Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-01-12, Aktenzeichen 6 S 3786/21
ECLI: ECLI:DE:VGHBW:2023:0112.6S3786.21.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 6. Juli 2021 - 14 K 3091/19 - wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen eine Anordnung der Beklagten zur Bildung eines Arbeitsschutzausschusses.
Die Klägerin betreibt im Bundesgebiet insgesamt xx Bau- und Gartenmärkte als Filialen ohne eigene Rechtspersönlichkeit mit einer durchschnittlichen Verkaufsfläche von ca. 11.000 m². Die Märkte sind im gesamten Unternehmen baulich sowie nach Größe und Einzelelementen typisiert aufgebaut und unternehmenseinheitlich eingerichtet und ausgestattet. Die Berufsbilder und Arbeitsprozesse in den Märkten sind nach Angaben der Klägerin durch die Unternehmenszentrale deutschlandweit identisch vorgegeben. Der Sitz und die Zentralverwaltung der Klägerin befinden sich in xxxxxxxx. Die in den Filialen eingesetzten Arbeitnehmer sind direkt bei der Klägerin angestellt. Der jeweilige Filialleiter übt dabei die Weisungsrechte des Arbeitgebers aus. Es besteht ein Gesamtbetriebsrat. In der streitgegenständlichen Filiale in Ulm sind ca. 100 Mitarbeiter beschäftigt, es ist ein Betriebsrat gebildet und wenigstens ein Sicherheitsbeauftragter nach § 22 SGB VII bestellt. Fachkräfte für Arbeitssicherheit und Betriebsärzte werden über einen überbetrieblichen Dienst beziehungsweise die Unternehmenszentrale eingesetzt.
Die Klägerin und ihr Gesamtbetriebsrat schlossen am 21.07.2016 die Gesamtbetriebsvereinbarung „Arbeitsschutzausschüsse“. Diese gilt für alle Betriebe der Klägerin. Die Vereinbarung sieht die Bildung eines Arbeitsschutzausschusses „Zentralverwaltung“ und eines Arbeitsschutzausschusses „Filialbetriebe“ vor. Der Arbeitsschutzausschuss „Filialbetriebe“ setzt sich zusammen aus dem Arbeitgeber oder einem von ihm Beauftragten (Vertreter der Personalbetreuung), zwei vom Gesamtbetriebsrat bestimmten Mitgliedern des Gesamtbetriebsrats, mindestens einem Betriebsarzt sowie mindestens einer Fachkraft für Arbeitssicherheit. „Lokale Sicherheitsbeauftragte“ werden nach der Gesamtbetriebsvereinbarung nur anlassbezogen bei den Sitzungen des Arbeitsschutzausschusses einbezogen.
Am 20.03.2018 fand in der Filiale in Ulm im Rahmen der Gemeinsamen Deutschen Arbeitsschutzstrategie ein Ortstermin der Gewerbeaufsicht und der Berufsgenossenschaft Handel und Warenlogistik (BGHW) statt. Dabei wurde die Notwendigkeit zur Durchführung von Sitzungen eines Arbeitsschutzausschusses am Standort diskutiert. Ferner wurde unter anderem das Fehlen von Eignungsnachweisen zum Führen und Steuern von Maschinen, fehlende Schutzausrüstung im Bereich Holzwerkstatt, ein Defekt des Staubsaugers für Stäube, ein verstellter Feuerlöscher und Sicherungskasten und die nicht ausreichende Sicherung von Fliesen-Paletten und Gasflaschen beanstandet (vgl. Bl. 24 der Verwaltungsakte).
Am 26.06.2018 fand in der Filiale in Ulm eine weitere Besprechung der Beklagten mit Vertretern der Zentrale der Klägerin, dem Marktleiter und einem Vertreter der BGHW statt. Ein Mitglied des örtlichen Betriebsrats wurde zeitweise hinzugezogen. Ausweislich eines Aktenvermerks der Beklagten lehnte der Vertreter der Klägerin die Bildung eines Arbeitsschutzausschusses in der Filiale in Ulm ab. Die Entscheidungen und Maßnahmen zur Verbesserung des Arbeitsschutzes würden in der Zentrale getroffen. Ein Arbeitsschutzausschuss in Ulm sei nicht vorgesehen und zu unflexibel. Ein zentraler Arbeitsschutzausschuss sei von Vorteil, da dort der Zugang zu den Entscheidungsträgern möglich sei. Der Vertreter der Beklagten wies in der Besprechung auf die gesetzliche Verpflichtung zur Bildung eines Arbeitsschutzausschusses hin und kündigte, wenn hierzu keine Bereitschaft bestehe, die Anordnung der Bildung eines Arbeitsschutzausschusses an.
Die Beklagte verpflichtete die Klägerin mit streitgegenständlichem Bescheid vom 25.07.2018, bis spätestens 31.12.2018 in der Filiale in Ulm einen Arbeitsschutzausschuss zu bilden (Ziff. 1.1). Dieser müsse aus mindestens folgenden Personen bestehen: dem Arbeitgeber oder einem von ihm Beauftragten, zwei vom Betriebsrat bestimmten Betriebsratsmitgliedern, einem Betriebsarzt, einer Fachkraft für Arbeitssicherheit und dem Sicherheitsbeauftragten nach § 22 SGB VII. Der Arbeitsausschutzausschuss müsse mindestens einmal vierteljährlich zusammentreten, um über Anliegen des Arbeitsschutzes und der Unfallverhütung zu beraten (Ziff. 1.2). Für den Fall, dass bis 31.12.2018 kein Arbeitsschutzausschuss gebildet sein und/oder bis 31.03.2019 keine Ausschusssitzung stattgefunden haben sollte, drohte die Beklagte ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 2.500 EUR an (Ziff. 1.3). Außerdem setzte die Beklagte eine Gebühr für diese Entscheidung fest (Ziff. 1.4). Zur Begründung führte die Beklagte aus, dass sie nach § 12 des Gesetzes über Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure und andere Fachkräfte für Arbeitssicherheit (Arbeitssicherheitsgesetz - ASiG) Maßnahmen anordnen könne, die zur Erfüllung der Pflichten nach dem Arbeitssicherheitsgesetz erforderlich seien. Hierzu gehöre auch die Bildung eines Arbeitsschutzausschusses nach § 11 ASiG. Die Filiale der Klägerin in Ulm beschäftige mehr als 20 Mitarbeiter. Das verpflichte sie, einen Arbeitsschutzausschuss zu bilden. Dessen Mindestteilnehmer und die Mindestzahl an Sitzungen seien gesetzlich vorgeschrieben. Die Anordnung sei zur Durchsetzung der gesetzlichen Verpflichtung verhältnismäßig. Trotz mehrmaliger mündlicher Aufforderungen sei die Bildung eines Arbeitsschutzausschusses verweigert worden. Vor der Anordnung der Maßnahmen sei nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 ASiG die Anhörung des Arbeitgebers und des Betriebsrats sowie die Erörterung der Maßnahmen vorgesehen. Außerdem sei dem zuständigen Träger der gesetzlichen Unfallversicherung Gelegenheit zu geben, an der Erörterung teilzunehmen und Stellung zu nehmen (§ 12 Abs. 2 Nr. 2 ASiG). Diese Voraussetzungen seien durch die Teilnahme eines Mitglieds des Betriebsrats und eines Mitarbeiters der BGHW als zuständige Unfallversicherung an der Besprechung vom 26.06.2018 erfüllt.
Die Beklagte übersandte dem Betriebsrat der Klägerin in Ulm sowie der BGHW eine Mehrfertigung der Anordnung zur Kenntnis.
Das Regierungspräsidium Tübingen wies den gegen die Ziffern 1.1 bis 1.3 erhobenen Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 29.05.2019, zugestellt am 03.06.2019, zurück. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, dass nach § 11 ASiG der Arbeitsschutzausschuss für den Betrieb zu bilden sei. Ein Betrieb sei nicht das gesamte Unternehmen im wirtschaftlichen, rechtlichen und organisatorischen Sinne. Nach Auffassung des Bundessozialgerichts sei ein Betrieb im Sinne des Arbeitssicherheitsgesetzes weitgehend gleichbedeutend mit dem Begriff des Betriebs im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG). Die Filiale in Ulm sei ein selbstständiger Betrieb im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes. Sie sei somit als Betrieb im Sinne von § 11 ASiG anzusehen. Es gebe keine Rechtsvorschrift, die im Sinne des § 11 Satz 1 ASiG etwas anderes bestimme. Die Anforderungen des § 12 Abs. 2 ASiG seien erfüllt, da bei der Besprechung am 26.06.2018 nach der Weigerung der Klägerin, einen Arbeitsschutzausschuss einzurichten, ein Mitglied des örtlichen Betriebsrats hinzugezogen worden sei. Es müssten nicht sämtliche Mitglieder eines Betriebsrats gehört werden. Ausreichend sei es, wenn – wie hier – die Thematik mit einem Mitglied des Betriebsrats erörtert werde und dieses anschließend die weiteren Betriebsratsmitglieder informiere. Die Beklagte habe auch nicht die Gespräche der Klägerin mit der für die Unternehmenszentrale zuständigen Behörde des xxxxxx xxxxxxxxxxxxxxx abwarten müssen. Für den Standort Ulm sei allein die Beklagte zuständig. Die Beklagte habe ihr Ermessen auch ordnungsgemäß ausgeübt.
Die Beklagte wies mit Widerspruchsbescheid vom 05.06.2019, zugestellt am 11.06.2019, den Widerspruch gegen die Gebührenfestsetzung nach Ziffer 1.4 des Bescheids vom 25.07.2018 zurück. Zur Begründung verwies sie auf den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums und erläuterte die Ermittlung der Gebührenhöhe unter Aufschlüsselung des angefallenen Zeitaufwands.
