Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-12-07, Aktenzeichen 5 L 335.11
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:1207.5L335.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine beamtenrechtliche Auswahlentscheidung darf sich nicht auf einen abstrakten Vergleich der zuletzt bekleideten Ämter der Bewerber stützen, wenn einer der Bewerber seit mehr als drei Jahren im Ruhestand ist und keine Erkenntnisse über die zuletzt erbrachten Leistungen vorliegen.(Rn.11)
2. Liegt für einen der Bewerber keine aktuelle dienstliche Beurteilung, sondern nur das Ergebnis eines Auswahlgesprächs vor, darf die Auswahlentscheidung die dienstliche Beurteilung des anderen Bewerbers nicht vollständig ausblenden und sich auch bei ihm allein auf das Auswahlgespräch stützen.(Rn.19)
3. Das bei der Beförderung zu beachtende Gebot der Bestenauslese fordert, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen; regelmäßig sind dies die - bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - aktuellsten dienstlichen Beurteilungen.(Rn.6)
Dem Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, den Beigeladenen zum Polizeipräsidenten zu ernennen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers erneut entschieden wurde und zwei Wochen seit der Mitteilung dieser Entscheidung verstrichen sind.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der 1950 geborene Antragsteller steht seit 1977 als Beamter auf Lebenszeit im Polizeivollzugsdienst des Landes Berlin, seit Mai 2006 im Amt eines Direktors beim Polizeipräsidenten (BesGr B 2 - Berlin); er leitet eine Polizeidirektion. Der Antragsteller bewarb sich um die im Dezember 2010 ausgeschriebene Stelle des Berliner Polizeipräsidenten (BesGr B 7 - Berlin). Mit Bescheid vom 18. Oktober 2011 teilte die Senatsverwaltung für Inneres und Sport dem Antragsteller mit, dass die Wahl nicht auf ihn gefallen sei. Dagegen hat der Antragsteller Klage erhoben (VG 5 K 336.11), über die die Kammer noch nicht entschieden hat.
Aus Anlass der Bewerbung wurde der Antragsteller für den Zeitraum Januar 2006 bis Januar 2011 vom damaligen Polizeipräsidenten dienstlich beurteilt und erhielt die Gesamtbewertung „A“ („Der Beamte zeigt Leistungen, die die Anforderungen in herausragender Weise übertreffen“).
Der 1952 geborene Beigeladene wurde 1980 zum Beamten auf Lebenszeit ernannt, stand danach überwiegend im Dienst der Bundesrepublik Deutschland und wurde beim Bundesgrenzschutz/der Bundespolizei bzw. im Bundesministerium des Innern dienstlich verwendet. 1999 wurde er zum Präsidenten eines Grenzschutzpräsidiums (BesGr B 6 - Bund) ernannt und leitete das Grenzschutzpräsidium (später: Bundespolizeipräsidium) Ost; im April 2008 wurde er wegen Polizeidienstunfähigkeit vorzeitig zur Ruhe gesetzt.
Der Beigeladene wurde zuletzt für den Zeitraum Januar 1994 bis Oktober 1997 dienstlich beurteilt; in dieser Zeit war er Polizeioberrat bzw. Polizeidirektor im Bundesgrenzschutz (BesGr A 14 bzw. A 15 - Bund) und beim Bundesministerium des Innern als Referatsleiter tätig.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, dem Antragsgegner die Ernennung des Beigeladenen zum Polizeipräsidenten vorläufig zu untersagen, hat Erfolg. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung - ZPO).
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz gewährt jedem Deutschen ein Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber kann dementsprechend beanspruchen, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet. Ein abgelehnter Bewerber, dessen Bewerbungsverfahrensanspruch durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch bei seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen. Das bei der Beförderung zu beachtende Gebot der Bestenauslese fordert, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Regelmäßig sind dies die - bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - aktuellsten dienstlichen Beurteilungen (vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 - 2 VR 3.03 -, juris Rn. 7 ff.).
