Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-02-25, Aktenzeichen 25 U 162/03
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0225.25U162.03.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 24.6.2003 – 7 O 230/03 – abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde des Notars A aus O1 vom 24.10.1991, UR-Nr. …/1991 (Anlage K 1, Bl. 2ff. des Anlagenbandes zum Schriftsatz vom 29.1.2003).
Im Jahre 1991 hatte sich der Bruder des Klägers, der Zeuge B, als Finanzberater selbständig gemacht. Im August 1991 sprach dieser den Kläger und seine Ehefrau zunächst beiläufig auf Steuersparmöglichkeiten an. Dabei erwähnte er seine Kontakte zum Zeugen C, der den Erwerb von Eigentumswohnungen vermittle, und riet, sich vom Zeugen C, der für eine D-GmbH (im Folgenden auch: D) tätig war, die Details erörtern zu lassen.
Der Bruder des Klägers, der Zeuge B, veranlasste den Kläger, einen Auftrag an die D-GmbH zur Vermittlung eines Immobilienerwerbs O2 Straße1 Wohnung Nr. … zum Gesamtaufwand von 108.580 DM (Anlage B 6, Bl. 187 Bd. I d.A.) zu unterzeichnen. Dieser Auftrag trägt das Datum 8.8.1991, wobei der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag, der Zeuge B, der den Kläger in dessen Wohnung aufgesucht habe, habe insoweit „vordatiert“, im 2. Rechtszug dahin erläutert, dass der Zeuge das Datum erst später in die Urkunde eingefügt habe. Die D-GmbH verwendete für die Vermarktung des Objektes einen Prospekt (Anlage K 60, Bl. 155ff. des Anlagenbandes zum Schriftsatz vom 26.3.2003), der eine 5jährige Mietpreisgarantie zu 16 DM/m² vorsah.
In der Folgezeit wurden zwischen dem Kläger und dem Zeugen C mit streitigem Inhalt und unter streitigen Umständen Verhandlungen geführt mit der Konkretisierung des Zieles, die Wohnung Nr. … im Objekt Straße1/Straße3 zu erwerben. Der Kläger behauptet insoweit, dass am 21.8.1991 ein Treffen in seiner Wohnung stattgefunden habe, bei dem auch sein Bruder anwesend gewesen sei.
Bei dem Objekt Straße1/Straße3 handelte es sich um ein Neubauvorhaben zur Schaffung von Studentenwohnungen.
Bauträger war eine E GmbH (im Folgenden: E) mit Sitz in O3. Diese hatte eine F mbH mit Sitz in O1 mit der Vermarktung beauftragt (Einzelheiten notarieller Vertrag des Notars G UR-Nr. …/1990, Anlage K 10, Bl. 73ff des Anlagenbandes zum Schriftsatz vom 29.1.2003). Danach beabsichtigte die E, das im Grundbuch des Amtsgerichts Kassel eingetragene Grundstück Gemarkung O2 Flur… Flurstücke …/2 und …/3 mit einer Gesamtgröße von 4836 m² - Straße3/Straße1 - käuflich zu erwerben und mit einem Gebäude mit 192 Ein-Zimmer-Appartements nebst PKW-Stellplätzen zu bebauen.
Das Bauvorhaben der E wurde durch die Bank1 O5 (Bank1) finanziert. Zu deren Gunsten wurde im Grundbuch für die erworbenen Grundstücke eine Grundschuld in Höhe von 10.400.000 DM in Abt. III des Grundbuchs eingetragen.
Spätestens am 28.8.1991 meldete sich der Zeuge C telefonisch beim Kläger und teilte ihm mit, dass ein Notartermin vereinbart sei. Noch am selben Tag unterzeichnete der Kläger beim Notar H in O6 eine notarielle Urkunde (UR-Nr. …/91 Notar H, Anlage K 4, Bl. 32ff. des Anlagenbandes zum Schriftsatz vom 29.1.2003 ), wonach der Kläger als „Erwerber“ einer I GmbH Steuerberatungsgesellschaft in O7 (im Folgenden: I), die nicht über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, das „Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages nebst Vollmachtserteilung“ abgab für den Erwerb eines Miteigentumsanteils an dem Grundstück Gemarkung O2 Flur … Flurstück …/2 und …/3, 4836m², verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. … im zweiten Obergeschoss.
Nach der mit diesem Vertrag verbundenen „Musterurkunde für den Erwerber der Erwerbergemeinschaft Studentenappartements O2“ beauftragte der Kläger die I als Treuhänderin:
„in seinem Namen alle tatsächlichen und rechtlichen Handlungen vorzunehmen, die unmittelbar oder mittelbar dazu dienen, den in der Anlage 1 näher bezeichneten Grundbesitz zu erwerben, und die im Zusammenhang mit dem Erwerb vorgesehenen Geschäftsbesorgungsverträge mit Dritten zu schließen. Der Erwerber beauftragt den Treuhänder, im Rahmen dieses Vorhabens für ihn alle Aufgaben zu übernehmen, die mit den Rechten und Pflichten eines Erwerbers – bis zum Vollzug des Eigentumserwerbs – zusammenhängen.“
Gemäß Teil A § 1 Ziffer 5 hatte der Treuhänder im Namen und für Rechnung des Erwerbers u.a. folgende Verträge abzuschließen:
„a) den Kaufvertrag über das in Anlage 1 bezeichnete Wohnungseigentum,
b) den Vertrag über die Vermittlung der Finanzierung und die Finanzierungsbetreuung,
c) den Vertrag über die Mietgarantie und den Vertrag über die Mietverwaltung,
d) den Steuerberatungsvertrag.“
Zur Durchführung des Treuhandvertrages erteilte der Kläger in Teil B der notariellen Urkunde …/91 vom 28.8.1991 der I eine nur aus wichtigem Grund widerrufliche Vollmacht. Wegen der Einzelheiten der Vollmacht und der übrigen Teile der notariellen Urkunde wird auf die zu den Akten gereichte Kopie (Bl. 32ff. des Anlagenbandes zum Schriftsatz vom 29.1.2003) verwiesen.
Die I nahm in der Folgezeit das Angebot des Klägers auf Abschluss des Treuhandvertrages mit notarieller Urkunde Nr. …/1991 des Notars A in O1 an.
Nachdem zwischenzeitlich die I namens und in Vollmacht des Klägers für diesen an die Beklagte eine Finanzierungsanfrage gerichtet hatte, legte der Zeuge C dem Kläger und dessen Ehefrau einen Darlehensantrag mit Lebensversicherung (Anlage K 8 [Bl. 70 des Anlagenbandes zum Schriftsatz vom 29.1.2003], Anlage K 36 [Bl. 107 Bd. I] bzw. Anlage B 3 [Bl. 180Bd. I d.A.]) zur Unterschrift vor, wobei streitig ist, ob dies in der Wohnung des Klägers geschah.
Der Kläger und seine Ehefrau unterzeichneten persönlich am 16.9.1991 unter der Ortsangabe „O6“ diesen Antrag; die Beklagte unterzeichnete durch einen Vertreter der Filiale Straße2 in O7 am 18.9.1991. Das Darlehen im Nennbetrag von 120.700 DM war mit 7,35% p.a. bei festen Konditionen bis zum 31.8.1996 mit monatlich 739,29 DM Zins- und Tilgungsleistungen zu bedienen, wobei die Tilgung über eine Lebensversicherung vereinbart wurde. Die Gesamtlaufzeit wurde mit ca. 30 Jahren ausgewiesen. Der nach Abzug eines Damnums in Höhe von 12.070 DM verbleibende Restbetrag von 108.630 DM sollte nach dem Vertrag auf das Konto …2… bei der Filiale der Beklagten in der Straße2 ausgezahlt werden. Insoweit unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau am 16.9.1991 einen Kontoeröffnungsantrag (Anlage B 28, Bl. 73 Bd. III d.A.). Als Beleihungsobjekt wurde im Darlehensvertrag vermerkt:
„ETW-Nr.: … im Anwesen Straße1 in O2, Flur …, Flurstück …/2, Flurstück …/3 der Gemarkung O2.“
Darüber hinaus wurde im Darlehensvertrag vereinbart:
„5.1.6
Der Darlehensnehmer ist verpflichtet,
- das Darlehen durch eine – nach dem von der Bank gefertigten Entwurf und in der von ihr vorgegebenen Form – neu zu bestellende, jederzeit fällige Grundschuld ohne Brief in Darlehenshöhe mit 16% Jahreszins an ausschließlich erster Rangstelle im Grundbuch zu sichern. Die Unterwerfung des Eigentümers unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das Grundstück hat in der Weise zu erfolgen, dass sie auch gegen jeden künftigen Eigentümer zulässig sein soll. Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen;
- eine von sämtlichen Eigentümern unterzeichnete Zweckerklärung zur Sicherung aller bestehenden und künftigen Ansprüche nach Vordruck der Bank beizubringen;
...“
Im Jahre 1996 und 2001 wurden durch Vereinbarung zwischen den Parteien die Darlehenskonditionen angepasst. Wegen der Einzelheiten dieser Vereinbarungen wird auf die Anlagen B 9 (Bl. 191ff. Bd. I d.A.) und B 11 (Bl. 194 Bd. I d.A.) verwiesen. Der Darlehensgewährung legte die Beklagte u.a. eine auf den 8.8.1991 datierte, mit der Ortsangabe „O8“ versehene Selbstauskunft der Darlehensnehmer (Anlage B 26, Bl. 70f. Bd. III d.A.) sowie Verdienstabrechnungen für 3 Monate, eine SCHUFA-Auskunft sowie eine Anfrage an die Bank2 O6 zugrunde. Intern hatte die Beklagte den Beleihungswert mit 59.000 DM ermittelt (Bl. 113 Bd. VI d.A.).
Gestützt auf die Vollmacht vom 28.8.1991 schloss die I namens des Klägers mit der E einen „Kaufvertrag“ über einen Miteigentumsanteil bezüglich der Wohneinheit Nr. … des im Eigentum der E-GmbH stehenden Grundstück O2 Flur … Flurstück …/2 und …/3, Bauplatz Straße3 Gemarkung O2, der mit notarieller Urkunde vom 24.10.1991 – UR-Nr. …/1991 des Notars A in O1 – beurkundet wurde (Anlage K 2, Bl. 9ff. des Anlagenbandes zum Schriftsatz vom 29.1.2003).
Der Kaufpreis betrug gemäß § 2 des notariellen Vertrages 95.008 DM. Gemäß § 4 des Vertrages sollte die Finanzierung des Kaufpreises außerhalb des Vertrages erfolgen, jedoch wurde durch den Käufer die Abtretung eines etwaigen Anspruchs auf Auszahlung eines aufgenommenen Darlehens an den Verkäufer erklärt.
