Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-02-28, Aktenzeichen 12 U 47/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0228.12U47.14.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Einzelrichterin der 27. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 13.2.2014 (Az. 27 O. 139/13) abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 % der aus dem
Urteil vollstreckbaren Beträge abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der 196X geborene Kläger macht eine Berufsunfähigkeitsrente zuzüglich Beitragsfreistellung in Höhe von 2027,31 € monatlich geltend und stützt sich dabei auf die BBU der Beklagten, Stand Juli 2001 (Bl. 35). Versicherungsschutz besteht aufgrund Versicherungsschein vom 29.10.2002 (Bl. 29) für die Zeit vom 1.10.2002 bis 1.10.2019.
§ 2 der BBU enthält eine Definition von Berufsunfähigkeit, § 2 Abs. 3 schließt diese aus, "wenn der Versicherte eine andere Tätigkeit ausübt, die seiner bisherigen Lebensstellung entspricht".
§ 2 Abs. 6 lautet: "Ist der Versicherte aus dem Berufsleben ausgeschieden, ohne dass eine Wiederaufnahme der Tätigkeit absehbar ist, so kommt es bei der Anwendung der Abs. 1, 2 und 4 darauf an, dass der Versicherte außer Stande ist, eine Tätigkeit auszuüben, die aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung ausgeübt werden kann und seiner Lebensstellung bei Ausscheiden aus dem Berufsleben entspricht."
Das Nachprüfungsverfahren ist in § 14 der BBU geregelt und sieht vor, dass die Beklagte in diesem Rahmen "erneut prüfen kann, ob der Versicherte eine andere Tätigkeit i.S.v. § 2 Abs. 3 ausübt."(Bl. 37)
Die Beklagte erkannte den Leistungsanspruch des Klägers aus der BU-Versicherung am 7.8.2009 (Bl. 133) zunächst bis auf weiteres (unbefristet) an, weil der Kläger als selbstständiger Handwerker wegen Hüftkopfnekrose berufsunfähig war. Der Kläger führt einen Betrieb zur Wartung und zum Einbau von Dachfenstern. Er kann wegen seiner körperlichen Einschränkungen weder Leitern, noch Gerüste oder Dächer besteigen. Zum Zeitpunkt der Anerkennung als berufsunfähig führte der Kläger seinen Betrieb mit einer geringfügig beschäftigten Hilfskraft und seiner teilzeitbeschäftigten Ehefrau. In der Folgezeit stellte der Kläger mehrere Mitarbeiter ein und seine Ehefrau erhöhte ihre Berufstätigkeit auf Vollzeit.
Im Rahmen einer Nachprüfung kam die Beklagte am 17.9.2012 zu dem Ergebnis, der Kläger habe seinen Betrieb umorganisiert und könne nunmehr administrative, organisatorische und Bürotätigkeiten ausführen (Blatt 136 ff.). Daraufhin stellte sie die Leistungen ein.
Der Kläger hat eine Möglichkeit und eine Verpflichtung zur Umorganisation bestritten und verweist auch auf neurologisch-psychiatrische Einschränkungen, die auch gegen kaufmännisch-verwaltende Tätigkeiten sprächen. Diese behaupteten weiteren Beeinträchtigungen waren bislang nicht Gegenstand eines Leistungsantrages auf Berufsunfähigkeitsrente.
Die Beklagte hat behauptet, der Kläger könne Beratungen telefonisch und im Ausstellungsraum durchführen und schriftliche Angebote (ca. 700 Stück pro Jahr) erstellen (Bl. 193 ff.). Daraus folgert sie eine Auslastung von mehr als 50 % als selbstständiger Betriebsinhaber und hat dies unter Sachverständigenbeweis gestellt (Bl. 196).
