Landgericht Hannover (Niedersachsen, )
Urteil vom 2008-12-10, Aktenzeichen 6 O 232/07

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin macht Mehrvergütungsansprüche wegen einer Bauzeitverlängerung geltend.
Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit der Erneuerung des Brückenbauwerks Nr. ... im Zuge der BAB A, gelegen in .... Das vorhandene Brückenbauwerk sollte im Zuge des sechsstreifigen Ausbaus der BAB A ... zunächst abgebrochen und sodann neu errichtet werden. Bei dem Bauvertrag handelt es sich um einen Einheitspreisvertrag, dem die VOB/B Ausgabe 2000 zugrunde liegen. Für die Ausführung der Arbeiten waren zwei Bauabschnitte vorgesehen. Als spätester Baubeginn für den ersten Bauabschnitt wurde der 18.03.2002 vereinbart. Fertigstellungstermin des 1. Bauabschnitts sollte der 30.11.2002 sein. Der Baubeginn der zweiten Bauphase sollte am 01.02.2003 erfolgen, die Fertigstellung des zweiten Bauabschnitts und damit der Gesamtbaumaßnahme sollte am 30.11.2003 erfolgen. Zwischen dem ersten und dem zweiten Bauabschnitt sollte eine Baupause während der Wintermonate Dezember 2002 und Januar 2003 liegen.
Der Beginn der Arbeiten verzögerte sich zunächst bis zum 03.04.2002. Die Verkehrsumstellung, die die Beklagte der Firma ... übertragen hatte, war nicht bis zum 18.03.2002 erfolgt. Darüber hinaus verschob sich der Baubeginn bis zum 15.04.2002, da der Beklagten bzw. der Firma ... durch das Bundesministerium für Verkehr untersagt wurde, die Verkehrsumstellung in dem Zeitraum vom 25.03. bis zum 15.04.2002 durchzuführen. Tatsächlich wurde die Bauausführung erst am 18.04.2002 begonnen. Mit Schreiben vom 22.04.2002 (Anlage K15) gewährte die Beklagte der Klägerin eine Verlängerung der Baufrist für die Fertigstellung der BW-Westhälfte auf den 28.12.2002.
Eine weitere Verzögerung ergab sich durch die Umplanung der Widerlager. Am 13.06.2002 monierte der Prüfingenieur, dass die am Bestand vorhandene Bewehrung der alten Gründung, die nicht abgebrochen werden sollte, für die Aufnahme der erforderlichen Lastansätze nicht ausreichend sei. Die Beklagte ordnete an, dass nach den vorliegenden Plänen nicht weiter gebaut werden dürfte. Im Rahmen einer Erörterung am 19.06.2002 einigten sich die Parteien einvernehmlich auf die Errichtung zusätzlicher Großbohrpfähle zwischen den Fundamenten der (alten) aufgelösten Widerlager. Die Klägerin reichte die von ihr erstellten überarbeiteten Pläne am 02.07.2002 bei der Beklagten zur Weiterleitung an den Prüfingenieur ein. Am 10.09.2002 wurden die Pläne freigegeben und an die Klägerin übergeben. Eine weitere Bauzeitverlängerung ergab sich daraus, dass entgegen der ursprünglichen Vereinbarung die Arbeiten in den Wintermonaten Dezember 2002 und Januar 2003 durchgeführt wurden. Die Fertigstellung des zweiten Bauabschnitts erfolgte erst am 30.06.2004. Am 17.12.2004 erfolgte die Abnahme. Mit Schlussrechnung vom 26.05.2005 stellte die Klägerin ihre Leistungen in Rechnung. Der darin enthaltene Nachtrag 8 über 913.964,62 Euro netto beinhaltet die streitige Klagforderung.
