Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-11-21, Aktenzeichen 5 SLa 21/24
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2024:1121.5SLA21.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zur Wirksamkeit und sozialen Rechtfertigung einer personenbedingten Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen (hier: bejaht).(Rn.30)
2. Zur Abwägung hinsichtlich der Gesundheitsprognose bei häufigen Kurzerkrankungen über einen Zeitraum von drei Jahren im Einzelfall (hier: negative Prognose angenommen).(Rn.36)
3. Einer Aufstellung der Kurzerkrankungen des Arbeitnehmers, wonach dieser wiederholt an Grippe, akuten Infektionen der oberen Atemwege und Virusinfektionen erkrankt ist, deutet auf eine allgemeine Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers hin, die prognostisch andauert. Der Wegfall einzelner Erkrankungen stellt dabei die generelle Anfälligkeit nicht infrage.(Rn.40)
4. Allein die entstandenen und zukünftig zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten, die jeweils für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen jährlich aufzuwenden sind, stellen bereits eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen des Arbeitgebers dar.(Rn.43)
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZN 98/25)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein - Auswärtige Kammern Landau in der Pfalz- vom 23. November 2023, Az. 5 Ca 128/23, teilweise abgeändert und die Kündigungsschutzklage sowie der Weiterbeschäftigungsantrag abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte 1/4 und der Kläger 3/4 zu tragen.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Wesentlichen über die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung.
Der im März 1980 geborene Kläger (geschieden, zwei unterhaltsberechtigte Kinder) ist seit dem 21. April 2008 bei der Beklagten im Zweischichtbetrieb in der 35-Stundenwoche beschäftigt. Der Kläger wird im Materialtransport zur Versorgung der Produktion eingesetzt. Er fährt mit einem Flurförderfahrzeug zu den Montagebändern und beliefert diese an den verschiedenen Verbrauchsorten mit Material. Der Kläger wird nach Entgeltgruppe 5 ERA vergütet. Das Tarifentgelt beträgt € 3.427,00; die durchschnittliche Vergütung beläuft sich (einschließlich Ergebnisbeteiligungen, Prämien, Sonderzahlungen etc.) auf € 4.698,99 brutto monatlich. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie Rheinland-Pfalz aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung Anwendung. Die Beklagte beschäftigt in ihrem Lkw-Montagewerk in Wörth rund 10.000 Arbeitnehmer; es besteht ein Betriebsrat.
Bei dem Kläger sind in der Vergangenheit krankheitsbedingte Fehlzeiten aufgetreten. Auf den Inhalt der Bescheinigung der AOK vom 13. April 2023 (Bl. 118-120 d.A.), die eine Liste aller Leistungsfälle ab Dezember 2012 nebst Diagnosen enthält, wird Bezug genommen. Am 27. Mai 2017 erlitt der Kläger einen Herzinfarkt. Er war deswegen bis zum 28. Januar 2018 arbeitsunfähig erkrankt. Nach seinen Angaben wurde ein Grad der Behinderung von 10 festgestellt. Nach dem Herzinfarkt reduzierte der Kläger sein Körpergewicht, trieb Sport und stieg von Tabak- auf E-Zigaretten um. Seit dem Jahr 2019 traten folgende Fehlzeiten auf:
von-bis
Arbeitstage
mit EFZ
Diagnose lautAOK
Diagnose lautKläger
2019
29.01.-10.02.
9
M54.8 Sonstige Rückenschmerzen
Ekzemen-Anfall
08.03.-11.03.
2
R69 Unbekannte und nicht näher bez. Krankheitsursachen
dermatologischer Allergietest
12.06.-24.06.
8
M54.5 Kreuzschmerz
Lumbago
18.07.
1
I51.9 Herzerkrankung, nicht näher bez.
kardiologische Untersuchung
20.09.
Herzbelastungstest EKG
18.10.-31.10.
10
B34.9 Virusinfektion, nicht näher bez.
?
23.12.-
5
J11.1 Grippe mit sonst. Manifestationen an den Atemwegen, Viren nicht nachgewiesen
Grippe
SUMME
36
2020
-05.01.
dto.
27.01.-02.02.
K52.9 Nichtinfektiöse Gastroenteritis und Kolitis, nicht näher bez.
Magen-Darm-Grippe
09.03.-05.04.
20
Blutdruck/ Herzklopfen (Bestätigung Krebs Ehefrau)
12.08.-15.09.
25
F09 Nicht näher bez. organische oder symptomatische psychischeStörung
Burnout: Krebs der Ehefrau + emotionale Überlastung, Abmahnung v. 11.08.
52
2021
22.02.-07.03.
grippeähnliche Symptome
29.03.-09.05.
28
Herzklopfen, Burnout vor Scheidung
05.10.-24.10.
14
Burnout, Suizidversuch, belastendes Scheidungsverfahren
24.11.-28.11.
3
55
2022
14.01.-13.02.
21
U07.1 COVID-19, Virus nachgewiesenR69 Unbekannte und nicht näher bez. KrankheitsursachenJ06.9 Akute Infektion der oberen Atemwege
COVID-19
28.04.-04.06.
26
F48.0 Neurasthenie
Burn-Out, Scheidung
06.09.-18.09.
Grippevirus
28.12.-
59
2023
4
20.02.-03.03.
ZW-Summe
03.03. Kündigung
x
30.06.- 28.07.
Herzinfarkt, Implantation eines Stents
2024
14.02.-27.02.
23.08.-30.08.
6
13.11.- 30.11.
13
Die Beklagte führte mit dem Kläger am 26. Oktober 2020, 28. Juni 2021 und zuletzt am 22. November 2022 Gespräche im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements (bEM). Im Einladungsschreiben der Beklagten vom 21. Oktober 2022 zum dritten bEM-Gespräch heißt es ua.
„… Hierzu laden wir Sie zu einem Gespräch am 22.11.2022 …. ein.
