Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2015-04-21, Aktenzeichen 21 U 195/12
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:0421.21U195.12.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ist keine Abnahme des Architektenwerks ersichtlich bzw. vorgetragen, tragen grundsätzlich die Architekten die Darlegungs- und Beweislast für eine mängelfreie Architektenleistung.(Rn.50)
2. Ist von einer Beweislast der Architekten auszugehen, ist es Sache der Architekten, entweder das Fehlen des behaupteten Mangelbilds - soweit dies nicht bereits durch ein als Beweismittel verwertbares Sachverständigengutachten als feststehend angesehen werden muss - oder das Fehlen eines zu diesem Mangelbild führenden Planungs- oder Überwachungsfehlers darzutun und ggf. zu beweisen.(Rn.52)
3. Zwar muss der Architekt bei einfachen, gängigen Arbeiten nicht ständig auf der Baustelle anwesend sein, um die Arbeiten zu kontrollieren. Insoweit sind aber Stichproben und die Kontrolle am Ende der Arbeiten erforderlich. Somit haben die Architekten zum Ausschluss eines Bauüberwachungsfehlers vorzutragen, dass Mangelerscheinungen auch nicht bei den gebotenen Stichprobe bzw. einer Endkontrolle hätten festgestellt werden können.(Rn.52)
4. Bei Eigentumswohnungen darf auch ohne ausdrückliche Vereinbarung der DIN 4109 bei bei einem üblichen Qualitäts- und Komfortstandard eine Schalldämmung erwartet werden, die dem Beiblatt 2 der DIN 4109 (also “erhöhter Schallschutz nach DIN 4109”) entspricht (Anschluss BGH, 4. Juni 2009, VII ZR 54/07, BGHZ 181, 225).(Rn.56)
5. Ergibt sich aus dem Architektenvertrag keine Vorgabe für den Schallschutz, schulden Architekten immer noch ein funktionsfähiges Werk, d.h. gegenüber einem Bauträger eine Werkleistung, die ihn auch in die Lage versetzt, Wohnungen verkaufen zu können, ohne sich Ansprüchen der Erwerber wegen zu geringen Schallschutzes auszusetzen, so dass auch danach die Planung eines erhöhten Schallschutzes nach DIN 4109 geschuldet gewesen ist.(Rn.57)
6. Den Erwerbern der Eigentumswohnungen steht aus abgetretenem Recht des Bauträgers ein Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten für die Mängel des Schallschutzes zu.(Rn.59)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Kläger wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels das am 25.09.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 9 O 147/11 - geändert:
1. Die Beklagten zu werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger 351.687,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit dem 19.06.2011 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Klägern sämtlichen über den aus Ziffer 1) hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der den Klägern dadurch entstanden ist und noch entsteht, dass die Beklagte zu 1) im Zuge der Planung und Errichtung des Hauses ..., ... mangelhafte Architektenleistungen erbracht hat.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger 48% und die Beklagten 52% zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger begehren Schadensersatz aus abgetretenem Recht von den Beklagten. Die Kläger sind Eigentümer von Eigentumswohnungen. Die Bauträgerin der Wohnungseigentumsanlage beauftragte die Beklagte zu 1, deren Gesellschafter die Beklagten zu 2 - 5 sind, mit der Durchführung sämtlicher während des Bauprojekts anfallender Architekturleistungen. Nach Fertigstellung des Gebäudes erwarben die Kläger jeweils Eigentumswohnungen von der Bauträgerin. Nachdem über das Vermögen der Bauträgerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, hat der Insolvenzverwalter sämtliche ihn bzw. der Bauträgerin zustehenden Mängelansprüche gegen die Beklagte zu 1 abgetreten.
Die Kläger haben in der 1. Instanz beantragt,
1. die Beklagten zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 667.291,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihnen sämtliche über den im Klageantrag zu 1 genannten Betrag hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der ihnen dadurch entstanden ist und noch entsteht, dass die Beklagte zu 1 im Zuge der Planung und Errichtung des Hauses ..., ... mangelhafte Architektenleistungen erbracht hat.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 25.09.2012 abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, es könne insoweit dahingestellt bleiben, ob der Vortrag der Kläger unter Bezugnahme auf die Gutachten im selbständigen Beweisverfahren bereits hinreichend sei, um schlüssig einen Anspruch aus abgetretenem Recht der Kläger auf Zahlung von Mangelbeseitigungskosten zu begründen, wogegen erhebliche Bedenken bestünden, da ein solcher Anspruch jedenfalls verjährt sei.
Ansprüche nach § 634 BGB wegen mangelhafter Planungs- und Überwachungsleistungen der Beklagten zu 1) verjährten gemäß § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB in Ermangelung eines anderweitigen Vortrages nach 5 Jahren. Die Verjährung beginne nach § 634 a Abs. 2 BGB mit der Abnahme der Architektenleistung. Selbst, wenn das Gericht zugunsten der Kläger davon ausgehe, dass eine Abnahme der Leistung der Beklagten zu 1) durch die Bauträgerin als deren Auftraggeberin erst mit Erwerb der letzten Wohnungseigentumseinheit im Jahre 2002 erfolgt sei, sei der Anspruch mit Ablauf des 31. Dezember 2007 verjährt. Zum Zeitpunkt der Abtretung der Forderung durch den Insolvenzverwalter der Bauträgerin am 1 . Juni 2010 sei der abgetretene Anspruch dementsprechend bereits verjährt gewesen.
Die Verjährung des später abgetretenen Anspruches sei nicht durch die Zustellung der Streitverkündung durch die Bauträgerin in dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Lübeck nach § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB gehemmt worden. Die Streitverkündungsschrift durch die Bauträgerin habe nicht die Anforderungen des § 73 ZPO erfüllt. Inhaltlich müsse durch die Streitverkündungsschrift für den Streitverkündeten erkennbar dargelegt werden, in welcher Weise und wegen welcher Ansprüche die Parteien den Streitverkündungsempfänger für den Fall ihres Unterliegens im Rechtsstreit meinen, in Anspruch nehmen zu können, wobei für den Empfänger des Schriftsatzes keine Zweifel offen bleiben dürften. Der Streitverkündungsempfänger müsse durch die Streitverkündungsschrift in die Lage versetzt werden, beurteilen zu können, ob die Notwendigkeit für einen Streitbeitritt bestehe oder nicht. Insbesondere sei in der Streitverkündungsschrift das Rechtsverhältnis aus dem sich die Ansprüche gegen den Streitverkündungsempfänger unter genauer Bezeichnung des Grundes der Streitverkündung anzugeben.
Zwar möge es in einfach gelagerten Fällen angehen, eine typisiertere Bezeichnung des Rechtsverhältnisses in Verbindung mit Individualisierungsmerkmalen für eine Streitverkündung als zureichend anzusehen. Ein solcher einfacher Fall liege hier jedoch nicht vor. Vielmehr habe die Bauträgerin die Beklagte zu 1) als Architektin mit Planungs- und Überwachungsleistungen bei einem Bauprojekt beauftragt. Zwar könne man zugunsten der Kläger davon ausgehen, dass die Beklagte zu 1) der Streitverkündungsschrift entnehmen konnte, welches konkrete Bauprojekt in dem geführten selbständigen Beweisverfahren streitgegenständlich gewesen sei. Die einfache Bezugnahme in der Streitverkündungsschrift, der Bauträgerin stünden im Falle eines nachteiligen Ausgangs des selbständigen Beweisverfahrens Rückgriffsansprüche gegen die Beklagte zu 1) zu, genüge den Anforderungen nach § 73 ZPO aber nicht, da für die Beklagte zu 1) in der Streitverkündung nicht hinreichend klar geworden sei, welcher Ansprüche sich die Bauträgerin berühmte. Um eine hinreichende Information des Streitverkündungsempfängers darüber zu gewährleisten, welche Ansprüche sich der Streitverkündende ihm gegenüber berühme, müsse jedenfalls dann eine hinreichend genaue Zuordnung erfolgen, wenn unterschiedliche Pflichtverletzungen als Grundlage eines Schadensersatzanspruches in Betracht kämen. So liege der Fall hier, da Pflichtverletzungen der Beklagten zu 1) sowohl im Bereich der Bauplanung als auch im Bereich der Bauüberwachung in Betracht kämen. Aus der Streitverkündungsschrift habe sich für die Beklagte zu 1) überhaupt nicht ergeben, ob eine Haftung wegen solcher fehlerhafter Bauplanungsleistungen und/oder Bauüberwachungsleistungen in Rede stehe.
Eine Heilung der Unvollständigkeit der Streitverkündungsschrift sei nicht nach § 295 ZPO eingetreten, da die Beklagte zu 1 nicht beigetreten sei und die Mängel der Streitverkündung rüge.
Die Klage gegen die Beklagten zu 2 bis 5 sei ebenfalls unbegründet, da der geltend gemachte Anspruch nicht durchsetzbar sei. Den Beklagten zu 2) bis 5) sei der Streit in dem selbständigen Beweisverfahren nicht verkündet worden. Ihnen sei eine entsprechende Streitverkündungsschrift nicht zugestellt worden.
Gegen das am 09.10.2012 zugestellte Urteil haben die Kläger am 02.11.2012 Berufung eingelegt und diese, nach am 04.12.2012 beantragter und bis zum 10.01.2013 gewährter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist, am 06.01.2013 und weiter am 09.01.2013 begründet.
