Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-06-10, Aktenzeichen 1 A 353/18
ECLI: ECLI:DE:OVGSL:2020:0610.1A353.18.00

Tenor:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 23. November 2018 - 2 K 2251/17 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Zulassungsverfahrens trägt die Beklagte.
Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 18.440,22 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der 1983 geborene Kläger trat am 1.4.2015 in die Bundeswehr ein und wurde mit Wirkung vom 1.8.2015 für eine Dienstzeit von 13 Jahren in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Er wurde zuletzt als Sanitätsfeldwebel - Rettungsassistent - verwendet.
Am Abend des 9.2.2017 schlug der Kläger außer Dienst innerhalb der Liegenschaft der Kaserne während einer geselligen Veranstaltung (Zugabend) einem Unteroffizier, dessen Vorgesetzter er war, während eines Wortwechsels einmal mit der Faust ins Gesicht. Verletzungen trug der Geschlagene nicht davon. Der Kläger und der andere Soldat waren zu diesem Zeitpunkt alkoholisiert.
Die auf diesen Vorfall gestützte Verfügung der Beklagten vom 3.8.2017, durch die der Kläger in Anwendung des § 55 Abs. 5 SG aus dem Dienstverhältnis als Soldaten auf Zeit entlassen wurde, und den hierzu ergangenen Beschwerdebescheid vom 9.10.2017 hat das Verwaltungsgericht mit dem angegriffenen Urteil aufgehoben. Es hat hierzu unter zusammenfassender Wiedergabe der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts1u.a. BVerwG, Urteile vom 28.1.2013 - 2 B 114/11 -, juris Rdnrn. 8 ff., vom 16.8.2010 - 2 B 33/10 -, juris Rdnr5 ff., vom 24.9.1992 - 2 C 17/91 -, juris Rdnrn. 12 ff., und vom 20.6.1983 - 6 C 2/81 -, juris Rdnrn. 19 ff.u.a. BVerwG, Urteile vom 28.1.2013 - 2 B 114/11 -, juris Rdnrn. 8 ff., vom 16.8.2010 - 2 B 33/10 -, juris Rdnr5 ff., vom 24.9.1992 - 2 C 17/91 -, juris Rdnrn. 12 ff., und vom 20.6.1983 - 6 C 2/81 -, juris Rdnrn. 19 ff. ausgeführt, der Anwendungsbereich des § 55 Abs. 5 SG sei zwar eröffnet und der Kläger habe seine Dienstpflichten aus den §§ 7, 12 und 17 Abs. 2 SG schuldhaft verletzt und damit ein Dienstvergehen im Sinn des § 23 Abs. 1 SG begangen. Es fehle indes an der weiteren Tatbestandsvoraussetzung, dass das Verbleiben des Klägers in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde.
Eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung sei regelmäßig anzunehmen bei Dienstpflichtverletzungen im militärischen Kernbereich, die unmittelbar die Einsatzbereitschaft beeinträchtigten. Bei Dienstpflichtverletzungen außerhalb dieses Bereiches könne in der Regel auf eine ernstliche Gefährdung geschlossen werden, wenn es sich entweder um Straftaten von erheblichem Gewicht handele oder die begründete Befürchtung bestehe, der Soldat werde weitere Dienstpflichtverletzungen begehen (Wiederholungsgefahr) oder es sich bei dem Fehlverhalten um eine Disziplinlosigkeit handele, die in der Truppe als allgemeine Erscheinung auftrete oder um sich zu greifen drohe (Nachahmungsgefahr). Jedenfalls die beiden letztgenannten Fallgruppen erforderten eine einzelfallbezogene Würdigung der konkreten Dienstpflichtverletzung.
