Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2023-12-21, Aktenzeichen 2 U 165/22

Tenor:
Orientierungssatz
1. Es liegt auf der Hand, dass ein Motor im realen Fahrbetrieb aufgrund der konkreten Verkehrsverhältnisse deutlich mehr Schadstoffe emittiert als unter den Messbedingungen in einem zu Vergleichszwecken genormten und standardisierten Fahrzyklus auf dem Prüfstand.(Rn.31)
2. Ein in einer bewussten und gewollten Verwendung einer temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung unterstellter Gesetzesverstoß reicht nicht aus, um das Gesamtverhalten des Herstellers als sittenwidrig zu qualifizieren.35
3. Einem Fahrzeugkäufer steht gegen den Hersteller kein Anspruch auf Schadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zu, wenn selbst bei unterstelltem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ein Verschulden aufgrund eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auf Seiten des Herstellers nicht festzustellen ist und im Übrigen der durch eine etwaige schuldhafte Pflichtverletzung verursachte Differenzschaden durch ein aufgespieltes Software-Update entfallen ist.(Rn.40)
Verfahrensgang
I. Die Berufung des Klägers gegen das am 17. November 2022 verkündete Urteil des Einzelrichters der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
III. Das Urteil des Senats und das o.a. Urteil des Landgerichts sind jeweils ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
und beschlossen:
Der Kostenwert für das Berufungsverfahren wird auf eine Wertstufe bis zu 35.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz aus einem außervertraglichen Schuldverhältnis im Zusammenhang mit dem sog. Dieselskandal.
Der Kläger erwarb am 13.04.2016 von der Fa. Autohaus ... in ... den am 12.04.2016 erstzugelassenen Audi A6 Avant 3.0 TDI quattro mit der FIN ... (künftig: das Fahrzeug) zu einem Brutto-Kaufpreis von 64.153,88 € (netto: 53.910,82 €). Bei Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger wies das Tachometer eine Laufleistung von 0 km auf. Der Kläger finanzierte den Fahrzeugkauf und wandte hierfür Finanzierungskosten in Höhe von 4.913,35 € auf.
Im Fahrzeug ist ein 3,0 l V6-Dieselmotor (200 kW) des Typs EA 896 verbaut, dessen Herstellerin die Beklagte ist. Der Fahrzeugtyp wurde auf Antrag der Beklagten als Fahrzeugherstellerin nach der Abgasnorm EURO 6 zugelassen. Für das Fahrzeug wurde eine EG-Übereinstimmungserklärung ausgestellt.
Die Kontrolle der Stickoxidemissionen erfolgt im streitgegenständlichen Fahrzeug einerseits über die sog. Abgasrückführung (AGR), bei der ein Teil der Abgase zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt wird und erneut an der Verbrennung teilnimmt. Die Abgasrückführung wird bei kühleren und hohen Temperaturen zurückgefahren (sog. „Thermofenster“), wobei zwischen den Parteien streitig ist, bei welchen Außen-/Ladelufttemperaturen es zu einer solchen Reduktion kommt. Andererseits wird zur Abgasnachbehandlung ein sog. SCR-System (Selective Catalytic Reduction) eingesetzt, bei dem den Abgasen Ammoniak zugemischt (sog. AdBlue-Einspritzung) und eine katalytische Hydrolyse ausgelöst wird, welche zur Reduzierung der Stickoxide führt.
Das Kraftfahrt-Bundesamt (künftig: KBA) ordnete mit einem nicht bestandskräftigen Bescheid vom 04.06.2018 für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp einen verpflichtenden Rückruf wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung des Emissionskontrollsystems an. Dabei bezog sich das KBA auf einen Bestandteil der Steuerung der Abgasnachbehandlung, das sog. Aufforderungssystem, welches den Fahrzeugführer über die Notwendigkeit des Nachfüllens der Reagens informiert, sobald noch eine Strecke von mindestens 2.400 km (sog. Restreichweite) gefahren werden kann. Nach Aktivierung des Aufforderungssystems wurde bei dem Fahrzeug nicht über die gesamte Restreichweite gleich viel Reagens in den SCR-Katalysator eingedüst, um die Restreichweite von 2.400 km unabhängig vom Fahrverhalten des Fahrzeugführers sicher zu erreichen.
Die Beklagte entwickelte eine Software, mit welcher eine gleichmäßige Eindüsung von AdBlue auch nach der Aktivierung des Aufforderungssystems angesteuert wird; diese Software zur Restreichweitenregelung wurde vom KBA am 12.11.2018 freigegeben und auf dem streitgegenständlichen Fahrzeug am 14.06.2019 installiert.
Der Kläger veräußerte das Fahrzeug am 28.09.2019 für 24.395,00 € netto an eine GmbH; das Fahrzeug wies bei Übergabe eine Laufleistung von 60.932 km auf (vgl. Anlage K 11).
Der Kläger forderte die Beklagte mit Schriftsatz vom 06.10.2020 zu einer Zahlung – beziffert mit „EUR993972/25“ – auf und setzte hierfür eine Frist von einem Monat, welche fruchtlos verstrich.
Mit seiner der Beklagten am 24.01.2022 zugestellten Klage hat der Kläger zunächst eine Zahlung in Höhe von 31.642,14 € nebst Verzugszinsen seit dem 03.11.2020 (Antrag zu 1), die Feststellung, dass der Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung herrührt (Antrag zu 2) und die Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 2.994,04 € begehrt. Den Antrag zu 1 hat der Kläger im Verlaufe des Rechtsstreits in erster Instanz auf 23.479,52 € nebst Verzugszinsen reduziert.
