Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2016-10-06, Aktenzeichen 8 U 228/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:1006.8U228.15.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin wird das am 09. November 2015 verkündete Urteil der Zivilkammer 38 des Landgerichts Berlin - 38 O 106/15 - teilweise abgeändert und hinsichtlich der Ziffer 2 des Urteilstenors neu gefasst:
Auf die Hilfswiderklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 88.136,01 € und weitere 27.246,78 € nebst Zinsen in Höhe von 4,29 % seit dem 01.09.2016 zu zahlen
Zug um Zug gegen Rückgewähr der zu Gunsten der Beklagten im Grundbuch des Amtsgerichts F... Bezirk ..., Blatt ..., in Abteilung III unter lfd. Nr. 1 eingetragenen Grundschuld in Höhe von 271.000,00 €.
Die weitergehende Hilfswiderklage wird abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten und die weitergehende Anschlussberufung der Klägerin werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 24 % und die Beklagte 76 % zu tragen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 36 % und die Beklagte 64 % zu tragen.
Das Urteil des Landgerichts und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festgesetzten Kosten zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 09. November 2015 verkündete Urteil der Zivilkammer 38 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.
Die Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor:
1.
Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, dass die Klägerin ihr Widerrufsrecht - ohne Mitwirkung des weiteren Darlehensnehmers - hätte ausüben können. Für einen ordnungsgemäßen Widerruf hätte es der Erklärung beider Darlehensnehmer bedurft. Das Widerrufsrecht als Gestaltungsrecht sei nicht teilbar. Dem könne nicht entgegen gehalten werden, dass angeblich in § 355 Abs. 1 BGB a.F. “jedem einzelnen” Verbraucher ein Widerrufsrecht zustehe. Dies lassen sich weder dem Wortlaut der Vorschrift noch dem Sinn und Zweck entnehmen. Auch überzeuge nicht das Argument, dass bei mehreren Darlehensnehmern jedem der Schutz der Vorschriften über das Verbraucherkreditwiderrufsrecht zukommen müsse. Vorliegend führe die Ansicht des Landgerichts zu einem absurden Ergebnis, weil dies auch zum Fortfall der Schuldhaftentlassung des Mitdarlehensnehmers führen würde.
2.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts seien die Darlehensverträge nicht wirksam widerrufen worden. Die Beklagte könne sich auf die Schutzwirkung von § 14 Abs. 1 BGB- InfoV berufen, da die Musterbelehrung ohne eigene inhaltliche Bearbeitung übernommen worden sei. Die Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 BGB- InfoV entfalle nur bei solchen Abweichungen vom Muster der Anlage 2, die sich konkret zum Nachteil des Verbrauchers auswirken oder die das Verständnis der Belehrung erschweren würden. Das Fehlen der Zwischenüberschrift “Widerrufsrecht” berühre nicht die Ordnungsgemäßheit der Widerrufsbelehrung.
Wegen der Einzelheiten des Vortrags wird auf die Berufungsbegründung vom 11.02.2016, dort Seite 10 ff (Bd. II, Bl. 21 ff) verwiesen.
3.
Zu Unrecht habe das Landgericht eine Verwirkung der Widerrufsrechte verneint. Rechtsfehlerhaft nehme das Landgericht an, dass die Beklagte per se nicht schutzwürdig sei, weil sie den Widerruf dadurch verursacht habe, dass sie keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilt habe. Der vom Landgericht angeführten Entscheidung des BGH vom 07.05.2014 - IV ZR 76/11 habe ein völlig anderer Sachverhalt zugrunde gelegen. Anders als hier habe der Unternehmer dort den Verbraucher gar nicht über sein Widerrufsrecht belehrt. Die Schutzbedürftigkeit der Beklagten sei auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil sie nicht nachbelehrt habe. Denn es sei völlig offen, wie eine solche Nachbelehrung hätte aussehen müssen.
Es sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin nahezu 8 Jahre habe verstreichen lassen, bevor sie ihr Widerrufsrecht ausgeübt habe und das, obwohl sie über die wesentlichen Eckpunkte des Widerrufsrechts informiert gewesen sei. Im Rahmen der Verwirkung müsse berücksichtigt werden, ob die dem Verbraucher erteilte Belehrung jedenfalls die wesentlichen Kernpunkte richtig wiedergebe; d.h. diejenigen Informationen erteile, die der Verbraucher zur Ausübung des Widerrufsrechts in gesetzmäßiger Weise benötige.
Die Ausübung der Widerrufsrechte sei auch rechtsmissbräuchlich (vgl. im Einzelnen Berufungsbegründung Seite 23 ff, Bd. II, Bl. 34 ff.).
4.
Selbst bei unterstellter Wirksamkeit des Widerrufs seien die vom Landgericht festgestellten Rückabwicklungsansprüche der Beklagten zu korrigieren.
Im Ausgangspunkt noch zutreffend gehe das Landgericht davon aus, dass der Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich Nutzungswertersatz in Höhe des vertraglich vereinbarten Nominalzinses zustehe. Das Landgericht habe deswegen der Beklagten inzidenter bis zum Widerruf einen Nutzungswertersatzanspruch in Höhe der vertraglichen Nominalzinsen zugesprochen, der rechnerisch den bereits vor Widerruf geleisteten Zinszahlungen entsprochen habe. Diese beiden Positionen würden sich daher aufheben.
Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, dass der Beklagten lediglich die Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta zustehe. Der Auffassung des BGH im Prozesskostenhilfebeschluss vom 22.09.2015 - XI ZR 116/15 sei nicht zu folgen.
Zutreffend gehe das Landgericht davon aus, dass Nutzungswertersatz nicht nur bis zum Zeitpunkt des Widerrufs geschuldet sei, sondern auch danach bis zur tatsächlichen Rückführung des Darlehens. Nicht gefolgt werden könne der Ansicht des Landgerichts, die Beklagte könne nach der Zurückweisung des Widerrufs keinen Nutzungswertersatz mehr verlangen, da sie damit ihre Pflichten aus dem Rückabwicklungsverhältnis verletzt habe.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts stehe dem Anspruch der Beklagten auf Herausgabe tatsächlich gezogener Nutzungen nicht der Einwand einer unzulässigen Rechtsausübung entgegen. Der Anspruch beruhe darauf, dass die Klägerin das Darlehen weiterhin in Anspruch nehme. Trotz Widerrufs setze die Klägerin die Kapitalnutzung fort.
Demgegenüber könne die Klägerin ihrerseits die Rückgewähr der “empfangenen Leistungen” verlangen. Neben den geleisteten Beträgen könne die Klägerin Wertersatz verlangen. Der Höhe nach bestehe der Anspruch nur in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, da es sich um einen grundschuldbesicherten Realkredit handele. Vom Nutzungswertersatzanspruch sei die Kapitalertragsteuer zuzüglich des auf den Steuerbetrag entfallenden Solidaritätszuschlags abzuziehen.
5.
Die Beklagte hat unter Berücksichtigung der weiteren Zahlungen der Klägerin bis zum 30. 08.2016 und des vom Landgericht zuerkannten Betrages von 88.136,01 € noch eine Forderung in Höhe von 51.995,33 € berechnet (vgl. Anlagen BK 5, Bd. II, Bl. 102f.). Ferner hat sie eine Alternativberechnung mit Anlage BK 6 (Bd. II, Bl. 113f.) vorgelegt, wonach der Nutzungswertersatzanspruch auf den jeweils noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta berechnet wird.
