Landgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-10-19, Aktenzeichen 1 O 188/21
ECLI: ECLI:DE:LGBN:2022:1019.1O188.21.00

Tenor:
für Recht erkannt:
1. Der Beitritt der Nebenintervenientin (A Ltd.) zum Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin wird zugelassen.
2. Die Klage wird abgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Mit der Teilklage verfolgt die Klägerin angebliche vertragliche Ansprüche betreffend 75.000 Schutzmasken bzw. 401.625,00 € brutto.
Die Beklagte führte im März und April 2020 ein sog. Open-House-Verfahren u.a. zur Beschaffung von Atemschutz- und OP-Masken im Rahmen der COVID-19-Pandemie durch. Ein Open-House-Verfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass der Auftraggeber nicht nur mit einem oder einer von Anfang an bestimmen Anzahl von Unternehmen, sondern zu vorher vorgegebenen Konditionen mit allen interessierten Unternehmen kontrahieren will. Am 27.03.2020 veröffentlichte die Beklagte die Auftragsbekanntmachung mit der Referenznummer 000-0000-0001 im „Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union“ für das europäische öffentliche Auftragswesen sowie in dessen Online-Version „Tenders Electronic Daily“ zur Beschaffung von Schutzausrüstung. Am 08.04.2020 erfolgte eine Berichtigung/Bekanntmachung über Änderungen oder zusätzliche Angaben. Ziffer II.1.4) „Kurze Beschreibung“ und II.2.4) „Beschreibung der Beschaffung“ lauten wie folgt:
„(…) Das Vertragssystem beginnt ab sofort zu laufen und endet mit Ablauf des 30.4.2020 (Nach der Berichtigung: 8.4.2020). Zu berücksichtigen ist jedoch, dass spätester Liefertermin der 30.4.2020 innerhalb der üblichen Geschäftszeiten der B & Co. KG (…) ist.“
Beigefügt waren u.a. das Angebotsformular, die Teilnahmebedingungen, das Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung und die Leistungsbeschreibung. Auch die Teilnahmebedingungen enthielten unter Ziff. III einen Hinweis auf den 30.04.2020 als den spätesten Liefertermin. § 1 S. 1 des Vertragsformulars über die Lieferung von Schutzausrüstung lautet wie folgt:
„Gegenstand des Vertrages ist die Lieferung von Produkten folgender Produktgruppe(n):
1. FFP2 Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.
2. OP-Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.
3. Schutzkittel Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.
Der Auftragnehmer konnte lediglich die zu liefernde Stückzahl eingeben. Das Vertragsformular enthält u.a. folgende weitere Regelungen:
„(…)
3.2 Die Lieferung der Produkte hat an die B & Co. KG (…) während der üblichen Geschäftszeiten zu erfolgen; (…). Die Lieferung ist der B & Co. KG in Textform mit einer Frist von mindestens drei Kalendertagen vor dem Liefertermin anzukündigen. Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft).
3.3 Die Lieferung der Produkte erfolgt „frei Haus“ an den in Abs. 3.2 angegebenen Empfänger. Der in Abs. 3.2 angegebene Bestimmungsort ist auch der Erfüllungsort (Bringschuld).
(…)
4.2 Mit der vereinbarten Vergütung sind sämtliche im Zusammenhang mit der Erbringung der Lieferung stehende Nebenleistungen und Aufwendungen des AN abgegolten, und zwar vor allem auch alle transportbedingten Kosten einschließlich der ordnungsgemäßen Verpackung. Mit der Vergütung sind auch sämtliche Nebenkosten, die dem AN bei seiner Tätigkeit entstehen, abgegolten, wie z. B. Telekommunikations- und Versicherungskosten.
5.1 Der AG zahlt die vereinbarte Vergütung bargeldlos binnen einer Woche nach erfolgter Lieferung und Eingang einer den Vorschriften des Umsatzsteuerrechts entsprechenden Rechnung bei der B & Co. KG, (…), auf das von dem AN angegebene Konto.“
Die Klägerin gab, vertreten durch die Nebenintervenientin (A Ltd.), diese wiederum vertreten durch Herrn C, am 05.04.2020 ein Angebot über die Lieferung von 40.000.000 Schutzmasken sowie 50.000.000 OP-Masken ab (Anl. B2). Daraufhin erhielt sie von der Beklagten, vertreten durch die Generalzolldirektion („GZD“), mit Schreiben vom 08.04.2020 den Zuschlag (Anl. B3). Das Gesamtvolumen der Verträge betrug 249,9 Mio. € brutto. Die Ware wurde in der Türkei produziert.
