Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-07-12, Aktenzeichen VI-U (Kart) 20/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0712.VI.U.KART20.14.00

Tenor:
I.
Auf die Berufung der Klägerinnen wird das am 12. November 2014 verkündete Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 14. Januar 2015 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1.
Die Beklagten zu 2) bis 13) werden verurteilt, an die Klägerin zu 1) zu zahlen:
- die Beklagten zu 2) bis 10) gesamtschuldnerisch
9.130.120 €,
- die Beklagte zu 11) 2.073.480 €,
- die Beklagte zu 12) 192.400 €,
- die Beklagte zu 13) 444.000 €,
jeweils zzgl. MwSt. und jeweils nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. März 2013.
2.
Die Beklagten zu 2) bis 13) werden verurteilt, an die Klägerin zu 2) zu zahlen:
3.207.880 €,
- die Beklagte zu 11) 728.520 €,
- die Beklagte zu 12) 67.600 €,
- die Beklagte zu 13) 156.000 €,
jeweils zzgl. MwSt. und jeweils nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. März 2103.
3.
Die Beklagte zu 13) wird verurteilt, an die Klägerin zu 1) weitere 315.000 € und an die Klägerin zu 2) weitere 105.000 €, jeweils zzgl. MwSt. und jeweils nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. März 2013 zu zahlen.
4.
Der Beklagte zu 10) wird verurteilt, an die Klägerin zu 1) weitere 588.000 € zzgl. MwSt und nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. März 2013 zu zahlen.
5.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
II.
Die Hilfsanschlussberufung der Beklagten zu 2) bis 10) wird als unzulässig verworfen.
III.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen
die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1):
die Beklagten zu 2) bis 10) als Gesamtschuldner zu 72%, die Beklagte zu 11) zu 16%, die Beklagte zu 12) zu 1%, die Beklagte zu 13) zu 6% und der Beklagte zu 10) zu weiteren 5%,
die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 2):
die Beklagten zu 2) bis 10) als Gesamtschuldner zu 75%, die Beklagte zu 11) zu 17%, die Beklagte zu 12) zu 2%, die Beklagte zu 13) zu 6%,
die Gerichtskosten:
die Beklagten zu 2) bis 10) als Gesamtschuldner zu 73%, die Beklagte zu 11) zu 16%, die Beklagte zu 12) zu 2%, die Beklagte zu 13) zu 6% und der Beklagte zu 10) zu weiteren 3%,
die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1):
die Klägerin zu 1) zu 75% und die Klägerin zu 2) zu 25%,
die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) bis 13):
diese jeweils selbst.
IV.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen
die Beklagten zu 2) bis 10) als Gesamtschuldner zu 67%, nach Kopfteilen zu weiteren 7%, die Beklagte zu 11) zu 15%, die Beklagte zu 12) zu 1%, die Beklagte zu 13) zu 6% und der Beklagte zu 10) zu weiteren 4%,
die Beklagten zu 2) bis 10) als Gesamtschuldner zu 70%, nach Kopfteilen zu weiteren 7%, die Beklagte zu 11) zu 16%, die Beklagte zu 12) zu 1% und die Beklagte zu 13) zu 6%,
die Beklagten zu 2) bis 10) als Gesamtschuldner zu 67%, nach Kopfteilen zu weiteren 7%, die Beklagte zu 11) zu 15%, die Beklagte zu 12) zu 2%, die Beklagte zu 13) zu 6% und der Beklagte zu 10) zu weiteren 3%,
V.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Schuldner darf die Vollstreckung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
VI.
Die Revision wird nicht zugelassen.
VII.
Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:
Für die erste Instanz abändernd:
Klage der Klägerin zu 1):
gegen Beklagte zu 1) bis 10) als Gesamtschuldner 9.130.120 €
gegen Beklagten zu 10) allein 588.000 €
gegen Beklagte zu 11) 2.073.480 €
gegen Beklagte zu 12) 192.400 €
gegen Beklagte zu 13) 759.000 €
gesamt 12.743.000 €
Klage der Klägerin zu 2):
gegen Beklagte zu 1) bis 10) als Gesamtschuldner 3.207.880 €
gegen Beklagte zu 11) 728.520 €
gegen Beklagte zu 12) 67.600 €
gegen Beklagte zu 13) 261.000 €
gesamt 4.265.000 €
insgesamt: 17.008.000 €
Für die Berufung:
Hilfsanschlussberufung der Beklagten zu 2) bis 10)
gegen Klägerin zu 1): 1.000.000 €
gegen Klägerin zu 2): 300.000 €
insgesamt: 18.308.000 €

Tatbestand:
Die zulässige Berufung der Klägerinnen hat keinen Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Landgericht die gegen die ARD gerichtete Klage abgewiesen hat. Die Klage ist insoweit bereits unzulässig, weil die ARD nicht parteifähig ist.
Die Parteifähigkeit, also die Fähigkeit, in einem Rechtsstreit klagen oder verklagt werden zu können, zählt zu den Prozessvoraussetzungen, deren Mangel das Gericht gemäß § 56 Abs. 1 ZPO grundsätzlich in jeder Verfahrenslage von Amts wegen zu berücksichtigen hat. Fehlt die Parteifähigkeit zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, ist die Klage wegen Fehlens einer Sachurteilsvoraussetzung als unzulässig abzuweisen.
So verhält es sich hier. Bei der ARD handelt es sich, jedenfalls soweit sie den Rundfunkanstalten zugewiesene öffentlich-rechtliche Aufgaben erfüllt, nicht um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern um eine öffentlich-rechtliche Gemeinschaftsform ohne eigene Rechtspersönlichkeit. Gegenstand des Rechtsstreits ist die Frage, ob die Beklagten für die Einspeisung und Verbreitung ihrer Fernseh- und Hörfunkprogramme an die Klägerinnen eine Vergütung zu leisten haben. Die Herstellung und Verbreitung dieser Programme ist den Beklagten in §§ 11, 11b und 11c RStV als öffentlich-rechtliche Aufgabe zugewiesen. Dies gilt gemäß § 11b Abs. 1, 4 RStV namentlich für Programme, die die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten gemeinsam oder gemeinsam mit anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten herstellen und verbreiten. Die ARD handelt mithin insoweit als öffentlich-rechtliche Gemeinschaftsform ohne eigene Rechtspersönlichkeit. Sie ist nicht rechtsfähig und damit auch nicht parteifähig (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2016 – KZR 31/14, juris – Gemeinschaftsprogramme).
Auf den Umstand, dass nicht die ARD, sondern nur die in ihr zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten Parteien des Kooperationsvertrages sind, die Klage gegen die ARD daher auch unbegründet wäre, kommt es mithin nicht weiter an.

Entscheidungsgründe:
Im Hinblick auf die gegen die Landesrundfunkanstalten, ZDF, DLR und ARTE gerichteten Klagen ist die Berufung der Klägerinnen ganz überwiegend begründet. Die Klagen sind zulässig.
Die Klagen gegen diejenigen der Beklagten zu 2) bis 13), mit denen die Klägerinnen vor Klageerhebung keine gütliche Streitbeilegung versucht haben, d.h. offenbar alle außer gegen MDR, WDR, HR, SWR und ZDF gerichteten Klagen (vgl. Anl. K 43 ff. zur Klageschrift), sind nicht wegen Verstoßes gegen die Güteklausel in Art. 18 Abs. 6 des Kooperationsvertrages unzulässig.
Bei dem Verstoß gegen eine Güteklausel handelt es sich nicht um eine von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung, sondern wie bei einer Schiedsgerichtsvereinbarung (§ 1032 Abs. 1 ZPO) um eine von den Beklagten zu erhebende Einrede (vgl. BGH NJW-RR 2009, 637; NJW 1999, 647), die im vorliegenden Verfahren allein von DLR vorgebracht worden ist (rechtzeitig mit der Klage- und Berufungserwiderung, GA Bl. 159 und 1830), so dass die Zulässigkeit der übrigen Klagen bereits deshalb nicht in Frage steht.
Eine Güteklausel, bezüglich deren grundsätzlicher Wirksamkeit im vorliegenden Fall keine Zweifel vorgetragen oder sonst ersichtlich sind und die grundsätzlich auch dann gilt, wenn der Vertrag, in dem sie vereinbart ist, anfänglich unwirksam war oder später unwirksam geworden ist (vgl. BGH NJW-RR 2009, 637), schließt jedenfalls dann die Klagbarkeit und damit die Zulässigkeit der Klage vorübergehend aus, wenn sie besagt, dass vor der Anrufung eines Gerichts ein Güteversuch vor einer bestimmten Stelle unternommen werden muss (vgl. BGH NJW-RR 2009, 637; NJW 1999, 647). Ob diese Folge auch dann eintritt, wenn der Güteversuch nur zwischen den Parteien zu erfolgen hat, wie es nach dem Wortlaut der Vereinbarung hier ausreicht, kann offenbleiben. Jedenfalls steht ein nicht durchgeführter Güteversuch der Zulässigkeit der Klage vorliegend deshalb nicht entgegen, weil er nicht zwingend ist, sondern die Streitbeilegung nur „möglichst“ auf gütlichem Weg erfolgen soll. In diesem Fall ist die Durchführung des Güteversuchs nicht Zulässigkeitsvoraussetzung für die Klage (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Mai 2015 – I ZB 83/14, juris, zu einer lediglich angestrebten Güteverhandlung und BGH NJW 1984, 669, zu einer Mussbestimmung; vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 29. Dezember 2016 – 6 U 4/14, Anlage B 109 zum Schriftsatz der Landesrundfunkanstalten vom 17. März 2017).
Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Köln, die im übrigen keiner der Beklagten zu 2) bis 13) in Zweifel gezogen hat, hat der Senat gemäß § 513 Abs. 2 ZPO nicht zu prüfen. Dies gilt auch für den Fall, dass mit der Vereinbarung des Landgerichts Leipzig als örtlich zuständiges Gericht für gegen die Programmveranstalter gerichtete Klagen in Art. 18 Abs. 6 des Kooperationsvertrages die ausschließliche Zuständigkeit dieses Gerichts vereinbart worden sein sollte (vgl. BGH NJW 2005, 1660; OLG Naumburg OLGR 2008, 965).
C.
Die Klagen gegen die Landesrundfunkanstalten, ZDF, DLR und ARTE sind mit dem Hauptantrag auf Zahlung der vertraglich vereinbarten Einspeiseentgelte für das Jahr 2013, deren Höhe sich aus der Mitteilung durch MDR und ZDF vom 28. November 2008 (Anl. K 10 zur Klageschrift), im übrigen aus den Zusatzvereinbarungen zum Kooperationsvertrag ergibt und unbestritten ist, begründet.
Der Kooperationsvertrag ist wirksam zustande gekommen. Ihm und insbesondere auch seinen Entgeltbestimmungen stehen keine rechtshindernden Einwendungen entgegen.
Die zwischen den Klägerinnen und den öffentlichrechtlichen Sendeanstalten getroffenen Vereinbarungen über den Kooperationsvertrag unterliegen keinen kartellrechtlichen Bedenken. Sie sind insbesondere nicht gemäß § 1 GWB in Verbindung mit § 134 BGB wegen einer vor Abschluss des Vertrags erfolgten Verhaltenskoordinierung unter den vertragsbeteiligten Sendeanstalten nichtig.
Zu Unrecht machen die Beklagten geltend (Landesrundfunkanstalten GA Bl. 207, 1521, 2385, 2750; ZDF GA Bl. 126, 1324; DLR GA Bl. 171; ARTE GA Bl. 241) dass dann, wenn die Kündigung des Kooperationsvertrages kartellrechtswidrig und nichtig sei, auch der Kooperationsvertrag als solcher kartellrechtswidrig und nichtig sei.
Diese Schlussfolgerung der Beklagten beruht auf der Annahme, dass dann, wenn die Kündigung des Kooperationsvertrages gegen § 1 GWB verstoßen hat, der gleiche Rechtsverstoß auch dem Kooperationsvertrag entgegengehalten werden könne, weil entweder dem Vertragsabschluss mit den Klägerinnen eine allgemeine Abstimmung der Sendeanstalten, u.a. zu den Einspeiseentgelten, zugrundeliege (Landesrundfunkanstalten GA Bl. 207, 2385 ZDF GA Bl. 126, 1324, DLR GA Bl. 171, ARTE GA Bl. 241), oder weil dann, wenn eine Abstimmung über die Kündigung vorliege, diese schon im Jahre 2008 getroffen und in der Präambel des Kooperationsvertrages niedergelegt worden sei, so dass deshalb bereits der Kooperationsvertrag nichtig sei, nicht erst die Kündigung (so wohl Landesrundfunkanstalten GA Bl. 1521, 2750).
Es fehlt allerdings bereits jeglicher konkrete Vortrag dazu, dass und warum eine allgemeine Abstimmung über den Kooperationsvertrag – u.a. zu den Einspeiseentgelten – bzw. eine im Jahr 2008 getroffene Abstimmung, den zu schließenden Kooperationsvertrag zum frühestmöglichen Zeitpunkt zu kündigen, die Voraussetzungen einer kartellrechtswidrigen Abstimmung im Sinne des § 1 GWB erfüllt, denn zur Art und Weise des Zustandekommens dieser Abstimmungen ist nichts Substantielles dargetan. Nach dem Vortrag der Klägerinnen beruhen etwa die Einspeiseentgelte im Gegenteil auf einer in ihrem Auftrag vorgenommenen Ermittlung der Kosten und sich daraus ergebenden Tarife für die analoge, SD- und HD-Signalübertragung, die von der Bundesnetzagentur nicht beanstandet worden sei (GA Bl. 403, 1196 ff.).
Aber auch dann, wenn eine allgemeine Abstimmung über den Vertragsschluss – u.a. zu den Einspeiseentgelten – getroffen worden wäre, ist der Vertrag als „Folgevertrag“ zum Schutz der nicht an der kartellrechtswidrigen Vereinbarung beteiligten dritten Partei wirksam, zumal nichts vorgetragen ist, was ausnahmsweise ein anderes Ergebnis rechtfertigt. Denn Leistungsaustauschverträge mit kartellfremden Dritten, die nicht selbst Mittel der Durchführung der Kartellvereinbarung sind, bleiben mit Rücksicht auf ein besonderes Schutzbedürfnis der Marktgegenseite, die im Interesse der Rechtssicherheit nicht der Ungewissheit über die Gültigkeit ihrer Vertragsbeziehungen und der von ihr erworbenen Ansprüche ausgesetzt werden soll, wirksam (vgl. in diesem Sinne BGH, Urteil vom 16. Juni 2015 – KZR 83/13, BGHZ 205, 355 – Einspeiseentgelt; Immenga/Mestmäcker/Zimmer, § 1 GWB Rdnr. 187 m.w.N.). Darüber hinaus wäre es den beklagten Rundfunkanstalten auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber den kartellfremden Klägerinnen, die ein Interesse an dem Bestand des Kooperationsvertrages sowie der in ihm enthaltenen Entgeltregelung haben und ihre Vertragsleistung im Vertrauen auf den Rechtsbestand des Einspeisevertrages erbracht haben, auf die Kartellnichtigkeit des Kooperationsvertrages zu berufen (vgl. in diesem Sinne BGH, a.a.O.).
Soweit die Abstimmung der Beklagten sich darauf beschränkt hätte, den Kooperationsvertrag zum frühestmöglichen Zeitpunkt zu kündigen, hätte sie sich nicht auf den Vertragsschluss als solchen bezogen, sondern nur auf die Vertragskündigung. In diesem Fall kann nur die daraufhin ausgesprochene Kündigung unwirksam sein, nicht aber der Vertrag.
Der Kooperationsvertrag ist auch nicht in seiner Entgeltregelung ganz oder teilweise nichtig. Anders als die beklagten Rundfunkanstalten meinen, haben die Klägerinnen bei der Entgeltsetzung nicht gegen das kartellrechtliche Missbrauchsverbot des § 19 GWB verstoßen; ebenso wenig ist ein Verstoß gegen die rundfunkrechtlichen Entgeltvorgaben des § 52d RStV festzustellen.
a)
Eine auf die Entgelthöhe bezogene Diskriminierung der beklagten Rundfunkanstalten gegenüber anderen Programmanbietern ist nicht festzustellen.
aa)
Eine wettbewerbswidrige Ungleichbehandlung der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten im Vergleich mit privaten Programmveranstaltern ist – entgegen der Auffassung der Beklagten – nicht darin zu erkennen, dass die Klägerinnen Privatveranstalter im Rahmen des sogenannten „Revenue-Share-Modells“ an solchen Entgelten beteiligen, die sie von ihren Kabelnetzkunden für die Freischaltung von verschlüsselt übermittelten HD-Programmsignalen verlangen (im Ergebnis ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 29. Dezember 2016 – 6 U 61/13 (Kart), Anl. B 111 zum Schriftsatz der Landesrundfunkanstalten vom 17. März 2017; Urteil vom 29. Dezember 2016 – 6 U 4/14 (Kart), Anl. B 109 zum Schriftsatz der Landesrundfunkanstalten vom 17. März 2017).
