Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-08-03, Aktenzeichen VII-Verg 30/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0803.VII.VERG30.11.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 14. März 2011 (VK 3-11/11) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden je zur Hälfte der Beigeladenen und der Antragsgegnerin auferlegt.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 550.000 Euro
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I. Die Vergabestelle schrieb durch Bekanntmachung vom Oktober 2010 in mehreren Gebietslosen den Briefversand von Bundesbehörden im offenen Verfahren aus. Das Nachprüfungsverfahren betrifft den Versand im Raum Köln-Bonn (Los 1). In der Bekanntmachung waren verschiedene Eignungserklärungen und -nachweise gefordert sowie Ausschlusskriterien benannt. Die "Besonderen Bewerbungsbedingungen und Hinweise", die Bestandteil der Vergabeunterlagen waren, enthielten weitere, neue Anforderungen und Ausschlusskriterien. U.a. sollten Bieter, sofern sie als sog. Briefkonsolidierungsunternehmen anböten, mit dem Angebot eine sog. Teilleistungsvereinbarung mit der D... AG vorlegen, was die Antragstellerin – ungeachtet dessen, dass sie sich in ihrem Angebot selbst als Briefkonsolidierer mit Teilleistungsverträgen mit der D... bezeichnete – nicht tat. Die Vergabestelle schloss das Angebot der Antragstellerin deswegen von der Wertung aus. Der Zuschlag soll auf das Angebot der Beigeladenen ergehen. Gegen den Ausschluss ihres Angebots brachte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag an.
Die Vergabekammer gab dem Nachprüfungsantrag statt und der Antragsgegnerin auf, die Angebotswertung unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin zu wiederholen. Die Vergabekammer hielt eine Vorlage von Teilleistungsverträgen mit der D... in den Vergabeunterlagen nicht für wirksam gefordert, weil dies schon in der Vergabebekanntmachung, nicht aber erst in den Vergabeunterlagen, habe angegeben werden müssen. Außerdem handele es sich bei der Antragstellerin, jedenfalls in Bezug auf das umstrittene Los 1, um kein sog. Briefkonsolidierungsunternehmen. Zumindest sei dieser Begriff in den Vergabeunterlagen missverständlich gebraucht worden und könne daher für den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nicht herangezogen werden. Auf den Umstand, dass die Vergabestelle die verlangten Nachweise in den Vergabeunterlagen möglicherweise in keiner abschließenden Liste nach § 9 Abs. 4 VOL/A-EG zusammengestellt hat, hat die Vergabekammer ihre Entscheidung, auf deren Gründe verwiesen wird, nicht gestützt.
Dagegen hat die Beigeladene sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie eine Verletzung der Rügeobliegenheit durch die Antragstellerin behauptet und den Gründen der Entscheidung der Vergabekammer, insbesondere der Annahme einer fehlerhaften Bekanntgabe der mit dem Angebot vorzulegenden Unterlagen, unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags entgegen tritt.
Die Beigeladene beantragt,
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragstellerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer.
Die Antragsgegnerin hat keinen Antrag gestellt. In der Sache schließt sie sich den Beschwerdeangriffen an.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze Bezug genommen.
