Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2024-03-07, Aktenzeichen 5 U 131/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2024:0307.5U131.22.00

Tenor:
Verfahrensgang
A. Das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 24.11.2022, Az. 312 O 284/20, wird abgeändert und im Tenor Ziff. I wie folgt neu gefasst:
I. Die Beklagte wird verurteilt, durch Erklärung gegenüber dem DPMA
1. in die Löschung der Marke DE 30 2017 032 793 „STIFTUNG FERNSEHTURM HAMBURG AUFWÄRTS 50 JAHRE TELEMICHEL“, der Bildmarke DE 30 2019 108 431 sowie der Marke DE 30 2019 108 4306 „Telemichel“ einzuwilligen, sowie
2. die Markenanmeldungen für die Marke DE 30 2019 107 5447 „Telemichel“ sowie für die Marke DE 30 2019 029 5575 „Telemichel“ zurückzunehmen.
B. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
C. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
D. Das vorliegende Urteil ist hinsichtlich des Ausspruchs zu den Kosten und die angefochtene Entscheidung ist hinsichtlich der Aussprüche zu Ziff. II., III. und zu den Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung wegen des Unterlassungsausspruchs nach Ziff. II. durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,- € und wegen des Auskunftsausspruchs nach Ziff. III. durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2.500,- € abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung ihrerseits jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Wegen des Kostenausspruchs kann die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
E. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 130.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin macht – gestützt auf Wettbewerbsrecht aus dem Gesichtspunkt unlauterer Behinderung – einen außerkennzeichenrechtlichen Löschungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 4 UWG betreffend fünf von der Beklagten angemeldete Marken mit einem Bild des Hamburger Fernsehturms und/oder mit dem Wort „Telemichel“ geltend. Zudem wendet sich die Klägerin gegen eine aus ihrer Sicht irreführende Werbung der Beklagten und begehrt insoweit Unterlassung, Auskunft und Schadensersatzfeststellung.
Die Klägerin ist ein Tochterunternehmen der D. T. AG, die Eigentümerin des Hamburger Fernsehturms ist. Sie hat ein Schreiben „Zustimmung und Ermächtigung zur Prozessführung“ der D. T. AG vorgelegt (Anlage K22). Der Hamburger Fernsehturm wird auch „Heinrich-Hertz-Turm“ oder „Telemichel“ genannt.
Die Beklagte ist eine gemeinnützige Stiftung, die nach einer Absichtserklärung der Klägerin vom 16.03.2015 (Anlagen K1/B1), die in der Erklärung als „Eigentümerin des 1968 errichteten Heinrich-Hertz-Turms in Hamburg […] ‚Hamburger Fernsehturm‘“ bezeichnet wird, zur Unterstützung der Klägerin in Bezug auf die geplante Wiedereröffnung des Hamburger Fernsehturms gegründet worden war. Die Absichtserklärung sollte nach ihrem Wortlaut der Stiftung dazu dienen, „eine Bauvoranfrage im Hinblick auf die Instandsetzungsarbeiten und die Installierung eines neuen Aufzugssystems stellen zu können“ (vgl. Anlage K1). Eine Bauvoranfrage wurde nicht von der Beklagten gestellt, sondern war bereits am 20.10.2014 von der ARGE F. H. gestellt worden und wurde am 19.08.2015 positiv beschieden. Im Schreiben der ARGE F. H. an die Beklagte vom 27.11.2014 heißt es: „Die ARGE F. hat die Aufgabenstellung für die Stiftung F. den Vorbescheidsantrag zu erstellen und die Genehmigung zu erwirken. Die ARGE F. stehen im ständigen Austausch mit der Stiftung F..“.
Die Beklagte wurde am 01.07.2015 als rechtsfähige Stiftung des bürgerlichen Rechts anerkannt und eingetragen (Anlage B2).
Im Dezember 2015 verhandelten die Parteien über einen zwischen ihnen geplanten Pachtvertrag über das Turmrestaurant, die Fahrstühle und die Plattform.
Mit Schreiben vom 02.05.2016 (Anlage K2) kündigte die Klägerin die Absichtserklärung vom 16.03.2015.
Am 02.05.2018 veröffentlichte die Klägerin eine Ausschreibung hinsichtlich des Betriebs des Fernsehturms als Aussichtsplattform und Restaurant. Die Beklagte bewarb sich bis zum Ende der Ausschreibungsfrist am 08.06.2018 nicht.
Schon am 01.02.2018 hatte die Beklagte die Wort-/Bildmarke DE 30 2017 032 793 „STIFTUNG FERNSEHTURM HAMBURG AUFWÄRTS 50 JAHRE TELEMICHEL“ angemeldet:
.
Die Marke wurde am 20.02.2018 für verschiedene Waren und Dienstleistungen in den Klassen 14, 16, 18, 21, 25, 28, 29, 30, 32, 33, 41, 43 eingetragen, darunter in Klasse 43 für „Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen; Dienstleistungen zur Beherbergung von Gästen“. Die Beklagte bildet die Marke auf Gold-, Silber- und Kupfermedaillen ab, die sie - neben weiteren Souvenir- und Merchandisingartikeln mit Telemichel-Bezug - seit Oktober 2017 in streitigem Umfang zum Verkauf anbietet (vgl. Anlage K5).
Am 28.06.2019 meldete die Beklagte folgende Bildmarke DE 30 2019 108 431 an:
,
die am 05.09.2019 ebenfalls für diverse Waren und Dienstleistungen in den Klassen 3, 14, 16, 18, 21, 25, 28, 29, 30, 32, 33, 41, 43, darunter in Klasse 41 u.a. für „kulturelle Aktivitäten“ und in Klasse 43 für „Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen; Dienstleistungen zur Beherbergung von Gästen“, eingetragen wurde.
Zudem meldete die Beklagte im Jahr 2019 folgende drei Wortmarken „Telemichel“ an:
- DE 30 2019 108 4306 „Telemichel“, angemeldet am 28.06.2019 - und eingetragen am 01.07.2022, nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz - für Waren in Klasse 3: „Präparate für die Mundhygiene; Fahrzeugreinigungsmittel; Waschmittel; Leder- und Schuhreinigungs- und -poliermittel“,
- DE 30 2019 029 5575 „Telemichel“, angemeldet am 28.06.2019 für Klasse 3 und
- DE 30 2019 107 5447 „Telemichel“, angemeldet am 07.06.2019 für die Klassen 14, 16, 18, 21, 25, 28, 29, 30, 32, 33, 41, 43.
Auf ihrer Website www.stiftung-fernsehturm.de bat die Beklagte mit einem Text um Spenden für ihre Stiftung, den die Klägerin mit ihrem Antrag zu Ziff. II. angreift (Anlage K6.3).
Die Klägerin ließ die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 02.10.2018 (Anlage K9) zur Löschung der Wort-/Bildmarke DE 30 2017 032 793 „STIFTUNG FERNSEHTURM HAMBURG AUFWÄRTS 50 JAHRE TELEMICHEL“ auffordern und machte Unlauterkeit der Wiedergabe des Fernsehturms im Rahmen der Marke geltend. Die Beklagte berief sich auf die Panoramafreiheit, die es ihr erlaube, die Silhouette im Rahmen einer Marke abzubilden. Im Rahmen von außergerichtlich geführten Vergleichsverhandlungen schlug die Beklagte vor, der Klägerin eine „Warengruppennutzung“ einzuräumen, und zwar gegen eine monatliche Lizenz von 1.000,- € zzgl. 19 % Mwst. (Anwaltsschreiben vom 09.07.2019, Anlage K9.12).
Die Klägerin hat behauptet, ihre Rechtsvorgängerin, die E. GmbH & Co. KG, habe ihr die Nutzung des Fernsehturms vertraglich eingeräumt. Sie, die Klägerin, sei wirtschaftliche Eigentümerin des Fernsehturms, wie sich aus dem Bewilligungsbescheid der Freien und Hansestadt Hamburg über eine Projektförderung von knapp 2 Mio. Euro ergebe (Anlage K14). Inzwischen sei der Zuschlag für einen Betreiber-Zusammenschluss erfolgt und das Vergabeverfahren beendet. Als neue Betreiber des Fernsehturms stünden nun die stadteigene H. GmbH (H.), P. W., Gründer des D. und Geschäftsführer der R. GmbH, sowie T. K., Gründer und geschäftsführender Gesellschafter der H. GmbH, fest (Anlage K23). Die Gastronomie werde von F. K. aus München betrieben werden, die darüber liegende Fläche mit dem ehemaligen Drehrestaurant solle vor allem für Veranstaltungen und Präsentationen genutzt werden und sich auch wieder drehen.
Die Klägerin hat gemeint, ihr stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Einwilligung in die Löschung der Marken aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 4 UWG zu. Die Beklagte habe die angemeldeten Marken als Sperrmarken registriert, um sie, die Klägerin, in ihrer Geschäftstätigkeit zu behindern und eine Beteiligung an der Wiedereröffnung des Fernsehturms zu erzwingen. Die Beklagte setze die gegenständlichen Marken zweckfremd als Mittel des Wettbewerbs ein. Die Markenanmeldungen seien allein zu dem Zweck erfolgt, durch die Einnahme von Lizenzgebühren doch noch eine Kooperation mit ihr, der Klägerin, zu erzwingen. Eine Markenanmeldung, die in Kenntnis der Tatsache, dass ein Dritter die Benutzung der Marke beabsichtige, mit dem eindeutigen Ziel erfolge, die geplante Benutzung zu sperren oder zu erschweren, sei bösgläubig. Die Beklagte erstrebe in Behinderungsabsicht eine markenrechtliche Monopolisierung, wie in der umfassenden Anmeldung der Silhouette auch in Alleinstellung und der Bezeichnung „Telemichel“, auch als Wortmarke zum Ausdruck komme.
