Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2019-04-30, Aktenzeichen 4 U 15/18
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:0430.4U15.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Verpflichtung zur Rückübertragung des Geschäftsanteils vom Treuhänder auf den Treugeber bei Beendigung des Treuhandverhältnisses folgt aus § 667 BGB und muss daher zu ihrer Wirksamkeit nicht gem. § 15 Abs. 4 GmbHG beurkundet werden. Nach Durchführung einer Geschäftsbesorgung oder nach Beendigung des Treuhandverhältnisses ist der Treuhänder zur Abtretung des Geschäftsanteils verpflichtet. Diese Verpflichtung ergibt sich aber aus dem Gesetz und bloß als mittelbare Folge aus dem Treuhandvertrag. Solche Verträge sind formfrei (BGH, Urteil vom 17. November 1955 - II ZR 222/54).(Rn.17)
2. Die Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit anfänglicher Übersicherungen ist auf Bürgschaften nicht anwendbar, weil durch sie weder dem Schuldner noch dem Bürgen Vermögen entzogen wird, das sie sonst anderweitig als Sicherheit einsetzen könnten (BGH, Beschluss vom 5. November 2007 — II ZR 298/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. August 1997 - 15 W 60/97; KG Berlin, Beschluss vom 27. November 2018 — 4 U 3/18).(Rn.22)
3. Ein endgültiger Wegfall des Sicherungszwecks liegt erst vor, wenn der Gläubiger endgültig befriedigt ist und die gesicherte Schuld erlischt. Dies wäre bei der zu unterstellenden Zahlung auf das angefochtene Vorbehaltsurteil, dessen Abänderung der Beklagte im Berufungsverfahren erstrebt, nicht der Fall. Denn das Vorbehaltsurteil ist zwar ein formell rechtskräftiges, aber durch eine etwaige Aufhebung im Nachverfahren auflösend bedingtes Endurteil (BGH, Urteil vom 28. September 1977 – VIII ZR 51/77). Zahlungen hierauf erfolgen daher stets unter dem anzunehmenden Vorbehalt einer Rückforderung ohne Veränderung der den Gläubiger treffenden Beweislast. Dies gilt auch dann, wenn das Urteil rechtskräftig ist (BGH, Urteil vom 19. Januar 1983 — VIII ZR 315/81).(Rn.48)
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das am 8. Januar 2018 verkündete Vorbehaltsurteil des Landgerichts Berlin — Geschäftsnummer 28 O 132/16 — wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für die Gerichtsgebühren des Berufungsrechtszuges auf 552.778,93 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
l.
Die Klägerin nimmt den Beklagten im Urkundenprozess als Bürgen auf die Rückführung eines Darlehens in Anspruch, welches sie der ... (fortan: Darlehensnehmerin) gewährte. Auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils wird gemäß § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO Bezug genommen.
Das Landgericht hat mit dem hier angegriffenen Vorbehaltsurteil den Beklagten kostenpflichtig verurteilt, an die Klägerin 562.602,24 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 552.778,93 EUR seit dem 20. April 2016 zu zahlen, sowie dem Beklagten die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Das Landgericht sei für die Klage international und örtlich zuständig. Die Klage sei im Urkundsprozess statthaft. Die Vorschriften des deutschen Bürgschaftsrechts seien anwendbar. Der Bürgschaftsvertrag sei wirksam. Insbesondere bestehe keine Formunwirksamkeit, weil durch die Vereinbarung die Verpflichtung eines Gesellschafters zur Abtretung eines Geschäftsanteils begründet werde. Solche Verpflichtungen würden überwiegend bereits nicht begründet. Die genannten Rückübertragungspflichten seien deklaratorischer Natur und begründeten keine Beurkundungspflicht. Die aufschiebenden Bedingungen gemäß § 7 der Nachtragsvereinbarung seien durch den Abschluss der Treuhandverträge eingetreten. Diese entsprächen den Anforderungen der Nachtragsvereinbarung und seien wirksam zustande gekommen. Der Bürgschaftsvertrag sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Haustürgeschäftes widerrufen worden, weil die Klägerin nicht gewerblich gehandelt habe. Auch der Darlehensvertrag sei wirksam und die Rückzahlung des Darlehens durch Kündigung fällig geworden. Eine Anrechnung der Geschäftsanteile habe nicht stattzufinden, solange die Darlehensforderung noch nicht getilgt sei.
Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung und verfolgt seinen Klageabweisungsantrag weiter. Der Darlehensvertrag sei unwirksam, weil die in § 12 Abs. 5, Abs. 6 geregelten Verpflichtungen keineswegs deklaratorischer Natur seien. Im Übrigen sei der Vertrag auch im Hinblick auf die Regelung in § 3 Abs. 2 formbedürftig gewesen. Der Nachtrag sei ebenfalls formunwirksam, nachdem darin eine Rückübertragungsverpflichtung geregelt sei. Nachtrag und Treuhandvertrag bildeten eine rechtliche Einheit. Aus demselben Grund sei auch der Darlehensvertrag verlesungsbedürftig nach dem Beurkundungsgesetz gewesen. Jedenfalls seien die in § 7 Abs. 4 Nachtrag vereinbarten Bedingungen nicht eingetreten. Die Treuhandverträge (Anlagen K7, K8) reichten nicht aus, weil weder die Klägerin noch jeweils beide ...an diesen beteiligt gewesen seien. Im Übrigen sei die ... beim Abschluss der Treuhandverträge nicht wirksam vertreten worden. Auf die Genehmigung durch den Geschäftsführer könne wegen der zwischenzeitlichen Kündigung nicht abgestellt werden. Zudem habe der Beklagte bereits vor der Genehmigung mit seinen Schreiben vom 7. März 2016 (Anlage B 14, BI 5) zu erkennen gegeben, dass er an der geschlossenen Vereinbarung mangels wirksamer Vertretung nicht festhalten wolle. Das Landgericht lasse unberücksichtigt, dass die Klägerin übersichert sei. Zudem greife der Widerruf durch, nachdem die Klägerin als Kaufmann gehandelt habe.
