Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-04-26, Aktenzeichen OVG 60 PV 8.15
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2016:0426.OVG60PV8.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Fehlt es aber an einer gesetzesverbindlichen Zweckbindung von Mitteln für Stellen für Arbeitnehmer, lässt sich eine „freie Stellen“ für die vom Jugendvertreter erworbene Qualifikation, die vorrangig mit dem Jugendvertreter zu besetzen wäre, nicht feststellen.(Rn.25)
2. Deshalb sind auf derartige Betriebe die für private Arbeitgeber in der Rechtsprechung zu § 78a BetrVG entwickelten Grundsätze anzuwenden, nach denen Auszubildende, die Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung sind, demselben Schutz unterliegen wie die ausgebildeten Jugendvertreter im öffentlichen Dienst, ihre Ausbildungsbetriebe aber keinen haushaltsgesetzlichen Bindungen unterliegen.(Rn.26)
3. Anders als bei freien Stellen im Haushaltsplan, die nach den verbindlichen Erläuterungen für die Qualifikation der ausgebildeten Jugendvertreter geeignet sind, unterliegt ein solcher Arbeitgeber bei der Schaffung und Besetzung von Arbeitsplätzen nur einer Willkürkontrolle.(Rn.26)
4. Dem lässt sich der Auftrag zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe nicht mit Erfolg entgegenhalten.(Rn.27)
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. September 2015 geändert.
Das zwischen der Antragstellerin und dem Beteiligten zu 1 gem. § 9 Abs. 2 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis wird aufgelöst.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt die Auflösung des mit dem Beteiligten zu 1 gem. § 9 Abs. 2 BPersVG begründeten Arbeitsverhältnisses.
Der im Jahre 1989 geborene Beteiligte zu 1 absolvierte bei der Antragstellerin seit September 2011 eine dreijährige Berufsausbildung zum Fachangestellten für Bäderbetriebe. Seit September 2013 ist er Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung (Beteiligte zu 3). Unter dem 19. Juni 2014 teilte die Antragstellerin dem Personalrat (Beteiligter zu 2) ihre Absicht mit, den Beteiligten zu 1 aufgrund seiner Tätigkeit als Mitglied der JAV und seines Antrags vom 15. Mai 2014 unbefristet einzustellen. Am 4. Juli 2014 fiel der Beteiligte zu 1 durch die Abschlussprüfung. Auf seinen Antrag verlängerte die Antragstellerin das Ausbildungsverhältnis um ein Jahr. Nachdem ihm die Antragstellerin mitgeteilt hatte, dass eine Übernahme nach bestandener Prüfung nicht möglich sei, bat der Beteiligte zu 1 mit Schreiben vom 9. Dezember 2014 erneut um Übernahme in ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis. Am 27. Februar 2015 bestand er die Wiederholungsprüfung mit „ausreichend“ (63 von 100 möglichen Punkten).
Mit Anwaltsschriftsatz vom 10. März 2015 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Berlin - soweit hier noch von Interesse - sinngemäß beantragt, das zwischen ihr und dem Beteiligten zu 1 gem. § 9 Abs. 2 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen. Dem Schriftsatz war eine von einem Vorstandsmitglied und dem Leiter Betrieb unterzeichnete Vollmacht vom 5. März 2015 beigefügt. Die Antragstellerin hat angegeben, ihr sei die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1 nicht zuzumuten, weil sie über keinen ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatz verfüge, der mit dem Beteiligten zu 1 besetzt werden könnte. Zudem sei ihr die Weiterbeschäftigung aus in der Person des Beteiligten zu 1 liegenden Gründen nicht zumutbar. Dieser habe während der gesamten Dauer des Ausbildungsverhältnisses erhebliche durch Kurzzeiterkrankungen bedingte Fehlzeiten aufzuweisen. So sei er in den vier Monaten des ersten Ausbildungsjahres 2011 an 21 Arbeitstagen insgesamt viermal arbeitsunfähig erkrankt gewesen, wofür sie 708,40 € Entgeltfortzahlungskosten zuzüglich der Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung habe aufwenden müssen. Im Jahr 2012 sei der Beteiligte zu 1 an 88 Arbeitstagen in insgesamt 21 Fällen krankheitsbedingt ausgefallen, was 3.132,74 € Entgeltfortzahlungskosten zuzüglich der Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung verursacht habe. Im Jahr 2013 seien es 63 Arbeitstage in 19 Fällen gewesen mit Entgeltfortzahlungskosten in Höhe von 2.570,88 € zuzüglich der Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung, und im Jahre 2014 60 Arbeitstage in 23 Fällen mit Entgeltfortzahlungskosten in Höhe von 2.635,30 € zuzüglich der Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung. Im Jahre 2015 (1. Januar bis 25. Februar) seien noch einmal 9 Arbeitstage hinzugekommen, an denen der Beteiligte zu 1 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, was zu Entgeltfortzahlungskosten in Höhe von 394,95 € zuzüglich der Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung geführt habe. Die Ursachen der den Fehlzeiten zugrunde liegenden Erkrankungen des Beteiligten zu 1 seien der Antragstellerin nicht bekannt. Die Vielzahl der Kurzzeitausfälle lasse eine negative Prognose dergestalt zu, dass die häufigen Kurzzeiterkrankungen des Beteiligten zu 1 sich bei seiner Weiterbeschäftigung fortsetzen und zu einer erheblichen wirtschaftlichen Belastung für die Antragstellerin führen würden. Unter Zugrundelegung eines Vergütungsanspruchs von monatlich 2.012,46 € brutto nach Entgeltgruppe 3 Stufe 1 TVöD und der Krankheitszeiten in den 3 ½ Jahren seiner Ausbildung würde monatlich ein Schaden im Sinne einer Bezahlung ohne Gegenleistung von durchschnittlich 573,13 € zuzüglich der Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung entstehen. Ein ähnliches Bild ergebe die Fehlzeitenrechnung nach Arbeitstagen: Bei durchschnittlich 226 Arbeitstagen pro Jahr entsprächen die durchschnittlichen krankheitsbedingten Fehlzeiten einem Ausfall von durchschnittlich 70,5 Arbeitstagen pro Jahr oder 31,2 % der Gesamtarbeitszeit. Außer den finanziellen Schäden führten die Fehlzeiten zu erheblichen Störungen im Betriebsablauf. Die Antragstellerin wäre gezwungen, für die zahlreichen kurzzeitigen Ausfällen kurzfristigen Ersatz zu stellen. Abgesehen davon sei ihr die Weiterbeschäftigung nicht zuzumuten, weil der Beteiligte zu 1 von den insgesamt fünf Prüflingen aus dem Bereich der Antragstellerin die Prüfung mit der schlechtesten Note bestanden habe. Drei Prüflinge hätten mit befriedigend und eine Kandidatin habe mit ausreichend (66 Punkte) bestanden.
