Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2024-04-30, Aktenzeichen 8 U 48/23
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2024:0430.8U48.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
Die Höhe des entstandenen Differenzschadens ist einer tatrichterlichen Schätzung nach § 287 ZPO zugänglich. Das Schätzungsermessen ist innerhalb einer Bandbreite zwischen 5 % und 15 % des gezahlten Kaufpreises unionsrechtlich begrenzt (Anschluss BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21).(Rn.70)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 15.02.2023 - 8 O 254/22 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.201,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.09.2022 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
III. Die Kosten der ersten Instanz tragen der Kläger zu 85 % und die Beklagte zu 15 %, dies mit Ausnahme der Kosten, die durch die Anrufung des örtlich unzuständigen Landgerichts Tübingen entstanden sind und die vom Kläger zu tragen sind. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 15 % und die Beklagte zu 85 %.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
- ohne Sachverhaltsdarstellung gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 Abs. 1 S. 1 ZPO -
Die Berufung ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens in Höhe von 3.201,78 €.
1. Die Berufung bleibt mit dem Hauptantrag, mit dem der Kläger den kleinen Schadensersatz in Höhe von mindestens 15 % des Kaufpreises des Fahrzeugs beansprucht, sowie mit dem Antrag auf Verzinsung des vorgenannten Betrags ohne Erfolg.
a) Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 31 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung. Ein solcher Anspruch würde voraussetzen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug VW Scirocco 2.0 l (110 kW, Erstzulassungsdatum 12.10.2016) mit dem von der Beklagten hergestellten und in Verkehr gebrachten Dieselmotor der Schadstoffklasse EU 6 vom Typ EA 288 und NOx-Speicherkatalysator (NSK) tatsächlich über die behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen verfügt und dieser Umstand (in Ansehung einer oder mehrerer Abschalteinrichtungen) als sittenwidrig zu qualifizieren und dem Kläger deshalb ein Schaden entstanden ist. Das ist nicht der Fall.
aa) Der Umstand, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug mit NSK unstreitig eine Fahrkurvenerkennung zum Einsatz kommt, begründet keine Haftung der Beklagten wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung.
aaa) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19 –, juris Rn. 14).
Nach diesen Grundsätzen kann ein objektiv sittenwidriges Handeln der Beklagten nicht allein daraus abgeleitet werden, dass im Fahrzeug des Klägers Einrichtungen vorhanden sind, die die Abgasemissionen beeinflussen und als unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren sind (vgl. zur Rechtslage allgemein EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 - CLCV u.a.). Der darin liegende Gesetzesverstoß ist für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz emissionsbeeinflussender Einrichtungen im Verhältnis zum Kläger als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die verantwortlich handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der emissionsbeeinflussenden Einrichtungen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 12.10.2023 – VII ZR 412/21 –, juris Rn. 15 m.w.N.).
bbb) Hiervon ausgehend kann schon eine objektive Sittenwidrigkeit der prüfzyklusabhängigen Steuerung des NSK nicht festgestellt werden.
(1) Die Fahrkurvenerkennung bewirkt zum einen, dass der zur Abgasnachbehandlung eingesetzte NOx-Speicherkatalysator (NSK) am Ende der einem NEFZ-Zyklus vorgeschalteten Vorkonditionierung vollständig regeneriert wird, damit er zu Beginn der NEFZ-Fahrt leer ist. Zum anderen bewirkt sie, dass die Regeneration des NSK innerhalb des NEFZ stets nach jeweils fünf Kilometern und kurz vor Ende des außerstädtischen Teils erfolgt. Im realen Straßenbetrieb erfolgt die Regeneration des NSK dagegen strecken- und beladungsgesteuert. Die Beklagte begründet den Einsatz der Fahrkurvenerkennung mit dem Bestreben, beim Durchfahren des NEFZ-Zyklus vergleichbare und reproduzierbare Messergebnisse zu erzielen. Wenn der NSK voll oder fast voll sei, könne dies während des elf Kilometer langen NEFZ-Zyklus zu drei Regenerationen führen, während es bei leerem oder fast leerem NSK nur zu zwei Regenerationen komme. Die Fahrkurvenerkennung werde nicht dazu eingesetzt, um Emissionsgrenzwerte einzuhalten. Zuletzt hat die Beklagte auch den Einsatz einer von der Fahrkurvenerkennung ausgelösten und unter anderem von der Abgastemperatur abhängigen Heizmaßnahme im NEFZ eingeräumt, um die Temperatur des NSK im NEFZ unmittelbar vor der ersten NSK-Regeneration zu erhöhen.
(2) Die Fahrkurvenerkennung mit den daran geknüpften Funktionen ist schon deshalb nicht als sittenwidrig anzusehen, weil das Kraftfahrtbundesamt (KBA) sie nicht als unzulässig bewertet. Das KBA führte umfassende Untersuchungen an Fahrzeugen mit Motoren der Reihe EA 288 mit eigenen Messungen und Software-Analysen durch und kam zu dem Ergebnis, dass auch bei deaktivierter Fahrkurvenerkennung die Grenzwerte im Prüfverfahren nicht überschritten würden, weshalb es sich bereits nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele. Selbst wenn diese Rechtsauffassung bzw. Verwaltungspraxis des KBA keine Grundlage in der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 hat, schließt dies die Annahme eines vorsätzlich-sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten aus. Vertritt die zuständige Fachbehörde die Rechtsauffassung, die hier diskutierte Abschalteinrichtung sei zulässig, kann das darauf bezogene Verhalten der Beklagten nicht als besonders verwerflich eingestuft werden. Für die dazu erforderliche Annahme, die Beklagte habe die Abschalteinrichtung im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit und unter billigender Inkaufnahme des Gesetzesverstoßes implementiert, bleibt kein Raum; ebenso scheidet ein Schädigungsvorsatz aus (BGH, Urteil vom 12. Oktober 2023 - VII ZR 412/21 -, juris Rn. 17).
