Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-08-09, Aktenzeichen 2a O 214/14
ECLI: ECLI:DE:LGD:2017:0809.2A.O214.14.00

Tenor:
I. Die Beklagten zu 1) und 2) werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, im Fall der Uneinbringlichkeit Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten zu 1) an ihren Geschäftsführern zu vollziehen ist, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland im Zusammenhang mit dem Angebot, der Erbringung und/oder der Bewerbung von Wirtschafts- und Rechtsberatungsdienstleistungen, soweit diese über die rein steuerrechtliche Beratung im Sinne des § 33 StBerG hinausgehen, die Bezeichnung
aesculapmed,
insbesondere
1. die geschäftliche Bezeichnung
„aesculapmed C mbH“
und/oder
2. das Zeichen
3. den Domainnamen „aesculapmed.E2“
zu verwenden und/oder verwenden zu lassen.
II. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, durch Erklärung gegenüber dem Amtsgericht Nürnberg - Registergericht - zum Aktz.: HRB 26473 insoweit in die Löschung der Firma „aesculapmed C mbH“ einzuwilligen, als der angegebene Gegenstand des Unternehmens über die geschäftliche Hilfeleistung in Steuersachen im Sinne des § 33 StBerG hinausgeht.
III. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, in die Löschung der deutschen Marke E2 302010032812 „aesculapmed“ bezüglich der in Klasse 45 geschützten Dienstleistungen, nämlich „Rechtsberatung und –vertretung, Dienstleistungen eines Rechtsanwaltes; Nachforschungen in Rechtsangelegenheiten“ einzuwilligen, soweit diese über die geschäftliche Hilfeleistung in Steuersachen im Sinne des § 33 StBerG hinausgehen.
IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den unter Ziffer I. bezeichneten Handlungen entstanden ist und zukünftig entstehen wird.
V. Die Beklagten zu 1) und 2) werden verurteilt, der Klägerin unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses darüber Auskunft zu erteilen,
1. in welcher Art, zu welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang die unter vorstehender Ziffer I. beschriebenen Handlungen begangen worden sind, und zwar unter Angabe
a. der einzelnen erbrachten Dienstleistungen, aufgeschlüsselt nach der Menge der erbrachten Dienstleistungen, Erbringungszeiten, Erbringungspreisen und Bezeichnungen der Dienstleistungen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Dienstleistungsempfänger und der insoweit erzielten Umsätze,
b. der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, Angebotszeiten, Angebotspreisen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,
c. der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet sowie bei Internetwerbung der Angabe der Domain sowie der Schaltungszeiträume und Zugriffszahlen,
d. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
sowie
2. Auskunft zu erteilen über die Häufigkeit des Aufrufs der unter Ziffer I.3. bezeichneten Domain im Internet durch Vorlage eines nach Monaten geordneten Zugriffsverzeichnisses;
VI. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 2.305,40 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.08.2014 zu bezahlen.
VII. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin 2.305,40 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.08.2014 zu bezahlen.
VIII. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
IX. Die Klägerin hat die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und 2) in Höhe von 25 % sowie die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 3) in voller Höhe zu tragen. Die Beklagten zu 1) und 2) haben die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 75 % zu tragen. Im Übrigen haben die Beklagten zu 1) und 2) sowie die Klägerin ihre außergerichtlichen Kosten selber zu tragen.
X. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin zu Ziffer I. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 70.000,- €, zu Ziffer II. und III. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 15.000,- €, zu Ziffer V. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,- € und im Übrigen für die Klägerin sowie für die Beklagten zu 1) bis 3) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein im Jahre 1867 gegründetes Unternehmen, das seit Jahrzehnten unter der Bezeichnung „Aesculap“ firmiert und im Bereich der Medizintechnik tätig ist. Die Klägerin entwickelt, stellt her und vertreibt feinmechanische, medizinische und medizintechnische Instrumente, Geräte, Prothesen, andere Implantate, sonstige medizinische Produkte (insbesondere für die Wundversorgung und Chirurgie, Nähmaterialien, Apotheken-, Labor- und Krankenhausbedarfsgegenständen), Anlagen zur Herstellung von medizinischen und medizintechnischen Produkten und bietet diesbezügliche Dienstleistungen an.
Zu der AESCULAP-Firmengruppe gehören neben der Klägerin weitere Gesellschaften, die das Zeichen „AESCULAP“ ebenfalls in ihrem Firmennamen führen, so die „AESCULAP Management Aktiengesellschaft“, die „B GmbH“ und die „AESCULAP J GmbH“. Diese haben die Klägerin vorliegend ermächtigt, ihre Rechte wegen einer Verletzung des Kennzeichens „Aesculap“ in eigenem Namen geltend zu machen.
Die Klägerin ist unter anderem Inhaberin der Unionswortmarke Nr. 3432382 „AESCULAP“ (Klagemarke), die u.a. Schutz genießt in Klasse 35 für die „Erstellung von Organisationsplänen und Operationsplänen für Krankenhäuser“ sowie in Klasse 41 für „Aus- und Weiterbildung für betriebsfremdes Personal; Durchführung von Schulungskursen für andere; Veranstaltung von Symposien und Workshops“ (vgl. Markenregisterauszug, Anlage K 9).
Ferner ist sie Inhaberin der Deutschen Wortmarke Nr. 39537212 „B“ mit Priorität vom 12.9.1995, die in den Klassen 35, 41 und 42 unter anderem geschützt ist für „Durchführung von Schulungskursen für Ärzte und ärztliches Personal; Erstellung von Operationsplänen für Krankenhäuser; Betrieb eines Begegnungszentrums in organisatorischer und wirtschaftlicher Hinsicht“ (vgl. Markenregisterauszug, Anlage K 10).
Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2) und 3) sind, wurde im Jahr 1998 gegründet und firmierte zunächst unter dem Namen „OGC P, Grünbaum & D GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft“. Durch Beschluss vom 24.07.2009/Nachtrag vom 17.03.2010 benannte sie sich in „aesculapmed C mbH“ um. Ihr satzungsmäßiger Geschäftsgegenstand ist „Die geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen sowie die damit vereinbaren Tätigkeiten gem. § 33 i.V.m. § 57 Abs. 3 StBerG. Tätigkeiten, die mit dem Beruf des Steuerberaters nicht vereinbar sind, insbesondere gewerbliche Tätigkeiten i.S.v. § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG, wie z.B. Handels- und Bankgeschäfte, sind ausgeschlossen“ (vgl. Auszug aus dem Handelsregister, Anlage K 12).
Die Beklagte zu 1) ist auf die Steuer- und Wirtschaftsberatung von medizinischem Fachpersonal, insbesondere niedergelassenen Ärzten und Arztpraxen sowie Klinikärzten, spezialisiert. Sie bietet auf ihrer Internetseite neben den klassischen Dienstleistungen eines Steuerberaters auch zielgerichtete Beratungsdienstleistungen bei der Niederlassungsentscheidung und beim Praxiskauf/-verkauf, im Rahmen von Umstrukturierungsprozessen in Praxen, Krankenhäusern und medizinischen Versorgungszentren sowie zudem Wirtschaftlichkeits- und Liquiditätsanalysen an. Ferner bietet sie auch konkrete Hilfestellungen im Rahmen der Praxisorganisation an, wie „Controlling in der Arztpraxis“, „Zeitreihenvergleiche der Praxisdaten“, „Gestaltung von Verträgen“, „Beratung und Hilfe bei Personalfragen“, „Analyse und Optimierung der verschiedenen Kostenarten“ (vgl. Ausdruck der Internetpräsenz der Beklagten, Anlagenkonvolut K 16).
Der Beklagte zu 2) ist Inhaber der am 05.11.2010 eingetragenen deutschen Wortmarke Nr. 302010032812 „aesculapmed“ (vgl. Markenregisterauszug, Anlage K 13). Ferner ist er Inhaber der am 07.03.2014 eingetragenen Unionswortmarke Nr. #####/#### „aesculapmed“ (vgl. Markenregisterauszug, Anlage K 14).
Beide Marken genießen Schutz für folgende Dienstleistungen:
Klasse 35: Dienstleistungen eines Steuerberaters, nämlich Erstellung von Steuererklärungen, Buchführung, Buchprüfung, Erstellung von Bilanzen und Gewinnmitteilungen,
Klasse 36: Dienstleistungen eines Steuerberaters, nämlich Erstellung von Steuergutachten und –schätzungen,
Klasse 45: Rechtsberatung und -vertretung; Dienstleistungen eines Rechtsanwaltes; Nachforschungen in Rechtsangelegenheiten.
Die Klägerin legte gegen die Eintragung der deutschen Wortmarke Nr. 302010032812 am 08.03.2011 Widerspruch beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) ein. Zwischenzeitlich hat sie die Beschwerde gegen die Zurückweisung des Widerspruchs zurückgenommen. Ebenso legte sie gegen die Anmeldung der Unionswortmarke Nr. #####/#### beim ehemaligen Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (HABM) Widerspruch ein. Die Beschwerde gegen die Zurückweisung des Widerspruchs hat sie ebenfalls zurückgenommen.
Der Beklagte zu 2) unterhält die Internetdomain www.aesculapmed.E2. Gibt der Besucher diese URL im Internetbrowser ein, wird er automatisch auf eine weitere Internetseite der Beklagten zu 1) unter der URL www.qualitymedonline.E2 weitergeleitet. Auf dieser Internetseite kann der Nutzer das gesamte Dienstleistungsangebot der Beklagten zu 1) abrufen, was dort unter dem Zeichen
angeboten und beworben wird (vgl. Anlage K 15 a, K 16).
Mit Schreiben vom 29.11.2013 mahnten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Beklagte zu 1) aufgrund der Benutzung des Zeichens „aesculapmed“ als Firmen- und Domainnamen sowie als Marke ab. Ferner mahnten sie den Beklagten zu 2) unter demselben Datum wegen Registrierung und Verwendung der Bezeichnung „aesculapmed“ als Marke ab. Eine Reaktion der Beklagten erfolgte nicht.
