Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-07-05, Aktenzeichen 15 Sa 2030/06
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2007:0705.15SA2030.06.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 23.11.2006 - 3 Ca 868/06 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 7.025,00 Euro.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, arbeitgeberseitigen Kündigung sowie um die Weiterbeschäftigung der Klägerin.
Die am 31.05.1959 geborene, ledige Klägerin war seit dem 01.04.1992 bei den Beklagten als Zahnarzthelferin beschäftigt, ohne eine Abschlussprüfung in diesem Beruf absolviert zu haben. Wegen der Einzelheiten des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 10.05.1995 wird auf Blatt 9 ff. der Akten Bezug genommen. Die Klägerin erhielt zuletzt ein Bruttomonatsgehalt von 1405,00 Euro. Bei der Klägerin ist ein Grad der Behinderung von 60 festgestellt.
Die Beklagten betreiben eine Zahnarztpraxis und beschäftigen lediglich 5 Arbeitnehmer mit Ausnahme der Auszubildenden. Ein Betriebsrat ist dort nicht gewählt.
Im Jahre 2003 trat eine Röntgenverordnung in Kraft, wonach die Klägerin ohne Abschlussprüfung im Bereich Röntgen- und Individualprophylaxe nicht mehr beschäftigt werden darf. Folgende Tätigkeiten dürfen nach dem Gesetz über die Ausübung der Zahnheilkunde in der Fassung vom 27.04.2002 nur auf Praxispersonal mit abgeschlossener Ausbildung delegiert werden:
Die Klägerin leidet unter einer sogenannten Fibromyalgie. Hierbei handelt es sich um eine außerordentlich schmerzhafte und unheilbare Krankheit, die auch als Weichteilrheumatismus bezeichnet wird. Zu den Symptomen der Erkrankung gehören unter anderem Müdigkeit, Morgensteifigkeit, Angstzustände und Depressionen. Wegen dieser Erkrankung ist die Klägerin in der Zeit von Mitte 2005 bis November 2005 morgens regelmäßig zu spät zur Arbeitsaufnahme erschienen. Wegen chronischer Schmerzen und Depressionen litt die Klägerin zuletzt auch unter starken Stimmungsschwankungen.
Mit Schreiben vom 06.02.2006 beantragten die Beklagten beim Integrationsamt des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin. Das Schreiben vom 06.02.2006 hat folgenden Wortlaut:
"Sehr geehrte Damen und Herren,
hiermit möchten wir mitteilten, dass wir beabsichtigten das Beschäftigungsverhältnis mit der Mitarbeiterin Frau K1 B1 (geb. am 31.05.1959; Adresse: M6. 81, 51 S2) zu kündigen. Frau B1 ist seit dem 1. April 1992 bei uns beschäftigt. Sie ist nach eigenen Angaben seit einiger Zeit zu 60 % schwerbehindert. Außerdem leidet sie an einer sehr schmerzhaften Form des Weichteilrheumas, was häufig zu Ausfällen oder Arbeitseinschränkungen führt. In unserer Praxis (Kleinbetrieb unter 5 angestellten Mitarbeitern) verursacht der Ausfall einer Mitarbeiterin erhebliche Komplikationen und ist nur schwierigst kompensierbar.
Am Ende des Schuljahres werden unsere beiden Auszubildenden ihre Prüfung zur Zahnmedizinischen Fachangestellten absolvieren. So sind wir leider aus wirtschaftlichen Gründen gezwungen uns von einer Mitarbeiterin zu trennen. Wir möchten die Auszubildenden nach bestandener Prüfung in ein Angestelltenverhältnis übernehmen, da wir mit anerkannten Fachkräften arbeiten möchten. Frau B1 verfügt nicht über eine abgeschlossene Berufsausbildung als Zahnmedizinische Fachangestellte (oder früher als Zahnarzthelferin).
Bitte leiten Sie das Zustimmungsverfahren ein."
Nach erfolgloser Durchführung einer Einigungsverhandlung am 01.03.2006 erteilte das Integrationsamt mit Bescheid vom 13.04.2006 die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung. Wegen der Einzelheiten des Zustimmungsbescheides vom 13.04.2006 wird auf Blatt 15 ff. der Akten verwiesen. Hiergegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 28.04.2006 Widerspruch ein, der mit Widerspruchsbescheid vom 08.09.2006 (Blatt 74 f. der Akten) zurückgewiesen wurde. Mit Klageschrift vom 11.10.2006 hat die Klägerin Klage beim Verwaltungsgericht Arnsberg gegen den Widerspruchsbescheid erhoben, über die noch nicht entschieden ist.
