Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-01-10, Aktenzeichen 20 K 408.09
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:0110.20K408.09.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin vermietete der B… GmbH das Grundstück B… Straße 27 in Berlin-T…. Die GmbH unternahm dort die Errichtung einer Betriebsstätte. Der Beklagte bezuschusste die GmbH aufgrund des ihr erteilten Zuwendungsbescheids der Investitionsbank Berlin vom 6. September 2005, abgeändert am 2. Dezember 2005 und 4. März 2009, aus Mitteln der Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur“ zur Projektförderung in Bezug auf bestimmte bauliche und andere Investitionen. Eine der so genannten Auszahlungsvoraussetzungen für den unverändert gebliebenen Zuwendungshöchstbetrag von 234.000 € war die Einreichung einer Bürgschaftserklärung.
Die Klägerin erteilte dem Beklagten eine Bürgschaft unter dem 20. April 2006, in der es heißt: „Wir übernehmen die selbstschuldnerische Bürgschaft für eine eventuell erforderlich werdende Rückzahlung - ggf. mit Zinsen - der mit oben genanntem Zuwendungsbescheid bewilligten Mittel für die abgerechneten und bezuschussten baulichen Investitionen. Von Änderungen des Zuwendungsbescheides, durch die sich die Zuwendung nicht erhöht, wird die Geltung dieser Bürgschaft nicht berührt.“
Das Amtsgericht A… eröffnete am 1. Juni 2009 das von der GmbH am 25. März 2009 für sich beantragte Insolvenzverfahren und legte fest, dass Insolvenzforderungen bis zum 15. Juli 2009 beim eingesetzten Insolvenzverwalter schriftlich anzumelden seien. Der Beklagte meldete bei diesem innerhalb der Frist eine Forderung in Höhe von 234.000 € zuzüglich Zinsen, insgesamt 236.839,98 € an.
Der Beklagte, den die GmbH über ihren Insolvenzantrag noch am selben Tag unterrichtet hatte, widerrief mit Bescheid der Investitionsbank Berlin vom 6. Mai 2009, der GmbH am 11. Mai 2009 zugestellt, den Zuwendungsbescheid. Er forderte die Klägerin mit Schreiben vom 6. Mai 2009, 2. September 2009 sowie vom 7. Januar 2010 zur Zahlung von 127.700,45 € auf. Die Klägerin bat um Aufschub unter Hinweis auf angebliche Absichten einer dritten Firma, die Geschäfte der GmbH fortzuführen, und erhielt auf ihre Bitte vom Beklagten mit Schreiben vom 4. August 2009 eine Kopie des Widerrufbescheids.
Die Klägerin legte am 24. September 2009 Widerspruch gegen den Bescheid ein und berühmte sich einer Widerspruchsbefugnis, weil sie aufgrund der abgegebenen Bürgschaft durch den Widerruf belastet werde, so dass sie in ihren Rechten verletzt sei und eine Überprüfung des Bescheides verlangen könne. Die Investitionsbank Berlin äußerte gegenüber der Widerspruchsbehörde Zweifel an der Zulässigkeit des Widerspruchs, weil die Klägerin kein Drittbelasteter sei. Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid der Senatsverwaltung für Wirtschaft, Technologie und Frauen vom 18. November 2009 als zulässig, jedoch als unbegründet zurück. In der Begründung heißt es, dass Zweifel an der Zulässigkeit des Widerspruchs bestünden, die Widerspruchsstelle allerdings nach eingehender Prüfung zu dem Ergebnis gekommen sei, dass der Widerspruch zulässig sei. Der Widerspruchsbescheid wurde mit Einschreiben/Rückschein zugesandt; der Rückschein ist nicht zu den Verwaltungsakten gelangt. Die Klägerin stempelte auf ihr Exemplar des Widerspruchsbescheids als Eingangstag den 23. November 2009.
Die Klägerin äußert zur Zulässigkeit ihrer am Dienstag, dem 22. Dezember 2009 erhobenen Klage die Auffassung, die Entscheidung der verwaltungsrechtlichen Fragen durch die ordentliche Gerichtsbarkeit im Rahmen einer Klage aus der Bürgschaft sei nicht sachgerecht, die Verwaltungsgerichtsbarkeit sei sachnäher. Die Klägerin sei aufgrund ihrer Bürgschaft mindestens genauso vom Widerruf betroffen wie die Insolvenzschuldnerin. Diese bzw. der Insolvenzverwalter zeige erfahrungsgemäß kein Interesse, sich gegen den Widerruf zu wehren.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Investitionsbank Berlin vom 6. Mai 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Senatsverwaltung für Wirtschaft, Technologie und Frauen vom 18. November 2009 aufzuheben,
die Hinzuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Verwaltungsvorgang hat vorgelegen und ist Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Anfechtungsklage ist unzulässig. Die Klägerin erfüllt nicht die Voraussetzung aus § 42 Absatz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO. Nach dieser Vorschrift ist die Klage, da hier gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nur zulässig, wenn ein Kläger geltend macht, durch den angefochtenen Verwaltungsakt verletzt zu sein. Nach dem Vorbringen des Klägers muss die Verletzung seiner Rechte möglich sein, was auszuschließen ist, wenn die vom Kläger behaupteten Rechte offensichtlich nicht bestehen oder ihm nicht zustehen können (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30. März 1995 - BVerwG 3 C 8.94 - BVerwGE 98, 118 [120]).
