Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-09-18, Aktenzeichen 10 Sa 1780/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2015:0918.10SA1780.14.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 2. Dezember 2014 - 12 Ca 989/13 - abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.587,66 EUR (in Worten: Sechstausendfünfhundertsiebenundachtzig und 66/100 Euro) zu zahlen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 75 % und die Beklagte 25 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Nach näherer tariflicher Maßgabe ist er die für den Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes zuständige Stelle.
Bei der Beklagten handelt es sich um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung österreichischen Rechts mit Sitz in Hohenzell, Österreich. Sie beschäftigt insgesamt mindestens ca. 200 Mitarbeiter(innen). Sie ist Mitglied der Bundesinnung der Schlosser und bei dem österreichischen Metallfachverband AMFT.
Im Unternehmen werden am Betriebssitz in Österreich Fassadenkonstruktionen mit Elementen aus Aluminium, Stahl oder Edelmetall industriell hergestellt. Daneben werden Fenster und Türen aus Systemprofilen hergestellt. Die Beklagte erbringt grundsätzlich sämtliche zur Erfüllung eines Auftrags notwendigen Schritte von der Planung über die Fertigung bis zum Einbau.
Die Beklagte unterhält vier sog. Divisionen, nämlich Alubau, Stahlbau, Sonderkonstruktionen sowie Nitrobau. Die Divisionen werden jeweils von einem Divisionsleiter geführt. Im Betrieb gibt es 70 verschiedene Kostenstellen.
Es existiert ein Pool von insgesamt ca. 43 ausgebildeten Metallwerktechnikern, deren Mitarbeiter vorwiegend für die Montage auf Baustellen zuständig sind. Wenn Montagearbeiten anfallen, wird auf Mitarbeitern aus diesem Pool durch die verschiedenen Divisionen zurückgegriffen. Für diesen Pool gibt es eine eigene Kostenstelle "Montage".
In den ersten acht Monaten des Jahres 2009 setzte die Beklagte auf der Baustelle "Zentraler Omnibusbahnhof, xxxx" insgesamt sieben aus Österreich entsandte Arbeitnehmer ein, welche dort zeitlich überwiegend Fassaden, Fenster und Türen montierten. Die jeweils achtstündigen und sich auf eine Summe von 496 addierenden Einsatztage verteilten sich auf die einzelnen Mitarbeiter wie folgt:
H
A
B
C
D
E
F
Jan
15
Febr
20
Mrz
22
2
April
Mai
19
4
14
8
Juni
11
12
Juli
23
13
Aug
10
Die in Deutschland tätigen Mitarbeiter der Beklagten unterstanden einem Baustellenleitern namens G, welcher sich überwiegend in Österreich aufhielt, aber immer wieder auch auf der Münchener Baustelle erschien. Einkauf und Logistik, Mitarbeiterauswahl und Schulung sowie Abrechnung und Auszahlung der Löhne etc. erfolgten für alle Beschäftigten des Unternehmens zentral.
In einem Vorverfahren, welches das Jahr 2008 zum Gegenstand hatte, ist die Klage durch Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 1. April 2011 -10 Sa 126/10 - rechtskräftig abgewiesen worden. Begründet wurde dies im Wesentlichen damit, dass die Einschränkung der AVE-Bekanntmachung im Ersten Teil Nr. 5 (Betriebe der Metall- und Elektroindustrie) eingriff.
Auf der Grundlage des allgemeinverbindlichen Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) hat der Kläger von der Beklagten Zahlung von Beiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer für die Monate Januar 2009 bis Dezember 2009 begehrt. Er hat bei seiner Mindestbeitragsklage hinsichtlich der Zuordnung zu den Lohngruppen 1und 2 eine Verteilung 50:50 vorgenommen. Bezüglich der Einzelheiten der Berechnung der Klageforderung wird Bezug genommen auf 82 - 83 der Akte. Bezüglich der Entsendezeiten wird verwiesen auf die Anlage K3 Bl. 84 der Akte.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, im Hinblick auf die nach Deutschland entsandten gewerblichen Arbeitnehmer am Sozialkassenverfahren teilzunehmen. Bei den in Deutschland erbrachten Tätigkeiten handele es sich um Fassadenbau- sowie um Trocken- und Montagebauarbeiten. Die dort eingesetzten sieben Arbeitnehmer seien als eine selbständige Betriebsabteilung i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI S. 3 VTV anzusehen. Ein Austausch der Arbeitnehmer habe nicht stattgefunden, wie sich aus den § 18-Meldungen ergebe. Es könne nicht darauf ankommen, dass sämtliche Arbeitnehmer ständig zusammenarbeiteten. Häufig fehlten Arbeitnehmer wegen Urlaubs oder müssten kurzfristig auf einer anderen Baustelle aushelfen. Kurzfristige Unterbrechungen der Entsendezeiten würden der Annahme eines festen Verbundes der Arbeitnehmer nicht entgegenstehen. Das Merkmal "außerhalb der stationären Betriebstätte" sei bereits dann erfüllt, wenn die Arbeitnehmer nicht ausschließlich außerhalb der stationären Betriebstätte arbeiteten und diese allenfalls in arbeitszeitlich untergeordnetem Umfang zu Vor-, Nach- und Hilfsarbeiten aufsuchten.
Der Kläger hat ferner behauptet, die Beklagte unterhalte eine eigene "Division" von ca. 43 Arbeitnehmern, welche ausschließlich Montagen durchführte. Diese Division werde auch in der internen Kostenrechnung der Beklagten als eigene Kostenstelle "Montage" geführt. Diese Arbeitnehmer führten regelmäßig Montagen der Beklagten im österreichischen Inland und im Ausland aus. Die von der Beklagten in der BRD eingesetzten Arbeitnehmer seien somit Bestandteil dieser überwiegend außerhalb der stationären Betriebstätte eingesetzten "Division Montage".
Die Inanspruchnahme der Beklagten stünde nicht im Widerspruch zur europarechtlich garantierten Dienstleistungsfreiheit. Das deutsche Recht sei für Arbeitnehmer deutlich günstiger als das österreichische Urlaubsrecht. Die österreichischen Arbeitnehmer hätten lediglich 25 Arbeitstage Urlaub, nach dem Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV) seien es 30 Arbeitstage. Auch die Urlaubsvergütung während des Urlaubs sei in Deutschland günstiger. Das österreichische Recht würde auch keine Möglichkeit der Übertragung der Ansprüche vorsehen. Hinzu komme, dass nach dem deutschen Sozialkassenverfahren der Urlaubsanspruch verfahrensmäßig abgesichert sei.
Der Kläger bestreitet ferner, dass sich die Beklagte für diese selbständige Betriebsabteilung auf die Einschränkung der AVE zu Gunsten von Betrieben der Metallindustrie berufen könne. In der selbständigen Betriebsabteilung in Deutschland würden Elemente per Hand montiert werden. Es sei kein erhöhter Kapitalbedarf oder Bedarf an Maschine etc. ersichtlich. Produktionsanlagen und -stufen seien nicht vorhanden. Die reine Montage von Metallfassadenelementen würde nicht unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages der Metall und Elektroindustrie, wie er im Anhang 1 der AVE abgedruckt sei, fallen.
