Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-01-25, Aktenzeichen 3 L 2362/16.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2018:0125.3L2362.16.WI.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens untersagt, den Beigeladenen zum Justizvollstreckungshauptsekretär zu ernennen und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A8 HBesG einzuweisen.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 8.492,55 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen die beabsichtigte Besetzung der Stelle eines Justizvollstreckungshauptsekretärs oder einer Justizvollstreckungshauptsekretärin (Besoldungsgruppe A8 HBesG) mit dem Beigeladenen.
Der Antragsteller und der Beigeladene sind Justizvollstreckungsobersekretäre im Dienst des Antragsgegners (Besoldungsgruppe A7 HBesG), wobei der Antragsteller bei der Gerichtskasse des Amtsgerichts X. und der Beigeladene bei dem Amtsgericht Y beschäftigt ist.
Der Antragsgegner führte ein Auswahlverfahren für die Besetzung einer Stelle eines Justizvollstreckungshauptsekretärs oder einer Justizvollstreckungshauptsekretärin der Besoldungsgruppe A8 HBesG zum Beförderungstermin XX 2016 durch.
Eine Ausschreibung der Stelle erfolgte nicht.
Mit Rundverfügung vom XX an die hessischen Präsidialamtsgerichte forderte der Antragsgegner durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main für alle für die Ernennung in Betracht kommenden Justizvollstreckungsobersekretäre die Vorlage aktueller Anlassbeurteilungen an.
Die erstellten dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen schließen beide mit dem Gesamturteil „hervorragend“ ab.
Mit Auswahlvermerk vom XX sprach sich der Präsident des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main für eine Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen aus. Wegen der Einzelheiten wird auf den Auswahlvermerk Bezug genommen.
Die Frauen- und Gleichstellungsbeauftragte und der Personalrat bei dem Amtsgericht Frankfurt am Main erteilten am XX und XX ihre Zustimmung.
Der Antragsgegner teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 11.11.2016, bei diesem eingegangen am 22.11.2016, mit, dass nicht er, sondern der Beigeladene für die Besetzung der Stelle ausgewählt worden sei und in die Beförderungsstelle eingewiesen werden solle.
Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 28.11.2016 Widerspruch.
Mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten hat der Antragsteller am selben Tag um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
Der Antragsteller trägt vor, sein Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG sei durch die Auswahlentscheidung verletzt worden. Die Stelle hätte nicht dem Beigeladenen, sondern ihm selbst übertragen werden müssen. Die zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung sei rechtsfehlerhaft. Die Auswahlentscheidung werde dem Prinzip der Bestenauslese nicht gerecht. Die der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen seien nur eingeschränkt miteinander vergleichbar. Bei der Erstellung der Beurteilungen seien unterschiedliche Beurteilungsmaßstäbe zugrunde gelegt worden. Die Beurteilung des Beigeladenen gehe wesentlich weiter ins Detail als diejenige des Antragstellers. Die Beurteilungen der am Amtsgericht Y. beschäftigten Bewerber seien auffällig wohlwollend ausgefallen.
In der Beurteilung des Beigeladenen werde einleitend auf allgemeine Anforderungen an die Aufgaben eines Vollziehungsbeamten eingegangen; diese Anforderungen seien jedoch keine Besonderheit des vom Beigeladenen ausgeübten Amtes, sondern würden in gleicher Weise für alle Bewerber gelten.
Zu Gunsten des Beigeladenen werde besonders hervorgehoben, dass dieser seine EDV-Kenntnisse bei der elektronischen Auftragsverwaltung einsetze. Der diesbezügliche Hinweis sei nicht in eine Beurteilung aufzunehmen, da die elektronische Auftragsverwaltung zum Standard bei den hessischen Gerichtskassen gehöre.
Bei dem Beigeladenen werde erwähnt, dass dieser seine Kenntnisse auf dem neuesten Stand halte; obwohl auch der Antragsteller alle ihm angebotenen Fortbildungsveranstaltungen wahrnehme, würde dies bei ihm keine Erwähnung finden.