Die Klägerin beruft sich vornehmlich auf ihre Unionsmarke Nr. 3432382 „AESCULAP“, hilfsweise auf ihre deutsche Wortmarke Nr. 39537212 „B“. Weiter hilfsweise beruft sie sich auf ihr prioritätsälteres Unternehmenskennzeichen „AESCULAP“, weiter hilfsweise auf ihre bekannte Marke „AESCULAP“, weiter hilfsweise auf ihr bekanntes Unternehmenskennzeichen „AESCULAP“ und äußerst hilfsweise auf § 5 Abs. 2 UWG.
Die Klägerin rügt das Vorbringen der Beklagten als verspätet. Sie behauptet, sie erbringe seit 2011 in der gesamten Europäischen Union umfassende Organisationsberatungsdienstleistungen für Krankenhäuser, vornehmlich im Bereich der chirurgischen Prozesse. Insoweit biete sie unter der Klagemarke die in ihrer Dienstleistungsbroschüre Anlage K 27 enthaltenen Dienstleistungen an, die insbesondere die Prozessorganisation im gesamten klinischen Behandlungspfad und den begleitenden Versorgungsprozessen, vornehmlich das Sterilgut, betreffen. Schwerpunkte ihrer Beratungstätigkeit seien die Bestandsanalyse, Individuelles Inhousetraining, Reinigungs- und Sieboptimierung, Qualitätsmanagement, Prozessunterstützung und – begleitung. Dabei ginge es vornehmlich darum, die Abläufe im Hinblick auf die Punkte Effektivität, Praktikabilität und Wirtschaftlichkeit zu untersuchen und die Kunden entsprechend zu beraten. Dabei könnten diese unter dem Zeichen „Aesculap Consulting“ erbrachten Beratungsdienstleistungen von jedem Krankenhaus bzw. medizinischem Zentrum in Anspruch genommen werden, unabhängig davon, ob diese ihre Instrumente verwendeten oder nicht. Soweit die Kunden die Instrumente im Folgenden abnähmen, würden die Beratungsleistungen nicht gesondert in Rechnung gestellt, sondern über die Produktgeschäfte mit abgerechnet, da diese insoweit mit eingepreist seien. Soweit die Kunden lediglich die Dienstleistungen in Anspruch nähmen, würden diese gesondert abgerechnet. Insoweit habe sie im Bereich SteriScan im Jahr 2012 Bruttoumsätze von mehr als 55.000,- €, im Jahr 2013 mehr als 80.000,- €, im Jahr 2014 mehr als 94.000,- € und im Jahr 2015 mehr als 45.000,- € getätigt. Im Bereich der Qualitätsanalyse seien im Jahr 2013 Bruttoumsätze von mehr als 5.500,- € und im Jahr 2014 mehr als 10.000,- € erwirtschaftet worden. Über ihre englischsprachige Homepage „www.insightsforexcellence-aesculap.com“ böte sie ihre Dienstleistungen seit 2014 auch EU weit unter dem Zeichen „Aesculap Consulting“ an.
Ferner behauptet die Klägerin, ihre Klagemarke zumindest seit 2010 auch umfassend für die geschützten Dienstleistungen der Klasse 41 (Aus- und Weiterbildung für betriebsfremdes Personal; Durchführung von Schulungskursen für andere; Veranstaltung von Symposien und Workshops) benutzt zu haben. Insoweit böte die mit ihr verbundene B GmbH unter dem Zeichen „B“ ein umfangreiches Programm an Aus- und Weiterbildungsveranstaltungen, einschließlich Symposien und Workshops, für medizinisches und nichtmedizinisches Personal in Krankenhäusern, Praxen und medizinischen Versorgungszentren sowohl in medizinischen und nichtmedizinischen Bereichen an. Dieses Angebot sei sowohl den als Anlagenkonvolut K 30 vorgelegten Ausdrucken der Internetseiten der B unter „www.germany.aesculap-akademie.com“ sowie der als Anlage K 30 a vorgelegten Dienstleistungsbroschüre mit dem aktuellen Dienstleistungsangebot zu entnehmen. Ferner sei das umfangreiche Aus- und Weiterbildungsangebot im Einzelnen aus den für die Jahre 2010 bis 2015 erstellten Veranstaltungsübersichten und -katalogen (Anlagen K 31 a bis K 31 f) ersichtlich. Insbesondere habe sie auch die Kurse „Management Seminar“ und „Verwaltung und Einkauf“ (Vergabe- und Vertragsrecht für Einkäufer, Basiswissen Einkauf und Materialwirtschaft im Krankenhaus, Forum Beschaffungsmanagement für Krankenhäuser) durchgeführt. Mit den unter dem Zeichen „B“ erbrachten Fort- und Weiterbildungskursen sei in dem Jahr 2010 ein Gesamtumsatz von 1.665.245,- € (Mediathek 17.050,- €), in dem Jahr 2011 von insgesamt 1.637.655,- € (davon Mediathek: 19.244,- €), in dem Jahr 2012 von insgesamt 1.709.643,- € (davon Mediathek 25.108,- €), in dem Jahr 2013 von insgesamt 1.783.152,- € (davon Mediathek 24.945,- €), in dem Jahr 2014 von insgesamt 1.795.456,- € (davon Mediathek 26.456,- €) und in dem Jahr 2015 bis einschließlich Juni von insgesamt 889.908,- € erwirtschaftet worden.
Die Klägerin ist der Ansicht, die von der Beklagten zu 1) angebotenen Dienstleistungen seien mit den für die Klagemarke geschützten Dienstleistungen ähnlich, zumindest aber ergänzten sie diese, so dass aufgrund der zudem bestehenden hohen Zeichenähnlichkeit Verwechslungsgefahr bestünde. Die Beklagten zu 2) und 3) seien als Geschäftsführer neben der Beklagten zu 1) passivlegitimiert. Der Beklagte zu 2) hafte daneben originär für die Markenverletzung aufgrund der von ihm veranlassten Markeneintragungen sowie der auf seinen Namen registrierten Domain.
Die Klägerin hat ihren ursprünglichen Klageantrag zu Ziffer II. (Abgabe einer Verzichtserklärung gegenüber der E1) in der mündlichen Verhandlung vom 08.07.2015 zurückgenommen. Ferner hat sie den Klageantrag zu Ziffer V. (Kosten der Abmahnung gegenüber der Beklagten zu 1)) gegen die Beklagten zu 2) und 3) sowie die Anträge zu V. und VI. hinsichtlich des über die 1,3-fache Geschäftsgebühr hinausgehenden Betrags zurückgenommen. Schließlich hat sie ihren geltend gemachten Auskunftsanspruch unter Ziffer VII.1. a) und b) auf gewerbliche Dienstleistungsempfänger bzw. gewerbliche Angebotsempfänger beschränkt.
Sie beantragt nunmehr,
I. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, im Fall der Uneinbringlichkeit Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten zu 1) an ihren Geschäftsführern zu vollziehen ist, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland im Zusammenhang mit dem Angebot, der Erbringung und/oder der Bewerbung von Steuer-, Wirtschafts- und Rechtsberatungsdienstleistungen, die Bezeichnung
aesculapmed C mbH
zu verwenden und/oder verwenden zu lassen;
II. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, durch Erklärung gegenüber dem Amtsgericht Nürnberg, Registergericht, zum Az. HRB 26473 in die Löschung der Firma „aesculapmed C mbH“ einzuwilligen;
III. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, in die Löschung der deutschen Marke E2 302010032812 „aesculapmed“ einzuwilligen;
IV. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an sie 2.305,40 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen;
V. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an sie 2.305,40 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen;
VI. die Beklagten zu verurteilen, ihr unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses darüber Auskunft zu erteilen,
VII. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den unter Ziffer I. bezeichneten Handlungen entstanden ist und zukünftig entstehen wird.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten rügen die örtliche Unzuständigkeit. Sie erheben hinsichtlich der klägerischen Unionsmarke Nr. 3432382 „AESCULAP“, der deutschen Wortmarke Nr. 39537212 „B“ und der deutschen Wortmarke Nr. 552781 „Aesculap“ die Einrede des Verfalls wegen Nichtbenutzung im Hinblick auf die über „medizinische Instrumente und Geräte“ sowie die diesbezüglichen Dienstleistungen wie entsprechende Software, Reparatur, Instandhaltung, Reinigung, Sterilisation und Schulung, hinausgehenden geschützten Waren und Dienstleistungen, insbesondere die Aus- und Weiterbildung außerhalb des rein medizinischen Bereichs sowie die Erstellung von Organisations- und Operationsplänen.
Sie sind der Ansicht, es bestehe aufgrund der Unterschiedlichkeit der angebotenen Dienstleistungen und der unterschiedlichen Adressatenkreise keine Verwechslungsgefahr. Ferner bestehe auch keine Zeichenähnlichkeit, da sie das streitgegenständliche Zeichen nicht in Alleinstellung, sondern immer in vollständiger Form „aesculapmed C mbH“ benutzten. Die Bekanntheit der klägerischen Marke gelte, wenn überhaupt, nur für chirurgische Instrumente. Im Übrigen verfüge die Klagemarke nicht über die erforderliche Kennzeichnungskraft, da sie im Zusammenhang mit der Erbringung medizinischer Dienstleistungen vielfach benutzt werde.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 19.10.2016 durch Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 25.01.2017 verwiesen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber nur teilweise begründet.
A.
Die Klage ist zulässig.
Die Rüge der örtlichen Unzuständigkeit seitens der Beklagten war vorliegend zu berücksichtigen, da sie nicht verspätet im Sinne des § 296 Abs. 3 ZPO war. § 296 Abs. 3 ZPO gilt wegen der Sonderregelung in § 39 ZPO nicht für Zuständigkeitsrügen (Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 296, Rn. 8a).
