Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2015-09-11, Aktenzeichen 21 W 55/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0911.21W55.15.0A

Tenor:
Auf die befristete Beschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) wird der Beschluss des Amtsgerichts Gießen vom 20. Februar 2015 abgeändert. Die zur Erteilung des beantragten gemeinschaftlichen Erbscheins erforderlichen Tatsachen werden für festgestellt erachtet. Das Amtsgericht wird angewiesen, den von der Beteiligten zu 1) am 22. August 2014 beantragten Erbschein zu erteilen.
Die Gerichtskosten des Erbscheinverfahrens in erster Instanz trägt die Beteiligte zu 1). Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beteiligten zu 3) und 4) als Gesamtschuldner. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 80.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die am ... 2014 verstorbene Erblasserin war mit dem am ... 2006 vorverstorbenen A verheiratet. Aus der Ehe gingen die Beteiligten zu 1) und 2) sowie der am ... 2012 vorverstorbene Sohn B hervor. Die Kinder des vorverstorbenen Sohnes sind die Beteiligten zu 3) und 4). Sie gingen aus der Ehe des B mit der Zeugin C hervor. Die Ehe geriet bereits vor dem Tod des vorverstorbenen Ehemanns der Erblasserin in die Krise, die Eheleute trennten sich jedoch erst nach dessen Tod, wobei es im Jahr 200x noch zu einem gemeinsamen Urlaub kam. Am ... 2009 wurde die Ehe geschieden.
Am ... 1965 errichteten die Erblasserin und ihr Ehemann ein handschriftliches, vom Nachlassgericht eröffnetes gemeinschaftliches Testament. Hierin setzten sie sich gegenseitig zu Alleinerben ein. Erben des Überlebenden sollten ihre Kinder "B, D und E sowie die Kinder, die uns noch geboren werden", sein. Ferner enthielt das Testament eine Pflichtteilsklausel sowie unter Ziffer 4 eine Wiederverheiratungsklausel. Diese lautet:
"Geht der überlebende Teil eine neue Ehe ein, so soll er jedem Kind als Vermächtnis eine Summe auszahlen, welche dem Wert des Erbteils gleichkommt, den das Kind vom Nachlass (des verstorbenen Teils) erhalten würde, wenn er sein gesetzlicher Erbe geworden wäre. Dem Ehegatten und den Kindern aus der neuen Ehe darf er ihren Pflichtteil, aber nur in der Form des Vermächtnisses, zuwenden. Im übrigen soll das Testament bestehen bleiben".
Nach dem Tod ihres Mannes und ihres Sohnes errichtete die Erblasserin am ... 2013 ein weiteres handschriftliches und vom Nachlassgericht eröffnetes Testament, das sie mit "Testamentsergänzung" überschrieb. Hierin stellte sie fest, dass das gemeinschaftliche Testament mit ihrem Mann keine Ersatzschlusserbenregelung enthalte. Sie setzte daher die Beteiligten zu 1) und 2) jeweils zur Hälfte zu ihren alleinigen Erben ein.
Am 11. September 2014 hat die Beteiligte zu 1) einen gemeinschaftlichen Erbschein beantragt,
der sie und ihre Schwester, die Beteiligte zu 2), als Alleinerben der Erblasserin ausweisen soll. Zur Begründung hat sie sich auf die letztwillige Verfügung der Erblasserin vom ... 2013 berufen. Dem Erbscheinantrag sind die Beteiligten zu 3) und 4) entgegen getreten. Ihrer Auffassung nach enthielt das gemeinschaftliche Testament der Eheleute vom ... 1965 eine Ersatzschlusserbeneinsetzung zu ihren Gunsten. Dabei sei ihre Ersatzerbeneinsetzung wechselbezüglich zu der Alleinerbenstellung der Erblasserin gewesen, weswegen diese nach dem Tod ihres Ehemanns an einer Änderung gehindert gewesen sei.
Das Nachlassgericht hat schriftliche Stellungnahmen der Zeugen C, F, G, H, I und E eingeholt. Hinsichtlich deren Angaben wird auf Bl. 62 ff., 69 f., 51, 53 f., 55 ff. und 59 f. d. A. verwiesen.
Sodann hat es mit dem angefochtenen Beschluss vom 20. Februar 2015, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 86 ff. d. A.), den Antrag auf Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins zugunsten der Beteiligten zu 1) und 2) zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Erblasserin sei an der Änderung des gemeinschaftlichen Testaments gehindert gewesen. Eine ergänzende Auslegung der letztwilligen Verfügung der Eheleute ergebe, dass die Eheleute im Wege einer Ersatzschlusserbenregelung die Beteiligten zu 3) und 4) als Erben eingesetzt hätten, wenn sie bei der Testamentserrichtung bedacht hätten, dass ihr Sohn vor ihnen versterben würde. Diese Regelung sei - wie sich aus der Vermutungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB ergebe - ebenso wie die Erbeinsetzung des vorverstorbenen Sohnes und der Beteiligten zu 1) und 2) als Töchter der Eheleute wechselbezüglich gewesen.