Ebenfalls am 24.10.1999 erfolgte vor dem Notar A die Beurkundung der Grundschuldbestellung zugunsten der Beklagten mit der Urkunde Nr. …/1991.
Unter Bezugnahme auf die im notariellen Kaufvertrag erteilte Vollmacht handelte die Notarsekretärin J sowohl für die E, bezeichnet als „Eigentümer“, als auch für den Kläger, bezeichnet als „Darlehensnehmer“ und bezüglich der dinglichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung in Ziffer 2 auch „Eigentümer“, und erklärte zu notariellem Protokoll:
„1. Grundschuldbestellung
Der Eigentümer bestellt hiermit an dem in Nr. 6 beschriebenen Grundbesitz für die
Bank3 in O7
- nachstehend als Bank bezeichnet –
zur ausschließend ersten notfalls vorerst nächstoffenen Rangstelle eine Grundschuld ohne Brief zu
DM 121.000,--
... mit folgenden Bestimmungen:
a) Die Grundschuld ist fällig.
b) Die Grundschuld ist von heute an mit jährlich 18% - vom Hundert – zu verzinsen. Die Zinsen sind unabhängig von der Fälligkeit des Grundschuldkapitals nachträglich am Schlusse jedes Kalenderjahres zu zahlen. ...
2. Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung
Der Eigentümer unterwirft sich hinsichtlich der Grundschuld samt Zinsen und sonstigen Nebenansprüche der sofortigen Zwangsvollstreckung in der Weise, daß die Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundbesitzes zulässig sein soll.
...
4. Übernahme der persönlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung
Der Darlehensnehmer
Herr B1, kfm. Angestellter, Straße4, O6-O8, geboren am … 1958,
übernimmt die persönliche Haftung für die Zahlung eines Geldbetrages, dessen Höhe der vereinbarten Grundschuld (Kapital und Nebenleistungen) entspricht. Er unterwirft sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in sein gesamtes Vermögen. Die Bank kann die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung der Grundschuld und ohne vorheriger Zwangsvollstreckung in den belasteten Grundbesitz geltend machen. ...“
Am 26.11.1991 unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau die „Zweckerklärung sowie Abtretungs- und Verpfändungserklärung“ (Anlage B 8, Bl. 189 Bd. I d.A.) zu einer Grundschuld über 121.000,-- DM, derzeit lastend auf dem Grundbesitz ETW-Nr.: …– Anwesen Straße1 in O2, Flur …, Flurstück …/2 und …/3 Gemarkung O2, derzeit im Eigentum der E, künftig im Eigentum des Klägers. Gemäß Ziffer 1 der Zweckbestimmung wurde ausgeführt:
„Diese Grundschuld und die Ihnen zustehenden Rechte aus einer übernommenen persönlichen Haftung samt Zwangsvollstreckungsunterwerfung dienen als Sicherheit für alle – auch bedingten und befristeten – Ansprüche, die Ihrem Gesamtinstitut oder mit meinem/unserem Einverständnis eingeschalteten Zwischenkreditgeber aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung, insbesondere aus der Gewährung von Krediten jeder Art, ferner aus Bürgschaften, aus Wechseln – auch soweit sie von Dritten hereingegeben worden sind – sowie aus Abtretungen und gesetzlichen Forderungsübergang gegen den Nachbenannten – bei mehreren jeweils einzeln oder gemeinsam –
a) B1
b) B2
persönliche Schuldner, oder gegen dessen/deren Rechtsnachfolger (auch bei Änderung der Rechtsform) gegenwärtig oder künftig zustehen.“
Am 3.12.1991 erteilte die Beklagte durch ihre Zweigstelle Straße2 in O7 dem Kläger und seiner Ehefrau Auszahlungsabrechnung für das Darlehen (Anlage B 5,Bl. 185 Bd. I d.A.). Danach waren auf das Konto …1…, Empfänger B, 95.007,50 DM und auf das Konto …2…, Empfänger B1 + B2, 13.622,50 DM gelangt.
Der Kläger wurde im Jahre 1992 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Vorausgegangen war die Eintragung einer Auflassungsvormerkung, die im Rang nach der von der E am 24.10.1991 bestellten Grundschuld über 121.000 DM eingetragen worden war.
Die – zuletzt unstreitig – 21,52 m² große Wohnung wurde durch den Kläger vermietet, und zwar mit Roherträgen zwischen 1.200 DM (1992) und 4.800 DM (2000). Wegen der einzelnen Jahresbeträge wird auf die Aufstellung im Schriftsatz vom 7.3.2008 (Bl. 51ff., 54 Bd. V d.A.) Bezug genommen. ....
Am 22.8.2002 erfolgte durch die Notariatsverwalterin K für das beendete Amt des Notars A eine Klauselumschreibung bezüglich der Urkunde …/1991 auf die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der Bank3 in O7 Anlage K 1a (Bl. 7f. des Anlagenbandes zum Schriftsatz vom 29.1.2003). Darin heißt es:
„... Daneben wird die vorstehende Ausfertigung der Bank3 mit Sitz in O7 zum Zwecke der Zwangsvollstreckung wegen des dinglichen Anspruchs in das belastete Wohnungseigentumsrecht der Gemarkung O2, 55,175/10.000 Miteigentumsanteil an dem Grundstück Flurstück …/2 und …/3 Straße3, Gebäude- und Freifläche, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. App. … und dem Abstellraum Nr. Bod. …, des Aufteilungsplans, gegen
Herrn B1, ...,
als Rechtsnachfolger des bisherigen eingetragenen Eigentümers (E GmbH in O3) unter Aufrechterhaltung der bisherigen persönlichen Klausel, erteilt.
Herr B1 ist nunmehr im Grundbuch als Wohnungseigentümer eingetragen.
Mit der am 17.2.2003 zugestellten Klageschrift hat der Kläger den Widerruf des Darlehensvertrages nach dem Haustürwiderrufsgesetz erklärt und behauptet, ihm sei durch den von der Beklagten bezahlten „Drücker“ C der Vertriebsfirma D im „Wege des Betruges, des Wuchers bzw. der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung und insbesondere des Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz und das Haustürwiderrufsgesetz eine ruinöse Wohnungsfinanzierung einschließlich einer das Darlehen um eine Drittel gegenüber einer normalen annuitätischen Tilgung verteuernden Lebensversicherungstilgung“ angedient worden. Dabei habe C ihn arglistig über die wahren mit dem Geschäft verbundenen Kosten getäuscht. Insbesondere sei weder in dem Berechnungsbeispiel noch im Geschäftsbesorgungsvertrag und seinen Anlagen und auch nicht in dem – schulmäßig nicht übergebenen – Prospekt des Bauobjekts ausgewiesen worden, dass zusätzlich zu den offengelegten Maklerprovisionen in Höhe von 3% zuzüglich Mehrwertsteuer (= 3.621 DM) noch eine weitere versteckte Innenprovision in Höhe von 18,4 % (= 24.140 DM) über das Darlehen mit zu finanzieren gewesen sei. Für die Beklagte seinen verdeckte Zinsen (Bauzeitzinsen und Disagio) in Höhe von 16.898 DM angefallen. Der um Provisionen und Gebühren bereinigte Kaufpreis von rund 70.000 DM übersteige immer noch den tatsächlichen Wert der Wohnung, der allenfalls bei 18.000 DM bis 21.000 DM liege, was die Beklagte bislang auch von einer dinglichen Verwertung abgehalten habe.
Es liege eine kollusive Zusammenarbeit der Beklagten mit den Darlehensvermittlern zum Nachteil des Klägers und der weiteren Wohnungserwerber vor. Schon erhebliche Zeit vor Vertriebsbeginn habe die Beklagte mit der Vertriebsfirma und der Verkäuferin alle Einzelheiten der Finanzierung der noch zu werbenden 192 Wohnungsdarlehensnehmer für das Objekt Straße3 ausgehandelt und einen entsprechenden Exklusivfinanzierungsvertrag entsprechend den Anlagen K 5 und K 5a geschlossen. Die jeweiligen Vertragsgestaltungen seien in Absprache mit der Beklagten unter Verwendung von ihr zur Verfügung gestellter Textbausteine erfolgt. Eine anderweitige Finanzierung der Erwerber als über die Beklagte, insbesondere über Hausbanken der Erwerber sei ausgeschlossen gewesen. Dieser Finanzierungsvermittlungsauftrag sei von den jeweiligen Vermittlern, hier C, entsprechend den Vertriebsschulungen, die allein auf Täuschung und Überrumpelung der potentiellen Kunden abgezielt hätten, umgesetzt worden. Dieser Vertriebsweg entspreche dem von der Beklagten im Zuge des sog. Vorstandsprojekts 91 aufgebauten Absatzsystems über Steuerung und Anweisung verschiedener Strukturvertriebe, einschließlich der Firma D. Diese von ihr akquirierten Strukturvertriebe seien zunächst durch Vorstandshausbriefe, dann durch den internen Informations- und Weisungsdienst sowie durch Vermittlerleitfäden instruiert worden. Sinn dieses Systems sei es gewesen, auf die von der Beklagten ermittelten wahren Verkehrswerte Provisionen und Gebühren zu kalkulieren, die über das vermittelte Darlehen finanziert werden sollten.
Die angesprochenen Kunden seien typischerweise vermögenslose und geschäftsunerfahrene Normal- und Geringverdiener wie der Kläger gewesen, denen unter Angabe falscher Zinshöhe vorgespiegelt worden sei, dass die Darlehenskosten fast vollständig durch Mieteinnahmen und Steuervorteile abgedeckt seien. Zusätzlich sei jeweils behauptet worden, das Objekt sei „bankgeprüft“, es eigne sich hervorragend zur Altersvorsorge, könne aber ebenso gut nach wenigen Jahren wieder mit Gewinn veräußert werden.
