Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-12-09, Aktenzeichen 25 Sa 1959/10
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2010:1209.25SA1959.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Verwirkung setzt stets voraus, dass zu dem Zeitablauf besondere auf das Verhalten des Gläubigers beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Schuldners rechtfertigen, der Gläubiger werde sein Recht nicht mehr geltend machen (hier: Konnte ein entsprechendes Vertrauen nicht entstehen, da der Geschäftführer erst mit Zustellung der Klageschrift an den Abschluss des Sparvertrages erinnert wurde).(Rn.41)
2. Fehlt es an einem Vertrauenstatbestand, kann der Schuldner auf das Ausbleiben einer entsprechenden Forderung allenfalls allgemein, nicht aber konkret hinsichtlich eines bestimmten Anspruchs vertrauen. In diesem Fall kann keine Verwirkung eintreten. Denn Schutz vor unbekannten Forderungen hat das Verjährungsrecht zu gewährleisten, nicht aber Treu und Glauben.(Rn.42)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 06. Juli 2010 abgeändert und die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 19.924,89 € (neunzehntausendneunhundertvierundzwanzig 89/100) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hierauf seit dem 01. Mai 2006 zu zahlen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits und die Kosten des Nebenintervenienten trägt die Beklagte.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Zahlungsansprüche im Zusammenhang mit einem arbeitsvertraglich zugesagten Sparvertrag.
Der Kläger war bei der Beklagten seit 1993 zunächst als Praktikant, dann als Umschüler und seit dem 01. März 1996 auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages vom 21. Dezember 1995 als Zahntechniker beschäftigt.
Im Dezember 1995 vereinbarten die Parteien eine Ergänzung zum Arbeitsvertrag, wonach sich die Beklagte verpflichtete, für den Kläger als Treueprämie einen Sparvertrag über eine Summe in Höhe von 30.000,- DM plus Zinsen und Prämie/Bonus abzuschließen. Dieser Sparvertrag sollte nach zehn Jahren Betriebszugehörigkeit als ausgelernter Zahntechniker auszahlbar sein. Tatsächlich wurde ein entsprechender Sparvertrag zugunsten des Klägers von der Beklagten aber nicht abgeschlossen.
Mit einer weiteren Änderungsvereinbarung vom 26. April 1996 wurde eine sechsmonatige Kündigungsfrist zum 30. Juni oder 31. Dezember eines Jahres vereinbart sowie mit einer weiteren Ergänzung des Arbeitsvertrages vom 26. Juli 2000 das Gehalt des Klägers auf 5.600,- DM angehoben. In der Folgezeit wurden zwischen den Parteien Gespräche über eine Übernahme des Betriebes der Beklagten durch den Kläger geführt, zu der es nicht kam und deren Einzelheiten zwischen den Parteien streitig sind.
2006 erlitt der Kläger einen schweren Unfall, der zu einer Arbeitsunfähigkeit für einen knapp zweieinhalbjährigen Zeitraum führte.
Die Beklagte mahnte den Kläger insgesamt dreimal wegen Überschreitung von Pausenzeiten ab und kündigte das Arbeitsverhältnis zum Kläger schließlich mit Schreiben vom 30. September 2009 außerordentlich fristlos wegen der Vortäuschung von Arbeitsunfähigkeit. Im daraufhin vom Kläger angestrengten Kündigungsrechtsstreit schlossen die Parteien am 25. November 2009 vor dem Arbeitsgericht Berlin einen Vergleich, der eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 28. Februar 2010, die Freistellung des Klägers unter Fortzahlung der Bezüge und Anrechnung von Urlaubsansprüchen bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses sowie die Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses vorsah. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vergleiches wird auf die Abschrift des Sitzungsprotokolls vom 25. November 2009 (Bl. 108 – 109 d. A.) ergänzend Bezug genommen.
