Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2013-08-16, Aktenzeichen 1 U 24/13
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2013:0816.1U24.13.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 5. Februar 2013 verkündete Urteil des Einzelrichters der 11. Zivilkammer des Landgerichts Kiel (11 O 209/11) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die Kosten der 1. Instanz werden wie folgt verteilt: Von den Gerichtskosten tragen die Klägerin 69 % und der Beklagte zu 1) 31 %. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) und von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) 69 %. Der Beklagte zu 1) trägt von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin 31 %. Im Übrigen tragen die Klägerin und der Beklagte zu 1) ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Die Kosten der 2. Instanz trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verfolgt mit ihrer Klage einen Anspruch auf restlichen Werklohn in Höhe von 6.604,63 € nebst Zinsen.
Die Beklagten ließen im Jahr 2010 vier Reihenhäuser in B. errichten. Unter dem Datum des 28. Oktober 2010 richtete die Klägerin an sie eine sogenannte Auftragsbestätigung betreffend die Elektroinstallationsarbeiten. Diese enthielt ein Leistungsverzeichnis der durchzuführenden Arbeiten und endete auf eine Pauschalsumme von 18.800,00 € brutto. Darunter findet sich der Vermerk „5.000,00 € Abrechnung gemäß Absprache“. Die Auftragsbestätigung wurde am 1. November 2010 durch den Beklagten zu 1) unterzeichnet. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 2 (Bl. 5 - 15 d. A.) Bezug genommen.
Nachdem von Beklagtenseite der Architekt S. eingeschaltet worden war, entwarf dieser einen Pauschalvertrag über eine Pauschalsumme von 13.800,00 € brutto, zahlbar in verschiedenen Abschlagszahlungen nach Baufortschritt, den der Beklagte zu 1), der Architekt S. und der Geschäftsführer der Klägerin am 16. Dezember 2010 unterzeichneten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 (Bl. 4 d. A.) Bezug genommen.
Der Beklagte zu 1) übergab dem Geschäftsführer der Klägerin 2.300,00 € in bar. Weitere 2.700,00 € übergab er in bar an den Architekten mit dem Auftrag, diesen Betrag an die Klägerin auszuzahlen. Der Betrag wurde jedoch schließlich von dem Architekten an den Beklagten zu 1) zurückgegeben.
Nachdem die Klägerin die Arbeiten abgeschlossen hatte, stellte sie unter dem Datum des 29. April 2011 ihre Schlussrechnung über restliche 3.904,63 € brutto (Anlage K 3, Bl. 16 - 17 d. A.). Am 5. Mai 2011 stellte sie eine weitere Rechnung über 2.700,00 € brutto (Anlage K 4, Bl. 18 d. A.).
Die Beklagten haben die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen behaupteter Mängel der Arbeiten der Klägerin erklärt.
Die Klägerin hat behauptet, die Parteien hätten vereinbart, dass die Beklagten an sie neben dem Pauschalwerklohn in Höhe von 13.800,00 € in bar 5.000,00 € hätten zahlen sollen, über die keine Rechnung habe gestellt werden sollen. Der Beklagte zu 1) sei im Zweifel von der Beklagten zu 2) bevollmächtigt gewesen.
Die Beklagten haben behauptet, an den Arbeiten der Klägerin lägen die von einem Privatgutachter in der Liste vom 4. März 2011 (Anlage B 1, Bl. 35 - 37 d. A.) aufgeführten Mängel vor. Der Beklagten zu 1) hat widerklagend die Differenz in Höhe von 2.962,47 € zwischen dem Schadensersatzanspruch wegen der Mängel und dem von ihm anerkannten Werklohnanspruch abzüglich Abschlagszahlungen nebst Zinsen und Kosten verlangt.
Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der weiteren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat nach der Vernehmung eines Zeugen und der Einholung eines Sachverständigengutachtens die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 5.342,26 € zu zahlen und die Klage im Übrigen sowie die Widerklage abgewiesen. Es hat ausgeführt, der Klägerin stehe gegen beide Beklagte ein Anspruch auf Werklohn aus § 631 BGB zu.
