Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-08-29, Aktenzeichen 6 B 10774/18
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2018:0829.6B10774.18.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 6. Juni 2018 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 15.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist unbegründet.
Das Vorbringen in der Beschwerdebegründung, das der Senat allein berücksichtigen kann (§ 146 Abs. 4 Satz 1, 3 und 6 VwGO), rechtfertigt keine Abänderung oder Aufhebung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung vielmehr zu Recht abgelehnt.
1. Der Antragsteller begehrt mit dem Hauptantrag, im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festzustellen, dass sich für ihn aus seiner Dozententätigkeit kein Rechtsverhältnis aus der Gewerbeordnung oder – so die Formulierung im Beschwerdeverfahren – aus einem Verwaltungsakt, der ihm das Gewerbe untersagt, ergibt.
Im Hinblick darauf, dass die Beklagte mit bestandskräftigem Bescheid vom 25. Mai 2011 dem Antragsteller die Ausübung des Gewerbes „Detektei – ohne Bewachungen“ sowie jede weitere selbständige Ausübung aller stehenden Gewerbe im Geltungsbereich der Gewerbeordnung auf Dauer untersagt hat und sie die von ihm derzeit ausgeübte Dozententätigkeit als untersagte Gewerbeausübung ansieht, ist sein Begehren der Sache nach auf die vorläufige Feststellung gerichtet, dass die von ihm ausgeübte Dozententätigkeit nicht gegen die verfügte Gewerbeuntersagung verstößt.
a) Dieser Hauptantrag ist zulässig. Möglicher Inhalt einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO kann auch eine vorläufige Feststellung sein. Dies entspricht inzwischen gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung (vgl. Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Juni 2017, § 123 Rn. 35 m. w. N.; anderer Ansicht noch OVG RP, Beschluss vom 10. September 1986 – 7 B 62/86 –, NVwZ 1987, 145), der sich der Senat mit Blick auf die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) anschließt.
b) Der Hauptantrag ist aber unbegründet. Der Antragsteller hat einen Anspruch auf die begehrte vorläufige Feststellung nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Dabei kann dahinstehen, ob die begehrte vorläufige Feststellung die Hauptsache weitgehend vorwegnimmt und daher für den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung ein hoher Grad der Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg des Begehrens in der Hauptsache erforderlich ist. Selbst wenn dies zu verneinen wäre und keine erhöhten Anforderungen an die Erfolgsaussichten zu stellen sein sollten, hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.
Denn die vom Antragsteller seit Anfang 2015 selbständig ausgeübte Dozententätigkeit für die D… ist keine freiberufliche, sondern eine gewerbliche Tätigkeit, die ihm im Wege der erweiterten Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 Gewerbeordnung – GewO – mit bestandskräftigem Bescheid vom 15. Mai 2011 untersagt worden ist. Ihre Ausübung verstößt daher gegen die verfügte Gewerbeuntersagung.
aa) Die Dozententätigkeit des Antragstellers unterfällt dem Anwendungsbereich der Gewerbeordnung.
Zwar findet nach § 6 Abs. 1 Satz 1 GewO dieses Gesetz keine Anwendung unter anderem auf das Unterrichtswesen. Hierzu zählt die Lehrtätigkeit des Antragstellers an der D… jedoch nicht. Der Begriff des Unterrichtswesens im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 GewO umfasst neben dem gesamten Schulwesen nichtschulische Unterrichtsveranstaltungen nämlich nur dann, wenn sie landesgesetzlich geregelt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juli 1987 – 1 C 25.85 –, BVerwGE 78, 6; Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011, § 6 Rn. 12 ff. m. w. N.). Mangels diesbezüglicher landesgesetzlicher Regelungen gehört die Lehrtätigkeit des Antragstellers im Rahmen von Aus- und Fortbildungsseminaren der D… auf dem Gebiet der „Arbeitssicherheit und technischen Erwachsenenbildung“ (Seminare im Bereich der Arbeitssicherheit bei Tätigkeiten im öffentlichen Verkehrsraum sowie zu den Themen Gabelstaplerausbildung, Leitern und Tritten, Kranausbildung und Regalanlagen) nicht zum Unterrichtswesen im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 GewO und ist daher nicht von der Anwendung der Gewerbeordnung ausgenommen.
bb) Bei der selbständigen Dozententätigkeit des Antragstellers handelt es sich auch um eine gewerbliche Tätigkeit im Sinne der Gewerbeordnung.
