Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-07-19, Aktenzeichen 6 K 993/12.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2013:0719.6K993.12.WI.0A

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 21. Juni 2012 in der Form des Widerspruchsbescheides vom 25. Juli 2012 wird aufgehoben.
Es wird festgestellt, dass die Daten des Klägers im SIS rechtswidrig gespeichert sind, mit der Folge, dass die Daten von der für die Eingabe verantwortlichen Stelle zu löschen sind.
Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigen für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Löschung seiner Ausschreibung die von den niederländischen Behörden im Schengener Informationssystem (SIS) zum Zwecke der Festnahme zur Strafvollstreckung eingegeben wurden. In Deutschland ist diese Ausschreibung mit einer Kennzeichnung besehen - „geflagt“ bezeichnet - mit dem Hinweis „Ausschreibung zur Aufenthaltsermittlung“.
Dem liegt folgendes zugrunde:
Der Kläger wurde in den Niederlanden unter dem Namen „A B, geboren am …. in C (Türkei)“ mit Urteil vom 24. Dezember 1998 durch das Landgericht (Arrondissementsrechtbank) Maastricht zu einer Haftstrafe von 12 Monaten wegen Menschenhandels verurteilt. Mit Urteil des Oberlandesgerichts „s‘Hertogenbosch“ vom 5. Juni 2002 wurde das Urteil der 1. Instanz für nichtig erklärt und der Angeklagte zu einer Haftstrafe von 11 Monaten und 3 Wochen wegen Bedrohung mit anderen Mitteln als Gewalt, auf jeden Fall durch Missbrauch von aus tatsächlichen Verhältnissen sich ergebende Überlegenheit mit dem Ziel, eine andere Person zur Prostitution zu bringen, verurteilt. Dieses Urteil erlangte am 20. Juni 2002 Rechtskraft. In der Zeit vom 22. Mai 1997 bis einschließlich 29. Mai 1997 befand sich der Kläger in Untersuchungshaft. Insoweit sind 7 Tage von der auferlegten Haftdauer in Abzug zu bringen. Dies mit der Folge, dass der niederländische Staat eine Haftdauer von 317 Tagen zu vollstrecken begehrt.
Zu diesem Zwecke wurde der Kläger, welcher für die niederländischen Behörden mit „unbekannten Aufenthalt“ geführt wurde, am 12. Juni 2008 im Schengener Informationssystem eingetragen. An den in den Urteilen erwähnten Anschriften war der Kläger zuvor mit Meldeanschrift erfasst.
Aufgrund dieser Eintragung wurde in Deutschland ein Auslieferungsverfahren eingeleitet (Akte Generalstaatsanwaltschaft Köln, Az. 6 AuslA 67/08).
Im Rahmen der Vorführung wurde dem Kläger die Ausschreibung durch das Amtsgericht Aachen am 17. Juli 2008 bekannt gegeben. Dabei erklärte der Kläger, dass er deutscher Staatsangehöriger ist. Ferner wurde erklärt, dass es sich um ein nicht auslieferungsfähiges Delikt nach Art. 2 Abs. 2 Rahmenbeschluss des Rates vom 13. Juni 2002 über den europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten (2002/584/JI) handeln dürfte und darüber hinaus Verjährung eingetreten sein müsste. Auch sei die Tat nicht begangen worden.
Am 22. Juli 2008 teilte die Generalstaatsanwaltschaft Köln dem Bundeskriminalamt mit, dass der Verfolgte (also der Kläger) deutscher Staatsangehöriger ist und der Regelung des § 80 Abs. 3 IRG unterfalle, wonach die Auslieferung eines deutschen Staatsangehörigen zum Zwecke der Strafverfolgung nur zulässig sei, wenn er nach Belehrung zum richterlichem Protokoll zugestimmt habe. Da sich der Kläger mit einer Auslieferung nicht einverstanden erklärt habe, könne eine Auslieferung in die Niederlande zur Strafvollstreckung nicht bewilligt werden. Der Kläger sei unter folgender Anschrift in Deutschland wohnhaft: W, X-Stadt. Es könne ein Ersuchen an die Staatsanwaltschaft Aachen zum Zwecke der Übernahme der Strafvollstreckung gestellt werden. Dies wurde den Behörden der Niederlande mitgeteilt.
Mit Schriftsatz vom 16. Juli 2009 beantragte daraufhin das niederländische Ministerium der Justiz über das Justizministerium Nordrhein-Westfalen die Übertragung der Vollstreckung (Akte StA Aachen, 903 AR 103/09 A).
Im Rahmen eines Ermittlungsersuchens der StA Aachen stellte das Polizeipräsidium Aachen fest, dass zwischen der in Holland verurteilten Person und dem Kläger Personenidentität besteht. Ferner wurde festgestellt, dass der Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit durch Einbürgerung mit Aushändigung der Urkunde vom 22. Februar 2000 durch die Kreisverwaltung Aachen erfolgte. Im Rahmen des Einbürgerungsverfahrens sei nach Vorlage eines Auszuges aus dem türkischen Personenstandsregisters / Geburtsurkunde vom …. eine amtliche Änderung des damaligen Geburtsdatums –….. – in das nun rechtsgültige Geburtsdatum –……. – in deutschen Behördenregistern erfasst worden. Ferner wurde die aktuelle Meldeanschrift mitgeteilt.
Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Aachen vom 17.09.2009 wurde beim Landgericht Aachen beantragt, die Vollstreckung des gegen den Verurteilten in den Niederlanden ergangenen Urteils für unzulässig zu erklären. Die erforderlichen Unterlagen seien von den niederländischen Behörden vollständig vorgelegt worden. Das Urteil betreffe auch den Kläger, auch wenn andere Daten in dem Urteil enthalten sind. Denn bis zum Jahre 2002 sei er unter den von den niederländischen Behörden genannten Personalien, seitdem unter den nunmehr genannten Personalien, geführt. Aufgrund der genommenen Fingerabdrücke handele es sich um dieselbe Person. Aus den Unterlagen ergebe sich auch, dass die Vollstreckung noch nicht begonnen wurde und noch eine zu verbüßende Haft in Höhe von insgesamt 344 Tagen offen stehe. Eine uneingeschränkte Umwandung der in den Niederlanden erkannten Strafe in deutsches Recht sei zwar grundsätzlich möglich, jedoch sei nach deutschem Recht Vollstreckungsverjährung eingetreten. Ausweislich der vorgelegten Unterlagen sei die Rechtskraft am 05. Juni 2002 eingetreten. Das Urteil könne daher nach deutschem Recht seit dem 05. Juni 2007 nicht mehr vollstreckt werden. Nach Art. 5 c des Übereinkommens vom 13.11.1991 zwischen den Mitgliedsstaaten der europäischen Gemeinschaften über die Vollstreckung ausländischer strafrechtlicher Verurteilungen zur weiteren Vollstreckung bzw. § 49 Abs. 1 Nr. 1 IRG könne die Vollstreckung nur übertragen werden, wenn weder nach dem Recht des Urteilsstaates, noch nach dem Recht des Vollstreckungsstaates Vollstreckungsverjährung eingetreten ist. Die Übertragung sei daher abzulehnen.
Mit Beschluss des Landgerichts Aachen vom 28.12.2009 wurde die Übernahme der Vollstreckung des Gerichtshofs in „s‘Hertogenbosch“ vom 5. Juni 2002 abgelehnt, weil nach deutschem Recht seit dem 20. Juni 2007 Vollstreckungsverjährung eingetreten ist und die Entscheidung deshalb nach dem Recht des Vollstreckungsstaates nicht mehr vollstreckbar ist. Diese Informationen wurden den niederländischen Behörden über das Justizministerium Nordrhein-Westfalen letztendlich mit Erlass vom 02. März 2010 mitgeteilt.
Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten an das Bundeskriminalamt vom 26. März 2012 beantragte der Kläger die Speicherung seiner Daten im Schengener Informationssystem seitens der niederländischen Behörden aufzuheben. Soweit die Behörden ihn eines unbekannten Aufenthaltes angesehen hätten, sei dies unzutreffend, denn die korrekte Anschrift habe in dem Urteil vom 05. Juni 2002 gestanden. Erst im Juni 2008 hätten die niederländischen Behörden über das Schengener Informationssystem Interesse an dem Kläger gezeigt. In der Folgezeit sei ein Gnadengesuch in den Niederlanden eingereicht worden. Dieses sei jedoch zurückgewiesen worden. In den Niederlanden trete die Vollstreckungsverjährung für die abgeurteilte Tat erst Anfang 2019 ein. Der Kläger werde bei Flugreisen in das Ausland regelmäßig überprüft. Erst 6 Jahre nach der letztinstanzlichen Verurteilung hätten die niederländischen Behörden überhaupt Maßnahmen ergriffen, um eine Vollstreckung des Urteils zu ermöglichen. Nach Ablehnung der Überstellung habe man ein weiteres Jahr verstreichen lassen, um bezüglich der Vollstreckungsübernahme tätig zu werden.
Aufgrund dieses Ansinnens trat das Bundeskriminalamt mit den niederländischen Behörden in Kontakt. Diese ließen dem Klägervertreter mitteilen, dass er sich mit der zuständigen Staatsanwaltschaft in den Niederlanden in Verbindung setzen solle. Der Versuch eine Löschung auf diesem Wege zu erreichen scheiterte jedoch.
Mit Schreiben der Bezirksstaatsanwaltschaft Zwolle-Lelystad vom 26. April 2012, beim Klägerbevollmächtigten eingegangen am 11. Mai 2012, teilte diese mit, dass die Ausschreibung aufgrund des europäischen Haftbefehls gegen den Kläger nicht zurückgezogen werde. Nur Sachen, bei denen entsprechend des niederländischen Rechts die Verjährungsfrist der Vollstreckung noch nicht verstrichen sei, würden zur Ausschreibung im Schengener Informationssystem angeboten. Vorliegend gehe es um die Vollstreckung einer rechtskräftigen Strafe. Nach niederländischem Recht bestehe noch keine Vollstreckungsverjährung, so dass die Ausschreibung rechtmäßig sei. Sei ein anderer Mitgliedsstaat der Ansicht, dass Ausschreibungen gegen sein nationales Recht verstoße, so habe er die Möglichkeit, die Ausschreibung von den Niederlanden aufgrund Art. 94 Abs. 2 Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ) markieren zu lassen.
Mit Bescheid vom 21. Juni 2012, per Übergabeeinschreiben am 25. Juni 2012 dem Bevollmächtigten des Klägers zugestellt, teilte das Bundeskriminalamt dem Bevollmächtigten des Klägers mit, dass ein weiteres Tätigwerden durch das Bundeskriminalamt nicht erforderlich sei. Bezüglich etwaiger Ansprüche möge man sich unmittelbar an die niederländischen Behörden wenden.
