Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-03-27, Aktenzeichen OVG 61 PV 8.13
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2014:0327.OVG61PV8.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Handelt der Eigenbetriebsleiter im Auftrag des Bürgermeisters, ist Letzterer im Kündigungszustimmungsersetzungsverfahren befugt, den Rechtsstreit in eigenem Namen zu führen.(Rn.21)
2. Den Kündigungsgrund legt der Arbeitgeber fest.(Rn.26)
3. Damit der Personalrat in der Lage ist, unverzüglich über den Zustimmungsantrag angemessen zu entscheiden, ist es erforderlich, dass die Kündigungsgründe im Antrag hinreichend bestimmt werden.(Rn.26)
4. Das Kündigungszustimmungsersetzungsverfahren ist der Erfolg versagt, wenn sich ein geäußerter Vorwurf des Betruges bzw. sonstiger „begangener Straftaten“ zum Nachteil von Heimbewohnern, hilfsweise eines entsprechenden Verdachts, als haltlos erweist.(Rn.27)
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 14. Mai 2013 wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt die Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 1 gemäß § 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 2.
Die Beteiligte zu 2 ist seit dem Jahr 2000 als Buchhalterin beim Sozialen Eigenbetrieb der Stadt S... angestellt und Personalrätin beim Beteiligten zu 1. Der Eigenbetrieb nimmt u.a. Aufgaben der Alten- und Behindertenhilfe in dem Nebenbetrieb „Alten- und Pflegeheim K...“ wahr; bis Ende 2011 betrieb er daneben auch Kindertageseinrichtungen unter der Bezeichnung „Kinderzentrum“. Die Beteiligte zu 2 ist u.a. zuständig für das Buchen von Eingangs- und Ausgangsrechnungen und die Erarbeitung von Monatsabschlüssen sowie für Zuarbeiten für Jahresabschlüsse und buchhalterisches Controlling.
Nach einem Wechsel in der Heimleitung stellte die neue Leiterin im Juni 2012 fest, dass den Bewohnern des Alten- und Pflegeheims K... in der Vergangenheit offenbar zu Unrecht von der Verwaltung (Frau K...) Kosten für Abwesenheitszeiten in Rechnung gestellt worden waren; die entsprechenden Rechnungen und Zahlungseingänge hatte die Beteiligte zu 2 verbucht. Nach Anhörung der - mit sofortiger Wirkung beurlaubten - Beteiligten zu 2, die angab, für die Abrechnungen und Überprüfung deren Richtigkeit nicht zuständig zu sein, zumal die erstellten Rechnungen per Datenübertragung vom Heimverwaltungs- in das Buchhaltungsprogramm übermittelt würden, beantragte die Leiterin des Eigenbetriebs am 3. Juli 2012 und erneut am 11. Juli 2012 die Zustimmung des Beteiligten zu 1 zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 2 wegen begangener Straftaten bzw. ähnlich schwerwiegender Handlungen, hilfsweise wegen eines entsprechenden schwerwiegenden Verdachts. Die Beteiligte zu 2 hätte anhand des Buchungstextes ihres Buchhaltungsprogramms („Unterkunft/Verpflegung bei Abwesenheit“) sowie aufgrund ihrer vorauszusetzenden Kenntnis der maßgeblichen Vergütungsvereinbarungen die Unrechtmäßigkeit der Rechnungslegung feststellen und melden müssen. Die durch sie begangenen groben Arbeitspflichtverletzungen stellten sich als Betrugshandlungen zum Nachteil der betroffenen Heimbewohner dar, deren Eigentum und Vermögen sie durch das über Jahre wiederholt praktizierte Abkassieren nicht entstandener Kosten für Unterkunft und Verpflegung in erheblichem Umfang geschädigt habe. Zumindest bestehe ein dringender Verdacht strafbarer Handlungen bzw. als ähnlich schwerwiegend zu charakterisierenden Pflichtverletzungen. Mit Schreiben vom 20. Juli 2012 versagte der Beteiligte zu 1 seine Zustimmung unter Hinweis auf mögliche Organisationsmängel.