Mit Urteil vom 13.2.2014 (Bl. 252 ff.) hat das Landgericht der Klage auf Berufsunfähigkeitsrente in Höhe von monatlich 2027,31 € sowie Feststellung der Befreiung von der Beitragspflicht entsprochen. Das Landgericht hat zur Begründung ausgeführt, die von der Beklagten angeführten Tätigkeiten fielen weder in dem erforderlichen Umfang an, noch seien sie dem Kläger zuzumuten. Hierfür hat das Landgericht auf Verweisungstätigkeiten abgestellt. Die Einholung eines beantragten berufskundlichen Sachverständigengutachtens hat das Landgericht nicht für erforderlich gehalten und entschieden, dass untergeordnete Bürotätigkeiten von geringem Umfang von bisher 30 Minuten am Tag den Kläger nicht ausfüllen. Den erforderlichen Nachweis, der Kläger könne jetzt wegen des erweiterten Geschäftsanfalls Kunden in Ausstellungsräumen beraten, hat das Landgericht nach der - nicht protokollierten - Anhörung des Klägers nicht als geführt angesehen. Der Kläger könne insbesondere wegen seiner körperlichen Einschränkungen die notwendigen Beratungen im Außenbereich nicht mehr durchführen. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Die Zustellung des Urteils an die Beklagte erfolgte am 25.2.2014 (Bl. 271). Die Berufung ging am 25.3.2014 ein (Bl. 284), die Berufungsbegründung nach Fristverlängerung um einen Monat (Bl. 295) am 23.5.2014 (Bl. 297 ff.).
Mit ihrer Berufung macht die Beklagte geltend, das Landgericht habe die Beweislast verkannt. Trotz des Anerkenntnisses müsse der Kläger beweisen, dass eine Umorganisation nicht möglich sei. Die Beklagte meint, ihr Anerkenntnis sei aufzuspalten in einem gesundheitlichen und einen beruflichen Anteil. Für den beruflichen Anteil trage immer der Versicherungsnehmer die Darlegungs- und Beweislast. Ferner rügt die Beklagte die Übergehung ihres Beweisantritts auf Einholung eines berufskundlichen Sachverständigengutachtens. Zumindest diese Aufklärung sei aufgrund der Rechtsauffassung des Landgerichts geboten gewesen. Im Übrigen greift die Beklagte die Feststellungen des Landgerichts zur Zumutbarkeit von Bürotätigkeiten durch den Kläger an. Die Beklagte nimmt auf dem Internetauftritt des klägerischen Betriebes Bezug und leitet daraus ab, dass der Kläger ein großes, bundesweit tätiges Unternehmen führe und deswegen Verwaltungsaufgaben wahrnehmen könne. Das Landgericht habe die zweifelhaften Angaben des Klägers, wonach der Betrieb von seiner Ehefrau geführt werde, ungeprüft übernommen. Aus den Besuchsbericht vom 14.12.2011 (Bl. 149) ergebe sich, dass der Kläger seine Tätigkeit aufgrund der veränderten Betriebsstruktur so umorganisieren könne, dass er wieder zu mehr als 50 % tätig sein könne (Blatt 196; Beweis berufskundliches Sachverständigengutachten).
Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz vom 23.5.2014 (Bl. 305 ff.) Bezug genommen.
Die Berufungsklägerin beantragt,
in Abänderung des Urteils des Landgerichts Darmstadt vom 13.2.2014 den Kläger mit seiner Klage auch insoweit abzuweisen, als ihr stattgegeben worden ist.
Der Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung als unbegründet zurückzuweisen.
Zur Berufungserwiderung macht der Kläger geltend, nach den Versicherungsbedingungen bestehe keine Pflicht zur Umorganisation. Er meint, dass die Voraussetzungen des Wegfalls der Berufsunfähigkeit im Nachprüfungsverfahren von der Beklagten zu beweisen seien; zuzulassen seien nur Nachweise aufgrund nachträglicher Änderungen. Der Kläger sei seiner Mitwirkungsobliegenheit im Nachprüfungsverfahren nachgekommen. Die Beklagte habe im Rahmen der Prüfung auf die Einholung eines berufskundlichen Gutachtens verzichtet und könne dies im Nachprüfungsverfahren nicht nachholen. Die unterbliebene Begutachtung durch das Landgericht sei unschädlich, weil die Einstufung der Tätigkeit als Verlegenheitsarbeit eigenverantwortlich habe beurteilt werden können. Die Beklagte habe die neue, dem Kläger angeblich mögliche Bürotätigkeit weder vor dem Landgericht, noch mit der Berufungsbegründung hinreichend konkretisiert. Gegenbeweislich trägt der Kläger vor und stellt unter Beweis (Bl. 330, 331), dass er weder zumutbaren Innendienst, noch Außendienst vornehmen könne. Ergänzend wird auf den Schriftsatz vom 29.7.2014 (Bl. 332 ff.) verwiesen.
