Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-02-22, Aktenzeichen VI-Kart 10/16 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0222.VI.KART10.16V.00

Tenor:
I. Das Beschwerdeverfahren wird eingestellt; es ist als nicht anhängig geworden anzusehen.
II. Die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens fallen der Beschwerdeführerin zur Last. Sie hat dem Bundeskartellamt und der Beigeladenen die ihnen in der Beschwerdeinstanz angefallenen notwendigen Auslagen zu erstatten.
III. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
IV. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird – den unwidersprochen gebliebenen Angaben der Beschwerdeführerin folgend – auf bis 30.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin ist in S. in der Hilfe für Menschen mit Behinderungen tätig und betreibt dort fünf Werkstätten, ein Förderschulzentrum sowie Kindertagesstätten. Sie begehrt vom Bundeskartellamt den Erlass einer Missbrauchsverfügung gegen die Beigeladene. Dieser soll untersagt werden, ihre marktbeherrschende Stellung bei Leistungen der Werkstätten für Menschen mit Behinderung – Berufsbildungsbereich und Eingangsbereich – dazu auszunutzen, dass sie (a) ihr (der Beschwerdeführerin) für die Werkstätten … in D. und … in L. Vergütungen vorenthält, die in anderen Bundesländern üblich sind, sowie (b) ihren (der Beschwerdeführerin) Vergütungsanträgen angeblich s. Durchschnittspreise entgegen hält.
Die Beigeladene ist der nach den Bestimmungen des Sozialrechts zuständige Kostenträger für die streitbefangenen Leistungen im Berufsbildungs- und Eingangsbereich.
Das Bundeskartellamt hat mit Schreiben vom 5. Oktober 2016 ein Tätigwerden abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, dass es bereits an einer unternehmerischen Betätigung der Beigeladenen fehle.
Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beschwerdeführerin, die ihr ursprüngliches Begehren weiterverfolgt und hilfsweise eine Neubescheidung ihres Begehrens auf kartellbehördliches Einschreiten verlangt.
Der Senat hat die Beschwerdeführerin mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 20. Februar 2017 darüber informiert, dass die Beschwerde nach dem Ergebnis der Vorberatung aus den vom Bundeskartellamt in der Beschwerdeerwiderung aufgeführten Gründen in der Sache aussichtslos sei. Die Beschwerdeführerin hat daraufhin ihr Rechtsmittel zurückgenommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schrift-sätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Nachdem die Beschwerdeführerin ihr Rechtsmittel zurückgenommen hat, ist das Beschwerdeverfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen (vgl. BGH, Beschluss v. 29. Juni 1982 – KVR 5/81, BGHZ 84, 320, Rz. 12 bei juris – Anzeigenraum; Senat, Beschluss vom 21.12.2016, VI-Kart 8/16 (V)) und über die Kosten der Beschwerdeinstanz sowie die im gerichtlichen Verfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu entscheiden. Die gerichtlichen Kosten und außergerichtlichen Aufwendungen des Amtes und der Beigeladenen sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.
A. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens fallen der Beschwerdeführerin zur Last.
1. Nach § 78 GWB i.V. mit § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO ist über die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Im Falle der Rücknahme des Rechtsmittels sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, WuW/E DE-R 1982/1983 – Kostenverteilung nach Rechtsbeschwerderücknahme; BGH, WuW/E BGH 1947, 1948 – Anzeigenraum; BGH, WuW/E BGH 2084) die Gerichtskosten demjenigen aufzuerlegen, der in der Hauptsache ohne die Beschwerderücknahme unterlegen wäre. Dieselbe Kostentragungspflicht besteht, wenn die Beschwerde zurückgenommen wird, ohne dass eine Sachprüfung erfolgt ist (BGH, WuW/E DE-R 1982/1983 – Kostenverteilung nach Rechtsbeschwerderücknahme). Das Beschwerdegericht ist nicht verpflichtet, alleine für die Kostenentscheidung eine Überprüfung der Sach- und Rechtslage vorzunehmen. Nur Umstände, die für das Gericht bereits ohne Sachprüfung hervortreten, können unter Billigkeitsgesichtspunkten die Kostenentscheidung beeinflussen (vgl. BGH, WuW/E DE-R 1982/1983 – Kostenverteilung nach Rechtsbeschwerderücknahme).
2. Nach diesen Rechtsgrundsätzen hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Denn sie wäre ohne die Rücknahme des Rechtsmittels unterlegen gewesen.
a) Das in erster Linie verfolgte Begehren auf Erlass einer Missbrauchsverfügung gegen die Beigeladene war schon auf erste Sicht unbegründet. Dritte haben keinen Rechtsanspruch auf ein Tätigwerden des Bundeskartellamtes. Wie sich schon aus dem Wortlaut von § 32 Abs. 1 GWB („kann“) ergibt, steht es vielmehr im Ermessen der Kartellbehörde, ob es auf die Anzeige eines Dritten gegen ein als kartellrechtswidrig gerügtes Verhalten bestimmter Unternehmen vorgeht (BGH, ZIP 2001, 807). Um die jederzeitige Funktionsfähigkeit der Kartellbehörde zu gewährleisten, ist dieses (Aufgreif-)Ermessen weit gefasst.
