Verwaltungsgericht Trier (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-29, Aktenzeichen 1 K 1131/11.TR
ECLI: ECLI:DE:VGTRIER:2011:1129.1K1131.11.TR.0A

Tenor:
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 25. Mai 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Juli 2011 verpflichtet, über die Bewerbung des Klägers um eine Stelle als Amtsrat mit Besoldungsgruppe A 12 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klage zielt auf Durchführung eines neuen Bewerberauswahlverfahrens für eine Stelle als Amtsrat im Justizvollzugsdienst des Beklagten.
Im Justizblatt Nr. 1 vom 17. Januar 2011 schrieb der Beklagte zwei Planstellen der Besoldungsgruppe A 12 für Amtsräte oder Sozialamtsräte aus. Um eine dieser Stellen bewarb sich der Kläger. Er ist derzeit als Regierungsamtmann der Besoldungsgruppe A 11 in der Justizvollzugsanstalt ... als Vollzugsabteilungsleiter tätig.
2003 wurde der Kläger - noch als Regierungsoberinspektor - mit der Gesamtbeurteilung "in jeder Hinsicht hervorragend" dienstlich beurteilt. 2004 beförderte ihn der Beklagte auf Grundlage dieser Beurteilung zum Regierungsamtmann. In diesem Amt erhielt er 2008 sowie zuletzt in der dienstlichen Beurteilung vom 14. März 2011 die Gesamtbewertung "übertrifft erheblich die Anforderungen im oberen Bereich der Notenstufe 2.1".
Mit Schreiben vom 25. Mai 2011 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass die beiden Amtsratsstellen mit den Beigeladenen besetzt würden. Zur Begründung führte der Beklagte am 14. Juni 2011 schriftlich aus, dass die Auswahlentscheidung nach Leistungsgesichtspunkten auf Grundlage der aktuellen dienstlichen Beurteilungen getroffen worden sei. Hiernach habe sich ein Leistungsvorsprung der Beigeladenen ergeben. Ferner wiesen beide im Vergleich zum Kläger ein höheres allgemeines Dienstalter (Beförderungsdienstalter) auf. Die Beigeladenen erhielten jeweils in ihrer vorletzten dienstlichen Beurteilung die Gesamtbewertung "übertrifft erheblich die Anforderungen" und in ihrer letzten dienstlichen Beurteilung das Prädikat "übertrifft erheblich die Anforderungen im oberen Bereich der Notenstufe 2.1".
Im Rahmen der Mitbestimmung des Hauptpersonalrates erklärte der Beklagte, bei der Auswahl der Beigeladenen seien die Beurteilung deren dienstlicher Leistung, die Leistungskontinuität aufgrund früherer dienstlicher Beurteilungen sowie das Beförderungs- bzw. das Allgemeine Dienstalter zugrunde gelegt worden (Bl. 64 der Verwaltungsakte). Ein Besetzungsvermerk ist den dem Gericht vorliegenden Akten nicht zu entnehmen.
Am 27. Juni 2011 legte der Kläger Widerspruch ein. Er sei, ebenso wie die Beigeladenen, in seiner letzten dienstlichen Beurteilung mit "übertrifft erheblich die Anforderungen im oberen Bereich der Notenstufe 2.1" bewertet worden. Ein Leistungsvorsprung der Beigeladenen bestehe daher nicht. Wenn, wie hier, ein Leistungsgleichstand der Bewerber, vorliege, habe der Dienstherr den weiteren Inhalt der letzten dienstlichen Beurteilungen zu würdigen. Eine solche "Binnendifferenzierung" habe der Beklagte vorliegend nicht vorgenommen, so dass die getroffene Auswahlentscheidung keinen Bestand haben könne. Die vom Beklagten thematisierte Frage des Besoldungsdienstalters sei erst von Bedeutung, wenn auch nach der "Binnendifferenzierung" noch ein Leistungsgleichstand der Bewerber zu verzeichnen sei.
Mit Widerspruchsbescheid vom 25. Juli 2011 wies der Beklagte den Widerspruch zurück und ordnete die sofortige Vollziehung an. In der Folge erklärte er, bis zur Bestandskraft des Widerspruchsbescheides die geplante Beförderung der Beigeladenen nicht vorzunehmen.