Weiter stehe ihr, der Klägerin, im Hinblick auf die Bewerbung im Internet ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 UWG zu. Durch die ausdrücklichen Hinweise der Beklagten auf den Einsatz der Stiftung für die Wiedereröffnung des Fernsehturms werde die irrige Annahme gefördert, dass die Stiftung nach wie vor konkret an der Wiedereröffnung beteiligt sei. Auf der Website der Beklagten gemäß Anlage K6 sei der unzutreffende Eindruck erweckt worden, dass Einnahmen der Beklagten in die Wiedereröffnung des Fernsehturms flössen. Wegen der mangelnden Beteiligung der Beklagten werde nicht einmal ein kleiner Teil der Einnahmen für die Wiedereröffnung verwendet, sodass davon auszugehen sei, dass die Einnahmen nur für kommerzielle Zwecke gesammelt würden.
Die Klägerin hat in erster Instanz zuletzt beantragt:
1. in die Löschung der Marke Nr. DE 30 2017 032 793 "STIFTUNG FERNSEHTURM HAMBURG AUFWÄRTS 50 JAHRE TELEMICHEL" sowie der Bildmarke DE 30 2019 108 431 einzuwilligen, sowie
2. die Markenanmeldungen für die Marke DE 30 2019 107 5447 „Telemichel“, für die Marke DE 30 2019 108 4306 „Telemichel“ sowie für die Marke DE 30 2019 029 5575 „Telemichel“ zurückzunehmen.
II. Der Beklagten wird es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre), wobei die Ordnungshaft am Vorstandsvorsitzenden der Beklagten zu vollziehen ist,
verboten,
um Spendengelder oder für Produkte mit der Aussage zu werben oder werben zu lassen, dass die dadurch erzielten Einnahmen für die Wiedereröffnung des Hamburger Fernsehturms verwendet werden, sofern dies tatsächlich nicht der Fall ist und dies wie nachfolgend geschieht:
III. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die in Ziffer II. bezeichneten Handlungen begangen hat, wobei die Angaben nach Werbeträgern, Auflage der Werbeträger und Kalendervierteljahren aufzuschlüsseln sind.
IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr wegen der in Ziffern II. beschriebenen begangenen Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.
Die Beklagte hat in erster Instanz beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, der Klägerin sei schon aus den Gesprächen der Jahre 2014 bis 2016 bekannt gewesen, dass sie, die Beklagte, auch Markenrechte insbesondere im gastronomischen Bereich eintragen lassen würde, um das Stiftungskapital zu mehren. Die Eintragung der Marken sei erfolgt, um dann Lizenzverträge wie den gemäß Anlage B16 (Lizenzvertrag vom 28.08.2019 betreffend die Wort-/Bildmarke DE 30 2017 032 793 „STIFTUNG FERNSEHTURM HAMBURG AUFWÄRTS 50 JAHRE TELEMICHEL“ und deren Nutzung für „aqua-di-hamburg“ im 50 ml Flakon und im Reiseflakon zu 10 ml) abzuschließen. Hierdurch hätten Einnahmen für den Stiftungszweck generiert werden sollen. Sie, die Beklagte, benutze die Marken bereits umfangreich zur Kennzeichnung verschiedener Waren wie Atemschutzmasken, Sekt, Parfüm, Münzen und Bier. Es sei die Produktion der Medaillen mit dem Symbol des Fernsehturms geplant worden, als die Absichtserklärung noch bestanden habe. Die tatsächliche Anmeldung der Marken sei zwar erst nach Beendigung des Verhältnisses aus der „Absichtserklärung“ erfolgt. Dies habe aber daran gelegen, dass das Medaillenprojekt schon sehr weit fortgeschritten gewesen sei. Sie, die Beklagte, habe mit der Markenanmeldung nicht den Besitz der Klägerin stören, sondern als Stiftung den Erhalt des Turms und sonstiger Kulturdenkmäler auch unter sozialen Gesichtspunkten fördern wollen. Im Übrigen werbe sie, die Beklagte, spätestens seit 2017 nicht mehr dafür, dass sie den Fernsehturm betreibe oder die Wiedereröffnung selbst herbeiführen könne. Sie setzte sich nur für den Zweck der Wiederinbetriebnahme des Fernsehturms ein. Weiter hat die Beklagte die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten.
Die Beklagte hat gemeint, es liege keine gezielte Behinderung i.S.d. § 4 Nr. 4 UWG vor und ihr sei auch keine Irreführung i.S.d. § 5 UWG vorzuwerfen. Es bestehe kein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien. Sie, die Beklagte, benutze die eingetragenen Marken auch nicht zweckfremd, um potentielle Dritte zu behindern. Sie könne sich hinsichtlich der Abbildung des Fernsehturms auf die urheberrechtliche Panoramafreiheit gem. § 59 UrhG berufen. Eine gezielte Beeinträchtigung sei weder gewollt noch werde sie durch die Marke(n) herbeigeführt. Die Klägerin und die D. T. AG könnten ihre Leistungen auf dem Markt anbieten und erbringen, weil gerade die Silhouette von der Panoramafreiheit gedeckt sei. Eine bösgläubige Markenanmeldung sei nicht erfolgt. Ein Fall der Anmeldung von Sperrmarken mit dem Ziel, andere davon abzuhalten, ein verwechslungsfähiges Zeichen zu benutzen, sei nicht gegeben. Es fehle an einer Behinderungsabsicht. Am Begriff „Telemichel“ bestehe kein Freihaltebedürfnis. Im Hinblick auf den Text gemäß Antrag Ziff. II. liege keine Irreführung i.S.d. § 5 UWG vor.
Das Landgericht Hamburg hat mit Urteil vom 24.11.2022 der Klage nach ihren zuletzt gestellten Anträgen vollumfänglich stattgegeben. Der mit dem Antrag zu Ziff. I. geltend gemachte Anspruch bestehe gem. §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 4 UWG aufgrund gezielter Behinderung. Die Beklagte habe mit den Markenanmeldungen zwar ihren eigenen Stiftungszweck fördern und hierfür Einnahmen generieren wollen, dieses Ziel aber mit den Markenanmeldungen durch eine unangemessene Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung der Klägerin erreichen wollen. Der Behinderungsabsicht der Beklagten stehe nicht die urheberrechtliche Panoramafreiheit gem. § 59 UrhG entgegen. Auch aus der EuGH-Entscheidung „Neuschwanstein“ ergebe sich keine abweichende Bewertung. Der mit dem Antrag zu Ziff. II. geltend gemachte Unterlassungsanspruch wegen Irreführung ergebe sich aus §§ 8 Abs. 1, 3, 5 UWG. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angegriffene Urteil Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihr erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren im Berufungsverfahren weiterverfolgt.
Die Beklagte rügt eine Verletzung der Hinweispflicht gem. § 139 ZPO, u.a. im Zusammenhang mit der Frage der Aktivlegitimation. Zu Unrecht sei das Landgericht von einem wirtschaftlichen Interesse der Klägerin ausgegangen.
Die Beklagte behauptet wiederholend und vertiefend, sie sei eine gemeinnützige Stiftung, die das Ziel habe, bei der Wiedereröffnung des Fernsehturms unterstützend tätig zu sein und die auf Vorgabe und Verlangen der Klägerin erst initiiert worden sei. Es treffe nicht zu, dass sie, die Beklagte, die Förderung der Wiedereröffnung des Fernsehturms nicht mehr erreichen könne, weil die Klägerin die Zusammenarbeit mit ihr beendet habe. Der Stiftungszweck habe nach der Absichtserklärung vom 16.03.2015 ein weiterer sein sollen, nämlich Förderung der Kunst und Kultur, der Bildung, des Denkmalschutzes und der Denkmalpflege. Da die Stiftung nicht nur zur Förderung und Erhaltung des Fernsehturms und dessen Wiedereröffnung und Wiedererlebbarkeit habe dienen sollen, habe die Klägerin damit rechnen müssen, dass sie, die Beklagte, sich entsprechende Markenrechte eintragen lasse, um Stiftungsgelder einzusammeln. Es habe die Wiedererlebbarkeit des Turms gefördert werden sollen, wozu gehöre, dass sich alle Menschen die Auffahrten leisten können sollten. Die Stiftung habe Auffahrten wirtschaftlich unterstützen wollen. Dies sei nur möglich, wenn sie Stiftungsgelder einnehme.
Sie, die Beklagte, habe nicht gleich nach dem Ende der Zusammenarbeit die Markenanmeldungen vorgenommen. Erst nachdem sie erkannt habe, dass sich die Klägerin keine Rechte sichere, habe sie sich wegen des fortdauernden Stiftungszwecks und der fortdauernden Existenz der Stiftung entschlossen, möglichst viele Markengruppen eintragen zu lassen, um ein breites Verwertungsspektrum zu schaffen, um Einnahmen für soziale Einrichtungen auch im Zusammenhang mit dem Turm weiterhin zu generieren.
Sie, die Beklagte, sei vor dem Hintergrund des Stiftungszwecks darauf angewiesen, genau mit dem Turm zu werben und Marken zu sichern, damit Einnahmen in Form von Spenden und sonstigen Zuwendungen und Einnahmen aus den Markenrechten generiert werden könnten, weil ansonsten der Stiftungszweck auf Dauer nicht erreicht werden könne.
Zudem könne mit der Bezeichnung „Telemichel“ außerhalb Hamburgs kaum jemand etwas anfangen.
