Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (Niedersachsen, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-03-22, Aktenzeichen L 1 RA 200/00

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Anerkennung einer Anrechnungszeit wegen Arbeitslosigkeit für die Zeit vom 28. September bis 31. Dezember 1997 als rentensteigernden Tatbestand.
Der ... 1937 geborene Kläger ist in seinem Erwerbsleben zunächst als Funker bzw. Funkoffizier zur See gefahren und hat zuletzt als Vertriebsmitarbeiter gearbeitet. Nach Abschluss eines Aufhebungsvertrages war er seit dem 1. Februar 1995 arbeitslos gemeldet. Dabei bezog der Kläger vom zuständigen Arbeitsamtes (AA) L zunächst Arbeitslosengeld (Alg) bis zum 27. September 1997 (Bescheinigungen des AA vom 5. Januar und 31. Januar 1996, 13. März 1998 und 22. Oktober 1997). Nach Mitteilung des AA vom 18. Februar 1996, 22. Oktober 1997 und 16. Januar 1998 blieb der Kläger für die hier streitige Zeit ab dem 28. September 1997 bis zum 31. Dezember 1997 weiterhin arbeitslos gemeldet, hatte jedoch nach Auslaufen des Alg am 27. September 1997 auf eine Antragstellung auf Alhi ab dem 28. September 1997 verzichtet und daher bis zum 31. Dezember 1997 keine Leistungen vom AA mehr bezogen. Daneben hatte der Kläger am 2. Januar 1996 (unmittelbar nach Vollendung seines 58. Lebensjahres) eine Erklärung nach § 105c AFG abgegeben und diese Erklärung weder widerrufen noch nach Auslaufen des Alg-Anspruchs am 27. September 1997 zurückgenommen.
In § 105c Abs. 1 AFG in der Fassung vom 26. Juli 1994 (BGBl. I, S. 1786, seit dem 1. August 1996 in der Fassung vom 23. Juli 1996, BGBl. I S. 1078) hieß es:
"Anspruch auf Arbeitslosengeld nach § 100 Abs. 1 hat auch, wer das 58. Lebensjahr vollendet hat und die in den §§ 101 bis 103 genannten Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld allein deshalb nicht erfüllt, weil er nicht bereit ist, jede zumutbare Beschäftigung anzunehmen ....
Das Arbeitsamt soll den Arbeitslosen ... auffordern, ... Altersruhegeld zu beantragen. Stellt der Arbeitslose den Antrag nicht, ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld ... bis zu dem Tage, an dem der Arbeitslose Altersruhegeld beantragt."
Auf dem dazu vom Kläger unterschriebenen Formblatt hieß es u.a.:
Ich möchte von der Möglichkeit Gebrauch machen, Arbeitslosengeld bzw. Arbeitslosenhilfe unter der erleichterten Voraussetzung des § 105c AFG zu beziehen, denn ich möchte nicht mehr voll am Erwerbsleben teilnehmen. Arbeitslosengeld und Arbeitslosenhilfe nach § 105c AFG kann ich allerdings nur beanspruchen, wenn ich Beschäftigungen unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes ausüben kann und darf und wenn ich für das Arbeitsamt erreichbar bin und es täglich aufsuchen kann (Aufenthaltspflicht) ...
