Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2024-02-08, Aktenzeichen 20 UKl 4/23
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2024:0208.20UKL4.23.00

Tenor:
I.
Der Antragsgegnerin wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft am jeweiligen gesetzlichen Vertreter der Antragsgegnerin zu vollziehen ist, untersagt,
im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern auf der Webseite „www.facebook.com“ und in den App-Anwendungen „Facebook“ und „Instagram“ für die Betriebssystemen iOS und Android, die den Abschluss von entgeltlichen Abonnements zur werbefreien Nutzung der Dienste Facebook und Instagram in Form von Dauerschuldverhältnissen auf elektronischem Wege ermöglichen,
den Bestellprozess so zu gestalten, dass Verbraucher die Bestellung durch das Auslösen einer Schaltfläche tätigen, ohne dass diese Schaltfläche mit nichts anderem als den Worten „zahlungspflichtig bestellen“ oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet ist, wenn dies geschieht wie nachfolgend abgebildet:
oder
II.
Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
III.
Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragsgegnerin bietet Kunden die Nutzung des sozialen Netzwerks „Facebook“ sowie „Instagram“ an, und zwar über die von ihr betriebene Webseiten www.facebook.com oder als App auf elektronischen Endgeräten mit den Betriebssystemen iOS und Android. Diese Dienste konnten bislang kostenfrei genutzt werden, allerdings hatte sich die Antragsgegnerin in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Zusendung personalisierter Werbung ausbedungen. Vor dem Hintergrund verstärkter Regulierung hat sich die Antragsgegnerin entschieden, ab dem 03. November 2023 den Zugang zu diesen Diensten entweder von einer ausdrücklichen Zustimmung zur Zusendung von Werbung oder von dem Abschluss eines entgeltpflichtigen Abonnementsvertrages abhängig zu machen. Als Entgelt für einen werbelosen Zugang verlangt die Antragsgegnerin gegenwärtig bei Vertragsschluss über die Webseite 9,99 € monatlich und bei Vertragsschluss über eine App (im Hinblick darauf, dass die Anbieter der App-Stores 3,00 € Gebühr verlangen) 12,99 €; ab März 2024 sollen zusätzliche Entgelte für ein zusätzliches Konto von 6,00 € (Webseite) bzw. 8,00 € (App) anfallen.
Die Antragsgegnerin setzt zum Abschluss des kostenpflichtigen Abonnementvertrages Bestellbuttons ein.
Bei der Webseite sieht die betreffende Seite wie folgt aus:
Bei den Apps sieht die fragliche Seite wie folgt aus:
Nach den AGB der Antragsgegnerin kommt die Willenserklärung des Verbrauchers mit der Auslösung der Schaltfläche „Weiter zur Zahlung“ zustande. Im Anschluss daran wird der Kunde auf eine Seite geführt, in der er seine Zahlungsdaten angeben muss. Dies muss der Verbraucher wie folgt bestätigen:
In dem Betriebssytem iOS
In dem Betriebssystem Android:
Eine Kündigung des Abonnementvertrages muss über den gleichen Weg erfolgen wie die Bestellung. Ein über die Webseite geschlossener Vertrag kann daher nur über die Webseite, ein über eine bestimmte App geschlossener Vertrag nur über diese App oder die betreffenden Appstores gekündigt werden.
Auf ihrer Webseite bietet die Antragsgegnerin folgenden Button in der Kontenübersicht unter Werbepräferenzen an, wobei dieser Bereich nur nach vorheriger Anmeldung für den Verbraucher zugänglich ist:
Der Antragsteller, ein im Verzeichnis nach § 4 UKlaG eingetragener Verbraucherschutzverband, der von der angegriffenen Geschäftspraxis erstmals am 07. November 2023 Kenntnis erlangt haben will, beanstandet diese als Verstoß gegen § 312j BGB bzw. § 312k Abs. 2 BGB. Er hat daher die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 22. November 2023 in deutscher Sprache unter Fristsetzung bis zum 01. Dezember 2023 abgemahnt (Anlage AS 1). Die Antragsgegnerin meldete sich am 01. Dezember 2023 (Anlage AS 8) und bat im Hinblick auf den Eingang der Abmahnung erst am 28. November 2023 und die Notwendigkeit der Übersetzung um Fristverlängerung bis zum 5. Dezember 2023, was von dem Antragsteller „due to the urgency of the matter“ abgelehnt wurde (Anlage AS 9).