Die Parteien haben den Rechtsstreit hinsichtlich des Betrages, um den die Hilfswiderklage auf den jetzt noch geltend gemachten Zahlungsbetrag reduziert worden ist, übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 09. November 2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin- 38 O 106/15 - die Klage insgesamt abzuweisen
hilfsweise
die Klägerin zur Zahlung weiterer EUR 51.995,33 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4,29 % p.a. ab dem 31. August 2016 an die Beklagten zu verurteilen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin erwidert:
Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass der Widerruf des Darlehensvertrages wirksam ist.
Die Abrechnung des Landgerichts entspreche der Rechtsprechung des BGH. Der Beklagten stehe ab dem Widerruf kein Nutzungsersatzanspruch mehr zu. Nachdem die Beklagte sich weigere, den Widerruf anzuerkennen und die Rückzahlung der Restschuld vorsätzlich durch die Verweigerung der Freigabe der Grundschuld verhindere, habe die Beklagte bereits nach Treu und Glauben keinen Nutzungswertersatzanspruch mehr. Es wäre ungerechtfertigt, wenn der Beklagten aufgrund der Dauer des Verfahrens noch ein wirtschaftlicher Vorteil erwachse. Ohne die “Blockade” der Beklagten wäre die Restschuld längst zurückgezahlt worden und der Beklagten hätte dann auch keinerlei Nutzungen mehr zugestanden.
Die Annahme von Nutzungsersatz in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zugunsten der Klägerin sei mehr als gerechtfertigt. Die Beklagte habe mit dem Geld der Klägerin kurzfristige Liquidität geschaffen und Überziehungskredite ihrer Kunden gegenfinanziert. Die Beklagte könne sich insoweit nicht auf § 503 BGB berufen. Die Beklagte habe durch die Klägerin kein grundpfandrechtlich besichertes Darlehen gewährt bekommen; der Schutzbereich der Norm sei nicht eröffnet.
Es seien keine Steuern bei der Beklagten angefallen, diese seien auch keine Abzugsposten in der Abrechnung. Es werde bestritten, dass die Beklagte diese Steuern abgeführt habe oder abführen wolle. Sollte dieser Vorgang steuerlich relevant sei, sei dies allein Sache der Klägerin. Überdies liege kein Ertrag vor, da nach Saldierung offenkundig ein Restbetrag zugunsten der Beklagten verbleibe (vgl. OLG Stuttgart Urteil vom 24.11.2015 - 6 U 140/14).
Die Klägerin trägt zur Anschlussberufung vor:
Die Hilfswiderklage sei rechtsmissbräuchlich. Die Klägerin habe niemals Anlass zur Hilfswiderklage gegeben. Sie wolle die Restschuld an die Beklagte zahlen. Im Übrigen werde der Einwand der Zug- um- Zug Einrede erhoben. Die Beklagte könne nicht einfach eine Leistung verlangen, sondern dies nur Zug um Zug gegen Freigabe der Grundschuld.
Die Klägerin beantragt im Wege der Anschlussberufung,
der Beklagten die erstinstanzlichen Kosten aufzuerlegen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
A. Berufung der Beklagten
Die Berufung der Beklagten ist teilweise begründet.
Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass der Darlehensvertrag vom 13./17.10.2006 mit der Nr. ... zwischen der Klägerin und der Beklagten aufgelöst ist. Denn der Widerruf des Darlehensvertrages gemäß Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 15. September 2014 war wirksam.
Auf die Hilfswiderklage - für den Fall des wirksamen Widerrufs erhoben - war die Beklagte zu verurteilen, über den vom Landgericht ausgeurteilten Betrag von 88.136,01 € hinaus weitere 27.845,14 € zu zahlen und bezogen auf den Gesamtbetrag Zug- um- Zug gegen Rückgewähr der Grundschuld. Die weitergehende Hilfswiderklage ist unbegründet.
Auf das Vertragsverhältnis sind die bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 13.10/17.10.2006 (Anlage K 1/B 1) geltenden Bestimmungen des BGB über Verbraucherverträge nach den Änderungen durch das OLG - Vertretungsänderungsgesetz vom 23.07.2002 (BGBl. I, Seite 2850) in der bis zum 10.06.2010 gültigen Fassung (Art. 229 § 9 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB) sowie die BGB- InfoV in der Bekanntmachung vom 05.08.2002 (BGBl, I Seite 3002) in der Fassung des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen vom 02.12.2004 (BGBI, I Seite 3102 gültig bis zum 31.03.2008) anzuwenden.
Der Klägerin stand gemäß §§ 495,491 BGB a.F. ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB a. F. zu. Der im Schreiben des Klägervertreters vom 15. September 2014 (Anlage K 2) erklärte Widerruf ist rechtzeitig erfolgt, da die zweiwöchige Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. mangels ordnungsgemäßer Belehrung nicht in Gang gesetzt worden ist (§ 355 Abs. 3 Satz 3 BGB a. F.).
Die hier nach den §§ 495 Abs. 1, 355 Abs. 2 BGB a.F. zu erteilende Widerrufsbelehrung, in der es heißt, dass “der Lauf der Frist (…) frühestens mit Erhalt dieser Belehrung (beginnt)”, genügt in Bezug auf den Beginn der Widerrufsfrist nicht dem Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. (vgl. BGH Urteil vom 15.08.2012 - VIII ZR 378/11, BGHZ 194,238, Tz. 9; vgl. BGH Urteil vom 05.06.2014 - III ZR 557/13, ZIP 2014, 2298, Tz. 19).
Die Beklagte kann sich auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB InfoV trotz der vom BGH geklärten Gesetzlichkeitsfiktion einer Belehrung nach Muster der Anlage 2 zu § 14 BGB Info-V (vgl. BGH Urteil vom 15.08.2012 - VIII ZR 378/11, a.a.O., Tz. 14) nicht berufen. Denn dies setzt voraus, dass die verwendete Widerrufsbelehrung dem Muster sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht (vgl. BGH Urteil vom 19.07.2012 - III ZR 252/11, BGHZ 194,150, Tz. 15; BGH Urteil vom 28.06.2011 - XI ZR 349/10, WM 2011,1799, Tz. 37; BGH Urteil vom 18.03.2014 - II ZR 109/13, WM 2014,887, Tz. 15 m.w.N.; vgl. Senatsbeschluss vom 01.Juni 2015 - 8 U 183/14; vgl. auch Urteil des 24. Zivilsenat des Kammergerichts vom 22.12.2012 - 24 U 169/13, a.a.O.). Unterzieht der Verwender den Text der Musterbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung, so kann er sich schon deshalb nicht auf eine mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung berufen. Eine solche liegt hier - entgegen der Ansicht der Berufung - aber vor. Dies gilt unabhängig vom konkreten Umfang der von ihm von ihm vorgenommenen inhaltlichen Änderungen, da sich schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähige bestimmte Grenze ziehen lässt, bei deren Einhaltung eine Schutzwirkung noch gelten und ab deren Überschreitung sie bereits entfallen soll (BGH Urteil vom 18.03.2014 - II ZR 109/13, a.a.O., Tz. 28; BGH Beschluss vom 10.02.2015 - II ZR 163/14, Tz. 8 jeweils m.w.N.). Eine Ausnahme hat der BGH angenommen für den Fall, dass der Verwender den im Muster fehlerhaft gefassten Fristbeginn angepasst hat (BGH Urteil vom 15.08.2012 - VIII ZR 378/11, BGHZ 194,238, Tz. 9; BGH Beschluss vom 20.11.2012 - II ZR 264/10, Tz. 6).
