Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-06-10, Aktenzeichen 14 U 109/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0610.14U109.13.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Kassel vom 12.04.2013 - 9 O 1620/12 - wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt in erster Linie die Rückabwicklung des mit der Beklagten geschlossenen Lebensversicherungsvertrages mit Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung. Hilfsweise verlangt er im Wege der Stufenklage Auskunft über die Berechnung des Mindestrückkaufswerts der Lebensversicherung und kündigt einen noch zu beziffernden Zahlungsantrag an.
Am 23.07.1998 beantragte der Kläger durch Unterzeichnung eines einem Versicherungsmakler von der Beklagten zur Verfügung gestellten Formulars (Anlage 2 Bd. I Bl. 31 - 34 d. A.) den Abschluss einer fondsgebundenen Lebensversicherung mit der Bezeichnung "A ... Lebensversicherung AG". Der Beitrag der Hauptversicherung sollte bei 500,- €, der Beitrag der Zusatzversicherung (Berufungsunfähigkeitsversicherung) bei 13,80 € liegen, der Versicherungsbeginn sollte der 01.09.1998, Versicherungsablauf der 01.09.2015 sein.
In dem Antragsformular unter "EMPFANGSBEKENNTNIS" heißt es:
"Hiermit bestätige ich, dass mir die maßgeblichen Verbraucherinformationen und Versicherungsbedingungen (vergl. S. 8 der Verbraucherinformationen) vor der Unterzeichnung dieses Antrags ausgehändigt worden sind."
Diese Erklärung ist vom Kläger am 23.07.1998 unmittelbar darunter unterschrieben worden.
Darunter heißt es - nach einer durchgezogenen Linie - weiter:
"Bevor Sie den Antrag unterschreiben, lesen Sie bitte auf der Rückseite die Schlusserklärungen des Antragstellers und der zu versichernden Person. Sie enthalten Ermächtigungen zur Entbindung von der Schweigepflicht und zur Datenverarbeitung. Sie sind wichtiger Bestandteil des Vertrages. Sie machen mit Ihrer Unterschrift die Schlusserklärungen zum Bestandteil dieses Antrags. Sie können den Antrag innerhalb einer Frist von 10 Tagen nach Unterzeichnung widerrufen. Nach Übersendung des Versicherungsscheins können Sie innerhalb von zwei Wochen von dem Vertrag zurücktreten. Widerruf und Rücktritt sind wirksam, wenn sie innerhalb der gesetzten Frist abgesandt werden."
Es folgt ebenfalls unmittelbar darunter die Unterschrift des Klägers.
Weitere Schlusserklärungen des Antragstellers
Bindefrist ... Rücktrittsrecht Von dem Vertrag kann ich mit einer Frist von 14 Tagen nach Übersendung der Police zurücktreten. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung der Rücktrittserklärung.
Bindefrist
...
Rücktrittsrecht
Von dem Vertrag kann ich mit einer Frist von 14 Tagen nach Übersendung der Police zurücktreten.
Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung der Rücktrittserklärung.
Im Übrigen wird auf den Inhalt der Anlage 2 (Bd. I Bl. 31 - 34 d. A.) sowie auf die Verbraucherinformation bzw. Policenbedingungen (Bd. II Bl. 49 - 72 d. A.) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 10.08.1998 (Bd. II Bl. 73f. d. A.) übersandte die Beklagte dem Kläger den Versicherungsschein mit der Nummer ... (Bd. I Bl. 36f. d. A.), in welchem es auf Seite 2 u. a. heißt:
"An den rot kenntlich gemachten Stellen weicht der Versicherungsschein vom Antrag ab. Wenn Sie nicht innerhalb eines Monats nach Empfang dieses Versicherungsscheines schriftlich widersprechen, gelten diese Abweichungen als genehmigt."
Der Beitrag der Hauptversicherung lag unverändert bei 500,- €, der Beitrag der Zusatzversicherung (Berufsunfähigkeitsverversicherung) nunmehr bei 15,20 €, wobei dem Kläger für das Jahr 1998 ein Gewinnanteil von 0,80 DM gewährt wurde. Versicherungsbeginn war der 01.09.1998 und Versicherungsablauf der 01.09.2015.
Der Versicherungsschein nebst Schreiben vom 10.08.1998 (Bd. II Bl. 73f. d. A.) ist dem Kläger im August 1998 zugegangen.
Mit jährlichen Schreiben - u. a. vom 20.09.2000 (Bd. I Bl. 38 f. d. A.) - wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass sie die Vertragskosten auf die gesamte Laufzeit des Vertrages verteile, um die Sparanteile bereits mit dem ersten Beitrag an den Entwicklungen der Wertpapiermärkte teilnehmen zu lassen, so dass bei einer vorzeitigen Beendigung des Vertrages ein Teil der Kosten noch nicht abgegolten sei.
Der Kläger zahlte auf den Versicherungsvertrag mindestens 10.735,20 €.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 25.03.2011 (Bd. I Bl. 68 - 70 d. A.) erklärte der Kläger in Bezug auf den Lebensversicherungsvertrag "den Widerspruch gem. § 5a VVG a. F. bzw. den Widerspruch nach § 8 VVG, bzw. den Widerruf nach § 355 BGB höchstvorsorglich die Anfechtung nach § 119 I BGB, hilfsweise die Kündigung". Er verlangte unter Fristsetzung zum 08.04.2011 die Rückzahlung sämtlicher Prämien zuzüglich einbehaltener Stornokosten und Zinsen.
Mit Schreiben vom 10.05.2011 (Bd. I Bl. 74 f. d. A.) bestätigte die Beklagte die Kündigung des Vertrages zum 01.04.2011 und zahlte dem Kläger einen Betrag In Höhe von 8.807,50 €, der sich aus dem von der Beklagten errechneten Rückkaufswert in Höhe von 8.830,86 € abzgl. Kapitalertragssteuer von 22,14 € und abzgl. Solidaritätszuschlag von 1,22 € zusammensetzt, aus.
Mit seiner Klage hat der Kläger in erster Linie die Rückzahlung der von ihm entrichteten Versicherungsprämien und die Herausgabe der von der Beklagten erwirtschafteten Zinsen abzüglich des bereits ausgekehrten Rückkaufswertes sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verlangt. Hilfsweise macht er im Wege der Stufenklage einen Anspruch auf Auszahlung des so genannten Mindestrückkaufswerts in Höhe der Hälfte des mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation berechneten ungezillmerten Deckungskapitals ohne Stornoabzug geltend.
