Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2023-12-13, Aktenzeichen 1 ME 121/23
ECLI: ECLI:DE:OVGNI:2023:1213.1ME121.23.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Oldenburg - 4. Kammer - vom 11. September 2023 wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 8.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsteller wenden sich gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer Beseitigungsverfügung für einen im Außenbereich errichteten Teich.
Die Antragstellerin zu 1. ist Eigentümerin eines im Außenbereich des Ortsteils G. der Stadt A-Stadt gelegenen Grundstücks. Dort legten die Antragsteller nach genehmigtem Abbruch eines denkmalgeschützten, aber verfallenen Köthnerhauses im Sommer 2021 einen ca. 12 x 20 m großen, in der Mitte etwa zwei Meter tiefen Teich mit Steganlage an, nach eigenen Angaben als Fischteich zur Freizeitgestaltung ihrer Enkelkinder. Der Antragsgegner wurde hierauf unmittelbar nach Herstellung durch eine anonyme Anzeige aufmerksam und gab den Antragstellern mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 8. November 2022 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Beseitigung des Teiches und der Steganlage auf. Dagegen haben die Antragsteller nach erfolglosem Widerspruchsverfahren Klage erhoben, über die noch nicht entschieden ist.
Am 17. August 2023 haben sie beim Verwaltungsgericht beantragt, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage "bereits für die Verfahrensdauer des damit anhängigen des Eilverfahrens anzuordnen". Das Verwaltungsgericht hat dies als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die Klage ausgelegt und dem Antrag stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die sofortige Vollziehung einer Beseitigungsverfügung sei nur dann gerechtfertigt, wenn - erstens - die bauliche Anlage ohne wesentlichen Substanzeingriff entfernt werden könne, von ihr - zweitens - konkrete Gefahren für Leib, Leben oder bedeutende Sachgüter ausgingen, der Bauherr - drittens - ein notorischer Schwarzbauer sei, der ohne Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht wirksam zu baurechtlichem Wohlverhalten angehalten werden könne oder - viertens - der illegalen Baulichkeit eine erhebliche Breiten- und Nachahmungswirkung zukomme. Keine dieser Fallgruppen liege hier vor. Zwar gehe mit der Verfüllung des Teichs im engeren Sinn keine Substanz verloren. Dem Substanzverlust seien aber Maßnahmen, die - wie hier - nur mit erheblichem Kostenaufwand rückgängig gemacht werden könnten, gleichzustellen. Gravierende Gefahren verursache der Fortbestand des Teiches nicht. Die Antragsteller seien auch keine "notorischen Schwarzbauer". Zwar hätten die Antragsteller, möglicherweise baurechtswidrig, auf dem in Rede stehenden Grundstück ohne Genehmigung auch einen Wohnwagen und einen Wohncontainer abgestellt. Dies stehe aber im konkreten zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Freizeitnutzung und lasse keine über diese hinausgehende - gewohnheitsmäßige - Neigung der Antragsteller zur Missachtung baurechtlicher Vorschriften erkennen. Schließlich sei eine erhebliche Breiten- und Nachahmungswirkung der Baumaßnahme nicht erkennbar. Hierfür habe der Antragsgegner Nachahmungstaten belegen oder darlegen müssen, dass es mit Rücksicht auf das hier streitige Verfahren schon weitere Anfragen für die Verwirklichung ähnlicher Vorhaben gegeben habe. Aus den Akten ersichtliche anonyme Eingaben gegen die Antragsteller genügten insoweit nicht. Die Beseitigungsanordnung erweise sich auch nicht - was zum Vorliegen einer der vorgenannten Fallgruppen hinzutreten müsse - als offensichtlich rechtmäßig. Fraglich sei insbesondere, ob der Antragsteller zu 2. als Nichteigentümer zu Recht in Anspruch genommen worden sei, ob hier nicht ein wasserrechtliches statt des bauaufsichtlichen Einschreitens erforderlich gewesen wäre und ob der Antragsgegner dem Einwand der Antragsteller, der Teich sei mittlerweile ein gesetzlich geschütztes Biotop, zu Recht entgegengehalten habe, dass die Rechtmäßigkeit seiner Verfügung nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt ihres Erlasses zu beurteilen sei.

Entscheidungsgründe:
Die dagegen vom Antragsgegner erhobene Beschwerde, auf deren fristgerecht vorgetragene Gründe sich die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt, ist unbegründet.
1.
Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass das Rechtsschutzbegehren der Antragsteller auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die Beseitigungsverfügung gerichtet war. Eine unzureichende sprachliche Berücksichtigung der Differenzierung in § 80 Abs. 5 VwGO zwischen Anordnung und Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist auch unter verwaltungsrechtlich erfahrenen Rechtsanwälten nicht unüblich. Sie ist daher ein wesentlich schwächeres Indiz für das Rechtsschutzbegehren der Antragsteller als die - hier zutreffend auf den Bescheid vom 8. November 2022 insgesamt und nicht allein auf die Zwangsmittelandrohung bezogene - Bezeichnung der Regelung, deren aufschiebende Wirkung er herbeizuführen wünscht.
