Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-06-01, Aktenzeichen I-22 U 159/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0601.I22U159.11.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 03.11.2011 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 22.820,40 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen, einen Teilbetrag in Höhe von 17.579,80 € davon Zug um Zug gegen Gestellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft ohne Hinterlegungsvorbehalt eines inländischen Kreditinstituts.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages ab-wenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.
I-22 U 159/11 3 O 9/08 Landgericht Krefeld
I-22 U 159/11
3 O 9/08
Landgericht Krefeld
OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
verkündet am 01.06.2012
J, JBeals Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
In dem Rechtsstreit
pp.
hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht R., den Richter am Oberlandesgericht F. und die Richterin am Landgericht K.
für R e c h t erkannt:
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn aufgrund der Lieferung und Montage von Fensterelementen und Markisen. Die Beklagte, eine Architektin, ließ ein Gewerbeobjekt im Europapark F. in K. errichten. Am 23.11.2006 fand ein Besprechungstermin statt, bei dem der Geschäftsführer der Klägerin der Beklagten und ihrem Architekten, dem Zeugen R., die lieferbaren Markisentypen vorstellte. Unter dem 20.12.2006 übersandte die Klägerin ein Angebot über die Lieferung und Montage von Fensterelementen und Markisen (Bl. 11 ff. d. A.). Mit Werkvertrag vom 16.01.2007 (Bl. 22 ff. d. A.) beauftragte die Beklagte die Klägerin mit den Fensterbauarbeiten zum Festpreis von 291.250,00 € netto. In dem Vertrag ist unter § 4 Nr. 1 (Bl. 28 d. A.) ein Abschlag vom Auftragswert von 11,1 % vereinbart. Unter § 10 Nr. 1 heißt es:
„Der AG ist berechtigt, Sicherheitsleistungen für die Dauer der Gewährleistungszeit in Höhe von 5 % der Bruttoschlussrechnungssumme einzubehalten. … Der AN ist berechtigt, den Sicherheitseinbehalt durch selbstschuldnerische, unbefristete und ohne Hinterlegungsvorbehalt laufende Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Kreditinstitutes nach deutschem Bürgschaftsrecht abzulösen. …“
Am 24.07.2007 erklärte die Beklagte die Abnahme der Werkleistungen der Klägerin (Abnahmeprotokoll Bl. 41 f. d. A.).
Unter dem 30.07.2007 (Bl. 629 ff. d. A.) bot die Klägerin der Beklagten zusätzliche Fensterarbeiten an. Mit Schreiben vom 31.07.2007 (Bl. 635 d. A.) antwortete der Zeuge R. für die Beklagte, die Arbeiten würden Bestandteil des Werkvertrages vom „13.01.2007“, wobei die gleichen Bedingungen gälten, insbesondere auch der Nachlass von 11,1 %, und forderte die Klägerin auf, das Schreiben zurückzusenden. Die Klägerin schickte das Schreiben nicht zurück, führte die Arbeiten jedoch aus und stellte dafür unter dem 28.09.2007 (Bl. 54 f. d. A.) unter der Überschrift „Zusatzleistungen/Nachtrag“ insgesamt 5.633,82 € in Rechnung.
Mit Schlussrechnung vom 28.09.2007 (Bl. 44 d. A.) rechnete die Klägerin ihre Leistungen mit 291.250,00 € netto zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer (55.337,50 €), insgesamt 346.587,50 €, ab. Abzüglich geleisteter Abschlagszahlungen der Beklagten steht hiervon ein Betrag von 17.329,38 € offen, den die Beklagte gem. § 10 Nr. 1 des Werkvertrages als Sicherheit einbehielt.
Unter dem 19.09.2007 (Bl. 64 f. d. A.) forderte der Zeuge R. für die Beklagte die Klägerin auf, den Ausfallwinkel der Markisen so herzustellen, dass diese in ausgefahrenem Zustand ca. 1 m über dem Fußboden endeten. Die von der Klägerin zur Verfügung gestellte Bürgschaft der D.-W. sandte er zurück, da sie nicht den vertraglichen Vereinbarungen entspreche, stellte jedoch in Aussicht, dass die Bürgschaft möglicherweise nach „Beendigung der Markisenproblematik“ akzeptiert werde.
Mit Schreiben vom 28.09.2007 (Bl. 66 f. d. A.) erklärte die Klägerin, dass die Ausführung der Markisen vertragsgemäß sei. Sie übersandte erneut die Bürgschaft der D.-W. und forderte die Beklagte auf, den Betrag von 17.239,39 € bis zum 05.10.2007 zu zahlen.
Mit Schreiben vom 16.10.2007 (Bl. 139 d. A.) rügte der Zeuge Rökendt gegenüber der Klägerin erneut Mängel der Markisen und teilte mit, dass die Bürgschaft der D.-W. nicht akzeptiert werde, da es sich bei der D.-W. nicht um ein in der Bundesrepublik Deutschland ansässiges Kreditinstitut sondern einen Kreditversicherer handele, die Bürgschaft zudem befristet sei, die D.-W. nicht auf die Hinterlegung der Bürgschaftssumme verzichte und die Bürgschaftserklärung von der Zahlung des Bürgschaftsbetrages an die Klägerin abhängig gemacht werde. Des Weiteren berief sie sich wegen Mängeln der Werkleistung auf ein Zurückbehaltungsrecht.
Mit Schreiben vom 25.10.2007 an den Zeugen R. (Bl. 56 ff. d. A.) forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung von 22.963,20 € Zug um Zug gegen Herausgabe einer vertragsgemäßen Bankbürgschaft bis zum 07.11.2007 auf und lehnte eine Mängelbeseitigung ab.
Die Klägerin hat behauptet, die Markisen seien am 11.05.2007 in Gegenwart des Zeugen R. eingestellt worden; dieser sei damit einverstanden gewesen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 22.963,20 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.11.2007 Zug um Zug gegen Gestellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft ohne Hinterlegungsvorbehalt eines inländischen Kreditinstituts in Höhe von 17.329,38 €.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, sie habe mit der Klägerin bei Auftragserteilung eine Endposition der ausgefahrenen Markisen von 1.000 mm über der Oberkante des Fertigfußbodens vereinbart. Diese sei für die Klägerin zudem aus den in der Besprechung am 23.11.2006 vorgelegten Zeichnungen, Anlagen B3 und B4 (Bl. 110 ff. d. A.), erkennbar gewesen.
Gegenüber den Werklohnansprüchen der Klägerin hat sie mit einem Vorschussanspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB zur Mängelbeseitigung die Aufrechnung erklärt.
Sie hat die Auffassung vertreten, ihr stehe auch aus der Rechnung vom 28.09.2007 über 5.633,82 € aufgrund der im Vertrag vom 16.01.2007 getroffenen Vereinbarungen der Abschlag von 11,1 % sowie der 5 %ige Sicherheitseinbehalt zu.
