Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-02-15, Aktenzeichen VI-3 Kart 155/15 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0215.VI3KART155.15V.00

Tenor:
Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 28.08.2015 (BK8-13/1835-81) wird aufgehoben, soweit der kalenderjährlichen Erlösobergrenze für die zweite Regulierungsperiode für die Jahre 2014 und 2015 ein Malus zugerechnet wird.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Betroffenen werden der Bundesnetzagentur auferlegt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Betroffene betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz in ….
Die Bundesnetzagentur hatte für die Betroffene mit Beschluss vom 10.07.2014 (BK8-12/1835-11) die Erlösobergrenzen für die zweite Regulierungsperiode festgelegt. Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Betroffene gegen die Bestimmung des Qualitätselements für die Jahre 2014 und 2015 durch Beschluss vom 28.08.2015 (BK8-13/1835-81), die für sie zu einer Absenkung der Erlösobergrenzen führt.
Mit Beschluss vom 20.11.2013 erließ die Bundesnetzagentur nach Durchführung eines Konsultationsverfahrens die Festlegung für die nähere Ausgestaltung und das Verfahren zur Bestimmung des Qualitätselements hinsichtlich der Netzzuverlässigkeit für Elektrizitätsverteilernetze nach den §§ 19 und 20 ARegV vom 20.11.2013 (BK8-13/002, im Folgenden: Methodikfestlegung). Durch diese Festlegung wird die erste Methodikfestlegung zur Qualitätsregulierung vom 07.06.2011 (BK8-11/002) inhaltlich mit einigen Änderungen fortgeschrieben. In Tenorziffer 1 der angefochtenen Festlegung wird der Anwendungsbereich des Qualitätselements auf den Zeitraum vom 01.01.2014 bis zum 31.12.2016 festgesetzt und auf die Netzzuverlässigkeit bei Elektrizitätsverteilernetzbetreibern beschränkt. Im Übrigen enthält die angefochtene Festlegung wie die Festlegung vom 07.06.2011 nähere Regelungen zur standardisierten Bestimmung des Qualitätselements, wie etwa zur Ermittlung der Kennzahlen unter Heranziehung von geplanten und ungeplanten Versorgungsunterbrechungen, zur Ermittlung der Kennzahlenvorgaben (Referenzwerte) und zur Berechnungsmethode sowie zur Berücksichtigung von Kappungsgrenzen. Die Netzzuverlässigkeit wird nach Tenorziffer 4 für die Niederspannungsebene anhand der Kennzahl SAIDI und für die Mittelspannungsebene anhand der Kennzahl ASIDI bewertet. Nach Tenorziffer 6 der Festlegung ist aus den ermittelten Kennzahlen für die Niederspannungsebene und für die Mittelspannungsebene jeweils ein Mittelwert über drei Kalenderjahre zu bilden, wobei die Kennzahlen der Kalenderjahre 2010, 2011 und 2012 zugrunde zu legen sind. Tenorziffer 7 bestimmt, dass der Strukturparameter Lastdichte des Kalenderjahres 2012 in der Mittelspannungs- und in der Niederspannungsebene dann heranzuziehen ist, wenn dieser statistisch bedeutsam ist. Für den Fall, dass der Strukturparameter Lastdichte zur Berücksichtigung gebietsstruktureller Unterschiede herangezogen wird, erfolgt nach Tenorziffer 8 die Ermittlung des Referenzwerts mittels einer gewichteten Regression. Nach Tenorziffer 10 wird die statistische Bedeutsamkeit der Lastdichte mittels eines dort näher beschriebenen Signifikanztests überprüft. Weist der Strukturparameter keine statistische Signifikanz auf, erfolgt die Ermittlung des Referenzwerts nach Tenorziffer 11 auf Basis einer einfachen, mit der Anzahl der Letztverbraucher gewichteten Mittelwertbildung. Zur Ermittlung der für die Änderung der Erlösobergrenzen erheblichen Zu- und Abschläge ist die Differenz zwischen dem für den Netzbetreiber jeweils errechneten Referenzwert und der über 3 Jahre ermittelten individuellen Kennzahl der jeweiligen Netzebene des Netzbetreibers mit der Anzahl der Letztverbraucher des Kalenderjahres 2012 und mit dem Monetarisierungsfaktor zu multiplizieren (Tenorziffer 12).
Die Betroffene hatte zunächst gegen die Methodikfestlegung Beschwerde eingelegt (VI-3 Kart 119/13 (V)). Sie hat diese Beschwerde jedoch mittlerweile zurückgenommen.
Mit dem hier angefochtenen Beschluss vom 28.08.2015 legte die Bundesnetzagentur nach Durchführung eines Anhörungsverfahrens das individuelle Qualitätselement für die Betroffene für die Jahre 2014 bis 2016 fest. Dieses führte zu einem jährlichen Abschlag (Malus) von der Erlösobergrenze in Höhe von … Euro.
Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Beschwerde macht die Betroffene geltend, der Beschluss sei formell und materiell rechtswidrig.