II. Die sofortige Beschwerde hat allein deswegen keinen Erfolg, weil die Vergabestelle die von den Bietern verlangten Nachweise, zu denen im Streitfall auch eine sog. Teilleistungsvereinbarung mit der D... AG gehörte, entgegen § 9 Abs. 4 VOL/A-EG in keiner abschließenden Liste zusammengestellt hat und das Verfahren darum keine rechtliche Handhabe gewährt, Angebote wie das der Antragstellerin, denen verlangte Nachweise nicht beigefügt worden sind, von der Wertung auszunehmen. Darauf, ob die Vorlage einer Teilleistungsvereinbarung mit der D... AG bereits in der Vergabebekanntmachung hätte gefordert werden müssen (und nicht erst in den Vergabeunterlagen) und ob die Antragstellerin hinreichend klar als sog. Briefkonsolidierungsunternehmen zu qualifizieren ist, kommt es für die Entscheidung nicht an. Dies kann dahingestellt bleiben.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Gegen Rügeobliegenheiten ist von der Antragstellerin nicht verstoßen worden. Die Antragstellerin musste das Fehlen einer abschließenden Liste nach § 9 Abs. 4 VOL/A-EG in den Vergabeunterlagen nicht spätestens bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist rügen (vgl. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB). Wegen Erkennbarkeit in den Vergabeunterlagen unterliegen im Allgemeinen nur solche Verstöße gegen Vergabevorschriften einer Rügeobliegenheit, die sich auf eine allgemeine Überzeugung der Vergabepraxis gründen und die bei einer Durchsicht der Vergabeunterlagen, zu der Bieter im Übrigen rechtlich nicht gehalten sind, als auftragsbezogene Rechtsverstöße gewissermaßen laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fallen. Übersteigerte tatsächliche und rechtliche Anforderungen sind bei dem regelmäßigen Umfang der Vergabeunterlagen, aber auch bei dem hohen Angebotsdruck, dem Wirtschaftsteilnehmer generell unterliegen, abzulehnen. Hinzu kommt, dass sich das Gebot des § 9 Abs. 4 VOL/A-EG, wonach der Auftraggeber verlangte Nachweise in einer abschließenden Liste zusammenzustellen hat, bei Schluss der Angebotsabgabefrist erst seit etwa einem halben Jahr in Kraft befand. Jedenfalls innerhalb einer so kurzen Frist ist weder bei Anlegung eines subjektiven noch eines objektiven Maßstabs an die Erkennbarkeit bereits anzunehmen (vgl. zum Meinungsstand insoweit Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 107 GWB Rn. 50 m.w.N.), dass Bietern dieses Gebot und dementsprechend eine Verletzung schon bekannt sein konnte – womit nicht gesagt sein soll, dass heute, ein gutes Jahr nach Inkrafttreten der Norm, Erkennbarkeit zu bejahen ist. So lässt nämlich auch der Wortlaut der Vorschrift des § 9 Abs. 4 VOL/A-EG einen gewissen Auslegungsspielraum zu. Durch die Rechtsprechung muss erst noch geklärt werden, ob unter einer abschließenden Liste nur eine Art "Checkliste" oder, wie im Streitfall von der Beigeladenen geltend gemacht wird, auch Angaben zu verstehen sind, die im textlichen Zusammenhang der Vergabeunterlagen die geforderten Nachweise bezeichnen. Bieter müssen dies im Vorgriff auf eine Klärung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht wissen. Davon abgesehen hat die Antragstellerin zwei Tage nach Absendung der Bieterinformation, mithin unverzüglich, durch Rügeschreiben vom 4.2.2011 beanstandet, dass den Vergabeunterlagen eine abschließende Liste im Sinne des § 9 Abs. 4 VOL/A-EG nicht beigefügt war (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB).
2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.
Das Angebot der Antragstellerin ist, wie die Vergabekammer mit Recht entschieden hat, fehlerhaft von der Wertung ausgeschlossen worden. Die Vergabestelle hat in den Vergabeunterlagen gegen § 9 Abs. 4 VOL/A-EG verstoßen. Sie hat die verlangten Nachweise, und damit genauso wenig eine geforderte Teilleistungsvereinbarung mit der D... AG, in keiner abschließenden Liste zusammengestellt. Die mit dem Inkrafttreten der Verordnung zur Anpassung der Vergabeverordnung sowie der Sektorenverordnung vom 7.6.2010 (BGBl. I S. 724) seit dem 11.6.2010 zu beachtende neue Bestimmung des § 9 Abs. 4 VOL/A-EG zwingt den öffentlichen Auftraggeber vor allem im Interesse der Bieter (so auch Völlink/Hänsel in Ziekow/Völling, Vergaberecht, § 8 Abs. 3 VOL/A Rn. 8 - § 8 Abs. 3 VOL/A enthält eine mit § 9 Abs. 4 VOL/A-EG identische Vorschrift) zu klaren und unmissverständlichen Vorgaben, welche Nachweise von den Bietern verlangt werden. Dadurch soll die Vorbereitung eines vollständigen Angebots erleichtert und sollen Fehlinterpretationen der Bieter sowie unnötige Angebotsausschlüsse vermieden werden (ebenso Gnittke/Hattig in Müller-Wrede, VOL/A, 3. Aufl., § 9 VOL/A-EG Rn. 70; Verfürth in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Aufl., § 8 VOL/A Rn. 49). Sowohl der Wortlaut (abschließende Liste) als auch der Sinn und Zweck der Norm gebieten die Deutung, dass der Auftraggeber sämtliche verlangten Nachweise – gleichviel, ob es sich um Eignungs- oder um sonstige Nachweise handelt – in einer den Vergabeunterlagen beizufügenden und für die Bieter als Überblick (gewissermaßen als "Checkliste", auf "einen Blick" und zum "Abhaken") verwendbaren, verlässlichen Aufstellung (ebenso Völlink/Hänsel a.a.O. Rn. 8) ungeachtet dessen, dass solche Nachweise bereits aus den übrigen Vergabeunterlagen hervorgehen, nochmals gesondert in einer zusammenfassenden Liste aufzuführen und diese spätestens mit den Vergabeunterlagen bekannt zu geben hat. Dieses aus § 9 Abs. 4 VOL/A-EG folgende Gebot ist bieterschützend.