Das Landgericht hat Beweis erhoben gem. Beweisbeschluss vom 19.02.2009 (Bl. 316 ff. d. A.) i.V.m. den Beschlüssen vom 08.10.2009 (Bl. 381 d. A.), vom 19.11.2009 (Bl. 411 d. A.), vom 18.06.2010 (Bl. 467 d. A.) und vom 21.03.2011 (Bl. 519 d. A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 17.03.2009 (Bl. 335 d. A.) bezüglich der Vernehmung der Zeugen R., K., A., B. und N., das Gutachten des Sachverständigen M. vom 14.08.2009 (Bl. 354 ff. d. A.), dessen Ergänzungsgutachten vom 09.04.2010 (Bl. 421 ff. d. A.) und vom 31.12.2010 (Bl. 477 ff. d. A.) und das Sitzungsprotokoll vom 24.05.2011 (Bl. 528 ff. d. A.) bezüglich der Anhörung des Sachverständigen.
Mit seinem am 03.11.2011 verkündeten Urteil (Bl. 541 ff. d. A.), auf das wegen der weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat die 3. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld die Beklagte zur Zahlung von 22.820,40 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Gestellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft in Höhe von 17.329,38 € verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:
Nach Vereinbarung eines Festpreises in Höhe von 346.587,50 € und Zahlung von Abschlägen durch die Beklagten in Höhe von insgesamt 329.258,12 € sei die restliche Werklohnforderung in Höhe eines Betrages von 17.329,38 € fällig. Die Abnahme sei am 24.07.2007 erfolgt. Die Vereinbarung über den Sicherheitseinbehalt führe nur zu einem Zurückbehaltungsrecht und damit zu einer Zug-um-Zug-Verurteilung. Da der vorliegende Vertrag kein VOB-Bauvertrag sei, griffen die Einwände der Beklagten nicht durch. Auch aus dem Vertrag vom 16.01.2007 ergebe sich nicht, dass der als Sicherheit einbehaltene Teil der Werklohnforderung nicht fällig werde. Zum Schutz des Auftragnehmers müsse es vielmehr möglich sein, die Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes Zug um Zug gegen Gestellung der Bürgschaft zu verlangen. Die Klägerin habe einen weiteren Anspruch auf Zahlung von 5.633,82 € gem. § 631 Abs. 1 BGB für die vereinbarte Durchführung zusätzlicher Arbeiten. Ein Sicherheitseinbehalt sei für diesen Rechnungsbetrag nicht anzunehmen, da das Angebot für die zusätzlichen Arbeiten erst nach Abnahme der Arbeiten aus dem Vertrag vom 16.01.2007 erstellt worden sei. Die Beklagte habe nichts dafür vorgetragen, dass die im Vertrag vom 16.01.2007 vereinbarten Bedingungen auch für das neue Angebot gelten sollten. In Höhe von 142,80 € sei die Werklohnforderung durch Aufrechnung erloschen, nachdem die Beklagte in dieser Höhe erfolgreich mit einem Anspruch auf Vorschusszahlung zur Selbstvornahme der Mangelbeseitigung aufgerechnet habe. Die Selbstvornahme sei gem. §§ 637 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB zulässig, da die Klägerin die Mangelbeseitigung mit Schreiben vom 25.10.2007 ernsthaft und endgültig verweigert habe. Die Markisen seien mangelhaft, da sie eine Ausfallschräge von 1.800 mm aufwiesen, während in dem Angebot vom 20.12.2006, das dem Vertrag zugrunde liege, eine Ausfallschräge von 2.000 mm angegeben sei. Entsprechend den überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen lasse sich die Ausfallschräge durch Einstellung der Endlagerschalter innerhalb von drei Monteurstunden anpassen, wobei sich bei einem Stundenlohn von 40,00 € der als Vorschusszahlung zugrunde zu legende Betrag von 142,80 € brutto ergebe. Die Geltendmachung des Mangels sei nicht gem. § 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen, da die Beklagte die Markisen nicht in Kenntnis des Mangels abgenommen habe. Zwar hätten die vernommenen Zeugen A., K., B. und N. bestätigt, dass der Architekt bei der Einstellung der ersten Markisen anwesend gewesen sei. Nach Angaben der Zeugen N. und A. habe er sich die Einstellung aber lediglich aus einigen Metern Entfernung angeschaut. Dabei habe er eine Differenz bei der Ausfallschräge von 20 cm nicht feststellen können. Bei der Abnahme durch die Beklagte am 24.07.2007 seien die Markisen nicht ausgefahren worden. Im Übrigen seien die Markisen mangelfrei. Der Beklagten sei es nicht gelungen nachzuweisen, dass eine Ausfalltiefe von 1.000 mm über der Oberkante des Fußbodens vereinbart worden sei. Der Vortrag der Beklagten, dass sich der gewünschte Neigungswinkel und die gewünschte Endposition der Markisen aus den Zeichnungen Anlagen B3 und B4 ergebe, habe sich aufgrund der nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen M. nicht bestätigt. Diese Genehmigungszeichnungen reichten nicht aus, um eindeutige Vorgaben für die Anbringung von Markisen zu entnehmen, da die Grundsätze der Bemaßung nicht erfüllt und die Zeichnungen widersprüchlich seien. In der Zeichnung Anlage B4 fehlten Maßangaben zur Ausfalltiefe und zum Neigungswinkel der Markisen. Aus beiden Zeichnungen ergebe sich ein Abstand der ausgefahrenen Markise zur Oberkante des Fußbodens von ca. 1,10 m. Allerdings könne es bei dem Maßstab 1:100 bei einer Messungenauigkeit von 1 mm zu einer tatsächlichen Differenz von 10 cm kommen. Die gemessenen Neigungswinkel der Markisen auf den Zeichnungen Anlagen B3 und B4 differierten um 8°. Das einzige Maß, das aus der Zeichnung B4 eindeutig hervorgehe, sei der Abstand des Ausfallprofils zur Fensterfront, das 1,5 m betrage. In der Anlage B3 hingegen betrage der Abstand, wenn man ihn durch Nachmessen bestimme, 1,3 m. In der Anlage B4 sei überdies der Auslass des Tuches falsch eingezeichnet, der entweder ober- oder unterhalb der Welle und nicht mittig in der Welle positioniert sein müsse. Bei gleichbleibender Höhe des Ausfallprofils ändere sich der Neigungswinkel je nachdem, ob der Auslass des Tuches ober- oder unterhalb der Welle liege. Aufgrund dieser Ungenauigkeiten der Zeichnung könne geschlussfolgert werden, dass der Neigungswinkel von nachrangiger Bedeutung sei. Die Beklagte habe auch nicht nachgewiesen, dass mündlich gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin die Vorgabe einer Ausfalltiefe von 1.000 m über der Oberkante des Fertigfußbodens gemacht worden sei. Zwar habe der Architekt R. in seiner Zeugenvernehmung angegeben, aus seiner Sicht seien die Positionen Ausfalltiefe und Neigungswinkel im Besprechungstermin vom 23.11.2006 abschließend festgelegt worden. Der Aussage könne jedoch nicht gefolgt werden, da mit der unstreitig, vom Architekten in seiner Aussage bestätigten, bestellten Tuchlänge von 2 m die gewünschte Endposition der Markise nicht zu erreichen sei. Bei einer Höhe von 1.000 mm über der Oberkante des Fertigfußbodens und einem horizontalen Abstand des Ausfallprofils zur Fensterfronst von 1,5 m hätte die Ausfallschräge, wie der Sachverständige errechnet habe, 264,21 cm betragen müssen, die Tuchlänge demnach ebenfalls weit über 2 m. Die bestellten Markisen seien viel zu kurz gewesen, um die von der Beklagten gewünschte Position erreichen zu können. Der Zinsanspruch folge aus §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB. Die Kammer sei der Überzeugung, dass die Beklagte keine Verbraucherin sei, da sie vorliegend den Bau eines Gewerbeobjektes in Auftrag gegeben habe.
