Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2016-11-16, Aktenzeichen 19 U 23/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:1116.19U23.16.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Kläger gegen das am 25.1.2016 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden wird zurückgewiesen.
Die Kläger haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil des Senats ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Den Klägern bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 4.392,01 €.

Tatbestand:
Die Kläger schlossen mit der Beklagten zum Zwecke der Finanzierung eines Immobilienkaufs am 18.2.2008 einen grundpfandrechtlich gesicherten Darlehensvertrag über nominal 30.000,00 €.
Die Kläger zahlten auf das ihnen ausgezahlte Darlehen die fälligen Zins- und Tilgungsraten. Zum 1.9.2013 kündigten die Kläger wegen des Verkaufs der finanzierten Immobilie das Darlehensverhältnis. Sie zahlten den Betrag der fälligen Restschuld in Höhe von 28.025,73 € sowie eine von der Beklagten berechnete Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 4.392,01 €. Mit Schreiben vom 8.5.2015 erklärten die Kläger den Widerruf des Darlehens wegen fehlerhafter Widerrufsbelehrung und verlangten von der Beklagten die Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung sowie die Herausgabe der durch die Beklagte gezogenen Nutzungen aus dem Darlehensverhältnis bis zum 31.5.2015 in Höhe von 1.355,00 €. Diese Beträge sind Gegenstand der Klage. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils verwiesen.
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Widerrufserklärung sowie über die Frage, ob der Widerrufserklärung der Kläger die Einwände der Verwirkung oder der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehen.
Das Landgericht Wiesbaden hat die Klage abgewiesen. Die Kammer hat die Widerrufsbelehrung hinsichtlich des Beginns der Widerrufsfrist ("frühestens") als fehlerhaft angesehen, jedoch angenommen, dass sich die Beklagte auf die Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a. F. berufen könne, weil eine inhaltliche Bearbeitung des Musters durch die Beklagte nicht vorliege. Eine solche liege auch nicht in der Einführung der Fußnote 2, die den Inhalt der Widerrufsbelehrung nicht abändere, weil sich der dazugehörige Text außerhalb der eingerahmten Widerrufsbelehrung befinde und der Verbraucher erkennen müsse, dass sich dieser nicht an ihn richte. Auch hinsichtlich des Abschnitts über finanzierte Geschäfte sei keine inhaltliche Bearbeitung zu sehen. Diese Belehrung sei bereits gegenstandslos, weil für den Verbraucher erkennbar ein verbundenes Geschäft nicht vorliege.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Kläger, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiter verfolgen.
Die Kläger beantragen,
das am 25.1.2016 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 1.335,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.6.2015 sowie weitere 4.392,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.9.2015 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Beide Parteien wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Kläger hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Kläger haben gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Vorfälligkeitsentschädigung und auf Herausgabe der von der Beklagten gezogenen Nutzungen.
Die Widerrufserklärung der Beklagten führte nicht zur Begründung eines Rückabwicklungsverhältnisses. Der Widerrufserklärung steht der Einwand der Verwirkung (§ 242 BGB) entgegen.
1. Zu Recht haben die Kläger allerdings geltend gemacht, dass die Widerrufsbelehrung der Beklagten fehlerhaft ist und daher den Lauf der Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt hat.
Die Widerrufsbelehrung ist wegen Verstoßes gegen das Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a. F. fehlerhaft und auch die Voraussetzungen der Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a. F. liegen nicht vor.
a) Die Widerrufsbelehrung unterrichtet in ihrer konkreten Form undeutlich über die Länge der Widerrufsfrist, weil sie zwar die Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB i. d. F. vom 2.12.2004 grundsätzlich richtig mit "zwei Wochen" angibt, durch den Zusatz einer Fußnote mit dem Fußnotentext "Bitte Frist im Einzelfall prüfen" die Belehrung indessen den Eindruck vermittelt, die Länge der Frist könne je nach den nicht mitgeteilten Umständen des Einzelfalles variieren und es sei Aufgabe des Verbrauchers, die in seinem Fall geltende Frist selbst festzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15 -, Rn. 19, juris). Dieses Fehlverständnis verhinderte weder der Umstand, dass sich der Zusatz in einer Fußnote befand, noch die Tatsache, dass sich der Fußnotentext außerhalb des Rahmens befindet, der den Text der Widerrufsbelehrung enthält. Dieser Fußnotentext war über die hochgestellt "2" in den Belehrungstext einbezogen, so dass er sich erkennbar an den Gegner des Verwenders der vorformulierten Widerrufsbelehrung und nicht an dessen Mitarbeiter richtete.
b) Der Beklagten kommt auch nicht die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV a. F. zugute. Die Beklagte hat das Muster für die Widerrufsbelehrung einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV a. F. für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion Erlaubte hinausgeht. Sie hat u. a. zwei Fußnoten eingefügt, die das Muster für die Widerrufsbelehrung nicht vorsah.
Auf Grund der damit festzustellenden nicht ordnungsgemäßen Belehrung ist daher gemäß § 355 Abs. 3 BGB a. F. das Recht der Kläger, ihre auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen zu widerrufen, nicht erloschen.
2. Das Widerrufsrecht der Kläger ist jedoch verwirkt (§ 242 BGB), nachdem das Darlehensvertragsverhältnis zum 1.9.2013 auf Grund einer Kündigung der Kläger durch Zahlung der Restschuld und gegen Zahlung der von der Beklagten errechneten Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 4.392,01 € aufgelöst wurde.
Das Widerrufsrecht nach § 495 BGB a. F. kann verwirkt werden (vgl. BGH a.a.O., Rn. 34 ff., juris). Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) setzt neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrages zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist danach verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit des Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (BGH in st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH a. a. O., Rn. 37, juris).
