Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-11-22, Aktenzeichen VII Verg 16/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:1122.VII.VERG16.17.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 6. April 2017 (Az.: VK 1 – 17/17) wird zurückgewiesen.
Sie trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 118 GWB a.F..
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 229.413,41 €.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin schrieb mit Auftragsbekanntmachung vom 27.05.2015 unionsweit die „Beschaffung von Körperschutzausstattungen für die Bundespolizei, Los 1 und Los 2“ (ABl. EU 2015/S …) im offenen Verfahren als eVergabe aus. Die Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union erfolgte am 29.05.2015. Los 1 umfasst die Beschaffung von 1500 Stück Westen Körperschutzausstattung, leicht, und Los 2 die Beschaffung von 500 Stück Westen Körperschutzausstattung, schwer. Der Vertragsbeginn sollte am 15.12.2016 sein. Zusätzlich war in beiden Fällen eine …% Option für die Jahre 2016 bis 2018 ohne Abnahmeverpflichtung vorgesehen.
Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden (IV.2.1 Bekanntmachung vom 24.05.2016). Zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots sollte eine sog. Kurzerprobung durchgeführt werden. Bei der Kurzerprobung handelt es sich um einen Test der angebotenen Körperschutzwesten nach den Vorgaben der Antragsgegnerin (sog. Kurzerprobungsrahmenplan, KERP). Dazu hatten die Anbieter, deren Angebotsmuster zuvor erfolgreich durch die Antragsgegnerin verifiziert worden waren, Kurzerprobungsmuster in den Größen S, M und L zu liefern. Nach der Prüfung auf deren bedingungsgemäßem Zustand (Ziff. 10 KERP), sollten die Kurzerprobungsmuster zunächst von 15 Polizeibeamten und –beamtinnen, davon mindestens 2 Frauen, im Rahmen einer sog. Anwendererprobung probegetragen werden. Dabei mussten bestimmte im Kurzerprobungsrahmenplan beschriebene Standardeinsatzsituationen (Ziff. 7 u. 8 KERP) durchgespielt bzw. getestet werden. Die Probanden der Anwendererprobung hatten ihre Bewertung in einen Fragebogen einzutragen, der bei jeder Frage unter A, B und C bestimmte vorformulierte Antwortmöglichkeiten vorsah. A bedeutete dabei, dass die Anforderung voll erfüllt wird, während C dafür stand, dass die Anforderung nicht erfüllt wurde. Bezüglich der Bewertung der Einsatzsituationen gem. Ziff. 8 war zudem ausgeführt:
„Sollte ein Punkt (Fragebogen 8.1 bis 8.8) in der Kategorie Tragekomfort mit Antwort „C“ bewertet werden, so wird die gesamte Kategorie mit „C“ bewertet.“ – Ziff. 9 KERP.
An die Anwendererprobung schloss sich eine sog. Verschleißprüfung an, bei der der Zustand der Kurzerprobungsmuster nach einer Tabelle begutachtet und bepunktet wurde, Ziff. 10 KERP.
Die Gesamtpunktzahl eines Angebots wurde durch Addition des arithmetischen Mittels der in der Anwendererprobung erzielten Punkte und der Punkte aus der Verschleißprüfung gebildet. Die auf diese Weise erzielte Punktzahl ergibt die erreichte Gesamtpunktzahl für das Angebot. Zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots war sodann die Gesamtpunktzahl durch den Angebotspreis zu dividieren (B 8. Vergabeunterlage).
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Vergabeunterlagen Bezug genommen.
Nachdem die Antragsgegnerin entsprechend ihrer Mitteilung vom 24.05.2016 das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückversetzt hatte, gab die Antragstellerin ein Angebot für Los 1 und Los 2 ab. Mit Schreiben vom 25.01.2017 teilte die Antragsgegnerin ihr mit, dass sie beabsichtige den Zuschlag für Los 1 an die Beigeladene zu 1) und für Los 2 an die Beigeladene zu 2) zu erteilen, da die Antragstellerin in der Kurzerprobung zwar jeweils die höchste Punktzahl erreicht habe, der qualitative Vorsprung den preislichen Abstand ihres Angebots zum Angebot der Zuschlagsprätendentinnen aber nicht kompensieren könne und das Angebot daher nicht das wirtschaftlichste sei.
Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 26.01.2017 das vorgesehene Bewertungsverfahren und dessen konkrete Durchführung als vergaberechtsfehlerhaft. Mit weiterem Schreiben vom 27.01.2017 beanstandete sie, dass sich der in den jeweiligen Leistungsbeschreibungen zu Los 1 und 2 dargestellte Verwendungszweck der Westen nicht mit den in den Bewertungsbögen der Kurzerprobung dargestellten Antwortmöglichkeiten in Einklang bringen lasse, weshalb ein Verstoß gegen das Transparenzgebot, das Willkürverbot und das Diskriminierungsverbot vorläge. Die Antragsgegnerin half den Rügen nicht ab. Die Antragstellerin stellte daraufhin am 02.02.2017 einen Nachprüfungsantrag, den die 1. Vergabekammer des Bundes mit Beschluss vom 06.04.2017 bezüglich Los 1 in vollem Umfang zurückwies und bezüglich Los 2 nur insoweit, als die Antragstellerin die Vergabeunterlagen als widersprüchlich und intransparent gerügt hatte. Im Übrigen beanstandete die Vergabekammer bezüglich Los 2, dass die Antragsgegnerin die Kurzerprobung nur mit sechs und nicht wie in den Vergabeunterlagen vorgesehen mit mindestens 15 Teilnehmern durchgeführt hat. Hierauf gestützt untersagte die Vergabekammer der Antragsgegnerin, den Zuschlag für Los 2 zu erteilen, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht sei erneut in die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer einzutreten. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Beschluss der Vergabekammer vom 06.04.2017 Bezug genommen.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde. Sie hält an ihrem bisherigen Vorbringen fest und ergänzt ihren Vortrag nach gewährter Akteneinsicht.