Der Kläger hat behauptet, dass die Aufheizstrategie E im Fahrzeug implementiert sei, um bei einem Erkennen des Durchlaufens eines Prüfzyklus' durch die Motorsteuerung eine frühere Inbetriebnahme des SCR-Katalysators zu bewirken, während im Straßenbetrieb eine solche Aufheizung unterbleibe, um die Größe des AdBlue-Tanks reduzieren und die erforderliche Menge von AdBlue minimieren zu können. Zudem werde die AGR-Rate in Abhängigkeit von den Außentemperaturen erhöht („Thermofenster“). Beide Steuerungsprofile stellten unzulässige Abschalteinrichtungen des Emissionskontrollsystems dar.
Das Landgericht hat die Klage mit seinem am 17.11.2022 verkündeten Urteil als unbegründet abgewiesen und seine Entscheidung im Wesentlichen darauf gestützt, dass ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte nach §§ 826, 31 BGB schon dem Grunde nach nicht gerechtfertigt sei, weil der Kläger eine objektive Sittenwidrigkeit der Beklagten im Hinblick auf den im Fahrzeug eingebauten Motor nicht schlüssig dargelegt habe.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er zunächst eine Zahlung in Höhe von 31.642,15 € nebst Verzugszinsen (Antrag zu 1) und die Freistellung von 2.256,24 € vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten begehrt hat.
Auf die Hinweise der Senatsvorsitzenden in der Ladungsverfügung vom 06.07.2023 hat der Kläger seine Anträge angepasst, er beantragt nunmehr,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn Schadensersatz, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 9.623,08 € betragen muss, zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit,
2. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.256,24 € freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Senat hat in der Rechtssache am 06.12.2023 mündlich verhandelt.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
I. Der in der Berufungsinstanz geänderte Antrag zu Ziffer 1 stellt sich einerseits als eine teilweise Rücknahme der Berufung dar, soweit der ursprünglich angekündigte Antrag zu 1 in der Höhe erheblich reduziert worden ist. Diese Rücknahme ist wirksam. Der neue Antrag zu Ziffer 1 ist nach § 264 Nr. 3 i.V.m. Nr. 2 ZPO zulässig, weil im Wesentlichen lediglich eine neue Berechnungsweise des Schadensersatzes vorgenommen wird, Hilfsweise ist anzumerken, dass auch eine entsprechende Klageänderung nach § 533 ZPO zulässig gewesen wäre, weil die Entscheidung in der Rechtssache auf der Grundlage des bisherigen Prozessstoffes ergehen kann und zumindest sachdienlich im Sinne einer prozessökonomischen Verfahrensweise ist.
II. Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass der Kläger gegen die Beklagte schon dem Grunde nach keinen Anspruch nach §§ 826, 31 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung hat.
1. Allerdings geht der erkennende Senat in seiner ständigen Rechtsprechung davon aus, dass in den Fällen des Erwerbs eines Kraftfahrzeuges der Marken VW, A., S. oder S. mit einem Dieselmotor vom Typ EA 189 EURO 5 vor dem 22.09.2015 der Erwerber gegen die V. AG als Herstellerin des Motors einen Anspruch auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung hat. Als schadensbegründende Verletzungshandlung sieht der Senat in diesen Fällen das Inverkehrbringen des Dieselmotors an, obgleich die Voraussetzungen für die Erteilung der EU-Typgenehmigung nicht vorlagen und die Genehmigung lediglich durch eine durch Verschweigen der im Motorsteuerungsgerät installierten „Umschalteinrichtung“ zwischen einem Modus 1 der Abgasrückführung im (NEFZ-) Prüfstandsbetrieb und einem Modus 2 im Normalbetrieb begangene Täuschung des KBA erlangt wurde. Diese Bewertung entspricht inzwischen der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. nur BGH, Urteil v. 25.05.2019 – VI ZR 252/19 – BGHZ 225, 316), welche auch im vorliegenden Fall in materiell-rechtlicher Hinsicht einschlägig ist. Erforderlich ist es jedoch, dass das Sachvorbringen der Prozessparteien die Feststellung einer vergleichbaren Verletzungshandlung erlaubt oder zumindest hinreichend substanzielle Tatsachenbehauptungen des Klägers vorliegen, welche einer Beweisaufnahme zugänglich sind.
2. Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte als Motorenherstellerin nach §§ 826, 31 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung ist im Hinblick auf einzelne vom Kläger angeführte Funktionen des Motors schon deswegen nicht begründet, weil das Vorbringen zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß VO (EG) Nr. 715/2007 nicht ausreicht.
