Verwaltungsgericht Ansbach (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-03-14, Aktenzeichen AN 16 E 24.157

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Aufwendungen selbst.
3. Der Streitwert wird auf 24.234,66 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt die Untersagung der Beförderung des Beigeladenen auf die ausgeschriebene Stelle „Außenstellenleiterin/Außenstellenleiter der Außenstelle … (hausintern GA 65x00)“ im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes.
Der Antragsteller ist Bundesbeamter auf Lebenszeit im Dienste der Antragsgegnerin und als Regierungsdirektor (A 15 BBesO) auf der Stelle Sachbereichsleiter 4 bei der Außenstelle … des Eisenbahn-Bundesamtes tätig.
Der Beigeladene ist Bundesbeamter auf Lebenszeit im Dienst der Antragsgegnerin und als Oberregierungsrat (A 14 BBesO) auf der Stelle Sachbereichsleiter 1 bei der Außenstelle … des Eisenbahn-Bundesamtes tätig.
Unter dem 20. Juni 2022 wurde der Antragsteller für den Zeitraum 1. Januar 2020 bis 31. Dezember 2021 dienstlich beurteilt. Der Beurteilung lag das Statusamtsprofil A 15 zugrunde. In den einzelnen Kriterien erhielt der Antragsteller durchweg die Beurteilungen „AB“ oder „B“. Das Gesamturteil wurde auf „B“ festgesetzt. In der Begründung wurde u.a. ausgeführt, dass der Antragsteller eine souveräne und erfahrene Führungskraft sei.
Ebenfalls unter dem 20. Juni 2022 wurde der Beigeladene für den Zeitraum 1. Januar 2020 bis 31. Dezember 2021 dienstlich beurteilt. Der Beurteilung wurde das Statusamtsprofil A 14 zugrunde gelegt. In den Einzelkriterien erhielt der Beigeladene durchweg die Beurteilungen „A“ oder „AA“. Das Gesamturteil wurde mit „A“ festgesetzt. Das Führungsverhalten wurde nicht beurteilt.
Im Beurteilungssystem des Eisenbahn-Bundesamtes stellt „AA“ die beste Bewertung dar, es folgen die Bewertungen „A“, „AB“, „B“, „BC“ und „C“.
Unter dem 21. November 2023 schrieb die Antragsgegnerin die Stelle „Außenstellenleiterin/Außenstellenleiter der Außenstelle … (hausintern GA 65x00)“ aus.
Die Außenstellenleiterin/der Außenstellenleiter sei gemäß Ausschreibung insbesondere für die Aufgaben örtliche Repräsentation des Eisenbahn-Bundesamtes, sachbereichsübergreifende Koordinationstätigkeiten, Zusammenarbeit mit der örtlichen Personalvertretung, der Vertrauensfrau der Außenstelle sowie der Gleichstellungsbeauftragten und für die Hausherrenfunktion zuständig. Unbedingt sollten mitgebracht werden eine abgeschlossene wissenschaftliche Hochschulausbildung oder eine Laufbahnbefähigung für den höheren technischen oder nichttechnischen Verwaltungsdienst in der Bundesverwaltung. Die Stellenausschreibung enthielt zudem eine Auflistung von Kenntnissen und Fähigkeiten, die „wünschenswert“ wären. Darüber hinaus führt die Stellenausschreibung aus, dass von der Leiterin bzw. von dem Leiter zusätzlich folgende Führungsfähigkeiten erwartet würden: Freude am Umgang mit Menschen unterschiedlicher Prägung sowie vorausschauend und analytisch handelnd, pragmatisch in der Umsetzung. Laut Stellenausschreibung ist der Dienstposten nach A 16 BBesO bzw. E15 TVöD bewertet.
Mit E-Mail vom 13. Dezember 2023 an die Auswahlkommission führt der Sachbearbeiter aus dem Bereich Personalgewinnung … aus, dass sich drei Bewerber auf die Stelle der Außenstellenleitung … beworben hätten. Der Bewerber … aus der Statusamtsgruppe A 15 habe seine Bewerbung im Laufe des Verfahrens wieder zurückgezogen. Die beiden anderen Bewerber, der Beigeladene sowie der Antragsteller, hätten daher anhand ihrer vorgelegten Regelbeurteilungen verglichen werden müssen. Der Beigeladene sei Oberregierungsrat und habe die Laufbahnbefähigung für den höheren nichttechnischen Verwaltungsdienst in der Bundesverwaltung; als Sachbereichsleiter 1 der Außenstelle … erfülle er die Voraussetzung des Innehabens einer Leitungsfunktion eines Sachbereiches innerhalb der Außenstelle … Der Beigeladene habe in der Vergleichsgruppe A 14 in seiner Regelbeurteilung die Gesamtnote „A“ erhalten. Der Antragsteller sei Regierungsdirektor und Sachbereichsleiter 4 der Außenstelle … Auch er besitze die Laufbahnbefähigung für den höheren nichttechnischen Verwaltungsdienst in der Bundesverwaltung. Seine Regelbeurteilung entspreche der Gesamtnote „B“ in der Vergleichsgruppe A 15.
Demnach scheide im direkten Vergleich der Gesamtnoten der aktuellen Regelbeurteilungen der beiden Bewerber der Antragsteller im weiteren Verfahren gegenüber dem Beigeladenen aus. Der Beigeladene liege mit der Gesamtnote „A“ gegenüber dem Antragsteller mit der Gesamtnote „B“ zwei Noten vor diesem. Da die Beiden jedoch in unterschiedlichen Vergleichsgruppen beurteilt seien, müssten die Gesamtnoten auf ein einheitliches Niveau gebracht werden, wodurch die Note „A“ des Beigeladenen abgesenkt werde auf eine Note schlechter, um vergleichbar zu sein mit der Note in der Vergleichsgruppe A 15. Nach dem Angleichen der Gesamtnote habe der Beigeladene mit einem heruntergerechneten „AB“ in der Gesamtnote auf Vergleichsniveau A 15 immer noch eine Note Vorsprung vor dem Antragsteller mit der Gesamtnote „B“ in der Vergleichsgruppe A 15. Demnach könne auf Vorstellungsgespräche verzichtet werden. Im Ergebnis sei daher die Stelle dem Beigeladenen zu übertragen.
Unter dem 20. Dezember 2023 teilte der Präsident des Eisenbahn-Bundesamtes dem Bundesministerium für Digitales und Verkehr mit, dass er beabsichtige, den ausgeschriebenen streitgegenständlichen Dienstposten dem Beigeladenen zu übertragen.
Auf das Schreiben wird Bezug genommen.
Unter dem 11. Januar 2024 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass dessen Bewerbung sich nicht habe durchsetzen können und daher bei der weiteren Auswahl nicht mehr berücksichtigt werde.
Über den hiergegen gerichteten Widerspruch des Antragstellers vom 15. Januar 2024 hat die Antragsgegnerin bislang nicht entschieden.
Mit Schriftsatz vom 19. Januar 2024, eingegangen bei Gericht am 22. Januar 2024, stellte der Antragsteller den vorliegenden Antrag nach § 123 VwGO. Zudem erhob der Antragsteller Klage (Az.: AN 16 K 24.158).
Zur Begründung trägt der Antragsteller im Wesentlichen vor, dass er im Beurteilungszeitraum Regierungsdirektor und Führungskraft als Sachbereichsleiter 4 für die Außenstellen … und … tätig gewesen sei. Der Beigeladene sei im Beurteilungszeitraum als Oberregierungsrat für Planfeststellungsverfahren ohne jegliche Führungsverantwortung tätig gewesen. Das Anforderungsprofil in der Ausschreibung setze besonders hohe Maßstäbe hinsichtlich Führungskraft und Erfahrung. Die Beurteilungen bzw. die den Beurteilungen zugrundeliegenden Aufgaben seien nicht vergleichbar. Erst im August 2023 sei dem Beigeladenen der Sachbereich 1 und damit eine Führungsaufgabe übertragen worden. Der Beigeladene habe zudem auf Grund der fehlenden Führungserfahrung im August 2023 eine auf ein Jahr verlängerte Probezeit als Sachbereichsleiter 1 erhalten, die erst im Juli 2024 ablaufe. Die unterschiedlichen Anforderungen ließen sich auch nicht durch Absenkung von Noten ausgleichen. Nach der Ausschreibung seien zwar alle Sachbereichsleiter bewerbungsberechtigt, es sei jedoch noch nicht abschließend festgestellt, ob der Beigeladene die Probezeit erfolgreich absolviere. Aufgrund der Abwesenheit des bisherigen Außenstellenleiters … habe der Antragsteller seit Juli 2023 die Aufgaben des Außenstellenleiters zusätzlich zu seinen Sachbereichsleiteraufgaben wahrgenommen.