Der Kläger hat die Klage mit Schriftsatz vom 4. Juli 2014 bis auf einen Betrag in Höhe von 6.587,66 Euro zurückgenommen und macht für die Baustelle in München nur noch Beiträge bis einschließlich August 2009 geltend.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.587,66 Euro zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Voraussetzungen für eine Betriebsabteilung in Deutschland nach dem VTV nicht gegeben seien. Ein Büro oder einen Verwalter Deutschland habe sie nicht unterhalten. Sämtliche Mitarbeiter, auch die, die Montagearbeit durchführten, seien in den Betriebsablauf der Firmenzentrale eingegliedert geblieben. Für die Arbeiten in München habe sie keinen festen Arbeitnehmerstamm eingesetzt. Dies betreffe insbesondere die Mitarbeiter C, D, F und E, die nicht in den Monaten Januar, Februar, Juli und August vor Ort eingesetzt gewesen waren. Die vor Ort eingesetzten Mitarbeiter hätten alle den Beruf Metallbautechniker erlernt. Sie könnten und würden auch in der Produktion eingesetzt. Der Mitarbeiter G habe zwar die Koordination der vor Ort eingesetzten Mitarbeiter übernommen, dies aber stets auf Anweisung des zuständigen Leiters in Österreich. Die separate Kostenstelle "Montage" habe lediglich kaufmännische Ursachen und würde keine eigene Betriebsabteilung begründen. Die von dem Kläger zitierten 43 von ca. 200 Mitarbeitern seien nicht immer dieselben Personen. Es finde ein stetiger Wechsel innerhalb der Kostenstellen statt. Mitarbeiter wechselten in die Produktion, umgekehrt wechselten Mitarbeiter aus der Produktion in die Montage. Auch Auszubildende würden auf deutschen Projekten eingesetzt. Es fehle an einer koordinierten Gesamtheit und auch an einer klaren räumlichen Trennung zwischen stationärer Betriebstätte und der Gesamtheit der Arbeitnehmer. Im Übrigen verfolgten die bei dem Projekt eingesetzten Mitarbeiter auch keine eigenen Zwecke. Der Einbau der Bauelemente sei als Zusammenhangstätigkeit zu der Herstellung zu sehen.
Die Beklagte gehe nach wie vor davon aus, dass der Ausnahmetatbestand der AVE zu Gunsten von Betrieben der Metall- und Elektroindustrie eingreife. Die Arbeitnehmer, auch die, die Montagen vornehmen, gingen überwiegend Tätigkeiten nach, die dem fachlichen Bereich der Metallindustrie zuzuordnen seien. Der in der Anlage genannte Tarifvertrag erwähne auch die Montage auf außerbetrieblichen Arbeitsstellen.
Es sei auch ein Verstoß gegen die in Art. 49 und 50 EGV a.F. festgelegte Dienstleistungsfreiheit gegeben. Richtig sei, dass ein Arbeitnehmer in Österreich erst nach 25 Dienstjahren einen Anspruch auf 36 Urlaubstage erwerbe. Allerdings sei nach österreichischem Recht (§ 3 Urlaubsgesetz) eine sehr weitgehende Anrechnung von Beschäftigungs- und Ausbildungszeiten vorgesehen. Der Kläger verkenne darüber hinaus, dass die österreichischen Betriebe den Mitarbeitern, welche nach Deutschland entsandt werden, regelmäßig ein 13. und 14. Monatsgehalt (Urlaubszuschuss und Weihnachtsgratifikation) zahlten. § 10 Urlaubsgesetz sehe einen umfassenden Abgeltungsanspruch vor. Außerdem gebe es keine tariflichen oder gesetzlichen Verfallfristen, lediglich eine zweijährige Verjährungsfrist.
Mit am 2. Dezember 2014 verkündetem Urteil hat das Arbeitsgericht Wiesbaden die Klage abgewiesen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, eine Betriebsabteilung im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV könne nicht angenommen werden. Von einer "Abteilung" könne nicht gesprochen werden, wenn die Anzahl und Zusammensetzung der ihr angehörigen Arbeitnehmer beständig wechsele. Ein einigermaßen festes Gefüge lasse sich nicht mehr annehmen, wenn - wie hier - eine Gruppe zunächst aus drei, später aus fünf, dann aus sechs oder sieben Arbeitnehmern besteht, um anschließend wieder auf zwei oder sogar auf einen Beschäftigten zusammen zu schrumpfen. In Spitzenzeiten seien die dort eingesetzten Personen nicht gleich geblieben. Es lasse sich auch nicht feststellen, dass in der vermeintlichen Betriebsabteilung zu mehr als 50 % baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet worden sind. Es müsse wie sonst auch auf die Tätigkeit in einem Kalenderjahr abgestellt werden. Nach Bestreiten durch die Beklagte wäre es Sache des Klägers gewesen, für seine diesbezüglichen Behauptungen Beweis anzutreten. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die Montagetätigkeiten sich im Grunde als sog. Zusammenhangstätigkeiten zu der Planung und Fertigung der Metallfassaden darstellten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird Bezug genommen auf Bl. 181 -187 der Akte.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 9. Dezember 2014 zugestellt worden. Mit bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht am 17. Dezember 2014 eingegangenem Schriftsatz hat er Berufung eingelegt. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 9. März 2015 ist die Berufungsbegründung am 9. März 2015 bei Gericht eingegangen.
Der Kläger ist in seiner Berufungsbegründung der Auffassung, dass das Arbeitsgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen habe. Es habe fehlerhafte Anforderungen an das Vorliegen einer Betriebsabteilung im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV gestellt. Wie das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 19. November 2014-10 AZR 787/13 - ausgeführt habe, sei eine ständige Zusammenarbeit aller der Gesamtheit angehörenden Arbeitnehmer nicht erforderlich. Eines "festen Gefüges" von Arbeitnehmern bedürfe es nicht. Es schade auch nicht, dass in der Zeit ab 1. August bis 24. August 2009 nur noch ein Arbeitnehmer, nämlich der Arbeitnehmer Wieland-Zweimüller auf der Baustelle anwesend war. Wegen Urlaubs habe er sich tatsächlich nur noch am 25. und 26. August 2009 auf der Baustelle eingefunden. Dadurch könne die Gesamtheit von Arbeitnehmern nicht in Wegfall geraten.
Der Kläger meint ferner, die Beklagte habe nicht substantiiert bestritten, dass in der hier maßgeblichen fiktiven Betriebsabteilung arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet worden seien. Vorsorglich werde vorgetragen, dass jeder Arbeitnehmer der Beklagten im Pool von insgesamt 43 Arbeitnehmern zu mehr als 50 % seiner persönlichen Arbeitszeit im Kalenderjahr 2009 mit mindestens einer weiteren Person Montagearbeiten erbracht habe.
Schließlich habe es das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 19. November 2014 abgelehnt, dass baugewerbliche Montagearbeiten lediglich als bloße Zusammenhangstätigkeiten zu sonstigen im Betrieb überwiegend erbrachten baufremden Tätigkeiten angesehen werden könnten.
Der Kläger stellt den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 23. Oktober 2014 -12 Ca 989/13 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 6.587,66 Euro zu zahlen.
Die Beklagte stellt den Antrag,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint, das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - sei nicht einschlägig. Sie behauptet, sie habe für das Projekt vor Ort in München sieben Metallbautechniker eingesetzt. Diese sieben Mitarbeiter seien auch nicht ständig vor Ort gewesen, sondern seien auch für andere Divisionen tätig gewesen. Allein der Umstand, dass mehrere Arbeitnehmer eines Betriebes baugewerbliche Arbeiten ausführten, genüge nicht für die Annahme einer Gesamtheit von Arbeitnehmern. Bei der Beklagten hätten alle gewerblichen Beschäftigten den Beruf Metallbautechniker (vormals Bauschlosser) erlernt.
Nochmals werde darauf hingewiesen, dass sie Mitglied der Bundesinnung der Schlosser des Metallfachverbandes AMFT sei. Eine unterschiedliche Behandlung mit Mitgliedern eines deutschen Metallverbands würde gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und auch begründet. Der Kläger kann Zahlung von Beiträgen in Höhe von 6.587,66 Euro verlangen. Es ist in Deutschland eine Betriebsabteilung gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV anzunehmen. Eine gleich bleibende personelle Zusammensetzung der dieser Einheit angehörenden Arbeitnehmer ist nicht erforderlich. Das Günstigkeitsprinzip steht nicht entgegen, weil die deutschen Urlaubsregelungen gegenüber der Rechtslage in Österreich günstiger sind.
A. Die Berufung ist zulässig.
Die Berufung des Klägers ist ohne weiteres statthaft gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) und innerhalb der bis zum 9. März 2015 verlängerten Berufungsbegründungsfrist (§ 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG) auch ordnungsgemäß begründet worden, § 520 ZPO.
B. Die Berufung ist auch begründet.
Der Kläger kann Zahlung von Beiträgen für Januar bis August 2009 in Höhe von 6.587,66 Euro verlangen. Der Anspruch folgt aus den §§ 18 Abs. 2, 22 des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 i.V.m. den Bestimmungen des Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) .
