Landgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-01-07, Aktenzeichen 7 O 340/14
ECLI: ECLI:DE:LGDO:2016:0107.7O340.14.00

Tenor:
Die Klage und die Widerklage werden abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 91 % und der Beklagte
9 %
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin und dem Beklagten bleibt nachgelassen, die
Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei gegen Sicherheitsleistung in
Höhe 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die
jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin die Rückzahlung eines an den Beklagten gezahlten Karenzentschädigungsbetrages für die Einhaltung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes.
Der Beklagte war bei der Klägerin als Geschäftsführer tätig. Gesellschafter der Klägerin und anderer auf dem Gebiet der Arbeitnehmerüberlassung tätiger Gesellschaften war der Bruder des Klägers Herr L, der die Klägerin und weitere Gesellschaften im Juli 2007 für insgesamt 27 Mio. € veräußerte. Noch vor der nach der Veräußerung erfolgten Umfirmierung der Klägerin wurde mit dem Beklagten unter dem 8.10./14.10.2008 einen Dienstvertrag geschlossen. In diesem Vertrag ist unter Z. 9 ein Wettbewerbsverbot geregelt. Unter Z. 10 ist ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot geregelt in dem es heißt:
„Dem Geschäftsführer ist es untersagt, für die Dauer von einem Jahr nach Beendigung dieses Vertrages, gleich aus welchem Grund in selbstständiger, unselbstständiger oder sonstiger Weise für ein Unternehmen tätig zu werden, welches mit der Gesellschaft im direkten oder indirekten Wettbewerb steht oder mit einem Wettbewerbsunternehmen verbunden ist. In gleicher Weise ist dem Geschäftsführer untersagt, für die Dauer von einem Jahr nach Beendigung dieses Vertrages, gleich aus welchem Grund, ein solches Unternehmen zu errichten, zu erwerben oder sich hieran unmittelbar zu beteiligen oder vergleichbare Aktivitäten zu entfalten. „
In 10.5 ist eine Entschädigung geregelt.
Der Beklagte war dann noch bis Mitte 2011 als Geschäftsführer der Klägerin tätig, die am 15. Juni 2010 auf die U GmbH mit Sitz in E verschmolzen wurde. Diese wiederum wurde am 20. September 2013 auf die Klägerin verschmolzen.
Zuvor war mit Beschluss der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 27.6.2011 der Beklagte mit sofortiger Wirkung als deren Geschäftsführer abberufen worden. Die Kündigung des Dienstvertrages wurde zum 31.12.2011 erklärt.
Nach Abberufung des Beklagten korrespondierten die Parteien unter anderem über das nachvertragliche Wettbewerbsverbot. Die entsprechende Vereinbarung wurde durch den Beklagten für unwirksam gehalten. Die Klägerin bestand auf der Einhaltung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes und nachdem letztlich bis zum 06.01. 2012 eine rechtsverbindliche Bestätigung gefordert worden war, dass sich der Beklagte an die vorgenannten Kundenschutzklausel halten werde, wurde auch die zuvor angeforderte Karenzentschädigung für die Dauer des Wettbewerbsverbotes für den Monat Januar 2012 ausgezahlt. Wegen der weiteren monatlich auszuzahlenden Entschädigungsbeträge für Februar 2012 und die Folgemonate führten die Parteien zwei Rechtsstreitigkeiten vor dem Landgericht E . Durch Urteil des Oberlandesgerichts in I vom 14. Juli 2014 wurde das Urteil des Landgerichts E vom ##.#.####, mit dem die Klägerin zur Zahlung monatlicher Entschädigungsbeträge von 7649,52 € für die Zeit bis einschließlich September 2012 verurteilt worden war, aufgehoben und die Klage abgewiesen. In diesem Urteil ist das Oberlandesgericht als zwischen den Parteien unstreitig davon ausgegangen, dass der Beklagte nach seiner Abberufung Ende Juni veranlasste, dass zwei auf die Klägerin lautende Mobilfunkverträge betreffend ihn und den weiteren ausgeschiedenen Mitarbeiter U, bezüglich von der Klägerin zur Nutzung überlassener Mobiltelefone auf ihn selbst überschrieben wurden.
Ein insoweit durch die Klägerin zur Herausgabe eingeleitetes einstweiliges Verfügungsverfahren wurde für erledigt erklärt, nachdem eine Einigung über die Herausgabe der SIM – Karten getroffen war.
