Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2020-01-13, Aktenzeichen 8 UF 115/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:0113.8UF115.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Modifizierung des Zugewinnausgleichs durch einen Ehevertrag dahingehend, dass das Betriebsvermögen aus dem Zugewinnausgleich ausgenommen wird, hält einer Wirksamkeits- und Ausübungskontrolle stand (Anschluss an BGH NJW 2013, 2753).2. Haben die Ehegatten in einem wirksamen Ehevertrag vereinbart, dass das betriebliche Vermögen des Ehemannes bei der Berechnung des Zugewinnausgleichs außere Betracht bleiben soll, so besteht bezüglich dieses Betriebsvermögens kein Anspruch auf Auskunftserteilung.
Anmerkung
Auf den Hinweis wurde die Beschwerde zurückgenommen.
Verfahrensgang
I. Gemäß §§ 117 Abs. 3, 68 Abs. 3 S. 2 FamFG wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, von weiteren Verfahrensschritten abzusehen, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden und die Beschwerde zurückzuweisen.
II. Schriftsätze können eingereicht werden bis zum 14.02.2020.
III. Termin zur Verkündung einer Entscheidung wird bestimmt auf
Freitag, den 28.02.2020, 9.15 Uhr, Raum 354, Gerichtsgebäude D, Zeil 42, 60313 Frankfurt am Main

Tatbestand:
Die Beteiligten, getrennt lebende Ehegatten, streiten im Rahmen eines Scheidungsverbundverfahrens um einen Auskunftsanspruch zum Zugewinn des Antragstellers.
Die Beteiligten schlossen am XX.XX.2009 ihre Ehe. Sie trennten sich im August 2016. Der Scheidungsantrag des Antragstellers wurde der Antragsgegnerin am 22.09.2017 zugestellt. Aus der Ehe sind zwei Kinder, geboren 2009 und 2011, hervorgegangen, die überwiegend von der Antragsgegnerin betreut wurden. Die Ehegatten leben im gesetzlichen Güterstand, wobei dieser durch einen notariellen Vertrag vom 02.12.2009 modifiziert wurde. In diesem notariellen Vertrag vor Notar A in Stadt1zu Nummer …/2009 wurde unter II. geregelt:
Hinsichtlich des ehelichen Güterrechts soll es grundsätzlich beim gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft verbleiben. Es soll jedoch für etwa bestehende Zugewinnausgleichsansprüche folgende Modifizierung für den Fall gelten, dass der Güterstand auf andere Weise als durch den Tod eines von uns beendet, wird insbesondere unsere Ehe geschieden:
Der Erschienene zu 1.) [hiesiger Antragsteller] ist selbständiger Steuerberater und unterhält eine eigene Steuerberatungskanzlei in Stadt2. Sowohl dieser Betrieb des Erschienen zu 1.) als auch sonstiges Betriebsvermögen eines jeden von uns beiden sollen beim Zugewinnausgleich bei Beendigung der Ehe in keiner Weise berücksichtigt werden. Unter Betriebsvermögen im vorstehenden Sinne verstehen wir auch gewillkürtes Betriebsvermögen und Sonderbetriebsvermögen sowie Vermögen, das dem Betrieb langfristig zur Nutzung überlassen und ihm zu dienen bestimmt ist. Nicht zum Betriebsvermögen gehören Gesellschaftsbeteiligungen an Gesellschaften, die nur eigenes Vermögen verwalten und die lediglich durch ihre gewerbliche Prägung gewerbliche Einkünfte erzielen.
Das vorgenannte Betriebsvermögen sowie etwaige bestehenden Gesellschafterdarlehen sollen also weder bei der Berechnung des Anfangsvermögens noch bei der Berechnung des Endvermögens eines bzw. beider von uns berücksichtigt werden, und zwar auch dann nicht, wenn sich ein negativer Betrag ergibt. Gleiches gilt für Wertsteigerungen oder Verluste dieses Vermögens…
Surrogate für aus dem Zugewinnausgleich herausgenommene Vermögenswerte sollen nicht ausgleichspflichtiges Vermögen sein. Sie werden also bei der Berechnung des Endvermögens ebenfalls nicht berücksichtigt. Dies gilt auch für eventuelle Wertsteigerungen oder Verluste, die Surrogate betreffend.