In der Folgezeit wurde der Wandtresor im Büro der Beteiligten zu 2, das diese sich mit Frau K... teilte, geöffnet. Dort wurden zunächst drei Kassetten vorgefunden. Die erste Kassette war mit „Kita“ beschriftet und leer. Die zweite Kassette war mit „Mitarbeiter-Essen“ etikettiert und enthielt 110,- € in bar sowie ein Kassenbuch. Die dritte Kassette war unbeschriftet und enthielt eine Rolle von Abrissscheinen (Fahrscheinen), 35,- € in bar sowie eine Quittung über 208,- € („Verkauf Fahrscheine“). Am 15. Oktober 2012 wurde darüber hinaus in einem gesonderten Schließfach des Tresors - neben einer Metalldose mit Bargeld i.H.v. 56,19 € - eine vierte, unbeschriftete Kassette gefunden, die 2.294,-. € in bar, eine Quittung vom 24./25. November 2003 über 3.368,65 € sowie einen Briefumschlag mit 435,- € in bar, mit einem Lebensmitteleinkaufsbeleg in Höhe von 50,- €, einem Pfandbon und vier Quittungen über insgesamt 1.120,- € enthielt. Hierzu angehört erklärte die Beteiligte zu 2 mit Schreiben vom 1. November 2012, die Kitakasse sei zum 31. Dezember 2011 ordnungsgemäß abgerechnet worden. Von den Kassen „Mitarbeiter-Essen“ und „Verkauf von Fahrscheinen“ habe sie Kenntnis, über die Höhe der Geldbeträge sei sie aber nicht informiert. In die Dose mit Kaffeekassengeldern hätten sie und Frau K... über Jahre hinweg eingezahlt, der genaue Betrag der Kasse sei ihr aber nicht bekannt. An weitere Kassetten könne sie sich nicht erinnern. Mit Schreiben vom 2. November 2012 beantragte die Antragstellerin beim Beteiligten zu 1 die Zustimmung zu einer weiteren außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 2. Zur Begründung führte sie aus, dass die Buchführung hinsichtlich der Geldfunde i.H.v. 2.294,- € sowie i.H.v. 56,19 € nicht ordnungsgemäß erfolgt sei. Die durch die Beteiligte zu 2 begangene grobe Arbeitspflichtverletzung stelle sich als erheblicher Vertrauensbruch dar. Jedenfalls ergebe sich der Verdacht einer Arbeitspflichtverletzung. Weiterhin habe die Beteiligte zu 2 gegen die Regelungen des TVÖD in § 3 Abs. 2 gehandelt, indem sie Geldgeschenke von Dritten angenommen habe. Mit Schreiben vom 8. November 2012 verweigerte der Beteiligte zu 1 seine Zustimmung zur Kündigung.
Anlässlich der Freigabe des Jahresabschlusses für 2011 und der Überprüfung der Angaben zum Verlustausgleich für das Kinderzentrum stellte der Eigenbetrieb am 4. März 2013 fest, dass die tatsächlichen Personalkosten für das Kinderzentrum in den Jahren 2010 und 2011 (Meldung zum Verlustausgleich Kita) jeweils um knapp 40.000,- € zu niedrig ermittelt worden waren mit der Folge, dass die Personalkostenzuschüsse der Gemeinde und des Trägers der örtlichen Jugendhilfe in entsprechender Größenordnung zu niedrig ausgefallen waren. Nachdem die Beteiligte zu 2 Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten hatte, beantragte die Antragstellerin am 7. März 2013 die Zustimmung des Beteiligten zu 1 zur geplanten außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 2. Die unkorrekten Meldungen der Verlustausgleiche für das Kinderzentrum gegenüber der Stadt S... als auch die nicht korrekte Zusammenstellung des Datenmaterials für den Jahresabschluss ließen den Schluss einer fehlenden Übersicht innerhalb der der Beteiligten zu 2 obliegenden Buchführung zu. Am 11. März 2013 verweigerte der Beteiligte zu 1 seine Zustimmung.
