Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-09-25, Aktenzeichen 15 U 101/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2012:0925.15U101.10.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerinnen zu 1) bis 4), zu 6) bis 16) und zu 18) bis 20) gegen das am 19.03.2010 verkündete Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 11.06.2010 – 87 O 159/08 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerinnen wie folgt zu tragen:
Die Klägerin zu 1) mit 2,20%;
die Klägerin zu 2) mit 4,80%;
die Klägerin zu 3) mit 2,52%;
die Klägerin zu 4) mit 0,93%;
die Klägerin zu 6) mit 0,25%;
die Klägerin zu 7) mit 4,64%
die Klägerin zu 8) mit 47,20%
die Klägerin zu 9) mit 13,70%;
die Klägerin zu 10) mit 4,10%;
die Klägerin zu 11) mit 1,43%;
die Klägerin zu 12) mit 3,60%;
die Klägerin zu 13) mit 2,10%;
die Klägerin zu 14) mit 1,10%;
die Klägerin zu 15) mit 0,73%;
die Klägerin zu 16) mit 7,90%;
die Klägerin zu 18) mit 1,42%;
die Klägerin zu 19) mit 1,13%;
die Klägerin zu 20) mit 0,25%.
Dieses Urteil sowie das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerinnen zu 1) bis 4), zu 6) bis 16) und zu 18) bis 20) dürfen die Zwangsvollstreckung gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils gegen sie auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor jeweils Sicherheit in derselben Höhe erbringt.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerinnen sind international tätige, zu den Unternehmensgruppen E, T, W und M zählende Hedgefonds. Die zunächst unter der Bezeichnung „Allgemeine Hypothekenbank S AG“ (AHBS) firmierende Beklagte ist aus der Verschmelzung der S Hypothekenbank AG (im Folgenden nur: S) auf die Allgemeine Hypothekenbank AG (AHB) im Jahre 2001 hervorgegangen; im Jahr 2007 änderte sie ihre geschäftliche Bezeichnung in ihre jetzige Firma D AG. Die Rechtsvorgängerinnen der Beklagten ebenso wie diese selbst waren jeweils als Hypothekenbanken im Staatskreditgeschäft sowie in der gewerblichen und privaten Immobilienfinanzierung tätig; nach dem Außerkrafttreten des Hypothekenbankgesetzes im Jahr 2005 ist die Beklagte nunmehr eine Pfandbriefbank.
Unter anderem die S AG hatte im Zeitraum ab 1996 Namens- und Inhabergenussrechte mit unterschiedlichen Volumina und Laufzeiten ausgegeben (im Folgenden: S-Genussrechte). Diese Genussrechte waren in Globalurkunden verbrieft, die unter Ausschluss des Anspruchs auf effektive Einzelurkunden bei der E1 AG hinterlegt wurden. Hinsichtlich der Einzelheiten der emittierten S-Genussrechte wird auf das Anlagenkonvolut K 8 sowie den als Anlage K 45 zur Akte gereichten Prospekt (Bl. 832 ff. d. A.) Bezug genommen.
Die der Emission der S-Genussrechte jeweils zu Grunde liegenden Genussscheinbedingungen, bezüglich deren weiteren Inhalts ebenfalls auf das Anlagenkonvolut K 8 verwiesen wird, enthalten u. a. folgende Regelungen:
§ 2 Ausschüttungen auf die Genussscheine
(1) Die Genussscheininhaber erhalten eine dem Gewinnanteil der Aktionäre der Gesellschaft vorgehende jährliche Ausschüttung von (…)% des Nennbetrags der Genussscheine. Sofern der Rückzahlungsanspruch gemäß den Bestimmungen gemäß § 6 den Nennbetrag der Genussscheine unterschreitet, ist für die Berechnung des Ausschüttungsbetrages die jeweilige Höhe des verminderten Rückzahlungsanspruchs maßgeblich.
(2) Die Ausschüttungen auf die Genussscheine sind dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen darf. (…)
§ 5 Laufzeit der Genussscheine/Kündigung der Genussscheine
(1) Die Laufzeit der Genussscheine ist (…) befristet.
(2) Vorbehaltlich der Bestimmungen gemäß § 6 werden die Genussscheine zum Nennbetrag zurückgezahlt. (…)
§ 6 Verlustteilnahme
(1) Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital der Gesellschaft zur Deckung von Verlusten herabgesetzt, vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers. Bei einem Bilanzverlust vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten) errechnet. Bei einer Kapitalherabsetzung vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers in demselben Verhältnis, wie das Grundkapital herabgesetzt wird. Verlustvorträge aus den Vorjahren bleiben hierbei außer Betracht. (…)
§ 7 Nachrangigkeit
Die Forderungen aus den Genussscheinen gehen den Forderungen aller anderen Gläubiger der Gesellschaft, die nicht ebenfalls nachrangig sind, im Range nach. Im Falle des Insolvenzverfahrens über das Vermögen oder Liquidation der Gesellschaft werden die Genussscheininhaber nach allen anderen, nicht nachrangigen Gläubigern und vorrangig vor den Aktionären bedient. (…)
§ 8 Hinweis gemäß § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG
Nachträglich können die Teilnahme am Verlust (§ 6 dieser Bedingungen) nicht geändert, der Nachrang der Genussscheine (§ 7 dieser Bedingungen) nicht beschränkt sowie die Laufzeit und die Kündigungsfrist (§ 5 dieser Bedingungen) nicht verkürzt werden; (…).
Die S-Genussrechte nehmen danach durch (ggf. auch nur teilweisen) Wegfall des Ausschüttungsanspruchs und/oder eine Verringerung des Nennbetrags an einem Verlust der Beklagten in einem Geschäftsjahr teil. Im letzteren Fall wird das Genussrechtskapital in Höhe des sich nach der Verlustzuweisung ergebenden Betrags in dem das jeweilige Jahr betreffenden Jahresabschluss ausgewiesen (vgl. etwa den als Anlage K 11 zur Klageschrift vorgelegten Jahresabschluss 2005 der Beklagten). Erzielt die Beklagte in den Folgejahren Gewinne, so wird das Genussrechtskapital entsprechend bis maximal zur Höhe des ursprünglichen Nennbetrages wieder aufgefüllt. Das gilt indes nur bis zum jeweiligen Laufzeitende des Genussrechts. Ergibt sich am Laufzeitende des emittierten Genussrechts lediglich ein um eine Verlustzuweisung geminderter Nennbetrag, so ist nur dieser, zum jeweiligen Stichtag sich ermittelnde verminderte Betrag zurückzuzahlen.
Die Beklagte hatte in den Jahren 2001 bis zum 30.06.2002 insgesamt 215 Zinsderivatgeschäfte in der Form sogenannter Forward Rate Agreements (Zinstermingeschäften) und Zinsswaps über einen Bezugsbetrag von insgesamt 13.971.000.000,00 € durchgeführt. Mit der Rechtsbehauptung, dass die vorbezeichneten Geschäfte gesetzes- und satzungswidrig vorgenommen worden seien, hat die Beklagte gegen fünf ihrer ehemaligen Vorstandsmitglieder im Oktober 2004 Klage auf Schadensersatz bei dem Landgericht Frankfurt am Main (3/9 O 143/04) erhoben. Nach dem Vorbringen der Beklagten in jenem sog. „Vorstandsprozess“ habe es sich bei den Zinsderivatgeschäften nicht um nach Maßgabe von § 5 Hypothekenbankgesetz in der bis zum 01.07.2002 geltenden Fassung zulässige Hilfsgeschäfte gehandelt. Diese, gemäß dem von der Beklagten verfochtenen Standpunkt als insgesamt pflichtwidrig einzuordnenden Zinsderivatgeschäfte hätten ihr einen mit insgesamt 1.914.993.445,69 € bezifferten Schaden zugefügt, von dem sie indes lediglich einen aus 52 Derivatgeschäften herrührenden Teilbetrag in Höhe von rd. 250 Millionen € einklagte. Das Landgericht Frankfurt am Main hat die Schadensersatzklage mit Urteil vom 25.01.2006 – 3/9 O 143/04 – abgewiesen. Die hiergegen von der Beklagten eingelegte Berufung wies das Oberlandesgericht Frankfurt am Main mit Urteil vom 22.03.2011 – 5 U 29/06 – im Wesentlichen mit der Begründung zurück, dass es der Beklagten (und Klägerin des „Vorstandsprozesses“) nicht gelungen sei darzulegen, dass ihr durch die Entscheidungen der Vorstandsmitglieder die Zinsderivatgeschäfte betreffend ein Schaden entstanden sei (Anlage B 95). Die gegen die Nichtzulassung der Revision eingelegte Beschwerde wurde vom Bundesgerichtshof zurückgewiesen (II ZR 90/11).
Zum Bilanzstichtag des 31.12.2001 ergab die Bewertung der Gesamtzinspositionen der Beklagten einschließlich der vorbezeichneten Derivatgeschäfte aus den Jahren 2000/2001 einen Drohverlust von mindestens 436,1 Millionen Euro (vgl. Anlage K 17, dort S. 48 ff/55). Zur Abdeckung dieses Risikos bildete die Beklagte Anfang 2002 eine mit insgesamt 460 Millionen Euro dotierte Vorsorgereserve nach § 340 f. HGB. Aufgrund dessen wies die Beklagte im Geschäftsjahr 2001 einen Bilanzgewinn aus. Zum Bilanzstichtag des 31.12.2002 betrug der Drohverlust aus der Bewertung der Gesamtzinspositionen inklusive der Derivatgeschäfte 960,1 Millionen Euro (vgl. Anlage K 18, dort S. 45 ff/51). Die Beklagte bildete indessen keine neuen Rückstellungen zur Abdeckung dieses Verlustrisikos, es wurde vielmehr die bestehende Vorsorgereserve durch eine Reihe von Zuwendungen der damaligen Aktionäre entsprechend erhöht. In gleicher Weise wurde in 2003 und 2004 verfahren. Aufgrund dieser Maßnahmen wurden in den Geschäftsjahren 2002 bis 2004 jeweils Bilanzgewinne ausgewiesen, so dass es in diesen Jahren nicht zu Verlustzuweisungen an die Genussrechte kam. Im Frühjahr 2005 stellten die damaligen Aktionäre der Beklagten zusätzlich zu der bestehenden Vorsorgereserve weitere Mittel in Höhe von ca. 650 Millionen Euro zur Abdeckung der drohenden Verluste bzw. des insoweit bestehenden Risikos aus dem noch vorhandenen Derivate-Altbestand zur Verfügung (Bl. 35 f d. A.). Ausweislich der Geschäftsberichte 2005 und 2006 wurde der erwähnte Derivate-Altbestand in diesen Jahren nahezu vollständig durch die Veräußerung von zwei Derivate-Portfolios an die Citigroup abgebaut, und zwar durch Veräußerung gegen Zahlung sog „negativer“ Kaufpreise in Höhe von 915,4 Millionen Euro (vgl. Anlage K 11, dort S. 47) und von weiteren 101,4 Millionen Euro (vgl. Anlage K 12, dort. S. 57). Die Vorsorgereserve war Ende 2005 aufgebraucht (Bl. 37 d. A.).
Die damals noch als AHBS firmierende Beklagte suchte in dieser Situation neue kapitalkräftige „Eigentümer“ zu gewinnen. In einer ad-hoc-Mitteilung vom 25.10.2005 (Anlage B 91) wies sie darauf hin, dass im Falle einer für den Fall des Misslingens des erstrebten „Verkaufs der AHBS“ alternativ angedachten teilweisen oder auch vollständigen Liquidation davon ausgegangen werden müsse, dass die haftenden Eigenmittel, darunter auch das börsennotierte Genussschein-Kapital aufgezehrt werden können. Der Kurs der Genussscheine sank daraufhin.
Vor diesem Hintergrund trat die zur sogenannten „M1-Gruppe“ zählende M2 H (im Folgenden: „M2“ oder auch „M1“) an die Altaktionäre heran, um die Aktienmehrheit an der Beklagten zu erwerben. Im Dezember 2005 wurde für diesen Erwerb der Aktienmehrheit ein „negativer“ Kaufpreis in Höhe von 871 Millionen Euro vereinbart, der sodann von M1 in die Kapitalrücklage der Beklagten eingezahlt, mithin deren Eigenkapital zugeführt werden sollte (im Folgenden auch: „Mitgift“). Anfang Januar 2006 wurde die erwähnte „Mitgift“ der Kapitalrücklage der Beklagen durch M1 zugeführt, was indessen nicht für das Geschäftsjahr 2005, sondern erstmals für das Geschäftsjahr 2006 als Einzahlung in die Kapitalrücklage verbucht wurde. Zwischen den Parteien ist nunmehr u.a. streitig, zu welchem Zeitpunkt frühestens ein Forderungsrecht der Beklagten auf Einzahlung des vorbezeichneten Betrages in die Kapitalrücklage entstanden oder aber als jedenfalls wirtschaftlich ausreichend gesicherte Zuwendung einzuordnen war.
Am 02.01.2006 (Anlage B 92) gab die Beklagte eine ad hoc-Mitteilung heraus, nach der sie für das Geschäftsjahr 2005 mit einem „negativen Nachsteuerergebnis“ rechne. Hintergrund seien u.a. die „abschließende Realisierung von Verlusten aus belasteten Zinspositionen und die Neubewertung der Kreditbestände im Zuge einer umfassenden Restrukturierung und Neupositionierung der Bank nach der nunmehr abgeschlossenen Übernahme durch den Finanzinvestor M1a“. Es wurde weiter darauf hingewiesen, dass angesichts des zu erwartenden Bilanzverlusts das u.a. durch Genussscheingläubiger „bereit gestellte haftende Eigenkapital maßgeblich in Anspruch genommen“ werde. In einer weiteren ad-hoc-Mitteilung vom 27.04.2006 (Anlage B 93) gab die Beklagte bekannt, dass der für das Geschäftsjahr 2005 festgestellte Jahresabschluss einen Fehlbetrag in Höhe von 1.083,4 Mio. € ausweise und dass nach Inanspruchnahme u.a. des Genussrechtskapitals im Volumen von 359,8 Mio. € ein Bilanzverlust in Höhe von 441,6 Mio. € verbleibe. In einer ad-hoc-Mitteilung vom 26.04.2007 (Anlage B 94) informierte die Beklagte über einen im festgestellten Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2006 ausgewiesenen Fehlbetrag von 571,1 Mio. € sowie darüber, dass im Zuge der Verlustzuweisungen u. a. das Genussrechtskapital mit 103,9 Mio. € in Anspruch genommen werde.
Als Ergebnis der Verlustzuweisungen zahlte die Beklagte ab dem Jahr 2005 an die jeweiligen Genussrechtsinhaber, soweit die Genussrechte bereits abgelaufen und die Rückzahlungsansprüche dem Grunde nach fällig geworden waren, lediglich einen Teil der Nennwerte aus.
Die Klägerinnen behaupten unter Vorlage verschiedener, von US-amerikanischen Prime-Brokern ausgestellter Erklärungen, beginnend ab 23.01.2006 u.a. die in der Tabelle gemäß dem Klageantrag zu 2) aufgeführten S-Inhabergenussrechte mit den dort näher bezeichneten Nennbeträgen gegen Zahlung eines jeweils dem Bruchteil der Nominalwerte entsprechenden Kaufpreises erworben zu haben; hinsichtlich der Einzelheiten insoweit wird auf den Schriftsatz der Klägerinnen vom 26.08.2011 (Bl. 2257 ff/Bl. 2266 ff d. A.) samt Anlagen (K 71 f) verwiesen. Sie nehmen nunmehr die Beklagte auf Zahlung der Differenz zwischen einerseits den auf die bereits abgelaufenen Genussrechte jeweils ausgezahlten Beträgen und andererseits den jeweiligen Nominalbeträgen in Anspruch. Hinsichtlich der noch nicht abgelaufenen Genussrechte haben sie die Feststellung begehrt, dass die Rückzahlungsansprüche in Höhe der jeweiligen Nennwerte bis einschließlich des Geschäftsjahres 2008 durch Verluste nicht gemindert wurden. Hilfsweise zu dem Feststellungsbegehren haben sie die Wiederauffüllung des in der Bilanz der Beklagten zum 31.08.2008 ausgewiesenen und auf die Klägerinnen entfallenden Genussrechtskapitals bis zur Höhe der Nennbeträge begehrt.
