Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-30, Aktenzeichen 310 O 454/16

Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass dem Beklagten gegenüber der Klägerin kein Anspruch auf Zahlung von mehr als EUR 4.619,60 als Schadensersatz/Bereicherungsausgleich und Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten aus der vorliegenden gegenständlichen widerrechtlichen öffentlichen Zugänglichmachung und Vervielfältigung der gegenständlichen (im Tatbestand abgebildeten) Fotografien ohne Urheberbenennung in der Immobilienanzeige auf immobilienscout24 i..de, ScoutID S.ID 90062228 ..., zusteht.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 14,3 Prozent und der Beklagte 85,7 Prozent.
4. Das Urteil ist betreffend den Kostenausspruch für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Für den Beklagten ist das Urteil betreffend den Kostenausspruch ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar, wobei der Klägerin nachgelassen bleibt, die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des durch ihn vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht der Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin, eine als Partnerschaftsgesellschaft mbB betriebene Anwaltssozietät, begehrt die Feststellung, dass dem Beklagten ihr gegenüber ein Anspruch auf Zahlung von EUR 32.405,38 aus unerlaubter Fotonutzung nicht zusteht. Zudem verlangt sie Erstattung vorgerichtlicher Kosten.
Der Beklagte forderte die Klägerin mit Schreiben seiner Rechtsanwältin vom 07.11.2016, Anlage K 4, auf, wegen unerlaubter Fotonutzung Lizenzgebühren von EUR 5.400,00 sowie eine Vertragsstrafe von EUR 27.000,00 und Rechtsanwaltskosten nach einem Gegenstandswert von EUR 65.400,00, also in Höhe von EUR 1.761,90, zu zahlen.
Tatsächlich hatte die Klägerin zuvor die nachfolgend wiedergegebenen, vom Beklagten als Urheber stammenden Fotografien in einer Internetanzeige bei dem Portal i. eingestellt, um für die Vermietung einer Fläche zu werben:
[ ... ]
< Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Das Gericht teilt mit, dass von der Darstellung der oben erwähnten Fotografien aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes und des Datenschutzes abgesehen wird. >
Die Klägerin hatte die Bilder von dem Bauleiter der Eigentümerin des Hauses erhalten und war davon ausgegangen, dass sie von diesem stammen würden.
Am 22.09.2016 wies der Beklagte, der zu der Klägerin Mandatsverhältnisse betreffend von ihm stammender Fotos unterhielt, die Klägerin darauf hin, dass sie eine Aufnahme unberechtigt verwende. Die Beklagtenseite löschte diese Aufnahme, die weiteren Fotografien verblieben hingegen zunächst noch in der Internet-Anzeige.
Im Oktober 2016 kündigte der Beklagte sein Mandatsverhältnis mit der Klägerin. Mit Schreiben seiner Anwältin vom 07.10.2016, Anlage B 4, ließ er die Klägerin wegen der Nutzung der drei oben abgebildeten Fotos abmahnen und zur Auskunft auffordern.
Die Beklagte beendete auch die weitergehende(n) Nutzung(en) und gab eine Unterlassungsverpflichtungserklärung ab.
Mit oben bereits erwähntem Anwaltsschreiben vom 07.11.2016, Anlage K 4, forderte die Beklagtenseite Lizenzgebühren von EUR 5.400,00 sowie eine Vertragsstrafe von EUR 27.000,00 und Rechtsanwaltskosten in Höhe von EUR 1.761,90. Die Vertragsstrafe wurde auf die die AGB des Beklagten gestützt, in denen es unter Ziff. 8.4. heißt:
„Bei unberechtigter Nutzung oder Weitergabe eines Bildes durch den Auftraggeber ist der Fotograf berechtigt, eine Vertragsstrafe in Höhe des fünffachen vereinbarten oder, mangels Vereinbarung, des fünffachen üblichen Nutzungshonorars zu fordern, mindestens jedoch EUR 500,00 pro Bild und Einzelfall. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens bleibt hiervon unberührt.“
Insgesamt forderte der Beklagte die Zahlung von EUR 34.161,90 (Summe o.g. Positionen) sowie von EUR 68,28 Zinsen, d.h. von EUR 34.230,18.
