Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-01-22, Aktenzeichen 3 Sa 184/13

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 28.06.2013 – 4 Ca 790/08 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Arbeitgeberstellung der Beklagten zu 1 sowie um die Rechtswirksamkeit einer Befristung sowie einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses und um Zahlungsansprüche jeweils auf der Grundlage des zwischen den Parteien vereinbarten italienischen Rechts.
Der Kläger war auf der Grundlage mehrerer befristeter Arbeitsverträge (vom 26.08.2006 bis 26.03.2007; vom 27.07.2007 bis 20.09.2007; vom 07.11.2007 bis 02.05.2008) als Executive Barmanager auf verschiedenen Kreuzfahrtschiffen beschäftigt. Das Bruttomonatsgehalt betrug in Zeiträumen ohne Umsatzmöglichkeit 3.752,00 €.
Der Kläger unterschrieb den hier streitigen, befristeten Arbeitsvertrag am 31.10.2007. In dem Anstellungsvertrag (Blatt 29 bis 32 Bd. I. d. A.) ist die Beklagte zu 2 als Arbeitgeberin – ohne die Angabe einer Anschrift oder Telefonnummer – aufgeführt. Die Geschäftsleitung der "Italien Branch of E." – ebenfalls ohne Anschrift – ist als Vertretung der Beklagten zu 2 genannt. Befristungsgründe sind in der genannten Vereinbarung nicht aufgeführt. Soweit hier von Bedeutung heißt es in dem Arbeitsvertrag vom 31.10.2007 wie folgt:
"Ziffer 01
…
Neben dem Arbeitgeber ist der Schiffsbetreiber C. – German B.l. berechtigt, dem Arbeitnehmer Weisungen im Rahmen seiner Beschäftigung auf den Schiffen zu erteilen und den unmittelbaren Vorgesetzen zu bestimmen.
..."
"Ziffer 13
Der Arbeitnehmer verpflichtet sich zur Einhaltung der durch den Schiffsbetreiber C. – G.. verabschiedeten Richtlinien und Regularien für den sicheren Schiffsbetrieb insbesondere die in der Bordordnung verankerten Bestimmungen, die dem Arbeitnehmer mit einer Kopie übergeben wurden und dessen Erhalt er mit der Unterschrift bestätigt."
"Ziffer 20
Mündliche Nebenabreden wurden nicht getroffen. Vertragsänderungen ohne Ergänzungen bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Anlagen, sofern vorhanden, sind Bestandteil dieses Vertrages."
"Ziffer 21
Weiterführende Vereinbarungen und Bestimmungen, die im Arbeitsvertrag nicht berücksichtigt sind, regelt der mit den Gewerkschaften FILT/CGIL, FIT/CISL und ULTRASASPORTI abgeschlossene Manteltarifvertrag in seiner jeweils gültigen Fassung. Dieser ist Bestandteil dieses Vertrages."
Sollten betriebliche bzw. arbeitsvertraglich individuell geschlossene Vereinbarungen den Regelungen des Manteltarifvertrages widersprechen, diese ergänzen oder ausschließen, so sind in erster Linie die individuellen bzw. betrieblichen Vereinbarungen wirksam. Insbesondere trifft dies im Manteltarifvertrag zu auf
- Artikel 5, wo entgegen den vereinbarten italienischen Feiertagen die deutschen Feiertage des Landes Mecklenburg-Vorpommern gelten,
- Artikel 8, Rückbeförderung des Besatzungsmitglieds."
"Ziffer 22
Für die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien ist ausschließlich italienisches Recht maßgeblich. Gerichtsstand für Streitigkeiten aus diesem Anstellungsverhältnis ist der Sitz des Arbeitgebers."
Wegen des arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Manteltarifvertrages für EU-Mitarbeiter, Guest-Service der A. Clubschiffe vom 20.08.2004 wird auf Blatt 176 bis 180, Bd. I d. A. verwiesen.
Der Kläger hatte sich anlässlich seines ersten Vertrages bei der Beklagten zu 1 beworben und erhielt erst Kenntnis von der Beklagten zu 2 als ihm der entsprechende Anstellungsvertrag zugeschickt wurde. In diesem war die Beklagte zu 2 als Vertragspartner genannt. Bei der Beklagten zu 2 handelt es sich nach dem Schweizer Handelsregister um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die als Zweck den Personalverleih für Binnen- und Seeschifffahrt inklusive Fährschifffahrt ausgewiesen hat und sich an anderen Unternehmen beteiligen, Tochtergesellschaften bilden sowie Zweigniederlassungen im In- und Ausland errichten kann. Auf der Internetseite der Beklagten zu 1 heißt es u. a. wie folgt:
"Durch die Expansion haben wir einen ständigen Bedarf an Fach- und Führungskräften für unsere Bereiche Hotellerie, Gastronomie, Wellness, Sport und Entertainment. Haben wir Ihr Interesse geweckt? Dann freuen wir uns auf Ihre vollständigen Bewerbungsunterlagen, idealerweise als Online-Bewerbung unter www.a..de/jobs oder an nebenstehende Adresse:
Adresse: C-Straße, D C-Stadt, Deutschland!