An diesem Gespräch nehmen Ihr Vorgesetzter Herr ... und Ihre Personalberaterin Frau … teil. Sie können zu diesem Gespräch gerne eine Person Ihres Vertrauens, zum Beispiel einen Betriebsrat einladen (vgl. § 167 Abs. 2 Satz 2 SGB IX n.F.). …“
Im Gespräch vom 22. November 2022, an dem ein Betriebsratsmitglied teilnahm, erklärte der Kläger laut Protokoll, es gehe ihm nicht gut. Er sei durch die Scheidung psychisch und physisch angeschlagen. Die Fehlzeiten in der Jahresmitte seien durch dieses Thema entstanden. Im Januar/Februar 2022 sei er an COVID-19 erkrankt, im September habe er Grippesymptome gehabt. Inzwischen sei alles auskuriert. Wegen seines Herzproblems in 2017 sei er weiter in Behandlung. Er gehe davon aus, dass es dem Herz besser gehe, wenn die Scheidung durch sei. Er habe noch Atemaussetzer, das werde immer sein, er habe 20 kg abgenommen. Er habe nicht mit dem Rauchen aufgehört, er dampfe allerdings seit dem Jahr 2014 E-Zigaretten, für seine Gesundheit gehe er mit dem Hund spazieren. Es gebe aus seiner Sicht keine Maßnahmen, die zu einer Reduzierung seiner Fehlzeiten beitragen könnten. Er benötige keine Unterstützung, er habe keinen Bedarf an einer Sozialberatung. Eine Veränderung des Arbeitsplatzes oder eine Reduzierung der Arbeitszeit sei nicht nötig, die Arbeit gefalle ihm, es „passe“ am Arbeitsplatz. Auf den Hinweis, dass sich seine krankheitsbedingten Fehlzeiten im kündigungsrelevanten Bereich befänden, antwortete der Kläger, er kenne seine Fehlzeiten, aber „soll ich arbeiten, wenn ich krank bin“.
Die Beklagte hörte den Betriebsrat mit Schreiben vom 23. Februar 2023 zu einer beabsichtigten krankheitsbedingten Kündigung an. Der Betriebsrat widersprach der Kündigung mit Schreiben vom 2. März 2023. Mit Schreiben vom 3. März 2023, dem Kläger am selben Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31. August 2023. Dagegen wehrt sich der Kläger mit seiner am 21. März 2023 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage. Außerdem verlangt er seine Weiterbeschäftigung und ein Zwischenzeugnis.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 3. März 2023 nicht aufgelöst worden ist,
2. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Verhalten und Leistung erstreckt,
3. die Beklagte zu verurteilen, ihn über den 31. August 2023 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Bedingungen auf demselben Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 23. November 2023 Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung - zusammenfasst - ausgeführt, die Kündigung der Beklagten vom 3. März 2023 sei sozial ungerechtfertigt. Eine negative Gesundheitsprognose könne nicht gestellt werden. Soweit der Kläger im Jahr 2017 einen Herzinfarkt erlitten und deswegen auch in der Folgezeit erkrankt sei, sei dieses Krankheitsbild ab dem Jahr 2020 nicht mehr aufgetreten. Die psychischen Beeinträchtigungen seien auf die Scheidung zurückzuführen. Diese Krankheitsbilder seien im Laufe des Jahres 2021 abgeklungen. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger - wie Anfang des Jahres 2022 - in Zukunft noch einmal an COVID-19 erkranke. Richtig sei allein, dass in der Vergangenheit - möglicherweise infolge des erlittenen Herzinfarkts - immer wieder Grippeviruserkrankungen aufgetreten seien. Auch insoweit lasse sich keine Negativprognose stellen. Die Grippeerkrankung zähle, wie andere Erkältungskrankheiten, zu den sog. typischen "Einmal- und Jedermannserkrankungen", die jeden immer wieder mal treffen könnten. Es komme nicht mehr entscheidungserheblich darauf an, dass das zuletzt durchgeführte bEM-Gespräch vom 22. November 2022 offenkundig nicht an den Zielen des Präventionsverfahrens iSd. § 167 Abs. 2 SGB IX ausgerichtet worden sei. Der abgearbeitete Fragenkatalog sei allein darauf ausgerichtet worden, dem Kläger vorzuhalten, dass sich seine Fehlzeiten im kündigungsrelevanten Bereich befänden. Eine „individuell angepasste Lösung“ sei nicht erarbeitet worden. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 23. November 2023 Bezug genommen.
Gegen das am 2. Januar 2024 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 19. Januar 2024 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 3. April 2024 verlängerten Begründungsfrist mit einem am 27. März 2024 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Sie macht geltend, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass keine Negativprognose gerechtfertigt sei. Das Arbeitsverhältnis sei mit erheblichen Fehlzeiten des Klägers belastet, die jedes Jahr gestiegen seien. Dabei sei auffällig, dass der Kläger bereits in relativ jungen Jahren erhebliche Fehlzeiten aufweise. Er habe auch nach dem im Jahr 2017 erlittenen Herzinfarkt weiterhin Herzprobleme gehabt. Sein Prozessbevollmächtigter habe erstinstanzlich darauf verwiesen, dass die Herzerkrankung des Klägers eine anerkannte Schwerbehinderung sei und für den Fall, dass die Kündigung auf die Herzerkrankung gestützt werde sollte, - wegen Verstoßes gegen das AGG - Konsequenzen angedroht. Dieser Vortrag ergebe nur Sinn, wenn die Herzerkrankung nicht ausgeheilt sei. Auch gebe es keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger keine psychischen Probleme mehr habe. Ausweislich der vorgelegten Aufstellung der AOK seien die psychischen Krankheitsbilder nicht abgeklungen. Nach ihrer Kenntnis dürfe der Kläger seine Kinder „wegen gewisser Vorwürfe“ nur unter Aufsicht sehen. Dies spreche dafür, dass noch Problematiken vorliegen, die sich auf die Psyche auswirken können. Es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger nicht mehr an Grippe erkranken werde. Er sei von Oktober 2019 bis Februar 2023, also innerhalb von zweieinhalb Jahren, sechsmal an Grippe erkrankt. Ausweislich der Aufstellung der AOK sei er vor dem Jahr 2017 siebenmal an Grippe erkrankt. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts handele es sich offensichtlich nicht um „Einmal- oder Jedermannserkrankungen“. Insoweit sei die Argumentation des Arbeitsgerichts auch widersprüchlich. Es schließe einen Zusammenhang zwischen Herzinfarkt und Grippeerkrankungen nicht aus, lehne jedoch eine negative Zukunftsprognose wegen „Einmal- bzw. Jedermannserkrankungen“ ab. Aus Art und Häufigkeit der Erkrankungen (Herzkrankheiten, psychische Erkrankungen, Grippe-/Virusinfekte) ergebe sich eine gewisse Krankheitsanfälligkeit des Klägers. Der Kläger habe keinen Vortrag geleistet, warum die Erkrankungen ausgeheilt sein sollen. Er habe lediglich angeboten, die Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden, dies jedoch tatsächlich nicht getan. Des Weiteren sei er auch seiner abgestuften Darlegungs- und Beweislast zur behaupteten positiven Zukunftsprognose nicht nachgekommen. Der Kläger habe im bEM-Gespräch vom 28. Juni 2021 angegeben, dass er (nach wie vor) Herzprobleme habe und unter Schlafapnoe leide; er habe an manchen Tagen Herzrasen, der Puls sei sehr hoch. Im bEM-Gespräch vom 22. November 2022 habe er erklärt, dass er psychisch und physisch angeschlagen sei. Wegen seiner Herzprobleme sei er weiterhin in Behandlung, er habe immer wieder Atemaussetzer, was nicht weggehen werde. In der Kündigungsfrist habe er am 30. Juni 2023 - unstreitig - einen weiteren Herzinfarkt erlitten. Eine Ausheilung der Herzerkrankung liege demnach nicht vor. Die wiederholten Grippeerkrankungen ließen zumindest als Indiz die Vermutung zu, dass diese auch mit dem durch die Herzprobleme bedingten schlechten Gesundheitszustand des Klägers in Verbindung stehen. Die negative Prognose werde auch dadurch verstärkt, dass der Kläger nach der Aufstellung der AOK wiederholt wegen „unbekannter und nicht näher bezeichneter Krankheitsursachen“ sowie wegen Neurasthenie (dh. vermehrte geistige Ermüdbarkeit bzw. Erschöpfung nach geringer körperlicher Anstrengung) krankgeschrieben worden sei.
