Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-09-08, Aktenzeichen VII-Verg 48/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0908.VII.VERG48.11.00

Tenor:
Die von der Antragstellerin beantragte Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 6. Mai 2011 (VK 2 – 22/11) wird abgelehnt.
Der Senatsbeschluss vom 1. Juni 2011 ist gegenstandslos.
Die Antragsgegnerin wird aufgefordert, dem Gericht eine etwaige Auftragsvergabe unter Beifügung von Belegen unverzüglich anzuzeigen.
Der Antragstellerin wird aufgegeben, sich bis zum 19. September 2011 zu erklären, ob und mit welchen Anträgen die Beschwerde aufrechterhalten bleiben soll.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom 2. Februar 2011 die Vergabe von Inspektions-, Prüfungs-, Wartungs- und ggfs. Instandsetzungsleistungen im Sinne der DIN 31051 der 202 Brandmeldeanlagen, 221 elektroakustischen Anlagen, 89 Einbruchmelde- und 37 Videoüberwachungsanlagen sowie 595 Rauch-Wärme-Abzugsanlagen ihrer Liegenschaften unter Bildung von drei Regionallosen im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb aus.
Unter Ziff. IV.3 der Bekanntmachung war bestimmt, dass
"die Nichtvorlage geforderter Nachweise und Erklärungen zwingend zum Ausschluss aus dem weiteren Verfahren führt. Unvollständige oder fehlende Angaben führen zu einer schlechteren Bewertung.
(…)
Zur Auswahl der durch Aufforderung zur Angebotsabgabe zuzulassenden Bewerber können auch Erfahrungswerte aus früherer Zusammenarbeit zur Entscheidungsfindung herangezogen werden."
Unter Ziff. III.2.3, Punkt 4 a) forderte die Antragsgegnerin zum Nachweis der Eignung eine Vielzahl von Angaben und Nachweisen. U.a. verlangte sie:
"Zertifikat nach DIN 14675 für den Bereich Brandmeldeanlagen (BMA) mit Berechtigung zur Wartung von Fremdanlagen. Ausschlaggebend ist die größtmögliche Abdeckung der aufgeführten BMA (siehe unten) pro beworbenen Los mit hersteller- und produktspezifischen Zertifikaten, die auch mit Hilfe einer Nachunternehmern oder durch die Bildung von Arbeitsgemeinschaften erreicht werden kann. Diesbezüglich sind die Zertifikate der beteiligten Unternehmen vorzulegen."
Eine entsprechende Anforderung enthielt Punkt 4 b) für den Bereich der Einbruchmeldeanlagen. Insoweit sollte die größtmögliche Gebietsabdeckung aber allein durch die Postleitzahlenabdeckung der vorzulegenden VdS-Zertifikate nachgewiesen werden.
Der Zuschlag sollte gemäß Ziff. IV. 2 auf das wirtschaftlich günstigste Angebot nach den "Kriterien, die in den Verdingungsunterlagen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung bzw. in der Beschreibung zum wettbewerblichen Dialog aufgeführt sind" ergehen. Die Antragstellerin beteiligte sich nicht am Teilnahmewettbewerb. Nachdem sie mit Schreiben vom 14. Februar 2011 erfolglos eine Vielzahl von Vergaberechtsverstößen gerügt hatte, leitete sie ein Vergabenachprüfungsverfahren ein, indem sie sich u.a. gegen die unterbliebene Teil- und Fachlosbildung, die Anforderung auf Vorlage von Eignungsnachweisen durch sämtliche Mitglieder von Bietergemeinschaften sowie das Fehlen von Zuschlagskriterien in der Bekanntmachung wandte. Zudem machte sie geltend, dass die Antragsgegnerin ihr nicht unvoreingenommen gegenüberstehe.
Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag zurück.
Mit ihrer dagegen gerichteten sofortigen Beschwerde begehrt die Antragstellerin weiterhin Rechtsschutz gegen die sich aus der Vergabebekanntmachung ergebenden vermeintlichen Vergaberechtsverstöße, die ihr die Beteiligung am Teilnahmewettbewerb unmöglich gemacht hätten. Außerdem beantragt sie, die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels zu verlängern. Über den letztgenannten Antrag hat der Senat durch Beschluss vom 1. Juni 2011 insofern befunden, als die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur abschließenden Entscheidung über den dahingehenden Antrag der Antragstellerin einstweilen verlängert worden ist.
