Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-11-24, Aktenzeichen 5 L 395/23
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2023:1124.5L395.23.00

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ausgeschriebenen Stellen „Polizeihauptkommissar/in“ der Besoldungsgruppe A 11 mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist und eine Frist von zwei Wochen nach der Bekanntgabe dieser Entscheidung gegenüber dem Antragsteller verstrichen ist.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 16.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der zulässige Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist begründet. Der Antragsteller hat sowohl Anordnungsgrund (1.) als auch Anordnungsanspruch (2.) glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
1. Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund zur Seite, da die begehrte einstweilige Anordnung mit Blick auf die von der Antragsgegnerin konkret beabsichtigte Beförderung der Beigeladenen notwendig ist, um den materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern.
2. Zudem hat der Antragsteller bei der gebotenen umfassenden tatsächlichen und rechtlichen – und nicht lediglich summarischen – Überprüfung der Bewerberauswahl der Antragsgegnerin einen Anordnungsanspruch in Form eines Anspruchs auf erneute Entscheidung über seine Bewerbung. Denn die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Antragsteller im Rahmen des Bewerbungsverfahrens nicht zu berücksichtigen, ist rechtswidrig und verletzt seinen Bewerbungsverfahrensanspruch (a)). Ein Erfolg des Antragstellers, bei einer erneuten Entscheidung der Antragsgegnerin für die Besetzung der Stelle ausgewählt zu werden, erscheint jedenfalls möglich (b)).
a) Soll ein Beförderungsamt oder ein Beförderungsdienstposten besetzt werden, so ist der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung zwischen Bewerbern
– im Folgenden wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit von der gleichzeitigen Verwendung der männlichen und weiblichen Sprachform abgesehen und gilt die männliche Sprachform für alle Geschlechter –
an die Bestimmung des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Dieser gewährleistet – unbeschränkt und vorbehaltlos – jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach darf der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung keinen Bewerber übergehen, der im Vergleich mit anderen Bewerbern die vom Dienstherrn – etwa im Rahmen eines Anforderungsprofils für die Stelle bzw. den Dienstposten – aufgestellten Kriterien am besten erfüllt. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf solche Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen; anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung zugemessen werden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist bzw. erst dann, wenn sich aus dem Vergleich von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 20. September 2007 – 2 BvR 1972/07 –, juris, Rn. 8, und vom 12. Juli 2019 – 2 BvR 612/19 –, juris, Rn. 16; BVerwG, Urteile vom 25. November 2004 – 2 C 17.03 –, juris, Rn. 13 f., und vom 15. Juni 2018 – 2 C 19.17 –, juris, Rn. 14; OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 –, juris, Rn. 4, und vom 16. Februar 2023 – 1 B 1065/22 –, juris, Rn. 14.
Wird das insoweit durch Art. 33 Abs. 2 GG vermittelte (grundrechtsgleiche) subjektive Recht, der sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, so folgt daraus zwar regelmäßig kein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens; der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, juris, Rn. 13; OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 –, juris, Rn. 6, und vom 24. Februar 2023 – 1 B 58/23 –, juris, Rn. 17.
Bei der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der einzelne Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht. Denn geeignet im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG ist nur, wer dem angestrebten Amt auch in körperlicher und psychischer Hinsicht gewachsen ist.
BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2008 – 2 BvR 2571/07 –, juris, Rn. 11 m. w. N.
Das erstrebte Beförderungsamt eines Polizeihauptkommissars (A 11) setzt grundsätzlich die Polizeidienstfähigkeit voraus. Gemäß § 4 Abs. 1 BPolBG ist ein Polizeivollzugsbeamter dienstunfähig, wenn er den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst nicht mehr genügt und nicht zu erwarten ist, dass er seine volle Verwendungsfähigkeit innerhalb von zwei Jahren wiedererlangt (Polizeidienstunfähigkeit), es sei denn, die auszuübende Funktion erfordert bei Beamten auf Lebenszeit diese besonderen Anforderungen auf Dauer nicht mehr uneingeschränkt.
