Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2023-09-15, Aktenzeichen 7 U 3/23

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Kriterium der Prüfstandbezogenheit ist grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung schon aufgrund ihrer Machart erfüllen können, zu unterscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021, VII ZR 126/21).(Rn.34)
2. Der Einsatz eines sog. Thermofensters lässt ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht auf ein sittenwidriges Handeln des Herstellers schließen.(Rn.37)
3. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 schützen das Vertrauen eines Käufers auf die Übereinstimmung des Fahrzeuges mit allen maßgebenden Rechtsakten beim Fahrzeugkauf, nicht aber dessen Interesse, nicht an dem Vertrag festgehalten zu werden (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, VIa ZR 335/21).(Rn.49)
4. Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des hinsichtlich der Zulässigkeit eines Thermofensters einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers bei der zuständigen Aufsichtsbehörde dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet seine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem entsprechenden Schutzgesetz infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums selbst dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung über Bestand und Umfang seiner Verpflichtung nicht eingeholt hat (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, VIa ZR 335/221).(Rn.69)
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 15. Dezember 2022 verkündete Einzelrichterurteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil und das angefochtene Urteil des Einzelrichters der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 15. Dezember 2022 sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
und beschlossen:
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 18.270,02 Euro festgesetzt

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte als Herstellerin seines Fahrzeugs Opel Astra 1.6 CDTi und des darin verbauten Dieselmotors vom Typ B16DTR Euro 6 wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen für die Abgasreinigung auf Schadensersatz in Anspruch.
Der Kläger erwarb am 06. September 2019 den von der Beklagten hergestellten Pkw Opel Astra 1.6 CDTI der Emissionsklasse Euro 6 als Gebrauchtfahrzeug zu einem Kaufpreis von 15.000,00 Euro. Das Fahrzeug, das am 03. Mai 2016 erstzugelassen worden war, wies zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses einen km-Stand von 103.800 km auf. Der Kläger finanzierte den Fahrzeugkauf durch ein Darlehen.
Der Pkw ist mit einem von der Beklagten entwickeltem und hergestellten Dieselmotor vom Typ B16DTR ausgestattet. Für den Fahrzeugtyp wurde eine Typengenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juli 2007 über die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (im Folgenden: VO (EG) 715/2007) mit der Schadstoffklasse Euro 6 erteilt. Der Pkw verfügt werkseitig über eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster), bei der ein Teil der Abgase wieder zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt wird und dort erneut an der Verbrennung teilnimmt, was zu einer Verringerung der Stickoxidemissionen führt. Die Abgasrückführung wird bei kühleren Temperaturen zurückgefahren (sog. „Thermofenster“), wobei zwischen den Parteien streitig ist, bei welchen Außentemperaturen die Abgasrückführung reduziert wird. Außerdem ist der Pkw zur Abgasnachbehandlung mit einem NOx-Speicherkatalysator ausgestattet.
Die Beklagte entwickelte im Jahr 2017 mit dem Ziel der Verbesserung der Emissionsminderungsleistung ein Software-Update, das das Kraftfahrtbundesamt eingehend prüfte und mit Bescheid vom 25. Februar 2021 gegenüber der O. A. GmbH als nunmehrige Inhaberin der Typengenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp freigab. Der Kläger ließ sein Fahrzeug im September 2021 im Rahmen einer freiwilligen Service-Aktion mit dem Software Update nachrüsten. Mit Bescheid vom 02. Dezember 2021 ordnete das Kraftfahrtbundesamt die verpflichtende Installation des Software-Updates an. Die O. A. GmbH focht den Bescheid des Kraftfahrtbundesamtes an,
Mit dem als Anlage K 4 vorgelegten anwaltlichem Schreiben vom 29. Juni 2022 ließ der Kläger die Beklagte zur Rückerstattung des gezahlten Kaufpreises unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung, Zug um Zug gegen Rückgabe des Pkw auffordern.
Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe durch den Einbau unzulässiger Abschalteinrichtungen in die Motorsteuerung des streitgegenständlichen Fahrzeuges in verbotener Weise Einfluss auf dessen Emissionsverhalten genommen und so im Rahmen des Typgengenehmigungsverfahrens unter Vorspiegelung der Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte die Erlangung der EG-Übereinstimmungsbescheinigung und die damit einhergehende Erteilung der Betriebserlaubnis erwirkt. In der Motorsteuerung des Fahrzeugs sei eine temperaturgesteuerte Abschaltvorrichtung (Thermofenster) verbaut, die schon bei Außentemperaturen unter 15° Celsius die Abgasrückführung reduziere und schließlich gänzlich abschalte. Das in dem Fahrzeug implementierte Thermofenster sei so programmiert, dass im Ergebnis nur auf dem Prüfstand eine den gesetzlichen Vorgaben entsprechende Abgasrückführung erreicht werde, im realen Straßenverkehr sei dies dagegen ganz überwiegend nicht möglich. Die Beklagte habe die Funktion des sog. Thermofensters, das als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren sei, dem Kraftfahrtbundesamt nicht offenbart. Durch die von der Beklagten veranlasste freiwillige Service-Maßnahme, mittels derer ein Software-Update habe aufgespielt werden sollen, sei die Beklagte dem verpflichtenden Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes nur zuvorgekommen. Auch nach dem Software-Update enthalte das Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung EG Nr. 715/2007. Er ist der Ansicht, dass die Beklagte wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung aus §§ 826, 31 BGB hafte. Jedenfalls sei die Beklagte zur Rückzahlung des Kaufpreises Zug-um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges aufgrund einer Schutzgesetzverletzung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verpflichtet. Auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum könne sich die Beklagte in Ansehung des Thermofensters nicht berufen.
Mit seiner Klage verlangt der Kläger Erstattung des Kaufpreises abzüglich einer auf eine Gesamtlaufleistung von mindestens 350.000 km bezogenen Nutzungsentschädigung nebst Rechtshängigkeitszinsen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des streitbefangenen Fahrzeuges sowie Ersatz der Finanzierungskosten, Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten mit der Rücknahme und die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz, einschließlich der erstinstanzlichen Sachanträge, nimmt der Senat gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Bezug.
Mit dem am 15. Dezember 2022 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit dem Kauf des streitgegenständlichen Pkw zustünde. Insbesondere hafte die Beklagte dem Kläger nicht wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung aus §§ 826, 31 BGB. Es lasse sich schon nicht der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit feststellen. Aufgrund der Anordnung des Kraftfahrt-Bundesamtes zur Umrüstung der bereits produzierten Fahrzeuge bestünden zwar gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass die zunächst verbaute Software eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung EG Nr. 715 auf 2007 darstelle. Dies allein reiche für die Begründung eines Anspruchs aus § 826 BGB jedoch nicht aus, weil dafür auch die notwendigen subjektiven Voraussetzungen und insbesondere das Merkmal der besonderen Verwerflichkeit vorliegen müssten. Es entspreche seit den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 16. September 2021 in den Rechtssachen VII ZR 190/20,266/20,321/20 und 322/20 gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass im Hinblick auf die bis heute bestehende unsichere Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit eines Thermofensters unabhängig vom konkret verwendeten Typ des Dieselmotors und herstellerübergreifend ein besonders verwerfliches Verhalten und der erforderliche Schädigungsvorsatz nacht angenommen werden könnten. Auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV i.V.m. Art. 18 der Richtlinie 2007/46/EG sei zu verneinen. Denn – wie schon der Bundesgerichtshof in seinem Grundsatzurteil vom 25. Mai 2020 (VI ZR 252/19) ausgeführt habe – liege das Interesse eines Käufers, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, gerade nicht im sachlichen Schutzbereich der genannten europarechtlichen Normen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlichen Klageanträge im Wesentlichen weiterverfolgt.
Er ist der Ansicht, dass das Landgericht in dem angefochtenen Urteil verkannt habe, dass ihm zumindest ein Schadensersatzanspruch wegen einer Schutzgesetzverletzung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den maßgeblichen Bestimmungen der Richtlinie 2007/46/EG und Art. 5 der Typengenehmigung Verordnung (VO Nr. 715/2007/EG) zustünde. So habe der Gerichtshof der Europäischen Union – entsprechend den Schlussanträgen des Generalanwalts bei dem Gerichtshof der Europäischen Union R. vom 02. Juni 2022 – in dem am 21. März 2023 verkündeten Urteil in der Rechtssache C -100/21 entschieden, dass der Kraftfahrzeugrahmenrichtlinie (Richtlinie 2007/46/EG) i.V.m. Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 eine drittschützende Wirkung und damit Schutzgesetzqualität im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zukomme. Da das streitbefangene Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet sei, sei zumindest von einer fahrlässigen Schutzgesetzverletzung auszugehen, denn der Beklagten sei zumindest ein vermeidbarer Rechtsirrtum vorzuwerfen. Darüber hinaus habe das Landgericht eine deliktische Schadensersatzhaftung der Beklagten aus §§ 826, 31 BGB zu Unrecht verneint. Insoweit trägt er vor, dass der Umstand, dass das Fahrzeug nicht von einem verpflichtenden Rückruf des KBA betroffen sei, keineswegs beweise, dass in dem Pkw keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sei. Die Beklagte könne sich insbesondere nicht darauf berufen, dass das Thermofenster ausnahmsweise aus Motorschutzgründen zulässig sei. Im Übrigen sei auch nach dem Software-Update eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 verblieben, wie sich auch aus einer amtlichen Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 10. November 2022 an das Landgericht Berlin ergebe. Das Landgericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, denn es habe verfahrensfehlerhaft sein Vorbringen dazu übergangen, dass die Beklagte im Typengenehmigungsverfahren gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt unvollständige und unzutreffende Angaben zur Funktionsweise des Thermofensters gemacht habe. Er beantragt insoweit, dass der Beklagten die Vorlage sämtlichen den streitgegenständlicher Fahrzeugtyp betreffenden Schriftverkehr mit dem Kraftfahrtbundesamt als Zulassungsbehörde aufgegeben werde und sie die Richtigkeit und Vollständigkeit der zur Gerichtsakte gereichten Unterlagen an Eides statt versichere. Er meint zudem, dass das Landgericht verfahrensfehlerhaft versäumt habe, den angebotenen Sachverständigenbeweis zur Ausgestaltung der Motorsteuerung, insbesondere zur Funktionsweise des Thermofensters zu erheben.
