Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-10-24, Aktenzeichen 10 B 1966/19
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2019:1024.10B1966.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 5. August 2019 - 2 L 1150/19. DA - wird zurückgewiesen.
Die Anschlussbeschwerde des Antragstellers gegen den genannten Beschluss wird ebenfalls zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben der Antragsgegner zu zwei Dritteln und der Antragsteller zu einem Drittel zu tragen.
Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den im Tenor genannten Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 5. August 2019 ist zulässig, insbesondere statthaft sowie nach am 7. August 2019 erfolgter Zustellung des angefochtenen Beschlusses mit am 21. August 2019 beim Verwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz vom selben Tage innerhalb der Rechtsmittelfrist von zwei Wochen gemäß § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO eingelegt worden. Der genannte Schriftsatz enthält gleichzeitig eine Begründung, so dass auch die Begründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO gewahrt ist.
Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet.
Gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO ist die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes - wie im vorliegenden Fall - innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung muss nach Satz 3 der Vorschrift einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Nach Satz 4 der Regelung prüft das Oberverwaltungsgericht, das in Hessen die Bezeichnung Hessischer Verwaltungsgerichtshof trägt, nur die dargelegten Gründe. Hieraus folgt, dass der Senat bei seiner Entscheidung allein die Darlegungen des Antragsgegners in seinem Beschwerdeschriftsatz vom 21. August 2019 zu berücksichtigen hat. Die Darlegungen im Schriftsatz vom 24. September 2019, der am 25. September 2019 beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangen ist und damit erst nach Ablauf der Begründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO, können daher keine Berücksichtigung mehr finden, soweit sie neues Vorbringen enthalten. Bezüglich der Anschlussbeschwerde des Antragstellers, auf die noch einzugehen sein wird, sind die Ausführungen hingegen berücksichtigungsfähig.
Die Darlegungen des Antragsgegners in seinem Beschwerdeschriftsatz geben keine Veranlassung, die angefochtene Entscheidung abzuändern oder aufzuheben. Der Antragsgegner wendet gegen seine vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Verpflichtung, dem Antragsteller ab dem 17. August 2019 vorläufig bis zu einer Entscheidung in einer noch zu erhebende Klage in der Hauptsache einen Platz in einer Tageseinrichtung nachzuweisen, der von Montag bis Freitag vormittags eine Betreuung des Antragstellers gewährleistet, im Wesentlichen ein, ein entsprechender Betreuungsplatz stehe nicht zur Verfügung. Dabei könne dahinstehen, ob der Anspruch des Antragstellers, der außer der hier vorliegenden Vollendung des 3. Lebensjahres sonst an keine weiteren Voraussetzungen geknüpft sei, bereits dadurch vom Antragsgegner erfüllt worden und damit erloschen sei, dass er - der Antragsgegner - mitgeteilt habe, es seien möglicherweise noch Plätze in sogenannten Waldkindergärten in Obertshausen bzw. Hausen verfügbar. Auch wenn die Eltern des Antragstellers einen Waldkindergarten ablehnten, müsse sich der Antragsteller gegebenenfalls hierauf verweisen lassen. All dies könne dahinstehen, denn seine Ermittlungen hätten ergeben, dass aktuell keine Betreuungsplätze verfügbar seien, wie einer beigefügten Auflistung zu entnehmen sei. Damit sei der Anspruch jedenfalls zurzeit untergegangen. Nach der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs könne er - der Antragsgegner - nämlich nicht zu etwas verpflichtet werden, wozu er tatsächlich nicht im Stande sei. Dem kann nicht gefolgt werden.