Das Landgericht Düsseldorf ist örtlich zuständig gemäß Art. 95 UMV i.V.m. § 140 Abs. 2 MarkenG i.V.m. § 1 der Zusammenfassungs-Verordnung im Geschmacksmuster-, Urheber- und Markenrecht O sowie § 32 ZPO. Nach § 32 ZPO ist das Gericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die unerlaubte Handlung begangen wurde. Anknüpfungspunkt ist insoweit der Begehungsort. Dies ist sowohl der Ort, an dem der Täter gehandelt hat (Handlungsort), als auch der Erfolgsort, d.h. der Ort, an dem in das geschützte Rechtsgut eingegriffen wurde (Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 32 Rn. 16 m.w.N.; Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Auflage 2015, § 140 Rn. 30 ff.; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage 2010, § 140 Rn. 42). Bei Zeichenverletzungen im Internet ist jedes Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Internetauftritt abrufbar ist (vgl. OLG München GRUR-RR 2013, 388 – Kleine Partysonne, Rn. 39 ff., Ströbele/Hacker, a.a.O., § 140 Rn. 32).
Die Beklagte zu 1) bietet ihre Dienstleistungen im Internet auf ihrer Homepage www.aesculapmed.E2 bundesweit und damit auch im Bereich des Landgerichtsbezirk Düsseldorf an. Nachdem die Beklagte zu 1) zudem speziell auf Ärzte, Krankenhäuser und sonstige Heilberufe zugeschnittene Dienstleistungen bewirbt, ist davon auszugehen, dass sie ihre Dienstleistungen auch über die regionalen Grenzen hinaus anbietet und erbringt.
Es kann nicht festgestellt werden, dass es rechtsmissbräuchlich seitens der Klägerin war, die Klage beim Landgericht Düsseldorf einzureichen. Denn § 35 ZPO gewährt dem Kläger grundsätzlich die freie Wahl des Gerichtsstandes, ohne dass er hierbei auf die Belange des Beklagten Rücksicht zu nehmen hat (vgl. OLG Hamm, NJW 1987, 138, 139).
B.
Die Klage ist teilweise begründet.
I.
Die Klägerin hat einen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu 1) aus Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 lit. b Unionsmarkenverordnung (UMV) in dem tenorierten Umfang.
Gemäß Art. 9 Abs. 1 UMV gewährt die Unionsmarke ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Nach Art. 9 Abs. 2 lit. b UMV gestattet dieses Recht dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Unionsmarke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Unionsmarke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.
1.
Die Klägerin ist Inhaberin der unter der Registernummer 3432382 eingetragenen Unionswortmarke „AESCULAP“. Diese steht in Kraft und gewährt der Klägerin Markenschutz im gesamten Gebiet der Europäischen Union.
2.
Die Beklagte zu 1) hat die streitgegenständlichen Zeichen markenmäßig benutzt. Eine markenmäßige Verwendung liegt vor, wenn das Zeichen im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (BGH, GRUR 2009, 1055 Tz. 49– airdsl; vgl. auch Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 132 m.w.N.). Dabei ist für die Frage der markenmäßigen Verwendung des Kollisionszeichens die Verkehrsauffassung eines normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers maßgebend.
Bei einem Dienstleistungskennzeichen erfordert die Beurteilung der Frage, ob dieses markenmäßig benutzt wurde, eine besondere Betrachtung, weil bei diesem anders als bei einem Warenzeichen eine körperliche Verbindung zwischen dem Kennzeichen und dem Produkt nicht möglich ist. Aufgrund dieser Unkörperlichkeit von Dienstleistungen beschränkt sich die markenmäßige Verwendung des Zeichens vornehmlich auf indirekte Verwendungsformen wie Werbemaßnahmen sowie die Anbringung der Marke auf Geschäftspapieren oder der Verwendung des Zeichens auf der Homepage, auf der die Dienstleistungen beworben und dem Verkehr angeboten werden. Dabei geht der firmenmäßige und markenmäßige Gebrauch zumeist ineinander über. Das gilt insbesondere dann, wenn wie hier die Dienstleistungsmarke mit dem Firmenkennzeichen übereinstimmt und der Verkehr daher ohne weiteres eine Verbindung zwischen dem Unternehmenskennzeichen und den aus dem Unternehmen stammenden Dienstleistungen herstellt. Nach ständiger Rechtsprechung liegt in derartigen Benutzungshandlungen eine markenmäßige Verwendung des Zeichens, wenn der Verkehr die konkrete Benutzung des Zeichens zumindest auch als Herkunftshinweis auffasst. D.h., er muss erkennen können, dass mit der Verwendung der Bezeichnung nicht allein der Geschäftsbetrieb benannt, sondern auch eine Leistung bezeichnet wird, die aus ihm stammt. Der Verkehr ist insoweit daran gewöhnt, dass Unternehmensname und Marke häufig übereinstimmen und ineinander übergehen. Die Bezeichnung nimmt daher regelmäßig eine sowohl die Leistung als auch das Unternehmen bezeichnende Bedeutung an (vgl. auch BGH GRUR 2008, 616 – AKZENTA, Rn. 13/16).
Auch im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der angesprochene Verkehr die Benutzung des Kennzeichens zumindest auch als Unterscheidungszeichen für die angebotenen Dienstleistungen im Sinne eines Herkunftshinweises versteht. Denn zum einen führt die von der Beklagten zu 1) gehaltene Domain www.aesculapmed.E2 die Nutzer direkt auf die Internetseite www.qualitymedonline.E2, auf der diese ihr Leistungsangebot präsentiert. Domainnamen, die zu einer aktiven, im geschäftlichen Verkehr verwendeten Homepage führen, kommt in der Regel neben der Adressfunktion eine kennzeichnende Funktion zu. Der Verkehr sieht in ihnen einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der unter den Bezeichnungen im Internet angebotenen Waren oder Dienstleistungen (BGH GRUR 2009, 1055, 1058 - airdsl). Zum anderen nutzt die Beklagte zu 1) aber auch auf jeder einzelnen Unterseite ihres Internetauftritts das streitgegenständliche Zeichen
unter dem sie ihre angebotenen Dienstleistungen sodann im Einzelnen darstellt und anbietet.
3. Es besteht Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. b UMV bezüglich der Bewerbung und/oder der Erbringung von Wirtschafts- und Rechtsberatungsdienstleistungen, soweit diese über die geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen gemäß § 33 StBerG hinausgehen.
Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die sich gegenüberstehenden Kennzeichen die angesprochenen Verkehrskreise zu der irrigen Annahme verleiten können, die konkurrierend angebotenen Waren oder Dienstleistungen stammten aus demselben Geschäftsbetrieb. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, beurteilt sich zum einen nach der Kennzeichnungskraft der Schutz beanspruchenden Marke und der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen und zum anderen nach dem Abstand der Waren und Dienstleistungen, für die die Marke registriert ist und für die das angegriffene Zeichen benutzt wird. Dabei impliziert die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren. So kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren bzw. Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder eine erhöhte Kennzeichnungskraft ausgeglichen werden oder umgekehrt. Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 370, 371, 431 ff.; Ströbele/Hacker, a.a.O., § 9 Rn. 41, 42, jeweils mit Nachweisen zur Rechtsprechung des EuGH und des BGH).
a.
Zwischen der Klagemarke und den von der Beklagten zu 1) verwendeten Zeichen besteht eine hohe Zeichenähnlichkeit.
aa.
Zwischen der Klagemarke und der seitens der Beklagten zu 1) verwendeten Bezeichnung „aesculapmed C mbH“ besteht eine hohe Zeichenähnlichkeit. Soweit die Beklagte zu 1) vorträgt, der Begriff „aesculap“ werde von ihr immer nur im Zusammenhang mit dem Zusatz „C mbH“ benutzt, so dass eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen sei, ist zu berücksichtigen, dass im Rahmen des Zeichenvergleichs der Zusatz „C mbH“ rein beschreibend für die angebotenen Dienstleistungen sowie die gewählte Rechtsform ist und daher wegfällt. Das gleiche gilt für den Zusatz „med“, da dieser beschreibend im Hinblick auf die Zielgruppe ist, da die Beklagte zu 1) ihre Dienstleistungen in erster Linie Ärzten, Krankenhäusern und medizinischem Personal anbietet. Damit kommt dem Begriff „aesculap“ eine selbstständig kennzeichnende Stellung innerhalb des angegriffenen Zeichens zu, da dieser im Hinblick auf die angebotenen steuerrechtlichen und betriebswirtschaftlichen Dienstleistungen als kennzeichnungskräftig anzusehen ist.
Die Zeichen sind damit in klanglicher und bedeutungstechnischer Hinsicht identisch, in schriftbildlicher Hinsicht nahezu identisch. Unerheblich ist insoweit, dass das Zeichen der Beklagten zu 1) aus Kleinbuchstaben, die Klagemarke aus Großbuchstaben besteht. Denn die unterschiedliche Groß- und Kleinschreibung des Wortes spielt für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit keine Rolle, da die Wörter identisch ausgesprochen werden und der Verkehr der Groß- und Kleinschreibung keine erhebliche Beachtung beimisst (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 15 Rn. 87 i.V.m. § 14 Rn. 899 m.w.N.).
bb.
Das ferner von der Beklagten zu 1) genutzte Zeichen
weist ebenfalls eine hohe Zeichenähnlichkeit zur Klagemarke auf. Die Zusätze „C mbH“ sowie „med“ fallen wiederum als rein beschreibend X-Weg. Grundsätzlich orientiert sich der Verkehr bei einer Wort-/Bildmarke an dem Wortbestandteil, wenn es sich bei dem Bildbestandteil um eine nichtssagende oder geläufige und nicht ins Gewicht fallende Verzierung handelt (BGH GRUR 2009, 1055, 1056 - airdsl).
Das Zeichen der Beklagten zu 1) wird so durch den Wortbestandteil geprägt, dass die optische Darstellung des stilisierten Stabs, um den sich eine Schlange windet, dagegen zurückritt. Dies gilt umso mehr, als diese optische Gestaltung zum einen typisch für den Äskulap-Stab ist, zum anderen aber auch als Paragraphenzeichen wahrgenommen werden kann, das wiederum beschreibend auf die angebotene Rechtsberatung verweist.
cc.
Schließlich weist auch die verwendete Domain „www.aseculapmed.E2“ eine hohe Zeichenähnlichkeit zur Klagemarke auf. Denn den Domain-Bestandteilen „www“ und „E2“ misst der Verkehr keine herkunftshinweisende Bedeutung bei; sie fallen als rein beschreibende Anteile im Rahmen des Zeichenvergleichs X-Weg. Ebenfalls fällt „med“ wie oben bereits ausgeführt als beschreibender Zusatz X-Weg, so dass auch hier lediglich „aesculap“ in den Zeichenvergleich mit einzustellen ist.
b.