Der 24. Zivilsenat des Kammergerichts hatte in der Entscheidung vom 22.12.2014 - 24 U 169/13, a.a.O., Tz. 45 (rechtskräftig nach Rücknahme der NZB) eine vom Wortlaut her identische Widerrufsbelehrung zu beurteilen und hat hierzu wie folgt ausgeführt:
“Dabei kann zwar der Umstand, dass die Beklagte die Worte “die Frist” durch: “der Lauf der Frist”, die Passage “zur Wahrung der Widerrufsfrist” durch “zur Wahrung der Frist” und der “Darlehensgeber” durch “wir” (mit den dann grammatikalischen Folgeänderungen) ersetzt hat, mit dem 4. Zivilsenat des Kammergerichts (Beschluss vom 04.11.2014 - 4 W 40/14 - …) als unschädliche redaktionelle Bearbeitung angesehen werden. Die Eingriffe der Beklagten in die Musterbelehrung gehen aber über eine sprachliche Redaktion hinaus. So ist bei der verwendeten Widerrufsbelehrung die im Muster vorgesehene - und durch Fettdruck hervorgehobene - Zwischenüberschrift “Widerrufsrecht” ersatzlos entfallen. Dies ist eine auch inhaltlich bedeutsame Änderung, weil der Verbraucher durch die fett gesetzten Abschnittsüberschriften gerade in hervorgehobener und übersichtlicher Form darauf aufmerksam gemacht werden soll, dass die Belehrung ein von ihm wahrzunehmendes Recht betrifft. Der Bundesgerichtshof hat in dem umgekehrten Fall, bei dem das Formular zwar die Überschrift “Widerrufsrecht”, nicht aber die Überschrift “Widerrufsbelehrung” enthielt, eine schädliche Abweichung von der Musterbelehrung festgestellt, weil für den Verbraucher nicht hinreichend deutlich werde, dass er in den nachfolgenden Ausführungen nicht nur über sein Widerrufsrecht, sondern auch über die mit der Ausübung des Rechts verbundenen Pflichten belehrt werden solle (BGH WM 2011,86, Rdnr. 16 und 18 - zitiert nach juris). Bei Anlegung dieser Maßstäbe kann aber das Fehlen der Überschrift “Widerrufsrecht” nicht als unschädlich angesehen werden, weil damit dem Verbraucher gerade die wesentliche Information vorenthalten wird, dass es bei der Belehrung um ein von ihm auszuübenden Recht geht. Die inhaltlich übereinstimmende Wiedergabe der unter dieser Überschrift vorgesehenen Textpassage allein genügt dem Deutlichkeitsgebot nicht. “
Soweit die Beklagte mit der Berufung die Ansicht vertritt, dass die Wertungen der vorgenannten Entscheidung des BGH vom 01.12.2010 - VIII ZR 82/10, WM 2011,86 auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar seien, folgt der Senat dem aus dem vom 24. Zivilsenat ausgeführten Gründen, denen der Senat nach eigener Prüfung ausdrücklich beitritt, nicht. Die Beklagte meint, dass die (hier fehlende) Zwischenüberschrift “Widerrufsrecht” nur das aufgreife, worauf bereits die Hauptüberschrift “Widerrufsbelehrung” selbst hinweist, nämlich den Umstand, dass der Verbraucher ein Widerrufsrecht hat und hierüber belehrt wird. Dies greift nicht, weil nicht so deutlich wie im Muster auf das dem Verbraucher zustehende Recht hingewiesen wird.
Auch das OLG Celle hat in der Entscheidung vom 21.05.2015 - 13 U 38/14 - (CR 2015,600, zitiert nach juris, Tz. 37) erkannt, dass das Fehlen der im Formular vorgegebenen Überschrift dem Eintritt der Schutzwirkung entgegensteht (vgl. OLG Celle, a.a.O., Tz. 37 mit Hinweisen auf weitere obergerichtliche Rechtsprechung). Ferner hat das OLG Brandenburg eine vergleichbare Widerrufsbelehrung (u.a. Fehlen der Zwischenüberschrift) als unwirksam angesehen (vgl. OLG Brandenburg Urteil vom 20.01.2016 - 4 U 79/15, Tz. 51 ff.).
Einen weiteren inhaltlichen Eingriff betrifft die unter der Zwischenüberschrift “Finanzierte Geschäfte” wiedergegebene Textpassage. Denn die Widerrufsbelehrung der Beklagten gibt nur die Sätze 1 und 2 der Musterbelehrung (in der Fassung der Belehrung aus dem Gestaltungshinweis zu Ziffer 9 für den Darlehensvertrag, wenn mit diesem der Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts finanziert werden soll) wieder, nicht aber den nachfolgenden Abschnitt aus der Musterbelehrung, der mit den Worten: “Wird mit diesem Darlehensvertrag die Überlassung einer Sache finanziert” beginnt und mit den Worten “… können sie sich wegen der Rückabwicklung nicht nur an diesen, sondern auch an uns halten” endet. Zwar enthält dieser Abschnitt Regelungen zur Zurücksendung paketversandfähiger Sachen und zur Abholung nicht-paketversandfähiger Sachen; Bestimmungen, die auf den finanzierten Kauf eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts nicht recht passen. Dies gilt aber jedenfalls nicht für den Hinweis auf die Verpflichtung zum Wertersatz bei einer Verschlechterung der finanzierten Sache und den Hinweis, dass, wenn die Darlehensvaluta dem Verkäufer bereits zugeflossen ist, die Rückabwicklung auch zwischen dem Darlehensnehmer und der finanzierenden Bank erfolgen kann. Die Beklagte hat insoweit auch nicht die in den Gestaltungshinweisen angeordnete Ersetzung des Satzes 2 durch den für den Erwerb eines Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts vorgesehenen Satz (“ Dies ist nur anzunehmen …. und endend mit “einseitig begünstigt”) vorgenommen, sondern als Satz 3 hinzugefügt.
Letztlich kommt es auf die Frage, ob im Falle des finanzierten Grundstückskaufs eine andere Gestaltung der Belehrung durch den Verordnungsgeber nicht zweckmäßiger gewesen wäre, aber ebenso wenig an wie auf den Umstand, dass die Gestaltungshinweise aus Ziffer 9 der Musterbelehrung sogar zur Gänze hätten weggelassen werden können, weil im vorliegenden Fall ein verbundenes Geschäft gar nicht vorlag. Entscheidend ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vielmehr allein, ob der Verwender den vom Verordnungsgeber entworfenen Text der Musterbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat (vgl. nur BGH WM 2011, 1799 Rdnr. 39 - zitiert nach juris). Das war hier zweifelsfrei der Fall (vgl. 24. Zivilsenat Urteil vom 22.12.2014 - 24 U 169/13, a.a.O., Tz. 46).
