Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-06, Aktenzeichen 19 Sa 1342/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:0306.19SA1342.11.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hanau vom 04. Mai 2011 – 3 Ca 435/10 – wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses und um die Weiterbeschäftigung des Klägers.
Die Beklagte betreibt ein Krankenhaus in A. Sie ist die Tochtergesellschaft der B. Diese hat weitere Tochtergesellschaften, die in C, D und E Krankenhäuser betreiben. Bei der Beklagten, die dem F angeschlossen ist, ist eine Mitarbeitervertretung gebildet.
Der Kläger, der am G geboren, verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet ist, wurde durch Dienstvertrag vom 10. September 1996 von der Rechtsvorgängerin der Beklagten als „Systembetreuer in der Abteilung Controlling/ Fachbereich EDV“ eingestellt. Gemäß § 2 des Dienstvertrags gelten für das Arbeitsverhältnis die „Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des F“ (AVR) in ihrer jeweils geltenden Fassung. Nach der Probezeit wurde der Kläger zunächst nach der Vergütungsgruppe 4b des Abschnitts I der Anlage 1 zu den AVR vergütet; seit 1. Januar 2002 erfolgt die Vergütung nach der Vergütungsgruppe 4a. Nachdem die EDV als eigene Abteilung organisiert worden war, wurde Frau H im Februar 2003 als Mitarbeiterin der EDV-Abteilung eingestellt. Jedenfalls seit der Zertifizierung im Jahre 2004 wurde der Kläger als „Leiter der EDV-Abteilung“ bezeichnet. Zum Aufgabenbereich des Klägers gehörten Führungs- und Fachaufgaben, während die Mitarbeiterin H nur Fachaufgaben wahrnahm. Wegen der Aufgaben des Klägers und der Frau H wird auf die Tätigkeitsaufstellungen (Bl. 480 – 482 d.A.) und das Zwischenzeugnis vom 17. Dezember 2010 (Bl. 544 f. d.A.) Bezug genommen. Ferner ist in der EDV-Abteilung der Beklagten ein Leiharbeitnehmer in Teilzeit (50% einer Vollzeitkraft) eingesetzt. Dieser war bis Ende 2010 jeweils bei der I, einer konzerneigenen Arbeitnehmerüberlassungsgesellschaft, angestellt und der Beklagten überlassen. Seit Juni 2010 handelt es sich um Herrn J. Seit Anfang 2011 ist Herr J als Vollzeitkraft bei der Muttergesellschaft der Beklagten angestellt. Diese beschäftigt ihn im Umfang von 50% der Arbeitszeit selbst; im Umfang von 50% der Arbeitszeit ist Herr J an die Beklagte entliehen und in der EDV-Abteilung eingesetzt.
Bei der Muttergesellschaft der Beklagten gibt es seit 2001 eine Stabsstelle für IT (heute: „Referat IT“). Im Rahmen der Einführung des Programms KIS Medico in allen Häusern und der Vernetzung der Standorte wurde im Jahr 2004 die Zentraladministration geschaffen. Seither werden Installationen von Updates, Hotfixes, die Erstellung der Leistungskataloge, die Beschaffung von Software zentral vorgenommen und hausübergreifende Projekte zentral betreut. Im März 2010 traf die Geschäftsführung der Muttergesellschaft die Entscheidung, zur Weiterentwicklung und Konsolidierung der IT-Infrastruktur eine Istaufnahme und ein Grobkonzept erstellen zu lassen. Am 17. Mai 2010 fasste die Geschäftsführung der Muttergesellschaft einen weiteren Beschluss zur Analyse der IT-Organisation. Nach diesem Beschluss, wegen dessen Wortlaut auf Bl. 219 f. d.A. Bezug genommen wird, war beabsichtigt, „virtuelle“ standortübergreifende Kompetenzzentren zu bilden und die Mitarbeiter an ihren bisherigen Standorten auf Basis der vorhandenen Standortvernetzung hausübergreifend einzusetzen. Im Juni 2010 wurde entschieden, die IT-Struktur weiter zu vereinheitlichen. Um Spezialisten für die hausübergreifende Wahrnehmung von Aufgaben zu finden, bat die Leiterin des Referats IT, Frau K, den Kläger um Übersendung einer Aufstellung seiner Tätigkeiten und der Tätigkeiten der Frau H. Nachdem der Kläger eine Aufstellung übersandt hatte, bat Frau K am 6. Juli 2010 um ergänzende Information, wer die Aufgabe als Hauptaufgabe ausführe. Am selben Tag versandte der Kläger per Email die Tätigkeitsaufstellungen, in denen die Aufgaben farblich gekennzeichnet waren, die ausschließlich von ihm bzw. von Frau H wahrgenommen wurden. Im Herbst 2010 wurde die zentrale Administration durch Arbeitnehmer von Schwestergesellschaften und der Muttergesellschaft verstärkt. Der frühere EDV-Leiter der L erhielt wegen der Zentralisierung der EDV-Aufgaben am 19. November 2010 das Angebot, ab Juli 2011 als Systemadministrator tätig zu sein.