Bei der genannten Adresse handelt es sich um die Anschrift der Beklagten zu 1
Der Kläger wurde im Rahmen seines Anstellungsvertrages ausschließlich auf Schiffen eingesetzt, die unter italienischer Flagge fahren und der Firma C. mit Sitz in G. gehören.
Hintergrund der fristlosen und hilfsweisen fristgemäßen Kündigung ist ein zwischen den Parteien streitiger Vorfall am Abend und in der Nacht vom 13. zum 14. April 2008. An Bord der A. fand eine Party mit dem Motto: "Studio 54" statt, wobei der Kläger lediglich Epauletten auf seinem unbekleideten Oberkörper trug. Als Executive Barmanager schenkte er den Mitgliedern des Showensembles im VIP Bereich weisungsgemäß Getränke, auch Alkoholika, aus. Nach Angaben der Beklagten habe er dabei einer bestimmten Mitarbeiterin der A. Sekt aufgedrängt. Um 03:00 Uhr des 14.04.2008 kam es zwischen dem Kläger und dieser Mitarbeiterin zu mindestens einem Kuss, wobei die Dauer und Anzahl der Küsse zwischen den Parteien streitig sind. Auf Grund dieses Vorfalls wurde der Kläger am 20.04.2008 ohne Angaben von Gründen in P. von Bord geschickt, obwohl die Einsatzplanung für ihn noch bis Mai 2008 vorgesehen war. Die Beklagte zu 2 forderte den Kläger im Rahmen eines Abmahnverfahrens mit Schreiben vom 30.07.2008 auf, zu dem oben genannten Vorfall am 14.04.2008 Stellung zu nehmen. Mit Schreiben vom 22.08.2008 kündigte die Beklagte zu 2 das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung, zugegangen am 26.08.2008.
Der Kläger hat die Kündigung zunächst mit undatiertem Schreiben in italienischer Sprache angefochten. Dieses Schreiben ist der Beklagten zu 2 am 05.09.2008 zugegangen. Die Parteien streiten darüber, ob dieses Schreiben vom Kläger eigenhändig unterschrieben worden ist. Während der Kläger unter der Anlage K 10 (Blatt 142 d. A., Bd. I. d. A.) ein von ihm unterschriebenes Exemplar vorlegt, verweist die Beklagte zu 2 auf die Anlage B 5 (Blatt 196 d. A., Bd. I. d. A.), die nicht eigenhändig unterschrieben und in deutscher Sprache abgefasst ist.
Mit der am 13.05.2008 bei dem Arbeitsgericht Rostock eingegangenen Klage wendet sich der Kläger zunächst gegen die Befristung des Arbeitsverhältnisses. Mit Schriftsatz vom 01.12.2008 wendet sich der Kläger erstmalig – jedoch ohne konkreten Klageantrag - gegen die fristlose Kündigung. Mit weiteren Schriftsätzen macht der Kläger dann Zahlungsansprüche gegen die Beklagten geltend. Wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge im Einzelnen wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung auf Seite 8 bis Seite 11 Bezug genommen.
Mit – rechtskräftigem – Zwischenurteil ist erstinstanzlich die internationale Zuständigkeit des Arbeitsgerichts Rostock festgestellt worden.
Mit Beschluss vom 15.09.2010 (Blatt 287 bis 292, Bd. II. d. A.) hat das Arbeitsgericht die Erstellung eines Sachverständigengutachtens zu sachverhaltsbezogenen Fragen auf der Grundlage des italienischen Arbeitsrechts in Auftrag gegeben. Mit Verfügung vom 27.10.2011 (Blatt 423, 424 Bd. II. d. A.) ist dem Gutachter eine ergänzende Stellungnahme zu dem am 10.03.2011 erstellten Gutachten (Blatt 312 bis 321 Bd. II. d. A.) aufgegeben worden. Dieses Ergänzungsgutachten ist durch den Gutachter unter dem 27.09.2012 erstellt worden (Blatt 446 bis 452 Bd. III. d. A.).