Unzutreffend sei schließlich auch die Ansicht des Arbeitsgerichts, dass im bEM-Gespräch am 22. November 2022 lediglich ein Fragenkatalog abgearbeitet worden und der Kläger nur auf die Kündigungsrelevanz seiner Fehlzeiten hingewiesen worden sei. Sie habe in den drei bEM-Gesprächen Ursachenforschung bezüglich der Fehlzeiten des Klägers betrieben und von ihm Auskunft bekommen. Im Jahr 2020 habe der Kläger erklärt, das Arbeitsumfeld sei gut, er arbeite in einer sehr guten Gruppe. Die Personalabteilung habe ihm eine Beratung durch die Sozialberatung vorgeschlagen, der Betriebsrat habe dies nicht für zielführend erachtet. Im Jahr 2021 habe der Kläger geschildert, dass er Herzprobleme habe und unter Schlafapnoe leide; er sei in ärztlicher Behandlung. Er habe außerdem erklärt, dass er bei seiner aktuellen Tätigkeit keine Probleme habe. Im Jahr 2022 habe er im bEM-Gespräch erklärt, dass es nichts gebe, worauf betrieblich Rücksicht genommen werden müsse. Eine angebotene Arbeitszeitreduzierung habe er genauso wie eine Beratung durch die Sozialberatung abgelehnt. Er habe zum Ende des Gesprächs erklärt, dass er keine Unterstützung benötige, die Arbeit ihm gefalle und der Arbeitsplatz passe. Der Vorwurf des Arbeitsgerichts, im letzten bEM-Gespräch sei keine „individuell angepasste Lösung“ erarbeitet worden, sei nicht nachvollziehbar.
Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich,
das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein - Auswärtige Kammern Landau in der Pfalz - vom 23. November 2023, Az. 5 Ca 128/23, aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Krankheiten, die das Arbeitsgericht festgestellt habe, seien inzwischen ausgeheilt; es handele sich um Einmalereignisse. Die von der Beklagten behauptete Häufung der Erkrankungen liege nicht vor. Er habe im Jahr 2017 einen Herzinfarkt erlitten; es handele sich um eine „Einmalerkrankung“. Die Folgeerkrankungen stünden hiermit in keinem Zusammenhang; es habe sich um „Jedermannserkrankungen“ in Form von Erkältungskrankheiten sowie einer Coronaerkrankung gehandelt. Die Coronaerkrankung könne nicht berücksichtigt werden, weil es sich ebenfalls um eine „Einmalerkrankung“ handele. Die weiteren Erkrankungen - aufgrund der Depression - seien Folge der höchst unschönen Scheidung. Sie könnten ebenfalls nicht herangezogen werden, weil die Scheidung zwischenzeitlich abgeschlossen sei. Bei den Erkältungs- und Grippeerkrankungen handele es sich typischerweise um Erkrankungen, die in einem Raum mit vielen Menschen leichter übertragen und weitergegeben werden können. Die Beklagte habe nicht vorgetragen, dass sie in der bEM-Maßnahme überprüft habe, ob hier die Möglichkeit bestehe, ihn durch Trennscheiben oder Abstandsregelungen besonders zu schützen. Es fehle auch jeglicher Vortrag der Beklagten zum Gesamtbild der Erkrankungen der übrigen Belegschaft. Es sei allgemeinbekannt, dass in den Jahren 2023 und 2024 viele Erkältungskrankheiten als Folge der Coronapandemie zu erheblichen Arbeitsausfällen geführt hätten. Die Beklagte hätte vortragen müssen, weshalb bei ihm untypisch viele Erkrankungen im Vergleich zu den übrigen Mitarbeitern vorliegen sollen. Dies sei tatsächlich nicht der Fall. Hinzu komme, dass er sich vor Zugang der Kündigung um Rehabilitationsmaßnahmen und ein besseres Gesundheitsmanagement bemüht und hierzu Maßnahmen ergriffen habe. Dies habe zu einer Verringerung seiner Anfälligkeiten geführt. Er sei bei Ausspruch der Kündigung bereits längere Zeit wieder arbeitsfähig gewesen und auch im Anschluss weiterhin arbeitsfähig geblieben. Seine Erkrankungen seien allesamt ausgeheilt gewesen. Es treffe zwar zu, dass er nach Ausspruch der Kündigung einen weiteren Herzinfarkt erlitten habe. Dies spiele jedoch im vorliegenden Verfahren keine Rolle. Tatsächlich sei ihm ein Stent gesetzt worden, so dass keine weitere Erkrankung zu erwarten sei. Hier sei insbesondere auch zu berücksichtigen, dass er aufgrund des Verhaltens der Beklagten und ihrer unhaltbaren Vorwürfe einer besonderen Belastung ausgesetzt gewesen sei.
