Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-08-26, Aktenzeichen 20 L 113/24
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2024:0826.20L113.24.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, bis zum 29. August 2024 unter Einbeziehung der Tochter der Antragsteller ein fiktives Losverfahren durchzuführen, bei dem ein Schulplatz unter 4 Bewerberinnen und Bewerbern verlost wird, und die Tochter der Antragsteller vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Friedensburg-Schule (Staatliche Europa-Schule Berlin) aufzunehmen, sollte ihr Los gezogen werden.
Dem Verfahrensbevollmächtigen der Antragsteller ist die Teilnahme an dem fiktiven Losverfahren zu ermöglichen, er ist zwei Tage vor der Durchführung über Ort und Zeit der Verlosung sowie den Zugang zu den Räumlichkeiten zu informieren. Das Losverfahren ist von dem Antragsgegner zu dokumentieren.
Im Übrigen wird der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller zu ¾ und der Antragsgegner zu ¼.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner zu verpflichten, die Tochter der Antragsteller zum Schuljahr 2024/2025 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der K ... (Staatliche Europa-Schule Berlin – SESB) aufzunehmen,
hat nur in dem tenorierten Umfang Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) sowie die Gründe, die die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund), glaubhaft zu machen. Begehren die Antragsteller– wie hier – die Vorwegnahme der Hauptsachenentscheidung, setzt der Erlass einer einstweiligen Anordnung voraus, dass sonst schwere und unzumutbare Nachteile drohen, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden können, und die Antragsteller mit ihrem Begehren im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach Erfolg haben werden. Diese Voraussetzungen liegen hier nur zum Teil vor.
Ein Anordnungsgrund ist gegeben, da den Antragstellern ein Abwarten der Entscheidung angesichts des Umstandes, dass der Schulunterricht am 2. September 2024 beginnen wird, nicht zugemutet werden kann.
Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung ist ein Anordnungsanspruch allein in dem tenorierten Umfang glaubhaft gemacht. Es besteht keine für die Vorwegnahme der Hauptsache notwendige hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Antragsteller die unmittelbare Aufnahme ihrer Tochter, M. W. (lfd. Nr. 92), in einem Zug der Jahrgangsstufe 7 der Staatlichen Europa-Schule Berlin (SESB) am Standort der K ... -Schule im Schuljahr 2024/2025 beanspruchen können. Allerdings haben sie einen Anspruch auf Teilnahme ihrer Tochter an einem unter insgesamt vier Schülerinnen und Schülern durchzuführenden fiktiven Losverfahren zur Vergabe eines Schulplatzes glaubhaft gemacht.
Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist das Schulgesetz für das Land Berlin (SchulG) vom 26. Januar 2004 (GVBl. S. 26), zuletzt geändert durch Gesetz vom 10. Juli 2024 (GVBl. S. 465), in Verbindung mit der Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung (Aufnahmeverordnung – Aufnahme VO-SbP) vom 23. März 2006 (GVBl. S. 306), zuletzt geändert durch Verordnung vom 16. Februar 2024 (GVBl. S. 26). Die Aufnahmeverordnung regelt dabei die Besonderheiten der Aufnahme in die SESB, zu der auch die K ... -Schule, eine Integrierte Sekundarschule, mit den Partnersprachen Deutsch und Spanisch gehört (§ 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 Aufnahme VO-SbP).
§ 3 Abs. 9 Satz 1 Aufnahme VO-SbP sieht vor, dass in die Jahrgangsstufe 7 der SESB zunächst Schülerinnen und Schüler aufgenommen werden, die aus der Jahrgangsstufe 6 eines Zuges der SESB mit derselben Partnersprachkombination aufgerückt sind, mithin zuvor den entsprechenden SESB-Zug an einem Grundschulstandort besucht haben. Nach § 3 Abs. 10 Satz 1 Aufnahme VO-SbP haben Schülerinnen und Schüler aus Grundschulklassen der SESB einen Anspruch auf Fortsetzung ihres Bildungsganges in der Sekundarstufe I der SESB, wenn für die Bildung einer Klasse eine Mindestfrequenz von 15 Schülerinnen und Schülern erreicht wird. Satz 3 der Vorschrift bestimmt, dass der Aufnahmeanspruch nach Satz 1 zudem voraussetzt, dass im Rahmen des Anmeldeverfahrens für die Sekundarstufe I ein SESB-Standort als Erstwunschschule genannt wird und, wenn es mehrere SESB-Standorte derselben Sprachkombination gibt – was bei den Partnersprachen Deutsch und Spanisch mit der F ... -Schule der Fall ist –, ein solcher als Zweitwunsch angegeben wird. Demgemäß werden im Fall der Übernachfrage, wenn der SESB-Bildungsgang an zwei Integrierten Sekundarschulen angeboten wird, zunächst ausschließlich Schülerinnen und Schüler aus Grundschulzügen der SESB berücksichtigt, die beide Schulen mit Erst- und Zweitwunsch gewählt haben (§ 3 Abs. 11 Satz 1 Aufnahme VO-SbP). Sofern dabei die Zahl der Erstwunschanmeldungen die Kapazitäten einer Schule überschreitet, werden zunächst diejenigen Bewerberinnen und Bewerber aufgenommen, deren Geschwister denselben SESB-Standort besuchen werden (§ 3 Abs. 11 Satz 2 Aufnahme VO-SbP). Die danach verbleibenden Schulplätze werden durch Los vergeben (§ 3 Abs. 11 Satz 3 Aufnahme VO-SbP).