Mit seiner am 23. Dezember 2009 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen und der Beklagten am 06. Januar 2010 zugestellten Klage verfolgt der Kläger einen Auszahlungsanspruch aus dem Sparvertrag in Höhe von zuletzt 19.924,89 €. Einen zunächst geltend gemachten Auskunftsanspruch hinsichtlich der Zinsen des Sparvertrages hat der Kläger, nach dem die Beklagte erklärt hatte, der Sparvertrag sei nie abgeschlossen worden, für erledigt erklärt. Der Auszahlungsanspruch ergebe sich aus der Ergänzungsvereinbarung zum Sparvertrag und sei niemals aufgehoben worden. Er habe die Forderung wegen des erlittenen Unfalls, später aus Angst um den Arbeitsplatz und aus taktischen Gründen nicht früher geltend gemacht. Sein Anspruch sei auch nicht verwirkt. Der Kläger hat ein Angebot der Berliner S. vom 11. Dezember 1995 (Bl. 114 d. A.) für einen Sparvertrag mit zehnjähriger Laufzeit vorgelegt, aus dem sich ein Auszahlungsbetrag in Höhe von 38.969,69 DM ergibt.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger den Betrag von 19.924,89 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrages hat sie gemeint, der Anspruch bestehe weder dem Grunde noch der Höhe nach. Im Zuge der Gehaltserhöhung im Jahr 2000 habe man gleichzeitig eine weitere schriftliche Vereinbarung geschlossen, wonach wegen der Gehaltserhöhung der zugesagte Sparvertrag aufgehoben worden sei (Zeugnis des Geschäftsführers M. P.). Die schriftliche Vereinbarung sei allerdings nicht mehr auffindbar. Die Verpflichtung aus dem Sparvertrag sei auch deshalb aufgehoben worden, weil der Kläger den Betrieb der Beklagte habe übernehmen sollen. Die Übernahme sei allerdings an der Finanzierung gescheitert. Dieser Geschehensablauf werde auch dadurch bestätigt, dass der Kläger bis zur Klageerhebung kein einziges Mal, auch nicht während des Kündigungsschutzprozesses, nach dem Sparvertrag gefragt habe. Jedenfalls sei der Anspruch auch verwirkt. Hilfsweise werde gegen die Klageforderung mit der monatlich gezahlten Gehaltserhöhung von umgerechnet 511,29 € aufgerechnet. Im Übrigen sei die Klageforderung zwischenzeitlich verjährt.
Das Arbeitsgericht hat mit seinem Urteil vom 06. Juli 2010 die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stünde der Anspruch auf Auszahlung nicht zu, da dieser wegen illoyal verspäteter Geltendmachung verwirkt sei. Der Anspruch sei – unabhängig von seiner Einordnung als vertraglicher Auszahlungs- oder Schadensersatzanspruch - ursprünglich entstanden und auch in der Folgezeit nicht aufgehoben worden. Der diesbezügliche Vortrag der Beklagten sei nicht glaubhaft. Auch greife die Einrede der Verjährung nicht durch, weil durch die Klageerhebung und demnächstige Zustellung der Klage gemäß § 167 ZPO die Verjährung gehemmt worden sei. Der Kläger habe seinen Anspruch aber erst rund 3 ½ Jahre nach Fälligkeit geltend gemacht und ihn vorher nie erwähnt, ohne hierfür nachvollziehbare Gründe genannt zu haben. Die Beklagte habe im Hinblick auf die unterbliebene Geltendmachung auch eine Vermögensdisposition getroffen, die im Abschluss des gerichtlichen Vergleichs im Kündigungsrechtsstreit zu sehen sei. Dieser Vergleich beinhalte, weil der Kläger keinen Kündigungsschutz nach dem KSchG gehabt habe, de facto das Maximum des für den Kläger dort erreichbaren. Es sei der Beklagten nun nicht mehr zumutbar, sich auf den Anspruch einzulassen. Insgesamt sei Verwirkung eingetreten.
Gegen das am 10. August 2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 08. September 2010 Berufung eingelegt und diese mit dem am Montag, den 11. Oktober 2010 eingegangenen Schriftsatz begründet. In der Berufungsbegründung hat der Kläger seinem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten im Hinblick auf Regressansprüche den Streit verkündet.
