Verwaltungsgericht Gera (Thüringen, )
Urteil vom 2022-11-03, Aktenzeichen 3 K 673/20 Ge

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die in der Allgemeinverfügung vom 14. Mai 2020 verfügten Maßnahmen unter I. 2.a) Satz 2 Spiegelstriche 2 und 4 rechtswidrig gewesen sind. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten zu je 50 %.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung seiner Kosten Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen eine coronabedingte infektionsschutzrechtliche Allgemeinverfügung der Beklagten.
Mit der Allgemeinverfügung vom 14. Mai 2020 hat die Beklagte u.a. geregelt:
Teil 2,
I. Weitergehende Anordnungen zur ThürSARS-CoV-2-MaßnFortentwVO
1. Infektionsschutzkonzepte (§ 5)
Neben den in § 5 ThürSARS-CoV-2-MaßnFortentwVO geregelten Anforderungen an die Erstellung eines Infektionsschutzkonzepts wird branchenspezifisch auf Folgendes hingewiesen:
a) Für geöffnete Gaststätten und Übernachtungsangebote im Sinne von § 12 Abs. 2 ThürSARS-CoV-2-MaßnFortentwVO gelten in der jeweils aktuellen Fassung:
- „Branchenregelung für das Hotel- und Gaststättengewerbe“ ….
- „Ergänzung der Gefährdungsbeurteilung …
Ergänzend und konkretisierend wird Folgendes festgelegt:
- Zur Sicherung der Nachverfolgung bei Infektionen ist in Gaststätten bei Besuchen im innengastronomischen Bereich eine Person pro anwesenden Haushalt in einer schriftlichen Tagesliste zu erfassen, die folgende Angaben enthält: Vor- und Familienname, Anschrift, Telefonnummer oder E-Mail, darüber hinaus Tischnummer sowie die Uhrzeit des Besuchs. Die Listen sind vom Betreiber für die Dauer von drei Wochen aufzubewahren und auf Verlangen dem Fachdienst Gesundheit herauszugeben. Die erhobenen Daten dürfen zu keinem anderen Zweck weiterverarbeitet werden. Die Informationspflicht kann nach Artikel 13 der Datenschutz-GVO durch Aushang erfüllt werden. Die Liste ist so zu führen und zu verwahren, dass die Daten für Dritte nicht zugänglich sind. Nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist sind die Listen unverzüglich zu vernichten.
- …
….
2. Verwendung einer Mund-Nasen-Bedeckung (§ 6)
a) Im Stadtgebiet ist bei Vorliegen der nachfolgend genannten Voraussetzungen eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen.
Diese Verpflichtung gilt über § 6 Abs. 1 (öffentlicher Personennahverkehr) und § 6 Abs. 2 (Räumlichkeiten von Geschäften) der ThürSARS-CoV-2 MaßnFortentwVO hinaus für folgende Bereiche:
- die Inanspruchnahme und Erbringung von Dienstleistungen, bei denen sich der
Mindestabstand von 1,5 m nicht durchgängig einhalten lässt, soweit nicht durch branchenspezifische
hygienische Schutzmaßnahmen wie I. Ziffer 1. Buchstabe b) und c) anderweitig ein Schutz sicher
gestellt ist,
- das Betreten von Orten zur Abgabe von Speisen und Getränken zum Mitnehmen bzw.
Ausliefern,
- das Betreten von Diensträumen von Handwerkern und Dienstleistern,
- das Betreten überdachter Verkehrsflächen von Einkaufszentren,
- das Betreten von Verkaufsständen von Wochenmärkten.
b) Darüber hinaus gilt die Verpflichtung in folgenden Bereichen: ….
Die Allgemeinverfügung sollte ursprünglich bis zum 5. Juni 2020 gelten. Sie wurde mit Allgemeinverfügung vom 4. Juni 2020 bis zum 19. Juni 2020 verlängert und mit Allgemeinverfügung vom 18. Juni 2020 aufgehoben.
Die bei Erlass der hier streitgegenständlichen Allgemeinverfügung geltende Thüringer Verordnung zur Freigabe bislang beschränkter Bereiche und zur Fortentwicklung der erforderlichen Maßnahmen zur Eindämmung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 vom 12. Mai 2020 (im Folgenden ThürSARS-CoV-2-MaßnFortentwVO) erlaubte ab dem 15. Mai 2020 die Wiedereröffnung von Gaststätten. Sie enthielt unter § 6 eine Regelung zur Verwendung einer Mund-Nasen-Bedeckung im Nahverkehr sowie in Geschäften mit Publikumsverkehr, aber keine Regelung zum Tragen der Mund-Nasen-Bedeckung an Orten zur Abgaben von Speisen und Getränken zum Mitnehmen oder Ausliefern bzw. beim Betreten überdachter Verkehrsflächen von Einkaufszentren sowie noch keine Regelung zur Kontaktnachverfolgung.
Am 18. Mai 2020 hat sich der Kläger an das Verwaltungsgericht mit einem mit „Widerspruch zur Allgemeinverfügung der Stadt Jena vom 14. Mai 2020“ überschriebenen Schreiben gewandt.
Er gibt an, im Zeitraum des Geltungsbereichs der Allgemeinverfügung Restaurants besucht und seine Daten auf entsprechenden Zetteln hinterlassen zu haben. Er sei als Einwohner der Beklagten im T. in der G.-Galerie einkaufen gewesen und habe dabei insbesondere die Tiefgarage des Einkaufszentrums betreten.
Der Kläger rügt, dass die Beklagte Allgemeinverfügungen erlasse und die Begründung erst mehrere Tage später zur Verfügung stelle. Dies erfolge, obwohl keine Gefahr in Verzug bestehe und hierfür kein Grund genannt werde. Bei der Auslegung des Thüringer Verwaltungsverfahrensgesetzes (ThürVwVfG9 müsse auch das Thüringer Transparenzgesetz (ThürTG) beachtet werden.
Des Weiteren lasse sich der Allgemeinverfügung nicht entnehmen, weshalb im Gebiet der Beklagten angesichts damals nur noch 3 bekannter Infektionen eine stärkere Gefährdung der Bürger im Vergleich zu anderen Kommunen bestanden habe. Die Beklagte müsse begründen, warum sie strengere Vorschriften erlasse. Sie sei zur fortlaufenden Evaluierung der Maßnahme verpflichtet.
Die Beklagte verbreite „Fakenews“, wenn sie die Maskenpflicht als ursächlich für den Rückgang der Neuinfektionen angebe. Es gebe keine echte medizinisch-wissenschaftliche Empfehlung zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes. Der Verlauf der Infektionszahlen in Staaten bzw. anderen Gemeinden ohne Maskenpflicht sei nicht grundlegend anders gewesen. Der Höhepunkt der Neuinfektionen sei zum Start der Maskenpflicht am 6. April 2020 schon mehr als 3 Wochen überschritten gewesen. Die Zahl der Neuinfektionen habe schon seit dem 28. März 2020 praktisch immer unter 3 Fällen pro Tag gelegen. Auch habe das RKI erst im Laufe des Aprils eine Empfehlung zum Tragen von Masken gegeben und dabei darauf hingewiesen, dass die Schutzwirkung zwar plausibel, aber nicht wissenschaftlich belegt sei und kein Eigenschutz bestehe. Die Beklagte veröffentliche nicht ihre Evaluation zur Maskenpflicht. Hierzu bestehe eine Verpflichtung nach dem Thüringer Transparenzgesetz sowie dem Thüringer Umweltinformationsgesetz bzw. dem Verbraucherinformationsgesetz. Auch warne die Beklagte nicht vor FFP-Masken mit Auslassventil, mit denen der Schutz Dritter gerade nicht bestehe. Die Regelungen auf Landesebene seien bei der Beurteilung der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung nicht maßgeblich.
Die Kontaktnachverfolgung von Gaststättenbesuchern sei bei Erlass der Allgemeinverfügung ebenfalls nicht rechtmäßig gewesen. Es habe sich um eine organisierte systematische stadtweite Erfassung von verdachtsunabhängigen personenbezogenen Daten in zentralen sogenannten „Tageslisten“ auf Vorrat gehandelt. Dies sei nicht mit der Datenschutzgrundverordnung (im Folgenden DSGVO) vereinbar. Eine freiwillige Zustimmung sei nicht erfolgt. Die Beklagte habe Zwang ausgeübt. Es sei fraglich, ob die §§ 28 Abs. 3, § 16 Abs. 2-8 IfSG als Rechtsgrundlage herangezogen werden könnten, denn die Regelungen seien sehr allgemein und unspezifisch. Die analoge Speicherung der Daten erfülle nicht die von der DSGVO gestellten Anforderungen an die Erfassung, Aufbewahrung, Information der Betroffenen und Löschung der Daten. Es sei nicht sichergestellt, dass die Daten vor den Augen Dritter im Alltagsgeschäft einer Gaststätte geschützt würden. Ferner sei nicht sichergestellt, dass im Infektionsfall eine schnelle Kontaktverfolgung möglich sei, wenn erst nach Tagen oder Wochen die richtige Liste gefunden werde. Im stressigen Alltag einer Gastwirtschaft seien Fehler allgegenwärtig und die Zeit zur Vorbereitung hierauf sei zu gering bemessen gewesen. Ein Lösungsansatz einer sicheren, dezentralen und verschlüsselten Erfassung der Kontaktdaten sei möglich und die Beklagte hätte schon im April entsprechende Konzepte entwickeln können. Der Kläger machte hierzu entsprechende Vorschläge.