Mit E-Mails vom 25.04.2020 (Anl. K49) teilte Herr D mit, dass die Ware aus der Türkei eingeflogen werden sollte und bat um Bestätigung, dass die Ware nach dem Beschluss der Europäischen Kommission vom 03.04.2020 (Beschluss (EU) 2020/491 über die Befreiung von Gegenständen, die zur Bekämpfung der Auswirkungen des COVID-19-Ausbruchs im Jahr 2020 benötigt werden, von Eingangsabgaben und Mehrwertsteuer; im Folgenden: „Kommissionsbeschluss“) zollfrei eingeführt werden könne. Die B GmbH antwortete an demselben Tag (Anl. B10):
„(…) Wenn Sie über den Open-House Vertrag importieren, benötigen Sie eine Vertretung innerhalb der EU, da wir nicht auf ein Unternehmen aus Singapur verzollen und uns das BMG (Dr. E) bereits eine Verzollung auf das BMG verneint hat. (…)“
Mit E-Mail vom 27.04.2020, 11:46 Uhr (Anl. K50 = B5), schrieb Herr A:
„Nach umfassenden internen Beratungen teilen wir Ihnen hiermit mit, die beauftragte Lieferung der insgesamt 90 Mio Masken, wie in der Ausschreibung gefordert, fristgerecht bis 30.04.2020 aus der Türkei auszufliegen. Den dazu passenden Flug- und Logistikplan erhalten sie schnellst möglich.
Bitte instruieren Sie die Firma B und den Zoll über die die aktuelle Gesetzeslage der EU, diese Art der Waren Zollfrei und ohne Mehrwertsteuer einführen zu können.
Da wir trotz mehrfacher Bemühungen keine offizielle, anders lautende schriftliche Anweisung erhalten haben und die Zeit knapp wird, müssen wir uns an die Vorgaben halten und somit ist dieser Schritt erforderlich.
Wir hoffen auf Ihr Verständnis und Ihre unmittelbare Unterstützung oder eine offizielle schriftliche Bestätigung für eine andere Vorgehensweise.“
Um 11:50 Uhr schrieb er an „Poststelle@bmg.bund.de“ (anl. K51 = B6):
„(…) Wir sind wirklich sehr bemüht die deutsche Bundesregierung bei der Bewältigung der Krise zu unterstützen und die dringend benötigten Schutzmasken zu liefern, jedoch haben Sie auch die passenden Rahmenbedingungen zu schaffen, die derzeit nicht gegeben sind.(…)“
Um 12:14 Uhr schrieb Herr D an verschiedene E-Mailadressen, u.a. an die GZD und B (Anl. B7):
„BRANDEILIG!!!!! …Wir brauchen dringend HILFE, da wir uns ansonsten nicht in der Lage sehen Deutschland mit den bei uns bestellten 90 Millionen dringend benötigten Masken - die alle Vorgaben erfüllen - zu versorgen, die Menschenleben retten sollen!
Hier ist im Moment nur für Zoll und Steuern eine Vorfinanzierung von 57 Mio Euro gefordert. Wie soll das neben allen anderen Kosten in mehrfacher Millionenhöhe geschafft werden? Wir benötigen Hilfe!!! Diese Lieferung sollte heute ausgeflogen werden und alle Hilfe, die uns von diversen Stellen, wie u.a. von der Parlamentarischen Staatssekretärin Frau F (hier in cc), telefonisch zugesichert wurde, ist danach versickert. (…)“
Mit zwei weiteren E-Mails vom 27.04.2020, 19:03 und 20:51 Uhr (Anl. K52 = B8, B9), schrieb er:
„(…) Die Avisierungs-Frist läuft heute aus und wir stehen jetzt wegen dem Ausschreibungs-Modus vor der Situation, 57 Mio Euro Zoll und Einfuhrumsatzsteuer vorab zahlen zu müssen – neben den ganzen Vorab-Produktionskosten.