Mit Schreiben vom 24.04.2006, welches der Klägerin am 25.04.2006 zuging, kündigten die Beklagten das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 30.09.2006. Hiergegen richtet sich die Feststellungsklage der Klägerin, die am 28.04.2006 beim Arbeitsgericht Hagen einging.
Die Klägerin hat zur Begründung ihrer Klage vorgetragen, die angegriffene Kündigung sei als treuwidrig und daher rechtsunwirksam zu bezeichnen. Die Beklagten hätten nicht das nach der Rechtssprechung gebotene Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme gewahrt. Sie, die Klägerin, habe seit ihrer Einstellung im Jahr 1992 bis zum Kündigungsausspruch stets alle Aufgaben einer Zahnarzthelferin erfüllt. Die Beklagten hätten ihr deshalb rechtzeitig vor Kündigungsausspruch die Gelegenheit geben müssen, die Abschlussprüfung als Zahnarzthelferin nachzuholen. Sie habe den Beklagten gegenüber die Bereitschaft signalisiert, die Prüfung nachzuholen.
Im Übrigen handele es sich bei den von den Beklagten angeführten Hinweisen auf die arbeitsvertraglichen Tätigkeiten einer Zahnarzthelferin, für deren Ausübung eine Abschlussprüfung als Zahnarzthelferin vorgeschrieben sei, lediglich um vorgeschobene Argumente. Die Beklagten hätten sie, die Klägerin, auch nach Inkrafttreten der Röntgenverordnung im Jahre 2003 mit allen Arbeiten betraut, und zwar auch mit denjenigen Tätigkeiten, die Mitarbeiter mit abgeschlossener Ausbildung vorbehalten seien. Tatsächlich hätten die Beklagten die Kündigung in erster Linie wegen ihrer Erkrankung ausgesprochen. Sie, die Klägerin, sei aber trotz ihrer Erkrankung in der Lage, die Tätigkeiten in der Zahnarztpraxis der Beklagten auszuführen. Inzwischen habe sie sich zur Abschlussprüfung der Zahnmedizinischen Fachangestellten angemeldet, die ausweislich des Schreibens der Zahnärztekammer Westfalen-Lippe vom 06.09.2006 (Blatt 79 der Akten) im Sommer 2007 stattfinden solle.
Letztlich sei die Kündigung auch deshalb unwirksam, weil sie wegen ihrer Behinderung ausgesprochen worden sei.
Die Klägerin hat beantragt,
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben vorgetragen, unter Beachtung der gesetzlichen Vorschriften hätten sie kaum eine Verwendungsmöglichkeit für die Klägerin gehabt. Die genannten Aufgaben, für die eine Abschlussprüfung als Zahnarzthelferin gesetzlich vorgeschrieben sei, umfassten fast alles, was in einer Zahnarztpraxis anfalle. Da die Klägerin nicht über die gesetzlich geforderte Qualifikation verfüge, könne ihnen, den Beklagten, auch unter dem Gesichtspunkt des Schwerbehindertenschutzes nicht zugemutet werden, einen gesetzeswidrigen Zustand aufrechtzuerhalten oder zu verlängern.
Im Übrigen hätten sie, die Beklagten, die unternehmerische Entscheidung getroffen, künftig die in ihrer Praxis anfallenden Arbeiten nur noch von Personal mit abgeschlossener Ausbildung ausüben zu lassen. Zwei ihrer Auszubildenden hätten im Mai 2006 ihre Ausbildung abgeschlossen. Seit dieser Zeit sei die Stelle der ungelernten Kraft ersatzlos entfallen. Falsch sei, dass die Klägerin nach wie vor ihre ursprüngliche Tätigkeit verrichte. Bereits seit Anfang Juli 2006 sei sie unter Anrechnung auf noch offenen Urlaub von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt worden. Auch wirtschaftliche Gründe seien für die Kündigung der Klägerin maßgeblich gewesen. Sie, die Beklagten, hätten sich entschieden, Lohnkosten zu sparen, indem qualifizierte Berufsanfänger statt der Klägerin beschäftigt würden.
