Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Beschluss vom 2016-10-18, Aktenzeichen EnVR 27/15
ECLI: ECLI:DE:BGH:2016:181016BENVR27.15.0

Tenor:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 5. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. Mai 2015 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 25. Juni 2015 wird zurückgewiesen.
Die Betroffene trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Landesregulierungsbehörde und der Bundesnetzagentur.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 2.028.798 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A. Die Beteiligten streiten über die Anerkennung bestimmter Personalzusatzkosten als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile.
Die Betroffene betreibt mehrere Verteilernetze für Gas. Diese hat sie von der S. AG (nachfolgend: Muttergesellschaft) gepachtet, die 100 % ihrer Gesellschaftsanteile hält. Einen großen Teil der mit dem Netzbetrieb verbundenen Tätigkeit führen Arbeitnehmer der Muttergesellschaft sowie der ebenfalls mit dieser verbundenen F. GmbH aus. Die Betroffene hat hierzu mit den beiden anderen Gesellschaften Dienstleistungsverträge abgeschlossen, die für standardisierte Leistungen ein pauschales Entgelt vorsehen.
Im Verfahren zur Festlegung der Erlösobergrenzen für die zweite Regulierungsperiode kam die Landesregulierungsbehörde dem Begehren der Betroffenen, bestimmte Zusatzkosten für Arbeitnehmer der beiden mit ihr verbundenen Gesellschaften als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile anzuerkennen, nicht nach. Das Beschwerdegericht hat die dagegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Betroffene mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, der die Landesregulierungsbehörde und die Bundesnetzagentur entgegentreten.
B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet.
I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung (RdE 2015, 365) im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die geltend gemachten Personalzusatzkosten für Mitarbeiter, die lediglich dienstleistend für die Betroffene tätig seien, gehörten nicht zu den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV. Diese Vorschrift erfasse grundsätzlich nur Kosten, die dem Netzbetreiber selbst entstünden. Die hier zu beurteilenden Kosten entstünden hingegen originär bei den mit der Betroffenen verbundenen Gesellschaften als Arbeitgeber. Für die Betroffene stellten sie sich nicht als Personalkosten, sondern als Dienstleistungskosten und damit als aliud dar. Für diese Auslegung spreche schon der eindeutige Wortlaut von § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV. Sie stehe ferner in Einklang mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Aus verfassungsrechtlichen Vorgaben ergebe sich keine abweichende Beurteilung.
II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand.
1. Zu Recht ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, dass als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV nur solche Personalzusatzkosten anzusehen sind, die bei dem Netzbetreiber selbst entstehen.
a) Der Wortlaut von § 11 Abs. 2 Satz 1 ARegV ist bei isolierter Betrachtung allerdings nicht eindeutig.
§ 11 Abs. 2 Satz 1 ARegV enthält eine detaillierte Auflistung von Kostenarten, die unter bestimmten Voraussetzungen als dauerhaft nicht beeinflussbar anzusehen sind. Zu der Frage, bei welchem Rechtsträger die Kosten entstanden sein müssen, verhält sich die Vorschrift nicht ausdrücklich.
b) Aus der von der Bundesnetzagentur aufgezeigten Entstehungsgeschichte von § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV können ebenfalls keine eindeutigen Schlussfolgerungen gezogen werden.
Der erste, im angefochtenen Beschluss wiedergegebene Entwurf der Vorschrift vom 4. April 2007 sah unter anderem vor, dass die in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV aufgeführten Kosten aus betrieblichen und tarifvertraglichen Vereinbarungen zu Lohnzusatz- und Versorgungsleistungen nur insoweit als dauerhaft nicht beeinflussbar gelten, als die hieraus abgeleiteten Ansprüche gegen den Netzbetreiber vor einem bestimmten Stichtag (damals vorgesehen: 31. Dezember 2006) entstanden sind.
