Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2018-10-29, Aktenzeichen (5) 161 Ss 147/18 (70/18)
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:1029.5SS70.18.00

Tenor:
1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 4. April 2018 aufgehoben
a) im Ausspruch über die Einziehung des Wertes der Taterträge;
b) im Adhäsionsausspruch hinsichtlich der Höhe
aa) des den Adhäsionsklägerinnen S und J zuerkannten Schmerzensgeldes;
bb) des der Adhäsionsklägerin S zuerkannten Anspruchs auf Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten.
und im jeweils zugehörigen Kostenausspruch.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.
3. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Tiergarten − erweitertes Schöffengericht − hat die Angeklagte am 23. Februar 2017 unter Freispruch im Übrigen wegen gefährlicher Körperverletzung in 15 Fällen, davon in elf Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Ausübung der Heilkunde, wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis und wegen Verstrickungsbruchs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und Adhäsionsentscheidungen zugunsten der Adhäsionsklägerinnen J, S und B getroffen.
Gegen dieses Urteil haben die Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Berlin jeweils Berufung eingelegt. Während die Angeklagte mit ihrem unbeschränkt eingelegten Rechtsmittel (zunächst) einen Freispruch erreichen wollte, erstrebte die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf den Teilfreispruch hinsichtlich zweier Tatvorwürfe sowie den gesamten Rechtsfolgenausspruch beschränkten Berufung neben der Verhängung höherer Einzelstrafen und einer höheren Gesamtfreiheitsstrafe insbesondere die Festsetzung einer Sperrfrist für die Erteilung einer Fahrerlaubnis sowie die Einziehung des Tatfahrzeugs und die Einziehung von Wertersatz hinsichtlich der erlangten Taterlöse.
Das Landgericht Berlin hat daraufhin die Angeklagte unter Freispruch im Übrigen wegen gefährlicher Körperverletzung in 13 Fällen, davon in neun Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Ausübung der Heilkunde, wegen unerlaubter Ausübung der Heilkunde, wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis und wegen Verstrickungsbruchs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, eine Fahrerlaubnissperre von zwei Jahren verhängt und die Einziehung des Tatfahrzeugs sowie des Wertes der Taterträge in Höhe von 4.319,00 Euro angeordnet. Es hat ferner den Adhäsionsklägerinnen J, S und B Rückzahlungsansprüche hinsichtlich der von ihnen geleisteten Behandlungshonorare zugesprochen und die Angeklagte verurteilt, an die Geschädigte S ein Schmerzensgeld in Höhe von 2.500,00 Euro sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 413,64 Euro und an die Geschädigte J ein Schmerzensgeld in Höhe von 2.000,00 Euro (jeweils nebst anteiliger Zinsen) zu zahlen.
Mit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Revision beanstandet die Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts.

Entscheidungsgründe:
Die rechtzeitig eingelegte sowie form- und fristgerecht begründete Revision hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg und ist im Übrigen offensichtlich unbegründet.
1. Strafrechtliche Entscheidungen
a) Der Schuldspruch, die Bestimmung der Einzelstrafen, die Bemessung der Gesamtfreiheitsstrafe, die Entscheidung über die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung, die Festsetzung der Sperrfrist und die Anordnung der Einziehung des Tatfahrzeugs weisen keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf.
Der Senat bemerkt insoweit lediglich das Folgende: Die gefährliche Körperverletzung zum Nachteil der Geschädigten … (Fall 8 des angefochtenen Urteils) ist nicht verjährt. Als Tatzeit ist entsprechend der Anklage vom 14. Dezember 2016 − 281 Js 5267/16 − und der chronologischen Darstellung in den Urteilsgründen ein nicht genau bekannter Tag im Mai 2016 und insoweit − wie vom Landgericht festgestellt − vor dem 9. Mai 2016 anzunehmen.