Obwohl der Beigeladene eine geringere Arbeitsmenge als der Antragsteller zu bewältigen habe, sei ihm ein gegenüber dem Antragsteller gleichwertiges fachliches Können bescheinigt worden.
Die Bewerber, die am Amtsgericht Y. beschäftigt seien, hätten im Hinblick auf deren Belastbarkeit allesamt bessere Beurteilungen erhalten, als die übrigen Bewerber im Auswahlverfahren, wobei sie für einen Bezirk mit einem lediglich durchschnittlichen Arbeitsaufkommen zuständig seien.
Der Dienstherr sei verpflichtet gewesen, eine inhaltliche Ausschärfung der dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen. Die vorgenommene Ausschärfung werde den Anforderungen an eine rechtmäßige Auswahlentscheidung nicht gerecht. Bei einer Gegenüberstellung der beurteilten Einzelanforderungen unter Berücksichtigung des Anforderungsprofils ergebe sich ein Vorrang des Antragstellers gegenüber dem Beigeladenen.
Bei dem Anforderungsmerkmal „besonders gutes fachliches Können“ sei ein Vorsprung des Antragstellers gegenüber dem Beigeladenen zu erkennen. Der Antragsteller bearbeite einen Bezirk mit einem leicht überdurchschnittlichen Arbeitsanfall, während der Beigeladene mit gleichem Bearbeitungserfolg lediglich für einen durchschnittlich stark belasteten Bezirk zuständig sei. Da dieser Umstand für den Antragsteller eine Selbstverständlichkeit darstelle, sei er wegen der nicht vorliegenden expliziten Erwähnung dieses Umstands nicht gegen die Beurteilung vorgegangen. Aus dem Auswahlvermerk ergebe sich, dass der Antragsgegner das fachliche Können des Antragstellers und des Beigeladenen gleichwertig beurteile; der aus dem erhöhten Arbeitsanfall resultierende Vorsprung des Antragstellers gegenüber dem Beigeladenen finde sich im Auswahlvermerk aber nicht wieder.
Der Beigeladene sei im Einzelmerkmal „Belastbarkeit“ besser als der Antragsteller bewertet worden. Dies werde den Leistungen des Antragstellers nicht gerecht. Auch der Antragsteller nehme die Vertretung für Mitarbeiter wahr. Zusätzlich wäre bei dem Antragsteller der größere Arbeitsanfall zu berücksichtigen gewesen, so dass diesem ein Vorsprung gegenüber dem Beigeladenen zu bescheinigen wäre. Eine Vergleichbarkeit der Beurteilungen sei deshalb nicht gegeben. Dadurch, dass dieser Umstand im Auswahlverfahren unberücksichtigt geblieben sei, sei der Antragsteller benachteiligt worden.
Bei dem Merkmal „Pflichtbewusstsein/Einsatzbereitschaft“ werde dem Beigeladenen im Auswahlvermerk die bessere Beurteilung zugeschrieben, obwohl der Antragsteller dort ein höheres Niveau in der Beurteilung erreiche.
Bei dem Merkmal „Flexibilität“ werde dem Beigeladenen im Auswahlvermerk ein Vorsprung zugestanden, der nach der Beurteilung nicht nachzuvollziehen sei. Der Formulierung „das Wesentliche jederzeit zielsicher in den Vordergrund zu stellen“ sei kein Aussagegehalt zu entnehmen, der dem Beigeladenen einen Vorsprung gegenüber dem Antragsteller einräumen würde.
Obwohl der Antragsteller im mündlichen und schriftlichen Ausdruckvermögen besser beurteilt sei als der Beigeladene, finde sich dieser Vorsprung nicht im Auswahlvermerk wieder.
Ebenso wenig sei im Auswahlvermerk berücksichtigt worden, dass der Antragsteller bei dem Merkmal „Initiative“ einen Vorsprung gegenüber dem Beigeladenen habe.