Mit Schreiben vom 11. November 2010 hörte die Beklagte die Mitarbeitervertretung zu der beabsichtigten Kündigung des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses an. Dabei teilte sie in der Anlage „IT-Aufgabenverteilung“ mit, welche Aufgaben in Zukunft zentral durch das IT Referat und die zentrale Administration wahrgenommen werden sollen und welche Aufgaben lokal bei der Beklagten durch Frau H und Herrn J erledigt werden sollen. Wegen des Inhalts der Anhörung wird auf Bl. 146 ff. d.A. Bezug genommen. Die Mitarbeitervertretung erhob Einwendungen gegen die Kündigung.
Mit Schreiben vom 19. November 2010, das dem Kläger am selben Tag übergeben wurde, kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 30. Juni 2011. Gegen diese Kündigung richtet sich der Kläger mit der vorliegenden Klage, die am 8. Dezember 2010 als Einwurf-Einschreiben beim Postamt M aufgeben worden und am 13. Dezember 2011 beim Arbeitsgericht Hanau eingegangen ist, und dem Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage, der am 3. Januar 2011 beim Arbeitsgericht Hanau eingegangen ist. Der Antrag erfolgte nach einem Hinweis des Arbeitsgerichts vom 17. Dezember 2010, der erst am 27. Dezember 2010 zur Post gegeben worden ist.
Eine weitere Kündigung des Arbeitsverhältnisses sprach die Beklagte mit Schreiben vom 29. Juli 2011 mit Wirkung zum 31. März 2012 aus. Zuvor hatte sie die Mitarbeitervertretung entweder mit Schreiben vom 20. oder mit Schreiben vom 21. Juli 2011, wegen deren Inhalt auf Bl. 282 f. und Bl. 411 f. d.A. Bezug genommen wird, angehört. Der Kläger hat gegen diese Kündigung beim Arbeitsgericht Hanau fristgerecht Kündigungsschutzklage erhoben.
Der Kläger hat den Wegfall seines Arbeitsplatzes bestritten und dazu vorgetragen, dass die Vereinheitlichung der IT-Struktur keine wesentlichen Auswirkungen auf den Arbeitsanfall in der EDV-Abteilung der Beklagten habe, weil die Standorte schon zuvor vernetzt und hinsichtlich der zentralen Systeme zentral betreut worden seien. Die Pflege und Administration der lokalen IT-Systeme und die Verwaltung der Benutzerrechte für diese seien seine Hauptaufgaben gewesen. Die Betreuung von Dienstleistungseinsätzen und Projekten vor Ort könne wegen der Erforderlichkeit eines Ansprechpartners vor Ort nicht vom Referat IT wahrgenommen werden. Er hat gemeint, die Sozialauswahl sei nicht ordnungsgemäß erfolgt, weil er sozial schutzwürdiger sei als Frau H und Herr J, mit denen vergleichbar sei. Dazu hat er behauptet, dass er nicht zum Abteilungsleiter bestellt und als solcher bezahlt worden sei und dass er überwiegend fachbezogene Aufgaben wahrgenommen habe. Bei der Einstellung der Frau H habe der damalige Geschäftsführer ihm mitgeteilt, dass er nicht Vorgesetzter der Frau H sei. Er hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei unwirksam, weil der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung keine gemeinsame Sitzung mit der Mitarbeitervertretung anberaumt habe. Die Klage sei so rechtzeitig zur Post gegeben worden sei, dass sie bei Einhaltung der üblichen Postlaufzeiten dem Gericht rechtzeitig zugegangen wäre. Vom verspäteten Eingang der Klage habe der Kläger erst am 29. Dezember 2010 durch den Hinweis des Gerichts Kenntnis erhalten.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 19. November 2010, dem Kläger am selben Tage zugegangen, aufgelöst worden ist,
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen Bedingungen weiter zu beschäftigten,
3. die am 13. Dezember 2010 bei Gericht eingegangene Kündigungsschutzklage vom 8. Dezember 2010 nachträglich zuzulassen.