Hiergegen legte der Bevollmächtigte des Klägers mit Schriftsatz vom 26. Juni 2012, eingegangen beim Bundeskriminalamt am selben Tage, Widerspruch ein.
Mit Widerspruchsbescheid vom 25. Juli 2012, zugestellt am 30. Juli 2012, wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausführt, dass das Bundeskriminalamt nicht verpflichtet sei, bei den niederländischen Behörden vorstellig zu werden, um diese zu veranlassen, die Ausschreibung des Klägers nur noch in den Ländern aufrecht zu erhalten, in denen eine Festnahme zulässig wäre. Eine solche Verpflichtung lasse sich auch nicht aus Art. 95 Abs. 2 SDÜ herleiten. Dies obwohl hiernach die ausschreibende Vertragspartei vor der Ausschreibung zu prüfen habe, ob die Festnahme nach dem Recht der ersuchten Vertragspartei zulässig sei.
Sollte die ausschreibende Vertragspartei Zweifel haben, so sei sie verpflichtet, die betreffenden Vertragsparteien zu konsultieren. Die deutschen Behörden seien dieser Verpflichtung nachgekommen. Aufgrund der Nachricht des Bundeskriminalamtes vom 02. April 2012 an die SIRENE-Niederlande sei die Ausschreibung markiert worden. Dies habe zur Folge, dass die Ausschreibung in Deutschland als Ausschreibung zur Aufenthaltsermittlung behandelt werde. Damit sei dem Anliegen, zumindest teilweise, Rechnung getragen worden. Auf weitere Maßnahmen, wie etwa die vollständige Löschung der Ausschreibung in den Niederlanden hinzuwirken, sei der Bundesrepublik Deutschland schlechtweg aus Souveränitätsgründen nicht möglich.
Vorliegend sei die Ausschreibung aufgrund der nach niederländischem Recht noch nicht eingetretenen Vollstreckungsverjährung weder rechtsfehlerhaft noch sei sie entgegen datenschutzrechtlichen Bestimmungen erfolgt. Das Bundeskriminalamt habe seiner Verantwortung im Hinblick auf die in der Bundesrepublik Deutschland eingetretenen Verfolgungsverjährung dadurch Rechnung getragen, dass ein entsprechender Hinweis an die SIRENE-Niederlande gegeben worden sei und die Ausschreibung in Deutschland nur noch lediglich als Ausschreibung zur Aufenthaltsermittlung behandelt werde.
Mit Schriftsatz des Klägervertreters vom 27. August 2012, eingegangen beim Verwaltungsgericht Wiesbaden am selben Tage, hat der Kläger Klage erhoben.
Er ist der Ansicht, dass Art. 54 Abs. 2 Satz 1 SDÜ nicht beachtet sei. Das Bundeskriminalamt sei zum Tätigwerden verpflichtet. Das Verwaltungsgericht Wiesbaden sei auch zuständig. Eine Entscheidung eines deutschen Verwaltungsgerichts sei nach Art. 111 Abs. 1 SDÜ auch für die Niederlande bindend.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid des Bundeskriminalamtes vom 21. Juni 2012 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 25. Juli 2012 aufzuheben und festzustellen, dass die Ausschreibung zur Festnahme und Auslieferung des Klägers im Schengener Informationssystem zu löschen ist.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass das Bundeskriminalamt nicht verpflichtet sei, bei den niederländischen Behörden vorstellig zu werden und diese zu veranlassen, die Ausschreibung des Klägers nur noch in Ländern aufrecht zu erhalten, in denen eine Festnahme zulässig wäre. Eine solche Verpflichtung lasse sich nicht aus Art. 95 Abs. 2 SDÜ herleiten. Aufgrund der Nachricht des Bundeskriminalamtes vom 02. April 2012 an die SIRENE-Niederlande habe diese die Ausschreibung markiert. Dies habe zur Folge, dass die Ausschreibung in Deutschland als Ausschreibung zur Aufenthaltsermittlung behandelt werde. Weitergehende Maßnahmen, wie etwa auf eine vollständige Löschung der Ausschreibung in den Niederlanden hinzuwirken, seien von der Bundesrepublik Deutschland schlichtweg aus Souveränitätsgründen nicht möglich.
Zur Vorbereitung eines Erörterungstermines erließ der Berichterstatter eine Aufklärungsverfügung. Dabei wurde die Beklagte gebeten, einen vollständigen Ausdruck der Eintragung den Kläger betreffend im Schengener Informationssystem vorzulegen und sich von den niederländischen verantwortlichen Stellen erklären zu lassen, wieso bei einem Eingabedatum 13. Juni 2008 als Löschfrist der 17. Mai 2014 angegeben sei. Denn gemäß Art. 112 Abs. 1 SDÜ sei spätestens 3 Jahre nach der Einspeicherung von personenbezogenen Daten zum Zwecke der Personenfahndung die Erforderlichkeit der weiteren Speicherung von der ausschreibenden Vertragspartei zu prüfen. Dass eine solche Prüfung hier erfolgt sei, sei aus den vorgelegten Unterlagen nicht ersichtlich. Es werde dem Bundeskriminalamt freigestellt, einen Vertreter der niederländischen Behörden zum Termin mitzubringen. Darüber hinaus werde vorsorglich und der guten Ordnung halber darauf hingewiesen, dass unrichtige personenbezogene Daten jederzeit zu berichtigen seien. Das bedeute, dass die Staatsangehörigkeit keine „sonstige / ohne Angaben“ sei, sondern dass nach Aktenlage wohl „deutsch“ einzutragen wäre.
