Sozialgericht Darmstadt (Hessen, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-12-06, Aktenzeichen S 16 AS 487/14
ECLI: ECLI:DE:SGDARMS:2019:1206.S16AS487.14.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Eine Kostenerstattung findet nicht statt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten im vorliegenden Verfahren über die Gewährung von Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch – Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) an die Kläger in der Zeit vom 1. Januar 2014 bis 31. Juli 2014.
Die Kläger zu 2. (geboren 1988) und ihre beiden Kinder, die Kläger zu 1. und 3. (geboren 2005 und 2012) sind bulgarische Staatsangehörige.
Nachdem im hiesigen Verfahren unbestritten gebliebenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts Darmstadt im Rahmen des dortigen Streitverfahrens der Kläger zu 1. und 2. mit dem Az. 5 K 1551/13.DA (vgl. das dortige Urteil vom 1. Dezember 2014, Bl. 274 ff. der beigezogenen Akte der Ausländerbehörde des Beklagten) hielt sich jedenfalls die Klägerin zu 2. erstmals im Jahr 2010 in Deutschland auf, wurde hier jedoch am 18. September 2010 beim Einwohnermeldeamt nach unbekannt abgemeldet. Im Laufe des Jahres 2011 reiste die Klägerin zu 2. sodann erneut in das Bundesgebiet ein, ohne sich jedoch beim zuständigen Einwohnermeldeamt anzumelden. Aufgrund ihrer Schwangerschaft reiste die Klägerin zu 2. etwa im Februar 2012 erneut aus dem Bundesgebiet aus und kehrte am 23. September 2012 nach Deutschland zurück. Jedenfalls bei der letzten Einreise wurde diese vom Kläger zu 1. begleitet. Die Klägerin zu 3. reiste zu einem späteren Zeitpunkt in das Bundesgebiet ein.
Am 22. Februar 2013 beantragten die Kläger zu 1. und 2. erstmals beim Beklagten Leistungen nach dem SGB II, was durch den Beklagten abgelehnt wurden. Hierdurch erfuhr die Ausländerbehörde des Beklagten von der Anwesenheit der Kläger. Nach entsprechender Prüfung stellte die Ausländerbehörde des Beklagten mit Bescheiden vom 13. Juni 2013 fest, dass die Kläger zu 1. und 2. ihr Recht auf Freizügigkeit verloren hätten. Die Kläger zu 1. und 2. wurden aufgefordert, die Bundesrepublik Deutschland innerhalb eines Monats nach Zustellung des Bescheides zu verlassen. Für den Fall der nicht fristgerechten Ausreise wurde beiden die Abschiebung nach Bulgarien angedroht. Das hiergegen betriebene Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Darmstadt endete mit für die Kläger zu 1. und 2. negativen Urteil vom 1. Dezember 2014 (vgl. Bl. 274 ff. der Behördenakte der Ausländerbehörde des Beklagten). Der dagegen gestellte Antrag auf Zulassung der Berufung wurde mit Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes vom 12. Oktober 2015 abgelehnt (vgl. Bl. 389 ff. der Behördenakte der Ausländerbehörde des Beklagten). Seit Erlass der Verlustfeststellungsbescheide und während der Zeit der verwaltungsgerichtlichen Verfahren wurden den Klägern mit geringen zeitlichen Unterbrechungen Duldungen nach § 60a des Gesetzes über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz – AufenthG -) erteilt. Insbesondere verfügten die Kläger jedenfalls in der vom 17. Februar 2014 bis zum Ende des hier streitigen Zeitraums über Duldungen. Späterhin stellte die Ausländerbehörde des Beklagten mit Bescheid vom 15. April 2015 fest, dass die Klägerin zu 2. und der Kläger zu 1. ab dem 1. Januar 2015 wieder über Freizügigkeit verfügten (vgl. Bl. 9-12 der Gerichtsakte).
Den Klägern wurden u. a. für den hier streitigen Zeitraum auf deren Antrag hin mit Bescheid des Beklagten vom 24. Februar 2014 Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG) bewilligt. Auf die insoweit durch den Beklagten vorgelegte Akte über den Bezug von Leistungen nach dem AsylbLG wird Bezug genommen.
Bis zum Abschluss der verwaltungsgerichtlichen Verfahren wurden durch die Kläger diverse weitere Anträge auf Leistungen nach dem SGB II beim Beklagten gestellt. Dies unter anderem auch mit dem im hiesigen Verfahren relevanten Anträgen vom 20. Januar 2014 und 28. Januar 2014, welche mit dem hier streitigen Bescheid vom 6. März 2014 unter Bezugnahme auf den bei den Klägern vorliegenden Leistungsausschluss im SGB II abgelehnt wurden. Der hiergegen am 20. März 2014 erhobene Widerspruch wurde durch Widerspruchsbescheid vom 17. April 2014 zurückgewiesen. Dieser wurde damit begründet, dass die Kläger als Leistungsberechtigte nach dem AsylbLG vom Leistungsbezug nach dem SGB II ausgeschlossen seien. Die Kläger bezögen seit Februar 2014 Leistungen nach dem AsylbLG. Dieser Widerspruchsbescheid wurde der Bevollmächtigten der Kläger am 22. April 2014 per Zustellungsurkunde zugestellt.
Am 17. Juli 2014 stellten die Kläger einen weiteren Antrag auf Leistungen nach dem SGB II.
Bereits am 21. Mai 2014 (Eingang bei Gericht) haben die Kläger gegen den hier streitigen Bescheid 6. März 2014 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 17. April 2014 Klage erhoben. Diese wird durch deren Bevollmächtigte im Wesentlichen damit begründet, dass die angefochtenen Bescheide rechtswidrig, unter anderem europarechtswidrig seien. Den Klägern ständen Leistungen nach dem SGB II so oder so zu, da der tatsächliche Aufenthalt für diese Leistungen ausreiche.
Wegen der weiteren Einzelheiten hinsichtlich der Klagebegründung wird insoweit auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.