Die Beklagte hat beantragt,
den Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage zurückzuweisen und die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, die Voraussetzungen für die nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage seien nicht erfüllt, weil die Klägervertreterin sich unter Berücksichtung der Witterungsverhältnisse und des erheblichen Postverkehrs vor den Weihnachtsfeiertagen nicht auf den rechtzeitigen Eingang der Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht habe verlassen dürfen; sie habe die Pflicht, sich über die rechtzeitigen Eingang der Klage zu erkundigen, verletzt. Die Kündigung sei wegen des Wegfalls des Arbeitsplatzes des Klägers gerechtfertigt. Dazu hat sie behauptet, die Muttergesellschaft der Beklagten habe im Juni 2010 die unternehmerische Entscheidung getroffen, im Rahmen der IT-Vereinheitlichung Aufgaben zusammenzufassen und so, wie der Mitarbeitervertretung durch die Anlage „IT-Aufgabenverteilung“ im Rahmen der Anhörung mitgeteilt, zu verteilen. Die Geschäftsführung der Beklagten habe der Planung der Muttergesellschaft zugestimmt. Die Umsetzung der Entscheidung habe im Juli 2010 mit der Übertragung der Zuständigkeit für die Konzeption, Weiterentwicklung und Beschaffung von IT-Systemen auf das Referat IT begonnen; sie sei durch die Verstärkung der zentralen Administration im September fortgesetzt worden. Mit Ausspruch der Kündigung seien die Aufgaben des Klägers auf das Referat IT, die zentrale und lokale Administration verteilt worden. Damit sei der Arbeitsplatz des Klägers entfallen, so dass der Kläger freigestellt worden sei. Eine Sozialauswahl sei nicht erforderlich, weil der Kläger auf einer anderen Hierarchieebene als Frau H und Herrn J angesiedelt sei. Einer weiteren Erörterung der Einwendungen mit der Mitarbeitervertretung habe es nicht bedurft, weil diese – was unstreitig ist – dies nicht beantragt habe.
Das Arbeitsgericht Hanau hat mit Urteil vom 4. Mai 2011 – 3 Ca 435/10 – die Kündigungsschutzklage nachträglich zugelassen und dem Kündigungsschutzantrag stattgegeben. Dem Weiterbeschäftigungsantrag hat es zeitlich begrenzt bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits stattgegeben und ihn im Übrigen abgewiesen. Zu Begründung hat es ausgeführt, dass der fristgerecht gestellte Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage begründet sei, weil die Klägervertreterin darauf habe vertrauen dürfen, dass die Klage innerhalb von zwei Tagen beim Arbeitsgericht Hanau eingehen und damit die Frist des § 4 KSchG wahren werde. Die Kündigung sei nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Auch nach der Änderung der IT-Strukturen blieben Arbeitsbereiche für Mitarbeiter der IT-Abteilung der Beklagten bestehen. Es sei nicht nachvollziehbar, in welchem Umfang der Beschäftigungsbedarf in der lokalen IT-Administration durch die Umstrukturierung weggefallen sei. Es sei nicht dargelegt, dass die verbliebenen Mitarbeiter die Aufgaben ohne überobligatorische Leitungen erledigen könnten.
Das Urteil des Arbeitsgerichts Hanau ist der Beklagten am 30. August 2011 zugestellt worden. Die Berufung der Beklagten ist am 19. September 2011 und ihre Berufungsbegründung am Montag, den 31. Oktober 2011 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.
Die Beklagte behauptet, der Kläger habe fast ausschließlich Führungsaufgaben wahrgenommen. Das folge schon aus der vom Kläger erstellten Tätigkeitsaufstellung vom 6. Juli 2010, in welcher der Kläger seine Hauptaufgaben markiert habe. Die Aufgabenverteilung habe er Frau K im Gespräch vom 30. Juli 2010 bestätigt. Soweit in seiner Tätigkeitsaufstellung Fachaufgaben enthalten seien, beruhe dies allein auf seiner Stellung als Abteilungsleiter, sage aber nichts über die tatsächliche Aufgabenwahrnehmung aus. An der Wahrnehmung der in A verbliebenen Fachaufgaben sei der Kläger nicht beteiligt gewesen. Er habe zwar im Juli 2010 einige administrative Arbeiten übernehmen wollen, habe aber im Gespräch am 30. Juli 2010 nicht dartun können, administrative Arbeiten wahrzunehmen und wahrnehmen zu können. Der Kläger habe für den Vertretungsfall mausklickdetaillierte Dokumentationen und eine Patchkabelliste verlangt. Er habe Arbeiten, welche die zentrale Administration ihm übertragen habe, an Frau H delegiert. Für laufende Fachaufgaben sei in der EDV-Abteilung der Beklagten nur ein Zeitaufwand von 1.465 Stunden pro Jahr erforderlich, die durch die 1,5 Vollzeitstellen von Frau H und Herrn J mit einem Zeitvolumen von 3.052 Stunden pro Jahr ohne Weiteres abgedeckt seien. Die restliche verfügbare Zeit könne für Projekte eingesetzt werden. Wegen der Einzelheiten des Vortrags zu den einzelnen Tätigkeiten und den darauf entfallenden Zeitaufwand wird auf S. 11 – 15 der Berufungsbegründung (Bl. 331 – 335 d.A.) und die Zusammenstellung (Bl. 387 d.A.) Bezug genommen. Aufgrund des Arbeitsanfalls und des zur Verfügung stehenden