Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2020-05-14, Aktenzeichen 2 U 35/17 .EnWG, 2 U 35/17 EnWG
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:0514.2U35.17.ENWG.00

Tenor:
Orientierungssatz
Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Das Gericht teilt mit, dass die Berufung nach dem Hinweisbeschluss zurückgenommen worden ist.
Verfahrensgang
In dem Rechtsstreit
E. AG ./. H. GmbH
beabsichtigt der Senat, die Berufung der Klägerin gegen das am 2. Dezember 2016 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 96 des Landgerichts Berlin – Geschäftsnummer 96 O 94/15 – in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 7. Juli 2017 auf ihre Kosten bei einem Streitwert von 1.570.800 EUR durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen. Zudem ist beabsichtigt, den Wert der Eingangsinstanz entsprechend festzusetzen.
Es besteht für die Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

Tatbestand:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und schriftsätzlich begründet worden, §§ 511 ff ZPO.
Insbesondere ist sie nicht unter dem Gesichtspunkt unzulässig, dass die Berufungsbegründung nicht von den Verfassern, sondern von zwei weiteren Rechtsanwälten jeweils mit dem Zusatz „pro abs.“ eines der Verfasser unterzeichnet worden ist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die eigenhändige Unterschrift des Ausstellers nach §§ 520 Abs. 5, 130 Nr. 6 ZPO Wirksamkeitsvoraussetzung für eine rechtzeitige Berufungsbegründung. Sie soll die Identifizierung des Urhebers der schriftlichen Prozesshandlung ermöglichen und dessen unbedingten Willen zum Ausdruck bringen, die volle Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes zu übernehmen und diesen bei Gericht einzureichen (vgl. BGH, Beschluss vom 17. November 2009 – XI ZB 6/09, MDR 2010, 226, Rn. 12 nach juris mwN.). Ein Rechtsanwalt, der die Berufungsbegründung für den dort bezeichneten Prozessbevollmächtigten der Partei mit dem Zusatz „i. V.“ unterzeichnet, handelt erkennbar als Unterbevollmächtigter und übernimmt mit seiner Unterschrift die Verantwortung für den Inhalt der Berufungsbegründungsschrift (vgl. BGH, Beschluss vom 26. April 2012 – VII ZB 83/10, MDR 2012, 796). Dies gilt selbst dann, wenn es an einem ausdrücklichen Zusatz, die Unterschrift für den eigentlich als Unterzeichner angeführten Rechtsanwalt leisten zu wollen, und an dem maschinenschriftlichen Abdruck des Namens des Unterzeichnenden fehlt (vgl. BGH, Beschluss vom 14. März 2017 – XI ZB 16/16, MDR 2017, 595, Rn. 10). Schädlich kann demgegenüber der Zusatz „i. A.“ sein, weil der Rechtsanwalt mit einer solchen Unterzeichnung dem Gericht gegenüber nur als Erklärungsbote auftritt (vgl. BGH, Beschluss vom 5. November 1987 – V ZR 139/87, NJW 1988, 210), wenn nicht der unterzeichnende Rechtsanwalt als Sozietätsmitglied zum Kreis der beim Berufungsgericht zugelassenen Prozessbevollmächtigten der berufungsklagenden Partei zählt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Juni 2012 – IV ZB 18/11, NJW-RR 2012, 1269, Rn. 9 nach juris; BGH, Beschluss vom 27. Mai 1993 – III ZB 9/93, MDR 1993, 902).
Nach diesen Maßstäben ist die hiesige Berufungsbegründung wirksam unterzeichnet. Sowohl die Begründungsverfasser als auch die Unterzeichnenden sind mit maschinenschriftlichem Namensabdruck angegeben. Der Zusatz „pro abs.“ oder „pro absente“ stellt die Erklärung dar, dass der unterzeichnende Rechtsanwalt jeweils für den abwesenden Rechtsanwalt tätig werden wollte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Juni 2009 – I-4 U 143/08, Schaden-Praxis 2009, 371). Eine Parallele zur – möglicherweise schädlichen – Unterzeichnung „i. A.“ besteht dabei schon nicht. Der „pro absente“ Unterzeichnende unterzeichnet gerade für („pro“) einen anderen Rechtsanwalt und nicht in dessen Auftrag. Ein Rechtsanwalt, der „für“ einen anderen Rechtsanwalt eine Berufung mit dem Zusatz „i. V.“ oder „in Vertretung“ begründet, gibt zu erkennen, dass er als Unterbevollmächtigter tätig wird, und übernimmt mit seiner Unterschrift die Verantwortung für den Inhalt der Berufungsbegründungsschrift (vgl. BGH, Beschluss vom 26. April 2012 – VII ZB 83/10, MDR 2012, 796). Die Wendung „pro absente“ unterscheidet sich von der Wendung „in Vertretung“ dabei nur insoweit, als bei „pro absente“ zusätzlich deutlich wird, dass die Vertretung gerade wegen Abwesenheit des eigentlich vorgesehenen Unterzeichners erforderlich geworden ist. Dies ähnelt dem früher gebräuchlichen „nach Diktat verreist“. Auch in dieser Wendung liegt aber keine Einschränkung oder Zurücknahme der mit der ausdrücklich „für“ den verfassenden Rechtsanwalt geleisteten Unterschrift verbundenen Übernahme der Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 2003 – II ZR 192/02, MDR 2003, 896, Rn. 7 nach juris).
Schließlich wäre auch eine – hier nicht gegebene – Unterzeichnung „i. A.“ vorliegend unschädlich gewesen, weil die Klägerin hinsichtlich der Verhältnisse bei den von ihr befassten Prozessbevollmächtigten unwidersprochen vorträgt, dass die unterzeichnenden Rechtsanwälte als Sozietätsmitglieder zum Kreis der beim Berufungsgericht zugelassenen Prozessbevollmächtigten der berufungsklagenden Partei zu zählen waren. In diesem Fall ist davon auszugehen, dass der Unterzeichnende unmittelbar in Ausführung des auch ihm selbst erteilten Mandats tätig geworden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Juni 2012 – IV ZB 18/11, NJW-RR 2012, 1269, Rn. 9 nach juris; BGH, Beschluss vom 27. Mai 1993 – III ZB 9/93, MDR 1993, 902).

Entscheidungsgründe:
Der Senat hat die Berufungsbegründung zur Kenntnis genommen und die gegen die landgerichtliche Entscheidung angeführten Argumente beraten. Im Ergebnis dieser Beratung beabsichtigt der Senat, die Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen, weil diese – wie er einstimmig meint – keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache zugleich keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats durch Urteil nicht erfordern und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung – die vorliegend mit erheblichen weiteren Kosten verbunden wäre – nicht geboten ist.
Die Berufung kann nach § 513 Abs. 1 ZPO ausschließlich darauf gestützt werden, dass das angegriffene Urteil auf einer Rechtsverletzung beruht oder die nach § 529 ZPO durch das Berufungsgericht zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung als die erstinstanzlich getroffene rechtfertigen. Unter Anwendung dieses Maßstabs hat die Berufung keine Aussicht auf Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht mit der angefochtenen Entscheidung die Klage unter Zugrundelegung einer Risikobetrachtung abgewiesen. Die Berufungsbegründung zeigt weder Rechtsfehler noch Umstände auf, wonach die gemäß § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Im Einzelnen:
I. Der klageweise geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der Reservierungsgebühr ergibt sich nicht aus § 4 Abs. 1 Satz 5 2. HS Variante 1 KraftNAV. Hiernach ist die Reservierungsgebühr zurückzuzahlen, wenn eine Anrechnung nicht möglich ist. Zwar ist im Wortsinne eine Anrechnung auch dann nicht möglich, wenn die Herstellung des Netzanschlusses unterbleibt und daher Kostenersatzforderungen wegen der Herstellung desselben nicht entstehen. Wie sich aus der Systematik der Vorschrift ergibt, soll dies indes nicht den Fall erfassen, dass eine Anrechnung mangels Herstellung des Anschlusses nicht möglich ist. Denn dann wäre die Reservierungsgebühr stets zurückzuzahlen, wenn der Netzanschluss nicht hergestellt wird. Diese Rechtsfolge ist in § 4 Abs. 1 Satz 5 2. HS Variante 2 KraftNAV jedoch ausdrücklich unter die Voraussetzung gestellt, dass der Netzanschluss aus Gründen nicht hergestellt wird, die der Anschlussnehmer nicht zu vertreten hat. Diese Einschränkung würde wirkungslos, ergäbe sich dieselbe Rechtsfolge ohne Voraussetzungen aus § 4 Abs. 1 Satz 5 2. HS Variante 1 KraftNAV. Eine solche Gestaltung wäre sinnwidrig und kann dem Verordnungsgeber daher nicht unterstellt werden.