a) Der erkennende Senat folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den Substantiierungsanforderungen an die Darlegung des Vorhandenseins einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einem Dieselmotor (vgl. nur Urteil v. 26.11.2020 – 2 U 26/20, Urteil v. 07.01.2021 – 2 U 63/20, und Urteil v. 22.04.2021 – 2 U 171/20, jeweils Motoren der hiesigen Beklagten vom Typ EA 896 bzw. EA 897 betreffend). Danach ist zu differenzieren zwischen einem bereits hinreichenden Tatsachenvortrag, welcher den Schluss auf die Haupttatsache zulässt, und einer „ins Blaue hinein“ aufgestellten Behauptung, welche prozessual unbeachtlich ist. Schon im Allgemeinen kommt die Annahme eines willkürlichen Sachvortrags nur im Ausnahmefall in Betracht, weil es einer Prozesspartei durchaus möglich sein muss, im Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genaue Kenntnis haben kann, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Eine zivilprozessual unzulässige Ausforschung ist deswegen nur dann gegeben, wenn eine Partei ohne greifbare Anhaltspunkte Behauptungen aufstellt (vgl. BGH, Urteil v. 20.09.2002 – V ZR 170/01 – NJW-RR 2003, 69; BGH, Urteil v. 03.07.2003 – III ZR 190/02 – NJW 2003, 1419). Übertragen auf Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit Ansprüchen im sog. Dieselskandal genügt beispielsweise allein die Behauptung, dass auch Motoren einer anderen Baureihe desselben oder gar eines anderen Herstellers mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung des Emissionskontrollsystems ausgestattet seien, ohne die Benennung greifbarer Anhaltspunkte für den konkreten Motorentyp nicht für einen schlüssigen Vortrag und ggf. für einen Eintritt in eine gerichtliche Beweisaufnahme (vgl. BGH, Beschluss v. 19.01.2021 – VI ZR 433/19 – NJW 2021, 921; BGH, Urteil v. 13.07.2021 – VI ZR 128/20). Der Senat verkennt nicht, dass die an die klagende Partei zu stellenden Substantiierungsanforderungen nicht überspannt werden dürfen, weil der Erwerber mangels eigener Sachkunde und hinreichender Einblicke in die Konzeption und Funktionsweise des in seinem Fahrzeug eingebauten Motors einschließlich des Systems zur Verringerung des Stickoxidausstoßes keine genauen Kenntnisse von dem Vorhandensein und der konkreten Wirkung einer Abschalteinrichtung haben kann (vgl. BGH, Urteil v. 28.01.2020 – VIII ZR 57/19 – NJW 2020, 1740; ebenso BGH, Beschluss v. 25.11.2021 – III ZR 202/20 – in juris Rz. 11 ff.). In dem der vorgenannten Entscheidung des VIII. Zivilsenats zugrundeliegenden Sachverhalt hatte der Kläger jedoch u.a. vorgetragen, dass Motoren derselben Motorenreihe, zu welcher auch der Motor seines Fahrzeuges gehörte, von verpflichtenden Rückrufen des KBA betroffen waren, und hatte auf konkrete Erkenntnisse aus diesbezüglichen staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen Bezug genommen; hierin hatte der VIII. Zivilsenat hinreichende greifbare Anhaltspunkte gesehen. Es unterliegt aber der tatrichterlichen Bewertung, ob im vorliegenden Fall in gleichwertiger Weise hinreichend greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen einer gesetzeswidrigen Abschalteinrichtung vorgetragen worden sind.
b) Soweit der Kläger verschiedene technische Einrichtungen zur Erkennung des Prüfstandsbetriebes, insbesondere die Fahrkurvenerkennung in seinem Fahrzeug, bereits für sich genommen als unzulässige Abschalteinrichtung des Emissionskontrollsystems bewertet bzw. hieraus schließt, dass die Prüfstandserkennung zwangsläufig der Manipulation der Ergebnisse der Prüfungen des Emissionsverhaltens zu dienen bestimmt sei, folgt der Senat dieser Auffassung nicht. Das KBA hat die bei Motoren des Herstellers V. AG bis 2016 verwendete Fahrkurvenerkennung in Fahrzeugen mit verschiedenen Dieselmotoren deswegen nicht als gesetzeswidrige Abschalteinrichtung des Emissionskontrollsystems bewertet, weil die Emissionsgrenzwerte auch bei einer Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung im NEFZ-Betrieb eingehalten worden seien. Dem gegenüber ist die pauschal gebliebene Behauptung, dass die Motorsteuerung so programmiert sei, dass sie in einem von ihr diagnostizierten Prüfstandsbetrieb die Abgasrückführung reduziere, nicht nachvollziehbar und stellt sich als ein Festhalten an einer Behauptung „ins Blaue hinein“ dar.
c) Soweit der Kläger das On-Board-Diagnosesystem (OBD) als eine unzulässige Abschalteinrichtung anführt, geht der erkennende Senat in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass es sich hierbei schon nach dem Vortrag der jeweiligen Anspruchsteller, so auch hier nach dem Vorbringen des Klägers, nicht um eine Abschalteinrichtung handelt, sondern um eine Kontroll- und Überwachungsfunktion. Die Behauptung, dass das OBD die vom Kläger behaupteten unzulässigen Abschaltvorgänge des Emissionskontrollsystems durch andere vermeintlich unzulässige Abschalteinrichtungen nicht anzeigt, hat unmittelbar keinen Einfluss auf das Emissionsverhalten des Fahrzeugs bzw. des Fahrzeugmotors.
d) Soweit der Kläger einzelne Anhaltspunkte für das Vorliegen einer von ihm nicht spezifizierten gesetzeswidrigen Abschalteinrichtung des Emissionskontrollsystems benennt, genügt dieser Sachvortrag bei isolierter Betrachtung nicht.
