Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-04-17, Aktenzeichen 5 A 2125/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2012:0417.5A2125.10.00

Tenor:
Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 26. August 2010 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 1.999,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.
Die Bejahung des Verwaltungsrechtswegs durch das Verwaltungsgericht rechtfertigt nicht die Zulassung der Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Einer Überprüfung des zulässigen Rechtswegs durch das Berufungsgericht steht § 17 a Abs. 5 GVG entgegen. Danach prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Zweck dieser Vorschrift ist, die Frage der Rechtswegzuständigkeit zu einem möglichst frühen Zeitpunkt des Verfahrens in der ersten Instanz abschließend zu klären und das weitere Verfahren nicht mehr mit dem Risiko eines später erkannten Mangels des gewählten Rechtsweges zu belasten (vgl. BT-Drucks 11/7030 S. 36 f.). Hält das zuerst angegangene Gericht den beschrittenen Rechtsweg für zulässig, kann es dies vorab durch Beschluss aussprechen (§ 17 a Abs. 3 Satz 1 GVG). Es hat vorab durch Beschluss zu entscheiden, wenn eine Partei die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt (§ 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG). Gegen diesen Beschluss ist als statthafter Rechtsbehelf die Beschwerde vorgesehen (§ 17 a Abs. 4 GVG). Nur wenn diese Überprüfungsmöglichkeit im Beschwerderechtszug abgeschnitten wird, weil das Gericht erster Instanz verfahrensfehlerhaft trotz Rüge nicht vorab durch Beschluss über den Rechtsweg entscheidet, findet § 17 a Abs. 5 GVG keine Anwendung.
BVerwG, Beschlüsse vom 17. November 2005 – 3 C 55.04 –, BVerwGE 124, 321, 322, vom 22. November 1997 – 2 B 104.97 –, BayVBl. 1998, 603, und vom 28. Januar 1994 – 7 B 198.93 –, NJW 1994, 956; BGH, Urteil vom 30. Juni 1995 – V ZR 118/94 –, BGHZ 130, 159, 163.
Danach darf hier die Zulässigkeit des Rechtswegs in der Berufungsinstanz nicht mehr überprüft werden, weil die Beklagte sie in erster Instanz nicht gerügt hat. Im Gegenteil hat sie dem Kläger in der Rechtsmittelbelehrung ihres Ablehnungsbescheids vom 14. März 2008 selbst den Weg zu den Verwaltungsgerichten gewiesen.
Ohne Erfolg wendet die Beklagte ein, auf Grund der vorhandenen Hinweise auf eine Kampfmittelbelastung habe bereits eine konkrete Gefahrenlage bestanden, auch wenn sich der möglicherweise konkrete Gefahrenverdacht letztlich nicht bestätigt habe. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs herangezogen, der sich der Senat angeschlossen hat. Danach ist geklärt, dass die Behörde in entsprechender Anwendung von § 39 Abs. 1 OBG NRW die Kosten für von ihr veranlasste Gefahrerforschungsmaßnahmen zu tragen hat, wenn der Gefahrenverdacht später widerlegt wird und der Verdachtsstörer die den Verdacht begründenden Umstände nicht zu verantworten hat.
Vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1992 – III ZR 128/91 –, BGHZ 117, 303, 307 f.; OVG NRW, Urteil vom 26. März 1996 – 5 A 3812/92 –, DÖV 1996, 1049, 1050 = NWVBl. 1996, 340, 342.
