Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-09-24, Aktenzeichen 4 B 1336/20.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:0924.4B1336.20NE.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten es hinsichtlich der Ladenöffnung am Sonntag, dem 6.9.2020, in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben.
Im Übrigen wird der Vollzug von § 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen aus besonderem Anlass vom 3.9.2020 im Wege einer einstweiligen Anordnung ausgesetzt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 20.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich des verkaufsoffenen Sonntags am 6.9.2020 übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.
Im Übrigen, also, soweit er die Sonntage am 27.9.2020, 25.10.2020 und 29.11.2020 betrifft, ist der sinngemäß gestellte Antrag,
durch Erlass einer einstweiligen Anordnung § 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen aus besonderem Anlass vom 3.9.2020 außer Vollzug zu setzen,
zulässig und begründet.
Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.
Das ist hier auch angesichts der offen kommunizierten fehlenden Bereitschaft, höchstrichterlich geklärte Verfassungsgrundsätze zu befolgen, der Fall. Schon gemessen an dem für eine normspezifische einstweilige Anordnung allgemein anerkannten besonders strengen Maßstab erweisen sich die angegriffenen Regelungen als offensichtlich rechtswidrig und nichtig. Ihre Umsetzung beeinträchtigt die Antragstellerin so konkret, dass eine einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist.
Die umstrittene Verordnungsregelung ist von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW nicht gedeckt. Sie wird dem in dieser gesetzlichen Regelung konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert, zweifelsfrei nicht gerecht.
Nach den den Beteiligten bekannten rechtlichen Maßstäben, die der Senat unter anderem in seinem Beschluss vom 28.8.2020 ‒ 4 B 1261/20.NE ‒ nochmals zusammengestellt hat, tragen die angegriffenen Regelungen in der Ordnungsbehördlichen Verordnung der Antragsgegnerin dem verfassungsrechtlich geforderten Regel-Ausnahme-Verhältnis für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen nicht ausreichend Rechnung. Sie stellen bereits nicht sicher, dass die für die Verkaufsstellenfreigabe jenseits bloß wirtschaftlicher Umsatzinteressen der Verkaufsstelleninhaber und alltäglicher Erwerbsinteressen potentieller Kunden angeführten Sachgründe für das Publikum während der freigegebenen Zeiten als gerechtfertigte Ausnahmen von der sonntäglichen Arbeitsruhe zu erkennen sind. Stattdessen prägen die ausweislich der vom Rat beschlossenen Ratsvorlage 232/2020 auf den Erlass des Ministeriums für Wirtschaft, Innovation, Digitalisierung und Energie des Landes Nordrhein-Westfalen vom 14.7.2020 (2. Neufassung) gestützten Sonntagsöffnungen wegen ihrer öffentlichen Wirkung den Charakter des jeweiligen Tages in besonders durch den Einzelhandel geprägten Gebieten von Bünde in besonderer Weise. Die Öffnungsfreigaben dienen erklärtermaßen der Zielsetzung, an den festgesetzten Sonntagen Kaufkundschaft in die betreffenden Straßen zu locken und hierdurch Ladeninhabern dort die Möglichkeit zu bieten, an jedem verkaufsoffenen Sonntag durchschnittlich 10 % eines Monatsumsatzes zu generieren, nachdem der Einzelhandelsumsatz in der Corona-Krise drastisch eingebrochen sei. Es geht also trotz der räumlichen Beschränkung auf die inneren Ortsteillagen um Sonntagsöffnungen mit großer prägender Wirkung für den öffentlichen Charakter des Tages, die geschäftlich besonders geprägte Bereiche erfassen und gegenständlich unbeschränkt sind. Von ihnen geht eine für jedermann wahrnehmbare Geschäftigkeit und Betriebsamkeit aus, die typischerweise den Werktagen zugeordnet wird. Sie laufen nach dem Wegfall ursprünglich geplanter Anlassveranstaltungen nunmehr ohne einen Sachgrund mit überwiegender Prägekraft für den Charakter des Tages im Öffnungszeitraum jeweils auf eine weitgehende Gleichstellung mit den Werktagen und ihrer geschäftigen Betriebsamkeit hinaus, wodurch das verfassungsrechtlich stets zu wahrende Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes jedenfalls unterschritten wird.