(1)
Bei den Zahlungen, die auf Grund des vorbezeichneten Modells von den Klägerinnen an die teilnehmenden Programmanbieter fließen, handelt es sich richtigerweise nicht – wie die beklagten Rundfunkanstalten meinen – um „Rückvergütungen“, die effektiv zu einer Verringerung der Einspeiseentgeltverpflichtungen der betroffenen Privatveranstalter und infolgedessen womöglich zu einer Benachteiligung der mit diesen in Wettbewerb stehenden öffentlichrechtlichen Sendeanstalten führen. Vielmehr nimmt die Beteiligung der privaten Programmanbieter an den von Kabelnetzkunden den Klägerinnen erbrachten Freischaltungsentgelten an dem Austausch der nach dem von den Klägerinnen eingegangenen Kooperationsvertrag sich synallagmatisch gegenüberstehenden Leistungen der Einspeisung von Programmsignalen zum einen und der Zahlung eines Einspeiseentgeltes zum anderen von vornherein nicht teil.
Wie die Klägerinnen zutreffend vorgetragen haben (GA Bl. 269, 407, 2266, 2662, 2999, 3085), handelt es sich bei der entgeltlichen Freischaltung von den Kabelnetzkunden verschlüsselt übermittelten HD-Programmsignalen um ein eigenständiges Geschäftsmodell, das den vorbezeichneten Leistungsaustausch zwischen der Signaleinspeisung und der auf diese bezogenen Vergütung nicht berührt. Dieses Geschäftsmodell zielt auf eine gegenüber den Kabelnetzkunden der Klägerinnen gesondert betriebene Vermarktung von Programmen in HD-Qualität ab. Die Verschlüsselung der entsprechenden Programmsignale dient den Klägerinnen als Vorsorge gegen einen anderenfalls ihren Kunden möglichen, indes erst nach Entrichtung eines insoweit von ihnen vorgesehenen zusätzlichen Entgelts befugten Zugriffs auf die besondere Übertragungsqualität des HD-Fernsehens. Die Klägerinnen lassen sich die Verschlüsselung der HD-Signale und die entgeltliche Vermarktung der Freischaltung der entsprechenden Programme von den betreffenden Programmveranstaltern gestatten. Dies steht vor dem Hintergrund der sowohl von den Klägerinnen als auch den am „Revenue-Share-Modell“ teilnehmenden Programmanbietern zu Grunde gelegten Rechtsauffassung, dass die von den Klägerinnen bewerkstelligte Verschlüsselung der HD-Signale eine inhaltliche oder technische Veränderung der ihr zugeleiteten Programme darstellt, die ihr gemäß § 52a Abs. 3 RStV ohne Zustimmung des jeweiligen Rundfunkveranstalters nicht gestattet ist. Die Beteiligung der Programmanbieter an den von den Kabelnetzkunden zu entrichtenden Freischaltungsentgelten ist die Gegenleistung, die die Klägerinnen den Veranstaltern für die erbetene Gestattung versprechen. Bei dieser Sachlage kann im Hinblick auf die den Programmveranstaltern eingeräumte Beteiligung an den Freischaltungsentgelten von einer „Rückvergütung“ von für die Einspeisung und den Transport von Programmsignalen an die Klägerinnen gezahlten Entgelten keine Rede sein.
Den dargelegten Zusammenhängen sind die beklagten Rundfunkanstalten nicht rechtserheblich entgegengetreten. Entgegen ihrer Auffassung ist die Vermarktung verschlüsselter HD-Signale mit der entgeltlichen Einspeisung von Programmsignalen in die Kabelnetze der Klägerinnen nicht dadurch zu einem „einheitlichen Lebenssachverhalt“ (GA Bl. 2832) verknüpft, dass die am „Revenue-Share-Modell“ teilnehmenden Programmveranstalter nach den Bedingungen des von den Klägerinnen verwendeten Standardeinspeisevertrages (Anl. K 55 zum Schriftsatz der Klägerinnen vom 2. Mai 2013) an diese, gegebenenfalls zusätzlich zu einem Entgelt für die Einspeisung in analoger und/oder SD-Qualität, für die Einspeisung des Programmsignals in HD-Qualität ein Einspeiseentgelt zu zahlen haben. Dieser Befund lässt die vorstehende Beurteilung unberührt und weist auf nichts anderes als die Tatsache hin, dass nach dem genannten Vertrag zum einen die von dem jeweiligen Rundfunkveranstalter gewünschte Einspeisung von Programmsignalen in HD-Qualität, und zwar unabhängig von einer Teilnahme am „Revenue-Share-Modell“ und/oder einer daneben erfolgenden Einspeisung auch von Signalen in analoger oder SD-Qualität, den Klägerinnen zu vergüten ist und dass zum anderen die Einspeisung des HD-Signals die natürliche Grundlage für das hierauf aufbauende, eigenständige Vermarktungsmodell der Freischaltung bildet.
(2)
Eine Diskriminierung der beklagten Rundfunkanstalten ist im Hinblick auf das hier zur Debatte stehende Geschäftsmodell auch nicht aus anderen Gründen festzustellen.
Insbesondere ist nicht festzustellen, dass die an dem „Revenue-Share-Modell“ teilnehmenden Programmveranstalter auf Grund des für sie geltenden HD-Einspeiseentgeltes für die Einspeisung von HD-Signalen den Klägerinnen in erheblicher Weise oder auch nur überhaupt eine geringere Vergütung zu entrichten haben als die öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten für die Einspeisung von Signalen in gleicher Qualität. Die für das tatsächliche Vorliegen einer solchen Ungleichbehandlung darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten haben nicht im Ansatz dahingehenden Sachvortrag gehalten. Vielmehr haben etwa die Landesrundfunkanstalten selbst vorgetragen, dass die Klägerinnen auch die digitalen HD-Signale u.a. des Programms „Das Erste“ verbreiten, ohne hierfür von den Rundfunkanstalten ein Entgelt zu verlangen (GA Bl. 2833, 2924, 3211); das im Kooperationsvertrag vereinbarte Einspeiseentgelt schließt die HD-Verbreitung auch nicht ein, weil es sie bei Vertragsschluss noch nicht gab.
Nach alledem geht der Einwand der beklagten Rundfunkanstalten, auf Grund des von den Klägerinnen mit privaten Programmveranstaltern vereinbarten „Revenue-Share-Modells“ diskriminiert worden zu sein, ins Leere. Dass die beklagten Rundfunkanstalten nicht selbst auch an diesem Modell teilnehmen, obwohl die Klägerinnen ihnen dies unstreitig angeboten haben, ändert hieran nichts; ebenso unerheblich ist, ob die beklagten Rundfunkanstalten zu Recht meinen, insoweit sei ihnen eine Mitwirkung im Hinblick auf § 13 S. 2 RStV, nach dem dem öffentlichrechtlichen Rundfunk Programme und Angebote im Rahmen seines Auftrags gegen besonderes Entgelt untersagt sind, nicht möglich. Denn dies lässt den oben dargelegten Befund unberührt, dass die entgeltliche Freischaltung von den Kabelnetzkunden verschlüsselt übermittelten Signalen außerhalb des Austauschverhältnisses zwischen der von den Klägerinnen erbrachten Einspeisung von Signalen in ihre Netze und der von den Programmveranstaltern hierfür entrichteten Vergütung steht. Zudem muss der Vorwurf einer kartellrechtswidrigen Diskriminierung gegen die Klägerinnen bei vernünftiger Betrachtung von vornherein ausscheiden, wenn die Ungleichbehandlung der beklagten Rundfunkanstalten darauf beruht, dass diesen eine Teilnahme am „Revenue-Share-Modell“ gesetzlich untersagt ist.
bb)
Ebenso wenig dringen die Beklagten mit ihrer – erstmals im Berufungsrechtszug vorgebrachten – Behauptung durch, die Klägerinnen diskriminierten sie, weil diese jedenfalls auch im relevanten Jahr 2013 den privaten Programmveranstaltern RTL und Pro7/Sat1 – neben den soeben erwähnten Zahlungen nach dem „Revenue-Share-Modell“ für die verschlüsselte Verbreitung in HD-Qualität - auch für die Verbreitung von Programmen in SD-Qualität ein „Digitalisierungsentgelt“ gezahlt bzw. „Simulcast-“ oder „Trimulcast-Rabatte“ gewährt hätten, die die Klägerinnen ihnen hingegen vorenthielten.
Nach dem Vortrag der Klägerinnen (GA Bl. 2257 ff., 3058 ff.) und insbesondere dem von den Landesrundfunkanstalten vorgelegten Schreiben der Klägerinnen vom 7. Juni 2013 an die Kommission für Zulassung und Aufsicht (Anl. B 120 zum Schriftsatz der Landesrundfunkanstalten vom 27. März 2017) beruhen “Digitalisierungsentgelt“, „Simulcast-“ und „Trimulcast-Rabatte“ auf folgenden Umständen: Vor dem Zusammenschluss mit KabelBW im Jahre 2012 verbreiteten die Klägerinnen die Programmsignale in SD-Qualität grundverschlüsselt, so dass sie haushaltsgenau sowohl ihren Endkunden die Programmlieferung als auch den Sendern die Einspeisung getrennt nach analoger und standarddigitaler Qualität in Rechnung stellen konnten. Jedenfalls die privaten Sender reagierten auf die Einführung der digitalen Programmverbreitung offenbar zunächst zurückhaltend, weil sie den Verlust von Werbeeinnahmen befürchteten. Die Klägerinnen nahmen daher als besonderen Anreiz für die analoge und standarddigitale (Simulcast-) Verbreitung zu Gunsten der Sender eine – ihnen aufgrund der Grundverschlüsselung der SD-Verbreitung haushaltsgenau mögliche – Abrechnung dergestalt vor, dass die Sender einerseits nicht die Tarife für analoge und zusätzlich für digitale Verbreitung zahlen mussten und andererseits bei Simulcast-Verbreitung weniger zu zahlen hatten als bei ausschließlich analoger Verbreitung. Bei diesem Anreiz handelt es sich um das „Digitalisierungsentgelt“ bzw. den „Simulcast-Rabatt“. Parallel hierzu sieht der „Trimulcast-Rabatt“ seit Einführung der Programmverbreitung in HD-Qualität vor, dass Sender, die alle drei Qualitäten verbreiten, nur den (teuersten) Tarif für die HD-Verbreitung zu zahlen haben. Im Rahmen des Fusionskontrollverfahrens bezüglich der Fusion der Klägerinnen mit KabelBW mussten die Klägerinnen die Grundverschlüsselung von Programmen in SD-Qualität aufgeben. Die Klägerinnen und KabelBW wenden seither ein einheitliches Tarifsystem an, das eine Kombination der bisherigen Tarifmodelle der Klägerinnen und KabelBW ist, insbesondere die Vergünstigungen für Simulcast- und Trimulcast-Verbreitung weiterhin enthält, jedoch – mangels Grundverschlüsselung der SD-Qualität – auf die haushaltsgenaue Abrechnung verzichtet. Soweit Sender nach dem neuen System der Klägerinnen mehr zu zahlen hatten als nach dem alten, waren die Entgelte durch die Altverträge bis 2016 gedeckelt.
Die Klägerinnen haben zudem im einzelnen vergleichend zu den von den Beklagten und den privaten Programmveranstaltern im Jahre 2013 geschuldeten Einspeiseentgelten vorgetragen (GA Bl. 3041 ff.).
Eine sich aus alledem ergebende Diskriminierung der Beklagten haben diese nicht substantiiert vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Soweit es um den „Trimulcast-Rabatt“ geht, den die Klägerinnen Sendern gewähren, die ihre Programme in allen drei Qualitäten verbreiten, kann von einer Diskriminierung der Beklagten schon deshalb nicht die Rede sein, weil diese für die HD-Verbreitung, soweit die Klägerinnen sie vorgenommen haben, nach dem Kooperationsvertrag nicht zu zahlen haben, da es sie im Jahre 2008 noch nicht gab, sie im vereinbarten Entgelt daher nicht enthalten ist. Was den „Simulcast-Rabatt“ oder das inhaltlich identische „Digitalisierungsentgelt“ angeht, ist zu berücksichtigen, dass die Klägerinnen mit den Beklagten entsprechend deren Wunsch im Kooperationsvertrag ein – auf den Tarifen der Klägerinnen aufbauendes - Pauschalentgelt vereinbart haben, das die analoge und standarddigitale Verbreitung umfasst. Die Beklagten, die die Darlegungs- und Beweislast für den von ihnen erhobenen Diskriminierungsvorwurf tragen, hätten daher im einzelnen darlegen müssen, in welchem Umfang das Pauschalentgelt auf analoge und standarddigitale Verbreitung entfällt, damit nachgeprüft werden kann, ob überhaupt und in welchem Umfang eine Ungleichbehandlung zwischen ihnen und den privaten Sendern vorliegt. Daran fehlt es indes. Der Vortrag der Klägerinnen zu den Einspeiseentgeltbeträgen der Beklagten und der privaten Sender im Jahr 2013 spricht jedenfalls nicht für eine Diskriminierung zum Nachteil der Beklagten. Diesen mit Nichtwissen zu bestreiten, wie es die Beklagten tun (GA Bl. 3202, 3450), reicht nicht aus, da die Beklagten insoweit darlegungs- und beweispflichtig sind.
Unerheblich ist insoweit auch der Vortrag der Landesrundfunkanstalten in der Erklärung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 3. Mai 2017 (GA Bl. 3799). Es kommt letztlich nicht darauf an, ob das „Digitalisierungsentgelt“ (oder der „Simulcast-Rabatt“), der an RTL und Pro7/Sat1 gezahlt wurde, ein Vermarktungsentgelt gewesen ist, mit dem die Unterstützung durch beide Sendergruppen bei der Digitalisierung der Kabelnetze vergütet wurde – wenngleich von den Landesrundfunkanstalten weder substantiiert vorgetragen wird noch sonst ersichtlich ist, welcher andere Zweck als die Förderung der Digitalisierung damit hätte verfolgt werden sollen. Entscheidend ist, ob die Beklagten insoweit diskriminiert wurden. Das haben diese aus den oben genannten Gründen nicht substantiiert vorgetragen. Die Behauptung, es sei ihnen nicht angeboten worden, obwohl sie die Digitalisierung mindestens in gleicher Intensität wie RTL und Pro7/Sat1 gefördert hätten, genügt nicht, da die Beklagten nicht vorgetragen haben, wie sich das von ihnen geschuldete Pauschalentgelt zusammensetzt, und da sie die von den Klägerinnen vorgelegten Zahlen zur Zahlung von Einspeiseentgelten seitens der privaten und der öffentlichrechtlichen Sender lediglich unzulässigerweise mit Nichtwissen bestritten, nicht aber hierzu entsprechend ihrer Darlegungs- und Beweislast eigenen substantiierten Vortrag gehalten haben. Letzteres können sie offenbar auch nicht, wie sich aus ihrer mit der Hilfsanschlussberufung beabsichtigten Hilfswiderklage ergibt. Die Hilfsanschlussberufung ist indes unzulässig (dazu unter F.)
b)
Die vereinbarten Entgelte unterliegen auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Preishöhenmissbrauchs (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB) durchgreifenden Bedenken. Unbeschadet dessen, dass eine marktbeherrschende Stellung der Klägerinnen auf dem Angebotsmarkt für die Einspeisung von Rundfunksignalen in ihre eigenen Breitbandkabelnetze unterstellt werden kann, ist eine missbräuchliche Ausnutzung dieser Stellung unter dem Gesichtspunkt einer Ausbeutung der beklagten Rundfunkanstalten in Anbetracht der Umstände des Streitfalls ausgeschlossen.
Im Ausgangspunkt ist in den Blick zu nehmen, dass das in dem Regelbeispiel des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB statuierte Verbot, nicht wettbewerbskonforme Entgelte und Geschäftsbedingungen zu fordern, eine primär vertikale Schutzrichtung aufweist. Dieses Verbot knüpft an das gegenüber Unternehmen einer anderen Wirtschaftsstufe praktizierte Verhalten des Marktbeherrschers an und bezweckt den Schutz der Marktgegenseite; es zielt auf den Schutz vor- und nachgelagerter Wirtschaftsstufen sowie der Verbraucher vor einer Ausplünderung bzw. Ausbeutung (allg. Auffassung; vgl. etwa Immenga/Mestmäcker-Fuchs/Möschel, § 19 GWB Rz. 246; Loewenheim in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann [LMRKM], Kartellrecht, 3. Aufl. [2016], § 19 GWB Rz. 67; Wiedemann in Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 3. Aufl. [2016], § 23 Rz. 200, jew. m.w.N.). Anders als bei anderweitigen Varianten des Marktmachtmissbrauchs stehen der Erhalt wettbewerblicher Strukturen bzw. von Restwettbewerb auf einem durch das Bestehen von Marktbeherrschung bereits geschwächten Markt nicht im Mittelpunkt dieses Verbotsregelbeispiels; dies hat umso mehr zu gelten, soweit ein Markt betroffen ist, auf dem die Stellung des Marktbeherrschers gesetzlich oder – wie im Streitfall – kraft Natur der Sache abgesichert ist und aus diesem Grund ohnehin schon hohe Marktzutrittsschranken bestehen. Vor diesem Hintergrund konzentriert sich die Missbrauchsaufsicht im Hinblick auf das Regelbeispiel des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB nicht auf die Einhaltung oder Nichteinhaltung von Spielregeln bzw. eines Ordnungsrahmens für unternehmerisches Handeln. Vielmehr führt sie Kontrollen und nötigenfalls Korrekturen von durch das Handeln von Marktbeherrschern erzielten Marktergebnissen (Marktergebniskontrolle) durch (vgl. Immenga/Mestmäcker-Fuchs, § 19 GWB Rzn. 36 ff.).