Der Kläger berechnet seinen Zahlungsanspruch in Höhe von 9.953,77 € wie folgt:
Beitragszahlungen 10.735,20 €
abzgl. Rückkaufswert 8.807,50 €
zzgl. Zinsen 8.026,07 €
Gesamt: 9.953,77 €
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er sei gemäß § 5a Abs. 1 VVG in der vom 29.07.1994 bis zum 31.07.2011 geltenden Fassung (a. F.) bzw. gemäß § 8 Abs. 5 VVG in der vom 29.07.1994 bis zum 07.12.2004 geltenden Fassung (a. F.) zum Widerspruch bzw. zum Rücktritt berechtigt gewesen. Mangels ordnungsgemäßer Belehrung habe die Widerspruchs- bzw. Rücktrittsfrist nicht zu laufen begonnen. Die Regelungen in § 5a Abs. 2 S. 4 VVG a. F. bzw. § 8 Abs. 5 S. 4 VVG a. F. seien europarechtswidrig und daher unwirksam. Die Rücktrittsbelehrung sei überdies nicht ordnungsgemäß. Da in der vereinbarten unterjährigen Prämienzahlung ein entgeltlicher Zahlungsaufschub im Sinne von § 499 Abs. 1 BGB a. F. liege, habe ihm auch ein Widerrufsrecht gemäß §§ 495 Abs. 1, 355 BGB zugestanden, das mangels Belehrung zeitlich nicht befristet gewesen sei. Die nur hilfsweise ausgesprochene Kündigung schließe die primär ausgeübten Lösungsrechte nicht aus. Die Beklagte sei daher verpflichtet, die von ihm erbrachten Leistungen zuzüglich der von ihr gezogenen Nutzungen herauszugeben. Insoweit hat der Kläger behauptet, die Beklagte habe aus den von ihm geleisteten Versicherungsbeiträgen Zinsen in Höhe von jedenfalls 5 % über dem Basiszinssatz erzielt, die sich auf 8.026,07 € beliefen. Weiterhin hat der Kläger die Auffassung vertreten, ihm stehe auch ein Schadensersatzanspruch wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung zu. Die Beklagte habe es versäumt, ihn vor Vertragsschluss über die Struktur der Anlage, das Verlustrisiko, die Renditeerwartung und das Widerrufsrecht zu informieren. Eine Vertragsverletzung folge auch aus der unzureichenden Rücktrittsbelehrung. Außerdem habe ihn die Beklagte nicht auf von ihr vereinnahmte Rückvergütungen und auf den Umstand hingewiesen, dass ein wesentlicher Teil der Prämien zur Befriedigung von Provisionsansprüchen der Versicherungsagenten und zur Deckung von Verwaltungs- und sonstigen Abschlusskosten verwendet worden sei.
Im Zusammenhang mit der hilfsweise erhobenen Stufenklage hat der Kläger behauptet, die Beklagte habe die Beiträge gezillmert und Stornoabzüge vorgenommen.
Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe zusammen mit den von ihm unterzeichneten Antragsformularen jeweils auch die Policenbedingungen und die Verbraucherinformation erhalten.
Sie hat die Auffassung vertreten, die Regelungen in § 5a Abs. 2 S. 4 VVG a. F. und in § 8 Abs. 5 S. 4 VVG a. F. seien europarechtskonform. Nach Ablauf der darin bestimmten Fristen habe der Kläger den Widerspruch bzw. den Rücktritt nicht mehr wirksam erklären können. Die Rücktrittsbelehrung sei überdies ordnungsgemäß. Ein entgeltlicher Zahlungsaufschub im Sinne von § 499 Abs. 1 BGB a. F. liege nicht vor, weil sie keine Ratenzahlungszuschläge erhoben habe. Beratungsfehler seien nicht erkennbar, überdies müsse sie sich etwaige Beratungsfehler des Versicherungsmaklers nicht zurechnen lassen. Der Kläger hätte den Vertrag aus Gründen der Altersvorsorge und der Absicherung seines biometrischen Risikos auch geschlossen, was zwischen den Parteien nicht im Streit steht, wenn von einem Beratungsfehler auszugehen sei, weshalb ein kausaler Schaden nicht erkennbar sei.
Der mit der Stufenklage verfolgte Anspruch bestehe nicht, weil das Zillmerverfahren nicht angewendet worden sei, sondern mittels des Actuarial-Funding-Verfahrens die Kosten des Vertrages entsprechend der Anlage B 18 (Bd. II Bl. 159 - 161 d. A.) auf die Vertragslaufzeit verteilt gewesen sei. Auch seien deutlich weniger als 50% an Abschlusskosten erhoben worden.
Nachdem die Beklagte unstreitig den in der Anlage B 18 angeführten Stornobetrag in Höhe von 274,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2009 (Zeitpunkt der Beitragsfreistellung) an den Kläger zur Auszahlung gebracht hatte, haben die Parteien den Rechtsstreit im ersten Rechtszug in dieser Höhe übereinstimmend für erledigt erklärt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 12.04.2013 abgewiesen.
Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt:
Der zwischen den Parteien geschlossene Lebensversicherungsvertrag sei nicht nach dem so genannten Policenmodell (§ 5a VVG a. F.), sondern unstreitig nach dem Antragsmodell (§ 8 VVG a. F.) zustande gekommen. Der mit Anwaltsschreiben vom erklärte Rücktritt sei verspätet erfolgt und damit unwirksam, wobei dahingestellt bleiben könne, ob die Rücktrittsbelehrung ausreichend gewesen sei. Das Rücktrittsrecht sei jedenfalls gemäß § 8 Abs. 5 S. 4 VVG a. F. einen Monat nach Zahlung der ersten Prämie, also im Oktober 1998, erloschen. Diese Regelung sei europarechtlich unbedenklich. Die an der Rechtmäßigkeit von § 5a Abs. 2 S. 4 VVG a. F. geäußerten Zweifel ließen sich nicht auf § 8 Abs. 5 S. 4 VVG a. F. übertragen. Ein Widerrufsrecht gemäß §§ 495, 355 BGB a. F. habe dem Kläger nicht zugestanden, weil die Vereinbarung einer monatlichen Prämienzahlung keinen entgeltlichen Zahlungsaufschub im Sinne von § 499 Abs. 1 BGB a. F. darstelle. Schließlich sei die Beklagte dem Kläger auch nicht zum Schadensersatz verpflichtet. Ein etwaiges Fehlverhalten des Versicherungsmaklers müsse sich die Beklagte nicht zurechnen lassen. Es fehle auch an einem kausalen Schaden, weil davon auszugehen sei, dass der Kläger den Vertrag, was unbestritten geblieben sei, auch bei Beratungsfehlern geschlossen hätte. Auch sei die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu aufklärungspflichtigen Rückvergütungen auf Lebensversicherungsverträge nicht anwendbar.