Der Kläger hat am 22. August 2011 Klage erhoben. Ergänzend zu seinem Vorbringen im Widerspruchsverfahren führt er aus, dass die Art des Auswahlverfahrens und die darauf beruhende Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen ihn in seinem durch Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletze. Der Beförderungsverfahrensanspruch umfasse eine faire, chancengleiche Behandlung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung und die Einhaltung des vorgeschriebenen Verfahrens.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 25. Mai 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Juli 2011 zu verpflichten, über seine Bewerbung um eine Stelle als Amtsrat mit Besoldungsgruppe A 12 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er habe bei der Auswahlentscheidung wegen der gleichlautenden Gesamtbeurteilung des Klägers und der Beigeladenen in ihrer jeweils letzten dienstlichen Beurteilung eine Würdigung der darin enthaltenen Einzelfeststellungen vorgenommen. Danach ergebe sich ein Qualifikationsvorsprung der beiden Beigeladenen gegenüber dem Kläger in den Bereichen "fachliche Leistung" und "soziale Kompetenz". Überdies habe der Kläger nicht vorgetragen, dass seine Bewerbung Aussicht auf Erfolg habe, weil er sich für besser geeignet halte als die Beigeladenen. Seine Rechte aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz seien daher nicht verletzt.
Im Klageerwiderungsschriftsatz vom 30. August 2011 (Bl. 59 d. A.) legt der Beklagte im Einzelnen eingehend dar, auf welche Aussagen in den jeweiligen dienstlichen Beurteilungen er seine Annahme eines Leistungsvorsprungs der Beigeladenen gestützt hat. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schriftsatzes verwiesen (§ 117 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung).
Dem hält der Kläger entgegen, die im Klageerwiderungsschriftsatz vorgetragenen Auswahlerwägungen habe der Beklagte offensichtlich nachträglich angestellt. Ausweislich der Verwaltungsakte seien derlei Überlegungen bis zur Auswahlentscheidung nicht angestellt worden. Ferner sei er durchaus der Ansicht, besser geeignet zu sein als die Beigeladenen. Der Beklagte habe mehrere Gesichtspunkte, welche seine Leistungsbereitschaft und soziale Kompetenz belegten, bislang nicht berücksichtigt.
Die beiden Beigeladenen haben sich zur Sache nicht geäußert und stellen keinen eigenen Antrag.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze sowie die beigezogenen Personalakten des Klägers und der Beigeladenen und die Verwaltungsakte des Beklagten verwiesen. Diese lagen dem Gericht vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet. Die angegriffene Auswahlentscheidung verletzt den Kläger in seinem subjektiv-öffentlichen Recht auf fehlerfreie Bewerberauswahl. Er hat einen Anspruch darauf, dass der Beklagte über seine Bewerbung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu befindet (§ 113 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG - gewährt jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Dieses Recht wird landesrechtlich konkretisiert durch § 10 Abs. 1 Satz 1 Landesbeamtengesetz - LBG - in der Fassung vom 14. Juli 1970 (GVBl. S. 241), zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Oktober 2010 (GVBl. S. 319), wonach die Auslese der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben, religiöse oder politische Anschauungen, Herkunft oder Beziehungen vorzunehmen ist. Öffentliche Ämter sind demzufolge gemäß dem Grundsatz der Bestenauslese zu besetzen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 -, ZBR 2008, 164). Im Rahmen der von ihm bei der Bewerberauswahl für ein Beförderungsamt zu treffenden - gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren - Prognoseentscheidung darüber, welcher Bewerber den Aufgaben des Amtes voraussichtlich am ehesten gewachsen sein wird, darf der Dienstherr mithin grundsätzlich nur leistungsbezogene Kriterien anlegen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Bewerber den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16/09 -, BVerwGE 138, 102).
Die genannten Bestimmungen dienen dem Allgemeininteresse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienste; sie schützen aber auch das berechtigte Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen und begründen somit einen subjektiv-öffentlichen Anspruch darauf, dass über seine Bewerbung um ein Beförderungsamt ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entschieden und sie nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (st. Rspr., vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - ZBR 2008, 164; Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200, sowie BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16/09 -, BVerwGE 138, 102). Wird dieser sog. Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt, hat der einzelne Beförderungsbewerber demgemäß einen Anspruch auf Neubescheidung seines Beförderungsbegehrens, sofern seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, es also zumindest möglich erscheint, dass die Wahl auf ihn fallen wird (st. Rspr., vgl. BVerfG, a. a. O., sowie BVerwG, a. a. O., m. w. N.).