I. Nach § 1 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Satz 1 AEntG vom 26. Februar 1996 in der Fassung vom 21. Dezember 2007 (AEntG aF) bzw. nach § 8 Abs. 1 Satz 1, § 6 Abs. 2 AEntG in der ab dem 24. April 2009 geltenden Fassung ist ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland verpflichtet, einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes, der nach für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen die Einziehung von Urlaubskassenbeiträgen übertragen ist, diese Beiträge zu leisten, wenn der Betrieb überwiegend Bauleistungen iSv. § 175 Abs. 2 SGB III aF (jetzt § 101 Abs. 2 SGB III) erbringt. Der VTV war im fraglichen Zeitraum allgemeinverbindlich aufgrund der AVE vom 15. Mai 2008 iVm. § 5 TVG und § 1 Abs. 3 Satz 1 AEntG aF bzw. § 8 Abs. 1 Satz 2 AEntG (ab 24. April 2009).
Bauleistungen iSv. § 175 Abs. 2 SGB III aF sind alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen (vgl. BAG 21. Januar 2015 - 10 AZR 55/14 - Rn. 14, NZA- RR 2015, 307) . Die gesetzliche Erstreckung von tarifvertraglichen Normen, die aufgrund einer Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) für inländische Arbeitgeber und Arbeitnehmer gelten, auf Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und ihre im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags beschäftigten Arbeitnehmer erfasst allerdings nur solche Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, deren Betrieb von einem für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag des Baugewerbes erfasst wird (vgl. BAG 21. Januar 2015 - 10 AZR 55/14 - Rn. 14, NZA-RR 2015, 307 )
II. Die Beklagte hat in dem Zeitraum Januar bis August 2009 in Deutschland eine selbständige Betriebsabteilung i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV unterhalten (1.), in der auch überwiegend bauliche Arbeiten verrichten worden sind (2.).
1. Die auf die Baustelle in München entsandten Arbeitnehmer haben eine Betriebsabteilung i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV gebildet.
Gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 Satz 2 gilt als Betrieb i.S.d. Tarifvertrags auch eine selbständige Betriebsabteilung. Nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV gilt als selbständige Betriebsabteilung auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die außerhalb der stationären Betriebsstätte eines nicht von den Abschnitten I bis IV erfassten Betriebs baugewerbliche Arbeiten ausführt.
a) Welche Anforderungen an eine Gesamtheit von Arbeitnehmern zu stellen sind, hat das Bundesarbeitsgericht in einer Entscheidung vom 19. November 2014 (10 AZR 787/13 - Rn. 11 ff., NZA-RR 2015, 202 ) ausführlich dargelegt.
aa) Eine Gesamtheit i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV ist eine Gruppe von Arbeitnehmern, die koordiniert, d.h. geführt und geleitet, arbeitszeitlich überwiegend außerhalb der stationären Betriebsstätte baugewerbliche Arbeiten ausführt (vgl. BAG 17. Oktober 2012 - 10 AZR 500/11 - Rn. 17, NZA-RR 2013, 365 ) . Nicht erforderlich ist eine ständige Zusammenarbeit aller der Gesamtheit angehörenden Arbeitnehmer. Die Gesamtheit kann sowohl vor Ort als auch aus einer Betriebsstätte heraus koordiniert werden.
Der Tatbestand des § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV verlangt, dass mehrere Arbeitnehmer aufgrund bestimmter übereinstimmender Eigenschaften, Merkmale oder Bedingungen miteinander verbunden sind und für den Arbeitgeber tätig werden. Eine Mindestanzahl ist tarifvertraglich nicht vorausgesetzt, es reichen daher zwei Arbeitnehmer aus (vgl. BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - Rn. 13, NZA-RR 2015, 202 ) .
Eine Gesamtheit von Arbeitnehmern i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV ist des Weiteren nur dann gegeben, wenn die ihr angehörenden Arbeitnehmer koordiniert, d.h. geführt und geleitet in einer geplanten, arbeitsteiligen und aufeinander abgestimmten Kooperation zusammenwirken. Allein der Umstand, dass mehrere Arbeitnehmer eines Betriebs baugewerbliche Arbeiten ausführen, genügt hierfür nicht. Zur Führung einer Gesamtheit von Arbeitnehmern bedarf es auf operativer Ebene zielgerichteter Anweisungen an die ihr angehörenden Beschäftigten im Hinblick auf die von ihnen zu verrichtenden Arbeiten. Dabei müssen die zu der Gesamtheit gehörenden Arbeitnehmer keineswegs ständig zusammenarbeiten, sondern sie können auch in kleinere Einheiten aufgeteilt und an unterschiedlichen Orten eingesetzt werden. Stets erforderlich ist jedoch, dass alle Arbeitnehmer im Hinblick auf die von ihnen als Gesamtheit zu erfüllenden Aufgaben und entsprechend den an diese gerichteten Vorgaben koordiniert eingesetzt und geleitet werden. Davon ist auch dann auszugehen, wenn die zu erledigenden Arbeiten auf kleinere Einheiten verteilt und von diesen sodann auf verschiedenen Baustellen ausgeführt werden (vgl. BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - Rn. 17, NZA-RR 2015, 202 ).
§ 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV gibt nicht vor, auf welche Weise die Koordination der Gesamtheit von Arbeitnehmern stattzufinden hat. Diese kann daher durch einen ihr angehörenden Arbeitnehmer, z.B. einen Polier, geführt und geleitet werden. Die Gesamtheit kann auch aus einer stationären Betriebsstätte heraus durch dort ansässige Mitarbeiter geführt und geleitet werden.
bb) Die Gesamtheit von Arbeitnehmern muss nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV baugewerbliche Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte ausführen. Maßgeblich ist danach nicht eine äußerlich wahrnehmbare räumliche und organisatorische Abgrenzung, sondern die Ausführung baugewerblicher Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte.
Ein innerbetrieblicher Arbeitseinsatz der Gesamtheit steht der Fiktion einer selbständigen Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV damit regelmäßig entgegen. Die tägliche Aufnahme und Beendigung der Arbeit in einer stationären Betriebsstätte hindert die Erfüllung des Tarifmerkmals "außerhalb der stationären Betriebsstätte" grundsätzlich aber nicht. Werden auch Arbeiten innerhalb der stationären Betriebsstätte ausgeführt, dürfen diese sowohl quantitativ als auch qualitativ allenfalls von untergeordneter Bedeutung sein, selbst wenn es sich um Arbeiten im Zusammenhang mit den baugewerblichen Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte handelt (vgl. BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - Rn. 12 und 19- NZA-RR 2015, 202 ) .
b) Nach diesen Grundsätzen ist hier entgegen der Ansicht der Beklagten von einer selbständigen Betriebsabteilung i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV auszugehen.
aa) Es handelte sich um eine "Gesamtheit von Arbeitnehmern".
(1) Das Arbeitsgericht hat gemeint, eine selbständige Betriebsabteilung könne dann nicht angenommen werden, wenn die Anzahl und Zusammensetzung der dort eingesetzten Arbeitnehmer ständig wechsele. Dies steht nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Danach müssen die zu der Gesamtheit gehörenden Arbeitnehmer keineswegs ständig zusammenarbeiten (vgl. BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - Rn. 12, EzA § 4 Bauindustrie Nr. 146) . Stets erforderlich sei jedoch, dass alle Arbeitnehmer im Hinblick auf die von ihnen als Gesamtheit zu erfüllenden Aufgaben und entsprechend den an diese gerichteten Vorgaben koordiniert eingesetzt und geleitet werden. Davon sei auch dann auszugehen, wenn die zu erledigenden Arbeiten auf kleinere Einheiten verteilt und von diesen sodann auf verschiedenen Baustellen ausgeführt werden (vgl. BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - Rn. 17, EzA § 4 Bauindustrie Nr. 146) . Klargestellt ist damit, dass die der "Gesamtheit" zuzurechnenden Arbeitnehmer nicht ständig zusammenarbeiten müssen, sondern sich durchaus auf verschiedene Baustellen aufteilen können (so auch die Konstellation in BAG 17. Oktober 2012 - 10 AZR 500/11 - Rn. 19, AP Nr. 345 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
(2) Richtig ist, dass das Bundesarbeitsgericht keine genauen Vorgaben gemacht hat zu dem (noch zu tolerierenden) Umfang eines Wechsels der Arbeitnehmer. Zutreffend erscheint im Grundsatz auch, dass eine "Gesamtheit" vom Wortsinn umso eher bejaht werden kann, als die der Gruppe angehörigen Beschäftigten in gleicher Zusammensetzung arbeiten. Bei richtiger Betrachtungsweise schadet eine Fluktuation innerhalb der Gruppe der Arbeitnehmer jedenfalls dann nicht, wenn diese Arbeitnehmer aufgrund anderer Merkmale oder Bedingungen in der Weise miteinander verknüpft sind, dass sie noch immer als einer vom Arbeitgeber geschaffenen betrieblichen Einheit angehörig anzusehen sind. Gerade in den sog. Entsendefällen kann die die Gruppe der Arbeitnehmer verbindenden Merkmale und Bedingungen darin gesehen werden, dass diese auf einer räumlich weit von der stationären Betriebsstätte entfernten Baustelle, die in der Regel von gewisser Dauer ist, eingesetzt werden. Das Maß der gleich bleibenden Zusammensetzung der Gruppe der Arbeitnehmer ist damit nur ein Kriterium unter mehreren, welches bei Abwägung aller Umstände bei der Frage, ob eine Betriebsabteilung i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV zu bejahen ist, heranzuziehen ist.
