Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-02-01, Aktenzeichen 62 K 9.18 PVL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:0201.62K9.18PVL.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der Beteiligte durch den Inhalt des Interviewleitfadens „D…S…“ das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 85 Abs. 2 Nr. 5 PersVG verletzt.

Tatbestand:
Es geht um die Mitbestimmung des Antragstellers in Bezug auf das Projekt „D…“ und die dazu vorgenommene Erhebung.
Unter dem vorbezeichneten Artikel führte der Beteiligte eine Studie durch. Deren Ziel sollte es sein, an der C… sowie am D… Berlin den aktuellen Stand der Versorgungsorganisation für die schwere, symptomatische Aortenstenose (SSAS) zu dokumentieren, zu messen und mögliche Optimierungsmöglichkeiten zu erkennen, um insbesondere die klinischen Resultate zu maximieren. Dazu sollte eine Analyse unter Verwendung verschiedener Mittel vorgenommen werden. Zum einen sollten retrospektiv Daten erhoben werden. Diese sollten es erlauben, bei betroffenen Patienten unterschiedliche Kohorten zu bilden und diese mit Prozessdaten und existierenden klinischen Daten und Behandlungskosten zu verbinden. Weiter sollten ausführliche Interviews/Befragungen sämtlicher involvierter Personen zur weiteren Dokumentation der Behandlungsprozesse sowie zur Identifizierung von möglichen Lösungsvorschlägen durchgeführt werden. Schließlich sollte es einen externen Vergleich der anonymisierten und analysierten Daten mit drei bis vier führenden europäischen Kliniken geben.
Dafür gab es einen „Fragenkatalog für SSAS“.
„1. Profil des Befragten, seiner Rolle und seiner Verantwortungsbereiche bei der Behandlung der o.g. Erkrankung?
2. Einbeziehung in den Behandlungsprozess in Vollzeit oder mit einem geschätzten geringeren Zeitumfang?
3. Einbeziehung des Befragten in welche Schritte des Behandlungsprozesses?
4. Vorliegen eines Standardprotokolls für die konkrete Tätigkeit und die dafür benötigte Zeit?
5. Einhaltung des Standardprotokolls?
6. Gibt es klare Rollen und Verantwortungsbereiche in den jeweiligen (Prozess-) Schritten, in die der Befragte involviert ist?
7. Ist die Kommunikation und Dokumentation für jeden Schritt klar definiert und wird sie eingehalten?
8. Wie wird eine (Patienten-)Warteliste gemanaged? Drop-out Rate (= Anteil der Patienten, die zum nächsten Schritt gehen und warum); werden Maßnahmen ergriffen, um diese (Drop-out Rate) zu verringern?
9. Sind ...Pfleger informiert, geschult und miteinbezogen? Wie? Durch wen?
10. Generell, was funktioniert gut? Warum?
11. Generell, was funktioniert nicht gut? (Gibt es klare Engpässe? Was sind die Auswirkungen? Was könnte getan werden, um diese zu verbessern?)
12. Gibt es eine Überweisungsschulung, -unterstützung, -kommunikation? Qualität (% korrekt)?
13. Gibt es Zeitfenster für SSAS? Wie werden diese geplant? Wie? Von wem?
14. Interdisziplinäre Kommunikation?
15. Patientenkommunikation?
16. Zuweiserkommunikation?
17. Heart Team Konstellation? Wie ist der Meetingaufbau, die Häufigkeit?
18. Wie ist die Dokumentation & Kommunikation (intern & extern)?
19. # der HAT (d.h. Heart-Team)-Meetings, die für eine Entscheidungsfindung nötig?
