Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2015-06-03, Aktenzeichen 17 U 195/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0603.17U195.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 31.10.2013 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 19.100,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 28.10.2012 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von dem Kläger am 01.07.2008 gezeichneten Beteiligung an der X ... gesellschaft mbH & Co. KG im Nennwert von 20.000,00 € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der von dem Kläger am 01.07.2008 gezeichneten Beteiligung an der X ... gesellschaft mbH & Co. KG im Nennwert von 20.000,00 € sowie der Annahme der Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen künftigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von dem Kläger am 01.07.2008 gezeichneten Beteiligung an der X ... gesellschaft mbH & Co. KG im Nennwert von 20.000,00 € resultieren und die ohne Zeichnung dieses Fondsanteils nicht eingetreten wären.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 70 % und die Beklagte 30 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der in erster Instanz überwiegend obsiegende Kläger nimmt die beklagte Bank im Zusammenhang mit der Zeichnung eines geschlossenen Immobilienfonds wegen fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.
Am ....06.2008 kam es zwischen dem damals 70jährigen Kläger und dem für die Beklagte tätigen Zeugen Y zu einem Beratungsgespräch, bei dem eine Beteiligung bei der X ... gesellschaft mbH & Co. KG zur Sprache kam. Im Rahmen des Gesprächs wurde der Fondsprospekt (Anlage K 1, Anlagenband) vorgelegt.
Der Kläger zeichnete am selben Tag eine Beteiligung in Höhe von 20.000,00 € zzgl. 5 % Agio (1.000,00 €), wobei 10 % der Beteiligungssumme als Kommanditanteil an die Fondsgesellschaft und 90 % als zinsloses Darlehen an die Objektgesellschaft fließen sollten. Im Zeichnungsschein wurde von ihm der Erhalt des Verkaufsprospekts bestätigt. Ferner wir im dort hinsichtlich des Agios ausgeführt:
"Das Agio steht den jeweiligen Vermittlern als zusätzliche Vermittlungsprovision zu."
(Anlage B 2 = Bl. 78 ff. d.A.). Entsprechendes wird auf Seite 63 bzw. 115 des Prospekts ausgeführt. Der Kläger unterschrieb ein 7seitiges Beratungsprotokoll (Anlage B 1 = Bl. 71 ff. d.A.).
Für die Vermittlung der Anlage bekam die Beklagte eine Provision in Höhe von 7,5 %.
Der Kläger erhielt 2009 und 2010 Ausschüttungen in Höhe von 1.145,83 € (Anlage K 3, Anlagenband).
Mit der am 20.11.2012 eingereichten und am 27.12.2012 zugestellten Klage hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung von 19.894,17 € nebst Verzugszinsen, Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung, Feststellung des Annahmeverzugs hinsichtlich der Übertragung der Beteiligung, auf Feststellung der weiteren Schadensersatzpflicht sowie Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten von 1.738,11 € (2,1fache Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 24.854,17 € zzgl. Auslagenpauschale und USt.) nebst Rechtshängigkeitszinsen in Anspruch genommen.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte, vertreten durch den Zeugen Y, habe es pflichtwidrig unterlassen, ihn hinsichtlich der Risiken der Beteiligung aufzuklären. Er sei weder anleger- noch objektgerecht beraten worden. Angesichts seines fortgeschrittenen Alters sei die Anlage, die zum ... 2023, also zu einem Zeitpunkt, zu dem er 8x Jahre alt sei, erstmals gekündigt werden könne, nicht geeignet gewesen.
Neben der Beratung sei auch der Prospekt fehlerhaft. Die Renditemöglichkeiten seien wesentlich zu positiv dargestellt. Auf die mögliche persönliche Haftung der Anleger als Gesellschafter einer SCI französischen Rechts werde nur unzureichend hingewiesen (Prospekt S. 20, 66, 67).
Der Kläger hat behauptet, die Beteiligung sei ihm gegenüber als sichere Investition, die zur Ergänzung der Altersvorsorge geeignet sei, dargestellt worden. Es habe geheißen, der Erwerb der Gesellschaftsanteile sei aus wirtschaftlichen und steuerlichen Gründen eine nahezu notwendige Investition. Der Kläger habe sich zwar zunächst dahingehend geäußert, dass er nicht bereit sei, zur Erlangung steuerlicher Vorteile Verlustrisiken einzugehen. Seine Bedenken hinsichtlich der Risikoträchtigkeit seien durch den Zeugen Y mit geschickten rhetorischen Ausführungen ausgeräumt worden, woraufhin er sich vollumfänglich auf die Empfehlung des Mitarbeiters der Beklagten verlassen habe.
