Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2008-03-25, Aktenzeichen VI-Kart 16/07 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0325.VI.KART16.07V.00

Tenor:
I.
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Bundeskartellamts vom 7. September 2007 – B4-31/05-B – wird zurückgewiesen.
II.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kosten des Bundeskartellamts zu tragen.
III.
Wert des Beschwerdeverfahrens: 50.000 €
IV.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beteiligten zu 2-5 sind miteinander im Wettbewerb stehende Versicherungsunternehmen.
Die Beteiligte zu 1 (nachfolgend: Versicherergemeinschaft) ist nach den Bestimmungen ihrer Satzung eine auf Dauer angelegte Versicherergemeinschaft, in der sich die Beteiligten zu 2-5 zu dem Zweck zusammengeschlossen haben, die Vermögens- schadenhaftpflichtversichung (VSH-Versicherung) für im In- und Ausland tätige Wirtschaftsprüfer, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, vereidigte Buchprüfer und Buchprüfungsgesellschaften sowie Steuerberater, Steuerberatungsgesellschaften, Steuerbevollmächtigte und genossenschaftliche Prüfungsverbände in der Form der Mitversicherung gemeinschaftlich zu betreiben. Der Versicherergemeinschaft obliegt der Abschluss und die Verwaltung der Versicherungsverträge sowie die Schadensbearbeitung. Sie tritt gegenüber den Kunden autark als Anbieter von VSH-Versicherungen insbesondere für Wirtschaftsprüfer, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, vereidigte Buchprüfer und Buchprüfungsgesellschaften (WP/vBP) auf. Die Ausfertigung der Versicherungsscheine und Nachträge erfolgt in offener Mitversicherung durch die Versicherergemeinschaft und unter dem Namen der Versicherergemeinschaft. Die Beteiligten zu 2-5 haften aus den Versicherungsverträgen jeweils in Höhe einer vereinbarten Quote.
Die Versicherergemeinschaft besteht seit über 50 Jahren. Ihre Vorgängerin wurde bereits 1935 gegründet.
Die Antragstellerin gehört neben E. & Y. AG W., S. (nachfolgend: E. & Y.), K. D. T. Aktiengesellschaft, Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, B. (nachfolgend: K.), P. D. R. AG, Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, F. (nachfolgend P.), und D. & T. GmbH Wirtschaftprüfungsgesellschaft, M. (nachfolgend: D. & T.), zu den fünf führenden Gesellschaften für Wirtschaftsprüfung sowie steuer- und wirtschaftsrechtliche Beratung. Zwischen der Antragstellerin und der Versicherergemeinschaft bestehen mehrere Versicherungsverträge. Teilweise sind es Projektverträge, teilweise handelt es sich um laufende Verträge, die sich jährlich automatisch verlängern, wenn sie nicht mindestens drei Monate vor Ablauf eines Jahres gekündigt werden.
Wegen der Zusammenarbeit der Beteiligten zu 2-5 in der Versicherergemeinschaft leitete das Bundeskartellamt Anfang des Jahres 2005 ein Verfahren wegen des Verdachts eines Verstoßes gegen Art. 81 EG bzw. § 1 GWB ein und führte umfangreiche Marktermittlungen durch. Zu diesem Verfahren sind auf ihren Antrag mit Beschluss vom 1. Februar 2007 die W. Körperschaft des öffentlichen Rechts, B. (nachfolgend: W.) und der I. I. der W. in Deutschland e.V., D. (nachfolgend: I.) beigeladen worden. Die W. ist die Berufsorganisation aller WP/vBP in Deutschland. Zu Ihren Aufgaben gehört es u.a., den Berufsstand gegenüber der Öffentlichkeit zu vertreten (z.B. Gesetzgebern, Behörden und Gerichten) und ihre Mitglieder zu beraten und zu belehren. Der I. vereint über 11.500 Wirtschaftsprüfer (87,21 % aller Wirtschaftsprüfer) und 1.005 Wirtschaftsprüfergesellschaften auf freiwilliger Basis.