Die Antragstellerin hat am 19. Juli 2012 beim Verwaltungsgericht Potsdam das vorliegende Verfahren wegen des Kündigungsgrundes der unberechtigten Heimentgelte eingeleitet und dieses am 19. Dezember 2012 und am 20. März 2013 um die Kündigungsgründe der aufgefundenen Kassetten und der Personalkostenzuordnung erweitert. Zur Begründung hat sie vorgetragen:
Die Beteiligte zu 2 habe unter Anlegung eines Unterkontos mit der Bezeichnung „Unterkunft bei Abwesenheit“ und unter mindestens bedingt vorsätzlicher Verletzung ihrer Buchungsobliegenheiten gegenüber den Heimbewohnern erstellte Rechnungen, die verbotswidrig Abwesenheitszeiten eingeschlossen hätten, als Soll und darauf geleistete Zahlungseingänge als Ist verbucht und vereinnahmt, was Betrug gegenüber den Heimbewohnern sei. Jedenfalls bestehe der Verdacht eines strafbaren oder schwerwiegenden vertragswidrigen Verhaltens. Zwar sei die Erstellung der monatlichen Kosten- und Leistungsabrechnungen Aufgabe von Frau K... gewesen; die Beteiligte zu 2 habe deren Rechnungen jedoch zu Buchungszwecken übernommen und damit die Falschbehandlung der Kostenpositionen fortgesetzt. Stellenbeschreibungen der Arbeitsplätze von Frau K... und der Beteiligten zu 2 gebe es nicht.
Auch mit dem Auffinden der vierten Geldkassette seien Gründe gesetzt, die den Verdacht grober Verletzungen arbeitsvertraglicher Verpflichtungen nahelegten; es handele sich hierbei erkennbar um eine Schwarzkasse. Die Bargeldbestände von insgesamt 2.729,- sowie die aufgefundenen Quittungen ließen sich keinem buchhalterischen Vorgang zuordnen; sie müssten aus Quellen stammen, die keinen Bezug zu Geschäftsabläufen des Alten- und Pflegeheims oder der Antragstellerin hätten, so dass ihnen folgerichtig ein strafrechtlicher Charakter anhänge. Hinsichtlich der vorgefundenen vier Quittungen bestehe zum Teil kein Auszahlungsnachweis und mithin der Verdacht, dass die Beteiligte zu 2 diese Beträge sich selbst oder einem Dritten zugewendet habe. Daneben sei mit allen Quittungen der Verdacht der Beihilfe zur Schwarzarbeit verbunden. Hinsichtlich der Dose mit 56,19 € erstrecke sich der Verdacht strafbarer Handlungen darauf, dass die Beteiligte zu 2 widerrechtliche Geldgeschenke angenommen habe. Die ohne Inhalt vorgefundene Kassette sei kündigungsrechtlich ohne Bedeutung. Der Inhalt der beiden weiteren Kassetten habe keine kündigungsbegründende, wohl aber in die Gesamtabwägung einzubeziehende Relevanz. Denn mit dem Führen dieser beiden „Nebenkassen“ betreffend Essensgelder von Mitarbeitern und Fahrscheinverkäufe gingen Verletzungen grundlegender buchhalterischer Pflichten einher.
Ferner habe die Beteiligte zu 2 Jahresabschlusszahlungen dem Jahresabschlussbericht zugewiesen, die der Höhe nach unrichtig gewesen seien. Aufgrund der von ihr falsch ermittelten Jahrespersonalkosten sei die Zuschusshöhe für die Kalenderjahre 2010 und 2011 nicht in deckender Höhe berechnet und gezahlt worden. Diese falsche Ermittlung der Personalkosten zeige, dass mit der Aufgabenerfüllung eklatante Pflichtverletzungen der Abarbeitung von Buchhaltungsvorgängen durch die Beteiligte zu 2 verbunden gewesen seien. Die Minderdifferenzen müssten ihre Ursache in Buchungsfehlern haben, die dadurch entstanden seien, dass die Beteiligte zu 2 in rechtswidriger Weise Auszahlungen der Arbeitsvergütungen für die Mitarbeiter des Kinderzentrums vom Konto des Alten- und Pflegeheims vorgenommen und zugleich Rückführungen der von den Trägern als Zuschuss gezahlten Personalkosten, die auf dem Konto des Kinderzentrums eingegangen seien, auf das Alten- und Pflegeheim umgebucht habe. Vermöge der dargestellte Verdacht grob pflichtwidriger Handlungen zum Vermögensnachteil der Antragstellerin für sich genommen eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen, sei er zumindest im Rahmen der Interessenabwägung von Bedeutung. Neben den bereits dargestellten, die Vertrauensgrundlage des Arbeitsverhältnisses zerstörenden Pflichtwidrigkeiten zeige er, dass der Antragstellerin ein Festhalten am Arbeitsverhältnis nicht länger zuzumuten sei.
