Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2019-06-04, Aktenzeichen Verg 8/18
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:0604.VERG8.18.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer Berlin, 2. Beschlussabteilung, vom 30. November 2018 – VK-B2-25/18 -, dahin abgeändert, dass das Vergabeverfahren in den Stand vor Ausschluss der Antragstellerin zurückversetzt wird.
Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen sowie die Kosten des Verfahrens über den Antrag nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB hat der Antragsgegner zu tragen mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen hat.
Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene im Verfahren vor der Vergabekammer war notwendig.
Der Streitwert wird auf 46.181 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem Nachprüfungsantrag gegen ihren Ausschluss aus einem von dem Antragsgegner europaweit ausgeschriebenen Vergabeverfahren über Abbruch- und Erdbauarbeiten im O…. Die ausgeschriebenen Arbeiten sind Teil der Sanierung der M… des O…, für die Kosten von mindestens 12 Millionen Euro veranschlagt sind.
Mit ihrem Angebot, das preislich das günstigste ist, reichte die Antragstellerin Eigenerklärungen nach Formblatt V 124 H.F sowie eine Aufstellung mit Angaben über drei vergangene Aufträge, die sich auf Abbrucharbeiten bezogen, nebst entsprechender Referenzen ein.
In einem Gespräch zur Aufklärung des Angebotsinhalts am 20. September 2018, das sich nach dem Ladungsschreiben unter anderem auf das Thema ”Formale Prüfung, Eignung, allgemeine/fehlende Unterlagen” beziehen sollte, ist in dem Protokoll dieses Gespräches unter anderem vermerkt, dass eine Referenz zur Drainage nachgereicht werde. Was im Einzelnen Gegenstand dieses Gesprächs war, ist zwischen den Beteiligten streitig.
Mit Schreiben vom 18. Oktober 2018 schloss der Antragsgegner die Antragstellerin vom Vergabeverfahren aus, weil Zweifel an ihrer Eignung im Hinblick auf ihre technische und berufliche Leistungsfähigkeit bestünden. Aus den eingereichten Unterlagen ergäbe sich, dass der Tätigkeitsschwerpunkt der Antragstellerin bei Abbrucharbeiten, Schuttentsorgung und Reinigung liege, während die vorgelegten Referenzen und Angaben in dem Aufklärungsgespräch keinen Nachweis über Erfahrungen im Erdbau, Garten- und Landschaftsbau sowie Tiefbau böten. Mit weiterem Schreiben vom 18. Oktober 2018 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin zudem mit, dass er beabsichtige, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen.
Nachdem die Antragstellerin mit Schreiben vom 23. Oktober 2018 erfolglos ihren Ausschluss gerügt hatte, stellte sie unter dem 26. Oktober 2018 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer, den diese mit Beschluss vom 30. November 2018, der Antragstellerin zugestellt am 5. Dezember 2018, zurückgewiesen hat. Nach Auffassung der Vergabekammer müsse sich die Antragstellerin an den drei von ihr mit ihrem Angebot vorgelegten Referenzen festhalten lassen und der Antragsgegner keine weiteren Referenzen nachfordern; auf dieser Grundlage habe der Antragsgegner annehmen dürfen, dass der Antragstellerin die Eignung im Bereich der auftragsgegenständlichen Erdbauarbeiten fehle.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die Ausführungen in dem Beschluss der Vergabekammer verwiesen, gegen den die Antragstellerin sich mit ihrer am 14. Dezember 2018 bei Gericht eingegangen sofortigen Beschwerde wendet.
Mit Beschluss vom 21. Dezember 2018 hat der Senat im Hinblick auf den Antrag der Antragstellerin nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde einstweilen verlängert. Mit Schriftsatz vom selben Tag hat der Antragsgegner erklärt, bis zur Entscheidung in der Hauptsache keinen Zuschlag zu erteilen.
