Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Beschluss vom 2021-06-24, Aktenzeichen 2 Wx 57/20

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wenn die Tätigkeit eines Notars im Rahmen eines Beurkundungsauftrags für die Zwecke des Auftraggebers zu lange dauert und dieser mithin seinen Beurkundungsauftrag kostenfrei zurücknehmen will, dann kann auf die tragenden Elemente der bürgerlich-rechtlichen Verzugsregelungen zurückgegriffen werden. Danach ist es erforderlich, dass der Auftraggeber dem Notar eine Frist mit Ablehnungsandrohung setzt (Anschluss OLG Frankfurt, Beschluss vom 16. Mai 2019 - 20 W 265/17, juris Rz. 26).(Rn.28)
2. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die beauftragte Beurkundung offensichtlich nicht zu einem fixen Termin benötigt wurde, bei dessen Verstreichen eine Beurkundung für die Zwecke der Vertragsteile wertlos gewesen wäre.(Rn.28)
Verfahrensgang
I. Die Beschwerde gegen den Beschluss der 10 Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
III. Eine Erstattung notwendiger Aufwendungen findet im Beschwerdeverfahren nicht statt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen eine Gebührenrechnung des Antragsgegners, mit welcher dieser seine Tätigkeit in einem vorzeitig beendeten Beurkundungsverfahren abgerechnet hat.
Die Antragstellerin beabsichtigte den Erwerb mehrerer Grundstücke in M., die im Eigentum von zwei verschiedenen Erbengemeinschaften standen. Das Grundstück A. Straße 1 -3 stand im Eigentum der Erbengemeinschaft nach Marianne J., bestehend aus Burkhardt J., Roswitha Margitt J., Ursula O., geb. J., und Sylvia R., geb. J.. Mehrere Grundstücke, gelegen in der L. Straße 11/12, standen im Eigentum einer anderen Erbengemeinschaft, bestehend aus Burkhardt J. und Roswitha Margitt J.. Für Ursula O., geb. J., und Sylvia R., geb. J.. sowie die Miteigentümer selbst war ein lebenslanges Nießbrauchsrecht im Grundbuch eingetragen.
Der Erwerb durch die Antragstellerin sollte so geregelt werden, dass sie von den Miterbinnen O. und R. jeweils deren Erbteil erwerben und mit den weiteren beiden Miterben einen Erbauseinandersetzungsvertrag schließen sollte.
Der Antragsgegner erstellte auftragsgemäß unter den 03.05.2018, 14.05.2018 und 03.09.2019 Entwürfe für einen Erbauseinandersetzungsvertrag sowie unter den 22.01., 03.04. und 24.05.2019 Entwürfe für Erbteilskaufverträge.
Am 25.09.2019 wurden vor dem Antragsgegner zwei schwebend unwirksame Erbteilskaufverträge geschlossen: Zur UR-Nr. 1351/2019 zwischen der Miterbin O. und der Antragstellerin und zur UR-Nr. 1352/2019 zwischen der Miterbin R. und der Antragstellerin. Beide Verträge bedurften der Genehmigung durch die Verkäuferinnen, die die Miterbin O. am 25.11.2019 und die Miterbin R. am 04.11.2019 erteilten. Die Genehmigungserklärungen gingen dem Antragsgegner am 28.11.2019 bzw. am 02.12.2019 zu.
Für den 09.10.2019 war ein Termin für die Beurkundung des streitgegenständlichen Erbauseinandersetzungs- und Kaufvertrages mit Auflassung zwischen der Antragstellerin und den beiden weiteren Miterben bei dem Antragsgegner angesetzt. Der Entwurf vom 03.09.2019 (Bl. 3 ff.) wurde den Vertragsparteien zugeleitet, in dem allerdings einzelne Angaben, wie der der Kaufpreis, noch fehlten.
Am 07.10.2019 ließ der Antragsgegner den Beurkundungstermin durch sein Büro mit der Begründung absagen, dass die beiden Erbteilskaufverträge noch nicht rechtswirksam seien. Eine Beurkundung zu einem späteren Zeitpunkt, wenn die Genehmigungen der Verkäuferinnen vorlägen, wurde angeboten. Einer Bitte der Antragstellerin um persönliche telefonische Rücksprache mit dem Antragsgegner wurde nicht entsprochen.
Am 09.10.2019 ließen die Antragstellerin und die Miterben Burkhard J. und Roswitha Margitt J. bei dem Notar L. in H. einen Erbauseinandersetzungsvertrag mit Kaufvertrag zu einem Kaufpreis von 835.000,00 € beurkunden.