Die Kläger tragen zur Begründung vor, die Ausführungen des Landgerichtes zur Verjährung beruhten auf einer fehlerhaften Anwendung des geltenden Rechtes. Auf der Basis des insoweit unstreitigen Sachverhaltes hätte das Landgericht erkennen müssen, dass die Verjährung der Gewährleistungsansprüche der Bauträgerin gegen die Beklagte zu 1) frühestens mit Ablauf des 12.02.2012 vollendet sein konnte. Das Landgericht habe weiter erkennen müssen, dass der Lauf dieser Verjährungsfrist durch Einreichung der Klage im vorliegenden Verfahren im Frühjahr 2011 gehemmt worden sei und dass diese Hemmung bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der I. Instanz angedauert hat.
Das Landgericht hätte erkennen müssen, dass der frühest mögliche Zeitpunkt der Abnahme des Architektenwerkes im vorliegenden Falle der 12.02.2007 war und dass deswegen dje Gewährleistungsfrist von 5 Jahren erst frühestens mit Ablauf des 12.02.2012 ablaufen konnte. Bei dem zwischen der Bauträgerin und der Beklagten zu 1 geschlossenen Vertrag handele es sich um einen sogenannten Vollarchitekturauftrag, aufgrund dessen die Beklagte zu 1) verpflichtet gewesen sei, alle Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 9 gemäß § 15 HOAI in der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gültigen Fassung zu erbringen. Dies bedeute insbesondere, dass die Beklagte zu 1) auch die Erbringung der Grundleistungen der Leistungsphase 9 des damaligen § 15 HOAI geschuldet habe, insbesondere also die erste dort genannte Grundleistung, die Objektbegehung zur Mängelfeststellung vor Ablauf der Verjährungsfristen der Gewährleistungsansprüche gegenüber den bauausführenden Unternehmen, und die dritte Grundleistung, der Mitwirkung bei der Freigabe von Sicherheitsleistungen. Erst nach Erbringung jedenfalls dieser beiden Grundleistungen der Leistungsphase 9 hätte die Beklagte zu 1) ihre primäre Leistungsverpflichtung gemäß dem Architektenvertrag erfüllt. Erst nach deren Erfüllung sei Abnahmereife des von der Beklagten zu 1) geschuldeten Architektenwerkes gegeben gewesen und erst ab diesem Zeitpunkt habe die Beklagte zu 1) von der Bauträgerin die Abnahme der von ihr erbrachten Leistungen begehren können. Da die Verjährung von Mängelansprüchen bzw. Gewährleistungsansprüchen nach altem wie nach neuem Recht gemäß § 634 a Absatz 2 BGB erst mit Abnahme des Werkes beginne, hätte das Landgericht nachprüfen müssen, wann nach dem unstreitigen Sachverhalt die Abnahme des Architektenwerkes stattgefunden habe. Wie das Landgericht darauf kommen habe können, dass der Erwerb der Eigentumswohnungen der maßgebliche Zeitpunkt für die Abnahme der Architektenleistungen sei, erschließe sich keineswegs. Möglicherweise sei das Landgericht dem Trugschluss erlegen, der Zeitpunkt der Abnahme der Bauleistungen sei identisch mit dem Zeitpunkt der Abnahme des Architektenwerkes. Das sei jedoch nicht der Fall.
Dass der früheste Zeitpunkt der Abnahme der Architektenleistungen und damit des Beginns der Gewährleistungsfrist der 12.02.2007 gewesen sei, ergebe sich aus Folgendem: die Bauträgerin habe die Firma K... mit den Rohbauarbeiten zur Errichtung des streitgegenständlichen Objektes beauftragt. Am 12.02.2002 seien die Leistungen abgenommen worden. Ab diesem Tage habe mithin die vertraglich vereinbarte Gewährleistungsfrist von 5 Jahren gelaufen. Aufgrund der Verpflichtung zur Erbringung der Leistungsphase 9 sei die Beklagte zu 1) deswegen gehalten gewesen, vor Ablauf dieser Verjährungsfrist das Objekt zu begehen und daraufhin zu untersuchen, ob Mängel vorhanden seien. Erst nach Erbringung dieser Leistung sei Abnahmereife hinsichtlich des Architektenwerkes gegeben und erst ab diesem Zeitpunkt habe die Gewährleistungsfrist hinsichtlich der Architektenleistungen der Beklagten zu 1 ) überhaupt erst zu laufen beginnen können. Eine Abnahme des Architektenwerkes durch die Bauträgerin sei zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Im Grunde habe deswegen die Verjährungsfrist hinsichtlich der Gewährleistungsansprüche der Bauträgerin gegen die Beklagte zu 1) bis heute nicht zu laufen begonnen.
Da die Gewährleistungsansprüche der Kläger aus den obengenannten Gründen bis heute nicht verjährt seien, komme es auf die Frage, ob der Lauf der Verjährungsfrist durch die Streitverkündung gehemmt worden sei, nicht an. Abgesehen davon seien die Ausführungen des Gerichts dazu, dass die Streitverkündungsschrift durch die Bauträgerin nicht den Anforderungen des § 73 ZPO entsprochen hätten, unzutreffend.
Entgegen der Ansicht des Landgerichtes seien alle an eine Konkretisierung der Ansprüche zu stellenden Erfordernisse bei der Streitverkündung eingehalten worden.
Die Beklagte zu 1) habe ganz genau gewusst, als ihr die Streitverkündungsschrift vom 06.05.2005 zugestellt worden sei, um welches Bauvorhaben es sich gehandelt habe. Die in der Streitverkündungsschrift genannte Antragsgegnerin sei für sie als Vertragspartner und Bauherrin des streitgegenständlichen Bauvorhabens eindeutig identifizierbar gewesen. Auch die Ausführungen des Landgerichts dazu, dass der Beklagten zu 1) aufgrund der Streitverkündung nicht in hinreichendem Maße klar sein konnte, welche Art von Ansprüchen aus welcher Art von Pflichtverletzungen von Seiten der Bauträgerin gegen die Beklagte zu 1) geltend gemacht würden, seien unzutreffend, da aus der Streitverkündungsschrift ohne weiteres erkennbar gewesen sei, dass sie wegen Planungsfehlern und wegen Überwachungsfehlern in Anspruch genommen werden sollte. Damit ergebe sich, dass durch die Streitverkündung die Gewährleistungsfrist bis zum heutigen Tage gehemmt sei.
Das Urteil des Landgerichts sei mithin auch insoweit rechtsfehlerhaft, als es für die Ansprüche gegen die Beklagten zu 2) bis 4) darauf abstelle, dass diesen die Streitverkündungsschrift nicht zugestellt worden sei. Darauf komme es nicht an. Bei der Beklagten zu 1) handele es sich um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die als sogenannte Außengesellschaft zu behandeln sei. Daraus folge, dass die Gesellschafter, also die Beklagten zu 2) bis 5), für die Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1) als GbR persönlich und unbeschränkt haften würden.
Das angefochtene Urteil könne auch nicht etwa aus anderen als vom Landgericht Berlin angenommenen Gründen, nämlich etwa aus dem Gesichtspunkt der mangelnden Schlüssigkeit des Klagevorbringens, Bestand haben. Die anspruchsbegründenden Tatsachen seien alle erschöpfend und unter Beweisantritt vorgetragen worden. Das Landgericht überspanne die Anforderungen an die Schlüssigkeit eines Parteivortrages. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH müsse ein klägerischer Tatsachenvortrag nur so substantiiert sein, dass seine rechtliche Relevanz beurteilt werden könne und der Vortrag einen konkreten Sachverhalt erkennen lasse, der dem Gegner eine Stellungnahme ermögliche. Gemessen an diesen Grundsätzen sei der klägerische Sachvortrag hinreichend substantiiert und die Klage mithin schlüssig. Denn aus der Gesamtheit des klägerischen Sachvortrages und der vorgelegten Gutachten der Sachverständigen ergebe sich eindeutig, welche Mängel vorhanden seien, aus welchen Gründen die Beklagten für die Mängel verantwortlich seien, welche Maßnahmen zur Mängelbeseitigung erforderlich seien und mit welchen Kosten diese Maßnahmen voraussichtlich verbunden sein würden.
Hinsichtlich des weiteren Berufungsvorbringens der Kläger zu den einzelnen Mängeln wird auf den Schriftsatz vom 07.01.2013 (Bd. I Bl. 186 ff.) Bezug genommen.
Die Kläger haben mit Schriftsatz vom 23.02.2015 die Klage hinsichtlich der Mängelpunkte A.3.21 und A.3.37 jeweils in Höhe von 1.000,- €, also in Höhe von 2.000,- € nebst anteiliger Zinsen zurückgenommen.
Sie beantragen im Übrigen,
das angefochtene Urteil des Landgerichts Berlin vom 25.09.2012 zur Geschäftsnummer 9 O 147/11 aufzuheben und gemäß den von den Klägern in der I. Instanz zuletzt gestellten Anträgen zu erkennen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung der Kläger zurückzuweisen.
Die Beklagten tragen vor, die Kläger hätten im erstinstanzlichen Verfahren die Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs weder schlüssig dargelegt noch substantiiert. Hierauf hätten die Beklagten mehrfach schriftsätzlich hingewiesen und das Landgericht in der mündlichen Verhandlung entsprechende Bedenken geäußert. Die Kläger hätten ihren Vortrag dennoch nicht ergänzt und auch sonst keine prozessualen Maßnahmen ergriffen, die eine Substantiierung des Vorbringens noch ermöglicht hätten. Daher sei der Vortrag der Kläger in den Berufungsbegründungsschriftsätzen vom 6. und 7. Januar 2013 - da neuen Tatsachenvortrag darstellend - nicht zu würdigen. Die Kläger seien mit dem neuen Tatsachenvortrag präkludiert, so dass es auf die Frage der Verjährung eines vermeintlichen Anspruchs nicht mehr ankomme.
