Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1990-12-12, Aktenzeichen 31 U 126/90
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1990:1212.31U126.90.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts XXX vom 8. März 1990 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Den Parteien wird nachgelassen, Sicherheit auch durch Vorlage einer unbedingten und unbefristeten, selbstschuldnerischen Bürgschaft einer im Gebiet der XXX als Zoll- oder Steuerbürgin zugelassenen Bank oder Sparkasse zu erbringen.
Die Beschwer der Beklagten übersteigt 40.000,-- DM.

Tatbestand:
Die Beklagte war bis zu ihrer Liquidation Großhändlerin für XXX und XXXprodukte, die Klägerin ist Einzelhändlerin in dieser Branche. Nach einem Telefongespräch bestellte die Klägerin bei der Beklagten 120 Pagemaker 1.0 Vollversion "updatefähig in Version 3,0" zum Stückpreis von 700,-- DM. Die Bestellung wurde von der Beklagten unter dem 27.1.1989 bestätigt.
Nach Auslieferung von 122 Pagemaker an die Klägerin lehnte die Herstellerin der Software, die Firma XXX, mit Telefax vom 14.2.1989 die Lieferung der Updates an die Beklagte ab mit der Begründung, bei der Klägerin handele es sich um einen Wiederverkäufer, die Auslieferung und Abwicklung der Updates erfolge nur direkt an den Endkunden.
Daraufhin hat die Klägerin mit Anwaltschreiben vom 17.2.1989 die Wandlung des Kaufvertrages mit der Beklagten erklärt. Mit ihrer Klage hat sie Rückzahlung des gezahlten Kaufpreises von 97.356,-- DM verlangt. Im Verlaufe des Rechtsstreits hat sie 12 Pagemaker verkauft und unter Androhung von Prozessen bei der Firma XXX erreicht, daß diese den Kunden die Updates lieferte.
Nach Vernehmung der Zeugen XXX und XXX sowie einer schriftlichen Stellungnahme des Zeugen XXX hat das Landgericht die Beklagte zur Rückzahlung von 87.780,-- DM nebst 4% Zinsen seit dem 23. Februar 1989 Zug-um-Zug gegen Herausgabe von 110 Pagemaker verurteilt sowie den Annahmeverzug der Beklagten mit der Rücknahme festgestellt. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Wandlungsbegehren sei gerechtfertigt, da die Zusicherung nach dem Sinn der vertraglichen Absprachen nur dahin verstanden werden könne, daß die Klägerin in die Lage versetzt wurde, die Pagemaker en bloc der Firma XXX zum Zwecke der Umrüstung anzudienen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingereichten und begründeten Berufung. Sie ist der Auffassung, sie habe lediglich die grundsätzliche Updatefähigkeit der gelieferten Version 1.0 in die Version 3.0 zugesagt. Diese sei unstreitig gewährleistet. Da über die nähere Verfahrensweise der Umrüstung keine Absprachen getroffen worden seien, könne die Klägerin nicht Wandlung verlangen.
Die Beklagte beantragt,
abändernd die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, die Zusicherung der Beklagten sei dahin auszulegen, daß die Klägerin vom Hersteller der Software die Updates selbst vor einer Weiterveräußerung an Endabnehmer geliefert erhalten sollte.
Hilfsweise stützt sie ihr Verlangen nach Rückgängigmachung des Vertrages auf einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von vorvertraglichen Aufklärungspflichten mit der Begründung, die Beklagte habe sie darauf hinweisen müssen, daß die Herstellerin die Updates grundsätzlich nur direkt an Endkunden lieferte.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze einschließlich der Beweisantritte sowie auf die vorgelegten Urkunden, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
I.
Die Klägerin begehrt zu Recht die Wandlung des Kaufvertrages mit der Beklagten vom 26./27.1.1989. Auf die zutreffenden Ausführungen des landgerichtlichen Urteils wird gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO Bezug genommen. Entgegen der Auffassung der Berufungsbegründung kann nicht davon ausgegangen werden, die Beklagte habe lediglich die grundsätzliche Updatefähigkeit der gelieferten Version 1.0 in die Version 3.0 zugesichert. Die beiderseitigen Vertragserklärungen sind ausgehend von ihrem Wortlaut unter Berücksichtigung der Begleitumstände, des Zwecks des Rechtsgeschäfts, der bestehenden Interessenlage, Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß den §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen, daß die Beklagte die Updates für die Klägerin bei der Herstellerin vor der Vermarktung der Programme durch die Klägerin besorgen wollte.