Die Klägerin zahlte an den Beklagten EUR 1.824,80, nämlich EUR 900,00 Schadensersatz und EUR 924,80 Rechtsanwaltskosten (nach einem Gegenstandswert EUR 16.100,00 errechnet).
Sie forderte den Beklagten unter Fristsetzung auf, die Forderung in Höhe von EUR 32.405,38 für gegenstandslos zu erklären und ihr die Kosten der Verteidigung gegen die Zahlungsforderung zu ersetzen.
Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin neben der Zahlung der Verteidigungskosten die Feststellung, dem Beklagten stehe der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zu.
Die Klägerin beantragt,
1. festzustellen, dass dem Beklagten ein Anspruch gegenüber der Klägerin auf Zahlung von 32.405,38 nicht zusteht;
2. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin die vorgerichtlichen Kosten iHv. 1.239,40 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist (weiterhin) der Ansicht, die Klägerin schulde ihm aufgrund der Urheberrechtsverletzungen die o.g. EUR 34.230,18 abzüglich (unstreitig) bereits geleisteter EUR 1.824,80, d.h. noch EUR 32.405,38.
So sei ihm ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von EUR 5.400,00 entstanden. Die Klägerin habe drei verschiedene Fotografien genutzt. Je Foto sei ein Lizenzschaden von EUR 900,00 anzusetzen, da dies dem Betrag entspreche, den vernünftige Vertragsparteien vereinbart hätten (Lizenzanalogie). Als Indiz seien insoweit Fälle heranzuziehen, in denen andere Rechtsverletzer (unstreitig) jeweils EUR 900,00 bezahlt hätten (Anlagen B 14 – 16). Auf die EUR 900,00 je Bild sei ein Zuschlag von 100 % wegen (unstreitig) unterbliebener Urheberbenennung vorzunehmen.
Daneben schulde die Klägerin ihm eine Vertragsstrafe in Höhe von EUR 27.000,00 auf Grundlage seiner AGB. Die AGB seien wirksam in die Beziehungen zur Klägerin einbezogen worden. So habe er der Klägerin wiederholt Fotos zur Vertretung seiner Interessen zur Verfügung gestellt. Der Klägerin seien die AGB bekannt gewesen.
Ein Erstattungsanspruch über Rechtsanwaltskosten in Höhe von EUR 1.761,90 sei ihm gegenüber der Klägerin entstanden, jetzt seien noch EUR 837,10 zu erstatten. Es sei ein Gegenstandswert von EUR 65.400,00 anzusetzen, nämlich von EUR 30.000,00 betreffend Unterlassung, EUR 3.000,00 betreffend Auskunft, EUR 5.400,00 betreffend Schadensersatz und EUR 27.000,00 betreffend Vertragsstrafe.
Die Klägerin hält die Forderungen des Beklagten für überhöht. Weitergehende Zahlungen, als bereits geleistet, könne er nicht beanspruchen.
Als Lizenzschaden seien nach MFM-Honorarempfehlungen nur EUR 150,00 je Bild zzgl. EUR 150 wegen unterlassener Urheberbenennung anzusetzen. Mehr als die geleisteten EUR 900,00 könne der B nicht beanspruchen. Die Klägerin bestreitet, dass der Beklagte in der Lage sei, EUR 900,00 als Lizenz für Fotonutzungen am Markt zu erzielen. Die durch Verletzer geleisteten Beträge seien nicht marktgerecht.
Vertragsstrafe könne bereits mangels Vereinbarung der AGB nicht beansprucht werden. Die AGB seien auch nicht wirksam.
