Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2003-02-20, Aktenzeichen 12 U 210/02

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 14.08.2002 - 10 O 290/01 - wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
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Der Unterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG (vormals § 13 AGBG) setzt das Bestehen einer Wiederholungsgefahr voraus (BGH WM 1983, 595; Palandt/Bassenge, BGB, 62. Aufl., UklaG § 1 Rdn. 6). Die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die unzulässige Klauseln enthalten, begründet eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr (BGH WM 1990, 1339; BGHZ 81, 222). An die Beseitigung der Wiederholungsgefahr sind strenge Anforderungen zu stellen (BGHZ 119, 152). Die Änderung der beanstandeten Klauseln allein lässt die Wiederholungsgefahr nicht entfallen. Auch die bloße Absichtserklärung des Verwenders, die beanstandeten Klauseln nicht weiter zu verwenden, reicht regelmäßig nicht aus. Es sind vielmehr Umstände erforderlich, bei deren Vorliegen nach allgemeiner Erfahrung mit einer Wiederholung nicht mehr zu rechnen ist. Ein Wegfall der Wiederholungsgefahr ist nur ausnahmsweise anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, deretwegen nach allgemeiner Erfahrung mit einer Wiederverwendung nicht gerechnet werden kann. Demgegenüber spricht es für das Fortbestehen der Wiederholungsgefahr, wenn der Verwender noch im Rechtsstreit die Zulässigkeit der von ihm benutzten Allgemeinen Geschäftsbedingungen verteidigt und nicht bereit ist, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben (BGH WM 2000, 1967).
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Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass hier die besonderen Umstände des Einzelfalls ausnahmsweise die Überzeugung vom Fehlen einer Wiederholungsgefahr auch ohne Vorliegen einer strafbewehrten Unterlassungserklärung begründen. B.
Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass hier die besonderen Umstände des Einzelfalls ausnahmsweise die Überzeugung vom Fehlen einer Wiederholungsgefahr auch ohne Vorliegen einer strafbewehrten Unterlassungserklärung begründen.

Entscheidungsgründe:
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Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Unwirksamkeit der beanstandeten Klauseln bereits Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen war. Die Beklagte hat durch ihr Verhalten nach Bekanntwerden der Urteile des Bundesgerichtshofs vom 09.05.2001 (BGHZ 147, 354; BGHZ 147, 373) deutlich zu erkennen gegeben, dass sie sich der höchstrichterlichen Beurteilung beugen will und zwar ohne zuvor von Dritter Seite hierzu aufgefordert worden zu sein. Die Beklagte hat - wie im ersten Rechtszug unstreitig war - ab den ersten Julitagen des Jahres 2001 im Neugeschäft geänderte Bedingungen verwendet. Soweit der Kläger diesbezüglich mit der Berufungsbegründung eine Unrichtigkeit des Tatbestandes des angefochtenen Urteils beanstandet, ist dies unbehelflich. Unrichtigkeiten des Tatbestandes sind einer Korrektur über § 529 ZPO nicht zugänglich. Hier steht der Partei allein der gesetzliche Weg des § 320 ZPO offen (Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 529 Rdn. 6). Wird ein Antrag nach § 320 ZPO auf Berichtigung des Tatbestands unterlassen, so muss wegen der Beweiskraft des Tatbestands von der Richtigkeit des dort wiedergegebenen Tatsachenvortrags ausgegangen werden (BGH NJW 2001, 448). Das Bestreiten in der Berufungsbegründung stellt demnach neues Vorbringen dar, welches nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist. Bei einer Unterlassung eines möglichen Antrags nach § 320 ZPO wird regelmäßig von einer Nachlässigkeit der Partei und damit von der Unzulässigkeit des neuen Vortrags auszugehen sein. Letztlich kann diese Frage jedoch offen bleiben, weil sich die Beurteilung des Sachverhalts auch nicht ändern würde, wenn lediglich unstreitig wäre, dass die Beklagte im Neugeschäft die beanstandeten Klauseln bereits in den ersten Julitagen des Jahres 2001 nicht mehr verwendet. Beide Sachverhalte lassen die Feststellung zu, dass die Beklagte ohne weiteren Anlass im Neugeschäft umgehend auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshof - in der Sache sich diesen beugend - reagierte.
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Bedeutsam ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Beklagte nach den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs - teilweise im Gegensatz zu anderen Versicherern - ihre Klauseln nicht mehr verteidigte. Für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr im Neugeschäft bleibt deshalb lediglich die theoretische Möglichkeit, dass die Beklagte zu ihren alten Bedingungen zurückkehrt. Hierbei handelt es sich jedoch um ein Denkmodell, dem keine Wahrscheinlichkeit zukommt und das deshalb letztlich unbeachtlich ist. Dabei muss nicht auf ein besonderes Vertrauen auf die Rechtstreue von Versicherern zurückgegriffen werden. Die Beklagte weist durchaus überzeugend darauf hin, dass ein derartiges Geschäftsgebaren keinen Sinn ergebe. Selbst ein böswilliger Versicherer könnte sich keinen - auch nur geringen - Nutzen von einer Rückkehr zu mittlerweile von ihm geänderten, auch schon seinem Neugeschäft nicht mehr zugrunde gelegten und von der höchstrichterlichen Rechtsprechung beanstandeten Klauseln versprechen. Dagegen liegen die zu erwartenden wirtschaftlichen Nachteile auf der Hand. Im Rahmen der Tatsachenfeststellung ist deshalb davon auszugehen, dass die besonderen Umstände der Beklagten hinreichend zwingend vorgeben, nicht mehr auf die beanstandeten Klausel zurück zu greifen (§ 286 ZPO).
