Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-02-23, Aktenzeichen 6 U 256/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0223.6U256.10.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 3.11.2010 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a. M. teilweise abgeändert.
1. Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 50.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen,
ohne Zustimmung der Klägerin im geschäftlichen Verkehr der Bundesrepublik Deutschland das Zeichen www.zahnwelt –dortmund.de für das Angebot medizinischer Dienstleistungen zu benutzen.
2. Der Beklagte wird weiter verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über Art und Umfang der Verwendung des unter Ziffer 1. genannten Zeichens.
3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus Handlungen gemäß Ziffer 1. entstanden ist.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 2/3 und der Beklagte 1/3 zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 I, 1 ZPO). Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren nach Maßgabe der nachfolgend wiedergegebenen Anträge weiter. Im Berufungsverfahren wiederholen und vertiefen beide Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Klägerin macht insbesondere weiterhin geltend, dass die Klagemarke von Haus aus normale Kennzeichnungskraft habe, die durch die gleichzeitige Nutzung als Unternehmenskennzeichen, die Auszeichnung mit einem Designpreis der Zeitschrift „…“ sowie durch das überregionale Patientengut der Klägerin gesteigert worden sei. Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter II. sowie die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 3. 11. 2010 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 50.000,- ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, ab sofort zu unterlassen,
1. a) ohne Zustimmung der Klägerin im geschäftlichen Verkehr der Bundesrepublik Deutschland das Zeichen „Zahnwelt P…“ für die folgenden Waren und Dienstleistungen zu benutzen:
Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; Sanitärprodukte für medizinische Zwecke, Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche Instrumente und Apparate, Zähne, orthopädische Artikel; medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere.
b) ohne Zustimmung der Klägerin im geschäftlichen Verkehr der Bundesrepublik Deutschland das Zeichen „www.zahnwelt-dortmund.de“ für das Angebot folgender Waren und Dienstleistung zu benutzen:
Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; Sanitärprodukte für medizinischen Zwecke, Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche Instrumente und Apparate, Zähne, orthopädische Artikel; medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere.
2. a) es ab sofort zu unterlassen, ohne Zustimmung der Klägerin im geschäftlichen Verkehr der Bundesrepublik Deutschland das Zeichen „kinderzahnweltp….de“ für das Angebot folgender Waren und Dienstleistungen zu benutzen:
Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; Sanitärprodukte für medizinischen Zwecke; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Instrumente und Apparate, Zähne; orthopädische Artikel; medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere.
b) es ab sofort zu unterlassen, ohne Zustimmung der Klägerin im geschäftlichen Verkehr der Bundesrepublik Deutschland das Zeichen
für das Angebot folgender Waren und Dienstleistungen zu benutzen:
Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; Sanitärprodukte für Medizinische Zwecke, Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche Instrumente und Apparate, Zähne; orthopädische Artikel; medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere.
3. Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnungen zu legen über Art und Umfang der erfolgten Verwendung der unter den Klageanträgen 1 und 2 genannten Zeichen und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich mindestens ergibt:
a) wann erstmalig die Internetdomains zahnwelt-dortmund.de und kinderzahnwelt.de angemeldet wurden
b) in welchem Umfang die unter Antrag 1 und 2 genannten Zeichen verwendet wurden,
c) Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträger, gegliedert nach Werbeträger, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet
d) Namen und Anschriften der gewerblichen Adressaten von Angeboten
e) Umfang der unter Benutzung der unter Ziffern 1 und 2 genannten Zeichen angebotenen Waren und Dienstleistungen;
4. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus Handlungen gem. Antrag 1 und 2 entstanden ist.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. Mit den in der Berufungsverhandlung gestellten neuen Anträgen hat die Klägerin auf den entsprechenden Hinweis des Senatsvorsitzenden vom 20.2.2012 (Bl. 513 f. d.A.) hin lediglich das bereits in erster Instanz verfolgte Klagebegehren klargestellt.
Die Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.
1. Der Klägerin steht der mit dem Antrag zu 1. b) geltend gemachte Unterlassungsanspruch in dem zuerkannten Umfang – nämlich soweit er sich gegen die Benutzung des beanstandeten Zeichens für das Angebot medizinischer Leistungen durch den Beklagten richtet – aus § 14 II Nr. 2 MarkenG zu.