Die Antragstellerin beantragt,
1. den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 06.04.2017 (Az.: VK 1 – 17/17) insoweit aufzuheben, als der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen wurde,
2. der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag in dem Vergabeverfahren „B 17.11- 4938/15/VV: 2 Los 1 und 2“ hinsichtlich des Loses 1 auf das Angebot der Beigeladenen zu 1) und hinsichtlich des Loses 2 auf das Angebot der Beigeladenen zu 2) zu erteilen,
Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen zu 1) und 2) beantragen,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 9. November 2017 beantragte die Antragstellerin die mündliche Verhandlung wegen Versagung rechtlichen Gehörs wiederzueröffnen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Antragstellerin vom 9. November 2017 (GA Bl. 409 ff.), vom 16. November 2017 (GA Bl. 419 ff.) und 21. November 2017 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.
1.
Anzuwenden ist das Vergaberecht in der Fassung vor der Reform durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz vom 17.02.2016. Nach § 186 Abs. 2 GWB n.F. ist für Vergabeverfahren, die vor dem 18.04.2016 begonnen wurden, die zu diesem Zeitpunkt geltende Rechtslage maßgeblich. Dies trifft auf das vorliegende Verfahren zu, denn es wurde durch Bekanntmachung am 27.05.2015 und damit vor dem 18.04.2016 begonnen. Die Rückversetzung durch die Bekanntmachung vom 24.05.2016 ist insoweit nicht maßgeblich, denn sie stellt nicht den Beginn eines neuen Vergabeverfahrens dar.
2.
Die sofortige Beschwerde ist unzulässig, soweit die Antragstellerin erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Vergabesenat geltend macht, der Beschluss der Vergabekammer sei rechtsfehlerhaft, weil die Vergabekammer ihre Entscheidung bezüglich Los 2 auf der Basis eines noch nicht feststehenden Sachverhalts getroffen und damit das Resultat der weiteren Wertung vorweggenommen habe, wie die Ausführungen auf Seite 16 des angefochtenen Beschlusses zeigten.
Es fehlt insoweit an der erforderlichen Beschwer der Antragstellerin. Eine formelle Beschwer scheidet aus, weil der Antragsgegnerin, so wie von der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren beantragt, untersagt worden ist, den Zuschlag hinsichtlich Los 2 an die Beigeladene zu 2) zu erteilen. Die Antragstellerin ist durch den von der Vergabekammer festgestellten Verstoß gegen § 97 Abs. 5 GWB a.F. und § 19 Abs. 8 VOL/A EG auch nicht materiell beschwert. Sie ist hierdurch nicht unmittelbar und individuell nachteilig betroffen, da ja gerade zu ihren Gunsten ein Vergaberechtsverstoß angenommen worden ist, der zu einer Zurückversetzung des Vergabeverfahrens vor Wertung der Angebote zu Los 2 geführt hat. Die Antragstellerin ist bezüglich Los 2 nur insofern unmittelbar und individuell nachteilig betroffen, als die Vergabekammer die von ihr als vergaberechtsfehlerhaft beanstandete Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen (Widerspruch zwischen Verwendungszweck und Antwortmöglichkeiten in den Fragebögen) auch für Los 2 abschlägig beschieden hat. Insofern ist die sofortige Beschwerde auch bezüglich Los 2 zulässig.
3.
Die sofortige Beschwerde ist im Übrigen nicht begründet.
a.
Zutreffend hat die Vergabekammer eine Widersprüchlichkeit und Intransparenz der Vergabeunterlagen verneint.
Die Antragstellerin macht geltend, der in den Leistungsbeschreibungen zu Los 1 und Los 2 dargestellte Verwendungszweck der Körperschutzausstattungen (nachfolgend: KSA, Ziff. 2.4.1 LB KSA leicht, Ziff. 1.1 LB KSA schwer) lasse sich nicht mit den in den Bewertungsbögen dargestellten Antwortmöglichkeiten C zu den Fragen Nr. 2, 5 und 8 in Einklang bringen, weil einerseits als Mindestkriterium gefordert werde, dass die Köperschutzwesten Stich-, Schlag-, Chemikalien- und Brandschutz gewähren, die Antwortmöglichkeiten unter C jedoch andererseits eine Situation beschreiben, bei der die Schutzfunktion nicht mehr bestehe. Aufgrund dieses Widerspruchs sei für den Bieter nicht erkennbar, ob sein Angebot tatsächlich den in der Leistungsbeschreibung vorgegebenen Mindestkriterien genügen muss oder ob auch solche Westen in der Wertung verbleiben, die die geforderte Schutzfunktion nicht erfüllten.
Ein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz (§ 97 Abs. 1 GWB a.F.) liegt nicht vor. Die von der Antragstellerin behauptete Widersprüchlichkeit besteht tatsächlich nicht.
