Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-02-09, Aktenzeichen I-24 U 77/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2023:0209.I24U77.21.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19.05.2021 verkündete Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Münster abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 307,98 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.02.2019 zu zahlen.
Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Kläger zu 94 % und die Beklagte zu 6 %. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen die Kläger zu 90 % und die Beklagte zu 10 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Münster vom 19.05.2021.
Die Parteien streiten über Bestehen und Höhe eines Schadensersatzanspruches wegen der Nichterbringung von Putzarbeiten an einer Gartenmauer.
Die Kläger sind Bauherren eines Objektes in A. Die Beklagte betreibt einen Stuckateurbetrieb. Im März/April 2015 schlossen die Parteien einen Vertrag über die Erbringung von Putzarbeiten an einer noch zu errichtenden Gartenmauer auf dem Grundstück der Kläger zu einem Pauschalpreis von netto 4.500 EUR = brutto 5.355,00 EUR. Vereinbart wurde eine so bezeichnete „Version 1“. Dem Angebot lag eine Zeichnung der Architekten der Kläger vom 05.03.2015 zu Grunde, die für die „Version 1“ eine zu verputzende Fläche von „ca.“ 102,86 m² vorsah.
In den Folgemonaten kam es zu Veränderungen in der Planung der Gartenmauer. So wurden von den Klägern unter anderem die Positionen des Mülltonnenhäuschens und der Klingel- und Briefkastenanlage sowie die Breite des Tors verändert.
In der ersten Juniwoche wurden die Maurerarbeiten erbracht. Mit Schreiben vom 21.07.2015 zeigten die Kläger der Beklagten die Fertigstellung der Mauer an und wiesen darauf hin, dass die Putzarbeiten nunmehr ausgeführt werden könnten. Daraufhin meldete die Beklagte Bedenken bezüglich der nach Vertragsschluss veränderten Planung der Mauer und der damit einhergehenden Massenänderungen an. Ferner machte die Beklagte eine mangelhafte Ausführung des Mauerwerks, insbesondere hinsichtlich falscher Überbindemaße und überbreiter Fugen geltend. Die Beklagte erklärte vor diesem Hintergrund sowie unter Verweis auf offene Schlussrechnungen aus einem anderen Werkvertragsverhältnis der Parteien, dass sie ohne Vorauszahlung nicht mit den Arbeiten beginnen werde.
Die Kläger wiesen die Bedenken hinsichtlich der Maurerarbeiten und die Forderung nach einer Vorauszahlung mit Schreiben ihrer Architekten vom 22.09.2015 zurück und forderten unter Zusage kurzfristiger Abschlagszahlungen nach Baufortschritt zum Arbeitsbeginn bis zum 25.09.2015 sowie zur Fertigstellung der Arbeiten binnen weiterer 10 Werktage auf. Sie wiesen darauf hin, dass der Beklagten ansonsten der Auftrag entzogen werde. Es folgte weiterer Schriftverkehr der Parteien hinsichtlich des im Streit stehenden Aufmaßes der Gartenmauer, wobei die Kläger die Auffassung vertraten, die Gesamtfläche habe sich aufgrund der Verbreiterung des Tores auf ca. 100,52 m2 verringert, während die Beklagte anhand der ihr übergebenen Skizzen eine Gesamtfläche von ca. 109 m2 errechnete. Schließlich unterbreitete die Beklagte mit Schreiben vom 01.10.2015 zwei neue Angebotsvarianten auf Basis der aus ihrer Sicht veränderten Bedingungen. Dabei schloss eine Angebotsvariante unter Berücksichtigung einer Fläche von 109 m2 mit netto 5.980,85 EUR = brutto 7.117,21 EUR; die andere Variante, in der wegen der gerügten Mängel der Vorarbeiten eine andere Ausführungsweise vorgeschlagen wurde, schloss mit netto 9.440,76 EUR = brutto 11.234,50 EUR.