Der Kläger beantragt,
das Einzelrichterurteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 15. Dezember 2022 abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Obergabe und Obereignung des Fahrzeuges mit der Fahrzeugidentifikationsnummer WOL ... an ihn 22.507,37 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzgl. 4.237,35 € zu zahlen;
Hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 10.081,35 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzgl 4.237,35 €. zu zahlen und ihn von den aktuell noch bestehenden Verbindlichkeiten gegenüber der ... aus dem Darlehensvertrag vom 29. August 2019 mit der Darlehensnummer ... i.H.v. 12.426,02 € freizustellen, Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeuges mit der Fahrzeugidentifikationsnummer WOL ... und Übertragung des ihm gegenüber der ... zustehenden Anwartschaftsrechts auf Übereignung des vorstehend bezeichneten Fahrzeuges;
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeuges mit der Fahrzeugidentifikationsnummer WOL ... in Annahmeverzug befindet;
3. Die Beklagte zu verurteilen, ihn von den außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.588,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen;
Weiter hilfsweise,
das am 15. Dezember 2022 verkündete Einzelrichterurteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg aufzuheben und das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Magdeburg zurückzuverweisen.
Hilfsweise.
an die Klägerin 9.757,37 Euro (= 15 % des Kaufpreises zuzüglich Kreditkosten in Höhe von 7.507,37 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil des Landgerichtes unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvorbringens. Ergänzend trägt sie vor, dass das parametergesteuerte Emissionskontrollsystem des streitbefangenen Fahrzeugs keine Prüfstands- oder Prüfzykluserkennung enthalte und ein Sittenwidrigkeitsvorwurf deshalb insgesamt nicht begründet sei. Insoweit behauptet sie, dass einer Ausschaltung der Abgasrückführung unterhalb einer Umgebungstemperatur von 17 °C nicht stattfinde. Vielmehr erfolge eine stufenweise Reduzierung der AGR-Rate unterhalb von 16 °C, die erst unterhalb von minus 11 °C und oberhalb von plus 34,5 °C vollständig deaktiviert werden. Der NOx-Speicherkatalysator sei innerhalb eines Temperaturbereiches von minus 11 °C bis plus 30,5 °C vollumfänglich aktiv. Im Typengenehmigungsverfahren habe sie gegenüber der zuständigen Typengenehmigungsbehörde weder etwas verschwiegen noch falsche oder unzutreffende Angaben gemacht. Aus dem Umstand, dass das Kraftfahrt-Bundesamt im Dezember 2021 für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp verbindlich angeordnet habe, dass das zuvor von ihr entwickelte und als eine freiwillige Service-Maßnahme angebotene Software Update installiert werden müsse, lasse sich ein Sittenwidrigkeitsvorwurf ebenfalls nicht ableiten. Der Kläger habe überdies keinen Schaden erlitten. Denn zumindest nachdem er im Jahr 2021 das vom Kraftfahrt Bundesamt genehmigte Software-Update aufgespielt habe, habe kein Risiko der Betriebsuntersagung mehr bestanden. Sie meint, dass dem Kläger auch kein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV gerichtet auf Erstattung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges zustünde. Zum einen fehle es bereits an dem erforderlichen Schutzzweckzusammenhang, da die vorbenannten Vorschriften der Fahrzeuggenehmigungsverordnung gerade nicht den Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des Käufers bezweckten und dieser deshalb nicht die Rückabwicklung des Vertrages verlangen können. Zum anderen habe die Beklagte jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt, denn die Verwendung von Thermofenstern sei im maßgeblichen Entwicklungszeitraum branchenüblich gewesen und es sei zur Frage deren Zulässigkeit auch keine abweichende Rechtsauffassung vertreten worden.
Wegen des weitergehenden Sachvortrages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form – und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers bleibt in der Sache ohne Erfolg bleiben.
Das angefochtene Urteil des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 546, 513 ZPO), noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Entscheidung des Senats (§ 513 ZPO).
I.
Der mit dem Hauptantrag weiterhin verfolgte Anspruch des Klägers auf Erstattung des gezahlten Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe des streitbefangenen Fahrzeuges (sog. großer Schadensersatz) ist nicht begründet.
1. Auch in Anbetracht der aktuellen Rechtsprechung des VIa. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in den Urteilen vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 335/21, Via ZR 533/21 und VIa ZR 1039/21) steht dem Kläger gegen die Beklagte ein deliktischer Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB nicht zu.
Einzig möglicher Anknüpfungspunkt für den klägerischen Anspruch ist unter Berücksichtigung seines Vorbringens in beiden Instanzen das Thermofenster. Auf dessen Implementierung kann der Kläger seinen Anspruch indessen nicht stützen.
Der Senat vermag bereits nicht zu erkennen, dass der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB erfüllt ist.
a) Als sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB ist ein Verhalten zu bewerten, das nach seinem Gesamtcharakter, der in einer Gesamtschau durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. st. Rspr.: BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rdn, 15; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rdn. 29; BGH, Urteil vom 06. Dezember 2020 – VI ZR 244/20, Rdn. 12 ff; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 14; BGH, Beschluss vom 09. März 2021 – VI ZR 889/20, Rdn. 12 ff; BGH, Urteil vom 23. März 2021 – VI ZR 1180/20, Rdn. 10 ff; BGH, Urteil vom 13. April 2021 – VI ZR 276/20, Rdn. 7; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, Rdn. 11; BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, Rdn. 13; BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038; BGH, Beschluss vom 21. März 2022 – VI a ZR 334/21, Rdn, 18).
Um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu verleihen, genügt es jedoch nicht, dass in den von ihr hergestellten Motoren als unzulässig im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizierende Abschalteinrichtungen implementiert worden sind. Denn der darin liegende einfache Gesetzesverstoß wäre auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich nicht geeignet, den Einsatz der Abschalteinrichtung als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür müssen vielmehr weitere Umstände hinzutreten. Aus diesen muss sich jedenfalls ergeben, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung des Aggregats in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19; BGH, Beschluss vom 09. März 2021 - VI ZR 889/20, BeckRS 2021, 4148; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, Rdn. 13 zitiert nach juris; BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 2/21, Rdn. 12; BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, Rdn. 16; BGH, Urteil vom 23. September 2021 – III ZR 200/20, Rdn. 22; BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, Rdn. 12; BGH, Beschluss vom 21. November 2021 – III ZR 202/20 -; BGH, Beschluss vom 21. März 2022 – VI a ZR 334/21, BeckRS 2022, 10201). Davon kann ausgegangen werden, wenn ein Automobilhersteller die grundlegende strategische Frage bei der Motorenentwicklung, mit welchen Maßnahmen er auf die Einhaltung der eingeführten Stickoxidgrenzwerte reagieren würde, im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse dahingehend entscheidet, von der Einhaltung dieser Grenzwerte im realen Fahrbetrieb vollständig abzusehen und durch bewusste und gewollte Täuschung dem KBA zwecks Erlangung der EG-Typengenehmigung mittels einer eigens zu diesem Zweck entwickelten Motorsteuerungssoftware wahrheitswidrig vorzuspiegeln, dass die von ihm hergestellten Dieselfahrzeuge die neu festgelegten Grenzwerte einhalten, und dazu die Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten werden (sog. Umschaltlogik, vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2021 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 ff, Rdn, 16). Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Person, die eines der bemakelten Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren. Bei einer Abschalteinrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte hingegen nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die für den Motorenhersteller arbeitenden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Wie der Bundesgerichtshof wiederholt ausgeführt hat, ist das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit deshalb grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung schon aufgrund ihrer Machart erfüllen können, zu unterscheiden (vgl. hierzu nur: BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038, Rdn. 18).
b) Ausgehend von diesem Maßstab ist das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen bezogen auf den Pkw Opel Astra des Klägers hingegen nicht als sittenwidrig zu qualifizieren. Die hierfür erforderlichen Voraussetzungen hat der Kläger nicht schlüssig vorgetragen,
Das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ist nicht deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben.
Was die Entwicklung und Implementierung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (sog. Thermofenster) anbelangt, hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil vielmehr zu Recht und im Einklang mit den Rechtsprechungsgrundsätzen des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH, Grundsatzurteil vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19; BGH, Beschluss vom 09. März 2021 - VI ZR 889/19; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20; BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20; BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 72/21; BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21; BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 179/21, zitiert nach juris; BGH, Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20) festgestellt, dass der unstreitige Einsatz eines sog. Thermofensters nicht ohne Hinzutreten weiterer Umstände auf ein sittenwidriges Handeln der Beklagten schließen lässt.
Der Senat braucht dabei im Ergebnis nicht zu entscheiden, ob und unter gegebenenfalls welchen Umständen eine Beeinflussung des Stickoxidausstoßes durch das Thermofenster eine nach Art. 5 VO 715/2007/EG unzulässige Abschaltreinrichtung darstellt, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringert, und ob dies bei dem vom Kläger erworbenen Fahrzeug der Fall ist. Das Kraftfahrtbundesamt hat für den streitbefangenen Fahrzeugtyp Opel Astra allerdings – wie die Beklagte selbst einräumt – mit (angefochtenen und nicht bestandskräftigen) Bescheid vom 02. Dezember 2021 die Installation des von der Beklagten 2017 entwickelten und vom Kraftfahrtbundesamt freigegebene Software-Update als verpflichtend angeordnet, weil es die ursprüngliche Parametrierung des Emissionskontrollsystems als nicht zum Schutze des Motors notwendig angesehen hat. Selbst wenn das Kraftfahrtbundesamt das Thermofenster mit seiner ursprünglichen Kalibrierung nunmehr als eine unzulässige Abschalteinrichtung bewertet, ist damit aber lediglich ein objektiver Gesetzes verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 festgestellt. Wie zuvor ausgeführt, reicht der hierin liegende Gesetzesverstoß für sich genommen jedoch noch nicht aus, um den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Dazu bedürfte es vielmehr weiterer Umstände, die hier indes nicht vorliegen (vgl. nur: BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, Rdn. 12; BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 179/21, Rdn. 22).
