Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2017-11-02, Aktenzeichen 14 W 89/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:1102.14W89.15.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 1. Juni 2015 - 102 O 65/14 AktG - wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin hat die Gerichtsgebühren des Beschwerdeverfahrens nach einem Wert von 50.000,00 EUR zu tragen. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Frage, ob der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin richtig zusammengesetzt ist. Der Antragsteller begehrt insoweit die gerichtliche Feststellung, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nur aus Mitgliedern zusammenzusetzen ist, die die Anteilseigner bestimmt haben.
Der Antragsteller ist Anteilseigner der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin ist ein Touristikunternehmen mit Sitz in Berlin und Hannover. Sie bildet mit mehreren abhängigen Unternehmen einen Konzern. Die Antragsgegnerin und ihre Konzernunternehmen beschäftigen in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union ungefähr 50.000 Arbeitnehmer, von denen rund 10.000 in Deutschland arbeiten.
Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin hat zwanzig Mitglieder. Er besteht aus zehn Vertretern der Anteilseigner und aus zehn von den Arbeitnehmern bestimmten Vertretern, darunter drei Vertreter von Gewerkschaften.
Der Antragsteller meint, der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin sei falsch zusammengesetzt. Für seine Zusammensetzung hätte das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz - MitbestG) nicht angewendet werden dürfen. Die deutschen Bestimmungen über die Mitbestimmung verstießen gegen Unionsrecht. Dieser Verstoß könne unionsrechtlich nicht gerechtfertigt werden. Zum einen liege ein mittelbarer Verstoß gegen Art. 18 AEUV vor. Die im europäischen Ausland beschäftigten Arbeitnehmer würden aus Gründen der Staatsangehörigkeit diskriminiert. Im Gegensatz zu den in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmern könnten sie den Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nicht wählen und in diesen nicht gewählt werden. Zum anderen sei Art. 45 AEUV verletzt. Wenn bisher in Deutschland tätige Arbeitnehmer in einen Betrieb der Antragsgegnerin bzw. in ein Tochterunternehmen in einem anderen Mitgliedstaat wechselten, verlören sie die Möglichkeit, den Aufsichtsrat der Antragsgegnerin zu wählen oder in deren Aufsichtsrat gewählt zu werden. Dieser Umstand mache für die in Deutschland tätigen Arbeitnehmer einen Wechsel in einen anderen Mitgliedstaat “weniger attraktiv”.
Nach Auffassung der Antragsgegnerin sind die deutschen Bestimmungen über die Mitbestimmung hingegen unionsrechtlich nicht zu beanstanden. Eine Diskriminierung im Sinne von Art. 18 AEUV komme schon deshalb nicht in Betracht, weil der Anwendungsbereich des Unionsrechts nicht eröffnet sei. Es fehle an einer Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit. Auch liege kein Verstoß gegen Art. 45 AEUV vor. Die Freizügigkeit werde jedenfalls nicht aufgrund der Staatsangehörigkeit eingeschränkt.
Das Landgericht Berlin, auf dessen Entscheidung entsprechend § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat den Feststellungsantrag des Antragstellers mit Beschluss vom 1. Juni 2015 - 102 O 65/14 AktG - zurückgewiesen und einen Verstoß der deutschen Regelungen über die Mitbestimmung gegen Unionsrecht verneint.
Gegen die Entscheidung des Landgerichts hat der Antragsteller Beschwerde eingelegt, welcher das Landgericht nicht abgeholfen hat. Er rügt weiterhin eine Verletzung von Art. 18 AEUV und Art. 45 AEUV, die seiner Ansicht nach zu einer Unanwendbarkeit des MitbestG führt.
Der Antragsteller beantragt,
unter Abänderung der Entscheidung des Landgerichts festzustellen, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nicht nach den für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt und gemäß § 96 Abs. 1 Var. 6 AktG nur aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre (Anteilseignervertretern) zusammenzusetzen ist.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Mit Beschluss vom 16. Oktober 2015 hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Union folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt (KG AG 2015, 872 = DB 2015, 2689):
Ist es mit Art. 18 AEUV (Diskriminierungsverbot) und Art. 45 AEUV (Freizügigkeit der Arbeitnehmer) vereinbar, dass ein Mitgliedstaat das aktive und passive Wahlrecht für die Vertreter der Arbeitnehmer in das Aufsichtsorgan eines Unternehmens nur solchen Arbeitnehmern einräumt, die in Betrieben des Unternehmens oder in Konzernunternehmen im Inland beschäftigt sind?