Ohne Erfolg macht die Beklagte mit der Berufung geltend, dass der Widerruf deswegen wirkungslos sei, weil er nur durch die Klägerin und nicht auch durch den weiteren Darlehensnehmer Dr. S... erklärt worden ist.
a)
Es ist streitig, ob der Widerruf mehrerer Darlehensnehmer gemeinsam ausgeübt werden muss. Es wird vertreten, dass bei einer Mehrheit von Verbrauchern jeder Verbraucher das Widerrufsrecht unabhängig voneinander ausüben kann (vgl. Münchener Kommentar BGB/ Fritsche, 7. Auflage, § 355 BGB, Rdnr. 30; Bülow Artz, Verbraucherkreditrecht, 8. Auflage, § 491 BGB, Rdnr. 19; Erman/Saenger, BGB, 14. Auflage, § 491 BGB, Rdnr. 19, § 13, Rdnr. 18 mHa BGHZ 133,71; WM 2000,1632; Staudinger/Kessal- Wulf, BGB, 2012, § 491 BGB, Rdnr. 20; OLG Hamm Urteil vom 21.10.2015 - I- 31 U 56/15, WM 2016,116, Tz. 90; OLG Brandenburg Urteil vom 14.06.2006 - 4 U 225/05, Tz. 83). Demgegenüber geht das OLG Karlsruhe davon aus, dass mehrere Darlehensnehmer den Widerruf wirksam nur gemeinsam - auch zeitlich gestaffelt - ausüben können (vgl. OLG Karlsruhe Urteil vom 15.12.2015 - 17 U 145/14, MDR 2016,261, Tz. 33 ff.).
b)
Diese streitige Frage muss hier im Hinblick auf die Vereinbarung über die Schuldhaftentlassung des weiteren Darlehensnehmers Herrn Dr. S... nicht entschieden werden.
Es trifft zwar zu, wie der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat, dass das Widerrufsrecht auch dann fortbesteht, wenn der Darlehensvertrag zwischen den Parteien aufgehoben wird.
Soweit der Verbraucherschutz es gebietet, besteht das Widerrufsrecht auch bei einem nichtigen Vertrag (BGH Urteil vom 25.11.2009 - VIII ZR 318/08, NJW 2010,610) oder einem gekündigten Vertrag (BGH Urteil vom 16.10.2013 - IV ZR 52/12, NJW 2013,3776; BGH Urteil vom 07.05.2014 - IV ZR 76/11, BGHZ 201,101; BGH Urteil vom 29.07.2015 - IV ZR 384/14, WM 2015,1614). Es wird auch angenommen, dass eine von den Parteien vereinbarte Aufhebungsvereinbarung eines Verbraucherdarlehensvertrages der späteren Ausübung des Widerrufsrechts regelmäßig nicht entgegensteht (vgl. OLG Hamm Urteil vom 25.03.2015 - I- 31 U 155/14, ZIP 2015,1113, Tz. 15; OLG Koblenz Urteil vom 29.08.2016 - 8 U 1049/15, ZIP 2016, 1765, Tz. 49).
Das Widerrufsrecht kann aber mit den Rechten und Pflichten aus dem Vertrag, nicht isoliert, übertragen werden (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Auflage, § 355 BGB, Rdnr. 2; § 413 BGB, Rdnr. 5 zur Übertragung von unselbständigen Gestaltungsrechten; Erman/Koch, BGB, 14. Auflage, § 355 BGB, Rdnr. 5). So liegt der Fall hier.
Die Parteien haben mit dem Nachtrag zum Darlehensvertrag vom 26.08./29.08.2013 (Anlage B 1) die Rechte aus dem Darlehensvertrag und so auch das Widerrufsrecht durch den bisherigen weiteren Darlehensnehmer Dr. S... auf die Klägerin übertragen.
Nach dem Nachtrag zum Darlehensvertrag verpflichtete sich die Beklagte gegenüber dem Ehemann eine Schuldhaftentlassung zu erklären, was nach eigenem Vortrag der Beklagten erfolgt ist. Mit Schreiben vom 17.10.2013 (Bd.I, Bl. 13) hat die Beklagte der Klägerin mitgeteilt, dass Dr. S... mit Wirkung vom 17.10.2013 aus der Schuldhaft für das Darlehen entlassen worden ist. Nach der vertraglichen Regelung erfolgte eine Haftentlassung des Dr. S... (u.a.) nach Vorlage des notariellen Kauf- und Übertragungsvertrages auf die Klägerin, aus dem hervorgeht, dass keine Ausgleichszahlungen zu leisten sind. Aus der Vereinbarung ergibt sich demnach, dass Dr. S... weder besondere Leistungen (etwa Ausgleichszahlungen vergleichbar mit einer Vorfälligkeitsentschädigung) zu erbringen hatte noch von den Beteiligten in irgendeiner Weise noch als Berechtigter bzw. Verpflichteter aus dem Darlehensvertrag angesehen wurde. Danach besteht auch aus Verbraucherschutzgründen kein Bedürfnis dem weiteren Darlehensnehmer weiterhin ein Widerrufsrecht zuzugestehen.
Die Ausübung des Widerrufsrechts war auch nicht treuwidrig im Sinne von § 242 BGB. Das Widerrufsrecht ist nicht verwirkt.
Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (vgl. BGH Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 501/15, Tz. 20 nach juris m.w.N.).
Diese Voraussetzungen liegen - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht vor.
Die nachträgliche Berufung der Klägerin auf eine fehlerhafte Widerrufsbelehrung Jahre nach dem Darlehensvertragsschluss stellt sich nicht als unzulässige Rechtsausübung dar, weil - wie die Beklagte geltend macht - die Klägerin nur erreichen will, nicht mehr an die im Jahre 2006 für die Zinsbindungsfrist von 10 Jahren vereinbarten Zinskonditionen gebunden zu sein und im Rahmen einer Umfinanzierung das gegenwärtig deutlich günstigere Zinsniveau ausnutzen zu können.
Für den Lauf der Widerrufsfrist kommt es nicht darauf an, ob der Mangel der Belehrung ursächlich dafür war, dass der Verbraucher von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch gemacht hat. Entscheidend ist vielmehr, dass die erteilte Belehrung durch ihre nicht gesetzeskonforme Fassung generell geeignet ist, den Verbraucher von der Ausübung seines gegen den Darlehensvertrag gerichteten Widerrufsrechts abzuhalten (BGH Urteil vom 23.06.2009 - XI ZR 156/08, Tz. 25). Das Gesetz knüpft unabhängig davon, ob der Verbraucher durch die unzureichende Belehrung tatsächlich eine Fehlvorstellung über das Bestehen und die Modalitäten der Ausübung des Widerrufs unterlag, allein an die objektive Gesetzwidrigkeit der Widerrufsbelehrung die Sanktion eines nicht befristeten Widerrufsrechts des Verbrauchers. Das Widerrufsrecht besteht, selbst wenn feststeht, dass der Widerruf auch bei ordnungsgemäßer Belehrung nicht rechtzeitig ausgesprochen worden wäre, weil anderenfalls das Ziel des Gesetzes unterlaufen würde, den Unternehmer zu einer ordnungsgemäßen Belehrung über das Widerrufsrecht anzuhalten (BGH Urteil vom 13.01.1983 - III ZR 30/82). Wie bei anderen Gestaltungsrechten kommt es grundsätzlich auch nicht auf die Motive des Verbrauchers an. Es soll seinem freien Willen überlassen bleiben, ob er seine Vertragserklärung wirksam werden lassen will oder nicht (BGH Urteil vom 19.02.1986 - VIII ZR 113/85). Entsprechend bedarf der Widerruf auch keiner Begründung (vgl. OLG Stuttgart Urteil vom 06.10.2015 - 6 U 148/14, ZIP 2015, 2211, Tz. 44; vgl. auch OLG Brandenburg Urteil vom 20.01.2016 - 4 U 79/15, Tz. 83 nach Juris).
Aus der Entscheidung des Gesetzgebers, den Widerruf von jedem Begründungserfordernis freizuhalten, folgt zugleich, dass ein Verstoß gegen § 242 BGB nicht daraus hergeleitet werden kann, der vom Gesetzgeber mit der Einräumung des Widerrufsrechts intendierte Schutzzweck sei für die Ausübung des Widerrufsrechts nicht leitend gewesen (BGH, Urteil vom 12.7.2016 - XI ZR 501/15 - Tz. 23).
