Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-03-10, Aktenzeichen 4 K 3928/07
ECLI: ECLI:DE:VGD:2008:0310.4K3928.07.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer des unbebauten, ca. 5.830 m² umfassenden Grundstücks Gemarkung E. , Flur 11, Flurstück 000 („I. . 11-23“) in E1. , das er einer Bebauung zu Wohn- und Bürozwecken mit Tiefgarage zuführen möchte.
Die nordwestlich und südöstlich benachbarten Grundstücke sind mit Wohngebäuden bebaut. Auf dem unmittelbar nordöstlich benachbarten Flurstück 429 betreibt das E2. S. L. – E3. – ein Altenheim mit Wohnungen und Pflegeeinrichtungen. Mit seiner südwestlichen Flurstücksgrenze grenzt das Grundstück an die Ortsdurchfahrt der Bundesstraße B 0 mit der Bezeichnung I1.-------straße und im Norden an die dort in einem Wendehammer endende M. -C. -Straße.
Es liegt innerhalb des räumlichen Geltungsbereichs des in Kraft befindlichen Bebauungsplanes Nr. 0000/63 der Landeshauptstadt E1. vom 29. März 1979, der das vormalige Flurstück 504, aus dem das klägereigene Grundstück sowie die Parzelle 550 hervorgegangen sind, das nordwestlich angrenzende und als öffentliche Verkehrsfläche ausgewiesene Flurstück 503, die vorgenannte Parzelle 429 und einen Teil der als öffentliche Verkehrsfläche ausgewiesenen Straßenparzelle 424 der M. -C. -Straße überplant. Die Flurstücke 429 und 504 sind als Baugrundstücke für den Gemeinbedarf – „B. f. G. (Einrichtungen der Altenhilfe, Sozialhaus des Deutschen Roten Kreuzes u. Kindergarten) “ - ausgewiesen. Zum Maß der zulässigen Bebauung setzt der Bebauungsplan für beide Flurstücke eine Grundflächenzahl von 0,4, eine Geschossflächenzahl von 1,2 sowie für die durch Baugrenzen festgesetzten überbaubaren Grundstücksflächen nach Teilbereichen unterschiedliche Zahlen für die Höchstgrenze der dort zulässigen Vollgeschosse fest. Wegen der Einzelheiten der Festsetzungen wird auf den Inhalt der in Fotokopie beigezogenen Planurkunde Bezug genommen.
In der in Fotokopie beigezogenen Begründung zum Bebauungsplan heißt es dazu u. a.:
“1.1 ... Das E2. S. L. (E3. ), das im Hintergelände zur M. -C. -Straße ein Altenheim mit Wohnungen und Pflegeeinrichtungen betreibt, benötigt zur Unterbringung von Altenwohnungen und eines Bürotraktes eine Erweiterungsfläche. Die freiwerdenden Grundstücke werden deshalb als Baugrundstück für den Gemeinbedarf für Einrichtungen der Altenhilfe und für ein Sozialhaus des E3. ausgewiesen.
1.2 In Anpassung an die bestehende Bebauung der Alteneinrichtungen und die nordwestlich und südöstlich angrenzende 5- bzw. 8-geschossige Wohnbebauung ist für die Erweiterung des E3. -Zentrums an der I1.-------straße eine 3- bis 5-geschossig gestaffelte Bebauung vorgesehen. In die Tiefe des Grundstücks hinein sollen noch ein 4- und ein 1-geschossiger Baukörper errichtet werden. ...
1.3 Die Erschließung der Altenhilfeeinrichtungen erfolgt von der M. -C. -Straße aus. ... Südöstlich und nordwestlich der an der I1.-------straße geplanten Bebauung sind von der I1.-------straße Notzufahrten für Feuerwehr und Krankenwagen vorgesehen. ...“
Wegen des weiteren Inhalts wird auf die Planbegründung Bezug genommen.