Der Streitverkündete ist dem Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 26. November 2010 auf Seiten des Klägers beigetreten.
Der Kläger meint, das Arbeitsgericht habe seine Klage zu Unrecht abgewiesen und fehlerhaft die Voraussetzungen einer Verwirkung bejaht. Der bloße Zeitablauf genüge dafür aber nicht. Innerhalb der hier anzuwendenden kurzen Verjährungsfrist komme eine Verwirkung nur unter besonderen Umständen in Betracht, die vorliegend entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts aber nicht gegeben seien. Das Arbeitsgericht habe seinen Unfall und die daran anschließende Arbeitsunfähigkeit und seine Angst um den Arbeitsplatz nicht ausreichend berücksichtigt. Aber auch das für die Verwirkung erforderliche Umstandsmoment sei nicht gegeben.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 06. Juli 2010 – 8 Ca 2290/10 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 19.924,89 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hierauf seit dem 01. Mai 2006 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
Die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte hält an ihrer erstinstanzlichen Argumentation hinsichtlich der Verjährung und der Hilfsaufrechnung nicht mehr fest. Sie vertritt die Ansicht, die Ansprüche des Klägers seien verwirkt. Deshalb habe das Arbeitsgericht richtig entschieden und die Klage zu Recht abgewiesen. Der Sparvertrag sei dem Geschäftsführer der Beklagten wegen des langen Zeitablaufs nicht mehr erinnerlich gewesen. Im Übrigen sei der Sparvertrag im Juli 2000 einvernehmlich aufgehoben worden. Die Richtigkeit dieser Tatsachenbehauptung ergebe sich auch daraus, dass der Kläger bis zur Klageerhebung kein einziges Mal nach dem Sparvertrag oder einer Auszahlung gefragt habe. Dem Kläger sei als angehendem Betriebsübernehmer auch bekannt gewesen, dass tatsächlich kein Sparvertrag abgeschlossen und keine Raten gezahlt worden seien. Im Übrigen habe das Arbeitsgericht die Voraussetzungen der Verwirkung mit zutreffender Begründung angenommen.
Der Streitverkündete hat keinen Antrag gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchstabe b ArbGG und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist, §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg, weil die Klage zulässig und begründet ist. Das angefochtene Urteil war daher abzuändern.
I.
Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1, Abs. 3 BGB i. V. m. §§ 283 Satz 1, 275, 252 BGB einen Anspruch auf Zahlung von 19.924,89 € brutto.
1.
Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Gläubiger Ersatz des hieraus entstehenden Schadens verlangen, wenn der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt. Dies gilt nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Nach § 280 Abs. 3 BGB kann der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung unter den Voraussetzungen des § 283 BGB verlangen, wenn der Schuldner gemäß § 275 BGB von seiner vertraglichen Verpflichtung wegen eingetretener Unmöglichkeit befreit ist. Diese Voraussetzungen einer Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Schadensersatz sind erfüllt, wenn diese ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtung, für den Arbeitnehmer den ihm zugesagten Sparvertrag abzuschließen und die monatlichen Raten zu zahlen, nicht nachkommt und nicht gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nachweist, dass sie es nicht zu vertreten hat, dass der Sparvertrag nicht zustande gekommen ist.
a) Unstreitig haben die Parteien in der Ergänzung zum Arbeitsvertrag aus Dezember 1995 vereinbart, dass zugunsten des Klägers ein Sparvertrag über eine Summe von 30.000,- DM plus Zinsen und Prämie/Bonus von der Beklagten abgeschlossen werden soll.
