Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2016-08-26, Aktenzeichen 17 U 117/15
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2016:0826.17U117.15.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urkundenvorbehaltsurteil der Vorsitzenden der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Krefeld vom 22.07.2015 abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Urkundenverfahren um das Vorstandsgehalt des Klägers für den Monat November 2014.
Der Kläger und zwei andere Personen gründeten aus der gemeinsamen Studentenzeit kommend die Beklagte. Der Kläger war seit der Umwandlung der Beklagten in eine AG im Jahr 1999 Mitglied des Vorstands der Beklagten, und zwar zuletzt als Vorstandssprecher. Außerdem war er als Aktionär an der Beklagten beteiligt. Neben ihm waren noch A, B und C Mitglieder des Vorstands. Der Aufsichtsrat bestand aus D als Aufsichtsratsvorsitzendem sowie E und F. Der Kläger hatte mit der Beklagten zuletzt am 12.11.2010 einen Dienstvertrag für seine Tätigkeit als Vorstandsmitglied geschlossen (Anlage K 3, Bl. 23 ff. GA). Der Vertrag sollte für die Dauer von fünf Jahren ab dem 15.11.2010 gelten (§ 2 Abs. 1 S. 1 des Dienstvertrags) und sah eine monatliche fixe Bruttovergütung für den Zeitraum vom 15.11.2013 bis zum 14.11.2014 von 112.333,33 € sowie für die Zeit vom 15.11.2014 bis zum 14.11.2015 von 114.833,33 € vor (§ 4 Abs. 2 des Dienstvertrages).
Die Z AG ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Beklagten. Deren Vorstand bildeten G, eine Diplomkauffrau mit langjähriger Erfahrung in der Leitung eines Unternehmens, sowie eine weitere Person. Der Aufsichtsrat war besetzt durch den Kläger, C und B.
Die Z AG hatte 2012 als Outsourcer für ein anderes der Beklagten verbundenes Unternehmen für das von ihr entwickelte Geschäftsmodell eines Privatsekretariats noch keine zahlenden Kunden. Deshalb wurden drei Personen, darunter auch der Kläger, als Testkunden betreut. Der Kläger sowie zwei Grundstücksverwaltungsgesellschaften (die Y Grundstücks oHG und die Y Grundstücks GbR Nr. 3), an denen je hälftig der Kläger und sein Bruder beteiligt waren, nahmen in der Zeit von Februar 2012 bis September 2014 regelmäßig Leistungen der Z AG im Rahmen des Privatsekretariats in Anspruch, ohne hierfür eine Gegenleistung zu erbringen. Die Leistungen wurden von G persönlich erbracht und betrafen im wesentlichen Auseinandersetzungen des Klägers wegen seiner Schiffsbeteiligungen, die Umschichtung des Grundvermögens der Eltern des Klägers und seines Bruders auf die genannten Grundstücksverwaltungsgesellschaften sowie die Verwaltung der Immobilien einschließlich eines Wasserkraftwerks.
Der Kläger wurde mit Beschluss vom 30.08.2014 als Vorstandsmitglied der Beklagten abberufen. Die Beklagte mahnte ihn mit Schreiben vom 17.09.2014 (Anlage B 9) ab, weil er Anfang September 2014 in einem Telefonat mit einem Aktionär der Beklagten Interna der Beklagten offengelegt und suggeriert hatte, dass die anderen Organmitglieder der Beklagten mit den Anforderungen an den Betrieb eines weiteren Tochterunternehmens der Beklagten überfordert seien.
Am 17.09.2014 erhielt das Aufsichtsratsmitglied C der Z AG eine E-Mail des Bruders des Klägers, in der dieser auf eine Betreuung der Grundstücksgesellschaften im Rahmen des Privatsekretariats durch die Z AG einging (Anlage B 10). Daraufhin erteilte der Aufsichtsrat der Z AG an die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten den Auftrag, wegen des Verdachts pflichtwidrig in Anspruch genommener unentgeltlicher Leistungen E-Mails und Dokumente von G zu sichten und auszuwerten. Diesen Auftrag führten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Zeitraum vom 26.09.2014 bis zum 30.10.2014 aus und fassten ihre Ergebnisse in einem Berichtsentwurf vom 30.10.2014 zusammen (Anlage K 27, Bl. 167 ff. GA). Aufgrund dieses Berichts berief der Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten mit Schreiben vom 10.11.2014 für den 12.11.2014 eine Aufsichtsratssitzung ein. In dieser Sitzung wurde die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung des Klägers als Vorstandssprecher der Beklagten diskutiert. Der Aufsichtsrat der Beklagten beschloss telefonisch am 20.11.2014 die außerordentliche Kündigung des Klägers, die mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 26.11.2014 unter Vorlage einer entsprechenden Vollmacht erklärt wurde (Anlage B 172) und den Kläger per Telefax am selben Tag erreichte. Die Kündigung wurde auf den Empfang unentgeltlicher Leistungen durch die Z AG, der als verbotene Einlagenrückgewähr gewertet wurde, diskreditierende Äußerungen des Klägers über Organmitglieder der Beklagten Kunden gegenüber und die unbefugte Beschaffung des Entwurfs des Berichts der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 30.10.2014 sowie die unbefugte Überlassung dieses Berichts an den Bruder des Klägers und einen Geschäftspartner gestützt. Der Kläger wies die Kündigung mit Schreiben vom 03.12.2014 zurück und bot seine Dienstleistung weiter an.
In einer E-Mail an den Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten fasste der Kläger ein Gespräch zwischen ihm und dem Aufsichtsratsvorsitzenden zusammen und erklärte im Hinblick auf die Leistungen der Z AG, er habe sich in dem Gespräch bereit gezeigt, die nach seiner Kenntnis unter Weglassung der ersten drei Monate der Tätigkeit geleisteten 1.144,25 Stunden zu einem marktüblichen Stundensatz für Hausverwaltung zu vergüten (Anlage B 166).
