Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2022-01-21, Aktenzeichen 1 U 54/21
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2022:0121.1U54.21.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 07.05.2021 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt Schadensersatz wegen in sein Fahrzeug eingebauter unzulässiger Abschalteinrichtungen.
Der Kläger kaufte von der Fa. X am 21.09.2018 einen gebrauchten VW Passat 2,0 TDI zu einem Preis von 14.500,00 €. Das Fahrzeug wurde am 01.06.2015 erstmals zugelassen (Anlage K 1, AB). Es ist mit einem Motor EA 288 ausgestattet. Es ist in die Schadstoffklasse EU 6 eingeteilt.
In dem Motor wird der Stickoxidausstoß einerseits über eine Abgasrückführung minimiert. Dabei werden Abgase in den Verbrennungsraum zurückgeführt, was zu einer Abkühlung des Verbrennungsprozesses und dadurch zu einer verringerten Bildung von Stickoxiden führt. Andererseits steigt dadurch die Bildung von Rußpartikeln. Die Abgasrückführung wird über ein sogenanntes Thermofenster reguliert, d. h. abhängig u. a. von den Außentemperaturen verändert sich die Rate der Abgasrückführung. Die Beklagte hat das in den Fahrzeugen mit einem Motor EA implementierte Thermofenster am 16.01.2016 beim Kraftfahrt-Bundesamt vorgestellt.
Andererseits ist in dem Fahrzeug ein Stickoxid-Speicher-Katalysator (NSK) eingebaut. In diesem Katalysator werden Stickoxide eingelagert und bei hohen Temperaturen etwa alle 3 bis 10 km in Stickstoff und Kohlendioxid aufgespalten.
In bis zur 22. KW 2016 hergestellten Fahrzeugen enthielt die Motorsteuerung eine Fahrkurvenerkennung. Diese bewirkte, dass der NSK zum Ende der Vorkonditionierung regenerierte. Es wäre sonst innerhalb des NEFZ abhängig vom Füllstand zu Beginn zu zwei oder drei Regenerationen gekommen, sodass die Ergebnisse nicht mehr vergleichbar gewesen wären. Mit Applikationsrichtlinie vom 18.11.2015 (Anlage B 9, AB B), die beim Kraftfahrt-Bundesamt vorgestellt worden ist, entschied die Beklagte, diese für ab der 22. KW 2016 hergestellte Fahrzeuge nicht mehr zu verwenden. Seitdem erfolgt die Regeneration, wenn ein günstiges Fahrprofil unabhängig von der Beladung vorliegt, etwa bei der Konstantfahrt während des NEFZ. Die Regeneration zum Ende der Vorkonditionierung erfolgt nach wie vor.
Das Fahrzeug des Klägers ist von keinem Rückruf betroffen. Es gibt für vergleichbare Fahrzeugtypen freiwillige Kundendienstmaßnahmen (Bericht des Kraftfahrt-Bundesamts vom 10.02.2020, Anlage B 14, AB B; Kundeninformation Anlage B 15, AB B). Das Modell T 6 war von einem Rückruf wegen einer Konformitätsabweichung betroffen, weil festgestellt worden war, dass es bei der Regeneration des Partikelfilters zu höheren Stickoxidemissionen kam als angenommen.
Fahrzeuge mit Motoren EA 288 waren im Jahr 2016 Gegenstand der Untersuchungen, die nach dem Bekanntwerden des Abgasskandals durchgeführt wurden. Dabei wurden Messungen mit leichten Abweichungen vom NEFZ durchgeführt, etwa mit anderen Geschwindigkeiten oder bei anderen Temperaturen. Die Grenzwerte wurden dabei jeweils eingehalten (Bericht der Untersuchungskommission Anlage B 1, AB B). In verschiedenen Auskünften bestätigte das Kraftfahrt-Bundesamt, dass in verschiedenen Fahrzeugtypen mit Motoren EA 288 keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien (Anlagen B 3, B 13, B 21, B 22, B 23, B 27, AB B) und die Fahrkurvenerkennung keinen Einfluss auf die Emissionen habe (Anlagen B 6, B 7, B 8, B 19, B 20, B 24, B 25, B 26, B 28, AB B). Bei Abgasmessungen im Straßenverkehr durch verschiedene Organisationen wurden die Grenzwerte überschritten (Anlagen K 5 - K 11, AB K).