Gegen dieses der Beklagten am 04.11.2011 zugestellte Urteil hat sie mit einem beim Oberlandesgericht Düsseldorf am 28.11.2011 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung Berufungsbegründungsfrist bis zum 06.02.2012 mit einem an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung ihren Klageabweisungsantrag weiter. Sie ist der Ansicht, der von der Klägerin geltend gemachte Werklohnanspruch in Höhe von 17.329,38 € sei aufgrund der in § 10 Ziff. 1 des Werkvertrages getroffenen Sicherungsabrede bereits nicht fällig. Die Sicherungsabrede führe auch beim BGB-Werkvertrag dazu, dass die Fälligkeit dieses Teil der Werklohnforderung bis zum Ablauf der Gewährleistungszeit hinausgeschoben werde. Die Vereinbarung über den Sicherheitseinbehalt führe nicht zu einem Leistungsverweigerungsrecht gem. § 320 BGB, da sie zu dem Werklohnanspruch nicht im Synallagma stehe. Den berechtigten Interessen der Klägerin zur Vermeidung des Bonitätsrisikos der Beklagten sei hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass ihr die Möglichkeit eingeräumt worden sei, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft abzulösen. Einer Zug-um-Zug-Verurteilung stehe außerdem entgegen, dass es sich bei der dem Unternehmer eingeräumten Möglichkeit, den Sicherheitseinbehalt durch Stellung einer Bürgschaft abzulösen, nicht um eine (Vorleistungs-)Verpflichtung sondern um ein vertragliches Gestaltungsrecht handele, durch das der Unternehmer in die Lage versetzt werde, eine Sicherheit durch eine andere ersetzen zu können. Das Landgericht hätte danach den auf den Sicherheitseinbehalt entfallenden Teil der Werklohnforderung als derzeit unbegründet abweisen müssen. Gehe man allerdings davon aus, dass die Vereinbarung eines Sicherheitseinbehaltes zu einem Leistungsverweigerungsrecht führe, sei jedenfalls die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Verzugszinsen nicht gerechtfertigt. Soweit das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verurteilt habe, da diese keine Verbraucherin sei, habe es ihren Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Die Klägerin habe keine Tatsachen dafür vorgetragen, dass die Beklagte Unternehmerin im Sinne des § 14 BGB sei. Nachdem die Beklagte vorgetragen habe, dass sie Verbraucherin sei und die Klägerin dies nicht bestritten habe, hätte das Landgericht diesen Umstand als unstreitig behandeln müssen. Auf den Umstand, dass die Beklagte den Bau eines Gewerbeobjektes in Auftrag gegeben habe, hätte das Landgericht seine Entscheidung nicht stützen dürfen, weil dies von den Parteien nicht vorgetragen worden sei. Die Feststellungen des Landgerichts, von dem Betrag von 5.633,82 € sei kein Sicherheitseinbehalt zu berücksichtigen, weil diese Arbeiten erst am 30.07.2007 und damit nach Abnahme der Arbeiten aus dem Werkvertrag vom 16.01.2007 angeboten worden seien, beruhten ebenfalls auf einem Verfahrensfehler. Ein entsprechender Sachverhalt sei von keiner der Parteien vorgetragen worden. Zudem hätte das Landgericht zu diesem Gesichtspunkt, mit dem die Beklagte nach dem vorausgegangenen Prozessverlauf nicht habe rechnen müssen, einen richterlichen Hinweis erteilen müssen, damit die Beklagte zu den vertraglichen Vereinbarungen ergänzend hätte vortragen können. Die Klägerin habe das Angebot der Beklagten im Schreiben vom 31.07.2007, wonach die Nachtragsangebote zu den gleichen Bedingungen Bestandteil des Werkvertrages vom 16.01.2007 werden sollten, durch Ausführung der Arbeiten angenommen. Dies werde dadurch bestätigt, dass in der Rechnung der Klägerin ausdrücklich von „Zusatzleistungen/Nachtrag“ die Rede sei. Das Landgericht hätte demnach zunächst den vereinbarten Nachlass von 11,1 %, also 625,35 €, abziehen müssen. Von dem verbleibenden Betrag von 5.008,47 € wäre der Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % abzuziehen gewesen, so dass ein Betrag von 4.758,05 € verblieben wäre. Der Werklohnanspruch der Klägerin sei allerdings insgesamt durch Aufrechnung erloschen. Soweit das Landgericht die über den Betrag von 142,80 € hinausgehende Aufrechnung nicht habe durchgreifen lassen, seien die Feststellungen zum einen verfahrensfehlerhaft, zum anderen materiell rechtswidrig. Verfahrensfehlerhaft sei bereits die Auswahl des Sachverständigen, da dieser zum einen nicht öffentlich bestellt und vereidigt sei und zum anderen seinen Geschäftssitz nur 4,12 km von dem der Klägerin entfernt habe. Das Landgericht habe zudem versäumt, sich mit dem von der Beklagten vorgelegten Privatgutachten des Sachverständigen Ro. und dessen Stellungnahme zum Gutachten des Sachverständigen M. auseinander zu setzen. Das Landgericht habe auch nicht dargelegt, warum es den Feststellungen des Sachverständigen M. gegenüber denen des Sachverständigen Ro. den Vorzug gegeben habe. Aus den zutreffenden Feststellungen des Sachverständigen Roßkamp ergebe sich jedoch die Mangelhaftigkeit der Werkleistungen der Klägerin. Zudem habe sich der Sachverständige M. mit dem Vortrag der Parteien unzureichend auseinander gesetzt und seinem Gutachten den Vortrag der Klägerin fehlerhaft als unstreitig zugrunde gelegt. Zu beanstanden sei auch, dass der Sachverständige M. die zur Anpassung der Ausfallschräge durch Einstellen des Endlagerschalters erforderlichen Kosten ohne Ortstermin festgestellt habe. Es stehe aufgrund der begrenzten Tuchlänge auch nicht fest, ob sich die Markise überhaupt auf eine Ausfallschräge von 2.000 mm verändern lasse. Angesichts dessen hätte das Landgericht gem. § 412 Abs. 1 ZPO die Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen anordnen müssen. Das Landgericht habe zudem die von den Parteien vereinbarte Beschaffenheit der Markisen nicht zutreffend ermittelt. Nicht berücksichtigt worden sei die Zusicherung der Klägerin auf S. 9 des Angebotes, dass sich die Neigung an jedem Kippgelenkarm bei der Montage auf die gewünschte Schräge einstellen lasse und die auf S. 10 zugesagte Befestigung der Markisen an Sonderkonsolen. Dass sich die Kippgelenkarme nicht entsprechend einstellen ließen, habe die Klägerin selbst eingeräumt, so dass ihre Werkleistung allein aus diesem Grund mangelhaft sei. Die vereinbarten Sonderkonsolen habe die Klägerin nicht gefertigt und montiert. Zudem habe die Klägerin die