Die Klägerin hat am 29.06.2019 Klage vor dem Verwaltungsgericht erhoben. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass die Anordnung zur Bildung eines Arbeitsschutzausschusses in Ziffer 1.1 des Bescheids vom 25.07.2018 und die Folgeanordnungen nach den Ziffern 1.2 bis 1.4 des Bescheids rechtswidrig seien und sie in ihren Rechten verletzten. Die Beklagte habe ihre besonderen Betriebsstrukturen nicht beachtet. Sämtliche Filialen verfügten über identische Betriebsstrukturen und würden zentral von der Unternehmenszentrale gesteuert. Der jeweilige Filialleiter habe zwar gegenüber den ihm unterstellten lokal tätigen Mitarbeitern Weisungsbefugnis und ihm seien Unternehmerpflichten im Arbeitsschutz übertragen. Er unterliege aber in allen wesentlichen arbeitsschutzrelevanten Themen der zentralen Entscheidungsstruktur und sei strikt an die Vorgaben der Zentrale gebunden. Das dem Arbeitsschutzsystem zugrundeliegende Managementsystem sei 2012 vom TÜV Rheinland nach Zertifizierungsregeln geprüft und dabei als effektiv bewertet worden. Der Bescheid der Beklagten sei formell rechtswidrig, da entgegen § 12 Abs. 2 Nr. 1 ASiG keine Erörterung mit dem Betriebsrat erfolgt sei. § 46 LVwVfG sei nicht anwendbar, da es sich um einen absoluten Verfahrensfehler handele. Selbst wenn § 46 LVwVfG anwendbar wäre, lägen dessen Voraussetzungen nicht vor, da es sich bei der Anordnung nach § 12 Abs. 1 ASiG um eine Ermessensentscheidung handele und nicht festgestellt werden könne, dass die Entscheidung ohne den Verfahrensfehler nicht anders ausgefallen wäre. Der Bescheid der Beklagten sei auch materiell rechtswidrig. Die Filiale in Ulm sei kein Betrieb im Sinne des § 11 ASiG. Die ausnahmslose Gleichsetzung des Betriebsbegriffs des § 11 Satz 1 ASiG mit dem des Betriebsverfassungsrechts sei unzutreffend. Eine solche ergebe sich weder aus der im Widerspruchsbescheid angeführten Entscheidung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 12.06.1989 - 2 RU 10/88 -, juris Rn. 19) noch aus dem Wortlaut von § 11 Satz 1 ASiG. Vielmehr ergebe eine teleologische Auslegung des Betriebsbegriffs im Lichte des gesetzgeberischen Ziels eines effektiven Arbeitsschutzes, dass bei einem Filialunternehmen der Betrieb, in dem ein Arbeitsschutzausschuss zu bilden sei, auch das Filialunternehmen sein könne und aus unionsrechtlichen Gründen gegebenenfalls sogar sein müsse, wenn aufgrund der besonderen Betriebsstruktur – wie bei der Klägerin – ein in den einzelnen Filialbetrieben gebildeter Arbeitsschutzausschuss keinen wirksamen Beitrag zu einem effektiven Arbeitsschutz leisten könne. Dieses Ergebnis werde in systematischer Hinsicht durch eine Auslegung des Betriebsbegriffs des § 11 Satz 1 ASiG im Lichte der Unfallverhütungsvorschrift „Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit“ (DGUV Vorschrift 2) und durch betriebsverfassungsrechtliche Erwägungen bestätigt. Selbst wenn man davon ausgehe, die Filiale sei ein Betrieb im Sinne des § 11 ASiG, stellten die DGUV Vorschrift 2 und die Gesamtbetriebsvereinbarung „Arbeitsschutzausschüsse“ sonstige Rechtsvorschriften im Sinne des § 11 Satz 1 Hs. 1 ASiG dar, die etwas anderes bestimmten. Die Klägerin habe ihre Verpflichtung zur Bildung eines Arbeitsschutzausschusses hinsichtlich der Filiale in Ulm vollumfänglich dadurch erfüllt, dass sie entsprechend der Gesamtbetriebsvereinbarung einen zentralen Arbeitsschutzausschuss gebildet habe. Die Leitlinien zum Vollzug des Arbeitssicherheitsgesetzes des Länderausschusses für Arbeitssicherheit und Sicherheitstechnik (LASI) LV 64 sähen zudem Erleichterungen im Hinblick auf die Zusammensetzung und das Zusammentreten des Arbeitsschutzausschusses vor, die im angefochtenen Bescheid nicht beachtet worden seien.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Formelle Fehler lägen nicht vor. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Bei der Besprechung am 26.06.2018 sei die Verpflichtung zur Bildung eines Arbeitsschutzausschusses besprochen worden. Aufgrund der ablehnenden Haltung der Vertreter der Klägerin sei ein Mitglied des örtlichen Betriebsrats hinzugezogen, über die geplante Anordnung informiert und Gelegenheit zur Erörterung gegeben worden. Die Betriebsstruktur des Unternehmens der Klägerin sei bekannt gewesen. Die Anordnung sei auch materiell rechtmäßig. Der Begriff „Betrieb“ im Sinne des Arbeitssicherheitsgesetzes sei eng mit dem Betriebsbegriff des Betriebsverfassungsgesetzes verknüpft. Die Filiale in Ulm sei ein Betrieb im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes und, da mehr als 20 Beschäftigte dort lokal tätig seien, auch ein Betrieb nach § 11 ASiG. Der Filialbetrieb stelle keinen „atypischen Fall“ dar. Die DGUV Vorschrift 2 definiere den Betrieb als geschlossene Einheit, die durch organisatorische Eigenständigkeit mit eigener Entscheidungscharakteristik geprägt sei. Das sei bei der Filiale der Fall. Die DGUV Vorschrift 2 sei zudem keine Vorschrift, die im Sinne des § 11 ASiG etwas anderes bestimme. Die in der Gesamtbetriebsvereinbarung vorgesehene Bildung eines zentralen Arbeitsschutzausschusses „Filialbetriebe“ sei sinnvoll, aber nicht ausreichend. Selbst wenn man Betriebsvereinbarungen als „andere Rechtsvorschriften“ anerkenne, dürften diese nicht gegen das Arbeitssicherheitsgesetz verstoßen. Die Leitlinien zum Vollzug des Arbeitssicherheitsgesetzes des Länderausschusses für Arbeitssicherheit und Sicherheitstechnik (LASI) LV 64 wendeten zur Definition des „Betriebs“ den Betriebsbegriff des Betriebsverfassungsgesetzes an. Nach Ziffer 2.2.23 der LV 64 sei die Einrichtung eines Arbeitsschutzausschusses in jeder Filiale verpflichtend, um Arbeitsschutzmaßnahmen mit einem möglichst hohen Wirkungsgrad „vor Ort“ zu erreichen.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 06.07.2021 hat die Beklagte die Ziffer 1.3 ihres Bescheids vom 25.07.2018 wie folgt neu gefasst: „Sollte binnen 6 Monaten nach Bestandskraft dieser Entscheidung kein Arbeitsschutzausschuss gebildet sein und/oder binnen weiterer 3 Monate keine Ausschusssitzung stattgefunden haben, wird ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 2.500 EUR angedroht.“
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 06.07.2021 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei zulässig, aber unbegründet. Die Anordnung leide nicht an beachtlichen formellen Mängeln. Es könne dahingestellt bleiben, ob der Betriebsrat ordnungsgemäß beteiligt worden sei, da ein etwaiger Verfahrensfehler jedenfalls gemäß § 46 LVwVfG unbeachtlich sei. § 46 LVwVfG sei vorliegend anwendbar. Weder dem Arbeitssicherheitsgesetz noch sonstigen Vorschriften lasse sich entnehmen, dass der von einer solchen Maßnahme Betroffene (hier der Arbeitgeber) allein unter Berufung auf die unzureichende Beteiligung des Betriebsrats die Aufhebung der Anordnung durchsetzen könne. Dergleichen lasse sich auch nicht aus § 4 Abs. 1 Nr. 3 lit. c UmwRG ableiten. Die Sonderregelung des § 4 Abs. 1 UmwRG sei auf den Fall einer nicht den Anforderungen des § 12 Abs. 1 Nr. 2 ASiG genügenden Beteiligung des Betriebsrats nicht übertragbar. Ferner lägen die weiteren Voraussetzungen des § 46 LVwVfG vor. Es sei offensichtlich, dass die Verletzung des § 12 Abs. 2 Nr. 1 ASiG die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst habe. Zwar räume § 12 Abs. 1 ASiG der Behörde grundsätzlich Ermessen ein. Hinsichtlich der Frage, ob für die betroffene Filiale gemäß § 11 ASiG ein Arbeitsschutzausschuss gebildet werden müsse, der den in § 11 ASiG bestimmten Mindestanforderungen hinsichtlich der Teilnehmer und des Sitzungsturnus genügen müsse, stehe der Beklagten jedoch kein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zu. Die Vorgaben des § 11 ASiG seien zwingend. Das durch § 12 Abs. 1 ASiG eingeräumte Ermessen zur Anordnung der Bildung eines den Mindestanforderungen des § 11 ASiG genügenden Arbeitsschutzausschusses sei deshalb auf Null reduziert, wenn – wie hier – ein Verstoß gegen die zwingenden Vorgaben des § 11 ASiG vorliege, den der Arbeitgeber nicht freiwillig zu beheben bereit sei. Selbst wenn man nicht von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgehe, sei offensichtlich, dass die Verletzung der Verfahrensvorschrift die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst habe. Es sei keine Stellungnahme des Betriebsrats denkbar, auf deren Grundlage die Beklagte zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. Die Anordnung sei auch materiell rechtmäßig. Die Klägerin sei verpflichtet, für die Filiale in Ulm einen Arbeitsschutzausschuss zu bilden. Bei der Filiale handele es sich um einen Betrieb im Sinne des § 11 Satz 1 ASiG. Der Betriebsbegriff des Arbeitssicherheitsgesetzes entspreche grundsätzlich dem Betriebsbegriff des Betriebsverfassungsgesetzes. Dies sei in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts und des Bundesarbeitsgerichts geklärt. Danach ergebe sich schon aus der Zielsetzung des Arbeitssicherheitsgesetzes, dass unter „Betrieb“ nicht das gesamte Unternehmen im wirtschaftlichen, rechtlichen und organisatorischen Sinne zu verstehen sei. Ferner lehne sich das Arbeitssicherheitsgesetz bereits in seiner Wortfassung an das Betriebsverfassungsgesetz an. Auch aus den materiell-rechtlichen Regelungen des Arbeitssicherheitsgesetzes ergebe sich, dass mit „Betrieb“ nicht das Unternehmen gemeint sei. Dieser Rechtsprechung schließe sich die Kammer an. Die von der Klägerin angeführten Beispiele, wonach der in anderen Gesetzen (z.B. Kündigungsschutzgesetz, Bürgerliches Gesetzbuch) verwendete Betriebsbegriff abweichend vom Betriebsverfassungsgesetz ausgelegt werde, könnten diese Auffassung nicht erschüttern. Wegen der Unterschiedlichkeit der Regelungsmaterien könne hieraus nicht gefolgert werden, dass auch der Betriebsbegriff des § 11 ASiG unabhängig vom Betriebsverfassungsgesetz ausgelegt werden müsse. Es könne dahingestellt bleiben, ob der betriebsverfassungsrechtliche Betriebsbegriff uneingeschränkt auf das Arbeitssicherheitsgesetz übertragbar sei. Eine Atypik liege hinsichtlich der Filiale in Ulm nicht vor. Die dem Arbeitsschutz dienenden Vorschriften und Maßnahmen müssten, um einen möglichst hohen Wirkungsgrad zu erreichen, den vor Ort bestehenden besonderen Betriebsverhältnissen angepasst werden. Auch bei einer weitgehenden Vereinheitlichung und Zentralisierung ließen sich unterschiedliche Betriebsverhältnisse in den Filialen nicht völlig vermeiden. Gegen völlig einheitliche Verhältnisse in sämtlichen Filialen spreche neben den unterschiedlichen Mitarbeitenden in den einzelnen Filialbetrieben auch die Bildung eines örtlichen Betriebsrats, der im Rahmen seiner Beteiligungsrechte die Verhältnisse in der Filiale mitgestalte. Schließlich könnten die Sicherheitsaspekte und rechtlichen Rahmenbedingungen auch abhängig von der Region, in der sich die Filiale befinde, variieren. Das Unionsrecht führe nicht zu einer anderen Einschätzung. Die Arbeitsschutz-Rahmenrichtlinie (RL 89/391/EWG) verwende die Begriffe Betrieb und Unternehmen, ohne diese zu definieren. Die nähere Ausgestaltung bleibe dem nationalen Gesetzgeber überlassen. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Richtlinie dem nationalen Gesetzgeber verbiete, einen Arbeitsschutzausschuss für einzelne Filialen, welche betriebsverfassungsrechtlich als Betrieb eingestuft seien, zu verlangen, beziehungsweise es gebiete, dem Arbeitgeber freizustellen, auf welcher Ebene er Arbeitsschutzausschüsse bilde. Auch die Unfallverhütungsvorschrift „Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit“ (DGUV Vorschrift 2) führe zu keiner anderen Einschätzung. Sie enthalte keine verbindlichen Vorgaben zum Betriebsbegriff des § 11 ASiG. Zwar sei in Anhang 1 der DGUV Vorschrift 2 zum Betriebsbegriff ausgeführt: „Ein Betrieb im Sinne dieser Unfallverhütungsvorschrift ist eine geschlossene Einheit, die durch organisatorische Eigenständigkeit mit eigener Entscheidungscharakteristik geprägt ist.“ Es könne aber offenbleiben, ob die Filiale in Ulm nach dieser Definition als Betrieb anzusehen sei. Der Anhang zur DGUV Vorschrift 2 enthalte gemäß Fußnote 1 (im Inhaltsverzeichnis der DGUV Vorschrift 2) ausdrücklich keine rechtsverbindlichen Regelungen und damit auch keine für das Gericht verbindliche Definition des Betriebsbegriffs. Erst recht seien die Ausführungen der Berufsgenossenschaft in der Broschüre „Betriebsärztliche und sicherheitstechnische Betreuung – Information für Betriebe mit mehr als 50 Beschäftigten“ nicht verbindlich. Das Arbeitssicherheitsgesetz stelle den Betriebsbegriff auch nicht zur Disposition der Berufsgenossenschaft. Schließlich führe auch eine teleologische Auslegung nicht dazu, dass das gesamte Unternehmen beziehungsweise die Gesamtheit der Filialen als Betrieb im Sinne des § 1 ASiG (gemeint ist wohl § 11 ASiG) anzusehen und ein Arbeitsschutzausschuss nur auf zentraler Ebene zu bilden sei. Nach der gesetzlichen Konzeption habe der Arbeitsschutzausschuss lediglich beratende Funktion und sei nur eines von vielen Elementen, die zur Verbesserung der Arbeitssicherheit beitragen sollten. Einen solchen Beitrag könne der Arbeitsschutzausschuss auf Filialebene auch im Unternehmen der Klägerin leisten. Arbeitsschutzausschüsse auf Ebene der einzelnen Filialen seien geeignet, zu einem effektiven Arbeitsschutz beizutragen, da sie unter Mitwirkung von Mitgliedern des örtlichen Betriebsrats auf die besonderen örtlichen Gegebenheiten eingehen und somit dazu beitragen könnten, dass den Zielen des Arbeitssicherheitsgesetzes entsprechend die dem Arbeitsschutz und der Unfallverhütung dienenden Vorschriften den besonderen Betriebsverhältnissen entsprechend angewandt würden (vgl. § 1 Satz 3 Nr. 1 ASiG). Eine sonstige Rechtsvorschrift im Sinne des § 11 Satz 1 ASiG existiere nicht. Die Gesamtbetriebsvereinbarung „Arbeitsschutzausschüsse“ zwischen der Klägerin und dem Gesamtbetriebsrat vom 21.07.2016 sei keine sonstige Rechtsvorschrift in diesem Sinne. Die zwingenden gesetzlichen Anforderungen des § 11 ASiG stünden nicht zur Disposition der Betriebsparteien. Eine Rechtsgrundlage, die es den Betriebsparteien erlauben würde, von den zwingenden Vorgaben des § 11 ASiG im Wege einer Betriebsvereinbarung abzuweichen, bestehe nicht. Auch die DGUV Vorschrift 2 und die Leitlinien des Länderausschusses für Arbeitsschutz und Sicherheitstechnik zum Vollzug des Arbeitssicherheitsgesetzes seien keine sonstigen Rechtsvorschriften im Sinne des § 11 ASiG. Der Pflicht zur Bildung eines Arbeitsschutzausschusses für die Filiale in Ulm sei die Klägerin nicht nachgekommen. Der in der Gesamtbetriebsvereinbarung vorgesehene Arbeitsschutzausschuss „Filialbetriebe" unter Beteiligung des Gesamtbetriebsrats genüge den Anforderungen des § 11 ASiG nicht. Das Arbeitssicherheitsgesetz sehe nicht vor, für mehrere Betriebe (hier: die Filialen) lediglich einen gemeinsamen Arbeitsschutzausschuss zu bilden. Dies würde dem Zweck, die örtlichen Verhältnisse zu berücksichtigen, widersprechen. Der Arbeitsschutzausschuss „Filialbetriebe“ der Klägerin sei nicht den Vorgaben des § 11 Satz 2 ASiG entsprechend zusammengesetzt. Die Mindestteilnahme sei in § 11 Satz 2 ASiG zwingend und abschließend geregelt. Unter anderem müssten dem Ausschuss mindestens zwei vom Betriebsrat bestimmte Betriebsratsmitglieder angehören. Dem Arbeitsschutzausschuss „Filialbetriebe“ der Klägerin gehörten jedoch keine Mitglieder der in den Filialen gebildeten Betriebsräte, sondern lediglich zwei vom Gesamtbetriebsrat bestimmte Mitglieder des Gesamtbetriebsrats an. Gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 BetrVG sei der Gesamtbetriebsrat zuständig für die Behandlung von Angelegenheiten, die das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe betreffen und nicht durch die einzelnen Betriebsräte innerhalb ihrer Betriebe geregelt werden können. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass der in der Filiale in Ulm gebildete Betriebsrat die Belange der Arbeitssicherheit für diese Filiale im Arbeitsschutzausschuss nicht ausreichend wahrnehmen könne. Die bloße Zweckmäßigkeit, ein Koordinierungsinteresse des Arbeitgebers oder sein Wunsch nach einer unternehmenseinheitlichen Regelung genügten nicht, um die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats zu begründen. Das Ermessen der Beklagten zum Erlass der Anordnung zur Bildung eines Arbeitsschutzausschusses für die Filiale sei auf Null reduziert. Die Klägerin habe auf entsprechende Forderungen der Beklagten hin keine Bereitschaft gezeigt, ihre bisherige Praxis freiwillig zu ändern und künftig einen Arbeitsschutzausschuss für die Filiale zu bilden. Die Anordnung sei auch verhältnismäßig. Zwar sei der Klägerin zuzugeben, dass die Bildung von Arbeitsschutzausschüssen in sämtlichen die Mindestanzahl an Beschäftigten erreichenden Filialbetrieben und die regelmäßige Durchführung von Sitzungen einen erheblichen organisatorischen und finanziellen Aufwand erfordere. Es bestünden aber keine Anhaltspunkte, dass dieser Aufwand außer Verhältnis zu der bezweckten Verbesserung der Arbeitssicherheit stünde oder ein der Klägerin nicht mehr zumutbares Ausmaß erreichen würde. Die Folgeanordnungen in den Ziffern 1.2 bis 1.4 des angefochtenen Bescheids seien ebenfalls rechtmäßig.
