Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-04-25, Aktenzeichen 19 A 2296/16
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:0425.19A2296.16.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens beider Instanzen. Die außergerichtlichen Kosten des beigeladenen Landes sind erstattungsfähig.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte und das beigeladene Land vor der Vollstreckung in entsprechender Höhe Sicherheit leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger begehren von der Beklagten die Erstattung von Schülerfahrkosten. Ihre Kinder N. und D. besuchten im Schuljahr 2010/2011 das von einer kirchlichen Schulstiftung getragene Missionsgymnasium St. B. in C. -C1. in Niedersachsen (im Folgenden: Missionsgymnasium).
Mit Schreiben vom 14. Oktober und 30. Oktober 2011 beantragten die Kläger bei der Beklagten, ihnen die Kosten für die schultägliche Beförderung ihrer Kinder im Schuljahr 2010/2011 in Höhe von insgesamt 1.261,80 Euro zu erstatten. Sie beriefen sich auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Osnabrück vom 28. Juni 2011 ‑ 1 A 70/11 ‑, wonach das bilinguale Konzept des Missionsgymnasiums St. B. einen eigenen Bildungsgang im Sinne niedersächsischen Schulrechts begründet.
Nachdem die Beklagte diese Anträge mit Bescheid vom 10. Februar 2012 abgelehnt hatte, schlossen die Beteiligten im daraufhin von den Klägern beim Verwaltungsgericht eingeleiteten Klageverfahren 1 K 1422/12 am 11. Juni 2012 mit Blick auf das beim OVG Lüneburg anhängige Berufungsverfahren ‑ 2 LB 147/12 ‑ einen gerichtlichen Vergleich. Darin hob die Beklagte den Ablehnungsbescheid auf und verpflichtete sich, die Anträge der Kläger nach rechtskräftiger Entscheidung des OVG Lüneburg neu zu bescheiden.
Mit rechtskräftigem Urteil vom 25. März 2014 wies das OVG Lüneburg die Berufung gegen das stattgebende Urteil des Verwaltungsgerichts Osnabrück zurück. In den Entscheidungsgründen führte das OVG Lüneburg aus, der beklagte Kreis sei nach § 114 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 NSchG verpflichtet, den in C. wohnenden Eltern die im Jahr 2010 für den Schulweg entstandenen Aufwendungen zu erstatten, weil das Missionsgymnasium St. B. für ihre Tochter die nächstgelegene Schule der Schulform sei, die den von dieser verfolgten Bildungsgang anbiete und der Schulweg die erforderliche Mindestentfernung überschreite. Das bilinguale Konzept des Missionsgymnasiums St. B. , nach dem die Schüler auf eine neben dem Abitur abzulegende A-level-Prüfung vorbereitet würden, begründe einen eigenen Bildungsgang im Sinne des § 114 Abs. 3 NSchG.
Mit Bescheid vom 5. Dezember 2014 lehnte die Beklagte die Anträge der Kläger auf Fahrkostenerstattung erneut ab. Zur Begründung berief sie sich auf die Auffassung des Schulministeriums des beigeladenen Landes, wonach der bilinguale Unterricht am Missionsgymnasium St. B. nicht vergleichbar sei mit den NRW-Regelungen zum bilingualen Bildungsgang nach dem Runderlass vom 15. April 2007 (BASS 13 ‑ 21 Nr. 5), weil dort kein durchgängiger bilingualer Fachunterricht, sondern nur zeitweise bilinguale Module stattfänden. Zudem unterschieden sich die rechtlichen Vorgaben für bilingualen Unterricht in Niedersachsen und NRW erheblich. Während die niedersächsischen Vorgaben im Runderlass „Die Arbeit in den Schuljahrgängen 5 bis 10 des Gymnasiums“ lediglich bestimmten, dass bei bilingualem Unterricht dieser mindestens in einem Schulfach zu erteilen sei und die weitere Ausgestaltung der jeweiligen Schule überlassen bliebe, sei in NRW der Bildungsgang landeseinheitlich durch den vorgenannten Runderlass geregelt. So werde darin genau vorgegeben, in welcher Jahrgangsstufe in welchen und wie vielen Fächern in der Fremdsprache zu unterrichten sei. Dadurch seien bilinguale Bildungsgänge in NRW untereinander vergleichbar.