Die Beklagte kann der Klägerin auch den Einwand der Verwirkung nicht entgegen halten.
Die Verwirkung ist ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten (Palandt/Grüneberg, a.a.O.,§ 242 BGB, Rdnr. 87, 55; vgl. BGH Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 501/15, Tz. 20; vgl. BGHZ 25,52; NJW-RR 2014,195; BAG NJW 2015,2061).
Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BGH Urteil vom 07.05.2014 - IV ZR 76/11, BGHZ 201,101, Tz. 39; BGH Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 501/15, a.a.O., Tz. 40 m.w.N.).
Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob der Ablauf von acht Jahren seit Abschluss der Darlehensverträge mit der Beklagten, während derer der Widerruf nicht erklärt worden ist, eine ausreichende Zeitspanne darstellt, bei der eine Verwirkung des Widerrufsrechts in Betracht kommt.
Es kann auch offen bleiben, ob die Beklagte nach den Umständen darauf vertrauen durfte, dass die Klägerin ihr Widerrufsrecht nicht mehr ausüben wird. Maßgeblich ist insoweit, ob bei objektiver Beurteilung der Verpflichtete aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, ob er sich also darauf einrichten durfte, dass er mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr zu rechnen brauche (vgl. BGH Urteil vom 09.01.2013 - XII ZR 59/12, Rdnr. 10). Ob in diesem Zusammenhang entscheidend darauf abzustellen ist, ob der Klägerin bekannt gewesen ist, dass die Widerrufsbelehrung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprach und damit unwirksam wäre (vgl. OLG Brandenburg Urteil vom 20.01.2016 - 4 U 79/15, Tz, 64 f.) und ob hier auch zu berücksichtigen ist, dass eine - wenn auch ungenügende - Widerrufsbelehrung überhaupt erteilt ist (im Gegensatz zum völligen Fehlen einer solchen), mag dahin gestellt bleiben.
Für die Annahme der Verwirkung muss der Verpflichtete jedenfalls nicht nur berechtigt gewesen sein, Vertrauen in die “Nichtinanspruchnahme” des in Frage stehenden Rechts zu entwickeln, sondern darüber hinaus Dispositionen getroffen haben, die für ihn die Erfüllung des Anspruchs unzumutbar machen (vgl. OLG Dresden Urteil vom 11.06.2015 - 8 U 1760/14, zitiert nach juris, Tz. 34 m.w.N.; vgl. OLG Frankfurt Urteil vom 27.04.2016 - 23 U 50/15, Tz. 48 m.w.N; vgl. OLG Nürnberg Urteil vom 11.11.2015 - 14 U 2439/14, Tz. 39). Hierzu fehlt jeder Vortrag der Beklagten und für Vermögensdispositionen der Beklagten ist auch nichts ersichtlich.
Durch den wirksamen Widerruf hat sich der Darlehensvertrag ex nunc gemäß § 355 Abs. 1 Satz 1 BGB in ein Rückgewährschuldverhältnis nach §§ 346 Abs. 1, 357 BGB a.F. umgewandelt (vgl. Versäumnisurteil vom 17.03.2004 - VIII ZR 265/03, Tz. 16).
Nach § 357 Abs. 1 Satz1, 346 Abs. 1 BGB a.F. sind im Fall des Widerrufs die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.
Nach der Rechtsprechung des BGH schuldet der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-) Tilgung und gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Der Darlehensgeber schuldet dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (vgl. BGH Beschluss vom 22.09.2015 - XI ZR 116/15, NJW 2015,3441, Tz. 7; BGH Urteil vom 24.04.2007 XI ZR 17/06, BGHZ 172,147, Tz. 22; BGH Urteil vom 10.03.2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123, Tz. 20,27; vgl. auch OLG Nürnberg Urteil vom 11.11.2015 - 14 U 2439/14, MDR 2016,203, Tz. 40f.). Soweit Darlehensgeber oder Darlehensnehmer gegenüber den gemäß § 348 Satz 1 BGB jeweils Zug um Zug zu erfüllenden Leistungen die Aufrechnung erklären, hat dies nicht zur Folge, dass der Anspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Herausgabe von Nutzungsersatz als nicht entstanden zu behandeln wäre (vgl. BGH Beschluss vom 22.09.2015, a.a.O., Tz. 7; vgl. auch OLG Brandenburg Urteil vom 20.01.2016 - 4 U 79/15, Tz. 91 ff. nach juris; Tz. 92 auch zu abweichenden Auffassungen).
Hier liegt kein verbundenes Geschäft vor, bei dem der Darlehensgeber gemäß § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB a.F. im Verhältnis zum Verbraucher hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs in die Rechte und Pflichten des Unternehmers eingetreten wäre.
Bei dem hier vorliegenden Immobiliendarlehensvertrag im Sinne von § 492 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. müssen für die Annahme eines Verbundgeschäftes die besonderen Voraussetzungen des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB a.F. erfüllt sein.
Nach ständiger Rechtsprechung sind Kreditvertrag und finanziertes Grundstücksgeschäft grundsätzlich nicht als ein zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundenes Geschäft anzusehen (BGH Urteil vom 09.11.2004 - XI ZR 315/03, Tz. 15; vgl. auch Senatsurteil vom 05.12.2011 - 8 U 1/11, BGH NZM 2005,278).
Bei dem hier vorliegenden Immobiliendarlehensvertrag im Sinne von § 492 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. müssen für die Annahme eines Verbundgeschäftes die besonderen Voraussetzungen des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB a.F. erfüllt sein. Danach liegt bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks eine wirtschaftliche Einheit vor, wenn der Darlehensgeber selbst das Grundstück oder das grundstücksgleiche Recht verschafft oder wenn er über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus den Erwerb des Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts durch Zusammenwirken mit dem Unternehmer fördert.
Dies wird von der Klägerin auch nicht geltend gemacht.
6.
Aufgrund des Rückgewährschuldverhältnisses ergeben sich folgende Ansprüche:
Die Klägerin schuldet der Beklagten nach den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätzen gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Rückzahlung der Darlehensvaluta von 271.000,00 €.
Desweiteren schuldet die Klägerin gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe des Wertersatzes für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Dieser beträgt insgesamt für den Zeitraum bis zum Widerruf 70.930,69 €.
Ist Wertersatz für die Gebrauchsvorteile eines Darlehens zu leisten und ist der vereinbarte Zins höher als der marktübliche, beschränkt § 346 Abs. 2 Satz 2 letzter Halbsatz BGB die Ersatzpflicht des Schuldners bei einem entsprechenden Nachweis auf den marktüblichen Zins (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Auflage, 2016, § 346 BGB, Rdnr. 10; vgl. BGH Urteil vom 12.11.2002 - XI ZR 47/01, BGHZ 152, 331, Tz. 23, 29 : marktübliche Verzinsung). Der Darlehensnehmer schuldet danach den vereinbarten Zinssatz, es sei denn der Darlehensnehmer weist einen niedrigeren Marktzins nach, § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB (vgl. OLG Stuttgart Urteil vom 06.10.2015 - 6 U 148/14, nach juris Tz.55; OLG Brandenburg Urteil vom 20.01.2016 - 4 U 79/15, nach juris Tz. 96; OLG Nürnberg Urteil vom 11.11.2015 - 14 U 2439/14, nach juris, Tz. 41; OLG Düsseldorf Urteil vom 17.01.2013 - I-6 U 64/12, 6 U 64/12, nach juris Tz. 35).