Beim Beklagten, im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Klageverfahrens und im hiesigen Verfahren hat die Klägerin zu 2. hinsichtlich des Bestehens von Arbeitsverhältnissen folgende Unterlagen zu Beschäftigungsverhältnissen vorgelegt, die sie mittlerweile eingegangen sei (vgl. den Inhalt der Behördenakte des Beklagten aus den Bereichen SGB II, AsylbLG und Ausländerrecht):
Verdienstabrechnungen der Firma E. GmbH, B-Stadt für die Monate April und Mai 2014 sowie einen Arbeitsvertrag für geringfügig Beschäftigte mit der E. GmbH für die Zeit ab 1. April 2014. Zu diesem Arbeitsverhältnis stellte die Ausländerbehörde des Beklagten fest, dass nicht nur die Klägerin, sondern auch andere bulgarische Staatsangehörige Lohnabrechnungen dieser Firma seit 1. April 2014vorgelegt haben, bei denen die Geburtsdaten nicht mit der jeweiligen Person übereinstimmten und mehrere Lohnabrechnungen mit gleichen Geburtsdaten versehen waren. Deshalb erkundigte sich der Beklagte beim Hauptzollamt in Darmstadt, ob dort Erkenntnisse über die Firma und eventuelle Scheinarbeitsverträge vorlägen. Daraufhin teilte das Hauptzollamt mit Schreiben vom 4. Juli 2014 mit, dass es ein Ermittlungsverfahren gegen die beiden Geschäftsführer der Firma E. GmbH & Co. KG wegen des Verdachts der Scheinselbstständigkeit sowie der Vorenthaltung und Veruntreuung von Arbeitsentgelt führe, das mittlerweile an die Staatsanwaltschaft abgegeben worden sei.
Für die Zeit ab 2. Juni 2014 einen Teilzeitarbeitsvertrag mit der Firma H. GmbH in A-Stadt vor sowie Verdienstbescheinigungen der H. GmbH für Juni 2014 und Juli 2014 vor. Zu diesem neuen Arbeitsverhältnis mit der Firma H. erklärte die Klägerin ausweislich eines Aktenvermerks der Ausländerbehörde vom 1. August 2014 bei einer Vorsprache, dass sie dort maximal an zwei Tagen in der Woche arbeite, in der Regel aber weniger. Sie werde von der Firma angerufen, wenn Arbeit da sei. Momentan arbeite sie nur eine Stunde in der Woche. Als Verdienst sind in den Bescheinigungen monatlich 160,00 € ausgewiesen, was den Behördenmitarbeitern für eine Stunde wöchentlicher Arbeitszeit wenig nachvollziehbar erschien. Durch ihre Bevollmächtigte im Klageverfahren lies die Klägerin später vortragen, dass sie gegenüber der Behörde nicht von einer Stunde Wochenarbeitszeit, sondern von einer Arbeit einmal pro Woche gesprochen habe. Dieses Arbeitsverhältnis endete wiederum nach zwei Monaten. Die Klägerin zu 2. gab in der mündlichen Verhandlung vom 27.10.2014 beim Verwaltungsgericht Darmstadt an, bei der Firma H. (nur) im Juni und Juli 2014 gearbeitet zu haben, auch wenn das Kündigungsschreiben erst vom 15.08.2014 stammt und ihr darin zum 29.08.2014 gekündigt wurde.
Die Klägerin gab weiter an, nach der Tätigkeit für die Firma H. für die Firma M.-Dienstleistungen Arbeitsstunden erbracht zu haben. Dazu legte sie einen Arbeitsvertrag ab dem 01. September 2014 sowie einen Personalfragebogen und einen Hinweis auf die Auszahlungsmodalitäten der Arbeitslöhne vom 18. August 2014 vor; außerdem ein unterschriebenes Personaldatenstammblatt für geringfügig entlohnte Beschäftigte vom 18. August 2014. Ein Verdienstnachweis der Firma M.-Dienstleistungen wurde nicht vorgelegt. Vielmehr erklärte die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 27. Oktober 2014, dass sie nicht mehr bei der Firma M.-Dienstleistungen sei. Die Chefin habe sie angerufen und ihr gekündigt, weil keine Arbeit mehr da sei. Einmal habe sie für die Firma M.-Dienstleistungen Arbeitsstunden erbracht, als sie bei der Firma S. saubergemacht habe. Der Chef habe sie mit dem Auto abgeholt und hingefahren, zusammen mit Freunden/Kollegen. Dafür habe sie einmal 160,00 € in bar bekommen. Der Gewerbebetrieb der Firma M.-Dienstleistungen wurde nach den Feststellungen des Beklagten am 4. September 2014 an der alten Betriebsstätte rückwirkend zum 1. Juli 2014 abgemeldet und erst am 19. September 2014 unter einer neuen Anschrift wieder angemeldet.
Zum 1. Januar 2015 hat die Klägerin zu 2. sodann eine Beschäftigung Bei der Firma G. Dienstleistungen aufgenommen. Für den Januar 2015 liegt insoweit eine Gehaltsabrechnung mit einem Verdienst von 250,00 € vor.
Die Kläger beantragen,
den Bescheid des Beklagten vom 06.03.2014 in der Gestalt des Widerspruchbescheides vom 17.04.2014 abzuändern.
Den Beklagten zu verurteilen, den Klägern für den Zeitraum ab dem 01.1.2014 bis 31.07.2014 Leistungen nach dem SGB II in gesetzlicher Höhe zu bewilligen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung seines Antrages bezieht sich der Beklagte im Wesentlichen auf die Begründung des Widerspruchsbescheides vom 17. April 2014.
Im laufenden Verfahren hat der Beklagte die oben schon genannten Bescheide der Ausländerbehörde des Beklagten vom 15. April 2015 vorgelegt.
Die zuvor zuständige 1. Kammer hat mit Beschluss vom 28. November 2018 den Odenwaldkreis, vertreten durch den Kreisausschuss als Träger der Leistung nach dem Sozialgesetzbuch, Zwölftes Buch – Sozialhilfe - (SGB XII) beigeladen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Rechtstreites wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Akten des Beklagten (ein Band in Papierform, fünf Bände in elektronischer Form) sowie die beigezogene Akte der Ausländerbehörde des Beklagten (drei Bände und ein Hefter) Bezug genommen. Diese wurden zur Entscheidung herangezogen.

Entscheidungsgründe:
Die als kombinierte Anfechtung- und Leistungsklage (§ 54 Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz [SGG]) statthafte und auch im Übrigen zulässige Klage ist unbegründet.
Dabei können die Kläger im vorliegenden Verfahren schon aus formalen Gründen heraus lediglich Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II für die Zeit bis zum 30.06.2014 geltend machen. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Der hier streitige Bescheid vom 6. März 2014 erging auf die Anträge der Kläger vom 20. Januar 2014 und 28. Januar 2014 hin. Gemäß § 37 Abs. 1 S. 1 SGB II werden Leistungen nach diesem Buch auf Antrag erbracht. Gemäß § 37 Abs. 2 S. 2 SGB II wirkt der Antrag auf Leistung zur Sicherung des Lebensunterhaltes auf den Ersten des Monats zurück. Demnach können die Kläger aufgrund ihrer oben genannten Anträge – nur über diese wurde mit dem angefochtenen Bescheid entschieden – schon aufgrund der zuvor genannten Regelungen Leistungen für die Zeit ab 1. Januar 2014 geltend machen. Dies entspricht auch dem aus der Antragstellung im hiesigen Verfahren zu entnehmenden Begehren der Kläger im hiesigen Verfahren.