Der Antragsteller beantragt die vorläufige Untersagung, dass die Antragsgegnerin die ausgeschriebene Stelle A 16 BBesO Außenstellenleiterin/Außenstellenleiter der Außenstelle … mit dem Beigeladenen besetzt.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Erwiderung führt die Antragsgegnerin im Wesentlichen aus, dass Beurteilungen auch dann vergleichbar seien, wenn sie nicht das gleiche Statusamt beträfen und der Bewerber mit dem niedrigeren Statusamt hinsichtlich seines Führungsverhaltens nicht beurteilt sei. Auch nach Absenkung des Gesamturteils des Beigeladenen von der Note „A“ auf „AB“ sei die Beurteilung immer noch um eine Note besser als das Gesamturteil „B“ des Antragstellers. Ein Führungsverhalten des Beigeladenen habe im Beurteilungszeitraum nicht beurteilt werden können, da der Beigeladene keine Führungsposition innegehabt hätte. Dies schließe jedoch einen Vergleich der Gesamturteile nicht aus. Auf die Beurteilung des Führungsverhaltens sei es für die Besetzung der Außenstellenleitung nicht entscheidend angekommen. Es würden Fähigkeiten, die sich in den führungsbezogenen Beurteilungsmerkmalen widerspiegelten, im Ausschreibungstext nicht als besondere Anforderung genannt. Dies hänge damit zusammen, dass die Außenstellenleitung keine Führungsverantwortung gegenüber den Sachbereichsleitern der Außenstelle habe. Weisungsbefugnis bestehe nur in Bezug auf die Hausherrenfunktion sowie die Angelegenheiten des zentralen Dienstes. Der zentrale Dienst in der Außenstelle übernehme im Wesentlichen Aufgaben der Hausverwaltung, der Personalverwaltung, der Dienstkraftfahrzeugverwaltung, der Poststelle und Sekretariatsdienste für die Außenstellenleitung. An den Standorten … und … seien derzeit neun Personen im zentralen Dienst beschäftigt. Der Dienstposten der Außenstellenleitung enthalte zu 35 Prozent Aufgaben der Außenstellenleitung und zu 65 Prozent Aufgaben der Sachbereichsleitung. Für die Übernahme einer Sachbereichsleitung würden Führungsfähigkeiten bereits vorausgesetzt. Sie seien für die Übernahme einer Außenstellenleitung aber nicht in gleicher Weise relevant.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die beigezogene Behördenakte sowie die Gerichtsakte.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag war abzulehnen, da er unbegründet ist.
Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers gemäß Art. 33 Abs. 2 GG ist nicht ersichtlich.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung). Dabei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft zu machen. Die Glaubhaftmachung setzt voraus, dass die begehrte einstweilige Anordnung geeignet und notwendig ist, den auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch einen endgültigen Rechtsverlust zu seinem Nachteil abzuwenden.
Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, mithin seine Auswahl als möglich erscheint. Dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch bei einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen ebenfalls nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren genügt (vgl. BVerfG, B.v. 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13 – juris; BVerwG, B.v. 22.11.2012 – 2 VR 5.12 – juris Rn. 22; BayVGH, B.v. 3.6.2015 – 6 ZB 14.312 – juris Rn. 10 m.w.N.).
1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, da die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen endgültig besetzt werden soll. Diese Stelle stellt für den Antragsteller und den Beigeladenen ein höherwertiges Statusamt dar. Unabhängig davon, ob das entsprechende statusrechtliche Amt gleichzeitig mit der Übertragung der streitgegenständlichen Stelle übertragen wird oder ob die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung schafft (BVerwG, B.v. 21.12.2016 – 2 VR 1.16 – juris Rn. 12 f.), liegt ein Anordnungsgrund vor, sodass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt (BayVGH, B.v. 4.2.2015 – 6 CE 14.2477 – juris Rn. 11 m.w.N.).
2. Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft machen können. Denn gemessen an den für eine Auswahlentscheidung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG geltenden Maßgaben (vgl. BayVGH, B.v. 20.4.2016 – 6 CE 16.331 – juris) lässt die streitgegenständliche Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin hinsichtlich des Beigeladenen keine Rechtsfehler zum Nachteil des Antragstellers erkennen. Sie wurde auf der Grundlage von aussagekräftigen, d.h. aktuellen und hinreichend differenzierten dienstlichen Beurteilungen vorgenommen. Diese dienstlichen Beurteilungen, die in unterschiedlichen Statusämtern erfolgten, wurden zudem in rechtmäßiger Weise vergleichbar gemacht.
Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Das in Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 Satz 1 BBG statuierte Leistungsprinzip, welches für sämtliche Ernennungen gilt, dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes und vermittelt zum anderen Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Art. 33 Abs. 2 GG begründet einen Anspruch des Bewerbers, dass über seine Bewerbung in fehlerfreier Weise entschieden und sie nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (vgl. BVerwG, U.v. 17.8.2005 – 2 C 37.04 – juris Rn. 18 m.w.N.). Wird dieses subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens; der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B.v. 2.10.2007 – 2 BvR 2457/04 – juris Rn. 11 m.w.N.).
Die Prognoseentscheidung über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung erfolgt in der Auslegung und Anwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe, bei denen dem Dienstherrn ein gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Beurteilungsspielraum zusteht. Das Gericht kann nur überprüfen, ob der Dienstherr die Begriffe Eignung, Befähigung und fachliche Leistung verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Tatbestand ausgegangen ist, ob er das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat (BVerwG, U.v. 13.5.1965 – II C 146.62 – juris Rn. 40; BVerfG, B.v. 20.9. 2016 – 2 BvR 2453/15 – juris Rn. 18).
Vorliegend hat die Antragsgegnerin aufgrund eines rechtmäßigen Auswahlvermerks (nachfolgend Ziff. 2.1) den Beigeladenen zu Recht in das streitgegenständliche Auswahlverfahren einbezogen (nachfolgend Ziff. 2.2.). Sie hat in rechtmäßiger Weise die nicht zu rügenden Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen (nachfolgend Ziff. 2.3) einer Vergleichbarkeit zugeführt und in nicht zu beanstandender Weise aufgrund der vergleichbaren Gesamturteile den Beigeladenen ausgewählt (nachfolgend Ziff. 2.4).
2.1 Die Antragsgegnerin hat vorliegend einen den Vorgaben von Gesetz und Rechtsprechung entsprechenden, insbesondere formell rechtmäßigen Auswahlvermerk gefasst.
Aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG ergibt sich zunächst die Pflicht des Dienstherrn, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen und so eine Auswahlentscheidung transparent zu machen (BayVGH, B.v. 9.5.2014 – 3 CE 14.286 – juris Rn. 21). Nur die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen stellt sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; zugleich wird der unterlegene Mitbewerber, der sich Kenntnis über die entscheidenden Erwägungen ggf. durch Akteneinsicht verschaffen kann, in die Lage versetzt, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Bewerbungsverfahrensanspruch bestehen. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (BayVGH, B.v. 8.2.2018 – 3 CE 17.2304 – juris Rn. 4 unter Verweis auf Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, Anhang 5 Rn. 2; BVerfG, B.v. 9.7.2007 – 2 BvR 206/07 – juris Rn. 22; BVerwG, B.v. 16.12.2008 – 1 WB 19/08 – juris Rn. 35). Die schriftliche Dokumentation ist damit die verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. BVerfG, B.v. 9.7.2017 – 2 BvR 206/07 – juris Rn. 20 bis 22). Durch die Möglichkeit des Nachschiebens der Auswahlerwägungen im gerichtlichen Verfahren wäre dagegen der gerichtliche Rechtsschutz des Betroffenen unzumutbar erschwert (BVerfG, B.v. 9.7.2007 – 2 BvR 206/07 – juris; BayVGH, B.v. 19.2.2015 – 2 CE 15.130 – juris Rn. 22).
