Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-11-11, Aktenzeichen 26 K 4/22
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:1111.26K4.22.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die weitere Zahlung der Polizeizulage an den seit Januar 2021 arbeitsunfähig erkrankten Kläger.
Mit Bescheid der Polizei Berlin vom 22. August 2021 stellte der Beklagte die Gewährung der Polizeizulage an den Kläger ab dem 30. September 2021 ein, weil er seit dem 25. Januar 2021 arbeitsunfähig erkrankt ist. Dagegen erhob der Kläger Widerspruch und machte geltend: Die Zulagenregelung enthalte keinen ausdrücklichen Funktionsbezug, sondern bezeichne nur eine bestimmten Beamtengruppe. Allein durch die Zugehörigkeit dazu entstehe die Zulagenberechtigung. Eine tatsächliche Verwendung oder länger währende Arbeitsunfähigkeit spielten dafür keine Rolle. Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid der Polizei Berlin vom 6. Dezember 2021 zurück, weil die Polizeizulage gemäß § 42 Abs. 3 Satz 1 BBesGÜfBE grundsätzlich nur für die Dauer der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion gewährt werden dürfe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Widerspruchsbescheids wird auf die vom Kläger zur Akte gereichte Ablichtung davon (Bl. 8 bis 11 d. A.) verwiesen.
Der Kläger hat am 4. Januar 2022 Klage erhoben. Er wiederholt sein Vorbringen aus dem Vorverfahren und beruft sich erneut auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. November 2017 – BVerwG 2 B 58.17 –. Wegen der weiteren Einzelheiten seines Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom 31. März 2022 (Bl. 25 f. d. A.) und vom 9. Juni 2022 (Bl. 34 f. d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des Bescheids der Polizei Berlin vom 22. August 2021 in Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 6. Dezember 2021 den Beklagten zu verpflichten, ihm ab dem 30. September 2021 die Polizeizulage in gesetzlicher Höhe zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verteidigt den Bescheid.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Berichterstatters anstelle der Kammer einverstanden erklärt.
Der Verwaltungsvorgang hat vorgelegen und ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Über die Klage hat infolge des Einverständnisses der Beteiligten gemäß § 87a Abs. 2 und 3 VwGO der Berichterstatter anstelle der Kammer entscheiden dürfen.
Die Klage ist unbegründet, weil der versagende Bescheid rechtmäßig ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Beteiligten stimmen zutreffend darin überein, dass der rechtliche Ansatz für die streitige Zulage § 42 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 BBesGÜfBE ist. Danach können Stellenzulagen für herausgehobene Funktionen vorgesehen werden, dürfen aber nur für die Dauer der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion gewährt werden und sind widerruflich. Die Norm begründet aber keine eigene Stellenzulage, sondern erlaubt es nur (damals dem Landesgesetzgeber), solche Zulagen vorzusehen.
Die Beteiligten stimmen zutreffend ebenfalls überein, dass der Gesetzgeber dieses Gesetzes selbst mit Nr. 9 II der Anlage I zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B eine (Stellen-) Zulage für Beamte und Soldaten mit vollzugspolizeilichen Aufgaben geregelt hat. Die in Berlin weiterhin gültige Fassung gelangte mit dem Sechsten Gesetz zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 14. Dezember 2001 (BGBl. I Seite 3702 [3705 zu c]) in das Gesetz und lautet:
„Die Polizeivollzugsbeamten des Bundes und der Länder, die Beamten des Steuerfahndungsdienstes, die Soldaten der Feldjägertruppe und die mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betrauten Beamten der Zollverwaltung erhalten eine Stellenzulage nach Anlage IX, soweit ihnen Dienstbezüge nach der Bundesbesoldungsordnung A zustehen.“
Bis zum Zweiten Dienstrechtsänderungsgesetz vom 21. Juni 2011 (GVBl. Seite 266 [280) änderte sich an dieser Regelung nichts. Sie wurde in dieser Fassung in das Landesrecht übergeleitet.
Demgegenüber änderte der Bundesgesetzgeber das Bundesbesoldungsgesetz mit Art. 1 Nr. 22 Buchstabe f) des Gesetzes zur Unterstützung der Fachkräftegewinnung im Bund und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 15. März 2012 (BGBl. I Seite 462 [467]) dahin, dass er die Vorbemerkung Nummer 9 Absatz 1 wie folgt fasste:
„Die Polizeivollzugsbeamten des Bundes und der Länder, die Beamten des Steuerfahndungsdienstes, die Soldaten der Feldjägertruppe und die Beamten der Zollverwaltung, die in der Grenzabfertigung oder in einem Bereich verwendet werden, in dem gemäß Bestimmung des Bundesministeriums der Finanzen typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Tätigkeiten wahrgenommen werden, oder die mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betraut sind, erhalten eine Stellenzulage nach Anlage IX, soweit ihnen Dienstbezüge nach der Bundesbesoldungsordnung A zustehen. ...“
Beginnend mit dem Siebten Besoldungsänderungsgesetz vom 3. Dezember 2015 (BGBl. I Seite 2163 [2168]) gab es weitere bundesgesetzliche Änderungen dieser Nummer der Vorbemerkung.