Mit Schriftsatz vom 07. Dezember 2023, am gleichen Abend bei Gericht eingegangen, hat der Antragsteller beantragt,
1 Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung, bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft am jeweiligen gesetzlichen Vertreter der Antragstellerin zu vollziehen ist, im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern auf der Webseite „www.facebook.com“ und in den App-Anwendungen „Facebook“ und „Instagram“ für die Betriebssystemen iOS und Android, die den Abschluss von entgeltlichen Abonnements zur werbefreien Nutzung der Dienste Facebook und Instagram in Form von Dauerschuldverhältnissen auf elektronischem Wege ermöglichen, untersagt,
a) den Bestellprozess so zu gestalten, dass Verbraucher:innen die Bestellung durch das Auslösen einer Schaltfläche tätigen, ohne dass diese Schaltfläche mit nichts anderem als den Worten „zahlungspflichtig bestellen“ oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet ist, wenn dies geschieht wie nachfolgend abgebildet
und / oder
b) keine ständig verfügbare, unmittelbar und leicht zugängliche Kündigungsschaltfläche, keine Schaltfläche für die Bestätigung der Kündigung und keine Bestätigungsseite vorzuhalten.
2.
Die Antragsgegnerin hat an den Antragsteller 260,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9%-Punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Dabei hat er zur Reaktion der Antragsgegnerin lediglich mitgeteilt, sie habe sich inhaltlich nicht geäußert. Auf Nachfrage des Senats hat er schriftsätzlich die fraglichen Anlagen zur Verfügung gestellt und den Antrag zu 2. zurückgenommen. Im Schriftsatz vom 23. Januar 2024, dem Tage der mündlichen Verhandlung, hat er beanstandet, dass der Kündigungsbutton ohne vorherige Anmeldung des Verbrauchers nicht zugänglich sei. Im Termin hat er den Antrag zu 1.b) um folgenden Zusatz ergänzt: „wenn dies in einem passwortgeschützten Kundenbereich geschieht“.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie meint, die Dringlichkeit sei nicht gewahrt. Der Antragsteller müsse bereits am 03. November 2023 von ihrer Geschäftspraxisraxis erfahren haben. Er habe zu Unrecht eine Verlängerung der Stellungnahmefrist wegen angeblich äußerster Dringlichkeit abgelehnt, sodann aber den Antrag – unstreitig - erst nach Ablauf der von ihr erbetenen Verlängerung gestellt. Zudem habe er ihre Reaktion dem Senat nicht mitgeteilt. Auch eine Folgenabwägung falle gegen den Antragsteller aus. Soweit der Antragsteller erst am Terminstage zusätzliche Erwägungen angestellt habe, sei dies verspätet.
Auch in der Sache sei der Antrag unbegründet. Was den Bestellbutton betreffe, stelle sie aufgrund der Informationen vorher und der den Bestellbutton begleitenden Informationen klar, dass es sich um einen entgeltpflichtigen Vorgang handele. Auch das Wort „Abonnieren“ selbst deute auf die Entgeltpflichtigkeit hin. Einen Button nach § 312k BGB kenne nur das deutsche Recht, nicht das irische Recht als das Recht ihrer Herkunft. Aufgrund des Herkunftslandsprinzips sei das deutsche Recht nicht anzuwenden; außerdem kenne die Richtlinie 2011/93/EU (Verbraucherrechterichtlinie) einen solchen Button nicht. Wie gekündigt werden könne, sei umfangreich dargelegt.
Der Antrag des – unstreitig klagebefugten – Antragstellers hat einen Teilerfolg.
1.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist das Verfahren nicht aufgrund des Verhaltens des Antragstellers, der sich auf die Dringlichkeitsvermutung des § 5 UKlaG i.V.m. § 12 Abs. 1 UWG stützen kann, in Gänze nicht mehr eilbedürftig (zum Antrag zu 1.b) siehe aber unter 3.).
Unstreitig hat der Antragsteller frühestens am 03. November 2023, nach seinen Angaben sogar erst am 07. November 2023, von der Geschäftspraxis der Antragsgegnerin erfahren. Selbst wenn man von einer Kenntnis des Antragstellers am 03. November 2023 oder kurz danach ausgehen sollte, wäre die Dringlichkeitsfrist durch die Einreichung des Antrages am 07. Dezember 2023 gewahrt. Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung von einer „Regelfrist“ von 2 Monaten aus, wobei darin allerdings der Zeitraum einer Abmahnung unter Setzung einer ausreichenden Antwortfrist und das Abwarten dieser Antwortfrist einberechnet sind (vgl. Senat GRUR-RS 2023, 30145). Auch wenn man davon ausgeht, dass die vom Antragsteller gesetzte Frist zu kurz bemessen war (vgl. Senat a.a.O.) und die Ablehnung einer kurzen Verlängerung der Antwortfrist zu Unrecht erfolgt ist, so führte die dadurch (sowie die nicht unmittelbar nach Fristablauf erfolgte Antragstellung) erforderlich werdende Anhörung der Antragsgegnerin durch den Senat nicht zu einer erheblichen Verzögerung. Selbst wenn man den Zeitraum der Anhörung durch den Senat einbezieht, ist insgesamt die „2 Monatsfrist“ noch gewahrt.