Stundenkontingents sei die Prognose zutreffend gewesen, dass nach Umsetzung der Umstrukturierung für den Kläger kein Beschäftigungsbedarf mehr bestehe. Diese Prognose habe sich als richtig erwiesen; im Jahr 2011 sei Herr J lang anhaltend erkrankt gewesen und Frau H habe die Aufgaben allein bewältigen können. Die Beklagte meint, sie habe dem Kläger nicht die Stelle anbieten müssen, auf der Herr J beschäftigt sei, weil diese Stelle nicht frei sei. Dazu hat sie behauptet, dass nach einer Konzernentscheidung aus dem Jahr 2005 Arbeitsplätze ohne Patientenkontakt mit Leiharbeitnehmern von der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassungsgesellschaft besetzt werden müssten. Bei der Besetzung der zentralen IT-Administration sei der Kläger nicht zu berücksichtigen gewesen, weil er nicht bei der Muttergesellschaft beschäftigt gewesen sei und weil die Beklagte keinen Einfluss auf die Stellenbesetzung habe. Frau H werde nicht hausübergreifend in der Netzwerkadministration eingesetzt. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei der Beklagten aufgrund des unberechtigten Vorwurfs eines versuchten Prozessbetrugs nicht zuzumuten. Die Weiterbeschäftigung des Klägers sei ihr nach der Verlagerung der Aufgaben nicht möglich. Das gelte erst recht nach einer weiteren IT-Zentralisierung vom Frühjahr 2011, die durch einen Virenbefall bedingt gewesen sei.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Hanau vom 4. Mai 2011 – 3 Ca 435/10 – teilweise abzuändern und
1. die Klage insgesamt abzuweisen.
2. hilfsweise, das Arbeitsverhältnis gemäß §§ 9, 10 KSchG aufzulösen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung und den Auflösungsantrag zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens. Er bestreitet, sich auf die Erledigung von Führungsaufgaben beschränkt zu haben; vielmehr sei er überwiegend mit den fachbezogenen Aufgaben der Administration von Servern und Netzwerk, der Benutzer- und Rechteverwaltung, dem Aufstellen von Computerhardware, der Anwenderbetreuung, der Datensicherung, der Ressourcenverwaltung, der Betreuung der Außendienststellen, dem Mobilfunk und Projektarbeiten und auch hausübergreifend mit der Installation der Hotfixe tatsächlich befasst gewesen. Das ergebe sich aus seiner Funktionsbeschreibung, dem Zwischenzeugnis und den Zielvereinbarungen, wegen deren Inhalt auf Bl. 542 – 553 d.A. Bezug genommen wird. Dass die Beklagte nunmehr wahrheitswidrig vortragen lasse, die farblich gekennzeichneten Aufgaben seien nach Angaben des Klägers seine Hauptaufgaben gewesen, vollende bereits die Stufe des versuchten Prozessbetrugs. Richtig sei vielmehr, dass er mit der farblichen Kennzeichnung zum Ausdruck gebracht habe, welche Aufgaben von ihm bzw. Frau H allein wahrgenommen worden seien. Nicht gekennzeichnete Aufgaben seien sowohl von ihm wie auch von Frau H wahrgenommen worden. Er bestreitet, dass sein Arbeitsplatz weggefallen sei; es gebe nach wie vor Beschäftigungsbedarf für zwei Arbeitnehmer in der lokalen EDV. Für die verbleibenden Arbeiten ohne die Projektarbeit sei ein Zeitaufwand von 78,5 Wochenstunden realistisch. Wegen der Einzelheiten des Vortrags hierzu wird auf Bl. 505 – 515 und 569 d.A. Bezug genommen. Der Hauptteil der Arbeiten würde jetzt durch Herrn J wahrgenommen. Im Gespräch vom 30. Juli 2010 sei über die Möglichkeiten eines hausübergreifenden Einsatzes des Klägers gesprochen worden. Ein solcher Einsatz sei beim KIS-System, beim Sedi-Server, bei der Benutzer- und Rechteverwaltung oder bei der Anwenderbetreuung gegeben. Ein solcher hausübergreifender Einsatz werde offensichtlich im Fall der Frau H praktiziert, die nach einer mehrwöchigen Spezialisierungsmaßnahme nach ihrem Bekunden das Netzwerksystem von A aus administriere. Da der Geschäftsführer der Beklagten – was unstreitig ist – zugleich Geschäftsführer der Muttergesellschaft ist, habe die Beklagte Einfluss auf die Stellenbesetzung bei der Muttergesellschaft.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen vom 31. Oktober 2012 (Bl. 321 – 387 d.A.), vom 7. November 2012 (Bl. 388 d.A.), vom 11. November 2011 (Bl. 395 – 412 d.A.), vom 30. November 2011 (Bl. 471 – 496 d.A.), vom 5. Dezember 2011 (Bl. 497 – 574 d.A.), vom 27. Februar 2012 (Bl. 659 – 663 d.A.), vom 28. Februar 2012 (Bl. 680 – 693 d.A.) und vom 5. März 2012 (Bl. 698 f. d.A.) sowie auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 6. März 2012 (Bl. 700 f. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hanau vom 4. Mai 2011 - 3 Ca 435/10 - ist zulässig. Das Rechtsmittel ist im Hinblick auf die Bestandsstreitigkeit und nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft (§§ 64 Abs. 2 b, c, 8 Abs. 2 ArbGG). Die Beklagte hat die Berufung form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet (§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG). Die Berufung richtet sich gegen das Urteil, soweit der Klage stattgegeben worden ist.
II. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht Hanau hat dem Kündigungsschutzantrag und dem Weiterbeschäftigungsantrag im zugesprochen Umfang zu Recht stattgegeben; der im Berufungsverfahren gestellte Auflösungsantrag ist unbegründet, so dass die Berufung zurückzuweisen ist. Eine gesonderte Zurückweisung des Auflösungsantrags hat nicht zu erfolgen (KR-Spilger, 9. Aufl. § 9 KSchG Rn. 99) .
1. Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 19. November 2010 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet. Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam. Sie ist nicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt; es liegen insbesondere keine dringenden betrieblichen Gründe vor.
a) Die Kündigung gilt nicht gemäß § 4 Satz 1 i.V.m. § 7 KSchG als von Anfang an wirksam. Die Kündigungsschutzklage ist zwar erst nach Ablauf der Frist des § 4 Abs. 1 KSchG eingegangen. Die Klage war jedoch nachträglich gemäß § 5 KSchG zuzulassen. Die Kammer folgt insoweit den Gründen der angefochtenen Entscheidung (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Die Beklagte ist dem nicht entgegen getreten.
b) Die Kündigung ist nicht durch dringende betriebliche Gründe i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Es kann dahinstehen, ob der Arbeitsplatz des Klägers im Zuge der Zentralisierung der IT-Aufgaben weggefallen ist. Die Kündigung ist jedenfalls deshalb unverhältnismäßig, weil die Beklagte die Möglichkeit hat, den Kläger anderweitig zu beschäftigen.
aa) Eine Kündigung, die auf Grund einer zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes führenden organisatorischen Maßnahme ausgesprochen worden ist, ist nur dann durch ein dringendes betriebliches Erfordernis iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt, wenn der Arbeitgeber keine Möglichkeit hat, den Arbeitnehmer anderweitig zu beschäftigen. Wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz gegebenenfalls auch zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen, ist eine ordentliche Beendigungskündigung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausgeschlossen (BAG 5. Juni 2008 – 2 AZR 107/07– Rn. 15, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 178 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 161) . Das Angebot einer Weiterbeschäftigung zu geänderten (schlechteren) Bedingungen kann lediglich in Extremfällen unterbleiben ( zB bei einer völlig unterwertigen Beschäftigung; vgl. BAG 21. April 2005 - 2 AZR 132/04 - BAGE 114, 243 ).
Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen Arbeitsplatz im obengenannten Sinne muss für den Arbeitnehmer geeignet sein. Dies setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt ( BAG 24. Juni 2004 - 2 AZR 326/03 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 76 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 132 ). Der Arbeitnehmer muss unter Berücksichtigung angemessener Einarbeitungszeiten den Anforderungen des neuen Arbeitsplatzes entsprechen. Dabei unterliegt die Gestaltung des Anforderungsprofils für den freien Arbeitsplatz der lediglich auf offenbare Unsachlichkeit zu überprüfenden Unternehmerdisposition des Arbeitgebers.
bb) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist die Kündigung der Beklagten vom 19. November 2010 unverhältnismäßig. Es bestand und besteht die Möglichkeit, den Kläger auf einem anderen freien Arbeitsplatz zu geänderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. Diese Beschäftigungsmöglichkeit besteht auf der Teilzeitstelle, auf der der Leiharbeitnehmer J eingesetzt ist. Diese Stelle ist als frei zu betrachten. Es handelt sich nicht um eine völlig unterwertige Stelle. Der Kläger besitzt die erforderliche Eignung.
(1) Die Teilzeitstelle, auf welcher der Leiharbeitnehmer J eingesetzt ist, ist als freier Arbeitsplatz anzusehen.