Der Kläger hat behauptet, das Fahrzeug verfüge über eine unzulässige Motorsteuerung, die im Kern wie bei dem Motor EA 189 funktioniere. Die Motorsteuerung erkenne den Lenkwinkel und die Temperatur oder Zeit in der Prüfungssituation, u. U. auch das Drehmoment. Nur dann werde die Abgasrückführung voll eingesetzt. Nur dadurch seien die Grenzwertüberschreitungen im Straßenverkehr erklärlich. Der Kraftstoffverbrauch und damit der Kohlendioxidausstoß seien im Straßenverkehr um 25 % höher als auf dem Prüfstand.
Durch das Thermofenster werde die Abgasreinigung ausgeschaltet oder zumindest eklatant verringert, wenn die Außentemperatur sich nicht zwischen den auf dem Prüfstand herrschenden 20 °C und 30 °C befinde. Bei 7 °C sei die Abgasrückführungsrate um bis zu 45 % reduziert, was aufgrund von Absprachen zwischen den Herstellern von Fahrzeugen der Daimler AG zu schließen sei. Die Abgasreinigung werde unter 15 °C und über 33 °C ausgeschaltet, bei anderen Typen unter 5 °C um bis zu 30 % reduziert.
Das On-Board-Diagnosesystem (OBD-System) sei so manipuliert, dass es die Abschalteinrichtung im Normalbetrieb und die Überschreitung der Grenzwerte nicht anzeige.
Der freiwillige Rückruf werde durchgeführt, um einem Rückruf durch das Kraftfahrt-Bundesamt zuvorzukommen. Das Kraftfahrt-Bundesamt messe präparierte Fahrzeuge oder unternehme trotz Kenntnis nichts.
Der Kläger hat die Zahlung von 14.500,00 € nebst Zinsen abzgl. einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen die Übereignung des Fahrzeugs, die Feststellung des Annahmeverzugs und die Freistellung von außergerichtlichen Anwaltskosten begehrt. Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt.
Die Beklagte hat behauptet, die Abgasrückführung sei zwischen - 24 °C und 70 °C 7u 100 % aktiv. Darunter und darüber werde die Abgasrückführung zur Vermeidung von Ablagerungen im Motor abgeschaltet.
Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der näheren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stünden gegen den Beklagten keine deliktischen Ansprüche zu, weil er zu unzulässigen Abschalteinrichtungen nicht ausreichend dargelegt habe. Es fehlten greifbare Anhaltspunkte. Es gebe keinen Rückruf in Zusammenhang mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Nach dem Bericht der Untersuchungskommission seien Hinweise, dass auch der Motor EA 288 von der Abgasmanipulation betroffen sei, unbegründet. Es sei nicht erkennbar, wie der Kläger über weitergehende Informationen verfügen solle. Die Messergebnisse im realen Fahrbetrieb seien unerheblich, weil die Abweichung auf den konkreten Verkehrsverhältnissen beruhen könne und die Grenzwerte allein für den Prüfstand festgelegt sei. Die Zykluserkennung sei nicht unzulässig, solange sie nicht außerhalb der Prüfung die Emissionskontrolle herunterfahre. Dazu trage der Kläger nicht vor. Die Durchsuchung durch die Staatsanwaltschaft am 05.12.2019 sei kein Anhaltspunkt für eine Abschalteinrichtung, weil nicht klar sei, dass sie sich auf den Motor EA 288 mit der Abgasnorm EU 6 bezogen habe und der Kläger keine Ergebnisse mitteile. Die Ermittlungen in den USA beträfen einen anderen als den für den europäischen Markt und die Abgasnorm EU 6 entwickelten Motor. Dort gebe es andere regulatorische Vorgaben.
Es sei nicht erkennbar, woher der Kläger die Vermutung nehme, dass sich das Thermofenster zwischen 20 °C und 30 °C bewege. Jedenfalls sei nicht feststellbar, dass die Beklagte insoweit einen Verstoß gegen Vorschriften in Kauf genommen habe, weil die Funktion auf dem Prüfstand wie im normalen Fahrbetrieb gleich sei.
Es sei nicht erkennbar, woher der Kläger die Vermutung der Manipulation des OBD-Systems nehme.
Gegen dieses Urteil richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, das Landgericht habe sein Vorbringen außer Acht gelassen und dessen Kern verkannt.