Die Ware steht versandbereit in der Türkei! Wir müssen hier schnell eine Lösung finden, bitte!“
„Die 90 Mio Masken stehen für Deutschland versandbereit, aber auch andere Länder haben Interesse bekundet.
Wir brauchen heute bis 24:00 Uhr eine Lösung!?“
Mit E-Mail vom 28.04.2020 (Anl. K51 = B12) antwortete die GZD, dass aus den vorliegenden Unterlagen nicht ausreichend ersichtlich sei, dass die Voraussetzungen für eine einfuhrabgabenfreie Einfuhr vorliegen. Die Beklagte teilte der Klägerin keinen Lieferslot zu. Die Klägerin lieferte die Masken letztlich nicht an die Beklagte. Mit Schreiben vom 13.05.2020 (Anl. B14) erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin, dass die wechselseitigen Pflichten aus dem Vertrag entfallen seien, mit Schreiben vom 03.07.2020 (Anl. B15) erklärte sie zusätzlich ausdrücklich den Rücktritt vom Vertrag mit der Klägerin.
Mit Schriftsatz vom 13.04.2022 hat die Nebenintervenientin den Beitritt zum Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin als Nebenintervenientin erklärt. Sie trägt zu ihrem rechtlichen Interesse vor, dass die Klägerin einen Schadenersatzanspruch aus Vertrag gegen sie habe, wenn sich im Verfahren ergäbe, dass die Vorwürfe der Beklagten, dass die Klägerin die Vorgaben zur Avisierung nicht eingehalten habe, keine Lieferbereitschaft gegeben gewesen sei und die Klägerin die vertragliche Frist versäumt habe, zutreffend sind.
Die Klägerin trägt vor, dass der Rücktritt der Beklagten unwirksam sei. Sie, die Klägerin, habe keine Pflicht verletzt. Sie habe am 27.04.2020 die Anlieferung für den 30.04.2020 ordnungsgemäß avisiert. In den Fragen zur Verzollung liege keine Abkehr von der Avisierung. Die Klägerin meint, die Beklagte habe ihre Mitwirkungspflicht verletzt, indem sie der Klägerin nicht Lieferslot, Zeitfenster und Avisnummer zuwies und sich nicht wegen der erforderlichen vorherigen Abstimmung der großen Liefermenge an die Klägerin wendete, und sei allein für die Nichtlieferung verantwortlich. Das Rücktrittsrecht sei verwirkt und der Rücktritt auch deshalb unwirksam, weil die Beklagte keine Nachfrist setzte, die erforderlich gewesen sei.
Die Klägerin trägt hilfsweise vor, die Beklagte, teils vertreten durch das BMG, teils vertreten durch B („B ist B “), teils vertreten durch die GZD, habe ihre Nebenpflichten verletzt. Sie habe der Klägerin pflichtwidrig die für die einfuhrabgabenfreie erforderliche Bestätigung, dass die Voraussetzungen des Kommissionsbeschlusses vorliegen, nicht erteilt und überdies nicht darauf hingewiesen, dass eine einfuhrabgabenfreie Einfuhr aus der Türkei nach den Regelungen der Zollunion unabhängig vom Kommissionsbeschluss möglich gewesen sei. Die Klägerin meint einerseits, dass sie Einfuhr und Verzollung zu verantworten habe, und andererseits, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, die Ware für die Einfuhr in die Bundesrepublik zu verzollen und die entsprechenden Kosten zu tragen.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, ihr 75.000 Atemschutzmasken (Beschreibung: Atemschutzgerät „N95" gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH, oder „FFP2" gemäß EN 149 Verordnung 2016/425 Kategorie III oder gleichwertige Normen, auch KN 95 (CHN) abzunehmen und binnen sieben Tagen nach Erhalt 401.625,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an sie zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Abnahme von 75.000 Atemschutzmasken (Beschreibung wie im Antrag zu 1) im Annahmeverzug befindet;
3. die Beklagte zu verurteilen, ihr 4.105,90 € an vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu erstatten.
