Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-20, Aktenzeichen 11 Sa 321/11
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2011:1020.11SA321.11.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach, AZ: 5 Ca 1174/10 -, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit dreier fristloser, hilfsweise ordentlich ausgesprochener Kündigungen der Beklagten mit Daten 10.12.2010, 17.12.2010 und 18.02.2011.
Der am … 1978 geborene, verheiratete und nunmehr zwei Kindern unterhaltspflichtige Kläger ist seit dem 11.01.2001 auf Basis des Arbeitsvertrages vom 10.01.2001 (Bl. 4-8 d. A.) als Frachtagent, zuletzt mit einem Bruttomonatsentgelt von € 2.450, bei der Beklagten beschäftigt. Im Betrieb der Beklagten, die regelmäßig mehr als zehn Vollzeitarbeitnehmer ohne Hinzurechnung der Auszubildenden beschäftigt, ist ein Betriebsrat nicht installiert.
Das Kommen und Gehen der Mitarbeiter der Beklagten wird durch ein elektronisches Zeiterfassungsgerät erfasst, indem der Mitarbeiter einen in seinem Besitz befindlichen Magnetchip an diesem Gerät vorbeiführt. Das Zeiterfassungsgerät gibt akustisch und auch optisch in einem Display Auskunft über die ordnungsgemäße Erfassung beim einzelnen Vorgang.
Kommt eine Zeiterfassung, egal aus welchen Gründen, nicht elektronisch zustande, werden die Zeiten von der Personalsachbearbeiterin der Beklagten, W.-H.., auf Rückfrage manuell nachgetragen.
Der Ausdruck der Zeiterfassung des Klägers für den Zeitraum 04. bis 10.12.2010 (Bl. 30 d. A.), weist für den 05., 08., 09. und 10.12.2010 beim Verlassen der Arbeitsstätte keine Betätigung der Zeiterfassung aus. Die Arbeitsendzeiten des Klägers für die Tage 08., 09., 10.12.2010 wurden nach Auskunft der Kollegen des Klägers D., S. und B. nachgetragen. Für den 05.12.2010 gab der Kläger auf E-Mailnachfrage der Zeugin W.-H. vom 06.12.2010 am gleichen Tage per E-Mail (Bl. 31 d. A.) als Arbeitsende 21.15 Uhr an.
Mit Datum vom 10.12.2010, dem Kläger am 12.12.2010 zugegangen, kündigte die Beklagte erstmals das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich. Gegen diese Kündigung ist der Kläger mit Kündigungsschutzklage vom 21.12.2010, Gerichtseingang 22.12.2010, der Beklagten am 29.12.2010 zugestellt, vorgegangen.
Gegen die weiteren fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigungen der Beklagten mit Datum vom 17.12.2010 (Bl. 15 d. A.) und 18.02.2011 (Bl. 39 d. A.) richtete sich die Klageerweiterung des Klägers vom 25.02.2011 (Bl. 40/41 d.A), Gerichtseingang 28.02.2011, der Beklagten über ihren Prozessbevollmächtigten zugestellt am 03.03.2011.
Die Kündigung vom 10.12. und 17.12.2010 stützt die Beklagte auf vorsätzlichen Arbeitszeitbetrug am 05.12.2010. Die Kündigung vom 18.02.2011 sprach die Beklagte wegen vorsätzlich falschen Sachvortrags des Klägers im Schriftsatz vom 15.02.2011 aus.
Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen,zu keinem Zeitpunkt habe er wissentlich das Zeiterfassungsgerät nicht benutzt. Er sei jeweils beim Vorbeiführen des Magnetchips an der Zeiterfassung davon ausgegangen, diese funktioniere ordnungsgemäß. Hiervon überzeugt habe er sich, da es sich um einen Routinevorgang handele, nicht. In der Vergangenheit sei es auch nicht nur bei ihm, sondern auch bei Kollegen, öfter zur Fehlfunktion des Gerätes gekommen. Dass Zeiten nachträglich manuell nachzutragen seien, sei daher nicht ungewöhnlich. Auch an den Tagen 05., 08., 09. und 10.12.2010 habe er das Zeiterfassungsgerät betätigt. Es sei wohl zu keiner korrekten Erfassung gekommen. Die Angabe am 05.12.2010 erst um 21.15. Uhr seinen Arbeitsplatz verlassen habe, sei zutreffend. Die Behauptung der Beklagten, er habe um 20.00 Uhr die Arbeit verlassen, sei falsch. Der von der Beklagten benannte Arbeitskollege S. habe ihm gegenüber auf Nachfrage erklärt, er wisse nicht genau, wann er, der Kläger, die Arbeitsstelle verlassen habe; es könne 20.00 Uhr, aber auch 21.00 Uhr gewesen sein. Dem Zeugen S. sei von der Beklagten durch suggestive Fragestellung nahegelegt worden, zu behaupten, der Kläger habe um 20.00 Uhr bereits seinen Arbeitsplatz verlassen. Ein Arbeitszeitbetrug läge nicht vor.
Er sei bisher von der Beklagten auch nicht abgemahnt worden.
Der Kläger beantragte erstinstanzlich zuletzt,
a) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 10.12.2010, zugegangen am 12.12.2010, nicht aufgelöst worden ist;
b) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die hilfsweise aus-gesprochene ordentliche Kündigung vom 10.12.2010, zugegangen am 12.12.2010, nicht aufgelöst worden ist;
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sonder zu unveränderten Bedingungen über den 10.12.2010 hinaus fortbesteht;
a) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 17.12.2010 nicht aufgelöst worden ist;
b) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die hilfsweise aus-gesprochene ordentliche Kündigung vom 17.12.2010 nicht aufgelöst worden ist;
a) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 18.02.2011 nicht aufgelöst worden ist;
b) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die hilfsweise aus-gesprochene ordentliche Kündigung vom 18.02.2010 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagten beantragte,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen,der Kläger habe schon öfter beim Kommen und Gehen das Zeiterfassungsgerät nicht betätigt. Er sei diesbezüglich in der Vergangenheit mehrfach abgemahnt worden.
Am 05.12.2010 habe er auf Nachfrage schriftlich mitgeteilt, um 21.15 Uhr seinen Arbeitsplatz verlassen zu haben, während dies in Wirklichkeit bereits um 20.00 Uhr der Fall gewesen sei.
