Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-08-27, Aktenzeichen 9 L 1404/10.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2010:0827.9L1404.10.F.0A

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Beförderung des Beigeladenen in das Amt eines Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht entsprechend der Ausschreibung vom 1. Januar 2010 (JMBl. 2010 S. 46 Nr. 1) bis zum Ablauf von 2 Wochen nach der Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung zu unterlassen.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 16.662,49 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Im Einverständnis mit den Beteiligten ergeht die Entscheidung allein durch den Vorsitzenden (§ 87a Abs. 2 VwGO).
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung des Anspruchs des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Bescheidung seiner Bewerbung vom 7. Januar 2010 auf die Stelle eines Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht entsprechend der Ausschreibung vom 1. Januar 2010 (JMBl. S. 46 Nr. 1) ist gem. § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO zulässig und hat auch Erfolg, da der Antragsteller einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Die Eilbedürftigkeit der Entscheidung ergibt sich daraus, dass der Antragsgegner die Ernennung des Beigeladenen in das ausgeschriebene Amt beabsichtigt und damit nach dem heutigen Stand der Rechtsprechung die Erledigung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers herbeiführen würde. Die Ernennung des Beigeladenen könnte nämlich später nicht mehr rückgängig gemacht werden. Die besetzbare Planstelle wäre vergeben.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht; denn der Antragsgegner hat den Antragsteller bei der streitigen Auswahlentscheidung in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG, Art 134 HV, § 9 BeamtStG i. V. m. § 71 DRiG, § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG gewährleisteten Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung aller Wahrscheinlichkeit nach verletzt.
Ein Richter hat allerdings grundsätzlich weder einen Rechtsanspruch auf Beförderung noch einen Anspruch auf Schaffung entsprechender Planstellen. Er hat jedoch aufgrund von Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV nicht nur das Recht, sich zu bewerben, sondern insbesondere i. V. m. § 9 BeamtStG auch einen Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung unter Beachtung des Bestenausleseprinzips. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch zielt auf eine fehlerfreie Ermessensentscheidung des Dienstherrn über Bewerbungen unter Einhaltung des vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte.
Bei der insoweit zwischen den Bewerbern zu treffenden Auswahlentscheidung ist im Rahmen einer fehlerfreien Ermessensausübung all das zu berücksichtigen, was für die Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber im Hinblick auf das Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle bedeutsam ist einschließlich des gesamten Inhalts der jeweiligen Personalakten. Hierbei darf der Dienstherr im Rahmen sachgerechter Beurteilung darüber entscheiden, welchen Gesichtspunkten er bei der beabsichtigten Besetzung einer Stelle das größere Gewicht beimisst und welchen Bewerber er auf der Grundlage des jeweiligen Anforderungsprofils als die am besten geeignete Person erachtet, so lange dadurch das Prinzip der Bestenauslese nicht in Frage gestellt wird.
Ein Anordnungsanspruch besteht folglich dann, wenn der übergangene Bewerber glaubhaft machen kann, dass das Auswahlverfahren oder die hierauf beruhende Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und seine Bewerbung bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens möglicherweise erfolgreich gewesen wäre (BVerfG 3. Kammer 2. Senat B. v. 13.1.2010 – 2 BvR 811/09– BayVBl. 2010, 303, 304 Rn. 6; 1. Kammer 2. Senat B. v. 8.10.2007 – 2 BvR 1846/07– ZBR 2008, 162, 163; 29.3.2003 – 2 BvR 31/03 – ZBR 2004, 46, 47: 24.9.2002 – 2 BvR 857/02– NVwZ 2003, 200, 201). Grundsätzlich genügt es danach, wenn eine in der Hauptsache erhobene Klage auf Neubescheidung der abgelehnten Bewerbung erfolgreich wäre, andernfalls an einen Erfolg im einstweiligen Rechtsschutzverfahren stärkere Anforderungen als im Hauptsacheverfahren gestellt würden (vgl. BVerfG a.a.O.).