Die Klägerin behauptet, die von der Beklagten zu vertretenen Verzögerungen hätten zu Mehraufwendungen der Klägerin in Höhe von insgesamt 913.964,62 Euro netto geführt. Der Mehrvergütungsanspruch im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B betrage 883.591,23 Euro (vgl. Blatt 48 d. A., Seite 48 der Klagschrift). Darüber hinaus meint die Klägerin, ihr stehe ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Vorfinanzierung in Höhe von 58.640,34 Euro zu, wovon sie einen vereinbarten Nachlass von 3 %, entsprechend 28.266,95 Euro, in Abzug bringt. Zusätzlich begehrt sie Ersatz der Umsatzsteuer. Die Klägerin behauptet, die Parteien hätten ausdrücklich vereinbart, die bauzeitbedingten finanziellen Folgen auf Basis des § 2 Nr. 5 VOB/B zu berechnen. Sie behauptet, die Parteien hätten sich darauf geeinigt, die der Klägerin entstandenen Kosten für die Störungen und der Bauzeitverlängerung auf Basis des § 2 Nr. 5 VOB/B, also unter Fortschreibung der Ansätze der Klägerin in ihrer Urkalkulation, zu ermitteln.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von EUR 1.060.198,96 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.08.2005 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, die verzögerungsbedingten und von der Klägerin geltend gemachten Mehrkosten seien von den Nachträgen Nrn. 2, 3 und 5 (Anlagen B1 bis B3) umfasst. Die Beklagte meint, dass die Berechnung der Klägerin nicht den Ansprüchen des § 2 Nr. 5 VOB/B genüge, da die angeblich entstandenen Vorhaltekosten und weiteren zeitabhängigen Mehrkosten in die jeweiligen Einzelposition des Leistungsverzeichnisses aufzunehmen und anhand der hierzu gehörenden Urkalkulation nachzuweisen wäre.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nicht begründet. Die Klägerin hat weder aus § 2 Nr. 5 VOB/B noch aus § 642 BGB einen Anspruch auf Zahlung von 1.060.198,96 Euro gegen die Beklagte.
I.
Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung der Klagforderung aus § 2 Nr. 5 VOB/B. Nach dieser Regelung ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren, wenn sich durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden.
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Denn die Klägerin hat zu dem Vorliegen dieser Voraussetzungen nicht hinreichend vorgetragen, so dass die Klage nicht schlüssig ist.
1. Erforderlich ist nach § 2 Nr. 5 VOB/B, dass der Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten neu festgelegt wird. Dazu ist eine Vergleichsrechnung auf der Grundlage der für den Hauptauftrag maßgebenden, allgemeinen anerkannten Kalkulationsmethoden anzustellen. Bei Einheitspreisverträgen hat die Neufestsetzung des Preises für jede einzelne durch die angegebene Änderung betroffene Position, also bei den dort als Vertragspreis maßgebenden Einheitspreis zu erfolgen (Ingenstau/Korbion, VOB/B, 15. A., § 2 Nr. 5 VOB/B Rn. 29, Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. A., 5. Teil II. Rn. 91, Ganten/Jagenburg/Motzke, VOB/B, 2. A., § 2 Nr. 5 VOB/B Rn. 42, OLG Nürnberg, NZ Bau 2000, 518, 519 unter II. 1. c)). Die Darlegungs- und Beweislast für die geänderte Vergütung, wozu auch die Änderung der Preisgrundlage und die Darlegung der Mehr- und Minderkosten auf der Grundlage des Vertragspreises gehören, trägt derjenige, der die Änderung für sich beansprucht; macht der Unternehmer eine geänderte Vergütung geltend, muss er im Streitfall die Urkalkulation offenlegen (Kniffka/Koeble a. a. O.).
Diesen Voraussetzungen wird das klägerische Vorbringen nicht gerecht. Die Klägerin beschränkt sich darauf, lediglich die von ihr behaupteten Folgen der Verzögerungen kalkulatorisch und abstrakt zu berechnen. Angesichts der vorliegenden Einheitspreisvereinbarung wäre sie jedoch gehalten gewesen, hinsichtlich der vereinbarten Einheitspreise konkret vorzutragen, wie sich welcher Einheitspreis, das heißt der Preis welcher jeweiligen Position, durch die Verzögerungen geändert haben soll. Auch die Preisermittlungsgrundlagen hat die Klägerin nicht angegeben. Allein die bloße Behauptung, ihre Berechnung beruhe auf der Urkalkulation, genügt insoweit nicht. Auch im Hinblick auf die vereinbarten Nachträge drängte es sich hier auf, dass die Darlegung dazu, welche konkreten Einheitspreise in welcher Art und Weise anzupassen sind, erforderlich sind. Denn auf diese Weise wäre es ohne weiteres einfach feststellbar, ob durch die vereinbarten Nachträge, die sich ebenfalls auf einzelne Leistungspositionen bezogen, bereits neue Preise vereinbart worden sind, die ggf. eine weitere Anpassung ausschließen. Allein die wiederholte schlichte Behauptung, die Nachträge hätten nichts mit den weiteren geltend gemachten Mehrkosten zu tun, reicht hierfür nicht aus.
2. Dem diesbezüglichen Antrag der Klägerin auf Schriftsatznachlass ist nicht stattzugeben.
a) Nach § 139 Abs. 5 ZPO soll auf Antrag einer Partei das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann, wenn ihr eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich ist.