Die Behauptung des Klägers, bei seinem Weggang sei das Zeiterfassungsgerät defekt gewesen, träfe nicht zu. Sämtliche Mitarbeiter hätten sich an diesem Tag ordnungsgemäß am Zeiterfassungsgerät an- und abgemeldet. Auch am 08., 09. und 10.12.2010 habe das Zeiterfassungsgerät ordnungsgemäß funktioniert. Der Raum vor dem Zeiterfassungsgerät und der Ausgang würden von einer für die Beklagte tätigen Sicherheitsfirma mit einer Kamera überwacht. Auf der Aufnahme für den 05.12.2010 sei zu sehen, wie der Kläger aus der Tür der Dokumentation -seines Arbeitsplatzes- herauskomme und die Räume der Beklagten gegen 20.00 Uhr verlasse. Dabei habe er seinen blau-gelben Rucksack aufgehabt. Ein Versuch, das Zeiterfassungsgerät zu betätigen, sei nicht erfolgt.
Zur Darstellung des weitergehenden unstreitigen Tatbestands des Urteils des Arbeitsgerichtes Mainz - Auswärtige Kammer Bad Kreuznach, AZ: 5 Ca 1174/10 - vom 31.03.2011 sowie des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Zusammenfassung im Urteil des Arbeitsgerichtes vom 31.05.2011 (Bl. 61 bis 67 d. A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat im Termin vom 31.03.2011 (Bl. 51-54 d. A.) Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen S.. Die weiteren vorsorglich geladenen Zeugen W.-H. und B. hat das Arbeitsgericht unvernommen entlassen. Hinsichtlich des Beweisthemas und -ergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift vom 31.03.2011 verwiesen.
Mit Urteil vom 31.03.2011 hat das Arbeitsgericht Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - die Klage abgewiesen, da die fristlose Kündigung der Beklagten mit Datum vom 10.12.2010 gemäß § 626 Abs. 1 BGB das Arbeitsverhältnis der Parteien wirksam beendet habe. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, nach der glaubwürdigen Aussage des Zeugen S., stehe fest, der Kläger habe gegen 20.00 Uhr seinen Arbeitsplatz endgültig verlassen. Er habe zu diesem Zweck sein Schreibzeug in den Rucksack gepackt und sei mit diesem aus dem Büro, welches er mit dem Zeugen S. teile, entschwunden. Der Zeuge S. habe auch glaubhaft versichert, bis zu seinem Arbeitsende um 22.15 Uhr, sei der Kläger nicht wieder erschienen. Der Zeuge habe angegeben, auch wenn er gelegentlich ins Lager gehe, um Ladelisten nachzuschauen, habe er den Kläger in dem gesamten Zeitraum nicht mehr gesehen. Außerdem, so der Zeuge, habe der Kläger schon zuvor bekundet, an diesem Arbeitstag um 20.00 Uhr nach Hause gehen zu wollen, ohne hierfür Gründe anzugeben.
Im Rahmen der Interessenabwägung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, da es sich um einen vorsätzlichen Arbeitszeitbetrug handele, läge eine schwere Pflichtverletzung vor. Dies sei für den Kläger auch ohne weiteres erkennbar gewesen. Eine Duldung seines Verhaltens durch den Arbeitgeber sei offensichtlich ausgeschlossen. Auch wenn man die Unterhaltspflichten des Klägers für seine Ehefrau und zwei Kinder sowie die zehnjährige Betriebszugehörigkeit berücksichtige, sei weder eine Abmahnung des Verhaltens des Klägers erforderlich, noch überwiege das Bestandsinteresse des Klägers.
Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 23.05.2011 (Bl. 74 d. A.) zugestellt. Mit Schriftsatz vom 09.06.2011, Gerichtseingang 09.06.2011 (Bl. 90, 91 d. A.), hat der Kläger Berufung eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 18.08.2011 (Bl. 105 d. A.), diese mit bei Gericht am 18.08.2011 eingegangenem Schriftsatz (Bl. 108 ff. d. A.) begründet.
Der Kläger trägt vor:
Er bleibe dabei, er habe nicht um 20.00 Uhr das Büro verlassen und sei nach Hause gegangen, sondern erst um 21.15 Uhr. Soweit der Zeuge S. in der Verhandlung vom 31.03.2011 ausgesagt habe, er, der Kläger, habe gegen 20.00 Uhr das Büro verlassen, sage dies nichts darüber aus, wann er nach Hause gegangen sei.
Der Zeuge habe vielmehr auf Vorbehalt eingeräumt, nicht genau zu wissen, wann er, der Kläger, das Büro verlassen habe. Vielmehr habe der Zeuge geäußert, dies sei so um 20.00 Uhr gewesen. Hieraus habe der Zeuge den Schluss gezogen, der Kläger sei nach Hause gegangen. Darüber hinaus habe der Zeuge eingeräumt, zwischen 20.00 und 22.15 Uhr selbst auch mal das Büro verlassen zu haben, um ins Lager zu gehen. Möglich sei, dass der Zeuge S. ihn, den Kläger, in dieser Zeit daher nicht mehr gesehen habe.
Zu seinem Aufgabenbereich gehöre die Export-Abfertigung. Er übe seine Tätigkeit zu ca. 50 % im Büro und zu ca. 50 % außerhalb des Büros aus. Er müsse nicht nur ab und zu ins Lager gehen, um Lagerlisten abzugleichen. Am 05.12.2010 sei er - insoweit zutreffend - gegen 20.00 Uhr aus dem Büro gegangen und habe sich zu einem Flugzeug begeben, das zu beladen gewesen sei. Dies in Gesellschaft der Lademeister. Hierzu sei er durch TOR 15 gegangen und dann ca. 700-800 Meter bis zu der Stellposition des Flugszeuges gelaufen. Er habe sich so lange bei dem Flugzeug aufgehalten, bis dieses geladen gewesen sei. Nach seiner Erinnerung sei er nach Beladung des Flugzeuges noch mal ins Büro zurückgekommen, bevor er nach Hause gegangen sei. Den Zeugen S. habe er nicht mehr angetroffen.
Letztendlich sei auch für den Fall der Richtigkeit des Vortrages der Beklagten der Ausspruch der Kündigung unverhältnismäßig. Er sei in seiner fast zehnjährigen Betriebszugehörigkeit seinen Verpflichtungen stets zuverlässig nachgekommen. Einschlägige Abmahnungen lägen nicht vor.
