Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-03-16, Aktenzeichen 5 U 39/21
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2023:0316.5U39.21.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19.01.2021 verkündete Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf, Az. 16 O 358/19, abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen die Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger begehren die Zahlung einer Vertragsstrafe wegen nicht fristgerecht hergestellter Bezugsfertigkeit eines von ihnen erworbenen Hauses.
Die Beklagte errichtete als Bauträgerin in dem an der A.-Straße und der B.-Straße in C.-Stadt gelegenen „D.“ insgesamt acht Townhouses und weitere 54 Eigentumswohnungen, wobei letztere eine Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) bilden.
Die Klägerin schloss am 22.01.2015 mit der Beklagten einen notariellen Bauträgervertrag (Anlage K 1-1) über den Erwerb einer damals noch zu vermessenden und katastermäßig fortzuschreibenden Grundstücksteilfläche von ca. 200 m2 in dem zu errichtenden „D.“ nebst dem darauf zu erbauenden Townhouse (Nr. 01) sowie den Erwerb von Teileigentum an zwei Stellplätzen in der zugehörigen Tiefgarage. Der Kaufpreis betrug 919.500,00 € für das Grundstück nebst Townhouse und 50.000,00 € für die beiden Tiefgaragenplätze. Der Kläger trat dem Bauträgervertrag mit Änderungsvertrag vom 17.09.2015 (Anlage K 1-2) auf Käuferseite bei.
In Ziff. VI. 1. des Bauträgervertrages ist eine bezugsfertige Errichtung des Kaufobjektes bis zum 30.12.2016 vereinbart und für den Fall des Verzugs der Verkäuferin mit der Bezugsfertigkeit eine Vertragsstrafe vorgesehen. Zur Beschreibung der Townhouses wird in Ziff. 1.8 des Bauträgervertrags auf die Baubeschreibung (Anlage K 8) und eine sog. Grundlagenurkunde (Anlage B 8) Bezug genommen, deren Inhalt den Klägern ausweislich der Regelung dort bekannt war und die die Beklagte zuvor jeweils am 25.11.2014 hatte notariell beurkunden lassen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Bauträgervertrag vom 22.01.2015 (Anlage K 1-1), die Grundlagenurkunde (Anlage B 8) und die Baubeschreibung (Anlage K 8) verwiesen.
Am 30.12.2016 war die Versorgung des Townhouses mit Fernwärme und die Entwässerung von Schmutz- und Regenwasser hergestellt. Die Versorgung mit Fernwärme ermöglichte das Beheizen der Räume und die Bereitstellung von Warmwasser. Die Sanitäreinrichtungen konnten benutzt werden und das anfallende Schmutz- und Regenwasser wurde in das öffentliche Kanalnetz entsorgt. Auch die von den Klägern beauftragten Sonderwünsche wurden von der Beklagten in der Zeit bis zum 30.12.2016 ausgeführt.
Der Anschluss der Grundstücke des „D.s“ – und so auch des Townhouses der Kläger – an das Fernwärmenetz und das öffentliche Kanalnetz erfolgte nicht durch eigenständige Anschlüsse der einzelnen Grundstücke, sondern durch gemeinsame Anschlüsse sowohl der Townhouses als auch der Mehrfamilienhäuser der WEG. Das Townhouse der Kläger war zunächst zusammen mit den anderen sieben Townhouses und den Mehrfamilienhäusern der WEG an die Fernwärmeübergabestation angebunden, die sich auf dem Grundstück der WEG befindet. Das Abwasser wurde unterhalb der Tiefgarage der WEG gesammelt und von dort durch einen Sammelkanal in den öffentlichen Kanal abgeführt. Die Entwässerung von Regenwasser erfolgte über ein gemeinsames Regenrückhaltebecken, das sich zum Teil auf dem Grundstück der WEG und zum Teil auf dem Grundstück des Townhouses Nr. 02 befindet. Die für die Versorgung mit Fernwärme und die Entsorgung von Schmutz- und Regenwasser erforderlichen Leitungen verlaufen jeweils auch über Nachbargrundstücke innerhalb des „D.s“.
Die Übergabe des Objektes an die Kläger erfolgte schließlich am 04.10.2017. In dem hierbei erstellten Übergabeprotokoll ist ein „Vorbehalt der Vertragsstrafe gem. Notarvertrag insbesondere wegen der nicht gegebenen Bezugsfertigkeit zum 30.12.2016, zum 28.04.2017 und zum Zeitpunkt der Begehung“ festgehalten.
Einen Tag nach der Übergabe des Townhouses an die Kläger, am 05.10.2017, ließ die Beklagte zwecks Absicherung der Leitungsführung über die Nachbargrundstücke Grunddienstbarkeiten zu Gunsten des klägerischen Grundstücks und zu Lasten der Nachbargrundstücke beurkunden. Insoweit wird auf die Anlage B 11 Bezug genommen.
Nach der Übergabe bauten die Kläger im Herbst 2017 eine eigene Heizungsanlage in ihr Townhouse ein und ließen einen eigenständigen Anschluss der Entwässerung an das öffentliche Kanalnetz herstellen.
Im Mai 2018 ließ die Beklagte für die Townhouses eine – von der WEG getrennte – Fernwärmeübergabestation samt separatem Fernwärmeanschluss installieren und es erfolgte ein Umschluss der anderen Townhouses.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Mit dem am 19.01.2021 verkündeten Urteil hat die 16. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichterin – die Beklagte verurteilt, an die Kläger 24.237,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.01.2020 zu zahlen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, den Klägern stehe die geltend gemachte Vertragsstrafe in Höhe von 24.237,50 € gemäß § 339 BGB i.V.m. Ziff. Vl.1 des Bauträgervertrags zu. Die Vertragsstrafe sei verwirkt, weil die Beklagte mit der Herstellung der Bezugsfertigkeit des Townhouses in Verzug geraten sei. Den Klägern sei ein Bezug des Townhouses nicht zumutbar gewesen, solange die Leitungssituation für die Wärmezuleitung und Entwässerung nicht dauerhaft grundbuchrechtlich abgesichert gewesen sei. Denn bis zu einer grundbuchrechtlichen Absicherung hätte jederzeit die Gefahr bestanden, dass die Eigentümer der Fremdgrundstücke nicht nur die weitere Zuleitung von Wärme, sondern auch die Entwässerung über ihre Grundstücke hätten unterbinden können. Auch schuldrechtliche Vereinbarungen zwischen den Eigentümern der Fremdgrundstücke und der Beklagten könnten hieran im Ergebnis nichts ändern, weil wegen der Relativität von Schuldverhältnissen diese nur zugunsten der Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung der Einwirkung begründeten. Soweit die Beklagte hilfsweise vortrage, der Zeitpunkt für die Herstellung der Bezugsfertigkeit sei aufgrund der Sonderwünsche der Kläger in den Januar 2017 hinausgeschoben worden, greife der Einwand nicht durch. Denn die Sonderwünsche seien bis zum 30.12.2016 unstreitig bereits ausgeführt gewesen. Im Übrigen habe die insofern für das fehlende Vertretenmüssen der verspäteten Herstellung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht schlüssig dargelegt, dass die Sonderwünsche der Kläger dazu geführt hätten, dass die Grunddienstbarkeiten – wegen derer die Bezugsfertigkeit zum 30.12.2016 gefehlt habe – nicht hätten bestellt werden können. Die Vertragsstrafe belaufe sich für die Zeit vom 30.12.2016 bis 05.10.2017, mithin für zehn Monate, auf einen Betrag von 24.237,50 €, da je Kalendermonat 0,25% des Kaufpreises als Vertragsstrafe fällig sei (= 10 x 2.423,75 €). Dabei zähle, da nach der vertraglichen Regelung auch begonnene Monate vollständig zu berücksichtigen seien, der Oktober 2017 bei der Berechnung mit.