Betreffend die vorgerichtlichen Kosten sei nur ein Gegenstandswert von EUR 16.100,00 anzusetzen, nämlich EUR 15.000,00 betreffend Unterlassung, EUR 900,00 Schadensersatz und EUR 200,00 betreffend Auskunft.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die Schriftsätze der Prozessbevollmächtigten (einschließlich Anlagen) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die negative Feststellungsklage ist zulässig und teilweise begründet.
1.
Bei der Formulierung der Hauptsacheentscheidung, Ziffer 1 des Tenors, wird von der Fassung des Klagantrags abgewichen.
Der Ausspruch ist konkreter zu fassen, als im Klagantrag formuliert. Das Rechtsverhältnis, auf das sich die Feststellung bezieht, ist genauer zu bezeichnen, als im Klageantrag geschehen, um es von weiteren möglichen Rechtsverhältnissen abzugrenzen. Dass solche weiteren Rechtsverhältnisse bestehen können, erscheint vorliegend nicht unwahrscheinlich, da die Parteien in der Vergangenheit offenbar durch mehrere Anwaltsverträge verbunden waren.
Die Währungsangabe „EUR“ wurde im Klagantrag offenbar vergessen und ist in den Urteilstenor aufzunehmen.
Dass die vorstehend genannten Umformulierungen dem Begehren der Klägerseite entsprechen, ergibt eine Auslegung des Klagantrags unter Zugrundelegung der Klagebegründung.
2.
Die Klägerin wehrt sich nicht gegen den Haftungsgrund, sondern gegen die Höhe des Anspruchs des Beklagten. Sie hat den vom Beklagten geforderten Betrag in den Feststellungsantrag aufgenommen. In diesem Fall ist über die Höhe des Anspruchs des Beklagten zu entscheiden und nicht nur darüber, ob dem Beklagten der Anspruch in genau der von ihm außergerichtlich geltend gemachten Höhe zusteht oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 29.05.1969, Gz. VII ZR 42/67, juris; Bacher in: BeckOK-ZPO, 26. Edition, § 256 ZPO Rn. 8 und 35).
Dem Beklagten stehen gegenüber der Klägerin (weitere) Zahlungsansprüche zu; allerdings nicht in der vorgerichtlich geltend gemachten, von Klägerseite in den Klagantrag Ziffer 1 aufgenommenen Höhe.
3.
Dem Beklagten stehen gegenüber der Klägerin nur noch Zahlungsansprüche in Höhe von EUR 4.619,60 zu; im Übrigen ist die negative Feststellungsklage begründet.
Die noch bestehenden Zahlungsansprüche setzen sich zusammen aus EUR 4.500,00 Schadensersatz und EUR 119,60 Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten.
3.1.
Aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB ergibt sich ein Zahlungsanspruch des Beklagten gegenüber der Klägerin in Höhe von (noch) EUR 4.500,00.
Die Klägerin hat in dem Beklagten zustehende Urheberrechte widerrechtlich eingegriffen, indem sie die drei gegenständlichen, von dem Beklagten stammenden Fotografien ohne die erforderliche Erlaubnis des Beklagten in der Immobilienanzeige auf i..de mit der S.ID ... zum Betrachten durch die Öffentlichkeit in das Internet einstellte, wobei sie den Beklagten nicht als Urheber der Fotografien bezeichnete.
Dass die Fotografien von dem Beklagten als Urheber stammen, sie durch die Klägerin auf Serverplätze von i. kopiert und in die Immobilienanzeige im Internet ohne Urheberbezeichnung eingestellt wurden, ist zwischen den Parteien nicht im Streit. Dass es sich um drei - und entgegen dem Klägervortrag nicht nur um zwei - verschiedene Fotografien handelt, ergibt ein einfacher visueller Abgleich.
Aufgrund des nicht gerechtfertigten Eingriffs ist ein Ausgleichsanspruch des Beklagten gegenüber der Klägerin in Höhe von EUR 5.400,00 entstanden.