Die Beklagte meint, entgegen der Ansicht des Landgerichts bestehe zwischen den Parteien kein konkretes Wettbewerbsverhältnis und bei ihr, der Beklagten, sei auch keine Behinderungsabsicht i.S.v. § 4 Nr. 4 UWG gegeben. Die Markenrechte seien erforderlich, um das Stiftungsziel zu erreichen. Dass damit möglicherweise die Klägerin benachteiligt werde, sei eine unbeabsichtigte rechtliche Folge, nicht aber ihr, der Beklagten, Antrieb. Die Verfolgung gemeinnütziger Stiftungszwecke und zu diesem Zwecke durchgeführte Markeneintragungen schlössen die Unlauterkeit aus. Es sei treuwidrig, dass die Klägerin einerseits die Schaffung einer Stiftung eingefordert habe und ihr, der Beklagten, andererseits die Möglichkeit nehme, durch entsprechende Markenrechte und Engagement das Ziel, sich für die Wiedereröffnung des Fernsehturms stark zu machen, zu erreichen.
Es sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin keine Widersprüche gegen die eingetragenen Marken erhoben habe. Auch deswegen könne ihr, der Beklagten, keine Unlauterkeit vorgeworfen werden. Es bestehe der Eindruck, dass die Klägerin die hier geltend gemachten Ansprüche nur verfolge, um die Stiftung zu behindern. Dies sei gleichermaßen unlauter.
Die Beklagte verweist weiterhin auf die EuGH-Rechtsprechung „Neuschwanstein“.
Die Beklagte beantragt:
1. das am 24.11.2022 verkündete Urteil des Landgerichts Hamburg zu Az. 312 O 284/20 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
2. hilfsweise: das Urteil des Landgerichts Hamburg zu Az. 312 O 284/20 verkündet am 24.11.2022 aufzuheben und zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,
und zwar mit der Maßgabe, dass die Marke DE 30 2019 108 4306 „Telemichel“ Gegenstand des Antrags zu I.1. ist anstelle einer Einbeziehung dieser Marke in den Antrag zu I.2.
Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Die Klägerin meint, das Landgericht habe es nicht versäumt, rechtliche Hinweise zu erteilen und die Beklagte habe Rechtsfehler im landgerichtlichen Urteil nicht aufgezeigt.
Die Klägerin behauptet wiederholend und vertiefend, sämtliche gegenständlichen Markenanmeldungen seien ohne ihr Einverständnis erfolgt. Zunächst sei die erste Markenanmeldung am 01.02.2018 (Wort-/Bildmarke DE 30 2017 032 793) ohne Rücksprache, Ankündigung oder ihr Einverständnis erfolgt. Sie, die Klägerin, habe erst nach erfolgter Ausschreibung hinsichtlich des Betriebs des Fernsehturms als Aussichtsplattform und Restaurant, an der sich die Beklagte - unstreitig - nicht beteiligt habe, Kenntnis von der Markenanmeldung der Beklagten erlangt und die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 02.10.2018 dazu aufgefordert, die Markenanmeldung zurückzunehmen (Anlage K 9.1). Dennoch habe die Beklagte wenige Monate später - wie unstreitig ist - am 07.06.2019 (DE 30 2019 107 5447) und am 28.06.2019 (DE 30 2019 108 4306, DE 30 2019 108 431 und DE 30 2019 029 5575) vier weitere Marken mit breiten Klassenoberbegriffen in einem umfassenden Maße beim DPMA angemeldet. Die streitgegenständlichen Marken seien für die Beklagte reine Vehikel um Lizenzgebühren zu generieren.
Die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin und die D. T. AG hätten den Fernsehturm über Jahrzehnte hinweg und bis zur Schließung im Jahr 2001 als Aussichtsplattform und für das Angebot von Gastronomiedienstleistungen benutzt und damit insbesondere in Klassen 41 und 43 einen schützenswerten Besitzstand begründet. Die Benutzung als technisches Bauwerk finde daneben seit Jahrzehnten ununterbrochen statt. Die Beklagte habe hiervon aufgrund ihrer vorherigen Beteiligung am Projekt der Wiedereröffnung hinreichende und umfassende Kenntnis gehabt.
Die Klägerin meint, sie sei aktivlegitimiert, da sie ihre Ansprüche als Prozessstandschafterin der Eigentümerin des Telemichels, der D. T. AG, in gewillkürter Prozessstandschaft geltend mache. Es bestehe auch ein unmittelbares und konkretes Wettbewerbsverhältnis aus dem Gesichtspunkt einer Wechselwirkung zwischen Förderung eigenen Wettbewerbs und Beeinträchtigung fremden Wettbewerbs.
Das Landgericht habe zu Recht einen wettbewerbsrechtlichen Löschungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 4 UWG bejaht. Es liege eine wettbewerbliche Behinderungsabsicht der Beklagten vor. Der Telemichel sei hinreichend bekannt. Die Beklagte greife in ihren, der Klägerin, lauterkeitsrechtlich geschützten Besitzstand mit den gegenständlichen Marken ein und störe diesen Besitzstand und ihre, der Klägerin, wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten im Rahmen der Wiedereröffnung gezielt. Das Handeln der Beklagten ziele darauf ab, die kraft Eintragung entstehende Sperrwirkung der Marke(n) ohne sachlichen Grund und damit zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einzusetzen. Selbst wenn die Abbildung des Telemichels in einzelnen Marken unter die urheberrechtliche Panoramafreiheit fiele, so wären die Markenanmeldungen gleichfalls zurückzunehmen. Es liefe dem Sinn und Zweck der Panoramafreiheit zuwider, wenn ein ihr unterliegendes Objekt durch eine Markenregistrierung monopolisiert würde. Die durch die Beklagte vorgenommenen Markenanmeldungen unterlägen den üblichen Wettbewerbsverboten, u.a. dem Behinderungsverbot, wie auch den markenrechtlichen Regelungen zur Bösgläubigkeit. Zu Recht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass das Verfolgen von vermeintlich ehrenwerten und gemeinnützigen Zwecken der Annahme einer Bösgläubigkeit nicht entgegenstehe. Auch ein ehrenwertes Handeln könne Dritte unangemessen beeinträchtigen.
Der zudem geltend gemachte Unterlassungsanspruch wegen der irreführenden Werbung um Spendengelder aus §§ 8 Abs. 1, 3, 5 UWG und die Annexansprüche auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht seien ebenfalls gegeben.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen. Die Beklagte hat einen nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22.01.2024 eingereicht.
II.
1. Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Jedoch war auf den im Berufungsverfahren geänderten Klageantrag aufgrund zwischenzeitlicher Eintragung der DE-Wortmarke 30 2019 108 4306 eine Neufassung des Tenors des landgerichtlichen Urteils zu Ziff. I. vorzunehmen. Das Landgericht hat zu Recht den Klageantrag zu Ziff. I. aus §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 4 UWG und den Klageantrag zu Ziff. II. aus §§ 8 Abs. 1, 3, 5 UWG als begründet angesehen. Die zum Antrag zu Ziff. II. geltend gemachten Annexansprüche (Antrag zu III.: Auskunft und Antrag zu IV.: Schadensersatzfeststellung) sind aus § 242 BGB und § 9 UWG begründet. Das hiergegen gerichtete Berufungsvorbringen bleibt ohne Erfolg.
a. Die Klageanträge sind zulässig.
aa. Die Klageanträge zu Ziff. I. – Einwilligung in die Markenlöschung und Rücknahme der Markenanmeldungen – sind hinreichend bestimmt i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Nachdem die vom Tenor des landgerichtlichen Urteils zu Ziff. I.2. betroffene Marke – Wortmarke DE 30 2019 108 4306 „Telemichel“ – inzwischen unstreitig eingetragen ist, hat die Klägerin im Berufungsverfahren den Klageantrag zu Ziff. I. nunmehr mit der Maßgabe gestellt, dass die Marke DE 30 2019 108 4306 Gegenstand des Antrags zu I.1. ist anstelle einer Einbeziehung dieser Marke in den Antrag zu I.2. Es handelt sich um eine nach § 264 Nr. 3 ZPO zulässige Klageänderung. Die begehrte Löschung wirkt jeweils auf den Zeitpunkt der Eintragung der Marke zurück (§ 52 Abs. 2 MarkenG analog, BGH GRUR 2014, 385 Rn. 22 – H15).
bb. Der Unterlassungsantrag zu Ziff. II. und die darauf bezogenen Annexanträge zu Ziff. III. und IV. sind ebenfalls hinreichend bestimmt.
aaa. Gegenstand des Unterlassungsantrags zu Ziff. II. ist
- das Verbot
- um Spendengelder oder für Produkte mit der Aussage zu werben oder werben zu lassen, dass die dadurch erzielten Einnahmen für die Wiedereröffnung des Hamburger Fernsehturms verwendet werden, sofern dies tatsächlich nicht der Fall ist
- und dies wie nachfolgend geschieht: […].
bbb. Der Unterlassungsantrag nimmt auf eine konkrete Verletzungsform Bezug, was zur hinreichenden Bestimmtheit i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO führt (vgl. BGH NJW 2021, 3125 Rn. 12 - Vertragsdokumentengenerator). Auskunft und Schadensersatzfeststellung sind rückbezogen auf den Antrag zu Ziff. II. und unterliegen ebenfalls keinen Bestimmtheitsbedenken.
b. Die Klageanträge sind zudem begründet. Die von der Klägerin gegen die Beklagte geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche bestehen auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Beklagten. Der Klägerin steht ein außerkennzeichenrechtlicher Löschungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 4 UWG hinsichtlich aller fünf streitgegenständlicher Marken zu. Weiter kann die Klägerin Unterlassung der mit dem Antrag zu Ziff. II. beanstandeten Werbung aus §§ 8 Abs. 1, 3, 5 UWG beanspruchen. Diesbezüglich bestehen auch die geltend gemachten Annexansprüche.
aa. Der Klageantrag zu Ziff. I. ist in seiner zuletzt gestellten Form als außerkennzeichenrechtlicher Löschungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 4 UWG begründet.
aaa. Das Landgericht ist zu Recht von der Aktivlegitimation der Klägerin ausgegangen. Das hiergegen gerichtete Berufungsvorbringen bleibt ohne Erfolg.