Die Applikation einer temperatur- und höhenlageabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Verwendung der Prüfstanderkennungssoftware zu vergleichen, die der VW-Konzern in dem den Dieselskandal auslösenden Motorentyp VW EA 189 zum Einsatz gebracht hatte. Während letztere unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielte und einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichsteht, ist der Einsatz einer temperatur- und höhenlageabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht von vornherein durch Arglist geprägt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 17 f., ZIP 2021, 297; BGH, Beschluss vom 09. März 2021 – VI ZR 889/20, Rdn, 27; BGH Urteil vom 21. April 2022 – VII ZR 70/21, Rdn. 19). Auch nach dem Berufungsvorbringen des Klägers funktioniert bei Implementierung des Thermofensters die Abgasreinigung vielmehr im Grundsatz auf dem Prüfstand und im realen Betrieb in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand etc., vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008, S. 1 ff.) in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 (ABl. L 375 vom 27. Dezember 2006, S. 246 ff.) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand. Es liegt damit gerade kein System der Prüfstanderkennung vor. Dass der Temperatur- oder Höhenbereich des Thermofensters exakt auf die Bedingungen des Prüfstands zugeschnitten wäre, lässt sich dem Klägervortrag genauso wenig entnehmen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 19 f., WM 2021, 2108; BGH Urteil vom 21. April 2022 – VII ZR 70/21, Rdn. 19).
Bei einer Abschalteinrichtung, die – wie hier das Thermofenster – im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte aber nicht schon ohne Weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein agierten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (vgl. nur BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, Rdn. 30 m.w.N.). Auch mit seiner Berufung hat der Kläger nicht schlüssig dargetan, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung und oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Für ein solches Vorstellungsbild der für die Beklagten handelnden Personen bestehen nach dem Vortrag des insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägers keine ausreichenden Anhaltspunkte. Er hat insbesondere nicht substantiiert dargetan, dass die Beklagte – was ein Indiz für die bewusste Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, Rdn. 24, BGH, Beschluss vom 09. März 2021 – VI ZR 889/20, Rdn. 24/28) – das Thermofenster im Typengenehmigungsverfahren gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt bewusst verschleiert oder die Typengenehmigungsbehörde auf sonstige Weise hierüber arglistig getäuscht habe. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte im Typengenehmigungsverfahren wissentlich falsche Angaben gemacht habe, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten, sind nicht ersichtlich. Die Beklagte trifft hierzu auch keine sekundäre Darlegungslast. Entgegen der Ansicht des Klägers besteht zudem kein Anlass, der Beklagten die Vorlage von Unterlagen wie den Typengenehmigungsantrag nebst Anlagen aufzugeben (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 30. Juni 2022 – 16 U 260/20, Rdn. 42).
Selbst ein – hier im Folgenden angeordneter – verpflichtender Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes indiziert ohne das Hinzutreten weiterer Umstände noch nicht ohne weiteres das Vorliegen einer unzulässigen prüfstandbezogenen Abschalteinrichtung, über die das Kraftfahrtbundesamt bei Erteilung der Typengenehmigung getäuscht worden sein müsse (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2022 – VII ZR 266/20, BeckRS 2022, 8394, Rdn. 20).
Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang behauptet, dass die Beklagte in ihrem Antrag auf Typengenehmigung nur pauschal mitgeteilt habe, dass die AGR-Rate von der Umgebungstemperatur abhänge, jedoch im Übrigen versäumt habe, dem Kraftfahrtbundesamt die exakte Ausgestaltung und Wirkungsweise des in dem streitgegenständlichen Fahrzeug implementierten Thermofensters zu beschreiben, führt dies zu keiner abweichenden Beurteilung. Aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber der Typengenehmigungsbehörde folgen vielmehr noch keine Anhaltspunkte, dass die für die Beklagte tätigen Personen gerade auch in dem Bewusstsein der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung handelten (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, Rdn. 26). Es trifft insbesondere nicht zu, dass unvollständige, pauschale Angaben über die Funktionen des Thermofensters inhaltlich unzutreffenden, bewusst wahrheitswidrigen, irreführenden Angaben normativ gleich zu erachten seien. Denn eine gesetzliche Verpflichtung, die konkrete Bedatung der Motorsteuerungssoftware gegenüber der Typengenehmigungsbehörde offen zu legen, gab es im Zeitpunkt der Inverkehrgabe des Pkw im April 2016 vielmehr noch nicht. Die genaue Beschreibung der Emissionsstrategien wurde mit der Verordnung (EU) 2016/646 der Kommission vom 20. April 2016 ab 16. Mai 2016 eingeführt, also zeitlich nach der Erteilung der Typengenehmigung und der Erstzulassung des hier in Rede stehenden Fahrzeuges. Anders als bei einer Prüfstanderkennungssoftware mit Umschaltlogik kann aus dem Fehlen derartiger ergänzender Angaben dementsprechend nicht darauf geschlossen werden, dass die Beklagte damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typengenehmigungsbehörde abzielte oder dies auch nur billigend in Kauf genommen hätte (vgl. OLG München, Beschluss vom 12. Oktober 2022 – 27 U 5002/22, zitiert nach juris). Dem Kraftfahrtbundesamt war die Verwendung von Thermofenstern bei allen Herstellern und die in diesem Zusammenhang geführten rechtlichen Diskussionen um den Motorschutz vielmehr seinerzeit hinlänglich bekannt. Selbst wenn der Senat zugunsten des Klägers unterstellen wollte, dass die Angaben der Beklagten zum Thermofenster im Typengenehmigungsverfahren unvollständig gewesen sein sollten, wäre zunächst die Typengenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 S. 1 und S. 2 VwVfG gehalten gewesen, diese konkret zu erfragen, um sich selbst in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 Rdn. 26; BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, Rdn. 20; BGH, Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20, BeckRS 2021, 41003). Eine nähere Beschreibung der Emissionsstrategien und Funktionen, so etwa mit Blick auf die Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung hat das Kraftfahrtbundesamt im Typengenehmigungsverfahren seinerzeit aber nicht gefordert. Aus der Tatsache, dass das Kraftfahrtbundesamt die Typengenehmigung unstreitig erteilt hat, ohne sie von detaillierteren Angaben zur Temperatursteuerung abhängig zu machen, geht vielmehr hervor, dass das KBA diese näheren Detailangaben zum Temperaturbereich offensichtlich nicht für erforderlich hielt. Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typengenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297), vermag der Senat auch dem Berufungsvorbringen des Klägers nicht zu entnehmen.
Ein besonders verwerfliches Verhalten hat das Landgericht aber auch zu Recht im Hinblick auf eine unsichere Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofensters verneint (vgl. hierzu nur: BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, Rdn. 29/31; BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21; BGH, Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20, BeckRS 202/20, Rdn. 15). Die europarechtliche Gesetzeslage zum Thermofenster war - zumindest bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 17. Dezember 2020 (C 693/18), die im Übrigen nicht ein Thermofenster betraf – gerade nicht unzweifelhaft und eindeutig. Dies belegt bereits die kontrovers geführte Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) 715/2007. Insoweit wurde verbreitet die Ansicht vertreten, dass im Unterschied zur Prüfstanderkennungssoftware der Einsatz eines als Abschaltautomatik zu qualifizierendes Thermofensters nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 715/2007 ausnahmsweise zulässig sein könnte, wenn – wie von der Beklagten behauptet – Gesichtspunkte des Motorenschutzes bzw. Bauteileschutzes als Rechtfertigung angeführt werden können. Unabhängig davon, dass Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 715/2007 nicht voraussetzt, dass keine andere technische Lösung möglich sein darf, eröffnet die Norm weite Auslegungsspielräume. Zu diesem Ergebnis ist immerhin ebenfalls der 5. Untersuchungsausschuss des Bundestages gelangt (Drs. 18/12900). In den Schlussfolgerungen und Empfehlungen dieses Ausschusses (Seite 536 ff Drs. 18/12900) ist festgehalten worden, dass die in Art. 5 Abs. 2 S. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 aufgeführten Ausnahmen vom Verbot einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht eindeutig definiert seien. Die Interpretation der Beklagten und anderer Automobilhersteller zur Zulässigkeit von Thermofenstern unter dem Aspekt des Motorschutzes wurde danach aber von offizieller Stelle zumindest zu jener Zeit nicht für unvertretbar gehalten (vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 2/21; BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, Rdn, 29/31; BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21; BGH, Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20, BeckRS 202/20, Rdn. 15). Schließlich zeigt auch der in der Literatur (vgl. Führ, NVwZ 2017, 265) betriebene erhebliche Begründungsaufwand, um das „Thermofenster“ als unzulässige Abschalteinrichtung einzustufen, dass hierzu keine klare und unzweifelhafte Rechtslage gegeben ist.
Das Kraftfahrtbundesamt hat hinsichtlich der Funktionsweise des Thermofensters für den klägerischen Pkw bis zu der verpflichtenden Anordnung vom 02. Dezember 2021 zunächst ebenfalls keinen Anlass zu Beanstandungen gesehen und das von der Beklagten im Rahmen einer freiwilligen Service-Maßnahme entwickelte Software-Update im Ergebnis eigener Untersuchung mit Bescheid vom 25. Februar 2021 freigegeben, ohne einen verpflichtenden Rückruf anzuordnen. Dies aber spricht ebenfalls dafür, dass das Kraftfahrtbundesamt das hier verwendete Thermofenster seinerzeit eben nicht als eine unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft hat. Dies ist zugleich ein Beleg dafür, dass eine dementsprechende Einschätzung der Beklagten seinerzeit zumindest nicht unvertretbar erschien und deshalb auch nicht als sittenwidrige vorsätzliche Schädigung qualifiziert werden kann (vgl. ebenso: Brandenburgisches OLG Brandenburg, Urteil vom 15. Juni 2022 – 4 U 154/21, Rdn. 44 zitiert nach juris). Denn dem Kfz- Hersteller kann keine andere rechtliche Wertung abverlangt werden, wenn von behördlicher Seite (BMVI und KBA) ein gesetzeskonformes Verhalten attestiert wird (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. Juli 2021 – 22 U 253/20). Dass der Gerichtshof der Europäischen Union in dem Urteil vom 14. Juli 2022 entschieden hat, dass das Thermofenster als eine unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren sei (vgl. Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 14. Juli 2022 – C-128/29, CR 2022, 495 zitiert nach juris) und auch das Kraftfahrtbundesamt bestimmte Ausgestaltungen des Thermofensters nunmehr anders bewertet und die Installation des Software– Updates deshalb mit Bescheid vom 02. Dezember 2021 als verpflichtend anordnete, ändert an der vorstehenden Beurteilung nichts. Denn für diese sind die damaligen, vor Erwerb des streitgegenständlichen Pkw des Klägers im September 2019 liegenden Vorstellungen und Erkenntnisse der Beklagten maßgeblich (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 28. Juni 2022 – 24 U 115/22, Rdn. 45 zitiert nach juris).