b) Dagegen hält die auf §§ 73 Abs. 1, 73c Abs. 1 Satz 1 StGB in der seit dem 1. Juli 2017 geltenden Fassung gestützte Anordnung der Einziehung des Wertes der Taterträge rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Zwar hat das Landgericht seiner Entscheidung rechtsfehlerfrei zugrunde gelegt, dass die Angeklagte aus den verfahrensgegenständlichen Straftaten nach §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB, § 5 HeilPraktG Erlöse in Höhe von 4.319,00 Euro erlangt hat. Allerdings hat das Landgericht nicht beachtet, dass − ungeachtet der im Entscheidungszeitpunkt am 4. April 2018 bereits in Kraft getretenen Neuregelung − hinsichtlich der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung noch das bis zum 30. Juni 2017 geltende Recht zur Anwendung kommt. Denn es ist bereits vor dem 1. Juli 2017 eine erstinstanzliche Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz ergangen (Art. 316h Sätze 1 und 2 EGStGB). Eine „Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder Verfalls von Wertersatz“ im Sinne von Art. 316h Satz 2 EGStGB ist auch die Nichtanordnung einer dieser Maßnahmen (vgl. BT-Drucks. 18/11640, S. 84; BGH, Urteil vom 16. Mai 2018 − 1 StR 633/17 − juris Rdn. 4; Urteil vom 29. März 2018 − 4 StR 568/17 − juris Rdn. 25 m.w.N.).
Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Tatgericht eine Verfallsanordnung ausdrücklich geprüft und in den Urteilsgründen dargelegt hat, welche der tatbestandlichen Voraussetzungen es für nicht gegeben hielt. Denn auch das nicht begründete Unterbleiben einer Verfallsanordnung oder einer Anordnung des Verfalls von Wertersatz ist eine hierzu ergangene „Entscheidung“ im Sinne der Übergangsvorschrift (so mit eingehender Begründung BGH, Urteil vom 29. März 2018 − 4 StR 568/17 − a.a.O. m.w.N.; BGH, Urteil vom 16. Mai 2018 − 1 StR 633/17 − juris a.a.O.; ebenso mit ausführlicher Begründung HansOLG Hamburg, Urteil vom 19. April 2018 − 2 Rev 6/18 − juris Rdn. 10 ff.; Urteil vom 5. April 2018 − 1 Rev 7/18 − juris Rdn. 2 ff.; KG, Beschluss vom 4. Mai 2018 − [4] 121 Ss 33/18 [51/18] −). Soweit der Senat in seiner Entscheidung vom 1. Dezember 2017 − (5) 161 Ss 148/17 (69/17) − bezüglich dieser Frage eine abweichende Auffassung vertreten hat, hält er hieran nicht fest.
Zwar kam vorliegend auch nach §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73a Satz 1 StGB a.F. grundsätzlich der Verfall des Wertersatzes bezüglich der aus der Tat erlangten Geldbeträge in Betracht. Jedoch waren darüber hinaus der Ausschluss oder die Beschränkung des Verfalls durch Drittrechte der Geschädigten (§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB a.F.) sowie die Härtevorschrift des § 73c StGB a.F. zu erörtern. Dies ist in dem angefochtenen Urteil rechtsfehlerhaft unterblieben. Der Ausspruch über die Einziehung des Wertes der Taterträge unterlag daher der Aufhebung. Diese berührt den Rechtsfolgenausspruch im Übrigen nicht, da die Entscheidung über die Anordnung der Einziehung oder des Verfalls des Wertersatzes unabhängig von der Schuldfrage beurteilt werden kann und auch in keinem inneren Zusammenhang mit dem Strafausspruch oder den sonstigen angeordneten strafrechtlichen Rechtsfolgen steht (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2018 − 1 StR 651/17 − juris Rdn. 39; BGH, Urteil vom 16. Mai 2018 − 1 StR 633/17 − juris Rdn. 2).
Der Senat kann nicht ausschließen, dass eine Anordnung des Wertersatzverfalls nach Maßgabe dieser Vorschriften ganz oder zum Teil ausscheiden würde. Die Sache bedarf daher insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. Dabei wird wiederum das alte Recht anzuwenden sein (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2018 − 4 StR 568/17 − juris Rdn. 26 ff. m.w.N. [zu § 73c StGB a.F.]; Urteil vom 16. Mai 2018 – 1 StR 633/17 − juris Rdn. 5). Das Landgericht kann weitere, mit den bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen treffen.
2. Zivilrechtlicher Teil
a) Soweit das Landgericht den Adhäsionsklägerinnen J, S und B Rückzahlungsansprüche hinsichtlich der von ihnen geleisteten Behandlungshonorare zugesprochen hat, deckt die Sachrüge keinen die Angeklagte belastenden Rechtsfehler auf.
b) Dagegen haben die den Adhäsionsklägerinnen S und J zuerkannten Schmerzensgeldansprüche nur dem Grunde, nicht aber der Höhe nach Bestand.