b) Diese Verpflichtung bestand auch in der Folgezeit fort. Die Kammer muss nach dem Vortrag auch davon ausgehen, dass es hinsichtlich des Sparvertrages nicht zu einer einvernehmlichen Aufhebung gekommen ist und diese Verpflichtung fortbestanden hat. Zwar hat die Beklagte behauptet, es sei eine schriftliche Aufhebungsvereinbarung zwischen ihr und dem Kläger zustande gekommen. Die entsprechende schriftliche Vereinbarung konnte sie jedoch nicht vorlegen. Auch im Übrigen ist die Beklagte für diesen Vortrag, der ohnehin hinsichtlich Zeit und Ort dieser Vereinbarung unsubstantiiert ist, beweisfällig geblieben. Sie hat sich diesbezüglich auf das Zeugnis ihres Geschäftsführers berufen, ohne nähere Einzelheiten mitzuteilen. Dieser kam als Zeuge wegen seiner Organstellung als Geschäftsführer und gesetzlicher Vertreter der Beklagten (§ 35 GmbHG) als Zeuge aber ohnehin nicht in Betracht. Als Zeuge gemäß § 373 ZPO kommen nur solche Auskunftspersonen in Betracht, die am Verfahren nicht selbst als Partei oder als gesetzlicher Vertreter einer Partei unmittelbar beteiligt sind (Greger in Zöller, ZPO, 28. Auflage 2010, § 373 Rn. 1).
Der als Zeuge benannte Geschäftsführer der Beklagten hätte daher allenfalls als Partei vernommen werden können; die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür liegen aber nicht vor. An der Durchführung dieser Parteivernehmung war das Gericht gehindert, da der Kläger sein diesbezüglich gemäß § 447 ZPO erforderliches Einverständnis ausdrücklich nicht erteilt hat. Das bloße Schweigen kann grundsätzlich nicht als Einverständnis gewertet werden (vgl. LG Krefeld, Urteil vom 19. Oktober 1977 – 2 O 377/77 – VersR 1979, 634; VerfGH Berlin, Beschluss vom 17. März 1994 – 139/93 – LVerfGE 2, 9 [3] = JR 1994, 499 [500]).
Auch eine Vernehmung des Beklagten und/oder (auch) des Klägers von Amts wegen gemäß § 448 ZPO war vorliegend nicht veranlasst. Eine Parteivernehmung von Amts wegen setzt nämlich voraus, dass für die Wahrheit oder Unwahrheit einer Behauptung zwar noch kein voller Beweis, wohl aber eine gewisse Wahrscheinlichkeit erbracht ist. Nur diese Ergänzung der Beweisführung steht dem Gericht zur Verfügung. Stehen sich jedoch die Parteibehauptungen - wie im vorliegenden Fall - gänzlich beweislos gegenüber, so ist § 448 ZPO unanwendbar. Im Übrigen spricht auch keine gewisse Wahrscheinlichkeit für den diesbezüglichen Vortrag der Beklagten. Die Beklagte hat zunächst behauptet, die Aufhebung sei zeitgleich mit der Vereinbarung über die Gehaltserhöhung des Klägers erfolgt. Im Schriftsatz vom 08. März 2010 (Seite 3 oben, Bl. 37 d. A.) spricht sie demgegenüber von einem in der damaligen betrieblichen Situation begründeten zeitlichen Auseinanderfallen zwischen Gehaltserhöhung und Aufhebungsvereinbarung. Stellt aber eine Partei mehrere einander widersprechende Behauptungen auf, ohne den Widerspruch zu erläutern, so kann von keiner dieser Behauptungen angenommen werden, sie sei richtig. Ein solcher Vortrag ist einer Beweisaufnahme schlechthin unzugänglich (vgl. BAG, Urteil vom 13. Juni 2002 – 2 AZR 589/01 – AP Nr. 4 zu § 284 ZPO = NZA 2003, 608).
c) Ausgehend davon besteht eine grundsätzliche Schadensersatzpflicht der Beklagten, denn diese ist ihrer weiterhin bestehenden Verpflichtung, dem Kläger den ihm im Dezember 1995 zugesagten Sparvertrag zu verschaffen, nicht nachgekommen. Die Beklagte hat damit ihre dahingehende Verpflichtung gegenüber dem Kläger nicht erfüllt. Nachdem der Sparvertrag durch Zeitablauf zur Auszahlung fällig ist, ist es der Beklagten auch nicht mehr möglich, die Beiträge einzuzahlen. Der Kläger kann gem. § 280 Abs. 1, 283, 275 BGB dafür Schadensersatz verlangen.