Bei Abschalteinrichtungen, die – wie hier das Thermofenster – vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiten wie auf dem Prüfstand, und bei denen Gesichtspunkte des Motor- respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden können, kann bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte mithin nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass die Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt hätten, mit der Entwicklung des Thermofensters gesetzeswidrig eine unzulässige Abschaltvorrichtung zu implementieren. Eine möglicherweise falsche, aber dennoch zumindest vertretbare und von offizieller Stelle bislang auch nicht beanstandete bzw. sogar geteilte Gesetzesauslegung bzw. -anwendung durch die Organe der Beklagten kann eine besonders verwerfliche Gesinnung im Sinne des § 826 BGB und einen entsprechenden Vorsatzvorwurf jedenfalls noch nicht begründen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, Rdn. 31; BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21; BGH, Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20, BeckRS 202/20).
Anders als der Kläger meint, ist eine abweichende Beurteilung vorliegend auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer sekundären Darlegungslast der Beklagten geboten. Denn hinreichende Anhaltspunkte, mit denen der primär darlegungsbelastete Kläger die Tatbestandsmerkmale der von ihm herangezogenen Anspruchsgrundlage zunächst ausfüllen muss und die eine solche sekundäre Darlegungslast der Beklagten erst auslösen könnten, fehlen hier gerade.
Vor diesen Hintergrund musste das Landgericht - entgegen der Ansicht des Klägers – auch kein Sachverständigengutachten zu der Frage einholen, ob das Fahrzeug mit einem Thermofenster ausgestattet ist und es sich hierbei um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, zumal es sich bei letzterem Aspekt um eine Rechtsfrage handelt, die dem Sachverständigenbeweis nicht zugänglich ist. Dass ein Gutachten zur Aufklärung entscheidungserheblicher technischer Details erforderlich wäre, zeigt der Kläger mit seiner Berufung zudem nicht auf.
2. Aber auch eine deliktische Schadensersatzhaftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB muss aus den dargestellten Gründen ausscheiden. Wie bereits ausgeführt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Verantwortlichen der Beklagten mit dem Vorsatz handelten, den Kläger über eine Eigenschaft des Fahrzeuges zu täuschen und ihm dadurch einen Vermögensschaden zuzufügen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, Rdn. 17, 18; BGH, Urteil vom 08. Dezember 2020 – VI ZR 244/20, Rdn. 20; BGH, Beschluss vom 09. März 2021 – VI ZR 889/20, Rdn. 10; BGH, Urteil vom 23. März 2021 – VI ZR 1180/20, Rdn. 19). Darüber hinaus fehlt es aber auch an der im Rahmen des Betrugstatbestandes erforderlichen Stoffgleichheit zwischen dem vom Opfer erlittenen Vermögensschaden und dem vom Täter erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteil (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, zitiert nach juris, Rdn. 24; OLG Karlsruhe Beschluss vom 17. März 2022 – 8 U 82/21, zitiert nach juris, Rdn. 29).
3. Anders als der Kläger meint, kann er - auch unter Berücksichtigung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21. März 2023 in der Rechtssache C-100/21 - die mit dem Hauptantrag begehrte Vertragsrückabwicklung wegen eines ungewollten Vertragsabschlusses (Anspruch auf Gewähr des sog. großen Schadensersatzes) nicht aufgrund einer Schutzgesetzverletzung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) 715/2007 bzw. §§ 6, 27 EG-FGV und Art. 18, Art. 26 Abs. 1, 46 der Richtlinie 46/2007 (EG) geltend machen. Der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeuges kann im Falle der Enttäuschung seines auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung gestützten Vertrauens – anders als bei einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch den Fahrzeughersteller auf der Grundlage der §§ 826, 31 BGB – auf der Grundlage des § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 EG-FGV nicht verlangen, dass der Fahrzeughersteller das Fahrzeug übernimmt und den Kaufpreis abzüglich vom Käufer erlangter Vorteile erstattet. Ein solcher Anspruch, der im Kern nicht den Vermögensschaden, sondern die freie Willensentschließung des Käufers schützt, kommt nur bei einem im Sinne von §§ 826, 31 BGB arglistigem Verhalten des Fahrzeugherstellers in Betracht. Denn § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 schützen zwar das Vertrauen des Käufers auf die Übereinstimmung des Fahrzeuges mit allen maßgebenden Rechtsakten beim Fahrzeugkauf. Der Schutz erstreckt sich aber nicht auf das Interesse des Käufers, nicht an dem Vertrag festgehalten zu werden (vgl. BGH, Urteile vom 26. Juni 2023 in den Rechtssachen VIa ZR 335/21, Rdn. 18; Via ZR 533/21, Via ZR 1031/21).
Zwar hat der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 21. März 2023 darauf erkannt, dass Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Rahmenrichtlinie in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 die Einzelinteressen des individuellen Käufers eines Kraftfahrzeugs und dessen Vertrauen darin schützen, dass das Fahrzeug mit allen maßgeblichen Rechtsakten beim Fahrzeugkauf übereinstimmen, und damit ein Anspruch des Käufers einhergeht, dass das Fahrzeug nicht mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 dieser Verordnung ausgestattet ist (vgl. EuGH, Urteil vom 21. März 2023 - C- 100/21, Rn. 88 f.). Der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21. März 2023 in der Rechtssache C-100/21 lassen sich indessen keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass sich der sachliche Schutzbereich des § 823 Abs. 2 BGB im Hinblick auf die hier maßgebliche Schutzgesetzverletzung auch auf den von der Klägerin mit ihrem Hauptantrag verfolgten Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises als sog. großen Schadensersatz erstrecken sollte. Denn auch wenn die hier verletzten europarechtlichen Normen in persönlicher Hinsicht auch die Einzelinteressen des individuellen Fahrzeugkäufers im Blick haben (vgl. EuGH, Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, Rn. 85) und § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FVG im Lichte der Art, 3 Nr. 36, Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unionsrechtskonform auszulegen sind, besagt dies aber noch nichts dazu, dass diese europarechtlichen Normen in sachlicher Hinsicht gerade auch das hier geltend gemachte Interesse umfassen sollen, nämlich nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, durch das im Ergebnis die freie Willensentschließung des Käufers geschützt wird (vgl. BGH, Urteile vom 26. Juni 2023 in den Rechtssachen VIa ZR 335/21, Rdn, 22; Via ZR 533/21, VIa ZR 1031/21; so bereits BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 72 ff., BGHZ 225, 316; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 10 ff., ZIP 2020, 1715; BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 1279/21, Rdn, 28; BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 – VII ZR 391/21, Rdn. 15; BGH, Beschluss vom 10. Februar 2022 – III ZR 87/21 Rn. 8 ff, zitiert nach juris; BGH, Beschluss vom 04. Mai 2022 – VII ZR 733/21, Rdn. 14; BGH, Beschluss vom 04. Mai 2022 – VII ZR 656/21, Rdn. 3). Auch unter Berücksichtigung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21. März 2023 bleibt es der Klägerin danach verwehrt, unter Berufung auf die vorgenannten europarechtlichen Normen ihr wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht durchzusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 26).
4. Mangels eines Hauptanspruchs bleiben danach aber auch die mit dem Klageantrag zu 2) begehrte Feststellung des Annahmeverzuges sowie die geltend gemachten Nebenansprüche auf Zinszahlung und Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Klageantrag zu 3) ohne rechtliche Grundlage.
II.
1. Soweit der Kläger im Hinblick auf die am 26. Juni 2023 verkündeten Urteile des Bundesgerichtshofes in den Rechtssachen VIa ZR 335/21, VIa ZR 533/21 und VIa ZR 1031/26 seine Klage zumindest hilfsweise vom sog. großen Schadensersatz auf den sog. kleinen Schadensersatz umgestellt hat und mit dem in das Berufungsverfahren neu eingeführten Hilfsantrag nunmehr Ersatz des Differenzvertrauensschadens begehrt, ist ein solcher Eventualklageantrag nach Maßgabe der §§ 525, 264 Nr. 2, Nr. 3, 260 ZPO zulässig. Denn damit hat er seinem auf dieselben Tatsachen gestützten Klagebegehren lediglich eine andere Methode der Schadensberechnung zugrunde gelegt, die im Kern ebenfalls an die Vertrauensinvestition des Käufers bei Abschluss des Kaufvertrages anknüpft (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 45). Dies ist kein Fall des § 263 ZPO. Nur auf diese Vorschrift bezieht sich § 533 ZPO, der die Zulässigkeit einer Klageänderung in der Berufungsinstanz einschränkt (BGHZ 158, 295, 305 f; BGH, Urteil vom 08. Dezember 2005 - VII ZR 138/04, VersR 2006, 1361, 1362 f Rdn. 25; v. 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, ZIP 2007, 718, 721 Rdn. 30; BGH, Urteil vom 22. April 2010 – IX ZR 160/09 –, zitiert nach juris). Die unbeschränkte Zulässigkeit einer Modifizierung des Klageantrags gemäß § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO auch in der Berufungsinstanz entspricht dem Zweck der Vorschrift, der die prozessökonomische und endgültige Erledigung des Rechtsstreits zwischen den Parteien fördern will. Auch der Sinn und Zweck des § 533 ZPO erfordert nicht dessen Anwendung auf § 264 ZPO im Berufungsverfahren (vgl. BGHZ 158, 295, 307; BGH, Urteil vom 22. April 2010 – IX ZR 160/09 –, juris).
Da der Kläger mit seinem in der Hauptsache verfolgten Klagebegehren gerichtet auf den großen Schadensersatz nach dem Vorgesagten nicht durchzudringen vermag, ist die innerprozessuale Bedingung, unter der er den Eventualantrag gestellt hat, eingetreten und der Hilfsantrag dem Senat damit zur Entscheidung angefallen.
