Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1999-05-26, Aktenzeichen 12 UF 88/98
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1999:0526.12UF88.98.00

Tenor:
Auf die Berufung der Kläger und die Anschlußberufung der Beklagten wird das am 26. Februar 1998 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Lüdenscheid abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger zu Händen ihres gesetzlichen Vertreters wie folgt monatlichen Kindesunterhalt zu zahlen:
für die Zeit vom 9. Oktober 1997 bis 9. Juni 1998 monatlich je 283,50 DM,
für die Zeit vom 10. Juni 1998 bis 3. Januar 1999 monatlich je 314,00 DM und
für die Zeit vom 4. Januar 1999 bis 3. Juli 1999 monatlich je 96,00 DM.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung und Anschlußberufung werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz werden die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten den Klägern zu je 1/6 und der Beklagten zu 2/3 auferlegt. Die außergerichtlichen Kosten der Kläger tragen jeweils die Beklagte zu 2/3 und die Kläger zu 1/3 selbst.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens werden die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten den Klägern zu je 1/4 und der Beklagten zu 1/2 auf-erlegt. Die außergerichtlichen Kosten der Kläger tragen jeweils die Beklagte und die Kläger zu 1/2.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von der Darstellung des Tatbestands wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Kläger und die Anschlußberufung der Beklagten haben jeweils zum Teil, so wie aus dem Urteilstenor ersichtlich, Erfolg. Im übrigen sind sie nicht begründet und waren zurückzuweisen.
Die Kläger sind aktiv legitimiert, ihre Unterhaltsansprüche im eigenen Namen geltend zu machen, nachdem sie den Vertrag vom 28. September 1998 mit der Stadt N als Träger der Sozialhilfe über eine treuhänderische Inkassozession gemäß § 91 Abs. 4 BSHG vorgelegt haben.
Anspruchsgrundlage für den Kindesunterhalt ist § 1601 BGB. Die Beklagte trifft gegenüber den minderjährigen Klägern gemäß § 1603 Abs. 2 BGB eine gesteigerte Erwerbsobliegenheit.
Da sich die der Unterhaltsbemessung zugrunde zu legenden Tatsachen in dem zu beurteilenden Zeitraum mehrfach verändert haben, ist nach Zeitabschnitten zu differenzieren:
I. 9. Oktober 1997 bis 4. September 1998:
In dieser Zeit haben die Kläger bis zum 9. Juni 1998 einen Unterhaltsanspruch von je 283,50 DM monatlich und ab 10. Juni 1998 bis 4. September 1998 in Höhe von jeweils 314,00 DM monatlich.
Die Beklagte war bei der Firma B GmbH & Co KG, S, als Kassiererin vollschichtig erwerbstätig und hat bis zum 4. September 1998 Lohn bezogen. Ihr monatliches Nettoeinkommen betrug nach den vorliegenden Lohnbescheinigungen, die der Senat ausgewertet hat, in der Zeit von September 1997 bis August 1998 durchschnittlich 1.686,76 DM im Monat.
September 97 1.474,36 DM
Oktober 97 1.462,48 DM
November 1997 2.490,26 DM
Dezember 97 1.610,17 DM
Januar 98 1.563,93 DM
Februar 98 1.804,46 DM
März 98 1.533,21 DM
April 98 1.531,62 DM
Mai 98 2.145,33 DM
Juni 98 1.530,19 DM
Juli 98 1.567,08 DM
August 98 1.527,98 DM
20.241,07 DM
monatlich 1.686,76 DM
Die Wahl der Steuerklasse V für sich selbst und III für ihren Ehemann ist steuerrechtlich zulässig und nicht vorwerfbar. Allerdings ist von dem Grundsatz, daß auch bei Wiederverheiratung die tatsächliche Steuerlast maßgeblich ist, in einem Fall, in dem beide Ehegatten erwerbstätig sind, der unterhaltspflichtige Ehegatte sich in die Steuerklasse V einstufen läßt und dadurch seinem Ehepartner die Einreihung in die günstigere Steuerklasse III ermöglicht, eine Ausnahme zu machen. Insoweit übernimmt die Beklagte im Interesse ihres jetzigen Ehemannes, der im Rahmen der Steuerklasse III in den vollen Genuß des Splittingvorteils gelangt, eine Steuerbelastung, die sie dem Anspruch der Kläger nicht entgegenhalten kann. In einem solchen Fall ist nach ähnlichen Grundsätzen zu verfahren, wie sie etwa im Fall verschleierter Einkünfte (§ 850 h ZPO) zur Anwendung gelangen. Danach ist vom Arbeitslohn des Unterhaltspflichtigen tatsächlich einbehaltene Lohnsteuer durch einen Abschlag zu korrigieren, durch den die mit der Einstufung in die Steuerklasse V verbundene Verschiebung der Steuerbelastung möglichst behoben wird. Diesen Abschlag hat das Gericht in tatrichterlicher Verantwortung unter Berücksichtigung der Einkommen beider Ehegatten zu bemessen, wobei es zu vermeiden gilt, daß sich aus der Umverteilung der Steuerbelastung im Einzelfall Unbilligkeiten zu Lasten des neuen Ehegatten des Unterhaltspflichtigen ergeben (s. dazu BGH NJW 1980 S. 2251; Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 4. Aufl., R 042).
