Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-08-04, Aktenzeichen 26 K 237/20
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:0804.26K237.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Es ist dem Dienstherrn überlassen, Anforderungen an seine angehenden Beamten festzulegen, ihm steht insoweit ein Beurteilungsspielraum zu, der nur eingeschränkt durch das Gericht überprüft werden kann. (Rn.22)
2. Wer als Polizist Straftaten verfolgen oder verhindern soll, sollte sie nicht selbst begehen. (Rn.23)
3. Eine Gefährdung des öffentlichen Verkehrs ist auch dann möglich, wenn beim Fahrrad die Pedalen nicht benutzt werden, sondern der Betrunkene nur auf der Straße unsicher rollert. (Rn.24)
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Ernennung des Klägers zum Beamten auf Probe.
Der am 2... 2000 geborene Kläger war Polizeimeisteranwärter und bestand am 28. Februar 2020 seine Laufbahnprüfung mit „befriedigend“.
Anlass für die Weigerung des Beklagten, den Kläger in das Beamtenverhältnis auf Probe zu berufen, ist ein Vorfall am frühen Morgen des 9. November 2019 im F... Stadtgebiet. In der Verkehrsvergehensanzeige heißt es dazu:
„Aus Richtung … kommend, fiel den Beamten auf der …straße ein Radfahrer auf, welcher auffällig unsicher mit seinem Fahrrad auf der Fahrbahn fuhr. Durch die Dunkelheit und das an der Fahrzeugfront des Fahrrades angebrachte Licht konnten die Beamten zweifelsfrei eine Vielzahl von zügigen, nicht flüssigen Bewegungsänderungen des Lenkers wahrnehmen, während das Fahrzeug ihnen entgegenfuhr. Auf Höhe der …straße … konnte der Verkehrsteilnehmer durch den Beamten POM … zum Anhalten aufgefordert werden. Zu diesem Zeitpunkt konnten ihn beide Beamten fahrend auf dem Fahrrad wahrnehmen. … Als die Beamten den Verkehrsteilnehmer in ein Gespräch verwickelten bemerkten sie ein deutlich wahrzunehmender Alkoholgeruch aus Richtung des Fahrradfahrers. Auch fielen den eingesetzten Beamten das nicht koordinierte Verhalten, die unklare Aussprache sowie die schwankende Körperhaltung des Verkehrsteilnehmers auf.
…
Den Darstellungen und Erläuterungen zum weiteren Werdegang des hiesigen Strafverfahrens konnte der Beschuldigte auch nach mehrmaligen Versuchen nicht gänzlich folgen. Er gab gegenüber den Beamten an, dass zwei Vortests des Atemalkoholwerts innerhalb von 30 Minuten zu machen wären. Auch ging er davon aus, dass in der Polizeiinspektion ... nun eine geeichte Atemalkoholkontrolle durchgeführt werden würde, obwohl die Beamten ihn mehrmals darauf hinwiesen, dass der Transport zur Polizeiinspektion … der angekündigten Blutprobenentnahmen diene.“
Der Beschlagnahme seines Führerscheins widersprach der Kläger. Gegen 5:10 Uhr kehrte er zur Polizei zurück und bestritt, Fahrrad gefahren zu sein. Er habe auf dem Fahrrad gesessen und sich in unregelmäßigen Abständen mittels Füßen vom Boden so abgestoßen, dass er vorankommt. Die ihm um 4:13 Uhr entnommene Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von 2,49 Promille.
Die Staatsanwaltschaft klagte den Kläger wegen vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr an. Das Amtsgericht stellte das Verfahren wegen „fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr“ nach dem Jugendgerichtsgesetz vorläufig ein. Nach Erfüllung der ihm auferlegten Zahlungsauflage stellte das Amtsgericht das Verfahren im März 2020 „wegen fahrlässige Trunkenheit im Verkehr“ endgültig ein.