Die Antragstellerin beantragt,
1. den Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin vom 30. November 2018 - VK-B2-25/18 - aufzuheben und dem Antragsgegner
a) zu untersagen, den Zuschlag in dem Vergabeverfahren zu erteilen und ihm aufzugeben, die Wertung der Angebot unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts zu wiederholen,
b) hilfsweise, geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von dem erkennenden Senat festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen,
2. hilfsweise der Vergabekammer aufzugeben, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senates neu zu entscheiden,
3. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin notwendig war,
4. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen.
Der Antragsgegner beantragt,
1. die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 30. November 2018 zurückzuweisen,
2. die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen.
Die Beigeladene beantragt,
1. die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 14. Dezember 2018 gegen den angefochtenen Beschluss kostenpflichtig zurückzuweisen,
2. die anwaltliche Vertretung der Beigeladenen für notwendig zu erklären.
Der Senat hat die Vertreter der Beteiligten persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf die Sitzungsniederschrift vom 25. März 2019 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 171 Abs. 1 GWB statthafte sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den ihr am 5. Dezember 2018 zugestellten Beschluss der Vergabekammer Berlin vom 30. November 2018 ist zulässig, insbesondere gemäß § 172 GWB form- und fristgerecht mit einem binnen zwei Wochen nach der Zustellung des angefochtenen Beschlusses am 14. Dezember 2018 bei Gericht eingegangen Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten eingelegt, und hat auch in der Sache Erfolg, denn der Nachprüfungsantrag ist zulässig und entgegen der Ansicht der Vergabekammer auch begründet.
1. Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass der Wert des ausgeschriebenen Auftrags deutlich den nach § 106 Abs. 1 S. 1 GWB maßgeblichen Schwellenwert für Bauaufträge in Höhe von 5.548.000 Euro unterschreitet. Denn die ausgeschriebenen Arbeiten sind Teil der Sanierung der M… im Ol…mit einem geschätzten Auftragswert von mindestens 12 Millionen Euro. Dieser funktionale Zusammenhang wird auch von den Beteiligten nicht in Zweifel gezogen. Dieser Gesamtwert ist gemäß § 3 Abs. 7 S. 1 VgV maßgeblich mit der Folge, dass der Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts für die Vergabe jedes auch den Schwellwert nicht erreichenden Teilauftrags eröffnet ist (§ 3 Abs. 7 S. 3 VgV), wenn er nicht nach Maßgabe von § 3 Abs. 9 VgV hiervon wirksam ausgeschlossen worden ist, was hier nicht geschehen ist.
2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet, denn der Antragsgegner durfte die Antragstellerin nicht mangels Eignung von dem Vergabeverfahren ausschließen, weil die Voraussetzungen für einen solchen Ausschluss nicht vorlagen.
a) Der Antragsgegner wäre berechtigt und verpflichtet, die Antragstellerin mit ihrem Angebot auszuschließen, wenn er sich nicht von der Eignung der Antragstellerin in fachlicher Hinsicht zur Durchführung des ausgeschriebenen Auftrags überzeugen konnte. Öffentliche Aufträge werden an geeignete Unternehmen vergeben (§ 122 Abs. 1 GWB, § 6 EU Abs. 1 VOB/A), wobei ein Unternehmen geeignet ist, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber im Einzelnen zur ordnungsgemäßen Ausführung des öffentlichen Auftrags festgelegten Kriterien (Eignungskriterien) erfüllt (§§ 122 Abs. 2 S. 1 GWB, § 6 EU Abs. 2 S. 1 VOB/A), die den Anforderungen nach § 122 Abs. 2 S. 2, Abs. 4 GWB, § 6 EU Abs. 2 S. 2 und 3 VOB/A genügen müssen. Kann auf dieser Grundlage unter Beachtung der Vorgaben für die Eignungsprüfung nicht festgestellt werden, dass ein Unternehmen die Eignungskriterien erfüllt, ist es zwingend von Vergabeverfahren auszuschließen (Gnittke/Hattig in: Müller-Wrede, GWB, 2016, § 122 Rn. 11); ein Ermessen besteht insoweit nicht (Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 122 GWB Rn. 8), wohl aber für die Prognose, ob das Unternehmen geeignet für die Auftragsdurchführung wäre.