Mit Verfügung vom 10. August 2007 hat das Bundeskartellamt festgestellt, dass die Zusammenarbeit der Beteiligten zu 2-5, die im Rahmen der Tätigkeit der Versicherergemeinschaft die Versicherung von Vermögensschadenshaftpflichtrisiken für WP/vBP in der Form der Mitversicherung gemeinschaftlich betreiben, gegen Art. 81 EG bzw. § 1 GWB verstößt und den Beteiligten zu 2-5 untersagt, nach dem 31.12.2008 diese Tätigkeit mit Ausnahme der gemeinsamen Versicherung der international tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften E. & Y., K. , P. und D. & T. weiter zu betreiben. Darüber hinaus hat das Bundeskartellamt der Versicherergemeinschaft aufgegeben, die von der Untersagung erfassten Verträge bis spätestens zum 31.12.2008 zu kündigen und nicht zu erneuern (Ziffer 2) und den Beteiligten zu 2-5 untersagt, ab dem 01.01.2008 im Rahmen ihrer Zusammenarbeit in der Versicherergemeinschaft Mehrjahresverträge und ab dem 01.01.2009 Neuverträge abzuschließen (Ziffer 3 und 4).
Der Beschluss ist den Beteiligten zu 1-5 am 10. August 2007 und der Antragstellerin am 7. September 2007 zugestellt worden. Die Beteiligten zu 1-5 haben am 10. September 2007 Beschwerde gegen den Beschluss eingelegt.
Bereits am 21.08.2007 hatte die Antragstellerin die Beiladung zu dem Verfahren beantragt. Mit Beschluss vom 07.09.2007 wies das Amt den Beiladungsantrag zurück und führte zur Begründung aus, es könne dahin stehen, ob der nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens gestellte Beiladungsantrag überhaupt zulässig sei, denn jedenfalls sei der Antrag nach umfassender Interessenabwägung aus verfahrenökonomischen Gründen abzulehnen. Eine Beiladung der Antragstellerin sei zur Förderung der Sachaufklärung nicht erforderlich. Im Verwaltungsverfahren habe eine umfangreiche Sachaufklärung stattgefunden. Die Beigeladenen zu 1 und 2 hätten ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt. Hierdurch hätten auch die Interessen der Antragstellerin Berücksichtigung gefunden. Zwar nähmen die Beigeladenen vorrangig die Gesamtinteressen des Berufsstandes war, jedoch seien hiervon auch die Einzelinteressen ihrer Mitglieder umfasst. Eine gravierende Abweichung zwischen der Interessenlage der Antragstellerin und der Beigeladenen läge nicht vor.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit der hier zur Überprüfung stehenden form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Beschwerde. Ihrer Meinung nach bestehen an der Zulässigkeit des Beiladungsantrages keine Bedenken, da der Antrag noch bis zur Einlegung der Beschwerde der Beteiligten zu 1-5 gegen die Verfügung des Amtes vom 10. August 2007 rechtzeitig habe gestellt werden können. Das Bundeskartellamt sei auch verpflichtet gewesen, ihrem Beiladungsantrag stattzugeben, da es sich vorliegend um einen Fall einer sog. notwendigen Beiladung handele. Aber selbst wenn nur die Voraussetzungen einer sog. einfachen Beiladung vorlägen, sei die Entscheidung des Amtes rechtswidrig. Es habe das ihm zustehende Beiladungsermessen fehlerhaft ausgeübt, weil es wesentliche Tatsachen nicht ermittelt und die ihm vorliegenden Tatsachen falsch gewertet habe. So sei nicht ausreichend berücksichtigt worden, dass die Antragstellerin zur Förderung der Sachaufklärung im Verwaltungs- und im gerichtlichen Verfahren habe beitragen können und die Beigeladenen zu 1 und 2 nicht ihr Einzelinteresse als fünft größte Wirtschaftsprüfergesellschaft ausreichend habe wahrnehmen können.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 7. September 2007 aufzuheben und das Bundeskartellamt zu verpflichten, die Beiladung der Antragstellerin vorzunehmen,
hilfsweise,
das Bundeskartellamt unter Aufhebung seines Beschlusses vom 7. September 2007 zu verpflichten, über den Beiladungsantrag vom 21. August 2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Das Bundeskartellamt beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Es verteidigt den angefochtenen Beschluss und setzt sich im einzelnen mit dem Beschwerdevorbringen auseinander.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist nicht begründet. Das Bundeskartellamt hat im Ergebnis zu Recht den Antrag auf Beiladung abgelehnt.