II.
Der Eilantrag der Antragstellerin nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB ist abzulehnen. Die sofortige Beschwerde verspricht bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage keine Aussicht auf Erfolg.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag im Ergebnis zu Recht und mit zutreffenden Gründen, auf die der Senat zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug nimmt, zurückgewiesen. Auch die im Beschwerdeverfahren vorgebrachten Argumente und Einwendungen vermögen dem Nachprüfungsantrag nicht zum Erfolg zu verhelfen.
1.
Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Losaufteilung ist gerechtfertigt.
a. Nach der Rechtsprechung des Senats zu § 97 Abs. 3 GWB (Beschl. v. 23.03.2011 – VII-Verg 63/10; 25.11.2009 – VII-Verg 27/09 m.w.N.) ist von folgenden Grundsätzen auszugehen, an denen der Senat festhält:
Eine Fachlosvergabe hat im Sinne eines an den öffentlichen Auftraggeber gerichteten bieterschützenden und justiziablen vergaberechtlichen Gebots die Regel zu sein. Eine Gesamt- oder zusammenfassende Vergabe darf nach dem Willen des Gesetzgebers nur in Ausnahmefällen stattfinden. Kommt eine Ausnahme aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen in Betracht, hat sich der Auftraggeber in besonderer Weise mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und dagegen sprechenden Gründen auseinanderzusetzen. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Entscheidung bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen müssen.
Für das Maß eines Überwiegens lassen sich keine allgemeinen Regeln aufstellen. Der mit einer Fachlosvergabe allgemein verbundene Ausschreibungs-, Prüfungs- und Koordinierungsmehraufwand sowie ein höherer Aufwand bei Gewährleistungen können eine Gesamtvergabe für sich allein nicht rechtfertigen, weil es sich dabei um einen Fachlosvergaben immanenten und damit typischerweise verbundenen Mehraufwand handelt, der nach dem Zweck des Gesetzes grundsätzlich in Kauf zu nehmen ist.
Der Maßstab der rechtlichen Kontrolle ist beschränkt. Die Entscheidung des Auftraggebers ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur darauf zu überprüfen, ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Ermessensfehlbetätigung, namentlich auf Willkür, beruht. Dabei ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen auch zu beachten, dass das Vergaberecht nicht nur Bieterechte eröffnen, sondern auch eine wirtschaftliche Leistungsbeschaffung gewährleisten soll. Der öffentliche Auftraggeber als Nachfrager hat durch seine Ausschreibungen nicht bestimmte Märkte oder Marktteilnehmer zu bedienen. Vielmehr bestimmt allein der Auftraggeber im Rahmen der ihm übertragenen öffentlichen Aufgaben den daran zu messenden Beschaffungsbedarf und die Art und Weise, wie dieser gedeckt werden soll. Am Auftrag interessierte Unternehmen haben sich darauf einzustellen. Nicht aber hat der öffentliche Auftraggeber – abweichend von den allgemeinen Gepflogenheiten – Ausschreibungen so zuzuschneiden, dass sich bestimmte Unternehmen – auch wenn dies für sie von wirtschaftlichem Vorteil ist – daran beteiligen können.
Ob ein Teilausschnitt einer Tätigkeit als Fachlos aufzufassen ist, bestimmt sich zunächst nach den gewerberechtlichen Vorschriften und der allgemein oder regional üblichen Abgrenzung. Dabei ist auch von Belang, ob sich für spezielle Arbeiten mittlerweile ein eigener Markt herausgebildet hat (vgl. Senat, Beschluss vom 11.07.2007 – VII-Verg 10/07; Eschenbruch, in Kus/Kulartz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., § 97 Rdnr. 78). Der Begriff ist damit nicht statisch. Vielmehr verändert er sich mit den sich wandelnden Marktverhältnissen. Das ist nach Sinn und Zweck des Gebots einer Vergabe nach Fachlosen auch nachvollziehbar. Zum einen dient sie dem Ziel einer fachlich hochstehenden Auftragsdurchführung, das durch eine – bei einer Fachlosvergabe erleichterten – Beteiligung spezialisierter Unternehmen gefördert wird (vgl. Senat, Beschluss vom 11.07.2007 – VII-Verg 10/07). Zum anderen erleichtert sie die Beteiligung möglichst vieler Unternehmen an dem Vergabeverfahren, was auch Ziel des § 97 Abs. 3 GWB ist (BGH, Beschluss vom 08.02.2011- X ZB 4/10 – S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr, Rdnr. 51; Senat, Beschluss vom 21. Juli 2010 – VII-Verg 19/10, NZBau 2010, 582 = VergabeR 2010, 955). Beiden Zwecken wird eine Auslegung am ehesten gerecht, die die aktuellen Marktverhältnisse in den Blick nimmt.
b. Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, die ausgeschriebenen Wartungsleistungen für Rauch- und Wärmeabzugsanlagen sowie fernmelde- und informationstechnische Anlagen zusammengefasst – allerdings in Gebietslosen aufgeteilt – zu vergeben, nicht zu beanstanden.
Dabei kann zugunsten der Antragstellerin davon ausgegangen werden, dass Wartungsleistungen von Rauch-Wärme-Abzugsanlagen einerseits und Brandmeldeanlagen andererseits auf abgrenzbaren Märkten angeboten werden. Allerdings greifen die von der Antragsgegnerin vorgebrachten Gründe für ein Absehen von der Vergabe entsprechender Fachlose durch.
Der von ihr vorgebrachte Gesichtspunkt einer Kostenersparnis von 50 % bei Vergabe eines Gesamtauftrags im Vergleich zu einer Aufteilung in Einzelverträge stellt einen das Absehen von der Fachlosvergabe rechtfertigenden wirtschaftlichen Grund im Sinne des § 97 Abs. 3 S. 3 GWB dar, da eine Aufteilung in Lose zu einer Kostenverdoppelung und damit einer unverhältnismäßigen Verteuerung der Gesamtleistung führen würde (vgl. auch Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 97 GWB, Rdn. 67).
Zudem ergäben sich bei einer Einzelvergabe der Leistungen für Wärme-Rauch-Abzugs- bzw. Brandmeldeanlagen besondere Haftungsprobleme, die durch eine Konzentration der Leistungen in einer Hand vermieden werden, so dass auch technische Gründe eine Gesamtvergabe rechtfertigen. Da in den meisten Fällen die Rauch-Wärme-Abzugsanlagen auf eine Brandmeldeanlage aufgeschaltet sind, besteht bei einer Einzelvergabe das nicht unerhebliche Risiko, dass bei einer Fehlfunktion die beteiligten Wartungsunternehmen unter Hinweis auf die Wartungsleistungen des jeweils anderen an der Wartung beteiligten Unternehmens die Verantwortlichkeit für den Defekt bestreiten. Die effektive Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen wäre damit auch im Verhältnis zu dem bei Einzelvergaben typischerweise erhöhten Aufwand bei Gewährleistungen, der für sich allein eine Gesamtvergabe nicht rechtfertigen kann, maßgeblich erschwert. Durch die Gesamtvergabe wird sichergestellt, dass die Antragsgegnerin im Versagensfall nur einem Unternehmen gegenübersteht, das sich seiner Verantwortung nicht durch den Hinweis auf eine von einem anderen Unternehmen gesetzte Ursache entziehen kann.
c. Zudem hat die Antragstellerin durch die unterlassene Fachlosbildung keinen Schaden erlitten, denn durch die Konzeption der Ausschreibung als Gesamtvergabe sind ihre Zuschlagschancen nicht beeinträchtigt worden. Die Antragstellerin als Vorauftragnehmern hat die Anlagen der Auftraggeberin in den vergangenen vier Jahren im Rahmen eines Gesamtvertrages gewartet, so dass nicht ersichtlich ist, inwiefern und wodurch sie gehindert sein soll, sich weiterhin um den Gesamtauftrag zu bewerben.
2.