Die Gewerbeordnung enthält keine Legaldefinition, sondern setzt den Begriff des Gewerbes als unbestimmten Rechtsbegriff voraus. Übereinstimmend gehen Literatur und Rechtsprechung vom Vorliegen eines Gewerbes aus, wenn es sich um eine erlaubte, auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit handelt, die nicht den Bereichen der Urproduktion, den Freien Berufen oder der bloßen Verwaltung eigenen Vermögens zuzurechnen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2013 – 8 C 8.12 –, juris Rn. 12; Ennuschat, a. a. O., § 1 Rn. 1 ff.; jeweils m. w. N.).
Die selbständige Tätigkeit des Antragstellers als Dozent an der D… auf dem Gebiet „Arbeitssicherheit und technische Erwachsenenbildung“ ist eine grundsätzlich erlaubte Tätigkeit, die auf Dauer angelegt und auf Gewinnerzielung gerichtet ist.
Das Verwaltungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass es sich bei der Dozententätigkeit des Antragstellers nicht um einen Freien Beruf handelt.
Der Begriff des Freien Berufs ist weder in der Gewerbeordnung noch in anderen Gesetzen allgemeingültig definiert. Für den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung ist darauf abzustellen, ob es sich um eine wissenschaftliche, künstlerische oder schriftstellerische Tätigkeit höherer Art oder eine Dienstleistung höherer Art handelt, die eine höhere Bildung, das heißt grundsätzlich ein abgeschlossenes Hochschul- oder Fachhochschulstudium, oder eine besondere schöpferische Begabung erfordert. Eine gesetzliche Definition, die auf die Begrifflichkeit der Gewerbeordnung ausstrahlt, findet sich in § 1 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz) vom 25. Juli 1994 (BGBl. I S. 1744). Danach haben die Freien Berufe „im Allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation und schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt“ (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2013 – 8 C 8.12 –, juris Rn. 15 m. w. N.).
Die Dozententätigkeit des Antragstellers an der D… auf dem Gebiet „Arbeitssicherheit und technische Erwachsenenbildung“ erfüllt die prägenden Merkmale des Begriffs des Freien Berufes nicht. Sie stellt insbesondere – was hier allein in Betracht kommt – keine Dienstleistung höherer Art dar, die eine höhere Bildung erfordert.
Entscheidend hierfür ist, ob die genannte Unterrichtstätigkeit ein abgeschlossenes Studium an einer Hochschule oder Fachhochschule objektiv voraussetzt. Auf die vorhandene individuelle Qualifikation kommt es nicht an (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2013 – 8 C 8.12 –, juris Rn. 16; Ennuschat, a. a. O., § 1 Rn. 57 und 64). Die Unterrichtstätigkeit des Antragstellers an der D… erfordert ersichtlich kein abgeschlossenes Studium an einer Hochschule oder Fachhochschule. Anderes wird auch vom Antragsteller nicht geltend gemacht.
Soweit von dem grundsätzlichen Erfordernis eines abgeschlossenen Hochschul- oder Fachhochschulstudiums Ausnahmen gemacht werden können, muss es sich jedenfalls um einen dem Hochschulbereich angenäherten Bildungsgang handeln, der vergleichbare Anforderungen an die „höhere Bildung“ stellt (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. März 2001 – 4 A 4077/00 –, juris Rn. 13).