2.
Der Umfang des von der Beklagten zu ersetzenden Schadens richtet sich nach den §§ 249 ff. BGB. Da die Naturalrestitution hier nicht möglich erscheint, kann der Kläger eine Entschädigung in Geld verlangen (§ 251 Abs. 1 BGB). Die Ermittlung des Schadens erfolgt nach der sog. Differenztheorie. Gemäß § 252 Satz 1 BGB umfasst der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn. Dazu gehören auch Zinsen, Bonus- oder Prämienzahlungen, die üblicherweise bei rechtzeitigem Abschluss des Sparvertrages gutgeschrieben worden wären. Als entgangen gilt gemäß § 252 Satz 2 BGB der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Es kommt darauf an, in welcher Vermögenslage der Geschädigte stünde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Da eine genaue Bestimmung der Höhe des nach § 252 Satz 1 BGB entgangenen Gewinns in der Regel nicht möglich ist, sieht das Gesetz in § 252 Satz 2 BGB i. V. m. § 287 Abs. 2 BGB Beweiserleichterungen vor. Danach hat der Geschädigte nur die Umstände darzulegen und in den Grenzen des § 287 ZPO zu beweisen, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt (BGH, Urteil vom 18. Februar 2002 - II ZR 355/00 - NJW 2002, 2553). Nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat das Gericht im Falle des Streits über Schadensentstehung und Schadensumfang hierüber unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu entscheiden. Dem Anwendungsbereich des § 287 Abs. 1 ZPO unterliegen damit sowohl die Feststellung des Schadens als auch dessen Höhe. Das Gesetz nimmt zwar in Kauf, dass das Ergebnis der Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt (BAG Urteil vom 12.12.2007 - 10 AZR 97/07 – BAGE 125, 147 = AP Nr. 7 zu § 280 BGB = NZA 2008, 409). Allerdings soll die Schätzung möglichst nahe an diese heranführen. Für die Schätzung des Schadens müssen somit hinreichende Anknüpfungstatsachen dargelegt werden. Deshalb bedarf es grundsätzlich der Darlegung konkreter Anhaltspunkte für die Schadensermittlung (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 2009 - VI ZB 53/08 – NJW-RR 2010, 946 = MDR 2010, 39 = VersR 2010, 133). Dabei bietet § 252 Satz 2 BGB dem Geschädigten zwei Möglichkeiten der Schadensberechnung. Einerseits die abstrakte Methode, die vom regelmäßigen Verlauf ausgeht und andererseits die konkrete Methode, bei der der Geschädigte nachweist, dass ihm beispielsweise wegen Nichtdurchführbarkeit von Geschäften Gewinn entgangen ist (BGH, Urteil vom 30. Mai 2001 - VIII ZR 70/00 - NJW-RR 2001, 1542 = DB 2001, 2189).
Nach Auffassung der Berufungskammer hat der Kläger als insoweit darlegungs- und beweispflichtige Partei hier greifbare Anhaltspunkte dafür vorgetragen, welcher Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte (vgl. § 252 Satz 2 BGB). Der Kläger hat diesbezüglich von der Beklagten unbestritten vorgetragen, dass sich die Beklagte für den zugesagten Sparvertrag ein Angebot der Berliner S. unterbreiten ließ, bei dem monatliche Raten in Höhe von 250,- DM bei einer Laufzeit von 10 Jahren eingezahlt werden sollten. Der Kläger hat dieses Angebot vom 11. Dezember 1995 vorgelegt (Anlage K 6, Bl. 114 d. A.). Nach diesem Angebot der Berliner S. vom 11. Dezember 1995 hätte sich insgesamt ein Auszahlungsbetrag einschließlich Zinsen und S-Prämie/Bonus in Höhe von 38.969,69 DM ergeben. Dies reicht nach Ansicht der Kammer für eine Schadensschätzung aus. Der Schaden ist gemäß § 287 Abs. 1 ZPO mindestens auf diesen Betrag zu schätzen. Wäre der Sparvertrag rechtzeitig und ordnungsgemäß abgeschlossen und durch monatliche Raten bedient worden, wäre bei Laufzeitende dieser Betrag ausgezahlt worden. Dagegen hat die Beklagte Einwendungen auch nicht vorgebracht.
