Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-01-30, Aktenzeichen OVG 12 B 5.19
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2020:0130.OVG12B5.19.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 25. Januar 2019 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweiligen Vollstreckungsbetrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt im Berufungsverfahren noch die kostenlose Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen (EB) für den Zeitraum 2013 bis 2020 für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen.
Sie stellt am Standort D... u. a. Titandioxid her. Hierfür benötigt sie konzentrierte Schwefelsäure. Als Abfallprodukt fällt ein Gemisch aus verdünnter Schwefelsäure und anderen Reststoffen an. Die Dünnsäure wird durch Verdampfen des Wassers aufkonzentriert. Hierbei kristallisieren Metallsulfate aus und werden abgetrennt. Während die aufkonzentrierte Schwefelsäure sogleich wieder für die Titandioxidherstellung verwendet werden kann, werden die abgetrennten Feststoffe im Wirbelschichtverfahren bei einer Temperatur von ca. 1.000°C gespalten. Das darin enthaltene Eisensulfat (FeSO4) wird in Eisenoxid (Fe2O3) und Schwefeldioxid (SO2), Schwefeltrioxid (SO3) und Sauerstoff (O2) überführt, das Magnesiumsulfat (MgSO4) in Magnesiumoxid (MgO) und Schwefeltrioxid (SO3). Die für die thermische Spaltung erforderliche Energie wird u. a. durch den Einsatz von Koks, Kohle, Altkunststoff, Schwefel und Pyrit erzeugt. Das Gas wird sodann abgekühlt, gereinigt und katalytisch wieder zu Schwefelsäure umgesetzt. Nach den werkseitigen Vorgaben der Klägerin soll das Gasgemisch, bevor es abgekühlt und gereinigt wird, noch einen Anteil von 0,08% Schwefeltrioxid enthalten, bezogen auf Schwefeldioxid.
Am 23. Januar 2012 beantragte die Klägerin für die streitbefangene Anlage die Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die Handelsperiode 2013 bis 2020. Neben einer Zuteilung für die Zuteilungselemente mit Wärme-Emissionswert und Brennstoff-Emissionswert begehrte sie eine Zuteilung für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen. Hierfür machte sie geltend, 49,6% des im Wirbelschichtofen eingesetzten festen kohlenstoffhaltigen Materials (Mischkunststoffagglomerat, Feinkohle und Braunkohlenfeinstkoks) würde als Reduktionsmittel eingesetzt. Zur Begründung der Aufteilung zwischen stofflicher und energetischer Nutzung dieser Einsatzstoffe berief sich die Klägerin auf ein dem Zuteilungsantrag in Auszügen beigefügtes Gutachten der Universität D... – Fachgebiet Thermodynamik – von Prof. Dr.-Ing. K... aus dem Jahr 1998, ohne das Datum offenzulegen. Wegen des Inhalts dieses Gutachtens wird zum einen auf die mit dem Zuteilungsantrag vorgelegten Auszüge Bezug genommen (Blatt 303 ff. des Verwaltungsvorgangs der Beklagten sowie Anlage K 4 zur Klagebegründung), zum anderen auf das im Berufungsverfahren vollständig vorgelegte Gutachten (Blatt 323 ff. und 353 ff. der Gerichtsakte).
Die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) teilte der Klägerin mit Bescheid vom 17. Februar 2014 für den Betrieb der Schwefelsäureanlage insgesamt 281.713 Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2013 bis 2020 zu. Hiervon entfielen insgesamt 56.513 Emissionsberechtigungen auf Zuteilungselemente mit Wärme-Emissionswert und 225.200 Berechtigungen auf das Zuteilungselement mit Brennstoff-Emissionswert. Eine Zuteilung für Prozessemissionen lehnte die DEHSt ab, weil der Zweck der Wärmebereitstellung überwiege. Stattdessen berücksichtigte sie die anteilige Brennstoffenergie, die die Klägerin als Prozessemissionen geltend gemacht hatte, im Rahmen der Zuteilung für ein Element mit Brennstoff-Emissionswert.
Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 10. August 2015 zurück. Die Tatbestandsvoraussetzungen für die Zuteilung nach einem Zuteilungselement für Prozessemissionen lägen nicht vor. Der Einsatz der fossilen Brennstoffe bestimme die chemischen Reaktionen zu Schwefeldioxid nicht mit, da diese bei einer Temperatur von 1.000°C von selbst abliefen. Zudem werde die Kohlenstoffmenge zu mehr als 50% energetisch genutzt.