Dementsprechend habe sein Bruder, der als „Kontakter“ in den Strukturvertrieb der Wohnungen Straße1/Straße3 eingebunden gewesen sei, ihm erklärt, dass der Zeuge C Wohnungen nebst Vollfinanzierungen vermittle, die sich praktisch von selbst bezahlen würden und später mit Gewinn wieder veräußerbar seien. Eigenkapital sei nicht erforderlich. Der Kläger sei zwar skeptisch gewesen, habe sich aber trotzdem auf den Vorschlag eingelassen, ein Gespräch mit dem Zeugen C zu führen, das am 21.8.1991 in seiner Wohnung in O8 stattgefunden habe. Zum Objekt habe er erklärt, dass in O2 „bekanntlich eine enorme Nachfrage nach Studentenwohnungen“ bestehe, so dass die Vermietung überhaupt kein Problem darstelle. Als zusätzliche, wenngleich nicht erforderlich Sicherheit sei in dem „bombensicheren“ Kapitalanlagepaket eine Mietgarantie enthalten. Es sei als sicher davon auszugehen, dass sich der derzeitige Wert der Wohnungen, welcher sich in den Kaufpreisen widerspiegele, in kürzester Zeit, nämlich innerhalb von 2 bis 3 Jahren erheblich steigern würde, so dass, unabhängig davon, dass das Kapitalanlagepaket eine hervorragende zusätzliche Altersvorsorge und Steuersparmöglichkeit darstelle, nach Ablauf dieses Zeitraums ein Verkauf der Wohnung mit Gewinn möglich sei. Im Übrigen sei die Abwicklung des Geschäfts denkbar unkompliziert, weil im Rahmen eines Notartermins ein Treuhänder beauftragt werde, der dann alles Weitere für den Kläger erledige.
Anhand eines Berechnungsbeispiels habe der Zeuge C dem Kläger verdeutlicht, dass ihn das Darlehen letztlich nur 60,45 DM monatlich kosten werde, weil alle anderen Darlehenskosten aus Mieteinnahmen und Steuervorteilen bezahlt würden.
Völlig überraschend sei der Zeuge C dann 2 ½ Wochen nach dem Notartermin erneut beim Kläger erschienen und habe dem Kläger und dessen Ehefrau, die bis dahin mit der Angelegenheit nicht befasst gewesen sei, einen vollständig vorbereiteten Darlehensvertrag präsentiert. Bedenken des Klägers habe der Zeuge C unter Hinweis auf die als bindend dargestellten Erklärungen im Treuhandvertrag zerstreut.
Alle anderen der 192 Enderwerber der Wohnungen im Objekt Straße3 seien in gleicher Weise für die Finanzierung der Beklagten im Paket mit dem Wohnungserwerb geworben worden.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Zwangsvollstreckung sei unzulässig. Der Treuhandvertrag und die mit diesem erteilten und darauf basierenden weiteren Vollmachtserteilungen seien wie die weiteren abgeschlossenen Verträge nichtig, da die jeweiligen Vereinbarungen gegen Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes, des Verbraucherkreditgesetzes sowie gegen das Rechtsberatungsgesetz verstießen. Sie seien zudem sittenwidrig. Weiterhin stelle das vermittelte „Kapitalanlagepaket“ ein verbundenes Geschäft dar, weshalb die Nichtigkeit des Treuhandvertrages nebst Vollmacht auch den Kaufvertrag sowie den Darlehensvertrag ergreife.
Die Beklagte sei auch nicht ihrer gegenüber dem Kläger bestehenden Aufklärungspflicht nachgekommen. Im Hinblick auf die dargetane Vertriebsstruktur müsse sie sich als „wahrer Initiator“ das Handeln des Vermittlers C, insbesondere dessen fehlerhafte Berechnungen, zurechnen lassen. Die Beklagte habe darüber aufklären müssen, dass in dem vorgeblichen Kaufpreis der Wohnung in Wahrheit eine Vielzahl von wirtschaftlich völlig wertlosen Provisionen und Gebühren versteckt waren, insbesondere eine weitere Maklerprovision von mehr als 20% (versteckte Innenprovision). Auch hinsichtlich der extrem teuren Konsequenzen des angedienten Lebensversicherungsvertrages habe die Beklagte ihn aufklären müssen. Letztlich habe von der Immobilieninvestition „in Höhe von DM 120.700,--“ lediglich ein Anteil von 69.357,50 DM den dann immer noch überteuerten Kaufpreis betroffen.
Die Abwicklung über ein Sonderkonto habe nur den Zweck gehabt, die „Verteilung dieser ´Beute´ an die Beteiligten des ´Abzockmodells´“ gegenüber dem Kläger verborgen zu halten. Alleinverfügungsberechtigter sei insoweit die I gewesen, wie sich aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag K 4 S. 5 ergebe. Eben deswegen habe der Kläger das Darlehen auch nicht empfangen.
Den Inhalt der Vollmacht (K 4) und der „Exklusivfinanzierungsvermittlungsverträge“ (Anlage K 5) habe die Beklagte bei dieser Vorgehensweise ebenso vorgegeben, wie die Berechnungsbeispiele (Anlage K 6).
Die aus der Anlage K 1a ersichtliche Klauselerteilung ermögliche zudem keinen Zugriff auf das persönliche Vermögen des Klägers, sondern sei allein zum Zwecke der Zwangsvollstreckung wegen des dinglichen Anspruchs erteilt.
Zu einer Rückzahlung des Darlehens sei der Kläger nicht verpflichtet, da er schon nicht das Darlehen empfangen habe. Dies sei auf Konten ausgezahlt worden, über die er nicht habe verfügen können. Mangels wirksamer Vollmachtserteilung sei insbesondere die I nicht zum Empfang der jeweiligen Auszahlungen in seinem Namen berechtigt gewesen, weshalb die Beklagte sich an die jeweiligen wahren Empfänger zu halten habe.
Der Kläger hat beantragt,
die Vollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde des Notars A in O1 vom 24.10.1991, UR-Nr. …/1991 für unzulässig zu erklären.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, Fragen des Verstoßes des Treuhandvertrages gegen das Rechtsberatungsgesetz könnten dahingestellt bleiben, da der Kläger – wie unstreitig – den Darlehensvertrag eigenhändig unterschrieben und zugleich die Anweisung auf das im Darlehensvertrag angegebenen Konto, über das der Kläger verfügungsbefugt gewesen sei, erteilt habe.
Die jeweilige Vollmachtserteilung sei zudem bei einem Verstoß des Treuhandvertrages gegen das Rechtsberatungsgesetz von diesem Vertrag zu trennen. Eine entsprechende Trennung sei auch ausdrücklich vereinbart worden. Eine geschäftliche Einheit zwischen Vollmacht und Treuhandvertrag im Sinne des § 139 BGB liege nicht vor. Ein Widerruf des Darlehensvertrages nach dem Haustürwiderrufsgesetz scheitere schon daran, dass bei Berücksichtigung der zeitlichen Abfolge zwischen Auftragserteilung an D am 8.8.1991 bis zum Abschluss des Darlehensvertrags am 16./18.9.1991 keine Haustürsituation vorliege, zumal zwischenzeitlich der Notartermin am 28.8.1991 angestanden habe. Auch durch diesen Vertragsabschluss seien dem Kläger ausreichend Umfang und Tragweise des Immobilienerwerbs nebst Fremdfinanzierung des Kaufpreises vor Augen geführt worden.
Die Beklagte habe keine Aufklärungspflichten gegenüber dem Kläger verletzt, ebenso wenig habe eine Beratungspflicht bestanden. Etwaige Erklärungen von Vertriebsmitarbeitern oder Vertriebsgesellschaften habe sie sich nicht zurechnen zu lassen. In Planung, Werbung und Vertrieb des Objektes sei sie in keiner Weise aktiv eingebunden gewesen, zumal sie ja auch nicht zugleich den Bauträger selbst finanziert habe.
Der Klage stehe überdies die Einrede der unzulässigen Rechtsausübung entgegen, da der Kläger sich in dem – von ihm selbst unterzeichneten – Darlehensvertrag, der weiterhin wirksam sei, zugunsten der Beklagten verpflichtet habe, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung sowohl in das Grundstück als auch in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Im Zusammenhang mit der Zweckbestimmung sei hiervon auch ein etwaiger Rückzahlungsanspruch nach § 3 des Haustürwiderrufsgesetzes erfasst.
Zudem sei die Grundschuldbestellung letztlich auch deswegen wirksam, weil sie nicht nur durch den Kläger, sondern auch durch die damalige Eigentümerin E mit Wirkung für die jeweiligen künftigen Eigentümer bestellt worden sei.
Falls entgegen der Ansicht der Beklagten der Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam sei, führe dies keinesfalls zu einer Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung insgesamt, sondern allenfalls gem. § 4 Haustürwiderrufgesetz dazu, dass dies nur Zug um Zug gegen Rückzahlung des empfangenen Darlehensbetrages verlangt werden könne.
Für den Fall des wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages nach dem Haustürwiderrufsgesetz hat die Beklagte im Wege der Hilfswiderklage beantragt,
den Kläger zu verurteilen, an sie 61.712,93 € nebst 10.36% Zinsen p.a. hieraus vom 31.8.1992 bis 31.8.1996, 6,76% Zinsen p.A. hieraus vom 1.9.1996 bis 31.8.2001 und 5,69 Zinsen p.a. hieraus seit dem 1.9.2001 zu zahlen.
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Er hat geltend gemacht, die Hilfswiderklage sei unschlüssig. Die Beklagte habe schon nicht dargetan, wann an wen welche Beträge ausgekehrt worden seien. Er habe selbst auch keinerlei Verfügungsmacht über Konten gehabt, über die ggf. Auszahlungen erfolgt seien. Auszahlungen auf eigene Konten, über die er habe verfügen können, seien nicht erfolgt.
Hilfsweise hat er gegenüber der Hilfswiderklage die Aufrechnung mit einem Bereicherungsanspruch in Höhe von 93.020,40 DM erklärt. Dies ist – unstreitig – die Summe der bis Mai 2002 auf das Darlehen gezahlten Beträge.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 22.8.2003 (Bl. 41ff. Bd. II d.A) der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Die – auch soweit formelle Mängel des Titels geltend gemacht würden – gemäß oder analog § 767 Abs. 1 ZPO zulässige Klage sei begründet, weil der Treuhandvertrag mit der I einschließlich der zugleich an die I erteilten Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz und damit gegen ein gesetzliches Verbot verstoße, so dass beide Teile nichtig seien. Infolgedessen seien auch der Kaufvertrag sowie die darin erteilte Vollmacht und die von der Notarangestellten als vollmachtlose Vertreterin abgegebene Unterwerfungserklärung gem. Urkunde Nr. …/1991 unwirksam. Eine Anwendung von Rechtsscheingrundsätzen komme hinsichtlich der Unterwerfungserklärung nicht in Betracht, weil §§ 172ff. BGB nicht anwendbar seien.
Die vom Eigentümer E abgegebene Unterwerfungserklärung wirke nicht gegenüber dem Kläger, weil dieser mangels wirksamer Auflassung gar nicht Eigentümer geworden sei.
Die Beklagte könne sich auch nicht mit Erfolg auf den Arglisteinwand berufen, weil sonst letztlich der Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes unterlaufen würde.