Die Kläger haben am 16. Dezember 2014 Klage erhoben. Sie haben im Wesentlichen geltend gemacht, der am Missionsgymnasium erteilte bilinguale Unterricht sei mit dem bilingualen Bildungsgang in Nordrhein-Westfalen vergleichbar und mindestens gleichwertig. Das bilinguale Bildungsangebot am Missionsgymnasium entspreche nach Inhalt, Art und Umfang der in Nordrhein-Westfalen anzutreffenden Ausgestaltung des bilingualen Unterrichts. Auf die abstrakte Vergleichbarkeit der zugrundeliegenden Rechtsvorschriften komme es nicht an.
Die Kläger haben beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 5. Dezember 2014 zu verpflichten, ihnen die Fahrkosten für den Besuch des Missionsgymnasiums St. B. C1. im Schuljahr 2010/2011 für ihre Kinder D. und N. zu erstatten.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat ihre Auffassung vertieft, der bilinguale Unterricht am Missionsgymnasium St. B. sei nicht vergleichbar mit dem nordrhein-westfälischen bilingualen Bildungsgang.
Das Verwaltungsgericht hat das Land Nordrhein-Westfalen beigeladen.
Das beigeladene Land hat ebenfalls beantragt,
Es hat die Auffassung vertreten, für die Vergleichbarkeit des bilingualen Bildungsganges am Missionsgymnasium mit entsprechenden Bildungsgängen in Nordrhein-Westfalen komme es auf eine abstrakte Betrachtung der zugrunde liegenden Rechtsvorschriften an. Eine Schule in Niedersachsen könne ihr bilinguales Angebot grundsätzlich jedes Jahr ändern. Die Vorgaben in Nordrhein-Westfalen führten zu einer landesweiten Vergleichbarkeit aller bilingualen Bildungsgänge untereinander, die in Niedersachsen fehle. Selbst wenn man einen konkreten Vergleich mit dem Missionsgymnasium vornehme, fehle die Gleichwertigkeit. In Nordrhein-Westfalen würden die bilingualen Sachfächer bis zum Ende der Sekundarstufe I unterrichtet, während das Missionsgymnasium sie nur bis zum Ende der Klasse 9, zum Teil auch nur bis zum Ende der Klasse 8 unterrichte.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. Die Passivlegitimation der Beklagten ergebe sich aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz des Grundgesetzes in Verbindung mit der ständigen Verwaltungspraxis, nach der die Wohnsitzgemeinden der aus Nordrhein-Westfalen auspendelnden Schüler die Schülerfahrkosten übernehmen, sofern die materiellen Voraussetzungen für die Übernahme und deren Erstattung durch das Land nach dem sog. Pendler-Erlass gegeben seien. Dieser Erlass sei eine gesetzesvertretende Verwaltungsvorschrift. Die Wohnsitzgemeinden wendeten ihn wie ein Gesetz an. Der Anspruch der Kläger ergebe sich aus den schülerfahrkostenrechtlichen Vorschriften in Verbindung mit den Bestimmungen dieses Erlasses. Das Missionsgymnasium sei eine private Ersatzschule im Sinne dieses Erlasses. Auch dessen übrige Voraussetzungen lägen vor, weil das Missionsgymnasium nächstgelegene Schule im Sinne des Schülerfahrkostenrechts sei. Der dort angebotene bilinguale Zweig mit „A-Level“-Abschluss sei mit dem in Nordrhein-Westfalen angebotenen bilingualen Bildungsgang vergleichbar.
Die Beklagte und das beigeladene Land machen mit ihren vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufungen ergänzend geltend, in schülerfahrkostenrechtlichen Erstattungsverfahren sei es mit verhältnismäßigem Verwaltungsaufwand nicht möglich, die Frage einer tatsächlichen Vergleichbarkeit mit dem Bildungsangebot in Nordrhein-Westfalen im Einzelfall regelmäßig ‑ mindestens jährlich ‑ neu zu überprüfen. Selbst wenn man, wie das Verwaltungsgericht, von einer tatsächlichen Vergleichbarkeit unter Einbeziehung des jeweiligen Profils der im Nachbarbundesland betriebenen Schule ausgehe, könnten die daran anknüpfenden Ausführungen im angegriffenen Urteil nicht überzeugen.
Die Beklagte und das beigeladene Land beantragen,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufungen zurückzuweisen.