20. Werden HKLs (d.h. Herzkatheter-Labor)/OPs benutzt? Wie lang ist die Dauer?
21. Was sind typische VwD (d.h. Verweildauer)?
22. Sind Rehaprotokolle eindeutig und werden sie kommuniziert?
23. Gibt es eine Schulung und Kommunikation mit dem Grundversorger?
24. Gibt es eine multidisziplinäre Herangehensweise & Integration? Gibt es eine interne Kommunikation?
25. Wie ist der generelle Standardisierungsgrad / die protokollorientierte Herangehensweise? Wird sich daran gehalten?
26. Fähigkeiten: Wie wird das Personal trainiert?
27. Gibt es ein Ressourcenmanagement / Planung und Festlegung Zeitrahmens & des Prozesses / Material Management?“
Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Katalogs wird auf Seite 2 der vom Beteiligten zur Akte gereichten Anlage B1 (Bl. 44 d. A.) verwiesen.
Im Januar 2018 leitete der Beteiligte dem Antragsteller einen Beteiligungsantrag für die Mitarbeiterbefragung in der Herzmedizin zu. Nach weiterem Austausch stimmte der Antragsteller dem Vorgehen unter später nicht erfüllten Bedingungen zu. Am 2. März 2018 erklärte der Beteiligte jedoch, dass die Mitarbeiterbefragung nicht mitbestimmungspflichtig sei. Im April 2018 führte er die Befragung durch.
Die Teilnahme an der Befragung war freiwillig. Sie verlief so, dass zwei Beschäftigte der Dienststelle die maximal 26 betroffenen Beschäftigten mündlich befragten und ihre Antworten handschriftlich aufzeichneten. In zwei Fällen gab es Tonbandaufnahmen, die inzwischen wieder gelöscht sein sollen.
Wohl am 5. Oktober 2018 präsentierte der Beteiligte zum Abschluss das Ergebnis seiner Untersuchung. Unter der Überschrift „Der Reifegrad der Datennutzung zur Steuerung steht noch am Anfang“ hieß es:
„Management nutzt Daten um Hypothesen zu testen und z.B. Kapazität und Case mix zu optimieren.“
Der Antragsteller beschloss, dieses Beschlussverfahren mittels seiner Bevollmächtigten einzuleiten.
Zur Begründung seines am 30. Mai 2018 bei Gericht eingekommenen Antrags macht der Antragsteller geltend: Bei den verwandten Interviewleitfäden habe es sich um Personalfragebogen im Sinne von § 85 Abs. 2 Nr. 5 PersVG gehandelt. Der Einsatz der Tonaufzeichnungsgeräte bei der Befragung unterfalle § 85 Abs. 1 Nr. 13 Buchstabe b) PersVG.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass die Mitbestimmungsrechte des Gesamtpersonalrats bei der Durchführung der Mitarbeiterbefragung in der Herzmedizin unter Verwendung des als Anlage GPR 1 beigefügten Interviewleitfadens und verbunden mit einer Tonaufzeichnung der Interviews sowie einem schriftlichen Übertrag der jeweiligen Interviews verletzt (sind).
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er macht geltend: Es habe sich bei dem Projekt um eine nicht mitbestimmungsbedürftige Erhebung im Rahmen einer Arbeitsuntersuchung gehandelt. Dabei sei schlicht ein Prozess ermittelt worden. Die Fragen hätten sich eindeutig auf die medizinische Arbeitsumgebung der Befragten bezogen. Sie hätten sich auf Gegenstände und den Umfang beschränkt, für die er ein berechtigtes Auskunftsbedürfnis gehabt habe und die die verfassungsrechtlich geschützte Persönlichkeitssphäre der Befragten nicht tangiert habe. Jedenfalls entfalle die Mitbestimmungsbedürftigkeit infolge der Freiwilligkeit der Befragung.

Entscheidungsgründe:
A. Der Antrag nach § 91 Abs. 1 Nr. 3 PersVG ist zulässig. Der nachträglich eingefügte Klammerzusatz „(sind)“ korrigiert die sprachlich ungenaue gerichtliche Anregung des auf eine aktuelle und nicht vergangene Rechtsverletzung ausgerichteten Antrags.