A. Die Klagebefugnis ist der Klägerin nicht durch die GmbH zugestanden worden; deren Desinteresse an der Anfechtung des angeblich rechtswidrigen Widerrufsbescheids erlaubt es der Klägerin nicht, im Wege des Selbsteintritts die Anfechtungsklage zu erheben. Das würde selbst dann gelten, wenn die GmbH der Klägerin vertraglich erlaubt hätte, an ihrer Stelle gegen den Widerrufsbescheid zu klagen. Eine derart gewillkürte Prozessstandschaft ist dem Verwaltungsprozessrecht fremd. Denn § 42 Absatz 2 VwGO schließt eine Geltendmachung fremder Rechte aus, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist (vgl. Ehlers, in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, 2009, § 22 Rn. 42).
B. Die Klagebefugnis ist der Klägerin auch nicht durch die Widerspruchsbehörde gegeben worden, indem diese den Widerspruch für zulässig erklärt hat. Denn die Widerspruchsbehörde kann von der Einhaltung des § 42 Absatz 2 VwGO nicht befreien. Es ergibt sich aus dessen Wortlaut und dessen Stellung im 6. Abschnitt der Verwaltungsgerichtsordnung, dass dieses Erfordernis vom Gericht im gerichtlichen Anfechtungsprozess zu überprüfen ist. In dem durch Widerspruch eingeleiteten Vorverfahren (siehe den 8. Abschnitt der Verwaltungsgerichtsordnung) ist die Bestimmung lediglich entsprechend anzuwenden (vgl. Schoch, in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, 2009, § 20 Rn. 16 f.). Das Gesetz ordnet demnach keine in das Vorverfahren vorgezogene Überprüfung an wie bei der Widerspruchsfrist (§ 70 VwGO), über deren Einhaltung die nach § 73 VwGO zuständige Widerspruchsbehörde zu befinden hat. Auch sind die möglicherweise für die Zulässigkeit einer Klage sprechenden Gründe, wenn sich die Widerspruchsbehörde über den verspäteten Widerspruch hinweggesetzt und in der Sache selbst entschieden hat (vgl. zum Meinungsstreit: Funke-Kaiser, in Bader, VwGO, 5. Auflage 2011, § 70 Rn. 23 f. mit weiteren Nachweisen), nicht auf die vorliegende Konstellation übertragbar. Soweit die Behörde durch einen Zweitbescheid einen bestandskräftigen Verwaltungsakt ersetzen darf, mag es der Prozessökonomie genügen, wenn die Widerspruchsbehörde mit ihrem Widerspruchsbescheid gleichsam den Zweitbescheid erlässt, der dann unmittelbar vor Gericht anfechtbar ist. Hier hingegen kann die Behörde materielle Rechte, die nach dem Gesetz offensichtlich nicht bestehen oder nicht zustehen können, nicht gegen das Gesetz zusprechen. Das entspricht auch dem Sinn des § 42 Absatz 2 VwGO. Diese Vorschrift bringt die für die Verwaltungsgerichtsordnung charakteristische Systementscheidung für den Individualrechtsschutz zum Ausdruck; die Gerichte sind danach nicht universale Kontrollinstanzen der Verwaltung (dazu ausführlich Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Auflage 2006, Kap. 4 Rn. 59 f.). Weder ein Kläger, dessen subjektive Rechte nicht verletzt sein können, noch die Verwaltung selbst darf die Kontrolle des Verwaltungshandelns durch die Gerichte herbeiführen. Schließlich folgt aus der Selbstverständlichkeit, dass der Beklagte den Widerspruchsbescheid an die Klägerin adressierte, weil sie den Widerspruch eingelegt hatte, nicht ohne weiteres deren Klagebefugnis (treffend Ehlers, in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, 2009, § 22 Rn. 41).
