Verwaltungsgericht Hamburg (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-05-13, Aktenzeichen 2 K 189/14

Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids vom 15. März 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27. November 2013 verurteilt, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Ladung des Klägers zur mündlichen Prüfung zu entscheiden nach erneuter Bewertung der Klausur ZR I durch dieselben Prüfer.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 2/3 und die Beklagte zu 1/3.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Fortführung der zweiten Staatsprüfung für Juristen.
Nach Zulassung zur zweiten Staatsprüfung für Juristen fertigte der Kläger im Wiederholungsversuch die Aufsichtsarbeiten an. Diese wurden jeweils von zwei Prüfern bewertet, im arithmetischen Mittel wie folgt:
ZR I
5,0 Punkte
ZR II
3,0 Punkte
ZR III
1,5 Punkte
ZHG
2,0 Punkte
StR I
6,0 Punkte
StR II
4,0 Punkte
ÖR I
ÖR II
Die Beklagte teilte dem Kläger mit Bescheid vom 15. März 2012 mit, dass er die zweite Staatsprüfung für Juristen nicht bestanden habe, da er aufgrund der in den Aufsichtsarbeiten gezeigten Leistungen von der mündlichen Prüfung ausgeschlossen sei. Eine Ladung des Klägers zur mündlichen Prüfung nahm die Beklagte nicht vor.
Der Kläger legte gegen den Bescheid vom 15. März 2012 Widerspruch ein und erhob gegen die Bewertung in den drei Aufsichtsarbeiten ZR I, ZR III und ÖR II Einwendungen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Widerspruchsbegründung (Bl. 16 ff., 53 ff., 65 ff. des Widerspruchsvorgangs) Bezug genommen. Auf diese Einwendungen hin nahmen die jeweiligen Prüfer ergänzend Stellung. Dabei blieben die Prüfer der Aufsichtsarbeit ZR I und der Aufsichtsarbeit ZR III im Ergebnis bei ihren Bewertungen (Bl. 34 ff., 45 ff. und Bl. 41, 44 R des Widerspruchsvorgangs). Die Prüfer der Aufsichtsarbeit ÖR II hoben ihre Bewertungen jeweils auf 5 Punkte an (Bl. 37, 38 ff. des Widerspruchsvorgangs). Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 27. November 2013 unter Auseinandersetzung mit dem Vorbringen des Klägers zurück.
Zur Begründung der am 20. Januar 2014 erhobenen Klage führt der Kläger im Einzelnen aus, dass die Prüfer in den Aufsichtsarbeiten ZR I und ZR III befangen seien, dass die Bewertungen in den Aufsichtsarbeiten ZR I, ZR III und ÖR II fehlerhaft und die Überdenkung der Bewertung der Aufsichtsarbeiten ZR I und ZR II durch beide Prüfer und der Aufsichtsarbeit ÖR II durch den Erstprüfer nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden seien.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 15. März 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27. November 2013 zu verurteilen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über seine Ladung zur mündlichen Prüfung zu entscheiden nach
a) aa) erneuter Bewertung der Klausur ZR I durch zwei andere Prüfer,bb) hilfsweise erneuter Bewertung der Klausur ZR I durch dieselben Prüfer,cc) hilfsweise erneuter Überdenkung durch zwei andere Prüfer,dd) hilfsweise erneuter Überdenkung durch dieselben Prüfer,b) aa) erneuter Bewertung der Klausur ÖR II durch dieselben Prüfer,bb) hilfsweise erneuter Überdenkung durch den Erstprüfer,c) aa) erneuter Bewertung der Klausur ZR III durch zwei andere Prüfer,bb) hilfsweise erneuter Bewertung der Klausur ZR III durch dieselben Prüfer,cc) hilfsweise erneuter Überdenkung durch zwei andere Prüfer,dd) hilfsweise erneuter Überdenkung durch dieselben Prüfer,
2. hilfsweise, für den Fall, dass der Antrag zu 1. a) oder 1. b) oder 1. c) vollständig abgewiesen wird, den Widerspruchsbescheid vom 27. November 2013 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung tritt sie den erhobenen Einwendungen entgegen.
Beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind die Prüfungsakte einschließlich der Aufsichtsarbeiten, der Widerspruchsvorgang und das Konvolut der Aufgabentexte der Aufsichtsarbeiten. Darauf sowie auf die Schriftsätze wird wegen der Einzelheiten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage hat nur in dem Umfang Erfolg, der sich aus dem Urteilsausspruch ergibt.
Hinsichtlich der Aufsichtsarbeit ZR I hat die im Hauptantrag zu 1. a) aa) zulässige Klage auf eine erneute Bewertung durch zwei andere Prüfer in der Sache keinen Erfolg (1.). Hingegen kann der Kläger mit dem zulässigen Hilfsantrag zu 1. a) bb) beanspruchen, dass die Beklagte nach erneuter Bewertung der Klausur ZR I durch dieselben Prüfer unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über seine Ladung zur mündlichen Prüfung entscheidet, wobei der einer erneuten Entscheidung über die Ladung zur mündlichen Prüfung entgegenstehende Bescheid über das Nichtbestehen der zweiten Staatsprüfung für Juristen vom 15. März 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27. November 2013 rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt (2.). Wegen des Erfolgs des vorrangigen Hilfsantrags ist über die nachrangigen Hilfsanträge zu 1. a) cc) und dd) auf erneute Überdenkung durch andere oder dieselben Prüfer nicht zu entscheiden.
Hinsichtlich der Aufsichtsarbeit ÖR II hat die Klage weder im zulässigen Hauptantrag zu 1. b) aa) auf eine erneute Bewertung durch dieselben Prüfer (3.) noch im zulässigen Hilfsantrag zu 1. b) bb) auf eine erneute Überdenkung durch den Erstprüfer in der Sache Erfolg (4.).
Hinsichtlich der Aufsichtsarbeit ZR III bleibt die Klage in der Sache ohne Erfolg sowohl im zulässigen Hauptantrag zu 1. c) aa) auf eine erneute Bewertung durch zwei andere Prüfer (5.) als auch in den zulässigen Hilfsanträgen zu 1. c) bb) auf eine erneute Bewertung durch dieselben Prüfer (6.), zu 1. c) cc) auf eine erneute Überdenkung durch zwei andere Prüfer (7.) und zu 1. c) dd) auf eine erneute Überdenkung durch dieselben Prüfer (8.).
Der höchsthilfsweise gestellte Antrag zu 2., über den wegen der vollständigen Abweisung der Anträge zu 1. b) und 1. c) zu entscheiden ist, und mit dem der Kläger isoliert den Widerspruchsbescheid anficht, ist zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg (9.).
1. Die Klage hat im Hauptantrag zu 1. a) aa) keinen Erfolg.
Zwar ist die Klage insoweit als eine Verbindung einer allgemeinen Leistungsklage mit einem Anfechtungsannex statthaft. Die begehrte neue Entscheidung über die Ladung zur mündlichen Prüfung nach erneuter Bewertung oder erneuter Überdenkung hinsichtlich dreier Klausuren kann nicht mit der Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO erreicht werden, da die Entscheidung über die Ladung kein Verwaltungsakt nach § 35 HmbVwVfG ist. Sie zielt nicht unmittelbar auf Rechtswirkung nach außen ab, da im Fall einer Durchführung der mündlichen Prüfung erst abhängig von ihrem Ausgang eine der Bestandskraft fähige Entscheidung über das Ergebnis der zweiten Staatsprüfung für Juristen ergeht. Zusätzlich zur allgemeinen Leistungsklage erstrebt der Kläger im Zuge einer Anfechtung nach § 42 Abs.1 Alt. 1 VwGO die gerichtliche Aufhebung des einer erneuten Entscheidung über die Ladung entgegenstehenden Nichtbestehensbescheids.
Doch bleibt die Klage insoweit in der Sache ohne Erfolg. Dem Kläger steht der mit dem Antrag zu 1. a) aa) geltend gemachte Anspruch auf eine erneute Bewertung der Aufsichtsarbeit ZR I durch zwei andere Prüfer nicht zu.
Grundlage der Prüfungsentscheidung sind die für juristische Prüfungen einschlägigen Vorschriften im Deutschen Richtergesetz (i.d.F. der Bekanntmachung v. 19.4.1972, BGBl. I S. 713, m. spät. Änd. – DRiG), die hinsichtlich der zweiten Staatsprüfung für Juristen in den beteiligten Ländern durch die Übereinkunft der Länder Freie Hansestadt Bremen, Freie und Hansestadt Hamburg und Schleswig-Holstein über ein Gemeinsames Prüfungsamt und die Prüfungsordnung für die zweite Staatsprüfung für Juristen (ratifiziert durch Gesetz v. 26.6.1972, HmbGVBl. S. 119; letzte Änderung ratifiziert durch Gesetz v. 19.2.2008, HmbGVBl. S. 71 – LÜ) umgesetzt worden sind (vgl. OVG Schleswig, Urt. v. 8.9.2004, 9 A 34/04, juris Rn. 23 ff.).
Die Bewertung der Aufsichtsarbeiten in der zweiten Staatsprüfung für Juristen durch je zwei Votanten findet ihre Grundlage in § 11 Abs. 1 LÜ. Bei der Bewertung der Leistungen in berufsbezogenen Prüfungen ist ein gerichtlich nicht überprüfbarer Beurteilungsspielraum anzuerkennen (BVerfG, Beschl. v. 17.4.1991, 1 BvR 419/81, 1 BvR 213/83, BVerfGE 84, 34, juris Rn. 54; Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 6. Aufl. 2014, Rn. 877 ff.). Das Gebot der Chancengleichheit aus Art. 3 Abs. 1 GG erfordert eine Bewertung der Leistungen aller Prüflinge nach den Maßstäben der Prüfer. Das Gericht kann sich nicht an die Stelle der Prüfer setzen. Das Gericht kann nur überprüfen, ob das Verfahren eingehalten wurde, anzuwendendes Recht verkannt wurde, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen wurde, allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe verletzt wurden oder sachfremde Erwägungen ausschlaggebend waren (BVerfG, Beschl. v. 17.4.1991, 1 BvR 419/81, 1 BvR 213/83, BVerfGE 84, 34, juris Rn. 56). Es obliegt dem Prüfling, konkrete und substantiierte Einwendungen gegen die Bewertung zu benennen (BVerwG, Beschl. v. 23.12.1993, 6 B 19/93, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 326, juris Rn. 8; Urt. v. 4.5.1999, 6 C 13/98, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 395, juris Rn. 35; OVG Hamburg, Beschl. v. 17.7.2008, 3 Bf 351/07.Z, NVwZ-RR 2008, 851, juris Rn. 23). Der prüfungsrechtliche Bewertungsspielraum ist jedoch auf prüfungsspezifische Wertungen beschränkt, erstreckt sich also nicht auf alle fachlichen Fragen, die den Gegenstand der Prüfung bilden (BVerfG, Beschl. v. 17.4.1991, 1 BvR 419/81, 1 BvR 213/83, BVerfGE 84, 34, juris Rn. 49). Unter fachlichen Fragen sind sowohl Fragen, die fachwissenschaftlich geklärt sind, als auch solche zu verstehen, die in der Fachwissenschaft kontrovers behandelt werden (BVerwG, Urt. v. 17.12.1997, 6 B 55/97, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 385). Soweit die Richtigkeit oder Angemessenheit von Lösungen wegen der Eigenart der Prüfungsfrage nicht eindeutig bestimmbar sind, die Beurteilung vielmehr unterschiedlichen Ansichten Raum lässt, gebührt zwar dem Prüfer ein Bewertungsspielraum, andererseits muss aber auch dem Prüfling ein angemessener Antwortspielraum zugestanden werden; eine vertretbare und mit gewichtigen Argumenten folgerichtig begründete Lösung darf nicht als falsch gewertet werden (BVerfG, Beschl. v. 17.4.1991, 1 BvR 419/81, 1 BvR 213/83, BVerfGE 84, 34, Rn. 57).