Die Klagemarke besitzt zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Diese wird bestimmt durch die der Marke innewohnende Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Zwar weist das Zeichen „Aesculap“, bei dem es sich um die deutsche Bezeichnung des aus der griechischen Mythologie stammenden Gottes der Heilkunst „Asklepios“ handelt, leicht beschreibende Anklänge zu dem Bereich der Heilkunde auf. Eine Beschreibung des Unternehmensgegenstandes der Klägerin bzw. der von ihr angebotenen Waren und Dienstleistungen ist hierin gleichwohl nicht zu sehen.
Die von den Beklagten eingewandte vielfache Drittbenutzung schwächt die Kennzeichnungskraft der Klagemarke nicht. Das Zeichen „aesculap“ wird zwar für medizinische Dienstleistungen vielfach benutzt; allerdings erfolgt diese Benutzung nicht auch für die seitens der Klägerin angebotenen Dienstleistungen, insbesondere die „Erstellung von Organisations- und Operationsplänen für Krankenhäuser, Aus- und Weiterbildung für betriebsfremdes Personal, Durchführung von Schulungskursen, Veranstaltung von Symposien und Workshops“, für die die Klagemarke ebenfalls geschützt ist.
c.
Aufgrund der jedenfalls durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und der an Identität grenzenden Zeichenähnlichkeit führt auch die eher geringe Dienstleistungsähnlichkeit im Hinblick auf die von der Beklagten zu 1) angebotene Wirtschafts- und Rechtsberatung, soweit diese über den Tätigkeitsbereich der geschäftsmäßigen Hilfestellung in Steuersachen im Sinne des § 33 StBerG hinausgeht, nicht dazu, dass eine Verwechslungsgefahr im Sinne des Art. 9 Abs. 2 lit. b UMV auszuschließen wäre.
Die Klagemarke ist u.a. geschützt für die „Erstellung von Organisationsplänen und Operationsplänen für Krankenhäuser, Aus- und Weiterbildung für betriebsfremdes Personal; Durchführung von Schulungskursen für andere; Veranstaltung von Symposien und Workshops“. Im Rahmen dieser Dienstleistungen bietet die Klägerin mit ihrer Organisationsberatung und Organisationsplanung Dienstleistungen an, deren Fokus zumindest auch auf wirtschaftlichen Aspekten ruht, so z.B. Audit, Abrechnung, Coaching, Implementierung, Qualitätsmanagement, Prozessoptimierung, sowie Schulungen und Symposien in betriebswirtschaftlichen und rechtlichen Bereichen (z.B. Vergabe- und Vertragsrecht für Einkäufer, Basiswissen Einkauf- und Materialwirtschaft im Krankenhaus).
Die Beklagte zu 1) erbringt demgegenüber Steuer- und Wirtschaftsberatungsleistungen sowie Beratungen in rechtlicher Hinsicht für niedergelassene Ärzte und Zahnärzte, Apotheken und sonstige Heilberufe, aber auch für Medizinische Versorgungszentren und Krankenhäuser. Die Beratungsleistungen beinhalten dabei gemäß dem Internetauftritt der Beklagten zu 1) neben der laufenden steuerrechtlichen und betriebswirtschaftlichen Beratung insbesondere auch die zielgerichtete Beratung im Rahmen von Niederlassungsentscheidungen und beim Praxiskauf/-verkauf, bei Umstrukturierungsprozessen in Praxen, Krankenhäusern und medizinischen Versorgungszentren sowie im Rahmen von Wirtschaftlichkeits- und Liquiditätsanalysen. Ferner bietet die Beklagte zu 1) auch konkrete Hilfestellungen im Rahmen der Praxisorganisation an, wie „Controlling in der Arztpraxis“, „Zeitreihenvergleiche der Praxisdaten“, „Gestaltung von Verträgen“, „Beratung und Hilfe bei Personalfragen“, „Analyse und Optimierung der verschiedenen Kostenarten“ und „Vergleichsberechnung im Rahmen von Finanzierungs- und Leasingangeboten“.
Es besteht mithin zwischen den für die Klagemarke geschützten und seitens der Klägerin erbrachten sowie den von der Beklagten zu 1) angebotenen (betriebs-) wirtschaftlichen, organisationstechnischen sowie rechtlichen Beratungsdienstleistungen zumindest eine gewisse Ähnlichkeit. Denn sowohl die Klägerin als auch die Beklagte zu 1) richten ihr Augenmerk im Rahmen der angebotenen Beratungsdienstleistungen für Ärzte sowie Krankenhäuser und medizinische Zentren auf die Aspekte der Praktikabilität, Wirtschaftlichkeit und Effektivität der Organisationsabläufe mit dem Ziel, dem medizinischen Abnehmerkreis eine organisatorisch reibungslose und praktikable sowie (betriebs-)wirtschaftlich sinnvolle Organisationseinheit darzubieten. Dabei spielen die Aspekte Audit, Kosten, Abrechnung, Coaching, Implementierung, Qualitätsmanagement, Prozessoptimierung und Personalführung sowohl in den von der Klägerin aus auch den von der Beklagten zu 1) angebotenen Beratungsdienstleistungen eine maßgebliche Rolle, so dass sich letztlich beide unter den Oberbegriff „Wirtschaftsberatung“ oder „Wirtschaftlichkeitsberatung“ subsumieren lassen.
Soweit die Klägerin Aus- und Weiterbildungskurse sowie Seminare anbietet, überschneiden diese sich teilweise mit den von der Beklagten zu 1) angebotenen Beratungsinhalten. Denn die Klägerin bietet beispielsweise den Kurs „Vergabe- und Vertragsrecht für Einkäufer“ an, wobei die Kursmodule von zwei Rechtsanwälten gehalten werden (vgl. Anlage K 31 a, Seite 133). Entsprechend bietet auch die Beklagte zu 1) Rechtsberatung an, so beispielsweise die „Erstellung von Kaufverträgen beim Praxiskauf und Niederlassungsberatung“, „Bearbeitung aller rechtlichen Fragestellungen (z.B. Arbeitsrecht und Inkasso“, „Erstellung der notwendigen Verträge beim Praxisverkauf und bei Praxiskooperationen“ etc.). Die Grundlagen der rechtlichen Beratungsleistungen der Beklagten zu 1), die sich vornehmlich an den Notwendigkeiten der ärztlichen Praxis sowie medizinischer Zentren und Krankenhäuser orientieren, könnten auch in dem Seminarprogramm der Klägerin angeboten und vermittelt werden.
Ferner bietet die Klägerin beispielsweise das Seminar „Führen und Kommunizieren in der Klinik: Personalführung und Motivation“ (vgl. Anlage K 31 a, Seiten 113 ff.) an, welches in die Einzelkurse „Kommunikation und Konfliktmanagement“, „Delegation und Verantwortung“, „Effektiv zusammenarbeiten“ und einen sich anschließenden Workshop untergliedert ist. Die einzelnen Kursabschnitte werden von einem Mitglied der Psychologischen Wirtschafts- und Personalberatung, Schwerpunkt: Beratung und Durchführung von Organisationsentwicklungskonzepten/Coaching durchgeführt. Als Zielgruppe sind u.a. sowohl Leitende Mediziner, aber auch Verwaltungsvorgesetzte sowie Nachwuchsführungskräfte benannt. Der Kurs ist offen für alle Teilnehmer, die in irgendeiner Weise Personalverantwortung tragen oder in Zukunft übernehmen sollen und in größeren Einheiten für einen reibungslosen Ablauf in kommunikativer Hinsicht verbunden mit einem guten Konfliktmanagement sorgen müssen oder wollen. Diese Inhalte sind teils auch in dem Beratungsangebot der Beklagten zu 1) mit enthalten, denn auch diese bietet „Beratung und Hilfe in Personalfragen“, „Beratung bei Umstrukturierungen (z.B. Aufnahme eines Partners, Ausscheiden eines Partners“) an.
Die Unterschiede zwischen der Wirtschafts- und sonstigen Rechtsberatung für Ärzte seitens der Beklagten zu 1) und den Schulungs- und Weiterbildungsangeboten für Ärzte seitens der Klägerin sind für den interessierten Verkehrskreis nicht so signifikant, dass eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen werden könnte. Denn inhaltlich besteht ein hinreichend enger, teils sich auch überschneidender thematischer Zusammenhang zwischen den angebotenen Dienstleistungen. Dies gilt umso mehr, als selbst für die im Krankenhaus tätigen Ärzte der wirtschaftliche Aspekt der Tätigkeit, insbesondere was die Abrechnung mit den Krankenkassen sowie die Optimierung von Kosten im Organisationsablauf von Krankenhäusern betrifft, immer mehr an Bedeutung gewinnt. Entsprechend besteht durchaus die Gefahr, dass der angesprochene Verkehrskreis, dem die Klagemarke zum einen aus dem Bereich der medizinischen Instrumente überaus bekannt ist, und der zudem weiß, dass unter der Klagemarke auch Schulungen und Seminare angeboten werden, annimmt, dass die Klägerin ihr Seminar- und Schulungsangebot ausgeweitet hat.
Schließlich richten sich die Dienstleistungsangebote an denselben Adressatenkreis. Sowohl die Dienstleistungen der Klägerin als auch die der Beklagten zu 1) richten sich ausdrücklich an Ärzte und größere oder kleinere Organisationseinheiten von Ärzten, d.h. an Praxen, Praxisgemeinschaften bis hin zu Krankenhäusern bzw. medizinischen Versorgungszentren. Insoweit besteht unzweifelhaft eine Konkurrenzsituation zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1).