In den Gründen des Urteils des OLG heißt es weiter, dass der Beklagte (dieses Verfahrens) am 13.10.2011 sein Sparguthaben als Sicherheit für ein durch die E1 zu Gunsten eines der L1 GmbH ausgereichten Darlehens über 286.400 € sowie für ein Mietaval über 13.518,70 € verpfändet habe. Gesellschafter dieser Firma waren der Bruder des Klägers und seine Nichte. Im Zeitpunkt der Verpfändung beabsichtigte der Beklagte nach Ablauf der Karenzzeit zum 31.12. 2012 einen Geschäftsanteil i.H.v. 37 % an der Firma L1 GmbH P zu erwerben. Dementsprechend wurde er dann auch am 8.1.2013 zum einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer bestellt und ist seit Anfang 2013 als Gesellschafter mit Anteilen im Nennwert von insgesamt 37.000 € (37 %) an der L1 GmbH P beteiligt. Bereits in dem Verfahren vor dem Oberlandesgericht war streitig, ob der Beklagte gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen hatte.
Das Oberlandesgericht war schließlich der Auffassung, dass das Wettbewerbsverbot gegen § 138 BGB verstoße, da es gegenständlich zu weitgehend sei, da kein schutzwürdiges Interesse der Klägerin (dises Verfahrens) daran bestehe, dass der Beklagte nicht für ein Wettbewerbsunternehmen einer Weise tätig werde, welche keinen Bezug zu dem Tätigkeitsbereich der Klägerin und der dort relevanten Fachkompetenz des Beklagten oder zu den Kunden der Klägerin aufweise.
Trotz der Unwirksamkeit des vereinbarten Wettbewerbsverbotes hat der Senat des Oberlandesgerichtes einen Anspruch auf Zahlung der Karenzentschädigung gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB deswegen geprüft, weil eine vertraglich auferlegte Unterlassung, bei der es sich ebenfalls um eine Leistung im Sinne von § 241 Abs.1 S. 2 BGB handele im Falle der Unwirksamkeit der zu Grunde liegenden Vertragsklausel als Kondiktionsgegenstand anzusehen sei, wozu insbesondere ein vertraglich vereinbartes, aber nichtiges Wettbewerbsverbot gehöre. Einen Anspruch auf eine Karenzentschädigung aus dem Rechtsgrund der ungerechtfertigten Bereicherung hat der Senat letztlich abgelehnt, weil er sich nicht die Überzeugung hat bilden können, dass sich der Beklagte in dem entsprechenden Zeitraum vom 1.1.2012 bis zum 31.12.2012 im Verhältnis zur Klägerin jedes wettbewerbswidrigen Handelns enthalten hätte. Die soweit verbliebenen Zweifel gingen zu seinen Lasten. Dabei ist der Senat davon ausgegangen, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des §§ 812 BGB , und damit auch die für die Unterlassung von Wettbewerb als das erlangte Etwas, der Beklagte als damaliger Kläger und Bereicherungsgläubiger trage.
Wegen des vorstehenden Sachverhalts wird neben dem schriftsätzlichen Vortrag insbesondere auf die Gründe des Urteils des Oberlandesgerichts I vom ##. # #### sowie die Tatbestände der landgerichtlichen Urteile des Landgerichts E vom ##.#.####, ##.##.####(Anlagen K5,K6 und K7) verwiesen.
Nach Rechtskraft des Urteils des OLG I vom ##. ##.#### nahm der Beklagte die Klage wegen der weiteren Karenzentschädigungsbeträge bis Ende 2012 zurück. Die Klägerin beansprucht nunmehr die Rückzahlung der für den Monat Januar 2012 gezahlten Karenzentschädigung aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung. Da das Wettbewerbsverbot nichtig sei, sei die Zahlung ohne Rechtsgrund erfolgt und unterliege insofern der Leistungskondiktion. Nachdem die Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 23. Juli 2014 unter Fristsetzung zum 4. August 2014 vergeblich aufgefordert hatte, den streitgegenständlichen Betrag i.H.v. 7649,52 € zurückzuzahlen, macht sie diesen Betrag mit der vorliegenden Klage geltend.
Nach einem Hinweis des Gerichts, dass hier nunmehr entsprechend der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts in I darzulegen und zu beweisen sei, dass der Beklagte im fraglichen Zeitraum gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen habe, weil nur dann kein Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Karenzentschädigung für Januar 2012 gegeben sei, hat die Klägerin unter Aufrechterhaltung ihrer Rechtsansicht ergänzend vorgetragen.