Im Weiteren hat das Gericht darauf hingewiesen, dass im Falle von Art. 111 Abs. 1 SDÜ eine Verpflichtung zur Löschung der Daten in Betracht komme, falls keine weitere Prüfung der Erforderlichkeit nach Art. 112 Abs. 1 SDÜ durch die niederländischen Behörden erfolgt sei.
In einem Erörterungstermin am 10. Dezember 2012, auf dessen Protokoll voll inhaltlich Bezug genommen wird, wurde dem Bundeskriminalamt aufgegeben, sich von den niederländischen Behörden nachweisen zu lassen, dass die erste Speicherdauer tatsächlich nur maximal 3 Jahre betragen habe und anschließend eine Prüfung zur weiteren Ausschreibung durch die niederländischen Behörden erfolgt sei.
Derzeit ist als Löschdatum der 17. Mai 2014 vermerkt.
Darüber hinaus wurde in dem Erörterungstermin festgestellt, dass bezüglich des Klägers es zwei Aliasdaten gibt, einmal zu der phonetischen Schreibweise des Vornamens, zum anderen hinsichtlich des Geburtsdatums und darüber hinaus Änderungsbedarf bezüglich der Staatsangehörigkeit besteht.
Hierzu wiesen im Erörterungstermin die Vertreter des Bundeskriminalamtes bereits darauf hin, dass man sich deswegen an die niederländischen Behörden gewandt und um eine entsprechende Korrektur gebeten habe.
Zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung wurde mit gerichtlicher Verfügung vom 08. Juli 2013 dem Bundeskriminalamt aufgegeben - soweit nicht schon geschehen - die niederländische Behörde zu bitten darzulegen, warum die Ausschreibung von Anfang an über 3 Jahre erfolgte und wieso sie noch erfolge, wenn doch der Aufenthaltsort des Klägers bekannt ist. Ferner wurde die Frage gestellt, welche Überlegungen der Entscheidung, die Ausschreibung im Schengener Informationssystem vorzunehmen, zugrunde liegen.
In dem Erörterungstermin am 10. Dezember 2012 erklärte sich der Kläger mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter einverstanden.
Die Beklagte hatte sich bereits mit Schriftsatz vom 05. September 2012 (Bl. 35 GA) mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter einverstanden erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, die Behördenakten, 2 Heftstreifen sowie die Akte der Generalstaatsanwaltschaft Köln, 6 AuslA 67/08 und einen Kopieauszug aus der Akte der Staatsanwaltschaft Aachen, Az. 903 AR 103/09 A, Bezug genommen, welche sämtlich zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
Der Kläger hat einen Anspruch auf die Löschung der durch die niederländischen Behörden eingestellten Ausschreibungs-Daten im Schengener Informationssystem (Art. 111 Abs. 1 SDÜ, Art. 58 Abs., 5 Beschluss des 2007/533/JI-Rates).
1.
Dies beruht zum einen darauf, dass der Kläger trotz Kenntnis seines eines Aufenthalts und damit seines Wohnortes weiterhin durch die nach Art. 30 Beschluss des 2007/533/JI-Rates erfolgte Umwandlung der Ausschreibung zum Zwecke der Übergabeauslieferungshaft vorgenomme Kennzeichnung weiterhin zur Aufenthaltsermittlung in Deutschland ausgeschrieben ist und er dadurch in seinen Grundrechten beeinträchtigt ist.
Zwar hat sich seit der Klageerhebung und Begehren des Klägers auf Löschung bis zur mündlichen Verhandlung am 11. Juli 2013 die Rechtslage seit dem 09. April 2013 geändert. Denn nach der Presseerklärung der Kommission vom 07.03.2013 haben sich beim Konzil der Europäischen Union (Dokumentennr. 7215/13) die Ratsmitglieder darauf geeinigt, dass der Beschluss des 2007/533/JI-Rates vom 12. Juni 2007 über die Errichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der 2. Generation (SIS-II) - ABl L 205 S. 63 (zukünftig Beschluss des 2007/533/JI-Rates) - sowie die Verordnung (EG) Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über die Errichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der 2. Generation (SIS-II) - ABl L 381 S. 4 - zum 9. April 2013 in Kraft treten.
Insoweit wurde der Zeitpunkt gemäß Art. 71 Abs. 2 Beschluss des 2007/533/JI-Rates auf der Zeitpunkt, ab dem der Beschluss des 2007/533/JI-Rates wirksam ist auf den 09. April 2013 festgelegt. Zur Übergangsregelung bis 01. Dezember 2014 siehe Art. 10 Titel VII (Übergangsbestimmungen über die vor dem Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon auf der Grundlage der Titel V und VI des Vertrags über die Europäische Union angenommenen Rechtsakte) des Protokolls Nr. 36 über die Übergangsbestimmungen des Vertrages von Lissabon.
Gemäß Art. 68 Abs. 1 Beschluss des 2007/533/JI-Rates werden die Bestimmungen der Art. 64 und Art. 92 – 119 SDÜ durch den Beschluss des 2007/533/JI-Rates ab dem in Art. 71 Abs. 1 genannten Zeitpunkt ersetzt.