Anders als die "allgemeine" Dienstfähigkeit, deren Bezugspunkt die Anforderungen des innegehabten abstrakt-funktionellen Amtes sind, orientiert sich die Polizeidienstfähigkeit an den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für sämtliche Ämter der Laufbahn "Polizeivollzugsdienst". Die Polizeidienstfähigkeit setzt voraus, dass der Polizeivollzugsbeamte zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung einsetzbar ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 – 2 C 4.04 –, juris, Rn. 9; OVG NRW, Beschluss vom 13. November 2006 – 6 B 2086/06 –, juris, Rn. 5.
Der zweite Halbsatz des § 4 Abs. 1 BPolBG („es sein denn, die auszuübende Funktion erfordert bei Beamten auf Lebenszeit diese besonderen Anforderungen auf Dauer nicht mehr uneingeschränkt“) beinhaltet keine Modifizierung des Begriffs der Polizeidienstunfähigkeit, sondern normiert lediglich eine Rechtsfolgenbeschränkung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 – 2 C 4.04 –, juris, Rn. 9 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 13. November 2006 – 6 B 2086/06 –, juris, Rn. 5.
Zweck der durch Art. 8 des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts (Reformgesetz) vom 24. Februar 1997 (BGBl. I, 1997, S. 322) erfolgten Ergänzung des § 4 Abs. 1 BPolBG um den zweiten Halbsatz war es, die bis dahin begrenzten Möglichkeiten zu erweitern, von der Versetzung polizeidienstunfähig gewordener Polizeivollzugsbeamter in den Ruhestand abzusehen. Nach der früheren Rechtslage konnten Polizeivollzugsbeamte, die den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst nicht mehr genügten und bei denen nicht zu erwarten war, dass sie ihre volle Verwendungsfähigkeit innerhalb zweier Jahre wiedererlangen würden, nicht länger im Polizeidienst verbleiben. Sie konnten nur in ein Amt einer anderen Laufbahn versetzt werden. Ein Laufbahnwechsel scheiterte allerdings in der Regel daran, dass andere Behörden – oft aus stellenplanmäßigen und sonstigen personalwirtschaftlichen Gründen – sich nicht bereit finden konnten, polizeidienstunfähige Beamte, die noch innendienstfähig waren, zu übernehmen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 – 2 C 4.04 –, juris, Rn. 11; BT-Drs. 13/5057, S. 64, 66; BT-Drs. 13/1447, S. 1.
Nach der amtlichen Gesetzesbegründung haben die Erfahrungen gezeigt, dass nicht alle Funktionen des Polizeidienstes die uneingeschränkte Polizeidienstfähigkeit erfordern. Angesichts der technisch-organisatorischen Veränderungen im Polizeidienst, der Weiterentwicklung des Berufsbildes und des Selbstverständnisses der Polizeivollzugsbeamten entspreche der Inhalt der Polizeidienstfähigkeit in dem bisher verstandenen Sinne, wonach ein Polizeivollzugsbeamter zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seiner Amtsbezeichnung entsprechenden Stellung verwendbar sein müsse, nicht mehr der Wirklichkeit. Durch die Ergänzung des § 4 Abs. 1 BPolBG um den zweiten Halbsatz sollte bewirkt werden, dass bei der Entscheidung über eine Versetzung in den Ruhestand wegen Polizeidienstunfähigkeit stärker als bisher auf die wahrgenommene Funktion abgestellt wird.
Vgl. BT-Drs. 13/5057, S. 64, 66; BT-Drs. 13/1447, S. 2, 5.