Die Ergebnisse von Auswahlverfahren (Auswahlinterviews, strukturierte Auswahlgesprächen oder gruppenbezogene Auswahlverfahren, vgl. § 6 Abs. 4 des Berliner Verwaltungsreform-Grundsätze-Gesetzes - VGG) können grundsätzlich nur ergänzend zu den dienstlichen Beurteilungen herangezogen werden, weil sie im Vergleich mit diesen eine nur beschränkte Aussagekraft haben und die Beurteilungsgrundlagen nur erweitern, also das anderweitig gewonnene Bild über einen Bewerber nur abrunden können. Prüfungen dieser Art vermitteln in der Regel nicht mehr als eine Momentaufnahme, decken zwangsläufig nur einen Teil der Anforderungen des neuen Amtes bzw. der neuen Laufbahn ab und sind von der Tagesform des Bewerbers abhängig. Wer sich in einer Prüfungssituation bewährt, ist nicht zwangsläufig der leistungsstärkste und beste Bewerber. Dienstliche Beurteilungen beziehen sich demgegenüber regelmäßig auf einen längeren, meist sogar mehrjährigen Zeitraum, in dem der Beamte den konkreten vielfältigen Anforderungen seines Amtes gerecht zu werden hatte, und bieten nach ihrer Zweckbestimmung eine weitaus gesichertere Grundlage für die Feststellung der Eignung im Rahmen einer am Leistungsgrundsatz orientierten Personalentscheidung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. Mai 2007 - 4 S 13.07 -, juris Rn. 6 m.w.N.).
Hieran gemessen ist die Auswahlentscheidung fehlerhaft. Sie verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, weil sie zugunsten des Beigeladenen ein leistungsfremdes Kriterium heranzieht (1.) und zulasten des Antragstellers dessen dienstliche Beurteilung nicht in der gebotenen Weise berücksichtigt (2.).
1. Der Antragsgegner nimmt zu Unrecht einen Eignungsvorsprung des Beigeladenen aufgrund des von diesem zuletzt bekleideten Amtes an. Im Auswahlvermerk vom 11. Oktober 2011 heißt es (unter B.2. „Feststellung der fachlichen Eignung“), ein inhaltlicher Vergleich der mit dem Amt des Präsidenten eines Bundespolizeiamtes verbundenen Kompetenzen mit denen eines Direktionsleiters im Bereich des Polizeipräsidenten in Berlin zeige einen „deutlichen Eignungsvorsprung“ des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller. Zur Begründung führt der Antragsgegner im Einzelnen aus, dass der Präsident eines Bundespolizeipräsidiums in den Bereichen Leitungsaufgaben, Personal und Haushalt größere Entscheidungskompetenzen habe und mehr Verantwortung trage als ein Direktionsleiter der Berliner Polizei .
Selbst wenn man - was zwischen den Beteiligten streitig ist - unterstellt, das letzte Amt des Beigeladenen sei in diesem Sinne „höherwertig“ gewesen, kann auf diese Erwägung die Auswahlentscheidung nicht gestützt werden.
Denn zum einen berücksichtigt der Antragsgegner nicht, dass der Beigeladene dieses Amt seit dreieinhalb Jahren nicht mehr bekleidet. Ein aktueller Eignungsvorsprung zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung lässt sich deshalb auf dieser Basis nicht begründen. Zum anderen hat der Antragsgegner (mangels dienstlicher Beurteilung - dazu unten 2.) keine Erkenntnisse darüber, welche Leistungen der Beigeladene in seinem letzten Amt erbracht hat. Nur im Rahmen eines Leistungsvergleichs könnte jedoch die Tatsache Berücksichtigung finden, dass einer der Bewerber ein höheres Amt im statusrechtlichen Sinne (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 -, juris Rn. 15 ff.) bzw. ein Amt mit größeren Kompetenzen bekleidet hat. Ohne Erkenntnisse über die Leistung stellt die Einstufung des Dienstpostens, den ein Beamter innehat oder innehatte, kein zulässiges Auswahlkriterium dar (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, juris Rn. 20).