Die Beklagte habe das bEM nicht ordnungsgemäß durchgeführt, weil sie die gesetzlichen Vorgaben und die hierzu ergangene Rechtsprechung nicht eingehalten habe. Sie habe nicht einmal behauptet, dass für ihn keine alternativen Beschäftigungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Sie habe auch nicht vorgetragen, dass sie Maßnahmen in Betracht gezogen habe, ihn vor Ansteckungen besonders zu schützen. Sie sei nicht darauf eingegangen oder habe nachgefragt, welche Maßnahmen er bislang zur Unterstützung seiner Herztätigkeit durchgeführt habe. Maßnahmen zur Gewichtsreduktion, das Umsteigen von Zigaretten auf E-Zigaretten sowie die Verringerung des Zigarettenkonsums und weitere Maßnahmen habe er bereits selbständig umgesetzt. Eine Beratung habe nicht stattgefunden, ihm seien auch keine tatsächlichen Möglichkeiten aufgezeigt worden. Die Beklagte habe nur formelhaft ein bEM-Gespräch durchgeführt, die Zielsetzung des bEM aber vollständig verfehlt. Unabhängig davon sei bereits die Einladung zum bEM-Gespräch fehlerhaft gewesen. Die Beklagte habe ihn nicht darauf hingewiesen, dass es ihm offenstehe, eine unabhängige Person seiner Wahl zum bEM-Gespräch hinzuzuziehen. Aufgrund dieses formalen Fehlers sei das bEM als Unterlassen zu werten.
Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.
II.
Die Berufung hat in der Sache überwiegend Erfolg. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 3. März zum 31. August 2023 aufgelöst worden. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens. Das erstinstanzliche Urteil ist deshalb teilweise aufzuheben und die Klageanträge zu 1) und 3) abzuweisen. Die Beklagte war allerdings verpflichtet, dem Kläger das beantragte Zwischenzeugnis zu erteilen. Dem Klageantrag zu 2) war daher stattzugeben. Insoweit hat die Berufung keinen Erfolg.
1. Der Kündigungsschutzantrag ist unbegründet. Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 3. März 2023 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zum 31. August 2023 aufgelöst. Die Kündigung ist aus Gründen, die in der Person des Klägers liegen, nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt.
a) Die soziale Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung wegen häufiger (Kurz-)Erkrankungen ist in drei Stufen zu prüfen. Danach ist zunächst eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustands erforderlich. Im Kündigungszeitpunkt müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen (erste Stufe). Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung zu rechtfertigen, wenn sie zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen (zweite Stufe). Ist dies der Fall, ist im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob die Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen (dritte Stufe) (st. Rspr., vgl. BAG 22.07.2021 - 2 AZR 125/21 - Rn. 11 mwN).
Treten - wie hier - während der letzten Jahre jährlich mehrere (Kurz-)Erkrankungen auf, spricht dies für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes, es sei denn, die Krankheiten sind ausgeheilt. Der Arbeitgeber darf sich deshalb auf der ersten Prüfungsstufe zunächst darauf beschränken, die Fehlzeiten der Vergangenheit darzustellen und zu behaupten, in Zukunft seien Krankheitszeiten in entsprechendem Umfang zu erwarten. Alsdann ist es Sache des Arbeitnehmers, gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzulegen, weshalb im Kündigungszeitpunkt mit einer baldigen Genesung zu rechnen war. Er genügt dieser prozessualen Mitwirkungspflicht schon dann, wenn er vorträgt, die behandelnden Ärzte hätten seine gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt, und wenn er diese von ihrer Schweigepflicht entbindet. Je nach Erheblichkeit des Vortrags ist es dann Sache des Arbeitgebers, den Beweis für die Berechtigung einer negativen Gesundheitsprognose zu führen (vgl. BAG 20.11.2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 17 mwN).
b) Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts erweist sich die Kündigung der Beklagten nicht bereits im ersten Prüfungsschritt als unwirksam. Die bisherigen Fehlzeiten des Klägers sprachen im Kündigungszeitpunkt am 3. März 2023 deutlich für eine negative Gesundheitsprognose. Der Kläger hat diese Indizwirkung nicht entkräftet.
aa) Der von der Beklagten vorgetragene Verlauf der Krankheitszeiten rechtfertigt die Prognose, der Kläger werde künftig im gleichen Maße fehlen wie in den vergangenen Jahren. Die Beklagte hat die Krankheitszeiten des Klägers nach Zahl, Dauer und zeitlicher Folge im Einzelnen vorgetragen. Danach fehlte der Kläger in erheblichem Umfang wegen Krankheit.
Die Berufungskammer legt im Ausgangspunkt einen (vergangenheitsbezogenen) Referenzzeitraum von drei Jahren zugrunde, um zu bestimmen, in welchem Umfang mit krankheitsbedingten Ausfällen des Klägers in Zukunft zu rechnen ist. Vorbehaltlich besonderer Umstände des Einzelfalls ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Berufungskammer folgt, für die Erstellung der Gesundheitsprognose ein Referenzzeitraum von drei Jahren maßgeblich. Ist eine Arbeitnehmervertretung gebildet, ist auf die letzten drei Jahre vor Einleitung des Beteiligungsverfahrens abzustellen (vgl. BAG 22.07.2021 - 2 AZR 125/21 - Rn. 16 mwN). Die Beklagte hat den Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung vom 3. März 2023 mit Schreiben vom 23. Februar 2023 angehört.
Betrachtet man die letzten drei Jahre vor der Anhörung des Betriebsrats ist festzustellen, dass der Kläger in erheblichem Umfang wegen Krankheit gefehlt hat. Er war vom 9. März bis 5. April 2020 (20 Arbeitstage mit Entgeltfortzahlung) sowie vom 12. August bis 15. September 2020 (25 Arbeitstage mit Entgeltfortzahlung), vom 22. Februar bis 7. März 2021 (10 Arbeitstage mit Entgeltfortzahlung), vom 29. März bis 9. Mai 2021 (28 Arbeitstage mit Entgeltfortzahlung), vom 5. bis 24. Oktober 2021 (14 Arbeitstage mit Entgeltfortzahlung), vom 24. bis 28. November 2021 (3 Arbeitstage mit Entgeltfortzahlung), vom 14. Januar bis 13. Februar 2022 (21 Arbeitstage mit Entgeltfortzahlung), vom 28. April bis 4. Juni 2022 (26 Arbeitstage mit Entgeltfortzahlung), vom 6. bis 18. September 2022 (9 Arbeitstage mit Entgeltfortzahlung), vom 28. Dezember 2022 bis 5. Januar 2023 (7 Arbeitstage mit Entgeltfortzahlung) und vom 20. bis 22. Februar 2023 (3 Arbeitstage mit Entgeltfortzahlung) und anschließend bis zum Zugang der Kündigung am 3. März 2023 (weitere 7 Arbeitstage mit Entgeltfortzahlung) erkrankt. Die Fehlzeiten summierten sich im Referenzzeitraum auf 166 Arbeitstage, das entspricht durchschnittlich 55,33 Arbeitstage pro Jahr. Es ist auch eine steigende Tendenz zu verzeichnen. Während der Kläger im Jahr 2019 an 36 Arbeitstagen (alle mit Entgeltfortzahlung) krankheitsbedingt fehlte, stiegen die Fehlzeiten im Jahr 2020 auf 52 Arbeitstage (alle mit Entgeltfortzahlung), im Jahr 2021 auf 55 Arbeitstage (alle mit Entgeltfortzahlung) und im Jahr 2022 auf 59 Arbeitstage (alle mit Entgeltfortzahlung). Bis zum 22. Februar 2023 (vor Betriebsratsanhörung) fehlte der Kläger 7 Arbeitstage (mit Entgeltfortzahlung), bis zum Zugang der Kündigung am 3. März 2023 weitere 7 Arbeitstage (mit Entgeltfortzahlung).