Gegen die Verurteilung durch das Landgericht wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Zur Begründung führt sie aus, die Vertragsstrafe sei entgegen der Ansicht des Landgerichts im Streitfall nicht verwirkt. Den Klägern sei der Bezug des Townhouses bereits zum 30.12.2016 zumutbar gewesen. Die Versorgung mit Fernwärme und die Entwässerung des Townhouses seien zum 30.12.2016 gewährleistet gewesen, auf die dingliche Absicherung des Verlaufs der Versorgungs- und Entwässerungsleitungen sei es für die Bezugsfertigkeit nicht angekommen.
Der Anschluss an die Fernwärmeversorgung und die Entwässerung seien auch vertragsgemäß erbracht worden. Ein eigenständiger Anschluss des Townhouses der Kläger an das Fernwärmenetz und das öffentliche Kanalnetz sei nicht geschuldet gewesen. Die für die Versorgung mit Fernwärme in der Baubeschreibung aufgeführte „zentrale Heizungsanlage“ sei – auf dem Grundstück der WEG – vorhanden gewesen. Die Errichtung einer gesonderten Fernwärmestation für die Townhouses zum 15.05.2018 sei aus Kulanz erfolgt. Auch die Entwässerung sei vertragsgemäß ausgeführt worden. Eine Entwässerung vom Grundstück der Kläger unmittelbar zum öffentlichen Kanal sei nicht geschuldet gewesen. Die Entwässerung sei entsprechend der Baugenehmigung (Anlage ALN 22) ausgeführt worden. Hintergrund seien eingeschränkte Kapazitäten gewesen. Ein erneutes Entwässerungskonzept habe auch im Hinblick auf die Parzellierung nicht vorgelegt werden müssen. Von § 6 Abs. 2 der Abwassersatzung der Stadt C. habe die Stadt C. keinen Gebrauch gemacht.
Auch im Hinblick auf die Abrechnung der Fernwärmeversorgung und der Entwässerung bestehe keine der Bezugsfertigkeit entgegenstehende ungeklärte Rechtslage. Bis zum 30.03.2017 habe die Beklagte die Fernwärme-, Allgemeinstrom- und Wasserkosten für die gesamte Wohnlage, also alle acht Townhouses und die Mehrfamilienhäuser der WEG gezahlt. Im Rahmen der späteren Abrechnung zwischen der Beklagten und der WEG sei es dann lediglich aufgrund von Abrechnungsfehlern der WEG zu einem Klageverfahrens vor dem Landgericht Düsseldorf (14e O 214/21) gekommen. Messgeräte und -zähler seien bereits im Zeitraum Januar bis Oktober 2017 vorhanden gewesen und die Verbräuche der Townhouses seien gesondert erfasst worden. Der Stromverbrauch der Übergabestation der Fernwärme sei über den allgemeinen Zähler der WEG (Allgemeinstrom) abgerechnet und die Eigentümer der Townhouses über ihre WEG-Anteile (Tiefgaragenstellplätze) beteiligt worden. Wasserkosten für die Heizungsanlage würden nicht regelmäßig anfallen, da die Heizungsanlage einmalig gefüllt werde. Wenn die Kläger gewollt hätten, hätten sie später in den von der Beklagten mit den Stadtwerken C.-Stadt geschlossenen Fernwärmevertrag vom 14./22.06.2018 (Anlage ALN 12) eintreten können. Auch wäre nach dem Abschluss eines weiteren Vertrags mit den Stadtwerken C.-Stadt eine unmittelbare Abrechnung der gelieferten Fernwärme allein gegenüber den Klägern möglich gewesen (vgl. Vertragsmuster Anlage ALN 13). Jeder Townhouse-Eigentümer schulde dann nur das Entgelt für die – mit Hilfe eines Wärmezählers ermittelte – an das jeweilige Townhouse gelieferte Wärmemenge (vgl. Anlage ALN 14).
Es habe weder konkret noch abstrakt die Gefahr bestanden, dass die Eigentümer der Nachbargrundstücke die weitere Zuleitung von Fernwärme oder die Entwässerung über ihre Grundstücke unterbinden. Tatsächlich hätten die Erwerber der Nachbargrundstücke bis zum 04.10.2017 noch kein Eigentum an ihren Grundstücken erworben, so dass ihnen die vom Landgericht angeführten Eigentumsrechte noch nicht zugestanden hätten. Vielmehr sei sie, die Beklagte, bis zur Bestellung der Grunddienstbarkeiten vom 05.10.2017 noch Eigentümerin der Nachbargrundstücke gewesen. Die anderen Erwerber seien allein aufgrund der Besitzübernahme der Nachbargrundstücke nicht berechtigt gewesen, die Ver- und/oder Entsorgung des Townhouses der Kläger zu unterbrechen, da sie mit dem Bauträgervertrag und der Grundlagenurkunde unwiderruflich ihr Einverständnis damit erklärt hätten, dass das Kaufobjekt mit Dienstbarkeiten belastet werden dürfe und der Beklagten eine entsprechende, im Außenverhältnis unbeschränkte Vollmacht für die Eintragung erteilt hätten. Die Erwerber hätten die Eintragung der Grunddienstbarkeit durch die Beklagte daher nicht mehr verhindern können. In dem hier maßgeblichen Zeitpunkt habe zudem bereits eine grundbuchrechtliche Absicherung der Ver- und Entsorgungsleitungen bestanden, wie sich aus Ziffern II. 4 und III. 4 der Grundlagenurkunde (Anlage B 8) ergebe.
Entgegen der Ansicht der Kläger setze die Klausel unter Ziffer VI. 2. Satz 1 des Bauträgervertrages, wonach sich die Vertragspartner gegenseitig zur Abnahme nach bezugsfertiger Herstellung des Kaufobjekts verpflichten, für die Bezugsfertigkeit nicht die Abnahmereife im Sinne einer weitgehenden Mängelfreiheit voraus. Auch hätten zum 30.12.2016 keine Mängel vorgelegen, die der Bezugsfertigkeit entgegenstanden hätten.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 19.01.2021, Az.: 16 O 358/19, die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil. Die Vertragsstrafe sei verwirkt. Das Townhouse sei in dem hier in Rede stehenden Zeitraum bis zum 04.10.2017 nicht bezugsfertig gewesen. Weder die Fernwärmeversorgung noch die Entwässerung seien dauerhaft sichergestellt gewesen.