In gleicher Weise sind vom Zugewinnausgleich ausgenommen die Gegenstände, die im Zeitpunkt der Eheschließung im Eigentum eines jeden Ehegatten stehen, sowie künftige Erwerbe von dritter Seite von Todes wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht, durch Schenkung oder Ausstattung sowie hierauf eventuell anfallende Wertsteigerungen oder Verluste. Dies gilt auch für Surrogate dieser Vermögensgegenstände einschließlich eventueller Wertsteigerungen oder Verluste…“
Wegen des weiteren Inhalts wird auf die notarielle Urkunde, Bl. 83 ff. der GÜ-Unterakte, Bezug genommen.
Der Antragsteller erteilte vorgerichtlich Auskunft zu seinem Endvermögen zum Stichtag 22.09.2017, wobei er vorgerichtlich zu seinen Aktiva und Passiva bezüglich der Steuerberatungskanzlei keine Angaben machte.
Die Antragsgegnerin meint, dass der notarielle Vertrag unwirksam sei „jenseits der üblichen Kriterien von Unwirksamkeit und Ausübungskontrolle, vielmehr aus allgemeinrechtlichen Überlegungen“. Die Urkunde eröffne hinsichtlich des Betriebsvermögens „einen unzulässigen Verschiebebahnhof“ von Privat- zu Betriebsvermögen zu Lasten der Antragsgegnerin. Der Antragsteller habe auch ein existentes Motorrad offensichtlich ins Betriebsvermögen überführt, weil dies in seiner vorgerichtlich übermittelten Aufstellung zum Endvermögen nicht auftauche, obwohl die Steuerberatungskanzlei bereits zwei aktivierte Pkw im Betriebsvermögen habe.
Mit Schriftsatz vom 03.07.2018 beantragte die Antragsgegnerin im Wege eines Stufenantrags, zunächst auf der Auskunfts- und Belegstufe den Antragsteller zu verpflichten, der Antragsgegnerin Auskunft zu erteilen über sein Endvermögen per 22.09.2017
a) durch Vorlage eines schriftlichen, systematisch gegliederten Bestandsverzeichnisses unter Angabe von Art und Umfang der Einzelposten;
b) durch Vorlage und Bekanntgabe aller wertbildenden Faktoren zum Einzelunternehmen „Steuerberatungskanzlei B“, insbesondere durch Angabe aller Aktiva und Passiva per 22.09.2017 und zu deren Umsätzen und Gewinnen und Verlusten der Jahre 2014-2016,
c) diese Auskünfte zu belegen durch Vorlage von Kontoauszügen über Belastungsstände per 22.09.2017 sowie Vorlage der Einnahmen-Ausgaben-Überschussrechnungen für die Jahre 2014-2016 zur „Steuerberatungskanzlei B“ sowie alle in diesem Zeitraum ergangener Steuerbescheide
Der Antragsgegner beantragt Zurückweisung des Antrags.
Er meint, dass die Auskunft nicht geschuldet sei, da das Betriebsvermögen mit dem notariellen Vertrag wirksam vom Zugewinnausgleich ausgenommen worden sei.
Mit dem angefochtenen Teilbeschluss vom 18.04.2019 hat das Amtsgericht den Auskunftsantrag zurückgewiesen. Der notarielle Vertrag sei wirksam, da es sich um eine außerhalb des Kernbereichs des Scheidungsfolgenrechts liegende, der vertraglichen Disposition der Ehegatten am weitesten zugängliche Regelungsmaterie nur zum Zugewinnausgleich handele. Die konkrete Regelung halte nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des BGH sowohl einer Wirksamkeitskontrolle nach § 138 BGB als auch einer Ausübungskontrolle nach § 242 BGB stand. Vermögensverschiebungen des Antragstellers, die Gegenstand eines Auskunftsanspruches wegen illoyaler Vermögensminderung im zeitlichen Zusammenhang mit der Trennung mit Folge einer Zurechnung nach § 1375 Abs. 2 BGB sein könnten, seien von der Antragsgegnerin bislang nicht vorgetragen worden. Wegen der weiteren, ausführlichen Begründung des Amtsgerichts wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen.
Der Beschluss wurde der Antragstellerin am 29.04.2019 zugestellt.
Mit der am 20.05.2019 beim Amtsgericht eingegangenen Beschwerde verfolgt die Antragsgegnerin ihren Antrag unter Wiederholung und Vertiefung der erstinstanzlichen Begründung weiter. Zudem führt sie aus, dass die Angabe des Antragstellers hinsichtlich der gesamtschuldnerischen Verbindlichkeiten von zusammen „ca. 280.000,- Euro“ ungenau sei und er diese Verbindlichkeit anteilig in seinem Endvermögen - genau wie die Antragsgegnerin - mit dem exakten Wert von 142.027,83 Euro anzugeben habe.