Mir ist bekannt, daß
a) das Arbeitsamt mich auffordern wird, innerhalb eines Monats Altersrente zu beantragen, wenn ich
-- Arbeitslosengeld bzw. Arbeitslosenhilfe unter der erleichterten Voraussetzung des § 105c AFG mindestens 3 Monate erhalten habe und
-- in absehbarer Zeit die Voraussetzungen auf Altersrente voraussichtlich erfülle,
b) der Anspruch auf Arbeitslosengeld bzw. Arbeitslosenhilfe vom Tage nach Ablauf der genannten Monatsfrist an bis zu dem Tage, an dem ich Altersrente beantrage, ruht, wenn ich den Antrag auf Altersrente nicht stelle,
c) die Inanspruchnahme von Arbeitslosengeld bzw. Arbeitslosenhilfe unter der erleichterten Voraussetzung des § 105c AFG Auswirkungen auf die Altersrente haben kann,
d) ich die in diesem Zusammenhang stehenden rentenrechtlichen Angelegenheiten, insbesondere den frühestmöglichen Beginn der Altersrente und die dann zu erwartende Höhe der Rente bei meinem Rentenversicherungsträger klären kann (Bitte im Falle eines Antrags auf Rentenauskunft zu dessen beschleunigter Bearbeitung dem Rentenversicherungsträger auf die beabsichtigte Inanspruchnahme der Gewährung von Arbeitslosengeld bzw. Arbeitslosenhilfe nach § 105c AFG hinweisen),
e) (Belehrung über die Widerrufbarkeit der Erklärung)
f) ich im Falle der Nichtgewährung von Arbeitslosengeld bzw. Arbeitslosenhilfe diese Erklärung bis zum Ablauf des auf die Beendigung der letzten Beschäftigung oder des Leistungsbezuges folgenden Kalendermonats schriftlich zurücknehmen und ein Bewerberangebot bei meinem Arbeitsvermittler abgeben muß, wenn ich die Zeit der Arbeitslosigkeit, in der allein wegen Zusammentreffens mit anderen Leistungen oder der Berücksichtigung von Einkommen oder Vermögen ein Leistungsbezug nicht gegeben ist, als Ausfallzeit für meine Rentenversicherung gemeldet haben möchte, und
g) (Regelungen zum Widerruf der Erklärung)
Die Anspruchsvoraussetzungen für eine Altersrente werde ich voraussichtlich frühestens ab (es folgt die handschriftliche Eintragung "01/98") erfüllen.
Anlagen: Text des § 105c AFG ..."
Im August 1997 beantragte der Kläger Altersrente wegen Arbeitslosigkeit und Vollendung des 60. Lebensjahres zum 1. Januar 1998. Mit Bescheid vom 7. Januar 1998 entsprach die Beklagte dem Antrag, wobei sie die Zeit vom 1. Februar 1995 bis zum 27. September 1997 als Anrechnungszeit wegen Arbeitslosigkeit berücksichtigte, die hier streitige Zeit vom 28. September bis 31. Dezember 1997 aber nicht anerkannte (Neuberechnungen der Rente erfolgten mit Bescheiden vom 16. April, 22. Juli, 26. August und 3. September 1998 sowie mit Bescheiden vom 17. Dezember 1998, 1. November 1999, 17. Januar 2000.)
Gegen den Ausgangsbescheid vom 7. Januar 1998 legte der Kläger Widerspruch ein wegen mehrerer, seines Erachtens zu Unrecht nicht berücksichtigter Versicherungszeiten, darunter auch wegen der Nichtberücksichtigung der hier streitigen Zeit. Die Beklagte half dem Widerspruch teilweise ab, lehnte aber die Anerkennung weiter Zeiten, darunter auch die hier streitige Zeit, mit Widerspruchsbescheid vom 11. Dezember 1998 ab. Zur Begründung führte sie aus: Nach Mitteilung des AA habe der Kläger eine Erklärung gem. § 105 c AFG abgegeben und damit der Arbeitsvermittlung nur noch eingeschränkt zur Verfügung gestanden. Diese Erklärung habe der Kläger auch nach dem Ende des Bezugs von Alg nicht widerrufen. Bei eingeschränkter Verfügbarkeit bestehe jedoch keine Arbeitslosigkeit im Sinne von § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI).