Es hätte ein eigenständiger Anschluss des Townhouses der Kläger sowohl an das Fernwärmenetz als auch an das öffentliche Kanalnetz erfolgen müssen und die Leitungsführung hätte dinglich abgesichert werden müssen. Nach dem notariellen Kaufvertrag und der dort in Bezug genommenen Grundlagenurkunde (Anlage B 8, Ziff. I.6) sei mangels gegenteiliger Ausführungen die Erstellung eines eigenständigen, rechtlich selbstständigen Hauses geschuldet gewesen, was eine eigenständige Wärmeversorgung und Entsorgung von Regen- und Schmutzwasser beinhalte. Tatsächlich habe die Fernwärmeversorgung für ihr Townhouse aufgrund des gemeinsamen Anschlusses mit der WEG allein durch die widerrechtliche und ggfs. sogar strafbare Entnahme von Fernwärme, Strom und Wasser aus den Lieferungen der Stadtwerke an die WEG erfolgen können. Die WEG habe nicht einmal feststellen können, wie hoch der Kostenanteil der Townhouses an Fernwärme, Heizstrom und Wasser sei, weil diese Anteile mangels Messvorrichtungen nicht hätten erfasst werden können. Da die WEG bis zur Errichtung einer gesonderten Versorgungsstation und eines gesonderten Fernwärmeanschlusses für die Townhouses gegenüber den Stadtwerken C.-Stadt auch das Entgelt für die in den Townhouses verbrauchte Fernwärme bezahlt habe, hätten sie, die Kläger, jederzeit damit rechnen müssen, dass die Versorgung ihres Townhouses mit Fernwärme von der WEG gestoppt werde. Allein dieses Risiko schließe die Bezugsfertigkeit aus. Darauf, dass die WEG tatsächlich etwaige Gegenmaßnahmen ergreife, komme es nicht an, mithin auch nicht darauf, dass die WEG erst später – wie den Klägern erst am 05.04.2022 zur Kenntnis gelangt sei – Klage auf Ersatz der auf die Townhouses entfallenden Kosten für Fernwärme, Strom und Wasser erhoben habe (Anlage K 14). Gegen eine Unterbrechung der Versorgung durch die WEG und auch im Falle einer auf einem Nachbargrundstück auftretenden Störung hätten die Kläger keinerlei Handhabe gehabt, da vertragliche Regelungen zwischen ihnen, der WEG und den anderen Townhouse-Erwerbern nicht bestanden hätten. Es sei eine Zwangsgemeinschaft der Townhouse-Erwerber und der WEG-Eigentümer begründet worden, mit der neue rechtliche und wirtschaftliche Verpflichtungen einhergingen, so auch eine Haftung als Gesamtschuldner für den Fernwärmeverbrauch anderer. Den Klägern sei es nicht möglich gewesen, einen eigenständigen Vertrag mit dem Fernwärmelieferanten zu schließen.
Auch die Entwässerung sei nicht nachhaltig gesichert gewesen, weil die Leitungen für die Entwässerung des Schmutzwassers ebenfalls über fremde Grundstücke verlaufen seien. Es habe die Gefahr bestanden, dass das Stadtentwässerungsamt jederzeit den unmittelbaren Anschluss an die Kanalisation hätte verlangen bzw. die Leitungsführung über fremde Grundstücke hätte untersagen können. Die Entwässerung über mehrere Grundstücke sei so nicht genehmigt gewesen, wie sich auch aus dem Schreiben der Stadt C. vom 28.07.2017 ergebe. Die Beklagte habe ein Entwässerungskonzept für ein einheitliches Grundstück genehmigen lassen, obwohl die spätere Parzellierung vorgesehen gewesen und später erfolgt sei. Jedenfalls hätte eine gemeinsame Entwässerung von mehreren Grundstücken grundbuchrechtlich gesichert werden müssen. Dies würden auch die nachträglich von der Beklagten veranlassten zusätzlichen Grunddienstbarkeiten vom 05.10.2017 belegen.
Der Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe sei allein aufgrund der fehlenden dinglichen Absicherung begründet. Ohne eine entsprechende dingliche Absicherung der Wärmeversorgung sowie der Entsorgung von Regen- und Schmutzwasser sei es nicht zumutbar gewesen, in das Haus einzuziehen. Bei etwaigen Störungen bestünden hinsichtlich der Versorgung mit Fernwärme und der Entsorgung von Regen- und Schmutzwasser keine Einwirkungsmöglichkeiten auf die auf fremdem Grund verlegten Leitungen. Weder in dem Vertragswerk noch in der Teilungserklärung der WEG finde sich eine verbindliche Regelung, aus der sich eine Verpflichtung der Nachbarn und/oder der WEG zur Sicherstellung der Versorgung ihres Townhouses ergäben. Auch die Grundlagenurkunde regele nur eine Dienstbarkeit im Verhältnis zur WEG, die vorliegend aber nicht greife, weil die tatsächlich errichteten Fernwärme- und Abwasserleitungen von ihrem Townhouse Nr. 01 gemeinsam mit anderen Townhouses und der WEG genutzt würden, was so in der Grunddienstbarkeit nicht vorgesehen sei. Die gemeinsamen Anlagen, d.h. die Fernwärmeübergabestation, die Kanalanschlüsse und das Regenrückhaltebecken, würden in der Grundlagenurkunde an keiner Stelle erwähnt. Der notarielle Kaufvertrag regele lediglich eine Grunddienstbarkeit zur Errichtung von nicht näher beschriebenen Anlagen auf dem Grundstück der Kläger und erfasse daher von vornherein die hier in Rede stehenden Leitungen und Anlagen auf den Nachbargrundstücken nicht.
Ziffer VI. 2. Satz 1 des Bauträgervertrages sei, da es sich um einen Verbrauchervertrag handele, zugunsten der Kläger dahingehend auszulegen, dass die Bezugsfertigkeit auch Abnahmefähigkeit voraussetze. Wegen der zum 30.12.2016 vorhandenen Mängel, die neben den fehlenden eigenständigen Versorgungsanschlüssen der Bezugsfertigkeit entgegengestanden hätten, werde auf das erstinstanzliche Vorbringen verwiesen. Das Townhouse der Kläger sei am 04.10.2017 nur nachrangig mit Fernwärme versorgt worden, weil es sich am Ende der Leitung befunden habe, über die die an der A.-Straße gelegenen Townhouses Nr. 02 bis 01 mit Fernwärme versorgt worden seien. Jedenfalls habe wegen der nicht vorhandenen Geländer bei einem Treppenhaus vom Keller bis zum 2.OG, der frei liegenden, ungeschützten Stromleitungen und einer nicht funktionierenden Hebeanlage keine Bezugsfertigkeit vorgelegen.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird im Übrigen auf die wechselseitigen Schriftsätze und Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.
Den Klägern steht ein Anspruch auf Zahlung der in dem notariellen Bauträgervertrag vereinbarten Vertragsstrafe gemäß § 339 BGB i. V. m. Ziff. Vl.1 des Bauträgervertrags für die Monate Januar bis Oktober 2017 nicht zu. Die Vertragsstrafe ist nicht verwirkt, da das Townhouse der Kläger am 30.12.2016 bezugsfertig hergestellt war.
1.
Eine wirksame Vertragsstrafenregelung gemäß § 339 BGB liegt vor; die Beklagte hat sich gegenüber den Klägern in dem notariellen Bauträgervertrag unter Ziff. Vl.1. Satz 1 dazu verpflichtet, die Bezugsfertigkeit bis zum 30.12.2016 herzustellen und für den Fall der nicht fristgerechten Herstellung der Bezugsfertigkeit eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,25% des Kaufpreises je begonnenem Kalendermonat zu zahlen.
