Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Urteil vom 2013-07-11, Aktenzeichen 2 U 4/13

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 11.12.2012 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Stendal unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.483,95 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.03.2012 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 285,24 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.03.2012 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 22 % und die Beklagte zu 78 %.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
A.
Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
B.
Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz wegen der Verletzung des zwischen den Parteien bestehenden Dienstleistungsvertrags über die Bereitstellung eines E-Mail-Accounts gemäß §§ 280, 252 BGB. Sie kann die ihr entgangene Vergütung aus dem Vertrag mit der Auftraggeberin K. Hg. in Höhe von 5.483,95 EUR, ersetzt verlangen.
I. Die Klägerin und K. Hg. haben einen Vertrag über die Erstellung eines Wertgutachtens betreffend das in Rede stehende Grundstück auf H. geschlossen.
1. Nach dem Vortrag der Klägerin hat sie sich mit K. Hg. am 18.07.2011 in K. hinsichtlich der Erstellung eines Wertgutachtens für deren Grundstück S. 23 in K. auf einen Nettopauschalpreis von 7.000,00 Euro geeinigt (Seite 3 der Klageschrift: „Der Zeuge C. (gemeint ist der Geschäftsführer der Klägerin) ist nach H. gefahren, um sich das Objekt anzuschauen und die Vertragsmodalitäten mit Frau Hg. zu besprechen. Bei diesem Gespräch am Montag, den 18.07.2011, einigte man sich auf ein Pauschalhonorar von 7.000,00 €.“; vgl. auch die Erklärung des Geschäftsführers der Klägerin im Verhandlungstermin vom 10.07.2012, Seite 1 des Sitzungsprotokolls: „Frau Hg. habe unbedingt auf einem Pauschalvertrag bestanden, sie habe nicht nach ZSEG eine Rechnung haben wollen. Deswegen habe er sich mit Frau Hg. auf die Summe von 7.000,00 Euro geeinigt.“, und Seite 1 des Schriftsatzes vom 09.08.2012: „Bezüglich der Höhe des geltend gemachten Schadens muss festgestellt werden, dass das vereinbarte Pauschalhonorar in Höhe von 7.000,00 € unstreitig ist.“ sowie Seite 2 des Schriftsatzes vom 09.08.2012: „Damit besteht auch kein Streit mehr zwischen den Parteien über die Höhe des vereinbarten Pauschalhonorars.“). Dies wird bestätigt durch die von der Klägerin als Anlage K 1 zur Gerichtsakte gereichte E-Mail der K. Hg. vom 22.07.2011 („Ich halte fest, dass wir uns auf ein Pauschalhonorar von 7.000,00 € geeinigt haben.“/vgl. auch Seite 2 der Berufungserwiderung der Klägerin: „All’ dies ist unbeachtlich, da gerade aufgrund dieses Schriftsatzes der Vortrag der Klägerin unstreitig gestellt wurde und damit feststeht, dass die Voraussetzungen für das Zustandekommen eines Vertrages durch Angebot und Annahme unstreitig sind.“).
2. Dies hat der Geschäftsführer der Klägerin anlässlich seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat glaubhaft bestätigt, indem er auf Nachfrage des Gerichts ausdrücklich angegeben hat, dass die von ihm als Auftragsbestätigung bezeichnete Erklärung der K. Hg. zu Beweissicherungszwecken habe erfolgen sollen. („Es sollte auf diese Weise vermieden werden, dass es über den Inhalt, das Objekt oder das Honorar irgendein Theater gibt“ (vgl. auch Seite 2 des Schriftsatzes der Beklagten vom 02.07.2013).
3. a) Mit der vorgenannten Einigung ist zwischen der Klägerin und K. Hg. ein Vertrag zustande gekommen, da sie sich über Vertragsparteien, Vertragsgegenstand und Vertragspreis, mithin über alle Essentialia des Vertrags geeinigt haben. Hierzu gehörte nicht die noch ausstehende Vereinbarung eines Termins für die zur Erstellung des Wertgutachtens erforderliche Besichtigung des Objekts durch die Klägerin. Einer Auftragserteilung, einer Auftragsbestätigung oder sonstiger Willenserklärungen bedurfte es zum Zustandekommen eines Vertragsverhältnisses daher nicht mehr. Auch das pauschale Vorbringen der Klägerin, dass „die Schriftform angedacht war“ (Seite 1 des Schriftsatzes vom 12.04.2012), rechtfertigt keine andere Bewertung.
b) Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Vertrag, wie die Beklagte erstmals im Schriftsatz vom 02.07.2013 (dort Seite 4) behauptet, nicht mit der Klägerin, sondern mit dem Geschäftsführer C. zustande gekommen sei, und es daher an der Aktivlegitimation fehle, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
II. Allerdings stand der geschlossene Vertrag unter der aufschiebenden Bedingung i. S. d. § 158 Abs. 1 BGB, dass der Eigentümer der Pension seine Zustimmung zur Erstellung des Wertgutachtens durch die Klägerin erteilt. Diese Bedingung ist nicht eingetreten.