(a) Als frei sind solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt der Zugangs der Kündigung unbesetzt sind. Als frei gelten auch Arbeitplätze, die vorübergehend mit Leiharbeitnehmern besetzt sind. Ob Dauerarbeitsplätze, die nach einer Entscheidung des Arbeitgebers dauerhaft mit Leiharbeitnehmern besetzt sein sollen, als frei anzusehen sind, ist umstritten (bejahend: LAG Hamm 23. März 2009 – 8 Sa 313/08– Rn. 35, zitiert nach Juris; LAG Berlin-Brandenburg 3. März 2009 - 12 Sa 2468/08 - LAGE § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 85; Bram in Bader/Bram/Dörner/Kriebel/Nungeßer/Suckow, Kündigungs- und Bestandsschutz im Arbeitsverhältnis § 1 KSchG, Rn. 303a, ErfK-Oetker, 12. Aufl., § 1 KSchG Rn. 256; HWK-Quecke § 1 KSchG Rn. 272, Düwell/Dahl DB 2007, 1699; ablehnend: HaKo-Gallner KSchG § 1 Rn. 661; Hoyningen-Huene/Linck § 1 Rn. 729; Moll/Ittmann, RdA 2008, 321, vermittelnd: Griebeing in KR, 9. Aufl., § 1 KSchG Rn. 219, der neben der Entscheidung zur Beschäftigung von Leiharbeitnehmern zusätzliche Anforderungen stellt ) und noch nicht höchstrichterlich geklärt. Der erstgenannten Auffassung ist zu folgen, denn durch die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern wird weder die Anzahl der Arbeitsplätze noch die Arbeitsmenge verändert (BAG 25. Februar 2009 – 7 ABR 61/07– Rn. 19, DB 2009, 1473 ) . Bei einem Einsatz von Leiharbeitnehmern werden die anfallenden Arbeiten von dem Arbeitgeber innerhalb seiner betrieblichen Organisation mit Arbeitskräften erledigt, die diese Arbeitsaufgaben nach seinen Weisungen für ihn ausführen (BAG 16. Juli 2008 – 7 ABR 13/07– Rn. 23, BAGE 127, 126 = AP BetrVG 1972 § 78a Nr. 50 = EzA BetrVG 2001 § 78a Nr. 4) . Der Entschluss, die formale Arbeitgeberstellung aufzugeben, ist keine die Kündigung bedingende Unternehmerentscheidung, wenn der Unternehmer gegenüber den Beschäftigten im Wesentlichen weiterhin selbst die für die Durchführung der Arbeit erforderlichen Weisungen erteilt (BAG 26. September 1996 – 2 AZR 200/93 -, BAGE 84, 209 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 80, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 86, zu II 2 der Gründe) . Gleiches muss für die Beurteilung gelten, ob ein Arbeitsplatz frei ist, wenn ein Arbeitgeber die Entscheidung getroffen hat, den Dauerarbeitsplatz nur mit Leiharbeitnehmern zu besetzen ( vgl. LAG Hamm 23. März 2009 – 8 Sa 313/08– Rn. 35, zitiert nach Juris) .
(b) Nach diesen Grundsätzen ist die Teilzeitstelle, auf welcher Herr J zum Zeitpunkt der Kündigung eingesetzt war und noch heute ist, als freier Arbeitsplatz anzusehen. Dem steht die von der Beklagten behauptete Konzernentscheidung aus dem Jahr 2005, Arbeitsplätze ohne Patientenkontakt nur durch Leiharbeitnehmer der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassungsgesellschaft zu besetzten, nicht entgegen. Da es auf diese Entscheidung nicht ankommt, brauchte der Beklagten kein Schriftsatznachlass eingeräumt zu werden, um zu den Einzelheiten dieser Entscheidung vortragen zu können. Es ist unerheblich, ob Herr J einen erheblichen Teil des Jahres 2011 arbeitsunfähig erkrankt gewesen ist, solange der Arbeitsplatz eingerichtet ist.
(2) Das Angebot einer Weiterbeschäftigung zu geänderten (schlechteren) Bedingungen durfte hier nicht unterbleiben. Bei dem Arbeitplatz, auf dem Herr J eingesetzt ist, handelt es sich nicht um eine völlig unterwertige Stelle. Ausweislich der von der Beklagten vorgesehenen „IT-Aufgabenverteilung“ sollte Herr J für die Aufstellung und Netzeinbindung der Computersoftware, der Installation von Programmen und der Anwenderbetreuung zuständig sein. Diese Tätigkeiten gehörten nach dem Zwischenzeugnis vom 17. Dezember 2010 zum Aufgabenbereich des Klägers.
(3) Der Kläger verfügt über die für diese Aufgaben und diese Stelle erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse.
2. Der Auflösungsantrag ist unbegründet.
a) Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG hat das Gericht nach - wie im Streitfall - erfolgreicher Kündigungsschutzklage auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen.
Das Kündigungsschutzgesetz lässt die Auflösung des Arbeitsverhältnisses trotz Sozialwidrigkeit der Kündigung nur ausnahmsweise zu. Es ist nach seiner Konzeption ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz. Deshalb sind an die Auflösungsgründe strenge Anforderungen zu stellen. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist derjenige der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht. Von diesem Standpunkt aus ist zu fragen, ob in der Zukunft eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zu erwarten ist (BAG 24. März 2011 – 2 AZR 674/09– Rn. 20, EzA KSchG § 9 n.F. Nr. 62) .