2.
Der Grundsatz, dass bei bauaufsichtlichen Verfügungen, die zum Verlust von Bausubstanz führen, das Aussetzungs- regelmäßig das Vollzugsinteresse überwiegt, gilt entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht nur dann, wenn die zu beseitigende Bausubstanz in der Vergangenheit Bestandsschutz genossen hat oder teilweise noch genießt. Genießt die Bausubstanz gegenwärtig Bestandsschutz, so scheidet bereits ein bauaufsichtliches Einschreiten aus; ist der Bestandsschutz erloschen, so folgt daraus keine erhöhte Schutzbedürftigkeit mehr. Entscheidend für den vorgenannten Grundsatz ist vielmehr, dass der Vollzug einer Beseitigungsverfügung vor Abschluss eines etwaigen Rechtsbehelfsverfahrens die Hauptsache vorwegnimmt und den Adressaten damit bei wirtschaftlicher Betrachtung der Möglichkeit beraubt, sein Anliegen effektiv in einem Hauptsacheverfahren klären zu lassen. Diese Erwägung greift unabhängig von der Vorgeschichte der zu beseitigenden Baulichkeit und lässt lediglich eng begrenzte Ausnahmen zu, die an eine außergewöhnlich hohe Dringlichkeit des Vollzugs oder eine außergewöhnlich geringe Schutzwürdigkeit des Rechtsschutzinteresses anknüpfen.
3.
Ob insoweit bereits eine offenkundige Rechtswidrigkeit des Vorhabens ausreicht, ist zweifelhaft, da der Anspruch auf effektiven Rechtsschutz grundsätzlich auch in "klaren Fällen" besteht. In Betracht käme dies allenfalls dann, wenn die Rechtswidrigkeit in einer Weise auf der Hand läge, dass sich die Inanspruchnahme von Rechtsbehelfen von vornherein als missbräuchlich darstellte. Das ist hier nicht der Fall. Die Auffassung der Antragsteller, dass die Anlage eines Teiches im Außenbereich keine öffentlichen Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 BauGB beeinträchtige, dürfte unzutreffend sein; von vornherein unvertretbar ist sie jedoch nicht.
4.
Das Argument des Antragsgegners, eine sofortige Vollziehung seiner Beseitigungsverfügung sei geboten, um zu verhindern, dass sich am Teich geschützte Pflanzen und Tiere ansiedelten und auf diese Weise eine spätere Beseitigung vereitelt werde, steht im Widerspruch zu seiner eigenen Einlassung, die Entstehung eines gesetzlich geschützten Biotops stehe dem Erlass einer Beseitigungsanordnung nicht entgegen, da mit letzterer gleichzeitig konkludent eine naturschutzrechtliche Befreiung vom Biotopschutz erteilt werde, und ist daher nicht schlüssig. Die zwischenzeitliche Existenz eines gesetzlich als schutzwürdig anerkannten Lebensraums ist für sich genommen kein untragbarer Zustand, selbst wenn auf mittlere Sicht das Interesse an der Wiederherstellung der in einer bestimmten Lage naturgegebenen Eigenart der Landschaft Vorrang vor dessen Fortbestand haben mag.
5.
Das Interesse an der sofortigen Vollziehung der streitgegenständlichen Beseitigungsanordnung überwiegt bei summarischer Betrachtung das Aussetzungsinteresse der Antragsteller auch nicht ausnahmsweise deshalb, weil es sich bei diesen um notorische Schwarzbauer handelte. Der Senat lässt offen, ob für die in der Rechtsprechung der Bausenate des Nds. Oberverwaltungsgerichts gebildete Ausnahmefallgruppe des "notorischen Schwarzbauers" in der Praxis größerer Raum verbleibt. Diese Fallgruppe rechtfertigt sich durch das Bestreben zu verhindern, dass Bauherren die mit Widerspruch und Anfechtungsklage verbundene aufschiebende Wirkung gezielt instrumentalisieren, um von ihnen selbst als baurechtswidrig erkannte Vorhaben solange nutzen zu können, bis sie sich rentiert haben. Für eine solche Vorgehensweise, die auf ein "Katz- und-Maus-Spiel" mit der Bauaufsichtsbehörde hinausliefe, können wiederholte, jeweils mit Rechtsbehelfen in die Länge gezogene Baurechtsverstöße ein Indiz sein. In derartigen Fällen kann das Vollzugsinteresse ungeachtet eines eintretenden Substanzverlusts überwiegen, um den Eindruck zu vermeiden, ein fortgesetzter, hartnäckiger Rechtsbruch zahle sich aus. Das gilt in besonderer Weise, wenn der in der gewonnenen Nutzungszeit zu erzielende Vorteil den Kosten des Vorhabens einschließlich der Beseitigungskosten nahekommt.