aa) Zwar ist es für einen schlüssigen Vortrag des Vorliegens einer gesetzeswidrigen Abschalteinrichtung des Emissionskontrollsystems nicht etwa unabdingbar, dass das KBA bereits einen verpflichtenden Rückruf bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeugs angeordnet hat. Vielmehr schließt der Umstand, dass das KBA keinen verpflichtenden Rückruf bezüglich eines Fahrzeugs angeordnet hat, das Vorliegen einer gesetzeswidrigen Abschalteinrichtung des Emissionskontrollsystems nicht aus. In einzelnen Fällen haben es die Zivilgerichte umgekehrt als ein starkes Indiz für das Vorliegen einer gesetzeswidrigen Abschalteinrichtung angesehen, wenn ein verpflichtender Rückruf des KBA vorlag. Im vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass ein verpflichtender Rückruf des KBA nicht nur fehlt, sondern sowohl die Untersuchungskommission des BMVI im Jahre 2016 als auch das KBA auf entsprechende Anfragen von Zivilgerichten gezielte Prüfungen auf das Vorliegen von unzulässigen Abschalteinrichtungen des Emissionskontrollsystems vorgenommen haben. Wenn diese seit mehreren Jahren durchgeführten anlassbezogenen Tests nicht zu einem Aufspüren einer gesetzeswidrigen Abschalteinrichtung des Emissionskontrollsystems in dem Fahrzeugtyp des Klägers geführt haben, kommt dem durchaus ein gewichtiger Aussagewert zu. Das Kraftfahrtbundesamt ist die für die hier maßgeblichen Prüfverfahren in der Bundesrepublik Deutschland zuständige Fachbehörde. Gelangt aber eine solche Fachbehörde im Rahmen einer komplexen tatsächlichen wie rechtlichen Überprüfung und noch einmal im Rahmen einer anlassbezogenen ergänzenden Überprüfung zu dem Ergebnis, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen zum Einsatz kommen, kann – unabhängig von der Richtigkeit dieser Beurteilung – zu Lasten des betroffenen Fahrzeugherstellers jedenfalls nicht von einem sittenwidrigen oder vorsätzlichem Handeln ausgegangen werden (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 15.12.2021 – 2 U 68/2021, in juris Rz. 34; OLG Frankfurt, Urteil vom 07.07.2021 – 17 U 63/19, in juris Rz. 40). Es ist zudem fernliegend, dass das KBA im Rahmen der durchgeführten Überprüfungen die vom Kläger vorliegend gerügten Abschalteinrichtungen übersehen und deshalb im Rahmen seiner abschließenden Beurteilung unberücksichtigt gelassen haben könnte. Gerade in Anbetracht der auf eine Täuschung ausgerichteten Vorgehensweise der V. AG im Zusammenhang mit dem Dieselmotor vom Typ EA 189 lag es nahe, dass das KBA bei der Untersuchung der ihm nach dem Bekanntwerden des Dieselskandals zur Überprüfung vorgestellten Modelle besondere Gründlichkeit walten ließ. Gleichwohl hat es keine unzulässigen Abschalteinrichtungen entdecken können. Sieht aber die zuständige Behörde die Funktionsweise des Motors als zulässig an, sind die Fahrzeughalter nicht der Gefahr einer drohenden Betriebsbeschränkung und -untersagung ausgesetzt, so dass die Fahrzeuge insoweit nicht als mangelbehaftet angesehen werden können, was einer deliktischen Schadensersatzhaftung nach § 826 BGB aber entgegensteht.
Die Beklagte hat amtliche Auskünfte des KBA vom 17.06.2021 gegenüber dem Landgericht Ingolstadt zur Rechtssache 34 O 1811/20 (Anlage B 10) und vom 11.09.2020 gegenüber dem Oberlandesgericht Stuttgart zur Rechtssache 16a U 194/19 (Anlage B 11) vorgelegt. Aus beiden Auskünften ergibt sich übereinstimmend, dass in dem dort jeweils streitgegenständlichen Fahrzeug vom selben Fahrzeugtyp trotz anlassbezogener Prüfungen keine unzulässige Abschalteinrichtung oder Konformitätsabweichung hinsichtlich des Emissionsverhaltens festgestellt worden sei. Insbesondere sei die dort verwendete temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung nicht zu beanstanden. Der Senat geht davon aus, dass die Fahrzeuge, auf welche sich die amtlichen Auskünfte beziehen, und das hier streitgegenständliche Fahrzeug mit einem identischen Dieselmotor einschließlich Steuerungssoftware ausgestattet sind – Gegenteiliges hat der Kläger nicht vorgebracht – und dass deswegen diese Auskünfte auch auf das vorliegende Fahrzeug übertragbar sind.
bb) Unbehelflich ist der Verweis auf diverse Abgasmessungen im realen Straßenbetrieb (u.a. der Deutschen Umwelthilfe e.V., DUH), die bei Fahrzeugen mit einem Motor des Typs EA 896 bzw. EA 897 ergeben hätten, dass die zulässigen Grenzwerte bei anderen Prüfungen als solchen im Rahmen des Prüfzyklus auf dem NEFZ vielfach weit überschritten würden. Allein die Überschreitung der zulässigen Grenzwerte für den Stickoxidausstoß im Straßenbetrieb bei Einhaltung der Grenzwerte im Prüfstand ist für sich gesehen noch nicht geeignet, den Rückschluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung zu ziehen mit der Folge, dass eine nähere Darlegung zu deren Art und Wirkungsweise entbehrlich sei. Denn es liegt auf der Hand, dass der Motor im realen Fahrbetrieb aufgrund der konkreten Verkehrsverhältnisse deutlich mehr Schadstoffe emittiert als unter den Messbedingungen in einem zu Vergleichszwecken genormten und standardisierten Fahrzyklus auf dem Prüfstand. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 13. Juli 2021 (VI ZR 128/20, Rz. 23) dementsprechend ausgeführt, dass allein der Hinweis auf Diskrepanzen zwischen Stickoxidemissionen unter Prüfstandbedingungen, die nach damaliger Rechtslage (bis Mai 2016) zur Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblich waren, und unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße noch nicht zu genügen vermag. Konkrete Umstände und Hilfstatsachen, die die Annahme einer Manipulation der Emissionskontrollsysteme stützen könnten, trägt der Kläger hierzu im Übrigen nicht vor. Er erläutert nicht, warum aus den Messwerten folgen könnte, dass die Motorsteuerung den Prüfstandbetrieb nicht nur erkennt, was für sich gesehen irrelevant wäre, sondern im Testzyklus in ein anderes Motorprogramm schaltet als im „Normalbetrieb“. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Euro-5- und 6-Grenzwerte nach der früheren gesetzlichen Regelung ausschließlich auf dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) - Rollenprüfstandtest bezogen waren. Ob der jeweilige Fahrzeugtyp sie einhielt, wurde nach den EU-Vorschriften ausschließlich unter NEFZ-Prüfbedingungen getestet. Dies erlaubte es den Pkw-Herstellern, ihre Emissionsstrategien auf das enge Prüfkorsett des NEFZ zuzuschneiden und entsprechend zu optimieren. Emissionen, die unter wechselnden Bedingungen im Realbetrieb der Fahrzeuge entstehen, waren dagegen nicht Prüfgegenstand im Typgenehmigungsverfahren (vgl. hierzu: OLG München, Beschluss vom 01.03.2021 – 8 U 4122/20, in juris Rz. 44). Gerade deshalb hat der Europäische Gesetzgeber den früher geltenden Prüfzyklus durch einen neuen Test ersetzt, wonach Überprüfungen auch im Straßenbetrieb stattfinden sollen (Erwägungsgründe 3, 7, 8, 9 der VO Nr. 2016/646/EU vom 20.04.2016, ABl. L vom 26.04.2016, 1 ff.). Dass sich die Werte im Prüfstand in der Regel unterhalb denjenigen bewegen, die sie im Realbetrieb auf der Straße aufweisen, liegt danach in der Natur des gewählten Prüfungsverfahrens, das standardisierte, genormte Fahrbedingungen („Laborbedingungen“) typischerweise voraussetzte, um so die europaweite Vergleichbarkeit zu gewährleisten. Dass das NEFZ die Abgaswerte im Realbetrieb nur unzureichend abbildet, mag dieses Prüfverfahren deshalb zwar als unzureichend erscheinen lassen, begründet jedoch als solches noch keinen ausreichenden Hinweis auf eine von der Beklagten verübte Manipulation der Motorsteuerungssoftware durch Implementierung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer Zykluserkennung (vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 06.07.2020 – 17 U 168/19, zitiert nach juris; ebenso OLG München, Urteil vom 14.04.2021 – 15 U 3584/20 – zitiert nach juris).
3. Der o.a. Anspruch scheitert im Übrigen, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, an einem fehlenden schlüssigen Vortrag des Klägers zur Sittenwidrigkeit des Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen.
a) Sittenwidrig ist nach der inzwischen gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung ein Verhalten, welches nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. nur BGH, Urteil v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19 – BGHZ 225, 316, Rz. 15; BGH, Urteil v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20 – ZIP 2020, 1715, Rz. 29; BGH, Urteil v. 13.07.2021 – VI ZR 128/20 – ZIP 2022, 276, Rz. 11). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des jeweiligen Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen, wie hier geltend gemacht, kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche nach § 826 BGB geltend macht. Ob das Verhalten des Anspruchsgegners sittenwidrig i.S.v. § 826 BGB ist, ist dabei eine Rechtsfrage, welche der uneingeschränkten Kontrolle des Revisionsgerichts unterliegt.
b) Soweit der erkennende Senat, wie oben ausgeführt, in Fällen des sog. Dieselskandals einen Anspruch nach §§ 826, 31 BGB für sachlich gerechtfertigt erachtet hat, beruht die Bewertung des Verhaltens der verantwortlichen Organe der Motorenherstellerin als verwerflich darauf, dass das an sich erlaubte Streben nach einer Erhöhung des Gewinns auch im Verhältnis zu dem Käufer des Fahrzeugs als sittenwidrig zu qualifizieren ist, weil es auf der Grundlage einer strategischen Unternehmensentscheidung durch eine bewusste arglistige Täuschung der zuständigen Typgenehmigungs- und Marktüberwachungsbehörde, des KBA, erreicht werden sollte und die Motorenherstellerin sodann systematisch, langjährig und in hohen Stückzahlen Dieselmotoren in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden. Damit ging eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und für sämtliche Erwerber der betroffenen Fahrzeuge die Gefahr einher, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder gar -untersagung erfolgen könnte. Das aktive Tun der für die Motorenherstellerin Handelnden war mit einer Gesinnung verbunden, die sich sowohl im Hinblick auf die für den einzelnen Käufer möglicherweise eintretenden Folgen und Schäden als auch im Hinblick auf die insoweit geltenden Rechtsvorschriften, insbesondere zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und der Umwelt, gleichgültig zeigte (vgl. BGH, Urteil v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19 – a.a.O., Rz. 23, 25; BGH, Urteil v. 16.09.2021 – VII ZR 190/20 – NJW 2021, 3721, Rz. 16). Es ist jedoch erforderlich, dass das Sachvorbringen des Anspruchstellers in einem konkreten Zivilprozess die Feststellung eines vergleichbaren Sachverhalts erlaubt bzw. zumindest hinreichend substantiierte Tatsachenbehauptungen des Klägers vorliegen, welche einer Beweiserhebung zugänglich sind.