Angehört zur Absicht, ihn nicht in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, erklärte der Kläger: Seinerzeit sei sein Fahrrad wegen einer abgesprungenen Fahrradkette defekt gewesen. Deshalb habe er es auf dem Heimweg geschoben. Ihm wäre niemals in den Sinn gekommen, sich mit dem Fahrrad fahrend oder rollend fortzubewegen, da er sich seiner absoluten Fahruntüchtigkeit bewusst gewesen sei.
Die Polizei nahm Rücksprache mit den Ausbildern des Klägers und erwog seine Wiedereinstellung unter Maßgabe einer engen Führung und Dienstaufsicht. Wegen diesbezüglicher Vorgaben der obersten Dienstbehörde anlässlich von Trunkenheitsfahrten von Dienstkräften im Beamtenverhältnis auf Widerruf und Probe legte die Polizei den Vorgang der Senatsverwaltung für Inneres und Sport mit dem Vorschlag vor, den Kläger ausnahmsweise in ein Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen und einer erhöhten Dienstaufsicht zu unterstellen, und teilte dem Kläger dies mit. Die Senatsverwaltung lehnte den Vorschlag im Juli 2020 ab und verwies dazu auf ein Grundsatzschreiben vom 29. Juli 2015, wonach Polizeivollzugsbeamte auf Widerruf und auf Probe bereits bei einer erstmaligen, außerdienstlichen, fahrlässigen Trunkenheitsfahrt in der Regel zu entlassen seien bzw. keine Wiedereinstellung in Betracht komme.
Mit Bescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom 30. Juli 2020, zugestellt am 12. August 2020, lehnte es der Beklagte ab, den Kläger in das Beamtenverhältnis auf Probe zu berufen. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Bescheids wird auf die als Anlage K1 vom Kläger zur Akte gereichte Ablichtung davon (Bl. 4 bis 9 d. A.) verwiesen.
Der Kläger hat am 7. September 2020 Klage erhoben. Er macht geltend: Der Beklagte habe seiner Entscheidung fehlerhaft den Sachverhalt zugrundegelegt, er (der Kläger) habe eine Vorsatztat gemäß § 316 Abs. 1 StGB begangen. Eine Fahrlässigkeitstat begründe keine grobe Verfehlung und Missachtung der gesetzlichen Vorschriften und der Pflichten eines Polizeibeamten. Zudem habe es sich nicht um eine klassische Trunkenheitsfahrt mit einem Fahrrad gehandelt. Er habe das Fahrrad rollend in Bewegung gesetzt und seine Füße, nicht aber die Pedalen als Antriebskraft benutzt. Fehlerhaft habe der Beklagte sein (des Klägers) maßgeblich zur Sachverhaltsaufklärung beitragendes Nachtatverhalten nicht berücksichtigt. Fehlerhaft habe er übersehen, dass das Strafverfahren eingestellt worden sei. Der Beklagte habe allgemeingültige Wertmaßstäbe auch des Disziplinarrechts bei der Eignungsbeurteilung nach einer einmaligen außerdienstlichen Trunkenheitsfahrt außer Acht gelassen. Wegen der weiteren Einzelheiten seines Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom 18. September 2020 (Bl. 28 bis 41 d. A.) Und vom 25. November 2020 (Bl. 73 bis 75 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, ihn unter Aufhebung des Bescheids des Polizeipräsidenten in Berlin vom 30. Juli 2020 zum Polizeimeister zu ernennen und in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er macht geltend: Der Kläger habe fahrlässig sein Fahrrad mit einer Blutalkoholkonzentration von 2,49 Promille im Straßenverkehr geführt und damit ein hohes Maß an Rücksichtslosigkeit und einen Mangel an Verantwortungsbewusstsein offenbart und die Gefährdung der Allgemeinheit in Kauf genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten seines Vorbringens wird auf den Schriftsatz vom 26. Oktober 2020 (Bl. 67 bis 70 d. A.) Bezug genommen.
Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 4. März 2021 dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Der Verwaltungsvorgang hat vorgelegen und ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Über die Klage hat infolge des Beschlusses vom 4. März 2021 gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO der Einzelrichter zu entscheiden.