Die daraufhin erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 25. Januar 2019 abgewiesen. Der auf die Verpflichtung zur unbedingten Zuteilung weiterer 152.091 Emissionsberechtigungen gerichtete Hauptantrag habe keinen Erfolg, weil das Gericht wegen Art. 11 Abs. 3 der Emissionshandelsrichtlinie und Art. 15 Abs. 4 des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU vom 27. April 2011 (im Folgenden: Beschluss 2011/278/EU) nicht befugt sei, eine unbedingte Verpflichtung der nationalen Zuteilungsbehörde auszusprechen.
Der zulässige Hilfsantrag sei unbegründet. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Neubescheidung bezüglich der Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen. In Betracht komme nur ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen gemäß § 2 Nr. 29 Buchst. b der Zuteilungsverordnung 2020 (ZuV 2020), wobei dessen Tatbestände nach den Buchstaben bb und cc von vornherein ausschieden, weil nicht die Entfernung von Unreinheiten aus Metallen oder Metallverbindungen bzw. die Zersetzung von Karbonaten in Rede stehe. Die Kammer gehe ferner davon aus, dass auch die Tatbestände von § 2 Nr. 29 Buchst. b aa, dd und ee ZuV 2020 nicht erfüllt seien.
Zwar sei bei den von der Klägerin behaupteten, von der Beklagten aber bestrittenen Abläufen in ihrer Anlage der Tatbestand des § 2 Nr. 29 Buchst. b ff ZuV 2020 erfüllt. Ob diese Abläufe tatsächlich stattfänden, bedürfe jedoch keiner weiteren Klärung, denn die weiteren Voraussetzungen für eine Zuteilung für ein Anlagenteil mit Prozessemissionen seien nicht gegeben:
Der Begriff des Zuteilungselements mit Prozessemissionen in § 2 Nr. 29 ZuV 2020 sei unter Berücksichtigung der Ziele des Systems des Emissionshandels sowie der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auszulegen. Eine Zuteilung für Prozessemissionen trage dem Umstand Rechnung, dass für die Herstellung bestimmter Produkte Produktionsverfahren erforderlich seien, bei denen unvermeidbar Treibhausgase entstünden. Infolge dessen sei eine Verminderung von Prozessemissionen allein durch eine Verminderung des Produktionsumfangs möglich. So habe bereits § 13 Abs. 2 Satz 1 des Zuteilungsgesetzes 2007 prozessbedingte Emissionen als Freisetzungen von Kohlendioxid in die Atmosphäre definiert, bei denen das Kohlendioxid als Produkt einer chemischen Reaktion entstehe, die keine Verbrennung sei.
In der gegenwärtigen dritten Zuteilungsperiode sei des Weiteren gemäß Erwägungsgrund 1 des Beschlusses 2011/278/EU sicherzustellen, dass durch die Art der kostenlosen Zuteilung Anreize für die Reduzierung der Emissionen von Treibhausgasen geschaffen würden. Dabei sei den effizientesten Techniken, Ersatzstoffen bzw. alternativen Herstellungsprozessen etc. insoweit Rechnung zu tragen, dass keine Anreize für eine Erhöhung der Emissionen geboten würden. Der Kürzungsfaktor von 0,97 gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c ZuV 2020 biete lediglich einen ersten Anreiz für Einsparungen, sei aber nicht erschöpfend. Liege wie hier der Fall vor, dass in einem Prozessemissionen generierenden Fertigungsprozess tatsächlich nicht die effizientesten Techniken zum Einsatz kämen, die prozessbedingten Emissionen vielmehr vermeidbar seien, könne eine Zuteilung von Emissionszertifikaten für Prozessemissionen nicht erfolgen.
Mit ihrer fristgerecht erhobenen und begründeten Berufung macht die Klägerin geltend, das Verwaltungsgericht formuliere mit der Forderung, eine Zuteilung für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen könne nur für auch beim Einsatz der klimafreundlichsten Techniken unvermeidbare Emissionen erfolgen, zu Unrecht ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 2 Nr. 29 Buchst. b ZuV 2020. Wortlaut und Begründung der Zuteilungsverordnung 2020 gäben dafür nichts her. Der Anreiz für eine Verwendung effizienter Techniken werde ausweislich der Verordnungsbegründung vielmehr allein durch die vorgesehene Multiplikation der Aktivitätsrate mit dem Faktor 0,97 geschaffen. Hierfür spreche auch der Erwägungsgrund 12 des Beschlusses 2011/278/EU, während sich der vom Verwaltungsgericht ins Feld geführte Erwägungsgrund 1 dieses Beschlusses auf Produkt-Benchmarks beziehe, nicht aber auf eine Zuteilung für prozessbedingte Emissionen.