Sie beantragt:
1. Der Teilbeschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Hanau wird abgeändert.
2. Der Antragsgegner [sic] wird verpflichtet, der Antragstellerin [sic] Auskunft zu erteilen über sein Endvermögen per 22.09.2017
c) diese Auskünfte zu belegen durch Vorlage von Kontoauszügen über Belastungsstände per 22.09.2017 sowie Vorlage der Einnahmen-Ausgaben-Überschussrechnungen für die Jahre 2014-2016 zur „Steuerberatungskanzlei B“ sowie alle in diesem Zeitraum ergangener Steuerbescheide.
3. Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Richtigkeit der vorgelegten Verzeichnisse und Aufstellungen gemäß Ziffer I. [sic] an Eides Statt zu versichern.
4. Der Antragsgegner wird verpflichtet, einen sich aus der Auskunft ergebenden, noch zu berechnenden Zugewinnausgleich zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Antragstellerin [sic] zu zahlen.
Der Antragsgegner verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung, äußert sich näher zu dem Anteil der betrieblichen Nutzung der Fahrzeuge im Betriebsvermögen und beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat beabsichtigt, die zulässige Beschwerde, §§ 117, 58 ff. FamFG, ohne erneute mündliche Verhandlung, § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG, zurückzuweisen, da die Antragsgegnerin keinen Auskunftsanspruch gegen den Antragsteller bezüglich dessen Betriebsvermögen hat.
Im Einzelnen:
Ein Auskunftsanspruch der Antragsgegnerin zum Endvermögen des Antragstellers kann sich nur aus § 1379 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Alt. 2 BGB ergeben. Diesen Anspruch hat der Antragsteller mit seiner Wissenserklärung vom 19.12.2017, Bl. 39 d.A., gemäß § 362 Abs. 1 BGB erfüllt. Die Auskunftsverpflichtung ist erfüllt, wenn eine systematische, abgeschlossene Aufstellung über die geschuldeten Auskünfte erteilt ist (vgl. BeckOGK BGB/Winter, Stand 01.11.2019, § 1605 BGB Rn. 78). Dies beurteilt sich nach objektivem Empfängerhorizont (vgl. BGH, Beschluss vom 31.07.2013 - VII ZR 177/12, juris). Danach hat der Antragsteller mit der vorgelegten Wissenserklärung vom 19.12.2017 seine Auskunftsverpflichtung erfüllt. Soweit die Antragsgegnerin erstmals mit der Beschwerde geltend macht, dass die Angaben des Antragstellers zu den gemeinsamen gesamtschuldnerischen Verbindlichkeiten seinem Endvermögen nicht exakt genug seien, berührt dies nicht die Erfüllung der Auskunft, sondern kann gegebenenfalls über das Verlangen auf eidesstattliche Versicherung geltend gemacht werden. Im Übrigen liegen der Antragsgegnerin als Gesamtschuldnerin der Hausverbindlichkeiten zu diesem Punkt - wie ihr Vortrag in der Beschwerdebegründung mit dem exakten Wert von 142.027,83 Euro zeigt - auch die Zahlen vor, so dass sie diesbezüglich auf keinen weitergehenden Auskunftsanspruch als bloßen Hilfsanspruch zum Hauptanspruch auf Zugewinnausgleich angewiesen ist.