Die Parteien legen ihren Berechnungen übereinstimmen den vertraglich vereinbarten Nominalzins von 4,29 % zugrunde.
Die Klägerin berechnet einen Nutzungswertersatz bis zum 15.09.2014 (Widerruf) von 91.733,13 € (vgl. Aufstellung Bd. I, Bl. 113).
Die Beklagte berechnet einen Nutzungswertersatz von 91.828,68 € (vgl. Anlage B 18) und nunmehr in der Berufungsinstanz von 91.796,82 € (Anlage BK 1, Bd. II, Bl. 49). Sie ist der Ansicht, dass sie Nutzungswertersatz aus dem vollen Darlehensnominalbetrag für die Zeit ab Valutierung bis zu der noch nicht erfolgten vollen Rückführung verlangen kann (vgl. Berufungsbegründung, Seite 30, Bd. I, Bl. 41). Dies trifft nicht zu. Geschuldet ist nur der Wertersatz auf den jeweils noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta (vgl. BGH Beschluss vom 22.09.2015 - XI ZR 116/15, Tz. 7 und die oben angeführte Rechtsprechung).
Nach der von der Beklagten vorgelegten Alternativberechnung (Anlage BK 6, Bd. II, Bl.113 ff), wonach der Nutzungswertersatzanspruch auf den jeweils noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta berechnet wird, beträgt der Anspruch der Beklagten 70.930,69 €.
Der von der Beklagten ermittelte Betrag von 70.930,69 € ist zugrunde zu legen, da er günstiger ist als der von der Klägerin berechnete.
c)
Die Beklagte schuldet der Klägerin gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Rückerstattung der geleisteten Darlehensraten unter Einschluss des Tilgungsanteils.
Die Klägerin hat bis zum Widerruf Zahlungen (wie zuletzt unstreitig) von insgesamt 192.460,90 € erbracht.
d)
Gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB kann die Klägerin die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen durch die Bank verlangen.
Das Landgericht hat - entsprechend der Ansicht der Klägerin - hierfür einen Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zugrunde gelegt und einen Betrag von 47.146,32 € in die Berechnung eingestellt (Seite 7 des Urteils). Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung und ist der Ansicht, dass nur ein Zinssatz von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu Grunde zu legen ist (vgl. Anlagen B 2 und BK 1). Die Beklagte hat zuletzt unter Zugrundelegung dieses Zinssatzes einen Betrag von 21.485,88 € ermittelt (vgl. Anlage BK 6, Bd. II, Bl. 113/116).
In Übereinstimmung mit dem Urteil des BGH vom 12.7.2016 - XI ZR 564/15 - Tz. 58 geht auch der Senat davon aus, dass ein Zinssatz von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zugrunde zu legen ist.
Bei Zahlungen an eine Bank besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herausgeben muss (vgl. OLG Nürnberg Urteil vom 11.11.2015 - 14 U 2439/14, nach juris, Tz. 47 m.w.N.; vgl. auch OLG Düsseldorf Urteil vom 17.01.2013 - I- 6 U 64/12, nach juris, Tz. 38; OLG Brandenburg Urteil vom 20.01.2016 - 4 U 79/15, nach juris, Tz. 106 m.w.N.; OLG Naumburg Urteil vom 29.07.2015 - 5 U 59/15; OLG Karlsruhe Urteil vom 10.02.2016 - 17 U 77/15).
Der gesetzliche Verzugszins beträgt im vorliegenden Fall nach § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der bis zum 10.06.2010 gültigen Fassung bzw. nach § 503 Abs. 2 BGB in der ab dem 11.06.2010 gültigen Fassung 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Denn der Kredit war durch die Bestellung von Grundpfandrechten gesichert (vgl. OLG Nürnberg, a.a.O., Tz. 47; vgl. OLG Stuttgart Urteil vom 06.10.2015 - 6 U 148/14, ZIP 2015, 2211, Tz. 69ff.). Es handelt sich um ein Immobiliardarlehen (§ 503 Abs. 1 BGB). Der Zinssatz ist niedriger als der normale Verzugszinssatz des § 288 Abs. 1 BGB, nämlich nur 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz § 247 BGB), vgl. Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 497 BGB, Rdnr. 4).
Soweit die Klägerin auf die Entscheidung des 24. Zivilsenats vom 22.12.2014 - 24 U 169/13 Bezug nimmt, ist darauf hinzuweisen, dass in dieser Entscheidung im Grundsatz auch ausgeführt wird, dass der Wert des üblichen Verzugszinses zugrunde zu legen ist. Dieser ist aber - wie dargelegt - bei grundpfandrechtlich gesicherten Immobiliardarlehen mit 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen (§ 503 Abs. 2 BGB).
Der Betrag von 21.485,88 € ist zugrunde zu legen.
e)
Die Beklagte macht ferner zu Recht geltend, dass die Kapitalertragsteuer in Höhe von 25 % auf den Zinsertrag (5.371,47 €) und der Solidaritätszuschlag in Höhe von 5,5 % auf die Kapitalertragssteuer (295,43 €) zu berücksichtigen sind.
Der Nutzungswertersatzanspruch der Klägerin unterliegt der Besteuerung.
Es handelt sich um Entgelt für die unfreiwillige Vorenthaltung von Kapital und damit um Kapitalerträge im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr.7 EStG (vgl. BFH Urteil vom 24.05.2011 - VIII R 3/09, NJW 2012, 1535, Tz. 14). Ein Entgelt im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG liegt auch bei Nutzungsherausgabe und nicht nur bei Zins vor (vgl. BFH Urteil vom 06.04.1993 - VIII R 68/90, NJW 1994,1430, Tz.23).
Die Beträge sind der Klägerin auch zugeflossen im Sinne von § 11 EStG, was Voraussetzung für die Besteuerung ist (vgl. § 11 EStG; BFH VIII R 10/08, BStBl II, 315). Zufluss ist in der Regel mit Erlangung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht gegeben (vgl. Schmidt/Krüger, Einkommensteuergesetz, 35. Auflage, 2016, § 20 Rdnr. 20, § 11, Rdnr. 15). Einnahmen sind zugeflossen, wenn der Steuerpflichtige über sie verfügen kann (BFH VIII R 40/08, BFH/NV 11.592). Auch die Aufrechnung ist Ausdruck wirtschaftlicher Verfügungsmacht und führt im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung zum Zufluss (BFH VI B 139/06; BFH/NV 07,1315; vgl. Schmidt/Krüger, a.a.O., § 11 EStG, Rdnr. 16; vgl. auch FG München Urteil vom 20.09.2006 - 9 K 1080/04. Tz. 15 nach juris).
Zwar ist die Klägerin (zugleich als Steuerpflichtige) Gläubigerin auch dieser Beträge. Die Beklagte ist aber gemäß § 44 Abs. 1 Satz 3, § 43 Abs. 1 Nr. 7 lit. b EStG verpflichtet, die Kapitalertragsteuer an das Finanzamt abzuführen.
Insoweit ist die Rechtslage vergleichbar mit der im Arbeitsrecht, wonach ein Arbeitgeber zur Zahlung von Bruttolohn an den Arbeitnehmer zu verurteilen ist, obwohl er die Lohnsteuer einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen hat (vgl. BGH Urteil vom 21.04.1966 - VII ZB 3/66, WM 1966, 758; BAG Urteil vom 14.01.1964 - 3 AZR 55/63, NJW 1964,1338; BAGE Beschluss vom 07.03.2001 - GS 1/00, BAGE 97,150, Tz. 13 m.w.N.). Dies sollte gleichermaßen für den Abzug der Kapitalertragsteuer gelten (Jooß, DStR 2014, 6,12).