Zwar habe der Beigeladene nach dem Auswahlvermerk in fünf Merkmalen Spitzenergebnisse erzielt, ein tatsächlicher Vorsprung des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller könne aber im Zuge der Ausschärfung in keinem Einzelmerkmal erkannt werden. Die dem Beigeladenen bescheinigte Wissensvermittlung an Auszubildende und in Projektarbeiten könne der Antragsteller leider nicht nachweisen, weil er die Möglichkeit in seiner Dienstelle, in der seit 1996 niemand mehr eingestellt worden sei, nicht habe.
Selbst wenn sich bei der Ausschärfung ein Gleichstand ergeben würde, würden die sozialen Kriterien und das höhere Dienstalter des Antragstellers gegenüber dem Beigeladenen den Ausschlag geben.
Er beantragt sinngemäß,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Besetzung der Planstelle der Besoldungsgruppe A8 für einen Justizvollstreckungshauptsekretär oder eine Justizvollstreckungshauptsekretärin mit dem Beigeladenen vorläufig zu unterlassen und unter sachgerechter Einbeziehung der Bewerbung des Antragstellers eine neue Auswahlentscheidung zu treffen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.
Die getroffene Auswahlentscheidung werde dem Prinzip der Bestenauslese in vollem Umfang gerecht. Dem Beigeladenen sei bei der Einweisung in das Beförderungsamt gegenüber dem Antragsteller der Vorrang einzuräumen gewesen, da die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen am häufigsten Werturteile enthalten habe, die dem absoluten Spitzenbereich zuzuordnen seien.
Die Beurteilungen der Beschäftigten bei dem Amtsgericht Y. und X. seien von verschiedenen Beurteilern verfasst worden, weshalb sich deren Stil zwangsläufig unterscheide. Aus der unterschiedlichen Länge der Beurteilungen ergebe sich kein Auswahlfehler, da die Entscheidung ausschließlich auf die darin enthaltenen Werturteile und nicht auf die Ausführlichkeit der Beurteilungen abstelle.
Sämtliche Bewertungen seien sachlich und nachvollziehbar. Dass die Beurteilungen nicht zutreffend wären, lege der Antragsteller nicht dar. Es sei unschädlich, dass in der Beurteilung des Beigeladenen hinsichtlich des Merkmals „soziale Kompetenz“ einleitend die geforderten Voraussetzungen aufgezählt würden.
Hinsichtlich der EDV-Kenntnisse rage der Beigeladene heraus, da er über „sehr umfangreiche“ EDV-Kenntnisse verfüge. Dem Beigeladenen würden in seiner Beurteilung „ausgezeichnete Kenntnisse über die gesetzlichen Bestimmungen auf dem neuesten Stand“ bescheinigt. Hieraus folge eine entsprechende permanente Eigeninitiative.
Dass der Antragsteller einen Bezirk mit einem leicht überdurchschnittlichen Arbeitsanfall bearbeite, könne die Auswahlentscheidung, jedenfalls aufgrund der übrigen zu Gunsten des Beigeladenen sprechende Gesichtspunkte, nicht zu seinen Gunsten beeinflussen.
Es treffe nicht zu, dass dem Beigeladenen im Auswahlvermerk bei dem Merkmal „Pflichtbewusstsein/Einsatzbereitschaft“ eine bessere Beurteilung als dem Antragsteller zugeschrieben werde. Vielmehr sei dort ausgeführt, dass der Beigeladene gemeinsam mit dem Antragsteller die bessere Beurteilung (gegenüber den übrigen Bewerbern) erhalten habe. Die Wertungen der Beurteilungen seien durchaus als gleichwertig zu sehen. Die Formulierung „in ganz besonderem Maße Anerkennung“ beinhalte eine Hebung der Leistung des Beigeladenen auf das gleiche Niveau mit dem Antragsteller.
Unzutreffend sei weiterhin, dass der Antragsteller hinsichtlich des Ausdruckvermögens besser beurteilt worden sei als der Beigeladene. Das mündliche Ausdrucksvermögen des Beigeladenen sei besser bewertet worden als das des Antragstellers.