Mit weiterem Antrag vom 17. Juli 2014 (vgl. Bd. V Bl. 1 der Behördenakte des Beklagten) haben die Kläger erneut die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II beim Beklagten beantragt. Dieser neue Antrag stellt eine zeitliche Zäsur in Bezug auf den Bewilligungszeitraum hinsichtlich der oben genannten Anträge aus dem Januar 2014 dar. Bei Anwendung der oben genannten Vorschriften des § 37 SGB II ist der Wirkungszeitraum dieser Anträge auf die Zeit bis Ende Juni 2014 begrenzt. Eine Verurteilung des Beklagten für den Monat Juli 2014 scheidet schon aus diesem Grund aus.
Darüber hinaus und auch hinsichtlich der weiteren hier streitigen Monat haben die Kläger jedoch auch aus anderem Grund heraus keinen Anspruch auf Gewährung von Leistungen nach dem SGB II. Der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 6. März 2014 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 17. April 2014 erweist sich insoweit als rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten.
Für den hier streitigen Zeitraum sind die Kläger nicht leistungsberechtigt nach dem SGB II. Sie unterliegen in dieser Zeit jedenfalls Leistungsausschlüssen nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II.
Nach § 7 Abs. 1 SGB II in der im hier streitigen Zeitraum geltenden Fassung des Gesetzes zur Verbesserung der Eingliederungschancen auf dem Arbeitsmarkt vom 20. Dezember 2011 (BGBl. I, 2011, S. 2854 ff.; – alte Fassung – [a.F.]) erhalten Leistungen nach diesem Buch Personen, die
1. das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben,
2. erwerbsfähig sind,
3.hilfebedürftig sind und
4. ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben
(erwerbsfähige Leistungsberechtigte).
Ausgenommen sind
1. Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2. Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen,
3. Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.
Satz 2 Nummer 1 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.
Im hier streitigen Zeitraum erfüllen der Kläger zu 1. und die Klägerin zu 3. die Leistungsvoraussetzung des § 7 Abs. 1 S. 1 SGB II a.F. schon deshalb nicht, weil sie das 15. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (§ 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB II a.F.). Sie können aber auch nicht nach § 7 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 3 S. 1 Nr. 4 SGB II a.F. als Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft mit der Klägerin zu 2. Leistungen begehren. Dies ergibt sich daraus, dass auch die Klägerin zu 2. selbst im hier streitigen Zeitraum nicht leistungsberechtigt ist im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB II a.F.
Dabei lässt es die Kammer dahinstehen, ob die Klägerin zu 2. im hier streitigen Zeitraum die oben genannten Voraussetzungen für den Status einer erwerbsfähigen Leistungsberechtigten erfüllt. Zweifel ergeben sich insoweit im Hinblick auf den nach § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 SGB II a.F. zu verlangenden gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland, nachdem durch den Bescheid der Ausländerbehörde des Beklagten vom 13. Juni 2013 das Nichtbestehen vom Freizügigkeit insbesondere bei der Klägerin zu 2. festgestellt wurde und damit gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) für diese die Ausreisepflicht entstanden ist. Hierauf kommt es jedoch letzten Endes im Fall der Kläger nicht an, da bei diesen jedenfalls Leistungsausschlüsse nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II a.F. vorliegen, welche sowohl die Klägerin zu 2., als auch die Kläger zu 1. und 2. als deren Familienangehörige von Leistungen nach dem SGB II ausschließen.
Die Kläger sind im hier streitigen Zeitraum jedenfalls ab dem 17. Februar 2014 von den Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen, da sie nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 SGB II als Leistungsberechtigte nach dem AsylbLG leistungsberechtigt waren. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 4 AsylbLG sind unter anderem leistungsberechtigt nach dem dortigen Gesetz Ausländer, die sich tatsächlich im Bundesgebiet aufhalten und die eine Duldung nach § 60a AufenthG besitzen. Dies war bei den Klägern aufgrund der erteilten Duldungen im zuvor genannten Zeitraum der Fall. Auf die Frage, ob dieser Leistungsausschluss auch dann greifen kann, wenn eine Person zwar über eine Duldung verfügt, zugleich aber auch ein Aufenthalts- oder Freizügigkeitsrecht vorhanden ist, kommt es vorliegend nicht an, da die Kläger im hier streitigen Zeitraum nicht über Freizügigkeit oder ein sonstiges Aufenthaltsrecht verfügten. Insoweit wird auf die untenstehenden Ausführungen Bezug genommen.
Darüber hinaus sind die Kläger auch aufgrund § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II a.F. im gesamten hier streitigen Zeitraum von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen. Danach sind "ausgenommen" - und damit keine leistungsberechtigten Personen im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II a.F., was eine Leistungsberechtigung nach dem SGB II ausschließt - Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt. Von diesem Leistungsausschluss umfasst sind erst recht die Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die nicht über ein materielle Freizügigkeitsrecht nach dem FreizügG/EU oder ein Aufenthaltsrecht nach dem AufenthG verfügen (st. Rsp. des BSG zur alten Rechtslage, vgl. BSG. Urt. v. 30. August 2017 - B 14 AS 31/16 R – und zuletzt Urt. v. 9. August 2018 - B 14 AS 32/17 R -; Juris). Die Kammer schließt sich bei der Auslegung dieser Vorschrift insoweit der Rechtsprechung des BSG zur damaligen Fassung an. Danach sind die Kläger im hier streitigen Zeitraum von einer Leistungsberechtigung nach dem SGB II ausgeschlossen. Dies ergibt sich aus der aufenthaltsrechtlichen Situation der Kläger, insbesondere der Klägerin zu 2. im hier streitigen Zeitraum. Nach § 7 Abs. 1 S. 4 SGB II a.F. bleiben aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bei der hier vorzunehmenden Betrachtung unberührt. Demnach folgt die hier vorzunehmende sozialrechtliche Beurteilung den ausländerrechtlichen Vorgaben, modifiziert dieses aber nicht. Aufgrund des Feststellungsbescheids der Ausländerbehörde des Beklagten vom 13. Juni 2013 steht mit Bindung für die Kammer fest, dass die Klägerin zu 2. (wie auch der Kläger zu 1.) nicht über Freizügigkeit verfügte. Dabei kommt es auf die sofortige Vollziehbarkeit oder Bestandskraft dieses Bescheids nach der Überzeugung der Kammer nicht an. Sofortige Vollziehbarkeit war hinsichtlich des Bescheids der Ausländerbehörde des Beklagten vom 13. Juni 2013 nicht angeordnet und ergab sich für die Feststellung auch nicht aus dem Gesetz, Bestandskraft ist erst mit der Rechtskraft des Beschlusses des hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 12. Oktober 2015 und damit deutlich nach Ablauf des hier streitigen Zeitraums eingetreten. Die Kammer schließt sich insoweit jedoch nach eigener Prüfung den überzeugenden Ausführungen der 17. Kammer des Sozialgerichts Darmstadt in ihrem Vorlagebeschluss an das BVerfG vom 14. Januar 2020 (S 17 SO 191/19 ER; Juris) an:
„Da die Verlustfeststellung trotz der Klageerhebung wirksam ist, entfaltet sie Tatbestandswirkung und bindet Sozialleistungsbehörden und Sozialgerichte. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, beschränkt sich die Verbindlichkeit von Verwaltungsakten gegenüber anderen Behörden und Gerichten auf die Tatbestandswirkung. Diese hat regelmäßig nur zum Inhalt, dass der Verwaltungsakt und die durch ihn für einen bestimmten Rechtsbereich getroffene Regelung als gegeben hingenommen werden müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 1986, 8 C 122/84, juris, Rdnr. 27). Solange die getroffene Regelung nicht widerrufen, zurückgenommen, anderweitig aufgehoben, durch Zeitablauf oder auf sonstige Weise erledigt ist (§ 43 Abs. 2 VwVfG, § 39 Abs. 2 SGB X), müssen die Betroffenen sowie Gericht und Behörden die Wirksamkeit dieser Maßnahme kraft ihrer Tatbestandwirkung gegen sich gelten lassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 1986, 8 C 122/84, juris, Rdnr. 27).“
Schon aus dem Bescheid vom 13. Juni 2013 ergibt sich damit, dass die Klägerin zu 2. im hier streitigen Zeitraum über kein Freizügigkeitsrecht verfügte und damit erst recht von den Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen war. Gleiches gilt für die Kläger zu 1. und 3. als Familienangehörige der Klägerin zu 2.
