Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-01-12, Aktenzeichen 3 Sa 230/10

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird in Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichtes Schwerin vom 20.05.2010 - 6 Ca 1725/09 - festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26.08.2009 nicht aufgelöst worden ist.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um den Bestand des Arbeitsverhältnisses.
Der 1963 geborene und verheiratete Kläger ist seit 1991 bei der Beklagten als Kundenbetreuer (Zxxx) mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden zu einem monatlichen Bruttoentgelt von 1.625,00 Euro beschäftigt.
Gegenstand des Unternehmens der Beklagten ist die Entgegennahme von Sendungen, deren Sortierung und Auslieferung. Über die Hxxx-Logistikgruppe werden Sendungen von Hauptumschlagsbasen an die Betriebsstandorte der Beklagten geliefert, dort entladen, sortiert und zur Auslieferung vorbereitet. Die Auslieferung erfolgt entweder zu Satellitendepots oder direkt an die Kunden.
Die Beklagte entschloss sich, Ende 2008/Anfang 2009 ihre bisherigen Standorte Zxxx (dort bestand ein Betriebsrat) und Bxxx (dort bestand kein Betriebsrat) zu schließen und in dem neuen Betriebsstandort in Nxxx zusammenzufassen.
In dem diesbezüglich zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat in Zxxx am 13.08.2009 geschlossenen Interessenausgleich heißt es - soweit hier von Bedeutung - wie folgt:
"Präambel
Die xxx schließt zum 24.10.2009 den Standort Zxxx und verlagert die Sortierung der Sendungen Hxxx Logistik Gruppe auf den Produktionsstandort Nxxx.
Betriebsrat und Geschäftsleitung haben hierüber umfassend beraten und Interessenausgleichsverhandlungen geführt. Betriebsrat und Geschäftsleitung schließen daher den nachfolgenden Interessenausgleich:
§ 1 Personalanpassung
1.
Auf Grund der Maßnahme sind Personalanpassungen notwendig. Es werden deshalb 9 (davon 7 in Vollzeit und 2 in Teilzeit) in der Niederlassung Zxxx beschäftigte Kundenbetreuer und Lageristen ihren Arbeitsplatz verlieren oder von einer Änderungskündigung betroffen sein. Sie scheiden auf Grund betriebsbedingter Kündigung unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist und/oder an deren Stelle auf Grund Aufhebungsvereinbarung aus dem Arbeitsverhältnis mit der xxx aus. Es bestehen 3 freie Arbeitsplätze im Bereich Fernfahrer, die auf Antrag der Mitarbeiter besetzt werden können."
Mit Schreiben vom 26.08.2009, dem am Standort in Bxxx tätigen Kläger zugegangen am 27.08.2009, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 28.02.2010 und bot ihm an, das Arbeitsverhältnis ab dem 01.03.2010 mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden als Lagerarbeiter zu einer monatlichen Bruttovergütung von 671,00 Euro fortzusetzen. Der Kläger hat dieses Angebot nicht angenommen.
Gegen diese Kündigung richtet sich die am 01.09.2009 bei dem Arbeitsgericht Schwerin eingegangene Kündigungsschutzklage des Klägers.
Der Kläger hat beantragt:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 26.08.2009 nicht aufgelöst wurde.
Die Beklagte hat beantragt:
Die Klage wird abgewiesen.
Mit Urteil vom 20.05.2010 hat das Arbeitsgericht Schwerin die Klage abgewiesen und ausgeführt, die Kündigung sei nicht gemäß § 102 BetrVG rechtsunwirksam, da ein Betriebsrat in Bxxx nicht gewählt worden sei. Ebenfalls komme eine Rechtsunwirksamkeit der Kündigung gemäß § 85 SGB IX nicht in Betracht. Die Kündigung sei schließlich auch nicht sozialwidrig. Die unternehmerische Entscheidung habe zum Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers als Kundenbetreuer geführt. Die getroffene Sozialauswahl sei nicht zu beanstanden. Nach den der Beklagten vorliegenden Unterlagen habe diese davon ausgehen dürfen, dass der Kläger über keinerlei Unterhaltsverpflichtungen mehr verfüge.
Gegen diese am 18.07.2010 zugestellte Entscheidung des Arbeitsgerichtes Schwerin wendet sich der Kläger mit seiner am 11.08.2010 bei dem Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern eingegangenen Berufung. Die Berufungsbegründung ist nach gerichtlicher Fristverlängerung auf den am 07.09.2010 eingegangenen Fristverlängerungsantrag bei dem Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern eingegangen am 15.10.2010.
Der Kläger geht weiterhin von einer notwendigen Beteiligung des Betriebsrates des Standortes Zxxx aus. Dieses Ergebnis sei auf das im Interessenausgleich festgelegte "Übergangsmandat" zurückzuführen.