1. a) Der klägerische Geschäftsführer hat im Verhandlungstermin am 19.06.2013 insoweit ausgeführt, dass er mit K. Hg. besprochen habe, dass geklärt werden müsse, ob der mögliche Verkäufer der Pension das von der Klägerin erstellte Wertgutachten anerkennen, werde er deshalb K. Hg. seine Zulassung der Ingenieurkammer als Gutachter übergeben habe und sie ihm „ - wenn sie die Zustimmung des Verkäufers erhalten würde -“ den Auftrag habe bestätigen sollen. Hiermit haben die Parteien unzweifelhaft die Abrede getroffen, dass der von ihnen geschlossene Vertrag nur dann Wirksamkeit entfalten sollte, wenn der Eigentümer der Pension seine Zustimmung erteilen würde.
b) Dieses Vorbringen ist gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO zuzulassen, weil es lediglich eine Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrags darstellt. Darüber hinaus ist die Tatsache, dass die Erstellung des Wertgutachtens von der Zustimmung des Eigentümers abhängen sollte, von der Beklagten weder im Senatstermin noch im Schriftsatz vom 02.07.2013 in Abrede gestellt worden.
2. Die aufschiebende Bedingung ist nicht eingetreten, da der Eigentümer seine Zustimmung konkludent dadurch verweigert hat, dass er einen Dritten mit der Erstellung eines Wertgutachtens beauftragt hat. Daher ist der zwischen der Klägerin und K. Hg. geschlossene Vertrag nicht wirksam geworden (§ 158 Abs. 1 BGB).
III. Der Nichteintritt der aufschiebenden Bedingung ist auf eine Verletzung des zwischen den Parteien bestehenden Dienstleistungsvertrags durch die Beklagte zurückzuführen.
1. Aufgrund des Dienstleistungsvertrags war die Beklagte verpflichtet, der Klägerin einen E-Mail-Account zur Verfügung zu stellen.
2. Diese Verpflichtung hat die Beklagte im Zeitraum vom 21. bis zum 26.07.2011 nicht erfüllt, da der Klägerin in diesem Zeitraum aus in der Sphäre der Beklagten liegenden technischen Gründen ein Zugriff auf den E-Mail-Account nicht möglich war (vgl. Seite 4 der Klageschrift und Seite 2 des Sitzungsprotokolls vom 19.06.2013).
3. Hierdurch ist der Klägerin dem Grunde nach ein Schaden entstanden.
a) Einen Schadensersatzanspruch hat die Beklagte nicht anerkannt. Eine Gesamtwürdigung ihres Schreibens vom 26.09.2011 (Anlage K 5) führt vielmehr zu der Wertung, dass sie lediglich das Vorliegen einer Störung in einem bestimmten Zeitraum (22. bis 24.07.2011) einräumen wollte.
b) Ein Schadensersatzanspruch folgt jedoch daraus, dass die Klägerin die E-Mail von K. Hg. vom 22.07.2011 nicht rechtzeitig erreicht hat. Hätte sie diese E-Mail bis zum 24.07.2011 erreicht, hätte am 25.07.2011 die Ortsbesichtigung der Pension auf H. erfolgen können. Dann aber hätte der Eigentümer nicht ein Wertgutachten durch ein drittes Unternehmen in Auftrag gegeben, sondern die Zustimmung zur Erstellung eines Wertgutachtens durch die Klägerin erteilt. Denn andere Gründe für diese Drittvergabe als die unterbliebene Ortsbesichtigung am 25.07.2011 sind nicht erkennbar.
aa) Dass der Geschäftsführer der Klägerin, wie von ihm anlässlich seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht angegeben, nicht damit gerechnet habe, dass K. Hg. so kurzfristig noch in der Woche antworten werde (Seite 1 des Sitzungsprotokolls vom 10.07.2012), bedeutet, anders als die Beklagte meint (Seite 6 des Schriftsatzes vom 02.07.2013), nicht zugleich, dass der Geschäftsführer seine E-Mails übers Wochenende nicht abgerufen und die E-Mail der K. Hg. nicht gelesen hätte. Diesen Schluss lässt auch der Umstand nicht zu, dass die Klägerin die ihr am Abend des 26.07.2011 durch die Beklagte übersandte E-Mail der K. Hg. erst am 28.07.2011 gelesen hat (vgl. Seite 6 des vorbenannten Schriftsatzes).