Die Abschalteinrichtung erkenne den Prüfstand, es handele sich de facto um eine Umschalteinrichtung. Der Fahrzyklus werde erkannt, es sei nur unklar, welche Änderung des Emissionsverhaltens das zur Folge habe (GA H. 11.03.2021, Anlage BK A, AB). Nach der Applikationsrichtlinie (Anlage BK C, AB) komme es am Ende der Vorkonditionierung zu einer Regeneration des NSK, was zusätzliche Emissionen, die im normalen Fahrbetrieb entstünden, vermeiden solle.
Die Durchsuchung am 05.12.2019 habe den Schwerpunkt bei den Abschalteinrichtungen in Form des Thermofensters und des OBD-Systems gehabt.
Er habe eine Aufforderung bekommen, ein Update aufspielen zu lassen (Anlage BK E, AB), auch wenn es sich dabei nicht um einen verpflichtenden Rückruf handele. Auch freiwillige Servicemaßnahmen seien ein Zeichen für eine Gefährdung.
Der Kläger hat zunächst die Zahlung von 12.116,64 € begehrt. Er hat die Klage teilweise für erledigt erklärt und beantragt nunmehr,
das am verkündete Urteil des Landgerichts Lübeck - 9 O 123/20 - zu ändern und wie folgt neu zu fassen:
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.440,92 EUR nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.06.2020 Zug um Zug gegen Übergabe und Rückübereignung des Fahrzeugs VW Passat, …, zu zahlen;
für den Fall, dass dieser Antrag Erfolg hat, festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des genannten Pkw im Annahmeverzug befindet;
die Beklagte zu verurteilen, ihn von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.570,80 EUR freizustellen.
Die Beklagte hat sich der Erledigterklärung nicht angeschlossen. Sie beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zur Recht und mit zutreffender Begründung mangels substantiierter Darlegung eines sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten zurückgewiesen.
1. Dem Kläger steht kein Anspruch aus § 826 BGB wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung oder ein anderer Deliktsanspruch zu. Alle infrage kommenden deliktischen Ansprüche setzen voraus, dass die Beklagte oder ihre Erfüllungsgehilfen durch ein vorsätzliches sittenwidriges, täuschendes Verhalten die Zulassung des streitgegenständlichen Fahrzeugs gefährdet hätten. Das hat der Kläger nicht hinreichend dargelegt.
a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Es genügt regelmäßig nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, NJW 2017, 250, 251 f., Rn. 16).
Danach kann ein Autohersteller, der auf der Grundlage einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts systematisch, langjährig und in hohen Stückzahlen Fahrzeuge in Verkehr bringt, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten werden, sittenwidrig handeln. Damit ist die Gefahr verbunden, dass bei Aufdeckung der unzulässigen Abschalteinrichtung Betriebsbeschränkungen oder -untersagungen erfolgen. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Person, die eines der betroffenen Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 16 bei juris).
b) Es ist aufgrund des Vortrags des Klägers nicht feststellbar, dass sein Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, die zum Rückruf durch das Kraftfahrtbundesamt führen kann.
aa) Eine Abschalteinrichtung ist nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG ein Konstruktionsteil, das bestimmte Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig, wenn nicht bestimmte Ausnahmen vorliegen.
Diese Vorschriften sind dahin auszulegen, dass eine Abschalteinrichtung vorliegt, wenn die Motorsteuerung während des Tests Parameter ermittelt, um die Leistung des Emissionskontrollsystems bei diesem Test zu verbessern, auch dann, wenn solche Verbesserung auch unter normalen Nutzungsbedingungen punktuell eintreten (EuGH, Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, NJW 2020, 1216, 1220 f., Rn. 91 ff., Rn. 102). Ein solches System ist auch dann nicht von der Ausnahme nach § 5 abs. 2 lit. a VO 715/2007/EG gedeckt, wenn es dazu beiträgt, den Verschleiß oder die Verschmutzung des Motors zu verhindern (a. a. O, S. 1221, Rn. 103 ff., Rn. 115).