Soweit die Beklagte zu 1) allerdings allein die originären Dienstleistungen eines Steuerberaters im Sinne der „geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen“ i.S.v. § 33 StBerG erbringt, liegt keine Dienstleistungsähnlichkeit vor. Insoweit handelt es sich um einen konkreten, in sich abgeschlossenen Dienstleistungsbereich, der nur von speziell als Steuerberater qualifizierten Personen erbracht werden kann. Soweit die Beklagte zu 1) nur die „klassischen“ Steuerberatungsdienstleistungen anbietet, besteht mithin für den angesprochenen Verkehr nicht die Gefahr einer Verwechslung mit Dienstleistungen aus dem Unternehmen der Klägerin. Denn der Verkehr erwartet nicht, dass die Klägerin die originären Dienstleistungen eines Steuerberaters wie Erstellung von Jahresabschlüssen und Steuerklärungen oder auch konkrete steuerrechtliche Beratungsleistungen anbietet oder die Kenntnisse eines Steuerberaters in Kursen vermittelt. Denn üblicherweise werden Seminare und Weiterbildungskurse im Bereich des Steuerrechts nur Personen angeboten, die auch steuerberatend tätig sind. Auch soweit die Klägerin einwendet, dass Steuer- sowie Wirtschaftsberatungsdienstleistungen häufig von ein und demselben Unternehmen erbracht werden, vermag dies eine Verwechslungsgefahr insoweit nicht zu begründen. Denn soweit aus der Firma und dem Dienstleistungsangebot klar hervorgeht, dass es sich um einen „Steuerberater im klassischen Sinne“ handelt, geht der Verkehr auch davon aus, dass dieser lediglich die „klassischen“ Dienstleistungen eines Steuerberaters, d.h. vornehmlich die Erstellung von Jahresabschlüssen, Einkommenssteuererklärungen etc. erbringt. Eine allgemeine und umfassende Beratung in Organisations- und Wirtschaftsfragen, die auch umfassende Controllingdienstleistungen, Wirtschaftlichkeits- und Liquiditätsanalysen, Vergleichsberechnungen sowie Zeitreihenvergleiche insbesondere auch im Hinblick auf größere Organisationseinheiten wie Praxiskooperationen, medizinische Versorgungszentren und Krankenhäuser beinhaltet, erwartet der Verkehr von einer Steuerberatungskanzlei gerade nicht.
d. Soweit hier die Verwechslungsgefahr angenommen wurde, stehen dieser Annahme die Entscheidungen des DPMA sowie des HABM nicht entgegen. Während bei der Beurteilung der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit im rein registerrechtlichen Widerspruchsverfahren vornehmlich auf die Dienstleistungen abgestellt wird, für die die Marke eingetragen werden soll, sind für die hiesige Prüfung die Waren und Dienstleistungen maßgeblich, für welche das angegriffene Zeichen konkret im geschäftlichen Verkehr genutzt wird. Da beschränkt sich das Dienstleistungsangebot der Beklagten zu 1) gerade nicht auf den klassischen Bereich der Steuerberatung, sondern es werden darüber hinaus auch (betriebs-) wirtschaftliche und rechtliche Beratungsdienstleistungen in erheblichem Umfang unter dem angegriffenen Zeichen angeboten und erbracht.
4.
Die Beklagten können sich auch nicht auf die Einrede des Verfalls wegen Nichtbenutzung gemäß Art. 99 Abs. 3, 96 lit. a, 15 Abs. 1 UMV berufen. Denn die Klägerin hat die Klagemarke auch für die hier relevanten Dienstleistungen, nämlich „Erstellung von Organisations- und Operationsplänen für Krankenhäuser, Aus- und Weiterbildung für betriebsfremdes Personal; Durchführung von Schulungskursen für andere; Veranstaltung von Symposien und Workshops“ ernsthaft im Sinne von Art. 15 UMV genutzt.
Die Einrede des Verfalls wegen Nichtbenutzung ist nicht wegen Verfahrensverzögerung gemäß § 296 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Zwar stellt sie ein Verteidigungsmittel dar, das erst nach Ablauf der gemäß § 277 Abs. 1, 3 i.V.m. § 275 Abs. 1 ZPO gesetzten und mit Verfügung vom 23.10.2014 auf den 28.11.2014 verlängerten Frist zur Klageerwiderung mit einem am 11.06.2015 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vorgebracht wurde. Allerdings hatte die Klägerin Gelegenheit, mit der Replik zu erwidern. Hierin hat sie nichts zur rechtserhaltenden Nutzung vorgetragen, obwohl ihr dies grundsätzlich möglich gewesen wäre. Die Verzögerung des Verfahrens durch einen von der Klägerin auf den Hinweis des Gerichts beantragten Schriftsatznachlass beruht daher nicht auf der späten Einreichung des Klageerwiderungsschriftsatzes.
Die Benutzung der Marke durch die mit der Klägerin verbundenen Unternehmen wie B GmbH und Aesculap Consulting sind als rechtserhaltende Nutzung des Zeichens im Sinne des Art. 15 Abs. 2 UMV anzusehen, da diese Nutzung mit Zustimmung der Klägerin erfolgte.
Die Nutzung der Zeichen „B“ bzw.
oder „AESCULAP CONSULTING“ für die hier relevanten Dienstleistungen in Klasse 35 und 41 stellt auch eine rechtserhaltende Benutzung für die Unionsmarke „AESCULAP“ im Sinne von § 15 Abs. 1 lit. a UMV dar. Denn sowohl das zusammengesetzte Zeichen „B“ sowie das diesbezügliche Bildzeichen als auch das zusammengesetzte Zeichen „AESCULAP CONSULTING“ weichen nur in dem rein beschreibenden, nicht herkunftshinweisenden Wortbestandteil „Akademie“, bzw. dem die „Akademie“ beschreibenden Bildelement, sowie „Consulting“ von der Klagemarke ab, ohne dass dadurch der kennzeichnende Charakter und die Unterscheidungskraft der Marke „AESCULAP“ beeinflusst würde. Denn auch wenn gleichzeitig mehrere Zeichen benutzt werden, verändert das die Unterscheidungskraft des eingetragenen Zeichens nicht, wenn das hinzugefügte Wortelement wie hier „Akademie“ bzw. „Consulting“ wegen seines beschreibenden Charakters für die angebotenen Dienstleistungen (Aus- und Weiterbildung für betriebsfremdes Personal; Durchführung von Schulungskursen für andere, Beratung ) nur eine schwache bzw. gar keine Unterscheidungskraft hat (vgl. hierzu EuG Urteil v. 16.04.2015, T-4/12 – Arktis, bestätigt durch EuGH Urteil vom 22.06.2016 – C.295/15; BPatG GRUR 2006, 1035, 1037 – EVIAN/REVIAN: Etikettenzusatz „Natürliches Mineralwasser“; BPatG GRUR 2006, 768, 769 – ARTIST(E): professionnel“ bei Kosmetika; BPatG, MarkenR 2003, 409, 410 – TWIN-LITE/Twin – Zusatz: OFFICE“ zu „TWIN“ für Büroscheren; Eisenführ/Schennen – Eisenführ/Holderied, UMV, 5. Auflage 2017, § 15 Rn. 12 ff., 17).
Gleiches muss für den Bildbestandteil gelten, der ebenfalls nur als verzierendes Beiwerk ohne prägenden und herkunftshinweisenden Charakter anzusehen ist. Auch insoweit ist nach der Rechtsprechung die Hinzufügung eines nicht begriffsverstärkenden Bildbestandteils unschädlich, wenn dadurch die Eigenständigkeit des Wortzeichens nicht verloren geht (vgl. BGH GRUR 1999, 995, 996 – HONKA; BPatG GRUR 2008, 77, 78 – QUELLGOLD/Goldquell; BPatG GRUR 2006, 1035, 1036 – EVIAN/REVIAN). Dies ist hier nicht der Fall, da der Bildbestandteil hier eine Art „Porticus“ im Sinne einer Akademie, Universität darstellt.
d.
Die Klagemarke wurde auch in tatsächlicher Hinsicht umfangreich und ernsthaft für die relevanten Dienstleistungen genutzt.
Die Benutzung der für Waren oder Dienstleistungen eingetragenen Marke wirkt (nur dann) rechtserhaltend, wenn die Verwendung der Hauptfunktion der Marke entspricht, dem Verkehr die Ursprungsidentität der Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. BGH GRUR 2009, 60 – LOTTOCARD, m.w.N.; EuGH GRUR 2003, 425 Rn. 36 – Ansul/Ajax; EuGH GRUR 2013, 182 Rn. 29 – ONEL/OMEL; EuGH GRUR Int. 2014, 956 Rn. 29 – Walzertraum; Eisenführ/Schennen/Eisenführ/Holderied, UMV, 5. Auflage 2017, Art. 15 Rn. 8). Hierzu ist es ausreichend, aber auch erforderlich, dass die Marke in üblicher und wirtschaftlich sinnvoller Weise für die Ware oder Dienstleistung verwendet wird, für die sie eingetragen ist (BGH, a.a.O., m.w.N.). Sie muss auf dem Markt der durch sie geschützten Waren und Dienstleistungen gerade benutzt werden, um Marktanteile für diese Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen. Eine symbolische Benutzung allein zum Zwecke der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte reicht nicht aus (BGH, a.a.O., m.w.N.; EuGH GRUR 2003, 425 Rn. 36 ff. – Ansul/Ajax; EuGH GRUR 2013, 182 Rn. 29 – ONEL/OMEL).
Die Klägerin hat die Klagemarke markenmäßig für die von ihr angebotenen Dienstleistungen benutzt. Denn, wie bereits oben dargelegt, beschränkt sich die markenmäßige Verwendung des Zeichens bei Dienstleistungsmarken vornehmlich auf indirekte Verwendungsformen wie Werbemaßnahmen sowie die Nutzung der Marke auf der Homepage und den Geschäftspapieren wie Prospekten, Preislisten, Rechnungen, Briefbögen oder auf Gegenständen, die bei der Erbringung der Dienstleistung zum Einsatz kommen wie Berufskleidung, Geschäftsfahrzeuge, Werkzeug, Tafeln (vgl. BGH GRUR 2008, 616 – AKZENTA, Rn. 13; BGH GRUR 2010, 270 – ATOZ III, Rn. 17). Die Klägerin hat die Klagemarke auf einer Vielzahl von Geschäftspapieren (Rechnungen, Flyern) sowie auch auf ihren Katalogen und Seminarankündigungen angebracht, wobei sie in diesen Druckwerken ihre angebotenen Dienstleistungen im Einzelnen beschrieben und diese beworben hat. Ferner bietet sie ihre Dienstleistungen auch auf ihrer Homepage unter der Klagemarke an.
