Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-09-12, Aktenzeichen OVG 61 PV 2.18
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2019:0912.OVG61PV2.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Nach § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG können - bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen - auch solche Auszubildenden erfolgreich einen Weiterbeschäftigungsanspruch gegenüber ihrem öffentlichen Arbeitgeber geltend machen, welche ordentliche Mitglieder der Jugend- und Auszubildendenvertretung während des maßgeblichen Ein-Jahres-Zeitraums vor Ausbildungsende zeitweilig als Ersatzmitglieder vertreten haben.(Rn.21)
2. Eine etwaige Missbrauchsgefahr steht einer Anwendung auf diesen Personenkreis nicht entgegen. Vielmehr stehen dem öffentlichen Arbeitgeber hinreichende Möglichkeiten zur Verfügung derartigem Missbrauch entgegenzuwirken.(Rn.23)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 11. September 2018 wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Beteiligte zu 1. absolvierte bei dem Antragsteller eine Ausbildung zum Forstwirt, die er am 5. Juli 2018 erfolgreich abschloss.
Seit dem 12. Dezember 2016 war er gewähltes Ersatzmitglied in der Jugend- und Auszubildendenstufenvertretung (Stufen-JAV) für den Geschäftsbereich des Ministeriums für Ländliche Entwicklung, Umwelt und Landwirtschaft (MLUL), Landeswaldoberförsterei Borgsdorf. Er nahm zweimal, am 29. September 2017 und am 2. März 2018 an Sitzungen der Stufen-JAV teil.
Mit Schreiben vom 23. Mai 2018 teilte der Antragsteller ihm mit, dass keine Möglichkeit bestehe, ihn nach erfolgreicher Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses in ein Arbeitsverhältnis zu übernehmen. Der Beteiligte zu 1. verlangte daraufhin mit dem beim Antragsteller am 25. Mai 2018 eingegangenen Schreiben vom 20. Mai 2018 die Übernahme in ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis nach Abschluss seiner Ausbildung. Dies lehnte der Antragsteller mit Schreiben vom 12. Juni 2018 ab, weil der Umfang der Vertretungstätigkeiten zu gering sei.
Der Antragsteller hat am 16. Juli 2018 beim Verwaltungsgericht beantragt festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis nach § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG für den Beteiligten nicht begründet worden ist. Zur Begründung hat er ausgeführt, nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gelte der Schutz des Ersatzmitglieds zwar nicht mehr nur für die Dauer der Vertretung, und es sei auch kein längerer, zusammenhängender Zeitraum mehr erforderlich, der Vertretungsfall müsse jedoch auch bei Ausbildungsende angedauert haben. Dies sei hier nicht der Fall.
Der Beteiligte zu 1. ist dem Antrag entgegengetreten. Er verweist auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Oktober 2013 - BVerwG 6 P 6.13 -, mit der dieses seine frühere Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben und sich der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts angeschlossen habe. Danach genüge es, wenn es innerhalb der letzten 12 Monate vor Ausbildungsende mindestens einmal zum Vertretungsfall gekommen sei, ohne dass es auf dessen Dauer ankomme und ohne dass der Vertretungsfall bei Ausbildungsende noch bestanden haben müsse.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag durch Beschluss vom 11. September 2018 abgelehnt. Zwischen dem Beteiligten zu 1. und dem Antragsteller gelte ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit gemäß § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis, d.h. mit Ablauf des 5. Juli 2018 als begründet. Denn die Voraussetzungen der Fiktion nach § 9 Abs. 2 BPersVG seien erfüllt. Der Beteiligte gehöre zu dem in § 9 Abs. 1 BPersVG bezeichneten Personenkreis. Er habe als Auszubildender in einem Berufsausbildungsverhältnis zu dem Antragsteller gestanden, sei Ersatzmitglied der in der Dienststelle des Antragstellers gebildeten JAV und der übergeordneten Stufen-JAV beim MLUL gewesen und habe mit Schreiben vom 20. Mai 2018 und damit fristgemäß, d.h. innerhalb von drei Monaten vor Ende der Ausbildung, seine Weiterbeschäftigung nach Beendigung der Ausbildung gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG verlangt. Der Beteiligte zu 1. sei auch innerhalb der letzten zwölf Monate vor Ausbildungsende, also in der Zeitspanne zwischen dem 6. Juli 2017 und dem 5. Juli 2018, als Ersatzmitglied in die (Stufen-)JAV eingetreten.