Vorliegend fehlt es zwar insoweit an einem eigenständigen Dokument, das den Antragsteller und den Beigeladenen hinsichtlich der für eine Konkurrentensituation maßgeblichen Kriterien gegenüberstellt und diese, wie es in der Praxis üblich ist, tabellarisch aufschlüsselt. Ein Auswahlvermerk ist insoweit jedoch in der E-Mail an die Auswahlkommission vom 13. Dezember 2023 bzw. in dem Schreiben des Präsidenten des Eisenbahn-Bundesamtes an das Bundesministerium vom 20. Dezember 2023 zu sehen, mit der die Dokumentationspflicht erfüllt ist (vgl. auch BVerwG, B.v. 18.11.2022 – 1 W-VR 20.22 – juris Rn. 28).
Der maßgebliche Inhalt eines Auswahlvermerks und damit dessen formelle Richtigkeit hat sich an den Maßstäben zu orientieren, die für die konkrete, im Einzelfall zu treffende Entscheidung materiell erheblich sind. Sofern, wie vorliegend, eine Auswahlentscheidung allein anhand des Gesamturteils der entscheidungserheblichen Beurteilungen der beiden Mitbewerber getroffen wird, so sind in dem Auswahlvermerk auch nur insoweit entsprechende Erwägungen vor dem Hintergrund der von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze aufzunehmen. Ob das Abstellen auf die Gesamturteile ausreichend und rechtmäßig ist, ist keine Frage der formellen Rechtmäßigkeit des Auswahlvermerks, sondern betrifft die materielle Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung selbst.
Damit ist vorliegend in Bezug auf die formelle Rechtmäßigkeit des Auswahlvermerks nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin in der besagten E-Mail bzw. dem Schreiben des Präsidenten des Eisenbahn-Bundesamtes hinsichtlich der Auswahl des Beigeladenen allein auf das Gesamturteil der Beurteilungen abstellt und eine weitere Binnendifferenzierung nach Einzelkriterien, insbesondere des Kriteriums Führungsverantwortung, nicht mehr vornimmt.
Dem Sinn und Zweck des Auswahlvermerks, dem unterlegenen Bewerber die Überprüfung zu ermöglichen, Rechtsmittel gegen die Auswahlentscheidung einzulegen, sowie ein angerufenes Gericht in die Lage zu versetzen, die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung zu bewerten, hat die Antragsgegnerin vorliegend genüge getan, als aus den benannten Dokumenten die für die Antragsgegnerin maßgeblichen Erwägungen bei ihrer Auswahlentscheidung hervorgehen. Sie hat klar zum Ausdruck gebracht, dass die Beurteilungsnote des Beigeladenen aufgrund der unterschiedlichen Statusämter herabzusetzen war und dass auch hiernach noch ein Bewertungsvorsprung des Beigeladenen vor dem Antragsteller bestünde.
Der Antragsteller konnte – und hat dies auch vorliegend getan – mittels Akteneinsicht Einblick in diese maßgeblichen Erwägungen nehmen. Damit hat sich der Zweck eines Auswahlvermerks erfüllt.
2.2 Die Antragsgegnerin hat den Beigeladenen zu Recht in das streitgegenständliche Auswahlverfahren einbezogen. Eine Einbeziehung scheitert insbesondere nicht daran, dass der Beigeladene in der maßgeblichen Beurteilung nicht im Kriterium „Führungsverhalten“ beurteilt wurde, da insoweit Führungsverantwortung in der Ausschreibung nicht als konstitutives, ausschließendes Merkmal definiert wurde; dies konnte die Antragsgegnerin aufgrund ihres Organisationsermessens auch in rechtmäßiger Weise verfügen (nachfolgend Ziff. 2.2.1). Eine Einbeziehung scheitert auch nicht an dem Umstand, dass sich der Beigeladene zum maßgeblichen Zeitpunkt gegebenenfalls in einer Erprobungszeit oder einem Führungsamt auf Probe befunden hat (nachfolgend Ziff. 2.2.2).
2.2.1 Die Antragsgegnerin hat das Merkmal „Führungsverantwortung“ in der streitgegenständlichen Ausschreibung nicht als konstitutives Merkmal ausgeprägt; Führungserfahrung ist damit keine zwingende Voraussetzung, um in das Bewerbungsverfahren einbezogen zu werden (nachfolgend lit.a)). Die Antragsgegnerin konnte im vorliegenden Fall rechtmäßig die konstitutiven Merkmale im Rahmen ihres Organisationsermessens entsprechend festlegen (nachfolgend lit. b)).
a) Führungsverantwortung, Führungserfahrung oder Führungsverhalten musste der Beigeladene vorliegend insoweit im Rahmen der zu vergleichenden Beurteilungen nicht vorweisen, als die Antragsgegnerin diese Kriterien nicht als konstitutive Merkmale in der streitgegenständlichen Ausschreibung ausgeprägt hat.
Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Dienstpostens voraussichtlich gewachsen ist. Die Ermittlung des gemessen an den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung am besten geeigneten Bewerbers hat stets in Bezug auf das konkret angestrebte Amt zu erfolgen. Maßgeblich ist insoweit der Aufgabenbereich des Amtes, auf den bezogen die Bewerber untereinander zu vergleichen sind und anhand dessen die Auswahlentscheidung vorzunehmen ist. Die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung können vom Dienstherrn in Bezug auf den Aufgabenbereich eines konkreten Amtes durch Festlegung eines Anforderungsprofils im Vorfeld der Auswahlentscheidung konkretisiert werden, wobei der Dienstherr im Rahmen seines (weiten) organisatorischen Ermessens bestimmt, welche Eignungsvoraussetzungen der zukünftige Amtsinhaber erfüllen muss (BVerfG, B. v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – BayVBl. 2011, 268 = NVwZ 2011, 746; BayVGH, B. v. 18.6.2012 – 3 CE 12.675 – BayVGHE 65, 107 = BayVBl 2013, 335).
Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest. Erfüllt ein Bewerber auch nur eines der vom Dienstherrn als zwingend vorausgesetzten Qualifikationsmerkmale nicht (sog. konstitutives oder besonderes Anforderungsprofil), so bleibt seine Bewerbung unberücksichtigt, unabhängig davon, wie er beurteilt worden ist. Erst wenn mehrere Bewerber sämtlichen Anforderungskriterien gerecht werden, haben – in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene – Abstufungen der Qualifikation Bedeutung (BVerwG, U. v. 16.8.2001 – 2 A 3.00 – BVerwGE 115, 58 = BayVBl 2002, 500; BayVGH, B. v. 18.6.2012 a. a. O.; vgl. insgesamt BayVGH, B.v. 10.9.2013 – 3 CE 13.1592 – juris Rn. 29 f.).
Hinsichtlich der fachlichen, persönlichen und gegebenenfalls sonstigen Anforderungen, die eine Stelle an den Stelleninhaber stellt und die gemeinhin zusammengefasst als „Anforderungsprofil“ umschrieben werden, ist zwischen konstitutiven und deskriptiven Bestandteilen dieses Anforderungsprofils zu differenzieren. Dabei führt allein die Nichterfüllung eines (zulässigerweise aufgestellten) konstitutiven Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der eigentlichen Auswahlerwägungen, also eines näheren Vergleichs der Bewerber anhand der Kriterien der Bestenauslese, notwendig zum Ausscheiden aus dem Bewerberfeld (vgl. OVG NRW, U. v. 26.3.2007 – 1 A 2117/05 – juris). Der Bewerbungsverfahrensanspruch des betroffenen Bewerbers und die diesem regelmäßig korrespondierende Verpflichtung des Dienstherrn, die Auswahl nach dem Prinzip der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) vorzunehmen, werden durch diesen sich aus dem Organisationsrecht des Dienstherrn ergebenden Rahmen grundsätzlich begrenzt, solange das Instrument der Festlegung des Anforderungsprofils nicht gezielt zur Umgehung der Bestenauslese „missbraucht“ wird.