Doch auch wenn man sich der Auffassung der Kammer zur Tatbestandswirkung des Bescheids vom 13. Juni 2013 nicht anschließen will, ergibt sich nichts Anderes. Denn auch nach eigener Einschätzung der Kammer bestand Freizügigkeit oder ein sonstiges Aufenthaltsrecht während des hier streitigen Zeitraums bei den Klägern, insbesondere bei der Klägerin zu 2. nicht. Insoweit schließt sich die Kammer den Feststellungen und der aufenthaltsrechtlichen Bewertung durch das Verwaltungsgericht Darmstadt im Urteil vom 1. Dezember 2014 (Az. 5 K 1551/13.DA; vgl. Bl. 274 ff. der Behördenakte der Ausländerbehörde des Beklagten) an, wonach bei den Klägern zu 1. und 2. seit der Bekanntgabe der Feststellungsbescheide der Ausländerbehörde des Beklagten bis jedenfalls zum 1. Dezember 2014 keine Freizügigkeit vorlag. Hierzu hat das Verwaltungsgericht Darmstadt ausgeführt:
„In der Sache liegen keine Umstände vor, auf die Kläger sich für ein fortbestehendes Freizügigkeitsrecht als EU-Bürger berufen könnten, und zwar weder in der Vergangenheit bei Erlass der angefochtenen Bescheide noch zum jetzt maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung.
Der Aufenthalt der Kläger ist weder von einem der Freizügigkeitsgründe nach der Unionsbürgerrichtlinie (Richtlinie 2004/381EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten; ABI. L Nr. 158 S.77, bereinigt veröffentlicht in ABI. L Nr. 229 S. 35) noch des nationalen Freizügigkeitsgesetzes/EU gedeckt. Dabei kann der Kläger zu 2) als minderjähriges Kind ohnehin nur abgeleitet von seiner Mutter als Träger von Freizügigkeitsrechten in Betracht kommen, da er in eigener Person von vornherein keine der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU erfüllt.
Die Klägerin zu 1) war weder selbstständig erwerbstätig noch Anbieterin oder Empfängerin von Dienstleistungen, sodass sie nur solange nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU in Deutschland bleiben darf, wie sie sich hier als Arbeitnehmerin, zur Arbeitssuche oder zur Berufsausbildung aufhält, es sei denn sie würde als nicht erwerbstätige Unionsbürgerin im Sinne des § 4 FreizügG/EU über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel verfügen. Ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU kann sie ungeachtet sonstiger Hinderungsgründe allein schon deshalb nicht erworben haben, weil selbst seit ihrer erstmaligen Einreise im August 2010 noch keine 5 Jahre vergangen sind.
Dass die Klägerin weder für sich noch für ihren Sohn - den Kläger zu 2. - oder auch für die mittlerweile ebenfalls in Deutschland lebende Tochter über ausreichende Existenzmittel verfügt, ergibt sich bereits daraus, dass die Kläger im Februar 2013 SGB II - Leistungen beim kommunalen Jobcenter beantragt hat. Zudem hat die Klägerin auch selbst nie behauptet, über genügend finanzielle Mittel für sich und ihre Familie zu verfügen, sondern im Laufe des Klageverfahrens gerade deutlich gemacht, dass sie sich unter anderem mangels ausreichender finanzieller Grundlage nicht in der Lage sieht, effektiv nach einem Arbeitsplatz in Deutschland zu suchen.
Insofern kommt es also entscheidend darauf an, ob die Klägerin im Hinblick auf die kurzzeitigen geringfügigen Beschäftigungsverhältnisse in diesem Jahr als Arbeitnehmerin einzustufen ist oder ob der Klägerin noch zugebilligt werden kann, sich „zur Arbeitsuche" in Deutschland aufzuhalten.
Durch ihre kurzzeitigen Teilzeitbeschäftigungen bei der Firma E., der Firma H. oder der Firma M.-Dienstleistungen ist die Klägerin nicht zur Arbeitnehmerin im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU bzw. des Art. 6 Abs. la der Unionsbürgerrichtlinie geworden. Denn dieser speziell europarechtlich zu verstehende Begriff des Arbeitnehmers (vgl. auch Artikel 45 Abs. 1 AEUV) mag zwar grundsätzlich auch durch eine geringfügige Beschäftigung mit einer Wochenarbeitszeit von nur wenigen Stunden erfüllt werden können. Voraussetzung hierfür ist jedoch ebenso wie für den Arbeitnehmerbegriff im Sinne des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80, dass der „Arbeitnehmer eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, bei der Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Daneben kann der Umstand, dass im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nur sehr wenige Arbeitsstunden geleistet werden, ein Anhaltspunkt dafür sein, dass die ausgeübten Tätigkeiten nur untergeordnet und unwesentlich sind. Es kommt dann auf eine Gesamtbewertung des betreffenden Arbeitsverhältnisses an, in die nicht nur Gesichtspunkte wie Arbeitszeit und Höhe der Vergütung einfließen, sondern auch solche wie der Anspruch auf bezahlten Urlaub, die Geltung von Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, die Anwendung eines Tarifvertrags auf den Arbeitsvertrag sowie der Umstand, ob das Arbeitsverhältnis mit demselben Unternehmen längere Zeit bestanden hat. Diese letztgenannten Gesichtspunkte können unabhängig von der Vergütungshöhe darauf hindeuten, dass es sich bei der Erwerbstätigkeit um eine tatsächliche und echte Tätigkeit handelt (vgl. zu diesen Kriterien EuGH, Urteil vom 04.02.2010 „Genc", C-14/09; bestätigt im Urteil vom 10.09.2014, C-270/13; juris). Nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofes ist es Sache des nationalen Gerichts, die tatsächlichen Prüfungen vorzunehmen, deren es zur Beurteilung der Frage bedarf, ob in dem bei ihm anhängigen Rechtsstreit ein Arbeitsverhältnis als tatsächlich und echt angesehen werden kann.