Der Lebensversicherungsvertrag sei daher durch die vom Kläger hilfsweise ausgesprochene und von der Beklagten akzeptierte Kündigung beendet worden. Da die Beklagte ausweislich ihres Schreibens vom 20.09.2000 gerade keine Zillmerung vorgenommen habe, stehe dem Kläger ein hierauf gerichteter Zahlungsanspruch nicht mehr zu, so dass er auch keine weiteren Auskünfte verlangen könne und die Hilfsanträge keinen Erfolg hätten.
Der Kläger hat gegen das ihm am 10.05.2013 zugestellte Urteil am 23.05.2013 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.
Zur Begründung hat er ausgeführt, rechtsfehlerhaft sei das Landgericht davon ausgegangen, dass der Vertrag unstreitig im Antragsmodell zustande gekommen sei, sein entgegenstehender Vortrag erster Instanz sei unberücksichtigt geblieben. Es habe einer Widerspruchsbelehrung nach § 5a VVG a. F. bedurft, weil sich der Versicherungsantrag und die Annahmeerklärung der Beklagten nicht gedeckt hätten, so dass ein Anwendungsfall des § 150 Abs. 2 BGB vorgelegen habe.
Selbst wenn von einem Vertragsschluss im Antragsmodell auszugehen sei, stehe ihm ein Rücktrittsrecht zu. Die 14-Tages-Frist des § 8 Abs. 5 S. 1 VVG a. F. komme nicht zur Anwendung. Die Rücktrittbelehrung sei zweifelsfrei unwirksam, weil sie nicht vom Kläger unterzeichnet sei, es an der erforderlichen deutlichen Gestaltung in formaler Hinsicht fehle, die Fristbelehrung unzutreffend sei, es an einem Hinweis auf die erforderliche Schriftform fehle, auf die Rechtsfolgen des Rücktritts ebenso wenig hingewiesen werde wie auf einen Adressaten der Rücktrittserklärung und eine Belehrung dahingehend fehle, dass der Rücktritt auch ohne Angaben von Gründen erfolgen könne.
Der Kläger hält weiter an seiner Auffassung fest, dass die Befristung des Rücktrittsrechts in § 8 Abs. 5 S. 4 VVG a. F. ebenso wie die Befristung des Widerspruchsrechts in § 5a Abs. 2 S. 4 VVG a. F. gegen europäisches Richtlinienrecht verstoße, das im Fall unterbliebener oder nicht ordnungsgemäßer Belehrung ein unbefristetes Vertragslösungsrecht vorsehe.
Ihm stehe auch der geltend gemachte Schadensersatzanspruch zu, da ihn die Beklagte nicht ordnungsgemäß über sein Rücktrittsrecht und über Rückvergütungen aufgeklärt habe. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht die Kausalität verneint, da im Falle einer Vertragsverletzung ein beratungsgerechtes Verhalten vermutet werde.
Die Versicherungsbedingungen der Beklagten seien nach der neuesten, vom Landgericht nicht berücksichtigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in verschiedenen Punkten unwirksam, was zu einem höheren Rückkaufswert führe. Um diesen berechnen zu können, benötige er die mit dem Hilfsantrag verlangten Auskünfte. Es sei auch mit Nichtwissen zu bestreiten, dass der Stornoabschlag nur 274,89 € betragen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 23.05.2013 (Bd. III Bl. 8 - 14 d. A.) und den weiteren die Berufung vertiefenden Schriftsatz vom 10.04.2014 (Bd. III Bl. 80 - 82 d. A.) verwiesen.
Der Kläger beantragt,
das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Beklagte nach Maßgabe der aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils ersichtlichen erstinstanzlichen Anträge des Klägers zu verurteilen, hinsichtlich des Hauptantrages auf Zahlung jedoch mit der Maßgabe eines abzuziehenden, übereinstimmenden erster Instanz für erledigt erklärten Teilbetrages von 274,89 €, hinsichtlich dessen aber ebenfalls der Beklagten die Kosten des Rechtstreits aufzuerlegen sind.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie meint, die Belehrung des Klägers über sein Rücktrittsrecht sei in den Antragsformularen und in den Policenbedingungen formell und materiell ordnungsgemäß erfolgt. Jedenfalls sei das Rücktrittsrecht mit Ablauf der in § 8 Abs. 5 S. 4 VVG a. F. normierten Ausschlussfrist erloschen. Diese Bestimmung sei europarechtskonform. Die insoweit gegen die Ausschlussfrist gemäß § 5a Abs. 2 S. 4 VVG a. F. bestehenden Bedenken beträfen allein das Policenmodell und seien auf einen Vertragsschluss nach dem Antragsmodell nicht übertragbar. Unabhängig hiervon bliebe § 8 Abs. 5 Satz 4 VVG selbst bei einem unterstellten Verstoß gegen europäische Richtlinien, die keine horizontale Drittwirkung im Verhältnis zwischen Privaten entfalteten, bis zu einer Änderung durch den nationalen Gesetzgeber anwendbar.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 04.06.2013 (Bd. III Bl. 50 - 60 d. A.), vom 22.04.2014 (Bd. III Bl. 148 - 156 d. A.) und vom 26.05.2014 (Bd. III Bl. 167f. d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt der geltend gemachte Zahlungsanspruch aus § 8 Abs. 5 VVG a. F. i. V. m. § 346 Abs. 1 BGB oder aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB zu.
Das Rücktrittsrecht des Klägers gemäß § 8 Abs. 5 VVG a. F. ist infolge ordnungsgemäßer Belehrung und Fristablauf gemäß § 8 Abs. 5 S. 1. VVG a. F. erloschen. Im Jahre 2011 stand dem Kläger kein Rücktrittsrecht mehr zu.
Gesetzliche Grundlage für das mit anwaltlichem Schreiben vom 25.03.2011 ausgeübte Gestaltungsrecht nach § 8 VVG a. F. ist § 8 Abs. 5 VVG a. F., da der streitgegenständliche Versicherungsvertrag nicht nach dem sog. Policenmodell zustande gekommen ist.
a. Entgegen der Auffassung des Klägers ist der Versicherungsvertrag nicht im Policenmodell nach § 5a VVG a. F. geschlossen worden, sondern nach § 5 Abs. 1 VVG in der vom 01.01.1964 bis 31.07.2011 geltenden Fassung (a. F.), so dass ihm ein Widerspruchsrecht nach § 5a VVG a. F. bereits nicht zugestanden hat.
