Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-03-05, Aktenzeichen 17 U 20/21
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2024:0305.17U20.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Dem Käufer eines (neuen) Fahrzeugs mit dem Motor EA 189 (hier ein VW Multivan T5) kann wegen des Ausstellens einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung ein Anspruch auf Ersatz des sog. Differenzschadens aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zustehen, wenn bereits bei Kauf des Fahrzeugs in dessen Steuerungssoftware lediglich in einem Temperaturbereich zwischen + 13 °C bis + 35 °C Umgebungstemperatur 100% der normierten Abgasrückführungsrate eingeregelt wurde, während es bei Umgebungstemperaturen von unter + 13 °C und von über + 35 °C zu einer graduellen Reduzierung der Abgasrückführungsrate kam (Thermofenster).(Rn.33)
2. Die Herstellerin des Fahrzeugs, der die Darlegungs- und Beweislast für die ausnahmsweise Zulässigkeit einer Abschalteinrichtung obliegt, kann sich auf eine angebliche Notwendigkeit des Thermofensters zum Motorschutz nur berufen, wenn sie dessen konkrete Ausgestaltung einschließlich der Rückführungsraten außerhalb des Bereichs der vollen Abgasreinigung und deren Erforderlichkeit zum Motorschutz darlegt.(Rn.37)
3. Der Differenzschaden ist in diesem Einzelfall unter Berücksichtigung aller Einzelumstände, insbesondere des Risikos der Stilllegung, des Gewichts des Rechtsverstoßes und des Grades des Verschuldens als mittelschwerer Fall im Rahmen von 5% bis 15% auf 10% des Kaufpreises zu schätzen (§ 287 ZPO).(Rn.58)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 30. Dezember 2020 – 4 O 333/20 – im Kostenpunkt aufgehoben, im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.640 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 27. Oktober 2020 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 88 Prozent und die Beklagte 12 Prozent.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit dem Kauf eines Fahrzeugs mit Dieselmotor.
Mit Kaufvertrag vom 15. April 2013 erwarb der Kläger bei dem Nutzfahrzeug … einen neuen, von der Beklagten hergestellten … Multivan T5 zu einem Kaufpreis von 56.400 EUR (Anlage K1 und LGU 2).
In dem Fahrzeug ist ein von der Beklagten unter der Bezeichnung „EA 189“ hergestellter Dieselmotor mit der Abgasnorm Euro 5 verbaut. In der Motorsteuerung des Fahrzeugs ist ein Thermofenster installiert. Die Abgasrückführung funktioniert in vollem Umfang nur in einem Temperaturfenster, dessen genaue Ausgestaltung zwischen den Parteien im Streit steht. Außerhalb dieses Temperaturfensters wird die Abgasrückführung schrittweise bis auf 0 reduziert.
Ein verpflichtender Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamts (im Folgenden: KBA) wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung liegt für das Fahrzeug nicht vor. Für den hier betroffenen Fahrzeugtyp steht seit dem 1. Juni 2023 ein freiwilliges Softwareupdate „23DV“ zur Aufweitung des ursprünglich installierten Thermofensters zur Verfügung. Das Softwareupdate wurde bei dem klägerischen Fahrzeug am 27. Oktober 2023 aufgespielt.
Am Tag der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz wies das Fahrzeug einen Kilometerstand von 88.482 auf.
Erstinstanzlich hat der Kläger folgende Anträge gestellt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei EUR 45.372,35 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw des Typs … T 5 (Fahrzeug-Identifizierungsnummer …).
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich des Klagantrags zu Ziff. 1) im Annahmeverzug befindet.