Zur Begründung haben die Klägerinnen vorgetragen, dass ihnen die mit dem Klageantrag zu Ziff. 1) geltend gemachten Zahlungsansprüche sowie die mit dem Klageantrag zu Ziff. 2) zur Feststellung begehrten Ansprüche als primäre vertragliche Erfüllungsansprüche zustünden, weil schon die Auslegung der Genussrechtsbedingungen dazu führe, dass die Rückzahlungsansprüche nicht durch Verluste gemindert würden, die auf i. S. der sog. „Klöckner“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 05.10.1992 – II ZR 172/91 - (BGHZ 119, 305 ff) als qualifiziert pflichtwidrig einzuordnende Geschäfte zurückzuführen seien. Nach den Genussrechtsbedingungen sei zwar das Genussrechtskapital bei Fälligkeit in Höhe des Nennbetrags zurückzuzahlen, soweit es nicht durch Verluste gemindert sei. Bei richtiger, unter Einbeziehung der Prospektangaben vorzunehmender interessegerechter Auslegung der Genussrechtsbedingungen, die hinsichtlich des Umfangs der Verlustbeteiligung nicht eindeutig und daher der Auslegung zugänglich seien, sei dies aber dahin zu verstehen, dass die den Rückzahlungsanspruch mindernde Verlustbeteiligung der Genussrechtsgläubiger nur solche Verluste umfasse, die aus Geschäften resultierten, die innerhalb des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes der Beklagten als Hypothekenbank vorgenommen worden seien und/oder bei denen es sich nicht um Geschäfte handele, die kein seriöser Kaufmann durchführen würde. Bei den im Jahr 2001 bis zum 31.07.2002 vorgenommenen Zinsderivatgeschäften habe es sich aber um nach diesen Maßstäben als pflichtwidrig einzuordnende Geschäfte gehandelt, wie die Beklagte selbst im Rahmen des „Vorstandsprozesses“ vortrage. Durch derartige Handlungen entstandene Verluste seien von den Genussrechtsgläubigern nicht zu tragen. Ein abweichendes, die Genussrechtsinhaber auch an den aus satzungs- und rechtswidrigen Geschäften entstandenen Verlusten beteiligendes Verständnis der Genussrechtsbedingungen halte einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nicht stand. Die Vorschrift des § 10 Abs. 5 KWG bzw. der sich daraus ergebenden Charakter des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital stehe dem nicht entgegen. Den Bestimmungen des KWG komme allein bankaufsichtsrechtlicher Charakter zu, sie entfalteten keine Wirkung im Verhältnis zwischen den Beteiligten des Genussrechtsverhältnisses. Es sei auch nicht etwa vereinbart worden, dass die Bestimmungen des KWG in diesem Verhältnis gelten sollten. Der in den Genussrechts-bedingungen enthaltene bloße Hinweis auf § 10 Abs. 5 Sätze 3 und 4 KWG reiche hierfür nicht aus. Soweit in den Jahresabschlüssen 2005 und 2006 der Beklagten Bilanzverluste ausgewiesen seien, handele es sich daher nicht um Bilanzverluste im Sinne der Genussrechtsbedingungen. Dies habe zur Folge, dass in den Geschäftsjahren 2005 und 2006 bei der Beklagten für Zwecke der Berechnung des Genussrechtskapitals kein „Bilanzverlust“ entstanden sei. Das Genussrechtskapital bestehe gegenüber den Klägerinnen vielmehr in Höhe der Nennbeträge weiter, weshalb die Rückzahlungsansprüche der Genussrechtsinhaber unberührt blieben. Soweit die Rückzahlungsansprüche wegen der aus den Zinsderivatgeschäften erwirtschafteten Verluste dennoch in nicht den Nennbeträgen entsprechender Höhe bereits geleistet wurden oder bei erst zukünftig eintretender Fälligkeit geleistet werden, stehe den Klägerinnen ein primärer Erfüllungsanspruch auf unverminderte Leistung in Höhe der jeweiligen Nennbeträge zu, der von der Beklagten bei Fälligkeit zu bedienen sei. Die Situation sei hier parallel zu der einer stillen Gesellschaft zu beurteilen. Ein stiller Gesellschafter könne verlangen, dass unzulässige Geschäftsführungsmaßnahmen im Zuge seiner Gewinnermittlung nicht berücksichtigt werden. Geschehe dies dennoch, könne er direkt auf (richtig berechnete) Leistung an sich klagen.
Hilfsweise haben die Klägerinnen ihr primäres Erfüllungspetitum mit der ihrer Ansicht nach verspäteten Einbuchung der „Mitgift“ von 871 Mio € in die Kapitalrücklage und dem sich daraus ergebenden unzutreffenden Verteilungsschlüssel bei der Verlustzuweisung auf das Genussrechtskapital begründet. Die seitens M1 zugeführte Kapitaleinlage hätte bereits im Geschäftsjahr 2005 gebucht und bilanziell berücksichtigt werden müssen. Infolgedessen seien eventuell von den Genussrechtsinhabern zu tragende Bilanzverluste – die es allerdings wegen der Nichtberücksichtigungsfähigkeit der aus den Zinsderivatgeschäften resultierenden Verluste nicht gegeben habe – anders zu berechnen gewesen. Die Berücksichtigung der von M1 eingebrachten „Mitgift“ bereits im Geschäftsjahr 2005 hätte zu einer höheren Eigenkapitalquote und damit zu einer Verringerung desjenigen Betrages geführt, der als Verlust dem Genussrechtskapital hätte zugewiesen werden dürfen.
Jedenfalls aber stünden ihnen, den Klägerinnen, Schadensersatzansprüche zu. Mit der Vornahme der Zinsderivatgeschäfte seien auch gegenüber den Genussrechtsgläubigern Pflichten verletzt und bei diesen einen Schaden verursacht worden. Dieser Schadensersatzanspruch, der sich auf Geldersatz bzw. Naturalrestitution richte, werde hilfsweise mit den Klageanträgen zu 1) und zu 3) geltend gemacht. Er sei originär bei ihnen, den Klägerinnen, entstanden. Ebenso wie bei den Erfüllungsansprüchen stehe ihm weder § 10 Abs. 5 KWG noch eine angebliche Bindungswirkung der Jahresabschlüsse entgegen. Da die Klägerinnen bei Fälligkeit der Rückzahlungsansprüche Genussrechtsinhaberinnen seien, sei der durch die unzulässigen Zinsderivatgeschäfte verursachte Schaden jeweils in ihrer Person eingetreten. Die die Genussrechte im Zeitpunkt der Durchführung der unzulässigen Zinsderivatgeschäfte innehabenden Personen hätten demgegenüber keinen Schadensersatzanspruch. Bei ihnen hätten die Anspruchsvoraussetzungen nicht vollständig vorgelegen, da sie keinen Schaden erlitten hätten. Jedenfalls aber hätten sie, die Klägerinnen, etwaige Schadensersatzansprüche der veräußernden Genussrechtsinhaber gemeinsam mit den Genussrechten erworben. Es handele sich dabei um in den Genussrechts-Urkunden verbriefte und deshalb mit den Genussrechten auf die Klägerinnen übergegangene Ansprüche. Schließlich seien eventuelle Schadensersatzansprüche aber auch konkludent zusammen mit den Genussrechten übertragen worden.
Die Klägerinnen haben beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen,
a)
an die Klägerin zu 1) € 61.307,02 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2008 zu zahlen,
b)
an die Klägerin zu 2) € 131.990,40 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2008 zu zahlen,
c)
an die Klägerin zu 3) € 69.792,41 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2008 zu zahlen,
d)
an die Klägerin zu 4) € 25.625,91 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2008 zu zahlen,
e)
an die Klägerin zu 6) € 7.042,89 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2008 zu zahlen,
f)
an die Klägerin zu 7) € 128.426,53 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2008 zu zahlen,
g)
an die Klägerin zu 8) € 772.128,98 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2008 zu zahlen;
2.
festzustellen, dass die Rückzahlungsansprüche in Höhe der aus der nachfolgenden Tabelle ersichtlichen Nennbeträge der von der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin ausgegebenen Inhaber-Genussrechte bis einschließlich dem Geschäftsjahr 2008 der Beklagten durch Verluste nicht vermindert wurden:
Klägerin zu
Emittent
Art
ISIN
Nennbetrag in EUR
Laufzeitenende
8)
S
Inhaber
DE000810xxxx
148.500,00
31.12.2011
114.887,29
31.12.2010
DE000516xxxx
473.000,00
9)
48.000,00
31 12.2010
374.776,95
58.300,00
45.000,00
10)
15.000,00
107.269,04
S .
17.700,00
17.000,00
11)
5.000,00
37.835,60
6.300,00
6.000,00
12)
12.000,00
93.719,80
15.200,00
16.100,00
13)
7.000,00
55.424,04
9.200,00
31.12.2011 .
8.800,00
14)
4.000,00
28.990,25
4.800,00
4.600,00
15)
15.543,27
12.500,00
16)
167.959,38
135.000,00
18)
DE000814xxxx
44.789,17
6.900.00
19)
41.250.00
20)
8.750,00
3.
hilfsweise zu 2.: die Beklagte zu verurteilen, das in ihrer Bilanz zum 31. Dezember 2008 ausgewiesene und auf die Klägerinnen entfallende Genussrechtskapital bis zur Höhe der in der vorangegangenen Tabelle aufgeführten Nennbeträge wieder aufzufüllen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Klage wegen gegenüber den Antragsfassungen vorgebrachten Einwänden bereits für unzulässig, jedenfalls aber die damit geltend gemachten Klagebegehren für unbegründet gehalten. Dies gelte zum einen wegen der fehlenden Aktivlegitimation der Klägerinnen, Ansprüche aus den streitgegenständlichen S-Genussrechten geltend zu machen. Die Klägerinnen hätten den Erwerb und die fortbestehende Inhaberschaft der Genussrechte durch die von ihnen vorgelegten Urkunden weder hinreichend dargelegt noch bewiesen. Zum anderen aber seien die geltend gemachten Ansprüche – sei es als primäre Erfüllungsansprüche, sei es als Schadensersatzansprüche – den Voraussetzungen nach nicht entstanden. Es treffe nicht zu, dass die Genussrechtsbedingungen in dem von den Klägerinnen behaupteten Sinne zu verstehen seien. Soweit darin eine Teilnahme der Genussrechtsinhaber an dem ausgewiesenen Bilanzverlust vorgesehen, und dass entsprechend der Rückzahlungsanspruch gemindert sei, weise das keinen Auslegungsspielraum auf. Die sich gemäß den Genussrechtsbedingungen anspruchsmindernd auswirkenden „ausgewiesenen Bilanzverluste“ seien als solche zu verstehen, wie sie nach den einschlägigen handels- und aktienrechtlichen Bilanzierungs- und Rechnungslegungsvorschriften zu ermitteln seien. Eine Differenzierung danach, ob die nach diesen Bestimmungen zu bilanzierenden Verluste aus rechtswidrigen oder rechtskonformen Geschäften erzielt worden seien, finde nicht statt. Dies ergebe sich auch aus den Zwecken und Zielen des § 10 Abs. 5 KWG, der bei der Auslegung der Genussrechts-Bedingungen einzubeziehen sei. Wollte man die Genussrechtsinhaber nicht an den aus unzulässigen oder aber einem anderen Teil von Geschäften entstehenden Verlusten beteiligen, sei der haftende Charakter des Genussrechtskapitals als dem Eigenkapital zuzurechnendes Ergänzungskapital im Sinne von § 10 Abs. 5 KWG gefährdet. Darüber hinaus könne die Argumentation der Klägerinnen, ein Bilanzverlust und eine damit verbundene Beeinträchtigung der Rückzahlungsansprüche der Genussrechtsgläubiger sei aus im Sinne der „Klöckner“-Entscheidung des Bundesgerichtshof qualifiziert pflichtwidrigen Geschäften erwirtschaftet worden, ohnehin einen primären Erfüllungsanspruch nicht begründen. Die Klägerinnen etikettierten damit lediglich einen - wenn überhaupt - in Betracht zu ziehenden Schadensersatzanspruch um. Auch einen solchen Schadenersatzanspruch könnten sie indessen nicht geltend machen. Unabhängig davon, dass die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der „Klöckner“-Entscheidung zu fordernden Kriterien eines qualifiziert pflichtwidrigen Verhaltens hier nicht zu begründen seien, fehle es auch an den Voraussetzungen eines Verschuldens. Dem stehe der von ihr, der Beklagten, in dem sogenannten Vorstandsprozess eingenommene Standpunkt einer aus der Vornahme der Zinsderivatgeschäfte resultierenden Schadenersatzverpflichtung ihrer die Geschäfte verantwortenden damaligen Vorstandsmitglieder nicht entgegen. Im Verhältnis zwischen ihr und ihren sich seinerzeit pflichtwidrig verhaltenden Vorstandsmitgliedern sei einfaches Verschulden in der Form einfacher Fahrlässigkeit bereits ausreichend, um einen Schadenersatzanspruch zu begründen. Im Verhältnis gegenüber Gesellschaftsgläubigern gelte indessen der verschärfte Haftungsmaßstab, wie er in der „Klöckner“-Entscheidung formuliert worden sei. Hinzu komme, dass die Klägerinnen nicht sachlegitimiert seien, einen Schadenersatzanspruch geltend zu machen. Weder habe im Zeitpunkt der Pflichtwidrigkeit eine rechtliche Sonderbeziehung mit der Beklagten bestanden noch könne den Klägerinnen ein eigener Schaden entstanden sein. In den für den angeblichen Erwerb der Genussrechte lediglich in Höhe eines Bruchteils des jeweiligen Nennbetrags gezahlten Preisen habe sich der infolge der Derivatgeschäfte eingetretene Verlust bereits abgebildet. Ein etwaiger Schaden könne allenfalls den veräußernden Genussrechtsinhabern entstanden sein, die wegen der durch die Derivatgeschäfte eingetretenen „Entwertung“ ihrer Genussrechte nur einen geringeren Veräußerungserlös erzielt hätten. Stünden den Klägerinnen damit keine eigenen Schadenersatzansprüche zu, so hätten sie diese auch nicht etwa auf anderem Wege erworben. Die Schadenersatzansprüche der veräußernden Genussrechtsinhaber seien nicht mit dem behaupteten Erwerb der Genussrechte auf die Klägerinnen übergegangen. Es handele sich weder um in den Genuss-Scheinen verbriefte Rechte, noch seien diese automatisch oder kraft stillschweigender Abtretung auf sie übertragen worden.