§ 5a VVG a. F. setzt bei seinen Regelungen voraus und gestattet dem Versicherer, dass dem künftigen Versicherungsnehmer die Versicherungsbedingungen und die Verbraucherinformationen erst nach Antragstellung, bei Übersenden der Police, ausgehändigt werden (sog. Policenmodell). Dies schließt selbstverständlich nicht aus, dass der Versicherer dem Versicherungsnehmer die Vertragsunterlagen schon übergeben kann, noch ehe der Versicherungsnehmer seinen Antrag auf Abschluss eines Versicherungsvertrages stellt, sog. Antragsmodell (Römer/Langheid, Versicherungsvertragsgesetz, 2. Auflage 2003, § 5a VVG, Rn. 14; Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 27. Auflage 2004, § 8 VVG, Rn. 53).
Die Regelung des § 5a VVG a. F., welche dem Versicherungsnehmer ein Widerspruchsrecht einräumt, greift nur ein, wenn der Versicherer die AVB und die übrigen Verbraucherinformationen dem Versicherungsnehmer erst nach Antragstellung, i. d. R. zusammen mit der Police übergibt. Hat der Versicherungsnehmer sämtliche Verbraucherinformationen vor oder bei seiner Antragstellung erhalten, kommt der Versicherungsvertrag zustande, wenn er die Police vom Versicherer erhält (Römer/Langheid, a. a. O., § 5a VVG, Rn. 15, 17).
Dem Kläger wurden bereits bei der Antragstellung die für den Vertrag maßgebenden Versicherungsbedingungen und die nach dem VAG erforderlichen Verbraucherinformationen ausgehändigt. Davon ist jedenfalls unter Berücksichtigung des Vorbringens der Parteien auszugehen. Im ersten Rechtszug hatte der Kläger in der Klageschrift lediglich (pauschal) in Abrede gestellt, die AVB und die Verbraucherinformationen bei Antragstellung erhalten zu haben (S. 10 der Klageschrift, 1. Absatz = Bd. I Bl. 11 d. A.), ohne sich in der Folge mit dem Sachvortrag der Beklagten in der Klageerwiderung vom 09.11.2012, S. 4, 1. Absatz (Bd. I Bl. 9 d A.) sowie dem Inhalt der von ihm selbst vorgelegten Anlage K2 (Bd. I Bl. 30ff. d. A.) auseinanderzusetzen.
Denn der Kläger hat den Empfang der Unterlagen jedenfalls durch das im Antragsformular enthaltene, drucktechnisch durch Verwendung von Großbuchstaben hervorgehobene und vom Kläger gesondert unterschriebene Empfangsbekenntnis belegt; dieses lautet:
"Hiermit bestätige ich, dass mir die maßgeblichen Verbraucherinformationen und Versicherungsbedingungen (vergl. Seite 8 der Verbraucherinformation) vor der Unterzeichnung des Antrags ausgehändigt worden sind."
Diese deutlich vom übrigen Vertragstext und den Belehrungen über Rücktritt und Widerruf abgesetzte Erklärung (vgl. dazu Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014, § 309, Rn. 109 m. w. N.) ist wirksam; sie verstößt insbesondere nicht gegen § 309 Nr. 12 b) BGB. Danach sind zwar grundsätzlich formularmäßige Bestimmungen, mit denen der andere Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigt, unwirksam; dies gilt aber nicht für Empfangsbekenntnisse, die gesondert unterschrieben sind. Ein gesondert unterzeichnetes Empfangsbekenntnis reicht zur Wirksamkeit der Bestimmung nur dann nicht aus, wenn sich der Verwender zugleich auch Rechtstatsachen oder die rechtliche Bewertung von Tatsachen bestätigen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 09.11.1989 - IX ZR 269/87 - Juris Tz. 61). Das hat das OLG Köln - 6. Zivilsenat - (Urteil vom 22.10.1999 - 6 U 35/99 - Juris) in einem Fall angenommen, in dem sich der Versicherer den Empfang der Verbraucherinformationen mit der Erklärung, der Versicherungsnehmer habe die "maßgebenden Verbraucherinformationen einschließlich der Versicherungsbedingungen" erhalten, hat bestätigen lassen, weil das, was "maßgebend" sei, eine rechtliche Wertung verlange. Davon unterscheidet sich die vorliegende Erklärung entscheidend, weil hier durch verweisenden Klammerzusatz deutlich gemacht wird, welche konkreten Bedingungen und Verbraucherinformationen gemeint sind (vgl. OLG Köln, Urteil vom 21.10.2011 - 20 U 138/11 -, Juris Tz. 7).
Der Tatsachenvortrag des Klägers bietet keine hinreichenden Anhaltspunkte, dass diese von ihm unterzeichnete Erklärung fehlerhaft, nicht oder nicht mit diesem Inhalt abgegeben worden ist, weshalb das Landgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht einen Vertragsschluss im sog. Policenmodell verneint hat. Schließlich hat der Kläger mit seiner Replik vom 15.11.2012, S. 2 (Bd. II Bl. 164 d. A.), worauf das Landgericht abgestellt hat, auch vorgetragen "Diesseits ist überhaupt nicht verkannt worden, dass der streitgegenständliche Vertrag im Antragsmodell des § 8 VVG a. F. und nicht im Policenmodell des § 5a VVG a. F. zustande gekommen ist.".
b. Zutreffend weist der Kläger zwar darauf hin, dass sich sein Versicherungsantrag vom 23.07.1998 und die Versicherungspolice vom 10.08.1998 nicht vollumfänglich decken, weil jedenfalls der vierteljährlich zu entrichtende Betrag in Höhe von 15,20 € für die Berufungsunfähigkeitszusatzversicherung sich - für den Kläger der Betragshöhe nach nachteilig - von dem im Antrag in Höhe von 13,80 € angeführten Betrag unterscheidet.
Der Fall, dass die Annahme eines Versicherungsantrags durch den Versicherer von dem Versicherungsantrag abweicht, ist nicht nach § 150 BGB zu beurteilen, sondern nach § 5 VVG a. F., der als speziellere gesetzliche Regelung dem § 150 BGB vorgeht (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 12.10.1988 - 20 U 44/88 - Juris; Römer/Langheid, a. a. O., § 5 VVG, Rn. 1) und dessen Voraussetzungen vorliegend gegeben sind. Nach § 5 Abs. 1 VVG a. F. gilt die Abweichung des Versicherungsscheins von dem Versicherungsantrag für den Versicherungsnehmer dann als genehmigt, wenn dieser nicht innerhalb eines Monats nach Empfang des Versicherungsscheins schriftlich widersprochen hat und eine Belehrung nach § 5 Abs. 2 VVG a. F. stattgefunden hat. Der Versicherungsschein der Beklagten vom 10.08.1998 (Bd. I Bl. 36f. d. A.), welchen der Kläger unstreitig im August 1998 erhalten hat, enthält die nach § 5 Abs. 2 VVG a. F. vorgeschriebenen erforderlichen Belehrungen und Hinweise.