Dass die Antragsgegnerin es unterlassen hat, die im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens genannten Gründe, die ein Absehen von der Fachlosvergabe rechtfertigen, zu dokumentieren, führt nicht zu einem (vorläufigen) Erfolg des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin. Die nunmehr genannten Gründe für die Gesamtvergabe ergeben sich aus dem Vergabevermerk der Antragsgegnerin nicht. Soweit in Abschnitt 5 des Vergabevermerks ausgeführt wird, die in der Vergangenheit gewählte Vorgehensweise habe sich bewährt, wird zwar erkennbar, dass die Antragsgegnerin sich aus Gründen der Funktionalität und Betriebssicherheit für eine Beibehaltung des Zuschnitts und der Konzeption des Auftrags entschieden hat. Der Gesichtspunkt der Kostenersparnis wird aber ebenso wenig wie die sich bei der Durchsetzung von Gewährleistungsrechten ergebenden besonderen Vorteile bei einer Gesamtvergabe angesprochen. Diese Umstände sind von der Antragsgenerin erst nachträglich im Rahmen des Vergabenachprüfungsverfahrens zur Verteidigung ihrer Entscheidung herangezogen worden. Auf den Zeitpunkt der Dokumentation kam es in diesem Fall allerdings nicht an. Die Antragsgegnerin wäre nämlich nicht gehindert, bei einer wegen des Dokumentationsmangels angeordneten Aufhebung oder Wiederholung des Vergabeverfahrens erneut von einer Fachlosbildung abzusehen (allerdings bei nunmehr ordnungsgemäßer Dokumentation), weil ihre Entscheidung in der Sache nicht zu beanstanden ist. In einer derartigen Fallkonstellation ist eine Aufhebung wegen unterlassener rechtzeitiger Dokumentation in Anlehnung an § 114 VwGO dann nicht veranlasst, wenn die - inhaltlich überzeugende - Begründung im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens nachgeholt wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.01.2011 – VII-Verg 63/10; Beschl. v. 23.03.2011 – VII-Verg 63/10).
3.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin auch keine vergaberechtswidrigen Eignungsanforderungen gestellt, indem sie im Hinblick auf einen Teil der vorzulegenden Eignungsnachweise die Vorlage durch jedes Mitglied einer etwaigen Bietergemeinschaft verlangt hat. Grundsätzlich müssen Bietergemeinschaften ebenso wie Einzelbieter geeignet sein. Die Anforderungen an die Eignung von Bietergemeinschaften und deren Mitgliedern sind auch transparent. Mit Schreiben vom 18. Februar 2011 hat die Antragsgegnerin die unter Ziff. III.2 der Bekanntmachung enthaltenen Vorgaben präzisiert und konkretisiert, so dass jeder Interessent eindeutig erkennen konnte, welche Nachweise eine Bietergemeinschaft und welche jedes einzelne Mitglied einer Bietergemeinschaft vorlegen musste. Der Einwand der Antragstellerin, die Anforderung von Nachweisen durch alle Mitglieder einer Bietergemeinschaft sei mit deren Sinn und Zweck nicht vereinbar, trifft nicht zu (vgl. EuGH, Urteil v. 04.10.2007 – C-399/05, Rdn. 22): Die Vergabekammer hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Konzeption der Antragsgegnerin vielmehr die von der Antragstellerin geforderte Zurechnung besonderer Fähigkeiten und den Ausgleich von Defiziten ermöglicht, indem die größtmögliche Abdeckung aller bekannt gemachten Anlagen gerade durch den Einsatz von Nachunternehmen oder die Bildung von Arbeitsgemeinschaften erreicht werden kann. Die Nachweisanforderungen sind entsprechend gestaltet: So ist es ausreichend, dass die jeweils beteiligten Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft bzw. Nachunternehmer die auf sie ausgestellten Zertifikate für die einzelnen Anlagen vorlegen und deren Gesamtheit den Grad der Abdeckung bestimmt.
4.
Der Antragstellerin ist auch nicht darin zu folgen, dass die Antragsgegnerin den Einsatz von Nachunternehmern in vergaberechtswidriger Weise als Nachteil bewerte. Soweit die Antragsgegnerin unter Ziff. III.2.3 Ziff. 10 der Bekanntmachung die Vorlage eines gültigen QMS-Zertifikates durch jedes Mitglied einer Arbeitsgemeinschaft und jeden Subunternehmer verlangt, ergibt sich daraus nicht, dass sie den Einsatz von Nachunternehmern willkürlich erschweren will. Vielmehr soll dadurch sichergestellt werden, dass die ausgeschriebenen Leistungen durch entsprechend qualifizierte Unternehmen ausgeführt werden.