Auch am 05.12.2010 habe er seinen Magnetchip benutzt und an der Zeiterfassung vorbeigeführt, wobei er von ordnungsgemäßer Erfassung ausgegangen sei. Es habe in der Vergangenheit vielfach Fehlfunktionen gegeben. Selbst wenn er sich hinsichtlich des Endzeitpunktes seiner Arbeit geirrt haben sollte, sei ihm dies jedenfalls nicht vorsätzlich anzulasten.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz- Auswärtige Kammern Bad Kreuznach, vom 31.03.2011, AZ: 5 Ca 1174/10, abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die außerordentlichen Kündigungen vom 10.12.2010, 17.12.2010 und 18.02.2011 noch durch die hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen vom 10.12.2010, 17.12.2010 und 18.02.2011 beendet worden ist;
das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 31.03.2011, AZ: 5 Ca 1174/10 abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 10.12.2010 hinaus fortbesteht;
dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt vor:
Nach der Beweisaufnahme erster Instanz, die der Kläger nicht angreife, sei bewiesen, dass der Kläger um 20.00 Uhr seinen Rucksack zusammengepackt und seinen Arbeitsplatz verlassen habe.
Erstinstanzlich habe der Kläger behauptet, seinen Arbeitsplatz nicht um 20.00 Uhr verlassen zu haben. Nunmehr trage er vor, zwar um 20.00 Uhr seinen Büroarbeitsplatz verlassen, dann jedoch zur Abfertigung eines Flugzeuges auf das Vorfeld gegangen und letztendlich sogar noch einmal ins Büro zurückgekommen zu sein. Auch dieser Vortrag sei jedoch nachweislich falsch. Am 05.12.2010 habe die letzte Kundenmaschine der Beklagten den Flughafen um 19.33 Uhr verlassen. Etwa 30 Minuten zuvor habe das Flugzeug schon mit laufenden Triebwerken komplett verschlossen auf dem Vorfeld gestanden. Alle notwendigen Tätigkeiten durch die Beklagte seien daher spätestens um 19.00 Uhr erledigt gewesen. Darüber hinaus sei der Kläger auch nicht, wie von ihm behauptet, zwischen 20.00 Uhr und 21.15 Uhr an diesem Tage durch TOR 15 gegangen. Die Zutritte auf das Vorfeld würden durch die Firma F. GmbH, eine Tochtergesellschaft des Flughafens, die für dessen Sicherheit zuständig sei, dokumentiert.
Angesichts der schwerwiegenden Pflichtverletzung des vorsätzlichen Arbeitszeitbetruges komme es auf die Behauptung des Klägers seine arbeitsvertraglichen Pflichten stets zuverlässig erfüllt zu haben nicht an.
Für den weiteren Sachvortrag der Parteien wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.10.2011 verwiesen.
Die Kammer hat im Hinblick auf den neuen Sachvortrag des Klägers in der Berufungsinstanz Beweis erhoben im Termin vom 20.10.2011 (Bl. 140-147 d. A.) durch Vernehmung der Zeugen A. und B.. Hinsichtlich der Beweisthemen und des -ergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift vom 20.10.2011 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß § 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 513, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Berufung ist zulässig.
Der Kläger hat nach Zustellung des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 31.03.2011, am 23.05.2011 innerhalb der Monatsfrist des § 64 Abs. 2 ArbGG mit am 09.06.2011 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 18.08.2011 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit bei Gericht am 18.08.2011 eingegangenem Schriftsatz begründet.
I.
Die Berufung des Klägers ist jedoch nicht begründet.
Das Arbeitsgericht Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - hat mit seinem Urteil vom 31.03.2011 die Klage des Klägers zu Recht abgewiesen.
Die Angriffe des Klägers gegen das arbeitsgerichtliche Urteil und auch der neue Sachvortrag des Klägers in der Berufungsinstanz sind nicht geeignet, eine Abänderung der Entscheidung zu bedingen. Schon die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 10.12.2011 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB wirksam außerordentlich, fristlos beendet. Auf die Wirksamkeit der Kündigung der Beklagten vom 17.12.2010 und 18.02.2011 kam es nicht an.
Im Einzelnen:
1. Die Klage des Klägers ist unzulässig, soweit der Kläger seinen allgemeinen Feststellungsantrag weiter verfolgt.
a) Die mit dem Berufungsantrag zu 1) in objektiver Klagehäufung, § 260 ZPO, weiter verfolgten besonderen Feststellungsklagen, die Kündigungen vom 10.12.2010, 17.12.2010 und 18.02.2011 betreffend, sind als Kündigungsschutzanträge gem. §§ 4,7,13 KSchG ohne weiteres Feststellungsinteresse zulässig.
b) Die im Berufungsantrag zu 2) weiter verfolgte allgemeine Feststellungsklage ist jedoch unzulässig, da ein besonderes Festsstellungsinteresse i.S.d. § 256 ZPO nicht vorliegt. Diese Voraussetzung der Zulässigkeit der Klage muß im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz erfüllt sein.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (13. März 1997 - 2 AZR 512/96 - AP KSchG 1969 § 4 Nr. ; 27. Januar 1994 - 2 AZR 484/93 - AP KSchG 1969 § 4 Nr. 28) ist neben der gegen eine bestimmte Kündigung gerichteten Kündigungsschutzklage die Erhebung einer allgemeine Feststellungsklage auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses möglich. Die Feststellungsklage nach § 256 ZPO setzt auch im Kündigungsschutzprozess ein besonderes Feststellungsinteresse voraus. Dieses besteht nicht schon deshalb, weil eine bestimmt bezeichnete Kündigung ausgesprochen worden und wegen dieser ein Kündigungsschutzprozess anhängig ist. Es ist vielmehr erforderlich, dass der klagende Arbeitnehmer durch Tatsachenvortrag weitere streitige Beendigungstatbestände in den Prozess einführt oder wenigstens deren Möglichkeit darstellt und damit belegt, warum dieser, die Klage nach § 4 KSchG erweiternde, Antrag zulässig sein, dh. warum an der - noch dazu alsbaldigen - Feststellung ein rechtliches Interesse bestehen soll (BAG 12.05.2005 - 2 AZR 426/04 - NZA 2005, 1259-1262). Hieran fehlt es im Streitfall. Der Kläger hat alle zwischen den Parteien streitigen Beendigungstatbestände mit konkret bezeichneter Kündigungsschutzklage angegriffen. Das weitere Beendigungstatbestände absehbar im Raume stehen und zu erwarten sind, hat er nicht behauptet. Der Kläger begründet den Klageantrag an keiner Stelle.
2. Soweit die Klage zulässig ist, ist sie unbegründet. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 10.12.2010 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß § 626 BGB beendet.
a) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, da der Kläger seit 2001, somit länger als sechs Monate i. S. v. § 1 Abs. 1 KSchG, bei der Beklagten tätig ist und die Beklagte unstreitig mehr als zehn Arbeitnehmer i. S. v. § 23 Abs. 1 KSchG beschäftigt.