Jedenfalls seien die Gesellschaftsanteile tilgend anzurechnen, nachdem sich die Klägerin der Inhaberschaft dieser Gesellschaftsanteile berühme. Jedenfalls ergebe sich ein Zurückbehaltungs- recht, weil sie sich vertragswidrig verhalte. Zumindest könne der teilweise Freigabeanspruch wegen Übersicherung dem Klagebegehren entgegengehalten werden. Dies sei jedenfalls in Höhe von 61.000 EUR unbegründet, weil die insoweit zu § 3 Abs. 2 des Darlehensvertrages vereinbarte Gebühr ein unwirksames Bearbeitungsentgelt im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darstelle. Schließlich sei die Bürgenhaftung des Beklagten auf 671.000 EUR begrenzt.
Der Beklagte beantragt sinngemäß,
unter Aufhebung und Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 8. Januar 2018 — 28 O 132/16 — die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens zweiter Instanz wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung des Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß den §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und schriftsätzlich begründet worden. Die Berufung hat jedoch im Sinne des § 522 Abs. 2 ZPO offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil nicht und eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Der Senat hat hierzu mit Beschluss vom 19. Februar 2019 zu l. u. a. den folgenden Hinweis erteilt:
„Die Berufung kann nach § 513 Abs. 1 ZPO ausschließlich darauf gestützt werden, dass das angegriffene Urteil auf einer Rechtsverletzung beruht oder die nach § 529 ZPO durch das Berufungsgericht zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung als die erstinstanzlich getroffene rechtfertigen. Unter Anwendung dieses Maßstabs hat die Berufung keine Aussicht auf Erfolg, denn das Landgericht hat den Beklagten zu Recht unter dem Vorbehalt der Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren verurteilt.
1. Die Klage ist gem. § 592 ZPO im Urkundenprozess zulässig. Ein Anspruch, welcher die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, kann im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn die sämtlichen zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Dabei ist nach der Rechtsprechung des BGH, welcher der Senat folgt, der Beweis durch Urkunden für solche klagebegründenden Tatsachen entbehrlich, die unstreitig, zugestanden oder offenkundig sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1974 - VIII ZR 211/72, BGHZ 62, 286; BGH, Urteil vom 4. Februar 1985 - II ZR 142/84, WM 1985, 738).
2. Die Urkundsklage ist aus §§ 765, 488 Abs. 1 Satz 2 BGB begründet.
2.1. Die der Zurverfügungstellung des Darlehensbetrages abzüglich eines einzubehaltenden Teilbetrages (§ 3 Abs. 2 Darlehensvertrag) zugrunde liegende Vereinbarung vom 1. August 2014 (Anlage K 1) ist wirksam, so dass die Klägerin von der Darlehensnehmerin die Darlehensrückführung in der vom Landgericht angenommenen Höhe aus Vertrag verlangen kann, § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB. Mit zutreffenden Erwägungen, welchen der Senat beitritt, hat das Landgericht einen Formmangel gem. §§ 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG, 125 Satz 1 BGB verneint. Im Hinblick auf die Beanstandungen der Berufung ist lediglich das Nachfolgende zu ergänzen:
Die Regelung in § 11 Darlehensvertrag verpflichtet den Beklagten schon nicht zur Abtretung eines Geschäftsanteils. Der Wortlaut begründet keinen Anspruch der Klägerin; vielmehr handelt es sich um eine Ankündigung. Dabei ist anzunehmen, dass bereits bei Aufnahme der Urkunde geplant war, die Abtretungen am selben Tag zu beurkunden, wie dies auch geschah (Anlage K6). Ein Rechtsanspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht im Wege der Auslegung (§§ 133, 157 BGB). Die Klägerin war durch die einvernehmliche Erhebung der Abtretung zur Auszahlungsvoraussetzung (§ 3 Abs. 3 Darlehensvertrag) hinreichend geschützt. Das Sicherungsbedürfnis konnte nur eintreten, wenn die Auszahlungsvoraussetzungen erfüllt waren. Der Begründung eines separaten Anspruchs auf Gewährung der Sicherheiten bedurfte es daneben ersichtlich nicht.
Soweit sich die Klägerin in § 12 Abs. 5 Darlehensvertrag verpflichtete, nach Erfüllung sämtlicher Pflichten aus dem Darlehensvertrag die Löschung der Grundschulden bzw. deren Abtretung an die Darlehensnehmerin oder eine zu benennende Person zu veranlassen, handelt es sich um eine übliche und formfrei mögliche Sicherungsabrede zur Grundschuldgewährung. Der Sonderfall, dass der Darlehensnehmer zur Absicherung eines Darlehens ein Kaufvertragsangebot macht (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 1982 — V ZR 136/81, MDR 1983, 215) liegt hier nicht vor.