Der Antrag ist schon nicht zulässig. Er ist nicht rechtzeitig vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens gestellt worden.
1.
In der Rechtsprechung und Literatur werden unterschiedliche Auffassungen dazu vertreten, ob die Beiladung zu einem kartellbehördlichen Verfahren gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB auch noch nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens zulässigerweise beantragt werden kann.
a.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Beiladungsantrag auf jeden Fall dann nicht mehr rechtzeitig gestellt, wenn die das Verwaltungsverfahren abschließende Freigabeverfügung bereits bestandkräftig geworden ist. In diesem Fall kommt eine Beiladung nicht mehr in Betracht, weil diese im Verwaltungsverfahren oder spätestens vor Eintritt der Bestandskraft der Freigabeentscheidung hätte erfolgen müssen (BGH WuW/E DE-R 1544 – Zeiss/Leica). Wie es sich aber verhält, wenn die Beiladung zwar vor Bestandskraft der Verfügung jedoch erst nach Abschluss des kartellbehördlichen Verfahrens begehrt wird, hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden. Fest steht nur, dass die Beiladungsbefugnis der Kartellbehörde nicht mit Erlass einer Untersagungsverfügung endet, sondern die (rechtzeitig beantragte) Beiladung auch noch nach Erlass und vor Einlegung der Beschwerde durch die Betroffenen erfolgen kann (BGH WuW/E BGH 2077, 2078 – coop Supermagazin).
b.
Nach ständiger Rechtsprechung des Senates kann ein Beiladungsantrag rechtzeitig nur bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens gestellt werden. Wird die Beiladung erst nach Abschluss des Verfahrens beantragt, ist der Antrag als unzulässig zurückzuweisen (Senat Beschluss v. 23. Dezember 2002, Az. Kart 37/02 (V), Umdruck Seite 4 – ares; Beschluss v. 11. September 2003, Az. VI – Kart 23/03 (V), Umdruck Seite 3 f. – Haas; Beschluss v. 21. Juni 2004, Az. VI – Kart 6/04 (V), Umdruck Seite 3 – Schencking; ebenso wohl: Kiecker in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, 10. Aufl., § 54 Rn. 33; Kollmorgen in Langen/Bunte, aaO., § 67 Rn. 5 allerdings unter Berufung auf die Entscheidung des KG WuW/E OLG 4363, 4364 f. – Wieland-Langenberg -, wonach aber der Antrag bis zum Beginn des gerichtlichen Verfahrens zulässigerweise gestellt werden kann).
c.
Nach anderer Ansicht ist der Beiladungsantrag auch dann noch rechtzeitig, wenn er zwar nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens aber noch vor Beginn des gerichtlichen Verfahrens, d.h. vor Einlegung der Beschwerde gestellt wird (KG WuW/E OLG 4363, 4364 f. – Wieland-Langenberg; ebenso: Becker in Loewenheim/Meessen/ Riesenkampff, GWB, § 54 Rn. 21; Bechtold, GWB, 4. Aufl. , § 54 Rn. 7).
d.
In der Literatur wird zudem vereinzelt die Ansicht vertreten, dass die Beiladung auch noch nach Einlegung der Beschwerde zulässigerweise gestellt werden kann (Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht GWB, 4. Aufl., § 54 Rn. 50).