Allerdings ist es der Klägerin verwehrt, ihren Anspruch auf Nutzungswertersatz auch insoweit zur Aufrechnung zu stellen als darauf von der Beklagten Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag abzuführen ist. Denn es fehlt insoweit an der Gegenseitigkeit der Forderungen (§ 387 BGB).
Im Arbeitsrecht ist es gefestigte Rechtsprechung, dass - wie ausgeführt - der Arbeitnehmer Gläubiger der Bruttolohnforderung ist, sich aber die Forderung des Arbeitnehmers hinsichtlich der auf die Gesamtsozialversicherungsbeiträge und die Steuer entfallenden Teile auf Zahlung an das Finanzamt und die Sozialversicherungsträger richtet (vgl. BAG Beschluss vom 07.03.2001 - GS 1/00, a.a.O.). Insoweit kommt lediglich eine Aufrechnung gegen die jeweilige Nettolohnforderung in Betracht (vgl. BAG Urteil vom 19.02.2004 - 6 AZR 664/02, Tz. 28 zur Aufrechnung des Arbeitgebers gegen Bruttolohnforderungen). Auf die vorliegende Konstellation übertragen bedeutet dies, dass die Aufrechnung in Höhe der Kapitalertragsteuer und des Solidaritätszuschlages ausgeschlossen ist mit der Folge, dass die Klägerin diese Beträge nicht verlangen kann, sondern insoweit Zahlung an das Finanzamt zu erfolgen hat (a. A. vgl. OLG Brandenburg Urteil vom 20.01.2016 - 4 U 79/15, a.a.O., Tz. 110; OLG Frankfurt Urteil vom 27.04.2016 - 23 U 50/15, Tz. 69; OLG Stuttgart Urteil vom 24.11.2015 - 6 U 140/14, Tz. 69). Die Klägerin kann im Rahmen der steuerlichen Veranlagung die der Beklagten geschuldeten Zinsen gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 EStG als Werbungskosten wegen wirtschaftlichen Zusammenhangs mit der Einkunftsart steuerlich geltend machen (vgl. BFH Urteil vom 24.05.2011 - VIII ZR 3/09, a.a.O., Tz. 16).
Der Nutzungswertersatzanspruch der Klägerin kann daher gegenüber den Ansprüchen der Beklagten nur in Höhe von (21.485,88 € ./.5.371,47 € ./.295,43 €) = 15.818,98 EUR zur Aufrechnung gestellt werden.
f)
Zutreffend geht die Beklagte weiter davon aus, dass sie Nutzungswertersatz in Höhe des vereinbarten Vertragszinses von 4,29 % über den Zeitpunkt der Widerrufserklärung hinaus bis zu Rückzahlung der Darlehensvaluta verlangen kann.
aa)
Eine zeitliche Schranke für die Herausgabe von gezogenen Nutzungen bis zur Rücktritts- oder Widerrufserklärung besteht nicht. Vielmehr haben die Kläger alle nach Leistungsempfang tatsächlich gezogenen Nutzungen herauszugeben. Der Anspruch auf Nutzungswertersatz in Höhe des Vertragszinses besteht über den Zeitpunkt der Widerrufserklärung hinaus bis zur Rückzahlung der Darlehensvaluta (vgl. Staudinger/D. Kaiser, BGB, 2012, § 346 BGB, Rdnr. 110; vgl. OLG Karlsruhe Urteil vom 10.02.2016 - 17 U 77/15, a.a.O., Tz. 42; vgl. OLG Frankfurt Urteil vom 27.04.2016 - 23 U 50/15, Tz. 75; vgl. OLG Brandenburg Urteil vom 20.01.2016, a.a.O., Tz. 13 und vom 01.06.2016 - 4 U 125/15, Tz. 131).
Aufgrund der Berechnung beider Parteien und der von ihnen damit konkludent oder auch ausdrücklich erklärten Aufrechnung ist ein rückwirkendes Erlöschen der Forderungen bereits auf den Zeitpunkt, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenüber getreten sind, eingetreten. Dies ist hier der Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerrufs, weil in diesem Moment die aufrechenbaren Rückabwicklungsforderungen entstanden sind.
Aufgrund der Aufrechnung ist daher eine Saldierung auf den Zeitpunkt des Widerrufs anzunehmen und die nachfolgenden Zahlungen sind auf die (saldierten) Ansprüche der Beklagten zu verrechnen (vgl. OLG Frankfurt Urteil vom 27.04.2016 - 23 U 50/15, Tz. 61).
bb)
Soweit die Klägerin geltend macht, dass ein Anspruch auf Nutzungsersatz über den Zeitpunkt des Widerrufs hinaus nicht bestehe, weil die Beklagte sich weigere den Widerruf anzuerkennen und die Rückzahlung der Restschuld vorsätzlich durch die Verweigerung der Freigabe der Grundschuld verhindere, folgt der Senat dem nicht. Denn ein Annahmeverzug der Beklagten ist nicht feststellbar.
Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Die Leistung muss dem Gläubiger so angeboten werden wie sie zu bewirken ist (§ 294 BGB).
Ein solches Angebot kann im Widerrufsschreiben der Klägervertreter vom 15.09.2014 (Anlage K 2, Bd. I, Bl. 14) nicht erblickt werden. Hierin hat die Klägerin die Beklagte nur aufgefordert, eine Abrechnung nach den gesetzlichen Bestimmungen zu erteilen. Sie hat hierin einen konkreten Betrag zur Zahlung nicht angeboten, so dass ein Annahmeverzug nicht gegeben ist (vgl. so auch OLG Brandenburg Urteil vom 01.06.2016 - 4 U 125/15, Tz. 131).
Gemäß §§ 348, 298 BGB gerät der Rückgewährschuldner - hier die Beklagte - zwar auch dann in Annahmeverzug, wenn er zwar bereit ist, die vom Rückgewährschuldner angebotene Leistung zurückzunehmen, die eigene Leistung aber trotz Aufforderung nicht zurückgewähren will. Die Rückgewähr der Leistung und Gegenleistung müssen allerdings vollständig angeboten werden, so dass es nicht genügt, nur das Angebot abzugeben, die empfangene Leistung zurückgeben zu wollen, vielmehr muss auch die Herausgabe gezogener Nutzungen bzw. Wertersatz mitangeboten werden (vgl. Staudinger/Kaiser, BGB, 2012, § 346 BGB, Rdnr 299 m.w.N.; vgl. OLG Frankfurt Urteil vom 27.04.2016 - 23 U 50/15, Tz. 77).
cc)
Die Klägerin hat nach dem Widerruf vom 15.09.2014 bis zum 30.08.2016 Zahlungen von 28.671,84 € (24 x 1.194,66 €) erbracht, von denen nach der nicht zu beanstandenden Alternativberechnung der Klägerin 10.403,83 EUR auf den Nutzungswertersatz ab Widerruf zu verrechnen sind (vgl. Anlage BK 6, Bd. II, Bl. 111f.) und die übrigen 18.268,01 EUR auf die Restschuld.
g)
Demgegenüber sind die Zahlungen der Klägerin nach Widerruf nicht zu verzinsen. Denn - wie dargelegt - stehen sich die gegenseitigen Ansprüche aus dem Rückabwicklungsverhältnis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerrufs aufrechenbar gegenüber. Dies führt dazu, dass die (geringeren) Ansprüche der Klägerin durch die Aufrechnung gegen die (höheren) Forderungen der Beklagten erloschen sind und nur noch ein Saldo der Beklagten besteht. Dieser ist mit dem Vertragszins zu verzinsen (vgl. obige Ausführungen unter f) aa).
h)
Nach Saldierung ergibt sich folgende Forderung:
Ansprüche Beklagte
Darlehensvaluta
271.000,00 EUR
Nutzungswertersatz bis zum Widerruf (15.09.2014)
70.930,69 EUR
Ansprüche Klägerin
Zahlungen bis Widerruf
./. 192.460,91 EUR
aufrechenbarer Nutzungswertersatzanspruch
./. 15.818,98 EUR
Zahlungen nach Widerruf auf Rückabwicklungssaldo
./. 18.268,01 EUR
Ergebnis
115.382,79 EUR
Der Beklagten steht daher über den vom Landgericht ausgeurteilten Betrag von 88.136,01 EUR hinaus ein weiterer Betrag von 27.246,78 € zu.