(3) Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die Fahrkurvenerkennung von der Beklagten – entgegen ihrem Vorbringen – in ähnlicher Weise wie die Umschaltlogik des Motors EA 189 eingesetzt wurde, um durch ein verändertes Abgasverhalten die Einhaltung des gesetzlichen NOx-Grenzwerts auf dem Prüfstand vorzutäuschen, bestehen nicht.
(a) Die VW-Untersuchungskommission (Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“, herausgegeben vom Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur, Anlage B 2) hat mehrere Fahrzeuge mit einem EA 288-Motor der Schadstoffklasse EU 6 mit NSK (wie bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug) mit unterschiedlicher Leistung untersucht (Audi A3 2.0 l, VW Golf VII 1.6 l Blue Motion, VW Golf VII 2.0 l und VW Sportsvan 2.0 l). Die Untersuchungen sind durch unabhängige Gutachter erfolgt und die Fahrzeuge unter variierten Prüfungsanforderungen sowohl im Labor auf dem Rollenprüfstand nach dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) als auch unter den gesetzlich nicht erforderlichen, realen Fahrbedingungen auf der Straße mithilfe von Real Driving Emissions-Messungen (RDE-Messungen) getestet worden. Als Fahrprofile wurden neben dem gesetzlich vorgeschriebenen NEFZ auch NEFZ-variierte Profile und in Anlehnung an den Vorschlag der Europäischen Kommission der RDE-Zyklus gefahren. Nach diesen Prüfungen ist die Kommission zu dem Ergebnis gekommen, dass in den Motoren des Typs EA 288 die aus den EA 189-Fällen bekannte Umschaltlogik nicht zum Einsatz kommt (S. 20, 60 und 119 des Untersuchungsberichts a.a.O.). Die Fahrzeuge wurden vielmehr insoweit als unauffällig bewertet und der Gruppe I zugeordnet. Dieser Gruppe wurden alle Fahrzeuge zugeordnet, die ein unauffälliges Verhalten zeigten oder bei denen die Hersteller gewisse Auffälligkeiten in Höhe der NOx-Werte technisch plausibel und akzeptabel darstellen konnten (S. 18 des Untersuchungsberichts). Allgemein hat die Untersuchungskommission festgehalten, dass eine Umschaltlogik nur bei Fahrzeugen mit EA 189-Motor festgestellt worden sei, aber bei keinem anderen untersuchten Fahrzeugtyp (S. 119 des Untersuchungsberichts a.a.O.). Dementsprechend ist ein amtlicher Rückruf für das Fahrzeug des Klägers wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung bis heute nicht erfolgt.
Die von dem Kläger angeführten Messergebnisse des Sachverständigen Dr. P. (Anlage K 7) und der D.U. (Anlagen K 6) begründen vor dem Hintergrund des Berichts der VW-Untersuchungskommission und der Untersuchungen durch das KBA keine greifbaren Anhaltspunkte für einen sittenwidrigen Einsatz der Fahrkurvenerkennung. Sie beziehen sich zum Teil schon nicht auf vergleichbare Fahrzeuge, sondern auf Fahrzeuge der Emissionsklasse EU 5. Die gemessenen erhöhten Emissionswerte im realen Fahrbetrieb sind zudem ohne weiteres mit den von den Prüfbedingungen im NEFZ abweichenden Bedingungen auf der Straße erklärbar. Der Sachverständige Dr. P. erklärt sie mit dem Thermofenster und nicht mit der Fahrkurvenerkennung.
Der Rückruf des KBA bezüglich des Fahrzeugmodells VW T6 ist, wie der Auszug aus der KBA-Rückrufdatenbank (I 128) zeigt, wegen einer Konformitätsabweichung und nicht wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgt. Er betrifft das streitgegenständliche Fahrzeug nicht und begründet auch sonst keinen Anhaltspunkt für einen sittenwidrigen Einsatz der Fahrkurvenerkennung. Auch aus den vom Kläger genannten freiwilligen Software-Updates für Fahrzeuge mit dem Motor EA288 kann ebenfalls nicht auf ein sittenwidriges Handeln der Beklagten geschlossen werden.
Aus der Applikationsrichtlinie (Anlage K 3) und der Stellungnahme der … GmbH (Anlage K 4) ergibt sich nur der – ohnehin unstreitige – Einsatz der Fahrkurvenerkennung und nicht ihre Verwendung zur Vortäuschung der Einhaltung des gesetzlichen NOx-Grenzwerts auf dem Prüfstand.
(b) Auch der von der Beklagten eingeräumte Umstand, dass die Fahrkurvenerkennung „bei bestimmten EA288-Fahrzeugen“ dazu führt, dass in Abhängigkeit von der Abgastemperatur und Alterung des NSK eine Heizmaßnahme im NEFZ aktiviert werden konnte, um die Temperatur des NSK im NEFZ unmittelbar vor der ersten NSK-Regeneration zu erhöhen, begründet in Anbetracht des Ergebnisses der Untersuchungen durch die VW-Untersuchungskommission und insbesondere des KBA keinen greifbaren Anhaltspunkt für einen sittenwidrigen Einsatz dieser Funktion. Da nach den Untersuchungen des KBA der gesetzliche Grenzwert auch bei Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung eingehalten wird, ist davon auszugehen, dass die beschriebene Heizmaßnahme für die Einhaltung des gesetzlichen Grenzwerts nicht erforderlich ist.