Zu berücksichtigen ist des Weiteren, dass der Missbrauch ein Unwerturteil im Sinne eines unangemessenen oder ungerechtfertigten Verhaltens mit einschließt, und zwar orientiert am Prinzip der Wettbewerbsfreiheit und losgelöst von subjektiver Vorwerfbarkeit (st. Rsp.; vgl. BGH, Beschluss v. 9. November 1982 – KVR 9/81, WuW/E BGH 1965, Rz. 10 bei juris – Gemeinsamer Anzeigenteil; Beschluss v. 28. Juni 2005 – KVR 17/04, BGHZ 163, 282 = WuW/E DE-R 1513, Rz. 32 bei juris – Stadtwerke Mainz; Beschluss v. 14. Juli 2015 – KVR 77/13, BGHZ 206, 229 = NZKart 2015, 448 = WuW/E DE-R 4871 Rz. 63 – Wasserpreise Calw II). Von einem das Unwerturteil der Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung rechtfertigenden Verhalten, wie es im Grundtatbestand des § 19 Abs. 1 GWB vorausgesetzt wird, kann nur dann die Rede sein, wenn ein Kausalzusammenhang zwischen der marktbeherrschenden Stellung und dem Missbrauch besteht. Insoweit ist zwar nicht erforderlich, dass erst die Marktmacht des Normadressaten die betreffende Verhaltensweise ermöglicht. Wohl aber bedarf es einer „normativen Kausalität“ bzw. einer „Ergebniskausalität“ in dem Sinne, dass die marktbeherrschende Stellung für die wettbewerbsschädlichen Folgen des Marktverhaltens des Normadressaten ursächlich ist (allg. Auffassung; vgl. etwa Immenga/Mestmäcker-Fuchs, § 19 GWB Rz. 82b; LMRKM-Loewenheim, § 19 GWB Rz. 14; Bechtold, GWB, 7. Aufl. [2013], § 19 Rz. 5).
Die vorstehend dargelegten Anforderungen beanspruchen auch hinsichtlich der Variante des Ausbeutungsmissbrauchs Geltung. Bei ihm ist der notwendige Kausalzusammenhang zwischen der marktbeherrschenden Stellung und dem Missbrauch dadurch gekennzeichnet, dass die wirtschaftliche Übermacht des Marktbeherrschers als solche - das heißt unabhängig davon, ob zusätzlich Druckmittel angewendet werden, um den Willen der anderen Partei zu beugen - für das wettbewerbsschädliche Marktergebnis nicht wettbewerbskonformer Entgelte oder Geschäftsbedingungen ursächlich ist. In diesem Sinne bewirkt die wirtschaftliche Übermacht des Normadressaten den Zwang, wie er in dem unionsrechtlichen Missbrauchsbeispiel des Art. 102 S. 2 Buchst. a) AEUV ausdrücklich als der für unangemessene Preise bzw. Geschäftsbedingungen bestimmende Faktor vorausgesetzt wird (vgl. in diesem Sinne Fuchs/Möschel in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 1/EU, 5. Aufl. [2012], Art. 102 AEUV Rz. 174). Nichts anderes kann für das nationale Recht gelten, soweit § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB das (erfolgreiche) „Fordern“ nicht wettbewerbskonformer Entgelte bzw. Geschäftsbedingungen zum Anlass nimmt, um gegen den Marktbeherrscher den Missbrauchsvorwurf zu erheben.
Gemessen an den vorstehenden Überlegungen kann nach den Gesamtumständen des Streitfalls nicht die Rede davon sein, dass die im Kooperationsvertrag vereinbarten Entgelte unter Verstoß gegen das Regelbeispiel des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB zustande gekommen sind. Dabei bedarf keiner Entscheidung, ob und inwieweit diese Entgelte tatsächlich den – richtigerweise für die Prüfung eines Preishöhenmissbrauchs grundsätzlich maßgeblichen – „angemessenen Bedingungen“ der Einspeisung von Programmsignalen entsprechen, wie sie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 12. April 2016 – KZR 32/14, juris - Gemeinschaftsprogramme; BGH, Urteil v. 16. Juni 2015 – KZR 83/13, BGHZ 205, 355 = NZKart 2015, 353 = WuW/E DE-R 4773, Rzn. 67 ff. – Einspeiseentgelt; Urteil v. 12. April 2016 – KZR 30/14, NZKart 2016, 374 = WuW 2016, 427 Rzn. 39 ff. und 50 – Net Cologne, der der Senat in der letztgenannten Streitsache mit Urteil v. 8. März 2017 – VI-U (Kart) 15/13 bereits gefolgt ist) unter Berücksichtigung der Werte der beiderseitigen Leistungen der jeweils betroffenen Kabelnetzbetreiber bzw. Rundfunkanstalten zu bestimmen sind.
Die Entgeltbestimmungen des Kooperationsvertrages sind nicht ergebniskausal auf eine wirtschaftliche Übermacht der Klägerinnen zurückzuführen und bedeuten mitnichten eine Ausbeutung der beklagten Rundfunkanstalten. Dies folgt aus einer Gesamtschau der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedingungen, die für die beiden Parteien im Hinblick auf die Einspeisung von Programmen der Landesrundfunkanstalten in die Netze der Klägerinnen gelten, und der von den Parteien mit der Signaleinspeisung jeweils verbundenen Interessen.
Gegen die Annahme einer wirtschaftlichen Übermacht der Klägerinnen im Verhältnis zu den beklagten Rundfunkanstalten spricht bereits die erhebliche wechselseitige Abhängigkeit, die zwischen den Parteien hinsichtlich der Signaleinspeisung besteht. Insoweit ist zwar zu bedenken, dass die Klägerinnen Monopolistinnen auf dem von ihnen beherrschten Angebotsmarkt für die Einspeisung von Programmsignalen in ihre eigenen Breitbandkabelnetze sind und die beklagten Rundfunkanstalten die Netze der in weiten Teilen des Bundesgebiets tätigen und von den Netzebenen 2 bis 4 integrierten Klägerinnen im Hinblick auf ihren Grundversorgungsauftrag zu berücksichtigen haben. Jedoch ist ebenso in den Blick zu nehmen, dass die beklagten Rundfunkanstalten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Unternehmen sind, die ihrerseits auf dem (zumindest bundesweiten) Markt für die Nachfrage nach der Übertragung von Programmsignalen über Breitbandkabel ebenfalls eine beherrschende Stellung inne haben (BGH, Urteil vom 12. April 2016 – KZR 32/14, juris - Gemeinschaftsprogramme). Auf Grund des rundfunkrechtlichen „Must-carry“-Regimes sind die Klägerinnen gemäß § 52b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Buchst. a) RStV gesetzlich verpflichtet, einen Teil der Kapazitäten ihres Kabelnetzes ausschließlich für die Übertragung der beitragsfinanzierten Programme der Beklagten freizuhalten. Insoweit sind die Beklagten auch keinem Wettbewerb untereinander ausgesetzt, weil die nach § 52b RStV vorzuhaltenden Kapazitäten ausreichen, um sämtliche gebührenfinanzierten Programme zu übertragen (BGH, Urteil vom 12. April 2016 – KZR 32/14, juris - Gemeinschaftsprogramme). Die Klägerinnen können sich mithin nicht Verhandlungen über die (angemessenen) Bedingungen einer Einspeisung von Programmen in ihre Netze verschließen und die beklagten Rundfunkanstalten von einer Einspeisung der beitragsfinanzierten Programme ausnehmen. Selbst ohne eine entsprechende vertragliche Vereinbarung mit den Beklagten sind sie vielmehr in dem durch das Rundfunkrecht bestimmten Umfang zur Einspeisung der von diesen ausgestrahlten Programme verpflichtet. Die aufgezeigten Zusammenhänge relativieren die Marktstellung der Klägerinnen ganz erheblich. Schon bei dieser Sachlage kann von einer Zwang auf die beklagten Rundfunkanstalten ausübenden wirtschaftlichen Übermacht der Klägerinnen nicht die Rede sein.
Erst recht gilt dies in Anbetracht der Interessen, die die Parteien mit der Signaleinspeisung jeweils verfolgen.
Nicht zu verkennen ist zwar, dass die beklagten Rundfunkanstalten mit der Verbreitung ihrer Programme über das Breitbandkabelnetz der Klägerinnen erhebliche wirtschaftliche Vorteile in Gestalt insbesondere von Werbe- und Sponsoringeinnahmen erzielen. Jedoch haben diese Vorteile für die wirtschaftliche Stellung der Rundfunkanstalten eine vergleichsweise untergeordnete Bedeutung. Gemäß § 13 S. 1 RStV hat sich der öffentlichrechtliche Rundfunk, wenn auch neben Einnahmen aus u.a. der Rundfunkwerbung, „vorrangig“ aus dem Rundfunkbeitrag zu finanzieren. Auch tatsächlich übersteigen die Rundfunkgebührenaufkommen der beklagten Rundfunkanstalten die von diesen erzielten Einnahmen aus Werbung und Sponsoring, wie dem diesbezüglich einhelligen Vorbringen der Parteien zu entnehmen ist, ganz erheblich. Hiernach hat das jährliche Beitragsaufkommen aller öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten im streitbefangenen Zeitraum insgesamt durchweg über ... Mrd. €, teilweise über … Mrd. € betragen. Dagegen haben sich die gesamten Einnahmen etwa der Landesrundfunkanstalten aus Werbung und Sponsoring, legt man ihren eigenen Vortrag zum Referenzjahr 2013 zu Grunde (GA Bl. 1573 f.), auf weniger als … Mio. € netto belaufen.
Demgegenüber sind – wie die Beklagten selbst geltend gemacht haben – die nicht gebührenfinanzierten Klägerinnen in ganz besonderer Weise auf die Einspeisung der Programmsignale gerade des öffentlichrechtlichen Rundfunks angewiesen, um mit ihren Kabelnetzkunden möglichst hohe Umsätze zu generieren. Nach dem vom ZDF vorgelegten ökonomischen Gutachten würden bei einer Ausspeisung von ZDF-Programmen 51% der Befragten vom Kabel zu einer anderen Übertragungsart wechseln, bei einer Ausspeisung aller öffentlichrechtlichen Sender 71% (GA Bl. 2931). Auch dies ist mit der Annahme einer wirtschaftlichen Übermacht der Klägerinnen indes schlichtweg unvereinbar.
Dass die beklagten Rundfunkanstalten nicht einer wirtschaftlichen Übermacht der Klägerinnen unterlegen sind, kommt schließlich auch in dem Kooperationsvertrag selbst, namentlich in der Präambel des Vertrages, deutlich zum Ausdruck. Dort haben die öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten bereits im April 2008 angekündigt, für die digitale Kabelverbreitung künftig keine Einspeiseentgelte mehr zu zahlen, und dies mit einer zunehmenden Digitalisierung des Kabelfernsehens, einem hiermit einhergehend sich steigernden Vermarktungswert der Rundfunkprogramme für die digitalen Verbreitungsplattformen und einer Abhängigkeit dieser Plattformen von den Programmsignalen im Hinblick auf die Vermarktungsfähigkeit ihrer Produkte begründet. Die Klägerinnen haben diesem Standpunkt der Sender in der Folgezeit ausschließlich rechtliche Argumente entgegengesetzt. Auch der zum Ablauf des Jahres 2012 ausgesprochenen Kündigung des Kooperationsvertrages sind sie allein mit Rechtsargumenten entgegengetreten. Es liegt kein einziger Anhaltspunkt vor, der darauf hindeuten könnte, dass sich die beklagten Rundfunkanstalten einer wirtschaftlichen Übermacht der Klägerinnen ausgesetzt gesehen haben, die ihre Entscheidung zur Beendigung des laufenden Kooperationsvertrages und zum Nichtabschluss eines neuen entgeltlichen Einspeisevertrages in irgendeiner Weise beeinflusst haben könnte. Dazu vermögen auch die Beklagten nichts aufzuzeigen. Hiergegen spricht schließlich auch, dass die Parteien sich nach Art. 8 Nr. 1 des Kooperationsvertrages „im Rahmen einer umfassenden Kooperation unter Berücksichtigung der diversen preisbildenden Faktoren auf beiden Seiten für alle nach diesem Vertrag zu erbringenden Leistungen und Streitbeilegungen“ auf die Entgelthöhe verständigt haben.
Eine zum Nachteil der beklagten Rundfunkanstalten ausbeuterische Entgeltsetzung durch die Klägerinnen ist - über die vorstehend unter (1) dargelegten Erwägungen hinaus - erst recht nicht hinsichtlich der im Streitfall allein interessierenden Einspeiseentgelte festzustellen, die auf Leistungszeiten nach Ablauf des Jahres 2012 entfallen.
In § 11 Nr. 1 Kooperationsvertrag haben die Parteien eine am 31. Dezember 2012 endende Vertragslaufzeit vereinbart, die sich nur im Falle des Ausbleibens einer fristgebundenen Kündigung durch eine der Vertragsparteien verlängern sollte. Dass der Kooperationsvertrag über den Ablauf des Jahres 2012 Bestand behalten hat und infolgedessen im relevanten Jahr 2013 überhaupt noch mit vertraglicher Verbindlichkeit Einspeiseentgelte angefallen sind, ist allein darauf zurückzuführen, dass die von den Beklagten im Juni 2012 ausgebrachten Kündigungserklärungen wegen einer nach § 1 GWB verbotenen Verhaltenskoordinierung rechtsunwirksam sind. Bei dieser Sachlage scheidet eine „normative Kausalität“ zwischen der marktbeherrschenden Stellung der Klägerinnen auf dem relevanten Markt und der Höhe des im Kooperationsvertrag vereinbarten und über den Ablauf des Jahres 2012 hinaus fortwirkenden Einspeiseentgelts – unbeschadet der vorangestellten Erwägungen - von vornherein aus. Die Beendigung der vertraglichen Entgeltzahlungspflicht der Beklagten ist ausschließlich an deren mangelnder Rechtstreue gescheitert und in keiner Weise von einer wirtschaftlichen Macht der Klägerinnen negativ beeinflusst worden.
cc)
Mit Rücksicht auf die vorstehenden Ausführungen bleibt auch unter sonstigen Gesichtspunkten kein Raum für die Annahme, die Klägerinnen hätten die vertraglichen Einspeiseentgelte unter Verstoß gegen das kartellrechtliche und/oder rundfunkrechtliche Missbrauchsverbot zustande gebracht. Das tatsächliche und rechtliche Vorbringen der Beklagten rechtfertigt keine andere Beurteilung.
Der Kooperationsvertrag ist von den Beklagten im Juni 2012 nicht wirksam gekündigt worden, so dass er die Rechtsgrundlage für das zur Beurteilung stehende Zahlungsverlangen der Klägerinnen darstellt. Zwar sind die Beklagten grundsätzlich zur Kündigung des Kooperationsvertrages berechtigt, weil sie keine Pflicht zur Fortsetzung dieses Vertrages zu unveränderten Bedingungen trifft (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2016 – KZR 32/14, juris – Gemeinschaftsprogramme; Urteil vom 16. Juni 2015 – KZR 83/13, BGHZ 205, 355 - Einspeiseentgelt). Die Kündigungen sind jedoch wegen Verstoßes gegen § 1 GWB unwirksam.
Die Kündigungen sind gemäß § 134 BGB unwirksam, weil die Beklagten zu 2) bis 13) sich hierzu nicht selbständig entschlossen, sondern in Vollziehung einer kartellrechtswidrigen Abstimmung ihres Verhaltens gehandelt haben (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2016 – KZR 32/14, juris – Gemeinschaftsprogramme; Urteil vom 16. Juni 2015 – KZR 83/13, BGHZ 205, 355 - Einspeiseentgelt).
Nach § 1 GWB sind aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten. Bei der abgestimmten Verhaltensweise handelt es sich um eine Form der Koordinierung zwischen Unternehmen, die zwar nicht bis zum Abschluss eines Vertrags im eigentlichen Sinne gediehen ist, jedoch bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lässt und damit dem Grundgedanken des Wettbewerbsrechts zuwiderläuft, wonach jeder Unternehmer selbständig über sein Marktverhalten zu bestimmen hat (vgl. EuGH, Urteil vom 26. Januar 2017 – C-609/13 P, juris – Badezimmerkartell). Unzulässig ist danach jede unmittelbare oder mittelbare Fühlungnahme zwischen Unternehmen, die bezweckt oder bewirkt, das Marktverhalten eines Wettbewerbers zu beeinflussen oder einen Wettbewerber über das Marktverhalten zu informieren, zu dem man sich entschlossen hat oder das man in Erwägung zieht. Typisches Mittel einer verbotenen Verhaltensabstimmung ist der gegenseitige Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern über unternehmensrelevante Daten mit dem Ziel, von vornherein die Ungewissheit über das zukünftige Wettbewerbsverhalten auszuräumen. Denn hierdurch wird die für unternehmerisches Verhalten unter Wettbewerbsbedingungen charakteristische Unsicherheit über die Reaktionen der Konkurrenten auf die eigenen Maßnahmen beseitigt. In Betracht kommen zwei Fallgestaltungen, einmal die Unterrichtung der Konkurrenten über das geplante eigene Verhalten in der Erwartung, dass die Adressaten sich danach richten werden, und zum anderen der Versuch, über das künftige Verhalten der Konkurrenten Aufschluss zu erhalten, um sein eigenes Verhalten danach auszurichten (OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 3889, 3892 - Silostellgebühren I).