bb) Der Kläger hat mit seinem Vortrag die Indizwirkung, die sich aus den aufgezeigten Fehlzeiten ergibt, nicht erschüttert. Es ist ihm nicht gelungen, näher darzulegen, weshalb die Besorgnis weiterer (Kurz-)Erkrankungen unberechtigt sein soll.
Der Kläger legte mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 23. Juni 2023 eine Bescheinigung der gesetzlichen Krankenkasse AOK vom 13. April 2023 mit allen vorhandenen Leistungsfällen nebst Diagnosen ab 1. Februar 2012 vor. Er behauptet, dass alle aufgelisteten Krankheiten vollständig ausgeheilt seien. Der Bescheinigung sind hingegen keine Umstände zu entnehmen, die auf eine zukünftige Verringerung der bisherigen Fehlzeiten schließen lassen. Dabei fällt zunächst auf, dass viele Krankheitsfälle die Diagnose nach ICD-10-Code R69 aufweisen. Darunter versteht man „unbekannte und nicht näher bezeichnete Krankheitsursachen“. Nach den Schilderungen des Klägers war er mit dieser unklaren Diagnose vom 8. bis 11. März 2019 zwei Arbeitstage wegen eines dermatologischen Allergietests, am 20. September 2019 einen Arbeitstag wegen eines Herzbelastungstests, vom 9. März bis 5. April 2020 an 20 Arbeitstagen wegen „Blutdruck, Herzklopfen (Bestätigung Krebs Ehefrau)“, vom 22. Februar bis 7. März 2021 zehn Arbeitstagen wegen grippeähnlichen Symptomen, vom 29. März bis 9. Mai 2021 an 28 Arbeitstagen wegen „Herzklopfen, Burnout vor Scheidung“, vom 5. bis 24. Oktober 2021 an 14 Arbeitstagen wegen „Burnout, Suizidversuch, belastendes Scheidungsverfahren“ und vom 24. bis 28. November 2021 an drei Arbeitstagen aus nicht mehr erinnerlichen Gründen arbeitsunfähig erkrankt. Diesem Vortrag lässt sich nicht entnehmen, dass in Zukunft voraussichtlich nicht mehr mit dem erneuten Auftreten von unbekannten und nicht näher bezeichnete Krankheitsursachen zu rechnen ist.
Aus der Bescheinigung der Krankenkasse wird ferner nicht deutlich unter welchen psychischen Störungen der Kläger leidet, welcher Arzt ihn deswegen behandelt und aufgrund welcher Therapiemaßnahmen diese Erkrankungen ausgeheilt sein könnten. Insbesondere geht aus der Bescheinigung nicht hervor, dass die psychischen Störungen des Klägers nach Abschluss des Scheidungsverfahrens abgeklungen sein könnten. Dagegen spricht, dass der Kläger ausweislich der Bescheinigung der Krankenkasse vom 13. April 2023 seit Jahren unter psychischen Erkrankungen leidet, die schon vor dem Scheidungsverfahren aufgetreten sind. Der Kläger war bereits in den Jahren 2014 und 2018 wegen Problemen mit Bezug auf Schwierigkeiten bei der Lebensbewältigung (ICD-10-Code Z73) arbeitsunfähig krank.
Der Aufstellung der Krankenkasse ist zu entnehmen, dass der Kläger wiederholt an Grippe (mit sonstigen Manifestationen an den Atemwegen, Viren nicht nachgewiesen ICD-10-Code J11.1), akuten Infektionen der oberen Atemwege (ICD-10-Code J06.9), Virusinfektionen (ICD-10-Code B34.9) erkrankt ist. Das deutet auf eine allgemeine Krankheitsanfälligkeit des Klägers hin, die prognostisch andauert. Dabei ist unerheblich, dass die einzelnen Infektionen ausgeheilt sind, denn der Wegfall einzelner Erkrankungen stellt die generelle Anfälligkeit nicht infrage (vgl. BAG 20.11.2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 20 mwN). Einer negativen Prognose steht deshalb - entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts - nicht entgegen, dass die verschiedenen Erkrankungen der Atemwege typische „Einmal- oder Jedermannserkrankungen“ sein sollen. Der Wegfall einzelner Erkrankungen stellt die generelle Anfälligkeit nicht infrage. Der Kläger war von Oktober 2019 bis Februar 2023 sechsmal an Grippe erkrankt. Ausweislich der Bescheinigung der AOK war er - vor seinem Herzinfarkt - bis zum Jahr 2017 siebenmal an Grippe erkrankt. Ein Zusammenhang zwischen dem Herzinfarkt und den Grippeerkrankungen, den das Arbeitsgericht gesehen hat, ist nicht ersichtlich.
Auch die Herzerkrankung des Klägers war nicht ausgeheilt. Selbst wenn im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung am 3. März 2023 nicht absehbar war, dass der Kläger noch in der Kündigungsfrist einen zweiten Herzinfarkt erleiden könnte, hat er im letzten bEM-Gespräch vom 22. November 2022 angegeben, dass er wegen seiner Herzprobleme weiterhin in Behandlung sei, er habe immer wieder Atemaussetzer. Der Kläger hat weder erst- noch zweitinstanzlich einen Vortrag geleistet, weshalb die Herzerkrankung aus Sicht der behandelnden Ärzte ausgeheilt sein soll. Er hat keinen behandelnden Arzt namentlich benannt und lediglich angeboten, alle behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden, dies jedoch tatsächlich nicht getan.
c) Die künftig zu erwartenden krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers führen zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Beklagten.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Berufungskammer folgt, stellen schon allein die entstandenen und zukünftig zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten, die jeweils für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen jährlich aufzuwenden sind, eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen des Arbeitgebers dar (vgl. BAG 22.07.2021 - 2 AZR 125/21 - Rn. 22 mwN). Entgeltfortzahlungskosten sind Ausdruck einer Störung des Synallagmas zwischen der Arbeitsleistung auf der einen und der vereinbarten Vergütung auf der anderen Seite. Soweit Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall geschuldet ist, steht der allein für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers versprochenen laufenden Vergütung kein Pendant gegenüber (vgl. BAG 22.07.2021 - 2 AZR 125/21 - Rn. 16, 17, 18 mwN).