Gemessen hieran könne eine ernstliche Gefährdung im vorbezeichneten Sinn bei einem Verbleiben des Klägers in seinem Dienstverhältnis nicht angenommen werden. Es handele sich, wie im Einzelnen ausgeführt wird, um eine Dienstpflichtverletzung außerhalb des Kernbereichs der militärischen Ordnung, die sich nicht als Straftat von erheblichem Gewicht darstelle. So sei das gegen den Kläger eingeleitete Ermittlungsverfahren wegen geringer Schuld eingestellt worden. Die Einlassungen des Klägers in der Entlassungsakte und die Aktenlage im Übrigen böten keine Anhaltspunkte für die Annahme einer Wiederholungsgefahr bzw. einer Nachahmungsgefahr. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei im Rahmen der Gefährdungsprüfung zu berücksichtigen, ob die drohende Gefahr für die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr durch eine Disziplinarmaßnahme unterhalb der Entfernung aus dem Dienstverhältnis als ein notwendiges, aber auch milderes Mittel abgewendet werden könne. Dies sei fallbezogen zu bejahen. Dem befürchteten Schaden für die militärische Ordnung hätte etwa durch eine Kürzung der Dienstbezüge oder eine Dienstgradherabsetzung sicher und endgültig begegnet werden können. Der Kläger habe zwar als Feldwebel und Vorgesetzter eine gewisse, eher geringe Vorbildfunktion gehabt, allerdings sei die Dienstpflichtverletzung nach den Gesamtumständen als eine unter Alkoholeinfluss begangene Affekthandlung ohne konkrete Wiederholungsgefahr einzustufen und habe von den anwesenden Soldaten angesichts der klar erkennbaren Alkoholisierung des Klägers nicht anders bewertet werden können. Der Kläger habe glaubhaft dargelegt, den Vorfall zutiefst zu bedauern.
Das Ansehen der Bundeswehr sei ebenfalls nicht ernstlich gefährdet. Insoweit gehe es um den guten Ruf der Streitkräfte oder einzelner Truppenteile bei außenstehenden Personen, namentlich in der Öffentlichkeit, und zwar aus der Sicht eines den jeweiligen Lebensverhältnissen gegenüber aufgeschlossenen, objektiv wertenden Betrachters. Fallbezogen gebe es schon keine Anhaltspunkte dafür, dass der Vorfall in der Öffentlichkeit bekannt geworden sein könnte. Im Übrigen gelte nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch im Rahmen der Ansehensschädigung, dass eine Entlassung erst in Betracht komme, wenn ihr nicht durch eine Disziplinarmaßnahme unterhalb der Entfernung aus dem Dienst wirksam begegnet werden könne.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Das gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO den Prüfungsumfang im Zulassungsverfahren begrenzende Vorbringen der Beklagten in der Antragsbegründung vom 8.1.2019 rechtfertigt die begehrte Zulassung der Berufung nicht.
Der geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) ergibt sich aus den Darlegungen der Beklagten nicht.
1. Der Vorhalt, das Verwaltungsgericht habe die Dienstvergehen des Klägers nicht abschließend festgestellt, da es nicht erkannt habe, dass der Kläger durch den Faustschlag auch die ihm als Vorgesetzten des Geschädigten gemäß § 10 Abs. 3 SG (Der Vorgesetzte hat für seine Untergebenen zu sorgen.) obliegende Fürsorgepflicht verletzt habe, überrascht insofern, als eine Pflichtverletzung dieses Inhalts seitens der Beklagten selbst weder in der Entlassungsverfügung noch in dem Beschwerdebescheid erwogen worden ist. Auch unter der Prämisse, dass der Kläger (Statusamt A 7) befugt war, dem Geschädigten (Statusamt A 5) als dessen Vorgesetzter im Sinn der §§ 1 Abs. 3 SG, 4 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 VorgV im Dienst sowie während dienstfreier Zeiten innerhalb des Kasernengeländes Befehle zu erteilen, und das Geschehen jedenfalls von daher unter den Tatbestand einer Fürsorgepflichtverletzung subsumiert werden könnte, wäre seitens der Beklagten in der Zulassungsbegründung nicht dargetan, dass das ohnehin unbestrittene Fehlverhalten am fraglichen Abend, das dann vier statt drei Dienstpflichtverletzungstatbestände erfüllen würde, gerade infolge dieser zusätzlichen rechtlichen Würdigung im Fall seines Verbleibens im Dienst eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung bedingen würde.
Sicherlich ist die Fürsorgepflicht eine der vornehmsten Pflichten eines Vorgesetzten und hält ihn an, seine Untergebenen vor Schäden und unzumutbaren Nachteilen zu bewahren. Andererseits sind gemessen an dem hier in Rede stehenden Fehlverhalten die unstreitig verletzten Pflichten zum treuen Dienen (§ 7 SG), zur Kameradschaft (§ 12 SG) und zum allgemeinen Wohlverhalten (§ 17 Abs. 2 SG) durchaus sachnäher als der Tatbestand der Fürsorgepflichtverletzung. Insoweit ist nicht konkret dargetan, wieso der Fürsorgeaspekt dem Fehlverhalten des Klägers ein besonderes die Entlassung tragendes Gewicht verleihen sollte, zumal der Beklagte ihn in seinen Bescheiden selbst nicht thematisiert hat.