Am Standort der K ... -Schule stehen auch im kommenden Schuljahr gemäß der Frequenzvorgabe nach § 3 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 Satz 2 Aufnahme VO-SbP i.V.m. § 5 Abs. 7 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I vom 31. März 2010 (Sekundarstufe I-Verordnung – Sek I-VO –; GVBl. S. 175), zuletzt geändert durch Gesetz vom 4. Oktober 2023 (GVBl. S. 335), drei SESB-Züge mit jeweils 26 Schulplätzen und damit insgesamt 78 Schulplätze zur Verfügung. Zur Einrichtung eines vierten SESB-Zuges war der Antragsgegner nicht verpflichtet. Denn ihm kommt hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus ein weiter organisatorischer Gestaltungsspielraum zu; ein subjektives Recht einzelner Bewerberinnen und Bewerber auf Schaffung weiterer Kapazitäten besteht nach ständiger Rechtsprechung nicht (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 –, juris Rn. 15, und vom 2. Oktober 2019 – OVG 3 S 83.19 –, juris Rn. 4; s. auch betreffend die K ... -Schule: VG Berlin, Beschluss vom 2. August 2021 – VG 20 L 131/21 –, BA S. 2 f.).
Den danach insgesamt zu vergebenden 78 Schulplätzen standen 106 Anmeldungen von Schülerinnen und Schülern gegenüber, deren Erziehungsberechtigte die Aufnahme ihres Kindes in einen SESB-Zug an der K ... -Schule als Erstwunsch benannt haben. Es bestand mithin eine Übernachfrage.
Nach § 3 Abs. 5 Satz 1 Aufnahme VO-SbP sind von den zu vergebenden Plätzen je Klasse bis zu zwei Wochen vor Beginn der Sommerferien zwei Plätze ausschließlich für Kinder aus nach Berlin zuziehenden Familien freizuhalten, die sich nicht am regulären Verfahren beteiligen konnten. Die Vergabe dieser Plätze erfolgt bei nachgewiesener Eignung durch Los. Nicht in Anspruch genommene Plätze werden entsprechend der Nachrückerliste vergeben (§ 3 Abs. 5 Sätze 2 und 3 Aufnahme VO-SbP). Danach waren vorliegend zunächst nur 72 Schulplätze (78 – 6) zu vergeben.
Dabei hat der Antragsgegner von den 106 angemeldeten Schülerinnen und Schülern zunächst 92 Bewerberinnen und Bewerber in den Blick genommen, von denen er angenommen hat, dass sie bereits in der Primarstufe einen SESB-Zug mit den Partnersprachen Deutsch und Spanisch besucht, die F ... -Schule als Zweitwunsch angegeben und einen Wohnsitz in Berlin haben. Hierzu gehört auch die Tochter der Antragsteller.
Gemäß § 2 Abs. 6 Aufnahme VO-SbP in Verbindung mit § 37 Abs. 4 SchulG wurde aus dieser Gruppe zunächst ein Schüler mit festgestelltem und nachgewiesenem sonderpädagogischen Förderbedarf aufgenommen.
Im nächsten Schritt wurden 22 Schülerinnen und Schüler aufgenommen, die ein Geschwisterkind haben, das denselben SESB-Schulstandort besuchen wird. Der Antragsgegner hat dabei die Tochter der um Eilrechtsschutz nachsuchenden Antragsteller in einem Parallelverfahren, die am Losverfahren beteiligt wurde, aber kein Losglück hatte, fehlerhaft nicht vorrangig als Geschwisterkind mit einem Schulplatz bedacht, so dass die Kammer den Antragsgegner zu deren vorläufiger Aufnahme in den SESB-Zug der Jahrgangsstufe 7 der K ... -Schule verpflichtet hat (VG Berlin, Beschluss vom 14. August 2024 – VG 20 L 127/24 –; zur Veröffentlichung in juris vorgesehen). Dieser Fehler tangiert indes die Rechte der Antragsteller nicht, da die fehlerhaft unterbliebene vorrangige Aufnahme die abstrakte Loschance der Tochter der Antragsteller nicht verändert hat. Denn danach wäre ein Platz weniger zu verlosen und auch ein Kind weniger am Losverfahren zu beteiligen gewesen.
Zur Vergabe der – nach dem Verständnis des Antragsgegners – verbliebenen 49 Schulplätze (72 – 1 – 22) wurde im Weiteren ein Losverfahren unter 69 Schülerinnen und Schülern (92 – 1 – 22) durchgeführt. Hierbei wurde auch die Tochter der Antragsteller einbezogen, die indes kein Losglück hatte.
