Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-03-14, Aktenzeichen 2-03 O 98-16
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2017:0314.2.03O98.16.00

Tenor:
1. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt,
a) es zu unterlassen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Abschluss von Energielieferverträgen über Strom oder Gas gegenüber Verbrauchern nachfolgende oder inhaltsgleiche Klauseln zu verwenden oder sich bei der Abwicklung entsprechender Verträge auf solche Klauseln zu berufen:
„Bei Zahlungsverzug, Unterbrechung der Versorgung und Wiederherstellung der Versorgung werden folgende Pauschalen in Rechnung gestellt:
Euro
Euro inkl. Umsatzsteuer
(1) Mahnung
2,50
(2) Vorort-Inkasso
77,13
(3) Unterbrechung der Versorgung
77,13“;
b) an den Kläger 145,- EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 4% p.a. vom 02.09.2015 bis zum 07.04.2016 und in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz ab dem 07.04.2016 zu zahlen.
2. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, es zu unterlassen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Abschluss von Netzanschlussverträgen über Strom- oder Gasanschlüsse gegenüber Verbrauchern nachfolgende oder inhaltsgleiche Klauseln zu verwenden oder sich bei der Abwicklung entsprechender Verträge auf solche Klauseln zu berufen:
„Die Kosten für Zahlungsverzug nach § 23 Abs. 2 NAV / NDAV werden nach dem Preisblatt zu den Ergänzenden Bedingungen in Rechnung gestellt“,
soweit in dem Preisblatt keine Regelung der Höhe der Kosten für den Zahlungsverzug nach § 23 Abs. 2 NAV / NDAV enthalten ist.
3. Die Beklagte zu 2) wird ferner verurteilt,
a) an den Kläger 145,- EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 % p.a. vom 18.01.2016 bis zum 04.04.2016 und in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz ab dem 04.04.2016 zu zahlen, und
b) an den Kläger weitere 145,- EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 4% p.a. vom 17.02.2016 bis 04.04.2016 und in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz ab dem 04.04.2016 zu zahlen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten zu 1) und 2) jeweils zur Hälfte zu tragen.
5. Das Urteil ist bezüglich der Unterlassungsaussprüche gemäß Tenor zu den Ziffern 1.a) und 2. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 5.000 EUR und wegen der übrigen Aussprüche gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von den Beklagten die Unterlassung der Verwendung bestimmter Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) und Zahlung vorgerichtlich entstandener Gebühren.
Der Kläger ist ein gemeinnütziger Verbraucherschutzverein, der in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 4 UKlaG aufgenommen ist. Zu den satzungsmäßigen Aufgaben des Klägers gehört es, Interessen der Verbraucher geltend zu machen, insbesondere auch durch die Unterbindung von Verstößen gegen das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
Die Beklagte zu 1) ist ein Energieversorgungsunternehmen und Tochtergesellschaft der …. Sie beliefert unter anderem Privatkunden mit Strom und Gas im Rahmen der Grund- und Ersatzversorgung wie auch auf Grundlage von Sonderverträgen.
Die Beklagte zu 2) ist Verteilernetzbetreiberin und ebenfalls Tochtergesellschaft der …. Sie betreibt eine Vielzahl von Netzen unterschiedlicher Eigentümer auch außerhalb des Konzerns.
Im Rahmen der Energieversorgung wird zwischen der sog. Grundversorgung von Kunden und der Belieferung auf Grundlage von Sonderverträgen unterschieden. Bei der Grundversorgung kommt durch den bloßen Verbrauch von Energie durch einen Kunden, der bisher keinen Stromliefervertrag abgeschlossen hatte, automatisch ein Energieliefervertrag zustande. Diesem Energie-Grundversorgungsvertrag liegen als allgemeine Geschäftsbedingungen die Stromgrundversorgungsverordnung (StromGVV) zugrunde. Kunden können aber auch mit einem Energielieferanten ihrer Wahl einen Energielieferungsvertrag, sog. Sondervertrag, abschließen. Diesen Sonderverträgen liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen zugrunde.Wegen der Allgemeinen Energielieferbedingungen Sondervertrag der Beklagten zu 1) wird auf die Anlage B 1 (Bl. 125 – 128 d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger und die Beklagte zu 1) streiten seit einiger Zeit über die Höhe verschiedener Pauschalen, die die Beklagte zu 1) von Kunden für infolge des Zahlungsverzuges des Kunden von ihr ergriffene Maßnahmen verlangt. Gegen die Verwendung früherer Mahnpauschalen der Beklagten zu 1) in Höhe von 5,50 EUR und dann in Höhe von 4,85 EUR erwirkte der Kläger bei zwei Kammern des vorliegend angerufenen Gerichts einstweilige Beschlussverfügungen zu den Az. 2-24 O 59/15 zu 5,50 EUR und 2-06 O 296/15 zu 4,85 EUR. Die Beklagte zu 1) gab jeweils Abschlusserklärungen ab.
Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zu 1) (sog. „Ergänzende Bedingungen“, Strom bzw. Gas) sehen, bezogen auf die Energieversorgung für Strom und Gas jeweils folgende, insoweit identische Regelungen vor:
77,13“.
Hinsichtlich des genauen Wortlauts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zu 1) wird, bezogen auf die Strom– und Gasversorgung, auf die Ausführungen des Klägers auf den Seiten 4 - 6 der Klageschrift (Bl. 4 ff. d.A.) nebst den Anlagen K 1 (Strom, Bl. 22 f. d.A.) und K 2 (Gas, Bl. 23 d.A.), jeweils gültig ab dem 17.08.2015, verwiesen.
In die Mahnkostenpauschale der Beklagten zu 1) sind die Kosten für das Mahnverfahren im engeren Sinne sowie die Kosten für das Mahnverfahren nach weiterem Verzug nach der Schlussrechnung einbezogen. Hinsichtlich des genauen Ablaufs des Mahnverfahrens wird auf den Vortrag der Beklagten zu 1) in ihrer Klageerwiderung auf den Seiten 8 ff. (Bl. 88 ff. d.A.) verwiesen. Im Jahre 2014 entstanden der Beklagten zu 1) – nach deren Vortrag in der Klageerwiderung - pro Mahnung durchschnittliche Kosten in Höhe von gerundet 2,91 EUR, welche sich aus (i) 0,7643 EUR für den Druck, die Kuvertierung, die Frankierung und die Versendung, (ii) 1,42 EUR für mit der Mahnung im Zusammenhang stehende Folgekosten sowie (iii) einem pauschalierten Verzugszins von 0,7194 EUR zusammensetzen. Die Folgekosten umfassten pro Mahnung 0,07 EUR für die Steuerung des Mahnlaufs, 0,34 EUR für die telefonische Erinnerung der Grundversorger an die ausstehende Zahlung, 0,09 EUR für IT-Kosten, 0,12 EUR für die anteilige Raummiete sowie 0,79 EUR für Telefoniekosten. Für weitere Angaben zu diesen Kostenpunkten wird auf den Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung auf Bl. 93 ff. d. A. verwiesen.
Stromanschlüsse können allein durch die Beklagte zu 2) gesperrt werden. Dazu sucht ein Mitarbeiter der Beklagten zu 2) den säumigen Kunden nach Mitteilung eines entsprechenden Termins auf. Zahlt der Kunde an diesem Termin den ausstehenden Betrag an den Mitarbeiter der Beklagten zu 2), unterbleibt eine Sperrung. Die Beklagten verlangen insoweit jeweils eine Pauschale für „Vorort-Inkasso“ bzw. „Unterbrechung der Versorgung“ von 77,13 EUR. Im Jahr 2013 betrugen die durchschnittlichen Kosten dieser physischen Kontaktierung – nach dem Vortrag der Beklagten - angeblich 73,63 EUR pro Maßnahme.
Der Kläger mahnte die Beklagte zu 1) mit Schreiben von 02.09.2015 gemäß Anlage K 3 (Bl. 24 - 27 d.A.) wegen der vorgenannten Pauschalen ab und forderte die Beklagte zu 1) auf, die Verwendung der Pauschalierungsklauseln einzustellen, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben und die Abmahnkosten zu erstatten.
Die Beklagte zu 1) gab am 09.09.2015 eine modifizierte Teilunterlassungserklärung wegen der Vorort-Inkasso-Pauschale, der Pauschale für den Nachinkasso-Gang und des Fehlens der Gegenbeweismöglichkeit eines geringeren Schadens ab. Insoweit wird auf das anwaltliche Schreiben der Beklagten zu 1) vom 09.09.2015 gemäß Anlage K 4 (Bl. 28 f. d.A.) verwiesen. Die Beklagte zu 1) passte ihre „ergänzenden Bedingungen“ Strom und Gas, jeweils gültig ab dem 09.09.2015, an. Insoweit wird auf den Vortrag in der Klageschrift auf den Seiten 5 – 7 und die Anlagen K 6 (Strom, Bl. 31 d.A.) und K 7 (Gas, Bl. 32 d.A.) verwiesen. Der Kläger nahm die modifizierte Teilunterlassungserklärung mit Schreiben vom 16.09.2015 gemäß Anlage K 5 (Bl. 30 d.A.) an und kündigte an, sein Begehren im Übrigen weiter verfolgen zu wollen.