2.
Die Vertragsstrafe ist im Streitfall indes nicht verwirkt, da von einer Bezugsfertigkeit des Townhouses der Kläger zum 30.12.2016 auszugehen ist. Umstände, die einer Bezugsfertigkeit für den hier maßgeblichen Zeitraum vom 31.12.2016 bis zum 04.10.2017 entgegenstehen würden, sind von den Klägern, die insoweit darlegungs- und beweisbelastet sind (vgl. Ulrici, in: beck-online.GROSSKOMMENTAR, Gsell/Krüger/Lorenz /Reymann, Stand: 01.09.2021, § 339 BGB, Rn. 236), letztlich nicht dargetan.
Der Begriff der Bezugsfertigkeit ist gesetzlich nicht geregelt oder definiert. Nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen ist ein Gebäude oder eine Wohnung dann als bezugsfertig anzusehen, wenn der Bau so weit fortgeschritten ist, dass den zukünftigen Bewohnern zugemutet werden kann, das Gebäude oder die Wohnung zu beziehen. Dies ist nach der Verkehrsauffassung zu beurteilen. Üblicherweise muss für die Bezugsfertigkeit beim schlüsselfertigen Bau eines Hauses – mit Ausnahme der Außenanlage – das gesamte Gebäude fertiggestellt sein und zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch auch genutzt werden können. Dazu muss insbesondere der Zugang zum Haus bzw. zu der Wohnung hergestellt sein (vgl. Basty, Bauträgerrecht, 9. Auflage, 2018, E, Rn. 513). Voraussetzung für die Bezugsfertigkeit ist ferner, dass die Bewohner ohne Gefahr für ihre Sicherheit und Gesundheit ihre normalen Wohnbedürfnisse (Wohnen, Essen, Schlafen) unbeengt und dauernd befriedigen können (vgl. BGH, NJW-RR 2004, 954, 955; OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.07.2011, Az. 23 U 87/09, BeckRS 2011, 28762). Die Zumutbarkeit der Nutzung setzt insbesondere voraus, dass eine funktionsfähige Heizungsanlage vorhanden, die Kalt- und Warmwasserversorgung sichergestellt ist und sämtliche Sanitäreinrichtungen vorhanden sind (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.07.2011, Az. 23 U 87/09, BeckRS 2011, 28762; Drasdo, ZfIR 2019, 14). Etwaige Mängel stehen der Bezugsfertigkeit des Objekts nicht entgegen, wenn sie die Sicherheit und die Gesundheit der Nutzer nicht beeinträchtigen (vgl. BGH, NJW-RR 2004, 954, 955; OLG Hamm, NZM 2007, 813, 816; OLG Hamm, NJOZ 2004, 832, 832; OLG Frankfurt, NZBau 2003, 380, 380; Koeble, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, 10. Teil, Rn. 644; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 1619).
Dies berücksichtigend war das Townhouse der Kläger nach der Verkehrsanschauung zum 30.12.2016 bezugsfertig. Im Rahmen der Beurteilung der Bezugsfertigkeit ist auf die rein tatsächliche Nutzbarkeit abzustellen. Es kommt allein darauf an, ob in tatsächlicher Hinsicht nach der Verkehrsauffassung, d.h. der Einschätzung der Verkehrskreise, hier der potentiellen Bewohner, ein Bezug der Räumlichkeiten zugemutet werden konnte. Dies war vorliegend der Fall. Das Townhouse konnte zum 30.12.2016 zum Wohnen, Essen und Schlafen genutzt werden. Unstreitig war die Heizung funktionstauglich errichtet und an das Fernwärmenetz angeschlossen, so dass das Townhouse beheizt werden konnte. Das Townhouse verfügte auch über eine funktionierende Entwässerung, die sowohl eine Entsorgung der von den Bewohnern verursachten Abwässer, die bei der Benutzung der Sanitäreinrichtungen anfallen, als auch eine Ableitung des anfallenden Regenwassers gewährleistete, da die erforderlichen Installationen und ein Anschluss an das öffentliche Kanalnetz erfolgt sind. Der Umstand, dass sowohl hinsichtlich der Entwässerung als auch hinsichtlich der Fernwärme kein eigenständiger Anschluss des Townhouses der Kläger, sondern jeweils ein Sammelanschluss zusammen mit den weiteren im Rahmen des Bauprojekts „D.“ errichteten Townhouses und der Mehrfamilienhäuser der WEG errichtet wurde, steht der Bezugsfertigkeit des Townhouses der Kläger unter keinem rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt entgegen. Auch eine (noch) fehlende dingliche Absicherung der Ver- und Entsorgungsanlagen und -leitungen stand der Bezugsfertigkeit nicht entgegen. Im Einzelnen:
a)
Die Bezugsfertigkeit setzt entgegen der Ansicht der Kläger und auch unter Berücksichtigung von Ziffer VI. 2. Satz 1 des Bauträgervertrages nicht die Abnahmereife der Leistungen der Beklagten voraus.
Nach den obigen Ausführungen kommt es für die Bezugsfertigkeit allein auf die tatsächliche Nutzbarkeit an, während etwaige Mängel der Bezugsfertigkeit eines Objektes nicht entgegenstehen, sofern sie die Sicherheit und Gesundheit der Nutzer nicht beeinträchtigen. Etwas anderes ergibt sich auch vorliegend nicht aus Ziffer VI. 2. Satz 1 des Bauträgervertrages, der lautet „Die Vertragsteile verpflichten sich gegenseitig zur Abnahme nach bezugsfertiger Herstellung des Kaufobjektes“. Diese Regelung ist im Zusammenhang mit den weiteren Regelungen in Ziffer VI. des Bauträgervertrages zu sehen, deren Zielsetzung insbesondere eine zügige Vertragsabwicklung ist. So wird zunächst zwischen der Bezugsfertigkeit und der vollständigen Fertigstellung differenziert (Ziffer VI. 1. Satz 1). Sodann wird klargestellt (Ziffer VI 1. Absatz 2 Satz 2), dass die Abnahme des Kaufobjekts bei Bezugsfertigkeit nicht dadurch berührt wird, dass die Außenanlagen jahreszeitlich bedingt ggf. nicht innerhalb der genannten Fristen ausgeführt werden können. Unmittelbar im Anschluss an den von den Klägern in Bezug genommenen Satz wird ausgeführt, dass „Außenanlagen und sonstige Arbeiten, die erst nach bezugsfertiger Herstellung erbracht werden“ nach Fertigstellung abgenommen werden. Hieraus folgt, dass bei Bezugsfertigkeit eine Abnahme nur insoweit erfolgen kann, als Leistungen bereits abnahmereif erbracht worden sind und eine Abnahme nach bezugsfertiger Herstellung erfolgen soll. Dies bedeutet aber nicht umgekehrt, dass die Abnahmereife Voraussetzung für die Bezugsfertigkeit wäre.
Auf die Frage, ob die Errichtung von gemeinsamen anstelle von jeweils eigenständigen Anschlüssen für die Fernwärmeversorgung und die Entwässerung einen Mangel darstellt, kommt es bei der Beurteilung der Bezugsfertigkeit danach nicht an.
b)
Das Fehlen eines eigenständigen Anschlusses des Townhouses der Kläger an das Fernwärmnetz und das öffentliche Kanalnetz steht der Bezugsfertigkeit des Objektes auch unter den weiteren von den Klägern angeführten Gesichtspunkten nicht entgegen.
Weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht wäre aufgrund der gemeinsamen Anschlüsse der acht Townhouses und der Mehrfamilienhäuser an das Fernwärmenetz und das öffentliche Kanalnetz eine Situation gegeben, die eine Gefahr für die Sicherheit und Gesundheit der Bewohner der Objekte darstellen und damit einer Bezugsfertigkeit entgegenstehen könnte. Unstreitig waren eine funktionierende Fernwärmeversorgung und Entwässerung gegeben. Es bestand in rechtlicher Hinsicht weder eine nicht geregelte, noch eine widerrechtliche und erst recht keine Versorgungssituation, die ein strafbares Handeln begründen würde. Auch in tatsächlicher Hinsicht bestand keine konkrete Gefahr einer Versorgungsunterbrechung. Im Einzelnen:
aa)
Auch wenn eine Wärmeversorgung und eine Entwässerung über gemeinsame Anschlüsse mit den anderen Townhouses und den Mehrfamilienhäusern der WEG nicht den Vorstellungen der Kläger entspricht und sie sich gegen eine „Zwangsgemeinschaft“ verwehren, stellt eine gemeinsame Ver- und Entsorgung auch bei im Übrigen rechtlich selbstständigen Immobilien keine ungeregelte Situation, sondern eine grundsätzliche Gestaltungsmöglichkeit dar (vgl. u.a. KG Berlin, Urteil vom 19.02.2008, 21 U 202/05; BGH, Urteil vom 06.04.2005, VIII ZR 260/04, dort Rdnr. 30, jeweils zit. nach juris).
Vorliegend ist aufgrund der tatsächlich bei der Errichtung des „D.s“ erstellten gemeinsamen Fernwärmeversorgung und Entwässerung – unabhängig davon, ob sie dem vertraglichen Soll entspricht oder einen Mangel darstellt – zunächst eine Bruchteilsgemeinschaft nach § 741 BGB entstanden, so dass keine ungeregelte Situation besteht, sondern sich die Rechtsverhältnisse nach den gesetzlichen Bestimmungen gemäß §§ 741 ff. BGB richten.
Wie auch die Kläger mit Schriftsatz vom 03.03.2023 ausführen, begründet zwar das Vorhandensein von Leitungen, die Grundstücksgrenzen überschreiten und der Versorgung verschiedener Grundstücke dienen, für sich genommen noch keine zwischen den Grundstückseigentümern bestehende Rechtsgemeinschaft (BGH, Urteil vom 13.07.2018, V ZR 308/17, zit. nach juris). Voraussetzung für das Entstehen einer Bruchteilsgemeinschaft ist ein Recht, das den Beteiligten gemeinsam zusteht. Dies hat der BGH in der vorzitierten Entscheidung verneint, weil dort erst später Leitungen an ein bestehendes Leitungssystem angefügt worden sind. Hiervon unterscheidet sich die hiesige tatsächliche und rechtliche Situation aber insofern grundlegend, als dass die Beklagte auf dem zunächst ungeteilten Grundbesitz die acht Townhouses und die Mehrfamilienhäuser der WEG erbaut und bereits während der parallel erfolgten Errichtung der Gebäude das gemeinsame Versorgungssystem für die Heizung und die Entwässerung errichtet hat. In einer vergleichbaren Konstellation hat der Senat (Urteil vom 06.04.2006, 5 U 134/05, zit. nach juris) in Bezug auf eine Dachentwässerung von Reihenhäusern ausgeführt, dass die funktionale Zusammengehörigkeit des Rohrleitungssystems mit der zum Haus des dortigen Klägers gehörenden Traufrinne in rechtlicher Konsequenz dazu führe, dass zwischen den angeschlossenen Hauseigentümern eine Gemeinschaft im Sinne der §§ 741 ff. BGB bestehe, welche ihre Mitglieder in gleicher Weise zum Besitz und zur Nutzung der Entwässerungsleitungen berechtige. Dies hat auch das OLG Hamburg (Urteil vom 28.02.2020, 9 U 173/19, zit. nach juris) für eine Stromversorgung in einer ähnlichen Konstellation so gesehen und unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die obige Entscheidung des BGH ausgeführt, dass der Fall anders liege als in dem von dem BGH zu beurteilenden Sachverhalt, wenn von vornherein die Errichtung einer gemeinsamen Hauptstromleitung erfolge.
Auch für den hier streitgegenständlichen Sachverhalt ist aufgrund der von der Beklagten von vornherein geplanten und ausgeführten Errichtung einer gemeinsamen Fernwärmeversorgungsanlage und eines gemeinsamen Entwässerungssystems von einer Bruchteilsgemeinschaft gemäß § 741 BGB in Bezug auf die Nutzung der jeweiligen Ver- und Entsorgungsanlagen auszugehen. Unabhängig von der Frage, ob sie dies gegenüber den Erwerbern hinreichend deutlich gemacht und wirksam als vertragliches Soll vereinbart hat, hat die Beklagte zur Herstellung der Gebäude des „D.s“ gemeinsame Versorgungsanlagen geplant und ausgeführt.
Dies ergibt sich hinsichtlich der Entwässerung aus der Baugenehmigung vom 11.11.2014 (Anlage ALN 22):
„6.2 Wegen der begrenzten Leistungsfähigkeit der öffentlichen Abwasseranlage ist die Einleitung des anfallenden Niederschlagswassers gemäß § 7 Abs. 1 „Abwassersatzung“ so zu begrenzen, dass maximal 38 l/s eingeleitet werden. Der Anschluss der gesamten Fläche soll über einen Anschlusskanal im nördlichen Bereich des Grundstückes (B.-Straße) an den öffentlichen Mischwasserkanal DN 400 erfolgen.“
Hinsichtlich der Heizung ist in der Baubeschreibung vom 25.11.2014 folgendes festgehalten:
„Zentrale Heizungsanlage – die Versorgung mit Fernwärme wird mit einem Anschluss an das Fernwärmenetz der Stadtwerke C.-Stadt ausgeführt. Zentrale Regelung mit Steuerung über Zeitschaltprogramm mit Außenfühler und elektr. Nachabsenkung. Der Heizkreisverteiler befindet sich innerhalb des Hauses. (…) “.