Gegen das am 30.11.2021 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 16.12.2021 die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Berufung eingelegt.
Zur Begründung ihrer Berufung hat die Klägerin – nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist durch den Vorsitzenden des Senats – mit Schriftsatz vom 14.03.2022 im Wesentlichen vorgetragen:
Der Bescheid der Beklagten vom 25.07.2018 sei formell und materiell rechtswidrig.
Die Anordnung sei unter Verstoß gegen die Anhörungs- und Erörterungsvorgaben des § 12 Abs. 2 Nr. 1 ASiG erfolgt. Die Behörde sei gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 1 ASiG nicht nur verpflichtet, die Argumente des Arbeitgebers und des Betriebsrats zur Kenntnis zu nehmen und ernsthaft in Erwägung zu ziehen, sondern müsse darüber hinaus in einen argumentativen Austausch mit dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat eintreten. Die Pflicht, den Arbeitgeber und den Betriebsrat zu den vorgesehenen Maßnahmen nicht nur anzuhören, sondern diese auch zu „erörtern“, solle verfahrensrechtlich sicherstellen, dass die zuständige Behörde möglichst umfassend von den besonderen Betriebsverhältnissen im konkreten Betrieb Kenntnis erlange. Für dieses Ergebnis spreche auch eine unionsrechtskonforme Auslegung von § 12 Abs. 2 Nr. 1 ASiG im Lichte der Richtlinie 89/391/EWG. Die Beteiligung des Betriebsrats sei nicht auf das Verhältnis zum Arbeitgeber beschränkt. Vielmehr bestehe eine entsprechende Beteiligungspflicht gemäß Art. 11 Abs. 6 Unterabs. 2 RL 89/391/EWG auch gegenüber den zuständigen mitgliedstaatlichen Behörden. Die erforderliche Erörterung mit dem Betriebsrat sei bei der Besprechung am 26.06.2018 nicht erfolgt. Die Hinzuziehung eines einzelnen, zufällig anwesenden Betriebsratsmitglieds und die Bitte, die übrigen Mitglieder des Betriebsrats zu informieren, genüge nicht. Mit dem anwesenden Betriebsratsmitglied habe auch weder ein argumentativer Austausch über die geplante Maßnahme – d.h. die förmliche Verpflichtung der Klägerin zur Bildung eines Arbeitsschutzausschusses in der Filiale in Ulm – noch über die Gründe, welche sie bewogen hätten, einen zentralen Arbeitsschutzausschuss für sämtliche Filialen zu bilden, stattgefunden. Zudem habe keine ordnungsgemäße Erörterung mit dem Gesamtbetriebsrat stattgefunden. Dieser Verfahrensfehler sei auch beachtlich. Bei der gemäß § 12 Abs. 1 i.V.m. § 11 Satz 1 ASiG getroffenen Anordnung handele es sich nicht um eine strikt gebundene Entscheidung, da die Beklagte das Vorliegen eines atypischen Falls hätte prüfen müssen. Danach sei nicht offensichtlich, dass die unterlassene Erörterung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst habe. Gegenstand der Erörterung hätte insbesondere der Grund sein müssen, der die Klägerin und ihren Gesamtbetriebsrat zur Bildung eines zentralen Arbeitsschutzausschusses für sämtliche Filialbetriebe bewogen habe, nämlich der Umstand, dass sämtliche Filialen baulich sowie nach Größe und Einzelelementen typisiert aufgebaut sowie unternehmenseinheitlich eingerichtet und ausgestattet seien und zentral von der Unternehmenszentrale gesteuert würden. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte diese besondere Betriebsstruktur zur Kenntnis genommen und bei ihrer Entscheidung zumindest berücksichtigt hätte, wäre dieser Umstand Gegenstand des von § 12 Abs. 2 Nr. 1 ASiG verlangten argumentativen Austauschs hinsichtlich der als angebracht erscheinenden Maßnahmen gewesen.
§ 46 LVwVfG sei nicht anwendbar, da ein absoluter Verfahrensfehler vorliege. Dies ergebe sich aus unionsrechtlichen Vorgaben. Das Unterlassen der Erörterung nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 ASiG sei mit einer unterlassenen Öffentlichkeitsbeteiligung nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 lit. c UmwRG, die sich unmittelbar aus der UVP-Richtlinie ableite, vergleichbar. Auch § 12 Abs. 2 Nr. 1 ASiG finde seinen Grund im Unionsrecht. Des Weiteren bestehe die Beteiligung des Betriebsrats im Wege der Erörterung ebenso wie die Beteiligung der betroffenen Öffentlichkeit im Rahmen UVP-pflichtiger Zulassungs- und Genehmigungsentscheidungen nicht nur im Interesse der von der Entscheidung betroffenen Personen, sondern diene auch und vor allem der Gewährleistung der Richtigkeit der behördlichen Entscheidung. Dies ergebe sich aus den Gründen, die den Unionsgesetzgeber bewogen hätten, die Partizipation der Beschäftigten zu einem zentralen Element der Gewährleistung eines wirksamen und effektiven Arbeitsschutzes zu machen. Den Eingriff in ihre Grundrechte müsse die Klägerin zudem nur hinnehmen, wenn der Eingriff durch eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage gedeckt sei und sowohl die formellen als auch die materiellen Voraussetzungen dieser Ermächtigungsgrundlage vorlägen.
Die Anordnung der Bildung eines Arbeitsschutzausschusses sei auch materiell rechtswidrig. Die Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 i.V.m. § 11 ASiG lägen nicht vor. Die Filiale in Ulm sei kein Betrieb im Sinne des Arbeitssicherheitsgesetzes. Der bloße Verweis des Verwaltungsgerichts auf ein Urteil des Bundessozialgerichts sei unzureichend. Die Auslegung von § 11 ASiG unter maßgeblicher Berücksichtigung systematischer und teleologischer Erwägungen ergebe vielmehr, dass bei einem Filialunternehmen, bei dem sämtliche Filialen über eine identische Betriebsstruktur verfügten, der Betrieb im Sinne von § 11 ASiG auch das übergeordnete Filialunternehmen sein könne, wenn nur auf diese Weise gewährleistet sei, dass der Arbeitsschutzausschuss einen effektiven Beitrag für einen wirksamen Arbeitsschutz leiste.
Die vom Verwaltungsgericht angeführte Rechtsprechung des Bundessozialgerichts sei vor dem Erlass der Richtlinie 89/391/EWG ergangen. Das Bundesarbeitsgericht habe in einer neueren Entscheidung aus dem Jahr 2014 ausdrücklich offengelassen, ob ein Arbeitgeber seiner Verpflichtung nach § 11 ASiG nachkomme, wenn er unter Beteiligung des Gesamtbetriebsrats einen Arbeitsschutzausschuss nur auf Unternehmensebene bilde. Ungeachtet dessen sei die von der Beklagten vorgenommene ausnahmslose Gleichsetzung der Betriebsbegriffe des Arbeitssicherheitsgesetzes und des Betriebsverfassungsgesetzes nicht von dieser Rechtsprechung gedeckt, welche nur von einer weitgehenden beziehungsweise grundsätzlichen Gleichbedeutung der Betriebsbegriffe ausgehe. Dies impliziere, dass es atypische Fälle gebe, in denen der Betrieb ausnahmsweise nicht mit dem Betrieb des Betriebsverfassungsgesetzes identisch sei.
Der Gesetzeswortlaut sei aber auch im Hinblick auf eine grundsätzliche Gleichbedeutung der Betriebsbegriffe des Arbeitssicherheitsgesetzes und des Betriebsverfassungsgesetzes nicht eindeutig und somit unergiebig. Das Arbeitssicherheitsgesetz oder andere arbeitsschutzrechtliche Gesetze definierten den Begriff „Betrieb“ nicht. Der Begriff des Betriebs sei ein Zentralbegriff des Arbeitsrechts; allerdings kenne das Arbeitsrecht keine allgemeingültige Definition. Vielmehr könne dieser in unterschiedlichen Gesetzen oder teilweise innerhalb ein und desselben Gesetzes eine unterschiedliche Bedeutung haben. Maßgebliche Bedeutung komme damit der unionsrechtskonformen Auslegung im Lichte der Richtlinie 89/391/EWG zu. Die Richtlinie definiere zwar den Betriebsbegriff nicht, nenne ihn aber stets in Verbindung mit dem Begriff „Unternehmen“. Hieraus folge, dass die im deutschen Arbeitsrecht relevante Unterscheidung zwischen Betrieb und Unternehmen für das unionsrechtliche Arbeitsschutzrecht nicht relevant sei. Das Ziel eines möglichst effektiven und an die jeweiligen Betriebsverhältnisse angepassten Arbeitsschutzes durchziehe die Richtlinie. Hieraus folge, dass Art. 11 RL 89/391/EWG es offenlasse, ob die Beteiligung der Arbeitnehmer beziehungsweise deren Vertreter auf Ebene des Betriebs oder des Unternehmens zu erfolgen habe. Vielmehr werde allgemein der Arbeitgeber in die Pflicht genommen. Maßgeblich sei, auf welcher Ebene der Zweck der Beteiligung am besten und effektivsten erfüllt werden könne. Diese Grundsätze seien auf § 11 Satz 1 ASiG anwendbar. Der Arbeitsschutzausschuss diene der von Art. 11 RL 89/391/EWG geforderten Anhörung und Beteiligung der Arbeitnehmer. Bei einem Filialunternehmen bedeute dies, dass nach unionsrechtlicher Auslegung grundsätzlich auch das übergeordnete Unternehmen der „Betrieb“ im Sinne von § 11 Satz 1 ASiG sein könne. Dieses Ergebnis werde durch die teleologische Auslegung gestützt. Das der Richtlinie 89/391/EWG zugrundeliegende Ziel eines wirksamen und effektiven Arbeitsschutzes nach Maßgabe der besonderen Betriebsverhältnisse sei auch eine wesentliche Zielsetzung des Arbeitssicherheitsgesetzes. Dies sei in § 1 Satz 3 ASiG verankert. Zwar beziehe sich § 1 Satz 3 ASiG unmittelbar nur auf die Tätigkeit der Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit. Da die Aufgabe des Arbeitsschutzausschusses jedoch im Wesentlichen in einer unterstützenden und beratenden Funktion im Hinblick auf die Tätigkeit der Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit bestehe, müssten diese Grundsätze einschließlich der Bedeutung der „besonderen Betriebsverhältnisse“ auch für die Auslegung von § 11 ASiG gelten. Der Arbeitsschutzausschuss könne die ihm gesetzlich zugedachte Funktion nur erfüllen, wenn die „besonderen Betriebsverhältnisse“ auch bei seiner Bildung berücksichtigt werden. Dies werde auch durch § 12 Abs. 2 Nr. 1 ASiG bestätigt. Die dort vorgesehene Erörterung solle sicherstellen, dass die Behörde im Rahmen einer Anordnung gemäß § 12 Abs. 1 ASiG Kenntnis von den bestehenden besonderen Betriebsverhältnissen erlange und diese bei der Entscheidung berücksichtige. Die Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse „vor Ort“ sei kein Gegenargument, da das Ziel eines effektiven Arbeitsschutzes bei einem Filialunternehmen auch auf Unternehmensebene verwirklicht werden könne. Vor-Ort-Kenntnisse stellten keinen Vorteil dar, wenn sämtliche Filialen eines Unternehmens unter arbeitsschutzrechtlichen Gesichtspunkten eine identische Betriebsstruktur aufwiesen und Sicherheitsprobleme, die in einer einzelnen Filiale offenbar würden, sich in derselben Weise in sämtlichen Filialen stellten. Eine größere Sachnähe eines in jeder Filiale gebildeten Arbeitsschutzausschusses sei nur typischerweise und nicht in jedem einzelnen Fall zutreffend. Das Argument einer größeren Sachnähe eines auf Filialebene gebildeten Arbeitsschutzausschusses sei auch in rechtlicher Hinsicht nicht haltbar. Die vom Verwaltungsgericht geforderte besondere Sachkunde „vor Ort“ sei – gehe man von der grundsätzlichen Identität des Betriebsbegriffs i.S.v. § 11 Satz 1 ASiG und des betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriffs aus – gerade nicht gewährleistet. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG könne ein Betrieb im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne aus mehreren Betriebsteilen bestehen, die nicht am selben Ort liegen müssten, bei Nichterfüllung der dort genannten Voraussetzungen sei der Arbeitsschutzausschuss jedoch im Hauptbetrieb zu bilden. Darüber hinaus eröffne § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 BetrVG die Möglichkeit, dass Tarifvertragsparteien unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 BetrVG eine eigenständige Definition des Begriffs des Betriebs vereinbarten. Auf Grundlage der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, wonach der Begriff des Betriebs i.S.v. § 11 Satz 1 ASiG grundsätzlich gleichbedeutend mit dem betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriff sei, müssten Arbeitsschutzausschüsse in einem Unternehmen, das von der Möglichkeit zur Bildung von Spartenbetriebsräten Gebrauch gemacht habe, entsprechend diesen Sparten gebildet werden. Dies hätte zur Folge, dass ein Arbeitsschutzausschuss in örtlicher Hinsicht für sämtliche Betriebsstätten im ganzen Bundesgebiet zuständig sei, seine Zuständigkeit sich in sachlicher Hinsicht jedoch auf die jeweilige Sparte beschränkte. Würde man das Ziel eines möglichst wirksamen Arbeitsschutzes in einem solchen Fall mit dem Verwaltungsgericht im Sinne einer möglichst großen Sachnähe hinsichtlich der Sicherheitsprobleme „vor Ort“ verstehen, wäre die Bildung eines spartenbezogenen Arbeitsschutzausschusses mangels Kenntnis besonderer örtlicher Gegebenheiten in den einzelnen Betriebsstätten unzulässig. Auch der Betriebsbegriff der DGUV Vorschrift 2 stütze die Rechtsauffassung der Klägerin. Der Betriebsbegriff werde zwar nicht ausdrücklich definiert. Jedoch sei nach dem Anhang 1 zu § 2 DGUV Vorschrift 2 ein Betrieb im Sinne dieser Unfallverhütungsvorschrift eine geschlossene Einheit, die durch organisatorische Eigenständigkeit mit eigener Entscheidungscharakteristik geprägt sei. Bei Filialunternehmen zählten die Zentrale und alle Filialen zusammen als Betrieb. Die DGUV Vorschrift 2 diene gemäß § 12 Abs. 1 Hs. 2 ASiG der Konkretisierung der sich aus dem Arbeitssicherheitsgesetz ergebenden Pflichten des Arbeitgebers. Zwar würden sich die Regelungen auf die Bestellung von Betriebsärzten und Fachkräften für Arbeitssicherheit beschränken, jedoch sei der Betriebsbegriff übertragbar, da dem Arbeitssicherheitsgesetz ein einheitlicher Betriebsbegriff zugrunde liege. Nach diesem Verständnis des Betriebsbegriffs sei die Filiale in Ulm kein Betrieb im Sinne des Arbeitssicherheitsgesetzes. Die Bildung eines Arbeitsschutzausschusses sei kein Selbstzweck, sondern Mittel zur Erreichung des von der Richtlinie 89/391/EWG und vom Arbeitssicherheitsgesetz vorgegebenen Ziels eines möglichst wirksamen Schutzes der Arbeitnehmer vor Gefahren bei der Arbeit. Die Klägerin erfülle mit dem von ihr entwickelten Konzept auf Unternehmensebene und ihrem ganzheitlichen Ansatz die Anforderungen des § 11 ASiG. Die Bildung von Arbeitsschutzausschüssen auf Filialebene sei dagegen nicht erforderlich, da damit keine Verbesserung des Arbeitsschutzes in den Filialen verbunden wäre. Jedenfalls wäre eine solche Verbesserung allenfalls marginal, weshalb der damit verbundene organisatorische und finanzielle Aufwand völlig außer Verhältnis zu der bezweckten Verbesserung der Arbeitssicherheit stünde und ihr nicht zugemutet werden könne. Dies sei bei der (verfassungskonformen) Auslegung des Betriebsbegriffs des § 11 Satz 1 ASiG zu berücksichtigen.
Abschließend sei sie auch dann nicht zur Bildung eines Arbeitsschutzausschusses in ihrer Filiale verpflichtet, wenn man der Auffassung des Verwaltungsgerichts zum Betriebsbegriff folge. Aufgrund ihrer besonderen Betriebsverhältnisse liege vielmehr ein zulässiger atypischer Fall vor. Sämtliche Filialen seien baulich, sowie nach Größe und Einzelelementen typisiert aufgebaut, unternehmenseinheitlich eingerichtet und ausgestattet. Diese besondere Betriebsstruktur rechtfertige die Annahme eines atypischen Falls und die Bildung eines zentralen Arbeitsschutzausschusses anstelle der Bildung dezentraler Arbeitsschutzausschüsse in den einzelnen Filialen. Der Beitrag eines Ausschusses zu einem praktisch wirksamen Arbeitsschutz hänge gerade nicht von der Sachkunde hinsichtlich besonderer Verhältnisse „vor Ort“ ab. Auch die Bildung eines örtlichen Betriebsrats spreche nicht hiergegen, da alle Filialen in wesentlichen arbeitsschutzrelevanten Themen einer zentralen Entscheidungsstruktur unterlägen und strikt an die Vorgaben der Zentrale gebunden seien. Schließlich genüge es, zur Bildung des Arbeitsschutzausschusses „Filialbetriebe“ Mitglieder des Gesamtbetriebsrats heranzuziehen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 6. Juli 2021 - 14 K 3091/19 - zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 25.07.2018 in der Fassung vom 06.07.2021 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Tübingen vom 29.05.2019 sowie den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 05.06.2019 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor, dass im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung ein Betrieb im Sinne des Arbeitssicherheitsgesetzes nicht das gesamte Unternehmen im wirtschaftlichen, rechtlichen und organisatorischen Sinne sei. Eine solche Sichtweise würde dem Ziel des Gesetzgebers, den Arbeitsschutz zu erhöhen, zuwiderlaufen. Ferner belege der Regelungszusammenhang zwischen § 11 ASiG und § 22 SGB VII, wonach Unternehmer bei der Wahrnehmung ihrer Verantwortung neben den Fachkräften und Betriebsärzten mit den Sicherheitsbeauftragten eine „Praxisebene“ zur Verfügung hätten, dass bei Konzernen der jeweilige Filialbetrieb gemeint sei. Der Gesetzgeber habe in der § 22 SGB VII beziehungsweise § 11 ASiG vorangegangenen Regelung des § 719 RVO den Sicherheitsbeauftragten und den Sicherheitsausschuss installiert. Er sei mithin seit jeher davon ausgegangen, dass dieser „vor Ort“ gebildet werden müsse. Der Begriff des Unternehmens in § 22 SGB VII sei ein Synonym für den örtlichen Betrieb. Dieses Verständnis folge aus § 22 Abs. 1 Satz 3 und 4 SGB VII. Auch stehe der Betriebsbegriff nicht unter dem Vorbehalt des Vorliegens eines atypischen Falls. In der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts werde kein solcher Vorbehalt gemacht. Aus der Formulierung „weitgehend gleichbedeutend“ lasse sich dieser Rückschluss nicht ziehen, da der Begriff in unterschiedlichen Gesetzen unterschiedliche Bedeutungen haben könne. Ferner sei § 46 LVwVfG anwendbar. Der Beklagten stehe bei der Anordnung eines nicht gebildeten Arbeitsschutzausschusses kein Ermessen zu. Eine fehlende Anhörung des Betriebsrats könne somit die Entscheidung der Anordnung zur Bildung eines derartigen Ausschusses nicht beeinflussen.
Die Klägerin trägt hierzu mit Replik vom 09.08.2022 ergänzend vor, dass nach der einschlägigen Kommentarliteratur gerade offen sei, ob im Rahmen des § 22 SGB VII auf den örtlichen Betrieb oder das Unternehmen abgestellt werde. Zudem unterliege die Bestellung von Sicherheitsbeauftragten einem Ausgestaltungsvorbehalt der Unfallversicherungsträger, wohingegen das Arbeitssicherheitsgesetz sich an die staatliche Arbeitsschutzverwaltung richte und die Voraussetzungen, unter denen ein Arbeitsschutzausschuss zu bilden sei, abschließend im Gesetz regele. § 11 ASiG stehe als Vorschrift des staatlichen Arbeitsschutzrechts im Unterschied zu § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB VII nicht unter einem Ausgestaltungsvorbehalt durch den zuständigen Unfallversicherungsträger beziehungsweise die zuständige Berufsgenossenschaft. Ferner verlange § 11 ASiG lediglich die Teilnahme von Sicherheitsbeauftragten, ohne eine Aussage darüber zu treffen, auf welcher Ebene diese bestellt sein müssten. Entgegen der Auffassung der Beklagten gebe es kein Junktim zwischen dem Umstand, dass Sicherheitsbeauftragte für einen bestimmten Filialbetrieb bestellt seien, und der Verpflichtung, den von § 11 ASiG geforderten Arbeitsschutzausschuss ebenfalls dort zu bilden.
Dem Senat liegen die elektronisch geführte Akte des Verwaltungsgerichts Sigmaringen - 14 K 3091/19 -, die Verwaltungsakte der Beklagten (1 Band) sowie die Widerspruchsakte des Regierungspräsidiums Tübingen vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird hierauf sowie auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 25.07.2018 in der Fassung vom 06.07.2021 sowie im Übrigen in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 29.05.2019 und 05.06.2019 verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 46 LVwVfG). Die auf § 12 Abs. 1 i.V.m. § 11 des Gesetzes über Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure und andere Fachkräfte für Arbeitssicherheit vom 12. Dezember 1973 (BGBl. I, S. 1885), zuletzt geändert durch Artikel 3 Absatz 5 des Gesetzes vom 20. April 2013 (BGBl. I, S. 868) – Arbeitssicherheitsgesetz (ASiG) gestützte Anordnung zur Bildung eines Arbeitsschutzausschusses leidet nicht unter formellen Rechtsfehlern, wegen derer die Klägerin die Aufhebung dieses Verwaltungsakts verlangen könnte, und erweist sich als materiell rechtmäßig. Die hierzu ergangenen Nebenentscheidungen sind ebenfalls nicht zu beanstanden.
I. Ziffer 1.1 und Ziffer 1.2 des streitgegenständlichen Bescheids verpflichten die Klägerin zur Bildung eines mindestens vierteljährlich tagenden Arbeitsschutzausschusses in ihrer Filiale in Ulm mit den in § 11 Satz 2 ASiG benannten Mitgliedern.
Rechtsgrundlage hierfür ist § 12 Abs. 1 i.V.m. § 11 ASiG. Nach § 12 Abs. 1 ASiG kann die zuständige Behörde im Einzelfall anordnen, welche Maßnahmen der Arbeitgeber zur Erfüllung der sich aus diesem Gesetz und den die gesetzlichen Pflichten näher bestimmenden Rechtsverordnungen und Unfallverhütungsvorschriften ergebenden Pflichten zu treffen hat. § 11 Satz 1 Hs. 1 ASiG bestimmt, dass, soweit in einer sonstigen Rechtsvorschrift nichts anderes bestimmt ist, der Arbeitgeber in Betrieben mit mehr als 20 Beschäftigten einen Arbeitsschutzausschuss zu bilden hat. Nach § 11 Satz 2 ASiG setzt sich dieser Ausschuss aus dem Arbeitgeber oder einem von ihm Beauftragten, zwei vom Betriebsrat bestimmten Betriebsratsmitgliedern, Betriebsärzten, Fachkräften für Arbeitssicherheit und Sicherheitsbeauftragten nach § 22 SGB VII zusammen. Gemäß § 11 Satz 4 ASiG tritt der Arbeitsschutzausschuss mindestens einmal vierteljährlich zusammen. Er hat nach § 11 Satz 3 ASiG die Aufgabe, Anliegen des Arbeitsschutzes und der Unfallverhütung zu beraten. Die Zuständigkeit der Beklagten für Maßnahmen nach § 12 Abs. 1 ASiG folgt aus § 1 der Verordnung des Wirtschaftsministeriums über Zuständigkeiten nach dem Gesetz über Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure und andere Fachkräfte für Arbeitssicherheit (Arbeitssicherheitsfachkräfte-Verordnung), § 1 Nr. 3 der Verordnung des Wirtschaftsministeriums über Zuständigkeiten nach dem Arbeitszeitgesetz (Arbeitszeitzuständigkeitsverordnung), § 15 Abs. 1 Nr. 2 LVG und § 3 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG.
II. Die Klägerin kann keine Aufhebung der Anordnung zur Bildung eines Arbeitsschutzausschusses nach Ziffer 1.1 und Ziffer 1.2 des streitgegenständlichen Bescheids aufgrund formeller Rechtsfehler verlangen. Insbesondere kann sich die Klägerin nicht auf eine möglicherweise rechtsfehlerhaft unterbliebene beziehungsweise fehlerhafte Anhörung und Erörterung der Maßnahme mit dem Betriebsrat berufen. Gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 1 ASiG hat die zuständige Behörde, bevor sie eine Anordnung trifft, den Arbeitgeber und den Betriebsrat zu hören und mit ihnen zu erörtern, welche Maßnahmen angebracht erscheinen. Eine Anhörung und Erörterung mit dem Arbeitgeber ist im Ortstermin vom 26.06.2018 unstreitig erfolgt. Die Information eines einzelnen Betriebsratsmitglieds über die beabsichtigte Maßnahme im Ortstermin vom 26.06.2018 dürfte jedoch den Anforderungen an eine Anhörung und Erörterung im Sinne von § 12 Abs. 2 Nr. 1 ASiG nicht genügen. Ein Verstoß gegen § 12 Abs. 2 Nr. 1 ASiG ist aber jedenfalls nach § 46 LVwVfG unbeachtlich.
1. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der – wie hier – nicht nach § 44 LVwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt, da die Klägerin zu der angeordneten Bildung eines Arbeitsschutzausschusses in ihrer Filiale in Ulm nach § 11 ASiG verpflichtet ist und das der Beklagten nach § 12 Abs. 1 ASiG eingeräumte Ermessen im vorliegenden Fall auf Null reduziert war (vgl. dazu sogleich unter III.).
2. Ein absolutes Verfahrensrecht, welches der Anwendung von § 46 LVwVfG entgegenstünde (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.06.2010 - 3 C 14.09 -, BVerwGE 137, 199 ), vermag der Senat entgegen der Auffassung der Klägerin in den Anhörungs- und Erörterungsvorgaben des § 12 Abs. 2 Nr. 1 ASiG nicht zu erkennen. Ein solches liegt vor, wenn eine Vorschrift dem Betroffenen in spezifischer Weise und unabhängig vom materiellen Recht eine eigene, selbstständig durchsetzbare Rechtsposition gewährt. Die Einbeziehung des Betriebsrats in das Verwaltungsverfahren nach § 12 Abs. 2 ASiG lässt eine entsprechende vom Arbeitgeber rügefähige Rechtsposition aber nicht erkennen.
a) § 12 Abs. 2 ASiG verhält sich zu den Rechtsfolgen einer fehlenden Anhörung des Betriebsrats nicht. Schon dies spricht dafür, dass eine Abweichung von den allgemeinen Regelungen der §§ 45 f. LVwVfG – anders als bei dem von der Klägerin herangezogenen § 4 Abs. 1 und Abs. 1a UmwRG oder beispielsweise in § 42 Abs. 2 Satz 2 SGB X ausdrücklich geregelt – nach nationalem Recht nicht vorgesehen ist (vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 02.11.2021 - 1 S 3252/20 -, juris Rn. 56 f., 63 und 73 und BVerwG, Urteil vom 24.06.2010 - 3 C 14.09 -, BVerwGE 137, 199 ). Die Anwendbarkeit der Regelungen der §§ 45 f. LVwVfG steht zudem im Einklang mit den allgemeinen Vorgaben des Verwaltungsverfahrensgesetzes, welches selbst die Anhörung des unmittelbar von der Maßnahme betroffenen Beteiligten gemäß § 28 (L)VwVfG grundsätzlich nicht als absolutes Verfahrensrecht ausgestaltet hat (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 30.09.2020 - 5 S 969/18 -, juris Rn. 60; zu spezialgesetzlichen Regelungen auch: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 02.11.2021 - 1 S 3252/20 -, juris Rn. 56 f., 63 und 73 und BVerwG, Urteil vom 24.06.2010 - 3 C 14.09 -, BVerwGE 137, 199 sowie Schwarz, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2021, § 28 Rn. 50 m.w.N.; noch weitergehend zur fehlenden Rügefähigkeit der unterlassenen Anhörung Dritter für § 28 VwVfG NRW: OVG NRW, Beschluss vom 25.07.2012 - 12 B 643/12 -, juris Rn. 4). Dies gilt erst recht für die Beteiligungsrechte nach § 12 Abs. 2 ASiG. Denn die Beteiligung des Betriebsrats soll zwar der umfassenden Ermittlung und Prüfung der besonderen Betriebsverhältnisse dienen (vgl. BT-Drucks. 7/260, S. 15); der Arbeitgeber hat jedoch ohnehin über sein eigenes Anhörungs- und Erörterungsrecht Gelegenheit, die aus seiner Sicht maßgeblichen Gesichtspunkte im Verfahren vorzubringen. Der Einbeziehung des Betriebsrats vor Erlass einer Maßnahme nach § 12 Abs. 1 ASiG kommt daher keine derart essentielle Bedeutung zu, dass daraus ein von Kausalitätserwägungen unabhängiger Sanktionsanspruch folgen müsste (vgl. zu diesem Gesichtspunkt: Schneider, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand: Juli 2020, § 46 VwVfG Rn. 43). Dies gilt im konkreten Fall umso mehr, als die Klägerin unter den Voraussetzungen des § 11 ASiG zur Bildung eines Arbeitsschutzausschusses verpflichtet ist und ihr keine Gestaltungsmöglichkeiten zustehen, welche unter Einbeziehung des Betriebsrats auszufüllen wären (vgl. BAG, Beschluss vom 15.04.2014 - 1 ABR 82/12 -, BAGE 148, 58 und sogleich unter III.).
b) Anhaltspunkte dafür, dass mit der Einbeziehung des Betriebsrats dem Arbeitgeber eine eigene, selbstständig durchsetzbare Rechtsposition gewährt werden sollte, lassen sich auch den von der Klägerin herangezogenen unionsrechtlichen Vorschriften nicht entnehmen. Soweit nach Art. 11 Abs. 6 Unterabs. 2 RL 89/391/EWG Vertreter der Arbeitnehmer die Möglichkeit haben sollen, bei Besuchen und Kontrollen der zuständigen Behörde ihre Bemerkungen vorzubringen, bezieht sich dieses Anhörungsrecht schon nicht unmittelbar auf gegebenenfalls anschließend von der Behörde ergriffene Maßnahmen. Zudem dient es nach dem Regelungszusammenhang mit Art. 11 Abs. 6 Unterabs. 1 RL 89/391/EWG dem Schutz der Arbeitnehmer, welche bei unzureichenden Maßnahmen des Arbeitgebers unabhängig von diesem Gelegenheit haben sollen, sich direkt gegenüber der Behörde zu äußern. Dem Äußerungsrecht kommt mithin Anstoßfunktion für die Einleitung eines Verwaltungsverfahrens gegenüber dem Arbeitgeber zu. Ein formelles Anhörungsrecht im Verwaltungsverfahren selbst sieht die Richtlinie hingegen nicht vor. Dies deckt sich auch mit den von der Klägerin angeführten Erwägungsgründen der Richtlinie, die im Wesentlichen darauf abstellen, dass der Dialog und die Zusammenarbeit zwischen dem Arbeitgeber und den Arbeitnehmern ausgeweitet werden solle. So heißt es in Erwägungsgrund 12 der Richtlinie 89/391/EWG:
„Es ist erforderlich, die Unterrichtung, den Dialog und die ausgewogene Zusammenarbeit im Bereich der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes am Arbeitsplatz zwischen den Arbeitgebern und den Arbeitnehmern bzw. ihren Vertretern durch geeignete Verfahren und Instrumente entsprechend den nationalen Rechtsvorschriften bzw. Praktiken auszuweiten.“
Der von der Klägerin in Bezug genommene Art. 11 Abs. 1 RL 89/391/EWG trifft ebenfalls keine Verfahrensvorgaben für Maßnahmen der Behörden der Mitgliedstaaten, sondern verpflichtet vielmehr den Arbeitgeber zur Einbeziehung der Arbeitnehmer. Konkrete Verfahrensvorgaben für Maßnahmen der Aufsichtsbehörde nach § 12 ASiG trifft die Richtlinie demnach nicht. Erst recht lassen sich aus ihr keine absoluten Verfahrensrechte ableiten.
III. Die Verpflichtung der Klägerin zur Bildung eines Arbeitsschutzausschusses gemäß § 12 Abs. 1 i.V.m. § 11 ASiG erweist sich auch in materieller Hinsicht als rechtmäßig.
1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Anordnung nach § 12 Abs. 1 ASiG liegen vor. Die Anordnung betrifft die sich aus § 11 ASiG ergebende Pflicht des Arbeitgebers zur Bildung eines Arbeitsschutzausschusses. Die Klägerin ist nach § 11 ASiG zur Bildung eines Arbeitsschutzausschusses in ihrer Filiale in Ulm verpflichtet, denn bei der Filiale handelt es sich um einen Betrieb im Sinne des § 11 ASiG, welcher den Schwellenwert von 20 Beschäftigten überschreitet. Der Betriebsbegriff des § 11 ASiG ist dabei in Anlehnung an den Betriebsbegriff der § 1 Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 1 BetrVG unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Arbeitsschutzrechts zu bestimmen. Danach stellt sich die streitgegenständliche Filiale nicht nur und insoweit unstreitig als Betrieb im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes dar, sondern ist auch unter der Berücksichtigung der von der Klägerin geltend gemachten betrieblichen Besonderheiten Betrieb im Sinne von § 11 ASiG (a). Eine abweichende sonstige Rechtsvorschrift im Sinne des § 11 Satz 1 Hs. 1 ASiG liegt nicht vor (b).
a) Das Arbeitssicherheitsgesetz nimmt keine Legaldefinition des dort verwendeten Betriebsbegriffs vor. Eine ausdrückliche Bezugnahme auf den betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriff ist ebenfalls nicht erfolgt (vgl. anders z.B. § 170 Abs. 1 Satz 2 SGB X). Auch das Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) enthält – schon mangels konkret auf den einzelnen Betrieb bezogener Pflichten – keine explizite Definition des Betriebsbegriffs (vgl. Kothe, in: Kollmer/Klindt/Schucht, ArbSchG, 4. Aufl. 2021, § 2 Rn. 146 f.). Aus dem Wortlaut „Betrieb“ lassen sich für die hier streitgegenständliche Frage, auf welcher Ebene eines Unternehmens ein Arbeitsschutzausschuss zu bilden ist, ebenfalls keine Rückschlüsse ziehen, da die Begriffe Unternehmen und Betrieb im Sprachgebrauch häufig synonym verwendet werden (vgl. https://wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/betrieb-30819 sowie beispielhaft zur häufig fehlenden Abgrenzung auch Art. 3 lit. b RL 89/391/EWG in den verschiedenen Sprachfassungen „Unternehmen bzw. Betrieb“ „Unternehmen und/oder Betrieb“). Der Inhalt des Betriebsbegriffs des § 11 ASiG ist daher maßgeblich unter Rückgriff auf Sinn und Zweck, Systematik und Gesetzeshistorie des Arbeitssicherheitsgesetzes zu ermitteln.
aa) Der Betrieb im Sinne des § 11 ASiG ist – dies hat auch die Klägerin in der mündlichen Verhandlung zugestanden – nicht mit dem Gesamtunternehmen im rechtlichen und organisatorischen Sinn gleichzusetzen (vgl. so auch Anzinger/Bieneck, Arbeitssicherheitsgesetz, 1998, § 1 Rn. 46; Kothe/Kiesche, in: HK-ArbSchR, 3. Aufl. 2022, ASiG, § 11 Rn. 7 f.; Pieper, Arbeitsschutzrecht, 7. Aufl. 2022, Arbeitssicherheitsgesetz, Rn. 130; Liebsch, Der Arbeitsschutzausschuss, 2021, S. 163 f. und S. 166). Er stellt vielmehr eine dem Gesamtunternehmen grundsätzlich unterordnungsfähige organisatorische Einheit dar.
Hierfür spricht schon das mit der Verpflichtung der Arbeitgeber zur Errichtung eines Arbeitsschutzausschusses gemäß § 11 ASiG verfolgte Ziel des Gesetzgebers: Durch Dialog und Kooperation der für den Arbeitsschutz maßgeblichen Akteure soll die Umsetzung des Arbeitsschutzes „vor Ort“ verbessert werden.
Das Arbeitssicherheitsgesetz trifft zwar an erster Stelle Vorgaben über die Bestellung von Betriebsärzten und Fachkräften für Arbeitssicherheit, welche den Arbeitgeber beim Arbeitsschutz und der Unfallverhütung unterstützen sollen. Konkret soll damit nach § 1 Satz 2 ASiG erreicht werden, dass die dem Arbeitsschutz und der Unfallverhütung dienenden Vorschriften den besonderen Betriebsverhältnissen entsprechend angewandt werden, gesicherte arbeitsmedizinische und sicherheitstechnische Erkenntnisse zur Verbesserung des Arbeitsschutzes und der Unfallverhütung verwirklicht werden können und die dem Arbeitsschutz und der Unfallverhütung dienenden Maßnahmen einen möglichst hohen Wirkungsgrad erreichen. Den Zielsetzungen des § 1 Satz 2 ASiG dient aber auch die Bildung eines Arbeitsschutzausschusses nach § 11 ASiG, da dieser die Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit in ein Forum des innerbetrieblichen Dialogs einbindet. Der Ausschuss hat nach § 11 Satz 3 ASiG unter Beteiligung der Betriebsärzte und der Fachkräfte für Arbeitssicherheit die Aufgabe, Anliegen des Arbeitsschutzes zu beraten. Er ist damit als Forum innerbetrieblichen Dialogs angelegt und dient der Kooperation der für den Arbeitsschutz maßgeblichen Akteure (vgl. Kothe/Kiesche, in: HK-ArbSchR, 3. Aufl. 2022, ASiG, § 11 Rn. 5; Anzinger/Bieneck, Arbeitssicherheitsgesetz, 1998, § 11 Rn. 8). Im Gesetzgebungsverfahren hat der zuständige Bundestagsausschuss gegenüber dem Regierungsentwurf zudem ausdrücklich die besondere Bedeutung der vertrauensvollen Zusammenarbeit des Arbeitgebers mit dem Betriebsrat für die Wirksamkeit der gesetzlichen Vorschriften hervorgehoben (vgl. BT-Drucks. 7/1085, S. 4). Auch diese Zusammenarbeit erfolgt unter anderem über den Arbeitsschutzausschuss.