Der Beteiligte zu 1 hat zur Begründung seines Abweisungsantrags geltend gemacht, es könne nicht zutreffen, dass die Antragstellerin über keine freien Arbeitsplätze für Fachangestellte für Bäderbetriebe verfüge. Denn sie habe sieben ehemalige Auszubildende für jeweils ein Jahr übernommen. Zudem würden Saisonkräfte und Leiharbeitnehmer beschäftigt. Es sei eine Personalunterdeckung von bis zu 100 Fachkräften bei der Antragstellerin zu verzeichnen. Die Ursachen seiner Kurzzeiterkrankungen seien fast ausnahmslos ausgeheilt. Lediglich eine Migräneanfälligkeit bestehe fort. Seine Infektanfälligkeit sei die Folge täglichen Schwimmtrainings und täglicher 1000m-Läufe. Er arbeite in feuchter, keimbelasteter Umgebung. Seine Abschlussnote sei im Verhältnis zu allen anderen Prüfungsteilnehmern durchschnittlich.
Die Beteiligten zu 2 und 3 haben ebenfalls Zurückweisung des Antrags beantragt und vorgebracht: Es seien keine schwerwiegenden Gründe persönlicher Art erkennbar, die eine Weiterbeschäftigung unzumutbar erscheinen ließen. Die im Verlauf der Ausbildung abnehmenden Krankheitszeiten erlaubten eine positive Prognose und rechtfertigten die Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses nicht.
Mit Beschluss vom 3. September 2015 hat das Verwaltungsgericht Berlin den Auflösungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Der Auflösungsantrag sei zulässig, er wahre insbesondere die Frist des § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG von zwei Wochen nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses. Es sei auch nicht im Streit, dass die Vollmachtsurkunde von zwei vertretungsberechtigten Beschäftigten unterzeichnet sei. Der Antrag sei jedoch unbegründet. Es lägen keine Tatsachen vor, auf Grund derer der Antragstellerin unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1 nicht zugemutet werden könne. Die Antragstellerin habe nicht darzulegen und im Zweifelsfalle zu beweisen vermocht, dass sie für den Beteiligten zu 1 zum Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung und im Zeitraum der vorhergehenden drei Monate im Bereich der Ausbildungsdienststelle keinen ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatz habe bereitstellen könne. Sie habe nicht im Ansatz dargetan, dass sie das Fehlen eines Stellenplans hindere, die ihr voraussichtlich zur Verfügung stehenden Mittel zu kalkulieren und daraus abzuleiten, ob sie damit einen Fachangestellten für Bäderbetriebe dauerhaft werde beschäftigen können. Denkbar sei es, in zu geringer Eignung des Auszubildenden einen Auflösungsgrund zu sehen. Dann müsse es aber objektiv wesentlich fähigere Bewerber gegeben haben, was erst bei einem Abstand von deutlich mehr als einer vollen Notenstufe der Fall sei. Schon bezogen auf die Absolventen, deren Zeugnisse die Antragstellerin eingereicht habe, lasse sich das nicht sagen. Der Beteiligte zu 1 sei zwar der schlechteste Absolvent, doch bleibe er hinter den anderen allenfalls um eine Note zurück. Auch die häufigen Fehlzeiten rechtfertigten die Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses des Jugendvertreters nicht. Zwar könne es jenseits eines hier nicht gegebenen Grundes für eine fristlose Kündigung noch andere Umstände geben, die die Weiterbeschäftigung unzumutbar erscheinen ließen, wozu auch solche Umstände zählen könnten, die eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus Krankheitsgründen rechtfertigten. Auch halte die Fachkammer nach der Anhörung in Bezug auf den Beteiligten zu 1 eine negative Gesundheitsprognose für gerechtfertigt. So habe er als junger Mensch über Jahre hinweg an mindestens etwa einem Viertel der Arbeitstage gefehlt. In der Abnahme der Fehlzeiten von 88 Arbeitstagen auf 60 Arbeitstage pro Jahr könne die Fachkammer keinen positiven Trend erkennen, weil auch 60 versäumte Arbeitstage eine erhebliche Krankheitszeit darstelle. Letztlich scheitere der Antrag aber an der Unverhältnismäßigkeit einer Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses. § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX schreibe vor, dass der Arbeitgeber mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten kläre, wie die Arbeitsunfähigkeit überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden könne, wenn der Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder - wie hier - wiederholt arbeitsunfähig sei. Das damit vorgeschriebene betriebliche Eingliederungsmanagement betreffe auch Auszubildende. Die Antragstellerin habe das betriebliche Eingliederungsmanagement in Bezug auf den Beteiligten zu 1 nicht durchgeführt. Das wirke sich jedenfalls auf die hier anzustellende Interessenabwägung aus, weil sich mangels diesbezüglicher Darlegung der Antragstellerin nicht feststellen lasse, dass sich das Arbeitsverhältnis auch nach dem betrieblichen Eingliederungsmanagement nicht in einer auch die Interessen der Antragstellerin befriedigenden Weise gestaltet hätte. Es sei ebenso wenig feststellbar, dass sich an den hohen Fehlzeiten bei Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nichts Wesentliches geändert hätte.