Jedenfalls aber lässt sich aus dem Vorverhalten der Antragsteller nichts für eine derartige Fallgestaltung ableiten. Soweit der Antragsgegner anführt, die Antragsteller hätten ihre Erhaltungspflicht hinsichtlich des vormals auf dem Vorhabengrundstück vorhandenen Baudenkmals verletzt, fehlt es - abgesehen davon, dass die Antragsteller unwidersprochen eine Kenntnis von der Denkmaleigenschaft bestreiten - bereits an der Vergleichbarkeit des Verstoßes. Diese wäre ggf. anzunehmen gewesen, wenn der Antragsgegner eine denkmalrechtliche Sanierungsanordnung erlassen und die Antragsteller deren Befolgung durch Rechtsbehelfe hinausgezögert hätten. Zu einem denkmalrechtlichen Einschreiten sind die Antragsteller aber nach Aktenlage nicht einmal angehört worden. Der von den Antragstellern letztlich vorgenommene Abbruch erfolgte mit Genehmigung des Antragsgegners. Die ungenehmigte Aufstellung eines Wohncontainers und eines Wohnwagens neben dem Teich hat das Verwaltungsgericht mit Blick auf den engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der Anlage des Teichs als einheitlichen Vorgang bewertet; dem ist der Antragsgegner mit der Beschwerde nicht entgegengetreten. Schließlich lässt sich auch aus der vom Antragsgegner angeführten ungenehmigten Aufstellung zweier Lagercontainer auf ihrem Wohngrundstück keine Absicht der Antragsteller ableiten, die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen zu missbrauchen. Vielmehr haben die Argumente, die die Antragsteller für diese Baumaßnahme ins Feld führen konnten, den Antragsgegner offenbar selbst soweit überzeugt, dass er ihnen mit einer bis 2030 befristeten Nachtragsgenehmigung einen großzügigen zeitlichen Aufschub bis zu deren Beseitigung gewährt hat.
6.
Eine den Substanzverlust vor endgültiger Klärung der Rechtmäßigkeit in einem Rechtsbehelfsverfahren rechtfertigende Breiten- und Nachahmungswirkung des Vorhabens ist unter Zugrundelegung des Beschwerdevorbringens ebenfalls nicht zu erkennen. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht hervorgehoben, dass die abstrakte Nachahmungsgefahr, die jedem nicht gänzlich versteckt errichteten Schwarzbau innewohnt, die Vorwegnahme der Hauptsache und den damit verbundenen Verlust an effektivem Rechtsschutz nicht rechtfertigt. Bereits in seinem Beschluss vom 2. Juni 1998 (- 6 M 2171/98 -, juris Rn. 7) hat der 6. Senat des Nds. Oberverwaltungsgerichts deutlich gemacht, dass eine Anordnung der sofortigen Vollziehung aufgrund einer besonderen Breitenwirkung allenfalls dann in Betracht kommt, wenn entweder bereits ein konkreter Nachahmungsfall benannt werden kann oder aber das Vorhaben seiner Natur nach so attraktiv ist, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung mit einer stark erhöhten Nachahmungsgefahr zu rechnen ist. Hinzukommen muss, dass ausnahmsweise schon der vorübergehende Fortbestand der Anlage bis zum Abschluss eines Rechtsbehelfsverfahrens, der im Regelfall bei der Allgemeinheit nicht den Eindruck vermitteln wird, die Obrigkeit habe sich endgültig mit einem rechtswidrigen Zustand abgefunden, die Nachahmungsgefahr bewirkt. Hier fehlt es bereits an der ersten Voraussetzung. Einen konkreten Nachahmungsfall hat der Antragsgegner auch mit der Beschwerdebegründung nicht benannt. Der Vortrag, auch an anderer Stelle in räumlicher Nähe zum Vorhaben liege "ein baurechtswidriger Zustand zur Errichtung eines Teiches vor, der im hinteren Bereich eines Grundstücks errichtet" worden sei, lässt keinen Kausalzusammenhang mit dem vorliegenden Fall erkennen. Eine Nachahmungsgefahr nach der Lebenserfahrung ist ebenfalls nicht ersichtlich; der Aufwand, einen Teich wie hier außerhalb eines Hausgartens und ohne Eignung als Schwimmbecken im Außenbereich anzulegen, steht für einen wirtschaftlich denkenden Menschen in keinem Verhältnis zu dem damit verbundenen Nutzen. Die Tatsache, dass die Antragsteller offenbar unter Beobachtung eines oder mehrerer "besorgter Bürger" stehen, rechtfertigt es ebenfalls nicht, Abstriche beim Rechtsschutz zu machen.
7.
Ein Eingehen auf die weiteren, auf die Zweifel des Verwaltungsgerichts an der Rechtmäßigkeit der Beseitigungsverfügung selbst gerichteten Beschwerdegründe erübrigt sich danach.
8.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
Hinweis:
Hinweis: Das Dokument wurde redaktionell aufgearbeitet und unterliegt in dieser Form einem besonderen urheberrechtlichen Schutz. Eine Nutzung über die Vertragsbedingungen der Nutzungsvereinbarung hinaus - insbesondere eine gewerbliche Weiterverarbeitung außerhalb der Grenzen der Vertragsbedingungen - ist nicht gestattet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 35 Abs. 3 BauGB
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 6 M 2171/98