b) Vorliegend hätte der Antragsgegner aufgrund der ihm von der Antragstellerin mit ihrem Angebot vorgelegten Eigenerklärung (aa) und seiner Ermittlungen in dem Aufklärungsgespräch am 20. September 2018 mit einem Vertreter der Antragstellerin (bb) nicht zu dem Ergebnis gelangen dürfen, die Eignung der Antragstellerin zur Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen sei nicht feststellbar. Auch durfte er die Antragstellerin nicht ausschließen, weil sie nach dem Aufklärungsgespräch keine Nachweise ihrer Leistungsfähigkeit vorgelegt hatte (cc).
aa) Der Antragsgegner kann den Ausschluss nicht darauf stützen, die Antragstellerin habe mit den von ihr mit ihrem Angebot vorgelegten Unterlagen ihre mangelnde Eignung offenbart.
Nach den Regelungen in Ziffer III.1.1.2) der Ausschreibung konnte die Eignung durch eine Eigenerklärung gemäß dem Formblatt V 124.H. F (Eigenerklärung zur Eignung) vorläufig nachgewiesen werden. Allein aufgrund dieser Eigenerklärung wollte und konnte der Antragsgegner in zulässiger Weise in einem ersten Schritt die Eignung von Bietern wie der Antragstellerin prüfen, die ihre Eignung nicht bereits durch Eintragung im Unternehmer- und Lieferantenverzeichnis oder durch Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis nachweisen konnten. Die Antragstellerin hat diese Eigenerklärung gemäß Formblatt V 124 H.F abgegeben. Soweit es die technische und berufliche Leistungsfähigkeit betrifft, beschränkt sich die Eigenerklärung auf die Behauptung, in den letzten fünf Jahren vergleichbare Leistungen ausgeführt zu haben. Weitere Erklärungen, insbesondere die genaue Bestimmungen dieser Leistungen sieht das Formular nicht vor. Vielmehr heißt es: ”Falls mein/unser Angebot in die engere Wahl kommt, werde ich/werden wir drei Referenzen mit mindestens folgenden Angaben vorlegen”, die sodann im Einzelnen aufgeführt werden.
Entgegen der Ansicht der Vergabekammer hätte der Antragsgegner vor diesem Hintergrund die Eignung der Antragstellerin nicht bereits deswegen verneinen dürfen, weil sich ihre Eignung nicht aus einer weiteren von ihr mit ihrem Angebot vorgelegten Eigenerklärung und den insoweit beigefügten Nachweisen ergeben habe. Vielmehr hat die Antragstellerin mit dieser Eigenerklärung und den beigefügten Referenzen zu den in dieser Eigenerklärung im einzelnen dargestellten Referenzaufträgen nachgewiesen, dass sie über Erfahrungen mit Abbrucharbeiten im Hochbau verfügt. Aus diesen in Bezug genommenen und vorgelegten Referenzen lässt sich hingegen in keiner Weise folgern, dass die Antragstellerin entgegen ihren Angaben in der allein von dem Antragsgegner geforderten Eigenerklärung nach Formular V 124 H F in den letzten fünf Jahren nicht vergleichbare Leistungen ausgeführt habe.
Daran ändert auch nichts, dass nach Ziffer III. 1.3.1) Angaben über die Ausführungen von Leistungen in den letzten bis zu fünf abgeschlossenen Kalenderjahren, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind, zu machen waren und für die wichtigsten Bauleistungen Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung und des Ergebnis beizufügen waren. Dies allein würde allerdings nahelegen, dass die Antragstellerin verpflichtet gewesen wäre, neben der Eigenerklärung in dem Formblatt V 124 H F noch die genannten weiteren Angaben zu machen. Allerdings sind diese Vorgaben weder mit den Angaben in dem Formblatt vereinbar noch mit den Ausführungen unter III. 1.1.2) zur Nachweisführung, auf die unter Ziffer III.1.3.2) der Bekanntmachung verwiesen wird. Diese widersprüchlichen Vorgaben in der Ausschreibung haben zur Folge, dass der Antragsteller nur die von ihm verlangte Eigenerklärung nach Formblatt V 124 H F verlangen durfte, weil unklare Vorgaben der Vergabestelle im Hinblick auf das Gebot transparenter Verfahrensgestaltung aus § 97 Abs. 1 S. 1 GWB nicht zu Lasten der Bieter gehen dürfen (OLG Brandenburg, Beschluss vom 7. August 2012 – Verg W 5/12 -, juris Rn. 110).
bb) Der Antragsgegner konnte auch nicht aufgrund der Ergebnisse des Aufklärungsgespräches am 20. September 2018 zu der Auffassung gelangen, der Antragstellerin fehle die Eignung für die Durchführung der ausgeschriebenen Arbeiten.