In den „Ergänzenden Bedingungen“ der Beklagten zu 2) zur Elektrizitätsversorgung in Niederspannung heißt es in Ziffer 5 der Ergänzenden Bedingungen „Strom, 11.2012“ und der insoweit inhaltsgleichen Regelung „Gas 11.2012“:
"Zahlungsverzug, Unterbrechung und Wiederherstellung des Ausschlusses und der Anschlussnutzung (§§ 23, 24 NAV)
Die Kosten für Zahlungsverzug nach § 23 Abs. 2 NAV werden nach dem Preisblatt zu den Ergänzenden Bedingungen in Rechnung gestellt.“
Das Preisblatt zu den Ergänzenden Bedingungen der Beklagten zu 2), Stand 07.2013, enthielt unter anderem die Klausel „Bei Zahlungsverzug wird eine Pauschale von 4,80 € pro Mahnung in Rechnung gestellt". Wegen weiterer Einzelheiten der Preisblätter Strom und Gas wird auf die Anlagen K 10 (Strom, Bl. 35 – 37 d.A.) und K 11 (Bl. 38 f. d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger mahnte die Beklagte zu 2) mit Schreiben vom 18.01.2016 gemäß Anlage K 12 (Bl. 40 – 42 d.A. = Anlage B 17, Bl. 205 – 212 d.A.) wegen der Höhe der Mahngebühr und weiterer Pauschalisierungsklauseln im Preisblatt ab. Am 29.01.2016 gab die Beklagte zu 2) eine modifizierte Teilunterlassungserklärung gemäß anwaltlichem Schreiben vom 29.01.2016 gemäß Anlage K 13 (Bl. 43 f. d.A. = Anlage B 18, Bl. 213 – 217 d.A.) ab, welche der Kläger mit Schreiben vom 08.02.2016 gemäß Anlage K 14 (Bl. 45 d.A.) annahm.
Die Beklagte zu 2) änderte ihre „Ergänzenden Bedingungen“, Stand 11.2012, in der Folgezeit nicht. Am 27.01.2016 änderte sie ihre Preisblätter, sowohl für Strom als auch für Gas, jeweils Stand 01.2016, dahingehend, dass diese keine Regelung zur Höhe der Mahnkostenpauschale mehr enthalten. Insoweit wird auf die Ausdrucke der jeweiligen Preisblätter gemäß den Anlagen K 15 und K 16 (Bl. 46 ff., 49 f. d.A.) verwiesen.
Der Kläger mahnte die Beklagte zu 2) mit Schreiben vom 17.02.2016 gemäß Anlage K 17 (Bl. 61 f. d.A.= Anlage B 19, Bl. 218 – 222 d.A.) deshalb erneut ab. Am 24.02.2016 gab die Beklagte zu 2) gemäß Anlage K 18 (Bl. 53 f. d.A. = Anlage B 20, Bl. 223 – 226 d.A.) eine modifizierte Unterlassungserklärung ab. Sie verpflichtete sich darin, es zu unterlassen, in „Ergänzenden Bedingungen“ und sonstigen AGB die Klausel „Die Kosten für Zahlungsverzug nach § 23 Abs. 2 NAV werden nach dem Preisblatt zu den Ergänzenden Bedingungen in Rechnung gestellt.“ zu verwenden, „wenn tatsächlich keine Kosten für Zahlungsverzug erhoben werden und auf diesen Umstand auch nicht in dem Preisblatt hingewiesen wird“.
Der Kläger wies die Unterlassungserklärung mit Schreiben vom 26.02.2016 gemäß Anlage K 19 (Bl. 55 d.A. = Anlage B 21, Bl. 227 f. d.A.) als nicht ausreichend zurück. Die Beklagte zu 2) erwiderte mit anwaltlichem Schreiben vom 02.03.2016 gemäß Anlage K 20 (Bl. 56 d.A. = Anlage B 22, Bl. 229 d.A.).
Mit den Klageanträgen zu den Ziffern 1.b) bzw. zu 2.a) und 2.c) macht der Kläger Ansprüche auf Erstattung der Abmahnkosten gegen die jeweiligen Beklagten geltend.
Der Kläger wendet sich mit dem Klageantrag zu Ziffer 1.a) gegen die dort geregelten Pauschalierungsklauseln. Er ist der Auffassung, dass ihm insoweit Unterlassungsansprüche aus § 2 UKlaG i.V.m. den §§ 17, 19 StromGVV bzw. den §§ 17, 19 GasGVV und aus § 1 UKlaG i.V.m. § 307 Abs. 2 Nr. 1 bzw. § 309 Nr. 5a BGB, ggf. i.V.m. den Grundsätzen der Schadensminderungspflicht nach § 254 BGB zustünden. Die jeweiligen Beklagten treffe die Vortrags- und Beweislast für die Höhe der gewöhnlichen Mahnkosten als Verwenderin der Klauseln. Personalkosten seien – unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des OLG München vom 28.07.2011, 29 U 634/11 – in keinem Fall umlagefähig, da sie zu den allgemeinen Verwaltungskosten zu zählen seien. Allein die von der Beklagten zu 1) mit 0,7643 € bezifferte Position „Druck, Kuvertierung, Frankierung und Versendung der schriftlichen Mahnung“ stellten pauschalisierungsfähige Mahnkosten dar. Aus der Höhe öffentlich-rechtlicher Mahngebühren könne für die zulässige Höhe privatrechtlicher Mahnkostenpauschalen nichts hergeleitet werden.