(c) Soweit die mit der Fahrkurvenerkennung verbundene Regeneration des NSK vor Beginn der NEFZ-Fahrt bewirkt, dass es während des Durchfahrens des NEFZ-Zyklus stets nur zu zwei und nicht zu drei Regenerationen des NSK kommt, ist eine etwaige damit einhergehende Grenzwertkausalität nicht mit der Umschaltlogik des Motors EA 189 vergleichbar. Denn während die Umschaltlogik des EA 189 eine zur Einhaltung des gesetzlichen Grenzwerts zwingend erforderliche erhöhte Abgasrückführung in Gang setzte und damit ausschließlich die Vortäuschung der Einhaltung des gesetzlichen Grenzwerts bezweckte, nimmt die prüfzyklusabhängige NSK-Steuerung auf die Arbeitsweise der beim Motor EA 288 zur Emissionsminderung eingesetzten Systeme – wie z.B. die Abgasrückführung – grundsätzlich keinen Einfluss. Diese funktionieren vielmehr auf dem Prüfstand in gleicher Weise wie im normalen Fahrbetrieb. Die prüfzyklusabhängige NSK-Steuerung ist somit nicht erforderlich, um die Einhaltung des gesetzlichen Grenzwerts vorzutäuschen, sondern nur, um zu verhindern, dass es aufgrund einer vollen Beladung des NSK vor Beginn des NEFZ-Zyklus zu drei statt – wie auf einer elf Kilometer langen Fahrt unter NEFZ-Bedingungen üblich – zu zwei Regenerationen des NSK und allein aus diesem Grund zu einer möglichen Überschreitung des gesetzlichen Grenzwerts kommt.
ddd) Unter den gegebenen Umständen kann auch ein Schädigungsvorsatz der Beklagten nicht festgestellt werden. Denn es kann nicht unterstellt werden, dass die Beklagte aufgrund einer eigenen, von der des KBA abweichenden rechtlichen Bewertung im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs im Sinne eines bedingten Vorsatzes damit rechnete, dass ein verpflichtender Rückruf wegen einer unerlaubten Abschalteinrichtung und eine Betriebsuntersagung für das Fahrzeug drohte. Dass sich die Beklagte erst nach dem Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs von ihrer Rechtsauffassung durch das KBA als zuständige Fachbehörde bestätigt sah, ändert hieran nichts.
bb) Das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit einem Thermofenster im Sinne einer - wie auch immer gearteten - temperaturabhängigen Reduzierung der Abgasrückführung ist, selbst wenn dieses als unzulässige Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bewertet wird, nicht als sittenwidrig zu qualifizieren und steht wertungsmäßig einer arglistigen Täuschung der Käufer nicht gleich (vgl. Senat, Urteil vom 14. Mai 2021 – 8 U 14/20 –, juris Rn. 42 ff.; Urteil vom 8. Oktober 2021 – 8 U 12/20 –, juris Rn. 27 ff.).
Als sittenwidrig wäre dieser Sachverhalt nur zu bewerten, wenn weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine (weitere) unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20 –, juris Rn. 28).
Der Kläger zeigt solche weiteren Umstände nicht auf. Insbesondere kann auf der Grundlage seines Vorbringens nicht angenommen werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Implementierung des Thermofensters in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen.
b) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB kommt nach den obigen Ausführungen ebenfalls nicht in Betracht, weil ein (sittenwidriges) Verhalten der Beklagten, das einer (arglistigen) Täuschung des Klägers gleichsteht, nicht vorliegt.
2. Mit dem ersten Hilfsantrag hat die Berufung teilweise Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens in Höhe von 3.201,78 €.
a) Die erstmalige Geltendmachung des Differenzschadens im Berufungsverfahren wegen der Erteilung einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung hilfsweise neben dem Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung ist – unabhängig davon, ob der Kläger zunächst den großen oder den kleinen Schadensersatz beansprucht hat – zulässig (vgl. Senat, Urteil vom 28. November 2023 – 8 U 291/21 –, juris Rn. 19-21).
b) Der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs fällt – unionsrechtlich vorgegeben – in den persönlichen Schutzbereich der § 6 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 21). Das Unionsrecht verlangt indes nicht, den Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen, also das Interesse auf Rückabwicklung des Kaufvertrags in den sachlichen Schutzbereich der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV einzubeziehen, sondern nur den Ersatz des Schadens in Höhe des Betrages, um den der Käufer das Fahrzeug mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (Differenzschaden; vgl. BGH, a.a.O., Rn. 22, 32, 40). Der Differenzschaden ist nach § 287 Abs. 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen. Nach den Vorgaben des Unionsrechts ist das Schätzungsermessen innerhalb einer Bandbreite zwischen 5 % und 15 % des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzt (BGH, a.a.O., Rn. 72 f.).
c) Die Anspruchsvoraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV sind im Streitfall erfüllt. Die Beklagte hat eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt, weil das streitgegenständliche Fahrzeug mit unzulässigen Abschalteinrichtungen i.S.d. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausgerüstet ist. Hierbei hat die Beklagte schuldhaft gehandelt.
aa) Das streitgegenständliche Fahrzeug weist zunächst eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer Fahrkurvenerkennung mit Auswirkungen auf die NOx-Emissionen auf.
(1) Nach Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr.715/2007 bezeichnet der Ausdruck „Abschalteinrichtung“ ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.
(2) Durch das streitgegenständliche Fahrzeug werden, wie ausgeführt, die Vorkonditionierung des Fahrzeugs (Precon) sowie der Prüfstandsfahrzyklus (NEFZ) erkannt, um
- am Ende des Precon eine vollständige Regeneration auszulösen, sodass der NSK zu Beginn der NEFZ-Fahrt leer ist,
- im NEFZ anstelle der beladungs- und streckengesteuerten Entladung des NSK wie im Straßenbetrieb eine rein streckengesteuerte Entladung des NSK zu aktivieren, sodass es während der Dauer des NEFZ nur zu zwei Regenerationsevents kommen kann, und
- eine Heizmaßnahme für den NSK zu aktivieren, die die Temperatur des NSK (nur) im NEFZ unmittelbar vor der ersten NSK-Regeneration und damit schneller als auf der Straße erhöht.