Markisen nicht entsprechend der in den Zeichnungen Anlagen B3 und B4 dargestellten Vorstellungen der Beklagten gestaltet. Hierzu behauptet die Beklagte, mit dem von der Klägerin gelieferten und montierten Markisentyp könne der gewünschte Neigungswinkel von ca. 52° nicht erreicht werden, was zu einem unzureichenden Sonnenschutz führe. Berücksichtigt werden müsse auch der Vortrag der Klägerin selbst, dass sich die Art der Befestigung der Markisen und der Konsolen aus dem Schreiben des Zeugen R. an die Firma O. vom 23.01.2007 (Anlage K 16, Bl. 244 d. A.) und der E-Mail der Klägerin an den Zeugen R. vom 30.03.2007 (Anlage K 17, Bl. 245 d. A.) habe ergeben sollen und der unwidersprochen gebliebene Vortrag der Beklagten, dass der Zeuge R. der Klägerin mit Schreiben vom 08.01.2007 die der Anlage B 4 bis auf einige geringe Maßabweichungen entsprechende Werksplanung der Firma O. übersandt habe, da die Klägerin anhand dieser Planung habe überprüfen sollen, ob sie die Markisen so montieren könne, wie sich dies aus der Anlage B 4 ergebe. Die Leistungen der Klägerin seien zudem deshalb mangelhaft, weil sie nicht den Anforderungen der Arbeitsstättenverordnung und der Arbeitsstättenrichtlinie entsprächen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts spreche gegen eine Mangelhaftigkeit der Leistungen der Klägerin auch nicht, dass die Anlagen B 3 und B 4 widersprüchlich und insoweit die Grundsätze der Bemaßung nicht erfüllt seien. Sinn und Zweck der Zeichnungen Anlagen B 3 und B 4 habe darin gelegen, dass die Beklagte ihre Vorstellungen von den Markisen zeichnerisch dargestellt habe, wobei die Umsetzung dieser Vorstellungen der Klägerin oblegen habe. Diese hätte eine entsprechende Werksplanung fertigen und der Beklagten zur Freigabe vorlegen müssen. Auf eine etwaige Widersprüchlichkeit in den Zeichnungen Anlagen B 3 und B 4 hätte die Klägerin hinweisen müssen. Sofern der von der Beklagten gewünschte Neigungswinkel und die Ausfalltiefe der Markisen mit der bestellten Tuchlänge nicht zu erreichen gewesen sei, sei die Klägerin ebenfalls hinweispflichtig gewesen. Die Mangelhaftigkeit der Markisen einschließlich der Montagekonsolen sei nur durch Neuherstellung zu beseitigen, wofür Kosten in Höhe von mindestens 67.000,00 € netto zuzüglich 38.665,00 € netto für speziell angefertigte keilförmige Montagekonsolen, neue Gelenkarme und neue Tücher anfielen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 03.11.2011 – 3 O 9/08 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die landgerichtliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags als zutreffend. Sie ist der Ansicht, das Landgericht habe die Beklagte zu Recht zur Zahlung von Verzugszinsen nach § 288 Abs. 2 BGB verurteilt, da erstinstanzlich unstreitig gewesen sei, dass die Beklagte als Architektin ein gewerblich genutztes Gebäude errichtet habe. Hinsichtlich der Rechnung der Klägerin vom 28.09.2007 über 5.633,82 € stehe der Beklagten weder ein Sicherheitseinbehalt noch ein Rabatt zu. Maßgeblich sei, dass sie in ihren Angeboten vom 30.07.2007 auf ihre allgemeinen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen verwiesen habe, worauf die Beklagte den Auftrag erteilt habe. Das Schreiben der Beklagten vom 31.07.2007 (Bl. 635 d. A.) habe sie nicht bestätigt. Im Übrigen ist die Klägerin der Auffassung, das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten sei verspätet. Zutreffend habe das Landgericht festgestellt, dass die von der Beklagten vorgelegten Pläne nicht die Position und die Maße der Markisen darstellten, die die Beklagte verlange. Die Klägerin behauptet, Grundlage für ihr Angebot vom 20.12.2006 sei die Zeichnung Anlage K 11 gewesen, die der Zeuge R. mit Schreiben vom 24.11.2006 einen Tag nach der Besprechung der Parteien übersandt habe. Die Klägerin meint, da die Anforderungen der Beklagten in Verbindung mit der bestellten Ausfallschräge von 2 m und dem horizontal gemessenen Gebäudeabstand von 1,5 m rechnerisch nicht erfüllbar seien, hätte es des Sachverständigengutachtens nicht bedurft. Zudem wichen die Bauantragspläne der Beklagten vom 30.08.2006 in zahlreichen Einzelpositionen von den später erstellten Ausführungsplänen ab. Ein Beratungsfehler sei der Klägerin nicht vorzuwerfen. Vielmehr sei das Verhältnis der bestellten Markisenlänge zur Bodenfreiheit für die Beklagte als Architektin und ihren Bauleiter, ebenfalls Architekt, offensichtlich gewesen. Die angebotenen Sonderkonsolen bezögen sich auf eine Markisenmontage unter Stahlträgern und hätten mit den vom Sachverständigen Ro. genannten Sonderkonsolen zur Herbeiführung eines steileren Neigungswinkels der Markisen nichts zu tun. Dass die Beklagte gegen die Art der Befestigung keine Einwände gehabt habe, zeige die Korrespondenz der Parteien über die Bohrungsmaße der zu den Sonderkonsolen gehörenden Aufnahmeplatten und die genaue Montageweise der Markise mittels Konsolen. Die von der Beklagten geforderten keilförmigen Zusatzkonsolen seien nicht Vertragsbestandteil, so dass es sich bei den hierfür erforderlichen Kosten um Sowiesokosten handele. Sie könnten zudem allenfalls einen steileren Neigungswinkel, nicht aber den verlangten Horizontalabstand in Verbindung mit der Ausfalltiefe gewährleisten. Hilfsweise beruft sich die Klägerin darauf, dass es sich bei dem Vertrag über die Lieferung und Montage der Markisen um einen Werklieferungsvertrag handele, bei dem die Beklagte als Unternehmerin gem. §§ 381 Abs. 2, 377 HGB im Falle von Mängeln zur sofortigen Rüge verpflichtet gewesen wäre. Die Klägerin vertritt weiter die Auffassung, eine vollständige Beschattung, der an die Fassade angrenzenden Räumlichkeiten mittels der Markisen sei nicht geschuldet gewesen. Vielmehr gewährleisteten die Markisen in Verbindung mit den Innenrollos und den horizontalen Sonnenschutzpaneelen der Vorsatzfassade einen vollständigen Sonnenschutz.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 06.02.2012 (Bl. 593 ff. d. A.) und deren Schriftsatz vom 21.05.2012 und auf die Berufungserwiderung der Klägerin vom 16.03.2012 (Bl. 643 ff. d. A.) sowie deren Schriftsatz vom 14.05.2012 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat nur in geringem Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.