Die Antragsbefugnis des Antragstellers ist gegeben, weil die Befragung die beiden Dienststellen der C… (Nr. 20 und 21 der Anlage zu § 5 Abs. 1 PersVG) betreffen sollte (§ 54 Abs. 1 Satz 1 PersVG).
Für den Feststellungsantrag besteht das nötige rechtliche Interesse daran, dass das Bestehen des Rechtsverhältnisses (hier Mitbestimmungsrecht) alsbald festgestellt wird (§ 91 Abs. 2 PersVG, § 80 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, § 256 Abs. 1 ZPO). Daran fehlt es, wenn die Maßnahme bereits beendet ist. Nach dem Ergebnis der Anhörung lässt sich das aber nicht feststellen. Zwar ist die Datenerhebung abgeschlossen und mit der Präsentation ist auch das Projekt beendet. Doch entnimmt das Gericht der Überschrift in der Abschlusspräsentation, dass die erhobenen Daten weiterhin zu einer Steuerung genutzt werden sollen. Darin sieht das Gericht die anhaltende Wirkung der Maßnahme „Personalfragebogen“.
B. Der Antrag ist in Bezug auf das Mitbestimmungsrecht nach § 85 Abs. 2 Nr. 5 PersVG begründet. An dieser Feststellung sieht sich das Gericht durch den Antrag, der die Durchführung der Mitarbeiterbefragung anspricht, nicht gehindert. Eine Beschränkung darauf, dass der Antragsteller sein Mitbestimmungsrecht nach § 85 Abs. 2 Nr. 5 PersVG nur auf die Durchführung der Befragung bezieht, sieht die Fachkammer darin nicht. Das Ergebnis der Anhörung zeigt auch, dass der Antragsteller mit seinem Antrag nicht nur auf ein bestimmtes Mitbestimmungsrecht zielt, aber insbesondere das nach § 85 Abs. 2 Nr. 5 PersVG.
Nach § 85 Abs. 2 Nr. 5 PersVG bestimmt die Personalvertretung (unter hier gegebenen Voraussetzungen) mit über den Inhalt von Personalfragebogen. Über das abstrakte Verständnis dieses Mitbestimmungstatbestands besteht zwischen den Beteiligten zutreffend Einigkeit. Zu der hier einschlägigen Norm (wie zu vergleichbaren anderen) führte das Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 22. Dezember 1993 – BVerwG 6 P 11.92 -, NVwZ-RR 1994, 271, aus:
„Zutreffend und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats … hat das Oberverwaltungsgericht ferner den Begriff "Personalfragebogen" und den Zweck des Mitbestimmungstatbestandes bestimmt. Auch im Sinne von § 85 Abs. 2 Nr. 5 BlnPersVG ist ein Personalfragebogen ein Erhebungsbogen, der Fragen nach der Person, den persönlichen Verhältnissen, dem beruflichen Werdegang, den fachlichen Kenntnissen und sonstigen Fähigkeiten eines Bewerbers oder Beschäftigten enthält. Er ist also seiner Natur nach personenbezogen und vorzugsweise - d.h. nicht ausschließlich - ein Mittel, die Eignung des Bewerbers oder Beschäftigten für bestimmte Aufgaben festzustellen. Für die rechtliche Einordnung ist aber nur der Inhalt des Fragebogens und nicht sein - vordergründiger oder wie auch immer gearteter - Zweck maßgebend. Die formularmäßige Erhebung von personenbezogenen Daten fällt auch nur dann unter den Mitbestimmungstatbestand, wenn der Arbeitgeber dadurch Erkenntnisse über die Beschäftigten gewinnt, die ihm noch nicht bekannt sind. Hingegen läuft die Verwendung von Daten, die der Arbeitgeber bereits aufgrund von Erhebungsbögen zusammengetragen hat, an deren Ausgestaltung der Personalrat beteiligt war, dem Schutzzweck der Mitbestimmungsregelung nicht entgegen. Dieser besteht generell darin, den Schutz der Persönlichkeitsrechte der Beschäftigten einschließlich der Bewerber