Mit Urteil vom 28.06.2013 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt, die Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 zur Anwendbarkeit des italienischen Rechts sei rechtlich nicht zu beanstanden, wobei das am 07.11.2007 begründete Arbeitsverhältnis auf der Grundlage einer rechtswirksamen Befristung zum 02.05.2008 seine Beendigung gefunden habe. Zudem sei dieses Arbeitsverhältnis auch nicht vorfristig beendet worden. Zwar sei der Kläger am 20.04.2008 ohne Angabe von Gründen im P. von Bord geschickt worden. Bei dieser Maßnahme habe es sich jedoch lediglich um eine Suspendierung und nicht um eine Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses gehandelt. Die Beklagte zu 1 sei zu keinem Zeitpunkt Arbeitgeberin des Klägers geworden. Insbesondere finde § 10 AÜG keine Anwendung. Das Arbeitsverhältnis sei dadurch geprägt, dass die Dienstleistungen in unterschiedlichen Staatsgebieten erbracht worden seien. Die Anwendbarkeit des AÜG beschränke sich jedoch territorial auf das Staatsgebiet der Bundsrepublik Deutschland und sei mithin vorliegend nicht anwendbar. Auf die Frage der Rechtswirksamkeit der am 22.08.2008 ausgesprochenen Kündigung komme es mithin nicht an. Auch seien damit die von dem Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche gegenstandslos.
Gegen diese am 07.08.2013 zugegangene Entscheidung richtet sich die am 09.09.2013 (Montag) bei dem Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern eingegangene Berufung des Klägers nebst der – nach entsprechender gerichtlicher Fristverlängerung – am 07.11.2013 eingegangenen Berufungsbegründung.
Der Kläger ist nach wie vor der Auffassung, die Befristungsabrede in dem Arbeitsvertrag vom 07.11.2007 sei wegen Nichteinhaltung der einschlägigen Formvorschrift (Artikel 328 Codici Della Navigazione) in Anwendung italienischen Rechts rechtsunwirksam mit der Folge des Bestandes eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. Dem stehe Artikel 11 Abs. 1 EGBGB a. F. in seiner im streiterheblichen Zeitraum geltenden Fassung nicht entgegen. Das Gericht komme rechtsfehlerhaft zu dem Schluss, dass von der im Anstellungsvertrag schriftlich getroffenen Rechtswahl der ausschließlichen Anwendung italienischen Rechts die zwingende Anwendung der Formvorschriften nach italienischem Recht ausgenommen sei. Mit der entsprechenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei angesichts des Wortlautes zur Vereinbarung des italienischen Rechts von einer konkludenten Abbedingung des Artikel 11 EGBGB a. F. auszugehen. Das Arbeitsgericht schließe von der durch die Beklagte gewählten Form auf ihren vertraglichen Willen hinsichtlich der anzuwendenden Formvorschriften. Dabei handele es sich um einen Zirkelschluss, da bei diesem Verständnis ein Formfehler nie vorliegen könne, wenn unterstellt werde, dass die nachfolgend genutzte Form dem vertraglichen Willen entspreche. Das Arbeitsgericht verkenne die berechtigten Interessen des Klägers bei Vertragsschluss hinsichtlich der zu vereinbarenden Formvorschriften. Es müsse davon ausgegangen werden, dass der Kläger auf Grund des höheren Schutzes der öffentlichen Beurkundung ein Interesse daran gehabt habe, italienisches Recht zu vereinbaren. Auch die weiteren Begründungen in der angefochtenen Entscheidung seien diesbezüglich nicht tragend. Die Form der außerordentlichen Kündigung spreche gerade nicht gegen eine konkludente Abbedingung des Artikel 11 EGBGB a. F.. Dies gelte ebenso für den Umstand der Vereinbarung des Gerichtsstandes in Genua zwischen den Parteien.
Die künstliche Aufspaltung der rechtlichen Beurteilung des Vertrages, materiell nach italienischem Recht und formell nach deutschem Recht, widerspreche der natürlichen Anschauung. In der Regel liege es den Parteien fern, das Rechtsgeschäft bzw. das Rechtsverhältnis könne teils dem einen, teils dem anderen Recht zuzuordnen sein. Das Interesse der Vertragsparteien gehe grundsätzlich dahin, dass das Rechtsverhältnis im Ganzen dem einen oder dem anderen Recht unterfalle. Insgesamt sei die Argumentation des Arbeitsgerichts in sich nicht schlüssig. Das Gericht führe im Hinblick auf Artikel 30 Abs. 2 EGBGB a. F. aus, dass von einer Niederlassung gemäß Ziffer 2 auszugehen sei, die den Kläger eingestellt habe, da kein gewöhnlicher Arbeitsort bestehe und habe in diesem Zusammenhang dem Kläger unterstellt, von einer Niederlassung der Beklagten zu 2 in C-Stadt ausgegangen zu sein. Diese Schlussfolgerung entspreche nicht dem Vortrag des Klägers. Der Kläger habe mit seiner Klage mehr als deutlich zum Ausdruck gebracht, dass seiner Auffassung nach die Beklagte zu 1 sein wirklicher Arbeitgeber sei und nicht die Beklagte zu 2. Hierzu habe der Kläger einen eigenen Feststellungsantrag gestellt und vorgetragen, dass die Beklagte zu 2 nur eine Briefkastenfirma sei, die als Strohmann fungiere, um Arbeitnehmer der Beklagten zu 1 die Durchsetzung ihrer Ansprüche zu erschweren. Der Kläger habe also weder ausdrücklich, noch konkludent zum Ausdruck gebracht, dass er die Beklagte zu 1 mit Standort C-Stadt für eine Niederlassung der Beklagten zu 2 halte bzw. diese dort eine eigene Niederlassung betreibe. Maßgeblich sei mithin die italienische Niederlassung der Beklagten zu 2 als die einstellende Niederlassung, mit der Folge der Anwendung der Formvorschriften des italienischen Rechts.