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Denn in der mündlichen Verhandlung erfolgte kein Hinweis, insbesondere nicht zu der Frage der Abrechnung. Dies ergibt sich zum einen bereits aus dem Protokoll, in dem die Erteilung eines solchen Hinweises nicht festgehalten wurde. Zum anderen ist dies auch tatsächlich nicht der Fall gewesen. Vielmehr wurde die Sach- und Rechtslage auch unter Berücksichtigung der fehlenden Darlegungen der Klägerin unter Bezugnahme auf die durch die Beklagte erfolgten Hinweise erörtert. Ein konkreter Hinweis erfolgte gegenüber der Klägerin nicht. Allein die bloße Erörterung und Mitteilung der vorläufigen Restauffassung des Gerichts in der mündlichen Verhandlung stellt keinen solchen Hinweis dar.
b) Das Gericht war auch nicht gem. § 139 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit dem grundgesetzlich geschützten Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs zu einem solchen Hinweis verpflichtet.
Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des vorliegenden Falls war insbesondere im Hinblick auf den bereits erteilten Hinweis durch die Beklagte ein weiterer gerichtlicher Hinweis auf den Umstand, dass die Abrechnung nicht § 2 Nr. 5 VOB/B entsprach, nicht erforderlich.
Grundsätzlich besteht die Hinweispflicht auch bei einer anwaltlich vertretenen Partei. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Prozessbevollmächtigte die Rechtslage falsch beurteilt. Erweist sich, dass die Partei einen missverständlichen Hinweis falsch aufgenommen hat, so muss das Gericht den Hinweis konkretisieren und der Partei erneut Gelegenheit geben, dazu Stellung zu nehmen (BGH NJW 1999, 1867, unter II. 3. b) aa)). Ein Hinweis ist vor allem auch dann geboten, wenn für das Gericht offensichtlich ist, dass der Prozessbevollmächtigte einer Partei die von dem Prozessgegner erhobenen Bedenken gegen die Fassung eines Klagantrags oder die Schlüssigkeit der Klage falsch aufgenommen hat (BGH NJW 2001, 2548, unter III. 1. c) bb)). Dabei ist zu berücksichtigen, dass von einem Rechtsanwalt grundsätzlich verlangt werden kann, dass er die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage kennt. Spätestens, wenn das Gericht eindeutig auf die Rechtsprechung hinweist, hat der Rechtsanwalt sich mit dieser Rechtsprechung zu befassen und dann seinen Sachvortrag darauf einzustellen. Dafür reicht es aus, wenn das Gericht auf eine veröffentlichte und damit allgemein zugängliche höchstrichterliche Entscheidung verweist, in der die Rechtsfrage unzweifelhaft geklärt ist. Dem Rechtsanwalt ist es dann zumutbar, sich eigenverantwortlich über den Inhalt dieser Entscheidung zu informieren (BGH NJW 2008, 2036, unter II. 2. b) cc)).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze war hier ein weiterer Hinweis durch das Gericht nicht erforderlich. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass es sich bei der Klägerin um ein bundesweit tätiges und renommiertes mittelständisches Bauunternehmen handelt, welches sich u. a. auf die Errichtung komplexer Ingenieurbauwerke spezialisiert hat. Von dieser sind die im vorliegenden Fall erforderlichen Kenntnisse der Regelungen der VOB/B durchaus zu erwarten.
Die vorliegende Frage der Abrechnung von Ansprüchen aus § 2 Nr. 5 VOB/B erscheint als eine klare und einfache Rechtsfrage. Bereits aus dem schlichten Wortlaut des § 2 Nr. 5 VOB/B ergibt sich ohne weiteres, dass ein neuer Preis zu bilden ist. Dass dies bei einem Einheitspreisvertrag der jeweils vereinbarte Preise für die vereinbarten einzelnen Leistungen sein muss, versteht sich von selbst. Soweit ersichtlich, wird daher auch in Rechtsprechung und Literatur keine andere Auffassung hierzu vertreten.
Daher entspricht die zu fordernde Abrechnung bzw. substantiierte Darlegung der neu zu bildenden Einheitspreise auch der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Denn die von der Beklagten zitierte Rechtsprechung des OLG Nürnberg in NZ Bau 2001, 518 ist rechtskräftig geworden, nachdem der Bundesgerichtshof die Revision mit Beschluss vom 09.11.2000 (VII ZR 461/99) nicht angenommen hat (vgl. NZ Bau 2001, 168). Es hätte hier daher der Klägerin oblegen, sich nach dem eindeutigen Hinweis der Beklagten mit dieser Rechtssprechung zu befassen und ihren Sachvortrag darauf einzustellen. Der Hinweis durch die Beklagte auf eine veröffentlichte und damit allgemein zugängliche (höchstrichterliche) Entscheidung, in der die Rechtsfragen unzweifelhaft geklärt sind, reichte hier aus, da es dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin dann zumutbar war, sich eigenverantwortlich über den Inhalt dieser Entscheidung zu informieren.