Der Transparenzgrundsatz fordert, dass die in den Vergabeunterlagen zum Ausdruck gebrachten Anforderungen ein Maß an Klarheit, Präzision und Eindeutigkeit aufweisen, dass jeder gebührend informierte und mit der üblichen Sorgfalt handelnde Bieter sie im gleichen Sinn versteht und auf dieser Grundlage sein Angebot erstellen kann (EuGH, Urteil vom 10.05.2012 – C368/10- NzBau 2012, 445, Rn. 110 - Max Havelaar-; EuGH NZBau 2010, 643 Rn. 58; Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 97 Rn. 42). Ein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz liegt daher vor, wenn die Vorgaben und Formulierungen in den Vergabeunterlagen auch nach erfolgter Auslegung mehrdeutig sind.
Ausgehend von diesen Grundsätzen gaben die Vergabeunterlagen der Antragsgegnerin – anders als die Antragstellerin meint – zu Missverständnissen keine Veranlassung. Die in der Kurzerprobung vorgesehene Antwortmöglichkeit C zu den Fragen Nr. 2, 5 und 8 erweckten bei den potentiellen Bietern nicht den Eindruck, dass Mindestkriterien zur Schutzfunktion der Westen möglicherweise erst auf der 4. Wertungsstufe einer abschließenden Prüfung unterzogen werden.
Die Antragsgegnerin hat in der jeweiligen Leistungsbeschreibung Mindestanforderungen an die zu beschaffenden Köperschutzwesten (leicht und schwer) festgelegt.
Der öffentliche Auftraggeber kann Mindestanforderungen an die zu beschaffende Leistung festlegen. Dies ist dann der Fall, wenn bestimmte Anforderungen mit einer bekannt gemachten Wertigkeitsstufe versehen werden, die zum Ausdruck bringt, dass sie zwingend erfüllt sein müssen, anders als bei Anforderungen, die entweder nur realisiert werden sollen oder die nur wünschenswert sind. Angebote, die die in den Verdingungsunterlagen aufgestellten Mindestanforderungen von vornherein nicht erfüllen, sind gemäß § 19 VOL/A-EG auszuschließen (Kulartz in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 119 Rn. 31).
Die Verfahrensbeteiligten sind sich darüber einig, dass die Antragsgegnerin unter Ziff. 2.4.1 Verwendungszweck (LB KSA leicht) und Ziff. 1.1 Verwendungszweck (LB KSA schwer) in Bezug auf die Schutzfunktion der Westen eine Mindestanforderung gestellt hat. Die Weste „muss“ danach den Polizeibeamten Schutz bei Angriffen mit Stichwaffen sowie Schutz vor geworfenen Gegenständen bieten. Zudem müssen sämtliche Teile der Weste beständig gegen Chemikalien sein und bei Brandmittelangriffen weder abtropfen noch entflammen. Durch die Formulierung des Verwendungszwecks der Schutzwesten ist indes noch nichts darüber gesagt, welche Eigenschaften und sonstige Beschaffenheitsanforderungen die Körperschutzwesten nach den Vorgaben der Antragsgegnerin zwingend zu erfüllen haben, um den Verwendungszweck zu erfüllen. Der Schutz vor den genannten Gefahren wird regelmäßig dadurch bewirkt, dass bestimmte Körperbereiche durch die Weste abgedeckt werden, das Material, aus dem die Weste gefertigt wird, bestimmte Eigenschaften hat und die Weste überdies konstruktive Anforderungen erfüllt. Die von der Antragsgegnerin formulierte Mindestanforderung an die Schutzfunktion der Westen bedarf daher der Auslegung. Den Maßstab der Auslegung bildet gemäß §§ 133, 157 BGB der Empfängerhorizont eines verständigen und sachkundigen Bieters (EuGH, Urteil vom 10.05.2012 – C-368/10- NZBau 2012, 445, Rn. 110 – Max Havelaar; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 08.02.2005, VII Verg 100/04, juris Rn. 11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.11.2013, VII-Verg 19/13, juris Rn. 24; OLG München, Beschluss vom 03.11.2011, Verg 14/11, juris Rn. 71).
Hiernach konnte ein verständiger und mit Ausschreibungen von Körperschutzausstattungen vertrauter Bieter der Leistungsbeschreibung in Verbindung mit der Beurteilung des Angebotsmusters anhand der Leistungsbeschreibung (Verifizierung) – Anlage 15 (KSA leicht) und Anlage 16 (KSA schwer) – und den Ausführungen unter B 8. der Vergabeunterlage (Prüfung und Wertung der Angebote) entnehmen, welche Anforderungen die Westen zum Schutz der Polizeibeamten zwingend zu erfüllen hatten, um in der Wertung zu verbleiben und anschließend an der vorgesehenen Kurzerprobung teilnehmen zu können.
aa.
Für welche Körperbereiche die nachgefragten Westen Schutz bieten müssen, ergibt sich zweifelsfrei aus Ziff. 2.4.2 der LB KSA leicht und Ziff. 1.2 der LB KSA schwer. Dort ist gefordert, dass die Körperschutzweste leicht und schwer dem „Oberkörperschutz, rundum“, gemäߠ TR „Körperschutzausstattungen“, Stand 11/2009, Teil B und Teil C entsprechen muss. Gemäß Ziff. 1.1 der genannten Technischen Richtlinie sind die Körperschutzausstattungen modular aufgebaut. Das Modul „Oberkörperschutz, rundum“, ist das zuerst genannte Modul mehrerer dort aufgelisteter Module. Bezogen auf die zu schützenden Körperbereiche entspricht der genannte Oberkörperschutz der Grundversion, die durch weitere zusätzliche Module erweitert werden kann.
bb.