Der Beschluss sei bereits formell rechtswidrig, da er keine den Vorgaben des § 73 Abs. 1 S. 1 EnWG entsprechende Begründung enthalte. Insbesondere sei nicht ersichtlich, warum die Bundesnetzagentur entgegen dem eindeutigen Wortlaut des § 4 Abs. 5 S. 2 ARegV eine rückwirkende Anpassung der Erlösobergrenzen vorgenommen habe. Auch der Umstand, dass die Bundesnetzagentur im Beschluss zur Bestimmung der Erlösobergrenzen vom 10.07.2014 ausgeführt habe, dass hinsichtlich des Qualitätselements ein gesonderter Beschluss ergehen würde, entbinde die Bundesnetzagentur nicht davon, ihr dem Wortlaut der Verordnung widersprechendes Vorgehen zu begründen.
Die individuelle Festlegung sei auch materiell rechtswidrig, da es an der erforderlichen Ermächtigungsgrundlage für die Anpassung der Erlösobergrenzen fehle. Die Bundesnetzagentur könne die Anpassung der Erlösobergrenzen der Jahre 2014 und 2015 nicht auf § 4 Abs. 5 ARegV stützen, weil ihr für eine rückwirkende Anpassung der Erlösobergrenze die Ermächtigungsgrundlage fehle. Nach § 4 Abs. 5 S. 2 ARegV dürfe eine Anpassung höchstens einmal jährlich zum 1. Januar des folgenden Kalenderjahres vorgenommen werden.
Auch aus der Systematik ergebe sich, dass die Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund des Qualitätselements ausschließlich für die Zukunft nicht jedoch rückwirkend erfolgen dürfe. Eine Anpassung der einmal festgelegten Erlösobergrenzen dürfe nur nach den Vorgaben des § 4 Abs. 3 bis 5 ARegV erfolgen. § 4 Abs. 3 und § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV erlaubten eine rückwirkende Anpassung, da sie – wie § 4 Abs. 2 ARegV- nur auf den „1. Januar des Kalenderjahres“ Bezug nähmen oder gar keine zeitlichen Vorgaben enthielten. Dagegen könne die Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ARegV nur zum „1. Januar des folgenden Kalenderjahres“ angepasst werden. Der Vergleich der einzelnen Regelungen in § 4 ARegV zeige somit, dass der Verordnungsgeber in den einzelnen Absätzen explizit vorgegeben habe, ob die Festlegung oder Anpassung der Erlösobergrenzen auch für die Vergangenheit oder nur für die Zukunft vorgenommen werden könne.
Dem Sinn und Zweck des § 4 Abs. 5 S. 2 ARegV lasse sich ebenfalls entnehmen, dass eine rückwirkende Anpassung der Erlösobergrenzen nicht zulässig sein solle. Netzbetreiber hätten ein Interesse daran, dass die ursprünglich durch die Regulierungsbehörde festgelegte Erlösobergrenze nicht weiter abgesenkt werde. Denn die Netzbetreiber müssten ihre Investitionen und ihre Kosten an den Erlösobergrenzen ausrichten. Der Gesetzgeber habe mit der Regelung des § 21a Abs. 3 S. 3 EnWG deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er aus Gründen der Planungs- und Investitionssicherheit grundsätzlich keine Anpassung der einmal festgelegten Erlösobergrenzen zulassen wollte. Dem müsse bei der Auslegung des § 4 Abs. 5 S. 2 ARegV Beachtung geschenkt werden. Daher könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Verordnungsgeber eine rückwirkende Anpassung habe zulassen wollen. Dieses Ergebnis werde durch das Rechtsstaatsprinzip bestätigt, nach dem sich auch die Regulierungsbehörden an die gesetzlichen Fristen, insbesondere die vom Gesetzgeber vorgegebenen Fristen halten müssten.
Auch könne die Bundesnetzagentur aus der Methodikfestlegung keine Befugnis zur rückwirkenden Anpassung der Erlösobergrenzen herleiten. Denn die allgemeine Festlegung diene der Einführung der Qualitätsregulierung. Dagegen sei die Anpassung ein eigenständiger Verwaltungsvorgang (individuelle Festlegung), für den der Verordnungsgeber in § 4 Abs. 5 ARegV abschließende zeitliche Vorgaben aufgestellt habe. Diese zeitlichen Vorgaben könnten dementsprechend auch nicht Gegenstand der in § 32 Abs. 1 Nr. 6 ARegV normierten Festlegungskompetenz sein.
Die Bundesnetzagentur sei schließlich nicht deshalb zur rückwirkenden Anpassung befugt gewesen, weil der Umstand, dass eine Anpassung rückwirkend zum 01.01.2014 erfolgen solle, bereits im Anhörungsverfahren bekannt gewesen sei.