II. Die mit Klage und Berufung verfolgte Rückzahlung der Reservierungsgebühr schuldet die Beklagte aber auch nicht aus § 4 Abs. 1 Satz 5 2. HS Variante 2 KraftNAV.
Nach dieser Vorschrift ist die Reservierungsgebühr zurückzuzahlen, wenn der Netzanschluss nicht hergestellt wird aus Gründen, die der Anschlussnehmer nicht zu vertreten hat. Das Landgericht ist unter Hinweis auf das Urteil des BGH vom 5. März 2008 (VIII ZR 31/07, Rn. 18) davon ausgegangen, dass ein Unternehmer die Umstände, auf denen die Nichtausführung des Geschäfts beruht, auch dann zu vertreten habe, wenn sie seinem unternehmerischen oder betrieblichen Risikobereich zuzuordnen seien. Angesichts dessen sei nicht davon auszugehen, dass diese Nichtherstellung aus Gründen geschähe, welche die Klägerin nicht zu vertreten hätte.
Die hiergegen geführten Angriffe der Berufung erweisen sich als unbegründet. Zwar muss sich die Klägerin nicht auf vorrangige Anpassungen des Netzanschlussvertrages oder des Realisierungsplanes verweisen lassen (sogleich 1.). Das Landgericht geht jedoch zu Recht davon aus, dass für die Frage des Vertretenmüssens nach § 4 Abs. 1 Satz 5 2. HS Variante 2 KraftNAV entscheidend ist, in wessen Risikobereich die Gründe für die Nichtherstellung des Netzanschlusses fallen (2.). Nach dem anzuwendenden Maßstab gelingt der Klägerin nicht die Darlegung, dass die Gründe, aus denen der Netzanschluss im hiesigen Fall nicht hergestellt wird, von ihr nicht zu vertreten wären (sodann 3., 4., 5.).
1. Gegenüber der erklärten Kündigung des Netzanschlussvertrages muss sich die Klägerin nicht darauf verweisen lassen, dass die Parteien eine vorrangige Vertragsanpassung vereinbart hätten. Denn in § 12.2 des Netzanschlussvertrages (Anlage K2) heißt es unter der Überschrift „Wirtschaftlichkeitsklausel“ lediglich, die Vertragspartner würden den Vertrag den geänderten Verhältnissen anpassen mit dem Ziel, ein ausgewogenes Verhältnis von Leistung und Gegenleistung wiederherzustellen, sollten sich die wirtschaftlichen, tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse unvorhersehbar und nicht nur vorübergehend so wesentlich ändern, dass die Fortsetzung des Vertrages zu den vereinbarten Bedingungen für einen der Vertragspartner unzumutbar werde. Dies steht jedoch der in § 15.2 ausdrücklich vorgesehenen Kündigung aus wichtigem Grund nicht entgegen, wenn – wie vorliegend – die vertraglich vereinbarten Leistungen nicht mehr benötigt werden. Von daher bedarf keiner Vertiefung, ob die Rückforderung der Reservierungsgebühr überhaupt eine wirksame Kündigung des Netzanschlussvertrages voraussetzte.
Der Rückforderung der Reservierungsgebühr steht ebenso wenig entgegen, dass nach § 4 Abs. 5 Satz 3 KraftNAV jeder der Beteiligten Anspruch auf eine Anpassung des Realisierungsfahrplans hat, soweit veränderte tatsächliche Umstände es erfordern. Denn tatsächlich verhält sich der Realisierungsfahrplan zu den einzelnen Schritten zur Errichtung des Kraftwerkes, zur Herstellung des Netzanschlusses und – soweit erforderlich – zur Ertüchtigung des Netzanschlusspunktes oder zum Ausbau des Netzes bis zum nächsten Netzknoten (§ 4 Abs. 5 Satz 1 KraftNAV). Die Klägerin könnte also auf eine Anpassung des Realisierungsfahrplans allenfalls dann verwiesen werden, wenn es zu diesen Handlungen – namentlich der Errichtung des Kraftwerks – noch kommen würde. Dies ist vorliegend aber nicht der Fall. Die Klägerin ist nach ihrer Entscheidung zur Projektaufgabe nicht mehr an den Reservierungsfahrplan gebunden. Nachdem die Rückzahlung der Reservierungsgebühr für den Fall, dass der Netzanschluss nicht hergestellt wird, in § 4 Abs. 1 Satz 5 2. HS Variante 2 KraftNAV ausdrücklich vorgesehen ist, kann den Regelungen der KraftNAV eine solche Bindungswirkung nicht entnommen werden. Eine solche würde auch dazu führen, dass § 4 Abs. 1 Satz 5 2. HS KraftNAV keinen Anwendungsbereich hätte.
2. Was die Klägerin hinsichtlich der Nichtherstellung des Netzanschlusses im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 5 2. HS Variante 2 KraftNAV im Einzelnen zu vertreten hat, ergibt sich aus Sinn und Zweck der Regelung (2.1.), der Struktur des Vertretenmüssens (2.2.) und der Anknüpfung an das, was dem Schuldverhältnis hinsichtlich des übernommenen oder zugewiesenen Risikos zu entnehmen ist (2.3.). Die demgegenüber von der Klägerin vorgeschlagenen, engeren Sichtweisen kommen nicht in Betracht (2.4).
2.1. Nach der Begründung zur KraftNAV (BR-Drs. 283/07 vom 27. April 2007, Seite 19f) wird die Anschlusszusage des Netzbetreibers im Interesse der Ernsthaftigkeit der Reservierungsabsicht des Anschlussnehmers erst mit der Zahlung der Prüfungskosten und einer Reservierungsgebühr wirksam. Zu § 4 Abs. 3 KraftNAV heißt es, der Verfall der Anschlussreservierung diene dazu, Fälle einseitiger oder kollusiver Blockierung von Netzanschlusspunkten durch Anschlussnehmer oder Anschlussnehmer und Netzbetreiber zu beenden (zum Hintergrund Weise/de Wyl, eT 2011, 83, 85f). Hieraus ergibt sich, dass es dem Anschlusspetenten gerade nicht möglich sein soll, die Reservierung aus freier Entscheidung aufzugeben und gleichwohl die vorab entrichtete Reservierungsgebühr zurückzuerhalten. Denn eine solche Betrachtung würde dazu führen, dass die Regelung den ihr mit der Begründung beigelegten Zweck nicht erreichen kann. Hierüber sind sich die Parteien im Grundsatz auch einig. Streit besteht nur insoweit, in welchem Maß die unternehmerische Handlungsfreiheit des Anschlusspetenten durch die Regelung einzuschränken ist, damit die Regelung ihren Zweck noch zureichend erfüllen kann.
2.2. Der Verordnungsgeber hat mit dem Vertretenmüssen einen hergebrachten Rechtsbegriff des allgemeinen Schuldrechts entlehnt, der in § 276 Abs. 1 BGB verankert ist. Hierauf ist zurückzugreifen (so im Ausgangspunkt auch Buchmann in: Elspas/Graßmann/Rasback, EnWG, 2018, Rn. 20 zur KraftNAV; Buchmann RdE 2010, 127, 130; ähnlich Weise/de Wyl, eT 2011, 83, 85).
Vertretenmüssen in diesem Sinne ist ein Instrument der Zurechnung von Verhalten und Ereignissen (vgl. Stadler in: Jauernig, BGB, 17. Auflage 2018, § 276, Rn. 1; Schaub in: Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Beck-OGK BGB, Stand: 01.03.2020, § 276, Rn. 26), welches ein Verschulden nicht stets voraussetzt (vgl. Grundmann in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2019, § 276, Rn. 4; Lorenz in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK BGB, Stand: 01.02.2020, § 276, Rn. 5). Aus § 276 Abs. 1 S. 1 BGB ergibt sich, dass der Schuldner Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten hat, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Ist aber in diesem Sinne eine strengere Haftung entweder bestimmt oder aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses zu entnehmen, hat der Schuldner Verhalten bzw. Ergebnisse auch ohne eigenes oder zuzurechnendes Verschulden Dritter zu vertreten (vgl. Grundmann in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2019, § 276, Rn. 10; a.A. Buchmann in: Elspas/Graßmann/Rasback, EnWG, 2018, Rn. 20 zur KraftNAV: neben Vorsatz auch leichteste Fahrlässigkeit).