Insoweit bedarf es im Unterschied zur Auffassung des Antragsgegners, der sich wiederum auf die Rechtsprechung des HessVGH bezieht, nicht der positiven Feststellung durch das Gericht, dass derjenige, dessen Bewerbung fehlerhaft abgelehnt wurde, ausgewählt werden kann, soweit man darunter versteht, der benachteiligte Bewerber müsse eine Verbesserung seiner herangezogenen dienstlichen Beurteilung glaubhaft machen. Dies kann er regelmäßig wegen des weiten Beurteilungsspielraums des Dienstherrn bzw. der für ihn tätigen Beurteiler und Beurteilerinnen nicht. Daher hat das BVerfG in den angegebenen Entscheidungen auch Verfahren von Verwaltungsgerichten beanstandet, in denen auf die konkreten Erfolgsaussichten eines Bewerbers im zu wiederholenden Auswahlverfahren abgestellt wurde, und darin zugleich eine unzulässige Aneignung von Personalkompetenzen gesehen, die allein der Ernennungsbehörde zustehen und daher von einem Gericht nicht ausgeübt werden können.
Die Kammer versteht die Entscheidungen des BVerfG deshalb dahin, dass die ggf. aufgefundenen Fehler eines Auswahlverfahrens dann relevant sind, wenn eine Auswahl der benachteiligten Person in Betracht kommen kann und nicht etwa von vornherein ausgeschlossen erscheint. Vor diesem Hintergrund ergeben auch die Ausführungen in anderen Kammerbeschlüssen des BVerfG Sinn, wonach ein abgelehnter Bewerber rügen kann, er sei unrichtig beurteilt worden, wie er rügen kann, die ausgewählte Person sei unrichtig beurteilt worden (BVerfG 1. Kammer 2. Senat B. v. 8.10.2007, a.a.O.; 2.10.2007 – 2 BvR 2457/04 - ZBR 2008, 164, 165 m.w.N.). Höhere Anforderungen verletzen den Bewerber schon deshalb in seinem Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG, weil der im Hauptsacheverfahren verfolgbare Anspruch auf Neubescheidung bei fehlerhafter Bewerbungsablehnung regelmäßig nicht ausgeurteilt werden kann. Soll dieses auch verfahrensbezogene Recht nicht leerlaufen, muss es für einen im Eilverfahren verfolgbaren Unterlassungsanspruch gegen den Dienstherrn regelmäßig ausreichen, wenn im Hauptsacheverfahren eine Neubescheidung wahrscheinlich wäre und der abgelehnte Bewerber in einer erneuten Auswahlentscheidung nicht von vornherein chancenlos wäre.
Verfahrensfehler liegen hier nicht vor, von den unten angesprochenen Beurteilungsfehlern abgesehen.
Die Ausschreibung entsprach den Erfordernissen des § 8 Abs. 1 HGlG i. V. m. § 2a HRiG. Der Präsidialrat wurde entsprechend § 46 Nr. 1, § 47 HRiG beteiligt und hat der Auswahlentscheidung zugestimmt. Die Frauenbeauftragte beim Oberlandesgericht wurde am Auswahlvorschlag seines Präsidenten beteiligt. Die besondere Frauenbeauftragte der ordentlichen Gerichtsbarkeit wurde ebenfalls beteiligt.