Auf diesen Betrag kann die Beklagte Zinsen in Höhe von 4,29 % seit dem 01.09.2016 verlangen. Eine Verzinsung des vom Landgericht (zinslos) titulierten Betrages ist gemäß § 308 Abs. 1 ZPO nicht zuzusprechen, weil sie in II. Instanz nicht beantragt ist.
B. Anschlussberufung der Klägerin
Die Anschlussberufung ist zulässig, auch wenn sie auf den Kostenpunkt beschränkt wird (BGHZ 17,397; vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 31. Auflage, § 524 ZPO, Rdnr. 35).
Die Anschlussberufung wäre indes nicht nötig, weil die Kostenentscheidung ohnehin unter Ausschluss des Verschlechterungsverbotes von Amts wegen zu überprüfen ist (BGH WM 1981,46).
Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, dass die Hilfswiderklage rechtsmissbräuchlich sei und nur zu dem Zwecke erhoben sei, dass der Klägerin Kosten aufgebürdet würden. Die Klägerin habe seit dem Widerruf die verbliebene Restschuld zurückzahlen wollen, die Beklagte habe dies treuwidrig verhindert.
Der Einwand des Rechtsmissbrauchs greift nicht. Denn die Klägerin hat zu keiner Zeit die Zahlung eines Betrages - auch nicht Zug- um- Zug gegen Freigabe der Grundschuld - angeboten.
Soweit die Klägerin sich nunmehr erstmals auf ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem mit der Hilfswiderklage geltend gemachten Zahlungsanspruch beruft, ist sie damit in der Berufungsinstanz nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Denn das Zurückbehaltungsrecht kann auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat im Rahmen der Berufung ohnehin zu prüfen hat (§ 529 Abs. 1 ZPO). Sämtliche Tatsachen sind insoweit auch unstreitig.
Die Einrede greift auch durch.
Der Darlehensnehmer kann nach Widerruf der Darlehensvertragserklärung gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. § 346 Abs. 1 BGB vom Darlehensgeber die Rückabtretung gewährter Sicherheiten verlangen (vgl. BGH Beschluss vom 19.01.2016 - XI ZR 200/15, nach juris Tz. 11 m.w.N.). Das Gegenrecht ist nach § 348 BGB Zug- um- Zug zu erfüllen.
C. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 und 2, 91a Abs. 1 ZPO. Dabei fällt der Erfolg der Feststellungsklage vom Streitwert her am stärksten ins Gewicht. Die Hilfswiderklage, die überwiegend Erfolg hat bzw. - soweit sie wegen der Zahlungen im Laufe des Rechtsstreits für erledigt erklärt worden ist - gehabt hätte, ist im Rahmen eines fiktiven Gesamtstreitwerts eingeflossen, wobei der Teilerfolg der Klägerin durch das erst in der Anschlussberufung geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht nur für die Kosten erster Instanz zu berücksichtigen war.
Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO). Die Frage der Berücksichtigung der Kapitalertragsteuer und des Solidaritätszuschlages im Rahmen der Abrechnung eines Darlehenswiderrufs hat der Senat abweichend von anderen Obergerichten beurteilt und eine höchstrichterliche Entscheidung liegt hierzu bisher nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 495,491 BGB
§§ 348, 298 BGB
§ 503 BGB
§ 355 BGB
§ 14 BGB
§ 491 BGB
§ 413 BGB
§ 242 BGB
§ 346 BGB
§ 247 BGB
§ 497 BGB
§ 11 EStG
§ 387 BGB
§ 293 BGB
§ 294 BGB
§ 524 ZPO
§ 348 BGB
§ 355 Abs. 1 BGB
§ 9 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB
§ 355 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 355 Abs. 3 Satz 3 BGB
§ 495 Abs. 1, 355 Abs. 2 BGB
§ 355 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 14 Abs. 1 BGB
§ 355 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 346 Abs. 1, 357 BGB
§ 357 Abs. 1 Satz1, 346 Abs. 1 BGB
§ 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB
§ 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB
§ 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB
§ 348 Satz 1 BGB
§ 358 Abs. 4 Satz 3 BGB
§ 492 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 358 Abs. 3 Satz 3 BGB
§ 346 Abs. 2 Satz 2 letzter Halbsatz BGB
§ 346 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 497 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 503 Abs. 2 BGB
§ 503 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 20 Abs. 1 Nr.7 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG
§ 43 Abs. 1 Nr. 7 lit. b EStG
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 EStG
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 357 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 und 2, 91a Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 194,238
ZIP 2014, 2298
BGHZ 194,150
WM 2011,1799
WM 2014,887
WM 2011,86
WM 2011, 1799
BGHZ 133,71
WM 2000,1632
WM 2016,116
MDR 2016,261
NJW 2010,610
NJW 2013,3776
BGHZ 201,101
WM 2015,1614
ZIP 2015,1113
ZIP 2016, 1765
ZIP 2015, 2211
BGHZ 25,52
NJW-RR 2014,195
NJW 2015,2061
NJW 2015,3441
BGHZ 172,147
BGHZ 180, 123
MDR 2016,203
NZM 2005,278
BGHZ 152, 331
NJW 2012, 1535
NJW 1994,1430
BFH/NV 07,1315
WM 1966, 758
NJW 1964,1338
BAGE 97,150
BGHZ 17,397
WM 1981,46
38 O 106/15
IV ZR 76/11
XI ZR 116/15
6 U 140/14
VIII ZR 378/11
III ZR 557/13
III ZR 252/11
XI ZR 349/10
II ZR 109/13
8 U 183/14
24 U 169/13
II ZR 163/14
II ZR 264/10
4 W 40/14
VIII ZR 82/10
13 U 38/14
4 U 79/15
31 U 56/15
4 U 225/05
17 U 145/14
VIII ZR 318/08
IV ZR 52/12
IV ZR 384/14
31 U 155/14
8 U 1049/15
XI ZR 501/15
XI ZR 156/08
III ZR 30/82
VIII ZR 113/85
6 U 148/14
XII ZR 59/12
8 U 1760/14
23 U 50/15
14 U 2439/14
VIII ZR 265/03
07 XI ZR 17/06
XI ZR 33/08
XI ZR 315/03
8 U 1/11
XI ZR 47/01
6 U 64/12
XI ZR 564/15
5 U 59/15
17 U 77/15
24 U 169/13 B
VIII R 3/09
VIII R 68/90
VIII R 10/08
VIII R 40/08
VI B 139/06
9 K 1080/04
VII ZB 3/66
3 AZR 55/63
6 AZR 664/02
VIII ZR 3/09
4 U 125/15
XI ZR 200/15