Zur Begründung hat der Kläger ua vorgetragen,
das Inverkehrbringen des von ihm erworbenen Fahrzeugs, das einen Motor mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung enthalte, stelle eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung dar. Das ursprünglich installierte Thermofenster sei eine unzulässige Abschalteinrichtung. Die Abgasrückführung sei ausschließlich in einem Temperaturbereich zwischen + 15°C und + 33 °C zu 100 % aktiv gewesen. Eine komplette Abschaltung sei bereits bei einer Temperatur von unter +3 °C und über 33 °C erfolgt. Die Abschalteinrichtung sei nicht notwendig gewesen, um den Motor vor Beschädigung zu schützen. Ihre konkrete Ausgestaltung – insbesondere die Reduzierung der Abgasrückführungsquote außerhalb eines Temperaturbereichs zwischen + 15 °C und + 33 °C – hätte durch den Einbau eines SCR-Katalysators vermieden werden können. Die Beklagte habe Kenntnis von der Unzulässigkeit des Thermofensters gehabt. Diese Täuschung und die vorgenommene Manipulation seien auch kausal für die Kaufentscheidung des Klägers gewesen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, in dem Fahrzeug sei keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. Das ursprünglich installierte Thermofenster habe dem zum Zeitpunkt der Entwicklung und des Inverkehrbringens modernsten Stand der Technik entsprochen und sei aus Gründen des Motorschutzes und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs notwendig gewesen. Die NOx-Emissionen würden in T5-Fahrzeugen in einem Temperaturbereich von ca. + 3 °C bis über + 35 °C hinaus mittels Abgasrückführung an der Entstehung gehindert. Das Thermofenster diene dem Bauteilschutz. Bei kalten Temperaturen könne es ansonsten zu Schäden am Abgasrückführungssystem durch Ablagerungen (sog. Versottung) kommen, während bei extrem hohen Außentemperaturen die Gefahr bestehe, dass die dadurch zusätzlich erhöhten Abgastemperaturen Teile des Abgasrückführungssystems beschädigten. Das Thermofenster sei dem KBA offengelegt worden. Auf der Grundlage dieser Unterlagen, d.h. in Kenntnis der Thermofenster-Bedatung, habe das KBA die jeweiligen von dem Antrag umfassten Fahrzeuge freigegeben.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er zunächst seine erstinstanzlich gestellten Anträge weiterverfolgt hat.
Der Kläger begehrt zuletzt nur noch den Ersatz des Differenzschadens in Höhe von 15 % des Kaufpreises. Die Beklagte habe schuldhaft gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen. Das in seinem Fahrzeug installierte Thermofenster sei eine unzulässige Abschalteinrichtung. Auf einen Verbotsirrtum könne sich die Beklagte nicht berufen. Insbesondere habe sie die konkrete Ausgestaltung der Konfiguration der Abgasrückführung nicht gegenüber dem KBA offengelegt. Es sei naheliegend, dass die Entscheidungsträger der Beklagten die rechtliche Problematik erkannt hätten, und keinesfalls selbstverständlich, dass sie nach Prüfung zur Zulässigkeit des Thermofensters gelangt wären.
Er beantragt:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei EUR 8.460,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Das streitgegenständliche Thermofenster sei eine zulässige Abschalteinrichtung zum Zwecke des Motorschutzes. Es entspreche dem zum Genehmigungszeitpunkt bestehenden, auf dieses Aggregat bezogenen Stand der Technik. Die Spanne, innerhalb derer keine aktive Veränderung der Abgasrückführungsrate in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur durch das Thermofenster erfolge, liege bei + 13 °C bis + 35 °C Umgebungstemperatur. Es seien dann 100 % der normierten Abgasrückführungsrate eingeregelt. Bei niedrigen Umgebungstemperaturen von unter + 13 °C und hohen Umgebungstemperaturen von über + 35 °C komme es zu einer graduellen Reduzierung der Abgasrückführungsrate. Bei Umgebungstemperaturen unterhalb von ca. − 12 °C und oberhalb von mindestens + 110 °C werde die Abgasrückführung nach dem im Steuergerät applizierten Wert in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur deaktiviert, sodass dann keine Abgasrückführung mehr stattfinde. Der Einsatz eines Thermofensters sei bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug erforderlich, um plötzliche und unvorhersehbare Motorschäden zu verhindern, die sich nicht durch regelmäßige Wartungsarbeiten verhindern ließen, und um einen sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Ansonsten könne es im unteren Temperaturbereich zu einer Versottung oder Verlackung des Abgasrückführungsventils und deshalb zu plötzlichen und unvorhersehbaren Motorschäden kommen. Bei einer Verlackung könne es zur Funktionsstörung (d.h. einem Verkleben) des Abgasrückführungsventils kommen, sodass das Ventil nicht mehr geschlossen werden könne. In diesem Zusammenhang kritische