Der Arbeitsplatz des Klägers als Zustellfahrer sei nicht weggefallen. Diesbezüglich sei auch keine unternehmerische Entscheidung getroffen worden. Sowohl nach dem erstinstanzlichen Vortrag inklusive der Niederschriften über die öffentlichen Verhandlungen des Arbeitsgerichtes Schwerin als auch nach den Vorgaben im Interessenausgleich sei lediglich die unternehmerische Entscheidung getroffen worden, die Standorte Zxxx und Bxxx zu schließen und in Nxxx an einem neuen Betriebsstandort zusammenzufassen. Ein geringerer Personalbedarf an Zustellfahrern sei damit nicht verbunden gewesen, zumal sich - insoweit unstreitig - die Auslieferungsmenge nicht verändert habe. Die Beklagte habe sich keinesfalls im Rahmen einer unternehmerischen Entscheidung entschlossen, künftig nur noch drei Zustellfahrer zu beschäftigen. Gemäß § 1 Ziffer 1 des Interessenausgleiches betreffe die unternehmerische Entscheidung nicht die Zustellfahrer, sondern nach dem ausdrücklichen Wortlaut lediglich den Bereich der Fernfahrer.
Eine unternehmerische Entscheidung dahingehend, die Zustellung einem anderen Unternehmen zu übertragen, sei weder substantiiert vorgetragen noch unter Beweis gestellt worden. Sie sei für den Kläger nach dem Vortrag der Beklagten auch nicht nachvollziehbar und somit nicht einlassungsfähig.
Der Kläger beantragt, auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichtes Schwerin vom 22.09.2010 abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26.08.2009 nicht aufgelöst wurde.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, bereits mit Schriftsatz vom 29.10.2009 sei die unternehmerische Entscheidung ausführlich dargestellt und unter Beweis gestellt worden. Dort sei auch ausgeführt worden, dass für Lagerarbeiten und Ausfahrten mit Fahrzeugen künftig nur noch drei Arbeitnehmer eingesetzt werden sollten. In der angefochtenen Entscheidung sei der Umstand unstreitig festgehalten worden, dass die unternehmerische Entscheidung getroffen worden sei, künftig nur noch drei Fahrer zu beschäftigen. Der Tatbestand liefere den positiven Beweis für den Vortrag der Parteien. Diesbezügliche Einwendungen seien in der Berufungsinstanz nicht mehr zulässig. Außerdem seien die näheren Umstände der unternehmerischen Entscheidung mit dem Ergebnis des Wegfalls des Arbeitsplatzes des Klägers in der mündlichen Kammerverhandlung in erster Instanz detailliert ausgeführt worden. Leider seien diese Umstände nicht ins Protokoll aufgenommen worden. Es sei so, dass im Zusammenhang mit der Zusammenlegung der beiden Standorte nach Nxxx ebenfalls die unternehmerische Entscheidung getroffen worden sei, zukünftig nur noch drei Zustellfahrer (Kundenbetreuer) zu beschäftigen. Die Umsetzung dieser Maßnahme sei dadurch erfolgt, dass man zusätzlich Subunternehmer mit den Zustellungen betraut habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten in der Berufungsinstanz wird auf die diesbezüglichen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und begründet.
I.
Auf der Grundlage der zutreffenden Erwägungen in der streitigen Entscheidung des Arbeitsgerichtes Schwerin scheitert die streitgegenständliche Kündigung weder an § 102 BetrVG noch an § 85 SGB IX. Zur weiteren Begründung kann auf die ausführlichen Entscheidungsgründe Bezug genommen werden (§ 69 Abs. 2 ArbGG), zumal ein rechtserheblich neuer Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz nicht erfolgt ist.
II.
Die Kündigung vom 26.08.2009 ist jedoch - entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichtes Schwerin - nicht gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt.
Die Voraussetzungen zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes auf das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten ist zwischen den Parteien ebenso unstreitig wie die rechtzeitige Klageerhebung.
Grundsätzlich richtet sich die Rechtmäßigkeit einer Änderungskündigung nach § 2 in Verbindung mit § 1 KSchG. Lehnt der Arbeitnehmer jedoch - wie hier - das Änderungsangebot ab, so ist ihm die Möglichkeit zur Änderungsschutzklage genommen. Einschlägig ist in diesem Fall § 1 KSchG, wobei allerdings das Änderungsangebot in die Prüfung der Sozialwidrigkeit mit einzubeziehen ist. Es gelten dabei die gleichen Prüfungsmaßstäbe, wenn der Arbeitnehmer das Angebot unter Vorbehalt angenommen hätte. Die als Beendigungskündigung zu behandelnde Änderungskündigung ist also nur dann rechtswirksam, wenn sie durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung in dem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist und sich der Arbeitgeber bei einem anerkennenswertem Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen anzubieten, die der Arbeitnehmer billigerweise hinzunehmen hat (insgesamt BAG vom 23.06.2005, AP KSchG 1969, § 2 Nr. 81). Auch diesbezüglich trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast (BAG vom 23.06.2005, a. a. O.). Dies gilt in diesem Rahmen auch hinsichtlich der beabsichtigten Verringerung der Arbeitszeit im Rahmen einer Änderungskündigung (LAG M-V vom 20.07.2006 - 1 Sa 67/06 -).