Nach Art. 70 Beschluss des 2007/533/JI-Rates stellen die Mitgliedsstaaten sicher, dass die Inhalte der vom SIS-I+ in SIS-II übertragenen Ausschreibung sobald als möglich, spätestens innerhalb eines Zeitraums von 3 Jahren nach dem in Art. 71 Abs. 2 Beschluss des 2007/533/JI-Rates genannten Zeitpunkt, den Bestimmungen des Beschluss des 2007/533/JI-Rates gegenüber genügen. Während dieser Übergangszeit können die Mitgliedsstaaten weiterhin die Bestimmungen der Art. 94, 95 und 97 – 100 SDÜ auf die Inhalte der Ausschreibungen, die von SIS-I+ in SIS-II übertragen wurden, anwenden, wobei in Fällen eines Treffers anlässlich einer von SIS-I+ in SIS-II übertragenen Ausschreibung die Mitgliedsstaaten sofort zu prüfen haben, ob die Ausschreibung mit den Bestimmungen dieses Beschlusses vereinbar ist.
Damit findet das Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ) noch insoweit Anwendung, als die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Einstellung der Daten nach diesem zu beurteilen ist, während die weitere Behandlung der Daten nach dem 9. April 2013 nach dem Beschluss des 2007/533/JI-Rates zu behandeln ist.
Vorliegend haben die Vertreter der Beklagten auf ausdrückliche Nachfrage in der mündlichen Verhandlung am 11. Juli 2013 erklärt, dass sich die Daten der Ausschreibung seit dem durchgeführten Erörterungstermin im Dezember 2012 und die in diesem Termin vorgelegten Ausschreibungstexte bis heute nicht geändert haben.
Damit sind beide Rechtsnormen in den Fokus zu nehmen. Dies mit der Folge, dass die weitere Ausschreibung des Klägers im Schengener Informationssystem II – wie früher in SIS I – zur Aufenthaltsermittlung unzulässig ist.
Zwar kann nach Art. 28 Abs. 1 Beschluss des 2007/533/JI-Rates auf der Basis der neuen Rechtslage ein Mitgliedsstaat verlangen, dass eine Ausschreibung nachträglich so zu kennzeichnen ist, dass die Maßnahme aufgrund der Ausschreibung nicht in seinem Hoheitsgebiet vollzogen wird. Die Kennzeichnung wird vom SIRENE-Büro des Mitgliedsstaates hinzugefügt, der die Ausschreibung eingegeben hat.
Nach Art. 25 Abs. 1 Beschluss des 2007/533/JI-Rates kann in den Fällen, in denen der Rahmenbeschluss 2002/584/JI Anwendung findet, eine Kennzeichnung zur Ausschreibung zum Zwecke der Übergabehaft nur hinzu gefügt werden, wenn nach nationalem Recht die Vollstreckung des europäischen Haftbefehls wegen Vorliegens eines Grundes für die Nichtvollstreckung verweigert wird. In diesem Fall wird nach Art. 30 Beschluss des 2007/533/JI-Rates die Ausschreibung zum Zwecke der Auslieferungshaft als Ausschreibung zur Aufenthaltsermittlung behandelt.
Insoweit regelt das SIRENE-Handbuch SIS-II (Durchführungsbeschluss der Kommission 2013/115/EU vom 26. Februar 2013 über das SIRENE-Handbuch und andere Durchführungsbestimmungen für das Schengener Informationssystem der 2. Generation (SIS-II) - ABl L 71 S. 1 - unter Ziffer 3.6, dass im Falle einer Kennzeichnung für die Dauer der Kennzeichnung davon auszugehen ist, dass, um die Mitteilung des Aufenthaltsorts der betroffenen Person ersucht wird.
Gesonderte Regelungen zur Ermittlung des Aufenthaltsortes enthält der Beschluss des 2007/533/JI-Rates ebenso wenig, wie das SIRENE-Handbuch weitere Hinweise zum praktischen Umgang enthält. Insoweit besteht für den Fall, dass der Aufenthaltsort der betroffenen Person bekannt ist und damit eine Dauerausschreibung zum Zwecke der Aufenthaltsermittlung nicht zielführend ist, eine Regelungslücke. Dies ist immer dann der Fall, wenn der Aufenthaltsort des Gesuchten bekannt ist und der Aufenthalt bereits ermittelt wurde, wie dies vorliegend der Fall ist.
Die Vertreter des Bundeskriminalamtes haben dazu in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass in diesem Fall, also im Falle eines Treffers, z.B. durch die Bundespolizei, die Information nicht an die SIRENE-Niederlande weiter geleitet werde, da die Adresse bereits bekannt sei. Dies, obwohl jeweils im Trefferfall eine entsprechende Information vorgeschrieben ist.
Die zeigt, dass die Regelung nicht praktikabel ist und für den Betroffenen insoweit ein erheblicher Eingriff in seine Grundrechte entsteht. Denn bei jedem Grenzübertritt bzw. jeder sonstigen Personenkontrolle innerhalb Deutschlands würde in dem Fahndungssystem durch den Endanwender der Kläger gefunden mit der Folge, dass er – wenn auch nur kurzfristig – sistiert wird, um zu klären, ob weitere Maßnahmen gegen den Kläger durchzuführen sind oder er „laufen gelassen“ werden kann.
Das Betreiben des Schengener Informationssystems der 2. Generation steht nach den Erwägungsgründen (Nr. 19) unter der Überzeugung des Normgebers, dass alle Mitgliedsstaaten das Übereinkommen des Europarats zum Schutze des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten vom 28. Januar 2001 zu beachten haben. Insoweit regelt Art. 57 Beschluss des 2007/533/JI-Rates, dass die gespeicherten Daten nach dem Übereinkommen des Europarats zum Schutze des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten vom 28. Januar 2001 geschützt sind. Dies muss auch für das System Schengen II gelten.