(a) Dies folgt aus einer Auslegung der tariflichen Bestimmung unter Heranziehung allgemeiner Grundsätze, die zum Betriebsbegriff entwickelt worden sind. Im Hinblick auf diese Frage ist der Tarifvertrag in § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV auszulegen. Die Tarifvertragsparteien wollten den Geltungsbereich des VTV einerseits erkennbar erweitern. Andererseits ist nicht davon auszugehen, dass sie nicht an den herkömmlichen im Arbeitsrecht verwendeten Betriebsbegriff - soweit nicht tarifliche Besonderheiten im Raum stehen - anknüpfen wollten.
(b) Nach dem allgemeinen Betriebsbegriff schadet es nicht, dass ein Arbeitnehmer mehreren Betrieben bzw. Betriebsabteilungen angehört. Dies gilt auch im Falle des § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 VTV. Der Umstand, dass gerade bei kurzfristigen Einsätzen innerhalb der fingierten Betriebsabteilung die Zugehörigkeit zu einer anderen betrieblichen Einheit erhalten bleiben wird, schadet deshalb auch nicht.
Der Normalfall ist grundsätzlich der, dass ein Arbeitnehmer (nur) einem Betrieb bzw. einer selbständigen Betriebsabteilung zugeordnet ist. Allerdings kann es Fälle geben, in denen die Zuordnung zu nur einer betrieblichen Einheit nicht klar ist. Dies ist in den Fällen drittbezogenen Personaleinsatzes der Fall. Damit ist hier gemeint, dass der Arbeitnehmer, obgleich er einem bestimmten Betrieb zugehörig ist, in einem anderen Betrieb eingesetzt wird. Für den Fall der Arbeitnehmerüberlassung hat der Gesetzgeber in § 14 AÜG eine Spezialregelung getroffen. Das Bundesarbeitsgericht hat in der Entscheidung vom 5. Dezember 2012 (- 7 ABR 48/11 - NZA 2013, 793 ) für den Bereich der Betriebsverfassung ausgeführt, dass die (reine) Zwei-Komponentenlehre beim drittbezogenen Personaleinsatz nicht ausreichend sei; diese müsse vielmehr ergänzt werden um teleologische Gesichtspunkte im Einzelfall. Wenn Arbeitnehmer innerhalb eines Unternehmens zu einem flexiblen Arbeitseinsatz in einen anderen Betrieb versetzt werden, soll nach zum Teil vertretener Auffassung die Betriebszugehörigkeit zu dem neuen Betrieb jedenfalls analog § 7 Satz 2 BetrVG nach drei Monaten gegeben sein (vgl. Fitting BetrVG 26. Aufl. § 5 Rn. 224). Bei "Außendienstmitarbeitern" kann eine Zugehörigkeit zu zwei Betrieben des gleichen Arbeitgebers zu bejahen sein (vgl. LAG Baden- Württemberg - 28. Mai 2014 - 4 TaBV 7/13 - Rn. 51, Juris). In den sog. Entsendefällen bleibt nach dem Grundsatz der "Ausstrahlung" die Zugehörigkeit zu dem Stammbetrieb jedenfalls dann erhalten, wenn die Entsendung nur für kurze Zeit erfolgt (vgl. BAG 7. Dezember 1989 - 2 AZR 228/89 - zu I 3 der Gründe, NZA 1990, 658).
Wird ein Arbeitnehmer nur für eine vorübergehende Zeit einer sich außerhalb der stationären Betriebsstätte befindlichen Baustelle zugeordnet, so verliert er dadurch nicht notwendig die Zugehörigkeit zu dem Hauptbetrieb an der zentralen Betriebsstätte. Dies wird besonders deutlich in den Entsendefällen; hier dürfte, zumindest wenn der Auslandseinsatz nur ein paar Monate andauert und eine Rückkehr vorgesehen ist, eine Betriebszugehörigkeit zu dem Stammbetrieb im Ausland nach allgemeinen Kriterien regelmäßig weiter zu bejahen sein.
Mit der Erweiterung des Betriebsbegriffs i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV wollten die Tarifvertragsparteien gerade solche Fälle erfassen, in denen aus dem Ausland entsandte Arbeitnehmer für in der Regel kurze Zeit in Deutschland baugewerbliche Arbeiten erbringen. Es sollte die alte Regelung in § 1 Abs. 4 AEntG a.F. ersetzt werden ( vgl. BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - Rn. 11, EzA § 4 Bauindustrie Nr. 146) . Demnach haben die Tarifvertragsparteien in Kenntnis dieses Umstands eine Grundlage für eine weitere Betriebszugehörigkeit normiert. Nach Sinn und Zweck der Norm sollen gerade auch kurzfristige Arbeitseinsätze von Relevanz sein. Dass daneben in vielen Fällen eine weitere Betriebszugehörigkeit zu einer anderen betrieblichen Einheit bestehen bleiben wird, ist nicht von Relevanz.
(c) Ferner muss bedacht werden, dass eine Betriebsabteilung im herkömmlichen Sinne dadurch charakterisiert wird, dass darin neben sächlichen Betriebsmitteln Personal zusammengefasst sind. Auch sonst wird aber nicht gefordert, der dort eingesetzte Personenkreis müsse in seiner Zusammensetzung stets gleich bleiben.
(d) Entscheidend ist letztlich, dass der Arbeitgeber mit der Entscheidung über den Einsatz auf der oder den Baustelle(n) zugleich entschieden hat, dass der Arbeitnehmer dieser betrieblichen Einheit zugeordnet wird. Das Bundesarbeitsgericht spricht ähnlich davon, dass stets erforderlich sei, dass alle Arbeitnehmer im Hinblick auf die von ihnen als Gesamtheit zu erfüllenden Aufgaben koordiniert eingesetzt und geleitet werden (vgl. BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - Rn. 17, EzA § 4 Bauindustrie Nr. 146).
Die Rechtsprechung geht grundsätzlich nicht von einem streng räumlichgegenständlich verstandenen Betriebsbegriff aus, sondern von einem funktionalen Betriebsbegriff. Dies gilt ebenfalls im Falle des § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 VTV.
Entscheidend ist stets, ob der Arbeitgeber mit Hilfe der Arbeitnehmer den arbeitstechnischen Zweck des Betriebs oder Betriebsteils verfolgt (vgl. BAG 10. März 2004 - 7 ABR 36/03 - zu B 1 der Gründe, Juris; LAG Baden-Württemberg - 28. Mai 2014 - 4 TaBV 7/13 - Rn. 49, Juris). Im Betrieb bzw. einer Betriebsabteilung tätig sind Beschäftigte auch dann, wenn sie im Betrieb zwar vorübergehend keine Arbeitsleistung erbringen, diesem aber tatsächlich zugeordnet sind (vgl. BAG 15. August 2012 - 7 ABR 24/11 - Rn. 37, Juris). Entscheidend kommt es folglich auf eine organisatorische Zuordnungsentscheidung des Arbeitgebers an. Die Zuordnung zu der Gesamtheit der Arbeitnehmer kann auch nur für wenige Zeit, Wochen oder auch Tage, erfolgen.
