Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-06-01, Aktenzeichen 6 B 689/05
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2005:0601.6B689.05.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Diese Kosten haben die Beigeladenen selbst zu tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist nicht begründet. Die mit ihr dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) führen nicht zum Erfolg des Rechtsmittels.
Die Antragstellerin ist Polizeiobermeisterin bei der Autobahnpolizei N. . Im Februar 0000 und im Juli 0000 wurden ihre beiden Kinder geboren. Seit dem Frühjahr 0000 befindet sie sich im Erziehungsurlaub (seit Inkrafttreten der Elternzeitverordnung vom 22. Juni 2004, GV. NRW. S. 377: Elternzeit). Die Elternzeit endet am 00.00.0000. Die Antragstellerin erstrebt einstweiligen Rechtsschutz dagegen, dass der Dienstherr sie bei der Besetzung von sieben der Bezirksregierung N. zum Januar 0000 zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 9 der Bundesbesoldungsordnung (Polizeihauptmeister/in) nicht berücksichtigen will. Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner (unter Ablehnung des weitergehenden Antrags) im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, vier der sieben Beförderungsstellen (die für die Beigeladenen zu 2. bis 4. und 7. vorgesehenen Stellen) zu besetzen: Die Antragstellerin habe außer einem Anordnungsgrund auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach summarischer Prüfung widerspreche die Weigerung des Antragsgegners, sie wegen der fortdauernden Elternzeit in das Auswahlverfahren einzubeziehen, dem Prinzip der Bestenauslese und finde auch im Gesetz keine Stütze. Nach §§ 85 a Abs. 5, 78 g des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG NRW) dürfe eine Beurlaubung aus familienpolitischen Gründen das berufliche Fortkommen nicht beeinträchtigen. Das gelte auch für die Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub bzw. Elternzeit. Der Umstand, dass für die Antragstellerin wegen des Erziehungsurlaubs keine aktuelle dienstliche Beurteilung mehr vorliege, rechtfertige ihren Ausschluss von dem Beförderungsverfahren nicht. Wenn eine aktuelle Beurteilung wegen Beurlaubung oder Freistellung vom Dienst nicht erfolgen könne, sei auf die letzte Beurteilung zurückzugreifen. Danach sei hier von einem Beurteilungsgleichstand mit den Beigeladenen auszugehen. Unter Heranziehung der Vorbeurteilungen sei der Antragsgegner zutreffend zu einem Qualifikationsvorsprung der Beigeladenen zu 1., 5. und 6. gelangt. Bei der Antragstellerin und den übrigen Beigeladenen sei - mit Ausnahme der Beigeladenen zu 4., die wegen eines niedrigeren Beförderungsdienstalters in jedem Fall der Antragstellerin nachgehe - ein Gleichstand sowohl bei den Beurteilungen (bei der Qualifikation) als auch bei den Hilfskriterien gegeben. Insoweit habe der Antragsgegner die Auswahlentscheidung gegebenenfalls anhand weiterer Hilfskriterien zu treffen.