bb) Ob K. Hg. befugt war, den Termin für die Durchführung der Ortsbesichtigung auf den 25.07.2011 zu bestimmen, bedarf keiner Entscheidung. Maßgeblich ist allein, dass die ausgebliebene Ortsbesichtigung an diesem Tag für den Eigentümer der Pension Anlass war, die Zustimmung im Wege der Auftragsvergabe an ein Drittunternehmen konkludent zu verweigern. Ob es, wie die Beklagte nunmehr erstmals mit Schriftsatz vom 02.07.2013 (dort Seite 4) in Abrede stellt, tatsächlich zur Durchführung des Auftrags gekommen ist, ist hierbei unerheblich.
cc) Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass K. Hg. den Eintritt der Bedingung – in Gestalt der Erteilung der Zustimmung – durch die E-Mail vom 22.07.2011 wider Treu und Glauben verhindert hat (§ 162 Abs. 1 BGB), sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
4. Da der Vertrag aufgrund der fehlenden Zustimmung des Eigentümers nicht wirksam zustande gekommen ist, bedarf es keiner Klärung, ob K. Hg. befugt war, sich von dem Vertrag einseitig mit der am 26.07.2011 gegenüber der Klägerin abgegebenen telefonischen Erklärung zu lösen, sie habe an dem Auftrag kein Interesse mehr (Seite 3 der Klageschrift).
5. Mit ihrem erstmals im Schriftsatz vom 02.07.2013 (dort Seite 5) erfolgten und daher gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassenden Vortrag, dass die Klägerin gar nicht in der Lage gewesen wäre, die Ortsbesichtigung am 25.07.2011 durchzuführen, stellt die Beklagte eine bloße Vermutung an, die als prozessual unzulässige Behauptung „ins Blaue hinein“ zu bewerten ist.
IV. Die Klägerin hat nicht gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen. Insoweit kommt ein von der Klägerin unterlassener Anruf bei K. Hg. in Betracht. Ein solcher Anruf hätte der Klägerin jedoch nur oblegen, wenn sie mit einer Auftragserteilung übers Wochenende hätte rechnen müssen. Dann hätte sie aufgrund Kenntnis vom Ausfall der E-Mail-Verbindung von einer unterbliebenen Absendung einer E-Mail durch K. Hg. an sie ausgehen und sich bei dieser nach dem Sachstand erkundigen müssen und hierbei von der tatsächlich erfolgten Absendung erfahren. Es kann aber nicht angenommen werden, dass die Klägerin mit einer übers Wochenende eingehenden E-Mail hätte rechnen müssen. Die Beklagte führt insoweit allein den Umstand an, dass die Ausführung der klägerischen Tätigkeit bereits am nächsten Werktag hätten beginnen können (Seite 3 der Berufungsbegründung). Das genügt jedoch nicht. Zudem hat der Geschäftsführer der Klägerin anlässlich seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht - wie ausgeführt - nachvollziehbar angegeben, dass er mit einer derart kurzfristigen Antwort der K. Hg. nicht gerechnet habe. Aus diesen Gründen kann ein Schluss auf eine Verletzung der Schadensminderungspflicht nicht gezogen werden.
V. Der Schadensersatzanspruch ist in Höhe von 5.483,95 Euro gegeben. Die Klägerin kann nur den Nettopreis in Höhe von 5.882,35 Euro beanspruchen. Höhere als die von ihr im Rahmen ihrer Schadensberechnung bereits berücksichtigten ersparten Aufwendungen - von 398,40 Euro - muss sie sich nicht anrechnen lassen.
1. Hinsichtlich der Vereinbarung eines Nettopreises von 7.000,00 Euro ist die Klägerin, die keine Umsatzsteuer geltend macht, darlegungs-, jedenfalls beweisfällig geblieben.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gilt der für eine Leistung vereinbarte Preis grundsätzlich auch die Aufwendung für die von dem Leistenden zu entrichtende Mehrwertsteuer ab. Die Abgeltung ist unselbständiger Teil des zu zahlenden Entgelts („Bruttopreis“). Hiervon ist auch bei Angeboten an einen zum Vorsteuerabzug berechtigten Unternehmer auszugehen. Etwas anderes gilt, wenn die Parteien einen „Nettopreis“ vereinbart haben, wofür auch ein Handelsbrauch oder eine Verkehrssitte maßgeblich sein kann (s. BGH, Urteil v. 28.02.2002 – Az.: I ZR 318/99 -, NJW 2002, 2312; Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 157, Rn. 13, jeweils m.w.N.).