Mit Schreiben vom 07.12.2015 kündigten die Kläger daraufhin den Vertrag gegenüber der Beklagten und beauftragten ein anderes Unternehmen, die Fa. B C GmbH, mit der Durchführung der Arbeiten. Die Kläger zahlten schließlich an diese einen Schlussrechnungsbetrag in Höhe von 11.160,69 EUR (vgl. Anlage K3). Sie berechneten auf dieser Grundlage einen Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten in Höhe von 5.362,21 EUR, indem sie von der Zahlung an die Fa. B C den Vertragspreis der Beklagten sowie zwei Rechnungspositionen hinsichtlich unstreitig zusätzlicher Leistungen aus der Rechnung der Fa. B C in Abzug brachten, und forderten die Beklagte zur Zahlung bis zum 06.02.2019 auf.
Sie haben beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.362,21 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.02.2019 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht gewesen, der Vertrag sei aus Gründen, welche die Kläger zu vertreten hätten, nicht zur Ausführung gelangt. Sie hat behauptet, durch die Umplanung der Mauer hätten sich die Massen verändert. Sie hat des Weiteren geltend gemacht, die Maurerarbeiten seien nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden und es habe entsprechend den von ihr angemeldeten Bedenken kein fachgerechter Untergrund zur Durchführung der Putzarbeiten vorgelegen. Sie hat behauptet, die einzelnen Positionen der Rechnung der Fa. B C vom 28.06.2017 seien nicht notwendig und angemessen und die Rechnung enthalte Positionen, die im Vertrag zwischen den Parteien nicht vorgesehen gewesen seien.
Das Landgericht hat nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und mündlicher Erörterung desselben die Beklagte verurteilt, an die Kläger 1.042,27 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.
Soweit für die Berufung noch von Interesse hat es zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt was folgt:
Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch ergebe sich dem Grunde nach aus §§ 631, 280, 281 BGB. Die Beklagte habe die geschuldete Werkleistung nicht erbracht und diese Nichtleistung auch zu vertreten.
Der Einwand der Beklagten, die Maurerarbeiten an der streitgegenständlichen Gartenmauer seien mangelhaft ausgeführt worden, führe zu keinem anderen Ergebnis. Zwar seien die Vorarbeiten nach den überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen tatsächlich nicht ordnungsgemäß erfolgt, sodass der dahingehende Bedenkenhinweis der Beklagten gegenüber den Klägern berechtigt gewesen sei. Der Unternehmer, der pflichtgemäß auf Bedenken gegen die vorgesehene Ausführung hingewiesen habe, habe jedoch keinen Anspruch darauf, dass der Bauherr seinen Bedenken Rechnung trage, sondern müsse auf Aufforderung die versprochene Leistung gleichwohl erbringen.
Der Einwand, es habe durch die Veränderung der Mauer deutliche Masseabweichungen gegeben, lasse das Verschulden der Beklagten ebenfalls nicht entfallen. Die Abweichungen seien nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht derart gravierend, dass die Beklagte nicht habe leisten müssen.
Der Nichterfüllungsschaden belaufe sich auf 1.042,07 EUR. Ersatzfähige Schadensposition sei der Mehraufwand durch die Beauftragung eines Drittunternehmers, soweit die Mehrkosten dieselbe Leistung beträfen. Von den klägerseits veranschlagten 5.362,21 EUR seien nach diesen Grundsätzen drei weitere Positionen in Höhe von insgesamt 4.320,14 EUR abzuziehen:
Die unter Position 1.7 („Sockelprofil/Putzabschlussprofile“) der Schlussrechnung der Fa. B C vom 28.06.2018 aufgeführten Abdichtungsschienen seien im Bereich zur OSB-Platte hin nicht erforderlich gewesen. Nach den Erläuterungen des Sachverständigen habe auch mit einem Kellenschnitt gearbeitet werden können, der zu einer erheblichen Preisreduzierung im Verhältnis zum abgerechneten Preis von 8,50 EUR pro Meter für die Abschlussschienen führe. Nach den Schätzungen des Sachverständigen, denen sich die Kammer anschließe, lägen die Preise für einen Kellenschnitt bei 1,00 EUR pro Meter. Für die Gesamtlänge der Mauer ergebe sich daher ein von der Kammer gem. § 287 ZPO zu schätzender Abzug von 28 m x 7,50 EUR/m = netto 210,00 EUR bzw. brutto 249,90 EUR.