Weist die ursprüngliche Bewertung einer Prüfungsleistung erhebliche Fehler auf, so ist wegen des Grundsatzes der Chancengleichheit der Prüflinge grundsätzlich der ursprüngliche Prüfer mit der Neubewertung zu befassen. Denn dadurch lässt sich am besten gewährleisten, dass dieselben Maßstäbe, Vorstellungen und Erfahrungen zugrunde gelegt werden wie bei der ursprünglichen Bewertung (BVerwG, Urt. v. 24.2.1993, 6 C 38/92, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 314, juris Rn. 20). Eine Bewertung durch andere Prüfer kann nur dann beansprucht werden, wenn in der Bewertung der Prüfungsleistung Fehler solcher Art aufgetreten sind, die nicht durch die bisherigen Prüfer behoben werden können. Diese Voraussetzungen liegen hinsichtlich der Aufsichtsarbeit ZR I nicht vor. Die bisherige Bewertung der vom Kläger erbrachten Prüfungsleistung leidet zwar an erheblichen Fehlern, doch können die bisherigen Prüfer eine erneute, beurteilungsfehlerfreie Bewertung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erstellen (s.u. 2. a) und b)). Der Erst- und der Zweitvotant der Aufsichtsarbeit ZR I sind insbesondere nicht als befangen anzusehen und deshalb von einer erneuten Bewertung ausgeschlossen. Im Einzelnen:
Eine Befangenheit von Prüfern kann sich zunächst aus einem Verstoß gegen das Gebot der Sachlichkeit ergeben. Nach diesem Gebot haben die Prüfer die Prüfungsleistung mit innerer Distanz und frei von Emotionen zur Kenntnis zu nehmen (BVerwG, Urt. v. 24.2.1993, 6 C 35/92, BVerwGE 92, 132, juris Rn. 19). Unsachlich wird die Bewertung dann, wenn der Prüfer seiner Verärgerung über schwache Prüfungsleistungen freien Lauf lässt und dadurch die Gelassenheit und emotionale Distanz verliert, ohne die eine gerechte Beurteilung schwerlich gelingen kann (BVerwG, Beschl. v. 8.3.2012, 6 B 36/11, juris Rn. 16; Urt. v. 20.9.1984, 7 C 57/83, juris Rn. 36). Allein aus einer drastischen Ausdrucksweise des Prüfers wird man aber regelmäßig nicht auf eine unsachliche Bewertung der Prüfungsleistung schließen können (BVerwG, Urt. v. 28.4.1978, VII C 50/75, BVerwGE 55, 355, juris Rn. 17). Eine Befangenheit von Prüfern kann sich ferner daraus ergeben, wenn diese sich von vornherein darauf festgelegt haben, ihre Benotung nicht zu ändern oder ihnen die Fähigkeit fehlt, eigene Fehler zu erkennen und einzuräumen oder diese mit dem ihnen objektiv gebührenden Gewicht zu bereinigen (vgl. BVerwG, Urt. v. 4.5.1999, 6 C 13/98, juris Rn. 58).
Nach diesen Maßstäben sind keine Umstände dargelegt, die hinsichtlich der Votanten der Aufsichtsarbeit ZR I eine Besorgnis der Befangenheit begründen. Die Kammer teilt nicht die Einschätzung des Klägers, die Korrektoren seien offenkundig im Ansatz nicht dazu bereit gewesen, eine angemessene Begründung vor allem ihrer prüfungsspezifischen Bewertungen zu geben. Zwar trifft es zu, dass die im Erst- und Zweitvotum gegebenen Begründungen nicht hinreichend substantiiert sind und im Zuge einer Neubewertung nachgeholt werden müssen (s.u. 2. a)). Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Neubewertung nicht durch die bisherigen Prüfer durchgeführt werden kann. Den bisherigen Prüfern kann nicht die Bereitschaft abgesprochen werden, den Begründungsanspruch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erfüllen. Soweit das Verwaltungsgericht Dresden in einer vom Kläger in Bezug genommenen Entscheidung (VG Dresden, Urt. v. 10.11.2004, 5 K 1034/02, juris Rn. 48) angenommen haben sollte, aus einer mangelhaften Begründung sei auf einen mangelhaften Begründungswillen zu schließen, wird dem nicht gefolgt. Denn die Chancengleichheit unter den Prüflingen gebietet, wie im Ansatz auch das Verwaltungsgericht Dresden anerkennt, dass die Neubewertung grundsätzlich von dem bisherigen Prüfer vorgenommen wird. Da ein vor Gericht zu erstreitender Anspruch auf Neubewertung voraussetzt, dass der Prüfer seine Bewertung nicht tragfähig begründet und diesen Fehler auch in einem Überdenkungsverfahren nicht behoben hat, kann in einem solchen Fehler allein kein Grund für einen Austausch des Prüfers gesehen werden. Soweit der Kläger meint, der Zweitkorrektor habe im Rahmen des Überdenkungsverfahrens keine nähere Begründung der Bewertung, sondern eher den Versuch eines „humoristischen Verrisses“ der Prüfungsleistung unternommen, teilt die Kammer diese Einschätzung nicht. Der Zweitprüfer hat sich im Überdenkungsverfahren eingehend und kritisch mit der Prüfungsleistung des Klägers auseinandergesetzt. Er hat damit den Versuch unternommen, sehr deutlich die aus seiner Sicht bestehenden Schwächen der Prüfungsleistung herauszuarbeiten. Die notwendige emotionale Distanz ist ihm dabei nicht abzusprechen, da die Kritik nicht unsachlich ist. Der Zweitvotant hat seine Ausführungen nach sachlichen Gesichtspunkten gegliedert (Rubrum, Tatbestand, innerhalb der Entscheidungsgründe Zulässigkeit und Begründetheit und innerhalb der Begründetheit nach Blattzahlen der Klausurbearbeitung). Dabei hat er mehrfach Fragezeichen – auch Doppelfragezeichen, auch kombiniert mit Ausrufezeichen – gesetzt. Damit ist eine Stilfrage aufgeworfen, die jedoch offen bleiben kann, da sie keinen Bewertungsfehler aufzeigt. Denn es wird an jeder Stelle ein sachlicher Bezug ersichtlich in dem Bemühen, die fachliche Fragwürdigkeit der Klausurbearbeitung an den betreffenden, vom Zweitprüfer jeweils mit Blattzahl angegebenen Stellen der Aufsichtsarbeit zu kennzeichnen. Soweit der Zweitvotant im Überdenkungsverfahren äußerte, sich weiterer „Ausführungen zu dieser völlig misslungenen, unstrukturierten Darstellung“ zu versagen, hat er sich einer drastischen Ausdrucksweise bedient, die aber nach den vorstehenden Maßstäben regelmäßig nicht auf eine unsachliche Bewertung schließen lässt. Während die Prüfungsleistung stark abwertende Äußerungen des Prüfers in der mündlichen Prüfung geeignet sein können, den Prüfling abzulenken und seine weitere Prüfungsleistung zu beeinträchtigen, besteht diese Gefahr bei schriftlichen Prüfungen nicht. Auch lässt die Äußerung des Zweitvotanten, die erst am Ende einer dreiseitigen Stellungnahme nach einer bis dahin eingehenden Auseinandersetzung mit der Prüfungsleistung des Klägers erfolgte, nicht auf einen mangelnden Willen zur Begründung schließen.
2. Der Kläger kann hingegen mit dem zulässigen Hilfsantrag zu 1. a) bb) eine erneute Bewertung der Klausur ZR I durch dieselben Prüfer beanspruchen.
In der Aufsichtsarbeit hatte der Prüfling ein zivilgerichtliches Urteil zu entwerfen ausgehend von folgendem Sachverhalt: In einem notariellen Vertrag wurde ein Miteigentumsanteil an einem Grundstück verkauft, dem Verkäufer aber unter § 7 ein seiner Rechtsnatur nach zweifelhaftes Recht auf „Mitbenutzung“ an dem Treppenhaus eines auf dem Grundstück zu errichtenden Hauses eingeräumt. Dieses Recht wurde nicht als Belastung ins Grundbuch eingetragen. Der Verkäufer erhob später Klage u.a. auf dingliche Einigung über die Einräumung einer Grunddienstbarkeit zugunsten seines unmittelbar benachbarten Grundstücks. Den angekündigten Klageantrag stellt er um, nachdem er das herrschende Grundstück veräußert hatte.
Die vom Erstvotanten und vom Zweitvotanten vorgenommenen Bewertungen der Aufsichtsarbeit mit 5 Punkten erweisen sich als fehlerhaft. Die Bewertung ist im Erst- und Zweitvotum unzureichend begründet (a)) Die Randbemerkung zu den Voraussetzungen einer Zwischenveräußerung ist beurteilungsfehlerhaft (b)). Keinen Beurteilungsfehler erkennen lassen hingegen die Randbemerkungen zur Nennung des Vertragsparagrafen (c)) und der für die Formgerechtigkeit des Vertrags maßgebenden Norm (d)).
a) Die vorgelegten Bewertungen sind deshalb fehlerhaft, da es an einer abschließenden substantiierten Prüferkritik in den Voten fehlt.
Die im Erstvotum gegebene Begründung ist unzureichend. Das Erstvotum nimmt auf die vereinzelten Randbemerkungen Bezug und gibt sodann ausführlich auf vier Seiten als „Zielvorgaben und Lösungskriterien“ einen Erwartungshorizont wieder. Dem folgt ein „Bewertungsraster“, in dem einzelnen Abschnitten des zu entwerfenden Urteils, etwa Rubrum/Tenor/Tatbestand, örtliche/sachliche Zuständigkeit, Inhalt der Vereinbarung, ein bestimmtes Gewicht an der Gesamtbewertung und dem Abschnitt in der Bearbeitung durch den Prüfling eine bestimmte Punktzahl von 0 bis 18 zugeordnet wird. Das Ergebnis der Bewertung durch den Erstvotanten für die Aufsichtsarbeit ergibt sich ausgehend davon allein durch Rechenoperationen. Im Überdenkungsverfahren führte der Erstvotant ergänzend aus: „Bei der jeweiligen Einzelbeurteilung nach diesem Bewertungsraster ziehe ich – so auch im vorliegenden Fall – sämtliche maßgeblichen Kriterien einer 'prüfungsspezifischen Bewertung' heran, wie Geordnetheit der Darlegung, Überzeugungskraft der Argumente, de[n] sprachliche[n] Ausdruck bzw. die Länge der sprachlichen Darstellungen zur Lösung der einzelnen Probleme dieser Klausur. […] Entscheidend in meinem Bewertungsmaßstab ist vielmehr berücksichtigt worden, dass insbesondere der Tatbestand nicht die gebotene komprimierte Darstellung des Sach- und Streitstandes enthielt. Vielmehr stellt – in Übereinstimmung mit dem Zweitvotanten – der Tatbestand den Sach- und Streitstand zu breit dar und ist teilweise auch mit Mängeln behaftet.“
Der Kläger dringt mit seiner Rüge durch, dass aus dem im Erstvotum verwendeten Bewertungsraster nicht hervor geht, warum er bei den Teilleistungen nur diese oder jene Punktzahl erhalten habe.