Bezogen wird der Begriff Vertretenmüssen bei alledem auf solcherart Umstände, die die planmäßige Erfüllung vertraglicher und außervertraglicher Pflichten stören (Grundmann in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2019, § 276, Rn. 24). Wer demnach die Verwirklichung eines störenden Umstandes zu vertreten hat, den treffen die dafür vorgesehenen Rechtsfolgen. Dagegen bleiben negative Folgen aus, sofern diese Störung jeweils nicht zu vertreten ist. Obwohl der Wortlaut des § 276 BGB nur den Schuldner erwähnt, ist die Bestimmung entsprechend anwendbar, soweit es darauf ankommt, ob der Gläubiger eine Störung zu vertreten hat (vgl. Grundmann in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2019, § 276, Rn. 11, 36).
2.3. Nachdem es für das erforderliche Maß des Vertretenmüssens auf das ankommt, was in dem Schuldverhältnis bestimmt oder diesem zu entnehmen ist, insbesondere auf eine Risikoübernahme (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB), wird das Maß des Vertretenmüssens vorliegend dadurch bestimmt, wie die Risikoverteilung im Reservierungsverhältnis nach KraftNAV beschaffen ist.
Für die Frage der Reservierung sind indes sowohl der Netzanschlussvertrag (Anlage K2) als auch die in dessen § 5 in Bezug genommene Anlage 7 (Realisierungsfahrplan) unergiebig. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin zur Vornahme einer Reservierung verpflichtet wäre.
Das hiesige Rechtsverhältnis ist als gesetzliches Schuldverhältnis vielmehr dadurch geprägt, dass die Beklagte nach § 3 Abs. 2, Abs. 3 KraftNAV verpflichtet ist, nach Eingang eines Netzanschlussbegehrens bestimmte Handlungen vorzunehmen und – soweit sie nicht den Anschluss verweigern darf – nach § 4 Abs. 1 Satz 1 KraftNAV die Anschlusszusage zu erteilen. Diese Anschlusszusage beinhaltet die verbindliche Reservierung von Netzanschlussleistung an dem bestimmten Netzanschlusspunkt unbeschadet des Zustandekommens der weiteren erforderlichen vertraglichen Regelungen zu Netzanschluss und Anschlussnutzung (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 3 KraftNAV). Sie wird erst wirksam, wenn der Anschlussnehmer die Reservierungsgebühr und die Kosten der Prüfung zahlt (§ 4 Abs. 1 Satz 4 KraftNAV). Die Reservierungsgebühr ist schließlich zurückzuzahlen, wenn der Netzanschluss aus Gründen nicht hergestellt wird, die der Anschlussnehmer nicht zu vertreten hat (§ 4 Abs. 1 Satz 5 KraftNAV). Die entrichtete Gebühr ist – sofern sie beim Netzbetreiber verbleibt – nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 StromNEV kostenmindernd in der Kalkulation der Netzentgelte des Netzbetreibers zu berücksichtigen (vgl. Hartmann in: Danner/Theobald, Energierecht, Werkstand: 103. EL Oktober 2019, § 4 KraftNAV, Rn. 11). Sie kommt also der Gesamtheit der Netznutzer des beklagten Netzbetreibers zugute. Insoweit geht die Betrachtung von Buchmann fehl, eine allzu strenge Regelung des Vertretenmüssens stelle ein Geschenk des Normgebers an die Netzbetreiber dar (vgl. Buchmann in: Elspas/Graßmann/Rasback, EnWG, 2018, Rn. 20 zur KraftNAV).
Die Abgrenzung der Risikosphären von an einem Schuldverhältnis beteiligten Personen erfolgt nach der Typizität des Risikos, nach allgemeinen Gepflogenheiten, Geschäftssitten und -erwartungen und schließlich nach gesetzlichen Regelungsmustern (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 2012 – IV ZR 1/11, MDR 2012, 844, Rn. 22 nach juris; BGH, Urteil vom 9. März 2010 – VI ZR 52/09, MDR 2010, 609, Rn. 15 nach juris; Finkenauer in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2019, § 313, Rn. 68; Grüneberg in: Palandt, BGB, 79. Auflage 2020, § 313, Rnrn. 19, 21; Lorenz in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK BGB, Stand: 01.02.2020, § 313, Rn. 25). Sind keine solchen Zurechnungskriterien ersichtlich, gilt der allgemeine Grundsatz casum sentit dominus, was bedeutet, dass der Eigentümer das Risiko der Verschlechterung, das nicht einer anderen Seite zugewiesen ist, selbst zu tragen hat (vgl. Lorenz in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK BGB, Stand: 01.02.2020, § 313, Rn. 25). Eine abweichende Risikoverteilung kann dabei gerechtfertigt sein, wenn sich ein Beteiligter am Risiko beteiligt hat, indem er am Geschäftserfolg der das Risiko tragenden Partei partizipiert. In diesem Sinne partizipiert beispielsweise der Verpächter, wenn sich die Pacht nach dem Umsatz bemisst (vgl. Finkenauer in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2019, § 313, Rn. 71).
Die Anschlussreservierung dient nun der Sicherstellung der für später vorgesehenen Erstellung eines Netzanschlusses und damit der Ermöglichung der Verbreitung elektrischer Energie. Die Erzeugung elektrischer Energie erfolgt in Deutschland durch private Unternehmen, die am Markt agieren. Diese sind privatrechtliche Eigentümer der erstellten Anlagen und können diese wirtschaftlich ausnutzen. Dabei tragen sie die Risiken der Wirtschaftlichkeit eines Projektes, was sie nach allgemeinen marktwirtschaftlichen Überlegungen im Gegenzug dazu berechtigt, die aus dem Betrieb erwirtschafteten Gewinne zu vereinnahmen. Hieraus ergibt sich, dass die Risiken der Realisierbarkeit und des wirtschaftlichen Betriebes einer solchen Anlage grundsätzlich beim Eigentümer („dominus“) und Anlagenbetreiber – hier der Klägerin – liegen.
Nachdem sich das Vertretenmüssen nach Risikosphären zu bemessen hat, kann insbesondere nicht mit Weise/de Wyl (eT 2011, 83, 86) angenommen werden, Anlagenbetreiber müssten die Nichtherstellung des Netzanschlusses immer schon dann nicht vertreten, wenn die Gründe für die Projektaufgabe nicht selbst gesetzt worden und die Entscheidung zur Aufgabe nachvollziehbar sei. Denn die Betrachtung danach, ob ein Umstand „von außen“ kommt, übersieht einerseits, dass jede unternehmerische Betätigung in Beziehung zur Umwelt und den dort vorhandenen Risiken steht und andererseits, dass die Netzbetreiber oder deren Kundschaft diesen Risiken zumindest nicht näher stehen als die Anlagenbetreiber. Hinsichtlich der in diesem Rechtsstreit gegenständlichen Aufgabegründe ist der Begriff des Vertretenmüssens daher wie folgt zu konkretisieren:
2.3.1. Hinsichtlich der Risiken der Herstellung der Anlage ist davon auszugehen, dass allein die Energieversorgungsunternehmen die Entscheidung treffen, an welcher Stelle mit welcher Technologie aus welchen Brennstoffen und insbesondere unter Inanspruchnahme welcher Kühlung elektrische Energie erzeugt werden soll. In diese Entscheidungsfindung und damit in die Schaffung der Genehmigungsrisiken sind jedenfalls die Netzbetreiber nicht einbezogen.