Die Beteiligten zu 1 und 2 sind den Ausführungen der Antragstellerin entgegengetreten.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag durch Beschluss vom 14. Mai 2013 abgelehnt. Hinsichtlich aller vorgebrachten Kündigungsgründe sei die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB, die sowohl für die Einreichung des Antrags beim Verwaltungsgericht als auch für das Nachschieben weiterer beabsichtigter Kündigungsgründe bei Gericht gelte, nicht eingehalten worden. Zudem erwiesen sich die Kündigungsgründe der fehlerhaften Behandlung von Abwesenheitszeiten der Heimbewohner und der fehlerhaften Zuordnung von Personalkosten auch inhaltlich als nicht tragfähig. Bezüglich des Kündigungsgrundes der Bargeldkassen seien Ausführungen zur materiellen Rechtslage wegen der Offensichtlichkeit der Verfristung nicht veranlasst.
Mit ihrer hiergegen gerichteten Beschwerde vertritt die Antragstellerin unter Ergänzung und Vertiefung ihres bisherigen Vortrags die Ansicht, das auf den ersten Kündigungsgrund gestützte gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren sei unter Beachtung von § 626 Abs. 2 BGB fristgerecht eingeleitet worden, während die Einführung der weiteren Kündigungsgründe in das gerichtliche Verfahren nicht innerhalb der genannten Frist habe erfolgen müssen. Materiellrechtlich sei Inhalt des ersten Kündigungsgrundes die durch aktives Tun bewirkte Einbuchung unberechtigter Forderungen durch die Beteiligte zu 2 und darauf vorgenommener Zahlungen der Heimbewohner. Die in einem gesondert verschließbaren Sicherheitsfach des Tresors aufgefundenen Kassetten begründeten den Verdacht des Führens von Schwarzkassen und der widerrechtlichen Vereinnahmung und Herausgabe von Geldern unbekannten Ursprungs, teils ohne, teils mit Hilfe manipulierter Buchungs- und Quittungsbelege. Der im Zusammenhang mit der Verbuchung von Personalkosten stehende Vorwurf genüge zwar möglicherweise nicht als tragender Kündigungsgrund, verstärke aber in der Gesamtschau alle weiteren Vorwürfe.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 14. Mai 2013 zu ändern und die Zustimmung des Beteiligten zu 1 zur außerordentlichen fristlosen Kündigung der Beteiligten zu 2 zu ersetzen.
Die Beteiligten zu 1 und 2 beantragen jeweils,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss und ergänzen und vertiefen ihr bisheriges Vorbringen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen sowie die Gerichtsakten der Verfahren VG 21 K 1566/12.PVL und VG 21 L 362/12.PVL Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Zustimmungsersetzungsantrag im Ergebnis zu Recht abgelehnt.
Als Mitglied des Personalrats genießt die Beteiligte zu 2 den besonderen Kündigungsschutz nach der unmittelbar für die Länder geltenden Vorschrift des § 108 Abs. 1 Satz 1 BPersVG. Danach bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Personalrats, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, der Zustimmung des Personalrats. Verweigert dieser seine Zustimmung oder äußert er sich nicht innerhalb von drei Arbeitstagen nach Eingang des Antrags, so kann das Verwaltungsgericht die Zustimmung auf Antrag des Dienststellenleiters ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist (§ 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG).
Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Dienststellenleiter im Sinne von § 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ist der Leiter derjenigen Dienststelle, die für das Aussprechen der außerordentlichen Kündigung nach Maßgabe des Organisationsrechts zuständig ist (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 3. Mai 1999 - BVerwG 6 P 2.98 -, juris Rn. 19 ff.; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. September 2009 - OVG 60 PV 18.07 -, juris Rn. 45). Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 PersVG Bbg, §§ 91, 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 93 BbgKVerf i.V.m. der Betriebssatzung für den Eigenbetrieb „Sozialer Eigenbetrieb“ der Stadt S... vom 7. Oktober 2009 wird zwar bei der Entlassung des nachgeordneten Personals des Eigenbetriebs der Stadt S... der Eigenbetriebsleiter, der auch den Nebenbetrieb „Alten- und Pflegeheim K...“ führt (§ 6 Abs. 8 Sätze 1 und 2 Betriebssatzung), tätig (§ 6 Abs. 6 Betriebssatzung). Er handelt insoweit jedoch „im Auftrag des Bürgermeisters“ (§ 6 Abs. 6 sowie § 7 Abs. 1 Satz 2 Betriebssatzung), wofür auch die von der Bürgermeisterin der Stadt S... der Eigenbetriebsleiterin am 29. Juni 2012 anlässlich des ersten an den Beteiligten zu 1 gerichteten Zustimmungsantrags erteilte Vollmacht spricht. Demzufolge war es der Bürgermeisterin der Stadt S... unbenommen, den hiesigen Rechtsstreit in eigenem Namen zu führen.
Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Zustimmungsersetzung, da die Kündigung der Beteiligten zu 2 nicht im Sinne von § 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG gerechtfertigt ist.
Der Prüfungsmaßstab für die Zustimmungsersetzung orientiert sich an den Voraussetzungen für eine fristlose bzw. außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 15. Oktober 2002 - BVerwG 6 PB 7.02 -, juris Rn. 4). Demnach muss die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt sowie ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB gegeben sein. Die vom Kündigenden einzuhaltende Ausschlussfrist von zwei Wochen ist nur gewahrt, wenn vor ihrem Ablauf die Ersetzung der Personalratszustimmung bei Gericht durch Einreichung eines entsprechenden Antrags seitens des Dienststellenleiters beantragt worden ist (Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. September 2009, a.a.O., juris Rn. 43). Es kann dahinstehen, ob die Antragstellerin diese unzweifelhaft für den ersten Zustimmungsersetzungsantrag vom 19. Juli 2012 einschlägige Frist gewahrt hat und ob die Frist des § 626 Abs. 2 BGB auch für nachträglich in das gerichtliche Verfahren eingeführte Kündigungsgründe gilt (bejahend etwa Altvater u.a., BPersVG, 7. Aufl. 2011, § 47 Rn. 47 und Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, 13. Aufl. 2012, § 47 Rn. 46, § 103 Rn. 73; verneinend Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 22. August 1974 - 2 ABR 17/74 -, juris Rn. 36; Wiese u.a., GK-BetrVG, Band II, 10. Aufl. 2014, § 103 Rn. 83; offengelassen von VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. November 1995 - PL 15 S 2169/94 -, juris Rn. 63; unklar MüKO-Henssler, BGB, 5. Aufl. 2009, Band 4, § 626 Rn. 321 und ohne Aussage hierzu Bundesarbeitsgericht, Beschlüsse vom 23. April 2008 - 2 ABR 71/07 -, juris Rn. 24 ff., und vom 7. Mai 1986 - 2 ABR 27/85 -, juris Rn. 29 f., sowie Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. September 2009, a.a.O., juris Rn. 65 f.). Denn es liegen jedenfalls die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB nicht vor.
Im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, so bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 29. August 2013 - 2 AZR 273/12 -, juris Rn. 19 m.w.N.; zum Ganzen ferner Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. September 2009, a.a.O., juris Rn. 58). Bei der Beurteilung, ob einem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zugemutet werden kann, darf aber nicht zu Lasten eines Mitglieds des Personalrats (das den Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 2 Satz 1 KSchG genießt) berücksichtigt werden, dass es ordentlich nicht kündbar ist. Mangels ordentlicher Kündbarkeit des Personalrat-Mitglieds ist deshalb auf die konkret nicht einschlägige und daher fiktive Kündigungsfrist abzustellen, die ohne den besonderen Kündigungsschutz gelten würde (vgl. Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 10. Februar 1999 - 2 ABR 31/98 -, juris Rn. 18 f.). Die Pflichtverletzungen müssen im konkreten Einzelfall erwiesen und geeignet sein, das Vertrauensverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und dem Beschäftigten unheilbar zu zerstören. Die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzt zudem regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (st. Rspr. des Bundesarbeitsgerichts, vgl. etwa Urteil vom 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 -, juris Rn. 16 m.w.N.).
Eine außerordentliche Verdachtskündigung lässt § 626 Abs. 1 BGB dann zu, wenn die Pflichtverletzungen zwar nicht erwiesen sind, sich aber starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen und die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (vgl. etwa Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 6. November 2003 - 2 AZR 631/02 -, juris Rn. 29 m.w.N.). Der notwendige schwerwiegende Verdacht muss dringend sein. Dies setzt voraus, dass bei einer kritischen Prüfung auf der Grundlage von Indizien als Beweisanzeichen eine große Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen einer erheblichen Pflichtverletzung oder Tatbegehung des Arbeitnehmers besteht. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen hierfür nicht aus (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 29. November 2007 - 2 AZR 724/06 -, juris Rn. 30).