Er habe während des ganzen Jahres 2008 nie mehr als 22.000,00 € liquide Mittel vorgehalten. Er habe bei der Beklagten diverse Wertpapiere gehabt, die er allerdings bereits Mitte der 1980er Jahre von seiner verstorbenen Mutter geerbt habe. Es habe sich im Wesentlichen um festverzinsliche Wertpapiere gehandelt, die nach ihrem jeweiligen Ablauf jeweils neu angelegt worden seien, weil der Kläger deren Funktionsweise verstanden und anderweitige Anlagen aufgrund ihrer schweren Durchschaubarkeit bzw. erhöhter Risiken gescheut habe. Er habe immer Wert auf die Sicherheit seiner Anlagen Wert gelegt, was der Beklagten auch bekannt gewesen sei. Er sei auf dem Gebiet der geschlossenen Fondsbeteiligungen unerfahren gewesen. Gleichwohl sei eine Aufklärung über die Struktur eines geschlossenen Fonds und dessen Risiken nicht erfolgt.
Er sei nicht auf das Totalverlustrisiko, die Auswirkungen im Zusammenhang mit dem Erwerb einer KG-Beteiligung, die unklaren Vertragsstrukturen (Schlüsselpersonenrisiko), anlageimmanente Risiken, die fehlende Werthaltigkeit (z.B. hohe Weichkosten, Marktsituation), die Möglichkeit einer abweichenden steuerlichen Beurteilung durch das Finanzamt und die eingeschränkte Fungibilität hingewiesen worden. Ebenso sei er nicht über etwaige Rückvergütungen aufgeklärt worden.
Aufgrund der Beratung durch Herrn Y und in Unkenntnis der Risiken der Anlage sei von ihm die Beteiligung gezeichnet worden. Er sei dabei davon ausgegangen, dass die Beratung richtig und frei von eigenen Provisionsinteressen erfolgt sei. Im Vertrauen auf die Beratung der Beklagten habe er davon abgesehen, den Prospekt durchzusehen. Hätte er nicht gezeichnet, hätte er seine Bareinlage und das Agio anderweitig gewinnbringend angelegt und zumindest eine Rendite in Höhe von 4 % p.a. erzielt. Jedenfalls auf einem banküblichen Tagesgeldkonto hätte er im Zeitraum von Juli 2008 bis Dezember 2012 einen Durchschnittszinssatz von ca. 1,7 % erzielt, was einem Betrag von 348,00 € p.a. bzw. insgesamt 1.539,20 € entspräche (Anlage K 4 = Bl. 126 d.A.)
Er habe erst im Jahr 2012 durch die anwaltliche Beratung Kenntnis von den Pflichtverletzungen der Beklagten erhalten.
Die Beklagte hat behauptet, bei dem Kläger, der bei ihr zum fraglichen Zeitpunkt bei ihr über ein liquides Anlagevermögen von mehr als 130.000,00 € (ca. 72.000,00 € Aktienfonds, 60.000,00 € Rentenfonds) verfügt habe, habe es sich um einen erfahrenen Anleger gehandelt, der vor dem Erwerb der streitgegenständlichen Anlage z.B. in Aktienfonds und auch bei der A-Bank - u.a. wohl in eine weitere Fondsbeteiligung - investiert habe.
Dem Kläger sei die Fondsbeteiligung, die ein ausgewogenes Chancen-/ Risikoverhältnis aufweise und als zur Beimischung zur Gesamtstruktur des Klägers gepasst habe, im Einzelnen ausführlich vorgestellt worden. Hierbei sei im Gespräch eingehend auf die Eigenschaften und Risiken der Anlage hingewiesen worden, auch anhand des Prospekts, indem die Risiken auf den Seiten 14-21 dargestellt seien. Dies betreffe insbesondere die mit der Beteiligung verbundenen unternehmerischen Risiken, die Laufzeit der Anlage bis mindestens 2023 und die eingeschränkte Fungibilität. Für den Kläger, der im Beratungsprotokoll bestätigt habe, dass er über die Risiken auf Seite 14-21 des Prospekts hingewiesen worden sei, seien die möglichen prognostizierten Ausschüttungen maßgeblich gewesen. Auch die steuerlichen Aspekte seien von Interesse gewesen. Das angelegte Geld sei nach seinen Angaben von ihm nicht - insbesondere nicht zur Altersvorsorge - benötigt worden.