Betriebsbedingungen träten insbesondere nach einem Motor-Kaltstart bei niedrigen Umgebungstemperaturen (unter + 15°C) im Leerlauf oder bei Fahrten mit niedriger Drehzahl und geringer Last auf.Eine Versottung führe dauerhaft zu einer deutlichen Funktionseinschränkung des Abgasrückführungssystems bis hin zu einer Blockade und damit zu einem Ausfall der beteiligten Bauteile. Die Folgen der Verlackung und Versottung seien von den unterschiedlichen Fahrbedingungen und -profilen abhängig und deshalb unvorhersehbar und unberechenbar und ließen sich nicht durch regelmäßige Wartungsmaßnahmen verhindern. Solche Schäden könnten z.B. unmittelbar zu einem plötzlichen sicherheitsgefährdenden Leistungsabfall führen, der den sicheren Betrieb des Fahrzeugs gefährde. Ferner sei ein stabiler Betrieb des Partikelfilters nicht gesichert, was im schlimmsten Fall zu einem Durchbrand des Dieselpartikelfilters sowie Motor- oder Fahrzeugvollbrand führen könne. Bei sehr hohen Umgebungstemperaturen (kombiniert mit hohen Kühlmitteltemperaturen und hohen Temperaturen im Motorraum) könne es zu Ausfällen der beteiligten Bauteile, beispielsweise der Steuerungselektronik kommen. So könne die Steuerungselektronik, insbesondere der Positionssensor des elektrisch betätigten Abgasrückführungsventils bei Überschreitung der zulässigen Temperaturgrenzen ausfallen. Dies könne zu einer Fehlfunktion oder sogar zu einem Ausfall des Ventils führen, was in der Folge Motorschäden nach sich ziehen könne. Nach dem Aufspielen des Softwareupdates „23DV“ liege die Spanne, innerhalb derer keine aktive Veränderung der Abgasrückführungsrate in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur durch das Thermofenster erfolge, bei + 10°C bis + 45°C Umgebungstemperatur. Bei niedrigen Umgebungstemperaturen von unter + 10°C und hohen Umgebungstemperaturen von über ca. + 45°C komme es dann zu einer graduellen Reduzierung der Abgasrückführungsrate. Bei Umgebungstemperaturen unterhalb von ca. − 20°C und oberhalb von mindestens + 110°C werde die Abgasrückführung nach dem im Steuergerät applizierten Wert in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur deaktiviert. Das Thermofenster sei auch nicht während des überwiegenden Teils eines Jahres unter den im Unionsgebiet herrschenden tatsächlichen Fahrbedingungen aktiv. Sie habe jedenfalls nicht fahrlässig gehandelt, sondern sei einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen. Es sei davon auszugehen, dass das KBA eine entsprechende Anfrage der Beklagten im Zeitpunkt der Typgenehmigung dahin beantwortet hätte, dass es die Verwendung des im streitgegenständlichen Fahrzeug zum Auslieferungszeitpunkt applizierten Thermofensters aus Gründen des Motorschutzes und sicheren Betriebs des Fahrzeugs als zulässig erachte. Für das streitgegenständliche Fahrzeug hätte demnach eine Erkundigung beim KBA eine etwaige Fehlvorstellung der Beklagten bestätigt. Hilfsweise bestreitet sie, dass dem Kläger ein Schaden entstanden sei. Insbesondere könne ein Schaden nicht ohne Durchführung einer Beweisaufnahme auf 5 bis 15 % des Kaufpreises geschätzt werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Berufungsverhandlung (II 187 ff.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und teilweise begründet, soweit der Kläger sein Begehren, gerichtet auf Zahlung von Schadensersatz, weiterverfolgt.
Die im Rahmen des Berufungsverfahrens erfolgte Antragsänderung ist gemäß § 264 Nr. 2 ZPO zulässig (dazu 1.) und verhilft der Klage teilweise zum Erfolg. Der Kläger kann von der Beklagten den Ersatz des Differenzschadens aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV (dazu 2.) nebst Zinsen (dazu 3.) verlangen.
1. Die Änderung der Klageanträge im Berufungsverfahren im Hinblick auf die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Differenzschaden stellt eine gemäß § 264 Nr. 2 ZPO stets zulässige Antragsänderung dar (Senat, Urteil vom 28. November 2023 – 17 U 415/21 –, Rn. 27 mwN, juris), die nicht den Voraussetzungen des § 533 ZPO unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2004 – V ZR 104/03 –, Rn. 25, juris). Der Differenzschaden beruht nicht auf einem anderen Klagegrund. Der Anspruch auf großen Schadensersatz aus § 826 BGB und der Anspruch auf Differenzschadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB iVm § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV knüpfen jeweils an denselben Sachverhalt an (Senat, Urteil vom 28. November 2023 – 17 U 415/21 –, Rn. 27 mwN, juris). Den daraus abgeleiteten Schadensersatzansprüchen liegen lediglich unterschiedliche Methoden der Schadensberechnung zugrunde, die im Kern an die Vertrauensinvestition des Käufers bei Abschluss des Kaufvertrags anknüpfen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 45, juris).