Ebenso wenig treffe es zu, dass der Antragsteller hinsichtlich der Initiative besser beurteilt worden sei als der Beigeladene. Aus dem Umstand, dass dem Antragsteller aufgrund einer anderweitigen Verwendung eine Einweisung neuer Mitarbeiter nicht möglich gewesen sei, führe nicht dazu, dass das Verhalten des Beigeladenen entwertet würde. Hingegen folge daraus zwangsläufig, dass der Antragsteller auf diesem Gebiet seit dem Jahr 1996 keine Erfahrungen habe sammeln können.
Selbst wenn man von einer gleichwertigen Beurteilung bei der vorgenommenen Anlassbeurteilung ausgehen würde, wäre die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen dennoch nicht zu beanstanden. Der Auswahlvermerk nehme zutreffend darauf Bezug, dass der Beigeladene früher die höchste Beurteilungsnote „hervorragend“ erzielt habe, während der Antragsteller diese erstmals bei der Anlassbeurteilung erreicht habe. Zur Abrundung des Leistungsbildes dürfe, wenn die aktuelle Bewertung zweier Bewerber gleich sei, auch auf vorherige Beurteilungen zurückgegriffen werden.
Hierauf erwidert der Antragsteller, es dürfe nicht auf das Hilfskriterium der vorherigen Beurteilungen abgestellt werden, da er vorliegend eine bessere Anlassbeurteilung als der Beigeladene erreicht habe. Der Antragsgegner gehe zu Unrecht davon aus, dass der Beigeladene und der Antragsteller bei dem Merkmal „Pflichtbewusstsein/Einsatzbereitschaft“ eine gleich gute Bewertung erreicht hätten; es dürfe hierbei nicht auf eine subjektive Einschätzung des Beurteilers, die Leistung des Beigeladenen verdiene in ganz besonderem Maße Anerkennung zurückgegriffen werden, obwohl dem Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller objektiv eine geringere Einsatzbereitschaft bescheinigt worden sei.
Mit Beschluss vom 14.12.2016 hat das Gericht den ausgewählten Bewerber zu dem Verfahren beigeladen. Dieser hat sich nicht in dem Verfahren geäußert.
Gegenstand des Verfahrens waren die Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenakten (je zwei Hefter Personalakten des Antragstellers und des Beigeladenen sowie ein Hefter Besetzungsvorgang).

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, da die Ablehnungsentscheidung des Antragsgegners im Hinblick auf den von dem Antragsteller fristgerecht eingelegten Widerspruch noch nicht bestandskräftig geworden ist (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 17.01.1995 - 1 TG 1483/94 -, HessVGRspr. 1995, 82).
Der Antrag ist auch begründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung dafür ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund, das heißt die Eilbedürftigkeit seines Rechtsschutzbegehrens, sowie einen Anordnungsanspruch glaubhaft machen kann (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Der Antragsteller hat den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung ernsthaft gefährdet wäre. Durch die Beförderung des Beigeladenen würden vollendete Tatsachen geschaffen, die nicht rückgängig gemacht werden könnten, wenn der Antragsteller im Hauptsacheverfahren obsiegen würde (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -, juris Rdnr. 13).
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Der Antragsteller wird durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und durch die Auswahl des Beigeladenen für die streitbefangene Stelle in seinem durch Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach §123 Abs. 1 VwGO setzt voraus, dass im Rahmen eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, juris Rdnr. 10) hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch die in Aussicht genommene Ernennung eines Mitbewerbers in rechtswidriger Weise in die Rechte des Antragstellers eingegriffen wird. Dies ist in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes der Fall, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die vom Dienstherrn im Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und wenn in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – 2 BvR 857/02 -, juris Rdnr. 13 f.; BVerwG, Urteil vom 20.01.2004 – 2 VR3/03 -, juris Rdnr. 8).
Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes, er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Der Dienstherr hat bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG). Bei diesen Kriterien handelt es sich um Gesichtspunkte, die Aufschluss darüber geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Die inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe eines höherwertigen Amtes machen eine Bewerberauswahl nötig.
Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Bei der Entscheidung über Beförderungen ist dem Dienstherrn ein Beurteilungsspielraum eröffnet, der einer begrenzten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Bewerber haben in diesem Rahmen das Recht, eine Auswahlentscheidung darauf überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat. Bei der Bewerberauswahl hat der Dienstherr insbesondere den Grundsatz der Bestenauslese zu berücksichtigen und darf sich nicht von sachfremden Erwägungen leiten lassen.
Liegen mehrere Bewerbungen für die streitbefangene Stelle vor, hat der Dienstherr die in der Auswahlentscheidung zu treffenden Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber auf der Grundlage des gesamten für die persönliche und fachliche Einschätzung von Eignung und Leistung der Bewerber bedeutsamen Inhalts der Personalakten vorrangig auf die letzten aktuellen dienstliche Beurteilungen zu stützen (BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1/13 -, juris Rdnr. 21). Hierbei ist maßgeblich primär das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 - 2 VR 5/12 -, juris Rdnr. 25). Der Dienstherr ist zu einer derartigen inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, eine solche zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen. Er muss bei gleichlautenden Gesamturteilen der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in den Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Dabei kommt dem Dienstherrn bei der Würdigung von Einzelfeststellungen in den dienstlichen Beurteilungen ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist grundsätzlich deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 - 2 C 19.10 -, juris).
Der Leistungsvergleich der Bewerber muss anhand aussagekräftiger, das heißt aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden, die untereinander vergleichbar sein müssen (Hess. VGH, Beschluss vom 23.09.2015 - 1 B 707/15 -, juris Rdnr. 30 m.w.N.).
Es ist also erforderlich, dass die Beurteilungen vergleichbar sind und insbesondere auf einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab beruhen. Nur auf diese Art und Weise kann dem Gebot der Chancengleichheit der Bewerber (Art. 3 Abs. 1 GG) genügt werden. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn dienstliche Beurteilungen unterschiedlich lange Beurteilungszeiträume betreffen, von verschiedenen Beurteilern herrühren und/oder Leistungen von Bewerbern betreffen, die auf Dienstposten unterschiedlicher Wertigkeit, in unterschiedlichen Funktionen oder Tätigkeitsbereichen oder gar in höheren statusrechtlichen Ämtern erbracht worden sind (Hess. VGH, Beschluss vom 01.09.1999 - 1 TZ 1310/99 -; BVerwG, Beschluss vom 18.10.2007 - 1 WB 6/07 -; Urteil vom 26.08.1993 - 2 C 37/91 -). In einem solchen Fall müssen die Beurteilungen zunächst vergleichbar gemacht werden, bevor eine Auswahlentscheidung auf sie gestützt werden kann. Daran fehlt es hier.
Die Vergleichbarkeit der Beurteilungen ist vorliegend nicht gegeben, weil die Beurteilungen von unterschiedlichen Beurteilern erstellt worden sind und eine Vergleichbarmachung der Beurteilungen weder im laufenden Beurteilungsverfahren noch im Rahmen des Auswahlverfahrens erfolgt ist. In einem solchen Fall ist nicht gewährleistet, dass die Beurteiler denselben Maßstab angelegt haben.
Sind die im Rahmen eines Auswahlverfahrens heranzuziehenden dienstlichen Beurteilungen von verschiedenen Beurteilern erstellt worden, ist der Dienstherr verpflichtet, die jeweiligen dienstlichen Beurteilungen zunächst vergleichbar zu machen. Dabei liegt es im weiten Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er bei verschiedenen Beurteilern für größtmögliche Vergleichbarkeit im Hinblick auf den Beurteilungsmaßstab sorgen will (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.04.2013 - 2 B 134/11 -, juris Rdnr. 7). Dies kann auf unterschiedliche Weise erfolgen. Die Vergleichbarkeit kann bereits im Beurteilungsverfahren hergestellt werden. Hierfür kann eine Beurteilungskonferenz durchgeführt werden oder es erfolgt eine Zweitbeurteilung/Überbeurteilung für alle Bewerber durch denselben Zweitbeurteiler (vgl. dazu VG Wiesbaden, Beschluss vom 31.03.2015 - 3 L 1613/14.WI -, juris Rdnr. 55).