Selbst wenn es sich bei der Vertriebsposition um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung gehandelt habe, sei ein insoweit unterbliebener Hinweis hierauf nicht kausal für die Anlageentscheidung des Klägers gewesen. Es sei ihm um einen erhofften außerordentlich und zudem weitestgehend steuerfreien hohen Ertrag gegangen.
Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat die Beklagte im nachgelassenen Schriftsatz vom 21.10.2013 behauptet, der Kläger habe nach ihren Informationen weitere Ausschüttungen erhalten, insgesamt seien wohl 9,5 % des jeweiligen Anlagebetrages an die Anleger geflossen, was hier 1.900,00 € entspreche.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Kläger müsse sich im Übrigen auch die erzielten steuerlichen Vorteile anrechnen lassen. Ebenso seien alle Ansprüche und Rechte aus dem abgeschlossenen Darlehensvertrag an sie abzutreten, was der Kläger bislang nicht angeboten habe. Entgangenen Gewinn in Höhe von 4 % könne der Kläger mangels substantiierten Vortrags zu einer Alternativanlage nicht verlangen.
Etwaige Ansprüche seien im Übrigen verjährt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteils wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat den Kläger informatorisch angehört und eine Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen Y durchgeführt (Bl. 162 ff. d.A.). Anschließend hat es der Klage überwiegend stattgegeben. Die Beklagte habe gegen die Pflichten aus dem zwischen den Parteien bestehenden Beratungsvertrag verstoßen. Es liege jedenfalls ein Beratungsfehler in Form der unterlassenen Aufklärung über die Provision, die die Beklagten für die Vermittlung der Beteiligung erhalten habe, vor. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe der Zeuge Y lediglich erklärt, dass es sich bei dem zu zahlenden Agio um Nebenkosten handele, ohne den Kläger darüber aufzuklären, dass dieses als Teil einer Provisionszahlung an die Beklagte fließen und auch eine darüber hinausgehende Provision gezahlt werden würde. Der Beratungsfehler sei kausal für die Anlageentscheidung des Klägers gewesen. Die Beklagte habe die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens mangels Beweisangebots nicht wiederlegt. Insoweit fehle es auch an entsprechenden Indizien.
Die Einrede der Verjährung greife nicht durch. § 37 WpHG a.F. sei auf Produkte vorliegender Art nicht anwendbar. Das Wissen, dass Nebenkosten von 1.000,00 € anfielen stelle keine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis über Rückvergütungen an die vermittelnde Bank dar.
Etwaige Steuervorteile seien mangels Darlegung, dass und welche Vorteile dauerhaft in Betracht kämen, nicht anzurechnen. Hinsichtlich des entgangenen Gewinns sei im Wege der Schätzung eine mögliche Verzinsung von Tagesgeldkonten in Höhe von 1,7 % (statt wie beantragt: 4 %) anzusetzen.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Sie rügt zunächst die Tatsachenfeststellung des Erstgerichts. Dieses habe eine falsche Beweislastverteilung vorgenommen. Für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen sei der Kläger darlegungs- und beweisbelastet. Demgegenüber sei das Landgericht von einer unterbliebenen Aufklärung über die Rückvergütungen mit der Begründung ausgegangen, dass die Angabe des Zeugen Y, er wisse nicht mehr, ob explizit über Provisionen gesprochen worden sei, "eher dafür" spreche, dass gerade nicht hierüber gesprochen worden sei. Insoweit sei nicht das zutreffende Beweismaß angewendet worden. Auch sei der Umstand, dass der Zeichnungsschein ausdrücklich darauf hinweise, dass das Agio an den jeweiligen Vermittler fließe, rechtsfehlerhaft gewürdigt worden. Jedenfalls fehle es aufgrund der vorgenannten Textpassage an der erforderlichen Kausalität einer etwaigen Aufklärungspflichtverletzung, zumal nach den eigenen Angaben des Klägers steuerliche Vorteile eine Rolle gespielt hätten.
Hinsichtlich der Verjährungsfrage habe das Landgericht ferner von einer fahrlässigen Unkenntnis vom Inhalt der Beitrittserklärung wie auch des Prospekt (S. 63) ausgehen müssen. Die Bekundungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung liefen im Übrigen auf eine Kenntnis einige Tage nach der Zeichnung hinaus, als der Kläger hinsichtlich der in Rechnung gestellten 1.000,00 € noch einmal nachgefragt habe. Darüber hinaus sei das Erstgericht rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass hinreichende Schätzungsgrundlagen für den entgangenen Gewinn vorhanden seien.