Nach Art. 5 Buchstabe b des Übereinkommens zum Schutze des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten müssen die personenbezogenen Daten, die automatisiert verarbeitet werden, für festgelegte und rechtmäßige Zwecke gespeichert sein und dürfen nicht so verwendet werden, dass der Umgang mit diesen Zwecken unvereinbar ist.
Der durch Art. 30 Beschluss des 2007/533/JI-Rates bestimmte Zweck ist vorliegend durch die vorgenommene Kennzeichnung die Ausschreibung zur Aufenthaltsermittlung. Steht aber der Aufenthalt der Person fest, ist der „Zweck“ und damit der Grund für die Ausschreibung zur Aufenthaltsermittlung mit der Kenntnis des Aufenthalts entfallen. Insoweit müsste das SIS II-System eine weitere Kennzeichnungsmöglichkeit vorsehen, welche entweder dafür sorgt, dass im Falle einer Nichtvollstreckbarkeit in einem Mitgliedsstaat in diesem die Ausschreibung zur Festnahme gänzlich entfällt oder im Falle einer Kennzeichnung (Flag) eine weitere Flag (eine weitere Kennzeichnung) gesetzt wird, die deutlich macht, dass eine Vollstreckung der Ausschreibung im Rahmen des europäischen Haftbefehls in dem ersuchten Staat ebenso wenig erfolgt, wie auch eine Ausschreibung zur Aufenthaltsermittlung nicht zu erfolgen hat. Diese Möglichkeit ist vorliegend jedoch technisch im System nicht gegeben. Damit ist das System nicht datensparsam, eine rechtmäßiger Zweck insoweit nicht gegegeben.
In dem Erörterungstermin am 10. Dezember 2012 erklärten die Vertreter des Bundeskriminalamtes, dass es nur 8 fest definierte Zwecke der Markierung gebe. Vorliegend die Nr. 06 mit der gekennzeichnet würde, dass der Zweck nunmehr statt „Festnahme“ der der „Aufenthaltsermittlung“ sei.
In der mündlichen Verhandlung am 11. Juli 2013 wurde zwar darauf hingewiesen, dass man nunmehr beabsichtige, weitere Unterkennzeichnungen zu schaffen. Diese existieren jedoch nicht. Auch sind diese in dem derzeitigen SIRENE-Handbuch nicht erwähnt. Dabei kann es dahin gestellt bleiben, ob das SIRENE-Handbuch nicht ordnungsgemäß veröffentlicht ist, da die in dem Handbuch beschriebenen Anlagen und Formulare nicht veröffentlich worden sind (vgl. EuGH, Urteil vom 10.03.2009, Az. C-345/06, wonach eine Norm Rechtswirkungen nur erzeugen kann, wenn sie im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden ist.).
Denn durch die Ausschreibung zum Zwecke der Aufenthaltsermittlung wird jeweils eine „Ausschreibung vollzogen“. Insoweit regelte Art. 94 Abs. 4 SDÜ, dass, sofern eine Vertragspartei eine Ausschreibung mit ihrem nationalen Recht nicht vereinbar hält, sie nachträglich die Ausschreibung in den Bestand ihres nationalen Teils des Schengener Informationssystems so kennzeichnen lassen kann, dass die Maßnahme in ihrem Hoheitsgebiet nicht aufgrund der Ausschreibung vollzogen wird.
Damit hatte Art. 94 Abs. 4 SDÜ bereits klargestellt, dass, wenn eine Ausschreibung zur Vollstreckung eines Haftbefehls, der z.B. in Deutschland nicht vollzogen werden darf, eine Kennzeichnung so vorzunehmen ist, dass diese nicht vollzogen wird. Eine Ersatzausschreibung, wie sie nunmehr der Beschluss des 2007/533/JI-Rates erstmals ausdrücklich geregelt vorsieht, war gerade im Schengener Durchführungsübereinkommen nicht geregelt. Dies auch, wenn sie in den damals geltenden SIRENE-Handbüchern bereits vorgesehen war. Insoweit deckten sich die alten SIRENE-Handbücher nicht mit der Rechtslage. Eine Perpetuierung der Rechtslage durch faktisches Handeln ist jedoch zumindest kein Indiz für ein rechtmäßiges Handeln sondern eher rechtswidrig.
Da sowohl das alte SIS-I als auch das neue SIS-II dem Gebot der Datensparsamkeit und damit einer Vereinbarkeit mit der Zweckbindung nicht nachkommen kann, ist im vorliegenden Fall der komplette Datensatz, der durch die niederländischen Behörden eingestellt worden ist, zu löschen. Denn der Beschluss des 2007/533/JI-Rates verstößt insoweit gegen das Übereinkommen zum Schutze der Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten vom 28. Januar 1981. Zwar käme bis zur Schaffung weiterer Kennzeichnungsmöglichkeiten im System SIS II und damit Gewährleistung eines sparsamen Datenumgangs eine Sperrung, bezogen auf Deutschland und weiter Staaten in denen ein Vollzug nicht in Betracht kommt, in Betracht. Art. 41 Beschluss des 2007/533/JI-Rates sieht jedoch - wie auch früher Art. 110 SDÜ– nur die Berichtigung oder Löschung vor (siehe dazu VG Wiesbaden, Beschluss vom 13.02.2009, Az.: 6 L 93/09.WI(V) – bezogen auf eine Eingabe Deutscher Behörden), auch wenn es sich bei der Sperrung um ein Minus zur Löschung handelt.