Zunächst ist klarzustellen, dass aus den vom Antragsgegner aufgeführten Beschlüssen des Senats keineswegs zu entnehmen ist, der Anspruch eines Kindes auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege nach § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII oder der Anspruch nach Vollendung des dritten Lebensjahres auf Förderung in einer Tageseinrichtung nach § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII gehe unter, wenn ein entsprechender Platz nicht zur Verfügung steht. Zutreffend weist der Antragsteller darauf hin, dass der Anspruch nach den genannten Vorschriften - im vorliegenden Fall ist die Regelung in § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII einschlägig, weil der Antragsteller das dritte Lebensjahr bereits vollendet hat - nicht unter einem Kapazitätsvorbehalt steht, was auch der Senat mit seinen früheren Beschlüssen, auf die der Antragsgegner seine Auffassung stützt, nicht infrage gestellt hat. Er hat lediglich angenommen, dass im Falle des Fehlens entsprechender Betreuungsplätze ein Träger der öffentlichen Jugendhilfe nicht im Wege der einstweiligen Anordnung zum Nachweis oder gar zur Zuweisung eines entsprechenden Betreuungsplatzes verpflichtet werden kann, weil er faktisch hierzu gar nicht in der Lage ist, da dadurch von ihm Unmögliches verlangt würde. Selbstverständlich bleibt damit jedoch der Anspruch des jeweiligen Kindes bestehen und ist weder erfüllt noch geht er unter. Dieser grundsätzlich bestehende Primäranspruch bleibt im Falle seiner Nichterfüllung durch den öffentlichen Jugendhilfeträger insbesondere die Grundlage für das Entstehen von Sekundäransprüchen etwa in Form von Ansprüchen auf Schadensersatz des Kindes oder auch seiner Eltern. Der Auffassung des Antragsgegners, der Anspruch gehe im Fall der Unmöglichkeit des Nachweises eines entsprechenden Betreuungsplatzes unter, ist daher völlig rechtsirrig und findet auch in den Entscheidungen des Senats keinerlei Stütze.
Im vorliegenden Fall hat der Antragsgegner jedoch nicht glaubhaft zu machen vermocht, dass tatsächlich für den Antragsteller im fraglichen Bereich ein Betreuungsplatz nicht zur Verfügung steht. Wie der Berichterstatter des Senats bereits in seinem Anschreiben an den Antragsgegner vom 13. September 2019, mit dem dieser mitgeteilt hatte, dass dem Begehren des Antragsgegners auf Aussetzung der Vollziehung der vom Verwaltungsgericht erlassenen einstweiligen Anordnung nicht entsprochen werde, ausgeführt hat, ist die vom Antragsgegner mit seiner Beschwerdeschrift vorgelegte Zusammenstellung (Bl. 125 der Gerichtsakte) nicht geeignet, diese Behauptung des Antragsgegners auch nur glaubhaft zu machen. Dort wird lediglich über durchgeführte Anfragen an verschiedene Kommunen sowie ihre Rückmeldungen berichtet. Bei verschiedenen Kommunen ist jedoch eine inhaltliche Rückmeldung nicht angegeben, sondern etwa ausgeführt, dass das dortige Fachamt nicht erreichbar sei oder eine Rückmeldung durch das dortige Fachamt nicht erfolgt sei. Zudem ist die Anfrage allein an die Kommunen ergangen und es ist vom Antragsgegner nicht dargetan worden, ob und in welchem Umfang auch freie Träger angefragt worden sind. Nach § 30 Abs. 2 Satz 1 HKJGB tragen zwar die Gemeinden in eigener Verantwortung dafür Sorge, dass die im Bedarfsplan vorgesehenen Plätze in Tageseinrichtung in der Kindertagespflege zur Verfügung stehen. Eine Pflicht zur Überprüfung, ob und in welchem Umfang die vorhandenen Plätze auch besetzt sind, trifft hiernach die Gemeinden jedoch nicht. Ohnehin sind gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII allein die Träger der öffentlichen Jugendhilfe Anspruchsgegner der in dem genannten Gesetz geregelten Ansprüche also auch der Ansprüche aus § 24 SGB VIII. Damit sind auch nur die Träger der öffentlichen Jugendhilfe verpflichtet, diese Ansprüche zu erfüllen. Mangels Glaubhaftmachung durch den Antragsgegner vermag der Senat daher im vorliegenden Fall nicht zu erkennen, dass tatsächlich kein freier Platz in einer Tageseinrichtung frei ist, der zur Vergabe an den Antragsteller zur Verfügung stehen könnte. Hierzu hätte es der substantiierten Darlegung durch den Antragsgegner bedurft, die auch nach dem Hinweis im oben genannten Anschreiben des Berichterstatters vom 13. September 2019 nicht erfolgt ist.