Dessen ungeachtet entspreche die Anlage der Klägerin dem aktuellen Stand der Technik. Sie diene in erster Linie zur Herstellung von Titandioxid, nicht zur Herstellung von Schwefelsäure. Als solche weise sie die größtmögliche Effizienz auf und werde auch im entsprechenden BREF I... angeführt. Die praktizierte Spaltung der gelösten Metallsulfate im Wirbelschichtverfahren stelle für die in Frage stehenden Mengen den Stand der Technik dar. Der von der Beklagten herangezogene und vom Verwaltungsgericht aufgegriffene Vergleich der Anlage der Klägerin mit weiteren Anlagen zur Herstellung bzw. Aufbereitung von Schwefelsäure verkenne, dass die Klägerin durch die Wiederverwertung der bei der Titandioxidherstellung anfallenden Filtersalze eine möglichst umweltschonende Produktion der Farbpigmente gewährleiste, bei der der Einsatz fester Stoffe notwendig sei. Eine Umstellung der Produktionsweise sei der Klägerin entgegen der Beklagten und dem Verwaltungsgericht technisch nicht möglich und wirtschaftlich nicht zumutbar.
Entgegen der Beklagten sei eine Aufteilung der Stoffströme in der Anlage der Klägerin nach ihrem Wärme- und Reduktionsanteil möglich. Eine Hierarchie der Zuteilungselemente dergestalt, dass eine Zuteilung für ein Anlagenteil mit Prozessemissionen ausscheide, soweit eine Zuteilung für eine der sonstigen beiden Fall-Back-Methoden möglich sei, bestehe nicht.
Die Voraussetzungen für eine Zuteilung nach § 2 Nr. 29 Buchst. b ZuV 2020 lägen vor, weshalb die Klägerin bei einem Anteil stofflich genutzten Kohlenstoffs von 21,9% eine Mehrzuteilung von 29.612 Emissionsberechtigungen beanspruchen könne:
Insbesondere erfülle der anteilig als Reduktionsmittel eingesetzte Kohlenstoff die Voraussetzungen des § 2 Nr. 29 Buchst. b ff ZuV 2020. Es finde eine Reduktion des Nichtmetalloxids Schwefeltrioxid statt, indem es durch die Reaktion mit Kohlenstoff(monoxid) zu Schwefeldioxid reduziert werde. Entgegen der Beklagten laufe nicht lediglich eine thermische Spaltung des Schwefeltrioxids ab. Der Kohlenstoffanteil, der als Prozessemission eingestuft werde, werde tatsächlich äquimolar zur Menge an reduziertem Produkt eingesetzt. Jedenfalls müsse eine Zuteilung anhand des äquimolar eingesetzten Kohlenstoffs erfolgen, dessen Menge auch nach Ablauf der Frist für die Stellung des Zuteilungsantrags noch zu ermitteln sei und sich auf mindestens 21,9% des eingesetzten kohlenstoffhaltigen Materials belaufe. Die Funktion des Reduktionsmittels liege gerade in der chemischen Bindung des überschüssigen Sauerstoffs, der sich in Form von Schwefeltrioxid und freiem Sauerstoff in der Ofenatmosphäre befinde und nicht in der Erhöhung der Reaktionstemperatur. Das Kohlenstoffdioxid entstehe unmittelbar aus der von § 2 Nr. 29 Buchst. b ff ZuV 2020 erfassten Reduktion des Schwefeltrioxids.
Für eine Zuteilung nach § 2 Nr. 29 Buchst. b ff ZuV 2020 sei irrelevant, ob der eingesetzte Kohlenstoff primär der Wärmeerzeugung diene. Anders als § 2 Nr. 29 Buchst. b dd und ee ZuV 2020 verlange Doppelbuchstabe ff nicht, dass der Hauptzweck nicht die Wärmeerzeugung sei. Soweit die Beklagte auf die in der dritten Handelsperiode noch nicht geltende Regelung in Art. 2 Abs. 10 Buchst. f der Delegierten Verordnung (EU) 2019/331 der Kommission vom 19. Dezember 2018 (im Folgenden: DVO (EU) 2019/331) abstelle, gehe sie zu Unrecht davon aus, dass es sich hierbei lediglich um eine Präzisierung der bisherigen Rechtslage handele.
Hilfsweise sei anzunehmen, dass es sich bei den in der Anlage anfallenden Emissionen um Prozessemissionen im Sinne des § 2 Nr. 29 Buchst. b aa ZuV 2020 handele. Bei den eingesetzten Metallsulfaten handele es sich um Metallsulfatverbindungen, die aus dem Recycling der Dünnsäure stammten. Aus dem Wortlaut der Norm gehe nicht hervor, dass hiervon allein eine Reduktion des Metallatoms erfasst sein solle. Daher könne sich die Reduktion auf das Gesamtmolekül als Eisensulfat beziehen, sodass die vollständige Reduktion des Schwefels zum Schwefeldioxid erfasst sei. Als Summenformel beschrieben ergebe sich die Reaktion 2 FeSO4 + CO → Fe2O3 + 2 SO2 + CO2. Dass die Kohlenstoffdioxidemissionen aus einer chemischen Reduktion von Metallverbindungen „resultieren“ müssten, schließe nicht aus, dass zwischen dieser Reduktion und der Bildung des Kohlenstoffdioxids eine weitere Reduktion stattfinde.
