Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-05-29, Aktenzeichen 6 U 38/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0529.6U38.18.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 19.12.2017 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird, nachdem die Parteien den Rechtsstreit teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt haben, zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 45.000,-- € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 45.000,-- € leistet.

Tatbestand:
Wegen des Sach- und Streitstandes wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Im Berufungsverfahren haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Klageantrags zu 1. (Tenor zu I. 1. des angefochtenen Urteils) in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.
Mit den weiteren Unterlassungsanträgen (Tenor zu I. 2. und 3. des angefochtenen Urteils) wendet sich der Kläger gegen die Angaben, mit denen die Beklagte das Mittel „X Fat Burner“ auf der Produktverpackung bewirbt. Sie beanstandet die Bezeichnung „Fat Burner“ sowie die Verwendung folgender Angaben:
1. „Verringert nachweislich das Körpergewicht“,
2. „Fördert die Fettverbrennung“,
3. „Reduziert Bauch- und Hüftumfang“,
4. „X Fat Burner enthält den natürlichen Wirkstoff Zitrusfrucht- und Guaranaextrakt. Dieser besitzt die Eigenschaften und Merkmale, den (Bauch-)fett-abbau zu unterstützen, indem es diätetisch den Bauch- und Hüftumfang sowie das Körpergewicht reduziert, wie in einer klinischen Studie nachgewiesen werden konnte“,
5. „in Verbindung mit einer ausgewogenen und kalorienbewussten Ernährung sowie einem aktiven körperlichen Bewegungsprogramm unterstützt X Fat Burner die Gewichtsreduktion effektiv“,
jeweils, wenn dies geschieht wie in Anlage K 1 zur Klageschrift wiedergegeben.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stünden gegen die Beklagte die geltend gemachten Unterlassungsansprüche aus §§ 3, 3a, 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG in Verbindung mit Artikel 1 Abs. 1 lit. c), 2 Abs. 2 lit. g), 9 Abs. 1, Abs. 5 VO (EU) 609/2013 zu. Die Norm sei (bezogen auf den Zeitpunkt der Urteilsverkündung) bereits anwendbar und habe Vorrang vor der Richtlinie 1999/21/EG, die mit der Diätverordnung umgesetzt wurde. Nach Artikel 2 Abs. 2 lit. g) seien diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (im Folgenden: „LbmZ“) zur ausschließlichen oder teilweisen Ernährung von Patienten mit eingeschränkter, behinderter oder gestörter Fähigkeit zur Aufnahme, Verdauung, Resorbtion, Verstoffwechselung oder Ausscheidung gewöhnlicher Lebensmittel oder bestimmter darin enthaltener Nährstoffe oder Stoffwechselprodukte oder von Patienten mit einem sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf bestimmt, für deren Diätmanagement die Modifizierung der normalen Ernährung allein nicht ausreiche. Bei dem streitgegenständlichen Produkt handele es sich nicht um ein LbmZ nach dieser Definition, da das Produkt nicht zur Deckung eines medizinisch bedingten Nährstoffbedarfs bestimmt sei, sondern mit bestimmten Nährstoffen die Gewichtsreduktion erst hierbeigeführt bzw. unterstützt werden solle. Im Übrigen fehle es bei dem streitgegenständlichen Produkt auch an dem insoweit notwendigen Wirkungsnachweis.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Die Beklagte vertritt die Auffassung, bei dem streitigen Produkt handele es sich sehr wohl um ein Lebensmittel für Patienten mit einem sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf. Auch verkenne das Landgericht zu Unrecht, dass es für das streitige Produkt an dem notwendigen Wirksamkeitsnachweis fehle.
Weder dem Wortlaut der VO 609/2013/EG noch der delegierten Verordnung 2016/128/EG sei zu entnehmen, dass die Definition des medizinisch bedingten Nährstoffbedarfs korrigiert werden sollte. Bei einem Produkt, das zum „Diätmanagement“ bestimmt sei, sei es gerade der klassische Zweck, dafür zu sorgen, dass mit bestimmten Nährstoffen eine Gewichtsreduktion unterstützt werden solle bzw. Bauch- und Hüftumfang reduziert werden solle. Soweit der Kläger die Auffassung vertrete, bei den noch streitgegenständlichen Angaben handele es sich um nicht zugelassene gesundheitsbezogene Angaben im Sinne der VO (EG) 1924/2006 (HCVO), verkenne er bereits, dass es sich bei den Zutaten um sogenannte „Botanicals“, also pflanzliche Bestandteile handele. Insoweit sei die Überprüfung durch die Europäische Kommission und die EFSA zurückgestellt worden, da die Europäische Kommission und die EFSA gemeinsam mit den europäischen Mitgliedstaaten zunächst Einverständnis darüber erzielen müssten, nach welchen wissenschaftlichen Maßstäben „Botanicals“ und damit auch die hier streitgegenständlichen Zutaten bewertet werden sollen.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Im Übrigen ist er der Auffassung, dass es sich bei den beanstandeten Angaben um gesundheitsbezogene Angaben im Sinne von Artikel 10 Abs. 1 der HCVO handele. Diese Vorschrift sei auch auf sogenannten „Botanicals“ anwendbar.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Dem Kläger stehen die gegen die Beklagte geltend gemachten Unterlassungsansprüche aus §§ 3, 3a, 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG in Verbindung mit Artikel 1 Abs. 3, 3, 10 Abs. 1, 13 ff. VO (EG) Nr. 1924/2006 (im Folgenden: HCVO) zu.