Neben dem Abzug der weiteren Ausschüttungen seien im Rahmen der Vorteilsausgleichung auch alle Ansprüche und Rechte aus dem Darlehensvertrag abzutreten.
Die vorgerichtlichen Anwaltskosten seien der Höhe nach nicht gerechtfertigt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Wiesbaden vom 31.10.2013 vollends abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat nur in geringem Umfang Erfolg.
Das Landgericht ist mit Recht und im Wesentlichen zutreffender Begründung davon ausgegangen, dass dem Kläger gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung gemäß § 280 Abs. 1 BGB zusteht, allerdings besteht dieser nur in Höhe von 19.100,00 € und nicht in Höhe von 19.854,17 € nebst 1,7 % Zinsen vom 01.07.2008 bis 27.12.2012.
Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass zwischen ihnen ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist, wovon auch das Landgericht ausgeht.
Mit Recht ist das Landgericht des Weiteren davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre Verpflichtung zur objektgerechten Beratung verletzt hat, § 280 Abs. 1 BGB, soweit im Beratungsgespräch am ....06.2008 nicht offengelegt wurde, dass die Beklagte für die Vermittlung der Beteiligung eine Provision von7,5 % erhielt.
Nach der gefestigten Rechtsprechung des für Bankrecht zuständigen 11. Zivilsenats des Bundesgerichthofs ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen ungefragt aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßige umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie z. B. Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. Beschluss des BGH vom 09.03.2011, XI ZR 191/11, WM 2011, 925 Rd. 25 und Urteil vom 08.05.2012, XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rd. 9).
Danach handelt es sich vorliegend um aufklärungspflichtige Rückvergütungen, denn diese fließen zum einen aus dem Agio (Prospekt S. 63, 115), zum anderen aus sonstigen im Prospekt offen ausgewiesenen Vertriebskosten (Prospekt S. 47). Die Beklagte hat aus den im Prospekt ausgewiesenen Kosten der Eigenkapitalbeschaffung eine Provision erhalten mit der Folge, dass es sich um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung handelt.
Insoweit ist das Landgericht rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine entsprechende Aufklärung über die Generierung einer Provision fehlt.
Der Zeuge Y habe im Gespräch lediglich erklärt, dass es sich bei dem zu zahlenden Agio um Nebenkosten - vergleichbar mit den Nebenkosten bei einem Immobilienerwerb - handele, ohne den Kläger darüber aufzuklären, dass dieses als Teil einer Provisionszahlung an die Beklagte fließen und auch eine darüber hinausgehende Provision gezahlt werden würde. Er könne nicht sagen, dass explizit über Provisionen gesprochen worden sei; heute sei das ja Pflicht. Der Kläger habe im Rahmen der persönlichen Anhörung angegeben, dass er sich nicht daran erinnern könne, wie ihm der Zeuge Y die Zahlung des Agios erläutert habe, wobei er das Wort "Agio" zuvor nicht gehört habe.
Insoweit erscheint die Beweiswürdigung des Landgerichts in sich widerspruchsfrei, läuft weder Denkgesetzen noch allgemeinen Erfahrungssätzen zuwider und lässt auch nicht Teile des Beweisergebnisses ungewürdigt (vgl. BGH, NJW 2004, 1876, Rn. 9; NJW-RR 2011, 270, Rn. 25). Sie hält insbesondere den Angriffen der Berufung stand.
Namentlich kann der Beklagten nicht darin gefolgt werden, dass das Landgericht geltende Beweisregeln nicht richtig angewendet und dabei übersehen hätte, dass der Kläger für die Frage der Aufklärungspflichtverletzung darlegungs- und beweisbelastet ist. Vielmehr ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsbegründung (insbesondere 3. Absatz Seite 7), dass das Landgericht trotz der Formulierung "spricht ... eher dafür" letztlich i.S.v. § 286 Abs. 1 ZPO davon überzeugt war, dass der Berater möglicherweise auf das Agio von 5 % (aber nicht auch auf die weiteren Provisionen) hinwies, dieses aber lediglich als Nebenkosten (und gerade nicht als ihr zufließende Rückvergütung) erläuterte. Insoweit hat das Landgericht dann auch ausgeführt: "Auch die Erklärung des Agios als vergleichbar mit bei einem Immobilienerwerb anfallenden Nebenkosten lässt eine korrekte Aufklärung über Provisionszahlung als höchst fern liegend erscheinen". Insoweit wird deutlich, dass das Landgericht davon ausging, dass der hinter der Vereinnahmung des Agio stehende Interessenkonflikt gerade nicht aufgedeckt wurde. In jedem Fall erfolgte, was das Landgericht auch klar ausgeführt hat, keine Aufklärung über den Zufluss der über das Agio hinausgehenden weiteren Provisionen.