Das Landgericht hat die Klage in dem angefochtenen Urteil abgewiesen. Zur Begründung dieser Entscheidung, auf die wegen der zu Grunde liegenden tatsächlichen Feststellungen und der rechtlichen Wertung Bezug genommen wird, hat es im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Die Klage sei ungeachtet der gegenüber der Zulässigkeit der Klageanträge vorgebrachten Bedenken zulässig, jedoch unbegründet. Dabei könne es dahinstehen, ob die Klägerinnen die streitgegenständlichen S-Genussrechte tatsächlich erworben und insoweit ihre Aktivlegitimation hinreichend dargelegt und nachgewiesen hätten. Die Klägerinnen könnten jedenfalls aus den angeblich von ihnen innegehaltenen S-Genussscheinen die geltend gemachten Ansprüche nicht herleiten. Erfüllungsansprüche wegen der im Zeitraum vom 01.01.2001 bis zum 30.06.2002 vorgenommenen Derivatgeschäfte stünden den Klägerinnen nicht zu. In Betracht zu ziehen seien lediglich Schadensersatzansprüche. Derartige Schadenersatzansprüche scheiterten im Streitfall indessen daran, dass der Beklagten eine Pflichtwidrigkeit nicht anzulasten sei. Die in der „Klöckner“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum Ausdruck gebrachten Haftungsgrundsätze seien im Bereich von Banken bzw. deren Haftung nicht anwendbar. Denn die mit der Ausgabe von Genussrechten einhergehende Stärkung der Außenhaftung einer im Kreditgeschäft tätigen Gesellschaft würde durch Zulassung von Schadensersatzansprüchen der Genussrechtsinhaber im Innenverhältnis gerade bei krisenhafter Geschäftsentwicklung infolge qualifizierten Verschuldens von Gesellschaftsorganen einseitig zu Gunsten der Genussrechtsinhaber relativiert, obwohl diesen das gesetzlich vorgegebene besondere Risiko ihrer Anlage bekannt sei und sie durch die mit der staatlichen Bankenaufsicht verbundene Kontrolle im Bereich des Kreditwesens besonders geschützt seien. Selbst wenn aber die Grundsätze der „Klöckner“-Entscheidung zur Schadenersatzpflicht der emittierenden Gesellschaft auch auf Genussrechtskapital anzuwenden sein sollten, welches den Anforderungen des § 10 Abs. 5 KWG unterliege, sei eine Haftung der Beklagten mangels dieser zuzurechnenden qualifizierten Verschuldens zu verneinen. Im Hinblick darauf, dass nach der zum 01.07.2002 in Kraft getretenen Neufassung der unter § 5 des bis dahin gültigen Hypothekenbankgesetzes getroffenen Regelung Zinsderivatgeschäfte nicht mehr nur als bloße Hilfsgeschäfte, sondern auch als Nebengeschäfte zulässig gewesen seien und überdies das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen schon zuvor Zinsderivatgeschäfte geduldet habe, auch soweit diese nicht lediglich als Hilfsgeschäfte vorgenommen worden seien, könnten die in Frage stehenden Geschäfte nicht als nach den Maßstäben der „Klöckner“-Entscheidung qualifiziert pflichtwidrig eingeordnet werden. Denn habe schon die zuständige Aufsichtsbehörde keine Bedenken gegen die Zulässigkeit von Derivatgeschäften gehabt, könne man gegenüber der Beklagten nicht den Vorwurf erheben, dass es sich bei diesen Geschäften um nicht zu rechtfertigende Maßnahmen gehandelt habe, zu denen ein verantwortungsbewusst denkender und handelnder Kaufmann zu keiner Zeit bereit wäre. Dies müsse umso mehr gelten, als im Jahr 2000 auch bereits Gespräche zwischen dem Verband der Hypothekenbanken, dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen und dem Bundesministerium der Finanzen über die Änderung von § 5 Hypothekenbankgesetz geführt worden seien, die letztendlich zu dessen mit Wirkung zum 01.07.2002 eingetretener Neufassung geführt hätten, mit der eine Nutzbarkeit von Derivatgeschäften ausdrücklich ermöglicht worden sei. Die Klägerinnen könnten ihre Ansprüche aber auch nicht aus der Verbuchung der M1-Mitgift in die Kapitalrücklage erst im Geschäftsjahr 2006 herleiten. Den Klägerinnen stehe insoweit weder ein Erfüllungsanspruch noch ein Schadensersatzanspruch zu. Es sei bilanzrechtlich nicht zu beanstanden, dass diese Kapitalzufuhr erst bei der Bilanzierung des Geschäftsjahres 2006 berücksichtigt wurde. Auch nach dem Vorbringen der Klägerinnen sei die Mitgift in Höhe von 871 Mio. € erst Anfang Januar der Beklagten zugeführt worden. Danach entspreche es aber den Grundsätzen der ordentlichen Bilanzierung (§ 243 Abs. 1 HGB), den Betrag von 871 Mio. € nicht bereits für das Geschäftsjahr 2005, sondern erst für das Geschäftsjahr 2006 zu aktivieren. Am Bilanzstichtag des 31.12.2005 habe es insoweit noch keinen hinreichend sicheren künftigen eigenen Anspruch der Beklagten gegeben, der in der Bilanz für 2005 hätte aktiviert werden müssen. Das Veräußerungsgeschäft sei zumindest teilweise erst im neuen Geschäftsjahr vollzogen worden, so dass im Verhältnis der Altaktionäre und M1 und erst Recht im Verhältnis zwischen M1 und der Beklagten bilanzrechtlich allenfalls von einem schwebenden Vertrag auszugehen sei, der aber bei der Bilanzierung nicht zu berücksichtigen sei, solange eine Seite nicht geleistet habe. Diese Ungewissheit wirke sich zu Lasten der Klägerinnen aus, der Beklagten könne insoweit keine nähere Darlegung abverlangt werden, weil sie an den Vereinbarungen zwischen M1 und den Altaktionären nicht beteiligt gewesen sei.
Mit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Berufung bringen die Klägerinnen vor, dass die der angefochtenen Entscheidung zu Grunde liegende Wertung, ihnen, den Klägerinnen, stünden die geltend gemachten Zahlungs- und Feststellungsbegehren nicht als vertragliche Erfüllungsansprüche zu, auf der Verkennung materiellen Rechts beruhe (Bl. 1427 d. A.). Bei rechtsfehlerfreier Würdigung und zutreffender Auslegung der Genussrechtsbedingungen hätte das Landgericht zu der Erkenntnis gelangen müssen, dass die vertraglichen Erfüllungsansprüche der Klägerinnen aus dem Genussrechts-Verhältnis gemäß den §§ 5, 6 der Genussrechtsbedingungen nur teilweise erfüllt und damit nach § 362 Abs. 1 BGB nur teilweise erloschen seien. Rückzahlungsansprüche aus § 5 Abs. 1 Satz 2 der Genussrechtsbedingungen erstreckten sich grundsätzlich auf den vollen Nennbetrag des Genussrechts und dürften nur ausnahmsweise durch abzugsfähige Verluste im Sinne des § 6 Abs. 1 der Genussrechtsbedingungen geändert werden. Bei den Verlusten aus den unzulässigen Zinsderivatgeschäften handele es sich jedoch nicht um solche abzugsfähigen Verluste (Bl. 1428 d. A.). Ohne die aus den Zinsderivatgeschäften herrührenden Verluste hätten sich – wie die Klägerinnen unter Bezugnahme auf eine gutachterliche Stellungnahme der BDO (Anlage K 8) erneut vorbringen - weder im Geschäftsjahr 2005 noch im Geschäftsjahr 2006 Jahresfehlbeträge und/oder Bilanzverluste ergeben (Bl. 2245, 2392 f d. A. Bd. X). Soweit die Beklagte diese Verluste gleichwohl berücksichtigt habe, seien die Rückzahlungsansprüche falsch berechnet und mit der Rückzahlung der von ihr errechneten Beträge folglich nur teilweise erfüllt worden (Bl. 1428 d. A.). Bei einem zu Unrecht geminderten Rückzahlungsanspruch bestehe der restliche Zahlungsanspruch aber als primärer Erfüllungsanspruch fort. Das Landgericht habe verkannt, dass der Genussrechtsinhaber sich bei richtigem, den Zweck des Rechtsgeschäfts und die Interessenlage einbeziehendem Verständnis der Genussrechtsbedingungen nur solche Verluste anspruchsmindernd anrechnen lassen müsse, die nicht aus satzungswidrigen oder schlechthin unvertretbaren Geschäften im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Ausprägung der „Klöckner“-Entscheidung resultierten. Aus von den Klägerinnen unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Einzelnen aufgezeigten Gründen (Bl. 1432 – 1434 d. A.) stellten sich die Derivat-Geschäfte aber als in diesem Sinne qualifiziert pflichtwidrig dar (Bl. 1434 – 1439 d. A.). Soweit das landgerichtliche Urteil auf die grundsätzliche Zulässigkeit von Zinsderivatgeschäften auf der Grundlage von Schreiben des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen und einer angeblich gängigen Bankpraxis schließe, bewerte das die zur Stützung dieses Standpunktes herangezogenen Unterlagen falsch und liege dem keine ausreichende/nachvollziehbare Tatsachengrundlage zu Grunde (Bl. 1436 – 1438 d. A.). Überdies seien die Derivatgeschäfte auch satzungswidrig gewesen (Bl. 1439 - 1441 d. A.). Das Landgericht habe mit seinem Standpunkt, dass den Klägerinnen keine vertraglichen Erfüllungsansprüche auf Leistung des um die negativen Ergebnisse aus den Derivatgeschäften nicht geminderten Bilanzverlusts zustünden, allgemein anerkannte Auslegungsgrundsätze und AGB-Recht verletzt (Bl. 1441 – 1446 d. A.). Der in § 6 der Genussrechts-Bedingungen verwendete Begriff „Bilanzverlust“ sei nicht eindeutig. Selbst die Beklagte übernehme nicht den Begriffsinhalt des Aktiengesetzes oder der RechKredV, wenn sie ausführe, „Bilanzverlust“ sei der Bilanzverlust im Sinne des Gesetzes, aber ohne Verlustzuweisungen an Genussrechts-Inhaber und stille Gesellschafter. Überdies habe das Landgericht bei seiner Würdigung, dass die Klageforderungen nicht als primäre Erfüllungsansprüche zu begründen seien, die Parallelität zur stillen Gesellschaft übersehen. Die Bestimmung des § 10 Abs. 5 KWG sei im gegebenem Zusammenhang unerheblich (Bl. 1450 – 1451 d. A.). Jedenfalls aber erfüllten die Genussrechte auch dann die Anforderungen der erwähnten Bestimmung, wenn die Verlustbeteiligung sich nicht auf qualifiziert pflichtwidrige Geschäfte im oben genannten Sinne erstrecke (Bl. 1451 d. A.) Auch wenn es danach nicht auf die unzutreffende Verteilung der Verluste wegen der verspäteten Buchung der Kapitalzufuhr in Höhe von 871 Millionen Euro ankomme, mit der die Klägerinnen ihre Klageanträge zu 1. und zu 2. hilfsweise begründet haben, stelle sich das landgerichtliche Urteil auch in diesem Punkt als unrichtig dar und lasse sich nicht halten (Bl. 1454 d. A.). Das Landgericht gehe zwar im Ansatz zutreffend davon aus, dass die Forderung dann bilanzrechtlich noch nicht zu berücksichtigen sei, wenn noch keine Seite geleistet habe. Indessen verkenne das Landgericht, dass dieser Grundsatz bei zweiseitig verpflichtenden Austauschgeschäften (Umsatzgeschäften) gelte, nicht aber – wie hier – bei der originären Entstehung von Forderungen. Das Landgericht habe daher rechtsfehlerhaft vorliegend die Bilanzierungsgrundsätze für schwebende Umsatzgeschäfte angewandt (Bl. 1455 d. A.). Bei alldem habe das Landgericht auch die Beweislastverteilung verkannt. Sie, die Klägerinnen, hätten Erfüllungsansprüche geltend gemacht. Für den Einwand der Erfüllung solcher Ansprüche trage aber der Schuldner, hier konkret die Beklagte, und nicht der Gläubiger die Darlegungs- und Beweislast (Bl. 1456 d. A.).
Das Landgericht habe weiter aber auch jedenfalls die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs zu Unrecht verneint (Bl. 1460 d. A.). Die sekundäre Schadenshaftung der Beklagten lasse sich unter dem Aspekt eines Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter herleiten (Bl. 2381 ff d. A. Bd. X). Der „Letztinhaber“ des Genussrechts, in dessen Person sich bei Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs der aus der Verlustteilnahme des Genussrechtskapitals folgende Schaden erst realisiere, sei in den Genussrechtsvertrag zwischen der Beklagten und dem Ersterwerber des jeweiligen Genussrechts einbezogen; er komme bestimmungsgemäß mit der Hauptleistung in Berührung und es liege weiter auch das erforderliche Einbeziehungsinteresse vor. Ohne Zubilligung eines Schadensersatzanspruchs würden die Genussrechtsinhaber rechtlos gestellt. Die Beklagte habe die Genussrechte im eigenen Interesse kapitalmarktfähig ausgestaltet und somit eine anonyme Weiterveräußerung ermöglicht. Der „Zwischeninhaber“ habe (noch) keinen Schaden, hätte auch der Letzterwerber keinen Anspruch, würde die Beklagte selbst bei vorsätzlichem Fehlverhalten und Schäden im Millionenbereich niemals haften. Sie, die Klägerinnen, seien im Zeitpunkt der Fälligkeit der Rückzahlungsbeträge auch jeweils Inhaberinnen der betroffenen Genussrechte gewesen (Bl. 2391, 2400 ff, 2404 d. A.; Anlagen K 76, K 82 und K 86 bis K 96/K97). Dass die im Zeitraum vom 01.01.2001 bis 30.06.2002 vorgenommenen Zinsderivatgeschäfte gegen § 5 HypBG in der bis zum 01.07.2002 geltenden Fassung verstoßen hätten und nicht von dem satzungsgemäßen Unternehmensgegenstand gedeckt seien, müsse die Beklagte gegen sich gelten lassen, da sie Sie selbst eben diesen Rechtsstandpunkt in dem von ihr gegen ihre seinerzeit beteiligten Vorstandsmitglieder bei dem Landgericht und dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main geführten Schadenersatzprozess („Vorstandsprozess“) vertreten habe.Die Nichtbeachtung des § 5 HypBG a. F. begründe indessen zwingend die Satzungswidrigkeit der Derivatgeschäfte (Bl. 2390 d. A. Bd. X). Sowohl in dem vorliegenden Verfahren als auch in dem Vorstandsprozess habe die Beklagte ihren Willen erkennen lassen, den (eigenen) Sachvortrag zur Unzulässigkeit der Derivatgeschäfte als unstreitig zu behandeln. Das sei als stillschweigendes gerichtliches Geständnis i. S. von § 288 ZPO zu behandeln (Bl. 2390 d. A. Bd. X). Der ihnen, den Klägerinnen, entstandene Schaden sei dabei aus der Differenz zwischen einerseits dem jeweiligen Nennbetrag und andererseits den bei den ausgelaufenen Genussrechten von der Beklagten zurückgezahlten Beträgen zu ermitteln (Bl. 2393 d. A., Bd X).