Der Klägerin standen gegen die Beklagte Restwerklohnansprüche in Höhe von insgesamt 22.337,85 € zu. Diese sind durch Aufrechnung der Beklagten in Höhe eines Teilbetrages von 142,80 �� erloschen, so dass ein Anspruch der Klägerin von 22.195,05 € verbleibt. In Höhe eines Teilbetrages von 17.437,00 € kann die Klägerin Zahlung nur Zug um Zug gegen Gestellung einer Bürgschaft verlangen.
I. Aus der Schlussrechnung vom 17.07.2007 hatte die Klägerin Restwerklohnansprüche in Höhe von 17.329,38 € Zug um Zug gegen Gestellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft eines inländischen Kreditinstituts aus § 631 Abs. 1 BGB.
1. Mit Vertrag vom 16.01.2007 (Bl. 22 ff. d. A.) haben die Parteien die Ausführung von Fensterbauarbeiten durch die Klägerin vereinbart. Hierbei handelte es sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht um einen Werklieferungsvertrag i.S.d. § 651 BGB, sondern um einen Werkvertrag gem. § 631 BGB. Denn Gegenstand des Vertrages war nicht allein die Lieferung der vereinbarten Fenster, Türen und Markisen. Vielmehr hatte die Klägerin aufgrund des Vertrages auch umfangreiche Montageleistungen von einigem Gewicht zu erbringen. In einem solchen Fall ist Werkertragsrecht anzuwenden (Kniffka/Jansen/ von Rintelen, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 30.03.2012, § 631 BGB Rn. 2).
2. Die Restwerklohnansprüche der Klägerin sind gem. § 641 Abs. 1 BGB fällig, nachdem die Beklagte die Leistungen der Klägerin am 24.07.2007 abgenommen hat, § 640 Abs. 1 BGB.
Der in § 10 Nr. 1 des Vertrages vom 16.01.2007 (Bl. 38 d. A.) vereinbarte Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % der Bruttoschlussrechnungssumme steht der Fälligkeit nicht entgegen.
Die wirksame Vereinbarung des Sicherheitseinbehaltes steht nicht in Zweifel. Da es sich bei der vereinbarten Sicherheit um eine selbstschuldnerische Bürgschaft und nicht um eine Bürgschaft auf erstes Anfordern handelt, ist eine unangemessene Benachteilung der Klägerin gem. § 307 BGB nicht erkennbar (vgl. zur Unwirksamkeit eines formularmäßigen Sicherheitseinbehalts trotz Ablösemöglichkeit mittels Bürgschaft auf erstes Anfordern BGH NJW 1997, 2598).
Der vereinbarte Sicherheitseinbehalt rechtfertigt eine Verurteilung Zug um Zug gegen Gestellung der Bürgschaft. Ob der Werkunternehmer mit der Gestellung einer vereinbarten Bürgschaft vorleistungspflichtig ist oder ob er vom Besteller Zahlung des Sicherheitseinbehalts Zug um Zug gegen Gewährung der Bürgschaft verlangen kann, ist umstritten. Es wird vertreten, dass der Auftragnehmer die Freigabe des Sicherungsbetrages, solange die Befugnis des Auftraggebers zum Behalt der Sicherheit besteht, mangels Fälligkeit überhaupt nicht verlangen kann. Solange der Anspruch auf Sicherheit besteht, soll dies zur Folge habe, dass die Zahlungsklage des Auftragnehmers als zurzeit unbegründet abzuweisen ist (OLG Dresden 1997, 484; OLG Brandenburg NJW-RR 1998, 1316; OLG Frankfurt BauR 1987, 577; Ingenstau/Korbion, VOB Kommentar, 17. Aufl., § 17 Abs. 3 VOB/B Rn. 20). Dagegen sprechen aber die berechtigten Interessen des Auftragnehmers. Dieser wäre im Falle einer Vorleistungspflicht in Gefahr, dass der Auftraggeber die Bürgschaft entgegennimmt und dabei seine vertragliche Verpflichtung verletzt, den Sicherheitseinbehalt auszuzahlen. Ein effektiver Schutz des Auftragnehmers vor einem solchen vertragswidrigen Verhalten des Auftraggebers ist nur gewährleistet, wenn man ihm die Möglichkeit einräumt, die Austauschsicherheit Zug um Zug anzubieten (OLG Düsseldorf BauR 2004, 506; OLG Dresden BauR 2002, 1274; OLG Naumburg IBR 2004, 498; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rn. 1630).
II. Der Klägerin stand weiter aus der Rechnung vom 28.09.2007 ein Anspruch auf Zahlung von 5.008,47 € aus § 631Abs. 1 BGB zu. Die Beklagte hat die Klägerin mit Nachtragsarbeiten gem. Angeboten vom 30.07.2007 (Bl. 629 ff. d. A.) beauftragt, die diese unter dem 28.09.2007 mit 5.633,82 € abgerechnet hat. Allerdings ist die Beklagte aufgrund § 4 des Werkvertrages vom 16.01.2007 zu einem Abschlag von 11,1 des Auftragswertes berechtigt. Dass die Bedingungen des Werkvertrags auch für die Nachtragsarbeiten gelten, haben die Parteien dadurch vereinbart, dass die Beklagte mit Schreiben vom 31.07.2007 (Bl. 635 d. A.) darauf hingewiesen und die Klägerin daraufhin die Arbeiten ausgeführt hat, §§ 150 Abs. 2, 151 BGB. Dass die Klägerin das Schreiben vom 31.07.2007 entgegen der Bitte der Beklagten nicht unterschrieben zurückgeschickt hat, ist unerheblich, weil in der Durchführung der Arbeiten eine konkludente Annahme des gem. § 150 Abs. 2 BGB geänderten Antrags liegt.
Der diesbezügliche Vortrag der Beklagten ist nicht gem. §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO verspätet, weil die zugrunde liegenden Tatsachen und insbesondere die vorgelegte Korrespondenz unstreitig sind.
Bei einem Nachlass von 11,1 % (625,35 €) auf den Auftragswert von 5.633,82 €, verbleibt ein Betrag von 5.008,48 €, den die Klägerin aufgrund der Nachtragsarbeiten verlangen kann.
In Höhe eines Teilbetrages von 250,42 € steht der Beklagten der Zahlungsanspruch nur Zug um Zug gegen Gestellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft ohne Hinterlegungsvorbehalt eines inländischen Kreditinstituts zu. Dies folgt aus § 10 Nr. 1 des Werkvertrages, der auch auf den Nachtragsauftrag anzuwenden ist.
III. Von den Werklohnansprüchen der Klägerin ist ein Teilbetrag in Höhe von 142,80 € aufgrund der vom Landgericht anerkannten Aufrechnung mit einem Vorschussanspruch zur Mängelbeseitigung gem. § 637 Abs. 3 BGB abzuziehen. Darüber hinaus greift die von der Beklagten erklärte Aufrechnung nicht durch.