Feststellungen zum Leistungsstand konkurrierender Bewerber sind in erster Linie auf die jeweils letzten, hinreichend zeitnah erstellten dienstlichen Beurteilungen zu stützen (st. Rspr., vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 -, BVerwGE 118, 370; OVG RP, Beschluss vom 13. Juni 2007 - 10 B 10457/07 -, DRiZ 2007, 350). Es entspricht Sinn und Zweck dienstlicher Beurteilungen, einen am Leistungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über ihre Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (BVerwG, a. a. O.; OVG RP, a. a. O.). Dies gilt erst recht, wenn es sich dabei, wie vorliegend, um Beurteilungen aus Anlass der in Rede stehenden Beförderung handelt (OVG RP, Beschluss vom 15. März 2000 - 10 B 10299/00.OVG -). Dabei ist darauf zu achten, dass die beim Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind. Dies ist in der Regel der Fall, wenn - wie hier - diese Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt wurden (BVerfG, Beschluss vom 7. Juli 1982 - 2 BvL 14/78 -, BVerfGE 61, 43).
Beim Vergleich aktueller dienstlicher Beurteilungen ist zunächst das abschließende Gesamturteil maßgebend (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19/10 -, NVwZ 2011, 1270). Ist, wie im Fall des Klägers und der Beigeladenen, die letzte Gesamtbewertung bei mehreren Bewerbern gleichlautend, hat der Dienstherr seine Auswahlentscheidung mit Blick auf das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle oder, falls ein solches nicht existiert, auf die allgemeinen Anforderungen des zu vergebenden Dienstpostens anhand weiterer leistungsbezogener Qualifikationsmerkmale zu treffen (OVG RP, Beschluss vom 9. April 1997 - 10 B 10673/97.OVG). Welchen Gesichtspunkten er dabei besondere Bedeutung beimisst, liegt im Ermessen des Dienstherrn (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - ZBR 2008, 164; OVG RP, Beschlüsse vom 15. März 2000 - 10 B 10299/00.OVG -; 13. Juni 2007 - 10 B 10457/07 -, DRiZ 2007, 350). Die Gewichtung muss aber auf sachlichen Erwägungen beruhen und ist zu begründen (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19/10 - NVwZ 2011, 1270; Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16/09 -, BVerwGE 138, 102).
Dabei kann der Dienstherr Erkenntnisse für die von ihm zu treffende Eignungsprognose gewinnen, indem er die Einzelfeststellungen, die in den letzten dienstlichen Beurteilungen der betroffenen Bewerber zu den maßgeblichen Leistungsmerkmalen getroffen wurden, einander gegenüber stellt. Daneben kann er unter dem Gesichtspunkt der Leistungskontinuität oder Leistungsentwicklung auf ältere dienstliche Beurteilungen zurückgreifen. Diese können als Erkenntnisquelle für positive oder negative Entwicklungstendenzen der Bewerber dienen und somit im Rahmen einer Gesamtwürdigung von Leistung und Eignung bedeutsam sein (BVerwG in st. Rspr., vgl. Urteile vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 -, BVerwGE 118, 370; 27. Februar 2003 - 2 C 16/02; 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01 -, DVBl. 2003, 1545; OVG RP, Beschluss vom 17. September 2007 - 2 B 10807/07.OVG -, DVBl. 2007, 1580; für einen Vorrang der Einzelauswertung der letzten dienstlichen Beurteilung OVG RP, Beschlüsse vom 13. Juni 2007 - 10 B 10457/07 -, DRiZ 2007, 350; 15. März 2000 - 10 B 10299/00.OVG und 9. April 1997 - 10 B 10673/97.OVG -; ferner VG Köln, Beschluss vom 27. Januar 2005 - 19 L 2728/04 -, juris).
Auf leistungs- und eignungsbezogene Hilfskriterien wie beispielsweise das Lebens- oder allgemeine Dienstalter darf der Dienstherr erst abstellen, wenn sich aus dem Vergleich der Einzelmerkmale sowie der Leistungsentwicklung anhand früherer Beurteilungen kein Qualifikationsunterschied zwischen den Bewerbern gezeigt hat (Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 -, BVerwGE 118, 370; Urteil vom 25. August 1988 - 2 C 51/96 -, BVerwGE 80, 123). Erst nach Ausschöpfung auch dieser Erkenntnisquelle darf auf nicht-leistungsbezogene Hilfskriterien wie Geschlecht oder die Behinderteneigenschaft rekurriert werden (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19/10 -, NVwZ 2011, 1270).
Die angegriffene Auswahlentscheidung des Beklagten wird den dargelegten Vorgaben nicht gerecht. Ausweislich seiner Mitteilung an den Bezirkspersonalrat hat er bei der Auswahl der Beigeladenen die Beurteilung deren dienstlicher Leistung laut letzter dienstlicher Beurteilung, die auf Grundlage früherer dienstlicher Beurteilungen erkennbare Leistungskontinuität sowie deren gegenüber dem Kläger höheres Beförderungs- bzw. Allgemeines Dienstalter zugrunde gelegt. Auch in der dem Kläger am 14. Juni 2011 übersandten Begründung seiner Ablehnung führte der Beklagte aus, dass er die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen auf Grundlage der aktuellen dienstlichen Beurteilungen getroffen habe, aus denen sich ein Leistungsvorsprung der Beigeladenen gegenüber dem Kläger ergebe. Ferner sei ausschlaggebend gewesen, dass beide im Vergleich zum Kläger ein höheres allgemeines Dienstalter aufwiesen.