Der Kläger hat die Kündigung vom 10.12.2010 mit bei Gericht am 22.12.2010 eingegangener und der Beklagten am 29.12.2010 zugestellter Klage fristgerecht innerhalb der Drei-Wochen-Frist der §§ 4, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG angegriffen. Die Fiktion des § 7 KSchG ist nicht eingetreten. Die Kündigung der Beklagten vom 10.12.2010 war daher an den Voraussetzungen des § 626 BGB zu messen.
b) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Frist gekündigt werden, wenn dem Kündigungsberechtigten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist (vorliegend nach § 13 Abs. 2 des Arbeitsvertrages der Parteien i. V. m. § 622 BGB zum 31.03.2011) unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden kann. Darüber hinaus hat der in diesem Sinne Kündigungsberechtigte die Kündigungsausspruchsfrist des § 626 Abs. 2 BGB einzuhalten.
aa) Die Beklagte hat die Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Anlass der Kündigung vom 10.12.2010 ist nach Behauptung der Beklagten vorzeitiges Verlassen der Arbeitsstelle am 05.12.2010 und Falschangabe des Ende der Arbeitszeit am 06.12.2010. Der Zugang der Kündigung am 12.12.2010 lag innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB.
bb) Die Prüfung, ob ein bestimmter Lebenssachverhalt einen wichtigen Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB darstellt, erfolgt im Rahmen einer abgestuften Prüfung im Wege zweier systematisch selbständiger Abschnitte (BAG 26.03.2009 - 2 AZR 953/08 - AP BGB § 626 Nr. 220). Auf der ersten Stufe ist zu prüfen, ob ein bestimmter Lebenssachverhalt unter Außerachtlassung der besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet sein kann, einen wichtigen Grund abzugeben. Dabei bedarf es dem Grunde nach zur Verwirklichung eines wichtigen Grundes keines schuldhaften Verhaltens. Im Rahmen der Prüfung verhaltensbedingter Gründe wird jedoch wegen der notwendigen Interessenabwägung in der Regel nur bei schuldhaft vorwerfbarem Verhalten ein wichtiger Grund anzunehmen sein (BAG 14.02.1996, 2 AZR 274/95, AP BGB § 626 Verdacht strafbare Handlung Nr. 26, 20.11.1997, 2 AZR 643/96, AP KSchG 1969, § 1 Nr. 43). Geht der Arbeitnehmer trotz eines objektiven Vertragsverstoßes von der Rechtsmäßigkeit seines Verhaltens aus, ist Verschulden ausschließlich zu verneinen, wenn ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vorlag. Bei vermeidbarem Verbotsirrtum ist schuldhaftes Verhalten gegeben. Der Grad der Fahrlässigkeit wird dann im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigt.
Spricht der Arbeitgeber eine außerordentliche Kündigung aus, trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast für die Kündigungsgründe (BAG 06.08.1987, 2 AZR 226/87, AP, BGB § 626 Nr. 97). Vom Kündigungsempfänger geltend gemachte Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe sind von dem Kündigenden zu widerlegen (BAG 17.06.2003 - 2 AZR 123/02 - AP ZPO 1977 § 543 Nr. 13; 06.09.2001 - 2 AZR 264/06 - NZA 1008, 636; 12.05.2010 - 2 AZR 587/08 - AP Nr. 67 zu § 15 KSchG 1969). In diesem Falle hat der Kündigungsempfänger im Rahmen abgestufter Darlegungslast die tatsächlichen Grundlagen zur Rechtfertigung oder Entschuldigung substantiiert konkret darzulegen, der Kündigende hierauf entsprechend zu erwidern und nötigenfalls Beweis anzubieten (BAG 06.08.1987 - 2 AZR 286/87 - AP BGB § 626 Nr. 97; LAG Rheinland-Pfalz 01.10.2008 - 7 Sa 263/08 - zitiert nach Juris). Ist auf dieser ersten Stufe festgestellt, ein an sich zur Kündigung geeigneter tatsächlicher Sachverhalt liegt vor, ist auf zweiter Stufe im Rahmen einer abschließenden Interessenabwägung unter Abwägung des Bestandsinteresses des Kündigungsempfängers und des Beendigungsinteresses des Kündigungserklärenden festzustellen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Kündigungserklärenden zumindest bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist, wobei die Umstände der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses der Kündigungserklärende ebenfalls zu beweisen hat (BAG 24.11.1983 - 2 AZR 327/82 - AP BGB § 626 Nr. 76; 26.03.2009 - 2 AZR 953/07 - AP Nr. 220 zu § 626 BGB jew. m. w. N.).
Das Gesetz kennt auch im Zusammenhang mit strafbaren Handlungen des Arbeitnehmers keine absoluten Kündigungsgründe. Es bedarf daher stets einer umfassenden auf den Einzelfall bezogenen Prüfung und Interessenabwägung dahingehend, ob dem Kündigungsberechtigten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist (BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - NZA 2010, 1227). Dabei kommt es für die Kündigungserheblichkeit nicht entscheidend auf die strafrechtliche Bewertung an, sondern auf die Zerstörung des arbeitsvertraglichen Vertrauensverhältnis. Rechtswidrige und vorsätzliche Handlungen des Arbeitnehmers, die sich unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers richten, können jedoch auch dann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung sein, wenn die Pflichtverletzung nur Sachen von geringem Wert betrifft oder nur zu einem geringfügigen möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat (BAG, 2. Senat, 10.06.2010 - a.a.O.).
cc) Ausgehend von diesen Grundsätzen, die auch das Arbeitsgericht zugrunde gelegt hat, ist dieses zutreffend zu der Ansicht gelangt, die Kündigung der Beklagten vom 10.12.2010 habe das Arbeitsverhältnis der Parteien wirksam außerordentlich, fristlos beendet.
Der Kläger und Berufungskläger hat keine ausreichenden konkreten Anhaltspunkte aufgezeigt, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenerhebung und Feststellungen des Arbeitsgerichtes begründen könnten (§ 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO).
Der neue Tatsachenvortrag des Klägers in der Berufungsinstanz (§ 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO) ändert hieran nichts.
(1) Gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellung begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Diese mit der Zivilprozessreform im Jahre 2001 eingeführte Bestimmung bedeutet zwar nicht, dass die Prüfungskompetenz des Berufungsgerichtes bezogen auf die erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen nur auf Verfahrensfehler in Form einer Revisionskontrolle beschränkt wären. Es kommt jedoch in § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO der Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck, das Berufungsgericht grundsätzlich an die erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen zu binden. Eine erneute Tatsachenfeststellung durch das Berufungsgericht ist nach der Gesetzesformulierung die Ausnahme ("soweit nicht …"). Dies war auch die Absicht des Gesetzgebers (vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Bundesdrucksache 14/4722, S. 100). Aus den Gesetzesmaterialien folgt, dass die zwecks Entlastung der Berufungsgerichte vorgesehene grundsätzliche Bindung an die erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen sich auf solche Tatsachenfeststellungen bezieht, welche die erste Instanz bereits vollständig und überzeugend getroffen hat.