2.
Nach Überzeugung des Senates sprechen folgende Gründe dafür, dass ein Beiladungsantrag spätestens bis zum Abschluss des kartellbehördlichen Verfahrens gestellt werden muss.
Bereits der Gesetzeswortlaut und die Gesetzessystematik deuten darauf hin, dass der Beiladungspetent seinen Antrag während des laufenden Verwaltungsverfahrens zu stellen hat.
Die Beiladung ist in § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB und damit im Dritten Teil, Erster Abschnitt "I. Verfahren vor den Kartellbehörden" geregelt. § 54 Abs. 2 GWB bestimmt, wer "an dem Verfahren vor der Kartellbehörde" beteiligt ist. Aus §§ 54 Abs. 2 Nr. 3, 67 Abs. 1 Nr. 3, 76 Abs. 5 Satz 1 GWB wird daher auch nach einhelliger Meinung gefolgert, dass die Beiladungsbefugnis allein bei der Kartellbehörde liegt und das Beschwerde- oder Rechtsbeschwerdegericht selbst nicht zur Beiladung befugt ist (Kollmorgen in Langen/Bunte, aaO., § 67 Rn. 5; Schmidt in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 67 Rn. 4). Das Verfahren vor der Kartellbehörde endet entweder mit dem Erlass einer Verfügung (§ 61 GWB), mit der Einstellung des Verfahrens oder durch eine sonstige Erledigung des Verfahrens (vgl. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 54 Rn. 16). Wird aber durch die Beiladung die Beteiligung an dem Verfahren vor der Kartellbehörde begehrt, setzt dies denknotwendig voraus, dass dieses Verfahren jedenfalls im Zeitpunkt der Antragstellung noch andauert und nicht bereits beendet ist. Nur in diesem Fall hat der Antragsteller überhaupt die Möglichkeit, auf die bevorstehende Entscheidung der Kartellbehörde durch Wahrnehmung seiner Interessen Einfluss nehmen zu können. Dem steht nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Beiladung auch noch nach Erlass der Verfügung bis zur Einlegung der Beschwerde angeordnet werden kann (BGH WuW/E 2077, 2078 – coop Supermagazin). Zwar kann der Antragsteller in diesem Fall nichts mehr zum Ausgang des Verwaltungsverfahrens beitragen. Jedoch hat der Beiladungspetent, der seinen Beiladungsantrag vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens gestellt hat, alles seinerseits erforderliche getan, um vor Abschluss des Verfahrens an diesem Verfahren beteiligt werden zu können. Es darf ihm deshalb nicht zum Nachteil gereichen, wenn die Kartellbehörde aus Gründen, die er nicht beeinflussen kann, über seinen Antrag nicht vor Abschluss des Verfahren entschieden hat. Dies gilt vor allem auch deshalb, weil von der Beiladung seine Befugnis abhängt, die kartellbehördliche Verfügung mit der Beschwerde anzufechten (§ 63 Abs. 2 GWB).
Auch der mit der Beiladung verfolgte Sinn und Zweck erfordert, dass die Beiladung rechtzeitig nur bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens beantragt werden kann.
