Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-02-28, Aktenzeichen 1 B 503/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:0228.1B503.19.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 11.440,64 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde, mit der die Antragstellerin den erstinstanzlich abgelehnten Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die fünf im Rahmen der Beförderungsrunde 2018/2019 noch nicht besetzten Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A9_vz+Z BBesO auf der Beförderungsliste "Beteiligung extern_STRABAG_nT" mit den Beigeladenen oder anderen Beamten zu besetzen und diese zu befördern, bis über die Beförderung der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
weiterverfolgt, hat keinen Erfolg.
Die fristgerecht dargelegten Beschwerdegründe, auf deren Überprüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, entkräften nicht die in dem angefochtenen Beschluss vertretene Auffassung, die Antragstellerin habe einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO).
Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt: Ein Anordnungsanspruch setze in Eilverfahren wegen beamtenrechtlicher Konkurrentenstreitigkeiten neben einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des unterlegenen Bewerbers voraus, dass dessen Aussichten, im Falle eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens zum Zuge zu kommen, zumindest offen seien. Jedenfalls an Letzterem fehle es hier. Die Antragstellerin hätte selbst im Falle einer Neubeurteilung mit der Spitzennote "Hervorragend", Ausprägung "++", keine realistische Chance auf die beförderungsgleiche Gewährung der erstrebten Amtszulage. Es stünden den fünf zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstellen sechs Beamtinnen und Beamte gegenüber, die (bei einem Gesamtpunktwert von 30) bereits jetzt mit dieser Spitzennote beurteilt seien. Die Antragstellerin ginge diesen jedenfalls deswegen nach, weil sie mit der Note "Sehr gut Basis" im Verhältnis zu den Mitbewerbern, die mindestens mit der Note "Hervorragend +" bewertet seien, die schlechtere Vorbeurteilung aufweise. Es sei rechtlich nicht zu beanstanden, auf (noch aussagekräftige) Vorbeurteilungen und namentlich deren Gesamturteile abzustellen, wenn sich auch im Wege einer inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen kein Vorsprung eines der Bewerber feststellen lasse. Die Antragstellerin habe keine Einwendungen gegen ihre Vorbeurteilung bzw. die Vorbeurteilungen der Beigeladenen erhoben; das entsprechende Recht dürfte inzwischen auch verwirkt sein.
Mit der fristgerecht vorgelegten Beschwerdebegründungsschrift vom 18. April 2019 und ihrem replizierenden Schriftsatz vom 12. Juni 2019 macht die Antragstellerin dagegen im Wesentlichen geltend: Es spreche vieles dafür, dass ihre aktuelle dienstliche Beurteilung rechtsfehlerhaft sei. Diese sei im Gesamturteil weder ausreichend begründet worden noch plausibel. Es sei daher "durchaus denkbar", dass sie sich bei einer Neubeurteilung auf das Gesamturteil "Hervorragend ++" verbessern werde. In einem solchen Fall wäre sie im Verhältnis zu den Mitbewerbern nicht chancenlos. Insoweit dürfe insbesondere nicht sogleich auf einen Vergleich der Vorbeurteilungen abgehoben werden. Vielmehr müssten nach der Rechtsprechung zunächst die aktuellen Beurteilungen in Bezug auf die dortigen Einzelfeststellungen inhaltlich ausgeschöpft werden. Dabei sei etwa auch die textliche Fassung der Ausführungen zu den Einzelkriterien in den Blick zu nehmen und abzugleichen. Insoweit könnten sich hier etwa Vorteile für sie gegenüber den Beigeladenen insoweit ergeben, als ihr hinsichtlich des Einzelmerkmals der „Fachlichen Kompetenz“ "hervorragende Fachkenntnisse" und bezüglich des Einzelmerkmals der „Sozialen Kompetenzen“ ein "hervorragendes soziales Verhalten" attestiert worden seien. Das Verwaltungsgericht habe sich in seinem Beschluss zum Gebot der inhaltlichen Ausschöpfung von aktuellen Beurteilungen nur abstrakt verhalten, aber eine solche Ausschöpfung nicht vorgenommen. Auch die Antragsgegnerin habe dazu nichts vorgetragen. Allein schon das fehlende Inbetrachtziehen begründe in diesem Zusammenhang die Rechtsfehlerhaftigkeit. Darüber hinaus sei es hier auch deshalb nicht gerechtfertigt, auf die Vorbeurteilungen abzuheben, weil diese ca. drei Jahre alt seien. Der Antragstellerin könne schließlich auch nicht vorgehalten werden, die Vorbeurteilung nicht zeitnah mit Rechtsmitteln angegriffen zu haben. Dazu habe sie (seinerzeit) keine Notwendigkeit sehen müssen.
Dieses Vorbringen greift insgesamt nicht durch.
1. Der Beschwerdevortrag zur rechtlichen Fehlerhaftigkeit der der Antragstellerin erteilten, in die Auswahlentscheidung eingestellten aktuellen Regelbeurteilung ist bereits unerheblich, weil er keine entscheidungstragende Begründung des Verwaltungsgerichts betrifft. Das Verwaltungsgericht hat nämlich die Frage, ob die angesprochene Regelbeurteilung rechtlich fehlerhaft und (schon) daher der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt ist, ausdrücklich offen gelassen und die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruches allein mit der Erwägung verneint, es erscheine nicht möglich, dass die Antragstellerin im Falle eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens zum Zuge komme (BA, S. 3, zweiter und dritter Absatz).