Erforderlich ist zudem, dass die Abstimmung ursächlich für ein entsprechendes Marktverhalten ist, doch gilt insoweit die Vermutung, dass die an der Abstimmung beteiligten Unternehmen die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei der Bestimmung ihres Marktverhaltens berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2016 – KZR 32/14, juris – Gemeinschaftsprogramme, unter Verweis auf (zu Art. 101 Abs. 1 AEUV) EuGH, Slg. 1999 I-4125 Rn. 115 ff. - Kommission/Anic Partecipazione; Slg. 1999 I-4287 Rn. 158 ff. - Hüls/Kommission; Slg. 1999 I-4539 Rn. 125 ff. - Montecatini/Kommission; Slg. 2009 I-4529 Rn. 51 - T-Mobile Netherlands/NMa).
Die Beklagten zu 2) bis 13), die Unternehmen im Sinne des Kartellrechts sind und hinsichtlich der Finanzierung ihres Programmangebots sowohl untereinander als auch mit den privaten Sendern in Wettbewerb stehen (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2016 – KZR 32/14, juris – Gemeinschaftsprogramme; Urteil vom 16. Juni 2015 – KZR 83/13, BGHZ 205, 355 - Einspeiseentgelt), haben sich nach diesen Maßgaben unter Verstoß gegen § 1 GWB zur Kündigung des Kooperationsvertrages und seiner Ergänzungsverträge abgestimmt.
Die Klägerinnen haben vorgetragen, dass die Landesrundfunkanstalten, ZDF, DLR und ARTE sich zu einem von ihnen sogenannten „Paradigmenwechsel“ des Inhalts verabredet hätten, fortan keinem Kabelnetzbetreiber mehr Entgelt für die Einspeisung von Programmsignalen zu zahlen und zur Umsetzung dieses Vorhabens die mit den Klägerinnen und den anderen Regionalgesellschaften geschlossenen Einspeiseverträge zum Ablauf des Jahres 2012 zu kündigen. Sie haben sich insoweit insbesondere auf die „Finanzvorschau 2013-2016“ des ZDF vom 29. April 2011 (Anl. K 11 zur Klageschrift) berufen, in der es heißt, ARD und ZDF strebten in der Frage der Kabeleinspeiseentgelte „einen Paradigmenwechsel dergestalt an, dass künftig keinerlei Kabeleinspeiseentgelte an die Kabelnetzbetreiber gezahlt“ würden, ferner darauf, dass die Landesrundfunkanstalten, ZDF und ARTE die Verbreitungskosten ihrer Programme über Kabelnetze für die Zeit ab 2013 gegenüber der unabhängigen Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten jeweils mit „0“ angegeben haben (vgl. im Januar 2012 veröffentlichter 18. KEF-Bericht – Anl. K 12 zur Klageschrift). Zu dem Gespräch der Intendanten der Landesrundfunkanstalten und des ZDF am 22. März 2011 in Köln haben sie vorgetragen, dass die Beklagten einander dort erneut versichert hätten, an dem – bereits zuvor – gemeinschaftlich verabredeten Weg weiterhin festhalten zu wollen (erstmals mit Schriftsatz vom 30. September 2014,GA Bl. 711; 1125).
Dieser Vortrag der Klägerinnen ist zugrundezulegen, weil die Beklagten zu 2) bis 13) ihn nicht substantiiert bestritten haben.
Die Landesrundfunkanstalten haben die Abstimmung über die Kündigung mit ZDF, DLR und ARTE erstinstanzlich nicht bestritten. Sie haben vielmehr vorgetragen: Hinsichtlich der Kündigung habe es eine Abstimmung und eine „gemeinsame“ Position gegeben und geben müssen (GA Bl. 213, 545, 666). Lediglich abgesehen von der Kündigung habe es kein gemeinschaftliches Verhalten und auch keine Abstimmung der Positionen zu den künftigen Beziehungen zu den Klägerinnen gegeben (GA Bl. 213, 545). Die Abstimmung sei durch die Präambel des Kooperationsvertrages schon vorgegeben gewesen (GA Bl. 204). Zudem habe der Vertrag, da gemeinsam geschlossen, auch gemeinsam gekündigt werden müssen (GA Bl. 205, 542, 666, 1516, 2752). Schließlich habe das Bundeskartellamt die Abstimmung zur Kündigung nicht beanstandet, sondern nur für die Zukunft autonomes Verhalten angemahnt (GA Bl. 211, 2748).
Erstmals im Berufungsverfahren – und nach den beiden Entscheidungen des BGH vom 16. Juni 2015 (KZR 3/14, juris, und KZR 83/13, BGHZ 205, 355 – Einspeiseentgelt) – bestreiten die Landesrundfunkanstalten eine solche Abstimmung über die Kündigung, indem sie vortragen, zunächst hätten gemeinsame Arbeitsgruppen von ARD und ZDF sich mit der Frage künftiger Zahlungen von Einspeiseentgelten befasst und im Ergebnis hierfür nicht länger eine Rechtfertigung gefunden. Dieser Vorbereitungsphase habe sich eine Entscheidungsphase angeschlossen, in der jede einzelne Landesrundfunkanstalt autonom und gänzlich unabhängig die Ergebnisse der Vorbereitungsphase beraten und über die eigene Position entschieden habe (Entscheidungsphase I). Diese Position sei dann den anderen Landesrundfunkanstalten mitgeteilt worden; Ergebnis sei die Summe der Einzelentscheidungen gewesen (Entscheidungsphase II) (GA Bl. 1497,1504).
Dieses Bestreiten ist – unabhängig von der Geständniswirkung des erstinstanzlichen Vortrages nach §§ 288 Abs. 1, 535 ZPO - so verspätet und daher unzulässig im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO wie es unsubstantiiert ist. Aus dem weiteren Vortrag der Landesrundfunkanstalten ergibt sich nämlich, dass die in Entscheidungsphase I angeblich von jeder Landesrundfunkanstalt autonom und gänzlich unabhängig getroffene Entscheidung noch gar keine solche war, sondern bislang lediglich Meinung und Überzeugung, und dass diese Meinungen und Überzeugungen am 22. März 2011 zwischen Vertretern der Landesrundfunkanstalten und des ZDF unter Teilnahme des DLR als Gast ausgetauscht wurden (GA Bl. 1506). Dabei sei einvernehmlich festgestellt worden, dass die Landesrundfunkanstalten und das ZDF „an ihrer vorgefassten Ankündigung festhalten wollten, künftig für die Kabelverbreitung keine Einspeiseentgelte mehr zahlen zu wollen und deshalb die Kabelverbreitungsverträge zum vertraglichen Kündigungstermin zu beenden“ (GA Bl. 1506). Eine Bindung sei hierbei für keinen der Beteiligten entstanden (GA Bl. 1506), vielmehr hätten die ARD-Vertreter „für die von ihnen repräsentierte Gruppe der Landesrundfunkanstalten vorsorglich noch deren ausstehende abschließende Zustimmung vorbehalten" (GA Bl. 1527). Eine abschließende Entscheidung war danach vor dem 22. März 2011 in keiner Landesrundfunkanstalt gefallen, sollte vielmehr erst danach getroffen werden.
Auch nach ihrem Vortrag in der Berufung haben die Landesrundfunkanstalten damit genau dasjenige Verhalten an den Tag gelegt, welches § 1 GWB untersagt, nämlich vor eigener Entscheidung unter Wettbewerbern Informationen über wettbewerbsrelevante Parameter mit dem Ziel auszutauschen, die Ungewissheit über das zukünftige Marktverhalten des Konkurrenten auszuräumen (OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 3889, 3892 - Silostellgebühren I).
Nichts anderes ergibt sich aus dem weiteren Vortrag der Landesrundfunkanstalten, es habe einer Abstimmung gar nicht bedurft, sondern genügt, an der in der Präambel des Kooperationsvertrags geäußerten Auffassung festzuhalten (GA Bl. 1528, 2378). Denn es macht keinen Unterschied, ob die Beklagten zu 2) bis 13) sich erstmals am 22. März 2011 über die Kündigung abgestimmt haben, oder ob sie sich bei dieser Gelegenheit abgestimmt haben, eine schon vor Vertragsschluss im Jahr 2008 in Aussicht genommene Kündigung nunmehr umzusetzen.
Das ZDF hat die Abstimmung als solche weder in erster noch in zweiter Instanz substantiiert bestritten. Soweit es eine kartellrechtswidrige Verhaltensabstimmung erstinstanzlich bestritten hat, bezieht das Bestreiten sich lediglich auf deren Ursächlichkeit für die Kündigung, nicht auf die ursprüngliche Abstimmung (GA Bl. 121), die nötig gewesen sei, weil der Kooperationsvertrag nur gemeinsam habe gekündigt werden können (GA Bl. 124, 427). Das Bundeskartellamt habe an diesem Vorgehen auch keinen Anstoß genommen (GA Bl. 124), zumal die Kündigung Voraussetzung künftiger autonomer Verhandlungen gewesen sei (GA Bl. 127).
Auch aus dem Vortrag des ZDF in der Berufung, die Kündigung sei das einzige noch gemeinsame Vorgehen gegenüber den Klägerinnen gewesen, nachfolgende Korrespondenz sei eigenständig geführt worden (GA Bl. 1318), die Abstimmung sei erforderlich gewesen, weil der Kooperationsvertrag nur gemeinsam habe gekündigt werden können (GA Bl. 1318), die gemeinsame Kündigung sei bereits im Kooperationsvertrag angelegt gewesen (GA Bl. 1319), und die Besprechung beim Bundeskartellamt vom 16. April 2012 habe eine Zäsur dargestellt (GA Bl. 1321, 2436), ergibt sich kein substantiiertes Bestreiten der Abstimmung zur Kündigung; eine solche wird vielmehr eingeräumt.
DLR hat seine Beteiligung an der Abstimmung erstinstanzlich insbesondere mit der Begründung bestritten, es sei weder am Bundeskartellamtsverfahren noch an den Mitteilungen der anderen Beklagten, etwa der Finanzvorschau des ZDF oder der KEF-Anmeldung, noch am Schriftverkehr der übrigen Beklagten mit dem Bundeskartellamt und den Klägerinnen beteiligt gewesen (GA Bl. 153, 450 ff.). Ob dieser Vortrag zutrifft, ist – unabhängig davon, ob die Abstimmung damit substantiiert bestritten wäre - bereits insofern zweifelhaft, als die gegenüber der KEF angemeldeten Kosten, die im Fall von DLR für Satellitenausstrahlung und Kabelverbreitung in einer gemeinsamen Zahl angegeben werden, gegenüber den Beträgen von … bzw. … Millionen € jährlich für 2009 bis 2012 ab dem Jahr 2013 mit nur noch … Millionen € jährlich erheblich niedriger ausfallen (Anl. K 11 zur Klageschrift), so dass alles dafür spricht, dass auch DLR ab 2013 keine Kosten für die Kabelverbreitung mehr angegeben hat.
Dieses Bestreiten ist jedenfalls in der Berufung unsubstantiiert geworden, weil DLR (GA Bl. 1846) – nachdem die Landesrundfunkanstalten dies in zweiter Instanz erstmals erwähnt haben (GA Bl. 1506, 1527) - nunmehr einräumen musste, dass sein Intendant an der Intendantenbesprechung vom 22. März 2011 als Gast teilgenommen habe und dass DLR zu diesem Zeitpunkt eine Entscheidung über die Kündigung des Kooperationsvertrages noch nicht getroffen gehabt habe (GA Bl. 1846 f.). Damit liegt auch in Bezug auf DLR eine von § 1 GWB untersagte Verhaltensabstimmung vor, denn mit der Teilnahme an der Besprechung vom 22. März 2011 hat auch DLR an dem Informationsaustausch über wettbewerbsrelevante Parameter mit dem Ziel, vor eigener Entscheidung die Ungewissheit über das zukünftige Marktverhalten des Konkurrenten auszuräumen, mitgewirkt. Ob der Intendant von DLR sich bei diesem Treffen nicht über die zukünftige Strategie seines Senders geäußert und keine Aussage dazu getroffen hat, ob DLR die Einspeiseverträge kündigen werde, ist ohne Belang (GA Bl. 1846 f.). Es reicht viel mehr aus, dass DLR sich vor eigener Entscheidung über das geplante Vorgehen seiner Konkurrenten ARD und ZDF informiert hat. Denn schon die bloße Teilnahme an einer Veranstaltung mit wettbewerbswidrigem Zweck und die stillschweigende Billigung einer rechtswidrigen Initiative stellt eine passive Beteiligung an der Koordinierungsmaßnahme dar. Bereits mit dieser Teilnahme ist die auf Abstimmung gerichtete praktische Zusammenarbeit gegeben. Eine Teilnahme an der Abstimmung kann der Unternehmensvertreter nur dann verhindern, wenn er sich offen vom Inhalt der Sitzung distanziert und klarstellt, dass das Unternehmen nicht an der Abstimmung teilnimmt (vgl. OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 3889, 3892 – Silostellgebühren I). Hierzu fehlt indes jeder Sachvortrag.
Soweit DLR sich erstinstanzlich auch darauf berufen hat, das Bundeskartellamt habe die Kündigung nicht beanstandet, diese sei Voraussetzung künftigen autonomen Verhaltens gewesen und eine Kündigung habe aufgrund der Vorschriften des Kooperationsvertrages sicherheitshalber gemeinsam erfolgen müssen (GA Bl. 159, 168), ist dies kein Bestreiten einer erfolgten Verhaltensabstimmung, lediglich der Versuch, diese zu rechtfertigen.
dd)
ARTE hat zwar an der Intendantenbesprechung vom 22. März 2011 nicht teilgenommen (GA Bl. 1612, 2470), jedoch ergibt sich spätestens aus dem auf den Hinweis des Senats erfolgten Vortrag im Schriftsatz vom 28. April 2017 (GA Bl. 3753 ff.) und dem mit diesem vorgelegten Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 6. April 2011 (GA Bl. 3792 ff.), an der die Intendanten der Landesrundfunkanstalten und des ZDF teilgenommen haben, dass auch dieser Sender sich an der Verhaltensabstimmung beteiligt hat. Danach wollte ARTE die (im KEF-Bericht für die Periode 2009 bis 2012 mit insgesamt … Millionen Euro angemeldeten, Anl. K 12 zur Klageschrift) Kosten der analogen und digitalen Kabelverbreitung bei der KEF für die Periode 2013 bis 2016 ursprünglich mit insgesamt … Millionen Euro anmelden. Dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 6. April 2011 (GA Bl. 3793) ist zu entnehmen, dass der seinerzeitige Intendant des ZDF T., der auch als Vertreter der Intendanten des SWR und des MDR auftrat, ARTE dazu aufforderte, die Kostenanmeldung im Hinblick auf die Abstimmung zwischen den Landesrundfunkanstalten und dem ZDF zu reduzieren. Der Intendant des NDR L., der auch als Vertreter des Intendanten des RB auftrat, legte nach und wies darauf hin, dass ARTE mit dem Kostenansatz von … Millionen Euro ganz anders vorgehe als „ARD und ZDF, die diese Kosten aus strategischen Gründen ganz aus der Anmeldung herausgelassen haben“. Der Vertreter von ARTE G.E.I.E., Dr. M., versuchte sich zu wehren, indem er antwortete, „dass ARTE sich als kleiner Sender diese Verhandlungsposition nicht leisten kann, weil im schlimmsten Fall die analoge Verbreitung nicht gewährleistet ist oder ARTE auf einen der hinteren Transponderplätze verlegt wird“. Die Intendanten L. und T. sowie auch der für den Intendanten des HR auftretende Herr J. hielten jedoch daran fest, dass ARTE das Risiko eingehen und „entsprechend zu ARD und ZDF“ keine Kosten angeben solle. ARTE beugte sich dem und gab bei der KEF für die Zeit ab 2013 ebenfalls keine Kabelverbreitungskosten an. Damit beteiligte der Sender sich an der - sein vorbezeichnetes Risiko senkenden – kartellrechtswidrigen Verhaltensabstimmung zur Kündigung.
Dass ARTE am Bundeskartellamtsverfahren nicht beteiligt gewesen sein soll (GA Bl. 1611, 2471), ist ebenso falsch wie unerheblich für die Frage der Verhaltensabstimmung. Das im Februar 2012 eingeleitete Verfahren richtete sich – jedenfalls zunächst – gegen ARTE genauso wie gegen die Landesrundfunkanstalten und das ZDF (vgl. Anl. BK 71 zum Schriftsatz der Klägerinnen vom 21. Dezember 2015). Gleichlautende Schreiben des Bundeskartellamts vom 31. Januar 2012 mit Aufforderung zur Stellungnahme sind an die Landesrundfunkanstalten, ZDF, ARTE und die Rechtsanwälte I. & N. verschickt worden (vgl. Anl. K 22 und K 23 zur Klageschrift). Nachdem ARTE zunächst zugestanden hatte, dass die Rechtsanwälte I. & N. auch für sie geantwortet hätten (GA Bl. 235), hat sie zwar später bestritten, die Rechtsanwälte, die sich mit Schreiben vom 12. Februar 2012 an das Bundeskartellamt für „ARD, ZDF und ARTE“ bestellt haben (Anl. K 23 zur Klageschrift), beauftragt zu haben (GA Bl. 484, 1615). Mit Schriftsatz vom 28. April 2017 (GA Bl. 3754) hat ARTE jedoch vorgetragen, dass „das Verfahren … vielmehr gemeinsam von ARD und ZDF auch im Interesse ihrer Gemeinschaftsprogramme geführt“ worden sei und damit eingeräumt, dass der Sender die Landesrundfunkanstalten und das ZDF für sich handeln ließ. Von einer autonomen Kündigungsentscheidung kann danach nicht die Rede sein.
ee)
Dass die Landesrundfunkanstalten, ZDF, DLR und ARTE sich tatsächlich über die Kündigung und darüber, keine Einspeiseentgelte an die Klägerinnen mehr zahlen zu wollen, abgestimmt haben, folgt auch aus diversen Mitteilungen nach dem 22. März 2011.
