Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2023-11-27, Aktenzeichen 16 U 13/23
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2023:1127.16U13.23.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Aachen vom 23.12.2022 – 7 O 302/21 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsmittels trägt der Kläger.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch den Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 32.692,83 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den Beklagten auf Kostenvorschuss wegen behaupteter mangelhafter Werkleistungen im klägerischen Bauvorhaben sowie auf Schadensersatz in Anspruch.
Wegen des Sachverhalts, der dem Rechtsstreit zugrunde liegt sowie der in erster Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe des beantragten Schadensersatzes von 3.284 € nebst Zinsen wegen mehrerer im Rahmen der Werkausführung erfolgter Beschädigungen stattgegeben und sie hinsichtlich des beantragten Kostenvorschusses (32.692,83 €) nebst Zinsen abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger durch die erneute Fristsetzung zur Mängelbeseitigung wiederum sein Recht auf Nacherfüllung gewählt habe und dies in den Grenzen des § 242 BGB gegen sich gelten lassen müsse; soweit er während der laufenden erneuten Nachfrist durch seine Kündigungserklärung vom 05.08.2021 sodann andere Mängelrechte geltend gemacht habe, habe er sich widersprüchlich und treuwidrig verhalten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.
Gegen die Teilabweisung der Klage wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit welcher er seine erstinstanzlichen Anträge, soweit das Landgericht diesen nicht entsprochen hat, weiterverfolgt.
Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags macht der Kläger insbesondere Folgendes geltend:
Der Kläger habe die Frist zum Zeitpunkt der Kündigung bereits als fruchtlos verstrichen betrachten dürfen, weil eine Nacherfüllung innerhalb der gesetzten Frist jedenfalls faktisch nicht mehr möglich gewesen sei.
Im Übrigen sei die Fristsetzung nicht erforderlich gewesen, weil der Beklagte die Nacherfüllung spätestens durch seine Email vom 27.07.2021 ernsthaft und endgültig verweigert habe. Der Beklagte habe die Nacherfüllung nicht von Zahlungen des Klägers abhängig machen dürfen.
Außerdem habe der Kläger nach dem ersten fehlgeschlagenen Nachbesserungsversuch gar keine weiteren Versuche des Beklagten mehr dulden müssen.
Eine Nachbesserung durch den Beklagten sei dem Kläger ohnehin insgesamt unzumutbar gewesen, weil sich der Beklagte schon im Rahmen der Bauausführung als so unzuverlässig erwiesen habe, dass der Kläger kein Vertrauen in ihn habe setzen müssen, er werde die erforderlich gewordenen Nachbesserungsarbeiten ordnungsgemäß durchführen. Jedenfalls habe spätestens die Verschlechterung des Zustandes mit dem ersten Nachbesserungsversuch zur Unzumutbarkeit geführt.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
unter Abänderung des am 23.12.2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Aachen mit dem Aktenzeichen 7 O 302/21 den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 32.692,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.09.2021 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und führt hierzu vertiefend aus.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die von den Parteien zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel nach einstimmiger Überzeugung des Berufungsgerichts offensichtlich nicht begründet ist, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordern, gegen die die Revision zuzulassen wäre und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Die Berufung des Klägers hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht die Klage teilweise abgewiesen.
Zur Begründung nimmt der Senat gemäß § 522 Abs. 2 S. 3 ZPO zwecks Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 31.07.2023.
Darin heißt es:
„Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses zur Mangelbeseitigung gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB.
Der Kläger hat den erfolglosen Ablauf der Nacherfüllungsfrist, die er dem Beklagten am 02.08.2021 bis zum 09.08.2021 gesetzt hatte, nicht abgewartet, sondern noch während des Fristlaufs am 05.08.2021 durch eine Vertragskündigung aus wichtigem Grund dem Beklagten zu verstehen gegeben, dass Nacherfüllungsarbeiten nicht mehr akzeptiert würden. Auf die diesbezügliche, zutreffende Auslegung des Landgerichts wird Bezug genommen. Damit hat der Kläger treuwidrig die von ihm dem Beklagten eingeräumte Nacherfüllungsmöglichkeit vereitelt.
Dem steht nicht entgegen, dass der Besteller ein die erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung voraussetzendes Gewährleistungsrecht auch schon vor Fristablauf geltend machen kann, wenn feststeht, dass der Auftragnehmer die Frist zur Nacherfüllung nicht einhalten wird und es dem Besteller nicht zumutbar ist, den Ablauf der Frist noch abzuwarten, wobei letzteres in derartigen Konstellationen regelmäßig der Fall sein wird (BGH, Versäumnisurteil vom 12.09.2002 – VII ZR 344/01 –, NJW-RR 2003, 13, Rn. 9 f., 12 bei juris; s. auch Retzlaff in: Grüneberg, BGB, 82. Aufl., Rn. 4, 15 zu § 636).