Hiergegen hat der Kläger Klage vor dem Sozialgericht (SG) Aurich erhoben und einen Aufklärungsmangel geltend gemacht. Er sei nicht darüber aufgeklärt worden und habe deshalb nicht gewusst, dass er nach Auslaufen des Alg die Erklärung nach § 105c AFG habe zurücknehmen bzw. sich wieder habe arbeitslos melden müssen, um eine Anrechnungszeit wegen Arbeitslosigkeit anerkannt zu erhalten. Nach Auslaufen des Alg sei er sowohl bei der Seekasse Emden als auch beim AA vorstellig geworden und habe gefragt, wie er sich verhalten solle, um seine Rentenansprüche aufrecht zu erhalten. Dort seien unzutreffende Auskünfte erteilt worden. Die damaligen Mitarbeiter sollten als Zeugen vernommen werden. Auch sei der Kläger durch den von ihm unterschriebenen Vordruck nicht ausreichend informiert worden. Der Vordruck sei irreführend gestaltet, so dass die Bedeutung des § 105c AFG mit seinen rentenrechtlichen Folgen für den Kläger nicht erkennbar gewesen sei. Das SG hat die Beklagte in einem rechtlichen Hinweis darauf hingewiesen, dass nach einer Entscheidung des 5. Senats des Bundessozialgerichts (BSG) aus dem Jahre 1997 die Abgabe einer Erklärung nach § 105c AFG der Annahme von Arbeitslosigkeit i.S.v. § 58 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) nicht entgegenstehe. Die Beklagte hat erwidert, dass die Entscheidung des 5. Senats im Widerspruch stehe zu den Entscheidungen anderer Senate des BSG, denen sie folge. Sodann hat das SG mit hier angefochtenem Urteil vom 29. August 2000 die Beklagte verpflichtet, die streitige Zeit als Anrechnungszeit wegen Arbeitslosigkeit anzuerkennen und die dem Kläger gewährte Rente wegen Arbeitslosigkeit unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide neu zu berechnen. Zur Begründung hat das SG ausgeführt: Nach der Entscheidung des 5. Senats des BSG aus dem Jahre 1997 sei beim Kläger trotz der Erklärung nach § 105c AFG ein Anrechnungstatbestand wegen Arbeitslosigkeit anzuerkennen. Ein anderes Ergebnis würde sich im Übrigen auch nach der Rechtsprechung der anderen Senate nicht ergeben. Denn nach den Entscheidungen des 4., 8. und 13. Senats des BSG bestehe die aus der Erklärung gem. § 105c AFG folgende Beschränkung der subjektiven Verfügbarkeit des Versicherten jedenfalls dann nicht mehr fort, wenn sich der Versicherte im Anschluss an den Leistungsbezug regelmäßig, d.h. in Abständen von 3 Monaten, beim AA melde. Nach dem Vortrag des Klägers habe er sich aber am 1. Oktober 1997 und damit innerhalb von drei Monaten wieder beim AA gemeldet.
Gegen dieses ihr am 16. September 2000 zugestellte Urteil richtet sich die am 22. September 2000 eingelegte Berufung der Beklagten, die an der Auffassung festhält, dass eine Erklärung nach § 105c AFG der Annahme von Arbeitslosigkeit im Sinne von § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI entgegenstehe. Auch habe sich der Kläger nicht im Abstand von 3 Monaten nach dem Auslaufen des Alg am 27. September 1997 beim AA arbeitslos gemeldet. Denn eine solche Meldung gehe aus der gesamten Verwaltungsakte nicht hervor und ergebe sich auch nicht aus der Erklärung des AA vom 16. Januar 1998. Darin sei allein pauschal die Arbeitslosmeldung und Verfügbarkeit des Klägers in der streitigen Zeit bescheinigt worden, nicht aber die tatsächliche und persönliche Meldung des Klägers beim AA.
Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,
1. das Urteil des Sozialgerichts Aurich vom 29. August 2000 aufzuheben,
2. die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt nach seinem schriftlichen Vorbringen,
die Berufung zurückzuweisen.
Er bezieht sich zur Begründung auf das Urteil des SG und trägt ergänzend vor: er habe sich am 1. Oktober 1997 persönlich arbeitslos gemeldet. Zwar sei diese Arbeitslosmeldung nicht dokumentiert, der Nachweis ergebe sich jedoch aus der zusammenschauenden Betrachtung der vorliegenden Unterlagen, insbesondere der Bescheinigung des AA vom 16. Januar 1998. Dort habe das AA die Arbeitslosmeldung und Verfügbarkeit des Klägers im streitigen Zeitraum bestätigt. Zwar gehe aus der Bescheinigung nicht die tatsächliche und persönliche Meldung beim AA hervor, jedoch sei zu berücksichtigen, dass das AA ohne die tatsächliche Meldung die Bescheinigung nicht hätte erteilen dürfen.