Die Hilfswiderklage bedürfe keiner Entscheidung, weil die gesetzte Bedingung - Unwirksamkeit des Darlehensvertrag aufgrund eines Widerrufs nach dem Haustürwiderrufsgesetz - nicht eingetreten sei. Der Darlehensvertrag sei nicht nach dem Haustürwiderrufsgesetz unwirksam, weil die Vorlage des Darlehensvertragsentwurfs durch den Zeugen C nicht in einer für Haustürgeschäfte typischen Überrumpelungssituation erfolgt sei, sondern dieses Geschehen letztlich auf eine Aufforderung des Klägers zurückgehe. Auch wenn die der I erteilte Vollmacht nichtig sei, ändere sich dadurch nichts daran, dass durch diese auf Veranlassung des Klägers eine Fremdfinanzierungsanfrage erfolgte, womit er einverstanden war. Damit sei klar gewesen, dass es einen Darlehensvertrag geben würde; die Abweichung von der Vorstellung anlässlich der Beurkundung am 28.8.1991, wonach die I diesen Vertrag für den Kläger abschließen werde, genüge nicht, um die Vorlage am 16.9.1991 als unaufgefordert erscheinen lassen zu können.
Gegen diese ihr am 28.8.2003 zugestellte Entscheidung, die im Tatbestand durch Beschluss vom 7.10.2003 (Bl. 112ff. Bd. II d.A.) berichtigt worden ist, hat die Beklagte am 4.9.2003 Berufung eingelegt und diese durch einen am 27.10.2003 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz mit Begründung versehen.
Die Beklagte wendet sich insbesondere gegen die Auffassung des Landgerichts, der Berufung auf den Mangel der Vollmacht im Rahmen der persönlichen Unterwerfungserklärung stehe der Arglisteinwand nicht im Wege. Diese Auffassung sei mit höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht vereinbar. Hinsichtlich des dinglichen Titels seien die Annahmen des Landgerichts falsch, weil der Kläger wegen § 172 BGB bei der Auflassung wirksam vertreten worden sei. Schadensersatzansprüche wegen Verletzung von Aufklärungspflichten könnten der Vollstreckung nicht entgegen gesetzt werden, weil solche Pflichten nicht bestanden hätten. Angesichts des von ihr ermittelten Beleihungswertes von 59.000 DM, der unter dem Verkehrswert gelegen habe, habe der Kaufpreis von 95.008 DM keinen Anlass zu Misstrauen und zur Aufklärung des Klägers gegeben. Mit dem Vertrieb der Wohnungen sei sie nicht befasst gewesen und habe insbesondere auch keine Provisionen an den Vertrieb entrichtet oder gar über die Höhe der möglichen Innenprovisionen Buch geführt.
Die Auslegung des Landgerichts, über die Hilfswiderklage sei nur dann zu entscheiden, wenn der Darlehensvertrag infolge Widerrufs nach dem HausTWG unwirksam sei, werde einer sinnvollen Auslegung nach §§ 133, 157 BGB nicht gerecht. Vielmehr sei die Hilfswiderklage ersichtlich für den Fall erhoben, dass die Beklagte – aus welchen Gründen auch immer – gehalten gewesen sein sollte, ihren Anspruch neu zu titulieren, oder vom Gericht ein gegenläufiger Anspruch wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen bejaht werde, was vorsorglich für die Berufungsinstanz nochmals klargestellt werde.
Im Übrigen wiederholt und vertieft sie ihren Vortrag aus der ersten Instanz. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung vom 24.10.2003 (Bl. 127ff. Bd. II d.A.) sowie die Schriftsätze vom 22.2.2005 (Bl. 207ff. Bd. II d.A.), 30.3.2005 (Bl. 65ff. Bd. III d.A.), 20.9.2006 (Bl. 241ff.Bd. III d.A.), 13.6.2007 (Bl. 221ff. Bd. IV d.A.), 21.4.2008 (Bl. 71ff. Bd. V d.A.), 2.5.2008 (Bl. 106f. Bd. V), 7.5.2008 (Bl. 108ff. Bd. V), 10.9.2009 (Bl. 144ff. Bd. VI d.A.), 11.1.2010 (Bl. 36ff. Bd. VII), 11.2.2010 (Bl. 77f. Bd. VII d.A.) und den – nachgelassenen – Schriftsatz vom 5.1.2011 (Bl. 170ff. Bd. VII d.A.) verwiesen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Kassel vom 22.8.2003, Az. 7 O 230/03, aufzuheben und die Klage abzuweisen,
hilfsweise:
den Kläger auf die Hilfswiderklage zu verurteilen, an die Beklagte € 61.712,93 nebst Zinsen in Höhe eines Zinssatzes von 10,36% p.a. hieraus vom 31.8.1992 – 31.8.1996, 6,67% p.a. hieraus vom 1.9.1996 – 31.8.2001 und 5,69% p.a. hieraus seit dem 1.9.2001 zu bezahlen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
Er verteidigt das angegriffene Urteil, das mit geradezu bewundernswerter Gründlichkeit und Klarheit zu den richtigen Ergebnissen gelangt sei. Über die Nichtigkeit der Vollmacht dürfe sich die Beklagte nicht unter Berufung auf § 242 BGB hinwegsetzen, zumal sie an der Täuschung der Klägers über die Höhe der „im Wege des Missbrauchs der Vollmacht“ im Kaufpreis versteckten Innenprovision beteiligt gewesen sei und sich insgesamt des Vertriebs der Treuhänderin und der Darlehensvermittler bedient habe bzw. darin eingegliedert gewesen sei. Fehlerhaft sei die landgerichtliche Entscheidung, soweit darin der Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz für unwirksam gehalten worden sei. Der Abschluss des Darlehensvertrags beruhe auch auf einer Haustürsituation (Einzelheiten: Schriftsatz vom 22.5.2005, Bl. 46ff. Bd. III d.A.).
Der Darlehensrückzahlungsanspruch bestehe auch deswegen nicht, weil der Kaufvertrag wegen sittenwidriger Überteuerung gem. § 138 BGB nichtig sei. Der wahre Wert der Immobilien im Jahre 1991 habe bei lediglich 23.616 DM bis 31.980 DM, höchstens aber bei 21.900 € (42.832,68 DM) gelegen. Die im Rahmen eines Berechnungsbeispiels gegenüber dem Kläger angesetzte Miete von 16 DM/m² sei 1991 nicht erzielbar gewesen, sondern allenfalls ein solche zwischen 7 und 10 DM pro qm.
Jedenfalls stehe der Vollstreckung ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Verschuldens der Beklagten bzw. ihrer Erfüllungsgehilfen bei den Vertragsverhandlungen im Wege. Insbesondere habe sie den Kläger darüber informieren müssen, dass mit dem Darlehen auch eine mehr als 25% betragende Innenprovision finanziert werde. Dieser Umstand sei der Beklagten bekannt gewesen. Diese habe gewusst oder wissen müssen, dass die von ihr finanzierte Wohnung „faktisch wertlos“ gewesen sei.
Hinsichtlich der Widerklage macht der Kläger weiterhin geltend, das Darlehen nicht empfangen zu haben, weil es an einer wirksamen Anweisung fehle.
Das Gericht hat im Berufungsverfahren Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen, mehrfach schriftlich ergänzten und schließlich mündlich erläuterten Gutachtens des Sachverständigen L sowie durch Vernehmung der Zeugen M, N, P, B und B2.
Wegen des Inhalts und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Beschlüsse vom 23.3. 2007 (Bl. 74ff. Bd. IV d.A.), 24.5.2007 (Bl. 157 Bd. IV), 29.1.2008 (Bl. 41 Bd. V d.A.), die Verfügungen vom 5.5.2009 (Bl. 89f. Bd. VI), 26.5.2009 (Bl. 95 Bd. VI) und 2.6.2009 (Bl. 102 Bd VI d.A.), die schriftlichen Gutachten vom 8.10.2007, 3.3.2008, 10.7.2009, 2.10.2009, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.10.2009 (Bl. 151ff. Bd. VI d.A.) und vom 18. Dezember 2009 (Bl. 9ff. Bd. VII) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere statthaft, form- und fristgerecht eingelegt sowie innerhalb der gesetzlichen Frist mit Begründung versehen.
Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg.
Das Landgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben.
A.
Die Klage ist als Vollstreckungsabwehrklage gem. §§ 767, 794 Abs. 1 Nr. 1, 795, 797 Abs. 5 ZPO bzw. – soweit originäre Nichtigkeit des Vollstreckungstitels geltend gemacht worden ist – als prozessuale Gestaltungsklage analog §§ 767, 794 Abs. 1 Nr. 1, 795, 797 Abs. 5 ZPO zulässig.
Entgegen dem Wortlaut des Antrags des Klägers, der einer Klage nach § 768 ZPO entspricht (vgl. z.B. Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 29. Aufl., § 768 Rn. 10), bekämpft er – wie sich aus den mehrere hundert Seiten füllenden Schriftsätzen nebst Anlagen ergibt – nicht lediglich die Zulässigkeit der Vollstreckungsklausel, sondern er will die Vollstreckung aus dem Titel insgesamt für unzulässig erklärt wissen. Dementsprechend enthält das umfangreiche Vorbringen auch nichts zur Frage, warum die Klausel als solche nicht habe erteilt werden dürfen. Selbst hinsichtlich der persönlichen Unterwerfungserklärung meint der Kläger lediglich, die erteilte Klausel erlaube keine Vollstreckung aus dem Titel. Damit wendet er sich also auch insoweit nicht gegen eine nach seiner Auffassung rechtswidrig erteilte Klausel, sondern er bemängelt eine Vollstreckungsvoraussetzung. Das ist nicht von § 768 ZPO umfasst, allerdings auch nicht Thema der Vollstreckungsgegenklage. Darauf, dass der Kläger mit seiner Auffassung, eine Titelumschreibung auf die Klägerin sei mit der Urkunde vom 22.8.2002 (Anlage K 1a, Bl. 7 des Anlagenbandes zum Schriftsatz vom 29.1.2003) gar nicht erfolgt, irrt, kommt es damit letztlich nicht an. Auf die insoweit in der Sache zutreffenden Ausführungen des Landgerichts kann ergänzend verwiesen werden.
B.
Die Klage ist indes nicht begründet.
Der Kläger kann nicht mit Erfolg die Nichtigkeit des Vollstreckungstitels geltend machen, und es stehen ihm auch keine materiell-rechtlichen Einwendungen gegen den Vollstreckungstitel zu.
1. Die prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 ZPO (sog. Titelgegenklage) wäre nur begründet, wenn dem Kläger durchgreifende Einwendungen gegen den Titel als solchen zustünden, wenn also der Titel unwirksam wäre.