Unter dem 30.01.2020 rechnete der Antragsgegner die von ihm erbrachten Leistungen unter der KV-Nr. 21302 (vorzeitige Beendigung des Beurkundungsverfahrens) mit einem Gebührensatz von 2,0 zu einem Geschäftswert von 835.000 € ab. Auf die Gebührenrechnung (Bl. 10 d. A.) wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen.
Hiergegen wandte sich die Antragstellerin mit E-Mail vom 01.02.2020 und verweigerte die Zahlung. Mit Schriftsatz vom 31.03.2020 hat der Antragsgegner gemäß § 127 Abs. 1 GNotKG bei dem Landgericht Magdeburg die gerichtliche Entscheidung beantragt.
Die Antragstellerin hat behauptet, dass die Beurkundung am 09.10.2019 eilbedürftig gewesen sei, weil die Erbengemeinschaft untereinander völlig zerstritten gewesen sei, weshalb die Beurkundungen in getrennten Terminen hätten stattfinden müssen. Bei Anberaumung des Termins vom 09.10.2019 sei davon ausgegangen worden, dass die beiden vorherigen Verträge noch nicht genehmigt sein würden. Auch die Miterben Burkhard J. und Roswitha Margitt J. seien nur in einem engen Zeitfenster zur Beurkundung bereit gewesen. Es habe die Versagung der Genehmigungen der zwei anderen Verträge gedroht, wenn nicht der streitgegenständliche Erbauseinandersetzungsvertrag kurzfristig beurkundet würde; nur im Fall der Beurkundung sei sicher von der Erteilung der Genehmigungen auszugehen gewesen. Durch die Terminsabsage habe das Scheitern der Verträge gedroht.
Der Antragsgegner habe in Kenntnis dieser Umstände, für die Antragstellerin völlig überraschend, den Termin vom 09.10.2019 abgesagt. Da es der Antragstellerin nicht ermöglicht worden sei, mit dem Antragsgegner persönlich am Telefon zu sprechen, um diesen noch einmal auf die Dringlichkeit hinzuweisen, sei eine Fristsetzung zur Durchführung der Beurkundung am 09.10.2019 entbehrlich gewesen.
Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, dass eine Verknüpfung von mehreren Verträgen, die in ihrer Wirksamkeit voneinander abhängig seien, üblich sei. Der Notar L. habe den Interessen der Parteien des Erbauseinandersetzungsvertrages durch die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts und Fälligkeitsbestimmungen in Abhängigkeit der noch fehlenden Genehmigungen Rechnung getragen.
Der Antragsgegner hat die Auffassung vertreten, dass die Terminsverschiebung geboten gewesen sei, weil am 09.10.2019 nicht zuverlässig vorhersehbar gewesen sei, ob die Erbteilskaufverträge vom 25.09.2019 genehmigt werden würden, was aber Wirksamkeitsvoraussetzung für die Erbauseinandersetzung gewesen sei. Seine Mitwirkung an einem Vertrag, der nicht zuverlässig wirksam werden würde, sei durch die Parteien auch nicht erzwingbar gewesen. Es sei immer, auch bei der Bestimmung des Termins vom 09.10.2019, davon ausgegangen worden, dass die Erbteilskaufverträge bis dahin genehmigt sein sollten. Dies zeige sich auch an § 1 Abs. 1a des Vertragsentwurfs, wonach Vorkaufsverzichtserklärungen abgegeben werden sollten, was einen wirksamen Vertrag voraussetze. Er habe den Termin erst abgesagt, als klar gewesen sei, dass die Genehmigungen bis dahin nicht vorliegen würden. Die von der Antragstellerin genannte Vertragsanpassung hätte unter Berücksichtigung von § 17 Abs. 2a BeurkG nicht vom 07.10.2019 bis zum 09.10.2019 erfolgen können, da es sich um wesentliche Änderungen gehandelt habe. Der Antragsgegner hat eine Kenntnis der Eilbedürftigkeit und der Gefahr des Scheiterns der Verträge ausdrücklich bestritten. Dass es nicht mehr zu einer Beurkundung durch ihn gekommen sei, habe nicht er zu verschulden.
Das Landgericht hat gemäß § 128 Abs. 1 GNotKG die Ländernotarkasse Leipzig angehört, die unter dem 18.05.2020 eine Stellungnahme abgegeben hat, zu der beide Parteien rechtliches Gehör erhalten haben. Der ebenfalls angehörte Präsident des Landgerichts Magdeburg als dienstaufsichtsführende Behörde ist der Stellungnahme der Ländernotarkasse beigetreten.