Die dadurch bewirkte Öffnung des Polizeivollzugsdienstes für polizeidienstunfähige Beamte kann nicht ohne Rückwirkung auf die Auslegung des Eignungsbegriffs im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG bleiben. Vielmehr müssen für das nach Art. 33 Abs. 2 GG zu treffende gesundheitliche Eignungsurteil des Dienstherrn ähnliche Maßstäbe gelten wie für Weiterverwendungsentscheidungen gemäß § 4 Abs. 1 Hs. 2 BPolBG. Einem nach § 4 Abs. 1 Hs. 2 BPolBG weiter verwendeten Bewerber darf die gesundheitliche Eignung für ein Beförderungsamt daher nicht allein deshalb abgesprochen werden, weil er den Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes nicht vollumfänglich entspricht. Hinzukommen muss vielmehr, dass aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen eine ordnungsgemäße und dauerhafte Wahrnehmung der mit dem angestrebten Amt verbundenen Aufgaben nicht gewährleistet ist. Der Dienstherr hat also bei der Entscheidung über ein Beförderungsgesuch – ähnlich wie im Rahmen der ursprünglichen Weiterverwendungsentscheidung – zu prognostizieren, ob der nur eingeschränkt polizeidienstfähige Beamte in dem angestrebten Amt auf Dauer verwendet werden kann.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2008 – 2 BvR 2571/07 –, juris, Rn. 14 m. w. N.
Der Dienstherr darf in die Prognose darüber, wo bzw. in welcher Funktion er einen polizeidienstunfähigen Beamten auf Dauer noch im Polizeivollzugsdienst einsetzen kann, weitreichende organisatorische und personalpolitische Erwägungen einstellen. Prüfungsmaßstab für die Fähigkeit eines Polizeibeamten, seine Dienstpflichten zu erfüllen, ist dabei nur im Ausgangspunkt sein abstrakt-funktionelles Amt; ergänzend treten dienstliche Gegebenheiten und Erfordernisse der jeweiligen Dienstbehörde, die einzelfallbezogene Einschätzung der Verwendungsbreite des Beamten im polizeilichen Innendienst, grundsätzliche Erwägungen personalwirtschaftlicher Art für den gesamten Polizeidienst sowie personalpolitische Prioritäten hinzu, die der Dienstherr im Rahmen seines Organisationsermessens setzen kann.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2008 – 2 BvR 2571/07 –, juris, Rn. 14; Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. August 2003 – 6 A 1579/02 –, juris, Rn. 13 ff., und Beschluss vom 13. November 2006 – 6 B 2086/06 –, juris, Rn. 12.
Bei Zugrundelegung dieser Maßgaben ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers durch die Entscheidung der Antragsgegnerin, ihn nicht in das die streitgegenständlichen Stellen betreffende Bewerbungsverfahren einzubeziehen, verletzt. Zwar ist die Antragsgegnerin zu Recht davon ausgegangen, dass der Antragsteller den Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes nicht vollumfänglich entspricht (aa). Sie hat jedoch der durch § 4 Abs. 1 Hs. 2 BPolBG bewirkten Öffnung des Polizeivollzugsdienstes für polizeidienstunfähige Beamte nicht hinreichend Rechnung getragen, weil sie keine den vorstehenden Anforderungen genügende Prüfung vorgenommen hat, ob der Antragsteller trotz seiner Polizeidienstunfähigkeit auf Dauer in dem angestrebten Amt verwendet werden kann (bb).
aa) Die Antragsgegnerin ist zu Recht von der Polizeidienstunfähigkeit des Antragstellers ausgegangen. Ausweislich des Schreibens der Antragsgegnerin vom 00.00.0000 hat sie die Polizeidienstunfähigkeit des Antragstellers aufgrund des im Anschluss an seine sozialmedizinische Untersuchung erstellten Gutachtens zur gesundheitlichen Eignung für den Polizeivollzugsdienst vom 00.00.0000 festgestellt. Nach den gutachterlichen Feststellungen (Bl. 36 PA Band 1 Unterordner D) ist der Antragsteller krankheitsbedingt nicht mehr dazu in der Lage, eine Dienstwaffe außerhalb der beobachteten Inübhaltung oder ein Dienst-Kfz in Einsatzfahrten mit der hierfür erforderlichen Sicherheit im Umgang zum Ausschluss einer Eigen- und Fremdgefährdung zu führen. Des weiteren sei er nicht mehr dazu in der Lage, im Wechselschichtbetrieb, insbesondere an Nachtdienstzeiten teilzunehmen, ohne eine weitere Verschlechterung seiner Erkrankung zu riskieren. Mit der Rückgewinnung der Polizeidienstfähigkeit innerhalb von zwei Jahren sei zudem nicht zu rechnen. Der Antragsteller sei hingegen geeignet für den allgemeinen Verwaltungsdienst einschließlich notwendiger Umschulungsmaßnahmen. Der Antragsteller hat die gutachterlichen Feststellungen weder beanstandet noch sind sonstige Anhaltspunkte für deren Unrichtigkeit ersichtlich. Da der Aufgabenkreis eines Polizeivollzugsbeamten das Führen einer Dienstwaffe und eines Dienstwagens sowie das Arbeiten im Wechselschichtdienst umfasst (vgl. Ziffer 1.2 PDV 300), ist die Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit des Antragstellers rechtlich nicht zu beanstanden.