Die Klägerin hat ihre Klagemarke auch ernsthaft und in wirtschaftlich sinnvoller Weise für die Dienstleistungen verwendet, für die sie eingetragen ist.
Im Hinblick auf den relevanten Dienstleistungsbereich der Klasse 35 („Erstellung von Organisations- und Operationsplänen für Krankenhäuser“) hat die Klägerin zunächst die entsprechenden Dienstleistungsbroschüren der „AESCULAP CONSULTING“ (Anlage K 27) vorgelegt, in denen umfassende Beratungsdienstleistungen für Krankenhäuser im Bereich chirurgischer Prozesse und Abläufe dargestellt und angeboten werden. Diese Dienstleistungsbroschüre wurde im Dezember 2012 gedruckt und in den folgenden Jahren an potentielle Kunden verteilt.
Der Zeuge G4 hat als maßgeblich verantwortlicher Mitarbeiter der Klägerin für die Konzeption der Druckwerke überzeugend dargelegt, dass für jedes Druckerzeugnis eine Drucknorm vergeben werde. Diese Drucknorm setze sich aus drei Elementen zusammen. Zunächst sei jeweils das Druckdatum genannt und zwar nach Monat und Jahr; entsprechend wäre die Drucknorm für Januar 2017 „0117“. Darauf folge jeweils ein Schrägstrich und sodann die Auflagenhöhe in Tausendern, z.B. „2.0“ oder „2“ für eine Auflagenhöhe von 2.000 Stück. Es folge sodann ein weiterer Schrägstrich und die Nummer der jeweiligen Auflage. Es handle sich um allgemein in der Branche anerkannte Drucknormen, die von der Klägerin für alle Druckerzeugnisse verwendet würden. Dies sei bereits im Hinblick auf die Lagerhaltung extrem wichtig, um jeweils zu wissen, um welches Druckerzeugnis es sich konkret handele.
Der Zeuge M hat weiter bekundet, dass diese Beratungsbroschüre (Anlage K 27) regelmäßig von den Vertriebsmitarbeitern der Klägerin an die jeweiligen Kunden verteilt würde. Die Klägerin verfolge insoweit einen beratungsorientierten Verkaufsansatz, das heiße, die Vertriebsmitarbeiter, die in der Regel eine wirtschaftliche Ausbildung hätten, gingen selber auf Kunden zu und versuchten über den Beratungsservice sie auch zum Bezug der Instrumente und Geräte zu veranlassen. Zu diesem Zweck würden die Vertriebsmitarbeiter die Beratungsbroschüre an die Kunden verteilen, da dem Kunden hierin die Problemstellung sowie die in diesem Zusammenhang angebotenen Dienstleistungen greifbar und verständlich gemacht würden. Diese Broschüre werde seit 2013 in der Form der Anlage K 27 in Deutschland verteilt.
Inhalt dieser beschriebenen und angebotenen Dienstleistungen sei insbesondere die Prozessorganisation im gesamten klinischen Behandlungspfad und den begleitenden Versorgungsprozessen, vornehmlich das Sterilgut betreffend. Schwerpunkte der Beratungstätigkeit seien insoweit die Bestandsanalyse, Individuelles Inhousetraining, Reinigungs- und Sieboptimierung, Qualitätsmanagement, Prozessunterstützung und – begleitung. Damit böte die Klägerin insbesondere Beratungsleistungen innerhalb der Ablaufprozesse in den Kliniken, vornehmlich dem Sterilisationsprozess an. Vornehmlich ginge es darum, die Abläufe im Hinblick auf die Punkte Effektivität, Praktikabilität und Wirtschaftlichkeit zu untersuchen und die Kunden entsprechend zu beraten. Dabei sollten insbesondere die konkreten Kosten einzelner konkreter Effektivierungs- und Standardisierungsprozesse abgebildet und damit greifbar gemacht werden, um diese sodann auch im Rahmen der klinikinternen Kostendarstellung nutzbar zu machen. Diese Beratungsdienstleistungen würden jedem Krankenhaus unabhängig davon angeboten, ob dieses die Instrumente der Klägerin benutze.
Diese sog. Sterilgutdatenanalyse würde von einer eigens dafür von der Klägerin entwickelten Software unterstützt, die sodann Aufschluss über die Optimierung von Schichtplänen und OP-Plänen gebe. Die seitens der Klägerin erhobenen Daten würden insoweit begutachtet und sodann entsprechende Empfehlungen an die Kunden ausgesprochen.
Die Klägerin hat auch die von ihr diesbezüglich behaupteten Umsätze nachgewiesen. Insoweit handelt es sich lediglich um die Umsätze, die mit isolierten Beratungsdienstleistungen erzielt wurden. Denn soweit die Kunden im Rahmen der Beratung sodann die Instrumente abnehmen, werden die Beratungsleistungen über die Produktgeschäfte mit abgerechnet, da diese insoweit mit eingepreist sind. Dies hat die Klägerin zum einen durch Vorlage des Rechnungskonvoluts K 29 substantiiert dargelegt, dem die entsprechenden Abrechnungen der erbrachten Dienstleistungen zu entnehmen sind. Dabei erscheint als Rechnungsersteller oben rechts jeweils die Klägerin. Insgesamt hat die Klägerin im Bereich SteriScan im Jahr 2012 Bruttoumsätze von mehr als 55.000,- €, im Jahr 2013 mehr als 80.000,- €, im Jahr 2014 mehr als 94.000,- € und im Jahr 2015 mehr als 45.000,- € getätigt. Im Bereich der Qualitätsanalyse hat die Klägerin im Jahr 2013 mehr als 5.500,- € Bruttoumsatz und im Jahr 2014 mehr als 10.000,- € Bruttoumsatz erwirtschaftet. Dies hat die Klägerin durch die Vernehmung des Zeugen M, der diese Umsatzzahlen auf Vorhalt überzeugend bestätigt hat, nachgewiesen.
Ferner bietet die Klägerin diese Dienstleistungen seit 2014 auch EU-weit unter dem Zeichen Aesculap Consulting über ihre englischsprachige Homepage unter „www.insightsforexcellence-aesculap.com an. Dies ist den Ausdrucken der Internetseiten (Anlagenkonvolut K 28) zu entnehmen und wurde von dem Zeugen M zudem überzeugend bekundet. Dabei werden die Dienstleistungen auch ausdrücklich unter der Bezeichnung „Aesculap Consulting“ angeboten, die auf jeder Unterseite rechts oben auftaucht. Auch soweit für die Seiten das Copyright der B. C2 AG zugeschrieben und diese im Impressum als Verantwortliche benannt wird, sind die diesbezüglichen Nutzungen der Klägerin zuzurechnen. Denn der Zeuge M hat insoweit überzeugend erklärt, dass dies die Muttergesellschaft der Klägerin ist, die sämtliche Domains im gesamten B. C2 Konzern halte. Mithin spielt es keine Rolle für die Zeichennutzung, wenn die diesbezügliche Homepage von der B. C2 AG verantwortet wird.
Aufgrund der Zusammenschau der vorgelegten Beweismittel sowie der durchgeführten Beweisaufnahme bestehen keine Zweifel daran, dass die Klägerin ihre Klagemarke ernsthaft und damit rechtserhaltend benutzt hat. Die Aussage des Zeugen M war detailliert und in sich schlüssig. Auch wenn der Zeuge „im Lager“ der Klägerin steht, ist eine tendenzielle Schilderung nicht zu erkennen. Zwar waren ihm die einzelnen Anlagen des Rechtsstreits überaus bekannt, jedoch hat er insoweit erklärt, dass er sich auf den hiesigen Prozess vorbereitet habe, was für sich genommen durchaus verständlich ist und auf ein besonderes Pflichtbewusstsein hindeutet. Entsprechend detailliert und genau konnte der Zeuge sodann seine Aussage auch erbringen. Dabei wirkte der Zeuge auch durchweg glaubwürdig, denn er hat kein einseitiges Aussageverhalten gezeigt und durchaus auch für die Klägerin belastende Erklärungen abgegeben, wie z.B., dass diese keine Leistungen entsprechend der Anlage K 16 erbringe. Zudem war die Anlage K 27 auch in dem Beweisbeschluss der Kammer benannt, der ebenfalls dem Zeugen vorgelegen haben dürfte.
Die Klägerin hat weiter zur Überzeugung der Kammer eine ernsthafte Benutzung der Klagemarke für die geschützten Dienstleistungen der Klasse 41 (Aus- und Weiterbildung für betriebsfremdes Personal; Durchführung von Schulungskursen für andere; Veranstaltung von Symposien und Workshops) dargelegt und nachgewiesen. Insoweit bietet die mit der Klägerin verbundene B GmbH mit deren Einverständnis unter der Bezeichnung „B“ ein umfangreiches Programm an Aus- und Weiterbildungsveranstaltungen, einschließlich Symposien und Workshops, für medizinisches und nichtmedizinisches Personal in Krankenhäusern, Praxen und medizinischen Versorgungszentren sowohl in medizinischen und nichtmedizinischen Bereichen an. Dieses Angebot ist zum einen den als Anlagenkonvolut K 30 vorgelegten Ausdrucken der Internetseiten der B unter „www.germany.aesculap-akademie.com“ sowie der als Anlage K 30 a vorgelegten Dienstleistungsbroschüre mit dem aktuellen Dienstleistungsangebot zu entnehmen. Ferner hat die Klägerin für die Jahre 2010 bis 2015 die Veranstaltungsübersichten und -kataloge als Anlagen K 31a bis K 31f eingereicht, aus denen ein sehr umfangreiches Aus- und Weiterbildungsangebot einschließlich der konkreten Angaben über Art, Inhalt, Zeit, Ort und Umfang der jeweiligen Veranstaltungen ersichtlich ist. Insbesondere sind diesen Katalogen auch konkret die maßgeblichen interdisziplinären Kurse „Management Seminar“ und „Verwaltung und Einkauf“ (Vergabe- und Vertragsrecht für Einkäufer, Basiswissen Einkauf und Materialwirtschaft im Krankenhaus, Forum Beschaffungsmanagement für Krankenhäuser) zu entnehmen (vgl. beispielhaft Anlage K 31 a, Seiten 114 ff. und 132 ff.; Anlage K 31 b: Seiten 101 ff., 119 ff.). Die Veranstaltung „Ökonomie und Ökologie im Krankenhaus – Erfolgsrezept für Investitionen und Einsparungen“ wurde von der B ebenfalls für Dezember 2012 unter der Klagemarke angeboten und beworben, allerdings wurde diese Veranstaltung mangels hinreichender Anmeldungen abgesagt (vgl. hierzu den Veranstaltungsprospekt „Ökonomie und Ökologie im Krankenhaus“, Anlage K 48). Ferner hat die Klägerin die exemplarischen Namenschilder und Zertifikate vorgelegt, welche den Teilnehmern im Rahmen von Veranstaltungen zur Verfügung gestellt werden (Anlagen K 51 und K 52). Auch diese weisen das Zeichen „B“ auf. Schließlich lassen auch die von der Klägerin vorgelegten Beispielsrechnungen (Anlagen K 33 a bis 33 e) erkennen, dass die Klägerin ihre Rechnungen über die geschützten Dienstleistungen unter Verwendung der Klagemarke erstellt hat.