Der Gerichtshof der Europäischen Union hat diese Frage wie folgt beantwortet (EuGH, Urteil vom 18. Juli 2017 - C-566/15, AG 2017, 577 = DB 2017, 1705):
Art. 45 AEUV ist dahin auszulegen, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren fraglichen nicht entgegensteht, wonach die bei den inländischen Betrieben eines Konzerns beschäftigten Arbeitnehmer das aktive und passive Wahlrecht bei den Wahlen der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat der in diesem Mitgliedstaat ansässigen Muttergesellschaft des Konzerns sowie gegebenenfalls das Recht auf Ausübung oder weitere Ausübung eines Aufsichtsratsmandats verlieren, wenn sie ihre Stelle in einem solchen Betrieb aufgeben und eine Stelle bei einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Tochtergesellschaft dieses Konzerns antreten.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die gemäß § 99 Abs. 3 und 4 AktG statthafte Beschwerde ist zulässig, insbesondere frist- und formgerecht (§ 99 Abs. 1, Abs. 4 Satz 4 AktG, §§ 63, 65 FamFG).
2. Sie bleibt jedoch ohne Erfolg. Der aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung zulässige Feststellungsantrag des Antragstellers ist in der Sache unbegründet, weil es sich bei der Antragsgegnerin um eine dem MitbestG unterliegende Gesellschaft im Sinne des § 96 Abs. 1 Var. 1 AktG handelt, der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nach den Regelungen des MitbestG zusammengesetzt ist und diese Regelungen nicht gegen das Unionsrecht verstoßen. Die durch den Antragsteller erstrebte Anwendung des § 96 Abs. 1 Var. 6 AktG, wonach sich der Aufsichtsrat bei den “übrigen Gesellschaften” nur aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre zusammensetzt, scheidet aus diesen Gründen aus.
a) Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin mit je zehn Vertretern der Anteilseigner und Arbeitnehmer entspricht den Regelungen des MitbestG.
Die Antragsgegnerin fällt als Unternehmen im Sinne des § 1 Abs. 1 MitbestG in den Anwendungsbereich des MitbestG. Da die Satzung der Antragsgegnerin bestimmt, dass ihr Aufsichtsrat aus 20 Mitgliedern besteht, richtet sich dessen Zusammensetzung nach §§ 6, 7 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und Abs. 3 Nr. 3 MitbestG. Hiernach setzt sich der Aufsichtsrat aus je zehn Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zusammen, wobei sich unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer sieben Arbeitnehmer des Unternehmens und drei Vertreter von Gewerkschaften befinden müssen. Letzteres ist bei der Antragsgegnerin der Fall.
b) Die Bestimmungen des MitbestG sind entgegen der durch den Antragsteller vertretenen Ansicht nicht wegen einer unzulässigen Diskriminierung der im EU-Ausland tätigen Arbeitnehmer unanwendbar.
aa) Nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 18. Juli 2017 - C-566/15 - ergibt sich eine solche Diskriminierung zum einen nicht daraus, dass Arbeitnehmer einer Unternehmensgruppe, die bei einem im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats ansässigen Tochterunternehmen beschäftigt sind, nach dem deutschen Mitbestimmungsrecht nicht über das aktive und passive Wahlrecht bei den Wahlen der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat der Muttergesellschaft dieses Konzerns (§§ 9 ff. MitbestG, §§ 7 S. 2, 8 BetrVG) verfügen, wie dies mit der zutreffenden herrschenden Meinung wegen des Territorialitätsprinzip und der Entstehungsgeschichte des MitbestG anzunehmen ist (hierzu KG Berlin, Beschluss vom 16. Oktober 2015 - 14 W 89/15, juris Rn. 5 ff., 19 m.w.N.). Es liegt insofern weder ein Verstoß gegen Art. 18 AEUV noch gegen Art. 45 AEUV vor.
Art. 18 AEUV hat nach der Entscheidung des Gerichtshofs neben dem besonderen Diskriminierungsverbot des Art. 45 AEUV bereits keinen eigenständigen Anwendungsbereich. Für eine Anwendung des Art. 45 AEUV fehlt es wiederum an einem Berührungspunkt mit einem der Sachverhalte, auf die das Unionsrecht abstellt. Wie der Gerichtshof ausgeführt hat, genügt hierfür nicht der Umstand, dass eine Tochtergesellschaft, bei der die betreffenden Arbeitnehmer tätig sind, von einer Muttergesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat als dem Sitzstaat der Tochtergesellschaft kontrolliert wird. Denn die Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit sind nicht auf Arbeitnehmer anwendbar, die nicht von ihrer Freizügigkeit innerhalb der Union Gebrauch gemacht haben oder Gebrauch machen wollen.