Die Beteiligten haben einer Entscheidung des Senats durch Urteil ohne mündliche Verhandlung zugestimmt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die Verwaltungsakte der Beklagten sowie auf die beigezogene Akte des AA L Bezug genommen. Sie haben vorgelegen und sind Gegenstand von Beratung und Entscheidung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat konnte gemäß § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) durch Urteil ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da sich die Beteiligten zuvor hiermit einverstanden erklärt haben.
Die gem. §§ 143 f. SGG statthafte und zulässige Berufung ist begründet.
Das Urteil des SG war aufzuheben. Die Bescheide der Beklagten sind nicht zu beanstanden. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Anerkennung der streitigen Zeit als Anrechnungszeit wegen Arbeitslosigkeit. Denn Arbeitslosigkeit im rentenrechtlichen Sinn des § 58 SGB VI lag nicht vor.
Zutreffend hat das SG als Rechtsgrundlage für das Begehren des Klägers auf § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI abgestellt. Danach sind als rentenrechtliche Anrechnungstatbestände solche Zeiten anzuerkennen, "in denen Versicherte wegen Arbeitslosigkeit bei einem deutschen Arbeitsamt als Arbeitssuchende gemeldet waren und eine öffentlich-rechtliche Leistung bezogen oder nur wegen des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens nicht bezogen haben." Ebenso zutreffend ist das SG davon ausgegangen, dass der Kläger nach dieser Vorschrift im streitigen Zeitraum arbeitslos war und nach dem Auslaufen von Alg nur deshalb keine Alhi bezog, weil Einkommen oder Vermögen zu berücksichtigen waren und der Kläger deshalb auf eine Antragstellung für Alhi verzichtet hat (Erklärung des Klägers vom 15. August 1997).
Zutreffend hat das SG auch ausgeführt, dass das Tatbestandsmerkmal "als Arbeitssuchende(r) gemeldet" bei Inanspruchnahme von Alg/Alhi nach § 105c AFG (ebenso bei der Nachfolgevorschrift des § 428 Drittes Buch Sozialgesetzbuch -- SGB III) in der Rechtsprechung der für das Rentenversicherungsrecht zuständigen Senate des BSG (und in der einschlägigen Literatur) unterschiedlich ausgelegt wird. Dabei geht es um eine einzelne Fallkonstellation, die hier vorliegt und als solche bereits Gegenstand mehrerer Entscheidungen verschiedener Senate des BSG war:
Der Versicherte wird kurze Zeit vor Vollendung seines 58. Lebensjahres arbeitslos und beantragt Alg/Alhi. Dazu müssen zwar grundsätzlich alle arbeitsförderungsrechtlichen Voraussetzungen nach AFG/SGB III erfüllt sein, d.h. der Versicherte muss (1.) beschäftigungslos sein (Arbeitslosigkeit), (2.) arbeiten können und dürfen (objektive Verfügbarkeit) und (3.) das AA täglich aufsuchen können und für das AA erreichbar sein (persönliche Erreichbarkeit; 3.a.) sowie bereit sein, jede zumutbare Beschäftigung aufzunehmen (Arbeitsbereitschaft; 3.b.). Die Voraussetzungen zu 3.a. und b. bewirken die sogenannte uneingeschränkte subjektive Verfügbarkeit. Während jedoch die Voraussetzungen der Arbeitslosigkeit, der objektiven Verfügbarkeit und der persönlichen Erreichbarkeit (1. bis 3.a.) stets erfüllt sein müssen, besteht im Hinblick auf die Arbeitsbereitschaft (3.b.) nach dem Arbeitsförderungsrecht die Möglichkeit einer erleichterten Inanspruchnahme von Alg/Alhi, nämlich trotz