Weiterhin sei hilfsweise davon auszugehen, dass die streitigen Kohlenstoffdioxidemissionen dem Anwendungsbereich des § 2 Nr. 29 Buchst. b dd ZuV 2020 unterfielen. Der Begriff der Synthese erfordere nicht zwangsläufig eine Vergrößerung eines Moleküls und die vollständige Aufnahme der Rohstoffe in das neue Molekül, sondern beschreibe lediglich einen notwendigen chemischen Vorgang, der durch rein physikalische Vorgänge nicht erreichbar wäre. Vom Begriff umfasst sei daher auch die „Elimination“, also die Abspaltung von einem Molekül und damit dessen Verkleinerung. Daher sei auch die Umsetzung des Schwefeltrioxids zu Schwefeldioxid eine Synthese, deren Hauptzweck nicht die Wärmeerzeugung sei, sondern die Bindung des Sauerstoffs und damit die Unterstützung des Spaltprozesses.
Jedenfalls seien die Emissionen als solche im Sinne des § 2 Nr. 29 Buchst. b ee ZuV 2020 anzusehen. Der Einsatz des Kohlenstoffs im Wirbelschichtofen stelle eine Verwendung kohlenstoffhaltiger Zusatzstoffe im Sinne dieser Regelung dar. Daran ändere nichts, dass er dem Produkt oder Zwischenprodukt nicht unmittelbar hinzugefügt werde. Es genüge, dass er einen positiven Einfluss auf den Herstellungsprozess der Schwefelsäure habe. Sein Hauptzweck sei nicht die Wärmeerzeugung.
Die Klägerin beantragt,
1. das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 25. Januar 2019 zu ändern und die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der Deutschen Emissionshandelsstelle vom 17. Februar 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. August 2015 zu verpflichten, sie hinsichtlich ihres Zuteilungsantrags vom 23. Januar 2012 für die Anlage „... unter Ansatz einer stöchiometrischen Ermittlungsmethode zur Feststellung der tatsächlich emittierten Prozessemissionen für die Jahre 2005 bis 2008, zumindest aber in Höhe von 21,9 % als stofflicher Anteil des eingesetzten Kohlenstoffes sowie unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden;
2. die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die Voraussetzungen des § 2 Nr. 29 Buchst. b ff ZuV 2020 nicht für gegeben. Das kohlenstoffhaltige Material diene in der Anlage der Klägerin der Erzeugung der für den Spaltprozess erforderlichen Wärme. Die thermische Spaltung des Eisensulfats erfolge bei einer Reaktionstemperatur von 1.000°C von selbst. Es finde jedenfalls ganz überwiegend keine Reduktion des Schwefeltrioxids statt, sondern eine separate Verbrennung von Koks mit Sauerstoff.
Zudem diene das kohlenstoffhaltige Material hauptsächlich der Wärmeerzeugung. Dem Begriff der Reduktion wohne bereits inne, dass der Hauptzweck nicht die Wärmeerzeugung sei, während dies bei anderen Fallgruppen des § 2 Nr. 29 Buchst. b ZuV 2020 nicht der Fall und daher eine gesetzliche Klarstellung bereits für die dritte Handelsperiode erforderlich gewesen sei. Soweit Art. 2 Abs. 10 Buchst. f DVO (EU) 2019/331 nunmehr ausdrücklich erfordere, dass der Hauptzweck nicht die Wärmeerzeugung sei, handele es sich mithin lediglich um eine Klarstellung, nicht aber um eine Neuordnung der bisherigen Regelung.
Dessen ungeachtet sei dem Verwaltungsgericht darin beizupflichten, dass eine Zuteilung für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen nur in Betracht komme, soweit diese Emissionen nicht vermeidbar seien, was bei der Herstellung von Schwefelsäure jedoch der Fall sei.
Eine chemische oder elektrolytische Reduktion von Metallverbindungen i. S. d. § 2 Nr. 29 Buchst. b aa ZuV 2020 liege nicht vor. Bei der Umwandlung des Eisensulfats zu Eisenoxid werde die Metallverbindung vielmehr oxidiert. Auch insoweit fehle es an einer Berechnung der Klägerin dazu, wie hoch der Einsatz von kohlenstoffhaltigem Material sein müsse, damit eine direkte Reaktion mit Schwefeltrioxid zu Schwefeldioxid messbar stattfinde. Tatsächlich verschiebe sich die Lage des chemischen Gleichgewichts zwischen SO2, SO3 und O2 thermisch allein in Abhängigkeit der Umgebungsbedingungen, mithin auch durch den Zusatz nicht kohlenstoffhaltiger Materialien, die die Konzentration an molekularem Sauerstoff im Reaktionsraum absenkten. Ein „Resultieren“ erfordere hingegen eine Unmittelbarkeit zwischen der chemischen Reduktion und der Entstehung von Kohlenstoffdioxid, woran es fehle.