(3) Durch die vorgenannt beschriebene Nutzung der Fahrkurvenerkennung zur Steuerung des Emissionskontrollsystems wird dessen Wirksamkeit im normalen Fahrzeugbetrieb gegenüber dem im NEFZ verringert.
Der Kläger hat vorgetragen, dass durch die Fahrkurvenerkennung ein geringerer NOx-Ausstoß als außerhalb des Zyklus erreicht werde. Die Beklagte hat dem entgegengehalten (I 106 f.), dass die Fahrkurvenerkennung keinen messbaren Einfluss auf die NOx-Emissionen habe, was eigene, interne Messungen der Beklagten belegten. Es seien umfangreiche Messungen durchgeführt worden, u.a. an zwei EA288 Feldfahrzeugen die technisch gleiche und z.T. identische Merkmale (insbesondere Hardwaresystematik, Leistung/Hubraum, Softwareschiene) wie das streitgegenständliche Fahrzeug aufwiesen und deshalb mit diesem und weiteren Fahrzeugen mit technisch gleichen und z.T. identischen Merkmalen in einem Cluster zusammengefasst worden seien. Das eine der beiden Fahrzeuge habe der höchsten Gewichtsklasse, das andere der niedrigsten Gewichtsklasse der im Cluster zusammengefassten Fahrzeuge angehört, sodass aus den Messergebnissen Aussagen für alle im Cluster zusammengefassten Fahrzeuge abgeleitet werden könnten. Hierbei seien zunächst A-Messungen durchgeführt worden, bei denen sämtliche an die Fahrkurvenerkennung geknüpften Funktionen aktiviert gewesen seien. Sodann seien sogenannte B-Messungen durchgeführt worden, bei denen mit der Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung im NEFZ die an die Fahrkurvenerkennung geknüpften Funktionen deaktiviert gewesen seien. Die an die Fahrkurvenerkennung geknüpfte, gezielte Platzierung des Regenerationsevents im Precon sei hingegen sowohl in der A- als auch in der B-Messung aktiv gewesen. Die Messungen hätten ergeben, dass die Fahrkurvenerkennung überhaupt keinen außerhalb der üblichen Messstreuungen liegenden Einfluss auf die NOx-Emissionen habe. Aufgrund der beschriebenen Clusterbildung anhand übereinstimmender technischer Parameter seien die Messergebnisse auch auf das vorliegend streitgegenständliche Fahrzeug übertragbar. Vor diesem Hintergrund bestreite die Beklagte, dass die in dem streitgegenständlichen Fahrzeug hinterlegte Fahrkurvenerkennung überhaupt einen messbaren Einfluss auf NOx-Emissionen habe.
Wie im Termin ausführlich erörtert ändern diese Ausführungen nichts daran, dass die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems durch die Nutzung der Fahrkurvenerkennung im normalen Fahrzeugbetrieb gegenüber dem Betrieb auf dem Prüfstand verringert ist:
Zum einen bezieht sich die Beklagte zum Beleg des Gegenteils auf Messungen, die unter Beibehaltung einer Abschalteinrichtung, der Entleerung des NSK durch eine gezielte Regeneration am Ende des Precon, durchgeführt wurden. Der angeblich fehlende messbare Einfluss der Fahrkurvenerkennung wurde also nach der eigenen Darlegung der Beklagten nur durch Beibehaltung einer Abschalteinrichtung erreicht.
Zum anderen beschränkt die Beklagte ihre Darlegung darauf, dass die Fahrkurvenerkennung keinen „außerhalb der üblichen Messstreuungen liegenden“ Einfluss auf die NOx-Emissionen habe. Diese Einschränkung ist, wie im Termin unwidersprochen erörtert, dahin gehend zu verstehen, dass die Fahrkurvenerkennung mit den daran anknüpfenden Funktionen in einem nicht näher mitgeteilten Umfang der „üblichen Messstreuung“ durchaus Einfluss auf die NOx-Emissionen hat, sie also in dieser Höhe nur auf dem Prüfstand verringert.
Schließlich hat die Beklagte, wie ebenfalls erörtert, die Behauptung des Klägers zur Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems auch nicht ausreichend bestritten, § 138 Abs. 1 bis 3 ZPO. Unabhängig davon, dass in ihrem Vortrag unklar bleibt, welche konkreten Merkmale der den Messungen unterzogenen Fahrzeuge „technisch gleich“ und welche „identisch“ mit den Merkmalen des streitgegenständlichen Fahrzeugs waren und was unter diesen Begriffen zu verstehen sein soll und damit offen bleibt, ob die gemessenen Fahrzeuge dem streitgegenständlichen Fahrzeug in den maßgeblichen Merkmalen entsprechen, ist es der Beklagten als Herstellerin des Fahrzeugs ohne weiteres möglich darzulegen, welche NOx-Emmissionswerte bei dem konkreten Fahrzeug unter Ausbedatung sämtlicher Abschalteinrichtungen festzustellen sind. Sie kann sich deshalb im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast nicht auf ein bloßes Bestreiten beschränken (vgl. OLG München, Urteil vom 22.12.2023 – 13 U 892/21, Rn. 60 ff., juris).
Es kommt danach nicht darauf an, dass die Beklagte nicht erläutert, aus welchen Gründen eine rein streckengesteuerte Regeneration auf dem NEFZ erforderlich sein soll, um zu verhindern, dass es dort zu mehr als zwei Regenerationsevents kommt, wenn doch der NSK zuvor am Ende des Precon vollständig entleert wird.
(4) Die vorgenannten unzulässigen Abschalteinrichtungen sind auch nicht ausnahmsweise zulässig.
Als Anspruchsgegnerin obliegt der Beklagten die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine festgestellte Abschalteinrichtung zulässig ist. Das ergibt sich aus dem Regel-Ausnahme-Verhältnis des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, weil die Verwendung einer Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 grundsätzlich unzulässig und nur unter den besonderen Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausnahmsweise zulässig ist (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 54).