Die Rüge dringt deshalb durch, weil das Gebot des effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG eine Begründung der Bewertung durch eine substantiierte Kritik der Prüfer an der jeweiligen Prüfungsleistung verlangt. Denn will der Prüfling einen materiellen Mangel in der Bewertung geltend machen, so muss er, wie bereits ausgeführt (s.o. 1.), konkrete substantiierte Einwendungen benennen. Dies kann aber nur gelingen, wenn der Prüfer die Bewertung begründet hat. Diese Begründung muss ihrem Inhalt nach so beschaffen sein, dass das Recht des Prüflings, Einwände gegen die Abschlussnote wirksam vorzubringen, ebenso gewährleistet ist wie das Recht auf gerichtliche Kontrolle des Prüfungsverfahrens unter Beachtung des Beurteilungsspielraums der Prüfer; daher müssen die maßgeblichen Gründe, die den Prüfer zu der abschließenden Bewertung veranlasst haben, zwar nicht in den Einzelheiten, aber doch in den für das Ergebnis ausschlaggebenden Punkten erkennbar sein (BVerwG, Urt. v. 16.3.1994, 6 C 5/93, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 329, juris Rn. 30). Aus der Prüferkritik muss in groben Zügen hervorgehen, welche Stärken und welche Schwächen in der Prüfungsleistung gesehen werden. Die gebotene substantiierte Prüferkritik an einer juristischen Prüfungsleistung kann sich auf unterschiedliche Aspekte wie die Sachverhaltserfassung, Norminterpretation, Subsumtion, Methodik, Logik sowie die Sprache beziehen (VG Hamburg, Urt. v. 11.12.2014, 2 K 1285/11, juris Rn. 138). Die maßgeblichen Kriterien einer prüfungsspezifischen Bewertung hat der Erstprüfer zwar in seiner ergänzenden Stellungnahme abstrakt benannt, aber allein für den zu entwerfenden Urteilstatbestand konkret zugeordnet, unter welchem Aspekt er eine Schwäche der Prüfungsleistung sieht. Im Übrigen fehlt, wie der Kläger zu Recht rügt, ausgehend vom abstrakten Anforderungsprofil die erforderliche Subsumtionsleistung in Bezug auf die konkrete Prüfungsleistung des Klägers. Da die konkrete Einschätzung der Stärken und Schwächen der Prüfungsleistung dem Prüfer obliegt, kann nicht dem Prüfling oder dem Gericht überlassen bleiben, selbst die Konkretisierung eines abstrakt vorgegebenen Erwartungshorizonts vorzunehmen. Gerade diese Konkretisierung erfordert eine, allein dem Prüfer vorbehaltene, prüfungsspezifische Wertung. Die vom Erstvotanten in dem „Bewertungsraster“ ohne Begründung vorgenommene Zuordnung von Punktzahlen zu einzelnen Abschnitten der Prüfungsleistung genügt nicht, da die konkreten Stärken und Schwächen daraus nicht hervorgehen.
Das Zweitvotum macht sich das unzureichend begründete Erstvotum zu Eigen. Seine ergänzende Stellungnahme im Überdenkungsverfahren hebt diese Verweisung nicht auf und ist nicht auf eine vom Erstvotum unabhängige, allein tragende Begründung angelegt. Denn dort heißt es über die Prüfungsleistung des Klägers abschließend, dass der Zweitprüfer sich weitere Ausführungen versage.
b) Die Randbemerkung zu den Voraussetzungen einer Zwischenveräußerung, die sich das Erstvotum und über die Verweisung auf das Erstvotum auch das Zweitvotum zu Eigen macht, ist beurteilungsfehlerhaft.
Auf Seite 17 der Klausurbearbeitung erörterte der Kläger die Klageänderung und Zwischenveräußerung und führte aus: „Maßgeblicher Akt einer Veräußerung im Sinne des § 265 I ZPO ist der letzte nach materiellem Recht nötige Teilakt, hier die Eintragung ins Grundbuch.“ Dieser Satz wurde vom Erstprüfer am Rand mit einem senkrechten Strich und der Bemerkung „zw.“ versehen.
Die vom Kläger erhobene Einwendung dringt durch, der von den Prüfern kritisierte Satz gebe den Rechtsstandpunkt des Bundesgerichtshofs wieder und könne daher in seiner inhaltlichen Aussage nicht beanstandet werden. Zwar ist zweifelhaft, ob eine Veräußerung der streitbefangenen Sache vorliegt, wenn mit der Klage ein Anspruch aus Vertrag auf Einräumung einer Grunddienstbarkeit an dem veräußerten herrschenden Grundstück geltend gemacht wird. Doch hätten die Prüfer, wenn sie es so gemeint hätten, spätestens im Überdenkungsverfahren klarstellen müssen, dass sich ihre Zweifel darauf beziehen und nicht darauf, zu welchem Zeitpunkt sich eine Zwischenveräußerung vollzieht. Es genügt nicht, dass sich im abstrakten Erwartungshorizont im Erstvotum Ausführungen zur Frage der Zwischenveräußerung finden. Diese hätten die Prüfer vielmehr konkret auf die Prüfungsleistung des Klägers beziehen müssen, wenn sie damit eine die Bewertung tragende Prüferkritik verbinden hätten wollen. Die Prüferkritik muss aus sich heraus verständlich sein. Es kann weder dem Gericht noch dem Prüfling überlassen bleiben, der Prüferkritik tragfähige Gründe zu unterlegen. Die im Erstvotum angebrachte Prüferkritik betrifft Ausführungen des Klägers, die im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung stehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für die Beurteilung, zu welchem Zeitpunkt der rechtshängige Anspruch i.S.d. § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO abgetreten worden ist, auf den für den Rechtserwerb notwendigen letzten Teilakt an (BGH, Urt. v. 13.3.1997, I ZR 215/94, juris Rn. 28). Der Sache nach entspricht dies in Bezug auf die Veräußerung eines Grundstücks dem mit der Randbemerkung bemängelten Satz in der Klausurbearbeitung durch den Kläger.
c) Der Bewertungsspielraum der Prüfer ist nicht überschritten, soweit sie in einer Randbemerkung die Nennung des Vertragsparagrafen anmahnten.
In der Klausurbearbeitung auf Seite 19 oben leitete der Kläger die Begründetheitsprüfung ein: „Der Kläger hat einen Anspruch gegen den Beklagten auf die Abgabe einer Einigungserklärung für die Treppenhausbenutzung des streitgegenständlichen Gebäudes in Gera zugunsten der neuen Eigentümer D. aus dem am 16.02.2009 geschlossenen notariellen Vertrag. Es steht zur Überzeugung des Gerichts fest, daß die Parteien seinerzeit eine Grunddienstbarkeit i.S.d. §§ 1018 f. BGB vereinbar haben, […].“ Zwischen dem ersten und dem zweiten zitierten Satz findet sich die Randbemerkung „=> § 7 d. Vertrages“.
Ohne damit einen Bewertungsfehler aufzuzeigen, wendet der Kläger ein, dass er auf Seite 20 der Bearbeitung „§ 7 des Vertrages“ ausdrücklich benannt habe. Die Kritik der Prüfer an der Darstellungsweise ist nachvollziehbar. Die Prüfer überschreiten den ihnen zukommenden prüfungsspezifischen Beurteilungsspielraum nicht, wenn sie verlangen, bereits mit Einstieg in die Erörterung die vertragliche Anspruchsgrundlage möglichst genau zu nennen, d.h. hier nach den Gegebenheiten des Sachverhalts unter Angabe des Paragrafen des Vertrags.
d) Nicht zu beanstanden ist ferner, dass die Prüfer eine Nennung der für den Vertrag einschlägigen Formvorschrift anmahnten.
In der Klausurbearbeitung auf Seite 20 führte der Kläger aus: „In dem am 16.02.2009 formgerecht geschlossenen Grundstücksverkaufsvertrag…“ Die Prüfer markierten das Wort „formgerecht“ mit einer Schlangenlinie und bemerkten am Rand „Norm?“.
Der Kläger wendet ein, dass die Nennung der maßgeblichen Rechtsvorschriften entbehrlich erscheine, wenn – wie hier – die Wirksamkeit des Rechtsgeschäftes außer Streit stehe. Die Ausführungen des Klägers in der Aufsichtsarbeit konnte von den Prüfer kritisiert werden, ohne dass sie dadurch ihren Beurteilungsspielraum überschritten haben. Denn dann, wenn der Prüfling es für erforderlich hält, einen Vertrag als „formgerecht“ zu bezeichnen, mithin die Frage der Wirksamkeit unter formellen Gesichtspunkten aufwirft, dürfen die Prüfer vom Prüfling erwarten, dass er die insoweit einschlägige Norm nennt.
3. Der Kläger kann hinsichtlich der Aufsichtsarbeit ÖR II nicht gemäß dem zulässigen Hauptantrag zu 1. b) aa) eine erneute Bewertung durch dieselben Prüfer beanspruchen.
In der Aufsichtsarbeit waren ein Gutachten aus anwaltlicher Sicht und ein Schriftsatz bzw. ein Mandantenschreiben zu entwerfen ausgehend von folgendem Sachverhalt: Der Landrat genehmigte auf Antrag der Gemeinde einen „Kinderspielplatz“ von 1.700 m² mit Bolzplatz und befestigter Streetballanlage. Der Mandant S als Grundstücksnachbar widersprach dem Vorhaben nach seiner Fertigstellung. Der Landrat teilte dem Mandanten mit, dass dem Widerspruch nicht abgeholfen werde, da das Widerspruchsrecht verwirkt sei. Der Mandant beauftragte den Rechtsanwalt zur Klageerhebung. Der Aufgabenstellung im Auszug beigefügt war ein ministerielles Rundschreiben „Hinweise zur Beurteilung der durch Freizeitanlagen verursachten Geräusche", das bestimmte Immissionsrichtwerte ausweist.
Die Bewertung der Aufsichtsarbeit ÖR II mit 5 Punkten durch den Erst- und den Zweitvotanten hat Bestand. Die vom Kläger erhobenen Einwendungen im Hinblick auf das Vorverfahren (a)), die Klagefrist (b)), die formelle Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung (c)), den Gebietserhaltungsanspruch (d)), den Erst-Recht-Schluss (e)), die prinzipielle Zulässigkeit des Vorhabens (f)), die Lärmbewertung (g)) und die Verkennung des Naturschutzschutzes (h)) zeigen keinen Bewertungsfehler auf.
a) Die Prüferkritik an der Erörterung des Vorverfahrens ist nicht zu beanstanden.