Für einen effektiven Arbeitsschutz war dabei nach der Vorstellung des Gesetzgebers nicht der Mangel an Vorschriften zum Arbeitsschutz verantwortlich, sondern deren Umsetzung. Zu den besonderen betrieblichen Verhältnissen zählte der Gesetzgeber dementsprechend ausdrücklich die Höhe der Unfall- und Gesundheitsgefahren im Betrieb, die Zahl der Arbeitnehmer und die Zusammensetzung der Arbeitnehmerschaft sowie die Betriebsorganisation (vgl. BT-Drucks. 7/260, S. 1 und S. 9, BT-Drucks. 7/1085, S. 1 f.). Eine den besonderen Betriebsverhältnissen im genannten Sinn entsprechende Anwendung der Arbeitsschutzvorschriften setzt daher – wovon grundsätzlich auch die Klägerin ausgeht – die Berücksichtigung der Arbeitsbedingungen „vor Ort“ voraus (vgl. BSG, Urteil vom 08.05.1980 - 8a RU 44/79 -, BSGE 50, 107; BAG, Beschluss vom 10.08.1994 - 7 ABR 48/93 -, NZA 1995, 284 ). Der Arbeitsschutzausschuss soll dementsprechend ebenfalls eine arbeitsplatznahe, die konkreten Sicherheitsprobleme des Betriebs beachtende und betreffende Diskussion „vor Ort“ befördern (vgl. HessLAG, Beschluss vom 01.02.1996 - 12 TaBV 32/95 -, NZA 1997, 114). Dies legt neben einer Einbeziehung der „vor Ort“ maßgeblichen Akteure auch die Bildung des Arbeitsschutzausschusses auf einer dem Gesamtunternehmen untergeordneten Ebene nahe.
bb) Der Regelungskontext des § 11 ASiG stützt den Befund, dass sich die Pflicht zur Bildung eines Arbeitsschutzausschusses nicht auf das Gesamtunternehmen bezieht, sondern der Gesetzgeber des Arbeitssicherheitsgesetzes von einer dem Unternehmen grundsätzlich unterordnungsfähigen organisatorischen Einheit ausgegangen ist (vgl. auch BSG, Urteil vom 26.06.1980 - 8a RU 106/79 -, BSGE 50,171 ). Nach § 8 Abs. 3 ASiG ist bei fehlender Einigung über arbeitsmedizinische oder sicherheitstechnische Maßnahmen mit dem Leiter des Betriebs, ein Vorschlagsrecht unmittelbar gegenüber dem Arbeitgeber beziehungsweise dem zu seiner gesetzlichen Vertretung berufenen Organ vorgesehen. Schon daraus ergibt sich, dass sich die betriebsbezogenen Pflichten des Arbeitssicherheitsgesetzes nicht auf das Gesamtunternehmen beziehen. Denn der Leiter des Betriebs ist nach § 8 Abs. 3 Satz 1 ASiG nicht (zwangsläufig) identisch mit dem Arbeitgeber. Zudem differenziert § 8 Abs. 3 Satz 2 ASiG ausdrücklich zwischen einem Betrieb oder einem Unternehmen, für die ein leitender Betriebsarzt oder eine leitende Fachkraft für Arbeitssicherheit bestellt sein kann. Der Begriff „Betrieb“ wird also nicht als Synonym für das „Unternehmen“ verwendet.
cc) Daran anknüpfend ist die maßgebliche organisatorische Einheit in Anlehnung an die zum Betriebsbegriff des Betriebsverfassungsgesetzes entwickelten Grundsätze gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 1 BetrVG zu bestimmen (vgl. auch BSG, Urteil vom 26.06.1980 - 8a RU 106/79 -, BSGE 50, 171 und BAG, Urteil vom 15.12.2009 - 9 AZR 769/08 -, BAGE 133, 1 ).
(1) Ein solches Begriffsverständnis wird schon dadurch nahegelegt, dass der Arbeitsschutzausschuss nach § 11 Satz 2 ASiG (auch) mit Mitgliedern des Betriebsrats zu besetzen ist. Der Gesetzgeber hatte mithin eine organisatorische Einheit vor Augen, auf deren Ebene die Bildung eines Betriebsrats zumindest in Betracht kommt. Dies entspricht dem dargestellten gesetzlichen Leitbild zur Schaffung eines betrieblichen Kommunikationsforums unter Einbeziehung der Arbeitnehmervertreter. Auf die einzelne Betriebsstätte hat der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang somit nicht abgestellt. Auch ein gegebenenfalls gebildeter Gesamtbetriebsrat des Unternehmens ist hier grundsätzlich nicht maßgebend, weil dieser auf Unternehmensebene errichtet wird (vgl. § 47 Abs. 1 BetrVG). Diese ist nach vorstehenden Ausführungen gerade nicht Bezugspunkt des Betriebsbegriffs nach § 11 ASiG. Zudem ist der Gesamtbetriebsrat originär nur zuständig für Angelegenheiten, welche das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe betreffen und nicht durch die einzelnen Betriebsräte innerhalb ihrer Betriebe geregelt werden können (vgl. § 50 Abs. 1 BetrVG). Der Betriebsrat stellt demgegenüber die grundsätzlich ortsnäher gebildete Mitarbeitervertretung dar (vgl. auch § 4 Satz 1 Nr. 1 BetrVG). Auch dies spricht dafür, dass der Arbeitsschutz „vor Ort“ nach der Vorstellung des Gesetzgebers nicht über den Gesamtbetriebsrat gewährleistet werden soll.
(2) Für die Schaffung des Arbeitsschutzausschusses auf Ebene der Betriebe im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 1 BetrVG spricht auch, dass die Sicherheitsbeauftragten nach § 22 SBG VII als Mitglieder des Arbeitsschutzausschusses ihr „Erfahrungswissen von unten“ (vgl. Schucht, in: Kollmer/Klindt/Schucht, ArbSchG, 4. Aufl. 2021, § 16 Rn. 55) in den Arbeitsschutzausschuss einbringen sollen. Dies wird bei einer zentralen, überbetrieblichen Organisation des Arbeitsschutzausschusses deutlich erschwert, da damit die Zahl der potentiell berücksichtigungsfähigen Sicherheitsbeauftragten steigt und bei größeren Filialbetrieben eine auch nur für die einzelnen Filialen repräsentative Einbeziehung der dort tätigen Sicherheitsbeauftragten an der räumlichen Entfernung und Zahl der Sicherheitsbeauftragten scheitern dürfte. Dies wird für den Senat exemplarisch durch die Gesamtbetriebsvereinbarung der Klägerin vom 21.07.2016 für den Arbeitsschutzausschuss „Filialbetriebe“ bestätigt, welche – entgegen § 11 Satz 2 ASiG – gerade keine ständige Mitgliedschaft eines Sicherheitsbeauftragten nach § 22 SGB VII, sondern nur die anlassbezogene Hinzuziehung einzelner lokaler Sicherheitsbeauftragter vorsieht.
(3) Die Auslegung des Betriebsbegriffs des § 11 ASiG in Anlehnung an den Betrieb im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 1 BetrVG wird durch die Gesetzeshistorie bestätigt. Das Bundessozialgericht ist bereits in Entscheidungen aus dem Jahr 1980 und 1989 davon ausgegangen, dass der Betriebsbegriff des Arbeitssicherheitsgesetzes „weitgehend gleichbedeutend“ mit dem Betriebsbegriff des Betriebsverfassungsgesetzes sei (vgl. BSG, Urteil vom 26.06.1980 - 8a RU 106/79 -, BSGE 50,171 und Urteil vom 12.06.1989 - 2 RU 10/88 -, juris Rn. 19). Dennoch hat sich der Bundesgesetzgeber bei der im Rahmen des Gesetzes zur Umsetzung der EG-Rahmenrichtlinie Arbeitsschutz und weiterer Arbeitsschutz-Richtlinien (BGBl. I 1996, S. 1246 <1252>) erfolgten Änderung des § 11 Abs. 1 ASiG, welcher fortan die Pflicht zur Bildung eines Arbeitsschutzausschusses – mit dem Ziel der Flexibilisierung der Regelung – nicht mehr an die Bestellung von Betriebsärzten oder Fachkräften für Arbeitssicherheit knüpfte, sondern an die Zahl der in dem Betrieb beschäftigten Personen (vgl. BT-Drucks. 13/3540, S. 22), nicht zu einer abweichenden Klarstellung veranlasst gesehen. Dies hätte bei einem abweichenden Regelungswillen des Gesetzgebers jedoch schon deshalb nahegelegen, weil mit der Lockerung des Anknüpfungspunkts „Betrieb“ eine deutlich flexiblere Handhabung der Pflicht zur Bildung eines Arbeitsschutzausschusses hätte erreicht werden können als mit der seither vorgesehenen bloßen Anknüpfung an eine Mindestzahl von Beschäftigten.
(4) Auch das Unionsrecht gebietet keine abweichende Auslegung des § 11 ASiG im Sinne der von der Klägerin angestrebten Öffnung für Arbeitsschutzausschüsse auf „überbetrieblicher“ Ebene.
Der von der Klägerin maßgeblich herangezogene Art. 11 Abs. 1 RL 89/391/EWG bestimmt:
„Die Arbeitgeber hören die Arbeitnehmer bzw. deren Vertreter an und ermöglichen deren Beteiligung bei allen Fragen betreffend die Sicherheit und die Gesundheit am Arbeitsplatz.
Dies beinhaltet:
− die Anhörung der Arbeitnehmer;
− das Recht der Arbeitnehmer bzw. ihrer Vertreter, Vorschläge zu unterbreiten;
− die ausgewogene Beteiligung nach den nationalen Rechtsvorschriften bzw. Praktiken.“
Eine ausgewogene Beteiligung oder Anhörung der Arbeitnehmer beziehungsweise Arbeitnehmervertreter mit einer besonderen Funktion bei der Sicherheit und beim Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer sieht auch Art. 11 Abs. 2 RL 89/391/EWG vor.
Der Bundesgesetzgeber hat das nach Art. 11 Abs. 1 und Abs. 2 RL 89/391/EWG ausdrücklich vorgesehene Anhörungsrecht der Arbeitnehmer mit § 81 Abs. 3 BetrVG sowie den betriebsverfassungsrechtlichen Regelungen in § 80 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3, § 87 Abs. 1 Nr. 7 und § 89 Abs. 2 bis 5, § 90 Abs. 2 BetrVG in nationales Recht umgesetzt. Das Vorschlagsrecht der Arbeitnehmer beziehungsweise ihrer Vertreter ist in § 17 Abs. 1 ArbSchG verankert (vgl. BT-Drucks. 13/3540, S. 20 und 22). Die Schaffung des Arbeitsschutzausschusses nach § 11 ASiG oder eines äquivalenten Kommunikationsforums wird hingegen durch Unionsrecht nicht zwingend vorgeben. Es lässt sich vielmehr als Teil „der ausgewogenen Beteiligung der Arbeitnehmer bzw. Arbeitnehmervertreter nach den nationalen Rechtsvorschriften bzw. Praktiken“ bei Fragen betreffend die Sicherheit und die Gesundheit am Arbeitsplatz verstehen (Art. 11 Abs. 1 RL 89/391/EWG). Schon der Verweis der Richtlinie auf die „nationalen Rechtsvorschriften bzw. Praktiken“ und der nicht weiter bestimmte Verweis auf eine „ausgewogene Beteiligung“ zeigen jedoch, dass sich aus Art. 11 Abs. 1 RL 89/391/EWG keine Rückschlüsse auf den im nationalen Recht verwendeten Betriebsbegriff ziehen lassen. Vielmehr bleibt es danach der Einschätzung des nationalen Gesetzgebers überlassen, auf welcher Unternehmensebene er (weitere) Beteiligungsinstrumente vorsieht. Die Klägerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass es das Ziel des Unionsrechts – wie auch des nationalen Rechts – ist, effektiven Arbeitsschutz zu ermöglichen. Die Gewichtung der für die Ausgestaltung eines Kommunikationsforums maßgeblichen Gesichtspunkte – wie z.B. die Einbeziehung lokaler beziehungsweise zentraler Akteure oder die (typisierte) Arbeitsplatznähe – gibt das Unionsrecht dem nationalen Gesetzgeber jedoch nicht vor. Der Gesetzgeber wäre im Gegenteil unionsrechtlich nicht gehindert, aufgrund der ohnehin vorgesehenen weit gefassten allgemeinen Anhörungs-, Vorschlags- und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats beziehungsweise der Arbeitnehmer auf die Schaffung eines Arbeitsschutzausschusses gänzlich zu verzichten.
(5) Die Unfallverhütungsvorschrift der BGHW „Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit" vom 01.01.2011 in der Fassung vom 01.01.2018 (DGUV Vorschrift 2) und die Informationsbroschüre „BGHW-Kompakt 116“ rechtfertigen – entgegen der Auffassung der Klägerin – ebenfalls keine abweichende Auslegung des Betriebsbegriffs in § 11 ASiG.