2. Darüber hinaus ist die Auswahlentscheidung fehlerhaft, weil sie im Rahmen des Leistungsvergleichs beider Bewerber allein das Ergebnis der strukturierten Auswahlgespräche heranzieht, ohne die dienstliche Beurteilung des Antragstellers angemessen zu würdigen.
a. Nach dem Auswahlvermerk vom 11. Oktober 2011 hat der Antragsgegner den Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen wie folgt vorgenommen:
Zunächst werden (unter B.4.) die Leistungen beider Bewerber „auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen“ verglichen. Insoweit wird eingangs erwähnt, dass für den Antragsteller eine aktuelle dienstliche Beurteilung mit dem Gesamturteil „A“ erstellt worden sei. Für den Beigeladenen liege keine aktuelle dienstliche Beurteilung vor; die letzte Beurteilung beziehe sich auf den Zeitraum bis Oktober 1997; auch dem übrigen Inhalt der Personalakten sei keine einer dienstlichen Beurteilung gleichkommende Erklärung oder sonstige Leistungseinschätzung zu entnehmen. Der Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten eines Grenzschutzpräsidiums nach erfolgreicher Beendigung der Regelprobezeit könne keine einer dienstlichen Beurteilung gleichkommende Aussage entnommen werden; durch die Ernennung sei allerdings auszuschließen, dass sich der Beigeladene in der Probezeit in den Aufgaben dieses Amtes nicht bewährt habe. Ferner wird berichtet, dass es unmöglich gewesen sei, eine aktuellere Beurteilung für den Beigeladenen zu beschaffen. Abschließend heißt es, für das Kriterium „dienstliche Leistungen“ könne festgehalten werden, dass sich der Beigeladene in dem nach B 6 bewerteten Amt bewährt habe; die Bewährung sei allerdings nicht weiter zu konkretisieren, so dass weder festgestellt werden könne, dass der Beigeladene den Antragsteller in Bezug auf die dienstlichen Leistungen überrage, noch dass dem Antragsteller aufgrund seiner Beurteilung mit A des nach B 2 bewerteten Amtes gegenüber dem Beigeladenen ein Bewerbervorsprung zukomme.
Anschließend wird im Auswahlvermerk (unter B.5.) ein „Leistungsvergleich nach weiteren leistungsbezogenen Kriterien“ durchgeführt. Es wird berichtet, dass eine Auswahlkommission unter Leitung einer Diplom-Psychologin strukturierte Auswahlgespräche mit beiden Bewerbern geführt habe. In dem Gespräch seien die „anwendungsbezogenen Fachkompetenzen“ sowie die „überfachlichen Anforderungsmerkmale“ (Kommunikationskompetenz, Führungskompetenz, strategische Kompetenz, Sozialkompetenz und persönliche Kompetenz) in einem Anforderungsprofil zusammengefasst worden; die Anforderungsmerkmale seien definiert und in Form von „merkmalsbezogenen Verhaltenserwartungen operationalisiert“ worden. Nach Abschluss der Gespräche hätten die Mitglieder der Auswahlkommission (auf einer Notenskala von 1 - „den Anforderungen nicht entsprechend“ - bis 5 - „über den Anforderungen“) für den Beigeladenen eine Durchschnittsnote von 3,6, für den Antragsteller eine Durchschnittsnote von 2,6 ermittelt. Sodann zitiert der Auswahlvermerk die Auffassung der Auswahlkommission - wiedergegeben von der genannten Diplom-Psychologin - zu beiden Bewerbern.
Zum Antragsteller heißt es darin zusammenfassend, er zeige im Auswahlgespräch in dem Anforderungsmerkmal persönliche Kompetenz geringfügige Abweichungen, in den Anforderungsmerkmalen Fachkompetenz, Kommunikationskompetenz, Führungskompetenz und Sozialkompetenz geringfügige bis deutliche Abweichungen und in der strategischen Kompetenz deutliche Abweichungen von einem voll anforderungsgerechten Profil und entspreche damit nur „teilweise bis weitgehend (2,6)“ den Anforderungen an die Position eines Polizeipräsidenten. Der Beigeladene hingegen zeige in allen Anforderungsmerkmalen und im gewichteten Durchschnitt (3,6) nur geringfügige Abweichungen von einem voll anforderungsgerechten Profil und entspreche damit „weitgehend bis voll“ den Anforderungen an die Position eines Polizeipräsidenten.
Der Auswahlvermerk schließt mit der Bemerkung, das Ergebnis der Aktenauswertung und des ergänzend durchgeführten strukturierten Auswahlgesprächs ergebe ein eindeutiges Ergebnis der Bestenauslese; danach sei der Antragsteller für das Amt des Polizeipräsidenten nur beschränkt, der Beigeladene hingegen uneingeschränkt geeignet.
b. Diese Erwägungen werden den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine beamtenrechtliche Auswahlentscheidung nicht gerecht.