zu verstärken ... Der Personalrat soll im einzelnen verhindern können, daß sie Fragen des Arbeitgebers beantworten müssen, die erkennbar in keinem sachlichen Zusammenhang mit dem Beschäftigungsverhältnis stehen. Insbesondere Fragen, die tief in die verfassungsrechtlich geschützte Persönlichkeitssphäre eindringen, sollen auf die Gegenstände und den Umfang beschränkt bleiben, für die ein berechtigtes Auskunftsbedürfnis des Arbeitgebers besteht (vgl. die Begründung zum Entwurf des BetrVG, BT-Drucks. VI/1786 S. 50). Bei ihnen ist zur Vermeidung unnötiger Auskünfte in besonderem Maße darauf zu achten, daß sie nach Voraussetzung und Gegenstand unmißverständlich formuliert sind. Dem Personalrat soll insbesondere auch die Möglichkeit gegeben werden, darüber zu wachen, ob es gerechtfertigt ist, Beschäftigte - wenn vielleicht auch nur mittelbar - zu einer sie unter Umständen belastenden Selbstbeurteilung zu veranlassen.“
Das Gericht teilt die Auffassung des Antragstellers, dass zumindest einige der Fragen solche sind, die einen Personalfragebogen ausmachen können, weil sie Eignungsaussagen ermöglichen können. So könnte die Frage 4 (Vorliegen eines Standardprotokolls für die konkrete Tätigkeit und die dafür benötigte Zeit) ergeben, ob jemand ein schneller oder langsamer Arbeiter ist, weil „Standardprotokoll“ eine vorgeschriebene Abfolge von Behandlungsschritten bezeichnet. Die Fragen 5 und 25 (Einhaltung des Standardprotokolls bzw. des generellen Standardisierungsgrads) ergäben im Falle der Verneinung, dass sich jemand nicht an Vorgaben hält. Gleiches gilt für die Frage 7 (Ist die Kommunikation und Dokumentation für jeden Schritt klar definiert und wird sie eingehalten?). Auf Nachlässigkeit des Betroffenen könnte deuten, wenn die Frage 8 (Werden Maßnahmen ergriffen, um diese Rate zu verringern?) verneint wird. Sollten Pfleger nicht geschult sein (Frage 9), wäre das wohl eine negative Eignungsaussage über sie. Aus den Antworten auf die Fragen 10 und 11, was funktioniert und was nicht funktioniert, könnten ebenfalls Eignungsaussagen getroffen werden. Ergäben die Fragen 14 bis 18 und 24, dass es keine derartige Kommunikation gibt, dürfte das eine negative Aussage über Eignung und/oder Leistung sein.
Unter dem Eindruck der Anhörung wertet die Fachkammer diese Fragen auch als personenbezogen. Zwar verlangt der Fragebogen, auf dessen Inhalt es für den Mitbestimmungstatbestand allein ankommt, keine Namensnennung. Doch führen das abgefragte Profil des Befragten und der Umstand, dass die einzelnen Rollen nur von ein bis höchstens drei Personen besetzt sind (Seite 3 der Anlage B1 = Bl. 45 d. A.), dazu, dass die Antworten auf bestimmte Personen rückführbar sind.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 2. August 1989 – BVerwG 6 P 5.88 -, PersV 1990, 170 [171]) hängt die Mitbestimmungsbedürftigkeit bei gemischten Fragebögen vom Überwiegen personenbezogener Fragen ab. Mit dem Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 2. März 1993 – PL 15 S 2133/92 -, PersR 1993, 360 [362], versteht das Gericht diese Rechtsprechung dahin, dass sie nicht auf eine zahlenmäßig quantifizierende Betrachtungsweise abstellt, sondern auf die Gewichtigkeit der Fragen. Das führt hier dazu die Fragen insgesamt als einen Personalfragebogen anzusehen, der eine recht umfassende Aussage über Eignung und Leistung der Befragten ermöglicht.