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Die vielleicht nur versehentliche Verwendung der alten Klauseln, die in manchen Entscheidungen erörtert wird, kommt hier schon nach dem Vortrag des Klägers zum Policenverfahren der Beklagten nicht in Betracht. Ob dieses Verfahren selbst - wie der Kläger meint - zu beanstanden ist, steht hier nicht zur Entscheidung.
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Nach allem ist hier deshalb nicht von einer Wiederholungsgefahr auszugehen, weil die Beklagte bereits vor der Abmahnung des Klägers aus eigener Einsicht in die Rechtslage alle Anstalten getroffen hatte, die - eine Vermutung der Wiederholungsgefahr rechtfertigende - Verwendung der unwirksamen Klauseln einzustellen. Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, die neuen Klauseln enthielten wortgleiche Passagen. Eine solche Argumentation würde übersehen, dass die Neufassung versucht, den Beanstandungen des Bundesgerichtshofs gerecht zu werden. Diese zielen auf die mangelnde Transparenz und fordern eine nachvollziehbare, die wahren Abreden nicht verschleiernde Darstellung der Rechtsfolgen von Kündigung und Beitragsfreistellung. Die neuen Klauseln sind demnach mit den beanstandeten trotz teilweise übereinstimmenden Wortlauts nicht inhaltsgleich. Ob die neuen Klauseln einer Inhaltskontrolle stand halten, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. C.
Nach allem ist hier deshalb nicht von einer Wiederholungsgefahr auszugehen, weil die Beklagte bereits vor der Abmahnung des Klägers aus eigener Einsicht in die Rechtslage alle Anstalten getroffen hatte, die - eine Vermutung der Wiederholungsgefahr rechtfertigende - Verwendung der unwirksamen Klauseln einzustellen. Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, die neuen Klauseln enthielten wortgleiche Passagen. Eine solche Argumentation würde übersehen, dass die Neufassung versucht, den Beanstandungen des Bundesgerichtshofs gerecht zu werden. Diese zielen auf die mangelnde Transparenz und fordern eine nachvollziehbare, die wahren Abreden nicht verschleiernde Darstellung der Rechtsfolgen von Kündigung und Beitragsfreistellung. Die neuen Klauseln sind demnach mit den beanstandeten trotz teilweise übereinstimmenden Wortlauts nicht inhaltsgleich. Ob die neuen Klauseln einer Inhaltskontrolle stand halten, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.
C.
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Ob hinsichtlich des Bestandsgeschäfts bei Klagerhebung eine Wiederholungsgefahr vorgelegen hat, kann offen bleiben. Für den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat kann sie jedenfalls nicht mehr festgestellt werden. Der Kläger hält jedoch auch insoweit an seinem Verbotsantrag fest und hat keine Erledigung der Hauptsache erklärt.
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Auch hier ist zu beachten, dass die Beklagte alles unternommen hat, was eine vielleicht auch nur versehentliche Berufung auf die beanstandeten Klauseln verhindert. Insbesondere folgt der Senat der Beweiswürdigung des Landgerichts, dass nach Abschluss des Treuhandverfahrens an alle Versicherungskunden, deren Verträgen die beanstandeten Klauseln zugrunde lagen, die Mitteilung gemäß Muster Anlageheft 267-271 versandt wurden, die die beanstandeten Klauseln aufführen und diese eindeutig als unwirksam bezeichnen. Dass diese Mitteilung im Zusammenhang mit der Benachrichtigung über ein rechtlich problematisches Treuhandverfahren erfolgte, spielt für die Frage der Wiederholungsgefahr keine Rolle. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beklagte ihren Versicherungsnehmern freiwillig und zweifelsfrei das Instrument in die Hand gegeben hat, sich gegen die Verwendung der beanstandeten Klausel zu wehren. Wer sich so verhält, begründet auch die Vermutung, dass er sich im Massengeschäft nicht doch wieder auf die alten Bedingungen zurückzieht. Hierin liegt auch der Unterschied zu dem im Urteil des OLG Stuttgart vom 6.4.2001 - 2 U 175/00 - behandelten Rundschreiben eines anderen Versicherers, das die gerichtliche Unwirksamkeitsfeststellung verharmlost mit der Wendung "nicht verständlich genug formuliert" und zudem hervorhebt, "inhaltliche oder materielle Änderungen" seien "mit den neuen Formulierungen" nicht verbunden. Eine solche Erklärung müsste wohl als weiteres Berufen auf die unwirksamen Klauseln gewertet werden, zumindest aber würde sie die Gefahr begründen, dass bei der Abwicklung von Versicherungsverhältnissen doch wieder auf die in Wahrheit unverbindliche Regelung zurück gegriffen wird. Die Beklagte ist dieser Gefahr jedoch mit der Mitteilung der Unwirksamkeit hinreichend entgegengetreten. Ob das an alle betroffenen Versicherungsnehmer gerichtete Rundschreiben diese auch ausnahmslos erreicht hat, kann offen bleiben, weil lediglich die Beklagte sich auf die alten Klauseln berufen könnte, diese aber davon ausgehen muss, dass der jeweilige Kunde das Rundschreiben erhalten hat. Dass die Beklagte zudem mit dem wachsamen Auge des Klägers hier ebenso rechnen muss wie bei Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und eine weitere Verwendung bzw. ein Berufen nachteilige Folgen für die Beklagte zeitigte, spielt bei der Beurteilung nur eine untergeordnete Rolle.