Auch wenn man das Verhalten des Antragstellers während der Frist berücksichtigt, so ist dieser nicht untätig geblieben. Er musste die tatsächliche Praxis der Antragsgegnerin, die vorher nur allgemein angekündigt worden war, in ihren Einzelheiten erfassen und bewerten. Er hat sodann unter dem 22. November 2023 die Antragsgegnerin abgemahnt. Die Tatsache, dass dies auf – bis auf ein in Englisch gehaltenes kurzes Anschreiben, aus dem sich allerdings der Charakter des Schreibens als Abmahnung und damit rechtlich erheblich ergab – lediglich auf Deutsch erfolgte, ist unerheblich. Abgesehen davon, dass die Rechtsprechung davon ausgeht, dass die Antragsgegnerin auch Deutsch kann (OLG Düsseldorf – 16. ZS – MMR 2020, 182; KG BeckRS 2020, 34942; OLG Dresden MMR 2020, 323; OLG München MMR 2020, 242), führte eine Übersetzung nur zu einer unwesentlichen Verzögerung.
Die Verfahrensführung durch den Antragsteller kann auch ansonsten nicht als derart unlauter angesehen werden, dass sein Antrag aus diesem Grunde von vornherein nicht in der Sache zu prüfen wäre (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Schüttpelz, in Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 4. Aufl., Rn. 123a ff.). Er hat nicht etwa die Reaktion der Antragsgegnerin vollständig verschwiegen, sondern darauf verwiesen, es gebe eine solche, die aber auf den Inhalt nicht eingehe. Das reichte zwar zum sofortigen Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht aus, weil die Reaktion in jedem Falle sofort vorzulegen ist. Dieser Fehler läuft aber nicht auf eine Täuschung des Gerichts hinaus, sondern lediglich darauf, dass das Gericht die Reaktion anfordert.
Auch die Tatsache, dass der Antragsteller der Antragsgegnerin eine sehr kurze Frist gesetzt, danach aber noch mehrere Tage mit der Antragstellung abgewartet hat (vgl. zu dieser Fallgestaltung Berneke/Schüttpelz, a.a.O., Rn. 123b m.w.N.), führt nicht zu einer Verneinung der Dringlichkeit. Es mag Fallgestaltungen geben, in denen ein Abmahnender den Abgemahnten durch Setzung einer kurzen Frist derart unter Druck setzt, dass dieser nicht mehr sachgerecht auf die Abmahnung reagieren kann und man davon ausgehen muss, dass dies vom Antragsteller strategisch zu diesem Zwecke so geplant war. So liegt der Fall hier aber nicht, da die Antragsgegnerin durch eine zu kurze Frist ersichtlich nicht zu unüberlegten Handlungen verleitet werden konnte. In dieser Fallkonstellation führt dies „nur“ dazu, dass über den Antrag nicht ohne Anhörung des Antragsgegners entschieden werden kann.
2. Zum Antrag zu 1.a)
a) Es ist deutsches Recht anzuwenden, weil sich die beanstandeten Handlungen an deutsche Verbraucher richten (Art. 6 Abs. 1 Rom-II VO). Soweit in diesem Rahmen zu prüfen ist, ob die beanstandeten Klauseln zu einem wirksamen Vertrag führen, ist nach Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 Rom-I VO in jedem Falle zwingendes deutsches Recht maßgeblich.