Damit ist eine Sperrung nach dem Beschluss des 2007/533/JI-Rates rechtlich nicht zulässig und tatsächlich wohl auch nicht möglich, so dass nur eine Löschung im SIS-II in Betracht kommt.
Dies ändert nichts daran, dass der niederländische Staat einen Anspruch auf Vollstreckung seines Strafurteils hat. Es hindert ihn nicht die Ausschreibung in anderen Systemen - soweit rechtlich zulässig – durchzuführen. Jedoch hindert es ihn bis zur Umstellung des Systems SIS-II, diesen Anspruch über das Schengener Informationssystem bei den anderen Staaten geltend zu machen.
Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass Art. 102 SDÜ ausdrücklich regelte, dass eine Ausschreibung nach Art. 95 SDÜ nur für den jeweiligen Ausschreibungszweck genutzt werden darf. Nach Art. 102 Abs. 3 SDÜ darf eine Ausschreibung durch eine andere Ausschreibungskategorie nur ersetzt werden, soweit dies zur Abwehr einer schwerwiegenden und unmittelbar bevorstehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder aus schwerwiegenden Gründen der Sicherheit des Staates oder zur Verhütung einer Straftat von erheblicher Bedeutung erforderlich ist. Dabei stellt Art. 102 Abs. 5 SDÜ klar, dass jede Nutzung der Daten, die in Absätzen 1 – 4 nicht entspricht, nach dem nationalen Recht der Vertragspartei als Zweckentfremdung bewertet wird und damit letztendlich rechtswidrig ist. Die bezogen auf Deutschland und zumindest wohl auch auf Norwegen bezogene Ausschreibung zur Aufenthaltsermittlung dient gerade nicht der Abwehr einer schwerwiegenden und unmittelbar bevorstehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder aus schwerwiegenden Gründen der Sicherheit des Staates oder zur Verhütung einer Straftat von erheblicher Bedeutung.
Damit war die vorgenommene Kennzeichnung zur Aufenthaltsermittlung von Anfang an rechtlich nicht möglich.
2.
Jedoch sind die Daten des Klägers im Schengener Informationssystem, die durch die niederländischen Behörden eingestellt worden sind, zum anderen auch deshalb zu löschen, weil die Speicherung der Daten auch aus anderen Gründen rechtswidrig ist.
Gemäß Art. 49 Beschluss des 2007/533/JI-Rates hat der ausschreibende Mitgliedsstaat für die Richtigkeit und Aktualität sowie die Rechtmäßigkeit der Eingabe in das SIS-II zu verantworten. Dabei ist bei der notwendigen Überprüfung der zum 8. April 2013 übertragenen Daten eine Aktualisierung durchzuführen (Art. 70 Abs. 1 Beschluss des 2007/533/JI-Rates), was gerade auch im Hinblick auf das vorliegende Gerichtsverfahren erforderlich war.
Wie das Gericht bereits in dem Erörterungstermin am 10. Dezember 2012 festgestellt hatte, sind und waren die Daten nicht aktuell. Sie sind auch weiterhin nicht aktuell. So wurde trotz Hinweises des Gerichtes von den niederländischen Behörden bis heute weder die Schreibweise des Vornamens noch das Geburtsdatum geändert bzw. ein entsprechender Hinweis auf eine zweite Schreibweise des Vornamens aufgenommen. Hinzu kommt, dass auch wenn die Angabe der Staatsangehörigkeit (Feld 013) möglicherweise kein Pflichtfeld sein mag, die Angabe „Staatsangehörigkeit ungeklärt“ spätestens seit dem Vollstreckungsübernahmeersuchen durch die niederländischen Behörden falsch ist.
Wenn nunmehr von SIRENE-Niederlande durch Mail vom 18. März 2013 bei SIRENE-Deutschland nachgefragt wird (vgl. Bl. 51 GA), wann der Kläger die deutsche Nationalität erhalten habe, so vermag das Gericht dieses Verhalten nicht mehr nachzuvollziehen.
Bereits gemäß Art. 105 SDÜ war und ist die ausschreibende Vertragspartei für die Richtigkeit und Aktualität der Daten sowie die Rechtmäßigkeit der Speicherung im Schengener Informationssystem verantwortlich. Dies entspricht aktuell Art. 94 Abs. 1 Beschluss des 2007/533/JI-Rates. Dieser Verpflichtung wurde nicht nachgekommen. Weigert sich der für die Ausschreibung verantwortliche Stelle die Daten zu berichtigen so kommt zwar ein Anspruch auf Berichtigung in Betracht. Dieser würde aber nicht durchgreifen, da bereits aus anderen Gründen eine Löschung zu erfolgen hat.
Denn soweit die niederländischen Behörden von dem Gericht über den Beklagten aufgefordert worden sind, sich zu der Prüfung und den Erwägungsgründen zur Verlängerung der Ausschreibung zu äußern, reicht eine Antwort, die sinngemäß lautet: „Die Benachrichtigung wurde auf Basis der von Art. 110 Schengener Abkommen gecheckt, die Benachrichtigung wurde für Deutschland markiert. Der niederländische Fall wird am 16.06.2018 ablaufen. Die Benachrichtigung wird bis zu diesem Datum im SIS sein.“ nicht aus.