Der Kläger beantragt nach Aufhebung der angegriffenen Allgemeinverfügung,
festzustellen, dass die in der Allgemeinverfügung vom 14. Mai 2020 verfügten Maßnahmen unter I. 1.a) 3. Spiegelstrich sowie 2.a) Satz 2 Spiegelstriche 2 und 4 rechtswidrig gewesen sind.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Kläger habe zwar außergerichtlich keinen Widerspruch eingelegt. Sie bewerte aber das ihr am 19. Mai 2020 durch das Gericht übersandte Schreiben als fristgerecht eingelegten Widerspruch. Aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Erledigung sei das Widerspruchsverfahren mit Schreiben vom 18. Juni 2021 durch die Beklagte eingestellt worden.
Der Feststellungsantrag sei im Hinblick auf die Subsidiarität der Feststellungsklage unzulässig. Die Verwendung des Tragens einer Mund-Nasen-Bedeckung sei thüringenweit mit der 3. ThürSARS-CoV-2-EindmaßnVO vom 23. April 2020 geregelt worden und verdränge insoweit die inhaltsgleiche Regelung in der Allgemeinverfügung. Zwar regle die Beklagte noch weitergehende Verpflichtungen. Hierzu habe der Kläger jedoch nichts vorgetragen, sondern lediglich die Geeignetheit der Bedeckung grundsätzlich in Frage gestellt. Aufgrund der gegenwärtigen gesetzlichen Regelungen habe die Beklagte derzeit jedoch keine Handhabe mehr, eine Maskenpflicht zu erlassen. Insoweit fehle die Wiederholungsgefahr. Entsprechendes gelte bezüglich der Pflicht zum Führen schriftlicher Kontaktlisten. Die Nachverfolgung sei mit § 3 Abs. 4 ThürSARS-CoV-2-IfS-GrundVO vom 9. Juni 2020 geregelt worden.
Die Öffnungsklausel in der ThürSARS-CoV-2-MaßnFortentwVO habe außerdem keine besonderen Voraussetzungen für die Regelung strengerer Schutzmaßnahmen durch die Gesundheitsämter enthalten. Die Beklagte sei davon ausgegangen, dass es sich bei der Maskenpflicht um eine niederschwellige Maßnahme handele und deshalb ein umfassenderer Einsatz möglich gewesen sei. Angesichts ihres Charakters als Präventionsmaßnahme sei es nicht sinnvoll gewesen, erst das Ansteigen der Infektionszahlen abzuwarten. Insbesondere im Hinblick auf das im Gebiet der Beklagten ansässige Universitätsklinikum sei eine erhöhte Vorsicht erforderlich gewesen, da das Universitätsklinikum nicht nur der Versorgung des Stadtgebietes diene.
Der Kläger habe insbesondere keinen Anspruch auf die Vornahme konkreter Maßnahmen zur Ermöglichung der Kontaktnachverfolgung.
Eine Allgemeinverfügung müsse am Tag nach der ortsüblichen Veröffentlichung nicht in einer transparenzgesetzkonformen und maschinenlesbaren Begründung auf den Webseiten der Beklagten vorhanden sein, um in Kraft treten zu können. Die Anforderungen an die Bekanntgabe unterlägen nicht der Disposition der Beteiligten, sondern regelten sich nach § 41 Abs. 4 Satz 1 ThürVwVfG.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte ergänzend Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
I. Die Klage ist zulässig und teilweise begründet.
1. Die Klage ist zulässig.
a) Die Zulässigkeit der Feststellungsklage scheitert nicht daran, dass der Kläger keinen außergerichtlichen Widerspruch bei der Beklagten gegen die mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehene Allgemeinverfügung vom 14. Mai 2020 eingelegt hat. Der Kläger hat sich am 18. Mai 2020 sogleich an das Verwaltungsgericht mit einem mit „Widerspruch zur Allgemeinverfügung der Stadt Jena vom 14. Mai 2020“ überschriebenen Schreiben gewandt. Die Beklagte hat mitgeteilt, dass sie das ihr am 19. Mai 2020 durch das Gericht übersandte Schreiben als fristgerecht eingelegten Widerspruch bewerte. Daran ist sie festzuhalten. Unabhängig hiervon ist die Allgemeinverfügung trotz ihres Außerkrafttretens am 18. Juni 2020 ohnehin nicht in Bestandskraft erwachsen. Die Allgemeinverfügung vom 14. Mai 2020 sollte ursprünglich nur bis zum 5. Juni 2020 gelten und damit bereits vor Ablauf der Rechtsbehelfsfrist außer Kraft treten. Sie wurde vor Ablauf der Monatsfrist mit der ebenfalls mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Allgemeinverfügung vom 4. Juni 2020 verlängert, so dass angesichts dieses Ablaufs davon auszugehen sein dürfte, dass mit der Verlängerung der Geltung der Allgemeinverfügung die Rechtsbehelfsfrist neu zu laufen begonnen hat. Die Allgemeinverfügung hat sich dann aber vor Eintritt der Bestandskraft mit ihrer Aufhebung erledigt. In der Folge hat die Beklagte zutreffend das Widerspruchsverfahren mit Schreiben vom 18. Juni 2021 eingestellt.
b) Der Kläger kann das für sein Feststellungsbegehren erforderliche Feststellungsinteresse, d.h. ein schutzwürdiges Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, geltend machen. Dies gilt unabhängig davon, ob sich das Feststellungsbegehren des Klägers nach § 43 VwGO bzw. nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO richtet (vgl. zum Streitstand: BayVGH, Urteil vom 10. Juli 2018 – 10 BV 17.2405 – juris Rn. 20). Bei in der Vergangenheit liegenden Rechtsverhältnissen ist ein berechtigtes Interesse grundsätzlich nur anzuerkennen, wenn das Rechtsverhältnis über seine Beendigung hinaus anhaltende Wirkung in der Gegenwart äußert. Die gerichtliche Entscheidung muss geeignet sein, die Position des Klägers zu verbessern (qualifiziertes Feststellungsinteresse, vgl. BayVGH, Urteil vom 12. Dezember 2016 – 10 BV 13.1005 – juris Rn. 45; Möstl, in: Posser/Wolff, BeckOK VwGO, 54. Ed. 2020, § 43 Rn. 25).
aa) Eine Wiederholungsgefahr für die Anordnung einer Maskenpflicht beim Betreten von Orten zur Abgabe von Speisen und Getränken bzw. beim Betreten überdachter Verkehrsflächen von Einkaufszentren ist derzeit allerdings nicht mehr festzustellen.
Das berechtigte Interesse wegen Wiederholungsgefahr setzt neben einer konkreten Gefahr, dass künftig ein vergleichbarer Verwaltungsakt erlassen wird, voraus, dass die für die Beurteilung maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände im Wesentlichen unverändert geblieben sind (BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 – 8 C 14/12 – juris Rn. 21 m.w.N.). Vorliegend haben sich sowohl die rechtlichen als auch die tatsächlichen Umstände geändert. Zwar bewertet das Robert Koch-Institut die derzeitige Gefährdung durch Covid-19 für die Gesundheit der Bevölkerung noch immer als hoch (vgl. Risikobewertung zu COVID-19 Stand 29. Juni 2022 (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html?nn=2386228). Der Stellungnahme des Robert Koch-Instituts kommt auch eine zentrale Bedeutung zu, denn der Gesetzgeber hat ihm gemäß § 4 IfSG eine zentrale Stellung bei der Einschätzung des Infektionsgeschehens hinsichtlich übertragbarer Krankheiten zuerkannt. Es erfasst kontinuierlich die aktuelle Lage, bewertet die verfügbaren wissenschaftlichen Erkenntnisse und schätzt das Risiko für die Bevölkerung in Deutschland ein (vgl. auch: ThürVerfGH, Urteil vom 1. März 2021 - 18/20 - juris Rn. 435; Bayerischer VerfGH, Entscheidung vom 9. Februar 2021 - Vf. 6-VII 20 - juris Rn. 96; ThürOVG, Beschluss vom 9. März 2021 – 3 EN 105/21, S. 16; BayVGH, Beschluss vom 19. Juni 2020 – 20 NE 20.1337 - juris Rn. 20). Das Robert Koch-Institut befürwortet noch immer das Tragen von (medizinischen) Masken im Alltag, wenn ein enger Kontakt zu Personen besteht, die nicht dem eigenen engen sozialen Kreis angehören sowie in Innenräumen im öffentlichen Bereich, wenn Menschen zusammentreffen, sich länger dort aufhalten und der Abstand von 1,5 m nicht immer eingehalten werden kann (z.B. Einkaufssituation, Arbeitsplatz, öffentliche Verkehrsmittel) (vgl. ausweislich der angegebenen Infektionsschutzmaßnahmen – Stand 29. August 2022 - https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019/FAQ_Liste_Infektionsschutz.html#FAQId13545204 sowie Risikobewertung – Stand 29. Juni 2022 - https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html - unter Empfehlungen abgerufen am 3. November 2022). Allerdings trifft das SARS-CoV-2-Virus angesichts mehrerer Infektionswellen und nach der Verfügbarkeit von Impfstoffen ab dem Frühjahr 2021 gegenwärtig nicht mehr auf eine Bevölkerung, die noch nie im Kontakt mit dem Virus war. Gleichzeitig hat sich die rechtliche Situation deutlich verändert. Derzeit besteht eine Verpflichtung zum Tragen einer Maske nach § 28a Abs. 7 IfSG nur noch in bestimmten Situationen. Einkaufszentren bzw. Bereiche zum Abholen/Liefern von Speisen und Getränken gehören nicht hierzu. Soweit § 28a Abs. 1 Nr. 2 IfSG in der aktuellen Fassung vom 18. März 2022 bestimmt, dass im Falle der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite durch den Bundestag nach § 5 Abs. 1 IfSG auch eine weitergehende Verpflichtung zum Tragen von Masken geregelt werden kann, ist derzeit nicht absehbar, dass eine solche Feststellung erfolgt. Dies gilt ebenso für die in § 28a Abs. 8 IfSG eröffnete Möglichkeit, dass das Thüringer Parlament bei einer konkreten Gefahr einer sich dynamisch ausbreitenden Infektionslage für konkret zu benennende Gebietskörperschaften u.a. die Anwendung notwendiger Schutzmaßnahmen, wozu das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung bzw. die Kontaktdatenerfassung gehört, ermöglichen darf. Es lässt sich derzeit weder auf Bundes- noch auf Landesebene bzw. im Gebiet der Beklagten feststellen, dass entsprechende Feststellungen anstehen. Damit kann die Beklagte, worauf sie ausdrücklich hingewiesen hat, eine entsprechende Anordnung für das Stadtgebiet nicht erlassen. Für das Bestehen einer Wiederholungsgefahr reicht es aber nicht aus, dass der nochmalige Erlass der angefochtenen Regelung allenfalls nicht ausgeschlossen werden kann.