2. Die weiteren Einwände der Beklagten gegen die auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zu den Voraussetzungen einer ernstlichen Gefährdung der militärischen Ordnung2u.a. BVerwG, Urteile vom 28.1.2013 - 2 B 114/11 -, juris Rdnrn. 8 ff., vom 16.8.2010 - 2 B 33/10 -, juris Rdnr5 ff., vom 24.9.1992 - 2 C 17/91 -, juris Rdnrn. 12 ff., und vom 20.6.1983 - 6 C 2/81 -, juris Rdnrn. 19 ff.u.a. BVerwG, Urteile vom 28.1.2013 - 2 B 114/11 -, juris Rdnrn. 8 ff., vom 16.8.2010 - 2 B 33/10 -, juris Rdnr5 ff., vom 24.9.1992 - 2 C 17/91 -, juris Rdnrn. 12 ff., und vom 20.6.1983 - 6 C 2/81 -, juris Rdnrn. 19 ff. gestützten - überzeugenden - Ausführungen des Verwaltungsgerichts verfangen ebenfalls nicht.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist für die im Rahmen des § 55 Abs. 5 SG aufgeworfene Frage, ob das Verbleiben eines Soldaten in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde, letztlich nicht ausschlaggebend, ob es sich bei der begangenen Dienstverletzung um einen schweren oder leichten Fall handelt und ob verschärfende oder mildernde Umstände hinzutreten. Abzustellen ist vielmehr auf den Ernst der der militärischen Ordnung oder dem Ansehen der Bundeswehr ohne die fristlose Entlassung künftig drohenden Gefahr; die Ernstlichkeit der der Bundeswehr in Auswirkung der Dienstpflichtverletzung künftig drohenden Gefahr ist seitens der Verwaltungsgerichte in einer „objektiv nachträglichen Prognose“ nachzuvollziehen.3BVerwG, Urteile vom 24.9.1992, a.a.O., Rdnr. 12, und vom 20.6.1983, a.a.O., Rdnr. 19BVerwG, Urteile vom 24.9.1992, a.a.O., Rdnr. 12, und vom 20.6.1983, a.a.O., Rdnr. 19 Die fristlose Entlassung eines Soldaten auf Zeit dient allein dem Schutz der Bundeswehr und soll einen künftigen Schaden für diese verhindern. Sie ist keine Disziplinarmaßnahme. Die das Disziplinarverfahren bestimmenden Grundsätze finden keine Anwendung.4OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.1.2006 - 1 Q 73/05 -, juris Rdnrn. 8 ff.OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.1.2006 - 1 Q 73/05 -, juris Rdnrn. 8 ff.
Nach den in der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen ist eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung regelmäßig anzunehmen bei Dienstpflichtverletzungen im militärischen Kernbereich, die unmittelbar die Einsatzbereitschaft beeinträchtigen. Bei Dienstpflichtverletzungen außerhalb dieses Bereichs kann regelmäßig auf eine ernstliche Gefährdung geschlossen werden, wenn es sich entweder um Straftaten von erheblichem Gewicht handelt, wenn im Sinn einer Wiederholungsgefahr die begründete Befürchtung besteht, der Soldat werde weitere Dienstpflichtverletzungen begehen oder es sich bei dem Fehlverhalten um eine Disziplinlosigkeit handelt, die in der Truppe als allgemeine Erscheinung auftritt oder um sich zu greifen droht, sich mithin eine Nachahmungsgefahr abzeichnet.5BVerwG, Urteil vom 28.1.2013, a.a.O., Rdnr. 10BVerwG, Urteil vom 28.1.2013, a.a.O., Rdnr. 10
Der militärische Kernbereich ist fallbezogen nicht betroffen. Zum Kern der militärischen Verteidigungsbereitschaft gehört die Einsatzbereitschaft der Truppe, und zwar nicht nur hinsichtlich des Geräts, sondern insbesondere auch hinsichtlich der zum Einsatz kommenden Soldaten.6BVerwG, Urteil vom 24.9.1992, a.a.O., Rdnr. 13BVerwG, Urteil vom 24.9.1992, a.a.O., Rdnr. 13 Die Argumentation der Beklagten, das Verbleiben eines Soldaten im Dienst, der seinen Untergebenen nicht mit der erforderlichen Fürsorge begegne, stelle eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung dar, da eine Störung des internen personellen Gefüges einer Armee dieser die Funktionsfähigkeit nehmen oder jedenfalls in Frage stellen könne, so dass die Bundeswehr ihre Verteidigungsbereitschaft nur schwer erfüllen könnte, mag abstrakt gesehen zutreffen, geht aber am vorliegenden Sachverhalt vorbei. Auch wenn das Fehlverhalten des Klägers, wie nunmehr vorgetragen, zusätzlich als Fürsorgepflichtverletzung zu würdigen wäre, stünde nach Aktenlage außer Zweifel, dass der Kläger und der Geschädigte sich nach dem Vorfall in beiderseits nüchternem Zustand ausgesprochen haben und der Geschädigte keine Vorwürfe gegen den Kläger erhebt. Dass dennoch die Einsatzbereitschaft der Truppe infolge einer Störung des internen personellen Gefüges gefährdet sein könnte, erschließt sich nicht.