Der Beklagte hat seine Zahlungsansprüche im Wege der Lizenzanalogie beziffert. Hiernach ist für die Abgeltung der Nutzung der Betrag anzusetzen, den vernünftige Parteien vor Nutzungsbeginn (fiktiv) vernünftigerweise vereinbart hätten. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls erscheint der durch den Beklagten angesetzte Betrag von EUR 900,00 je Bild angemessen. Der Beklagte ist professioneller Fotograf. Es liegen professionell erstellte Fotografien vor. Der Wert der Fotografien wird auch dadurch indiziert, dass es neben den Nutzungen durch die Klägerin bereits wiederholt zu (unerlaubten) Nutzungen durch Dritte gekommen ist, wobei diese Dritten nach Entdeckung ihrer Rechtsverletzungen jeweils EUR 900,00 pro Bild an den Beklagten als Nutzungsentschädigung zahlten (vgl. auch Anlagen B 14 bis B 16). Leistungen von Verletzern können ein Indiz für den Marktpreis sein (vgl. Urteil der Kammer vom 27.01.2015, Gz. 310 O 393/13). Wer ein urheberrechtlich geschütztes Werk unerlaubt genutzt hat und hierfür in Anspruch genommen wird, hat zwar - anders als Personen, die vor Beginn der Nutzung mit Fotografen verhandeln - keine Möglichkeit mehr, mit einem anderen Fotografen zu verhandeln oder einen anderen Fotografen zu beauftragen oder selbst Bilder zu erstellen und diese zu verwenden. Als Indiz sind die Leistungen von Verletzern dennoch zu berücksichtigen, insbesondere wenn - wie vorliegend - mehrere Verletzer unabhängig voneinander in jeweils der gleichen Höhe leisten. Auch Verletzer werden sich bei ihren Verhandlungen über den Ausgleichs-/Schadensersatzanspruch regelmäßig zumindest an dem orientieren, was sie im Rahmen von Lizenzverhandlungen vernünftigerweise vereinbart hätten.
In den AGB des Beklagten ist zwar von einer Vertragsstrafe in Höhe der fünffachen Lizenz, mindestens aber von EUR 500 die Rede, was bedeutet, dass der Beklagte auch Lizenzen gegen Zahlung von EUR 100 (und weniger) je Bild schließt. Der Beklagte hat aber unwidersprochen vorgetragen, dies beziehe sich auf kleinere redaktionelle Veröffentlichungen und Sponsoring bestimmter Projekte.
Der Beklagte ist der Aufforderung des Gerichts, den der Erstellung der Fotografien zugrunde liegenden Vertrag und die zugehörigen Rechnungen vorzulegen, zwar nicht nachgekommen. Andererseits sind die Fotografien unstreitig in 2008, also vor fast zehn Jahren erstellt worden, und den deutlich aktuelleren o.g. Rechnungen, Anlagen B 14 - B 16, kommt eine maßgebliche, diesen Umstand überwindende Bedeutung zu. Die Rechnungen stammen aus 2014, 2016 und 2017.
Der Klägervortrag ist nicht geeignet, die Indizwirkung der Zahlungen gemäß diesen Rechnungen (Anlagen B 14 - B 16) zu entkräften. Soweit die Klägerin Lizenzberechnungen anhand der Honorarempfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft Fotomarketing (MFM) vornimmt, sind diese der Entscheidung nicht zugrunde zu legen. Aus dem Klägervortrag ergibt sich nicht bzw. jedenfalls nicht mit hinreichender Substanz, dass der Beklagte nach den MFM-Honorarempfehlungen abrechnet.
Dem Beklagten ist somit ein Zahlungsanspruch in Höhe von EUR 2.700,00 (3 x EUR 900,00) entstanden. Hinzu kommt ein Zuschlag für die unterbliebene Urheberbenennung, der bei dem Beklagten als professionellem Fotografen im vorliegenden Fall mit weiteren EUR 2.700,00 anzusetzen ist. Dass ein solcher Zuschlag (prozentual) mit 100 % anzusetzen ist, trägt auch die Klägerin selbst vor.