Die Klage ist unbegründet, weil der angegriffene Bescheid keinen der gerichtlichen Überprüfung zugänglichen Fehler aufweist (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Für die vom Kläger begehrte Begründung des Beamtenverhältnisses auf Probe bedarf es nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG einer Ernennung. Nach § 9 BeamtStG ist sie nach Eignung vorzunehmen. Dieser Begriff ist auch für Polizeivollzugsbeamte des mittleren Diensts nicht abschließend normativ bestimmt. Vielmehr ist es in erster Linie dem Dienstherrn überlassen, Anforderungen an seine angehenden Beamten festzulegen. Ihm steht insoweit ein Beurteilungsspielraum zu, der – wie der Kläger auf Seite 6 seiner Klagebegründung zutreffend ausführt – nur eingeschränkt durch das Gericht überprüft werden kann. Es ist regelmäßig nicht das Gericht, dass darüber entscheidet, ob der Kläger für die Ernennung zum Beamten auf Probe geeignet ist. Es hat in erster Linie nur zu entscheiden, ob der Beklagte fehlerfrei seine Eignungsaussage traf. Das ist hier indes der Fall.
Es ist fehlerfrei, wenn der Beklagte Bewerber für den mittleren Polizeivollzugsdienst für ungeeignet ansieht, die jüngst eine Straftat nach § 316 StGB begingen. Damit verkennt der Beklagte den Eignungsbegriff bzw. dessen rechtliche Grenzen nicht, innerhalb derer er Eignungsanforderungen bestimmen darf. Wer als Polizist Straftaten verfolgen oder verhindern soll, sollte sie nicht selbst begehen. Das war auch Auffassung des vom Kläger mittelbar zitierten Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26. August 2005 – 6 B 1389/05 -, Juris Rn. 21 bis 27. Den Obersatz, dass eine Trunkenheitsfahrt als einmaliges persönlichkeitsfremdes Fehlverhalten nicht zur Ungeeignetheit eines Widerrufspolizeibeamten führen könne, kann man dem Beschluss nicht entnehmen. Abgesehen davon, dass dieses Gericht die Entlassung eines ungeeigneten Widerrufsbeamten vor Ablegung der Laufbahnprüfung aus landesrechtlichen Gründen nur in begründeten Ausnahmefällen für zulässig hielt, sah es eine Ausnahme begründende Umstände darin, dass ein Runderlass vorsah, von Entlassungen abzusehen, wenn es sich bei der Trunkenheitsfahrt um eine einmalige persönlichkeitsfremde Entgleisung gehandelt habe, und dass die Behörde in einem vergleichbaren Fall von der Entlassung abgesehen habe. Der Runderlass und die hier von der Polizei angestellten Überlegungen zugunsten des Klägers mögen eine zulässige Eignungsbestimmung sein. Dass eine – wie hier auf Vorgabe der obersten Dienstbehörde – strengere Bestimmung den Eignungsbegriff verkennte, lässt sich aber nicht begründen. Nicht anders verhält es sich mit dem vom Kläger angeführten Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 17. Dezember 2010 – 5 ME 268/10 -, der nicht recht einleuchtend eine Reihe von Vorfällen mit dem dortigen Antragsteller auf einer Party mit Kollegen innerhalb von vier Stunden als „ein einmaliges persönlichkeitsfremdes Fehlverhalten“ erwog und dazu weitere Aufklärung im Hauptsacheverfahren für geboten hielt.
Keinen Ansatz sieht das Gericht dafür, dass der Beklagte eine negative Eignungsaussage nur an eine vorsätzliche Trunkenheitsfahrt oder an eine im Sinne des Klägers „klassische“ unter Benutzung von Pedalen knüpfen dürfte. Abgesehen davon unterscheidet auch der Strafgesetzgeber im Ergebnis nicht zwischen beiden Begehungsformen: Nach § 316 Abs. 1 StGB wird auch bestraft, wer die Tat fahrlässig begeht (§ 316 Abs. 2 StGB). Zudem ist § 316 StGB ein abstraktes Gefährdungsdelikt (vgl. Fischer, StGB, 68. Aufl. 2021, § 316 Rn. 2,3). Wie auch der Sachverhalt zeigt, ist die Gefährdung des öffentlichen Verkehrs auch dann möglich, wenn die Pedalen nicht benutzt werden, sondern der Betrunkene nur auf der Straße unsicher rollert.