Bezüglich der Kontaktdatenerhebung ist des Weiteren angesichts der zwischenzeitlichen Entwicklung entsprechender Apps nicht mehr erkennbar, dass nochmals die Verpflichtung zum Führen analoger Listen zu erwarten wäre.
bb) Ein Feststellungsinteresse lässt sich vorliegend nicht unter Rückgriff auf die Fallgruppe der tiefgreifenden, aber in zeitlicher Hinsicht überholten Grundrechtseingriffe herleiten. In diesen Konstellationen gebietet das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gegen Akte der öffentlichen Gewalt, dass es eine Möglichkeit der gerichtlichen Klärung geben muss, wenn sich die Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene eine gerichtliche Entscheidung nicht erlangen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. November 2020 – 2 C 5/19 – juris Rn. 15; Beschluss vom 25. Juni 2019 – 6 B 154/18, 6 PKH 8/18 – juris Rn. 5; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 30. Juni 2022 – 3 K 72/20 – juris Rn. 28; OVG NRW, Urteil vom 17. September 2019 – 15 A 4753/18 – juris Rn. 47 m.w.N; Decker in Posser/Wolff, Beck-OK VwGO, Stand Juli 2022, § 113 Rn. 87.4).
Die Beeinträchtigung des Klägers durch die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung bzw. die Angabe von Kontaktdaten bei dem Besuch eines Restaurants stellen jedoch keine tiefgreifenden Grundrechtseingriffe dar. Das Tragen der Bedeckung beim Betreten von Orten zur Abgabe von Speisen und Getränken zum Mitnehmen bzw. Ausliefern und beim Betreten überdachter Verkehrsflächen von Einkaufszentren erweist sich angesichts der Kurzfristigkeit der Verpflichtung nur als geringfügige Beeinträchtigung. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass das Tragen der Bedeckung als lästig und unangenehm empfunden wird (vgl. VG Mainz, Urteil vom 2. Juni 2022 – 1 K 348/20.MZ – juris Rn. 75). Bezüglich der Datenerfassung beim Besuch in einem Restaurant ist ebenfalls nicht von einem tiefgreifenden Grundrechtseingriff auszugehen. Bei der Erfassung und der dreiwöchigen Aufbewahrung durch die Gaststättenbetreiber handelt es sich vorliegend nicht um besonders sensible Daten, wie z.B. Gesundheitsdaten. Gleichzeitig bestand die Möglichkeit, sich der Datenerfassung zu entziehen, indem auf den Restaurantbesuch verzichtet wird. Ein solcher Verzicht stellt zwar einen Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit dar. Er ist indes nicht tiefgreifend.
cc) Allerdings ist es nicht gerechtfertigt, die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses nur auf gewichtige und tiefgreifende Grundrechtseingriffe zu beschränken. Im Hinblick auf die Garantie effektiven Rechtsschutzes muss jeder Eingriff in eine Rechtsposition durch staatliche Gewalt in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren überprüfbar sein, wenn sich die kurzfristige Erledigung aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergibt. Solange der Bürger durch einen Verwaltungsakt beschwert ist, stehen ihm die Anfechtungs- und die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO zur Verfügung. Erledigt sich der Verwaltungsakt durch Wegfall der Beschwer, wird nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Rechtsschutz gewährt, wenn der Betroffene daran ein berechtigtes rechtliches, ideelles oder wirtschaftliches Interesse hat. Aber auch in den Fällen, in denen sich sein Anliegen in der bloßen Klärung der Rechtmäßigkeit des erledigten Verwaltungsaktes erschöpft, ist ein Feststellungsinteresse nach Art. 19 Abs. 4 GG zu bejahen, wenn andernfalls kein wirksamer Rechtsschutz gegen solche Eingriffe zu erlangen wäre. Davon ist bei Maßnahmen auszugehen, die sich typischerweise so kurzfristig erledigen, dass sie ohne die Annahme eines Feststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten. Maßgebend ist dabei, ob sich die kurzfristige Erledigung aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergibt (so BVerwG, Beschluss vom 16. Januar 2017 – 7 B 1/16 – juris Rn. 25; BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 – 8 C 14.12 - unter Hinweis auf BVerfG, Beschlüsse vom 5. Dezember 2001 – 2 BvR 527/99 u.a. - und vom 3. März 2004 – 1 BvR 461/03 – alle zit. nach juris; OVG Saarland, Urteil vom 31. März 2022 – 2 C 317/20 – juris Rn. 29). Das ist vorliegend der Fall, denn die infektionsschutzrechtlichen Allgemeinverfügungen waren nur auf eine kurze Dauer angelegt und erledigten sich so schnell, dass keine gerichtliche Klärung i.S.d. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG möglich war. Eine gerichtliche Klärung setzt dabei die Durchführung eines Hauptsacheverfahrens voraus (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 6. Juli 2016 – 1 BvR 1705/15 – juris Rn. 16; Beschluss vom 3. März 2004 – 1 BvR 461/03 – juris Rn. 28 f. ausdrücklich auf die mangelnde Erreichbarkeit von Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren abstellend; ebenso BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 – 8 C 14/12 – juris Rn. 32; OVG NRW, Urteil vom 17. September 2019 – 15 A 4753/18 – juris Rn. 47 m.w.N.; Schenke, in Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2020, § 43 Rn. 25; abweichend OVG Rheinl.-Pfalz, Urteil vom 30. November 2016 – 2 A 10642/16 – juris Rn. 28; VG München, Urteil vom 11. Juli 2022 – M 26a K 20.1251 – juris Rn. 62, für eine Feststellungsklage nach erfolgreichem Eilverfahren; das Eilverfahren ausreichen lassend, wenn es so ausgestaltet wird, dass keine summarische, sondern eine abschließende Prüfung stattfindet: VG Augsburg, Urteil vom 26. April 2021 – Au 9 K 21.70 – juris Rn. 31). Im Eilverfahren erfolgt lediglich eine vorläufige Regelung. Auch gibt es verfahrensrechtliche und materielle Unterschiede zwischen Eil- und Hauptsacheverfahren. So ist im Hauptsacheverfahren grundsätzlich eine mündliche Verhandlung, ggf. unter Mitwirkung ehrenamtlicher Richter durchzuführen. Die Entscheidungen im Eilverfahren können nicht in einer Revision durch das Bundesverwaltungsgericht überprüft werden. Des Weiteren erfolgt im Eilverfahren lediglich eine summarische Prüfung (BVerfG, Beschluss vom 3. März 2004 – 1 BvR 461/03 – juris Rn. 30 ff.). Die am Verwaltungsgericht durchgeführten Eilverfahren sind auch nicht über eine summarische Prüfung hinausgegangen.
c) Der Kläger ist klagebefugt.
Zur Vermeidung von Popularklagen ist es sowohl bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage als auch bei einer Feststellungsklage analog § 42 Abs. 2 VwGO erforderlich, dass der Kläger geltend macht, durch die Maßnahme in eigenen Rechten verletzt worden zu sein (vgl. BayVGH, Urteil vom 22. September 2015 – 10 B 14.2246 – juris, Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl. 2020, § 62 m.w.N.). Ein solches Feststellungsinteresse liegt vor, wenn die behauptete Rechtsverletzung möglich erscheint, d.h. wenn eine Verletzung subjektiver Rechte nicht offensichtlich nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen ist (BVerwG, Urteil vom 23. März 1982 – 1 C 157/79 – juris Rn. 23; Urteil vom 10. Juli 2001 – 1 C 35/00 – juris Rn. 15). Der Kläger hat jedenfalls auf die Frage nach der Benutzung von überdachten Parkmöglichkeiten ausgeführt, dass er im T. in der G.-Galerie einkaufen gewesen sei und hierbei in der Tiefgarage geparkt habe. Auch habe er Restaurants besucht und seine Daten auf entsprechenden Zetteln hinterlassen.
d) Die Subsidiarität der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 VwGO steht der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Dem Kläger ist nicht vorzuhalten, dass er im Wege einer Anfechtungsklage sein Ziel, nicht von den hier angegriffenen Maßnahmen betroffen zu sein, hätte erreichen können. Der Kläger ist unmittelbar gegen die Allgemeinverfügung vorgegangen. Sie hat sich aber zeitnah erledigt.
Ebenso wenig ist ersichtlich, dass der Kläger keinen rechtlichen Vorteil aus der damaligen Anfechtungsklage hätte erzielen können, weil der Landesgesetzgeber entsprechende Verordnungen erlassen hat. Die noch angegriffenen Regelungen zur Maskenpflicht waren in § 6 der ThürSARS-CoV-2-MaßnFortentwVO vom 12. Mai 2020 (GVBl. S. 153 ff.) nicht enthalten, denn die verordnungsrechtliche Regelung beschränkte sich auf den öffentlichen Personennahverkehr sowie die Räumlichkeiten von Geschäften. Ebenso enthielt die ThürSARS-CoV-2-MaßnFortentwVO zum Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung vom 14. Mai 2020 keine Regelungen zur Kontaktnachverfolgung.