Die Abdichtungsarbeiten unter Position 2 („Stundenlohnarbeiten“) seien nach den Feststellungen des Sachverständigen in dem Angebot der Beklagten nicht enthalten gewesen und daher i.H.v. netto 2.539,46 EUR = brutto 3.021,96 EUR abzuziehen.
Die Arbeiten unter Position 4 („PU-Versiegelung“) der Rechnung seien nach den Feststellungen des Sachverständigen zwar erforderlich, müssten jedoch gesondert angeboten werden und seien als zusätzliche, nicht im Angebot der Beklagten vereinbarte Leistung i.H.v. netto 880,91 EUR = brutto 1.048,28 EUR abzuziehen.
Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen beider Parteien. Soweit die Kläger mit ihrer Berufung die Verurteilung der Beklagten zu einer weiteren Zahlung von 3.021,96 EUR begehrt haben, hat der Senat diese Berufung vor mündlicher Verhandlung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen. Die Beklagte begehrt mit ihrer Berufung, der die Kläger entgegentreten, vollständige Klageabweisung.
Die Beklagte ist der Ansicht, ein Schadensersatzanspruch aus §§ 631, 280, 281 BGB bestehe schon dem Grunde nach nicht. Es fehle an einer von ihr – der Beklagten – zu vertretenden Nichtleistung. Die Änderungen in den Planungen der Gartenmauer sowie die damit einhergehenden Masseabweichungen hätten dazu geführt, dass nicht mehr die zwischen den Parteien vereinbarten Arbeiten zur Ausführung gelangen sollten. Vielmehr hätten die Kläger eine von dem ursprünglichen Vertrag abweichende Leistung gefordert. Dementsprechend hätten die Kläger sie – die Beklagte – auch nicht in Verzug setzen können. Weiter behauptet die Beklagte, das Landgericht hätte weitere Positionen in Höhe von insgesamt brutto 1.627,48 EUR in Abzug bringen müssen, sodass jedenfalls der Höhe nach kein Schaden bestehe. So seien die Leistungen der Positionen 1.1 („Wasserfeste Abdeckung“) und 1.2 („Materialkosten für Ablebearbeiten“) in Höhe von insgesamt netto 450,00 EUR = brutto 535,50 EUR nicht in ihrem Angebot enthalten gewesen und daher von ihr nicht geschuldet. Darüber hinaus habe sie – die Beklagte – bei eigener Ausführung der Arbeiten wegen der durch den Sachverständigen ermittelten Mehrmassen einen Anspruch auf Erhöhung des vereinbarten Vertragspreises gehabt. So seien unter Ansatz ihrer – unstreitigen – Kalkulationsansätze und der tatsächlichen – unstreitigen – Mehrfläche die Positionen 1.3 („Reinigung Untergrund“), 1.9 („Sockelputz“) und 1.10. („Dichtschlämme“) um insgesamt brutto 734,09 EUR zu kürzen. Schließlich habe das Landgericht den Abzug hinsichtlich der Position 1.7 („Sockelprofil/Putzabschlussprofile“) fehlerhaft bemessen, so dass weitere brutto 357,89 EUR in Abzug zu bringen seien.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch besteht gemäß §§ 631 Abs. 1, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB in Höhe von lediglich 307,98 EUR, so dass die darüber hinausgehende Klage abzuweisen war
1) Der Anspruch besteht dem Grund nach.
a) Das Bestehen eines Werkvertragsverhältnisses bis zur späteren Kündigung durch die Kläger über die Verputzung der klägerischen Gartenmauer steht zwischen den Parteien außer Streit.
b) Der Vertrag war inhaltlich auch – wie von den Klägern zuletzt gefordert – auf die Verputzung der Gartenmauer in dem tatsächlich errichteten Zustand gerichtet.