Die Anforderungen an die Voraussetzung einer erneuten Tatsachenfeststellung durch das Berufungsgericht dürfen jedoch im Hinblick auf den Grundgedanken der materiellen Kräftigkeit nicht überspannt werden. Vernünftige Zweifel liegen daher nicht nur dann vor, wenn die erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen verfahrensfehlerhaft erhoben worden sind, sondern auch dann, wenn konkreten Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Feststellungen unvollständig und unrichtig getroffen sind (BGH 09.03.2005 - VII ZR 2 66/03 - NJW 2005, 972). Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen können sich aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung (Bundesverfassungsgericht 12.06.2003 - 1 BVR 2385/02 - NJW 2003, 2534) dann ergeben, wenn das Berufungsgericht das Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme anders würdigt als das Gericht der Vorinstanz. Konkrete Anhaltspunkte, welche die Bindung des Berufungsgerichtes an die erstinstanzlich getroffenen Feststellung entfallen lässt, können sich auch ergeben, wenn die Beweiswürdigung nicht den Anforderungen des § 286 Abs. 1 ZPO genügt, weil sie unvollständig oder in sich widersprüchlich ist oder gegen Denk- und Erfahrungsgesetze verstößt (BGH 12.03.2004 - V ZR 257/03 - NJW 2004, 845).
Diese Anforderungen genügt der Vortrag des Klägers nicht. Er ist nicht geeignet Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen im Rahmen der Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen S. zu wecken. Die Berufungskammer teilt vielmehr die vom Arbeitsgericht vorgenommene Bewertung der Glaubwürdigkeit und tatsächlichen Richtigkeit der Aussage des Zeugen S..
Das Arbeitsgericht hat angenommen, der Zeuge S. habe glaubhaft und ohne Widersprüche dargelegt, der Kläger sei gegen 20.00 Uhr gegangen, habe zuvor seinen Rucksack gepackt und diesen mitgenommen. Des Weiteren für glaubhaft hielt das Arbeitsgericht die Ausführung des Zeugen S, der Kläger habe schon zuvor ohne Angabe von Gründen angekündigt, an diesem Tag die Arbeit um 20.00 Uhr verlassen zu wollen.
Der Kläger, der erstinstanzlich noch vorgetragen hat, es sei davon auszugehen, die Beklagte habe den Zeugen S. durch suggestiv Fragestellung veranlasst auszusagen, der Kläger habe den Arbeitsplatz um 20.00 Uhr verlassen, hat diese Behauptung in der Berufungsinstanz nicht mehr aufrechterhalten. Vielmehr trägt der Kläger nunmehr selbst vor, es sei tatsächlich zutreffend, er habe seinen Büroarbeitsplatz um 20.00 Uhr verlassen. Auch, so nunmehr der Kläger, zutreffend sei, dass er nachfolgend den Zeugen S. nicht wieder angetroffen habe. Damit hat der Kläger jedoch die Aussage des Zeugen S., der Kläger habe um 20.00 Uhr das Büro verlassen und sei dem Zeugen nicht mehr wieder begegnet, unstreitig gestellt.
Nicht weiter bestritten hat der Kläger in der Berufungsinstanz, die Aussage des Zeugen S., der Kläger habe vor Verlassen seines Büros seinen Rucksack gepackt, nachdem er schon zuvor mitgeteilt habe, er werde gegen 20.00 Uhr nach Hause gehen.
Der Inhalt der Zeugenaussage des Zeugen S. ist daher vom Kläger in der Berufungsinstanz nicht mehr in Frage gestellt worden. Der Schluss des Arbeitsgerichtes, der Kläger habe nach der Ankündigung die Arbeit gegen 20.00 Uhr zu beenden, nach Packen seines Rucksackes und Verlassen des Arbeitsplatzes, die Arbeit auch um 20.00 Uhr beendet, ist stringent, logisch nachvollziehbar und verstößt nicht gegen Denkgesetze.
Die Würdigung der Aussage des Zeugen S. durch das Arbeitsgericht erfolgte auch unter Einbeziehung der Tatsache, dass der Zeuge gelegentlich zwischen 20.00 Uhr und 22.15 Uhr (Arbeitszeitende des Zeugen S. am 05.12.2010) das Büro Richtung Lager verlassen hat. Da der Zeuge jedoch ebenfalls berichtete, der Kläger habe zuvor angekündigt gegen 20.00 Uhr nach Hause zu gehen und der Kläger tatsächlich unter Mitnahme des zuvor gepackten Rucksackes dementsprechend handelte, ist die Würdigung des Arbeitsgerichtes überzeugend und zutreffend.
(2) Ausschließlich der Vortrag des Klägers, er habe am 05.12. noch nach 20.00 Uhr das Tor 15 durchschritten, um eine Frachtmaschine abzufertigen, hat die Kammer dazu veranlasst, weiteren Beweis durch Vernehmung der von der Beklagten aufgebotenen Zeugen A. und B. zu erheben (§§ 64 Abs.6, 67 ArbGG, 529 Abs.2 Nr.2, 520 Abs.3 Nr.4 ZPO).
Der Vortrag des Klägers in der Berufung er habe noch nach 20.00 Uhr die Beladung einer Frachtmaschine abgefertigt war nicht als verspätet zurück zu weisen. § 67 ArbGG, der § 531 ZPO als Spezialregelung vorgeht (vgl. BAG 15.02.2005 - 9 AZN 892/04 - NZA 2005, 484-486) lässt eine Zurückweisung nicht zu. Eine Zurückweisung des Vorbringens des Klägers gemäß § 67 Abs. 1 ArbGG ist offensichtlich nicht möglich, da ein wirksamer Ausschluss dieses Parteivorbringens durch das Arbeitsgericht in 1. Instanz nicht erfolgt ist.Auch eine Zurückweisung gemäß § 67 Abs. 2 ArbGG kommt vorliegend nicht in Betracht. Eine Auflage des Arbeitsgerichtes an den Kläger gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ArbGG Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe substantiiert darzulegen ist nicht erteilt worden. Eine derart konkrete Auflage mit ausreichender Belehrung wäre jedoch erforderlich gewesen, um die Rechtsfolge des § 67 Abs. 2 ArbGG auszulösen (vgl. Schwab/Weth, Kommentar zum Arbeitsgerichtsgesetz, 2. Aufl., § 67, Rn. 24 bis 26). Letztlich scheidet auch eine Zurückweisung gemäß § 67 Abs. 3 ArbGG in Verbindung mit § 282 Abs. 1 bis 3 ZPO (allgemeine Prozessförderungspflichten) aus. Denn unabhängig von der Frage etwaiger Verletzung von Prozessförderungspflichten ist eine Zurückweisung dann nicht möglich, wenn die Zulassung nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichtes die Erledigung des Rechtsstreites nicht verzögert oder wenn die Partei das Vorbringen in erster Instanz nicht aus grober Nachlässigkeit unterlassen hat. Der Kläger hat gem. § 67 Abs.4 ArbGG mit der Berufungsbegründung den neuen Tatsachenvortrag eingeführt. Die Zeugenladung zum ersten Kammertermin war, nachdem der Beklagten rechtliches Gehör gewährt wurde, möglich. Eine Verzögerung des Rechtstreites trat nicht ein. Daher scheidet Zurückweisung wegen Verspätung aus (BAG 23.11.1988 - 4 AZR 393/88 - NZA 1989, 436-438).