Hier stellt sich das Vorgehen der Antragsgegnerin als besonders grob rechtswidrig dar, weil ihren Vertretern bewusst war, dass sie keine Besonderheiten vorbringen können, die eine abweichende Entscheidung zu den sonntäglichen Ladenöffnungen erlauben. Der Bürgermeister hatte die Beschlussfassung über die Verordnung deshalb sogar von der Tagesordnung genommen und jedenfalls in der Ratssitzung mitgeteilt, er müsse die Verordnung beanstanden, sollte sie dennoch beschlossen werden. Der gleichwohl erfolgte Beschluss, der nach Medienberichten von Teilen aus der Ratsmehrheit als Akt zivilen Ungehorsams bezeichnet wurde, stellt einen offenkundigen Verstoß der Ratsmitglieder gegen ihre nach § 43 Abs. 1 Satz 1 GO NRW bestehende Verpflichtung dar, in ihrer Tätigkeit ausschließlich nach dem Gesetz und ihrer freien, nur durch Rücksicht auf das öffentliche Wohl bestimmten Überzeugung zu handeln. Mit der Veröffentlichung dieser Verordnung am 4.9.2020 hat der Bürgermeister der Antragsgegnerin trotz kundgetaner Kenntnis seiner Beanstandungspflicht seine rechtliche Verpflichtung gemäß § 54 Abs. 2 GO NRW verletzt.
Der Bürgermeister der Antragsgegnerin war von der Antragstellerin bereits am 31.8.2020 auf die in den Pressemitteilungen des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen im Volltext veröffentlichen Beschlüsse vom 28.8.2020 hinsichtlich der Ladenöffnungsfreigaben in Lemgo (4 B 11261/20.NE) und Bad Salzuflen (4 B 1260/20.NE) hingewiesen worden, die sich ihrerseits maßgeblich auf die letztinstanzlichen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.6.2020 (8 CN 1.19 und 8 CN 3.19) stützen, auch soweit damit die Grundsatzentscheidung des Senats vom 17.7.2019 ‒ 4 D 36/19.NE ‒ bestätigt wurde. In der Sitzung des Haupt- und Finanzausschusses vom 1.9.2020 teilte er daraufhin den Ausschussmitgliedern mit, dass die Beschlussvorlage, soweit sie sich inhaltlich nicht von den Verordnungen der genannten Kommunen unterscheide, wohl ebenfalls als rechtswidrig zu beurteilen sei. Er werde daher aufgrund der OVG-Entscheidung den verwaltungsseitigen Beschlussvorschlag zurückziehen. In der Presse (Westfalen-Blatt vom 3.9.2020) wurde er dahingehend zitiert, dass er einen entsprechenden Beschluss beanstanden müsse, sollte sich der Hauptausschuss für die vier verkaufsoffenen Sonntage aussprechen. Die Verwaltung werde deshalb ihren Beschlussvorschlag zurückziehen. Sollte der Rat sich in seiner Sitzung am Donnerstagabend dennoch für die verkaufsoffenen Sonntage aussprechen, sei dies offenkundig rechtswidrig. In der Ratssitzung am 3.9.2020 erklärte er unter Verweis auf die zweifelhafte Rechtmäßigkeit eines entsprechenden Beschlusses, dass der von der Verwaltung formulierte und empfohlene Beschlussvorschlag zurückgenommen werde. Handel Bünde sei jedoch nicht bereit, den Antrag zurückzunehmen. Er habe heute einen gemeinsamen Antrag der CDU-Fraktion, der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen und der FDP-Fraktion erhalten, die die Verordnung über die verkaufsoffenen Sonntage beschließen wollten. Nach einer Aussprache, die sich insbesondere um die Corona-bedingten Probleme des Einzelhandels drehte, wurde die Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen beschlossen. Diese hat der Bürgermeister unterschrieben. Sie wurde am 4.9.2020 im Amtlichen Kreisblatt verkündet.