Der abschließende Auswahlvermerk des Ministeriums vom 20. Mai 2010, vom Minister am 25. Mai 2010 abgezeichnet, nimmt hinsichtlich der Auswahlerwägungen auf den Auswahlvermerk des Ministeriums vom 11. Mai 2010 und dieser maßgeblich auf den Besetzungsvorschlag und –bericht des Präsidenten des Oberlandesgerichts vom 3. Mai 2010 Bezug. Damit ist den sich aus Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG, Art. 2 Abs. 3 HV ergebenden Anforderungen in formeller Hinsicht genügt, wobei sich die inhaltlichen Aspekte der Auswahlentscheidung im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung auf das beschränken, was Inhalt des Auswahlvermerks des Oberlandesgerichtspräsidenten geworden ist; denn die Auswahlvermerke des Ministeriums verzichten hinsichtlich des Antragstellers auf eigene sachliche Auswahlerwägungen und beschränken sich auf eine Auseinandersetzung mit zwei Bewerberinnen. Daraus ergibt sich, dass die Bewerbung des Antragstellers deshalb erfolglos geblieben ist, weil der Beigeladene aufgrund des Gesamturteils seiner dienstlichen Beurteilung hinsichtlich der Anforderungen des angestrebten Amtes mit der Bewertung „übertrifft die Anforderungen erheblich“ besser geeignet sei als der Antragsteller sei, der hinsichtlich der Anforderungen des angestrebten Amtes nur die Note „übertrifft die Anforderungen teilweise erheblich“ erhalten hat. Nach Ziff. IV.3 der Beurteilungsrichtlinien (Erlass vom 1.12.2004 - JMBl. 2005 S. 50), erneut in Kraft gesetzt durch Erlass vom 30.11.2009 (JMBl. 2010 S. 22) liegt insoweit ein Unterschied um eine Notenstufe vor.
Zu Unrecht rügt der Antragsteller in diesem Zusammenhang jedoch, der Antragsgegner habe zu Unrecht auf die Erstellung neuer dienstlicher Beurteilungen für den Antragsteller und den Beigeladenen verzichtet. Der Antragsgegner hat sich auch nicht des Instruments der sog. Bestätigungsbeurteilung bedient, wie der Antragsteller meint. Der Präsident des Oberlandesgerichts hat vielmehr auf die Erstellung neuer Beurteilungen schlicht verzichtet und dies in entsprechenden Aktenvermerken mit der Begründung festgehalten, die letzte Beurteilung des Antragstellers stamme vom 27. Mai 2009, diejenige des Beigeladenen vom 30. Juli 2009. Damit liegt kein Fall der Bestätigungsbeurteilung vor, wie er in Ziff. II.3 der Beurteilungsrichtlinien angesprochen ist.
Die Vorgehensweise des Antragsgegners entspricht vielmehr Ziff. II.2.1.1 der Beurteilungsrichtlinien. Die letzten Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen enthielten bereits Aussagen zur Eignung für das angestrebte Amt und lagen nicht länger als ein Jahr zurück. Daher bedurfte es keiner erneuten Anlassbeurteilungen.
Die Regelung in Ziff. II.2.1.1 der Beurteilungsrichtlinien nimmt erkennbar Bezug auf die Rechtsprechung der hessischen Verwaltungsgerichte, nach der es für eine Auswahlentscheidung für Beförderungsentscheidungen aktueller dienstlicher Beurteilungen bedarf und die letzte dienstliche Beurteilung im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht länger als ein Jahr zurückliegen darf. Damit hat sich der Antragsgegner lediglich dafür entschieden, aufgrund des Verzichts der Erstellung neuer dienstlicher Beurteilungen auf die letzten Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zurückzugreifen, da sie als noch hinreichend aktuell eingestuft wurden. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden, da die Auswahlentscheidung des Ministers am 25. Mai 2010 gefallen ist und daher noch innerhalb des Jahreszeitraums liegt, dessen Beginn hier auf den 27. Mai 2009 festzusetzen ist, dem Tag der letzten Beurteilung des Antragstellers.
