Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-04-22, Aktenzeichen 7 Sa 1148/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0422.7SA1148.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen – 10 Ca 307/11 – vom 06. Juli 2012 teilweise abgeändert und in Ziffer 1) wie folgt neu formuliert:
1) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.449,52 EUR (in Worten: Neuntausendvierhundertneunundvierzig und 52/100 Euro) brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Juli 2011 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um einen Anspruch des Klägers auf Zahlung der Vergütungsdifferenz nach § 10 Abs. 4 AÜG.
Der am xxxx geborene Kläger war seit dem 06. Juli 2006 bei der P, die gemäß Verschmelzungsvertrag vom 24. Juni 2010 mit der Beklagten verschmolzen wurde, beschäftigt.
Vom 06. Juli 2006 bis zum 30. April 2009 war er als Produktionshelfer bei der A eingesetzt.
Im Arbeitsvertrag der Parteien vom 06. Juli 2006, wegen dessen Inhalt im Übrigen auf Bl. 6 - 9 d.A. verwiesen wird, war unter § 1 Nr. 4 die Geltung der zwischen der Tarifgemeinschaft C und dem B abgeschlossenen Tarifverträge vereinbart. Danach erhielt der Kläger bis zum 30. Juni 2008 einen Stundenlohn von 7,00 € brutto und vom 01. Juli 2008 bis zum 30. April 2009 einen Stundenlohn von 7,21 € brutto.
Mit seiner am 27. Juli 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage verlangt der Kläger die Differenz zum Lohn vergleichbarer Arbeitnehmer der A. Dabei bezieht er sich auf eine Auskunft der A vom 23. Mai 2011 (Bl. 30 d.A.), wonach vergleichbare Arbeitnehmer in die Vergütungsgruppe E 2 eingruppiert waren.
Wegen der Berechnung der ursprünglichen Klageforderung in Höhe von 12.799,66 € wird auf Bl. 33 - 66 d.A., wegen des zu Grunde liegenden Sachverhalts im Übrigen, des Vorbringens der Parteien und ihrer Anträge erster Instanz auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl 134 - 137 d.A.) verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 9.576,58 € nebst Zinsen zu zahlen und im Übrigen die Klage abgewiesen.
Es hat dies damit begründet, dass zwischen den Parteien kein abweichender Tarifvertrag i.S.v. § 9 Nr. 2 AÜG rechtswirksam vereinbart war, weil die C nie tariffähig war. Die Beklagte könne sich auch nicht auf einen Vertrauensschutzgedanken berufen, weil ihr klar gewesen sei, dass sie einen Außenseiter-Tarifvertrag vereinbart hatte. Angesichts der Tatsache, dass die Tariffähigkeit der D schon immer umstritten gewesen sei, habe sie damit rechnen müssen, dass erst recht für die neugegründete Tarifgemeinschaft C die Tariffähigkeit problematisch war. In einer solchen Situation sei kein Raum für einen Vertrauensschutz contra legem.
Die Ansprüche des Klägers seien auch weder verjährt noch durch Ausschluss vernichtet, da sie innerhalb der Verjährungsfrist des § 195 BGB gerichtlich geltend gemacht worden seien und die tariflichen Ausschlussfristen wegen der Unwirksamkeit des entsprechenden Tarifvertrags keine Anwendung fänden.
Schließlich könne sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass die A keine dem Kläger entsprechende Arbeitnehmer beschäftigt hätte. Zum einen habe der Kläger fünf Arbeitnehmer der A namentlich benannt, die nach seiner Darstellung mit ihm vergleichbar gewesen seien oder vergleichbare Tätigkeiten verrichtet hätten. Zum anderen sei allein entscheidend, dass der Leiharbeitnehmer im Betrieb des Entleihers eine Tätigkeit ausübt, für die der Entleiher eine andere Vergütung nach den bei ihm geltenden Regeln zu zahlen hatte als der Verleiher tatsächlich zahlte.