Wenn man den Verweis des Klägers darauf, „dass er nachts auf einer menschenleeren Straße ohne Verkehr betrunken … mit dem Fahrrad gerollert ist“, dahin zu verstehen gehabt hätte, dass er die Berücksichtigung eines abstrakten Gefährdungsdelikts für verfehlt hält und nur an konkrete Gefährdungsdelikte wie etwa § 315c Abs. 1 Nr. 1 StGB eine Eignungsaussage knüpfen lässt, teilte das Gericht diese Auffassung nicht. Dass es schlimmere Delikte als das vom Kläger begangene gibt, ist kein Argument dafür, dass an das Verhalten des Klägers keine negative Eignungsaussage geknüpft werden darf.
Die mündliche Verhandlung hat gezeigt, dass auch dem Kläger persönlich diese Überlegungen nachvollziehbar sind, er aber gleichwohl meint, dass der Beklagte hier die Grenzen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums überschritten habe, weil er keine Ausnahme von den im Grundsatz akzeptablen Anforderungen vorgesehen und hier nicht angenommen habe. Das ist wiederum dem Gericht unter dem positiven Eindruck vom Kläger in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar. Gleichwohl sieht es keine überzeugende Möglichkeit, sich der Argumentation des Klägers anzuschließen. Der von der Polizei erwogene Weg dürfte ein zulässig gangbarer gewesen sein; der einzig zulässige, rechtlich gebotene ist es nicht. Eben weil Straftaten (anders als etwa Ordnungswidrigkeiten) für sich schon ein herausgehobenes Fehlverhalten kennzeichnen, ist es vertretbar, eine negative Eignungsaussage an die Erfüllung eines Straftatbestands zu knüpfen. Eine andere, für die Entscheidung unerhebliche, gleichwohl in der mündlichen Verhandlung vorsorglich erörterte Frage ist, wie lange diese negative Eignungsaussage über den an der Einstellung weiter interessierten Kläger wegen dieses Fehlverhalten aufrecht erhalten werden kann.
Ausgehend von diesem fehlerfreien Eignungsverständnis trifft es nicht zu, dass der Beklagte von einem fehlerhaften Sachverhalt ausging.
Abgesehen davon, dass der Beklagte nach den Vorgaben der obersten Dienstbehörde nicht zwischen vorsätzlicher und fahrlässiger Trunkenheitsfahrt unterscheidet, ist unter Berücksichtigung einschlägiger Rechtsprechung (etwa Fischer, a.a.O., Rn. 48; Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 4. März 2005 – 1 Ss 23/05 -; Kammergericht, Beschluss vom 26. November 1997 – (3) 1 Ss 272/97 (93/97) -; Oberlandesgericht Zweibrücken, Beschluss vom 3. Februar 1993 – 1 Ss 227/92 -, jeweils Juris) nicht nachvollziehbar, wie das Amtsgericht zu der Wertung gelangen konnte, der Kläger, dem seine absolute Fahruntüchtigkeit nach eigener Angabe bewusst gewesen sei, habe fahrlässig gehandelt. Nach dem auch im Klageverfahren dargestellten Ablauf, der mit den Angaben in der Verkehrsvergehensanzeige übereinstimmt, wusste der Kläger, dass er sich auf einem – wenn auch defekten – Fahrrad und mit diesem auf der Straße befand. Gleichwohl bewegte er sich willentlich rollend mit dem Rad auf der Straße. Sein Vorbringen lässt an einen Irrtum glauben, der aber nur als (vermeidbarer) Verbotsirrtum zu werten wäre. Am Vorsatz änderte ein solcher Irrtum nichts (§ 17 StGB).