Hierzu gehören insbesondere die Mitteilung des ZDF in seiner „Finanzvorschau 2013-2016“ vom 29. April 2011, ARD und ZDF strebten in der Frage der Kabeleinspeiseentgelte „einen Paradigmenwechsel dergestalt an, dass künftig keinerlei Ka-beleinspeiseentgelte an die Kabelnetzbetreiber gezahlt“ würden (Anl. K 11 zur Klageschrift), und die Mitteilung gegenüber der unabhängigen Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten, mit der die Landesrundfunkanstalten, ZDF und ARTE die Verbreitungskosten ihrer Programme über Kabelnetze für die Zeit ab 2013 jeweils mit „0“ angaben, während DLR die Gesamtkosten für Satelliten- und Kabelverbreitung mit einem derart geringeren Betrag als zuvor angab, dass angenommen werden muss, es rechne ebenfalls nicht mehr mit einem Bedarf für Kabelverbreitungskosten (vgl. im Januar 2012 veröffentlichter 18. KEF-Bericht – Anl. K 12 zur Klageschrift).
Für eine Abstimmung spricht auch, dass MDR und ZDF, die die Klägerinnen mit gemeinsamem Schreiben vom 20. Juli 2011 und die Regionalgesellschaft Kabel BW mit inhaltlich gleichlautendem Schreiben über die Ausweitung der HDTV-Angebote informiert hatten (Anl. K 16 zur Klageschrift), die Zahlung von Einspeiseentgelten mit gemeinsamem Schreiben vom 22. November 2011 für ARD, ZDF und ARTE ablehnten (Anl. K 18 zur Klageschrift), als KabelBW die Einspeisung dieser Programme in ihre Netzinfrastruktur gegen Zahlung eines Transportentgelts anbot (Anl. K 17 zur Klageschrift).
Die Abstimmung wird zudem belegt durch die Stellungnahmen der Landesrundfunkanstalten, des ZDF und ARTE im Bundeskartellamtsverfahren. So antworteten die Rechtsanwälte I. & N. mit Schreiben vom 12. Februar 2012 für die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten, ZDF und ARTE - damit als gemeinsame Bevollmächtigte der Beklagten zu 2) bis 11) und 13) -, nachdem das Bundeskartellamt mit Schreiben vom 31. Januar 2012 darauf hingewiesen hatte, dass die Entscheidung der drei Sendeanstalten zur KEF-Anmeldung „offenkundig zum gleichen Zeitpunkt getroffen worden“ sei und „damit Anhaltspunkte für ein abgestimmtes Verhalten oder sogar eine entsprechende Vereinbarung, die gegen § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verstoßen würde“, enthalte, und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte (Anl. K 22 zur Klageschrift), u.a., „separate Verhandlungen mit gegebenenfalls unterschiedlichen Ergebnissen würden zu paradoxen und vom Gesetzgeber nicht gewollten Ergebnissen führen“, und die Rundfunkfinanzierung schließe es aus, „dass ARD und ZDF für denselben Vorgang ‚Kabeleinspeisung‘ unterschiedliche Positionen zur (Nicht-)Entgeltlichkeit vortragen“ (Anl. K 23 zur Klageschrift, dort S. 21, 22). Deutlicher kann eine Verhaltensabstimmung kaum eingeräumt werden.
Nachdem das Bundeskartellamt im Februar 2012 das Verwaltungsverfahren gegen die Landesrundfunkanstalten, ZDF und ARTE eröffnet hatte, heißt es im weiteren Schreiben der Rechtsanwälte I. & N. vom 16. März 2012 (Anl. K 26 zur Klageschrift, dort S. 29) zwar u.a., „ARD, ZDF und mit ihnen DLR und ARTE haben sich nach vorausgehender Beratung in ihren Gemeinschaftsgremien je für sich entschieden“, die Einspeiseverträge mit den Kabelnetzbetreibern nicht fortzusetzen. Der Hinweis darauf, man habe „je für sich entschieden“, belegt aber lediglich, dass die Rechtsanwälte inzwischen verstanden hatten, worum es ging, nicht, dass es so war. Denn gleich darauf heißt es weiter: Die „zwischen gemeinsamen Vertragsparteien koordinierte Vorgehensweise von ARD und ZDF“ sei wettbewerbsrechtlich unbedenklich, „weil ARD und ZDF insoweit nicht in einer Wettbewerberbeziehung stehen, nicht als Nachfrager auf einem Einspeisemarkt auftreten und durch die ihnen öffentlich-rechtlich auferlegten Gebote keine Handlungsalternativen haben“.
Letztlich wurde die Verhaltensabstimmung auch in der Besprechung des Bundeskartellamts mit Justitiaren von WDR, MDR und ZDF sowie Rechtsanwalt … am 16. April 2012 eingeräumt, in der letzterer erklärte, die Sender hätten „in Bezug auf Einspeiseentgelte in der derzeitigen Situation keinerlei Spielraum, unterschiedliche Vereinbarungen zu treffen“, die gemeinsame Kündigung sei „vertraglich vorgegeben und der sog. ‚Paradigmenwechsel‘ bereits öffentlich angekündigt“, und in der die Justitiarin des WDR hinzufügte, „es sei für sie innerhalb der ARD-Gremien schwer vermittelbar, wenn das ZDF ein besseres Verhandlungsergebnis erziele als die ARD“.
Der stellvertretende Justitiar des ZDF fasste dies in einem internen Vermerk vom 17. April 2012 auch noch einmal treffend wie folgt zusammen: „ARD und ZDF haben, in Abstimmung mit ARTE, gegenüber dem Bundeskartellamt offengelegt, dass in der Tat eine Abstimmung zwischen den Rundfunkanstalten über die Beendigung der Zahlung von Einspeiseentgelten mit dem Ende der analogen Ausstrahlung erfolgt ist“ (Anl. BK 107 zum Schriftsatz der Klägerinnen vom 23. März 2017).
c)
Hierin ist eine abgestimmte Verhaltensweise der Beklagten zu 2) bis 13) zu sehen, die dem Verbot des § 1 GWB unterfällt (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2016 – KZR 32/14, juris – Gemeinschaftsprogramme; Urteil vom 16. Juni 2015 – KZR 83/13, BGHZ 205, 355 - Einspeiseentgelt).
Denn hierdurch haben die Beklagten zu 2) bis 13) sich wechselseitig über ihren Entschluss in Kenntnis gesetzt, die bestehenden Einspeiseverträge zum Ablauf des Jahres 2012 zu kündigen (und künftig keinem Kabelnetzbetreiber mehr Entgelt für die Einspeisung von Programmsignalen zu zahlen). Sie haben damit die Unsicherheit darüber ausgeräumt, ob es künftig einer der Beklagten zu 2) bis 13) unternehmen werde, sich dadurch, dass er einem Kabelnetzbetreiber über das Jahr 2012 hinaus ein Entgelt zahlt, indem er etwa den Vertrag nicht kündigt, einen Vorteil im Wettbewerb zu verschaffen. Trotz der gesetzlichen Regelung bestimmter Pflichten der Kabelnetzbetreiber in § 52b RStV bestehen insoweit gewisse Spielräume, beispielsweise hinsichtlich des Umfangs der Verbreitung der regionalen Varianten Dritter Programme und hinsichtlich der technischen Qualität, etwa der Bandbreite für die digitale Übertragung. Der Umstand, dass nach Ablauf des Jahres 2012 keiner der Beklagten zu 2) bis 13) den Versuch unternommen hat, die Klägerinnen durch das Versprechen eines Einspeiseentgelts davon abzuhalten, entsprechende Einschränkungen ihrer Leistungen vorzunehmen, rechtfertigt nicht den Schluss, diese seien wettbewerblich nicht relevant. Ursache hierfür kann vielmehr auch die Fortwirkung der Verhaltensabstimmung sein, so jedenfalls der Vortrag der Klägerinnen (GA Bl. 289). Immerhin haben etwa die Landesrundfunkanstalten mit gemeinsamem Schreiben vom 10. Dezember 2012 (Anl. K 60 zum Schriftsatz der Klägerinnen vom 2. Mai 2013) die Landesmedienanstalten um Durchsetzung der must-carry-Regeln gegenüber den Kabelnetzbetreibern für die Zeit nach Vertragsbeendigung ersucht.
d)
Die untereinander abgestimmte Kündigung des Kooperationsvertrages ist auf eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs gerichtet, in dem die öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten hinsichtlich der Finanzierung ihres Programmangebots nicht nur mit den privaten Rundfunkanbietern, sondern auch untereinander stehen (vgl. in diesem Sinne BGH, Urteil v. 16. Juni 2015 – KZR 83/13, BGHZ 205, 355 = NZKart 2015, 353 = WuW/E DE-R 4773, Rz. 56 – Einspeiseentgelt); im Streitfall betroffen ist der Wettbewerb zwischen den Landesrundfunkanstalten, dem ZDF, DLR und ARTE, soweit es nicht um die Gemeinschaftsprogramme der Landesrundfunkanstalten untereinander und der Landesrundfunkanstalten mit dem ZDF geht.
Diese Verhaltensabstimmung findet keinerlei Rechtfertigung durch vertragliche bzw. gesetzliche Bestimmungen oder technische Gegebenheiten.
Ein Verstoß gegen § 1 GWB scheidet nicht deshalb aus, weil die Beklagten berechtigt waren, den Kooperationsvertrag zu kündigen. § 1 GWB schützt die wirtschaftliche Handlungs- und Betätigungsfreiheit des Unternehmens und damit auch die Freiheit der Entschließung, ob und unter welchen Voraussetzungen es die Geschäftsbeziehung mit einem Dritten aufrechterhalten will. Die Unwirksamkeit ergreift damit Vereinbarungen darüber, bestimmte Geschäftsbeziehungen zu beenden oder nicht aufzunehmen, auch dann, wenn dem daran beteiligten Unternehmen an sich – bei autonomer Entscheidung – die Befugnis zur Kündigung und zur Verweigerung eines Vertragsschlusses zustünde (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2015 – KZR 83, 13 – Einspeiseentgelt, BGHZ 205, 355; Urteil vom 25. Januar 1983 – KZR 12/81, BGHZ 86, 327 – Familienzeitschrift).
Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2) bis 13) wie auch des Landgerichts – und des OLG Stuttgart im Grund- und Teilurteil vom 16. Juni 2016, Az. 2 U 46/13 (Anl. B 108 zum Schriftsatz der Landesrundfunkanstalten vom 17. März 2017) wie auch des OLG Karlsruhe im Urteil vom 29. Dezember 2016, Az. 4/14 (Anl. B 109 zum Schriftsatz der Landesrundfunkanstalten vom 17. März 2017) – bedurfte es keiner gemeinsamen Kündigung des Kooperationsvertrages nebst Zusatzvereinbarungen. Vielmehr besteht zwischen jedem der Beklagten und der jeweiligen Klägerin ein einzelnes Vertragsverhältnis, das durch Kündigung allein dieses Beklagten beendet werden kann. Diese vielen Vertragsverhältnisse sind lediglich in einer Vertragsurkunde zusammengefasst. Nur bei den von den Landesrundfunkanstalten veranstalteten Gemeinschaftsprogrammen und bei den von den Landesrundfunkanstalten mit dem ZDF veranstalteten Gemeinschaftsprogrammen gilt, dass die Kündigung durch alle daran beteiligten Beklagten erfolgen muss, mit Ausnahme der Programme von DLR und ARTE, weil diese Sender eigenständige Rechtspersönlichkeit besitzen. Jede vertragliche Regelung, die darüber hinaus eine gemeinsame Kündigung des Einspeisevertrages verlangen würde, wäre wegen Verstoßes gegen § 1 GWB nichtig.
In Art. 11 des Kooperationsvertrages (Anl. K 1 zur Klageschrift) ist nicht ausdrücklich geregelt, dass das Vertragsverhältnis von Seiten der Beklagten nur durch eine gemeinsame Erklärung oder jedenfalls durch Erklärungen aller beendet werden kann. Sofern dort in Abs. 1 vom Kündigungsrecht „einer der Parteien“ die Rede ist, bedeutet dies nicht, dass alle Beklagten zusammen in dem Sinne Partei des Vertrages wären, dass sie auch nur zusammen kündigen könnten. Vielmehr ergibt die Auslegung, dass es sich lediglich um eine vereinfachende Formulierung zum Zwecke der Zusammenfassung vieler Vertragsverhältnisse in einer Urkunde handelt.
Das Erfordernis der Kündigung durch alle auf einer Seite am Vertrag Beteiligten – und gegenüber allen auf der anderen Seite am Vertrag Beteiligten - kommt wegen der Einheitlichkeit des Vertragsverhältnisses dann in Betracht, wenn der Schuldner einer Leistung diese nur an alle Gläubiger zusammen erbringen kann, nicht die ganze Leistung an einen allein und auch nicht die Leistung anteilig an jeden, bzw. wenn mehrere Schuldner die Leistung nur zusammen erbringen können, nicht jeder allein und nicht jeder teilweise (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, vor § 420 Rdnr. 7). Dementsprechend kann etwa bei Mietverträgen mit mehreren Mietern bzw. mehreren Vermietern das Kündigungsrecht nur von allen Mietern gegenüber allen Vermietern und von allen Vermietern gegenüber allen Mietern ausgeübt werden (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, § 425 Rdnr. 16; Palandt/Weidenkaff, BGB, § 542 Rdnr. 18).
So liegt der Fall hier nicht. Es ist nichts dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass eine Klägerin die Leistung der Einspeisung von Programmsignalen eines der Beklagten gegenüber allen Beklagten erbringen muss, mit der Folge, dass alle Beklagten zusammen oder auch einer von ihnen fordern könnte, dass die Klägerin das Programm eines anderen Beklagten einspeist. Nach der Interessenlage reicht es völlig aus, dass jeder Beklagte nur die Einspeisung der ihn betreffenden Programme fordern kann. Ebenso hat jede der Klägerinnen ihre Einspeiseleistungen nur auf ihrem eigenen Gebiet zu erbringen. Es ist nicht zu erkennen, warum etwa die Klägerin zu 1) gegenüber den Beklagten in der Lage und verpflichtet sein sollte, daran mitzuwirken, dass die Klägerin zu 2) auf ihrem Gebiet Einspeiseleistungen erbringt und umgekehrt.
Umgekehrt entspricht es der Interessenlage, dass nur jeder einzelne Beklagte gegenüber jeder einzelnen Klägerin verpflichtet ist, seine Programmsignale zur Verfügung zu stellen. Es ist weder zu erkennen, wie und warum etwa DLR dazu in der Lage und verpflichtet sein sollte, nicht nur seine eigenen Programmsignale zur Verfügung zu stellen, sondern darüber hinaus daran mitzuwirken, dass etwa auch der MDR seine Programmsignale zur Verfügung stellt. Ebenso ist nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, warum die Signalzurverfügungstellung gegenüber einer Klägerin nicht ausreichen sollte, um gegenüber dieser Pflichterfüllung anzunehmen, stattdessen für eine Pflichterfüllung gegenüber der Klägerin zu 1) auch eine solche gegenüber der Klägerin zu 2) erforderlich wäre.
Gerade im hier vorliegenden Fall der Vertragskündigung wird offensichtlich, dass der Interessenlage der Parteien nur Einzelvertragsverhältnisse mit Einzelkündigungsrechten gerecht werden. Denn anderenfalls könnte etwa DLR mit dem geringsten Leistungsumfang aller Beklagten eine von allen anderen Beklagten beabsichtigte Vertragskündigung insgesamt verhindern, indem es ihr nicht zustimmt. Dass die Parteien dieses Ergebnis gewollt hätten, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Aus demselben Grund kommt auch nicht in Betracht, dass, wie von den Beklagten ebenfalls vertreten (z.B. Landesrundfunkanstalten GA Bl. 542, 1521, 2751; ARTE GA Bl. 1621), eine einzelne Kündigung, etwa die erste Kündigung von DLR mit Schreiben vom 14. Juni 2012 (Anl. K 53 zur Klageschrift), das Vertragsverhältnis insgesamt beendet hat.
Ein Verständnis von Art. 11 Abs. 1 des Kooperationsvertrags dahin, dass jeder der Beklagten – bei Gemeinschaftsprogrammen die daran beteiligten Beklagten – gegenüber jeder der Klägerinnen einzeln kündigen kann, steht auch mit den übrigen Regelungen des Kooperationsvertrages in Einklang. Nur bei einem solchen Verständnis lässt sich z.B. erklären, dass nach Art. 11 Abs. 2 des Kooperationsvertrages dann, wenn nur für eine Klägerin ein Sonderkündigungsrecht besteht oder das Vertragsverhältnis nur gegenüber einer Klägerin beendet wurde, die andere Klägerin ebenfalls ein Sonderkündigungsrecht hat. Mit aller gebotenen Deutlichkeit ergibt sich das Einzelkündigungsrecht auch aus Art. 18 Abs. 2 des Kooperationsvertrags, wonach der Vertrag ausschließlich Rechte und Pflichten im Verhältnis „Programmveranstalter/UM Hessen bzw. Programmveranstalter/UM NRW“ begründet, die Klägerinnen weder Gesamtschuldner noch Gesamtgläubiger sind, die Leistungen, soweit nicht ausdrücklich Abweichendes vereinbart ist, grundsätzlich getrennt erbringen und gleiches für die Programmveranstalter gilt.