Daran gemessen ist die Gegenansicht der Beigeladenen abzulehnen. Es reicht nach dem Normzweck gerade nicht aus, dass sich die verlangten Nachweise auch oder bereits aus dem Zusammenhang der Vergabeunterlagen ergeben. In den Vergabeunterlagen (im Streitfall in "Besonderen Bewerbungsbedingungen und Hinweisen") sind, wie in der Regel, verlangte Nachweise zwar ebenfalls genannt worden (so u.a. unter A 2. Eignungsnachweise, A 2.3 Referenzliste, A 2.4 Gewerbenachweis, A 2.8 Entgeltgenehmigung, A 3.1 Versicherungsnachweis, aber eben auch – und hier relevant – unter A 5. bei Subunternehmen, Bietergemeinschaften und Unternehmenskooperationen). Solche Angaben finden sich jedoch nur verstreut in den textlichen Anforderungen an die Angebote. Es fehlt eine gesonderte Liste. Dies genügt nicht den Anforderungen der Norm.
Rechtsfolge und gebotene vergaberechtliche Sanktion einer unterlassenen Aufstellung und Bekanntgabe einer abschließenden Liste nach § 9 Abs. 4 VOL/A-EG ist, dass Nachweise dann als nicht wirksam vom öffentlichen Auftraggeber gefordert anzusehen sind, dass Bieter aus der Bekanntmachung und/oder den Vergabeunterlagen hervorgehende Nachweise nicht vorzulegen haben, und Angebote wegen Fehlens geforderter Nachweise von der Wertung nicht ausgenommen werden dürfen. Auch das Angebot der Antragstellerin hätte nicht ausgeschlossen werden dürfen. Eine Nachforderung von Nachweisen durch den Auftraggeber nach § 19 Abs. 2 Satz 1 VOL/A-EG scheidet in Fällen der vorliegenden Art aus. Dergleichen setzt voraus, dass – wie hier zu verneinen ist – eine Vorlage von Nachweisen wirksam gefordert worden ist. Im Ergebnis ist der Antragsgegnerin ein Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen untersagt, bevor nicht – wie die Vergabekammer angeordnet hat – eine erneute Angebotswertung stattgefunden hat, in die das Angebot der Antragstellerin einzubeziehen ist.
Der nachgereichte Schriftsatz der Beigeladenen vom 21.7.2011 gibt keine Veranlassung zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (entsprechend § 156 ZPO). Mit der darin nochmals vertieften, jedoch abzulehnenden Ansicht der Beigeladenen hat sich der Senat vorstehend auseinandergesetzt.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Die Antragsgegnerin ist hälftig an den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu beteiligen, weil sie sich als "Streithelferin" der Beigeladenen betätigt hat.
Der Streitwertbemessung nach § 50 Abs. 2 GKG ist mit Rücksicht auf die Möglichkeit einer zweimaligen Verlängerung des Vertrages um jeweils ein Jahr eine Vertragsdauer von insgesamt vier Jahren zugrunde gelegt worden (entsprechend § 3 Abs. 1 VgV). Nach dem Verständnis des Senats beziehen sich die in der sog. Preisfolgeliste in den Vergabeakten angegebenen Bieter-Gesamtpreise auf die beabsichtigte Vertragsdauer von zwei Jahren.
Richter am Oberlandesgericht
Schüttpelz ist urlaubsbedingt
ortsabwesend und an der
Unterzeichnung verhindert.
Dicks Dicks Frister

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 107 GWB
§ 9 VOL/A-EG
§ 8 VOL/A
§ 156 ZPO
§ 9 Abs. 4 VOL/A-EG
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 8 Abs. 3 VOL/A
§ 19 Abs. 2 Satz 1 VOL/A-EG
§ 50 Abs. 2 GKG
§ 3 Abs. 1 VgV