Allerdings sei die Differenzberechnung des Klägers der Höhe nach nicht nachvollziehbar. Deshalb könne er nur den Betrag verlangen, von dem die Beklagte bei ihrer Alternativberechnung in der Klageerwiderung ausgegangen ist. Im Übrigen sei die Klage unbegründet.
Gegen dieses Urteil vom 06. Juli 2012, auf dessen Inhalt zur weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung der Beklagten.
Die Beklagte äußert die Auffassung, aus den Beschlüssen des Bundesarbeitsgerichts zur fehlenden Tariffähigkeit der C folge nicht automatisch, dass die in der Vergangenheit von dieser abgeschlossenen Tarifverträge tatsächlich keine solchen gewesen seien. Vielmehr seien diese mangels Feststellung ihrer Nichtigkeit auch weiterhin wirksam und damit auch auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden. Dies gelte zumindest bis zum Zeitpunkt der BAG-Entscheidungen vom 14. Dezember 2010 und vom 22. und 23. Mai 2012.
Außerdem könne sich die Beklagte auf den Vertrauensschutzgedanken und § 242 BGB berufen. Entgegen der pauschalen Unterstellung des Arbeitsgerichts sei weder klar gewesen, dass es sich bei den hier vereinbarten um Außenseiter-Tarifverträge gehandelt habe, noch dass dadurch ein hohes Risiko eingegangen worden sei. Der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin sei es nicht möglich gewesen, anderweitig eine positive Feststellung über die Tariffähigkeit der C herbeizuführen. Gleichwohl habe sie noch vor der BAG-Entscheidung vom 14. Dezember 2010 mit Wirkung vom 01. Juli 2010 mit ihren Arbeitnehmern die Anwendbarkeit der C-Tarifverträge aufgehoben und die Geltung von Tarifverträgen vereinbart, die von einer DGB-Gewerkschaft vereinbart worden waren.
Grundlage für den Vertrauensschutz seien die Grundsätze, die die Sozialgerichtsbarkeit in ständiger Rechtsprechung im Falle von Beitragsnachforderungen anwende. Diese seien auch hier einschlägig, da die Rentenversicherungsträger trotz nachweisbarer Kenntnis der Problematik der Tariffähigkeit und der vorangegangenen Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg vom 09. Dezember 2009 keine Beitragsnachforderungen erhoben hätten.
Die Frage, ob die A vergleichbare Arbeitnehmer beschäftigte, dürfte keinesfalls dahingestellt bleiben. Ansonsten hätte es nicht des gesetzlichen Hinweises auf „vergleichbare“ Arbeitnehmer bedurft.
Schließlich sei die Klage in der geltend gemachten Höhe von Anfang an unschlüssig gewesen und auch in der zugesprochenen Höhe nicht begründet. Insbesondere sei der seitens der Beklagten ermittelte Betrag zwischen den Parteien keineswegs unstreitig gewesen, da sich der Kläger die entsprechende Berechnung nicht zu Eigen gemacht habe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 06. Juli 2012, Az. 10 Ca 307/11, abzuändern und die weitergehende Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger bittet um Zurückweisung der Berufung und verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags.
Mit der Berufungsbeantwortung vom 02. Januar 2013 hat der Kläger eine Neuberechnung seiner Klageforderung vorgenommen. Insofern wird auf Bl. 190 - 197 d.A. Bezug genommen. Danach macht er nur noch einen Anspruch in Höhe von 9.449,52 € geltend. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 22. April 2013 hat der Kläger die weitergehende Klage mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung vom 26. Oktober 2012 (Bl. 170 - 178 d.A.) und die Berufungsbeantwortung vom 02. Januar 2013 (Bl. 185 - 197 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten ist zulässig.
II.
Die Berufung ist jedoch in der Sache nur insoweit begründet, als der Kläger die Klage zurückgenommen hat. Im Übrigen ist sie unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht zum großen Teil stattgegeben. Zur besseren Übersichtlichkeit war das erstinstanzliche Urteil abzuändern und im Tenor neu zu formulieren.