1.
Die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob die Vorschriften der HCVO auf LbmZ anwendbar sind, kann dahinstehen, da es sich bei dem von der Beklagten vertriebenen Mittel nicht um ein LbmZ handelt.
In zeitlicher Hinsicht findet die VO 609/2013 mittlerweile unstreitig Anwendung. Das gilt auch dann, wenn man der Auslegung der Beklagten zu Artikel 20 Abs. 4 der VO 609/2013 folgt, wo es heißt, dass unter anderem die Richtlinie 1999/21 erst mit Wirkung ab dem Zeitpunkt der Anwendung der delegierten Rechtsakte gemäß Artikel 11 Abs. 1 zum 22.02.2019 aufgehoben wird, was die Beklagte so verstanden wissen möchte, dass demzufolge auch der neue LbmZ-Begriff des Artikel 2 Abs. 2 lit. g) der VO 609/2013 ab diesem Zeitpunkt gilt.
Bereits der Wortlaut des Artikel 2 Abs. 2 lit. g) steht der Einordnung des streitgegenständlichen Produkts als LbmZ entgegen. Danach müssen LbmZ zum Diätmanagement von Patienten dienen. Die Verordnung stellt klar, dass LbmZ zur ausschließlichen oder teilweisen Ernährung von Patienten mit eingeschränkter, behinderter oder gestörter Fähigkeit zur Aufnahme, Verdauung, Resorption, Verstoffwechselung oder Ausscheidung gewöhnlicher Lebensmittel oder bestimmter darin enthaltener Nährstoffe oder Stoffwechselprodukte dienen muss oder für Patienten mit einem sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf bestimmt ist, für deren Diätmanagement die Modifizierung der normalen Ernährung allein nicht ausreicht.
Das streitgegenständliche Produkt dient jedoch nicht dazu, ein wie auch immer geartetes Nährstoffdefizit auszugleichen. Ihm wird vielmehr die Wirkung beigemessen, die Verbrennung von in Folge von Nährstoffzufuhr entstandenem Körperfett zu fördern.
Auch der Sinn und Zweck der VO 609/2013 stehen einer weiten Definition des Begriffs der LbmZ entgegen. Nach früherer Rechtsprechung des BGH (GRUR 2009, 413 - Erkofol-Kapseln) zu Artikel 1 Abs. 2 lit. e) der RL 1999/21 lag ein LbmZ nicht nur vor, wenn ein medizinisch bedingten Nährstoffdefizit ausgeglichen werden wollte, sondern auch dann, wenn auf andere Weise durch die Nährstoffzufuhr Erkrankungen entgegengewirkt werden sollte. Es hat die LbmZ damit sozusagen in den Rang eines „kleinen Arzneimittels“ erhoben. Aus den Erwägungsgründen 9 und 10 der VO 609/2013 ergibt sich, dass diese Auslegung nicht den Vorstellungen des EU-Normgebers entsprach. Dort ist ausgeführt, Anlass für die Änderungen sei die unterschiedliche Auslegung des bisher verwendeten Begriffs des LbmZ, die zu Problemen führe und es dadurch notwendig sei, durch eine Vereinfachung des rechtlichen Rahmens die Auslegungsunterschiede zu beseitigen. Artikel 2 Abs. 2 lit. g) der VO 609/2013 ist das Ergebnis dieses Bemühens.
2.
Die streitgegenständlichen Werbeaussagen sind spezifische gesundheitsbezogene Angaben im Sinne von Artikel 2 Abs. 2 Nr. 5 der HCVO.