Dieser Betrag ist mit dem Umrechnungskurs (1 Euro = 1,95583 Deutsche Mark) gemäß Art. 1 der Verordnung (EG) Nr. 2866/98 des Rates vom 31. Dezember 1998 (ABl. Nr. L 359, S. 1) und den Rundungsregeln des Art. 5 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1103/97 des Rates vom 17. Juni 1997 über bestimmte Vorschriften im Zusammenhang mit der Einführung des Euro (ABl. EG Nr. L 162 S. 1) in die Euro-Einheit umzurechnen und ergibt den titulierten Betrag in Höhe von 19.924,89 €.
Der Zinsanspruch des Klägers folgt unter Verzugsgesichtspunkten aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB spätestens seit dem 01. Mai 2006.
3.
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und der Beklagten ist der Anspruch des Klägers nicht verwirkt.
a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und dient dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben (Zeitmoment), von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Grundsätzlich darf der Berechtigte bei der Geltendmachung seiner Rechte die durch Gesetz bestimmten Fristen voll ausschöpfen (Grüneberg in Palandt, BGB, 70. Auflage 2011, § 242 Rn. 87). Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Es müssen vielmehr zum Zeitablauf besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigen als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (vgl. BAG, Urteil vom 17. Februar 1988 - 5 AZR 638/86 – BAGE 57, 329 = AP Nr. 17 zu § 630 BGB = NZA 1988, 427; BAG, Urteil vom 25. April 2001 - 5 AZR 497/99 – BAGE 97,326 = AP Nr. 46 zu § 242 BGB Verwirkung = NZA 2001, 966; BAG, Urteil vom 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - EzAÜG Nr. 114 zu § 10 AÜG Fiktion; BAG, Urteil vom 14. Februar 2007 - 10 AZR 35/06 – NZA 2007, 690 = EzA Nr. 2 zu § 242 BGB Verwirkung; BAG, Urteil vom 20. Mai 2010 – 8 AZR 585/08 – juris). Es müssen Umstände gegeben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen will, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Die Verwirkung dient dem Vertrauensschutz (vgl. BAG, Urteil vom 14. Februar 2007 - 10 AZR 35/06 – a. a. O.).
b) Die Verwirkung ergänzt bestehende Verjährungs- und Ausschlussfristen und wird durch diese nicht verdrängt. Unabhängig davon, ob eine Verwirkung innerhalb der kurzen Verjährungsfrist des § 195 BGB überhaupt möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1992 – VI ZR 133/91 – NJW 1992, 1755), darf der Verwirkungseinwand nicht zur Aushöhlung dieser Fristen führen und muss er auf Ausnahmefälle beschränkt sein. Das durch Richterrecht geschaffene Institut der Verwirkung darf in seiner Anwendung nicht dazu führen, dass die gesetzliche Verjährungsregelung in weitem Maße unterlaufen wird. Allgemein gilt insoweit der Grundsatz, dass um so seltener Raum für eine Verwirkung sein wird, je kürzer die Verjährungsfrist ist (vgl. BGH, Urteil vom 06. Dezember 1988 - XI ZR 19/88 - NJW-RR 1989, 818 [819]; BGH, Urteil vom 11. Februar 1992 - VI ZR 133/91 - NJW 1992, 1755 [1756]; BGH, Urteil vom 26. Mai 1992 - VI ZR 230/91 - NJW-RR 1992, 1240, KG Berlin, Urteil vom 27. November 2006 – 12 U 182/04 – NZM 2008, 129). Nach der Verkürzung der regelmäßigen Verjährungsfrist auf drei Jahre im Rahmen der Neuregelung des Verjährungsrechts durch die Schuldrechtsreform hat sich der Anwendungsbereich der Verwirkung daher erheblich verkleinert (Grüneberg in Palandt, a. a. O., § 242 Rn. 97).