Der Kläger beantragt nunmehr:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1 auf Grund der in dem Vertrag vom 31.10.2007 aufgenommenen Befristung bis zum 02.05.2008 nicht beendet ist
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 2 durch die in dem Vertrag vom 31.10.2007 aufgenommene Befristung bis zum 02.05.2008 nicht beendet ist.
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1 durch die fristlose Kündigung vom 22.08.2008 nicht aufgelöst worden ist.
Es wird ferner festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 2 durch die fristlose Kündigung vom 22.08.2008 nicht aufgelöst worden ist.
3. Auf der 2. Stufe, soweit das Gericht die Kündigung als rechtswidrig ansieht, die Beklagten zu 1 und 2 zu verurteilen, Schadensersatz im angemessenen Ausmaß, jedoch von mindestens fünf Monatsgehältern tatsächlicher Entlohnung zu zahlen.
4. Ebenfalls auf zweiter Stufe, soweit das Gericht die Kündigung als rechtswidrig ansieht, die Beklagten zu 1 und 2 zu verurteilen, eine Entschädigung in Höhe von weiteren 64.425,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 19.09.2011 zu zahlen.
5. Die Beklagte zu 1 und 2 werden verurteilt, an den Klägern den ausstehenden Verzugslohn in Höhe von insgesamt 253.121,35 € brutto nach Art. 18 Abs. 5 Gesetz 300/70 zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
- aus 4.008,71 € seit dem 01.06.2008- aus 4.295,05 € seit dem 01.07.2008- aus 4.295,05 € seit dem 01.08.2008- aus 4.295,05 € seit dem 01.09.2008- aus 4.295,05 € seit dem 01.10.2008- aus 4.295,05 € seit dem 01.11.2008- aus 4.295,05 € seit dem 01.12.2008- aus 4.295,05 € seit dem 01.01.2009- aus 4.295,05 € seit dem 01.02.2009- aus 4.295,05 € seit dem 01.03.2009- aus 4.295,05 € seit dem 01.04.2009- aus 4.295,05 € seit dem 01.05.2009- aus 4.295,05 € seit dem 01.06.2009- aus 4.295,05 € seit dem 01.07.2009- aus 4.295,05 € seit dem 01.08.2009- aus 4.295,05 € seit dem 01.09.2009- aus 4.295,05 € seit dem 01.10.2009- aus 4.295,05 € seit dem 01.11.2009- aus 4.295,05 € seit dem 01.12.2009- aus 4.295,05 € seit dem 01.01.2010- aus 4.295,05 € seit dem 01.02.2010- aus 4.295,05 € seit dem 01.03.2010- aus 4.295,05 € seit dem 01.04.2010- aus 4.295,05 € seit dem 01.05.2010- aus 4.295,05 € seit dem 01.06.2010- aus 4.295,05 € seit dem 01.07.2010- aus 4.295,05 € seit dem 01.08.2010- aus 4.295,05 € seit dem 01.09.2010- aus 4.295,05 € seit dem 01.10.2010- aus 4.295,05 € seit dem 01.11.2010- aus 4.295,05 € seit dem 01.12.2010- aus 4.295,05 € seit dem 01.01.2011- aus 4.295,05 € seit dem 01.02.2011- aus 4.295,05 € seit dem 01.03.2011- aus 4.295,05 € seit dem 01.04.2011- aus 4.295,05 € seit dem 01.05.2011- aus 4.295,05 € seit dem 01.06.2011- aus 4.295,05 € seit dem 01.07.2011- aus 4.295,05 € seit dem 01.08.2011- aus 4.295,05 € seit dem 01.09.2011- aus 4.295,05 € seit dem 01.10.2011- aus 4.295,05 € seit dem 01.11.2011- aus 4.295,05 € seit dem 01.12.2011- aus 4.295,05 € seit dem 01.01.2012- aus 4.295,05 € seit dem 01.02.2012- aus 4.295,05 € seit dem 01.03.2012- aus 4.295,05 € seit dem 01.04.2012- aus 4.295,05 € seit dem 01.05.2012- aus 4.295,05 € seit dem 01.06.2012- aus 4.295,05 € seit dem 01.07.2012- aus 4.295,05 € seit dem 01.08.2012- aus 4.295,05 € seit dem 01.09.2012- aus 4.295,05 € seit dem 01.10.2012- aus 4.295,05 € seit dem 01.11.2012- aus 4.295,05 € seit dem 01.12.2012- aus 4.295,05 € seit dem 01.01.2013- aus 4.295,05 € seit dem 01.02.2013- aus 4.295,05 € seit dem 01.03.2013- aus 4.295,05 € seit dem 01.04.2013.