Der (anhand der Abschlusspräsentation und des Plans zur Neuorganisation der Herzmedizin plausible) Einwand des Beteiligten, dass die Interviews nicht den Zweck verfolgten, die Eignung bestimmter Beschäftigter für bestimmte Aufgaben festzustellen, sondern den, den Prozess zu den Patienten mit SSAS zu ermitteln, ist nach der einleuchtend auch am Wortlaut der Norm ausgerichteten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unerheblich.
Beachtlich, aber letztlich nicht überzeugend beruft sich der Beteiligte auf den Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 21. November 2017 – 1 ABR 47/16 -. Am Ende der Entscheidung führte das Gericht aus:
„Schließlich handelt es sich bei dem im Zusammenhang mit der Mitarbeiterbefragung 2015 verwandten Standardfragebogen nicht um einen nach § 94 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mitbestimmungspflichtigen Personalfragebogen. Die Beteiligung des Betriebsrats nach § 94 Abs. 1 BetrVG dient dem präventiven Schutz des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers, soweit dieses durch Fragen des Arbeitgebers nach persönlichen Verhältnissen, Eigenschaften und Fähigkeiten beeinträchtigt werden kann ... Eine solche Beeinträchtigung scheidet vorliegend - ungeachtet der Frage einer ausreichenden Anonymisierung der Befragung - bereits deshalb aus, weil die Teilnahme an der Mitarbeiterbefragung 2015 strikt freiwillig ausgestaltet ist und es damit am Arbeitnehmer liegt, ob und in welchem Umfang er die gestellten Fragen beantwortet oder nicht.“
Überzeugend wäre das nur, wenn Freiwilligkeit Schutzbedürftigkeit ausschlösse. Die damit wohl angesprochene römisch-rechtliche Regel „volenti non fit iniuria“ gilt aber in einem Rechtssystem, das kollektiven präventiven Rechtsschutz vorsieht, nicht uneingeschränkt. Der Schutzzweck des Gesetzes wird auch dort erreicht, wo nur mitbestimmte Personalfragebögen zur freiwilligen Beantwortung ausgegeben werden. An dieser Wertung sieht sich die Fachkammer nicht dadurch gehindert, dass das Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 16. Dezember 1987 – BVerwG 6 P 32.84 -, PersV 1989, 68 [69] in anderem Zusammenhang ausführte, dass man bei im wesentlichen gleichlautenden Beteiligungstatbeständen in Personalvertretungsrecht und Betriebsverfassungsrecht davon ausgehen muss, dass damit eine gleichartige Beteiligungsbefugnis begründet werden sollte. Das dürfte für § 85 Abs. 2 Nr. 5 PersVG und § 94 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zutreffen, weshalb der Einwand des Beteiligten von Gewicht ist und die Übernahme der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts naheliegen könnte. Jedoch ist die für sich nur vordergründig überzeugende, wenngleich naheliegende Überlegung in der personalvertretungsrechtlichen Literatur und Rechtsprechung bislang nicht verankert (im Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Hamburg vom 15. November 1996 – Bs PB 2/95 – bei Juris Rn. 27 ist sie nur eine nicht vertiefte Hilfserwägung). Das Bundesverwaltungsgericht führte den Gedanken zur Gleichartigkeit der Beteiligungsbefugnis nur in Bezug auf den Überwachungstatbestand an, nicht aber auf die Personalfragebögen, obgleich es in dem Beschluss ebenfalls darum ging.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 85 Abs. 2 Nr. 5 PersVG
§ 91 Abs. 1 Nr. 3 PersVG
§ 5 Abs. 1 PersVG
§ 54 Abs. 1 Satz 1 PersVG
§ 91 Abs. 2 PersVG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 85 Abs. 2 Nr. 5 BlnPersVG
§ 94 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 94 Abs. 1 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1994, 271
6 P 11.92
6 P 5.88
L 15 S 2133/92
1 ABR 47/16
6 P 32.84