Hinsichtlich der tatsächlichen Umstände macht der Kläger geltend, er sei aufgrund der gesundheitlichen Einschränkungen nur noch gelegentlich im Büro seines Betriebes tätig. Verantwortliche Aufgaben der Buchhaltung und des Rechnungswesens könne er dort mangels Qualifikation nicht übernehmen und habe sie auf sein Steuerbüro und seine Ehefrau delegiert. Soweit er in den Ausstellungsräumen täglich 2-3 Kunden beraten könne und sich aus gesundheitlichen Gründen maximal 2 h im Betrieb aufhalten, fülle diese Tätigkeit ihn zu weniger als ein Drittel in gesunden Tagen aus. Tätigkeiten im Außendienst könne er aus den gesundheitlichen Gründen wie zum Zeitpunkt des Anerkenntnisses überhaupt nicht mehr ausüben. Eine derartige Verlegenheitsbeschäftigung des Betriebsinhabers sei unzumutbar. Die Umstände der Betriebsänderung, auf die sich die Beklagte nunmehr im Nachprüfungsverfahren berufe, habe der Kläger erst im Anschluss auf den Eintritt und die Anerkennung seiner Berufsunfähigkeit mit erheblichen Kapitaleinsatz geschaffen, um den Betrieb überhaupt fortführen zu können. Von derartigen überobligatorischen Anstrengungen könne die Beklagten nicht im Wege der Leistungseinstellung profitieren.
Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben über den Umfang der kaufmännischen und handwerklichen Tätigkeiten im Betrieb des Klägers durch Vernehmung der Mitarbeiter. Zum Ergebnis wird auf die Sitzungsniederschrift vom 15.12.2016 (Bl. 583 ff.) Bezug genommen.
Das Berufungsgericht hat ferner Beweis erhoben zu Organisationsstruktur des klägerischen Betriebes und zu den Möglichkeiten einer Umorganisation, insbesondere zu der Behauptung der Beklagten, der Kläger könne seine Betriebsführung so einrichten, dass er mit körperlich nicht belastenden und leitenden Bürotätigkeiten zu mehr als 50 % der üblichen Tätigkeit eines vergleichbaren Betriebsinhabers ausgelastet sei (Beweisbeschluss vom 21.5.2015, Bl. 477 ff.). Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das berufskundliche Gutachten des Sachverständigen A vom 18.1.2017 (Bl. 624 ff.) verwiesen.
Die Parteien haben hierzu im schriftlichen Verfahren Stellung genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung ist unbedenklich zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und rechtzeitig ausreichend begründet worden, §§ 511, 517, 519, 520 ZPO. Die Beklagte ist durch die Verurteilung mit rund 180.000 € Versicherungsleistungen beschwert.
B. Das Rechtsmittel ist auch begründet, weil das Landgericht die gebotene Aufklärung der Möglichkeiten und des Umfangs einer Umorganisation des klägerischen Betriebes unterlassen und insoweit ohne ausreichende Darlegung eigener Sachkunde entschieden hat, § 513 Abs. 1 ZPO. Die im Berufungsrechtszug nachgeholte Aufklärung hat ergeben, dass der Kläger seinen Betrieb so umorganisieren kann, dass er mit leitenden kaufmännischen Tätigkeiten, die er aufgrund seines Gesundheitszustandes noch ausüben kann, zu mehr als 50 % eines vergleichbaren Betriebsinhabers ausgelastet und daher nicht berufsunfähig im Sinne der Versicherungsbedingungen ist. Eine entsprechende Umorganisation der betrieblichen Strukturen ist dem Kläger auch zumutbar.
1. Ein Anspruch des Klägers auf die Berufsunfähigkeitsrente und die Beitragsfreistellung kann aus § 2 Abs. 1 der BBU Juli 2001 folgen.
Mit der Entscheidung vom 7.8.2009 (Bl. 133) erkannte die Beklagte den Leistungsanspruch zur Berufsunfähigkeit bis auf weiteres an. Dadurch entstand zunächst eine Bindungswirkung zulasten der Beklagten. Die Beklagte kann sich im Nachprüfungsverfahren daher nicht auf solche Umstände berufen, die ihr im Zeitpunkt der ersten Entscheidung bereits bekannt waren; sie kann vielmehr nur im Rahmen der Leistungsbedingungen neue Umstände anführen, die danach entstanden sind.