bb) Indem die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit Schreiben vom 00.00.0000 ihre Absicht mitgeteilt hat, ihn aufgrund seiner Polizeidienstunfähigkeit zur Einbeziehung in einen Laufbahnwechsel gemäß § 8 Abs. 2 BPolBG vorzuschlagen, hat sie sich zudem erkennbar dagegen entschieden, den Antragsteller gemäß § 4 Abs. 1 Hs. 2 BPolBG auf Dauer in einer Funktion zu verwenden, die eine uneingeschränkte gesundheitliche Eignung für den Polizeivollzugsdienst nicht erfordert. Dieser Entscheidung hat sie jedoch keine den vorstehenden Anforderungen genügende Prognose zugrunde gelegt, dass eine dauerhafte Verwendung des Antragstellers im Polizeivollzugsdienst nicht gewährleistet ist.
Ausweislich der im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens erfolgten Erläuterungen der Antragsgegnerin folgt ihre Entscheidung, den Antragsteller nicht auf Dauer im Polizeivollzugsdienst zu verwenden, der Verfügung des Bundespolizeipräsidiums vom 15. Dezember 2010 über das Verfahren bei Zweifel an der Verwendungs- und Dienstfähigkeit – 72-11 01 00 – 0025 – 0003 –, wonach die Prüfung, ob eine Weiterverwendung i.S.d. § 4 Abs. 1 Hs. 2 BPolBG möglich ist, bei denjenigen polizeidienstunfähigen Polizeivollzugsbeamten vorzunehmen ist, die das 55. Lebensjahr vollendet haben (Ziffer II. 2. – Bl. 46 f. BA 2). Laut Verfügungsbegründung trägt diese Vorgabe dem Umstand Rechnung, dass „eine solche in die Zukunft gerichtete Entscheidung […] grundsätzlich nur bei diesem Personenkreis getroffen werden [kann], da eine dauerhafte Entscheidung bis zum Eintritt in den Ruhestand aus organisatorischen, fachlichen und personalwirtschaftlichen Gründen nur für diesen Zeitraum relativ verbindlich möglich ist“. Unter Bezugnahme auf diese Vorgabe führte die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren aus, dass nur eine begrenzte Anzahl an Dienstposten zur Verfügung stehe, die die uneingeschränkte Polizeidienstfähigkeit nicht erfordern würden, und dass diese lebensälteren Beamten vorzubehalten seien, deren Restdienstzeit kurz und deren Verwendbarkeit auf derartigen Dienstposten überschaubar sei (Bl. 259 GA). Da der Antragsteller erst 00 Jahre alt sei und mit Blick auf die besondere Altersgrenze für Polizeivollzugsbeamte des Bundes noch eine Restdienstzeit von 00 Jahren im Polizeivollzugsdienst des Bundes zu leisten habe (§ 5 Abs. 1 BPolBG), komme seine Weiterverwendung nicht in Betracht (Bl. 260 GA).