Gegen diesen den Beteiligten zu 1) und 2) am 27. Februar 2015 (Bl. 94 d. A.) zugestellten Beschluss haben sie mit am 16. März 2015 beim Nachlassgericht eingegangenen Schriftsatz befristete Beschwerde eingelegt. Zur Begründung haben sie im Wesentlichen ausgeführt, das Nachlassgericht habe zu Unrecht gemeint, eine Ersatzerbenstellung der Beteiligten zu 1) und 2) lasse sich aus einer ergänzenden Auslegung der letztwilligen Verfügung der Eheleute ableiten. Vielmehr ergebe sie sich ausschließlich aus der Anwendung der gesetzlichen Auslegungsregel des § 2069 BGB. Für eine allein anhand der Auslegungsregel ermittelte Ersatzerbenstellung streite aber der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 16. Januar 2002 - IV ZB 20/01, Juris) zufolge nicht die Vermutung der Wechselbezüglichkeit nach § 2270 Abs. 2 BGB. Entsprechend sei die Erblasserin auch nicht an der Ergänzung des gemeinschaftlichen Testaments, wonach nur die Beteiligten zu 1) und 2) Erben sein sollten, gehindert gewesen.
Das Nachlassgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen, sondern das Verfahren dem Oberlandesgericht zur Entscheidung über das Rechtsmittel vorgelegt (Bl. 107 f. d. A.).
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen J, I, G und H. Hinsichtlich des Inhalts der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung am 11. September 2015 verwiesen. Ergänzend wird auf die im Beschwerdeverfahren zu den Akten gereichten Schriftsätze und Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Zu Unrecht hat das Nachlassgericht den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1) zurückgewiesen.
1. Die Beschwerde ist gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Rechtsmittelschrift ist fristgerecht innerhalb eines Monats nach Zustellung bei dem Gericht, dessen Entscheidung angefochten worden ist, eingegangen, § 63 FamFG. Ferner ist der Beschwerdewert von 600 € überschritten.
2. Das Rechtsmittel ist zudem begründet. Zu Unrecht hat das Nachlassgericht das gemeinschaftliche Testament der Eheleute dahingehend ausgelegt, dass es eine Ersatzschlusserbeneinsetzung der Beteiligten zu 3) und 4) vorsieht und diese Verfügung im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit zu der Erbeinsetzung des Ehepartners steht. Zutreffend ist demgegenüber, dass sich eine Einsetzung der Beteiligten zu 3) und 4) im Wege der Auslegung nicht ermitteln lässt. Stattdessen kann nur auf die Vermutungsregel des § 2069 BGB zurückgegriffen werden. Die dergestalt begründete Ersatzerbenstellung steht aber zu den übrigen Bestimmungen der letztwilligen Verfügung nicht im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit und konnte entsprechend von der Erblasserin abgeändert werden.
a) Eine Auslegung der letztwilligen Verfügung vom ... 1965 führt entgegen der Ansicht des Amtsgerichts nicht zu einer Einsetzung der Beteiligten zu 3) und 4) als Ersatzschlusserben. Dies gilt sowohl für die erläuternde als auch für die ergänzende Auslegung.
aa) Dabei ist durch Auslegung zu ermitteln, ob in der Einsetzung des Erben zugleich die Kundgabe des Willens gesehen werden kann, die Abkömmlinge des Bedachten zu Ersatzerben zu berufen (vgl. BayObLGZ 1982, 159, 163). Hierfür ist zunächst zu prüfen, ob der Erblasser im Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung an die Möglichkeit eines vorzeitigen Wegfalls des von ihm eingesetzten Erben tatsächlich gedacht hat und was er für diesen Fall wirklich oder mutmaßlich gewollt hat (vgl. OLG Hamm, FamRZ 1991, 1483 f.; OLG Frankfurt FamRZ 1996, 829, 830). Ist der Bedachte - wie vorliegend - eine dem Erblasser nahestehende Person, so legt die Lebenserfahrung die Prüfung nahe, ob der Erblasser eine Ersatzerbenberufung der Abkömmlinge des Bedachten gewollt hat (vgl. BayObLG FamRZ 1991, 856,866; FamRZ 1997, 641,642). Entscheidend ist, ob die Zuwendung dem Bedachten als Ersten seines Stammes oder nur ihm persönlich gegolten hat. Die erforderliche Andeutung im Testament kann dann schon in der Tatsache der Berufung dieser Person zum Erben gesehen werden. In jedem Fall ist aber der Erblasserwille anhand aller Umstände des Einzelfalles zu ermitteln (vgl. BayObLG FamRZ 2001, 516, 517; Staudinger/Otte BGB 13. Bearb. § 2069 Rn. 27; Soergel/Loritz BGB 13. Aufl. § 2069 Rn. 34).
