Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-12-19, Aktenzeichen 2 Bf 8/14.Z

Tenor:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg aufgrund mündlicher Verhandlung vom 26. November 2013 wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Das Verwaltungsgericht Hamburg hat in der angegriffenen Entscheidung die Verpflichtungsklage des Klägers abgelehnt, mit der dieser die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer 2,25 m hohen Mauer an der Grenze seines Grundstücks zur öffentlichen Straßenverkehrsfläche begehrt hat. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem genehmigungspflichtigen Vorhaben stehe § 11 HBauO entgegen, der im Wohngebiet lediglich durchbrochene bauliche Einfriedigungen bis zu einer Höhe von 1,50 m an der Grenze zu öffentlichen Wegen zulasse. Der Kläger besitze auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Abweichung gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO. Denn unter Berücksichtigung der Zweckrichtung der Vorschrift des § 11 HBauO sei das Vorhaben nicht mit öffentlichen Belangen vereinbar. Die dem Vorhaben entgegenstehende Regelung des § 11 HBauO hat das Verwaltungsgericht als stadtbildgestaltende, positive Gestaltungsvorschrift angesehen, die den Blick auf die Vorgärten und damit ein offenes Stadtbild ermögliche. Ausweislich der Gesetzesbegründung (Bü-Drs. 18/2549, S. 44) diene die Vorschrift dem Schutz der Passanten vor einem „Tunnelgefühl“. Dieser Eindruck entstehe vorliegend durch die konkreten örtlichen Gegebenheiten. Auch liege kein Ausnahmefall vor, der die Erteilung einer Abweichung rechtfertige. Da bereits die Tatbestandvoraussetzungen des § 69 Abs. 1 Satz 1 HBauO nicht gegeben seien, komme es auf mögliche Ermessensfehler der Beklagten nicht an.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ist zulässig, führt in der Sache jedoch nicht zum Erfolg.
Die mit dem Antrag dargelegten Gründe, auf deren Prüfung das Berufungsgericht gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen nicht, die Berufung - wie es der Kläger geltend macht - wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) oder grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen.
1. Der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegt nicht vor. Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Ergebnisrichtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung.
a. Der Kläger führt zunächst aus, eine Abweichung könne nach § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO unter Berücksichtigung des Zwecks des § 11 HBauO erteilt werden. Denn dessen Zweck sei entgegen der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts allein das öffentliche Interesse am Schutz der Passanten vor einem „Tunnelgefühl“, da ein weiterer Schutzzweck der Norm als städtebauliche Gestaltungsvorschrift in der Gesetzesbegründung nicht genannt werde. Diese Gefahr bestehe aufgrund der konkreten Umstände nicht.