c) Auch wenn ein sog. Thermofenster nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) – bei dem vom Gerichtshof zugrunde gelegten „Temperaturfenster“ von 15°C bis 33°C und einem Fahrbetrieb unterhalb von 1.000 Höhenmetern – grundsätzlich eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) Nr. 715/2007 darstellen kann, die nicht der Ausnahmeregelung in Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der genannten Verordnung unterfällt (vgl. EuGH, Urteile vom 14.07.2022 – C-128/20 – Celex-Nr. ..., zitiert nach juris Rz. 47 und 70; sowie C-134/20, Celex-Nr. ..., zitiert nach juris Rz. 54), rechtfertigt die Implementation eines solchen Thermofensters weder für sich genommen noch gemeinsam mit den weiteren Vorwürfen des Klägers den nach § 826 BGB vorausgesetzten Vorwurf einer besonderen Verwerflichkeit des Handelns der hiesigen Beklagten in der hierfür gebotenen Gesamtbetrachtung. Denn der in einer bewussten und gewollten Verwendung einer temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung möglicherweise liegende und hier zugunsten des Klägers unterstellte Gesetzesverstoß reicht nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren. Hierfür bedarf es weiterer Umstände im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des sog. „Thermofensters“. Die Annahme objektiver Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Beschluss v. 19.01.2021 – VI ZR 433/19 – in juris Rz. 13, 19; BGH, Beschluss v. 09.03.2021 – VI ZR 889/20 – in juris Rz. 25 ff.; BGH, Urteil v. 13.07.2021 – VI ZR 128/20 – in juris Rz. 10). Davon kann vor dem Hintergrund, dass temperaturabhängige Steuerungen der Abgasrückführung bei Dieselmotoren bei allen Fahrzeugherstellern zeitlich schon weit vor der Einführung der Klasse EURO 5 technischer Standard und dem KBA vertraut gewesen sind und deren Verwendung – wie Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 zeigt – nicht ausnahmslos unzulässig ist, nicht ohne weiteres ausgegangen werden (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2022 – III ZR 270/20 – zitiert nach juris Rz. 14 ff.; BGH, Urteil v. 16.09.2021 – VI ZR 322/20 –). Die Darlegungs- und Beweislast für ein derartiges Vorstellungsbild der handelnden Personen trägt dabei nach den allgemeinen Grundsätzen der Fahrzeugkäufer als Anspruchsteller (z.B. BGH, Urteil vom 26.04.2022 – VI ZR 435/20 – zitiert nach juris Rz. 18 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).
Soweit der Kläger die Auffassung vertritt, dass die Rechtslage hinsichtlich der Implementation eines Thermofensters nach der VO (EG) Nr. 715/2007 und der VO (EG) Nr. 692/2008 eindeutig in dem Sinne gewesen sei, dass der Einsatz eines Thermofensters unzulässig sei, teilt der Senat diese Auffassung nicht im Hinblick auf den hier maßgeblichen Zeitraum vor dem Jahr 2016, in dem der streitgegenständliche Fahrzeugtyp erstmals zugelassen worden ist. Gerade der Umstand, dass es mehrerer Vorlageverfahren nationaler Gerichte zur Herbeiführung von Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs zu der Frage der Auslegung der genannten Verordnungen bedurfte, zeigt, dass nicht von einer klaren Rechtslage ausgegangen werden konnte. Selbst wenn die Rechtsfragen (teilweise) nunmehr geklärt sein dürften, kann vor dem Hintergrund der gängigen technischen Lösungen im Jahr 2016, die vom KBA als der zuständigen Typgenehmigungsbehörde trotz grundsätzlicher Kenntnis vom Einsatz von Thermofenstern nicht beanstandet worden sind, nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die Unzulässigkeit des Einsatzes eines Thermofensters erkannt hat und die Unzulässigkeit und den Eintritt eines Schadens bei den Käufern billigend in Kauf genommen hat. Gleiches gilt für den umfangreichen Vortrag zu Tests über den Umfang des Ausstoßes von Schadstoffen und die hierzu erfolgten Messungen. Dass die Fahrzeuge im Realbetrieb höhere Emissionen aufwiesen als auf dem NEFZ-Zyklus lässt keinen zwingenden Rückschluss auf das für die Feststellung eines objektiv sittenwidrigen Verhaltens erforderliche Bewusstsein, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und auf eine billigende Inkaufnahme des darin liegenden Gesetzesverstoßes durch die Beklagte zu.
d) Soweit das Fahrzeug von dem verpflichtenden Rückruf des KBA vom 04.06.2018 betroffen ist, welcher sich auf die sog. Restlaufreichweitenregelung bezog, fehlt es schon nach dem Vorbringen des Klägers an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz und einem objektiv sittenwidrigen Verhalten der Beklagten.
Ausweislich der vorgelegten Auskünfte des KBA zum Grund des Rückrufes, z.B. seiner amtlichen Auskunft vom 12.05.2023 gegenüber dem Oberlandesgericht Dresden in der Rechtssache 11a U 2286/20 (Anlage B 16), muss sich nach Anhang XVI der Verordnung (EU) Nr. 692/2008 zur Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bei einem Fahrzeug, dessen Abgasnachbehandlungssystem – wie hier – mit einem Reagens betrieben wird, ein Aufforderungssystem aktivieren, sobald noch eine Strecke von mindestens 2.400 km gefahren werden kann, bevor der Reagensbehälter leer wird. Nach Auffassung des KBA ergibt sich aus der Vorschrift zwar nicht klar, ob das Reagens unter allen möglichen Umständen mindestens 2.400 km, oder aber nur bei einem mittleren Betriebsprofil 2.400 km ausreichen müsse. Die von der Beklagten eigenem Bekunden nach zur Sicherstellung der Restlaufweite implementierte Strategie verringere die Wirksamkeit des Abgasnachbehandlungssystems jedoch dadurch unzulässig, dass die Eindüsung von Reagens gegenüber einem vergleichbaren Betrieb vor Aktivierung des Aufforderungssystems limitiert werde. Bereits aus dieser Begründung des Rückrufs folgt, dass sich den verantwortlich für die Beklagte Handelnden eine Unzulässigkeit der gewählten Dosierungsstrategie schon deswegen nicht aufdrängen musste, weil sie nach Aktivierung des Warnhinweises der von der Verordnung gleichfalls geforderten Sicherstellung der Restlaufleistung des Fahrzeugs von 2.400 km unabhängig vom individuellen Fahrverhalten des jeweiligen Nutzers diente. Gegenteiliges ist dem Vorbringen der klagenden Partei jedenfalls nicht zu entnehmen.
III. Ein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB scheidet aus, weil es an der nach der strafrechtlichen Norm vorauszusetzenden Stoffgleichheit zwischen der etwaigen Vermögenseinbuße der klagenden Partei und den denkbaren Vermögensvorteilen der Beklagten fehlt (vgl. BGH, Urteil v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20 – a.a.O., in juris Rz. 17 ff., 24).