2. Der Hilfsantrag ist jedoch ebenfalls nicht begründet.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte auch kein auf Ersatz des Differenzschadens gerichteter Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV und Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. 2007, L 171, S. 1) zu.
a) § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ist zwar eine Schutzgesetzqualität beizumessen. Sowohl § 6 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 EG-FGV als auch die EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung in ihrer Gesamtheit dienen gemäß deren Umsetzungsgebot in Art. 48 Abs. 1 S. 1 der Umsetzung der Richtlinie 2007/46/EG. Art. 3 Nr. 36, Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG hat der Gerichtshof der Europäischen Union wiederum – wie zuvor ausgeführt - im Sinne des Schutzes auch der individuellen Interessen des Käufers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 705/2007 ausgerüsteten Kraftfahrzeugs gegenüber dem Fahrzeughersteller ausgelegt (vgl. EuGH, Urteil vom 21. März 2023 – C-100/21, NJW 2023, 1111, Rdn. 85/88). Den Schutz der individuellen Interessen des Fahrzeugkäufers im Verhältnis zum Hersteller hat der Gerichtshof dabei im Wesentlichen aus der in Art. 26 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG vorgesehenen Beifügung einer Übereinstimmungsbescheinigung für die Zulassung, den Verkauf oder die Inbetriebnahme des Fahrzeuges abgeleitet (vgl. EuGH, Urteil vom 21. März 2023, a.a.O., Rdn. 79), wobei der Gerichtshof auf die Bedeutung der Übereinstimmungsbescheinigung nicht nur für die Übereinstimmung des erworbenen Fahrzeuges mit dem genehmigten Typ, sondern auch für die Einhaltung aller Rechtsakte abgestellt hat. Aus dem Gesamtzusammenhang des unionsrechtlichen Regelungsgefüges hat der Gerichtshof dabei gefolgert, dass der Käufer beim Erwerb eines Kraftfahrzeuges, das zur Serie eines genehmigten Typs gehöre und mit einer Übereinstimmungsbescheinigung versehen sei, vernünftigerweise erwarten könne, dass das Kraftfahrzeug mit den maßgebenden Bestimmungen des Unionsrecht übereinstimme (vgl. EuGH, Urteil vom 21. März 2023, a.a.O., Rdn. 82). Mit dieser Begründung des Individualschutzes hat der Gerichtshof der Europäischen Union das auf der Übereinstimmungsbescheinigung beruhende und unionsrechtlich geschützte Vertrauen des Käufers mit dessen Kaufentscheidung verknüpft. Das unionsrechtlich geschützte Interesse, durch den Abschluss eines Kaufvertrages über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, ist demnach von § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV geschützt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, Rdn. 32; BGH, Urteil vom 10. Juli 2023 – VIa ZR 1119/22, Rdn. 20).
b) Eine haftungsbegründende Schutzgesetzverletzung ist in objektiver Hinsicht gegeben, wenn die Beklagte eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt hat. Das ist der Fall, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Fahrzeuges mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufweist (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 34). Dass ein Thermofenster in bestimmten Ausgestaltungen eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 darstellt und daran selbst eine erteilte Typengenehmigung nichts ändern kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – Via ZR 335/21, NJW 2023, 2259), kommt im vorliegenden Fall wegen der unstreitigen Implementierung eines Thermofensters mit Blick auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 14. Juli 2022 in den Rechtssachen C-128/20, C-134/20 und C-145/20 in Betracht. Die ausnahmsweise Zulässigkeit einer festgestellten Abschalteinrichtung – etwa aus Motorschutzgründen – muss aufgrund des Regel-Ausnahme-Verhältnisses in Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 der Fahrzeughersteller darlegen und beweisen (vgl. BGH, Urteile vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn, 54; Via ZR 533/21 und VIa ZR 1031/21). Insoweit muss er den Nachweis führen, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden. Dabei handelt es sich um Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen. Eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeuges gewährleistet wäre, würde dem mit der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 verfolgten Zweck, von dem diese Bestimmung nur unter ganz besonderen Umständen eine Abweichung zulässt, offensichtlich zuwiderlaufen und zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung des Grundsatzes der Begrenzung der Stickoxid - Emissionen von Fahrzeugen führen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-134/20, zitiert nach juris, Rdn. 75).
Aber selbst wenn der Senat zugunsten des Klägers unterstellt, dass die Beklagte den Nachweis für eine ausnahmsweise Zulässigkeit des Thermofensters aus Motorschutzgründen im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 nicht zu führen vermag, verhilft dies seiner auf Ersatz des Differenzschadens gerichteten Schadensersatzklage hier allerdings gleichwohl nicht zum Erfolg.
b) Denn der Senat hat nach Würdigung sämtlicher Umstände des konkreten Falls die Überzeugung gewonnen, dass der Beklagten in Bezug auf die geltend gemachte Schutzgesetzverletzung das für eine deliktische Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB erforderliche Verschulden fehlt.
aa) Auch wenn nach dem Regelungsgehalt der hier in Rede stehenden Schutzgesetze ein Verstoß gegen diese ohne ein Verschulden möglich wäre, setzt eine Schadensersatzverpflichtung aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV gleichwohl in jedem Fall ein Verschulden des in Anspruch genommenen Fahrzeugherstellers voraus (§ 823 Abs. 2 S. 2 BGB). Ein Schadensersatzanspruch ergibt sich – trotz europarechtlicher Prägung – allein aus dem nationalen Recht (vgl. EuGH, Urteil vom 21. März 2023 – C-100/21, NJW 2023, 1111, 1116, Rdn. 92). Dem für die Begründung des von dem Gerichtshof der Europäischen Union geforderten Schadensersatzanspruch hier allein in Frage kommenden Recht der Bundesrepublik Deutschland ist eine verschuldensunabhängige Rechtsgrundlage nicht zu entnehmen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn, 36). Auch eine unionsrechtskonforme Auslegung erfordert nicht die Ableitung einer verschuldensunabhängigen Schadensersatzhaftung aus § 823 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 37).
bb) Für eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV genügt ein fahrlässiger Verstoß gegen die EG- Fahrzeuggenehmigungsverordnung. Maßstab für einen Fahrlässigkeitsvorwurf nach § 823 Abs. 2 BGB ist § 276 Abs. 2 BGB. Gemäß § 276 Abs. 2 BGB handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Ein Verstoß gegen das Sorgfaltsgebot liegt vor, wenn nach einem objektivierten Beurteilungsmaßstab der Handelnde in seiner konkreten Lage den drohenden Erfolg seines Verhaltens voraussehen und ihn vermeiden konnte, was unter anderem die Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit des Tuns erfordert. Im Zivilrecht – insbesondere im Rahmen von § 823 Abs. 2 BGB – setzt das Verschulden in Form vorsätzlichen oder fahrlässigen Verhaltens damit stets das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit voraus, Der unerlaubt Handelnde muss bei Begehung der Tat mithin die Einsicht haben, Unrecht zu tun. Daran fehlt es, wenn er einem Rechtsirrtum hierüber erliegt und diesen nicht vermeiden konnte (§ 17 StGB; vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 - VI ZR 266/16, Rdn. 15 ff.; BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, Rn. 22 f., jeweils zitiert nach juris;).
Hinsichtlich des Verschuldens als anspruchsbegründender Voraussetzung trifft zwar grundsätzlich den Anspruchssteller die Darlegungs- und Beweislast. Jedoch muss derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, die Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – Via ZR 335/21, Rdn. 59 m.w.N.). Steht das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung fest, obliegt mithin der Beklagten als Fahrzeugherstellerin die Darlegungs- und Beweislast, dass sie bei Ausgabe der Übereinstimmungsbescheinigung weder vorsätzlich gehandelt noch fahrlässig verkannt habe, dass das Kraftfahrzeug den unionsrechtlichen Vorgaben nicht entspricht. Denn es besteht insofern eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende grundsätzliche Verschuldensvermutung, die der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, bezogen auf den Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Käufer widerlegen muss (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 61). Da das gesetzliche Schuldverhältnis gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV erst mit Abschluss des Kaufvertrages über das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehene Fahrzeug entsteht, ist nämlich auch die Entlastung von der Verschuldensvermutung auf diesen Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses zu beziehen, d.h. der Vorwurf einer zumindest fahrlässigen Inverkehrgabe einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung muss für diesen Zeitpunkt widerlegt werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – Via ZR 335/21, Rdn. 61).
Beruft sich der Fahrzeughersteller – wie hier die Beklagte - für den maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses zur Entlastung auf einen haftungsausschließenden unvermeidbaren Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB, gelten hierfür die vom Bundesgerichtshof allgemein entwickelten Grundsätze (vgl. BGH, Urteile vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 62 ff).
Der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen. Nur ein auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbarer Verbotsirrtum kann entlastend wirken (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 – VI ZR 266/16 Rdn. 18; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn, 63 m.w.N.). Ein solch entlastend wirkender Verbotsirrtum setzt voraus, dass der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 63 m.W.N.). Im Falle einer mit Rücksicht auf die konkret verwendete Abschalteinrichtung nicht im Sinne des Fahrzeugherstellers geklärten Rechtslage kann deshalb für ihn Anlass zur Einholung eines qualifizierten Rechtsrates bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - Via ZR 335/22, Rdn. 69 m.w.N.), denn den Handelnden trifft im Zweifel eine Erkundigungspflicht, wobei sowohl die Auskunftsperson als auch die erteilte Auskunft verlässlich sein müssen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 – VI ZR 266/16, Rdn. 28, 29; BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 – VI ZR 263/17, Rdn. 28). Geht es um die Frage nach dem Bestehen einer Erlaubnispflicht, hat er sich vorzugsweise an die zuständige Erlaubnisbehörde zu wenden. Auf deren Auskunft darf er sich aber grundsätzlich verlassen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 – VI ZR 263/17, Rdn. 28 m.w.N.). Bewegt sich der Hersteller mit Rücksicht auf eine nicht in seinem Sinne geklärte Rechtslage hingegen erkennbar in einem rechtlichen Grenzbereich und muss er schon deshalb eine abweichende rechtliche Beurteilung seines Vorgehens ernsthaft in Betracht ziehen, scheitert seine Entlastung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/22, Rdn. 69).
cc) Nach diesen Grundsätzen lässt sich im Hinblick auf die Verwendung des nach dem Vortrag des Klägers vorhandenen und als unzulässige Abschalteinrichtung in Betracht kommenden Thermofensters aber ein fahrlässiges Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen nicht feststellen, weil diese sich hinsichtlich einer – unterstellten – Qualifikation der beanstandeten Applikation als unzulässige Abschalteinrichtung nach Überzeugung des Senats zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeuges und auch noch zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger am 06. September 2019 in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befanden.