Dabei hat die Klägerin über die bereits im Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht diskutierten Vorwürfe hinaus die Ergebnisse eines Ermittlungsverfahrens gegen die Beteiligten auf Seiten der Firma L1 vorgelegt. Dazu wird verwiesen auf den Schriftsatz vom 4. Mai 2015 nebst Anlagen.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass anhand der nunmehr vorliegenden Ermittlungsergebnisse das wettbewerbswidrige Tätigwerden bereits zu einem Zeitpunkt entfaltet worden sei, zu dem der Beklagte noch Mitarbeiter der Klägerin gewesen sei. Die Klägern behauptet, der Beklagte sei noch wenige Zeit vor dem 16.11.2011 bei der Firma G GmbH in X erschienen, obwohl er sich bereits persönlich im Juni 2011 dort verabschiedet habe. Bei dem Gespräch wenige Zeit vor dem 16.11.2011 habe er sich nochmals mit dem Zeugen M der Firma G in Verbindung gesetzt und dort angefragt, ob die Firma G nicht zu der Firma L1 Personaldienstleistungen, für die der Beklagte nunmehr tätig sei, wechseln wolle.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 7649,52 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 5. 08.2014 zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend beantragt der Beklagte,
die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 729,23 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16. Januar 2015 zu zahlen.
Die Klägerin beantragt, die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Auffassung, dass der Klägerin ein Rückzahlungsanspruch schon deswegen nicht zustehe, da sie die Zahlung dazu in Kenntnis der fehlenden Verpflichtung geleistet habe, da ihr die angeblichen Wettbewerbsverstöße schon vorher bekannt gewesen seien. So sei sie bereits in dem Vorverfahren # # ###/## von wettbewerbs- widrigen Handlungen des Beklagten ausgegangen, so dass Sie weitere Zahlungen verweigert habe. Der Beklagte bestreitet die behaupteten Wettbewerbsverstöße. Die Umschreibung der Telefonnummern sei erfolgt, weil er diese Nummer auch für private Zwecke hätte nutzen dürfen und er die weitere Nutzung der privaten Kontakte unter dieser Nummer auch nach Kündigung des Dienstvertrages hätte sicherstellen wollen. Von all diesen Umständen habe die Klägerin Kenntnis vor der Zahlung des streitgegenständlichen Betrages erlangt, so dass sie gemäß § 814 mit ihrer Rückforderung ausgeschlossen sei.
Im übrigen bestreitet der Beklagte überhaupt irgendwelche Wettbewerbsverstöße begangen zu haben.
Der Beklagte behauptet, die Verpfändung seines Sparguthabens sei deswegen erfolgt, weil sein Bruder L2 diese Verpfändung verlangt habe, zur Bekräftigung der Absicht, sich nach Ablauf der Karenzzeit an der Firma L1 GmbH zu beteiligen. Die Umschreibung der Telefon -verträge sei lediglich zu privaten Zwecken erfolgt. Das Telefon U sei umgestellt worden, um dem Zeugen U die private Nutzung zu ermöglichen.
Zu dem Gespräch mit den Zeugen der Firma G bestreitet der Beklagte einen Besuch im Juni 2011 zur Verabschiedung. Der Besuch sei in seiner Funktion als damaliger Geschäftsführer erfolgt. Er bestreitet, im Jahre 2011 die Firma G noch ein zweites Mal besucht zu haben.
Zu Begründung der Widerklage bezieht sich der Beklagte auf die Rechtsprechung des BGH, wonach ein Anspruch auf Erstattung der Rechtsanwaltskosten deswegen gegeben sei, weil die Einschaltung des Beklagtenvertreters zur Abwehr unberechtigter Ansprüche erforderlich gewesen sei.
Zur Widerklage vertritt die Klägerin die Auffassung, dass diese unschlüssig sei. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten sei bereits Ende 2011 mit dem Gegenstand“ Karenzentschädigung“ befasst gewesen. Mit Nichtwissen bestreitet die Klägerin, dass die Widerklageforderung an den Prozessbevollmächtigten des Widerklägers bezahlt worden sei.
Wegen des weiteren Sachvortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen M , E2 und U. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 28.9.2015 und 2.11.2015 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage und die Widerklage sind nicht begründet.