Die Ausführungen des Senats im Beschluss vom 17.02.2016 (VI-3 Kart 139/12 (V)) seien nicht auf das vorliegende Verfahren übertragbar. Es seien – anders als möglicherweise noch in der ersten Regulierungsperiode – keine sachlichen Gründe ersichtlich, weshalb das Qualitätselement erst mit einer zeitlichen Verzögerung hinzutreten müsste. Zudem sei nicht überzeugend, dass der Senat die rückwirkende Anpassung unter Verweis auf Art. 37 Abs. 10 der Richtlinie 2009/72 EG als zulässig angesehen habe. Nach dieser Vorschrift habe die Behörde zwar die Befugnis zur Festlegung vorläufiger Tarife oder Methoden, allerdings habe die Bundesnetzagentur vorliegend keine Festlegung getroffen, sondern lediglich einen Anhörungsbescheid versandt, der keine Regelungswirkung besitze. Der Senat verkenne, dass die in Art. 37 Abs. 10 der Richtlinie geregelte Befugnis nicht dazu führen dürfe, dass verspätete und rückwirkende Festlegungen durch die Bundesnetzagentur faktisch zum Regelfall gemacht würden. Die Anhörung durch Schreiben vom 09.12.2013 sei im Streitfall nicht so rechtzeitig erfolgt, dass eine Berücksichtigung bei der Ermittlung der vorläufigen Netzentgelte zum 15.10.2013 für den 01.01.2014 möglich gewesen wäre. Allein der Umstand, dass dem Adressaten ein Anhörungsbescheid übersandt werde, führe nicht zwingend dazu, dass der Adressat auch tatsächlich mit den Ergehen der konkreten, im Anhörungsverfahren aufgezeigten Entscheidung rechnen müsse.
Entgegen ihren eigenen Vorgaben in der allgemeinen Festlegung habe die Bundesnetzagentur zudem den Strukturparameter der Lastdichte in der Niederspannung im Rahmen der individuellen Festlegung für statistisch bedeutsam erachtet, obwohl tatsächlich eine solche Bedeutsamkeit nicht bestehe. Das niedrige Bestimmtheitsmaß von R² = 0,0158 zeige, dass die von der Bundesnetzagentur gewählte Regressionsfunktion einen großen Unsicherheitsbereich besitze. Folglich sei die Lastdichte in der Niederspannung kein geeigneter Strukturparameter. Der angegriffene Beschluss sei insoweit rechtswidrig, was die Bundesnetzagentur auch zugestehe. Bei einer mit der Letztverbraucheranzahl gewichteten Mittelwertbildung würde sich der Malus um rund … Euro pro Jahr verringern.
Der Bescheid sei schließlich auch deshalb rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur entgegen den Vorgaben des § 20 Abs. 2 ARegV bei der Ermittlung der Kennzahlenvorgaben nicht alle potentiellen, gebietsstrukturellen Einflussgrößen berücksichtigt habe. Sie habe eine erneute Analyse von potentiellen gebietsstrukturellen Parametern unterlassen. Selbst wenn man insoweit davon ausginge, dass es sich dabei nicht um eine Verletzung der durch § 20 Abs. 2 ARegV vorgegebenen Tabestandsvoraussetzungen handele, sondern um einen Fall des Regulierungsermessen, wäre das Vorgehen der Bundesnetzagentur dennoch rechtswidrig. Denn durch das Unterlassen einer Analyse potentieller gebietsstruktureller Parameter für den Zeitraum 2014 bis 2016 habe die Bundesnetzagentur das ihr zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Es liege ein Abwägungsdefizit vor. Die Bundesnetzagentur habe keine Analyse vorgenommen, obwohl bereits im zur Einführung der Qualitätsregulierung eingeholten Ausgangsgutachten darauf hingewiesen worden sei, dass das Modell „Qualitätselement“ fortzuentwickeln sei.
Die Betroffene beantragt,
den angegriffenen Bescheid der Bundesnetzagentur vom 28.08.2015, BK8-13/1835-81 aufzuheben, soweit der kalenderjährlichen Erlösobergrenze rückwirkend für die Jahre 2014 – 2015 ein Malus zugerechnet wird.
Die Bundesnetzagentur beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die rückwirkende Festlegung des individuellen Qualitätselements durch den angefochtenen Bescheid sei sachlich gerechtfertigt und von § 4 Abs. 5 ARegV gedeckt. Der erkennende Senat habe mit rechtskräftigem Beschluss vom 17.02.2016 entschieden, dass die endgültige Festlegung des Qualitätselements nicht vorab für das folgende Kalenderjahr erfolgen müsse, da vorläufige Regelungen im Zusammenhang mit der Festlegung der Erlösobergrenze zulässig seien. Weder Art. 37 Abs. 10 der RL 2009/72/EG noch § 20 Abs. 1 S. 2 EnWG sei zu entnehmen, dass die Möglichkeit „vorläufige“ Entgelte zu genehmigen bzw. zu bestimmen, von dem Vorliegen weiterer Umstände abhängig sei. Wenn sich aber die Bestimmung der Netzentgelte (allgemein) laut EnWG verzögern dürfte, könne für die in der ARegV geregelte Anpassung der einer Entgeltbestimmung zugrunde liegenden Erlösobergrenze nichts anderes gelten.
Die verzögerte Anpassung der Erlösobergrenze gemäß § 4 Abs. 5 ARegV sei für die Betroffene hinsichtlich des Zeitpunkts und der konkreten Höhe weder in der Phase der erstmaligen Bestimmung des Qualitätselements noch in der zweiten Runde überraschend gewesen. Sie verletze somit keine Vertrauensgesichtspunkte. Dass das Gebot der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes hinter dem Effizienzgebot zurücktreten könnten, habe der 5. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in seinem Beschluss vom 04.05.2016 (VI-5 Kart 2/15 (V)) aufgezeigt.