(1) Die Beklagte hat sich im Hinblick auf die Applikation des Thermofensters auf einen den Fahrlässigkeitsvorwurf ausschließenden unvermeidbaren Verbotsirrtum über die Reichweite des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 berufen, denn sie macht geltend, dass sie die klägerseits beanstandeten temperaturabhängige Abschalteinrichtung in dem hier haftungsrechtlich relevanten Zeitraum für rechtlich zulässig im Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/07 gehalten habe, da deren Verwendung aus Bauteil- und Motorschutzgründen technisch notwendig sei.
(2) Den Nachweis der Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums hat die Beklagte allerdings nicht schon allein mittels der tatsächlich erteilten EG-Typengenehmigung führen können, da sie weder dargetan hat noch nach den Umständen ersichtlich ist, dass die erteilte EG-Typengenehmigung das implementierte Thermofenster in allen nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten umfasst. Dass sich die Typengenehmigung ausdrücklich auch auf das Thermofenster in dessen konkreten Ausführung, ggf. in Kombination mit anderen Konfigurationen erstreckt, behauptet die Beklagte schon nicht. Soweit ersichtlich, haben Fahrzeughersteller bei den im amtlichem Musterbeschreibungsbogen abgefragten Kenndaten des Abgasrückführungssystems (Nr. 3.2.12.2.4.1 des Anhangs I Anlage 3 VO (EG) Nr. 692/2008) zwar dessen Temperaturabhängigkeit angegeben, die Funktionsweise des Abgasrückführungssystems bei niedrigeren Temperaturen einschließlich deren Auswirkungen auf die Emissionen ist allerdings seinerzeit noch nicht abgefragt worden, so dass sich die Typengenehmigung hierüber auch nicht ausdrücklich verhält.
(3) Dass sie vor dem Inverkehrbringen des streitbefangenen Fahrzeugtyps der hier in Rede stehenden Baureihe einen externen qualifizierten Rechtsrat eines unabhängigen, für die hier zu klärende Fragen fachlich qualifizierten Berufsträgers eingeholt oder aber vorab Rücksprache mit dem Kraftfahrtbundesamt als für die Genehmigung zuständige Fachbehörde gehalten habe, trägt die im Hinblick auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum darlegungs- und beweispflichtige Beklagte ebenfalls nicht vor.
(4) Ein Verbotsirrtum stellt sich allerdings auch dann als unvermeidbar dar, wenn der Fahrzeughersteller zu seiner Entlastung darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen vermag, dass seine Rechtsauffassung zu Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typengenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Aufsichtsbehörde bestätigt worden wäre (hypothetische Genehmigung). Danach genügt es, wenn die Fehlvorstellung des Schädigers durch die Auskunft der zuständigen Erlaubnisbehörde bekräftigt worden wäre, und zwar selbst dann, wenn gar kein Rat eingeholt wurde (BGH, Urteil vom 27. Juli 2017, VI ZR 424/16, Rn. 15 ff., zit. nach juris; BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 – VI ZR 263/17 –, zitiert nach juris, Rdn. 28). Steht insoweit fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers bei der zuständigen Aufsichtsbehörde dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, so scheidet seine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. dem entsprechenden Schutzgesetz infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums mithin selbst dann aus, wenn der Täter eine entsprechende Erkundigung über Bestand und Umfang seiner Verpflichtung nicht eingeholt hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 65; BGH, Urteil vom 27. Juli 2017, VI ZR 424/16, Rn. 16 m.w.N.; BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 – VI ZR 263/17 –, juris, Rdn. 28; siehe hierzu auch: OLG Bamberg, Beschluss vom 06. Juli 2023 – 3 U 279/22; OLG Frankfurt, Urteil vom 22. September 2022 – 4 U 230/20, Rdn. 35; OLG Frankfurt, Urteil vom 10. November 2022 – 16 U 53/21, Rdn. 89/90 zitiert nach juris; OLG München, Beschluss vom 05. Mai 2023 – 27 U 1464/23, Rdn. 14; OLG München, Beschluss vom 12. Oktober 2022 – 27 U 5002/22, Rdn, 32; OLG Hamm, Beschluss vom 4. August 2022 – 21 U 106/21 –, juris, Rdn. 11; OLG Stuttgart, Urteil vom 21. Dezember 2022 – 23 U 492/21, Rdn. 51; OLG Dresden, Urteil vom 22. Dezember 2022 – 4 U 1415/22, Rdn. 38, zitiert nach juris; Seichter in: Herberger/ Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., § 276 BGB (Stand: 21.07.2023), Rdn, 23.1).
Eine Entlastung auf dieser Grundlage setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VI a ZR 335/21, Rdn. 66) allerdings voraus, dass der Fahrzeughersteller nicht nur allgemein darlegt, dass die Behörde Abschalteinrichtungen der verwendeten Art genehmigt hätte, sondern dass ihm dies auch unter Berücksichtigung der konkret verwendeten Abschalteinrichtung in allen für die Beurteilung nach Art, 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten gelingt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 66). Da der Vorwurf einer zumindest fahrlässigen Inverkehrgabe einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung für den Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages widerlegt werden muss (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 61), kommt es darauf an, ob die Beklagte die Voraussetzungen einer hypothetischen Genehmigung für die hier maßgebliche Zeit des Fahrzeugerwerbs am 06. September 2019 dargelegt hat.
Dabei kann eine hypothetische Genehmigung bezogen auf den konkreten Motor einer bestimmten Baureihe aus sonstigen Umständen und Indiztatsachen auch außerhalb des Typengenehmigungsverfahrens nachgewiesen werden. Neben anderen Indizien kann insoweit auch aufgrund einer bestimmten, hinreichend konkreten Verwaltungspraxis auf eine hypothetische Genehmigung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO geschlossen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VI a ZR 335/21, Rdn. 67).
Der Senat ist im Ergebnis einer umfassenden Würdigung sämtlicher im Hinblick auf das sog. Thermofenster bekannten Einzelumstände und Indiztatsachen davon überzeugt, dass die Beklagte, wenn sie bei der zuständigen Typengenehmigungsbehörde im maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs eine entsprechende Anfrage gestellt hätte, hier die Antwort erhalten hätte, dass die von Klägerseite beanstandete Motorkonfiguration nicht als eine unzulässige Abschalteinrichtung einzustufen wäre und gegen die Verwendung dieser Funktion keine rechtlichen Bedenken bestünden.
Der Senat verkennt in diesem Zusammenhang nicht, dass allein der Umstand, dass die Verwendung von Thermofenstern als allgemeiner Industriestandard galt und dass nach den Angaben des Kraftfahrtbundesamtes nahezu jedes Kraftfahrzeug mit einem Dieselmotor mit einer Abgasrückführung über ein Thermofenster verfügt, zu einer Entlastung der Beklagten noch nicht zu genügen vermag (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 70). Die Tatsache, dass die Verwendung von Thermofenstern herstellerübergreifend als Industriestandard galt, indiziert jedoch zumindest, dass auch die zuständige Genehmigungsbehörde über diese Applikation grundsätzlich Bescheid wusste. Die Beklagte hat hierzu – unbestritten - vorgetragen, dass dem Kraftfahrtbundesamt sowohl das Vorhandensein als auch die generelle Funktionsweise und die in diesem Zusammenhang geführte rechtliche Diskussion um den Motorschutz seit Jahren bekannt war (siehe hierzu auch: BGH, Urteil vom 13. Januar 2022 – III ZR 205/20 –, Rdn. 25, zitiert nach juris) und sie die temperaturabhängige Abschalteinrichtung damit auch im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens durchaus im Blick genommen hatte.
Zumindest ab 2008 war der Einsatz von „Thermofenstern“ dem EU- Normgeber bekannt, wie sich aus Ziffer 8) der Mitteilung der EU-Kommission über die Anwendung und die künftige Entwicklung der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften über Emissionen von Fahrzeugen für den Leichtverkehr und den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen (Euro 5 und Euro 6) – 2008/C182/08 – ergibt (Amtsblatt der Europäischen Union vom 19 Juli 2008 – 2008/C182/08). Nach der Mitteilung der Europäischen Kommission vom 19 Juli 2008 (Mitteilung über die Anwendung und die künftige Entwicklung der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften über Emissionen von Fahrzeugen für den Leichtverkehr und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen (Euro 5 und Euro 6), 2008/C 182/08) waren trotz der erhöhten NOx-Emissionen bei niedrigen Temperaturen bei Dieselfahrzeugen indessen keine Messungen vorgesehen. Die Hersteller waren insoweit auch nicht verpflichtet, nähere Informationen über das Emissionsverhalten von Dieselfahrzeugen bei niedrigen Temperaturen im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens zur Verfügung zu stellen (dort Ziffer 7). Die Zulassungsbehörden hatten im Zeitpunkt der Typengenehmigung danach zumindest allgemeine Kenntnis, dass in den Fahrzeugen der Beklagten ein Thermofenster implementiert war. Wie bereits ausgeführt, haben die Fahrzeughersteller im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens bei den im amtlichen Musterbeschreibungsbogen abgefragten Kenndaten des Abgasrückführungssystems (Nr. 3.2.12.2.4.1 des Anhangs I Anlage 3 VO (EG) 692/2008 auch dessen Temperaturabhängigkeit angegeben, wenngleich damit noch keine konkrete Beschreibung der Funktionsweise des Abgasrückführungssystems bei niedrigeren Temperaturen einschließlich deren Auswirkungen auf die Emissionen verknüpft war. Insoweit war die Typengenehmigungsbehörde aber zumindest zu einer Überprüfung des Emissionsverhaltens der Fahrzeuge – ggf. nach weiteren Rückfragen beim Hersteller – ohne weiteres in der Lage. Gleichwohl hat sie davon abgesehen, hierzu weitere Ermittlungen anzustellen und ergänzende Angaben zu dem Emissionsverhalten der Fahrzeuge bei niedrigeren Temperaturen von den Fahrzeugherstellern nachzufordern. Unter diesen Umständen durfte sich die Beklagte aber grundsätzlich darauf verlassen, dass die zuständige Fachbehörde im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens aufgrund des ihr nach § 24 Abs. 1 VwVfG obliegenden Amtsermittlungsgrundsatzes eine konkrete Beschreibung der exakten Wirkungsweise des Thermofensters von der Beklagten als Fahrzeugherstellerin ergänzend verlangt hätte, um sich selbst in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit des Thermofensters in dem betreffenden Fahrzeug zu prüfen, wenn sie dies für erforderlich gehalten hätte (vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 06. Juli 2023 – 3 U 279/22; OLG Bamberg, Beschluss vom 12. Juni 2023 – 1 U 35/23, BeckRS 2023, 13603, Rdn. 24; OLG München, Hinweisbeschluss vom 18. April 2023 – 3 U 3704/22, BeckRS 2023, 8581).