Ein Verhinderungs- oder Vertretungsfall im Sinne von § 80 Abs. 2 i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 2 PersVG liege vor, wenn ein gewähltes Mitglied an einer Sitzung nicht teilnehmen oder eine sonstige personalvertretungsrechtliche Aufgabe nicht wahrnehmen könne. Dies sei nach objektiven Maßstäben zu bestimmen. Liege eine zeitweilige Verhinderung eines ordentlichen Mitglieds nicht vor, genüge die Vertretungstätigkeit des Ersatzkandidaten in der bloßen Annahme, es liege ein Fall der Verhinderung vor, zur Anwendung der Schutzvorschriften nicht. Anknüpfungspunkt für die Feststellung einer objektiven Verhinderung eines JAV-Mitglieds sei die Amtstätigkeit der Jugendvertretung. Diese bestimme sich nach deren Aufgaben und Tätigkeiten, die vornehmlich in § 81 PersVG beschrieben seien und zu denen auch Sitzungen gehörten (§ 81 Abs. 4 PersVG). Während bei einer Unmöglichkeit der Teilnahme eines gewählten JAV-Mitglieds an einer Sitzung der JAV stets ein Verhinderungsfall vorliege, weil jedes Mitglied zur Teilnahme verpflichtet sei, gelte das für die sonstigen Geschäfte der JAV nicht in gleichem Maße. Dabei seien Tätigkeiten der laufenden Geschäftsführung von solchen zu unterscheiden, die die Willensbildung des Gremiums voraussetzten und demzufolge einer Besprechung bzw. Beschlussfassung innerhalb oder außerhalb einer Sitzung der JAV bedürften, wie z.B. Anträge von Maßnahmen beim Personalrat, die den Jugendlichen und zur Ausbildung Beschäftigten dienten, insbesondere in Fragen der Berufsausbildung oder die Prüfung, ob Anregungen und Beschwerden von Seiten der genannten Beschäftigten berechtigt seien und dem Personalrat zur Erledigung vorgelegt würden, oder die Anberaumung ordentlicher oder außerordentlicher Jugend- und Auszubildendenversammlungen. Davon ausgehend seien Vertretungsfälle gegeben. Denn der Beteiligte zu 1. habe in den letzten zwölf Monaten vor dem Ausbildungsende mindestens zweimal als Vertreter an Gremiensitzungen teilgenommen. Entgegen der Rechtsmeinung des Antragstellers genüge diese vorübergehende Vertretung, um den Weiterbeschäftigungsanspruch auszulösen. Der Antragsteller zitiere die maßgebliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Oktober 2013 - BVerwG 6 P 6.13 - unvollständig. In der vom Antragsteller angeführten Stelle behandle das Bundesverwaltungsgericht die Fallgruppe des bis zum Ausbildungsende andauernden Verbleibs in der JAV. In dem nachfolgenden Abschnitt der Entscheidungsgründe stelle das Gericht klar, dass in Übereinstimmung mit der gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bereits der einmalige Vertretungsfall in den letzten zwölf Monaten vor Ausbildungsende genüge, ohne dass es auf die Fortdauer des Vertretungsfalls bis zum Ausbildungsende ankomme.