Die Zeugin K, die seit 2002 Geschäftsführerin der B GmbH ist, hat darüber hinaus glaubhaft bestätigt, dass die Ausdrucke der Anlage K 30 den Inhalt der Webseite der B wiedergeben, wobei dieser immer wieder aktualisiert würde. Ferner handele es sich bei der Dienstleistungsbroschüre (Anlage K 30 a) um ihre Imagebroschüre, die in einer Auflage von ca. 1.000 Stück jährlich gedruckt und an konkrete Kunden verteilt oder auf Anfrage auch übersandt werde. Bei den eingereichten Anlagen 31 a bis 31 f handele es sich um das jährliche Kursprogramm der B, welches jährlich mit einer Auflage von 2.000 bis 3.000 Stück neu aufgelegt und gezielt an bestimmte Personen wie z.B. Klinikleiter und Chefärzte übersandt werde, die sodann auch befugt seien, ihr Personal auf entsprechende Fortbildungsveranstaltungen zu schicken. Zudem gebe es konkrete Themenflyer zu den einzelnen Fortbildungsveranstaltungen, die konkret Interessierten aus einer Adressatenkartei von insgesamt ca. 6.000 ehemaligen Kursteilnehmern oder an sonstige Gruppen, deren Daten genutzt werden dürften (z.B. wissenschaftliche Gesellschaften) verteilt würden.
Die Zeugin K hat ferner überzeugend dargelegt, dass jährlich ca. 180 Fortbildungsveranstaltungen angeboten und durchgeführt würden, wobei hin und wieder mal eine Veranstaltung mangels Nachfrage abgesagt würde; dies betreffe aber höchstens 5 % bis 10 % der Veranstaltungen. Neben den Standardkursen wie Operationsfähigkeiten und Techniken für Operateure und medizinisches Personal, veranstalte die B regelmäßig auch Fortbildungen zu „soften Themen“ wie Teamentwicklungsprozesse, Materialwirtschaft für Einkäufer, Vergabe- und Vertragsrecht für Einkäufer. Auch diese Kurse fänden zwei- bis dreimal jährlich statt. Neben diesen Fortbildungsveranstaltungen fänden auch zwei bis drei Mal pro Jahr kleinere Schulungsveranstaltungen für Praxen, so z.B. Qualitätssicherung in der Zahnarztpraxis statt.
Die Klägerin hat ferner substantiiert dargelegt und nachgewiesen, dass sie mit den unter dem Zeichen “B“ erbrachten Fort- und Weiterbildungskursen in dem Jahr 2010 einen Gesamtumsatz von 1.665.245,- € (Mediathek 17.050,- €), in dem Jahr 2011 von insgesamt 1.637.655,- € (davon Mediathek: 19.244,- €), in dem Jahr 2012 von insgesamt 1.709.643,- € (davon Mediathek 25.108,- €, in dem Jahr 2013 von insgesamt 1.783.152,- € (davon Mediathek 24.945,- €, in dem Jahr 2014 von insgesamt 1.795.456,- € (davon Mediathek 26.456,- €) und im Jahr 2015 bis einschließlich Juni von insgesamt 889.908,- € erzielt habe. Insbesondere hat die Zeugin K als Geschäftsführerin der B GmbH diese Zahlen im Rahmen der Beweisaufnahme überzeugend bestätigt.
II.
Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten zu 1) auch keinen Anspruch auf Unterlassung der Nutzung der Klagemarke für die Erbringung reiner steuerrechtlicher Dienstleistungen im Sinne des § 33 StBerG aus Art. 9 Abs. 2 lit.c UMV.
Danach hat der Inhaber einer Marke das Recht, einem Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Unionsmarke identisches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, auch wenn diese nicht denen ähnlich sind, für die die Unionsmarke eingetragen ist, wenn diese in der Union bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Unionsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Unter dem Begriff der Wertschätzung versteht man den guten Ruf der Marke, Schutzobjekt ist mithin deren positives Image. Als die Wertschätzung begründende Kriterien sind vor allem die Qualität der Waren, die Exklusivität und der Prestigewert der gekennzeichneten Originalwaren heranzuziehen (Ströbele/Hacker - Hacker, Markengesetz, 11. Auflage 2014, § 14, Rn. 342 f.). Diese Wertschätzung nutzt der Verwender nach der Rechtsprechung des EuGH aus, wenn er sich in die Sogwirkung der bekannten Marke begibt und von der Anziehungskraft, dem Ruf und Ansehen der Klagemarke profitieren will, ohne dafür finanzielle Gegenleistungen oder andere wirtschaftliche Anstrengungen aufzubringen (EuGH, GRUR 2009, 756, 760 Rn. 49 – L’Oreal/BGellure; GRUR 2011, 1124, 1129 Rn. 74 – Interflora/M&S; Ströbele/Hacker - Hacker, a.a.O., § 14, Rn. 344 ff.). Typischerweise geht es hier um Fälle des Imagetransfers, also um die Verlagerung von Gütevorstellungen auf die Waren und Dienstleistungen des Verletzers, wobei dieser gewisse Berührungspunkte zwischen den Waren und Dienstleistungen des Markeninhabers und denen des Verletzers voraussetzt (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 1385 ff.; Ströbele/Hacker - Hacker, a.a.O., § 14, Rn. 344 ff.). Die entsprechende Darlegungs- und Beweislast liegt beim Markeninhaber (Ströbele/Hacker - Hacker, a.a.O., § 14, Rn, 331).
Hier kann es letztlich dahinstehen, ob die Klagemarke im Sinne des Art. 9 Abs. 2 lit. c UMV in der Union bekannt ist und die Klägerin ihrerseits die Bekanntheit durch die von ihr als Anlage K 11 eingereichte Verkehrsumfrage aus dem Jahr 2011 für chirurgische Instrumente hinreichend dargelegt und nachgewiesen hat. Denn soweit die Beklagte zu 1) das hochgradig ähnliche Zeichen für die von ihr angebotenen steuerrechtlichen Beratungsdienstleistungen benutzt, kommt ein Imagetransfer mangels hinreichender Berührungspunkte mit den seitens der Klägerin angebotenen Waren, nämlich den chirurgischen Instrumenten, nicht in Betracht. Denn der angesprochene Verkehr ist nicht ohne weiteres in der Lage, zwischen den unähnlichen Waren und Dienstleistungen eine gedankliche Verknüpfung zu erstellen und dadurch das positive Image der unter der Klagemarke vertriebenen chirurgischen Instrumente auf die steuerrechtlichen Beratungsdienstleistungen zu transferieren. Dies gilt auch insoweit, als der angesprochene Verkehrskreis in beiden Fällen aus Ärzten und sonstigem medizinischem Personal besteht. Denn dieser erwartet insoweit keine Herkunftsverbindung hinsichtlich der angebotenen Waren und Dienstleistungen.
III.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß Art. 9 Abs. 2 lit. b, 101 Abs. 2 UMV, §§ 125 b Nr. 2, 14 Abs. 6 MarkenG gegen die Beklagte zu 1), da diese bei der Kennzeichenverletzung zumindest fahrlässig gehandelt hat. Wer im Geschäftsverkehr seine Dienstleistungen unter einem Kennzeichen bewirbt und anbietet, hat eine Überwachungs- und Erkundigungspflicht. Soweit davon auszugehen ist, dass die Klagemarke der Beklagten zu 1) nicht positiv bekannt war, wäre sie zumindest bei Vornahme der gebotenen Markenrecherche auf die registrierte Marke der Klägerin gestoßen. Insoweit hätte es ihr oblegen, entsprechenden Rechtsrat einzuholen, um eine Verletzung der Klagemarke auszuschließen. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, die Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 1) dem Grunde nach feststellen zu lassen. Sie ist derzeit nicht in der Lage, den ihr entstandenen Schaden abschließend zu beziffern.
IV.
Die Klägerin hat ferner einen Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf Auskunftserteilung aus Art. 9 Abs. 2 lit. b, 101 Abs. 2 UMV, §§ 125 b Nr. 2, 19 Abs. 1, 3 MarkenG bzw. § 242 BGB. Der Auskunftsanspruch dient der Bezifferung des Schadensersatzanspruchs. Steht die Verpflichtung der Beklagten zu 1) zur Schadensersatzleistung fest – siehe unter Ziffer III. – ist sie nach § 19 MarkenG bzw. nach Treu und Glauben auch zur Auskunft verpflichtet, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern.
V.
Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten zu 1) einen Anspruch auf Erklärung der Einwilligung in die Löschung der Firma „aesculapmed C mbH“ gegenüber dem Amtsgericht Nürnberg, Registergericht (zum Aktz.: HRB 26473) aus Art. 101 Abs. 2 UMV i.V.m. § 1004 Abs. 1 BGB analog in dem tenorierten Umfang. Denn die Verwendung der Firma stellt insoweit eine Kennzeichenverletzung dar, als diese auch für den Tätigkeitsbereich benutzt wird, die über die „geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen“ im Sinne des § 33 StBerG hinausgeht (vgl. unter Ziffer B.I.).