Der Kläger führte auf Seite 5 der Klausurbearbeitung aus: „Fraglich ist jedoch, wie es sich verhält, dass gemäß § 68 I VwGO ein Vorverfahren vor Erhebung der Anfechtungsklage durchzuführen ist, welches vorliegend gegenüber dem S seitens der Behörde bereits am 8.8.2011 als unzulässig beschieden wurde. […] Da § 68 VwGO keine Aussagekraft über den Ausgang des jeweiligen Vorverfahrens, vgl. § 68, und der Wertung des § 75 VwGO zu entnehmen ist, daß bei einer Weigerung der Behörde in einem solchen Fall zu entscheiden, die Anfechtungsklage gegeben ist, steht das als unzulässig beschiedene Vorverfahren im Wege des Widerspruchs des S einer Klage nicht entgegen.“
Im Erstvotum ist ausgeführt: „Etwas unglücklich geraten und an einer mangelnden klaren Struktur leidend sind dann die Ausführungen zu dem Vorverfahren und [zur] Einhaltung der Klagefrist. Zu § 68 meint Verfasser, dass der Widerspruch als unzulässig beschieden worden sei. Tatsächlich ist hier aber nur von einer Nichtabhilfeentscheidung auszugehen. Erkennbar handelt es sich nicht um einen Widerspruchsbescheid. Hierzu hätte Verfasser das Schreiben näher auslegen müssen. Unterstellt, es handelt sich um einen Widerspruchsbescheid, wäre natürlich auch bei der Begründung, der Widerspruch sei unzulässig, von einem Vorverfahren auszugehen.“
Der Kläger dringt mit seiner gegen diese Prüferkritik im Widerspruchsverfahren erhobenen Einwendung nicht durch. Der Kläger bringt vor, ausgehend von der in der Klausur gewählten falschen Prämisse, das Schreiben der Behörde sei ein Widerspruchsbescheid, erschienen seine weiteren Ausführungen „entgegen der Kritik des Votanten aber durchaus konsequent, wobei sich dies aber erst nach mehrmaliger Lektüre der verwirrenden Ausführungen“ erschließe. Zurückzuweisen sei der Kritikpunkt, er, der Kläger, sei „von einem nicht ordnungsgemäß durchgeführten Vorverfahren ausgegangen, die wohl der Bemerkung des Erstvotanten entnommen werden müsse ,[u]nterstellt, es handelt sich um einen Widerspruchsbescheid, wäre natürlich auch bei der Begründung, der Widerspruch sei unzulässig, von einem Vorverfahren auszugehen.‘“
Die erhobene Einwendung zeigt deshalb keinen Bewertungsfehler auf, weil dem vom Kläger monierten Satz im Erstvotum die vom Kläger unterstellte Prüferkritik nicht entnommen werden kann. Der Erstvotant hat sich in dem monierten Satz auf die vom Kläger gewählte falsche Weichenstellung eingelassen und dargestellt, dass die Annahme eines Widerspruchsbescheids nicht dazu führen könne, die Durchführung eines Vorverfahrens zu verneinen. Dem monierten Satz lässt sich nicht die Prüferkritik entnehmen, dass der Kläger dies getan hätte. Die deutlich werdende Prüferkritik hinsichtlich des Vorverfahrenserfordernis nach § 68 VwGO beschränkt sich vielmehr darauf, dass die Darstellung „unglücklich geraten und an einer mangelnden klaren Struktur leidend“ sei. Gegen diese Einschätzung hat der Kläger keine substantiierten Einwendungen erhoben.
b) Keine Bewertungsfehler erkennen lässt auch die Prüferkritik an der Erörterung der Klagefrist.
Der Kläger führte in seiner Bearbeitung auf den Seiten 6 f. aus: „Eine Klage des S könnte verfristet sein, vgl. § 74 I VwGO, wonach eine Anfechtungsklage innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheides zu erheben ist. Mithin wäre die Monatsfrist des S zur Einlegung am 8.9.2011 abgelaufen. Aus dem gleichen Grund hatte die Behörde dem S bereits den Widerspruch als unzulässig versagt. Fraglich ist jedoch, wie es sich verhält, daß im Falle von Baugenehmigungserteilungen wie dem vorliegenden, dem S überhaupt nicht mitgeteilt worden [ist], daß entsprechende Fristen gegen ihn zu laufen beginnen. Die Behörde war vorliegend gemäß § 211 BauGB verpflichtet, den S als Beteiligten i.S.d. § 211 BauGB entsprechend über die Fristen zu belehren. Gemäß § 70 I, II i.V.m. § 58 II VwGO gilt in solchen Fällen die Jahresfrist des § 58 II VwGO, sowohl für die Erhebung des Widerspruchs, wie der Klageerhebung.“
Der Erstvotant kritisierte, wie bereits wiedergegeben (s.o. a)), auch hinsichtlich der Einhaltung der Klagefrist die mangelnde klare Struktur und führte weiter aus: „Zu § 74 stützt Verfasser die Rechtzeitigkeit der Klage letztlich auf § 70 in Verbindung mit § 58 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung. Das vermag nun überhaupt nicht zu überzeugen. Ausgehend von dem Schreiben vom 8. August war doch mangels fehlender Rechtsmittelbelehrung auf jeden Fall von der Rechtzeitigkeit der Klage auszugehen. Verfasser hätte innerhalb der ordnungsgemäßen Durchführung des Vorverfahrens sich mit § 70 auseinandersetzen müssen.“
Ohne Erfolg wendet der Kläger gegen diese Prüferkritik ein, seinen einschlägigen Ausführungen in der Aufsichtsarbeit lasse sich nicht entnehmen, dass er die Rechtzeitigkeit der Klage letztlich auf § 70 i.V.m. § 58 Abs. 2 VwGO stütze. Denn in der Klausurbearbeitung vermengte der Kläger das Erfordernis einer ordnungsgemäßen Durchführung des Vorverfahrens nach §§ 68 ff. VwGO, in dessen Rahmen es auch auf die Widerspruchsfrist nach § 70 VwGO ankam, und das Erfordernis einer Einhaltung der Klagefrist nach § 74 VwGO. Es ist fehlerhaft und kann von den Prüfern beanstandet werden, die Einhaltung der Klagefrist über § 58 Abs. 2 VwGO, so wie es der Kläger in seiner Bearbeitung getan hat, daraus herzuleiten, dass über die nach § 70 VwGO laufende Widerspruchsfrist nicht belehrt worden war.
c) Das Vorbringen des Klägers hinsichtlich seiner Ausführungen zur formellen Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung enthält keine substantiierte Einwendung gegen die von den Votanten vorgenommene Bewertung seiner Prüfungsleistung.
Der Kläger befasste sich in der Klausurbearbeitung mit der Begründetheit der vom Mandanten zu erhebenden Klage und untersuchte auf den Seiten 9 f. zunächst die formelle Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung sowie die Konsequenzen, die sich daraus ergäben, dass die Baubeschreibung nicht mit dem Vermerk „bauaufsichtlich genehmigt“ versehen worden war.
Der Kläger zeigt mit seinem Vorbringen keinen Bewertungsfehler auf. Er räumt ein, dass der gewählte Prüfungsstandort nicht richtig und eine drittschützende Wirkung nicht ersichtlich sei. Dennoch sei seine Prüfung „nicht ohne Wert, da dieser auch die Reichweite der erteilten Baugenehmigung“ untersucht habe. Der Kläger wendet sich damit nicht gegen eine Prüferkritik, sondern macht einen „Wert“ seiner Prüfungsleistung geltend, den zu ermessen jedoch den Prüfern im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums vorbehalten ist. Ein den Beurteilungsspielraum begrenzender allgemein gültiger Bewertungsmaßstab, von dem ausgehend die Erörterung der „Reichweite der Baugenehmigung“ im Ergebnis zu einer positiveren Bewertung hätte führen müssen, ist nicht ersichtlich.
d) Die Prüferkritik an der Erörterung des Gebietserhaltungsanspruchs lässt keinen Beurteilungsfehler erkennen.
In der Klausurbearbeitung ab Seite 11 unten führte der Kläger aus: „Die Baugenehmigung könnte gegen den sogenannten Gebietserhaltungsanspruch verstoßen, welcher dem S einen Drittschutz gewährt gegenüber Verstößen durch Genehmigungserteilungen wie im vorliegenden Fall. […] Gemäß § 4 II BauNVO sind in allgemeinen Wohngebieten gemäß § 4 II Nr. 3 BauNVO Anlagen für kulturelle, soziale, gesundheitliche und sportliche Zwecke zulässig. Zwar ist in dem Katalog der Vorschrift ein Kinderspielplatz nicht genannt, jedoch wendet sich S vorliegend gegen einen Kinderspielplatz auf welchem auch Sportplätze – wie hier ein Bolzplatz sowie ein steinerner ‚Streetballplatz‘ integriert sind. Es muss einerseits davon ausgegangen werden, daß ein Kinderspielplatz einerseits bereits vom Normzweck des § 4 II BauNVO umfaßt ist, andererseits die allgemeine Zulässigkeit von Sportplätzen im Sinne eines erst-Recht-Schlusses auch Kinderspielplätze umfaßt.“
Im Zweitvotum heißt es dazu: „Verf. prüft dann aber nicht ausreichend, ob es sich bei dem konkreten Vorhaben um eine im allgemeinen Wohngebiet zulässige Anlage handelt. Das war angesichts der Besonderheiten dieser [A]nlage, die Verf. später bei der Freizeitlärmrichtlinie auch sieht, kaum zu begründen mit der Folge, dass bereits der Plangewährleistungsanspruch verletzt ist.“
Der Kläger räumt ein, dem Kritikpunkt, er habe nicht ausreichend begründet, warum es sich bei dem konkreten Vorhaben noch um eine im allgemeinen Wohngebiet zulässige Anlage handele, sei grundsätzlich nichts entgegenzusetzen. Der Kläger wendet jedoch gegen die weitere Kritik ein, dass das Verwaltungsgericht Trier (Urt. v. 7.7.2010, 5 K 47/10.TR, juris) einen Spielplatz, der wie die Anlage im Klausursachverhalt 1.700 m² umfasste, einen Bolzplatz und eine Streetballanlage beinhaltete, letztlich ohne Weiteres unter § 4 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO subsumiert und die Besonderheiten der Anlage, wie er in der von ihm in der Aufsichtsarbeit entworfenen Lösung, im Verlaufe der weiteren Prüfung einer Verletzung des baurechtlichen Rücksichtnahmegebots herausgestellt habe. Selbst wenn man die Lösung dieses Verwaltungsgerichts nicht für vertretbar halte, so könne nicht vorausgesetzt werden, dass der Prüfling intelligenter ist als die drei Berufsrichter einer Kammer. In jedem Fall sei zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass seine Ausführungen in Ergebnis wie Begründung weitgehend denjenigen dieses Verwaltungsgerichts entsprächen.
Die Kritik des Zweitvotanten, es sei „kaum zu begründen“, dass es sich bei dem konkreten Vorhaben um eine im allgemeinen Wohngebiet zulässige Anlage handele, ist nachvollziehbar. Es dürfte eine eingehende Begründung erfordern, um die Anlage der Art nach gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO für zulässig zu halten, wenn doch auch aus Sicht des Klägers in der Klausurbearbeitung Besonderheiten gegenüber einem typischen Kinderspielplatz bestehen. Bei der Anlage in ihrer konkreten Gestalt muss es sich um eine solche für soziale Zwecke handeln. Der Bezug zur angrenzenden Wohnnutzung und damit die Grundlage für eine Zulässigkeit im allgemeinen Wohngebiet gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO erscheinen vorliegend durch die Größe der Anlage und ihre Ausgestaltung mit einer befestigten Streetballanlage und einem Bolzplatz in Frage gestellt zu sein. Ausgehend davon erscheint es nicht beurteilungsfehlerhaft, eine Erörterung der Besonderheiten des konkreten Spielplatzes bereits bei der Frage eines Gebietserhaltungsanspruchs nach § 4 BauNVO für vorzugswürdig zu halten und zu beanstanden, dass die Besonderheiten erst bei der Frage eines Anspruchs aus § 15 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BauNVO angesprochen werden.