Kann der wirkliche oder mutmaßliche Wille des Erblassers nicht festgestellt werden, ist eine ergänzende Auslegung in Betracht zu ziehen (vgl. BayObLGZ 1988, 165, 167; vgl. zur Abgrenzung auch Horn ErbR 2014, 410). Sie dient zur Schließung planwidriger Lücken im Testament (vgl. OLG München, FamRZ 2010, 1941) und setzt voraus, dass aus dem Gesamtbild des Testaments selbst eine Willensrichtung des Erblassers erkennbar ist, die tatsächlich in Richtung der vorgesehenen Ergänzung geht (vgl. Palandt/Weidlich, BGB, 74. Aufl., § 2084 Rn 9). Um das vom Erblasser tatsächlich gewollte, aber verfehlte Ziel zu erreichen, wird sein ermittelter hypothetischer Wille zur Geltung gebracht, also was nach der festgestellten Willensrichtung des Erblassers im Zeitpunkt der Testamentserrichtung als von ihm gewollt anzusehen wäre, sofern er vorausschauend die spätere Entwicklung bedacht hätte (vgl. BGHZ 22, 360; Palandt/Weidlich, BGB, 74. Aufl., § 2084 Rn 9). Seine Verfügung wird auf der Grundlage dieses Willens den Veränderungen angepasst, wobei alle Veränderungen zu berücksichtigen sind, die für diesen Willen von Bedeutung sein können und nicht nur eine einzelne Fehlvorstellung (vgl. KG FamRZ 2011, 928 zit. nach Juris Rn 15; Palandt/Weidlich, BGB, 74. Aufl., § 2084 Rn 10). Bei der Ermittlung des hypothetischen Willens muss die Entwicklung zwischen Testamentserrichtung und Erbfall in allen wesentlichen Verhältnissen berücksichtigt werden. Es kann durchaus sein, dass neben dem Vorversterben eines Bedachten, das zur Frage nach der Ersatzerbeneinsetzung führt, sodann der spätere Wegfall familiärer Kontakte gegen eine Auslegung zugunsten einer Ersatzerbenberufung spricht (vgl. MünchKommBGB/Leipold, 6. Aufl., § 2084 Rn 85).
bb) Unter Anwendung der vorstehenden Grundsätze lässt sich vor dem Hintergrund der vom Senat erhobenen Beweise eine Ersatzerbenstellung der Beteiligten zu 3) und 4) im Wege der Auslegung nicht ermitteln.
aaa) Dies gilt zunächst für die erläuternde Auslegung. Dem Wortlaut der Verfügung ist keine Bestimmung von Ersatzschlusserben zu entnehmen. Dies allein hindert zwar ein entsprechendes Verständnis des Testaments der Eheleute nicht, wenngleich sich weder den schriftlichen noch den mündlichen Zeugenaussagen unmittelbare Angaben zum damaligen Testierwillen der Eheleute entnehmen lassen. Allerdings müsste sich für eine erläuternde Auslegung dann zunächst wenigstens feststellen lassen, dass die Eheleute im Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung an die Möglichkeit eines vorzeitigen Wegfalls der von ihnen eingesetzten Erben gedacht haben. Bereits diese Voraussetzung für eine erläuternde Auslegung ist nicht erfüllt. Im Gegenteil spricht der Wortlaut der Verfügung gegen die Möglichkeit, dass die Eheleute im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments mit einem Vorversterben eines ihrer Kinder gerechnet haben. Denn angesprochen ist zwar die Möglichkeit der Geburt weiterer Kinder. Demgegenüber wird der Fall, dass eines ihrer Kinder zuerst versterben könnte, mit keinem Wort erwähnt. Dies entspricht auch der damaligen Lebenssituation der Eheleute. Angesichts des Alters ihrer Kinder bei der Testamentserrichtung im Jahr 1965 zwischen 8 und 9 Jahren (Bl. 15 - Rückseite - d. Testamentsakte), war es für die damals ebenfalls noch relativ jungen Eheleute eher fernliegend, an die Möglichkeit des Vorversterbens eines ihrer Kinder zu denken. Zugleich haben die Beteiligten und dabei insbesondere die Beteiligten zu 3) und 4) trotz des Hinweises des Senats vom 20. April 2015, bezüglich dessen Inhalt im Einzelnen auf Bl. 111 d. A. verwiesen wird, keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Eheleute an den frühzeitigen Tod eines ihrer Kinder gedacht haben könnten. Auch die während der mündlichen Verhandlung vor dem Senat befragten Zeugen konnten hierzu keine Angaben machen. Da ein Vorversterben bei noch relativ jungen Kindern nicht der Lebenserfahrung entspricht, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Eheleute an die Möglichkeit des Vorversterbens gedacht haben. Damit scheidet zugleich ein Verständnis des Testaments dahingehend aus, die Eheleute könnten darin selbst die Beteiligten zu 3) und 4) zu Ersatzschlusserben berufen haben.