Mit Beschluss vom 14.09.2020 hat das Landgericht den Kostenprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Kern ausgeführt, dass die Beurkundung nicht an Gründen gescheitert sei, die in der Person des Notars gelegen hätten. Die Antragstellerin habe es jedenfalls versäumt, dem Antragsgegner vor Auftragsentzug gemäß § 323 Abs. 2 BGB eine Frist zur Nacherfüllung zu setzen.
Mit Schriftsatz vom 15.10.2020, eingegangen am gleichen Tage, hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt. Sie wiederholt insbesondere ihren Vortrag zur Eilbedürftigkeit der Beurkundung und ihre Auffassung, dass eine Fristsetzung vor dem Hintergrund des Verhaltens des Antragsgegners entbehrlich gewesen sei.
Das Landgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 28.10.2020 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist gemäß § 129 Abs. 1 GNotKG statthaft und auch ansonsten zulässig, so insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Zur Begründung wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss und im Nichtabhilfebeschluss vom 28.10.2020 Bezug genommen.
Ergänzend wird zum Beschwerdevorbringen ausgeführt:
Dem Gebührenanspruch des Antragsgegners aus Nr. 21302 KV-GNotKG steht nicht entgegen, dass die Zurücknahme des Beurkundungsauftrags, von der nach Beurkundung des Erbauseinandersetzungsvertrages und Kaufvertrages bei einem anderen Notar auszugehen ist, auf das Verhalten des Antragsgegners zurückzuführen ist.
I. Der Antragsgegner hat eine Kenntnis der Eilbedürftigkeit und der Gefahr des Scheiterns der Verträge erheblich bestritten. Die ursprüngliche Absage des Beurkundungstermins vom 09.10.2019 am 07.10.2019 ist deshalb nicht zu beanstanden, zumal Verschiebungen von Beurkundungsterminen nicht unüblich sind, wenn bestimmte Unterlagen oder Erklärungen noch nicht vorliegen.
1. Dass dem Antragsgegner das behauptete "enge Zeitfenster", in dem die Vertragspartner Burkhard J. und Roswitha J. zum Abschluss des Vertrages bereit gewesen seien, ausdrücklich zur Kenntnis gebracht worden ist, hat die Antragstellerin selbst nicht substantiiert dargelegt.
2. Die Dringlichkeit musste sich für den Antragsgegner auch nicht aus den Umständen ergeben. Denn, wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, waren die ersten Entwürfe für den Erbauseinandersetzungsvertrag bereits im Mai 2018 erstellt worden, die Verhandlungen zwischen den Vertragsparteien zogen sich damit schon fast 1 ½ Jahre hin. Es mag zwar zutreffen und kann hier unterstellt werden, dass die Verhandlungen nunmehr durch die Beurkundung des Erbauseinandersetzungsvertrages zu einem schnellen Abschluss gebracht werden sollten. Dass aber auch der Antragsgegner dies am 07.10.2019 hätte wissen müssen, ergibt sich aus den Umständen gerade nicht.
3. Gleiches gilt für den von der Antragstellerin behaupteten Umstand, dass die Erbteilskaufverträge nur genehmigt werden würden, wenn auch der Erbauseinandersetzungsvertrag zuvor beurkundet würde. Der Antragsgegner ist ersichtlich von einer anderen Reihenfolge ausgegangen, nämlich dass zunächst die Erbteilskäufe durch Genehmigung wirksam werden sollten, bevor die Erbauseinandersetzung zu beurkunden war. Möglich waren beide Varianten. Bei der vom Antragsgegner vorgesehenen Reihenfolge konnte der Erbauseinandersetzungsvertrag sogleich wirksam abgeschlossen werden. Dass die Antragstellerin den Antragsgegner über die behaupteten Wünsche der anderen beiden Miterben informiert hat, ist nicht substantiiert vorgetragen. Aus den unstreitigen Umständen musste der Antragsgegner nicht darauf schließen.
II. Vor diesem Hintergrund konnte die Antragstellerin den Beurkundungsauftrag gegenüber dem Antragsgegner nur (kostenfrei) zurücknehmen, nachdem sie dem Antragsgegner eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hatte.