Eine Vertretbarkeit der vom Kläger entworfenen Lösung ergibt sich auch nicht aus einem Vergleich mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts Trier in der in Bezug genommenen Entscheidung. Im Einzelnen:
Es kann dahinstehen, ob die Ausführungen in der benannten Gerichtsentscheidung in jeder Hinsicht fachlich vertretbar sind. Eine fachliche Vertretbarkeit mag zwar bereits durch ein einzelnes höchstrichterliches Urteil vermittelt werden (OVG Saarlouis, Beschl. v. 22.11.2000, 3 V 26/00 und 3 W 6/00, NVwZ 2001, 942, juris Rn. 28). Erstinstanzliche Urteile des Verwaltungsgerichts, auch solche der Kammer, prägen den rechtlichen Diskurs aber nicht in einer solchen Weise, dass sie als solche stets in jeder Hinsicht vertretbar sind. Sofern die vom Prüfling entworfene Lösung fachlich nicht vertretbar ist, kann der Prüfer ihm dies entgegenhalten. Dies gilt auch für untere Notenstufen. Denn die Frage der fachlichen Vertretbarkeit ist für alle Prüflinge gleich und unabhängig davon zu beurteilen, welche Notenstufe die Prüfungsleistung erzielt.
Denn zumindest entspricht die vom Kläger entworfene Lösung nicht derjenigen des Verwaltungsgerichts Trier im Bezugsfall (VG Trier, Urt. v. 7.7.2010, 5 K 47/10.TR, juris Rn. 37, 39, 41). Dieses hat, anders als der Kläger in der Klausurbearbeitung, an keiner Stelle die Aussage getroffen, eine Zulässigkeit des konkreten Vorhabens sei nach § 4 BauNVO gegeben. Insbesondere hat es nicht, wie der Kläger in seiner Bearbeitung, „ohne weiteres“ eine Zulässigkeit der Anlage im allgemeinen Wohngebiet angenommen, sondern differenziert. Es hat zunächst ausgeführt, dass „ein Kinderspielplatz für soziale Zwecke im Sinne des Abs. 2 Nr. 3 der Norm grundsätzlich zulässig“ sei, „ohne dass insoweit eine Überprüfung der Zulässigkeit nach immissionsschutzrechtlichen Grundsätzen zu erfolgen hätte.“ Sodann hat es jedoch in dem von ihm zu entscheidenden Fall dafürgehalten, dass „ausnahmsweise eine besondere Prüfung der Zumutbarkeit der von der Spielplatzanlage ausgehenden Lärmemissionen geboten“ sei. Es handele sich zwar nicht um einen sog. Abenteuerspielplatz/Aktivspielplatz/Robinsonspielplatz, aber auch nicht um einen herkömmlichen Kinderspielplatz. Die Ballspielfläche und die Streetballanlage gingen über die üblichen Anlagen eines Kinderspielplatzes hinaus, so dass eine Überprüfung nach immissionsschutzrechtlichen Gesichtspunkten vorzunehmen sei.
e) Die vom Kläger im Widerspruchsverfahren erhobene Einwendung dagegen, dass der Zweitprüfer in einer Randbemerkung und in seinem ursprünglichen Zweitvotum bemängelte, ein Erst-Recht-Schluss sei unhaltbar, hat sich erledigt.
Diese Prüferkritik bezog sich auf die Ausführungen des Klägers auf Seite 13 der Bearbeitung: „Es muss einerseits davon ausgegangen werden, daß ein Kinderspielplatz einerseits bereits vom Normzweck des § 4 II BauNVO umfaßt ist, andererseits die allgemeine Zulässigkeit von Sportplätzen im Sinne eines erst-Recht-Schlusses auch Kinderspielplätze umfaßt.“
Auf die Entgegnung des Klägers, es entspreche seiner Annahme in der Klausurbearbeitung, dass Sportplätze viel weniger wohnverträglich seien, was die Grundlage für den von ihm vorgenommenen Erst-Recht-Schluss auf die Zulässigkeit der wohnverträglicheren Kinderspielplätze bilde, nahm der Zweitprüfer insoweit seine Kritik im Überdenkungsverfahren in der ergänzenden Stellungnahme vom 26. April 2013 zurück und räumte ein, dass er die Ausführungen in der Tat nicht richtig verstanden gehabt habe. Damit zeigt die erhobene Einwendung keinen Bewertungsfehler mehr auf. Denn Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle der Bewertung einer Aufsichtsarbeit ist die prüferische Entscheidung in der Fassung, wie sie von den Prüfern im Rahmen ihrer Überdenkungsentscheidung getroffen worden ist (VG Hamburg, Urt. v. 23.12.2014, 2 K 1285/11, juris Rn. 44; vgl. OVG Münster, Urt. v. 12.6.2013, 14 A 1600/11, NWVBl 2014, 68, juris Rn. 40). Die Voraussetzung, dass die Heilung eines Bewertungsfehlers im Überdenkungsverfahren dessen ordnungsgemäße Durchführung voraussetzt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 9.10.2012, 6 B 39/12, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 417), ist erfüllt. Der Kläger hat gegen die vom Zweitprüfer angebrachte ergänzende Stellungnahme keine Bedenken erhoben. Unabhängig davon, ob die im Überdenkungsverfahren zu erstellende ergänzende Stellungnahme ausdrücklich auf jede vom Prüfling substantiiert erhobene Einwendung eingehen muss (dazu s.u. 4.), hat der Zweitvotant dies in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 26. April 2013 hinsichtlich aller vom Kläger substantiiert erhobenen Einwendungen (dazu s.o. a) bis d)) und s.u. f)) geleistet.
f) Die Einwendung des Klägers gegen die Prüferkritik an seinen Ausführungen in der Aufsichtsarbeit, den Kinderspielplatz „im Prinzip als bauplanungsrechtlich zulässig“ anzusehen und das ministerielle Rundschreiben zu Freizeitanlagen unerörtert zu lassen, dringt nicht durch.
In der Klausurbearbeitung erörterte der Kläger zunächst auf den Seiten 11 ff. einen „Verstoß gegen § 15 I S. 1 BauNVO i.V.m. § 4 I, II Nr. 3“ und verneinte auf den Seiten 14 f. eine Verletzung im Gebietserhaltungsanspruch. Sodann erörterte er ab der Seite 15 einen „Verstoß gegen § 15 I S. 2 BauNVO“ und in einem Einschub auf den Seiten 16a bis 16c, ob Kinderlärm immer zumutbar sei. Dabei ging er auf die Freizeitanlagen-Richtlinie ein, nach der Sozialadäquanz bestehe. Ferner stellte er auf Seite 15 unten und weiter auf Seite 17 die Frage, ob „das BImSchG überhaupt anzuwenden“ sei „auf Kinderlärm“.
Der Erstvotant führte dazu aus: „Verfasser meint nun zu Recht, dass inzidenter das Bundes-Immissionsschutzgesetz herangezogen werden könne, um dann wohl zunächst quasi vorab die Frage zu stellen, ob § 15 überhaupt auf Spielplätze zur Anwendung kommen könne. Gemeint ist wohl die Frage der Sozialadäquanz des Lärmes. Verfasser scheint hier zu prüfen, ob die Anlage unter die Freizeitrichtlinie fällt, was im Ergebnis bejaht wird, weil es sich eben wohl dann doch nicht um einen Spielplatz handelt, der typisch sei für ein allgemeines Wohngebiet. Hier stellen sich dann doch zwei Fragen: zum einen dürfte das de[m] vorherigen Ergebnis zum Gebietserhaltungsanspruch widersprechen, zum anderen wäre doch die Frage der Bindung der Freizeitrichtlinie zu stellen gewesen gerade im Hinblick auf das Gericht.“
Der Kläger wendet ein, es liege kein Widerspruch darin, den Kinderspielplatz „im Prinzip als bauplanungsrechtlich zulässig“ anzusehen, dann aber aufgrund von dessen Ausstattung und den sich daraus ergebenden Emissionen diesen als ausnahmsweise unzulässig anzusehen. Das Verwaltungsgericht Trier habe dies ebenso gehandhabt. Ausführungen zur Verbindlichkeit der Freizeitanlagen-Richtlinie könnten nicht verlangt werden, da auch das Verwaltungsgericht Trier diese nicht erbracht habe.
Ein Bewertungsfehler ist mit dieser Einwendung nicht aufgezeigt. Das Verwaltungsgericht Trier hat, wie dargelegt (s.o. d)), anders als der Kläger in seiner Klausurbearbeitung nicht angenommen, das konkrete Vorhaben sei am Maßstab des § 4 BauNVO zulässig. Bereits bei der Erörterung des Gebietserhaltungsanspruchs war die Frage aufgeworfen, ob die Besonderheiten des konkreten Spielplatzes noch der Gebietsbeschreibung für das Allgemeine Wohngebiet entsprechen. Nach der Aufgabenstellung der Aufsichtsarbeit, der im Auszug das ministerielle Rundschreiben „Hinweise zur Beurteilung der durch Freizeitanlagen verursachten Geräusche“ beigefügt war, drängte sich auf, die Bindungswirkung der dort angenommenen Immissionsrichtwerte für das Gericht zu erörtern.
g) Die Prüferkritik an der Stringenz der zur Lärmbewertung erbrachten Darstellung ist nicht zu beanstanden.
Der Kläger erörterte, wie dargelegt (s.o. f)), in der Klausurbearbeitung im Einschub zu Seite 16 auf den Seiten 16a bis 16c, ob Kinderlärm immer zumutbar sei. Auf der Seite 16 unten und daran anschließend auf Seite 17 führte er dazu aus, ob „das BImSchG überhaupt anzuwenden“ sei „auf Kinderlärm“, der Lärm entstehe „erst durch die Kinder (als Menschen), wenn sie die Anlage benutzen“. Ein Ergebnis zur Frage der Anwendbarkeit des Bundes-Immissionsschutzgesetzes stellte der Kläger nicht dar.
Im Zweitvotum ist dazu bemerkt: „Nicht stringent sind die Ausführungen zur Lärmbewertung. So enthalten die Ausführungen im Einschub auf Seite 16 (S. 16a ff.) durchaus brauchbare Ansätze, doch scheinen die Ausführungen auf Seite 17 hierzu im Widerspruch zu stehen, da hiernach offenbar Kinderlärm doch nicht unzumutbar sein soll.“ Im Überdenkungsverfahren ergänzte der Zweitvotant: „Die Ausführungen auf Seite 17 halte ich nach mehrfachem Lesen weiterhin für äußerst unklar, was für sich genommen bereits negativ zu werten ist.“
Der Kläger wendet gegen die Prüferkritik ein, es liege kein Widerspruch vor zwischen den Ausführungen auf den Seiten 16 ff. und denen auf Seite 17. Denn er habe dort nicht behauptet, dass Kinderlärm nicht unzumutbar sei, sondern nur Ausführungen zu Anwendung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes gemacht.