Vgl. – auch zu den näheren Anforderungen – etwa OVG NRW, Beschluss vom 14. August 2019 – 1 B 612/19 –, juris, Rn. 56 f., m. w. N.
2. Das weitere Beschwerdevorbringen, mit dem sich die Antragstellerin gegen die Annahme wendet, sie sei im Falle der Durchführung eines rechtsfehlerfreien Auswahlverfahrens chancenlos, greift der Sache nach nicht durch.
Der im Auswahlverfahren unterlegene Bewerber kann im Falle einer fehlerbehafteten, sein subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzenden Auswahlentscheidung nur unter der weiteren Voraussetzung eine – mittels einer einstweiligen Anordnung sicherungsfähige – erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn er glaubhaft macht oder sich in Würdigung unstreitiger Sachumstände ergibt, dass seine Aussichten, in einem zweiten, rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d h. wenn seine Auswahl möglich erscheint. Die Beurteilung, ob die Auswahl möglich erscheint oder aber vollkommen ausgeschlossen ist, setzt eine wertende Betrachtung der Umstände des Einzelfalls voraus und kann deswegen nicht schon im Falle einer– grundsätzlich immer gegebenen – "theoretischen Chance" des erfolglosen Bewerbers, ausgewählt zu werden, in dessen Sinne ausfallen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. August 2019– 1 B 593/19 –. juris, Rn. 44 f., vom 23. Oktober 2018 – 1 B 666/18 –, juris, Rn. 32 f., vom 23. Mai 2017 – 1 B 99.17 –, juris, Rn. 9 bis 13, und vom 20. Juli 2017 – 1 B 1471/16 –, juris, Rn. 10 f., vgl. ferner BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –, juris, Rn. 19 f.: Die Auswahl darf nicht vollkommen ausgeschlossen sein.
Eine realistische Chance der Antragstellerin, bei einer erneuten, rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung zum Zuge zu kommen, ist hier nach wertender Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls nicht erkennbar. Es erscheint nämlich ausgeschlossen, dass die Antragstellerin bei einer Neubeurteilung die Spitzennote "Hervorragend" mit dem Ausprägungsgrad "++" erhalten und daher hinsichtlich des aktuellen Gesamturteils mit den Beigeladenen gleichziehen könnte.
Zum einen sind die Beigeladenen ausweislich der Angaben in ihren zum Verfahren beigezogenen Beurteilungen in dem aktuellen Beurteilungszeitraum alle noch deutlich höherwertiger eingesetzt gewesen als die Antragstellerin. Während die Funktion der Antragstellerin im Beurteilungszeitraum mit der Vergütungsgruppe 7 bewertet war, was der beamtenrechtlichen Bewertung A 11 entspricht, war die jeweilige Tätigkeit der Beigeladenen zu 1., 3. und 5. den tariflichen Vergütungsgruppen 9 bzw. 10 (entspricht A 13 bzw. A 14) zugeordnet. Die Beigeladenen zu 2. und 4. nahmen sogar eine mit "AT2" bewertete außertarifliche Funktion wahr (entspricht A 15). Die Spitzennote und gerade auch deren obere Ausprägungsgrade werden von der Antragsgegnerin aber, wie dem Senat aus zahlreichen Verfahren zu Beförderungskonkurrenzen bei der Deutschen Telekom AG bekannt ist, insbesondere auch dazu (mit)verwendet, einer besonders deutlichen Höherwertigkeit der konkret übertragenen Aufgabe im Verhältnis zur Wahrnehmung einer nur amtsangemessenen oder in einem geringeren Grad höherwertigen Aufgabe – bei jeweils sehr guter Bewältigung dieser Aufgabe – im Rahmen der dienstlichen Beurteilung Rechnung zu tragen. Das ist im Grundsatz nicht zu beanstanden, vielmehr sogar rechtlich gefordert. Entscheidend ist insoweit nicht schon die Höherwertigkeit der Beschäftigung als solche, sondern darüber hinaus der jeweilige Grad der Höherwertigkeit. Dies ergibt sich daraus, dass die auf einem Dienstposten zu erfüllenden Anforderungen umso höher sind, je höher der Dienstposten bewertet ist.
Vgl. aus der Rechtsprechung des Senats zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 2020 – 1 B 614/19 –, juris, Rn. 14.
Zum anderen bildet die vor Erstellung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen für die Antragstellerin eingeholte Stellungnahme ihrer unmittelbaren Führungskraft ausweislich der verwendeten Formulierungen nach Einschätzung des Senats – etwa auch im Vergleich mit den für die Beigeladenen erstellten Stellungnahmen – kein so hervorstechendes Leistungsbild ab, dass für die Antragstellerin unbeschadet ihrer im Verhältnis zu den Beigeladenen um zwei bis vier Besoldungsstufen und damit deutlich geringer wertigen Tätigkeit als Gesamtnote das Spitzenprädikat mit dem höchsten Ausprägungsgrad realistisch erreichbar erschiene.