b) Der – im Antrag als erstes aufgeführte – Button auf der Webseite der Antragsgegnerin entspricht nicht der zwingenden (§ 312m Abs. 1 BGB) Vorschrift des – gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 lit. c) UKlaG als verbraucherschützend einzustufenden - § 312j Abs. 3 S. 3 BGB. Nach dieser Vorschrift muss die Schaltfläche aus den Worten „zahlungspflichtig bestellen“ oder einer anderen entsprechenden eindeutigen Formulierung bestehen. Bei der Frage, ob es sich um eine andere entsprechende eindeutige Formulierung handelt, ist allein der Text der Schaltfläche maßgeblich (EuGH NJW 2022, 1439 zum zugrundeliegenden Art. 8 Abs. 2 UAbs. 2 RL 2011/83/EU). Die Kostenpflichtigkeit des Angebots muss eindeutig sein (EuGH NJW 2023, 3417 Rn. 45). Das Wort „Abonnieren“ ist in diesem Sinne nicht eindeutig, weil es auch kostenlose Abonnements (z.B. für sogenannte Newsletter) gibt. Die Tatsache, dass auf der Webseite vorher und währenddessen eindeutig auf die Kostenpflichtigkeit des Abonnements hingewiesen wird, ist unerheblich. Das Herkunftslandprinzip des § 3 Abs. 2 TMG führt schon deshalb nicht zu einem anderen Ergebnis, weil das irische Recht in s. 108 (5) Consumer Rights Act 2022 (Act 37/2022) dieselbe Vorschrift kennt.
c) Auch der Bestellbutton in den Apps, für dessen Gestaltung die Antragsgegnerin jedenfalls gemäß § 2 Abs. 1 S. 2 UKlaG einzustehen hat, entspricht nicht der genannten Vorschrift.
Bei dem im Antrag eingelichteten Button handelt es sich um die Bestellschaltfläche. Aus den Ausführungen unter „Abonnement“ in den „Nutzungsbedingungen für werbefreie Abos“ (Anlage AG 17) ergibt sich, dass bereits mit Auslösen dieser Schaltfläche der Verbraucher seine verbindliche Willenserklärung gegenüber der Antragsgegnerin abgibt, auch wenn im Folgenden vom Verbraucher noch die für eine Zahlung notwendigen Daten abgefragt werden und er auch diesen Teil durch Auslösen einer Schaltfläche bestätigen muss.
Der Inhalt dieses Buttons lässt zwar die Entgeltlichkeit der Dienstleistung der Antragsgegnerin klar erkennen. Was der Verbraucher aber nicht erkennen kann, ist die Tatsache, dass er bereits durch Betätigung dieses Buttons eine verbindliche Willenserklärung abgibt. Er könnte vielmehr annehmen, er werde bei Betätigung lediglich auf eine weitere Seite weitergeleitet, in der er die notwendigen Angaben zur Zahlung eintragen und sodann erst die verbindliche Bestellung abgeben könne. Bemerkenswerterweise ist der die Zahlungsangaben abschließende Button bei Android mit „Kaufen“ beschriftet.
d) Dem Erlass der beantragten Verfügung steht schließlich nicht entgegen, dass sie – so die Antragsgegnerin – auf eine Leistung und nicht auf eine Unterlassung gerichtet ist. Die Antragsgegnerin hat die Verwendung des im Tenor abgebildeten Bestellbuttons zu unterlassen.
3. Zum Antrag zu 1.b).
Dieser Antrag hat keinen Erfolg.
a) Antragsgegenstand ist nach der von dem Antragsteller im Termin vorgenommenen Beschränkung allein noch die Tatsache, dass die für eine Kündigung notwendigen Schaltflächen und Webseiten für den Verbraucher erst dann zugänglich sind, wenn er sich zuvor angemeldet hat.
Ob die Gestaltung des Bestätigungsbuttons, der Bestätigungsseite und des Kündigungsbuttons nach Anmeldung den Anforderungen des § 312k BGB entspricht, ist nicht mehr Gegenstand des Verfahrens. Wie bereits im Termin ausführlich ausgeführt, hätten Beanstandungen dieser Art es erfordert, den Weg und die Gestaltung in den Antrag einzulichten oder zumindest zu verbalisieren, um den Anforderungen an eine hinreichende Bestimmtheit eines etwaig untersagenden Tenors (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) zu genügen; nur durch eine solche Beschreibung ist hinreichend eingegrenzt, was gegebenenfalls nicht mehr unter „ständig verfügbar sowie unmittelbar und leicht zugänglich“ im Sinne des § 312k Abs. 2 S. 4 BGB zu verstehen ist.