Im Streitfall war die Beklage verpflichtet, dem Kläger in den letzten drei Jahren vor Anhörung des Betriebsrats in jedem Jahr - mit steigender Tendenz - Entgeltfortzahlung für weit über sechs Wochen (30 Arbeitstage) zu leisten. Im Jahr 2020 musste sie für 52 Arbeitstage, die der Kläger krankheitsbedingt fehlte, Entgeltfortzahlung leisten, im Jahr 2021 für 55 Arbeitstage, im Jahr 2022 für 59 Arbeitstage und bis zum 22. Februar 2023 für weitere 7 Arbeitstage.
Entgegen der Ansicht des Klägers kommt es nicht darauf an, in welchem Umfang für andere Arbeitnehmer Entgeltfortzahlungskosten entstanden sind. Es kommt vielmehr auf die prognostizierten Kosten des konkreten Arbeitsverhältnisses an, nicht aber auf die Gesamtbelastung des Betriebs mit Entgeltfortzahlungskosten. Würde nämlich auf die jeweilige Gesamtbelastung des Betriebs mit Entgeltfortzahlungskosten abgestellt und nicht auf die Kosten des Arbeitsverhältnisses des gekündigten Arbeitnehmers, so bliebe der Austauschcharakter des Arbeitsverhältnisses weitgehend unbeachtet (so schon BAG 16.02.1989 - 2 AZR 299/88 - Rn. 34 mwN).
d) Die Kündigung vom 3. März 2023 ist nicht unverhältnismäßig und deshalb sozial ungerechtfertigt, weil die Beklagte ein betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) unterlassen bzw. nicht regelkonform durchgeführt hätte.
aa) Eine auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützte Kündigung ist nicht iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe in der Person des Arbeitnehmers „bedingt“, wenn es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger Fehlzeiten gibt. Solche Maßnahmen können insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen - seinem Gesundheitszustand entsprechenden - Arbeitsplatz sein. Darüber hinaus kann sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben, es dem Arbeitnehmer vor einer Kündigung zu ermöglichen, die im Rahmen eines bEM als zielführend erkannten Behandlungsmaßnahmen zu ergreifen, um dadurch künftige Fehlzeiten auszuschließen oder zumindest signifikant zu verringern. Die Durchführung eines bEM ist zwar nicht selbst ein milderes Mittel gegenüber der Kündigung. § 167 Abs. 2 SGB IX konkretisiert aber den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mit Hilfe eines bEM können mildere Mittel als die Beendigung des Arbeitsverhältnisses erkannt und entwickelt werden. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob die Kündigung durch mildere Mittel hätte voraussichtlich vermieden werden können, ist der Zeitpunkt ihres Zugangs (vgl. BAG 15.12.2022 - 2 AZR 162/22 - Rn. 13 ff mwN).
bb) Die Beklagte hat die ihr aus § 167 Abs. 2 SGB IX obliegenden Verpflichtungen erfüllt. Sie hat dem Kläger in den Jahren 2020, 2021 und 2022 jeweils ein bEM angeboten und durchgeführt. Mildere Mittel als die Kündigung konnten auch im letzten bEM-Gespräch nicht identifiziert werden.
Entgegen der Ansicht des Klägers wurde er im Einladungsschreiben zum letzten bEM-Gespräch, das am 22. November 2022 stattfand, von der Beklagten darauf hingewiesen, dass er nach § 167 Abs. 2 Satz 2 SGB IX (eingeführt durch Art. 7 Ziff. 21a Teilhabestärkungsgesetz vom 2. Juni 2021) eine Vertrauensperson eigener Wahl hinzuziehen kann. Im Einladungsschreiben der Beklagten heißt es: „Sie können zu diesem Gespräch gerne eine Person Ihres Vertrauens, zum Beispiel einen Betriebsrat einladen“. Selbst wenn der Beklagten im Einladungsschreiben ein Fehler unterlaufen sein sollte, weil sie den Kläger hätte darauf hinweisen müssen, dass er nicht nur ein Betriebsratsmitglied, sondern noch eine weitere Vertrauensperson eigener Wahl (z.B. einen Rechtsanwalt) zum bEM-Gespräch hinzuziehen könne, hätte dies im Streitfall keinen Einfluss auf die Möglichkeit gehabt, Maßnahmen zu identifizieren, die zu einer relevanten Reduktion der Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers hätten führen können. Angesichts der unterschiedlichen sozial- und kündigungsrechtlichen Bedeutung des bEM haben jedenfalls nicht alle Verfahrensfehler bei seiner Durchführung Bedeutung für eine später ausgesprochene Kündigung (vgl. BAG 15.12.2022 - 2 AZR 162/22 - Rn. 22 mwN).
Der Kläger wird von der Beklagten im Materialtransport zur Versorgung der Produktion eingesetzt. Er fährt mit einem Flurförderfahrzeug zu den Montagebändern und beliefert diese an den verschiedenen Verbrauchsorten mit Material. Auch mit Hilfe von drei bEM in den Jahren 2020, 2021 und 2022 konnten keine milderen Mittel als die Beendigung des Arbeitsverhältnisses erkannt oder entwickelt werden. Welchen Vorteil die Hinzuziehung einer weiteren Vertrauensperson neben dem Betriebsratsmitglied gehabt hätte, ist nicht ersichtlich.