Ausgehend von § 42 Abs. 3 Satz 1 BBesGÜfBE drängt es sich auf, dass die Stellenzulage voraussetzt, dass eine herausgehobene Funktion wahrgenommen wird. Das lässt sich auch mit Blick auf den Zweck der Stellenzulage nach Nr. 9 Abs. 3 II der Vorbemerkung, die Besonderheiten des jeweiligen Dienstes mit abzugelten, nicht anders verstehen, als dass der Beamte tatsächlich Dienst leisten muss. Wer (länger) arbeitsunfähig ist und keinen Dienst leistet, nimmt keine (dienstliche) Funktion wahr (vgl. Verwaltungsgericht Berlin, Urteil vom 24. Oktober 2017 – VG 36 K 30.16 –). Die vom Kläger in der mündlichen Verhandlung angebrachte Erwägung, dass der Gesetzgeber das Verlangen nach tatsächlicher Dienstleistung eben so hätte ausdrücken können bzw. müssen, wenn er das gewollt hätte, überzeugt nicht. Das Regelungsziel einer Stellenzulage dafür, dass ein Beamter in herausgehobener Funktion (tatsächlich) Dienst leistet, wird mit den gewählten Worten ausgedrückt. Dem steht nicht entgegen, dass man mit anderen Worten das gleiche ausdrücken kann. Dabei ist – wie hier nicht streitig und im Widerspruchsbescheid zutreffend unter Verweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. August 1995 (BVerwG 2 C 1.95) angeführt ist – eine gewisse, hier aber überschrittene Unterbrechung für die Zulagenberechtigung unschädlich. Das unterscheidet die Polizeizulage nicht von der Stellenzulage für Beamte der Feuerwehr nach Nr. 10 II der Vorbemerkung, um die es in dem vom Gericht im Hinweis vom 4. April 2022 im Übrigen unpassend angeführten Urteil vom 22. Dezember 2021 – VG 26 K 141/21 – ging.
Der vom Kläger angezogene Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. November 2017 – BVerwG 2 B 58.17 – trägt sein Begehren nicht. Vielmehr unterlag die dortige Klägerin mit ihrem Begehren, für den Zeitraum der stufenweisen Wiedereingliederung die Zulage nach Nr. 9 II der Vorbemerkung zu erhalten. Erst für den Zeitraum ab Aufnahme ihres Dienstes in einem bestimmten Bereich der Zollverwaltung sprach ihr das Oberverwaltungsgericht die Polizeizulage zu. Streitig war dort, ob es ausreicht, dass die Klägerin in einem bestimmten Bereich der Zollverwaltung tätig war oder ob noch hinzukommen musste, dass die Tätigkeit der Klägerin vollzugspolizeilich geprägt war. Für das Bundesverwaltungsgericht war aber auch durch den Verweis auf sein Urteil vom 25. April 2013 – BVerwG 2 C 39.11 – klar, dass die Gewährung der Polizeizulage nach der hier anwendbaren Fassung der Zulagenregelung „davon abhing, dass sie (die Beamten der Zollverwaltung) tatsächlich mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betraut worden sind“ (Rn. 10). Für die dortige Klägerin und ihren Tätigkeitsbereich positiv entscheidend war das Tatbestandsmerkmal „in dem gemäß Bestimmung des Bundesministeriums der Finanzen typischerweise vollzugspolizeilich geprägte Tätigkeiten wahrgenommen werden“. Die dort einschlägige Bestimmung des Ministeriums erfasste den Tätigkeitsbereich der Klägerin, was es ausschloss zu prüfen, ob die Klägerin in diesem Bereich mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betraut war. Auf eine derartige Bereichsbestimmung kommt es hier nicht an. Vielmehr ist klar, dass die Polizeizulage allen Polizeivollzugsbeamten der Länder zusteht, wenn sie denn Dienst leisten (oder ihn nur für einen gewissen Zeitraum nicht leisten). Der Einwand des Klägers in der mündlichen Verhandlung, der Umstand, dass das Urteil des Oberverwaltungsgerichts seinerzeit nur zum Teil angegriffen wurde, besage nicht, dass es im nicht angegriffenen Teil richtig sei, ist zutreffend. Er ist aber auch kein Argument dafür, dass das Urteil in diesem Teil unrichtig ist. Aus den vorstehenden Erwägungen teilt die Kammer die Auffassung, dass die Polizeizulage davon abhängt, dass ein Polizeivollzugsbeamter eines Landes Polizeidienst leisten (oder ihn nur für einen gewissen Zeitraum nicht leisten) muss, um die Polizeizulage zu erhalten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und den §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 5.369,00 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 VwGO
§ 87a Abs. 2 und 3 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 2 B 58.17
36 K 30.16
2 C 1.95
26 K 141/21
2 C 39.11