Zwar ist vorliegend eine solche Zweitbeurteilung erstellt worden. Die Zweitbeurteilung ist durch den jeweiligen Präsidenten des Amtsgerichts erfolgt. Die Personenverschiedenheit bei den Zweitbeurteilern führt dazu, dass eine Vergleichbarmachung für den überörtlichen Bereich der im Dienst des Landes Hessen tätigen Beamten im Beurteilungsverfahren nicht erfolgt ist.
Nach § 41 Abs. 1 HLVO erfolgen die dienstlichen Beurteilungen in der Regel durch zwei Personen. Mit dem Erfordernis des „Vier-Augen-Prinzip“ ist vorgeschrieben, dass die dienstlichen Beurteilungen grundsätzlich unter der Beteiligung von zwei Beurteilern zu erstellen sind; es reicht somit im Regelfall also nicht aus, wenn nur ein Beurteiler tätig wird. Der Sinn und Zweck der Norm, eine Objektivierung und Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen sicherzustellen gebietet es, dass ein Zweitbeurteiler übergeordnet die von unterschiedlichen Erstbeurteilern jeweiligen erstellten Beurteilungen vergleichbar macht. Bei einer zu treffenden Auswahlentscheidung, die der Chancengleichheit der Bewerber gerecht wird, darf ein Vergleich der Beurteilungen erst dann erfolgen, wenn die dem Auswahlverfahren zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen überhaupt vergleichbar sind. Das Ziel, die Einhaltung einheitlicher Maßstäbe für den überörtlichen Bereich zu gewährleisten, soll dadurch erreicht werden, dass der Erstbeurteiler einer verantwortlichen, im Fall einer Abweichung erläuterungsbedürftigen Kontrolle durch einen Über- oder Zweitbeurteiler unterliegt. Dieses wird vorliegend nicht erreicht.
Es ist nicht erkennbar, dass einer etwaigen Tendenz der Beurteiler, die Leistungen und Befähigungen der ihnen jeweils unterstellten (wenigen) Beamten „zu gut“ zu bewerten, etwa durch Vorgabe eines klaren Bewertungssystems und durch Beurteilungskonferenzen der beteiligten Beurteiler entgegengewirkt worden sein könnte. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass den Präsidenten der jeweiligen Amtsgerichte möglicherweise nur wenige zu beurteilende Beamte des gleichen Statusamtes unterstellt sind, ihnen also vielleicht keine oder nur wenige Vergleichsmöglichkeiten zur Verfügung stehen.
Das Bedürfnis nach Objektivierung und Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen durch eine gegenseitige Kontrolle von Beurteilern zeigt sich im Übrigen auch im vorliegenden Fall. Hier haben die Beurteiler der Beamten an den verschiedenen Amtsgerichten bei einzelnen Leistungsmerkmalen für die Beurteilung unterschiedliche Verhaltensweisen der jeweiligen Beamten angeführt.
Ist die Vergleichbarkeit nicht im Beurteilungsverfahren hergestellt worden, hat dies jedenfalls im Auswahlverfahren zu erfolgen. Dies kann etwa dadurch erfolgen, dass sich der zur Auswahl Berufene bei den Beurteilern über den angewandten Maßstab vergewissert und die Beurteilungen auf dieser Grundlage bewertet.
Eine solche Vergleichbarmachung ist in dem Auswahlvermerk nicht dokumentiert.