Sie beantragt ferner,
die Nebenintervention sowie den Beitritt der A Ltd. auf Seiten der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, dass die E-Mail vom 27.04.2020, 11:46 Uhr, lediglich eine Information im Hinblick auf die Verbringung der Masken aus der Türkei gewesen sei. Die Durchführung der Avisierung mit den von der Klägerin übermittelten Informationen sei nicht möglich gewesen, da wesentliche Details zur Vergabe eines Lieferslots fehlten. Die Beklagte meint hierzu, dass auch die „Checkliste zur Avisierung“ (Anlagenkonvolut B3) sowie die „verpflichtend einzuhaltenden Lieferstandards“ (Anlagenkonvolut B4) maßgeblich seien. Die Beklagte behauptet weiter, die Klägerin sei am 30.04.2020, da die Ware nicht ausgeflogen wurde, auch nicht lieferbereit gewesen. Eine Verbringung der Ware noch am 30.04.2020 nach Deutschland sowie die Anlieferung bei der Beklagten seien faktisch nicht mehr möglich gewesen.
Zur streitigen Nebenpflichtverletzung trägt die Beklagte vor, dass ihre Antworten und die der B GmbH und der GZD richtig und vollständig gewesen seien. Eine Kommunikation der B GmbH – als eine von der B & Co. KG verschiedene Gesellschaft – mit der Klägerin sei ihr, der Beklagten, auch nicht zurechenbar. Entsprechendes gelte für die GZD, soweit sie in ihrem eigenen zollrechtlichen Aufgabenbereich und nicht als Beschaffungsstelle im Open House Verfahren handelte.
Die Beklagte trägt weiter vor, dass nach dem Open House Vertrag ausschließlich die Klägerin verantwortlich sei, sich um die Zollanmeldung zu kümmern und etwaig anfallende Zölle und Steuern zu tragen. Das folge aus der Vereinbarung einer Bringschuld und der Formulierung „Lieferung erfolgt frei Haus“ in § 3.3 des Vertrags und Ziff. 1.1 der „Checkliste zur Anlieferung“ sowie aus der Formulierung: „Die Ware muss bei Ankunft bereits verzollt sein“ in Ziff. 3 der „verpflichtend einzuhaltenden Lieferstandards“. Der Klägerin sei im Übrigen eine Zollanmeldung unter Angabe des Verfahrenscodes „C26“ zur Beantragung der besonderen Einfuhrabgabenbefreiung möglich gewesen; wie die Klägerin die Einfuhrverzollung vornimmt, ob mit Inanspruchnahme der Zollbefreiung oder nicht, liege allein in ihrem Ermessen. Soweit die Beklagte das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des Kommissionsbeschlusses gegenüber anderen Lieferanten im Nachgang der Einfuhr bestätigte, habe sich die Bestätigung lediglich auf einzelne Merkmale bezogen.
Die Kammer hat der Klägerin im Termin am 03.08.2022 Schriftsatznachlass zur Erwiderung auf den Beklagtenschriftsatz vom 26.07.2022 bis zum 09.09.2022 gewährt. Mit Schriftsatz vom 11.08.2022 hat die Klägerin u.a. erklärt, dass sie der Beklagten (erneut) anbiete, die kontrahierten Masken am Montag, 4. Oktober 2022 um 12 Uhr in das im Open-House-Vertrag genannte B -Lager auszuliefern. Wegen Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die wechselseitigen Schriftsätze sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Nebenintervention der A Ltd. ist zulässig. Der Interventionsgrund nach § 66 Abs. 1 ZPO liegt vor. Das danach erforderliche rechtliche Interesse am Obsiegen einer Partei hat jemand dann, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits durch Inhalt oder Vollstreckung mittelbar oder unmittelbar auf seine privat- oder öffentlich-rechtlichen Verhältnisse rechtlich günstig oder ungünstig einwirkt. Der Begriff ist zwar weit auszulegen. Rechtsbeziehungen zu Nichtparteien („Vierten“) genügen aber i.d.R. nicht. Demnach genügen ein ideales oder rein wirtschaftliches Interesse ebenso wenig wie ein rein tatsächliches Interesse, etwa an der Entscheidung einer Rechts- oder Tatfrage in einem bestimmten Sinn (Althammer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 66 ZPO, Rn. 8 ff.). Ist das streitige Rechtsverhältnis für die rechtlichen Beziehungen des Nebenintervenienten zu einer Partei vorgreiflich, kann dies das rechtliche Interesse i.S.d. § 66 Abs. 1 ZPO begründen (Althammer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 66 ZPO, Rn. 13). Eine Vorgreiflichkeit in diesem Sinne liegt insbesondere vor, wenn die im Prozess unterlegene Partei den Nebenintervenienten in Haftungsregress nehmen könnte (BeckOK ZPO/Dressler, 43. Ed. 1.12.2021, ZPO § 66 Rn. 11). So liegt es hier. Die Nebenintervenientin steht in vertraglicher Beziehung zur Klägerin und trat als deren Vertreterin gegenüber der Beklagten auf. Erweisen sich die Einwände der Beklagten zur Avisierung und Fristversäumnis als zutreffend, droht der Nebenintervenientin, von der Klägerin in Regress genommen zu werden.