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin, zu deren Begründung sie anführt: Es sei im maßgeblichen Zeitraum zwischen dem 27. November 2014 und dem 27. Februar 2015 eine unbefristete Übernahme mangels eines freien Arbeitsplatzes nicht möglich gewesen. Die anderslautende Absichtsbekundung vom Juni 2014 sei für den Fall des Bestehens der ersten Abschlussprüfung im Juli 2014 abgegeben worden und mit Nichtbestehen der Prüfung hinfällig geworden. Der Aufsichtsrat der Antragstellerin habe am 18. November 2014 den Wirtschaftsplan 2015 verabschiedet, der im Hinblick auf das Personal und die Vorgabe, einen ausgeglichenen Haushalt zu erreichen, bedeutet habe, dass im Jahr 2015 keine unbefristeten Einstellungen in den Bädern der Antragstellerin hätten vorgenommen werden dürfen. Die Übernahme von Auszubildenden im Anschluss an die Ausbildung sei nur noch befristet für 12 Monate vorgesehen gewesen. Unter der politischen Vorgabe, mit dem vorhandenen Personal alle Bäder zu betreiben, sei im Jahre 2014 bei den Berliner Bäder-Betrieben ein Defizit entstanden. Ein Antrag auf Ergänzungsmittel sei abgelehnt worden. Wegen einer Tarifumstellung seien die Personalkosten dann im Jahre 2015 gegenüber 2014 noch einmal um 1,1 Mio. Euro auf 34,1 Mio. Euro gestiegen. Um das Planungsziel eines weitestgehend ausgeglichenen Haushalts zu erreichen, sei die Wirtschaftsplanung unter den personalwirtschaftlichen Prämissen erfolgt, dass es keine Neueinstellungen in den Bädern, auch nicht nach Ausscheiden von Beschäftigten, habe geben sollen und dass auslernende Auszubildende hätten nur für 12 Monate befristet übernommen werden sollen. Erst aufgrund des Beschlusses des Berliner Senats zum Doppelhaushalt 2016/2017 vom 7. Juli 2015 habe die Antragstellerin dann 15 unbefristete Stellen für Fachangestellte für Badebetriebe zusätzlich besetzen können. Die befristete Einstellung von Rettungsschwimmern sei für die Frage, ob ausbildungsadäquate Dauerarbeitsplätze zur Verfügung stünden, ebenso irrelevant wie die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern. Auch letztere besetzten keine Dauerarbeitsplätze. Deren Beschäftigung erfolge nur zur Deckung eines vorübergehenden Bedarfs, z.B. bei kurzfristig auftretenden Vertretungsfällen. Im Übrigen vertieft die Antragstellerin ihr erstinstanzliches Vorbringen zur vermeintlichen Nichteignung des Beteiligten zu 1 aufgrund seiner krankheitsbedingten Fehlzeiten und ergänzt es mit dem Vortrag, der Beteiligte zu 1 sei nach Ende der Freistellungszeit, also vom 18. September 2015 bis zum 9. November 2015 wiederum an vier Arbeitstagen dienstunfähig erkrankt gewesen. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Kurzzeiterkrankungen fast ausnahmslos ausgeheilt seien. Die Angaben zu den die Kurzzeiterkrankungen jeweils begründenden Diagnoseschlüsselzahlen ließen im Gegenteil den Schluss zu, dass es sich um wiederkehrende Infektionen der oberen Atemwege handele, die bei einer Arbeit in der feuchten Luft in Hallenbädern nicht besser würden. Sie habe vergeblich versucht, ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen. Mit Schreiben vom 8. August 2013 habe sie dem Beteiligten zu 1 ein Erstgespräch angeboten. Dieser habe jedoch darauf nicht reagiert. Auch ein zweites Angebot vom 20. Oktober 2014 habe der Beteiligte zu 1 nicht angenommen.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. September 2015 zu ändern und das zwischen ihr und dem Beteiligten zu 1 gem. § 9 Abs. 2 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen.
Der Beteiligte zu 1 beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt den angefochtenen Beschluss im Ergebnis, meint aber, das Verwaltungsgericht hätte in Bezug auf die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Beteiligten zu 1 nicht die Voraussetzungen einer einfachen Kündigung, sondern diejenigen einer außerordentlichen Kündigung zugrunde legen sollen, wie es bereits die übereinstimmende Wortwahl in § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG einerseits und in § 626 Abs. 1 BGB andererseits nahelege. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Parallelvorschrift in § 78a BetrVG bedürfe es für die Auflösung des fingierten Arbeitsverhältnisses außerordentlicher Gründe. Solche Gründe könnten aber nicht schon dann angenommen werden, wenn etwa die Voraussetzungen einer nicht sozial ungerechtfertigten Kündigung entsprechend § 1 Abs. 2 KSchG vorlägen, wie es die Fachkammer im Hinblick auf die krankheitsbedingten Fehlzeiten angenommen habe. Zwar könne auch Krankheit ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB sein. Eine außerordentliche Kündigung wegen Krankheit sei aber nur möglich, wenn zu erwarten stehe, dass der Arbeitgeber bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses - gegebenenfalls über Jahre hinweg - erhebliche Entgeltzahlungen zu erbringen hätte, ohne dass dem eine nennenswerte Arbeitsleistung gegenüberstünde. Ein Arbeitsverhältnis sei aber nach der Rechtsprechung noch nicht sinnentleert, wenn der Arbeitnehmer noch zu fast zwei Dritteln seiner Jahresarbeitszeit arbeitsfähig sei. Selbst wenn man aber dem Verwaltungsgericht im Ansatz folgen würde, wäre der Auflösungsantrag abzulehnen. Die Antragstellerin habe das betriebliche Eingliederungsmanagement (BEM) nicht ordnungsgemäß betrieben. Denn das erste Schreiben vom 8. August 2013 habe der Beteiligte zu 1 erhalten, nachdem er einen Autounfall erlitten habe und ca. drei bis vier Wochen arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Er habe seine Ausbilderin telefonisch um Auskunft ersucht, was er denn nun tun solle. Die Ausbilderin habe ihm daraufhin gesagt, er müsse auf das Formularschreiben nicht reagieren, da man ja wisse, dass er einen Autounfall erlitten habe, es also keinen Überprüfungsbedarf gebe. Ein BEM-Schreiben vom 20. Oktober 2014 habe er nicht erhalten, habe infolgedessen darauf auch nicht reagieren können. In Bezug auf den Aufsichtsratsbeschluss vom 18. November 2014, keine unbefristeten Einstellungen in den Bädern im Jahre 2015 zuzulassen, habe die Antragstellerin den Widerspruch zu dem Beschluss des Berliner Senats vom 7. Juli 2015 nicht aufgelöst, wonach eine begrenzte Anzahl unbefristeter Einstellungen möglich sei. Der Aufsichtsratsbeschluss zum Wirtschaftsplan 2015 sei allenfalls als ein verwaltungsinterner Einstellungsstopp zu verstehen. Jedenfalls könne der Beteiligte zu 1 fordern ebenso wie die übrigen Absolventen der Ausbildung in ein befristetes Arbeitsverhältnis übernommen zu werden. Sollte hierfür ein Hilfsantrag notwendig sein, werde um rechtlichen Hinweis gebeten.