IV. Dem Kläger steht gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf Schadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zu, weil selbst dann, wenn der Senat zugunsten des Klägers das Vorliegen mindestens einer unzulässigen Abschalteinrichtung unterstellte, ein Verschulden der Beklagten nicht festzustellen ist und im Übrigen der durch eine etwaige schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten verursachte Differenzschaden durch das am 14.06.2019 aufgespielte Software-Update entfallen ist.
1. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, welcher sich der erkennende Senat anschließt, kann dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung des Emissionskontrollsystems versehenen Kraftfahrzeugs gegen den Fahrzeughersteller ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zustehen, weil die vorgenannten nationalen Vorschriften u.a. auch das Vertrauen des Käufers auf die Übereinstimmung des Fahrzeugs mit allen maßgebenden Rechtsakten beim Fahrzeugkauf schützen. Dieser Schutz erstreckt sich zwar nicht auf das Interesse des Käufers, nicht an dem Vertrag festgehalten zu werden, aber auf den Ausgleich des Minderwerts des Fahrzeugs, der daraus resultiert, dass den Käufer aufgrund der Abweichungen eine Unsicherheit hinsichtlich der Möglichkeit trifft, das Fahrzeug anzumelden, zu verkaufen oder in Betrieb zu nehmen (vgl. nur BGH, Urteil v. 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2299, Rz. 19 ff.).
2. Der verschuldensabhängige Anspruch scheitert hier am fehlenden Nachweis des Verschuldens der Beklagten.
a) Für einen vorsätzlichen Verstoß der Organe der Beklagten gegen die o.a. Schutzgesetze hat der Kläger weder in Bezug auf das Thermofenster noch auf die weiter behaupteten Abschalteinrichtungen einen schlüssigen Vortrag gehalten.
b) Allerdings bedarf es für den hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV lediglich der Darlegung und ggf. des Nachweises eines fahrlässigen Verhaltens der Beklagten, wobei das Verschulden bei einer objektiven Schutzgesetzverletzung vermutet wird. Die Beklagte kann sich aber mit Erfolg auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug durch den Kläger berufen.
aa) Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung muss der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen. Nur ein auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbarer Verbotsirrtum kann entlastend wirken. Ein solcher, entlastend wirkender Verbotsirrtum kann vorliegen, wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (vgl. nur BGH, Urteil v. 11.04.2012 – XII ZR 48/10 – WuM 2012, 323, Rz. 31; BGH, Urteil v. 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 – NJW 2023, 2259, Rz. 63 m.w.N.). Dabei kann ein Fahrzeughersteller den Nachweis der Unvermeidbarkeit eines konkret dargelegten und im Falle des Bestreitens des Geschädigten nachgewiesenen Verbotsirrtums zum einen mittels einer tatsächlich erteilten EG-Typgenehmigung führen, wenn diese EG-Typgenehmigung die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten umfasst (tatsächliche Genehmigung). Die EG-Typgenehmigung muss sich dann allerdings auf die Abschalteinrichtung in ihrer konkreten Ausführung und auch unter Berücksichtigung festgestellter Kombinationen von Abschalteinrichtungen erstrecken. Gelingt der Nachweis auf diesem Wege nicht, kann der Fahrzeughersteller zu seiner Entlastung zum anderen darlegen und erforderlichenfalls beweisen, seine Rechtsauffassung von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 wäre bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde, dem KBA, bestätigt worden (hypothetische Genehmigung). Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat. Auf das Bestehen einer entsprechenden Verwaltungspraxis kommt es dabei nicht maßgeblich an (vgl. nur BGH, Urteil v. 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 – a.a.O., Rz. 64 ff. m.w.N.).
bb) Im Hinblick auf die Steuerung der Abgasrückführung durch ein sog. Thermofenster hat sich die Beklagte zutreffend auf eine tatsächliche Genehmigung durch das KBA berufen. Denn unabhängig von der Frage, ob im ursprünglichen Verfahren zur Erlangung einer EG-Typgenehmigung eine entsprechende Prüfung und Genehmigung erfolgte, war der streitgegenständliche Fahrzeugtyp jedenfalls nachträglich und nach dem Bekanntwerden des sog. Dieselskandals und der Aufdeckung von unzulässigen Abschalteinrichtungen in einzelnen Fahrzeugtypen der Beklagten Gegenstand einer Überprüfung. Die Überprüfung u.a. der Funktion des Thermofensters durch das KBA ergab, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung gemäß der VO (EG) Nr. 715/2007 im Zeitpunkt der Erteilung der Freigabe des Software-Updates festgestellt wurde, wie sich u.a. auch aus der Freigabeerklärung des KBA zur Rückrufaktion für das streitgegenständliche Fahrzeug vom 12.11.2018 und den oben zitierten amtlichen Auskünften des KBA gegenüber dem Landgericht Ingolstadt und dem Oberlandesgericht Stuttgart ergibt. Dort teilte das KBA ausdrücklich mit, dass zum Zeitpunkt der Genehmigung entsprechend dem Stand der Technik jedes Fahrzeug mit Dieselmotor und AGR aus technisch notwendigen Gründen über eine temperaturbedingte AGR-Regelung (sog. „Thermofenster“) verfügte.
4. Hinsichtlich der Restlaufreichweitenregelung kann im Ergebnis ebenfalls dahinstehen, ob es sich dabei – wie das KBA annimmt – um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt und die Beklagte insoweit schuldhaft eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt hat. Denn der durch eine etwaige schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten verursachte Differenzschaden ist durch das am 14.06.2019 aufgespielte Software-Update vollständig entfallen.
a) Im Wege des Vorteilsausgleichs muss sich ein Geschädigter auch im Rahmen des sogenannten kleinen Schadensersatzes diejenigen Vorteile anrechnen lassen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zugeflossen sind. Er darf einerseits im Hinblick auf das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind nur diejenigen durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, also dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19 – juris Rz. 65).