Sie verweisen auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, des Verwaltungsvorgangs der Beklagten und der Verfahrensakten 19 A 2261/16 und 1 K 573/15, 1 K 1422/12 (Verwaltungsgericht Münster) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Berufungen der Beklagten und des beigeladenen Landes sind begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Sie ist als Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO zulässig, aber unbegründet. Der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 5. Dezember 2014 ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO). Denn sie haben keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Erstattung der Kosten der Beförderung ihrer Kinder D. und N. zum Missionsgymnasium im Schuljahr 2010/2011.
Ein solcher Anspruch ergibt sich weder aus § 97 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 SchulG NRW, § 2 Abs. 1 Satz 1 SchfkVO NRW (1.) noch aus § 2 Abs. 4 SchfkVO NRW (2.) noch aus Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. einer Ermessenspraxis der Beklagten als Wohnsitzgemeinde, Fahrkosten für den Besuch des Missionsgymnasiums oder anderer niedersächsischer Schulen nach dem sog. Pendler-Erlass vorzuleisten (3.) noch aus Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. einer Ermessenspraxis des beigeladenen Landes, den Wohnsitzgemeinden Fahrkosten für den Besuch solcher Schulen zu erstatten (4.) noch aus einer unmittelbaren Anwendung von Vorschriften des sog. Pendler-Erlasses (5.).
1. Nach § 97 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW werden den Schülerinnen und Schülern unter anderem der allgemein bildenden Schulen gemäß § 16 (Gymnasium), die ihren Wohnsitz in Nordrhein-Westfalen haben, die Kosten erstattet, die für ihre wirtschaftlichste Beförderung zur Schule und zurück notwendig entstehen. Diesen Erstattungsanspruch haben Schülerinnen und Schüler nach im Wesentlichen denselben Grundsätzen auch für den Besuch von Ersatzschulen (§§ 97 Abs. 4 Nr. 5, 106 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe c), Abs. 6 SchulG NRW, §§ 2 Abs. 5, 17 SchfkVO NRW). Der Anspruch setzt nach den §§ 5 Abs. 1 und 2, 7 Abs. 1 Satz 1 SchfkVO NRW voraus, dass die besuchte Schule die nächstgelegene Schule ist. Nächstgelegene Schule ist die Schule der gewählten Schulform, bei Gymnasien die Schule mit dem gewählten bilingualen Bildungsgang, die mit dem geringsten Aufwand an Kosten und einem zumutbaren Aufwand an Zeit erreicht werden kann und deren Besuch schulorganisatorische Gründe nicht entgegenstehen (§ 9 Abs. 1 SchfkVO NRW).
Ein Anspruch der Kläger aus § 97 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 SchulG NRW, § 2 Abs. 1 Satz 1 SchfkVO NRW scheitert unabhängig von der Vergleichbarkeit bilingualer Bildungsgänge von vornherein schon daran, dass das Missionsgymnasium keine Schule im Sinne der §§ 97 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Nr. 5, 106 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe c), Abs. 6 SchulG NRW, §§ 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5, 17 SchfkVO NRW ist. Denn der Geltungsbereich dieser Vorschriften ist auf solche Schulen beschränkt, die nach nordrhein-westfälischem Schulrecht errichtet oder genehmigt sind oder fortgeführt werden (und daher in der Regel auch in Nordrhein-Westfalen liegen).
Das ergibt sich zunächst aus dem Wortlaut des § 97 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW: Dessen Tatbestandsmerkmal der allgemein bildenden Schulen „gemäß“ den dort im Einzelnen aufgezählten Vorschriften des SchulG NRW setzt voraus, dass die besuchte Schule eine Schule der in diesen Vorschriften genannten Schulformen ist und nach nordrhein-westfälischem Schulrecht errichtet ist oder fortgeführt wird (§§ 78 Abs. 4, 81 Abs. 2 SchulG NRW). Ebenso erstreckt sich die Anordnung in § 2 Abs. 5 SchfkVO NRW, das Schülerfahrkostenrecht auf Ersatzschulen im Wesentlichen entsprechend anzuwenden, von vornherein nur auf solche Ersatzschulen, die nach nordrhein-westfälischem Schulrecht genehmigt oder vorläufig erlaubt sind (§ 101 SchulG NRW). Eine Schule, die nach dem Schulrecht eines anderen Bundeslandes errichtet oder genehmigt ist oder fortgeführt wird, erfüllt diese Voraussetzung unabhängig von ihren bildungsgangtypischen Wesensmerkmalen nicht.