2. Die Feststellungsklage hat zum Teil Erfolg. Die in der Allgemeinverfügung vom 14. Mai 2020 verfügten Maßnahmen unter Teil 2 I. 2.a) Satz 2 Spiegelstriche 2 und 4 sind rechtswidrig gewesen und haben den Kläger in seinen Rechten verletzt (a)). Bezüglich der Regelungen zur Kontaktnachverfolgung bleibt die Klage indes ohne Erfolg. Diese Regelungen waren rechtmäßig (b)).
a) Die Regelungen unter Teil 2 I. 2.a) Satz 2 Spiegelstriche 2 und 4 der Allgemeinverfügung vom 14. Mai 2020 sind rechtswidrig gewesen.
aa) Rechtsgrundlage für diese Regelungen war § 28 Abs. 1 IfSG in der damals geltenden Fassung vom 27. März 2020 (BGBl. I S. 587).
Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG in der Fassung vom 27. März 2020 (im Folgenden IfSG März 2020) hat die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in §§ 29 bis 31 IfSG genannten, zu treffen, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden …, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Die Behörden können insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.
Auch unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Aspekte durfte die Maskenpflicht zu diesem Zeitpunkt im Mai/Juni 2020 noch auf die Generalklausel des § 28 Abs. 1 IfSG gestützt werden. Ein Verstoß gegen den in Art. 20 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 und 2 GG geregelten Vorbehalt des Gesetzes, nach dem staatliche Eingriffe im grundrechtsrelevanten Bereich einer förmlichen gesetzlichen Grundlage bedürfen, liegt nicht vor. Das Parlament muss grundsätzlich als unmittelbar demokratischer Gesetzgeber alle wesentlichen Fragen des Gemeinwesens selbst entscheiden und darf sie nicht der Exekutive überlassen (BVerfG, Beschluss vom 21. Dezember 1977 – 1 BvL 1/75 - juris Rn. 26; Beschluss vom 27. November 1990 – 1 BvR 402/87 - juris Rn. 39). Dementsprechend ist angesichts des Ausmaßes, der Dauer und Schwere der Eingriffe in die Grundrechte zur Bekämpfung der Corona-Pandemie prinzipiell ein die Grundrechtseingriffe hinreichend konkretisierendes Parlamentsgesetz erforderlich. Das Gesetzgebungsverfahren stellt dabei das geeignetere Verfahren dar, um Grundrechtseingriffe und deren Folgen abzuwägen und eintretende Nachteile im gesellschaftlichen Leben bzw. die wirtschaftlich-finanziellen Folgen etwa im Wege der Kompromissfindung auszugleichen (ThürVerfGH, Urteil vom 1. März 2021 – 18/20 – juris Rn. 379).
Allerdings kann in besonders gelagerten Einzelfällen für einen überschaubaren Zeitraum von der Notwendigkeit des Vorliegens eines Parlamentsgesetzes mit der konkreten Benennung möglicher Schutzmaßnahmen abgewichen werden, wenn dies dem Willen des Parlamentsgesetzgebers entspricht und andernfalls das angestrebte Gesetzesziel nicht realisiert werden kann. In einer besonderen Ausnahmesituation, in der zum Schutz von Leben und Gesundheit der Bevölkerung ein sofortiges Handeln notwendig wird, sind der Exekutive Handlungsmöglichkeiten einzuräumen, um dem Gesetzgeber die Schließung eventueller Regelungslücken zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 8. November 2012 – 1 BvR 22/12 – juris Rn. 25; BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 2019 – 1 WB 28/17 – juris Rn. 11, 17; ThürVerfGH, Vorlagebeschluss vom 19. Mai 2021 – 110/20 – juris Rn. 44 f.; Urteil vom 1. März 2021 – VerfGH 18/20 - juris Rn. 383 f.; OVG NRW, Beschluss vom 6. April 2020 – 13 B 398/20.NE –juris Rn. 59 f.; Urteil vom 5. Juli 2013 – 5 A 607/11 - juris, Rn. 97 ff.; Saarl. OVG, Urteil vom 6. September 2013 – 3 A 13/13 -, juris, Rn. 77 ff.; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 22. Juli 2004 - 1 S 2801/03 -, juris, Rn. 30; Guckelberger, Ausgangsbeschränkungen und Kontaktverbote anlässlich der Corona-Pandemie, in NVwZ-Extra, S. 1 ff., 8). Der Normgesetzgeber vermag es nicht, bereits im Vorfeld für noch unbekannte Entwicklungen sämtliche Einzelfälle bis ins Detail zu regeln. Angesicht der Vielfalt der Verwaltungsaufgaben sind deshalb auch Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe grundsätzlich als Ermächtigungsgrundlage geeignet (OVG NRW, Beschluss vom 6. April 2020 – 13 B 398/20.NE – juris Rn. 59; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 9. April 2020 – 1 S 925/20 – juris Rn. 39). Im Infektionsschutzrecht hat sich der Gesetzgeber deshalb bereits mit der Vorgängerregelung des § 28 IfSG in § 34 Abs. 1 Bundes-Seuchengesetz vom 18. Dezember 1979 bewusst für die Schaffung einer Generalklausel entschieden. Er wollte sicherstellen, „für alle Fälle gewappnet“ zu sein. Gerade der Infektionsschutz ist durch sich ständig wandelnde Umstände durch neue Krankheitserreger mit anfangs unbekannten Ansteckungsrisiken und gesundheitlichen Folgen gekennzeichnet. Den zuständigen Behörden sollten gleichwohl sämtliche notwendigen Handlungsoptionen zur Verfügung gestellt werden (vgl. auch ThürVerfGH, Urteil vom 1. März 2021 – VerfGH 18/21 – juris Rn. 380 ff.; BayVerfGH, Entscheidung vom 21. Februar 2021 - Vf. 6-VII-20 - n.v.; OLG Koblenz, Beschluss vom 8. März 2021 – 3 OWi 6 SsRs 395/20 – juris Rn. 16).
Dauern grundrechtsintensive Maßnahmen aber nicht nur kurzfristig an, reduziert sich der Handlungsspielraum der Behörden (vgl. BayVGH, Beschluss vom 30. März 2020 – 20 CS 20.611 – juris Rn. 17 - am 30. März 2020 noch keine Bedenken; Beschluss vom 7. September 2020 – 20 NE 20.1981 – juris Rn. 25 ff.; anders aber mit Beschluss vom 29. Oktober 2020 – 20 NE 20.2360 – juris Rn. 28; siehe insoweit auch die Vorlage des ThürVerfGH an das BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 2021 – 110/20 – juris im Zusammenhang mit einer Verordnung vom Oktober 2020). Aus diesem Grund ist der Gesetzgeber in der Folge schließlich tätig geworden. Am 19. November 2020 trat § 28a IfSG in Kraft (Drittes Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020 - BGBl. I 2020, 2397), der zahlreiche konkrete Handlungsoptionen regelte (vgl. dazu auch ThürOVG, Beschluss vom 11. Februar 2021 – 3 EN 58/21 – juris Rn. 28 ff.).
Jedenfalls für den Zeitraum der Geltung der angegriffenen Allgemeinverfügung vom 14. Mai 2020 ist nicht erkennbar, dass dieser Übergangszeitraum bereits überschritten gewesen ist. Zwar sind erste SARS-CoV-2-Erkrankungen bereits Ende Januar 2020 in Deutschland aufgetreten. Allerdings bestanden zu diesem Zeitpunkt kaum Erkenntnisse über das neuartige Virus. Es war noch nicht verlässlich absehbar, wie die Verbreitung erfolgt und welche Auswirkungen sie mit sich bringt. Insbesondere war nicht sofort klar, welche Maßnahmen zur Eindämmung erfolgversprechend sind. Dies zeigen die Stellungnahmen des Robert Koch-Instituts (RKI). Noch am 4. März 2020 schätzte das RKI die Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland als mäßig ein (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/2020-03-04-de.pdf?__blob=publicationFile S. 4). Zwar wurde in der Folgezeit darauf hingewiesen, dass es sich um eine sehr dynamische und ernst zu nehmende Situation handele, bei der die Gefährdung von Region zu Region variiere und in „besonders betroffenen Gebieten“ hoch sei. Erst am 17. März 2020 änderte das RKI seine Bewertung und stufte die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt als hoch ein. Es wies weiter darauf hin, dass die Gefährdung regional variiere, die Wahrscheinlichkeit schwerer Krankheitsverläufe mit zunehmenden Alter und Vorerkrankungen zunehme und die Belastung des Gesundheitswesens von der regionalen Verbreitung der Infektion abhänge. Dabei könne sich die Einschätzung kurzfristig durch neue Erkenntnisse ändern (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/ Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/2020-03-17-de.pdf?__blob=publicationFile S. 4). Angesichts dessen war zu diesem Zeitpunkt vom Parlamentsgesetzgeber noch nicht zu erwarten, dass er sofort umfassende konkrete gesetzliche Regelungen zur Bekämpfung der Pandemie erlässt. Gleichwohl hat der Bundesgesetzgeber auf die Dynamik des Infektionsgeschehens reagiert und mit dem Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 27. März 2020 (BGBl. S. 587) zumindest sehr zeitnah in § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG eine epidemische Lage von nationaler Tragweite festgestellt. Dies erfolgte mit dem ausdrücklichen Ziel, einer Destabilisierung des gesamten Gesundheitssystems vorzubeugen (vgl. Begründung der Fraktionen der CDU/CSU und SPD zum Gesetzesentwurf vom 24. März 2020 - BT-Drs. 19/1811, S. 1).
bb) Die Allgemeinverfügung vom 14. Mai 2020 weist keine formellen Mängel auf, die zu ihrer Rechtswidrigkeit führen.