Der Beklagte hat den angegriffenen Domainnamen „zahnwelt-dortmund.de“ herkunftshinweisend für die von ihm erbrachten zahnmedizinischen Leistungen erbracht; dafür reicht aus, dass ausweislich der vorgelegten Anlage MD 3 (Bl. 16 d.A.) unter diesem Domainnamen ein Hinweis auf die vom Beklagten betriebene Zahnarztpraxis hinterlegt war und vom Internetnutzer abgerufen werden konnte.
Zwischen der Klagemarke „Zahnwelt“ und dem angegriffenen Domainnamen www.zahnwelt-dortmund.de besteht Verwechslungsgefahr im markenrechtlichen Sinn.
Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es auf alle Umstände des Einzelfalls, insbesondere auf die – gegebenenfalls durch infolge Verkehrsbekanntheit gesteigerte – Kennzeichnungskraft der älteren Marke, den Grad der Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit sowie der Grad der Zeichenähnlichkeit an, wobei zwischen den genannten Faktoren eine Wechselwirkung besteht (vgl. nur BGH GRUR 2011, 826 – Enzymax/Enzymix, Tz. 11 m.w.N.).
Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke „Zahnwelt“– soweit es um die Kennzeichnung medizinischer Leistungen angeht - hat das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen als gering eingestuft. Der Bestandteil „Zahn“ beschreibt lediglich die Art der angebotenen Leistungen. Bei dem hinzugefügten Bestandteil „welt“ handelt es sich um einen Begriff, der – in Kombination mit einer Gattungsangabe (wie z.B. in „Möbelwelt“ oder „Reisewelt“ oder in den auf Seite 8 des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 30.8.2011, Bl. 409 d.A., aufgeführten Domainnamen) – häufig verwendet wird, um ein Unternehmen zu bezeichnen, das für sich ein breites Angebot von Waren oder Dienstleistungen in dem fraglichen Bereich beansprucht (vgl. hierzu auch BPatG, Beschluss vom 25.6.2010 - 29 W (Pat) 505/10 – Klebewelten, Tz. 20; zitiert nach juris). Die Klagemarke gibt damit zwar kein sprachübliches, glatt beschreibendes Wort wieder, sondern enthält einen geringen kennzeichnenden Überschuss. Die Kennzeichnungskraft der Marke ist jedoch aus den genannten Gründen von Haus aus gering.
Die von Haus aus geringe Kennzeichnungskraft der Klagemarke ist auch nicht infolge intensiver Benutzung nennenswert gesteigert worden. Erforderlich hierfür wäre, dass die Marke in dem Gebiet, für die sie Schutz beansprucht, also in der gesamten Bundesrepublik Deutschland, bei den angesprochenen Verkehrskreisen zumindest eine gewisse Bekanntheit als Hinweis auf die Herkunft der mit ihr gekennzeichneten Leistungen aus einem bestimmten Unternehmen erlangt hätte. Davon kann auch nach dem Vortrag der Klägerin nicht ausgegangen werden. Zum angesprochenen Verkehrskreis gehört jeder, der als Patient für eine zahnmedizinische Behandlung in Betracht kommt, und damit die gesamte erwachsene Bevölkerung in Deutschland. Dass die Klägerin, die ihre Leistungen ortsgebunden in ihrer Praxis in Stadt1. erbringt, mit der – auch als Unternehmenskennzeichen genutzten - Marke „Zahnwelt“ in ganz Deutschland einen Bekanntheitsgrad erreicht hat, der die Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft rechtfertigt, ist nicht ersichtlich. Dafür reicht allein der Umstand, dass die Klägerin nach ihrer Darstellung über einen besonders guten Ruf verfügt und daher auch von vielen Patienten außerhalb des Stadt1 Raums aufgesucht wird, nicht aus. Das gleiche gilt für die im Jahre 2006 erworbene Auszeichnung für das Design ihrer Praxis, über die zudem nur in einer an Zahnärzte gerichteten Fachzeitschrift berichtet worden ist. Besondere, etwa über den Internetauftritt hinausgehende, werbliche Aktivitäten, die geeignet gewesen sein könnten, die Klagemarke weit über den Kreis des eigenen Patientenkreises hinaus bekannt zu machen, hat die Klägerin ebenfalls nicht vorgetragen.