Nachdem weitere, zunächst von dem Feststellungsantrag umfasste S-Inhabergenussrechte (ISIN DE 00051xxxx, DE 000810xxxx und DE 000810xxxx) zum 01.07.2011 fällig wurden, haben die Klägerinnen das Feststellungspetitum diesbezüglich auf Leistung umgestellt, ferner haben sie das in dem Feststellungsantrag angegebene Geschäftsjahr sowie den in dem Hilfsantrag gemäß Ziffer 3 aufgeführten Bilanzstichtag angepasst und beantragen nunmehr,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Köln
1. die Beklagte zu verurteilen,
a) an die Klägerin zu 1. € 61.307,02 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2008 zu zahlen;
b) an die Klägerin zu 2. € 131.990,40 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2008 zu zahlen;
c) an die Klägerin zu 3. € 69.792,41 nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz sei dem 01.07.2008 zu zahlen;
d) an die Klägerin zu 4. € 25.625,91 nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2008 zu zahlen;
e) an die Klägerin zu 6. € 7.042,89 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2008 zu zahlen;
f) an die Klägerin zu 7. € 128.426,53 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2008 zu zahlen;
g) an die Klägerin zu 8. € 772.128,98 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2008 sowie weiter 420.184,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2011 zu zahlen;
h) an die Klägerin zu 9. € 334.271,01nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2011 zu zahlen;
i) an die Klägerin zu 10. € 99.520,91 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2011 zu zahlen;
j) an die Klägerin zu 11. € 34.897,67 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2011 zu zahlen;
k) an die Klägerin zu 12. € 87.051,83 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2011 zu zahlen;
l) an die Klägerin zu 13. € 50.896,35 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2011 zu zahlen;
m) an die Klägerin zu 14. € 26.861,79 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2011 zu zahlen;
n) an die Klägerin zu 15. € 20.039,72 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2011 zu zahlen;
o) an die Klägerin zu 16. € 216.494,77 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2011 zu zahlen;
p) an die Klägerin zu18. € 39.152,09 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2011 zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Rückzahlungsansprüche in Höhe der aus der nachfolgenden Tabelle ersichtlichen Nennbeträge der von der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen ausgegebenen Inhabergenussrechte bis einschließlich dem Geschäftsjahr 2010 der Beklagten durch Verluste nicht vermindert wurden:
Klägerin zu / Berufungsklägerin zu
Laufzeite­nende
8)/ 7)
9)/ 8)
10)/ 9)
11)/ 10)
12)/ 11)
13)/ 12)
14)/ 13)
18)/ 16)
6.900,00
19)/ 17)
41.250,00
20)/ 18)
3. hilfsweise zu 2: die Beklagte zu verurteilen, das in ihrer Bilanz zum 31.12.2010 ausgewiesene und auf die Klägerinnen entfallende Genussrechtskapital bis zur Höhe der in der vorangegangenen Tabelle aufgeführten Nennbeträge wieder aufzufüllen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, in welchem das Landgericht die Klage sowohl im Ergebnis als auch in dessen Begründung zutreffend abgewiesen habe. Sie hält insbesondere an ihren bereits in erster Instanz dargestellten Einwendungen die Aktivlegitimation der Klägerinnen betreffend fest (Bl. 1707 f., 1750 – 1758 d. A.). Soweit das Landgericht vertragliche Erfüllungsansprüche der Klägerinnen verneint habe, halte das den Angriffen der Berufung stand (Bl. 1708 - 1712 d. A.). Die in dem angefochtenen Urteil vorgenommene Auslegung des in den Genussrechtsbedingungen verwendeten Begriffs „Bilanzverlust“ sei unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden (Bl. 1717 – 1734 d. A.) und trage insbesondere den legalen Definitionen der in § 158 AktienG sowie in der RechKredV samt Formblatt getroffenen Regelungen Rechnung (Bl. 1720 d. A.). Jede andere Auslegung führe zu wirtschaftlich untragbaren Ergebnissen (Bl. 1738 ff. d. A.). Zu Recht habe das Landgericht aber auch sekundäre Schadensersatzansprüche der Klägerinnen verneint. Den Klägerinnen sei schon ein Schaden nicht entstanden. Die Klägerinnen, die ihrer Behauptung nach die Genussrechte zu einem Bruchteil des Nennbetrages gekauft hätten, riskierten während der Laufzeit der Genussrechte allenfalls ihr eingesetztes Kapital, also den Kaufpreis (Bl. 2347 d. A. Bd. X). Sollten ihnen nach dem angeblichen Erwerb der Genussrechte etwaige Nachteile durch Verlustzuweisungen entstanden sein, sei dies alles bereits in die für den Erwerb der Genussrechte gezahlten lediglich geringen Erwerbspreise „eingepreist“ gewesen Einen Schaden könnten die Klägerinnen nur dann erleiden, wenn am Laufzeitende keinerlei Zahlung erfolgt wäre; denn ein Schaden setze stets voraus, dass der Rückzahlungsbetrag bei Fälligkeit tatsächlich geringer als der von den Klägerinnen für den Erwerb der Genussrechte gezahlte Preis sei (Bl. 2347 f d. A. Bd. X). Unter dem Gesichtspunkt eines Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter lasse sich kein anderes Ergebnis begründen. Die Klägerinnen seien nicht in den Kreis der durch die „Klöckner“-Entscheidung definierten Schutzpflichten einbezogen (Bl. 2339 d. A. Bd. X). Die Klägerinnen hätten im Zeitpunkt des von ihnen behaupteten Erwerbs der Genussrechte mit der Inanspruchnahme auf Grund der streitgegenständlichen Derivatgeschäfte rechnen müssen, ihnen seien diese Geschäfte wie auch die Verlustbeteiligung u. a. aus dem am 31.05.2005 veröffentlichten Geschäftsbericht 2004 (Anlage B 86) und aus ad-hoc-Mitteilungen und Presseberichten über den „Vorstandsprozess“ sogar positiv bekannt gewesen (Bl. 2340 d. A.). Den Klägerinnen, die sich als institutionelle Anlegerinnen vor dem Erwerb der Genussrechte die erforderlichen Kenntnisse über die mit der Anlage verbundenen Risiken verschafft hätten, sei danach aber klar gewesen, dass die Inanspruchnahme des Genussscheinkapitals nicht nur wahrscheinlich, sondern sogar schon eingetreten sei (Bl. 2338 d. A. Bd. X). Es könne nicht Sinn und Zweck des Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter sein, den Klägerinnen, welche die Genussrechte, wenn überhaupt, dann aber nach dem Bekanntwerden der Krise und der dieser zu Grunde liegenden Pflichtverletzung zu deutlich unter dem Nennwert liegenden Preisen erworben hätten, einen vertraglichen Schadensersatzanspruch zu gewähren. Die Klägerinnen würden damit Spekulationsgewinne durchsetzen, obwohl sie bereits zum Zeitpunkt des Erwerbs Kenntnis von den maßgeblichen Umständen gehabt hätten; in einer solchen Situation sei ein Investor aber nicht schutzbedürftig (Bl. 2340; 2470 – 2475 d. A.). Selbst bei Einbeziehung der Klägerinnen in den Schutzbereich des Genussrechtsverhältnisses zwischen der Beklagten und den Ersterwerbern stünden ihnen aber Schadensersatzansprüche nicht zu. Auf die in der „Klöckner“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs aufgestellten Grundsätze, denen ‑ was als solches außer Streit steht - ein Industriegenussrecht zu Grunde gelegen habe, könne dabei nicht abgestellt werden, weil diese Grundsätze auf KWG-Genussrechte nicht übertragbar seien (Bl. 2502 d. A. Bd. XI). Jedenfalls aber sei in dem Abschluss der streitgegenständlichen Zinsderivatgeschäfte keine „besonders qualifizierte“ Pflichtverletzung im Sinne der „Klöckner“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu sehen (Bl. 2344 ff d. A. Bd. X: Bl. 2479 ff/2484-2487 d. A. Bd. XI). Das lasse sich auch nicht etwa mit einem – angeblichen – Handeln außerhalb des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes der Beklagten begründen. Unabhängig davon, dass die Derivatgeschäfte vorliegend schon nicht satzungswidrig gewesen seien, sei es vom Bundesgerichtshof ersichtlich nicht gewollt gewesen, eine Hypothekenbank, die Genussscheine emittiert und deren Satzung auf das Hypothekenbankgesetzt verweist, ihren Genussscheininhabern gegenüber für jeden einfachen Verstoß gegen Normen des Hypothekenbankgesetzes haften zu lassen (Bl. 2345 d. A. Bd. X). Den aufsichtsrechtlich geforderten Eigenkapitalcharakter von Genussscheinen nach § 10 Abs. 5 KWG und die dazu erforderliche Verlustbeteiligung würde eine solche Sichtweise komplett aushebeln (Bl. 2346 d. A. Bd. X). Die Beklagte müsse sich dabei auch nicht etwa an ihren Vortrag in dem Vorstandsprozess bei dem LG/OLG Frankfurt am Main binden lassen (Bl. 2482 – 2484 d. A. Bd. XI). Nach wie vor aber hätten die Klägerinnen aber auch ihre Inhaberschaft der Genussrechte zum Fälligkeitszeitpunkt nicht ausreichend dargelegt, es seien namentlich die Endabrechnungen nicht vorgelegt, aus denen sich die Rückzahlung auf die Genussrechte zu den jeweils maßgeblichen Fälligkeitszeitpunkten (01.07.2008 und 01.07.2011) ergebe (Bl. 2351 f d. A. Bd. X; Bl. 2496 ff d. A. Bd. XI). Aus den von ihnen vorgelegten Depotauszügen (Anlagen K 72 bis 75) und aus den vorgelegten Bankbestätigungen (Anlagen K 87, K 89 bis K 91) gehe die verfügungsberechtigte Inhaberschaft der Klägerinnen nicht hervor (Bl. 2496 ff d. A. Bd. XI). Was schließlich die erst im Geschäftsjahr 2006 verbuchte Kapitalzufuhr von 871 Millionen Euro angehe, so habe das Landgericht dies in dem angefochtenen Urteil zu Recht als bilanzrechtlich nicht zu beanstanden eingeordnet. Im Jahre 2005 sei noch keine eigene Forderung der Beklagten gegen M1 begründet gewesen (Bl. 1759 d. A.). Dem von den Klägerinnen verfochtenen Standpunkt, dass auch rechtlich noch nicht entstandene Forderungen zu aktivieren seien, wenn sie nur bereits wirtschaftlich verursacht und hinreichend sicher entstehen würden, sei sie, die Beklagte, immer entgegen getreten (Bl. 1761 d. A.). Das landgerichtliche Urteil beruhe nicht auf der unrichtigen Anwendung von Bilanzierungsregeln (Bl. 1763 d. A.). Jedenfalls aber habe es im Jahr 2005 noch an der hinreichend sicheren künftigen Entstehung der Forderung der Beklagten auf Einzahlung der „Mitgift“ in Höhe von 871 Millionen Euro in die Kapitalrücklage gefehlt (Bl. 1764 d. A.). Das Landgericht habe daher zutreffend Primär- und Sekundäransprüche wegen der Verbuchung der Kapitalzufuhr erst in 2006 verneint (Bl. 1765 d. A.). Auf die Beweislastverteilung komme es nicht an, weil das Landgericht vom eigenen Sachvortrag der Klägerinnen ausgegangen sei (Bl. 1765 d. A.), die aber auch die Beweislast für die Voraussetzungen einer früheren Bilanzierung bereits in 2005 treffen würde (Bl. 1766 d. A.).
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf ihre in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die – zulässige– Berufung ist in der Sache nicht erfolgreich. Das Landgericht hat die Klage in der angefochtenen Entscheidung zu Recht abgewiesen. Diese hält den Berufungsangriffen der Klägerinnen ebenso stand wie einer nach Maßgabe von § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO vorzunehmenden weitergehenden Überprüfung. Den Klägerinnen stehen die mit den Klageanträgen zu 1) und zu 2) geltend gemachten Zahlungs- und Feststellungsbegehren weder als primäre vertragliche Erfüllungsansprüche zu noch lassen sich diese unter dem Aspekt eines Schadenersatzanspruchs begründen. Ob die Klägerinnen für die Geltendmachung der primären und sekundären Ansprüche aktivlegitimiert sind, kann dabei ebenso offen bleiben wie die Frage, ob der Beklagten als Hypothekenbank eine i. S. des „Klöckner“-Urteils (BGHZ 119, 305-334) qualifiziert pflichtwidrige Verhaltensweise im Zusammenhang mit den im Jahr 2001 und bis zum 30.06.2002 vorgenommenen 215 Derivatgeschäften anzulasten ist. Das alles ist hier deshalb nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung, weil sich jedenfalls ein primärer vertraglicher Erfüllungsanspruch der Klägerinnen – gerichtet auf Zahlung der Differenz zwischen dem jeweiligen Nennbetrag der Genussrechte und dem nach Verlustzuweisung verminderten Rückzahlungsbetrag – aus dem Genussrechtsverhältnis nicht herleiten lässt. Dem Genussrechtsverhältnis bzw. den dieses inhaltlich ausgestaltenden Genussrechtsbedingungen (im Folgenden auch: GRB) lässt sich ein solcher vertraglicher Leistungsanspruch des Genussrechtsinhabers, mit dem dieser nur beschränkt an Verlusten der Gesellschaft teilzunehmen hätte, nicht entnehmen. Einem sekundären vertraglichen Schadenersatzanspruch steht wiederum jedenfalls die bei den hier betroffenen eigenkapitalgenerierenden Bank-Genussrechten greifende Sperrwirkung des §10 Abs. 5 KWG entgegen, an der gleichermaßen auch das zu dem Feststellungspetitum geltend gemachte Hilfsbegehren gemäß dem Klagebegehren zu 3 scheitert. Im Ergebnis nichts anderes gilt hinsichtlich der zu den beiden Klageanträgen unter Ziffer 1 und 2 vorgebrachten Hilfsbegründung. Dieses trägt die Klageanträge zu 1 und zu 2 nicht, weil nicht zu erkennen ist, dass die von M1 Anfang Januar 2006 eingebrachte „Mitgift“ bereits für das Geschäftsjahr 2005 als Kapitalzufuhr hätte gebucht werden müssen, sich daher die dem Genussrechtskapital zugewiesenen Verluste bereits ab diesem Zeitpunkt vermindert, infolgedessen die Rückzahlungsansprüche der Genussrechtsgläubiger erhöht hätten.
Im Einzelnen:
Die gegen die Zulässigkeit der Anträge und der Klage vorgebrachten Einwendungen der Beklagten hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend als nicht durchgreifend erachtet.
Die Anträge sind bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
aa) Im Ausgangspunkt dieser Beurteilung trifft es zwar zu, dass es sich bei den streitgegenständlichen S-Genussrechten um in einer Sammelurkunde in bestimmter betragsmäßiger Stückelung global verbriefte Rechte handelt, die von der emittierenden Beklagten im Gesamtbetrag an eine ersterwerbende Stelle begeben wurden, welche sie anschließend in „Einzeltranchen“ weiterveräußert hat. Eine das Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO berührende Ungewissheit über die Identität der den Klagebegehren zu Grunde liegenden streitgegenständlichen Genussrechte und damit des Streitgegenstands ergibt sich hieraus jedoch nicht. Da keine Einzelurkunden über die jeweiligen Genussrechte ausgestellt werden, kann die Inhaberschaft einzelner Genussrechte nicht durch Vorlage eines Einzelgenussscheins als Urkunde näher bezeichnet werden. Dennoch steht mit der Angabe der ISIN oder WKN sowie den von den Klägerinnen zur Begründung ihrer Aktivlegitimation jeweils vorgelegten Bestätigungen hinreichend fest, aus welchen konkreten Genussrechten die Klägerinnen vorgehen und auf welche Genussrechte sich die Klagebegehren beziehen.
bb) Auch der Umstand, dass die Klägerinnen mit dem Zahlungsantrag z. T. nicht die Zahlung der vollständigen Differenz zwischen einerseits der auf die abgelaufenen Genussrechte vorgenommenen Rückzahlung und andererseits dem Nennwert, sondern nur einen Teil hiervon verlangt haben, begründet keine durchgreifenden Bedenken das Bestimmtheitsgebot betreffend. Das gilt selbst dann, wenn die einzelnen Klägerinnen jeweils mehrere „Tranchen“ eines Genussrechts erworben haben sollten. Zwar hat der Kläger einer aus mehreren Einzelposten zusammengesetzten Teilklage zu individualisieren, wie sich die Teilklage zusammensetzt (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 253 Rdn. 15 und Vor § 322 Rdn. 51 m. w. Nachw.). Hier geht es aber jeweils um dasselbe Genussrecht, welches lediglich betragsmäßig in verschiedener Einzelstückelung erworben worden sein soll. Der jeweils geforderte Teilbetrag lässt sich ohne weiteres von der auf die jeweils betroffene Klägerin entfallenden Gesamtsumme abgrenzen, so dass hinreichend deutlich wird, welcher betragsmäßige Teil welchen Genussrechts welcher Klägerin von einer zusprechenden oder abweisenden Entscheidung betroffen ist, was den Streitgegenstand hinreichend individualisiert. Die gegebene Situation ist ähnlich der bei Aktien geltenden zu beurteilen. Auch bei mehreren Aktien ein und derselben Aktiengesellschaft kann lediglich ein Teil des sich aus der Summe der jeweils gehaltenen Aktien ergebenden Betrages gefordert werden, ohne dass die Individualisierbarkeit des Streitgegenstandes leidet.
b) Soweit sich der Feststellungsantrag zu 2) auf zwischenzeitlich abgelaufene Genussrechte (31.12.2011) erstreckt, ist das Feststellungsinteresse nicht entfallen. Selbst unterstellt, dass mittlerweile auch insoweit die Fälligkeit der Rückzahlungsansprüche eingetreten ist, die betroffenen Klägerinnen daher auf Leistung klagen könnten, berührt dieser erst im Verlauf des Berufungsverfahrens eingetretene Umstand nicht die Zulässigkeit der Feststellungsklage. Die Klägerinnen sind nicht gezwungen, nunmehr von der Feststellungs- auf die bezifferte Leistungsklage überzugehen (vgl. Zöller/Greger ZPO, 29. Auflage, § 256 Rdn. 7 c m. w. Nachw.).
Die Klage ist jedoch unbegründet.