Das Berufungsgericht schließt sich dem angefochtenen Urteil im Ergebnis und in der Begründung an (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Der Inhalt der Berufungsbegründung gibt lediglich Anlass zu folgender Ergänzung:
1. Im Gegensatz zu der von der Beklagten geäußerten Rechtsansicht wurde zwischen den Parteien kein abweichender Tarifvertrag i.S.d. § 9 Nr. 2 AÜG vereinbart.
Vor dem Hintergrund der rechtskräftigen Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg ( Beschluss vom 09. Januar 2012 - 24 TaBV 1285/11 u.a. - LAGE § 2 TVG Nr. 10 ) - die hiergegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde wurde vom Bundesarbeitsgericht zurückgewiesen ( Beschluss vom 22. Mai 2012 - 1 ABN 27/12 - juris ) - steht für alle Arbeitsgerichte bindend fest, dass die Tarifgemeinschaft C zu keinem Zeitpunkt tariffähig war.
Damit ging auch die Bezugnahme im Arbeitsvertrag der Parteien ins Leere, denn Tarifverträge, die eine nicht tariffähige Organisation geschlossen hat, sind von Anfang an nichtig. Die von der Beklagten geäußerte Rechtsauffassung, auch solche Verträge müssten eingehalten werden, findet keine Stütze in der geltenden Rechtsordnung. Vielmehr ist die Tariffähigkeit Voraussetzung für die Wirksamkeit eines Tarifvertrags. Ist eine der Tarifvertragsparteien beim Abschluss des Tarifvertrags nicht tariffähig, ist der Tarifvertrag unheilbar unwirksam (vgl. ErfK/Franzen § 2 TVG Rn. 5 ).
Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch mit durchweg zutreffender Begründung festgestellt, dass die Beklagte sich nicht auf den Vertrauensschutzgedanken im Hinblick auf die Wirksamkeit der von der C abgeschlossenen Tarifverträge berufen konnte.
Soweit sich die Beklagte in der Berufung auf die Rechtsprechung der Sozialgerichte beruft, die im Falle einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung unter bestimmten Umständen einen Vertrauensschutz annimmt, geht dieser Hinweis fehl.
Dies gilt in erster Linie schon deshalb, weil es sich bei den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2010 und vom 22./23. Mai 2012 keineswegs um eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung handelte. Vielmehr wurden mit diesen Beschlüssen - ebenso wie mit den vorausgegangenen LAG-Entscheidungen - lediglich die Grundsätze der Rechtsprechung zur Auslegung der gesetzlichen Regelungen des Tarifvertragsgesetzes weiterentwickelt und auf die neu gegründete Tarifgemeinschaft C angewandt. Von einer rückwirkenden Beeinträchtigung der Rechtsposition der Beklagten kann deshalb keine Rede sein.
Weiterhin entspricht die hier gegebene Interessenlage nicht der in den sozialgerichtlichen Streitigkeiten bestehenden. Während es dort um die Geltung und Auslegung öffentlich-rechtlicher Normen zur Regelung des Verhältnisses zwischen den Sozialversicherungsträgern einerseits und den Arbeitsvertragsparteien andererseits geht, schützen die einschlägigen Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes die Leiharbeitnehmer vor einer vom Gesetzgeber als rechtswidrig erkannten Ungleichbehandlung gegenüber den so genannten Stammarbeitern. Deshalb gilt grundsätzlich der gesetzliche Anspruch auf Gleichbehandlung bei der Vergütung gem. § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG, von dem nur ausnahmsweise im Falle der Bezugnahme auf einen wirksam abgeschlossenen Tarifvertrag i.S.d. § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG abgewichen werden kann. Das Risiko, dass dieser Ausnahmetatbestand wegen der Unwirksamkeit des vereinbarten Tarifvertrags nicht eintritt, trägt allein der Arbeitgeber, der so die grundsätzlich geltende Entgeltgleichheit vermeiden will. Eine Abwälzung des Risikos auf den betroffenen Arbeitnehmer widerspräche dem aus dem Regel-Ausnahme-Prinzip ersichtlichen Willen des Gesetzgebers. Eine Vergleichbarkeit mit der Situation des Arbeitgebers, der entgegen einer später festgestellten Zahlungsverpflichtung von einem Sozialversicherungsträger nicht in Anspruch genommen wird, ist nicht ersichtlich.