Dem steht nicht die Überlegung der Beteiligten zu 3) und 4) entgegen, aus dem Umstand, dass die Erblasserin das gemeinschaftliche Testament später geändert habe, lasse sich auf eine Überzeugung der Erblasserin schließen, wonach eine Ersatzerbenregelung in dem Testament der Eheleute vom ... 1965 enthalten gewesen sei. Hierbei berücksichtigen die Beteiligten zu 3) und 4) nämlich nicht hinreichend die Gesetzeslage. Denn die Änderung war nicht veranlasst durch eine in dem Testament enthaltene Ersatzschlusserbenregelung sondern durch die gesetzliche Vermutung aus § 2069 BGB, wonach im Zweifel die Abkömmlinge des vorverstorbenen und als Erben eingesetzten Abkömmlings des Erblassers zu Ersatzerben berufen sind. Diese gesetzliche Vermutung machte die Ergänzung des Testaments sinnvoll, um so der sich aus § 2069 BGB ergebenden Rechtsfolge entgegenzuwirken. Gerade wenn umgekehrt die Erblasserin von einer in dem gemeinschaftlichen Testament enthaltenen Ersatzschlusserbenregelung ausgegangen wäre, hätte die Ergänzung der letztwilligen Verfügung aus dem Jahr 1965 keinen Sinn gemacht, da sie in diesem Fall aufgrund der (vermuteten) Wechselbezüglichkeit der Verfügung mit der Erbeinsetzung der Erblasserin unwirksam gewesen wäre. Dies hat auch der Zeuge J im Kern bestätigt. Seiner glaubhaften Aussage zufolge hatte die Erblasserin ihn nämlich nach dem Tod ihres Sohnes darauf angesprochen, ob sie eine Änderung des Testaments vornehmen könne, was dieser gerade mit dem Argument bejahte, die gemeinschaftliche letztwillige Verfügung mit ihrem Ehemann enthalte keine Ersatzerbenregelung.
Nicht zu überzeugen vermag des Weiteren das vom Nachlassgericht angeführte Argument, es sei nicht vorstellbar, dass sich die Pflichtteilsverwirkungsklausel nur auf die Kinder nicht aber die Enkelkinder beziehen sollte. Vielmehr sei davon auszugehen, dass auch diese von der Erbfolge ausgeschlossen sein sollten, sofern sie ihrerseits im Fall des Vorversterbens eines Kindes den ihnen dann zukommenden Pflichtteilsanspruch geltend machen würden. Das Argument setzt das voraus, was es belegen soll, nämlich die Einsetzung der Enkelkinder als Ersatzschlusserben der Kinder der Testierenden.
auch die Erwähnung des gesetzlichen Erbrechts in der Wiederverheiratungsklausel steht der mangelnden Berücksichtigung eines Vorversterbens eines der bedachten Kinder nicht entgegen. Denn insoweit wird die Auslegungsfrage nur dahin verlagert, was mit dem gesetzlichen Erbteil gemeint war. Insoweit lässt sich nämlich ebenfalls argumentieren, gerade die Erwähnung des gesetzlichen Erbteils unterstreiche die fehlende Vorstellung eines Vorversterbens eines der Kinder. Denn dem Wortlaut der Klausel zufolge sollte jedes der Kinder den gesetzlichen Erbteil nach dem Erstversterbenden als Vermächtnis ausbezahlt bekommen. Die Höhe der Zuwendung an die Kinder der Eheleute ist jedoch nur dann eindeutig, wenn jedes der Kinder noch lebt.
Schließlich lässt sich entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 3) und 4) auch aus der juristischen Vorbildung des Ehemanns der Erblasserin nicht ein damaliger Wille der testierenden Eheleute zu einer Ersatzschlusserbenregelung ableiten. Zwar mag einerseits einem Juristen die gesetzliche Vermutung des § 2069 BGB hinlänglich bekannt sein, die eine ausdrückliche Ersatzerbenregelung entbehrlich macht. Andererseits dürfte gerade der Ehemann der Erblasserin als ausgebildeter Jurist um die Unsicherheiten einer Testamentsauslegung gewusst und - wenn er an die Möglichkeit gedacht hätte - den Fall des Vorversterbens eines der gemeinsamen Kinder einer ausdrücklichen Regelung zugeführt haben.