Die deskriptiven – oder auch allgemeinen – Anforderungsprofile informieren den möglichen Bewerber über den Dienstposten und die auf ihn zukommenden Aufgaben. Ihrer bedarf es häufig nicht unbedingt, denn vielfach ergibt sich das beschreibende oder auch allgemeine Anforderungsprofil ohne weiteres aus dem angestrebten Statusamt (BayVGH, B. v. 16.9.2011 – 3 CE 11.1132 – juris; B. v. 25.5.2011 – 3 CE 11.605 – BayVBl. 2011, 565; VGH BW, B. v. 7.12.2010 – 4 S 2057/10 – NVwZ-RR 2011, 290).
Demgegenüber weist ein Anforderungsprofil konstitutive und damit zwingende Merkmale auf, wenn diese anhand objektiv überprüfbarer Kriterien, also insbesondere ohne gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn, als tatsächlich gegeben letztlich eindeutig und unschwer festzustellen sind (VGH BW, a. a. O.) und die deshalb im Falle ihrer Nichterfüllung einen vernünftigen potentiellen Kandidaten davon abhalten, sich auf die Stelle oder Funktion zu bewerben. Das konstitutive Anforderungsprofil zeichnet sich dadurch aus, dass es für die Bestenauslese einen ganz neuen, von den dienstlichen Beurteilungen jedenfalls vom Ausgangspunkt her abgekoppelten Maßstab enthält (BayVGH, B. v. 18.6.2012 – 3 CE 12.675 – juris). Bei diesem konstitutiven Anforderungsprofil einerseits und den dienstlichen Beurteilungen andererseits handelt es sich vom Ansatz her um unterschiedliche Modelle und Maßstäbe für die Auswahl nach dem Leistungsprinzip. Lässt die Formulierung einer Anforderung hingegen einem potentiellen Bewerber auch bei ihrer Nichterfüllung noch Aussicht auf Erfolg, weil sie entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen muss oder sich etwa erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließt (typisch: in einer dienstlichen Beurteilung), erweist sich diese Anforderung nicht als konstitutiv (BayVGH, B. v. 25.5.2011 – 3 CE 11.605 – BayVBl. 2011, 565; VGH BW, B. v. 7.12.2010 – 4 S 2057/10 – NVwZ-RR 2011, 290; VG München, B. v. 21.5.2013 – M 5 E 13.1172 – juris; vgl. insgesamt VG München, B.v.8.7.2013 – M 5 E 13.2664 – juris).
Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin zunächst klar sowie ohne Wertungsspielräume und damit konstitutiv definiert, dass nur Beamtinnen und Beamte des höheren technischen oder nichttechnischen Verwaltungsdienstes der Besoldungsgruppen A14 und A15, die bereits die Leitung eines Sachbereichs der Außenstelle … oder … oder die Leitung des Sachbereichs 6 innehaben, bewerbungsberechtigt sind. Vergleichbares gilt für Tarifbeschäftigte. Zwingende Voraussetzung ist zudem, wie sich bereits den einleitenden Worten der Ausschreibung entnehmen lässt („Unbedingt sollten Sie mitbringen“) eine abgeschlossene wissenschaftliche Hochschulausbildung als Ingenieur /-in oder als Naturwissenschaftler /-in oder als Volljurist /-in (zweite juristische Staatsprüfung) oder vergleichbar, oder eine Laufbahnbefähigung für den höheren technischen oder nichttechnischen Verwaltungsdienst in der Bundesverwaltung.
Die weiteren aufgezählten Fähigkeiten sind vorliegend als deskriptiv ausgestaltet. Sie informieren über die Fähigkeiten, die im Rahmen des angestrebten Dienstpostens von Vorteil sind, beispielsweise zum Eisenbahnwesen. Ob sie beim Bewerber ausgeprägt sind, lässt sich nicht im Sinne der genannten Rechtslage objektiv oder ohne Wertungsspielräume des Dienstherrn überprüfen. Vielmehr sind dies gerade Fähigkeiten, wie sie typischerweise auch in die Leistungsbewertungen von Beurteilungen einfließen, beispielsweise Informations- oder Kommunikationsfähigkeit. Diese Einschätzung wird auch durch den Wortlaut der Überschrift gefestigt, unter der diese genannten deskriptiven Fähigkeiten aufgezählt werden: „Das wäre wünschenswert“. Damit stellt der Dienstherr klar, dass das Vorliegen dieser Fähigkeit im Rahmen einer Binnendifferenzierung von Vorteil für einen Bewerber sein kann, deren fehlendes Vorliegen jedoch zu keinem Ausschluss aus dem Bewerbungsverfahren führt. Dass bereits ein Teil der genannten deskriptiven, nicht zwingenden Merkmale bei den Bewerbern vorhanden ist, hat der Dienstherr vorliegend bereits dadurch sichergestellt, dass bewerbungsberechtigt nur Personen sind, die bereits eine Sachbereichsleitung innegehabt haben.
Soweit in der streitgegenständlichen Ausschreibung Merkmale der Führung angesprochen sind, hat der Dienstherr diese so ausgeschrieben, dass er folgende Führungsfähigkeiten von den Bewerbern erwartet: Freude am Umgang mit Menschen unterschiedlicher Prägung sowie vorausschauend und analytisch handelnd, pragmatisch in der Umsetzung. Diese Merkmale sind nach der Rechtslage daher deskriptiv ausgestaltet. Sie stehen ebenfalls unter dem Wortlaut „Das wäre wünschenswert“. Wenngleich sie vom Bewerber „erwartet“ werden, können diese Merkmale nicht objektiv sowie greifbar und ohne Spielraum des Dienstherrn bewertet werden. Vielmehr sind sie in ihrem Wesen vergleichbar den anderen aufgezählten, wünschenswerten Merkmalen wie Kommunikationsfähigkeit oder die Fähigkeit, Konflikte zu erkennen und Konfliktprozesse zu gestalten. Die Antragsgegnerin hat in der Ausschreibung gerade nicht den Wortlaut oder auch nur eine Umschreibung der Beurteilungsmerkmale zum Führungsverhalten, wie sie in den Beurteilungen niedergelegt sind, verwendet. Das Führungsverhalten in den Beurteilungen umfasst die Merkmale „Beurteilungskompetenz“, mithin die Fähigkeit, Mitarbeiter richtig einzuschätzen; zudem die „Kooperative Führung“, mithin die Fähigkeit, einen vertrauensvollen Umgang zu gestalten, Ziele zu definieren und umzusetzen, sowie das Merkmal „Zielorientierte Führung“, mithin die Fähigkeit, Ziele klar zu definieren und diese konsequent zu verfolgen sowie hierbei zu unterstützen. Diese genannten Beurteilungsmerkmale sind jedoch erheblich konkreter und umfassender hinsichtlich der Frage nach Führungsverhalten. Die Erwartungen, wie sie in der Ausschreibung definiert sind, sind hingegen wesentlich weiter und weniger greifbar gefasst; es sind zudem Fähigkeiten, die nicht spezifisch bei Führungskräften und Führungsverhalten zu verorten sind, sondern im Grundsatz auf nahezu jedem Dienstposten als wünschenswert vorausgesetzt werden könnten. Es obliegt dem Dienstherrn, im Rahmen der zulässigen Grenzen (siehe hierzu die nachfolgenden Ausführungen) die Merkmale festzusetzen, deren Vorliegen er bei den Bewerbern für notwendig (konstitutiv) oder wünschenswert (deskriptiv) hält. Formuliert er diese weit und deskriptiv, so bezieht er im Grundsatz einen entsprechend großen Bewerberkreis mit ein; im vorliegenden Fall hat der Dienstherr den Bewerberkreis bereits dadurch beschränkt, dass ausschließlich Sachbereichsleiter bewerbungsberechtigt sind.
Aufgrund dessen hat die Antragsgegnerin zu Recht den Beigeladenen in das Bewerbungsverfahren aufgenommen, auch wenn dessen Beurteilung keine Aussage zum Merkmal „Führungsverhalten“ trifft, da er keine entsprechenden Aufgaben zu bewältigen hatte.
b) Die Ausgestaltung des Merkmals „Führungsverantwortung bzw. Führungserfahrung“ als deskriptiv in der streitgegenständlichen Ausschreibung ist vorliegend nicht zu rügen.