C. Der Klägerin kann das von ihr angeführte eigene Anfechtungsrecht nicht zustehen. Die Klagebefugnis gegen einen hoheitlichen Eingriff in Rechte eines anderen hängt davon ab, dass der klagende Dritte sich auf eine Vorschrift berufen kann, die nach dem in ihr enthaltenen, durch Auslegung zu ermittelnden Entscheidungsprogramm auch der Rücksichtnahme auf seine Interessen dient (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30. März 1995 - BVerwG 3 C 8.94 - BVerwGE 98, 118 [120]). In diesem Zusammenhang ist noch nicht hinreichend geklärt, welche Qualität die drittschützende Norm haben muss und ob auch ohne vermittelnde einfachrechtliche Vorschrift die Schutzpflichtwirkung eines Grundrechts zur Klage befugen kann (vgl. zum einen Ehlers, in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht, 2009, § 22 Rn. 41, zum andern Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Auflage 2006, Kap. 2 Rn. 61 f.). Diese Klärung ist im vorliegenden Fall jedoch entbehrlich, weil keine die Klägerin schützende Norm des einfachen oder des Verfassungsrechts auf die Eröffnung der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung drängt.
1.) Im Bürgschaftsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs - BGB - findet sich keine Norm, die den Bürgen zur Anfechtung eines Widerrufsbescheids im Verwaltungsprozess befugt. Für die zumindest grundsätzlich zivilrechtlich einzuordnende selbstschuldnerische Bürgschaft zur Sicherung einer öffentlich-rechtlichen Forderung (siehe den Bundesgerichtshof, Urteil vom 16. Februar 1984 - IX ZR 45/83 - BGHZ 90, 187 [189 f.]; auch dessen Urteil vom 16. Oktober 2007 - XI ZR 132/06 - BGHZ 174, 39 Rn. 25 f.; Staudinger - Horn, BGB, 13. Bearbeitung 1997, Vorbemerkungen zu §§ 765 ff. Rn. 79 ff.) ergibt sich im Gegenteil aus §§ 768, 770 BGB, dass ein Bürge lediglich Einreden des Hauptschuldners selbst vorbringen sowie die Befriedigung des Gläubigers verweigern darf, solange dem Hauptschuldner das Recht zusteht, das seiner Verbindlichkeit zu Grunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten. Der Bürge kann diese Rechte geltend machen, wenn der Gläubiger ihn aus der Bürgschaft heranziehen will. Er darf demgegenüber nicht mit Gestaltungsrechten das zwischen dem Hauptschuldner und dem Gläubiger bestehenden Rechtsverhältnisses verändern (Jauernig, BGB, 14. Auflage 2011, § 768 Rn. 5), was die Klägerin hier mit ihrer Anfechtungsklage versucht.
2.) Sichert die Bürgschaft eine öffentlich-rechtliche Forderung, ändert dieses Sicherungsmittel nicht seine Gestalt. Das ist unabhängig von der umstrittenen Frage, ob eine Bürgschaft auch öffentlich-rechtlich ausgestaltet sein könne. Sollte das rechtlich möglich sein, fänden die eben genannten Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches vermittels § 62 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes - VwVfG - in Verbindung mit § 1 Absatz 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung entsprechende Anwendung. Die Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 22. April 1970 - BVerwG V C 11.68 - (DÖV 1970 820 [820]), dass der Schuldbeitritt oder die Verbürgung eines Dritten das Grundverhältnis des öffentlichen Rechts automatisch verändere und ergänze und den Dritten zum Pflichtigen der öffentlich-rechtlichen Beziehungen machen könne, ist erkennbar auf das Lastenausgleichsrecht beschränkt, bringt keinen Aspekt des Subventionsrechts oder gar des allgemeinen Verwaltungsrechts zum Ausdruck (ebenso der Bundesgerichtshof, Urteil vom 16. Februar 1984 - IX ZR 45/83 - BGHZ 90, 187 [193] und der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 20. November 1987 - 22 B 85 A.1690 - NJW 1988, 2690; siehe auch Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 29. März 1984 - BVerwG 3 C 18.83 - Buchholz 427.7 § 40 RepG Nr. 2).
3.) Schließlich könnte sich die Klägerin nicht auf die Schutzpflichtwirkung eines Grundrechts berufen. Als Bürgin ist sie mit ihrem Vermögen als solches betroffen, das nicht den Schutz des Eigentumsrechts (Art. 14 Absatz 1 des Grundgesetzes - GG) genießt (Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 8. April 1997 - 1 BvR 48/94 - BVerfGE 95, 267 [300]). Den Staat trifft auch nicht die Pflicht, die Insolvenz einer juristischen Person zu verhindern, sie somit am Leben zu erhalten. Denn der dem Lebensschutz dienende Art. 2 Absatz 2 Satz 1 GG hat gemäß Art. 19 Absatz 3 GG keine Geltung für inländische juristische Personen (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 29. Juli 1977 - BVerwG IV C 51.75 - BVerwGE 54, 211 [220]). Es verbleibt die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Absatz 1 GG.