Der bezeichnete offene Rechtsbruch von Rat und Bürgermeister wird nicht durchgreifend in Zweifel gezogen, indem die Antragsgegnerin in der Antragserwiderung vom 21.9.2020 als Grund für die nicht erfolgte Beanstandung trotz der bekannten Vorgeschichte nur mitgeteilt hat, die Verordnung orientiere sich an dem Ministerialerlass vom 9.7.2020, aktualisiert vom 14.7.2020. Der Erlass sei „vom Gesetzgeber bisher weder aufgehoben, noch in Frage gestellt“ worden. Dass der Erlass höchstrichterlich geklärte Verfassungsgrundsätze nicht aufheben kann, war bei der Verwaltung der Antragsgegnerin ausweislich der Verwaltungsvorgänge schon lange bekannt, bevor der Rat und der Bürgermeister öffentlichkeitswirksam durchgreifende Zweifel daran begründeten, ob sie noch bereit sind, weiterhin im Rahmen ihrer Verfassungsbindung ihre Ämter auszuüben. Angesichts der ihnen bekannten Begründung in dem Beschluss des Senats vom 28.8.2020 ‒ 4 B 1261/20.NE ‒, in dem die jüngsten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.6.2020 bereits berücksichtigt waren, war ihnen schon im Hinblick auf die Normenhierarchie bewusst, dass angesichts dessen ein Abstellen auf den Ministerialerlass nicht rechtmäßig möglich war.
Der Kreis Herford als Kommunalaufsicht hat auf entsprechende gerichtliche Anfrage zu einer kommunalaufsichtsrechtlichen Beanstandung mitgeteilt, dass er Maßnahmen bis zum Abschluss des streitigen Verfahrens nicht plane. Am Montag, dem 7.9.2020 habe er die Mitteilung über das von der Antragstellerin angestrengte Eilverfahren erhalten. Zu einem weiteren Einschreiten im Rahmen der Kommunalaufsicht hinsichtlich der noch anstehenden Termine zur Ladenöffnung sehe er sich aus Opportunitätsgesichtspunkten auch deshalb nicht veranlasst, weil der Ministerialerlass vom 14.7.2020 weiterhin existiere. Zudem teilte er mit, dass er sich auf Bitten der Bürgermeister des Kreises Herford an das Ministerium des Innern sowie das Ministerium für Wirtschaft, Innovation, Digitalisierung und Energie gewandt habe, um auf eine Lösung des Problems zu drängen. In den bis zum 23.9.2020 nicht beantworteten Schreiben vom 8.9.2020 hat er ausgeführt, der Landesregierung habe aufgrund der Rechtsprechung bereits bei der Erstellung des Erlasses bekannt sein müssen, dass örtliche Beschlüsse, welche die Öffnung von Verkaufsstellen an Sonn- oder Feiertagen zur Abschwächung der wirtschaftlichen Folgen der Corona-Pandemie vorsähen, keinen Bestand haben würden.
Zur weiteren Begründung nimmt der Senat Bezug auf seine den Beteiligten bekannten Ausführungen im Beschluss vom 28.8.2020 ‒ 4 B 1261/20.NE ‒, die für die hier in Rede stehenden Ladenöffnungsfreigaben entsprechend gelten.
Gerade angesichts von wirtschaftlichen Folgen, denen zwar nicht der ganze stationäre Einzelhandel, aber doch bestimmte Branchen landesweit im Wesentlichen in vergleichbarer Weise ausgesetzt sind, ist kein zureichender Sachgrund ersichtlich, der eine Ausnahme für Bünde rechtfertigt, während die Geschäfte in anderen Gemeinden, auch und gerade, soweit sie durch die Pandemie ähnlich betroffen sind, geschlossen bleiben müssen. Ungeachtet dessen, dass den festgesetzten Sonntagsöffnungen – wie ausgeführt – bereits die mit ihnen ausschließlich verbundene werktägliche Geschäftigkeit entgegensteht, bedeutet ihre Festsetzung eine Verletzung der gebotenen Wettbewerbsneutralität. Ausweislich der beschlossenen Ratsvorlage ging es gerade darum, überörtliche Kundschaft anzuziehen, was besonders gut gelingt, wenn die Geschäfte im Umfeld einschließlich des restlichen Teils des Gemeindegebiets nach § 4 Abs. 2 LÖG NRW geschlossen sein müssen.