aa) Zwar ist es nach Vertragsschluss seitens der Kläger zu Änderungen in der Planung der Mauer gekommen, namentlich hinsichtlich der Lage der Klingel- und Briefkastenanlage und des Mülltonnenhäuschens und der Breite des Tores, sowie – wie sich im Senatstermin aus den persönlichen Angaben der Parteien und den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen ergeben hat – zu einem im Verhältnis zur ursprünglichen Planung tieferen Ausschachten des Fundaments und möglicherweise auch zu einer höheren Ausführung der Mauer, so dass sich – zuletzt unstreitig – eine Vergrößerung der zu verputzenden Gesamtfläche um ca. 20 % ergeben hat.
bb) Gleichwohl waren die Kläger berechtigt, von der Beklagten die vollständige Verputzung der tatsächlich errichteten Gartenmauer zu verlangen.
(1) Das ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass die Angabe der Fläche von 102,86 m2 in der dem Vertragsschluss zu Grunde liegenden Planung mit dem Zusatz „ca.“ versehen war. Dieser die Maßangabe relativierende Zusatz kann aus Sicht eines objektiven Empfängers im Sinne der §§ 133, 157 BGB zwar dahin verstanden werden, dass die Parteien in den Grenzen einer nicht immer exakt maßgetreu möglichen Handwerksarbeit das grundsätzlich vergütungsneutrale Risiko einer tatsächlich abweichenden Flächenzahl übernehmen sollten. Änderungen, die auf bewusste Planungs- oder Ausführungsänderungen zurückgehen, sind davon jedoch nicht umfasst (vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2008 – VII ZR 194/06, NJW 2008, 2106 Rn. 32; Messerschmidt/Voit/Leupertz, Privates Baurecht, 4. Aufl., Syst. Teil K Rn. 22).
(2) (a) Ein einseitiges Änderungsrecht ergibt sich nunmehr aus dem zum 01.01.2018 in Kraft getretenen § 650b Abs. 2 BGB, wonach der Besteller, vorbehaltlich eines anzustrebenden Einvernehmens über das Änderungsbegehren des Bestellers (§ 650b Abs. 1 BGB) zu Änderungsanordnungen im Rahmen des dem Unternehmer Zumutbaren mit der Folge einer Vergütungsanpassung nach § 650c BGB berechtigt ist.
(b) Außerhalb des zeitlichen Anwendungsbereichs dieser Vorschrift – wie hier – sowie vorbehaltlich einer – hier fehlenden – diesbezüglichen vertraglichen Regelung, wie etwa in § 1 Abs. 3 und 4 VOB/B, besteht zwar grundsätzlich kein einseitiges Änderungsrecht des Bestellers. Vielmehr bedarf die nachträgliche Änderung der Leistungspflicht des Unternehmers einer beidseitigen, wenn auch unter Berücksichtigung des Kooperationsprinzips anzustrebenden Vereinbarung, in deren Rahmen gegebenenfalls auch eine Vergütungsanpassung zu erfolgen hat. Allerdings wohnt dem Bauvertrag ein antizipiertes Änderungsbedürfnis des Bestellers inne, das dieser durch eine einseitige Anordnung jedenfalls dann gemäß §§ 157, 242 BGB durchsetzen kann, wenn es mit Blick auf Art und Umfang der begehrten Leistungsänderung berechtigte Interessen des Unternehmers nicht berührt, insbesondere sein Vergütungsanspruch nicht wesentlich beeinflusst wird (vgl. BGH, Urteil vom 25.01.1996 – VII ZR 233/94, NJW 1996, 1346; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher/Kniffka, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 4 Rn. 222; Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel/Funke, VOB/B, 5. Aufl., § 1 Rn. 74 f.; BeckOK BGB/Voit, Stand: 01.11.2022, § 631 Rn. 53; vgl. auch Messerschmidt/Voit/von Rintelen, Privates Baurecht, 4. Aufl., Syst. Teil H Rn. 55a und 60; MüKoBGB/Busche, 9. Aufl., § 650b Rn. 18). Dies zu Grunde gelegt waren die Kläger berechtigt, von der Beklagten die Verputzung der Gartenmauer auch nach den erfolgten Planänderungen zu verlangen. Weder Art noch Umfang der Änderungen berührten die Interessen der Beklagten in unzumutbarer Weise. Der Senat hat insoweit mit dem Sachverständigen D im Senatstermin erörtert, ob sich durch die Veränderung der Positionierung und Größe von Klingel- und Briefkastenanlage, Mülltonnenhäuschen und Tor Erschwernisse für die Verputzungsmaßnahmen ergaben, was der Sachverständige nachvollziehbar und überzeugend verneint hat. Soweit sich die zu verputzende Fläche durch die tiefere Ausschachtung resp. die höhere Ausführung der Mauer um ca. 20 % vergrößert hat, ist es ebenfalls nicht ersichtlich oder dargelegt, dass sich daraus für die Beklagte unzumutbare Erschwernisse ergeben, zumal der Beklagten spiegelbildlich zur Änderungsbefugnis gemäß §§ 157, 242 BGB eine entsprechend höhere Vergütung zustand (vgl. nunmehr § 650c BGB).