Die Beklagten zu 1 und 2 beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten zu 1 und 2 sind der Auffassung, die Anträge zu den Ziffern 1 und 2 seien unzulässig. Nach italienischem Recht sei die Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses nicht einklagbar. Mit der Kündigung sei ein Arbeitsverhältnis beendet. Es bestehe ein Wahlrecht zwischen einer Wiedereingliederung oder aber Ablehnung einer Wiedereingliederung und Klage auf Schadensersatz. Der Antrag zu Ziffer 5. sei unzulässig, weil nach italienischem Recht allenfalls ein Schadensersatzanspruch begründet sein könnte, jedoch kein Verzugslohnanspruch wie nach deutschem Recht. Die Beklagten sind zudem der Ansicht, die Formvorschrift des Artikel 328 Codici Della Navigazione sei vorliegend nicht anwendbar. Die entsprechende Regelung gelte nicht für Personal im Hotel- und Servicebereich an Bord. Die Wirksamkeit des Artikel 11 EGBGB a. F. sei durch die Parteien vorliegend nicht abbedungen worden. Außerdem folge aus Artikel 2 des in § 21 des Arbeitsvertrages in Bezug genommenen Manteltarifvertrages für EU-Mitarbeiter Guest-Service der A. Clubschiffe, dass Artikel 328 Codici Della Navigazione nicht anwendbar sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage rechtsfehlerfrei abgewiesen.
Zwar sind die in der mündlichen Verhandlung vom 22.01.2014 gestellten Klageanträge zulässig (I.). Jedoch ist zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 ein Arbeitsverhältnis nicht begründet worden, so dass das Klagebegehren des Klägers insoweit bereits aus diesem Grunde ins Leere geht (II.). Zudem sind die geltend gemachten Ansprüche gegenüber der Beklagten zu 2 unbegründet, da sich die vereinbarte Befristung zum 02.05.2008 in dem Arbeitsvertrag vom 07.11.2007 als rechtswirksam erweist (III.). Im Ergebnis hat der Kläger als unterlegene Partei die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, wobei Revisionszulassungsgründe nicht ersichtlich sind (IV.).
I.
Die Klageanträge zu den Ziffern 1, 2 und 5 aus der mündlichen Verhandlung vom 22.01.2014 sind – entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1 und 2 – zulässig.
Ob der Kläger hinsichtlich der von ihm gestellten Klageanträge nach italienischem Arbeitsrecht jeweils über eine entsprechende Anspruchsgrundlage verfügt, ist keine Frage der Zulässigkeit der jeweiligen Anträge, sondern vielmehr der Begründetheit der geltend gemachten Ansprüche.
II.
Zwischen der Beklagten zu 1 und dem Kläger ist kein Arbeitsverhältnis begründet worden.
1.
Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses auf vertraglicher Grundlage ist auch bei ausschließlicher Berücksichtigung des klägerischen Vortrages nicht ersichtlich.
Der diesbezügliche Vortrag des Klägers, die Beklagte zu 1 habe sich mit ihrem Internetauftritt als tatsächliche Arbeitgeberin dargestellt und bei der Beklagten zu 2 handele es sich lediglich um eine Scheinfirma ohne eigenen Geschäftsgegenstand, reicht insoweit nicht aus. Denn jedenfalls auf Grund der vorhergehenden Arbeitsverhältnisse war dem Kläger bei Abschluss des 3. befristeten Arbeitsvertrages vom 07.11.2007 die Arbeitgeberstellung der Beklagten zu 2 bewusst und bekannt. Außerdem kann nach den weiteren unstreitigen Umständen des Sachverhalts nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei der Beklagten zu 2 lediglich um eine Scheinfirma zum Zweck der Verschleierung der eigentlichen Arbeitgeberstellung der Beklagten zu 1 handelt. Denn die Beklagte zu 2 ist nach dem Schweizer Handelsregister eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit dem Zweck der Personalverleihung für Binnen- und Seeschifffahrt inklusive Fährschifffahrt. Sie kann sich an anderen Unternehmen beteiligen, Tochtergesellschaften bilden sowie Zweigniederlassungen im In- und Ausland errichten.
2.
Eine Arbeitgeberstellung der Beklagten zu 1 folgt ebenfalls nicht aus § 10 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 9 Nr. 1 AÜG. Danach kommt zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Verleiher nicht über die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis verfügt.