Der Antragsgegner war auch nicht von Amts wegen verpflichtet, für den Antragsteller eine neue Beurteilung zu erstellen. Dieser wurde ebenso wie der Beigeladene von der Entscheidung des Präsidenten des Oberlandesgerichts als zuständigem Beurteiler unterrichtet, dass die Erstellung einer neuen Beurteilung unterbleibe, wobei auf die frühere Beurteilung unter Angabe des Datums verwiesen wurde. Hätte der Antragsteller ungeachtet dessen eine neue Beurteilung erhalten wollen, wäre es an ihm gewesen, sie zu entsprechend Ziff. II.2.1.4 der Beurteilungsrichtlinien beantragen oder von seinem Recht aus § 109 HBG Gebrauch zu machen (vgl. HessVGH B. v. 20.4.1994 – 1 TG 709/93 – ZBR 1994, 82). Diese Möglichkeiten hat der Antragsteller bis zum Ergehen der Auswahlentscheidung nicht genutzt und damit offenbar selbst – wie der Präsident des Oberlandesgerichts – ungeachtet der von ihm der Antragsbegründung dargestellten weiteren Tätigkeiten wie die Leitung einer Fachtagung keinen Anlass für eine neue Beurteilung gesehen.
Die Auswahlentscheidung leidet auch nicht schon deshalb an einem Fehler, weil im Auswahlvermerk vom 11. Mai 2010 auf Seite 3 im vorletzten Absatz hinsichtlich des Beigeladenen von seiner Führungskompetenz die Rede ist. Es erscheint glaubhaft, dass es sich dabei nur einen Schreibfehler handelt und die Fachkompetenz gemeint war, weil die Führungskompetenz bereits durch das Merkmal der sozialen Kompetenz erfasst ist.
Fehlerhaft ist jedoch, dass sich weder der Besetzungsbericht noch die Auswahlvermerke des Ministeriums mit einem Vergleich der einzelnen Merkmale des Anforderungsprofils befassen, und die in den zugrunde gelegten Beurteilungen hinsichtlich zu den jeweiligen Einzelmerkmalen getroffenen Aussagen miteinander vergleichen. Der Schriftsatz des Antragsgegners vom 27. Juli 2010 nimmt diesen Vergleich für den Antragsteller und den Beigeladenen vor und belegt damit, dass ein solches Vorgehen keine überzogene Anforderung darstellt, sondern auch in einem Auswahlvermerk erwartet werden kann. Da er diesen Vergleich nicht einmal ansatzweise enthält, kann der im gerichtlichen Verfahren erstmals vorgenommene Einzelvergleich nicht berücksichtigt werden. Das Vorbringen des Antragsgegners geht insoweit über eine Erläuterung und Vertiefung der früher angestellten Auswahlerwägungen hinaus. Für deren Gehalt und Struktur kommt es allein auf die schriftlichen Aussagen im Besetzungsbericht und in den ministeriellen Auswahlvermerken an (BVerfG 1. Kammer 2. Senat B. v. 9.7.2007 – 2 BvR 206/07– NVwZ 2007, 1178, 1179). Sie enthalten gerade nicht den schriftsätzlich vorgenommenen Einzelvergleich, noch bewerten sie die jeweiligen Einzelaussagen.
Der verlangte Einzelvergleich in Bezug auf die Merkmale des Anforderungsprofils dient zugleich der Schlüssigkeitsprüfung der dienstlichen Beurteilungen hinsichtlich der Frage, ob die zu einzelnen Merkmalen des Anforderungsprofils getroffenen Aussagen und Bewertungen die in der Schlussnote vorgenommene Zusammenfassung plausibel machen oder womöglich in Widerspruch dazu treten. Wie die Kammer in früheren Entscheidungen bereits ausgeführt hat, ist der Qualifikationsvergleich originäre und nicht delegationsfähige Aufgabe der Ernennungsbehörde. Nimmt ein Besetzungsbericht einer nachgeordneten Stelle den Einzelvergleich nicht selbst vor, muss die Ernennungsbehörde dies in eigener Verantwortung nachholen.