Schließlich vermag auch die zu § 12 Abs. 6 Darlehensvertrag von der ... übernommene Verpflichtung die Formunwirksamkeit der Darlehensvereinbarung zwischen der Klägerin und der Darlehensnehmerin nicht zu begründen. Die Verpflichtung zur Rückübertragung des Geschäftsanteils vom Treuhänder auf den Treugeber bei Beendigung des Treuhandverhältnisses folgt schon aus § 667 BGB und muss daher zu ihrer Wirksamkeit nicht gem. § 15 Abs. 4 GmbHG beurkundet werden. Nach Durchführung einer Geschäftsbesorgung oder nach Beendigung des Treuhandverhältnisses ist der Treuhänder zur Abtretung des Geschäftsanteils verpflichtet. Diese Verpflichtung ergibt sich aber aus dem Gesetz und bloß als mittelbare Folge aus dem Treuhandvertrag. Solche Verträge sind formfrei (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 1955 - II ZR 222/54, BGHZ 19, 69, Rn. 12 nach juris, mwN.; RG, Urteil vom 7. Juni 1929 - II 592/28, RGZ 124, 371, 376; Ebbing in: Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, GmbH-Gesetz, 3. Auflage 2017, § 15, Rn. 211, mwN.; Reichert/Weller in: Münchener Kommentar GmbHG, 3. Auflage 2018, § 15, Rn. 212). Aus der von der Berufung angeführten Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 8. April 1965 — II ZR 77/63, MDR 1965, 555) folgt nichts anderes. Hier wird lediglich ausgesprochen, dass die Rückübertragung eines sicherungshalber abgetretenen Geschäftsanteils nur in der für die Abtretung eines Geschäftsanteils vorgeschriebenen Form der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung (§ 15 Abs. 3 GmbHG) erfolgen kann (aaO., Rn. 15 nach juris). Vorliegend geht es aber um die Verpflichtung, nicht um das Vollzugsgeschäft. Genau in diesem Sinne differenziert die Rechtsprechung des BGH (vgl. Urteil vom 17. November 1955, aaO.), welcher der Senat folgt. Insoweit bleibt auch kein Raum für die begründungslos in den Raum gestellte Ansicht der Berufung, der Darlehensvertrag habe mit den am selben Tag beurkundeten Regelungen eine untrennbare und daher insgesamt zu beurkundende Einheit bilden sollen. Schon ein dahin gehender Parteiwille ist nicht ersichtlich; aus der getrennten urkundlichen Behandlung, die – wie dargetan — nach Auffassung der Rechtsprechung unbedenklich ist, dürfte vielmehr das Gegenteil folgen.
Die Regelung in § 3 Abs. 2 Darlehensvertrag (Übernahme von Beratungskosten) führt ebenfalls nicht zur Notwendigkeit einer notariellen Beurkundung. Ein Grund hierfür ist nicht ersichtlich und ergibt sich insbesondere nicht aus der angeführten Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 19. April 1999 - II ZR 365/97, BGHZ 141, 208).
Nach alledem kann dahin stehen, ob eine Formunwirksamkeit einer der hier genannten Regelungen überhaupt die Wirksamkeit der Darlehensvereinbarung zwischen der Klägerin und der Darlehensnehmerin als solcher hätte in Frage stellen können (§ 139 BGB), wogegen schon die Regelung in § 12 Abs. 2 Darlehensvertrag streitet. Ebenso kann offen bleiben, ob in einem solchen Fall nicht die Formunwirksamkeit des Darlehensvertrages nach § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG durch die Abtretungen (Anlage K6) wirksam geheilt worden wäre, wie das Landgericht angenommen hat.
Ob die Nachtragsvereinbarung vom 16. Dezember 2014 (Anlage K3) wirksam ist oder ob die in § 7 Abs. 2 bis Abs. 9 Nachtragsvereinbarung vorgesehenen Bedingungen eingetreten sind, kann ebenfalls unvertieft bleiben. Selbst wenn den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts nicht zu folgen und die Nachtragsvereinbarung unwirksam wäre, wäre die Berufung ohne Erfolg. Dann wäre das Darlehen durch die Kündigung vom 19. Februar 2016 (Anlage K4) zur Rückzahlung fällig geworden, weil die Darlehensnehmerin nicht zur fristgerechten Rückzahlung in der Lage gewesen war (§§ 4 Abs. 1, 5 Abs. 1, Abs. 2, 7 Abs. 3 Darlehensvertrag), ergänzend ergäbe sich das Kündigungsrecht aus den allgemeinen Regeln für Darlehen ohne feste Laufzeit (§ 488 Abs. 3 BGB).
2.2. Für die Verbindlichkeit der Darlehensnehmerin hat der Beklagte als Bürge einzustehen, weil er sich in § 10 Darlehensvertrag (Anlage K 1) hierzu verpflichtet hat, § 765 BGB.
Die übernommene Bürgschaftsverpflichtung ist keinen Wirksamkeitszweifeln unter dem Gesichtspunkt der Übersicherung (§ 138 BGB) ausgesetzt Die Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit anfänglicher Übersicherungen ist auf Bürgschaften nicht anwendbar, weil durch sie weder dem Schuldner noch dem Bürgen Vermögen entzogen wird, das sie sonst anderweitig als Sicherheit einsetzen könnten (vgl. BGH, Beschluss vom 5. November 2007 — II ZR 298/06, ZIP 2008, 218; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. August 1997 - 15 W 60/97, ZIP 1997, 2005; Senat, Beschluss vom 27. November 2018 — 4 U 3/18, Seite 5 des Umdrucks; Sprau in Palandt, BGB, 78. Aufl. 2019, § 765, Rn. 9 mwN.).