Die Beteiligten zu 2 und 3 beantragen ebenfalls,
Sie meinen, die Beschwerde setze sich nicht ausreichend mit den Gründen des angefochtenen Beschlusses auseinander. Es fehle weiterhin an einem nachvollziehbaren Vortrag, weshalb für den Beteiligten zu 1 im Zeitpunkt des Ausbildungsabschlusses und in den drei Monaten zuvor kein ausbildungsadäquater Arbeitsplatz zur Verfügung gestanden habe. Aus den Darstellungen zum Wirtschaftsplan 2015 folge nicht das Fehlen eines Arbeitsplatzes. Die Ausführungen wären allenfalls geeignet, einen möglichen Einstellungsstopp zu begründen. Ein wirksamer qualifizierter Einstellungsstopp liege jedoch nicht vor; eine entsprechende Entscheidung des Haushaltsgesetzgebers sei nicht dargelegt. Die Entscheidung der Dienststelle selbst, aus vermeintlichen Gründen der Konsolidierung keine Neueinstellungen vornehmen zu wollen, genüge nicht. Auch der Tarifwechsel vermöge das Nichtvorhandensein freier Arbeitsplätze nicht zu begründen. Wegen der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung im Hinblick auf die krankheitsbedingten Fehlzeiten und das Ausbleiben eines betrieblichen Eingliederungsmanagements folgten die Beteiligten zu 2 und 3 den Ausführungen des Beteiligten zu 1.
Mit Beschluss vom 28. Januar 2016 hat der Senat der Antragstellerin aufgegeben, ihre Behauptung, es habe zwischen dem 27. November 2014 und dem 27. Februar 2015 bei den Berliner Bäderbetrieben für die Beschäftigung des Beteiligten zu 1 als Fachangestellten für Bäderbetriebe kein freier, besetzbarer, ausbildungsadäquater, vollzeitlicher Dauerarbeitsplatz zur Verfügung gestanden bzw. habe eine Einstellungssperre bestanden, anhand von Unterlagen zu belegen, sowie darzutun und in geeigneter Weise zu belegen, wie das BEM-Team auf das Schweigen des Antragstellers zum ersten BEM-Schreiben vom 8. August 2013 reagiert hat. Dem Beteiligten zu 1 hat der Senat aufgegeben, seine Behauptung, er habe vor Erhalt des ersten BEM-Schreiben vom 8. August 2013 einen Autounfall erlitten, nach dem er ca. 3 bis 4 Wochen arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, in geeigneter Weise zu belegen.
Wegen der Antworten zu den Auflagen wird auf die Schriftsätze der Antragstellerin vom 29. Februar 2016 mit Anlagen und des Beteiligten zu 1 vom 15. April 2016 sowie wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten einschließlich Anlagen im Übrigen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat ihren Antrag zu Unrecht zurückgewiesen. Die Antragstellerin kann die Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 1 beanspruchen.
1. Der Auflösungsantrag ist zulässig.
Das fragliche Beschäftigungsverhältnis war im Anschluss an die am 27. Februar 2015 erfolgreich abgeschlossene Berufsausbildung des Beteiligten zu 1 (§ 21 Abs. 2 BBiG) zum Fachangestellten für Bäderbetriebe gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG auf unbestimmte Zeit begründet worden, nachdem der Beteiligte zu 1 als Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung seines Berufsausbildungsverhältnisses, nämlich am 9. Dezember 2014, schriftlich seine Weiterbeschäftigung verlangt hatte, nachdem ihm die Antragstellerin mitgeteilt hatte, dass sie nicht beabsichtige, ihn nach bestandener Abschlussprüfung in ein Arbeitsverhältnis zu übernehmen (vgl. § 9 Abs. 1 und 5 BPersVG). Der Antragsteller wiederum hat durch seinen Verfahrensbevollmächtigten rechtzeitig innerhalb von zwei Wochen nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses des Beteiligten zu 1, nämlich am 11. März 2015, unter Vorlage des Originals der Vollmacht vom 5. März 2015 beim Verwaltungsgericht gem. § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG beantragt, das gesetzlich fingierte Arbeitsverhältnis aufzulösen. Das die Vollmacht unterzeichnende Vorstandsmitglied ist gemeinsam mit dem mitunterzeichnenden Leiter Betrieb der Berliner Bäder-Betriebe antragsbefugte Vertreterin des Arbeitgebers (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Alt. 2 des Gesetzes über die Anstalt öffentlichen Rechts Berliner Bäder-Betriebe [Bäder-Anstaltsgesetz - BBBG]vom 25. September 1995 [GVBl. S. 617], zuletzt geändert durch Gesetz vom 10. Mai 2007 [GVBl. S. 195]).
2. Der Auflösungsantrag ist auch begründet.
Es liegen Tatsachen vor, auf Grund derer der Antragstellerin unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1 nicht zuzumuten ist (§ 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG). Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist u.a. unzumutbar, wenn der Arbeitgeber dem Jugendvertreter zum Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung bzw. innerhalb der Dreimonatsfrist des § 9 Abs. 2 BPersVG vor Ausbildungsende keinen ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatz in der Ausbildungsdienststelle bereitstellen kann (vgl. Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juli 2013 - BVerwG 6 PB 11.13 -, vom 19. Januar 2009 - BVerwG 6 P 1.08 -, juris Rn. 24, m.w.N. und vom 12. Oktober 2009 - BVerwG 6 PB 28.09 -, juris Rn. 11, sowie Beschluss des erkennenden Senats vom 18. Juni 2009 - OVG 62 PV 2.09 -, juris Rn. 23, dazu Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 2009 - BVerwG 6 PB 34.09 -, juris Rn. 4). Das Fehlen eines solchen Arbeitsplatzes muss vom Arbeitgeber dargelegt und im Zweifelsfall auch bewiesen werden (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. November 2005 - BVerwG 6 P 3.05 -, juris Rn. 40).