Ein Besetzungsvermerk oder andere Aufzeichnungen über die die Auswahlentscheidung tragenden Gründe existieren nicht. Auf Grundlage der somit allein zur Verfügung stehenden Unterlagen muss davon ausgegangen werden, dass der Beklagte die Einzelfeststellungen der jeweils jüngsten dienstlichen Beurteilungen sowie ältere dienstliche Beurteilungen der Bewerber nicht darauf untersucht hat, ob sich aus ihnen mit Blick auf die Anforderungen der zu besetzenden Amtsratsstelle ein Qualifikationsvorsprung eines oder mehrerer Bewerber ergibt. Dies wäre jedoch in Anbetracht der gleichlautenden Gesamtbeurteilung des Klägers und der Beigeladenen in ihren jeweils letzten dienstlichen Beurteilungen angezeigt gewesen.
Soweit der Beklagte im Klageerwiderungsschriftsatz vom 30. August 2011 die wesentlichen Ergebnisse eines Vergleichs der in den jeweils letzten dienstlichen Beurteilungen dargelegten Einzelfeststellungen über die Beigeladenen und den Kläger im Hinblick auf deren fachliche Leistung und soziale Kompetenz wiedergibt und vorträgt, diesen Vergleich seiner Auswahlentscheidung zugrunde gelegt zu haben, rechtfertigt dies keine abweichende Beurteilung. Die eine Auswahlentscheidung tragenden Gründe sind aus Gründen der Transparenz und Nachvollziehbarkeit des Auswahlvorgangs in einem Besetzungsbericht oder -vermerk schriftlich festzuhalten. Mit Blick auf die gerichtliche Überprüfbarkeit von Auswahlentscheidungen kommt dieser schriftlichen Fixierung der vom Dienstherrn angestellten Erwägungen maßgebliche Bedeutung zu (BVerwG, Urteil vom 25. August 1988 - 2 C 51/86 -, BVerwGE 80, 123; OVG RP, Beschluss vom 13. Juni 2007 - 10 B 10457/07 -, DRiZ 2007, 350). Zeitlich nach dem Besetzungsvermerk oder, falls ein solcher nicht gefertigt wurde, nach dem Abschluss der Willensbildung der über die Besetzung entscheidenden Behörde liegende Vorgänge können wegen des Gebots, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, in aller Regel nicht berücksichtigt werden. Ein vollständiges oder nahezu vollständiges "Nachschieben" der für die Auswahl maßgeblichen Gründe im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist verspätet (BayVGH, Beschluss vom 6. November 2007 - 3 CE 07.2163 -, juris).
Überdies hat der Beklagte ausweislich seiner Schreiben an den Bezirkspersonalrat und den Kläger bei der Auswahlentscheidung auch auf das Beförderungsdienstalter abgestellt. Dies hätte er jedoch, wie gesehen, erst dann tun dürfen, wenn die Auswertung der aktuellen und früheren Beurteilungen auf leistungsbezogene Qualifikationsunterschiede eine im Wesentlichen gleiche Eignung des Klägers wie der Beigeladenen ergeben hätte, was nach seinem eigenen Vortrag nicht der Fall ist.
Da der Kläger auch die allgemeinen Laufbahnvoraussetzungen für einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 erfüllt, erscheint es nicht von vornherein als ausgeschlossen, dass die Neudurchführung des Bewerberauswahlverfahrens eine zu seinen Gunsten ausfallende Besetzungsentscheidung hervorbringen wird.
Der Kostenausspruch beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten folgt aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 S. 1 und 2, 709 S. 2 ZPO.
Gründe, die Berufung zuzulassen, sind nicht gegeben (§§ 124, 124a VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 S. 1 und 2, 709 S. 2 ZPO
§§ 124, 124a VwGO
§ 117 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 138, 102
NVwZ 2003, 200
BVerwGE 118, 370
BVerfGE 61, 43
NVwZ 2011, 1270
BVerwGE 80, 123
2 BvR 2457/04
2 C 16/09
2 BvR 857/02
2 C 14/02
10 B 10457/07
10 B 10299/00
2 BvL 14/78
2 C 19/10
10 B 10673/97
2 C 16/02
2 C 31/01
2 B 10807/07
19 L 2728/04
2 C 51/96
2 C 51/86
3 CE 07.21