Die Klägerinnen verlangen die mit dem Klageantrag zu 1) hinsichtlich der bereits abgelaufenen S-Genussrechte geforderte Zahlung und die mit dem Klageantrag zu 2) hinsichtlich der noch laufenden Genussrechte begehrte Feststellung in erster Linie unter dem Gesichtspunkt eines primären vertraglichen Erfüllungsanspruchs, basierend auf der Erwägung, dass nach dem zwischen den Genussrechtsinhabern und der Beklagten bestehenden Genussrechtsverhältnis nur eine beschränkte Teilnahme der Genussrechtsinhaber an den ausgewiesenen Bilanzverlusten vereinbart, der Rückzahlungsanspruch und letztlich auch die während der Laufzeit zu gewährenden – hier indes nicht streitgegenständlichen - jährlichen Ausschüttungen vereinbarungsgemäß daher nur um eine bestimmte Art an Verlusten, nämlich solche, die nicht einer qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftsführung entspringen, zu vermindern sei. Ein solches Verständnis lässt sich den im Verhältnis zwischen den Genussrechtsinhabern und der emittierenden S Hypotheken AG bzw. nunmehr der Beklagten geltenden Regelungen indessen nicht entnehmen.
aa) Bei Genussrechten handelt es sich um rein schuldrechtliche Kapitalüberlassungsverhältnisse. Mit Abschluss des Genussrechtsvertrages verpflichtet sich der Genussrechtsinhaber, dem Genussrechtsemittenten das Genussrechtskapital zur Verfügung zu stellen, wofür er in jeweils verschiedener Weise an dem unternehmerischen Erfolg des Emittenten beteiligt werden kann. Die nähere Ausgestaltung des Genussrechtsverhältnisses, namentlich die Laufzeit und vermögensrechtlichen Ansprüche der Genussrechtsinhaber sowie ihre Beteiligung am positiven und/oder negativen Unternehmenserfolg betreffend, regeln die Emissions- bzw. Genussrechtsbedingungen (im Folgenden auch: GRB), bei denen es sich nach - zutreffender - herrschender Meinung in aller Regel um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt (vgl.BGH, WM 2009, 1500 – Rdn. 23 gemäß Juris-Ausdruck; BGHZ 119, 305 – Rdn. 13 gemäß Juris –„Klöckner“ -;Spindler/Stilz/Seiler, AktG, 2. Aufl., § 221 Rdn. 168; Habersack, in Münchener Kommentar, AktG, 3. Aufl. § 221 Rdn. 255 – jeweils m. w. Nachw.). Letzteres ist hier der Fall. Die streitgegenständlichen Genussrechtsbedingungen enthalten seitens der Rechtsvorgängerin der Beklagten für eine Vielzahl von Fällen vorformulierte Regelungen, mit denen die Rechte und Pflichten der Beteiligten des Genussrechtsverhältnisses geregelt werden. Der Umstand, dass diese Genussrechtsbedingungen unmittelbar nur im Verhältnis zwischen einerseits der emittierenden S Hypothekenbank und andererseits den jeweiligen Ersterwerbern der Genussrechte in das Vertragsverhältnis einbezogen werden konnten, ist dabei nicht von Bedeutung und lässt die Genussrechtsbedingen im Verhältnis den Klägerinnen gegenüber, welche die angeblich erworbenen Genussrechte jedenfalls nicht als Ersterwerber, sondern ihrerseits von Vorerwerbern bezogen haben wollen, nicht unbeachtlich werden. Denn sind – wofür alles spricht – die Genussrechtsbedingungen in das Verhältnis zwischen Emittent und Ersterwerber des Genussrechts einbezogen worden, so prägen diese Bedingungen den Inhalt des Rechts bzw. werden dessen Bestandteil und sind daher auch gegenüber jeden Folgeerwerber maßgeblich (vgl. Habersack in Münchener Kommentar, a.a.O., § 221 Rdn. 256 m. w. Nachw.). Nur auf diese Weise ist sichergestellt, dass die Genussrechtsbedingungen des Emissionärs bei der in aller Regel anonymisierten Übertragung der fungiblen Genussrechte „weitergegeben“ werden bzw. ihre Gültigkeit für die Genussrechtsverhältnisse und die darin u.a. begründeten Ansprüche behalten.
bb) Sind die hier zu beurteilenden Genussrechtsbedingungen mithin als allgemeine Geschäftsbedingungen einzuordnen, so ist die Frage, ob den Klägerinnen danach ein um Verlustzuweisungen aus den Zingsderivatgeschäften unverminderter Rückzahlungsanspruch als primärer Erfüllungsanspruch zusteht, durch Auslegung zu ermitteln, das im Wege der Auslegung ermittelte Verständnis und der sich daraus ergebende Inhalt der Genussrechtsbedingungen ist sodann einer materiellen Kontrolle anhand der Maßstäbe der §§ 307 ff BGB zu unterziehen. Einer solchen Kontrolle sind die Genussrechtsbedingungen auch nicht von vornherein entzogen. Da die Genussrechte keine gesellschaftsrechtlich geprägten Mitgliedschaftsrechte begründen, handelt es sich bei Genussrechtsverhältnissen nicht um Verträge auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts, die i. S. der Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB nicht dem Anwendungsbereich der AGB-rechtlichen Bestimmungen unterfallen. Bei der hier betroffenen Regelung die Verlustteilnahme der Genussrechtsinhaber betreffend handelt es sich weiter auch nicht um eine der Inhaltskontrolle unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten entzogene Regelung des Inhalts der Hauptleistungspflichten. Eine das Genussrechtsverhältnis regelnde Hauptleistungspflicht liegt zwar in der Bestimmung, dass der Genussrechtsinhaber an den Verlusten teilnimmt. Bei der hier in Frage stehenden Regelung der Genussrechtsbedingungen geht es jedoch um die Art und Weise, wie die Verluste zu ermitteln sind, an denen der Genussrechtsinhaber teilnimmt. Eine derartige Regelung über die konkrete inhaltliche Ausgestaltung der als solche vereinbarten Verlustteilnahme ist aber der AGB-rechtlichen Kontrolle unterworfen. Dieser hält die hier betroffene Regelung der Verlustteilnahme am ausgewiesenen Bilanzverlust in ihrem durch Auslegung der GRB ermittelten Sinn stand: Es handelt sich dabei weder um eine mit dem Transparenzgebot nicht zu vereinbarende Regelung noch vermag sie unter anderen Aspekten eine i. S. von § 307 BGB als unangemessen einzuordnende Benachteiligung der Genussrechtsinhaber zu begründen:
(1) Die Genussrechtsbedingungen definieren weder den verwendeten Begriff des „Bilanzverlustes“ noch enthalten sie eine ausdrückliche Regelung, ob hierbei bestimmte Verlustposten, konkret auf qualifiziert pflichtwidrige Geschäfte zurückzuführende Verlustposten unberücksichtigt bleiben sollen.
Genussrechtsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zu Grunde zu legen sind (vgl. BGH, DStR 2007, 539 – Rdn. 4 gemäß Juris; BGHZ 119, 305 –„Klöckner“ – Rdn. 14 gemäß Juris; OLG München, a.a.O., Rdn. 43 gemäß Juris – jeweils m. w. Nachw.).
Die anhand dieser Maßstäbe vorzunehmende Auslegung der Genussrechtsbedingungen ergibt, dass für den Begriff des „Bilanzverlusts“ das Verständnis des in § 158 Abs. 1 Nr. 5 AktG aufgeführten Begriffs des „Bilanzgewinns/Bilanzverlusts“ zu Grunde zu legen ist, nämlich der Saldo aus Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag (§ 275 Abs. 2 Nr. 20 HGB bzw. § 275 Abs. 3 Nr. 19 HGB) und den Posten nach § 158 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 AktG (vgl. Hüffer, AktG, 6. Aufl., § 158 Rdn. 6 m. w. Nachw.; vgl. auch OLG München, AG 2012, 339 – Rdn. 46 gemäß Juris). Da aber weder die erwähnte aktienrechtliche Bestimmung noch die handelsrechtlichen Bilanzierungsregelungen des HGB eine Differenzierung danach vorsehen, ob die den Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag mitbestimmenden Verbindlichkeiten, Erträge, Abschreibungen und Aufwendungen aus rechtskonform oder rechtswidrig vorgenommenen Geschäften stammen und/oder sich auf solche Geschäfte beziehen, spricht alles dafür, den nach dem vorstehenden Maßstab zu definierenden Begriff des „Bilanzgewinns“ in diesem Sinne neutral bzw. dahin zu verstehen, dass die gemäß den Genussrechtsbedingungen vorgesehene Teilnahme der Genussrechte an den Bilanzverlusten ungeachtet der Rechtskonformität der zugrundeliegenden Geschäfte stattzufinden hat. Der von den Klägerinnen verfochtene Standpunkt, dass der den Genussrechtsinhabern nach Laufzeitende zustehende vertragliche Rückzahlungsanspruch von vornherein nur um solche Verluste gemindert entstehe, die nicht aus satzungswidrigen, im Sinne der „Klöckner“-Entscheidung des Bundesgerichtshof als qualifiziert pflichtwidrig einzuordnende Geschäftsführungsmaßnahmen verursacht worden sind, lässt sich den Genussrechtsbedingungen danach nicht entnehmen. Der Begriff „Bilanzverlust“ selbst lässt keine Beschränkung dahin erkennen, dass der vertragliche Rückzahlungsanspruch von vornherein nur um die Verluste gemindert entstehen kann, die nicht aus qualifiziert pflichtwidrigen Geschäften resultieren. Die in den GRB verwendete Formulierung, dass sich die „ausgewiesenen“ Bilanzverluste anspruchsmindernd auswirken, legt vielmehr das Verständnis nahe, dass es um die „bilanziell ausgewiesenen“ Verluste geht, also solche, die nach den einschlägigen Bilanzierungsvorschriften des AktG (§§ 150 ff AktG) und des HGB (§§ 242 HGB) in den Jahresabschlüssen der Gesellschaft darzustellen sind und dargestellt wurden. Da aber die Verpflichtung zur Bilanzierung von Verlusten unabhängig davon besteht, ob diese aus rechtswidrigen oder rechtskonformen Geschäften erzielt wurden, ergibt sich unter diesem Gesichtspunkt keine Beschränkung der Verlustteilnahme der Klägerinnen im vorstehenden Sinne. Die Klägerinnen selbst tragen vor, dass die hier in Frage stehenden Verluste aus den Zinsderivatgeschäften als solche bilanziell zutreffend ausgewiesen worden sind. Die Verwendung des Begriffs der „ausgewiesenen“ Bilanzverluste macht ferner deutlich, dass es um die anhand formaler Kriterien bilanzierten Verluste ungeachtet deren „materieller Herkunft“ gehen sollte. Denn „ausgewiesen“ werden Sachverhalte, die als solche in einer Dritten zugänglichen Darstellung selbst dokumentiert sind. Bei den „ausgewiesenen“ Bilanzverlusten geht es danach um das im Jahresabschluss gemäß den bilanzrechtlichen Normen zu präsentierende und präsentierte Zahlenwerk und sowie die danach als solche nachvollziehbare Rechnungslegung und Darstellung der Verluste. Eine weitergehende, nur anhand materieller Kriterien zu beurteilende Analyse der Quellen der Verluste und Spezifizierung, ob diese als solche zu bilanzierenden Verluste rechtlich beanstandungsfrei oder aber pflichtwidrig erwirtschaftet wurden, ist der auf ein formales Verständnis hinweisenden Formulierung des „ausgewiesenen“ Bilanzverlustes nicht zu entnehmen.
(2) Ein solches Auslegungsergebnis tragen auch weder der weitere Wortlaut der Genussrechtsbedingungen noch die im Rahmen der Auslegung heranzuziehenden, den verständigen und redlichen Vertragspartnern erkennbaren und von ihnen bei typisierter Betrachtung in die Würdigung des Geschäfts einbezogenen Umständen.
Die Ausgabe von Genussrechten bezweckt die Zufuhr von Kapital in die Gesellschaft, wofür den kapitalgebenden Genussrechtsgläubigern eine Beteiligung am Erfolg des Unternehmens, u. U. auch an dessen Verlust gewährt werden kann. Für Kreditinstitute gilt die Besonderheit, dass, soll die Emission von Genussrechten der Zufuhr haftenden Eigenkapitals dienen, den aufsichtsrechtlichen Anforderungen des § 10 Abs. 5 KWG Rechnung zu tragen ist: Gemäß § 10 Abs. 5 KWG können Genussrechte dem haftenden Eigenkapital (§ 1 Abs. 2 Sätze 1 und 2, Absatz 2 b Nr. 4 KWG) nur dann zugerechnet werden, wenn es u. a. bis zur vollen Höhe am Verlust teilnimmt (§ 10 Abs. 5 Nr. 1 KWG), überdies vereinbart ist, dass es im Falle der Insolvenz oder der Liquidation erst nach Befriedigung aller nicht nachrangigen Gläubiger zurückgezahlt wird (§ 10 Abs. 5 Nr. 2 KWG) sowie ferner – neben der Wahrung der sich aus § 10 Abs. 5 Nr. 3 und Nr. 4 KWG ergebenden langfristigen Laufzeit und frühesten Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs - der Vertrag über die Kapitalüberlassung einen Hinweis u.a. darauf enthält, dass nachträglich die Teilnahme am Verlust zum Nachteil des Instituts nicht geändert und der Nachrang nicht beschränkt werden dürfen (vgl. § 10 Abs. 5 Nr. 6 KWG).
Danach handelt es sich bei den hier zu beurteilenden, seinerzeit von der S Hypothekenbank AG als Rechtsvorgängerin der Beklagten emittierten Inhabergenussrechten um der Aufbringung haftenden Eigenkapitals gemäß den Regelungen des § 10 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 5 KWG dienende Finanzierungs-Genussrechte: § 5 Abs. 1 der GRB das Genussrecht ISIN DE 0005169759 (vgl. Anlagenkonvolut K 8) betreffend sieht vor, dass die Genussrechte nach Ablauf der Laufzeit vorbehaltlich der Bestimmungen gemäß § 6 zum Nennbetrag zurückgezahlt werden. § 6 der GRB wiederum enthält die Bestimmung, dass sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers vermindert, wenn ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital der Gesellschaft zur Deckung von Verlusten herabgesetzt wird. Die in § 6 Abs. 1 Satz 2 der GRB getroffene Regelung, wonach sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers bei einem Bilanzverlust um den Anteil an dem Bilanzverlust vermindere, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum „Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital….)“ errechne, weist ebenfalls darauf hin, dass die Emission der Genussrechte die Beschaffung haftenden Eigenkapitals bezweckt, andernfalls sich die vorgenommene Einbeziehung des Genussscheinkapitals in das Eigenkapital nicht erklärt. § 8 der GRB bestimmt weiter, dass die Forderungen aus den Genussscheinen den Forderungen aller anderen Gläubiger der Gesellschaft, die nicht nachrangig sind, im Range nachgehen und dass im Fall des Insolvenzverfahrens über das Vermögen oder der Liquidation der Gesellschaft die Genussscheininhaber nach allen anderen, nicht nachrangigen Gläubigern und vorrangig vor den Aktionären bedient werden. § 9 der GRB formuliert schließlich eine ausdrücklich mit „Hinweis gemäß § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG“ betitelte Klausel. Die der Begebung sämtlicher anderen streitgegenständlichen S-Genussrechte zugrundeliegenden Genussrechtsbedingungen sind inhaltsgleich ausgestaltet (vgl. Anlagenkonvolut K 8).
Schon der von den Klägerinnen verfochtene Standpunkt eines nach den GRB grundsätzlich unvermindert entstehenden vertraglichen Rückzahlungsanspruchs findet danach in dem Vertragswerk keine Stütze. Gemäß § 5 Abs. 1 der GRB werden die „Genussscheine“ nur „…vorbehaltlich der Bestimmungen gemäß § 6…“ zurückgezahlt, in denen aber gerade die Verlustteilnahme bzw. eine sich daraus ergebende Verminderung des Rückzahlungsanspruchs geregelt ist. Spricht schon diese vertragliche Regelung gegen einen die grundsätzlich unverminderte Rückzahlung des zur Verfügung gestellten Kapitalbetrags begründende vertragliche Verpflichtung der emittierenden Bank entspräche eine in diesem Sinne verstandene Regelung zum anderen aber auch nicht dem Charakter des Genussrechtskapitals als nach seiner ausdrücklichen Bestimmung an dem ausgewiesenen Bilanzverlust des Unternehmens partizipierendes Risikokapital. Einem an Geschäften dieser Art beteiligten durchschnittlichen Vertragspartner, auf dessen Sicht im Rahmen der Auslegung der GRB abzustellen ist, der unter den vorgenannten Bedingungen einem Kreditinstitut Kapital zur Verfügung stellt, ist bewusst, dass damit nicht eine die Rückzahlung des gegebenen Kapitals in jedem Fall vereinbarende Verpflichtung der Bank begründet wird. Der Erwartung einer solchen, durch das Genussrechtsverhältnis begründeten vertraglichen Verbindlichkeit des Emittenten steht entgegen, dass das zur Verfügung gestellte Kapital an den Verlusten der Bank bis zum Ende der Laufzeit teilnimmt und es sich daher um Risikokapital handelt. Der Kapitalgeber mag hoffen, dass sich seine Anlage in einem Sinn entwickelt, dass er das eingesetzte Kapital nicht „verliert“. Das ändert jedoch nichts daran, dass die Vorstellung, das Genussrechtskapital werde bei Laufzeitende in jedem Fall unvermindert zurückgezahlt, durch die Gestaltung der Genussrechtsbedingungen aus der Sicht eines durchschnittlich verständigen Vertragspartners nicht hervorgerufen werden kann. Gleiches gilt hinsichtlich der Erwartung, dass sich die danach vorgesehene Verlustteilnahme nur auf die Teilnahme an Verlusten aus bestimmten Geschäften beschränke. Anhaltspunkte für eine solche Beschränkung des Risikos lassen sich den Genussrechtsbedingungen nicht entnehmen.