Das Kraftfahrtbundesamt hatte im Übrigen bereits im Zusammenhang mit dem den sog. Dieselskandal auslösenden Motor vom Typ EA 189 des VW-Konzerns umfangreiche Überprüfungen von Fahrzeugen auch anderer Hersteller angestellt. Dabei ist es in dem Verfahren über die Freigabe des von VW für den Motor EA 189 entwickelten Software-Updates, das ebenfalls ein Thermofenster enthielt, seinerzeit über die Bedatung und Funktionsweise eines Thermofensters generell unterrichtet worden und hatte diese als solches nicht beanstandet. Auch im Folgenden hat sich das Kraftfahrtbundesamt, dem nicht nur die Konfiguration des Thermofensters, sondern auch die in diesem Zusammenhang geführte rechtliche Diskussion um dem Motorschutz grundsätzlich bekannt war, nicht veranlasst gesehen, hiergegen behördliche Anordnungen zu treffen. Es war in der Folge vielmehr ständige Verwaltungspraxis des Kraftfahrtbundesamtes, dass es das Thermofenster gerade nicht als unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft hatte.
Dem entspricht, dass dem Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten Untersuchungskommission „V.“ von April 2016 zu entnehmen ist, dass in dem hier fraglichen Zeitraum Thermofenster von allen Autoherstellern verwendet und dies mit dem Erfordernis des Motorschutzes begründet wurde. Wie bereits zuvor an anderer Stelle ausgeführt, handelte es sich nach Einschätzung der 5. Untersuchungskommission bei der Verwendung eines Thermofensters um keinen eindeutigen Gesetzesverstoß, sofern dem Motor ohne die Verwendung des Thermofensters Schaden drohe, sei dieser auch noch so klein (vgl. BMVI, Bericht der Untersuchungskommission V., Stand April 2016, S. 123), da die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 715/2007 unabhängig davon, dass sie nicht voraussetze, dass keine andere technische Lösung möglich sein dürfte, weite Auslegungsspielräume eröffne. In den Schlussfolgerungen und Empfehlungen des Bundestagsausschusses ist hierzu dementsprechend festgehalten worden, dass die in Art. 5 Abs. 2 S. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 aufgeführten Ausnahmen vom Verbot einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht eindeutig definiert seien (Seite 536 ff BT-Drs. 18/12900). Die Interpretation der Beklagten und anderer Automobilhersteller zur Zulässigkeit von Thermofenstern unter dem Aspekt des Motorschutzes wurde danach aber von offizieller Stelle zumindest zu jener Zeit für vertretbar gehalten (vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 2/21; BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, Rdn. 29/31; BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21; BGH, Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20, BeckRS 202/20, Rdn. 15).
Zu berücksichtigen ist zudem, dass aber auch gerade bezogen auf die konkrete Ausgestaltung der temperaturbasierten Abschalteinrichtung für den hier in Rede stehenden Fahrzeugtyp eine Überprüfung des Kraftfahrtbundesamtes im Zusammenhang mit dem von der Beklagten entwickelten Software-Update stattgefunden hatte. Wie die Beklagte bereits in erster Instanz im Rahmen der Klageerwiderung dargetan hat, wurde dem Kraftfahrtbundesamt das von der Beklagten als freiwillige Service-Maßnahme entwickelte Software-Update im Jahr 2017 zur behördlichen Freigabe vorgestellt und von diesem eingehend geprüft. Im Zusammenhang mit der Freigabe des Software-Update wurden aber auch die ursprünglichen technischen Daten zur umgebungsluftgesteuerten Korrektur der Abgasrückführung (Thermofenster) und die Softwarebedatung für die hier in Rede stehende Motor-Getriebe-Kombination zur Verfügung gestellt. Die Beklagte hat dem KBA spätestens hierbei offengelegt, in welchem Temperaturbereich bei der alten Serienbedatung die maximale Abgasrückführungsrate gefahren wird und außerhalb welcher Temperaturen aus Gründen des Bauteilschutzes eine Reduzierung der AGR-Rate vorgenommen wird. Diese Angaben weisen aber die für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007b erforderliche Detailtiefe und den gebotenen Konkretisierungsgrad auf, so dass sich das KBA zu einer eigenen Überprüfung veranlasst sehen musste. In dem Freigabeverfahren hat das KBA nach eigener umfassender Prüfung gleichwohl zunächst keine rechtlichen Bedenken gegen die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung geäußert. Bei dieser Sachlage kann aber davon ausgegangen werden, dass das KBA gerade die - von Klägerseite behauptete – konkret verwendete temperaturabhängige Abschalteinrichtung in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten für zulässig gehalten hätte und sich das Vorbringen der Beklagten hierzu nicht nur in einer bloß allgemeinen Darlegung erschöpft, dass die Behörde Abschalteinrichtungen der verwendeten Art genehmigt hätte (zu diesem Erfordernis: BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – Via ZR 335/21, Rdn. 66). Dass das Kraftfahrtbundesamt nach Übermittlung der Daten und Softwarebedatung im Ergebnis eigener Untersuchungen der Motorenkonfiguration und Testreihen zunächst keinen Anlass zu Beanstandungen der Thermofenster gesehen hat, diese vielmehr weiterhin für unproblematisch hielt, lässt vielmehr gerade für den hier maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger im September 2019 darauf schließen, dass es auf eine entsprechende Nachfrage der Beklagten auch schon zur damaligen Zeit die Zulässigkeit des Thermofensters bestätigt hätte und damit auch zum damaligen Zeitpunkt den Einsatz eines Thermofensters nicht als unrechtmäßige Abschalteinrichtung untersagt hätte.
Das Kraftfahrtbundesamt ist und war gemäß § 2 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 3 Nr. 29 und Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 2007/46/EG diejenige nationale Fachbehörde, die in Deutschland für die Einhaltung der unionsrechtlichen Vorgaben zu sorgen hatte, Wenn aber die zuständige Aufsichtsbehörde von dem Handeln Kenntnis hatte und hiergegen nicht eingeschritten ist, weil sie es nicht als rechtswidrig angesehen hat, bleibt für einen Fahrlässigkeitsschuldvorwurf der Beklagten kein Raum (vgl. Seichter in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., § 276 BGB [Stand: 21.07.2023], Rdn. 23). Wenn das Kraftfahrtbundesamt als zuständige Fachbehörde im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Pkw und auch noch im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs im September 2019 die Rechtsansicht vertreten hat, dass eine temperaturgesteuerte Abgasrückführung keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, kann der Beklagten hierzu zumindest kein unvertretbares Rechtsverständnis vorgeworfen werden. Auf die Prüfungskompetenz des KBA als Genehmigungsbehörde durfte sich die Beklagte vielmehr verlassen und ohne Verschulden von der Zulässigkeit ihres Vorgehens jedenfalls noch im hier maßgeblichen Haftungszeitraum (September 2019) ausgehen. Ein „besseres“ Wissen als das der Genehmigungsbehörde ist der Beklagten jedenfalls nicht abzuverlangen (vgl. hierzu bereits: BGH, Urteil vom 27. Juni 2017 – VI ZR 424/16 –, zitiert nach juris). Der Europäische Gerichtshof hat sich erstmals in seinem Urteil vom 17. Dezember 2020 in der Rechtsache C-693/18 (NJW 2021, 1216) zur Frage der Unzulässigkeit von Abschalteinrichtungen in Dieselfahrzeugen verhalten. Bis zur Entscheidung des EuGH vom 17. Dezember 2020 (Az. C-693/18) war mithin auch für die Beklagte nicht vorhersehbar, dass der Verbau eines Thermofensters möglicherweise gegen das Unionsrecht verstoßen und damit rechtswidrig sein könnte (vgl. so auch: Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 06. Dezember 2022 – 7 U 1357/21, zitiert nach juris).