Der Anspruch des Antragstellers ist auch nicht dadurch als erfüllt anzusehen, dass der Antragsgegner ihm einen entsprechenden Platz angeboten, der Antragsteller diesen jedoch zu Unrecht abgelehnt hat. Zwar ist der Beschwerdeerwiderung und der Begründung zur Anschlussbeschwerde, auf die noch einzugehen sein wird, zu entnehmen, dass die Eltern des Antragstellers einen Platz in einem Waldkindergarten ablehnen. Ob diese Ablehnung im vorliegenden Fall zu Recht erfolgt, bedarf an dieser Stelle keines Eingehens, weil ein konkreter Platz vom Antragsgegner dem Antragsteller nicht angeboten worden ist, so dass die Geeignetheit eines solchen konkreten Platzes hier auch nicht beurteilt werden kann. Mangels Anbietens eines konkreten Platzes in einer Kindertagesstätte ist somit der Anspruch des Antragstellers auch nicht als erfüllt anzusehen und zwar unabhängig davon, ob für ihn auch ein Platz in einem Waldkindergarten als bedarfserfüllend in Betracht zu ziehen ist oder nicht.
Da somit weder dem Einwand des Antragsgegners gefolgt werden kann, es stünden keine Betreuungsplätze zur Verfügung, noch seinem Einwand, der Anspruch des Antragstellers sei bereits als erfüllt anzusehen, kann die Beschwerde des Antragsgegners keinen Erfolg haben.
Die Anschlussbeschwerde des Antragstellers ist zulässig. Sie ist insbesondere nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 567 Abs. 3 Satz 1 ZPO statthaft. Nach der genannten Vorschrift steht der Zulässigkeit auch nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt des Eingangs der Anschlussbeschwerde beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof, der hierfür der richtige Adressat ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 146, Rn. 46), am 11. September 2019 die zweiwöchige Beschwerdefrist für eine originäre Beschwerde nach am 12. August 2019 erfolgter Zustellung des angefochtenen Beschlusses an die Bevollmächtigte des Antragstellers bereits abgelaufen war.
Die Anschlussbeschwerde ist jedoch nicht begründet.
Der Antragsteller begehrt, die vom Verwaltungsgericht erlassene einstweilige Anordnung dahingehend zu ergänzen, dass der Antragsgegner verpflichtet sein soll, einen zumutbaren Platz in einem Regelkindergarten, d.h. Tageseinrichtung ohne besonderes pädagogisches Erziehungskonzept wie Waldkindergarten, von morgens bis mittags einschließlich Mittagessen nachzuweisen. Dieses Begehren kann jedoch keinen Erfolg haben.
Einen Anspruch auf Nachweis eines Betreuungsplatzes einschließlich Mittagessen hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht. Zunächst trifft es nicht zu, dass das Verwaltungsgericht - wie der Antragsteller meint - sein Begehren unzutreffend dahingehend ausgelegt hat, er begehre lediglich die Betreuung in einem „Halbtagsplatz“, womit eine Versorgung mit einem Mittagessen in der Regel nicht einhergeht, während er ausdrücklich erstinstanzlich bereits einen Platz in einer Tageseinrichtung einschließlich Mittagessen begehrt habe. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr den Antrag des Antragstellers durchaus in diesem Sinne verstanden, diesen jedoch hinsichtlich des Mittagessens abgelehnt und in der Kostenentscheidung sein Unterliegen mit einem Viertel bewertet. Es hat dabei auf Seite 4 des Entscheidungsumdrucks zum angefochtenen Beschluss ausgeführt, der Anspruch nach § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII könne in der Regel durch eine halbtägige Betreuung in einer Tageseinrichtung erfüllt werden, weshalb im Rahmen der vorläufigen Regelung die Verpflichtung des Antragsgegners auf vormittags ohne Mittagessen begrenzt werde, da ein Halbtagsplatz in einer Kindertageseinrichtung typischerweise kein Mittagessen beinhalte und die Mutter des Antragstellers in der Regel nicht während der Betreuungszeit arbeite. Der Senat teilt diese Auffassung.