Die Anforderungen an die Schutzfunktion des Materials, aus dem die Schutzwesten zu fertigen sind, ergeben sich mit hinreichender Klarheit und Eindeutigkeit aus Ziff. 2.4.2 der LB KSA leicht und Ziff. 1.2 der LB KSA schwer jeweils im Zusammenhang mit den Ausführungen unter B 7. der Vergabeunterlage.
Wie bereits ausgeführt, soll nach Ziff. 2.4.2 Satz 1 der LB KSA leicht die Körperschutzweste „dem Oberkörperschutz, rundum, gemäß der TR „Körperschutzausstattungen“, Stand 11/2009, Teile A bis C“ entsprechen. Nach Ziff. 1.2 Satz 1 der LB KSA schwer „muss“ die Körperschutzweste den Anforderungen an den Oberkörperschutz, rundum, gemäß TR „Körperschutzausstattungen“, Stand 11/2009, Teil B und Teil C entsprechen. Die TR „Körperschutzausstattungen“ enthält in Teil A allgemeine und in Teil B unter Ziff. 1 konstruktive und unter Ziff. 2 technische Forderungen an Körperschutzausstattungen. Teil C enthält zusätzliche Anforderungen an die leichte Körperschutzausstattung und Teil D für die schwere Körperschutzausstattung. Die technischen Anforderungen (Teil B unter Ziff. 2) sowie die in Teil C und D formulierten Anforderungen verhalten sich über den Schlag- und Stichschutz sowie über das Chemiekalien- und Brennverhalten. Die insoweit zu erfüllenden Anforderungen an das Material sind durch die Vorlage von Prüfberichten anerkannter Prüfinstitute und Herstellernachweise nachzuweisen, wie sich aus B 7.1 Vergabeunterlage KSA leicht und B 7.2 Vergabeunterlage KSA schwer ergibt. Die Prüfberichte verhalten sich über die Art der verwendeten Stoffe, das Chemikalienverhalten, das Brennverhalten und den Stich- und Schlagschutz. In diesem Zusammenhang wird ausdrücklich auf die Leistungsbeschreibung (Punkt 1.2 Beschreibung u. Punkt 3 Anforderung an die Stichhemmung) Bezug genommen. Der ebenfalls geforderte Herstellernachweis betrifft das Wasserabweiseverhalten, die Scheuerbeständigkeit, die Farbechtheit und die Verwendung des Federteils der Firma Q.-G. GmbH & Co. KG, T..
cc.
Die Mindestanforderungen an die Schutzfunktion der Westen in Bezug auf ihre Konstruktion ergeben sich mit hinreichender Klarheit und Deutlichkeit aus Ziff. 1 und Ziff. 2.4.3 bis Ziff. 2.4.10 der LB KSA leicht und Ziff. 2 der LB KSA schwer in Zusammenhang mit B 8. der Vergabeunterlage.
Die Antragsgegnerin hat insoweit nicht pauschal auf die allgemeinen Anforderungen in der TR KSA, Stand 11/2009 Bezug genommen, sondern unter der Überschrift Konstruktive Anforderungen in den genannten Ziffern der Leistungsbeschreibung auf mehr als vier Seiten detailliert aufgeführt, welche konstruktiven Anforderungen sie an die Körperschutzweste stellt. Sie hat damit die konstruktiven Forderungen, die im Rahmen der Technischen Richtlinie allgemein beschrieben sind, konkretisiert (siehe und Ziff. 1.1 Satz 3 u. ZIff. 1.6 TR KSA Stand 11/2009). Anhand der mit dem Angebot eingereichten Angebotsmuster prüft die Antragsgegnerin, ob die von ihr aufgestellten konstruktiven Anforderungen erfüllt sind (sog. Verifizierung). Sie bedient sich hierzu der Anlage 15 (KSA leicht) und der Anlage 16 (KSA schwer) und prüft unter 13 Punkten und teilweise Unterpunkten, ob die Kriterien bedingungsgemäß erfüllt sind. Aus Ziff. B 8 der Vergabeunterlage ergibt sich zudem klar und eindeutig, welche Folgen es für den Bieter hat, wenn das Angebotsmuster die beschriebenen konstruktiven Anforderungen nicht erfüllt. Sobald ein Angebotsmuster die verifizierende Beurteilung nicht erfolgreich bestanden hat, wird sein Angebot von der weiteren Wertung ausgeschlossen. Die Bieter, deren Angebotsmuster als bedingungsgemäß beurteilt werden, werden zur Abgabe der Kurzerprobungsmuster aufgefordert, die einer Kurzerprobung mit mehreren Teilnehmern unterzogen werden.
dd.
An diesen klaren und eindeutigen zwingend zu erfüllenden Vorgaben ändert sich entgegen den Ausführungen der Antragstellerin nichts durch die Antwortmöglichkeit C bei den Fragen 2, 5 und 8 in den Fragebögen zur Kurzerprobung. Die zuvor beschriebenen Anforderungen an die Schutzfunktion der Westen in Bezug auf ihren Umfang, das Material und die Konstruktion werden hierdurch nicht in Frage gestellt. Ein Widerspruch zwischen Mindestanforderungen und Wertungskriterien besteht nicht.