Angesichts der langen Projektlaufzeit, der politischen Sensibilität der Energieerzeugung und der gegen Großprojekte gerichteten Protestkultur sind die Herstellungsrisiken nicht vollumfänglich beherrschbar (zu den Risiken auch Weise/de Wyl, eT 2011, 83). Gleichzeitig liegt die Errichtung der Anlage zu einem gewissen Teil auch im Interesse des Netzbetreibers. Kommt es nämlich an dem Standort zum Betrieb des Kraftwerks, kann der die Anschlusszusage erteilende Netzbetreiber für die Nutzung seines Netzes Entgelte vereinnahmen. Damit wird das Energieversorgungsunternehmen, soweit es das Projekt vorantreibt und bei Erfolg des Projektes die Einrichtungen des Netzbetreibers entgeltlich nutzen möchte, zumindest auch im Interesse des Netzbetreibers tätig. Hiernach kann es gerechtfertigt erscheinen, dass das Risiko des Obsoletwerdens der Reservierung jedenfalls nicht ausschließlich dem Energieversorgungsunternehmen zugewiesen ist.
Aus diesen Erwägungen heraus ist das Scheitern des Projekts wegen Genehmigungserschwernissen grundsätzlich dem Energieversorgungsunternehmen zuzuweisen, wobei dieses Risiko aber dann nicht in der ausschließlichen Sphäre des Energieversorgungsunternehmens zu belassen ist, wenn eine Durchführung des Projekts objektiv nicht möglich ist, etwa wegen einer Änderung des Bebauungsplans, der Rücknahme von Genehmigungen, der Versagung von Genehmigungen oder Veränderung der öffentlichen oder politischen Rahmenbedingungen (so die Stellungnahme der Bundesnetzagentur, Bd. I Blatt 123 d.A.). So liegt Nichtvertretenmüssen vor, wenn das Energieversorgungsunternehmen eine aus Ex-ante-Sicht nach der gewöhnlichen Entscheidungspraxis der Behörden zu erwartende Genehmigung überraschend und unvorhersehbar nicht erhält (Hartmann in: Danner/Theobald, Energierecht, Werkstand: 103. EL Oktober 2019, § 4 KraftNAV, Rn. 11). Entscheidend ist also, dass das Energieversorgungsunternehmen die mangelnde Genehmigungsfähigkeit zum Zeitpunkt der erfolgten Reservierung nicht vorhersehen konnte oder musste, weil in diesem Fall ein Vertretenmüssen nach § 276 Abs. 2 BGB vorläge.
2.3.2. Dagegen hat das Energieversorgungsunternehmen als Eigentümer und zukünftiger Betreiber der Anlage das Risiko zu tragen, dass sich die Anlage nach den wirtschaftlichen Rahmenbedingungen letztlich so betreiben lässt, dass sich deren Errichtung auch lohnt.
Typischerweise trägt der Unternehmer das Risiko einer auskömmlichen Kalkulation selbst (vgl. nur BGH, Urteil vom 10. September 2009 – VII ZR 82/08, BGHZ 182, 218, Rn. 25 nach juris, mwN.). Während der Dauer eines Kraftwerksprojektes ist zudem eine Veränderung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen (Strompreis, Stahlpreis, Primärenergiepreis etc.) die Regel (vgl. Stellungnahme der Bundesnetzagentur vom 7. Juli 2016, Seite 2 = Bd. I Blatt 123 d.A.), so dass es sich um ein typisches Risiko des Geschäftsmodells der Energieversorgungsunternehmen handelt.
Vorliegend hat die Klägerin die Entscheidung getroffen, mit welchem Energieträger und in welcher Konstruktionsweise und Kühlung elektrische Energie an welchem Standort erzeugt werden soll, während die Beklagte als Netzbetreiberin nicht auf eine bestimmte Art der Energieerzeugung festgelegt ist. Das Risiko für die Entwicklung der Gaspreise und die im Projektverlauf eingetretene erhebliche wirtschaftliche Förderung der erneuerbaren Energien mit entsprechenden Auswirkungen auf den Strompreis ist daher aufgrund der regelhaften Betrachtung der Klägerin als Eigentümerin allein zugewiesen.
2.4. Die von der Klägerin vorgeschlagenen, großzügigeren Vertretensmaßstäbe sind mit dieser Betrachtung nicht vereinbar. Weder kann das Vertretenmüssen auf Fälle beschränkt werden, in denen das Energieversorgungsunternehmen die Projektrealisierung wider Treu und Glauben verhindert hat (sogleich 2.4.1.) oder das Projekt seitens des Energieversorgungsunternehmens gar nicht ernsthaft betrieben worden ist (sodann 2.4.2.). Unerheblich ist ebenso, ob es überhaupt konkurrierende Netzanschlusspetenten gab (2.4.3.). Der Betrachtung nach der Risikoverteilung im Schuldverhältnis stehen auch nicht die gegen die landgerichtliche Argumentation zu § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB gerichteten Angriffe entgegen (2.4.4.).
2.4.1. Nach den Erwägungen der Berufung zum vereitelten Erfolg bei der Zweckverfehlungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Var. 2 BGB) wäre die Nichtherstellung seitens des Anschlusspetenten nur dann zu vertreten, wenn er die Herstellung des Anschlusses wider Treu und Glauben verhindert hätte (§ 815 BGB).
Indes ist die Lage der Parteien mit derjenigen bei der Zweckverfehlungskondiktion schon nicht vergleichbar. Die Zweckverfehlungskondiktion steht dem Leistenden zur Seite, wenn der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt. Vorliegend ist zwar das Kraftwerksprojekt nicht ausgeführt worden. Mit der Leistung der Reservierungsgebühr an die Beklagte bezweckte die Klägerin jedoch nicht die Errichtung des Kraftwerks, sondern lediglich zweierlei: Unmittelbar wollte sie gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 KraftNAV die Wirksamkeit der Netzanschlusszusage herbeiführen. Die Netzanschlusszusage ihrerseits sollte sicherstellen, dass für das Kraftwerk G. L. II – sollte es denn genehmigt und errichtet werden – auch ein Anschluss an das Übertragungsnetz errichtet und betrieben werden könne. Diese Zwecke hat die fragliche Zahlung aber erfüllt. Die Klägerin hat letztlich nur keine Verwendung mehr für die Anschlusszusage, weil sie das Projekt aufgab. Diese Erwägung liegt aber außerhalb des Schuldverhältnisses.
Zudem liefe die Betrachtung der Berufung darauf hinaus, dass jedwede unternehmerische Entscheidung zur Aufgabe einer Anschlussreservierung zur Rückerstattung der Reservierungsgebühr führte, wenn das Handeln nicht gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstieße (§ 242 BGB). Nach diesem Maßstab sowie nach dem ergänzend heranzuziehenden Schikaneverbot (§ 226 BGB) würde durch § 4 Abs. 1 Satz 5 2. HS Variante 2 KraftNAV eine Blockierung von Netzanschlusspunkten durch Anschlussnehmer oder Anschlussnehmer und Netzbetreiber aber nur in Extremfällen vermieden. Für einen solchen eingeschränkten Anwendungsbereich bietet schon der Wortlaut der Vorschrift keinen Anhalt. Wäre ein Ausschluss der Rückerstattung nur in treuwidrigen Ausnahmefällen gewollt gewesen, hätte dies Gegenstand der Norm werden können, indem sie an den Wortlaut des § 815 BGB angelehnt worden wäre. Stattdessen ist an das Vertretenmüssen nach § 276 Abs. 1 BGB angeknüpft worden. Es kann – im Hinblick auf die ausweislich der Begründung zur Verordnung gewollte Effektivität des Verfalls der Reservierungsgebühr – zudem nicht angenommen werden, dass mit „Vertretenmüssen der Nichterstellung des Anschlusses“ tatsächlich „sittenwidriges Nichterstellen des Anschlusses“ gemeint wäre. Eine solche Betrachtung verbietet sich auch aus systematischen Gründen. Denn nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KraftNAV führt das Vereiteln des Zustandekommens des Netzanschlussvertrages zum Verfall der Reservierung des Netzanschlusspunktes. In diesem Fall stellt sich aber die Frage einer Rückerstattung der Reservierungsgebühr schon nicht (ebenso Buchmann RdE 2010, 127, 130).