II.
Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt zu. Ein Anspruch auf Abnahme der Masken und anschließende Kaufpreiszahlung folgt insbesondere nicht aus § 433 Abs. 2 BGB oder aus Art. 53 CISG i.V.m. §§ 3, 5 des im Open House Verfahren geschlossenen Kaufvertrags. Dabei spielt es keine Rolle, ob, was der Vertrag der Parteien nahelegt, vorrangig das CISG anwendbar ist oder ob aufgrund nachträglicher Vereinbarung das BGB anzuwenden ist.
Die grundsätzliche Anwendbarkeit des CISG folgt aus Art. 1 Abs. 1 lit. a) CISG. Die Klägerin hat ihre Niederlassung in Singapur, wie sich aus dem Vertrag (Anlagenkonvolut B2) ergibt, die Beklagte in Deutschland; beide Staaten sind Vertragsstaaten des CISG. Die Anwendbarkeit des CISG haben die Parteien nicht – was gem. Art. 6 CISG möglich ist – im Vertrag ausgeschlossen. Insbesondere folgt kein Ausschluss aus der Vereinbarung der Anwendung deutschen Rechts gem. § 7.3 des Vertrags, wonach der Vertrag dem Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss der Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts unterliegt. Das CISG stellt keine Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts dar. Eine Vereinbarung über die Anwendbarkeit des deutschen Rechts, wie hier, schließt das CISG nicht aus (BGH, Urteil vom 23. Juli 1997 – VIII ZR 134/96 –, Rn. 20, juris). Allerdings kommt ein nachträglicher Ausschluss in Betracht, wenn die Parteien übereinstimmend, in Kenntnis der Existenz und etwaigen Anwendbarkeit des CISG, ausdrücklich auf das im BGB und HGB enthaltene Kaufrecht bzw. dessen Gewährleistungsrecht Bezug nehmen und im Gerichtsverfahren, wie hier, darauf basierend argumentieren (BeckOGK/Wagner, 1.8.2022, CISG Art. 6 Rn. 14). Dies bedarf allerdings keiner abschließenden Entscheidung, weil die geltend gemachten Ansprüche weder nach dem BGB noch nach dem CISG bestehen.