Die Bürgschaftsverpflichtung ist auch nicht formunwirksam. Die Schriftform des § 766 BGB wurde gewahrt, eine strengere Form war nicht zu wahren. Auf die Ausführungen zu oben 2.1. wird insoweit verwiesen.
Der Beklagte hat die Bürgschaftserklärung auch nicht nach §§ 312 ff; 355 BGB in der hier maßgeblichen Fassung vom 20. September 2013 (fortan: a. F.) widerrufen. Soweit ein Widerrufsrecht bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und Fernabsatzverträgen in Anspruch genommen werden soll, stünde dies dem Beklagten nur dann zur Verfügung, wenn der Bürgschaftsvertrag eine entgeltliche Leistung der Klägerin als Unternehmerin zum Gegenstand hätte und von ihm als Verbraucher bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit der Klägerin an einem Ort geschlossen worden wäre, der kein Geschäftsraum der Klägerin ist, vgl. §§ 310 Abs. 3, 312 Abs. 1, 312b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB a. F. Dies lässt sich nicht feststellen. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Unternehmereigenschaft trägt, wer sich auf die Unternehmereigenschaft beruft (vgl. Alexander in: Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Beck-OGK, Stand: 1. Dezember 2018, § 14, Rn. 226; Micklitz in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2018, § 14, Rn. 35; Bamberger in: ders./Roth/Hau/Poseck, BeckOK BGB, Stand: 1. November 2018, § 14, Rn. 30). Dies ist hier der Beklagte. Er kann jedoch keine konkreten Umstände darlegen, aufgrund derer die Klägerin als Unternehmerin iSd. § 14 BGB anzusehen wäre. Allein der Umstand, dass sie zunächst der ... und dann statt dessen der Darlehensnehmerin mit Kreditmitteln zur Verfügung stehen wollte und die Zurverfügungstellung der Kreditmittel von einem „Geschäftskonto spesenfrei“ (Anlage K 16) erfolgt sein soll, begründet noch nicht die Annahme, sie habe bei der Hereinnahme der Bürgschaft in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit gehandelt, von der nichts bekannt ist. Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Klägerin überhaupt einen Geschäftsraum hätte. Noch weniger sind Tatsachen ersichtlich, aufgrund derer die Klägerin hier als Kauffrau iSd. § 1 Abs. 1 HGB anzusehen sei, so dass auch kein Bezug der hier vorliegenden Darlehensgewährung zu einem Handelsgeschäft vermutet (§ 344 Abs. 1 HGB) werden kann. Soweit angenommen wird, es reiche für einen Anscheinsbeweis aus, dass der Rückschluss von dem Geschehensablauf auf die Unternehmereigenschaft so oft gerechtfertigt sei, dass die Wahrscheinlichkeit groß sei, er sei dies auch im konkreten Fall (vgl. Bamberger, aaO.), führt dies hier zu keinem anderen Ergebnis. Es ist kein weiteres Geschehen außerhalb des hier zur Entscheidung unterbreiteten Sachverhalts bekannt
2.3. Die Klage ist auch der Höhe nach gerechtfertigt.
Ohne Erfolg verweist der Beklagte darauf, er habe eine Höchstbetragsbürgschaftübernommen. Der vom Landgericht zugesprochene Betrag liegt unterhalb des vereinbarten Höchstbetrages. Soweit der Beklagte zusätzlich zur Zahlung von Zinsen verurteilt ist, haftet er hierauf zumindest ab dem Zeitpunkt des eigenen Verzuges aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB und ab Rechtshängigkeit aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Insoweit entfaltet der Höchstbetrag, der nur den Umfang der eigentlichen Bürgenschuld betrifft, keine begrenzende Wirkung (vgl. Madaus in: Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Beck-OGK-BGB, Stand: 1. Oktober 2018, § 765, Rn. 341; Habersack in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2017, § 765, Rn. 111).
Ins Leere geht der Einwand, die Klägerin habe eine unwirksam vereinbarte Bearbeitungsgebühr vereinnahmt. Nach der Fassung des Kündigungsschreibens (Anlage K4) ist schon nicht ersichtlich, dass die Klägerin die nicht ausgezahlten 61.000 EUR überhaupt von der Darlehensnehmerin verlange. Zudem mag ein im Wege Allgemeiner Geschäftsbedingungen von einer Geschäftsbank erhobenes „Bearbeitungsentgelt“ der richterlichen Inhaltskontrolle (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB) nicht standhalten, wenn aus Sicht eines durchschnittlichen, rechtlich nicht gebildeten, verständigen Kunden angenommen werden kann, die Bank verlange ein zusätzliches Entgelt zur Abgeltung ihres Bearbeitungsaufwandes im Zusammenhang mit der Kreditgewährung und der Auszahlung der Darlehensvaluta (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 2014 - XI ZR 170/13, MDR 2014, 912; BGH, Urteil vom 13. Mai 2014 - XI ZR 405/12, MDR 2014, 909). Was dies indes mit den in § 3 Abs. 2 Darlehensvertrag geregelten Beratungskosten der Klägerin gemein haben soll, bleibt im Dunkeln.
Dass die Darlehensverbindlichkeit über den vom Landgericht zugesprochenen Betrag hinaus getilgt sei, hat der insoweit vollumfänglich darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 1995 — IX ZR 110/95, MDR 1996, 486, mwN.) nicht darzutun vermocht. Dies gilt auch für tilgende Erzielung von Erträgen aus der Verwertung vereinbarter Sicherheiten. Die Klägerin mag sich der Inhaberschaft von Geschäftsanteilen an der Darlehensnehmerin berühmen. Daraus folgt gerade nicht, dass diese veräußert worden wären und sich die Klägerin einen Verwertungserlös tilgend anrechnen lassen müsste. Zu etwa aus den Geschäftsanteilen weiter erzielten Erlösen ist nicht vorgetragen.