bbb) Wie die erläuternde Auslegung führt auch die ergänzende Auslegung nicht zu einer Ersatzerbenstellung der Beteiligten zu 3) und 4). Bei der ergänzenden Auslegung steht dem Verständnis einer Ersatzerbenstellung der Beteiligten zu 3) und 4) zwar nicht der Umstand entgegen, dass die testierenden Eheleute zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung nicht an ein Vorversterben ihres Sohnes B gedacht haben. Denn maßgeblich ist hierbei der hypothetische Wille der Eheleute zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung und nicht der tatsächlich gefasste Wille. Allerdings ist dabei der hypothetische Wille unter Berücksichtigung der nicht bedachten Veränderungen zu ermitteln, d.h. alle Veränderungen, die für diesen Willen von Bedeutung sein können, sind zu berücksichtigen und nicht nur eine einzelne Fehlvorstellung. Wesentliche Fehlvorstellung ist hierbei nicht allein der Umstand des Vorversterbens ihres Sohnes B, sondern sind auch die Scheidung ihres vorverstorbenen Sohnes und die - im Einzelnen zwischen den Beteiligten streitigen - Entwicklungen der Beziehungen der Beteiligten zu 3) und 4) zu dem Sohn der Erblasserin aber insbesondere auch zu der Erblasserin selbst.
Dass dabei die Zeugin G bei ihrer Vernehmung als einzige Zeugin ein weiteres Motiv der Erblasserin für die Testamentsergänzung angab, nämlich die Schaffung eines finanziellen Ausgleichs für bereits an den vorverstorbenen Sohn B geflossener Mittel, vermag vor dem Hintergrund der übereinstimmenden Angaben der übrigen Zeugen die Bedeutung der Entwicklung der persönlichen Beziehungen für die Verfügung aus dem Jahr 2013 nicht zu relativieren, zumal auch die Zeugin G bestätigt hat, dass die Erblasserin den fehlenden Kontakt zu den Beteiligten zu 3) und 4) bedauerte.
Unter Berücksichtigung dieser Gesamtentwicklung lässt sich ein hypothetischer Wille der Testierenden, die Beteiligten zu 3) und 4) als Ersatzerben für den vor der Erblasserin verstorbenen Sohn B einzusetzen, nicht feststellen. Dabei kann - wofür allerdings nicht zuletzt mit Blick auf die Wiederverheiratungsklausel, die eine Begünstigung der Stämme nahe legt, viel spricht - dahin gestellt bleiben, ob dem Nachlassgericht darin zu folgen ist, dass allein bei der Berücksichtigung des Vorversterbens des Sohnes von einer Berufung der Beteiligten zu 3) und 4) als Ersatzerben auszugehen ist. Denn unter Einbeziehung dieses weiteren für die (hypothetische) Willensbildung maßgeblichen Aspektes der Scheidung und der jedenfalls aus Sicht der Erblasserin negativen Entwicklung der Beziehungen lässt sich ein derartiger hypothetischer Wille nicht begründen.
So ist unstreitig die Erblasserin als Längstlebende zu dem Ergebnis gekommen, dass die Enkel keine Schlusserben sein sollen. Warum sie bei Kenntnis der wesentlichen Entwicklungen bereits im Jahr 1965 damals anders gedacht hätte, erschließt sich nicht. Zudem gaben die Zeugin G und insbesondere der Zeuge I übereinstimmend an, die Erblasserin sei zu dem Schluss gekommen, dass so auch ihr Mann entschieden hätte. Gerade diese Erwägung war für die Vornahme der streitentscheidenden Ergänzung der letztwilligen Verfügung vom ... 2013 mitentscheidend. Hierbei geht der Senat in Übereinstimmung mit der Aussage des ersichtlich um die Wahrheit bemühten Zeugen I davon aus, dass die Erblasserin am besten geeignet war, sich in die Lage ihres Mannes hineinzuversetzen und dessen hypothetischen Willen zu erforschen.