Im Streitfall sei die Betroffene bereits mit Schreiben vom 09.12.2013 zur beabsichtigten Festlegung des individuellen Qualitätselements angehört worden. Die Betroffene habe somit auf Basis der mitgeteilten Daten ihr Netzentgelt für das Jahr 2014 gemäß § 17 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 S. 1 ARegV mit Blick auf die vorläufige Bestimmung des Qualitätselements zum 01.01.2014 bestimmen können.
Das in § 21a Abs. 5 EnWG und § 18 ARegV angelegte Ziel der Sicherung eines langfristig angelegten, leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen würde missachtet, wenn der nachträglichen Festlegung des individuellen Qualitätselements die Ermächtigungsgrundlage entzogen werde. Denn eine Neufestlegung des Qualitätselements für den Zeitraum 2014 bis 2016 wäre unmöglich. Dies widerspreche jedoch den §§ 18 ff. ARegV. Nach der Konzeption der ARegV müsse es ein Qualitätselement geben. Richtig sei zwar, dass § 4 Abs. 5 S. 2 ARegV den Regulierungsbehörden zeitliche Vorgaben mache, wann die Erlösobergrenze im Falle des Qualitätselements anzupassen sei, nämlich zum 1. Januar des der Bestimmung des Qualitätselements folgenden Kalenderjahres. Damit sei jedoch keine Vorgabe des Verordnungsgebers verbunden, wie mit einer Verzögerung des zeitlichen Ablaufs umzugehen sei.
Soweit der erkennende Senat in der mündlichen Verhandlung habe anklingen lassen, dass eine nachträgliche Festlegung nicht per se ausgeschlossen sei, die Bundesnetzagentur jedoch ihr Ermessen hinsichtlich der Verzögerung nicht ausgeübt habe, führe dies zu enormen Unsicherheiten. Die Netzbetreiber würden im Verlauf der Regulierungsperiode ggf. im Unklaren gelassen, ob sie noch mit der Festlegung eines Qualitätselements zu rechnen hätten.
Schließlich könne die Bundesnetzagentur auch aus systematischen Gründen nicht von einer Festlegung absehen. Denn eine Auslegung des § 4 ARegV dahingehend, dass eine verzögerte Anpassung der Erlösobergrenze zwingend ausgeschlossen wäre, würde in letzter Konsequenz bedeuten, dass auch der in § 4 Abs. 4 ARegV genannte begünstigende Erweiterungsfaktor und das nach der ARegV-Novelle vom Netzbetreiber geführte und von der Bundesnetzagentur zu genehmigende Regulierungskonto keine Auswirkungen mehr auf die Höhe der Erlösobergrenze hätten, falls ihre Bescheidung sich zeitlich verzögern sollte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien mit Anlagen, das Protokoll der Senatssitzung und den beigezogenen Verwaltungsvorgang Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist als Anfechtungsbeschwerde gem. § 75 Abs. 1 EnWG zulässig. Die Beschwerde ist auch begründet.
I. Die durch den angefochtenen Bescheid vom 28.08.2015 erfolgte rückwirkende Festsetzung des Qualitätselements für die Jahre 2015 bis 2016 ist unzulässig. Sie verstößt im Streitfall gegen § 4 Abs. 5 Satz 2 ARegV.
1. § 4 Abs. 5 Satz 1 ARegV verpflichtet die Regulierungsbehörde für den Fall, dass eine Bestimmung des Qualitätselements nach Maßgabe des § 19 ARegV erfolgt, die Erlösobergrenze von Amts wegen entsprechend anzupassen. Nach § 4 Abs. 5 S. 2 ARegV erfolgt die Anpassung höchstens einmal jährlich zum 1. Januar des folgenden Kalenderjahres. Damit gibt § 4 Abs. 5 ARegV vor, wann die Implementierung des Qualitätselements in die Erlösobergrenzen erfolgen soll. Korrespondierend zu dem Anpassungsmechanismus der Erlösobergrenzen enthält § 17 Abs. 2 ARegV einen Anpassungsmodus für die Entgelte. Danach sind die Netzbetreiber verpflichtet, im Falle einer Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 3 und Abs. 5 ARegV die Netzentgelte anzupassen, soweit sich daraus eine Absenkung ergibt. Im Falle einer Erhöhung der Erlösobergrenze infolge einer Anpassung obliegt eine Entgeltanpassung der Entscheidung des Netzbetreibers. Die Entgeltanpassung erfolgt jeweils zum 1. Januar eines Kalenderjahres, § 17 Abs. 3 Satz 1 ARegV (vgl. Senat, Beschluss vom 17.02.2016, VI-3 Kart 139/12 Rn. 55 bei juris).