Die Verwendung der Bezeichnung „zentrale Heizungsanlage“ kann sich nicht allein auf ein Townhouse beziehen, da es in Bezug auf ein Einfamilienhaus keinen Sinn ergibt, von einer „zentralen Heizungsanlage“ zu sprechen. Die Parzellierung war ausweislich der Grundlagenurkunde, die wie die Baubeschreibung auf den 25.11.2014 datiert, zu diesem Zeitpunkt bereits geplant, da es dort in der Vorbemerkung Ziffer I. 6. heißt:
„Ferner beabsichtigt der Verkäufer, auf den Teilflächen Townhouses acht Einfamilienhäuser (sogenannte Townhouses) zu errichten, die nicht Bestandteil der Wohnungs- und Teileigentumsanlage gemäß vorstehender Ziffer 5 sind, sondern bei denen es sich um acht rechtlich selbstständige Grundstücke handeln wird, die allerdings teilweise vom Baukörper der in vorstehender Ziffer 5 näher bezeichneten Tiefgarage unterbaut werden.“
Es wurde danach von der Beklagten bewusst eine bauliche Situation geschaffen, die hinsichtlich der Nutzung der Anlagen zur Fernwärmeversorgung und zur Entwässerung zu einer Versorgungsgemeinschaft der späteren Eigentümer der Grundstücke des „D.s“ geführt und damit in der rechtlichen Konsequenz eine Bruchteilsgemeinschaft gemäß § 741 BGB begründet hat. Hierfür war entgegen der Ansicht der Kläger auch keine Vereinbarung erforderlich. Es wäre zwar sinnvoll gewesen, wenn die Eigentümer der Townhouses und die Mitglieder der WEG Regelungen zur Ausgestaltung ihrer rechtlichen Verhältnisse hinsichtlich der gemeinsamen Versorgung getroffen hätten. Daraus, dass dies nicht erfolgt ist, ergibt sich allerdings keine ungeregelte Situation, sondern es gelten die gesetzlichen Vorschriften gemäß §§ 741 ff. BGB. Gemäß § 743 Abs. 2 BGB ist jedes Mitglied der Bruchteilsgemeinschaft in gleicher Weise zum Besitz und zur Nutzung der Versorgungsanlagen berechtigt. Die Annahme einer rechtlich nicht geregelten Versorgungssituation, einer widerrechtlichen Entnahme von Versorgungsleistungen oder gar eines strafbaren Handels durch die Kläger geht daher fehl. Im Hinblick auf die Zweckbestimmung der gemeinschaftlichen Ver- und Entsorgung ist davon auszugehen, dass eine Aufhebung der Bruchteilsgemeinschaft gemäß § 749 Abs. 2 BGB ausgeschlossen ist und dies nach § 746 BGB auch gegenüber Sonderrechtsnachfolgern gelten würde (OLG Hamburg, Urteil vom 28.02.2020, 9 U 173/19, zit. nach juris).
bb)
Vor diesem Hintergrund verfängt auch das Argument der Kläger nicht, es sei ihnen nicht möglich gewesen, selbst Kunde der Ver- und Entsorgungsbetriebe zu werden. So wie dies von der Beklagten für die im Mai 2018 für die anderen Townhouses gesondert errichtete Fernwärmeversorgungsanlage unter Vorlage der Formularverträge dargelegt worden ist, hätten die Kläger sowie die Eigentümer der weiteren Townhouses mit der WEG gemeinschaftlich in den zuvor zwischen der Beklagten und den Stadtwerken C.-Stadt bestehenden Vertrag eintreten können und müssen. Selbst wenn – entgegen dem substantiierten Vortrag der Beklagten – keine gesonderten Messeinrichtungen installiert gewesen sein sollten, hätte in diesem Zusammenhang eine gesonderte Erfassung und ggf. auch eine Abrechnung geregelt werden können. Dass dies nicht möglich gewesen sei, haben die Kläger zwar pauschal behauptet, aber nicht schlüssig dargelegt. Die Kläger selbst haben eine Notiz zu einem Ortstermin am 12.01.2017 (Anlagenband Kläger) mit einem Mitarbeiter der Heizungsinstallationsfirma E. vorgelegt, in der festgehalten ist, der Mitarbeiter der Firma E. habe die Stelle gezeigt, an der der Wärmezähler eingebaut werden solle und hinsichtlich der Frage, wie abgerechnet werden solle, habe dieser geäußert, das laufe noch unter Bauphase. Die Kläger tragen mit Schriftsatz vom 02.11.2022 (Bl. 593 d. A.) auch vor, es seien Wärmemengenzähler in den Townhouses angebracht, die den Wärmeverbrauch in den Townhouses messen. Dies belegt, dass eine Einzelerfassung technisch möglich und auch so vorgesehen war. Gleiches gilt hinsichtlich der Entwässerung. Insoweit sieht bereits die Baubeschreibung vor: „Jedes Townhouse erhält die Vorbereitung für entsprechende Warm- und Kaltwasserzählervorrichtungen (Mietzähler)“. Abrechnungsschwierigkeiten hinsichtlich der Kosten für das Schmutzwasser bestehen danach nicht, da diese üblicherweise – insoweit gerichtsbekannt – nach der bezogenen Menge Frischwasser berechnet werden.
cc)
Eine der Bezugsfertigkeit entgegenstehende fehlende Sicherstellung der Versorgung ist auch unter dem Gesichtspunkt nicht gegeben, dass die Stadt C.f aus § 6 Abs. 2 der Abwassersatzung der Stadt C. bei einer Teilung eines Grundstücks in mehrere selbstständige Grundstücke nach seinem Anschluss an die öffentliche Abwasseranlage einen separaten und unmittelbaren Anschluss der einzelnen Grundstücke an die öffentliche Abwasseranlage hätte fordern können. Aus der Baugenehmigung ergibt sich, dass die Einleitung des anfallenden Niederschlagswassers wegen der begrenzten Leistungsfähigkeit der öffentlichen Abwasseranlage begrenzt werden sollte und der Anschluss der gesamten Fläche über einen Anschlusskanal im nördlichen Bereich des Grundstückes (B.-Straße) an den öffentlichen Mischwasserkanal DN 400 erfolgen sollte. Die Stadt C. hat nach der Parzellierung von § 6 Abs. 2 der Abwassersatzung keinen Gebrauch gemacht und es war angesichts der in der Baugenehmigung bereits erwähnten begrenzten Leistungsfähigkeit der öffentlichen Abwasseranlage auch nicht damit zu rechnen, dass die Stadt hiervon Gebrauch machen würde. Hinsichtlich des der Stadt zustehenden Ermessens („§ 6 Abs. 2 (…) kann die Stadt fordern, dass Gebäude auf den einzelnen Grundstücken separat und unmittelbar an die öffentliche Abwasseranlage anzuschließen sind.