Die Abnahme der Architektenleistungen der Beklagten sei hier entbehrlich gewesen, jedenfalls aber stillschweigend erfolgt. Es genüge für den Beginn der Verjährung der Mängelgewährleistungsansprüche, dass der Besteller unabhängig davon, ob er die Leistungen abgenommen habe oder nicht, keine Erfüllung des Vertrages mehr verlange oder das vertragliche Erfüllungsverhältnis aus anderen Gründen in ein Abwicklungs- und Abrechnungsverhältnis umgewandelt werde. Die Kläger hätten die Beklagte zu 1) mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 18. August 2010 aufgefordert, die streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche anzuerkennen und durch Zahlung auszugleichen. Durch diese Aufforderung hätten die Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) erklärt, dass sie kein Interesse an der Vertragserfüllung bzw. Nacherfüllung mehr haben, sondern lediglich Schadensersatz beanspruchen. Dies habe zur Folge, dass eine (ausdrückliche) Abnahme entbehrlich sei, so dass es weder für den Beginn der Verjährungsfrist noch hinsichtlich der Beweislastumkehr auf die Abnahme ankomme. Darüber hinaus liege hier eine stillschweigende Abnahme der Architektenleistungen vor, weil die W... GmbH nach der Fertigstellung des Bauwerks und nach Ablauf einer Prüfungsfrist von sechs Monaten keine Mängel der Architektenleistung gerügt habe. Aus dem Verhalten der W... GmbH bzw. der Kläger könne nur darauf geschlossen werden, dass sie die Architektenleistungen der Beklagten zu 1) als im Wesentlichen vertragsgemäß billigten. Weder die W... GmbH noch die Kläger hätten bis hin zum August 2010 gegenüber der Beklagten zu 1) Mängel an deren Architektenleistungen gerügt. Erst mit Schreiben vom 18. August 2010 hätten sich die Kläger an die Beklagte zu 1) gewandt und diese aufgefordert, Schadensersatzansprüche anzuerkennen.
Das Vorliegen des Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnisses führe mithin nicht nur dazu, dass die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung für den Werklohnanspruch entbehrlich werde, vielmehr würden - aufgrund der Einheitlichkeit der Abnahmewirkungen - sämtliche Rechtsfolgen unmittelbar eintreten, die sich an eine Abnahme knüpfen, d. h. auch die Beweislastumkehr hinsichtlich des Vorliegens von Mängeln mit der Erklärung des Bestellers, vom Erfüllungs- in das Gewährleistungsstadium überzugehen. Es obliege somit nicht den Beklagten, das Fehlen des behaupteten Mangelbildes oder das Fehlen eines zu diesem Mangelbild führenden Planungs- oder Überwachungsfehlers darzulegen und zu beweisen.
Soweit nach dem eigenen Vortrag der Kläger Erfüllungsansprüche (der W... GmbH) nach wie vor bestünden, ohne dass die Kläger hieran etwas ändern könnten, könnten die Kläger andererseits nicht zugleich (auf Geld gerichtete) Gewährleistungsansprüche geltend machen. Soweit die Kläger vortrügen, dass eine anspruchsbegründende Voraussetzung - die Abnahme - nicht vorläge und die Abnahme auch nicht entbehrlich sei, gingen die Kläger nach ihrem eigenen Vortrag aus (noch) nicht bestehenden Schadenersatzansprüchen vor. Die Kläger könnten die behaupteten Schadensersatzansprüche auch nicht auf Ansprüche, die bereits vor Abnahme bestehen, stützen. Schadensersatzansprüche seien jedenfalls Ausfluss von Erfüllungsansprüchen. Erfüllungsansprüche seien den Klägern aber nach eigenem Vortrag ausdrücklich nicht abgetreten worden.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien in 2. Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Kläger ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auch unbegründet.
1. Den Klägern steht aus abgetretenem Recht ein Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a. F. wegen fehlerhafter Architektenleistungen zu.
a) Nachdem der Architektenvertrag zwischen dem Bauträger, der W... GmbH und der Beklagten zu 1 am 04.04.2000 geschlossen worden ist, finden auf Ansprüche aus diesem Vertrag mit Ausnahme der Verjährungsvorschriften (Art. 229 § 6 EGBGB) die bis zum 31.12.2001 geltenden Rechtsvorschriften Anwendung (Art. 229 § 5 S.1, § 6 EGBGB).
b) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist den Klägern der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aufgrund der Abtretungsvereinbarung vom 28.05.2010/01.06.2010 zwischen dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der W... GmbH wirksam abgetreten worden (Anlage K 1).
aa) Die Abtretungsvereinbarung umfasst alle Mängelansprüche, d.h. auch Schadensersatzansprüche der W... GmbH gegen die Beklagte zu 1. Dabei handelt es sich bei dem geltend gemachten Anspruch entgegen der Ansicht der Beklagten nicht um den Ausfluss eines nicht an die Kläger abgetretenen Erfüllungsanspruchs. Denn mit dem Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a. F. machen die Kläger den Mangelfolgeschaden geltend, nachdem sich die fehlerhafte Leistung der Beklagten zu 1 im Bauwerk verkörpert hat, so dass eine Nachbesserung der Architektenleistung insoweit nicht in Betracht kommt.
bb) Soweit die Abtretung nach ihrem Wortlaut nur Ansprüche gegen die Beklagte zu 1, nicht aber gegenüber den Beklagten zu 2 - 5 erfasst, folgt aus dem Grundsatz der Akzessorietät der Gesellschafterhaftung i. V. m. §§ 398, 401 BGB, dass mit dem Anspruch gegen die Gesellschaft auch die nach § 128 HGB analog bestehenden Ansprüche gegen die Gesellschafter übergegangen sind (vgl. Schäfer in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2013, § 714 Rn. 46).
cc) Unproblematisch ist der Umstand, dass die Kläger zugleich Wohnungseigentümer des Objektes sind. Grundsätzlich kann sich auch ein einzelner Wohnungseigentümer umfassend die Ansprüche des Bauträgers gegen den Architekten abtreten lassen. Die gleichzeitige Stellung als Wohnungseigentümer und Zessionar der Ansprüche des Bauträgers gegen den Architekten ist dabei rein zufällige, die nicht dazu führt, dass die Abtretung bzw. die Geltendmachung des abgetretenen Anspruchs Bindungen bzw. Einschränkungen aus der Stellung der Kläger als Wohnungseigentümer unterliegt.
dd) Soweit die Vollmacht des für die Kläger bei der Abtretung handelnden Rechtsanwalts R. bestritten worden ist, liegt jedenfalls in der Erteilung der Prozessvollmacht für diesen Rechtsstreit eine nachträgliche konkludente Genehmigung, die nach § 184 BGB rückwirkend wirkt.
ee) Soweit sich die Beklagten auf die fehlende Aushändigung der Abtretungsurkunde gemäß § 410 BGB berufen, wäre Folge lediglich, dass nur eine Zug um Zug - Verurteilung in Betracht käme. Abgesehen davon reicht aber die Aushändigung einer beglaubigten Abschrift für die Annahme einer Aushändigung im Sinne des § 410 BGB aus (Roth in: Münchener Kommentar zum BGB, a.a.O., § 410 Rn. 5). Nachdem die bei den Gerichtsakten befindliche Abschrift (Anlage K 1) eine beglaubigte Abschrift darstellt, ist - mangels eines abweichenden Vortrags der Beklagten - davon auszugehen, dass auch die den Beklagten zugestellte Abschrift beglaubigt gewesen ist.
c) Die Voraussetzung für die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nach § 635 BGB a. F. sind grundsätzlich gegeben. Auch wenn nach dem Vortrag der Kläger eine Abnahme der Werkleistung der Beklagten zu 1 nicht erfolgt ist, kann sie bereits Rechte nach § 635 BGB a. F. geltend machen. Nach der Rechtsprechung des BGH kann Schadensersatz nach § BGB § 635 BGB für Mängel der Architektenleistungen schon vor der Abnahme und ohne eine vorherige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung (§ 634 Abs. 1 S. 1 BGB) verlangt werden, wenn jene Mängel sich - wie hier - im Bauwerk realisiert haben und damit eine Nachbesserung nicht mehr in Betracht kommt (BGH NJW 2010, 3573).
d) Das Landgericht hat zu Unrecht die Verjährung des Klageanspruchs angenommen. Auf die Verjährung eines am 01.01.2002 noch nicht verjährte Schadensersatzanspruchs gemäß § 635 BGB a. F. findet § 634 BGB n. F. Anwendung, so dass die Dauer der Verjährungsfrist nach § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB 5 Jahre beträgt. Die Verjährung beginnt erst, wenn die Abnahme des Architektenwerks erfolgt ist oder Umstände gegeben sind, nachdem eine Erfüllung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt (BGH NJW 2011, 1224).
aa) Nachdem im Architektenvertrag auch die Erbringung der Leistungen der Leistungsphase 9 vereinbart gewesen ist, wäre eine entsprechende Abnahme erst nach vollständiger Leistungserbringung der Leistungsphase 9, d. h. erst nach der Objektbegehung vor Ablauf der Verjährungsfrist für das letzte Gewerk bzw. der erforderlichen Mitwirkung bei der Freigabe von Sicherheiten möglich gewesen. Die Beklagten tragen insoweit zu einer Abnahme des Architektenwerks nach Erbringung dieser Leistungen nichts vor.
bb) Soweit man davon ausgeht, dass durch das Aufforderungsschreiben der Kläger vom 18. August 2010 ein die Abnahme als Beginn der Verjährung ersetzendes Abrechnungsverhältnis entstanden ist, ist die laufende Verjährung jedenfalls durch die Zustellung der Klage am 18.06.2011 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden.
cc) Entgegen der Ansicht der Beklagten kann auch nicht von einer stillschweigenden Abnahme der Architektenleistungen im Zeitpunkt August 2007 nach den Grundsätzen der Entscheidung des BGH, Urt v. 26.09.2013, VII ZR 220/12 = NJW 2013, 3513 ausgegangen werden. Denn der Bauträger hatte der Beklagten zu 1 bereits im Jahr 2005 in dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Lübeck, 17 OH 18/02, den Streit wegen möglicher Rückgriffsansprüche gegen die Beklagte zu 1 als planenden und objektüberwachenden Architekten verkündet hat, wobei das Beweisverfahren auch im Jahre 2010 noch nicht beendet gewesen ist. Aufgrund dieser Streitverkündung konnten Beklagten nicht davon ausgehen, der Bauträger habe das Architektenwerk stillschweigend als vertragsgerecht gebilligt. Aber selbst wenn man von einer stillschweigenden Abnahme im Zeitpunkt August 2007 ausgehen wollte, wäre der Lauf der Verjährungsfrist wiederum durch die Klageerhebung am 18.06.2011 nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gehemmt.
