Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-06-28, Aktenzeichen 4 L 623/10.NW
ECLI: ECLI:DE:VGNEUST:2010:0628.4L623.10.NW.0A

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Der Streitwert wird auf 2.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem der Antragsteller die Verpflichtung des Antragsgegners begehrt, es bis zur rechtkräftigen Überprüfung des Bescheids vom 26. Mai 2010 zu unterlassen, den Kehrbezirk A zum 01. Juli 2010 an den Beigeladenen im durchgeführten Ausschreibungsverfahren als Bezirksschornsteinfegermeister zu übertragen, ist bereits unzulässig.
Allerdings ist der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft. Der Antragsteller wendet sich gegen die bevorstehende Bestellung des Beigeladenen zum Bezirksschornsteinfegermeister im Kehrbezirk A. Die Bestellung zum Bezirksschornsteinfegermeister mit gleichzeitiger Zuweisung eines Kehrbezirks ist gegenüber den übrigen Bewerbern - und damit auch gegenüber dem Antragsteller - als Verwaltungsakt mit Doppelwirkung anzusehen (OVG Rheinland-Pfalz, GewArch 1988, 227, 230). Gemäß § § 5 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über das Schornsteinfegerwesen i.d.F. vom 3. April 2009 (BGBl. I Seite 700) – SchfG – i.V.m. § 10 Abs. 4 des Gesetzes über das Berufsrecht und die Versorgung im Schornsteinfegerhandwerk vom 26. November 2008 (BGBl. I Seite 2242) – SchfHwG – hat der Widerspruch gegen die Bestellung zum Bezirksschornsteinfegermeister keine aufschiebende Wirkung mit der Folge, dass gegen die Bestellung des Konkurrenten der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des Verwaltungsakts gemäß § 123 Abs. 5 i.V.m. § 80a Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Nr. 2 VwGO statthaft ist. Vorliegend ist zum Zeitpunkt der Entscheidung durch das Gericht indessen noch keine Bestellung des Beigeladenen zum Bezirksschornsteinfegermeister erfolgt. Der Antragsgegner hat dem Beigeladenen bisher lediglich mit Schreiben vom 25. Mai 2010 mitgeteilt, dass das Auswahlverfahren ergeben habe, dass der Bezirk A an den Beigeladenen vergeben werden soll und er um kurzfristige schriftliche Antwort gebeten werde, ob der den genannten Bezirk zum 01. Juli übernehme. Dieses Schreiben stellt noch keine anfechtbare Bestellung zum Bezirksschornsteinfegermeister dar.
In Betracht kommt als statthafter Antrag daher allein der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO. Durch die einstweilige Anordnung ist grundsätzlich auch vorbeugender Rechtsschutz in Bezug auf jede Art verwaltungsbehördlichen Handelns, somit auch in Hinblick auf bevorstehende Verwaltungsakte möglich (vgl. VG Frankfurt, NJW 2008, 1096).
Voraussetzung für vorläufigen vorbeugenden Rechtsschutz ist allerdings ein qualifiziertes Rechtsschutzinteresse (Dombert in: Finkelnburg/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Auflage 2008, Rdnr. 104 m.w.N.). Dieses ist regelmäßig zu verneinen, da das nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der die Kammer folgt, für einen vorbeugenden Rechtsschutz vorausgesetzte entsprechend qualifizierte, gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtete Rechtsschutzinteresse in der Regel nicht vorliegt. Ein derartiges qualifiziertes Rechtsschutzinteresse wäre nur gegeben, wenn es dem Betroffenen aufgrund besonderer Umstände nicht zumutbar wäre, die drohende Rechtsverletzung abzuwarten und sich auf den von der VwGO (siehe insbesondere §§ 42, 68, 80, 80 a und § 123 VwGO) als grundsätzlich angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verweisen zu lassen (BVerwGE 54, 211 und NVwZ 1984, 168).
Ein solches Rechtsschutzbedürfnis fehlt bei dem Antragsteller, der nicht glaubhaft gemacht hat, dass es ihm unzumutbar wäre, den drohenden Verwaltungsakt, die Bestellung des Beigeladenen zum Bezirksschornsteinfegermeister, abzuwarten und dann mit Widerspruch und eventuell anschließender Anfechtungsklage sowie gegebenenfalls mit einem Antrag nach § 80 a Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Nr. 2 VwGO gegen diesen Bescheid vorzugehen.