Gemessen an den vorgenannten Voraussetzungen stellt sich die im Streit befindliche Kündigung vom 26.08.2009 als sozialwidrig im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG dar.
Nach dem Vortrag der darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten lässt sich weder eine unternehmerische Entscheidung mit dem Inhalt, künftig am Standort Nxxx nur drei Zustellfahrer (Kundenbetreuer) in Vollzeit zu beschäftigen, erkennen, geschweige denn die Möglichkeit der tatsächlichen Umsetzung einer solchen Entscheidung. Darauf hat der Kläger in der Berufungsbegründung dezidiert sowohl rechtlich als auch tatsächlich hingewiesen. Gleichwohl hat die Beklagte auch in der Berufungserwiderung darauf nicht substantiiert reagiert. Auf der Grundlage des qualifizierten Vortrages des Klägers in der Berufungsinstanz bedurfte es insoweit auch keines richterlichen Hinweises mehr. Denn wenn die Gegenpartei dezidiert zu den tatsächlichen und rechtlichen Umständen Ausführungen macht, ist ein - wiederholender - richterlicher Hinweis entbehrlich (Zöller, ZPO 28. Auflage/Greger Rn. 6 a zu § 139 ZPO; m. w. N.).
Dies gilt umso mehr, als die Beklagte auch in der mündlichen Verhandlung vom 12.01.2001 - trotz entsprechender Nachfragen des Gerichtes - keine näheren Konkretisierungen vorgenommen hat.
In der Berufungserwiderung vom 29.11.2010 beruft sich die Beklagte zur Begründung der unternehmerischen Entscheidung auf den erstinstanzlichen Schriftsatz vom 29.10.2009. Dort heißt es zur unternehmerischen Entscheidung sowie zur tatsächlichen Umsetzungsmöglichkeit wie folgt:
" Die Beklagte hat daher Ende 2008/Anfang 2009 abschließend die unternehmerische Entscheidung getroffen, die Sortierung der Sendungen der Hxxx Logistik Gruppe in den Standorten Bxxx und Zxxx aufzugeben und einheitlich am neuen Produktionsstandort Nxxx vorzunehmen.
Der Produktionsstandort Nxxx liegt ca. in der Mitte zwischen den bisherigen Standorten Bxxx und Zxxx und in den Einzugsbereichen S. und R..
Der Standort wurde mit modernster Sortierungstechnik ausgestattet, die eine viel höhere Kapazität hat.
Bei der bisherigen manuellen Sortierung an den alten Standorten konnten 1000 bis 1200 Sendungen pro Stunde bearbeitet werden.
Die neue Anlage in Nxxx schafft 6000 bis 8000 Sendungen pro Stunde.
Entsprechend konnte und musste die Länge der einzelnen Schichten verkürzt werden.
Die Frühschicht wird nunmehr von 03:30 Uhr bis 07:30 Uhr durchgeführt.
Die Spätschicht läuft von 16:30 Uhr bis 20:30 Uhr bzw. 18:30 Uhr bis 22:30 Uhr.
Nur während der vorgenannten Zeiträume werden Warenannahme-, Sortier- und Warenausgangsarbeiten durchgeführt.
...
Einerseits ist mit der Konzentration auf den neuen Produktionsstandort eine Verkürzung der jeweiligen Schichten, andererseits aber auch eine Reduzierung des Personalbedarfs insgesamt durch den Einsatz hocheffektiver Technik verbunden.
Eine Weiterbeschäftigung des bisherigen Personalbestandes war daher in der Anzahl und auch in der wöchentlichen Arbeitszeit nicht mehr möglich.
Letztlich hat die Beklagte 6 Beendigungskündigungen und 11 Änderungskündigungen (Reduzierung auf 50 % der wöchentlichen Arbeitszeit) vornehmen müssen."