2. Der Höhe nach steht den Klägerin ein Anspruch in Höhe von 351.687,10 € zu.
a) Unschlüssig ist die Klage allerdings zunächst bezüglich des geltend gemachten Anspruchs auf Ersatz der von den Klägern gezahlten Sachverständigenvorschüssen im selbständigen Beweisverfahren und Rechtsanwaltskosten bis 2009 in Höhe von zusammen 51.728,- €. Die Kläger gehen aus abgetretenem Recht der W... GmbH vor. Die gezahlten Vorschüsse und Rechtsanwaltskosten stellen sich aber als einen eigenen Schaden der Kläger aus ihrem Vertragsverhältnis gegenüber der W... GmbH, nicht aber als ein in der Person der W... GmbH realisierter Schaden dar, der aufgrund der Abtretungsvereinbarung mit dem Insolvenzverwalter über die W... GmbH mitabgetreten worden wäre.
b) Die Klage entspricht im Übrigen hinsichtlich der Ansprüche wegen Mängel durch das Vorbringen in 2. Instanz grundsätzlich den an die Schlüssigkeit des Vorbringens zu stellenden Mindestanforderungen, da insoweit einzelne Mängel benannt bzw. konkret Bezug auf das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte Sachverständigengutachten genommen worden ist. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich dabei um ein neues Vorbringen in 2. Instanz oder lediglich um die Konkretisierung erstinstanzlichen Vortrags handelt. Denn das Vorbringen war jedenfalls nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Auf eine fehlende Substantiierung bzw. Schlüssigkeit des Vorbringens ist vom Gericht im Rahmen des § 139 ZPO hinzuweisen. Abgesehen von der Frage, ob der in der mündlichen Verhandlung gegebene Hinweis des Landgerichts überhaupt nach seinem Inhalt ausreichend gewesen ist, hätte den Klägern jedenfalls eine Möglichkeit zum weiteren Vorbringen gegeben werden müssen. Der fehlender Antrag der Kläger nach § 139 Abs. 5 ZPO ist dabei unerheblich, da § 139 Abs. 5 ZPO der Partei eine Möglichkeit eröffnen, aber nicht rechtliches Gehör abschneiden will (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 30. Aufl. 2014 § 139 Rn. 14). Die Hinweise der Beklagten in erster Instanz ersetzen das Erfordernis eines Hinweises durch das Gericht nicht, da das Landgericht nicht davon ausgehen konnte, dass die Kläger Hinweise der Beklagten zutreffend erfasst haben, nachdem die Kläger bis zum Abschluss der ersten Instanz die Ansicht vertreten haben, ihr Vortrag reiche in der Verbindung mit der erfolgten Bezugnahme auf die Gutachten aus.
c) Die im selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Lübeck (17 OH 18/02) getroffenen sachverständigen Feststellungen können auch im hiesigen Verfahren als Beweismittel verwertet werden. Die durch die W... GmbH im selbständigen Beweisverfahren gegenüber der Beklagten zu 1 erklärte Streitverkündung ist wirksam. Nach der Rechtsprechung des BGH hat die Partei zum Zwecke der Streitverkündung einen Schriftsatz einzureichen, in dem der Grund der Streitverkündung und die Lage des Rechtsstreits anzugeben ist. Damit ist das Rechtsverhältnis gemeint, aus dem sich der Rückgriffsanspruch gegen den Dritten oder dessen Anspruch gegen den Streitverkündungsempfänger ergeben soll. Dieses Rechtsverhältnis ist unter Angabe der tatsächlichen Grundlagen so genau zu bezeichnen, dass der Streitverkündungsempfänger - gegebenenfalls nach Einsicht in die Prozessakten (§ ZPO § 299 ZPO) - prüfen kann, ob es für ihn angebracht ist, dem Rechtsstreit beizutreten (vgl. BGB NJW 2008, 519): Vorliegend war das entsprechende Rechtsverhältnis, nämlich der Architektenauftrag für dieses Bauvorhaben - jedenfalls nach Akteneinsicht, auf die der BGH ausdrücklich verweist - erkennbar. Entgegen der Ansicht der Beklagten war auch erkennbar, wegen welcher Mängel der Auftraggeber sich eines möglichen Rückgriffs berühmt, nämlich wegen etwaiger Planungsfehler und Bauüberwachungsfehler, da in der Streitverkündungsschrift von einem Rückgriff gegen den Streitverkündeten “als planenden und objektüberwachenden Architekten” die Rede ist. Abgesehen davon ist nach dem BGH allgemein nicht erforderlich, einen Mangel des Architektenwerks den Bereichen Planungs- und/oder Überwachungsfehler zuzuordnen (BGH NZBau 2003, 501). Insoweit ist nicht ersichtlich, warum im Rahmen der Streitverkündung höhere Anforderungen geltend sollten. Der Streitverkündung gegen die Beklagte zu 1 und die damit verbundene Interventionswirkung des § 68 ZPO kommt wegen § 129 Abs. 1 HGB analog auch Wirkung gegenüber den Beklagten zu 2 - 5 zu, da danach ein Gesellschafter, der wegen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft in Anspruch genommen wird, Einwendungen, die nicht in seiner Person begründet sind, nur insoweit geltend machen kann, als sie von der Gesellschaft erhoben werden können.
d) Da keine Abnahme des Architektenwerks ersichtlich bzw. vorgetragen ist, tragen grundsätzlich die Beklagten die Darlegungs- und Beweislast für eine mängelfreie Architektenleistung.
aa) Entgegen der Ansicht der Beklagten tritt auch keine Beweislastumkehr bei Annahme eines Abrechnungsverhältnisses durch das Aufforderungsschreiben der Kläger vom 18. August 2010. Der Senat hält die dafür von den Beklagten zitierte Entscheidung des OLG Oldenburg in NJW-RR 2013, 463 für falsch. Dass durch die Abnahme eine Beweislastumkehr eintritt, beruht auf § 363 BGB. Dieser setzt die Annahme einer Leistung als Erfüllung voraus. Der Übergang auf mängelbedingte Schadensersatzansprüche kann aber gerade nicht als Annahme als Erfüllung verstanden werden. Dem steht auch nicht entgegen, dass nach Ansicht der Beklagten der Besteller die Wahl habe, das hinsichtlich der Beweislast günstigere Erfüllungsstadium durch die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen zu verlassen oder nicht. Gerade im vorliegenden Fall war eine solche Wahl nicht gegeben, nachdem sich die Mängel des Architektenwerks bereits im Bauwerk verkörpert haben und deswegen eine Nachbesserung des Architektenwerkes nicht möglich ist. Die Ansicht des OLG Oldenburg widerspricht auch der Rechtsprechung des BGH. Danach hat der Auftragnehmer vor der Abnahme die Mangelfreiheit seiner Leistungen zu beweisen hat (BGH NJW 2009, 360 m. w. N.) Dies gelte auch dann, wenn der Auftraggeber vor der Abnahme Mängelansprüche geltend mache (BGH a.a.O.; BGH NJW-RR 1997, 339; NJW-RR 1999, 347: NJW-RR 2000, 1547).
bb) Ist danach weiter von der Beweislast der Beklagten auszugehen, ist es Sache der Beklagten, entweder das Fehlen des behaupteten Mangelbilds - soweit dies nicht bereits durch das als Beweismittel verwertbare Sachverständigengutachten als feststehend angesehen werden muss - oder das Fehlen eines zu diesem Mangelbild führenden Planungs- oder Überwachungsfehlers darzutun und ggf. zu beweisen. Zwar muss der Architekt bei einfachen, gängigen Arbeiten nicht ständig auf der Baustelle anwesend sein, um die Arbeiten zu kontrollieren. Insoweit sind aber Stichproben und die Kontrolle am Ende der Arbeiten erforderlich. Somit haben die Beklagten zum Ausschluss eines Bauüberwachungsfehlers vorzutragen, dass Mangelerscheinungen auch nicht bei den gebotenen Stichprobe bzw. einer Endkontrolle hätten festgestellt werden können. Auf das Erfordernis eines solchen Vorbringens sind die Beklagten durch den Senat sowohl allgemein als auch im Zusammenhang mit den jeweiligen Mängeln im Hinweisbeschluss vom 07.03.2014 hingewiesen worden.
e) Hinsichtlich der einzelnen Mängel bzw. ihrer Verkörperung im Bauwerk gilt folgendes:
aa) Schallschutz
Die beklagten haben für die im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel des Schallschutzes einzustehen.