Zwar ist die Lage des lokalen Einzelhandels nach wochenlangen Geschäftsschließungen im ganzen Land von fortbestehenden Gesundheitsrisiken und Hygieneanforderungen an den stationären Handel gekennzeichnet und hat sich wegen der durchgehend im Wesentlichen gefahrlosen Verfügbarkeit von Online-Angeboten zumindest zwischenzeitlich verschärft dargestellt. Dies hat auch die Antragsgegnerin in ihrer Beschlussvorlage für die Stadt Bünde ausgeführt, wobei sie deutlich darauf hingewiesen hat, dass der Einzelhandel in Bünde schon seit Jahren (!) vor großen strukturellen Herausforderungen stehe, der sich an den stark abgefallenen Umsatzkennziffern in den Jahren 2013 bis 2017 bemerkbar mache. Diesem generellen Problem wolle man, wie ausgeführt, gerade durch die Anlockung der überörtlichen Zielgruppe, die sich aus den Kreisen Herford, Minden-Lübbecke, Melle und der Stadt Bielefeld generierten, entgegenwirken. Ein erkennbarer Sachgrund für nur einzelne Bereiche erfassende Freigaberegelungen, die nicht nur der grundsätzlich gebotenen Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen Rechnung tragen, sondern auch unter Berücksichtigung der gebotenen Wettbewerbsneutralität gerechtfertigt werden können, liegt darin aber offensichtlich nicht. Wo keine hinreichend gewichtigen besonderen örtlichen Sachgründe angeführt werden können, die als solche erkennbar und andernorts nicht gegeben sind, lässt sich eine Ausnahme vom landesweit geltenden Gebot der Arbeitsruhe nicht verfassungsrechtlich rechtfertigen, auch wenn dies während des derzeitigen vorübergehenden Verbots von Großveranstaltungen regelmäßig nicht gelingen wird.
Das selbstverständlich schützenswerte und von der Politik verfolgte Interesse an der Erhaltung des stationären Einzelhandels muss sich im Rahmen der für alle geltenden Gesetze vollziehen und darf nicht auf Kosten derer gehen, die den verfassungsrechtlich fest abgesteckten Rahmen einhalten. Seit über zehn Jahren ist durch das Bundesverfassungsgericht geklärt, dass Ausnahmen von der sonntäglichen Arbeitsruhe eines erkennbaren gewichtigen besonderen Sachgrundes bedürfen, der nicht darin liegen darf, dass der Handel auch an Sonn- und Feiertagen Umsatz erzielen möchte. Dabei hatte seinerzeit bereits das Bundesverfassungsgericht rein tatsächlich nur zu vernachlässigende beschäftigungspolitische Effekte von Sonntagsladenöffnungen festgestellt.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 157, 170.
Dem Senat ist im Übrigen sehr wohl bewusst und er hat dies auch bereits deutlich zum Ausdruck gebracht, dass einige Branchen durch die Corona-Pandemie erhebliche Einbußen erlitten haben. Angesichts der Einschätzung des zuständigen Ministeriums, die weggefallenden verkaufsoffenen Sonntage hätten für den Einzelhandel im ganzen Land im Vergleich zum Vorjahr einen Umsatzverlust in Höhe von 1,84 Mrd. Euro zur Folge gehabt, hat der Senat allerdings Anlass gesehen, auf die offizielle Einzelhandelsstatistik hinzuweisen. Danach hat der landesweite Gesamtumsatz des Einzelhandels in Verkaufsräumen, den die Antragsgegnerin besonders fördern möchte, ohne den Onlinehandel trotz weggefallener verkaufsoffener Sonntage und fortbestehender Hygieneauflagen im Vergleich zum Vorjahreszeitraum im ganzen Land, wenn auch nur leicht, real sogar zugenommen.