Hinsichtlich des nicht mehr geltend gemachten Betrages liegt eine Teilrücknahme der Berufung vor (vgl. Ball in Musielak/Voit, ZPO, 20. Aufl., § 520 Rn. 24).
2. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens in Höhe von 5.640 EUR aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu.
a) Die Beklagte hat für das streitgegenständliche Fahrzeug eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt.
aa) Unzutreffend ist eine Übereinstimmungsbescheinigung, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausweist. Auf den Inhalt der zugrundeliegenden EG-Typgenehmigung kommt es dabei nicht an. Der Europäische Gerichtshof hat das Vorliegen einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung ausschließlich vom Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 abhängig gemacht und ist nicht näher auf den Inhalt der EG-Typgenehmigung sowie die dafür maßgebende Beschreibung des genehmigten Fahrzeugtyps eingegangen. Die Übereinstimmungsbescheinigung weist danach gemäß der verbindlichen Auslegung des Unionsrechts durch den Gerichtshof nicht nur die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit dem genehmigten Typ aus, sondern auch die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit allen Rechtsakten, also auch mit Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Die Übereinstimmungsbescheinigung verweist nach ihrem gesetzlichen Inhalt auch auf materielle Voraussetzungen, die im Falle einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 34, juris).
bb) So liegt es hier. Die Beklagte hat für das hier in Rede stehende Fahrzeug unstreitig eine Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt. Das Fahrzeug war sowohl zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens als auch zum Zeitpunkt des Kaufs durch den Kläger mit einergemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet.
(1) Das ursprünglich installierte Thermofenster ist eine Abschalteinrichtung im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007.
(a) Nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 kann eine Abschalteinrichtung schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Während in Bezug auf die Funktionsänderung auf Teile des Emissionskontrollsystems abgestellt werden kann, kommt es für die Wirkung der Funktionsänderung auf das Emissionskontrollsystem in seiner Gesamtheit an, etwa auf die kombinierte Wirkung von Abgasrückführung und -reinigung. Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern ist nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht die Einhaltung des Grenzwerts, sondern die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs. In diesem Zusammenhang bedarf es eines Vergleichs der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden und derjenigen des verändert funktionierenden Gesamtsystems, und zwar jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet. Ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des NEFZ auch bei veränderter Funktion eingehalten würden ist hingegen mit Rücksicht auf den Wortlaut des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht von Bedeutung (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 51, juris).
(b) Basierend auf diesen Grundsätzen handelt es sich bei dem ursprünglich installierten Thermofenster um eine Abschalteinrichtung im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Die Beklagte trägt selbst vor, in der ursprünglichen Steuerungssoftware seien lediglich in einem Temperaturbereich zwischen + 13 °C bis + 35 °C Umgebungstemperatur 100 % der normierten Abgasrückführungsrate eingeregelt worden, während es bei Umgebungstemperaturen von unter + 13 °C und von über + 35 °C zu einer graduellen Reduzierung der Abgasrückführungsrate gekommen sei. Durch die graduelle Reduzierung werden unstreitig die NOx-Emissionen erhöht. Jedenfalls bei Umgebungstemperaturen von unter + 13 °C handelt es sich um Fahrbedingungen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind. Bereits nach dem Vortrag der Beklagten liegt die durchschnittliche jährliche Umgebungstemperatur während der tatsächlichen Fahrzeugnutzung im Unionsgebiet bei + 12 °C Umgebungstemperatur (vgl. Schriftsatz vom 15. Dezember 2023, S. 15 = II 99).
(2) Diese Abschalteinrichtung ist unzulässig.
(a)Nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig. Das hier installierte Thermofenster fällt unter keinen Ausnahmetatbestand nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a bis c der Verordnung (EG) Nr. 715/2007.