Mit seiner hiergegen gerichteten Beschwerde wiederholt der Antragsteller sein erstinstanzliches Vorbringen und macht ergänzend geltend, nicht jede vorübergehende Vertretung genüge, um den Weiterbeschäftigungsanspruch auszulösen. Sinn und Zweck von § 9 Abs. 2, 3 BPersVG sei es, den Jugendvertreter und entsprechend seinen Vertreter im Amt vor den potentiellen nachteiligen Folgen seiner Amtsausübung zu schützen; gleichzeitig solle die Kontinuität der Gremienarbeit sichergestellt werden. Die Anwendung der Fiktion sei aber nur dann gerechtfertigt, wenn (zumindest potentielle) Gefahren für den Jugendvertreter in Rede stünden. Der Beteiligte habe weder behauptet noch glaubhaft gemacht, aufgrund der von ihm wahrgenommenen, zeitlich eng begrenzten und auf wenige einzelne Tage bezogenen Vertretungssituation überhaupt vom Antragsteller in irgendeiner Weise benachteiligt worden zu sein. Es liege vollkommen fern, eine derartige potenzielle Benachteiligungssituation dann anzunehmen, wenn die Vertretungssituation je eine einzige Sitzung der JAV umfasse und danach unmittelbar wieder ende. Das Bundesverwaltungsgericht habe bei seiner Entscheidung sicher nicht vor Augen gehabt, dass die Übernahmeverpflichtung des § 9 BPersVG auch dann gelten solle, wenn die Vertretungssituation (wie hier) derart eng begrenzt sei, dass auch nur eine eintägige Heranziehung des betreffenden Ersatzmitglieds zu einer Sitzung der JAV oder der Stufen-JAV zur Auslösung der Rechtsfolgen der Begründung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses nach Ausbildungsende genügen solle. Dieses Verständnis von § 9 BPersVG würde dem Missbrauch Tür und Tor öffnen.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 11. September 2018 zu ändern und festzustellen, dass zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten zu 1. ein Arbeitsverhältnis gemäß § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG nicht begründet worden ist.
Der Beteiligte zu 1. beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt den angefochtenen Beschluss und trägt vor, er habe an zwei Sitzungen/Beratungen der Stufen-JAV und dem Arbeitgeber teilgenommen. Bei den beiden Beratungen habe es sich um regelmäßig stattfindende (Monats-)Beratungen zwischen der Stufen-JAV und dem Arbeitgeber gehandelt. Darüber hinaus seien im letzten Jahr vor Beendigung der Ausbildung die 5 Mitglieder der Stufen-JAV durch Urlaub und Krankheit verhindert gewesen. In diesen Zeiten sei er nachgerückt. Unterlagen über die Zeiten der Verhinderung seien auf der Beschäftigungsdienststelle vorhanden. Nach der geänderten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts genüge jede, auch einmalige, Vertretung, denn bereits diese verlange den Schutz vor nachteiligen Folgen. Es handele sich insoweit um einen vorbeugenden Schutz vor den potentiellen nachteiligen Folgen; auf eine tatsächliche - spätere - Benachteiligung komme es nicht an. Mit der Frage eines etwaigen Missbrauchs der Norm des § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG habe sich das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 1. Oktober 2013 umfassend auseinandergesetzt. Der Antragsteller behaupte nicht einmal selbst, dass es im konkreten Fall zu einem Missbrauch gekommen sei.
Die Beteiligten zu 2. bis 5. haben keinen Antrag gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten einschließlich Anlagen Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat in der Sache keinen Erfolg.
Der auf die Feststellung gerichtete Antrag, dass zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten zu 1. ein Arbeitsverhältnis gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG nicht begründet worden ist, ist zulässig. Das auf die Feststellung gerichtete Begehren, dass die Fiktion des § 9 Abs. 2 BPersVG nicht eingetreten ist, ist im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren zu verfolgen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 1. Oktober 2013 - BVerwG 6 PB 6.13 -, juris Rn. 12 m.w.N.).
Der Antrag ist jedoch unbegründet, weil entgegen der Auffassung des Antragstellers die Voraussetzungen für die gesetzliche Begründung eines Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 2 BPersVG erfüllt sind.
Zwischen dem Antragsteller als Arbeitgeber und dem Beteiligten zu 1. wurde auf Grund des bei dem Antragsteller am 25. Mai 2018 eingegangenen Übernahmeverlangens des Beteiligten zu 1. gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit begründet. Der Beteiligte zu 1. genießt als gewähltes (Ersatz-)Mitglied der für den Geschäftsbereich des Ministeriums für Ländliche Entwicklung, Umwelt und Landwirtschaft gebildeten Jugend- und Auszubildendenstufenvertretung den Schutz des § 9 Abs. 2 BPersVG, weil er mit Bestehen der Abschlussprüfung zum Forstwirt/Waldarbeiter am 5. Juli 2018 seine Ausbildung erfolgreich beendet und innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich vom Antragsteller die Übernahme in ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis verlangt hat.