Ebenso wenig sei eine Synthese im Sinne des § 2 Nr. 29 Buchst. b dd ZuV 2020 gegeben. Auch insoweit fehle es an einem „Resultieren“ im genannten Sinne. Darüber hinaus diene der Einsatz des Kohlenstoffs überwiegend der Wärmeerzeugung.
Eine Zuteilung nach § 2 Nr. 29 Buchst. b ee ZuV 2020 scheide aus, weil es sich beim Einsatz des kohlenstoffhaltigen Materials nicht um Zusatzstoffe im Sinne dieser Regelung handele, sondern um Brennstoff zur Erzeugung von Wärme.
Im Übrigen nehme die Klägerin eine unzulässige Aufteilung von Stoffströmen vor. Eine Aufgliederung der Anlage in mehrere Anlagenteile komme nur in Betracht, soweit es für die kostenlose Zuteilung erforderlich sei, insbesondere zur Vermeidung einer Doppelzuteilung; die Anlagenteile sollten dabei soweit wie möglich mit den physischen Teilen der Anlage übereinstimmen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakten des hiesigen wie des Verfahrens OVG 12 B 6.19 und auf die die Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen, die vorgelegen haben und, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung des Senats gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
A. Im Hinblick auf das Erfordernis einer Beteiligung der Europäischen Kommission nach Art. 11 Abs. 3 der Emissionshandelsrichtlinie 2003/87/EG (EHRL) und Art. 15 Abs. 4 Beschluss 2011/278/EU ist der auf Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung der Klägerin gerichtete Klageantrag zulässig, obwohl der Beklagten bei der Zuteilung von Emissionsberechtigungen kein Ermessen zusteht (vgl. Urteil des Senats vom 17. Mai 2018 – OVG 12 B 20.17 – juris Rn. 32 f.).
B. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Klägerin kann eine weitere Zuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen nicht beanspruchen, § 125 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 113 Abs. 5 VwGO.
Anspruchsgrundlage für den Anspruch auf Zuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen ist § 9 Abs. 1 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes vom 21. Juli 2011 (BGBl. I S. 1475) in der zuletzt durch Gesetz vom 18. Juli 2017 (BGBl. I S. 2745) geänderten Fassung (TEHG 2011). Die durch Art. 1 Nr. 9 des Gesetzes zur Anpassung der Rechtsgrundlagen für die Fortentwicklung des Europäischen Emissionshandels vom 18. Januar 2019 (BGBl. I S. 37; TEHG 2019) geänderte Fassung des § 9 TEHG 2019 findet nach § 34 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2019 erst auf Zuteilungen für die Zuteilungsperiode ab dem 1. Januar 2021 Anwendung. Als Betreiberin einer Anlage zur Verbrennung von Brennstoffen mit einer Gesamtfeuerungswärmeleistung von mehr als 20 Megawatt unterfällt die Klägerin dem Anwendungsbereich des TEHG 2011 (§ 2 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Anhang 1 Teil 2 Nr. 1 TEHG 2011).
Nach § 9 Abs. 1 TEHG 2011 erhalten Anlagenbetreiber eine Zuteilung von kostenlosen Emissionsberechtigungen nach Maßgabe der Grundsätze des Art. 10a Abs. 1 bis 5, 7 und 11 bis 20 EHRL und des Beschlusses 2011/278/EU der Kommission. § 10 TEHG 2011 ermächtigt die Bundesregierung dazu, die Einzelheiten der Zuteilung in einer Rechtsverordnung zu regeln. Diese hat mit dem Erlass der Zuteilungsverordnung 2020 (vom 26. September 2011, BGBl. I S. 1921) davon Gebrauch gemacht.
I. Gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c ZuV 2020 ergibt sich die vorläufige Anzahl Berechtigungen für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen aus der prozessbedingten Aktivitätsrate nach § 8 Abs. 5 ZuV 2020 multipliziert mit dem Faktor 0,97. Wann ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen vorliegt, regelt das nationale Recht in § 2 Nr. 29 ZuV 2020, der inhaltlich von Art. 3 Buchst. h Beschluss 2011/278/EU nicht abweicht, weshalb sich Vorrangfragen insoweit nicht stellen (vgl. Urteil des Senats vom 12. November 2019 – OVG 12 B 35.18 – juris Rn. 41).