Die Beklagte war für den Erlass einer Allgemeinverfügung (§ 35 Satz 2 ThürVwVfG) zuständig. Gemäß § 54 Abs. 1 Satz 1 IfSG bestimmt die Landesregierung durch Rechtsverordnung die zuständige Behörde, soweit keine landesrechtliche Regelung besteht. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 5 der Thüringer Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten und zur Übertragung von Ermächtigungen nach dem Infektionsschutzgesetz vom 2. März 2016 (GVBl. S. 155) waren zum Zeitpunkt des Erlasses der hier streitgegenständlichen Allgemeinverfügung die Landkreise und kreisfreien Städte im übertragenen Wirkungskreis die zuständigen Behörden.
Entgegen der Auffassung des Klägers führt der Umstand, dass die Beklagte die Begründung der Allgemeinverfügung erst einige Tage später im Internet veröffentlichte und sie nach seiner Auffassung inhaltlich unzureichend sei, nicht zur formellen Rechtswidrigkeit der Allgemeinverfügung.
Gemäß § 39 Abs. 1 ThürVwVfG ist ein schriftlicher oder elektronischer Verwaltungsakt schriftlich zu begründen. Einer Begründung bedarf es zwar gemäß § 39 Abs. 2 Satz 5 ThürVwVfG nicht, wenn eine Allgemeinverfügung öffentlich bekannt gegeben wird. Dies leuchtet bei einem Verkehrsschild als typischem Fall einer Allgemeinverfügung ohne weiteres ein. Allerdings ist in den Fällen, in denen die Beifügung der Begründung keine nennenswerten Schwierigkeiten bereitet, das Absehen von der Begründung in der Regel ermessensfehlerhaft (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl. 2015, § 39 Rn. 55). Aber selbst bei der Notwendigkeit einer Begründung normiert die Regelung des § 39 Abs. 1 ThürVwVfG lediglich ein formelles Begründungserfordernis, das nachträglich gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 ThürVwVfG geheilt werden kann. Auf die inhaltliche Richtigkeit der Begründung kommt es darüber hinaus bei der Frage der formellen Rechtmäßigkeit ohnehin nicht an (Bader/Ronellfitsch in BeckOK VwVfG, Stand Juli 2022, § 39 Rn. 95). Dementsprechend ist es im Rahmen der formellen Rechtmäßigkeit ohne Bedeutung, ob eine besondere Bedrohungslage, eine Evaluierung oder die Kriterien für die spätere Aufhebung der Maßnahmen dargelegt werden. Dies mag sich unter Umständen allenfalls im Rahmen der Prüfung der inhaltlichen Rechtswidrigkeit der Verfügung auswirken.
Des Weiteren führen die Regelungen des Thüringer Transparenzgesetzes (im Folgenden ThürTG) zu keinem anderen Ergebnis. Insbesondere enthält § 3 Abs. 3 bzw. § 5 ThürTG keine von dem ThürVwVfG abweichenden Voraussetzungen für die Wirksamkeit von Verwaltungsakten. Zwar bestimmt § 3 Abs. 3 ThürTG, dass alle veröffentlichten Informationen in einem wiederverwendbaren Format vorliegen sollen und eine maschinelle Weiterverarbeitung grundsätzlich gewährleistet sein soll. Allerdings ist insoweit nicht ersichtlich, dass damit weitergehende Anforderungen an die Wirksamkeit von Verwaltungsakten gestellt werden. Das ThürTG enthält keine Regelung, nach der ein Verstoß gegen die Vorschriften dieses Gesetzes zur Unwirksamkeit eines Verwaltungsaktes führt. Dies gilt auch für § 6 Abs. 1 ThürTG. Er bestimmt lediglich für Informationen, die aufgrund anderer Rechtsnormen zu veröffentlichen sind, dass diese auch in das Transparenzportal im Internet einzustellen sind. Andere Informationen, bei denen keine rechtlichen Hinderungsgründe bestehen, dürfen ebenfalls in das Transparenzportal im Internet eingestellt werden.
cc) Allerdings sind die angefochtenen Regelungen zum Maskentragen materiell fehlerhaft, denn die Voraussetzungen für im Verhältnis zur ThürSARS-CoV-2-MaßnFortentwVO strengere Maskenvorschriften lagen nicht vor.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Maskenpflicht ist im Hauptsacheverfahren der Zeitraum der Geltung der jeweiligen Bestimmung. Spätere Erkenntnisse bzw. Entwicklungen bleiben unberücksichtigt (vgl. VG Gera, Urteil vom 10. Juni 2021 – 3 K 1012/20 – juris Rn. 25; ThürOVG, Beschluss vom 28. Januar 2021 – 3 EN 22/21 – juris Rn. 60; BayVGH, Beschluss vom 10. November 2020 – 20 NE 20.2477 – juris Rn. 25; VG Mainz, Urteil vom 2. Juni 2022 – 1 K 348/20.MZ – juris Rn. 52).
Der Anwendungsbereich des § 28 IfSG März 2020 war im Mai 2020 grundsätzlich eröffnet. Es bestanden keine Zweifel daran, dass es sich bei der Erkrankung COVID-19 um eine übertragbare Krankheit im Sinne des § 2 Nr. 3 IfSG handelt (vgl. hierzu den Steckbrief des RKI zur Coronavirus-Krankheit: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neu-artiges_Coronavirus/Steck-brief.html sowie die Risikoeinschätzung https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html). Eine übertragbare Krankheit mit einer erheblichen Anzahl von Erkrankungen mit teilweise letalem Ausgang war festgestellt. Sie war im ganzen Bundesgebiet - einschließlich Thüringen - verbreitet (vgl. z.B. Risikobewertung im Situationsbereich vom 14. Mai 2020: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/2020-05-14-de.pdf?__blob=publicationFile S. 10; zu den Fallzahlen am 14. Mai 2020 (bundesweit gab es zu diesem Zeitpunkt insgesamt 172.239 labordiagnostisch bestätigte Covid-19-Fälle, in Thüringen 2.652): https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/2020-05-14-de.pdf?__blob=publicationFile).
Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 IfSG März 2020 sind die zuständigen Stellen angesichts der bestehenden grundrechtlichen Schutzpflichten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verpflichtet gewesen, die zur Verhinderung der Krankheitsübertragung erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Der Verwaltung wird hinsichtlich der Art und Umfang der Bekämpfungsmaßnahmen – d.h. des „wie“ des Eingreifens - ein Ermessen eingeräumt. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass sich die Bandbreite der Schutzmaßnahmen, die bei Auftreten einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht im Vorfeld bestimmen lässt. Das behördliche Ermessen wird dadurch beschränkt, dass es sich um „notwendige Schutzmaßnahmen“ handeln muss, nämlich Maßnahmen, die zur Verhinderung der (Weiter-) Verbreitung der Krankheit geboten sind. Darüber hinaus sind dem Ermessen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt (VG München Beschl. v. 28.4.2020 – M 26 S 20.1657, BeckRS 2020, 9824, beck-online – Rn. 23).
Dabei ist zu berücksichtigen, dass damals eine neuartige Entscheidungssituation vorlag, die sich innerhalb kurzer Zeit dynamisch veränderte und die erhebliche Risiken für die Bevölkerung zur Folge hatte. Gleichzeitig waren die Beurteilungsgrundlagen wissenschaftlich nicht vollständig abgesichert (ThürVerfGH, Urteil vom 1. März 2021 – 18/20 – juris Rn. 427 ff.). In dieser Situation überschreitet die zuständige Stelle den ihr eingeräumten Spielraum grundsätzlich erst, wenn die Entscheidung nicht mehr vertretbar ist, weil sie nicht mehr auf sachlichen Erwägungen beruht (vgl. ThürOVG, Beschluss vom 30. Dezember 2021 – 3 EN 775/21 – juris Rn. 53).
Zum damaligen Zeitpunkt hat das RKI im 19. Epidemiologischen Bulletin vom 7. Mai 2020 (abgerufen unter https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/19_20.pdf?__blob=publicationFile, S. 3) ein generelles Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in bestimmten Situationen im öffentlichen Raum als weiteren Baustein zum Schutz von Risikogruppen und zur Senkung der Ausbreitungsgeschwindigkeit der Infektionen empfohlen. Es hat auch darauf hingewiesen, dass die Filterwirkung kommerziell und privat hergestellter Bedeckungen keiner Prüfung wie bei Medizinprodukten unterliegt und dass nur wenige Studien die Filterwirkung von Mund-Nasen-Bedeckungen auf Tröpfchen und Aerosole untersucht hatten. Die Studien seien zu dem Ergebnis gelangt, dass der Schutz privat hergestellter Masken schlechter sei als der medizinischer Produkte. Außerdem hatte die WHO mangels ausreichender Evaluierung für den Einsatz von Mund-Nasen-Bedeckungen im öffentlichen Raum geäußert, dass weder eine Empfehlung für noch gegen den Einsatz derartiger Bedeckungen gegeben werden könne.
Auf dieser unsicheren Grundlage hat der Thüringer Verordnungsgeber gemäß § 32 IfSG Risikoeinschätzungen vorgenommen und sich mit der ThürSARS-CoV-2-MaßnFortentwVO vom 12. Mai 2020 für bestimmte Maßnahmen entschieden. Soweit der Verordnungsgeber im Mai 2020 eine Maskenpflicht angeordnet hat, war dies nicht zu beanstanden (vgl. ThürVerfGH, Urteil vom 1. März 2021 – 18/20 – juris Rn. 468).