Die Beklagte hat nicht schlüssig zu einem der Ausnahmetatbestände des Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 vorgetragen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Abschalteinrichtung insbesondere nicht auf die Frage der Grenzwertkausalität an (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, Rn. 51).
bb) Im streitgegenständlichen Fahrzeug kommt außerdem eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer temperaturabhängigen Anpassung der Abgasrückführung zum Einsatz. Diese bewirkt, dass die Abgasrückführungsrate bereits bei Außentemperaturen, die über dem Gefrierpunkt liegen, reduziert wird, und verringert damit auch auf diese Weise die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im Unionsgebiet.
(1) Der Kläger hat vorgetragen, der Schadstoffausstoß werde temperaturabhängig manipuliert. Die Messungen der D.U. (Anlage K 6) belegten, dass der NOx-Ausstoß in Abhängigkeit von der Außentemperatur steige.
Die Beklagte, die zunächst – wie auch in anderen, den Motor EA 288 betreffenden, Verfahren – vorgetragen hatte, dass die Abgasrückführung bei Temperaturen zwischen -24°C und +70°C zu 100 % aktiv sei und innerhalb dieses Temperaturbereichs eine Abrampung nicht stattfinde, hat diesen Vortrag mit Schriftsatz vom 16.11.2023 (II 151 ff.) relativiert und eingeräumt, dass es auch bei Umgebungstemperaturen zwischen -24°C und +70°C zu einer Anpassung der Abgasrückführungsrate (AGR-Rate) kommen könne. Die AGR-Rate sei für ein Fahrzeug nicht konstant, sondern ändere sich ständig in Abhängigkeit von den Betriebsbedingungen. Neben der Einstellung der AGR-Rate für verschiedene Betriebszustände im Basiskennfeld könne auch eine Korrektur der für jedes Basisbetriebskennfeld festgelegten AGR-Rate in Abhängigkeit der jeweils an den Motor gestellten Anforderungen erfolgen. Es fänden Korrekturen der AGR-Rate beispielsweise abhängig von internen Parametern im Motorraum bzw. Fahrzeugantriebssystem statt. Es könnten zum Beispiel Korrekturen der AGR-Rate in Abhängigkeit der Kühlmitteltemperatur erfolgen oder anhand weiterer Temperaturgrößen, die an zahlreichen im Motorraum bzw. Fahrzeugantriebssystem verbauten Temperatursensoren gemessen würden. Die innerhalb des Motorraums gemessenen Temperaturen seien ihrerseits von mehreren Parametern abhängig und könnten, je nach Lage des Sensors, von der Umgebungstemperatur praktisch vollständig unabhängig sein oder mittelbar zum Teil von der Umgebungstemperatur beeinflusst sein, wobei es von der konkreten Positionierung des Sensors abhänge, in welchem Verhältnis und Umfang diese im Motorraum gemessene Temperatur mittelbar zum Teil von der Umgebungstemperatur beeinflusst werden könnten. Daher könne es beim streitgegenständlichen Fahrzeug im Rahmen der allgemeinen Motorsteuerung faktisch auch bei Umgebungstemperaturen zwischen – 24° C und + 70°C zu einer Anpassung der AGR-Rate kommen. Im streitgegenständlichen Fahrzeug sei ein Beispiel hierfür eine Korrekturfunktion, die an zwei Temperaturgrößen geknüpft sei, die im Motorraum durch Sensoren gemessen würden. Diese Sensoren befänden sich am Heißfilmluftmassenmesser (HFM) zwischen Luftfilter und Abgasturbolader, wo neben der Masse der einströmenden Frischluft auch deren Temperatur gemessen werde, bevor die Frischluft dem Verdichter des Abgasturboladers zugeführt werde, sowie im Motor nach dem saugrohrintegrierten Ladeluftkühler (SiLLK), wo die Temperatur der Frischgase gemessen werde, nachdem diese den Ladeluftkühler verlassen hätten. Diese Korrekturfunktion bewirke, dass die AGR-Rate in Abhängigkeit der Temperatur am HFM und nach dem SiLLK angepasst werde. Diese im Motorraum gemessenen Temperaturen könnten von der Umgebungstemperatur praktisch vollständig unabhängig sein, dies treffe zum Beispiel auf die am saugrohrintegrierten Ladeluftkühler gemessene SiLLK-Temperatur zu. Sie könnten aber auch mittelbar von der Umgebungstemperatur beeinflusst sein, das treffe auf die am HFM gemessene Temperatur zu, wobei es unter anderem wiederum von der Einbaulage des HFM abhänge, in welchem Verhältnis und Umfang diese Temperatur mittelbar von der Umgebungstemperatur beeinflusst werden könne.
Auch diesen Vortrag hat die Beklagte erneut relativiert. Mit Schriftsatz vom 21.03.2024 hat sie zuletzt insoweit ausgeführt, dass die Beklagte zuvor lediglich beispielhaft eine mögliche Korrektur der AGR-Rate in Abhängigkeit von zwei innermotorischen Temperaturgrößen beschrieben habe. Diese Temperaturgrößen würden durch Sensoren im Motorraum ermittelt, die sich am Heißfilmluftmassenmesser (HFM) und nach dem saugrohrintegrierten Ladeluftkühler (SiLLK) befänden. Entgegen den Ausführungen im vorgenannten Schriftsatz erfolge eine solche Korrektur jedoch nicht im streitgegenständlichen Fahrzeug.
Auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte ausgeführt, dass es keine Korrekturfunktion gebe, die an Temperaturgrößen anknüpfe, die am HFM und am SiLLK gemessen würden. Ob sich in diesem Fahrzeug überhaupt ein HFM und ein SiLLK befinden, sei nicht bekannt. Dass aber eine temperaturabhängige Korrektur der AGR-Rate stattfinde, werde nicht bestritten.