Hier haben sich der Besetzungsbericht und ihm nachfolgend die Auswahlvermerke des Ministeriums hinsichtlich der Ablehnung des Antragstellers und der Auswahl des Beigeladenen ausschließlich auf die Schlussnoten der dienstlichen Beurteilungen für die Eignung in Bezug auf das angestrebte Amt gestützt. Richtig an dieser Vorgehensweise ist, dass bei dienstlichen Beurteilungen, die wie hier entsprechend den Vorgaben in Ziff. IV.1 der Beurteilungsrichtlinien mit Bezug auf ein bestimmtes Anforderungsprofil erstellt werden, erwartet werden kann, dass die Schlussnote in plausibler Weise zusammenfasst, was sich aus den Feststellungen und Bewertungen zu den vielen Einzelmerkmalen des Anforderungsprofils im Detail ergibt. Das muss jedoch nicht zwangsläufig der Fall sein und bedarf deshalb zumindest einer maßvollen Schlüssigkeitsprüfung. Wäre sie vorgenommen worden, hätten auch die im folgenden angesprochenen Probleme abgearbeitet werden können, was jedoch unterblieben ist.
Der Antragsteller und der Beigeladenen sind ausgehend von durchaus differenziert ausgefallenen Einzelbewertungen zu verschiedenen Merkmalen des Anforderungsprofils (S. 7-9 des Schriftsatzes des Antragsgegners vom 27.7.2010 – Bl. 97-99 d. A.) in ihren Leistungen im Amt eines Richters am Oberlandesgericht übereinstimmend mit der Note „übertrifft die Anforderungen an das ausgeübte Amt erheblich“ beurteilt worden. Auf dieser Ebene hat der Beurteiler, der Präsident des Oberlandesgerichts, keine Differenzierung vorgenommen und dafür offenbar keinerlei Anlass gesehen. In ihren Leistungen wurden der Antragsteller und der Beigeladene daher ungeachtet eventueller Unterschiede im Detail, die der Antragsgegner beispielhaft dargestellt hat, als gleich gut eingestuft.
Gleichwohl kommt der Beurteiler hinsichtlich der Befähigung, d. h. der Prognose der Qualifikation für das angestrebte Amt zu einer notenmäßigen Differenzierung, weil hier dem Antragsteller nur die Note „übertrifft die Anforderungen teilweise erheblich“ erteilt wird, während der Beigeladene die Note „übertrifft die Anforderungen auch schon erheblich, insbesondere bei einem Einsatz im Strafsenat“ erhalten hat. Die Differenzierung der Qualifikationsbeurteilungen nach dem ausgeübten und dem angestrebten Amt ist durch Ziff. IV.4 der Beurteilungsrichtlinien vorgegeben und erfordert dementsprechend auf das jeweilige Amt bezogene eigene Bewertungen und ggf. Feststellungen. Dies ist vor allem insoweit nötig, wie sich die Anforderungen des ausgeübten Amtes von denen des angestrebten Amtes unterscheiden, wobei nach Ziff. IV.1 die in den Beurteilungsrichtlinien genannten Merkmale der verschiedenen Anforderungsprofile zugrunde zu legen sind (Ziff. 2.3 der Anlage 1 der Beurteilungsrichtlinien).
Die für den Antragsteller und den Beigeladenen zuletzt erstellten Beurteilungen und die Auswahlvermerke lassen nicht erkennen, worin dieser Unterschied in der Qualität der Erfüllung der Anforderungen des ausgeübten und des angestrebten begründet sein soll, hinsichtlich welcher Merkmale die spezifischen Anforderungen an einen Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht vom Antragsteller um eine Notenstufe schlechter erfüllt werden als vom Beigeladenen. Die Darstellung der sprachlichen Differenzierungen in den für beide erstellten Beurteilungen, die der Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren – nicht in den Auswahlvermerken – vorgetragen hat, sind nicht geeignet, auf die Prognose für das künftige Amt bezogen zu werden. In allen genannten Fällen handelt es sich um Aussagen zum bisherigen Verhalten, zu den erbrachten Leistungen. Hinsichtlich dieser vermochte der Beurteiler jedoch keinen aus seiner Sicht notenmäßig relevanten Unterschied zu erkennen, die Leistungsbeurteilungsnoten im ausgeübten Amt zugrunde gelegt.