Den Kündigungsgrund legt der Arbeitgeber fest. Damit der Personalrat in der Lage ist, unverzüglich über den Zustimmungsantrag angemessen zu entscheiden, ist es erforderlich, dass die Kündigungsgründe im Antrag hinreichend bestimmt werden. Im Zustimmungsersetzungsverfahren können grundsätzlich nur diejenigen Kündigungsgründe angeführt werden, die zuvor bereits Gegenstand des Antrags auf Zustimmung des Personalrats waren (Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. September 2009, a.a.O., juris Rn. 60). Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe vermag der Senat keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung zu erkennen.
Der in dem an den Personalrat gerichteten Antrag vom 11. Juli 2012 geäußerte Vorwurf des durch die Beteiligte zu 2 begangenen Betruges bzw. sonstiger „begangener Straftaten“ zum Nachteil der Heimbewohner, hilfsweise eines entsprechenden Verdachts, ist haltlos. Der Vorwurf des Betruges setzt das Vorhandensein einer Betrugsabsicht voraus, d.h. dem/der Täter/in muss es darauf ankommen, sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil zu verschaffen. Ein Vermögensvorteil ist bei der Beteiligten zu 2 unstreitig nicht entstanden, und Anhaltspunkte für deren Absicht, ihrem Arbeitgeber einen Vermögensvorteil zu verschaffen, liegen nicht vor. Abgesehen davon waren zum Zeitpunkt der der Beteiligten zu 2 vorgeworfenen Buchungen die Vermögensverschiebungen bei den Heimbewohnern bereits erfolgt. Denn Ursache der Zahlungen durch die Heimbewohner war die Inrechnungstellung entsprechender Kosten, die jedoch unstreitig durch die Verwaltung vorgenommen worden war. Es fehlt mithin an der Kausalität zwischen einem aktiven Handeln der Beteiligten zu 2 und einer ihr vorgeworfenen „Schädigung“ von „Eigentum und Vermögen der Heimbewohner durch das über Jahre wiederholt praktizierte Abkassieren[…]“ (vgl. S. 2 des an den Beteiligten zu 1 gerichteten Schreibens der Antragstellerin vom 11. Juli 2012). Soweit die Antragstellerin in ihrem Antrag an den Personalrat den Vorwurf erhebt, die Beteiligte zu 2 habe „die Unrechtmäßigkeit der Rechnungslegung feststellen und melden müssen“, legt sie der Beschäftigten ein Unterlassen zur Last. Diesbezüglich fehlt es jedoch an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass es zu den Arbeitspflichten der Beteiligten zu 2 gehörte, die von der Verwaltung erstellten Rechnungen vor der Einbuchung auf ihre inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen. Entsprechende Anweisungen hierzu vermochte die Antragstellerin nicht vorzulegen, und auch der allgemeinen Beschreibung der Aufgaben der Beteiligten zu 2 (u.a. Buchen von Eingangs- und Ausgangsrechnungen) lässt sich dergleichen nicht entnehmen. Insoweit ist im Übrigen der Einwand der Beteiligten zu 2, eine Rechtmäßigkeitsüberprüfung der Rechnungsbeträge sei ihr schon mangels der erforderlichen Informationen über die An- und Abwesenheitszeiten der Heimbewohner nicht möglich gewesen, nicht von der Hand zu weisen. Welche Arbeitspflichtverletzung die Antragstellerin der Beteiligten zu 2 mit ihrem - im Übrigen im Antrag vom 11. Juli 2012 nicht enthaltenen und daher grundsätzlich unbeachtlichen - Vortrag vorwirft, diese habe selbst ein Unterkonto für Unterkunft und Verpflegung bei Abwesenheit angelegt, erschließt sich dem Senat nicht, ganz abgesehen davon, dass die Beteiligte zu 2 insoweit schlüssig dargelegt hat, das entsprechende Unterkonto sei vom Software-Programm vorgegeben worden. Zudem hätte es, eine von der Beteiligten zu 2 begangene Vertragspflichtverletzung unterstellt, zunächst einer Abmahnung bedurft. Denn es sind keine Gründe dafür vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich, dass die Beteiligte zu 2 künftig nach einem Hinweis, dass sie bei der Einbuchung von Zahlungsvorgängen zu prüfen habe, ob die Beträge rechtmäßig angefordert worden seien, nicht gegebenenfalls erforderliche Rückbuchungen veranlassen würde.