Findet sich der Hinweis im Versicherungsschein, muss er hinreichend deutlich gestaltet sein, wobei er sich nicht auf der ersten Seite des Versicherungsscheins befinden muss (vgl. Prölss/Martin, a. a. O., § 5 VVG, Rn. 19 m. w. N.). Dies kann dadurch geschehen, dass er einen eigenen Absatz hat und fett gedruckt, umrandet oder anderweitig drucktechnisch hervorgehoben ist. Das Gesetz setzt keinen aufmerksamen Leser voraus. Vielmehr soll gewährleistet werden, dass auch dem unaufmerksamen, flüchtigen Leser die Abweichungen sofort auffallen (Römer/Langheid, a. a. O., § 5 VVG, Rn. 15).
Auf Seite 2 des Versicherungsscheins (Bd. Bl. 37 d. A.), der nur wenige Absätze enthält, hat die Beklagte den Kläger unstreitig in Fettdruck im letzten Absatz am Ende des Versicherungsscheins auf rot kenntlich gemachte Vertragsabweichungen, wobei eine rote Kennzeichnung zweckmäßig und verbreitet ist (vgl. Römer/Langheid, a. a. O., § 5 VVG, Rn. 14), ebenso hingewiesen, wie auf eine bestehende schriftliche Widerspruchsmöglichkeit einen Monat nach Empfang des Versicherungsscheins. Die Belehrung, welche sich an den Vorgaben des damaligen Gesetzes orientierte, ist unmissverständlich und eindeutig, weil über das Bestehen eines Widerspruchsrechts belehrt wird und den nicht miss zu verstehenden Zeitpunkt des Beginns - nach Empfang des Versicherungsscheins - ausreichend benennt, so dass der Fristbeginn für einen Durchschnittsbürger eindeutig erkennbar ist.
Der erstmals mit anwaltlichem Schreiben vom 25.03.2011 erklärte Widerspruch war daher, soweit er als Widerspruch i. S. d. § 5 Abs. 1, 2 VVG a. F. anzusehen sein sollte, jedenfalls infolge Fristablaufs verspätet, weil der Kläger den Versicherungsschein bereits im August 1998 erhalten hatte.
Der unterlassene oder nicht ordnungsmäßige Widerspruch legt den Inhalt des Versicherungsverhältnisses rückwirkend auf den Zeitpunkt des Zugangs des Versicherungsscheins - hier im August 1998 - fest (vgl. Prölss/Martin, a. a. O., § 5 VVG, Rn. 13; Römer/Langheid, a. a. O., § 5 VVG, Rn. 21). Insoweit führt § 5 VVG a. F. zur Fiktion einer Willensübereinstimmung, einer Annahme des Gegenantrages des Versicherers, der in der Übermittlung eines vom Antrag abweichenden Versicherungsscheins liegt, oder des Abänderungsantrages, den der von den "getroffenen Vereinbarungen" abweichende Versicherungsschein darstellt (Prölss/Martin, a. a. O., § 5 VVG, Rn. 13).
Es handelt sich jedenfalls um den Fall einer auflösenden Bedingung, da sich der Versicherungsnehmer durch einen Widerspruch (auflösende Bedingung) ex tunc von dem wirksam zustande gekommenen Vertrag lösen kann (vgl. Hofmann, VersR 1997, 1257, 1258 ). Macht der Versicherungsnehmer von seinem Widerspruchsrecht i. S. d. § 5 Abs. 1, 2 VVG a. F. keinen Gebrauch, bleiben die durch das Rechtsgeschäft herbeigeführten Folgen, der Abschluss des Versicherungsvertrages zu den in dem Versicherungsschein aufgeführten Bedingungen, dauerhaft bestehen.
Selbst für den Fall, dass die Belehrung nach § 5 VVG a. F. nicht den gesetzlichen Anforderungen genügen sollte, stünde dem Kläger kein unbefristetes Widerspruchsrecht zu, da für diesen Fall die Abweichung für den Versicherungsnehmer unverbindlich und der Inhalt des Versicherungsantrags als vereinbart anzusehen wäre (§ 5 Abs. 3 VVG a. F.).
c. Das vorliegend neben dem Widerspruchsrecht nach § 5 Abs. 1, 2 VVG a. F. bestehende Rücktrittsrecht nach § 8 Abs. 5 VVG a. F. hat der Kläger nicht innerhalb einer Frist von vierzehn Tagen nach Abschluss des Vertrages ausgeübt (§ 8 Abs. 5 S. 1, 2 VVG a. F.).
Infolge ordnungsgemäßer Belehrung hat die Rücktrittsfrist mit Erhalt des Versicherungsscheins im August 1998 zu laufen begonnen (s. o. Ziff. II. 1. b.). Die Möglichkeit der Kündigung hätte allenfalls bis Mitte September 1998 bestanden, die Kündigung mit Schreiben vom 25.03.2011 war verspätet.
Die Belehrung über das Rücktrittsrecht von zwei Wochen hat den gesetzlichen Vorgaben des § 8 Abs. 5 S. 3 VVG a. F. entsprochen. Die Beklagte hat den Kläger im Antragsformular vom 23.07.1998 zutreffend über dessen Rücktrittsrecht informiert und der Kläger hat diese Belehrung unterschrieben.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16.10.2013 - IV ZR 52/12 - Juris Tz. 14), von der abzuweichen keine Veranlassung besteht, muss eine gesetzlich angeordnete Belehrung, damit sie ihren Zweck erreichen kann, inhaltlich möglichst umfassend, unmissverständlich und aus Sicht des Verbrauchers eindeutig sein. Weiter erfordert der Zweck einer solchen Vorschrift, dem auch der Sinngehalt des Wortes "Belehrung" entspricht, eine Form der Belehrung, die dem Aufklärungsziel Rechnung trägt. Deshalb kann nur eine Erklärung, die darauf angelegt ist, den Angesprochenen aufmerksam zu machen und das Wissen, um das es geht, zu vermitteln, als Belehrung angesehen werden.
Diesen als auch den formalen Anforderungen genügt die Belehrung der Beklagten im Antragsformular vom 23.07.1998, welche sich an den Vorgaben des damaligen Gesetzes orientierte.