Diese Erwägungen gelten in gleicher Weise auch für Arbeitnehmer, die in einem ausländischen Betrieb für die Antragsgegnerin oder für ein in der Bundesrepublik Deutschland ansässiges Tochterunternehmen der Antragsgegnerin tätig werden.
bb) Zum anderen begründet auch der Umstand, dass ein Arbeitnehmer, der eine Stelle in einem Betrieb eines Konzernunternehmens in einem anderen Mitgliedstaat als der Bundesrepublik Deutschland antritt, nach herrschender Meinung das aktive und passive Wahlrecht bei den Aufsichtsratswahlen verlieren würde und ein gegebenenfalls bestehendes Aufsichtsratsmandat aufgeben müsste, keinen Verstoß gegen Art. 18 AEUV oder Art. 45 AEUV. Der Verlust der Wahlrechte kann nach der Entscheidung des Gerichtshofs nicht als Behinderung der durch Art. 45 AEUV gewährleisteten Arbeitnehmerfreizügigkeit angesehen werden, weil das Unionsrecht Mitgliedstaaten nicht daran hindert, im Bereich der kollektiven Vertretung und Verteidigung der Arbeitnehmerinteressen in den Leitungs- und Aufsichtsorganen einer Gesellschaft nationalen Rechts, der bislang nicht Gegenstand einer Harmonisierung oder auch nur einer Koordinierung auf Unionsebene war, vorzusehen, dass die von ihm erlassenen Vorschriften nur auf die Arbeitnehmer inländischer Betriebe Anwendung finden.
cc) Sonstige Gründe für eine Unanwendbarkeit der Regelungen des MitbestG sind nicht zu erkennen.
c) Im Hinblick auf das Rechtsschutzbegehren des hiesigen Antragstellers, der unter Verweis auf die vermeintliche Unanwendbarkeit des MitbestG die Besetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin ausschließlich mit Vertretern der Anteilseigner anstrebt, bedarf die Frage der persönlichen Reichweite des aktiven und passiven Wahlrechts auf Arbeitnehmerseite hier keiner weiteren Erörterung. Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats bei Anwendung des MitbestG ist nicht im Sinne von § 98 Abs. 1 AktG streitig oder ungewiss (vgl. hierzu Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Beschluss vom 02. März 2016 - 4 W 1/15, juris Rn. 87), denn die Beteiligten stellen nicht infrage, dass der Aufsichtsrat in Übereinstimmung mit § 7 Abs. 1 und 2 MitbestG zusammengesetzt ist.
3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 99 Abs. 6 Satz 2 AktG in Verbindung mit § 23 Nr. 10 GNotKG. Der Senat hat davon abgesehen, die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens dem Antragsteller aufzuerlegen, weil das Rechtsmittel weder unzulässig noch offensichtlich unbegründet war.
4. Der Gegenstandswert ist gemäß § 79 Abs. 1 Satz 1 GNotKG festzusetzen. Im gerichtlichen Verfahren über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, das sich nach den §§ 98, 99 AktG des richtet, ist gemäß § 75 GNotKG von einem Regelstreitwert von 50.000,00 EUR auszugehen.
5. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG nicht vorliegen. Die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen sind durch Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 18. Juli 2017 - C-566/15 - geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63, 65 FamFG
§§ 9 ff. MitbestG
§§ 98, 99 AktG
§ 75 GNotKG
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 99 Abs. 3 und 4 AktG
§ 99 Abs. 1, Abs. 4 Satz 4 AktG
§ 1 Abs. 1 MitbestG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und Abs. 3 Nr. 3 MitbestG
§ 7 S. 2, 8 BetrVG
§ 98 Abs. 1 AktG
§ 7 Abs. 1 und 2 MitbestG
§ 99 Abs. 6 Satz 2 AktG
§ 23 Nr. 10 GNotKG
§ 79 Abs. 1 Satz 1 GNotKG
§ 70 Abs. 2 FamFG
Art. 18 AEUV
Art. 45 AEUV

Zitierte Entscheidungen: DB 2015, 2689
DB 2017, 1705
02 O 65/14
14 W 89/15
4 W 1/15