Diese Einwendung zeigt keinen Bewertungsfehler auf. Die Kritik des Zweitvotanten zielte auf die Darstellungsweise („scheinen… im Widerspruch zu stehen“, „äußerst unklar“). Die Darstellungsweise ist zu Recht der Kritik ausgesetzt. Die vom Kläger erbrachte Bearbeitung auf Seite 17 bettet die dort erörterte, dann aber nicht beantwortete Frage der Anwendbarkeit des Bundes-Immissionsschutzgesetzes nicht hinreichend in den Gutachtenaufbau ein. Die Ausführungen zur Einschlägigkeit des Gesetzes sind auch nicht aus sich heraus tragfähig. Obwohl das anlagenbezogene Immissionsschutzrecht nur für anlagenbedingte schädliche Umwelteinwirkungen gilt, werden der Anlage auch die erst durch Menschen, Tiere oder Pflanzen hervorgerufenen Immissionen zugerechnet, die in einem betriebstechnischen bzw. funktionalen Zusammenhang mit dem Anlagenbetrieb stehen bzw. hierbei typischerweise verursacht werden (Jarass, BImSchG, 10. Aufl. 2013, § 22 Rn. 6b m.w.N.), wie etwa der durch Gäste auf dem Weg von und zu einer Gastwirtschaft verursachte Lärm (BVerwG, Urt. v. 7.5.1996, 1 C 10/95, BVerwGE 101, 157, juris Rn. 35).
h) Soweit der Kläger sich dagegen wendet, dass es im Erstvotum heißt: „In dem […] Ergebnis kommt Verfasser dann dazu, dass […] die Erteilung der Baugenehmigung in Verkennung des Naturschutzes erfolgt sei […].“, ist ein bloßer offensichtlicher Schreibfehler des Erstprüfers aufgezeigt, kein für das Ergebnis der Bewertung erheblicher Fehler, da ersichtlich der Nachbarschutz gemeint ist.
4. Der Kläger kann ebenso wenig mit dem zulässigen Hilfsantrag zu 1. b) bb) eine erneute Überdenkung der Aufsichtsarbeit ÖR II durch den Erstprüfer verlangen.
Es kann dahinstehen, ob ein Fehler im Verfahren der Überdenkung der Bewertung einer Prüfungsleistung dann einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch zu begründen vermag, wenn die Bewertung der Prüfungsleistung, wie vorliegend die Bewertung der Aufsichtsarbeit ÖR II (s.o. 3.), keinen Fehler erkennen lässt. So hat das Bundesverwaltungsgericht zwar in einer vom Kläger in Bezug genommenen Entscheidung (BVerwG, Beschl. v. 9.10.2012, 6 B 39/12, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 417, juris Rn. 6, dazu Anm. Neumann, jurisPR-BVerwG 10/2013 Anm. 5; vorausgehend OVG Münster, Urt. v. 18.4.2012, 14 A 2687/09, dazu Aufsatz Barton, NVwZ 2013, 555) die Bedeutung des Überdenkungsverfahrens in seiner Funktion für den Grundrechtsschutz durch entsprechende Verfahrensgestaltung hervorgehoben. Doch hat das Bundesverwaltungsgericht aus Anlass einer Entscheidung zu einem isolierten, nicht in das Widerspruchsverfahren eingebetteten Überdenkungsverfahren ausgeführt, dass der Prüfling bei berufsbezogenen Prüfungen keinen Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz gegen das Ergebnis eines durchgeführten verwaltungsinternen Kontrollverfahrens zur Überdenkung der Bewertungen seiner Prüfungsleistungen durch den Prüfer hat, da das verwaltungsinterne Kontrollverfahren bei der Bewertung von Prüfungsleistungen nur ein verfahrensrechtliches Instrument der Fehlerkontrolle ist (BVerwG, Urt. v. 9.8.2012, 6 B 19/12, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 415, juris Rn. 8, dazu Anm. Neumann, jurisPR-BVerwG 4/2013 Anm. 2).
Denn jedenfalls hat der Erstvotant der Aufsichtsarbeit ÖR II seine Bewertung ordnungsgemäß überdacht. Dies ergibt sich aus den an das Überdenkungsverfahren ausgehend von der höchstrichterlichen Rechtsprechung anzulegenden Maßstäben. Damit das Verfahren des Überdenkens der Prüfungsentscheidung seinen Zweck, das Grundrecht der Berufsfreiheit des Prüflings effektiv zu schützen, konkret erfüllen kann, muss nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gewährleistet sein, dass die Prüfer ihre Bewertungen hinreichend begründen, dass der Prüfling seine Prüfungsakten mit den Korrekturbemerkungen der Prüfer einsehen kann, dass die daraufhin vom Prüfling erhobenen substantiierten Einwände den beteiligten Prüfern zugeleitet werden, dass die Prüfer sich mit den Einwänden des Prüflings auseinandersetzen und, soweit diese berechtigt sind, ihre Bewertung der betroffenen Prüfungsleistung korrigieren sowie alsdann auf dieser – möglicherweise veränderten – Grundlage erneut über das Ergebnis der Prüfung entscheiden (BVerwG, Beschl. v. 9.10.2012, 6 B 39/12, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 417, juris Rn. 6).
Das erkennende Gericht folgt der vom Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht in einer Eilentscheidung vertretenen Auffassung nicht, dass es nicht ausreiche, wenn die Prüfer in ihren Stellungnahmen im Überdenkungsverfahren allein pauschal die erhobenen Einwendungen zurückwiesen (OVG Lüneburg, Beschl. v. 1.7.2008, 2 ME 324/08, juris Rn. 9). Denn die Forderung, dass die Stellungnahme im Überdenkungsverfahren ausdrücklich auf jede erhobene Einwendung eingehen muss, kann der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht entnommen werden. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in einer Entscheidung ausgeführt, dass dann, wenn die Prüfer zu dem Ergebnis kommen, dass ihre erste Bewertung weiterhin zutreffend ist, sie die dafür maßgeblichen Gründe mitzuteilen haben, wobei die Gründe erkennbar aus dem Bewertungsvorgang und der Kritik des Prüflings an ihm hergeleitet sein und aus Gründen der Chancengleichheit weiterhin den bisherigen Bewertungskriterien entsprechen müssen (BVerwG, Beschl. v. 15.7.2010, 2 B 104/09, juris Rn. 10). Diese Ausführungen ergingen jedoch in Beantwortung der Frage, ob das Nachschieben von wesentlich neuen Begründungsteilen im Widerspruchsverfahren zulässig ist (BVerwG, a.a.O., Rn. 9), d.h. inwieweit sich die ergänzende Stellungnahme von dem ursprünglichen Votum entfernen darf. Das Bundesverwaltungsgericht begnügte sich in dem ihm zur Entscheidung vorliegenden Einzelfall damit, dass nach den zugrunde zu legenden Feststellungen des Berufungsgerichts die Stellungnahmen der Prüfungskommission über eine Konkretisierung der ursprünglichen Begründung nicht hinausgingen (BVerwG, a.a.O., Rn. 11). Die umgekehrte Frage, inwieweit ein bloßes Festhalten an einer – beurteilungsfehlerfreien – Bewertung im Überdenkungsverfahren zulässig ist, wird dadurch nicht beantwortet. Die Kammer nimmt an, dass die vom Prüfer im Überdenkungsverfahren zu erstellende ergänzende Stellungnahme nicht ausdrücklich auf jede der vom Prüfling erhobenen Einwendungen eingehen muss. Im Einzelnen:
Aus dem Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und dem Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG folgt, dass der Prüfer sich im Überdenkungsverfahren wegen der hohen Bedeutung für den Grundrechtsschutz der Prüflinge mit den gegen seine Bewertung substantiiert erhobenen Einwendungen auseinandersetzen und seine eigene Bewertung selbstkritisch überprüfen muss. Sieht der Prüfer davon ab, in der ergänzenden Stellungnahme Einzelheiten seiner selbstkritischen Auseinandersetzung mit den erhobenen Einwendungen niederzulegen, so begibt er sich der Gelegenheit, seine Prüferkritik anhand der erhobenen Einwendungen in einzelnen Punkten zu erläutern oder zurückzunehmen und dadurch etwaige Bewertungsfehler im Überdenkungsverfahren zu heilen, die gegebenenfalls aus einer bislang nicht tragfähigen Prüferkritik folgen. Gleichwohl unterliegt die im Überdenkungsverfahren zu erbringende ergänzende Stellungnahme als solche nicht dem gleichen Begründungserfordernis wie die Bewertung der Prüfungsleistung selbst. Das Erfordernis einer substantiierten Prüferkritik in der Bewertung einer Prüfungsleistung folgt daraus, dass der Prüfling in der Lage sein muss, gegen sie substantiierte Einwendungen zu erheben (s.o. 2. a)). Die Bewertung ist sodann vom Prüfer auf substantiierte Einwendungen des Prüflings hin zu überdenken. Demgegenüber findet eine Überdenkung der Überdenkung nicht statt, wenn der Prüfer in seiner ergänzenden Stellungnahme seiner bisherigen Prüferkritik nichts hinzufügt und an seiner Bewertung auch im Ergebnis festhält. Insoweit bedarf es auch keiner substantiierten Begründung der Stellungnahme im Überdenkungsverfahren.
Damit in Übereinstimmung steht die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, dem ebenso wie dem Bundesverwaltungsgericht im Rahmen seiner Zuständigkeit die letztinstanzliche fachgerichtliche Konkretisierung der aus den Grundrechten folgenden Vorgaben für das Prüfungsrecht obliegt. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist es nicht erforderlich, dass die Prüfer in ihrer Überdenkungsentscheidung auf jeden Aspekt der Einwendungen des Prüflings schriftlich eingehen (BFH, Urt. v. 3.2.2004, VII R 1/03, BFHE 204, 546 m.w.N.).
An die ergänzende Stellungnahme im Überdenkungsverfahren sind, entgegen der Auffassung des Klägers, nicht die Anforderungen zu erheben, die an die Begründung einer gerichtlichen Entscheidung gestellt sind. Zwar fordert das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO, dass ein Berufungsgericht darauf inhaltlich eingeht, wenn ein Beteiligter die entscheidungserhebliche tatsächliche oder rechtliche Würdigung eines erstinstanzlichen Gerichts substantiiert in Frage stellt (BVerwG, Beschl. v. 4.8.2005, 2 B 5/05, DÖV 2006, 1046, juris Rn. 4 m.w.N.). Auch bietet das eigenständige verwaltungsinterne Kontrollverfahren zur Überprüfung der Einwände des Prüflings einen unerlässlichen Ausgleich für die unvollkommene Kontrolle von Prüfungsentscheidungen durch die Verwaltungsgerichte und erfüllt damit – in Ergänzung des gerichtlichen Rechtsschutzes – eine Komplementärfunktion für die Durchsetzung des Grundrechts der Berufsfreiheit (BVerwG, Beschl. v. 9.10.2012, 6 B 39/12, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 417, juris Rn. 6, in Anknüpfung an die Verfassungsrechtsprechung). Doch ergibt sich daraus gerade nicht, dass das Überdenkungsverfahren nach der Art und Weise gerichtlichen Rechtsschutzes durchzuführen ist. Die Stellungnahme des Prüfers im Überdenkungsverfahren zu den gegen seine eigene Bewertung erhobenen Einwendungen ist nicht mit der Entscheidung durch ein Verwaltungsgericht über eine Klage gegen eine Maßnahme der Beklagten oder mit der Entscheidung eines Oberverwaltungsgerichts über ein Rechtsmittel gegen ein Urteil des Verwaltungsgerichts vergleichbar. Das Gericht trifft eine objektive Entscheidung nach Recht und Gesetz, durch unabhängige, nur dem Gesetz unterworfene Richter nach § 1 GVG, Art. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG. Die Überdenkung als selbstkritische und selbständige Überprüfung der eigenen Beurteilung (OVG Münster, Urt. v. 18.4.2012, 14 A 2687/09, juris Rn. 73) ist demgegenüber durch die prüfungsspezifischen Wertungen geprägt, denen die Maßstäbe, Vorstellungen und Erfahrungen der Prüfer ebenso wie bei der ursprünglichen Bewertung zugrunde liegen (dazu BVerwG, Urt. v. 24.2.1993, 6 C 38/92, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 314, juris Rn. 20). Das Überdenkungsverfahren als verwaltungsinternes Kontrollverfahren findet seine Berechtigung gerade darin, dass eine gerichtsförmliche Kontrolle der prüfungsspezifischen Wertungen innerhalb des dem Prüfer zukommenden Beurteilungsspielraums nicht möglich ist.