Der Kläger bestreitet den Grund und die Höhe der für ein Vorort-Inkasso nach dem Vortrag der Beklagten anfallenden Kosten. Ferner bestreitet er die Anzahl der Außeneinsätze von Mitarbeitern der Beklagten zu 2) mit Nichtwissen.
Die modifizierte Unterlassungserklärung der Beklagten zu 2)vom 24.02.2016, die unter Bedingungen gestellt sei, sei nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte zu 1. zu verurteilen,
Bei Zahlungsverzug, Unterbrechung der Versorgung und Wiederherstellung der Versorgung werden folgende Pauschalen in Rechnung gestellt:
b) an den Kläger 145,00 € zzgl. Zinsen i.H.v. 4% p.a. vom 02.09.2015 bis Rechtshängigkeit (07.04.2016) und i.H.v. 5%-punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. die Beklagte zu 2. zu verurteilen,
a) an den Kläger 145,00 € zzgl. Zinsen i.H.v. 4 % p.a. vom 18.01.2016 bis Rechtshängigkeit und i.H.v. 5%-punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit (04.04.2016) zu zahlen;
b) es zu unterlassen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Abschluss von Netzanschlussverträgen über Strom- oder Gasanschlüsse gegenüber Verbrauchern nachfolgende oder inhaltsgleiche Klauseln zu verwenden oder sich bei der Abwicklung entsprechender Verträge auf solche Klauseln zu berufen:
Die Kosten für Zahlungsverzug nach § 23 Abs. 2 NAV / NDAV werden nach dem Preisblatt zu den Ergänzenden Bedingungen in Rechnung gestellt.
soweit in dem Preisblatt keine Regelung der Höhe der Kosten für den Zahlungsverzug nach § 23 Abs. 2 NAV / NDAV enthalten ist;
c) an den Kläger weitere 145,00 € zzgl. Zinsen i.H.v. 4% p.a. vom 17.02.2016 bis Rechtshängigkeit (04.04.2016) und i.H.v. 5%-punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 1) ist der Auffassung, dass bestimmte von ihr ergriffene Maßnahmen zur Durchsetzung ihrer Zahlungs- und Ersatzansprüche durch die Besonderheiten des Stromlieferungsgeschäftes veranlasst seien. Die mit den Maßnahmen verbundenen Kosten, insbesondere Personalkosten, seien von den säumigen Kunden zu tragen, zumal auch zu berücksichtigen sei, dass die Rechtsposition der Beklagten zu 1) als Energieversorgerin im Wege des gesetzlichen Kontrahierungszwanges und einer fortlaufenden Leistungspflicht trotz ausbleibender Gegenleistungen von Kunden strukturell geschwächt sei gegenüber anderen, nicht regulierten Märkten. Die Einbeziehung von adäquat kausal verursachten Sach- und Personalkosten, wie auch des pauschalierten Verzugszinses im vorliegenden Zusammenhang, sei sachgerecht.
Das Vorort-Inkasso erfolge auch im Interesse des säumigen Kunden als Vorstufe der Sperrung der Versorgung. Eine Unverhältnismäßigkeit sei nicht gegeben.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1) gemäß Klageantrag zu Ziffer 1.a) ein Unterlassungsanspruch im Hinblick auf die angegriffenen Pauschalisierungsklauseln zu.
Der Kläger ist nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG aktivlegitimiert, denn er ist in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG aufgenommen.
Der Anspruch nach § 2 UKlaG setzt voraus, dass die Beklagte zu 1) Vorschriften zuwiderhandelt, die dem Schutz der Verbraucher dienen.
Die Regelung des § 17 Abs. 2 S. 2 StromGVV stellt ein solches Verbraucherschutzgesetz dar. Ausweislich der Verordnungsbegründung der StromGVV wurde die Regelung in die Verordnung aufgenommen, weil Kostenpauschalierungen für Kunden grundsätzlich nachteilig sind. Sie stellen eine Abkehr vom Ursächlichkeitsprinzip dar und ihre Überprüfbarkeit ist in der Regel ausgeschlossen (BR-Drucks. 306/1/06, S. 4). Da die Kunden unter anderem auch Verbraucher sind, dient sie auch dem Schutz der Verbraucher.