Die genannten Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. So fehlt es bereits an jeglichem Vortrag des diesbezüglich darlegungs- und beweispflichtigen Klägers, dass es sich im Hinblick auf die Rechtsbeziehung zwischen der Beklagten zu 1 und 2 bei der Gestellung des Personals um eine gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 1 AÜG handelt. Letztendlich kann dieser Umstand aber auch dahinstehen, da das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz vorliegend keine Anwendung findet. Das Arbeitsverhältnis selbst ist – unstreitig – nicht im Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland vollzogen worden. Ebenfalls sind die von der Beklagten zu 1 betriebenen Kreuzfahrtschiffe damals wie heute nicht unter deutscher Flagge gefahren. Zur weiteren Begründung kann auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zu IV. der Gründe verwiesen werden, zumal sich die Berufung des Klägers mit den diesbezüglichen erstinstanzlichen Ausführungen weder rechtlich noch tatsächlich auseinandersetzt.
III.
Die in dem Arbeitsvertrag vom 07.11.2007 vorgenommene Befristung zum 02.05.2008 ist rechtswirksam.
Eine materielle Rechtsunwirksamkeit der Befristungsabrede in dem Arbeitsvertrag vom 07.11.2007 ist nach den Vorgaben des italienischen Rechts nicht festzustellen. Die Befristung eines Heuervertrages ist ohne weitere inhaltliche Voraussetzungen nach Artikel 325 Codici Della Navigazione möglich. Zur weiteren Begründung wird auf Punkt II. Seite 20 der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 ArbGG), zumal sich die Berufung des Klägers darin nicht verhält.
Dies gilt ebenso für die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu Punkt III., der Grund wonach das Arbeitsverhältnis durch die Suspendierung des Klägers nicht vorfristig beendet wurde. Das erkennende Gericht schließt sich auch diesbezüglich den zutreffenden Ausführungen der erstinstanzlichen Entscheidung an.
Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Befristungsabrede aus dem Arbeitsvertrag vom 07.11.2007 nicht gemäß der Artikel 328, 329 des Codici Della Navigazione rechtsunwirksam. Vielmehr ist vorliegend die Formwirksamkeit auf der Grundlage von Artikel 11 EGBGB a. F. zu bejahen.
Artikel 328 Codici Della Navigazione lautet in übersetzter Form – soweit hier von Bedeutung – wie folgt:
"…
2. Vorbehaltlich der Vorgaben aus den folgenden Artikeln muss der Heuervertrag bei Strafe der Nichtigkeit innerhalb der (italienischen) Republik durch öffentliche Beurkundung vor der Maritimen Behörde, außerhalb der Republik, durch die Konsulatsbehörden, abgeschlossen werden.
3. Der Vertrag muss bei Strafe der Nichtigkeit von den vorstehenden Behörden auf dem Mannschaftsbuch oder auf der Lizenz vermerkt werden.
4. Vor der Unterschrift muss der Vertrag den Matrosen vorgelesen und erklärt werden. Die Erfüllung dieser Verpflichtung muss sich aus dem Vertrag selbst ergeben."
Artikel 329 Codici Della Navigazione lautet in übersetzter Form – soweit hier von Bedeutung – wie folgt:
"Wenn die Anhörung im Ausland stattfindet, wo keine Konsulatsbehörde vorhanden ist, muss der Vertrag bei Strafe der Nichtigkeit schriftlich bei Anwesenheit von zwei Zeugen, die ihre Unterschrift anbringen, abgeschlossen werden. Der Vertrag wird bei den Borddokumenten verwahrt."
Artikel 11 EGBGB a. F. lautet – soweit hier von Bedeutung – wie folgt:
"I. Ein Rechtsgeschäft ist formgültig, wenn es die Formerfordernisse des Rechts, das auf das seinen Gegenstand bildende Rechtsverhältnis anzuwenden ist, oder des Rechts des Staates erfüllt, in dem es vorgenommen wird.
II. Wird ein Vertrag zwischen Personen geschlossen, die sich in verschiedenen Staaten befinden, so ist er formgültig, wenn er die Formerfordernisse des Rechts, das auf das seinen Gegenstand bildende Rechtsverhältnis anzuwenden ist, oder des Rechts eines dieser Staaten erfüllt.
III. Wird der Vertrag durch einen Vertreter geschlossen, so ist bei Anwendung der Absätze 1 und 2 der Staat maßgebend, in dem sich der Vertreter befindet."
In Artikel 30 EGBGB heißt es:
"(1) Bei Arbeitsverträgen und Arbeitsverhältnissen darf die Rechtswahl der Parteien nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das nach Absatz 2 mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre.
(2) Mangels einer Rechtswahl unterliegen Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse dem Recht des Staates,
1. in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrages gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorübergehend in einem anderen Staat entsandt ist oder
2. in dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat, sofern dieser seine Arbeit gewöhnlich nicht in ein und demselben Staat verrichtet,
- es sei denn, dass sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, das der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist; in diesem Fall ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden."
Artikel 34 EGBGB a. F. lautet:
"Dieser Unterabschnitt berührt nicht die Anwendung der Bestimmungen des deutschen Rechts, die ohne Rücksicht auf das auf den Vertrag anzuwendende Recht den Sachverhalt zwingend regeln."