So wurde es im übrigen auch in den vorherigen Überleitungsverträgen aus dem Jahr 2003 gehandhabt, die – von allen Regionalgesellschaften auf der einen Vertragsseite - mit den Landesrundfunkanstalten, dem ZDF und DLR getrennt geschlossen waren (GA Bl. 388, Anl. K 88 bis 90 zum Schriftsatz der Klägerinnen vom 10. Juli 2013).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Vergütung in Art. 8 des Kooperationsvertrages in einer Summe von .. Millionen Euro vereinbart ist. Hieraus ist keine Gesamtschuld aller Beklagten mit der Folge gemeinsamer Kündigungspflicht zu entnehmen; vielmehr haften allein die Landesrundfunkanstalten, auf die ein nicht weiter differenziertes einheitliches Entgelt entfällt, hierfür gesamtschuldnerisch. Denn in der Regelung heißt es weiter, dass die Beklagten sich auf eine interne Kostenverteilung verständigen und diese den Klägerinnen mitteilen sollten, die entsprechend separate Rechnungen erstellen sollten. Daraus, dass die Klägerinnen den Landesrundfunkanstalten, ZDF, DLR und ARTE entsprechend deren Mitteilung separate Rechnungen über die jeweiligen Kosten erstellen sollten, ergibt sich vielmehr, dass gerade keine Gesamtschuld gewollt war – wie sie ja auch nach der Vertragslage vor 2008 nicht bestanden hatte. Denn im Falle gesamtschuldnerischer Haftung hätte es der Regelung über die Mitteilung der internen Kostenverteilung an die Klägerinnen und über die dementsprechende separate Rechnungstellung nicht bedurft. Gesamtschuldnerischer Haftung würde es vielmehr entsprechen, wenn die Klägerinnen eine einzige Rechnung über den Gesamtbetrag an alle Beklagten zu erstellen hätte, ohne dabei zu wissen, welche Anteile im Innenverhältnis der Beklagten vereinbart sind. Ob der Vortrag der Klägerinnen zutrifft, die Regelung sei so getroffen worden, weil den Beklagten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine Entgeltaufteilung noch nicht möglich gewesen sei (GA Bl. 390), ist letztlich ohne Belang – dies liegt allerdings nahe.
Gesamtschuld aller Beklagten widerspricht angesichts der im Innenverhältnis sehr stark abweichenden Beträge auch ersichtlich der Interessenlage der Beklagten. So ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass etwa DLR für die von den Landesrundfunkanstalten geschuldeten … Millionen Euro jährlich aufkommen wollte und sollte, wenn diese nicht zahlten. Dies würde auch ersichtlich den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit aus § 19 RStV widersprechen, auf die die Beklagten sich schon berufen, um die auf sie entfallenden anteiligen Kosten nicht mehr zahlen zu müssen.
Die Regelung in Art. 11 Abs. 1 S. 3 und 4 des Kooperationsvertrages, wonach der Vertrag zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der zuständigen Gremien der Parteien bedurfte und insgesamt als nicht genehmigt galt, wenn nur die Genehmigung bzgl. eines einzelnen Programmveranstalters nicht erfolgt ist, betrifft ersichtlich nur das Zustandekommen des Vertrages – und mag damit zu tun haben, dass eine Aufteilung des Gesamtbetrags noch nicht erfolgt war -, lässt aber keine Rückschlüsse darauf zu, dass dieser nur durch Kündigung aller Beklagten oder durch Kündigung eines Beklagten beendet werden kann.
Letztlich kommt es hierauf nicht entscheidend an, weil auch dann, wenn alle Beklagten den Vertrag zusammen kündigen müssten, sie sich jedenfalls nicht wie geschehen hätten absprechen dürfen. Sie hätten vielmehr auch dann autonome Entscheidungen darüber treffen müssen, ob sie sich an einer Kündigung beteiligen, was ohne weiteres dergestalt möglich gewesen wäre, dass ein Beklagter – ggf. sogar ohne Ankündigung der eigenen Absicht - die anderen gebeten hätte, rechtzeitig vor Fristablauf darüber zu entscheiden, ob man den Vertrag kündigen wolle, und dass die Einzelentscheidungen zu einem bestimmten Termin zusammengetragen worden wären. Aus diesem Grund brauchte der Bundesgerichtshof sich in den Urteilen vom 12. April 2016 (KZR 31/14, juris – Gemeinschaftsprogramme) und 16. Juni 2015 (KZR 83/13, BGHZ 205, 355 – Einspeiseentgelt; KZR 3/14, juris) mit der Frage des Erfordernisses einer gemeinsamen Kündigung nicht zu befassen.
Es steht der Kartellrechtswidrigkeit der Verhaltensabstimmung zur Kündigung und damit der Nichtigkeit der Kündigung auch nicht entgegen, dass das Bundeskartellamt kein Verfahren wegen einer Koordinierung der früheren Einspeiseverhandlungen und offenbar auch nicht wegen der Abstimmung zur Kündigung des Kooperationsvertrages einleiten wollte, lediglich „von nun an“ getrennte Verhandlungen und Entscheidungen erwartete (vgl. Schreiben vom 24. Februar 2012, Anl. K 24 zur Klageschrift). Die Kartellbehörde hat gemäß § 32 Abs. 1 GWB ein weites Aufgreifermessen und ist grundsätzlich nicht verpflichtet, einen Kartellverstoß im Verwaltungs- oder Bußgeldverfahren aufzugreifen; sie kann ihn dulden (vgl. Bechtold, GWB, § 32 Rdnr. 4). Aus ihrer Entscheidung, nicht einzuschreiten, folgt daher nicht, dass ein Kartellverstoß nicht vorliegt.
Auch in Bezug auf ARTE ist § 1 GWB anwendbar. Dabei kann unterstellt werden, dass der Sender von den Landesrundfunkanstalten und dem ZDF gemeinsam beherrscht wird.
Die Abstimmung zwischen den Landesrundfunkanstalten und dem ZDF über die Kündigung des Kooperationsvertrages durch ARTE ist dann deshalb ein Kartellverstoß, weil die Landesrundfunkanstalten und das ZDF sich nicht nur wegen dieses Gemeinschaftssenders miteinander abgestimmt haben, sondern auch wegen der von ihnen jeweils allein veranstalteten Programme (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2016 – KZR 32/14, juris – Gemeinschaftsprogramme) und überdies auch DLR an der verbotenen Abstimmung beteiligt war.
e)
Der erstmals in der Berufung vorgebrachte Vortrag der Landesrundfunkanstalten und des ZDF zu einer Ausnahme vom Kartellverbot für die Rundfunkanstalten aufgrund von Art. 106 Abs. 2 AEUV (GA Bl. 1325, 1532, Schriftsatz vom 17. März 2017, dort Rdnr. 81 ff.) ist von den Klägerinnen bestritten (Schriftsatz vom 23. März 2017, dort Rdnr. 216 ff.), daher gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, aber auch unsubstantiiert.
Nach Art. 106 Abs. 2 AEUV gelten für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, die Vorschriften der Verträge, und damit auch Art. 101 AEUV, nur, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich behindert. Eine solche Behinderung liegt nach der Rechtsprechung des EuGH dann vor, wenn die Anwendung der Vertragsregeln die Erfüllung der besonderen Verpflichtungen des betrauten Unternehmens mindestens gefährdet (23. Oktober 1997 – Kommission/Frankreich, Slg. 1997, I-5815, 5835; 21. September 1999 – Albany, Slg. 1999, I-5751, 5893) bzw. unter wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen gefährden würde (10. Februar 2000 – Deutsche Post AG, Slg. 2000, I-825, 876). Dabei muss die Unvereinbarkeit der Aufgabenerfüllung mit der Einhaltung der Vertragsvorschriften nachweislich sein (EuGH, 30. April 1974 – Sacchi, Slg. 1974, 409, 431; 23. April 1991 – Höfner u. Elser/Macrotron, Slg. 1991, I-1979, 2017; vgl. auch Senat, Beschluss vom 15. März 2017 – VI-Kart 10/15 (V), bei juris - Rundholzvermarktung).
Die Landesrundfunkanstalten und das ZDF, die die Voraussetzungen dieser unmittelbar und auch unterhalb des zwischenstaatlichen Bereichs geltenden Ausnahmenorm darzulegen und zu beweisen haben (vgl. Langen/Bunte, Kartellrecht, Art. 106 AEUV Rdnr. 11, 64), haben nicht einmal im Ansatz konkret dargelegt, dass ein Verbot kartellrechtswidriger Verhaltensabstimmung gemäß § 1 GWB ihre Aufgabenerfüllung gefährden würde. Alles, was die Landesrundfunkanstalten insoweit ins Felde führen – wirtschaftliches Gebot der technischen Kooperation durch Programmbereitstellung in sogenannten Multiplexen, wirtschaftliches Gebot der organisatorischen Kooperation zur Personaleinsparung, rundfunkrechtliche Kooperationsvorgaben auf verschiedenen Gebieten, u.a. zur gemeinsamen Meldung des Finanzbedarfs der Landesrundfunkanstalten (Schriftsatz vom 17. März 2017, dort Rdnr. 88 ff.) -, verstößt schon dann nicht gegen § 1 GWB, wenn es sich entweder um eine Kooperation bei den Gemeinschaftsprogrammen handelt oder aber der Kooperation autonome Entscheidungen der einzelnen Landesrundfunkanstalten zugrundeliegen. Warum das Erfordernis autonomer Entscheidungen der Landesrundfunkanstalten bezüglich deren Einzelprogrammen als Grundlage der Kooperation deren Aufgabenerfüllung gefährden würde, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich (vgl. auch OLG Stuttgart, Grund- und Teilurteil vom 16. Juni 2016, Az. 2 U 46/13, Anl. B 108 zum Schriftsatz der Landesrundfunkanstalten vom 17. März 2017, das allerdings zu Unrecht darauf abstellt, ob die Zahlung einer Einspeisevergütung die Aufgabenerfüllung gefährden würde).
f)
In der Berufung neu ist ebenfalls der Vortrag der Landesrundfunkanstalten zu einer Einzelfreistellung vom Verbot des § 1 GWB gemäß § 2 GWB (GA Bl. 1547, 2392 und Schriftsatz vom 17. März 2017, dort Rdnr. 115). Er ist von den Klägerinnen bestritten (GA Bl. 38, 2228 ff.), daher ebenfalls gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, im übrigen aber auch ohne Substanz.
Die Freistellung nach § 2 Abs. 1 GWB setzt voraus, dass die Vereinbarung „zur Verbesserung der Warenerzeugung oder –verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts“ beiträgt. Dieses Tatbestandsmerkmal erfasst alle Arten von ökonomischen Vorteilen für die beteiligten Unternehmen, die, wenn sie ganz oder teilweise an die Marktgegenseite, den Verbraucher, weitergegeben werden, auch für diesen vorteilhaft sind. Von vornherein nicht erfasst werden also Effizienzgewinne, die ihrer Natur nach für die an der Vereinbarung Beteiligten, nicht aber für die Verbraucher vorteilhaft sind (vgl. Senat, Beschluss vom 15. März 2017 – VI-Kart 10/15 (V), bei juris – Rundholzvermarktung; Bechtold, GWB, § 2 Rdnr. 12).
Bereits der Vortrag der Landesrundfunkanstalten „zu einer Verbraucherbegünstigung, insbesondere der Kabelanschlusskunden, die von höheren Rundfunkbeiträgen zur Finanzierung von Einspeiseentgelten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten befreit werden“ ist unsubstantiiert und der Beweisaufnahme durch Vernehmung des Juristischen Direktors des MDR und Einholung eines Sachverständigengutachtens bzw. durch Vernehmung des Verwaltungsdirektors des MDR, wie von den Landesrundfunkanstalten angeboten (GA Bl. 1548 und Schriftsatz vom 17. März 2017, dort Rdnr. 120) nicht zugänglich, ohne dass damit bloße Sachverhaltsausforschung betrieben würde. Denn es fehlt an konkreten Darlegungen dazu, dass und in welchem Umfang die Rundfunkbeiträge aufgrund der praktischen Ersparnis der Einspeiseentgelte seit 2013 gesenkt worden sind – die Klägerinnen tragen vor, es sei sogar trotz der eingeplanten Ersparnis eine Erhöhung angestrebt worden (Bl. 39) - bzw. dass und in welchem Umfang sie aufgrund einer Fortzahlung der Einspeiseentgelte erhöht werden würden. Diese erforderlichen Darlegungen hätten auch darauf einzugehen, dass – wie von den Klägerinnen vorgetragen (GA Bl. 39, 2229) – die Regionalgesellschaften den Fortfall des Entgelts für die Verbreitungsdienstleistungen durch eine Entgelterhöhung gegenüber den Kabelkunden kompensieren würden (vgl. auch Grund- und Teilurteil des OLG Stuttgart vom 16. Juni 2016, Az. 2 U 46/13, Anl. B 108 zum Schriftsatz der Landesrundfunkanstalten vom 17. März 2017).
g)
Dass trotz grundsätzlicher Geltung von § 1 GWB die Verhaltensabstimmung zur Kündigung gerechtfertigt wäre, weil rundfunkrechtliche Kooperationspflichten oder technische Gegebenheiten wie die kapazitätssparende Bildung von Multiplexen sie erforderten, was die Beklagten so bereits erstinstanzlich und auch in der Berufung vorgetragen haben (etwa Landesrundfunkanstalten GA Bl. 206, 2752), trifft nicht zu. Diese Aspekte überlagern nicht etwa das Kartellrecht, vielmehr müssen die rundfunkrechtlichen Kooperationspflichten und die technische Programmverbreitung kartellrechtskonform umgesetzt werden (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2016 – KZR 32/14, juris – Gemeinschaftsprogramme; Urteil vom 16. Juni 2015 – KZR 83/13, BGHZ 205, 355 - Einspeiseentgelt).
Die kartellrechtswidrige Verhaltensabstimmung der Beklagten zu 2) bis 13) war ursächlich für die Kündigungen des Kooperationsvertrages nebst Ergänzungsverträgen.
Eine solche Abstimmung des Verhaltens unter Wettbewerbern durch den Austausch von Informationen über ihr künftiges Marktverhalten hat nach der Lebenserfahrung auch ohne weiteres Zutun nachteiligen Einfluss auf den Wettbewerb. Dies begründet die Vermutung, dass die an der Abstimmung beteiligten Unternehmen die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei der Bestimmung ihres Marktverhaltens berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2016 – KZR 32/14, juris – Gemeinschaftsprogramme; EuGH, Slg. 1999 I-4125 Rn. 121 - Kommission/Anic Partecipazioni; Slg. 2009 - I-4529 Rn. 51 ff. - T-Mobile Netherlands/NMa). Ein in der Folge von der Abstimmung unabhängiges Marktverhalten aufgrund einer selbständig getroffenen unternehmerischen Entscheidung kann daher nur dann angenommen werden, wenn greifbare Anhaltspunkte dafür feststellbar sind. An deren Nachweis dürfen keine zu geringen Anforderungen gestellt werden.
Die Beklagten zu 2) bis 13) haben sich mit den im Juni 2012 erfolgten Kündigungen so verhalten, wie es ihrer vorherigen Abstimmung entsprach. Unter diesen Umständen bedarf es - jedenfalls zunächst - keiner weiteren Darlegung der Klägerinnen, dass das Verhalten der Beklagten zu 2) bis 13) auf der Abstimmung und nicht auf jeweils selbständig getroffenen Entscheidungen beruhte. Vielmehr ist es Sache der Beklagten zu 2) bis 13), etwa durch Vorlage von Entscheidungsvorlagen, Protokollen oder Beschlüssen der zuständigen Gremien Anhaltspunkte dafür darzutun, dass sie sich jeweils selbständig entschlossen haben, den Vertrag mit den Klägerinnen zu kündigen (und künftig kein Einspeiseentgelt mehr zu zahlen) (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2016 – KZR 32/14, juris – Gemeinschaftsprogramme; Urteil vom 16. Juni 2015 – KZR 83/13, BGHZ 205, 355 - Einspeiseentgelt).
Nach der Rechtsprechung des BGH streiten demnach der Beweis des ersten Anscheins oder eine tatsächliche Vermutung für die Kausalität der – feststehenden – Verhaltensabstimmung für die spätere Kündigung. Demnach haben die Beklagten zu 2) bis 13) diesen zu erschüttern, indem sie die ernsthafte Möglichkeit eines abweichenden Geschehensablaufs vortragen und – im Bestreitensfall – beweisen, bevor die Klägerinnen dann den Vollbeweis der Kausalität zu führen hätten.