Dies gilt im vorliegenden Fall erst recht unter Berücksichtigung des Umstands, dass es sich bei dem Hinweis der Beklagten nicht um einen pauschalen, zurückhaltenden oder sogar missverständlichen Hinweis gehandelt hat. Das Gegenteil ist der Fall. Die Beklagte hatte unter ausdrücklicher Zitierung der Entscheidung des OLG Nürnberg auf das Erfordernis der Abrechnung durch Bildung neuer Einheitspreise verwiesen. Die Rechtsprechung wurde zum Teil wörtlich zitiert. Dieser Hinweis war klar und eindeutig.
Dass der Hinweis von der Klägerin falsch aufgenommen worden ist, ist nicht ersichtlich. Wenn die Klägerin unter Verkennung der eindeutigen Rechtslage, wie sie sich hier aus der einschlägigen Kommentarliteratur, der zitierten Rechtsprechung und bereits auch schon aus der Regelung des von der Klägerin selbst in Anspruch genommenen § 2 Nr. 5 VOB/B ergibt, kann das Festhalten der Klägerin an ihrer Abrechnungsweise nur bedeuten, dass sie die abweichende und eindeutige Rechtsprechung auch des Bundesgerichtshofes bewusst nicht zur Kenntnis genommen hat, denn anderenfalls hätte die Klägerin in Kenntnis der eindeutigen Rechtsprechung auch des Bundesgerichtshofes jedenfalls hilfsweise dieser Rechtssprechung entsprechend vortragen müssen (vgl. BGH a. a. O.). Die Klägerin ist jedoch auch nicht in anderer Weise als durch einen solchen hilfsweisen Vortrag auf den Hinweis eingegangen. Dies lässt nur den Schluss zu, dass sie bewusst an ihrer Abrechnung festhalten wollte, möglicherweise, um sich auch für etwaige Vergleichsverhandlungen eine entsprechende Position zu verschaffen. Mit keinem Wort ist sie jedoch in ihren Schriftsätzen auf diesen ausführlichen Hinweis der Beklagten eingegangen. Möglicherweise ist und war die Klägerin auch schlicht nicht in der Lage, ihre Vergütungsansprüche in der erforderlichen Form abzurechnen.
Selbst wenn die Klägerin den Hinweis falsch aufgenommen hätte, wäre zudem ein weiterer Hinweis nur dann erforderlich, wenn der ursprüngliche Hinweis eine missverständliche Deutung zulässt. Ist der Hinweis hingegen eindeutig, könnte sich ein weiterer Hinweis lediglich auf die Wiederholung des ursprünglichen Hinweises beschränken, was der Partei nicht weiterhelfen könnte (BGH a. a. O.). Dies ist auch hier der Fall. Wie ausgeführt, konnte der Hinweis durch die Beklagte kaum ausführlicher und genauer sein. Daher war auch eine Wiederholung des Hinweises durch das Gericht nicht erforderlich, da ein weiterer Hinweis lediglich durch die Wiederholung des ursprünglichen, unmissverständlichen Hinweises hätte erfolgen können.
II.
Die Klägerin kann ihre Ansprüche auch nicht auf § 642 BGB stützen.
Dies ergibt sich daraus, dass nach dem Vorbringen der Klägerin die Abrechnung der streitgegenständlichen Forderungen gem. § 2 Nr. 5 VOB/B erfolgen sollte. Daher müssen hinsichtlich der Abrechnung auch die Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 VOB/B erfüllt werden. Die Klägerin muss sich insoweit an ihrem eigenen Vortrag festhalten lassen, wonach die Abrechnung entsprechend § 2 Nr. 5 VOB/B erfolgen muss. Hinzu kommt, dass es hier auch an hinreichendem Vortrag zu ersparten Aufwendungen der Klägerin gem. § 642 Abs. 2 BGB fehlt, wobei diese wiederum entsprechend dem vorliegenden Einheitspreisvertrag nach den einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses vorzutragen wären (Palandt/Sprau, BGB, 65. A., § 649 Rn. 7).
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 209 Abs. 1 Satz 2 ZPO.
Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung besteht im Hinblick auf die obigen Ausführungen nicht.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 209 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 642 BGB
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 139 Abs. 5 ZPO
§ 139 Abs. 2 ZPO
§ 642 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1999, 1867
NJW 2001, 2548
NJW 2008, 2036
VII ZR 461/99