Jedenfalls kann der Senat dem Vortrag der Beteiligten sowie den Angaben der vom Nachlassgericht schriftlich und vom Senat mündlich vernommenen Zeugen keinen Anhalt dafür entnehmen, dass die Eheleute im Jahr 1965 bei Kenntnis der späteren Entwicklung in ihren Grundzügen anders entschieden hätten als die Erblasserin im Jahr 2013. Insbesondere hat die Vernehmung der Zeugen J, I, G und H zur Motivation der Erblasserin bei der Verfassung der Testamentsergänzung im Jahr 2013 keinen Anhalt dafür ergeben, es könne sich um eine nur vorübergehende, kurzfristige Überlegung oder Stimmungslage der Erblasserin gehandelt haben. Im Gegenteil gaben die Zeugen J, I und H und teilweise auch G übereinstimmend an, die Erblasserin habe sich die Entscheidung nicht leicht gemacht, sie sei maßgeblich motiviert gewesen von der aus ihrer Sicht eingetretenen tiefgreifenden Verschlechterung im Verhältnis zu den Beteiligten zu 3) und 4), die wiederum ihren Ursprung in dem Scheidungsverfahren sowie dem stark emotional geführten Zugewinnausgleichsverfahren zwischen dem vorverstorbenen Sohn und seiner Ehefrau gehabt habe. Dabei hat insbesondere der Zeuge I hervorgehoben, dass es der Erblasserin, die den Angaben des Zeugen zufolge ihren Mann am besten kannte, dabei gerade auch um den mutmaßlichen Willen ihres vorverstorbenen Ehemanns ging. Wenn aber die Ehefrau von einem hypothetischen Willen ihres Mannes dahingehend überzeugt war, dass dieser bei Kenntnis der Gesamtentwicklung von einer Ersatzerbeneinsetzung der Beteiligten zu 3) und 4) abgesehen hätte, besteht für den Senat keine Veranlassung, den Testierenden für das Jahr 1965 einen gegengesetzten hypothetischen Willen zu unterstellen.
Dies gilt auch vor dem Hintergrund der schriftlichen Aussagen von F, der Tante der Beteiligten zu 3) und 4) (Bl. 70 d. A.), sowie von C, der Mutter der Beteiligten zu 3) und 4) (Bl. 62 d. A.). Beide Zeuginnen betonen zwar, dass dem Ehemann der Erblasserin das Weitergeben von Werten an die Nachkommenschaft wichtig gewesen sei. Insbesondere die Zeugin C führt als Beleg hierfür auch Beispiele an. Die angeführten Beispiele stammen aber jeweils aus einer Zeit vor der Scheidung des vorverstorbenen Sohnes. Sie lassen damit allenfalls Rückschlüsse auf den hypothetischen Willen des Ehemanns der Erblasserin bei Berücksichtigung allein des Vorversterbens seines Sohnes zu. Hierauf kommt es aber - wie dargelegt - nicht an, sondern auf den hypothetischen Willen, der die Gesamtentwicklung in ihren wesentlichen Zügen berücksichtigt.
Ebenso die Behauptung der Beteiligten zu 3) und 4), aus dem gemeinschaftlichen Testament ergebe sich der zwingende Schluss, dass die Erbfolge und damit auch die Ersatzerbfolge damals von den Eheleuten unabhängig von Charakter und Wesenszügen allein nach Stämmen vorgenommen worden sei, vermag im Ergebnis nicht zu überzeugen. Zutreffend ist zwar, dass die Erbeinsetzung noch ungeborener Kinder auf eine Gleichbehandlung aller Kinder unabhängig von deren Charakter und Wesenszügen schließen lässt. Dies impliziert jedoch nicht, dass die Eheleute damit zugleich eine Erbeinsetzung unabhängig von einer späteren Entfremdung oder sonstigen negativen Entwicklung der Beziehung zu den Begünstigten zum Ziel hatten und damit zugleich im Gegensatz zur späteren Verhaltensweise der Erblasserin im Jahr 1965 bei Errichtung des Testaments auf eine solche negative Entwicklung keine Rücksicht genommen hätten. Hiergegen sprechen nämlich sowohl die Pflichtteilsklausel als auch die Wiederverheiratungsklausel, die beide die Erbenstellung von einem zukünftigen (Wohl-)verhalten der Begünstigten abhängig machen. Dass dabei nicht alle denkbaren negativen Verhaltensweisen und möglichen negativen Entwicklungen in den Beziehungen eine Regelung erfahren haben, spricht nicht gegen deren Berücksichtigung im Zeitpunkt der Testamentserrichtung, sofern sie damals schon bekannt gewesen wären.
Lässt sich aber ein hypothetischer Wille der Eheleute, der die gesamte spätere Entwicklung in ihren Grundzügen erfasst und gleichwohl auf die Berufung der Beteiligten zu 3) und 4) als Ersatzerben gerichtet ist, nicht feststellen, verbleibt es bei den tatsächlich getroffenen Verfügungen, die eine Benennung von Ersatzerben gerade nicht vorsehen.
Diesem Ergebnis steht die Erwägung der Beteiligten zu 3) und 4) nicht entgegen, wonach die Scheidung des Sohnes und die sich anschließende Entwicklung in den persönlichen Beziehungen der Enkel zu der Erblasserin sich nach dem Tod des Ehemanns der Erblasserin vollzogen habe und deswegen bei der Ermittlung des hypothetischen Willens unberücksichtigt bleiben müsse.