1. Die Beklagte hat nicht beweisen können, dass die von der Klägerin montierten Markisen über die vom Landgericht festgestellten Mängel hinaus noch weitere Mängel aufweisen.
a) Der Beklagten ist der Beweis, dass die von ihr behauptete Vereinbarung zur Ausfalltiefe der Markisen von 1.000 mm über der Oberkante des Fußbodens getroffen wurde, nicht gelungen. Ebenso hat die Beklagte nicht beweisen können, dass die Klägerin die Markisen auf der Grundlage der Zeichnungen B 3 und B 4 herzustellen hatte. Das Landgericht ist aufgrund zutreffender und vollständiger Tatsachenfeststellung zu dem Ergebnis gekommen, dass die Klägerin insoweit beweisfällig geblieben ist. An diese Tatsachenfeststellungen ist der Senat gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden.
Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht an die von dem erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Solche Verfahrensfehler liegen namentlich vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind. Dies ist der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH NJW 2004, 1876). Daneben sind auch verfahrensfehlerfrei getroffene Tatsachenfeststellungen für das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht bindend, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Feststellungen unvollständig oder unrichtig sind. Solche Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen können sich auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben, insbesondere daraus, dass das Berufungsgericht das Ergebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme anders würdigt als das Gericht der Vorinstanz (BGH NJW 2005, 1583).
Die Voraussetzungen für eine erneute Tatsachenfeststellung sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Konkrete Anhaltspunkte für eine verfahrensfehlerhafte Beweiswürdigung oder eine unvollständige oder unrichtige Tatsachenfeststellung liegen nicht vor. Vielmehr hat das Landgericht überzeugend ausgeführt, dass die Anlagen B 3 und B 4 schon wegen der darin enthaltenen Widersprüche keine Grundlage für die Realsierung der Markisen darstellen konnten und dass die Klägerin davon ausgehen durfte, dass die Beklagte und ihr Bauleiter als Architekten die Konsequenzen der im Rahmen der Bestellung konkret festgestellten Ausfallschräge und Tuchlänge überblicken konnten. Zudem konnten die Anlagen B 3 und B 4 auch deshalb nicht der Ausführung der Markisen zugrunde gelegt werden, weil die Parteien nach Erstellung dieser Zeichnungen von der ursprünglichen Vorstellung der Beklagten, Fallarmmarkisen zu verwenden, abgerückt sind und sich für Gelenkarmmarkisen entschieden haben. Demgegenüber dringt die Beklagte mit ihren Angriffen gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht durch.
aa) Die Auswahl des Sachverständigen M. war nicht verfahrensfehlerhaft. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass dieser nicht öffentlich bestellt ist. Die Auswahl des Sachverständigen liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, § 404 Abs. 1 S. 1 ZPO. Zwar sind gem. § 404 Abs. 2 ZPO öffentlich bestellte Sachverständige bevorzugt heranzuziehen. Es handelt sich dabei aber um eine reine Ordnungsvorschrift, so dass die Bestellung eines anderen Sachverständigen einen Verfahrensfehler nicht begründet (BayObLG BeckRS 2010, 29703; Zimmermann, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2008, § 404 Rn. 7).
Die geringe Entfernung des Geschäftssitzes des Sachverständigen von dem der Klägerin begründet keinen Ermessensfehler bei der Auswahl des Sachverständigen. Allein die räumliche Nähe rechtfertigt keine Bedenken gegen die Person des Sachverständigen. Anhaltspunkte dafür, dass zwischen dem Sachverständigen und der Klägerin eine geschäftliche oder anderweitige Beziehung bestehen würde, sind nicht ersichtlich. Der Sachverständige hat dies bei seiner Anhörung im Termin am 24.05.2011 (Bl. 530 d. A.) ausdrücklich verneint. Abgesehen davon benennt die Beklagte hier mögliche Ablehnungsgründe. Diese wäre jedoch im Rahmen eines Ablehnungsverfahrens gem. § 406 ZPO zu prüfen gewesen. Nachdem die Beklagte einen Ablehnungsantrag nicht gestellt hat, kann sie sich insoweit nicht mehr erfolgreich auf einen Ermessensfehlgebrauch berufen (Zimmermann, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2008, § 404 Rn. 5).
bb) Es ist nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige M. seine Feststellungen ausschließlich aufgrund der Aktenlage getroffen und keinen Ortstermin durchgeführt hat, da sich die Beweisfragen ausschließlich auf die Vorgaben der Anlagen B 3 und B 4 bezogen.
cc) Es ist auch nicht verfahrensfehlerhaft, dass sich das Landgericht nicht ausdrücklich mit dem von der Beklagten vorgelegten Privatgutachten des Sachverständigen Ro. auseinander gesetzt hat. Das Landgericht hat aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen Ro. den Sachverständigen M. zweimal zur Ergänzung seines Gutachtens aufgefordert. Der Sachverständige M. hat sich eingehend mit dem Gutachten des Sachverständigen Ro. auseinandergesetzt und insbesondere ergänzend zum Inhalt der Anlagen B 3 und B 4 Stellung genommen. Diese Feststellungen hat das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt, so dass die Einwände des Sachverständigen Ro. Berücksichtigung gefunden haben und widerlegt worden sind.
dd) Entgegen der Auffassung der Beklagten ergeben sich weitergehende Vorgaben der Beklagten gegenüber der Klägerin zur konkreten Ausführung und Montage der Markisen auch nicht aus dem Schreiben des Zeugen R. vom 08.01.2007 (Anlagen K15 und K16, Bl. 243 f. d. A.) sowie der Email der Beklagten an den Zeugen R. vom 30.03.2007 (Anlage K17, Bl. 245 d. A.). Vielmehr hat der Zeuge R. mit Schreiben vom 08.01.2007 Planunterlagen übersandt, in denen die Konstruktion als Grundlage für den Fenstereinbau dargestellt war. Vorgaben hinsichtlich der von der Beklagten gewünschten Eigenschaften der Markisen ergeben sich aus diesem Schreiben hingegen nicht. Das anliegende Schreiben des Zeugen R. an die Firma O. enthält lediglich Anweisungen zur Fertigung von Bohrlöchern zur Aufnahme der Markisen. Vorgaben etwa im Hinblick auf die Ausfalltiefe der Markisen konnte die Klägerin diesem Schreiben nicht entnehmen. Die Email der Klägerin vom 30.03.2007 bezieht sich auf eine mögliche Beschädigung der Dichtfolien durch den Trockenbauer. Auch hier sind weitergehende Vereinbarungen der Parteien zur Beschaffenheit der Markisen nicht erkennbar.
b) Die Markisen sind auch nicht im Hinblick auf die zur Montage verwendeten Konsolen mangelhaft. Insbesondere lässt sich nicht feststellen, dass die Klägerin die Montage der vom Sachverständigen Ro. in dem von der Beklagten vorgelegten Privatgutachten vom 08.11.2009 (Bl. 402 ff. d. A.) beschriebenen speziell angefertigten keilförmigen Montagekonsolen schuldete. Vielmehr hat die Klägerin unter Vorlage einer Preisliste des Herstellers W. (Bl. 652 d. A.) gut nachvollziehbar vorgetragen, dass es sich bei den im Angebot aufgeführten Sonderkonsolen um solche mit Aufnahmeplatte zur Montage unter einer Decke oder unter einem Stahlträger handelt. Dies wird durch die Beschreibung im Angebot „Sonderkonsolen für Montage unter I – Träger“ bestätigt. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Parteien auf die Verwendung eigens anzufertigender Spezialkonsolen geeinigt hätte, sind hingegen nicht ersichtlich. Insbesondere hat dies auch der Zeuge R., der detailliert zum Gegenstand der Besprechung am 23.11.2006 ausgesagt hat, nicht bestätigt.