Insbesondere fällt es nicht unter die Ausnahme nach Buchstabe a. Diese setzt voraus, dass die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Da Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 eine Ausnahme vom Verbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen enthält, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, ist diese Bestimmung eng auszulegen (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, Rn. 50 mwN, juris). Eine Abschalteinrichtung ist nach dieser Bestimmung nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, Rn. 62, juris). Notwendig im Sinn dieser Bestimmung ist eine Abschalteinrichtung nur dann, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden kann (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, Rn. 69, juris). Eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist, kann jedenfalls nicht unter die in Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 715/2007 vorgesehene Ausnahme fallen (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, Rn. 70, juris).
(b) Basierend auf diesen Grundsätzen stellt das hier ursprünglich installierte Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Die Beklagte ist der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast dafür, dass das Thermofenster als festgestellte Abschalteinrichtung zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 54, juris), nicht nachgekommen.
(aa) Dabei kann es vorliegend dahinstehen, ob es sich bei dem von der Beklagten als Grund für die Erforderlichkeit des Thermofensters zum Motorschutz angeführten Phänomenen der Versottung und Verlackung überhaupt um „Fehlfunktionen“ im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs handelt (jeweils teilweise nur für die Versottung verneinend OLG Karlsruhe, Urteil vom 22. August 2023 – 8 U 86/21 –, Rn. 134 ff., juris; OLG Dresden, Urteil vom 9. Oktober 2023 – 5a U 2194/22 –, Rn. 54, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Oktober 2023 – 24 U 103/22 –, Rn. 34 ff., juris; OLG Celle, Urteil vom 20. Dezember 2023 – 7 U 1742/19 –, Rn. 80, juris; OLG Köln, Urteil vom 21. Dezember 2023 – 10 U 61/21 –, Rn. 52, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 2. Februar 2024 – 4 U 32/22 –, Rn. 48 ff., juris).
(bb) Denn aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich bereits nicht, dass das Thermofenster überhaupt notwendig war, um die Schäden am Abgasrückführungssystem durch Ablagerungen (sog. Versottung) oder Verklebung (sog. Verlackung) zu vermeiden, die von der Beklagten als unmittelbare Risiken für den Motor angeführt werden.
(aaa) Die Beklagte hat nicht ausreichend zur Notwendigkeit der konkreten Ausgestaltung des Thermofensters zum Motorschutz vorgetragen.
Es bleibt unklar, weshalb bei dem ursprünglich installierten Thermofenster eine uneingeschränkte Funktion des Abgasrückführungssystems lediglich in einem Temperaturbereich von + 13 °C bis + 35 °C Umgebungstemperatur möglich gewesen sein soll, während bei Umgebungstemperaturen von unter + 13 °C und von über +35 °C eine graduelle Reduzierung der Abgasrückführungsrate erforderlich gewesen sein soll. Dies ist bereits deshalb erklärungsbedürftig, weil die Beklagte selbst vorträgt, die konkreten Temperaturschwellen des applizierten Thermofensters seien von Fahrzeugtyp zu Fahrzeugtyp und auch zwischen den Abgasstufen und dem Entwicklungszeitpunkt des Aggregats verschieden, es gebe „nicht das eine Thermofenster“, selbst innerhalb einer Motorenfamilie könne sich die konkrete Ausgestaltung der temperaturabhängigen Regelung der Abgasrückführung zwischen Fahrzeugmodellen unterscheiden (Schriftsatz vom 15. Dezember 2023, S. 25 = II 109).
Darüber hinaus ist nach dem freiwilligen Softwareupdate „23DV“ eine vollständige Funktion des Abgasrückführungssystems in einem Temperaturbereich zwischen + 10 °C bis + 45 °C Umgebungstemperatur offenbar ohne die Gefahr von unmittelbaren Risiken für den Motor möglich. Die Beklagte hat nicht nachvollziehbar erläutert, weshalb die Abgasrückführung nicht bereits von Anfang an in diesem größeren Temperaturbereich uneingeschränkt hätte durchgeführt werden können. Der dahingehende Vortrag der Beklagten, neue technische Erkenntnisse hätten eine Aufweitung des Thermofensters ermöglicht (Schriftsatz vom 15. Dezember 2023, S. 37 = II 121), ist nichtssagend.
Hinzu kommt, dass die Beklagte in Bezug auf die graduelle Reduzierung der Abgasrückführungsrate bei einer Umgebungstemperatur oberhalb von + 35 °C nicht wenigstens in wesentlichen Zügen angegeben hat, bei welchen konkreten Temperaturen welche konkrete Steuerung der Abgasrückführung erfolgt (vgl. dazu auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 13. Dezember 2023 – 6 U 233/21 –, Rn. 160 ff., juris).