Ziff. 2.3 der Anlage 1 zu den Beurteilungsrichtlinien benennt als mögliche Differenzierungskriterien für eine unterschiedliche Qualifikationseinstufung in Bezug auf das angestrebte Amt die Tätigkeit auf mehreren Arbeitsgebieten, die Fähigkeit auf die Güte und Stetigkeit der Rechtsprechung des Senats hinzuwirken, Erfahrung in der Verhandlungsführung, die Kooperationsfähigkeit, die Überzeugungsfähigkeit, die Fähigkeit und Bereitschaft, Nachwuchskräfte bei der Einarbeitung zu unterstützen und vorbildhaft anzuleiten. Anhand dieser als Beispiele aufgezählten Merkmale oder anderer Merkmale der Grundanforderungen hätte der Unterschied im Gesamturteil für den Beigeladenen im Verhältnis zum Antragsteller verdeutlich werden müssen. Dabei ist zu beachten, dass die Anforderungen des Basisprofils in besonders ausgeprägter Form vorliegen müssen, was die Fach- und die Sozialkompetenz angehen. Da der Antragsteller jedoch im ausgeübten Amt ebenso gut bewertet wird der Beigeladene, ist die Zuerkennung einer höheren Gesamtbeurteilungsnote für das angestrebte Amt nur mit Rücksicht auf die besonderen Anforderungen dieses Amtes differenzierungsfähig, um die nötige Plausibilität zu wahren und die Gesamtbewertung im ausgeübten Amt nicht seinerseits in Frage zu stellen.
Der Präsident als Beurteiler hat daher seine Beurteilungsermächtigung nicht in vollem Umfang zweckentsprechend ausgeübt und vorgegebene Beurteilungsgrundsätze nicht eingehalten. Zugleich liegt eine Unterschreitung des Beurteilungsspielraums vor, die zu Fehlern im nachfolgenden Auswahlverfahren führt.
Welches Ergebnis ein an diesen Kriterien ausgerichteter Qualifikationsvergleich unter Zugrundelegung der Leistungsgleichheit beider Bewerber hätte, lässt sich nicht prognostizieren. Dabei ist im Übrigen zu berücksichtigen, dass im Falle der Wiederholung der Auswahlentscheidung ohnehin neue Beurteilungen erstellt werden müssen, weil die früheren Beurteilungen dann nicht mehr hinreichend aktuell sein werden. Daher lässt sich erst recht nicht vorhersagen, welches Ergebnis ein korrektes Beurteilungs- und Auswahlverfahren haben wird. Jedenfalls ist der Antragsteller nach dem bisherigen Leistungsstand nicht chancenlos.
Die Beurteilung des Antragstellers leidet darüber hinaus an einem Fehler im Bereich der Beurteilung der sozialen Kompetenz. In der Wiedergabe der vom Präsidenten eingeholten Vorbeurteilungen wird dem Antragsteller ein außergewöhnlich hohes Maß an Kommunikationsfähigkeit und sozialer Kompetenz bescheinigt (Seite 7, 3. Absatz von der Rubrik Grundanforderungen). Der Beurteiler macht daraus auf Seite 8 im ersten Absatz eine gute soziale Kompetenz, ohne mitzuteilen, was den Anlass für die Abwertung im Verhältnis zu den zitierten Vorbeurteilungen darstellen soll, auf welchen Wertungen oder Erkenntnissen dies beruhen soll. Vergleichbare Formulierungen in den Vorbeurteilungen des Beigeladenen wurden nicht zum Anlass genommen, eine vergleichbare Abwertung seiner sozialen Kompetenz vorzunehmen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Vorbeurteilungen für den Antragsteller dessen soziale Kompetenzen mit zahlreichen Beispielen unterlegen und damit plausibel machen. Das durfte der Präsident nicht unberücksichtigt lassen, sodass Abweichungen einer entsprechenden Begründung bedurften. Die als Zitate übernommenen Vorbeurteilungen lassen nämlich erkennen, dass sich der Präsident diese zu eigen macht, da die Beurteilung keinen Anhalt dafür bietet, dass oder warum der Präsident sich von einzelnen Bewertungen der Vorbeurteiler distanziert oder sie anders einordnet.