Der Beteiligte zu 1. fällt, auch wenn er lediglich zum Ersatzmitglied der Stufen-JAV gewählt worden ist, unter den hier unstrittig gegebenen Umständen in den Schutzbereich des § 9 Abs. 2 BPersVG.
Nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 1. Oktober 2013 - BVerwG 6 P 6.13 -, juris, insbesondere Rn. 32 f., unter ausdrücklicher Aufgabe der einschlägigen früheren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und nunmehr unter Anschluss an die schon länger bestehende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. etwa schon Urteil vom 13. März 1986 - 6 AZR 207/85 -, juris, insbesondere Rn. 29) ist § 9 Abs. 2, 3 BPersVG auch auf solche Auszubildenden anzuwenden, welche ordentliche Mitglieder der JAV (hier: der Stufen-JAV) während des maßgeblichen Ein-Jahres-Zeitraums vor Ausbildungsende (vgl. § 9 Abs. 3 BPersVG) lediglich zeitweilig als Ersatzmitglieder vertreten haben. Auch diese waren, was allein entscheidend ist, während des Vertretungszeitraums innerhalb der genannten Ein-Jahres-Frist Mitglied der JAV (hier: der Stufen-JAV) i.S.v. § 9 BPersVG (so ausdrücklich Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 1. Oktober 2013, a.a.O., juris Rn. 12). Eine Betrachtungsweise, welche, entsprechend der vom Bundesverwaltungsgericht in seiner früheren Rechtsprechung vertretenen Auffassung (vgl. etwa Urteil vom 25. Juni 1986 - BVerwG 6 P 27.84 -, juris, insbesondere Rn. 21), auf die Kontinuität und Häufigkeit der Sitzungsteilnahme bzw. sonstigen Aktivitäten als Mitglied der JAV abstellt, beeinträchtigt die Unabhängigkeit des Ersatzmitglieds bei Wahrnehmung seiner Tätigkeit in der JAV in erheblichem Maße. Bei Anlegung dieses Maßstabes wäre nämlich das Ersatzmitglied der JAV in den ersten Sitzungen in seiner Entscheidungsfreiheit eingeschränkt, weil es wüsste, dass ihm der Weiterbeschäftigungsschutz nicht zukommt. Auch später würde sich die nötige Gewissheit nicht einstellen, weil die in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannten Kriterien - längerer, in sich abgeschlossener Zeitraum; große Zahl von Einzelfällen - zwar abstrakt nachvollziehbar sein mögen, einer präzisen Abgrenzung aber nur schwer zugänglich wären (siehe Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 1. Oktober 2013, a.a.O., juris Rn. 28, 33, das zugleich auf das Kriterium der Rechtssicherheit verweist).
Im vorliegenden Fall wurde der Beteiligte zu 1. im Dezember 2016 zum Ersatzmitglied der Stufen-JAV der übergeordneten Dienststelle gewählt. Er nahm zweimal, am 29. September 2017 und am 2. März 2018, an Sitzungen der Stufen-JAV teil. Insoweit kommt es, wie ausgeführt, auf die Kontinuität und Häufigkeit seiner konkreten Aktivitäten nach der oben genannten aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht im Einzelnen an.