2.4. Der Beklagte kann der Klageforderung nicht entgegen halten, dass die Klägerin treuwidrig (§ 242 BGB) gegen die Sicherungsvereinbarung verstoße. Die Berufung hält Darlehensvertrag (Anlage K 1) und Nachtrag (Anlage K3) sowie die Treuhandverträge (Anlagen K7, K8) für unwirksam, so dass ein Verstoß keine Rechtswirkung hätte. Selbst wenn man das Vorbringen der Berufung so verstehen wollte, dass sie hilfsweise auf die Wirksamkeit der Vereinbarungen gestützt werden solle, wäre nicht zu sehen, inwieweit sich die Klägerin hier in einer Weise vorwerfbar widersprüchlich verhielte, die die Rückforderung des Darlehens von dem Beklagten ausschlösse. Sie mag sich als Gesellschafterin der Darlehensnehmerin gerieren. Tatsächlich hatte der Beklagte allerdings mit Notarurkunde vom 1. August 2014 (Anlage K6) Geschäftsanteile unter der aufschiebenden Bedingung der Kündigung des Darlehens an die Klägerin abgetreten und das Darlehen ist inzwischen gekündigt. Ein Verstoß gegen die Sicherungsvereinbarung ist daher nicht ersichtlich.
2.5. Der Beklagte kann der Inanspruchnahme nicht entgegen halten, dass er zur Leistung nur Zug um Zug gegen Freigabe sämtlicher Anteile an beiden Gesellschaften verpflichtet sei.
Dass die Parteien eine solche Freigabeverpflichtung betreffend die treuhänderisch gehaltenen Anteile (Anlagen K7, K8) für den gegenwärtigen Zeitpunkt oder die gegenwärtige tatsächliche Lage vereinbart hätten, ist nicht ersichtlich, zumal die Klägerin weiter Anspruch auf Rückführung des der Darlehensnehmerin gewährten Darlehens hat.
Einem Freigabeanspruch betreffend die mit der Notarurkunde vom 1. August 2014 (Anlage K6) abgetretenen Gesellschaftsanteile steht die dort getroffene Sicherungsabrede entgegen. Diese ist so zu verstehen, dass der Anspruch des Beklagten auf Rückgewähr der Geschäftsanteile durch den endgültigen Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingt sein soll (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2013 - V ZR 47/12, BGHZ 197, 155). Besteht ein Gegenanspruch aber noch nicht, so scheidet ein Zurückbehaltungsrecht aus, weil dafür nach § 273 BGB ein fälliger Gegenanspruch erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 1985 — V ZR 82/84, NJW-RR 1986, 543; Krüger in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2019, § 273, Rn. 32).
Ein Zurückbehaltungsrecht ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der nachträglichen Übersicherung wegen der zwischenzeitlichen Verwertung von Sicherheiten begründet. Soweit ein Freigabeanspruch entstehen kann, wenn bei revolvierenden Globalsicherungen der Schätzwert der Sicherheiten 150 % des Sicherungsinteresses übersteigt (vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 1997 - GSZ 1/97, BGHZ 137, 212; Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2018, § 138, Rn. 100), ist dies auf die hiesige Gestaltung nicht übertragbar, denn die Parteien des Darlehensvertrages haben keinen veränderlichen Sicherungsbestand vereinbart. Im Übrigen ist schon keine Verwertung erkennbar, die das Sicherungsinteresse der Klägerin maßgeblich reduziert hätte. Auf die Ausführungen zu oben 2.3. am Ende wird verwiesen."
An dieser Einschätzung hält der Senat auch nach erneuter Beratung in der nunmehrigen Besetzung einstimmig fest. Soweit mit der Stellungnahme vom 18. April 2019 wiederholend ausgeführt wird, wird auf den Hinweis verwiesen. Nach dem Beratungsergebnis des Senats ist lediglich das Nachfolgende zu ergänzen.
1. Die Vereinbarung vom 1. August 2014 (Anlage K 1) ist nicht deswegen formunwirksam, weil sie eine rechtliche Einheit im Sinne des § 139 BGB mit dem Abtretungsvertrag (Anlage K6) bildete.
Konkrete tatsächliche Anhaltspunkte für einen solchen Willen legt die Stellungnahme nicht dar. Inhaltlich ist eine Abänderung oder Ergänzung formbedürftiger Regelungen in dem Abtretungsvertrag durch den Darlehensvertrag (Anlage K 1) nicht zu erkennen. Wenn letzterer in § 7 Abs. 3 festhält, dass „zusätzlich zur Verwertung der Sicherheiten" ein Kündigungsrecht bestehe, ist damit das Recht zur Verwertung der Sicherheiten ersichtlich nur erwähnt, jedenfalls nicht geregelt und schon gar nicht gegenüber dem Stand der Regelung im Abtretungsvertrag modifiziert. Gegen einen Willen zur zwingend einheitlichen Regelung iSd. § 139 BGB sprechen unabhängig hiervon die getrennte urkundliche Behandlung und gegen eine Auswirkung auf die Wirksamkeit des Vertrages insgesamt § 12 Abs. 2 Darlehensvertrag. Auf den Hinweisbeschluss wird verwiesen.