Dies ist jedenfalls im Ergebnis nicht der Fall.
a) Allerdings ist die eigene Unterwerfungserklärung in der Urkunde …/91 mit einem Mangel behaftet, der sie unwirksam macht. Denn bei der Abgabe dieser Erklärung war der Kläger nicht ordnungsgemäß vertreten. Die Vertreterkette bis hin zur Abgabe der Unterwerfungserklärung in seinem Namen ist unterbrochen, weil die Vollmacht an die I gegen § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG verstieß und daher unwirksam war. Nach der Rechtsprechung des BGH zu dieser inzwischen außer Kraft getretenen Regelung bedurfte derjenige, der die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger- oder Bauherrenmodells oder einer vergleichbaren Gestaltung für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach dem RBerG, über welche die I nicht verfügte.
Dieser Vollmachtsmangel kann bezüglich der in der Unterwerfung liegenden Prozesserklärung nicht gem. § 172 BGB geheilt worden sein, wenn bei Beurkundung die einen Rechtsschein einer Bevollmächtigung auslösende Vollmachtsurkunde vorlag. Denn diese Regelung gilt im Prozessrecht nicht. sondern allein die Vorschriften der §§ 80ff. ZPO.
Allerdings ist der Kläger gehindert, sich auf die formelle Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung zu berufen, weil er sie sogleich in inhaltlich fast identischer Weise wieder erklären müsste. Die Berufung auf den Mangel wäre angesichts der Verpflichtung in dem von ihm persönlich unterzeichneten Darlehensvertrag unter Ziff. 5.1.6., sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen, treuwidrig, § 242 BGB.
Dies hat der BGH für entsprechende Konstellationen in ständiger Rechtsprechung seit der Entscheidung vom 18.11.2003 (– XI ZR 332/02 -, NJW 2004, 844, jurisRn. 29) angenommen. Gründe, davon abzurücken bestehen nicht.
Demgegenüber kann der Kläger nicht mit Erfolg einwenden, diese Verpflichtung sei unwirksam, weil er seine auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung nach dem HausTWG wirksam widerrufen hätte. Selbst wenn der Darlehensvertrag in der Wohnung des Klägers unterzeichnet worden sein sollte, wäre der Kläger am 16.9.1991 nicht durch eine Haustürsituation zur Abgabe der Willenserklärung „bestimmt“ worden im Sinne von § 1 HausTWG. Schon aufgrund der beiden Vorgespräche im August 1991, spätestens aber seit der notariellen Beurkundung des Treuhandvertrages war dem Kläger bewusst, dass ihm ein Darlehen angedient werden würde. Es war – mangels Eigenkapitals – notwendige Voraussetzung für die Durchführung seines Vorhabens, sich eine zur Vermietung bestimmte Immobilie zwecks Steuerersparnis anzuschaffen, und er war sogar damit einverstanden, dass Dritte für ihn die notwendigen Verträge abschließen. Davon, dass er sich gleichwohl bei der einige Wochen später abgegebenen Willenserklärung noch in einer entscheidend durch den Ort der Abgabe beeinflussten Lage befunden haben könnte, kann keine Rede sein. Die Unterzeichnung des Darlehensvertrages war vielmehr hinsichtlich der Finanzierung der formale Schlusspunkt der Wochen vorher angebahnten und systematisch fortgeführten Verhandlungen und Schritte zur Umsetzung des Vorhabens. In solchen Fällen gibt es keinen Schutz durch das HausTWG, selbst wenn die ursprüngliche Anbahnung des Geschäfts in einer Haustürsituation erfolgt sein sollte. Bei derartigen Zwischenschritten, wie sie hier vorliegen, und einem solchen zeitlichen Abstand, wie er hier selbst zwischen der entscheidenden Kontaktaufnahme durch den Vermittler C am 21.8.1991 und der Erklärung vom 16.9.1991 gegeben ist, ist es ausgeschlossen, dass die Erklärung vom 16.9.1991 noch auf einer etwaigen Überrumpelungssituation am 21.8.1991 (oder gar aufgrund des Erstkontaktes mit dem Zeugen B am 8.8.1991) beruhen könnte. Bis er die Angelegenheit in die Hände seines Prozessbevollmächtigten gelegt hat, ist der Kläger folgerichtig auch nie auf den Gedanken gekommen, er könne gerade hinsichtlich des Abschlusses des Darlehensvertrages überrumpelt worden sein. Immerhin hat er das Kreditengagement bei der Beklagten sogar noch mehrfach – wenn auch nicht formell im Sinne von § 141 BGB– bestätigt, indem er den Konditionenanpassungen in Form einer Vereinbarung zugestimmt hat (Anlagen B 9, B 11 Bl. 190ff., 194 Bd. I d.A.), anstatt durch Widerspruch gegenüber der Konditionenanpassung für eine Vertragsbeendigung (Ziff. 5.3.1. der Darlehensbedingungen) zu sorgen. Auch insoweit wäre es daher widersprüchliches Verhalten sich gegenüber einem einvernehmlich mehrfach geänderten Vertrag nunmehr darauf zu berufen, sich bei Abschluss des Vertrages in seiner ursprünglichen Form in einer Haustürsituation befunden zu haben, ohne ordnungsgemäß über das Widerrufsrecht belehrt worden zu sein.
Die Bedenken des Landgerichts gegen die inhaltliche Bestimmtheit der Verpflichtung zur Abgabe einer in Ziff. 5.1.6. der Darlehensbedingungen genannten Erklärung teilt der Senat nicht. Es handelt sich um eine nach Form und Inhalt übliche Verpflichtung, die nicht deswegen unbestimmt ist, weil die Verpflichtung nur auf die „Darlehenshöhe“ konkretisiert ist anstatt auf einen in der Klausel selbst definierten Betrag. Wegen des untrennbaren Zusammenhangs von Darlehensantrag, der auf die Darlehensbedingungen Bezug nimmt, und den Darlehensbedingungen, kann kein Zweifel über den Inhalt der Verpflichtung aufkommen und kommt in der Praxis auch nicht auf.
b) Gegenüber dem dinglichen Titel ist der Einwand der Unwirksamkeit der Vollmacht der I insoweit unerheblich, als der Kläger in die vom Voreigentümer erklärte Unterwerfungserklärung eingerückt ist. Fragen der Wirksamkeit der Vollmacht der I stellen sich insoweit gar nicht.
Allerdings hat das Landgericht angenommen, der Kläger sei gar nicht Eigentümer geworden, weil auch die Auflassungserklärung des Verkäufers auf der Grundlage einer rechtsunwirksamen Vollmacht entgegen genommen worden sei. Dieser Auffassung vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Der Form des § 925 BGB ist zunächst auch dadurch genügt, dass auf einer oder auf beiden Seiten des Geschäfts ein vollmachtsloser Vertreter auftritt. Die sodann erforderliche Genehmigung bedarf nicht der in § 925 BGB vorgesehenen Form, sondern ist formfrei (vgl. § 182 Abs. 2 BGB). Die Zustimmung kann deswegen auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen. Zwar setzt in der Regel die Annahme einer konkludenten Zustimmungserklärung voraus, dass der Zustimmungsberechtigte von der Zustimmungsbedürftigkeit wusste oder mit ihr rechnete. Allerdings kann sich der Zustimmungswille im Rahmen der Auslegung des Verhaltens (entspr. §§ 133,157 BGB) im Einzelfall auch ohne Rücksicht auf die Feststellbarkeit solcher Kenntnisse ergeben.
Danach ist hier in jedem Fall von der Zustimmung spätestens deswegen auszugehen, weil nicht einmal in der ansonsten selbst entfernt liegende Hindernisse für die Vollstreckung ansprechenden Klageschrift auch nur ansatzweise bezweifelt wird, dass der Kläger Eigentümer geworden ist. Dementsprechend hat er sich seit 1992 und selbst nach dem landgerichtlichen Urteil durchgehend als Eigentümer der Immobilie geriert. Letztlich ist die Eigentümerposition sogar Voraussetzung für die Klage, weil der Kläger hinsichtlich einer fremden dinglichen Unterwerfungserklärung, die nicht sein Eigentum betrifft, kein rechtlich schützenswertes Interesse für eine prozessuale Gestaltungsklage hätte. Ohne die der Klage zugrundegelegte Eigentümerstellung des Klägers wäre die Klage hinsichtlich dieses Teils schlicht unzulässig.
Damit kommt es insoweit nicht darauf an, ob gem. § 172 BGB aufgrund der Vorlage der Vollmacht bei der Beurkundung der Rechtsschein wirksamer Bevollmächtigung gesetzt wurde, so dass sich der Kläger insoweit überhaupt nicht auf einen Vollmachtsmangel berufen könnte.
2. Die auf materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch gestützte Vollstreckungsgegenklage ist ebenfalls unbegründet.
Dem Kläger stehen Einwendungen gegen die titulierte Forderung nicht zu. Nicht nur die Grundschuld besteht einredefrei; auch hinsichtlich des abstrakten Schuldanerkenntnisses, auf das sich die Unterwerfungserklärung bezieht, bestehen materiell-rechtliche Einwendungen nicht.
a) Einwendungen aus dem Darlehensvertrag gegen die titulierte Forderung bestehen nicht.
Weder kann der Kläger mit Erfolg geltend machen, dass der Darlehensvertrag wegen Widerrufs der auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz unwirksam sei, was bereits ausgeführt wurde, noch dringt er mit der Behauptung durch, das Darlehen sei nicht valutiert worden.
Entgegen der Auffassung des Klägers hat er die Darlehensvaluta empfangen. Das Darlehen ist entsprechend der Anweisung des Klägers im Darlehensvertrag auf das bei der Beklagten eingerichtete Konto ausgezahlt worden. Dabei handelt es sich nicht um ein Konto, das allein dem Zugriff der Treuhänderin unterlegen hätte. Der Treuhandvertrag nahm dem Kläger zwar den unmittelbaren Zugriff auf ein für ihn von der Treuhänderin eingerichtetes Konto. Dass das Konto, auf das die Auszahlung erfolgte, ein solches von der Treuhänderin errichtetes Konto gewesen sei, behauptet der Kläger allerdings selbst nicht. Im Gegenteil folgt aus der von der Beklagten vorgelegten Anlage B 28, dass der Kläger und die Zeugin B2 das Konto, auf das die Darlehensvaluta geflossen ist, selbst eröffnet haben.