(1) Es kann dahinstehen, ob es sich nach dieser Definition bei dem Thermofenster um eine Abschalteinrichtung handelt. Zweifel bestehen, weil zwar die Lufttemperatur ermittelt und je nach Lufttemperatur die Rate der Abgasrückführung verändert wird, das aber auch nach der Behauptung des Klägers zu den Temperaturen, ab denen die Abgasrückführungsrate verändert wird, nicht gezielt nur unter den Bedingungen des NEFZ. Das Thermofenster ist vielmehr sowohl dort als auch im normalen Straßenverkehr in gleicher Weise aktiv. Nach dem von der Beklagten behaupteten Temperaturbereich liegt erst recht keine Abschalteinrichtung vor, weil die Abschaltung der Abgasrückführung bei Temperaturen erfolgt, die im normalen Fahrbetrieb nicht zu erwarten sind.
Letztlich kann dies offenbleiben, da jedenfalls die Voraussetzungen eines sittenwidrigen Handelns der Beklagten nicht hinreichend dargelegt sind.
(2) Würde allerdings die Fahrkurvenerkennung dazu führen, dass die Leistung der Abgasreinigungssysteme im realen Fahrbetrieb gegenüber dem Betrieb auf dem Prüfstand reduziert wird, läge eine unzulässige Abschalteinrichtung vor, da nicht ersichtlich ist, dass das zum Motorschutz erforderlich wäre.
bb) Die Behauptungen des Klägers sind nicht hinreichend substantiiert, um eine Beweisaufnahme zu veranlassen.
(1) Ein Sachvortrag ist hinreichend substantiiert, wenn er in Verbindung mit einem Rechtssatz zu der von der Partei begehrten Rechtsfolge führt. Einzelheiten, die für die Rechtsfolge nicht von Bedeutung sind, müssen nicht mitgeteilt werden, v. a. wenn die Partei keinen Einblick in den Sachverhalt haben kann. Es ist dann Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und ggf. einem Sachverständigen die Streitfragen zu unterbreiten. Eine Partei darf auch Aufklärung über Tatsachen verlangen, über die sie kein zuverlässiges Wissen erlangen kann, die sie aber nach Lage der Dinge für möglich hält, wenn sie mangels eigener Sachkunde keine Kenntnis von der Tatsache haben kann. Eine Behauptung ist erst unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte aufs Geratewohl oder ins Blaue hinein aufgestellt wird. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten. I. d. R. ist sie nur anzunehmen, wenn jegliche tatsächlichen Anhaltspunkte fehlen (BGH, Urteil vom 13.07.2021, VI ZR 128/21, Rn. 20 ff. bei juris; BGH, Beschluss vom 28.01.2020, VIII ZR 57/19, Rn. 4, 7 ff. bei juris).
Bei der Behauptung einer unzulässigen Abschalteinrichtung können greifbare Anhaltspunkte etwa staatsanwaltschaftliche Ermittlungen wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung oder verpflichtende Rückrufe des Kraftfahrt-Bundesamts wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in dem im Streit stehenden Motortyp sein (BGH, Beschluss vom 28.01.2020, VIII ZR 57/19, Rn. 11 f. bei juris). Es kann ausreichen, wenn die Partei Presseberichte einreicht, nach denen das Kraftfahrt-Bundesamt wegen des Verdachts einer unzulässigen Abschalteinrichtung in dem betroffenen Motor ein Anhörungsverfahren eingeleitet und amtliche Rückrufe durchgeführt habe (BGH, Urteil vom 13.07.2021, VI ZR 128/21, Rn. 24 bei juris). Auch eine Überschreitung des Grenzwerts bei einem Test unter leichter Abweichung von den Bedingungen des NEFZ kann ein greifbarer Anhaltspunkt sein (Senat, Urteil vom 09.04.2021, 1 U 94/21, Rn. 38 ff. bei juris).
(2) Für die Behauptung, die Motorsteuerung erkenne die Prüfungssituation anhand des Lenkwinkels oder der Temperatur und Zeit teilt der Kläger keine greifbaren Anhaltspunkte mit. Er beruft sich insoweit auf staatsanwaltschaftliche Ermittlungen, ohne deren Gegenstand mitzuteilen. In der Berufungsbegründung teilt er mit, dass die Ermittlungen ihren Schwerpunkt beim Thermofenster und dem OBD-System hätten. Für die behauptete Prüfstanderkennung ist das kein greifbarer Anhaltspunkt.
(3) Für die Behauptung, der Kraftstoffverbrauch sei im realen Fahrbetrieb um 25 % erhöht, teilt der Kläger keine Anhaltspunkte mit.