Die theoretische Möglichkeit, dass die Klägerin die Abschlussprüfung nachhole und damit die gesetzlichen Voraussetzungen ihrer Beschäftigung erfülle, ändere nichts daran, dass es derzeit keinen Arbeitsplatz für die Klägerin gebe. Im Übrigen sei die Klägerin schon seit mindestens zwei Jahren wiederholt darauf angesprochen worden, dass sie einen Berufsabschluss vorweisen müsse, um sie rechtmäßig beschäftigen zu können. Dies habe die Klägerin stets mit dem Hinweis ignoriert, sie könne ihre Arbeit auch so gut verrichten. Selbst unter dem Druck der ausgesprochenen Kündigung habe die Klägerin keinerlei Anstalten zur Weiterbildung gemacht.
Unzutreffend sei, dass die genannten Kündigungsgründe nur vorgeschoben seien. Insbesondere sei die Kündigung nicht aus krankheitsbedingten Gründen ausgesprochen worden. Allerdings könne die Kündigung durchaus auch aus krankheitsbedingten Gründen als sozialgerechtfertigt angesehen werden. Aufgrund der Krankheit der Klägerin habe es zuletzt Beeinträchtigungen im Praxisbetrieb gegeben.
Durch Urteil vom 23.11.2006 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Gegen diese Entscheidung, die der Klägerin am 08.12.2006 zugestellt worden ist, richtet sich die Berufung der Klägerin, die am 27.12.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und am 07.02.2007 begründet worden ist.
Die Klägerin vertritt weiter die Auffassung, die angegriffene Kündigung sei wegen eines Verstoßes gegen Treu und Glauben als unwirksam anzusehen. Die Beklagten hätten sie, die Klägerin, auch noch im Jahre 2006, und zwar nach Ausspruch der streitbefangenen Kündigung, mit Tätigkeiten beauftragt, die sie nach der Röntgenverordnung eigentlich nicht mehr habe verrichten dürfen. Die Beklagten hätten ihr auch die Notwendigkeit der Prüfung als Zahnarzthelferin nicht deutlich gemacht, da ansonsten der Bestand ihres Arbeitsverhältnisses gefährdet sei. Vielmehr sei sie von dem Antrag der Beklagten gegenüber dem Integrationsamt vom 06.02.2006 vollkommen überrascht worden.
Sie, die Klägerin, habe alle Fähigkeiten, um die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erfüllen. Dies zeige der 14 Jahre dauernde Bestand des Arbeitsverhältnisses. Im Verfahren vor dem Integrationsamt habe sie sofort ihre Bereitschaft bekundet, die Fachprüfung nachzuholen. Diese Bereitschaft bestehe nach wie vor, wie sich aus der Bescheinigung der Zahnärztekammer Westfalen-Lippe vom 06.09.2006 ergebe. Den Beklagten sei es ohne weiteres möglich, sie bis zur Prüfung zu beschäftigen, ohne dass betriebliche Belange beeinträchtigt würden.
Sie, die Klägerin, halte weiterhin an ihrer Rechtsauffassung fest, dass die Kündigung auch wegen ihrer Behinderung ausgesprochen worden sei und sie deshalb diskriminiere. Nach eigenem Sachvortrag der Beklagten sei es aufgrund der Behinderung zu Leistungsmängel gekommen, was sie , die Klägerin, stets bestritten habe.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 23.11.2006 – 3 Ca 868/06 – abzuändern und nach den Schlussanträgen der Klägerin 1. Instanz zu erkennen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das arbeitsgerichtliche Urteil und tragen vor, die Kündigung verstoße nicht gegen § 242 BGB. Sie, die Beklagten, kämen mit der Übertragung der in ihrer Praxis anfallenden Aufgaben nur auf ausgebildetes Praxispersonal mit Abschlussprüfung lediglich den gesetzlichen Anforderungen nach. Auf die Notwendigkeit der Abschlussprüfung sei die Klägerin mehrfach hingewiesen worden. Bereits seit mindestens 2 Jahren vor Kündigungsausspruch sei die Klägerin wiederholt auf das Erfordernis des Berufsabschlusses angesprochen und ihr seit Ende 2005 aufgrund der bis dahin immer noch fehlenden Qualifikation sogar die Beendigung des Arbeitsverhältnisses angekündigt worden. Die Klägerin habe sich aber erst fünf Monate nach Kündigungsausspruch zur Prüfung angemeldet, obwohl sie zuvor bereits ausreichend Gelegenheit zur Nachholung der Prüfung gehabt habe.
Entgegen der Auffassung der Klägerin sei es ihnen, den Beklagten, nicht ohne weiteres möglich gewesen, die Klägerin bis zur Prüfung ohne Beeinträchtigung der betrieblichen Belange zu beschäftigen. Bereits erstinstanzlich hätten sie vorgetragen, dass die Stelle einer ungelernten Kraft ersatzlos weggefallen sei. Sie, die Beklagten, hätten die freie unternehmerische Entscheidung getroffen, die in der Praxis anfallenden Arbeiten ausschließlich durch Personal mit abgeschlossener Ausbildung ausführen zu lassen. Die Klägerin sei daher nicht mehr zur Ausführung dieser Arbeiten geeignet gewesen. Aus diesem Grunde sei die Klägerin bereits mit Schreiben vom 03.07.2006 von der Arbeit freigestellt worden.
Die Kündigung sei auch nicht wegen der Behinderung der Klägerin ausgesprochen worden. Sie, die Beklagten, hätten in ihrer Korrespondenz mit dem Integrationsamt ausdrücklich betont, dass aufgrund der neuen Gesetzesvorschriften der Einsatzbereich für die in der Zahnarztpraxis tätigen Mitarbeiter ohne Abschlussprüfung erheblich eingeschränkt sei und daher in Zukunft ausschließlich anerkannte Fachkräfte diese Arbeiten verrichten sollten. Hierdurch sei nicht die Kompetenz der Klägerin infrage gestellt worden; ausschlaggebend sei lediglich die fehlende Qualifikation gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Klägerin ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Der Sache nach hat die Berufung keinen Erfolg. Denn das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 24.04.2006 mit Ablauf des 30.09.2006 aufgelöst worden. Dementsprechend sind die Beklagten auch nicht verpflichtet, die Klägerin als Zahnarzthelferin weiterzubeschäftigen.
1. Die Kündigung ist nicht gemäß § 1 KSchG sozial ungerechtfertigt und damit rechts-unwirksam. Unstreitig beschäftigten die Beklagten zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs nicht mehr als fünf Arbeitnehmer im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG. Damit ist der 1. Abschnitt des KSchG nicht anwendbar.
2. Die streitbefangene Kündigung verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Die erkennende Kammer folgt insoweit den sorgfältigen und in die Tiefe gehenden Ausführungen des Arbeitsgerichts und sieht deshalb zur Vermeidung von Wiederholungen von einer Darstellung der Entscheidungsgründe ab. Auch unter Berücksichtigung des zweitinstanzlichen Vorbringens der Klägerin kann die Kündigung vom 24.04.2006 nicht als treuwidrig angesehen werden. Die Ausführungen der Klägerin in der Berufungsbegründung geben lediglich Anlass zu folgenden ergänzenden Bemerkungen:
a) Der Sachvortrag der Klägerin, ihr sei zu keiner Zeit deutlich gemacht worden, dass sie die schriftliche Prüfung als Zahnarzthelferin nachzuholen habe, da ansonsten der Bestand ihres Arbeitsverhältnisses gefährdet sei, ist von den Beklagten bestritten worden. Nach dem Vorbringen der Beklagten haben sie die Klägerin mindestens zwei Jahre vor Ausspruch der Kündigung auf das Erfordernis des Berufsabschlusses angesprochen und seit Ende 2005 wegen der immer noch fehlenden Qualifikation die Beendigung des Arbeitsverhältnisses angekündigt. Ob dies den Tatsachen entspricht, kann letztlich dahinstehen. Denn die Klägerin hat unabhängig hiervon auch unter dem Eindruck des von den Beklagten unter dem Datum des 06.02.2006 gestellten Antrags auf Zustimmung zur Kündigung beim Integrationsamt und der daraufhin unter Leitung der örtlichen Fürsorgestelle am 01.03.2006 durchgeführten Kündigungsverhandlung offensichtlich zunächst keine Anstalten gemacht, die Prüfung als Zahnarzthelferin abzulegen. Ausweislich der Anmeldebestätigung der Zahnärztekammer Westfalen-Lippe vom 06.09.2006 hat sie sich erst zu einer Abschlussprüfung im Sommer 2007 angemeldet, die sie auch zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 05.07.2007 noch nicht abgelegt hatte. Angesichts dessen kann die unternehmerische Entscheidung der Beklagten, die in ihrer Praxis anfallenden Aufgaben zukünftig nur durch ausgebildetes Praxispersonal mit Abschlussprüfung ausführen zu lassen und das Arbeitsverhältnis der Klägerin dementsprechend zu beenden, nicht als treuwidrig angesehen werden. Die Beklagten sind mit dieser Entscheidung lediglich ihren gesetzlichen Pflichten nachgekommen. Hierbei ist unerheblich, inwieweit die Beklagten die Klägerin in der Vergangenheit mit Aufgaben betraut haben, die diese mangels Abschlussprüfung als Zahnarzthelferin nach den gesetzlichen Bestimmungen nicht hätte ausführen dürfen. Maßnahmen der Beklagten, die dazu dienen, diesen gesetzwidrigen Zustand für die Zukunft zu beenden, können nicht als treuwidrig bezeichnet werden.
b) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Kündigung vom 24.04.2006 auch nicht wegen ihrer Behinderung ausgesprochen worden. Zwar weisen die Beklagten in ihrem Zustimmungsantrag vom 06.02.2006 zunächst darauf hin, dass die Erkrankung der Klägerin häufig zu Ausfällen oder Arbeitseinschränkungen geführt hat und der Ausfall einer Mitarbeiterin in einem Kleinbetrieb erhebliche Komplikationen mit sich bringt. Aus dem Gesamtkontext des Antragschreibens vom 06.02.2006 wird jedoch deutlich, dass maßgeblicher Grund für die beabsichtigte Kündigung der Klägerin die Tatsache ist, dass die Beklagten die beiden Auszubildenden nach Ablegen der Prüfung zur Zahnmedizinischen Fachangestellten in ein Angestelltenverhältnis übernehmen wollen, da sie mit anerkannten Fachkräften arbeiten möchten. Wie oben bereits ausgeführt, sind die Beklagten mit der Verwirklichung dieser Absicht lediglich ihren gesetzlichen Verpflichtungen nachgekommen. Denn sie durften die Klägerin, die nicht über eine abgeschlossene Berufsausbildung als Zahnmedizinische Fachangestellte verfügt, mit einem wesentlichen Teil der in ihrer Praxis anfallenden Tätigkeiten nicht mehr betrauen. Wenn die Beklagten aus diesem Grunde das Arbeitsverhältnis der Klägerin beenden, so kann hierin keine Diskriminierung der Klägerin als Schwerbehinderte gesehen werden. Der Umstand, dass die Klägerin nicht über eine Abschlussprüfung verfügte, ist keine Folge ihrer Behinderung. Tatsachen, die den Schluss darauf zu lassen, die Klägerin habe die Prüfung aufgrund ihrer Erkrankung nicht ablegen können, sind jedenfalls weder vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr hat die Klägerin stets betont, es mangele ihr nicht an den Fähigkeiten, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erfüllen, wie auch das langjährige unbeanstandete Bestehen des Arbeitsverhältnisses gezeigt habe. War die Klägerin damit trotz ihrer Erkrankung nicht gehindert, die Abschlussprüfung zur Zahnmedizinischen Fachangestellten abzulegen, so ist die Kündigung durch die Beklagten unter Hinweis auf das Fehlen der Abschlussprüfung nicht wegen der Behinderung der Klägerin ausgesprochen. Vielmehr beruht die Kündigung darauf, dass die Klägerin während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses keine Initiativen ergriffen hat, die Prüfung nachzuholen. Auch nach Einleitung des Zustimmungsverfahrens vor dem Integrationsamt ist sie in dieser Hinsicht zunächst untätig geblieben. Die Entscheidung der Beklagten, in Zukunft nur noch mit anerkannten Fachkräften zu arbeiten und der Klägerin zu kündigen, ist angesichts dessen nicht wegen der Behinderung der Klägerin sondern wegen ihrer Untätigkeit im Hinblick auf das Nachholen der Abschlussprüfung erfolgt. Dass die mangelnde Aktivität der Klägerin in diesem Zusammenhang auf ihre Behinderung zurückzuführen sein könnte, war für die erkennende Kammer nicht ersichtlich. Die Beklagten sind ihrer Entscheidung, in Zukunft nur noch mit ausgebildeten Fachkräften zu arbeiten, den gesetzlichen Anforderungen nachgekommen. Mangels Ablegen der Abschlussprüfung verfügt die Klägerin nicht über diese Anforderungen. Die Ursache hierfür liegt nicht in ihrer Behinderung, sondern an ihrer mangelnden Initiative, die erforderliche Abschlussprüfung nachzuholen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Streitwert hat sich im Berufungsverfahren nicht verändert.
Die Voraussetzung für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Dr. Wendling
Kaiser
Voßeler
Kl.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 1 KSchG
§ 23 Abs. 1 S. 2 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 868/06