Im bEM-Gespräch vom 26. Oktober 2020 gab der Kläger an, dass er seine Arbeitstätigkeit im Materialtransport voll ausführen könne. Es bestehe keine Notwendigkeit etwas zu ändern. Im Gesprächsprotokoll ist stichwortartig vermerkt, dass der Kläger auf die Frage, ob eine Änderung in der Arbeitsorganisation bspw. eine Aufgabenumverteilung oder Arbeitszeitänderung hilfreich sein könne, geantwortet hat: „Arbeitsumfeld sehr passend, sehr gute Gruppe“. Zu den Gründen für seine krankheitsbedingte Fehlzeiten verwies er auf „familiäre Probleme“. Weitere krankheitsbedingte Fehlzeiten seien in absehbarer Zeit nicht zu erwarten. Den Vorschlag, einen Termin mit der betrieblichen Sozialberatung zu vereinbaren, erachtete der teilnehmende Betriebsrat als nicht zielführend. Mit welchen individuell angepassten Lösungen die Beklagte auf die erwähnten familiären Probleme sonst hätte reagieren können, ist nicht ersichtlich und wird vom Kläger auch nicht vorgetragen.
Im bEM-Gespräch vom 28. Juni 2021 erklärte der Kläger auf die Frage, wie es ihm gehe (laut Stichwortprotokoll): „ihm geht es besser, es wird niemals mehr wieder gut sein/ganz ohne Probleme sein; hatte Herzproblem, ist weiterhin immer in Behandlung, hat Schlafapnoe. Arzt sagt: Sport machen (laufen gehen, schwimmen, abnehmen). Das macht er“. Der Kläger führte weiter aus, die Krankheit sei nicht betrieblich bedingt, er habe vor vier Jahren einen Herzinfarkt erlitten. Bei seiner aktuellen Tätigkeit habe er keine Probleme. Weitere krankheitsbedingte Fehlzeiten seien in absehbarer Zeit nicht zu erwarten. Präventiv für seine Gesundheit treibe er Sport (schwimmen, laufen), seit Januar habe er 7 kg abgenommen. Abschließend erklärte der Kläger, an manchen Tagen habe er Herzrasen, der Puls sei sehr hoch. Der Vorgesetzte des Klägers erklärte im bEM-Gespräch, er wünsche sich, dass der Kläger verantwortungsbewusster mit seiner Gesundheit umgehe und mit dem Rauchen bzw. Dampfen aufhöre. Der Kläger antwortete laut Gesprächsprotokoll, „dass er mit dem Nikotin runtergegangen sei. Er arbeitet langsam daran, ganz aufzuhören“. Auch hier ist nicht ersichtlich, mit welchen individuellen Maßnahmen die Beklagte hätte dazu beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen. Dass ihm ein betriebliches Angebot zur Raucherentwöhnung geholfen hätte, das Rauchen aufzugeben, um die Fehlzeiten wegen Atemwegserkrankungen zu senken, behauptet der Kläger selbst nicht.
Im letzten bEM-Gespräch vom 22. November 2022 erklärte der Kläger auf die Frage nach seinem Befinden, dass es ihm nicht gut gehe. Er sei durch die Scheidung psychisch und physisch angeschlagen. Die Fehlzeiten in der Jahresmitte seien durch dieses Thema entstanden. Im Januar/Februar 2022 sei er an COVID-19 erkrankt, im September habe er Grippesymptome gehabt. Inzwischen sei alles auskuriert. Wegen seines Herzproblems in 2017 sei er weiter in Behandlung. Er gehe davon aus, dass es dem Herz besser gehe, wenn die Scheidung durch sei. Er habe noch Atemaussetzer, das werde immer sein, er habe 20 kg abgenommen. Weitere krankheitsbedingte Fehlzeiten seien in absehbarer Zeit nicht zu erwarten. Er habe nicht mit dem Rauchen aufgehört, er dampfe allerdings seit dem Jahr 2014 E-Zigaretten, präventiv gehe er für seine Gesundheit mit dem Hund spazieren. Es gebe aus seiner Sicht keine Maßnahmen, die zu einer Reduzierung seiner Fehlzeiten beitragen könnten. Er benötige keine Unterstützung, er habe keinen Bedarf an einer Sozialberatung. Eine Veränderung des Arbeitsplatzes oder eine Reduzierung der Arbeitszeit sei nicht nötig, die Arbeit gefalle ihm; es „passe“ am Arbeitsplatz. Auf den Hinweis, dass sich seine krankheitsbedingten Fehlzeiten im kündigungsrelevanten Bereich befänden, antwortete der Kläger, er kenne seine Fehlzeiten, aber „soll ich arbeiten, wenn ich krank bin“. Es ist nicht ersichtlich, welche Hilfe die Beklagte dem Kläger hätte noch anbieten können, um erneuter Arbeitsunfähigkeit vorzubeugen. Die angebotene betriebliche Sozialberatung, um ihm bei der Bewältigung der psychischen Belastungen im privaten Umfeld (z.B. wegen des Scheidungsverfahrens) zu helfen, hat der Kläger nicht angenommen.
Der zweitinstanzliche Vortrag des Klägers, dass es sich bei Erkältungs- und Grippeerkrankungen typischerweise um Erkrankungen handele, die „in einem Raum mit vielen Menschen“ leichter übertragen werden können, weshalb die Beklagte im Rahmen des bEM hätte prüfen müssen, ob die Möglichkeit bestehe, ihn „durch Trennscheiben oder Abstandsregelungen“ besonders zu schützen, ist nicht nachvollziehbar. Der Kläger arbeitet in Produktionshallen eines Lkw-Montagewerks als Fahrer eines Flurförderfahrzeugs. Wie man ihn durch Trennscheiben oder Abstandsregelungen vor Viren hätte schützen können, erschließt sich nicht. Zur Verringerung des Infektionsrisikos hätte der Kläger einfach eine Maske tragen können.
Auch der Vortrag, er habe sich vor Zugang der Kündigung um Rehabilitationsmaßnahmen und ein besseres Gesundheitsmanagement bemüht und Maßnahmen ergriffen, dies habe zu einer Verringerung seiner Anfälligkeiten geführt, ist nicht nachvollziehbar. Die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers sind Jahr für Jahr gestiegen. Die Herzerkrankung war offensichtlich nicht ausgeheilt, denn der Kläger erlitt nach Zugang der Kündigungserklärung vom 3. März 2023 noch in der Kündigungsfrist am 30. Juni 2023 einen weiteren Herzinfarkt. In der Kündigungsfrist (bis 31. August 2023) erkrankte der Kläger an 21 Arbeitstagen. Im Weiterbeschäftigungszeitraum ab 1. September 2023 fehlte er bis zur mündlichen Berufungsverhandlung an 23 weiteren Arbeitstagen wegen Arbeitsunfähigkeit. An der mündlichen Berufungsverhandlung konnte er krankheitsbedingt nicht teilnehmen. Weshalb diese Fehlzeiten auf besondere Belastungen durch das Verhalten der Beklagten und ihre „unhaltbaren Vorwürfe“ zurückzuführen sein sollen, erschließt sich nicht.