Das für den Antragsgegner tätige Architekturbüro hat allerdings entgegen der Auffassung der Vergabekammer in zulässiger und im Übrigen auch zweckmäßiger Weise die Antragstellerin zu einem Aufklärungsgespräch geladen, um zu klären, ob die Eignung entsprechend ihrer Eigenerklärung aus dem in der Ausschreibung vorgesehenen Formular V 124 H.F gegeben sei. Die weiteren von ihr mit dem Angebot in Bezug genommenen und vorgelegten Referenzen hatten die Eignung für das gesamte Leistungsspektrum gerade nicht belegt, sondern nur für Abrissarbeiten im Hochbau, und die Frage aufgeworfen, ob die Antragstellerin auch für die weiteren Leistungsbereiche die von ihr behauptete berufliche und technische Leistungsfähigkeit durch Nachweise belegen könne.
Aufgrund der Angaben des Vertreters der Antragstellerin in dem Aufklärungsgespräch durfte der Antragsgegner jedoch nicht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Antragstellerin - entgegen ihrer Angaben in dem in der Ausschreibung für die Eigenerklärung vorgesehenen Formular V 124 H.F - über keine durch Nachweise belegbaren Erfahrungen im dem vom Auftrag umfassten Erdbauarbeiten im Tiefbau und den ebenfalls geforderten Arbeiten im Landschafts- und Gartenbau verfüge. Nach den eigenen Angaben des Vertreters des Antragsgegners im Termin vor dem Senat am 25. März 2019 hatte der Mitarbeiter der Antragstellerin in dem Aufklärungsgespräch bejaht, dass die Antragstellerin über Erfahrungen im Bereich von Erdbauarbeiten verfüge, während die Frage für die anderen Bereiche Leistungsspektrums, insbesondere die Garbauarbeiten, so nicht gestellt worden sei. Auf dieser Grundlage konnte der Antragsgegner weder zu der Überzeugung gelangen, dass die Antragstellerin über keine hinreichenden Erfahrung in den genannten Bereichen verfüge – dann hätte es schon an den nach § 6 EU Nr. 3 lit. a) VOB/A erforderlichen Angaben der Antragstellerin zur Feststellung ihrer beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit gefehlt -, noch, dass sie ihre Erfahrungen nicht durch Vorlage entsprechender Nachweise, die der Antragsgegner gemäß § 6b EU Abs. 1 S. 1 Nr. 2. S. 1 VOB/A fordern durfte, belegen könne.
cc) Der Antragsgegner durfte die Antragstellerin schließlich auch nicht deswegen vom Vergabeverfahren ausschließen, weil sie Nachweise für die von ihr behaupteten Erfahrungen im Bereich von Erdbauarbeiten im Tiefbau und Arbeiten im Landschafts- und Gartenbau nicht vorgelegt habe. Nach dem Ergebnis des Aufklärungsgespräches vom 20. September 2018 hätte der Antragsgegner im Einklang mit den Vorgaben in III.1.1.2) der Bekanntmachung auffordern können, die im Formblatt V 124.H F angegebenen Bescheinigungen innerhalb von sechs Kalendertagen vorzulegen, wobei in vergaberechtskonformer Auslegung der Vorgaben in dem genannten Formblatt auch mehr als drei Nachweise vorgelegt werden dürfen, um die berufliche und technische Leistungsfähigkeit im gesamten Leistungsspektrum der ausgeschriebenen Leistungen belegen zu können (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. September 2012 – VII-Verg 108/11 -, juris Rn. 31). Das ist nicht geschehen. Die danach erforderliche förmliche Aufforderung kann weder dadurch ersetzt werden, dass der Bieter die Vorlage der Nachweise von sich aus in Aussicht stellt noch durch eine ohne Fristsetzung erfolgte allgemeine Vorgabe, bestimmte Referenzen vorzulegen. Denn dies wäre unvereinbar mit dem Grundsatz transparenter Verfahrensgestaltung aus § 97 Abs. 1 S. 1 GWB. Daher hat es vorliegend weder genügt, dass der Vertreter der Antragstellerin bei dem Aufklärungsgespräch allgemein die Vorlage von Nachweisen in Aussicht gestellt hat, noch genügte der in dem Protokoll des Aufklärungsgesprächs aufgenommene Vermerk, dass eine Referenz zur Drainagearbeiten nachgereicht werde.