Nach der genannten Vorschrift ist eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne der Verordnung jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Der Begriff „Zusammenhang“ ist dabei weit zu verstehen (EuGH GRUR 2012, 1161 Rdn. 34 - Deutsches Weintor). Der Begriff gesundheitsbezogene Angabe erfasst daher jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustands dank des Verzehrs des Lebensmittels impliziert (EuGH a.a.O., Rdn. 35; BGH GRUR 2013, 958, Rdn. 10 - Vitalpilze). Danach stellen die im Streit befindlichen Werbeaussagen der Beklagten sämtlich gesundheitsbezogene Angaben im Sinne von Artikel 2 Abs. 2 Nr. 5 der HCVO dar.
Weiter handelt es sich nicht nur um Verweise auf nichtspezifische Vorteile im Sinne von Art. 10 Abs 3 HCVO, sondern um spezifische gesundheitsbezogene Angaben. Jede der Aussagen misst dem streitgegenständlichen Produkt eine spezifische gesundheitsfördernde Wirkung zu, nämlich die Förderung des Abbaus von überschüssigem Körperfett, insbesondere Bauchfett.
Spezifische gesundheitsbezogene Angaben sind gemäß Artikel 10 Abs. 1 der HCVO verboten, sofern sie nicht den allgemeinen Anforderungen in Kapitel II der HCVO und den speziellen Anforderungen in Kapitel IV entsprechen, gemäß dieser Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß den Artikeln 13 und 14 aufgenommen sind.
Der Anwendung dieser Norm steht der Umstand nicht entgegen, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Produkt nach den Angaben der Beklagten um ein „Botanical“ handelt. In Bezug auf „Botanicals“ hat der Bundesgerichtshof (a.a.O. Rdn. 12 ff. - Vitalpilze) entschieden, die Regelung über Verweise auf unspezifische Vorteile nach Artikel 10 Abs. 3 der HCVO könne noch nicht vollzogen werden, solange die Listen nach Artikel 13 und 14 noch nicht erstellt seien. Zugunsten der Beklagten kann unterstellt werden, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Produkt um ein „Botanical“ handelt, das bislang von der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit noch nicht beschieden, sondern deren Prüfung zurückgestellt worden ist. Dies könnte es zwar rechtfertigen, Artikel 10 Abs. 3 noch nicht anzuwenden. Dort ist geregelt, dass Verweise auf allgemeine, nicht spezifische Vorteile des Nährstoffs oder Lebensmittels für die Gesundheit im Allgemeinen oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden nur zulässig sind, wenn ihnen eine in einer der Listen nach Artikel 13 und 14 enthaltene spezielle gesundheitsbezogene Angabe beigefügt ist. Das heißt, solange ein Botanical noch nicht beschieden, sondern deren Prüfung zurückgestellt worden ist, wäre der Verweis auf seine nicht spezifischen Vorteile schlechthin unzulässig.
Die Erwägung, Artikel 10 Abs. 3 der Verordnung deshalb insoweit nicht zu vollziehen, kann hingegen auf spezifische gesundheitsbezogene Angaben im Sinne von Artikel 10 Abs. 1 HCVO nicht übertragen werden, da insoweit die Übergangsregelungen des Artikel 27 der Verordnung gelten. Danach dürfen gesundheitsbezogene Angaben, die - wie die hier streitgegenständlichen - nicht unter Artikel 13 Abs. 1 Buchstabe a und Artikel 14 der Verordnung fallen und die keiner Bewertung in einem Mitgliedstaat unterzogen und nicht zugelassen wurden, nur weiter verwendet werden, sofern vor dem 19. Januar 2008 ein Antrag nach dieser Verordnung gestellt worden ist. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91a ZPO. Die Parteien haben den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt, soweit der Kläger den Antrag gestellt hat, es der Beklagten untersagen zu lassen, das Mittel „X Fat Burn“ als „Diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät). Ergänzende bilanzierte Diät zur diätetischen Behandlung von Übergewicht mit erhöhtem Bauchfett“ zu vertreiben und/oder zu bewerben. Insoweit hat die Beklagte eine Unterlassungserklärung abgegeben und ihre Kostentragungspflicht nach § 91a ZPO insoweit in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 14. März 2019 anerkannt.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 543 ZPO) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91a ZPO
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1, 91a ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Artikel 10 Abs. 1 der HCVO
Artikel 1 Abs. 3, 3, 10 Abs. 1, 13 ff. VO
Artikel 20 Abs. 4 der VO
Artikel 2 Abs. 2 Nr. 5 der HCVO
Art. 10 Abs 3 HCVO
Artikel 10 Abs. 3 der HCVO
Artikel 10 Abs. 1 HCVO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2009, 413
GRUR 2012, 1161
GRUR 2013, 958
5 VO (EU) 609/20