Die Klägerin macht ihre Ansprüche als Prozessstandschafterin der Eigentümerin des Telemichels, der D. T. AG, in gewillkürter Prozessstandschaft geltend. Die Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstandschaft liegen vor.
(1) Eine gewillkürte Prozessstandschaft setzt eine wirksame Ermächtigung des Prozessstandschafters zur gerichtlichen Verfolgung der Ansprüche des Rechtsinhabers sowie ein eigenes schutzwürdiges Interesse des Ermächtigten an dieser Rechtsverfolgung voraus, wobei sich dieses Interesse aus den besonderen Beziehungen des Ermächtigten zum Rechtsinhaber ergeben kann und auch wirtschaftliche Interessen zu berücksichtigen sind (BGH GRUR 2017, 397 Rn. 30 - World of Warcraft II). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
(2) Die Klägerin hat mit Anlage K 22 eine Prozessstandschaftsermächtigung der D. T. AG nachgewiesen. Die Ermächtigung wurde von den mit Gesamtprokura ausgestatteten Prokuristen D. und D. unterzeichnet, deren Prokura durch Vorlage des Handelsregisterauszuges (Anlage K 24) nachgewiesen ist.
(3) Das schutzwürdige Interesse des Prozessstandschafters kann etwa bestehen bei einer gesellschaftsrechtlichen Verbindung (BGH GRUR 2006, 329 Rn. 21 - Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem). Bei einer Beteiligung reicht es aus, wenn der Anteilsinhaber in einem Maße an der Gesellschaft beteiligt ist, dass sich seine wirtschaftlichen Interessen im Wesentlichen mit denen der Gesellschaft decken (Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 8 Rn. 3.22a). Im Streitfall liegt eine enge konzernrechtliche Verbundenheit zwischen der Klägerin und der D. T. AG vor. Die Klägerin war im Zeitpunkt der landgerichtlichen Entscheidung 100%ige Tochter der Konzernmutter D. T. AG. An der vom Landgericht festgestellten engen konzernrechtlichen Verbindung ändert auch die am 01.02.2023 erfolgte Teilveräußerung der Klägerin an die Investmentfirmen D. und B. nichts. Diese beiden Investmentfirmen halten zusammen mittelbar 51% der Anteile an der Klägerin, während die D. T. AG mittelbar 49% der Anteile hält, womit weiterhin eine enge konzernrechtliche Verbundenheit besteht. Der diesbezügliche Klägervortrag ist von der Beklagten nicht erheblich bestritten worden. Auch die Anteilsinhaberschaft zu 49% ist vorliegend eine Beteiligung in einem solchen Maße, dass sich die wirtschaftlichen Interessen des Anteilsinhabers mit denen der Gesellschaft decken.
Zudem sind – wovon das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgegangen ist – deshalb eigene schutzwürdige wirtschaftliche Interessen der Klägerin betroffen, da sie als wirtschaftliche Eigentümerin des Telemichels anzusehen ist. Die Klägerin organisiert das Projekt der Wiedereröffnung des Telemichels federführend und hat bereits einen Pachtvertrag mit dem neuen Betreiberkonsortium geschlossen. Insoweit kann indiziell auch der an die Klägerin gerichtete Zuwendungsbescheid der Freien und Hansestadt Hamburg vom 23.08.2018 über knapp 2 Mio. Euro als Projektförderung für die Wiedereröffnung und Revitalisierung herangezogen werden (Anlage K14). Die Klägerin wird zudem auf der offiziellen Webseite der Stadt Hamburg unter www.hamburg.de (Anlage K 23) als Betreiberin genannt. Dass die Klägerin Betreiberin ist, ergibt sich zudem aus der öffentlichen Berichterstattung zur Wiedereröffnung (Anlagen K 16, 17 und 18). Schließlich ergibt sich das eigene schutzwürdige wirtschaftliche Interesse der Klägerin und ihre Stellung als wirtschaftliche Eigentümerin zuletzt aber auch aus der zu ihren Gunsten im Grundbuch eingetragenen beschränkt persönlichen Dienstbarkeit (Anlage K 13). Dass diese die Klägerin begünstigt, ist im Berufungsverfahren unstreitig.
(4) Das hiergegen gerichtete Berufungsvorbringen bleibt ohne Erfolg. Soweit die Beklagte eine Verletzung der richterlichen Hinweispflicht rügt, so trägt sie schon nicht vor, was sie bei einem erbetenen Hinweis ergänzend vorgetragen hätte. Damit das Rechtsmittelgericht die Kausalität einer Verletzung der Prozessleitungspflicht gem. § 139 ZPO prüfen kann, muss in der Rechtsmittelbegründung (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO) angegeben werden, was auf entsprechenden Hinweis hin vorgetragen worden wäre (Greger in Zöller, ZPO, 34. Aufl., § 139 Rn. 20). Hieran fehlt es.
(5) Soweit die Berufung geltend macht, gegen ein wirtschaftliches Interesse der Klägerin spreche, dass sie keine eigenen Marken angemeldet habe, so ist dem nicht zu folgen. Das Bestehen eigener Markenrechte ist für einen wettbewerbsrechtlichen Löschungsanspruch keine anspruchsbegründende Voraussetzung.
bbb. Das Landgericht ist auch zu Recht von einer Mitbewerbereigenschaft der Parteien ausgegangen. Zwischen ihnen besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG a.F. bzw. § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG n.F.
(1) Die Eigenschaft als Mitbewerber gem. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erfordert ein konkretes Wettbewerbsverhältnis i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG a.F. bzw. § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG n.F. Ein solches ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, d.h. im Absatz behindern oder stören kann. Auch wenn die Parteien keine gleichartigen Waren oder Dienstleistungen abzusetzen versuchen, besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, wenn zwischen den Vorteilen, die die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das Dritter zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann und die von den Parteien angebotenen Waren oder Dienstleistungen einen wettbewerblichen Bezug zueinander aufweisen (BGH GRUR 2019, 970 Rn. 23 - Erfolgshonorar für Versicherungsberater).
(2) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Landgericht zu Recht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien bejaht.
Die Parteien stehen im Hinblick auf die Wiedereröffnung des Hamburger Fernsehturms im Wettbewerb: Die Klägerin als wirtschaftliche Eigentümerin und für die Eigentümerin D. T. AG agierend tritt nach außen als Betreiberin des Fernsehturms auf, trifft wirtschaftliche Entscheidungen im Hinblick auf die Wiedereröffnung, Instandsetzung, bauliche Veränderungen und Zugänglichmachung des Fernsehturms sowie Nutzung für Veranstaltungen. So wurde ein Pachtvertrag über 20 Jahre abgeschlossen (vgl. Anlage K 16), ein Betreiberkonsortium vorgestellt und F. K. als Caterer für die kulinarische Grundversorgung am und auf dem Fernsehturm gewonnen (vgl. Anlage K 17). Zudem wurden im Rahmen einer europaweiten Ausschreibung weitere Aufträge vergeben. Auch derjenige, der sich anschickt, auf einem bestimmten Markt tätig zu werden, kann Mitbewerber sein (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 2 Rn. 4.15). Die Beklagte, die als Stiftungszweck gemäß § 2 Abs. 3 ihrer Satzung (Anlage B12) die „Instandsetzung und -haltung des Hamburger Fernsehturms“, die „Sicherstellung des Brandschutzes des Hamburger Fernsehturms“, die „Zugänglichmachung und Erlebbarmachung des Hamburger Fernsehturms für Besucher“ sowie die „Durchführung von Veranstaltungen im Hamburger Fernsehturm für Besucher“ etc. verfolgt, sammelt ausdrücklich Spenden mit Bezug zum Hamburger Fernsehturm bzw. Telemichel. Die Beklagte hat zudem die gegenständlichen Marken angemeldet und versucht, die streitgegenständlichen Marken an die Klägerin und ihre Pächter zu lizensieren. Insoweit handelt die Beklagte mit Gewinnerzielungsabsicht. Weiter bietet die Beklagte diverse Telemichel-Merchandisingprodukte zum Verkauf an. Damit ist sowohl von einem Substitutionswettbewerb - etwa durch den Verkauf von Merchandisingprodukten - als auch von einem Behinderungswettbewerb - etwa durch die Eintragung eigener Marken zum Zweck der Lizensierung an die Klägerin oder deren Vertragspartner - auszugehen. Ein Absatz der Merchandisingprodukte durch die Beklagte führt zu einer Beeinträchtigung potentieller Absätze von Merchandisingprodukten durch die Klägerin. Zudem besteht eine Wechselwirkung zwischen der Förderung eigenen Wettbewerbs und der Beeinträchtigung fremden Wettbewerbs im Hinblick auf den Einsatz der gegenständlichen Marken. Die Tätigkeiten der Beklagten und ihre Verkaufstätigkeiten haben wegen des Bezugs zum Hamburger Fernsehturm - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - auch einen wettbewerblichen Bezug zu den Tätigkeiten der Klägerin und können mit der Beeinträchtigung des Absatzes ihrer Waren und Dienstleistungen einhergehen.