Aus der Regelung in § 24 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII, wonach die Träger der öffentlichen Jugendhilfe darauf hinzuwirken haben, dass für die Altersgruppe ab Vollendung des 3. Lebensjahres bis zum Schuleintritt ein bedarfsgerechtes Angebot an Ganztagsplätzen zur Verfügung steht, kann geschlossen werden, dass der Gesetzgeber den Rechtsanspruch aus Satz 1 der Vorschrift nicht auf einen solchen Ganztagsplatz gerichtet angesehen hat, weil sonst die Regelung in Satz 2 überflüssig gewesen wäre (so auch Fischer: In Schellhorn u.a., SGB VIII, 5. Aufl. 2017, § 24, Rn. 27). Bei einer Ganztagsbetreuung ist zweifellos eine Mittagsversorgung erforderlich, weil nur so die Entwicklung des Kindes im Sinne von § 22 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII gewährleistet werden kann. Eine Ganztagsbetreuung hat der Antragsteller jedoch selbst nicht begehrt. Ein klagbarer Anspruch hierauf dürfte auch nicht bestehen (LPK-SGB VIII, 6. Aufl. 2016, § 24, Rn. 36). Bei einer Halbtagsbetreuung ist hingegen eine Versorgung mit einem Mittagessen nicht zwingend notwendig und wohl auch nicht üblich. Dies gilt auch, wenn man mit dem Verwaltungsgericht von einer erforderlichen Betreuungszeit von mindestens 6 Stunden ausgeht (so auch LPK-SGB VIII, 6. Aufl. 2016, § 24, Rn. 34; Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 24, Rn. 58; Fischer, a.a.O.). Daher besteht auch ein Anspruch des Antragstellers auf eine Halbtagsbetreuung mit Mittagsversorgung nicht. Er lässt sich jedenfalls aus § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII nicht ableiten.
Die Versorgung des Antragstellers mit einem Mittagessen am Ende der täglichen Betreuungszeit mag für diesen und seine Eltern wünschenswert und sinnvoll erscheinen. Einen Anspruch hierauf hat er jedoch gegen den Antragsgegner nicht. Der Antragsteller hat diesbezüglich auch keine Rechtsgrundlage für seinen Anspruch genannt. Soweit er sich darauf beruft, im Sozialrecht sei das „Bedarfsprinzip“ das tragende Prinzip, kann dem in dieser Allgemeinheit im hier vorliegenden Zusammenhang jedenfalls nicht gefolgt werden. Schon aus den obigen Erwägungen ist zu entnehmen, dass etwa ein Anspruch auf einen Ganztagsplatz auch dann nicht bestehen dürfte, wenn im Einzelfall ein Bedarf hiernach besteht. Bereits hieraus folgt, dass sich aus den gesetzlichen Regelungen kein Anspruch auf Deckung eines jeglichen im Einzelfall bestehenden Bedarfs ableiten lässt. Dies gilt nach den obigen Ausführungen auch für ein Mittagessen. Soweit sich der Antragsteller auf Rechtsprechung und Stimmen in der Kommentarliteratur beruft, ist dort von einem Anspruch auf ein Mittagessen nicht die Rede. Im Übrigen bedeutet auch das Vorhalten eines bedarfsgerechten Angebots nicht, dass auf alle Besonderheiten und Sonderwünsche eines einzelnen Kindes und seiner Eltern eingegangen werden muss.
Unabhängig hiervon hat der Antragsteller auch keinerlei Umstände vorgetragen, aufgrund welcher Erwägungen in seinem Fall die Versorgung mit einem Mittagessen zwingend notwendig sein soll und allein geeignet, seinen Bedarf auf Förderung im Sinne von § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII zu erfüllen, so dass eine einstweilige Anordnung in diesem Sinne erforderlich ist. Er ist insbesondere auch nicht auf die Erwägung des Verwaltungsgerichts eingegangen, dass seine Mutter, die nach seinem Vortrag ihre berufliche Tätigkeit in Nachtschicht erbringt, nicht zur Zubereitung eines Mittagessens in der Lage sein sollte.