e) Ein Verstoß gegen das AGG aufgrund „indirekter Benachteiligung wegen Behinderung“, den der Kläger im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 30. Juni 2023 in den Raum gestellt hat, ist nicht ersichtlich. Der Kläger behauptet, aufgrund seiner Herzerkrankung sei ein Grad der Behinderung (GdB) von 10 festgestellt worden. Der bloße Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung ist in der Regel keine hinreichende Indiztatsache für die Vermutung einer Benachteiligung wegen einer Behinderung (vgl. BAG 22.10.2009 - 8 AZR 642/08 - Rn. 29 mwN). Zwar ist der Begriff der Behinderung im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG und der UN-Behindertenrechtskonvention (UN-BRK) nicht auf behinderte Menschen beschränkt, bei denen eine Schwerbehinderung vorliegt (§ 2 Abs. 2 SGB IX: GdB wenigstens 50) oder die diesen gleichgestellt sind (§ 2 Abs. 2 SGB IX: GdB wenigstens 30). Allerdings kann allein aufgrund einer Arbeitsunfähigkeit nicht von einer Behinderung des Klägers iSv. § 1 AGG, § 2 Abs. 1 SGB IX bzw. der Richtlinie 2000/78/EG ausgegangen werden. Behinderung und Krankheit sind nicht gleichzusetzen (vgl. BAG 29.09.2020 - 9 AZR 364/19 - Rn. 65, 66 mwN; EuGH 10.02.2022 - C-485/20 [HR-Rail) - Rn. 34; 11.04.2013 - C-335/11 und C-337/11 [HK-Danmark]) - Rn. 75). Der Kläger hat nicht ansatzweise aufgezeigt, dass seine Herzerkrankung, die lediglich mit einem GdB von 10 bewertet wurde, zu einer erheblichen Störung zur Teilhabe am Berufsleben geführt haben könnte. Gegen eine Benachteiligung spricht auch, dass die Beklagte nach dem ersten Herzinfarkt am 27. Mai 2017 fast fünf Jahre mit der Kündigung zugewartet hat.
f) Die Abwägung der wechselseitigen Interessen ergibt, dass das Interesse der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Klägers am Fortbestand überwiegt. Zugunsten des Klägers sind seine Unterhaltspflichten sowie die Dauer der Betriebszugehörigkeit seit April 2008 zu berücksichtigen. Andererseits ist das Arbeitsverhältnis durch häufige Fehlzeiten des Klägers erheblich belastet, die im hier betrachteten Referenzzeitraum zu hohen Entgeltfortzahlungskosten geführt haben. Obwohl der Kläger nach dem ersten Herzinfarkt im Jahr 2017, sein Gewicht reduzierte, Sport trieb und auf das Dampfen von E-Zigaretten umgestiegen ist, haben sich seine krankheitsbedingten Fehlzeiten nicht reduziert. Sein Gesundheitszustand hat sich nicht gebessert, in der Kündigungsfrist hat er einen zweiten Herzinfarkt erlitten. Der Kläger ist im März 1980 geboren und damit relativ jung. Er ist nicht schwerbehindert. Einen derartigen Verlauf des Arbeitsverhältnisses muss die Beklagte in den nächsten 24 Jahren bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze (April 2047) nicht länger hinnehmen. Die zu erwartenden wirtschaftlichen Belastungen wegen wiederholter Erkrankungen sind ihr nicht mehr zumutbar.
g) Einer Überprüfung der Wirksamkeit der Kündigung vom 3. März 2023 mit Blick auf die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG bedurfte es nicht, weil der Kläger keine Rüge erhoben hat.
h) Die Beklagte hat die tarifvertragliche Kündigungsfrist von fünf Monaten zum Ende eines Kalendermonats gewahrt. Das Arbeitsverhältnis endet daher zum 31. August 2023.
2. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 3. März zum 31. August 2023 aufgelöst wurde, ist die Beklagte nach der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 27.02.1985 - GS 1/84) nicht zur Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Rechtsstreits verpflichtet. Das angefochtene Urteil ist auch insoweit aufzuheben.
Ein Weiterbeschäftigungsanspruch aus § 102 Abs. 5 BetrVG, auf den der Kläger den Antrag in der Klageschrift stützte, besteht nicht, weil kein ordnungsgemäßer Widerspruch des Betriebsrats iSv. § 102 Abs. 3 BetrVG vorliegt. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Berufungskammer folgt, liegt ein ordnungsgemäßer Widerspruch iSv. § 102 Abs. 3 BetrVG nicht vor, wenn der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung lediglich mit der Begründung widerspricht, der Arbeitnehmer könne an demselben Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden (vgl. BAG 11.05. 2000 - 2 AZR 54/99 - Rn. 27 mwN). Vorliegend stellt der Betriebsrat in seinem Widerspruchsschreiben vom 2. März 2023 das Vorliegen eines Kündigungsgrundes bzw. die Verhältnismäßigkeit der krankheitsbedingten Kündigung in Abrede. Dies stellt keine ausreichende Begründung dar.
3. Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger das beantragte Zwischenzeugnis zu erteilen. Der Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf ein Zwischenzeugnis, wenn er es wegen der bevorstehenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu Bewerbungszwecken benötigt. Nach Ablauf der Kündigungsfrist kann der Arbeitnehmer zwar grundsätzlich nur ein (End-) Zeugnis beanspruchen. Streiten die Parteien aber - wie hier - gerichtlich über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, besteht ein triftiger Grund für die Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Dieser Grund entfällt erst mit rechtskräftigem Abschluss des Beendigungsrechtsstreits (vgl. BAG 20.05.2020 - 7 AZR 100/19 - Rn. 42 mwN). Die im Termin von der Berufungskammer befragte Personalsachbearbeiterin der Beklagten konnte nicht erklären, dass dem Kläger das Zwischenzeugnis erteilt wurde. Es hat daher bei der erstinstanzlichen Verurteilung zu verbleiben.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 1 AGG
§ 167 Abs. 2 Satz 2 SGB IX
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 167 Abs. 2 SGB IX
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 2 Abs. 2 SGB IX
§ 2 Abs. 1 SGB IX
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 102 Abs. 5 BetrVG
§ 102 Abs. 3 BetrVG
§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 AZN 98/25
5 Ca 128/23
2 AZR 125/21
2 AZR 755/13
2 AZR 299/88
2 AZR 162/22
8 AZR 642/08
9 AZR 364/19
2 AZR 54/99
7 AZR 100/19