Der Kläger hat von der Beklagten im Urkundenprozess Zahlung eines Gehalts von 113.583,33 € nebst Zinsen verlangt und geltend gemacht, die Beklagte sei weder zu einer außerordentlichen Kündigung seines Dienstverhältnisses berechtigt noch habe sie Ansprüche wegen der Nutzung des Privatsekretariats der Z AG. Die Leistungen der Z AG hätten er und die Grundstücksverwaltungsgesellschaften im Rahmen der Testphase unentgeltlich in Anspruch genommen. Auch andere Personen seien von der Z AG im Rahmen dieser Testphase unentgeltlich betreut worden. Es sei nicht zutreffend, dass die Aufsichtsratsmitglieder der Z AG und der damalige Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten keine Kenntnis von den von ihm veranlassten Leistungen der Z AG gehabt hätten. Soweit die Beklagte behaupte, G habe 2.264,75 Stunden für die Betreuung des Klägers und der Grundstücksverwaltungsgesellschaft aufgewendet, sei die Zuordnung dieser Stunden im Buchungssystem der Beklagten willkürlich und im Detail nicht nachzuvollziehen. Rechnungen seien für die in Anspruch genommenen Leistungen nie geschrieben worden; allerdings habe er auch keine Anweisung gegeben, eine solche Rechnungsstellung zu unterlassen. Den Bericht der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 30.10.2014 habe er per E-Mail von Herrn H erhalten. Wenn dieser sich diesen Bericht widerrechtlich verschafft habe, könne dies ihm – dem Kläger – nicht zugerechnet werden.
Die Beklagte hat gegen die Vergütungsforderung des Klägers für die Zeit vom 01.11.2014 bis zum 26.11.2014 mit einer ihr zustehenden (Teil-)Gegenforderung über 98.438,89 € auf Wertersatz bzw. Schadensersatz aus unbefugter Inanspruchnahme des Privatsekretariats der Z AG aufgerechnet. Zur Berechnung der Forderung ist sie von einem Gehalt von G für den Zeitraum von Februar 2012 bis September 2014 einschließlich des geldwerten Vorteils für einen Dienstwagen von insgesamt 617.105,12 € und einer insgesamt von G erbrachten Stundenzahl von 4.797,50 Stunden ausgegangen und bei auf den Kläger und die Grundstücksverwaltungsgesellschaften entfallenden 2.264,75 Stunden zu einer Gesamtgegenforderung von 291.316,06 € gelangt. Für den Fall, dass das Gericht die außerordentliche Kündigung für nicht berechtigt ansehe, hat die Beklagte hilfsweise mit einer aus der Inanspruchnahme unentgeltlicher Leistungen des Privatsekretariats folgenden (Teil-)Gegenforderung von 15.144,44 € gegen den Vergütungsanspruch des Klägers für die Zeit vom 27.11.2014 bis zum 30.11.2014 aufgerechnet. Schließlich hat die Beklagte für den Fall, dass das Gericht Wert- bzw. Schadensersatzansprüche aus der unentgeltlichen Inanspruchnahme des Privatsekretariats als nicht der Beklagten, sondern der Z AG zustehend ansehe, hilfsweise mit der ihr für diesen Fall von der Z AG vorsorglich abgetretenen Forderung auf Wert- bzw. Schadensersatz aufgerechnet.
Die Beklagte hat sich darauf berufen, die Aufsichtsratsmitglieder der Z AG und auch der Beklagten hätten erst durch den Bericht der Prozessbevollmächtigten der Beklagten von der Inanspruchnahme des Privatsekretariats durch den Kläger und die Grundstücksverwaltungsgesellschaften über den langen Zeitraum von Februar 2012 bis September 2014 und dem großen Umfang der von G in Anspruch genommenen Arbeitszeit erfahren. G habe insgesamt 2.264,75 Stunden für ihre Tätigkeiten zu Gunsten des Klägers und der Grundstücksgesellschaften aufgewendet. Dieser Vorgang sei als verbotene Einlagenrückgewähr zu werten, für den der Kläger als Vorstandsmitglied der Beklagten nach § 93 Abs. 2 AktG auf Schadensersatz und nach §§ 62, 57 AktG als Aktionär der Beklagten auf Wertersatz hafte. Im Übrigen könne die außerordentliche Kündigung auch darauf gestützt werden, dass sich der Kläger den Bericht der Prozessbevollmächtigten der Beklagten widerrechtlich beschafft und widerrechtlich seinem Bruder und einem weiteren Geschäftspartner der Beklagten offengelegt habe. Der Entwurf dieses Berichts sei von den Prozessbevollmächtigten der Beklagten zunächst an den Aufsichtsrat der Z AG und von diesem am 10.11.2014 an den Aufsichtsrat der Beklagten übersendet worden.
Ergänzend wird wegen des Sach- und Streitstands sowie der erstinstanzlichen Anträge auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung im Wege des Urkundenvorbehaltsurteils die Beklagte antragsgemäß verurteilt und ihr die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Es hat ausgeführt, der Kläger habe seinen Anspruch auf Vergütung für November 2014 durch Vorlage seines Dienstvertrages begründet. Für die Zeit seit dem 26.11.2014 habe die Beklagte der Forderung des Klägers nicht die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses entgegenhalten können. Denn die Behauptung diskreditierender Äußerungen über Organmitglieder der Beklagten sei unsubstantiiert; außerdem habe die Beklagte hierzu kein im Rahmen des Urkundsverfahrens statthaftes
Beweismittel angeboten. Die kostenlose Inanspruchnahme von Leistungen der Z AG durch den Kläger habe die Beklagte nicht mit den im Urkundenverfahren statthaften Beweismitteln untermauert. Im Rahmen der Kündigungsfrist nach§ 626 Abs. 2 BGB habe die Beklagte den Vortrag des Klägers, alle Vorstandsmitglieder der Beklagten hätten zu einem früheren Zeitpunkt als von ihr angegeben von dem Kündigungsgrund Kenntnis erlangt, nicht durch Urkunden widerlegen können. Zum Kündigungsgrund der widerrechtlichen Beschaffung des Prüfungsberichtes und der Offenlegung dieses Berichtes gegenüber Dritten habe die Beklagte ebenfalls statthafte Beweismittel nicht anbieten können, weil sie nicht nachgewiesen habe, dass entgegen der Darstellung des Klägers eine durch ihn veranlasste widerrechtliche Beschaffung vorliege. Die Offenlegung des Prüfberichts gegenüber einem Geschäftspartner und dem Bruder des Klägers rechtfertige für sich genommen eine fristlose Kündigung nicht. Zu Gunsten des Klägers sei im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass er Teile des Berichts lediglich einem Geschäftspartner und seinem auch betroffenen Bruder zur Kenntnis gebracht habe. Außerdem sei der Kläger selbst betroffen gewesen. Zulasten der Beklagten falle ins Gewicht, dass das Vertragsverhältnis mit dem Kläger nur noch weniger als ein Jahr bestanden hätte, er aber andererseits als Gründungsgesellschafter, ständiger leitender Mitarbeiter und Aktionär Verdienste erworben habe. Der Anspruch des Klägers sei nicht durch Aufrechnung untergegangen. Die Beklagte habe nicht dargetan oder bewiesen, dass die zunächst im Rahmen einer Absprache der Parteien kostenlose Inanspruchnahme von Leistungen der Z AG zeitlich befristet oder auf einen bestimmten Umfang beschränkt gewesen sei. Ebenfalls habe sie nicht vorgetragen, dass es zu einer Kündigung der kostenlosen Serviceleistung im Rahmen einer Erprobung gekommen sei. Insofern sei schon ein pflichtwidriges Verhalten des Klägers fraglich. Außerdem sei nicht hinreichend dargelegt, dass auf Seiten der Z AG ein Schaden entstanden sei und welchen Umfang dieser Schaden habe. Es habe vorgetragen werden müssen, welches Entgelt zwischen den Parteien vereinbart gewesen sei oder welches Entgelt angemessen und üblich gewesen wäre. Auch hätte zum Schaden zwischen dem Kläger und seinen Gesellschaften differenziert werden müssen. Deshalb könne die Beklagte auch nicht die vom Kläger zugestandenen Stunden allein ihm zurechnen. Außerdem fehle es an einer Urkunde, die die Höhe des Anspruchs der Beklagten belege. Es könne dem Kläger nicht vorgeworfen werden, dass er sich einer Vergütung widersetzt habe, sondern es sei unstreitig, dass er eine Vergütung nach Rechnungslegung angeboten habe.