2. Die Ausführungen zur Wirksamkeit des Nachtrags (Anlage K3) können unvertieft bleiben. Der Senat verbleibt bei seiner durch die Stellungnahme auch nicht rechtserheblich angegriffenen Auffassung, dass eine angenommene Unwirksamkeit der Nachtragsvereinbarung der Fälligkeit des Darlehens nicht entgegenstünde.
3. Der Beklagte hat seine Bürgschaftserklärung nicht nach §§ 312 ff; 355 BGB a. F. widerrufen. Dieses Widerrufsrecht stünde dem Beklagten nur zur Verfügung, sollte der Bürgschaftsvertrag eine entgeltliche Leistung der Klägerin als Unternehmerin zum Gegenstand haben und von ihm als Verbraucher bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit der Klägerin an einem Ort geschlossen worden sein, der kein Geschäftsraum der Klägerin war, vgl. §§ 310 Abs. 3, 312 Abs. 1, 312b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB a. F. Auch mit der Stellungnahme werden keine Umstände vorgetragen, nach denen der Bürgschaftsvertrag (§ 10 der Anlage K 1) vorliegend eine entgeltliche Leistung der Klägerin zum Gegenstand haben sollte. Zudem trägt der Beklagte selbst vor, die Klägerin weder gesprochen, gesehen oder sonst kennengelernt zu haben (Schriftsatz vom 6. November 2017, Seite 2 = Bd. I BI. 136 d. A.), was freilich der Annahme entgegensteht, der Bürgschaftsvertrag sei bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit der Klägerin geschlossen worden. Schließlich verbleibt der Senat dabei, dass eine Unternehmereigenschaft der Klägerin nicht dargetan ist. Allein der Umstand, dass die Klägerin neben der Darlehensnehmerin auch der ... ein Darlehen gewährt haben mag (Anlage B20), reicht nicht aus, um dem Senat die belastbare Beurteilung zu ermöglichen, ob sie bei der Hereinnahme der Bürgschaft in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit gehandelt hat. Der Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH, wonach es ausreicht, wenn die Darlehensvergabe gelegentlich der gewerblichen Tätigkeit erfolge (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2008 - XI ZR 513/07, BGHZ 179, 126, Rn. 14 nach juris), hilft dem Beklagten nicht weiter, wenn von der gewerblichen oder selbständigen beruf lichen Tätigkeit der Klägerin nach wie vor nichts bekannt ist. Die Behauptung, die Klägerin sei tatsächlich Strohfrau der ... (Schriftsatz vom 6. November 2017, Seite 3 = Bd. I BI. 137 d. A.), ist in diesem Zusammenhang nicht ausreichend; sie könnte sogar so zu verstehen sein, dass die Klägerin gerade nicht mit den geschäftlichen Interesse der ... verbunden war, was eine gewerbliche Betätigung ihrer Person um so fernliegender erscheinen ließe.
4. Dass die Darlehensverbindlichkeit über den vom Landgericht zugesprochenen Betrag hinaus getilgt sei, hat der insoweit vollumfänglich darlegungs- und beweisbelastete Beklagte auch mit der Stellungnahme nicht darzulegen vermocht. Denn die Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB setzt den Eintritt des Leistungserfolgs voraus (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1998 – VIII ZR 157/97, NJW 1999, 210 mN.). Dieser tritt erst mit dem Eingang des Zahlungsbetrags bei dem Gläubiger ein (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2009 - III ZR 115/08, BGHZ 179, 298, Rn. 5 nach juris, Fetzer in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2019, § 362, Rn. 40 mwN.).
4.1. Ein Zahlungseingang bei der Klägerin ist indes nicht erkennbar. Der Beklagte mag Sicherheit geleistet haben, was indes begrifflich nicht zur Erfüllung führt. Dass die hiesige Sicherheitsleistung zugunsten der Klägerin freigegeben oder an diese ausgezahlt wäre, ist nicht ersichtlich.
4.2. Zur Tilgung der hier geltend gemachten Verbindlichkeit führt auch nicht der mit der Stellungnahme neu ins Feld geführte Umstand, dass die Klägerin die auf den Beklagten lautenden Geschäftsanteile an der ... und an der Darlehensnehmerin hat pfänden lassen (Anlage BB6, BB7). Hierdurch ist keine Befriedigung der Klägerin erfolgt, vielmehr sind die Anteile eingezogen worden (Anlagen BB12, BB13). Selbst wenn zwischenzeitliche Erlöse aus den Anteilen der Klägerin zugefallen sein sollten, waren diese im hiesigen Erkenntnisverfahren nicht tilgend zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, tritt gerade keine Erfüllung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB ein, wenn – wie vorliegend — aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil vollstreckt wird; vielmehr erfolgt eine solche Leistung stets unter Vorbehalt des Rechtskrafteintritts (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2014 — VIII ZR 191/13, BGHZ 203, 256, Rn. 19 mwN.). Damit kommt es nicht mehr darauf an, dass der Beklagte selbst angibt, die Maßnahmen der Klägerin betreffend die Gesellschaftsanteile gerichtlich zu bekämpfen (s.a. Anlage BG3, Seite 2). Dann kann er aber nicht zugleich in anderem Zusammenhang eine tilgende Wirkung dieser Maßnahmen für sich in Anspruch nehmen.