2. Eine Einstellung der Leistungen trotz Anerkenntnis vom 7.8.2009 ist gemäß § 14 Abs. 3 der BBU 07/2001 begründet, weil sich der Grad der Berufsunfähigkeit nachträglich aufgrund neu hinzugetretener Umstände auf weniger als 50 % vermindert hat (Nachprüfungsverfahren). Der Kläger kann 75,9 % seiner angemessenen und möglichen Tätigkeit als Betriebsinhaber nach einer zumutbaren Umorganisation wieder ausüben.
a) Da sich das Anerkenntnis vom 7.8.2009 auf die gesundheitlich bedingte Unfähigkeit bezieht, die zuletzt in gesunden Tagen ausgeübte Tätigkeit noch mindestens zu 50 % erbringen zu können, sind nachträgliche Änderungen im Nachprüfungsverfahren von der Beklagten darzulegen und sie ist mit solchen Einwendungen ausgeschlossen, die sie bereits im ersten Prüfungsverfahren einbringen konnte (vgl. zuletzt BGH IV ZR 269/08, VersR 2011, 655 , juris Rn. 10):
"Mit seinem Leistungsanerkenntnis entscheidet der Versicherer nicht nur über den Grad der Berufsunfähigkeit, sondern zugleich auch über eine fehlende Verweisungsmöglichkeit. Deshalb muss davon ausgegangen werden, dass eine Verweisungsmöglichkeit nicht besteht, wenn seine Entscheidung hierzu schweigt. Bereits bestehende, aber nicht wahrgenommene Verweisungsmöglichkeiten verliert der Versicherer auch für die Zukunft (BGH IV ZR 206/91, BGHZ 121, 284, 291 f.). Dies folgt daraus, dass die Regelung über das Nachprüfungsverfahren nur dann einen Sinn ergibt, wenn der Versicherer bei unverändertem Fortbestand der für die Beurteilung maßgeblichen, ihm bekannt gewordenen Umstände an sein erklärtes Anerkenntnis gebunden bleibt und nicht befugt ist, den Grad der Berufsunfähigkeit des Versicherten und etwaige Verweisungsmöglichkeiten jederzeit ohne Änderung der tatsächlichen Verhältnisse und/oder seiner Kenntnis hiervon abweichend von seiner früheren Anerkenntniserklärung zu bewerten (vgl. BGH IV ZR 199/09, VersR 2010, 619 Rn. 9; IVa ZR 252/84, VersR 1986, 1113 unter 2)."
Insoweit trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse nach dem Anerkenntnis. Das von der Beklagten zur Stützung ihrer abweichenden Ansicht herangezogene Urteil des BGH (IV ZR 145/90, VersR 1991, 1358 ), betrifft kein Nachprüfungsverfahren, sondern eine Erstprüfung und ist daher nicht einschlägig.
b) Die Beweislast für die Wiedergewinnung der Berufsfähigkeit trägt im Nachprüfungsverfahren ebenfalls der Versicherer (Rechtsprechungsnachweise auch für altes Recht bei Prölss/Martin, § 174 Rn. 3); den Versicherten treffen lediglich sekundäre Darlegungslasten bzgl. einer Umorganisation.
Diesen Anforderungen ist der Kläger hinreichend nachgekommen, indem er die (neuen) Betriebsabläufe und die gesundheitsbedingten Hindernisse für ihn geschildert hat. Demnach steht fest, dass der Betrieb nach der Anerkennung nach der Zahl der Mitarbeiter erheblich vergrößert wurde. Der Kläger hat drei Handwerker eingestellt, die Arbeitszeit seiner Ehefrau im Büro auf Vollzeit ausgeweitet und beschäftigt weiterhin eine geringfügig tätige Hilfskraft.
c) Auch unter Berücksichtigung dieser Darlegungen des Klägers steht fest, dass eine Umorganisation im Nachprüfungsverfahrens bedingungsgemäß verlangt werden kann (aa), die Beklagte die bereits erfolgte Änderung der Betriebsstruktur zur Leistungseinstellung heranziehen darf (bb) und dass dem Kläger eine weitere Umorganisation nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gesundheitlich und betrieblich möglich und zumutbar ist (cc).
aa) Maßgeblich für das Bestehen einer Verpflichtung zur Umorganisation im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens sind die Versicherungsbedingungen in der Auslegung aus der Sicht eines verständigen, fachlich nicht vorgebildeten Versicherungsnehmers.
