Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2001-06-21, Aktenzeichen 13 U 160/00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts ... vom 22. März 2000 geändert:
Die Beklagte wird verurteilt,
an den Kläger 43.500 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17. Januar 2000 zu zahlen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Streitwert und Beschwer: 43.500 DM.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt Schadensersatz für Diapositive.
Der Kläger, von Beruf Fotograf, hat in den Jahren 1995/96 mehrfach Wortbeiträge nebst Bildmaterial bei der Beklagten mit dem Ziel der Veröffentlichung in den von der Beklagten herausgegebenen Zeitschriften ... und ... eingereicht. Die Beklagte überprüfte das ihr gesandte Material jeweils im Hinblick auf eine mögliche Veröffentlichung. Zum Teil veröffentlichte sie die Beiträge des Klägers. Teilweise unterblieb aber die Publizierung, auch wenn dem Kläger die Wortbeiträge vergütet wurden.
Ende 1996 hatte der Kläger lediglich Diapositive über das Thema "..." bei der Beklagten eingereicht. Die Mitarbeiterin ... der Beklagten gab diese dem Kläger mit dem Bemerken zurück, eine Veröffentlichung komme nur in Betracht, wenn Bild- und Textbeitrag eingereicht würden.
Der Kläger übersandte Mitte 1997 Text und 87 Originaldiapositive. Den Text berechnete er der Beklagten, die diese Rechnung entsprechend ihren Gepflogenheiten ohne Veröffentlichungsprüfung beglich. Später überreichte der Kläger auf Verlangen der Beklagten eine gekürzte Textfassung. Mitte 1998 lehnte sie dann die Veröffentlichung des Artikels ab, da dieser für ihr Geschäftsfeld ohne Belang sei.
Die Diapositive sind nicht zum Kläger zurückgelangt.
Der Kläger hat vorgetragen, die Zeugin ... habe ihn im Frühjahr 1995 beauftragt, eine Wort- und Bildreportage über "..." zu fertigen. Dementsprechend habe er dann der Beklagten die 87 Diapositive übersandt. Da der Verbleib der Bilder ungeklärt sei, habe die Beklagte dafür einzustehen. Jedes der Dias habe einen Wert von 500 bis 1.500 DM, weil er sie auch später noch bei anderen Agenturen zur Verwertung habe anbieten können. Daher sei ihm mindestens ein Schaden von 43.500 DM entstanden.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 43.500 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit (17. Januar 2000) zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, dem Kläger keinen Auftrag zu bestimmten Themen erteilt zu haben. Sie habe die Bilder Mitte 1998 an den Kläger zurückgesandt. Für ihren Verlust sei sie nicht haftbar.
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, nach der Beweisaufnahme stehe nicht fest, dass zwischen den Parteien ein Vertragsverhältnis zustandegekommen sei und deshalb die Beklagte für den Verlust der Bilder hafte.
Zur Begründung seiner Berufung wiederholt der Kläger zunächst sein erstinstanzliches Vorbringen und führt weiter aus, auch bei Nichtzustandekommen eines Auftragsverhältnisses sei allein durch das Übersenden der Diapositive ein Leihvertrag darüber zustandegekommen. Dementsprechend sei die Beklagte verpflichtet gewesen, die Diapositive ihm an seinen Wohnort zurückzugeben. Diese Verpflichtung habe sie nicht erfüllt, so dass sie für den Verlust hafte.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 22. März 2000 zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 43.500 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17. Januar 2000 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt vor, sie habe die Diapositive zur Post gegeben und damit ihre Rückgabeverpflichtung erfüllt. Das Risiko des Verlustes trage der Kläger.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen (siehe auch das Urteil des Landgerichts vom 22. März 2000) verwiesen.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschlüssen vom 9. Januar 2001 (Bl. 200 d.A., 10. Januar 2001 (Bl. 205 d.A.) und 5. April 2001 (Bl. 263 d.A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 9. Januar und 20. Februar 2001 sowie auf die Auskunft der ... vom 8. Mai 2001 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat Erfolg.
I.
Dem Kläger steht im Ergebnis ein Anspruch auf Zahlung von 500 DM pro verlorengegangenem Diapositiv, mithin insgesamt 43.500 DM aus einer Pflichtverletzung der Beklagten vor Vertragsschluss (cic) zu.