4.3. Eine Tilgung ergibt sich schließlich auch nicht nach § 398 BGB unter dem Gesichtspunkt, dass der Beklagte mit seiner Stellungnahme vom 18. April 2019 (dort Seite 7) hilfsweise die Aufrechnung mit ihm zustehenden Schadensersatzansprüchen „an den Anteilen der .... (der Darlehensnehmerin) gegen die Klageforderung erklärt, wobei der Wert der Anteile mindestens der Klageforderung entspreche. Der Beklagte will gegen die Klägerin einen Schadensersatzanspruch wegen vertragswidriger Einvernahme „aller Geschäftsanteile" haben. Selbst wenn dieses erstmals nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist nach § 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO angebrachte Begehren im hiesigen Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO noch beachtlich sein sollte, könnte ihm kein Erfolg beschieden sein. Ein bezifferter Gegenanspruch, der allein zur Aufrechnung gestellt werden könnte, ist nicht ersichtlich. Weiterer Vertiefung bedarf es indes nicht, denn eine vertragswidrige Einvernahme der Geschäftsanteile durch die Klägerin ist nicht ersichtlich.
Zum einen hatten die Parteien des Darlehensvertrages (Anlage K 1) in § 11 Abs. 1 verabredet, dass die Darlehensnehmerin 10 % der Geschäftsanteile unter der aufschiebenden Bedingung der Kündigung des Darlehens an die Klägerin abtrete. Diese Abtretung ist mit § 3.1 der Notarurkunde vom 1. August 2014 unentgeltlich zu Sicherungszwecken erfolgt; es sind die Anteile mit den Nrn. 22.502 bis 25.001 abgetreten (Anlage K6). Das Darlehen ist inzwischen gekündigt. Von daher ist eine pflichtwidrige Vereinnahmung durch die Klägerin nicht ersichtlich. Ein Schadensersatzanspruch, den der Beklagte bereits jetzt der Inanspruchnahme entgegen halten kann, folgt auch nicht aus der Behauptung, die Klägerin sei gar nicht bereit, die Gesellschaftsanteile nach Zahlung wieder freizugeben. Zwar ist der Sicherungsnehmer als Schuldner des Rückgewähranspruchs zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er den Anspruch nach Eintritt der Bedingung schuldhaft nicht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2013 - V ZR 47/12, BGHZ 197, 155, Rn. 8). Dass es sich hier so verhielte, steht aber noch nicht fest, denn die Klägerin kann die Anteile so lange halten, wie sie wegen ihrer Darlehensrückzahlungsforderung nicht endgültig befriedigt ist. Es führt auch nicht weiter, dass ein Schadensersatzanspruch aus §§ 275 Abs. 4, 280 Abs. 1 und 3, 283 BGB entstehen kann, wenn die aufschiebende Bedingung für den Rückgewähranspruch eingetreten ist und der Sicherungsnehmer ihn nicht erfüllen kann (vgl. BGH aaO., Rn. 8 a. E.). Denn gegenwärtig ist die Bedingung für den Rückgewähranspruch noch nicht eingetreten.
Eine vertragswidrige Einvernahme seitens der Klägerin kann zum anderen auch nicht insoweit festgestellt werden, als die Gesellschafterversammlung die Anteile Nr. 12.502 bis 22.501 des Beklagten eingezogen hat. Hierbei handelt es sich um einen Vorgang, der im Gesellschaftsvertrag der Darlehensnehmerin (in Anlage K8) zu § 10 Abs. 1 c) in üblicher Gestaltung vorgesehen ist.
Weiter ist nicht zu sehen, weshalb die Klägerin für Handlungen der Gesellschafterversammlung, in der sie keine Mehrheit hat, beziffert auf Schadensersatz haften sollte.
5. Der Beklagte kann seiner Inanspruchnahme durch die Klägerin im Urkundsprozess nicht entgegen halten, dass die er zur Leistung nur Zug um Zug gegen Freigabe „sämtlicher Anteile an beiden Gesellschaften" verpflichtet sei, denn der Beklagte könnte der Klägerin nur gegen sie gerichtete Freigabeansprüche entgegen halten. Solche bestehen nicht und würden auch nicht durch eine unterstellte Leistung des Beklagten auf das Vorbehaltsurteil entstehen.
Eine Sicherungsabrede zwischen dem Beklagten und der Klägerin besteht ausweislich § 11 Abs. 1 des Darlehensvertrages (Anlage K1) lediglich hinsichtlich der 10 % Anteile an der Darlehensnehmerin. Insoweit ergibt sich aus § 3.1 der Notarurkunde vom 1. August 2014 (Anlage K6), dass die Geschäftsanteile 22.502 bis 25.001 ausdrücklich „zu Sicherungszwecken“ an die Klägerin abgetreten werden. Mangels näherer Bestimmung ist dies so zu verstehen, dass der Beklagte einen auf den endgültigen Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingten Anspruch auf Rückgewähr der Geschäftsanteile erhalten sollte (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2013 — V ZR 47/12, BGHZ 197, 155). Dieser Anspruch ist nicht fällig, weil der Sicherungszweck nicht weggefallen ist.