Darüber, ob in der Ausbildungsdienststelle ein geeigneter und besetzbarer Arbeitsplatz zur Verfügung steht, hat primär der Haushaltsgesetzgeber zu entscheiden. Bei der der Landeshaushaltsordnung unterworfenen Berliner Verwaltung ermächtigt der Haushaltsplan, Ausgaben zu leisten und Verpflichtungen einzugehen (§ 3 Abs. 1 LHO). Stellen für Arbeitnehmer sind nach Vergütungs-, Lohn- oder Entgeltgruppen im Haushaltsplan in Stellenplänen auszubringen (§ 17 Abs. 5 Satz 1 LHO). Soweit die ausgebrachten Stellen einschließlich der dazugehörigen Zweckbestimmungen verbindlich sind (vgl. § 45 Abs. 1 Satz 1 LHO), ist dies maßgeblich für die Inanspruchnahme der personellen Ausgaben durch die Verwaltung. Ist daher in den verbindlichen Erläuterungen des Haushaltsplans eine Stelle für Angestellte für die vom Jugendvertreter erworbene Qualifikation ausgewiesen und ist diese Stelle im maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses unbesetzt, so ist diese Stelle vorrangig mit dem Jugendvertreter zu besetzen (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. etwa Beschlüsse vom 7. Dezember 2009 - BVerwG 6 PB 34.09 -, juris Rn. 4, und vom 1. November 2005 - BVerwG 6 P 3.05 -, juris Rn. 29 m.w.N.).
Diese Grundsätze können auf die Antragstellerin nicht übertragen werden. Auf sie finden nach § 20 BBBG die Vorschriften der Landeshaushaltsordnung - bis auf die hier nicht einschlägigen §§ 65 Abs. 1, 88 bis 90, 92 und 94 bis 99 LHO - keine Anwendung (vgl. zu einem ähnlichen Fall der Telekom Beschuss des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. November 1994 - BVerwG 6 P 48.93 -, juris Rn. 28). Die Antragstellerin stellt keinen Haushaltsplan auf. An seine Stelle tritt vielmehr ein Wirtschaftsplan, den der Vorstand rechtzeitig vor Beginn des Geschäftsjahres nach kaufmännischen Grundsätzen erstellt (§ 10 Abs. 1 und 3 BBBG) und ihn dem Aufsichtsrat zur Feststellung vorlegt (§ 8 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 BBBG). Der Wirtschaftsplan hat keine Gesetzesqualität. Er wird dem Landeshaushaltsplan als Übersicht im Anhang zu dem Kapitel 0510 Senatsverwaltung für Inneres und Sport - Sport - beigefügt, soweit die Berliner Bäder-Betriebe Zuschüsse aus dem Landeshaushalt erhalten zur Sicherung der finanziellen Voraussetzungen, um sie als Unternehmen der öffentlichen Daseinsvorsorge in die Lage zu versetzen, in allen Bezirken und für breite Schichten der Bevölkerung eine entsprechende Versorgung anzubieten (vgl. Kapitel 0510 Titel 68506 Haushaltsplan von Berlin für die Haushaltsjahre 2014/2015 Band 4 Einzelplan 05 Seite 55 sowie Haushaltsplan von Berlin für die Haushaltsjahre 2016/2017 Band 4 Einzelplan 05 Seiten 53 und 58 bis 60). Die Stellenübersicht ist „nachrichtlich“ beigefügt.
Fehlt es aber an einer gesetzesverbindlichen Zweckbindung von Mitteln für Stellen für Arbeitnehmer, lässt sich eine „freie Stellen“ für die vom Jugendvertreter erworbene Qualifikation, die vorrangig mit dem Jugendvertreter zu besetzen wäre, nicht feststellen. Aus den Stellenübersichten der jeweiligen Wirtschaftspläne der Antragstellerin geht zwar die Zahl der unbefristeten Stellen der jeweiligen Entgeltgruppe hervor (z.B. für das Wirtschaftsjahr 2015 63,96 E3-Stellen und 309,29 E5-Stellen). Die Zahl der Stellen lässt jedoch keinen Schluss auf ihre Besetzbarkeit und ihre Eignung für die Qualifikation eines Fachangestellten für Bäderbetriebe zu und wäre im Übrigen auch nicht verbindlich in dem Sinne, dass der Jugendvertreter bei Freiwerden eine Stelle für sich beanspruchen könnte. Die Antragstellerin kann vielmehr innerhalb des Stellenrahmens des vom Aufsichtsrat festgestellten Wirtschaftsplans eine frei gewordenen Stelle, die zuvor mit einem Fachangestellten für Bäderbetriebe gesetzt war, bei entsprechendem geändertem Arbeitsanfall oder entsprechend geänderten wirtschaftlichen Prioritäten mit einer/m Arbeitsnehmer/in derselben Entgeltgruppe, aber einer anderen Qualifikation besetzen.
Der Senat hält deshalb dafür, auf die Antragstellerin die für private Arbeitgeber in der Rechtsprechung zu § 78a BetrVG entwickelten Grundsätze anzuwenden, nach denen Auszubildende, die Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung sind, demselben Schutz unterliegen wie die ausgebildeten Jugendvertreter im öffentlichen Dienst, ihre Ausbildungsbetriebe aber keinen haushaltsgesetzlichen Bindungen unterliegen. Ob ein Beschäftigungsbedarf für den durch § 78a BetrVG geschützten Auszubildenden besteht, bestimmt sich dort nach den arbeitstechnischen Vorgaben und der Personalplanung des Arbeitgebers, der darüber entscheidet, welche Arbeiten im Betrieb verrichtet werden sollen und wie viele Arbeitnehmer damit beschäftigt werden. Ohne Bedeutung ist deshalb, ob Arbeitsaufgaben vorhanden sind, mit deren Verrichtung ein Arbeitnehmer betraut werden könnte. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, durch organisatorische Maßnahmen Arbeitsplätze neu zu schaffen, um die Weiterbeschäftigung zu gewährleisten. Von Missbrauchsfällen abgesehen ist der Arbeitgeber grundsätzlich auch nicht gehindert, durch eine Veränderung der Arbeitsorganisation Arbeitsplätze wegfallen zu lassen (vgl. Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 15. Dezember 2011 - 7 ABR 40/10 -, juris Rn. 44 m.w.N.). Anders als bei freien Stellen im Haushaltsplan, die nach den verbindlichen Erläuterungen für die Qualifikation der ausgebildeten Jugendvertreter geeignet sind, unterliegt die Antragstellerin bei der Schaffung und Besetzung von Arbeitsplätzen nur einer Willkürkontrolle.