Es ist auch mit dem Beschwerdevorbringen nicht dargetan, dass die Unterrichtstätigkeit an der D… im Bereich „Arbeitssicherheit und technische Erwachsenenbildung“ eine solche besondere berufliche Qualifikation voraussetzt, die einem Hochschul- oder Fachhochschulstudium vergleichbar ist.
Soweit der Antragsteller auf die von ihm seit 2012 durch Fortbildungsmaßnahmen erworbene Berufsqualifikation verweist, vermag dies eine für einen Freien Beruf typische besondere Qualifikation bereits deshalb nicht zu begründen, weil hierfür – wie ausgeführt – maßgeblich ist, ob der ausgeübte Beruf objektiv eine höhere Bildung voraussetzt und nicht, inwieweit der Betroffene sich bestimmte Fähigkeiten angeeignet hat. Unabhängig davon teilt der Senat die Einschätzung der Vorinstanz, dass die vom Antragsteller absolvierten Fortbildungsveranstaltungen – wenn sie zur Ausübung seiner Unterrichtstätigkeit an der D… objektiv erforderlich sein sollten – schon aufgrund ihres geringen zeitlichen Umfangs Wissen und Fähigkeiten nicht vermitteln konnten, die einem Studiengang vergleichbar wären. Dies gilt auch, wenn man zu dem Gesamtumfang der Fortbildungsmaßnahmen von 24 Tagen in fünf Jahren, von dem das Verwaltungsgericht ausgegangen ist, noch – wie vom Antragsteller geltend gemacht – weitere zehn Tage für einen Vorbereitungslehrgang zur Prüfung nach der Ausbilder-Eignungsverordnung hinzurechnet. Es liegt auf der Hand, dass Fortbildungsmaßnahmen in einer solchen Größenordnung mit einem Hochschul- oder Fachhochschulstudium nicht vergleichbar sind.
Die Unterrichtstätigkeit an der D… ist entgegen der Auffassung des Antragstellers auch nicht mit der freiberuflichen Tätigkeit eines juristischen Repetitors vergleichbar, der Studenten auf ihre Examina vorbereitet, da diese Tätigkeit im Gegensatz zur Unterrichtstätigkeit an der D… objektiv ein abgeschlossenes Studium voraussetzt.
Keine ausschlaggebende Bedeutung kommt ferner dem vom Antragsteller angeführten Umstand zu, dass auch andere Lehrtätigkeiten im Sport- und Tanzbereich steuerrechtlich als freiberufliche Tätigkeit eingestuft würden. Der steuerrechtliche Gewerbebegriff kann – auch im Hinblick auf die in § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 Einkommensteuergesetz enthaltene Öffnung der Auflistung freiberuflicher Tätigkeiten für „ähnliche Berufe“ – nicht auf die Gewerbeordnung übertragen werden (vgl. OVG Nds, Urteil vom 29. August 2007 – 7 LC 125/06 –, juris Rn. 26; Ennuschat, a. a. O. § 1 Rn. 5). Daher kann der Antragsteller auch aus den von ihm im Beschwerdeverfahren vorgelegten Informationen der IHK Pfalz zur Abgrenzung von Gewerbetreibenden und Freien Berufen nichts zu seinen Gunsten herleiten, da darin lediglich Hinweise zur Abgrenzung im Hinblick auf die steuerrechtliche Zuordnung gegeben werden.
Das Erfordernis einer besonderen beruflichen Qualifikation, die einem Hochschul- oder Fachhochschulstudium vergleichbar ist, für die Lehrtätigkeit des Antragstellers an der D… lässt sich auch nicht den von ihm vorgelegten berufsgenossenschaftlichen Grundsätzen der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung entnehmen zur „Ausbildung und Beauftragung der Fahrer von Flurförderzeugen mit Fahrersitz und Fahrerstand“. Diese Grundsätze, die vorrangig für die Ausbildung von Gabelstaplerfahrern konzipiert sind, sehen unter Nr. 5 bezüglich der Qualifikation der Ausbilder vor, dass als Ausbilder für Flurförderzeugfahrer tätig werden kann, wer aufgrund seiner fachlicher Ausbildung und Erfahrung ausreichende Kenntnis auf dem Gebiet der Flurförderzeuge hat, mit den einschlägigen staatlichen Arbeitsschutzvorschriften, Unfallverhütungsvorschriften und den allgemein anerkannten Regeln der Technik vertraut ist und mindestens folgende Anforderungen erfüllt: Mindestalter 24 Jahre, erfolgreiche Ausbildung zum Fahrer von Flurförderzeugen, zwei Jahre Erfahrung im Umgang mit oder dem Einsatz von Flurförderzeugen, Meister oder mindestens vierjährige Tätigkeit in gleichwertiger Funktion sowie erfolgreiche Teilnahme an einem Lehrgang für Ausbilder von Flurförderzeugfahrern.