Was das Betriebsvermögen des Antragstellers angeht, wurde dieses mit dem notariellen Vertrag der Beteiligten vom 02.12.2009 wirksam vom Zugewinnausgleich ausgeschlossen. Dies hat das Amtsgericht mit ausführlichen und zutreffenden Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, begründet. Dieser Vertrag hält einer Wirksamkeits- und einer Ausübungskontrolle gemäß § 138 BGB bzw. § 242 BGB stand (vgl. BGH NJW 2013, 2753: selbst die Umkehr der Ausgleichsrichtung aufgrund Herausnahme eines Vermögensgegenstands aus dem Zugewinnausgleich führt nicht dazu, dass eine vertragliche Anpassung nach § 242 BGB zu erfolgen hat). Dies hat die Antragsgegnerin letztlich auch selbst erkannt, soweit sie in der Antragsschrift ausführt, dass sich die Unwirksamkeit der Vereinbarung „jenseits der üblichen Kriterien von Unwirksamkeit und Ausübungskontrolle, vielmehr aus allgemeinrechtlichen Überlegungen“ ergäbe. Auch aus „allgemeinrechtlichen Überlegungen“ ergibt sich keine Unwirksamkeit dieses notariellen Vertrages. Bei jeder Herausnahme von Betriebsvermögen aus dem Zugewinnausgleich ergibt sich die Möglichkeit, durch Schaffung von gewillkürtem Betriebsvermögen zulässigerweise vormaliges Privatvermögen dem Zugewinnausgleich zu entziehen (vgl. Mayer, DStR 1993, 991, 993: … Auch wenn man die Aktivseite als fest vorgegeben und damit nicht der Manipulation des Steuerpflichtigen unterworfen ansieht, hat es dieser jedoch in der Hand, durch Veränderungen auf der Passivseite die Relationen zwischen Betriebs- und Privatvermögen - mit entsprechenden Konsequenzen für die Zugewinnausgleichsforderung - zu verändern… Im Ergebnis ist die Herausnahme des Betriebsvermögens aufgrund der damit verbundenen Manipulationsmöglichkeiten eine höchst problematische Gestaltung.“). Wenn der Antragsteller vorliegend bestimmte Fahrzeuge zu seinem gewillkürten Betriebsvermögen zählt, die nicht in seiner Auflistung zum privaten Endvermögen auftauchen, hat er sich damit eine Regelung aus dem Notarvertrag zur Herausnahme des Betriebsvermögens zulässigerweise zu Nutze gemacht. Denn im Notarvertrag wurde ausdrücklich geregelt, dass „unter Betriebsvermögen im vorstehenden Sinne… auch gewillkürtes Betriebsvermögen“ zu verstehen sei. Steuerrechtlich ist die Zuordnung eines gemischt genutzten Wirtschaftsguts zum gewillkürten Betriebsvermögen zulässig, wenn das Wirtschaftsgut zu mindestens 10% betrieblich genutzt wird (BFH NJW 2004, 319). Die Tatsache, dass sich eine Vertragspartei eine - zulässige - Klausel eines Vertrages zu Nutze macht, führt außerhalb des Kernbereichs des Scheidungsfolgenrechts, insbesondere also bei reinen Regelungen zum Zugewinnausgleich, weder zur Unwirksamkeit des Vertrages noch zur Abänderbarkeit des Vertrages. Denn die Vertragsparteien hätten auch zulässigerweise den Zugewinnausgleich insgesamt ausschließen können.
Wenn aber das Betriebsvermögen (sowohl das notwendige als auch das gewillkürte) wirksam vom Zugewinn ausgeschlossen wurde, hat die Antragsgegnerin auch keinen Auskunftsanspruch bezogen auf den ausgeschlossenen Vermögensgegenstand. Insoweit gilt: „Haben die Ehegatten in einem wirksamen Ehevertrag vereinbart, dass das betriebliche Vermögen des Ehemannes bei der Berechnung des Zugewinnausgleichs außer Betracht bleiben soll, so besteht insoweit kein Anspruch auf Auskunftserteilung.“ (OLG Hamm FamRZ 2006, 3719, Leitsatz). Denn bezogen auf den vom Zugewinnausgleich ausgeschlossenen Vermögensgegenstand haben die Ehegatten faktisch Gütertrennung vereinbart, so dass hinsichtlich dieses Vermögensgegenstands auch beim modifizierten Zugewinnausgleich kein Auskunftsanspruch besteht (Kogel, Zugewinnausgleich, 6. Auflage 2019, Rn. 453).
Dem Senat ist mit der Beschwerde nur die Auskunftsstufe angefallen, da das Amtsgericht mit dem angefochtenen Teilbeschluss auch nur über die Auskunft entschieden hat. Soweit die Antragsgegnerin mit der Beschwerdebegründung auch beantragt hat, über die eidesstattliche Versicherung und den unbezifferten Antrag zu entscheiden, bleibt dies der Schlussentscheidung des Amtsgerichts vorbehalten.
Der Antragsgegnerin wird nahegelegt, in der gesetzten Stellungnahmefrist ihre Beschwerde - auch aus Kostengründen, vgl. Nr. 1224 Nr. 1 KV FamGKG - zurückzunehmen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 117, 58 ff. FamFG
§ 138 BGB
§ 242 BGB
§ 1605 BGB
§ 117 Abs. 3, 68 Abs. 3 S. 2 FamFG
§ 1375 Abs. 2 BGB
§ 68 Abs. 3 S. 2 FamFG
§ 1379 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Alt. 2 BGB
§ 362 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2013, 2753
NJW 2004, 319
FamRZ 2006, 3719
64 F 1304/17
VII ZR 177/12