In diesem Zusammenhang greift der Einwand der Beklagten nicht durch, es stehe nicht fest, dass sie den Kläger konkret veranlasst und aufgefordert habe, Bohrungen durch die Bodenplatte im Keller seines Hauses vorzunehmen oder vornehmen zu lassen. Die in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht abgegebenen Erklärungen begründen keine durchgreifenden Zweifel daran, dass der Kläger von der Beklagten in Anspruch genommen worden ist, vorbereitende Arbeiten an seinem Grundstück durchzuführen, die vor sondierenden Tiefenbohrungen des Kampfmittelbeseitigungsdienstes erforderlich waren. Dies ergibt sich bereits aus dem Anschreiben der Beklagten an den Kläger vom 25. Oktober 2007. Danach gehörten nach fachlicher Beurteilung des Kampfmittelbeseitigungsdienstes zu diesen vorbereitenden Maßnahmen, die nach Auffassung der Beklagten der Kläger auf seine Kosten durchzuführen hatte, z. B. die Beräumung des Geländes sowie das Abschieben von Boden, gegebenenfalls bis zum gewachsenen Boden. Dass dem Kläger auf dieser Grundlage abverlangt worden ist, Kernbohrungen im Kellerfundament vornehmen zu lassen, ergibt sich aus dem Verwaltungsvorgang der Beklagten. Zunächst hatte der Kampfmittelbeseitigungsdienst der Beklagten am 10. Januar 2008 eine Übersicht der konkret zu erstellenden Bohrlöcher übersandt. Es unterliegt keinen ernstlichen Zweifeln, dass ein Mitarbeiter der Beklagten anschließend darauf hingewirkt hat, an diesen konkret bezeichneten Punkten auf Kosten des Klägers Kernbohrungen durch das Kellerfundament durchführen zu lassen. Nur so ist die Reaktion des Klägers in seinen Schreiben vom 17. und 30. Januar 2008 verständlich. Darin erklärte er zunächst, "wenn dies erforderlich sein sollte", sein Einverständnis zur hälftigen Übernahme der Kosten für die Bohrungen im Keller. Dies präzisierte er in seinem weiteren Schreiben dahingehend, unter Vorbehalt zunächst Kosten bis zur Höhe von 1.000 EUR zu tragen, damit zur Gefahrenabwehr sofort gehandelt werden könne; zugleich verwahrte er sich gegen die Kostenlast. Diese Erklärungen gegenüber der Beklagten lassen sich nur so verstehen, dass zuvor der Kampfmittelbeseitigungsdienst und ihm folgend auch die Beklagte Kernbohrungen im Kellerfundament als vorbereitende Maßnahmen im Sinne des Schreibens vom 25. Oktober 2007 angesehen haben, um für weitere Tiefenbohrungen den gewachsenen Boden freizulegen. Dies hat die Beklagte in ihrem Ablehnungsbescheid vom 14. März 2008 der Sache nach bestätigt, indem sie unter Hinweis auf den Runderlass des Innenministeriums zur Kostenerstattung bei der Kampfmittelbeseitigung vom 9. November 2007 (MBl. NRW. 2007 S. 863) ausdrücklich Kernbohrungen als dem Eigentümer obliegende vorbereitende Maßnahmen bezeichnet hat. Dementsprechend sind die nach den Vorgaben der Beklagten und des Kampfmittelbeseitigungsdienstes von der Firma T. durchgeführten Kernbohrungen unter dem 15. Februar 2008 auch tatsächlich dem Kläger in Rechnung gestellt worden. Vor diesem Hintergrund war in den erstinstanzlichen vorbereitenden Schriftsätzen zwischen den Beteiligten die Inanspruchnahme des Klägers durch die Beklagte unstrittig. Der Kläger hat bereits in der Klageschrift vom 25. März 2008 vorgetragen, er sei verpflichtet worden, im Keller Kernbohrungen durchführen zu lassen. Die Beklagte hat dies in der Klageerwiderung der Sache nach bestätigt, indem sie vom Kläger beauftragte Bohrungen im Fundament als Gefahrerforschungsmaßnahme bezeichnet hat, durch die die Ordnungsbehörde einem Blindgängerverdacht nachgegangen sei.
Die in der mündlichen Verhandlung zu Tage getretenen Widersprüche im Vorbringen des Klägers, auf die sich die Beklagte in der Begründung ihres Zulassungsantrags stützt, erklären sich dadurch, dass der Kläger selbst nicht ortsanwesend war und die maßgeblich von einem Mitarbeiter der Beklagten koordinierten Gefahrerforschungsmaßnahmen mittlerweile etwa zweieinhalb Jahre zurücklagen. Er hat seine Aussage im Übrigen umgehend präzisiert und korrigiert. Auch dem Vertreter der Beklagten standen bei seiner Aussage, für die Erstellung der Bohrlöcher sei grundsätzlich der Kampfmittelbeseitigungsdienst selbst zuständig, lediglich die sondierenden Tiefenbohrungen vor Augen, die nicht streitgegenständlich sind. Hinsichtlich der vorbereitenden Kernbohrungen der Firma T. hat er ausdrücklich klargestellt, nicht darüber unterrichtet zu sein, ob sein mittlerweile im Ruhestand befindlicher Kollege diese gegenüber dem Kläger angeordnet habe. Hierdurch wird die Inanspruchnahme des Klägers durch die Beklagte, die zwischen den Beteiligten bis zur mündlichen Verhandlung erster Instanz unstrittig war, nicht durchgreifend in Zweifel gezogen.