Soweit der Antragsteller der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (pauschal) Missbrauchsgefahr entgegenhält, verweist der Senat auf die folgenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Beschluss vom 1. Oktober 2013 (a.a.O., juris Rn. 36-48), mit dem dieses u.a. eine doppelte Kontrollmöglichkeit des Dienstherrn aufzeigt:
„[…] Die Erstreckung des Weiterbeschäftigungsschutzes von zeitweilig nachgerückten Ersatzmitgliedern der Jugendvertretung verbietet sich nicht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs. Von Rechtsmissbrauch ist auszugehen, wenn ordentliche Mitglieder und Ersatzmitglieder der Jugendvertretung kollusiv zusammenwirken, um unter Vortäuschung einer in Wirklichkeit nicht gegebenen Verhinderung auf Seiten des ordentlichen Mitglieds dem Ersatzmitglied einen Weiterbeschäftigungsanspruch zu verschaffen (vgl. Beschlüsse vom 28. Februar 1990 - BVerwG 6 P 21.87 - BVerwGE 85, 5 <11> = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 7 S. 21 f. und vom 9. Oktober 1996 - BVerwG 6 P 21.94 - BVerwGE 102, 106 <112> = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 17 S. 34; BAG, Urteil vom 5. September 1986 a.a.O. S. 28).Die Interessenlage der ordentlichen Mitglieder der Jugendvertretung ist nicht derart eindeutig, dass ein Rechtsmissbrauch im großen Stil naheliegt. In den Verfahren nach § 9 Abs. 4 BPersVG macht der öffentliche Arbeitgeber in den allermeisten Fällen das Fehlen eines ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatzes geltend. In diesen Fällen besteht daher eine Knappheitslage, in welcher nicht für alle in der Dienststelle Ausgebildeten dort angemessene Arbeitsplätze zur Verfügung stehen. Diese Lage wird durch Einbeziehung von Ersatzmitgliedern in den Weiterbeschäftigungsschutz verschärft. Ordentliche Mitglieder der Jugendvertretung können daher ihre eigene Perspektive verschlechtern, wenn sie Ersatzmitgliedern einen Weiterbeschäftigungsanspruch verschaffen. Ordentlichen Mitgliedern steht nicht ohne Weiteres ein vorrangiger Zugriff auf einen freien Arbeitsplatz zu; der öffentliche Arbeitgeber kann sich vielmehr für das Ersatzmitglied entscheiden, wenn dieses besser qualifiziert ist (vgl. zur Weiterbeschäftigung örtlicher und überörtlicher Jugendvertreter: Beschluss vom 12. Oktober 2009 - BVerwG 6 PB 28.09 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 39 Rn. 15).Andererseits ist nicht auszuschließen, dass ordentliche Mitglieder der Jugendvertretung versucht sein können, Ersatzmitgliedern einen Weiterbeschäftigungsanspruch zu verschaffen. Zu denken ist daran etwa, wenn sie selbst an einer Weiterbeschäftigung nicht interessiert sind, wenn sie sich selbst nicht in Ausbildung befinden (vgl. § 58 Abs. 2 Satz 1 BPersVG) oder wenn die Konkurrenz um einen Arbeitsplatz wegen unterschiedlicher Ausbildungen ausscheidet.Häufige Verhinderungsgründe sind Krankheit und Urlaub. Dahingehende Unterlagen sind in der Beschäftigungsdienststelle vorhanden (vgl. § 5 Abs. 1 des Entgeltfortzahlungsgesetzes vom 26. Mai 1994, BGBl I S. 1014), so dass der öffentliche Arbeitgeber über die Berechtigung einer entsprechenden Verhinderung unterrichtet ist.Schwieriger sind die Verhältnisse, wenn sich das ordentliche Mitglied der Jugendvertretung aus dienstlichen Gründen für verhindert erklärt. Wie sich aus den Regelungen in § 46 Abs. 2 Satz 1, § 62 Satz 1 BPersVG ergibt, sind die Jugendvertreter in dem Maße vom Dienst befreit, wie dies zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben der Jugendvertretung erforderlich ist (vgl. Kröll, a.a.O. § 