Zwar ist die Einstellung dieser grundsätzlichen personalwirtschaftlichen Erwägungen in die Prognose, ob die vom betroffenen Beamten auszuübende Funktion dessen Polizeidienstfähigkeit auf Dauer nicht mehr erfordert, rechtlich nicht zu beanstanden. Der Dienstherr kann hierbei nämlich auch die Zahl der zur Verfügung stehenden vakanten Dienstposten in den Blick nehmen sowie bevorzugt dienstältere Polizeibeamte berücksichtigen, weil deren Restdienstzeit kurz ist und die Möglichkeiten, sie auf derartigen Dienstposten zu verwenden, überschaubar sind, während es einem dienstjüngeren polizeidienstunfähigen Polizeivollzugsbeamten eher zuzumuten ist, sich auf eine andere Laufbahn einzustellen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 – 2 C 4.04 –, juris, Rn. 13; OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Dezember 2021 – 1 B 1152/21 –, juris, Rn. 17, und vom 13. November 2006 – 6 B 2086/06 –, juris, Rn. 12, sowie Urteil vom 1. August 2003 – 6 A 1579/02 –, juris, Rn. 13; VG Düsseldorf, Beschluss vom 22. März 2006 – 2 L 339/06 –, juris, Rn. 16 ff.
Für die Fähigkeit eines Polizeivollzugsbeamten, seine Dienstpflichten zu erfüllen, sind neben der Dauer der Dienstzeit, die dem Beamten bis zum Erreichen der Altersgrenze verbleibt, jedoch auch die dienstlichen Gegebenheiten und Erfordernisse der konkreten Dienstbehörde sowie die einzelfallbezogene Einschätzung der Verwendungsbreite des Beamten im polizeilichen Innendienst zu berücksichtigen, sofern sich aus diesen Gesichtspunkten Besonderheiten ergeben.
Vgl. insoweit auch BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2008 – 2 BvR 2571/07 –, juris, Rn. 16 unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2007 – 2 A 6.06 –, juris, Rn. 28; OVG NRW, Urteil vom 1. August 2003 – 6 A 1579/02 –, juris, Rn. 28; VG Düsseldorf, Beschluss vom 22. März 2006 – 2 L 339/06 –, juris, Rn. 18.
Dies zugrunde gelegt erweisen sich die generalisierenden personalwirtschaftlichen Erwägungen der Antragsgegnerin als unzureichend.
Denn zum einen hätte es im vorliegenden Einzelfall einer Berücksichtigung der dienstlichen Gegebenheiten der konkreten Dienstbehörde – hier der C1. N. – bedurft, weil der Antragsteller dort bereits seit dem 00.00.00007 und damit seit ca. sechs Jahren ausschließlich Funktionen wahrnimmt, die seine uneingeschränkte Polizeidienstfähigkeit nicht erfordern („Sachbearbeiter W/T/ABC/DH“ – Bl. 101 PA Band 2, „Verantwortlicher zur Sicherstellung der Einhaltung der Schutz- und Sicherheitsbestimmungen für die Aufbewahrung und Lagerung von Munition/Zünd- und Sprengmitteln für den Zuständigkeitsbereich der C1. N. “ – Bl. 104 PA Band 2, „Sachbearbeiter Einsatz und Auswertung“ – Bl. 105 PA Band 2). Die Antragsgegnerin hätte vor diesem Hintergrund darlegen müssen, aus welchen Gründen eine Verwendung des Antragstellers auf derartigen Dienstposten zwar in den letzten sechs Jahren möglich war, künftig jedoch ausgeschlossen sein soll.
Zwar ist es nach der obergerichtlichen Rechtsprechung unbedenklich, wenn der Dienstherr den polizeidienstunfähigen Beamten vorübergehend in einer dem Polizeivollzugsdienst zugeordneten Funktion mit geringeren gesundheitlichen Anforderungen beschäftigt, um nach Eintritt der Polizeidienstunfähigkeit im Interesse des betroffenen Beamten zunächst die mögliche Wiederherstellung der Polizeidienstfähigkeit abzuwarten.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. November 2006 – 6 B 2086/06 –, juris, Rn. 11.