Dieser Einwand greift nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht den Schutzzweck nicht allein in der Vermeidung einer tunnelähnlichen Wirkung, sondern auch in der darüber hinausgehenden Stadtbildgestaltung, d.h. dem erwünschten Blick in die Vorgärten gesehen (ebenso Niere in: Alexejew, HBauO, Stand Januar 2012, § 11 Rn. 1) und festgestellt, dass das Vorhaben des Klägers mit diesen öffentlichen Belangen nicht vereinbar ist. Denn für die Ermittlung der gesetzgeberischen Motive ist nicht allein die in der Gesetzesbegründung zum Neuerlass der HBauO 2006 (Bü-Drs. 18/2549 vom 5. Juli 2005, S. 44) verwendete Formulierung maßgeblich, wonach Regelungsziel das öffentliche Interesse am Schutz der Passanten vor einem „Tunnelgefühl“ sei. Damit hat der Gesetzgeber nur einen Unterfall seiner stadtbildgestalterischen Ziele wiedergegeben, da er in der Gesetzesbegründung zu § 11 HBauO 2006 ausdrücklich angegeben hat, sich bei der Neufassung des § 11 HBauO an der Vorgängervorschrift des § 11 Abs. 2 HBauO 1986 orientiert zu haben (vgl. Bü-Drs. 18/2549, S. 44), die Norm allerdings in ihrem räumlichen Anwendungsbereich auf den Vorgartenbereich beschränkt habe. Daher ist ergänzend zu dieser Gesetzesbegründung die Begründung für die Änderung des § 11 HBauO 1986 im Gesetzentwurf des Senats vom 3. April 2001 heranzuziehen, in der erstmals eine Regelung für bauliche Einfriedigungen an der Grenze zu öffentlichen Wegen und Grünflächen getroffen wurde, nachdem sich § 11 Abs. 2 HBauO 1986 zunächst auf die Begrenzung baulicher Einfriedigungen zu Nachbargrenzen beschränkt hatte (Bü-Drs. 16/5826). Dort heißt es:
„Die Begrenzung baulicher Einfriedigungen auf eine Höhe von 1,5 m ist auch erforderlich an der Grenze zu öffentlichen Wegen und Grünflächen. Höhere Einfriedigungen beeinträchtigen erheblich das Stadt- und Landschaftsbild.“
Auch wenn der Gesetzgeber in der Begründung der Neufassung der HBauO 2006 ausdrücklich nur die Vermeidung des „Tunnelgefühls“ erwähnt, gibt es keinen Hinweis darauf, dass er mit der Neufassung des § 11 HBauO 2006 das Ziel der Gestaltung des Stadt- und Landschaftsbildes, das gemäß § 1 Abs. 6 Nr. 5 BauGB einen öffentlichen Belang darstellt, außer Acht lassen und den Anwendungsbereich des § 11 HBauO im Wege einer teleologischen Reduktion auf örtliche Gegebenheiten beschränken wollte, in denen eine beidseitige optische Bedrängung der Passanten in Betracht kommt. Hierfür hätte es einer entsprechenden gesetzlichen Regelung bedurft. Im Gegenteil: Hätte der Gesetzgeber allein die Vermeidung des Tunneleffekts im Blick gehabt, wäre es überflüssig gewesen, die Beschränkung baulicher Einfriedigungen auch auf die Grenzen zu Nachbargrundstücken in der Höhe der Vorgärten zu erstrecken, wie es in § 11 HBauO 2006 geschehen ist. Dass er Wert auf den Blick in gärtnerisch gestaltete Vorgärten legt, zeigt sich auch an der Vorschrift des § 9 Abs. 2 Satz 1 HBauO, der diese in Kleinsiedlungs-, Wohn- Misch- und Dorfgebieten fordert. Die vom Kläger geforderte Auslegung des § 11 HBauO, wonach eine über 1,50 m hohe Mauer zur Einfriedigung eines Grundstücks zugelassen werden könne, solange sie keine tunnelähnliche Wirkung auf Passanten bewirke, würde die Vorgaben des § 9 Abs. 2 Satz 1 HBauO in einer Vielzahl von Fällen obsolet machen, da die Vorgärten entlang breiter Straßen im Stadtbild nicht sichtbar sein müssten.