(3) Nichts anderes folgt aus einer den erkennbaren Zweck der Emission der Genussrechte einbeziehenden Betrachtung. Eine Beschränkung der die vertraglichen Rückzahlungsansprüche der Genussrechtsinhaber von vornherein mindernden Bilanzverluste auf die nicht aus qualifiziert pflichtwidrigen Geschäften der Beklagten resultierenden Verluste ergibt sich danach nicht.
Auch ohne dass die Genussrechte ausdrücklich als „Genussrechte gemäß § 10 Abs. 5 KWG“ bezeichnet sind, erschließt sich den durchschnittlich aufmerksamen, typischerweise an Geschäften mit Genussrechten beteiligten Verkehrs- und Wirtschaftskreisen zwanglos aus den oben aufgezeigten Klauseln, in denen u.a. ausdrücklich ein Hinweis gemäß 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG erteilt wird, dass damit haftendes Eigenkapital der emittierenden Bank generiert werden sollte. Die bezweckte Funktion als haftendes Eigenkapital konnte den Genussrechten bzw. dem Genussrechtskapital aber nur dann beigemessen werden, wenn es bis zur vollen Höhe am Verlust teilnimmt (§ 10 Abs. 5 Nr. 1 KWG). Eben diese Verlustteilnahme würde aber nicht erreicht, wenn sich das Genussrechtskapital an einem ausgewiesenen Bilanzverlust aufgrund der abweichenden Berechnung eines für die Rückzahlungsansprüche der Genussrechtskapitalgeber maßgeblichen (niedrigeren) Verlustes nicht beteiligte. Der Umstand, dass die Vorschrift des § 10 Abs. 5 KWG aufsichtsrechtlicher Natur ist und daher nicht unmittelbar gestaltend auf das Vertragsverhältnis einwirkt, steht der Beachtlichkeit des vorstehenden Aspekts nicht entgegen. Da in den GRB – wie aufgezeigt – auf § 10 Abs. 5 KWG und die sich daraus ergebenden Anforderungen an den Charakter des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital der emittierenden Bank abgestellt wird, spricht alles dafür, dass die Parteien die Erfüllung dieser aufsichtsrechtlichen Anforderungen des Genussrechtskapitals zum Gegenstand des Genussrechtsverhältnisses gemacht und als dessen Bestandteil in die vertragliche Beziehung einbezogen haben. Jedenfalls aber ist § 10 Abs. 5 KWG bei der Auslegung der vertraglichen Bestimmungen, so wie sie in den Genussrechtsbedingungen formuliert sind, heranzuziehen. Für § 10 Abs. 5 KWG reicht es aber nicht aus, dass das Genussrechtskapital überhaupt am Verlust teilnimmt. Es muss vielmehr bis zur vollen Höhe am Verlust der Bank teilnehmen. Eben das wäre nicht der Fall, wenn das Genussrechtskapital aufgrund eines nur für dieses maßgeblichen rechnerisch geringeren Bilanzverlustes an dem ausgewiesenen Bilanzverlust nicht teilnähme. Es ginge dabei auch nicht lediglich um die Berechnung eines nach Ablauf der Laufzeit einzelner Genussrechte zurückzuzahlenden Betrages im Verhältnis den jeweils betroffenen Genussrechtsgläubigern gegenüber. Denn durch die „günstige“ Berechnung der Höhe der Rückzahlungsansprüche unter Außerachtlassung eines Teils der bilanziell ausgewiesenen Verluste und entsprechend höhere Auszahlung würde der Gesellschaft andernfalls verbleibendes haftendes Kapital entzogen. Zu Recht weist die Beklagte überdies darauf hin, dass es inkonsequent wäre, die Genussrechtsinhaber zwar nicht an den aus qualifiziert pflichtwidrigen Geschäften entstanden Verlusten zu beteiligen, sie andererseits aber an den daraus erzielten Gewinnen „partizipieren“ zu lassen, wenn diese einen andernfalls eintretenden Bilanzverlust und damit eine Verminderung der Rückzahlungsansprüche der Genussrechtsinhaber verhindern.
(4) Vor dem aufgezeigten Hintergrund stellt sich die Regelung in den Genussrechtsbedingungen, die Genussrechtsgläubiger auch an solchen ausgewiesenen Bilanzverlusten i. S. von § 158 Abs. 1 Nr. 5 AktG „teilnehmen“ zu lassen, die aus qualifiziert pflichtwidrigen Geschäften herrühren, weder unter dem Aspekt des Transparenzgebots noch im Übrigen als unangemessene Benachteiligung (§ 307 BGB) der Genussrechtsinhaber dar. Der handelsbilanzrechtlich zu verstehende Begriff des „Bilanzverlusts“ begegnet unter Gesichtspunkten der Klarheit und Verständlichkeit keinen Bedenken. Die Regelung, wonach die Rückzahlungsansprüche der Genussrechtsinhaber auch durch aus i. S. der „Klöckner“-Entscheidung qualifiziert pflichtwidrigen Geschäften resultierende Verluste bzw. entsprechende Verlustzuweisungen gemindert werden können, stellt sich auch nicht als mit den Grundsätzen von Treu und Glauben unvereinbare Benachteiligung der Genussrechtsinhaber dar. Angesichts der erkennbaren Funktion der Genussrechte, der emittierenden Bank haftendes Eigenkapital i. S. der aufsichtsrechtlichen Bestimmung des § 10 KWG zur Verfügung zu stellen und der damit u.a. notwendig verbundenen Voraussetzung, dass das Genussrechtskapital bis zur vollen Höhe am Verlust teilnimmt, ist bereits zweifelhaft, ob die Verminderung der Rückzahlungsansprüche der Genussrechtsinhaber wegen auch auf qualifiziert pflichtwidrigen Geschäften beruhender Bilanzverluste als eine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelung einzuordnen ist (§ 307 Abs. 3 BGB; vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 307 Rdn. 52). Jedenfalls aber begründet sie keine mit wesentlichen Grundgedanken des vertragstypisierenden Leitbildes des Genussrechtsverhältnisses nicht zu vereinbarende Belastung der Genussrechtsinhaber, denen der Charakter des Genussrechtskapitals als an dem Verlust der Bank teilnehmendes Risikokapital bekannt ist und denen anderseits mit den jährlichen Ausschüttungen und – während der Laufzeit – bestehenden Wiederauffüllungsansprüchen (vgl. § 6 Abs. 2 und 3 GRB) eine Kompensationsmöglichkeit geboten wird.
cc) Scheitert nach alledem ein aus dem Genussrechtsverhältnis herzuleitender primärer vertraglicher Erfüllungsanspruch daran, dass den Genussrechtsbedingungen keine Regelung zu entnehmen ist, dass die Rückzahlungsansprüche von vornherein nur durch solche Bilanzverluste gemindert werden können, die nicht auf aus qualifiziert pflichtwidrigen Geschäften resultierende Verluste zurückzuführen sind, lässt sich ein Erfüllungsanspruch auch nicht aus der Erwägung der Klägerinnen herleiten, dass die Genussrechtsinhaber regelmäßig erwarten und nach den herausgegebenen Emissionsprospekten auch zu dieser Erwartung veranlasst würden, dass das geworbene Genussrechtskapital nur für die satzungsgemäßen Zwecke einer Hypothekenbank (jetzt: Pfandbriefbank) verwendet wird. Den Rückschluss darauf, dass in den Fällen, in denen diese Erwartung frustriert und dadurch der Rückzahlungsanspruch beeinträchtigt wird, der Ausgleich über eine Primärerfüllung stattzufinden hat bzw. der vertragliche Rückzahlungsanspruch von vornherein nur durch solche Bilanzverluste gemindert entsteht, die aus die vorstehende Erwartung des Anlegers nicht enttäuschenden Geschäften verursacht wurden, lässt das nicht zu. Es liegt vielmehr die typische Situation einer objektiven Pflichtwidrigkeit vor, die sekundäre Ansprüche, konkret Schadenersatzansprüche wegen „Schlechterfüllung“ auslösen kann, die hier in der abredewidrigen Verwendung (u.a.) des zur Verfügung gestellten Genussrechtskapitals und dessen Beeinträchtigung bestünde.
dd) Auch die von den Klägerinnen bemühte Parallele zur stillen Gesellschaft (Bl. 761 d. A.) rechtfertigt einen vertraglichen Erfüllungsanspruch nicht. Allein aus dem Umstand, dass der stille Gesellschafter im Falle unzulässiger Geschäftsführungsmaßnahmen seine Gewinne unter außer Achtlassen dieser Maßnahmen ermitteln und sogleich auf richtig berechnete Leistung an sich klagen kann, lässt nicht den Rückschluss darauf zu, dass das Vertragsverhältnis im hier betroffenen Fall eine ebensolche Vorgehensweise als vertraglichen Erfüllungsanspruch vorsieht. Dagegen sprechen gerade die oben aufgezeigten Umstände, namentlich die sich aus § 10 Abs. 5 KWG ergebende Besonderheit einer Verlustteilnahme des Genussrechtskapitals in voller Höhe, die inhaltlicher Bestandteil des Genussrechtsverhältnisses geworden ist, und das sich daraus ergebende Verständnis des sich nach den Bedingungen des Genussrechtsverhältnisses ergebenden vertraglichen Rückzahlungsanspruchs.
ee) Auf die Frage, ob die Bilanz im Verhältnis den Klägerinnen gegenüber Bindungswirkung entfaltet kommt es danach ebenso wenig an, wie die Frage einer Entscheidung bedarf, ob die Zinsderivatgeschäfte nach den Maßstäben der Klöckner-Entscheidung des Bundesgerichtshofs als qualifiziert pflichtwidrig einzuordnen sind.
Was schließlich das als Hilfsbegründung zu den Erfüllungsansprüchen gemäß den Klageanträgen zu 1 und 2 vorgebrachte Argument einer vermeintlich zu späten bilanziellen Berücksichtigung der von der jetzigen Alleinaktionärin M1 als „Mitgift“ eingebrachten Einzahlung von 871 Mio .in die Kapitalrücklage angeht, vermag das aus den vorgenannten Gründen ebenfalls keinen vertraglichen Erfüllungsanspruch zu begründen. Denn es geht auch hierbei um den Vorwurf einer pflichtwidrigen Beeinträchtigung des Genussrechtskapitals, indem die Berücksichtigung von dem Eigenkapital bilanziell zuzuführenden Leistungen unterlassen und deshalb die Rückzahlungsansprüche der Genussrechtsinhaber durch Verlustzuweisungen gemindert worden seien. Eine solche – unterstellte – Pflichtwidrigkeit begründete indessen keinen vertraglichen Erfüllungsanspruch aus dem Genussrechtsverhältnis, sondern allenfalls einen Schadensersatzanspruch. Auch letzterer lässt sich indessen den Voraussetzungen nach nicht bejahen. Es trifft zwar zu, dass „andere Zuzahlungen von Gesellschaftern in das Eigenkapital“ i. S. von § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB bereits dann als bilanzierungsfähiger Vermögensgegenstand entstanden sind, wenn ein Gesellschafter vertraglich zusichert, zu einem bestimmten zukünftigen Zeitpunkt Zuzahlungen in das Eigenkapital der Gesellschaft – hier die Kapitalrücklage – zu leisten; bereits im Zeitpunkt des Entstehens der Forderung der Gesellschaft gegen den Gesellschafter ist die Kapitalrücklage um den entsprechenden Betrag zu erhöhen (vgl. Förschle/Hoffmann; Beck‘scher Bilanzkommentar, 8. Auflage, § 272 Rdn. 198; Heidel/Schall, HGB, § 272 Rdn. 49; Wiedemann in Ebenroth/Bonjong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 272 Rdn. 21 – jew. m. w. Nachw.). Dass hier aber bereits im Jahr 2005 eine bilanzierungsfähige Forderung der Beklagten gegen M1 auf Einzahlung der „Mitgift“ in die Kapitalrücklage entstanden war, ist – worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung am 26.07.2011 hingewiesen hat - nicht ersichtlich. Dabei kann es unterstellt werden, dass sich M1 und die Altaktionäre bereits im Dezember 2005 über den Verkauf der Aktien einig waren und vereinbarten, dass der von den Altaktionären für die Übernahme der Aktien durch M1 an diese zu zahlende „negative Kaufpreis“ sodann in die Kapitalrücklage der Beklagten einzuzahlen sei. Eine i. S. des § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB bilanzierungsfähige Forderung der Beklagten auf Zuzahlung in das Eigenkapital konnte damit noch nicht entstehen, da der Anspruch der Gesellschaft sich gerade gegen einen Gesellschafter richten muss (vgl. Reiner in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 272 Rdn. 64). Voraussetzung des Entstehens einer zu bilanzierenden Forderung der Beklagten gegen M1 auf Einzahlung der „Mitgift“ in die Kapitalrücklage oder auch nur der „wirtschaftlich ausreichenden Sicherung“ war es daher, dass M1 bereits Aktionärin geworden war. Die Verpflichtung von M1, den ihr zufließenden „negativen Kaufpreis“ dem Eigenkapital der Beklagten zuzuführen, war damit an den bereits vollzogenen Erwerb der Aktienmehrheit gebunden. Dass aber die Übernahme der Aktien und damit die Übertragung der Gesellschafterstellung auf M1 noch im Jahr 2005 vollzogen wurde, ist nicht zu erkennen. Die von den Klägerinnen angeführten Indizien für eine schon vor dem Stichtag des 01.01.2006 „hinreichend sichere“ Forderungsberechtigung der Beklagten gegen M1 auf Einzahlung des Betrages von 871 Mio € in die Kapitalrücklage weisen nicht zuverlässig darauf hin, dass der Erwerb der Aktienmehrheit durch M1 noch im Jahr 2005 vollzogen worden war. Der Umstand, dass M1 am 02.01.2006 zwei Einzahlungen in die Kapitalrücklage der Beklagten ankündigte (Anlage B 53) und gegenüber der Beklagten die Verpflichtung übernahm, dem Eigenkapital 700 Mio. € zuzuführen, ferner am 02.01.2006 einen Betrag von 171 Mio € überweisen ließ (vgl. Anlagen B 54 und B 55 – Bl. 946 ff d. A.), belegt allenfalls, dass M1 ausreichende Mittel bereit gestellt hatte, um schnell handeln zu können und dass – worauf die Bitte um Verbuchung der erwähnten Beträge als „andere Zuzahlung in die Kapitalrücklage gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB“ hinweist - sie zu diesem Zeitpunkt von ihrer eigenen Gesellschafterstellung ausging. Den sicheren Rückschluss darauf, dass der Erwerb der Aktienmehrheit durch M1 schon im Jahre 2005 und nicht erst zeitgleich mit den erwähnten Schreiben vollzogen wurde, lässt das nicht zu. Nichts anderes folgt aus dem Umstand, dass in der am 02.01.2006 herausgegebenen ad-hoc-Mitteilung (Anlage B 92) von der „nunmehr abgeschlossenen Übernahme durch den Finanzinvestor M1a“ die Rede ist.