Diesen Ansatz hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 19.04.2012 (1 C 10/11, BVerwGE 143, 38 ff. und juris) nach entsprechender Vorlage an den Europäischen Gerichtshof und dessen Antwort in dem zitierten Urteil vom 04.02.2010 (C-14/09) übernommen und als Arbeitnehmer auch denjenigen angesehen, der eine geringfügige Beschäftigung ausübt, wenn eine Gesamtbewertung ergibt, dass es sich hierbei um eine echte und tatsächliche Tätigkeit handelt, die nicht völlig untergeordnet und unwesentlich ist. Den Begriff des Arbeitnehmers im Sinne des Artikels 45 AEUV hat das Bundesverwaltungsgericht als einen solchen angesehen, dem im Unionsrecht eine autonome Bedeutung zukommt. Er darf nicht eng ausgelegt werden und ist anhand objektiver Kriterien zu definieren, die das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der betroffenen Personen kennzeichnen. Hierzu bedarf es eine Gesamtbewertung, die anhand aller ein Arbeitsverhältnis kennzeichnenden Aspekte zu treffen ist; diese Beurteilung fällt in die Zuständigkeit der nationalen Gerichte. Im konkret von ihm zu beurteilenden Fall hat das Bundesverwaltungsgericht die Beschäftigung als Raumpflegerin mit zunächst fünfeinhalb, später zehn Wochenstunden als Arbeitsverhältnis im unionsrechtlichen Sinne angesehen, da die Tätigkeit über mehrere Jahre hinweg ausgeübt worden ist, die vereinbarte Bezahlung von Anfang an dem Tariflohn entsprach, ein tarifvertraglicher Anspruch auf Urlaubsgeld, Urlaub und Lohnfortzahlung bestand und das Arbeitsverhältnis schließlich im Umfang erweitert und mehrere Jahre fortgeführt worden ist. Daraus ergibt sich, dass die Wahrnehmung einer Tätigkeit in Teilzeit oder im Rahmen eines sogenannten geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses nicht vornherein ungeeignet ist, die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne von Artikel 45 AEUV bzw. § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU zu vermitteln.
Im Falle der Klägerin ergibt jedoch eine Gesamtbewertung aller drei von ihr jeweils kurzzeitig eingegangenen Beschäftigungsverhältnisse, dass es sich nicht um tatsächliche und echte Tätigkeiten handelte.
Im Hinblick auf das erste von der Klägerin vorgetragene Arbeitsverhältnis mit der Firma E. aus B-Stadt im Odenwald gilt dies schon deshalb, weil die Klägerin lediglich zwei Verdienstbescheinigungen für die Monate April und Mai 2014 vorgelegt hat, die jedoch ausweislich der in den Verdienstbescheinigungen enthaltenen Geburtsdaten des betroffenen Arbeitnehmers (XX.XX.1956) gar nicht für die Klägerin ausgestellt worden sein können. Denn die Klägerin ist erst 1988 geboren, sodass weder das Geburtsdatum noch die in den Verdienstbescheinigungen angegebene Sozialversicherungsnummer für die Klägerin passen, auch wenn Name und Adresse der Klägerin und ihre Steuer-ID in der Verdienstbescheinigung richtig wiedergegeben sind. Mit einer solch widersprüchlichen Verdienstbescheinigung lässt sich nicht belegen, dass die Klägerin für die Firma E. Arbeitsstunden erbracht hat und dafür entlohnt worden ist. Der Verdacht, dass insoweit falsche Verdienstbescheinigungen ausgestellt worden sind, erhärtet sich dadurch, dass dem Beklagten weitere Verdienstbescheinigungen dieser Firma mit anderen Namen und ebenfalls falschen Geburtsdaten vorgelegt worden sind und dementsprechend Ermittlungen des Hauptzollamtes und der Staatsanwaltschaft aufgenommen wurden.
Zudem hat die Klägerin selbst erklärt, dass sie den Chef bei der Firma E. überhaupt nicht gekannt habe, lediglich über eine Freundin Bescheid bekommen habe, wann sie arbeiten solle, und auch nicht viel habe arbeiten können, weil sie im Juni ihre kleine Tochter D. aus Bulgarien hierher nach Deutschland geholt habe. Selbst wenn die Klägerin also einzelne Zahlungen für Reinigungsarbeiten im Auftrag der Firma E. bekommen haben sollte, so handelt es sich bei dieser zweimonatigen und unregelmäßigen Beschäftigung allenfalls um ein völlig untergeordnetes und unwesentliches Arbeitsverhältnis, das die Klägerin nicht zur Arbeitnehmerin im Sinne des Europarechts machen kann.