Wie der Bundesgerichtshof schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Bankkunden über diese Rückvergütungen durch die Übergabe des streitgegenständlichen Fondsprospekts nicht erfolgen, weil die Beklagte in diesem Zusammenhang nicht als Empfängerin der dort jeweils ausgewiesenen Provision genannt ist. Genannt ist nämlich die "A-Gruppe sowie die Anlagekapital-Vermittler" (Prospekt S. 47). Dass sich dem Fondsprospekt entnehmen lässt, die Vergütung könne auch an Dritte fließen, hilft nach der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht weiter, nachdem der Fondsprospekt mitteilt, dass für den Vertrieb Töchter der A AG (Prospekt S. 110) verantwortlich sind (vgl. zuletzt BGH Urteil vom 01.07.2014, XI ZR 247/12, WM 2014, 1621, Tz. 25; Urteil vom 09.03.2011, XI ZR 191/10, = WM 2011, 925, Tz. 20 ff.; Urteil vom 08.05.2012, XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Tz. 17.). Dem Prospekt kann im Übrigen jedenfalls nicht entnommen werden, in welcher Höhe Rückvergütungen an die Beklagte geflossen sind. Auch die konkrete Höhe der Rückvergütungen muss von der beratenden Bank ungefragt offen gelegt werden (vgl. BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/09, BGHZ 170, 262, Rd. 24).
Ebenso ist die Beklagte auch im Rahmen der Aufklärung über die Rückvergütungen im Zeichnungsschein dort nicht ausdrücklich genannt; im Übrigen hat der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung bekundet, schon das von ihm unterzeichnete Beratungsprotokoll nicht gelesen zu haben und über die Berechnung eines Agios nach Zeichnung überrascht gewesen zu sein. Von den weiteren Provisionen und deren genauen Höhe ist dort keine Rede.
Insofern steht zunächst erst einmal die Pflichtverletzung fest und für die Klägerseite streitet die Vermutung der Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb der Fondsbeteiligung in Sinne einer Entscheidung für diese Anlage (vgl. BGH, Urteil vom 08.05.2012, XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159, Tz. 28, 29 m.w.N.; BVerfG, ZIP 2012, 164, Tz. 20). Diese hat die Beklagte nicht zu widerlegen vermocht.
Insoweit hat die Beklagte zur Motivation des Klägers vorgetragen, dass die steuerlichen Vorteile bei der Zeichnung eine Rolle gespielt hätten.
Der Umstand, dass der Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, steht für sich gesehen der Kausalitätsvermutung noch nicht entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 09.04.2009, III ZR 99/08, Rn. 8). Wenn die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis allerdings nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen ist, kann das den Schluss darauf zulassen, dass die an die Bank geflossenen Rückvergütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (vgl. Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Claus/Lange Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 4. Auflage, Rd. 1074; BGH, Urteil vom 08.05.2012, XI ZR 262/10, Tz. 53).
Insoweit hat sich das Landgericht auf die Aussage des von ihm als glaubwürdig angesehenen Zeugen Y gestützt, dass eine Steuerersparnis kein Ziel der Anlage und auch nicht der Beratung gewesen sei. Soweit sich die Berufung, die selbst nicht behauptet hat, die Erzielung von Steuervorteilen habe im Mittelpunkt des Beteiligungsangebots gestanden, darauf gestützt hat, der Kläger habe im Rahmen der informatorischen Anhörung angegeben, dass auf die Erträge der Beteiligung keine Steuern erhoben werden sollten, hat er dies lediglich als Vorteil der Anlage, wie ihn der Zeuge Y beschrieben habe, erwähnt, nicht jedoch als wesentliches Anlageziel.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshof ist der Anleger, der aufgrund einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder einer fehlerhaften Beratung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, bei der gebotenen wertenden Betrachtung bereits durch den Erwerb der Kapitalanlage geschädigt, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlenden Aufklärung beeinflusst ist (vgl. BGH, Urteil vom 08.04.2014, XI ZR 341/12, zitiert nach , Rd. 25 m. w. N.)