Auflösungsgründe iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG können solche Umstände sein, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist, ob die objektive Lage die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet ist. In diesem Sinne als Auflösungsgrund geeignet sind etwa Beleidigungen, sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen (BAG 9. September 2010 - 2 AZR 482/09 - Rn.11 mwN, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 64 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 60 ).
Zu berücksichtigen ist aber auch, dass gerade Erklärungen in laufenden Gerichtsverfahren - etwa dem Kündigungsschutzprozess selbst - durch ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers gedeckt sein können (BAG 9. September 2010 - 2 AZR 482/09 - Rn. 12, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 64 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 60) . Darüber hinaus ist mit Blick auf eine prozessuale Auseinandersetzung zu berücksichtigen, dass Parteien zur Verteidigung von Rechten schon im Hinblick auf das rechtliche Gehör (Art. 103 GG) alles vortragen dürfen, was als rechts-, einwendungs- oder einredebegründender Umstand prozesserheblich sein kann (BVerfG 11. April 1991 - 2 BvR 963/90 - zu C II 3 der Gründe, NJW 1991, 2074 ) . Anerkannt ist, dass ein Verfahrensbeteiligter auch starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte benutzen darf, um seine Rechtsposition zu unterstreichen, selbst wenn er seinen Standpunkt vorsichtiger hätte formulieren können. Das gilt allerdings nur in den Grenzen der Wahrheitspflicht. Auch dürfen die Parteien nicht leichtfertig Tatsachenbehauptungen aufstellen, deren Unhaltbarkeit ohne Weiteres auf der Hand liegt ( BAG 24. März 2011 – 2 AZR 674/09– Rn. 22, EzA KSchG § 9 n.F. Nr. 62 ).
b) Nach diesen Grundsätzen ist der Auflösungsantrag der Beklagten unbegründet. Die Beklagte hat ihren Auflösungsantrag darauf gestützt, dass der Kläger ihr mit Schriftsatz vom 5. Dezember 2011 wahrheitswidrigen Vortrag und versuchten Prozessbetrug vorgeworfen habe. Dieser Vorwurf des Klägers ist nicht geeignet, den Auflösungsantrag zu rechtfertigen. Der Kläger hat zwar scharf formuliert, sein Vortrag hält sich in den Grenzen der Wahrnehmung berechtigter Interessen (§ 193 StGB).
Die Beklagte hat in ihrer Berufungsbegründung (Seite 8, 1. Absatz) vorgetragen, aus der vom Kläger erstellten Liste vom 6. Juli 2010 gehe eindeutig hervor, dass der Kläger selbst kaum noch administrative Tätigkeiten ausübe, sondern sich hauptsächlich mit der Leitung des 2,5 Vollzeitstellen umfassenden EDV-Teams beschäftige und die fachbezogenen Aufgaben weitestgehend an seine Mitarbeiter delegiere. Sie hat der Berufungsbegründung die Tätigkeitsaufstellung beigefügt, in der die Führungsaufgaben und nur vereinzelte Fachaufgaben farblich markiert waren. Das Anschreiben des Klägers vom 6. Juli 2010 zur Tätigkeitsaufstellung hat die Beklagte nicht vorgelegt. Aus diesem Vortrag konnte der Schluss gezogen werden, der Kläger habe mit der Markierung der Aufgaben selbst zum Ausdruck bringen wollen, nur diese Aufgaben wahrzunehmen.
Das hat der Kläger mit seiner Berufungserwiderung richtig gestellt. Er hat unter Vorlage der vollständigen Email-Korrespondenz und der Tätigkeitsaufstellung der Frau H dargelegt, dass er auf Wunsch der Beklagten die Aufgaben in beiden Tätigkeitsaufstellungen farblich markiert hat, die ausschließlich von ihm oder ausschließlich von Frau H wahrgenommen wurden. Entgegen der Behauptung der Beklagten konnte daher aus diesen Tätigkeitsaufstellungen nicht geschlossen werden, dass der Kläger ausschließlich die markierten Aufgaben wahrnimmt und die überwiegende Zahl der fachbezogenen Aufgaben von Frau H und Herrn J erledigt wurden. Ein solcher Erklärungswert kam den Aufstellungen ausweislich des Anschreibens des Klägers nicht zu. Die Darstellung der Beklagten war damit zumindest missverständlich, insbesondere weil die Unterlagen nicht vollständig beigefügt waren. Damit hält sich der Vorwurf des Klägers, der die Grenzen der Wahrheitspflicht selbst nicht verletzt, in den Grenzen der Wahrnehmung berechtigter Interessen, auch wenn der Vorwurf scharf formuliert ist.
3. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu.
a) Zu den Rechten aus dem Arbeitsverhältnis gehört auch ein klagbarer Anspruch auf Weiterbeschäftigung, den der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts aus § 611 i.V.m. § 242 BGB, Art. 1 u. 2 GG abgeleitet hat (BAG GS EzA zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9) . Der Anspruch besteht während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses und ist zu bejahen, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers nicht entgegenstehen. Das Interesse des Arbeitnehmers überwiegt in der Regel ab dem Zeitpunkt, zu dem im Kündigungsschutzprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht.
b) Die Voraussetzungen für den Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen, also als EDV-Leiter, sind hier erfüllt.
aa) Die Unwirksamkeit der Kündigung vom 19. November 2010 ist festgestellt worden.
bb) Die Folgekündigung vom 29. Juli 2011 steht dem Weiterbeschäftigungsanspruch nicht entgegen. Sie hat nicht zu einer neuen, zusätzlichen Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geführt.
(1) Allerdings kann ein einmal entstandener Weiterbeschäftigungsanspruch aufgrund einer Folgekündigung durch den Arbeitgeber erlöschen. Das ist der Fall, wenn die Folgekündigung zu einer neuen, zusätzlichen Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses führt. Voraussetzung dafür ist, dass sie auf einen neuen Lebenssachverhalt gestützt wird und dass sie nicht offensichtlich unwirksam ist ( BAG 19.Dezember 1985 – 2 AZR 190/85 -, BAGE 50, 319 = AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 17 = EzA BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 17) .
(2) Die Folgekündigung hat nicht zu einer neuen, zusätzlichen Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geführt, weil es sich um eine reine Wiederholungskündigung handelt. Die Beklagte hat zwar behauptet, die Kündigung sei auf einen neuen Lebenssachverhalt gestützt, nämlich dem im Frühjahr 2011 gefassten Beschluss weiterer Umstrukturierungsmaßnahmen, welcher zum Wegfall weiterer EDV-Arbeiten führe. Der Kläger hat dies bestritten. Selbst wenn die Behauptung der Beklagten zuträfe, wäre sie aufgrund der vorgelegten Anhörungen der Mitarbeitervertretung daran gehindert, sich auf diese Entscheidung als weiteren Kündigungsgrund zu berufen, weil dieser Kündigungsgrund der Mitarbeitervertretung nicht mitgeteilt worden ist. Die Angaben zum Kündigungsgrund in den vorgelegten Anhörungsschreiben vom 20. und 21. Juli 2011 – unklar ist, welches Schreiben der Mitarbeitervertretung vorgelegt worden ist – sprechen vielmehr für eine Wiederholungskündigung. Das Anhörungsschreiben vom 20. Juli 2011 ist hinsichtlich der Angaben zum Kündigungsgrund mit dem Anhörungsschreiben vom 11. November 2010 (Bl. 146 d.A.), das der Kündigung vom 19. November 2010 vorausgegangen ist, identisch. Das gilt sogar für die Angabe zum Ende der Kündigungsfrist (30. Juni 2011). Das Anhörungsschreiben vom 21. Juli 2011 enthält nur den ergänzenden Hinweis, das Arbeitsgericht habe der Klage stattgegeben, daher sei eine erneute Kündigung beabsichtigt und es werde auf die immer noch geltenden Kündigungsgründe verwiesen. Auch danach handelt es sich um eine bloße Wiederholungskündigung ohne Änderung des Lebenssachverhalts. Zudem war auch zum Zeitpunkt der Kündigung vom 29. Juli 2011 Herr J. als Leiharbeitnehmer auf dem Teilzeitarbeitsplatz eingesetzt.
cc) Überwiegende, gegen die Weiterbeschäftigung des Klägers sprechende Umstände sind nicht ersichtlich. Die Beschäftigung des Klägers ist der Beklagten durch die behauptete Zentralisierung nicht unmöglich geworden. Die Beklagte kann dem Kläger jedenfalls die fachbezogenen Aufgaben zuweisen, die Herr J ausübt; diese Aufgaben haben – wie das Zwischenzeugnis ausweist – auch zum Aufgabenbereich des Klägers gehört. Dem Kläger kann auch die in A verbliebene Aufgabe der Kontierung und Prüfung von Rechnungen übertragen werden, ohne dass die behauptete Zentralisierungsentscheidung in Frage gestellt wird.
III. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, weil ihre Berufung erfolglos geblieben ist (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9, 10 KSchG
§§ 519, 520 ZPO
§ 4 KSchG
§ 9 KSchG
§ 7 KSchG
§ 5 KSchG
§ 1 KSchG
§ 193 StGB
§ 242 BGB
§ 611 BGB
§ 64 Abs. 2 b, c, 8 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 4 Abs. 1 KSchG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 103 GG
Art. 1 u. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 114, 243
DB 2007, 1699
DB 2009, 1473
BAGE 127, 126
BAGE 84, 209
NJW 1991, 2074
BAGE 50, 319
3 Ca 435/10
2 AZR 107/07
2 AZR 132/04
2 AZR 326/03
8 Sa 313/08
12 Sa 2468/08
7 ABR 61/07
7 ABR 13/07
2 AZR 200/93
2 AZR 674/09
2 AZR 482/09
2 BvR 963/90
2 AZR 190/85