Betrifft die Dienstpflichtverletzung mithin nicht den Kernbereich der militärischen Ordnung, so ist zunächst zu sehen, dass sie nicht als Straftat von erheblichem Gewicht qualifiziert werden kann. Ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Misshandlung ist durch Abgabe an die Staatsanwaltschaft gemäß § 33 Abs. 3 WDO in Gang gesetzt worden und von der Staatsanwaltschaft mit Zustimmung des Gerichts nach § 153 Abs. 1 StPO eingestellt worden, was die - angesichts der Tatumstände auch aus Sicht des Senats nachvollziehbare - Feststellung geringer Schuld voraussetzt.
Soweit die Beklagte offenbar meint, das Verhalten des Klägers erschöpfe sich nicht in einer Körperverletzung im Sinn des § 223 StGB, sondern der Kläger habe sich wegen der Misshandlung Untergebener nach § 30 Abs. 1 WStG, einem - vorrangigen - Sondertatbestand im Verhältnis zu den allgemeinen Vorschriften über die Körperverletzung7BGH, Urteil vom 7.4.1970 - 1 StR 487/69 -, juris Rdnr. 8BGH, Urteil vom 7.4.1970 - 1 StR 487/69 -, juris Rdnr. 8, strafbar gemacht, ist zunächst festzustellen, dass die Abgabe an die Staatsanwaltschaft gerade wegen des Verdachts der Misshandlung Untergebener im Sinn des § 30 WStG erfolgt ist (Bl. 15 der Entlassungsakte). Dieses Ermittlungsverfahren hat indes nicht zu einer entsprechenden strafrichterlichen Verurteilung geführt und eine solche ist - wie die frühzeitige Einstellung der Ermittlungen wegen geringer Schuld belegt - zu keinem Zeitpunkt auch nur ernsthaft erwogen worden. Zudem erscheint fallbezogen keineswegs zwingend, dass das Verhalten des Klägers unter diesen Straftatbestand zu subsumieren wäre. § 30 WStG bezweckt den erhöhten Schutz des Untergebenen gegen die missbräuchliche Ausnutzung der dem Vorgesetzten anvertrauten Gewalt.8BGH, Urteil vom 7.4.1970, a.a.O., Rdnr. 15BGH, Urteil vom 7.4.1970, a.a.O., Rdnr. 15 Von daher liegt nicht besonders nahe, dass diese Strafvorschrift überhaupt einschlägig ist. Sie erlangt ausweislich der veröffentlichten Rechtsprechung regelmäßig Bedeutung, wenn es um schikanöse Übungen und ähnliches geht9z.B. BGH, Urteil vom 14.1.2009 - 1 StR 554/08 -, jurisz.B. BGH, Urteil vom 14.1.2009 - 1 StR 554/08 -, juris, während vorliegend eine Affekthandlung des Klägers im Verlauf eines außerdienstlich und im beiderseits alkoholisierten Zustand geführten Streitgesprächs in Rede steht. Dass das Wehrstrafgesetz einen Spezialtatbestand für körperliche Übergriffe von Vorgesetzten normiert und der Kläger einen höheren Dienstrang als der Geschädigte innehatte, bedingt nicht per se, dass sein Faustschlag § 30 WStG verletzt hat.
Der Beklagten ist nicht darin zu folgen, dass die Annahme des Verwaltungsgerichts, dem befürchteten Schaden für die militärische Ordnung habe durch eine disziplinare Ahndung begegnet werden können, fehl gehe. Diese Sichtweise der Beklagten basiert auf der Einschätzung, der Kläger habe sich nach § 30 WStG strafbar gemacht, mithin eine Straftat von erheblichem Gewicht begangen, die indes nach Vorgesagtem mehr als fern liegt.