nur eingeschränkter subjektiver Verfügbarkeit. Denn nach § 105c AFG bzw. § 428 SGB III kann Alg/Alhi auch dann gewährt werden, wenn der Arbeitslose das 58. Lebensjahr vollendet hat und nicht bereit ist jede zumutbare Arbeit aufzunehmen (sogenannte eingeschränkte subjektive Verfügbarkeit), sofern er in absehbarer Zeit Altersruhegeld beantragen kann, vom AA zu dieser Antragstellung aufgefordert wird und den Antrag auch stellt. Nach der Aufforderung durch das AA gem. § 105c AFG bzw. § 428 SGB III erklärt der Versicherte im Regelfall zum einen, nicht jede zumutbare Beschäftigung aufnehmen zu wollen, und zum anderen, rechtzeitig den Antrag auf Altersruhegeld zu stellen, etwa auf Altersrente wegen Arbeitslosigkeit nach § 38 SGB VI. Stellt er den Antrag nicht, ruht der Anspruch auf Alg/Alhi (wegen nur eingeschränkter subjektiver Verfügbarkeit), § 105c Abs. 2 Satz 2 AFG bzw. § 428 Abs. 2 Satz 2 SGB III. In der vorliegend in Rede stehenden Fallkonstellation wird trotz eingeschränkter Verfügbarkeit (wegen §§ 105c AFG/428 SGB III) dem Arbeitslosen zunächst Alg gewährt, jedoch läuft der Alg-Anspruch noch vor Erreichen der Altersgrenze für die beantragt Altersrente (im Regelfall das 60. Lebensjahr, vgl. nochmals § 38 SGB VI) aus und Anspruch auf Alhi besteht für den Zwischenzeitraum bis zum Rentenbezug nicht, zumeist deshalb nicht, weil -- wie auch vorliegend -- dem Versicherten anderweitige Einkünfte oder Vermögen zur Verfügung stehen.
Unter den für das Rentenversicherungsrecht zuständigen Senaten des BSG ist umstritten, ob diese Zwischenzeit zwischen Auslaufen des Alg und Beginn der Rente bei fehlendem Leistungsbezug trotz der nur eingeschränkten subjektiven Verfügbarkeit als Anrechnungszeit wegen Arbeitslosigkeit anerkannt werden kann oder nicht. Während der 5. Senat des BSG, dem das SG im angefochtenen Urteil gefolgt ist, eine Anerkennung bejaht, wird sie vom 4., 8. und 13. Senat verneint. Nach der Rechtsprechung dieser Senate müssen nach Auslaufen des Alg für die Anerkennung einer Anrechnungszeit wieder alle Merkmale der Arbeitslosigkeit nachgewiesen werden (vgl. die zusammenfassende Darstellung von S. Knickrehm in Gemeinschaftskommentar zum Arbeitsförderungsrecht -- GK-SGB III, § 428 SGB III, Anm. 30 ff.).
Anders als das SG vermag sich der erkennende Senat in rechtlicher Hinsicht nicht dem 5. Senat des BSG anzuschließen und folgt der Rechtsprechung namentlich des 4. Senats des BSG sowie der weit überwiegenden Ansicht in der Literatur (wie hier: BSG, 4. Senat, Urteil vom 18.7.1996, 4 RA 69/95, SozR 3-2600 § 58 Nr. 6; BSG, 13. Senat, Urteil vom 8.2.1996, 13 RJ 19/95, SozR 3-2600 § 58 Nr. 5; BSG 8. Senat, Urteil vom 13.8.1996, 8 RKn 30/95, SozR 3-2600 § 58 Nr. 7; Försterling in Gemeinschaftskommentar zum Sozialgesetzbuch -- Gesetzliche Rentenversicherung, § 58 Rn. 118; Klattenhoff in Hauck u.a., Kommentar zur Gesetzlichen Rentenversicherung, § 58 Rn. 41; Eicher/Haase/Rauschenbach, Die Rentenversicherung der Arbeiter und der Angestellten, Kommentar, § 58 SGB VI, Anm. 5a; Niesel u.a., Kommentar zum AFG, 1997, § 105c Rn. 5; vgl. auch Kasseler-Kommentar-Niesel, § 58 SGB VI, Rn. 26n). Außerdem ist der erkennende Senat anders als das SG nicht davon überzeugt, dass sich der Kläger im streitigen Zeitraum vor Rentenbeginn nochmals persönlich arbeitssuchend gemeldet hat.