c) Als Folge des vergaberechtswidrigen Ausschlusses der Antragstellerin hatte der Senat, der alle geeigneten Maßnahmen zu treffen hat, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen (vgl. § 168 Abs. 1 S. 1 GWB für das Verfahren vor der Vergabekammer sowie Steck in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 178 GWB Rn. 11 m.w.N.), das Vergabeverfahren in den Stand vor diesem Ausschluss zurückzuversetzen, so dass der Antragsgegner der Antragstellerin in der von ihm selbst vorgesehenen Weise nunmehr noch Gelegenheit zu geben haben wird, seine berufliche und technische Leistungsfähigkeit für die Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags im gesamten Leistungsspektrum dieses Auftrags durch die Vorlage von Nachweisen zu belegen. Eine auch nur teilweise Zurückweisung der Sachanträge der Antragstellerin, an die der Senat ohnehin nicht gebunden ist (vgl. ausdrücklich § 168 Abs. 1 S. 2 GWB für das Verfahren vor der Vergabekammer), liegt hierin nicht, weil die Antragstellerin mit der Anordnung des Senats ihr Rechtsschutzziel vollständig erreicht hat.
III.
1. Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen sowie die Kosten des Verfahrens über den Antrag nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB waren dem Antragsgegner aufzuerlegen. Das entspricht billigem Ermessen im Sinne von § 175 Abs. 2 GWB in Verbindung mit § 78 S. 2 GWB, weil er unterlegen war bzw. wegen des Antrags nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB unterlegen gewesen wäre, wenn dieser sich nicht durch seinen Verzicht auf den Zuschlag bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache erledigt hätte. Die Kosten der Beigeladenen hat diese selbst zu tragen, weil sie mit dem Antragsgegner unterlegen war und es deswegen nicht billig erschien, den Antragsgegner auch mit ihren Kosten zu belasten.
2. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war nur festzustellen, soweit eine Erstattung von Kosten in Betracht kommt und sich die Notwendigkeit der Hinzuziehung nicht bereits aus § 175 Abs. 1 GWB ergibt, mithin für die Antragstellerin im dem Verfahren vor der Vergabekammer; insoweit folgt die Notwendigkeit aus der Komplexität der vergaberechtlichen Fragestellung des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens.
3. Der Streitwert war gemäß § 50 Abs. 2 GKG auf fünf Prozent der Bruttoangebotssumme nach Maßgabe des Angebots der Antragstellerin festzusetzen, mithin auf 46.181 Euro.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 172 GWB
§ 122 GWB
§ 178 GWB
§ 173 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 171 Abs. 1 GWB
§ 106 Abs. 1 S. 1 GWB
§ 3 Abs. 7 S. 1 VgV
§ 3 Abs. 7 S. 3 VgV
§ 3 Abs. 9 VgV
§ 122 Abs. 1 GWB
§ 122 Abs. 2 S. 1 GWB
§ 122 Abs. 2 S. 2, Abs. 4 GWB
§ 97 Abs. 1 S. 1 GWB
§ 168 Abs. 1 S. 1 GWB
§ 168 Abs. 1 S. 2 GWB
§ 175 Abs. 2 GWB
§ 78 S. 2 GWB
§ 175 Abs. 1 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG