Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1997-11-13, Aktenzeichen 18 U 62/97
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1997:1113.18U62.97.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Reifenhersteller mit ca. 1.100 Beschäftigten. Sie ist Tochtergesellschaft der Deutsche G. Holdings GmbH, die ihrerseits zum Konzern der The G. T. & R. Company aus den USA gehört.
Die Klägerin hatte monatlich für konzerninterne Warenlieferungen oder Dienstleistungen an andere Konzernunternehmen Zahlungen in Höhe von bis zu 10 Millionen US-Dollar zu leisten. Die Zahlungen erfolgten überwiegend in Singapur-Dollar oder US-Dollar. Die zur Beschaffung der dazu notwendigen Fremdwährungen erforderlichen Devisengeschäfte schloß die Klägerin teilweise mit der Beklagten ab, teilweise mit anderen Banken. Der Kauf der Devisen erfolgte regelmäßig monatlich in jeweils erforderlichem Umfang. Zum Teil handelte es sich dabei um sogenannte Devisenkassageschäfte, die spätestens am zweiten Bankarbeitstag nach ihrem Abschluß erfüllt werden. Zum anderen Teil handelte es sich um sogenannte Devisentermingeschäfte, bei denen die Erfüllung später als innerhalb von zwei Bankarbeitstagen nach ihrem Abschluß vorgesehen ist. Geschäfte dieser Art werden, wenn sie telefonisch abgeschlossen werden, üblicherweise schriftlich von der Bank bestätigt und vom Kunden rückbestätigt. So war es auch im Fall der Geschäftsbeziehungen der Parteien.
An der Beschaffung von Devisen war eine Frau S. beteiligt. Sie hatte seit Mai 1994 bei der vorerwähnten Muttergesellschaft der Klägerin die Stellung einer Leiterin der Verwaltungs- und Planungsabteilung (Manager Admini-stration and Planning). Die sogenannte Treasuryabteilung der Klägerin, deren Aufgabe die Devisenbeschaffung war, und ein Herr W. als deren Leiter waren ihr unterstellt. Schon zuvor war Frau S. als leitende Angestellte seit vielen Jahren bei der Klägerin bzw. Konzernunternehmen beschäftigt.
Mitte 1994 schloß die vorerwähnte Mitarbeiterin mit der C.bank Devisentermingeschäfte über letztlich 60 Mio US-Dollar für den Zeitraum von Juli bis Dezember dieses Jahres ab. Diese enthielten die Verpflichtung der Klägerin, pro Monat 10 Mio US-Dollar zu einem festgelegten Kurs von 1,63645 DM pro US-Dollar zu kaufen. Sinn der Vereinbarungen war es, die Klägerin gegen Kursschwankungen abzusichern, nämlich einen späteren Ankauf zu einem gestiegenen Dollarkus zu vermeiden.
In der Folge fiel der Dollarkurs. Frau S. vereinbarte daraufhin mit der Bank, die Fälligkeitstermine der monatlichen Abnahmeverpflichtungen jeweils von Monat zu Monat bis einschließlich Dezember zu verlängern und besorgte die zwischenzeitlich erforderlichen Devisen anderweitig. Ende Dezember 1994 wurde schließlich die Abnahme des gesamten Devisenvolumens in Höhe von 60 Mio US-Dollar fällig, da die C.bank einer weiteren Verschiebung nicht mehr zustimmte.
Schon Anfang Oktober 1994 wandte sich Frau S. erstmals an Herrn K., einen Mitarbeiter der Beklagten, und besprach mit ihm ein etwaiges Folgegeschäft. Herr K. fertigte eine handschriftliche Ausarbeitung an und ließ diese Frau S. zukommen. Zunächst geschah daraufhin aber noch nichts. Anfang und Mitte Dezember kam es dann zwischen Frau S. und Herrn K. zu weiteren Kontakten. Herr K. übermittelte jeweils schriftliche Vorschläge. Am 27. Dezember 1994 schloß Frau S. namens der Klägerin mit der Beklagten einen Vertrag folgenden Inhalts:
Die Beklagte verkaufte Frau S. eine sogenannte Put-Option, d. h. ein Andienungsrecht für die 60 Millionen US-Dollar, die der Klägerin aus dem Devisentermingeschäft mit der C.bank zuflossen, zu einem Preis von 1,64 DM pro Dollar. Dafür erhielt die Beklagte rechnerisch eine Optionsprämie in Höhe von 3.840.000,00 DM, die einem Konto der Klägerin bei der Beklagten belastet wurde. Der Negativsaldo auf diesem Konto wurde gleichzeitig dadurch aufgefüllt, daß Frau S. der Beklagten 6 Put-Optionen mit einem Gesamtvolumen von 60 Millionen US-Dollar verkaufte, wofür wiederum die Klägerin eine Optionsprämie in gleicher Höhe von der Beklagten erhielt. Nach den vereinbarten Bedingungen, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, konnte die Beklagte diese Optionen zu bestimmten Stichtagen in der Zeit von März bis August 1995 ausüben. Sie hatte danach das Recht, der Klägerin als sogenannten Optionsstillhalter je 10 Millionen US-Dollar zu einem Preis von 1,6142 DM je Dollar anzudienen.
In der Folge unterrichtete Frau S. den Finanzdirektor der G. Finanzholding in Luxemburg, einen Herrn R., von den vorerwähnten Devisengeschäften. Dieser ließ sich Einzelheiten telefonisch von der Beklagten durch Herrn K. erläutern. Am 11.01.1995 bat Frau S. den Vizepräsident und Treasurer der amerikanischen Muttergesellschaft, einen Herrn Hauman, um Bestätigung von Dollar-Absicherungsgeschäften mit Fälligkeitsdaten von März bis August 1995. Diese erfolgte am gleichen Tage. Wegen des Inhalts im einzelnen wird auf die zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen.
Am 13.01.1995 erhielt die Klägerin eine von ihr bei der Beklagten angeforderte Aufstellung der bestehenden geschäftlichen Beziehung, welche auch die Optionsgeschäfte nannte. Am 27.01.1997 vereinbarten die Parteien die Glattstellung, d. h. die Auflösung der Optionsgeschäfte. In Erfüllung dieser Vereinbarung zahlte die Klägerin der Beklagten am 30.01.1995 einen Ausgleichsbetrag von 6.647.000,00 DM. Dieser Betrag entsprach dem Verlust, welcher aus der Differenz zwischen dem im Juni 1994 mit der C.bank vereinbarten und dem am 26.01.1995 bestehenden Dollarkurs von 1,5175 pro US-Dollar entstanden war. Davon entfallen gut 2,8 Mio DM auf den Vertrag vom 27.12.1994.
Die Klägerin hat geltend gemacht, sie habe erst am 11. Januar 1995 nach Unterrichtung durch Frau S. Kenntnis von den Vorgängen erlangt. Sie hat die Ansicht vertreten, ein Vertrag zwischen ihr und der Beklagten über Optionsgeschäfte sei nicht wirksam zustandegekommen. Frau S. habe nämlich keine Vertretungsmacht für den Abschluß dieser Art von Geschäften gehabt. Hilfsweise hat sie sich auf Schadensersatzansprüche berufen und geltend gemacht, die Beklagte habe sie bzw. Frau S. mangelhaft beraten und unzureichend über die Risiken von Devisenoptionsgeschäften aufgeklärt.
Sie hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 2.807.000,00 DM nebst 4,65 % Zinsen seit dem 20.06.1996 zu verurteilen.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die Klägerin habe schon seit vielen Jahren neben Kassageschäften auch Termingeschäfte abgeschlossen. Solche Geschäfte würden üblicherweise telefonisch abgeschlossen; so sei es auch hier immer gewesen. Auf Vertre-tungsregelungen für den Fall schriftlicher Geschäfte komme es deshalb nicht an. Sie habe davon ausgehen dürfen, daß Frau S. von der Klägerin auch zum Abschluß der hier in Rede stehenden Optionsgeschäfte bevollmächtigt gewesen sei. Die Geschäfte hätten sich letztlich im Rahmen desjenigen gehalten, was Frau S. schon zuvor mit der Beklagten abgeschlossen habe. Bei Devisentermingeschäften könne es schon in den Zeiträumen von wenigen Tagen zu großen Gewinnen oder Verlusten kommen. Der Zeitfaktor, hier also Zeiträume von Monaten, sei vor diesem Hintergrund nicht von entscheidender Bedeutung. Abgesehen davon habe es im Januar 1995 Gespräche gegeben, anläßlich derer die Herren R. und Hauman die Geschäfte der Frau S. der Sache nach genehmigt hätten. Jedenfalls liege eine Genehmigung in der Glattstellungsvereinbarung vom 27.01.1995. Weiter hat sie gemeint, zu einer Beratung der Frau S. habe keine Veranlassung bestanden, da sie in Devisengeschäften erfahren gewesen sei.
Die Klägerin ist all dem entgegengetreten und hat insbesondere vorgetragen, die erwähnten Herren hätten nichts genehmigt, jedenfalls nicht im Außenverhältnis zur Beklagten. Die Glattstellung sei ausschließlich zur Scha-densminderung erfolgt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:
Ein Anspruch aus Bereicherungsrecht scheitere daran, daß der Vertrag vom 27.12.1994 wirksam sei. Das Verhalten der Frau S. sei der Klägerin jedenfalls nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht zuzurechnen. Die Klägerin hätte das vollmachtüberschreitende Verhalten dieser Mitarbeiterin erkennen können. Die Beklagte dagegen habe davon ausgehen dürfen, daß Frau S. zum Abschluß des Optionsvertrages bevollmächtigt gewesen sei, da sie bereits seit längerem in Devisengeschäften mit ihr tätig gewesen sei. Davon abgesehen sei spätestens die Glattstellung vom 27.1.1995 als Genehmigung der Erklärungen von Frau S. seitens der Geschäftsleitung der Klägerin zu werten. Im übrigen würden Ansprüche der Klägerin auch an § 814 BGB scheitern.
Ein Anspruch auf Schadensersatz komme nicht in Betracht. Im Rahmen der Deckung des monatlichen Devisenbedarfs habe Frau S. Kenntnisse über die Risiken von Fremdwährungsgeschäften erlangt haben müssen. Die Konstruktion der Optionsgeschäfte habe sie mehrfach mit Herrn K. von der Beklagten besprochen. Im übrigen sei das Geschäft mit der Beklagten vor der Ausgangslage zu sehen, welche die Beklagte im Dezember 1994 als Ergebnis der Termingeschäfte mit der C.bank vorgefunden habe.
Gegen dieses Urteil, auf das wegen aller weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat die Klägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Sie macht geltend, das angefochtene Urteil sei verfahrensfehlerhaft ergangen und auch in der Sache unrichtig. Zu Unrecht habe das Landgericht eine Anscheinsvollmacht angenommen. Weder sei das Verhalten der Frau S. von der hier zu erforderlichen gewissen Dauer und Häufigkeit gewesen noch sei die Beklagte gutgläubig gewesen. In der Zahlung vom 27.01.1995 liege auch weder ein Schuldanerkenntnis noch eine Genehmigung. Ebensowenig habe sie zur Zeit der Zahlung Kenntnis im Sinne von § 814 BGB gehabt. Die Zahlung sei ausschließlich zur Schadensbegrenzung erfolgt. Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht einen Anspruch auf Schadensersatz wegen mangelnder Aufklärung und Beratung bzw. fehlender Rückfrage der Beklagten bei der Klägerin verneint. Das Geschäft sei so ungewöhnlich gewesen, daß die Beklagte seinerzeit habe mißtrauisch werden und rückfragen müssen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zur Zahlung von 2.807.000,00 DM nebst 4,65 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu verurteilen.
Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Frau S. habe unstreitig Handlungsvollmacht gehabt; diese habe auch ein Geschäft der hier in Rede stehenden Art umfaßt. Dieses Geschäft habe nicht der Spekulation, sondern dazu gedient, die Grundgeschäftsbezogenheit der mit der C.bank abgeschlossenen und mehrfach prolongierten Termingeschäfte wiederherzustellen, nämlich den Bezug zu den für die folgenden Monate zu erwartenden konzernintern erforderlichen Kaufpreiszahlungen oder sonstigen Vergütungen. Zu einem früheren Zeitpunkt, nämlich mit Schreiben vom 17.06.1991 (Anlage B 9), habe die Klägerin der Beklagten ausdrücklich erklärt, im Falle von Prolongationen von Kurssicherungsgeschäften, lägen stets Waren- oder Dienstleistungsgeschäfte zugrunde. Die Mitteilung der Klägerin über Zeichnungsberechtigungen stehe der Annahme einer Vollmacht nicht entgegen, da Devisengeschäfte üblicherweise telefonisch abgeschlossen würden und dies auch hier immer so gehandhabt worden sei. Auf solche kurzfristig abzuschließenden Geschäfte beziehe sich die Beschränkung der Vollmacht nicht. Zumindest sei die Klägerin nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht gebunden. Ob Frau S. Termingeschäfte im Umfang wie hier schon früher abgeschlossen gehabt habe, sei unerheblich. Denn das habe die Beklagte, die nur gelegentlich mit der Klägerin abgeschlossen habe, nicht gewußt und nicht wissen können. Auch habe die Beklagte davon ausgehen dürfen, daß Frau S. zum vorangegangenen Abschluß der Geschäfte mit der C.bank berechtigt gewesen sei.