(1) Dabei kann dahingestellt bleiben, ob ein erhöhter Schallschutz nach DIN ausdrücklich in die Erwerber-Verträge aufgenommen worden ist. Die DIN 4109 stellt keine anerkannte Regel der Technik für den Schallschutz in Wohnungen dar; auch ohne ausdrückliche Vereinbarung darf bei bei einem üblichen Qualitäts- und Komfortstandard eine Schalldämmung erwartet werden, die dem Beiblatt 2 der DIN 4109 (also “erhöhter Schallschutz nach DIN 4109”) entspricht (vgl. BGHZ 181, 225). Anhaltspunkte für eine abweichende Vereinbarung eines geringeren Schallschutzes mit den Erwerbern sind nicht ersichtlich. Die von den Beklagten zitierte Prospektpassage, wonach nur die Mindestwerte der DIN zugesichert seien, ist - abgesehen von der Frage, ob dies Vertragsbestandteil geworden ist - nach der Rechtsprechung des BGH (a.a.O.) nicht ausreichend, weil den Erwerbern insoweit die Folgen eines solchen Schallschutzes für die Wohnqualität deutlich hätte gemacht werden müssen.
(2) Die Beklagten können sich nicht darauf berufen, dass im Innenverhältnis zwischen ihnen und der W... GmbH nur ein geringerer Schallschutz geschuldet gewesen sei Aus dem Architektenvertrag ergibt sich keine Vorgabe für den Schallschutz; dann schulden Architekten aber ein funktionsfähiges Werk, d. h. gegenüber einem Bauträger eine Werkleistung, die ihn auch in die Lage versetzt, Wohnungen verkaufen zu können, ohne sich Ansprüchen der Erwerber wegen zu geringen Schallschutzes auszusetzen, so dass auch danach die Planung eines erhöhten Schallschutzes nach DIN 4109 geschuldet gewesen ist. Dass möglicherweise nachträglich eine konkrete abweichende Vereinbarung getroffen worden ist, ist jedenfalls nicht substantiiert vorgetragen.
(3) Nach den Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. Z... ist ein erhöhter Schallschutz nach DIN 4109 allenfalls teilweise eingehalten. In den Fällen, in denen die Ausführung der geplanten Ausführung entspricht, aber dennoch ein erhöhter Schallschutz nicht vorliegt, ist bereits von einem Planungsfehler der Beklagten zu 1 auszugehen. Für die Fälle, in denen auch die geplante Ausführung nicht erfolgt ist, hätten die Beklagten das Fehlen eines Bauüberwachungsfehlers dartun müssen. Insoweit ist es nicht ausreichend, festgestellte Bauausführungsfehler pauschal mit “kleineren handwerkliche Ungenauigkeiten” gleichzusetzen. Die Beklagten hätten jedenfalls vortragen müssen, dass und warum auch bei gebotenen Stichproben die “handwerklichen Ungenauigkeiten” nicht hätten festgestellt werden können.
(4) Nach den Feststellungen des Sachverständigen von der H... im oben genannten selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Lübeck belaufen sich die Mängelbeseitigungskosten für die Mängel des Schallschutzes auf 258.900,- € netto.
bb) Hinsichtlich des Brandschutzes machen die Kläger machen insoweit nur einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 100,- € netto für hinsichtlich eines vom Sachverständigen festgestellten offenen Schachtes in der Abstellkammer der Wohnung S... geltend, nachdem die Kläger das Rechenwerk des Sachverständigen übernommenen haben, dieser aber nur diesen einen Mangel eingestellt hat, nachdem er zu den anderen keine abschließenden Feststellungen getroffen hat. Die Beklagten haben die Mängelfreiheit der Architektenleistung insoweit nicht dargetan.
cc) Mängel A 3.50 - 52: Balkonstützen
Der Sachverständige hat hinsichtlich der Balkonstützen Mängel des Korrosionsschutzes und der Standsicherheit festgestellt. Entgegen des Vortrags der Beklagten kann nicht von einer Beseitigung der Mängel ausgegangen werden. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist davon auszugehen, dass er Balkonstützen beurteilt hat, die bereits ausgebessert worden sind. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ergeben sich jedenfalls begründete Zweifel daran, ob die Stützen in der nachgebesserten Ausführung den Erfordernissen im Hinblick auf die Standsicherheit entsprechen. Es wäre Sache der Beklagten gewesen dies und damit ein sich in der Nachbesserung verkörperndes mangelfreies Architektenwerk nachzuweisen. Der Vortrag der Beklagten ist dazu nicht ausreichend. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 10.300,- € netto auszugehen
dd) Weitere Einzelmängel:
• A 3.1: Feuchte Fugen im Parkett vor Balkontüren:Der Sachverständige stellt als Ursache eine mangelhafte Abdichtung außen im Bereich der Sohlbänke bzw. des Balkonaustrittsblechs fest, auch wenn Tauwasser nicht absolut auszuschließen sei. Die pauschale Behauptung der Beklagten einer unterlassenen Wartung ist dagegen nicht ausreichend. Es ist nicht ersichtlich, warum ein Überwachungsfehler nicht vorliegen sollte. Die Mängelbeseitigungskosten betragen 1.500,- € netto.
• A.3.2: Außenluftgitter auf der Fassade nicht mechanisch befestigt.Ein Mangel des Architektenwerks ist nicht gegeben. Nach dem Architektenvertrag schulden die Beklagten keine Überwachung der Lüftungstechnik; die Leistungsphase 8 ist nur im Rahmen des § 15 (Objektplanung für Gebäude) vereinbart worden. Hinsichtlich der Technischen Ausrüstung war seitens der Beklagten nur eine “Ausschreibungsplanung” geschuldet. Die Überwachung der Ausführung der Lüftungsgitter gehört auch nicht deswegen zur Leistungsphase 8 des Bauüberwachers, weil sie in der Fassade integriert sind. Funktional handelt es sich weiterhin um einen Teil der Lüftungsanlage.
• A. 3.3. Boden/Sockelfliesen Treppenhaus:Nach den Feststellungen des Sachverständigen weisen die Treppenhausfußböden nahezu über die gesamten Podestflächen und teilweise auch im Bereich der Treppen verschiedenerlei Mängel auf, weswegen und wegen der Vielzahl der Mängel die Treppenhausböden insgesamt nicht mehr als nur leicht mangelhaft zu werten sind. Soweit die Beklagten die Beseitigung der vom Sachverständigen festgestellten Mängel behaupten, ist das Vorbringen nicht schlüssig, da der entsprechende Schriftverkehr aus dem Jahre 2002 stammt, die Feststellungen des Sachverständigen aber erst aus dem Jahr 2004. Ein Vortrag der Beklagten dahin, dass kein Architektenfehler vorliegt, fehlt. Nach den Feststellungen des Sachverständigen belaufen sich die Mängelbeseitigungskosten auf 35.000,- € netto.
• A 3.4 - 3.16 Eingangstüren:Soweit der Sachverständige hinsichtlich der Eingangstüren verschiedene Mängel festgestellt hat, kann nach Vorlage der Anlagen BB 8 und BB 9 von einem Architektenfehler insoweit nicht ausgegangen werden. Denn danach hat sich der Beklagte zu 4 im Rahmen der Objektüberwachung um die Mängelbeseitigung bemüht und der Bauherrin Sanierungsvorschläge unterbreitet, auf die diese aber nicht eingegangen ist. Im Rahmen eines substantiierten Bestreitens hätten die Kläger danach vortragen müssen, warum dennoch von einem Architektenfehler auszugehen sein soll. Darauf sind die Kläger im Hinweis vom 07.03.2014 hingewiesen worden.
• A. 3.17 offene Stellen zwischen Wand und Estrich:Soweit der Sachverständige festgestellt hat, dass der Zementestrich lückenhaft ist und nicht bis an die Wand bzw. in die Ecke reicht sowie der Randdämmstreifen nicht bis in die Ecken hineingeführt ist, ist nichts dafür ersichtlich, dass diese Mängel nicht im Rahmen der geschuldeten Überwachung durch die Beklagte zu 1 erkennbar gewesen wären. Soweit der Bauherr laut den Beklagten Sockelleisten nicht gewünscht hat, wäre erst recht eine Überwachung erforderlich gewesen, da dann ja etwaige Lücken im Bereich zwischen Wand und Estrich gerade nicht hätten verdeckt werden können. Nach dem Sachverständigen fallen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 500,- € netto an
• A.3.18/19:Der Senat vermag einen kausalen Fehler der Architektenleistung nicht festzustellen. Insoweit ist zunächst nicht ersichtlich, dass und warum unterschiedliche Fußbodenhöhen im Übergang Treppenhaus / Kellerflur einen Planungsfehler darstellen sollen; der Sachverständige verhält sich dazu nicht. Soweit der Sachverständige eine mangelhafte Ausführung der Rampenoberfläche festgestellt hat, entfällt zwar grundsätzlich die Überwachungspflicht nicht dadurch, dass die Rampen durch Eigenleistungen der Bauherrin bzw. deren Hausmeister ausgeführt worden sind. Jedoch ist die eigene fehlerhafte Leistung der Bauherrin durch das Gutachten ja bekannt geworden, so dass sie dadurch in die Lage versetzt worden ist, ihre eigene Leistung nachzubessern. Das Verhalten der Beklagten ist insoweit nicht dafür kausal geworden, dass der Mangel weiterhin fortbesteht.
• A.3.20 Türschließer:Der Sachverständige hat festgestellt, dass die Türen zwischen den Kellerfluren und den Treppenhäusern teilweise nicht oder nur mit starkem Drücken zu schließen sind bzw. Türschließer abgerissen oder demontiert sind. Der bloße Verweis der Beklagten auf eine fehlende Wartung ist nicht jedoch ausreichend, um einen Bauüberwachungsfehler ausschließen zu können. Laut Sachverständigen fallen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 550,- € an.