Die Zusicherung wurde von der Beklagten unmittelbar gegenüber der Klägerin gemacht. Die Klägerin war nicht Endabnehmer, sondern Einzelhändlerin, die die Pagemaker weiterverkaufen wollte. Die Beklagte konnte somit nicht davon ausgehen, die Klägerin sei damit einverstanden, die Umrüstung nach jedem einzelnen Weiterverkauf durch die Endabnehmer durchführen zu lassen. Der Klägerin kam es für die Beklagte ersichtlich darauf an, zum Zwecke der besseren Vermarktung die Updates selbst geliefert zu erhalten. Nur dies entsprach dem Zweck des Vertrages und der Interessenlage der Klägerin. Daß die Beklagte dies erkannt hat, folgt aus ihrem vom Landgericht im einzelnen dargelegten Verhalten, insbesondere aus der Aussage ihres ehemaligen Geschäftsführers XXX der die Verhandlungen mit der Klägerin geführt hat. Die Beklagte wußte seit Mitte 1988 von der generellen Praxis der Firma XXX verbesserte Versionen als Update nur direkt an die Endkunden auszuliefern. Dies war der Grund dafür, daß sich der Zeuge XXX mit dem Zeugen XXX von der Firma XXX unmittelbar vor Abschluß des Kaufvertrages mit der Klägerin in Verbindung setzte, um zu klären, ob die Firma XXX bereit war, die Umrüstung auch gegenüber der Klägerin als Weiterverkäuferin durchzuführen. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten in ihrer Streitverkündungsschrift vom 3.1.1990 hatte sich die XXX zunächst bereit erklärt, "das Update nach Durchgabe der Seriennummern durchzuführen", und erst in der Folgezeit "die Aktualisierung verweigert". Mit Telefax vom 14.2.1989 lehnte die XXX dann die Lieferung der Updates an die Beklagte (nicht an die Klägerin) ab. Auch dies spricht dafür, daß die Beklagte nicht allgemein die Updatefähigkeit zusichern wollte, sondern die Gewähr dafür übernehmen sollte und wollte, daß die Updates durch ihre Vermittlung der Klägerin selbst zur Verfügung gestellt wurden. Die grundsätzliche Updatefähigkeit war zwischen den Parteien nicht im Streit. Vielmehr war allen Beteiligten klar, daß diese gewährleistet war. Es ging ausschließlich darum, entgegen der Übung der Firma XXX der Klägerin als Weiterverkäuferin die Möglichkeit der Umrüstung durch den Hersteller vor der Vermarktung der von der Beklagten gelieferten Software zu sichern. Daß dies von der Firma XXX abgelehnt wird, fällt in den Risikobereich der Beklagten.
II.
Selbst wenn man in der Zusage der Beklagten nicht eine Zusicherung im Sinne des § 459 Abs. 2 BGB sehen wollte mit der Begründung, die Umrüstbarkeit der Programme sei keine Eigenschaft, weil sie ihren Grund nicht in der Beschaffenheit der Kaufsache selbst habe, nicht von ihr ausgehe, ihr auch nicht für eine gewisse Dauer anhafte und lediglich durch Heranziehung von Umständen in Erscheinung trete, die außerhalb der Sache liegen (vgl. BGHZ 70, 47, 49; WM 1985, 1167; EBE 1990, 156 ff.), ergibt sich eine Zahlungsverpflichtung der Beklagten wegen Verletzung der vertraglich übernommenen Verpflichtung zur Sicherstellung der Lieferung der Updates. Die Zusage der Beklagten, die Herstellerin werde die gelieferten Pagemaker für die Klägerin umrüsten, konnte wegen der Weigerung der XXX nicht eingehalten werden. Dies ist von der Beklagten zu vertreten. Aufgrund des Distributorenvertrages, den die Herstellerin unstreitig der Beklagten zur Kenntnis gebracht hatte, war der Beklagten bekannt, daß die Herstellerin "Auslieferung und Abwicklung der Updates ... direkt mit den Endkunden", nicht aber mit Weiterverkäufern vornahm. Unabhängig vom Inhalt der telefonischen Auskunft des Zeugen XXX hat die Beklagte gegenüber der Klägerin die Gewähr für die Umrüstung übernommen. Dies war ursächlich für den Vertragsabschluß. Die Beklagte muß deshalb die in ihrem Vertrauen auf die Richtigkeit der Angaben enttäuschte Klägerin so stellen, wie sie bei Nichtabschluß des Kaufvertrages stünde. Sie kann daher Rückgängigmachung des Vertrages und Rückzahlung des Kaufpreises verlangen (vgl. hierzu auch BGH EBE 1990, 156 ff.).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 459 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 70, 47, 49
WM 1985, 1167