Keiner Entscheidung bedarf, ob § 3 Abs. 1 ZuV 2020 mit der Festlegung einer Rangfolge auch innerhalb der drei Fall-Back-Methoden über Art. 10 Abs. 2 Buchst. b Beschluss 2011/278/EU hinausgeht (zukünftig eine solche Rangfolge bestimmend Art. 10 Abs. 2 DVO (EU) 2019/331; vgl. im Übrigen auch EuGH, Urteil vom 18. Januar 2018 – C-58/17 – juris Rn. 36: „letzte sogenannte „Fall-Back“-Methode“). Ebenso wenig bedarf der Klärung, ob einer Zuteilung für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen bereits der Umstand entgegensteht, dass die Klägerin in ihrer Schwefelsäureanlage mit Braun- und Steinkohle nicht den klimafreundlichsten Brennstoff einsetzt und damit der Zielsetzung des Emissionshandels widerspreche, wie das Verwaltungsgericht meint.
II. Denn die Produktionsweise der Klägerin und die Art ihrer Antragstellung im Zuteilungsverfahren rechtfertigen nicht die Annahme eines Zuteilungselements mit Prozessemissionen i. S. d. § 2 Nr. 29 Buchst. b ZuV 2020.
1. Die Klägerin stützt ihre Forderung in erster Linie auf § 2 Nr. 29 Buchst. b ff ZuV 2020. Danach liegt ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen vor bei einer Zusammenfassung von Kohlen(stoff)dioxid-Emissionen, die außerhalb der Systemgrenzen eines Zuteilungselements mit Produkt-Emissionswert auftreten und aus einer chemischen oder elektrolytischen Reduktion von Halbmetalloxiden oder Nichtmetalloxiden wie Siliziumoxiden und Phosphaten resultieren. Der Beschluss 2011/278/EU sieht einen Produkt-Emissionswert für die Herstellung von Schwefelsäure nicht vor.
a) Bei Schwefeltrioxid handelt es sich um ein Nichtmetalloxid. Geht Kohlenstoffmonoxid hiermit eine Reaktion ein, die zu Schwefeldioxid und Kohlenstoffdioxid führt (SO3 + CO → SO2 + CO2), liegt eine Reduktion des Nichtmetalloxids vor. Für einen Zuteilungsanspruch kommt indes der Anteil des bei 1.000°C bereits in Schwefeldioxid aufgespaltenen Schwefeltrioxids nicht in Betracht, weil es insoweit an einer Reduktion fehlt (vgl. insoweit zur Fallgruppe dd Urteil des Senats vom 12. November 2019, a. a. O. juris Rn. 42 ff.). Das verkennt auch die Klägerin nicht.
Allerdings ist die Aufspaltung von Schwefeltrioxid in Schwefeldioxid reversibel. Ohne die nicht reversible Bindung des Sauerstoffs durch Kohlenstoff könnte sich (bei Vorhandensein eines erforderlichen Katalysators) folglich bei der prozesstechnisch notwendigen Abkühlung des Gasgemisches der Anteil des Schwefeltrioxids im thermodynamischen Gleichgewicht wieder erhöhen. Die Bindung freien Sauerstoffs im Ofengas durch die Reaktion mit Kohlenstoff bzw. Kohlenstoffmonoxid mag dazu beitragen, dass sich der Anteil an Schwefeltrioxid infolge der Abkühlung des Gases nicht wieder erhöht. Entgegen der Klägerin erlaubt diese chemische Reaktion jedoch weder eine Zuteilung nach der Fallgruppe ff noch nach einer sonstigen Fallgruppe des § 2 Nr. 29 Buchst. b ZuV 2020 (vgl. hierzu im Einzelnen das Urteil des Senats gleichen Rubrums vom 30. Januar 2020 – OVG 12 B 6.19). Erforderlich für eine Zuteilung für dieses Zuteilungselement ist, dass die Kohlenstoffdioxidemissionen direkt und unmittelbar aus der in den jeweiligen Fallgruppen genannten chemischen Reaktion resultieren. Wie der Senat für die Fallgruppe dd der Regelung bereits ausgeführt hat (a. a. O. Rn. 45), wird dieses Erfordernis durch die Neufassung der Regelung in Art. 2 Abs. 10 DVO (EU) 2019/331 lediglich ausdrücklich klargestellt, gilt jedoch in gleicher Weise bereits für Art. 3 Buchst. h des Beschlusses 2011/278/EU.