Dabei hat der Verordnungsgeber zwar mit den von ihm getroffenen Entscheidungen strengere Regelungen nicht ausgeschlossen. § 13 Abs. 1 der ThürSARS-CoV-2-MaßnFortentwVO vom 12. Mai 2020 hat ausdrücklich bestimmt, dass weitergehende Anordnungen der Gesundheitsämter von der Verordnung unberührt bleiben. Nach § 13 Abs. 2 ThürSARS-CoV-2-MaßnFortentwVO bestand erst bei einer Überschreitung des Risikowertes von 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner die Verpflichtung, innerhalb von 7 Tagen weitere infektionsschutzrechtliche Maßnahmen zu ergreifen. Die Regelung in § 13 Abs. 1 hat der Verordnungsgeber indes wie folgt begründet:
Die Vorschrift regelt, dass die zuständige Behörde weitergehende infektionsschutzrechtliche Anordnungen treffen kann, die über die Mindestgebote der Verordnung hinausgehen. Unzulässig sind Verfügungen, die über die Verordnung hinausgehende Lockerungen zulassen. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der Ermächtigungsnorm des § 32 IfSG. Nach Satz 1 dieser Bestimmung können insbesondere Gebote und Verbote im Wege der Rechtsverordnung erlassen werden. Daraus folgt, dass sich die zuständigen Behörden nicht über den gesetzlich festgelegten infektionsschutzrechtlichen Mindeststandard der Verordnung hinwegsetzen können. Demgegenüber sind weitergehende infektionsschutzrechtliche Verbote und Gebote auf der Grundlage der §§ 28 ff. IfSG, etwa im Wege einer Allgemeinverfügung, zulässig. Maßgeblich muss allerdings immer das Infektionsgeschehen im Zuständigkeitsbereich der jeweiligen Behörde sein, verbunden mit den jeweils aktuellen Empfehlungen des Robert Koch-Instituts.
Damit wird deutlich, dass der Verordnungsgeber seine Regelungen zwar als Mindeststandards angesehen hat. Allerdings wurde im letzten Satz der Begründung darauf hingewiesen, dass immer das Infektionsgeschehen im Zuständigkeitsbereich der jeweiligen Behörde, verbunden mit den jeweils aktuellen Empfehlungen des Robert Koch-Instituts maßgeblich sein soll. Besonderheiten zum örtlichen Infektionsgeschehen hat die Beklagte indes nicht vorgetragen. Das Infektionsgeschehen in Thüringen wies am 12. Mai 2020 eine Inzidenz von 121 je 100.000 Einwohner auf (vgl. Täglicher Lagebericht des RKI vom 12. Mai 2020, S. 2 – abgerufen unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/2020-05-12-de.pdf?__blob=publicationFile), am 14. Mai 2020 betrug die Inzidenz 124 (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/2020-05-14-de.pdf?__blob=publicationFile). Im Gebiet der Beklagten war hingegen die Zahl der Neuinfektionen einstellig. Die Beklagte hat sich in der Begründung lediglich darauf beschränkt als Maßstab anzugeben, dass „der durch die Verordnung festgelegte infektionsschutzrechtliche Mindeststandard nicht unterschritten werden darf, aber weitergehende Schutzmaßnahmen auf der Basis von §§ 28 ff. IfSG zulässig sind.“ Darüber hinaus hat sie darauf hingewiesen, dass es sich bei der der Maskenpflicht um eine niederschwellige Maßnahme handele und deshalb ein umfassender Einsatz möglich sei. Die Erweiterung der Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung, bei denen ein erhöhtes Infektionsrisiko besteht, beruhte damit jedoch weder auf örtlichen Besonderheiten, noch war im Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung bzw. während ihrer Dauer im Zuständigkeitsbereich der Beklagten ein im Landesvergleich erhöhtes Infektionsgeschehen vorhanden.
Der Einwand der Beklagten, es habe sich um Präventionsmaßnahmen gehandelt und es sei nicht sinnvoll gewesen, erst das Ansteigen der Infektionszahlen abzuwarten, weicht von den Vorgaben des § 13 Abs. 1 ThürSARS-CoV-2-MaßnFortentwVO ab, nach dem nur aufgrund von Besonderheiten des örtlichen Infektionsgeschehen strengere Maßnahmen gerechtfertigt sind. Auch im Hinblick auf das im Gebiet der Beklagten ansässige Universitätsklinikum ist nicht erkennbar, dass der überregionale Einzugsbereich des Klinikums im Stadtgebiet erhöhte Vorsichtsmaßnahmen erforderlich gemacht hat, zumal die Kapazitäten der Intensivbetten zum damaligen Zeitpunkt nicht überlastet waren.
b) Die Regelung zur Kontaktnachverfolgung unter Teil 2 I. 1a, 3. Spiegelstrich ist hingegen rechtmäßig.
aa) § 28 Abs. 1 IfSG stellt auch für die Kontaktnachverfolgung eine ausreichende parlamentarische Rechtsgrundlage für Eingriffe in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung dar (bejahend. BayVerfGH, Entscheidung vom 21. Oktober 2020 - Vf. 26-VII-20 - juris Rn. 19; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 18. August 2020 – 13 B 847/20.NE - juris Rn. 174 und Beschluss vom 23. Juni 2020 – 13 B 695/20.NE - juris Rn. 61 ff.; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25. Juni 2020 - 1 S 1739/20 - juris Rn. 72; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. Mai 2020 – OVG 11 S 43/20 -, juris Rn. 18 f.; a.A. aber Saarl. VerfGH, Beschluss vom 28. August 2020 – Lv 15/20 -, juris Rn. 84 ff.). § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 IfSG hat ausdrücklich vorgesehen, dass die zuständige Behörde unter den Voraussetzungen von Halbsatz 1 Personen insbesondere dazu verpflichten kann, von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Die Abhängigkeit eines Besuchs von Gaststätten von der Erfassung der Kontaktdaten bildet eine solche Bedingung. Wie bei der Maskenpflicht ist auch in diesem Bereich angesichts der damals stufenweisen Öffnung des gesellschaftlichen Lebens nicht zu erwarten gewesen, dass der Bundesgesetzgeber den Pandemiefall hätte voraussehen und bereits konkrete Schutzregelungen hätte vorgeben müssen (vgl. ThürVerfGH, Urteil vom 1. März 2021 – 18/20 – juris Rn. 555, siehe hierzu auch oben unter 2. a) aa)).
bb) Die Regelungen zur Kontaktnachverfolgung sind formell (siehe dazu unter 2. a) aa)) sowie materiell nicht zu beanstanden.
Anders als bei der Maskenpflicht hält sich die Anordnung der Verpflichtung zur Kontakterfassung im innengastronomischen Bereich aber noch im Rahmen des § 13 Abs. 1 ThürSARS-CoV-2-MaßnFortentwVO vom 12. Mai 2020. Ausweislich der Begründung des Verordnungsgebers zu § 12 Abs. 2 ThürSARS-CoV-2-MaßnFortentwVO, mit dem der Besuch von Gaststätten und Übernachtungsangebote zu touristischen Zwecken wieder erlaubt wurde, hat der Verordnungsgeber ausdrücklich ausgeführt:
Zur Ermöglichung der Sicherstellung der Kontaktnachverfolgung wird empfohlen, Gästelisten oder vergleichbare Formen unter Beachtung der gesetzlichen datenschutzrechtlichen Regelungen zu führen, um Infektionsgeschehen gegebenenfalls rückverfolgen zu können.
Diese Empfehlung im Rahmen der Kontaktverfolgung stellt anders als die Begründung zu § 13 Abs. 1 ThürSARS-CoV-2-MaßnFortentwVO gerade nicht auf das örtliche Infektionsgeschehen ab, sondern steht selbständig neben dieser Begründung und erlaubt es den einzelnen Gesundheitsämtern, im Zusammenhang mit der Wiedereröffnung weitergehende, noch nicht durch die Verordnung selbst geregelte Maßnahmen zu ergreifen.
Der mit der Datenerhebung und -verarbeitung verbundene Zweck des Schutzes von Leben und Gesundheit der Bevölkerung rechtfertigt den Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung, denn dieses wird nicht uneingeschränkt gewährleistet. Der Eingriff war insbesondere auch verhältnismäßig. Mit der Rückverfolgbarkeit von Infektionsketten im Falle der Infizierung mit dem Coronavirus wurde der Zweck verfolgt, die Verbreitung des Virus zumindest zu verlangsamen und damit einer Überlastung des Gesundheitssystems vorzubeugen. Da sich das SARS-CoV-2-Virus insbesondere durch Tröpfcheninfektion überträgt, besteht an Orten mit zahlreichen Kontakten zwischen Menschen, die beim Konsumieren weder einen Mund-Nasen-Schutz benutzen, noch sich nur kurz in den Räumlichkeiten aufhalten, ein besonderes Übertragungsrisiko (vgl. ThürVerfGH, Urteil vom 1. März 2021 – 18/20 – juris Rn. 564 ff.; ferner OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. November 2020 – OVG 11 S 104/20 – juris Rn. 89 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 18. August 2020 – 13 B 847/20.NE – juris Rn. 174; SächsOVG, Beschluss vom 11. November 2020 – 3 B 357/20 – juris Rn. 83; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 25. Juni 2020 – 1 S 1739/20 – juris Rn. 32). Zwar war das Infektionsgeschehen im Bereich der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt sehr gering. Angesichts der mit der ThürSARS-CoV-2-MaßnFortentwVO vom 12. Mai 2020 nach der sog. ersten Welle erfolgten Wiedereröffnung und Ermöglichung von Kontakten sowie unter Berücksichtigung der vom Verordnungsgeber ausgesprochenen Empfehlung war es jedoch nicht zu beanstanden, dass die Beklagte diesen zusätzlichen Gefahren durch flankierende Schutzmaßnahmen Rechnung getragen hat. Gleichzeitig ist bei der Beurteilung der Angemessenheit der Kontaktdatenerfassung zu berücksichtigen, dass sich jeder der Datenerfassung entziehen konnte, indem auf den Besuch der Gaststätte verzichtet wurde. Diese auf der Regelung in der umstrittenen Allgemeinverfügung beruhende punktuelle Beeinträchtigung ist nicht schwerwiegend im Vergleich zu den mit den Öffnungsschritten verbundenen Gefahren für die Gesundheit der Bevölkerung.