Die DGUV Vorschrift 2 bezieht sich allein auf die Bestellung von Betriebsärzten und Fachkräften für Arbeitssicherheit (vgl. zur hinreichenden gesetzlichen Grundlage in § 15 Abs. 1 Nr. 6 SGB VII i.V.m. den Vorschriften des Arbeitssicherheitsgesetzes: HambOVG, Beschluss vom 17.02.2004 - 1 Bf 34/03 -, juris). Zur Bildung eines Arbeitsschutzausschusses und der Unternehmensebene, auf der diese erfolgen muss, trifft sie keine Aussage. Entgegen der Auffassung der Klägerin konkretisiert sie auch nicht allgemein den im Arbeitssicherheitsgesetz verwendeten Betriebsbegriff, sondern regelt mit § 2 DGUV Vorschrift 2 in Abhängigkeit von der Betriebsgröße allein den Umfang der betriebsärztlichen und sicherheitstechnischen Betreuung. Für die (institutionalisierte) Kommunikation mit weiteren betrieblichen Akteuren hat der in der DGUV Vorschrift 2 zugrundegelegte Betriebsbegriff schon danach keine Bedeutung.
Dieses Verständnis der DGUV Vorschrift 2 wird durch den Umstand bestätigt, dass der Arbeitgeber nach dem Arbeitssicherheitsgesetz grundsätzlich unabhängig von einer bestimmten Betriebsgröße und Unternehmensstruktur zur Bestellung von Betriebsärzten und Fachkräften für Arbeitssicherheit verpflichtet ist und insoweit eine Ausgestaltungsbefugnis der Unfallversicherungsträger besteht (vgl. BSG, Urteil vom 01.03.1989 - 2 RU 51/88 -, BSGE 65, 5 und Urteil vom 02.11.1999 - B 2 U 25/98 R -, BSGE 85, 98 ). § 11 ASiG sieht hingegen zwingend vor, dass der Arbeitgeber bei Fehlen anderer Bestimmungen in sonstigen Rechtsvorschriften „in Betrieben mit mehr als zwanzig Beschäftigten einen Arbeitsschutzausschuss“ zu bilden hat. Der Betriebsbegriff des Arbeitssicherheitsgesetzes steht damit nicht zur Disposition der Unfallversicherungsträger und eine abweichende Bestimmung wäre nicht von der Ermächtigungsgrundlage des § 15 Abs. 1 Nr. 6 SGB VII gedeckt (vgl. BSG, Urteil vom 12.06.1989 - 2 RU 10/88 -, juris). Die Klägerin selbst hat zudem schriftsätzlich darauf hingewiesen, dass es nicht haltbar sei, „einen Gesetzesbegriff im Lichte des autonomen Satzungsrechts einzelner Unfallversicherungsträger – und somit abhängig von der konkreten Ausgestaltung durch den jeweiligen Unfallversicherungsträger gegebenenfalls mit unterschiedlichem Inhalt – auszulegen“. Unabhängig davon hat bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, dass die Definition des Betriebs im Anhang 1 zur DGUV Vorschrift 2 beziehungsweise weitergehend hinsichtlich der Filialbetriebe in den Informationsbroschüren der BGHW keine Rechtsverbindlichkeit beansprucht (vgl. Fußnote 1 zum Inhaltsverzeichnis der DGUV Vorschrift 2). Schließlich wird die Rechtsauffassung der Klägerin selbst von der zuständigen Berufsgenossenschaft nicht unterstützt; die streitgegenständliche Anordnung ist vielmehr nach den unwidersprochenen Angaben der Beklagten in der mündlichen Verhandlung in Abstimmung mit dieser erfolgt.
dd) Als Betrieb im Sinne des Arbeitssicherheitsgesetzes ist somit, wie im Betriebsverfassungsrecht, die organisatorische Einheit anzusehen, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zweck fortgesetzt verfolgt (vgl. st.Rspr.: BAG, Beschluss vom 11.02.2004 - 7 ABR 27/03 -, BAGE 109, 332 ; BAG, Urteil vom 15.12.2009 - 9 AZR 769/08 -, BAGE 133, 1 ). Als Betrieb sind darüber hinaus – anders als beispielsweise im Rahmen des § 23 Abs. 1 KSchG – auch die nach § 4 Abs. 1 BetrVG verselbstständigten Betriebsteile einzustufen (so auch Kothe/Kiesche, in: HK-ArbSchR, 3. Aufl. 2022, ASiG, § 11 Rn. 7; Anzinger/Bieneck, Arbeitssicherheitsgesetz, 1998, § 1 Rn. 47 ff. und § 11 Rn. 12; Pieper, Arbeitsschutzrecht, 7. Aufl. 2022, § 2 ArbSchG Rn. 35 und Arbeitssicherheitsgesetz, Rn. 130; teilweise abweichend: Preis, RdA 2000, 257 <270> bezogen auf „Tätigkeitsbereiche“ und Liebsch, Der Arbeitsschutzausschuss, 2021, S. 163 f., der auf einen „organisatorisch eingebetteten Tätigkeitsbezug“ unter Berücksichtigung des Zuständigkeitsbereichs eines vorhandenen Betriebsrats abstellt). Betriebsteile gelten danach als selbstständige Betriebe, wenn sie die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erfüllen und entweder räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt oder durch Aufgabenbereich und Organisation eigenständig sind. Denn neben der dort grundsätzlich vorgesehenen Bildung eines Betriebsrats sprechen sowohl die räumlich weite Entfernung vom Hauptbetrieb als auch die Eigenständigkeit in Aufgabenbereich und Organisation bei Überschreitung der nach § 11 ASiG maßgeblichen Zahl von 20 Mitarbeitern nach vorstehenden Erwägungen dafür, hier ein eigenes Kommunikationsforum der für den Arbeitsschutz maßgeblichen Akteure zu schaffen. Bei Eigenständigkeit des Aufgabenbereichs und der Organisation folgt dies bereits aus den damit regelmäßig einhergehenden abweichenden arbeitsschutzrechtlichen Anforderungen. Auch die weite räumliche Entfernung eines Betriebsteils von dem Hauptbetrieb im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG (vgl. dazu BAG, Beschluss vom 17.05.2017 - 7 ABR 21/15 -, NZA 2017, 1282 ; Maschmann, in: Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, 17. Aufl. 2022, § 4 Rn. 16 ff.) erschwert die Berücksichtigung der besonderen Betriebsverhältnisse „vor Ort“ unter Einbeziehung der dort maßgeblichen Akteure.
ee) Es kann daher dahinstehen, ob die streitgegenständliche Filiale der Klägerin – wie von ihrem Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Berufungsverhandlung vorgetragen – bereits die allgemeinen Voraussetzungen eines Betriebs nach § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erfüllt und damit betriebsverfassungsrechtlich eine getrennt zu betrachtende organisatorische Einheit vorliegt oder ob es sich bei der Filiale – wie in der Berufungsbegründung vorgetragen (vgl. Bl. 78, Bl. 111 d.A.) – um einen „Betrieb“ im Sinne von § 4 Abs. 1 BetrVG handelt. Nach vorstehenden Ausführungen kommt es hierauf nicht an, da in beiden Fällen von einem Betrieb im Sinne des § 11 ASiG auszugehen ist.
ff) Soweit die Klägerin vorbringt, dass aufgrund ihrer zentralisierten Arbeitsschutzorganisation alle maßgeblichen arbeitsschutzrechtlichen Themen auf Ebene der Zentrale adressiert würden, den einzelnen Filialen kein (Umsetzungs-)Spielraum verbleibe und sich aufgrund der typisierten und einheitlichen Gestaltung der Filialen keine besonderen Fragestellungen im Hinblick auf die einzelnen Märkte ergäben, vermag dies – sowohl hinsichtlich der Bestimmung der maßgeblichen organisatorischen Einheit als auch im Hinblick auf die von der Klägerin damit ebenfalls geltend gemachte Atypik – die Orientierung an § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG zur Bestimmung des gemäß § 11 ASiG maßgeblichen Betriebs nicht in Frage zu stellen.
(1) Das mit dem Arbeitsschutzausschuss geschaffene Kommunikationsforum dient auch der Sicherstellung der Umsetzung der zentralseitigen arbeitsschutzrechtlichen Vorgaben und Schaffung einer entsprechenden „Kultur“ der Arbeitssicherheit. Der zentrale Arbeitsschutzausschuss „Filialbetriebe“ auf Unternehmensebene kann dies schon deshalb nicht gleich effektiv wie ein Arbeitsschutzausschuss auf Ebene der Filialen gewährleisten, da es „vor Ort“ an einem Forum zum Austausch über den tatsächlich gelebten Arbeitsschutz im Betrieb fehlt und konkretes Führungsverhalten oder Mitarbeiterbedürfnisse nicht unmittelbar thematisiert werden können. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass die zentral und überbetrieblich ergriffenen arbeitsschutzrechtlichen Maßnahmen von der Umsetzung „vor Ort“ durch die Mitarbeiter und die dort weisungsbefugten Vorgesetzten abhängig sind. Dies gilt neben der Gestaltung der Arbeitsumgebung beispielsweise auch für die konkrete Umsetzung vorgegebener Arbeitsabläufe. Die Notwendigkeit (ergänzender) Arbeitsschutzmaßnahmen hängt ferner – worauf das Verwaltungsgericht bereits zutreffend hingewiesen hat – von den individuellen Fähigkeiten und der Qualifikation der Mitarbeiter „vor Ort“ ab. Diese hatte schon der Gesetzgeber mit seinem Verweis auf die Zusammensetzung der Arbeitnehmerschaft in den Blick genommen (vgl. BT-Drucks. 7/260, S. 1 und S. 9, BT-Drucks. 7/1085, S. 1 f.). Auch die psychische Belastung von Mitarbeitern, denen ebenfalls mit Arbeitsschutzmaßnahmen begegnet werden kann, ist jedenfalls in Teilen von der Mitarbeiterführung „vor Ort“ abhängig. Dass im Übrigen mit zentralen Vorgaben für die Arbeitsschutzorganisation in einzelnen Filialen die Umsetzung dieser Vorgaben nicht ohne Weiteres sichergestellt ist, zeigt sich im Fall der Klägerin beispielhaft an den bei der gemeinsamen Begehung durch Gewerbeaufsicht und Berufsgenossenschaft am 20.03.2018 getroffenen Beanstandungen (vgl. Bl. 24 der Verwaltungsakte). Der (lokale) Arbeitsschutzausschuss sichert daneben über den Betriebsrat der Filiale eine unmittelbare Informationsweitergabe von und an die Mitarbeiter. Hinweise von Mitarbeitern zu Themen des Arbeitsschutzes können zudem über den Betriebsrat unmittelbar in den Arbeitsschutzausschuss eingebracht werden, wohingegen ein Hinweissystem auf zentraler Ebene schon aufgrund der nicht unmittelbar erfahrbaren Reaktion der maßgeblichen betrieblichen Akteure und der bei einem Unternehmen der Größe der Klägerin zwangsläufigen Vorauswahl der in einen Arbeitsschutzausschuss eingebrachten Themen, keine gleichwertige Mitarbeiterpartizipation sicherstellt. Dem kommt im Fall der Klägerin besondere Bedeutung zu, weil sowohl die in der Unternehmenszentrale angesiedelten Fachkräfte für Arbeitssicherheit als auch die Betriebsärzte, welche die Klägerin überbetrieblich organisiert (vgl. § 19 ASiG) nicht in gleichem Maße im Arbeitsalltag ansprechbar sind wie der Betriebsrat der betroffenen Filiale und der oder die in der Filiale bestellte(n) Sicherheitsbeauftragte(n).
Schon diese vielfältigen örtlichen Anknüpfungspunkte des Arbeitsschutzes sprechen daher in einer Gesamtschau auch bei einer (weitgehend) überbetrieblich gesteuerten Organisation des Arbeitsschutzes für die Bildung von Arbeitsschutzausschüssen auf Ebene der einzelnen Betriebe. Dies gilt umso mehr, als es dem Arbeitgeber freisteht, zusätzlich zu den Arbeitsschutzausschüssen nach § 11 ASiG einen zentralen Arbeitsschutzausschuss einzurichten oder beizubehalten.
(2) Jedenfalls bei einer – wie hier – auf Filialebene bestehenden Mitarbeitervertretung und dort bestellten Sicherheitsbeauftragten vermag der Senat daher auch bei einer (weitgehend) überbetrieblich gesteuerten Organisation des Arbeitsschutzes und typisiert aufgebauten Filialen einen atypischen Fall, welcher gegebenenfalls eine von § 1 Abs. 1 Satz 1 beziehungsweise § 4 Abs. 1 BetrVG abweichende Bestimmung des Betriebsbegriffs rechtfertigen könnte, nicht zu erkennen. Dies entspricht im Übrigen der Wertung des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG, wonach Betriebsteile unter bestimmten Bedingungen unabhängig von dem Vorliegen einer eigenständigen organisatorischen Einheit als Betrieb eingestuft werden können. Dass im Einzelfall die Orientierung an dem Betriebsbegriff des § 1 Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 1 BetrVG nicht zu einer Bildung des Arbeitsschutzausschusses „vor Ort“ führen mag, stellt die Tauglichkeit der Anknüpfung an den Betriebsbegriff der §§ 1, 4 BetrVG entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht grundsätzlich in Frage. Diese Anknüpfung liegt noch im Rahmen der Typisierungsbefugnis des Gesetzgebers. Denn wie die Klägerin mit ihrem Vorbringen selbst zugesteht, ist die Einrichtung eines Arbeitsschutzausschusses auf höherer Unternehmensebene nicht wirkungslos und die Berücksichtigung betriebsverfassungsrechtlicher Strukturen führt jedenfalls grundsätzlich zur Einbeziehung der „ortsnächsten“ Mitarbeitervertretung. Offenbleiben kann in diesem Zusammenhang, ob ein atypischer Fall anzunehmen wäre, wenn auf Filialebene trotz der betriebsverfassungsrechtlichen Einstufung als selbstständiger Betrieb ein Betriebsrat nicht besteht und/oder abweichende Vereinbarungen nach § 3 BetrVG getroffen wurden. In diesem Fall wäre ein strukturierter Dialog mit den Arbeitnehmern des Betriebs auf der Ebene des einzelnen Betriebs nach § 1 Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 1 BetrVG nur unter erschwerten Bedingungen möglich. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor.