Der systematische Rückschluss aus § 96 Abs. 4 SchulG NRW bestätigt dieses Ergebnis. Nach dieser Vorschrift werden Schülerinnen und Schülern mit Hauptwohnung in Nordrhein-Westfalen, die eine außerhalb des Landes gelegene öffentliche Schule oder staatlich genehmigte Privatschule besuchen, die entstandenen Lernmittelkosten in entsprechender Anwendung der für Schulen innerhalb des Landes geltenden Bestimmungen zu Lasten des Landes von der Wohnsitzgemeinde erstattet, wenn die besuchte Schule die nächstgelegene im Sinne des Schülerfahrkostenrechts ist und ihnen in der Schule außerhalb des Landes Nordrhein-Westfalen keine Lernmittelfreiheit gewährt wird. Die Vorschrift sieht ausdrücklich eine lediglich „entsprechende Anwendung“ der Vorschriften über die Lernmittelfreiheit in § 96 Abs. 1 bis 3, 5 SchulG NRW auf den Besuch einer außerhalb des Landes gelegenen Schule vor. Das Fehlen einer entsprechenden Bestimmung in § 97 SchulG NRW lässt den Rückschluss zu, dass die gesetzlichen Regelungen über die Schülerfahrkosten in dieser Vorschrift auf den Besuch von Schulen in den benachbarten Bundesländern ebenso wenig unmittelbar anwendbar sind wie jene Vorschriften über die Lernmittelfreiheit. Mit § 96 Abs. 4 SchulG NRW hat der Gesetzgeber den Besuch solcher Schulen lediglich hinsichtlich der Lernmittelfreiheit unter den dort genannten Voraussetzungen dem Besuch von Schulen innerhalb des Landes gleichgestellt. Hinsichtlich der Schülerfahrkosten hat er eine solche Gleichstellung hingegen nicht vorgenommen, sondern es in § 97 Abs. 4 Nr. 5 SchulG NRW dem Verordnungsgeber überlassen, ob und in welchem Umfang der Besuch einer Schule außerhalb des Landes gleichgestellt werden soll.
In inhaltlicher Übereinstimmung mit dieser Gesetzesauslegung begrenzt auch § 2 Abs. 1 Satz 1 SchfkVO NRW nach seiner Überschrift den „Geltungsbereich“ dieser Rechtsverordnung grundsätzlich auf den Besuch nordrhein-westfälischer Schulen, indem er den Anspruch auf Übernahme von Schülerfahrkosten nur „für den Besuch der in § 97 Abs. 1 und 2 SchulG NRW bezeichneten Schulformen“ vorsieht. Die genannte Auslegung entspricht ferner dem Schulträgerprinzip der §§ 92 Abs. 3, 94 Abs. 1 SchulG NRW, 4 Abs. 1 Satz 1 SchfkVO NRW, wonach Schülerfahrkosten zu den vom Schulträger zu tragenden Schulkosten (Sachkosten) gehören und der Schulträger „der besuchten Schule“ die Schülerfahrkosten auf Antrag unabhängig vom Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt der Schülerin oder des Schülers übernimmt. Für öffentlich-rechtliche und private Schulträger mit Sitz außerhalb des Landes kann diese Regelung schon aus Kompetenzgründen keine Geltung beanspruchen (ultra vires).
VG Köln, Urteile vom 11. Oktober 2017 ‑ 10 K 3405/16 ‑, juris, Rn. 26, vom 11. Oktober 2017 ‑ 10 K 4411/16 ‑, juris, Rn. 28, und vom 28. September 2011 ‑ 10 K 4295/11 ‑, juris, Rn. 16; vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 14. März 2011 ‑ 19 A 3006/06 ‑, NWVBl. 2011, 347, juris, Rn. 61.
Schließlich bestätigt auch § 2 Abs. 4 SchfkVO NRW diese Auslegung. Nach dieser Vorschrift können vom Land in besonders begründeten Ausnahmefällen, unter anderem wenn die nächstgelegene Schule außerhalb des Landes liegt, über den Geltungsbereich der Absätze 1 und 2 hinaus Schülerfahrkosten übernommen werden. Die Bestimmung bestätigt das beschriebene Verständnis des § 2 Abs. 1 Satz 1 SchfkVO NRW ausdrücklich, indem sie die Übernahme von Schülerfahrkosten für den Besuch einer außerhalb des Landes gelegenen Schule nur in besonders begründeten Ausnahmefällen ermöglicht und diese als eine Übernahme „über den Geltungsbereich der Absätze 1 und 2 hinaus“ bezeichnet.