Vorliegend liegt die Konstellation einer sog. „Konkurrentenverdrängungsklage“ vor (vgl. OVG Niedersachsen, NdsVBl 2010, 81; Rennert, DVBl. 2009, 133), da der Kehrbezirk A nur einmal vergeben werden kann. Der Antragsteller muss daher neben dem Verpflichtungsantrag, selbst zum Bezirksschornsteinfegermeister für den Kehrbezirk A bestellt zu werden, die Bestellung des Beigeladenen anfechten, um die diesem als begünstigtem Konkurrenten gegenüber ausgesprochene Bestellung für eine erneute Auswahlentscheidung wieder verfügbar zu machen. Das Berufsrecht des Schornsteinfegerwesens kennt im Gegensatz zum Beamtenrecht und dem dort geltenden Grundsatz der "Ämterstabilität" (s. dazu BVerwG, NVwZ 1989, 158 und NJW 2004, 870) keine verbindliche, von einem Dritten nicht anfechtbare Statusverleihung (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, GewArch 1988, 227, 230). Die Bestellung kann von dem Konkurrenten innerhalb der geltenden Fristen angefochten werden; der Gesetzgeber hat lediglich in § 10 Abs. 4 SchfHwG die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs ausgeschlossen, um wegen der feuerpolizeilichen Aufgaben der Bezirksbevollmächtigten sicherzustellen, dass ein Bezirk nicht unbesetzt ist. Die Bestellung soll nicht durch abgewiesene Bewerber oder Bewerberinnen, sonstige Dritte „blockiert“ werden können (s. die Gesetzesbegründung in BT-Drucksache 16/9237, Seite 33). Die Bestellung kann im Unterschied zur beamtenrechtlichen Ernennung oder Beförderung aber rückgängig gemacht werden.
Fehlt dem Antragsteller daher das qualifizierte Rechtsschutzinteresse für vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutz, war der Antrag als unzulässig abzulehnen.
Ungeachtet dessen ist der Antrag im Übrigen auch unbegründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung eines bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Der streitige Anspruch (Anordnungsanspruch) und der Grund für die Anordnung (Anordnungsgrund) müssen glaubhaft gemacht sein (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Der Antragsteller hat hier schon keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Für die Auswahl und die Bestellung der Bezirksschornsteinfegermeister gelten gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 SchfG ab dem 1. Januar 2010 die §§ 9 und 10 des Schornsteinfeger-Handwerksgesetzes entsprechend. § 9 SchfHwG regelt Anforderungen und Verfahren der Bestellung zum Bezirksschornsteinfegermeister. Die Auswahl der Bezirksbevollmächtigten erfolgt nach Abs. 1 durch öffentliche Ausschreibung. Voraussetzung für die Bestellung zum oder zur Bezirksbevollmächtigten ist, dass der Bewerber oder die Bewerberin die handwerksrechtlichen Voraussetzungen zur selbständigen Ausübung des Schornsteinfegerhandwerks besitzt (§ 9 Abs. 2 SchfHwG). Abs. 3 bestimmt, welche Unterlagen von den Bewerbern und Bewerberinnen verlangt werden können. Die Auswahl zwischen den Bewerbern und Bewerberinnen ist nach ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vorzunehmen (§ 9 Abs. 4 SchfHwG). Die zuständige Behörde hat ein objektives Auswahlverfahren einzurichten. Sie kann vor der Auswahlentscheidung insbesondere zur Klärung technischer Fragen Sachverständige anhören, die über die entsprechende Neutralität, Objektivität, Unabhängigkeit und Sachkunde verfügen (s. die Gesetzesbegründung in BT-Drucksache 16/9237, Seite 32). § 9 Absatz 5 SchfHwG ermächtigt die Landesregierungen, Vorschriften über das Ausschreibungsverfahren und die Auswahl der Bewerber und Bewerberinnen durch Rechtsverordnung zu erlassen. Rheinland-Pfalz hat eine solche Rechtsverordnung bisher zwar nicht erlassen. Jedoch wendet der Antragsgegner den Entwurf des Ministers für Wirtschaft, Verkehr, Landwirtschaft und Weinbau zur Schornsteinfeger-Ausschreibungs- und Auswahlverordnung - SchfAAV -, die demnächst in Kraft treten soll, in ständiger Praxis bereits zum gegenwärtigen Zeitpunkt an. § 6 SchfAAV konkretisiert in seinem Abs. 5 den § 9 Abs. 4 SchfHwG, indem er Kriterien für die Gewichtung der Auswahlentscheidung aufstellt. Diese lauten wie folgt:
Eignung:
1. Auswertung der Bewerbungsunterlagen (Faktor 2,0)
Befähigung:
2. Berufserfahrung als Schornsteinfegerin oder Schornsteinfeger (Faktor 3,0)
3. Erfahrung als Kehrbezirksinhaberin oder Kehrbezirksinhaber (Faktor 1,0)
4. Berufsqualifizierende Fort- und Weiterbildung (Faktor 3,0)
Fachliche Leistung:
5. Note der Gesellenprüfung oder einer gleichwertigen Qualifikation (Faktor 0,5)
6. Note der Meisterprüfung oder einer gleichwertigen Qualifikation (Faktor 1,0)
Für jedes Kriterium wird eine gewichtete Punktzahl wie folgt gebildet:
Die Bewertung der Kriterien Nr. 1 bis 2 und 4 bis 6 erfolgt anhand einer Rangfolge der einzelnen Bewerberinnen und Bewerber zueinander. Entsprechend der Rangfolge werden Punkte vergeben. Die jeweils beste Bewerberin oder der jeweils beste Bewerber erhält die höchste, der oder die jeweils schwächste die niedrigste Punktzahl. Die höchste erreichbare Punktzahl für jedes Kriterium entspricht der Anzahl der Bewerberinnen und Bewerber in dem Ausschreibungsverfahren. Haben bei einem Kriterium mehrere Bewerberinnen und Bewerber den gleichen Rangplatz erreicht, so erhalten sie die gleiche Punktzahl; die Punktzahl wird mit dem angegebenen Faktor vervielfältigt.