Anknüpfungspunkt dafür sind vorliegend die §§ 2, 14 der BBU 07/2001 der Beklagten. Nach der im Versicherungsvertrag verankerten Definition besteht die Berufsunfähigkeit aus den vier Komponenten der medizinischen, beruflichen, zeitlichen und wertenden Betrachtung. Die hier infrage stehende berufliche Komponente ist erfüllt, wenn der Versicherungsnehmer aus gesundheitsbedingten Gründen nicht in der Lage ist, seinen Beruf oder einen Verweisungsberuf auszuüben. Zum ausgeübten Berufsbild gehört bei dem selbstständigen Versicherungsnehmer auch die Organisation seiner Tätigkeit. Diese gibt seinem Berufsbild nach Inhalt und Umfang das Gepräge. Solange der selbstständige Versicherungsnehmer kein Kleinunternehmer oder Einzelinhaber ist, hält ihn die ganz herrschende Meinung für verpflichtet, seine betriebliche Tätigkeit so einzurichten, dass er sie auch mit seinen gesundheitlichen Einschränkungen noch auszuüben vermag. Erst wenn dies aus gesundheitlichen oder betrieblichen Gründen nicht mehr möglich ist, kann von einer Berufsunfähigkeit des selbstständigen Versicherungsnehmers ausgegangen werden (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Prölss/Martin 28. Aufl. § 2 BU Rn. 36).
Die im Erstprüfungsverfahren vom Betriebsinhaber nachzuweisende Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit einer Umorganisation ist daher sowohl dort, als auch im Nachprüfungsverfahren Bestandteil der Feststellungen zum primären Berufsbild und noch keine Verweisungstätigkeit im Sinne von § 2 Abs. 3 BBU (vgl. BGH IV ZR 118/95, VersR 1996, 1090 ).
Das Nachprüfungsverfahren kann daher grundsätzlich bedingungsgemäß auf nachträglich entstandene Umstände in der Betriebsorganisation gestützt werden, die dem Versicherungsnehmer eine anderweitige, ausfüllende Gestaltung seiner Tätigkeit ermöglichen.
Da sich hierbei nicht um eine Verweisungstätigkeit im Sinne der BBU handelt, kommt es auch nicht entscheidend darauf an, ob die Regelungen zur Nachprüfung in § 14 BBU nur eine konkrete oder auch eine abstrakte Verweisung enthalten.
bb) Zur Umorganisation war bereits erstinstanzlich nur streitig, worauf diese beruhte und nicht ob sie durchgeführt wurde. Daran hat sich im Berufungsrechtszug nichts geändert. Die Frage, ob es sich dabei um unternehmerische Entscheidungen als Reaktion auf veränderte Marktbedingungen im Sinne einer Expansion oder um eine Reaktion auf die Berufsunfähigkeit des Klägers gehandelt hat, kann das Berufungsgericht offen lassen. Denn in beiden Fällen ist die veränderte Betriebsstruktur bei der Prüfung der Fortdauer der Berufsunfähigkeit im Nachprüfungsverfahren zu berücksichtigen.
cc) Bei der Prüfung der betrieblich möglichen Umorganisation hat die Beweisaufnahme ergeben, dass dem Kläger nach den Strukturen seines Unternehmens eine solche möglich ist. Im Falle einer möglichen Umorganisation kann ein körperlich nicht mehr belastbarer Betriebsinhaber eines Dachdeckerunternehmens hierauf vor der Inanspruchnahme einer Berufsunfähigkeitsrente verwiesen werden (vgl. OLG Köln VersR 1994,1096 ).
Aufgrund der Vernehmung der Zeugen steht fest, dass im Betrieb des Klägers neben den handwerklichen Tätigkeiten in erheblichem Umfang auch kaufmännische und organisatorische Aufgaben anfallen. Dies betrifft das Erstellen von etwa 700 Angeboten im Jahr, die Rechnungen und die Betriebsorganisation. Die Zeugin B hat angegeben, mit diesen Tätigkeiten etwa 8 h pro Arbeitstag beschäftigt zu sein (Bl. 585).
Daneben fallen im Betrieb des Klägers Tätigkeiten mit der Beratung von Kunden vor Ort und Besichtigungen eingebauter Dachfenster an. Außerdem fallen in erheblichem Umfang handwerkliche Tätigkeiten bei dem Einbau oder der Wartung von Dachfenstern an. Die Vernehmung der Zeugen C und D hat ergeben, dass diese für Beratungen häufig, aber situationsabhängig und nicht vorhersehbar auf Leitern und Dächer steigen müssen. Der zeitliche Umfang von solchen Beratungen und Besichtigungen vor Ort schwankt erheblich zwischen 10 und 20 min bis zu anderthalb Stunden (Bl. 587, 589). Zur Umsetzung ihrer Feststellungen in ein Angebot reichen die handwerklichen Mitarbeiter ihre Aufzeichnungen an die im Büro tätige Ehefrau des Klägers weiter und führen mit dieser dazu kurze Besprechungen (Bl. 589 unten).