Ausgehend von den fehlerfreien Eignungsanforderungen ist es kein Sachverhaltsmangel, dass der Beklagte nur auf das Delikt (§ 316 StGB) und die Blutalkoholkonzentration (2,49 Promille) abstellte, nicht aber darauf, ob es nicht auch schlimmere Begehungsarten („40tonner im Berufsverkehr über die Berliner Stadtautobahn“) gibt und der Kläger nur nachts auf einer – von den Polizeibeamten abgesehen – menschen- und autoleeren Straße betrunken mit seinem Rad unsicher rollerte.
Es stellt keinen Fehler dar, dass der Beklagte – ausgehend von seiner fehlerfreien Eignungsbestimmung – das unmittelbare Nachtatverhalten nicht berücksichtigte, weil es an der Straftat selbst nichts änderte. Gleiches gilt für das dienstliche Verhalten des Klägers, das für die Polizei Anlass war, die Ernennung zu erwägen.
Weder ist der Sachverhalt unvollständig verwertet noch verstößt der Beklagte gegen einen allgemeingültigen Wertmaßstab oder Art. 12 Abs. 1 GG, wenn er trotz der Einstellung des (Jugend-) Strafverfahrens die Ernennung des Klägers ablehnt. Weder das allgemeine Strafrecht noch das Jugendstrafrecht regeln, dass ausschließlich die in ihnen bestimmten Rechtsfolgen an deliktisches Verhalten geknüpft werden dürfen. Gleiches gilt für § 14 Abs. 1 DiszG, dem nicht entnommen werden kann, dass unter den dort genannten Voraussetzungen eine Ernennung mangels Eignung infolge des geahndeten Verhaltens nicht verweigert werden darf. Ein auf die hier streitige Ernennung bezogenes Maßnahmeverbot lässt sich entgegen der Auffassung des Klägers auf § 14 Abs. 1 DiszG nicht stützen. In dem vom Kläger angeführten Urteil des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 28. Februar 2003 – 22d A 2044/01.O – betreffend einen Lebenszeitbeamten findet sich (aus guten Gründen) nicht der Rechtssatz, dass als angemessene Reaktion auf ein Fehlverhalten eines Beamten auf Widerruf in Form einer Trunkenheit im Verkehr mit 2,16 Promille sowie wegen Bestechung der mit der Aufnahme des Trunkenheitsdelikt befassten Polizeibeamten einzig und abschließend nur eine Gehaltskürzung in Betracht komme, nicht aber die Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe abgelehnt werden dürfe. Auch sonst lässt sich daraus nichts für die Eignungsaussage über Einstellungsbewerber schöpfen. Eine – wie hier – auch nach Art. 33 Abs. 2 GG zulässige Eignungsanforderung ist kein Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG.
Der Beklagte verstieß nicht dadurch gegen allgemeingültige Wertmaßstäbe, dass er den Kläger nicht entließ, nun aber nicht übernehmen will. Denkbar wäre, darin widersprüchliches Verhalten zu sehen. Doch trifft das nicht zu. Das Absehen von einer Entlassung kurz vor der Beendigung des Beamtenverhältnisses kraft Gesetzes ist nicht gleichbedeutend mit einer positiven Eignungsaussage, sondern lässt sich zwanglos pragmatisch erklären.
Verständlicherweise stört sich der Kläger an den starkworthaltigen Textbausteinen des Beklagten, die in allen Fällen von Delinquenz Anwendung finden könnten. Doch führt das nicht auf einen Rechtsfehler, weil die tragenden Erwägungen aus den dargestellten Gründen nicht zu beanstanden sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und den §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.
BESCHLUSSDer Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes aufbis zu 15.000,00 Eurofestgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 316 StGB
§ 17 StGB
§ 167 VwGO
§ 316 Abs. 1 StGB
§ 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG
§ 316 Abs. 2 StGB
§ 315c Abs. 1 Nr. 1 StGB
§ 14 Abs. 1 DiszG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 B 1389/05
5 ME 268/10
1 Ss 23/05
1 Ss 272/97
1 Ss 227/92
22d A 2044/01