Daran ändert auch die Tatsache, dass die Sozialversicherungsträger zunächst keine Nachforderungen im Hinblick auf die Unwirksamkeit der C-Tarifverträge gestellt haben, nichts. Für die Feststellung der Tariffähigkeit einer Organisation sind allein die Arbeitsgerichte zuständig; das Handeln der Sozialversicherungen kann hier nicht präjudiziell wirken, die Beklagte daraus keinen Vertrauenstatbestand ableiten.
Ob und in welchem Umfang die A als Entleiherbetrieb vergleichbare Arbeitnehmer beschäftigte, bedarf nicht der tatsächlichen Überprüfung im Rahmen des Berufungsverfahrens. Zunächst schließt sich das Berufungsgericht auch insofern den zutreffenden Entscheidungsgründen im arbeitsgerichtlichen Urteil an. Darüber hinaus ergibt sich bereits aus der dem Kläger gem. § 13 AÜG erteilten Auskunft der A vom 23. Mai 2011 (Bl. 30 d.A.), welche Vergütung ein „vergleichbarer Arbeitnehmer“ im Klagezeitraum erhielt. Damit hat der Kläger der ihm obliegenden Darlegungslast in vollem Umfang genügt und darüber hinaus Arbeitnehmer namentlich benannt, die nach seiner Auffassung mit ihm vergleichbar waren. Danach hätte es substanziierten Vortrags der Beklagten bedurft, warum die Auskunft der A und die Vergleichbarkeit der benannten Arbeitnehmer nicht den Tatsachen entsprachen. Das bloße Bestreiten mit Nichtwissen reicht keinesfalls aus.
2. Die Klage ist jedoch lediglich in Höhe von 9.449,52 € begründet.
Der Kläger hat im Rahmen der Berufungsbeantwortung seinen Anspruch der Höhe nach reduziert und diese Höhe im Einzelnen nunmehr nachvollziehbar begründet. Dem ist die Beklagte, die erstinstanzlich selbst einen höheren Differenzbetrag errechnet hatte, dem das Arbeitsgericht bei seiner Verurteilung gefolgt war, nicht mehr entgegengetreten.
Dieser neue Vortrag des Klägers war auch nicht zurückzuweisen, da ein entsprechender Zurückweisungsgrund i.S.d. § 67 Abs. 1 bis 3 ArbGG nicht bestand, der entsprechende Vortrag vielmehr in der Berufungsbeantwortung gem. § 67 Abs. 4 ArbGG rechtzeitig erfolgte.
Da der Kläger den darüber hinausgehenden Klageantrag im Termin zur mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat, war der erstinstanzliche Urteilstenor entsprechend abzuändern.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Da der dem Kläger erstinstanzlich zugesprochene Betrag den nunmehr noch erfolgreich geltend gemachten Betrag nur unwesentlich überschritten hat, bestand kein Anlass, auch die erstinstanzliche Kostenentscheidung abzuändern, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Für die Zulassung des Rechtsmittels der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG bestand keine gesetzlich begründbare Veranlassung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 195 BGB
§ 242 BGB
§ 2 TVG
§ 13 AÜG
§ 97 ZPO
§ 10 Abs. 4 AÜG
§ 9 Nr. 2 AÜG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG
§ 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG
§ 67 Abs. 1 bis 3 ArbGG
§ 67 Abs. 4 ArbGG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 10 Ca 307/11
24 TaBV 1285/11
1 ABN 27/12