Arbeitsgericht Mönchengladbach (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-06-05, Aktenzeichen 4 Ca 106/08
ECLI: ECLI:DE:ARBGMG:2008:0605.4CA106.08.00

Tenor:
1.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die Kündigung der Beklagten vom 27. Dezember 2007, zugegangen am 27. Dezember 2007, zum 30. Juni 2008 nicht aufgelöst wird.
2.
Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag als Ergänzungskraft im Kindergarten T. G. der L. zu unveränderten Bedingungen weiterzubeschäftigen.
3.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
4.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 11.750,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung sowie um Weiterbeschäftigung.
Die am 25. Mai 1959 geborene, verheiratete und zwei Kindern unterhaltspflichtige Klägerin ist seit dem 1. Oktober 1995 bei der beklagten L., die ca. 25 Arbeitnehmer beschäftigt, in deren Kindergarten T. G. auf der Grundlage mehrerer Arbeitsverträge (Bl. 9 bis 14 d. GA) als Kinderpflegerin (= Ergänzungskraft) im Rahmen einer 27,5-Stunden-Woche gegen Zahlung einer Bruttomonatsvergütung in Höhe von 2.350,00 € tätig.
Ende 2005/Anfang 2006 entschloss sich die Beklagte, im Verlaufe des Kindergartenjahres 2007/2008 die Trägerschaft des Kindergartens T. G. aufzugeben. Seit dieser Zeit verfolgte sie das Ziel, in Zusammenarbeit mit der Stadt O. und dem von der Stadt O. als neuer Betreiber benannten W. M. e.V., eine Übertragung der Trägerschaft vorzunehmen. Die Übernahme war für den 1. Januar 2008 geplant.
Mit Schreiben vom 11. Oktober 2007 übermittelte die Beklagte dem W. M. e.V. den Entwurf eines Betriebsübertragungsvertrages nebst einer Personalübersicht. Mit Schreiben vom 9. November 2007 erklärte der W. gegenüber der Beklagten, er stimme grundsätzlich einer Übernahme der Kindertagesstätte zu. Dieses Schreiben beantwortete die Beklagte am 14. November 2007.
Parallel hierzu führte die Beklagte mit der Stadt O. Verhandlungen über die Veräußerung des Kindergartengrundstücks nebst Gebäude und vollständiger Einrichtung. Am 30. November 2007 übersandte die Stadt O. der Beklagten den Entwurf eines notariellen Grundstücksübertragungsvertrages. Gleichzeitig sollte mit dem W. M. e.V. ein Betriebsübernahmevertrag zustande kommen. Hiervon nahm der W. M. e.V. jedoch später Abstand. Unabhängig hiervon strebte die Stadt O. weiterhin den Abschluss des Grundstückskaufvertrages an, der am 20. Dezember 2007 notariell beurkundet wurde (Bl. 79 bis 86 GA).
Dieser Vertrag lautet auszugsweise wie folgt:
KAUFVERTRAG
§ 1
Kaufgegenstand
2.Die Verkäuferin verkauft und überträgt der dies annehmenden Käuferin den unter 1. aufgeführten Grundbesitz einschließlich aller wesentlichen Bestandteile, nachstehend insgesamt "Grundbesitz" genannt.
Mitübertragen wird das gesamte Inventar der als Kindertagesstätte genutzten baulichen Anlagen.
§ 3
Vereinbarungen zur Betriebsübernahme des Kindergartens
Der Vertrag steht im Zusammenhang mit der Übertragung der Kindertageseinrichtung auf einen neuen Träger. Die Vertragsparteien vereinbaren hiermit, dass die Stadt O. berechtigt und verpflichtet ist, der L. einen Träger für die Kindertageseinrichtung vorzuschlagen, der die Einrichtung nach der ursprünglichen Planung zum 1. Januar 2008 übernehmen sollte. Die L. verpflichtet sich, die Einrichtung auf den genannten Träger zu übertragen. Kommt dieser Trägerwechsel nicht zustande, so übernimmt die Stadt die Einrichtung zu den genannten Bedingungen selbst.
Die Vertragsparteien gehen davon aus, dass der Vertragsgegenstand wie bisher als Kindertageseinrichtung verwendet wird und alle zweckgebundenen Baukosten und sonstigen Zuschüsse nicht ganz oder zeitanteilig zurückgezahlt werden müssen. Ungeachtet dessen stellt die Stadt O. die L. aus jedweder Rückzahlungsverpflichtung öffentlicher Zuschüsse oder Fördermittel, die für den Vertragsgegenstand in der Vergangenheit gewährt worden sind, im Innenverhältnis frei.