In Übereinstimmung mit dieser Auslegung hat der Senat für eine außerhalb des Landes gelegene öffentliche Schule bereits entschieden, dass der Geltungsbereich von § 97 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 SchulG NRW, § 2 Abs. 1 Satz 1 SchfkVO NRW auf Schulen beschränkt ist, die nach nordrhein-westfälischem Schulrecht errichtet sind oder fortgeführt werden.
OVG NRW, Beschluss vom 30. Juni 2011 ‑ 19 A 1452/09 ‑, juris, Rn. 23.
Ohne Erfolg berufen sich die Kläger demgegenüber auf die Formulierung in diesem Senatsbeschluss, wonach die Schule zumindest einer der in § 97 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW bezeichneten Schulformen (Hauptschule, Realschule, Gymnasium oder Gesamtschule) entsprechen müsse. In dieser Formulierung liegt keine selbständige Erweiterung des oben beschriebenen Geltungsbereichs von § 97 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 SchulG NRW, § 2 Abs. 1 Satz 1 SchfkVO NRW. Der Senat hat die Formulierung ausdrücklich mit der Einschränkung „unter Berücksichtigung von § 96 Abs. 4 SchulG NRW“ versehen. Hierin liegt die lediglich verkürzt ausgedrückte Klarstellung, dass auch § 96 Abs. 4 SchulG NRW, wie oben ausgeführt, im Wege systematischer Auslegung das hier gefundene Ergebnis bestätigt.
2. Der geltend gemachte Erstattungsanspruch ergibt sich weiter nicht aus dem bereits zitierten § 2 Abs. 4 SchfkVO NRW. Die Vorschrift enthält ihrem Wortlaut nach zunächst einmal lediglich eine Ermessensermächtigung an das beigeladene Land, Schülerfahrkosten auch über den gesetz- und verordnungsrechtlich geregelten zwingenden Anspruch aus § 97 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 SchulG NRW, § 2 Abs. 1 Satz 1 SchfkVO NRW hinaus zu übernehmen. Sollte § 2 Abs. 4 SchfkVO NRW zugleich Anspruchsgrundlage für Ansprüche von Eltern und Schülern sein, können sich diese nach dem eindeutigen Wortlaut der Bestimmung allenfalls gegen das beigeladene Land selbst richten, nicht aber auch gegen die beklagte Wohnsitzgemeinde. Anders als § 4 Abs. 1 SchfkVO NRW für die Kostenübernahme beim Besuch von Schulen innerhalb des Landes begründet § 2 Abs. 4 SchfkVO NRW keinen Anspruch gegen einen kommunalen Schulträger, auch wenn dieser Wohnsitzgemeinde ist.
OVG NRW, Beschluss vom 30. Juni 2011, a. a. O., Rn. 25; VG Köln, Urteile vom 11. Oktober 2017 ‑ 10 K 3405/16 ‑, juris, Rn. 28, und vom 28. September 2011 ‑ 10 K 4295/11 ‑, juris, Rn. 25.
3. Ebenso wenig ergibt sich der Klageanspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. einer Ermessenspraxis der Beklagten, Fahrkosten für den Besuch des Missionsgymnasiums oder anderer niedersächsischer Schulen nach dem Runderlass des früheren Kultusministeriums vom 29. März 1971 (sog. Pendler-Erlass) über die Erstattung der Schülerfahrkosten und der Kosten für Lernmittel an Schülerinnen und Schüler, die Schulen außerhalb Nordrhein-Westfalens besuchen (sog. Pendler), GABl. NRW. S. 586, vorzuleisten.
Nach Nr. 1.1 dieses Erlasses trägt das Land Nordrhein-Westfalen für Schülerinnen und Schüler, die ihren Wohnsitz in Nordrhein-Westfalen haben und von dort aus täglich öffentliche Schulen oder private Ersatzschulen i. S. d. §§ 6 Abs. 3 und 4, 101 SchulG NRW in einem Nachbarland besuchen, die notwendigen Schülerfahrkosten. Kostenerstattung kann nur denjenigen Schülerinnen und Schülern gewährt werden, die eine in einem benachbarten Land gelegene Schule besuchen, wenn diese Schule die nächstgelegene Schule gemäß § 9 SchfkVO NRW ist und ihnen im Nachbarland keine Schülerfahrkostenerstattung gewährt wird (Nr. 1.2). Die Gemeinden, in denen die berechtigten Schülerinnen und Schüler ihren Wohnsitz haben, werden gebeten, die nach Maßgabe dieses Runderlasses zu zahlenden Beträge vorzuleisten (Nr. 1. 3 Satz 1). Das Land erstattet die vorgeleisteten Beträge in voller Höhe (Nr. 1.3 Satz 2).
Aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. Nr. 1.3 Satz 1 des sog. Pendler-Erlasses kann sich ein Anspruch gegen die Wohnsitzgemeinde nur dann ergeben, wenn und soweit diese in ständiger Verwaltungspraxis mit den nach den Nrn. 1.1 und 1.2 des sog. Pendler-Erlasses zu zahlenden Beträgen in Vorleistung tritt.
OVG NRW, Beschluss vom 30. Juni 2011, a. a. O., Rn. 29; VG Köln, Urteile vom 11. Oktober 2017‑ 10 K 3405/16 ‑, juris, Rn. 30, vom 11. Oktober 2017 ‑ 10 K 4411/16 ‑, juris, Rn. 32, und vom 21. Mai 2014 ‑ 10 K 4169/13 ‑, juris, Rn. 17.
Eine Verwaltungspraxis der Beklagten, Fahrkosten für den Besuch des Missionsgymnasiums nach Nr. 1.3 Satz 1 des sog. Pendler-Erlasses vorzuleisten, bestand in dem streitgegenständlichen Schuljahr 2010/2011 nicht. Der Vertreter der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung vom 11. Juni 2012 im Klageverfahren 1 K 1422/12 vor dem Verwaltungsgericht erklärt, die Stadt habe „bisher keine Leistungen an Schülerinnen und Schüler erbracht, die in H. wohnen und von dort aus das Missionsgymnasium in C1. oder eine andere Schule in Niedersachsen besuchen“. Die Beklagte hat in ihrem Schreiben vom 4. Oktober 2011 an die Bezirksregierung Münster ausgeführt, dass „zahlreiche SchülerInnen aus P. , N1. und H. “ das Missionsgymnasium besuchen, dass aber „die Eltern … die Kosten der Schülerbeförderung seit Jahren selbst (tragen)“. Der Senat hat keinen Anlass, die sachliche Richtigkeit dieser ‑ von den Klägern auch nicht in Frage gestellten ‑ Angaben zu bezweifeln.
Sollte die Beklagte in den Jahren zuvor Fahrkosten für den Besuch des Missionsgymnasiums in Höhe der fiktiv bis zum nächstgelegenen Gymnasium in H. anfallenden Kosten vorgeleistet haben, hat sie diese Vorleistungspraxis in Absprache mit dem beigeladenen Land unter Berufung auf die Nrn. 9.9.2 und 9.9.3 der Verwaltungsvorschriften zu § 9 SchfkVO NRW vor Beginn des hier streitigen Bewilligungszeitraums aufgegeben. Die genannten Verwaltungsvorschriften sehen eine Erstattung fiktiver Kosten nur bei Erreichen der Entfernungsgrenzen vor und ermöglichen zudem ausdrücklich keine Anwendung auf Schulen außerhalb des Landes. Gegen die Aufgabe einer solchen Verwaltungspraxis wäre rechtlich nichts zu erinnern, insbesondere wäre die Aufgabe aus sachlichen Gründen gerechtfertigt und hielte daher einer Überprüfung am Maßstab des Willkürverbots stand. Unabhängig davon dürfte der fiktive Schulweg der Kinder der Kläger zu dem Gymnasium in H. die maßgebliche Entfernungsgrenze nach § 7 Abs. 2 Satz 1 SchfkVO NRW von 3,5 km unterschritten haben.
4. Weiter lässt sich der Klageanspruch auch nicht aus Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. einer Ermessenspraxis des beigeladenen Landes ableiten, den Wohnsitzgemeinden Fahrkosten für den Besuch des Missionsgymnasiums oder anderer Schulen in Niedersachsen zu erstatten. Ein solcher Anspruch setzt seinerseits einen Erstattungsanspruch der Beklagten gegen das beigeladene Land voraus. Die Beklagte hat jedoch einen Anspruch auf Erstattung der streitigen Schülerfahrkosten gegen das beigeladene Land weder aus § 2 Abs. 4 SchfkVO NRW (a) noch aus Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. Nr. 1.3 Satz 2 des sog. Pendler-Erlasses (b).
a) Nach § 2 Abs. 4 SchfkVO NRW können vom Land in besonders begründeten Ausnahmefällen, wenn die nächstgelegene Schule außerhalb des Landes liegt (1. Variante) oder für Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf und Schülerinnen und Schüler im Bildungsgang der Berufsschule eine entsprechende Beschulungsmöglichkeit im Lande fehlt (2. Variante) sowie für arbeitslose Berufsschulpflichtige (3. Variante), über den Geltungsbereich der Absätze 1 und 2 hinaus Schülerfahrkosten übernommen werden.