Hierbei ist bereits unzutreffend, dass die Entwicklung aufgrund dieses Umstandes bei der ergänzenden Auslegung unberücksichtigt zu bleiben hätte. Denn diese Entwicklungen sind jeweils vor dem Schlusserbfall eingetreten und haben somit Berücksichtigung zu finden. Bei der Einsetzung des Schlusserben ist für die ergänzende Auslegung auf den Tod des Längstlebenden und nicht auf den Tod des Erstversterbenden abzustellen. Das ist in der Rechtsprechung anerkannt für die Anordnung einer Nacherbfolge für Veränderungen der Verhältnisse zwischen Vorund Nacherbfall (vgl. BGH LM § 2084 Nr. 5, BayObLG NJW-RR 1991, 1094). Nichts anderes kann dann aber auch für die Schlusserbeneinsetzung für Veränderungen nach dem Tod des Erstversterbenden bis zum Ableben des Längstlebenden gelten.
Doch selbst wenn man diesbezüglich eine andere Auffassung vertreten wollte und Entwicklungen nach dem Tod des Erstversterbenden bei der ergänzenden Testamentsauslegung unberücksichtigt lassen wollte, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn nicht nur die Entfremdung der Enkel sondern auch der Tod des Sohnes lag zeitlich nach dem Ableben des Ehemanns der Erblasserin und hätte entsprechend bei einer ergänzenden Auslegung unberücksichtigt zu bleiben. In diesem Fall würde die ergänzende Auslegung der letztwilligen Verfügung bereits an einer (berücksichtigungsfähigen) Lücke im Testament scheitern.
b) Da im Ergebnis weder die erläuternde noch die ergänzende Auslegung zu einer Einsetzung der Beteiligten zu 3) und 4) als Ersatzerben des vorverstorbenen Sohnes B führt, verbleibt es zunächst bei der gesetzlichen Auslegungsregel des § 2069 BGB, wonach im Zweifel die Abkömmlinge des im Testament bedachten aber nach der Errichtung der letztwilligen Verfügung weggefallenen Abkömmlings an dessen Stelle treten. Ob diese gesetzliche Auslegungsregel zur Anwendung gelangt oder ob sich im Gegenteil ein hypothetischer Wille dahingehend, dass gerade keine Ersatzerbenstellung der Beteiligten zu 3) und 4) gewollt gewesen wäre, feststellen lässt, kann dahingestellt bleiben. Denn die allein anhand der gesetzlichen Auslegungsregel gefundene Ersatzerbenstellung wird von der Wechselbezüglichkeitsvermutung in § 2270 Abs. 2 BGB nicht erfasst (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Januar 2002 - IV ZB 20/01, Juris; OLG München, Beschluss vom 20. April 2010 - 31 Wx 83/09, Juris; OLG Schleswig, Beschluss vom 24. September 2002 - 82 VI 693/01, Juris). Sie konnte entsprechend keine Bindungswirkung der Erblasserin begründen.
Zugleich ergibt sich auch keine Bindungswirkung aus einer Auslegung der letztwilligen Verfügung. Eine ausdrückliche Anordnung der Wechselbezüglichkeit dieser Ersatzerbenberufung enthält das gemeinschaftliche Testament nicht. Auch sind darin keine hinreichenden Anhaltpunkte für eine Auslegung in diesem Sinne angedeutet. Der Umstand, dass die Erblasser die Schlusserbeneinsetzung wechselbezüglich ausgestaltet haben, ist allein kein ausreichendes und zwingendes Indiz dafür, dass auch die gesetzlich vermutete Ersatzschlusserbeneinsetzung im Sinne des § 2069 BGB nach dem Willen der Erblasser wechselbezüglich sein sollte. Es kann nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass die Erblasser bei einem Vorversterben des ursprünglich Bedachten ihren Verfügungen gerade keine (weitere) Bindung beimessen und dem Umstand des Vorversterbens des Bedachten gegebenenfalls mit neuen Verfügungen Rechnung tragen wollten. Dem steht auch nicht die Regelung in der Wiederverheiratungsklausel entgegen, wonach - abgesehen von den Vermächtnissen zugunsten des neuen Ehegatten und etwaiger Kinder aus der neuen Ehe - im Übrigen das Testament bestehen bleiben sollte. Hierin kommt zwar eine gesteigerte Bindung und damit eingeschränkte zukünftige Testierfreiheit der Eheleute mit Blick auf die im Testament bedachten gemeinsamen Kinder der Eheleute zum Ausdruck. Hieraus lässt sich hingegen nicht zwingend die Erstreckung der Wechselbezüglichkeit auf die im Testament nicht erwähnten Kindeskinder ableiten.