5.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kann der Antragsgegnerin nicht vorgeworfen werden, dass sie im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs angebotsspezifische und nur im Rahmen der Zuschlagsentscheidung zu berücksichtigende Angaben bewerten will. Die Vergabekammer hat insoweit zu Recht darauf hingewiesen, dass die geforderten Angaben zunächst allein Grundlage einer individuellen Eignungsprüfung jedes Teilnahmeinteressenten sind. Darüber hinaus ist es gerade Sinn und Zweck eines Teilnahmewettbewerbs, aus dem Bewerberfeld diskriminierungsfrei den Kreis der zur Angebotsabgabe aufzufordernden Bieter zu generieren. Dass die Antragsgegnerin die Zulassung zur Angebotsabgabe von der Höhe der erreichten Eignungs- bzw. Bewertungspunkte abhängig macht, ist nicht als unzulässige Berücksichtigung eines "Mehr an Eignung" zu beanstanden, sondern vielmehr geboten. Es ist nicht ersichtlich, nach welchen anderen Gesichtspunkten eine diskriminierungsfreie Auswahl sonst erfolgen sollte.
6.
Schließlich ist auch das aus der Bekanntmachung und dem Bewertungsschema hervorgehende Kriterium der größtmöglichen Abdeckung nicht zu unbestimmt für eine Bewertung, sondern vielmehr eindeutig und unmissverständlich. Wie bereits die Vergabekammer ausgeführt hat, kann die Antragsgegnerin durch einfaches Abzählen der vorgelegten Zertifikate die Anzahl der vom Bewerber berechtigterweise zu wartenden Anlagen feststellen und damit den Abdeckungsgrad bestimmen.
Die Argumentation der Antragstellerin, es sei nicht klargestellt, ob eine Differenzierung nach großen Postleitzahlbereichen, Einwohneranzahl und großen bzw. komplexen Anlagen erfolgen solle, geht fehl: Erkennbar ist eine solche Differenzierung nicht beabsichtigt. Die Antragsgegnerin hat unmissverständlich bekannt gegeben, dass sie den Abdeckungsgrad ausschließlich nach der Anzahl der vorgelegten Zertifikate bestimmen wird. Die von der Antragstellerin genannten Umstände und Kriterien finden danach offensichtlich keine Berücksichtigung.
7.
Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass die von der Antragsgegnerin statuierten Anforderungen von keinem Bieter in Deutschland erfüllt würden, ist darauf hinzuweisen, dass davon auch die Antragsgegnerin ausgeht und ihre Vergabe entsprechend konzipiert hat. Wie im Voranstehenden und auch bereits im Beschluss der Vergabekammer ausgeführt, kommt es der Antragsgegnerin auf die größtmögliche Abdeckung und nicht darauf an, dass ein Bewerber alle Anlagen wartet. Sie kalkuliert ein, dass sie keine vollständige Abdeckung ihrer Anlagen erzielen kann und somit für einen Teil der Anlagen Einzelverträge abschließen muss. Es ist weder von der Antragstellerin dargetan noch ersichtlich, wie diese offen zu Tage liegenden Umstände ihre Wettbewerbsteilnahme verhindert haben sollte.
8.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist der Hinweis unter Punkt IV.3 der Bekanntmachung, wonach unvollständige oder fehlende Angaben zu einer schlechteren Bewertung führen, nicht vergaberechtswidrig. Die Antragsgegnerin hat vielmehr entsprechend der VOL/A sowie in Übereinstimmung mit der vergaberechtlichen Rechtsprechung verdeutlicht, dass das Fehlen geforderter Nachweise und Erklärungen zum Ausschluss des Angebots führt und unvollständige oder fehlende Angaben, die nicht zwingend gefordert waren, eine schlechtere Bewertung auslösen. Ein solches Vorgehen ist weder willkürlich noch intransparent.
Auch der Hinweis der Antragsgegnerin, zur Auswahl der durch Aufforderung zur Angebotsabgabe zuzulassenden Bewerber könnten auch Erfahrungswerte aus früherer Zusammenarbeit zur Entscheidungsfindung herangezogen werden, entspricht den Vorgaben der vergaberechtlichen Rechtsprechung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.02.2009 - VII-Verg 65/08; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 24.02.2009 - 11 Verg 19/08) und kann demzufolge nicht als Indiz für eine drohende Diskriminierung bewertet werden.
III.
Einer Kostenentscheidung bedarf es in diesem Verfahrensstadium nicht.
Schüttpelz
Frister
Rubel
Anm.: Die Beschwerde wurde am 22.09.2011 zurückgenommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 97 GWB
§ 114 VwGO
§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 97 Abs. 3 GWB
§ 97 Abs. 3 S. 3 GWB

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2010, 582
X ZB 4/10
11 Verg 19/08