Insgesamt ist also ein Ausgleichsanspruch in Höhe von EUR 5.400,00 entstanden. Nach Abzug der bereits durch die Klägerin geleisteten EUR 900,00 steht dem Beklagten somit noch ein Zahlungsanspruch in Höhe von EUR 4.500,00 zu.
3.2.
Der durch den Beklagten geforderte Vertragsstrafeanspruch besteht hingegen nicht.
Der Beklagte meint, aufgrund seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen schulde die Klägerin ihm eine Vertragsstrafe von EUR 27.000,00. Dies trifft nicht zu. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten sind mit der Klägerin nicht vereinbart worden. Sie betreffen das Lizensierungsgeschäft des Beklagten, nicht die Rechtsanwaltsverträge, die er mit der Klägerin schloss. Zudem greift die durch den Beklagten in Bezug genommene Klausel der AGB nicht ein, denn dort, Ziff. 8.4. der AGB, ist von Zahlungspflichten des „Auftraggebers“ die Rede. Die Klägerin war (erst recht) nicht als Auftraggeberin des Beklagten anzusehen.
3.3.
Vorgerichtliche, von der Klägerin zu erstattende Rechtsanwaltskosten sind dem Beklagten in Höhe von EUR 1.044,40 entstanden. Die Klägerin hat hierauf schon EUR 924,80 geleistet, sodass (nur) noch ein Erstattungsanspruch in Höhe von EUR 119,60 besteht und die negative Feststellungsklage im Übrigen begründet ist.
Die vorgerichtlichen Anwaltskosten sind nach einem Gegenstandswert von EUR 24.400,00 zu berechnen. Auf die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen entfällt ein Wert von EUR 18.000,00, auf die Zahlungsforderung (soweit berechtigt) EUR 5.400,00 und auf das Auskunftsbegehren EUR 1.000,00.
Bei Ansatz von 1,3 Gebühren ergibt sich ein Anwaltshonorar (einschließlich Auslagenpauschale) von EUR 1.044,40.
4.
Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten (Klagantrag Ziffer 2) steht der Klägerin gegenüber dem Beklagten nicht zu.
Die Erstattung von Anwaltskosten kann auch sonst - bei Tätigwerden des Anwalts für eine andere, von ihm verschiedene Person - nur verlangt werden, wenn die Einschaltung eines Rechtsanwalts von der Sache her für erforderlich gehalten werden durfte (vgl. u.a. BGHZ 127, 348, 352). Dieser Maßstab gilt, wenn Rechtsanwälte - wie vorliegend - in eigener Sache tätig werden, als Voraussetzung für einen Zahlungsanspruch (BGH, Urteil vom 06. Mai 2004 - I ZR 2/03 -, Rn. 9, juris).
An der Voraussetzung fehlt es vorliegend aber. So wie die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Abmahnung dann nicht notwendig ist, wenn der Abmahnende selbst über eine hinreichende eigene Sachkunde zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung eines unschwer zu erkennenden Verstoßes verfügt, so ist umgekehrt auch die Beauftragung eines Anwaltes mit der außergerichtlichen Verteidigung dann nicht notwendig, wenn der Abgemahnte über die hinreichende eigene Sachkunde verfügt. Rechtsanwälte müssen im Fall der eigenen Betroffenheit zunächst ihre Sachkunde einsetzen (BGH, Urteil vom 06. Mai 2004 - I ZR 2/03 -, Rn. 12, juris). Die Klägerin als Kanzlei mit Fachanwälten für gewerblichen Rechtsschutz und Urheber- und Medienrecht, die selbst in zahlreichen Fällen Fotografen wegen unerlaubter Bildnutzungen außergerichtlich und gerichtlich vertreten hat, verfügte über ausreichende eigene Sachkunde zur Rechtsverteidigung.
5.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist auf die §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO gestützt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
§ 256 ZPO
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 127, 348, 352
VII ZR 42/67
10 O 393/13
I ZR 2/03