Andererseits bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die von Haus aus bereits geringe Kennzeichnungskraft der Klagemarke durch Benutzungshandlungen Dritter weiter geschwächt worden ist. Zwar hat der Beklagte ein „google“-Suchergebnis (Anlage B 2; Bl. 55 d.A.) vorgelegt, demzufolge einige andere Zahnärzte den Begriff „Zahnwelt“ als Bestandteil ihres Unternehmenskennzeichens führen. Da jedoch auch im Rahmen des Schwächungseinwandes wiederum auf die Verkehrsauffassung in der gesamten Bundesrepublik abzustellen ist, kann diesen Verwendungsbeispielen nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnommen werden, dass ein nennenswerter Teil des angesprochenen Verkehrs inzwischen in dem Begriff „Zahnwelt“ einen beschreibenden Hinweis auf eine Zahnarztpraxis sieht.
Zwischen der Dienstleistung „medizinische Leistungen“, für die die Klagemarke unter anderem eingetragen ist, und den vom Beklagten erbrachten zahnmedizinischen Leistungen besteht Identität.
Angesichts bestehender Dienstleistungsidentität ist auch trotz der geringen Kennzeichnungskraft der Klagemarke die für eine Bejahung der Verwechslungsgefahr erforderliche Zeichenähnlichkeit zwischen „Zahnwelt“ und „zahnwelt-dortmund.de“ gegeben.
Da die Klagemarke im Domainnamen unverändert enthalten und lediglich um einen Zusatz ergänzt ist, hängt die Frage der Zeichenähnlichkeit entscheidend davon ab, ob das Zeichen „zahnwelt-dortmund“ ungeachtet des aufgenommenen Zusatzes durch den Bestandteil „zahnwelt“ geprägt wird oder dieser Bestandteil innerhalb des Gesamtzeichens eine selbstständig kennzeichnende Stellung hat (vgl. BGH GRUR 2009, 772 – Augsburger Puppenkiste, Tz. 57). Beide Voraussetzungen sind hier erfüllt. Bei dem Bestandteil „Dortmund“ handelt es sich um eine als solche klar erkennbare geographische Angabe. Derartigen Ortszusätzen fehlt in der Regel jede Kennzeichnungskraft, da sie aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs die – rein beschreibende – Funktion haben, auf den Ort der Leistungserbringung hinzuweisen (vgl. hierzu BGH a.a.O. – Augsburger Puppenkiste, Tz. 79 m.w.N.). Sie sind daher grundsätzlich auch nicht geeignet, innerhalb eines Kombinationszeichens, das einen weiteren kennzeichnungskräftigen Bestandteil aufweist, die prägende Wirkung dieses weiteren Bestandteils für das Gesamtzeichen oder die selbstständig kennzeichnende Stellung dieses weiteren Bestandteils innerhalb des Gesamtzeichens in Frage zu stellen. Im vorliegenden Fall sind auch keine Umstände gegeben, die ausnahmsweise Anlass zu einer abweichenden Beurteilung geben könnten. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die – wenn auch nur gering kennzeichnungskräftige – Klagemarke gerade in Kombination mit dem beschreibenden Ortszusatz „Dortmund“ ihre Herkunftshinweisfunktion einbüßen könnte.
2. Da dem Beklagten hinsichtlich der begangenen Markenverletzung jedenfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist, hat die Klägerin dem Grunde nach einen Anspruch auf Ersatz des dadurch verursachten, derzeit jedoch nicht bezifferbaren Schadens (§ 14 VI MarkenG). Die Klägerin hat daher ein rechtliches Interesse (§ 256 I ZPO) an der Feststellung der Schadensersatzpflicht (Tenor zu 3.) sowie nach § 242 BGB einen Anspruch auf Erteilung der zur Schadensberechnung erforderlichen Auskünfte. Der Auskunftsanspruch besteht in dem aus Ziffer 2. des Tenors ersichtlichen Umfang, wobei der Beklagte der Verpflichtung zur Angabe von Art und Umfang der Zeichenverwendung nachkommt, wenn er mitteilt, welche Inhalte er über welchen Zeitraum hinweg unter der Internetseite mit dem Domainnamen „zahnwelt-dortmund.de“ hinterlegt hat.