Zutreffend ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Schadensersatzansprüche des Klägers wegen unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen nicht verjährt sind.
Mit Recht hat das Landgericht eine Verjährung des Schadensersatzanspruchs nach § 37a WpHG a.F. verneint. Diese kurze Verjährungsregelung greift nicht bei vorsätzlichen Beratungspflichtverletzungen (vgl. BGH, Urteile vom 08.03.2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306, 312 und vom 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 20). Entgegen der Ansicht der Berufung unterliegt damit nicht nur eine vorsätzliche deliktische Haftung weiter der Regelverjährung der §§ 195, 199 BGB. Auch auf vertragliche Ansprüche aus vorsätzlichen Pflichtverletzungen findet § 37a WpHG a.F. keine Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 24.09.2013 - XI ZR 204/12, WM 2013, 2065 Rn. 35).
Dabei ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung ebenfalls bereits geklärt, dass die beratende Bank als Schuldnerin des Schadensersatzanspruchs gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB auch darzulegen und zu beweisen hat, dass sie kein Vorsatz trifft (BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 17 ff.). Die Beklage hat keine Umstände darlegt, die sie für ein vorsätzliches Verhalten im Zusammenhang mit der unzutreffenden Schilderung des Anlageprodukts entlasten könnten. Insoweit kommt es dabei auf einen möglichen Rechtsirrtum hinsichtlich der Frage, ob eine beratende Bank ungefragt über das Aussetzungsrisiko aufklären muss, nicht an (vgl. Senat, Beschl. vom 26.02.2014, 17 U 42/13).
Von einer die Aufklärungspflichtverletzung betreffenden Kenntnis des Klägers i.S.d. § 199 Abs. 1 BGB kann nicht ausgegangen werden. Insoweit hat der Kläger, worauf auch das Landgericht abgestellt hat, im Rahmen seiner informatorischen Anhörung zwar angegeben, dass er kurz nach der Zeichnung anlässlich seiner Rückfrage, weshalb ein Agio erhoben werde, erfahren habe, dass es um eine Provision gegangen sei, wobei er Einzelheiten nicht mehr wisse. Dies lässt nicht den klaren Schluss zu, dass konkret ausgeführt wurde, dass die Provision gerade an die Beklagte fließen würde, zumal der Zeuge Y dieses Gespräch in Abrede gestellt hat.
Entgegen der Ansicht der Berufung ist auch von einer fahrlässigen Unkenntnis des Klägers nicht auszugehen. Selbst wenn man davon ausginge, dass der Kläger verpflichtet gewesen sei, den Inhalt der Beitrittserklärung und des Prospekts zur Kenntnis zu nehmen (s. hierzu jedoch BGH, Urteil vom 08.07.2010, III ZR 249/09, Tz. 30 ff.), ergab sich aus diesen gerade nicht, dass das Agio und weitere Provisionen gerade an die Beklagte fließen würden, wie bereits ausgeführt.
Was die Höhe des Schadensersatzanspruch anbelangt, kann der Kläger zunächst den mit Klageantrag zu 1) geltend gemachten Anlagebetrag von 21.000,00 € abzüglich Ausschüttungen verlangen. In Abweichung zum Landgericht sind insoweit aber neben den berücksichtigten 1.145,83 € für die Jahre 2009, 2010 die behaupteten weiteren Ausschüttungen, die die Beklagte innerhalb der ihr seinerzeit vom Landgericht (zu einem anderen Sachverhalt) gewährten Schriftsatzfrist wie auch im Rahmen der Berufungsbegründung vorgetragen hat, im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen. Die Beklagte, die bereits in der Klageerwiderung moniert hatte, dass hier nur die Ausschüttungen für 2009 und 2010 konkret dargetan wurden, hat sich darauf berufen, dass nach den von ihr inzwischen erhaltenen Informationen andere Anleger des streitgegenständlichen Fonds bislang Auszahlungen in Höhe von 9,5 % des Anlagebetrages erhalten haben, was beim Kläger einem Betrag von 1.900,00 € entspricht. Insoweit ist von weiteren Ausschüttungen von 754,17 € (1.900,00 € abzgl. 1.145,83 €) auszugehen.
Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Beklagte mit diesem Vorbringen nicht präkludiert (§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO), wenn sie die prozessualen Erklärungen des Kläger zum Anlass nimmt, entsprechende Erkundigungen einzuholen. Dem ergänzten Vorbringen ist der Kläger auch zunächst nicht weiter entgegengetreten. Das erstmalige Bestreiten in der mündlichen Verhandlung war insoweit zu spät.
Somit ergibt sich ein Betrag von 19.100,00 € (statt wie ausgeurteilt von 19.854,17 €).
Anders als die Beklagte meint, muss sich der Kläger keine Steuervorteile anrechnen lassen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind ersparte Steuern im Rahmen der Vorteilsausgleichung dann nicht auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, wenn die Schadensersatzleistung ihrerseits zu einer Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt. Da das Gericht über die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung zu entscheiden hat (§ 287 Abs. 1 ZPO) und eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten der konkreten Besteuerung häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, müssen in der Regel keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Schadensersatzleistung auswirkt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung derart außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen anrechenbarer außergewöhnlicher Steuervorteile trägt der Schädiger (vgl. BGH, Urteil vom 28.01.2014, XI ZR 42/13, Tz. 14, Urteil vom 31.10.2010, II ZR 30/09, Rn. 26).
Hat der geschädigte Anleger Verlustzuweisungen steuermindernd geltend gemacht, sind unabhängig von deren Höhe außergewöhnliche Steuervorteile zu verneinen, wenn der Anleger in Folge der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung dieselben Beträge zu versteuern hat, auf deren Grundlage er zuvor Steuervorteile erlangt hat. Zu berücksichtigen sind insoweit nicht lediglich die erstmalige Verlustzuweisung einerseits und die Besteuerung der Rückabwicklung andererseits, sondern darüber hinaus auch sämtliche weiteren steuerwirksamen Gewinn- und Verlustanteile des Anlegers während der Dauer seiner Beteiligung. Dazu gehören auch steuerliche Nachteile, die dem geschädigten Anleger im Zusammenhang mit der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage entstehen (vgl. BGH, Urteil vom 28.01.2014, XI ZR 42/13, Tz. 17).
Nach der Rechtsprechung des BGH sind Schadensersatzleistungen bei der Rückabwicklung geschlossener Immobilienfonds - nach dem Fondsprospekt wird steuerlich das Ergebnis der Objektgesellschaft den Verwaltungsgesellschaften und über deren Beteiligung der Fondsgesellschaft bzw. deren Anlegern entsprechend ihrer Beteiligungsquote zugerechnet (Seite 12, 72) - im Jahr des Zuflusses als Rückerstattung von Werbungskosten zu werten (Urteil vom 18.12.2012, Az. II ZR 259/11, Rn. 10). Denn die seitens des Klägers erzielten Steuervorteile resultieren - wie bei geschlossenen Immobilienfonds häufig - aus geltend gemachten Verlusten für Vermietung und Verpachtung, also aus Werbungskosten (Prospekt S. 20). Steuervorteile, die sich wie hier zunächst aus Werbungskosten ergeben haben, werden bei einer Rückabwicklung im Wege des Schadensersatzes im Veranlagungszeitraum ihres Zuflusses als Einkünfte in derjenigen Einkommensart qualifiziert, also der Steuer unterworfen, in der sie zuvor geltend gemacht wurden (vgl. BGH, Urteil vom 01.03.2011, Az. XI ZR 96/09, ). Daraus ergibt sich eine Steuerpflicht des Klägers.
Die Verurteilung der Beklagten hatte, wie vom Landgericht ausgesprochen, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung zu erfolgen, weil der Kläger im Wege des Vorteilsausgleichs eine (noch) werthaltige Beteiligung herauszugeben hat (vgl. BGH, Beschluss vom 17.07.2008, II ZR 222/07). Insofern schuldet dieser die Abgabe aller diesbezüglich erforderlichen Erklärungen, die zur Übertragung der Rechte aus der Beteiligung erforderlich sind. Mit dem Landgericht ist dabei davon auszugehen, dass mit der "Übertragung der Beteiligung" und "Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung" auch die Ansprüche und Rechte aus dem Darlehensvertrag umfasst sein sollten.
Die außerdem begehrte Feststellung des Annahmeverzugs (§§ 293 ff. BGB) war auszusprechen, nachdem der Kläger spätestens mit der Klageschrift konkludent ein Angebot auf Übertragung der Fondsbeteiligung gemacht hat.
Weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Kläger mit Zahlungsverpflichtungen aus einen Wiederaufleben der gesellschaftsrechtlichen Haftung gemäß § 174 Abs. 4 HGB konfrontiert wird oder bei einer geänderten steuerlichen Bewertung durch den Fiskus Nachzahlungszinsen anfallen können, ist auch dem weiteren Feststellungsantrag, antragsgemäß zu entsprechen.
Entgegen der Ansicht des Landgericht steht dem Kläger der entgangenen Gewinn, der ursprünglich in Höhe von 4 % des Anlagebetragen beantragt und in Höhe von 1,7 % des Anlagebetrages zugesprochen wurde, nicht zu.
Allerdings umfasst der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Beratungsvertrags nach § 252 S. 1 BGB auch den entgangenen Gewinn. Der Anleger kann sich hierbei gemäß § 252 S. 2 BGB auf die allgemeine Lebenserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt wird. Zur Feststellung der Höhe des allgemein üblichen Zinssatzes kann der Tatrichter von der Möglichkeit einer Schätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO Gebrauch machen. Das rechtfertigt aber nicht die Annahme eines (zu schätzenden) Mindestschadens unabhängig vom konkreten Parteivortrag. Der Anleger muss vielmehr darlegen, welcher Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit einem anderen Anlagegeschäft erzielt worden wäre. An diese Darlegung sind zwar keine strengen Anforderungen zu stellen, vielmehr genügt eine gewisse Wahrscheinlichkeit (vgl. BGH, Urteil vom 15.07.2014, XI ZR 418/13, Tz. 33).
Insoweit fehlt es hier jedoch an hinreichendem Vortrag, dass der Kläger nach der Lebenswahrscheinlichkeit in die behauptete Alternativanlage (hier: bankübliches Tagesgeldkonto) investiert und einen entsprechenden Gewinn erzielt hätte. Insoweit scheitert nach der ständigen Rechtsprechung des Senats die Geltendmachung eines entgangenen Gewinns dem Grunde nach daran, dass angesichts der von dem Kläger eingegangen sonstigen Beteiligungen nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden kann, ob und in welche Produkte mit einer sicheren Rendite er bei aufklärungsrichtigem Verhalten investiert hätte. Es besteht auch im Rahmen des § 287 ZPO kein Erfahrungssatz, wonach mit einer Kapitalanlage stets eine Rendite erzielt werde (vgl. BGH, Urteil vom 24.04.2012, XI ZR 360/11, Tz. 18).
Ebenso kann der Kläger die geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten nicht verlangen. Insoweit entspricht es bereits nicht der Senatsrechtsprechung, vorprozessuale Rechtsanwaltskosten in Höhe einer 2,1fachen Geschäftsgebühr zuzusprechen. In Betracht kommt lediglich eine 1,3 Gebühr, wobei die Erstattungsfähigkeit der vorprozessualen Rechtsanwaltsgebühren hier deshalb nicht in Betracht kommt, weil nicht vorgetragen ist, dass und ggf. welche Tätigkeiten der Rechtsanwalt vorgerichtlich entfaltet haben soll. Insbesondere sind keine vorgerichtlichen Schreiben oder ähnliches behauptet oder vorgelegt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht ersichtlich. Maßgebend für die getroffene Entscheidung waren die konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalls, die der Senat auf der Grundlage der höchstrichterlichen Vorgaben in den o.g. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs bewertet hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§§ 293 ff. BGB
§ 37a WpHG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 174 Abs. 4 HGB
§ 252 S. 1 BGB
§ 252 S. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2011, 925
BGHZ 193, 159
NJW 2004, 1876
NJW-RR 2011, 270
WM 2014, 1621
BGHZ 170, 262
ZIP 2012, 164
BGHZ 162, 306, 312
BGHZ 170, 226
WM 2013, 2065
WM 2009, 1274
1 O 280/12
XI ZR 191/11
XI ZR 262/10
XI ZR 247/12
XI ZR 191/10
XI ZR 56/09
III ZR 99/08
XI ZR 341/12
XI ZR 170/04
XI ZR 56/05
XI ZR 204/12
XI ZR 586/07
17 U 42/13
III ZR 249/09
XI ZR 42/13
II ZR 30/09
II ZR 259/11
XI ZR 96/09
II ZR 222/07
XI ZR 418/13
XI ZR 360/11