Die Klagebegehren sind aber auch nicht als Schadenersatzansprüche begründet. Betroffen hiervon sind zum einen das Zahlungsbegehren gemäß dem Klageantrag zu Ziffer 1) sowie das hilfsweise zu dem Feststellungsantrag gemäß Ziffer 2) formulierte Klagebegehren auf Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals auf die Summe der Nominalwerte der noch laufenden streitgegenständlichen Genussrechte.
aa) Entgegen dem von dem Senat zunächst zum Ausdruck gebrachten Standpunkt scheitern Schadensersatzansprüche der Klägerinnen allerdings nicht daran, dass ein aus den Derivatgeschäften resultierender Schaden nicht bei ihnen, sondern allenfalls den veräußernden Genussrechtsinhabern eingetreten sein könne. Die Zinsderivatgeschäfte und die darin liegende Pflichtverletzung sind zwar sämtlich vor dem behaupteten Erwerb der Genussrechte durch die Klägerinnen vorgenommen worden, indessen zeigt sich – mit Ausnahme der hier nicht betroffenen jährlichen Ausschüttungen - erst bei Laufzeitende der Genussrechte, ob die dann fällig werdenden Rückzahlungsansprüche wegen der aus den Zinsderivatgeschäften herrührenden Verluste beeinträchtigt bzw. das zur Verfügung gestellte Kapital unterhalb des Nennwerts des jeweils betroffenen Genussrechts ausgezahlt wird. Denn es besteht die Möglichkeit, dass die auf die Derivatgeschäfte zurückzuführenden Fehlbeträge durch aus anderen Geschäften erzielte Gewinne oder aber durch Kapitalzufuhr der Gesellschafter „aufgefangen“ werden, so dass die Inanspruchnahme des Genussrechtskapitals nicht erforderlich wird und Bilanzverluste nicht ausgewiesen werden. Während der Laufzeit der Genussrechte eintretende Kursschwankungen und sich daraus ggf. ergebende Werteinbußen bzw. sich bei Veräußerung der kapitalmarktfähigen Genussrechte einstellende, gegenüber dem Einstandspreis niedrigere Veräußerungserlöse lassen sich bei wertender Betrachtung daher nicht i. S. der Adäquanz kausal auf die hier in Frage stehenden „Verlustgeschäfte“ zurückführen. Diese, sich aus den niedrigeren Veräußerungserlösen ergebenden Vermögenseinbußen sind vielmehr maßgeblich auf die eigene Entscheidung des veräußernden Genussrechtsinhabers zurückzuführen, der sich für die Veräußerung seines Genussrechts zu einem Zeitpunkt entscheidet, in dem der Kurs niedrig ist, und nicht abwarten will, ob sich das Unternehmen bis zur Fälligkeit seines Rückzahlungsanspruchs bei Laufzeitende des Genussrechtsverhältnisses bilanziell „erholt“. Eine solche Entscheidungsmöglichkeit hat der jeweilige Genussrechtsinhaber jedoch bei Ablauf der Laufzeit des Genussrechts und der damit herbeigeführten Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs nicht; er muss dann „nehmen, was er bekommt“. Bei anderer Würdigung wäre das Risiko einer überobligatorischen Inanspruchnahme des Genussrechtsemittenten begründet, wie dies das von den Klägerinnen angeführte Fallbeispiel (Bl. 2242 f d. A.) demonstriert, bei dem der Genussrechtsinhaber sein Genussrecht vor einer etwaigen Schadensersatzleistung der Vorstände veräußert, die zu einem dem Kapital der Beklagten zuzuführenden außerordentlichen Ertrag und zu einem Bilanzgewinn und damit u.a. der Auffüllung des Genussrechtskapitals führt. Der veräußernde Genussrechtsinhaber hätte dann wegen der Kurseinbuße und dem damit lediglich geringeren Verkaufserlös einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte, die aber ebenfalls – weil infolge der Schadensersatzleistungen der Vorstände kein Bilanzverlust ausgewiesen wird – den Rückzahlungsanspruch in voller Höhe des Nennwerts zu erfüllen hätte. Sie würde also mehr leisten, als dies bei pflichtgemäßem Verhalten ihres Vorstandes der Fall gewesen wäre.
Zu bejahen ist ebenfalls, dass die Klägerinnen als dem/den Ersterwerbern nachfolgende Genussrechtsinhaber in den Pflichtenkreis der ursprünglichen Parteien des Genussrechtsvertrags einbezogen sind und damit das sich aus der Kapitalmarktfähigkeit bzw. der Fungibilität der Genussrechte ggf. ergebende Auseinanderfallen von Pflichtwidrigkeit und Schadensentstehung unschädlich ist.
(1) Es spricht zum einen alles dafür, dass mit dem Erwerb des Genussrechts von dem jeweiligen Inhaber während der Laufzeit eine Übernahme des Genussrechtsvertrages, das als ein Dauerschuldverhältnis eigener Art einzuordnen ist, einhergeht. In der gegebenen Konstellation setzt dies voraus, dass zwischen der ausscheidenden und der eintretenden Partei – also dem veräußernden Genussrechtsinhaber und dem Erwerber – unter Zustimmung der anderen Vertragspartei – hier also dem Emittenten – eine Einigung über den Eintritt des ausscheidenden Genussrechtsinhabers und den Eintritt des Erwerbers in dessen vertragliche Position verbunden ist. Die erforderliche Zustimmung kann dabei im Voraus erteilt werden (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Auflage, § 398 Rdn. 41 und 42 m. w. Nachw.). Diese Voraussetzungen lassen sich hier mit Blick auf die Kapitalmarktfähigkeit der Genussrechte bejahen. Die Genussrechte sind von vornherein auf eine lange Vertragsdauer angelegt; wegen der Abhängigkeit der Ausschüttungen von den Bilanzverlusten begründet dies insbesondere bei börsennotierten Kapitalanlageformen den Wunsch oder die Notwendigkeit, die Genussrechte zu veräußern oder zu erwerben, um ggf. befürchteten Verlusten zuvorzukommen oder aber aus der Zahlung niedriger Erwerbspreise an künftigen höheren Ausschüttung und unverminderten Rückzahlungen teilzuhaben und daraus einen Gewinn zu erzielen. Dass der sein Genussrecht auf den Erwerber übertragende veräußernde Genussrechtsinhaber noch in irgendeiner Verbindung mit dem Genussrecht und dem diesem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis mit dem Emittenten bleiben will liegt fern. Andererseits spricht alles dafür, dass der Erwerber das Genussrecht so erwerben will „wie es steht und liegt“, also auch jene Ansprüche aus ihm herleiten will, die ihm nach dem Genussrechtsverhältnis gegenüber dem Emittenten zustehen. Die beschriebene Interessenlage der an der Veräußerung/dem Erwerb des Genussrechts unmittelbar Beteiligten spricht dafür, dass der Veräußernde aus dem Genussrechtsverhältnis ausscheiden und der Erwerber in die Position des Veräußerers eintreten will. Mit Blick auf den Umstand, dass die Genussrechte auf Fungibilität ausgelegt sind, so dass der Emittent von vornherein damit rechnet, dass der Ersterwerber ebenso wie ihm folgende Erwerber das Genussrecht an Dritte veräußert, spricht auch alles dafür, dass der Emittent im Voraus seine Zustimmung erteilt, dass die ihm gegenüber stehende Partei des Genussrechtsverhältnisses ausgetauscht wird. Das Genussrechtsverhältnis ist, wenn dem Emittenten das Kapital erst einmal zur Verfügung gestellt ist, auf Seiten des Genussrechtsinhabers, dem keinerlei Mitwirkungs- und Beteiligungsrechte in Bezug auf die Gesellschaft zustehen, nicht persönlich geprägt. Nach Leistung des Genussrechtskapitalbetrags hat der Emittent die maßgebliche Vertragsleistung zu erbringen; an wen die Ausschüttungen zu leisten sind und am Ende der Laufzeit das Genussrechtskapital zurückzuzahlen ist, ist für ihn in aller Regel ohne Belang. Dies alles würdigend lassen sich die Voraussetzungen einer Vertragsübernahme bejahen, so dass der erwerbende Genussrechtsinhaber schon aus diesem Grund, nämlich als eingetretene neue Vertragspartei, in den sich aus dem Genussrechtsverhältnis ergebenden Pflichtenkreis einbezogen ist. Soweit die Pflichtverletzungen vor der Vertragsübernahme stattgefunden haben, kann der eingetretene Genussrechtsinhaber, der das Genussrechtsverhältnis wie es „steht und liegt“ erworben hat, diese geltend machen.
(2) Aber auch die Voraussetzungen eines Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter lassen sich bejahen, so dass sich der erwerbende Genussrechtsinhaber, in dessen Person der aus den Derivatgeschäfte-Verlusten herrührende Schaden schließlich eingetreten ist, unter diesem Aspekt auf die mit der Vornahme dieser Geschäfte bewirkte Pflichtverletzung anspruchsbegründend berufen kann.
Entgegen dem von der Beklagten verfochtenen Standpunkt lässt sich der zwischen einerseits ihr als Emittentin der Genussrechte und andererseits den ersterwerbenden Genussrechtsinhabern geschlossene Genussrechtsvertrag als ein solcher einordnen, der Schutzwirkung zu Gunsten der nachfolgenden Erwerber der Genussrechte entfaltet. An die Einbeziehung Dritter in den vertraglichen Schutz sind zwar strenge Anforderungen zu stellen, um die Haftung des Schuldners nicht unkalkulierbar auszudehnen; er muss sein Risiko ggf. versichern können (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 328 Rdn. 16 m. w. Nachw.). Letzteres ist hier der Fall, da eine eventuelle Haftung der Beklagten bis maximal zur Höhe des gesamten Genussrechtskapitals und unabhängig von den Personen der Inhaber bestehen würde. Auch ist zur Vermeidung einer unkalkulierbar ausgedehnten Haftung nicht zu fordern, dass der Kreis der Dritten namentlich oder der Zahl nach bei Vertragsschluss feststeht. Es müssen vielmehr die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein:
Der Dritte muss bestimmungsgemäß mit der Leistung in Berührung kommen und den Gefahren von Schutzverletzungen ebenso ausgesetzt sein wie der Gläubiger selbst („Leistungsnähe“; vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 328 Rdn. 17). Das lässt sich hier ohne weiteres bejahen. Angesichts des Umstandes, dass die Genussrechte von vornherein als fungible, sogar börsengehandelte Kapitalanlagen ausgegeben wurden, war bereits im Zeitpunkt des Ersterwerbs der Genussrechte und des Abschlusses des Genussrechtsvertrags absehbar und beiden Vertragsparteien bewusst, dass die Genussrechte an Dritte veräußert werden können und ggf. würden. Die mit dem Genussrechtsvertrag begründeten Leistungspflichten wiesen insofern inhaltlich von vornherein einen Drittbezug auf. Es war dabei klar, dass die dem Ersterwerber und Gläubiger des Genussrechtsvertrags nachfolgenden Dritten in eben der Weise mit den Leistungen der Beklagten als Emittentin in Berührung kommen und den Gefahren von Schutzpflichtverletzungen ausgesetzt sein würden, wie dies für den Ersterwerber selbst galt.
Auf Seiten der Ersterwerber als Genussrechtsgläubiger bestand dabei auch ein Einbeziehungsinteresse. Dieses wird u.a. bejaht, wenn der Gläubiger an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich ein Interesse hat und der Vertrag so ausgelegt werden kann, dass der Vertragsschutz in Anerkennung dieses Interesses auf den Dritten ausgedehnt werden soll (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 328 Rdn. 17a m. w. Nachw.). Auch diese Anforderung ist hier zu bejahen. Mit Blick auf die Kapitalmarktfähigkeit der Genussrechte liegt es im Interesse des Gläubigers bzw. des jeweiligen Genussrechtsinhabers, das Genussrecht zu marktfähigen Konditionen veräußern zu können. Soweit die Beklagte einwendet, jedenfalls in der hier zu beurteilenden Situation habe es im Interesse der veräußernden Genussrechtsinhaber gelegen, sich aus der Vornahme der Zinsderivategeschäfte ergebende Schäden selbst geltend zu machen, lässt das keine abweichende Würdigung zu. Die Veräußerung mit nur einem gegenüber dem originären Genussrechtsverhältnis eingeschränkten Rechtebestand legte der Marktfähigkeit des Genussrechts Hindernisse in den Weg. Das gilt namentlich in der hier gegebenen Situation, dass sich aus dem bisherigen Schicksal des Genussrechtsverhältnisses eine sich erst künftig auswirkende Beeinträchtigung der Rechtsposition des nachfolgenden Erwerbers ergebenden könnte. Der Genussrechtsinhaber, der sein Genussrecht mit diesem Risiko behaftet auf dem Kapitalmarkt veräußern, gleichwohl einen etwaigen Schaden – ggf. nach den Grundsätzen der Drittschadenliquidation - selbst geltend machen will, würde nur schwerlich Interessenten finden, jedenfalls keine solchen, die bereit sind, einen wirtschaftlich attraktiven Preis für das Genussrecht zu zahlen. Das spricht dafür, dass der Ersterwerber bzw. Gläubiger des Genussrechtsvertrags ein besonderes Interesse an der Einbeziehung der ihm ggf. nach Veräußerung folgenden Inhaber des Genussrechts in den vertraglichen Schutz hat und dass der Genussrechtsvertrag dahin zu verstehen ist, dass der Vertragsschutz in Anerkennung eben dieses Interesses auf die nachfolgenden Genussrechtsinhaber ausgedehnt werden soll.
Der Beklagten als Emittentin war diese Drittbezogenheit und die Nähe der dem Ersterwerber nachfolgenden Genussrechtsinhaber zu diesem auch ohne weiteres erkennbar (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 328 Rdn. 18). Sie entsprach dem Charakter des Genussrechtsverhältnisses als eines auf Dauer angelegten Schuldverhältnisses, in dessen Rahmen die Genussrechte auf dem Kapitalmarkt handelbar sein sollten.
Die nachfolgenden Genussrechtsinhaber, dabei die Klägerinnen, waren auch schutzbedürftig. An der Ausdehnung des Vertragsschutzes muss nach Treu und Glauben ein Bedürfnis bestehen, weil der Dritte andernfalls nicht ausreichend geschützt wäre. Ein Drittschutz ist ausgeschlossen, wenn der Dritte wegen des Sachverhalts, aus dem er seinen Anspruch herleitet, einen inhaltsgleichen vertraglichen Anspruch gegen den Gläubiger oder einen anderen hat (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 328 Rdn. 18 m. w. Nachw.). Nach diesen Maßstäben lässt sich hier eine die Einbeziehung in den Schutzbereich des Genussrechtsvertrages rechtfertigende Schutzbedürftigkeit der Klägerinnen bejahen. Soweit die Beklagte einwendet, die Klägerinnen hätten sich als institutionelle Anleger genau über die mit der Anlage verbundenen konkreten Risiken informiert und seien über veröffentlichte Geschäftsberichte, Pressepublikationen und ad-hoc-Mitteilungen über die aus den Zinsderivatgeschäften entstandenen Verluste und das damit verbundene Risiko der Rückzahlbarkeit der Genussrechte unterhalb des Nennbetrages „im Bild“ gewesen, ist das im gegebenen Zusammenhang unbeachtlich. Abzustellen ist auf die Situation, wie sie sich im Zeitpunkt des Abschlusses der Genussrechtsverträge bei typisierender Betrachtung darstellte. Die Erwägungen der Beklagten, wonach die Klägerinnen bei dem Erwerb der Genussrechte bewusst das Risiko einer späteren Minimierung ihrer Rückzahlungsansprüche bei Laufzeitende in Kauf genommen hätten, welches sich dann tatsächlich realisiert habe und dass sie als „Spekulanten“ nicht schutzbedürftig seien, betrifft den Gesichtspunkt eines den Klägerinnen ggf. vorzuwerfenden Mitverschuldens; wer trotz erkannten Risikos des Verlustes einen Geldbetrag einsetzt, muss sich diesen Einsatz, wenn das Geld dann tatsächlich verloren geht, als diesen Verlust mit verursachendes Verhalten anrechnen lassen. Bei der Frage der Schutzbedürftigkeit des Dritten ist demgegenüber von diesen den Einzelfall bestimmenden Umständen abzusehen und unter Zugrundelegen einer typisierenden Betrachtung zu beurteilen, ob der Dritte im vorstehenden Sinne des Einbezugs in den Vertragsschutzes bedürftig ist. Das aber ist aus den oben bereits dargestellten Gründen zu bejahen, weil die Klägerinnen, bejaht man nicht den Eintritt in den Genussrechtsvertrag bzw. eine Vertragsübernahme, den erst bei Laufzeitende des Genussrechtsverhältnisse aus der Verletzung der Schutzpflichten entstehenden Schadensersatzanspruch nicht geltend machen könnten, weil die Pflichtverletzung vor dem behaupteten Erwerb der Genussrechte verwirklicht und nicht ihnen gegenüber begangen wurde. Selbst wenn man hier die Konstruktion einer Drittschadensliquidation in Erwägung ziehen wollte, wären nicht sie die Anspruchsberechtigten, sondern die veräußernden Genussrechtsinhaber, denen gegenüber die Pflichtwidrigkeit begangen worden ist; diese könnten die Schadensersatzansprüche zwar an die Klägerinnen abtreten, was aber angesichts der mit dem Typus der Anlageform verbundenen „Anonymität“ kaum praktikabel scheint. Die Genussrechtsinhaber haben auch keinerlei Möglichkeit, während der Laufzeit auf die geschäftliche Entwicklung des Unternehmens des Emittenten einzuwirken, um etwa die Folgen „abzufangen“, die aus der vergangenen Verletzung der in Bezug auf das Genussrechtskapital bestehenden Fürsorge und Schutzpflichten noch entstehen können. Denn sie haben über allgemeine Informationsrechte und das – ohnehin umstrittene – Recht auf Teilnahme an der Hauptversammlung hinaus keinerlei Stimm-, Auskunfts- und Anfechtungsrechte (vgl. i. ei. BGH, a.a.O. –„Klöckner“ Rdn. 44 f gemäß Juris). Der Schutzbedürftigkeit nachfolgender Genussrechtsinhaber und ihrer sich u.a. daraus ergebenden Einbeziehung in den Schutz des Genussrechtsvertrags steht weiter auch nicht der Einwand der Beklagten entgegen, infolge von Schadensersatzleistungen der Vorstände würden auf „Klöckner“-Pflichtwidrigkeiten entfallende Verluste kompensiert, so dass insoweit das Genussrechtskapital nicht herabgesetzt und kein Bilanzverlust ausgewiesen werden würde, sich infolgedessen auch die Rückzahlungsansprüche der Genussrechtsinhaber nicht minderten, daher ein die Schutzbedürftigkeit begründender Schaden aus i. S. der „Klöckner“-Entscheidung qualifiziert pflichtwidrigen Geschäften nicht entstehen könne. Denn ein Automatismus, dass Pflichtverletzungen i. S. der „Klöckner“-Entscheidung korrespondierende Schadensersatzverpflichtungen der Vorstände gegenüberstehen, besteht nicht. Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen ihre Vorstände wegen der Verletzung der diesen nach Maßgabe von § 93 AktG obliegenden Sorgfaltspflichten unterliegen eigenen Regeln. Insbesondere kann von Bedeutung werden, inwiefern der Aufsichtsrat, der die Geschäftsführung zu überwachen hat (§ 111 Abs. 1 AktG) bestimmte Beschlusslagen kannte und nicht beanstandet oder keine Maßnahme zur Unterbindung bestimmter, ihm bekannt gewordener Geschäftspraktiken des Vorstands ergriffen hat. Das muss die Gesellschaft, die im Verhältnis ihrem Vorstand gegenüber durch den Aufsichtsrat vertreten ist (§ 112 AktG), sich entgegen halten lassen mit der Folge, dass sie ihren Vorständen gegenüber ggf. keinen Schadensersatzanspruch gelten machen kann. Im Außenverhältnis den Genussrechtsgläubigern gegenüber muss sie sich aber die von ihren Vorständen verwirklichte „Klöckner“-Pflichtwidrigkeit als eigene anrechnen lassen (§ 31 BGB) und besteht daher eine Schadensersatzverpflichtung, der dann keine kompensierende und bilanziell „gutzuschreibende“ Schadensersatzleistung der Vorstände gegenübersteht.