Selbst wenn man all dies anders sehen wollte, so müsse dann mit dem Landgericht davon ausgegangen werden, daß die Klägerin das Geschäft genehmigt habe. Eine Schadensbegrenzung sei nur in der Weise möglich gewesen, daß der abgeschlossene Vertrag genehmigt und erfüllt wurde. Das habe die Klägerin ersichtlich im Januar 1995 ebenso gesehen. Denn damals habe sie sich auf fehlende Vertretungsmacht nicht berufen. Hilfsweise beruft sich die Beklagte weiterhin auf § 814 BGB.
Schließlich vertritt sie die Ansicht, der Klägerin stehe auch kein Schadensersatzanspruch zu. Es sei nicht ersichtlich, aus welchem Grund die Beklagte vor Abschluß des Geschäfts vom 27.12.1994 hätte Verdacht schöpfen sollen. Sie habe auch keine Aufklärungspflichten verletzt. Frau S. sei aufgrund ihrer langjährigen Tätigkeit bei der Klägerin mit den Besonderheiten von Devisentermingeschäften bestens vertraut gewesen. Aufklärungsbedarf habe deshalb nicht bestanden. Auch zieht die Beklagte in Zweifel, ob der Klägerin ein Schaden entstanden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das zulässige Rechtsmittel hat in der Sache keinen Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Beklagte weder Anspruch auf Bereicherungsausgleich nach § 812 BGB noch Anspruch auf Schadenersatz unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung. Im einzelnen gilt folgendes:
I.
In erster Linie stützt die Klägerin ihren Anspruch auf § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative BGB (condictio indebiti). Ein solcher Anspruch steht ihr nicht zu. Er hätte zur Voraussetzung, daß eine Leistung der Klägerin, hier die Zahlung aufgrund der Glattstellungsvereinbarung vom 27.01.1995 bzw. schon der Abschluß dieser Vereinbarung selbst ohne rechtlichen Grund erfolgt ist. Dies ist dann der Fall, wenn die Abmachungen vom 27.12.1994 zwischen Frau S. einerseits und der Beklagten andererseits die Klägerin nicht verpflichtet haben. Unstreitig ist Frau S. namens der Klägerin aufgetreten. Zur Entscheidung steht damit die Frage, ob dieses Verhalten von einer Vollmacht gedeckt war, der Klägerin unter Rechtscheingesichtspunkten zuzurechnen oder letztlich von ihr genehmigt worden ist.
1. Die Beklagte beruft sich darauf, Frau S. habe Handlungsvollmacht gehabt, was in der Tat unstreitig ist (z. B. Klageschrift Seite 23 ff.). Dann gilt § 54 HGB. Nach dessen Absatz 3 muß sich ein Dritter Beschränkungen der Handlungsvollmacht - von den hier nicht einschlägigen Fällen des Absatzes 2 abgesehen - dann entgegenhalten lassen, wenn er sie kannte oder kennen mußte. Hier waren der Beklagten Listen über Zeichnungsberechtigungen vorgelegt, aus denen sie den Umfang der jeweiligen Vollmacht erkennen konnte. Die Klägerin hat nämlich als Anlage K 11 (in Hefter 1) ein Schreiben vorgelegt, das sie unter dem 27.April 1993 an die Beklagte gerichtet hat und dem als Anlage ein Blatt mit Unterschriftsproben beigefügt war; dessen Erhalt hat die Beklagte bestätigt. Dort ist Frau S. nicht erwähnt. Allerdings liegt als Anlage K 12 auch ein Schreiben vom 11.10.1994 vor, dem eine Unterschriftsliste beigefügt ist, auf der sich auch der Name von Frau S. befindet. Dieses Schreiben stammt aber nicht von der Klägerin, der Deutschen G. GmbH in K., sondern von der Deutschen G. Holdings GmbH in F.. Die Klägerin wird dort lediglich im Briefkopf als eine der Tochtergesellschaften der Holdings GmbH aufgeführt; daraus ist nichts herzuleiten. Das Schreiben bezieht sich außerdem ausdrücklich auf ein Verrechnungskonto der Holdinggesellschaft bei der Beklagten, also gerade nicht auf Geschäfte der Klägerin mit der Beklagten, und schon gar nicht auf Devisentermingeschäfte.