“) kann angesichts der Baugenehmigung und des Umstands, dass der Stadt nach § 6 Abs. 2 S. 2 der Abwassersatzung ein entsprechendes Ermessen auch schon bei mehreren Gebäuden auf einem Grundstück zugestanden hätte, ohne eine Änderung von sonstigen tatsächlichen Umständen auch von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgegangen werden. Der BGH hat sich in einem Urteil vom 06.04.2005 (VII ZR 260/04, zit. nach juris) in einer ähnlich (wenn auch nicht identisch) gelagerten Konstellation mit der Frage beschäftigt, ob die für die dortige Gemeinde allein zuständige Trägerin der Wasserversorgung aufgrund der rechtlichen Verselbstständigung von Wohneinheiten verpflichtend einen eigenen Anschluss der einzelnen Wohneinheiten verlangen konnte. Den diesbezüglichen Erwägungen vergleichbar sind die Überlegungen zu der Frage, ob die Stadt C. nach § 6 Abs. 2 der Abwassersatzung einen eigenständigen Anschluss des Townhouses der Kläger verlangen könnte. Der BGH hat sich in seiner Entscheidung mit Argumenten auseinandergesetzt, die es rechtfertigen könnten, verpflichtend einen Einzelanschluss eines jeden Grundstücks oder eines jeden Hauses an die Wasserversorgung zu verlangen und ist hierbei insbesondere auf die Aspekte der Versorgungssicherheit und der Trinkwasserhygiene eingegangen. Im Ergebnis spricht nach Ansicht des BGH eine rechtliche Verselbstständigung von Wohneinheiten nicht für die Erforderlichkeit separater Hausanschlüsse, eine entsprechende Regelung in den die AVBWasserV ergänzenden Bestimmungen des dortigen Wasserversorgers, die verpflichtend einen eigenen Anschluss eines jeden Grundstücks oder Hauses vorgesehen hat, hat der BGH für unwirksam gehalten (BGH, Urteil vom 06.04.2005, VIII ZR 260/04). Im „D.“ und damit für das Townhouse der Kläger stünde die begrenzte Leistungsfähigkeit der öffentlichen Abwasseranlage dem Verlangen der Stadt C. nach einem Einzelanschluss für das Townhouse der Kläger auf der Grundlage von § 6 Abs. 2 der Abwassersatzung entgegen. Aus dem Schreiben des Stadtentwässerungsbetriebes vom 28.07.2017 ergibt sich nichts anderes: dort ist lediglich ausgeführt, dass man eine Eintragung von Baulasten und Grunddienstbarkeiten für erforderlich gehalten hätte, weil anderenfalls die Gefahr bestanden hätte, dass das Verlegen und Durchleiten von Abwasserleitungen durch Nachbargrundstücke versagt wird. Eine Aussage in Bezug auf das Erfordernis eines eigenen Anschlusses des Townhouses der Kläger an das öffentliche Kanalnetz beinhaltet das Schreiben nicht. Auch den Zeugenaussagen gemäß dem von den Beklagten mit Schriftsatz vom 13.01.2023 vorgelegten landgerichtlichen Sitzungsprotokoll vom 24.11.2022 (Anlage ALN 24) lässt sich im Ergebnis nichts anderes herleiten. Der Zeuge F., der der ursprüngliche zuständige Ansprechpartner bei dem Stadtentwässerungsbetrieb war, hat zwar bekundet, er sei von einem einheitlichen Grundstück ausgegangen und bei einer Parzellierung hätte eine erneute Prüfung stattfinden müssen und nach der damals gültigen Abwassersatzung hätte jedes Grundstück einen Anschluss ein einen öffentlichen Kanal haben müssen. Demgegenüber hat die Zeugin G., die Nachfolgerin des Zeugen F., die einen Einzelanschluss genehmigt hat, bekundet, dass dies lediglich auf der Grundlage der Behauptung erfolgt sei, dass der vorgesehene gemeinsame Anschluss an der B.-Straße auf absehbare Zeit nicht hergestellt werden könne. Die Genehmigung hätte erteilt werden müssen, weil aufgrund der Parzellierung ein Anspruch auf Herstellung eines Einzelanschlusses an den öffentlichen Kanal an der A.-Straße bestanden hätte, auch wenn der Stadtentwässerungsbetrieb dies eigentlich nicht gewollt habe. Dies bedeutet aber nur, dass die Kläger als Grundstückseigentümer einen Anspruch auf einen Einzelanschluss hatten, nicht jedoch im Umkehrschluss, dass die Stadt C. auf der Grundlage der Abwassersatzung die Kläger nach der Parzellierung zu einem Einzelanschluss verpflichtet hätte. Entgegen der Ansicht der Kläger folgt auch aus § 3 der Abwassersatzung keine Verpflichtung zu einem Einzelanschluss. § 3 der Abwassersatzung regelt lediglich die allgemeine Verpflichtung, ein Grundstück an die öffentliche Abwasseranlage anzuschließen, anstatt „wild“ zu entwässern (Anschluss- und Benutzungspflicht). Dazu, welche Art von Anschluss zu erfolgen hat, also insbesondere, ob ein Einzelanschluss erforderlich ist, verhält sich § 3 der Abwassersatzung nicht. Nach den ausgeführten Gesamtumständen war es fernliegend, dass die Kläger hätten befürchten müssen, dass die Stadt einen Einzelanschluss fordert.
Letztlich stünde die Gefahr, dass auf Anforderung der Stadt ein Einzelanschluss hätte erstellt werden müssen, der Bezugsfertigkeit aber auch nicht entgegen. Selbst wenn hier Arbeiten hätten vorgenommen werden müssen, ist nicht ersichtlich oder dargetan, dass diese vorübergehende Einschränkung oder ggf. Aufhebung der Nutzbarkeit des Townhouses so gewichtig gewesen wäre, dass es den Klägern – auch unter Berücksichtigung ihrer Schadensminderungspflicht – nicht zumutbar gewesen wäre, zunächst in das Objekt einzuziehen. Die Klärung dieser Frage und Umsetzung etwaiger Änderungsmaßnahmen hätte nicht kurzfristig erfolgen können, dann aber so geplant werden können, dass sich eine etwa erforderliche vorübergehende anderweitige Unterbringung der Kläger – die dann auch im Rahmen eines mangelbedingten Schadensersatzanspruchs erstattungsfähig gewesen wäre – in Grenzen gehalten hätte. Dies wäre den Klägern auch im Verhältnis zu einer längerfristig nicht erfolgten Übernahme des Objektes zumutbar gewesen.
dd)
Auch die Gefahr einer jederzeitigen Versorgungsunterbrechung durch die Nachbarn oder die WEG-Verwaltung ist nicht gegeben. Diese könnte allenfalls durch ein widerrechtliches Verhalten erfolgen. Die sich aus der gemeinschaftlichen Bindung ergebende gemeinsame Verwaltungszuständigkeit der Gemeinschaftsmitglieder (§ 744 BGB) betrifft die Nutzung und Instandhaltung der Anlage und berechtigt nicht, eigenmächtig Zugriff auf das (Grundstücks-) Eigentum anderer zu nehmen, wobei die Grundstückseigentümer allerdings ohnehin nicht ohne weiteres als Eigentümer der Versorgungsanschlüsse und -leitungen anzusehen sind, die vielmehr grundsätzlich über § 10 Abs. 3 AVBWasserV bzw. § 10 Abs. 3 AVBFernwärmeV dem Eigentum des jeweiligen Versorgungsunternehmens zugeordnet sind (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.04.2006, 5 U 134/05, zit. nach juris). Die Bruchteilsgemeinschaft begründet im Innenverhältnis ein gesetzliches Schuldverhältnis mit entsprechenden wechselseitigen Rücksichtnahme- und Sorgfaltspflichten, deren Verletzung Schadensersatzansprüche aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB begründen kann (Grüneberg-Sprau, § 741 BGB Rdnr. 9). Ein grundsätzlich nicht auszuschließendes widerrechtliches Verhalten anderer gehört aber zum allgemeinen Lebensrisiko und begründet keine der Bezugsfertigkeit entgegenstehende Gefahr.
c)
Bei der Beurteilung der Bezugsfertigkeit kommt es entgegen der Ansicht des Landgerichts auch nicht auf eine dingliche Absicherung des Verlaufs der Versorgungs- und Entsorgungsleitungen an.