Im Falle des Antragstellers kann angesichts der erheblichen Dauer seiner Verwendung auf Dienstposten, die die Polizeidienstfähigkeit nicht erfordern, jedoch nicht mehr von einer nur vorübergehenden Beschäftigung ausgegangen werden. Da seine Polizeidienstfähigkeit erst im 00.00.0000 überprüft wurde und diese Überprüfung unmittelbar ergab, dass mit einer Wiedererlangung seiner Polizeidienstfähigkeit innerhalb von zwei Jahren nicht zu rechnen ist, diente seine Verwendung auf Dienstposten des polizeilichen Innendienstes auch zu keinem Zeitpunkt dem Abwarten einer möglichen Wiedererlangung seiner Polizeidienstfähigkeit.
Zum anderen hätte die Antragsgegnerin die Verwendungsbreite des Antragstellers im polizeilichen Innendienst berücksichtigen müssen, weil der Antragsteller unterschiedliche Fortbildungen absolviert hat (Verwendungsfortbildung für Bearbeiter WTABCDH – Bl.116 PA Band 1; Verwendungslehrgang zum Bearbeiter PT/MM – Modul Polizeitechnik 16/80-301-04 – Bl. 107 PA Band 1), die ihn in besonderer Weise für die Verwendung im polizeilichen Innendienst qualifizieren und damit die Wahrscheinlichkeit für seine Verwendbarkeit maßgeblich erhöhen.
Vor diesem Hintergrund vermag der alleinige Umstand, dass dem Antragsteller im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bis zum Erreichen der Altersgrenze nicht nur noch eine Restdienstzeit von 00 Jahren (bei Vollendung des 55. Lebensjahres), sondern von 00 Jahren verblieb, nicht die Annahme zu rechtfertigen, dass eine dauerhafte Verwendung des Antragstellers im Polizeivollzugsdienst nicht gewährleistet ist. Dies gilt insbesondere angesichts des Umstandes, dass die in der Verfügung des Bundespolizeipräsidiums vom 15. Dezember 2010 über das Verfahren bei Zweifel an der Verwendungs- und Dienstfähigkeit – 72-11 01 00 – 0025 – 0003 –, vorgesehene Altersgrenze von 55 Jahren für den schwerbehinderten Antragsteller schon nicht einschlägig ist. Ziffer 14.4 der Bundespolizei-Inklusionsvereinbarung vom 24. März 2022 (BIV) sieht nämlich vor, dass bei der Prüfung, ob Polizeivollzugsbeamte als Rechtsfolge der Polizeidienstunfähigkeit gemäß § 4 Abs. 1 Hs. 2 BPolBG im Polizeivollzugsdienst weiterverwendet werden können, die Altersgrenze der gültigen Erlass- und Verfügungslage für schwerbehinderte polizeidienstunfähige Polizeivollzugsbeamte um zwei Jahre vorverlagert ist. Im Rahmen der Prognose, ob der Antragsteller trotz seiner Polizeidienstunfähigkeit auf Dauer in dem angestrebten Amt verwendet werden kann, hat die Antragsgegnerin daher von einer um zwei Jahre verringerten Restdienstzeit auszugehen.
b) Ein Erfolg des Antragstellers, bei einer erneuten Entscheidung der Antragsgegnerin nach Leistungskriterien für die Besetzung der Stelle ausgewählt zu werden, erscheint jedenfalls möglich.
Der im Auswahlverfahren unterlegene Bewerber kann im Falle einer fehlerbehafteten, sein subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzenden Auswahlentscheidung nur unter der weiteren Voraussetzung eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn sich ergibt, dass seine Aussichten, in einem zweiten, rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint. Daran fehlt es, wenn die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls klar erkennbar ergibt, dass der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Mitbewerbern chancenlos sein wird.
Vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, juris, Rn. 13 f., und vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –, juris, Rn. 19 f.; OVG NRW, Beschlüsse vom 19. April 2021 – 1 B 1390/20 –, juris, Rn. 23, vom 23. Mai 2017 – 1 B 99/17 –, juris, Rn. 9 bis 13, vom 23. Oktober 2018 – 1 B 666/18 –, juris, Rn. 32 f. und vom 9. März 2021 – 1 B 1703/20 –, juris, Rn. 17.