Vorliegend war es dem Kläger zumutbar, den Ablauf der von ihm gesetzten Frist noch abzuwarten. Zum einen handelte es sich nur um wenige noch abzuwartende Tage (von Donnerstag bis Montag). Zum anderen hatte er dem Beklagten die Frist gerade in Kenntnis derjenigen Umstände gesetzt, die er dann während des Fristlaufs als Rechtfertigung für seine Vertragskündigung heranzog. Durch die trotz Kenntnis dieser Umstände erfolgte Fristsetzung hat der Kläger nach Treu und Glauben darauf verzichtet, vor Fristablauf etwaige Nachbesserungsarbeiten wegen der vorangegangenen Ereignisse zurückzuweisen. Indem er dies in Form einer generellen Ablehnung dennoch tat, verhielt er sich treuwidrig.
Dagegen kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Kläger dem Beklagten überhaupt eine Frist zur Nacherfüllung setzen musste oder - wie der Kläger meint - der Beklagte die Nachbesserung spätestens bereits am 27.07.2021 ernsthaft und endgültig verweigert hatte; ebenfalls ist unerheblich, ob dem Kläger eine Nacherfüllung durch den Beklagten unzumutbar war, weil - wie der Kläger vorträgt - der erfolgte Nachbesserungsversuch fehlgeschlagen war, zu einer Verschlechterung des Werks geführt hatte und der Beklagte und sein Personal unzuverlässig und zur ordnungsgemäßen Erstellung des Werks fachlich nicht in der Lage war. Alle diese von ihm behaupteten Umstände waren dem Kläger bei seiner erneuten Fristsetzung bekannt. Gleichwohl gewährte er dem Beklagten die weitere Frist. Was der Kläger anstelle der erneuten Fristsetzung ggf. hätte tun können, tritt hinter das zurück, was der Kläger tatsächlich getan hat, nämlich dem Beklagten eine erneute Frist zu setzen.
Es spielt auch keine Rolle, dass der Kläger dem Beklagten bereits zuvor eine fruchtlos verstrichene Nacherfüllungsfrist bis zum 02.08.2021 gesetzt hatte. Gibt der Besteller dem Werkunternehmer eine erneute Gelegenheit zur Mängelbeseitigung, so lebt zwar hierdurch das Nacherfüllungsrecht des Unternehmers nicht wieder auf, doch muss der Besteller die von ihm gesetzte Frist selbst beachten; er verhält sich treuwidrig, wenn er einerseits dem Unternehmer die Gelegenheit zur Mängelbeseitigung einräumt, eine daraufhin angebotene Mängelbeseitigung dann aber zurückweist (Manteufel in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl., Rn. 2123 m.w.N.). Dementsprechend stellt sich auch der vorzeitige Entzug der Möglichkeit zur Mängelbeseitigung als treuwidrig dar.“
Die von dem Kläger dagegen mit Schriftsatz vom 11.09.2023 erhobenen Einwendungen geben keinen Anlass zu einer abweichenden Entscheidung.
Entscheidend hierfür ist die besondere Konstellation des vorliegenden Einzelfalls. Diese besteht darin, dass sich der Beklagte letztmalig bereits vor Ablauf der ersten Nachbesserungsfrist beim Kläger meldete und diesem schriftlich erklärte, er betrachte dessen Mängelbeseitigungsbegehren als gegenstandslos (Email des Beklagten vom 27.07.2021, Anlagenkonvolut RNSP 8, Bl. 72-73 LG), was der Kläger indes nicht als endgültige Verweigerung ansah und dem Beklagten eine erneute Frist setzte, welcher sich auch danach nicht mehr beim Kläger meldete.
Aufgrund dieses Geschehensablaufs kann sich der Kläger nicht mit Erfolg darauf berufen, nach der zweiten Fristsetzung hätten neue, veränderte Umstände vorgelegen, weil der Beklagte keine Anstalten zur Mängelbeseitigung gemacht habe. Dem Kläger war es daher zuzumuten, den Ablauf der von ihm selbst gesetzten Frist noch abzuwarten, bevor er weitere Schritte ergriff.
Die Widersprüchlichkeit des klägerischen Verhaltens, die nach § 242 BGB ohne weiteres zur Treuwidrigkeit führt, ergibt sich vorliegend aus der Tatsache, dass der Kläger dem Beklagten eine erneute Mängelbeseitigungsfrist gesetzt, diese dann aber ohne objektive Veränderung der Sachlage selbst nicht eingehalten hat. Das Verhalten des Beklagten bleibt hierbei entgegen der Ansicht des Klägers nicht unberücksichtigt; vielmehr ist das vor und nach Fristsetzung unveränderte Verhalten des Beklagten gerade der Grund dafür, dass der Kläger nicht von sich aus ohne weiteres von seiner selbstgesetzten Frist Abstand nehmen konnte, ohne sich hierdurch widersprüchlich zu verhalten.
Dem steht das vom Kläger ins Feld geführte Urteil des OLG Oldenburg vom 14.05.2021 - 2 U 122/20 – juris, nicht entgegen. Dieses behandelt die Frage, welche Rechte der Besteller hat, wenn er den Unternehmer nach dessen gezeigter Bereitschaft zur Mängelbeseitigung daran hindert, die entsprechenden Arbeiten vorzunehmen. Eine solche Konstellation liegt hier jedoch, wie aufgezeigt, gerade nicht vor.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB
§ 242 BGB
§ 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2003, 13
7 O 302/21
VII ZR 344/01
2 U 122/20