Ein Konto, das vom Darlehensgeber aus Anlass der Darlehensgewährung als Abwicklungskonto eingerichtet wird, ist, wenn der Darlehensnehmer den Vertrag ohne zwischengeschalteten Vertreter abgeschlossen hat, kein Konto, das sich dem Treuhandvertrag zuordnen ließe.
Soweit der Kläger mit dem Schriftsatz vom 18.9.2006 (Bl. 182 Bd. III d.A.) oder dem Schriftsatz vom 20.4.2009 (Bl. 191ff., 192 Bd. V d.A.) sowie den Schriftsätzen vom 4.2.2010 (Bl. 56ff., 57 und 65 Bd. VII d.A.) und 22.11.2010 (Bl. 109ff., 115ff. Bd. VII d.A.) bestreiten will, dass er überhaupt eine wirksame Auszahlungsanweisung selbst – ohne dass es auf einen Treuhänder oder Vermittler ankommt - erteilt habe, ist dieses Vorbringen durch die Anlage B 28 widerlegt. Die zuletzt aufgeworfene Frage, ob und welche Buchungen zu Lasten dieses Kontos wirksam durchgeführt wurden, hat mit der Frage, ob der Kläger die Darlehensvaluta empfangen hat, nichts zu tun. Wenn ohne eine vom Kläger zu verantwortende Anweisung von dem Darlehenskonto Abbuchungen vorgenommen worden wären, hätte der Kläger lediglich einen Kontoberichtigungsanspruch (gehabt). Am vorherigen Empfang der Darlehensvaluta ändert das aber nichts.
Soweit der Kläger erstmals fast 20 Jahre nach der Mittelverwendung im Schriftsatz vom 22.11.2010 mit der pauschalen Behauptung, die Auszahlungen von dem Empfangskonto seien nicht auf seine Anweisung oder mit seinem Einverständnis erfolgt, vorsorglich die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Wiedergutschrift gegenüber den Vollstreckungs- und Zahlungsansprüchen erklärt hat, scheitert das schon deswegen, weil mit Geldforderungen ein Anspruch gegen ein Kreditinstitut auf Erteilung einer Gutschrift nicht gleichartig ist (BGH, NJW 1978, 669), so dass es an einer Aufrechnungslage fehlt, im Übrigen aber daran, dass zu den Voraussetzungen eines solchen Anspruchs nicht ansatzweise etwas vorgetragen ist. Als Kontoinhaber hätte der Kläger aufgrund der Kontoauszüge vortragen können und müssen, welche Buchungen er beanstanden will. Soweit ihm das, weil er die Kontounterlagen nicht mehr aufbewahrt hat, heute nicht mehr möglich sein sollte, führt das nicht zu einer Verlagerung der Darlegungslast auf die Beklagte (zumal auch für diese sämtliche Aufbewahrungsfristen längst abgelaufen sind).
b) Ein dem titulierten Anspruch oder dem Darlehensanspruch gegenläufiger Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vorvertraglicher Verpflichtungen bei Abschluss des Darlehensvertrages besteht nicht, so dass auch daraus unmittelbar oder über die Zweckabrede mittelbar Einwendungen gegen den Titel nicht abgeleitet werden können.
Die Beklagte haftet nicht aus zugerechnetem Verschulden für etwaig unrichtige Angaben des Vermittlers C über die Rentabilität des Appartements und den Umfang des Einsatzes eigener Mittel. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH, der gefolgt werden muss, wird der im Rahmen von Kapitalanlagemodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft. Möglicherweise falsche Erklärungen zu den Mieteinnahmen, zur monatlichen Belastung des Klägers unter Berücksichtigung von Mieteinnahmen und Steuervorteilen sowie zur Möglichkeit, das Appartement später mit Gewinn veräußern zu können, betreffen nicht den Darlehensvertrag, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank und sind ihr deshalb nicht nach § 278 BGB zuzurechnen (vgl. zu alledem BGH, Urt. v. 6.11.2007, XI ZR 322/03, jurisRn. 28 mwN).
Eine schuldhafte Verletzung eigener Aufklärungspflichten lässt sich auf der Grundlage der dafür nach der Rechtsprechung des BGH bestehenden Voraussetzungen nicht bejahen.
Nur unter ganz besonderen Voraussetzungen ist eine kreditgebende Bank bei (angeblich) steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann nach der Rechtsprechung des BGH dann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht oder wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder die Entstehung eines solchen Tatbestandes begünstigt oder wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann. Einen konkreten Wissensvorsprung in Bezug auf ein spezielles Risiko des zu finanzierenden Vorhabens besitzt ein Kreditinstitut zum Beispiel dann, wenn es bei Vertragsschluss weiß, dass für die Bewertung des Kaufobjektes wesentliche Umstände durch Manipulation verschleiert wurden oder dass der Vertragsschluss ihres Kunden auf einer arglistigen Täuschung des Verkäufers im Sinne des § 123 BGB bzw. einem vorsätzlichen Verschulden bei Vertragsverhandlungen beruht. Außerdem muss die Bank den kreditsuchenden Kunden auf eine von ihr erkannte Sittenwidrigkeit der Kaufpreisvereinbarung hinweisen (zu allem: BGH, Urt. v. 6.11.2007 XI ZR 322/03, jurisRn. 30; Urt. v. 26.6.2007 XI ZR 277/05, Bl. 57ff., 60 Bd. V d.A.).
Insbesondere über die Unangemessenheit des Kaufpreises hat die kreditgebende Bank nur dann ausnahmsweise aufzuklären, wenn eine so wesentliche Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert vorliegt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss. Das ist nach der Rechtsprechung des BGH erst dann der Fall, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung, wobei die in dem Gesamtaufwand für den Erwerb enthaltenen Nebenkosten wie Grunderwerbsteuer, Notar- und Grundbuchkosten, Provisionen und Gebühren für die Mietgarantie und Finanzierungsvermittlung nicht zu berücksichtigen sind (BGH, Urt. v. 26.6.2007, aaO, S. 10 = Bl. 61R Bd. V d.A.; Urt. v. 6.11.2007 IX ZR 322/03, jurisRn. 34 mwN).
Nach dem eingeholten Gutachten des Sachverständigen L kommt aus der Ex-Post-Betrachtung ein Verkehrswert der Wohnung von 44.500 bis 50.800 DM in Betracht.
Damit steht dem Kaufpreis von 95.008 DM nach dem Sachverständigengutachten ein realer Wert für 1991 von 50.800 DM gegenüber, da insoweit beweisrechtlich von der für den Kläger ungünstigsten Variante – Abschluss eines 5-Jahres-Mietvertrages zu 15 DM/m² - auszugehen ist.
Die Überteuerung von damit lediglich 87% genügt für die Feststellung von Sittenwidrigkeit nicht. Dass ein Wert von 50.000 DM nicht zu hoch gewählt ist, folgt auch daraus, dass nach den Angaben des Zeugen M bereits die Herstellungskosten in dieser Region lagen, was jedenfalls gegen einen niedrigeren Ansatz als 50.000 DM spricht, weil im gewerblichen Bereich erfahrungsgemäß niemand Baukosten aufwendet, die den damit erzielbaren Verkehrswert der Immobilie übersteigen.
Ob dem Sachverständigengutachten hinsichtlich des Verkehrswertansatzes zu folgen ist, kann letztlich aber auch dahinstehen, weil angesichts der von der Beklagten vorgelegten Einwertung mit 59.000 DM der nach den Ermittlungen des Sachverständigen etwas niedrigere tatsächliche Verkehrswert für die entscheidende Beurteilung der Kenntnis bzw. Evidenz ohnehin nicht zugrunde zu legen ist. Wäre der Kaufpreis sittenwidrig überhöht, hätte sich der Beklagten dies nur dann aufdrängen müssen, wenn ihre eigenen Bewertungskriterien für sie erkennbar falsch waren oder sie eine Bewertung anhand sachgerechter Kriterien überhaupt nicht vorgenommen hat. Das ist nicht ersichtlich. Vielmehr wurde – nach den nicht widerlegten Angaben des Zeugen P - auch für das Objekt Straße3 das standardisierte, für sich genommen unverdächtige und mit der Vorlage der Ergebnisse – insbesondere des Einwertungsbeleges und des Globalgutachtens (B40, Bl. 224ff. Bd. VI d.A.) - belegte Verfahren gewählt, die regional zuständige Bewertungsstelle mit der Prüfung des voraussichtlichen Verkehrswertes zu beauftragen.
Auch aus den vom Kläger selbst im Schriftsatz vom 4.2.2010 und 22.11.2010 vorgenommenen Gegenüberstellungen, die allerdings zu Unrecht die Nebenkosten einbeziehen oder einen fiktiven, tatsächlich nicht realisierten Kaufpreis von knapp 5.000 DM/m² (richtig: 4.414,87 DM) zugrunde legen, folgt genau dieses Bild, dass nämlich für die Beklagte eine sittenwidrige Überhöhung des Verkaufspreises nicht evident war, sondern – nach der fehlerhaft zu seinen Gunsten ausgeführten Berechnung des Klägers – allenfalls, dass verkäuferseits ein die Grenze der Sittenwidrigkeit nicht erreichender Gewinnaufschlag von 66,7% bzw. 78,25% im Kaufpreis enthalten ist. Damit wurde eine Aufklärungspflicht der Beklagten aber gerade nicht ausgelöst.
Die Beklagte hat auch nicht ihre Kreditgeberrolle überschritten. Eine solche Überschreitung lässt sich nicht allein deshalb bejahen, weil die Beklagte mit dem Verkäufer des finanzierten Objektes in institutionalisierter Weise zusammengewirkt hat. (BGH, Urt. v. 6.11.2007 XI ZR 322/03, jurisRn. 39).
Auch ein schwerwiegender Interessenkonflikt scheidet aus. Die Beklagte war nämlich nicht zugleich Kreditgeberin des Bauträgers bzw. des Verkäufers. Dieser hatte vielmehr das Vorhaben unstreitig über die Bank1 finanziert. Im Übrigen würde die Kreditgeberrolle sowohl für den Bauträger als auch für die Kunden für sich allein nicht genügen, um von einem schwerwiegenden Interessenkonflikt ausgehen zu können. Es müssten vielmehr nach der Rechtsprechung des BGH zu dieser „Doppelfinanzierung“ besondere Umstände hinzutreten. Solche Umstände sind aber weder dargetan noch sonst ersichtlich.
Ferner hat die Beklagte keinen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen, der sie zur Aufklärung über die damit verbundenen Risiken verpflichtet hätte.