Bewerberinnen und Bewerber, die das Kriterium Nr. 3 erfüllen, erhalten Zusatzpunkte in Höhe der Anzahl der Bewerberinnen und Bewerber.
Die Summe der gewichteten Punktzahl ergibt die Endpunktzahl der jeweiligen Bewerberin oder des jeweiligen Bewerbers. Die Bewerberin oder der Bewerber mit der höchsten Endpunktzahl soll für den zu besetzenden Bezirk ausgewählt werden. Bei gleicher Endpunktzahl gilt § 5 Abs. 1.
Nach § 6 Abs. 6 SchfAAV ist das Auswahlverfahren durch die zuständige Behörde in geeigneter Form zu dokumentieren.
Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass der Antragsgegner gegen § 9 Abs. 4 SchfHwG und die in § 6 Abs. 5 SchfAAV aufgezählten Auswahlkriterien verstoßen hat und die getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen zu beanstanden ist.
Der Antragsteller hat in Anwendung der Auswahlkriterien 77,5 Punkte erhalten, während der Beigeladene 79,5 Punkte erreicht hat. Ausschlaggebend bei der Bewertung der „Bewerbungsunterlagen“ war nach Angaben des Antragsgegners, dass der Beigeladene mit sehr gutem Erfolg am 180 Unterrichtsstunden dauernden Lehrgang „Servicetechnik Heizung-Klima-Sanitär“ an der Akademie der Handwerkskammer Trier teilgenommen hat und der Antragsgegner diese Zusatzqualifikation wegen des teilweise engen inhaltlichen Bezuges zum Schornsteinfegerhandwerk insoweit höher bewertete als die Tätigkeit des Antragstellers als selbstständiger Handelsvertreter für Kaminöfen und Schornsteine. Diese Bewertung des Antragsgegners ist rechtlich nicht zu beanstanden, zumal ihm dabei ein gerichtlich nur begrenzt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zusteht.
Soweit der Antragsteller ferner moniert hat, es hätte zu seinen Gunsten in die Bewertung einfließen müssen, dass der Beigeladene 52 km vom Kehrbezirk A entfernt wohne, während er, der Antragsteller, „nur“ 40 km außerhalb des Kehrbezirks wohnhaft sei, kann er damit nicht gehört werden. Die in § 17 SchfG a.F. angeordnete Residenzpflicht des Bezirksschornsteinfegermeisters ist aufgrund der Vorgaben der Europäischen Kommission durch Artikel 2 Nr. 10 des Gesetzes zur Neuregelung des Schornsteinfegerwesens vom 26. November 2008 (BGbl. I Seite 2242) mit Wirkung vom 29. November 2008 außer Kraft getreten. Die Nähe des Wohnortes zum Kehrbezirk A ist daher bei der Auswahl der Bewerber kein maßgebliches Kriterium mehr.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung mit der Hälfte des Auffangstreitwertes hat ihre Grundlage in §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 42, 68, 80, 80 a und § 123 VwGO
§§ 9 und 10 des Schornsteinfeger-Handwerksgesetzes entsprechend. § 9 SchfHwG
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 GKG
§ 6 SchfAAV
§ 17 SchfG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 80a Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 80 a Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 10 Abs. 4 SchfHwG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 5 Abs. 1 Satz 2 SchfG
§ 9 Abs. 2 SchfHwG
§ 9 Abs. 4 SchfHwG
§ 9 Absatz 5 SchfHwG
§ 6 Abs. 6 SchfAAV
§ 6 Abs. 5 SchfAAV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 1096
BVerwGE 54, 211
NVwZ 1984, 168
NVwZ 1989, 158
NJW 2004, 870