Dieses Ergebnis der Beweisaufnahme hat das Berufungsgericht durch den berufskundlichen Sachverständigen auswerten lassen.
Aus dem Sachverständigengutachten vom 18.1.2017 (Bl. 624 ff.) entnimmt das Berufungsgericht, dass im Betrieb des Klägers pro Tag 511 Minuten Arbeitszeit anfallen, von denen der Kläger 135 Minuten bei Kundenberatungen vor Ort aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr durchführen kann, weil er nicht mehr auf Dächer, Leitern und Gerüste steigen kann. Hingegen fallen in dem Betrieb 346 Minuten täglich für kaufmännische Tätigkeiten wie Verwaltung, Telefonate mit Kunden, Angebote, Bestellungen, Rechnungen, Auftragsbesprechungen und Einsatzplanungen an, die ein angemessenes Tätigkeitsfeld für den Kläger bieten.
Der Sachverständige hat im Anschluss an seine Teilnahme bei der Vernehmung der Zeugen anhand der festgestellten Betriebsgröße und Betriebsstrukturen Berechnungen der anfallenden Arbeitszeiten vorgenommen, diese mit eigenen Erfahrungswerten als Gutachter abgeglichen und auf die verschiedenen Tätigkeitsbereiche aufgegliedert. Die detaillierte Begutachtung auf der Grundlage der aufgeklärten tatsächlichen Verhältnisse im Betrieb des Klägers erscheint dem Berufungsgericht sehr gut nachvollziehbar und überzeugend. Die Rüge des Klägers aus dem Schriftsatz vom 2.2.2017 ist unbegründet. Die Feststellungen sind nunmehr aufgrund der Zeugenvernehmung und der sehr eingehenden Feststellungen des Sachverständigen sicher tragfähig. Daraus ergibt sich neben dem Umfang der vom Kläger selbst wahrnehmbaren Tätigkeiten insbesondere, dass es sich nicht um einen Kleinstbetrieb handelt, in dem wegen der geringen Menge der anfallenden Arbeiten kein angemessenes Tätigkeitsfeld für einen im Büro mitarbeitenden Betriebsinhaber verbliebe.
Aufgrund der Vernehmung der Zeugen und des berufskundlichen Gutachtens ist der Nachweis geführt, dass der Kläger deutlich mehr als die Hälfte seiner in gesunden Tagen üblichen Arbeitszeit (75,9 %) noch mit Tätigkeiten ausfüllen kann, die er aus körperlichen Gründen leisten kann. Sein Einwand, ihm fehle hierfür die erforderliche Qualifikation, ist nicht begründet. Denn der Kläger hat bei seiner früheren Tätigkeit vor Beginn der Selbstständigkeit die notwendigen Qualifikationen erworben. Der Kläger war bei der Firma E zunächst Monteur (198X-198X) und danach zwischen 199X und 199X Disponent und stellvertretender Leiter des ...kundendienstes (Bl. 57). Ohne diese grundlegenden Kenntnisse in der Abwicklung der Aufträge hätte er sich auch nicht erfolgreich selbstständig machen können, wie er es ab dem Jahr 2000 getan hat.
Danach ist dem Kläger ein ihm verbleibendes, ausreichendes Tätigkeitsfeld eröffnet und diese administrativen und kaufmännischen Tätigkeiten ohne körperliche Belastungen durch das Besteigen von Dächern, Leitern und Gerüsten kann der Kläger aus den hier berücksichtigungsfähigen gesundheitlichen Umständen auch ausüben. Dass der Kläger darüber hinaus vorgetragen hat, seine psychische Verfassung schließe auch kaufmännische und administrative Tätigkeiten nicht nur geringfügigen Umfangs aus (Gutachten vom 20.12.2012, Bl. 122 ff.), war vorliegend nicht zu berücksichtigen. Denn wegen dieser behaupteten Einschränkungen hat der Kläger bislang keinen Antrag auf Berufsunfähigkeitsrente gestellt. Sie war daher im Nachprüfungsverfahren nach Anerkennung der Berufsunfähigkeit wegen Hüftkopfnekrose nicht relevant.