(3) Zieht man die obigen Grundsätze heran, so ist festzuhalten, dass es im vorliegenden Fall nicht schadet, dass die personelle Zusammensetzung in der fingierten Betriebsabteilung schwankte.
Die grundsätzlichen Voraussetzungen für die Annahme einer Gesamtheit lagen vor. Es handelte sich um mindestens zwei Arbeitnehmer, die auf der Baustelle in München eingesetzt waren. Die Arbeitnehmer H, A und B waren durchweg von Januar bis Juli 2009 auf der Baustelle eingesetzt. Diese bildeten einen relativ festen Arbeitnehmerstamm.
Die Arbeitnehmer C, D, E und F kamen nur für wenige Monate oder Tage hinzu. Es schadet dabei nicht, dass die Arbeitnehmer wegen des nur kurzfristigen Einsatzes in der Betriebsabteilung ggf. gleichzeitig einer anderen betrieblichen Einheit zugehörig blieben.
Werden, wie hier, nur für einen kurzfristigen Arbeitseinsatz von wenigen Monaten, Wochen oder sogar nur Tagen, Arbeitnehmer von einem "Stammbetrieb" oder auch einer anderen Betriebsabteilung zu einer Betriebsabteilung i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV versetzt, so soll nach dem Willen der Tarifvertragsparteien auch in diesem Fall eine Betriebszugehörigkeit zu dieser Betriebsabteilung entstehen. Dafür, dass hier nur wenige Wochen oder auch Tage ausreichend sein müssen, spricht auch, dass im Baugewerbe typischerweise eine hohe Fluktuation herrscht. An diese tatsächlichen Umstände wollten die Tarifvertragsparteien anknüpfen. Eine gewisse Fluktuation innerhalb der "Gesamtheit" ist aufgrund von Urlaubs- und Krankheitsfällen ohnehin jeder Gruppe von Arbeitnehmern immanent. Auch ist es lebensnah anzunehmen, dass der Arbeitskräftebedarf innerhalb einer Baustelle monatsweise schwanken kann.
Die Annahme von bestimmten Mindestfristen einer Verweildauer der Arbeitnehmer, die eingehalten werden müssen, um eine Betriebszugehörigkeit zu einer Betriebsabteilung i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV anzunehmen (z.B. drei Monate), verbieten sich. Denn verlässliche Abgrenzungskriterien würden sich kaum finden lassen. Die vom Arbeitsgericht vertretene Auffassung würde zudem dazu führen, dass eine "Gesamtheit" deshalb zu verneinen wäre, weil zeitweise weitere Arbeitnehmer hinzugekommen sind. Dies wäre ein Ergebnis, das mit der von den Tarifvertragsparteien gewollten Ausweitung des Geltungsbereichs des VTV nicht im Einklang stünde.
Die die Gruppe der Arbeitnehmer verbindenden Merkmale und Bedingungen lagen hier insbesondere darin, dass sie auf einer räumlich weit vom Hauptsitz entfernten Betriebsstätte, die mit acht Monaten nicht nur von kurzfristiger Dauer war, eingesetzt worden sind. Die deutliche räumliche Abgrenzbarkeit und die zeitliche Dauer der Baustelle sprechen in einem solchen Fall stark für die Selbständigkeit der betrieblichen Einheit. Die relativ großen Schwankungen der Einsatzzeiten innerhalb der Gruppe - die tendenziell gegen die Annahme einer "Gesamtheit" sprechen -, werden durch die räumliche Abgrenzbarkeit aufgewogen. Damit wird nicht die auswärtige "Baustelle" generell einer Betriebsabteilung gleichgestellt. Die Dauer der Baustelle und die räumliche Entfernung sind aber Kriterien, die für eine Betriebsabteilung i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV sprechen. Anders könnte dies z.B. aussehen, wenn bei einem reinen Inlandsfall ständig wechselnde Arbeitnehmer auf nur räumlich von der stationären Betriebsstätte nicht weit entfernte Baustellen für nur einen oder mehrere Tag(e) entsandt werden.
Die Kammer geht auch davon aus, dass die Beschäftigungstage für August 2009 ebenfalls mitgerechnet werden können. Allerdings hat der Kläger in der Berufungsinstanz vorgetragen, dass nur noch der Arbeitnehmer A auf der Baustelle in der Zeit vom 25. und 26. August anwesend war. Dabei handelt es sich offensichtlich und erkennbar um ein Missverständnis. Dies ergibt sich aus Folgendem: In der ersten Instanz hat der Kläger die Meldungen nach § 18 AEntG n.F. bzw. § 3 AEntG a.F. vorgelegt. Angemeldet wurden durch die Beklagte die folgenden Arbeitnehmer wie folgt: G 3. August 2009 bis 14. August 2009; B 3. August 2009 bis 14. August 2009 (Bl. 122 der Akte) sowie A 25. August 2009 bis 26. August 2009 (Bl. 124 der Akte). Dies stimmt auch mit den Angaben in der Anlage K3 über die Entsendezeiten überein (Bl. 84 der Akte). Der Klageforderung zugrunde liegen für den Monat August zwei Beschäftigungstage für A und 10 für B (vgl. Anlage K2 Bl. 83 der Akte). Entsprechende Feststellungen hat auch das Arbeitsgericht in dem Tatbestand Seite drei des Urteils getroffen. Ein Tatbestandsberichtigungsantrag wurde von keiner Seite gestellt. Vor diesem Hintergrund ist der Vortrag des Klägers in der Berufungsinstanz nicht so zu verstehen, dass er abweichend von seinem bisherigen Vortrag eine neue tatsächliche Behauptung aufstellen wollte, nämlich die, dass der Arbeitnehmer B in August nicht mehr auf der Baustelle eingesetzt war. Die Zahlenangabe in der Anlage K3 (bis 02.08.2009) bedeutet nicht die Zeit der Entsendung, sondern die der Unterbrechung der Entsendung.
Insoweit wurde auch im August die Mindestbeschäftigtenanzahl von zwei Beschäftigten eingehalten.
bb) Die Arbeitnehmer wurden auch koordiniert, d.h. geführt und geleitet, eingesetzt. Die Beklagte hat im Schriftsatz vom 24. August 2015 (Seite 3) selbst ausgeführt, dass Herr G die Koordination der vor Ort eingesetzten Arbeitnehmer übernommen habe. Herr G wurde von dem Kläger unwidersprochen als Baustellenleiter bzw. Obermonteur bezeichnet. Dies hat die Beklagte auch so in den Anmeldungen nach § 3 AEntG angegeben (vgl. Bl. 86 der Akte). Dass dieser seinerseits Weisungen eines Projektleiters in der Zentrale in Österreich unterstand, spielt keine Rolle. Unerheblich ist es auch, dass er nicht durchgängig vor Ort auf der Baustelle in München anwesend war (vgl. BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - Rn. 18, EzA § 4 Bauindustrie Nr. 146). Er war dort zumindest teilweise, was anhand der Meldungen nach den § 3 bzw. § 18 AEntG feststeht.
cc) Es ist nicht erforderlich, dass in der Betriebsabteilung andere Zwecke als in dem Hauptbetrieb verfolgt werden. Vielmehr ist ausreichend, dass dort ein bloßer Hilfszweck verfolgt wird.
Hier unterscheidet sich die arbeitstechnische Tätigkeit in der Betriebsabteilung in Deutschland, die in einer Montagetätigkeit besteht, gegenüber der Planungsund Herstellungsarbeit in Österreich.
dd) Die Gesamtheit der Arbeitnehmer ist auch außerhalb der stationären Betriebsstätte tätig geworden.
(1) Die Erledigung von Arbeiten innerhalb der stationären Betriebsstätte schadet jedenfalls dann nicht, wenn diese im Vergleich zu den Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte sowohl quantitativ als auch qualitativ nur von geringfügiger Bedeutung sind (vgl. BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - Rn. 19, EzA § 4 Bauindustrie Nr. 146). In dem Fall, den das Bundesarbeitsgericht zu entscheiden hatte, stellte sich insbesondere die Frage, ob es schädlich sei, wenn die "Außendienstmonteure" ihre Arbeit morgens im Betreib aufnahmen und ggf. abends kleinere Nacharbeiten verrichteten.