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Für die Entscheidung über das streitgegenständliche Begehren des Klägers ist es ferner ohne Bedeutung, ob die neuen Bedingungen der Beklagten im Weg des Treuhandverfahrens zum verbindlichen Vertragsbestandteil gemacht werden konnten, ob die Verträge wegen einer Lücke der ergänzenden Auslegung bedürfen oder ob die Unwirksamkeit der Klauseln - wie der Kläger meint - eine Vertragslücke gar nicht öffnet. Die Art der Einbeziehung neuer Klausel gemäß § 172 Abs. 2 VVG kann nicht im Wege der Klage nach § 1 UklaG überprüft werden (BGH VersR 2002, 1498). Nicht zu erörtern ist ferner die Frage, ob und gegebenenfalls wie die Beklagte im Bestandsgeschäft einen Ausgleich für die bei Vertragsschluss unzureichende Information der Versicherungsnehmer schaffen muss. D.
Für die Entscheidung über das streitgegenständliche Begehren des Klägers ist es ferner ohne Bedeutung, ob die neuen Bedingungen der Beklagten im Weg des Treuhandverfahrens zum verbindlichen Vertragsbestandteil gemacht werden konnten, ob die Verträge wegen einer Lücke der ergänzenden Auslegung bedürfen oder ob die Unwirksamkeit der Klauseln - wie der Kläger meint - eine Vertragslücke gar nicht öffnet. Die Art der Einbeziehung neuer Klausel gemäß § 172 Abs. 2 VVG kann nicht im Wege der Klage nach § 1 UklaG überprüft werden (BGH VersR 2002, 1498). Nicht zu erörtern ist ferner die Frage, ob und gegebenenfalls wie die Beklagte im Bestandsgeschäft einen Ausgleich für die bei Vertragsschluss unzureichende Information der Versicherungsnehmer schaffen muss.
D.
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Der Senat kann ohne Anhörung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen entscheiden. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 1UKlaG (bislang § 16 AGBG) ist deren Anhörung im Verfahren nach § 1 UklaG vorgesehen. Dies gilt allerdings nur dort, wo die Wirksamkeit einer Klausel zur Entscheidung steht. Diese Frage ist in den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs jedoch bereits beantwortet. Hier geht es allein um die tatsächliche Frage einer Wiederholungsgefahr (vgl. auch Palandt, a.a.O., UKlaG § 8 Rdn. 6). III.
Der Senat kann ohne Anhörung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen entscheiden. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 1UKlaG (bislang § 16 AGBG) ist deren Anhörung im Verfahren nach § 1 UklaG vorgesehen. Dies gilt allerdings nur dort, wo die Wirksamkeit einer Klausel zur Entscheidung steht. Diese Frage ist in den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs jedoch bereits beantwortet. Hier geht es allein um die tatsächliche Frage einer Wiederholungsgefahr (vgl. auch Palandt, a.a.O., UKlaG § 8 Rdn. 6).
III.
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Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO.
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Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen entgegen der Anregung des Klägers nicht vor. Die Entscheidung beruht auf den festgestellten Besonderheiten des vorliegenden Falls. Die grundsätzlichen Fragen der Wiederholungsgefahr bei der Verwendung unwirksamer Klausel sind höchstrichterlich geklärt. Der Senat weicht bei seiner Entscheidung auch nicht von Entscheidungen des Bundesgerichtshofes oder anderer Oberlandesgerichte ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 Abs. 1 Nr. 1, 4 UklaG
§§ 341 e, 341 f HGB
§§ 305 ff BGB
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 22 a AGBG
§ 176 VVG
§ 65 VAG
§ 1 UKlaG
§ 13 AGBG
§ 529 ZPO
§ 320 ZPO
§ 286 ZPO
§ 1 UklaG
§ 16 AGBG
§ 97 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 16 Abs. 1 UKlaG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 172 Abs. 2 VVG
§ 8 Abs. 2 Nr. 1UKlaG
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 225 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: VersR 2002, 1546
WM 1983, 595
WM 1990, 1339
BGHZ 81, 222
BGHZ 119, 152
WM 2000, 1967
BGHZ 147, 354
BGHZ 147, 373
NJW 2001, 448
VersR 2002, 1498
10 O 290/01
2 U 175/00