Nach diesen Maßstäben liegen die Voraussetzungen einer Verwirkung vorliegend vor. Das Vorliegen des erforderlichen Zeitmoments ergibt sich bereits daraus, dass der Widerruf durch die Kläger erst mehr als 7 Jahre nach Abschluss des Darlehensvertrages erfolgte. Diese Zeitspanne reicht für die Annahme des erforderlichen Zeitmoments aus.
Auch das Umstandsmoment liegt vor. Dieses folgt daraus, dass der Darlehensvertrag bereits zum 1.9.2013 auf Grund der Vertragskündigung durch die Kläger und Zahlung des von der Beklagten mit Schreiben vom 14.8.2013 geforderten Ablösebetrages (Restvaluta und Vorfälligkeitsentschädigung) aufgelöst und das Vertragsverhältnis beendet wurde, bevor die Kläger fast 2 Jahre später ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen widerrufen haben. Gerade bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen - wie hier - kann das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs nach den vorgenannten Maßstäben schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher gemäß § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB in der hier maßgeblichen Fassung nachzubelehren (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2016 - XI ZR 501/15 -, Rn. 41). Löst der Verbraucher ein Verbraucherdarlehen unter Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung ab, ist das Umstandsmoment regelmäßig zu bejahen, weil sich die darlehensgebende Bank oder Sparkasse - im Sinne einer tatsächlichen Vermutung - darauf einrichten darf und wird, dass der Vorgang auf Grund der willentlichen Beendigung des Darlehensverhältnisses durch den Darlehensnehmer abgeschlossen ist (vgl. auch OLG Schleswig, Urt. v. 6.10.2016 - 5 U 72/16 -, Rn. 41). Für die Annahme einer solchen tatsächlichen Vermutung spricht vorliegend auch der weitere Umstand, dass die Kläger nach erfolgter Ablösung des Darlehens und Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung mehr als 19 Monate haben verstreichen lassen, bevor sie den Widerruf erklärten. In diesem Falle ist das Vertrauen der Beklagten gerechtfertigt, die Kläger würden ihr Widerrufsrecht nicht mehr geltend machen.
Nur am Rande wird angemerkt, dass diesem Ergebnis im Übrigen auch der Gestaltungshinweis Ziffer 9 zum Widerrufsrecht nach § 312d Abs. 1 BGB für einen Fernabsatzvertrag über Finanzdienstleistungen entspricht, der wie folgt lautet: "Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ihren ausdrücklichen Wunsch vollständig erfüllt ist, bevor Sie ihr Widerrufsrecht ausgeübt haben.". Genau diese Situation ist gegeben, so dass die Annahme einer Verwirkung auch der grundsätzlichen Regelungsabsicht des Gesetzgebers entspricht, auch wenn der Gestaltungshinweis im vorliegenden Falle wegen des Vorrangs des Verbraucherwiderrufsrechts des § 495 BGB a. F. keine unmittelbare Anwendung findet.
Die Kläger können sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Beklagte nicht schutzwürdig sei, weil sie es unterlassen habe, die fehlerhafte Widerrufsbelehrung im Rahmen einer Nachbelehrung zu korrigieren. Denn zwar besteht grundsätzlich auch nach Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrages die Möglichkeit der Nachbelehrung von Gesetzes wegen fort. Eine Nachbelehrung ist indessen nach Vertragsbeendigung sinnvoll nicht mehr möglich, weil die Willenserklärung des Verbrauchers, deren fortbestehende Widerruflichkeit in das Bewusstsein des Verbrauchers zu rücken Ziel der Nachbelehrung ist, für den Verbraucher keine in die Zukunft gerichteten wiederkehrenden belastenden Rechtsfolgen mehr zeitigt (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2016 - XI ZR 501/15 -, Rn. 41, juris).
Auf Grund der Verwirkung des Widerrufsrechts haben die Kläger weder Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Vorfälligkeitsentschädigung noch auf Herausgabe der von der Beklagten hinsichtlich der Zins- und Tilgungsleistungen der Kläger gezogenen Nutzung.
Die Kostenentscheidung folgte aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 3 ZPO. Bei der Bemessung des Gegenstandswertes bleibt der Anspruch auf Nutzungsentschädigung außer Betracht (BGH, Beschl. v. 12.1.2016 - XI ZR 366/15 -, Rn. 6 ff., juris).
Die Revision war zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO vorliegen. Hinsichtlich der Frage der des Vorliegens der Voraussetzungen einer Verwirkung des Widerrufsrechts bei vorzeitiger Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrages auf Wunsch des Verbrauchers liegen divergierende oberlandesgerichtliche Entscheidungen vor (vgl. nur zuletzt: OLG Schleswig, Urt. v. 6.10.2016 - 5 U 72/16, juris für Verwirkung; OLG Koblenz, Urt. v. 29.7.2016 - 8 U 1049/15, juris gegen Verwirkung, jeweils m.w.N.), ohne dass die Hinweise des BGH in seinem Urteil vom 12.7.2016 - XI ZR 501/15 -, Rn. 40 ff., juris in einer die diesbezüglichen Zweifelsfragen hinreichend klärenden Weise erfolgten. Diese Rechtsfragen sind auch von grundsätzlicher Bedeutung. Dies erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 14 Abs. 1 BGB-InfoV
§ 355 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 14 Abs. 3 BGB-InfoV
§ 355 Abs. 3 BGB
§ 355 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 312d Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 2 O 186/15
XI ZR 702/16
XI ZR 564/15
XI ZR 501/15
5 U 72/16
XI ZR 366/15
8 U 1049/15