Für die hier in Frage stehende Fallgruppe ff gilt nichts anderes. Bei der chemischen Reaktion von Kohlenstoff(monoxid) und Sauerstoff entsteht direkt und unmittelbar Kohlenstoffdioxid. Hierbei handelt es sich jedoch nicht um die chemische Reduktion eines Nichtmetalloxids. Eine Zuteilung nach der Fallgruppe ff kommt mithin – neben einer Zuteilung für den bei 1.000°C noch nicht thermisch gespaltenen Anteil des Schwefeltrioxids – allenfalls noch für denjenigen Anteil des stofflich eingesetzten Kohlenstoffs in Betracht, der in der Abkühlungsphase unmittelbar mit dem sich infolge der Gleichgewichtsherstellung neu gebildeten Schwefeltrioxid reagiert und diesen (ggf. erneut) zu Schwefeldioxid reduziert.
b) Daran gemessen hat die Klägerin im Zuteilungsverfahren die Voraussetzungen für eine Zuteilung für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen nicht annähernd hinreichend plausibel dargelegt.
Sie räumt ein, dass bei einer Temperatur von 1.000°C „rund 90%“ des Schwefeltrioxids in Schwefeldioxid und Sauerstoff zerfallen seien (Anlage K 13 im Verfahren OVG 12 B 6.19, S. 6 unten); die Beklagte geht nach thermodynamischer Berechnung von einem Zerfall von 92,4% des ursprünglich vorhandenen Schwefeltrioxids aus. Das nunmehr vollständig vorliegende Gutachten der Universität D... aus dem Jahr 1998 weist für eine Gleichgewichtsrechnung bei 1.000°C für den seinerzeitigen „reale(n) Prozeß“ des Einsatzes verschiedener Eintragsstoffe lediglich einen Anteil von 1,5% Schwefeltrioxid in der Gasphase aus, bezogen auf Schwefeldioxid (Teil 2 S. S. 39 des Gutachtens). Werde für die Reduzierung und Wärmeerzeugung Kunststoff eingesetzt, sinke der im Gutachten für den „Modellprozeß der Eisensulfatspaltung“ ermittelte stofflich genutzte Anteil von 49,6% des eingesetzten Kohlenstoffs auf nur noch 22,1% (Teil 2 S. 35) bzw. 21,9% (Teil 2 S. 43) des eingesetzten Materials. Der von der Klägerin im Zuteilungsverfahren angegebene Wert von 49,6% einer stofflichen Nutzung des Kohlenstoffs basiert m. a. W. auf einer im Gutachten modellhaft angestellten Berechnung einer Spaltung reinen Eisensulfats unter Bedingungen, die bereits mit den realen Abläufen in der Anlage der Klägerin im Jahre 1998 nur wenig zu tun hatten. Über die tatsächlichen Abläufe in ihrer Anlage im Bezugszeitraum 2005 bis 2008 sagt das Gutachten nichts aus.
Schon deshalb kommt eine Zuteilung für das Zuteilungselement mit Prozessemissionen im Umfang von 49,6% der Kohlenstoffdioxidemissionen im Bezugszeitraum 2005 bis 2008 aus dem Einsatz von „Mischkunststoffagglomerat“, „Feinkohle“ und „Braunkohlenfeinstkoks“ (Schreiben der S... vom 21. März 2012 zur Erläuterung des Zuteilungsantrags der Klägerin) nicht in Betracht. Ebenso wenig kann die Klägerin eine Mehrzuteilung „unter Ansatz einer stöchiometrischen Ermittlungsmethode zur Feststellung der tatsächlich emittierten Prozessemissionen für die Jahre 2005 bis 2008, zumindest aber in Höhe von 21,9% als stofflicher Anteil des eingesetzten Kohlenstoffs“ verlangen, wie sie es nunmehr beantragt.
Denn gemäß § 9 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2011 in Verbindung mit der im elektronischen Bundesanzeiger erfolgten Bekanntmachung nach § 9 Abs. 2 Satz 2 und § 23 Satz 5 TEHG 2011 vom 11. Januar 2011 waren Anträge auf Zuteilung von kostenlosen Emissionsberechtigungen für Anlagen bis zum 23. Januar 2012 zu stellen. Nach § 9 Abs. 2 Satz 4 TEHG 2011 besteht bei einem verspäteten Antrag kein Anspruch auf kostenlose Zuteilung. Die Regelung des § 9 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2011 ist, auch unter Berücksichtigung des Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatzes, mit Unionsrecht vereinbar und hat zur Folge, dass eine nachträgliche Korrektur des Zuteilungsantrags nicht möglich ist (EuGH, Urteil vom 22. Februar 2018 – C-572/16 – INEOS Köln GmbH, CURIA Rn. 42 ff.).