(4) Für seine Behauptung, die Abgasrückführung und Reinigung werde außerhalb des Temperaturbereichs von 20 °C bis 30 °C abgeschaltet bzw. reduziert, teilt der Kläger keine greifbaren Anhaltspunkte mit. Soweit er sich auf die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen bezieht, teilt er nicht mit, ob ein solcher Temperaturbereich dort festgestellt oder beanstandet worden ist. Zudem funktioniert, wie dargelegt, das Thermofenster auch nach seiner Behauptung auf dem Prüfstand wie im Straßenverkehr. Soweit sich der Kläger auf Fahrzeuge der Daimler AG beruft, ist zum einen offen, woher er diese Erkenntnisse nimmt, zum anderen ist nicht erkennbar, dass sie auf den Motor EA 288 übertragbar sind.
(5) Der Kläger kann sich für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht auf die Applikationsrichtlinie der Beklagten (Anlage B 9) vom 15.11.2015 beziehen.
Unstreitig ist, dass die Motorsteuerung in dem Fahrzeug des Klägers über eine Fahrkurvenerkennung verfügt. Denn es ist im Jahr 2015 erstmals zugelassen, also vor der Entfernung der Fahrkurve aus dem Steuergerät bei Neufahrzeugen ab der 22. KW 2016 hergestellt worden. Dass die Fahrkurve durch ein Update entfernt worden wäre, teilen die Parteien nicht mit.
Zu beanstanden ist eine Fahrkurvenerkennung aber erst, wenn sie zu einer Veränderung des Abgasverhaltens auf dem Prüfstand gegenüber dem Straßenverkehr führt. Das folgt aus der Applikationsrichtlinie nicht.
Das Gutachten des Sachverständigen Heitz vom 11.02.2021 (Anlage BK 1, AB) ist unerheblich. Es ist unstreitig, dass die Fahrkurvenerkennung vorliegt. Welche Folgen sie hat, wird in dem Gutachten nicht geklärt.
Es ist unstreitig, dass die Fahrkurvenerkennung dazu führt, dass am Ende der Vorbereitung des Fahrzeugs für den Test eine Regeneration des NSK erfolgt. Das Landgericht hat das zutreffend als zulässige Vorbereitung des Fahrzeugs für den Test angesehen, um vergleichbare Ergebnisse zu erzielen. Denn es könnte sonst nicht gesteuert werden, ob es während des Tests zu zwei oder drei Regenerationen mit erhöhtem Stickoxidausstoß kommt. Im Übrigen funktioniert das System auf dem Prüfstand genauso wie im Straßenverkehr.
Nichts Anderes folgt aus der Beschreibung der Funktion auf S. 4 der Applikationsrichtlinie. Danach dient die Fahrkurvenerkennung dazu, die Abgasnachbehandlung im Test nur streckengesteuert zu platzieren, während die im realen Betrieb strecken- und beladungsgesteuert erfolgt, mit der Beladungssteuerung als führende Größe. Ein Betrieb in verschiedenen Modi kann daraus nicht gefolgert werden (a. A. OLG Naumburg, Urteil vom 09.04.2021, 8 U 68/20, Rn. 27 bei juris).
Gegen diese Annahme spricht, dass die Fahrkurvenerkennung unstreitig ab 2016 in Neufahrzeugen nicht mehr enthalten und die Regeneration des NSK angepasst worden ist. Zu Problemen bei Abgastests hat das offensichtlich nicht geführt. Dass es nach wie vor zu der Regeneration am Ende der Vorkonditionierung kommt, kann als unbedenklich angesehen werden, da es dabei bloß um die Gewährleistung vergleichbarer Ergebnisse geht.
Gegen einen Betrieb des Fahrzeugs in verschiedenen Modi spricht auch, dass nach den Auskünften des Kraftfahrt-Bundesamts der Grenzwert auch bei Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung eingehalten wird. Der Kläger hat den Inhalt der Auskünfte nicht bestritten. Er hat nur behauptet, die Tests des Kraftfahrt-Bundesamts an präparierten Fahrzeugen durchgeführt würden. Dafür fehlt aber ein greifbarer Anhaltspunkt. Er beruft sich auf einen Artikel des Spiegel (Anlage K 2, AB), der sich allerdings mit Fahrzeugen der BMW AG befasst. Dass das auf die Beklagte übertragbar ist, ist nicht erkennbar.