Ein Anspruch auf Abnahme von 75.000 Schutzmasken und Kaufpreiszahlung ist schon nicht entstanden. Die Klägerin war aufgrund des Kaufvertrags zur Lieferung und Übereignung von 50 Mio. OP-Masken und 40 Mio. „FFP2-Masken“ verpflichtet (§ 433 Abs. 1 BGB bzw. Art. 30 CISG). Dazu gehörte, die Lieferung der Masken der Beklagten ordnungsgemäß anzukündigen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob, wie die Beklagte meint, auch eine „Checkliste zur Anlieferung“ sowie „verpflichtend einzuhaltenden Lieferstandards“ maßgeblich waren. Denn schon gem. § 3.2 des Vertrags war die Lieferung der B & Co. KG in Textform mit einer Frist von mindestens drei Kalendertagen vor dem Liefertermin anzukündigen. Zu einer ordnungsgemäßen Lieferankündigung gehört jedenfalls die Mitteilung, welches Produkt in welcher Menge wann und wo geliefert werde. Daran fehlt es hier. Insbesondere stellt die E-Mail vom 27.04.2020, 11:46 Uhr, keine solche Lieferankündigung dar. Ort und Zeit der Lieferung benennt sie nicht. Das mag hinsichtlich des Ortes der Lieferung unschädlich sein, weil der Lieferort aus § 3.2 des Vertrags abgeleitet werden könnte. Das gilt jedoch nicht für den Lieferzeitpunkt. Die genannte E-Mail enthält die Ankündigung, die Masken „fristgerecht bis 30.04.2020 aus der Türkei auszufliegen.“ Das steht zwar grundsätzlich im Einklang mit dem Vertrag, der eine Lieferung bis zum 30.04.2020 zulässt. Allerdings bezieht sich diese Formulierung nur darauf, bis wann die Ware die Türkei verlassen soll. Schon das Abflugdatum wird nicht konkret mitgeteilt. Über das Ankunftsdatum der Masken in Deutschland und das Anlieferdatum bei der Beklagten bzw. B sagt die Formulierung erst recht nichts aus.
Die E-Mail war auch nicht als Lieferankündigung gemeint. Dies ergibt sich erstens aus der Angabe: „Den dazu passenden Flug- und Logistikplan erhalten sie schnellst möglich.“ Das zeigt, dass im Zeitpunkt des Verfassens der E-Mail Einzelheiten zur Anlieferung entweder noch gar nicht feststanden oder die Klägerin sie jedenfalls nicht bekannt geben konnte. Zweitens zeigen die weiteren E-Mails desselben Tages, die die Vertreter der Klägerin versendeten, dass sie bzw. die Klägerin nicht von einer konkreten Lieferankündigung ausgingen. In der E-Mail von 12:14 Uhr heißt es: „Wir brauchen dringend HILFE, da wir uns ansonsten nicht in der Lage sehen Deutschland mit den bei uns bestellten 90 Millionen dringend benötigten Masken - die alle Vorgaben erfüllen - zu versorgen“. Mit dem darin zum Ausdruck kommenden Unvermögen der Klägerin, die Ware zu liefern, ließe sich die Annahme, dass die Klägerin kurz zuvor einen Liefertermin angekündigt hätte, nicht vereinbaren. Unvereinbar mit einer solchen Annahme sind auch die E-Mails von 19:03 Uhr und 20:51 Uhr. Darin wurde auf die auslaufende Avisierungsfrist hingewiesen und eine Lösung bis 24 Uhr gefordert. Wäre die Klägerin davon ausgegangen, bereits avisiert zu haben, hätte es dieses Hinweises nicht bedurft. Der Verweis darauf, „auch andere Länder haben Interesse bekundet“, deutet zudem darauf hin, dass sich die Klägerin nicht an ihre Lieferverpflichtung gebunden fühlte; auch damit lässt sich die Annahme, dass sie kurz zuvor einen Liefertermin angekündigt hatte, nicht vereinbaren. Darauf, ob die Klägerin bis zum 30.04.2020 überhaupt zur Lieferung bereit und im Stande gewesen wäre und wenn nicht, wer in welchem Umfang dafür verantwortlich war, kommt es demnach nicht an.