(2) Inwieweit die der Gesamtheit angehörenden Arbeitnehmer, insbesondere die Arbeitnehmer C, D, E und F, in 2009 andere Arbeiten, ggf. auch in der stationären Betriebsstätte verrichteten, ist nicht erheblich. Der Kläger hat behauptet, ein Austausch der Arbeitnehmer habe nicht stattgefunden. Allenfalls würden sie in einem zeitlich untergeordnetem Umfang Vor-, Nach- und Hilfsarbeiten innerhalb der stationären Betriebsstätte erbringen. Wie in dem Vorverfahren 10 Sa 126/10 von der Beklagten selbst vorgetragen wurde, würden von den ca. 200 Mitarbeitern ca. 43 Arbeitnehmer Fassaden, Fenster und Türen und sonstige Metallkonstruktionen montieren. Damit ist der Kläger zunächst seiner Darlegungslast nachgekommen. Ihm ist es, worauf dieser zutreffend hingewiesen hat, in der Regel auch nicht möglich, zu der Frage vorzutragen, wo genau die Arbeitnehmer eingesetzt waren, wenn sie nicht innerhalb der von ihm behaupteten selbständigen Betriebsabteilung, die hier praktisch deckungsgleich mit dem Einsatz in München ist, arbeiteten. Die Beklagte hat hingegen vorgetragen, es finde ein stetiger Wechsel statt. Die vor Ort eingesetzten Mitarbeiter hätten den Beruf des Metallbautechnikers erlernt. Sie würden auch in der Produktion eingesetzt werden, umgekehrt wechselten Mitarbeiter aus der Produktion in die Montage.
(3) Nach Auffassung der Kammer muss nicht der Frage nachgegangen werden, ob die Herren C, D, E und F in der verbleibenden Zeit innerhalb der stationären Betriebsstätte eingesetzt waren. Zwar spricht ein Wechsel zwischen einem Einsatz innerhalb der stationären Betriebsstätte und auf einer Baustelle grundsätzlich gegen die Annahme einer "Gesamtheit" im tariflichen Sinne.
Wesentlich ist aber, dass die Gesamtheit als solche außerhalb der stationären Betriebsstätte tätig wird. Unschädlich ist hingegen, wenn einzelne Arbeitnehmer auch innerhalb der stationären Betriebsstätte mitarbeiten in Zeiten, in denen sie nicht der fingierten Betriebsabteilung vom Arbeitgeber zugeordnet werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die betreffenden Arbeitnehmer auf einer räumlich weit entfernten und in zeitlicher Hinsicht nicht nur unbedeutenden Baustelle eingesetzt werden. Denn durch diese Komponenten wird eine eindeutige Abgrenzbarkeit zu der Tätigkeit innerhalb der stationären Betriebsstätte gewährleistet. Anders mag dies für Fälle zu entscheiden sein, in denen die Arbeitnehmer innerhalb eines Tages zwischen einer Arbeit innerhalb der stationären Betriebsstätte und einer Tätigkeit auf einer Baustelle wechseln oder wenn es sich um ganz kurzfristige Außeneinsätze handelt, wie z.B. bei einer Tagesbaustelle (vgl. auch Hess. LAG 25. Juni 2014 - 18 Sa 1031/13 - Juris; der Fall war aber dadurch gekennzeichnet, dass die auswärtige Tätigkeit immer nur sehr kurz andauerte und die Arbeitnehmer prägend innerhalb der Produktionsstätte eingesetzt waren).
Besteht bereits eine tarifliche Betriebsabteilung und werden in diese tageweise auch Arbeitnehmer eingesetzt, die normalerweise in der Betriebsstätte mitarbeiten, soll nach Sinn und Zweck der tariflichen Regelung auch für diese eine Beitragspflicht zum Sozialkassenverfahren bestehen. Wesentlich ist dabei, dass der Arbeitgeber die Entscheidung getroffen hat, diese Arbeitnehmer einer anderen betrieblichen Einheit - wenn auch kurzfristig - zuzuordnen. Nach dem funktionalen Betriebsbegriff werden diese für die Zeit ihres Einsatzes als dieser Betriebsabteilung zugehörig angesehen.
Für dieses weite Verständnis der tariflichen Regelung spricht auch, dass es ansonsten der Arbeitgeber in der Hand hätte, über die Annahme einer Betriebsabteilung i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV zu entscheiden. Wenn er die Arbeitnehmer tageweise innerhalb der stationären Betriebsstätte und auf auswärtigen Baustellen im Wechsel einsetzt, könnte er ggf. eine Beitragspflicht gegenüber dem Kläger verhindern. Dies wäre jedenfalls für Fälle wie dem vorliegenden, in dem der Arbeitgeber eine Entscheidung zur Erbringung von baulichen Arbeiten in einem zeitlich nicht unerheblichen Rahmen und auf einer räumlich entfernten Baustelle getroffen hat und deshalb eine klare Abgrenzbarkeit zu der Tätigkeit am Betriebssitz besteht, ein von den Tarifvertragsparteien nicht gewolltes Ergebnis.
ee) Es schadet auch nicht, dass bei der Beklagten, was der Vortrag der Parteien nahe legt, die 43 Arbeitnehmer, die der Kläger der "Montagedivision" zugrunde legt, ebenfalls eine Betriebsabteilung bildeten. Verbindendes Element wäre insofern u.U., dass die dort eingesetzten Arbeitnehmer nur oder überwiegend mit Montagearbeiten auf Baustellen befasst waren. Der Kläger ist nämlich auch frei darin, sich auf einzelne bauliche Aktivitäten und letztlich Baustellen zu beschränken, wenn diese für sich genommen den Begriff einer (fingierten) Betriebsabteilung i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV erfüllen. Er muss nicht etwa, was ihm regelmäßig auch unmöglich sein wird, die internen genauen organisatorischen Zusammenhänge außerhalb der ausgewählten betrieblichen Einheit zur Schlüssigkeit seines Vortrags ebenfalls vortragen.
Es kann davon ausgegangen werden, dass die sieben nach München entsandten Arbeitnehmer ebenfalls dem Pool der Montagemitarbeiter angehörten. Für diesen Pool gibt es eine eigene Kostenstelle. Auch dies spricht ergänzend für eine Abgrenzbarkeit zu dem übrigen Betrieb.
2. In der Betriebsabteilung sind auch überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten erbracht worden.
a) Dabei ist zunächst klarzustellen, dass die Kammer anders als das Arbeitsgericht davon ausgeht, dass für die Frage des arbeitszeitlichen Überwiegens der baulichen Tätigkeiten nicht auf ein Jahr abgestellt werden kann. Denn die Betriebsabteilung hat nach den nicht bestrittenen Behauptungen des Klägers gar nicht so lange bestanden. Eine Betriebsabteilung steht nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Satz 2 VTV einem Betrieb gleich. Das bedeutet aber auch, dass die Rechtsprechung zu einer Neugründung in einem Rumpfgeschäftsjahr heranzuziehen ist. Wird ein Betrieb unterjährig eröffnet oder stillgelegt, so kann es für die Frage des arbeitszeitlichen Überwiegens der Tätigkeiten nur auf den Zeitraum des Bestehens des Betriebs ankommen (vgl. BAG 28. Juli 2004 - 10 AZR 582/03 - zu II 1 b der Gründe, Juris; BAG 25. Juli 2001 - 10 AZR 483/00 - zu III 1 der Gründe, AP Nr. 240 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) . Nichts anderes gilt hier für den Fall einer selbständigen Betriebsabteilung. Wird diese stillgelegt bzw. aufgelöst und arbeiten die dort beschäftigten Arbeitnehmer in anderen betrieblichen Einheiten weiter, so können die dort im Kalenderjahr zurückgelegten Beschäftigungszeiten nicht mehr berücksichtigt werden.
b) Die Arbeitnehmer haben in dem Zeitraum Januar bis August 2009 arbeitszeitlich betrachtet überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten erbracht innerhalb der Betriebsabteilung i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV, nämlich die Montage von Fassadenelementen, Türen und Fenstern (vgl. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 12 und 37 VTV) . Dies hat die Beklagte nicht bestritten. Dabei handelt es sich zugleich um bauliche Arbeiten i.S.v. § 101 Abs. 2 SGB III.