Die Vernehmung der weiteren Zeugen hat jedoch zu keiner anderen Bewertung des Sachverhaltes geführt.
Der Zeuge B. hat im Beweistermin vom 20.10.2011 (Bl. 144, 145 d. A.) geschildert, das TOR 15 liege im Hauptsicherheitsbereich. Der Zugang zum Rollfeld werde 24 Stunden täglich durch Wachpersonal überwacht. Zum Durchqueren sei immer eine Personenkontrolle sowohl als Sicht- als auch als elektronische Laserkontrolle des Ausweises erforderlich. Dabei werde einerseits die Übereinstimmung der Person mit dem Ausweis visuell und andererseits die Gültigkeit des Ausweises elektronisch geprüft. Danach werde das Tor geöffnet. Das Prozedere gelte für Fußgänger und für Autofahrer. Diesbezüglich bestünde eine Dienstanweisung, die das Verfahren in genau dieser Form regele. Die elektronischen Kontrolldaten des Systems wiesen für den Zeitraum 05.12.2010 zwischen 17.32 Uhr und 20.52 Uhr kein Durchschreiten des Tores seitens des Klägers aus. Er könne jedoch, so der Zeuge, nicht ausschließen, dass im Einzelfall von dem Prozedere abgewichen werde.
Nach der Aussage des Zeugen M. hätte das Durchschreiten des Tores durch den Klägers aufgrund elektronischer Erfassung des Ausweises protokolliert werden müssen, was gegen ein Durchschreiten des Tores 15 in dem vom Kläger behaupteten Zeitraum spricht. Der Zeuge konnte jedoch Abweichungen von der Dienstanweisung im Einzelfall nicht ausschließen. Da der Kläger dem Wachpersonal aufgrund seiner nahezu zehnjährigen Tätigkeit bekannt sein dürfte, kann es zu Unterlassungen im Kontrollbereich gekommen sein. Die Aussage des Zeugen B. war daher nicht geeignet, ausreichend sichere Überzeugung des Gerichtes zu erbringen, der Kläger habe das TOR 15 nicht wie behauptet durchschritten.
Die Aussage des Zeugen A. ist nach Ansicht der Kammer jedoch geeignet, auszuschließen, der Kläger habe an diesem 05.12.2010 noch nach 20.00 Uhr eine Frachtmaschine abgefertigt.
Der Zeuge A. hat, unter Vorlage des Ausdruckes der Gesamtabfertigungsliste des Flughafen (Bl.152 d.A.) für den 05.12.2010, ausgesagt, für diesen Tag seien nur drei Kundenflugzeuge auf dieser Liste aufgeführt. Eines dieser Flugzeuge, so hat der Zeuge unter Vorlage des Ladungsnachweises dargelegt (Bl.153 d.A.), sei nicht am 05.12.2010, sondern am 06.12.2010 beladen worden und sei erst am 07.12.2010 abgeflogen. Für dieses Flugzeug habe für den Kläger am 05.12.2010 kein Anlass bestanden, das Rollfeld zu betreten. Die weiteren Flüge, die Kunden der Beklagten betrafen, hätten, nach Aussage des Zeugen und des vorgelegten Ausdrucks, den Flughafen schon um 19.17 Uhr und 19.33 Uhr verlassen. Der Abflug sei schon vor der behaupteten Durchschreitung des Tores durch den Kläger erfolgt. Darüber hinaus, so der Zeuge A., sei die Abfertigung durch die Beklagte schon mindestens dreißig Minuten vor Abflug vollzogen gewesen.
Der Zeuge hat (Bl. 143, 144 und 146, 147 d. A.) deutlich zum Ausdruck gebracht, Aufgabe des Klägers sei weder das Laden noch das Entladen, sondern nur das Verbringen der Ladepapiere zum Flugzeug gewesen. Deswegen, so der Zeuge, komme es auf die Frage, wann das Flugzeug ankomme, nicht an. Entscheidend sei ausschließlich, ob am 05.12.2010 geladen worden sei und somit vor dem Abflug Papiere zu übergeben gewesen seien. Dies sei, bis auf die von dem Zeugen vorgetragenen zwei Flüge, am 05.12.2010 nicht der Fall gewesen. Arbeitnehmer der Beklagten hätten nach Abflug des letzten Flugzeuges, so auch zu der Zeit, als der Kläger behaupte, auf dem Rollfeld Tätigkeiten verrichtet zu haben, keinen Anlass gehabt, sich auf dem Rollfeld zu befinden.
Der Zeuge A. hat nach Ansicht der Kammer stringent und ohne innere Widersprüche seine Aussage gemacht. Er hat seine Aussagen jeweils mit Ausdrucken der Computerstatistik belegt. Die Schilderung des Zeugen hinsichtlich des Ablaufes der notwendigen Tätigkeiten und hinsichtlich der Zeiten, zu denen Mitarbeiter sich auf das Rollfeld zu begeben haben, ist widerspruchsfrei. Der Zeuge hat darüber hinaus darauf hingewiesen, es komme zeitweise durchaus vor, dass andere Mitarbeiter, als solche der Dokumentation, die Papiere zu den abzufertigenden Maschinen verbringen. Auch unter Berücksichtigung des bestehenden Arbeitsverhältnisses des Zeugen zur Beklagten ist keine unsachliche Belastungstendenz zu erkennen. Die Aussage ist überzeugend und glaubwürdig.