Damit ist eine Überprüfungsmöglichkeit des Gerichtes, ob entsprechend Art. 112 Abs. 1 SDÜ eine entsprechende Prüfung der Erforderlichkeit von den niederländischen Behörden zur Einstellung der Ausschreibung für weitere drei Jahren im SIS durchgeführt wurde, nicht möglich. Insoweit obliegt jedoch bei der verantwortlichen Stelle eine Mitwirkungspflicht. Diese wurde vorliegend nicht erfüllt.
Mangels weiterer Kontrollmöglichkeit muss insoweit das Gericht davon ausgehen, dass eine entsprechende Überprüfung und Abwägung gerade nicht erfolgte. Dies mit der Konsequenz, dass die Eingabe nach Ablauf der ersten 3 Jahre nicht mehr erforderlich ist und damit bereits zu diesem Zeitpunkt die Daten zu löschen waren. Dies mit der weiteren Folge, dass sie nunmehr zu löschen sind.
Hinzu kommt, dass nach Art. 95 Abs. 2 SDÜ vor der Ausschreibung die ausschreibende Vertragspartei zu prüfen hatte, ob die Festnahme nach dem Recht der ersuchten Vertragspartei zulässig ist. Damit hätte nach dem SDÜ bezüglich aller Staaten die am SIS beteiligt sind eine entsprechende Prüfung erfolgen müssen. Dass eine solche Prüfung jemals erfolgte, ist für das Gericht auf Grund der spärlichen Informationen nicht nachvollziehbar.
Zwar haben die Vertreter des Beklagten unter Hinweis auf die Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren (RiStBV) versucht darzulegen, dass auch in Deutschland eine solche Prüfung nicht erfolge bzw. erfolgt sei. Insoweit mag die Verwaltungspraxis mit der Rechtslage aufgrund inzwischen angestiegenen Vielzahl der Vertragsstaaten bzw. Mitgliedsstaaten nicht mehr übereinstimmen. Dies ändert jedoch nichts an der bis dato (bis zum 8. April 2013) geltenden Regelung des Art. 95 Abs. 2 SDÜ, welche zum Zeitpunkt der ersten Speicherung und der Entscheidung über die weitere Speicherung galt.
Dass eine entsprechende Prüfung durch die niederländische Behörden erfolgte, ist auch aus dem Schriftsatz der Bezirksstaatsanwaltschaft an den Bevollmächtigten des Klägers vom 26.04.2012 (Bl. 19 Behördenakte ZD …..) nicht ersichtlich. Auch wird in der vorgelegten Mail von SIRENE-Niederlande vom 18. März 2013 nur ausgeführt, der niederländische Fall am 16. Juni 2018 ablaufen werde. Die Benachrichtigung werde bis zu diesem Datum im SIS sein.
Dabei bestand für die niederländischen Behörden die ausreichende Möglichkeit zu einem entsprechenden Sachvortrag. Immerhin hat SIRENE-Deutschland an SIRENE-Niederlande in einem sehr ausführlichen Bericht erstattet in dem es unter anderem heißt: „Nach derzeitiger Einschätzung wird das Gericht auf Rechtswidrigkeit der Ausschreibung erkennen, sofern die geforderten Überprüfungen gemäß Art. 95 Abs.2 Satz 1 und Art. 112 Abs. 1 Satz 3 SDÜ nicht durchgeführt worden sind. Gleiches gilt für den Fall, dass die Berichtigung der Daten (Staatsangehörigkeit und Personalien) gemäß Art. 106 und 110 SDÜ sowie die Korrektur der Rubrik 030 im A-Formular nicht durchgeführt werden sollten.“
Trotz oder gerade wegen dieses Hinweises erfolgten an SIRENE-Deutschland keine entsprechenden Informationen, die das Bundeskriminalamt im vorliegenden Verfahren hätte einbringen können.
3.
Die vorliegende Klage wurde nach Art. 111 Abs. 1 SDÜ anhängig gemacht mit der Folge, dass das entscheidende Gericht nicht nur als das nach dem national zuständigen Recht zuständige Gericht entscheiden konnte, sondern auch, als der niederländische Staat nach Art. 111 Abs. 2 SDÜ verpflichtet ist, die unanfechtbare Entscheidung des Gerichtes zu – hier die Löschung – zu vollziehen. Soweit Art. 58 und 59 Beschluss des 2007/533/JI-Rates dies zwar anders formulieren, so sagen sie doch im Ergebnis dasselbe. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Verpflichtung zur Vollziehung der Gerichtsentscheidung gemäß Art. 59 Abs. 2 Beschluss des 2007/533/JI-Rates.
4.
Auch wenn das Bundeskriminalamt letztendlich weder den Anwendungsmechanismus des Schengener Informationssystems und damit die technischen Vorgaben für die automatisierte Verarbeitung, noch die Einstellung des Klägers im SIS durch die niederländischen Behörden zu verantworten hat, so hat sich das Bundeskriminalamt jedoch beides aufgrund der Regelungen des Schengener Durchführungsübereinkommens bzw. des Beschluss des 2007/533/JI-Rates sich zurechnen zu lassen. Dies mit der Folge, dass das Bundeskriminalamt auch die Kosten des Verfahrens zu tragen hat, § 154 Abs. 1 VwGO.
Auch war die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten für das Vorverfahren in dem vorliegenden Fall für notwendig zu erklären, § 62 Abs. 2 VwGO.
Der Ausspruch hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit bezüglich der Kosten folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO entsprechend.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 VwGO
§ 80 Abs. 3 IRG
§ 49 Abs. 1 Nr. 1 IRG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 62 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 6 AuslA 67/08
03 AR 103/09
6 L 93/09