2. Der Senat hat in der zitierten Entscheidung (a.a.O., Rn. 56 f. bei juris), die die individuelle Festlegung eines Qualitätslements für die Jahre 2012 und 2013 betraf, weiter ausgeführt, ausgehend von diesen Grundsätzen habe die Anpassung der Erlösobergrenzen durch die für die Betroffene bestimmte Qualitätsvorgabe noch im Jahr 2011 im Wege der Festlegung entsprechend § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV erfolgen müssen, um eine Entgeltanpassung zum 01.01.2012 zu ermöglichen. Indessen sehe Art. 37 Abs.10 der RL 2009/72/EG vor, dass die Regulierungsbehörden befugt seien, vorläufig geltende Übertragungs- und Verteilungstarife festzulegen oder zu genehmigen und über geeignete Ausgleichsmaßnahmen zu entscheiden, falls sich die Festlegung der Tarife verzögere. Entsprechend sei in der Neuregelung des § 20 Abs. 1 Satz 2 EnWG, durch die die Richtlinie umgesetzt worden sei, geregelt, dass Netzbetreiber verpflichtet seien, zum 15. Oktober eines jeden Jahres für das Folgejahr vorläufige Entgelte zu veröffentlichen, wenn die Entgelte für den Netzzugang bis zum 15. Oktober nicht ermittelt worden seien. Wenn aber vorläufige Regelungen im Zusammenhang mit der Festlegung der Erlösobergrenze für ein Kalenderjahr zulässig seien, könne der Regelung des § 4 Abs. 5 Satz 2 ARegV nicht die Bedeutung zukommen, dass die endgültige Festlegung vorab für das folgende Kalenderjahr erfolgen müsse.
Vor diesem Hintergrund sei es ausreichend, dass die Bundesnetzagentur der Betroffenen noch im Jahr 2011 den von ihr berechneten vorläufigen Abschlag auf die Erlösobergrenzen unter Hinweis auf die Festlegung vom 07.06.2011 mitgeteilt habe, in der sie den Beginn der Anwendung des Qualitätselements auf den 01.01 2012 bestimmt habe. Auf Basis der mitgeteilten Daten sei es der Betroffenen möglich gewesen, ihr Netzentgelt für das Jahr 2012, das sie nach der Neuregelung des § 20 Abs. 1 Satz 1 EnWG zum 15.10.2011 zu veröffentlichen habe, entsprechend § 17 Abs- 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 ARegV mit Blick auf die vorläufige Bestimmung des Qualitätselements zum 01.01.2012 anpassen. Im weiteren Verlauf habe die Bundesnetzagentur der Betroffenen auch noch im Jahr 2011 den Entwurf des Beschlusses der Festlegung zur Bestimmung des Qualitätselements übermittelt.
3. Diese Ausführungen sind auf den Streitfall jedoch nicht vollumfänglich übertragbar. Allerdings hält der Senat an seiner Rechtauffassung fest, wonach auch unter Berücksichtigung des Wortlauts des § 4 Abs. 5 S. 2 ARegV, der von einer Anpassung zum 1.Januar des folgenden Kalenderjahres spricht, nicht von einem generellen Verbot rückwirkender Anpassungen auszugehen ist (vgl. insoweit auch OLG Düsseldorf, VI-5 Kart 2/15, Rn. 53 ff. bei juris zur Zulässigkeit des rückwirkenden Erlasses einer Festlegung der Landesregulierungsbehörde zur Berücksichtigung von Verlustenergiekosten als volatile Kosten). Jedoch ist dieser Vorschrift im Gesamtkontext mit den übrigen Vorschriften der ARegV die Wertung des Verordnungsgebers zu entnehmen, dass zumindest in der Regel eine Anpassung für die Zukunft erfolgen und die rückwirkende Anpassung die Ausnahme bleiben soll. Die Regulierungsbehörde hat insoweit eine Ermessensentscheidung darüber zu treffen, ob eine rückwirkende Anpassung der Erlösobergrenze erfolgen soll oder die Anpassung auf die Zukunft zu beschränken ist.
a) Entgegen der Ansicht der Betroffenen lässt sich aus Wortlaut und Systematik der Vorschrift des § 4 ARegV kein Verbot der rückwirkenden Anpassung der Erlösobergrenzen herleiten.
Soweit die Betroffene einen Vergleich der einzelnen Anpassungstatbestände in § 4 ARegV vornimmt und meint, § 4 Abs. 3 und § 4 Abs. 4 Nr. 2 ARegV erlaubten eine rückwirkende Anpassung, wogegen § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1, S. 2 ARegV ebenso wie § 4 Abs. 5 ARegV nur eine Anpassung zum 1. Januar des Folgejahres erlaube und damit eine Rückwirkung ausschließe, ist dem nicht zu folgen. Die Betroffene übersieht, dass auch Im Falle des § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ARegV betreffend den Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV in der Regulierungspraxis und in der Rechtsprechung davon ausgegangen wird, dass eine rückwirkende Anpassung möglich ist. Auch hier wird aus dem insoweit mit § 4 Abs. 4 ARegV vergleichbaren Wortlaut also kein Verbot der Rückwirkung hergeleitet (vgl. zur rückwirkenden Anpassung der Erlösobergrenze nach Maßgabe des § 10 ARegV: Senat, Beschluss vom 16.01.2013, VI-3 Kart 60/11 (V)).
Auch kann allein aus dem Umstand, dass die Anpassung von Rechts wegen und nicht auf Antrag eines Netzbetreibers erfolgt, nicht geschlossen werden, dass das Gebot der Rechtssicherheit eine Anpassung nur für die Zukunft erfordere. Ansonsten müsste man auch die teilweise rückwirkende Festlegung der Erlösobergrenzen nach § 4 Abs. 2 ARegV für einen Teil der Regulierungsperiode als unzulässig ansehen. Dem widerspricht jedoch Art. 37 Abs. 10 der RL 2009/72/EG, nach dem die Regulierungsbehörden befugt sind, vorläufig geltende Übertragungs- und Verteilungstarife festzulegen oder zu genehmigen und über geeignete Ausgleichsmaßnahmen zu entscheiden, falls sich die Festlegung der Tarife verzögert (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 14.09.2016, VI-3 Kart 175/14, S. 34 f.).