(1)
Die konkrete Haftwirkung der Druckknöpfe auf der Schulter der Weste zur Befestigung der – bereits vorhandenen und nicht zusammen mit den Westen zu beschaffenden – Armprotektoren ist keine Mindestanforderung, die zum Ausschluss des Angebots führen kann, wenn die Protektoren, so wie in Antwort C zur Frage 2 der Kurzerprobung vorgesehen, in keiner oder den wenigsten Einsatzsituationen (weniger als 5 von 8) haften bleiben. Wie sich aus der Verifizierung ergibt (dort unter Nr. 4), kommt es allein darauf an, ob die Fixierung für die Oberarmprotektoren vorhanden ist und zwar für sämtliche Westen mit demselben Kugelteil eines bestimmten Federdruckknopfes (Artikel 3001 der Fa. Q.-G. GmbH & Co. KG, T.). Wie gut die Oberarmprotektoren in Einsatzsituationen daran haften bleiben, soll erst im Rahmen der Kurzerprobung durch die Polizeibeamten qualitativ bewertet werden.
(2)
Gleiches gilt für Anpassungsfähigkeit der Weste an den Körper des Trägers vor und nach dem Anlegen (Frage Nr. 5) sowie für den Tragekomfort in acht verschiedenen Einsatzsituationen (Fraqe Nr. 8).
Nach der Leistungsbeschreibung muss der Brust- und Rückenprotektor an den Bewegungsapparat angepasst und ergonomisch gearbeitet sein. Zudem muss eine ergonomisch angepasste Segmentierung mit Kantenschutz vorhanden sein. Die Leistungsbeschreibung verweist in diesem Zusammenhang als Anschauungsbeispiel auf die Abbildung 4: Taillenverschluss. Dort ist ein seitlicher Taillenverschluss mit Haken- und Flauschband (sog. Klettverschluss) abgebildet. Ausweislich der Verifizierung unter Nr. 1 - 4 wird geprüft, ob das Angebotsmuster im Punkt Segmentierung, Kantenschutz und durchgehender Schutzfläche der Leistungsbeschreibung entspricht und die (generelle) Möglichkeit der individuellen Längen- und Weiteneinstellung in Schulter und Hüftbereich gegeben ist. Wie gut sich die grundsätzlich anpassungsfähige Köperschutzweste aber tatsächlich im Einzelfall unter Einsatzbedingungen an den Körper seines jeweiligen Trägers anpassen lässt, ist der späteren (qualitativen) Prüfung im Rahmen der Kurzerprobung vorbehalten. Die Anwendererprobung soll Aufschluss darüber geben, wie leicht eine Anpassung erfolgen kann. Dabei hängt es von dem subjektiven Empfinden der jeweiligen Träger ab, die beeinflusst von ihrer Körperform, Beweglichkeit und Handfertigkeit ein jeweils unterschiedliches Tragegefühl erleben.
Auch die Antwortmöglichkeit C auf Frage Nr. 8 der Kurzerprobung erweckt aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers nicht den Eindruck, dass die als Mindestkriterium festgelegte und durch die Verifizierung bejahte Schutzfunktion der Westen in konstruktiver Hinsicht erneut, diesmal als Wertungskriterium geprüft und bewertet wird. Wie sich aus der unter Nr. 8 formulierten Frage ergibt, ist Prüfungsgegenstand der Tragekomfort der KSA-Weste, wobei diesmal entscheidend ist, wie die Weste an die Bewegungsabläufe in den dort vorgegebenen Einsatzsituationen angepasst ist. Die unter C vorgesehenen Antwortmöglichkeit, wonach eine Anpassungsmöglichkeit an die Bewegungsabläufe fehlt bzw. die KSA-Weste die konkrete Einsatzsituation unmöglich macht, lässt eine negative Bewertung durch den einzelnen Beamten aus seiner subjektiven Erfahrung zu. Wertungskriterium ist der Tragekomfort, nicht hingegen die oben genannten Mindestanforderungen an die Schutzfunktion der Weste in konstruktiver Hinsicht.
Auf die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob die in den Vergabeunterlagen als Grundlage für die Kurzerprobung und Verschleißprüfung enthaltenen Fragebögen und die darauf aufbauenden Bewertungsbögen geeignet sind, den Verwendungszweck der Köperschutzwesten sicherzustellen, kommt es nach alledem nicht an.
b.
Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot (§ 97 Abs. 2 GWB a.F.) liegt nicht vor.
Soweit die Antragstellerin einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot damit begründet, dass durch die intransparenten Vergabebedingungen die Bieter benachteiligt würden, die die festgelegten Mindestkriterien ernst nehmen und ihr Angebot daran ausrichten, scheidet ein Verstoß gegen § 97 Abs. 2 GWB a.F. bereits deshalb aus, weil die Vergabeunterlagen nicht intransparent sind. Auf die Ausführungen unter a. wird verwiesen.
Eine Ungleichbehandlung liegt auch nicht darin, dass die Antragsgegnerin – so die Annahme der Antragstellerin - bei Auswertung der Anwendererprobung bei Los 1 (KSA leicht A 3 ungeteilt und KSA leicht A 3 geteilt) die Gesamtpunktzahl für das Angebotsmuster der Antragstellerin anders berechnet hat als bei den Beigeladenen zu 1) und 2) (GA Bl. 262). Die Vermutung der Antragstellerin findet in den Vergabeakten keine Bestätigung. Die Antragsgegnerin trägt hierzu vor, sie habe bei allen Bietern das arithmetische Mittel der in der Kurzerprobung erzielten Einzelbewertungen berechnet, indem sie die erzielte Gesamtpunktzahl durch 21 (Einzelbewertungen) dividiert habe, obwohl tatsächlich nur 19 Teilnehmer ihre Bewertung abgegeben haben. Dieses Vorbringen wird durch die Auswertungstabellen für die Angebote der Beigeladenen zu 1) und 2) bestätigt.
c.