Der Begriff der Arbeitssuche im Sinne von § 58 SGB VI ist unter rentenversicherungsrechtlichen und nicht unter arbeitsförderungsrechtlichen Anforderungen auszulegen. Denn er entscheidet nicht über die Gewährung arbeitsförderungsrechtlicher Leistungen, sondern über das Vorliegen einer rentenversicherungsrechtlichen Zeit und beeinflusst zudem die Rentenhöhe. Eine Einstrahlungswirkung des AFG/SGB III in das Rentenrecht ist auch durch keine rentenrechtliche Norm zugelassen oder vorgesehen und wäre daneben auch gesetzessystematisch bedenklich, da das Arbeitsförderungsrecht nicht Bestandteil des Sozialversicherungsrechts ist, dem das Rentenrecht zugehört. Sofern daher das Arbeitsförderungsrecht etwa eine Leistungsbewilligung unter erleichterten Voraussetzungen einräumt, muss diese Erleichterung folglich nicht zwangsläufig im Rentenversicherungsrecht übernommen werden. In der in Rede stehenden Fallkonstellation der Arbeitslosigkeit bei nur eingeschränkter subjektiver Verfügbarkeit dürfte die Übernahme dieser Erleichterung sogar im Widerspruch zur rentenrechtlichen Systematik stehen: Denn Grundtatbestand der rentenversicherungsrechtlichen Zeiten ist die Pflichtbeitragszeit. Eine Anrechnungszeit wegen Arbeitslosigkeit ist nur als Ausnahmefall und nur dann anzuerkennen, wenn der Versicherte gegen seinen Willen (und damit auch gegen seine Bereitschaft) und allein wegen eines fehlenden Arbeitsplatzes daran gehindert ist, Pflichtbeiträge zu entrichten. Dies ist bei nur eingeschränkter subjektiver Verfügbarkeit aber gerade nicht der Fall. Hier ist der Versicherte gerade nicht aus rein fremdbestimmten Gründen (fehlender Arbeitsplatz), sondern auch aus eigenen Motiven (fehlende Bereitschaft zur Aufnahme jeder zumutbaren Arbeit) ohne Arbeitsplatz und damit ohne Pflichtbeitragsentrichtung. Im Übrigen würden bei einer Übernahme der erleichterten Voraussetzungen der §§ 105c AFG/428 SGB III in das Rentenrecht auch spezifisch rentenrechtliche Normen unverständlich bzw. würde ihr Regelungsgehalt unterlaufen (vgl. die Darstellungen zu den Regelungen der §§ 252, 237 SGB VI u.a. bei: BSG, 4. Senat, Urteil vom 18.7.1996, 4 RA 69/95, SozR 3-2600 § 58 Nr. 6). Daher ist an der Trennung zwischen den jeweils spezifischen Voraussetzungen des Arbeitsförderungsrechts einerseits und denen des Rentenversicherungsrechts andererseits festzuhalten, wie sie etwa auch in der unterschiedlichen Zuordnung der Risiken der Arbeitslosigkeit einerseits und der verminderten Erwerbsfähigkeit andererseits zum Ausdruck kommt (zum Ganzen ebenso: BSG, 4. Senat, Urteil vom 18.7.1996, 4 RA 69/95, SozR 3-2600 § 58 Nr. 6).
Somit gelten in rechtlicher Hinsicht die erleichterten Voraussetzungen einer nur eingeschränkten subjektiven Verfügbarkeit, wie sie in §§ 105c AFG bzw. 428 SGB III zugunsten der Antragsteller nach dem Arbeitsförderungsrecht eingeräumt sind, beim Begriff der Arbeitssuche im Sinne der rentenrechtlichen Vorschrift des § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI nicht.