Die von der Beklagten zu 1) angesetzte Mahnkostenpauschale von 2,50 EUR verstößt gegen § 17 Abs. 2 S. 2 StromGVV, da diese Kosten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die zu erwartenden Kosten der Beklagten übersteigen. Ein Verstoß gegen § 17 Abs. 2 S. 2 StromGVV (bzw. der inhaltsgleichen Regelung des § 309 Nr. 5 lit. a. BGB) liegt vor, wenn in die Pauschale Schäden einfließen, die nach Vertrag oder Gesetz nicht erstattungsfähig und mit der Zahlungsverzögerung nicht zusammenhängend sind. Der allgemeine Verwaltungsaufwand für die Rechtsverfolgung darf in die Kalkulation hinsichtlich der Höhe der Pauschale nicht einfließen (BR-Drucks. 306/06, S. 38). Erstattungsfähig sind grundsätzlich nur solche Schäden, die im Sinne der Äquivalenzformel ohne die konkrete Pflichtverletzung nicht entstanden wären und deren Eintritt im Sinne der Adäquanzformel für einen objektiven Beobachter auch vorhersehbar waren. Es ist ein Vergleich zwischen der realen Lage des Geschädigten mit der hypothetischen Lage ohne das schädigende Ereignis vorzunehmen.
Die Kosten für den Druck, die Kuvertierung, die Frankierung und der Versendung der Mahnung sind nach diesen Grundsätzen - zwischen den Parteien unstreitig - erstattungsfähig. Das schadensbegründende Ereignis, der Zahlungsverzug des Schuldners, kann nicht hinweggedacht werden, ohne dass diese Kosten für seine Mahnungen entfielen.
Etwas anderes gilt für die von der Beklagten zu 1) in die Mahnkostenpauschale einbezogenen Folgekosten. Diese sind - zumindest weit überwiegend - nicht erstattungsfähig. Insoweit, wie die Beklagte zu 1) Personalkosten, IT-Kosten oder die anteilige Raummiete in die Schadenspauschale einbezieht, stehen diese Aufwendungen nicht im Zusammenhang mit dem konkret schädigenden Ereignis (vgl. OLG München, Urteil 28.07.2011, 29 U 634/11 = BeckRS 2012, 16062; OLG Hamburg NJW 2015, 85). Es fehlt an der haftungsausfüllenden Kausalität. Die Kosten wären ebenso entstanden, wenn der Schadensfall nicht eingetreten wäre.
Die Aufwendungen sind auch nicht als sog. Vorsorgeaufwendungen ersatzfähig. Unter einer Vorsorgeaufwendung ist ein Aufwand zu verstehen, den der Geschädigte bereits vor Eintritt des schädigenden Ereignisses getätigt hat, um sich vor dem Schaden zu schützen. Solche Aufwendungen sind ersatzfähig, soweit der Geschädigte der Schadensminderungsobliegenheit des § 254 Abs. 2 S. 1 BGB unterliegt und die Maßnahmen tatsächlich zu einer Minderung des Schadens geführt haben (BGHZ 32, 280; BGHZ 70, 199). Die Kosten der Beklagten zu 1) werden aber weder zur Verhinderung einer Rechtsverletzung aufgewandt, noch wird durch sie eine über den Zahlungsverzug hinausgehende Schadensminderung bezweckt. In der Rechtsprechung werden die Kosten für eine Vorsorgeaufwendung in Form der Reservehaltung ersetzt, weil der Schädiger neben der Reparatur des Fahrzeugs dem Geschädigten zur Vermeidung eines Nutzungsausfallschadens ein Fahrzeug zur Verfügung stellen muss. Ein solcher neben den Zahlungsverzug tretenden Schadensposten wird durch die Steuerung des Mahnablaufs, die telefonische Erinnerung der Grundversorger an die Zahlung, die IT-Kosten, anteilige Telefoniekosten sowie die Raummiete indes nicht gemindert. Bei den Telefoniekosten ist davon auszugehen, dass ein erheblicher, wenn nicht gar der überwiegende, Teil aus Personalkosten besteht, Diese Aufwendungen dienen der Wahrung der Schadensersatzansprüche der Beklagten zu 1). Sie sind als Schadensbearbeitungskosten der „allgemeinen Mühewaltung“ bzw. dem allgemeinen Verwaltungsaufwand zuzuordnen und nicht auf den einzelnen Mahnfall umlagefähig.
Der Aufwand der Mühewaltung ist nicht erstattungsfähig, denn die Mühewaltung unterliegt dem Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich des Geschädigten, die außerhalb des Schutzzwecks der Haftung des Schädigers liegen (BGHZ 66, 112; BGHZ 75, 230; Schuster, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl., § 309 Rn. 28). Eine Sonderstellung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Größe des Unternehmens der Beklagten zu 1) und die dadurch bedingte Erhöhung des Schadenspotentials die Einrichtung einer eigenen Abteilung zweckmäßig erscheinen lässt (BGHZ 66, 112; BGHZ 75, 230).
Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1) handelt es sich trotz der Besonderheiten der regulierten Energiebranche auch nicht um einen Einzelfall, der zu einer weitergehenden Kostenhaftung berechtigt. Der Kontrahierungszwang und die fortdauernde Leistungspflicht der Beklagten zu 1) führen gegenüber der Debitorenbuchhaltung anderer Unternehmen vergleichbarer Größe lediglich zu der Besonderheit, dass die Kunden der Grundversorgung zwischen der ersten und zweiten Mahnung telefonisch an ihre Zahlung erinnert werden. Insofern könnte die Regulierung der Energiebranche auch nur die Erstattung dieser Kosten rechtfertigen.
Die Frage nach der Einbeziehung des pauschalierten Verzugszinses (vgl. kritisch OLG Schleswig, Urteil vom 26.03.2013, 2 U 7/12, zitiert nach juris -Rn. 175) von 0,7194 EUR in die Mahnpauschale kann dahinstehen. Selbst, wenn dieser Kostenpunkt in die Mahnpauschale als erstattungsfähiger Schaden einbezogen werden dürfte, würde die von der Beklagten zu 1) angesetzte Mahnpauschale von 2,50 EUR die dann erstattungsfähigen Schäden überschreiten.
Aus eben diesen Gründen steht dem Kläger gegen die Beklagte zu 1) auch ein Unterlassungsanspruch im Hinblick auf die Verwendung der Pauschalierungsklausel "Mahnung EUR 2,50" gegenüber Gas-Grundversorgungskunden aus § 2 Abs. 1 S. 1 UKlaG in Verbindung mit § 17 Abs. 2 S. 2 GasGVV zu.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1) ebenso ein Unterlassungsanspruch im Hinblick auf die Verwendung der Pauschalierungsklausel "Mahnung EUR 2,50" gegenüber Gas- und Strom-Sondervertragskunden aus § 1 UKlaG in Verbindung mit § 309 Nr. 5 lit. a BGB zu. Auch nach § 309 Nr. 5 lit. a BGB dürfen nur solche Positionen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen pauschaliert werden, die im Schadensfall erstattungsfähig wären (OLG Hamburg, NJW 2015, 85 Rn. 16; Wurmnest in: MüKo BGB, 7. Aufl., § 309 Rn. 14; Schulte-Nölke in: Schulze, BGB, 9. Aufl., § 309 Rn. 20). Aus obigen Gründen sind die Folgekosten - zumindest weit überwiegend - nicht erstattungsfähig.
Die Höhe öffentlich-rechtlicher Mahngebühren, wie in der Hessischen VerwaltungsvollstreckungskostenVO gemäß Anlage B 9 (Bl. 141 d.A.) geregelt, ist vorliegend für die zivilrechtlichen Fragestellungen, wie z.B. der Maßstab des § 309 Nr. 5 BGB, nicht von Relevanz.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1) ebenfalls ein Unterlassungsanspruch im Hinblick auf die Verwendung der Pauschalierungsklausel der Kosten des „Vor-Ort-Inkassos“ und die „Unterbrechung der Versorgung“ in Höhe von jeweils 77,13 EUR gegenüber dem Gas-/Stromgrundversorgungskunden aus § 2 Abs. 1 S. 1 UKlaG i.V.m. § 17 Abs. 2 S. 2 StromGVV / § 17 Abs. 2 S. 2 GasGVV zu.
Zwar dürfte in der Beauftragung der Beklagten zu 2) mit der Inkassierung kein Verstoß gegen § 17 Abs. 2 S. 2 StromGVV/GasGVV zu sehen sein. Die physische Unterbrechung der Strom-/Gasversorgung kann allein durch die Beklagte zu 2) durchgeführt werden. Insofern muss die Beklagte zu 1) zur Ausübung ihres Rechts aus § 19 StromGVV/GasGVV im Falle des Zahlungsverzugs des Kunden trotz mehrfacher Abmahnung die Beklagte zu 2) damit beauftragen, die Versorgung abzustellen.
Das Unterlassungsbegehren hinsichtlich der in Rechnung gestellten Pauschalen für das „Vorort-Inkasso“ bzw. die „Unterbrechung der Versorgung“ ist jedoch deshalb begründet, da die Pauschale von 77,13 EUR die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Kosten übersteigt.