II. Die Klageforderung ist auch der Höhe nach begründet. Bei 496 Einsatztagen zu je 8 Stunden und einem zugrunde gelegten (durchschnittlichen) Stundenlohn von 11,775 Euro sowie einem Urlaubskassensatz von 14,10 % ergibt sich der geltend gemachte Betrag von gerundet 6.587 Euro. Diese Berechnung ist schlüssig. Insbesondere durfte der Kläger mangels anderweitiger Anhaltspunkte davon ausgehen, dass mindestens die Hälfte der eingesetzten Mitarbeiter Facharbeiter und nicht bloß Hilfsarbeiter waren. Die Beklagte selbst hat ausgeführt, dass sämtliche Arbeitnehmer den Beruf Metallbautechniker erlernt hätten.
Will dem die Beklagte erheblich begegnen, hätte sie über ein bloßes Bestreiten hinaus zu den einzelnen Bruttolohnsummen der Mitarbeiter Stellung nehmen müssen.
III. Die Betriebsabteilung wird nicht von der Einschränkung in der Bekanntmachung der AVE vom 15. Mai 2008 ausgenommen
1. In dem Ersten Teil der Einschränkungen der AVE Abs. 4 und 5 wird einleitend stets auf Betriebe und "selbständige Betriebsabteilungen" abgestellt. Es ist bei der Frage, auf welche betriebliche Einheit bei der Ausnahme aus der AVE abzustellen ist, auf den gleichen Betriebsbegriff wie nach dem VTV abzustellen (zu eng daher Hess. LAG 1. April 2011 - 10 Sa 126/10). Insoweit kommt auch in Betracht, eine (fiktive) Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV als Bezuggröße zu wählen. Werden in einer solchen Betriebsabteilung überwiegend Arbeiten erbracht, die unter den fachlichen Geltungsbereich der Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie fallen, findet die AVE bei einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland keine Anwendung (vgl. BAG 21. Januar 2015 - 10 AZR 55/14 - Rn. 32 NZA-RR 2015, 307 ; BAG 17. Oktober 2012 - 10 AZR 500/11 - Rn. 12, AP Nr. 345 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
2. Die Einschränkung unter Abs. 4 Nr. 6 greift aber nicht ein. Denn die Beklagte war nicht unmittelbares oder mittelbares Mitglied des Bundesverbands Metall-Vereinigungen Deutscher Metallhandwerker. Die Einschränkung zur AVE stellt auf eine Mitgliedschaft in einem deutschen Verband ab. Hintergrund ist, dass die Tarifvertragsparteien mit dieser Einschränkung der AVE Tarifpluralität in Deutschland vermeiden wollten. Deshalb kann auch eine Mitgliedschaft in einem ausländischen Verband nicht ausreichen. Denn deren Mitgliedschaft hat keine Geltung bestimmter Tarifverträge im Inland zur Folge. Es ist daher nicht erheblich, dass die Beklagte Mitglied im österreichischen Metallfachverband AMFT ist.
3. Auch die Einschränkung im Ersten Teil der AVE unter Abs. 5 greift nicht ein. Für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland ist eine Verbandsmitgliedschaft nicht gefordert. Allerdings müssen sie unter den fachlichen Geltungsbereich der jeweiligen Tarifverträge des Ausnahmegewerks fallen. Dies wäre hier der im Anhang 1 aufgeführte Tarifvertrag Metall- und Elektroindustrie. Dessen fachlicher Geltungsbereich ist in Bezug auf die in der Betriebsabteilung erbrachten baulichen Tätigkeiten nicht eröffnet.
a) Ein Industriebetrieb unterscheidet sich von einem Handwerksbetrieb typischerweise aufgrund seiner Betriebsgröße, der Anzahl seiner Beschäftigten sowie eines größeren Kapitalbedarfs infolge der Anlagenintensität unterscheidet. Die Industrie ist durch Produktionsanlagen und Produktionsstufen gekennzeichnet. Ein Handwerksbetrieb ist dagegen regelmäßig kleiner und weniger technisiert. Die Arbeiten werden dort überwiegend mit der Hand nach den Methoden des einschlägigen Handwerks und nicht auf Vorrat, sondern für einen bestimmten Kundenkreis ausgeführt. Zwar wird auch in Handwerksbetrieben modernste Technik eingesetzt. Kennzeichnend für Handwerksbetriebe ist jedoch, dass der Einsatz von Maschinen die handwerkliche Tätigkeit unterstützt und sie nicht ersetzt, und dass diese Tätigkeiten in der Regel von Arbeitnehmern mit einer einschlägigen Berufsausbildung ausgeführt werden (vgl. BAG 21. Januar 2015 - 10 AZR 55/14 - Rn. 35, NZA-RR 2015, 307 ). Des Weiteren ist in einem Handwerksbetrieb typischerweise die Arbeitsteilung nicht so weit fortgeschritten, dass jede einzelne Arbeitskraft nur bestimmte - in der Regel immer wiederkehrende - und eng begrenzte Teilarbeiten auszuführen hat, wie dies in einem Industriebetrieb der Fall ist.
Die Grenzziehung zwischen einem Industrie- und einem Handwerksbetrieb kann schwierig sein, da es große Handwerksbetriebe mit einer Vielzahl von Mitarbeitern und einem hohen Kapitaleinsatz gibt und andererseits eine auftragsbezogene Fertigung oder fehlende Produktionsstufen nicht generell der Annahme eines Industriebetriebs entgegenstehen. Ob es sich im Einzelfall um einen Handwerks- oder um einen Industriebetrieb handelt, lässt sich deshalb nur im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Umstände unter Berücksichtigung der jeweiligen tariflichen Regelungen ermitteln (vgl. BAG 21. Januar 2015 - 10 AZR 55/14 - Rn. 36, NZA-RR 2015, 307 ).
b) Nach diesen Grundsätzen ist festzustellen, dass die Montage von Metallfassaden, Fenstern und Türen eine handwerkliche Tätigkeit ist. Anderes hat die darlegungspflichtige Beklagte jedenfalls nicht dargelegt. Es wird "händisch", d.h. mit der Hand gearbeitet. Es wird nicht im Sinne eines arbeitsteiligen Prozesses ein Produkt hergestellt, wie dies vielleicht bei der in mehreren Schritten zu erfolgenden Rohrleitungsbauarbeiten an Industrieanlagen der Fall ist (vgl. BAG 21. Januar 2015 - 10 AZR 55/14 - Rn. 39, NZA-RR 2015, 307 ). Daran ändert sich nichts dadurch, dass unter den fachlichen Geltungsbereich auch "alle außerbetrieblichen Arbeitsstellen (Montagen) der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie" fallen. Wie dem Gesamtzusammenhang unschwer zu entnehmen ist, reicht nicht jede Art von "Montagetätigkeit", sondern es muss sich gerade um eine solche handeln, die sich auf Arbeiten in der Metallindustrie bezieht (vgl. BAG 21. Januar 2009 - 10 AZR 325/08 - Rn. 20, AP Nr. 307 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Innerhalb der Betriebsabteilung sind keine Herstellungsarbeiten angefallen. Eine "Zusammenschau" mit der industriellen Tätigkeit in Österreich würde die von den Tarifvertragsparteien gewollte Differenzierung zwischen Betrieb und Betriebsabteilung in Frage stellen.
IV. Schließlich steht der Beitragsklage weder das Günstigkeitsprinzip noch ein Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49, 50 EGV, jetzt Art. 56, 57 AEUV vom 26. Oktober 2012) entgegen.