Demgegenüber macht nun die Beklagte geltend, diese Listen hätten sich nicht auf Devisengeschäfte bezogen, da solche Geschäfte - wie allgemein üblich - mit der Klägerin immer telefonisch abgeschlossen worden seien. Letzteres ist richtig. Nun hat aber die Klägerin als Anlage K 13 ein an die Beklagte gerichtetes Schreiben vom 12. Februar 1993 vorgelegt, in dem es unter der Überschrift "Geldaufnahmen der deutschen G. GmbH" heißt:
"Zur Erteilung von telefonischen Transfers sind die folgenden Personen berechtigt: ... "
Es folgen vier Namen, darunter nicht der Name von Frau S.. Weiter heißt es in dem Schreiben:
"Für alle telefonisch erteilten Überträge erhalten sie von uns eine mit zwei Bankunterschriften versehene Bestätigung per Fax ..."
Das weitere Schreiben vom 6. September 1994 (Anlage K 14) betrifft wieder die Muttergesellschaft. Außerdem geht es dort ausschließlich um Überweisungen innerhalb näher bezeichneter Konzernkonten, also nicht um Termingeschäfte.
Danach waren zur Erteilung telefonischer Aufträge lediglich die vier in K 13 genannten Personen von der Klägerin bevollmächtigt, also nicht Frau S.. Für die anschließende Bestätigung per Fax waren die in Anlage K 11 erwähnten Personen bevollmächtigt, also ebenfalls nicht Frau S.. Daß sie für die Holdings GmbH aus F. eine Vollmacht hatte, besagt im Rechtsverhältnis der Parteien zueinander nichts. Danach hat für Geschäfte der hier in Rede stehenden Art Handlungsvollmacht der Frau S. für die Klägerin nicht bestanden.
Davon abgesehen hat es sich bei dem Vertrag vom 27.12.1994 nicht um ein Geschäft gehandelt, das von einer Handlungsvollmacht gedeckt gewesen wäre. Nach § 54 Abs. 1 HGB erstreckt sich die Handlungsvollmacht auf solche Geschäfte, die der "Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes gewöhnlich mit sich bringt". Die Klägerin ist Reifenhersteller. Da sie im Rahmen des Konzerns monatliche Ausgleichszahlungen in Höhe von bis zu 10 Mio US-Dollar an andere Konzernunternehmen zu leisten hatte, so wird die Beschaffung dieser Beträge zu den "gewöhnlich" anfallenden Geschäften ihres Handelsgewerbes. Dies gilt unabhängig davon, ob sie im Wege des sogenannten Kassageschäftes erfolgt ist oder im Rahmen eines kurzfristigen Termingeschäftes. Der Vertrag vom 27.12.1994 dagegen sprengt diesen Rahmen. Er hatte eine Laufzeit von 6 Monaten und bezog sich auf einen Betrag von 60 Mio US-Dollar. Vergleichbare Geschäfte waren, wie sich aus der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 17.10.1997 vorgelegten Auflistung (Bl. 395 - 398 GA) ergibt, vor 1994 nur zweimal vorgekommen. Anderes behauptet auch die Klägerin nicht.
2. Damit stellte sich die Frage, ob das Verhalten der Klägerin unter Rechtscheingesichtspunkten zuzurechnen ist. Sie ist zu verneinen.
a)
In Betracht kommt zunächst eine sogenannte Duldungsvollmacht.
Sie ist anzunehmen, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen läßt, daß ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin verstehen darf, daß der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (ständige Rechtsprechung, z. B. BGH VersR 92, 989, 990 l.Sp.; Palandt-Heinrichs, § 173 BGB, Rnr. 10 m. N.).