(3) Gegen die Annahme eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien bringt die Berufung auch spezifiziert nichts vor. Die Beklagte macht insbesondere geltend, sie wolle die „Wiedererlebbarkeit“ des Fernsehturms fördern, indem sie Auffahrten wirtschaftlich unterstützen wolle, nachdem sie entsprechende Stiftungsgelder eingenommen habe. In diesem Zusammenhang wolle sie Spendensammlungen fortführen. Dies steht der Bejahung eines Wettbewerbsverhältnisses aus den vorgenannten Gründen jedoch nicht entgegen.
ccc. Das Landgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte die Klägerin durch die Anmeldung und Eintragung der gegenständlichen Marken gezielt i.S.v. § 4 Nr. 4 UWG behindert und insoweit ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 4 UWG besteht.
(1) Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG kann bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung unternimmt. Nach § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig. Nach § 4 Nr. 4 UWG handelt unlauter, wer Mitbewerber gezielt behindert. Insoweit ist das Landgericht von zutreffenden Grundsätzen ausgegangen.
(a) Voraussetzung für die Anwendung des § 4 Nr. 4 UWG ist zunächst eine geschäftliche Handlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG. Die Handlung muss also ein Verhalten zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens sein, das z.B. mit der Förderung des Absatzes objektiv zusammenhängt. Dies ist bei einem Verhalten der Fall, das den Umständen nach darauf gerichtet ist, durch Einwirkung auf die geschäftlichen Interessen von Mitbewerbern den eigenen Absatz oder Bezug zu fördern (Köhler/Alexander in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 4 Rn. 4.4.). Weitere Voraussetzungen für die Anwendung des § 4 Nr. 4 UWG sind, dass sich die geschäftliche Handlung gegen einen Mitbewerber richtet und dass eine Behinderung im Sinne einer Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten eines Mitbewerbers gegeben ist (Köhler/Alexander in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 4 Rn. 4.6.). Die Anmeldung der gegenständlichen fünf nationalen Marken zwischen dem 01.02.2018 und 07.06.2019 stellt eine solche geschäftliche Handlung der Beklagten dar.
(b) Das Tatbestandsmerkmal „gezielt“ charakterisiert geschäftliche Verhaltensweisen, die einem funktionsfähigen Wettbewerb zuwiderlaufen und die lauterkeitsrechtlich geschützte Interessen verletzen (Köhler/Alexander in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 4 Rn. 4.8). Eine Behinderungs- oder Verdrängungsabsicht ist keine notwendige Voraussetzung der gezielten Behinderung (vgl. BGH GRUR 2014, 393 Rn. 42 – wetteronline.de). Eine gezielte Behinderung kann auch dann vorliegen, wenn die Maßnahme zwar unmittelbar der Förderung des eigenen Absatzes oder Bezugs dient, aber dieses Ziel durch eine unangemessene Beeinträchtigung der geschäftlichen Entfaltung des Mitbewerbers erreicht werden soll. Eine solche unangemessene Beeinträchtigung ist etwa dann anzunehmen, wenn der Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann (stRspr; BGH NJW-RR 2017, 294 Rn. 14 – Fremdcoupon-Einlösung). Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, lässt sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit beurteilen (stRspr; BGH GRUR 2018, 1251 Rn. 23 – Werbeblocker II). Insoweit handelt es sich bei § 4 Nr. 4 UWG um einen „offenen Tatbestand“ (Köhler/Alexander in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 4 Rn. 4.10). Die Schwelle zur gezielten Behinderung ist überschritten, wenn die Maßnahme bei objektiver Würdigung der Umstände auf die Beeinträchtigung der geschäftlichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht in erster Linie auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs gerichtet ist (BGH GRUR 2008, 917 Rn. 23 – EROS). Unlauter kann eine Wettbewerbshandlung sein, wenn sie sich zwar auch als Entfaltung eigenen Wettbewerbs darstellt, aber das Eigeninteresse des Handelnden unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Wettbewerbsfreiheit weniger schutzwürdig ist als die Interessen der übrigen Beteiligten und der Allgemeinheit (BGH GRUR 2009, 685 Rn. 41 – ahd.de). Ein wichtiges Kriterium bei der gebotenen Interessenabwägung kann die Unlauterkeit der Einwirkung auf die geschäftlichen Entscheidungen der (aktuellen oder potentiellen) Vertragspartner (Kunden, Lieferanten, Kreditgeber, Arbeitnehmer) des Mitbewerbers sein (Köhler/Alexander in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 4 Rn. 4.11a).
(c) Eine gezielte Behinderung i.S.v. § 4 Nr. 4 UWG kann durch Anmeldung und Eintragung eines (Sperr-)Zeichens erfolgen (vgl. BGH GRUR 2008, 160 Rn. 18 – CORDARONE; Köhler/Alexander in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 4 Rn. 4.84). Die markenrechtlichen Bestimmungen der § 8 Abs. 2 Nr. 14 MarkenG und § 50 Abs. 1 MarkenG zur bösgläubigen Markenanmeldung schließen die Anwendung des UWG nicht aus (OLG Frankfurt GRUR-RR 2021, 160 Rn. 31).
Beim außerkennzeichenrechtlichen Löschungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 4 UWG sollen rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig angemeldete Marken zur Löschung gebracht werden (BGH GRUR 2014, 385 Rn. 23 – H15). Die Löschung wirkt - wie ausgeführt - auf den Zeitpunkt der Eintragung der Marke zurück (§ 52 Abs. 2 MarkenG analog, BGH GRUR 2014, 385 Rn. 22 – H15).
Voraussetzung der Unlauterkeit der Markenanmeldung ist, dass der Anmelder weiß oder wissen muss, dass der Mitbewerber die gleiche oder eine ähnliche Marke im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat für gleiche oder verwechselbar ähnliche Waren benutzt oder benutzen möchte, ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben. Zudem müssen besondere Umstände hinzutreten, die das Verhalten des Anmelders als wettbewerbswidrig erscheinen lassen (vgl. BGH NJW-RR 2010, 851 Rn. 51 – WM-Marken; Köhler/Alexander in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 4 Rn. 4.84a). Solche besonderen Umstände können darin liegen, dass der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstands des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintragen lassen. Sie können aber auch darin liegen, dass der Zeichenanmelder die mit der Eintragung des Zeichens kraft Markenrechts entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (BGH NJW-RR 2010, 851 Rn. 51 – WM-Marken). Eine „böse Absicht“ des Zeichenanmelders ist insoweit nicht erforderlich (BGH GRUR 2015, 1201 Rn. 114 - Sparkassen-Rot/Santander-Rot).
Soweit eine Benutzungsabsicht vorliegt, dient die Markenanmeldung grundsätzlich auch dem eigenen Produktabsatz. Die Absicht, die Marke zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einzusetzen, braucht nicht der einzige Beweggrund zu sein; vielmehr reicht es aus, wenn diese Absicht ein wesentliches Motiv ist. Daher ist die Annahme einer Unlauterkeit nicht allein durch den eigenen Benutzungswillen ausgeschlossen. Vielmehr erfordert die Subsumtion unter § 4 Nr. 4 UWG eine Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls (BGH GRUR 2008, 917 Rn. 23 – EROS). Der Unlauterkeit einer Behinderungsabsicht steht - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht entgegen, dass die Markenanmelder die Marken auch zur Erhaltung und Verteidigung ihres durch den Vertrieb von Waren erworbenen Besitzstandes nutzen wollen (vgl. BGH GRUR 2008, 917 Rn. 23 – EROS).
(2) Nach Maßgabe der vorgenannten Grundsätze und unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens ist das Landgericht zu Recht nach einer Gesamtwürdigung der Einzelfallumstände von einer gezielten Behinderung i.S.v. § 4 Nr. 4 UWG durch die Anmeldung der gegenständlichen fünf Marken ausgegangen.
(a) Die Beklagte wollte mit den gegenständlichen Markeneintragungen zwar ihren eigenen Stiftungszweck fördern und hierfür Einnahmen generieren. Dieses Ziel wollte sie aber mit den Markenanmeldungen durch eine unangemessene Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung der Klägerin erreichen.
(aa) Die Beklagte nahm die gegenständlichen Markenanmeldungen insbesondere vor, um Lizenzverträge abschließen zu können und sodann mit den Lizenzeinnahmen den Stiftungszweck zu fördern. Die Beklagte beabsichtigte neben der Verwendung der Marken für Merchandising-Artikel wie etwa Medaillen und Telemichel-Parfüm, die Marken der Klägerin oder Dritten zur Lizenz anzubieten.