c) Die Leistungspflicht der Beklagten war mit Blick auf die Anzeige der Beendigung der Vorarbeiten mit Schreiben vom 21.07.2021 auch fällig; trotz einer darüber hinaus erfolgten Aufforderung unter einer der Vorschrift des § 281 Abs. 1 BGB genügenden Fristsetzung mit Schreiben vom 22.09.2015 hat die Beklagte die Leistung nicht erbracht.
d) Der Beklagten stand auch kein Leistungsverweigerungsrecht zu.
aa) Soweit die Beklagte sich darauf berufen hat, dass die Vorarbeiten an der Gartenmauer nicht ordnungsgemäß erfolgt seien, berechtigte und verpflichtete das sie zwar zu dem von ihr erteilten Bedenkenhinweis. Das Landgericht führt jedoch zu Recht aus, dass der Unternehmer keinen Anspruch darauf hat, dass der Besteller seinen Bedenken Rechnung trägt, sondern die Leistungspflicht grundsätzlich fortbesteht, sofern der Besteller trotz der vorgetragenen Bedenken die Ausführung verlangt (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 24.05.2012 – 21 U 95/11, BeckRS 2014, 12255). Dass die Ausführung der Leistung für die Beklagte aus den Gründen ihres Bedenkenhinweises unzumutbar gewesen wäre, ist weder dargelegt noch ersichtlich. Insbesondere hat der Sachverständige D nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass die Vorarbeiten zwar tatsächlich nicht uneingeschränkt fachgerecht erfolgt waren; sie waren aber, so der Sachverständige, für die Aufnahme der Putzarbeiten geeignet.
bb) Die Beklagte durfte die Aufnahme der Leistungen auch nicht von der Zahlung eines Vorschusses abhängig machen. Ein solcher Vorschuss war mangels vertraglicher Absprachen von den Klägern gerade nicht geschuldet. Soweit § 632a BGB einen Anspruch auf Abschlagszahlungen begründet, haben die Kläger kurzfristige Abschlagszahlungen nach Baufortschritt explizit angeboten. Soweit die Beklagte hinsichtlich ihres Vorschussbegehrens auf bislang nicht ausgeglichene Schlussrechnungen wegen anderer Handwerksleistungen verwiesen hat, sind diese von der Beklagten nicht hinreichend substantiiert worden. Damit sind die Voraussetzungen insbesondere eines Zurückbehaltungsrechts aus § 273 Abs. 1 BGB nicht hinreichend dargelegt.
cc) Die Beklagte war schließlich auch nicht mit Blick auf die Änderungsanordnung seitens der Kläger zur Leistungsverweigerung berechtigt.