Nach den eigenen Berechnungen der Beklagten auf den Seiten 32/33 der Klageerwiderung (Bl. 112 f. d.A.) ergab eine durchschnittliche Stückpreis-berechnung 73,63 EUR pro Maßnahme. Dies stellt schon einen erhöhten Differenzbetrag von 3,50 EUR gegenüber der vorliegend zu beurteilenden Pauschale von 77,13 EUR dar. Nach dem beidseits vorgelegten Monitoring-Bericht 2015 gemäß Anlage K 21 (Bl. 57 ff. d.A.) bzw. Anlage B 16 (Bl. 200 – 204 d.A.) berechneten allgemein die Netzbetreiber für die Durchführung einer Sperrung der Stromzufuhr durchschnittlich Kosten in Höhe von 47 EUR und der Gasversorgung von durchschnittlich ca. 76 EUR. Auch ist durch die Formulierung der streitgegenständlichen Klausel im Falle des Zahlungsverzugs nicht ausgeschlossen, dass die jeweiligen Kunden mehrfach persönlich aufgesucht werden und in mehreren Fällen jeweils die Zahlung einer Pauschale verlangt werden könnte. Für die beklagtenseits vorgetragene Alternativität der beiden Pauschalen „Vorort-Inkasso“ und „Unterbrechung der Versorgung“ findet sich im Wortlaut keine Stütze.
Die Kammer sieht in der Berechnung der Beklagten unter Ziffer 1.10 der Klageerwiderung (Bl. 112 f. d.A.) keine ausreichende Darlegung, dass im Jahre 2013 der Aufwand für die physische Kontaktierung des Kunden vor Ort „anteilige IT-Kosten“ in Höhe von angeblich 108.413,21 EUR angefallen sein sollen, die nicht dem allgemeinen Verwaltungsaufwand der Beklagten zuzurechnen wären. Der Kläger hat die diesbezüglich vorgetragenen Zahlen bestritten. Eine etwaige Vernehmung des insoweit beklagtenseits angebotenen Zeugen … liefe auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus. Allein der in der Kalkulation insoweit für „anteilige IT-Kosten“ aufgeführte Betrag von 108.413,21 EUR führte bei einer beklagtenseits zugrundegelegten Gesamtstückzahl von 23.949 zu einem Betrag von 4,53 EUR, der von dem Betrag von 73,63 EUR pro Maßnahme abzuziehen wäre. Auch kann sich die Beklagte zu 1) nicht darauf berufen, dass ihr die Beklagte zu 2) für „Vorort-Inkasso“ und „Unterbrechung der Versorgung“ - angeblich – insoweit 77,13 EUR in Rechnung stelle, da sonst der Verwender etwaige überhöhte vereinbarte Preise mit einem Drittunternehmer entgegen der Schadensminderungspflicht gemäß § 254 BGB auf den Vertragspartner des Verwenders allein dadurch abwälzen könnte, dass er sich auf die Vereinbarung mit einem Dritten beruft (vgl. LG Dortmund, Urteil vom 07.04.2015 – 25 O 83/15, zitiert nach juris Tz. 41 = BeckRS 2015, 10973). Diese Grundsätze gelten auch bei konzernverbundenen Unternehmen, wie hier den beiden Beklagten.
Diese Überlegungen, insbesondere zur Höhe der zuletzt genannten Klauseln, führen dazu, dass dem Kläger ein Unterlassungsanspruch gemäß Klageantrag zu 1.a) gegen die Beklagte zu 1) auch im Hinblick auf die Verwendung der Pauschalierungsklausel der Kosten der Unterbrechung in Höhe von 77,13 EUR gegenüber der Gas-/Stromgrundversorgungskunden aus § 2 Abs. 1 S. 1 UKlaG i.V.m. § 17 Abs. 2 S. 2 StromGVV / § 17 Abs. 2 S. 2 GasGVV zusteht. Entsprechendes gilt für den von dem Kläger geltend gemachten Unterlassungsanspruch im Hinblick auf die Verwendung der Pauschalierungsklausel der Kosten des „Vorort-Inkassos“ und „Unterbrechung der Versorgung“ in Höhe von jeweils 77,13 EUR gegenüber Gas-/Stromsondervertragskunden aus § 1 UKlaG i.V.m. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.
Da die Beklagte zu 1) keine strafbewehrte Unterlassungserklärung für das streitgegenständliche Begehren abgegeben hat, ist auch die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr zu bejahen
Dem Kläger steht gemäß Klageantrag zu Ziffer 1.b) ein Anspruch auf Erstattung seiner Abmahnkosten in Höhe von 145,- EUR gegen die Beklagte zu 1) für die Abmahnung vom 02.09.2015 gemäß Anlage K 3 aus § 12 Abs. 1 S. 2 in Verbindung mit § 5 UKlaG zu, denn er macht die Abmahnkosten als einen Pauschalbetrag geltend. Bei einer Abmahnkostenpauschale, die von einem Verband in Rechnung gestellt wird, käme es nach ständiger Rechtsprechung auch dann zu keiner Kürzung der Abmahnkosten, wenn die Abmahnung nur teilweise berechtigt wäre. Die Höhe der Abmahnkostenpauschale ist schließlich nicht von der Zahl der abgemahnten Verstöße abhängig (vgl. BGH, GRUR 2008, 1010; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 12 Rn. 1.120).