Die Beklagte meldete die gegenständlichen fünf Marken wie folgt an:
1. Wort-/Bildmarke DE 30 2017 032 793, angemeldet am 01.02.2018 und eingetragen am 20.02.2018, wie folgt:
Klasse(n) 14:
Edelmetalle und deren Legierungen; Juwelierwaren; Schmuckwaren; Edelsteine; Halbedelsteine; Uhren; Zeitmessinstrumente; Münzen; Medaillen
Klasse(n) 16:
Papier und Pappe [Karton]; Druckereierzeugnisse; Buchbinderartikel; Fotografien; Schreibwaren; Flaschenhüllen; Flaschenverpackungen aus Papier oder Pappe; Büroartikel, ausgenommen Möbel; Künstlerbedarfsartikel; Zeichenartikel; Lehr- und Unterrichtsmaterial; Folien und Beutel aus Kunststoff für Einpack- und Verpackungszwecke; Tickets; Postkarten; Briefpapier; Briefmarken; Bilder; Aufkleber; Sticker
Klasse(n) 18:
Leder und Lederimitationen; Reisegepäck; Tragetaschen; Taschen; Regenschirme; Sonnenschirme; Spazierstöcke; Sattlerwaren; Halsbänder, Leinen und Decken für Tiere
Klasse(n) 21:
Behälter für Haushalt und Küche; rohes oder teilweise bearbeitetes Glas; Glaswaren; Porzellan; Steingut; Becher; bemalte Glasware; Gläser; Geschirr; Trinkgefäße
Klasse(n) 25:
Bekleidungsstücke; Schuhwaren; Kopfbedeckungen; Mützen; Pullover; T-Shirts
Klasse(n) 28:
Spiele; Spielwaren; Spielzeug; Videospielgeräte; Sportartikel; Christbaumschmuck
Klasse(n) 29:
Fleisch, Fisch; Geflügel; Wild; Fleischextrakte; Wurstwaren; Obst; Gemüse; Gelees; Konfitüren; Kompotte; Milchprodukte
Klasse(n) 30:
Kaffee; Tee; Kakao; Kaffee-Ersatzmittel; feine Backwaren; feine Konditorwaren; Speiseeis; Zucker; Honig; Schokolade; Zuckerwaren; Konfekt
Klasse(n) 32:
Biere; Mineralwässer; kohlensäurehaltige Wässer; alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke; Fruchtsäfte; Sirupe für die Zubereitung von Getränken
Klasse(n) 33:
Alkoholische Getränke [ausgenommen Biere]; Weine; Schaumweine; Sekt
Klasse(n) 41:
Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche Aktivitäten; kulturelle Aktivitäten
Klasse(n) 43:
Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen; Dienstleistungen zur Beherbergung von Gästen
2. Bildmarke DE 30 2019 108 431, angemeldet am 28.06.2019 und eingetragen am 05.09.2019:
wie folgt:
Klasse(n) 03:
Präparate für die Mundhygiene; Parfümeriewaren und Duftstoffe; Körperreinigungspräparate; Körperpflegepräparate; Ätherische Öle und aromatische Extrakte; Raumdüfte; Fahrzeugreinigungsmittel; Waschmittel; Leder- und Schuhreinigungs- und –poliermittel
Fleisch; Fisch; Geflügel; Wild; Fleischextrakte; Wurstwaren; Obst; Gemüse; Gelees; Konfitüren; Kompotte; Milchprodukte
3. Wortmarke DE 30 2019 108 4306 „Telemichel“, angemeldet ebenfalls am 28.06.2019 und eingetragen am 01.07.2022 in:
Präparate für die Mundhygiene; Fahrzeugreinigungsmittel; Waschmittel; Leder- und Schuhreinigungs- und –poliermittel
4. Wortmarke DE 30 2019 029 5575 „Telemichel“, angemeldet ebenfalls am 28.06.2019, noch nicht eingetragen, in: Klasse 3
5. Wortmarke DE 30 2019 107 5447 „Telemichel“, angemeldet am 07.06.2019, noch nicht eingetragen, in: Klasse(n) 14, 16, 18, 21, 25, 28, 29, 30, 32, 33, 41, 43.
Inwieweit die Anmeldung der Marken zu Ziff. 1., 2. und 5. insbesondere in den Klassen 41 und 43 und insbesondere für Gastronomie- und Beherbergungsdienstleistungen sowie das Durchführen sportlicher oder kultureller Aktivitäten oder Unterhaltung, die von der Beklagten ersichtlich nicht (mehr) erbracht werden sollen, der Generierung von Einnahmen dienen könnten, ohne die Marken insoweit zu lizenzieren oder zu verkaufen, ist - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - nicht erkennbar. Ansonsten erfolgten die Anmeldungen / Eintragungen in Klassen, die für Merchandising-Artikel zum Hamburger Fernsehturm nutzbar gemacht werden könnten. Teilweise besteht ein Zusammenhang mit Beherbergungsdienstleistungen, wie z.B. bei „Präparaten für die Mundhygiene; Fahrzeugreinigungsmittel; Waschmittel; Leder- und Schuhreinigungs- und –poliermittel“.
Die Benutzung dieser Marken abseits der Wiedereröffnung des Hamburger Fernsehturms scheitert - wie die Klägerin zu Recht geltend macht - an einer zwangsläufig bestehenden Irreführung. Die Marken kommen für die Beklagte daher weitestgehend nur als Lizenzgegenstand in Betracht. Eine Lizenz hat die Beklagte der Klägerin und deren Pächtern aus dem Betreiberkonsortium auch bereits vorgerichtlich in Gewinnerzielungsabsicht angeboten. Kommt für den Markenanmelder nur eine Benutzung der Marke durch Lizenzierung oder Veräußerung an Dritte in Betracht, kann bereits die Anmeldung als bösgläubig zu beurteilen sein, wenn nach den tatsächlichen Umständen des Falls der Schluss gerechtfertigt ist, der Anmelder werde in rechtsmissbräuchlicher Weise versuchen, Dritte zum Erwerb der Markenrechte zu veranlassen (vgl. BGH GRUR 2009, 780 Rn. 20 – Ivadal). Die Beklagte selbst ist vorliegend an der Wiedereröffnung des Hamburger Fernsehturms nicht (mehr) beteiligt, so dass diese in diesem Zusammenhang unstreitig keine Dienstleistungen, insbesondere keine Restaurant- oder Beherbergungsdienstleistungen unter dem Zeichen „Telemichel“ anbieten kann. In den betreffenden Klassen ist eine sinnvolle Benutzung der Marken durch die Beklagte nur dadurch möglich, dass sie diese an die an der Wiedereröffnung beteiligten juristischen Personen lizensiert oder verkauft. Andere potentielle Erwerber existieren schon aufgrund der Art und Gestaltung der Marken und des spezifischen, lokal einzigartigen Falles der Wiedereröffnung des Telemichels nicht. Damit zielen die streitgegenständlichen Marken der Beklagten schon kraft ihrer Eigenart einzig und allein auf die Klägerin und mit ihr verbundene Unternehmen ab.
(bb) Die Annahme einer Bösgläubigkeit ist nicht allein durch den Nachweis eines eigenen Benutzungswillens des Anmelders ausgeschlossen (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 8 Rn. 1101). Insoweit steht es nicht entgegen, dass die Beklagte die erste Marke insbesondere für Medaillen und Parfüm als Merchandising-Artikel nutzt. Es bedarf einer Gesamtabwägung aller Einzelfallumstände (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 8 Rn. 1101). Die Behinderungsabsicht muss zwar das wesentliche, braucht aber nicht das alleinige Motiv des Anmelders zu sein (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 8 Rn. 1103). Die Anmeldung mehrerer Marken - wie vorliegend geschehen - ist ein Indiz dafür, dass es dem Markeninhaber um eine Behinderung geht (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 8 Rn. 1102). Diese Indizwirkung greift auch vorliegend, da die Beklagte die gegenständlichen Marken mit breiten Klassenoberbegriffen in einem umfassenden Maße beim DPMA angemeldet hat.
(cc) Zu Recht hat das Landgericht im Streitfall die unangemessene Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung der Klägerin darin gesehen, dass diese ihrerseits Marken mit dem Namen „Telemichel“ und Marken mit einer Abbildung des Fernsehturms jedenfalls nicht mehr ohne weiteres und nicht für alle gewünschten Klassen eintragen (lassen) kann und bei der Vermarktung des Fernsehturms insoweit eingeschränkt ist. Die Klägerin hat ein umfassendes Interesse daran, die Wiedereröffnung des Hamburger Fernsehturms wirtschaftlich unbeeinträchtigt zu betreiben. Zu ihren Zielen gehören nach ihrem Vortrag und den eingereichten Unterlagen die Wiedereröffnung des Turmrestaurants und der Plattform und in diesem Zusammenhang die Zusammenarbeit mit Pächtern und weiteren mitarbeitenden Unternehmen.
Im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung ist schließlich auch der zeitliche Ablauf zu berücksichtigen: Die Beklagte hat nach Aufkündigung der Zusammenarbeit durch die Klägerin, die am 02.05.2016 gemäß Anlage K2 erfolgt war, die streitgegenständlichen Marken unter anderem für Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen, zur Beherbergung von Gästen und für Gastronomiedienstleistungen zur Eintragung angemeldet. Diese Markenanmeldungen erfolgten ohne den Willen der Klägerin als wirtschaftliche Eigentümerin des Fernsehturms. Von einem Einverständnis der Klägerin mit den gegenständlichen Markenanmeldungen kann entgegen der Ansicht der Beklagten nicht ausgegangen werden. Ab Kenntnis von der ersten Markenanmeldung artikulierte die Klägerin die erheblichen Irritationen über das Vorgehen der Beklagten und forderte diese auf, von weiteren Markenanmeldungen Abstand zu nehmen (vgl. in diesem Zusammenhang die E-Mail der Beklagten vom 08.08.2018, Anlage B13). Die Klägerin forderte die Beklagte am 02.10.2018 anwaltlich dazu auf, die erste gegenständliche Marke zurückzunehmen und gegenüber dem DPMA in die Löschung der Marke einzuwilligen (Anlage K 9.1). Sie begründete ihre Ansprüche nochmals ausführlich, unter anderem mit Schreiben vom 17.12.2018 (Anlage K 9.4). Dennoch meldete die Beklagte wenige Monate später, nämlich am 07.06.2019 (DE 30 2019 107 5447) und am 28.06.2019 (DE 30 2019 108 430, DE 30 2019 108 431 und DE 30 2019 029 5575) vier weitere Marken beim DPMA an. Die Markenanmeldungen beanspruchen - wie ausgeführt - die Nizzaklassen 3, 14, 16, 18, 21, 25, 28, 29, 30, 32, 33, 41, 43 durch Verwendung breiter Klassenoberbegriffe in einem umfassenden Maße. Auch diese Gesichtspunkte haben eine Indizwirkung für eine gezielte Behinderung i.S.v. § 4 Nr. 4 UWG.