Nach dem rechtskräftigen Urteil des Oberlandesgerichts I steht zwischen den Parteien fest, dass die vereinbarte Wettbewerbsregelung unwirksam ist und allerdings für den Fall der Einhaltung dieser Wettbewerbsregeln dem Beklagten nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung die hier streitige Entschädigungszahlung zustand. Das Gericht folgt insoweit dem Oberlandesgericht in I.
Danach stand für den Fall der Einhaltung des Wettbewerbsverbotes und im Falle der Unterlassung wettbewerbswidrigen Verhaltens dem Beklagten die hier streitige Karenzentschädigung zu. Daraus folgt für den Fall der Rückforderung der bereits gezahlten Entschädigung, dass die Klägerin für den Umstand des wettbewerbswidrigen Verhaltens des Beklagten beweisbelastet, denn die Klägerin muss nach den allgemeinen Beweislastregeln beweisen, dass sie ohne Rechtsgrund geleistet hat.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und auch dem weiteren Klägervortrag konnte nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass der Beklagte in dem hier entscheidenden Zeitraum, für den die Karenzentschädigung gezahlt wurde, sich wettbewerbswidrig verhalten hat, so dass hier ein Anspruch auf Rückzahlung nicht besteht, da die Klägerin nicht bewiesen, dass ein rechtlicher Grund für das Behaltendürfen der Karenzentschädigung durch den Beklagten nicht gegeben war.
Dass eine wettbewerbswidrige Handlung durch den Beklagten, und zwar auch in dem hier streitigen Zeitraum Januar 2012 nicht festgestellt werden konnte, ergibt sich aus den nachfolgenden Erwägungen.
Unstreitig hat der Beklagte schon im Jahre 2011 eine Sicherheit für die Firma L1 GmbH durch Verpfändung eines Bankkontos gestellt.
Unabhängig von der Motivation wurde durch diese Sicherheitsleistung der Geschäftsbetrieb der L1 GmbH gestützt.
Allein diese Unterstützung, die auch unstreitig in dem hier streitigen Zeitraum fortwirkte, reicht nach Auffassung des Gerichts nicht aus, um hier ein wettbewerbswidriges Handeln mit ausreichendem Gewicht anzunehmen, das wegen des begangenen Wettbewerbsverstoßes eine Rückforderung des für Januar 2012 bezahlten Karenzentschädigungsbetrages rechtfertigt.
Ein Wettbewerbsverstoß von ausreichendem Gewicht , stellt nach den Vertragsklauseln nämlich nur eine unternehmerische Tätigkeit, oder die Beteiligung oder eine vergleichbare Tätigkeit dar. Die Gewährung einer Sicherheit hingegen stellt eine bloße mittelbare Unterstützung eines Wettbewerbers dar und bleibt deutlich hinter einer eigenen unternehmerischen Tätigkeit zurück, so dass dadurch auch eine vergleichbare Tätigkeit nicht entfaltet wird.
Auch der Senat des Oberlandesgerichts ist davon ausgegangen, denn wenn die unstreitig vor dem hier entscheidenden Zeitraum durchgeführte Verpfändung und deren Dauerwirkung ausreichend gewesen wäre, hätte es der weiteren Ausführungen und Erwägungen des Senats nicht bedurft.
Auch aus dem weiteren Ergebnis der Beweisaufnahme rechtfertigt sich die Feststellung wettbewerbswidrigen Handelns des Beklagten im fraglichen Zeitraum nicht.
Im Ergebnis vermochte das Gericht den Zeugen E2 und M nicht dahin zu folgen, dass der Beklagte noch am 14.10.2011 bei der Firma G GmbH vorstellig geworden ist, um Akquisitionsgespräche für die Firma L1 zu führen.
Zwar hat der Zeuge M , gestützt auf die Eintragungen in seinem Kalender den Besuch für den 14. Oktober 2011 bestätigt. Wesentliche Stütze seiner Aussage war indes seine Kalendereintragung. Eine wesentliche Stütze dieser Aussage durch die Aussage des Zeugen E2 kann nicht angenommen werden, denn dieser bestätigt die Anforderung einer Bonuserstattung an die Klägerin mit Schreiben vom 9.11.2011, was ein Treffen mit der Zeugin L1 am 16.11.2011 erklärt und im Widerspruch zu der vorherigen Aussage steht, dass der Zeuge im Anschluss an den 14.10.2011 gleich Kontakt mit der Firma U1 gesucht habe und es dann zum Gespräch mit der Zeugin L1 von der Klägerin gekommen sei.