§ 4
Weitere Vereinbarungen
2. Besitzübergang
Besitz, Nutzen, Lasten und Gefahr an dem Grundbesitz gehen auf die Käuferin über am 1. Januar 2008.
Nach Anhörung der Mitarbeitervertretung vom 14. Dezember 2007 (Bl. 93 bis 97 GA) und Stellungnahme der Mitarbeitervertretung vom 20. Dezember 2007 (Bl. 98 GA) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin mit Schreiben vom 27. Dezember 2007, das der Klägerin am selben Tag zugegangen ist.
Am 18. Januar 2008 forderte die Beklagte die Stadt O. zur Übernahme der Kindertageseinrichtung T. G. auf.
Mit ihrer am 10. Januar 2008 bei Gericht eingegangenen Klage, der Beklagten zugestellt am 15. Januar 2008, wehrt sich die Klägerin gegen die Kündigung.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, es liege ein Verstoß gegen § 613 a Abs. 4 BGB vor. Es handele sich um eine unzulässige Vorratskündigung, da die Beklagte zur Zeit des Kündigungszugangs noch keine Unternehmerentscheidung zur Schließung des Kindergartens, die greifbare Formen angenommen habe, getroffen habe. Zudem sei die Anhörung der Mitarbeitervertretung fehlerhaft erfolgt, da die Beklagte der Mitarbeitervertretung die Betriebsübernahmeverhandlungen nicht mitgeteilt habe.
Die Klägerin beantragt
1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die Kündigung der Beklagten vom 27.12.2007, zugegangen am 27.12.2007, zum 30.06.2008 nicht aufgelöst worden ist;
2.die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1 als Ergänzungskraft im Kindergarten T. G. der L. zu unveränderten Bedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte meint, es habe ihr jedenfalls unbenommen bleiben müssen, ihre faktische Trägerschaft durch Kündigung der Arbeitsverhältnisse zu beenden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12. Februar 2008 sowie 5. Juni 2008 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist in vollem Umfang zulässig und begründet.
A.
Der Klage fehlt nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Die Klägerin hat zu Recht die Klage gegen die Beklagte als bisherige Arbeitgeberin, die die Kündigung ausgesprochen hat, gerichtet. Die Beklagte ist für die Kündigungsschutzklage passiv legitimiert. Das Urteil wirkt gemäß §§ 265, 325 ZPO in Bezug auf die Kündigung und des Bestand des Arbeitsverhältnisses auch gegen einen möglichen Rechtsnachfolger der Beklagten.
B.
Die Klage ist auch in der Sache begründet.
I.
Das Arbeitsverhältnis ist nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27. Dezember 2007 zum 30. Juni 2008 aufgelöst worden. Die Kündigung ist unwirksam. Diese Unwirksamkeit ergibt sich gemäß § 1 Abs. 2 KSchG infolge fehlender sozialer Rechtfertigung.
Eine Kündigung ist sozial gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen, die nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG einen Grund zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung abgeben können, gehört insbesondere die Stilllegung des gesamten Betriebs durch den Arbeitgeber (BAG 27. November 2003 - 2 AZR 48/03 - BAGE 109, 40). Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (BAG 27. November 2003 aaO.). Der Arbeitgeber muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen (BAG 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - AP BGB § 613 a Nr. 237). Von einer Stilllegung ist auszugehen, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Verträge auflöst, die Betriebsmittel veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt.
Eine Stilllegungsabsicht des Arbeitgebers liegt allerdings nicht vor, wenn dieser beabsichtigt, seinen Betrieb zu veräußern. Denn die Veräußerung des Betriebs ist keine Betriebsstilllegung, weil der Betrieb unter Wahrung seiner Identität erhalten bleibt und lediglich ein Betriebsinhaberwechsel stattfindet (BAG 16. Mai 2002, aaO.). Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich daher systematisch aus.
Nach diesen Grundsätzen ist nicht von einer endgültigen Schließung des von der Beklagten betriebenen Kindergartens zum 30. Juni 2008 auszugehen, vielmehr liegt ein Betriebsübergang vor.
Für den nach § 613 a Abs. 1 BGB für einen Betriebsübergang erforderlichen rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebes auf einen anderen Inhaber bedarf es der Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich hierbei auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten sowie die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Wesentliches Kriterium für den Übergang ist hierbei die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit.