• A 3.26 Abdichtung SockelbereichNach den Ausführungen des Sachverständigen liegen Mängel vor: die Abdichtung des Sockels ist nicht hoch genug geführt; es fehlt ein mechanischer Schutz der KMB gegen Beschädigung; die KMB hat eine schwache Haftung; die gestoßene Z-Folie ist oben nicht befestigt. Ein hinreichender Vortrag der Beklagten, dass insoweit kein Planungs- oder Überwachungsfehler gegeben ist, fehlt jedoch. Die Beklagten können insoweit auch nicht einwenden, dass die Mängel beseitigt sind. Die zum Beleg dafür angeführten Unterlagen stammen aus dem Jahre 2002, der Sachverständige hat aber den Zustand im Jahr 2004 begutachtet. Die Mängelbeseitigungskosten betragen laut Sachverständigen 6.400,- € netto.
• A 3.27: FensteranschlüsseSoweit der Sachverständige Mörteleintrag in den Einbaufugen festgestellt hat, geht der Senat davon aus, dass der Mörteleintrag nicht einmal als optischer Mangel angesehen werden kann.
• A 3.28 - 30: SohlbänkeDie vom Sachverständigen bestätigte nicht ausreichende Silikonfuge sowie das Vorhandensein von Löchern in den Ecken sind unstreitig. Die Beklagten wollen insoweit aber ihrer Bauüberwachungsverpflichtung nachgekommen sein, indem sie die Fa. D... mit einer Ersatzvornahme beauftragt haben. Der Bauträgerhabe aber trotz mehrfacher Hinweise der Beklagten auf die erforderlichen Baufreiheit keine Baufreiheit für einen Steiger geschaffen. Diesem Vortrag sind die Kläger nicht substantiiert entgegengetreten. Ein Architektenfehler kann daher nicht angenommen werden.
Nachdem der Sachverständige zahlreiche scheppernde Sohlbänke festgestellt hat, ist der Vortrag hinsichtlich fehlender Antidröhnmatten nicht deswegen unschlüssig, weil bei einem Fenster im Treppenhaus eine Antidröhnmatte vorhanden ist. Der Sachverständige hält die statt des Einbringens einer Antidröhnmatte erfolgte Silikonbefestigung wegen ungenügender Ausführung für fehlerhaft. Ein hinreichender Vortrag dazu, dass insoweit kein Überwachungsfehler der Beklagten vorliegt, fehlt. Insoweit war eine Überwachung auch insbesondere deswegen angezeigt, weil die Pläne die Art und Weise der Antidröhndämmung nicht aufzeigen.
Nach dem Sachverständigen fällt für die Überarbeitung der Sohlbänke ein Betrag von 3.000,- € netto an. Der Senat schätzt den auf die fehlenden Antidröhnmatten entfallenden Anteil nach § 287 Abs. 2 ZPO auf 2.100,- € netto.
• A. 3.31 Abdichtungsmaterial an KellerfensternEin Anspruch steht den Klägern insoweit zu nicht. Zwar ist der Vortrag, es handele sich um einen Ausführungsmangel, nicht ausreichend, um einen Überwachungsfehler der Beklagten auszuschließen, da daraus nicht ersichtlich wird, warum der Ausführungsfehler nicht anlässlich einer gebotenen stichprobenartigen Überwachung hätte festgestellt werden können. Andererseits sind die Kläger dem Vortrag der Beklagten, der Mangel sei zwischenzeitlich behoben worden, nicht substantiiert entgegengetreten, so dass ein Anspruch nicht gegeben ist.
• A.3.32 Kasematten zu niedrigNach den Feststellungen des Sachverständigen ist ein Gefälle zu den Kasematten hin vorhanden, was einen Mangel darstellt. Der Einwand der Beklagten, dies beruhe auf eine fehlende Wartung oder auf Dritteinwirkung, ist ohne weiteren Vortrag nicht nachvollziehbar, insbesondere dahin, dass Kasematten einer Wartung bedürfen. Die Beklagten sind darauf im Beschluss vom 07.03.2014 hingewiesen worden. Laut dem Sachverständigen belaufen sich die Mängelbeseitigungskosten auf 400,- € netto.
• A.3.33 KasemattenentwässerungDer Sachverständige setzt keine Mängelbeseitigungskosten an, so dass davon auszugehen war, dass auch die Kläger keinen Schadensersatz geltend machen.
• A.3.36 Silikonfuge TerrassentürSoweit der Sachverständige einen optischen Mangel annimmt, weil die Silikonfuge unsauber ausgeführt und unansehnlich ist, ist der von den Beklagten erhobene Einwand fehlender Wartung nicht nachvollziehbar, zumal der Sachverständige seine Feststellungen nur 2½ Jahre nach Abnahme der Bauleistungen getroffen hat. Da Silikonfugen aber grundsätzlich nach einer gewissen Zeit einer Erneuerung bedürfen, ist der Grundsatz Neu für Alt zu beachten. Der Senat schätzt den insoweit erforderlichen Abzug auf 30% der vom Sachverständigen festgestellten Mängelbeseitigungskosten, sodass ein Betrag in Höhe von 245,- € netto verbleibt.
• A.3.38 Abdichtung StützfundamenteNach seinen Ausführungen hat der Sachverständige eine abschließende Beurteilung nicht vorgenommen und insoweit auch keine Kosten ausgeworfen. Somit ist auch nicht ersichtlich, dass die Kläger insoweit Schadensersatz geltend machen.
• A.3.39 KasemattenDer Sachverständige bemängelt die Verwendung von XPS-Platten im Zusammenhang mit der Montage der Kasematten und hält die Montage der Lichtschächte nicht für eine übliche, sichere und dauerhafte Ausführung nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Insoweit ist nicht ersichtlich, warum es sich vorliegend nicht um einen Planungs- oder Überwachungsfehler der Beklagen handelt.
• A.3.40 WDVS-AnschlüsseNach den Ausführungen des Sachverständigen stellt die frei liegende Dämmplatte des WDVS an der Sturzunterseite über dem Kellerfenster einen Mangel dar. Insoweit ist nicht ersichtlich, warum es sich vorliegend nicht um einen Planungs- oder Überwachungsfehler der Beklagen handelt. Nach dem Sachverständigen belaufen sich sie Mängelbeseitigungskosten für die Mängelpunkte A.3.39 und A.3.40 zusammen auf 2.000,- € netto.
• A.3.41 KasemattenentwässerungDer Sachverständige weist keine Mängelbeseitigungskosten aus.
• A.3.42 WDVS im SockelbereichDer Sachverständige geht aufgrund der Fehlstellen und Unebenheiten in der Sockelfläche von einem optischen Mangel aus; zugleich sieht der die Gebrauchstauglichkeit aufgrund von Auflösungserscheinungen und mangelnder Festigkeit beeinträchtigt. Warum der Mangel nicht bei einer gebotenen stichprobenartigen Bauüberwachung hätte festgestellt werden können, ist von den Beklagten nicht hinreichend vorgetragen. Auf der anderen Seite sind die Kläger dem Vortrag der Beklagten, dass der Mangel zwischenzeitlich behoben worden ist, nicht hinreichend entgegengetreten. Ein Anspruch der Kläger ist daher nicht gegeben
• A.3.43 Sohlbänke AntidröhnbelagDer Sachverständige hat Feststellungen zur tatsächlichen Geräuschentwicklung nicht getroffen, so dass das Vorhandensein bzw. das Fehlen der behaupteten Mängelerscheinung nicht feststeht. Im Hinblick darauf, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen ein Aus- und Neueinbau der Sohlbänke wegen des Mangels A.3.44 sowieso erforderlich ist, konnte dies dahingestellt bleiben, ohne weitere Feststellungen zum Vorliegen eines etwaigen Mangels treffen zu müssen.
• A.3.44 Sohlbänke Feuchtigkeitsabklebung fehltNach den Ausführungen des Sachverständigen stellt das fehlende Dichtband zum Fensterrahmen einen Mangel dar. Insoweit ist nicht ersichtlich, warum es sich nicht um einen Planungs- oder Überwachungsfehler der Beklagen handelt. Die von den Beklagten zitierte Äußerung des Sachverständigen über die Möglichkeit anderer Ausführungen bezieht sich nicht auf das fehlende Dichtband zum Fensterrahmen, sondern auf die seitlichen Sohlbankaufkantungen. Der Sachverständige beziffert die Mängelbeseitigungskosten mit 5.000,- € netto.
• A.3.45 Sohlbänke mit Rostflächen durch rostende GeländerNach den Ausführungen des Sachverständigen liegt ein Mangel in der Verzinkung an den Roststellen der Geländer über den Sohlbänken mit der Folge vor, dass durch herabfallende rostige Eisenpartikel Rostflecken auf den Sohlbänken vorhanden sind. Es ist kein hinreichender Vortrag der Beklagten ersichtlich, warum und dass die Mängel der Verzinkung bei der gebotenen Bauüberwachung nicht festgestellt hätten werden können. Der Verweis auf eine fehlende Wartung bzw. Dritteinwirkung ist insoweit nicht ausreichend. Der Sachverständige beziffert die Mängelbeseitigungskosten mit 550,- € netto.