2.4.2. Ebenso wenig kann es ausreichen, den Rückforderungsanspruch betreffend die Reservierungsgebühr in den Fällen entfallen zu lassen, in denen das Kraftwerksprojekt nicht ernsthaft betrieben worden ist, wie dies die Klägerin in 1. Instanz geltend gemacht hat (in diese Richtung auch Weise/de Wyl, eT 2011, 83, 86). Auch in dieser Auslegung griffe die Norm zu kurz. Zwar soll die Anschlusszusage des Netzbetreibers im Interesse der Ernsthaftigkeit der Reservierungsabsicht des Anschlussnehmers erst mit der Zahlung der Prüfungskosten und einer Reservierungsgebühr wirksam werden (Begründung zur KraftNAV, BR-Drs. 283/07 vom 27. April 2007, Seite 19f). Die Regelung in § 4 KraftNAV soll aber dazu dienen, Fälle einseitiger oder kollusiver Blockierung von Netzanschlusspunkten durch Anschlussnehmer oder Anschlussnehmer und Netzbetreiber zu beenden. Dies ist zur Auslegung des § 4 Abs. 1 Satz 5 2. HS Variante 2 KraftNAV heranzuziehen, wobei diese Regelung ausdrücklich nicht auf die Ernsthaftigkeit des Projektes, sondern auf das Vertretenmüssen hinsichtlich der Nichterstellung des Netzanschlusses abstellt.
2.4.3. Weiterhin kann nicht maßgeblich sein, ob es für den fraglichen Netzanschluss überhaupt konkurrierende Netzanschlusspetenten gab. Hiernach wäre die auf freien Stücken beruhende Projektaufgabe immer dann nicht zu vertreten, wenn tatsächlich eine Blockierung nicht zu besorgen gewesen wäre. Denn es können bereits durch das Vorhandensein einer Reservierung weitere Petenten abgeschreckt werden, ohne dass dies bekannt wird. In diesem Fall ergäbe sich wiederum eine risikolose faktische Blockade, was durch das Erfordernis der Reservierungsgebühr gerade verhindert werden soll. Es wäre zudem kaum praktikabel, die Rückerstattung von Umständen abhängig zu machen, die dem einzelnen Energieversorgungsunternehmen regelhaft nicht bekannt sein können. Schließlich erwähnt auch die Vorschrift selbst die weiteren Anschlusspetenten nicht. Vielmehr hat der Verordnungsgeber die abstrakte Gefahr der Kollusion und Anschlussblockade zum Anlass genommen, die Erstattung vom Vertretenmüssen abhängig zu machen. Wenn die Reservierungsgebühr stets zu erstatten sein sollte, wenn es keine konkurrierenden Netzanschlusspetenten gab, hätte die Vorschrift dagegen anders formuliert werden müssen. Denn der Wortlaut knüpft an das Vertretenmüssen der Nichtherstellung des Anschlusses an und nicht daran, ob der – von dem Verordnungsgeber abstrakt angenommene – Regelungsbedarf im Einzelfall überhaupt bestand.
2.4.4. Zu keinem anderen Ergebnis führt schließlich, dass sich die Klägerin gegen die vom Landgericht herangezogene Rechtsprechung zum Nichtvertretenmüssen nach § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB wendet. Nach dieser Norm hat der Unternehmer die Umstände, auf denen die Nichtausführung des Geschäfts beruht, nicht nur dann zu vertreten, wenn ihm oder seinen Erfüllungsgehilfen insoweit persönliches Verschulden zur Last fällt (§§ 276, 278 BGB), sondern darüber hinaus auch dann, wenn sie seinem unternehmerischen oder betrieblichen Risikobereich zuzuordnen sind (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2008 – VIII ZR 31/07, ZIP 2008, 1080, Rn. 18). Im Ausgangspunkt zu Recht weist die Berufung zwar darauf hin, dass sich im hiesigen Rechtsstreit nicht Handelsvertreter und Unternehmer gegenüberstehen. Weiterhin sind die hiesigen Parteien betreffend die Reservierung nicht durch einen Vertrag (§§ 145ff BGB), sondern durch ein gesetzliches Schuldverhältnis verbunden und sie stehen nicht in enger Zusammenarbeit bei einem gemeinsamen Interesse an der wirtschaftlich ertragreichen Durchführung eines vermittelten Geschäftes mit einem Dritten. Allerdings beruht die vom Landgericht herangezogene Entscheidung in der Sache auf den oben zu 2.2. dargestellten Strukturmerkmalen des Vertretenmüssens nach den Grundsätzen des allgemeinen Schuldrechts. Auf diese kann sich der Senat auch dann stützen, wenn tatsächlich der hier zur Entscheidung vorliegende Lebenssachverhalt mit den Verhältnissen zwischen Handelsvertreter und Prinzipal wenig gemein hat.
3. Nach dem zu 2.3.1. herausgearbeiteten Maßstab gelingt der Klägerin nicht die erforderliche Darlegung, dass der Netzanschluss im vorliegenden Fall deswegen nicht hergestellt worden wäre, weil eine Durchführung des Projekts wegen fehlender wasserrechtlicher Genehmigungsfähigkeit aufgrund der befürchteten Infektion von Badegästen mit sog. V. objektiv nicht möglich sei, wobei sie die mangelnde Genehmigungsfähigkeit zum Zeitpunkt der erfolgten Reservierung nicht habe vorhersehen können oder müssen.
Die Parteien gehen zu Recht übereinstimmend davon aus, dass das Energieversorgungsunternehmen (vorliegend die Klägerin) hinsichtlich der das Nichtvertretenmüssen tragenden tatsächlichen Umstände darlegungs- und beweisbelastet ist. Dies ergibt sich nach allgemeinen Grundsätzen aus der Fassung des § 4 Abs. 1 Satz 5 2. HS Variante 2 KraftNAV, wonach das Nichtvertretenmüssen tatbestandliche Voraussetzung des geltend gemachten Rückzahlungsanspruchs ist.
Es ist jedoch schon nicht sicher (§ 286 ZPO) zu erkennen, dass die Klägerin das fragliche Kraftwerksprojekt tatsächlich wegen einer nicht zu erreichenden wasserrechtlichen Genehmigung aufgegeben hätte (3.1.). Jedenfalls lässt sich nach dem Sach- und Streitstand der Berufungsinstanz nicht erkennen, dass das Projekt G. L. II tatsächlich objektiv nicht möglich – weil wegen V. nicht genehmigungsfähig – gewesen wäre (3.2.). Damit kommt es auf die Frage, ob eine solche mangelnde Genehmigungsfähigkeit für die Klägerin zum Zeitpunkt der erfolgten Reservierung vorhersehbar gewesen wäre, nicht mehr an.
3.1. Für das Vorliegen ihrer behaupteten Aufgabemotivation als innerer Tatsache kann sich die Klägerin hier nur auf zutage getretene Indizien stützen. Nach dem Sach- und Streitstand erreichen diese nicht ein Gewicht, nach dem der Senat mit einer Gewissheit, die den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2019 – V ZR 255/17, MDR 2019, 1191, Rn. 27, mwN.; BGH, Urteil vom 5. Oktober 2001 – V ZR 275/00, MDR 2002, 23, Rn. 36 nach juris), überhaupt davon ausgehen könnte, dass die V.-Problematik tatsächlich für die Aufgabe des Kraftwerksprojektes entscheidend gewesen sei.
3.1.1. Für die klägerische Behauptung, die V.-Problematik sei für die Klägerin Grund gewesen, das Projekt aufzugeben, spricht allerdings der zeitliche Zusammenhang mit der Stellungnahme des Landesamtes für Gesundheit und Soziales M. vom 8. November 2012 (Anlage K 15). Dieses führte hinsichtlich der Gefährdung der Badegäste durch V. aus, im Jahr 2010 sei es in T. und in 2011 in L. zu jeweils einer V.-Infektion gekommen. Unter „Fazit“ heißt es (Anlage K15, Seite 5): „Nach den gegenwärtigen Erkenntnissen ist nicht auszuschließen, dass der Betrieb des G. L. III zu einer Verschlechterung der Badewasserqualität führen kann und folglich auch Badeverbote an der L.er Badestelle nicht ausgeschlossen sein werden. Ein temporäres oder sogar permanentes Badeverbot ist mit dem Status L.s als Seebad nach dem Kurortgesetz des Landes unvereinbar. Die vorliegenden Gutachten betrachten und bewerten die Beeinflussung der Wasserqualität im gesamten G.er Bodden. Zur lokalen Veränderung, insbesondere zur Beeinflussung der Badewasserqualität, liegen keine neuen Erkenntnisse vor. Dem Antrag kann aus hygienischer Sicht nicht zugestimmt werden.“ Die Klägerin behauptet – was zugunsten der Berufung als wahr unterstellt werden kann –, dass das in der Stellungnahme erwähnte Kraftwerk G. L. III der E. mit dem seitens der Klägerin geplanten Kraftwerk G. L. II vergleichbar gewesen sei.