Indes wurde die Schülerin A. A. M. (lfd. Nr. 26) fehlerhaft am Losverfahren beteiligt und auch aufgenommen, die zwar in der Primarstufe die O ... -Grundschule besucht hat, dort jedoch nicht den SESB-Zug, sondern einen Regelzug. Insoweit ist die Tochter der Antragsteller in ihren Rechten verletzt (s. unten).
Mit ihrem – trotz erfolgter Akteneinsichtnahme – pauschalen Vorbringen, es sei „nicht auszuschließen“, dass dem Losverfahren Fehler anhaften, zeigen die Antragsteller nicht substantiiert auf, dass es zu weiteren Fehlern tatsächlich gekommen ist. Soweit sie einwenden, es seien nach Abschluss des Auswahlverfahrens „vermehrt“ Kinder aufgenommen worden und es sei zu bezweifeln, dass hierbei die Reihenfolge der Nachrücker beachtet worden sei, entbehrt diese ins Blaue hinein gemachte Behauptung jedweder Grundlage.
Jedoch wurden die zunächst freigehaltenen 6 Schulplätze, nachdem sie nicht in Anspruch genommen worden sind, an bislang noch nicht aufgenommene Bewerberkinder unter Berücksichtigung der auf der Grundlage des Losergebnisses gebildeten Nachrückerliste vergeben, und zwar an die Schülerinnen und Schüler mit den Losplätzen 50 und 52 bis 57. Dabei ist der Antragsgegner insofern fehlerhaft vorgegangen, als er den Schüler M. T. F. (lfd. Nr. 84), der mit dem Losrang 51 den zweiten Nachrückerplatz einnahm, mit der Begründung außen vor gelassen hat, dieser habe gegen seine Ablehnung keinen Widerspruch eingelegt. Denn auf eine etwaige Bestandskraft von Ablehnungsbescheiden kommt es im Nachrückverfahren nicht an (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – OVG 3 S 107/21 –, juris Rn. 5 und 11, und Beschluss vom 22. Oktober 2021 – OVG 3 S 98/21 –, BA S. 11). Eine Rechtsverletzung der Tochter der Antragsteller (Losrang 62) ist mit dieser Vorgehensweise, die ihren Rangplatz allenfalls verbessert hätte, indes nicht verbunden.
Allerdings führt die bereits genannte, rechtswidrig erfolgte Aufnahme der Schülerin A. A. M. (lfd. Nr. 26) dazu, dass dieser Schulplatz im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes) grundsätzlich so behandelt wird, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebes gewährleistet ist. Nach ständiger Rechtsprechung ist insoweit regelmäßig nicht auf die Einhaltung von gesetzlichen Kapazitätsgrenzen abzustellen, sondern allein auf die Grenze der Funktionsfähigkeit (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. November 2016 –, OVG 3 S 80.16 –, juris Rn. 7). Dass dem Antragsgegner eine Aufnahme einer weiteren Schülerin oder eines weiteren Schülers unmöglich ist, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Durch die vorrangige – fehlerhafte – Aufnahme einer Bewerberin oder eines Bewerbers, die oder der die dafür geltenden Voraussetzungen nicht erfüllt, wird das gesetzlich normierte Recht einer abgewiesenen Bewerberin oder eines abgewiesenen Bewerbers, die oder der die Aufnahmevoraussetzungen grundsätzlich erfüllt, verletzt. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung – soweit zumutbar zu leisten – auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick zu nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind. Dabei hängt die Form der Fehlerkorrektur maßgeblich von der Art des behördlichen Fehlers und der Frage ab, in welchem Stadium des Aufnahmeverfahrens dieser aufgetreten ist (ständige Rechtsprechung, vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 –, juris Rn. 14 ff. m. w. N.). Ausgehend davon, dass die durch fehlerhafte Aufnahme einer Bewerberin oder eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung regelmäßig dadurch kompensiert wird, dass diejenige Bewerberin oder derjenige Bewerber, die oder der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält, ist, wenn – wie vorliegend – mehrere Bewerberinnen und Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten haben, der freie Platz unter ihnen zu verlosen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 – OVG 3 S 81/20 –, juris Rn. 17 m. w. N.). So verhält es sich hier. Denn für drei weitere abgelehnte Bewerberinnen und Bewerber, die auch die Aufnahmevoraussetzungen erfüllen und damit im Verhältnis zur Tochter der Antragsteller ranggleich sind, sind ebenfalls Eilrechtsschutzanträge gestellt worden (VG 20 L 132/24, VG 20 L 139/24 und VG 20 L 148/24).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Festsetzung des Gegenstandswertes folgt aus §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 37 Abs. 4 SchulG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 3 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 Satz 2 Aufnahme VO-SbP i.V.m. § 5 Abs. 7 der Verordnung
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 3 S 82.12
3 S 83.19
20 L 131/21
20 L 127/24
3 S 107/21
3 S 98/21
3 S 80.16
3 S 81/20
20 L 132/24
20 L 139/24
20 L 148/24