Der Unterhaltsbedarf der Kläger beträgt nach der ab 1. Januar 1996 geltenden Tabelle in der Einkommensgruppe 1, 2. Altersstufe (Mindestbedarf) monatlich 424,00 DM - 110,00 DM Kindergeldanteil = 314,00 DM.
Die Beklagte ist leistungsfähig, diesen Betrag, so wie verlangt, für die Zeit vom 10. Juni 1998 bis 4. September 1998 und in Höhe von monatlich je 283,50 DM für die Zeit vom 9. Oktober 1997 bis 9. Juni 1998 zu zahlen.
Sie kann sich nicht auf einen notwendigen Selbstbehalt von 1.500,00 DM (Hammer Leitlinien Nummer 20) berufen, sondern es ist ein Kürzung auf 73 % davon = 1.095,00 DM vorzunehmen. Die Kürzung des notwendigen Selbstbehalts rechtfertigt sich daraus, daß die Beklagte mit ihrem neuen Ehemann in häuslicher Gemeinschaft lebt und dadurch Ersparnisse hat, die bei der Bemessung des Selbstbehalts nach den Unterhaltsleitlinien nicht berücksichtigt sind, da diese darauf abheben, daß der Unterhaltsschuldner allein lebt und wirtschaftet. Die Beklagte hat hier nur die Hälfte der Mietkosten zu zahlen. Außerdem sind ihre Aufwendungen für z.B. Strom, Heizen, Telefon, Zeitung und Rundfunk deutlich niedriger als sie es wären, wenn sie allein lebte, weil die Grundkosten in einem gemeinsamen Haushalt nur einmal anfallen. Der Senat hält deshalb entsprechend seiner ständigen Rechtsprechung eine Kürzung des Selbstbehalts auf 73 % für angemessen und geboten (s. dazu auch OLG Düsseldorf NJW-RR 1991 S. 1284; OLG Frankfurt FamRZ 1991 S. 594; OLG Celle NJW-RR 1994 S. 324; Wendl/Staudigl/Scholz a.a.O. § 2 Rdnr. 270; Kalthoener/Büttner Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 6. Auflage, Rdnr. 46).
Bei einem notwendigen Selbstbehalt von 1.095,00 DM und einem Unterhaltsanspruch der Kläger von monatlich je 283,50 DM so wie verlangt für die Zeit bis zum 9. Juni 1998 und von je 314,00 DM monatlich ab 10. Juni 1998 benötigt die Beklagte ein Einkommen in Höhe von
1.095,00 DM 1.095,00 DM
283,50 DM 314,00 DM
1.662,00 DM 1.723,00 DM
Diese Beträge kann sie aus ihrem bisherigen Einkommen bereits decken bzw. sie ergeben sich schon aus einem geringfügigen Abschlag, der für die Steuerbelastung nach der Steuerklasse V zu machen ist. Auf das Einkommen ihres zweiten Ehemannes kommt es hier nicht an.
II. 5. September 1998 bis 3. Januar 1999:
In dieser Zeit verbleibt es bei dem Unterhaltsanspruch der Kläger in Höhe von jeweils 314,00 DM monatlich.
Eine Veränderung ist eingetreten dadurch, daß die Beklagte arbeitsunfähig krank war und ab 5. September 1998 Krankengeld in Höhe von täglich 39,77 DM bezogen hat. Das entspricht einem Monatseinkommen von 1.193,10 DM (39,77 DM * 30 Tage).
Der notwendige Selbstbehalt der Beklagten beträgt 73 % von 1.300,00 DM = 949,00 DM. Für den Kindesunterhalt der minderjährigen Kläger steht aber nicht nur die Differenz zu dem Krankengeld zur Verfügung. Die Beklagte muß hier einen höheren Beitrag aus ihrem Eigeneinkommen leisten, auch wenn damit ihr Selbstbehalt berührt wird, da ihr eigener Unterhaltsbedarf zumindest teilweise durch ihren Ehemann gedeckt werden kann (§§ 1360, 1360 a BGB) (sog. Hausmann-Rechtsprechung des BGH s. dazu Wendl/Staudigl/Scholz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 4. Aufl. § 2 Rdnr. 175 m.w.N.).