Aus der Grundlagenurkunde war ersichtlich, dass noch Dienstbarkeiten zu gewähren waren. Die vertragliche Regelung in Ziffer IX. 4 Abs. 1 des Bauträgervertrages sieht konkret vor, dass der Käufer des Townhouses verpflichtet ist, die Einrichtung und den Betrieb von auf seinem Grundstück errichteten Anlagen, die für die Ver- und Entsorgung des Grundstücks und/oder die Durchführung des Projekts insgesamt erforderlich sind, zu dulden und deren dauernden Betrieb zu gestatten. In dem nachfolgenden Satz heißt es: „Der Käufer ist verpflichtet, auf Verlangen des Verkäufers zu Lasten des Kaufobjekts entsprechende Dienstbarkeiten und Baulasten zu bestellen oder zu übernehmen.“ Ob die dingliche Absicherung bereits erfolgt ist, ist für die Frage der Bezugsfertigkeit jedoch nicht maßgeblich. Das maßgebliche Kriterium für die Bezugsfertigkeit ist die tatsächliche Bewohnbarkeit. Auf eine dauerhafte, in alle Zukunft gesicherte und insbesondere dinglich abgesicherte Ver- und Entsorgung kommt es für die Bezugsfertigkeit nicht an. Entscheidend ist, dass die Ver- und Entsorgung funktionstauglich erstellt worden ist. Ebenso wie es auf die Frage, ob die Errichtung von gemeinsamen Ver- und Entsorgungsanlagen einen Mangel darstellt, nicht ankommt, kommt es auch auf die – ggf. einen Rechtsmangel begründende – Frage, ob bereits eine dingliche Absicherung erfolgt ist, nicht an. Dass die dingliche Absicherung der Ver- und Entsorgungsleitungen nicht Voraussetzung für die Bezugsfertigkeit sein kann, ergibt sich aus dem Umstand, dass zu diesem Zeitpunkt weder für die Kläger noch möglicherweise für die anderen Erwerber eine grundbuchrechtliche Eintragung erfolgt war. Zunächst war die Beklagte Eigentümerin des gesamten Grundstücks. Hinsichtlich von Rechtsmängeln ist eine Differenzierung vorzunehmen. Bei Besitzüberlassung dürfen Miet- und Pachtverhältnisse nicht mehr bestehen, während sonstige Rechtsmängel in der Regel erst bei Vollendung des Eigentumserwerbs beseitigt sein müssen (vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, Kapitel 13 Rdnr. 9). Danach steht eine noch nicht erfolgte dingliche Absicherung der Bezugsfertigkeit nicht entgegen.
d)
Auch wenn in der Errichtung der gemeinschaftlichen Versorgungsanschlüsse ein Mangel gelegen haben sollte und dieser durch Erstellung eigenständiger Hausanschlüsse hätte beseitigt werden müssen, steht dieses Risiko der Annahme der Bezugsfertigkeit zum 30.12.2016 nicht entgegen.
Bei der Neuerrichtung von Gebäuden besteht grundsätzlich das Risiko, dass auch nach der Übergabe und dem Einzug in das Gebäude Mängel zu beseitigen sind, die die Nutzbarkeit der Immobilie wegen der erforderlichen Beseitigungsmaßnahmen einschränken oder ggf. sogar vorübergehend aufheben. Selbst wenn ein konkreter Mangel in Rede steht, wäre es bei einem für sich genommen nicht sicherheitsrelevanten Mangel lebensfremd und nicht praktikabel, eine Bezugsfertigkeit allein aufgrund dieses Risikos zu verneinen, da die Feststellung eines Mangels und der erforderlichen Beseitigungsmaßnahmen erhebliche Zeit in Anspruch nehmen kann. Ein Erwerber wäre in einer solchen Situation in der Regel schon im Hinblick auf seine Schadensminderungspflicht gehalten, das Objekt zu nutzen.
e)
Auch die weiteren von den Klägern behaupteten Mängel standen der Bezugsfertigkeit nicht entgegen, da keine Mängel dargelegt sind, die im Hinblick auf die Sicherheit und Gesundheit der Nutzer ein Bewohnen des Townhouses unzumutbar gemacht hätten. Im Einzelnen:
Soweit die Kläger behaupten, die Fernwärmeversorgung ihres Townhouses sei gegenüber den Mehrfamilienhäusern der WEG „hintergeschaltet“ und daher weniger effizient, bedeutet dies nicht, dass das Townhouse der Kläger nicht ausreichend beheizt werden konnte, sondern lediglich, dass aufgrund der konkreten Ausgestaltung der Anlage ggf. Energie verloren ging und dadurch möglicherweise höhere Kosten zu erwarten sein konnten.
Das zunächst fehlende Geländer im Treppenhaus wurde unstreitig noch 2016 und damit vor der vereinbarten Bezugsfertigkeit zum 30.12.2016 eingebaut (vgl. Anlage B 5).
Zu den behaupteten freiliegenden und ungeschützten Stromleitungen (Anlage K 13) fehlt es an einer hinreichend konkreten Darlegung der Kläger, da unklar ist, wo genau sich diese befinden und inwiefern eine Gefahr für Bewohner bestehen soll.
Auch im Zusammenhang mit einer angeblich fehlenden Funktionsfähigkeit der Hebeanlage für die Schmutzwasserentwässerung im Keller kann eine fehlende Bezugsfertigkeit zum 30.12.2016 nicht angenommen werden. Zwar steht nach den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung zwischen den Parteien in Streit, ob die Hebeanlage zum Zeitpunkt der vereinbarten Bezugsfertigkeit am 30.12.2016 funktionsfähig war oder nicht. Dies kann aber letztlich dahinstehen, denn es ist nicht dargetan oder ersichtlich, dass und inwiefern dies für die Sicherheit und Gesundheit der Bewohner relevant sei und dies damit der Bezugsfähigkeit hätte entgegenstehen können. Als Konsequenz einer fehlenden Funktionsfähigkeit der Hebeanlage, die der Anhebung des im Keller anfallenden Schmutzwassers oberhalb der Kanalebene dient, ist hier nur eine ggf. fehlende Betriebsmöglichkeit der Waschmaschine im Keller ersichtlich, die einer Bezugsfertigkeit aber nicht entgegenstehen würde. Weiteres ist von den Klägern hierzu nicht vorgetragen.
III.
Der Schriftsatz der Kläger vom 03.03.2023 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Die in der mündlichen Verhandlung vom 26.01.2023 erörtern rechtlichen Erwägungen stellen eine Auseinandersetzung mit der rechtlichen Argumentation der Kläger dar. Die hierzu mit Schriftsatz vom 03.03.2023 geäußerten Rechtsansichten der Kläger hat der Senat zur Kenntnis genommen und in die Entscheidung einbezogen.
IV.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
V.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
Berufungsstreitwert: bis 25.000,00 €
…

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 741 ff. BGB
§§ 741 ff. BGB bestehe, welche ihre Mitglieder in gleicher Weise zum Besitz und zur Nutzung der Entwässerungsleitungen berechtige. Dies hat auch das OLG
§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 339 BGB
§ 741 BGB
§ 746 BGB
§ 744 BGB
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 743 Abs. 2 BGB
§ 749 Abs. 2 BGB
§ 10 Abs. 3 AVBWasserV
§ 10 Abs. 3 AVBFernwärmeV
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2004, 954, 955
NZM 2007, 813, 816
NZBau 2003, 380, 380
16 O 358/19
14e O 214/21
23 U 87/09
21 U 202/05
VIII ZR 260/04
V ZR 308/17
5 U 134/05
9 U 173/19
VII ZR 260/04