Gegen die Entscheidung des Landgerichts wendet sich die Beklagte mit ihrem Rechtsmittel und macht weiterhin geltend, dass die Klage abzuweisen sei. Die außerordentliche Kündigung sei rechtzeitig gewesen. Das Landgericht habe bereits verkannt, dass es für die Kenntnis vom Kündigungssachverhalt nicht auf die Kenntnis des Vorstands, sondern des Aufsichtsrats der Beklagten als zur Kündigung berechtigtem Organ angekommen sei. Die rechtswidrige Verschaffung und Weitergabe des Berichts der Prozessbevollmächtigten der Beklagten sei ein wichtiger Grund zur Kündigung. Die Aufrechnung greife durch, weil es eines Vortrags zu vertraglichen Bindungen bei einer verbotenen Einlagenrückgewähr nicht bedurft habe. Auch weiterer Vortrag zum Schaden sei nicht erforderlich gewesen. Der Aufwand der Beklagten sei ein objektiver Mindestschaden, der jedenfalls zu ersetzen sei. Auf eine Differenzierung zwischen Leistungen an den Kläger und an die Grundstücksverwaltungsgesellschaften komme es nicht an, da der Kläger Schadensersatz auch für die Leistungen an die Grundstücksverwaltungsgesellschaften zu erbringen habe. Eine Rechnungsstellung sei schon deshalb nicht erforderlich gewesen, weil es sich um Wert-und Schadensersatzansprüche handele.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 22.07.2015 verkündeten Urkundenvorbehaltsurteils der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Krefeld, 11 O 99/14, die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die Entscheidung des Landgerichts und wendet gegen die Berufung der Beklagten insbesondere ein, dass der Aufsichtsrat der Beklagten von dem Bericht ihrer Prozessbevollmächtigten schon deshalb früher als am 10.11.2014 erfahren haben müsse, weil der Bericht an den Vorstand der Beklagten adressiert gewesen sei und deshalb nicht nachvollziehbar sei, dass der Aufsichtsrat der Beklagten Kenntnis von dem Bericht
erst durch den Aufsichtsrat der Z AG erhalten habe. Der Kläger bekräftigt auch weiterhin, die Leistungen der Z AG seien sämtlich im Rahmen der Testphase des Privatsekretariats unentgeltlich zu erbringen gewesen, so dass der Beklagten bereits kein Schaden entstanden sei. Jedenfalls habe er einen Umfang von 1.144,25 Stunden erstinstanzlich nicht unstreitig gestellt, sondern er habe sich in der von der Beklagten zitierten E-Mail lediglich im Rahmen einer möglichen gütlichen Einigung zur Vergütung von Leistungen der Z AG in diesem Umfang, nämlich gut der Hälfte der von der Beklagten geltend gemachten Stunden, bereit erklärt. Er selbst könne aber aus eigener Kenntnis nicht beurteilen, in welchem Umfang genau G Leistungen für ihn erbracht habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Vergütung für den Zeitraum vom 01.11.2014 bis zum 26.11.2014 aufgrund der Aufrechnung der Beklagten mit einem ihr zustehenden Schadensersatzanspruch gem. §§ 93 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 Nr. 1, 57 AktG wegen verbotener Einlagenrückgewähr und für den Zeitraum vom 27.11.2014 bis zum 30.11.2014 wegen der berechtigten außerordentlichen Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden Dienstverhältnisses nicht zu. Dabei kommt es auf einen Beweis durch Urkunden nicht an, weil alle zur Abweisung der Klage erforderlichen Tatsachen zwischen den Parteien unstreitig sind.
1.
Der Vergütungsanspruch des Klägers für die Zeit vom 01.11.2014 bis zum 26.11.2014 ist durch die Aufrechnung der Beklagten erloschen.
a) Allerdings ergibt sich zunächst für diesen Zeitraum aus § 4 Abs. 2 des Dienstvertrages vom 12.11.2010 eine dem Kläger zustehende Vergütung von 98.355,55 €. Dabei ist zu berücksichtigen, dass für die Zeit vom 01.11. bis zum 14.11.2014 als Basis des Vergütungsanspruchs ein Bruttomonatsgehalt von 112.333,33 € anzusetzen ist. Für diese Zeit ist mithin ein Teilbetrag von 52.422,22 € (= 112.333,33 €/30 Tage * 14 Tage) entstanden. Für die Zeit vom 15.11. bis zum 26.11.2014 schuldete die Beklagte dem Kläger Vergütung auf der Grundlage eines Bruttomonatsgehalt von 114.833,33 €, d.h. sie hatte ihm einen Teilbetrag von 45.933,33 € (= 114.833,33 €/30 Tage * 12 Tage) zu zahlen.