Gemessen an den vorgenannten normativen Vorgaben lässt sich vorliegend eine Formnichtigkeit der Befristungsabrede in dem Vertrag vom 07.11.2007 nicht feststellen.
Zwar ist dem Kläger zuzugeben, dass die in den Artikeln 328, 329 Codici Della Navigazione vorgesehene Formerfordernisse vorliegend nicht erfüllt sind. Dieser Umstand ist nach Auffassung der Kammer jedoch in Anwendung des Artikel 11 Abs. 2 EGBGB a. F. unschädlich. Die Artikel 30, 34 EGBGB a. F. stehen der sich aus Artikel 11 Abs. 2 EGBGB a. F. ergebenden Rechtsfolge – entgegen der Auffassung des Klägers – nicht entgegen.
Unter Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstandes und insbesondere den Formulierungen in Ziffer 22 des Arbeitsvertrages vom 07.11.2007 lässt sich kein übereinstimmender Wille der Parteien erkennen, ausdrücklich oder jeweils konkludent die rechtlichen Vorgaben nach Artikel 11 EGBGB a. F. ausschließen zu wollen.
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist die Kammer zu dem Ergebnis gelangt, das vorliegend nicht § 11 Abs. 1 EGBGB a. F., sondern vielmehr § 11 Abs. 2 EGBGB a. F. einschlägig ist. Denn der mit Wirkung zum 07.11.2007 begründete Arbeitsvertrag ist für die Beklagte zu 2 am 31.10.2007 in G. von dem dortigen Vertreter der Beklagten zu 2 unterzeichnet und sodann an den Kläger verschickt worden. Ob der Kläger seine zum Abschluss des Arbeitsvertrags führende Unterzeichnung in Deutschland oder aber in Österreich geleistet hat, ist nicht geklärt, jedoch für die Entscheidung auch unerheblich. Jedenfalls ist danach nicht von einem innerstaatlichen Vertragsabschluss im Sinne des § 11 Abs. 1 EGBGB a. F. sondern vielmehr von einem grenzüberschreitenden Vertragsschluss nach § 11 Abs. 2 EGBGB a. F. auszugehen. Da nach den zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung weder das deutsche noch das österreichische Recht Formerfordernisse entsprechend der Artikel 328, 329 Codici Della Navigazione aufweisen und das Schriftformerfordernis durch Unterzeichnung der Parteien des zum 07.11.2007 begründeten Arbeitsverhältnisses gewahrt ist, kann nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 11 Abs. 2 EGBGB a. F. von einer Formnichtigkeit nicht ausgegangen werden.
Entgegen der Auffassung des Klägers ist ein ausdrücklicher oder jedenfalls stillschweigender vertraglicher Ausschluss der Geltung des Artikel 11 EGBGB a. F. nicht gegeben.
Zwar geht die Kammer – mit dem Kläger – grundsätzlich von der Möglichkeit einer einzelvertraglichen Abweichung von Artikel 11 EGBGB a. F. aus (so auch BGH vom 03.12.1971 – V ZR 126/69 – Juris, Rd.-Nr. 27 m. w. N.; vgl. insoweit auch BGH vom 04.11.2004 – III ZR 172/03 – Juris, Rd.-Nr. 9). Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass hinsichtlich der Annahme eines – stillschweigenden – Ausschlusses des Artikel 11 EGBGB a. F. im Wege der notwendigen Auslegung ein strenger Maßstab anzulegen ist, um dessen Zweck, nämlich der unvorhergesehenen Nichtigkeit von Rechtsgeschäften wegen Formmangels vorzubeugen und damit die Rechtssicherheit zu gewährleisten (BGH vom 03.12.1971, a. a. O.), nicht zu unterlaufen.