Ohne Erfolg beanstandet die Antragstellerin das von der Antragsgegnerin unter B 8 der Vergabeunterlage bekannt gemachte Wertungssystem zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots als vergaberechtsfehlerhaft. Sie trägt hierzu vor, das Bewertungssystem schaffe ein Einfallstor für qualitativ minderwertige Angebote, weil den Bietern die Möglichkeit eröffnet werde, trotz eklatanter Schwächen in einzelnen Bewertungskriterien diese durch einen niedrigen Preis zu kompensieren (GA Bl. 151).
Die Antragstellerin hat diese Rüge erstmals im Beschwerdeverfahren erhoben, so dass sie mit dieser Rüge gemäß § 107 Abs. 3 GWB a.F. präkludiert ist. Dessen ungeachtet ist eine übermäßige Bewertung des Angebotspreises und in dessen Folge ein Verstoß gegen § 19 Abs. 9 VOLA/EG nicht festzustellen.
Bei dem Zuschlagskriterium des wirtschaftlichsten Angebots ist dem öffentlichen Auftraggeber hinsichtlich der – vorher bekannt zu gebenden – Unterkriterien und ihrer Bewertung aufgrund seines diesbezüglichen Bestimmungsrechts ein von den Nachprüfungsbehörden nur begrenzt, insbesondere auf Vertretbarkeit, kontrollierbarer Festlegungsspielraum zuzuerkennen. Bestimmungen des Auftraggebers müssen bei diesem Kriterium anderen Wirtschaftlichkeitsmerkmalen neben dem Preis allerdings einen angemessenen Raum zur Bewertung einräumen. Der Preis darf weder unter- noch überbewertet werden. Er stellt ein gewichtiges Merkmal dar, das beim Zuschlagskriterium des wirtschaftlichsten Angebots nicht am Rande der Wertung stehen darf, sondern vom Auftraggeber in ein angemessenes Verhältnis zu den übrigen Wertungskriterien zu bringen ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.05.2012, VII-VErg 3/12, juris Rn. 10 m.w.Nachw.). Eine Festlegung und Gewichtung von Zuschlagskriterien, bei denen Wirtschaftlichkeitskriterien neben dem Angebotspreis nur eine marginale Rolle spielen oder der Preis eine übermäßige Bedeutung einnimmt, kann demnach gegen das Wirtschaftlichkeitsprinzip nach § 97 Abs. 5 GWB, § 19 Abs. 9 VOL/A-EG verstoßen.
Ein solcher Sachverhalt liegt hier nicht vor.
Das wirtschaftlichste Angebot wird anhand des Quotienten aus Gesamtpunktzahl des Angebots und dem im Angebot angegebenen Preis (Bruttogesamtpreis abzgl. Skonto) ermittelt. Die Gesamtpunktzahl ergibt sich aus der Addition der Punktzahlen, die das Angebot bei der Kurzerprobung und der anschließenden Verschleißprüfung im arithmetischen Mittel erzielt hat. Angebote, die die Mindestpunktzahl von … % der maximal erreichbaren Gesamtpunktzahl des Angebots nicht erreichen, werden von der weiteren Wertung ausgeschlossen. Darin ist im Rahmen des dem Auftraggeber zustehenden Bestimmungsrechts bei den Zuschlagskriterien weder eine unzulässige Marginalisierung der übrigen Wirtschaftlichkeitskriterien noch eine – von der Antragstellerin beanstandete – nivellierende Wirkung des Preiskriteriums zu erkennen.
Qualitative Aspekte in Bezug auf den Tragekomfort und den Verschleiß des Materials hat die Antragsgegnerin bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots berücksichtigt, indem die bei der Bewertung erzielte Gesamtpunktzahl durch den Angebotspreis dividiert wird und das Angebot mit dem größten Quotienten den Zuschlag erhält. Dass die Qualität der Westen neben dem Angebotspreis nicht nur eine marginale Rolle spielt, wird überdies dadurch bestätigt, dass eine Mindestpunktzahl (mindestens … % der Gesamtpunktzahl von … Punkten bei Los 1 und Los 2) zu erzielen ist, um nicht ausgeschlossen zu werden.
d.
Der Antragsgegnerin ist bei der Wertung der Angebote ein Verstoß gegen § 19 Abs. 8 VOL/A-EG nicht anzulasten. Ein (individueller) Wertungsfehler liegt nicht vor.
Die Wertung der Angebote weicht nicht von den Angaben in den Vergabeunterlagen, dort unter B 8, ab.
Zwar ist die Antragsgegnerin ursprünglich bei der Bildung des arithmetischen Mittels aus den in der Kurzerprobung erzielten Einzelbewertungen für jedes Angebot ein Fehler unterlaufen, weil sie von 21 anstelle von 19 Einzelbewertungen ausgegangen ist. Die Antragsgegnerin hat die Berechnung jedoch zwischenzeitlich korrigiert und das Ergebnis in einem Vermerk vom 16.10.2017 festgehalten. Zu einer Veränderung des Wertungsergebnisses ist es nicht gekommen. Dies liegt auf der Hand, weil sie den Fehler zuvor bei allen Bietern gleichermaßen gemacht hatte (GA 342).