1. Grundsätzlich zutreffend hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Verletzung vertraglicher Verpflichtungen aufgrund nicht feststellbarer Rücklieferung der Diapositive ausscheidet. Nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts bestand zwischen den Parteien nur eine längere, aber lockere Geschäftsbeziehung, innerhalb derer der Kläger von sich aus Artikel und Bildmaterial auswählte und dieses der Beklagten übersandte, um ihr die Prüfung einer entgeltlichen Veröffentlichung in den von ihr herausgegebenen Zeitschriften zu ermöglichen. Wenn der Kläger anknüpfend an vorherige Geschäfte der Beklagten Veröffentlichungsvorschläge unterbreitet, führt dieses zu keinem vertraglichen Rechtsverhältnis. Diese Beurteilung ändert sich auch nicht dadurch, dass der Kläger zunächst Dias eingereicht und diese von der Zeugin ... mit dem Bemerken zurückerhalten hatte, mit den Bildern allein könne die Beklagte nichts anfangen, für die Prüfung der Veröffentlichungsfähigkeit benötige sie, wie der Kläger auch wisse, Bilder und Text, und der Kläger daraufhin die Bilder nebst Textbeitrag erneut übersandte. Denn darin liegt kein Auftrag an den Kläger, eine Reportage (Text und Bilder) bei der Beklagten einzureichen. Vielmehr oblag es weiterhin allein dem Kläger zu entscheiden, ob ggf. welches Bild- und Textmaterial er zur Verfügung stellen wollte. Die Beklagte hatte den Kläger nur auf das Procedere und die Voraussetzungen für die Prüfung der Veröffentlichungsfähigkeit in ihren Zeitschriften hingewiesen.
Ein Vertragsverhältnis über die Nutzung der Bilder ist auch nicht dadurch zu Stande gekommen, dass die Beklagte die Rechnung des Klägers für seinen Textbeitrag im November 1997 ausgeglichen hat. Denn dem Kläger war bei Erhalt des Betrages aufgrund der ihm bekannten großzügigen Übung der Beklagten klar, dass die Bezahlung als Anerkennung für seine Bemühungen aus Kulanz geschah, ohne dass eine Veröffentlichungsentscheidung bereits getroffen war.
2. Entgegen der Auffassung anderer Oberlandesgerichte (vgl. OLG Hamburg ZUM 1998, 665, OLG Karlsruhe, Urteil vom 21. Juni 1991, 15 U 141/90, OLG München ZUM - RD 98, 113) ist durch die Übersendung des Bild- und Textmaterials durch die Beklagte zwischen den Parteien auch kein Leihvertrag gemäß § 598 oder ein nach den Grundsätzen der Leihe zu behandelndes Rechtsverhältnis zu Stande gekommen.
Gleich ob die Übersendung der Diapositive auf Bestellung der Beklagten oder in Anknüpfung an frühere Geschäfte der Parteien erfolgte, hatte die Übersendung nur das Ziel, dass sich die Beklagte erst nach Prüfung für die Veröffentlichung des Artikels/der Bilder entscheiden und erst danach ggf. ein Vertrag über den Erwerb der entsprechenden Nutzungsrechte geschlossen werden sollte. Die Überlassung im Vorfeld einer zukünftigen Rechtsbeziehung als Leihe oder als leiheähnlich zu behandeln, ist nicht sachgerecht, sondern führt zu einer einseitigen Bevorzugung der Interessen des Übersenders, wenn beispielsweise für die Rückgabeverpflichtung entsprechend § 604 BGB eine Bringschuld des Empfängers und damit zur Rücklieferung Verpflichteten angenommen wird.