Aus der durch die Richtlinie eingeräumten Befugnis zur vorläufigen Regelung kann – anders als die Betroffene meint - jedoch keine Verpflichtung zur vorläufigen Regelung im Falle der Verzögerung hergeleitet werden. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Richtliniengeber sich durch die getroffene Regelung in der Weise festlegen wollte, dass rückwirkende Anpassungen generell ausgeschlossen sein sollen, falls nicht bereits eine verbindliche vorläufige Regelung getroffen wurde. Insbesondere ergibt sich dies nicht aus dem Wortlaut, in dem der Regulierungsbehörde lediglich eine Befugnis zur vorläufigen Reglung eingeräumt wird.
b) Da § 4 Abs. 5 ARegV eine rückwirkende Anpassung nicht verbietet, steht die Entscheidung über den Zeitpunkt der Anpassung im Ermessen der Regulierungsbehörde. Bei ihrer Ermessensausübung hat die Behörde auch die Vorschrift des § 21a Abs. 3 S. 3 EnWG zu berücksichtigen. Diese geht im Grundsatz davon aus, dass die Vorgaben für die Erlösobergrenzen über eine Regulierungsvorgabe (Anm. d. Senats: gemeint ist Regulierungsperiode) unverändert bleiben. Der Gesetzgeber hat mit der Regelung zum Ausdruck gebracht, dass er aus Gründen der Planungs- und Investitionssicherheit nur in bestimmten Ausnahmefällen eine Anpassung der einmal festgelegten Erlösobergrenzen zulassen möchte (vgl. Meinzenbach in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 3. Auflage, § 21a EnWG Rn. 46).
Es ist davon auszugehen, dass auch der Europäische Richtliniengeber der Regulierungsbehörde durch die Vorschrift des Art. 37 Abs. 10 der Richtlinie 2009/72/EG keine weitreichendere Befugnis einräumen wollte. Bereits in dem Wortlaut, in dem es heißt: „Verzögert sich die Festlegung von Übertragungs- und Verteilungstarifen…“, kommt zum Ausdruck dass der europäische Gesetzgeber den Regulierungsbehörden die Möglichkeit vorläufiger Regelungen nicht unbegrenzt zugestehen will, sondern diese lediglich dann erlaubt sein sollen, wenn es zu Verzögerungen kommt. Regelfall soll die Festlegung für die Zukunft sein.
c) Das Ermessen der Regulierungsbehörde war im Streitfall auch nicht eingeschränkt. Insbesondere lässt sich aus der Methodikfestlegung vom 20.11.2013 keine Ermessensbindung der Regulierungsbehörde des Inhalts herleiten, dass eine Anpassung der Erlösobergrenze durch eine Qualitätsvorgabe – auch rückwirkend - bereits für das Jahr 2014 eingeführt werden müsste. Zwar sieht die der Betroffenen gegenüber bestandskräftige Methodikfestlegung in Form einer Allgemeinverfügung die Bestimmung einer Qualitätsvorgabe für die Jahre 2014 bis 2016 vor. Diese Regelung beinhaltet jedoch nicht die Aussage, dass die konkrete Anpassung auch rückwirkend möglich sein soll. Entsprechendes gilt für § 19 Abs. 2 S. 1 ARegV, der bestimmt, dass die Qualitätsregulierung für Stromversorgungsnetze zur der zweiten Regulierungsbehörde zu erfolgen hat. Daher ist die individuelle Festlegung darauf zu überprüfen, ob die durch sie angeordnete rückwirkende Anpassung der Qualitätsvorgabe rechtmäßig ist.
d) Folglich unterliegt die von der Regulierungsbehörde zu treffende Entscheidung, ob eine rückwirkende Anpassung der Erlösobergrenzen durch eine Qualitätsvorgabe erfolgen soll, den allgemeinen Anforderungen, die an regulierungsbehördliche Ermessensentscheidungen zu stellen sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die eine Abwägung zwischen unterschiedlichen gesetzlichen Zielvorgaben erfordernde Ausübung des Regulierungsermessens vom Gericht zu beanstanden, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat (Abwägungsausfall), wenn in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste (Abwägungsdefizit), wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist (Abwägungsfehleinschätzung) oder wenn der Ausgleich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (Abwägungsdisproportionalität) (vgl. BGH, Beschluss vom 22.07.2014, EnVR 59/12, Rn. 25, Stromnetz Berlin GmbH).
Dem Einwand der Bundesnetzagentur, die Annahme eines Ermessensspielraums bei der rückwirkenden Einführung des Qualitätselements gefährde die Rechtssicherheit, weil für sie unklar sei, ab wann sie von einer Qualitätsvorgabe absehen dürfe bzw. müsse, ist nicht zu folgen. Es ist kein Unterschied zu anderen Ermessensentscheidungen ersichtlich, bei denen für die Bundesnetzagentur ebenfalls im Vorhinein keine eindeutigen gesetzlichen oder verordnungsrechtlichen Handlungsgebote oder –verbote bestehen. Wie bei jeder Ermessensentscheidung war es auch im Streitfall Aufgabe der Regulierungsbehörde, im Einzelfall eine Abwägung zu treffen und ihre Entscheidung entsprechend zu begründen.
4. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze war die Ermessensausübung durch die Bundesnetzagentur im Streitfall fehlerhaft, es liegt ein Abwägungsausfall vor. Denn es ergibt sich weder aus dem angefochtenen Bescheid noch aus dem Lauf des Verwaltungsverfahrens, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen der rückwirkenden Anpassung der Erlösobergrenze der Betroffenen überhaupt Ermessenserwägungen angestellt hat.
Der angefochtene Bescheid enthält keine Ausführungen dazu, zur Begründung der rückwirkenden Einführung der individuellen Qualitätsvorgabe. Insbesondere ist nicht ersichtlich, warum keine frühere Festlegung möglich war. Auch aus dem Verwaltungsvorgang zur individuellen Qualitätsvorgabe der Betroffenen (BK8-13/1835-81) ergeben sich keine Anhaltspunkte. Zwar ist die Methodikfestlegung erst am 20.11.2013 ergangen. Die Umsetzung dieser Festlegung war jedoch ausweislich des Verwaltungsvorgangs zur individuellen Qualitätsvorgabe nicht mit einem großen Zeitaufwand verbunden. Dies zeigt sich daran, dass die Beschlusskammer der Betroffenen bereits mit Schreiben vom 09.12.2013 einen Entwurf eines Beschlusses zur Festlegung einer individuellen Qualitätsvorgabe übersenden konnte. Die Betroffene nahm hierzu bereits mit Schreiben vom 17.12.2013 Stellung. Dennoch erging der angefochtene Beschluss erst am 28.08.2015, also etwa 1 Jahr und 8 Monate nach Eingang der Stellungnahme der Betroffenen bei der Bundesnetzagentur.
Der Verwaltungsvorgang enthält keine Hinweise auf die Gründe dieser Verzögerung. Der angefochtene Beschluss setzt sich zwar mit den in der Stellungnahme vom 17.12. 2013 vorgebrachten Einwänden der Betroffenen auseinander. Es ist aber nicht davon auszugehen, dass die Auseinandersetzung mit den Einwänden zu der Behandlung von Versorgungsstörungen mit dem Unterbrechungsanlass „Einwirkungen Dritter“, zur Herausnahme von Letztverbrauchern nachgelagerter und benachbarter Netzbetreiber, zur statistischen Signifikanz der Strukturparameters Lastdichte in der Niederspannungsebene und zur Wechselwirkung zwischen Qualitätsregulierung und Effizienzvergleich die Zeitverzögerung zwischen Stellungnahme und angefochtenem Bescheid rechtfertigen würde. Dies gilt umso mehr, weil es sich bei den Einwänden im Grundsatz um solche handelt, die bereits im Rahmen der ersten Qualitätsregulierung für die Jahre 2012 und 2013 diskutiert wurden.
Einfluss auf das Ergebnis des angefochtenen Bescheids hatte die Stellungnahme vom 17.12.2013 ebenfalls nicht. Der nach dem angefochtenen Bescheid von den Erlösobergrenzen der Betroffenen jeweils in Abzug zu bringende Malus ist in der Höhe mit dem bereits im Anhörungsschreiben vom 09.12.2013 genannten Malus identisch.
Auch kann der Umstand, dass die Erlösobergrenzen der Betroffenen für die zweite Regulierungsperiode erst durch Bescheid vom 10.07.2014 erstmals festgelegt wurden, nicht als Rechtfertigung für die rückwirkende Anpassung der Qualitätsvorgabe herangezogen werden. Die Berechnung der Qualitätsvorgabe ist nicht vom Ergebnis der Festlegung der Erlösobergrenzen abhängig, sondern ein eigenständiger Bewertungsvorgang. Dies zeigt sich daran, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen des durchgeführten Anhörungsverfahrens bereits vor Bestimmung der Erlösobergrenzen der Betroffenen zur Berechnung der Qualitätsvorgabe in der Lage war. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, warum der angefochtene Bescheid zur individuellen Qualitätsvorgabe erst mehr als ein Jahr nach Festlegung der Erlösobergrenze ergehen konnte
Der Streitfall unterscheidet sich von den Verfahren zur individuellen Qualitätsvorgabe für die Jahre 2012 und 2013, die der Senat mit Beschlüssen vom 17.02.2016 entschieden hat (vgl. z.B. VI-3 Kart 139/12). In den bereits entschiedenen Verfahren ergingen die angefochtenen Beschlüsse zwar ebenfalls teilweise rückwirkend. Die zeitliche Verzögerung war jedoch deutlich weniger gravierend. So ergingen neun von zehn der angefochtenen Beschlüssen bis Mitte März 2012 und ein Beschluss im Juli 2012. Für die Betroffenen ergab sich in den bereits entschiedenen Fällen unmittelbar aus dem Lauf des Verwaltungsverfahrens, insbesondere dem Zeitpunkt des Abschlusses der Datenplausibilisierung und dem Schriftverkehr zu den Einwänden der Betroffenen, dass ein Abschluss des Verwaltungsverfahrens durch den Anpassungsbescheid zu einem früheren Zeitpunkt nicht möglich war. Angesichts der geringfügigen Zeitüberschreitungen, die für die Beteiligten offensichtlich durch den Lauf des Verwaltungsverfahrens bedingt waren, war nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur auch in diesen Fällen von Ermessenserwägungen zur Frage der rückwirkenden Einführung abgesehen hat. Im Streitfall lässt sich jedoch aus dem von der Bundesnetzagentur vorgelegten Verwaltungsvorgang nicht ersehen, dass die bis zum Erlass des angefochtenen Bescheids eingetretene Verzögerung für die Betroffene nachvollziehbar war.