Dem lässt sich der Auftrag zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe nicht mit Erfolg entgegenhalten. Zwar obliegt es der Antragstellerin als Aufgabe der Daseinsvorsorge unter anderem, Schwimmbäder zu betreiben und zu unterhalten (vgl. § 1 Abs. 1 und § 3 Abs. 1 Satz 1 BBBG). Sie kann allerdings nach § 3 Abs. 3 Satz 1 BBBG zur Verringerung des Zuschussbedarfs der Anstalt die ihr nach Absatz 1 der Vorschrift obliegenden Aufgaben und Pflichten ganz oder teilweise auf Dritte übertragen und ggf. auch Schwimmbäder schließen. Abgesehen davon hat der Gesetzgeber mit der Übertragung dieser Aufgaben an eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts, die nach kaufmännischen Gesichtspunkten und ohne Bindung an die materiellen Regelungen der Landeshaushaltsordnung zu führen ist, die Entscheidung getroffen, dass die Antragstellerin nicht den Grundsätzen der Vergabe freier Stellen an ausgebildete Jugendvertreter unterliegt.
Bei Anwendung dieser Maßstäbe war bei der Antragstellerin im Zeitpunkt der Beendigung der Ausbildung des Beteiligten zu 1 am 27. Februar 2015 und in den drei Monaten zuvor kein Arbeitsplatz frei, der mit dem Beteiligten zu 1 hätte besetzt werden können.
Zunächst spricht indiziell die Tatsache gegen das Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes, dass im Betrieb der Antragstellerin im fraglichen Zeitraum vom 27. November 2014 bis zum 27. Februar 2015 unstreitig weder ein/e Fachangestellte/r für Bäderbetriebe eingestellt noch ein befristetes Beschäftigungsverhältnis eines/r Fachangestellten für Bäderbetriebe entfristet oder eine entsprechende Beschäftigungsposition ausgeschrieben worden wäre. Die Antragstellerin hat zur Überzeugung des Senats dargetan, dass zuletzt im Sommer 2014 bei ihr ausgebildete Fachangestellte für Bäderbetriebe unbefristet übernommen werden konnten, so wie sie es auch dem Beteiligten zu 1 im Juli 2014 noch in Aussicht gestellt hatte. Dieser Möglichkeit hat sich der Beteiligte zu 1 indes selbst begeben, indem er die Prüfung nicht bestanden hat. Die nächsten unbefristeten Einstellungen fanden nach den ebenfalls glaubhaften Angaben der Antragstellerin erst im September 2015 statt. Alle diese Einstellungen lagen außerhalb des hier interessierenden Dreimonatszeitraums.
Diese Umstände ergeben sich nicht nur aus dem Vortrag der Antragstellerin in ihren Schriftsätzen und in der mündlichen Anhörung, sondern auch aus den von ihr auf den gerichtlichen Auflagenbeschluss vom 28. Januar 2016 eingereichten Listen und Planungsunterlagen für die Wirtschaftspläne 2014 und 2015 (Anlage 20 [Wirtschaftsplan 2014] „Hinweise zur Planung AZuBis mit Ende Ausbildung 2013 - volle Übernahme geplant“; Anlage 21 [Wirtschaftsplan 2015] „Eintritte - Fachangestellte für Bäderbetriebe - geplant 14 zum 1.9.2015 auf ein Jahr befristet“). Mag auch ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen diesen Unterlagen und den Wirtschaftsplänen der Antragstellerin für 2014 und 2015 nicht feststellbar sein, wie dies die Beteiligten zu 1 bis 3 monieren und es angesichts des vorbereitenden Charakters der Listen auch nicht verwundert, so haben die Beteiligten zu 1 bis 3 ihrerseits keine Anhaltspunkte benannt, wonach es im fraglichen Zeitraum entgegen der Angaben der Antragstellerin zu Einstellungen von Fachangestellten für Bäderbetriebe gekommen sein könnte. Von der Antragstellerin verbindliche Stellenpläne, Stellenbesetzungslisten oder vergleichbare Unterlagen zu verlangen, hieße ihr Dokumentationspflichten bei der Stellenplanung und Stellenbewirtschaftung aufzuerlegen, denen sie nach den Vorschriften des Bäder-Anstaltsge-setzes gerade nicht unterliegt.
Es kommt hinzu, dass nach den von der Antragstellerin eingereichten Unterlagen „Wirtschaftsplan 2015 / Ein-Austritte“ (Anlage 21 Rückseite) im Zeitraum zwischen dem 30. September 2014 und dem 30. September 2015 zwar 17 Fachangestellte für Bäderbetriebe ausgetreten waren, es sich herbei jedoch um befristete Beschäftigungsverhältnisse - je nach Zeitpunkt der (befristeten) Einstellung vor oder nach Tarifwechsel vom TV-L zum TVöD mit der Entgeltgruppe 5 oder der Entgeltgruppe 3 - gehandelt hat, die für die hier zu entscheidende Frage eines freien Dauerarbeitsplatzes nichts beizutragen vermögen. Weitere Austritte von Fachangestellten für Bäderbetriebe sind nicht festzustellen, von den Beteiligten zu 1 bis 3 auch nicht benannt. Eine Prüfung der übrigen Austritte im Hinblick auf eine etwaige Beschäftigung des Beteiligten zu 1 auf einer anderen Beschäftigungsposition erübrigt sich, weil der Beteiligte zu 1 in seinem schriftlichen Weiterbeschäftigungsverlangen keine Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung außerhalb seines Ausbildungsberufs angegeben hat. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, der sich der Senat angeschlossen hat, muss der Jugendvertreter, der bei Fehlen einer ausbildungsadäquaten Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu abweichenden Arbeitsbedingungen in ein Arbeitsverhältnis im Ausbildungsbetrieb übernommen werden möchte, dem Arbeitgeber unverzüglich nach dessen Nichtübernahmeerklärung seine Bereitschaft zur Weiterbeschäftigung zu geänderten Vertragsbedingungen mitteilen. Er darf sich dabei nicht darauf beschränken, sein Einverständnis mit allen in Betracht kommenden Beschäftigungen zu erklären oder die Bereitschaftserklärung mit einem Vorbehalt zu verbinden. Er muss die von ihm hilfsweise für möglich gehaltene Beschäftigung vielmehr so konkret beschreiben, dass der Arbeitgeber erkennen kann, wie sich der Jugendvertreter seine Weiterarbeit vorstellt (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Januar 2012 - BVerwG 6 PB 21.11 -, juris Rn. 6, und Beschlüsse des erkennenden Senats vom 22. Mai 2014 - OVG 60 PV 22.13 -, juris Rn. 20 und vom 11. Dezember 2014 - OVG 60 PV 24.13 -, juris Rn. 32). Daran fehlt es hier, übrigens auch für eine hilfsweise befristete Beschäftigung.