Das vorliegende Auswahlverfahren ist geprägt von einer gewissermaßen „asymmetrischen“ Bewerbersituation, nämlich von der Besonderheit, dass für einen der Bewerber keine aktuelle dienstliche Beurteilung vorliegen kann, weil er bereits im April 2008 zur Ruhe gesetzt wurde. Ein Leistungsvergleich unmittelbar auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen ist deshalb nicht möglich. Vielmehr ist es geboten, mithilfe anderer Erkenntnismittel Eignung und Leistung (auch) dieses Bewerbers festzustellen, um so eine verlässliche Entscheidungsgrundlage zu gewinnen (vgl. bereits den Beschluss der Kammer vom 12. Juli 2011 im vorangegangenen Eilverfahren - VG 5 L 146.11). Das darf indessen nicht dazu führen, dass der Vergleich zwischen den Bewerbern nur noch auf der Grundlage dieser weiteren Erkenntnismittel vorgenommen wird und die vorhandene dienstliche Beurteilung des anderen Bewerbers außer Betracht bleibt. Es darf mit anderen Worten die „Asymmetrie“ nicht dadurch beseitigt werden, dass beim Leistungsvergleich nur noch die Erkenntnisse berücksichtigt werden, die für beide Bewerber vorliegen.
Ebendies ist jedoch im vorliegenden Verfahren geschehen. Die aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers, der im Rahmen des Leistungsvergleichs besondere Bedeutung zukommt, wird im Auswahlvermerk an keiner Stelle gewürdigt. Vielmehr stützt sich der Antragsgegner bei der Einschätzung der Leistungen der Bewerber allein auf das Ergebnis der strukturierten Auswahlgespräche, ohne zu berücksichtigen, dass die dort bewerteten „Kompetenzen“ in der Sache zum ganz überwiegenden Teil auch Gegenstand der aktuellen dienstlichen Beurteilung des Antragstellers waren. Die sich aufdrängende Frage, warum der Antragsteller in dieser Beurteilung nicht nur in der Gesamtbewertung, sondern - bis auf eines („Kenntnisse im Personal- und Personalvertretungsrecht, dem LGG sowie dem Frauenförderplan“, dort ein „B“) - auch in allen Einzelmerkmalen ein „A“ erhalten und demgemäß über einen Zeitraum von fünf Jahren Leistungen gezeigt hat, die „die Anforderungen in herausragender Weise übertreffen“, im strukturierten Auswahlgespräch aber in allen dort bewerteten Einzelkompetenzen und im Gesamturteil allenfalls mittelmäßig abgeschnitten hat, beantwortet der Antragsgegner im Auswahlvermerk nicht; er stellt sie sich nicht einmal.
Davon abgesehen lässt der Auswahlvermerk auch nicht erkennen, dass der Antragsgegner die - wörtlich zitierten - Ergebnisse der Auswahlkommission selbst gewürdigt und sich zu Eigen gemacht hat. Vielmehr entsteht der Eindruck, der Antragsgegner habe die Auswahlentscheidung in unzulässiger Weise auf die Auswahlkommission übertragen. Dafür spricht insbesondere die Tatsache, dass die Auswahlkommission offenbar ein eigenes Anforderungsprofil für die zu besetzende Stelle entwickelt hat, das - wie der Antragsteller zu Recht rügt - in der Gewichtung einzelner Punkte von dem ursprünglichen Anforderungsprofil des Antragsgegners abweicht.
Danach ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung gerechtfertigt. Denn es ist zumindest nicht ausgeschlossen, dass die Auswahlentscheidung nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens zugunsten des Antragstellers ausfallen könnte.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Er ist auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes angewiesen, um die bevorstehende Ernennung des Beigeladenen und damit einen endgültigen Rechtsverlust zu verhindern (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, juris Rn. 31 ff.).
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO, wobei es nicht der Billigkeit entsprach, dem Antragsgegner auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, da dieser keinen eigenen Antrag gestellt und sich so keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 Gerichtskostengesetz.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 Gerichtskostengesetz
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: 5 K 336.11
2 VR 3.03
4 S 13.07
2 BvR 2470/06
2 C 37.04
5 L 146.11
2 C 16.09