Nach den bis einschließlich Oktober 1998 vorliegenden Gehaltsabrechnungen verfügte der Ehemann der Beklagten, der Zeuge C, 1998 über ein durchschnittliches anrechenbares Einkommen in Höhe von 2.464,57 DM monatlich:
Bruttoeinkommen 44.723,62 DM
+ Sonderzahlung 6.060,00 DM
50.783,62 DM
gesetzliche Abzüge:
Lohnsteuer 5.446,13 DM
Solidaritätszuschlag 231,47 DM
Krankenversicherung 3.275,55 DM
Rentenversicherung 5.154,53 DM
Arbeitslosenvers. 1.650,47 DM
Pflegeversicherung 431,66 DM
16.189,81 DM
Nettoeinkommen (68,12 %) 34.593,81 DM
./. Sonderzahlungen brutto
6.060,00 DM, davon 68,12 % 4.128,07 DM
30.465,74 DM
monatlich (10 Monate) 3.046,57 DM
+ Sonderzahlungen
1/12 von 4.128,07 DM 344,00 DM
3.390,57 DM
./. Fahrtkosten
(15 km * 2 * 220 Tage *
0,42 DM : 12) 231,00 DM
3.159,57 DM
./. Lebensversicherung 100,00 DM
./. Kredit Sparkasse M
Vertrag vom 14.2.1996 264,00 DM
./. Kredit AKB-Bank
Vertrag vom 15.1.1997 331,00 DM
anrechenbares Nettoeinkommen 2.464,57 DM
Fahrtkosten für den Weg zur Arbeitsstelle sind in Höhe von 231,00 DM monatlich zu berücksichtigen. Der Zeuge C hat dazu in seiner Vernehmung vor dem Senat im Termin am 28. April 1999 ausgesagt, daß die Entfernung zwischen Wohnung und Arbeitsstelle etwa 15 km betrage. Aufgrund der Aussage des Zeugen und der vorgelegten Kontoauszüge steht ebenfalls fest, daß er 1998 monatliche Raten in Höhe von 264,00 DM für einen Kredit der Sparkasse M, den er vor der Eheschließung für die Anschaffung eines PKW aufgenommen hat, sowie in Höhe von 331,00 DM an die AKB-Bank für ein Darlehen anläßlich eines Wohnungswechsels zahlt. Außerdem sind 100,00 DM Prämie für eine Lebensversicherung zu berücksichtigen.
Ratenzahlungen auf ein Darlehen der Mutter des Zeugen, der Zeugin M, sind dagegen nicht abzuziehen. Die Zeugen C und M haben dazu zwar übereinstimmend ausgesagt, daß die Mutter für die Anschaffung von Möbeln und eine Mietkaution einen Betrag von etwa 2.000,00 DM zur Verfügung gestellt habe, auf den 1.100,00 DM in monatlichen Raten von 100,00 DM zurückgezahlt seien. Beide haben aber auch bekundet, daß zur Zeit keine Zahlungen geleistet würden, weil die Eheleute C dazu nicht in der Lage seien. Ab wann die Leistungen eingestellt worden sind, kann nicht festgestellt werden, so daß die monatlichen Raten auf diesen Kredit für die hier in Betracht kommende Zeit nicht zu berücksichtigen sind.
Der Ehemann der Beklagten ist bei einem anrechenbaren Einkommen von 2.464,57 DM und einem einem Selbstbehalt von 1.800,00 DM, der hier zugrunde zu legen ist, weil der Zeuge außerhalb des Unterhaltsrechtsverhältnisses der Parteien steht, in Höhe eines Betrages von 664,57 DM leistungsfähig. Das heißt, daß die Beklagte zur Deckung ihres notwendigen Eigenbedarfs von 949,00 DM noch 284,43 DM von ihrem Einkommen aus dem Bezug von Krankengeld für sich selbst benötigt. Es verbleiben 1.193,10 DM - 284,43 DM = 908,67 DM. Der Mindestunterhalt in Höhe von 314,00 DM je Kläger = 628,00 DM kann damit aufgebracht werden. Bei dieser Berechnung ist die Steuererstattung, die die Beklagte und der Zeuge C gemäß Bescheid vom 13. Juli 1998 für 1997 in Höhe von 538,36 DM erhalten haben und die die Zahlen zugunsten der Kläger noch geringfügig verschieben würde, nicht berücksichtigt.