Die Klägerin hat mit dem Zuteilungsantrag lediglich die Ausschnitte des Gutachtens der Universität D... vorgelegt, die eine stoffliche Nutzung des Kohlenstoffs im Umfang von 49,6% belegen sollten, ohne zu beachten, dass diesem Wert eine Modellrechnung allein für die Spaltung von Eisensulfat zugrunde liegt. Nachvollziehbare Angaben zu den realen Prozessen in ihrer Anlage während des Bezugszeitraums hat sie damit nach dem Gesagten jedoch nicht gemacht und sind ihr nach Ablauf der Antragsfrist nicht mehr möglich.
Selbst wenn sie der Beklagten bereits mit dem Zuteilungsantrag das vollständige Gutachten vorgelegt hätte, wäre dies nicht geeignet gewesen, den behaupteten Anspruch für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen zu plausibilisieren. Das Gutachten basiert auf einer „reaktionstechnischen Modellannahme“ und räumt ein, dass eine funktionelle Zuordnung von stofflicher und energetischer Nutzung des Kohlenstoffs „auf theoretischem Wege prinzipiell nicht festgestellt werden“ könne (Teil 1 S. 12 des Gutachtens). Daher basiert es (notwendigerweise) auf Unterstellungen, die für sich genommen eine Zuteilung nicht rechtfertigen. Von dieser grundsätzlichen Schwierigkeit abgesehen, vermag das Gutachten aus dem Jahr 1998 naturgemäß keine Aussage über die Zusammensetzung der Eingangsstoffe in den Jahren 2005 bis 2008 zu treffen. Ferner liegt dem im Gutachten errechneten Anteil des stofflich genutzten Kohlenstoffs maßgeblich die werkseitige Forderung eines Schwefeltrioxidanteils von 0,08% des vorhandenen Schwefeldioxids zugrunde, ohne dass jemals eine Messung des tatsächlich im Gas vorhandenen Anteils des Schwefeltrioxids stattgefunden hat (Teil 1 S. 7 und S. 15 f. des Gutachtens). Entsprechendes gelte für die Menge des als Katalysator erforderlichen Eisenoxidstaubs im Gas, ohne den eine Rekombination von Schwefeldioxid zu Schwefeltrioxid bei der Abkühlung der Gasphase aufgrund kinetischer Hemmungen nicht oder nur in entsprechend geringerem Umfang stattfinde (Teil 1 S. 10 f. des Gutachtens).
Darüber hinaus trifft das Gutachten keine Unterscheidung zwischen dem stofflichen Einsatz des Kohlenstoffs zur unmittelbaren Reduktion des Schwefeltrioxids einerseits und der Bindung des im Gas vorhandenen freien Sauerstoffs durch Kohlenstoff(monoxid) andererseits (vgl. etwa Teil 2 S. 12 f. des Gutachtens; vgl. ferner S. 6 der im Verfahren OVG 12 B 6.19 vorgelegten Anlage K 13 sowie die entsprechende Angabe der Klägerin in der mündlichen Verhandlung). Eine solche wäre nur entbehrlich, wenn beide Prozesse, quasi im Wege einer Wahlfeststellung, alternativ jeweils einer der Fallgruppen des § 2 Nr. 29 Buchst. b ZuV 2020 zugeordnet werden müssten. Das ist jedoch nicht der Fall, wie der Senat im genannten Urteil zum Parallelverfahren OVG 12 B 6.19 im Einzelnen dargelegt hat. Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
2. Die Klägerin kann eine Zuteilung auch nicht für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen im Sinne des § 2 Nr. 29 Buchst. b dd, ee oder aa ZuV 2020 beanspruchen. Auch insoweit fehlt es bereits an der fristgerechten Plausibilisierung der Zuteilungsvoraussetzungen im Zuteilungsverfahren. Im Übrigen nimmt der Senat auch insoweit auf seine Ausführungen im genannten Urteil Bezug.
C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 TEHG
§ 10 TEHG 2011
§ 167 VwGO
§ 2 Nr. 29 ZuV 2020
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 34 Abs. 2 Satz 2 TEHG
§ 9 Abs. 1 TEHG 2011
§ 8 Abs. 5 ZuV 2020
§ 3 Abs. 1 ZuV 2020
§ 9 Abs. 2 Satz 2 TEHG 2011
§ 23 Satz 5 TEHG 2011
§ 9 Abs. 2 Satz 4 TEHG 2011
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 2 Nr. 29 Buchst. b der Zuteilungsverordnung
§ 13 Abs. 2 Satz 1 des Zuteilungsgesetzes
§ 2 Nr. 29 Buchst. b ZuV 2020. Wortlaut und Begründung der Zuteilungsverordnung
Art. 10 Abs. 2 DVO
Art. 2 Abs. 10 DVO

Zitierte Entscheidungen: 12 B 6.19
12 B 20.17
12 B 35.18
2 DVO (EU) 2019/33
10 DVO (EU) 2019/33