Auch die Beklagte zu 2) sei Vertragspartnerin geworden. Die Auftragsbestätigung sei an beide Beklagte gerichtet gewesen und von dem Beklagten zu 1) unterschrieben worden. Dadurch habe dieser einen Rechtsschein gesetzt. Auch die Rechnungen seien an beide Beklagte gerichtet gewesen und der Pauschalauftrag weise beide als Bauherren aus. Dies müsse die Beklagte zu 2) sich zurechnen lassen.
Der restliche Werklohnanspruch der Klägerin betrage 6.430,13 €. Die Parteien hätten einen Pauschalvertrag über pauschalen Werklohn in Höhe von 18.800,00 € geschlossen. Dem stünden Zahlungen in Höhe von 12.580,00 € gegenüber. Zu dem Rest in Höhe von 6.220,00 € komme noch Werklohn für eine Zusatzleistung in Höhe von 210,13 € brutto. Zwar habe der Zeuge S. die Sonderabrede über 5.000,00 € nicht bestätigt, aber er habe bekundet, dass er von den Beklagten zu 1) 2.700,00 € bar erhalten habe. Aus der Auftragsbestätigung ergebe sich der Vermerk „5.000,00 € Abrechnung gemäß Absprache“. Dies belege die Sonderabrede.
Der Anspruch der Klägerin sei fällig, denn die Beklagten hätten die Abnahme zu Unrecht verweigert. Nach dem Sachverständigengutachten lägen nur unwesentliche Mängel vor, die mit einem Aufwand von 16 Stunden zu je 38,00 €, also 608,00 € zu beseitigen seien. Die Beklagten hätten nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens pauschal zu den Mängeln vorgetragen und zum Teil Mängel für alle vier Häuser geltend gemacht, die nur bei einem von ihnen vorhanden gewesen seien.
Die 608,00 € sowie die 479,87 € laut Rechnung der Firma X. Elektrotechnik seien von dem Werklohnanspruch der Klägerin abzuziehen, so dass sich der ausgeurteilte Betrag ergebe.
Gegen dieses ihnen am 11. Februar 2013 zugestellte Urteil richtet sich die am 22. Februar 2013 eingegangene und nachfolgend form- und fristgerecht begründete Berufung der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiter verfolgen.
Sie führen zur Begründung aus, die Beklagte zu 2) sei nicht vertraglich gebunden, denn sie habe keinen Rechtsschein gesetzt. Sie sei zwar Miteigentümerin des Grundstücks, habe aber mit dem Bau nichts zu tun gehabt und habe den Beklagten zu 1) nicht bevollmächtigt.
Die Auffassung des Landgerichts zu der Nebenabrede neben dem Pauschalvertrag sei nicht nachvollziehbar. Die Unterschrift des Beklagten zu 1) unter der Auftragsbestätigung habe ein bloßes Empfangsbekenntnis dargestellt. Die unstreitig erfolgten Barzahlungen seien Teil der Abschlagszahlungen gewesen.
Unter Berücksichtigung aller Abschlagszahlungen sei ein Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 1.220,00 € abzüglich des Aufwandes für Mängelbeseitigung in Höhe von 479,87 € offen. Tatsächlich sei der Mangelbeseitigungsaufwand höher als 16 Stunden. Das Sachverständigengutachten sei nicht nachvollziehbar. Es lasse offen, welche Mangelbeseitigungsarbeiten im Einzelnen auszuführen seien.
Die Beklagten beantragen,
in Abänderung des Urteils des Landgerichts Kiel vom 5. Februar 2013, Az.: 11 O 209/11, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung abzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages.
Wegen des weiteren Vortrages der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat Erfolg. Das Urteil des Landgerichts war im angefochtenen Umfang abzuändern, denn der Klägerin steht gegen die Beklagten kein Anspruch zu.