Auch das zweite Arbeitsverhältnis mit der Firma H. ist nicht von den Umständen gekennzeichnet, die eine tatsächliche und echte Beschäftigung ausmachen. Zwar hat die Klägerin hier einen ausführlichen Arbeitsvertrag vorgelegt, wonach das Arbeitsverhältnis am 02.06.2014 beginnen soll und in dem auch Rechte und Pflichten der Beteiligten einschließlich Vergütung und Jahressonderzahlungen eingehend geregelt sind. Insofern lässt sich hier schon eher als bei der Firma E. von einem ordnungsgemäßen Beschäftigungsverhältnis sprechen, zumal auch der ausgewiesene Stundenlohn von 8,50 € innerhalb des tariflich zulässigen Rahmens liegt. Hier ergeben sich Zweifel an dem Arbeitsverhältnis jedoch zunächst daraus, dass die Klägerin ausweislich des Vermerks über die Vorsprache bei der Ausländerbehörde am 01.08.2014 momentan nur eine Stunde pro Woche, ausweislich der Angaben ihrer Prozessbevollmächtigten im Klageverfahren nur einmal pro Woche arbeite und die Klägerin darüber hinaus in der mündlichen Verhandlung selbst angegeben hat, seit Juni 2014 wegen ihrer neu nach Deutschland gekommenen kleinen Tochter kaum gearbeitet zu haben. Wie sie dann ausgerechnet in dieser Zeit arbeitsvertraglich noch bei der Firma E. gemeldet gewesen sein kann - ausweislich der Abmeldebestätigung vom 17.07.2014 (Blatt 151 Behördenakte) war sie bei E. vom 01.04.2014 bis zum 30.06.2014 beschäftigt‚ während sie zeitgleich bereits Anfang Juni den Teilzeitarbeitsvertrag mit der Firma H. abgeschlossen hat, ist für das Gericht wenig nachvollziehbar. Zudem soll sie ausweislich der vorgelegten Verdienstbescheinigungen im Juni von H. 160 € erhalten haben, und zwar nach ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung auf ihr Konto bei der Sparkasse, obwohl jedenfalls in der Verdienstbescheinigung für Juni 2014 noch gar keine Kontonummer vermerkt ist, sondern erst in der Verdienstbescheinigung für Juli 2014. Die Beträge sollen jedoch getrennt ausbezahlt worden sein. Jedenfalls nach Juli 2014 will die Klägerin auch nach eigenen Angaben nicht mehr für die Firma H. tätig geworden sei. Gleichwohl ist ihr erst am 15.08.2014 zum 29.08.2014 gekündigt worden, sodass das Arbeitsverhältnis also während des gesamten August vermeintlich noch bestanden hat, die Klägerin aber tatsächlich nie zu einem Arbeitsauftrag herangezogen worden ist. Auch dies zeigt, dass dieses Beschäftigungsverhältnis ebenso wie das vorherige bei der Firma E. letztendlich nichts Anderes war als ein Bereitstehen auf Abruf, was in einzelnen Fällen dann zwar tatsächlich zu einem Arbeitseinsatz auf Seiten der Klägerin geführt haben mag, bei wertender Gesamtbetrachtung aber nicht als tatsächliches und echtes, wenn auch geringfügiges Beschäftigungsverhältnis eingestuft werden kann. Auch die bei H. im Vertrag vorgesehenen Sonderzahlungen und Urlaubsansprüche sowie die sonstigen tariflichen Festlegungen sind tatsächlich niemals zum Tragen gekommen, so dass aus deren Vereinbarung ebenfalls nicht auf die Ernsthaftigkeit des Beschäftigungsverhältnisses geschlossen werden kann.
Schließlich ist auch die letzte vermeintliche Beschäftigung der Klägerin für die M.-Dienstleistungen nicht geeignet, sie als Arbeitnehmerin im Sinne der europarechtlichen Vorschriften anzusehen. Zwar wurde auch mit M.-Dienstleistungen ein ausführlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen (Blatt 56 ff. Gerichtsakte), nämlich ab 01.09.2014 als Reinigungskraft oder Produkthelferin. Die wöchentliche Arbeitszeit ist in dem Arbeitsvertrag jedoch nicht fest, sondern das entsprechende Feld ist unausgefüllt geblieben. Gleichwohl wird in § 3 des Arbeitsvertrages die Vergütung mit 160 € brutto monatlich angesetzt, was angesichts der offenen Arbeitszeit mehr als erstaunlich wirkt. Schließlich kann wohl kaum davon ausgegangen werden, dass die Arbeitgeberin sich zur Zahlung dieser Vergütung auch für den Fall verpflichten wollte, dass die Klägerin überhaupt nicht zu einer Arbeitsleistung herangezogen wird. Insoweit fällt im Übrigen auch auf, dass zum näheren Aufgabenbereich der Klägerin als Arbeitnehmerin in § 1 des Arbeitsvertrages ebenfalls nichts aufgenommen wurde, obwohl entsprechende Konkretisierungen ausdrücklich vorgesehen sind.
Daneben ist offensichtlich noch ein Personaldatenstammblatt ausgefüllt worden und die Klägerin über die Möglichkeit der Befreiung von der Rentenversicherungspflicht für ihre geplante geringfügige Beschäftigung belehrt worden, ohne dass sich allerdings an irgendeiner Stelle konkretere Hinweise auf die zu erbringende Arbeitsmenge oder die Einsatzzeiten ergeben. Allein die schriftlichen Unterlagen beweisen deshalb noch nicht, dass der abgeschlossene Arbeitsvertrag mit der Firma M.-Dienstleistungen tatsächlich auf dem wechselseitigen ernsthaften Willen zur Begründung eines regelmäßigen Arbeitsverhältnisses beruhte und von den Beteiligten mit Leben erfüllt werden sollte.
Fraglich erscheint dies im Übrigen auch vor dem Hintergrund, dass das Personalstammblatt offensichtlich am 18.08.2014 ausgefüllt wurde. Zu diesem Zeitpunkt im August oder auch noch Anfang September 2014 - als das Arbeitsverhältnis beginnen sollte – verfügte die Firma M.-Dienstleistungen ausweislich der vom Beklagten vorgelegten Gewerbeunterlagen überhaupt nicht über ein Betriebsgelände. Jedenfalls wurde die Firma von der Inhaberin K. ausweislich der Gewerbeabmeldung (Blatt 197 Behördenakte) am 04.09.2014 rückwirkend mit Betriebsaufgabe zum 01.07.2014 unter der alten Anschrift C-Straße, B-Stadt" abgemeldet und unter der Wohnanschrift der Inhaberin „D-Straße, A-Stadt" erst am 19.09.2014 mit Beginn der angemeldeten Tätigkeit ebenfalls zum 19.09.2014 bei der Stadt A-Stadt wieder angemeldet (Blatt 102 Gerichtsakte). Während der Zeit, als der Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde, hat also für M.-Dienstleistungen keine Gewerbeanmeldung vorgelegen.
Zwar hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung davon gesprochen, dass sie Arbeiten für M.-Dienstleistungen bei der Firma S. (Richtung C-Stadt) ausgeübt habe. Dies mag mit den Auskünften des Hauptzollamtes an den Beklagten zusammenpassen, dass die Geschäftsführerin von M.-Dienstleistungen Frau K. auch gegenüber dem Hauptzollamt behauptet hat, als Subunternehmerin für die Firma S. tätig zu sein. Bei S. sei Entsprechendes allerdings gegenüber dem Hauptzollamt verneint worden. Selbst wenn die Klägerin also einzelne Male auf Veranlassung der Firma M.-Dienstleistungen bei der Firma S. sauber gemacht haben sollte und dafür von M.-Dienstleistungen 160 € in bar bekommen hat - so die Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung - dann hat es sich jedenfalls nicht um ein auf Dauer angelegtes Arbeitsverhältnis mit regelmäßigen Einsatzzeiten gehandelt, weil schlicht die Abnehmer für die Putzdienste fehlten. Denn feste Subunternehmerin von S. war M.-Dienstleistungen offensichtlich nicht, und der Klägerin ist auch nach kurzer Zeit wieder gekündigt worden, weil keine Arbeit mehr da sei. Es handelte sich also ebenso wenig um ein belastbares Arbeitsverhältnis wie bei den beiden vorherigen Beschäftigungen für die Firma E. oder die Firma H.