(1) Zwar ist davon auszugehen, dass entsprechend der nunmehr in § 650c BGB niedergelegten Regelung die Ausübung eines dem Besteller zustehenden einseitigen Änderungsrechts gemäß §§ 157, 242 BGB auch eine Vergütungsanpassung zur Folge hat, soweit aufgrund Art oder Umfang der geänderten Leistungen eine Ausführung zu dem ursprünglich vereinbarten Preis nicht zumutbar ist. Jedenfalls die Vergrößerung der zu verputzenden Fläche erfordert insoweit eine Anpassung der Vergütung. Es ist davon auszugehen, dass der von der Beklagten angebotene Pauschalpreis maßgeblich von der vorgegebenen zu verputzenden Fläche abhing, so dass eine mehr als nur zu vernachlässigende Vergrößerung der Fläche auch eine Erhöhung der Vergütung zur Folge haben muss. Dabei kann, da die Vergrößerung der zu verputzenden Fläche gerade auf einer Plan- bzw. Ausführungsänderung aus dem Verantwortungsbereich der Kläger zurückzuführen ist, nicht die Überschreitung einer Erheblichkeitsschwelle – etwa wie in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vorgesehen oder wie für eine Anpassung eines Vertrags gemäß § 313 Abs. 1 BGB vorausgesetzt – verlangt werden.
Auch kann das Recht des Unternehmers, die Leistungsaufnahme von der Zusage des Bestellers, eine erhöhte Vergütung zu zahlen, abhängig zu machen, aus § 242 BGB folgen. Es ist für den Unternehmer jedenfalls dann nicht zumutbar, mit den Leistungen zu beginnen, wenn der Besteller eine tatsächlich bestehende zusätzliche Vergütungspflicht von vorneherein endgültig in Abrede stellt und es daher absehbar ist, dass der Besteller entsprechend höhere Abschlags- und Schlusszahlungen auf gerichtlichem Wege wird durchsetzen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2008 – VII ZR 194/06, NJW 2008, 2106 Rn. 45; Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel/Funke, VOB/B, 5. Aufl., § 1 Rn. 152; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher/Kniffka, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 4 Rn. 159). Entsprechend dem Gebot von Treu und Glauben hat dabei allerdings eine Abwägung der widerstreitenden Interessen gemäß der Umstände des Einzelfalls zu erfolgen – wie etwa der zu erwartenden Erschwernisse für den Unternehmer, der Umfang der in Rede stehenden Vergütungserhöhung und unter Berücksichtigung des Kooperationsprinzips auch des wechselseitigen Verhaltens der Vertragspartner.
(2) Dies zu Grunde gelegt war die Beklagte im vorliegenden Fall nicht berechtigt, die Ausführung der Leistung allein mit Blick auf das Änderungsbegehren der Kläger zu verweigern.
Zwar stellt sich die – unstreitige – tatsächliche Vergrößerung der zu bearbeitenden Fläche um etwa 20 % mit Blick auf die von der Beklagten nunmehr unwidersprochen vorgetragenen Mehrkosten von insgesamt brutto 734,09 EUR nicht als unerheblich dar. Auch haben die Kläger sich bei ihrer Leistungsaufforderung geweigert, eine über die ursprüngliche Vertragsvergütung hinausgehende zusätzliche Zahlung zuzusagen. Indes muss berücksichtigt werden, dass die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt nicht von einer Vergrößerung der Fläche um 20 % ausgegangen ist, sondern nur von einer Vergrößerung um etwa 6 % (109 m2 im Verhältnis zu 102,86 m2), was unter Ansatz der nunmehr von der Beklagten geltend gemachten Mehrkosten etwa einem Betrag von brutto 220 EUR entspricht (734,09 EUR / 20 x 6). Die Kläger ihrerseits sind für die Beklagte ersichtlich gerade nicht von einer Vergrößerung der Fläche ausgegangen, sondern mit 100,52 m2 von einer geringfügigen Verkleinerung, so dass schon deshalb zweifelhaft ist, ob die Beklagte die Weigerung der Kläger, eine erhöhte Vergütung zuzusagen, als endgültige Ablehnung derselben verstehen musste. Schließlich aber ist auf Seiten der Beklagten zu berücksichtigen, dass sie nicht die Zusage einer angemessenen Vergütungserhöhung verlangt hat, sondern dass sie die Leistung unter mehreren – wie oben dargelegt weitgehend unbehelflichen – Gesichtspunkten verweigert hat und schließlich mit Schreiben vom 01.10.2015 (Anlage B9) den Abschluss eines neuen Vertrags zumindest zu einem Preis von netto 5.980,85 EUR = brutto 7.117,21 EUR verlangt hat, bevor sie zu Arbeiten bereit war. Damit hat sie eine im Verhältnis zur ursprünglichen Absprache um 1.762,21 EUR (7.117,21 EUR abzgl. 5.355,00 EUR) und damit um fast 33 % höhere Vergütung verlangt. Das Angebot lag mithin in einem angesichts der in Rede stehenden erforderlichen Mehrarbeit der Beklagten für die Kläger nicht diskutablen Bereich. Auch vor diesem Hintergrund rechtfertigt im vorliegenden Fall die fehlende Zusage einer erhöhten Vergütung nicht die Leistungsverweigerung durch die Beklagte.