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dabei auch eine schadensmindernde Berücksichtigung später eintretender Umstände im Rahmen der Vorteilsausgleichung nicht ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil v. 06.07.2021 – VI ZR 40/20 – juris Rz. 23). In die Bemessung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses sind die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, einzubeziehen. Eine etwaige Aufwertung des Fahrzeugs durch ein Software-Update als nachträgliche Maßnahme eines Fahrzeugherstellers, die gerade der Beseitigung der konkreten Abschalteinrichtung dienen sollte, ist daher als Vorteil zu berücksichtigen (BGH, Urteil v. 06.07.2021, a.a.O., Rz. 24; BGH, Urteil v. 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 – Rz. 80). Bei der Prüfung, ob und inwieweit sich durch ein Software-Update die Wertdifferenz zwischen Leistung und Gegenleistung reduziert hat, ist auch zu berücksichtigen, ob sich Nachteile tatsächlicher und rechtlicher Art, die mit dem Software-Update verbunden sein sollen (Stilllegungsgefahr, Risiken technischer Art etc.) auf die Bewertung dieses Vorteils auswirken (vgl. OLG Koblenz Urteil v. 10.11.2023 – 16 U 174/23 – BeckRS 2023, 33437 Rz. 70-73, beckonline).
c) Gemessen an diesen Vorgaben hat das Update, mit welchem die Restlaufweitenregelung unstreitig aus dem Motorsteuerungsgerät des Fahrzeugs entfernt wurde, zu einer Schadensminderung geführt, die den ursprünglich vorhandenen Vertrauensschaden der klagenden Partei vollständig aufzehrt. Denn das Update hat die Restlaufreichweitenregelung vollständig aus dem Fahrzeug der klagenden Partei entfernt und damit ausgeschlossen, dass es wegen der unzulässigen Restlaufweitenregelung zu einer Betriebsbeschränkung des klägerischen Fahrzeugs kommt. Behördliche Maßnahmen wegen des Einsatzes der unzulässigen Restlaufreichweitenregelung sind damit für den Senat mit dem erforderlichen Grad an Gewissheit (§ 286 ZPO) ausgeschlossen. Unbestritten hat das KBA überdies bestätigt, dass nach dem Aufspielen des Updates keine weitere unzulässige Abschalteinrichtung im klägerischen Fahrzeug vorhanden ist. Soweit das Software-Update erst mehrere Jahre nach dem Kaufvertragsabschluss aufgespielt wurde, ist keine andere Bewertung gerechtfertigt. Denn die Restlaufreichweitenregelung führte zu keinerlei Nutzungseinschränkungen oder -risiken für die klagende Partei und auch die evtl. negativen Auswirkungen auf die Umwelt sind angesichts des Eingreifens der Regelung für die relativ geringe Restlaufweite bis zum Wiederauffüllen des AdBlue-Tanks allenfalls als gering einzuschätzen. Das gilt umso mehr, als nach allgemeiner Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass die jeweiligen Fahrzeugnutzer regelmäßig zeitnah nach Erscheinen des Warnhinweises eine Auffüllung mit Reagens veranlassen, um das Risiko, mit dem Fahrzeug ungewollt liegenzubleiben, zu umgehen. Schließlich veräußerte der Kläger das Fahrzeug hier nach dem Aufspielen des Software-Updates, ohne dass substantiiert dargelegt worden ist, dass der Veräußerungserlös durch die inzwischen korrigierte Restlaufreichweitenregelung geringer ausgefallen wäre.
VI. Mangels eines Ersatzanspruches zur Hauptsache kann die klagende Partei aus den vorgenannten Gründen auch keinen anteiligen Ersatz der für den Erwerb des Fahrzeugs aufgewendeten Finanzierungskosten bzw. die geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten verlangen. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.
C.
I. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO.
II. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 713 sowie 543, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
1. Die Beschwer des Klägers durch das Urteil des Senats liegt nach seiner Klagereduzierung unterhalb von 10.000 €, so dass das Rechtsmittel der Nichtzulassungsbeschwerde nicht eröffnet ist.
2. Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.
III. Die Festsetzung des Streitwerts für die gerichtliche Gebührenberechnung (Kostenwert) im Berufungsverfahren folgt aus §§ 39 Abs. 1, 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§ 533 ZPO
§ 826 BGB
§ 286 ZPO
§ 3 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 264 Nr. 3 i.V.m. Nr. 2 ZPO
§ 823 Abs. 2, 31 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 713 sowie 543, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 39 Abs. 1, 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 GKG
Art. 3 Nr. 10 der VO
Art. 5 Abs. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 225, 316
NJW-RR 2003, 69
NJW 2003, 1419
NJW 2021, 921
NJW 2020, 1740
ZIP 2020, 1715
ZIP 2022, 276
NJW 2021, 3721
NJW 2023, 2299
NJW 2023, 2259
10 O 1920/21
VI ZR 252/19
2 U 26/20
2 U 63/20
2 U 171/20
V ZR 170/01
III ZR 190/02
VI ZR 433/19
VI ZR 128/20
VIII ZR 57/19
III ZR 202/20
2 U 68/20
17 U 63/19
34 O 1811/20
16a U 194/19
8 U 4122/20
17 U 168/19
15 U 3584/20
VI ZR 5/20
VII ZR 190/20
VI ZR 889/20
III ZR 270/20
VI ZR 322/20
VI ZR 435/20
11a U 2286/20
XII ZR 48/10
VI ZR 40/20
16 U 174/23