(3) Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO ist bei umfassender Würdigung der erhobenen Beweise Ziel der Beweiswürdigung die Beantwortung der Frage, ob eine streitige Behauptung als erwiesen angesehen werden kann, d. h. das Gericht von der Wahrheit der behaupteten Tatsache überzeugt ist. Dies ist dann der Fall, wenn eine Gewissheit besteht, die Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie letztendlich vollständig ausschließen zu können. Weniger als Überzeugung von der Wahrheit reicht für das Bewiesensein dabei nicht aus. Ein bloßes Glauben, Wähnen, für wahrscheinlich halten, berechtigt den Richter nicht zur Bejahung des streitigen Tatbestandsmerkmales. Mehr als subjektive Überzeugung ist jedoch letztendlich nicht gefordert. Absolute Gewissheit ist nicht zu verlangen (vgl. Zöller, Kommentar zur ZPO, 27. Auflage, § 286 Rn 18, 19). Gemessen an diesen Anforderungen ist die Kammer zu der Überzeugung gelangt, dass der Kläger am 05.12.2010 tatsächlich, wie von der Beklagten behauptet, die Arbeitsleistung um 20.00 Uhr beendet und nachfolgend am 06.12. vorsätzlich 21.15 Uhr als Arbeitsende angegeben hat.
Schon die Aussage des Zeugen S. belegt dies. Der Kläger hat im Gegensatz zum erstinstanzlichen Vortrag nunmehr unstreitig gestellt, dass er gegen 20.00 Uhr seinen Büroarbeitsplatz verlassen hat, ohne nachfolgend dem Zeugen noch einmal begegnet zu sein. Die Aussage des Zeugen S., der Kläger habe schon zuvor angekündigt, am 05.12.2010 gegen 20.00 Uhr die Arbeit zu beenden, hat der Kläger in der Berufung nicht in Abrede gestellt. Nach der glaubwürdigen und vom Kläger auch nicht substantiiert angegriffenen Aussage des Zeugen S. hat der Kläger um 20.00 Uhr mit gepacktem Rucksack seinen Büroarbeitsplatz verlassen, nachdem er zuvor schon Arbeitsende für 20.00 Uhr angekündigt hatte und ist nicht mehr zurückgekommen.
Der in der Berufung nachgeschobene Sachvortrag steht teilweise im Widerspruch zum erstinstanzlichen Vortrag des Klägers, was im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen ist. Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen, die Beklagte habe den Zeugen S. beeinflusst auszusagen, der Kläger habe seinen Arbeitsplatz um 20.00 Uhr verlassen. Zweitinstanzlich hat er nunmehr zugestanden um 20.00 Uhr seinen Büroarbeitsplatz verlassen zu haben. Nunmehr trägt er vor, um 20.00 Uhr das Rollfeld aufgesucht zu haben.
Auch der in der Berufung nachgeschobene, teilweise im Widerspruch zum erstinstanzlichen Vortrag des Klägers stehende Sachvortrag ist als widerlegt anzusehen. Zwar hat nach Ansicht der Kammer die Aussage des Zeugen B. insoweit keine ausreichende Überzeugung von der Wahrheitswidrigkeit dieser Behauptung ergeben, jedoch die Aussage des Zeugen A.. Dieser hat glaubhaft versichert, nach Abfertigung des Fluges, der 19.33 Uhr den Flughafen verlassen habe, habe keiner der Mitarbeiter Anlass gehabt, das Rollfeld zu betreten.
Der Kläger hat daher am 06.12.2010 sein Arbeitszeitende um 1 ¼ Stunden nach hinten verlegt ohne in dieser Zeit Arbeitsleistung erbracht zu haben.
dd) Die Pflichtverletzung des Klägers geschah auch vorsätzlich. Soweit der Kläger in der Berufung in einem Halbsatz darauf hinweist, im Falle der Fehlfunktion des Zeitaufzeichnungsgerätes läge möglicherweise hinsichtlich des Arbeitsendes Fahrlässigkeit vor, ist dies mit seinem Vortrag nicht vereinbar. Der Kläger hat erstinstanzlich, wie zweitinstanzlich behauptet, bis um 21.15 Uhr Tätigkeiten für die Beklagte verrichtet zu haben. Erstinstanzlich hat er diese nicht weiter substantiiert, sondern ausschließlich seinem Bürokollegen S. fehlerhafte Erinnerung bzw. der Beklagten suggestive Beeinflussung des Zeugen vorgeworfen, was er zweitinstanzlich nicht mehr aufrechterhalten hat. Vielmehr hat er einen im wesentlichen anderen Sachverhalt, nämlich Tätigkeiten auf dem Rollfeld nach 20.00 Uhr und mögliche Rückkehr zum Büro behauptet. Die Annahme, die Arbeitszeitangabe 21.15 Uhr für den 05.12.2010 sei wegen Fehlfunktion des Zeitaufzeichnungsgerätes versehentlich erfolgt, ist nach dem Vortrag des Klägers ausgeschlossen. Der Kläger hat daher zu Lasten der Beklagten einen vorsätzlichen Zeitbetrug verwirklicht.
ee) Einer Beweisaufnahme durch Inaugenscheinnahme der Videoaufnahmen der Beklagten (§ 371 ZPO) bedurfte es daher nicht. Es kann auch offen bleiben, ob diese prozessual verwertbar sind. Auch wenn dies nicht der Fall wäre, stehen sie jedenfalls der Verwertung der erhobenen Beweismittel nicht entgegen. Im Streitfall geht es nicht um Erkenntnisse, die die Beklagte tatsächlich nur durch die möglicherweise rechtswidrige Videoüberwachung hat gewinnen können. Sie waren ihr unabhängig davon zugänglich. Die Benennung und die Befragung der Kollegen des Klägers und der Mitarbeiter von Drittfirmen waren auch ohne technische Überwachung möglich. Damit kommt einer möglichen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers kein solches Gewicht zu, dass unter Berücksichtigung des Anspruchs der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs ein Außerachtlassen der sonstigen Erkenntnisse gerechtfertigt wäre. Vielmehr kann einer Prozesspartei die Möglichkeit, für sie günstige Tatsachen mit rechtlich unbedenklichen Mitteln nachzuweisen, nicht deshalb versagt werden, weil sie das Wissen von der Geeignetheit eines solchen Mittels auf rechtswidrige Weise erlangt haben könnte (zur Begrenzung der Fernwirkung von Verwertungsverboten vgl. auch BVerfG 8. Dezember 2005 - 2 BvR 1686/04 - zu 2 b der Gründe, BVerfGK 7, 61). Das gilt im Streitfall umso mehr, als es um den Nachweis eines schwerwiegenden Vertrauensbruchs geht (BAG 16.12.2010 - 2 AZR 485/08 - NZA 2011, 571-575)
ff) Das Fehlverhalten des Klägers bedurfte auch keiner Abmahnung. Nach der Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichtes (10.06.2010, 2 AZR 541/09 a. a. O.) war eine Abmahnung im vorliegenden Falle deshalb entbehrlich, weil keinerlei objektive Anhaltspunkte ersichtlich sind, die annehmen lassen könnten, der Kläger habe davon ausgehen dürfen, die Vortäuschung falscher Arbeitszeiten werde im Zweifel von der Beklagten toleriert.Offensichtlich wird schon weil in der Vergangenheit, soweit keine ordnungsgemäße Aufzeichnung der Arbeitszeit durch die elektronische Zeiterfassung erfolgte, die Beklagte durch Nachfragen bei Kollegen die Arbeitszeit voll umfänglich eruiert hat. Die Beklagte hat, auch für den Kläger erkennbar, Wert auf die ordnungsgemäße Führung der Arbeitszeiten durch Zeiterfassung gelegt.