Im vorliegenden Fall kann der Senat offen lassen, ob die hier allein in Betracht kommende 1. Variante eines besonders begründeten Ausnahmefalls in § 2 Abs. 4 SchfkVO NRW deshalb erfüllt ist, weil das außerhalb des Landes liegende Missionsgymnasium das für die Kinder der Kläger nächstgelegene Gymnasium mit einem bilingualen Bildungsgang ist. Auf den Streit zwischen den Beteiligten über diese verordnungsrechtliche Rechtsfrage kommt es nicht an, weil § 2 Abs. 4 SchfkVO NRW dem beigeladenen Land auf der Rechtsfolgenseite Ermessen einräumt („können“) und keine Anhaltspunkte für eine Reduzierung dieses Ermessens im Sinne einer zwingenden Erstattungspflicht bestehen.
Der Senat teilt auch nicht die sinngemäße Rechtsauffassung der Kläger, die Formulierung „können“ in § 2 Abs. 4 SchfkVO NRW räume dem beigeladenen Land kein Ermessen ein, sondern enthalte lediglich eine Kompetenznorm, die bei Vorliegen ihrer tatbestandlichen Voraussetzungen zugleich einen strikten Anspruch begründe. Diese Rechtsauffassung steht im Widerspruch zur Senatsrechtsprechung, nach welcher der sog. Pendler-Erlass als ermessenslenkende Verwaltungsvorschrift der Steuerung des durch § 2 Abs. 4 SchfkVO NRW eröffneten Ermessensspielraums der Schulverwaltung dient.
OVG NRW, Beschluss vom 30. Juni 2011, a. a. O., Rn. 39.
Die Rechtsauffassung der Kläger gibt dem Senat keine Veranlassung, von dieser Einordnung des § 2 Abs. 4 SchfkVO NRW als Ermessensermächtigung abzuweichen.
b) Auch aus Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. Nr. 1.3 Satz 2 des sog. Pendler-Erlasses erwächst der Beklagten kein Erstattungsanspruch gegen das beigeladene Land. Insbesondere begründet Art. 3 Abs. 1 GG schon deshalb keinen Anspruch der Beklagten (und deshalb auch nicht der Kläger) auf Fortführung einer Erstattungspraxis des beigeladenen Landes nach Nr. 1.3 Satz 2 des sog. Pendler-Erlasses, weil der Senat eine solche Praxis einer Kostenerstattung für den Besuch bilingualer Bildungsgänge in Niedersachsen ebenfalls nicht feststellen kann. Namentlich ergibt sich die von den Klägern geltend gemachte Selbstbindung der Schulverwaltung für die Zukunft nicht schon allein aus der Ankündigung des Ministeriums für Schule und Bildung des Landes Nordrhein-Westfalen (MSB NRW) zu Beginn des Verwaltungsverfahrens, eine Fahrkostenerstattung für den Besuch eines bilingualen Bildungsganges in einem benachbarten Bundesland nur dann in Betracht ziehen zu wollen, wenn dieser Bildungsgang auf rechtlichen Grundlagen beruhe, die den nordrhein-westfälischen Vorgaben vergleichbar seien. Denn diese Ankündigung mündete nicht in eine Verwaltungspraxis, welche einen entsprechenden Anspruch der Kläger aus Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. Nr. 1.3 Satz 2 des sog. Pendler-Erlasses begründen könnte. Im Gegenteil hat das MSB NRW im weiteren Verlauf des Verwaltungsverfahrens mitgeteilt, dass es die für bilinguale Bildungsgänge innerhalb des Landes angewendeten Voraussetzungen bei den bilingualen Bildungsgängen in Niedersachsen nach Maßgabe der dort geltenden Rechtsgrundlagen als nicht erfüllt ansehe. Seine Ermessenserwägung, die innerhalb des Landes gewährleistete Vergleichbarkeit zwischen diesen Bildungsgängen für die Fahrkostenerstattung auch von solchen Bildungsgängen außerhalb des Landes zu fordern, ist am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden.