Damit war der Kläger im vorliegend streitigen Zeitraum (28. September bis 31. Dezember 1997) aber nicht "arbeitssuchend" im Sinne von § 58 VI. Insoweit beurteilt der erkennende Senat den vorliegenden Fall auch in tatsächlicher Hinsicht anders als das SG:
Im streitigen Zeitraum bestand keine uneingeschränkte subjektive Verfügbarkeit des Klägers. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass er mit seiner Erklärung vom 2. Januar 1996 zum Ausdruck gebracht hatte, der Arbeitsvermittlung (bis zum Rentenbeginn) nicht (mehr) uneingeschränkt zur Verfügung stehen zu wollen, und er diese Erklärung bis zum Rentenbeginn auch nicht widerrufen oder zurückgenommen hat (zur Reichweite und Rücknahmemöglichkeit der Erklärung: BSG, 13. Senat, Urteil vom 8.2.1996, 13 RJ 19/95, SozR 3-2600 § 58 Nr. 5). Und zum zweiten hat er auch nicht durch eine etwaige persönliche Vorsprache beim AA einen gegenteiligen Willen bekundet, wie es nach verbreiteter Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, notwendig gewesen wäre (zur Notwendigkeit der persönlichen Vorsprache innerhalb eines Vierteljahres nach Auslaufen des Alg zur Aufrechterhaltung der Arbeitslosigkeit nach § 58 SGB VI ebenso: BSG, 4. Senat, Urteil vom 18.7.1996, 4 RA 69/95, SozR 3-2600 § 58 Nr. 6; Försterling in Gemeinschaftskommentar zum Sozialgesetzbuch -- Gesetzliche Rentenversicherung, § 58 Rn. 118; Niesel u.a., Kommentar zum AFG, 1997, § 105c Rn. 5; im Ergebnis ebenso: BSG, 13. Senat, Urteil vom 8.2.1996, 13 RJ 19/95, SozR 3-2600 § 58 Nr. 5; Klattenhoff in Hauck u.a., Kommentar zur Gesetzlichen Rentenversicherung, § 58 Rn. 41; Eicher/Haase/Rauschenbach, Die Rentenversicherung der Arbeiter und der Angestellten, Kommentar, § 58 SGB VI, Anm. 5a). Denn es ist nicht nachweisbar, dass sich der Kläger zwischen dem Auslaufen des Alg-Bezuges am 27. September 1997 und dem Rentenbeginn am 1. Januar 1998 nochmals beim AA persönlich gemeldet hätte. Insbesondere ist der vom Kläger behauptete Gesprächstermin am 1. Oktober 1997 weder nachgewiesen noch ergeben sich Anhaltspunkte für einen solchen Termin aus der dem Senat vorliegenden Verwaltungsakte des AA. Nach dieser Akte hat der Kläger vor dem Rentenbeginn letztmals am 15. August 1997 beim AA vorgesprochen und auf den Bezug von Alhi verzichtet. Ein weiteres persönliches Vorsprechen ist danach nicht mehr ersichtlich. Stattdessen begann am 1. Januar 1998 die Rentenzahlung. Ein für den Kläger günstigeres Ergebnis ist auch nicht aus der vom Kläger in den Vordergrund gerückten Bescheinigung des AA vom 16. Januar 1998 herzuleiten. Zwar hat darin das AA bestätigt, dass der Kläger im Zeitraum vom 1. Februar 1995 bis zum 31. Dezember 1997 durchgängig arbeitslos gemeldet gewesen sei und der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestanden habe. Zum einen besagt jedoch die Arbeitslosmeldung nichts über die (uneingeschränkte subjektive) Verfügbarkeit, sondern stellt ein neben dieser stehendes, selbständiges Erfordernis dar, das auch in einem eigenen gesetzlichen Tatbestand geregelt ist (AFG: Verfügbarkeit in § 103, Arbeitslosmeldung in § 105; SGB III: Verfügbarkeit in § 119, Arbeitslosmeldung in § 122). Und zum zweiten konnte und durfte das AA bei der Bestätigung der Verfügbarkeit allein die eingeschränkte subjektive Verfügbarkeit bescheinigen, da es selbst ausschließlich von der eingeschränkten subjektiven Verfügbarkeit ausging. Denn das AA hatte den Kläger zum Verfahren nach § 105c AFG aufgefordert und dieser hatte in Entsprechung dieser Regelung den Antrag auf Altersrente wegen Arbeitslosigkeit ab Vollendung des 60. Lebensjahres gestellt und -- wie vom AA geplant -- ab 1. Januar 1998 Rente in Anspruch genommen.