Vor dem Hintergrund dieser zutreffenden Ausführungen des Bundesgerichtshofes verbietet sich zunächst die Annahme eines Automatismus. Das heißt, dass die Rechtswahl der Parteien nicht automatisch auch im Sinne eines vereinbarten Ausschlusses des Artikel 11 EGBGB a. F. ausgelegt werden kann. Denn in diesem Fall würde die vorbenannte Norm und die damit bezweckte Gewährleistung einer hinreichenden und notwendigen Rechtssicherheit im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr leer laufen. Vielmehr müssen sich aus dem Sachverhalt konkrete Hinweise auf einen entsprechenden Willen der Parteien ergeben. Vorliegend lässt sich aus dem Verhalten der Parteien vor Eingehung bzw. nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein substanzieller Hinweis auf einen diesbezüglich übereinstimmenden Willen des Klägers und der Beklagten zu 2 nicht entnehmen. Lediglich der Umstand, dass den Parteien grundsätzlich nicht unterstellt werden kann, man habe bei Abschluss des Vertrages von vornherein "im Auge gehabt", einen formungültigen Vertrag abzuschließen, mag ein Indiz dafür sein, welches gegen einen vereinbarten Ausschluss von Artikel 11 EGBGB a. F. spricht. Dies setzt allerdings positive Kenntnis der Parteien über die Anwendbarkeit der Formerfordernisse nach Artikel 328/329 Codici Della Navigazione voraus, woran in Anbetracht des Vortrages der Parteien erhebliche Bedenken bestehen, so dass dieser Umstand letztendlich nicht als verlässliches Argument für den tatsächlichen Willen der Parteien herangezogen werden kann. Dies gilt aber ebenso für die Argumentation des Klägers, es sei grundsätzlich immer davon auszugehen, dass die Parteien eines Rechtsverhältnisses im Rahmen einer vereinbarten Rechtswahl nur das eine Recht oder das andere Recht zur Anwendung bringen wollen. Wollte man dem folgen, liefe – wie bereits erörtert – die gesetzliche Vorgabe nach Artikel 11 EGBGB a. F. leer. Maßgeblich kann – entgegen der Auffassung des Klägers – ebenfalls nicht sein, welches Interesse isoliert für sich betrachtet die eine oder die andere Partei verfolgt haben mag. Erforderlich ist stets der übereinstimmende Wille der Parteien, dass Artikel 11 EGBGB a. F. nicht oder nur eingeschränkt zur Anwendung kommen soll. Maßgeblich für die vorzunehmende Auslegung bleibt damit der mit Wirkung zum 07.11.2007 abgeschlossene Arbeitsvertrag selbst. Der Kläger ist der Auffassung, dass aus dem Umstand, dass die Parteien nicht lediglich die Anwendbarkeit italienischen Rechts vereinbart, sondern die ausschließliche Geltung italienischen Rechts für ihre – gesamten – Rechtsbeziehungen als maßgeblich bezeichnet haben, folge, dass die Parteien übereinstimmend die Wirkung des Artikel 11 EGBGB a. F. hätten ausschließen wollen. Dies werde durch die Gerichtsstandsvereinbarung in Ziffer 22 Satz 2 des Arbeitsvertrages noch verstärkt. Dem vermag das erkennende Gericht jedoch nicht zu folgen. Denn andererseits haben die Parteien in Ziffer 20 des Arbeitsvertrages festgelegt, dass Vertragsänderungen oder Ergänzungen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedürfen. Hätten die Parteien mit den Festlegungen in Ziffer 22 des Arbeitsvertrages unmissverständlich und in Abweichung von Artikel 11 EGBGB a. F. auch und in jedem Fall die Anwendbarkeit der Formvorschriften nach Artikel 328/329 Codici Della Navigazione bezweckt, so macht die Vereinbarung des Schriftformerfordernisses als vertraglich festgelegte Rechtswirksamkeitsvoraussetzung in Ziffer 20 des Arbeitsvertrages keinen Sinn. Im Gegenteil spricht das vereinbarte Schriftformerfordernis dafür, dass die Parteien jedenfalls in diesem Zusammenhang bei Vertragsschluss eher das deutsche Arbeitsrecht "vor Augen" hatten, so dass ein gemeinsamer Wille mit dem Inhalt des Ausschlusses der Geltung des Artikel 11 EGBGB a. F. gerade nicht unterstellt werden kann.
Mithin kommt vorliegend gemäß Artikel 11 Abs. 2 EGBGB a. F. die Bejahung eines Formverstoßes gegen Artikel 328/329 Codici Della Navigazione und damit verbunden die Annahme der Nichtigkeit der Befristungsabrede nicht in Betracht.
Die Artikel 30, 34 EGBGB a. F. stehen diesem Ergebnis bereits deshalb nicht entgegen, weil sie sich nicht auf die sich aus Artikel 11 EGBGB a. F. ergebenden Rechtsfolgen beziehen, sondern im Fall einer vereinbarten Rechtswahl Regelungen zur Einhaltung zwingender Bestimmungen enthalten.
Im Ergebnis sind damit auch die weitergehend geltend gemachten Ansprüche des Klägers unbegründet.
IV.
Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Revisionszulassungsgründe sind nicht ersichtlich. Insbesondere befindet sich diese Entscheidung im Einklang mit den vom Kläger zitierten Rechtssprechungsgrundsätzen des Bundesgerichtshofes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 10 AÜG
§ 1 AÜG
§ 9 Nr. 1 AÜG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 11 Abs. 1 EGBGB
§ 11 Abs. 2 EGBGB
Artikel 30, 34 EGBGB
Artikel 11 Abs. 1 EGBGB
Artikel 11 EGBGB
Artikel 30 Abs. 2 EGBGB
Artikel 30 EGBGB
Artikel 34 EGBGB
Artikel 11 Abs. 2 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 790/08
00 Uhr des 14.04
V ZR 126/69
III ZR 172/03