Mit notariellem Vertrag vom 17. Dezember 1996 – Nr. 3004 der Urkundenrolle des Notars Dr. L1. E4. in L2. für 1996 – erwarb der Kläger, der zu diesem Zeitpunkt mit einer Bauvoranfrage an den Oberstadtdirektor der Stadt E1. herangetreten war, das heutige, aus dem Flurstück 504 herausparzellierte Flurstück 551 von der Stadtgemeinde E1. . Unter dem Stichwort „Vorbemerkungen“ heißt es unter I. 2. der Vertragsurkunde u. a.:
„Der Käufer beabsichtigt, auf dem nachfolgend verkauften Grundbesitz ein gemischt-genutztes Bauwerk zu errichten (Büroflächen und Wohnflächen). Nach den Vorplanungen belaufen sich die Büroflächen voraussichtlich auf 1.500 qm ... und die Wohnflächen ... voraussichtlich auf 4.860 qm. Die Planungsgrößen sind sowohl Geschäftsgrundlage dieses Vertrages ... als auch Berechnungsgrundlage für den Kaufpreis. ...“
Wegen des weiteren Vertragswortlauts wird auf den Inhalt der in Fotokopie in der Gerichtsakte befindlichen Vertragsurkunde Bezug genommen.
Mit Bescheid vom 30. Juni 1999 erteilte der Oberstadtdirektor der Stadt E1. dem Kläger die Baugenehmigung – Reg.-Nr.: 22-BA-000000 –für den Neubau eines Wohn- und Bürohauses mit Tiefgarage auf dem Grundstück Gemarkung E. , Flur 11, Flurstück 504 unter Erteilung von Befreiungen gemäß § 31 BauGB von der Festsetzung „B. f. G.“ des Bebauungsplanes sowie von seinen Festsetzungen zur festgesetzten Zahl der zulässigen Vollgeschosse, zur festgesetzten Geschossflächenzahl und zur überbaubaren Grundstücksfläche mit Bescheid desselben Datums. Wegen der Einzelheiten des genehmigten Vorhabens wird auf die zur Baugenehmigung gehörenden Bauvorlagen Bezug genommen. Jeweils auf Antrag des Klägers verlängerte der Beklagte die Geltungsdauer dieser Baugenehmigung mit den Bescheiden – Reg.-Nr.: 23-BA-00000/98 - vom 2. August 2001, 9. August 2002, 4. August 2003 und 19. Juli 2004 schließlich bis zum 29. Juni 2005.
Der Kläger ließ das genehmigte Bauvorhaben nicht ausführen. Auf seinen Antrag vom 14. August 2006 auf weitere Verlängerung der Baugenehmigung teilte der Beklagte ihm unter dem 14. November 2006 mit, dies wäre nicht mehr möglich, für eine Neuerteilung der Baugenehmigung wäre die Einreichung eines Bauantrages erforderlich.
Den entsprechenden Bauantrag des Klägers vom 17. November 2006 lehnte der Beklagte nach Einholung einer internen Stellungnahme seines Planungsamtes mit Bescheid vom 20. Juli 2007 – Reg.-Nr.: 23-BA-0000/06 – im Wesentlichen mit der sinngemäßen Begründung ab, das Vorhaben verstiesse gegen die bauplanerische Festsetzung Gemeinbedarfsfläche und die Festsetzungen zum zulässigen Maß der baulichen Nutzung sowie zu den überbaubaren Grundstücksflächen; die betreffenden Abweichungen des Vorhabens seien nicht im Sinne des § 31 BauGB städtebaulich vertretbar.
Gegen den ihm am 7. August 2007 zugestellten Ablehnungsbescheid hat der Kläger am 31. August 2007 Klage erhoben.