1. Der Klägerin steht gegen die Beklagten kein Anspruch auf Werklohn aus § 631 BGB zu, weil zwischen den Parteien kein wirksamer Werkvertrag geschlossen worden ist.
a) Die Beklagte zu 2) ist bereits ist bereits nicht Vertragspartnerin geworden. Sie hat sich persönlich nicht an dem Vertragsschluss beteiligt. Ob sie bei dem Vertragsschluss durch den Beklagten zu 1) vertreten worden ist, ist fraglich. Dieser hat nicht ausdrücklich sowohl für sich persönlich als auch für die Beklagte zu 2) gehandelt. Eine Vertretung ließe sich allenfalls durch Auslegung annehmen, weil sowohl die Auftragsbestätigung als auch der Pauschalvertrag die Beklagten beide als Auftraggeber bzw. Bauherren auswies.
Jedenfalls aber fehlt es an substantiiertem Vortrag der Klägerin zu einer Vollmacht des Beklagten zu 1) für die Beklagte zu 2). Die Klägerin hat eine solche Vollmacht in der ersten Instanz nicht ausdrücklich und in der zweiten Instanz ohne den Vortrag näherer Einzelheiten behauptet und zudem nicht unter Beweis gestellt.
Es lässt sich auch keine Rechtsscheinsvollmacht annehmen, weil es an einem von der Beklagten zu 2) gesetzten Rechtsschein fehlt. Für eine Anscheinsvollmacht hätte die Beklagte zu 2) erkennen und verhindern können müssen, dass der Beklagte zu 1) für sie rechtsgeschäftlich tätig wurde (Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 172, Rn. 11). Für eine Duldungsvollmacht hätte sie positiv wissen müssen, dass der Beklagte zu 1) für sie rechtsgeschäftliche Erklärungen abgab, ohne dem entgegen zu treten (a. a. O, Rn. 8). Dazu fehlt jeglicher Vortrag der Klägerin. Die Umstände, die das Landgericht für eine Annahme einer Rechtsscheinsvollmacht herangezogen hat, sind nicht ausreichend, denn danach hat allenfalls der Beklagte zu 1) einen Rechtsschein gesetzt, was die Beklagte zu 2) nicht bindet.
b) Der Werkvertrag ist gemäß § 134 BGB nichtig. Die Parteien haben nämlich gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen, indem sie eine Schwarzgeldabrede getroffen, d. h. vereinbart haben, dass die Werkleistung teilweise ohne Rechnung erbracht wird, damit der entsprechende Umsatz den Steuerbehörden verheimlicht werden kann und die Beklagten dadurch einen Preisvorteil erzielen.
Die Bestimmungen des § 1 Abs. 2 SchwarzArbG sind Verbotsgesetze i. S. d. § 134 BGB. Verstoßen beide Vertragsparteien dagegen, so führt dies zur Nichtigkeit des Werkvertrages (OLG Schleswig, Urteil vom 21. Dezember 2012, 1 U 105/11 (zit. nach juris); Armbrüster in: MK-BGB, 6. Auflage, § 134, Rn. 77; Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Auflage, § 134, Rn. 22; Bosch, NJOZ 2008, 3044, 3049; Pauly, MDR 2008, 1196; Armbrüster, JZ 2008, 1006, 1008). Das folgt aus einer Auslegung des Schutzzwecks des § 1 SchwarzArbG. Dem Zweck, die Bekämpfung von Schwarzarbeit zu intensivieren, ist am besten gedient, wenn ein Verstoß gegen ihre Erscheinungsformen zu der Gesamtnichtigkeit des Vertrages führt (Bosch, a. a. O.). Eine Teilnichtigkeit nur der Abrede, keine Rechnungen für die Werkleistung zu stellen, würde nicht die notwendige Abschreckungswirkung entfalten. Da das Ziel der Parteien einerseits, die Umsatzsteuer nicht vollständig an das Finanzamt abführen zu müssen und andererseits einen günstigeren Werklohn dadurch zu erzielen, auch dann erreicht wird, wenn nur ein Teil des Werklohns ohne Rechnung gezahlt werden soll, gilt dies auch bei teilweiser Schwarzgeldabrede.