Die irgendwie geartete Annahme des Klägers, es sei auch nur ausnahmsweise für die Beklagte tolerabel, die Arbeitszeiten falsch zu deren Lasten anzugeben, ist daher von vornherein unbegründet.
Allein der Umstand einer relativ geringfügigen Schädigung des Arbeitgebers führt nicht zum Abmahnerfordernis. Ein Arbeitnehmer, der die Integrität von Eigentum und Vermögen seines Arbeitgebers vorsätzlich und rechtswidrig verletzt, zeigt ein Verhalten, das geeignet ist, die Zumutbarkeit seiner Weiterbeschäftigung in Frage zu stellen. Die durch ein solches Verhalten ausgelöste „Erschütterung“ der für die Vertragsbeziehung notwendigen Vertrauensgrundlage tritt unabhängig davon ein, welche konkreten wirtschaftlichen Schäden mit ihm verbunden sind. Aus diesem Grund ist die Festlegung einer nach dem Wert bestimmten Relevanzschwelle mit dem offen gestalteten Tatbestand des § 626 Abs. 1 BGB nicht zu vereinbaren (BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - a. a. O.).
gg) Die Kündigung ist auch vorliegend als außerordentliche Kündigung nicht allein deswegen ausnahmsweise unbegründet, weil sie im Einzelfalle unverhältnismäßig wäre. Im Rahmen der abschließenden Interessenabwägung obsiegt das Beendigungsinteresse der Beklagten. Es ist dieser nicht zumutbar, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31.3.2011, ausgehend vom Zugang der Kündigung vom 10.12. am 12.12.2010, fortzusetzen. Die Kammer macht sich insoweit die zutreffend begründeten Ausführungen des Arbeitsgerichts im Urteil vom 31.03.2010 (Bl.71 d.A.) zu eigen und verweist auf diese, § 69 Abs.2 ArbGG.
Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung (10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - a. a. O. -) postuliert, auch für strafbare Handlungen stünden keine absoluten Kündigungsgründe fest, vielmehr sei immer eine einzelfallbezogene Interessenabwägung notwendig, ob nicht trotz eingetretenem Vertrauensverlust das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers ausnahmsweise überwiege und der Vertragsverstoß ausnahmsweise mit Abmahnung oder ordentlichen Kündigung ausreichend sanktioniert wäre. Ein derartiger Fall liegt jedoch nicht vor. Wie zuvor dargestellt, war von vornherein ausgeschlossen, die Beklagte werde eine vorsätzliche Falschangabe hinsichtlich der Arbeitszeiten zu ihren Lasten dulden. Ein vollständiger Vertrauensverlust ist nach Ansicht der Kammer daher durch das Verhalten des Klägers eingetreten. Der Kläger war auch nicht so lange in einem zur Beklagten bestehenden Arbeitsverhältnis (bisher noch nicht ganz zehn Jahre), dass trotz bestehenden absoluten Vertrauensverlustes nur aufgrund der Unterhaltspflichten des Klägers, der im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung erst 33 Jahre alt war, eine Überwiegen des Bestandsinteresses des Klägers anzunehmen wäre.
Im Ergebnis lässt sich daher feststellen, dass die Kündigung der Beklagten das Arbeitsverhältnis der Parteien wirksam mit Zugang am 12.12.2010 beendet hat.
3. Auf die Wirksamkeit der nachfolgenden Kündigungen vom 17.12.2010 und 18.02.2011 kam es daher rechtserheblich nicht an, da schon vor deren Zugang kein Arbeitsverhältnis mehr zwischen Parteien bestand. Der Erfolg einer Kündigungsschutzklage setzt jedoch den Bestand eines Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung voraus.
Die Berufung des Klägers war daher insgesamt zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
IV.
Gründe, gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG die Revision zuzulassen, lagen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4,7,13 KSchG
§§ 4, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG angegriffen. Die Fiktion des § 7 KSchG ist nicht eingetreten. Die Kündigung der Beklagten vom 10.12.2010 war daher an den Voraussetzungen des § 626 BGB
§§ 64 Abs.6, 67 ArbGG, 529 Abs.2 Nr.2, 520 Abs.3 Nr.4 ZPO
§ 260 ZPO
§ 256 ZPO
§ 4 KSchG
§ 626 BGB
§ 622 BGB
§ 15 KSchG
§ 67 ArbGG
§ 531 ZPO
§ 371 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Nr. 97; LAG
§ 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO
§ 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 67 Abs. 1 ArbGG
§ 67 Abs. 2 ArbGG
§ 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ArbGG
§ 67 Abs. 3 ArbGG
§ 282 Abs. 1 bis 3 ZPO
§ 67 Abs.4 ArbGG
§ 69 Abs.2 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2005, 1259
NZA 1008, 636
NZA 2010, 1227
NJW 2005, 972
NJW 2003, 2534
NJW 2004, 845
NZA 2005, 484
NZA 1989, 436
NZA 2011, 571
5 Ca 1174/10
00 Uhr und 21.15
2 AZR 512/96
2 AZR 484/93
2 AZR 426/04
22 BGB zum 31.03
2 AZR 953/08
2 AZR 274/95
2 AZR 643/96
2 AZR 226/87
2 AZR 123/02
2 AZR 264/06
2 AZR 587/08
2 AZR 286/87
7 Sa 263/08
2 AZR 327/82
2 AZR 953/07
2 AZR 541/09
1 BVR 2385/02
V ZR 257/03
00 Uhr und 22.15
9 AZN 892/04
4 AZR 393/88
32 Uhr und 20.52
17 Uhr und 19.33
2 BvR 1686/04
2 AZR 485/08