b) Die Verfolgung dieses beschränkten Antrages ist nicht dringlich. Dem Antragsteller war spätestens seit dem 23. November 2023 bekannt, dass sich die fraglichen Buttons und Bestätigungsseite jedenfalls nicht auf der allgemein zugänglichen Webseite befinden. Dies hätte mithin bereits von vornherein zum Gegenstand des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gemacht werden können und müssen. In der Antragsschrift hat er jedoch lediglich mitgeteilt, die fraglichen Schaltflächen und eine Bestätigungsseite fehlten. Stattdessen hat er mit der Benennung dieses Gesichtspunktes bis zum Tage der mündlichen Verhandlung abgewartet. Es ist allgemein anerkannt, dass ein Antragsteller Gesichtspunkte, die ihm bereits bei Antragstellung bekannt waren, bereits mit dem Antrag benennen muss. Andernfalls gibt er damit zu erkennen, dass es ihm mit der Verfolgung dieses Gesichtspunktes nicht eilig ist (vgl. Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 4. Aufl., Rn. 189; Senat GRUR-RS 2019, 4827).
c) Der Senat merkt an, dass er zudem Zweifel an der Berechtigung dieser Beanstandung hat. Zwar geht die Begründung des Bundestagsrechtsausschusses für die vorgeschlagene Änderung des Entwurfs zum Gesetz für faire Verbraucherverträge (BT-Drs. 19/30840 S. 18) davon aus, es fehle an einer unmittelbaren und leichten Zugänglichkeit für den Verbraucher, wenn dieser sich vorher erst anmelden müsse, um zu den Bestellflächen und der Bestellseite zu gelangen. Ob dies aber auch für den Fall gilt, dass sich der Verbraucher schon zur Inanspruchnahme der Dienstleistung gerade auf der Webseite anmelden muss, erscheint dem Senat fraglich.
d) Damit bedürfen die von der Antragsgegnerin aufgeworfenen weiteren Fragen keiner Entscheidung, nämlich ob
- § 312k BGB mangels Ansässigkeit in Deutschland und entsprechender Vorschrift im irischen Recht vor dem Hintergrund des in Art. 3 Abs. 2 Richtlinie 2000/31/EG/§ 3 Abs. 2 TMG verankerten Herkunftslandsprinzips auf die Antragsgegnerin anwendbar ist oder ob die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 3 Nr. 2 TMG (s. Art. 3 Abs. 3 Richtlinie 2000/31/EG i.V.m. dem Anhang) („vertragliche Verpflichtungen in Verbraucherverträgen“) einschlägig ist,
- die Richtlinien 2011/83/EU (Verbraucherrechterichtlinie) und/oder (EU) 2019/770 (Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und Dienstleistungen) wegen ihrer im geregelten Bereich grundsätzlich vorgesehenen Vollharmonisierung (jeweils Art. 4) der Vorschrift des § 312k BGB entgegen stehen,
insbesondere ob diese Fragen hinreichend sicher in einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu Lasten der Antragsgegnerin beurteilt werden könnten und/oder gegebenenfalls besondere Maßnahmen zur Absicherung etwaiger Schadensersatzansprüche der Antragsgegnerin nach § 945 ZPO notwendig machen.
e) Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass verfahrensgegenständlich nicht die Fragen sind, ob
- die Antragsgegnerin auch denjenigen Verbrauchern, die ihre Verträge über Apps abgeschlossen haben, auf ihrer Webseite die Schaltflächen und die Bestätigungsseite gemäß § 312k BGB zur Verfügung stellen muss,
- als „entgeltliche Leistung“ im Sinne des § 312k Abs. 1 S. 1 BGB auch die Zurverfügungstellung von Daten durch den Verbraucher zwecks weiterer Verwendung durch die Antragsgegnerin anzusehen ist (so Grüneberg, BGB, 83. Aufl., § 312k Rn. 4; AA Buchmann/Panfili, K & R 2023, 24 m.w.N.; Wendehorst, in Münchener Kommentar BGB, 9. Aufl., § 312k Rn. 4 m.w.N.).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Das Urteil ist kraft Gesetzes vollstreckbar, dies gilt für Urteilsverfügungen allgemein (vgl. Berneke/Schüttpelz, a.a.O., Rn. 349 m.w.N.), ergibt sich hier aber auch aus der fehlenden Anfechtbarkeit des Urteils, § 542 Abs. 2 ZPO.
Der Streitwert auf 4.000 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 UKlaG
§ 312j BGB
§ 312k BGB
§ 5 UKlaG
§ 945 ZPO
§ 312k Abs. 2 BGB
§ 12 Abs. 1 UWG
§ 312m Abs. 1 BGB
§ 312j Abs. 3 S. 3 BGB
§ 3 Abs. 2 TMG
§ 2 Abs. 1 S. 2 UKlaG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 312k Abs. 2 S. 4 BGB
§ 3 Abs. 3 Nr. 2 TMG
§ 312k Abs. 1 S. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2022, 1439
NJW 2023, 3417
2 RL 2011/83