Sie ist zur Aufklärung geeignet, weil der Kläger unmittelbar vor seiner zweiten Unterschrift in einem knappen 4 % Zeilen langen Text, in kurzen und einfach verständlichen Sätzen über sein Rücktrittsrecht belehrt und auf die auf der Rückseite befindlichen Schlusserklärungen hingewiesen worden ist. Eine ausreichende Kenntnisnahme war gewährleistet, da der Hinweis auf das Rücktrittsrecht unmittelbar im letzten Satz vor der Unterschrift steht. Ferner ist diese Erklärung, die zwar ihrerseits nicht drucktechnisch hervorgehoben ist, durch eine durchgehende Linie ausreichend abgegrenzt und weder in einem langen Fließtext noch in anderen Erklärungen versteckt. Schließlich ist das Rücktrittsrecht in den Schlusserklärungen, welche inhaltlich eine bloße Wiederholung darstellen, drucktechnisch durch Fett- und Kursivdruck hervorgehoben, wobei es einer weiteren Unterschrift des Versicherungsnehmers unter den Schlusserklärungen nicht mehr bedurfte, nachdem er vor Leisten seiner Unterschrift aufgefordert und belehrt worden ist, die Schlusserklärungen zu lesen.
Der Senat hat keine Bedenken, soweit der Versicherungsnehmer sowohl über einen Rücktritt als auch über einen Widerruf in einem Absatz belehrt worden ist. Aus dem Inhalt der Belehrung ergibt sich mit ausreichender Gewissheit und Verständlichkeit, dass es sich um zwei unterschiedliche Rechte handelt, deren jeweilige Ausübung überdies ausdrücklich an unterschiedliche Fristen gebunden war. Der Zeitpunkt der Rücktrittsmöglichkeit zwei Wochen - ab Übersendung des Versicherungsscheins - ist ausreichend deutlich formuliert und lässt für jeden durchschnittlichen Adressaten lediglich den Schluss zu, dass die Rücktrittsfrist in dem Moment beginnt, in welchem dem Versicherungsnehmer der Versicherungsschein vorliegt.
Einen Hinweis darauf, dass der Rücktritt nach § 8 Abs. 5 VVG a. F. schriftlich auszuüben sei, bedurfte es nicht. Schriftlichkeit der Rücktrittserklärung hat das Gesetz nicht eindeutig verlangt, weshalb in der versicherungsrechtlichen Literatur auch die Auffassung vertreten wird, der Rücktritt müsse nicht schriftlich erklärt werden (vgl. OLG Köln, Urteil vom 21.10.2011 - 20 U 138/11 - Juris Tz. 10 unter Hinweis auf BK- Gruber, VVG, 1998, § 8 VVG, Rn. 99). Zwar wird in der Literatur überwiegend aus der Verwendung des Wortes "Absendung" gefolgert, dass für den Rücktritt Schriftform erforderlich ist (vgl. Prölss/Martin, a. a. O., § 8 VVG, Rn. 54; Römer/Langheid, a. O., § 8, Rn. 70). Es kann indes nicht Sache des Versicherers sein, die insoweit unklare gesetzliche Bestimmung im Rahmen der Belehrung in bestimmter Weise auszulegen; vielmehr reicht es aus, wenn die Belehrung sich am Gesetzestext orientiert, was hier geschehen ist (OLG Köln, a. a. O. Tz. 10; KG Berlin, Beschluss vom - 6 U 69/12 - S. 3f. = Bd. III Bl. 63f. d. A.). Denn anders als § 5 Abs. 1 VVG a. F. und § 5a Abs. 1 S. 1 VVG a. F. enthält § 8 Abs. 5 VVG a. F. nicht die Formulierung, dass die Erklärung - Widerspruch bzw. Rücktritt - schriftlich zu erfolgen habe.
Ordnungsgemäß ist die Belehrung auch dann, wenn in sie nicht aufgenommen ist, dass der Versicherungsnehmer ohne Angabe von Gründen zurücktreten kann (Römer/Langheid, a. a. O., § 8, Rn. 70, 61). Eine Belehrung über den Adressaten der Rücktrittserklärung bedurfte es jedenfalls unter Geltung des § 8 Abs. 5 VVG a. F. ebenso wenig wie eine Aufklärung über die Rechtsfolgen eines Rücktritts.
Anhaltspunkte dafür, dass § 8 Abs. 5 S. 1 - 3 VVG a. F. mit europäischem Recht nicht vereinbar sein könnte, sind für den Senat weder erkennbar, noch hat der Kläger derartige Anhaltspunkte aufgezeigt.
2. Auf einen Zahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB wegen eines Widerrufsrechts nach Verbraucherkredit, welchen das Landgericht mit rechtsfehlerfreier Begründung verneint hat, beruft sich der Kläger im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesgerichthofs vom 06.02.2013 (Urteil - IV ZR 230/12 - Juris), von der abzuweichen keine Veranlassung besteht, im zweiten Rechtszug nicht mehr.
3. Der Zahlungsanspruch lässt sich auch nicht auf eine vertragliche oder vorvertragliche Pflichtverletzung der Beklagten stützen (§§ 280 Abs. 1 Satz 1, 311 Abs. 2 BGB).
Selbst wenn sich der Abschluss der streitgegenständlichen fondsgebundene Lebensversicherung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Anlagegeschäft darstellen sollte (wie dies z. B. bei den kapitalbildenden "Wealthmaster Noble"- Lebensversicherungen der Fall ist, vgl. BGH, Urteil vom 11.07.2012 - IV ZR 151/11 - Juris Tz. 50), hätte die Beklagte den Kläger nicht über Rückvergütungen aufklären müssen, weil sie solche nicht erhalten hat. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen dann vor, wenn beispielsweise Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde an einen Dritten zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade dieses Produkt zu empfehlen. Sie setzen daher ein Drei-Personen-Verhältnis voraus (BGH, Beschluss vom 19.07.2011 - XI ZR 191/10 - Juris Tz. 4; Urteil vom 27.09.2011 - XI ZR 182/10 - Juris Tz. 41), an dem es hier fehlt. Es ist (auch) nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger irgendwelche Zahlungen an Dritte geleistet hat, die hinter seinem Rücken an die Beklagte hätten zurückfließen können.
Der klägerische Tatsachenvortrag bietet auch keine hinreichenden Anhaltspunkte, dass die Beklagte eine in einem Ausgabeaufschlag enthaltene Rückvergütung erhalten hat, noch eine 15% übersteigende Innenprovision.