Unerheblich ist dabei der von der Beklagten im Zulassungsverfahren hervorgehobene Umstand, ob der Kläger bereits durch das Schreiben vom 25. Oktober 2007 auch hinsichtlich der Kernbohrungen förmlich in Anspruch genommen worden ist. Für den Erstattungsanspruch ist nämlich nicht entscheidend, ob eine förmliche Inanspruchnahme diesbezüglich möglicherweise auf Grund des kooperativen Verhaltens des Klägers entbehrlich war. Denn auch der nicht durch förmliche Anordnung herangezogene Betroffene kann nach Ausräumung des Verdachts die Erstattung der Kosten solcher Gefahrerforschungsmaßnahmen verlangen, die die zuständige Behörde veranlasst hat und die in Abstimmung mit der Behörde durchgeführt worden sind.
Zur vergleichbaren Kostentragung bei einer behördlich veranlassten Bodenuntersuchung in entsprechender Anwendung von § 24 Abs. 1 Satz 2 BBodSchG BVerwG, Urteil vom 17. Februar 2005 – 7 C 14.04 –, BVerwGE 123, 7, 11 ff., 14 f.
Am Vorliegen dieser Voraussetzungen besteht vorliegend kein Zweifel. Der Kläger war nicht ortsanwesend und hat die Koordinierung der Erforschungsmaßnahmen im Wesentlichen der Beklagten überlassen. Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 16. Dezember 2010 selbst eingeräumt, ihr Mitarbeiter habe den Kläger gebeten, die Durchführung der Kernbohrungen durch die Bodenplatte des Kellerfußbodens, die der Kampfmittelbeseitigungsdienst für erforderlich halte, in Auftrag zu geben. Mit den Vorgaben des Kampfmittelbeseitigungsdienstes stand auch der Umfang der von der Beklagten veranlassten Bohrungen konkret fest. In seiner Stellungnahme vom 15. Januar 2011 hat der frühere Mitarbeiter der Beklagten ausdrücklich bestätigt, dass der Kläger auf seine Bitte hin die Kernbohrungen im Bereich des Kellerfußbodens in Auftrag gegeben und die Firma T. die entsprechenden Arbeiten durchgeführt hat. Danach bestehen keine Anzeichen dafür, der Kläger könne "möglicherweise übereifrig" Bohrungen über den erforderlichen Umfang oder die erforderliche Tiefe hieraus veranlasst haben. Solche lassen sich auch der Rechnung der Firma T. vom 15. Februar 2008 nicht entnehmen, auf die sich das Verwaltungsgericht allein gestützt hat.
Schließlich unterliegt die Annahme des Verwaltungsgerichts, wonach der Kläger hinsichtlich der Kostentragungspflicht wie ein Nichtstörer zu behandeln ist, weil auf seinem Grundstück kein Blindgänger gefunden wurde und er den Verdacht nicht zu verantworten hat, keinen ernstlichen Zweifeln. Die Beklagte hat keine Gesichtspunkte aufgezeigt, die diese Beurteilung durchgreifend in Frage stellen könnten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47, 52 Abs. 2 GKG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 17 a Abs. 5 GVG
§ 17 a Abs. 3 Satz 1 GVG
§ 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG
§ 17 a Abs. 4 GVG
§ 17 a Abs. 5 GVG
§ 39 Abs. 1 OBG
§ 24 Abs. 1 Satz 2 BBodSchG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 124, 321, 322
NJW 1994, 956
BGHZ 130, 159, 163
BGHZ 117, 303, 307
DÖV 1996, 1049, 1050
BVerwGE 123, 7, 11
3 C 55.04
2 B 104.97
7 B 198.93
V ZR 118/94
III ZR 128/91
5 A 3812/92
7 C 14.04