(3) Soweit sich die Klägerin auf den geringen „Mehrwert“ der Bildung des Arbeitsschutzausschusses auf Filialebene und auf den damit verbundenen unverhältnismäßigen Aufwand beruft, vermag dies die Auslegung des Betriebsbegriffs in § 11 ASiG in Anlehnung an § 1 Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 1 BetrVG weder unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten noch im Hinblick auf das Vorliegen eines atypischen Falls in Frage zu stellen. Es ist nach vorstehenden Ausführungen bereits nicht von einem nur „geringen“ Mehrwert der Bildung eines Arbeitsschutzausschusses auf Filialebene auszugehen, da der Mehrwert gerade in der Einbindung der Mitarbeitervertretung „vor Ort“ und des lokalen Sicherheitsbeauftragten besteht und insoweit die konkrete Umsetzung der arbeitsschutzrechtlichen Vorgaben in den Blick genommen werden kann. Selbst bei einem unterstellt nur „geringen“ Mehrwert sind keine Anhaltspunkte für einen unverhältnismäßigen Aufwand der Klägerin ersichtlich. Die Betriebsärzte der Klägerin besuchen den Betrieb jeweils bereits halbjährlich, Begehungen durch die Abteilung für Arbeitssicherheit finden nach Angaben der Klägerin ebenfalls regelmäßig statt. Der Klägerin steht es zudem frei, die Sitzungen des Arbeitsschutzausschusses in (teilweise) digitaler Form zu ermöglichen (vgl. auch LASI, LV 64, S. 31). Eine Einbindung der Sitzungen des Arbeitsschutzausschusses in die ohnehin stattfindenden Begehungen und Besuche ist daher mit nur geringem Mehraufwand möglich. Der befürchteten Redundanz der Sitzungen in den einzelnen Filialen kann die Klägerin im Übrigen mit einer entsprechenden Vorabinformation und Organisation der Sitzungen entgegenwirken. Im Übrigen entspricht die Einbindung des Betriebsrats und der Sicherheitsbeauftragten „vor Ort“ wie dargelegt gerade dem Zweck des § 11 ASiG und vermag einen unangemessenen Aufwand beziehungsweise eine Atypik grundsätzlich nicht zu begründen.
b) Es liegt mit der Gesamtbetriebsvereinbarung „Arbeitsschutzausschüsse“ auch keine abweichende sonstige Rechtsvorschrift im Sinne des § 11 Satz 1 Hs. 1 ASiG vor. Wie das Verwaltungsgericht richtigerweise festgestellt hat, stehen die Anforderungen des § 11 ASiG nicht zur Disposition der Parteien einer Betriebsvereinbarung. Der Arbeitgeber ist unter den Voraussetzungen des § 11 ASiG zur Bildung eines Arbeitsschutzausschusses verpflichtet. Gestaltungsmöglichkeiten, welche unter Einbeziehung des (Gesamt-)Betriebsrats auszufüllen wären, kommen ihm insoweit nicht zu (vgl. BAG, Beschluss vom 15.04.2014 - 1 ABR 82/12 -, BAGE 148, 58 ). § 2 Abs. 4 ArbSchG, auf den die Gesamtbetriebsvereinbarung in ihrer Präambel Bezug nimmt, stuft in Betriebsvereinbarungen getroffene Regelungen nicht als sonstige Rechtsvorschriften ein. Auch den weiteren in der Präambel der Betriebsvereinbarung in Bezug genommenen Vorschriften des § 89 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 sowie § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG lässt sich eine Öffnungsklausel zu von § 11 ASiG abweichenden Regelungen der Betriebsparteien nicht entnehmen. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG sieht nur die Mitbestimmung des Betriebsrats bei Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften oder der Unfallverhütungsvorschriften vor. Die nach § 89 Abs. 2 Satz 1 BetrVG vorgesehene Hinzuziehung des Betriebsrats beziehungsweise dessen Einsatz hinsichtlich der Durchführung der Vorschriften über den Arbeitsschutz und die Unfallverhütung (§ 89 Abs. 1 Satz 1 BetrVG), lassen ebenfalls keine Ermächtigung zu von § 11 ASiG abweichenden Bestimmungen erkennen. Soweit die Klägerin nach ihrem Vortrag in der mündlichen Verhandlung der Gesamtbetriebsvereinbarung eine abweichende Bestimmung des Betriebsbegriffs des § 11 ASiG entnehmen will, fehlt es auch hierfür an der notwendigen gesetzlichen Öffnungsklausel, welche die (isolierte) Modifikation des oben erörterten Betriebsbegriffs bezogen auf § 11 ASiG ermöglichen könnte. Unabhängig davon vermag der Senat eine solche Regelung der Gesamtbetriebsvereinbarung schon deshalb nicht zu entnehmen, weil die Gesamtbetriebsvereinbarung für „alle Betriebe“ der Klägerin gelten und den „rechtlichen Vorgaben des Arbeitssicherheitsgesetzes“ Rechnung tragen sollte. Auch die DGUV Vorschrift 2 – als sonstige Rechtsvorschrift im Sinne von § 2 Abs. 4 ArbSchG (vgl. auch Liebsch, Der Arbeitsschutzausschuss, 2021, S. 169 f.) – trifft wie bereits oben dargelegt keine abweichende Regelung zur Bildung eines Arbeitsschutzausschusses.
2. Die Ermessensausübung der Beklagten ist nach vorstehenden Ausführungen nicht zu beanstanden. Die Klägerin ist gemäß § 11 ASiG zur Bildung eines Arbeitsschutzausschusses in ihrer Filiale in Ulm verpflichtet. Dieser Verpflichtung ist die Klägerin trotz (mehrfacher) Aufforderung durch die Beklagte nicht nachgekommen. Alternativen zur Anordnung der Bildung des nach § 11 ASiG unter den gesetzlichen Mindestvoraussetzungen des § 11 Satz 2 und Satz 4 ASiG hinsichtlich Teilnehmer und Sitzungsturnus bestehen ebenfalls nicht. Die dauerhafte Hinnahme eines rechtswidrigen Zustandes würde sich vielmehr als ermessensfehlerhaft darstellen. Nach der (beharrlichen) Weigerung der Klägerin zur Bildung eines Arbeitsschutzausschusses in der Filiale in Ulm war das der Beklagten gemäß § 12 Abs. 1 ASiG eröffnete Ermessen daher in dem Sinne auf Null reduziert, dass eine andere Entscheidung als die Verpflichtung zur Bildung eines Arbeitsschutzausschusses unter Einhaltung der Mindestvoraussetzungen des § 11 Satz 2 und Satz 4 ASiG nicht mehr in Betracht kam.
IV. Die mit Ziffer 1.3 des streitgegenständlichen Bescheids in der Fassung vom 06.07.2021 erfolgte Androhung eines Zwangsgelds ist ebenfalls rechtmäßig. Insbesondere sind die Anforderungen des § 20 LVwVG erfüllt. Gegen die mit Ziffer 1.4 des angegriffenen Bescheids erfolgte Festsetzung einer Verwaltungsgebühr in Höhe von 608 EUR hat die Klägerin keine konkreten Einwände erhoben. Die Gebühr beruht auf §§ 1, 4, 5, 6 i.V.m. Anlage 1b Nr. VIII der Satzung der Beklagten über die Erhebung von Verwaltungsgebühren für öffentliche Leistungen im Bereich Bauordnungsrecht und Umweltschutzrecht vom 22.11.2006 in der Fassung vom 05.05.2010 i.V.m. § 4 Abs. 3 LGebG, §§ 2, 11 KAG und § 4 GemO. Sie ist weder dem Grunde noch der konkreten Höhe nach zu beanstanden (§ 11 Abs. 2 KAG).
V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
VI. Die Revision wird zugelassen, da der Rechtsfrage, ob die Auslegung des Betriebsbegriffs im Sinne von § 11 ASiG in Anlehnung an § 1 Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 1 BetrVG zu erfolgen hat, grundsätzliche Bedeutung nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zukommt. Die Klärungsbedürftigkeit der Rechtsfrage und damit die grundsätzliche Bedeutung lässt sich nicht deswegen verneinen, weil das Bundessozialgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung davon ausgegangen ist, dass der Betriebsbegriff des Arbeitssicherheitsgesetzes weitgehend gleichbedeutend mit dem Betriebsbegriff des Betriebsverfassungsgesetzes sei und dabei auch die Anwendbarkeit von § 4 BetrVG bejaht hat (vgl. BSG, Urteil vom 12.06.1989 - 2 RU 10/88 -, juris Rn. 19 m.w.N.). Zwar ist die Rechtsmittelzulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung nicht rechtswegbezogen und kann „ein höchstrichterlicher Klärungsbedarf auch dann zu verneinen sein, wenn die Frage durch die Rechtsprechung eines anderen obersten Bundesgerichts geklärt ist, das sich auf Grund seiner originären Zuständigkeit mit dieser oder einer gleich gelagerten Rechtsfrage bereits befasst hat, und das angerufene Bundesgericht dieser Rechtsprechung folgt“ (BVerwG, Beschluss vom 04.05.2016 - 9 B 72.15 -, NVwZ-RR 2017, 464 ). Die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts bezog sich jedoch nicht unmittelbar auf § 11 ASiG. Das Bundesarbeitsgericht hat zudem in vergleichbarer Fallgestaltung mit Beschluss vom 15.04.2014 zuletzt ausdrücklich offengelassen, ob der Arbeitgeber seiner Verpflichtung aus § 11 ASiG dadurch genügen kann, dass er im Hauptbetrieb unter Beteiligung des Gesamtbetriebsrats einen Arbeitsschutzausschuss errichtet (vgl. BAG, Beschluss vom 15.04.2014 - 1 ABR 82/12 -, BAGE 148, 58 sowie zweifelnd und unter Hinweis auf eine wohl entgegenstehende Unternehmenspraxis: Bissels/Lützeler, jurisPR-ArbR 36/2014 Anm. 1). Danach ist hier weiterhin von der Klärungsbedürftigkeit der aufgeworfenen Rechtsfrage auszugehen.
Beschlussvom 12. Januar 2023
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 52 Abs. 2, § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG auf 5.000,-- EUR festgesetzt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 45 f. LVwVfG
§§ 1, 4 BetrVG
§§ 2, 11 KAG
§ 22 SGB VII
§ 11 ASiG
§ 46 LVwVfG
§ 1 ASiG
§ 2 DGUV
§ 719 RVO
§ 44 LVwVfG
§ 28 VwVfG NRW
§ 46 VwVfG
§ 12 ASiG
§ 22 SBG
§ 2 ArbSchG
§ 19 ASiG
§ 3 BetrVG
§ 20 LVwVG
§ 4 GemO
§ 4 BetrVG
§ 12 Abs. 2 Nr. 1 ASiG
§ 12 Abs. 2 Nr. 2 ASiG
§ 11 Satz 1 ASiG
§ 12 Abs. 2 ASiG
§ 12 Abs. 1 ASiG
§ 4 Abs. 1 Nr. 3 lit. c UmwRG
§ 4 Abs. 1 UmwRG
§ 12 Abs. 1 Nr. 2 ASiG
§ 1 Satz 3 Nr. 1 ASiG
§ 11 Satz 2 ASiG
§ 1 Satz 3 ASiG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 BetrVG
§ 3 Abs. 2 BetrVG
§ 22 Abs. 1 Satz 3 und 4 SGB VII
§ 22 Abs. 1 Satz 1 SGB VII
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 11 Satz 4 ASiG
§ 11 Satz 3 ASiG
§ 15 Abs. 1 Nr. 2 LVG
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG
§ 4 Abs. 1 und Abs. 1a UmwRG
§ 42 Abs. 2 Satz 2 SGB X
§ 4 Abs. 1 BetrVG
§ 170 Abs. 1 Satz 2 SGB X
§ 1 Satz 2 ASiG
§ 8 Abs. 3 ASiG
§ 8 Abs. 3 Satz 1 ASiG
§ 8 Abs. 3 Satz 2 ASiG
§ 47 Abs. 1 BetrVG
§ 50 Abs. 1 BetrVG
§ 4 Satz 1 Nr. 1 BetrVG
§ 11 Abs. 1 ASiG
§ 81 Abs. 3 BetrVG
§ 90 Abs. 2 BetrVG
§ 17 Abs. 1 ArbSchG
§ 15 Abs. 1 Nr. 6 SGB VII
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG
§ 2 Abs. 4 ArbSchG
§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG
§ 89 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 89 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 11 Satz 2 und Satz 4 ASiG
§ 4 Abs. 3 LGebG
§ 11 Abs. 2 KAG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 47 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 12 Abs. 1 Hs. 2 ASiG der Konkretisierung der sich aus dem Arbeitssicherheitsgesetz
§ 1 der Verordnung
§ 1 Nr. 3 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 137, 199
BAGE 148, 58
BSGE 50, 107
NZA 1995, 284
NZA 1997, 114
BSGE 50,171
BSGE 50, 171
BAGE 133, 1
BSGE 65, 5
BSGE 85, 98
BAGE 109, 332
NZA 2017, 1282
NVwZ-RR 2017, 464
14 K 3091/19
2 RU 10/88
2 RL 89/39
11 RL 89/39
3 C 14.09
1 S 3252/20
5 S 969/18
12 B 643/12
1 ABR 82/12
1 RL 89/39
8a RU 44/79
7 ABR 48/93
12 TaBV 32/95
8a RU 106/79
9 AZR 769/08
1 Bf 34/03
2 RU 51/88
B 2 U 25/98 R
7 ABR 27/03
7 ABR 21/15
9 B 72.15
1 GKG auf 5.00