Der Senat geht mit der Begründung des Landgerichts davon aus, dass die Parteien eine Schwarzgeldabrede geschlossen haben, indem sie vereinbarten, dass über den schriftlich vereinbarten Werklohn von 13.500,00 € hinaus weitere 5.000,00 € bar ohne Rechnung gezahlt werden sollten. Diese von der Klägerin vorgetragene Vereinbarung ist in der Auftragsbestätigung vom 28. Oktober 2010 angelegt, die eine gesonderte Abrechnung von 5.000,00 € vorsah und von dem Beklagten zu 1) unterschrieben worden ist. Außerdem wäre nicht erklärlich, aus welchem Grund die Klägerin trotz des mit Unterschrift des Beklagten zu 1) zu Stande gekommenen Vertrages nachtäglich einen Nachlass von 5.000,00 € hätte gewähren sollen. Soweit die Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz behaupten, die Unterschrift unter der Auftragsbestätigung hätte ein bloßes Empfangsbekenntnis darstellen sollen, ist das nicht plausibel. Ein Bedürfnis für ein solches Empfangsbekenntnis ist nicht erkennbar. Und jedenfalls aus der Sicht des objektiven Empfängerhorizonts deutete nichts auf eine solche Absicht des Beklagten zu 1) hin. Schließlich wären anderenfalls nicht die Barzahlungen in Höhe von 2.300,00 € an den Geschäftsführer der Klägerin und in Höhe von 2.700,00 € an den Architekten - zusammen 5.000,00 € - erklärlich. Diese Zahlungen wichen von dem zwischen den Parteien vereinbarten Zahlungsplan ab. Auch ist nicht erkennbar, warum diese Zahlungen in bar geleistet worden sein sollen, wenn es nicht um die Verschleierung der Zahlung ging. Andere Abschlagszahlungen sind überwiesen worden.
Die Abrede, über einen Teil des Werklohns in Höhe von 5.000,00 € keine Rechnung zu stellen, kann nur dem Zweck gedient haben, die darauf entfallende Umsatzsteuer zu hinterziehen. Die Klägerin plante, gegen ihre Pflicht aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 UStG, innerhalb von sechs Monaten nach der Erbringung der Leistung eine Rechnung auszustellen, zu verstoßen. Zusammen mit dem Pauschalvertrag über den niedrigeren Werklohn kann das nur der Verschleierung des Umsatzes gedient haben. Die Klägerin ist ihrer Pflicht zur Rechnungstellung im Übrigen auch im Nachhinein nur zum Teil nachgekommen. Sie hat über die bar empfangenen 2.300,00 € keine Rechnung gestellt.
2. Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aus §§ 677, 683, 670 BGB steht der Klägerin nicht zu. Zwar hätte sie grundsätzlich ohne Berechtigung, weil auf der Grundlage eines nichtigen Vertrages, ein fremdes Geschäft geführt. Auch steht einem Geschäftsführer, der auf dem Gebiet des ausgeführten Geschäfts gewerblich tätig ist, die übliche Vergütung als Aufwendungsersatz zu (BGH NJW 2012, 1648, 1651; BGH, Urteil vom 11. Juni 1992 VII ZR 110/91 (zit. nach juris)). Jedoch kann ein Geschäftsführer, der bei der Ausführung des Geschäfts gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, keinen Aufwendungsersatz verlangen, weil er diese Aufwendungen nicht für erforderlich halten durfte (BGHZ 118, 142, 150; 111, 308, 311; 37, 258, 263 f.). So liegt es hier, weil die Klägerin gegen das Verbotsgesetz des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen hat.
3. Schließlich steht der Klägerin auch kein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB zu. Dies folgt aus der Vorschrift des § 817 S. 2 BGB, der jeden Bereicherungsanspruch aus einer Leistungskondiktion (Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 817, Rn. 12) ausschließt, wenn der Leistende durch die Leistungen gegen ein Gesetz oder gegen die guten Sitten verstoßen hat. Das trifft für die Klägerin zu, die bewusst die auf ihren Werklohn entfallende Umsatzsteuer teilweise hinterziehen wollte.
Nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 111, 308, 312 f.; zustimmend KG BauR 2007, 1419, 1421; Köhler, JZ 1990, 466, 469; Ermann/H. P. Westermann, BGB, 11. Aufl., § 817, Rn. 15) wäre der Ausschluss des Bereicherungsanspruchs allerdings unbillig. Zweck des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes sei die Wahrung öffentlicher Interessen, wie etwa des Interesses an Steuereinnahmen. Diese Zwecke würden durch öffentlich rechtliche Sanktionen erreicht, wie z. B. die Gefahr einer Bestrafung wegen Steuerhinterziehung. Zweck sei es nicht, dem Empfänger der Leistung die Zahlung des Entgelts zu ersparen. Der Leistende andererseits werde durch den Ausschluss des Bereicherungsanspruchs doppelt sanktioniert (Köhler, a. a. O.). Er werde nicht abgeschreckt, sondern werde auf einer Vorleistung durch den Empfänger bestehen. Abschreckend wirke es eher, dass beim Einklagen des Bereicherungsanspruches der Gesetzesverstoß offenbart werden müsse. Zudem könne der Auftraggeber einen Ausschluss des Bereicherungsanspruches ausnutzen, um sich ohne Gegenleistung die Werkleistung zu verschaffen.
Diese Begründung überzeugt den Senat nicht. Sie widerspricht dem klaren Wortlaut des Gesetzes (Staudinger/Lorenz, BGB, Neubearb. 2007, § 817, Rn. 10). Dieser zielt gerade auf den Verlust des Bereicherungsanspruches als gewollte Folge ab (Schwab in: MK-BGB, 5. Aufl., § 817 Rn. 24; Armgardt, NJW 2006, 2070, 2073). Es ist der Rechtsprechung verwehrt, diese gewollte Folge in ihr Gegenteil zu verkehren (Armgardt, a. a. O.). Wer bewusst gegen ein Verbotsgesetz verstößt, verdient keinen Schutz vor den Folgen des Verstoßes (Tiedtke, DB 1990, 2307, 2310), sondern würde durch einen solchen Schutz gerade unbillig begünstigt (Schwab, a. a. O.). Es handelt sich um eine bezweckte Rechtsschutzverweigerung (Schmidt-Recla, JZ 2008, 60, 67; Kern, Jus 1993, 193, 195). Gegenüber dieser generalpräventiven Wirkung haben Parteiinteressen oder Billigkeitserwägungen keinen Vorrang. (Armgardt, a. a. O.; Schmidt-Recla, a. a. O.). Ohnehin sind Billigkeitserwägungen in einem Fall, in dem beide Parteien gegen Gesetze verstoßen, nicht angebracht (Staudinger/Lorenz, a. a. O.; Kern, a. a. O.).
Die Zubilligung eines Bereicherungsanspruches würde der Missbilligung der Schwarzarbeit, die der Gesetzgeber durch die verschiedenen Tatbestände im Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz zum Ausdruck gebracht hat, widersprechen. Sie würde der Schwarzarbeit einen Teil ihres Risikos nehmen, indem der Anbieter trotz des Gesetzesverstoßes die Hilfe staatlicher Gerichte in Anspruch nehmen könnte, um eine Gegenleistung durchzusetzen. Der Abschreckungseffekt, der durch die Kombination öffentlich-rechtlicher und zivilrechtlicher Sanktionen erreicht werden kann, würde so minimiert.
Auf der anderen Seite ist der mögliche Vorteil des Auftraggebers kein ausreichender Grund, um die im Gesetz angelegte Sanktionierung des Gesetzesverstoßes aufzugeben (Staudinger/Lorenz, a. a. O.) und muss in Kauf genommen werden, um die Sanktionierungswirkung zu erreichen. Es hängt ohnehin von Zufall ab, welche der Parteien einen Vorteil aus der Störung der Leistungsbeziehung zieht. Das Risiko trägt nämlich derjenige, der vorleistet (Tiedtke, a. a. O.). Dass Auftraggeber in nennenswerter Zahl den Ausschluss des Bereicherungsanspruches ausnutzen, ist nicht zu erwarten. Dem scheinbaren Vorteil der Ersparnis von Aufwendungen stehen nämlich gravierende Nachteile entgegen, namentlich der Verlust jeglicher Ansprüche gegen den Leistenden. So steht dem Auftraggeber bei einem wegen Verstoßes gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz nichtigen Werkvertrag kein Mangelgewährleistungsanspruch zu (OLG Schleswig, Urteil vom 21. Dezember 2012, 1 U 105/11 (zit. nach juris)).