Unabhängig davon, ob auch für die Unterrichtstätigkeit des Antragstellers an der D… im Bereich der „Arbeitssicherheit und technischen Erwachsenenbildung“ die genannte Qualifikation gefordert wird, stellt diese jedenfalls keine besondere berufliche Qualifikation mit Anforderungen dar, die mit einem Hochschul- oder Fachhochschulstudium vergleichbar sind. Soweit in den genannten berufsgenossenschaftlichen Grundsätzen als Qualifikation „Meister oder mindestens vierjährige Tätigkeit in gleichwertige Funktion“ verlangt wird, soll damit den Grundsätzen zufolge lediglich gewährleistet werden, dass der Ausbilder über Fähigkeiten verfügt, eine Ausbildung erfolgreich durchführen zu können, zum Beispiel Ausbildungskonzepte zu erstellen, Fachkenntnisse zu vermitteln und eine Gruppe durch einen Lehrgang zu führen. Ein bestimmtes Fachgebiet als Meister wird hingegen nicht verlangt. Dies macht deutlich, dass von einem Meister als Ausbilder lediglich gewisse Vermittlungsfähigkeiten erwartet werden, aber keine spezifischen Fachkenntnisse, die einem Ausbildungsgang an einer Hochschule oder Fachhochschule vergleichbar wären.
Schließlich teilt der Senat auch die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Anforderungen an die Unterrichtstätigkeit des Antragstellers an der D… im Bereich „Arbeitssicherheit und technische Erwachsenenbildung“ nicht mit den Anforderungen an einen Kfz-Sachverständigen zur Feststellung von Unfallursachen vergleichbar sind, deren Erfüllung tiefgreifende mathematisch-physikalische Kenntnisse voraussetzt. Etwas Anderes lässt sich entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht der Bescheinigung über seine Teilnahme an dem Seminar „Ausbilder und Einsatzleiter von Kranführern“ in der Zeit vom 27. bis 31. März 2017 entnehmen (vgl. Bl. 153 der GA). Danach umfasste das Seminar zwar auch das Thema „Charakteristik und physikalische Grundlagen der Krane“. Es liegt jedoch auf der Hand, dass ein lediglich fünftägiges Seminar, in dem ausweislich der vorgelegten Bescheinigung neben dem genannten Thema noch mehrere andere Themen behandelt wurden, keine vertieften physikalischen Kenntnisse vermitteln konnte.
Nach alledem handelte es sich bei der vom Antragsteller selbsttätig ausgeübten Unterrichtstätigkeit nicht um einen Freien Beruf, sondern um ein Gewerbe.
2. Der Hilfsantrag, mit dem der Antragsteller begehrt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm die Ausübung seiner Dozententätigkeit zu erlauben, ist ebenfalls unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass dem Antragsteller kein Anspruch auf Wiedergestattung der untersagten selbständigen Ausübung eines Gewerbes zusteht, die er mit Schreiben vom 18. Februar 2018 bei der Antragsgegnerin beantragt hat.