b) Dieser Anspruch ist jedoch durch die Aufrechnung der Beklagten mit einem ihr selbst gegen den Kläger zustehenden Schadensersatzanspruch aus §§ 93 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 Nr. 1, 57 AktG wegen verbotener Einlagenrückgewähr untergegangen.
aa) Der Kläger hat eine für diesen Schadensersatzanspruch erforderliche Pflichtverletzung als Vorstand der Beklagten dadurch begangen, dass er durch die kostenlose Inanspruchnahme von Leistungen der Z AG eine verbotene, an ihn selbst als Aktionär bewirkte Rückgewähr von Einlagen der Beklagten veranlasst hat. Trotz des insoweit missverständlichen Wortlauts des § 57 Abs. 1 S. 1 AktG ist nach dieser Vorschrift jede Leistung aus dem Vermögen der Aktiengesellschaft unzulässig, die an einen Aktionär erbracht wird, wenn sie außerhalb der ordnungsgemäßen Ausschüttung des Bilanzgewinns erfolgt und nicht ausnahmsweise aufgrund einer speziellen gesetzlichen Regelung zugelassen ist, es sei denn, dass sie unter drittgleichen Bedingungen erfolgt. Die Vorschrift beschränkt damit ihren Anwendungsbereich nicht allein auf die Rückgewähr von Einlagen im Sinne des § 54 AktG. Denn die Regelung des § 57 AktG ist Ausdruck des Prinzips einer umfassenden Vermögensbindung der Aktiengesellschaft. Konsequenz ist, dass nicht der konkrete Einlagegegenstand, sondern das Vermögen der Aktiengesellschaft in seinem Wert gebunden ist (Münchener Kommentar zum Aktiengesetz/Bayer, 4. Aufl., § 57 AktG, Rz. 8, 10 und 11 m.w.N.; BGH, NZG 2011, 829 ff. Rz. 15).
Vorliegend sind dem Kläger als Aktionär der Beklagten unstreitig Leistungen im Bereich der Betreuung seines privaten Vermögens über zweieinhalb Jahre in erheblichem Umfang erbracht worden, ohne dass hierfür vom Kläger ein Entgelt entrichtet worden wäre. Er hat damit eine kostenlose Leistung in Anspruch genommen, während drittgleiche Bedingungen die Zahlung eines marktüblichen Entgelts für die Leistungen bedeutet hätten. Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, er habe lediglich die Testphase des Privatsekretariats bei der Z AG in Anspruch genommen. Es ist aus kaufmännischer Sicht nicht nachvollziehbar, die von G im Rahmen der Verwaltung des Privatvermögens des Klägers im Zusammenhang mit Schiffsbeteiligungen, der Umschichtung des Vermögens seiner Eltern auf ihn und seinen Bruder und schließlich die Verwaltung des umgeschichteten Immobilienvermögens einschließlich eines Wasserkraftwerks erbrachten Leistungen als solche einer reinen Testphase anzusehen. Die stichprobenartige Auswertung des von G geführten Schrift- und E-Mailverkehrs durch die Prozessbevollmächtigten der Beklagten (Anlagen B 13 bis B 165) führt unabhängig von der konkret aufgewendeten Stundenzahl zu dem Schluss, dass G über die ca. zweieinhalb Jahre ihrer Tätigkeit sich tief in die privaten Vermögensverhältnisse des Klägers und seiner Familie hat einarbeiten müssen und dementsprechend bis ins Detail in die jeweilige Entscheidungsfindung eingebunden war, den Kläger insoweit beraten hat und Entscheidungen in eigener Verantwortung praktisch umgesetzt hat. Dabei ist es nur konsequent, aber auch bezeichnend, dass G ab einem gewissen Zeitpunkt beispielsweise Prokuristin der Y Grundstücks OHG war (vgl. Anlage B 66) und der Sitz dieser Gesellschaft sich an dem Sitz der Z AG befand (Anlage B 17). Gegen die These der Nutzung der Testphase des Privatsekretariats spricht schließlich auch, dass der Kläger selbst nichts dazu vorträgt, welche konkreten, für das Geschäftsmodell eines Privatsekretariats relevanten Erkenntnisse durch die Einbindung von G in seine private Vermögensverwaltung gewonnen werden konnten. Zu einer Testphase hätte die konsequente Auswertung der für den Kläger erbrachten Tätigkeiten im Hinblick auf das Geschäftsmodell gehört. Es ist nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass eine solche Auswertung überhaupt durchgeführt worden ist.
Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 08.07.2016, Bl. 722 ff. GA, seinen Vortrag zum Testkundenverfahren bei der Z AG und zu seiner Rolle als Testkunde erweitert und vertieft, ist dieser neue, nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren angebrachte und nicht mit im Urkundenverfahren zulässigen Beweismitteln unter Beweis gestellten Vortrag nicht zu berücksichtigen und veranlasst den Senat nicht, die mündliche Verhandlung nach §§ 525, 156 ZPO wiederzueröffnen. Der Vortrag ist nicht nach §§ 525, 283 ZPO berücksichtigungsfähig. Dem Kläger ist im Senatstermin zwar eine Schriftsatzfrist eingeräumt worden. Indessen handelte es sich nur um eine Schriftsatzfrist zur Erwiderung auf den Schriftsatz der Beklagten vom 01.06.2016, Bl. 648 ff. GA, so dass nur eine Antwort auf neuen Vortrag der Beklagten beachtlich ist. Die Ausführungen des Klägers zum Testkundenverfahren sind jedoch keine solche Antwort auf neue Ausführungen der Beklagten zu diesem Thema. Der Senat ist auch nicht gehalten, aufgrund dieser Ausführungen nach §§ 525, 156 ZPO die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Vortrag des Klägers auch vor Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen gewesen wäre. Entgegen der Ansicht des Klägers liegt kein Fall des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 Alt. 2 ZPO vor. Für unerheblich im Sinne der Vorschrift hält das Gericht des ersten Rechtszuges einen Gesichtspunkt nur, wenn die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei auch beeinflusst hat und daher (mit-) ursächlich für die Verlagerung des Parteivorbringens in die Berufungsinstanz geworden ist. Das kommt vor allem in Betracht, wenn das Gericht des ersten Rechtszuges zu einem Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO verpflichtet gewesen wäre (BGH, WM 2004, 2213 ff., Tz. 18/19). Eine solche Beeinflussung des Vortrags des Klägers zur Frage des Testkundenverfahrens durch das Landgericht ist nicht ersichtlich. Der Kläger kann sich auch nicht auf § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO berufen. Denn der Kläger hätte schon im erstinstanzlichen Verfahren umfassend zum Testverfahren und seinem Profil als Testkunde vortragen müssen. Dass ihm dies als Mitglied des Aufsichtsrats der Z AG nicht möglich gewesen wäre, trägt er nicht vor und ist auch sonst nicht ersichtlich. Schließlich ist eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung auch nicht geboten, weil der Kläger seinen neuen Vortrag zum Testkundenverfahren nicht mit im Urkundenverfahren zulässigen Beweismitteln unterlegt hat. Der Kläger hat als Beweismittel die Protokolle über die in erster Instanz im Nachverfahren durchgeführten Vernehmung von Zeugen vorgelegt. Dabei handelt es sich zwar um Urkunden im Sinne des § 595 Abs. 2 ZPO. Jedoch sollen diese Urkunden den im Urkundenverfahren nicht zulässigen Zeugenbeweis ersetzen und sich deshalb nicht als für Urkundenverfahren taugliche Beweismittel anzusehen (vgl. BGH, NJW 2008, 523 ff., Tz. 17 ff.).