Weshalb sich auf Grundlage des zitierten Vortrages Änderungen im Bereich der Zustellfahrer (Kundenbetreuer) ergeben sollen, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil ist unstreitig, dass sich die Auslieferungsmenge nicht verringert hat. Lediglich hinsichtlich der Angaben zur durchgeführten Sozialauswahl deutet die Beklagte mit Schriftsatz vom 29.10.2009 auf Seite 5 vage an, dass möglicherweise auch der Bereich der Zustellfahrer betroffen sein könnte, in dem ausgeführt wird, dass lediglich drei Arbeitnehmer bei einer 40-Wochen-Stunden künftig noch Arbeiten ausführen, die Lagerarbeiten und Ausfahrten mit Fahrzeugen beinhalten. Die tatsächliche Umsetzungsmöglichkeit sowie die konkret dahinterstehende unternehmerische Entscheidung wird jedoch nicht vorgetragen.
Auch § 1 Abs. 1 des Interessenausgleiches vom 13.08.2009 ist hinsichtlich der Zustellfahrer nicht aussagekräftig. Es heißt dort lediglich, dass in der Niederlassung Zxxx sieben Arbeitnehmer in Vollzeit und zwei Arbeitnehmer in Teilzeit im Bereich der Kundenbetreuer und Lageristen ihren Arbeitsplatz verlieren sollen und dass drei freie Arbeitsplätze im Bereich Fernfahrer bestehen, die auf Antrag der Mitarbeiter besetzt werden können. Eine unternehmerische Entscheidung, künftig nur noch mit drei Zustellfahrern (Kundenbetreuern) arbeiten zu wollen, ist auch danach nicht ersichtlich.
Es bleibt also das Problem, dass nach dem Vortrag der Beklagten nicht zu erkennen ist, warum eine Weiterbeschäftigung des Klägers als Zustellfahrer (Kundenbetreuer) in Nxxx und gegebenenfalls auf der Grundlage welcher unternehmerischen Entscheidung entfallen sein soll. Auch ist nicht nachvollziehbar, warum dem Kläger lediglich die Tätigkeit als Lagerarbeiter angeboten worden ist und nicht etwa als Zustellfahrer (Kundenbetreuer). Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass sich die Anzahl der zu transportierenden Sendungen verringert hat. Die Beklagte hat zudem erstinstanzlich nicht vorgetragen, Fahrertätigkeiten auf Dritte ausgelagert zu haben. Zudem hat die Beklagte nicht behauptet, Gegenstand der unternehmerischen Entscheidung sei jedenfalls unter anderem gewesen, die Lieferfahrten künftig nur noch mit drei Fahrern ausführen zu wollen. Vielmehr hat die Beklagte nur behauptet, Folge der unternehmerischen Entscheidung sei gewesen, dass nur noch drei Zustellfahrer (Kundenbetreuer) beschäftigt werden könnten. Zu dem "warum" verhält sich der Vortrag der Beklagten nicht.
Auch die Berufungserwiderung im Weiteren löst die mangelnde Nachvollziehbarkeit einer fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Klägers als Zustellfahrer (Kundenbetreuer) nicht auf. Es wird lediglich insoweit erstmals schriftlich mit einem Satz vorgetragen, dass die Tätigkeiten - gemeint sind wohl die Zustellfahrer - durch verschiedene Unternehmer durchgeführt würden. Für den Kläger einlassungsfähige Konkretisierungen enthält die Berufungserwiderung mit Schriftsatz vom 29.11.2010 ebenfalls nicht. Dies gilt auch für die Ausführungen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 12.01.2011.
Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle noch darauf hingewiesen, dass die tatbestandlichen Feststellungen in der streitigen Entscheidung den vorliegenden Feststellungen des erkennenden Gerichts nicht entgegenstehen. Das Berufungsgericht kann den gesamten Prozessstoff berücksichtigen und gegebenenfalls auch hinsichtlich eines erstinstanzlich als streitig bzw. als unstreitig festgestellten Sachverhalts zu abweichenden Bewertungen gelangen. Eine Bindungswirkung besteht insoweit nicht (Zöller, ZPO 28. Auflage/Vollkommer Rn. 4 zu § 314 ZPO, m. w. N.).
Auch die Rüge der Beklagten, der Vortrag des Klägers in der Berufungsinstanz zur fehlenden unternehmerischen Entscheidung sei verspätet, geht ins Leere. Dieses Ergebnis folgt bereits aus den Vorgaben des § 67 Abs. 2 bis 4 ArbGG.
Da die im Streit befindliche Kündigung in Ermangelung der hinreichenden Darlegung des Wegfalls des Arbeitsplatzes des Klägers auf der Grundlage einer unternehmerischen Entscheidung sozialwidrig ist, kann dahinstehen, ob die streitbefindliche Kündigung auch vor dem Hintergrund einer rechtsfehlerhaften Sozialauswahl als sozialwidrig zu qualifizieren ist.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Revisionszulassungsgründe im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 102 BetrVG
§ 85 SGB IX
§ 1 KSchG
§ 139 ZPO
§ 314 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 67 Abs. 2 bis 4 ArbGG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 6 Ca 1725/09
1 Sa 67/06