Bei wirtschaftlicher Betrachtung ist kennzeichnend für das Leihverhältnis, dass der Entleiher Vorteile durch den Gebrauch der Sache erlangt, dem regelmäßig kein wirtschaftliches Äquivalent auf Seiten des Verleihers entspricht. Es handelt sich um ein unvollkommenes gegenseitiges Rechtsverhältnis. Die einseitige Vorteilsziehung bei einer Leihe mag es grundsätzlich angezeigt lassen, dem Entleiher auch das Risiko des Verlustes etc. der Sache bis zur gemäß § 604 BGB geschuldeten Rückgabe am Wohnort des Verleihers tragen zu lassen. Die Interessenlage bei der Übersendung von Diapositiven zum Zwecke der Prüfung späterer Veröffentlichung ist hingegen anders zu beurteilen. Die Übersendung liegt hier zunächst in einem besonderen unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse des Fotografen, hier des Klägers, der auf diese Weise erstrebt, den Verlag, hier die Beklagte, zum Abschluss eines Vertrages zu bewegen, der ihm ein Entgelt bringen soll. Hingegen hat die Beklagte lediglich ein mittelbares wirtschaftliches Interesse an der Zusendung von Text- und Bildmaterial, weil sie eine Auswahl von möglichst vielen Angeboten benötigt, um ihre Zeitschrift attraktiv zu gestalten und damit ihr Ansehen bei Kunden zu heben.
Diese Konstellation zwischen Übersender und Empfänger von Bildmaterial im Vorfeld eines denkbaren Vertragsschlusses ist gleich anderen Sachverhalten, wie zum Beispiel Probefahrten vor Kauf eines Pkw, im Hinblick auf die die Parteien treffenden Rechte und Pflichten den Regeln der cic zu unterwerfen (siehe auch BGH, Urteil vom 14. Januar 1993, I ZR 191/92 Nichtannahmebeschluss zur Entscheidung des OLG Hamburg, veröffentlicht in ZUM 98, 665; ähnlich auch die Kommentierung von Kummer in Soergel/Siebert, BGB, 12. Aufl., vor § 598 Rnr. 23 m.w.N.). Dieses vorvertragliche Rechtsverhältnis sogleich bezüglich der Rückgabeverpflichtung wieder den Regeln der Leihe zu unterwerfen, wie dies häufig in der Rechtsprechung und Literatur (vgl. die obengenannten OLG-Entscheidungen sowie stillschweigend auch Frankfurt/Main 2 U 213/97, Urteil vom 18. Dezember 1999, Kummer in Soergel/Siebert a.a.O., Mielke ZUM 1998, 646, 647) mit der Folge der Annahme einer Bringschuld des "Entleihers" bzw. Empfängers der Diapositive geschieht, erscheint dem Senat aus oben genannten Gründen zu den wirtschaftlichen Interessen der in der Vertragsanbahnung befindlichen Parteien nicht sachgerecht. Vielmehr ist gemäß § 269 Abs. 1 BGB aufgrund der Interessenlage und der Natur des Schuldverhältnisses zu bestimmen, ob von dem Normalfall der Gefahrtragung bei einer Hol- bzw. Schickschuld zum Nachteil des Schuldners abzuweichen ist. Dies ist nach Auffassung des Senates hier nicht der Fall, weil beide Parteien ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Überlassung der Bilder haben. Deshalb schuldet die Beklagte die Rückgabe der Bilder nach Abschluss der Prüfung nicht als Bringschuld am Ort des Klägers, sondern die Absendung an ihren Sitz (ähnlich im Ergebnis auch Kummer in Soergel/Siebert, a.a.O., § 604 Rnr. 1; Werner in Erman, BGB, 10. Aufl., § 604 Rnr. 2, jeweils für den Fall des wirtschaftlichen Interesses des Verleihers am Verleihen der Sache). Das Risiko des Verlustes trägt die Beklagte folglich dann nicht, wenn sie alles Erforderliche zur Rücksendung getan hat, weil die beauftragte Transportperson nicht gemäß § 278 BGB ihr Erfüllungsgehilfe ist.
3. Zur Überzeugung des Senates steht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme fest, dass die Beklagte durch die Zeugen ... und ... die Diapositive durch Übergabe an die Post an den Kläger abgesandt hat. Allerdings hat die Beklagte durch die nach der Beweisaufnahme ebenfalls festzustellende Absendung der Diapositive in einem -wattierten - Umschlag als einem einfachen Brief nicht die sie im Rahmen des vorvertraglichen Schuldverhältnisses treffende Pflicht zur Rücksendung hinreichend erfüllt. Sie traf vielmehr die Verpflichtung, die Diapositive in der Form an den Kläger zurückzusenden, wie sie sie von ihm erhalten hatte. Diesen oder einen höheren Standard hatte sie bei der Versendung zu wahren (a.A. OLG Frankfurt/Main a.a.O).