Der Dienstherr darf grundsätzlich ein Anforderungsprofil aufstellen. Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist er allerdings an die gesetzlichen Vorgaben gebunden. Im Rahmen seiner Organisationsgewalt hat der Dienstherr den Grundsatz der Bestenauslese zu berücksichtigen und darf sich bei der Festsetzung des Anforderungsprofils nicht von sachwidrigen Erwägungen leiten lassen. Auf diese Weise werden nicht etwa die nach dem Grundsatz der Bestenauslese anzulegenden Maßstäbe des Leistungsprinzips beschränkt, sondern konkretisiert und zugleich modifiziert; beschränkt wird nur der diesen Maßstäben unterfallende Bewerberkreis (BayVGH, B.v. 25.9.2007 – 3 CE 07.1954 – juris Rn. 23). Inwieweit dem Dienstherrn im Rahmen seiner Organisationsgewalt bei der Festlegung des Aufgabenbereichs eines bestimmten Amtes oder eines hierauf bezogenen Anforderungsprofils ein mehr oder weniger großer Einschätzungsspielraum zuzugestehen ist, lässt sich nicht abstrakt formulieren, sondern ist bereichsspezifisch anhand des jeweiligen Fachrechts unter Berücksichtigung grundgesetzlicher Vorgaben näher zu bestimmen. Die Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt durch die Festlegung eines Anforderungsprofils kann wegen der damit verbundenen teilweisen Vorwegnahme der Auswahlentscheidung jedenfalls nur aufgrund sachlicher, dem Grundsatz der Bestenauslese entsprechender Erwägungen erfolgen (BVerfG, B.v. 8.10.2007 – 2 BvR 1846/07 – BayVBl 2008, 628 = NVwZ 2008, 69; B. v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – BayVBl 2011, 268 = NVwZ 2011, 746; BVerwG, B. v. 25.10.2011 – 2 VR 4.11 – NVwZ-RR 2012, 241).
Die Einhaltung der der Organisationsgewalt des Dienstherrn gezogenen Schranken unterliegt der gerichtlichen Kontrolle. Fehler im Anforderungsprofil führen dabei grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auch auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen. Im Übrigen unterliegt es nur eingeschränkter Kontrolle, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen der Dienstherr im Rahmen seines Auswahlermessens das größere Gewicht beimisst (BVerfG, B. v. 8.10.2007 a. a. O.; B. v. 26.11.2010 a. a. O.; BVerwG, B. v. 25.10.2011 a. a. O.; vgl. insgesamt BayVGH, B.v. 10.9.2013 – 3 CE 13.1592 – juris Rn. 31 f.).
Dem Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ist ein davon abzugrenzender Bereich der allein öffentlichen Interessen dienenden Organisationshoheit des Dienstherrn vorgelagert. Diese ist mit einem weiten Gestaltungs-, Beurteilungs- und Ermessensspielraum verbunden (vgl. BVerwG, U.v. 10.12.2020 – 2 A 2.20 – juris Rn. 13). Der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ist daher erst auf der Grundlage einer vom Dienstherrn im Rahmen seiner Organisationsgewalt zur Verfügung gestellten und für die Wahrnehmung bestimmter öffentlicher Aufgaben gewidmeten Stelle eröffnet.
Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt grundsätzlich ein Wahlrecht, ob und in welcher Form er eine freie Stelle (wieder) besetzen will. Er entscheidet über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten nach organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten. Diese organisations- und haushaltsrechtlichen Vorentscheidungen, die zur Existenz und Ausgestaltung eines verfügbaren öffentlichen Amtes führen, sind nicht Gegenstand, sondern Voraussetzung der Gewährleistungen des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. BVerwG, B.v. 27.4.2016 – 2 B 104.15 – juris Rn. 11 m.w.N.; BayVGH, U.v. 5.8.2015 – 6 BV 14.2122 – juris Rn. 22 ff.; B.v. 16.5.2013 – 3 CE 13.328 – juris Rn. 22; OVG Saarl, B.v. 13.9.2017 – 1 A 421.17 – juris Rn. 15). Erst wenn ein im Rahmen der Organisationsgewalt ausgestaltetes (höherwertiges) Amt im Wege der Beförderung besetzt werden soll, sind (im Hinblick auf die aufgrund der organisatorischen Vorentscheidungen in Betracht kommenden Bewerber) die für die Konkurrenz um eine solche Beförderungsstelle geltenden Grundsätze, insbesondere das Leistungsprinzip, anzuwenden (vgl. BayVerfGH, E.v. 26.6.2018 – Vf. 8-VIII-17 – juris Rn. 47; BVerwG, B.v. 23.12.2015 – 2 B 40.14 – juris Rn. 17; vgl. insgesamt BayVGH, B.v. 12.1.2022 – 6 CE 21.2833 – juris Rn. 13 f.).
Ein Beamter hat im Grundsatz keinen Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie (ermessensfehlerfreie) Ausübung des Organisationsermessens, da es insoweit an der dafür notwendigen subjektiv-rechtlichen Rechtsgrundlage fehlt (vgl. BVerwG, U.v. 10.12.2020 – 2 A 2.20 – juris Rn. 17 m.w.N.). Die Schaffung und Bewirtschaftung von Planstellen dienen allein dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Derartige vor der eigentlichen Bewerberauswahl vorgenommene Maßnahmen müssen sich nicht an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG messen lassen. Sie erfolgen nicht in Wahrnehmung einer Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber Bewerbern. Deren Rechte, insbesondere die Bewerbungsverfahrensansprüche eines nicht zum Zuge kommenden Bewerbers, werden dadurch grundsätzlich nicht berührt (vgl. BVerwG, U.v. 25.4.1996 – 2 C 21.95 – juris Rn. 19).
Um aber einen Bewerber für den Fall nicht rechtsschutzlos zu stellen, dass ihm aufgrund einer – nicht an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden – Organisationsentscheidung des Dienstherrn die Berücksichtigung in einer Auswahlentscheidung, die den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG verpflichtet ist, möglicherweise zu Unrecht verschlossen bleibt, unterliegt die Frage, ob der Dienstherr die im Rahmen seines grundsätzlich sehr weiten personalwirtschaftlichen Ermessens erfolgte Begrenzung des Bewerberkreises etwa aus unsachlichen, unvernünftigen oder willkürlichen Beweggründen getroffen hat, in diesen großzügig gesteckten Grenzen dennoch der gerichtlichen Nachprüfung (vgl. OVG LSA, B.v. 14.11.2017 – 1 M 106/17 – juris Rn. 8; ThürOVG, B.v. 14.11.2013 – 2 EO 838/12 – juris Rn. 24; OVGSaarl, B.v. 18.10.2017 – 1 B 563/17 – juris Rn. 11; vgl. insgesamt BayVGH, B.v. 12.1.2022 – 6 CE 21.2833 – juris Rn. 18 f.).
Soweit der Antragsteller einwendet, dass die ausgeschriebene Stelle ausgeprägte Fähigkeiten als Führungskraft voraussetze und entsprechend hohe Maßstäbe an eine Führungskraft stelle, so greift dies nicht durch. Die Antragsgegnerin hat substantiiert und nachvollziehbar dargelegt, dass Führungsaufgaben auf dem ausgeschriebenen Dienstposten keinen zentralen Stellenwert einnehmen. Es ist daher nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin im Rahmen der obig genannten Rechtslage ihr Organisationsermessen unsachlich oder gar willkürlich bei Ausschreibung der Stelle ausgeübt hätte.
Zunächst ist festzuhalten, dass der Dienstherr nach obig ausgeführter Rechtslage ein Organisationsermessen dahingehend hat, wie er eine Stelle ausgestalten möchte. Vorliegend hat sich die Antragsgegnerin dafür entschieden, Merkmale des Führungsverhaltens unkonkret und deskriptiv zu definieren. Zugleich beschränkte sie den Bewerberkreis dahingehend, dass ausschließlich Sachbereichsleiter bewerbungsberechtigt sind.
Soweit eine Dokumentationspflicht hinsichtlich der Ausübung des Organisationsermessens verlangt wird (vgl. hierzu BayVGH, B.v. 12.01.2022 – 6 CE 21.2833 – juris Rn. 21 ff.) ist die Antragsgegnerin dieser nachgekommen mittels der von ihr aufgestellten und dem Gericht vorgelegten Ausführungsbestimmung Nr. 5 zur Geschäftsordnung des Eisenbahn-Bundesamtes sowie der Dienstposten- und Tätigkeitsdarstellung bezüglich einer Außenstellenleitung. Damit ist objektiv nachprüfbar, anhand welcher Erwägungen die Antragsgegnerin die Stellenausschreibung gestaltet hat.