Weiterhin soll ein Vertreter des Ministeriums für Arbeit, Gleichstellung und Soziales im Rahmen einer öffentlichen Erörterung im Juni 2013 dargelegt haben, dass aus hygienischer Sicht eine Genehmigungsfähigkeit für das Kraftwerksvorhaben G. L. III nicht bestehe (vgl. Anlage K28, Seite 3). Die Klägerin hatte indes schon im Februar 2013 an die Genehmigungsbehörde geschrieben, ihr Projekt werde auf unbestimmte Zeit ruhen (Anlage K12); im April 2013 hatte sie der Genehmigungsbehörde in Aussicht gestellt, sie werde das Projekt wieder aufnehmen, „[s]obald genügend Investitionsanreize für das Projekt“ bestünden (Anlage K14). Es dürfte angesichts dessen zweifelhaft sein, ob die Äußerung im Juni 2013 überhaupt noch eine Rolle für die Aufgabeentscheidung gespielt haben kann.
3.1.2. Gegen die klägerische Behauptung spricht, dass für das Risiko einer V.-Infektion entscheidend war, wie sich der Wärmeeintrag aus den verschiedenen am ehemaligen Standort des Kernkraftwerks geplanten Projekten insgesamt gestalten würde. Das SKW-Projekt war zur Zeit der Aufgabe des hiesigen Projektes jedoch bereits ebenso gescheitert wie das Projekt G. L. I und damit der zu erwartende Wärmeeintrag in das Seewasser erheblich gesunken. Der Studie „Physikalische und ökologische Auswirkungen einer Kühlwasserausbreitung im G.er Bodden“ der Privatgutachter B./Sch. vom Juni 2008 hatte die Klägerin entnehmen können, dass bei einem Maximallastszenario das SKW und die zwei geplanten G.-Kraftwerke zusammen bis zu 3.950 MW Energie abgegeben würden, während das ehemalige Kernkraftwerk über eine genehmigte Kühlwasserlast von bis zu 3.710 MW verfügt hatte (Anlage K18, Seite 30, Unterstreichung nur hier). Gegenüber dem Zeitraum des KKW-Volllastbetriebs sei zwischenzeitlich eine Reduktion der Nährstofffrachten sowie eine Erhöhung der Wassertemperaturen infolge des Klimawandels festzustellen (aaO., Seite 86). Wenn nun – was die Klägerin zum Zwecke des Arguments vorträgt – auch noch das Kraftwerksprojekt G. L. III der E. vor dem Scheitern stand, hätte dies dem Projekt der Klägerin erlaubt, nur noch einen geringen und daher insgesamt hinzunehmenden Wärmeeintrag in das Seewasser zu leisten. Dass dieser absehbar nicht genehmigungsfähig gewesen wäre, ist weder dargetan noch ersichtlich.
Hinzu tritt, dass die Klägerin deswegen nicht von einer mangelnden Genehmigungsfähigkeit des Kraftwerksprojekts G. L. III der E. auszugehen hatte, weil die Bedenken gar nicht von der zuständigen Genehmigungsbehörde, sondern nur durch eine im Rahmen des Genehmigungsverfahrens anzuhörende Behörde geäußert worden waren. Zudem handelte es sich um ein Projekt erheblichen wirtschaftlichen Gewichts. Die Klägerin ist bundesweit tätig und stand hinsichtlich des Projektes in Korrespondenz mit der Staatskanzlei des Landes …, wie sich beispielsweise aus den Schreiben in den Anlagen K11 und K12 ergibt.
Die Stellungnahmen der anzuhörenden Behörden waren schließlich nicht einhellig. So führte das Gesundheitsamt V. in A. zu dem Projekt G. L. III der E. aus, dass es gerade zur Problematik der V. noch sehr viele Unsicherheiten gebe, so dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine abschließende Beurteilung erfolgen könne. Für den Strandbereich des südlichen Boddens müsse vorerst die Schlussfolgerung gezogen werden, dass ab Inbetriebnahme der Gas- und Dampfturbinenkraftwerke die Überwachung der Badewasserqualität sowohl bezüglich der Blaualgen als auch der V. intensiviert werden müsse (Anlage K16, Seite 7). Das Gesundheitsamt geht hier ersichtlich davon aus, dass beide Projekte (G. L. II der Klägerin und G. L. III der E.) parallel realisiert und in Betrieb genommen würden und dass die dann eintretenden Effekte abzuwarten seien.
3.1.3. Erheblicher Anhalt dafür, dass die Klägerin das hier streitbefangene Projekt gerade nicht wegen (oder auch nur auch wegen) der V.-Problematik aufgab, folgt zudem aus den von ihr seinerzeit abgegebenen Stellungnahmen gegenüber Dritten.
So schrieb die Klägerin im Februar 2013 an die Beklagte und informierte sie darüber, dass aufgrund der derzeitigen energiewirtschaftlichen Randbedingungen alle Erzeugungsprojekte der Klägerin im Hinblick auf ihre Realisierbarkeit hin geprüft würden.
Im April 2013 schrieb die Klägerin an die Genehmigungsbehörde, sie werde das Projekt wieder aufnehmen, „[s]obald genügend Investitionsanreize für das Projekt“ bestünden (Anlage K14).
Ergiebige Unterlagen zu ihrer angeblichen Willensbildung im November/Dezember 2013 – wie etwa das Protokoll der Vorstandssitzung vom 10. Dezember 2013 – legt die Klägerin demgegenüber nicht vor. Dem Protokoll des jour fixe vom 28. November 2013 ist zur Motivation für die Projektaufgabe nichts zu entnehmen (Anlage K21).
Im Mai 2014 schrieb die Klägerin an die Beklagte, die Veränderungen der energiewirtschaftlichen Rahmenbedingungen über die letzten Jahre hätten leider dazu geführt, dass das Projekt aktuell nicht mehr wirtschaftlich darstellbar sei (Anlage K25). Zwar führt die Klägerin in diesem Schreiben weiter aus, dass die Genehmigungsbehörde die wasserrechtliche Zusicherung zu entziehen beabsichtige. Freilich vergisst die Klägerin hier zu erwähnen, dass diese Absicht der Genehmigungsbehörde eine Reaktion auf die klägerische Mitteilung vom 6. Februar 2013 (Anlage K12) gewesen war, das Projekt auf unbestimmte Zeit nicht weiterzuverfolgen. Hierzu hatte sich die Klägerin zudem mit ihrem Schreiben vom 18. April 2013 dahingehend geäußert, sie werde das Projekt wieder aufnehmen, „[s]obald genügend Investitionsanreize für das Projekt“ bestünden (Anlage K14). Wenige Wochen später schrieb die Klägerin an die Genehmigungsbehörde, gegen den Entzug der Zusicherung erhebe sie keine Einwände (Anlage K23). Im Übrigen verlangte die Klägerin in dem fraglichen Schreiben vom 8. Mai 2014 die Rückzahlung der Reservierungsgebühr, „[d]a die energiewirtschaftlichen Veränderungen nicht von [ihr] zu vertreten“ seien (Anlage K25).
Selbst wenn man entgegen alledem die Problematik der wasserrechtlichen Genehmigung für aufgabeerheblich hielte, stünde jedoch nicht mit einem Grad von Gewissheit, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen, fest, dass die Genehmigungsproblematik die Klägerin unabhängig von der Wirtschaftlichkeit zur Projektaufgabe motiviert hätte.
3.2. Zudem und unabhängig hiervon kann der Senat nicht davon ausgehen, dass – was wiederum die Klägerin darzulegen und zu beweisen hätte – eine Realisierung des Projekts G. L. II tatsächlich wegen der V.-Problematik objektiv nicht möglich gewesen wäre.
3.2.1. Insoweit käme ein Nichtvertretenmüssen wegen fehlender Genehmigungsfähigkeit erst dann in Betracht, wenn diese fest steht oder zumindest hinreichend objektivierbar erscheint. Dies wäre nach den oben zu 2.3.1. entwickelten Maßstäben aber erst dann der Fall, wenn die seitens der Klägerin beantragte wasserrechtliche Genehmigung versagt worden wäre oder zumindest die Genehmigungsbehörde klar und schriftlich zu erkennen gegeben hätte, dass dem hiesigen Projekt die Genehmigung nicht erteilt werden kann (vgl. auch die Stellungnahme der Bundesnetzagentur vom 7. Juli 2016, Seite 3 = Bd. I Blatt 124 d.A.). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.