Ebenfalls geklärt ist die Frage, ob ihm diese Tätigkeiten als Betriebsinhaber auch zumutbar sind. Dazu hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil eine sehr ins Einzelne gehende Abwägung vorgenommen, die das Berufungsgericht nach dem Ergebnis der weiteren Ermittlungen weder in der Begründung, noch im Resultat teilt.
Die kaufmännischen und organisatorischen Arbeiten, die im Betrieb des Klägers in erheblichem Umfang anfallen, erfordern Fachkunde und kalkulatorische Kenntnisse und können deshalb nicht als untergeordnete, unzumutbare Bürotätigkeit angesehen werden. Im Gegenteil ist gerade die Ertragslage kleiner Handwerksbetriebe maßgeblich davon abhängig, dass ausreichend Aufträge akquiriert, auskömmlich kalkuliert und nach fachgerechter Ausführung zeitnah fakturiert werden. Dies gehört nach Ansicht des Berufungsgerichts zu den Kernaufgaben eines Betriebsinhabers, der wie vorliegend der Kläger ein Einzelunternehmen führt.
Bei seiner Entscheidung über die Zumutbarkeit der Umorganisation der betrieblichen Aufgaben und die Übernahme der kaufmännisch/organisatorischen Leitung durch den Kläger hat sich das Berufungsgericht von folgenden Erwägungen leiten lassen:
Das Argument des Klägers, eine Umorganisation unter Entlassung seiner Ehefrau und Übernahme von deren Tätigkeit durch ihn sei unzumutbar, ist aus tatsächlichen wie aus rechtlichen Gründen unzutreffend. Zum einen ist der Kläger nicht gehalten, seine Ehefrau zu entlassen. Er könnte vielmehr auch die Tätigkeit der im Büro geringfügig beschäftigten Kraft übernehmen und die Arbeitszeit seiner Ehefrau so weit reduzieren, dass für ihn ein ausreichendes Tätigkeitsfeld im Büro eröffnet wird.
Soweit von dem Kläger und in der Literatur teilweise generalisierend die Auffassung vertreten wird, eine Entlassung der im Betrieb mitarbeitenden Ehefrau sei unzumutbar (vgl. Prölss/Martin 29. Aufl. § 172 Rn. 71), weil dadurch nur das Familieneinkommen umgeschichtet werde, teilt das Berufungsgericht diese Auffassung aus Rechtsgründen nicht. Versichert ist in der Berufsunfähigkeitsversicherung der Ausfall der beruflichen Tätigkeit des Versicherungsnehmers, nicht Ausfall der Tätigkeit einer nicht mitversicherten Ehefrau und auch nicht das Familieneinkommen. Wurde anstelle der Ehefrau eine fremde angestellte Mitarbeiterin die kaufmännischen Tätigkeiten ausführen, so wäre eine Verpflichtung, dieser zu kündigen, den Betrieb umzuorganisieren und leitenden Bürotätigkeiten selbst zu übernehmen, regelmäßig zumutbar. Solange die Ehefrau nicht in den Kreis der versicherten Personen aufgenommen ist, muss der versicherte Betriebsinhaber betriebswirtschaftlich handeln und die Arbeitszeit der Ehefrau zurückführen und ihr gegebenenfalls auch kündigen, bevor er Leistungen aus der Berufsunfähigkeitsversicherung in Anspruch nehmen kann.
Der BGH hat bereits am 3.11.1993 entschieden (IV ZR 185/92, VersR 1994,205 ) dass ein körperlich nicht mehr belastbare Dachdecker, der seine Ehefrau als Bürokraft beschäftigt, für Leistungen aus der Berufsunfähigkeitsversicherung darlegen muss, dass ihm eine Umorganisation nicht möglich ist. Diese Verpflichtung zur Umorganisation kann sich gerade auch auf die Ehefrau als Bürokraft beziehen. In diesem Sinne hat das OLG Dresden mit Urteil vom 11.5.1999 entschieden (VersR 2000,1222 ), dass es für einen Dachdecker mit körperlichen Einschränkungen zumutbar sein kann, im Rahmen einer Umorganisation seine Lebensgefährtin als Sekretärin zu entlassen.
Eine Reduzierung der Arbeitszeit der Ehefrau bis hin zu ihrer Entlassung ist dem Kläger auch nicht deswegen unzumutbar, weil kündigungsschutzrechtliche Gründe entgegenstünden. Der Betrieb hat auch unter Einschluss der Hilfskraft nicht mehr als fünf ständige Mitarbeiter, so dass die Kündigungsschutzvorschriften nicht anzuwenden sind, § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG.