Es ist nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin ihr Organisationsermessen, soweit es vom Antragsteller rügbar und vom Gericht überprüfbar ist, fehlerhaft im Sinne der oben dargelegten Rechtslage ausgeübt hat. Die Antragsgegnerin hat nachvollziehbar und plausibel unter Vorlage der genannten Dokumente dargelegt, dass es für die ausgeschriebene Stelle auf Führungsverhalten nicht maßgeblich ankommt. Aufgaben der Außenstellenleitung sind nach der Ausführungsbestimmung Nr. 5 sowie der Dienstposten- und Tätigkeitsdarstellung die örtliche Repräsentation des Eisenbahn-Bundesamtes, sachbereichsübergreifende Koordinationstätigkeiten, die Zusammenarbeit mit der örtlichen Personalvertretung und der Gleichstellungsbeauftragten sowie die Hausherrenfunktion. Die Außenstellenleitung hat gegenüber den Sachbereichsleitern keine Führungsverantwortung. Führungsverantwortung des Außenstellenleiters besteht ausschließlich gegenüber dem Zentralen Dienst, der im wesentlichen Aufgaben der Hausverwaltung, der Personalverwaltung, der Dienstkraftfahrzeugverwaltung, der Poststelle und Sekretariatsdienste für die Außenstellenleitung wahrnimmt. Der Zentrale Dienst umfasst in … und … derzeit neun Personen. Aus der Dienstposten- und Tätigkeitsbeschreibung ergibt sich, dass die Sachbereichsleitung einen großen, überwiegenden Anteil der Stelle der Außenstellenleitung ausmacht; aus diesem Grund ist Voraussetzung für die Bewerbung um die Außenstellenleitung stets das Innehaben einer Sachbereichsleitung.
Damit ergibt sich, dass Führung im Rahmen der Außenstellenleitung nur von untergeordneter Bedeutung ist: Ein überwiegender Teil der Aufgaben ist die Bereichsleitung; eine solche Position haben sowohl der Beigeladene als auch der Antragsteller inne. Darüber hinaus sind viele der weiteren Aufgaben der Außenstellenleitung ohne maßgebliche Führungsverantwortung. Es ist daher festzustellen, dass die Antragsgegnerin ihr Organisationsermessen dahingehend in rechtmäßiger Weise ausgeübt hat, dass sie dem Merkmal „Führungsverhalten“ keine erhebliche Bedeutung im Rahmen der Ausschreibung beigemessen hat.
2.2.2 Der Einbeziehung des Beigeladenen in das Auswahlverfahren steht auch nicht entgegen, dass sich dieser nach Ausführung des Antragstellers noch in einer Erprobungszeit bzw. einem Führungsamt auf Probe bei der Antragsgegnerin befindet.
Das Innehaben der Sachbereichsleitung 1 des Beigeladenen auf Probe – sei es nach § 22 Abs. 2 BBG oder § 24 BBG – ändert nichts daran, dass dieser das konstitutive Merkmal der Ausschreibung bezüglich des Innehabens einer Sachbereichsleitung erfüllt. Der Antragsteller trägt hierzu vor, dass die Probezeit des Beigeladenen noch bis Juli 2024 laufen würde. Hierauf kommt es letztlich nicht an. Selbst bei Annahme, dass Beendigungsgründe für die Erprobungszeit oder das Führungsamt auf Probe im Laufe dieser Zeit eintreten sollten, hatte der Beigeladene im streiterheblichen Zeitpunkt – der Auswahl aufgrund Auswahlvermerks – eine Sachbereichsleitung inne und erfüllte damit diese Bewerbungsvoraussetzung.
Anders als die Nichtigkeit nach § 11 BBG oder die Rücknahme nach § 14 BBG wirkt die Nicht-Bewährung eines Beamten in Erprobungszeit oder in einem Führungsamt auf Probe nur für die Zukunft, nicht von Anfang an (vgl. zum Beamtenverhältnis auf Probe Sauerland, in: Brinktrine/Schollendorf, BeckOK Beamtrecht Bund, 32. Ed., Stand: 5.7.2023, § 30 BBG Rn. 21). Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Rücknahme der Ernennung in § 14 BBG die Wirkung für die Vergangenheit ausdrücklich angeordnet hat, in § 22 oder § 24 BBG jedoch nicht. Sofern sich der Beamte in der Erprobungszeit oder dem Führungsamt nicht bewährt, fällt er – auf die Zukunft gerichtet – in sein Ausgangsamt zurück, ohne dass eine vollständige Rückabwicklung, insbesondere auch der Versorgungsleistungen gerechtfertigt wäre. § 34 Abs. 3 BLV sieht vor, dass von der dauerhaften Übertragung des Dienstpostens abzusehen oder die Übertragung zu widerrufen ist, sofern die Eignung nicht festgestellt werden kann; das Gesetz spricht gerade vom Widerruf, nicht von Rücknahme.
2.3 Substantiierte, inhaltliche Einwendungen gegen die eigene Beurteilung oder die Beurteilung des Beigeladenen hat der Antragsteller nicht erhoben, noch sind Mängel anderweitig erkennbar.
2.4 Die Antragsgegnerin hat den Beigeladenen anhand aktueller, vergleichbarer dienstlicher Beurteilungen in rechtmäßiger Weise ausgewählt. Sie hat in nicht zu beanstandender Weise die Beurteilungen, die in unterschiedlichen Statusämter erfolgt sind, einer Vergleichbarkeit zugeführt (nachfolgend Ziff. 2.4.1). Der Umstand, dass der Beigeladene hinsichtlich des Merkmals „Führungsverhalten“ nicht beurteilt wurde, steht einer Vergleichbarkeit der Beurteilungen nicht entgegen (nachfolgend Ziff. 2.4.2).
Der Leistungsvergleich unter mehreren Bewerbern im Rahmen einer dienstrechtlichen Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG hat – vor allem – anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen (ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, U.v. 9.5.2019 – 2 C 1.18 – juris Rn. 32 m.w.N.; BayVGH, B.v. 1.2.2022 – 6 CE 21.2708 – juris Rn. 20; B.v. 2.9.2020 – 6 CE 20.1351 – juris Rn. 11). Hierbei ist darauf zu achten, dass die dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind (BayVGH, B.v. 24.4.2017 – 3 CE 17.434 – juris Rn. 35). Eine dienstliche Beurteilung ist zu erstellen aufgrund der Erkenntnisse über die von dem jeweiligen Beamten auf dem konkret innegehabten Dienstposten gezeigten Leistungen, gemessen an den (abstrakten) Anforderungen seines Statusamts. Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Grundlage für den Bewerbervergleich setzt voraus, dass diese zeitlich aktuell und inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das Leistungsvermögen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen (BVerwG, B.v. 21.12.2016 – 2 VR 1.16 – juris Rn. 24; U.v. 27.11.2014 – 2 A 10.13 – juris Rn. 21; vgl. insgesamt BayVGH, B.v. 20.06.2022 – 6 CE 22.731 – juris Rn. 15).
2.4.1 Die Antragsgegnerin hat in nicht zu beanstandender Weise die Beurteilungen, die in unterschiedlichen Statusämter erfolgt sind, einer Vergleichbarkeit zugeführt.
Maßgebend für den Leistungsvergleich ist dabei in erster Linie das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, B.v. 22.11.2012 – 2 VR 5.12 – BVerwGE 145, 112 = NVwZ-RR 2013, 267). Jedoch ist darauf zu achten, dass die bei dem Vergleich der Konkurrenten zu Grunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind; dies ist in der Regel der Fall, wenn diese Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind (BayVGH, B. v. 18. 6. 2012 – 3 CE 12.675 – juris Rn. 108). Umgekehrt fehlt es grundsätzlich an der Gleichwertigkeit von Beurteilungen, wenn das gleiche Prädikat in unterschiedlichen Statusämtern erzielt worden ist (BayVGH, B.v. 6.8.2007 – 3 CE 07.1498 – juris). Dies schließt es allerdings nicht von vornherein aus, dass ein Statusrückstand durch leistungsbezogene Kriterien kompensiert werden kann (vgl. BayVGH, B.v. 8.8.2007 – 3 CE 07.1050 – juris; vgl. insgesamt BayVGH, B.v. 17.5.2013 – 3 CE 12.2469 – juris Rn. 31 = BayVBl 2014, 84 = BayVGHE 66, 118).