Soweit die Antragstellerin vorträgt, die Bewertung der Kurzerprobung bei Los 2 sei fehlerhaft, weil es Probleme mit der Zuordnung der Bewertungsbögen von T. E..(Nr. 2.3) und P. Q. (Nr. 2.13) zu den jeweiligen Kurzerprobungsmustern der Bieter gegebenen habe, liegt ein Wertungsfehler nicht vor. Ausweislich des Vermerks vom 28.04.2017 konnten die Zuordnungsprobleme gelöst und eine richtige Zuordnung vorgenommen werden, so dass die Kurzerprobungsberichte der Teilnehmer Nr. 2.3 und 2.13 in der Bewertungsübersicht verbleiben konnten.
Anhaltspunkte für Zuordnungsschwierigkeiten in weiteren Fällen bestehen – abgesehen von der bloßen Behauptung der Antragstellerin – nicht. Alleine aus dem Umstand, dass bei zwei Teilnehmern, deren Fragebögen ungenau bezeichnet waren, Zuordnungsschwierigkeiten bestanden, kann nicht geschlossen werden, dass die übrigen Fragebögen, die eindeutig bezeichnet sind, fehlerhaft zugeordnet sind.
e.
Es ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin das Angebot der Beigeladenen zu 2) nach Bekanntwerden des von der Antragstellerin behaupteten Verstoßes gegen deutsches Urheberrecht nicht wegen fehlender Eignung ausgeschlossen hat (§ 97 Abs. 4 GWB a.F., § 19 Abs. 5 VOL/A-EG), wie sie dem Senat auf Befragen in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt hat.
Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 VOL/A-EG dürfen Aufträge nur an Unternehmen vergeben werden, die fachkundig, leistungsfähig und zuverlässig (geeignet) sind. Der Auftraggeber muss daher gemäß § 19 Abs. 5 VOL/A-EG in einer zweiten Wertungsstufe überprüfen, ob die Bieter die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erforderliche Eignung besitzen. Hierbei handelt es sich um eine Prognoseentscheidung, die dem öffentlichen Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum einräumt, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar ist (Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 2. Aufl., VOL/A-EG § 19 Rn. 210). Das Vorliegen bzw. das Fortbestehen der Eignung eines Bieters ist bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens zu beachten. Wenn es Anhaltspunkte dafür gibt, an der ursprünglich bejahten Eignung zu zweifeln, muss der Auftraggeber diese von Amts wegen aufklären (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.12.2009, VII - Verg 39/09).
Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Eignung der Beigeladenen zu 2) trotz des von der Antragstellerin behaupteten Verstoßes gegen deutsches Urheberrecht durch die Verwendung von nahezu identischen Kopien von Skizzen, Texten und Fotografien aus dem Katalog der Antragstellerin auf der d. Webseite www…. zur Bewerbung von Sicherheitsbekleidung zur Erfüllung des verfahrensgegenständlichen Auftrags nach wie vor zu bejahen und von einem Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu 2) abzusehen, weist keine Ermessenfehler auf. Die Auffassung der Antragsgegnerin ist vertretbar, und nur hierauf kommt es bei einer Überprüfung des ausgeübten Ermessens an.
Ein Unternehmen ist als zuverlässig anzusehen, wenn es unter Berücksichtigung aller Umstände eine vertragsgerechte Ausführung der zu vergebenden Leistungen einschließlich der Gewährleistung erwarten lässt. Wichtige Aufschlüsse darüber können das Verhalten des Unternehmens bei der Erfüllung früherer Verträge, aber auch Vorkommnisse im laufenden oder in einem früheren Vergabeverfahren ergeben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 04.02.2009 VII – Verg 65/08, juris Rn. 24 ). Wie § 6 Abs. 6 c) VOL/A-EG zeigt, sind in diesem Zusammenhang auch schwere Verfehlungen zu berücksichtigen.
Es kann hier dahin stehen, ob der geltend gemachte Verstoß gegen deutsches Urheberrecht eine schwere Verfehlung darstellt, die der Beigeladenen zu 2) entweder als Inhaberin oder Betreiberin der d. Internet-Domain „….“. oder deshalb zugerechnet werden kann, weil sie aus sonstigen Gründen bestimmenden Einfluss auf den d. Betreiber der Web-Seite hat. Jedenfalls ist es vertretbar anzunehmen, dass aus einem solchen Gesetzesverstoß, der die Produktion und Lieferung der in Rede stehenden Westen selbst nicht betrifft, sondern allein die Werbung für Sicherheitsbekleidungen, keine Zweifel daran begründet werden, dass die Beigeladene zu 2) die Köperschutzwesten ordnungsgemäß herstellen und ihre vertraglichen Pflichten erfüllen wird.
f.
Zu Unrecht macht die Antragstellerin schließlich einen Verstoß gegen § 19 Abs. 3 a) VOL/A-EG geltend.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Antragstellerin hierzu ausgeführt, die Angebote der Beigeladenen seien zwingend von der Wertung auszuschließen, weil geforderte Nachweise fehlten. Sie äußerte diese Auffassung im Zusammenhang mit den Ergebnissen der Kurzerprobung und der Verschleißprüfung. Sie möchte deshalb offenbar geltend machen, die Bieter müssten nachweisen, dass die von ihnen angebotenen Westen ihre Schutzfunktion auch noch nach der Kurzerprobung trotz etwaiger Verschleißerscheinungen erfüllen.