Eine solche Gefährdung ist etwa zu bejahen, wenn das Kreditinstitut das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und diesen bewusst mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht (BGH, Urt. v. 6.11.2007 XI ZR 322/03, jurisRn. 42 mwN). Insoweit genügt es nicht, dass die Beklagte eine Finanzierung vorgenommen hat, ohne dass das Appartement diesen Kredit hinreichend absichert. Der Darlehensnehmer hat vielmehr selbst zu prüfen, ob er in der Lage ist, das Darlehen zurückzuführen. Selbst wenn die Beklagte aufgrund einer unrichtigen Kalkulation die Finanzierung über das Maß hinaus vorgenommen hätte, was sie bei richtiger Kalkulation eingehalten hätte, begründet dies keine Aufklärungsverpflichtung gegenüber dem Kunden, weil die Kreditinstitute den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse und auch im Interesse der Sicherheit des Bankensystems prüfen bzw. zu prüfen haben, nicht aber im Kundeninteresse (BGH, Urt. v. 6.11.2007, XI ZR 322/03, jurisRn. 43 mwN). Dementsprechend kann sich grundsätzlich aus einer lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Beleihungswertermittlung keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer und somit auch keine diesbezügliche Aufklärungspflicht ergeben (BGH, Urt. v. 6.11.2007, XI ZR 322/03, jurisRn. 43 mwN).
Eine solche Risikoverlagerung wird vom Kläger letztlich auch gar nicht geltend gemacht.
Schließlich war die Beklagte auch unter dem Aspekt des konkreten Wissensvorsprungs nicht zur Aufklärung verpflichtet. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH seit der Entscheidung vom 16.5.2006 - XI ZR 6/04 -, BGHZ 168,1ff, jurisRn. 50ff. können sich Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts allerdings unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Projektinitiatoren über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird dann widerleglich vermutet, wenn Verkäufer, Initiatoren oder Vermittler und die finanzierende Bank in institutionaler Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Initiators oder Vermittlers nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen. Einen konkreten Wissensvorsprung besitzt die Bank auch dann, wenn sie weiß oder damit rechnet, dass wertbildende Faktoren durch Manipulationen verschleiert wurden. Wissen Dritter muss sich die Bank dabei zurechnen lassen, wenn sie das Rahmenkonzept für die Finanzierung der Wohnungen mitverantwortet hat oder sie zumindest an diesem Konzept beteiligt war.
Die Voraussetzungen eines institutionellen Zusammenwirkens liegen hier vor, nachdem die Beklagte fast alle Wohnungen im Objekt Straße3 finanziert hat und diese Finanzierungen in der Regel durch die Vermittlung der Vertriebsgesellschaft und der auf deren Veranlassung eingeschaltete Treuhänderin zustande gekommen sind. Es fehlt indes an einer arglistigen Täuschung durch den Verkäufer.
Nach der Behauptung des Klägers ist ihm ein monatlicher Mietertrag von 16 DM pro m² als erzielbar dargestellt worden, während in Wahrheit nur ein viel niedrigerer Mietzins zu erzielen gewesen sei. Das lässt sich als Vortrag des Klägers verstehen, er sei über die Rentabilität des Objekts getäuscht worden.
Dieser Vortrag ist zum Teil jedenfalls schon deswegen falsch, weil sich im Berufungsverfahren herausgestellt hat, dass der Kläger zeitweise einen deutlich über 16 DM/m² hinausgehenden monatlichen Mietzins erzielt hat.
Darüber hinaus hat der Kläger nicht bewiesen, dass ihm tatsächlich ein – über die Dauer der Mietpreisgarantie hinausgehender - auf Dauer erzielbarer Mietzins von 16 DM/m² arglistig vorgespiegelt wurde.
Der Zeuge B hat vielmehr bekundet, es seien gerade keine konkreten Zahlen bezüglich der Höhe der Quadratmeterpreise genannt worden, vielmehr sei lediglich in Übereinstimmung mit einer Werbungsbroschüre in allgemeiner Weise dargestellt worden, dass sich aus der Wertsteigerung der Immobilien in den vergangenen Jahren ein Trend ablesen lasse, wonach die Wertsteigerungen oberhalb der jeweiligen Inflationsrate lagen. Damit ging es nicht um konkrete Zusagen bestimmter gegenwärtiger Verhältnisse, sondern um die – naturgemäß – unsichere Prognose künftiger Entwicklungen. Schon das genügt nicht als Anknüpfungspunkt für den Vorwurf arglistiger Täuschung.
Überdies konnte sich der Zeuge an Einzelheiten ohnehin nicht erinnern, so dass sich der Senat auch deswegen keine Überzeugung davon verschaffen kann, was in welcher Weise – über eine Mietpreisgarantie für 5 Jahre hinaus - konkret zugesagt worden sein könnte. Ein bloßes Berechnungsbeispiel hätte jedenfalls nicht ohne weiteres den Charakter einer verbindlichen Erklärung, dass diese Beispielswerte für den konkreten Fall zutreffen. So fehlt auch dem Zahlenwerk des Zeugen B auf der Werbungsbroschüre (Bl. 19R Bd. VII d.A.) ersichtlich der Fallbezug. Schon der eingesetzte „runde“ Kaufpreis von 100.000 stimmt nicht mit den wahren Verhältnissen überein. Und zu den Grundlagen für die angenommenen Steuerersparnisse von 3.000 DM und Mieteinnahmen von 6.000 DM findet sich im Beispiel überhaupt nichts. Die vom Kläger zur Stütze seines Vortrags herangezogene Anlage 6a (Bl. 64 des Anlagenbandes zum Schriftsatz vom 29.1.2003) stellt sich nach der Aussage des Zeugen B lediglich als Schulungsbeispiel dar, zu dem der Zeuge ausdrücklich bekundet hat, er wisse nicht mehr, ob diese Schulung vor oder nach dem Gespräch mit dem Kläger gewesen sei, so dass offen bleibt, inwieweit eine solche erlernte Methode, die Immobilienrendite gegenüber einem Kunden darzustellen, überhaupt gegenüber dem Kläger Anwendung gefunden hat, geschweige denn mit diesem Inhalt.
Die Anlage K 6 (Bl. 63f. des Anlagenbandes zum Schriftsatz vom 29.1.2003) soll zwar in Gegenwart des Klägers vom Zeugen C anlässlich des Beratungsgesprächs gefertigt worden sein. Aus ihr ergibt sich allerdings weder eine Zusicherung eines Quadratmeterpreises von 16 DM noch überhaupt eine Zusicherung. Vielmehr ist lediglich für das übernächste Jahr (= 1993) nach dem angestrebten Kauf (1991) ein Mietzins von 3.939 DM (bezogen auf 20,5 m² Wohnfläche) angesetzt, was 16 DM/m² entspricht und offensichtlich Prognosecharakter hat, nicht aber eine Zusicherung enthält, dieser Mietzins werde für alle Zeit mindestens erreichbar sein. Der erkennbar prognostische Charakter der Erklärungen für den Zeitraum der Mietgarantie bzw. konkret für das Jahr 1993 unterscheidet den Fall auch von solchen Konstellationen, in denen dem Erwerber falsche Angaben über den tatsächlich bereits erzielten Mietzins gemacht wurden (so z.B. in dem der Entscheidung des BGH vom 20.3.2007 – XI ZR 414/04– NJW 2007, 2396ff. zugrunde liegenden Fall).
Die Aussage der Zeugin B2 war nicht ergiebiger als die des Zeugen B. Zwar will sie sich erinnern, dass „ein Mietzins von 16 DM eine Rolle“ gespielt habe. In welchem Zusammenhang der Mietzins von 16 DM eine Rolle gespielt haben soll, vermochte sie aber nicht zuverlässig anzugeben. Der von der Zeugin hergestellte Zusammenhang des Themas „Mietzins“ mit den Vorzügen O2 als Weltstadt, …stadt und …stadt bezieht sich gerade auf Mietzinssteigerungen, also ersichtlich auf eine Prognose, hinsichtlich derer ein Kunde vom Vermittler keine bindenden Angaben erwartet oder erwarten kann. Ob insoweit schon der Betrag von 16 DM/m² - wenn überhaupt – als Sockel genannt worden ist, von dem aus die Mietpreissteigerung erfolge oder ob auch dieser Betrag bereits ein prognostizierter war, was angesichts des Umstandes, dass die Immobilie noch gar nicht fertiggestellt war, nahe liegt, bleibt dabei offen.
Die wenig konkrete und differenzierte Erinnerung der Zeugin ist auch verständlich, weil sie nicht unmittelbar Gesprächsteilnehmerin war und sie sich nebenher vor allem um die Kinder kümmern musste.
Zu den behaupteten Zusicherungen über einen Jahresrohertrag von 4.998 DM und einen Reinertrag von 4.498 DM konnten beide Zeugen keine Angaben machen. Auch zu einer Zusicherung, die Mieten würden nach Ablauf der Mietgarantie „auf jeden Fall“ steigen, wussten die Zeugen nichts.
Letztlich wäre aber auch eine Erklärung im Jahre 1991, es sei auch ohne die Mietpreisgarantie ein Mietzins von 16 DM/m² erzielbar, nicht ausreichend, um begründen zu können, dass für die Beklagte evident gewesen sei, dass sich Verkäufer oder Vermittler durch diese Erklärung dem Vorwurf einer arglistigen Täuschung über die Rentabilität aussetzen. Hinsichtlich der nachhaltig erzielbaren Miete lassen sich nämlich bei einer solchen Erklärung die Voraussetzungen einer für die Beklagte evidenten arglistigen Täuschung nicht feststellen. Denn nach dem Sachverständigengutachten war 1991 ein Mietzinsansatz von 15 DM pro qm unabhängig von dem Abschluss eines 5-Jahres-Mietvertrages angemessen. Die Divergenz zu 16 DM als erzielbarer Zins nach Fertigstellung (geplant 1991) macht die entsprechende Angabe jedenfalls nicht evident unrichtig.
Der Abstand zu einem jedenfalls für diese ersten 5 Jahre auch nach dem Gutachten des Sachverständigen vertretbaren Ansatz einer Miete von 15 DM/m² beträgt nur 6,7%. Die Abweichung zu den vom Kläger tatsächlich ab 1997 erzielten Mieten von mindestens 13,94 DM/m² beträgt auch nur 14,8%. Eine Prognose einer mittel- bis langfristig bei 16 DM/m² anzusiedelnden Miete ist bei einer solchen Abweichung nicht evident falsch. Ohnehin konnte im Jahre 1991 niemand den – jetzt allgemein bekannten - Rückgang bei den Immobilienpreisen und den Mietpreisen in O2 ab 1996 vorhersehen. Auf die 1991 in O2 bestehende Hoffnung, die Wiedervereinigung werde gerade für diese Stadt besondere Vorteile bringen, eine Prognose zu stützen, die sich letztlich nicht bewahrheitet hat, ist einem Verkäufer (Vermittler) nicht einmal als falsche Erklärung, geschweige denn als Arglist anzulasten.