2) Der Anspruch besteht entgegen der Auffassung des Landgerichts allerdings nicht in Höhe von 1.042,07 EUR, sondern nur in Höhe von 307,98 EUR. Dieser Betrag entspricht dem positiven Interesse der Kläger, da es sich dabei um die dem vertragswidrigen Verhalten der Beklagten zuzurechnenden Mehrkosten der Ausführung durch die Fa. B C handelt.
a) Soweit die Beklagte allerdings mit ihrer Berufung den weiteren Abzug eines Betrags in Höhe von brutto 535,50 EUR wegen der Positionen 1.1 („Wasserfeste Abdeckung“) und 1.2 („Materialkosten für Aufklebearbeiten“) der Schlussrechnung der Fa. B C begehrt, dringt sie damit nicht durch.
Die damit bezeichneten Schutzmaßnahmen dürften zwar nicht schon als Nebenarbeiten von dem Pauschalangebot der Beklagten umfasst gewesen sein. Insoweit ist zwar grundsätzlich davon auszugehen, dass das Anbringen von Schutzmaterialien zur Abschirmung der umliegenden Umgebung zum üblichen, erforderlichen Leistungsspektrum bei Putzarbeiten gehört. Der Geschäftsführer der Beklagten hat indes im Senatstermin unter Bezug auf ein in dem Gutachten des Sachverständigen D enthaltenes Lichtbild nachvollziehbar und glaubhaft geltend gemacht, dass die Umgebung der neu errichteten Mauer nicht fertig hergestellt war und insbesondere der unmittelbar an die Mauer heranreichende Bürgersteig wegen der erfolgten Ausschachtung aufgenommen war. Der Sachverständige hat insoweit auch nachvollziehbar erläutert, dass in einem solchen Fall gesonderte Schutzmaßnahmen bei den Putzarbeiten nicht erforderlich waren.
Der Umstand allerdings, dass die Schutzmaßnahmen bei der Ausführung der Leistungen durch die Fa. B C, zu welchem Zeitpunkt die Umgebung und namentlich der Bürgersteig unstreitig wieder hergestellt waren, erforderlich waren, geht zu Lasten der Beklagten, die die Verzögerung der Putzarbeiten durch ihr vertragswidriges Verhalten verursacht hat.