Dieser Fassung ist zwar zu entnehmen, dass die Kosten auf einer betrieblichen oder tarifvertraglichen Vereinbarung beruhen müssen, aus der Ansprüche gegen den Netzbetreiber abgeleitet werden können. Aus dem Umstand, dass die betreffende Passage durch eine Formulierung ersetzt wurde, wonach die betriebliche oder tarifvertragliche Vereinbarung vor einem bestimmten Stichtag (nunmehr: 31. Dezember 2008) abgeschlossen worden sein muss, kann aber nicht eindeutig entnommen werden, dass der Tatbestand der Vorschrift hinsichtlich der erfassten Kostenarten erweitert oder beschränkt werden sollte.
c) Für eine Beschränkung auf Personalzusatzkosten, die bei dem Netzbetreiber selbst entstanden sind, sprechen Sinn und Zweck von § 11 Abs. 2 Satz 1 ARegV.
aa) § 11 Abs. 2 Satz 1 ARegV enthält eine - grundsätzlich abschließende (vgl. BR-Drucks. 417/07 S. 50) - Aufzählung derjenigen Kostenanteile, die als dauerhaft nicht beeinflussbar gelten. Damit werden die abstrakten Vorgaben aus § 21a Abs. 4 EnWG in Ausfüllung der Ermächtigung aus § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 7 EnWG näher konkretisiert.
Bei der Konkretisierung darf der Verordnungsgeber innerhalb der von der Ermächtigung vorgegebenen Grenzen pauschalierende Regelungen treffen, um Abgrenzungsprobleme im Einzelfall zu vermeiden. Deshalb ist es nicht zu beanstanden, wenn der Verordnungsgeber Kosten in Bereichen, die typischerweise stark durch gesetzliche Vorgaben geprägt sind, als dauerhaft nicht beeinflussbar einstuft. Dies gilt insbesondere dann, wenn dadurch der mit dem Gesetzeszweck nicht in Einklang stehende Anreiz vermieden wird, Gewinnsteigerungen gerade durch Einsparungen in Tätigkeitsbereichen zu erzielen, deren Erhaltung und Förderung sich der Gesetzgeber an anderer Stelle besonders angenommen hat (BGH, Beschluss vom 30. April 2013 - EnVR 22/12, RdE 2013, 321 Rn. 46 f. - Regionalwerk Bodensee GmbH & Co. KG).
Innerhalb dieses Rahmens dient § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV dem Ausgleich zwischen den Interessen der Netznutzer und der Öffentlichkeit an einem möglichst kostengünstigen und effizienten Netzbetrieb und den Interessen der Netzbetreiber sowie ihrer Arbeitnehmer, Lohnzusatz- und Versorgungsleistungen, die in bereits abgeschlossenen Vereinbarungen vorgesehen sind, vor der Gefahr eines sofortigen Rationalisierungsdrucks zu bewahren.
Das Bestreben des Verordnungsgebers, diese widerstreitenden Interessen zu einem Ausgleich zu bringen, wird zum einen daran deutlich, dass er nur Leistungen einbezieht, die auf einer betrieblichen oder tarifvertraglichen Vereinbarung beruhen. Die Möglichkeiten eines Arbeitgebers, kurzfristig eine Änderung solcher Vereinbarungen zu erwirken, sind in der Regel geringer als die Möglichkeiten zur Änderung von sonstigen Abreden. Vor diesem Hintergrund stellt die Beschränkung auf betriebliche und tarifvertragliche Vereinbarungen einen geeigneten Weg dar, um die Abgrenzung der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten durch Rückgriff auf typisierende Kriterien zu vereinfachen, ohne die gesetzliche Vorgabe aus den Augen zu verlieren, wonach grundsätzlich nur solche Kosten einbezogen werden dürfen, auf deren Entstehung und Höhe der Netzbetreiber keinen Einfluss hat.
Dem Ausgleich der widerstreitenden Interessen dient zum anderen die in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV enthaltene Stichtagsregelung. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass ein Netzbetreiber es zwar theoretisch in der Hand hat, Verpflichtungen zur Zahlung von Lohnzusatz- und Versorgungsleistungen durch Abschluss von betrieblichen Vereinbarungen oder Tarifverträgen zu steuern, eine zu Beginn der Regulierungsperiode bereits abgeschlossene Vereinbarung aber nicht ohne weiteres beendet werden kann. Auch damit knüpft der Verordnungsgeber an ein typisierendes Kriterium an, das die Abgrenzung der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten erleichtert, ohne die gesetzlichen Vorgaben zu vernachlässigen.
bb) Dieser Zielsetzung entspricht es, Kosten, die aufgrund einer von § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV erfassten Vereinbarung entstehen, nur dann als dauerhaft nicht beeinflussbar anzusehen, wenn sie in dieser Form vom Netzbetreiber selbst zu tragen sind. Hierfür genügt es nicht, dass Kosten dieser Art in irgendeiner Weise an den Netzbetreiber weitergegeben werden. Vielmehr ist erforderlich, dass die Kostenbelastung für den Netzbetreiber selbst auf einer solchen Vereinbarung beruht und dass sich die Kosten für den Netzbetreiber selbst als Kosten aus Lohnzusatz- oder Versorgungsleistungen darstellen.