Die Beklagten zu 2) bis 13) haben die Vermutung der Ursächlichkeit ihrer Verhaltensabstimmung für die Kündigung des Kooperationsvertrages nicht erschüttert. Sie haben entgegen den ihnen bekannten Vorgaben des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 12. April 2016 – KZR 32/14, juris – Gemeinschaftsprogramme; Urteil vom 16. Juni 2015 – KZR 83/13, BGHZ 205, 355 - Einspeiseentgelt) nicht durch Vorlage von Entscheidungsvorlagen, Protokollen oder Beschlüssen der zuständigen Gremien Anhaltspunkte dafür dargetan, dass sie sich jeweils selbständig entschlossen haben, den Vertrag mit den Klägerinnen zu kündigen. Keiner der Beklagten hat auch nur irgendeine Tagesordnung, ein Sitzungsprotokoll oder einen Gesprächsvermerk vorgelegt, aus dem sich ergeben würde, dass in einer Sitzung der für die jeweils betroffenen Programme allein bzw. gemeinsam zuständigen Sender nach der Intendantenbesprechung vom 22. März 2011 autonom über die Frage der Kündigung beraten und entschieden worden ist. Angesichts der Üblichkeit und auch der Notwendigkeit der Dokumentation getroffener Entscheidungen in Unternehmen (die durch die Existenz des Protokolls der Gesellschafterversammlung von ARTE vom 6. April 2011, GA Bl. 3792, auch belegt ist), spricht bereits dies deutlich dagegen, dass solche autonomen Entscheidungen getroffen wurden.
Die Beklagten zu 2) bis 13) haben aber auch unabhängig von der Vorlage solcher Unterlagen nicht konkret vorgetragen, dass solche selbständigen Entscheidungen getroffen worden seien. Ihr Vortrag beschränkt sich auf die Wiedergabe ihrer eigenen nicht nachprüfbaren Bewertung, es seien solche Entscheidungen getroffen worden (vgl. zu den Anforderungen an schlüssigen und erheblichen Sachvortrag etwa jüngst BGH, Beschluss vom 25. April 2017 – VIII ZR 217/16, bei juris). Dies ist so bereits in den Verfahren des OLG Stuttgart (Grund- und Teilurteil vom 16. Juni 2016, Az. 2 U 46/13, Anl. B 109 zum Schriftsatz der Landesrundfunkanstalten vom 17. März 2017) und OLG Karlsruhe (Urteil vom 29. Dezember 2016, Az. 6 U 4/14, Anl. B 109 zum Schriftsatz der Landesrundfunkanstalten vom 17. März 2017) festgestellt und im hier vorliegenden Verfahren wiederholt von den Klägerinnen beanstandet worden, die den Vortrag zudem bestritten haben. Eines weiteren Hinweises des Senats bedurfte es nicht mehr.
Der Vortrag der Beklagten zu 2) bis 13) ist daher einer Beweisaufnahme zum Zwecke der Erschütterung der Vermutung, nämlich zum Zwecke des Beweises der ernsthaften Möglichkeit eines von der vermuteten Ursächlichkeit abweichenden Geschehensablaufs, durch Vernehmung der als Zeugen benannten Justitiare nicht zugänglich, weshalb der Vortrag der Klägerinnen zur Ursächlichkeit erst gar nicht beweisbedürftig ist.
Ob der Vortrag der Klägerinnen zutrifft, dass bei einem Treffen vom 29. Mai 2012, welches auf ein Gesprächsangebot der Klägerinnen und der Regionalgesellschaft KabelBW zu Fragen der Einspeisung zusätzlicher HDTV-Programme und den Vorstellungen der Beklagten über die künftige analoge und digitale Programmverbreitung folgte, die Vertreter der Landesrundfunkanstalten erklärt hätten, dass sie aus formalen Gründen künftig getrennt vom ZDF verhandelten, dass dies an der gemeinsamen Position aller Beklagten in der Sache aber gar nichts ändere und es nach Jahresende keine entgeltlichen Einspeiseverträge mehr geben werde (GA Bl. 25), den Landesrundfunkanstalten und ZDF bestritten haben, ZDF mit Nichtwissen (GA Bl. 124, 212), ist dafür ohne Belang.
Die Landesrundfunkanstalten haben erstinstanzlich zunächst nicht einmal behauptet, dass sie von der Abstimmung Abstand genommen und sich aufgrund eigener Entscheidung zur Kündigung entschlossen hätten. Sie haben sich vielmehr ausdrücklich darauf berufen, dass das Bundeskartellamt die Abstimmung über die Kündigung nicht beanstandet und nur für die Zukunft autonomes Verhalten angemahnt habe, so dass die Wohlverhaltenszusage, die die Beklagten gegenüber dem Bundeskartellamt abgegeben hätten, sich auch „ausschließlich auf das Verhalten nach Wegfall der Vertragsbindung“ bezogen habe (GA Bl. 219).
Das ist auch nachvollziehbar, denn die Landesrundfunkanstalten, die ausweislich des Gesprächsvermerks vom 16. April 2012 - ebenso wie das ZDF – mit der vollen Überzeugung in das Gespräch gegangen sind, sie hätten sich abstimmen dürfen und müssen, sind bei lebensnaher Betrachtung angesichts der Aussagen des Bundeskartellamts gar nicht davon ausgegangen, sie müssten von der Abstimmung zur Kündigung Abstand nehmen und hierüber erneut autonome Entscheidungen herbeiführen.
Insbesondere ergibt sich aus der im Gespräch beim Bundeskartellamt vom 16. April 2012 angekündigten Wohlverhaltenserklärung nicht, dass die Landesrundfunkanstalten – und die übrigen Beklagten – bezüglich ihrer jeweils allein veranstalteten Programme neue autonome Entscheidungen getroffen hätten. Die Rechtsanwälte I. & N. erklärten mit Schreiben vom 26. April 2012 an das Bundeskartellamt (Anl. K 30 zur Klageschrift) zwar, die wettbewerbsrechtlichen Vorgaben sollten „für die anstehenden Entscheidungen über die Fortdauer, Beendigung oder Änderung der Einspeiseverträge … ebenso beachtet werden wie für die Positionierung der Sendeunternehmen gegenüber den Kabelnetzbetreibern im Fall einer Beendigung der Einspeiseverträge“. Dies belegt jedoch schon deshalb nicht, dass in der Folge auch tatsächlich autonome Entscheidungen getroffen wurden, weil es nach Auffassung der Rechtsanwälte „unausweichlich (blieb), dass die bestehende Vertragslage nur die Abgabe gemeinsamer Erklärungen der Vertragspartner zulässt“.
Soweit die Landesrundfunkanstalten später (GA Bl. 540) unter Hinweis auf das Schreiben der Rechtsanwälte I. & N. vom 25. Juni 2012 (Anl. B 4 zum Schriftsatz des ZDF vom 13. März 2013 und Anl. K 82 zum Schriftsatz der Klägerinnen vom 14. Mai 2013) an das Bundeskartellamt eventuell autonome Entscheidungen behauptet haben, ist das unsubstantiiert. In dem Schreiben heißt es, die Programmveranstalter hätten „jeweils für sich und autonom – auch unter dem Eindruck der in der Wirtschaftspresse jüngst aufgekommenen Diskussion über Bedürfnisse zum Leistungsaustausch – die ihnen offenen Vertragsoptionen überprüft und sich zu den vertraglichen Vorgaben für die Ausübung der den Programmveranstaltern vorbehaltenen Rechte zur Beendigung der Verträge zum 31.12.2012 beraten lassen“. „Die dabei gewonnenen und im wesentlichen übereinstimmenden Ratschläge beeinhalten, dass sich Vertragspartner auf Seiten der Programmveranstalter, die eine Vertragsbeendigung herbeiführen wollten, zur Vermeidung von Streitigkeiten über die Wirksamkeit ihrer Erklärungen wenigstens über die Form der Abgabe verständigen müssen.“ „Diesem Rat folgend“ würden die Beklagten den Klägerinnen (und den anderen Kabelregionalgesellschaften) heute Kündigungen zustellen. An konkretem – und beweisbarem - Tatsachenvortrag dazu, dass, wann, wo und von wem sowie mit welchen konkreten Erwägungen eine solche autonome Entscheidung getroffen worden sein soll, fehlt es indes. Auch an weiterer Stelle heißt es lediglich pauschal, eine kartellrechtswidrige Absprache sei „jedenfalls beendet“; „entscheidend ist, dass die Beklagten sich spätestens mit der Wohlverhaltenszusage am 16.04.2012, ihrer strikten Umsetzung und der Beendigung des Einspeisevertrages jeglicher möglichen vormaligen Bindungen und Absprachen begeben haben und nunmehr gegenüber dem ZDF autonom agieren“ (GA Bl. 668).
Bezeichnenderweise wiesen die Rechtsanwälte I. & N. noch mit Schreiben vom 11. Juli 2012 an das Bundeskartellamt (Anl. K 80 zum Schriftsatz der Klägerinnen vom 14. Mai 2013) auf den „gemeinsamen Verzicht auf eine entgeltliche Einspeisung“ und mit Schreiben vom 12. September 2012 (Anl. K 76 zum Schriftsatz der Klägerinnen vom 14. Mai 2013) darauf hin, dass die „Ausübung des vertraglichen Kündigungsrechts durch die vier Programmveranstalter … einer zwischen diesen erfolgten Abstimmung“ bedurft habe. Sie blieben zudem gemeinsam von Landesrundfunkanstalten und ZDF beauftragt, berichteten in der Folgezeit lediglich in getrennten Schriftsätzen für die Landesrundfunkanstalten und das ZDF gegenüber dem Bundeskartellamt über den Stand der Einspeiseverhandlungen (Anl. B 5 und 6 zum Schriftsatz des ZDF vom 13. März 2013, Anl. K 78 zum Schriftsatz der Klägerinnen vom 14. Mai 2013).
Auch in der Berufung bleibt der Vortrag der Landesrundfunkanstalten unsubstantiiert. Soweit behauptet wird, „in der sich daran anschließenden Entscheidungsphase prüfte sodann jeder der Beklagten zu 2) bis 10) autonom und unabhängig voneinander, ob die eigene Landesrundfunkanstalt den Einspeisevertrag 2008 kündigen wollte“, und „die Entscheidung über das „Ob“ der Kündigung wurde allein und isoliert durch jede eigene Landesrundfunkanstalt getroffen – „autonom“, exakt wie vom BGH gefordert“ (GA Bl. 1505), taugt dies schon deshalb nicht zum Vortrag autonomer Entscheidungen, weil dies vor der gemeinsamen Intendantenbesprechung vom 22. März 2011 geschehen sein soll, in der erst „Meinungen und Überzeugungen“ ausgetauscht worden, die Entscheidungen aber vorbehalten worden sein sollen, mithin die kartellrechtswidrige Abstimmung erfolgte (GA Bl. 1506). Autonome Entscheidungen unter Abkehr von der Abstimmung vom 22. März 2011 könnten notwendigerweise erst nach diesem Datum getroffen worden sein. Auch dies ist nicht substantiiert vorgetragen: Am 4. April 2011 sollen innerhalb einer Arbeitssitzung der Landesrundfunkanstalten in Stuttgart die Intendanten „ihre eigenen, jeweils allein und für jede Rundfunkanstalt autonom getroffenen Entscheidungen, der (wohl: die) Umsetzung des bei digitaler Programmverbreitung anstehenden Paradigmenwechsels bei der Kabelstrategie mittragen zu wollen“, verkündet haben (GA Bl. 1506). Wann und wo diese vorher getroffen wurden und welche konkreten Überlegungen und Argumente bei den einzelnen Sendern zugrunde lagen, wird nicht vorgetragen. Später heißt es lediglich „Die ARD-Rundfunkanstalten folgen ihrer dem BKartA gegebenen Zusage strikt“ (GA Bl. 1509, 1540, 2751), und „durch die Intervention des Bundeskartellamtes besorgt, haben die Programmveranstalter jeweils für sich eine autonome Entscheidung getroffen, um die einvernehmlich festgestellten Voraussetzungen für künftig entgeltfreie Kabeleinspeisung zu nutzen. Dafür bedarf es keiner besonderen Entscheidungsprozesse. Das Einvernehmen zu kündigen stammte von März/April 2011“ (GA Bl. 1544). Deutlicher kann kaum eingeräumt werden, dass nach der Verhaltensabstimmung keine erneuten autonomen Entscheidungen getroffen worden sind. Wieso sich „ein bereits im März/April 2011 festgestelltes Einvernehmen über eine Vertragskündigung zum 31.12.2012 … sich auf die im Juni 2012 erklärte Vertragskündigung nicht ausgewirkt“ hat (GA Bl. 1546), wird nicht begründet. Auch die weitere Behauptung, „nach dem 16.04.2016 wurden alle Programmveranstalter von der gegenüber dem BKartA abgegebenen Zusage unterrichtet. Die Programmveranstalter haben daraufhin jeder für sich nochmals ihre unter den durch die digitale Revolution vorgegebenen Umständen verbleibenden Verhaltensoptionen geprüft“ etc., nimmt lediglich erneut Bezug auf das Schreiben der Rechtsanwälte I. & N. vom 25. Juni 2012 (auch Anl. B 66 zum Schriftsatz der Landesrundfunkanstalten vom 29. Oktober 2015), ist nur eigene Wertung ohne jeden konkreten Sachvortrag. Nicht anders verhält es sich mit dem Vortrag im Schriftsatz vom 17. März 2017 (dort Rdnr. 28 ff.).
Mit aller Deutlichkeit gegen erneute autonome Entscheidungen der Landesrundfunkanstalten unter Abstandnahme von der kartellrechtswidrigen Abstimmung sprechen auch die Aussage des Juristischen Direktors des MDR P. in einem Interview mit dem Digitalmagazin vom 10. September 2012, „die Entscheidung, die Kabeleinspeiseverträge zu kündigen, ist schon etwas älter“ (Anl. K 66 zum Schriftsatz der Klägerinnen vom 2. Mai 2013), ebenso die Antwortschreiben von HR und SWR vom 10. und 18. Oktober 2012 auf Gesprächsangebote der Klägerinnen, in denen diese auf die federführende Zuständigkeit des MDR für diese Fragen verwiesen (Anl. K 48 und 49 zur Klageschrift), und die Aussage des MDR als Vertreter der Landesrundfunkanstalten in einem Gespräch mit den Klägerinnen vom 14. Dezember 2012, er könne mit den Klägerinnen Gespräche, aber keine Verhandlungen führen, die die prinzipielle Position der ARD hinsichtlich des mit der Kündigung intendierten Paradigmenwechsels in Frage stellen könnten (GA Bl. 27).
An Klarheit nicht mehr zu überbieten sind die Ausführungen des Vorsitzenden des Verwaltungsrats O. zum Jahresbericht und Jahresabschluss 2012 für die öffentliche Hauptversammlung des Rundfunkrats am 28.06.2013 (Anl. BK 6 zum Schriftsatz der Klägerinnen vom 14. August 2015), in denen es heißt: „So hat man sich im letzten Jahr gemeinsam mit dem ZDF entschlossen, die Verträge mit den großen Kabelnetzbetreibern Kabel Deutschland und V. zu kündigen. … Es ist erfreulich, dass ARD und ZDF aber bislang nach wie vor geschlossen bei ihrer Linie bleiben, auch wenn die eine oder andere Anstalt nun bereits mit Nachteilen durch die Ausspeisung von regionalen Programmen in den Kabelnetzen leben muss.“
Auch das ZDF hat erstinstanzlich nicht substantiiert zu einer die Ursächlichkeit der Abstimmung für die Kündigung unterbrechenden, neuen autonomen Entscheidung vorgetragen. Es hat sich ebenfalls lediglich darauf berufen, dass das Bundeskartellamt die Abstimmung über die Kündigung nicht thematisiert oder aufgegriffen habe, diese daher kartellrechtlich hinzunehmen sei, und sich im übrigen auf das bereits genannte Schreiben der Rechtsanwälte I. & N. vom 25. Juni 2012 bezogen (GA Bl. 122).
In der Berufung räumt das ZDF zunächst ein, „diese Kündigungsaktion war das einzige noch gemeinsame Vorgehen gegenüber den Rechtsvorgängerinnen der Klägerin“ (Bl. 1318), um dann auszuführen, die Besprechung beim Bundeskartellamt vom 16. April 2012 habe als Zäsur gewirkt (GA Bl. 1321), nach der auch die Frage der Kündigung in der Direktorensitzung vom 17. April 2012 thematisiert worden sei (GA Bl. 1322, 2436). In einer weiteren Direktorensitzung vom 22. oder 29. Mai 2012 habe der Justitiar X. „die Kabelstrategie des ZDF im einzelnen dargestellt, wonach die Einspeiseverträge mit den drei großen Kabelnetzbetreibern zum Jahresende beendet werden sollten. Die Geschäftsleitung hat die Vertragsoptionen diskutiert und die Ausübung der Gestaltungsrechte intensiv beraten. Es wurde der Beschluss gefasst, dass der Justitiar die fristgerechte Kündigung zur Unterschrift an den Intendanten vorbereitet und bis Mitte Juni die Kündigungsmodalitäten mit den Vertragspartnern ARD, Deutschlandradio und ARTE abstimmt“ (GA Bl. 1322, 3269). Dass auf diesen Sitzungen, zu denen – wie bei den Landesrundfunkanstalten auch - keinerlei Tagesordnungen, Vermerke oder Protokolle vorgelegt werden, durch den Intendanten indes tatsächlich keine neue autonome Entscheidung nicht getroffen wurde, folgt ohne weiteres aus dem Schreiben des Justitiars X. an den Intendanten des ZDF vom 23. April 2012 (Anl. BK 107 zum Schriftsatz der Klägerinnen vom 23. März 2017), in dem dieser unter Beifügung des vom stellvertretenden Justitiars Y. gefertigten Vermerks vom 17. April 2012 über das Gespräch beim Bundeskartellamt vom 16. April 2012 und die Direktorensitzung vom 17. April 2012 berichtet und dann mit bemerkenswerter Deutlichkeit formuliert: „In Bezug auf die Einspeiseentgelte lohnt sich der Streit nicht. Es steht fest, dass für die Zeit ab 2013 keine Verträge über Einspeisevergütung mehr geschlossen werden. ARD, ZDF und ARTE müssen lediglich ihre Anliegen selbst formulieren und durchsetzen.“
Die naheliegende Begründung, warum keine neue Entscheidung getroffen wurde, gibt das ZDF selbst: „In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass das Bundeskartellamt, dem die Klägerin dieses Vorgehen mitgeteilt hatte, diesbezüglich keine Bedenken geäußert hat … Vor diesem Hintergrund hatte die Beklagte zu 11) auch keinen Anlass, an der Rechtmäßigkeit ihres Handels zu zweifeln …“ (GA Bl. 2437). Deshalb hatte das ZDF auch keinen Anlass, nach dem Gespräch beim Bundeskartellamt neu zu entscheiden, weshalb die Fortsetzung des Satzes „oder die Umstände, wie es zur Kündigungsentscheidung nach dem Gespräch beim Bundeskartellamt gekommen ist, im einzelnen darzulegen“ jeder Logik entbehrt.