62 Rn. 7; Fischer/Goeres/Gronimus, a.a.O. K § 62 Rn. 19). Für die Jugendvertreter hat demnach die Wahrnehmung von Aufgaben der Jugendvertretung Vorrang vor der Erfüllung der Dienstpflicht; dies gilt insbesondere auch für die Teilnahme an den Sitzungen der Jugendvertretung. Allerdings folgt aus § 46 Abs. 3 Satz 6, § 62 Satz 1 BPersVG, dass die Freistellung nach § 46 Abs. 3 Satz 1 BPersVG, die für Jugendvertreter ebenfalls in Betracht kommt, nicht zur Beeinträchtigung ihres beruflichen Werdegangs führen darf. Daraus wird in der Kommentarliteratur zum Bundespersonalvertretungsgesetz einhellig und zutreffend gefolgert, dass für Jugendvertreter nach Möglichkeit nur Teilfreistellungen ausgesprochen werden dürfen (vgl. Kröll, a.a.O. § 62 Rn. 9; Fischer/Goeres/Gronimus, a.a.O. K § 62 Rn. 22; Gerhold, in: Lorenzen u.a., a.a.O., Bd. II, § 62 Rn. 22; Sommer, in: Ilbertz u.a., a.a.O. § 62 Rn. 11; Gräfl, in: Richardi u.a., a.a.O. § 62 Rn. 15). Zwar geht es hier nicht um die Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit, sondern um die Ausübung einer konkreten Tätigkeit für die Jugendvertretung, für welche Dienstbefreiung zu gewähren ist. Doch kann den Regelungen in § 46 Abs. 3 Satz 6, § 62 Satz 1 BPersVG ein allgemeiner Rechtsgedanke entnommen werden, der es erlaubt, dem Dienst wegen wichtiger Ausbildungsbelange im Einzelfall ausnahmsweise den Vorrang einzuräumen vor der Jugendvertretertätigkeit.Der öffentliche Arbeitgeber hat es in der Hand, einem etwaigen Rechtsmissbrauch entgegenzuwirken.Der Leiter der Ausbildungsdienststelle kann in einer Anordnung an die Adresse der ordentlichen Mitglieder und der Ersatzmitglieder der Jugendvertretung sowie der Ausbilder darauf hinweisen, dass die Wahrnehmung von Aufgaben der Jugendvertretung Vorrang hat und Ausnahmen nur wegen wichtiger Belange der Ausbildung zulässig sind. Er kann vorsehen, dass ihm Vertretungsfälle in der Jugendvertretung unverzüglich vorab zu melden sind. Er kann dazu insbesondere die Ausbilder verpflichten, bei denen sich die Ersatzmitglieder zwecks Teilnahme an einer Sitzung der Jugendvertretung abzumelden haben (vgl. Faber, a.a.O. § 46 Rn. 44; Noll, in: Altvater u.a., a.a.O. § 46 Rn. 24; Sommer, a.a.O. § 46 Rn. 5; Fischer/Goeres/Gronimus, a.a.O. K § 46 Rn. 23; Treber, a.a.O. § 46 Rn. 21). Gelangt der Dienststellenleiter zu der Überzeugung, dass ein Vertretungsfall nicht vorliegt, so kann er das betroffene ordentliche Mitglied und das betroffene Ersatzmitglied auffordern, sich entsprechend zu verhalten. Setzen diese sich darüber hinweg und liegt ein Vertretungsfall im Sinne von § 31 Abs. 1 Satz 2 BPersVG eindeutig nicht vor, so ist von einem Rechtsmissbrauch auszugehen. Ein derartiger Vertretungsfall führt nicht zur Einbeziehung des Ersatzmitglieds in den Weiterbeschäftigungsschutz (vgl. in diesem Zusammenhang Beschluss vom 28. Februar 1990 - BVerwG 6 P 21.87 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 7 S. 22 f. ). Ein Ersatzmitglied ist daher nicht geschützt, wenn alle nach § 9 Abs. 3 BPersVG in Betracht zu ziehenden Vertretungsfälle rechtsmissbräuchlich herbeigeführt wurden.Ferner kann der Dienststellenleiter vom Personalrat verlangen, über die Vertretungsfälle in der Jugendvertretung und die Gründe dafür unterrichtet zu werden.Zu den Sitzungen der Jugendvertretung lädt deren Vorsitzender (§ 34 Abs. 2 Satz 3, § 61 Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 BPersVG). Dem verhinderten Mitglied obliegt es, unverzüglich dem Vorsitzenden der Jugendvertretung die Gründe seiner Verhinderung