(2) Danach ist eine temperaturabhängige Korrektur der AGR-Rate unstreitig. Wo diese Temperaturen gemessen werden, ist für die Frage des Vorliegens einer (unzulässigen) Abschalteinrichtung nicht von Bedeutung. Den zuvor gehaltenen Vortrag, wonach es auch bei Umgebungstemperaturen zwischen - 24°C und + 70°C zu einer Anpassung der AGR-Rate kommen könne, hat die Beklagte nicht relativiert.
Diese Anpassung kann nichts anders bedeuten, als dass die AGR-Rate und damit die Wirksamkeit der zur Reduzierung der NOx-Emissionen eingesetzten Abgasrückführung verringert wird. Da die Verringerung der AGR-Rate zumindest mittelbar in Abhängigkeit von der Außentemperatur erfolgt, ist sie nicht anders zu bewerten als ein Thermofenster. Ob die Beeinflussung der AGR-Rate durch eine Temperaturmessung am Außensensor des Fahrzeugs oder an Sensoren etwa im Motorraum erfolgt, ist für die rechtliche Bewertung unerheblich.
Der Senat geht in freier Beweiswürdigung davon aus, dass die Verringerung der AGR-Rate in (mittelbarer) Abhängigkeit von der Außentemperatur zumindest bei Temperaturen im einstelligen Plusbereich erfolgt, mithin bei Temperaturen, die über dem Gefrierpunkt liegen und die im Unionsgebiet häufig und regelmäßig vorkommen. Die Beklagte hat eingeräumt, dass eine Anpassung der AGR-Rate auch bei Umgebungstemperaturen zwischen -24°C und +70°C erfolgt, ohne den Temperaturbereich, in dem die Anpassung erfolgt, näher einzugrenzen. Die Messungen der DUH an einem Fahrzeug der Emissionsklasse EU 6 mit dem Motor EA 288 (Anlage K 6) wurden bei Außentemperaturen von + 1 bis + 9° C durchgeführt. In der Anlage K 6 ist weiter festgehalten, dass bei sinkender Außentemperatur die NOx-Emissionen anstiegen.
Da Reduzierung der AGR-Rate die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems somit unter Bedingungen verringert, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, stellt die beschriebene Verringerung der AGR-Rate eine Abschalteinrichtung dar, die gemäß Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 grundsätzlich unzulässig ist.
(3) Dass diese Abschalteinrichtung ausnahmsweise zulässig ist, vermag der Senat nicht festzustellen, Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) 715/2007.
Wie bereits ausgeführt, obliegt der Beklagten die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine festgestellte Abschalteinrichtung zulässig ist. Die Beklagte hat lediglich vorgetragen, dass die allgemeine Motorsteuerung, die auf die unterschiedlichen Bedingungen reagiere, unter denen ein Motor betrieben werde, jeweils eine geeignete Verbrennung ermöglichen und den Motor schützen solle. Damit ist nicht dargelegt, dass die Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems in (mittelbarer) Abhängigkeit von der Außentemperatur aus Gründen des Motorschutzes und des sicheren Fahrzeugbetriebs erforderlich ist.
cc) Die Beklagte hat beim Inverkehrbringen der Übereinstimmungsbescheinigung zumindest fahrlässig und damit schuldhaft gehandelt. Die mit dem Schutzgesetzverstoß einhergehende Vermutung hat sie nicht widerlegt, einen unvermeidbaren Verbotsirrtum nicht dargelegt. Auch entfällt das Verschulden nicht aufgrund einer Verhaltensänderung vor der Kaufentscheidung des Klägers.
(1) Gemäß § 823 Abs. 2 in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV genügt ein fahrlässiger Verstoß für die Haftung. Zwar trifft hinsichtlich des Verschuldens als anspruchsbegründender Voraussetzung gemäß § 823 Abs. 2 BGB gewöhnlich den Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast. Allerdings geht von der objektiven Schutzgesetzverletzung eine Verschuldensvermutung aus. Dementsprechend muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine unzulässige Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten zum maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufs ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen.
(2) Die Beklagte hat sich auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen, diesen aber nicht konkret dargelegt.
Der Fahrzeughersteller hat darzulegen und zu beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 – VIa ZR 1/23 –, juris Rn. 14; Senat, Urteil vom 03.11.2023 - 8 U 104/21, juris Rn. 48f.).
Die Beklagte hat zu einem Irrtum ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter keinen Vortrag gehalten. Da es somit schon an der konkreten Darlegung eines Verbotsirrtums fehlt, kommt es nicht mehr darauf an, ob dieser unvermeidbar gewesen wäre oder ob sich die Beklagte auf eine hypothetische Genehmigung berufen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 65). Dass sie bereits vor dem maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs des Klägers am 20.09.2017 dem KBA konkret dargelegt hätte, dass die Abgasrückführung bei Außentemperaturen im einstelligen Plusbereich reduziert wird, legt die Beklagte zudem nicht dar. Welche Informationen die Beklagte dem KBA insofern zu einem späteren Zeitpunkt gegeben hat, ist in diesem Zusammenhang unerheblich.
Zweifel an einem unvermeidbaren Verbotsirrtum der Beklagten ergeben sich darüber hinaus aus dem Inhalt der Applikationsrichtlinie. Dass die Beklagte die Fahrkurvenerkennung nach dem Aufkommen des Dieselskandals dem KBA anzeigte und sich - trotz der rechtlichen Bewertung durch das KBA, dass die Fahrkurvenerkennung keine unzulässige Abschalteinrichtung sei - dazu entschloss, sie bei künftigen EA288-Fahrzeugmodellen nicht mehr vorzusehen und - wie im vorliegenden Fall - auch bei bereits in Verkehr gebrachten EA288-Fahrzeugen durch Software-Updates aus der Motorsteuerungssoftware zu entfernen, legt nahe, dass die Beklagte selbst die Sorge hatte, dass die Fahrkurvenerkennung als unzulässige Abschalteinrichtung zu bewerten sein könnte.