bb) Ist den Klägerinnen danach ein Schaden entstanden und können sie sich zur Begründung eines Ersatzanspruchs weiter auf eine bereits vor dem behaupteten frühesten Erwerbszeitpunkt der Genussrechte begangene und als solche abgeschlossene Pflichtwidrigkeit berufen, steht einem hieraus resultierenden Schadensersatzanspruch indessen ungeachtet der Frage, ob es sich bei der Vornahme der Zinsderivatgeschäfte überhaupt um eine im Sinne der mehrfach erwähnten „Klöckner“-Entscheidung qualifiziert pflichtwidrige Geschäftstätigkeit handelt, jedenfalls die Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 KWG entgegen.
Die Zubilligung eines Schadensersatzanspruchs wegen im Sinne der „Klöckner“-Entscheidung des Bundesgerichts qualifiziert pflichtwidriger Geschäftstätigkeit, also wegen solcher Maßnahmen, die satzungswidrig oder schlechthin nicht gerechtfertigt werden können und zu deren Durchführung ein verantwortungsbewusst denkender und handelnder Kaufmann zu keiner Zeit bereit wäre (vgl. BGHZ 119, 305 ff – Rdn. 49 gemäß Juris), lässt sich mit dem – vereinbarten - Charakter des Genussrechtskapitals als den aufsichtsrechtlichen Anforderungen des § 10 Abs. 5 KWG genügendes haftendes Eigenkapital nicht in Übereinstimmung bringen. Zweck der bankaufsichtsrechtlichen Eigenkapitalanforderungen ist es, zum Schutz der Gläubiger und zur Sicherung der Stabilität des Bankensystems die Verlustabsorptionsfähigkeit der Kreditinstitute im Vergleich zu den eingegangenen Risiken zu erhöhen (vgl. Bracht in WM 2012, 585 ff/588). Die in § 10 Abs. 5 KWG bestimmten Voraussetzungen, unter denen das Genussrechtskapital dem haftenden Eigenkapital („Ergänzungskapital“; vgl. § 10 Abs. 2 Satz 2 KWG) zuzurechnen ist, darunter die Teilnahme bis zur vollen Höhe am Verlust (§ 10 Abs. 5 Nr. 1 KWG) und der Nachrang (§ 10 Abs. 5 Nr. 2 KWG), schließen aber Schadensersatzansprüche im Sinne der „Klöckner“-Entscheidung im vorliegenden Fall aus. Denn sie führten dazu, dass sich ein Genussrechtsinhaber bei im Anwendungsbereich der „Klöckner“–Rechtsprechung liegenden verlustverursachenden Geschäften der emittierenden Bank de facto nicht mehr an den Verlusten beteiligen würde, da seine schuldrechtliche Verlustbeteiligung durch einen Schadensersatzanspruch in entsprechender Höhe kompensiert würde. Eben dies lässt sich aber mit dem Zweck der Verlustbeteiligung des Genussrechtskapitals, die Gesellschaft im Interesse der Erfüllung ihrer Verpflichtungen gegenüber ihren Gläubigern mit angemessenen Eigenmitteln auszustatten (§ 10 Abs. 1 Satz 1 KWG), nicht vereinbaren. Der Bank würden durch Schadensersatzansprüche der Genussrechtsgläubiger liquide Mittel entzogen, die sie aber gerade im Fall der Krise benötigt, wie sie durch Verluste aus besonders gefährlichen Geschäften, bei denen es sich um im Sinne der „Klöckner“-Rechtsprechung als qualifiziert pflichtwidrig einzuordnenden Maßnahmen aber in aller Regel handelt, eintreten kann. Diese würdigend spricht alles dafür, das einer Bank als Eigenmittel i. S. von § 10 Abs. 5 KWG zur Verfügung gestellte Genussrechtskapital uneingeschränkt auch in den Fällen an Verlusten teilnehmen zu lassen, in denen die Verluste auf satzungswidrige oder kaufmännisch schlechthin unseriöse und verantwortungslose Geschäften zurückzuführen sind, und damit im Ergebnis einen Schadensersatzanspruch des Genussrechtsgläubigers abzulehnen. Ein Widerspruch zu der „Klöckner“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs ergibt sich daraus nach Auffassung des Senats nicht. Ob die Grundsätze der Klöckner-Entscheidung auch bei Bank-Genussrechten Anwendung finden, ist umstritten (vgl. etwa Bracht, WM 2012, 585 ff/586 f; Kokemoor/Theiling, WM 2011, 337 ff/342; Kokemoor, WM 2009, 1637/1642; Habersack, WM 2009, 1637 ff/1642 jew. m. w. Nachw.). Den Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der Klöckner-Entscheidung lässt sich eine Einschränkung dergestalt, dass die darin aufgezeigten Grundsätze für Bank-Genussrechte keine Geltung beanspruchen, zwar nicht entnehmen. In einer späteren Entscheidung, die Bank- bzw. „KWG“-Genussrechte betraf (DStR 2007, 539 ff – Rdn. 4 gemäß Juris) hat der Bundesgerichtshof seine „Klöckner“-Entscheidung zwar zitiert, dies jedoch in einem Zusammenhang, der keinen Aufschluss über die hier betroffene Frage der Haftung für qualifiziert pflichtwidrige Geschäftsentscheidungen verschafft. Der Umstand, dass sich die „Klöckner“-Entscheidung auf ein sog. „Industriegenussrecht“ bezieht, in dem der aber gerade im vorliegenden Fall entscheidungsrelevante, inhaltlich in das Genussrechtsverhältnis einbezogene Charakter des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital i. S. der aufsichtsrechtlichen Bestimmung des § 10 Abs. 5 KWG nicht betroffen war, spricht indes dafür, die Grundsätze der „Klöckner“-Rechtsprechung in der gegebenen Situation nicht als anwendbar zu erachten. Hinzu kommt, dass der erwähnten Entscheidung eine durch besondere Umstände gekennzeichnete – hier ebenfalls nicht vorliegende – Ausnahmesituation zu Grunde lag, in welcher die Genussscheine nach drastischer Herabsetzung des Genussrechtskapitals für kraftlos erklärt worden waren, und weder Wiederauffüllungsansprüche noch Ansprüche auf Ausschüttungen oder Ansprüche auf Rückzahlung des Genusskapitals bestanden.
cc)
Das zu dem Feststellungsantrag unter Ziffer 2) verfolgte Hilfspetitum gemäß dem Klageantrag zu 3) scheitert schließlich aus demselben Grund. Einem auf Naturalrestitution durch Wiederauffüllung des auf die Klägerinnen entfallenden Genussrechtskapitals bis zur Höhe der in der Tabelle des Feststellungsantrags aufgeführten Nennbeträge steht gleichermaßen – wie einem auf Zahlung gemäß dem Klageantrag zu 1) gerichteten Schadensersatzanspruch - die Sperrwirkung des § 11 Abs. 5 KWG entgegen.
III.
Die Kostenfolge ergibt sich aus den §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat hat die Revision sowohl wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache als auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO). Die Frage, ob § 10 Abs. 5 KWG eine Sperrwirkung gegenüber Schadensersatzansprüchen von Bank-Genussrechtsinhabern wegen i. S. der Klöckner-Entscheidung des Bundesgerichtshof qualifiziert pflichtwidrig herbeigeführten, das Genussrechtskapital angreifenden Verlusten entfaltet, kann in einer Vielzahl von Fällen auftreten und entscheidungserhebliche Bedeutung erlangen und berührt deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einheitlicher Entwicklung und Handhabung des Rechts (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 29. Auflage, § 543 Rdn. 11 m. w. Nachw.). Mit der vorbezeichneten Fragestellung ist zugleich die Frage aufgeworfen, ob die Entscheidung des Senats von der höchstrichterlichen Rechtsprechung in der Ausprägung der Grundsätze der „Klöckner“-Entscheidung abweicht, so dass eine Revisionsentscheidung im Interesse der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten erscheint.
Wert der Berufung: bis zum 24.07.2011: 2.847.631,00 € (vgl. Beschluss des Senats
vom 09.11.2010, nachdem nunmehr eine Entscheidung über
den Hilfsantrag zu 3) ergangen ist, ist dieser Wert maßgeb-
lich);
danach: 2.766.052,94 € (Summe der Werte des
Klageantrags zu 1) = 2.525.684,29 € und des Hilfsantrags zu 3)
= 240.368,65 €; der – niedrigere - Wert des denselben Gegen-
stand betreffenden Klageantrags zu 2) bleibt gemäß § 45 Abs.
1 Satz 3 GKG außer Ansatz).
Am 9. November 2012 erging folgender Berichtigungsbeschluss:
Das am 25.09.2012 verkündete Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln - 15 U 101/10 - wird nach Maßgabe von § 319 Abs. 1 ZPO wie folgt berichtigt:
In der vorletzten Zeile des ersten Absatzes auf Seite 11 des vorbezeichneten Urteils heißt es richtig:
„…in einer ad hoc-Mitteilung vom 26.04.2007 (Anlage B 94) informierte die Beklagte über einen im festgestellten Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2006 ausgewiesenen Fehlbetrag von 575,1 Mio. €…“ (statt: „….571,1 Mio. €…“);
Zeile 14 des dritten Absatzes auf Seite 11 des Senatsurteils lautet richtig wie folgt:
„…hilfsweise haben sie die Wiederauffüllung des in der Bilanz der Beklagten zum 31.12.2008 ausgewiesenen…“ (statt: „…zum 31.08.2008…“):
Auf S. 12, Zeile 14, des Senatsurteils heißt es richtig
„…bei den im Jahr 2001 bis zum 30.06.2002 vorgenommenen Zinsderivatgeschäften…“ (statt: „…bis zum 31.07.2002…“)
4.
Zeile 15 auf Seite 20 des Urteils lautet richtig
„…- wie die Klägerinnen unter Bezugnahme auf eine gutachterliche Stellungnahme der BDO (Anlagen K 24 und K 80) erneut vorbringen…“
(statt: …(Anlage K 8)…“).
Die aus der Beschlussformel ersichtlichen Korrekturen des Senatsurteils beruhen auf § 319 ZPO. Bei den damit beseitigten Fehlern handelte es sich um im Sinne der erwähnten Bestimmung offenkundige, der Berichtigung ohne Weiteres zugängliche Schreibversehen: Hinsichtlich der Berichtigung gemäß Ziff. 1. folgt dies aus der ausdrücklich in Bezug genommenen Anlage B 94, in welcher der für das Geschäftsjahr 2006 ausgewiesene Jahresfehlbetrag mit 575,1 Mio. € angegeben ist. Bei den unter den Ziff. 2. und 3. vorgenommenen Korrekturen geht aus dem übrigen Kontext des Senatsurteils hervor, dass es sich um die Bilanz der Beklagten zum 31.12.2008 (nicht: „31.08.2008“) handelt (vgl. die unter Abschnitt I. des Senatsurteils dargestellten erstinstanzlichen Anträge gemäß den Ziff. 2. und 3.) und dass die Zinsderivatgeschäfte im Jahr 2001 bis zum 30.06.2002 (nicht: „31.07.2002“) vorgenommen wurden (vgl. S. 8, letzter Absatz, 1. Zeile des Senatsurteils). Im Ergebnis nichts anderes gilt hinsichtlich der Korrektur gemäß Ziff. 4. der Beschlussformel. Mit Blick auf den Umstand, dass die Stellungnahme der BDO gemäß dem Schreiben vom 16.12.2011 als Anlage K 80 und nicht „K 8“ vorgelegt worden war, handelte es sich bei der letztgenannten Angabe („K 8“) in dem Senatsurteil um ein offenkundiges Schreibversehen; da in dem Senatsurteil auch gerade auf eine „gutachterliche Stellungnahme“ der BDO abgestellt worden ist, ist ebenfalls offenkundig, dass die als eben solche bezeichnete Anlage K 24 einbezogen ist.
Eine Kostenentscheidung ist nicht geboten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5, 6 der Genussrechtsbedingungen nur teilweise erfüllt und damit nach § 362 Abs. 1 BGB
§§ 307 ff BGB
§§ 150 ff AktG
§§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 5 HypBG
§ 288 ZPO
§ 158 AktienG
§ 307 BGB
§ 242 HGB
§ 307  BGB
§ 10 KWG
§ 93 AktG
§ 112 AktG
§ 31 BGB
§ 319 ZPO
§ 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG
§ 340 f. HGB
§ 10 Abs. 5 KWG
§ 243 Abs. 1 HGB
§ 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 310 Abs. 4 BGB
§ 158 Abs. 1 Nr. 5 AktG
§ 275 Abs. 2 Nr. 20 HGB
§ 275 Abs. 3 Nr. 19 HGB
§ 158 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 AktG
§ 10 Abs. 5 Nr. 1 KWG
§ 10 Abs. 5 Nr. 2 KWG
§ 10 Abs. 5 Nr. 3 und Nr. 4 KWG
§ 10 Abs. 5 Nr. 6 KWG
§ 10 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 5 KWG
§ 5 Abs. 1 der GRB
§ 6 der GRB
§ 6 Abs. 1 Satz 2 der GRB
§ 8 der GRB
§ 9 der GRB
§ 307 Abs. 3 BGB
§ 6 Abs. 2 und 3 GRB
§ 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB
§ 111 Abs. 1 AktG
§ 10 Abs. 2 Satz 2 KWG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 11 Abs. 5 KWG
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO
§ 45 Abs.

144

                                1 Satz 3 GKG
§ 319 Abs. 1 ZPO
§ 5 des bis dahin gültigen Hypothekenbankgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 119, 305
WM 2009, 1500
WM 2012, 585
WM 2011, 337
WM 2009,  1637
WM 2009, 1637
87 O 159/08
9 O 143/04
5 U 29/06
II ZR 90/11
II ZR 172/91
15 U 101/10