• A. 3.46: Silikonfugen Balkon teilweise abgerissen.Laut dem Sachverständigen ist das Abreißen der Silikonfugen auf eine unzureichende Ausführung, insbesondere mangelnde Untergrundvorbereitung, Dimensionierung und Flankenhaftung zurückzuführen. Soweit die Beklagten den Zustand auch auf eine fehlende Wartung zurückführen, steht dies der Annahme einer mangelhaften Architektenleistung nicht entgegenstehen. Trotz des Hinweises des Senats ist kein hinreichender Vortrag ersichtlich, warum kein Überwachungsfehler vorliegt. Der Vortrag der Beklagten, dass Mängelbeseitigungsarbeiten durch die Fa. D... durchgeführt worden sind, reicht nicht aus, um eine Haftung der Beklagten entfallen lassen zu können, da daraus nicht ersichtlich wird, ob und in welchem Umfang der Mangel tatsächlich behoben worden ist. Jedoch ist auch hier hinsichtlich der Silikonfugen wegen der grundsätzlichen Wartungsbedürftigkeit von Silikonfugen ein Abzug Neu für Alt vorzunehmen. Der Senat schätzt diesen Abzug nach § 278 Abs. 2 ZPO wiederum auf 30% der angesetzten Mängelbeseitigungskosten, so dass ein Betrag von 9.310,- € netto verbleibt.
• A.3.47 - 49: BalkonaustrittsblecheNach den Ausführungen des Sachverständigen stellt das Fehlen eines hinterlegten Dichtbandes einen Baumangel dar; ebenso die vorhandenen unvollständigen Silikonfugen. Nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen sind die Zinkblechabdeckungen zwischen Balkontür und Balkonfußboden sowohl in der Planung als aus in der handwerklichen Ausführung mangelhaft. Ein ausreichender Vortrag der Beklagten, dass es sich nicht um einen Planungs- oder Überwachungsfehler handelt, fehlt. Nach dem Vortrag der Kläger sind die Mängel nach wie vor vorhanden; insoweit reicht der pauschale Vortrag der Beklagten, wonach das ausführende Unternehmen aufgefordert worden sei “eventuelle Mängel zu beseitigen” und entsprechende Arbeiten erbracht habe, für ein substantiiertes Vorbringen über die Beseitigung des Mangels nicht aus. Die Mangelbeseitigungskosten betragen nach dem Sachverständigen 3.500,- € netto.
• A 3.53: durchdringendes Wasser unter 1. BalkonNach den Ausführungen des Sachverständigen entspricht der Balkonaufbau nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik; der Sachverständige geht von einem Planungs- und Ausführungsfehler aus. Dass die Kläger mit den Wassertropfen und Rinnsalen unter den Schrauben ein dafür möglicherweise unzutreffendes Symptom benannt haben, ist unerheblich, da durch die Bezugnahme auf die Mängelausführungen des Sachverständigen ersichtlich wird, dass die Kläger Schadensersatz für den falschen Balkonaufbau begehren. Ein ausreichender Vortrag der Beklagten, dass es sich nicht um einen Planungs- oder Überwachungsfehler handelt, fehlt. Die Mängelbeseitigungskosten betragen laut dem Sachverständigen 1.300,- €.
• A.3.54: Balkongeländer RostDer Sachverständige geht aufgrund der auffälligen Rostbildung bereits nach zwei Jahren von einem mangelnden Korrosionsschutz und deshalb von einem Mangel aus. Dagegen ist der von den Beklagten vorgebrachte pauschale Einwand mangelnder Wartung nicht ausreichend, um einen Bauüberwachungsfehler auszuschließen, worauf der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss hingewiesen hat. Die Mängelbeseitigungskosten belaufen sich auf 1.500,- €.
• A 3.55 - A.3.56: Dachblechkanten wölben sich bzw. Dachblechkantenstöße teilweise verschoben.Durch die Bezugnahme auf die sachverständigen Feststellungen haben die Kläger hinreichend zum Mangelbild vorgetragen. Der Sachverständige hat das Mangelbild aufgrund des Ortstermins im Jahre 2004 bestätigt. Es ist nicht hinreichend ersichtlich, dass die Mängel beseitigt worden sind. Der Sachverständige hat aufgrund eines weiteren Ortstermins noch im Jahr 2009 Kosten dafür ausgeworfen. Dass sich der von den Beklagten vorgelegte Schriftwechsel aus den Jahren 2002 - 2008 mit der Fa. D... auf diesen Mangel bezieht, ist nicht eindeutig ersichtlich. Daraus ergibt sich auch allenfalls die Ankündigung der Ausführung der Nachbesserung, nicht aber, dass diese tatsächlich ausgeführt worden ist. Die Kosten der Mangelbeseitigung belaufen sich laut dem Sachverständigengutachten auf 4.000,- € netto.
• A.3.57 FliegengitterNach den Feststellungen des Sachverständigen ist die festgestellte Verwerfung des als Fliegengitter dienenden Kunststoffprofils auf Dehnungsunterschiede zwischen Kunststoffprofil und der Dach/Wandkonstruktion in Verbindung mit einer mangelhaften Befestigung zurückzuführen. Der von den Beklagten pauschal erhobene Einwand mangelnder Wartung oder Dritteinwirkung ist nicht ausreichend, um einen Bauüberwachungsfehler auszuschließen. Die Kosten der Mangelbeseitigung belaufen sich laut dem Sachverständigengutachten auf 50,- € netto.
• A.3.58 DachunterschlagNach den Feststellungen des Sachverständigen hätten die Bretter mit ausgefaserter Schnittkante weder vom Zimmermann eingebaut noch vom Maler lackiert werden dürfen. Es ist nicht ersichtlich, warum insoweit ein Bauüberwachungsfehler nicht vorliegt. Die Kosten der Mangelbeseitigung belaufen sich laut dem Sachverständigengutachten auf 2.000,- €
• A.3.60 Ringdrainage:Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist die Ringdrainage mangelhaft, weil Unterbögen gegeben sind und keine vollständige Überwachung und Reinigung möglich ist. Darauf gehen die Beklagten trotz des Hinweises im Beschluss vom 07.03.2014 nicht ein, so dass nicht ersichtlich ist, warum kein Architektenfehler gegeben sein soll. Der Umstand, dass die Drainage bislang funktioniert hat, schließt das Vorhandensein des vom Sachverständigen festgestellten Baumangels ebenso wenig aus, wie eine evtl. unzureichende Wartung. Die Mängelbeseitigungskosten belaufen sich nach dem Sachverständigen auf 35.000,- € netto.
• A. 3.61 Drainageschächte.Entgegen den Ausführungen der Beklagten hält der Sachverständige weitere Schächte nicht nur für “eher sinnvoll”, sondern im Hinblick auf die allgemein anerkannten Regeln der Technik für geboten. Soweit die Beklagten meinen, dass es keine anerkannte Regel der Technik bezüglich der Anordnung von Spülschächten gebe, ist dies so zu verstehen, dass es keine schriftliche Fixierung einer solchen Regel der Technik gibt. Der Sachverständige begründet die Erforderlichkeit weiterer Schächte im Hinblick auf die allgemein anerkannten Regeln der Technik aber mit der sachverständigen Erfahrung, dass mehr als ein Richtungswechsel pro Haltung im Allgemeinen kritisch ist. Dagegen wenden Beklagten nichts Konkretes ein. Zudem bestätigt der Sachverständige weitere Mängel der vorhandenen Schächte. Warum es sich insoweit nicht um Planngs- oder Überwachungsfehler handeln soll, ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht. Der Sachverständige beziffert die erforderlichen Mängelbeseitigungskosten mit 12.500,- €. Zutreffend ist zwar, dass die Kosten für die Herstellung neuer Schächte grundsätzlich Sowieso-Kosten sind, nicht aber die entstehenden Mehrkosten für die nachträgliche Verlegung der Schächte. Die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe der Sowieso-Kosten liegt bei den Beklagten (vgl. BGH BauR 1989, 31). Trotz des Hinweises des Senats im Beschluss vom 07.03.2014 haben die Beklagten dazu nichts vorgetragen, so dass die Kläger insoweit den vollen vom Sachverständigen genannten Betrag verlangen können.
• E. 3.2. Tapete Küche:Nach den sachverständigen Feststellungen endet die Tapete bis zu ca. 2 cm oberhalb der Fußleiste. Bislang ist nicht ersichtlich, warum bei diesem äußerlich erkennbaren Mangel insoweit kein Überwachungsfehler gegeben ist. Der bloße Verweis auf eine handwerkliche Selbstverständlichkeit ist insoweit nicht ausreichend. Die Kosten belaufen sich ausweislich des Sachverständigengutachtens auf 150,- €.
• E. 3.3 Fußleisten kleben auf dem ParkettDer Verweis auf handwerkliche Ungenauigkeiten ist nicht ausreichend, um einen Überwachungsfehler auszuschließen. Der Sachverständige setzt insoweit aber keine Kosten an.
• E.3.5 Raue FensterDas pauschale Bestreiten des Vorliegens eines Mangels ist angesichts der Interventionswirkung der Streitverkündung nicht ausreichend. Der Verweis auf eine fehlende Wartung ist nicht ausreichend, um einen Überwachungsfehler auszuschließen. Die Kosten belaufen sich auf 300,- €.
• E 3.10: BalkonabflussrohrDas tief in den Balkonraum hineinragende Balkonabflussrohr ist als Mangel des Architektenwerks anzusehen. Bereits aus der eigenen Planung der Beklagten folgt eine tiefe Ausführung mit bis zu 14 cm Abstand von Balkondecke. Der Architekt muss jedoch so planen, dass der Bauträger die Wohnungen verkaufen kann, ohne mit Ansprüchen der Erwerber rechnen zu müssen. Insoweit ist davon auszugehen, dass von der Mehrheit möglicher Erwerber eine entsprechende Rohrführung als problematisch angesehen wird. Die Kosten einer Mängelbeseitigung belaufen sich auf 3.000,- €.