1. Das Günstigkeitsprinzip steht nicht entgegen.
a) Ein Arbeitnehmer mit Sitz im Ausland hat dann nicht am Urlaubskassenverfahren teilzunehmen, wenn die entsandten Arbeitnehmer nach den Regeln des Entsendestaates hinsichtlich des Urlaubs besser gestellt sind als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer nach Maßgabe der allgemeinverbindlichen Tarifverträge und es damit auf Grund des gebotenen Günstigkeitsvergleichs gar nicht zu einer Anwendung der allgemeinverbindlichen tariflichen Urlaubsvorschriften kommt. Die Bestimmungen des AEntG sind insoweit einschränkend auszulegen (vgl. BAG 3. Mai 2006 - 10 AZR 344/05 - Rn. 21, AP Nr. 25 zu § 1 AEntG).
b) Das deutsche Urlaubsrecht nach dem Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe vom 4. Juli 2002 i.d.F. vom 20. August 2007 (BRTV) ist günstiger als das österreichische Urlaubsrecht.
aa) Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass die Beklagte nicht dem Bauarbeiterurlaubs- und Abfertigungsgesetz (BUAG) unterliegt. Das auf dieser Grundlage geschaffene Urlaubsverfahren in Österreich ist dem deutschen System vergleichbar (vgl. Koberski/Asshoff/Eustrup/Winker AEntG 3. Aufl. § 5 Rn. 81). Es findet aber grundsätzlich nur auf Betriebe des Baugewerbes Anwendung. Der Kläger hat bereits mit der Klageschrift behauptet, dass die Beklagte in Österreich wegen ihrer industriellen Tätigkeit nicht unter diese spezielle Regelung fällt, sondern unter das Urlaubsgesetz von 1976 (kurz UrlG). Dem hat die Beklagte zu keinem Zeitpunkt widersprochen.
bb) Der Günstigkeitsvergleich fällt in der Gesamtbetrachtung zu Gunsten der tariflichen Regelung aus. Die Höhe der Urlaubsvergütung, die Möglichkeiten der Abgeltung, die Übertragbarkeit des Urlaubsanspruchs und dessen verfahrensmäßige Absicherung stellen sich als günstiger dar.
(1) Die Höhe der Urlaubstage ist in Deutschland günstiger. Nach § 8 Nr. 1.1 BRTV hat jeder Arbeitnehmer Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub von 30 Arbeitstagen. Dies entspricht - bei einer 5-Tage-Woche, vgl. § 8 Nr. 1.3 BRTV -6 Wochen Urlaub.
Nach § 2 Abs. 1 UrlG beträgt der Urlaub in Österreich 30 Werktage, das entspricht 5 Wochen Urlaub; erst nach 25 Dienstjahren beträgt der Urlaubsanspruch 36 Tage. Die Möglichkeit des Zusatzurlaubs für Nachtarbeit dürfte für das Baugewerbe praktisch keine Rolle spielen.
(2) In Deutschland beträgt die Urlaubsvergütung 14,25 % des Jahresbruttolohns (vgl. § 8 Nr. 4.1 b und 4.2 BRTV).
Nach § 6 Abs. 1 UrlG gilt das Lohnausfallprinzip, der Arbeitnehmer erhält seinen bisherigen Lohn fortgezahlt. Das deutsche Recht ist günstiger, da nach dem tariflichen System noch das zusätzliche Urlaubsgeld (25 % des Urlaubsentgelts) hinzukommt.
Die Beklagte kann nicht geltend machen, dass österreichische Unternehmen Mitarbeitern, die nach Deutschland entsandt werden, regelmäßig ein 13. und 14. Monatsgehalt zahlten. Denn hierbei handelt es sich um eine freiwillige Leistung, die jedenfalls nach dem Gesetz nicht vorgeschrieben ist und die von dem Gutdünken des jeweiligen Arbeitgebers abhängt. Solche im Einzelfall gezahlten Sonderleistungen müssen bei einem abstrakten Vergleich unberücksichtigt bleiben.
(3) Einen Abgeltungsanspruch des Urlaubs hat der Arbeitnehmer nach deutschem Recht bereits dann, wenn er länger als drei Monate nicht mehr bei einem Arbeitgeber im Baugewerbe arbeitet, § 8 Nr. 6.1 BRTV. Dort sind ferner fünf weitere Abgeltungstatbestände geregelt.
Das österreichische Recht kennt hingegen gemäß § 10 UrlG nur die Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Abgeltungsgrund. Außerdem kann der Abgeltungsanspruch verwirkt werden, wenn der Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund vorzeitig austritt, § 6 Abs. 2 UrlG.
(4) Das österreichische Recht nach dem UrlG sieht keine Möglichkeit der Übertragbarkeit des Urlaubs in ein anderes Arbeitsverhältnis vor. In Deutschland wird eine Übertragung des Urlaubs vorausgesetzt, vgl. § 8 Nr. 1.4 und 2.3 BRTV.
(5) In Deutschland verfällt der Urlaubsanspruch nach § 8 Nr. 7 BRTV mit Ablauf des Jahres, das auf die Entstehung der Urlaubsansprüche folgt. Nach § 8 Nr. 8 BRTV besteht ein Entschädigungsanspruch in gleicher Höhe innerhalb eines Jahres nach Verfall der Urlaubsansprüche.
Nach österreichischem Recht verjährt der Anspruch binnen zwei Jahren, § 4 Abs. 5 UrlG. Insoweit sind die Regelungsmaterien vergleichbar günstig.
(6) Die Rechtsdurchsetzungslast liegt nach dem tariflichen System nicht mehr beim Arbeitnehmer. Die Sozialkasse erhebt die Beiträge und zahlt die Urlaubsabgeltung an die Arbeitnehmer aus, § 8 Nr. 6.2 BRTV. Sie informiert die Arbeitnehmer durch Broschüren und im Internet. Mit ihr steht ein solventer Schuldner zur Verfügung. Diese verfahrensmäßige Absicherung stellt einen erheblichen Vorteil dar gegenüber der Rechtslage in Österreich (vgl. auch BAG 20. Juli 2004 - 9 AZR 343/03 - zu B I 5 b der Gründe, NZA 2005, 114). Dagegen fällt nicht erheblich ins Gewicht, dass vor den Arbeits- und Sozialgerichten in Österreich eine kostenlose Vertretung durch die Arbeiterkammern in Anspruch genommen werden kann. Denn es ist günstiger, erst gar keinen Prozess führen zu müssen.
2. Auch die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56, 57 AEUV steht nicht entgegen.
Der Mehraufwand, der mit der Teilnahme am deutschen Sozialkassenverfahren einhergeht, tangiert zwar die Dienstleistungsfreiheit. Die deutschen tariflichen Urlaubsregelungen tragen aber deutlich zu einem verbesserten Arbeitnehmerschutz dar. Dies wurde bereits oben bei dem Günstigkeitsvergleich dargelegt. Ein Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit ist deshalb jedenfalls gerechtfertigt.
C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.
Die Revision ist - insbesondere im Hinblick auf den Begriff der Betriebsabteilung i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV - nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 Abs. 2 Abschnitt VI S. 3 VTV
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG
§ 1 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Satz 1 AEntG
§ 6 Abs. 2 AEntG
§ 175 Abs. 2 SGB III
§ 101 Abs. 2 SGB III
§ 1 Abs. 3 Satz 1 AEntG
§ 8 Abs. 1 Satz 2 AEntG
§ 7 Satz 2 BetrVG
§ 1 Abs. 4 AEntG
§ 1 Abs. 2 Abschn. VI Satz 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 12 und 37 VTV
§ 8 Nr. 1.1 BRTV
§ 8 Nr. 1.3 BRTV
§ 2 Abs. 1 UrlG
§ 8 Nr. 4.1 b und 4.2 BRTV
§ 6 Abs. 1 UrlG
§ 8 Nr. 6.1 BRTV
§ 6 Abs. 2 UrlG
§ 8 Nr. 1.4 und 2.3 BRTV
§ 8 Nr. 7 BRTV
§ 8 Nr. 8 BRTV
§ 4 Abs. 5 UrlG
§ 8 Nr. 6.2 BRTV
§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 49 und 50 EGV
Art. 49, 50 EGV
Art. 56, 57 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2015, 307
NZA-RR 2015, 202
NZA-RR 2013, 365
NZA 2013, 793
NZA 1990, 658
NZA 2005, 114
12 Ca 989/13
10 Sa 126/10
10 AZR 787/13
10 AZR 55/14
10 AZR 500/11
7 ABR 48/11
4 TaBV 7/13
2 AZR 228/89
7 ABR 36/03
7 ABR 24/11
18 Sa 1031/13
10 AZR 582/03
10 AZR 483/00
10 AZR 325/08
10 AZR 344/05
9 AZR 343/03