Der Kläger wendet weiter ein, stadtbildgestalterische Aspekte seien unerheblich, denn die Vorschrift des § 11 HBauO könne aus systematischen Gründen keine Gestaltungsvorschrift mit städtebaulichem Bezug sein, da diese im Dritten Teil der Hamburgischen Bauordnung unter dem Ersten Abschnitt „Gestaltung“ mit §§ 12 und 13 abschließend genannt seien. Mit dieser Argumentation dringt er nicht durch. Zum einen stellt auch die Vermeidung eines „Tunnelgefühls“ entlang öffentlicher Wege eine stadtbildgestalterische Vorgabe dar. Zum anderen lässt sich aus der systematischen Einordnung des § 11 HBauO nicht der vom Kläger gezogene Schluss ziehen, der Zweck der Vorschrift könne nicht in der Gestaltung des Stadtbildes liegen. Dass sich die Vorschrift des § 11 HBauO zur baulichen Einfriedigung von Grundstücken im Zweiten Teil „Das Grundstück und seine Bebauung“ befindet, erklärt sich historisch daraus, dass § 11 HBauO 1986 keine reine Gestaltungsvorschrift war, sondern in ihrem Absatz 1 auch eine Ermächtigung der Bauaufsichtsbehörde enthielt, den Grundstückseigentümer zur Errichtung einer baulichen Einfriedigung zu verpflichten. Der Umstand, dass die Norm nicht im Dritten Abschnitt genannt ist, steht angesichts der genannten klaren gesetzgeberischen Zielsetzung einer Bewertung als gestalterische Zielsetzung nicht im Wege. Im Übrigen verortet die Hamburgische Bauordnung ihre Gestaltungsvorschriften nicht ausschließlich im Ersten Abschnitt des Dritten Teils. So enthält der Zweite Teil der Hamburgischen Bauordnung z.B. mit § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 2 HBauO („nicht überbaute Flächen, Vorgärten“) eine weitere Gestaltungsvorschrift (vgl. Bü-Drs. 18/2549, S. 49).
Vor dem Hintergrund, dass die Vermeidung des Tunneleffekts für die Passanten nicht die einzige Zielsetzung des § 11 HBauO ist, sind die weiteren Ausführungen des Klägers, angesichts der örtlichen Verhältnisse an der E. Chaussee könne durch die Errichtung einer 2,25 m hohen Gartenmauer kein Tunnelgefühl entstehen, nicht zielführend. Denn mit dem weiteren Zweck des § 11 HBauO, den Blick in die Vorgärten nicht durch bauliche Anlagen zu verstellen, ist das Vorhaben des Klägers nicht vereinbar.
b. Soweit der Kläger vorbringt, bei der Entscheidung über die Erteilung einer Abweichung nach § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO sei der Schutzzweck lediglich zu berücksichtigen, nicht dagegen strikt zu beachten, so dass bei weniger gewichtigen gesetzgeberischen Zielen eine großzügigere Auslegung der Vorschrift angemessen sei, führt dies ebenfalls nicht zum Erfolg. Fraglich ist bereits, ob diese Interessenabwägung im Rahmen des Tatbestandes des § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO entscheidungserheblich ist oder ob dort ausschließlich zu prüfen ist, ob der Schutzzweck der Norm durch eine andere Lösung in gleicher Weise sichergestellt ist (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 2.6.2010, NordÖR 2010, 413). Diese Frage kann jedoch offen bleiben.
Denn zum einen hat das Verwaltungsgericht in der angegriffenen Entscheidung die vom Kläger gewünschte Interessenabwägung vorgenommen (vgl. Bl. 9 UA). Zum anderen wäre auch nach der vom Kläger bevorzugten Auslegung des § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO im Sinne einer „gelockerten“ Bindung an den Zweck der Norm, von der abgewichen werden soll, nur dann eine Abweichung zu erteilen, wenn eine besondere Situation vorläge, aufgrund derer die Interessen des Klägers ein größeres Gewicht besäßen als die stadtbildgestalterischen öffentlichen Interessen. Solche besonderen Umstände oder Interessen hat der Kläger jedoch weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Verfahren auf Zulassung der Berufung dargelegt. Überwiegende private Interessen des Klägers ergeben sich insbesondere nicht daraus, dass er auf den unter der Erdoberfläche liegenden Fundamenten eine Mauer nach historischem Vorbild errichten möchte, obwohl diese seit Jahren nicht mehr existiert hat.
c. Da das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat, dass bereits der Tatbestand des § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO nicht erfüllt ist, kann der Kläger mit seinen Ausführungen zu den Ermessenserwägungen der Beklagten und zum Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG keine ernstlichen Zweifel an der Ergebnisrichtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung begründen.
2. Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, es handele sich um eine Rechtssache mit besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Aus dem Vorbringen des Klägers ergibt sich kein Anhaltspunkt für das Vorliegen von Schwierigkeiten, die das Maß des in verwaltungsgerichtlichen Streitigkeiten Üblichen erheblich übersteigen (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 25.9.2000, NordÖR 2001, 161 m.w.N.).
Weder die Dauer des Verfahrens noch der Umstand, dass nicht ein Einzelrichter, sondern die Kammer entschieden hat, sprechen für besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten im Sinne dieses Maßstabs. Denn aus der Nichtübertragung einer Angelegenheit durch die Kammer auf den Einzelrichter kann nicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO geschlossen werden (OVG Hamburg, Beschl. v. 14.12.2000, 1 Bf 455/98; VGH München, Beschl. v. 16.10.2014, 10 ZB 13.2620, juris m.w.N.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 21.5.2014, OVG 5 N 34.11, juris). Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass die Kammer ihn wegen Sachzusammenhangs gemeinsam mit dem rechtlich komplexeren Verfahren 11 K 1649/12 verhandelt hat.
Allein der Umstand, dass es zur Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Abweichung von § 11 HBauO in Betracht kommt, wenig Rechtsprechung gibt, begründet keine besonderen Schwierigkeiten des Falls. Die Auslegung des Schutzzwecks einer Norm und die Anwendung des § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO bewegen sich im Rahmen des im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Üblichen bzw. weisen verglichen mit anderen verwaltungsgerichtlichen Fällen im Gegenteil keine komplexen, überdurchschnittlich schwierigen Rechtsfragen auf.
3. Schließlich liegt auch der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht vor. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung besitzt. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine für die erstrebte Berufungsentscheidung erhebliche tatsächliche oder rechtliche Frage aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts der Klärung bedarf (OVG Hamburg, Beschl. v. 7.11.2001, 4 Bf 290/01, juris). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen legt der Kläger nicht dar.
Der Kläger trägt vor, es sei unklar, wie die Voraussetzung des § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO, nämlich die Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung, genau auszulegen sei. Nicht geklärt sei insoweit, ob eine strikte oder gelockerte Bindung an den Zweck der Norm, von der abgewichen werden solle, anzunehmen sei. Insoweit sei das Verwaltungsgericht, das eine strikte normative Bindung an den Schutzzweck des § 11 HBauO angenommen habe, von der Rechtsprechung des VGH München (Beschl. v. 8.12.2011, 15 ZB 11.1882, juris Rn. 6 m.w.N.) zum vergleichbaren Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO abgewichen, der von einer gelockerten Bindung ausgehe.
Die Berufung kann im Hinblick auf die vom Kläger aufgeworfene Frage bereits deshalb nicht zugelassen werden, weil diese Frage im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich ist. Wie bereits ausgeführt, hätte die Klage selbst dann keinen Erfolg, wenn der Rechtsauffassung des Klägers zur gelockerten Bindung an den Schutzzweck der bauordnungsrechtlichen Norm und zur Ermöglichung einer Interessenabwägung unabhängig vom Schutzzweck zu folgen wäre. Denn der Kläger legt keine die öffentlichen, stadtbildgestalterischen Interessen überwiegenden privaten Interessen an der Abweichung von § 11 HBauO dar.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO; die Streifwertfestsetzung folgt aus §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG
§ 11 HBauO
§ 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO
§ 69 Abs. 1 Satz 1 HBauO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 11 Abs. 2 HBauO
§ 1 Abs. 6 Nr. 5 BauGB
§ 9 Abs. 2 Satz 1 HBauO
§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 2 HBauO
§ 154 Abs. 2 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO

Zitierte Entscheidungen: NordÖR 2010, 413
NordÖR 2001, 161
1 Bf 455/98
10 ZB 13.26
5 N 34.11
11 K 1649/12
4 Bf 290/01
15 ZB 11.18