5. Schließlich lässt sich der geltend gemachte Erstattungsanspruch auch nicht aus einer direkten Anwendung von Vorschriften des sog. Pendler-Erlasses ableiten. Insbesondere ist die vom Prozessbevollmächtigten der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerte Rechtsauffassung unzutreffend, der Anspruch ergebe sich aus der zwingenden Formulierung in Nr. 1.1 des sog. Pendler-Erlasses. Einer solchen unmittelbaren Anwendung von Vorschriften dieses Erlasses auf das Außenrechtsverhältnis zwischen den Klägern und der Beklagten steht dessen Charakter als ermessenslenkende Verwaltungsvorschrift entgegen. Als solche unterliegt der sog. Pendler-Erlass keiner eigenständigen Auslegung wie Rechtsnormen. Entscheidend ist vielmehr nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung und auch derjenigen des Senats, wie die zuständigen Behörden die Verwaltungsvorschrift im maßgeblichen Zeitpunkt in ständiger Praxis gehandhabt haben und in welchem Umfang sie infolgedessen an den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG gebunden sind.
BVerwG, Urteil vom 16. Juni 2015 ‑ 10 C 15.14 ‑, BVerwGE 152, 211, juris, Rn. 24; Beschluss vom 11. November 2008 ‑ 7 B 38.08 ‑, juris, Rn. 9; OVG NRW, Beschluss vom 30. Juni 2011, a. a. O., Rn. 39.
Nach diesem Maßstab ist es dem Senat verwehrt, aus der zwingenden Formulierung in Nr. 1.1 des sog. Pendler-Erlasses einen Anspruch abzuleiten, ohne hierbei die tatsächliche Handhabung dieser Innenrechtsnorm durch die Schulverwaltung zu berücksichtigen. Hierin läge eine Wortlautauslegung, die bei einer Verwaltungsvorschrift nicht stattfindet. Entsprechendes gilt für die unmittelbare Anwendung der Nrn. 1.1 und 1.2 des sog. Pendler-Erlasses durch die Vorinstanz. Die darin enthaltenen Begriffe der privaten Ersatzschule im Sinne des § 101 SchulG NRW und der nächstgelegenen Schule im Sinne des § 9 SchfkVO NRW unterliegen in ihrer Anwendung auf eine Schule in einem benachbarten Bundesland ebenfalls keiner gerichtlichen Auslegung nach Maßgabe der für die Anwendung von Rechtsnormen anerkannten Auslegungsmethoden. Ohne Berücksichtigung ihrer Handhabung in ständiger Verwaltungspraxis lässt sich aus den Nrn. 1.1 und 1.2 des sog. Pendler-Erlasses kein Anspruch herleiten.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Der Senat hat die außergerichtlichen Kosten des beigeladenen Landes aus Billigkeit für erstattungsfähig erklärt. Es hat sich in beiden Instanzen am Kostenrisiko beteiligt, indem es jeweils Klageabweisung beantragt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Der Senat lässt die Revision nicht zu, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 101 SchulG NRW
§ 97 SchulG NRW
§ 9 SchfkVO
§ 167 VwGO
§ 114 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 NSchG
§ 114 Abs. 3 NSchG
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO
§ 97 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 SchulG NRW
§ 2 Abs. 1 Satz 1 SchfkVO
§ 2 Abs. 4 SchfkVO
§ 97 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW
§ 2 Abs. 5, 17 SchfkVO
§ 5 Abs. 1 und 2, 7 Abs. 1 Satz 1 SchfkVO
§ 9 Abs. 1 SchfkVO
§ 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5, 17 SchfkVO
§ 78 Abs. 4, 81 Abs. 2 SchulG NRW
§ 2 Abs. 5 SchfkVO
§ 96 Abs. 4 SchulG NRW
§ 96 Abs. 1 bis 3, 5 SchulG NRW
§ 97 Abs. 4 Nr. 5 SchulG NRW
§ 97 Abs. 1 und 2 SchulG NRW
§ 92 Abs. 3, 94 Abs. 1 SchulG NRW
§ 96 Abs. 4 SchulG
§ 4 Abs. 1 SchfkVO
§ 6 Abs. 3 und 4, 101 SchulG NRW
§ 7 Abs. 2 Satz 1 SchfkVO
§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 152, 211
1 A 70/11
1 K 1422/12
2 LB 147/12
19 A 2261/16
1 K 573/15
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10 C 15.14
7 B 38.08