Der danach erforderliche Zusammenhang zwischen einer betrieblichen oder tarifvertraglichen Vereinbarung und einer Kostenbelastung des Netzbetreibers ist nicht schon dann gegeben, wenn ein anderer Rechtsträger, der Leistungen an den Netzbetreiber erbringt, Lohnzusatz- oder Versorgungsleistungen, die er aufgrund einer betrieblichen oder tarifvertraglichen Vereinbarung an seine Arbeitnehmer zu zahlen hat, bei der Kalkulation der mit dem Netzbetreiber vereinbarten Vergütung berücksichtigt. Für den Netzbetreiber beruht die Kostenbelastung in dieser Konstellation nicht auf der betrieblichen oder tarifvertraglichen Vereinbarung, sondern auf dem Dienstleistungsvertrag mit dem anderen Rechtsträger. Folgerichtig stellen die Kosten für ihn keine Kosten für Lohnzusatz- oder Versorgungsleistungen an Beschäftigte dar, sondern Kosten für externe Dienstleistungen eines anderen, rechtlich selbständigen Leistungserbringers.
d) Eine Beschränkung auf Kosten, die in der beschriebenen Weise vom Netzbetreiber zu tragen sind, steht in Einklang mit den sonstigen von der Rechtsbeschwerde angeführten Vorschriften.
aa) Für die nach Auffassung der Rechtsbeschwerde als vergleichbar anzusehenden Erlöse aus der Auflösung von Netzanschlusskostenbeiträgen und Baukostenzuschüssen im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 3 und 4 GasNEV, die gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 13 ARegV als dauerhaft nicht beeinflussbar gelten, gelten die oben aufgezeigten Grundsätze entsprechend.
Erlöse der genannten Art sind nur dann gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 13 ARegV als dauerhaft nicht beeinflussbar anzusehen, wenn sie bei dem Netzbetreiber selbst als Erlöse dieser Art anfallen. Letzteres ist bei Netzanschlusskostenbeiträgen und Baukostenzuschüssen typischerweise schon deshalb der Fall, weil solche Beiträge und Zuschüsse, wie auch die Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel zieht, in der Regel vom Netzbetreiber erhoben werden und daraus resultierende Erlöse deshalb grundsätzlich dem Netzbetreiber zuzurechnen sind.
Wie solche Erlöse zu behandeln sind, wenn der Netzbetreiber vereinnahmte Beträge aufgrund eines mit dem Netzeigentümer abgeschlossenen Pachtvertrags oder sonstiger Vereinbarungen an Dritte weiterreicht, bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner abschließenden Entscheidung. Selbst wenn die Regulierungsbehörden in bestimmten Fällen Erlöse als dauerhaft nicht beeinflussbar behandeln sollten, obwohl die Voraussetzungen von § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 13 ARegV nicht gegeben sind, ergäbe sich daraus kein Anspruch der Betroffenen, auch im Streitfall von den Vorgaben der Verordnung abzuweichen.
bb) Für die gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 ARegV als dauerhaft nicht beeinflussbar anzusehenden Kosten aus genehmigten Investitionsmaßnahmen nach § 23 ARegV gilt nichts anderes.
Solche Kosten fallen ebenfalls nur dann unter § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 13 ARegV, wenn sie bei dem Netzbetreiber selbst als Kosten dieser Art anfallen. Ob und unter welchen Voraussetzungen dies auch dann zu bejahen ist, wenn genehmigte Investitionsmaßnahmen in einem an den Betreiber verpachteten Netz vom Verpächter oder Dritten durchgeführt werden, bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung. Auch insoweit könnte eine von der Verordnung abweichende Handhabung durch die Regulierungsbehörden keinen Anspruch auf eine entsprechende Behandlung von Kosten für Lohnzusatz- und Versorgungsleistungen begründen.
cc) Der Umstand, dass Kosten der in § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV definierten Art bei einem Rechtsträger anfallen, der mit dem Netzbetreiber wirtschaftlich verbunden ist, reicht nicht aus, um den erforderlichen Zusammenhang zu begründen.