Nach diesen Maßstäben belegt die vom Erstvotanten erbrachte Stellungnahme eine ordnungsgemäße Überdenkung. Der Erstvotant hat unter dem 15. April 2013 ausgeführt: „nach nochmaliger Überprüfung meiner Bewertung unter Zugrundelegung der Begründung des Widerspruchs des Kandidaten A. muss ich leider feststellen, dass ich grundsätzlich an meiner Bewertung festhalte, dass es sich um eine schwache Arbeit handelt […] Die Schwächen der Arbeit – hier nehme ich Bezug auf meine Ausführungen im Erstvotum – wiegen doch so stark, dass auch unter Berücksichtigung der Begründung des Widerspruchs und auch der dort hervorgehobenen positiven Ansätze der Arbeit meines Erachtens nach wie vor nur von einer knappen ausreichenden Leistung ausgegangen werden kann. Allerdings scheint mir dann der vom Widersprechenden zu Recht betonte hohe Schwierigkeitsgrad der Aufgabenstellung trotz aller inhaltlichen Bedenken eine Anhebung der Arbeit auf ausreichend (5 Punkte) wohl zu rechtfertigen.“ Die Äußerung bestätigt eine selbstkritische und selbständige Auseinandersetzung mit den vom Kläger erhobenen Einwendungen, die in diesem Fall zu einer Anhebung der Bewertung auf 5 Punkte geführt hat.
5. Der Kläger hat hinsichtlich der Aufsichtsarbeit ZR III nicht den mit dem zulässigen Hauptantrag zu 1. c) aa) geltend gemachten Anspruch auf erneute Bewertung durch zwei andere Prüfer.
Die Kammer teilt nicht die Einschätzung des Klägers, dass die Votanten im Ansatz nicht dazu bereit gewesen seien, den ihm als Prüfling zukommenden Begründungsanspruch zu erfüllen, so dass sie als befangen angesehen werden müssten und die gebotene Neubewertung der Prüfungsleistung von anderen Prüfern vorgenommen werden müsse.
Der Erstvotant legte unter dem 26. Januar 2012 eine substantiierte Begründung seiner Bewertung der Aufsichtsarbeit mit der Note mangelhaft (1 Punkt) vor. Der Zweitvotant nahm unter dem 5. Februar 2012 auf die Gründe des Erstvotums Bezug, die er teile, wenngleich er insgesamt die Note mangelhaft (2 Punkte) vergab. Erst- und Zweitvotant haben sich dadurch willens gezeigt, die von ihnen vorgenommenen Bewertungen zu begründen. Eine Befangenheit kann auch nicht daraus hergeleitet werden, dass Erst- und Zweitvotant im Überdenkungsverfahren an ihren Bewertungen und an den gegebenen Begründungen festgehalten haben. Im Überdenkungsverfahren nahm der Erstvotant am 30. April 2013 ergänzend Stellung und führte aus, dass er nach nochmaliger Durchsicht der Klausur und der Voten auch unter Beachtung der Widerspruchsbegründung bei der Bewertung in seinem Erstvotum verbleibe; der erhebliche Schwierigkeitsgrad der Aufgabe sei dabei berücksichtigt. Der Zweitvotant nahm unter dem 8. Mai 2013 dahingehend ergänzend Stellung, dass er, auch unter Berücksichtigung der Widerspruchsbegründung, seinem Votum nichts hinzuzufügen und die Punktzahl nicht zu verändern habe; insbesondere habe er den Schwierigkeitsgrad berücksichtigt.
Ausgehend von der damit dargelegten Bereitschaft, sich mit dem Widerspruchsvorbringen auseinanderzusetzen, kann auch aus dem vom Zweitprüfer in seiner ergänzenden Stellungnahme angebrachten Zusatz nicht auf seine Befangenheit geschlossen werden. Der Zweitvotant führte aus, dass er sich im Grunde durch die wortreiche „Begründung“ im Widerspruchsverfahren bestätigt fühle, denn es handele sich eigentlich nicht um die Begründung eines eventuell anderen Ergebnisses, sondern „eher um eine Art Gnadengesuch“; hierfür fühle er sich, auch aus Gleichheitsgründen, nicht zuständig. Diese Äußerung muss im Zusammenhang mit der Widerspruchsbegründung gesehen werden, auf die sie sich bezieht. In der Widerspruchsbegründung erhob der Kläger zwar auch substantiierte Einwendung gegen die Bewertung (dazu s.u. 6.). Doch räumte der Kläger zugleich ein, dass „der Kritik des Erstvotanten in ihren wesentlichen Punkten zugestimmt werden“ könne und müsse. Das gelte hinsichtlich der Prüfung des § 985 BGB und des Monitums der nicht erkennbaren Beachtung des Abstraktionsprinzips. Der Erstvotant hatte bemängelt, dass der Kläger einen Anspruch aus § 985 BGB auf 20 Seiten der Aufsichtsarbeit erörterte. Der Kläger gestand in der Widerspruchsbegründung ein, dass der Anspruch ohne größeren Begründungsaufwand zu verneinen war. Der Erstvotant hatte weiter dargelegt, dass wegen des Abstraktionsprinzips die Anfechtung des Kaufvertrags die dingliche Einigung nicht tangieren könne und, entgegen den Erörterungen des Klägers in der Aufsichtsarbeit, in diesem Anspruchskontext irrelevant sei. Als Ziel der Widerspruchsbegründung benannte der Kläger, in erster Linie den Erstvotanten davon zu überzeugen, dass seine Leistung zumindest entsprechend dem Zweitvotum mit 2 Punkten zu bewerten sei. Im Hinblick auf den erheblichen Schwierigkeitsgrad der Klausur erscheine aber auch die Vergabe von 3 Punkten noch vertretbar. Davon ausgehend lässt sich die Einschätzung des Zweitvotanten, seine Bewertung durch die Widerspruchsbegründung im Grunde bestätigt zu sehen, nicht beanstanden. Eine Höherstufung hat der Zweitvotant, unter Verweis auf Gleichheitsgesichtspunkte, die wegen der Chancengleichheit der Prüflinge ein sachliches Kriterium bilden, abgelehnt.
6. Der Kläger kann auch nicht mit dem zulässigen Hilfsantrag zu 1. c) bb) eine erneute Bewertung der Aufsichtsarbeit ZR III durch dieselben Prüfer verlangen.
In der Aufsichtsarbeit waren ein Gutachten aus anwaltlicher Sicht und ein Schriftsatz an das Gericht zu entwerfen, ausgehend von folgendem Sachverhalt: Die Mandantin G kaufte und erwarb bei dem Schmuckgeschäft der R u.a. ein Collier zum Preis von 12.000,-- Euro, das aufgrund seines Materials Platin einen Wert von 20.000,-- Euro hatte. Später beauftragte sie R mit der Kürzung des Colliers. Daraufhin teilte ihr R mit, die Verkaufsgehilfin habe sich über das Material des Colliers geirrt und denjenigen für Weißgold zugrunde gelegt. Der Kauf könne deshalb nicht aufrechterhalten werden, das Collier werde einbehalten. Nachdem W das Geschäft von R übernommen und das Platin-Collier an eine unbekannte Kundin verkauft hatte, erteilte G dem Rechtsanwalt folgenden Auftrag: „Ich möchte natürlich in erster Linie mein Platin-Collier wiederbekommen oder zumindest dessen Wert ersetzt haben, der ja deutlich höher ist als der Kaufpreis. […] Wenn das nicht geht, soll man mir eben den Kaufpreis zurückzahlen, und zwar in bar. […] Nur wenn es gar keine andere Möglichkeit gibt, würde ich auch wieder mit einer Gutschrift vorlieb nehmen. […] Mir ist allerdings gar nicht mehr so recht klar, gegen wen ich überhaupt gerichtlich vorgehen kann, nachdem das Geschäft einen neuen Inhaber hat. […] Bitte unternehmen Sie alles, was Sie für erforderlich und sinnvoll halten, ich lasse Ihnen da ganz freie Hand, solange Sie nur das Maximum für mich herausholen.“
Die Bewertungen der Aufsichtsarbeit ZR III durch den Erstvotanten mit 1 Punkt und durch den Zweitvotanten mit 2 Punkten haben Bestand. Der Kläger wendet sich ohne Erfolg gegen die Erwartung der Prüfer, einen Schadenersatzanspruch aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (a)), einen Rückübereignungsanspruch gegen G (b)), Ansprüche gegen R (c)) und einen vertraglichen Herausgabeanspruch zu erörtern (d)).
a) Es überschreitet den Beurteilungsspielraum nicht, dass der Erstprüfer im Erstvotum ausführte: „Auch über Ansprüche gegen R und gegen W aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (§§ 989, 990 I BGB) hätte man nachdenken können; dazu findet sich aber nichts.“
Ohne Erfolg wendet der Kläger gegen diese Prüferkritik ein, da Ansprüche aus §§ 989, 990 BGB nicht auf Wertersatz gerichtet seien, dürfe es in den dem Prüfling zukommenden Antwortspielraum fallen, diese Vorschriften unerörtert zu lassen.
Die Einwendung zeigt keinen Bewertungsfehler auf. Denn es ist nicht ersichtlich, dass es der Mandantin G darauf ankam, ob ihr Begehren im Wege des Schadenersatzes oder auf anderer Grundlage Erfolg hatte. Die Mandantin G ist nicht Juristin. Sie möchte ausweislich des dem Rechtsanwalt gegebenen Auftrags in zweiter Linie hinsichtlich des Platin-Colliers den „Wert ersetzt“ bekommen. Die Prüfer halten sich im prüfungsspezifischen Bewertungsspielraum, wenn sie verlangen, etwaige Ansprüche zu erörtern, die der Mandantin den dem Wert entsprechenden Betrag verschaffen könnten.
b) Beurteilungsfehlerfrei ist auch die Prüferkritik im Erstvotum: „Aus der allzu vereinfachenden Sicht d. Bearb. ergibt sich der Anspruch der G gegen den W[…] auf Herausgabe des Erlöses von € 20.000 gemäß § 816 I BGB dann unproblematisch (S. 20-21). Bei Annahme einer wirksamen Anfechtung wäre in dem Kontext dann noch der Rückübereignungsanspruch gegen die G (§ 812 I S. 1 1. Alt. BGB) zu beleuchten und die Frage einer Entreicherung des W aufgrund dessen Weiterveräußerung zu erörtern ge[…]wesen.“
Die vom Kläger erhobene Einwendung, eine Erörterungslücke hinsichtlich des Rückübereignungsanspruchs gegen G liege nicht vor, da er in der Klausurbearbeitung zur Unwirksamkeit der Anfechtung gelangt sei, dringt nicht durch. Nach dem Sachverhalt der Aufsichtsarbeit kam ernsthaft in Betracht, dass der Rechtsgrund der Übereignung dadurch gemäß § 142 Abs. 1 BGB rückwirkend entfallen war, dass der Kaufvertrag wegen Eigenschaftsirrtums nach § 119 Abs. 2 BGB wirksam angefochten war. Das vom Kläger – nach ausgiebiger Erörterung der Anfechtungsfrist auf den Seiten 8 bis 14 – gefundene Ergebnis, die Anfechtung sei unwirksam, ist zumindest nicht unproblematisch. Davon ausgehend entsprach es anwaltlicher Vorsicht, in dem zu erstellenden Gutachten auch die Rechtsfolgen erörtern, die sich bei Annahme einer zum Nachteil der Mandantin wirksamen Anfechtung des Kaufvertrages ergäben. Unter der Hypothese einer wirksamen Anfechtung war zu erörtern, ob ein gegen die Mandantin G gerichteter, aus der etwaigen Rechtsgrundlosigkeit folgender Anspruch auf Rückübereignung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB den Ansprüchen der G hätte entgegengehalten werden können. Dies zu verlangen, überschreitet nicht den prüfungsspezifischen Bewertungsspielraum der Prüfer.
c) Die Prüferkritik im Erstvotum, dass der Kläger die „Anspruchsgrundlagen für die G gegen die R“ nicht gesehen und „nur über eine Streitverkündung an diese“ nachgedacht habe, ist nicht zu beanstanden.