5. Die fehlende Begründung zur rückwirkenden Anpassung konnte im Beschwerdeverfahren nicht mehr nachgeholt werden.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann bei Vorliegen eines behördlichen Gestaltungsspielraums eine fehlende Begründung in entsprechender Anwendung des § 45 Abs. 2 VwVfG im gerichtlichen Beschwerdeverfahren nicht nachgeholt werden, weil die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Gestaltungsspielraums grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu beschränken ist, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 07.06.2016, EnVR 62/14, Rn. 46, Festlegung volatiler Kosten und vom 22.07.2014, EnVR 59/12, Rn. 29, Stromnetz Berlin GmbH). Im Übrigen hat die Bundesnetzagentur aber auch im Beschwerdeverfahren keine Gründe vorgebracht, die die Verzögerung der Festlegung der individuellen Qualitätsvorgabe erforderlich erscheinen ließen.
II. Die Bundesnetzagentur räumt ein, dass nach der Rechtsprechung des Senats (Beschlüsse vom 17.02.2016 (z.B. VI-3 Kart 139/12 (V)) die Heranziehung des Strukturparameters Lastdichte in der Niederspannungsebene und insoweit die Referenzwertermittlung im Rahmen der Festlegungen der individuellen Qualitätselemente für die Jahre 2014 bis 2016 rechtswidrig sei. Sie sichert zu, diesen Umstand im Falle der Neubescheidung der streitgegenständlichen Festlegung des individuellen Qualitätselements zu berücksichtigen.
III. Die Betroffene kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Bundesnetzagentur habe im Vorfeld sachwidrig die Ermittlung weiterer geeigneter Strukturparameter zur Abbildung gebietsstruktureller Unterschiede unterlassen.
Diesem Einwand steht die ihr gegenüber eingetretene Bestandskraft der Methodikfestlegung gegenüber. In dieser wird das Verfahren bei der Ermittlung des Qualitätselements in dem Sinne festgelegt, dass zur Abbildung gebietsstruktureller Unterschiede in der Niederspannungs- und Mittelspannungsebene allein der Strukturparameter Lastdichte herangezogen wird (Tenorziffer 7 der Methodikfestlegung). Falls sich dieser nicht als statistisch bedeutsam im Sinne der Methodikfestlegung erweist, soll auf einen gewichteten Mittelwert zugrückgegriffen werden (Tenorziffer 11 der Methodikfestlegung).
C.
I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG. Da die Beschwerde Erfolg hat, entspricht es der Billigkeit der Bundesnetzagentur die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Betroffenen aufzuerlegen.
II. Den Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren hat der Senat bereits in der öffentlichen Sitzung vom 09.11.2016 nach Anhörung der Beteiligten gem. § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO auf … Euro festgesetzt.
D.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf
einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).

Zitierte Normen: §§ 19 und 20 ARegV
§§ 18 ff. ARegV. Nach der Konzeption der ARegV müsse es ein Qualitätselement geben. Richtig sei zwar, dass § 4 Abs. 5 S. 2 ARegV
§§ 546, 547 ZPO
§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG
§ 4 ARegV
§ 18 ARegV
§ 19 ARegV
§ 10 ARegV
§ 21a EnWG
§ 3 ZPO
§ 73 Abs. 1 S. 1 EnWG
§ 4 Abs. 5 S. 2 ARegV
§ 4 Abs. 5 ARegV
§ 4 Abs. 3 bis 5 ARegV
§ 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV
§ 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ARegV
§ 21a Abs. 3 S. 3 EnWG
§ 32 Abs. 1 Nr. 6 ARegV
§ 20 Abs. 2 ARegV
§ 20 Abs. 1 S. 2 EnWG
§ 17 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 S. 1 ARegV
§ 21a Abs. 5 EnWG
§ 4 Abs. 4 ARegV
§ 75 Abs. 1 EnWG
§ 4 Abs. 5 Satz 2 ARegV
§ 4 Abs. 5 Satz 1 ARegV
§ 17 Abs. 2 ARegV
§ 4 Abs. 3 und Abs. 5 ARegV
§ 17 Abs. 3 Satz 1 ARegV
§ 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV
§ 20 Abs. 1 Satz 2 EnWG
§ 20 Abs. 1 Satz 1 EnWG
§ 4 Abs. 4 Nr. 2 ARegV
§ 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1, S. 2 ARegV
§ 4 Abs. 2 ARegV
§ 19 Abs. 2 S. 1 ARegV
§ 45 Abs. 2 VwVfG
§ 90 S. 1 EnWG
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG
§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG

Zitierte Entscheidungen: 3 Kart 119/13
3 Kart 139/12
5 Kart 2/15
3 Kart 139/12 R
1 EnWG zum 15.10
3 Kart 60/11
3 Kart 175/14