Wenn sich die Beurteilungen konkurrierender Bewerber auf unterschiedliche Statusämter beziehen, ist in der Regel davon auszugehen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten. Das ergibt sich aus dem allgemeinen Erfahrungssatz, dass mit einem höheren Statusamt die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben verbunden ist, die im Allgemeinen gegenüber einem niedrigeren Statusamt gesteigerte Anforderungen beinhalten und mit einem größeren Maß an Verantwortung verbunden sind (vgl. BVerfG, B.v. 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13 – juris Rn. 59; BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1.13 – juris Rn. 52; BayVGH, B.v. 1.2.2022 – 6 CE 21.2708 – juris Rn. 34; U.v. 20.8.2020 – 6 B 18.2657 – juris Rn. 22; OVG NW, B.v. 14.6.2021 – 1 B 409.21 – juris Rn. 15). Dieser Grundsatz kann zwar nicht schematisch auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten unterschiedlicher Statusämter angewendet werden. Vielmehr hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung von den Umständen des Einzelfalls ab (BVerfG, B.v. 4.7.2018 – 2 BvR 1207/18 -juris Rn. 11 m.w.N.). Die Wertigkeit der betroffenen Ämter kann dabei genauso zu berücksichtigen sein wie weitere Kriterien, etwa der berufliche Werdegang, sofern die besonders gelagerten Umstände des Einzelfalls dies ausnahmsweise gebieten. Die Gewichtung der in dem höheren Statusamt erbrachten Leistungen ist daher konkret, einzelfallbezogen und sachangemessen vorzunehmen (BayVGH, B.v. 1.2.2022 – 6 CE 21 2708 – juris Rn. 35; vgl. insgesamt BayVGH, B.v. 20.06.2022 – 6 CE 22.731 – juris Rn. 16 f.).
Diese Rechtsprechung setzt jedoch voraus, dass zwei formal gleiche Bewertungen von zwei Bewerbern in unterschiedlichen Statusämtern zu vergleichen sind. In der streitgegenständlichen Auswahl sind jedoch zwei Bewerbungen aus unterschiedlichen Statusämtern zu vergleichen, die eine erhebliche Differenz im Gesamturteil haben und daher nicht formal gleich sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (1. Wehrdienstsenat) können beim Vergleich der dienstlichen Beurteilungen Leistungsbewertungen als „im Wesentlichen gleich“ eingestuft werden, wenn sie im selben Wertungsbereich liegen und sich der Unterschied der Bewertungen (Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung) in einem begrenzten Rahmen hält, was das Gericht für eine Differenz von 0,3 Punkten auf einer neunstufigen Punkteskala bejaht hat (vgl. BVerwG, B.v. 29.1.2013 – 1 WB 60.11 – juris, B.v.18.11.2022 – 1 W-VR 20.22 – juris Rn. 42).
Die Gesamturteile, auf die zunächst abzustellen ist, bevor einzelne Merkmale im Rahmen einer Binnendifferenzierung herangezogen werden können, liegen vorliegend zwei Notenstufen auseinander – der Antragsteller hat im Gesamturteil die Bewertung „B“ erhalten, der Beigeladene die Bewertung „A“. Zwischen diesen liegt die Bewertung „AB“, die Gesamtskala ist sechsstufig. Verglichen mit den von der genannten Rechtsprechung anerkannten Noten – 0,3 Punkte auf einer neunstufigen Skala – liegen die beiden Gesamturteile erheblich weiter auseinander, sodass nicht mehr von im Wesentlichen gleichen Bewertungen ausgegangen werden kann. Mangels dieser Vergleichbarkeit kann sich der Antragsteller vorliegend nicht darauf berufen, dass seiner Beurteilung ein höheres Statusamt zugrunde liegt und damit seine Bewertung höher zu bewerten sei, da die Anforderungen an sein Amt höher wären. Es fehlt bereits an der Voraussetzung der formal gleichen Bewertungen. Mangels dieser Voraussetzungen war die Antragsgegnerin vorliegend ebenfalls nicht gehalten, eine Abwägung der Wertigkeit der Ämter im Einzelfall vorzunehmen.
Unabhängig von dem Umstand, dass die Antragsgegnerin vorliegend nicht gehalten war, die Bewertung des Antragstellers – abstrakt und im Einzelfall – höher zu gewichten wegen dessen Beurteilung im höheren Statusamt im Vergleich zur Beurteilung des Beigeladenen, hat diese die Beurteilungen einer Vergleichbarkeit zuzuführen. Dem ist die Antragsgegnerin dadurch nachgekommen, dass sie das Gesamturteil des Beigeladenen um eine Notenstufe auf die Bewertung „AB“ herabgestuft hat. Dies ist nicht zu beanstanden. Dem Dienstherrn kommt ein Spielraum bzw. Ermessen dahingehend zu, wie er eine Vergleichbarkeit von Beurteilungen erreichen möchte; die Herabsetzung um eine Notenstufe, um eine Vergleichbarkeit von Beurteilungen in Statusämtern zu erreichen, die nahe beieinanderliegen – A15 des Antragstellers und A14 des Beigeladenen –, ist jedenfalls nicht zu rügen (vgl. VG Würzburg, B.v. 10.8.2018 – W 1 E 18.937 – juris Rn. 24 und nachfolgend BayVGH, B.v. 29.10.2018 – 6 CE 18.1868 – juris Rn. 19).
2.4.2 Der Umstand, dass der Beigeladene hinsichtlich des Merkmals „Führungsverhalten“ nicht beurteilt wurde, der Antragsteller hingegen Führungserfahrung nachweisen kann, steht einer Vergleichbarkeit der Beurteilungen nicht entgegen.
Führungserfahrung stellt kein konstitutives Merkmal der streitgegenständlichen Ausschreibung dar, da Führungsaufgaben keinen maßgeblich prägenden Teil der ausgeschriebenen Stelle ausmachen (nachfolgend lit. a)). Eine „Ausdifferenzierung“ bzw. Binnendifferenzierung nach Einzel-Leistungsmerkmalen in den Beurteilungen und damit auch nach dem Merkmal „Führungsverhalten“ war der Antragsgegnerin aufgrund des Vorsprungs des Beigeladenen nach Vergleich der Gesamturteile nicht möglich; eine Ausnahme kam vorliegend nicht in Betracht (nachfolgend lit. b)).
a) Führungserfahrung stellt kein konstitutives Merkmal der streitgegenständlichen Ausschreibung dar, da Führungsaufgaben keinen maßgeblich prägenden Teil der ausgeschriebenen Stelle ausmachen.
Diesbezüglich wird auf die obigen Ausführungen unter Ziff. 2.2.1 Bezug genommen.
b) Eine Ausdifferenzierung bzw. Binnendifferenzierung nach Einzel-Leistungsmerkmalen in den Beurteilungen und damit auch nach dem Merkmal „Führungsverhalten“ war der Antragsgegnerin aufgrund des Vorsprungs des Beigeladenen nach Vergleich der Gesamturteile nicht möglich; eine Ausnahme kam vorliegend nicht in Betracht.
Aufgrund des Vorsprungs des Beigeladenen im Gesamturteil der Beurteilung um eine Notenstufe auf einer sechsstufigen Skala durfte und musste die Antragsgegnerin vorliegend eine weitere Binnendifferenzierung unter Bezugnahme auf Einzelmerkmale in der Beurteilung oder die vom Antragsteller geltend gemachte Führungs- und Diensterfahrung nicht vornehmen.
Ein Defizit im Leistungsvergleich kann nicht durch den Hinweis auf langjährige Erfahrungen in der angestrebten Tätigkeit oder als stellvertretender Außenstellenleiter ausgeglichen werden. Ein Erfahrungsvorsprung kann allenfalls dann ein sachgerechtes Auswahlkriterium sein, wenn bei im Wesentlichen leistungsgleichen Kandidaten auch der Vergleich der nur wünschenswerten Kriterien des Anforderungsprofils keinen Eignungsvorsprung eines Kandidaten ergibt (vgl. BVerwG, B.v. 30.03.2023 – 1 WB 33.22, 1 WB 34.22 – juris Rn. 54). Es mangelt vorliegend jedoch an im Wesentlichen leistungsgleichen Bewerbern (s. oben die Ausführungen unter Ziff. 2.4.1).