Die beabsichtigte außerordentliche Kündigung lässt sich ebenso wenig auf den von der Antragstellerin geltend gemachten zweiten Kündigungsgrund stützen. Gegenstand des allein maßgeblichen, an den Beteiligten zu 1 gerichteten Antrags der Antragstellerin vom 2. November 2012 ist der Vorwurf, die Beteiligte zu 2 habe in schwerwiegender Weise gegen ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen, hilfsweise liege ein entsprechender Verdacht auf schwerwiegende arbeitsvertragliche Verfehlungen vor, da die in verschiedenen Kassetten vorgefundenen Bargeldbeträge von 2.294,- € sowie von 56,19 € von der Beteiligten zu 2 nicht nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung verbucht worden seien; die Herkunft und die Zuordnung der Gelder lasse sich nicht nachvollziehen. Zudem habe die Beteiligte zu 2 gegen die Regelungen des TVÖD (§ 3 Abs. 2) verstoßen, indem sie Geldgeschenke von Dritten angenommen habe. Der letztgenannte Vorwurf, der sich offensichtlich auf das in der kleineren (Metall-)Büchse vorgefundene Geld (56,19 €) bezieht, ist schon deshalb nicht haltbar, weil sich die Beteiligte zu 2 insoweit dahingehend eingelassen hat, in die Kasse hätten sowohl sie als auch Frau K... über Jahre hinweg Geld für Kaffee etc. eingezahlt und die Antragstellerin demgegenüber keinerlei Anhaltspunkte dafür vorzutragen vermochte, dass es sich bei dem genannten Betrag um Geldgeschenke an die Beteiligte zu 2 handelt oder handeln könnte, die diese verbotswidrig angenommen hätte. Auch für den Vorwurf des Verstoßes gegen die „Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung“ bezogen auf die genannten Bargeldbeträge bzw. für einen Verdacht auf arbeitsvertragliche Verfehlungen sind keine tragfähigen Anhaltspunkte zu erkennen. Eine entsprechende Arbeitspflichtverletzung setzt zunächst voraus, dass es sich bei den bezeichneten Geldern um solche handelte, die dem Alten- und Pflegeheim hätten zufließen müssen, und nicht um private Gelder der Beteiligten zu 2 bzw. weiterer Personen, die Zugang zum Tresor bzw. zu den Kassetten hatten. Diesbezüglich hat die Antragstellerin lediglich angeführt, die Herkunft und die Zuordnung der Gelder lasse sich nicht nachvollziehen, ohne weitere objektive Tatsachen oder Indizien für eine Zugehörigkeit der Gelder zu den Beständen des Heimes zu benennen. Mit ihrem bloßen Hinweis in dem an den Beteiligten zu 1 gerichteten Antrag vom 2. November 2012, die schriftliche Anhörung der Beschäftigten habe „keinen Rückschluss darauf [ergeben], dass die Grundsätze der ordnungsgemäßen Buchführung eingehalten“ worden seien, verkennt die Antragstellerin, dass nicht die Beteiligte zu 2 ihre Unschuld bzw. ein ordnungsgemäßes Vorgehen, sondern umgekehrt die Antragstellerin deren Verstoß gegen arbeitsvertragliche Verpflichtungen nachzuweisen bzw. einen Verdacht durch hinreichend bezeichnete Tatsachen oder Indizien zu begründen hat. Hieran fehlt es vorliegend. Abgesehen davon hätte die Beteiligte zu 2 im Hinblick auf die ihr vorgeworfene Arbeitspflichtverletzung nach den oben dargestellten Grundsätzen zunächst abgemahnt werden müssen.