c) Ein Mangel der Markisen besteht auch nicht im Hinblick auf die Einstellung des Neigungswinkels. Insbesondere ergibt sich aus der Beschreibung auf S. 9 des Angebotes (Bl. 19 d. A.) „Selbstverständlich lässt sich die Neigung an jedem Kippgelenkarm ganz einfach auf die von Ihnen gewünschte Schräge bei der Montage einstellen.“, nicht, dass jeder beliebige Neigungswinkel einstellbar sein muss. Vielmehr ist diese Beschreibung dahingehend zu verstehen, dass innerhalb der produktionsbedingt vorgegebenen Bandbreite eine beliebige Einstellung des Neigungswinkels möglich sein sollte. Diesen Anforderungen entsprechend die von der Klägerin montierten Markisen. Dass die Möglichkeit zur Einstellung jedes denkbaren – auch extremen – Neigungswinkels geschuldet sein sollte, lässt sich der Beschreibung nicht entnehmen. Im Übrigen würde sich aufgrund der begrenzten Tuchlänge auch durch eine Veränderung des Neigungswinkels die von der Beklagten gewünschte Ausfalltiefe von 1.000 mm über dem Fußboden nicht herstellen lassen.
d) Schließlich sind die Markisen auch nicht deshalb mangelhaft, weil sie einen nur unzureichenden Sonnenschutz gewährleisten. Dass die Markisen vor der Sonne schützen, ist bereits anhand der im Privatgutachten des Sachverständigen Ro. enthaltenen Fotos erkennbar. Dass die Klägerin die Gewährleistung eines weitergehenden Sonnenschutzes geschuldet hätte, ist nicht erkennbar. Besondere Vereinbarungen der Parteien hierzu sind nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Im Übrigen hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass die Markisen in Verbindung mit den Innenrollos und den horizontalen Sonnenschutzpaneelen der Vorsatzfassade einen vollständigen Sonnenschutz gewährleisten.
2. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Klägerin im Hinblick auf die Widersprüche der Anlagen B 3 und B 4 Hinweispflichten verletzt hätte. Die Parteien haben sich bei Abschluss des Werkvertrages konkret auf Ausfallschräge und Tuchlänge der bestellten Markisen geeinigt. Die Klägerin durfte danach davon ausgehen, dass die Beklagte und der Zeuge R. als Architekten eine Vorstellung von der anhand dieser Vorgaben leicht zu errechnenden Ausfalltiefe der Markisen hatten. Dass die Klägerin demgegenüber die Vorgaben der Anlagen B 3 und B 4 als vorrangig anzusehen hatte, hat die Beweisaufnahme gerade nicht ergeben (s.o.). Die Klägerin durfte danach die Markisen auf der Grundlage der konkret getroffenen Vereinbarungen erstellen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten war die Klägerin auch nicht verpflichtet, zunächst eine Werkszeichnung zu fertigen und der Beklagten vorzulegen. Eine solche Verpflichtung der Klägerin haben die Parteien insbesondere im Vertrag vom 16.01.2007 vereinbart. Abgesehen davon hatte die Klägerin schon deshalb keine Veranlassung, der Beklagten eine solche Zeichnung vorzulegen, weil die Parteien bereits bei Abschluss des Werkvertrages die Eigenschaften der Markisen wie Ausfallschräge und Tuchlänge festgelegt haben. Es ist auch nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass die Beklagte während der Baumaßnahmen eine Werkszeichnung von der Klägerin verlangt hätte. Im Übrigen hat der Sachverständige M. im Rahmen seiner Anhörung im Termin am 24.05.2011 (Bl. 530 d. A.) erklärt, dass im Markisenbau Werkszeichnungen eher unüblich sind.
3. Schließlich hat die Beklagte auch nicht beweisen können, dass die nach den Feststellungen des Landgerichts zur Mangelbeseitigung erforderliche Einstellung der Endlagerschalter einen Kostenaufwand von mehr als 142,80 € erfordert. Das Landgericht hat aufgrund zutreffender und vollständiger Tatsachenfeststellung einen darüber hinausgehenden Kostenaufwand nicht als bewiesen angesehen. An diese Tatsachenfeststellungen ist der Senat gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden. Der Sachverständige M. hat in seinem Gutachten vom 14.08.2009 (Bl. 354 ff. d. A.) ausgeführt, dass an den Markisenanlagen lediglich die Ausfallschräge über das Einstellen des Endlagerschalters begrenzt werden muss, wofür drei Monteurstunden zum Preis von insgesamt 142,80 € brutto anzusetzen sind und diese Einschätzung im Ergänzungsgutachten vom 31.12.2010 (Bl. 477 d. A.) noch einmal bestätigt. Die Ausführungen des Sachverständigen Ro., der einen Arbeitsaufwand von etwa 30 Minuten pro Antrieb für erforderlich gehalten hat (Bl. 409 d. A.), sind nicht geeignet, den vom Sachverständigen M. geschätzten Zeitaufwand in Frage zu stellen. Wie der Sachverständige M. zutreffend ausgeführt hat, kann der erforderliche Zeitaufwand allein anhand von Erfahrungswerten geschätzt werden. Der angenommene Aufwand von drei Monteurstunden ist dabei gut nachvollziehbar, während die vom Sachverständigen Ro. in Ansatz gebrachten zwölf Stunden als deutlich übersetzt erscheinen. Abgesehen davon können im Rahmen des von der Beklagten geltend gemachten Vorschussanspruchs ohnehin lediglich die mutmaßlichen Kosten in Ansatz gebracht werden, wobei binnen angemessener Frist abzurechnen ist (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 69. Aufl., § 637 Rn. 10). Das Gutachten des Sachverständigen M. stellte insoweit eine geeignete Schätzgrundlage dar. Auch insoweit war die Durchführung eines Ortstermins durch den Sachverständigen M. nicht erforderlich, weil der Aufwand zum Einstellen der Ausfallschräge aufgrund der bekannten Markisenkonstruktion geschätzt werden konnte.
IV. Der Anspruch der Klägerin errechnet sich danach wie folgt:
Aus der Schlussrechnung vom 17.07.2007 stand der Klägerin ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 17.329,38 € Zug um Zug gegen Gestellung einer Bürgschaft zu. Aus der Rechnung vom 28.09.2007 kann die Klägerin unter Berücksichtigung des Nachlasses von 11,1 % 5.008,47 € verlangen, wobei ihr aufgrund des vereinbarten Sicherheitseinbehalts in Höhe von 5 % ein Teilbetrag von 250,42 € Zug um Zug gegen Gestellung einer Bürgschaft zusteht. Es errechnen sich Ansprüche der Klägerin von insgesamt 22.337,85 €. Hiervon ist ein Teilbetrag in Höhe von 142,80 € aufgrund der vom Landgericht anerkannten Aufrechnung abzuziehen, so dass ein Betrag von 22.195,05 € verbleibt. Der der Beklagten zustehende Sicherheitseinbehalt reduziert sich durch die Aufrechnung hingegen nicht. Denn der Besteller ist bei Auftreten eines Mangels während der Gewährleistungszeit nicht verpflichtet, auf den Sicherheitseinbehalt zurückzugreifen (BGHZ 148, 151; Kniffka u.a., ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht 2010, Stand: 14.05.2012, Rn. 52). Der Beklagten steht danach eine Bürgschaft über einen Betrag von 17.579,80 € (17.329,38 € + 250,42 €) zu.
V. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB.
Das Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten aufgrund des vereinbarten Sicherheitseinbehaltes steht dem Zinsanspruch der Klägerin nicht entgegen. Zwar hindert grundsätzlich das bloße objektive Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts den Schuldnerverzug. Der Schuldner kommt aber in Verzug, wenn der Gläubiger bei der Mahnung die Gegenleistung anbietet (Palandt-Grüneberg, BGB, 69. Aufl. 2010, § 320 Rn. 12). Dabei muss das Angebot der Gegenleistung so beschaffen sein, dass der Schuldner dadurch in Annahmeverzug gebracht wird (Ernst, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage, § 286 Rn. 23). Die Klägerin hat die Beklagte durch das Schreiben vom 25.10.2007 (Bl. 56 ff. d. A.), mit dem sie diese zur Zahlung von 22.963,20 € Zug um Zug gegen Herausgabe einer vertragsgemäßen Bankbürgschaft bis zum 07.11.2007 aufgefordert hat, in Verzug gesetzt. Sie hat in diesem Schreiben die Gegenleistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten. Insoweit war gem. § 295 BGB ein wörtliches Angebot ausreichend, weil die Beklagte zuvor erklärt hatte, dass sie die Leistung nicht annehmen werde. Dies folgt zwar nicht aus der vorausgegangenen Rückgabe der Bürgschaft der D.-W., weil diese nicht den vertraglichen Vereinbarungen entsprach. Nachdem die Beklagte aber bereits mit Schreiben vom 19.09.2007 (Bl. 64 f. d. A.) und vom 16.10.2007 (Bl. 139 d. A.) mitgeteilt hatte, dass sie aufgrund vermeintlicher Mängelbeseitigungsansprüche zur Zahlung des Restwerklohns nicht bereit sei, war es gem. §§ 295, 298 BGB ausreichend, der Beklagten die Gestellung der vertragsgemäßen Bürgschaft wörtlich anzubieten (vgl. BGH NJW 1997, 581; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 295 Rn. 5).
Der Klägerin stehen gem. § 288 Abs. 2 BGB Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu. Entgegen der Auffassung der Beklagten durfte das Landgericht aufgrund des Umstandes, dass die Beklagte den streitgegenständlichen Auftrag im Rahmen der Errichtung eines Gewerbeobjektes erteilt hatte, davon ausgehen, dass diese an dem Rechtsgeschäft nicht als Verbraucherin gem. § 13 BGB beteiligt war. Dass es zur Beauftragung der Klägerin im Rahmen der Errichtung eines Gewerbeobjektes kam, hat diese bereits in der Klageschrift vorgetragen und ist von der Beklagten nicht in erheblicher Weise bestritten worden. Durch den Vortrag in der Klageerwiderung, die Beklagte sei Verbraucherin und nicht Unternehmerin ist die Beklagte dem Vortrag der Klägerin nicht in geeigneter Weise entgegen getreten.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Dabei kann dahinstehen, ob die Rechtssache im Hinblick auf die Auswirkungen eines wirksam vereinbarten Sicherheitseinbehalts auf die Fälligkeit der Werklohnforderung grundsätzliche Bedeutung hat und ob aufgrund der voneinander abweichenden Entscheidungen der Oberlandesgerichte zu dieser Frage ein Fall der Divergenz vorliegt. Denn es ist davon auszugehen, dass sich diese Rechtsfrage im vorliegenden Fall noch während der Frist zur Begründung der Revision durch Zeitablauf erledigen wird. Gem. § 10 Nr. 1 des Vertrages vom 16.01.2007 ist die Beklagte „für die Dauer der Gewährleistungszeit“ zum Sicherheitseinbehalt berechtigt. Der als Sicherheit einbehaltene Teil des Werklohns wird danach jedenfalls mit der Verjährung eventueller Gewährleistungsansprüche, gem. § 634 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB fünf Jahre nach Abnahme, also am 24.07.2012, fällig. Soweit die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit die Aufrechnung mit einem Vorschussanspruch zur Mängelbeseitigung erklärt hat, ist die Verjährung nicht gem. § 204 Nr. 5 BGB gehemmt worden. Denn ein solcher Anspruch stand der Beklagten – mit Ausnahme des bereits berücksichtigten Teilbetrages in Höhe von 142,80 € - nicht zu. Darüber hinausgehende Mängelansprüche sind nicht ersichtlich und von der Beklagten auch nicht geltend gemacht worden.
Streitwert für die Berufungsinstanz: 22.820,40 €
R. F. K.
-22 U 159/11
Beschluss
hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch die Richterin am Oberlandesgericht S.-L, den Richter am Oberlandesgericht F. und die Richterin am Landgericht K. am 10.07.2012
beschlossen:
Der Tenor des am 01.06.2012 verkündeten Urteils wird im ersten Absatz berichtigt und lautet richtig wie folgt:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 22.195,05 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.11.2007 zu zahlen, einen Teilbetrag in Höhe von 17.579,80 € davon Zug um Zug gegen Gestellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft ohne Hinterlegungsvorbehalt eines inländischen Kreditinstituts.
Der Tenor war gem. § 319 ZPO in der Hauptsache wegen einer offensichtlichen Unrichtigkeit zu berichtigen. Ausweislich der Gründe (dort S. 12 und S. 19 f.) sollte die Beklagte zur Zahlung von 22.195,05 € verurteilt werden. In den Tenor wurde aufgrund eines Versehens der im Urteil des Landgerichts genannte Betrag von 22.820,40 € aufgenommen.
Hinsichtlich des Zinsanspruchs ergibt sich aus den Entscheidungsgründen (S. 20), dass Zinsbeginn der 07.11.2007 sein sollte. Insoweit sollte das Urteil des Landgerichts, das ebenfalls diesen Zeitpunkt als Zinsbeginn festgestellt hat, nicht abgeändert werden.
S.-L. F. K.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 637 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB
§§ 381 Abs. 2, 377 HGB
§§ 150 Abs. 2, 151 BGB
§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO
§§ 295, 298 BGB
§§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 320 BGB
§ 14 BGB
§ 651 BGB
§ 631 BGB
§ 307 BGB
§ 406 ZPO
§ 295 BGB
§ 13 BGB
§ 319 ZPO
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 640 Abs. 2 BGB
§ 412 Abs. 1 ZPO
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 641 Abs. 1 BGB
§ 640 Abs. 1 BGB
§ 17 Abs. 3 VOB/B
§ 150 Abs. 2 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 404 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 404 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 634 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB
§ 204 Nr. 5 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1997, 2598
NJW-RR 1998, 1316
NJW 2004, 1876
NJW 2005, 1583
BGHZ 148, 151
NJW 1997, 581
22 U 159/11
3 O 9/08