Nach diesen Kriterien liegt ein Betriebsübergang von der Beklagten auf die Stadt O. vor. Die Beklagte hat sich nicht ernsthaft und endgültig zur Stilllegung des Kindergartens entschlossen. Vielmehr ist von Anfang an eine Fortführung der Tätigkeit durch die Stadt O. bzw. einen von der Stadt O. noch zu findenden Rechtsträger beabsichtigt gewesen. Die betriebliche Tätigkeit sollte fortgeführt werden und gerade keine Auflösung der betrieblichen Gemeinschaft stattfinden. Die organisatorische Einheit "Kindergartenbetrieb" ist rechtsgeschäftlich auf die Stadt O. übertragen worden. Insoweit stellt der notarielle Kaufvertrag vom 20. Dezember 2007 ein Rechtsgeschäft im Sinne des § 613 a BGB dar. Mit diesem Kaufvertrag hat die Stadt O. nicht nur die reine Immobilie, in der der Kindergartenbetrieb stattfindet, von der Beklagten gekauft, sondern gleichzeitig ergibt sich aus § 1 Abs. 2 des Kaufvertrages, dass auch eine Übertragung des gesamten Inventars der Kindertagesstätte stattgefunden hat. Dass nicht eine Stilllegung, sondern nur ein Trägerwechsel beabsichtigt war, ergibt sich explizit aus § 3 des notariellen Kaufvertrages. Für eine endgültige Stilllegung des Betriebes "Kindergarten" ist deshalb in Anbetracht der ausdrücklich geäußerten Übernahme und Weiterbetreibungsabsicht der Stadt O. kein Raum.
Damit liegt die Wahrung der Identität des Betriebes vor. Der Betrieb wird nicht endgültig stillgelegt, sondern wird unverändert fortgesetzt. Es hat lediglich ein Betriebsinhaberwechsel stattgefunden. Dieser berechtigt jedoch nicht zum Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung, sondern stellt einen Betriebsübergang dar.
Da sich die Unwirksamkeit der Kündigung bereits aus § 1 Abs. 2 KSchG ergibt, bedarf es keiner Entscheidung über die ordnungsgemäße Anhörung der Mitarbeitervertretung.
C.
Die Klägerin besitzt auch gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Kündigungsschutzklage. Die Bedingung zur Entscheidung über den als unechten Hilfsantrag gestellten Weiterbeschäftigungsantrag tritt ein, da die Klägerin mit der Feststellungsklage obsiegt. Der Weiterbeschäftigungsanspruch ergibt sich aus §§ 611, 613, 242 BGB in Verbindung mit Art. 1 und Art. 2 GG. Ab einer obsiegenden Entscheidung in 1. Instanz überwiegt das Weiterbeschäftigungsinteresse der Klägerin das nach einer Kündigung grundsätzlich bestehende Nichtbeschäftigungsinteresse des Arbeitgebers. Denn es hat eine erste Klärung der Rechtslage zu Gunsten des Klägerin stattgefunden.
Die Klägerin kann diesen Anspruch auch gegenüber der Beklagten geltend machen. Sie muss ihren Antrag nicht gegenüber einer möglichen Rechtsnachfolgerin, etwa gegenüber der Stadt O. oder gegenüber dem W. M. e.V., richten. Denn nach der eigenen Sachverhaltsdarstellung der Beklagten beendet diese ihre Tätigkeit als Betreiberin des Kindergartens T. G. erst zum 30. Juni 2008. Zumindest zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in 1. Instanz sowie der Urteilsfindung besteht daher noch eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit der Beklagten in dem Kindergarten zu unveränderten Arbeitsbedingungen.
D.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Den gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzenden Wert des Streitgegenstandes hat das Gericht für den Antrag zu 1) auf den Betrag einer Vierteljahresvergütung festgesetzt, § 42 Abs. 4 GKG. Hinzuzuaddieren ist ein Streitwert in Höhe von zwei Bruttomonatsgehältern für den Weiterbeschäftigungsan-
trag.
Einer Zulassung der Berufung durch das Gericht bedarf es nicht, da sich die Statthaftigkeit der Berufung bereits kraft Gesetzes gemäß § 64 Abs. 2 c ArbGG ergibt.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei
B e r u f u n g
eingelegt werden.
Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss
innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat
beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: (0211) 7770 - 2199 eingegangen sein.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung
Die Berufungsschrift muss von einem Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind. Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
gez. H.

Zitierte Normen: §§ 265, 325 ZPO
§§ 611, 613, 242 BGB in Verbindung mit Art. 1 und Art. 2 GG
§§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 613 a BGB
§ 613 a Abs. 4 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 42 Abs. 4 GKG
§ 64 Abs. 2 c ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 109, 40
2 AZR 48/03
8 AZR 319/01