Unerheblich ist des weiteren der Einwand des Klägers, auch andere Vorstände oder Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten bzw. der mit ihr verbundenen Unternehmen hätten Leistungen der Z AG im Rahmen der Testphase des Privatsekretariats kostenlos in Anspruch genommen. Die von dem Kläger insoweit geschilderten Leistungen sind weder vom Umfang noch von der Intensität der Einbindung von Mitarbeitern der Z AG in private Belange mit den an ihn erbrachten Leistungen vergleichbar. Schließlich kommt es nicht darauf an, ob andere Vorstände bzw. Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten Kenntnis von den Vorgängen hatten. Denn sie hätten einer gesetzlich verbotenen Einlagenrückgewähr ohnehin nicht zustimmen können.
Eine verbotene Rückgewähr von Einlagen der Beklagten durch die Leistungen von G scheitert nicht daran, dass diese Leistungen von einem Vorstandsmitglied der Z AG und nicht der Beklagten erbracht worden sind. Denn Drittleistungen, die direkt oder indirekt das Vermögen der Aktiengesellschaft schmälern, werden von § 57 AktG erfasst und sind daher nur zulässig, wenn es sich entweder um ein marktübliches Geschäft handelt oder wenn jedenfalls die Interessen der übrigen Aktionäre und der Gläubiger der AG nicht beeinträchtigt werden. Handelt der Dritte auf eigene Rechnung, so findet § 57 AktG dann Anwendung, wenn der Dritte ein Unternehmen ist, das im Mehrheitsbesitz der Aktiengesellschaft steht, so dass das Verbot der Einlagenrückgewähr auch nicht durch die Einschaltung eines Tochterunternehmens ausgehebelt werden kann. Die verbundenen Unternehmen werden vielmehr im System des Kapitalschutzes als wirtschaftliche Einheit behandelt, da durch die Leistungen der Tochter das Vermögen der Mutteraktiengesellschaft mittelbar beeinträchtigt wird (Münchener Kommentar zum Aktiengesetz/Bayer, a.a.O., § 57 Rz. 101/103). Da die Z AG ein hundertprozentiges Tochterunternehmen der Beklagten ist, greifen diese Grundsätze hier ein.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts kommt es auch nicht darauf an, dass G nicht nur Leistungen an den Kläger selbst, sondern auch an die zwei Grundstücksverwaltungsgesellschaften erbracht hat, an denen jeweils der Kläger und sein Bruder hälftig beteiligt sind. Denn leistet die Aktiengesellschaft auf Veranlassung eines Aktionärs an einen Dritten, der selbst nicht Aktionär ist, so ist diese Drittleistung dem Aktionär stets zuzurechnen, und zwar unabhängig davon, ob er aus dieser Zuwendung einen unmittelbaren oder mittelbaren Vorteil zieht oder nicht. Allein die Tatsache, dass der Aktionär die Aktiengesellschaft in seinem Interesse einsetzt, ist für eine solche Zurechnung ausreichend, da es keinen Unterschied macht, ob sich der Aktionär die Zuwendung aus dem Vermögen der Aktiengesellschaft selbst gewähren lässt und dann an den Dritten weiterleitet oder ob er die Aktiengesellschaft zur abgekürzten Leistung veranlasst. Diese Grundsätze gelten auch für Leistungen an ein mit dem Aktionär verbundenes Unternehmen (Münchener Kommentar zum Aktiengesetz/Bayer, a.a.O., § 57 Rz.118/122/124/125 m.w.N.).
bb) Die Beklagte kann sich auf einen durch den Kläger verursachten Schaden i.H.v. 147.185,52 € berufen. Im Rahmen der Haftung nach § 93 AktG haften die pflichtwidrig handelnden Organmitglieder in voller Höhe der unzulässig an die Aktionäre erbrachten Vermögenszuwendung (Münchener Kommentar zum Aktiengesetz/Bayer, a.a.O., § 57 Rz. 234). Zu Recht macht die Beklagte deshalb geltend, dass zumindest das für G aufgewendete Gehalt für die an den Kläger und die Grundstücksverwaltungsgesellschaften erbrachten Leistungen als Mindestschaden angesetzt werden kann. Unerheblich ist insoweit, dass zumindest 2012 für das Geschäftsmodell des Privatsekretariats noch keine zahlenden Kunden vorhanden waren. Denn in diesem Fall wäre es vordringliche Aufgabe von G als Vorstandsmitglied der Z AG gewesen, Akquise zu betreiben, das Geschäftsmodell fortzuentwickeln und ähnliches. Jedenfalls bedeutete die kostenlose Überlassung von Leistungen an den Kläger jenseits der Testphase keinen geschäftlichen Vorteil für die Z AG und damit auch für die Beklagte als Muttergesellschaft. Die für die Berechnung des Mindestschadens zu Grunde liegenden Tatsachen sind unstreitig, ohne dass der Senat entscheiden müsste, ob G tatsächlich Tätigkeiten in einem Umfang von 2.424,75 Stunden erbracht hat. Denn der Kläger hat jedenfalls einen Gesamtumfang von 1.144,25 Stunden eingeräumt. Die in der Berufungsinstanz vorgebrachten Einwände des Klägers gegen die Bewertung seiner Angaben in seiner E-Mail (Anlage B 166) als unstreitige Tatsachen, sind nicht nachvollziehbar. Die Beklagte hat die genannte E-Mail bereits erstinstanzlich vorgelegt. Dort hat der Kläger ein Gespräch mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden dahingehend zusammengefasst, dass er bereit sei, die „nach meiner Kenntnis unter Weglassung der ersten drei Monate der Tätigkeit geleisteten 1.144,25 Stunden zu einem marktüblichen Stundensatz für Hausverwaltung der Gesellschaft zu vergüten (…)“. Damit hat der Kläger deutlich gemacht, dass er nach Abzug einer Testphase von drei Monaten von tatsächlich geleisteten 1.144,25 Stunden ausgeht. Zu dieser E-Mail hat sich der Kläger erstinstanzlich nicht geäußert, sondern nur die Gesamtzahl von geltend gemachten 2.424,75 Stunden bestritten. Damit ist der Kläger schon nach §§ 531 Abs. 2, 599 Abs. 3 ZPO gehindert, geleistete Stunden von 1.144,25 Stunden nunmehr zu bestreiten. Darüber hinaus ist allerdings auch nicht nachvollziehbar, dass der Kläger nunmehr mitteilt, er habe gar keine Kenntnis von den geleisteten Stunden. Denn ausweislich des Textes seiner E-Mail hat er nicht etwa eine überschlägige runde Zahl an erbrachten Stunden, sondern eine detaillierte Zahl von 1.144,25 Stunden, die nach seiner Kenntnis und nicht etwa nach seiner Schätzung erbracht worden sein sollen, genannt.