(1) Die rechtliche Selbständigkeit unterschiedlicher Rechtsträger ist grundsätzlich auch dann zu berücksichtigen, wenn diese wirtschaftlich miteinander verbunden sind. Entgeltliche Austauschverträge zwischen solchen Rechtsträgern sind deshalb grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln zu behandeln. Deshalb verbleibt es auch für solche Vertragsbeziehungen bei dem Grundsatz, dass für die Zuordnung von Kosten zu einer bestimmten Kostenart die Verhältnisse desjenigen Rechtsträgers maßgeblich sind, bei dem die Kosten entstehen.
Dass der vom Netzbetreiber verschiedene Leistungserbringer möglicherweise in gleichem Umfang an betriebliche oder tarifvertragliche Vereinbarungen gebunden ist, reicht nicht aus, um eine abweichende Behandlung zu rechtfertigen. Vergleichbare Bindungen können auch bei anderen, nicht mit dem Netzbetreiber verbundenen Leistungserbringern bestehen. Eine unterschiedliche Behandlung von Kosten allein deshalb, weil der Leistungserbringer mit dem Netzbetreiber wirtschaftlich verbunden ist, erscheint weder mit den Zielen der Anreizregulierung noch mit denjenigen der Entflechtung von Netzbetreibern vereinbar.
(2) Der von der Rechtsbeschwerde angeführte Umstand, dass die Regulierungsbehörden bei der Kostenprüfung nach § 6 ARegV für Kosten, die durch Inanspruchnahme von Dienstleistungen mit dem Netzbetreiber verbundener Unternehmen entstehen, detailliertere Angaben verlangen, ist im vorliegenden Zusammenhang irrelevant.
Dass Entgelte, die an wirtschaftlich verbundene Unternehmen gezahlt werden, einer eingehenderen Überprüfung unterzogen werden als Zahlungen an Dritte, ist im Hinblick auf die typische Interessenlage grundsätzlich nicht zu beanstanden. Unabhängig davon kann daraus, dass bestimmte Vorgänge in anderem Zusammenhang strenger überprüft werden, nicht hergeleitet werden, dass im Zusammenhang mit § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV eine weniger strenge Beurteilung geboten ist.
dd) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde führt die Nichtberücksichtigung von Personalzusatzkosten, die bei einem mit dem Netzbetreiber verbundenen Dienstleister entstanden sind, nicht zu einer unzulässigen Ungleichbehandlung beim Effizienzvergleich.
Die Einordnung von Personalzusatzkosten als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile führt allerdings dazu, dass diese nicht in den Effizienzvergleich einbezogen werden. Die sich hieraus ergebenden Unterschiede zwischen Personalzusatzkosten, die dem Netzbetreiber selbst entstehen, und Personalzusatzkosten, die einem mit ihm verbundenen Dienstleister entstehen, stehen aber wie bereits dargelegt in Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben aus § 21a Abs. 4 EnWG.
ee) Die in § 7 und § 7a EnWG enthaltenen Regeln über die Entflechtung von Verteilernetzbetreibern führen nicht zu einer abweichenden Beurteilung.
Rechtlich selbständige Netzbetreiber, die mit anderen Energieversorgungsunternehmen verbunden sind, sind allerdings gemäß § 7a Abs. 2 Nr. 1 und 2 EnWG nicht daran gehindert, Personen zu beschäftigen, die in anderen Teilen des vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmens Tätigkeiten des Netzbetriebs ausüben, sofern diese nicht mit Leitungsaufgaben betraut sind und nicht die Befugnis zu Letztentscheidungen besitzen.
Hieraus ist indes nicht abzuleiten, dass Kosten für Lohnzusatz- oder Versorgungsleistungen an solche Personen unabhängig von der konkreten vertraglichen Ausgestaltung als dauerhaft nicht beeinflussbar anzusehen sind. Jede der insoweit in Betracht kommenden Ausgestaltungen kann hinsichtlich einzelner Aspekte vorteilhaft, hinsichtlich anderer hingegen eher nachteilig sein (vgl. dazu Baur/Hampel, RdE 2011, 385, 386). Angesichts dessen ist der Verordnungsgeber nicht gehalten, die Abgrenzung zwischen dauerhaft nicht beeinflussbaren und sonstigen Kostenanteilen für alle Kooperationsmodelle gleich vorzunehmen, ohne Rücksicht darauf, wer diese Kosten nach der jeweiligen Vertragsgestaltung zu tragen hat. Die Wahl zwischen den unterschiedlichen Modellen liegt beim Netzbetreiber. Vor diesem Hintergrund stellt es keine Ungleichbehandlung dar, wenn unterschiedliche Ausgestaltungen im Zusammenhang mit § 11 Abs. 2 Satz 1 ARegV unterschiedlich beurteilt werden.