Ein Verstoß gegen § 19 Abs. 3 a) VOL/A-EG ist diesem Vorbringen nicht zu entnehmen. Erklärungen und Nachweise im Sinne § 19 Abs. 3 a) VOL/A-EG sind solche Angaben oder Unterlagen, die der Bieter entsprechend den Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers in den Vergabeunterlagen mit seinem Angebot abzugeben hat. Unterlässt er dies, ist sein Angebot unvollständig. Dass den Angeboten der Beigeladenen irgendwelche Nachweise (welche sollen dies sein?) nicht beigefügt waren, deren Vorlage die Antragsgegnerin mit dem Angebot gefordert hat, ist nicht ersichtlich und von der Antragstellerin auch nicht schlüssig vorgetragen. Schon auf erste Sicht kann es sich bei den Ergebnissen der Kurzerprobung und Verschleißprüfung um einen vom Bieter geforderten Nachweis im Sinne von § 19 Abs. 3 a) VOL/A-EG für die Schutzwirkung der Westen nicht handeln.
III.
Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung bei Gericht eingegangene Schriftsatz der Antragstellerin vom 9. November 2017, 16. November 2017 und 21. November 2017 gibt zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung entsprechend § 156 ZPO keinen Anlass.
Eine Pflicht zur Wiedereröffnung besteht nicht (§ 156 Abs. 2 ZPO). Der Anspruch der Antragstellerin auf rechtliches Gehör ist nicht verletzt worden. Weder hat der Senat ein Beweisangebot ungerechtfertigt zurückgewiesen, noch hat sich der Senat „geweigert“, dem Vorwurf einer Urheberrechtsverletzung der Beigeladenen zu 2) nachzugehen.
Es fehlt bereits an einem Beweisangebot der Antragstellerin. Zwar hat die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eine Schutzweste bereitgehalten, um diese dem Senat vorzuführen. Indes wollte sie erkennbar keinen Beweis durch Augenschein der Weste für nicht näher formulierte Indiztatsachen antreten. Nach ihrem eigenen Bekunden wollte sie vielmehr ihren Vortrag zu Verschleißerscheinungen und dessen Auswirkungen auf die Schutzfunktion der Weste für den Senat zum besseren Verständnis anhand der mitgeführten Weste veranschaulichen. Diese Veranschaulichung hat der Senat in Erwartung eines substantiierten und verständlichen Vortrags des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin nicht für erforderlich gehalten. Wie der Vortrag des Verfahrensbevollmächtigten sodann auch gezeigt hat, bedurfte es zum Verständnis seiner Ausführungen der Vorführung der Weste nicht. Aber selbst wenn es sich um einen unzureichend formulierten Beweisantrag gehandelt haben sollte, wäre in einer Zurückweisung des Beweisantrags keine Verletzung rechtlichen Gehörs zu sehen, da es für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde der Antragstellerin nicht darauf ankommt, ob und welche Verschleißerscheinungen generell geeignet sind, die Schutzwirkung von Polizeiwesten zu beeinträchtigen. Wenn die Antragstellerin – wofür keinerlei Anzeichen vorlagen – durch die Inaugenscheinnahme einer ihrer Westen die Untauglichkeit der Schutzwesten der Beigeladenen zu 2) vorführen und beweisen wollte, wäre das angebotene Beweismittel untauglich und aus diesem Grund abzulehnen gewesen.
Der Senat hat es zudem nicht verfahrensfehlerhaft unterlassen, den von der Antragstellerin erstmals in der Beschwerdeinstanz behaupteten Verstoß gegen deutsches Urheberrecht durch die in Rede stehende Werbung auf der d. Internet-Domaine www…. weiter aufzuklären. Für die Entscheidung bedurfte es einer weiteren Aufklärung nicht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen oben unter II. 2. e. Bezug genommen.
Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist auch nicht im Hinblick auf den neuen Sachvortrag der Antragstellerin in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 9. November 2017, 16. November 2017 und 21. November 2017 veranlasst (§ 156 Abs. 1 ZPO).
Die Sachverhalte, die die Antragstellerin dort zur Begründung der mangelnden Gesetztestreue der Beigeladenen zu 2) anführt, haben sich zum Teil weit vor der mündlichen Verhandlung am 8. November 2017 ereignet und waren der Antragstellerin bereits zu diesem Zeitpunkt bekannt, wie insbesondere ihre zu den Akten gereichten Abmahnschreiben vom 6. November 2017 und die Anfrage an die Staatskanzlei R. P. vom 3. November 2017 zeigen. Wenn die Antragstellerin aber relevanten Sachvortrag unter Verstoß gegen ihre aus § 113 Abs. 2 GWB folgende Mitwirkungs- und Förderungspflicht in der mündlichen Verhandlung zurückhält, muss sie in Kauf nehmen, dass die ordnungsgemäß geschlossene mündliche Verhandlung nicht wiedereröffnet wird. Infolgedessen vermögen auch die mit Schriftsatz vom 21. November 2017 vorgelegten einstweiligen Verfügungen des Landgerichts Düsseldorf vom 20. November 2017 (Az. 4 a O 131/17 und 2a O 277/17) eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht zu rechtfertigen.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 128 Abs. 3, 120 Abs. 2, 78 GWB a.F..
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 128 Abs. 3, 120 Abs. 2, 78 GWB
§ 118 GWB
§ 19 VOL/A-EG
§ 156 ZPO
§ 186 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 5 GWB
§ 19 Abs. 8 VOL/A
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 19 Abs. 8 VOL/A-EG
§ 97 Abs. 4 GWB
§ 19 Abs. 5 VOL/A-EG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 VOL/A-EG
§ 156 Abs. 2 ZPO
§ 156 Abs. 1 ZPO
§ 113 Abs. 2 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2010, 643
NZBau 2012, 445
VII Verg 100/04
2a O 277/17