Die Antragstellerin hat im Rahmen des ihr mit Verfügung vom 5. Februar 2020 gewährten rechtlichen Gehörs mit Schriftsatz vom 17. Februar 2020 in beiderlei Hinsicht keine Argumente von Substanz vorgetragen, die der Bewertung durch den Senat entgegen stehen.
3. Erscheint es demnach ausgeschlossen, dass die Antragstellerin nach Erstellung rechtsfehlerfreier Regelbeurteilungen ein Gesamturteil erreichen könnte, das an das den Beigeladenen jeweils zuzuerkennende Gesamturteil heranreicht, kommt es für die Frage ihrer Chancenlosigkeit auf das weitere Beschwerdevorbringen nicht mehr an. Die von ihr geäußerte Auffassung, diese Frage dürfe erst nach einer – hier fehlenden – konkreten Ausschärfung der aktuellen Regelbeurteilungen durch einen Rückgriff auf die Vorbeurteilungen beantwortet werden, setzt nämlich das Vorliegen gleichlautender Gesamturteile voraus. Dass es dazu kommen könnte, kann hier aber nach dem Vorstehenden nicht angenommen werden. Der Senat weist in diesem Zusammenhang allerdings darauf hin, dass die realistische Chance eines Bewerbers, im Rahmen eines erneuten, auf rechtsrichtigen aktuellen Beurteilungen fußenden Auswahlverfahrens ausgewählt zu werden, bei möglicher Annahme gleichlautender Gesamturteile nicht schon mit dem Hinweis auf einen aus Vorbeurteilungen resultierenden Leistungsvorsprung des oder der Beigeladenen verneint werden kann, wenn und solange eine nicht nur theoretische Möglichkeit besteht, dass eine – insoweit allein maßgebliche – künftige Ausschärfung rechtsrichtiger aktueller Beurteilungen zu einem Leistungsvorsprung des nicht berücksichtigten Bewerbers führt.
Vgl. insoweit schon OVG NRW, Beschluss vom 28. August 2019 – 1 B 593/19 –, juris, Rn. 47.
Ergibt sich die Chancenlosigkeit der Antragstellerin schon auf der Ebene der möglichen Gesamturteile, ist auch das weitere auf eine Verwertung der Vorbeurteilungen bezogene Beschwerdevorbringen unerheblich. Das gilt zunächst für die Ansicht der Antragstellerin, die Vorbeurteilungen dürften insoweit (auch) wegen ihres Alters von rund drei Jahren nicht herangezogen werden, die im Übrigen auch der Sache nicht überzeugt.
Zu den (zeitlichen Grenzen der Aussagekraft von Vorbeurteilungen vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Januar 2020 – 1 B 112/19 –, juris, Rn. 63 ff.
Ferner gilt es für die Erwägung der Antragstellerin, die Notwendigkeit, ein Rechtsmittel gegen die vorletzte Beurteilung einzulegen, habe sich erst bei deren Berücksichtigung als Vorbeurteilung ergeben, so dass das Recht, insoweit Einwendungen zu erheben, nicht schon verwirkt sein könne. Diese Erwägung ist zudem auch deswegen unerheblich, weil sie keine entscheidungstragende Begründung des Verwaltungsgerichts betrifft ("dürfte … verwirkt sein"). Im Übrigen hätte es der Antragstellerin oblegen, eine rechtliche Überprüfung der vorletzten Regelbeurteilung zeitnah nach deren Bekanntgabe zu veranlassen, wenn sie diese als fehlerhaft angesehen hätte.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, etwa entstandene außergerichtliche Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese in dem Beschwerdeverfahren jeweils keinen Antrag gestellt haben und damit selbst kein Kostenrisiko eingegangen sind (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG. Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG von dem Jahresbetrag der Bezüge, die dem jeweiligen Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (hier: 9. April 2019) bekanntgemachten, für Beamtinnen und Beamte der Postnachfolgeunternehmen geltenden Besoldungsrechts unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe fiktiv für das angestrebte Amt im Kalenderjahr der Beschwerdeerhebung zu zahlen sind. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende Jahresbetrag ist wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung auf ein Viertel zu reduzieren. Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier angesichts des angestrebten Amtes der Besoldungsgruppe A 9_vz + Z und bei Zugrundelegung der Erfahrungsstufe 8 für das maßgebliche Jahr 2019 auf 45.762,57 Euro (Januar, Februar und März 2019 jeweils 3.432,01 Euro + 295,16 Euro = 3.727,17 Euro; für die übrigen Monate jeweils 3.538,06 Euro + 304,28 Euro = 3.842,34 Euro). Die Division des o. g. Jahresbetrages mit dem Divisor 4 führt auf den im Tenor (abgerundet) festgesetzten Streitwert von 11.440,64 Euro.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 612/19
1 B 593/19
1 B 666/18
1 B 99.17
1 B 1471/16
2 BvR 1461/15
1 B 614/19
1 B 112/19