Dazu hat die Beklagte trotz entsprechenden Hinweises des Senats in der mündlichen Verhandlung (Verhandlungsprotokoll, S. 2 f. = II 188 f.) keinen weiteren Vortrag gehalten.
(bbb) Darüber hinaus hat die Beklagte trotz entsprechenden Hinweises des Senats in der mündlichen Verhandlung (Verhandlungsprotokoll, S. 2 f. = II 188 f.) nicht dargelegt, dass es zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung keine andere technische Lösung gab, z.B. den Einbau anderer „Hardware“ wie etwa eines SCR-Katalysators, um eine Reduzierung der NOx-Werte zu erreichen und den Motor zu schützen. Nicht ausreichend ist der Vortrag der Beklagten, der Einsatz eines Thermofensters hätte nicht „ohne weiteres“ durch den Einbau eines SCR-Katalysator vermieden werden können, da auch modernste Dieselfahrzeuge, die mit einem SCR-System ausgestattet sind, über ein Thermofenster verfügten (Schriftsatz vom 23. November 2020, S. 12 = I 53). Denn der bloße Einsatz von Thermofenstern in modernen Dieselfahrzeugen lässt keinen Rückschluss auf deren Notwendigkeit zum Motorschutz zu.
(cc) Angesichts dessen kann es dahinstehen, ob die hier in Rede stehende Abschalteinrichtung schon deshalb nicht unter die Ausnahme des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 fällt, weil sie unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist.
b) Die schädigende Handlung der Beklagten war für den Abschluss des Kaufvertrages zu dem vereinbarten Kaufpreis ursächlich.
(1) Zur Erwerbskausalität kann sich ein Fahrzeugkäufer bei der Inanspruchnahme der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit individualschützenden Normen des europäischen Fahrzeuggenehmigungsrechts grundsätzlich auf den Erfahrungssatz stützen, dass er den Kaufvertrag zu diesem Kaufpreis nicht geschlossen hätte.
Für die Anwendung eines solchen Erfahrungssatzes ist nicht von Bedeutung, ob dem Käufer bei dem Erwerb des Kraftfahrzeugs die vom Fahrzeughersteller ausgegebene unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung vorgelegen und ob er von deren Inhalt Kenntnis genommen hat. Denn erwirbt ein Käufer ein zugelassenes oder zulassungsfähiges Fahrzeug auch zur Nutzung im Straßenverkehr, wird er regelmäßig darauf vertrauen, dass die Zulassungsvoraussetzungen, zu denen nach § 6 Abs. 3 Satz 1 FZV die Übereinstimmungsbescheinigung gehört, vorliegen und dass außerdem keine ihn einschränkenden Maßnahmen nach § 5 Abs. 1 FZV mit Rücksicht auf unzulässige Abschalteinrichtungen erfolgen können. Auch ohne Kenntnisnahme der vom Fahrzeughersteller ausgegebenen Übereinstimmungsbescheinigung geht der Käufer typischerweise davon aus, dass der Hersteller für das erworbene Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat und dass diese die gesetzlich vorgesehene Übereinstimmung mit allen maßgebenden Rechtsakten richtig ausweist (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 56, juris).
(2) Nach diesen Grundsätzen beruhte der Abschluss des Kaufvertrages zu diesem Kaufpreis auf einem Verstoß der Beklagten gegen die vorgenannten Vorschriften des nationalen oder europäischen Fahrzeuggenehmigungsrechts. Anhaltspunkte, die gegen die Anwendung des Erfahrungssatzes sprechen oder diesen erschüttern, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
c) Die Beklagte hat schuldhaft gehandelt.
(1) Das Verschulden des Fahrzeugherstellers wird innerhalb des § 823 Abs. 2 BGB im Fall des objektiven Verstoßes gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV vermutet. Dementsprechend muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, im Fall der Inanspruchnahme nach § 823 Abs. 2 BGB Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten zum maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufs des Fahrzeugs durch den Kläger ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 59, 61 mwN, juris).
Beruft sich der Fahrzeughersteller auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum, muss er sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums darlegen und erforderlichenfalls beweisen (BGH, Urteil vom 25. September 2023 – VIa ZR 1/23 –, Rn. 14, juris; BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 – VIa ZR 1511/22 –, Rn. 12, juris). Das setzt zunächst die Darlegung und erforderlichenfalls den Nachweis eines Rechtsirrtums seitens des Fahrzeugherstellers voraus (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 63, juris). Der Fahrzeughersteller muss darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (BGH, Urteil vom 25. September 2023 – VIa ZR 1/23 –, Rn. 14, juris; BGH, Urteil vom 23. Januar 2024 – VIa ZR 1284/22 –, Rn. 16 f., juris).