Dazu passt es dann auch, dass die Klägerin in der mündlichen Verhandlung davon gesprochen hat, dass sie bei der Firma S. mit „Freunden" zusammengearbeitet habe und gleich die telefonische Kündigung bekommen hat - so ebenfalls die Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung - als die Firma näher vom Hauptzollamt unter die Lupe genommen wurde. Auch bei diesem dritten Arbeitsverhältnis entsteht daher für das Gericht der Eindruck, dass es allein der Begründung eines Aufenthaltsrechtes dienen sollte, nicht jedoch darauf ausgelegt war, dass die Klägerin als ernsthafte Arbeitnehmerin einer regelmäßigen - wenn auch nur geringfügigen - Beschäftigung nachgeht.
Trotz der teilweise vorgelegten Verdienstbescheinigungen fehlt es zudem bei allen Arbeitsverhältnissen an dem klaren Nachweis, dass überhaupt eine bestimmte Vergütung gezahlt worden ist. Soweit die Klägerin sich darauf beruft, einzelne Beträge in bar erhalten zu haben, wirft dies von vornherein kritische Fragen auf. Denn innerhalb ordnungsgemäßer Arbeitsverhältnisse ist es üblich, die Vergütung unbar zu zahlen, weil niemand etwas zu verbergen hat und so durch die entsprechenden Überweisungsträger jederzeit der Nachweis für die Zahlung erbracht werden kann. Allein die vorgelegten Verdienstbescheinigungen sind ungeeignet, die tatsächliche Auszahlung der entsprechenden Beträge zu belegen. Bei den Verdienstbescheinigungen der Firma E. gilt dies schon deshalb, weil sie erkennbar nicht für die Klägerin, sondern für eine Person mit einem abweichenden Geburtsdatum ausgestellt worden sind. Die Verdienstbescheinigungen für die Firma H. sind zwar an dieser Stelle nachvollziehbar; sie lassen jedoch zumindest bei derjenigen für den Monat Mai den Zahlungsfluss nicht erkennen, sodass ebenfalls deutliche Zweifel angesagt sind. Zudem hat die Klägerin es versäumt, die eingegangenen Zahlungen durch entsprechende Kontoauszüge glaubhaft zu machen, obwohl sie vom Gericht ausdrücklich in der mündlichen Verhandlung zu ihrem Konto und den Kontobelegen befragt worden ist. Dies lässt Zweifel aufkommen, ob es überhaupt Kontobelege mit den behaupteten Vergütungszahlungen gibt.
Die vielen von einem regulären Arbeitsverhältnis abweichenden Umstände, namentlich die geringe Dauer der jeweils eingegangenen Beschäftigungsverhältnisse (nur zwei Monate), die unklaren Umstände, unter denen sie bestanden haben, die unregelmäßigen, zum Teil nur auf Abruf in Frage kommenden Arbeitszeiten, die mangelnde Kenntnis der Klägerin von den Strukturen in der Firma ihres Arbeitgebers, wer genau ihr Chef war und wo sie gearbeitet hat, sowie die nur geringe Qualität der Nachweise über die angeblich gezahlten Vergütungen schließen es im Rahmen der anzustellenden Gesamtbewertung nach Überzeugung des Gerichts daher aus, die von der Klägerin eingegangenen Arbeitsverhältnisse - auch in ihrer Gesamtheit - als tatsächlich und echt einzustufen. Allenfalls handelte es sich um untergeordnete und unwesentliche Tätigkeiten in einem so geringen Umfang, dass daraus nicht auf die Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin im Sinne des Art. 45 AEUV geschlossen werden kann; möglicherweise sogar um Scheinarbeitsverhältnisse, die auch aus Sicht der Arbeitgeber nur dazu beitragen sollten, der Klägerin den Status als freizügigkeitsberechtigte Arbeitnehmerin in Deutschland zu verschaffen. Auf die Frage, wie viele Stunden die Klägerin wöchentlich gearbeitet hat und ab welcher Untergrenze ein echtes – wenn auch geringfügiges - Arbeitsverhältnis angenommen werden kann, kommt es deshalb nicht entscheidungserheblich an.
[…]
Schließlich genießt die Klägerin auch nicht als Arbeitssuchende weiterhin Freizügigkeit im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU. Schon die bei Erlass der angefochtenen Bescheide vergangenen neun bzw. dreizehn Monate nach der letzten Einreise im September 2012 dürften genügen, um von weiterer Erfolglosigkeit bei der Arbeitssuche auszugehen, zumal die Klägerin selbst zunächst keine ernsthaften Bemühungen um einen Arbeitsplatz unternommen hat. Jedenfalls aber ist jetzt nach über zwei Jahren ohne Aufnahme einer echten und tatsächlichen Beschäftigung dieser Zeitpunkt erreicht. […]“
An dieser ausländerrechtlichen Einschätzung hat sich auch durch die weitere Sachverhaltsaufklärung des Verwaltungsgerichts und der hiesigen Kammer nichts geändert. Zwar hat die Klägerin zu 2. in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht die Möglichkeit eines weiteren Arbeitsverhältnisses ab Dezember 2014 vorgetragen, entsprechende Unterlagen lassen sich jedoch den hier vorliegenden Akten des Beklagten aus den Bereichen des SGB II, AsylbLG und Ausländerrechts nicht entnehmen. Auch hat die Klägerin zu 2. hierzu in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer vom 6. Dezember 2019 trotz Befragung durch die Kammer nichts vorgetragen. Damit ist auch für den hier streitigen Monat nach der Überzeugung der Kammer ein Freizügigkeitsrecht der Klägerin zu 2. nicht gegeben. Die Kläger zu 1. und 3. können damit von der Klägerin zu 2. ein solches auch nicht ableiten. Ein Aufenthaltstitel nach dem Aufenthaltsgesetz liegt ebenfalls für keinen der Kläger vor (vgl. § 4 Abs. 1 S.1 AufenthG).
Da die Klägerin 2. damit bis zum Ende des hier streitigen Zeitpunktes eine Arbeitnehmereigenschaft im europarechtlichen Sinne nie erworben hatte, kann auch keiner der Kläger sich auf Rechte hinsichtlich der Freizügigkeit aus der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union, insbesondere nicht auf ein Freizügigkeitsrecht aufgrund Art. 10 dieser Verordnung berufen. Denn dies setzt für den personellen Anwendungsbereich voraus, dass die Kläger zu 1. und 3. Familienangehörige eines Arbeitnehmers sind, was die Klägerin zu 2. nicht war.