c) Bei Anwendung dieser Grundsätze im vorliegenden Fall ist vorliegend eine Verwirkung nicht anzunehmen.
aa) Schon das Zeitmoment ist hier zweifelhaft, denn hinsichtlich der zeitlichen Voraussetzungen der Verwirkung gilt allgemein der Grundsatz, dass umso seltener Raum für eine Verwirkung sein wird, je kürzer die Verjährungsfrist ist. Bei den der kurzen regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren unterliegenden Ansprüchen kann eine Verwirkung vor Ablauf der Verjährungsfrist nur aus ganz besonderen Gründen angenommen werden.
bb) Jedenfalls ist das Umstandsmoment nicht erfüllt. Für das Umstandsmoment reicht die bloße Untätigkeit des Klägers – die Nicht-Geltendmachung eines Anspruchs – neben dem Zeitablauf für eine Verwirkung nicht aus. Die Beklagte müsste darauf vertraut haben, dass der Kläger keine Ansprüche mehr stellen wird. Er muss sich seinem Vertrauen gemäß darauf eingerichtet haben, die Ansprüche des Klägers nicht mehr erfüllen zu müssen und entsprechend wirtschaftlich disponiert haben. Dieses ist konkret darzulegen. Das Rechtsinstitut der Verwirkung dient dem Vertrauensschutz (vgl. BAG, Urteil vom 14. Februar 2007 - 10 AZR 35/06 – a. a. O.). Es setzt zwar nicht die Kenntnis des Schuldners von einem möglichen Anspruch eines Dritten voraus. Die Verwirkung setzt aber stets voraus, dass zu dem Zeitablauf besondere, auf dem Verhalten des Gläubigers beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Schuldners rechtfertigen, der Gläubiger werde sein Recht nicht mehr geltend machen (BGH, Urteil vom 17. Februar 2006 – V ZR 236/06 – NJW-RR 2006, 736). Hier hat die Beklagte selbst vorgetragen, dass ihrem Geschäftsführer bis zur Zustellung der Klageschrift überhaupt nicht mehr erinnerlich gewesen ist, dass 1995 die Vereinbarung mit dem Kläger über den Abschluss eines Sparvertrages zugunsten des Klägers abgeschlossen worden ist. Ein entsprechendes Vertrauen, dass der Kläger diesen Anspruch nicht mehr geltend machen würde, konnte schon deshalb nicht entstehen. Gleiches gilt für den Vortrag zur behaupteten Aufhebung der Abrede über den Sparvertrag. Wenn die Beklagte der Meinung war bzw. ist, die Vereinbarung über den Abschluss eines Sparvertrages zugunsten des Klägers sei einvernehmlich aufgehoben, konnte sie kein Vertrauen entwickeln, der Kläger würde nicht mehr auf der Erfüllung dieser Vereinbarung bestehen. Aus Sicht der Beklagten bestand schon kein noch zu erfüllender Anspruch. Auch durch den Vergleich, den die Parteien im Kündigungsrechtsstreit geschlossen haben, konnte die Beklagte nicht annehmen, der Kläger würde keine bzw. keine weitergehenden Ansprüche mehr geltend machen. Insoweit ist vom Kläger unbestritten vorgetragen, dass zwar über eine sog. große Ausgleichsklausel verhandelt worden ist, der Kläger aber eine solche abgelehnt hat. Tatsächlich haben die Parteien dann auch nur die Erledigung des Kündigungsschutzrechtsstreits geregelt und keine weitergehenden Ansprüche ausgeschlossen. Insoweit kommt es auch nicht darauf an, ob der Kläger in diesem Vergleich das Maximum des für ihn erreichbaren durchsetzen konnte. Hieran bestehen schon wegen der sechsmonatigen Kündigungsfrist frühestens zum 30. Juni 2010 Zweifel. Jedenfalls ist auch die außerordentliche Kündigung nicht offensichtlich wirksam; dies hätte sich ggf. erst nach einer Beweisaufnahme ergeben können, da der Kläger die Kündigungsvorwürfe bestritten hatte.