Soweit im Auswahlvermerk niedergelegt ist, dass die Vergleichbarkeit der Beurteilungen dadurch gegeben sei, dass die Beurteilungsfeststellungen anhand eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs miteinander verglichen worden seien, als einheitlicher Beurteilungsmaßstab seien die Beurteilungsrichtlinien vom 16.04.1996 sowie die dazu ergangenen Ausführungsbestimmungen zugrunde gelegt worden, führt dies zu keiner anderen Bewertung. Die Feststellung im Auswahlvermerk, es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass von einem unterschiedlichen Beurteilungsmaßstab ausgegangen worden sei, ist insoweit nicht ausreichend. Dies kann nicht allein bei Anwendung derselben Notenskala sichergestellt werden. Der zur Auswahl Berufene muss sich vielmehr darüber vergewissern, welche Maßstäbe die Beurteiler angelegt haben, das heißt, für welche Leistung sie welche Bewertung vergeben haben. Erst im folgenden Schritt kann und muss er die Beurteilungen vergleichen.
Dem steht auch nicht entgegen, dass der Präsident des Oberlandesgerichts in dem Auswahlvermerk die dienstlichen Beurteilungen einer wertenden Betrachtung unterzogen hat, ohne etwaige Unterschiede in den angewandten Maßstäben festzustellen. Daraus kann nicht gefolgert werden, dass Unterschiede in den von den Beurteilern angewandten Maßstäben geprüft, aber nicht gesehen wurden. Der Präsident des Oberlandesgerichts hatte keinen Einblick während der laufenden Beurteilungsverfahren und konnte sich nicht durch Rückfragen hinsichtlich der zugrunde gelegten Beurteilungsmaßstäbe über die Einheitlichkeit der Beurteilungsmaßstäbe vergewissern und gegebenenfalls im Fall der Abweichung auf eine Plausibilitätskontrolle hinwirken.
Die mangelnde Vergleichbarkeit betrifft sowohl die vergebenen Gesamturteile als auch die Bewertung der Einzelmerkmale des Anforderungsprofils. Eine Aussage darüber, wie sich die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zueinander verhalten, ob sie nach dem Gesamturteil oder nach den Einzelmerkmalen im Wesentlichen gleich beurteilt sind oder ob ein Vorsprung einer der beiden Bewerber besteht, kann auf einer solchen Grundlage nicht getroffen werden.
Dieser Fehler im Auswahlverfahren ist auch kausal für die Auswahl des Beigeladenen gewesen. Die Kammer kann nicht ausschließen, dass die Auswahlentscheidung bei einer verfahrensfehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens zu Gunsten des Antragstellers ausgehen könnte, da sie das Ergebnis der dem Antragsgegner vorbehaltenen Vergleichbarmachung der dienstlichen Beurteilungen nicht vorwegnehmen darf.
Aus demselben Grund hat das Gericht nicht darüber zu entscheiden, ob der Antragsgegner die Ausschärfung der Beurteilungen rechtsfehlerfrei durchgeführt hat und die diesbezüglich erhobenen Rügen des Antragstellers nicht zu prüfen.
Lediglich ergänzend sei angemerkt, dass die Notwendigkeit eines Vergleichbarmachens sich für die Kammer nicht aus dem unterschiedlichen Stil der beiden von unterschiedlichen Beurteilern herrührenden Beurteilungen ergibt. Naturgemäß unterscheidet sich der Stil der Formulierungen von Beurteiler zu Beurteiler. Dass der Dienstherr nicht die verbalen Formulierungen im Bereich der einzelnen Merkmale vorgegeben hat, führt nicht dazu, dass stilistisch unterschiedliche Beurteilungen nicht vergleichbar sind. Abstufungen sind auch im Bereich verbaler Formulierungen – etwa durch die Verwendung von Superlativen - möglich, die auf ihre Vereinbarkeit mit dem abschließenden Gesamturteil überprüfbar sind und eine Einordnung der Bewertung einzelner Merkmale ermöglichen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 23.09.2015 - 1 B 707/15 -, juris Rdnr. 41).
Im Übrigen verstößt die Auswahlentscheidung gegen den Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG), da die im Rahmen des Auswahlverfahrens erstellten dienstlichen Beurteilungen eine hinreichende Notenspreizung nicht aufweisen.