(3) Das Verschulden entfällt auch nicht aufgrund einer Verhaltensänderung vor dem Kaufvertragsabschluss des Klägers.
Hat der Fahrzeughersteller sein Verhalten vor dem Abschluss des konkreten Erwerbsgeschäfts, das wie in den Fällen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung das gesetzliche Schuldverhältnis nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV erst begründet, dahin geändert, dass er die Ausrüstung der Fahrzeuge mit Motoren einer dem erworbenen Fahrzeug entsprechenden Baureihe mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einer Art und Weise bekannt gegeben hat, die einem objektiven Dritten die mit dem Kauf eines solchen Kraftfahrzeugs verbundenen Risiken verdeutlichen muss, kann die Verhaltensänderung die Anwendung des Erfahrungssatzes in Frage stellen. Dies darzulegen und zu beweisen ist wiederum Sache des Fahrzeugherstellers (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 57, juris m.w.N.).
Vorliegend hat die Beklagte lediglich ausgeführt, das KBA über die Fahrkurvenerkennung informiert zu haben und dass man die Halter im Zuge des Updates angeschrieben habe. Zum streitgegenständlichen Fahrzeug ist insoweit hingegen kein Vortrag erfolgt. In der Diskussion der Diesel-Thematik in der Presse liegt ebenfalls keine Verhaltensänderung des Herstellers, die dessen Verschulden entfallen lassen würde.
d) Durch den schuldhaften Verstoß der Beklagten gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV hat der Kläger einen Vermögensschaden in Höhe von 3.201,78 € erlitten.
aa) Wie oben ausgeführt, hat der Kläger einen Schaden in Höhe des Betrages erlitten, um den er das Fahrzeug mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat.
Zur Erwerbskausalität kann sich der Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV auf den Erfahrungssatz stützen, dass er den Kaufvertrag zu diesem Kaufpreis nicht geschlossen hätte. Für die Anwendung eines solchen Erfahrungssatzes ist nicht von Bedeutung, ob ihm beim Erwerb des Fahrzeugs die von der Beklagten ausgegebene unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung vorgelegen und ob er von deren Inhalt Kenntnis genommen hat. Auch ohne Kenntnisnahme der vom Fahrzeughersteller ausgegebenen Übereinstimmungsbescheinigung geht der Käufer typischerweise davon aus, dass der Hersteller für das erworbene Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat und dass diese die gesetzlich vorgesehene Übereinstimmung mit allen maßgebenden Rechtsakten richtig ausweist (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 55 f.).
Umstände, die diesen Erfahrungssatz widerlegen, sind im Streitfall weder dargetan noch sonst ersichtlich. Insbesondere hat die Beklagte nicht dargelegt, dass sie die Ausrüstung des Fahrzeugs mit unzulässigen Abschalteinrichtungen in einer Art und Weise bekannt gegeben hat, die einem objektiven Dritten die mit dem Kauf des Fahrzeugs verbundenen Risiken verdeutlichen muss (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 57). Die Beklagte vertritt im Gegenteil die Auffassung, dass die beschriebene Reduzierung der Abgasrückführung, sowie die Fahrkurvenerkennung keine unzulässigen Abschalteinrichtungen seien und eine Stilllegung des Fahrzeugs nicht drohe.
bb) Der Differenzschaden beläuft sich auf 3.201,78 €.
Die Bemessung des Differenzschadens ist vorliegend in Anbetracht mehrerer Abschalteinrichtungen mit 15 % des Kaufpreises erfolgt.
Der Senat schätzt die Höhe des dem Kläger entstandenen Vermögensschadens allein in Bezug auf die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung gemäß § 287 ZPO unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles innerhalb der unionsrechtlich vorgegebenen Bandbreite (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 71 ff.) wie bei anderen als unzulässige Abschalteinrichtung zu bewertenden Thermofenstern (vgl. hierzu u.a. Senat, Urteil vom 22. August 2023 – 8 U 271/21 –, juris Rn. 77) mit 10 % des gezahlten Kaufpreises. Der Senat geht davon aus, dass der objektive Wert des Fahrzeugs durch das mit der Abschalteinrichtung verbundene Risiko der Betriebsstilllegung oder sonstiger Beeinträchtigungen des Betriebs in diesem Umfang gemindert ist. Die Höhe des entstandenen Differenzschadens ist einer tatrichterlichen Schätzung nach § 287 ZPO zugänglich. Unter Berücksichtigung der maßgeblichen Umstände (vgl. hierzu BGH, a.a.O., Rn. 76 f.) handelt es sich in jeder Hinsicht, sowohl was die Art als auch was die möglichen Folgen des Verstoßes angeht, bei der temperaturabhängigen Reduzierung der Abgasrückführung um einen mittelschweren Fall innerhalb der unionsrechtlich vorgegebenen Bandbreite von 5 % bis 15 %, der insoweit bereits die Anwendung des mittleren Prozentsatzes von 10 % rechtfertigt.
Für die Bemessung des Differenzschadens insgesamt ist darüber hinaus zu berücksichtigen, dass das Fahrzeug in Gestalt der Fahrkurvenerkennung mit den daran geknüpften Auswirkungen auf die NOx-Emissionen und den sich daraus für den Kläger zusätzlich ergebenden Risiken für den ungestörten Betrieb des Fahrzeugs über eine weitere Abschalteinrichtung verfügt. In der Zusammenschau ergibt sich danach der innerhalb der geschilderten Bandbreite anzunehmende Höchstwert von 15 % des gezahlten Kaufpreises, der aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht höher sein kann (BGH, a.a.O., Rn. 75).
cc) Auf den Differenzschaden sind im Wege der Vorteilsausgleichung die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs nach den Grundsätzen für die Berechnung des sogenannten kleinen Schadensersatzanspruchs anzurechnen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 80). Danach sind Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs auf den Schadensersatzanspruch erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags übersteigen (BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 – VIa ZR 100/21 –, juris Rn. 22). Im Streitfall übersteigen die Nutzungsvorteile und der Restwert den anfänglichen Fahrzeugwert um 638,22 €.