(2) Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte den Vorwurf der zumindest fahrlässigen Ausgabe einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung zum maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufs des Fahrzeugs im April 2013 nicht widerlegt.
Sie hat bereits nicht dargelegt, dass sich sämtliche ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit des streitgegenständlichen Thermofensters mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten. Soweit sie vorträgt, es sei von einem unvermeidbaren Verbotsirrtum auszugehen, weil das KBA eine entsprechende Anfrage im Zeitpunkt der Typgenehmigung dahin beantwortet hätte, dass es die Verwendung des im streitgegenständlichen Fahrzeug zum Auslieferungszeitpunkt applizierten Thermofensters aus Gründen des Motorschutzes und sicheren Betriebs des Fahrzeugs als zulässig erachte (vgl. Schriftsatz vom 15. Dezember 2023, S. 42 f. = II 125 f.), dringt sie damit nicht durch. Eine tatsächlich nicht erfolgte Auskunft des KBA lässt keinen Rückschluss auf einen Irrtum der Beklagten zu. Bezeichnenderweise führt die Beklagte denn auch aus, für das streitgegenständliche Fahrzeug hätte eine Erkundigung beim KBA eine „etwaige Fehlvorstellung der Beklagten bestätigt“ (Schriftsatz vom 15. Dezember 2023, S. 42 f. = II 125 f.).
d) Die Höhe des Differenzschadens beläuft sich auf 5.640 EUR.
(1) Der Senat schätzt die Höhe des dem Kläger entstandenen Vermögensschadens auf 10 % des Kaufpreises, mithin auf 5.640 EUR.
(a) Nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat der Tatrichter die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen. Die Schätzung des Differenzschadens unterliegt in den Fällen des Vertrauens eines Käufers auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung bei Erwerb eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs unionsrechtlichen Vorgaben. Denn der Europäische Gerichtshof hat festgehalten, dass die vorzusehenden Sanktionen nach Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG und Art. 13 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen und dass nationale Vorschriften dem Käufer die Erlangung eines angemessenen Schadensersatzes nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen. Daraus ergeben sich Vorgaben des Unionsrechts für die Anwendung des nationalen Rechts sowohl in Bezug auf die Untergrenze als auch auf die Obergrenze des nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu gewährenden Schadensersatzes, die das Schätzungsermessen innerhalb einer Bandbreite zwischen 5% und 15% des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 73 mwN, juris).
Bei der Schätzung des Schadens innerhalb eines Rahmens zwischen 5% und 15% hat der Tatrichter bei der Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen. Weiter hat er den Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Maßgebend ist dabei eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Betrachtung. Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus hat der Tatrichter das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie den Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten, um so dem Gebot einer verhältnismäßigen Sanktionierung auch bezogen auf den zu würdigenden Einzelfall Rechnung zu tragen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 76 f. mwN, juris). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Tatrichter bei seiner Schätzung innerhalb des genannten Rahmens zur Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht gehalten (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 78 mwN, juris).
(b) Unter Würdigung all dieser Umstände schätzt der Senat die Höhe des Differenzschadens auf 10 % des Kaufpreises, mithin 5.640 EUR.Es handelt sich sowohl im Hinblick auf das Gewicht als auch auf die möglichen Folgen des Verstoßes um einen mittelschweren Fall, der die Anwendung des mittleren Prozentsatzes von 10 % rechtfertigt.
(2) Von dem Differenzschaden sind keine Abzüge im Wege der Vorteilsausgleichung vorzunehmen.
(a) Dass für die Schätzung des Differenzschadens auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist, schließt eine schadensmindernde Berücksichtigung später eintretender Umstände im Wege der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, nicht aus. Insofern gelten die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Maßstäbe zum „kleinen“ Schadensersatz nach § 826 BGB sinngemäß. Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen. Beruft sich der Fahrzeughersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Softwareupdate, kann damit eine Schadensminderung indessen nur verbunden sein, wenn und soweit das Softwareupdate die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert. Das wiederum kann nur dann der Fall sein, wenn es nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 80 mwN, juris).
(b) Nach diesen Grundsätzen sind keine Abzüge zu machen.
