sich die widersprüchlichen Aussagen der Zeugen Dr. Z1 und Z2 gegenüber. Für den Senat besteht bezüglich des Flyers - ebenso wie in Bezug auf die Basisinformationen - aus den genannten Gründen keine Veranlassung, vorrangig den Bekundungen der Zeugin Dr. Z1 zu folgen. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass sich der Zeuge Z2 nicht konkret an das Beratungsgespräch mit der Zeugin Dr. Z1 erinnern konnte. Der Zeuge hat in seiner Zeugenvernehmung vielmehr plausibel und glaubhaft seine übliche Beratungspraxis dargestellt, nach der er in dem Beratungsgespräch das Anlageprodukt anhand der Anlageunterlagen erläuterte. Für den Senat ergaben sich keine Anhaltspunkte, von einer Abweichung im vorliegenden Fall auszugehen. Dabei wird nicht übersehen, dass der Zeuge Z2 mangels jeglicher konkreter Erinnerung an das einzelne Gespräch gerade nicht „definitiv“ ausschließen kann, dass die Beratung ohne den Produktflyer stattfand. Der Senat hält es jedoch andererseits auch für möglich, dass der Zeugin Dr. Z1 am 8.1.2007 die Produktunterlagen, insbesondere der Flyer, mitgegeben wurden und sie ihre Entscheidung über die Vornahme der Anlage in den Folgetagen telefonisch mitteilen sollte, nachdem sie sich noch eingehender informiert und die Frage der Anlage mit ihrem Ehemann durchgesprochen hatte, sodass eine rechtzeitige Übergabe vorlag. Der Senat kann einen solchen Ablauf der Ereignisse angesichts der vorgelegten Auftragsbestätigung vom 9.1.2007 (Anlage zum Protokoll vom 8.9.2009) mit dem darin enthaltenen Vermerk zur Auftragserteilung nicht ausschließen, zumal die Klägerseite in der Klageschrift zunächst selbst vorgetragen hat, dass die Auftragserteilung erst am 9.1.2007 erfolgt sei.
d) Ein Verstoß gegen die Pflicht zur objektgerechten Beratung folgt des Weiteren auch nicht aus der Tatsache, dass die Beklagte die Klägerseite nicht auf den Umstand hingewiesen hat, dass die Kapitalanlage in dem …-Zertifikat der Lehman Brothers Bank nicht durch den deutschen Einlagesicherungsfonds (vgl. Nr. 10 AGB-Banken) oder nach dem EAEG abgedeckt ist. Denn die Beklagte traf eine dahingehende Aufklärungspflicht nicht. Eine Pflicht der über den Kauf eines Zertifikats beratenden Bank zu dem Hinweis auf den Umstand, dass eine Absicherung durch ein Einlagensicherungssystem nicht besteht, haben einige Landgerichte angenommen (vgl. LG Mainz vom 22.6.2009, 5 O 384/08; LG Hamburg vom 10.7.2009, 329 O 44/09; LG Heidelberg vom 15.12.2009, 2 O 141/09 - zitiert nach juris).
Wie jedoch das OLG Hamburg (Urteil vom 23.4.2010, 13 U 117/09, Rn 59 ff. - zitiert nach juris) zutreffend ausgeführt hat, ist eine diesbezügliche Aufklärungspflicht jedenfalls für den Fall abzulehnen, dass im Prospekt auf das allgemeine Emittentenrisiko hingewiesen wird, da einer Warnung vor dem Fehlen einer Einlagensicherung neben dem Hinweis auf das Emittentenrisiko keine eigenständige Bedeutung zukommt.
e) Soweit die Klägerseite sich schließlich darauf berufen will, dass der Zeuge Z2 noch im August 2008 vom Verkauf der Zertifikate abgeraten hat, kann darin bereits deshalb keine Pflichtverletzung gesehen werden, da der für die Beklagte handelnde Zeuge Z2 auch zu diesem Zeitpunkt noch nicht von einer drohenden Insolvenz der Lehman Brothers Bank ausgehen musste.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2, 108 I ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht gegeben sind. Die Möglichkeit einer Nichtzulassungsbeschwerde nach § 26 Nr. 8 EGZPO bleibt hiervon unberührt.
Der Streitwert für die Berufung ist auf der Grundlage der Beschlussfassung des Landgerichts vom 18.11.2009 auf 35.000,- € festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 543 II ZPO
§ 280 I BGB
§ 529 I Nr. 1 ZPO
§ 31 I Nr. 2 WpHG
§ 91 I ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2, 108 I ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126, 128
BGHZ 123, 126, 129
BGHZ 170, 226, 234
NJW 2009, 116, 118
NJW-RR 2006, 1345
XI ZR 12/93
XI ZR 56/05
XI ZR 510/07
XI ZR 338/08
13 U 117/09
III ZR 359/02
17 U 207/09
III ZR 99/09
5 O 384/08
29 O 44/09
2 O 141/09