Schließlich kann der Kläger ein für ihn günstigeres Ergebnis auch nicht auf den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch stützen, wie er es in erster Instanz unter umfassendem Vortrag vertreten hat. Es ist nicht nur zweifelhaft, ob überhaupt ein objektiv fehlerhaftes Verhalten der Beklagten oder des AA vorliegt, das der Beklagten zugerechnet werden könnte. Denn das AA hatte in dem dem Kläger übergebenen und von ihm am 2. Januar 1996 unterschriebenen Vordruck auf etwaige Auswirkungen eines Alg/Alhi-Bezuges gem. § 105c AFG auf rentenrechtliche Sachverhalte sowie auf die Möglichkeit einer diesbezüglichen Beratung durch den Rentenversicherungsträger ausdrücklich hingewiesen, vgl. die Ziffern c), d) und f) des Formblatts. Auch kann dahinstehen, ob die darin gewählten Formulierungen zu unbestimmt oder überraschend gewesen seien, wie der Kläger in erster Instanz meinte. Denn jedenfalls würde ein Herstellungsanspruch, sollten seine Voraussetzungen vorliegen, daran scheitern, dass mit den Rechtsfolgen dieses Anspruchs zwar rechtliche (zulässige) Folgen fingiert werden können, nicht jedoch tatsächliche Lebenssachverhalte. Dies gilt insbesondere für die Bereitschaft eines Arbeitslosen zur uneingeschränkten subjektiven Verfügbarkeit und ist bereits Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen gewesen (ständige Rechtsprechung, vgl. nur: BSG, Urteil vom 15.5.1995, 7 Rar 103/83, BSGE 58, 104, 106 zur Verfügbarkeit i.S.d. Arbeitsförderungsrechts; LSG Bremen, Urteil vom 4.2.1998, L 5 Ar 14/97 zur subjektiven Verfügbarkeit nach § 105c AFG; jeweils m.w.N.). Auf die vom Kläger in erster Instanz beantragte Zeugenvernehmung kam es daher auch in zweiter Instanz nicht an.
Nach allem hat der Kläger keinen Anspruch auf Anerkennung der streitigen Zeit als Anrechnungszeit wegen Arbeitslosigkeit. Dieses Ergebnis erweist sich auch bei einer systemübergreifenden Betrachtung zwischen Arbeitsförderungsrecht einerseits und Rentenversicherungsrecht andererseits als folgerichtig und benachteiligt den Kläger nicht unangemessen. Denn dem rentenrechtlichen Nachteil der fehlenden Anrechnungszeit steht der arbeitsförderungsrechtliche Vorteil gegenüber, während des Alg-Bezuges nicht mit einer Vermittlung durch das Arbeitsamt rechnen zu müssen, die Geldleistungen also in jedem Fall in Anspruch nehmen und bis zum Auslaufen des Alg vollständig ausschöpfen zu können. Dass die dabei in Rede stehende und nicht als Versicherungstatbestand anerkannte Zwischenzeit im Regelfall nur kurz ist (vorliegend: 3 Monate und 3 Tage) und keine wesentliche Minderung des Rentenzahlbetrags erwarten lässt, lässt den Nachteil darüber hinaus auch bei isolierter Betrachtung als nicht unangemessen erscheinen.
Nach alledem konnte die Klage keinen Erfolg haben, die Berufung war erfolgreich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Abs. 1 SGG.
Der Senat hat die Revision zugelassen, da der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukommt (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 143 f. SGG
§§ 105c AFG/428 SGB III
§§ 252, 237 SGB VI
§§ 105c AFG bzw. 428 SGB III
§ 105c AFG
§ 105 c AFG
§ 58 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch
§ 58 SGB VI
§ 428 Drittes Buch Sozialgesetzbuch
§ 428 SGB III
§ 38 SGB VI
§ 105c Abs. 1 AFG
§ 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch
§ 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI
§ 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz
§ 105c Abs. 2 Satz 2 AFG
§ 428 Abs. 2 Satz 2 SGB III
§ 58 Nr. 6; BSG
§ 58 Nr. 5; BSG
§ 193 Abs. 1 SGG
§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG

Zitierte Entscheidungen: BSGE 58, 104, 106
4 RA 69/95
13 RJ 19/95
8 RKn 30/95
7 Rar 103/83
L 5 Ar 14/97