Bekannt waren die Aktivitäten der Frau S. unstreitig Herrn W. von der Klägerin. Er ist Handlungsbevollmächtigter der Klägerin, nicht aber Mitglied der Geschäftsleitung. Im Gegenteil war Frau S. seine unmittelbare Vorgesetzte. Auch wenn eine Kenntnis des Vertreters nach § 166 Abs. 1 BGB dem Vertretenen zuzurechnen ist, kann diese Kenntnis für die Annahme einer Duldungsvollmacht in einem Fall wie hier nicht ausreichend sein. Es ist schon begrifflich ausgeschlossen, daß der Untergebene das Verhalten seines Vorgesetzten "duldet". Dies gilt umsomehr, wenn - wie hier - der Vorgesetzte in Gestalt der Frau S. dem Untergebenen erklärt, das betreffende Geschäft falle in seine ausschließliche Zuständigkeit. Eine Kenntnis und ein Dulden seitens der Geschäftsleitung der Klägerin ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Eine Duldungsvollmacht liegt damit nicht vor.
b)
Die nächste Frage ist, ob sich die Klägerin das Verhalten der Frau S. nach den Grundsätzen der sogenannten Anscheinsvollmacht zurechnen lassen muß.
Danach kann sich der Vertretene auf die fehlende Vollmacht nicht berufen, wenn er zwar dessen wiederholtes, sich über einen gewissen Zeitraum erstreckendes Verhalten nicht gekannt hat, er es aber hätte erkennen müssen und verhindern können und der Geschäftsgegner gutgläubig von einer Bevollmächtigung ausgehen konnte (ständige Rechtsprechung und herrschende Meinung, statt aller BGH NJW 56, 460; WM 86, 901 f.; VersR 92, 990 l. Sp.; Münchner Kommentar - Schramm, 3. Auflage, § 167 BGB, Rnr. 43; Palandt-Heinrichs, § 173 BGB, Rnr. 13, alle m. N.).
Die Voraussetzungen sind im Streitfall nicht gegeben. Die Beklagte beruft sich darauf, Frau S. habe vor dem 27.12.1994 in einer Vielzahl von Fällen Devisengeschäfte für die Klägerin abgeschlossen, und zwar auch Termingeschäfte. Das ist jetzt durch die bereits erwähnte Auflistung, der die Klägerin nicht entgegentritt, im einzelnen belegt.
Als Rechtscheingrundlage geeignet können aus dem Kreis dieser Geschäfte freilich nur diejenigen Termingeschäfte sein, bei denen der Rahmen einer Handlungsvollmacht überschritten war, sei es, weil es um Beträge von deutlich mehr als 10 Mio US-Dollar ging, sei es, weil der für die Beschaffung der monatlichen Gelder übliche Zeitraum von wenigen Tagen deutlich überschritten war.
Solche Geschäfte hat es ausweislich der Liste vor 1994 nur vereinzelt gegeben. Zudem liegt das letzte dieser Geschäfte im Mai 1992, also zeitlich vor den als Anlagen K 11 und 13 vorgelegten Schreiben der Klägerin vom 27.04.1993 und 12.02.1993. Aufgrund dieser Mitteilungen mußte der Beklagten bekannt sein, wer telefonisch Geschäfte für die Klägerin abschließen und wer dieses schriftlich durch Fax bestätigen durfte. Die Anfertigung und Übersendung derartiger Listen hat gerade den Sinn, den jeweiligen Vertragspartner, hier also die Beklagte, zuverlässig darüber zu informieren, wer vertretungsberechtigt sein soll. Wenn die Beklagte die danach gebotene Überprüfung der Vertretungsmacht der Frau S. unterlassen hat, ist sie nicht schutzwürdig (vgl. BGH NJW 82, 1513). Gleiches gilt, soweit sich die Beklagte darauf beruft, sie habe aufgrund des vorherigen monatelangen Engagements der Frau S. bei der C.bank davon ausgehen dürfen, daß diese auch ihr gegenüber zu solchen Geschäften berechtigt sei. In diesem Zusammenhang kann der Senat offenlassen, ob die von Frau S. getätigten Abschlüsse mit dieser Bank überhaupt im Verhältnis zur Beklagten eine tragfähige Rechtscheingrundlage sein könnten.
3. Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin scheitert aber daran, daß sie - wie die Beklagte mit Recht geltend macht - spätestens durch die Vereinbarung über die Glattstellung des Geschäftes Ende Januar 1995 das Verhalten der Frau S. konkludent genehmigt hat. Eine Genehmigung durch schlüssiges Verhalten hat zur Voraussetzung, daß der Vertretene die mögliche Deutung seines Verhaltens als Genehmigung erkennen kann (vgl. BGHZ 2, 150; 109, 171, 177 = NJW 90, 454, 456 l. Sp.). Das ist in der Regel nur anzunehmen, wenn er die schwebende Unwirksamkeit kannte oder mit ihr rechnete (ständige Rechtsprechung, z. B. BGH WM 81, 171).
Als die Parteien am 27.01.1995 die Glattstellungs-vereinbarung trafen, war der Klägerin bekannt, daß die Vereinbarungen vom 27. Dezember 1994 in ihrem Namen von Frau S. abgeschlossen worden waren; weiter wußte sie, daß Frau S. zum Abschluß einer solchen Vereinbarung keine Vollmacht hatte. Darüber hinaus war ihr bekannt, daß die Beklagte die Aufstellungen der Anlagen K 11 und K 13 erhalten hatte, aus denen sich die fehlende Vollmacht der Frau S. ergab. Daraus ist zu folgern, daß die Klägerin bei Abschluß der Vereinbarung vom 27.01.1995 zumindest damit gerechnet haben muß, daß das Ausgangsgeschäft von einem vollmachtlosen Vertreter abgeschlossen und damit schwebend unwirksam war. Da sie unstreitig bei Abschluß der Glattstellungsvereinbarung keinen Vorbehalt erklärt hat, mußte sie - wie schon das Landgericht angenommen hat - , damit rechnen, daß die Beklagte diese Vereinbarung - zu Recht - dahin verstehen werde, die Klägerin wolle das Ausgangsgeschäft als gültig behandeln. Damit ist ihr Verhalten als Genehmigung anzusehen.
Soweit die Klägerin erstinstanzlich erklärt hat, sie fechte eine etwaige konkludente Genehmigung wegen Irrtums an, geht auch dies fehl. Denn die Klägerin hat sich nicht in einem rechtserheblichen Irrtum befunden. Sie hat sämtliche Tatsachen, aus denen der Senat die konkludente Genehmigung folgert, gekannt, als es zum Abschluß der Glattstellungs-vereinbarung am 27.01.1995 kam. Wenn sie sich über die rechtliche Wertung geirrt haben sollte, so ist dies unerheblich.
4. Damit ist die Leistung der Klägerin mit rechtlichem Grund erfolgt.
II.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Schadenersatz aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung.
1. Diesen Anspruch will die Klägerin darauf stützen, daß sie der Beklagten zum Vorwurf macht, sie habe Frau S. nicht hinreichend über die Risiken beim Abschluß eines neuen Termingeschäftes, hier in der Form des Optionsgeschäftes, aufgeklärt.
Daran ist der Ausgangspunkt richtig, daß eine Bank grundsätzlich verpflichtet ist, einen Kunden vor Abschluß eines Termingeschäftes, insbesondere auch eines Optionsgeschäftes, umfassend über dessen Risiken aufzuklären (ständige Rechtsprechung, z. B. BGH WM 94, 1746, 1747; ZIP 92, 1614, 1615 f. = NJW 93, 257 f.; WM 81, 552 f. = NJW 81, 1440).
Hier lag aber insoweit eine Sondersituation vor, als Frau S. vor dem Abschluß mit der Beklagten bereits etwa ein halbes Jahr lang Termingeschäfte mit der C.bank abgewickelt hatte, die zu Verlusten in Höhe von knapp 4 Millionen DM geführt hatten. Das wußte die Beklagte. Unter diesen Umständen durfte sie m. E. davon ausgehen, daß Frau S. - gerade aus gegebenen Anlaß - bewußt war, daß solche Geschäfte, gerade dann, wenn sie über einen längeren Zeitraum abgeschlossen werden, immer ein hohes Verlustrisiko haben. Dann aber mußte sie über dieses Risiko nicht noch einmal gesondert aufgeklärt werden. Sie war bereits ein "gebranntes Kind".