Ein mit dem Netzbetreiber verbundenes Unternehmen kann allerdings mit besonderen Problemen konfrontiert sein, wenn es zuvor selbst als Netzbetreiber fungiert hat und die in diesem Bereich tätigen Beschäftigten aufgrund von gesetzlichen, tarifvertraglichen oder sonstigen Regelungen einem Übergang des Dienstverhältnisses auf den neuen Netzbetreiber widersprechen können und vor einer betriebsbedingten Kündigung durch den bisherigen Netzbetreiber geschützt sind. Selbst in diesem Fall ist das als Arbeitgeber fungierende Unternehmen indes nicht gezwungen, solche Beschäftigten zur Erbringung von selbständigen Dienstleistungen für den Netzbetreiber einzusetzen. Es hat nach der Praxis der Bundesnetzagentur vielmehr jedenfalls für eine gewisse Übergangszeit die Möglichkeit, dem Netzbetreiber seine Beschäftigten im Rahmen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags zur Verfügung zu stellen (vgl. OLG Düsseldorf RdE 2015, 371).
ff) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde liegt in der Differenzierung zwischen Kosten, die der Netzbetreiber zu tragen hat, und Kosten, die ein mit ihm verbundener Leistungserbringer zu tragen hat, keine gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende Ungleichbehandlung.
Aus Sicht der Netzkunden und Energieverbraucher mag die Frage, wer die Kosten für Lohnzusatz- und Versorgungsleistungen trägt, auf die vom Netzbetreiber erbrachte Leistung keinen Einfluss haben. Für die Frage, ob und in welchem Umfang solche Kosten von den Vorgaben der Anreizregulierung ausgenommen werden, stellt es hingegen aus den oben angeführten Gründen ein sachgerechtes Unterscheidungskriterium dar, ob diese Kosten vom Netzbetreiber oder von einem Leistungserbringer zu tragen sind.
2. Zu Recht ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die von der Betroffenen geltend gemachten Kosten vom Tatbestand des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV nicht erfasst sind.
a) Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts fallen die geltend gemachten Kosten bei den beiden mit der Betroffenen verbundenen Dienstleistern an. Diesen steht nach den mit der Betroffenen geschlossenen Dienstleistungsverträgen ein Entgelt zu, dessen Höhe nicht an die Überlassung von Arbeitnehmern, sondern an die Erbringung bestimmter Leistungen anknüpft. Damit handelt es sich für die Betroffene nicht um Kosten für Lohnzusatz- und Versorgungsleistungen.
b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ergeben sich aus der bereits erwähnten Entscheidung eines anderen Senats des Beschwerdegerichts (OLG Düsseldorf RdE 2015, 371) keine abweichenden Schlussfolgerungen.
In dem jener Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt waren die Personalkosten vom Netzbetreiber zu tragen, weil dieser sich im Rahmen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags hierzu verpflichtet hatte. Ob dies ausreicht, um den für die Anwendung von § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV erforderlichen Zusammenhang zwischen der betrieblichen oder tarifvertraglichen Vereinbarung und der Kostenbelastung des Netzbetreibers zu begründen, bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner abschließenden Entscheidung. In der hier zu beurteilenden Konstellation fehlt es jedenfalls an einer vergleichbaren Kostenübernahme.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG, die Festsetzung des Gegenstandswerts auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO.
Limperg Raum Kirchhoff
Grüneberg Bacher

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 23 ARegV
§ 6 ARegV
§ 7a EnWG
§ 3 ZPO
§ 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV
§ 11 Abs. 2 Satz 1 ARegV
§ 21a Abs. 4 EnWG
§ 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 7 EnWG
§ 9 Abs. 1 Nr. 3 und 4 GasNEV
§ 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 13 ARegV
§ 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 ARegV
§ 7a Abs. 2 Nr. 1 und 2 EnWG
§ 90 Satz 2 EnWG
§ 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG
Art. 3 Abs. 1 GG