In Ansehung dieses Auffanggrundrechts spricht nichts für eine spezifisch die Klägerin begünstigende Schutzpflicht des Beklagten. Dem Gläubiger ist nicht ohne weiteres bekannt, aus welchem rechtlichen oder faktischen Interesse ein Bürge für den Hauptschuldner bürgt, seien es familien- oder gesellschaftsrechtliche, wirtschaftliche oder altruistische Gründe. Er braucht sich auch nicht über etwaige vertragliche Absprachen zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner zu informieren. Für den Gläubiger genügt zu wissen, dass der Rechtscharakter einer Bürgschaft sich nicht aus der Art der Hauptschuld bestimmt; sie trägt ihren Rechtsgrund vielmehr in dem Sinne in sich, dass sie keiner weiteren Rechtfertigung mehr bedarf (Bundesgerichtshof, Urteil vom 16. Oktober 2007 - XI ZR 132/06 - BGHZ 174, 39 Rn. 25). Eine staatliche Schutzpflicht gegenüber dem Bürgen fällt nicht ins Gewicht, weil dieser selbst es in der Hand hat, sich zu schützen. Er könnte sich vom Hauptschuldner ein Vorgehen gegen einen rechtswidrig erscheinenden Widerrufsbescheid versprechen lassen, sich von ihm eine Sicherheit bestellen oder das Ausfallrisiko selbst auf Kosten des einen oder anderen versichern lassen. Der Bürge könnte zudem vorab die Solvenz des Hauptschuldners beurteilen und seine eigenen wirtschaftlichen Vorteile mit den Risiken abwägen. Im konkreten Fall kommt hinzu, dass die Bürgschaft bauliche Investitionen absichert; als Vermieterin des Grundstücks kommen der Klägerin die baulichen Maßnahmen zugute, insoweit es sich um fest mit dem Grund und Boden verbundene Sachen, insbesondere Gebäude, und die zur Herstellung des Gebäudes eingefügten Sachen nach § 94 BGB handelt, die im Eigentum des Grundstückseigentümers stehen.
Das im Verhältnis zum Hauptschuldner geltende öffentliche Recht bringt keine besonderen Risiken für den Bürgen mit sich. Die mit der Unanfechtbarkeit eintretende Bestandskraft eines Widerrufsbescheids ist keine prinzipielle Besonderheit, wie sich aus § 770 Absatz 1 BGB schließen lässt. Der Hauptschuldner, der einen Widerrufsbescheid nicht fristwahrend anficht, gleicht demjenigen, der eine Anfechtungsfrist nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch verstreichen lässt, was dem Bürgen nach der genannten Vorschrift die Einrede der Anfechtbarkeit nimmt. Der Bürge braucht auch keine Vollstreckung aus dem Widerrufsbescheid zu gewärtigen, kann der Staat ihn doch nur aus dem Bürgschaftsverhältnis in Anspruch nehmen.
Die Klägerin trägt gemäß § 154 Absatz 1 VwGO die Kosten des Verfahrens. Die Zuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren darf nicht gemäß § 162 Absatz 2 Satz 2 VwGO für notwendig erklärt werden, weil es an einer Kostengrundentscheidung zu Gunsten der Klägerin fehlt (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 10. Juni 1981 - BVerwG 8 C 29.80 - BVerwGE 62, 296 [298]). Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung - ZPO.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstands wird auf 127.700,45 € festgesetzt.
Die Wertfestsetzung beruht auf § 52 Absatz 1 des Gerichtskostengesetzes - GKG. Ein von der GmbH geführter Streit um den Widerrufsbescheid hätte nach § 52 Absatz 3 GKG einen höheren Wert, der Wert der Klage der Klägerin bemisst sich an dem ihr abverlangten, die baulichen Investitionen betreffenden Teilbetrag.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 768, 770 BGB
§ 70 VwGO
§ 73 VwGO
§ 40 RepG
§ 94 BGB
§ 167 VwGO
§ 42 Absatz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 42 Absatz 2 VwGO
§ 770 Absatz 1 BGB
§ 154 Absatz 1 VwGO
§ 162 Absatz 2 Satz 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 52 Absatz 3 GKG
§ 62 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 52 Absatz 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 2 Absatz 2 Satz 1 GG
Art. 19 Absatz 3 GG
Art. 2 Absatz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 98, 118
BGHZ 90, 187
BGHZ 174, 39
NJW 1988, 2690
BVerfGE 95, 267
BVerwGE 54, 211
BVerwGE 62, 296
3 C 8.94
IX ZR 45/83
XI ZR 132/06
V C 11.68
3 C 18.83
1 BvR 48/94
IV C 51.75
8 C 29.80