Demgemäß verfängt auch die Argumentation nicht, das Verwaltungsgericht habe den Umfang der disziplinarrechtlichen Sanktionen, die der Kläger zu erwarten gehabt hätte, verkannt. Die seitens der Beklagten in Erwägung gezogene Herabsetzung im Dienstgrad in einen Mannschaftsgrad bzw. bei Berufssoldaten deren Entfernung aus dem Dienstverhältnis mag je nach den Umständen der konkreten Fallgestaltung angezeigt sein, wenn ein schwerwiegender Verstoß gegen § 30 WStG rechtskräftig feststeht oder disziplinarisch festgestellt wird, allerdings steht ein solcher schwerwiegender Verstoß fallbezogen eben nicht fest.
Die Sinnhaftigkeit der abschließenden Überlegung, das Verwaltungsgericht habe den Umstand, dass sich der Kläger innerhalb der ersten vier Dienstjahre befunden habe, vernachlässigt, erschließt sich nicht. Dieser Umstand eröffnet, wie das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, überhaupt erst den Anwendungsbereich des § 55 Abs. 5 SG. Der in diesem Zusammenhang bemühte Vergleich mit Beamten auf Probe, die gemäß § 34 BBG entlassen werden könnten, wenn ein Verhalten vorliege, das im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge hätte, blendet aus, dass für das Beamtenverhältnis auf Probe und das Beamten- bzw. Soldatenverhältnis auf Zeit gerade mit Blick auf die gravierenden statusrechtlichen Unterschiede unterschiedliche Regelungen gelten. Für Soldaten gelten die soldatenrechtlichen Vorschriften; der Status eines Soldaten auf Probe ist dort nicht vorgesehen.
Abgesehen hiervon gründet diese Argumentation ohnehin auf einem Zirkelschluss. Da die Entlassung eines Zeitsoldaten nach § 55 Abs. 5 SG keine disziplinare Ahndung ist, sondern dem alleinigen Zweck dient, eine drohende Gefahr für die Bundeswehr abzuwenden, ist im Rahmen der Vorschrift kein Raum für Erwägungen darüber, ob die Sanktion der dienstlichen Verfehlung angemessen ist und ob der Soldat auf Zeit im Hinblick auf die Art und Schwere der Dienstpflichtverletzung noch tragbar oder untragbar ist. Lediglich im Rahmen der Prüfung, ob eine ernstliche Gefahr für die militärische Ordnung besteht, kann zu berücksichtigen sein, ob dieser Gefahr auch durch eine Disziplinarmaßnahme als ein notwendiges, aber auch milderes Mittel mit der Folge begegnet werden kann, dass Schaden für die militärische Ordnung nicht zu befürchten ist. Dies wird in der Rechtsprechung im Falle von Affekthandlungen bei geringer Vorbildfunktion angenommen, also in Fällen, in denen eine Wiederholungsgefahr typischerweise nicht besteht und die Dienstpflichtverletzung nicht als Teilstück einer als allgemeine Erscheinung auftretenden Neigung zu Disziplinlosigkeit zu werten ist.10BVerwG, Urteil vom 24.9.1992, a.a.O., Rdnr. 15 m.w.N.BVerwG, Urteil vom 24.9.1992, a.a.O., Rdnr. 15 m.w.N. Dass vorliegend gerade eine solche Fallgestaltung einer Affekthandlung mit geringer Vorbildwirkung streitgegenständlich ist, hat das Verwaltungsgericht mit überzeugender Begründung dargelegt.
3. Der weiteren Argumentation des Verwaltungsgerichts, das Ansehen der Bundeswehr sei ebenfalls nicht ernstlich gefährdet, tritt die Beklagte in ihrer Antragsbegründung nicht entgegen, so dass Ausführungen des Senats zu dieser Tatbestandsvariante nicht veranlasst sind. Auf die Darlegungen des Verwaltungsgerichts kann vollumfänglich verwiesen werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 40, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG (6 x 3073,37 € gemäß dem seit dem 1.3.2018 maßgeblichen Grundgehaltssatz der Besoldungsgruppe A 7).
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 SG
§ 12 SG
§ 223 StGB
§ 30 WStG
§ 34 BBG
§ 55 Abs. 5 SG
§ 23 Abs. 1 SG
§ 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 10 Abs. 3 SG
§ 1 Abs. 3 SG
§ 17 Abs. 2 SG
§ 33 Abs. 3 WDO
§ 153 Abs. 1 StPO
§ 30 Abs. 1 WStG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 63 Abs. 2, 40, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 K 2251/17
2 B 114/11
2 B 33/10
2 C 17/91
6 C 2/81
1 Q 73/05
1 StR 487/69
1 StR 554/08