Auch DLR hat weder erst- noch zweitinstanzlich substantiiert zu einer Abstandnahme von der Verhaltensabstimmung durch erneute autonome Entscheidung vorgetragen. Die Annahme, „die Kündigung stellt außerdem nicht den Vollzug einer von den Klägerinnen behaupteten wettbewerbsbeschränkenden Absprache dar. Vielmehr haben ARD und ZDF gegenüber dem Bundeskartellamt zugesagt, zukünftige Verhandlungen mit den Kabelnetzbetreibern autonom zu führen“ (GA Bl. 172), ersetzt keinen konkreten Sachvortrag und besagt ohnehin nichts für DLR.
Auch der Berufungsvortrag bleibt unsubstantiiert. Der Intendant von DLR hat sich durch seine Teilnahme an der Besprechung vom 22. März 2011 an der Verhaltensabstimmung beteiligt und entscheidet gemäß § 27 Abs. 1 DLR-StV allein über die Kündigung, ohne dass es einer Zustimmung des Verwaltungsrats bedarf, wie DLR ausdrücklich betont (GA Bl. 1851). Vor diesem Hintergrund genügt es nicht, vorzutragen, über die Kündigung sei im Kreise des Intendanten und der Direktoren von DLR autonom entschieden worden (GA Bl. 1851), und zwar in einem Gespräch am 24. März 2011, in dem die Abstimmung zur Kündigung als Ergebnis der Intendantenbesprechung vom 22. März 2011 gar nicht mitgeteilt worden sei (GA Bl. 2425), vielmehr das „Für und Wider einer Kündigung abgewogen und die Kündigung daraufhin befürwortet“ worden sei (GA Bl. 2428). Denn da der Intendant allein entscheidet, kommt es auf seine Kenntnisse und nicht auf die der allenfalls beratend tätigen Direktoren an. Zudem fehlt jeder konkrete Vortrag dazu, welches „Für und Wider“ denn abgewogen worden sei. Vermerke oder Protokolle werden auch hier nicht vorgelegt. Es ist vielmehr offensichtlich, dass der Intendant von DLR seine Kündigungsentscheidung aufgrund der zwei Tage zuvor in der Intendantenbesprechung vom 22. März 2011 getroffenen Abstimmung und nicht unbeeinflusst davon gefasst hat, zumal keinerlei Notwendigkeit dafür dargetan oder ersichtlich ist, die Entscheidung zu diesem Zeitpunkt zu treffen, da die Kündigungsfrist gemäß § 11 Abs. 1 des Kooperationsvertrages erst über ein Jahr später am 30. Juni 2012 ablief, mag auch die KEF-Anmeldung zu einem früheren - aber nicht mitgeteilten - Zeitpunkt erforderlich gewesen sein. Auch der Hinweis auf die vorab von DLR allein erklärte Kündigung (GA Bl. 1849) macht eine autonome Entscheidung nicht plausibel, da DLR sich zudem mit zwei Kündigungsschreiben an den nur 10 Tage später vom MDR im Konvolut den Klägerinnen übersandten Kündigungen aller Beklagten beteiligt hat.
Soweit ARTE sich erstinstanzlich darauf berufen hat, ein Kausalzusammenhang zwischen der Abstimmung zur Kündigung und deren Erklärung sei deshalb nicht festzustellen, weil die Programmveranstalter schon bei Abschluss des Einspeisevertrages davon ausgegangen seien, dass sie in Zukunft keine Einspeiseentgelte mehr zahlen würden (GA Bl. 490), taugt dies nicht zum Beleg dafür, dass nach der im Jahr 2011 getroffenen Abstimmung, sei sie nun die Bestätigung einer früheren oder eine erstmalige Abstimmung, eine erneute autonome Kündigungsentscheidung getroffen worden sei.
In der Berufung hält ARTE die Frage, ob sie „von den angeblichen Kartellverstößen nicht ausreichend genug Abstand genommen hat“, der Auseinandersetzung für nicht bedürftig und beschränkt sich auf den der Nachprüfung nicht zugänglichen Vortrag, sie habe „ihre Entscheidung neu überdacht und soweit es ihr als Gemeinschaftsprogramm möglich war, selbständig getroffen“ (GA Bl. 2475).
D.
Den mangels wirksamer Kündigung demnach fortbestehenden Vergütungsansprüchen für 2013 stehen keine Einreden entgegen.
Ohne Erfolg machen die Landesrundfunkanstalten – erstmals in der Berufung - eine „Kürzung“ des Entgelts wegen Ausspeisung eines Teils ihrer Programme geltend (GA Bl. 1561, 2409, 2758, 2941).
Unabhängig von der Frage, ob und in welchem Umfang die von den Klägerinnen vorgenommene Einstellung der analogen Verbreitung des „BR Fernsehen“ und „WDR Fernsehen“ im Verteilstern Fulda, des „MDR Fernsehen“ in den Verteilsternen Frankfurt und Gießen, des „NDR Fernsehen“ in Nordrhein-Westfalen am 17./18. September 2013 und des „WDR Fernsehen“ im Verteilstern Kassel, des „NDR Fernsehen“ in den Verteilsternen Frankfurt, Fulda und Gießen sowie des „BR Fernsehen“ in Nordrhein-Westfalen am 10. Dezember 2013 (GA Bl. 1561) gemäß Art. 8 Nr. 3 des Kooperationsvertrages zu einer Anpassung des jährlichen Pauschalentgelts berechtigt, haben die Landesrundfunkanstalten das volle vereinbarte Entgelt zu entrichten. Denn ein teilweises Entfallen der Gegenleistungspflicht der Beklagten gemäß §§ 326 Abs. 1, 441 Abs. 3 BGB deshalb, weil die Klägerinnen ihre Einspeisepflicht im Jahr 2013 nicht vollständig erfüllt hätten und die Erfüllung ihnen durch Zeitablauf gemäß § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden wäre, kommt schon mit Blick darauf nicht in Betracht, dass die Landesrundfunkanstalten hierfür im Sinne des § 326 Abs. 2 BGB allein verantwortlich waren. Sie haben gegen ihre in Art. 8 Nr. 4 des Kooperationsvertrages vereinbarte Vorleistungspflicht verstoßen, weshalb die Klägerinnen gemäß § 320 BGB zur Leistungsverweigerung berechtigt waren.
Die von den Landesrundfunkanstalten erstmals mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2016 erhobene dolo-agit-Einrede, nach der die Klägerinnen die von ihnen begehrten Einspeiseentgelte im Falle ihrer grundsätzlichen Berechtigung zurückzuzahlen hätten, weil sie mit deren Geltendmachung gegen das Angemessenheitsgebot aus § 52d S. 2 RStV, das Missbrauchsverbot des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB sowie die Diskriminierungsverbote aus § 52d S. 1 RStV und § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB verstießen, entbehrt nach den Ausführungen unter C. I. 2. der rechtlichen Grundlage.
E.
Die Zahlungsansprüche sind, auch soweit sie aus den Zusatzvereinbarungen folgen, gemäß Art. 8 Abs. 4 lit. c) des Kooperationsvertrages erst 20 Tage nach Verzugseintritt und damit seit dem 8. März 2013 nach §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB a.F., Art. 229 § 34 EGBGB mit Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.
F.
Die Hilfsanschlussberufung der Landesrundfunkanstalten ist unzulässig.
Allerdings ist eine Anschlussberufung zum Zweck der Erhebung einer Widerklage grundsätzlich zulässig. Denn die Anschlussberufung setzt keine Beschwer voraus, so dass eine Partei, die in erster Instanz voll obsiegt hat, wie hier bei den Landesrundfunkanstalten der Fall, sich der Berufung der anderen Partei anschließen kann und auch muss, wenn sie in zweiter Instanz Widerklage erheben will, weil ohne gleichzeitig eingelegte Anschlussberufung wegen des Verbots der reformatio in peius aus § 528 ZPO über die Widerklage nicht entschieden, allenfalls die Berufung zurückgewiesen werden könnte (vgl. Musielak/Voit/Ball, ZPO, § 524 Rdnr. 10 m.w.N.; Münchener Kommentar zur ZPO/Rimmelspacher, ZPO, § 524 Rdnr. 37).
Die unselbständige Anschlussberufung ist auch nicht grundsätzlich bedingungsfeindlich. Sie ist kein Rechtsmittel im eigentlichen Sinn, sondern lediglich ein Antrag innerhalb des vom Rechtsmittelführer eingelegten Rechtsmittels. Durch sie wird, anders als durch Klage, Berufung und Revision, kein besonderes Verfahren eingeleitet. Es bleibt deshalb auch, im Gegensatz zur bedingten Klageerhebung und bedingten Einlegung eines Rechtsmittels, der Bestand des Verfahrens selbst nicht in der Schwebe. Vielmehr stellt sich wegen der Abhängigkeit vom Rechtsmittel des Gegners die „Einleitung“ des Verfahrens durch die bedingte unselbständige Anschließung nicht anders dar als durch die unbedingte (vgl. BGH NJW 1984, 1240).
Es begegnet auch noch keinen Bedenken, dass die Anschlussberufung nicht nur durch die Erfolgslosigkeit des Hauptantrags auf Zurückweisung der Berufung bedingt ist, sondern im Fall der ARD auch durch die Bejahung von deren Parteifähigkeit. Denn es gibt keinen hinreichenden Grund, die Zulässigkeit einer bedingten unselbständigen Anschlussberufung anders zu beurteilen, als in der Regel sonst bedingte Prozesshandlungen in einem anhängigen Verfahren beurteilt werden. Danach ist die bedingte unselbständige Anschlussberufung zulässig, wenn sie lediglich von einem sogenannten „innerprozessualen Vorgang“ abhängt, der auch in einer bestimmten Entscheidung des Gerichts bestehen kann, so dass die Wirksamkeit der Prozesshandlung spätestens bei Abschluss des Verfahrens feststeht (vgl. BGH NJW 1984, 1240).
Im Streitfall ist die Hilfsanschlussberufung der Landesrundfunkanstalten jedoch deshalb unzulässig, weil sie nicht binnen der Frist des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO eingelegt worden ist.
Danach kann die Anschließung nur bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung erfolgen. Den Beklagten zu 1) bis 10) war durch Verfügung des Vorsitzenden vom 18. August 2015 eine Berufungserwiderungsfrist bis zum 9. Oktober 2015 gesetzt worden (GA Bl. 1217). Die Fristsetzung ist den Beklagten zu 1) bis 10) am 19. August 2015 zugestellt worden (GA Bl. 1225), mithin wirksam erfolgt (vgl. BGH NJW 2009, 515). Diese Frist ist mit weiterer Verfügung des Vorsitzenden vom 3. September 2015 bis 30. Oktober 2015 verlängert worden (Bl. 1252). Die Hilfsanschlussberufung ist jedoch erst am 22. Dezember 2016 beim Oberlandesgericht eingegangen (GA Bl. 2812).
Die Landesrundfunkanstalten vermögen sich nicht auf die Vorschrift des § 524 Abs. 2 S. 3 ZPO zu berufen, wonach die vorgenannte Frist nicht gilt, die Anschließung vielmehr bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung erfolgen kann (vgl. BGH NJW 2009, 1271), wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323) zum Gegenstand hat.
Diese Regelung gilt für Verfahren, in denen der Beklagte erstinstanzlich zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen, insbesondere Unterhaltsleistungen, verurteilt worden ist und hiergegen Berufung eingelegt hat. In diesen Fällen soll dem Kläger ermöglicht werden, eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse zu seinen Gunsten, mithin einen höheren Anspruch als erstinstanzlich zugesprochen, auch noch außerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO im Wege der Anschließung geltend zu machen, damit eine anderenfalls erforderliche Abänderungsklage vermieden werden kann (vgl. BT-Drs. 15/3482, S. 18). Spiegelbildlich muss die Regelung gelten, wenn bei einer teilweisen Klageabweisung der Kläger unter Verfolgung seines erstinstanzlichen Klageziels Berufung einlegt und der Beklagte wegen anspruchsmindernder Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse zu seinen Gunsten eine Verringerung der erstinstanzlichen Verurteilung anstrebt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2009, 1271; NJW 2016, 265) ist es dabei nicht erforderlich, dass die Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse erst nach der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz oder sogar erst nach Ablauf der Anschlussfrist des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO eingetreten ist. Daraus folgt, dass die Anschließung neben künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen auch Rückstände für die Vergangenheit erfassen kann (vgl. BGH NJW 2016, 265).
Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Zum einen fehlt es an einer erstinstanzlichen Verurteilung der Beklagten. Vielmehr hat das Landgericht die Klage vollständig abgewiesen, so dass die Beklagten im Berufungsverfahren der Klägerinnen anspruchsmindernde Veränderungen der tatsächlichen Verhältnisse zu ihren Gunsten geltend machen können, ohne zur Vermeidung einer Abänderungsklage auf eine unbefristete Anschließung angewiesen zu sein. Zum anderen handelt es sich nicht um ein Verfahren auf künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen, sondern um ein solches auf rückständige Zahlungen für den abgeschlossenen Zeitraum 2013. Wollen die Beklagten in einem solchen Fall erstmals im Berufungsverfahren Gegenansprüche geltend machen, besteht kein Grund, für die dafür erforderliche Anschlussberufung von der Frist des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO abzusehen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 100 ZPO. Der Umstand, dass die Klägerinnen erstinstanzlich zunächst Zahlung an sich als Gesamtgläubigerinnen verlangt haben, rechtfertigt keine andere Kostenentscheidung.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO) bestehen nicht. Die für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblichen Rechtsfragen sind durch die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 12. April 2016 (KZR 32/14, juris – Gemeinschaftsprogramme) und 16. Juni 2015 (KZR 31/14, juris – Einspeiseentgelt; KZR 3/14, juris) geklärt worden. Der Senat hat den Rechtsstreit mit dem vorliegenden Urteil unter Beachtung der in den Urteilen des Bundesgerichtshofs dargelegten Rechtsauffassung und unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des zur Beurteilung stehenden Einzelfalls entschieden. Weitere einer Klärung bedürftige und fähige Rechtsfragen sind insoweit nicht zu Tage getreten.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 48 Abs. 1 S. 1, 44, 45 Abs. 1, Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11b Abs. 2, 11c Abs. 1 RStV
§§ 11, 11b und 11c RStV
§§ 288 Abs. 1, 535 ZPO - so verspätet und daher unzulässig im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO
§§ 326 Abs. 1, 441 Abs. 3 BGB
§§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB a.F., Art. 229 § 34 EGBGB
§§ 92, 100 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 48 Abs. 1 S. 1, 44, 45 Abs. 1, Abs. 2 GKG
§ 20 b UrhG
§ 1 GWB
§ 134 BGB
§ 242 BGB
§ 19 GWB
§ 52d RStV
§ 52b RStV
§ 19 RStV
§ 2 GWB
§ 320 BGB
§ 528 ZPO
§ 11b Abs. 3 RStV
§ 11 b Abs. 4 RStV
§ 11 c Abs. 3 RStV
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 52d S. 2 RStV
§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 52d S. 1 RStV
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 56 Abs. 1 ZPO
§ 11b Abs. 1, 4 RStV
§ 1032 Abs. 1 ZPO
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 52a Abs. 3 RStV
§ 13 S. 2 RStV
§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 19 Abs. 1 GWB
§ 13 S. 1 RStV
§ 32 Abs. 1 GWB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 2 Abs. 1 GWB
§ 27 Abs. 1 DLR-StV
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 326 Abs. 2 BGB
§ 52d S. 2 RStV
§ 524 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 524 Abs. 2 S. 3 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
Art. 102 AEUV
Art. 101 Abs. 1 AEUV
Art. 106 Abs. 2 AEUV
Art. 101 AEUV
Art. 106 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2009, 637
NJW 1999, 647
NJW 1984, 669
NJW 2005, 1660
BGHZ 205, 355
BGHZ 163, 282
BGHZ 206, 229
BGHZ 86, 327
NJW 1984, 1240
NJW 2009, 515
NJW 2009, 1271
NJW 2016, 265
I ZB 83/14
6 U 4/14
6 U 61/13
2 U 46/13
VIII ZR 217/16