Soweit es für ein Zurückbehaltungsrecht genügen kann, dass der eigene Anspruch des Sicherungsgebers mit Erfüllung der Forderung des Gläubigers entsteht und fällig wird (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 1991 – V ZR 229/90, BGHZ 116, 244, Rn. 12 nach juris, mwN.; BGH, Urteil vom 18. Juli 2014 - V ZR 178/13, BGHZ 202, 150, Rn. 28; BGH, Beschluss vom 17. Januar 2017 – XI ZR 170/16, Rn. 7), führt dies im hiesigen Urkundsverfahren nach §§ 592-599 ZPO zu keinem anderen Ergebnis. Denn der Ruckgewähranspruch des hiesigen Beklagten ist erst auf den endgültigen Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingt. Ein endgültiger Wegfall des Sicherungszwecks liegt aber erst dann vor, wenn der Gläubiger endgültig befriedigt ist und die gesicherte Schuld erlischt (§ 362 BGB). Dies wäre bei der zu unterstellenden Zahlung auf das angefochtene Vorbehaltsurteil, dessen Abänderung der Beklagte im hiesigen Berufungsverfahren erstrebt, nicht der Fall. Denn das Vorbehaltsurteil ist zwar ein formell rechtskräftiges, aber durch eine etwaige Aufhebung im Nachverfahren auflösend bedingtes Endurteil (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 1977 – VIII ZR 51/77, BGHZ 69, 270, Rn. 1 1 nach juris, mwN.). Zahlungen hierauf erfolgen daher stets unter dem anzunehmenden Vorbehalt einer Rückforderung ohne Veränderung der den Gläubiger treffenden Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 1983 — VIII ZR 315/81, BGHZ 86, 267, Rn. 8). Dies gilt auch dann, wenn das Urteil rechtskräftig ist (vgl. BGH aaO., Leitsatz).
Insoweit ist die Rechtslage vergleichbar mit derjenigen, wenn die Zahlung des Schuldners an den Gläubiger nur aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Urteils zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolgt. Hiernach führte auch eine Freigabe der vom Beklagten zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleisteten Beträge zugunsten der Klägerin zu keinem anderen Ergebnis.
Ohne Erfolg muss es weiter bleiben, wenn der Beklagte hier einen eklatanten Verstoß gegen § 12 Abs. 6 des Darlehensvertrages (Anlage K1) rügt. Die dort geregelte Verpflichtung trifft nicht die Klägerin und kann dieser daher nicht entgegen gehalten werden.
Etwas anderes folgt schließlich nicht aus den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung kann zwar einem Zurückbehaltungsrecht entgegen gehalten werden (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - X ZR 173/01, MDR 2004, 1287; BGH Urteil vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 211/15, MDR 2017, 83). Ein nicht vereinbartes Zurückbehaltungsrecht bei Nichtvorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen kann dieser Einwand nicht begründen. Zudem vermag der Senat dem Beklagten auch nicht darin zu folgen, die Klägerin unternehme es, sich in treuwidriger Weise zu bereichern; insbesondere sich, ohne einen Cent gezahlt zu haben, in den Besitz von Millionenwerten zu bringen. Tatsächlich hat sie der Darlehensnehmerin auf Wunsch des Beklagten erhebliche Kreditmittel zur Verfügung gestellt, die es erst ermöglichten, das Grundstück zu erwerben.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Ein Ausspruch zur Vollstreckbarkeit nach §§ 708 Nr. 10 Satz 2 Var. 2, 711 ZPO ist nicht veranlasst, weil das Vorbehaltsurteil im Hinblick auf § 708 Nr. 4 ZPO bereits ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist.
Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 48, 63 Abs. 2 GKG, 4 ZPO. Von der Anwendung des § 45 Abs. 3 BGB sieht der Senat ab, weil über die im Wege der Hilfsaufrechnung eingeführten Schadensersatzansprüche schon mangels ausreichender Konkretisierung der Höhe nach keine der Rechtskraft fähige (§ 322 Abs. 2 ZPO) Entscheidung ergeht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§§ 312 ff; 355 BGB
§§ 592-599 ZPO
§ 667 BGB
§ 529 ZPO
§ 592 ZPO
§ 139 BGB
§ 765 BGB
§ 138 BGB
§ 766 BGB
§ 14 BGB
§ 242 BGB
§ 273 BGB
§ 398 BGB
§ 362 BGB
§ 15 Abs. 4 GmbHG
§ 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG
§ 15 Abs. 3 GmbHG
§ 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG
§ 488 Abs. 3 BGB
§ 310 Abs. 3, 312 Abs. 1, 312b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 HGB
§ 344 Abs. 1 HGB
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 275 Abs. 4, 280 Abs. 1 und 3, 283 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 4 ZPO
§ 45 Abs. 3 BGB
§ 322 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 62, 286
WM 1985, 738
MDR 1983, 215
BGHZ 19, 69
RGZ 124, 371, 376
MDR 1965, 555
BGHZ 141, 208
ZIP 2008, 218
ZIP 1997, 2005
MDR 2014, 912
MDR 2014, 909
MDR 1996, 486
BGHZ 197, 155
NJW-RR 1986, 543
BGHZ 137, 212
BGHZ 179, 126
NJW 1999, 210
BGHZ 179, 298
BGHZ 203, 256
BGHZ 116, 244
BGHZ 202, 150
BGHZ 69, 270
BGHZ 86, 267
MDR 2004, 1287
MDR 2017, 83
II ZR 222/54
II ZR 298/06
15 W 60/97
4 U 3/18
VIII ZR 51/77
VIII ZR 315/81
28 O 132/16
VIII ZR 211/72
II ZR 142/84
V ZR 136/81
II ZR 77/63
II ZR 365/97
XI ZR 170/13
XI ZR 405/12
IX ZR 110/95
V ZR 47/12
V ZR 82/84
XI ZR 513/07
VIII ZR 157/97
III ZR 115/08
VIII ZR 191/13
V ZR 229/90
V ZR 178/13
XI ZR 170/16
X ZR 173/01
VIII ZR 211/15