Die (einfache) Beiladung im kartellbehördlichen Verfahren dient in erster Linie der Förderung dieses Verwaltungsverfahrens und nicht den individuellen Interessen des Beizuladenden. Durch die Beteiligung Dritter, die in ihren wirtschaftlichen Interessen durch die zu treffende Entscheidung berührt werden, wird es der Kartellbehörde ermöglicht, ihre Entscheidung auf eine breitere, den Interessen der anderen Marktbeteiligten Rechnung tragende Grundlage zu stellen (BGH WuW/E DE-R 1857, 1858 – pepcom). Dieses Ziel kann aber nur dann erreicht werden, wenn die Kartellbehörde vor ihrer verfahrensabschließenden Entscheidung die Möglichkeit hat, den Dritten in diesem Sinne an dem Verwaltungsverfahren zu beteiligten. Dies setzt aber wiederum voraus, dass der Dritte vor Abschluss des Verfahrens seine Beiladung beantragt. Nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens kann der Beiladungspetent – anders als die Antragstellerin meint - nicht mehr zur Förderung dieses Verwaltungsverfahrens beitragen. Die Kartellbehörde kann das mit einer Verfügung beendete Verwaltungsverfahren auch nicht wiedereröffnen und erneut in die Sachaufklärung einsteigen. Zwar besteht die Möglichkeit, die erlassene Verfügung unter bestimmten Voraussetzungen zurückzunehmen oder zu modifizieren. Jedoch handelt es sich dann nicht mehr – worauf das Bundeskartellamt zutreffend hinweist – um das ursprüngliche, auf Erlass einer Verfügung gerichtet Verwaltungsverfahren, sondern um ein neues Verfahren, dass auf die Rücknahme oder den Widerruf der Verfügung abzielt.
Die Situation stellt sich im Fall einer notwendigen Beiladung (vgl. § 65 Abs. 2 VwGO) nicht anders dar. Die notwendige Beiladung dient der Wahrnehmung von subjektiven öffentlichen Rechten Dritter. Sie sollen durch die Beiladung die Möglichkeit erhalten, im Verwaltungsverfahren darauf hinzuwirken, dass eine bestimmte Verfügung erlassen wird oder unterbleibt (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl., § 13 Rn. 41). Auch der notwendig Beigeladene soll also durch seine Beteiligung an dem Verfahren zur Entscheidungsfindung durch die Kartellbehörde beitragen. Dies kann er aber – ebenso wie der einfach Beizuladende - nur, wenn er seine Beiladung vor Abschluss des Verfahrens beantragt. Dies bedeutet auch nicht, dass der notwendig Beizuladende immer dann, wenn er die Beiladung nicht rechtzeitig vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens beantragt hat, nicht beschwerdebefugt ist. Greift die Entscheidung der Kartellbehörde in rechtliche Interessen eines Dritten ein, muss dieser Dritte von dem Verfahren benachrichtigt werden, um auf Antrag zu dem Verfahren beigeladen werden zu können (vgl. § 13 Abs. 2 VwVfG). Unterbleibt eine solche Benachrichtigung und ist der Dritte durch die ergangene Entscheidung in einer rechtlich geschützten Position betroffen, kommt eine Anfechtung auch dann noch in Betracht, wenn die ergangene Entscheidung gegenüber den Verfügungsbetroffenen unanfechtbar geworden ist (BGH WuW/E DE-R 1544, 1545 – Zeiss/Leica).
3.
Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Antragstellerin ihre Beiladung zum Kartellverwaltungsverfahren nicht rechtzeitig beantragt.
Der Beiladungsantrag datiert vom 21. August 2007. Das kartellbehördliche Verfahren war indes bereits durch Verfügung vom 10. August 2007 – zugestellt per Telefax am selben Tag – beendet worden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB.
Die Rechtsbeschwerde wird gemäß § 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB zugelassen, weil es sich bei der Frage, ob der Beiladungsantrag gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB nur rechtzeitig bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens gestellt werden kann, um eine Rechtfrage von grundsätzlicher Bedeutung handelt.
Kühnen Dr. Maimann Ausetz

Rechtsmittelbelehrung:
Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Zitierte Normen: §§ 54 Abs. 2 Nr. 3, 67 Abs. 1 Nr. 3, 76 Abs. 5 Satz 1 GWB
§ 1 GWB
§ 61 GWB
§ 78 GWB
§ 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB
§ 54 Abs. 2 GWB
§ 63 Abs. 2 GWB
§ 65 Abs. 2 VwGO
§ 13 Abs. 2 VwVfG
§ 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB
Art. 81 EG