(1) Die Nutzungsentschädigung kann im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO ermittelt werden, indem der gezahlte Bruttokaufpreis für das Fahrzeug durch die erwartete Gesamtlaufleistung geteilt und dieser Wert mit den gefahrenen Kilometern multipliziert wird (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, juris Rn. 80). Der Senat legt diese lineare Berechnungsmethode seiner Schätzung in ständiger Rechtsprechung zugrunde. Die Ausführungen der Beklagten geben keine Veranlassung, von dieser gebräuchlichen Berechnungsmethode abzuweichen. Die Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit 2,0-Liter-Motor veranschlagt der Senat mit 250.000 km.
Im Streitfall hat der Kläger das Fahrzeug als Neuwagen mit einer Laufleistung von 0 km zu einem Bruttokaufpreis von 25.600 € erworben. Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht betrug der Kilometerstand 82.467 Kilometer. Nach der vom Senat herangezogenen Berechnungsmethode ergibt sich damit eine Nutzungsentschädigung für die gesamte Nutzungsdauer des Fahrzeugs von 8.444,62 € (= 25.600 € geteilt durch 250.000 km mal 82.467 km).
(2) Den Restwert des Fahrzeugs veranschlagt der Senat gemäß § 287 ZPO mit 13.953,60 €. Der Senat legt seiner Schätzung die von der Beklagten vorgelegte DAT-Bewertung zum 20.02.2024 (Anlage BB 11) zugrunde, die einen Händlerverkaufswert von 15.504 € ausweist, und nimmt hiervon einen Abschlag in Höhe von 10 % vor. Der vorgenommene Abschlag ist deshalb gerechtfertigt, weil der Händlerverkaufswert die Gewinnspanne des Händlers beinhaltet sowie die kalkulierten Kosten der von ihm geschuldeten Gewährleistung und deshalb regelmäßig über dem von einem nicht gewerblichen Verkäufer erzielbaren Kaufpreis liegt.
(3) Den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger veranschlagt der Senat gemäß § 287 ZPO mit der Differenz aus dem von dem Kläger gezahlten Kaufpreis von 25.600 € und dem oben ermittelten Differenzschaden von 3.840 €, die sich auf 21.760 € beläuft.
(4) Daraus ergibt sich, dass die Summe aus den von dem Kläger erlangten Nutzungsvorteilen in Höhe von 8.444,62 € und dem Restwert des Fahrzeugs von 13.953,60 € den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger in Höhe von 638,22 € übersteigt, so dass eine Vorteilanrechnung wegen der Nutzungsvorteile und des Restwerts in dieser Höhe stattfindet. Es verbleibt damit ein Schaden von 3.201,78 €.
4. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288, 291 ZPO.
Da der Streitgegenstand beim großen und kleinen Schadensersatz und beim Differenzschaden bei unverändertem Lebenssachverhalt identisch ist, kann der Kläger Rechtshängigkeitszinsen aus dem in der Hauptsache zugesprochenen Betrag, der den mit der Klageerhebung geltend gemachten Betrag nicht übersteigt, ab dem auf die Zustellung der Klage folgenden Tag (wie beantragt: „ab Rechtshängigkeit“) und nicht erst ab dem auf die Zustellung des Schriftsatzes mit dem geänderten Klageantrag folgenden Tag beanspruchen.
5. Der auf die Feststellung der Pflicht zur Kostentragung gerichtete Hilfsantrag Ziffer 2 bleibt mangels Anspruchsgrundlage ohne Erfolg. § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV gewährt dem Käufer neben dem Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens keinen Anspruch auf Ersatz weiterer Vermögensnachteile (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 – VIa ZR 37/21 –, juris Rn. 19). Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 280 Abs. 1 und 2, § 286 BGB sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Der Kläger hatte von vornherein nur einen Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens und keinen Anspruch auf Ersatz des zunächst geltend gemachten kleinen Schadensersatzes. Als (einseitige) Erledigungserklärung will der Kläger den Hilfsantrag ausdrücklich nicht verstanden wissen (Schriftsatz vom 26.09.2023, S. 128). Eine Teilerledigung des Rechtsstreits könnte auch nicht festgestellt werden, weil der Kläger – wie ausgeführt – den mit der Klage zunächst geltend gemachten kleinen Schadensersatz nicht beanspruchen konnte.
6. Da dem Kläger bereits dem Grunde nach keine Schadensersatzansprüche gemäß § 826 BGB und gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB gegen die Beklagte zustehen, kann er nach diesen Anspruchsgrundlagen auch nicht die Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangen.
Auf der Grundlage des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann neben dem Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens eine Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 – VIa ZR 14/22 –, juris Rn. 13). Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 280 Abs. 1 und 2, § 286 BGB sind weder dargetan noch sonst ersichtlich.
7. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 Abs. 1, 281 Abs. 3 S. 2 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 288, 291 ZPO
§ 287 ZPO
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 31 BGB
§ 286 BGB
§ 540 Abs. 2, 313 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 138 Abs. 1 bis 3 ZPO
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 6 Abs. 1 und __________________ in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2021, 1216
BGHZ 237, 245
BGHZ 225, 316
8 O 254/22
VI ZR 433/19
VII ZR 412/21
8 U 14/20
8 U 12/20
VI ZR 889/20
8 U 291/21
13 U 892/21
2 VO (EG) 715/20
8 U 104/21
8 U 271/21
VI ZR 252/19
87 ZPO mit 13.95