Nicht zuletzt führt die Zubilligung eines Bereicherungsanspruches zu Wertungsschwierigkeiten bei der Bestimmung der Höhe. Dem Leistenden soll Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB in Höhe der ersparten Aufwendungen des Empfängers abzüglich des Minderwerts bekannter Mängel und eines Abschlages für weitere Nachteile wie des Verlustes des Mangelgewährleistungsrecht, begrenzt durch den vereinbarten Werklohn zustehen (BGH 111, 308, 314). Wie hoch diese Abschläge konkret auszufallen haben ist zweifelhaft. Je nach der Höhe der Differenz des Werklohns mit und ohne Schwarzgeldabrede kann der Wertersatz in der Nähe des vereinbarten Werklohns liegen (Tiedtke, a. a. O.), was den Anbieter von Schwarzarbeit wiederum unbillig begünstigt und den Abschreckungseffekt minimiert.
Es kommt hinzu, dass hinsichtlich anderer Verbotsgesetze der Ausschluss des Bereicherungsanspruches anerkannt ist, obwohl der Leistungsempfänger eine verwertbare Leistung empfangen hat (BGH ZIP 1992, 833, 835 f. - Abschlussprüfung durch ausgeschlossenen Wirtschaftsprüfer; BGH ZIP 2006, 1101, 1103 f. - Steuerberatung durch im Inland nicht zugelassenen Steuerberater). Einen Wertungsunterschied vermag der Senat nicht zu erkennen.
Schließlich würde die Zubilligung eines Bereicherungsanspruches im vorliegenden Fall zu dem widersinnigen Ergebnis führen, dass die Klägerin die Beklagte zu 2) als weitere Schuldnerin gewänne. Wäre der Werkvertrag wirksam, so hätte die Klägerin dennoch keinen Anspruch gegen sie, weil sie nicht Vertragspartnerin geworden ist. Einem Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB wäre sie aber ausgesetzt, weil sie Miteigentümerin des Grundstücks und ihr Vermögen so durch die Arbeit der Klägerin, die meinte, auch an sie zu leisten, gemehrt worden ist. Dies würde die besondere Schutzwürdigkeit der Beklagten zu 2), die weder an dem Vertrag noch gar an der Schwarzgeldabrede beteiligt war, aushebeln.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 1 ZPO. Bei der Verteilung der Kosten der 1. Instanz war zu berücksichtigen, dass die abgewiesene Widerklage allein durch den Beklagten zu 1) erhoben worden war. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.
Die Revision war zuzulassen, weil die Sache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 542 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Frage, ob trotz eines Verstoßes gegen einen Tatbestand des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes ein Bereicherungsanspruch bestehen kann, ist zu klären, weil der Senat insoweit von den oben genannten Urteilen des Bundesgerichtshofs und des Kammergerichts abweichen will.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 677, 683, 670 BGB
§§ 91, 92 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO
§ 631 BGB
§ 134 BGB
§ 1 SchwarzArbG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG
§ 1 Abs. 2 SchwarzArbG
§ 14 Abs. 2 Nr. 1 UStG
§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 817 S. 2 BGB
§ 818 Abs. 2 BGB
§ 542 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2008, 1196
JZ 2008, 1006, 1008
NJW 2012, 1648, 1651
BGHZ 118, 142, 150
BGHZ 111, 308, 312
JZ 1990, 466, 469
NJW 2006, 2070, 2073
DB 1990, 2307, 2310
JZ 2008, 60, 67
ZIP 1992, 833, 835
ZIP 2006, 1101, 1103
11 O 209/11
1 U 105/11
92 VII ZR 110/91