Der Umstand, dass die Beklagte im Mai 2020 die Kontaktnachverfolgung noch nicht mit Hilfe einer browserbasierten Webanwendung oder Applikation geregelt, sondern den Gaststättenbetreibern die Führung analoger Listen aufgegeben hat, führt zu keiner anderen Bewertung. Zum damaligen Zeitpunkt standen noch keine erprobten Verfahren zur Verfügung, sondern diese befanden sich erst in der Entwicklung. Die Beklagte hat jedoch ausdrücklich geregelt, dass die Listen so zu führen und zu verwahren sind, dass die Daten nicht für Dritte zugänglich, sie nach drei Wochen zu vernichten und nur auf Anforderung an das Gesundheitsamt herauszugeben sind. Die datenschutzrechtlichen Bestimmungen waren damit auch durch die Gaststättenbetreiber einzuhalten (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 25. Juni 2020 – 1 S 1739/20 – juris Rn. 92). Die gleichwohl bestehende potentielle Gefahr von Verstößen führt nicht dazu, dass diese Schutzmaßnahme bereits fehlerhaft ist. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass zum damaligen Zeitpunkt noch keine anwendungsbereiten technischen Alternativen zur Verfügung standen, auch wenn der Kläger entsprechende Vorschläge gemacht hat.
cc) Die angegriffene Regelung zur Kontaktdatenerfassung verletzte im Zeitpunkt der Geltung der Allgemeinverfügung insbesondere nicht die datenschutzrechtlichen Bestimmungen. Die DSGVO gilt gemäß Art. 288 Abs. 2 AEUV unmittelbar. Die Verordnung ist grundsätzlich nicht auf eine Umsetzung angewiesen, noch ist eine solche überhaupt zulässig. Selbst eine Normwiederholung im nationalen Recht ist grundsätzlich ausgeschlossen. Nur im Rahmen ausdrücklicher Ermächtigungen können die EU-Regelungen vom nationalen Gesetzgeber spezifiziert, präzisiert und konkretisiert werden. So lässt sich dem Erwägungsgrund 8 entnehmen, dass Teile der DSGVO in das nationale Recht aufgenommen werden dürfen, wenn die Verordnung Präzisierungen und Einschränkungen durch das Recht der Mitgliedstaaten vorsieht und soweit die Aufnahme zur Wahrung der Kohärenz und Verständlichkeit erforderlich ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. September 2018 – 7 C 5/17 - Rn. 25 m.w.N.).
Unstreitig werden mit der Kontaktdatenerfassung nach Art. 4 Nr. 2 DSGVO personenbezogene Daten erhoben, gespeichert und verwendet und damit verarbeitet (vgl. SächsVerfGH, Beschluss vom 23. April 2021 Vf. 137-IV-20 juris Rn. 15). Dies ist nicht bereits im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 Satz 1 a) DSGVO von einer Einwilligung des jeweiligen Betroffenen erfasst. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass Betroffene mit der Angabe ihrer Kontaktdaten formal einverstanden sind, indem sie selbst ihre Daten preisgeben, rechtfertigt eine solche Einwilligung die Datenerhebung nicht, weil sie gerade nicht auf einem freien Entschluss beruht, sondern nur auf dem „Druck“, ansonsten nicht die Räumlichkeit aufsuchen zu dürfen. Das Tatbestandsmerkmal „frei“ bzw. „freiwillig“ setzt voraus, dass die betroffene Person „eine echte oder freie Wahl hat und somit in der Lage ist, die Einwilligung zu verweigern oder zurückzuziehen, ohne Nachteile zu erleiden“. Ausweislich des Erwägungsgrundes 43 gilt die Einwilligung aber „nicht als freiwillig erteilt,… wenn die Erfüllung eines Vertrages, einschließlich der Erbringung einer Dienstleistung von der Einwilligung abhängig“ gemacht wird (ThürVerfGH, Urteil vom 1. März 2021 - 18/20 - juris Rn. 563; BeckOK DatenschutzR/Albers/Veit, 40. Ed. 1.11.2021, DS-GVO Art. 6 Rn. 34).
Die Verarbeitung personenbezogener Daten ist gemäß Art. 6 Abs. 1 e) DSGVO rechtmäßig, wenn dies für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich ist, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde. In diesem Zusammenhang sind § 6 Abs. 3 Sätze 1 und 2 DSGVO zu berücksichtigen, die folgenden Wortlaut haben:
1Die Rechtsgrundlage für die Verarbeitungen gemäß Absatz 1 Buchstaben c und e wird festgelegt durch
1. Unionsrecht oder
2. das Recht der Mitgliedstaaten, dem der Verantwortliche unterliegt.
2Der Zweck der Verarbeitung muss in dieser Rechtsgrundlage festgelegt oder hinsichtlich der Verarbeitung gemäß Absatz 1 Buchstabe e für die Erfüllung einer Aufgabe erforderlich sein, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde.
Danach bedarf es notwendig einer besonderen gesetzlichen Regelung zur Datenverarbeitung, wobei grundsätzlich eine Verordnungsbestimmung ausreicht (vgl. SächsOVG, Beschluss vom 11. November 2020 – 3 B 357/20 - juris Rn. 82; Albers/Veit in Wolff/Brink, BesckOK Datenschutzrecht, 41. Edition Stand November 2021, Art. 6 DS-GVO Rn. 80). Der Verordnungsgeber der DSGVO hat in Satz 2 Anforderungen formuliert, die eine Rechtsgrundlage erfüllen muss, um die Datenverarbeitung zu rechtfertigen. Aus der alternativen Formulierung („oder“) folgt, dass der Verarbeitungszweck nicht notwendigerweise präzise und detailliert in der Rechtsgrundlage festgelegt sein muss. Er kann sich im hier relevanten Falle des Art. 6 Abs. 1 e) DSGVO auch daraus ergeben, dass die Verarbeitung zur Erfüllung einer Aufgabe im öffentlichen Interesse erforderlich ist. So zeigt bereits der Anwendungsgrund 45 Satz 2, dass nicht für jede Verarbeitung ein spezifisches Gesetz gefordert wird. Der Zweck kann sich auch aus dem Kontext einer bestimmten Aufgabe ergeben, die erfüllt wird (Frenzel in Paal/Pauly, DS-GVO BDSG, 3. Aufl. 2021, Art. 6 DS-GVO Rn. 41). Im öffentlichen Interesse kann ebenso eine nicht öffentliche Stelle handeln, wenn z.B. Private Daten verarbeiten. Dabei muss noch nicht einmal die Verpflichtung des Privaten bestehen, die wahrgenommene Aufgabe zu erfüllen bzw. die durchgeführte Verarbeitung wahrzunehmen (Reimer in Sydow/Marsch, DS-GVO / BDSG, 3. Aufl. 2022, Art. 6 DS GVO Rn. 60).
§ 16 Abs. 1 ThürDSG lässt sich vorliegend aber nicht als Rechtsgrundlage für die Verarbeitung heranziehen. Nach dieser Regelung ist die Verarbeitung personenbezogener Daten nur durch eine öffentliche Stelle zulässig. Angesichts des Umstandes, dass in den Gaststätten personenbezogene Daten noch ohne einen Gesundheitsbezug gesammelt werden, ist § 16 Abs. 2 ThürDSG nicht einschlägig. Bei den Gaststätteninhabern handelt es sich insbesondere nicht um eine öffentliche Stelle i.S.d. ThürDSG.
Die Gaststätteninhaber wurden auch nicht in Ausübung öffentlicher Gewalt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde (§ 16 Abs. 1 letzte Alt. ThürDSG), tätig. Dies ist nur der Fall, wenn hoheitliche Befugnisse zur Durchsetzung einer im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe übertragen worden sind. Soweit im deutschen Recht nach § 2 Abs. 4 Satz 2 BDSG bzw. § 2 Abs. 2 Satz 2 ThürDSG nichtöffentliche Stellen als öffentliche Stellen gelten, wenn sie hoheitliche Aufgaben der Verwaltung wahrnehmen, werden hiervon insbesondere Beliehene wie Schornsteinfeger (§ 2 Abs. 2 SchfHwG) oder Angestellte des TÜV bei der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben erfasst (vgl. Klar/Kühling in Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG, 3. Aufl. 2020 § 2 BDSG Rn. 13 bzw. Buchner/Petri in Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG, 3. Aufl. 2020, Art. 6 DS-GVO Rn. 117; Gola/Heckmann, BDSG, 3. Aufl. 2022, § 2 Rn. 26; Ernst in Paal/Pauly, BDSG, 3. Aufl. 2021 § 2 Rn. 12). Hoheitsrechte („öffentliche Gewalt“) wird aber nur dann an die jeweilige Stelle übertragen, wenn die jeweilige Stelle ohne gerichtliche Hilfe gegenüber dem Bürger die Maßnahmen mit Verwaltungszwang durchsetzen kann (Ernst in Paal/Pauly, BDSG, 3. Aufl. 2021 § 2 Rn. 12; Reimer in Sydow/Marsch, DS-GVO / BDSG, 3. Aufl. 2022, Art. 6 DS GVO Rn. 62). Daran fehlt es für die Gaststätteninhaber. Sie haben keine Möglichkeit, Verwaltungszwang einzusetzen, um die jeweiligen Daten zu erlangen. Sie können lediglich unter Berufung auf ihr privatrechtliches Hausrecht den Zugang verweigern. Darüber hinaus widerspräche die Übertragung von Hoheitsgewalt durch eine Behörde der gesetzlichen Aufgabenverteilung. Dies ist dem Gesetzgeber vorbehalten.