Das Verfahren gibt dem Senat Anlass zu folgenden allgemeinen Anmerkungen:
Die Einhaltung und Durchsetzung der Gesetze ist nicht allein Sache der Gerichte. Der Staat erwartet nicht nur von seinen Bürgern, dass sie sich grundsätzlich von sich aus an das geltende Recht halten. Im demokratischen Verfassungsstaat unter dem Grundgesetz besteht diese Erwartung umso mehr gegenüber der kommunalen und staatlichen Verwaltung sowie gegenüber den auf die Verfassung vereidigten Amtsträgern. Auch wenn sie in schweren Zeiten politische Zeichen setzen wollen, haben sie dies innerhalb der Grenzen der gesetzlichen und verfassungsgemäßen Ordnung zu tun.
Solange Streit über die Reichweite verfassungsrechtlicher Grenzen besteht, ist dieser vor den Gerichten auszutragen. Über die Reichweite des verfassungsrechtlichen Sonn- und Feiertagsschutzes gibt es seit Jahren Streit, der der Rechtsprechung bis zum Bundesverfassungsgericht Anlass gegeben hat, die hierzu vorgebrachten Argumente und Belange umfassend zu würdigen und zu gewichten. Zuletzt hat das Bundesverwaltungsgericht in einem Urteil vom 22.6.2020 die vom Senat in einem Hauptsacheverfahren anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Auslegung der neuen in § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW geregelten Fallgruppen (Erhalt, Stärkung oder Entwicklung eines vielfältigen stationären Einzelhandelsangebots oder zentraler Versorgungsbereiche, Belebung der Innenstädte oder Ortsteilzentren oder Steigerung der überörtlichen Sichtbarkeit der jeweiligen Kommune als attraktiver und lebenswerter Standort) als jedenfalls nicht zu restriktiv bestätigt. Die zu Ladenöffnungen im Zusammenhang mit örtlichen Veranstaltungen nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW ergangene bisherige Rechtsprechung des Senats hat das Bundesverwaltungsgericht hingegen als zu großzügig gegenüber Kommunen und Handel und nicht in jeder Hinsicht verfassungskonform angesehen und korrigiert. Soweit die verfassungsrechtlichen Grenzen, die auch unter Geltung des neuen Ladenöffnungsgesetzes NRW einzuhalten sind, letztinstanzlich geklärt sind, haben sich kommunale und staatliche Amtsträger hieran zu orientieren.
Der Politik bleibt unbenommen, die notwendigen Mehrheiten für eine Verfassungsänderung zu suchen, wenn sie die geklärte Verfassungsrechtslage weiterhin für unbefriedigend hält.
Es entspricht aber nicht rechtsstaatlichen Grundsätzen, wenn kommunale Verwaltungen immer neue Verordnungen in Kenntnis ihrer Verfassungswidrigkeit beschließen und bisweilen sogar mehr oder weniger deutlich eine rechtzeitige gerichtliche Entscheidung, deren Ergebnis für sie absehbar ist, zu verhindern versuchen. Ebenso wenig entspricht es rechtsstaatlichen Grundsätzen, wenn das zuständige Landesministerium an einem Erlass festhält, der fortlaufend weitere Städte und Gemeinden zu verfassungswidrigen Entscheidungen verleitet und viele davon abhält, offenkundig rechtswidrige Verordnungen von sich aus aufzuheben.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, der Antragsgegnerin auch die Kosten hinsichtlich des erledigten Teils des Verfahrens aufzuerlegen. Sie wäre, wie sich aus Vorstehendem ergibt, auch unterlegen, soweit die Ladenöffnung am Sonntag, dem 6.9.2020 betroffen war.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG, und trägt dem Umstand Rechnung, dass eine einstweilige Regelung bezogen auf Freigaben für vier Sonntage begehrt wurde, wofür der Senat in ständiger Praxis für jeden Sonntag den Auffangstreitwert heranzieht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.6.2016 – 4 B 504/16 –, NVwZ-RR 2016, 868 = juris, Rn. 48 ff., m. w. N.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO
§§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW
§ 43 Abs. 1 Satz 1 GO NRW
§ 54 Abs. 2 GO NRW
§ 4 Abs. 2 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 140 GG
Art. 139 WRV

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 125, 39
NVwZ-RR 2016, 868
4 B 1261/20
4 B 11261/20
4 B 1260/20
8 CN 1.19
8 CN 3.19
4 D 36/19
1 BvR 2857/07
4 B 504/16