Dem Antragsteller wird deshalb ein Anspruch auf Neubeurteilung zustehen, nachdem er gegen seine Beurteilung Widerspruch eingelegt hat. Dies genügt für sich genommen bereits für einen Anordnungsanspruch, da eine andere Einstufung der sozialen Kompetenzen des Antragstellers auch Einfluss auf die Qualifikationsprognose, womöglich auch auf die Leistungsbewertung im ausgeübten Amt haben kann.
Fehlerhaft sind ferner die Zusätze in den dienstlichen Beurteilungsnoten des Beigeladenen, nach denen er die Anforderungen für das angestrebte Amt schon erheblich übertrifft, insbesondere bei einem Einsatz in einem Strafsenat. Die Worte „schon“ oder „jedenfalls in einem Strafsenat“ sind in Ziff. IV.3 der Beurteilungsrichtlinien im Zusammenhang mit den dort vorgesehenen Bewertungsstufen des Gesamturteils nicht erwähnt und damit als unzulässig einzustufen. Das BVerwG hat in seinem Urteil vom 27.2.2003 (2 C 16.02– ZBR 2003, 420 f.) entschieden, dass Binnendifferenzierungen bei Noten von dienstlichen Beurteilungen nur dann zu berücksichtigen sind, wenn sie in den Beurteilungsrichtlinien vorgesehen sind. Die hier anzuwendenden Beurteilungsrichtlinien sehen zwar die verwendeten Notenstufen und Notenbegriffe vor, erlauben jedoch keine Zusätze, die eine Aufwertung oder Abwertung der jeweils vergebenen Note kenntlich machen sollen. Ziff. IV.4 S. 2 der Beurteilungsrichtlinien schließt ausdrücklich Zwischenbewertungen aus und nimmt damit erkennbar auf die genannte Rechtsprechung des BVerwG Bezug.
Das Wort „schon“ im Zusammenhang mit einer Note kann als aufwertende, aber auch als Tendenz verstanden werden in dem Sinn, dass gewisse Zweifel an der Zuerkennung dieses Qualifikationsgrades zurückgestellt werden, dieser also nicht einschränkungslos zuerkannt wird. Die mit dem Wort insbesondere beginnende Passage kann ebenfalls in beide Richtungen interpretiert werden, so auch dahin, dass bei einem Einsatz in einem Zivilsenat nicht mit dem gleichen Überzeugungsgrad des Beurteilers von einer qualitativ so hochwertigen Amtsführung gerechnet werden kann, etwa resultierend aus dem strafrechtlichen Tätigkeitsschwerpunkt des Beigeladenen in den Jahren seiner Tätigkeit am Oberlandesgericht und zuvor während seiner Abordnung am Bundesgerichtshof.
Bei den genannten Zusätzen handelt es sich um Zwischenbewertungen, deren Verwendung durch die Richtlinien ausdrücklich für unzulässig erklärt wird. Die Beurteilung des Beigeladenen entsprach somit nicht den Vorgaben der Beurteilungsrichtlinien und hätte in der vorliegenden Form nicht verwendet werden dürfen.