3. Im Übrigen hat die Berufung keinen Erfolg.
a) Auch soweit eine Markenverletzung aus den unter 2. genannten Gründen vorliegt, stehen der Klägerin die mit dem Berufungsantrag zu 3. geltend gemachten weitergehenden Auskunftsansprüche nicht zu. Da sich die festgestellte Markenverletzung auf die Verwendung des beanstandeten Domainnamens beschränkt, ist für die mit dem Antrag zu 3. unter a) bis e) verlangten Angaben kein Raum.
b) Unbegründet ist die Berufung weiter, soweit sich der Unterlassungsantrag zu 1. b) – ebenso wie die insoweit rückbezogenen Folgeanträge zu 3. und 4. - auch gegen die Verwendung des Zeichens www.zahnwelt-dortmund.de für die dort genannten Waren und weiteren, d.h. über die Erbringung von medizinischen Leistungen hinausgehenden, Dienstleistungen richtet. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass der Beklagte das angegriffene Zeichen auch für diese Waren und Dienstleistungen tatsächlich benutzt hat. Soweit der Beklagte in seiner Zahnarztpraxis – etwa im Rahmen von Behandlungen – Materialien und Gegenstände abgibt, liegt allein in dem Internetauftritt gemäß Anlage MD 3 keine markenmäßige Benutzung auch für diese Waren. Insoweit fehlt es daher mangels Verletzungshandlung sowohl an der Grundlage für einen Schadensersatzanspruch als auch an der für einen Unterlassungsanspruch erforderlichen Wiederholungsgefahr; ebenso wenig besteht mangels dafür sprechender besonderer Anhaltspunkte eine Erstbegehungsgefahr.
c)
Die Klägerin hat schließlich keine Unterlassungs-, Auskunfts- oder Schadensersatzansprüche, soweit sie sich gegen die Verwendung der Zeichen „Zahnwelt P…“ (Antrag zu 1. a) und „kinderzahnwelt.de“ (Antrag zu 2. a) sowie des im Antrag zu 2. b wiedergegebenen Wort-/Bildzeichens mit den Bestandteilen „Kinderzahnwelt P…“ wendet, da es zwischen der Klagemarke und diesen Zeichen an einer die Verwechslungsgefahr (§ 14 II Nr. 2 MarkenG) begründenden Zeichenähnlichkeit fehlt.
Ausgehend von den bereits oben unter 1. dargestellten Erwägungen ist – wie auch das Landgericht zutreffend angenommen hat - der Bestandteil „Zahnwelt“ innerhalb des Zeichens „Zahnwelt P…“ weder prägend noch kommt ihm eine selbstständig kennzeichnende Stellung zu. Bei dem Zusatz „P…“ handelt es sich für den Verkehr erkennbar um einen für sich ohne weiteres kennzeichnungskräftigen Eigennamen, hinter dem in dem Gesamtzeichen der ohnehin nur kennzeichnungsschwache Bestandteil „Zahnwelt“ deutlich zurücktritt. Unter diesen Umständen ist für die Annahme einer prägenden Funktion des Bestandteils „Zahnwelt“ ebenso wenig Raum wie für die Annahme einer selbstständig kennzeichnend Stellung dieses Bestandteils. Daher ist mangels ausreichender Zeichenähnlichkeit ungeachtet der Dienstleistungsidentität eine unmittelbare Verwechslungsgefahr nicht gegeben.
Auch die Voraussetzungen für eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens (vgl. hierzu Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., Rdz. 1169 ff. zu § 14 MarkenG m.w.N.) sind nicht erfüllt. Dass die Klägerin selbst eine Markenserie mit dem Stammbestandteil „Zahnwelt“ unterhält, ist nicht vorgetragen. Angesichts der nur geringen Kennzeichnungskraft der Klagemarke hat der Verkehr auch sonst keinen Anlass für die Annahme, bei dem Zeichen „Zahnwelt P…“ handele es sich um eine weitere Marke des Inhabers der Marke „Zahnwelt“ oder um das Zeichen eines mit dem Inhaber dieser Marke geschäftlich verbundenen Unternehmens.
Unter diesen Umständen fehlt es erst recht an einer Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke und den mit den Anträgen zu 2. a und b angegriffenen Zeichen.
4. Die Kostentscheidung beruht auf § 92 I ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 II ZPO) sind nicht erfüllt. Die Entscheidung hängt von der Anwendung anerkannter markenrechtlichen Grundsätze auf den Sachverhalt des vorliegenden Rechtsstreits ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 14 MarkenG
§ 543 II ZPO
§ 540 I, 1 ZPO
§ 14 II Nr. 2 MarkenG
§ 14 VI MarkenG
§ 256 I ZPO
§ 92 I ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2011, 826
GRUR 2009, 772
29 W (Pat) 505/10