Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-07-21, Aktenzeichen 4 B 849/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0721.4B849.17.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Aachen vom 18.7.2017 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 10.000,00 Euro festgesetzt.
Die Beschwerde mit den allein noch aufrecht erhaltenen Anträgen,
1. die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung, aufgrund der Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung, unter Aufhebung ihres Bescheides vom 29.6.2017, AZ: 61 AK2017/BNR 16/10/00028, zu verpflichten, sie aufgrund ihrer Bewerbung mit ihrem Fahrgeschäft „C. O. .1“ zur B. kirmes 2017 zuzulassen,
2. es der Antragsgegnerin bis zu einer Entscheidung im hiesigen Verfahren zu untersagen, der Fa. E1. den Aufbau ihres Fahrgeschäftes „C1. E2. O. . 2“ auf dem Festgelände der B. kirmes zu gestatten,
hat keinen Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt keine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung.
Das Gericht kann eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf die begehrte Handlung zusteht (Anordnungsanspruch) und die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Anordnungsgrund), vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung (ZPO).
Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Gemessen an ihrem Vorbringen lässt sich bei der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung nicht feststellen, dass ausschließlich eine auf ihre Zulassung zur B. kirmes lautende Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin rechtmäßig wäre. Ebenso wenig fordert das Gebot effektiven Rechtsschutzes, die von der Antragstellerin begehrte einstweilige Anordnung zu erlassen.
Vgl. zu den Voraussetzungen eines Zulassungsanspruchs: OVG NRW, Beschluss vom 13.7.2007 ‒ 4 B 1001/07 ‒, juris, Rn. 3.
Nach § 70 Abs. 1 GewO ist jedermann, der - wie hier die Antragstellerin betreffend die Annakirmes 2017 - dem Teilnehmerkreis einer festgesetzten Veranstaltung angehört, nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. Dieser aus dem Grundsatz der Marktfreiheit abzuleitende Anspruch ist indes durch die Regelung des § 70 Abs. 3 GewO modifiziert. Hiernach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn - wie im vorliegenden Fall - der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen. Dabei hat der Marktveranstalter zunächst seine Platzkonzeption umzusetzen. Diese bezieht sich auf die im Veranstalterermessen stehende Festlegung des räumlichen Umfangs der Veranstaltung, die Aufteilung des insgesamt zur Verfügung stehenden Geländes, die Belegungsdichte und die Festlegung des gewünschten Gesamtbildes und umfasst unter anderem auch die Befugnis, die Art der zuzulassenden Betriebe (Branchen, Sparten) - wie hier in den von der Antragsgegnerin geschaffenen Richtlinien für die Zulassung zur E. B. kirmes in ihrer Fassung vom 8.2.2012 geschehen - zu bestimmen und gleichzeitig Geschäfte zur Vermeidung eines einförmigen Erscheinungsbildes und im Interesse der Ausgewogenheit des Gesamtangebotes und der verschiedenen Sparten der Zahl nach zu begrenzen. Die konkrete Entscheidung, welchem der Bewerber der Vorzug zu geben ist und welche Bewerber abzulehnen sind, steht ebenfalls im Ermessen des Veranstalters. Ist die Kapazität beschränkt und übersteigt die Zahl der Interessenten die der zur Verfügung stehenden Plätze, wandelt sich der Zulassungsanspruch des einzelnen Teilnehmers folglich in einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Zulassungsantrag.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 27.4.1984 - 1 C 26/82 -, GewArch 1984, 266 = juris, Rn. 13.
Bezüglich der Vergabe der Standplätze hat der Veranstalter eine Entscheidung zu treffen, die nachvollziehbar, transparent und willkürfrei sein muss und der Bedeutung der Marktfreiheit sowie der Berufsfreiheit Rechnung zu tragen hat.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.5.2017 - 4 A 1504/15 -, juris, Rn. 20 f.
Das von den Zulassungsrichtlinien der Antragsgegnerin (Nr. 3.1 und 5.1) in den Mittelpunkt gerückte Auswahlkriterium der größeren Attraktivität eines Betriebs stellt einen sachgerechten Gesichtspunkt für die Vergabe von Standplätzen auf einer Kirmes dar.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 2.7.2010 - 4 B 643/10 -, juris Rn. 3 f., m.w.N., und vom 15.5.2017 ‒ 4 A 1504/15 ‒, juris, Rn. 7.