Ausgehend von 1.144,25 Stunden an für den Kläger erbrachten Leistungen und einer Gesamtarbeitsstundenzahl von G für den Zeitraum vom 01.02.2012 bis zum 30.09.2014 von unstreitig 4.797,50 Stunden sowie einem unstreitigen Gehalt einschließlich geldwertem Vorteil für den Firmenwagen im genannten Zeitraum von brutto 617.105,12 € errechnet sich ein auf die Tätigkeiten für den Kläger entfallender Schaden von 147.185,52 € (= 617.105,12 € × 1.144,25 Stunden/4.797,50 Stunden).
cc) Die Pflichtverletzung des Klägers ist kausal geworden für den Schaden und sein (ohnehin nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG vermutetes) Verschulden liegt zumindest in der Begehungsform der Fahrlässigkeit vor.
dd) Der Einwand des Klägers, ihm seien keine Rechnungen für die erbrachten Leistungen gestellt worden, hindert die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs schon deshalb nicht, weil für diesen eine Rechnung nicht erforderlich ist.
c) Ob der Beklagten darüber hinaus ein aufrechenbarer Gegenanspruch aus §§ 62, 57 AktG gerichtet auf Wertersatz für die empfangenen Leistungen zusteht, braucht der Senat angesichts der Ausführungen zu dem gegen den Kläger gerichteten Schadensersatzanspruch aus § 93 AktG nicht zu entscheiden.
2.
Der Kläger kann für den Zeitraum vom 27.11.2014 bis zum 30.11.2014 keine Vergütung verlangen, weil die von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung seines Dienstvertrages als Vorstand gemäß § 626 BGB wirksam geworden ist. Dabei kommt es auf den Kündigungsgrund der Überlassung des Berichts der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 30.10.2014 an den Bruder des Klägers und einen Geschäftspartner der Beklagten nicht an. Denn die fristlose Kündigung wird schon durch die kostenlose Inanspruchnahme von Leistungen der Z AG gestützt.
a) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Dienstverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
aa) Dem Kläger ist als Vorstand der Beklagten eine grobe Verletzung seiner Pflichten durch die kostenlose Inanspruchnahme von Leistungen einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft in einem Umfang von zumindest 1.144,25 Arbeitsstunden eines Vorstandsmitglieds der Tochtergesellschaft vorzuwerfen. Die genannte Zahl von Arbeitsstunden bedeutet bei einer Vollzeittätigkeit von ca. 160 Stunden im Monat, dass G im Zeitraum von Februar 2012 bis September 2014 gut sieben Monate ihrer vollen Arbeitszeit auf die kostenlosen Leistungen für den Kläger und die Grundstücksverwaltungsgesellschaften verwendet hat. Dies ist ein ganz erheblicher Zeitraum, in dem die Z AG keinen geschäftlichen Vorteil von der von ihr bezahlten Vorständin hatte. Es kommt hinzu, dass G Diplomkauffrau mit langjähriger Erfahrung in der Leitung eines Unternehmens war und ein entsprechendes Gehalt bezog, so dass der Z AG und damit mittelbar der Beklagten ein ganz erheblicher Schaden entstanden ist. Dies gilt umso mehr, als G als Vorständin in diesen gut sieben Monaten eigentlich die Geschäfte der Z AG hätte leiten sollen und/oder Geschäfte hätte akquirieren können. Stattdessen hat sie sich vertieft mit den privaten Vermögensverhältnissen des Klägers und seiner Familie beschäftigt. Wie bereits ausgeführt kann sich der Kläger nicht darauf zurückziehen, er habe lediglich die vereinbarte Testphase des Privatsekretariats genutzt. Ebenso sind – wie bereits ausgeführt – die von ihm geschilderten einzelnen Begebenheiten, in denen G für andere Vorstände bzw. Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten und der ihr verbundenen Unternehmen kostenlose Tätigkeiten vorgenommen hat, in ihrer Dimension in keiner Weise vergleichbar mit den zu Gunsten des Klägers und der Grundstücksverwaltungsgesellschaften erbrachten Leistungen. Der Kläger kann sich auch nicht darauf zurückziehen, der Vorstand oder der Aufsichtsrat der Beklagten hätten Kenntnis von den in Anspruch genommenen Leistungen gehabt. Eine solche Kenntnis lag bis zu den Ermittlungen der Prozessbevollmächtigten der Beklagten und der Übermittlung des entsprechenden Berichts nicht vor. Soweit der Kläger Begebenheiten schildert, in denen einzelne Organmitglieder von einzelnen Tätigkeiten für den Kläger und die Grundstücksverwaltungsgesellschaften erfahren haben, musste und konnte dieses Wissen nicht zu dem Schluss führen, dass G in dem beschriebenen Umfang private Vermögensverwaltung für den Kläger betrieb. Der Kläger selbst trägt nicht vor, dass und wem gegenüber er vor dem Bekanntwerden des Berichts der Prozessbevollmächtigten der Beklagten den wahren großen Umfang der Tätigkeit von G für ihn persönlich und die Grundstücksverwaltungsgesellschaften offengelegt hätte. Erst recht trägt der Kläger nichts dazu vor, dass er diese umfängliche private Vermögensverwaltung durch die Z AG vor ihrem Beginn mit den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern der Z AG oder Organmitgliedern der Beklagten besprochen und vereinbart hätte. Schließlich kann sich der Kläger nicht darauf zurückziehen, die Z AG habe ihm keine Rechnungen gestellt, er habe aber auch keine Anweisung erteilt, solche Rechnungen nicht zu stellen. Vielmehr war es seine Pflicht als Aufsichtsratsmitglied der Z AG und als Vorstandsmitglied der Beklagten, die von ihm in Anspruch genommenen Leistungen mit einer marktgerechten Gegenleistung zu vergüten und darauf hinzuwirken, dass die Z AG ihm entsprechende Leistungen ordnungsgemäß in Rechnung stellt.