mitzuteilen. Dieser hat dann zu prüfen, ob eine Verhinderung gegeben ist (vgl. Beschlüsse vom 14. Februar 1969 - BVerwG 7 P 11.67 - juris Rn. 15 , und vom 24. Oktober 1975 - BVerwG 7 P 14.73 - BVerwGE 49, 271 <274> = Buchholz 238.3 A § 31 BPersVG Nr. 1 S. 3).Von jeder Sitzung der Jugendvertretung ist eine Niederschrift nebst Anwesenheitsliste zu fertigen (vgl. Gerhold, a.a.O. § 61 Rn. 73; Kröll, a.a.O. § 61 Rn. 10a). Darin ist ein etwaiger Verhinderungsgrund des ordentlichen Mitglieds zu dokumentieren.Die Sitzungsniederschrift nebst Anwesenheitsliste ist an den Personalrat weiterzuleiten. Dies folgt schon aus dem § 61 BPersVG zugrundeliegenden allgemeinen Grundsatz, wonach die Arbeit der Jugendvertretung in diejenige des Personalrats eingebunden ist. Demgemäß bestimmt § 61 Abs. 5 BPersVG, dass der Personalrat von den Sitzungen der Jugendvertretung zu verständigen ist und dass ein Personalratsmitglied daran teilnehmen kann. Daraus folgt, dass der Personalrat über die Sitzung der Jugendvertretung in personeller und sachlicher Hinsicht informiert sein muss.Der Personalrat ist seinerseits verpflichtet, den Dienststellenleiter über den ordnungsgemäß dokumentierten Verhinderungsgrund eines ordentlichen Mitglieds der Jugendvertretung zu unterrichten. Dies folgt aus dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 2 Abs. 1 BPersVG) sowie daraus, dass Personalrat und Jugendvertretung ebenso wie die Dienststelle dafür verantwortlich sind, dass der Weiterbeschäftigungsschutz nach § 9 BPersVG nach Recht und Gesetz vollzogen wird (vgl. Beschluss vom 28. Februar 1990 a.a.O. S. 22 f. ).Die aufgezeigten doppelten Kontrollmöglichkeiten des Dienststellenleiters sind geeignet, Rechtsmissbrauch beim Weiterbeschäftigungsschutz von Ersatzmitgliedern der Jugendvertretung in Grenzen zu halten. Bei effizienter Überprüfungspraxis wird sich ein ordentliches Mitglied der Jugendvertretung überlegen, ob er seinen eigenen Weiterbeschäftigungsschutz aufs Spiel setzt. Denn dem öffentlichen Arbeitgeber ist die Weiterbeschäftigung im Sinne von § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG unzumutbar, wenn das betreffende ordentliche Mitglied der Jugendvertretung zugunsten eines Ersatzmitglieds manipuliert hat.“
Vorliegend sind konkrete Anhaltspunkte für einen etwaigen Gestaltungs-missbrauch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Damit sind die Tatbestandsvoraussetzungen für das Zustandekommen eines gesetzlichen Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 2 BPersVG im Falle des Beteiligten zu 1. vollständig erfüllt.
Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, denn das Verfahren ist gerichtskostenfrei (§ 83 Abs. 2 BPersVG, § 80 Abs. 1 i.V.m. § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG, § 2 Abs. 2 GKG). Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 81 PersVG
§ 9 BPersVG
§ 31 BPersVG
§ 61 BPersVG
§ 9 Abs. 2 und 3 BPersVG
§ 9 Abs. 2 BPersVG
§ 9 Abs. 1 BPersVG
§ 31 Abs. 1 Satz 2 PersVG
§ 81 Abs. 4 PersVG
§ 9 Abs. 2, 3 BPersVG
§ 9 Abs. 3 BPersVG
§ 9 Abs. 4 BPersVG
§ 58 Abs. 2 Satz 1 BPersVG
§ 62 Satz 1 BPersVG
§ 46 Abs. 3 Satz 1 BPersVG
§ 31 Abs. 1 Satz 2 BPersVG
§ 61 Abs. 5 BPersVG
§ 2 Abs. 1 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG
§ 83 Abs. 2 BPersVG
§ 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG
§ 2 Abs. 2 GKG
§ 5 Abs. 1 des Entgeltfortzahlungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 85, 5
BVerwGE 102, 106
BVerwGE 49, 271
21 K 2267/18
6 P 6.13
6 PB 6.13
6 AZR 207/85
6 P 27.84
6 P 21.87
6 P 21.94
6 PB 28.09
7 P 11.67
7 P 14.73