Ohnehin durfte die Beklagte ohne Pflichtverstoß davon ausgehen, daß ein Unternehmen wie die Klägerin in Bezug auf Termingeschäfte keinen Beratungsbedarf hat. Dabei kommt es auf die Frage, inwieweit der einzelne Mitarbeiter eines solchen Unternehmens Kenntnis über ein solches Geschäft hat, nach Auffassung des Senates nicht entscheidend an. Denn eine Bank darf davon ausgehen, daß in einem Unternehmen, das sich ständig mit Termingeschäften befaßt, jedenfalls einer der zuständigen Mitarbeiter über die Gestaltung und die Risiken von Termingeschäften hinreichend informiert ist.
2. Weiter meint die Klägerin, die Beklagte hätte sich an die Geschäftsleitung der Klägerin wenden müssen, da das von Frau S. abgeschlossene Geschäft gegenüber sonstigen Geschäften der Klägerin ungewöhnlich gewesen sei, dies zum einen wegen der Dauer des vorangegangenen Geschäfts mit der C.bank und zum anderen wegen des ungewöhnlichen Umfanges in Höhe von 60 Millionen US-Dollar.
Auch hier ist der rechtliche Ausgangspunkt zutreffend:
Bei einem ganz ungewöhnlichen Geschäftsvorgang oder dem Verdacht eines Vollmachtsmißbrauches besteht eine Pflicht des Kreditinstitutes zur Rückfrage beim Kunden (BGH WM 57, 28, 30 r. Sp.; 76, 474 f.; NJW 97, 2236, 2238 l. Sp.).
Im Streitfall liegen diese Voraussetzungen aber nicht vor. Der Annahme einer Pflichtverletzung steht hier schon entgegen, daß es unstreitig, wenn auch nur vereinzelt, so doch schon Termingeschäfte in zweistelliger Millionenhöhe im Jahre 1991 und 1992 gegeben hatte. 1991 ist ein Geschäft um drei Monate prolongiert worden. Unter diesen Umständen war das vorliegende Geschäft von Ende 1994 nicht derartig ungewöhnlich, daß die Beklagte mißtrauisch werden mußte. Hier kommt noch hinzu, daß dieses Geschäft den Zweck hatte, den Versuch zu unternehmen, die durch das vorangegangene Geschäft mit der C.bank entstandenen Verluste aufzufangen und das Engagement der Klägerin wieder zu ihrem jeweiligen monatlichen Devisenbedarf in Bezug zu setzen, nachdem dieser Bezug durch die Prolongierung mit der C.bank verloren gegangen war.
3. Eine positive Vertragsverletzung läßt sich schließlich auch nicht daraus herleiten, daß die Beklagte bei der Klägerin nicht Rückfrage gehalten hat, nachdem ihr eine vollmachtlose Vertreterin gegenübertrat. Denn eine solche Pflicht hatte sie im Verhältnis zur Klägerin nicht. Daß sie bei der Klägerin nicht rückgefragt hat, hat lediglich zur Folge, daß ihr der Schutz der Rechtscheingrundsätze, wie oben ausgeführt, nicht zugute gekommen ist.
4. Abgesehen von den vorerwähnten Gesichtspunkten ist der bei der Klägerin entstandene Schaden nicht durch ein Verhalten der Beklagten verursacht worden. Wie in Abschnitt I dieser Entscheidungsgründe ausgeführt worden ist, war die Klägerin ursprünglich an den von Frau S. abgeschlossenen Vertrag vom 27.12.1994 nicht gebunden, da er nicht von einer Vollmacht gedeckt war und der Klägerin nicht unter Rechtsscheingesichtspunkten zuzurechnen war. Eine Bindung der Klägerin ist erst dadurch eingetreten, daß sie im Januar 1995 den Vertrag konkludent genehmigt hat. Dafür hat die Beklagte nicht einzustehen.
Dem Rechtsmittel hat nach allem der Erfolg versagt bleiben müssen. Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Streitwert der Berufung und Beschwer der Klägerin: 2.807.000,00 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 814 BGB
§ 812 BGB
§ 54 HGB
§ 173 BGB
§ 167 BGB
§ 54 Abs. 1 HGB
§ 166 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: VersR 92, 989, 990
NJW 56,
460
WM 86, 901
VersR 92, 990
NJW 82,
1513
BGHZ 2, 150
NJW
90, 454, 456
WM 81, 171
WM 94,
1746, 1747
ZIP 92, 1614, 1615
NJW 93, 257
WM 81, 552
NJW 81, 1440
WM 57, 28, 30
NJW 97, 2236, 2238