Vor diesem Hintergrund geht der Senat im konkreten Fall aber davon aus, dass die Beklagte im Hinblick auf eine etwaige Qualifikation der verwendeten Steuerungsstrategie als unzulässige Abschalteinrichtung einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlag und deshalb nicht fahrlässig handelte, weil das KBA eine Verwendung aus Motorschutzgründen grundsätzlich für zulässig erachtet und die auch in Fahrzeugen der Beklagten eingesetzten Thermofenster in Kenntnis ihrer Ausgestaltung bislang nicht beanstandet hat. Hätte sich die Beklagte bei Inverkehrgabe des Fahrzeuges bzw. zum Zeitpunkt des Fahrzeugkaufs an das Kraftfahrtbundesamt als zuständige Genehmigungsbehörde gewandt, hätte sie von dort die Auskunft erhalten, dass die im Fahrzeug eingesetzten und vom Kläger beanstandeten Vorrichtungen nicht als unzulässige Abschalteinrichtungen zu qualifizieren sind (vgl. hierzu auch die aktuellen Beschlüsse des Bundesgerichtshofes vom 15. Mai 2023 zu den Rechtssachen VIa ZR 1023/22 und VI a ZR 1317/22, mit welchen der BGH die Nichtzulassungsbeschwerden gegen Beschlüsse des OLG Hamm und OLG Schleswig zurückgewiesen hat, mit denen die Oberlandesgerichte Hamm und Schleswig klägerische Ansprüche im Hinblick auf das Thermofenster wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums verneint hatte; siehe ebenso: OLG München, Beschluss vom 10. August 2023 – 34 U 2099/23 e; OLG Koblenz, Urteil vom 27. Juli 2023 – 6 U 1270/22, BeckRS 2023, 19536; OLG Bamberg, Beschluss vom 06. Juli 2023 – 3 U 279/22; OLG Bamberg, Beschluss vom 30. Juni 2023 – 3 U 48/23 e; OLG Bamberg Hinweisbeschluss vom 12. Juni 2023 – 1 U 35/23 e, BeckRS 2023, 13603; OLG München, Beschluss vom 05. Mai 2023 – 27 U 1464/23, Rdn. 15; OLG München, Hinweisbeschluss vom 18. April 2023 – 3 U 3704/22, BeckRS 2023, 8581; OLG Frankfurt, Urteil vom 22. September 2022 – 4 U 230/20- Rdn. 39; OLG Frankfurt, Urteil vom 10. November 2022 – 16 U 53/21, Rdn. 89; OLG München, Beschluss vom 12. Oktober 2022 – 27 U 5002/22, zitiert nach juris; OLG Hamm, Beschluss vom 4. August 2022 – 21 U 106/21 –, juris, Rdn. 12; OLG Hamm, Urteil vom 24. Juni 2022 – I-30 U 90/21 –, zitiert nach juris; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 17. April 2023 – 12 U 42/22 –, juris; OLG Schleswig, Beschluss vom 18. Juli 2022 – 7 U 198/21, BeckRS 2022, 18482; OLG Dresden, Urteil vom 22. Dezember 2022 – 4 U 1415/22, Rdn. 38, zitiert nach juris; Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 20. April 2023 – 1 U 1472/22 –, zitiert nach juris).
Ob die (hypothetische) Auskunft der zuständigen Aufsichts- und Erlaubnisbehörde als Grundlage für einen unvermeidbaren Verbotsirrtum dann entfällt, wenn sie – für den Betroffenen erkennbar - offensichtlich unzutreffend ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 1952. 1 -StR 850/51, BGHSt 2, 188, 193; BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 – VI ZR 263/17, Rdn. 33), braucht der Senat im Streitfall nicht zu entscheiden. Dass eine hypothetische Auskunft des KBA bezogen auf die Zulässigkeit des Thermofensters erkennbar vordergründig und mangelhaft gewesen wäre oder nach dem Willen der Beklagten lediglich eine "Feigenblattfunktion" hätte erfüllen sollen, kann nämlich im Streitfall nicht festgestellt werden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 - VI ZR 266/16, NJW 2017, 2463 Rn. 30 m. w. N.; BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 – VI ZR 263/17, Rdn. 33).
Daran ändert sich nichts dadurch, dass das Kraftfahrtbundesamt später mit Bescheid vom 02. Dezember 2021 die Installation des Software-Update als verpflichtend angeordnet hat, weil die Beklagte bzw. die O. A. GmbH keine hinreichend stichhaltige Begründung dazu habe liefern können, warum die ursprüngliche Parametrierung des Emissionskontrollsystems zum Schutze des Motors vor Beschädigung oder Unfall und zur Gewährleistung des sicheren Fahrbetriebs tatsächlich notwendig gewesen sei. Denn eine solche im Nachhinein - wohl auch mit Rücksicht auf die neuere Rechtsprechung des EuGH angestoßene - Anordnung ist ersichtlich ohne jede Relevanz dafür, wie die hypothetische Antwort auf eine hypothetisch, zurückliegend vorgenommene Anfrage im maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs ausgefallen wäre (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 23. März 2023 – 7 U 113/22, BeckRS 2023, 4904, Rdn. 16; OLG München, Beschluss vom 31. März 2023 – 27 U 6731/22, BeckRS 2023, 6956, Rdn. 28; OLG Frankfurt, Urteil vom 22. September 2022 – 4 U 230/20, Rdn. 39; OLG Stuttgart, Urteil vom 21. Dezember 2022 – 23 U 492/21, Rdn. 53, zitiert nach juris).
Für die Feststellung, ob die Beklagte fahrlässig gehandelt hat, kommt es allein auf die Sachlage beim Erwerb des Fahrzeugs an und dementsprechend nicht darauf, ob die Rechtsauffassung zur Zulässigkeit von Thermofenstern durch die jüngere Rechtsprechung des EuGH (Urteile vom 17. Dezember 2020, C-693/18 und vom 14. Juli 2022, C-134/20) in Frage gestellt wird, da zu dem für eine etwaige Schädigung des Klägers maßgebenden Zeitpunkt, als dieser den Pkw erworben hat, es noch keine Rechtsprechung des EuGH gab, aus der sich Zweifel an einer Zulässigkeit von Thermofenstern hätten ergeben können (vgl. ebenso: OLG Frankfurt, Urteil vom 22. September 2022 – 4 U 230/20 – Rdn. 39; OLG Stuttgart, Urteil vom 21. Dezember 2022 – 23 U 492/21, Rdn. 53 zitiert nach juris; Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 06. Dezember 2022 – 7 U 1357/21, Rdn. 46).
Die Beklagte hat die aus einer objektiven Schutzgesetzverletzung resultierende Verschuldensvermutung nach alledem auszuräumen vermocht und sich als Fahrzeugherstellerin von einem Fahrlässigkeitsschuldvorwurf entlastet, so dass sie auch nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht haftet.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision an den Bundesgerichtshof ist nicht zuzulassen, da der Rechtsache weder grundsätzliche Bedeutung beizumessen ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Klärungsbedürftige Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit einer Inanspruchnahme der Beklagten als Fahrzeugherstellerin aus §§ 826, 31 BGB oder im Hinblick auf eine Haftung aus einer Schutzgesetzverletzung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ergeben, hat der Bundesgerichtshof in den Urteilen vom 26. Juni 2023 zu den Rechtssachen VIa ZR 335/21, Via ZR 533/21 und VIa ZR 1031/21 zwischenzeitlich grundsätzlich entschieden. Einen von der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts abweichenden Rechtssatz, der die Überprüfung durch das Revisionsgericht gebieten würde, stellt der Senat mit der vorliegenden Entscheidung nicht auf.
Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes für das Berufungsverfahren ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1 S 1, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO.
Sonstiger Langtext
Berichtigungsbeschluss vom 21.11.2023
Der Tatbestand des am 15. September 2023 verkündeten Urteils des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg wird gemäß § 320 ZPO wie folgt berichtigt:
Auf Seite 7 des Urteils muss es zum streitigen Beklagtenvorbringen richtigerweise heißen:
„Der NOx-Speicherkatalysator sei innerhalb eines Temperaturbereichs von minus 11° Celsius bis plus 33,5° Celsius vollumfänglich aktiv“.
Der zulässige, insbesondere form- und fristgerecht nach § 320 Abs. 2 ZPO gestellte Antrag der Beklagten auf Berichtigung des Tatbestandes ist auch in der Sache gerechtfertigt. Denn der Urteilstatbestand gibt das streitige Beklagtenvorbringen zum Temperaturbereich des aktiven Speicherkatalysators nicht zutreffend wider und weist insoweit einen nach § 320 ZPO berichtigungsfähigen Fehler auf.
Da Richter am Landgericht ... dem Spruchkörper seit dem 1. Oktober 2023 nicht mehr angehört. Ist er an der Entscheidung über die Berichtigung des Urteilstatbestandes verhindert (§ 320 Abs. 3 S. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 546, 513 ZPO
§§ 6, 27 EG-FGV
§§ 826, 31 BGB oder im Hinblick auf eine Haftung
§ 826 BGB
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 263 StGB
§ 27 EG-FGV
§ 263 ZPO
§ 533 ZPO
§ 264 ZPO
§ 17 StGB
§ 276 BGB
§ 3 ZPO
§ 320 ZPO
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 24 Abs. 1 S. 1 und S. 2 VwVfG
§ 27 Abs. 1 EG-FVG
§ 264 Nr. 2 oder 3 ZPO
§ 823 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 24 Abs. 1 VwVfG
§ 2 Abs. 1 EG-FGV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 320 Abs. 2 ZPO
§ 320 Abs. 3 S. 2 ZPO
§ 6 Abs. 1, __________________ in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung
§ 6 Abs. 1, __________________ und Art. 5 Abs. 2 der Verordnung
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 der VO
Art. 5 Abs. 2 der VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2020, 1179
ZIP 2020, 1715
ZIP 2021, 297
NJW 2020, 1962
WM 2021, 2108
NVwZ 2017, 265
BGHZ 225, 316
BGHZ 158, 295, 305
VersR 2006, 1361, 1362
ZIP 2007, 718, 721
BGHZ 158, 295, 307
NJW 2023, 1111
NJW 2023, 2259
NJW 2023, 1111, 1116
NJW 2021, 1216
BGHSt 2, 188, 193
VII ZR 126/21
10 O 899/22
VII ZR 190/20
VI ZR 252/19
VI ZR 5/20
VI ZR 244/20
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VI ZR 1180/20
VI ZR 276/20
VI ZR 128/20
VII ZR 2/21
III ZR 200/20
III ZR 202/20
VI ZR 889/19
VII ZR 72/21
VII ZR 179/21
5 VO 715/20
VI ZR 433/19 R
VII ZR 70/21
VII ZR 190/20 R
16 U 260/20
VII ZR 266/20
27 U 5002/22
2 VO (EG) 715/20
4 U 154/21
22 U 253/20
24 U 115/22
8 U 82/21
VI ZR 252/19 R
VI ZR 5/20 R
VII ZR 1279/21
VII ZR 391/21
III ZR 87/21 R
VII ZR 733/21
VII ZR 656/21
VII ZR 138/04
XI ZR 56/06
IX ZR 160/09
VI ZR 266/16
VI ZR 166/11
VI ZR 266/16 R
VI ZR 263/17
VI ZR 424/16
3 U 279/22
4 U 230/20
16 U 53/21
27 U 1464/23
21 U 106/21
23 U 492/21
4 U 1415/22
III ZR 205/20
3 VO (EG) 692/20
1 U 35/23
3 U 3704/22
7 U 1357/21
34 U 2099/23
6 U 1270/22
3 U 48/23
30 U 90/21
12 U 42/22
7 U 198/21
1 U 1472/22
7 U 113/22
27 U 6731/22