Die Umorganisation ist auch nicht deswegen unzumutbar, weil sie zu dauerhaft ins Gewicht fallenden Einkommenseinbußen führen würde (vgl. BGH VersR 2003, 631 ). Maßgeblicher Anknüpfungspunkt hierfür können nur die Einkünfte des Versicherten, nicht das Familieneinkommen sein. Anhaltspunkte für derartige Einkommenseinbußen fehlen; die Vergütung der Ehefrau, wird ebenso wie eine Vergütung für den Kläger aus dem Ertrag des Unternehmens erwirtschaftet.
Eine Umorganisation ist dem Kläger auch nicht aus wirtschaftlichen Gründen unzumutbar; sie bedarf insbesondere keines weiteren Kapitaleinsatzes, sondern führt zu ersparten Betriebsausgaben, wenn Mitarbeiter nicht mehr oder nicht mehr im bisherigen Umfang beschäftigt werden.
Die Tatsache, dass der Betrieb des Klägers nach Anerkennung seiner Berufsunfähigkeit und Ausweitung des Umfangs der Bürotätigkeit seiner Ehefrau expandiert hat und wirtschaftlich zunächst erfolgreich geführt wurde mit deutlichem Anstieg von Umsatz und Ertrag (vgl. Bl. 161) mit späterem Rückgang im Jahr 2013 (BWA Bl. 219) steht einer zumutbaren Umorganisation nicht entgegen. Ein Ursachenzusammenhang zwischen der Übernahme der Bürotätigkeit durch die Ehefrau und dem Anstieg von Umsatz und Ertrag ist nicht feststellbar. Vielmehr wurden nach dem Zeugen C als Ersatz für den erkrankten Kläger zwei weitere Mitarbeiter eingestellt, wodurch sich die Möglichkeiten zur Anbahnung und Abwicklung von Aufträgen verdreifacht haben, was mit dem zunächst feststellbaren Umsatzanstieg korrespondiert. Auch die BWA vom Juli 2013 spricht für marktbedingte Schwankungen und nicht für Entwicklungen der Ertragslage aufgrund der Unternehmensstruktur.
Da eine Verpflichtung zur Umorganisation grundsätzlich als vorrangig gegenüber einer Feststellung der Berufsunfähigkeit anerkannt ist, wenn die tatsächlichen Verhältnisse und die Fähigkeiten eines selbstständigen Betriebsinhabers dies zulassen, kommt es im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung auch nicht darauf an, ob ein abhängig beschäftigter Versicherter mit vergleichbaren gesundheitlichen Einschränkungen und vergleichbarem Berufsbild bereits Anspruch auf eine Berufsunfähigkeitsrente hätte. Maßgeblich ist vielmehr der Status des Klägers als selbstständiger Betriebsinhaber bei der Anerkennung wie im Nachprüfungsverfahren.
Bei zusammenfassender Betrachtung dieser Umstände ergibt sich nicht, dass dem Kläger eine Umorganisation seines Betriebes und eine Übernahme der kaufmännischen und organisatorischen Tätigkeiten unzumutbar wäre. Weil es sich bei den von ihm zu übernehmenden Tätigkeiten nicht um Verlegenheitsbeschäftigungen, sondern um den Kern der unternehmerischen Tätigkeit handelt und der Kläger hierdurch mit rund 75 % seiner früheren beruflichen Tätigkeit ausgelastet werden kann, hat er derzeit keinen Anspruch auf die Berufsunfähigkeitsrente.
3. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 10,713 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor.
Der Streitwert der Berufung beträgt 92.558,70 € und setzt sich aus den Zahlungsaussprüchen in dem umfassend angefochtenen Urteil zu 1) (1068 €) und 2) (42 x 2027,31 € = 85.147,02 €) sowie dem Feststellungsantrag zu 3) wegen der Freistellung von der Beitragspflicht für 42 Monate (x 151,04 €) zusammen, § 9 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 517, 519, 520 ZPO
§ 9 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 23 Abs. 1 S. 2 KSchG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10,713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2011, 655
BGHZ 121, 284, 291
VersR 2010, 619
VersR 1986, 1113
VersR 1991, 1358
VersR 1996, 1090
VersR 1994,1096
VersR 1994,205
VersR 2000,1222
VersR 2003, 631
27 O 139/13
IV ZR 96/17
IV ZR 269/08
IV ZR 206/91
IV ZR 199/09
IV ZR 145/90
IV ZR 118/95
IV ZR 185/92