b) Das – erstmals im Beschwerdeverfahren geltend gemachte – Hilfsbegehren auf Neubescheidung wäre gleichfalls erfolglos geblieben. Die Erwägungen, die das Bundeskartellamt dazu in seiner Beschwerdeerwiderung vom 31. Januar 2017 (dort Seiten 5 – 7) anführt, tragen ohne weiteres die Feststellung, dass von der Einleitung eines Missbrauchsverfahrens gegen die Beigeladene absehen werden darf. Aus den von der Beigeladenen mit Schriftsatz vom 31. Januar 2017 umfangreich vorgetragenen Gründen ist schon fraglich, ob die Beigeladene beim Aushandeln der Vergütungen für die Dienstleistungen der Werkstätten … und … im Bereich der Betreuung von Menschen mit Behinderung im Berufsbildungs- und Eingangsbereich unternehmerisch agiert und damit Normadressat des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots des § 19 GWB sein kann. Letztlich kann diese Frage aber auf sich beruhen. Das Bundeskartellamt hat in seiner Beschwerdeerwiderung vom 31. Januar 2017 ab Seite 6 nämlich zutreffend diejenigen Erwägungen angestellt, die dazu berechtigen, von der Einleitung eines kartellbehördlichen Verfahrens gegen die Beigeladene abzusehen. Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
B. Die Beschwerdeführerin hat überdies dem Bundeskartellamt dessen notwendige außergerichtliche Aufwendungen in der Beschwerdeinstanz zu erstatten.
1. Ob außergerichtliche Kosten zu erstatten sind, beurteilt sich gemäß § 78 GWB ebenfalls nach Billigkeitserwägungen, wobei die Umstände des konkreten Falles einschließlich des Verfahrensausgangs abzuwägen sind. Danach sind die außergerichtlichen Auslagen des Gegners jedenfalls dann zu erstatten, wenn sich der Rechtsmittelführer durch die Rücknahme des Rechtsmittels selbst in die Rolle des Unterlegenen begeben hat, durch das Gericht noch keine Sachprüfung erfolgt ist und keine sonstigen Gesichtspunkte hervortreten, die im Rahmen von Billigkeitserwägungen eine abweichende Kostenverteilung rechtfertigen. Denn die Entscheidung über die Kostenerstattung dient im Kartellverwaltungsverfahren ebenso wenig der abschließenden Klärung von Rechtsfragen wie im Zivilprozess; sie soll lediglich zu einer dem jeweiligen Sach- und Streitstand entsprechenden Kostenverteilung führen (vgl. nur: Stockmann in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht Band 2 GWB/Teil 1., 5. Aufl., § 78 Rn. 7 m.w.N.).
2. Nach diesen rechtlichen Maßstäben hat die Beschwerdeführerin dem Amt die notwendigen Auslagen im Beschwerdeverfahren zu ersetzen. Das entspricht der Billigkeit. Die Beschwerdeführerin wäre ohne eine Rücknahme der Beschwerde in der Hauptsache unterlegen gewesen. Sie hat sich durch die Rechtsmittelrücknahme überdies in die Rolle des Unterlegenen begeben, weil sie die Beschwerde zurückgenommen hat, nachdem der Senat auf die Aussichtslosigkeit ihres Rechtsmittels hingewiesen hatte.
C. Die Beschwerdeführerin hat auch der Beigeladenen die außergerichtlichen Auslagen in der Beschwerdeinstanz zu ersetzen.
1. Ist der Beigeladene - wie hier - nicht selbst Rechtsmittelführer, gilt der Grundsatz, dass er weder mit den gerichtlichen Kosten noch mit den Verfahrenskosten anderer Verfahrensbeteiligter zu belasten ist. Andererseits ist ihm aber auch ein Anspruch auf Erstattung seiner außergerichtlichen Kosten nur unter besonderen Umständen zuzuerkennen. Über die Erstattungsfähigkeit seiner eigenen außergerichtlichen Kosten ist unter Heranziehung des § 162 Abs. 3 VwGO nach Billigkeitsgesichtspunkten zu entscheiden. Danach genügt es für die Zubilligung eines Kostenerstattungsanspruchs nicht, dass der Beigeladene im Verfahren mit seinem Standpunkt durchgedrungen ist. Eine Kostenerstattungspflicht durch den unterlegenen Verfahrensbeteiligten kommt aus Billigkeitsgründen vielmehr nur dann in Betracht, wenn der Beigeladene am Ausgang des Verfahrens besonders interessiert war und er die Angelegenheit durch (schriftsätzlichen oder mündlichen) Vortrag oder auf andere Weise wesentlich gefördert hat (BGH, WuW/E BGH 2627 – Sportübertragungen; Senat, Beschluss vom 30.6.2015, VI – Kart 4/15 (V) Umdruck Seite 3; KG, WuW/E OLG 4363, 4365; Stockmann in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 2. GWB/ Teil 1, 5. Aufl., § 78 Rn. 10).
2. So liegt der Fall hier.
Die Beigeladene besaß an dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens ein ganz erhebliches Interesse. Ziel der Beschwerde war es, gegen sie (die Beigeladene) ein kartellbehördliches Missbrauchsverfahren in Gang zu setzen. Der anwaltliche Vertreter der Beigeladenen hat durch seine Rechtsausführungen das Beschwerdeverfahren auch wesentlich gefördert. Zwar hat der Senat die Frage nach der unternehmerischen Betätigung der Beigeladenen letztlich offen gelassen. Gleichwohl handelte es sich um ein zentrales Problem des Falles, auf welches auch das Bundeskartellamt seine mit der Beschwerde angefochtene Entscheidung gestützt hatte und das der Senat im Rahmen der Ermessenserwägungen mit abstellt.
III.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 74 Abs. 2 GWB liegen nicht vor. Der Senat hat die Kostenentscheidung nach § 78 GWB auf der Grundlage der dazu ergangenen höchstrichterlichen Judikatur getroffen.
Prof. Dr. Kühnen Lingrün Poling-Fleuß

Rechtsmittelbelehrung:
Die Hauptsachenentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Zitierte Normen: § 78 GWB
§ 19 GWB
§ 78 GWB
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 32 Abs. 1 GWB
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 74 Abs. 2 GWB
§ 74 Abs. 4 GWB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 84, 320
ZIP 2001, 807