Soweit der Antragsteller mit seiner Anschlussbeschwerde eine Erweiterung der vom Verwaltungsgericht erlassenen einstweiligen Anordnung in dem Sinne begehrt, dass der Antragsgegner verpflichtet werden soll, dem Antragsteller einen Platz in einem „Regelkindergarten“ ohne besonderes pädagogisches Erziehungskonzept nachzuweisen, kann dieses Begehren im Beschwerdeverfahren schon deswegen keinen Erfolg haben, weil es sich gegenüber der Antragstellung beim Verwaltungsgericht um eine Antragserweiterung handelt, die im Beschwerdeverfahren nicht zulässig ist. Aus dem Darlegungsgebot des § 146 Abs. 4 Satz 1 und 4 VwGO folgt, dass das Beschwerdeverfahren der rechtlichen Überprüfung einer nach § 123 VwGO ergangenen erstinstanzlichen Entscheidungen dient, weshalb eine Antragsänderung oder eine Erweiterung des Streitgegenstandes um einen erstinstanzlich nicht gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zulässig ist (vgl. hierzu Hess. VGH, Beschluss vom 12. Juli 2011 - 1 B 1046/11 -, juris - der dort aufgeführte Dokumenttyp „Urteil“ ist unzutreffend wie Rn. 38 der Fundstelle zu entnehmen ist -; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. Oktober 2018 - OVG 11 S 39.18 -, juris). Anders als das Begehren um einen Betreuungsplatz einschließlich Mittagessen war der Ausschluss von Kindergärten mit besonderem pädagogischem Erziehungskonzept nicht Gegenstand des erstinstanzlich gestellten Antrags. Zwar hatte der Bevollmächtigte des Antragstellers bereits in seinem Anschreiben an den Antragsgegner vom 13. Juni 2019 ausgeführt, die Familie des Antragstellers habe sich nach sorgfältiger Prüfung gegen das Konzept von Waldkindergärten entschieden. Jedoch war dieser Aspekt nicht zum Gegenstand des Antrags gemacht worden, so dass das Verwaltungsgericht hierüber auch nicht befunden hat. Die entsprechende Erweiterung des Antrags im Beschwerdeverfahren ist daher nicht zulässig. Die engen Voraussetzungen, unter denen ein Abweichen von diesem Grundsatz geboten erscheint (vgl. hierzu Hess. VGH, Beschluss vom 12. Juli 2011, a.a.O., Rn. 32), liegen nicht vor.
Nach alldem ist sowohl die Beschwerde des Antragsgegners als auch die Anschlussbeschwerde des Antragstellers zurückzuweisen.
Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ist einheitlich zu befinden, wobei der Antragsteller und der Antragsgegner nach § 154 Abs. 2 VwGO jeweils die Kosten des von ihnen eingelegten Rechtsmittels zu tragen haben, weil sie hiermit unterliegen. Dabei erscheint das Unterliegen des Antragsgegners mit seiner Beschwerde als gewichtiger als das Unterliegen des Antragstellers mit seiner Anschlussbeschwerde, weil der Antragsgegner die vollständige Aufhebung der zu seinen Ungunsten erlassenen einstweiligen Anordnung begehrt, während der Antragsteller (nur) die nachträgliche „Ausdehnung“ derselben erstrebt. Die im Tenor ausgesprochene Kostenentscheidung erscheint dem Senat daher angemessen.
Die Gerichtskostenfreiheit folgt aus § 188 Satz 2 Halbs. 1 VwGO.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 24 SGB VIII
§ 123 VwGO
§ 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII
§ 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII
§ 30 Abs. 2 Satz 1 HKJGB
§ 3 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 567 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 24 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII
§ 22 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII
§ 146 Abs. 4 Satz 1 und 4 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 2 L 1150/19
1 B 1046/11
11 S 39.18