Sonstige Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten hat das Landgericht mangels dahingehenden Sachvortrags des Klägers nicht festgestellt. Dies hat der Kläger mit seiner Berufung nicht angegriffen. Einer Widerspruchsbelehrung nach § 5a VVG a. F. bedurfte es bereits nicht, da ein Vertragsschluss nicht nach dem sog. Policenmodell zustande gekommen ist (s. o. Ziff. II. 1. a.). Auch im Übrigen sind die Belehrungen i. S. d. §§ 5 Abs. 1, 2, 8 Abs. 5 S. 3 VVG a. F. nicht zu beanstanden (s. o. Ziff. II. 1. b./c.).
4. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass auch eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von außergerichtlichen Anwaltskosten sowie von Verzugszinsen nicht in Betracht kommt.
5. Auch die vom Kläger geltend gemachten Hilfsanträge, über welche angesichts der Erfolglosigkeit der Hautpanträge zu entscheiden war, haben keinen Erfolg.
Die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft und Rechenschaftslegung sind unbegründet. Er hat keinen Anspruch auf einen Rückkaufswert ohne Abzug von Vertragsabschlusskosten (mehr). Auch gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte einen Rückkaufswert mitgeteilt haben könnte, bei dem unberechtigte Stornokosten bereits abgezogen sind. Da unter diesen beiden vom Kläger geltend gemachten Gesichtspunkten keine Zahlungsansprüche mehr bestehen können, die durch die geltend gemachten Auskunftsansprüche vorbereitet werden könnten, bestehen auch die Auskunftsansprüche nicht.
Mangels eines spezialgesetzlichen oder vertraglich geregelten Auskunftsanspruchs kann sich die begehrte Auskunftspflicht der Beklagten grundsätzlich nur unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB ergeben, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverbindungen es mit sich bringen, dass der Kläger in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seiner Rechte im Ungewissen ist und die Beklagte die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben kann (vgl. Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 260, Rn. 4 m. w. N.). Voraussetzung dafür ist, dass der Leistungsanspruch, der mit Hilfe der Auskunft geltend gemacht werden soll, zumindest möglich, wenn nicht gar überwiegend wahrscheinlich ist (vgl. Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 260, Rn. 6 m. w. N.) und die begehrte Auskunft der Beklagten unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen zumutbar ist.
Dass dem Kläger noch ein Nachzahlungsanspruch gegenüber der Beklagten zustehen könnte, erscheint auf der Grundlage des unstreitigen Parteivorbringens indes ausgeschlossen, da nicht von einer Zillmerung durch die Beklagte ausgegangen werden kann.
Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte die Beträge bereits nicht gezillmert hat. Das sog. Zillmerverfahren sieht vor, dass die Abschlusskosten soweit möglich (§ 4 Abs. 1 DeckRV) mit den ersten Beiträgen des Versicherungsnehmers verrechnet werden, was sich im Falle einer vorzeitigen Vertragsbeendigung nachteilig auf den Rückkaufswert und die prämienfreien Versicherungssummen auswirkt (vgl. BGH, Urteil vom 25.07.2012 - IV ZR 201/10 - Juris Tz. 20). Der Kläger, der lediglich pauschal behauptet hat, die Beklagte habe die Beträge gezillmert, ist bereits dem erheblichen Vortrag der Beklagten, welche den Inhalt der Anlage B 18 (Bd. II Bl. 159 - 161 d. A.) mit der Klageerwiderung vom 09.11.2012 vorgetragen hat, nicht entgegengetreten. Aus dieser Übersicht "Kostenentnahme aus dem Vertragswert" ergibt sich, dass die Abschlusskosten auf den Zeitraum September 1998 bis August 2003 verteilt worden sind, mithin gerade nicht nur mit den ersten Beiträgen des Klägers verrechnet worden sind. Der Kläger hat die Richtigkeit der Anlage B 18 über die Höhe des ungezillmerten Fondsguthabens nicht angegriffen, insbesondere nicht die Richtigkeit der Berechnung bestritten.
Vielmehr erfolgte eine Verteilung entsprechend § 169 Abs. 4 S. 1 Hs. 3, Abs. 3 S. 1 Hs. 2 VVG n. F. auf die ersten fünf Jahre. Daran anknüpfend fügen sich auch die selbst vom Kläger vorgelegten Schreiben der Beklagten vom 20.09.2000 (Bd. I Bl. 38f. d. A.), 13.09.2001 (Bd. I Bl. 40f. d. A.), 13.09.2002 (Bd. I Bl. 44 d. A.), 12.09.2003 (Bd. I Bl. 45ff. d. A.), 13.09.2004 (Bd. I Bl. 48f. d. A.), 16.09.2005 (Bd. I Bl. 50 d. A.) und vom 25.09.2006 (Bd. I Bl. 51 d. A) zwanglos ein, die offensichtlich nicht im Zusammenhang mit dem vorliegenden Rechtsstreit stehen. Aus diesen ergibt sich, dass die Kosten auf die Laufzeit des Vertrages verteilt werden, um die Sparanteile bereits mit dem ersten Beitrag an den Entwicklungen teilnehmen zu lassen. Auch aus den dem Lebensversicherungsvertrag zu Grunde liegenden Vertragsbedingungen lassen sich - anders die vom Bundesgerichtshof beanstandeten Versicherungsbedingungen (vgl. z. B. BGH, Urteil vom 25.07.2012 - IV ZR 201/10 - Juris Tenor sowie Tz. 19) - keine Hinweise auf eine vertraglich vereinbarte Zillmerung durch die Klägerin entnehmen (vgl. § 3 und § 6 der Allgemeinen Bedingungen = Bd. II Bl. 59 d. A.).