(b) Es liegt zudem eine Störung des Besitzstandes der Klägerin vor.
Als Störung des Besitzstandes ist jeder ungerechtfertigte Eingriff in die Rechtsposition des Vorbenutzers anzusehen (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 8 Rn. 1095). Ein schutzwürdiger Besitzstand des Vorbenutzers setzt dabei eine gewisse Bekanntheit im Prioritätszeitpunkt entweder auf Grund einer im Inland erfolgten Nutzung oder einer überragenden Verkehrsgeltung im Ausland voraus (BGH GRUR 2008, 621 Rn. 21 – AKADEMIKS). Ein regional beschränkter Besitzstand kann insoweit ausreichend sein (Schoene in BeckOK MarkenR, 36. Ed., § 8 Rn. 1009). Auch Vorbereitungen, die Marke zu benutzen, können einen Besitzstand begründen (Schoene in BeckOK MarkenR, 36. Ed., § 8 Rn. 1013).
Vorliegend ist eine hinreichende Bekanntheit des Hamburger Fernsehturms / Telemichels anzunehmen. Die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin und die D. T. AG haben den Telemichel über Jahrzehnte hinweg und bis zur Schließung im Jahr 2001 als Aussichtsplattform und für das Angebot von Gastronomiedienstleistungen benutzt und damit insbesondere in den Klassen 41 und 43 einen schutzwürdigen Besitzstand begründet. Die Benutzung als technisches Bauwerk findet daneben seit Jahrzehnten ununterbrochen statt. Die Beklagte hatte hiervon aufgrund ihrer anfänglichen Beteiligung am Projekt der Wiedereröffnung hinreichende und umfassende Kenntnis. Insbesondere kannte sie auch die detaillierten Planungen zur Revitalisierung der Flächen des Telemichels. Der durch Vorbenutzung erworbene schutzwürdige Besitzstand erstreckt sich auf alle angemeldeten Waren / Dienstleistungen, da diese eng mit der zukünftigen Wiedereröffnung des Hamburger Fernsehturms im Zusammenhang stehen, entweder weil sie Merchandising-Artikel betreffen können oder mit der Gastronomie / einem Hotelbetrieb und damit dem Betrieb der Plattform und der Durchführung von Veranstaltungen zusammenhängen.
In diesen lauterkeitsrechtlich geschützten Besitzstand greift die Beklagte mit ihren gegenständlichen Marken, die eine bloße Abbildung des Telemichels zeigen und einzig das Wort „Telemichel“ umfassen (Marken zu Ziff. 2., 3., 4. und 5.), ein und stört diesen Besitzstand und die wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Klägerin im Rahmen der Wiedereröffnung gezielt. Aber auch die erste gegenständliche Marke
stellt einen Eingriff in den schutzwürdigen Besitzstand der Klägerin dar, da diese aufgrund des Bildelements ebenfalls zur Beschränkung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Klägerin im Zusammenhang mit der Wiedereröffnung des Hamburger Fernsehturms führt.
(c) Ein berechtigtes eigenes Interesse der Beklagten als Markenanmelderin ist nicht gegeben.
Die Annahme einer Bösgläubigkeit setzt voraus, dass die Marke ohne hinreichenden sachlichen Grund angemeldet worden ist. Diese Voraussetzung fehlt, wenn der Markenanmelder ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Eintragung der fraglichen Marke hat, also nicht die Störung fremden Besitzstandes, sondern die Förderung der eigenen Wettbewerbssituation im Vordergrund steht (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 8 Rn. 1096 m.w.N.). Von einem solchen berechtigten Eigeninteresse kann insbesondere ausgegangen werden, wenn der Anmelder selbst in beachtlichem Umfang die Kennzeichnung benutzt (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 8 Rn. 1096 m.w.N.). Allerdings muss auch ein grundsätzlich berechtigtes Interesse an der Markeneintragung unberücksichtigt bleiben, wenn im Einzelfall die konkrete Gefahr besteht, dass die Stellung als Markeninhaber dazu benutzt wird, aus der Eintragung zusätzliche Vorteile zu ziehen, für die ein markenrechtlich anzuerkennendes Interesse nicht besteht (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 8 Rn. 1098).
Ein berechtigtes Eigeninteresse der Beklagten lässt sich vorliegend nicht feststellen. Außerhalb der begonnenen Nutzung für die Merchandising-Artikel, insbesondere Medaillen und Parfüm, ging es der Beklagten zur Zeit der jeweiligen Markenanmeldungen allein um die Anmeldung der Marken zum Zwecke der Lizensierung, was zur Bösgläubigkeit führt.
(d) Dass die Beklagte, wie sie vorträgt, ihren - der Klägerin bekannten - Stiftungszweck weiterverfolgen und für die Begehbarkeit des Turmes für alle sozialen Schichten eintreten wollte, ändert - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - an der Bewertung als gezielte Behinderung i.S.v. § 4 Nr. 4 UWG nichts. Denn der vorgenannte Stiftungszweck sollte durch eine unangemessene Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung der Klägerin erreicht werden.
(e) Die unangemessene Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung der Klägerin resultiert - wie das Landgericht zutreffend angenommen hat - aus allen fünf streitgegenständlichen Marken und allen angemeldeten / eingetragenen Waren und Dienstleistungen. Denn schon der Umstand, dass die Beklagte die angemeldeten Waren und Dienstleistungen für wesentlich im Zusammenhang mit der Wiedereröffnung des Fernsehturms hielt, zeigt, dass diese Waren und Dienstleistungen eng mit der zukünftigen Wiedereröffnung des Hamburger Fernsehturms im Zusammenhang stehen, entweder weil sie - wie ausgeführt - Merchandising-Artikel betreffen können oder mit der Gastronomie / einem Hotelbetrieb und damit dem Betrieb der Plattform und der Durchführung von Veranstaltungen zusammenhängen. Dies wird am Beispiel von Kosmetika und Körperpflegepräparaten deutlich, die etwa in einem Beherbergungsbetrieb / Hotel eine Marke mit einem Bild des Fernsehturms oder dem umgangssprachlichen Namen „Telemichel“ tragen könnten. Es sind keine Waren oder Dienstleistungen bei den angemeldeten Waren / Dienstleistungen zu erkennen, die in keinem Zusammenhang mit der Wiedereröffnung des Hamburger Fernsehturms stehen (könnten). Dies hat das Landgericht zutreffend erkannt.
(f) Im Ergebnis liegt ein zweckfremder Einsatz der streitgegenständlichen Marken im Wettbewerbskampf vor. Denn es ist - wie ausgeführt - von einer Behinderungsabsicht auszugehen.
Dass mit einer Markenbegründung ehrenwerte oder gemeinnützige Zwecke verfolgt werden, steht der Annahme der Bösgläubigkeit i.S.d. § 50 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG a.F. bzw. § 8 Abs. 2 Nr. 14 MarkenG n.F. - wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat - nicht entgegen (Schoene in BeckOK Markenrecht, 36. Ed., § 8 Rn. 986 m.w.N.). Bösgläubig im Sinne dieser Vorschriften handelt bereits derjenige, der mit dem Markenschutz ausschließlich einen vom Markengesetz nicht gedeckten Zweck verfolgt (vgl. BPatG BeckRS 2008, 18511 - Hooschebaa). Da der Zweck des Markenschutzes in der Kennzeichnung von Waren und/oder Dienstleistungen liegt, liegt in Fällen, in denen der Markenschutz aus anderen Gründen, mögen diese auch ehrenwert sein, verfolgt wird, eine Bösgläubigkeit im Sinne des Markengesetzes vor (vgl. BPatG BeckRS 2008, 18511 – Hooschebaa; Schoene in BeckOK Markenrecht, 36. Ed., § 8 Rn. 986). Ein weiterer Faktor für die Beurteilung der Bösgläubigkeit ist die Gestalt der angemeldeten Marke. Sie darf weder die Wahlfreiheit der Mitbewerber hinsichtlich Form und Aufmachung ihrer Produkte missbräuchlich einschränken noch deren Möglichkeiten zur Benennung ihrer Produkte (Schoene in BeckOK Markenrecht, 36. Ed., § 8 Rn. 986). Hier wird durch die angemeldeten gegenständlichen Marken - wie ausgeführt - die Wahlfreiheit der Klägerin im Hinblick auf die Kennzeichnung ihrer Produkte / Dienstleistungen eingeschränkt.
Soweit die Anmeldung zu dem Zweck erfolgt ist, um die Marken anschließend an die Klägerin oder ihre Vertragspartner zu lizenzieren, so ist dies ein vom Markengesetz nicht gedeckter Zweck.
(g) Eine Gesamtabwägung der vorgenannten Einzelfallumstände spricht hier für eine Unlauterkeit i.S.v. § 4 Nr. 4 UWG. Hierzu zählen insbesondere - wie ausgeführt - die Gestaltung der angemeldeten Marken, der Umfang der angemeldeten Waren- und Dienstleistungsklassen, die zeitliche Abfolge und die geringen bzw. fehlenden Möglichkeiten eigener Markennutzungen außerhalb von Lizenzierungen nach dem Ende der Zusammenarbeit der Parteien.
(3) Das gegen die Annahme der Voraussetzungen von § 4 Nr. 4 UWG gerichtete Berufungsvorbringen bleibt ohne Erfolg.