Der Kläger wendet ohne Erfolg ein, es stelle keinen Erörterungsmangel dar, Ansprüche gegen „R nicht explizit“ erörtert zu haben, da diese ohnehin nicht weiterreichen könnten als gegen W. Dass R gesamtschuldnerisch nach § 25 HGB hafte, darauf habe er in den Zweckmäßigkeitserwägungen über eine Streitverkündung hingewiesen.
Der prüfungsspezifische Spielraum ist eingehalten. Die Prüfer durften eine Erörterung der Ansprüche gegen R im materiellen Gutachten erwarten. Die Mandantin G hatte den Rechtsanwalt umfassend beauftragt, das „Maximum“ herauszuholen. Insbesondere wegen des Insolvenzrisikos ist es grundsätzlich vorteilhaft, mehrere Gesamtschuldner zur Auswahl zu haben und gegen die leistungsfähigen Klage zu erheben.
d) Soweit im Erstvotum eine „bedeutsame Bearbeitungslücke“ darin gesehen wird, dass der Kläger an keiner Stelle die Frage eines vertraglichen Herausgabeanspruchs aufwerfe und erörterte, lässt dies keinen Bewertungsfehler erkennen.
Der Kläger wendet ein, in dem Fehlen der im Prinzip gebotenen Prüfung eines vertraglichen Herausgabeanspruchs könne nicht ein schwerer Mangel gesehen werden. Er verweist auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Stuttgart (VG Stuttgart, Urt. v. 12.8.2009, 12 K 4675/08, juris Rn. 35). Danach liegt ein Verstoß gegen allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe vor, soweit vom Prüfling in einer juristischen Prüfung verlangt wird, auch bereits für das Erreichen einer unteren Notenstufe fern liegende Gesichtspunkte zu erörtern bzw. soweit solche ebenso wie naheliegende und zum juristischen Grundwissen zählende Gesichtspunkte gleichgewichtig in die Bewertung mit einfließen.
Die Einwendung zeigt keinen Bewertungsfehler auf. Der Kläger greift nicht an, dass in dem Fehlen der Erörterung vertraglicher Herausgabeansprüche ein Mangel liegt. Die Beurteilung der Schwere des Mangels obliegt grundsätzlich der prüfungsspezifischen Wertung der Prüfer. Zwar mag ein Verstoß gegen allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe vorliegen, wenn bereits zum Erreichen einer unteren Notenstufe Ausführungen zu einer speziellen Problematik gefordert werden (insoweit auch VGH Mannheim, Urt. v. 10.11.2010, 9 S 624/10, juris Rn. 56 f., unter Aufhebung der vorgenannten Entscheidung des VG Stuttgart). Dies ist hier jedoch nicht zu erkennen. Wegen des Vorrangs vertraglicher Ansprüche und der nach dem Sachverhalt gegebenen vertraglichen Beziehungen zwischen der Mandantin G und der Vorinhaberin des Schmuckgeschäfts R liegt es im Beurteilungsspielraum der Prüfer, im Fehlen einer Diskussion vertraglicher Herausgabeansprüche einen schweren Mangel zu sehen. Der grundsätzliche Vorrang vertraglicher Ansprüche gehört zu den Grundkenntnissen, die allgemein, auch zur Erreichen der Notenstufe „ausreichend“, erwartet werden dürfen.
7. Dem Kläger steht ebenso wenig der mit dem zulässigen zweitrangigen Hilfsantrag zu 1. c) cc) geltend gemachte Anspruch auf Überdenkung der Bewertung der Aufsichtsarbeit ZR III durch zwei andere Prüfer zu. Unabhängig von der Frage, welche Folgen ein Fehler im Überdenkungsverfahren hat, und unabhängig davon, dass das vorliegende Überdenkungsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt wurde (s.u. 8.), ist es ausgeschlossen, die Überdenkung der Bewertung einer Prüfungsleistung durch eine andere Person durchzuführen, als den Prüfer, der die Bewertung abgegeben hat. Eine Überdenkung als selbstkritische und selbständige Überprüfung der eigenen Beurteilung (OVG Münster, Urt. v. 18.4.2012, 14 A 2687/09, juris Rn. 73) ist nur den betreffenden Prüfern möglich (BFH, Urt. v. 28.11.2002, VII R 27/02, BFHE 201, 471, juris Rn. 6 ff., VG Hamburg, Urt. v. 11.12.2014, 2 K 1285/11, juris Rn. 126).
8. Der Kläger kann auch nicht mit dem zulässigen drittrangigen Hilfsantrag zu 1. c) dd) eine Überdenkung der Bewertung der Aufsichtsarbeit ZR III durch dieselben Prüfer beanspruchen. Es kann dahinstehen, welche Folgen ein Fehler im Überdenkungsverfahren nach sich zöge. Denn die Votanten der Aufsichtsarbeit ZR III haben ihre Bewertungen zumindest ordnungsgemäß überdacht.
Im Überdenkungsverfahren haben der Erstvotant am 30. April 2013 und der Zweitvotant am 8. Mai 2013 ergänzend Stellung genommen (s.o. 5.). Sie haben dabei an ihren Bewertungen festgehalten, aber zum Ausdruck gebracht, dass sie sich mit den klägerischen Einwendungen auseinandergesetzt haben. Dies ist hinreichend. Denn nach den vorstehend aufgezeigten Maßstäben muss der Prüfer sich im Überdenkungsverfahren mit den erhobenen Einwendungen selbstkritisch auseinandersetzen, die zu erstellende ergänzende Stellungnahme aber nicht ausdrücklich auf jede der vom Prüfling erhobenen Einwendungen eingehen (s.o. 4.).
9. Die Klage ist im höchsthilfsweise gestellten Antrag zu 2., mit dem der Kläger im Wege einer Anfechtungsklage gegen den Widerspruchsbescheid nach § 79 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 VwGO eine durch diesen eingetretene eigene Beschwer geltend macht, zulässig. Die Klage hat aber insoweit in der Sache keinen Erfolg. Unabhängig von der Frage, welche Folgen ein Fehler in dem in das Widerspruchsverfahren eingebetteten Überdenkungsverfahren hat, liegt ein beachtlicher Fehler nicht vor. Das Überdenkungsverfahren ist hinsichtlich der Aufsichtsarbeit ÖR II (s.o. 4.) und der Aufsichtsarbeit ZR III (s.o. 8.) ordnungsgemäß durchgeführt worden. Ein etwaiger Fehler im Überdenkungsverfahren über die Bewertungen der Aufsichtsarbeit ZR I wäre zumindest deshalb unbeachtlich, weil die Prüfer ohnehin eine Neubewertung vornehmen müssen (s.o. 2.).
II.
Die Kostenentscheidung durch verhältnismäßige Teilung der Kosten nach § 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO berücksichtigt, dass die Klage nur im Hinblick auf die Bewertung von einer der drei benannten Aufsichtsarbeiten Erfolg hat. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.
III.
Die teilweise Zulassung der Berufung durch das erkennende Gericht folgt aus § 124a Abs. 1 Nr. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Die Frage nach den Voraussetzungen eines ordnungsgemäßen Überdenkungsverfahrens sowie die sich daran anschließende Frage nach den Folgen eines Fehlers im Überdenkungsverfahrens, das in das Widerspruchsverfahren eingebettet ist, weisen grundsätzliche Bedeutung auf. Die Abweisung der Klage in den Anträgen zu 1. b) bb), c) dd) und 2. (s.o. 4., 8. und 9.) beruht auf der Annahme des erkennenden Gerichts, dass der Prüfer sich im Überdenkungsverfahren mit den erhobenen Einwendungen selbstkritisch auseinandersetzen, die zu erstellende ergänzende Stellungnahme aber nicht ausdrücklich auf jede der vom Prüfling erhobenen Einwendungen eingehen muss.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1018 f. BGB
§§ 68 ff. VwGO, in dessen Rahmen es auch auf die Widerspruchsfrist nach § 70 VwGO ankam, und das Erfordernis einer Einhaltung der Klagefrist nach § 74 VwGO
§§ 989, 990 I BGB
§§ 989, 990 BGB nicht auf Wertersatz gerichtet seien, dürfe es in den dem Prüfling zukommenden Antwortspielraum fallen, diese Vorschriften
§§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO
§ 35 HmbVwVfG
§ 68 VwGO
§ 75 VwGO
§ 211 BauGB
§ 70 VwGO
§ 4 BauNVO
§ 1 GVG
§ 985 BGB
§ 25 HGB
§ 167 VwGO
§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO
§ 42 Abs.1 Alt. 1 VwGO
§ 265 I ZPO
§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 68 I VwGO
§ 74 I VwGO
§ 58 II VwGO
§ 58 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 4 II BauNVO
§ 4 II Nr. 3 BauNVO
§ 4 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO
§ 15 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BauNVO
§ 15 I S. 1 BauNVO
§ 108 Abs. 2 VwGO
§ 816 I BGB
§ 812 I S. 1 1. Alt. BGB
§ 142 Abs. 1 BGB
§ 119 Abs. 2 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 79 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO
§ 124a Abs. 1 Nr. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 84, 34
NVwZ-RR 2008, 851
BVerwGE 92, 132
BVerwGE 55, 355
NVwZ 2001, 942
BVerwGE 101, 157
NVwZ 2013, 555
BFHE 204, 546
DÖV 2006, 1046
BFHE 201, 471
9 A 34/04
1 BvR 419/81
1 BvR 213/83
6 B 19/93
6 C 13/98
3 Bf 351/07
6 B 55/97
6 C 38/92
6 C 35/92
6 B 36/11
7 C 57/83
VII C 50/75
5 K 1034/02
6 C 5/93
2 K 1285/11
I ZR 215/94
5 K 47/10
3 V 26/00
3 W 6/00
14 A 1600/11
6 B 39/12
1 C 10/95
14 A 2687/09
6 B 19/12
2 ME 324/08
2 B 104/09
VII R 1/03
2 B 5/05
12 K 4675/08
9 S 624/10
VII R 27/02