Soweit die Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung erklärt haben, die Klägerin sei auch heute noch bereit, eine (erneute) Avisierung der entsprechenden Masken ausdrücklich auszusprechen, handelt es sich schon nach der Formulierung nicht um ein konkretes Lieferangebot. Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 11.08.2022 vorsorglich der Beklagten angeboten hat, die kontrahierten Masken am Montag, 4. Oktober 2022 um 12 Uhr in das im Open-House-Vertrag genannte B -Lager auszuliefern, kann dahinstehen, ob dies eine ordnungsgemäße Ankündigung darstellt. Dieser neue Tatsachenvortrag ist nämlich gem. § 296a S. 1 ZPO unbeachtlich. Er erfolgte nach Schluss der mündlichen Verhandlung. Er ist vom gewährten Schriftsatznachlass nicht gedeckt. Nur eine Erwiderung auf den verspäteten Sachvortrag des Gegners ist zu berücksichtigen, nicht jedoch neuer Sachvortrag, der über eine Replik hinausgeht oder sich auf früheres, lediglich wiederholtes Vorbringen bezieht (Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, § 283, Rn. 5; BGH, Beschluss vom 27. Februar 2018 – VIII ZR 90/17 –, Rn. 24, juris). Letzteres ist hier der Fall. Der Vortrag zu einer vorsorglich „erneuten“ Avisierung ist nicht erst durch den Schriftsatz der Beklagten vom 26.07.2022 veranlasst worden. Die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung vom 27.09.2021 zur Frage der Avisierung ausführlich vorgetragen und zur E-Mailkorrespondenz im Einzelnen Stellung genommen (Bl. 582 ff. d.A.). Dieses Vorbringen hat sie im Schriftsatz vom 26.07.2022 lediglich wiederholt (Bl. 1666 ff. d.A.); sie nimmt dort zu den E-Mails vom 27.04.2020 in der gleichen Reihenfolge und mit der Bezugnahme auf dieselben Anlagen wie schon im Schriftsatz vom 27.09.2021 Stellung.
Das mit dem Antrag zu 1) verfolgte Begehren steht der Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zu. Dabei kann wiederum dahinstehen, ob das Begehren an §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB wegen der Verletzung einer Nebenpflicht durch die Beklagte oder an Art. 61 S. 1 lit. b), Art. 74 CISG zu messen ist, weil ein Anspruch nach beiden Rechtsinstituten nicht besteht. Es kann dabei dahinstehen, ob die Beklagte eine vertragliche Pflicht (schuldhaft) verletzte. Insbesondere kann dahinstehen, ob sich aus dem Vertrag die geltend gemachten Mitwirkungspflichten (Zuteilung von Anlieferslots; Bestätigung des Vorliegens sämtlicher Voraussetzungen des Kommissionsbeschlusses für eine einfuhrabgabenfreie Einfuhr) und Informationspflichten (Information über die Möglichkeit der einfuhrabgabenfreien Einfuhr nach den Regelungen der Zollunion mit der Türkei) ergaben. Ferner kann dahinstehen, ob die von der Klägerin benannten Stellen eine solche Pflicht verletzten und sich die Beklagte eine solche Pflichtverletzung zurechnen lassen müsste. Denn keine der klägerseits angeführten Pflichtverletzungen ist kausal für den geltend gemachten Schaden. Ein Vergütungsanspruch der Klägerin ist mangels ordnungsgemäßer Ankündigung eines Liefertermins schon nicht entstanden (s.o.). Die eingewandten Pflichtverletzungen beziehen sich vielmehr auf die der Lieferankündigung nachgelagerte Frage der tatsächlichen Lieferung. Sie stehen im Zusammenhang mit dem Anlieferprozess (Zuteilung von Lieferslots) bzw. mit den bei der Einfuhr anfallenden Abgaben (Zoll und Einfuhrumsatzsteuer). So haben denn auch die Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung nochmals ausdrücklich vertreten, dass die E-Mail vom 27.04.2020, 11.46 Uhr, eine klare Avisierung und mit der Folgekorrespondenz umsatzsteuerliche Fragen geklärt werden sollten, mithin die vorgetragenen Pflichtverletzungen der Beklagten einer Lieferankündigung nicht entgegenstanden.
Die Anträge zu 2) und 3) teilen das Schicksal des Antrags zu 1). Die Entscheidung über die Kosten, einschließlich der Kosten des Zwischenstreits über die Nebenintervention, beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 S. 1, 2 ZPO.
III.
Der Streitwert wird auf 401.625,- € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 5 des im Open House Verfahren geschlossenen Kaufvertrags. Dabei spielt es keine Rolle, ob, was der Vertrag der Parteien nahelegt, vorrangig das CISG
§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB
§ 66 ZPO
§ 66 Abs. 1 ZPO
§ 66 Abs. 1 ZPO
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 433 Abs. 1 BGB
§ 296a S. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 709 S. 1, 2 ZPO
Art. 53 CISG
Art. 6 CISG
Art. 30 CISG
Art. 74 CISG

Zitierte Entscheidungen: 21 CFR 878.40
VIII ZR 134/96
VIII ZR 90/17