(a) Die Absichtserklärung (Anlage K 1) ist wirksam gekündigt worden. Eine Kündigung des die Zusammenarbeit regelnden Letter of Intent (Absichtserklärung) war jederzeit ohne Angabe von Gründen durch die Klägerin möglich, wie am Ende der Erklärung ausdrücklich statuiert (vgl. Anlage K 1). Die Klägerin hat von diesem Recht mit ihrem Kündigungsschreiben vom 02.05.2016 (Anlage K 2) wirksam Gebrauch gemacht.
(b) Die urheberrechtliche Panoramafreiheit gem. § 59 UrhG steht der Annahme einer gezielten Behinderung i.S.v. § 4 Nr. 4 UWG – wie das Landgericht zu Recht angenommen hat – nicht entgegen. Sie führt auch nicht dazu, dass eine Störung des Besitzstandes der Klägerin zu verneinen wäre.
(aa) Nach § 59 Abs. 1 UrhG ist es zulässig, Werke, die sich bleibend an öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen befinden, mit Mitteln der Malerei oder Grafik, durch Lichtbild oder durch Film zu vervielfältigen, zu verbreiten und öffentlich wiederzugeben. Bei Bauwerken erstrecken sich diese Befugnisse nur auf die äußere Ansicht. Alles, was von einem jedermann zugänglichen im Gemeingebrauch stehenden öffentlichen Ort aus sichtbar ist, unterfällt der Straßenbildfreiheit (Vogel in Schricker/Loewenheim, UrhG, 6. Aufl., § 59 Rn. 17 m.w.N.).
(bb) Dennoch kann sich die Beklagte vorliegend gegenüber dem wettbewerbsrechtlichen Anspruch nicht mit Erfolg auf die Schrankenregelung des § 59 UrhG berufen.
Der Einwand kann sich ohnehin nur auf die beiden Bildmarken des Telemichels (DE 30 2017 032 793 und 30 2019 108 431) beziehen und nicht auf die drei gegenständlichen „Telemichel“-Wortmarken. Die Schrankenregelung gem. § 62 Abs. 1 UrhG greift zudem nicht, wenn Änderungen vorgenommen werden. Es gilt ein generelles Änderungsverbot. Der Urheber hat durch die Veröffentlichung bestimmt, in welcher Form und mit welchem Gesamteindruck sein Werk an die Öffentlichkeit gelangen soll. Hiervon darf grundsätzlich nicht abgewichen werden (Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, 7. Aufl., § 62 Rn. 5). Vorliegend ist die Darstellung des Telemichels abgewandelt worden. Es fehlen wesentliche, gut sichtbare Elemente der Außenfassade.
Selbst wenn die Abbildung in den gegenständlichen Bild-Marken unter die Panoramafreiheit fiele, so ergibt sich aus § 59 UrhG - wie das Landgericht zutreffend angenommen hat - kein Recht zur Behinderung eines Wettbewerbers. Die durch die Beklagte vorgenommenen Markenanmeldungen unterliegen den üblichen Wettbewerbsverboten, u.a. dem Behinderungsverbot, wie auch den markenrechtlichen Regelungen zur Bösgläubigkeit (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 8 Rn. 1029).
(cc) Aus § 59 UrhG kann aus denselben Erwägungen auch nicht hergeleitet werden, dass eine Störung des lauterkeitsrechtlich geschützten Besitzstandes der Klägerin zu verneinen wäre.
(c) Die Möglichkeit von (markenrechtlichen) Widersprüchen bzw. die fehlende Sicherung eigener Markenrechte führt ebenfalls zu keiner abweichenden Bewertung. Die Ansprüche können (müssen aber nicht) nebeneinander geltend gemacht werden. Das Bestehen eigener Markenrechte ist für den vorliegend geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Löschungsanspruch keine anspruchsbegründende Voraussetzung. Ein Einverständnis der Klägerin mit den gegenständlichen Markenanmeldungen lässt sich - wie ausgeführt - nicht feststellen.
(d) Entgegen dem Einwand der Berufung ergibt sich auch aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs „Neuschwanstein“ keine wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der gegenständlichen Markenanmeldungen. Diese Entscheidung betrifft Fragen der Unterscheidungskraft und damit absolute Schutzhindernisse (vgl. EuGH GRUR 2018, 1146). Auch in der Entscheidung des Senats „Elbphilharmonie“ (GRUR-RS 2021, 59201 Rn. 47) ging es um Fragen der Unterscheidungskraft. Schlussfolgerungen auf den Streitfall, bei dem es um § 4 Nr. 4 UWG geht, lassen sich nicht ziehen.
bb. Zu Recht hat das Landgericht auch den Klageantrag zu Ziff. II. aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 2 UWG als begründet angesehen.
aaa. Nach § 5 Abs. 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Objektiv unwahre Angaben sind nach § 5 Abs. 2 Fall 1 UWG n.F. (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 UWG a.F.) irreführend, wenn sie die Eignung zur Täuschung besitzen (Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 5 Rn. 1.54). Die Täuschungseignung ist nach dem Verständnis des angesprochenen Verkehrs zu beurteilen (Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 5 Rn. 1.54).
bbb. Die Beklagte erweckt - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - mit dem Text, der Gegenstand des Antrags zu Ziff. II. ist, den unzutreffenden Eindruck, dass sie an der Wiedereröffnung des Hamburger Fernsehturms beteiligt ist, obwohl dies tatsächlich nicht (mehr) der Fall ist und die Beklagte mit Spenden eben nicht mehr das Projekt in der Form begleitet, dass sie noch in irgendeiner Weise eingebunden wäre und ihre Einnahmen für die Wiedereröffnung des Hamburger Fernsehturms verwendet würden. Aus den im angegriffenen Text verwendeten Formulierungen werden jedenfalls relevante Teile des angesprochenen Verkehrs, zu dem auch die Mitglieder des Senats zählen, lesen, dass die Beklagte am Projekt der Wiedereröffnung der Aussichtsplattform und des Drehrestaurants (noch) beteiligt ist. Dies ist aber nicht der Fall. Da es sich um einen Text mit dem Ziel der Einwerbung von Spendengeldern handelt, liegen auch eine geschäftliche Handlung und eine geschäftliche Relevanz vor. Gegen die Bejahung des Irreführungstatbestandes des § 5 UWG bringt die Berufung auch spezifiziert nichts vor.
ccc. Die Wiederholungsgefahr ist zu bejahen. Ist es zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen, streitet eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr (Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 8 Rn. 1.43 m.w.N.). Diese hat die Beklagte vorliegend nicht durch eine strafbewehrte Unterwerfungserklärung beseitigt.
cc. Der Auskunftsanspruch gemäß dem Antrag zu Ziff. III. ist - wie das Landgericht zutreffend angenommen hat - aus § 242 BGB begründet. Im Hinblick auf den irreführenden Text gemäß Antrag Ziff. II. ist der Beklagten jedenfalls ein Fahrlässigkeitsvorwurf zu machen. Im Lauterkeitsrecht ist an die Sorgfaltspflicht grds. ein strenger Maßstab anzulegen. Schuldhaft handelt, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt und deshalb mit einer von seiner Einschätzung abweichenden Beurteilung der Zulässigkeit seines Verhaltens rechnen muss (vgl. BGH GRUR 2017, 734 Rn. 73 – Bodendübel). Die Beklagte hat mit der wettbewerbsrechtlichen Unzulässigkeit des werblichen Textes nach dem Ende der Zusammenarbeit mit der Klägerin rechnen müssen.
dd. Der Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gemäß dem Antrag zu Ziff. IV. ergibt sich aus § 9 UWG.
2. Der Schriftsatz der Beklagten vom 22.01.2024 hat keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gegeben, §§ 156, 296a ZPO.
3. Eine Zurückverweisung an das Landgericht gem. § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO war nicht veranlasst, da der Senat selbst auf der Grundlage des Akteninhaltes entscheiden kann. Ein wesentlicher Verfahrensmangel im erstinstanzlichen Verfahren liegt nicht vor.
4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1 ZPO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Hinsichtlich des Ausspruchs zu Ziff. I.1. und I.2. gilt § 894 Satz 1 ZPO, wonach Voraussetzung für den Eintritt der Fiktionswirkung die Rechtskraft ist, so dass eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit nicht zu treffen ist.
5. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es handelt sich vorliegend um eine Einzelfallentscheidung, die auf der Anwendung bereits bestehender höchstrichterlicher Rechtsprechung beruht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 156, 296a ZPO
§ 5 UWG
§ 59 UrhG
§ 139 ZPO
§ 242 BGB
§ 9 UWG
§ 3 UWG
§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 4 UWG
§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 UWG
§ 4 Nr. 4 UWG
§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 4 UWG
§ 8 Abs. 1, 3, 5 UWG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 52 Abs. 2 MarkenG
§ 8 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 4 UWG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG
§ 3 Abs. 1 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG
§ 8 Abs. 2 Nr. 14 MarkenG
§ 50 Abs. 1 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG
§ 59 Abs. 1 UrhG
§ 62 Abs. 1 UrhG
§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 2 UWG
§ 5 Abs. 1 UWG
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 894 Satz 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2014, 385
NJW 2021, 3125
GRUR 2017, 397
GRUR 2006, 329
GRUR 2019, 970
GRUR 2014, 393
NJW-RR 2017, 294
GRUR 2018, 1251
GRUR 2008, 917
GRUR 2009, 685
GRUR 2008, 160
GRUR-RR 2021, 160
NJW-RR 2010, 851
GRUR 2015, 1201
GRUR 2009, 780
GRUR 2008, 621
GRUR 2018, 1146
GRUR 2017, 734
12 O 284/20