Nach § 35 Abs. 6 Satz 1 GewO ist dem Gewerbetreibenden auf seinen schriftlichen Antrag die persönliche Ausübung des Gewerbes wieder zu gestatten, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass eine Unzuverlässigkeit im Sinne des § 35 Abs. 1 GewO nicht mehr vorliegt. Unzuverlässig ist ein Gewerbetreibender, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 – 1 C 146.80 –, BVerwGE 65, 1). Steuerrückstände sind geeignet, einen Gewerbetreibenden als unzuverlässig zu erweisen, wenn sie sowohl in ihrer absoluten Höhe als auch im Verhältnis zur steuerlichen Gesamtbelastung des Gewerbetreibenden von Gewicht sind; auch die Zeitdauer, während derer der Gewerbetreibende seinen steuerlichen Verpflichtungen nicht nachgekommen ist, ist von Bedeutung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 1988 – 1 B 164.87 –, juris).
Im Einklang mit diesen Grundsätzen ist das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass seit dem Erlass der Gewerbeuntersagung im Jahr 2011 keine Tatsachen eingetreten sind, welche die Annahme rechtfertigten, der Antragsteller biete nunmehr die Gewähr dafür, dass er sein Gewerbe künftig auch im Hinblick auf seine öffentlich-rechtlichen Zahlungspflichten ordnungsgemäß ausüben werde. Es hat dies zu Recht aus den noch immer bestehenden Eintragungen im Schuldnerverzeichnis aus den Jahren 2016 bis 2018 und den erheblichen Steuerschulden sowie Rückständen von Sozialversicherungsabgaben im Gesamtvolumen von über 43.000,00 € gefolgert. Auf die zutreffenden Ausführungen des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses wird insoweit Bezug genommen.
Der Antragsteller hat auch mit der Beschwerdebegründung kein erfolgversprechendes Sanierungskonzept vorgelegt, das eine Abtragung der aufgelaufenen Steuer- und Sozialversicherungsabgabenrückstände sowie das Nichtentstehen neuer Steuerschulden erwarten ließe (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 – 1 C 146.80 –, BVerwGE 65, 1). Zwar hat er seine Steuerschuld beim Finanzamt von rund 53.000,00 € im Februar 2018 auf rund 30.000,00 € im Mai 2018 reduzieren können. Es sind jedoch ausweislich der Rückständeaufstellung des Finanzamtes vom 23. Mai 2018 (Bl. 640 f. der Behördenakte) auch in der jüngeren Vergangenheit, nämlich in den Jahren 2016 bis 2018 neue Umsatzsteuerrückstände in beträchtlichem Umfang entstanden. Dieser Umstand spricht maßgeblich gegen die Zuverlässigkeit des Antragstellers. Denn die Nichtabführung vom Gewerbetreibenden treuhänderisch für den Staat vereinnahmter Steuern, wie der Umsatzsteuer, stellt ein gravierendes Fehlverhalten eines Gewerbetreibenden dar. Sie offenbart einen schwerwiegenden Mangel an sozialem Verantwortungsbewusstsein (vgl. Beschluss des Senats vom 1. September 2016 – 6 B 10540/16.OVG –; Ennuschat, a. a. O., § 35 Rn. 52 m. w. N.).
Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die weiteren vom Verwaltungsgericht angeführten Umstände – wie die strafgerichtliche Verurteilung vom 17. März 2015 und die Aufnahme der Dozententätigkeit Anfang 2015 – zusätzlich die Unzuverlässigkeit des Antragstellers zu begründen vermögen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf §§ 47, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 GKG i. V. m. Nr. 54.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (abgedruckt in LKRZ 2014, 169).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 1, 3 und 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 35 Abs. 1 Satz 2 Gewerbeordnung
§ 6 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 Einkommensteuergesetz
§ 35 Abs. 6 Satz 1 GewO
§ 35 Abs. 1 GewO
§ 154 Abs. 2 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1987, 145
BVerwGE 78, 6
BVerwGE 65, 1
LKRZ 2014, 169
7 B 62/86
1 C 25.85
8 C 8.12
4 A 4077/00
7 LC 125/06
1 C 146.80
1 B 164.87
6 B 10540/16