Die Beurteilung der Attraktivität der einzelnen Betriebe kann naturgemäß nicht frei von subjektiven Elementen sein. Sie ist letztlich das Ergebnis von höchstpersönlichen Wertungen. Die Intensität gerichtlicher Überprüfung besitzt daher Grenzen. Das Gericht darf nicht seine eigenen - nicht notwendig richtigeren - Einschätzungen an die Stelle derjenigen des Veranstalters setzen. Vielmehr steht dem Veranstalter insoweit ein Freiraum zu, der gerichtlich nur darauf überprüft werden kann, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob keine Verfahrensfehler gemacht wurden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.7.2010 - 4 B 643/10 -, juris, Rn. 5 f.
Hiervon ausgehend ist nicht erkennbar, dass das Fahrgeschäft der Antragstellerin eine derartig herausragende Attraktivität aufweist, dass es sich im Hinblick auf dieses Auswahlkriterium gegenüber den Fahrgeschäften konkurrierender Bewerber als eindeutig vorzugswürdig erweist und deshalb zwingend zur B. kirmes zuzulassen wäre. Die von ihr benannten Kriterien (nomen est omen, optischer Gesamteindruck, Gondeldesign, Gestaltung Rückwand, Beleuchtung) beinhalten jeweils subjektive Einschätzungen, die der Bewertung durch die Antragsgegnerin unterliegen. Insoweit hat die Antragsgegnerin und nicht das Gericht unter anderem zu bewerten, ob eine als Kuh gestaltete Gondel in einem Breakdancer als attraktivitätssteigernd oder eher -mindernd angesehen wird.
Eine Zulassung ist auch nicht in Ansehung der Kürze der noch bis zum Beginn der Kirmes verbleibenden Zeit und unter Berücksichtigung des Gebots effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG angezeigt. Eine insoweit vorzunehmende Folgenabwägung führt nicht zu einem Überwiegen der Interessen der Antragstellerin gegenüber denjenigen der Beigeladenen. Ihrem grundrechtlich gesicherten Anspruch auf Zulassung zur B. kirmes steht ein gleich gewichtiger Anspruch der Beigeladenen gegenüber. In der Abwägung ist der Anspruch der Antragstellerin auch nicht aufgrund ihrer regelmäßigen Teilnahme an der Annakirmes in den Vorjahren als gewichtiger anzusehen. Vielmehr muss eine Platzvergabe auch Neubewerbern, wie hier der Beigeladenen, die realistische Möglichkeit einräumen, eine Zulassung zu erlangen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.7.2015 ‒ 4 B 709/15 ‒, NWVBl 2016, 121 = juris,, Rn. 12 f., m. w. N.
Auch im Übrigen sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, die auf ein Überwiegen der Interessen der Antragstellerin weisen.
Einer danach allenfalls in Betracht kommenden Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Neubescheidung des Antrags der Antragstellerin auf Zulassung zur Annakirmes steht bereits der Umstand entgegen, dass die Antragstellerin ihren darauf gerichteten erstinstanzlichen (Hilfs-)Antrag nicht aufrecht erhalten hat. Hierdurch hat sie ihr Rechtsschutzersuchen mit Bindungswirkung für den Senat auf den allein noch begehrten Verpflichtungsausspruch beschränkt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 31.3.2004 ‒ 6 C 11.03 ‒, BVerwGE 120, 263 = juris, Rn. 43.
Daher weist der Senat nur der Vollständigkeit halber darauf hin, dass auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens die auf der Annahme eines auf Grund der zeitlichen Gegebenheiten nicht bestehenden Rechtsschutzinteresses der Antragstellerin beruhende Entscheidung des Verwaltungsgerichts insoweit nicht zu beanstanden sein dürfte.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.7.2015 ‒ 4 B 709/15 ‒, NWVBl 2016, 121 = juris, Rn. 3 f.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 24.9.2013 ‒ 7 MC 85/13 ‒, juris, Rn. 7.
2. Mit der Entscheidung des Senats über den Antrag zu 1. hat sich der lediglich auf eine einstweilige Sicherung zielende Antrag zu 2. erledigt.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), sind ihre außergerichtlichen Kosten erstattungsfähig.
Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und folgt der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung.
Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung
§§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 120, 263
4 B 1001/07
1 C 26/82
4 A 1504/15
4 B 643/10
4 B 709/15
6 C 11.03
7 MC 85/13