1. Für den aus Sicht der Antragstellerin vorliegenden Fall, in dem der Notar seine Tätigkeit zwar nicht verweigert, diese jedoch - hier wegen der Terminsverschiebung auf zunächst unbestimmte Zeit - für die Zwecke des Auftraggebers zu lange dauert und dieser mithin seinen Beurkundungsauftrag kostenfrei zurücknehmen will, wird in der veröffentlichten Literatur und Rechtsprechung für eine interessengerechte Lösung auf die tragenden Elemente der bürgerlich-rechtlichen Verzugsregelungen zurückgegriffen. Danach ist es erforderlich, dass der Auftraggeber dem Notar eine Frist mit Ablehnungsandrohung setzt. Dies soll jedenfalls dann gelten, wenn die beauftragte Beurkundung offensichtlich nicht zu einem fixen Termin benötigt wurde, bei dessen Verstreichen eine Beurkundung für die Zwecke der Vertragsteile wertlos gewesen wäre (z. B. OLG Frankfurt, Beschluss vom 16. Mai 2019, 20 W 265/17, zitiert nach juris Rz. 26 unter Verweis auf LG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 02. September 2016, 19 T 120/15, zitiert nach juris; Rohs/Wedewer/Wudy, GNotKG, Stand Dez. 2018, Vorbem. 2.1.3-21304 Rz. 98 m. w. N.).
2. Ein Fixtermin im Sinne von § 361 BGB war unstreitig nicht vereinbart. Deshalb musste die Antragstellerin dem Antragsgegner eine Frist mit Ablehnungsandrohung hinsichtlich der Beurkundung setzen.
a) Eine solche Fristsetzung ist nicht erfolgt.
Die Antragstellerin kann sich nicht darauf berufen, dass es ihr nicht gelungen sei, den Antragsgegner am 07.10.2019 telefonisch persönlich zu sprechen. Denn das Landgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass der Antragstellerin auch andere Kommunikationswege offen gestanden hätten, so z. B. per E-Mail oder auch per Fax.
b) Eine Fristsetzung war auch nicht entbehrlich.
Soweit die Antragstellerin meint, dass die Entbehrlichkeit aus einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung des Antragsgegners folge, weil dieser durch sein Büropersonal habe mitteilen lassen, dass er eine Beurkundung erst nach Genehmigung der Erbteilskaufverträge vornehmen werde, erfolgte diese Auskunft nach dem Vorstehenden ohne Kenntnis des Antragsgegners von der von der Antragstellerin behaupteten Dringlichkeit wegen der Gefahr des Scheiterns des gesamten Erwerbsvorgangs. Die Antragstellerin hätte den Antragsgegner deshalb über diese Situation informieren müssen, um ihm Gelegenheit zu geben, seine Auffassung und die vertragliche Konstruktion ggf. noch zu ändern, um eine Beurkundung ggf. doch noch zeitnah durchzuführen.
Zu der fehlenden Möglichkeit der telefonischen Kontaktaufnahme gilt das vorstehend Ausgeführte: Die Antragstellerin hätte den Antragsgegner auf anderen direkten und schnellen Kommunikationswegen über die (behauptete) Dringlichkeit informieren können.
III. Die Frage, ob der Antragsgegner die Beurkundung nach § 17 Abs. 2 a BeurkG hätte ablehnen dürfen oder müssen, kann deshalb dahinstehen.
IV. Es bleibt daher bei der Vergütungspflicht der Antragstellerin. Der Höhe nach ist die Gebührenrechnung mit der Beschwerde nicht mehr angegriffen worden.
C.
I. Die Verpflichtung der Antragstellerin, die Gerichtskosten für dieses Beschwerdeverfahren zu tragen, ergibt sich aus §§ 22, 25 GNotKG, Nrn. 19110 ff. KV GNotKG.
II. Der Senat hat keine Veranlassung gesehen, die Erstattungsfähigkeit notwendiger Aufwendungen im Beschwerdeverfahren nach den §§ 130 Abs. 3 Satz 1 GNotKG, 84 FamFG anzuordnen. Ungeachtet der Frage, ob und inwieweit dem Antragsgegner, der als Notar in erster Instanz lediglich seine Notarkostenberechnungen verteidigt hat, solche überhaupt im Beschwerdeverfahren hätten entstehen können, besteht dafür schon deshalb keine Veranlassung, weil er sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert hat.
Daher ist eine Festsetzung des Geschäftswerts für das Beschwerdeverfahren nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22, 25 GNotKG, Nrn. 19110 ff. KV GNotKG
§ 361 BGB
§ 127 Abs. 1 GNotKG
§ 17 Abs. 2a BeurkG
§ 128 Abs. 1 GNotKG
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 129 Abs. 1 GNotKG
§ 17 Abs. 2 a BeurkG
§ 130 Abs. 3 Satz 1 GNotKG

Zitierte Entscheidungen: 20 W 265/17
10 OH 14/20
19 T 120/15