Des Weiteren steht dem Kläger ein Zinsanspruch für die Aufwendungen der Abmahnung in Höhe von vier Prozent für den Zeitraum der Fertigstellung der Abmahnung am 02.09.2015 bis zur Rechtshängigkeit aus den §§ 256, 246 BGB i.V.m. § 5 UKlaG i.V.m. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG und ab Rechtshängigkeit in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus den §§ 288 Abs. 1 S. 2, 291 BGB zu.
Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2) gemäß Klageantrag zu Ziffer 2.b) einen Unterlassungsanspruch im Hinblick auf die Verwendung der AGB-Klausel: "Die Kosten für § 23 Abs. 2 NAV / NDAV werden nach dem Preisblatt zu den „Ergänzenden Bedingungen“ in Rechnung gestellt.", soweit in dem Preisblatt keine Regelung zur Höhe der Kosten für den Zahlungsverzug enthalten ist, aus § 1 UKlaG i.V.m. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Da die Höhe der Mahnkosten im Preisblatt nicht geregelt ist, ist für den Vertragspartner nicht klar und verständlich, welche Kosten für den Zahlungsverzug in Rechnung gestellt werden.
Die Wiederholungsgefahr wurde durch die von der Beklagten zu 2) am 24.02.2016 abgegebene modifizierte Unterlassungserklärung nicht beseitigt. Die Unterlassungsverpflichtung steht unter der Bedingung „wenn tatsächlich keine Kosten für Zahlungsverzug erhoben werden und auf diesen Umstand auch nicht in dem Preisblatt hingewiesen wird." Von der Unterlassungserklärung nicht umfasst ist also der Fall, dass die Klausel gegenüber einem Vertragspartner verwendet wird und tatsächlich Kosten für den Zahlungsverzug erhoben werden. Auch in diesem Fall kann der Vertragspartner jedoch nicht auf Grundlage der Klausel erkennen, in welcher Höhe Kosten für den Zahlungsverzug erhoben werden.
Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2) gemäß Klageantrag zu Ziffer 2.a) einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten für die Abmahnung vom 18.01.2016 gemäß Anlage K 12 (Bl. 40 ff. d.A.) sowie gemäß Klageantrag zu Ziffer 2.c) für die Abmahnung vom 17.02.2016 gemäß Anlage K 17 (Bl. 51 ff. d.A.) in Höhe von jeweils 145,- EUR aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG i.V.m. § 5 UKlaG. Da die Ziffer 5 S. 1 der „Ergänzenden Bedingungen“ der Beklagten zu 2) nicht klar und verständlich ist und die Wiederholungsgefahr nicht durch die modifizierte Unterlassungserklärung der Beklagten zu 2) gemäß Schreiben vom 24.02.2016 entfallen ist, waren die Abmahnungen jeweils berechtigt.
Des Weiteren steht dem Kläger ein Zinsanspruch für die Aufwendungen der Abmahnungen vom 18.01.2016 und vom 17.02.2016, wie jeweils beantragt, in Höhe von vier Prozent für den Zeitraum von der jeweiligen Fertigstellung der Abmahnung bis zur Rechtshängigkeit aus den §§ 256, 246 BGB i.V.m. § 5 UKlaG i.V.m. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG und ab Rechtshängigkeit in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus den §§ 288 Abs. 1 S. 2, 291 BGB zu.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 06.12.2016 und des Klägers vom 19.12.2016 boten keinen Anlass für die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 23, 24 NAV
§§ 17, 19 StromGVV
§§ 17, 19 GasGVV
§§ 256, 246 BGB
§ 4 UKlaG
§ 2 UKlaG
§ 1 UKlaG
§ 254 BGB
§ 5 UKlaG
§ 156 ZPO
§ 709 ZPO
§ 23 Abs. 2 NAV
§ 309 Nr. 5a BGB
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG
§ 17 Abs. 2 S. 2 StromGVV
§ 309 Nr. 5 lit. a. BGB
§ 254 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 2 Abs. 1 S. 1 UKlaG
§ 17 Abs. 2 S. 2 GasGVV
§ 309 Nr. 5 lit. a BGB
§ 309 Nr. 5 BGB
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 288 Abs. 1 S. 2, 291 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2015, 85
BGHZ 32, 280
BGHZ 70, 199
BGHZ 66, 112
BGHZ 75, 230
GRUR 2008, 1010
24 O 59/15
06 O 296/15
29 U 634/11
2 U 7/12
25 O 83/15