Dem Verfassungsgebot der Bestenauslese kann nur dadurch Genüge getan werden, dass die vom Dienstherrn gewählte Beurteilungsform eine hinreichend große Skala an möglichen Gesamturteilen bietet. Die mit dem Erstellen dienstlicher Beurteilungen verfolgten Zwecke, eine strikt am Leistungsprinzip orientierte Personalauslese zu ermöglichen, ferner den Interessen des Beamten zu dienen, unter Wahrung des Leistungsgrundsatzes und des Gleichbehandlungsgebotes im Rahmen der dienst- und haushaltsrechtlichen Beförderungsmöglichkeiten angemessen in höhere Ämter aufzusteigen, und schließlich dem Dienstherrn eine unentbehrliche Grundlage für den optimalen Personaleinsatz zu liefern, können nur dann erreicht werden, wenn in Beurteilungen hinreichend differenziert wird (Hess. VGH, Beschluss vom 19.11.1993 - 1 TG 1465/93 -, juris).
Grundsätzlich genügen die Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Landes Hessen vom 16.04.1996 und die dazu ergangenen Ausführungsbestimmungen vom 29.10.1997 (JMBl. S. 786), geändert am 12.12.2003 (JMBl. S. 2), dem Differenzierungsgebot dadurch, dass sie sieben Bewertungsstufen (von hervorragend bis nicht geeignet) vorsehen.
Das Gericht übersieht nicht, dass den Beurteilern bei den jeweiligen Amtsgerichten nur wenige zu beurteilende Beamte des gleichen Statusamts unterstellt sind, mit der Folge, dass die Notenstufen im örtlichen Rahmen von vornherein nur eingeschränkt ausgeschöpft werden können. Da die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung aber maßgeblich mit dem zugrundeliegenden Auswahlverfahren zusammenhängt, in das überörtlich alle Beamten des gleichen Statusamts einbezogen wurden, ist vorliegend auf die Gesamtmenge der in das Auswahlverfahren einbezogenen Beamten abzustellen.
Bei den für das vorliegende Auswahlverfahren erstellten Beurteilungen sind von sieben Notenstufen lediglich zwei Notenstufen vergeben worden. Von insgesamt acht Beamten sind sechs mit der Note „hervorragend“ und zwei mit der Note „sehr gut“ beurteilt worden. Eine derartige Beurteilungspraxis, nur die beiden höchsten Noten zu vergeben, kommt einem Differenzierungsverbot gleich, mit der Folge, dass eine Auslese des fachlich und persönlich am besten geeigneten Bewerbers aus Anlass der Vergabe einer Beförderungsstelle nicht mehr sichergestellt ist (Hess. VGH, Beschluss vom 19.11.1993 - 1 TG 1465/93 -, juris; Beschluss vom 19.04.1995 - 1 TG 2801/94 -, juris).
Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass sich bei einer differenzierenden Beurteilung - deren Schwerpunkt nicht in der Vergabe der Spitzennote liegt -, ein Vorsprung des Antragstellers gegenüber dem Beigeladenen in der Gesamtbeurteilung ergeben könnte.
Als unterliegender Teil hat der Antragsgegner die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Dieser hat keinen Antrag gestellt und damit kein Kostenrisiko übernommen (§ 154 Abs. 3 VwGO). Es entspricht daher nicht der Billigkeit, seine außergerichtlichen Kosten dem unterliegenden Beteiligten oder der Staatskasse aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 GKG. Die Summe der für das Jahr des Antragseingangs (§ 40 GKG) von Familienstand und Unterhaltsverpflichtung unabhängigen Bezüge des Antragstellers für das angestrebte Amt beläuft sich auf 33.970,20 EUR. Hiervon ist ein Viertel anzusetzen (Hess. VGH, Beschluss vom 20.06.2014 - 1 E 970/14 -).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 40 GKG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 41 Abs. 1 HLVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 134 HV
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 TG 1483/94
2 BvR 206/07
2 BvR 857/02
2 VR 1/13
2 VR 5/12
2 C 19.10
1 B 707/15
1 TZ 1310/99
1 WB 6/07
2 C 37/91
2 B 134/11
3 L 1613/14
1 TG 1465/93
1 TG 2801/94
1 E 970/14