Der von der Antragstellerin erst im gerichtlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 20. November 2012 angesichts der in der vierten Kassette vorgefundenen Quittungen angeführte Verdacht auf Veruntreuung, Beihilfe zur Schwarzarbeit u.ä., auf den sich die Antragstellerin auch im Anhörungstermin vor dem Verwaltungsgericht Potsdam am 14. Mai 2013 gestützt hat, muss vorliegend unberücksichtigt bleiben. Zwar kann der Arbeitgeber zu den Kündigungsgründen im Zustimmungsersetzungsverfahren ergänzend vortragen. Er ist nicht gehindert, im Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung des Personalrats Tatsachen nachzuschieben, die ohne wesentliche Veränderung des Kündigungssachverhalts lediglich der Erläuterung und Konkretisierung der der Personalvertretung mitgeteilten Kündigungsgründen dienen. Ein Nachschieben von Kündigungsgründen im Zustimmungsersetzungsverfahren, die dem Arbeitgeber bereits im Zeitpunkt des Antrags nach § 108 Abs. 1 Satz 1 BPersVG an den Personalrat bekannt waren, ist jedoch grundsätzlich nicht zulässig (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. September 2009, a.a.O., juris Rn. 65 m.w.N.). Um ein solch unzulässiges Nachschieben eines Kündigungsgrundes handelt es sich hier. Die Quittung vom 24./25. November 2003 findet im Schreiben an den Personalrat vom 2. November 2012 nicht ansatzweise Erwähnung. Die weiteren Quittungen werden gegenüber dem Beteiligten zu 1 pauschal in der Sachverhaltsschilderung angesprochen („Quittungsbelege über Geldzahlungen für Aushilfstätigkeiten“); in der nachfolgenden Würdigung werden sie der Beteiligten zu 2 jedoch nicht zum Vorwurf gemacht.
Im Zusammenhang mit der Verbuchung der Personalkosten für die Betriebsteile Pflegeheim und Kinderzentrum ist ein Grund für eine außerordentliche Kündigung ebenfalls nicht erkennbar. Es bleibt, wie auch das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, völlig offen, welches Fehlverhalten der Beteiligten zu 2 im Zusammenhang mit der Ermittlung der Personalkosten für die Jahresabschlüsse 2011 und 2010 konkret vorgeworfen wird. Die Antragstellerin äußert in dem maßgeblichen Antrag an den Beteiligten zu 1 vom 7. März 2012 die Vermutung, dass die Beteiligte zu 2 „unkorrekte[..] Meldungen […] gegenüber der Stadt S...“ abgegeben als auch das Datenmaterial für den Jahresabschluss nicht korrekt zusammengestellt habe, was „den Schluss einer fehlenden Übersicht innerhalb der Buchhaltung“ zulasse. Dem ist die Beteiligte zu 2 substantiiert entgegengetreten. Sie trägt vor, ein externer Dienstleister habe die Lohnabrechnung vorgenommen, das Konto des Kinderzentrums habe zu keinem Zeitpunkt die zum Ausgleich der Lohnzahlungen erforderliche Deckung aufgewiesen, und sie habe auf eine Unterteilung nach Kostenstellen sowie - gegenüber der Eigenbetriebsleiterin und der Stadtkämmerin - auf eine Bereinigung der Zahlungsströme gedrungen. Die eigentlichen Umbuchungen habe sie selbst nicht vorgenommen und auch nicht vornehmen dürfen. Demgegenüber äußert die Antragstellerin insbesondere mit Schriftsatz vom 20. März 2013 lediglich die Vermutung, die pflichtwidrigen Buchungsvorgänge müssten durch eine Vielzahl von Buchungsfehlern entstanden sein. Näheres vermochte sie nicht darzulegen. Im Gegenteil räumt sie selbst ein, dass der „dargestellte Verdacht grob pflichtwidrigen Handelns zum Vermögensnachteil“ der Antragstellerin für sich genommen eine außerordentliche Kündigung nicht rechtfertige. Nach alledem vermag die Antragstellerin einen vorsätzlichen Verstoß der Beteiligen zu 2 gegen arbeitsvertragliche Pflichten und gegen die Grundsätze einer ordnungsgemäßen Buchhaltung nicht zu belegen; entsprechendes gilt für den hilfsweise geäußerten Verdacht einer Arbeitspflichtverletzung. Abgesehen davon fehlt es auch insoweit an einer vorherigen Abmahnung.
Da sich die von der Antragstellerin erhobenen Vorwürfe von Vertragsverletzungen als haltlos erwiesen haben, bedurfte es auch keiner Interessenabwägung oder Gesamtwürdigung.
Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 108 Abs. 1 Satz 1 BPersVG
§ 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 PersVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 15 Abs. 2 Satz 1 KSchG

Zitierte Entscheidungen: 21 K 1580/12
21 K 1566/12
21 L 362/12
6 P 2.98
60 PV 18.07
6 PB 7.02
2 ABR 17/74
L 15 S 2169/94
2 ABR 71/07
2 ABR 27/85
2 AZR 273/12
2 ABR 31/98
2 AZR 495/11
2 AZR 631/02
2 AZR 724/06