Soweit die Beklagte selbst den erzielbaren Mietzins bei ihrer Schätzung im Jahre 1991 vorsichtiger angesetzt haben sollte, wie der Kläger im Schriftsatz vom 4.2.2010 gemeint hat, wäre das nicht der richtige Bezugspunkt. Auf die eigenen Erkenntnisse der Beklagten kommt es erst an, wenn die tatsächliche Angabe objektiv in einer die Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung erfüllenden Weise falsch ist. Genau daran fehlt es bereits.
Darüber, dass im finanzierten Betrag auch Kreditvermittlungskosten enthalten sind, musste die Beklagte schon deswegen nicht aufklären, weil dieser Teil der Kalkulation bereits im Treuhandvertrag offengelegt war (vgl. Anlage K 4, Bl. 47 des Anlagenbandes zum Schriftsatz vom 29.1.2003).
An der Kalkulation des Kaufpreises im Übrigen war die Beklagte nicht nachweislich beteiligt, so dass sie insoweit auch keine Offenbarungspflicht wegen eines Wissensvorsprungs traf. Dasselbe gilt für die vom Kläger behauptete Beteiligung der Beklagten am Vertrieb der Immobilie. Auch eine anderweitige positive Kenntnis der Beklagte von einer im Kaufpreis „versteckten“ Innenprovision war nicht festzustellen.
Aus der Anlage K 74 (Bl. 61 Bd. III d.A.) lässt sich entgegen der Ansicht des Klägers für den vorliegenden Fall nichts entwickeln. Sie lässt sich weder der Beklagten noch überhaupt dem hier in Rede stehenden Projekt Straße1/Straße3 oder einem der daran beteiligten Unternehmen zuordnen.
Hinsichtlich der behaupteten Einbindung der Beklagten in Kalkulation und Vertrieb, hat die Vernehmung der Zeugen M und P dem Senat nicht die gem. § 286 ZPO erforderliche Überzeugung vermitteln können, dass der Vortrag des Klägers zutrifft. Dies gereicht dem beweisbelasteten Kläger zu Nachteil. Der Zeuge M hat – was ohnehin vom Kläger nicht bestritten worden war – bestätigt, dass die Bank1, und nicht die Beklagte die Finanzierung für den Bauträger übergenommen hat. Die Beklagte sollte nach dem Konzept des Bauträgers lediglich die Endfinanzierung für die Kunden übernehmen. Gegenüber der Beklagten hat der Zeuge nach seiner Bekundung die Kalkulation der E indes nicht offengelegt. Es gab nicht einmal mündliche oder schriftliche Kontakte zu Mitarbeitern der Beklagten, geschweige denn, dass seitens der Beklagten für Vertrieb und/oder Kostenstruktur gegenüber dem Zeugen M Vorgaben gemacht worden wären. Anhaltspunkte dafür, dass das Gegenteil des vom Zeugen Bekundeten zutreffend sein könnte, lassen sich nicht finden.
Aus der Aussage des Zeugen N folgt lediglich, dass es Kontakte zwischen ihm als Geschäftsführer der D-GmbH und der Beklagten gab. Ein Informationsaustausch über die Kalkulation der für die E tätigen F GmbH – namentlich einen Vertriebskostenanteil von 22,5% - hat nach seinen Angaben schon deswegen nicht stattgefunden, weil er diesen Satz damals gar nicht gekannt haben will. Dass er der Beklagten zumindest die Vergütung offenbart hätte, die er selbst über die F GmbH erhalten hat, hat der Zeuge ebenfalls nicht bekundet. Aus dem der Beklagten überlassenen Prospekt ergab sich dies jedenfalls nicht. Dies hat der Zeuge P so bestätigt. Daneben oder darüber hinaus bestehende Kenntnisse der Beklagten über die im Kaufpreis enthaltenen Vertriebsprovisionen hat der Zeuge P als damals für das Projekt zuständige Mitarbeiter der Beklagten ausdrücklich verneint.
Auch hinsichtlich dieser Angaben ist nicht ersichtlich, dass das Gegenteil des Bekundeten richtig sein muss. Etwaige Zweifel an der Richtigkeit der Aussagen der Zeugen N und P oder Bedenken gegen ihre Glaubwürdigkeit genügen nicht, um mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit von einem bestimmten, von den Zeugen nicht bekundeten Sachverhalt ausgehen zu können. Insofern kann es dahinstehen, welche Schlüsse aus dem vom Zeugen P offenbarten Streit zwischen ihm und dem Zeugen N in Bezug auf die Verlässlichkeit ihrer Angaben gezogen werden könnten.
Die vorgelegten Unterlagen aus der Zeit ab 1992, die nicht konkrete Vorgänge aus zurückliegenden Zeit beschreiben, sind schon denkgesetzlich nicht geeignet, eine Überzeugungsbildung zu ermöglichen, dass im Jahre 1991 die Beklagte bessere Erkenntnisse über die in den Kaufpreis eingerechneten Innenprovisionen hatte oder stärker in den Vertrieb der Immobilien einbezogen war, als sie es heute zugibt. Diese Unterlagen verhalten sich zu den hier entscheidenden Innenprovisionen letztlich auch gar nicht.
Hinsichtlich der Einschaltung in den Vertrieb hat der Zeuge N nicht die Behauptung des Klägers bestätigt, die Beklagte habe den Vertrieb durch die D GmbH durch Schulungen gesteuert, so dass eine erweiterte Aufklärungspflicht wegen einer solchen Vermengung von Kreditgeber- und Verkäuferinteressen nicht in Betracht kommt.
Weitergehende Erkenntnisse als die, dass Darlehensvermittler von der Beklagten hinsichtlich der dafür erforderlichen Grundkenntnisse geschult wurden und werden, ergeben sich auch aus der Aussage des Zeugen P nicht. Insbesondere kann nicht aus der Aussage oder den im Termin am 23.10.2009 vorgelegten Unterlagen, die im November/Dezember 1990 gefertigt wurden, abgeleitet werden, die Beklagte habe die Darlehensvermittler auch geschult, um die abzusetzende Immobilie den Kunden „aufzudrücken“ oder Kenntnisse über eine höhere Provision gehabt, als in den Unterlagen angegeben ist.
Auf Fehler des Zeugen C im Berechnungsbeispiel bezüglich der nach der Preisangabenverordnung notwendigen Angaben kommt es nicht an. Maßgeblich für die Frage der ordnungsgemäßen Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtungen ist insoweit allein der Darlehensvertrag. Dass dort falsche oder unvollständige Angaben enthalten seien, behauptet nicht einmal der Kläger. Die Rechtsfolge einer unzureichenden oder falschen Angabe bei den Vorbesprechungen ist, selbst wenn die Angaben des C als fehlerhaft unterstellt würden und ohne Weiteres der Beklagten zurechenbar wären, im Übrigen keineswegs, dass der Darlehensnehmer so gestellt werden müsste, als hätte er den Darlehensvertrag (der die Angaben in korrekter Form enthält) nicht geschlossen, sondern im günstigsten Fall so, als seien die vorvertraglichen Angaben Vertragsbestandteil geworden. Das führt indes nicht zum Nichtbestehen der Darlehensrückzahlungsverpflichtung, auf die der Kläger die Vollstreckungsabwehrklage stützen möchte.
Die Voraussetzungen einer – der Beklagten zurechenbaren - arglistigen Täuschung lassen sich mit einer Diskrepanz zwischen Berechnungsbeispiel und Darlehensvertrag nicht begründen, weil ein Berechnungsbeispiel erkennbar nicht die konkreten Darlehensbedingungen vorwegzunehmen bestimmt ist. Schon objektiv enthält ein solches Beispiel deswegen keine Erklärung, der Darlehensvertrag werde genau mit diesen Konditionen zustande kommen.
Die etwaige Anpreisung, die Immobilie eigne sich zur Altersvorsorge, gehört entgegen der Ansicht des Klägers jedenfalls nicht zum Pflichtenkreis der Bank, sondern zum Verwendungsrisiko des Immobilienerwerbers. Abseits der besonderen, in der Rechtsprechung des BGH entwickelten Kriterien kommt eine Zurechnung einer solchen Wertung zum Darlehensgeber nicht in Betracht. Darauf, dass eine Wertung als solche dem Nachweis der Richtigkeit oder der Unwahrheit gar nicht zugänglich ist und deswegen auch keine arglistige Täuschung über diesen Umstand erfolgen kann, kommt es deswegen ebenso wenig an, wie darauf, dass die angeblichen Äußerungen des Zeugen C nicht erwiesen sind.
Aus anderen Anspruchsgrundlagen, insbesondere solchen des Deliktsrechts gem. §§ 823ff. BGB, folgen ebenfalls keine Schadensersatzansprüche des Klägers, die er dem Darlehensanspruch oder dem Schuldanerkenntnis entgegen setzen könnte. Solche Ansprüche scheitern spätestens an denselben Merkmalen wie Ansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 8.2.2011 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch wirft sie Fragen auf, die zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Ausschlaggebend für die Beurteilung sind nicht klärungsbedürftige Rechtsfragen grundsätzlicher Art, sondern die besonderen tatsächlichen Umstände des Einzelfalles. Eine darüber hinausreichende Bedeutung des Streitfalles oder eine entscheidungserhebliche Abweichung von obergerichtlicher oder höchstrichterlicher Rechtsprechung ist nicht ersichtlich, ebenso wenig, dass die Streitsache im Interesse der Allgemeinheit Anlass zur Entwicklung höchstrichterlicher Leitsätze geben könnte. Die anstehenden Rechtsfragen hat der BGH in den zurückliegenden Fragen bereits mehrfach beschieden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 172ff. BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 80ff. ZPO
§§ 133,157 BGB
§§ 823ff. BGB
§ 139 BGB
§ 172 BGB
§ 242 BGB
§ 138 BGB
§ 768 ZPO
§ 767 ZPO
§ 134 BGB
§ 1 HausTWG
§ 925 BGB
§ 278 BGB
§ 123 BGB
§ 286 ZPO
§ 156 ZPO
§ 767 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG
§ 182 Abs. 2 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 3 des Haustürwiderrufsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 844
NJW 1978, 669
BGHZ 168,1
NJW 2007, 2396
7 O 230/03
XI ZR 194/11
XI ZR 332/02
XI ZR 322/03
07 XI ZR 322/03
07 XI ZR 277/05
07 IX ZR 322/03
XI ZR 6/04
XI ZR 414/04