3.2.2. Jedenfalls wäre nicht mit einer Gewissheit, die den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen, zu erkennen, dass hinsichtlich des streitgegenständlichen Projekts G. L. II tatsächlich ein zwingender wasserrechtlicher Versagungstatbestand gegeben wäre.
Nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 WHG ist die wasserrechtliche Erlaubnis zu versagen, wenn schädliche, auch durch Nebenbestimmungen nicht vermeidbare oder nicht ausgleichbare Gewässerveränderungen zu erwarten sind. Dass dies vorliegend hinsichtlich des Projekts G. L. II der Fall wäre, vermochte der Senat selbst dann nicht anzunehmen, wenn er den klägerischen Sachvortrag zum Zwecke des Arguments als feststehend und wahr unterstellte. Die Stellungnahme des Landesamtes für Gesundheit und Soziales M. vom 8. November 2012 (Anlage K15) zum Projekt G. L. III der E. mag zwar Bedenken formulieren. Diese betreffen aber nicht das hiesige Kraftwerksprojekt. Selbst wenn die Kraftwerke vergleichbar wären, trägt die Klägerin vor, dass das Kraftwerk G. L. III der E. nicht genehmigungsfähig gewesen sei. Angesichts des Umstandes, dass dieses Projekt zeitlich bereits weiter fortgeschritten war als dasjenige der Klägerin, hätte die Betrachtung der Genehmigungsfähigkeit des Projekts G. L. II der Klägerin darauf abzustellen, ob die V.-Problematik auch dann noch einen Umfang erreicht hätte, der einer Genehmigung entgegenstünde, wenn das Projekt der Klägerin als einziges Wärme in den Bodden eintragendes Projekt am Standort des ehemaligen Kernkraftwerkes realisiert worden wäre. Eine solche Darlegung leistet die Klägerin aber schon nicht.
4. Die Klägerin kann sich schließlich nicht darauf berufen, sie habe die Nichtherstellung des Netzanschlusses deswegen nicht zu vertreten, weil der Entfall der Wirtschaftlichkeit des Projekts für sie nicht vorhersehbar gewesen sei.
4.1. Der Begriff des Nichtvertretenmüssens in § 4 Abs. 1 Satz 5 2. HS Variante 2 KraftNAV ist insoweit nach den oben zu 2.3.2. aufgezeigten Grundsätzen zu konkretisieren. Danach hat das Energieversorgungsunternehmen als Eigentümer und zukünftiger Betreiber der Anlage das Risiko allein zu tragen, dass sich die Anlage nach den wirtschaftlichen Rahmenbedingungen letztlich so betreiben lässt, dass sich deren Errichtung auch lohnt. Angesichts dessen ist unerheblich, ob die Marktentwicklung – was die Beklagte behauptet – für die Klägerin vorhersehbar war.
Demgegenüber kann die Klägerin nicht damit Gehör finden, dass jedenfalls in ihrer Sphäre kein Fehler vorliege, wenn nach den nunmehr herrschenden energiewirtschaftlichen Rahmenbedingungen tatsächlich kein Energieversorgungsunternehmen Gaskraftwerke mehr rentabel betreiben könne. Die Klägerin übersieht, dass die Konkretisierung des Nichtvertretenmüssens auf Risikosphären beruht und es gerade nicht darum geht, ob eine vorwerfbare (§ 276 Abs. 2 BGB) Fehleinschätzung vorliegt. Im Übrigen wäre es wertungsfehlerhaft, die Netzbetreiber mit der Erstattung einer Reservierungsgebühr zu belasten, obwohl die unrentabel gewordene Technologie vom Energieversorgungsunternehmen gewählt worden ist, während die Nutzung der Übertragungsnetze von der Art der Energieerzeugung grundsätzlich nicht abhängt. Anders gewendet ist die Art der Energieerzeugung Teil des Geschäftsmodells der Energieversorgungsunternehmen, nicht aber des Geschäftsmodells der Netzbetreiber.
4.2. Nur vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass der Klägerin jedenfalls nicht der Nachweis (§ 286 ZPO) gelungen wäre, dass zwischen der Reservierung des Anschlusses im Frühjahr 2009 und der Entscheidung zur Projektaufgabe im Jahr 2013 sich die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen für sie unvorhersehbar verschlechtert hätten. Dies folgt aus den vorgelegten Zahlen.
Die Klägerin hat mit dem Schriftsatz vom 22. November 2016, dort ab Seite 4 (= … d.A.) dargelegt, wie sich die Wirtschaftlichkeitsprognose in 2009 und dann in 2013 dargestellt habe. Aus der Gegenüberstellung der Wirtschaftlichkeitsprognosen aus 2009 einerseits und aus 2013 andererseits ergibt sich, dass die Verschlechterung der Aussichten sich im Wesentlichen aus einer Erhöhung der Investitionskosten um EUR 202 Mio. und aus einer Reduzierung der Stromerlöse um EUR 138 Mio. ergeben haben soll.
Dass indes die Investitionskosten eines Großprojekts im Energiesektor innerhalb von vier Jahren um etwa 27 % steigen können, erscheint nicht außergewöhnlich. Im Übrigen sind in der Aufstellung der im Jahr 2013 vorgesehenen Investitionen Leistungen enthalten, die in der Prognose für 2009 noch nicht enthalten sind, so zum Beispiel Hilfskessel, Elektrotechnik, zentrale Warte und eine um EUR 16,5 Mio. erhöhte Projektreserve.
Hinsichtlich der Gaspreise ergibt sich aus der von der Klägerin selbst vorgelegten Grafik über die Entwicklung des Einfuhrpreisindex Erdgas (Schriftsatz vom 4. Mai 2016, Seite 15 = … d.A.), dass der Gaspreis das Niveau, welches er zum Zeitpunkt der Projektaufgabe in 2013 erreichen sollte, im Juli 2008 deutlich überstiegen hatte. Im Frühjahr 2009 – zum Zeitpunkt der hier fraglichen Reservierung des Anschlusses – lag er ebenfalls auf einer Höhe, die derjenigen zum Zeitpunkt der Projektaufgabe im Wesentlichen entsprach.
Hinsichtlich des Strompreises legt die Klägerin einen Chart über den Börsenstrompreis am Terminmarkt der EEX vor (Schriftsatz vom 4. Mai 2016, Seite 15 = … d.A.). Hieraus ist ersichtlich, dass im Frühjahr 2009 der Börsenstrompreis etwa bei 5,5 ct/kWh lag. Anfang 2013 betrug dieser Wert 4,4 ct/kWh, lag also bei etwa 80 % des Wertes aus dem Frühjahr 2009. Es ist nicht zu sehen, wieso diese Entwicklung unvorhersehbar gewesen sein soll, zumal sich aus dem nämlichen Chart ebenso wie aus der Darstellung der Beklagten mit Schriftsatz vom 11. März 2019, Seite 8 (= … d.A.) ergibt, dass der Strompreis unmittelbar vor der hiesigen Reservierung ganz erheblichen Schwankungen ausgesetzt war. Aus dem von der Klägerin eingereichten Chart ergibt sich zwischen dem Frühjahr 2007 und dem Sommer 2008 eine Schwankung um nicht weniger als 95 %. Die Bundesnetzagentur geht dann auch in ihrer Stellungnahme vom 7. Juli 2016 (dort Seite 2 = … d.A.) davon aus, dass permanent eine wirtschaftliche Neubewertung der Projekte stattfinde. Dies sei nichts Außergewöhnliches und letztlich eine Selbstverständlichkeit. Diese Einschätzung der Bundesnetzagentur erscheint angesichts der von der Klägerin angeführten Zahlen überzeugend.
5. Nach alledem bedarf keiner Entscheidung durch den Senat, ob ein klägerisches Vertretenmüssen der Nichterstellung des Netzanschlusses ungeachtet der zur Risikoverteilung angestellten Erwägungen bereits aus dem Umstand folgte, dass das Projekt unter Verzicht auf jegliche behördliche oder gerichtliche Entscheidung aufgegeben worden ist (so aber die Bundesnetzagentur, Stellungnahme vom 7. Juli 2016, Seite 3 = … d.A.).