Fehlt es aber an einem Vertrauenstatbestand, kann der Schuldner auf das Ausbleiben einer entsprechenden Forderung allenfalls allgemein, nicht aber konkret hinsichtlich eines bestimmten Anspruchs vertrauen. In diesem Fall kann keine Verwirkung eintreten. Denn Schutz vor unbekannten Forderungen hat das Verjährungsrecht zu gewährleisten, nicht aber Treu und Glauben (vgl. BAG, Urteil vom 25. Mai 2006 – 7 AZR 201/05 – NZA 2006, 1364; BAG, Urteil vom 25. April 2001 – 5 AZR 497/99 – BAGE 97, 326 = AP Nr. 46 zu § 242 BGB Verwirkung).
4.
Der Anspruch des Klägers ist auch nicht verjährt. Insoweit hat das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt, dass die Verjährung durch die Klageerhebung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 gehemmt wurde. Die Kammer folgt insoweit dem Arbeitsgericht Berlin und sieht von einer nur wiederholenden Begründung gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ab. Die Einrede der Verjährung und ihre noch erstinstanzlich erklärte hilfsweise Aufrechnung hält die Beklagte auch ausdrücklich nicht mehr aufrecht.
Nach alledem war das angefochtene Urteil auf die Berufung des Klägers hin abzuändern und die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung zu verurteilen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. §§ 91 Abs. 1, 91 a Abs. 1 ZPO sowie hinsichtlich der Kosten des Streitverkündeten auf § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m §§ 74 Abs. 1, 101 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Der Beklagten waren als unterlegener Partei die Kosten des Rechtsstreits einschließlich des für erledigt erklärten Auskunftsanspruchs aufzuerlegen.
Die Beklagte hat auch die Kosten des Streitverkündeten zu tragen. Der Streitverkündete ist dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers beigetreten. Sein Verhältnis zu den Parteien – auch hinsichtlich der Kosten - bestimmt sich gemäß § 74 Abs. 1 ZPO deshalb nach den Grundsätzen der Nebenintervention. Nach § 101 Abs. 1 Satz 1 ZPO sind die durch eine Nebenintervention verursachten Kosten dem Gegner der Hauptpartei aufzuerlegen, soweit er nach den Vorschriften der §§ 91 – 98 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat. Dabei muss über die Kosten der Nebenintervention im Urteil gesondert befunden werden. Denn die Kosten der Nebenintervention werden nicht von dem Begriff "Kosten des Rechtsstreits" im Sinne des § 91 ZPO umfasst.
IV.
Für die Zulassung der Revision bestand kein gesetzlicher Grund, weil die Voraussetzungen des § 72 ArbGG nicht vorliegen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Das Berufungsgericht ist der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 249 ff. BGB
§ 167 ZPO
§ 283 BGB
§ 275 BGB
§ 35 GmbHG
§ 373 ZPO
§ 447 ZPO
§ 448 ZPO
§ 284 ZPO
§ 287 ZPO
§ 280 BGB
§ 630 BGB
§ 242 BGB
§ 10 AÜG
§ 195 BGB
§ 91 ZPO
§ 72 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 280 Abs. 1, Abs. 3 BGB
§ 283 Satz 1, 275, 252 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 280 Abs. 3 BGB
§ 280 Abs. 1, 283, 275 BGB
§ 251 Abs. 1 BGB
§ 252 Satz 1 BGB
§ 252 Satz 2 BGB
§ 287 Abs. 2 BGB
§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 91 Abs. 1, 91 a Abs. 1 ZPO
§ 74 Abs. 1, 101 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 74 Abs. 1 ZPO
§ 101 Abs. 1 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 1979, 634
JR 1994, 499
NZA 2003, 608
NJW 2002, 2553
BAGE 125, 147
NZA 2008, 409
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MDR 2010, 39
VersR 2010, 133
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BAGE 97, 326
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8 Ca 2290/10
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