Dem hier einschlägigen Leistungsausschluss steht weder das europäische Recht, noch das deutsche Verfassungsrecht entgegen, so dass sich auch hieraus eine anderweitige Betrachtung nicht ergibt (vgl. zuletzt BSG, Urt. v. 9. August 2018 - B 14 AS 32/17 R -; Juris). Auch das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 des europäischen Fürsorgeabkommens (EFA) steht dem SGB II-Leistungsausschluss der Kläger als bulgarische Staatsangehörigen nicht entgegen. Zum einen hat Bulgarien dieses Abkommen nicht abgeschlossen, zum anderen bewirkte der von der Bundesregierung am 19. Dezember 2011 bezogen auf SGB II-Leistungen erklärte Vorbehalt zum EFA eine wirksame Einschränkung der Inländergleichbehandlung (vgl. dazu im Einzelnen BSG, Urt. v. 3. Dezember 2015 - B 4 AS 43/15 R -;Juris).
Ein Anspruch auf Leistungen ergibt sich für die Kläger auch nicht aus den Regelungen des Sozialgesetzbuchs (SGB) Zwölftes Buch (XII) - Sozialhilfe - (SGB XII). Der Anwendbarkeit des SGB XII auf die Kläger steht zwar zunächst § 21 Satz 1 SGB XII nach der Überzeugung der Kammer nicht entgegen (BSG, Urt. v. 9. August 2018 - B 14 AS 32/17 R -; Juris m.w.N.). Die Kläger unterlagen aber auch im SGB XII dem Leistungsausschluss nach § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII in der hier anzuwendenden Fassung des Gesetzes zur Änderung des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 2.12.2006 (BGBl. I, 2006, S. 2670 ff – alte Fassung – [a.F.]). Danach haben Ausländer, die eingereist sind, um Sozialhilfe zu erlangen, oder deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, keinen Anspruch auf Sozialhilfe. Auch hier greift der oben für den Bereich des SGB II aufgezeigte "Erst recht"-Schluss, welcher keinen europarechtlichen oder verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt (vgl. zuletzt BSG, Urt. v. 9. August 2018 - B 14 AS 32/17 R -; Juris).
Weiter haben die Kläger letztlich auch keinen Anspruch auf Ermessensleistungen nach § 23 Abs. 1 S. 3 SGB XII a.F. Danach kann im Übrigen Sozialhilfe geleistet werden, soweit dies im Einzelfall gerechtfertigt ist. Die Rechtsprechung des BSG geht insoweit davon aus, dass eine Ermessensreduktion in Betracht kommt, wenn und weil sich der Aufenthalt von Unionsbürgern nach Ablauf von sechs Monaten tatsächlichem Aufenthalt in Deutschland, der von der Ausländerbehörde faktisch geduldet wird, so verfestigt hat, dass die Erbringung existenzsichernder Leistungen nur im Einzelfall nach Ermessen den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht mehr genügt (vgl. zuletzt BSG, Urt. v. 9. August 2018 - B 14 AS 32/17 R -; Juris m.w.N.). Nach der Überzeugung der Kammer steht dieser Rechtsprechung des BSG im offensichtlichen Widerspruch zu den aufenthaltsrechtlichen Regelungen § 2 FreizügG/EU. Hierauf kommt es jedoch im vorliegenden Fall nicht an, so dass sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen. Denn zum einen haben die Kläger trotz der erfolgten Beiladung des Leistungsträgers nach dem SGB XII durch die früher zuständige 1. Kammer des Sozialgerichts Darmstadt Leistungen nach dem SGB XII nicht beantragt, was eine entsprechende Verurteilung von vornherein ausschließt. Der Vollständigkeit halber und ohne zu verkennen, dass die Kammer die eigene Ermessensausübung nicht an die des Beigeladenen stellen darf sei hier angemerkt, dass einer Ermessensreduktion auf Null jedenfalls der Bezug von Leistungen nach dem AsylbLG im Zusammenspiel mit der erfolgten Verlustfeststellung durch die Ausländerbehörde des Beklagten und die Erteilung von Duldungen für den hier streitigen Zeitraum entgegensteht. Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die nach den Regelungen des AsylbLG zu gewährenden Leistungen im hier streitigen Zeitraum aufgrund des Urteils BVerfG vom 18. Juli 2012 (1 BvL 10/10; 1 BvL 2/11) trotz der noch nicht erfolgten Neuregelung aufgrund der im oben genannten Urteil des BVerfG getroffenen Übergangsregelung nicht mehr verfassungswidrig niedrig waren. Hinzu kommt, dass von einem verfestigten Aufenthalt der Kläger aufgrund der Verlustfeststellung der Ausländerbehörde des Beklagten trotz fehlender Bestandskraft dieser Verfügung (siehe oben) nicht ausgegangen werden kann. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Für die Zeit vor dem Bezug von Leistungen nach dem AsylbLG erachtet dies Kammer dies als ausschlaggebend. Insgesamt sprechen damit auch in der Sache durchgreifende Gründe gegen das Vorliegen einer Ermessensreduktion auf Null, was einen entsprechenden Anspruch der Kläger auf Verurteilung des Beigeladenen ausschließt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 37 SGB II
§ 60a AufenthG
§ 4 FreizügG/EU
§ 4a FreizügG/EU
§ 2 FreizügG/EU
§ 193 SGG
§ 54 Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz
§ 37 Abs. 1 S. 1 SGB II
§ 37 Abs. 2 S. 2 SGB II
§ 7 Abs. 1 S. 2 SGB II
§ 7 Abs. 1 SGB II
§ 7 Abs. 1 S. 1 SGB II
§ 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB II
§ 7 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 3 S. 1 Nr. 4 SGB II
§ 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 SGB II
§ 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 SGB II
§ 1 Abs. 1 Nr. 4 AsylbLG
§ 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II
§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II
§ 7 Abs. 1 S. 4 SGB II
§ 43 Abs. 2 VwVfG
§ 39 Abs. 2 SGB X
§ 2 Abs. 2 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU
§ 4 Abs. 1 S.1 AufenthG
§ 21 Satz 1 SGB XII
§ 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII
§ 23 Abs. 1 S. 3 SGB XII
§ 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes
Artikel 45 Abs. 1 AEUV
Art. 6 Abs. 1 ARB
Artikel 45 AEUV
Art. 45 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 143, 38
L 6 AS 306/20
B 7 AS 51/23 B
5 K 1551/13
B 14 AS 31/16 R
B 14 AS 32/17 R
S 17 SO 191/19
8 C 122/84
1 ARB 1/80
1 C 10/11
B 4 AS 43/15 R
1 BvL 10/10
1 BvL 2/11