Trotz des Umstandes, dass der Beigeladene hinsichtlich des Einzel-Merkmals „Führungsverhaltens“ nicht beurteilt wurde, ist insoweit von vergleichbaren Beurteilungen auszugehen, da Führungserfahrung bzw. -verhalten keine überwiegende oder maßgebliche Bedeutung für die ausgeschriebene Stelle hat.
Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass zunächst die Gesamturteile vergleichbarer Beurteilungen vergleichend in den Blick zu nehmen sind und dass erst im Anschluss, wenn diese Gesamt-Leistungen im Wesentlichen gleich sind, eine Ausschärfung unter Heranziehung weiterer Umstände wie Einzel-Merkmale vorzunehmen ist, ist vorliegend nicht gegeben.
Das Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG lässt es in bestimmten Fällen zu, dass der Dienstherr die Kandidaten im Anschluss an einen Vergleich der Gesamturteile anhand der für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen weiter vergleicht; dies kommt insbesondere bei wesentlich gleichem Gesamtergebnis in Betracht. Gerade dann kommt den Einzelaussagen nach dem Sinn und Zweck der dienstlichen Beurteilungen, über Leistung und Eignung der Beamten ein differenziertes Bild zu geben, besondere Bedeutung zu (BVerfG, B.v. 4.10.2012 – 2 BvR 1120/12 – NVwZ 2013, 573 Rn. 13). Aber selbst wenn der Gesamtvergleich ergäbe, dass keine wesentlich gleichen Beurteilungen vorliegen, darf die Gesamtaussage der dienstlichen Beurteilungen unter besonderen Umständen, wenn auch nicht ohne Weiteres, durch einen Rückgriff auf Einzelfeststellungen überspielt werden. Bei nicht wesentlich gleichen Beurteilungen ist der unmittelbare Vergleich einzelner Feststellungen vielmehr zulässig, wenn auch nur bei Vorliegen zwingender Gründe (BVerfG, B.v. 4.10.2012 a.a.O. – NVwZ 2013, 573 Rn. 14). Ein zwingender Grund ist etwa dann gegeben, wenn dem Gesamturteil ein geringerer Aussagewert zukommt, weil die Tätigkeit im angestrebten Amt in einem solchen Ausmaß von einzelnen ganz spezifischen Anforderungen geprägt oder insgesamt von der bisherigen Tätigkeit der Bewerber so weit entfernt ist, dass das Gewicht des Gesamturteils im Bewerbervergleich zurücktreten muss (BVerfG, B.v. 4.10.2012 a.a.O. – NVwZ 2013, 573 Rn. 17). Wird ein Anforderungsprofil aufgestellt, kann daher selbst ein durch ein höheres Gesamturteil bestehender Leistungsvorsprung eines Bewerbers durch den Mitbewerber unter Umständen dadurch ausgeglichen oder gar beseitigt werden, dass er gerade in den besonderen anforderungsprofilrelevanten Einzelmerkmalen besser beurteilt ist als der in der Gesamtnote besser Beurteilte (vgl. insgesamt OVG Magdeburg, B.v. 31.3.2021 – 1 M 12/21 – juris Rn. 35 f.).
Eine solche Ausnahme, die den Vorsprung des Beigeladenen im Gesamturteil durch besondere Umstände verringern oder beseitigen würde, ist vorliegend nicht gegeben. Weder in der Person bzw. dem bisherigen Amt der Bewerber noch in der angestrebten Tätigkeit der Außenstellenleitung sind entsprechende, besondere Umstände zu erkennen.
Zunächst ist festzuhalten, dass solche Umstände als Ausnahme sehr restriktiv zu behandeln sind. Anderenfalls würde das Gesamturteil einer Beurteilung, das den ersten wichtigen Maßstab für einen Vergleich darstellt, seiner Bedeutung beraubt. Ein Gesamturteil ist nicht nur eine Summe oder der Durchschnitt der Einzel-Leistungsmerkmale, sondern ein eigenes Werturteil derjenigen Person, die die Vergleichsgruppe am besten im Blick hat.
Im streitgegenständlichen Auswahlverfahren haben sowohl Antragsteller als auch Beigeladener die Position einer Sachbereichsleitung inne. Führungserfahrung ist bereits nicht maßgebliche Voraussetzung für die ausgeschriebene Stelle. Die Ausübung des Amtes einer Sachbereichsleitung ist bereits zwingende Voraussetzung der Bewerbung. Die angestrebte Stelle, die Außenbereichsleitung, hat nach den plausiblen Ausführungen der Antragsgegnerin überwiegend Aufgaben der Sachbereichsleitung zum Gegenstand. Es ist nicht erkennbar, dass der Aussagewert der Gesamturteile nicht vergleichbar wäre. Ein zwingender Grund für eine Binnendifferenzierung trotz des Vorsprungs des Beigeladenen im Gesamturteil liegt daher nicht vor.
Nach alledem war der Antrag abzulehnen.
3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten gemäß § 162 Abs. 3 VwGO selbst, da er keinen Antrag gestellt und sich damit auch nicht am Kostenrisiko beteiligt oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat.
4. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 und § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 2 bis 4 GKG. Der Streitwert in einem beamtenrechtlichen Eilverfahren, das – wie hier – auf die vorläufige Freihaltung der zu besetzenden Beförderungsstelle durch Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichtet ist, bemisst sich nach § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und beträgt – wie bei einer auf Neuverbescheidung des Beförderungsbegehrens gerichteten Hauptsacheklage – ein Viertel der für ein Kalenderjahr in dem angestrebten Amt zu zahlenden Bezüge nach Maßgabe von § 52 Abs. 6 Sätze 1 bis 3 GKG (BayVGH, B.v. 12.01.2022 – 6 CE 21.2833 – juris Rn. 33, B.v. 24.10.2017 – 6 C 17.1429 – BayVBl. 2018, 390 ff.), vorliegend demnach 24.234,66 EUR (3 Monatsgehälter á 8.078,22 EUR).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 24 BBG
§ 11 BBG
§ 14 BBG
§ 30 BBG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 9 Satz 1 BBG
§ 22 Abs. 2 BBG
§ 34 Abs. 3 BLV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 2 bis 4 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2011, 746
BayVBl 2013, 335
BVerwGE 115, 58
BayVBl 2002, 500
NVwZ-RR 2011, 290
BayVBl 2008, 628
NVwZ 2008, 69
BayVBl 2011, 268
NVwZ-RR 2012, 241
BVerwGE 145, 112
NVwZ-RR 2013, 267
BayVBl 2014, 84
NVwZ 2013, 573
16 K 24.15
2 BvR 1958/13
2 VR 5.12
6 ZB 14.31
2 VR 1.16
6 CE 14.24
6 CE 16.33
2 C 37.04
2 BvR 2457/04
II C 146.62
2 BvR 2453/15
3 CE 14.28
3 CE 17.23
2 BvR 206/07
1 WB 19/08
2 CE 15.13
2 BvR 2435/10
3 CE 12.67
2 A 3.00
3 CE 13.15
1 A 2117/05
3 CE 11.11
3 CE 11.60
4 S 2057/10
5 E 13.11
5 E 13.26
3 CE 07.19
2 BvR 1846/07
2 VR 4.11
2 A 2.20
2 B 104.15
6 BV 14.21
3 CE 13.32
1 A 421.17
2 B 40.14
6 CE 21.28
2 C 21.95
1 M 106/17
2 EO 838/12
1 B 563/17
2 C 1.18
6 CE 21.27
6 CE 20.13
3 CE 17.43
2 A 10.13
6 CE 22.73
3 CE 07.14
3 CE 07.10
3 CE 12.24
2 VR 1.13
6 B 18.26
1 B 409.21
2 BvR 1207/18
1 WB 60.11
1 E 18.93
6 CE 18.18
1 WB 33.22
1 WB 34.22
2 BvR 1120/12
1 M 12/21
6 C 17.14