b) Auch der von der Beklagten weiter geltend gemachte höhere Abzug wegen der Position 1.7 („Sockelprofile/Putzabschlussprofile“) der Schlussrechnung der Fa. B C verfängt nicht. Soweit das Landgericht insoweit bereits einen Teilbetrag in Abzug gebracht hat, weil statt der von der Fa. B C angebrachten und abgerechneten Abdichtungsschienen deutlich günstiger mit einem Kellenschnitt hätte gearbeitet werden können, rechtfertigt dies nicht eine Verringerung des Schadensersatzanspruchs der Kläger. Der Umstand, dass das von den Klägern ersatzweise anstelle der Beklagten beauftragte Unternehmen, die Fa. B C, tatsächlich nicht erforderliche Maßnahmen ergreift und deshalb höhere Kosten verursacht werden, unterliegt dem Einschätzungs- und Prognoserisiko, das den vertragswidrig handelnden Unternehmer, d.h. die Beklagte, trifft (vgl. BGH, Urteil vom 27.03.2003 – VII ZR 443/01, NZBau 2003, 433; Senat, Urteil vom 25.11.2014 – 24 U 64/13, NJW-RR 2015, 919). Insoweit kann – wie im Senatstermin mit dem Sachverständigen D erörtert worden ist – nicht davon ausgegangen werden, dass den Klägern oder dem in ihrem Auftrag handelnden Architekten hätte bewusst sein müssen, dass die Fa. B C eine unnötig teure Ausführung vorgenommen hat. Der Sachverständige D hat insoweit nachvollziehbar und überzeugend erläutert, dass es sich bei der Frage, ob Abdichtungsschienen zu verwenden sind oder mit einem Kellenschnitt gearbeitet werden kann, um spezielles Unternehmerwissen handelt und in der Praxis entsprechend den Neigungen des jeweiligen Unternehmers beide Verfahrensweisen üblich seien. Auch von einem Architekten sei nicht ohne weiteres zu erwarten, dass er dieser Frage besondere Aufmerksamkeit widmet.
Soweit das Landgericht allerdings diesbezüglich bereits einen Abzug in Höhe von 249,90 EUR vorgenommen hat, ist das Urteil nicht von den Klägern angegriffen worden, so dass eine weitergehende Verurteilung durch den Senat nicht möglich ist.
c) Die Beklagten machen schließlich aber mit Erfolg geltend, dass hinsichtlich der Positionen 1.3 („Reinigung Untergrund“), 1.9 („Sockelputz“) und 1.10 („Dichtschlämme“) der Schlussrechnung der Fa. B C der oben dargestellte, auf die Änderungsanordnung zurück zu führende höhere Vergütungsanspruch der Beklagten zu einer weiteren Reduzierung des Schadensersatzanspruchs führt. Die von den Beklagten ins Feld geführten Mehrmassen von 21,78 m2 hinsichtlich der Position 1.3, von 14,52 m2 hinsichtlich der Position 1.9 und von 6,10 m2 hinsichtlich der Position 1.10 stehen zwischen den Parteien nicht mehr in Streit. Soweit die Beklagten auf dieser Grundlage ausgehend von ihren unstreitigen Kalkulationsansätzen eine höhere Vergütung von brutto 64,79 EUR (Position 1.3), von brutto 577,11 EUR (Position 1.9) und von brutto 92,19 EUR (Position 1.10), d.h. insgesamt 734,09 EUR, fordert, hält der Senat mit Blick auf die Entscheidung des BGH vom 08.08.2019 (VII ZR 34/18, NJW 2020, 337 Rn. 29 ff.; siehe jetzt auch § 650c BGB) dafür, dass der höhere Vergütungsanspruch anhand der tatsächlichen Mehrkosten zzgl. angemessener Aufschläge zu bemessen ist. Es ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass die von der Beklagten geltend gemachten Beträge nicht diesem Maßstab entsprechen.
d) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.
3) Die Entscheidungen hinsichtlich der Kosten und der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 92 Abs. 1 ZPO, wobei die Kostenquote für die zweite Instanz unter Berücksichtigung der vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung erledigten Berufung der Kläger zu bilden war, und auf § 708 Nr. 10 ZPO.
4) Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO in Hinblick auf die getroffene Einzelfallentscheidung nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631, 280, 281 BGB
§§ 631 Abs. 1, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 157, 242 BGB
§§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 287 ZPO
§ 650c BGB
§ 632a BGB
§ 242 BGB
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 650b Abs. 2 BGB
§ 650b Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 3 und 4 VOB/B
§ 281 Abs. 1 BGB
§ 273 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B
§ 313 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 2106
NJW 1996, 1346
NZBau 2003, 433
NJW-RR 2015, 919
NJW 2020, 337
VII ZR 194/06
VII ZR 233/94
21 U 95/11
VII ZR 443/01
24 U 64/13
VII ZR 34/18