Das alles spricht für die Richtigkeit der Darstellung der Antragstellerin, dass ihr aufgrund der im September 2014 für die Wirtschaftsplanung 2015 absehbar schlechten finanziellen Verhältnisse bei den Berliner Bäder-Betrieben eine unbefristete Übernahme von ausgebildeten Fachangestellten für Bäderbetriebe - ungeachtet der Bedarfslage - nicht möglich war. Bei der politischen Vorgabe, mit dem vorhandenen Personal alle Bäder zu betreiben, war bei den Berliner Bäder-Betrieben im Jahre 2014 ein Defizit entstanden und ein Antrag auf Ergänzungsmittel vom 24. Juni 2014 vom Senat von Berlin abgelehnt worden. Wegen einer Tarifumstellung sind die Personalkosten 2015 gegenüber 2014 noch einmal um 1,1 Mio. Euro auf 34,1 Mio. Euro gestiegen. Um das Planungsziel eines weitestgehend ausgeglichenen Haushalts zu erreichen, ist die Wirtschaftsplanung für 2015 unter der personalwirtschaftlichen Prämisse erfolgt, in den Bädern keine Neu- oder Ersatzeinstellungen und keine Entfristungen vorzunehmen (vgl. auch die entsprechende Antwort des Senators für Inneres und Sport auf eine schriftliche Anfrage im Abgeordnetenhaus vom 22. Mai 2014 [Drs. 17/13 863, Seite 2 Ziffer 4]).
Dass es im September 2015 dann doch zu Einstellungen von Fachangestellten für Bäderbetriebe auf unbestimmte Zeit gekommen ist, spricht nicht gegen die vorstehende Einschätzung, sondern eher für deren Richtigkeit und gegen die Annahme einer willkürlich verzögerten Einstellen zur Verhinderung der Übernahme des Beteiligten zu 1. Denn zu diesen Einstellungen ist es nach dem glaubhaften Vortrag der Antragstellerin nur aufgrund des Senatsbeschlusses vom 7. Juli 2015 gekommen, die konsumtiven Zuschüsse an die Berliner Bäder-Betriebe zur Aufrechterhaltung des laufenden Betriebs ab 2016 um 4 Millionen Euro auf 49 Millionen Euro jährlich zu erhöhen. Zwar handelte es sich bei dem Senatsbeschluss zunächst nur um die Vorlage an das Abgeordnetenhaus zur Beschlussfassung über das Haushaltsgesetz 2016/2017. Die Antragstellerin konnte sich aber aufgrund der auch im Abgeordnetenhaus von Berlin vorherrschenden Meinung, dass die Berliner Bäder-Betriebe weitere Zuschüsse benötigten, auf eine Anhebung des Landeszuschusses hinreichend verlassen, um bereits im September 2015 unbefristete Einstellungen vorzunehmen. Tatsächlich hat dann das Abgeordnetenhaus der Anhebung auch zugestimmt (vgl. Kapitel 0510 Titel 68506 des Haushaltsplans zum Gesetz über die Feststellung des Haushaltsplans von Berlin für die Haushaltsjahre 2016 und 2017 [GVBl. S. 570]).
Bei dieser Sachlage wäre es an den Beteiligten zu 1 bis 3 gewesen, Anhaltspunkte dafür anzuführen, dass bei der Antragstellerin im fraglichen Zeitraum entgegen ihrem Vorbringen mindestens ein Arbeitsplatz eines/r Fachangestellten für Bäderbetriebe frei war, der für eine Besetzung mit dem Beteiligten zu 1 zur Verfügung gestanden hätte. Dem genügt das Vorbringen der Beteiligten zu 1 bis 3 nicht. Soweit sie auf Dienstpläne der Leiter der einzelnen Bäder im Betrieb der Antragstellerin für November 2014 und Januar 2015 verweisen, in denen für mehrere Beschäftigungspositionen von Fachangestellten für Bäderbetriebe „N.N.“ angegeben sei, so ist dies ohne rechtlichen Wert. Denn die Antragstellerin bestreitet nicht, dass es bei einzelnen Bädern einen weitergehenden Arbeitsanfall gab. Der von den Beteiligten zu 1 bis 3 daraus gezogene Schluss, es habe demzufolge auch freie Arbeitsplätze gegeben, die für eine Besetzung mit dem Beteiligten zu 1 zur Verfügung gestanden hätten, trägt indes nicht. Denn nicht die Leiter der einzelnen Bäder entscheiden darüber, welche Arbeit mit welchen Beschäftigten geleistet wird, sondern Vorstand und Aufsichtsrat der Antragstellerin. Dabei spielt keine Rolle, ob es sich - wie die Beteiligten zu 2 und 3 behaupten - bei der Angabe „N.N.“ jeweils um für mindestens ein Jahr ausfinanzierte Stellen handelt. Denn für die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters kommt es ausschließlich auf freie Dauerarbeitsplätze an, weshalb auch die Hinweise der Beteiligten zu 1 bis 3 auf Aushilfskräfte und Leiharbeitnehmer unbehelflich sind.