b) Die Klägerin hat die Vereinbarung eines - von der Beklagten bestrittenen - Nettopreises von 7.000,00 Euro bereits nicht hinreichend vorgetragen. Denn der Geschäftsführer der Klägerin hat im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat eingeräumt, dass zwischen ihm und K. Hg. über die Frage, ob es sich bei dem Honorar von 7.000,00 Euro um einen Brutto- oder einen Nettopreis handelt, überhaupt nicht gesprochen worden sei. Da er darüber hinaus - wie auch die Klägerin - keine konkreten Umstände betreffend die Vertragsverhandlungen vorgetragen hat, aus denen Rückschlüsse auf die Vereinbarung eines Nettopreises von 7.000,00 Euro hätten gezogen werden können, ist insoweit bereits eine Darlegungsfälligkeit der Klägerin gegeben, zumal auch der bloße Umstand, dass K. Hg. Pächterin der Pension ist, keinen solchen Anhaltspunkt bietet (vgl. Seite 3 des Schriftsatzes der Beklagten vom 02.07.2013). Jedenfalls liefe die Vernehmung der von der Klägerin als Zeugin benannten K. Hg. (vgl. Seite 3 der Klageschrift und den klägerischen Schriftsatz vom 17.07.2012) auf einen prozessual unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus.
c) Daher steht der Klägerin im Ausgangspunkt lediglich ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 5.882,35 Euro zu (7.000,00 Euro minus 1.117,65 Euro MwSt.).
2. Von diesem Betrag sind die von der Klägerin ersparten Kosten in Höhe von 398,40 Euro in Abzug zu bringen, so dass eine Schadensersatzforderung von 5.483,95 Euro verbleibt.
a) Die Klägerin hat nachvollziehbar vorgetragen, wie sich ihre ersparten Aufwendungen zusammensetzen und dass höhere ersparte Aufwendungen insbesondere deshalb nicht in Ansatz zu bringen sind, weil sie keine Angestellten hat und daher ersparter Lohn bzw. erspartes Gehalt nicht vorliege (Seite 6 der Klageschrift). Soweit die Beklagte höhere ersparte Aufwendungen einwendet, hätte ihr ein substantiierterer Vortrag oblegen. Sie durfte sich nicht auf den Vortrag beschränken, dass „der Vortrag der Klägerseite…fast lächerlich an(mutet), wenn allenfalls knapp € 400,00 in Abzug gebracht werden.“, zumal sich die von der Klägerin berücksichtigten Kilometerkosten von 0,30 Euro (Seite 6 der Klageschrift) in dem auch von der Beklagten als zutreffend erachteten Kostenrahmen bewegen (vgl. Seite 2 des Schriftsatzes vom 09.11.2012). Dass zwei Ortstermine für die Erstellung des Wertgutachtens nicht ausgereicht hätten (Seite 4 des Schriftsatzes vom 02.07.2013), ist ein nicht nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO zuzulassendes Vorbringen, das darüber hinaus – mangels Begründung – auch nicht nachvollziehbar ist. Ebenso nicht zuzulassen ist das neue Vorbringen der Beklagten, dass mit Nichtwissen bestritten werde, dass „die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum keine anderen Aufträge ausgeführt hat, welche sie bei Annahme des streitgegenständlichen nicht hätte annehmen können.“ (Seite 4 des Schriftsatzes vom 02.07.2013).
VI. Prozesszinsen gemäß §§ 291, 288 Abs. 2 BGB in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz kann die Klägerin nach § 187 Abs. 1 BGB erst ab dem Folgetag der am 07.03.2012 eingetretenen Rechtshängigkeit, mithin ab dem 08.03.2012 verlangen (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 291, Rn. 6).
VII. 1. Unter Zugrundelegung der der Klägerin zustehenden Hauptforderung ergibt sich gemäß §§ 280, 286 BGB ein Anspruch auf die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 285,24 Euro.
2. Hinsichtlich der Verzugszinsen gelten die vorstehenden Ausführungen (Ziff. VI.) entsprechend.
C.
I. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
II. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
III. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, weil weder die Sache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO
§§ 280, 252 BGB
§§ 291, 288 Abs. 2 BGB in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz kann die Klägerin nach § 187 Abs. 1 BGB
§§ 280, 286 BGB
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 158 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§ 162 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 2312
I ZR 318/99
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