Aufgrund der genannten Positionen ist es ihm verwehrt, wie ein sonstiger Geschäftspartner der Unternehmen untätig auf eine Rechnung zu warten und daran sein Zahlverhalten auszurichten. Im Übrigen dürfte zwischen ihm und G zumindest konkludent vereinbart gewesen sein, dass Rechnungen nicht gestellt werden, weil man sich auf die Testphase des Privatsekretariats stützen wollte. Dementsprechend erwartete der Kläger auch keinerlei Rechnungen.
bb) Die Gesamtabwägung der Interessen des Klägers und der Beklagten fällt ebenfalls zu Ungunsten des Klägers aus, so dass der Beklagten das Abwarten des Endes des Dienstvertrages nicht zuzumuten ist. Zwar ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass der zwischen den Parteien geschlossene Dienstvertrag des Klägers am 15.11.2015, d.h. knapp ein Jahr nach der Kündigung, bereits beendet gewesen wäre. Für den Kläger fällt darüber hinaus besonders ins Gewicht, dass er Gründungsgesellschafter ist, seit langen Jahren im Vorstand der Beklagten – zuletzt als Vorstandssprecher – offenbar erfolgreich tätig war und weitere Organfunktionen bei Tochtergesellschaften der Beklagten wahrgenommen hat. Außerdem sind – bis auf die Bekanntgabe von Geschäftsgeheimnissen an den Aktionär K, derentwegen der Kläger im September 2014 abgemahnt worden ist – keine weiteren, in der Vergangenheit liegenden Pflichtverletzungen des Klägers vorgetragen oder sonst ersichtlich.
Dennoch überwiegen die Interessen der Beklagten daran, das Vertragsverhältnis nicht bis zum vereinbarten Ende am 15.11.2015 fortsetzen zu müssen. Entscheidender Gesichtspunkt ist, dass der Kläger über einen besonders langen Zeitraum von etwa zweieinhalb Jahren in besonders intensivem Maß die unentgeltlichen Dienste einer Vorständin der Z AG in Anspruch genommen hat und dabei die geschäftlichen Interessen der Z AG und damit auch der Beklagten aus dem Auge verloren hat. Statt sich an der Weiterentwicklung des Geschäftsmodells Privatsekretariat der Z AG zu orientieren, zeigt der von der Beklagten im Zusammenhang mit den unentgeltlichen Leistungen vorgelegte E-Mail- und Schriftverkehr deutlich, dass der Kläger die Leistungen ausschließlich aufgrund seiner persönlichen Bedürfnisse angefordert hat. So beschäftigte er zunächst G nur mit den verschiedenen Aspekten seiner Schiffsbeteiligungen, ihre Aufgaben nahmen jedoch in großem Umfang zu, als die Umschichtung des Immobilienvermögens von den Eltern auf den Kläger und seinen Bruder bzw. von ihnen gegründeten Grundstücksverwaltungsgesellschaften angedacht und schließlich durchgeführt wurde. G wurde in diese Vorgänge bis ins Detail eingebunden und hat den Kläger dabei umfänglich beraten. Ebenso hat sie nach der abgeschlossenen Umschichtung des Immobilienvermögens die Verwaltung dieses Vermögens übernommen und typische Tätigkeiten einer Hausverwaltung wie Abschluss von Versorgungsverträgen, Anbahnung und Abwicklung von Mietverhältnissen, Veranlassung der Ermittlung von Instandsetzungsbedarf und gegebenenfalls Vergabe von entsprechenden Aufträgen durchgeführt. Dabei handelte es sich nicht nur um die Verwaltung von gewöhnlichem Grundbesitz, der an verschiedene gewerbliche und nicht gewerbliche Personen vermietet war, sondern sie hat sich auch in die rechtlichen und tatsächlichen besonderen Anforderungen des von den Eltern des Klägers stammenden Wasserkraftwerks eingearbeitet und an der Verwaltung dieses Wasserkraftwerks mitgewirkt. Wenn auch das angedachte Geschäftsmodell Privatsekretariat nicht nur reine Sekretariatsarbeiten umfassen sollte, sondern darüber hinaus die Auslagerung von privater Vermögensverwaltung auf das Privat-sekretariat ermöglichen sollte, ist nicht ersichtlich, dass spezielle Kenntnisse im Bereich der Verwaltung eines Wasserkraftwerks für dieses Privatsekretariat von Bedeutung gewesen sein konnten. Denn das private Eigentum an Wasserkraftwerken dürfte so selten vorkommen, dass mit einem entsprechenden geschäftlichen Auftrag kaum gerechnet werden konnte. Angesichts des bereits aufgrund unstreitiger Tatsachen verursachten Mindestschadens von 147.185,52 € streitet für die Beklagte auch, dass sie bei einer Fortsetzung des Dienstvertrages bis zu seinem regulären Ende im November 2015 dem Kläger ein Festgehalt von mehr als 1 Million € gegebenenfalls zuzüglich variabler Vergütung zu zahlen hätte. Dies ist ihr nicht zuzumuten.
b) Die außerordentliche Kündigung der Beklagten war formell rechtmäßig.
aa) Die Kündigungserklärung ist nicht zu beanstanden. Nach § 112 AktG war für die Kündigung der Aufsichtsrat der Beklagten zuständig. Dieser hat in seiner Sitzung vom 12.11.2014 über die außerordentliche Kündigung des Klägers beraten und diese schließlich im Rahmen einer telefonischen Besprechung am 20.11.2014 beschlossen.
Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten wurden zur Erklärung der außerordentlichen Kündigung bevollmächtigt. Dementsprechend gaben diese mit Schreiben vom 26.11.2014 die Kündigungserklärung ab und übermittelten die Kündigung unter Vorlage der ihnen erteilten Vollmacht per Fax am selben Tag an den Kläger.
bb) Ebenso hat die Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 S. 1 und 2 BGB eingehalten. Danach kann die Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen ab dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt, erfolgen. Bei juristischen Personen ist grundsätzlich die Kenntnis des zur Kündigung berechtigten Organs entscheidend. Im Falle eines Kollegialorgans, das seinen Willen durch Beschlussfassung bilden muss, kommt es für die Wissenszurechnung an die juristische Person nur auf die Kenntnis der Organmitglieder in ihrer Eigenschaft als Mitwirkende an der kollektiven Willensbildung an. Wird allerdings die Einberufung einer erforderlichen Versammlung der Organmitglieder von den einberufungsberechtigten Mitgliedern nach Kenntniserlangung von dem Kündigungssachverhalt unangemessen verzögert, so muss sich die juristische Person so behandeln lassen, als wäre die Versammlung mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einberufen worden (BGH, Urteil vom 15.6.1998, II ZR 318/96, Tz. 6 und 7). Dabei liegt eine sichere und umfassende Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen dann vor, wenn alles in Erfahrung gebracht worden ist, was als notwendige Grundlage für eine Entscheidung über Fortbestand oder Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist (BGH, Urteil vom 9.4.2013, II ZR 273/11, Tz. 15).
Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass es für die Kenntnis von dem Kündigungsgrund nach § 112 AktG ausschließlich auf die Kenntnis ihres Aufsichtsrats als zur Kündigung berechtigtem Organ ankommt. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, dass der Aufsichtsrat der Beklagten, der im November 2014 durch den Aufsichtsratsvorsitzenden D und die Aufsichtsratsmitglieder E und F gebildet worden sei, mit Schreiben vom 10.11.2014 vom Aufsichtsrat der Z AG, der sich nach dem Ausscheiden des Klägers aus den Herren C, B und A zusammengesetzt habe, den Entwurf des Berichts der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 30.10.2014 erhalten habe. Der Aufsichtsratsvorsitzende habe sodann für den 12.11.2014 zu einer Aufsichtsratssitzung geladen. In dieser Sitzung sei über die Kündigung des Klägers beraten worden und schließlich sei hierüber telefonisch am 20.11.2014 ein Beschluss gefasst worden, der am 26.11.2014 umgesetzt worden sei. Unter Zugrundelegung der dargestellten Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Kenntniserlangung eines Kollegialorgans wie einem Aufsichtsrat kam es für den Beginn des Fristablaufs auf den Tag der Aufsichtsratssitzung, also den 12.11.2014 an. Eine Verzögerung der Einberufung der Aufsichtsratssitzung ist nicht ersichtlich. Dass der Aufsichtsratsvorsitzende D vor Erhalt des Berichtsentwurfs am 10.11.2014 das gesamte Ausmaß der unentgeltlichen Inanspruchnahme der Leistungen des Privatsekretariats durch den Kläger gekannt hätte, mithin eine hinreichend verlässliche Tatsachengrundlage für eine Einberufung des Aufsichtsrats gehabt hätte, bringt auch der Kläger nicht vor. Insgesamt ist damit die am 26.11.2014 ausgesprochene Kündigung fristgemäß gewesen.
Zu keinem anderen Ergebnis führt der im Berufungsrechtszug neue Vortrag des Klägers dahin, dass der Bericht der Prozessbevollmächtigten der Beklagten an den Vorstand der Beklagten gerichtet gewesen sei und es deshalb naheliegend sei, dass dieser schon am 30.10.2014 Kenntnis erlangt habe. Es ist zwar zutreffend, dass zum damaligen Zeitpunkt der Vorstand der Beklagten mit dem Aufsichtsrat der Z AG personengleich war, so dass die Kenntnisnahme des Berichts der Prozessbevollmächtigten der Beklagten zeitgleich beim Vorstand der Beklagten und dem Aufsichtsrat der Z AG eingetreten ist. Allerdings kommt es auf die Kenntnis des Vorstands der Beklagten – wie bereits ausgeführt – für den Lauf der Kündigungsfrist nicht an, sondern es kommt allein auf die Kenntnis des (hier personenverschiedenen) Aufsichtsrats der Beklagten an. Sollte der Vorstand der Beklagten die Information des Aufsichtsrats der Beklagten über die Kündigungsgründe verzögert haben, ist dies kein Versäumnis des zur Kündigung berechtigten Aufsichtsrats und ein etwaiges Versäumnis des Vorstands der Beklagten ist auch dem Aufsichtsrat der Beklagten nicht zurechenbar.
III.
Auch im Übrigen geben die nach Schluss der mündlichen Verhandlung noch eingereichten Schriftsätze der Parteien keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen oder den Fall anders zu beurteilen.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 113.583,33 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 62, 57 AktG
§§ 93 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 Nr. 1, 57 AktG
§§ 525, 156 ZPO wiederzueröffnen. Der Vortrag ist nicht nach §§ 525, 283 ZPO
§§ 525, 156 ZPO die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Vortrag des Klägers auch vor Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren nach § 531 Abs. 2 ZPO
§§ 531 Abs. 2, 599 Abs. 3 ZPO
§§ 62, 57 AktG gerichtet auf Wertersatz für die empfangenen Leistungen zusteht, braucht der Senat angesichts der Ausführungen zu dem gegen den Kläger gerichteten Schadensersatzanspruch aus § 93 AktG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 54 AktG
§ 57 AktG
§ 93 AktG
§ 626 BGB
§ 112 AktG
§ 93 Abs. 2 AktG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 57 Abs. 1 S. 1 AktG
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 Alt. 2 ZPO
§ 139 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§ 595 Abs. 2 ZPO
§ 93 Abs. 2 Satz 2 AktG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 S. 1 und 2 BGB
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZG 2011, 829
WM 2004, 2213
NJW 2008, 523
11 O 99/14
II ZR 318/96
II ZR 273/11