Der Kläger hat durch Vorlage des Einlieferungsscheines bewiesen, dass er die Diapositive der Beklagten als Paket zugesandt hatte. Dementsprechend hätte die Beklagte ebenfalls ein Paket wählen müssen, um den vom Kläger für seine Diapositive als ausreichend angesehenen Maßstab der Versendung einzuhalten. Die stattdessen von der Beklagten gewählte Versendung als einfachen Brief stellt sich als eine für den eingetretenen Schaden, Verlust der Dias, ursächliche Pflichtverletzung dar. Denn anders als einfache Briefe erhalten Pakete lt. Auskunft der ... vom 8. Mai 2001 bei Einlieferung eine Kennzeichnung, die es möglich macht, den gesamten Transportweg dieses Poststückes vom Einlieferer zum Empfänger, der den Erhalt zu quittieren hat, zu verfolgen. Pakete sind, wenn der Identcode bekannt ist, bis zu einem Jahr im System nachweisbar. Diese Verfolgbarkeit und besondere Behandlung dieses Poststückes lässt den Verlust des Paketes unwahrscheinlicher als den eines einfachen Briefes erscheinen und erhöht zudem die Chance des Wiederauffindens.
4. Die Haftung der Beklagten wird nicht durch ein mitwirkendes Verschulden des Klägers, der hier ohne besondere Veranlassung lediglich zur Überprüfung der Veröffentlichungsmöglichkeit Originaldias übersandt hatte, gemäß § 254 BGB gemindert. Zwar ist - wie der Kläger selbst einräumt - von einem professionellen Fotografen bei unverbindlichen Angeboten, zu denen das Zusenden ohne vorherige Bestellung seitens der Beklagten zu rechnen ist, wegen des Verlustrisikos grundsätzlich zu erwarten, dass er Duplikate und keine Originale versendet. Jedoch entsprach es der allgemeinen Übung der Parteien im Rahmen ihrer ständigen Geschäftsbeziehung, dass Originale übersandt wurden, ohne dass dies von der Beklagten zuvor in irgendeiner Weise beanstandet, sondern von ihr zur Erleichterung der Veröffentlichungspraxis hingenommen worden war. Der Kläger durfte daher damit rechnen, dass die Beklagte das Risiko eines ihr zurechenbaren Verlustes der Originaldias grundsätzlich zu tragen bereit war.
Den dem Kläger durch den Verlust entstandenen Schaden hält der Senat mit 500 DM pro Originaldiapositiv, im Rahmen richterlicher Schadensschätzung gemäß § 287 jedenfalls für angemessen. Dabei hat er sich daran orientiert, dass abhängig von der Art und der Vermarktungsfähigkeit Preise von 1.000 DM bis 2.000 DM pro Diapositiv üblicherweise anzusetzen sind, dass der Kläger nach seinem unwidersprochen gebliebenen Vortrag auch die Möglichkeit hatte, Texte und Bilder dieses Inhalts in verschiedenen kleineren Zeitschriften unterzubringen. Insoweit erscheint der noch im unteren Bereich des Üblichen liegende Wert von 500 DM pro Diapositiv der Höhe nach angemessen.
6. Zinsen kann der Kläger gemäß §§ 288, 291 BGB ersetzt verlangen.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Festsetzung der Beschwer berechnet sich nach § 546 Abs. 2 ZPO. Die Zulassung der Revision war nicht geboten, obwohl der Senat mit Teilen der Entscheidungsgründe von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte abweicht, weil dieses im Ergebnis für die Entscheidung keine Bedeutung erlangt.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 288, 291 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Festsetzung der Beschwer berechnet sich nach § 546 Abs. 2 ZPO
§ 604 BGB
§ 278 BGB
§ 254 BGB
§ 91 ZPO
§ 269 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: ZUM 1998, 665
ZUM 98, 665
ZUM 1998, 646, 647
15 U 141/90
I ZR 191/92
2 U 213/97