Die Beteiligten zu 1 bis 3 können auch nicht etwa ein „Nichtwissen“ ins Feld führen. Denn dem Beteiligten zu 1 dürfte und sollte als Jugendvertreter bekannt sein, ob im fraglichen Zeitraum andere Fachangestellte für Bäderbetriebe eingestellt worden sind und/oder entsprechende Beschäftigungspositionen ausgeschrieben waren. Darüber hinaus dürften und sollten dem Beteiligten zu 2 die Wirtschaftspläne der Antragstellerin bekannt sein. Denn er bestellt nach § 7 Abs. 1 Nr. 4 BBBG für die Arbeitnehmerseite zwei Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, wobei ein Arbeitnehmervertreter allerdings nicht Arbeitnehmer der Anstalt sein darf. Es ist zu erwarten, dass der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat den Beteiligten zu 2 von den Überlegungen des Aufsichtsrates zur Personalplanung in Kenntnis setzt. Zudem wirkt der Personalrat mit bei der im Entwurf zum Wirtschaftsplan enthaltenen Anmeldung für Dienstkräfte gem. § 90 Nr. 5 PersVG, was u.a. bedeutet, dass er über die Dienstkräfteanmeldung rechtzeitig und umfassend zu informieren ist (vgl. hierzu Beschluss des Senats vom 3. März 2016 - OVG 60 PV 5.15 -, juris Rn. 47).
Dem Antrag der Beteiligten zu 2 und 3 auf Einräumung einer Schriftsatzfrist war nicht zu entsprechen. Die von den Beteiligten zu 2 und 3 für ihren Antrag gegebene Begründung, sie benötigten die Frist zur Stellungnahme zur Auffassung des Senats, dass die Antragstellerin aufgrund des Schriftsatzes vom 29. Februar 2016 ihrer Darlegungslast, dass kein freier, besetzbarer und ausbildungsadäquater Dauerarbeitslatz für den Beteiligten zu 1 bestanden habe, genügt habe, so dass die Darlegungslast für das Vorliegen eines solchen Dauerarbeitsplatzes nunmehr bei den Beteiligten zu 1 bis 3 liege, verfängt nicht. Die Beteiligten zu 2 und 3 haben auf den bezeichneten Schriftsatz der Antragstellerin vom 29. Februar 2016 mit Schriftsatz vom 1. April 2016 erwidert und dabei ihre Auffassung bekundet, dass die von der Antragstellerin zur Erfüllung der Auflagen des Senats eingereichten Unterlagen weiterhin nicht erkennen ließen, weshalb keine freien besetzbaren und ausbildungsadäquaten Vollzeit-Dauerarbeitsplätze zur Verfügung gestanden haben sollten. Sie mussten allerdings damit rechnen, dass der Senat ihren diesbezüglichen Bedenken nicht folgt, sondern das nunmehr vorhandene Material für eine abschließende Entscheidung zugunsten der Antragstellerin als ausreichend ansehen würde. Die Äußerung einer diesbezüglichen - vorläufigen - Rechtsauffassung des Senats in der mündlichen Anhörung stellt somit keine neue Sachlage dar, auf die sich die Beteiligten zu 1 bis 3 nicht hätten einstellen können und die eine Stellungnahmefrist rechtfertigen könnte.
Dem Auflösungsantrag war nach alledem stattzugeben, weil der Antragstellerin die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1 mangels eines freien und ausbildungsadäquaten Vollzeit-Dauerarbeitsplatzes nicht zuzumuten ist. Die vom Beteiligten zu 1 schriftsätzlich ins Spiel gebrachte befristete Beschäftigung steht im Verfahren nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG nicht zur Entscheidung. Abgesehene davon hat der Beteiligte zu 1 in der mündlichen Anhörung unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er an einer befristeten Beschäftigung nicht interessiert ist.
Nur zur Klarstellung sei noch angeführt, dass die von der Antragstellerin des Weiteren vorgebrachte zu geringe Eignung des Beteiligten zu 1 allenfalls in einem Verhältnis zu übernommenen, aber nicht mehr als eine Note besseren Absolventen der Ausbildung zu Fachangestellten für Bäderbetriebe eine Rolle spielen könnte. Da aber nach dem oben Gesagten im fraglichen Zeitraum überhaupt kein/e Fachangestellte/r für Bäderbetriebe eingestellt worden ist, stellt sich die Frage einer geringeren Eignung hier nicht.
Weiter sei darauf hingewiesen, dass nach Auffassung des Senat häufige, kurzzeitige, krankheitsbedingten Fehlzeiten unter bestimmten Umständen als Grund für eine Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung im Sinne von § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG anzusehen sein könnten, ohne dass sie zugleich das Merkmal des „wichtigen Grundes“ im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB erfüllten. Indes scheitert die Annahme einer Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung aus diesem Grunde im Falle des Beteiligten zu 1 daran, dass die Antragstellerin es versäumt hat, in einem ordnungsgemäß durchgeführten Verfahren des betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX die Möglichkeiten zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst zu überwunden und erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt werden kann. Die Antragstellerin vermochte nicht den Nachweis zu führen, dass ihr zweites und nach Nr. 2 Abs. 1 der Dienstvereinbarung zum betrieblichen Eingliederungsmanagement vom 20. Dezember 2013 sowie nach § 84 Abs. 1 Satz 1 SGB IX erforderliches zweites Angebot eines Erstgespräches vom 20. Oktober 2014 dem Beteiligten zu 1 zugegangen ist.
Die Rechtsbeschwerde war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage des bei einer nicht den Vorschriften der Landeshaushaltsordnung über Stellen unterliegenden rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts anzuwendenden Maßstabes für den Nachweis des Fehlens eines für die dauerhafte Beschäftigung eines ausgebildeten Jugendvertreters geeigneten Arbeitsplatzes zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 78a BetrVG
§ 20 BBBG
§ 9 Abs. 2 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG
§ 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 21 Abs. 2 BBiG
§ 9 Abs. 1 und 5 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG
§ 3 Abs. 1 LHO
§ 17 Abs. 5 Satz 1 LHO
§ 45 Abs. 1 Satz 1 LHO
§ 65 Abs. 1, 88 bis 90, 92 und 94 bis 99 LHO
§ 10 Abs. 1 und 3 BBBG
§ 8 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 BBBG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 BBBG
§ 3 Abs. 3 Satz 1 BBBG
§ 7 Abs. 1 Nr. 4 BBBG
§ 90 Nr. 5 PersVG
§ 84 Abs. 2 SGB IX
§ 84 Abs. 1 Satz 1 SGB IX

Zitierte Entscheidungen: 62 K 4.15
6 PB 11.13
6 P 1.08
6 PB 28.09
62 PV 2.09
6 PB 34.09
6 P 3.05
6 P 48.93
7 ABR 40/10
6 PB 21.11
60 PV 22.13
60 PV 24.13
60 PV 5.15