(aa) Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind nicht anzurechnen. Denn sie übersteigen den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) nicht. Der Kläger hat unter Zugrundelegung einer vom Senat in ständiger Rechtsprechung angenommenen Gesamtfahrleistung von 250.000 km Nutzungsvorteile in Höhe von 19.961,54 EUR gezogen (56.400 EUR Kaufpreis * 88.482 km Laufleistung / 250.000 km Restlaufleistung), der Restwert beläuft sich unstreitig auf höchstens 25.000 EUR (vgl. II 80, II 91). Diese vom Kläger gezogenen Vorteile von insgesamt 44.961,54 EUR übersteigen den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrages von 50.760 EUR (56.400 EUR – 5.640 EUR) nicht.
(bb) Durch das am 27. Oktober 2023 aufgespielte freiwillige Softwareupdate („23DV“) ist keine Schadensminderung eingetreten.
Es ist nicht ersichtlich, dass das Softwareupdate die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert. Denn die für die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, dass das Softwareupdate nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet. Sie hat nicht ausreichend zur Notwendigkeit der konkreten Ausgestaltung des Thermofensters nach dem Softwareupdate zum Motorschutz vorgetragen. Es fehlt an Vortrag dazu, weshalb eine vollständige Funktion des Abgasrückführungssystems lediglich in einem Temperaturbereich zwischen +10 °C bis + 45 °C Umgebungstemperatur möglich sein soll, während bei Umgebungstemperaturen von unter +10 °C und von über +45 °C eine graduelle Reduzierung der Abgasrückführungsrate erforderlich sein soll.
Aus der Freigabe des freiwilligen Softwareupdates durch das KBA mit Bescheid vom 24. März 2022 (vgl. Anlage BE14) folgt nichts anderes. In dem Bescheid wird bereits keine ausdrückliche Aussage über das Vorhandensein einer zulässigen Abschalteinrichtung nach dem Update getroffen. Es wird vielmehr ausgeführt, dass bei einer softwareseitigen Überprüfung der Korrekturen über die Umgebungslufttemperatur bestätigt worden sei, dass die Abgasrückführung in einem Temperaturbereich von 9,76 °C bis 32,96 °C nicht über die Umgebungslufttemperatur korrigiert werde, die Überprüfung zeige eine softwareseitige Aufweitung des Thermofensters. Mit der Notwendigkeit des Thermofensters zum Motorschutz setzt sich der Bescheid nicht auseinander. Ohnehin stützen die angeführten Ergebnisse des KBA, wonach die Abgasrückführung in einem Temperaturbereich bis 32,96 °C nicht über die Umgebungslufttemperatur korrigiert werde, den Vortrag der Beklagten nicht, wonach nach dem Aufspielen des freiwilligen Softwareupdates bis + 45 °C Umgebungslufttemperatur keine aktive Veränderung der Abgasrückführungsrate in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur durch das Thermofenster erfolge (Schriftsatz vom 15. Dezember 2023, S. 13 = II 148).
3. Der Zinsausspruch folgt aus §§ 288, 291 BGB.
Die Rechtshängigkeit des Anspruchs auf Ersatz des Differenzschadens ist bereits mit Zustellung der ursprünglichen Klage eingetreten und daher nach § 291 Satz 1 BGB ab diesem Zeitpunkt zu verzinsen. Mit der Umstellung der Klage vom großen Schadensersatz auf den Differenzschaden ist keine Änderung des Streitgegenstandes verbunden. Wechselt ein Kläger – wie hier – nur die Art der Schadensberechnung (vgl. oben II. 1.), ohne seinen Klageantrag zu erweitern oder diesen auf einen anderen Lebenssachverhalt zu stützen, liegt keine Änderung des Streitgegenstands vor (vgl. nur BGH, Urteil vom 18. Mai 2017 – VII ZR 122/14 –, NJW 2017, 2673 Rn. 23 mwN).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 516 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Das Urteil orientiert sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 288, 291 BGB
§ 287 ZPO
§ 533 ZPO
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 711 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 6 Abs. 3 Satz 1 FZV
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 291 Satz 1 BGB
§ 516 Abs. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2017, 2673
4 O 333/20
17 U 415/21
V ZR 104/03
8 U 86/21
5a U 2194/22
24 U 103/22
7 U 1742/19
10 U 61/21
4 U 32/22
6 U 233/21
VII ZR 122/14