III. Der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch ergibt sich auch nicht aus § 313 BGB. Nach dieser Vorschrift kann unter bestimmten Voraussetzungen eine Anpassung eines Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann (§ 313 Abs. 1 BGB). Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil zurücktreten oder kündigen (§ 313 Abs. 3 BGB). Nichts von alledem macht die Klägerin hier geltend.
IV. Die Klägerin kann sich für ihr Rückzahlungsbegehren auch nicht auf das Recht der ungerechtfertigten Bereicherung in der Form der Leistungskondiktion stützten.
1. Die Beklagte hat die von der E. AG gezahlte Reservierungsgebühr nicht im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 BGB ohne rechtlichen Grund erlangt.
Allerdings war die mit der Klageschrift eingereichte Rechnung vom 12. März 2009 an die Klägerin gerichtet, während die Zahlung durch die E. AG erfolgte, welche später auf die Klägerin verschmolzen wurde. Anschlussnehmer war dagegen jedenfalls nach dem Rubrum des Netzanschlussvertrages (Anlage K2) die Klägerin. Danach hat die E. AG die Zahlung für die Klägerin geleistet.
Bei alledem kann offenbleiben, ob die Klägerin aus dem Reservierungsverhältnis nach KraftNAV dazu verpflichtet war, die Reservierungszahlung zu leisten. Jedenfalls folgt das Behaltendürfen der geleisteten Geldmittel aus den Regelungen in § 4 Abs. 1 Sätze 4-6 KraftNAV. Die Beklagte darf die Reservierungsgebühr so lange behalten, als sie diese nach Maßgabe dieser Regelungen nicht zurückzuzahlen hat. Dies ist vorliegend der Fall. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen zu oben I. bis III. verwiesen werden.
2. Eine Rückzahlungsverpflichtung ergibt sich weiter nicht unter dem Gesichtspunkt eines späteren Wegfalls des Rechtsgrundes gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 BGB. Insoweit kann auf die Ausführungen im vorhergehenden Absatz verwiesen werden. Der Wegfall des Rechtsgrundes wäre erst dann denkbar, wenn die Beklagte nach den Vorschriften in § 4 Abs. 1 Sätze 4-6 KraftNAV zur Rückzahlung der Reservierungsgebühr verpflichtet wäre. In diesem Fall wären die Vorschriften in § 4 Abs. 1 Satz 5 KraftNAV gegenüber dem Recht der ungerechtfertigten Bereicherung allerdings spezieller und ein Rückgriff auf die Leistungskondiktion nicht möglich.
3. Der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Zweckverfehlungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Var. 2 BGB. Insoweit gelten die Erwägungen oben zu II. 2.4.1. entsprechend. Mit der Leistung der Reservierungsgebühr an die Beklagte bezweckte die Klägerin gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 KraftNAV die Wirksamkeit der Netzanschlusszusage, damit das geplante Kraftwerk im Falle der Errichtung auch über einen Anschluss an das Übertragungsnetz verfügen könne. Diese Zwecke hat die Zahlung erfüllt und hat ihren Zweck daher nicht verfehlt.
V. Die Berufung ist zudem nicht unter dem Gesichtspunkt begründet, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruhte. Die Klägerin rügt, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft und entgegen dem gehaltenen Vortrag angenommen, lediglich die V.-Problematik habe zur Aufgabe des Projekts geführt. Selbst wenn hierin eine Rechtsverletzung läge, hätte sie sich auf die Entscheidung nicht ausgewirkt. Dies ergibt sich daraus, dass auch ohne eine derartige Festlegung das Begehren der Klägerin keinen Erfolg hat. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen zu II. verwiesen werden.
VI. Die Berufung hat schließlich nicht unter dem Gesichtspunkt Erfolg, dass die Kammer für Handelssachen nach erneuter mündlicher Verhandlung ihrer Entscheidung eine andere Rechtsansicht zugrunde gelegt habe, als diese Gegenstand des früheren Hinweises vom 10. Juni 2016 gewesen war (§ 546 ZPO). Es ergibt sich schon deswegen kein berufungsrelevanter Gehörsverstoß (§ 546 ZPO iVm. Art. 103 Abs. 1 GG), weil sich das klägerische Begehren auch in dem Gewand, den es durch das Berufungsvorbringen gefunden hat, als unbegründet erweist. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen in ihrer Gesamtheit verwiesen werden.
VII. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil unter Zulassung der Revision ebenfalls nicht erforderlich. Das Vorliegen divergierender Entscheidungen zeigt die Berufung nicht auf. Die maßgebenden Rechtsfragen sind durch die angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hinreichend geklärt. Im Übrigen beruht die Einschätzung des Senats auf den besonderen Umständen des hier zur Entscheidung vorliegenden Einzelfalls.
VIII. Die beabsichtigte Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 48, 63 Abs. 2 GKG, 4 ZPO. Geltend gemacht werden eine Hauptforderung von 1.570.800,00 EUR und sodann Zinsen hierauf. Zinsen sind aber Nebenforderungen und daher nach § 4 ZPO nicht wertrelevant. Soweit die Zinsen nach dem Antragsstand erster Instanz und nach den ersten Berufungsanträgen in Höhe von 380.779,13 EUR ausgerechnet waren, ändert dies nichts, denn Zinsen sind auch dann als Nebenforderung zu behandeln, wenn sie ausgerechnet und der Hauptforderung zugeschlagen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 23. März 2011 – IX ZR 250/09, BeckRS 2011, 7402; BGH, Beschluss vom 15. Februar 2000 – XI ZR 273/99, NJW-RR 2000, 1015).
C.
Es wird darauf hingewiesen, dass eine Rücknahme der Berufung die Gebühr für das (Berufungs-) Verfahren im Allgemeinen gegenüber einer Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO um zwei Gebühren ermäßigte (vgl. Nr. 1220, 1222 Nr. 1 KV zu § 3 Abs. 2 GKG).
Nur vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass er weiteren – streitigen – Vortrag nur nach Maßgabe des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen dürfte. Gründe für die Zulassung wären daher ggf. sogleich in ausreichender Weise glaubhaft zu machen. Ferner weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass weiterer Vortrag zurückgewiesen werden könnte, wenn sich der Rechtsstreit durch dessen Berücksichtigung verzögerte und nicht glaubhaft gemacht ist, weshalb das Unterbleiben des Vortrags in der Berufungsbegründung zu entschuldigen sei (§§ 530, 296 Abs. 1, 4 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511 ff ZPO
§§ 276, 278 BGB
§§ 145ff BGB
§ 529 ZPO
§ 276 BGB
§ 4 KraftNAV
§ 815 BGB
§ 242 BGB
§ 226 BGB
§ 286 ZPO
§ 313 BGB
§ 546 ZPO
§ 4 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 520 Abs. 5, 130 Nr. 6 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 4 Abs. 5 Satz 3 KraftNAV
§ 4 Abs. 5 Satz 1 KraftNAV
§ 4 Abs. 3 KraftNAV
§ 276 Abs. 1 BGB
§ 276 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 3 Abs. 2, Abs. 3 KraftNAV
§ 4 Abs. 1 Satz 1 KraftNAV
§ 4 Abs. 1 Satz 3 KraftNAV
§ 4 Abs. 1 Satz 4 KraftNAV
§ 4 Abs. 1 Satz 5 KraftNAV
§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 StromNEV
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 87a Abs. 3 Satz 2 HGB
§ 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KraftNAV
§ 12 Abs. 1 Nr. 1 WHG
§ 313 Abs. 1 BGB
§ 313 Abs. 3 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 3 Abs. 2 GKG
§ 531 Abs. 2 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: MDR 2010, 226
MDR 2012, 796
MDR 2017, 595
NJW 1988, 210
NJW-RR 2012, 1269
MDR 1993, 902
MDR 2003, 896
MDR 2012, 844
MDR 2010, 609
BGHZ 182, 218
ZIP 2008, 1080
MDR 2019, 1191
MDR 2002, 23
NJW-RR 2000, 1015
96 O 94/15
XI ZB 6/09
VII ZB 83/10
XI ZB 16/16
V ZR 139/87
IV ZB 18/11
III ZB 9/93
4 U 143/08
II ZR 192/02
VIII ZR 31/07
IV ZR 1/11
VI ZR 52/09
VII ZR 82/08
V ZR 255/17
V ZR 275/00
IX ZR 250/09
XI ZR 273/99