Eine Barunterhaltspflicht des Vaters der Kläger neben dem von ihm geleisteten Naturalunterhalt besteht nicht. Er ist nicht in der Lage, den Barunterhalt ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts zu tragen (§ 1603 Abs. 2 S. 2 BGB). Der Vater der Kläger arbeitet nach einer Zeit der Arbeitslosigkeit seit Oktober 1998 bei der Firma C3 KG in N. Sein monatliches Nettoeinkommen beträgt nach seinen Erklärungen im Senatstermin am 28. April 1998 zwischen 2.700,00 DM und 2.800,00. Er ist seiner zweiten Ehefrau, der Zeugin C2, unterhaltspflichtig, so daß ihm der angemessene Selbstbehalt von 1.800,00 DM, der ihm wegen des bereits geleisteten Naturalunterhalts für die Kläger verbleiben muß, nicht gewährleistet wäre. Die Zeugin C2 hat bei ihrer Vernehmung im Senatstermin am 28. April 1999 bestätigt, daß sie lediglich in einem ganz geringen Umfang seit zwei Wochen erwerbstätig sei und deshalb auf Unterhalt von ihrem Ehemann angewiesen ist.
III. 4. Januar 1999 bis 3. Juli 1999:
Für diese Zeit besteht ein Anspruch der Kläger auf Zahlung von je 96,00 DM monatlich.
Die Beklagte ist nur noch in dieser Höhe leistungsfähig. Am 4. Januar 1999 ist ihr Sohn E geboren worden. Der Bezug von Krankengeld ist entfallen. Die Beklagte erhält monatlich 600,00 DM Erziehungsgeld. Dieses ist zwar in der Regel wegen § 9 S. 1 BErzGG nicht als Einkommen anzurechnen. Hier gilt jedoch die Ausnahme gemäß § 9 S.2 BErzGG, weil die Beklagte den Klägern gegenüber eine gesteigerte Erwerbsobliegenheit nach § 1603 Abs. 2 BGB hat. Soweit sie das Erziehungsgeld nicht für ihren eigenen notwendigen Selbstbehalt benötigt, weil ihr Ehemann nicht in der Lage ist, diesen sicherzustellen, ist es für den Unterhalt der minderjährigen Kinder zu verwenden. Das gleiche gilt für den auf die Beklagte entfallenden Anteil am staatlichen Kindergeld, welches für den Sohn in Höhe von 250,00 DM gezahlt wird.
Das anrechenbare Einkommen des Ehemannes in Höhe von 2.464,57 DM verringert sich um den Barunterhalt für den Sohn E, der vom Vater aufzubringen ist, während die Beklagte durch die Betreuung des Kindes Naturalunterhalt leistet. Der Unterhaltsbedarf beträgt nach der Einkommensgruppe 2 (2.400,00 DM bis 2.700,00 DM) der ab 1. Juli 1998 gültigen Tabelle in der 1. Altersstufe 374,00 DM. Nach Abzug des Kindergeldanteils von 125,00 DM sind 249,00 DM anrechenbar. Es verbleibt ein anrechenbares Einkommen des Ehemannes in Höhe von 2.215,57 DM.
Nach Abzug des Eigenbedarfs von 1.800,00 DM kann der Zeuge C den notwendigen Selbstbehalt der Beklagten in Höhe eines Betrages von 415,57 DM sicherstellen. Damit stehen für den Unterhalt der Kläger noch monatlich je 96,00 DM zur Verfügung:
notwendiger Eigenbedarf
der Beklagten 949,00 DM
./. Unterhalt des Ehemannes 415,57 DM
533,43 DM
./. Eigeneinkommen
(Erziehungsgeld + Kinder-
geldanteil) 725,00 DM
191,57 DM
davon je Kläger 1/2 95,79 DM
IV. ab 4. Juli 1999:
Ab 4. Juli 1999 besteht kein Unterhaltsanspruch der Kläger gegen die Beklagte. Nach Ablauf von sechs Monaten entfällt nach § 5 Abs. 2 BErzGG ihr Anspruch auf Erziehungsgeld, da das Nettoeinkommen des Zeugen C über der in dieser Vorschrift genannten Grenze von 29.400,00 DM liegt. Ein fiktives Einkommen ist der Beklagten nicht zuzurechnen, denn es kann nicht davon ausgegangen werden, daß sie ihre Erwerbsobliegenheiten gegenüber den Klägern verletzt. Wegen der Betreuung und Pflege des Säuglings kann der Beklagten derzeit noch nicht zugemutet werden, wenigstens stundenweise einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, damit der Unterhalt für die minderjährigen Kläger sichergestellt wird (s. dazu auch Wendl/Staudigl/Scholz a.a.O. § 2 Rdnr. 181). Dies haben die Kläger, deren Unterhaltsanspruch neben dem des Kindes aus der neuen Ehe gleichrangig ist, hinzunehmen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91, 100 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1360, 1360 a BGB
§§ 97 Abs. 1, 91, 100 ZPO
§ 1601 BGB
§ 850 h ZPO
§ 543 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 4 BSHG
§ 1603 Abs. 2 BGB
§ 1603 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 9 S. 1 BErzGG
§ 9 S.2 BErzGG
§ 5 Abs. 2 BErzGG
§ 708 Nr. 10 ZPO