Zu deren Begründung trägt er im Wesentlichen sinngemäß vor, die Festsetzungen des Bebauungsplanes stünden der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Bauvorhabens, das mit dem unter dem 30. Juni 1999 genehmigten Vorhaben übereinstimme, nicht entgegen, weil davon mit unbefristetem Bescheid vom 30. Juni 1999 Befreiung erteilt worden sei. Zudem setze sich der Beklagte mit der Ablehnung in rechtswidrigen Widerspruch zu seiner vorherigen Genehmigungspraxis. Wegen der Einzelheiten der Klagebegründung wird auf den Inhalt der klägerischen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Prozessbevollmächtigte des Klägers beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung seines Ablehnungsbescheides vom 20. Juli 2007 zu verpflichten, dem Kläger die Baugenehmigung zur Errichtung von Wohn- und Bürogebäuden mit Tiefgarage auf dem Grundstück Gemarkung E. , Flur 11, Flurstück 000 nach Maßgabe seines auf den 16. Oktober bzw. 17. November 2006 datierten Bauantrages – Reg.-Nr. 23-BA-0000/06 – nebst zugehöriger Bauvorlagen nunmehr nach Maßgabe des Auszuges aus dem Liegenschaftskataster vom 2. Februar 2007 und des Lageplanes vom 7. März 2008 zu erteilen,
hilfsweise für den Fall der Klageabweisung die Berufung zuzulassen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
und trägt unter Bezugnahme auf die Gründe des Ablehnungsbescheides ergänzend vor, der im Jahr 1999 für das damals konkret genehmigte Vorhaben erteilte Befreiungsbescheid stehe inhaltlich in unlösbarem Zusammenhang mit der damaligen Baugenehmigung und sei mit dieser erloschen. Die Voraussetzungen für die Erteilung von Befreiungen von den Festsetzungen des Bebauungsplanes für das jetzt beantragte Vorhaben seien nicht gegeben, weil die Grundzüge der Planung berührt seien. Wegen der Einzelheiten der Klageerwiderung wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 27. September 2007 Bezug genommen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte nebst zugehöriger Beiakten, insbesondere der Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Die Ablehnung des Bauantrages vom 17. November 2006 mit Bescheid des Beklagten vom 20. Juli 2007 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, denn er hat keinen Anspruch, den Beklagten zum Erlass der beantragten Baugenehmigung zu verpflichten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Nach § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW ist die Baugenehmigung zu erteilen, wenn dem – beantragten – Vorhaben öffentlichrechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen. Das beantragte Vorhaben ist jedoch nach § 30 Abs. 1 BauGB bauplanungsrechtlich unzulässig, weil es nach der Art der beantragten Wohn- und Büronutzung der Festsetzung des Bebauungsplanes für das Baugrundstück als Gemeinbedarfsfläche im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 5 BBauG entsprechend § 9 Abs. 1 Nr. 5 BauGB, mit der geplanten Geschossflächenzahl von 1,509 der Festsetzung zur höchstens zulässigen Geschossflächenzahl von 1,2, mit der geplanten fünfgeschossigen Ausführung des nordwestlichen Gebäudeflügels den dortigen Festsetzungen von höchstens drei bzw. vier Geschossen und durch die geplante Anordnung der Baukörper auf dem Baugrundstück auch den Festsetzungen zur überbaubaren Grundstücksfläche im Wege mehrfacher Überschreitung der Baugrenzen widerspricht.
Die Voraussetzungen für eine grundsätzlich nach Ermessen zu erteilende Befreiung von den hier entgegenstehenden Festsetzungen des Bebauungsplanes nach § 31 Abs. 2 BauGB liegen nicht vor, weil das Vorhaben die Grundzüge der Planung berührt und es damit bereits an den Voraussetzungen für eine Ermessensentscheidung fehlt. Für eine Verdichtung des Ermessens in Richtung auf eine Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer solchen Befreiung aufgrund früherer Genehmigungspraxis ist deshalb kein Raum. Die Sach- und Rechtslage im hier maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung unterscheidet sich im Übrigen insoweit nicht von derjenigen im Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung im Jahr 1999 und den Zeitpunkten der nachfolgend erteilten Verlängerungen.
Nach § 31 Abs. 2 BauGB kann – unter Vernachlässigung der übrigen, hier nicht in Betracht zu ziehenden alternativen Voraussetzungen – von den Festsetzungen eines Bebauungsplanes befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und die Abweichung städtebaulich vertretbar ist und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.
Das streitgegenständliche Vorhaben berührt in seinen Abweichungen von den vorgenannten bauplanungsrechtlichen Festsetzungen die Grundzüge des in den Festsetzungen des Bebauungsplanes zum Ausdruck kommenden Plankonzeptes.
Durch das Erfordernis der Wahrung der Grundzüge der Planung stellt der Gesetzgeber sicher, dass die Festsetzungen des Bebauungsplanes nicht beliebig außer Kraft gesetzt werden. Die Änderung eines Bebauungsplanes obliegt nicht der Bauaufsichtsbehörde, sondern der Gemeinde im Wege des dafür gesetzlich vorgesehenen Verfahrens. Die Befreiung darf nicht als Vehikel dafür herhalten, die von der Gemeinde getroffene planerische Regelung beiseite zu schieben. § 31 Abs. 2 BauGB ermächtigt nicht zu einer derartig großzügigen behördlichen Befreiungspraxis. Ob insbesondere die Grundzüge der Planung durch die Abweichung berührt werden, hängt von der jeweiligen Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwider läuft.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. März 1999 – 4 B 5.99 -, BRS 62 Nr. 99; OVG NRW, Urteile vom 20. Februar 2004 – 10 A 4840/01 -, BauR 2004, 1125 und vom 19. September 2005 – 21 A 2346/02 -.
Dies ist hier der Fall. Durch die beantragte Zulassung eines - privatnützigen - Bauvorhabens für Wohn- und Büronutzung würde die Ausweisung des Vorhabenstandortes als Baugrundstück für den Gemeinbedarf in der Weise konterkariert, dass ihre Verwirklichung auf unabsehbare Dauer ausgeschlossen wäre. Das in dieser planerischen Festsetzung vor dem Hintergrund der Ausführungen unter 1.1 der Planbegründung sich manifestierende Plankonzept, den Vorhabenstandort als Erweiterungsfläche für die auf dem Flurstück 429 benachbarte E3. -Einrichtung vorzuhalten, wäre obsolet. Sollte der bei der Beschlussfassung des Bebauungsplanes vorausgesetzte Erweiterungsbedarf der E3. -Einrichtung entfallen sein, könnte dem durch eine Aufhebung dieser Festsetzung bzw. des Bebauungsplanes insgesamt oder durch ein weitergehendes Planänderungsverfahren zur bauplanungsrechtlichen Umsetzung eines gewandelten Plankonzeptes Rechnung getragen werden. Auch die Abweichungen von den Festsetzungen zum Maß der Bebauung und zur überbaubaren Grundstücksfläche berühren die Grundzüge der Planung. Die durch die Festsetzung von Baugrenzen ausgewiesenen Baufenster dürften auf eine in erster Linie parallel zur I1.-------straße und sodann rechtwinklig abknickend parallel zu der vorhandenen mehr als 60 m langen, fünfgeschossigen Wohnhausgruppe zu errichtende Bebauung abzielen, wenngleich die Stellung der Baukörper innerhalb der Baufenster nicht vorgegeben ist. Die Festsetzung der höchstzulässigen Zahlen an Vollgeschossen im der I1.-------straße zugewandten Bereich von bis zu drei und bis zu fünf Vollgeschossen und von bis zu drei und bis zu vier Vollgeschossen im rechtwinklig abknickenden Baufenster dient ausweislich der Planbegründung unter 1.2 einer entsprechenden nach Nordosten bzw. nach Südosten ansteigenden Staffelung der Bebauung im Planbereich in Anpassung an die vorhandene dreiseitig umgebende Bebauung. Das klägerische Vorhaben beinhaltet indessen nicht das Konzept parallel zum Verlauf der I1.-------straße angeordneter und in der Höhe gestaffelter Bebauung, sondern die Anordnung zweier in der Zahl der Geschosse identischer mehrgeschossiger Baukörper als zwei der I1.-------straße mit ihrer Gebäudeschmalseite zugewandter Gebäudeflügel, die mit einem rechtwinklig dazu verlaufenden eingeschossigen Gebäudetrakt verklammert werden, der zugleich mit einem eingeschossigen, in Richtung auf die I1.-------straße vorspringenden Mittelflügel die räumliche Anordnung der Seitenflügel aufgreift.
Der dem Kläger im Jahr 1999 für ein identisches Vorhaben erteilte Befreiungsbescheid hilft darüber nicht hinweg, denn er ist zugleich mit dem Erlöschen der am 30. Juni 1999 erteilten Baugenehmigung wirkungslos geworden.