Dabei ist zu beachten, dass es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichtes ist, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, juris; OVG LSA, Beschluss vom 31. August 2018 – 1 M 79/18 –, juris Rn. 24, und Beschluss vom 31. März 2021 – 1 M 12/21 –, juris, Rn. 36.
Solche Fälle, die eine Auswahl als möglich erscheinen lassen, sind z. B. erwogen worden, wenn es überhaupt an der Einbeziehung von dienstlichen Beurteilungen in den Auswahlprozess fehlt,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2019 – 6 A 1133/17 –, juris, Rn. 178,
oder zunächst zumindest eine Beurteilung erst noch zu erstellen ist.
vgl. OVG LSA, Beschluss vom 31. März 2021 – 1 M 12/21 –, juris, Rn. 36.
Als chancenlos angesehen wurde dagegen ein Bewerber, dessen Konkurrent bei gleichem Gesamturteil eine um mehrere Stufen höherwertige Tätigkeit wahrgenommen hat,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. April 2021 – 1 B 1390/20 –, juris, Rn. 27,
oder ein Bewerber, der in der Gesamtnote einen Punkt weniger und in fünf Einzelmerkmalen sechs Punkte weniger erhalten hat als seine Konkurrenten,
vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Juli 2018 – 2 L 1058/18 –, juris, Rn. 22,
oder wenn er auch durch die „Hinzurechnung eines angemessenen „Sicherheitszuschlags“ voraussichtlich nicht befördert worden wäre.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. März 2015 – 2 C 12.14 –, juris, Rn. 51.
Dabei ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der zukünftigen neuen Auswahlentscheidung einschließlich des dann aktuellen Beurteilungsbildes abzustellen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. April 2016 – 1 WB 27.15 –, juris, Rn. 18, und Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris, Rn. 58; OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Februar 2022 – 1 B 1861/21 –, juris, Rn. 60, vom 29. Mai 2018 – 6 B 462/18 –, juris, Rn. 17, vom 20. August 2019 – 6 B 274/19 –, juris, Rn. 49, vom 14. Juni 2021 – 1 B 431/21 –, juris, Rn. 24, und vom 29. Juli 2021 – 1 B 1072/21 –, juris, Rn. 15 ff.
Nach dieser Maßgabe ergibt die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls vorliegend nicht, dass der Antragsteller im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Beigeladenen chancenlos sein wird. Es bleibt zunächst einer erneuten Entscheidung der Antragsgegnerin vorbehalten, ob der Antragsteller i. S. d. § 4 Abs. 1 Hs. 2 BPolBG weiterverwendet wird. Auf dieser Grundlage ist es jedenfalls möglich, dass der Antragsteller in das Auswahlverfahren betreffend die streitgegenständlichen Stellen einzubeziehen und auszuwählen ist.
Aufgrund der vom Antragsteller im Rahmen seiner aktuellen Beurteilung erzielten Gesamtnote A2 sowie dem von ihm erreichten Durchschnittswert von 5,0 Punkten könnte er sich im Falle seiner Einbeziehung in das Auswahlverfahren auch gegenüber den Beigeladenen durchsetzen, weil diese ebenfalls mit A2 bewertet sind und lediglich einen Durchschnittswert von 4,5 bis 4,75 Punkten erreicht haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 4 Abs. 1 BPolBG
§ 4 Abs. 1 BPolBG
§ 8 Abs. 2 BPolBG
§ 5 Abs. 1 BPolBG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 1972/07
2 BvR 612/19
2 C 17.03
2 C 19.17
1 B 681/12
1 B 1065/22
2 BvR 857/02
1 B 58/23
2 BvR 2571/07
2 C 4.04
6 B 2086/06
6 A 1579/02
1 B 1152/21
2 L 339/06
2 A 6.06
2 BvR 1461/15
1 B 1390/20
1 B 99/17
1 B 666/18
1 B 1703/20
1 M 79/18
1 M 12/21
6 A 1133/17
2 L 1058/18
2 C 12.14
1 WB 27.15
2 C 16.09
1 B 1861/21
6 B 462/18
6 B 274/19
1 B 431/21
1 B 1072/21