Demgegenüber bestreitet der Zeuge U einen weiteren Besuch im Oktober 2011 zusammen mit dem Beklagten. Als Erinnerungsstütze führt er aus, dass er nur mit dem Beklagten in dessen Firmenwagen zur Firma G gefahren sei und dieser ab Juli 2011 dem Beklagten schon nicht mehr zur Verfügung gestanden habe.
Die Aussage des Zeugen U, der selbst keine überschießenden Entlastungstendenzen zu Gunsten des Beklagten gezeigt hat und der auch im Gegensatz zu dem Zeugen S (s.u.) nach den vorgelegten Ermittlungsunterlagen nicht an Mitarbeiter der Klägerin herangetreten ist, um diese zu einem Wechsel zum zur Firma L1 zu bewegen, erscheint ebenfalls nachvollziehbar und glaubhaft.
Im Hinblick auf die Erinnerungsschwächen der Zeugen M und E2 und die sichere Aussage des Zeugen U, konnte das Gericht nicht feststellen, dass hier einer bestimmten Zeugenaussage der Vorzug zu geben war.
Damit konnte von einem Akquisitionsversuch des Beklagten im Oktober 2011 zu Gunsten der Firma L1 Dienstleistungen GmbH nicht ausgegangen werden, so dass im Ergebnis offen bleiben konnte, ob ein solcher Versuch überhaupt als wettbewerbswidrige Handlung für den hier streitigen Zeitraum Januar 2012 entscheidend war
Weitere wettbewerbswidrige Handlungen des Beklagten für den fraglichen Zeitraum und unmittelbar davor, oder danach sind von der Klägerin nicht substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt worden.
Nach Auswertung der vorgelegten Ermittlungsunterlagen hat der Zeuge S unmittelbar Mitarbeiter der Klägerin angesprochen auf einen Wechsel zu Firma L1.
Aus keiner der vorgelegten Zeugenvernehmungen oder Vermerke ergibt sich, dass etwa der Beklagte, oder auch der Zeuge U hier an Mitarbeiter der Klägerin herangetreten wären, um diese zu einem Wechsel zur der Fa. L1 GmbH zu bewegen.
Insgesamt hat hier die Klägerin entsprechend der obigen Ausführungen den ihr obliegenden Beweis nicht geführt, so dass die Klage abzuweisen war.
Die Widerklage ist ebenfalls unbegründet.
Schon dem Grunde nach kann der Beklagte einen Schadensersatzanspruch auf Erstattung vorgerichtliche Anwaltskosten gegen die Klägerin nicht geltend machen, da aufgrund einer erforderlichen Plausibilitätsprüfung der Klägerin nicht vorgeworfen werden kann, dass ihr Rechtsstandpunkt nicht plausibel ist (vergleiche dazu BGH, Entscheidung vom 10.6.2011, Az. V ZR 233/10, veröffentlicht in Juris) und sich ers im Rechtsstreit herausgestellt hat, dass die Forderung nicht begründet ist.
Dazu bedarf es aber keiner weiteren Ausführungen, da der Beklagte nicht dargelegt hat, dass durch die Rückzahlungsforderung bedingte vorgerichtliche Anwaltskosten von ihm bezahlt worden sind.
Unabhängig von der Rückzahlungsforderung war der Beklagtenvertreter schon vor der Forderung der Rückzahlung mit der Geltendmachung der Karenzentschädigung mandatiert, was sich aus dem vorgelegten Schriftverkehr ergibt, so dass daraus resultierende Anwaltstätigkeiten des Beklagtenvertreters nicht durch die Rückzahlungsforderung bedingt sind.
Darüber hinaus hat der Beklagte auch nicht dargelegt, dass etwa vorgerichtliche Anwaltstätigkeiten von ihm bezahlt worden sind. Die von ihm vorgelegte Rechnung bezieht sich nicht auf eine vorgerichtliche Tätigkeit sondern bezieht sich auf den Leistungszeitraum vom 24.11.2014 bis zum 8.1.2015 und datiert damit nach Zustellung der Klage am 20.11.2014.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Der Streitwert wird auf 7.649,52 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 138 BGB
§ 812 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB
§ 241 Abs.1  S. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: V ZR 233/10