Insofern kann dahingestellt bleiben, ob § 16 Abs. 1 ThürDSG überhaupt als Ergänzung zum Wortlaut des Art. 6 Abs. 1lit e) DSGVO herangezogen werden kann (bejahend: Albers/Veit in Wolff/Brink, BesckOK Datenschutzrecht, 41. Edition Stand November 2021, Art. 6 DS-GVO Rn. 80; verneinend: Frenzel in Paal/Pauly, BDSG, 3. Aufl. 2021 § 3 Rn. 4; ferner BVerwG, Urteil vom 27. September 2018 - 7 C 5/17 - Rn. 26, das im Zusammenhang mit presserechtlichen Auskunftsansprüchen betont, dass ein umfassender Auffangtatbestand nicht dem Erfordernis einer gesonderten Ermächtigungsgrundlage gerecht wird). Unabhängig hiervon stellt § 16 Abs. 1 ThürDSG jedenfalls keine abschließende Regelung dar. Ausweislich der Begründung des Gesetzesentwurfes ist neben den in § 16 Absatz 1 genannten Voraussetzungen jede Form der Datenverarbeitung auch unter den übrigen in Artikel 6 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2016/679 genannten sonstigen Voraussetzungen sowie aufgrund spezialgesetzlicher Rechtsgrundlage auf Grundlage von Artikel 6 Abs. 1 Buchst. e der Verordnung (EU) 2016/679 zulässig (Gesetzesentwurf der Landesregierung vom 17. Januar 2018 – Drs. 6/4943 S. 101).
Die gegenüber § 16 Abs. 1 ThürDSG speziellere Vorschrift des § 16 Abs. 1 Satz 2 IfSG März 2020 lässt sich vorliegend nicht heranziehen, denn die Regelung erlaubt lediglich der Beklagten als zuständiger Behörde die Verarbeitung personenbezogener Daten.
Allerdings kann die Gesundheitsbehörde gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG „insbesondere Personen verpflichten, … bestimmte Orte … nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.“ Diese Bedingungen war vorliegend die Angabe der Kontaktdaten (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 25. Juni 2020 – 1 S 1739/20 – juris Rn. 72). Der Rückgriff auf die zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung erlassene Generalklausel des § 28 Abs. 1 IfSG war im Mai und Juni 2020 noch mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen an den Vorbehalt des Gesetzes vereinbar (siehe hierzu oben unter 2 a) aa)).
Die Kontaktdatenerfassung ist im Rahmen des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gemäß Art. 6 Abs. 3 Satz 1, 2. Alt. DSGVO zur Erfüllung einer im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe auch erforderlich gewesen. Mit dem europarechtlich definierten Begriff der Erforderlichkeit wird dabei sichergestellt, dass durch eine umfassende Harmonisierung ein gleichwertiges Schutzniveau in allen Mitgliedstaaten gewährleistet wird (EuGH, Urteil vom 16. Dezember 2008 – C 524/06 – juris Rn. 52). Erforderlich ist danach eine Verarbeitung bereits immer schon dann, wenn ohne die Verarbeitung der entsprechenden Daten das öffentliche Interesse beeinträchtigt wird (vgl. Reimer in Sydow/Marsch, DS-GVO BDSG, 3. Aufl. 2022, Art. 6 DSGVO Rn. 81). Die Erforderlichkeit fehlt darüber hinaus, wenn der jeweilige Verantwortliche überschießend personenbezogene Daten verarbeitet. Die Datenverarbeitung ist auf das Notwendige zu beschränken (EuGH, Urteil vom 16. Dezember 2008 – C 524/06 – juris Rn. 59; Buchner/Petri in Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG; 3. Aufl. 2020, Art. 6 DS-GVO Rn. 119).
Die öffentliche Gesundheit gehört ausweislich des Erwägungsgrundes 45 zu den öffentlichen Interessen. Ohne die Kontaktnachverfolgung im Rahmen der Öffnungsmaßnahmen bestand damals die Gefahr einer Beeinträchtigung der Gesundheit der aus immunologischer Sicht im Zeitpunkt Mai und Juni 2020 mangels Durchseuchung bzw. Impfung völlig ungeschützten Bevölkerung durch das neuartige SARS-CoV-2-Virus. Die Beklagte hat die Datenerfassung auch auf das beschränkt, was für eine effektive Kontaktnachverfolgung notwendig gewesen ist. Ausweislich der angegriffenen Regelung der Allgemeinverfügung durften die Verantwortlichen nur bestimmte personenbezogene Angaben erheben. Die Erfassung erfolgte zwar stadtweit, aber dezentral und wurde nicht systematisch an einer Stelle zusammengeführt. Die verantwortlichen Gaststättenbetreiber hatten sicherzustellen, dass eine Kenntnisnahme durch Unbefugte ausgeschlossen ist. Die Verwendung der Daten ausschließlich zu dem Zweck der Unterbrechung von Infektionsketten war sichergestellt, denn die Daten durften nur auf Verlangen des Fachdienstes Gesundheit herausgegeben werden und waren nach drei Wochen zu vernichten. Damit hat die Beklagte hinreichend bestimmt geregelt, in welchen Konstellationen und welche Daten für welchen Zweck zu erheben sind.
Die Gaststätteninhaber sind in der Folge datenschutzrechtlich Verantwortliche gewesen. Sie bestimmten über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung personenbezogener Daten (vgl. Art. 4 Nr. 7 DSGVO). Nach Art. 24 Abs. 1 DSGVO setzt der Verantwortliche unter Berücksichtigung der Art, des Umfangs, der Umstände und der Zwecke der Verarbeitung sowie der unterschiedlichen Eintrittswahrscheinlichkeit und Schwere der Risiken für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen geeignete technische und organisatorische Maßnahmen um, um sicherzustellen und den Nachweis dafür erbringen zu können, dass die Verarbeitung gemäß dieser Verordnung erfolgt. Eine Weisungsgebundenheit, wie sie für Auftragsverarbeiter (Art. 4 Nr. 8 DSGVO; Spoerr in BeckOK DatenschutzR, 41. Ed. 1.5.2022, Art. 28 DS-GVO, Rn. 22) notwendig ist, bestand nicht. Die Unternehmer sind nach der Allgemeinverfügung der Beklagten lediglich verpflichtet gewesen, die Daten auf Anforderung des Fachdienstes Gesundheit herauszugeben.
II. Die Kostentragung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO.
III. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 € festgesetzt.
Die Festsetzung des für die Kostenberechnung maßgebenden Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29 bis 31 IfSG
§§ 28 ff. IfSG
§ 43 VwGO
§ 4 IfSG
§ 28 IfSG
§ 28a IfSG
§ 5 ThürTG
§ 32 IfSG
§ 2 BDSG
§ 167 VwGO
§ 41 Abs. 4 Satz 1 ThürVwVfG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 28a Abs. 7 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 2 IfSG
§ 5 Abs. 1 IfSG
§ 28a Abs. 8 IfSG
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 35 Satz 2 ThürVwVfG
§ 54 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 39 Abs. 1 ThürVwVfG
§ 39 Abs. 2 Satz 5 ThürVwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 2 ThürVwVfG
§ 3 Abs. 3 ThürTG
§ 6 Abs. 1 ThürTG
§ 2 Nr. 3 IfSG
§ 16 Abs. 1 ThürDSG
§ 16 Abs. 2 ThürDSG
§ 16 Abs. 1 letzte Alt. ThürDSG
§ 2 Abs. 4 Satz 2 BDSG
§ 2 Abs. 2 Satz 2 ThürDSG
§ 2 Abs. 2 SchfHwG
§ 16 Abs. 1 Satz 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 52 Abs. 2 GKG
Artikel 13 der Datenschutz-GVO
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 20 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 und 2 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 288 Abs. 2 AEUV
Art. 4 Nr. 2 DSGVO
Art. 6 DS-GVO
Art. 6 Abs. 3 Satz 1, 2. Alt. DSGVO
Art. 6 DSGVO
Art. 4 Nr. 7 DSGVO
Art. 24 Abs. 1 DSGVO
Art. 4 Nr. 8 DSGVO
Art. 28 DS-GVO

Zitierte Entscheidungen: 10 BV 17.24
10 BV 13.10
8 C 14/12
3 EN 105/21
20 NE 20.13
2 C 5/19
6 B 154/18
6 PKH 8/18
3 K 72/20
15 A 4753/18
1 K 348/20
7 B 1/16
8 C 14.12
2 BvR 527/99
1 BvR 461/03
2 C 317/20
1 BvR 1705/15
2 A 10642/16
26a K 20.12
9 K 21.70
10 B 14.22
1 C 157/79
1 C 35/00
1 BvL 1/75
1 BvR 402/87
1 BvR 22/12
1 WB 28/17
13 B 398/20
5 A 607/11
3 A 13/13
1 S 2801/03
1 S 925/20
6 SsRs 395/20
20 CS 20.61
20 NE 20.19
20 NE 20.23
3 EN 58/21
3 K 1012/20
3 EN 22/21
20 NE 20.24
26 S 20.16
3 EN 775/21
13 B 847/20
13 B 695/20
1 S 1739/20
11 S 43/20
11 S 104/20
3 B 357/20
7 C 5/17