Die Feststellung, dass den beiden Geschädigten Schmerzensgeldansprüche dem Grunde nach zustehen, ist frei von Rechtsfehlern. Insbesondere sind die nach § 404 Abs. 1 Satz 1 StPO erforderlichen Adhäsionsanträge gestellt worden, was der Senat von Amts wegen zu prüfen hatte (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juli 2018 − 4 StR 170/18 − juris Rdn. 29 m.w.N.; Beschlüsse vom 9. August 1988 − 4 StR 342/88 − und vom 3. Juni 1988 − 2 StR 244/88 −, jeweils StV 1988, 515). Die Adhäsionsklägerinnen S und J haben bezüglich des jeweils beantragten Schmerzensgeldes zwar keinen konkreten Betrag geltend gemacht, aber eine Größenordnung angegeben; damit ist dem Bestimmtheitserfordernis des § 404 Abs. 1 Satz 2 StPO Genüge getan (vgl. BGH a.a.O. − juris Rdn. 35).
Die Revision der Angeklagten hat indes zur Höhe des zuerkannten Schmerzensgeldes Erfolg. Zu dessen Bemessung führt das Landgericht lediglich aus, das Schmerzensgeld sei „in Höhe von 2.500,00 Euro (…) bzw. 2.000,00 Euro (…) angemessen“. Dies wird den Begründungsanforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung – auch unter Berücksichtigung des Gesamtinhalts des Urteils – nicht gerecht. Die Begründung der Schmerzensgeldbemessung muss in nachprüfbarer Weise erkennen lassen, dass das erkennende Gericht alle relevanten Aspekte in die notwendige Gesamtschau einbezogen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 21. November 2013 − 2 StR 459/13 − juris Rdn. 10). Allgemeine Erwägungen dahingehend, dass das Gericht die Schwere der Verletzungen und der bleibenden Folgen einerseits und die Schwere des Verschuldens andererseits gegeneinander abgewogen habe, genügen nicht den Anforderungen an die Begründungspflicht (vgl. BGH, Beschluss vom 2. September 2014 − 3 StR 325/14 − juris Rdn. 3). Ebenso wenig reicht es aus, lediglich formelhaft allgemein gültige Kriterien für die Bemessung von Schmerzensgeldbeträgen aufzuzeigen, ohne im Hinblick auf die konkret zu Grunde liegende Tat auch nur ansatzweise deutlich zu machen, warum dies zu den ausgeurteilten Beträgen führt (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Juli 2010 − 2 StR 100/10 −, NStZ-RR 2010, 344). Umso weniger genügt die pauschale Feststellung der „Angemessenheit“ in dem angefochtenen Urteil.
Da der bezeichnete Rechtsfehler nur die Bemessung der Schmerzensgeldansprüche, nicht aber deren Grund betrifft, unterlag der Adhäsionsausspruch auch nur bezüglich der Höhe der Ansprüche der Aufhebung und war im Übrigen aufrechtzuerhalten (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 1998 − 2 StR 436/98 − juris Rdn. 4).
c) Ebenso hat der der Adhäsionsklägerin S zuerkannte Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nur dem Grunde, nicht aber der Höhe nach Bestand.
Dem Anspruch des Geschädigten auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist im Verhältnis zum Schädiger grundsätzlich der Gegenstandswert zugrunde zu legen, der der berechtigten Schadensersatzforderung entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2017 − VI ZR 465/16 − juris Rdn. 7; Urteil vom 7. November 2007 − VIII ZR 341/06 − juris Rdn. 13). Es erweist sich daher als rechtsfehlerhaft, dass das Landgericht der Geschädigten S ohne nähere Prüfung die von dieser − offenbar nach einem Gegenstandswert von 3.499,00 Euro (Schmerzensgeld in Höhe von 3.000,00 Euro zuzüglich Anspruch auf Honorarrückzahlung in Höhe von 499,00 Euro) − geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten zugesprochen hat; denn die berechtigte Schadensersatzforderung belief sich schon nach dem Adhäsionsausspruch des Landgerichts lediglich auf 2.999,00 Euro (Schmerzensgeld in Höhe von 2.500,00 Euro zuzüglich Anspruch auf Honorarrückzahlung in Höhe von 499,00 Euro).