(6) Eine Manipulation des OBD-Systems wäre nur relevant, wenn eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt werden könnte. Denn das OBD-System nimmt selbst keinen Einfluss auf die Abgaskontrolle.
Zudem fehlt es an greifbaren Anhaltspunkten für eine Manipulation. Auch, soweit sich der Kläger in der Berufungsbegründung auf die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Braunschweig bezieht, bleibt unklar, was dort genau beanstandet worden sein soll.
(7) Die freiwillige Kundendienstmaßnahme zur Reduzierung des Stickoxidausstoßes ist kein Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung. Es ist allgemein bekannt, dass die Automobilhersteller mit der Bundesregierung vereinbart haben, solche Maßnahmen durchzuführen, und zwar unabhängig von Verstößen gegen Bestimmungen zur Abgasreduzierung. Deswegen kann aus dem Angebot eines Updates nicht auf das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung geschlossen werden.
Der Rückruf des Modells T 6 ist ebenfalls kein Anhaltspunkt für eine unzulässige Abschalteinrichtung in dem Fahrzeug des Klägers. Abgesehen davon, dass er einen anderen Fahrzeugtyp betraf, erfolgte er wegen einer Konformitätsabweichung, nicht wegen einer Abschalteinrichtung. Aus einer Konformitätsabweichung kann nicht auf ein sittenwidriges täuschendes Vorgehen geschlossen werden.
(8) Die Überschreitungen des Grenzwerts bei Messungen im realen Fahrbetrieb lassen nicht auf eine Abschalteinrichtung schließen. Ursache können auch andere Umgebungsbedingungen, eine höhere Motorbelastung und die Zuschaltung von Verbrauchern wie Heizung oder Klimaanlage sein.
Für seine Auffassung, die Überschreitung sei nur mit Abschalteinrichtungen zu erklären, kann sich der Kläger nicht auf das vorgelegte Gutachten (Anlagen K 12, K 13, AB K) stützen. Er teilt bereits nicht mit, auf welche Aussagen in dem Gutachten er sich bezieht. Zudem handelt es sich um ein Rechtsgutachten, kein technisches Gutachten. Die Rechtsansichten darin müssen nicht geteilt werden.
Was die Einhaltung des Grenzwerts im Realbetrieb angeht, so ging der Verordnungsgeber sicherlich davon aus, dass die Einrichtungen zur Abgasbehandlung und -reinigung dabei ebenso funktionieren wie auf dem Prüfstand. Wenn der Grenzwert aber zu jedem Zeitpunkt, unabhängig von den Umgebungsbedingungen und der Motorbelastung einzuhalten wäre, hätte es der Normierung eines Testverfahrens nicht bedurft.
(9) Auf Ermittlungsergebnisse aus den USA kann sich der Kläger nicht stützen. Dort galten andere regulatorische Anforderungen, etwa andere Grenzwerte, für die andere technische Lösungen gefunden werden mussten. Der Kläger legt nicht dar, dass die dort vertriebenen Motoren mit den in Deutschland vertriebenen Motoren vergleichbar sind.
(10) Der Vortrag des Klägers hat nicht bereits nach § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig zu gelten, weil die Beklagte einer sekundären Darlegungslast der Beklagten bzgl. der technischen Einzelheiten des Thermofensters nicht nachgekommen wäre.
Der Gegner der darlegungsbelasteten Partei kann sich nicht auf einfaches Bestreiten beschränken, wenn der darlegungsbelasteten Partei der Beweis nicht möglich oder nicht zumutbar ist und sie außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, während die Gegenpartei diese Kenntnis hat und ihr nähere Angaben zumutbar sind (BGH NJW 1983, 687, 688; BGH, NJW 1987, 2008, 2009; BGH NJW 1999, 579, 580; BGHZ 163, 209, 214). Von der Gegenpartei wird dann im Rahmen des Zumutbaren ein substantiiertes Bestreiten der behaupteten Tatsachen unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt (BGH NJW 2008, 982, 984, Rn. 16).
Daraus kann nicht abgeleitet werden, dass eine Autoherstellerin verpflichtet wäre, auf jede Behauptung eines Klägers, es liege eine unzulässige Abschalteinrichtung vor, die genaue Funktion der Motorsteuerung offen zu legen. Voraussetzung wäre zumindest eine substantiierte Behauptung einer Abschalteinrichtung durch den Kläger (BGH, Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21, Rn. 21, n. v.).
c) Aus dem Vortrag des Klägers ergeben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Verhalten der Mitarbeiter der Beklagten bei der Ausgestaltung des Thermofensters.
Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 16 bei juris; BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 286/20, Rn. 13 bei juris. Es reicht dabei nicht aus, dass eine Motorsteuerung objektiv als rechtswidrig zu beurteilen ist. Ein solcher Gesetzesverstoß ist für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz einer Steuerungssoftware durch die für die Herstellerin handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Für die Sittenwidrigkeit eines Verhaltens genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit in diesen Fällen jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 286/20, Rn. 16 bei juris.
Bei einer Abschalteinrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 286/20, Rn. 30 bei juris; BGH, Beschluss vom 09.03.2021, VI ZR 889/20, Rn. 25 ff. bei juris; BGH, Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, Rn. 18 bei juris; OLG Schleswig, Urteil vom 18.09.2019, 12 U 123/18, Rn. 46 ff. bei juris). Das gilt auch dann, wenn sich das Temperaturfenster nahe an den Temperaturen bewegt, die auf dem Prüfstand herrschen (BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 286/20, Rn. 19, 24 bei juris).
Das Thermofenster, das in die Motorsteuerung des Fahrzeugs des Klägers integriert ist, arbeitet auch nach dem Vortrag des Klägers auf dem Prüfstand und im Straßenverkehr gleich. Derselbe Temperaturbereich hat jeweils dieselbe Abgasrückführungsrate zur Folge. Zudem wird die Abgasrückführung auch nach dem Vortrag des Klägers außerhalb des Temperaturbereichs, wie er für den NEFZ vorgeschrieben ist, nicht abgeschaltet, sondern nur reduziert.
Weitere Umstände, die danach zur Feststellung eines sittenwidrigen Verhaltens notwendig wären, legt der Kläger nicht dar. Ein solcher Umstand liegt nicht vor, wenn dem Kraftfahrt-Bundesamt die genaue Wirkungsweise des Thermofensters nicht offengelegt worden sein sollte (BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 286/20, Rn. 26 bei juris). Dem Senat ist aus anderen Verfahren gegen die Beklagte und weitere Hersteller bekannt, dass alle Hersteller zur Regulierung der Abgasrückführungsrate Thermofenster einsetzen. Es ist ausgeschlossen, dass dies dem Kraftfahrt-Bundesamt nicht bekannt war. Somit es ebenso ausgeschlossen, dass die Beklagte versucht haben könnte, über die genaue Wirkweise des Thermofensters zu täuschen.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht angezeigt, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die entscheidungserhebliche Rechtsfrage, wann ein substantiierter Parteivortrag vorliegt, ist geklärt. Ob der Vortrag im vorliegenden Verfahren danach substantiiert ist, ist eine Entscheidung im Einzelfall.
Auch eine Abweichung von der oben genannten Entscheidung des OLG Naumburg zwingt nicht zu der Zulassung der Revision. Denn zum einen geht der Senat, anders als die genannte Entscheidung, aufgrund der Auskünfte des Kraftfahrt-Bundesamts davon aus, dass die Fahrkurvenerkennung nicht zu verschiedenen Betriebsmodi führt. Zum anderen ist die abweichende Beurteilung desselben Sachverhalts durch verschiedene Gerichte kein Revisionsgrund, solange ihr keine abweichenden Rechtssätze zugrunde liegen (BGH, Beschluss vom 09.07.2007, II ZR 95/06, Rn. 2 bei juris; BGH, Beschluss vom 16.09.2003, XI ZR 238/02, Rn. 2 f. bei juris).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO
§ 826 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 5 abs. 2 lit. a VO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 Abs. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2017, 250, 251
NJW 2020, 1216, 1220
NJW 1983, 687, 688
NJW 1987, 2008, 2009
NJW 1999, 579, 580
BGHZ 163, 209, 214
NJW 2008, 982, 984
9 O 123/20
VI ZR 252/19
10 VO 715/20
2 VO 715/20
VI ZR 128/21
VIII ZR 57/19
1 U 94/21
8 U 68/20
VII ZR 126/21
VII ZR 286/20
VI ZR 889/20
VI ZR 433/19
12 U 123/18
II ZR 95/06
XI ZR 238/02