Auch eine - entgegen der Annahme des Senats - unzulässige Zillmerung durch die Beklagte unterstellt würde einen weitergehenden Anspruch des Klägers nicht begründen, weil dem Kläger unter Berücksichtigung der zwischen den Parteien unstreitigen Beträge - ausgezahlter Rückkaufswert sowie vom Kläger erbrachte Prämienzahlungen - unter dem Gesichtspunkt des Mindestbetrages in Höhe der Hälfte des ungezillmerten Deckungskapitals (hier: des ungezillmerten Fondsguthabens) ein Nachzahlungsanspruch nicht mehr zustehen würde. Denn der Kläger hat unter Berücksichtigung des maßgeblichen Rückkaufswert von insgesamt 8.830,86 € bei insgesamt eingezahlten Prämien in Höhe von mindestens 10.735,20 € unstreitig einen Betrag in Höhe von mindestens 82,26% der gezahlten Prämien erhalten. Die Summe der Hälfte des ungezillmerten Deckungskapitals ist wegen des Abzugs von Risikoanteilen und laufenden Verwaltungskosten jedoch stets geringer als die Hälfte der gezahlten Prämien (vgl. BVerfG Beschluss vom 15.02.2006 - 1 BvR 1317/96 - Juris Tz. 83). Der Kläger hat mithin bereits mehr erhalten, als ihm nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Rechtsfolgen intransparenter Klauseln über Rückkaufswerte im Falle vorzeitiger Vertragsbeendigung in Versicherungsbedingungen (BGH, Urteile vom 12.10.2005, IV ZR 162/03, Juris Tz. 51; vom 26.09.2007 - IV ZR 321/05 - Juris; vom 11.09.2013 - IV ZR 17/13 - Juris; s. a. OLG München, Urteil vom - 14 U 1804/13 - Juris Tz. 68f.) unter dem Gesichtspunkt des Mindestbetrages zustehen würde, wenn die hier zugrunde liegenden Klauseln unwirksam wären. Die Grundsätze der zitierten Rechtsprechung sind nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26.09.2007 (Urteil vom 26.09.2007 - IV ZR 321/05 - Juris) auch auf eine fondsgebundene Lebensversicherung, wie sie der Kläger abgeschlossen hat, anzuwenden.
Nachdem der Kläger von der Beklagten jeweils mehr als die Hälfte des ungezillmerten Fondsvermögens ausbezahlt bekommen hat, nebst während des Prozesses auch die bis zum Zeitpunkt der Kündigung einbehaltenen Stornoabzüge nebst Zinsen, ist ein weitergehender Zahlungsanspruch des Klägers weder ersichtlich noch von der Klägerseite substantiiert vorgetragen (unter Berechnung eines höheren Rückkaufswertes zum Kündigungszeitpunkt nach den vereinbarten Bedingungen).
Das erstmaligen Bestreiten mit Nichtwissen, dass es sich bei dem von der Beklagten ausgezahlten Betrag in Höhe von 274,89 € um den rechnerisch zutreffenden Stornoabschlag handele, ist im zweiten Rechtszug nicht zuzulassen. Es handelt sich hierbei um neues Vorbringen, welches gemäß § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren keine Berücksichtigung mehr finden kann. Wie sich aus den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils (UA S. 5, 18) und aus dem Parteivorbringen erster Instanz ergibt, bestand zwischen den Parteien kein Streit darüber, dass der zur Auszahlung gebrachte Stornobetrag der Höhe nach zutreffend gewesen ist, zumal sich dieser aus der Anlage B 18 ausdrücklich ergeben hat.
Damit ist das Bestreiten des Klägers als neues Vorbringen im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO zu werten. Der Kläger war auch nicht ohne eigene Nachlässigkeit gehindert, dies in erster Instanz zu bestreiten weil weder ersichtlich noch dargetan ist, warum der Kläger dies nicht bereits erstinstanzlich getan hat.
Der Tatbestand des angefochtenen Urteils liefert gemäß § 314 ZPO Beweis für das mündliche Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug, der nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden könnte, wobei tatbestandliche Feststellungen auch in dessen Entscheidungsgründen enthalten sein können (vgl. BGH, Beschluss vom 26.03.1997 - IV ZR 275/96 - Juris Tz. 6 m w. N.; Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 313, Rn. 11; § 314, Rn. 1). Das Sitzungsprotokoll vom 12.04.2013 (Bd. II Bl. 215f. d. A.) enthält insoweit keine abweichenden Feststellungen. Auch die am Ende des Tatbestandes vorgenommene Bezugnahme auf die Schriftsätze der Parteien begründet keinen Widerspruch der erstinstanzlichen Feststellungen, die der Beweiswirkung des Tatbestandes entgegenstehen könnten. Ein Widerspruch liegt nur dann vor, wenn sich Tatbestand und konkret in Bezug genommenes Parteivorbringen widersprechen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 314 Rn. 5).
Nach allem ist die Feststellung des Landgerichts, erstinstanzlich sei die Höhe des zu ermittelnden Stornoabschlags mit 274,89 € unstreitig gewesen, gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für das Berufungsgericht bindend.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Anhaltspunkte dafür, dass die Kostenentscheidung erster Instanz wegen einer teilweise übereinstimmenden Erledigung des Rechtsstreits in Höhe von 274,89 € - ausgezahlter Stornobetrag - unter Berücksichtigung von § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO rechtsfehlerhaft sein könnte, vermag der Senat auch nach eigener von Amts wegen vorzunehmender Prüfung nicht zu erblicken.
7. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, § 26 Nr. 8 S. 1 EGZPO.
8. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben, weil die Berufungsentscheidung eine Einzelfallentscheidung ist, die weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert. Insbesondere kommt es vorliegend nicht darauf an, ob § 8 Abs. 5 S. 4 VVG a. F., § 5a Abs. 2 S. 4 VVG a. F. oder das gesamte Policenmodell europarechtswidrig sein könnten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 495, 355 BGB
§ 5a VVG
§ 8 VVG
§ 355 BGB
§ 150 BGB
§ 5 VVG
§ 242 BGB
§ 314 ZPO
§ 119 I BGB
§ 5a Abs. 1 VVG
§ 8 Abs. 5 VVG
§ 5a Abs. 2 S. 4 VVG
§ 8 Abs. 5 S. 4 VVG
§ 499 Abs. 1 BGB
§ 495 Abs. 1, 355 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 150 Abs. 2 BGB
§ 8 Abs. 5 S. 1 VVG
§ 8 Abs. 5 Satz 4 VVG
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB
§ 8 Abs. 5 S. 1. VVG
§ 5 Abs. 1 VVG
§ 5 Abs. 2 VVG
§ 5 Abs. 1, 2 VVG
§ 5 Abs. 3 VVG
§ 8 Abs. 5 S. 1, 2 VVG
§ 8 Abs. 5 S. 3 VVG
§ 5a Abs. 1 S. 1 VVG
§ 280 Abs. 1 Satz 1, 311 Abs. 2 BGB
§ 5 Abs. 1, 2, 8 Abs. 5 S. 3 VVG
§ 4 Abs. 1 DeckRV
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 26 Nr. 8 S. 1 EGZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 1997, 1257, 1258
9 O 1620/12
IX ZR 269/87
6 U 35/99
20 U 138/11
20 U 44/88
IV ZR 52/12
6 U 69/12
IV ZR 230/12
IV ZR 151/11
XI ZR 191/10
XI ZR 182/10
IV ZR 201/10
1 BvR 1317/96
IV ZR 162/03
IV ZR 321/05
IV ZR 17/13
14 U 1804/13
IV ZR 275/96