Es ist die Aufgabe von Beurteilungsrichtlinien, bei der Verwendung von Beurteilungsnoten klare Verhältnisse unter den Beurteilten zu schaffen mit der Folge, dass die vorgegebenen Notenstufen für Zwischenwertung nur dann offen stehen, wenn dies ausdrücklich vorgesehen ist. Die Beurteilungsnoten für den Beigeladenen sind daher richtlinienwidrig und fehlerhaft. Es ist unklar, ob sich der Präsident ohne die Zusätze, vor allem hinsichtlich des möglichen Einsatzes in einem Strafsenat ebenfalls zu der Qualifikationsprognose für das angestrebte Amt verstanden hätte. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts darüber Spekulationen anzustellen. Unklarheiten gehen insoweit zulasten des Dienstherrn, dessen Aufgabe es gerade ist, bei einem Einsatz von Beurteilungsrichtlinien die Verwendung nicht vorgesehener Zusätze konsequent zu unterbinden.
Die Relevanz der Zusätze bei den Gesamturteilen des Beigeladenen für das angestrebte Amt ist auch deshalb gegeben, weil der Antragsteller in seiner Zeit als Richter am Oberlandesgericht sowohl in Zivilsenaten wie in Strafsenaten tätig war, während der Beigeladene weit überwiegend nur in Strafsenaten eingesetzt war, von der Tätigkeit im Kartellsenat abgesehen, die jedoch in seiner dienstlichen Beurteilung keine Hervorhebung gefunden hat. Vielmehr hat sich der Vorbeurteiler hinsichtlich der zivilrechtlichen Befähigung und Leistungen des Beigeladenen vorrangig auf eine dienstliche Beurteilung aus dem Jahr 2002 gestützt, die der Beigeladenen noch während seiner Zeit als Richter am Landgericht erhalten hatte. Diese Ausführungen enthalten keine eigene Bewertungen der beruflichen Vortätigkeiten des Antragstellers oder des Beigeladenen, sondern dienen lediglich dazu, die Relevanz der unzulässigen Zwischenbewertungen für die Auswahlentscheidung zu dokumentieren, da auf diese Weise Interpretationsmöglichkeiten aufgezeigt werden, deren Entstehen durch den Ausschluss von Zwischenbewertungen eher verhindert werden soll. Es ist daher nicht auszuschließen, dass ohne die Verwendung von Zusätzen beim Gesamturteil des Beigeladenen für das angestrebte Amt die Bewertungsstufe anders ausgefallen wäre. Insoweit spielt auch eine Rolle, dass die Leistungen im ausgeübten Amt beim Beigeladenen nicht anders als beim Antragsteller eingestuft wurde und die Unterschiede bei der Vergabe unterschiedlicher Bewertungsstufen für das angestrebte Amt nicht hinreichend deutlich werden, wie oben ausgeführt.
Da der Antragsgegner unterliegt, hat er gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen. Es entspricht nicht der Billigkeit i. S. d. § 162 Abs. 3 VwGO, die Erstattungsfähigkeit eventueller außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen anzuordnen, da er sich nicht durch einen eigenen Sachantrag am Verfahrenskostenrisiko beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 5 S. 1 Nr. 1, S. 2 GKG. Auszugehen ist vom Streitwert des Hauptsacheverfahrens in Höhe des 6,5 fachen Betrages des Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe R 3. Davon sind im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren 3/8 anzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 71 DRiG
§ 2a HRiG
§ 47 HRiG
§ 109 HBG
§ 87a Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 10 Abs. 1 S. 1 HGlG
§ 8 Abs. 1 HGlG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 5 S. 1 Nr. 1, S. 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art 134 HV
Art. 134 HV
Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG
Art. 2 Abs. 3 HV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 200, 201
NVwZ 2007, 1178, 1179
2 BvR 811/09
2 BvR 1846/07
2 BvR 31/03
2 BvR 857/02
2 BvR 2457/04
1 TG 709/93
2 BvR 206/07
2 C 16.02