Hinsichtlich der weiteren unter E. 3.4, 3.6. - 9. und E.3.12 - 18 aufgeführten Mängeln steht den Klägern ein Schadensersatzanspruch nicht zu, nachdem sich aus dem Schriftsatz vom 07.01.2013 ergibt, dass die Kläger diese Mängel nicht weiter verfolgen.
ee) Den Klägern steht damit grundsätzlich ein auf Mängelbeseitigungskosten in öhe von Höhe von 395.605,- € netto gestützter Schadensersatzbetrag zu. Hinzu kommen noch die nach dem Sachverständigengutachten erforderlichen Kosten für Baustelleneinrichtung, Gerüst und Reinigung sowie Planungs- und Regiekosten. Diese belaufen sich nach dem Sachverständigengutachten auf insgesamt 68.300,- € netto. Im Wege der Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO waren diese Kosten aber in dem Verhältnis zu kürzen, in dem die Kläger mit ihren Schadensersatzanspruch nach den obigen Ausführungen nicht durchgedrungen sind. Insoweit ergibt sich eine Kürzungsquote von 11%, so dass sich ein Betrag von 60.787,- € ergibt, auf den die Kläger weiter Anspruch haben.
f) Die Kläger haben keinen Anspruch auf die auf den aus den obigen Ausführungen ergebenden Schadensersatzbetrag entfallende Umsatzsteuer. Nach der Rechtsprechung des BGH (BGHZ 186, 330) ist die Bemessung des Vermögensschadens des Bestellers in Fällen, in denen er den Mangel nicht hat beseitigen lassen, nach den erforderlichen Mängelbeseitigungskosten unter Einschluss einer zu zahlenden Umsatzsteuer nicht gerechtfertigt, da auch bei einem werkvertraglichen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB eine Überkompensation des Schadens des Bestellers eintritt, wenn die nicht angefallene Umsatzsteuer berücksichtigt wird. Entsprechendes muss bei einem Anspruch aus § 635 BGB a. F. gelten. Abgesehen davon dürfte die W... GmbH zudem vorsteuerabzugsberechtigt gewesen sein, so dass sich ein Schaden in Höhe der Umsatzsteuer bei der W... GmbH nicht realisiert hätte.
g) Der Schadensersatzbetrag ist jedoch um den Betrag bestimmter Einbehalte, die der Bauherr von den ausführenden Baufirmen einbehalten hat, zu kürzen. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 1996, 2371) hat ein Architekt, der fehlerhaft geplant oder überwacht hat, dem Bauherrn insoweit keinen Schadensersatz zu leisten, als endgültig feststeht, dass dieser an den Bauunternehmer gerade wegen des in Rede stehenden Mangels keinen Werklohn entrichten muss, da dann der Bauherr insoweit keinen Schaden mehr hat. Die Beklagten haben 5 Einbehalte der W... GmbH vorgetragen und dazu behauptet, dass diese endgültig bei W... GmbH verblieben sind. Insoweit wäre es Sache der Kläger wenigstens substantiiert zu bestreiten, warum diese Einbehalte nicht endgültig sein sollten. Ein solches Bestreiten ist hinreichend nicht erfolgt. Insoweit kommt aber kein pauschaler Abzug von der Gesamtschadenssumme in Betracht, sondern jeweils nur ein Abzug bei von den jeweiligen Firmen entsprechend zu vertretenen Ausführungsmängeln, weil nur der entsprechende Schaden sich verringert. Insoweit hat die Beklagte auf den Hinweis des Senats vom 07.03.2014 hin eine entsprechende Zuordnung der Einbehalte zu den den ausführenden Firmen zuzurechnenden Ausführungsmängeln vorgenommen. Auf diese Zuordnung (Bd. II Bl. 89 d. A.), der die Kläger nur pauschal widersprochen haben, wird Bezug genommen. Das Bestreiten der Kläger, insbesondere soweit dies mit Nichtwissen geschieht, ist unzureichend bzw. unzulässig. Den Vortrag der Beklagten zu den einzelnen Einbehalten können die Kläger nicht mit Nichtwissen bestreiten, solange sie sich Informationen über § 402 BGB vom abtretenden Insolvenzverwalter beschaffen können (vgl. Zöller-Greger a.a.O. § 138 Rn. 16).
Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich, dass
aa) ein Einbehalt gegenüber der Firma D... in Höhe von 6.620,08 € erfolgt ist, demgegenüber ein übersteigender Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten im Zusammenhang mit den von der Firma D... erbrachten Ausführungsmängeln in Höhe von wenigstens 9.310,- € (s. o. Mangel A. 3.46) besteht;
bb) ein Einbehalt gegenüber der Firma Di... in Höhe von 7.358,87 € erfolgt ist, demgegenüber ein übersteigender Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten im Zusammenhang mit den von der Firma Di... erbrachten Ausführungsmängeln in Höhe von 7.400,- € (s. o. Mangel A. 3.28/30; A.43/44 und E. 3.5) besteht;
cc) ein Einbehalt gegenüber der Firma K... in Höhe von 88.733,49 € erfolgt ist, demgegenüber ein übersteigender Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten im Zusammenhang mit den von der Firma K... erbrachten Ausführungsmängeln in Höhe von wenigstens 258.900,- € (s. o. Mangel Schallschutz) besteht;
dd) ein Einbehalt gegenüber der Firma A... in Höhe von 1.992,46 € erfolgt ist, demgegenüber ein übersteigender Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten im Zusammenhang mit den von der Firma A... erbrachten Ausführungsmängeln in Höhe von 35.000,- € (s. o. Mangel A. 3.3) besteht.
Demnach sind Einbehalte in Höhe von 104.704,90 € erfolgt, die Mängel betreffen, für die auch die Beklagten in einer die Höhe der Einbehalte übersteigenden Höhe haften sollen. Da mangels eines hinreichenden Bestreitens davon auszugehen ist, dass diese Einbehalte dem Bauherrn auch verblieben sind, liegt - soweit wie ausgeführt sich Einbehalt und jeweiliger Schadensersatzanspruch des Bauherrn gegen die Beklagten decken - kein Schaden mehr vor, den die Kläger aus abgetretenem Recht mehr gegen die Beklagten geltend machen können. Der sich aus den obigen Ausführungen ergebende Schadensersatzbetrag von 456.392,- € reduziert sich demnach auf 351.687,10 €
Soweit die Beklagten einen weiteren Einbehalt betreffend die Firma J... in Höhe von 5.828,97 € vortragen, muss dieser unberücksichtigt bleiben, weil eine Schadensersatzverpflichtung für die diese Firma betreffenden Ausführungsmängel (A. 3.4 - 16.) nach den obigen Darstellungen den Beklagten gerade nicht obliegt.
Darüber hinaus ist kein Grund dafür ersichtlich, auch die von den Klägern gemachten Einbehalte vom Kaufpreis gegenüber dem Bauherrn auf den Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte anzurechnen. Denn die Kläger gehen aus abgetretenem Recht des Bauträgers vor. Dessen Schaden mindert sich aber ersichtlich nicht durch die Einbehalte der Erwerber der Eigentumswohnungen.
3. Das für den Feststellungsantrag erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben, da sich aus dem Sachverständigengutachten ergibt, dass noch nicht alle Kostenpositionen für eine Mängelbeseitigung erfasst sind (z. B. Unterbringungskosten der Bewohner, vgl. S. 65 1. EGA, vgl. auch S. 66 “nicht kalkulierbare Kosten”). Aus denselben Gründen ist der Feststellungsantrag auch begründet.
4. Ein Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten vorgerichtlichen Kosten steht den Klägern gegen die Beklagen nicht zu. Denn es ist nichts dafür ersichtlich, dass sich die Beklagten vor der Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten der Kläger in Verzug befunden haben. Das Aufforderungsschreiben vom 18.08.2000 stellt sich mithin als die verzugsbegründende Mahnung dar, so dass ein Verzugsschaden insoweit nicht gegeben ist.
5. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 91, 92 Abs. 1, 269 Abs. 3, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
6. Die Revision war nicht nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Insbesondere war die Zulassung der Revision nicht im Hinblick auf die Entscheidung des OLG Oldenburg NJW-RR 2013, 463, nach der eine Beweislastumkehr bei Eintritt eines Abrechnungsverhältnisses eintreten soll. Denn dabei handelt es sich um eine Einzelmeinung, die ansonsten in Rechtsprechung und Literatur nicht vertreten und zudem der Rechtsprechung des BGH zur Frage der Beweislast bei Geltendmachung von Mängelansprüchen (vgl. BGH NJW 2009, 360 m. w. N.) widerspricht.
7. Der nach dem Zeitpunkt, bis zu dem nach § 128 Abs. 2 S.2 ZPO Schriftsätze eingereicht werden können, eingegangene Schriftsatz vom 30.03.2015 enthielt lediglich Rechtsausführungen und gab keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 398, 401 BGB
§ 634 BGB
§ 73 ZPO
§ 295 ZPO
§ 15 HOAI
§ 635 BGB
§ 6 EGBGB
§ 128 HGB
§ 184 BGB
§ 410 BGB
§ 139 ZPO
§ 299 ZPO
§ 68 ZPO
§ 363 BGB
§ 402 BGB
§ 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 634 a Abs. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB
§ 634 a Absatz 2 BGB
§ 634 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 139 Abs. 5 ZPO
§ 129 Abs. 1 HGB
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 278 Abs. 2 ZPO
§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB
§ 97 Abs. 1, 91, 92 Abs. 1, 269 Abs. 3, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 128 Abs. 2 S.2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 181, 225
NJW 2010, 3573
NJW 2011, 1224
NJW 2013, 3513
NJW 2008, 519
NZBau 2003, 501
NJW-RR 2013, 463
NJW 2009, 360
NJW-RR 1997, 339
NJW-RR 1999, 347
NJW-RR 2000, 1547
BGHZ 186, 330
NJW 1996, 2371
VII ZR 54/07
9 O 147/11
21 U 195/12
VII ZR 108/15
VII ZR 220/12
17 OH 18/02
2 ZPO auf 2.10