Zugleich vermag der Senat sich auch nicht dem Argument der Beteiligten zu 3) und 4) anzuschließen, die Wechselbezüglichkeit ergebe sich aus dem Bemühen der Erblasserin, den hypothetischen Willen ihres vorverstorbenen Mannes zu ergründen. Jedenfalls im vorliegenden Fall einer von den vernommenen Zeugen übereinstimmend geschilderten engen familiären Verbundenheit vermag der Senat dieses Bemühen der Erblasserin nicht als Rechtfertigung für den Verstoß gegen eine als solche erkannte Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments aufzufassen (in diesem Sinne OLG Schleswig, Beschluss vom 5. September 2011 - 3 Wx 64/10, Juris Rn 28). Vielmehr versteht der Senat die geäußerten Überlegungen der Erblasserin allein als das verständliche und zugleich achtenswerte Streben des überlebenden Ehepartners, auch nach dem Tod des Gatten eine für das vergangene gemeinsame Eheleben wichtige Frage im vermuteten Einvernehmen mit dem vorverstorbenen Partner und möglichst auch in dessen Sinne zu beantworten.
c) Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Erblasserin das gemeinschaftliche Testament der Eheleute aus dem Jahr 1965 wirksam ergänzen und die Schlusserbenstellung auf die Beteiligten zu 1) und 2) (ausdrücklich) beschränken konnte.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 FamFG sowie auf Nr. 12220 des KV GNotKG.
Erstinstanzlich obliegt es der Beteiligten zu 1) als Antragstellerin die Gerichtskosten zu tragen. Zugleich entspricht es der Billigkeit, dass alle Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten in erster Instanz selbst tragen. Die gegen die Antragstellung vorgebrachten Einwände waren zwar im Ergebnis nicht durchgreifend, aber - wie bereits die Entscheidung des Amtsgerichts zeigt - durchaus erwägenswert.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beteiligten zu 3) und 4) als Gesamtschuldner, § 32 Abs. 1 GNotKG. Da das Rechtsmittel Erfolg hatte, entspricht es der Billigkeit, den insoweit unterlegenen Beteiligten die Gerichtkosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Demgegenüber entspricht es in Anbetracht der Gesamtumstände der Billigkeit, dass auch in zweiter Instanz alle Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen.
Die Wertfestsetzung ergibt sich aus §§ 61, 40 GNotKG. Sie richtet sich gemäß § 61 Abs. 1 GNotKG nach dem Wert der Interessen, denen das Rechtsmittel ausweislich des Antrags der Beschwerdeführerinnen dient. Ziel des Antrags der Beteiligten zu 1) und 2) ist die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins über den gesamten Nachlass. Damit ist für den Geschäftswert auch des Beschwerdeverfahrens die spezielle Regelung betreffend der Verfahren zur Erteilung eines Erbscheins in § 40 Abs. 1 GNotKG heranzuziehen, wonach maßgeblich der Wert des Nachlasses im Zeitpunkt des Erbfalls ist, von dem nur die vom Erblasser herrührenden Verbindlichkeiten abgezogen werden (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 16. Oktober 2014 - 3 Wx 104/13, zit. nach Juris Rn 2; OLG Karlsruhe ErbR 2015, 499; OLG Düsseldorf ErbR 2015, 383). Den Wert des Nachlasses bemisst der Senat auf der Grundlage der nähreren Angaben der Beteiligten zu 1) und 2) (Bl. 144 d. A.) auf etwa 71.000 €, woraus sich der festgesetzte Beschwerdewert ergibt. Soweit die Beteiligten zu 3) und 4) mit Blick auf die ursprüngliche Angabe der Beteiligten zu 2) den Wert mit 240.000 € bemessen, vermag sich der Senat diesem Ansatz nicht anzuschließen, da es sich bei der Angabe der Beteiligten zu 2) unmittelbar nach dem Tod der Erblasserin am 7. Juli 2014 (Bl. 16 d. Testamentsakte) um eine als solche auch gekennzeichnete grobe vorläufige Schätzung gehandelt hat, die offenkundig noch den bereits vor dem Tod an die Beteiligten zu 1) und 2) schenkweise übertragenen Miteigentumsanteil der Erblasserin an einer Immobilie in ... enthielt.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor und werden von den Beteiligten zu 3) und 4) über die bloße Anregung, die Revision zuzulassen, auch nicht geltend gemacht. Die Entscheidung ist folglich rechtskräftig.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 61, 40 GNotKG
§ 2270 Abs. 2 BGB
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 2084 Nr. 5, BayObLG
§ 32 Abs. 1 GNotKG
§ 61 Abs. 1 GNotKG
§ 40 Abs. 1 GNotKG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1991, 1483
FamRZ 1996, 829, 830
FamRZ 1991, 856,866
FamRZ 1997, 641,642
FamRZ 2001, 516, 517
FamRZ 2010, 1941
BGHZ 22, 360
FamRZ 2011, 928
NJW-RR 1991, 1094
IV ZB 20/01
31 Wx 83/09
82 VI 693/01
3 Wx 64/10
3 Wx 104/13