VI.
Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 2) ein Anspruch auf Einwilligung in die Löschung der Marke E2 302010032812 „aesculapmed“ hinsichtlich der geschützten Dienstleistungen in Klasse 45: „Rechtsberatung und – vertretung, Dienstleistungen eines Rechtsanwaltes; Nachforschungen in Rechtsangelegenheiten“ in dem tenorierten Umfang aus Art. 101 Abs. 2 UMV, §§ 55, 51 Abs. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu, da die Marke insoweit löschungsreif ist.
Ein Löschungsgrund i.S.v. § 51 Abs. 1 MarkenG liegt vor, wenn der angegriffenen Marke ein Recht mit älterem Zeitrang i.S.v. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG entgegensteht. Dies ist gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG der Fall, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit einer angemeldeten Marke oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Wie oben unter Ziffer B.I. dargelegt, besitzt die Klägerin eine ältere Marke, auf Grund derer sie dem Beklagten zu 2) die Nutzung der angegriffenen Marke für die in Klasse 45 geschützten Dienstleistungen wegen Verwechslungsgefahr untersagen kann, soweit diese über die Tätigkeit der geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen hinausgehen.
VII.
Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten zu 2) auch einen Unterlassungsanspruch sowie einen Anspruch auf Schadensersatz und Auskunft aus Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 lit. b UMV bzw. Art. 101 Abs. 2 UMV, §§ 125 b Nr. 2, 14 Abs. 6, 19 MarkenG in dem gleichen Umfang wie gegen die Beklagte zu 1). Denn der Beklagte zu 2) ist als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) ebenfalls passivlegitimiert. Ein Geschäftsführer haftet persönlich auf Grund einer eigenen wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht, wenn er ein auf Rechtsverletzungen angelegtes Geschäftsmodell selbst ins Werk gesetzt hat (BGH, NJW-RR 2014, 1382 - Geschäftsführerhaftung). Der Beklagte zu 2) war bei der Beschlussfassung zur Umbenennung der Gesellschaft in „aesculapmed C mbH“ ausweislich der Anlage K 12 Geschäftsführer der Beklagten zu 1). Ferner hat er die Domain www.aesculapmed.E2 sowie die Marke „aesculapmed“ registrieren lassen und sodann der Beklagten zu 1) zur Nutzung zur Verfügung gestellt. Damit hat er die Verwendung der streitgegenständlichen Zeichen aktiv betrieben und damit die Verletzungshandlungen selber mit ins Werk gesetzt.
VIII.
Die Klägerin kann gegenüber dem Beklagten zu 3) keine Ansprüche geltend machen. Denn eine persönliche Haftung des Geschäftsführers als Täter oder Teilnehmer auf Unterlassung und Schadensersatz kommt nach der Rechtsprechung des BGH dann nicht in Betracht, wenn er an dem Verstoß nicht durch positives Tun beteiligt war und er den Verstoß auch nicht aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen. Die schlichte Kenntnis von einem Rechtsverstoß scheidet als haftungsbegründender Umstand gerade aus (vgl. BGH, GRUR 2014, 883, Tz. 15 – Geschäftsführerhaftung; GRUR 2015, 672, Tz. 82 – Videospiel-Konsolen II; vgl. auch OLG Düsseldorf, MarkenR 2016, 168 ff.).
Trotz des gerichtlichen Hinweises in dem Beschluss der Kammer vom 19.10.2016 hat die Klägerin keine Tatsachen vorgetragen, denen ein haftungsrechtlich relevantes Verhalten des Beklagten zu 3) zu entnehmen wäre. Im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Umbenennung der Beklagten zu 1) in „aesculapmed C mbH“ am 24.07.2009/Nachtrag vom 17.03.2010 war der Beklagte zu 3) noch nicht Geschäftsführer der Beklagten zu 1) (vgl. Anlage K 12). Es ist ferner nicht erkennbar, dass der Beklagte zu 3) in irgendeiner Form an der Anmeldung und Registrierung der streitgegenständlichen Marke oder Domain beteiligt war. Vielmehr beruft sich die Klägerin allein darauf, dass der Beklagte zu 3) aufgrund des Abmahnungsschreibens an die Beklagte zu 1) Kenntnis von der Kennzeichenverletzung hatte. Dies reicht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber gerade nicht für eine organschaftliche Haftung des Geschäftsführers für Kennzeichenverletzungen aus (BGH, GRUR 2014, 883, Tz. 15 – Geschäftsführerhaftung; GRUR 2015, 672, Tz. 82 – Videospiel-Konsolen II; vgl. auch OLG Düsseldorf, MarkenR 2016, 168 ff.).
IX.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Abmahnkosten aus §§ 683, 677, 670 BGB gegenüber der Beklagten zu 1) in der ausgeurteilten Höhe. Im Kennzeichenrecht sind Abmahnkosten nach den Grundsätzen über die Geschäftsführung ohne Auftrag erstattungsfähig, wenn die Abmahnung begründet und berechtigt ist. Begründet ist eine Abmahnung, wenn die geltend gemachten Ansprüche bestehen (Ingerl/Rohnke, a.a.O., Vor §§ 14-19 Rn. 296 ff. m.w.N.). Berechtigt ist sie, wenn die Abmahnung erforderlich war, um dem Verletzer einen X-Weg zu weisen, den Verletzten ohne Gerichtsverfahren klaglos zu stellen (vgl. BGH GRUR 2009, 502, 503 – pcb; 2010, 354, 355 - Kräutertee). Dies ist vorliegend der Fall.
In aller Regel ist für die Abmahnung eine 1,3-fache Geschäftsgebühr angemessen. Der angegebene Streitwert von 150.000,- €, den die Klägerin in ihrem Abmahnungsschreiben geltend gemacht hat, ist nicht zu beanstanden. Demnach ergibt sich unter Berücksichtigung der Postgebührenpauschale von 20,- € der Erstattungsanspruch der Klägerin in der ausgeurteilten Höhe.
Der diesbezügliche Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Die vollständige Klageschrift ist der Beklagten zu 1) am 30.08.2014 zugestellt worden.
X.
Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung vorgerichtlicher Abmahnkosten gegenüber dem Beklagten zu 2) rechtfertigt sich in der ausgeurteilten Höhe ebenfalls aus §§ 683, 677, 670 BGB. Der Beklagte zu 2) hat durch die Registrierung der Domain und der Marke sowie der Entscheidung, diese sodann der Beklagten zu 1) zur Nutzung zu überlassen, eine selbständige Verletzungshandlung begangen. Die Abmahnung war berechtigt, um ihm die Möglichkeit zu geben, die Klägerin außergerichtlich klaglos zu stellen. Die Höhe der geltend gemachten Abmahnungskosten, die auf der Grundlage einer 1,3-fachen Gebühr aus einem Streitwert von 150.000,- € berechnet wurde, ist angemessen.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB. Die vollständige Klageschrift ist dem Beklagten zu 2) am 30.08.2014 zugestellt worden.
XI.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2, 709 ZPO.
Der Streitwert wird bis zum 08.07.2015 auf 200.000,- €, danach wegen Rücknahme des Antrags zu Ziffer II. auf 190.000,- € festgesetzt.
(Streitwerte entsprechend der ursprünglichen Klageanträge in der Klageschrift vom 31.07.2014 (Bl. 2 d. GA):
Unterlassungsantrag zu Ziffer I.: 100.000,- €;
Antrag auf Löschung der Domain zu Ziffer II.: 10.000,- €;
Antrag auf Einwilligung in die Firmenlöschung zu Ziffer III.: 25.000,- €;
Antrag auf Löschung der deutschen Marke zu Ziffer IV.: 25.000,- €;
Auskunftsanspruch zu Ziffer VII.: 5.000,- €;
Feststellungsantrag zu Ziffer VIII.: 35.000,- €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 125 b Nr. 2, 14 Abs. 6 MarkenG
§§ 125 b Nr. 2, 19 Abs. 1, 3 MarkenG bzw. § 242 BGB
§§ 55, 51 Abs. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§§ 125 b Nr. 2, 14 Abs. 6, 19 MarkenG
§§ 683, 677, 670 BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§§ 291, 288 Abs. 2 BGB
§§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2, 709 ZPO
§ 33 StBerG
§ 33 StBerG
§ 39 ZPO
§ 32 ZPO
§ 35 ZPO
§ 19 MarkenG
§ 57 Abs. 3 StBerG
§ 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG
§ 5 Abs. 2 UWG
§ 296 Abs. 3 ZPO
§ 296 Abs. 3 ZPO
§ 140 Abs. 2 MarkenG
§ 296 Abs. 1 ZPO
§ 275 Abs. 1 ZPO
§ 15 Abs. 1 lit. a UMV
§ 1004 Abs. 1 BGB
§ 51 Abs. 1 MarkenG
§ 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG
Art. 95 UMV
Art. 9 Abs. 1 UMV
Art. 9 Abs. 2 lit. b UMV
Art. 99 Abs. 3, 96 lit. a, 15 Abs. 1 UMV
Art. 15 UMV
Art. 15 Abs. 2 UMV
Art. 9 Abs. 2 lit.c UMV
Art. 9 Abs. 2 lit. c UMV
Art. 9 Abs. 2 lit. b, 101 Abs. 2 UMV
Art. 101 Abs. 2 UMV
Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 lit. b UMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2013, 388
NJW 1987, 138, 139
GRUR 2009, 1055
GRUR 2008, 616
GRUR 2009, 1055, 1058
GRUR 2009, 1055, 1056
GRUR 2006, 1035, 1037
GRUR 2006, 768, 769
GRUR 1999, 995, 996
GRUR 2008, 77, 78
GRUR 2006, 1035, 1036
GRUR 2009, 60
GRUR 2003, 425
GRUR 2013, 182
GRUR 2010, 270
GRUR 2009, 756, 760
GRUR 2011, 1124, 1129
NJW-RR 2014, 1382
GRUR 2014, 883
GRUR 2015, 672
GRUR 2009, 502, 503