Zwar verhält sich § 77 BauO NRW nur zu den Voraussetzungen für ein Erlöschen einer Baugenehmigung, aber das rechtliche Schicksal einer nach § 31 Abs. 2 BauGB erteilten bauplanungsrechtlichen Befreiung bleibt von dem der Baugenehmigung abhängig. Erlischt die Baugenehmigung durch Zeitablauf oder Rücknahme, wird dadurch auch die Befreiung gegenstandslos.
Vgl. Dürr in Brügelmann, Baugesetzbuch, Kommentar, Stand September 2007, § 31 Rdnr. 64 unter Bezugnahme auf OVG Berlin, Urteil vom 28. Februar 1969 – II B 66/68 -, BRS 22 Nr. 141 (allgemein zu den Auswirkungen zwischenzeitlicher Änderungen des Baurechts bei unvollständiger Ausnutzung einer Baugenehmigung); Heintz in Gädtke/Temme/Heintz, Landesbauordnung Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 10. Auflage, § 77 Rdnr. 3.
Diese Rechtsfolge tritt auch dann ein, wenn – wie hier – über die Befreiung ein gesonderter Bescheid erteilt wird; denn im Allgemeinen stellt die Befreiung nur einen unselbständigen Akt dar, der gleichsam als Akzidens zu einer Hauptsache wie der Baugenehmigung hinzutritt. Bei zutreffender Handhabung des Verwaltungsverfahrens führt dies regelmäßig dazu, dass eine Baugenehmigung - wie hier im Jahr 1999 – unter gleichzeitiger Befreiung von Vorschriften des Bebauungsplanes erteilt wird, was den akzidentellen Charakter der Befreiung auch verfahrensrechtlich sinnfällig macht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Februar 1971 – IV C 2.68 -, BRS 24 Nr. 168; Dürr in Brügelmann, Baugesetzbuch, Kommentar, Stand September 2007, § 31 Rdnr. 63; Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, Baugesetzbuch, Kommentar, Stand Mai 2007, § 31 Rdnr. 67.
Der akzidentelle Charakter der Befreiung liegt darin begründet, dass sie sich stets nur auf das einzelne Bauvorhaben nach Maßgabe des konkreten Bauantrages unter Einbettung in den Prüfungsumfang des betreffenden Genehmigungsverfahrens und damit die jeweils erteilte Baugenehmigung bezieht.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. Februar 1964 – VII A 584/63 -, BRS 15 Nr. 105; Heintz in Gädtke/Temme/Heintz, Landesbauordnung Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 10. Auflage, § 77 Rdnr. 3; vgl. dementsprechend zu Abweichungen im Sinne des § 73 BauO NRW: Schulte in Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Kommentar, § 73 Rdnr. 43 und 46.
Dementsprechend setzt die Erteilung einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB materiellrechtlich keinen gesonderten, ausdrücklich gerade hierauf zielenden Antrag des Bauantragstellers voraus.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Mai 1990 – 4 B 56/90 -, BRS 50 Nr. 171; Dürr in Brügelmann, Baugesetzbuch, Kommentar, Stand September 2007, § 31 Rdnr. 61; Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, Baugesetzbuch, Kommentar, Stand Mai 2007, § 31 Rdnr. 63.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.Die Zulassung der Berufung beruht auf §§ 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, weil der Rechtsstreit die hier entscheidungserhebliche, indessen über den vorliegenden Einzelfall hinauswirkende rechtliche Frage aufwirft, ob eine im Rahmen eines Baugenehmigungsverfahrens für das genehmigte Vorhaben erteilte bauplanungsrechtliche Befreiung mit der Baugenehmigung erlischt, und diese Rechtsfrage – soweit ersichtlich – ober- und bundesgerichtlich nicht explizit beantwortet ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.Die Zulassung der Berufung beruht auf §§ 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 31 BauGB
§ 77 BauO NRW
§ 73 BauO NRW
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 30 Abs. 1 BauGB
§ 9 Abs. 1 Nr. 5 BBauG
§ 9 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 4 B 5.99
10 A 4840/01
21 A 2346/02
II B 66/68
IV C 2.68
VII A 584/63
4 B 56/90