Ebenso wenig kann die Zuerkennung der − in dem zuerkannten Betrag offenbar enthaltenen − Umsatzsteuer nach Nr. 7008 RVG-VV Bestand haben, da das angefochtene Urteil keine Feststellungen dazu enthält, ob die Adhäsionsklägerin S vorsteuerabzugsberechtigt ist. Im Außenverhältnis zu dem Prozessgegner − hier der Angeklagten als Adhäsionsbeklagten − kann ein Erstattungsanspruch wegen der Umsatzsteuer aber grundsätzlich nur bestehen, soweit der Auftraggeber die gerade wegen dieses Streitgegenstandes tatsächlich entstandene Umsatzsteuer zweifelsfrei nicht als Vorsteuer abziehen kann (vgl. Hartmann, Kostengesetze 48. Aufl., VV 7008 Rdn. 16 f. m.w.N.).
Der Adhäsionsausspruch war daher bezüglich der Höhe des Anspruchs auf Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten aufzuheben und unterlag nicht nur einer – in Durchbrechung der Rechtskraft vorzunehmenden – späteren Anpassung durch das Tatgericht im Hinblick auf die (nach Zurückverweisung) neu festzusetzende Höhe des Schmerzensgeldanspruchs der Geschädigten S (vgl. [jeweils zu möglichen Durchbrechungen der Rechtskraft in Fällen der Zurückverweisung bezüglich des strafrechtlichen Teils] BGH, Urteil vom 23. Juli 2015 – 3 StR 470/14 – juris Rdn. 56; Herbst/Plüür HRRS 2008, 250; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 61. Aufl., § 406a Rdn. 8).
d) Soweit die Adhäsionsentscheidungen der Aufhebung unterliegen, hat der Senat die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.
Allerdings soll regelmäßig eine Zurückverweisung allein zur Entscheidung über einen Adhäsionsantrag unterbleiben. Vielmehr soll in Fällen der Rechtsfehlerhaftigkeit des Adhäsionsausspruchs regelmäßig im Umfang der Aufhebung des Ausspruchs gemäß § 406 Abs. 1 Satz 3 StPO von einer Entscheidung abgesehen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2012 − 4 StR 602/11 − juris Rdn. 6; Beschluss vom 7. Juli 2010 − 2 StR 100/10 −, NStZ-RR 2010, 344; Beschluss vom 14. Oktober 1998 − 2 StR 436/98 − juris Rdn. 5; Hilger in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl., § 406a Rdn. 8; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 406a Rdn. 5). Eine solche Fallkonstellation ist hier indes nicht gegeben, da die Teilaufhebung der angefochtenen Entscheidung auch den strafrechtlichen Teil betrifft und das neue Tatgericht daher ohnehin erneut mit der Sache befasst wird. Bei dieser Sachlage bestand kein Anlass, im Umfang der Aufhebung des Adhäsionsausspruchs gemäß § 406 Abs. 1 Satz 3, Satz 6 StPO von einer Entscheidung abzusehen. Vielmehr war (auch) insoweit die Zurückverweisung zu neuer Verhandlung und Entscheidung angezeigt (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2012 − 4 StR 602/11 − juris Rdn. 7; Beschluss vom 14. September 2017 − 4 StR 177/17 −, NStZ-RR 2018, 24; Beschluss vom 30. November 1989 − 1 StR 580/89 − juris; Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O.).
Das Landgericht kann zur Höhe der den Adhäsionsklägerinnen S und J zustehenden Ansprüche auf Schmerzensgeld und Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten weitere, mit den bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen treffen.
Es wird ferner die Entscheidung über die Zinsansprüche, deren Zuerkennung keinen die Angeklagte belastenden Rechtsfehler erkennen lässt, an die neu festzusetzende Höhe der genannten Hauptforderungen anzupassen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 HeilPraktG
§ 73c StGB
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 73 Abs. 1, 73c Abs. 1 Satz 1 StGB
§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB
§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73a Satz 1 StGB
§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB
§ 404 Abs. 1 Satz 1 StPO
§ 404 Abs. 1 Satz 2 StPO
§ 406 Abs. 1 Satz 3 StPO
§ 406 Abs. 1 Satz 3, Satz 6 StPO
Art. 316h Satz 2 EGStGB

Zitierte Entscheidungen: StV 1988, 515
NStZ-RR 2010, 344
NStZ-RR 2018, 24
81 Js 5267/16
1 StR 633/17
4 StR 568/17
2 Rev 6/18
1 Rev 7/18
21 Ss 33/18
61 Ss 148/17
1 StR 651/17
4 StR 170/18
4 StR 342/88
2 StR 244/88
2 StR 459/13
3 StR 325/14
2 StR 100/10
2 StR 436/98
VI ZR 465/16
VIII ZR 341/06
3 StR 470/14
4 StR 602/11
4 StR 177/17
1 StR 580/89