Der Antragsgegner macht geltend: Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts habe er die Antragstellerin im Rahmen des Auswahlverfahrens berücksichtigt. Er habe sie in den Kreis der Beförderungsberechtigten mit aufgenommen. Sie könne allein wegen des Prinzips der Bestenauslese nicht befördert werden. Die Beförderungsauswahl verstoße auch nicht gegen §§ 85 a Abs. 5, 78 g LBG NRW. Das Merkmal "berufliches Fortkommen" statuiere keinen Anspruch auf eine Beförderung. Ein Beamter habe lediglich einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Stellenbesetzung. Von diesem Ermessen sei fehlerfrei Gebrauch gemacht worden. Da die Antragstellerin sich seit dem 00.00.0000 im Erziehungsurlaub bzw. in der Elternzeit befinde, sei sie gemäß Nr. 4.3 dritter Spiegelstrich der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen vom 25. Januar 1996 (BRL), MBl. NRW. 1996, 278, mit Anlassbeurteilung vom 00.00.0000 zum Stichtag 00.00.0000 vorerst letztmals dienstlich beurteilt worden. Nach Ablauf von drei Jahren seit dem Endpunkt des Beurteilungszeitraums 00.00.0000 habe diese Beurteilung ihre Aussagekraft verloren und scheide somit für einen Qualifikationsvergleich bei der Vergabe von Beförderungsstellen aus. Eine vom Verwaltungsgericht postulierte darüber hinausgehende Wirkungsdauer der letzten Beurteilung der Antragstellerin widerspreche dem Prinzip der Bestenauslese und dem Gleichbehandlungsgebot. Die Situation der Antragstellerin sei auch nicht mit der eines freigestellten Personalratsmitglieds zu vergleichen. Letzteres erbringe im Gegensatz zu der Antragstellerin weiterhin eine Leistung fachlicher Art. Der Gesetzgeber habe, wie sich aus § 8 a Abs. 2 Nr. 4 der Laufbahnverordnung der Polizei (LVOPol) sowie § 3 Abs. 2 Satz 1 LVOPol ergebe, die Folgen einer Beurlaubung aus familienpolitischen Gründen nur in einem bestimmten Maß kompensieren wollen. Er sei nicht gehalten, jede mit der Mutterschaft zusammenhängende wirtschaftliche Belastung auszugleichen.
Damit ist nicht dargelegt, dass das Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte ablehnen müssen. Vielmehr ist außer einem Anordnungsgrund auch ein Anordnungsanspruch bezüglich der vier (die Beigeladenen zu 2. bis 4. und 7. betreffenden) Planstellen, die Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sind, nach wie vor zu bejahen. Nach der in Verfahren der vorliegenden Art vorzunehmenden summarischen Prüfung ist das Auswahlverfahren nicht fehlerfrei durchgeführt worden.
Der Antragsgegner hat, anders als er meint, die Antragstellerin nicht an dem Auswahlverfahren beteiligt. Dies hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt. Der Antragsgegner verweist darauf, die Antragstellerin habe nicht mehr über eine - für die zu treffenden Personalentscheidungen grundsätzlich unerlässliche - aussagekräftige dienstliche Beurteilung verfügt; demzufolge sei der gebotene Vergleich ihrer Qualifikation mit der der Beigeladenen nicht möglich gewesen. Damit wird deutlich, dass der Antragsgegner die Antragstellerin in den - die Grundlage für die Beförderungsentscheidungen bildenden - Qualifikationsvergleich von vornherein nicht einbezogen hat.
Diese Nichtberücksichtigung verstößt gegen die rechtlichen Vorgaben. Dem Antragsgegner ist allerdings darin zu folgen, dass die der Antragstellerin zuletzt erteilte dienstliche Beurteilung, die gemäß Nr. 4.3 dritter Spiegelstrich BRL den Zeitraum vom 00.00.0000 bis zum 00.00.0000 (dem letzten Tag ihres Dienstes vor Beginn des Erziehungsurlaubs) umfasste, keine hinreichende aussagekräftige Grundlage für die bei den Entscheidungen über die Besetzung der sieben Beförderungsstellen zu treffende Auswahl mehr darstellt, Nach Nr. 3.1 BRL sind Polizeibeamte alle drei Jahre zu einem Stichtag dienstlich zu beurteilen. Zum Zeitpunkt der Beförderungsentscheidungen (Jahresbeginn 0000) lag das Ende des Beurteilungszeitraums jedoch bereits mehr als drei Jahre zurück. Damit hatte die Beurteilung der Antragstellerin vom 00.00.0000 einen wesentlichen Teil ihrer Aussagekraft verloren. Der zwischen dem Ende des Beurteilungszeitraums und den Auswahlentscheidungen liegende Zeitraum von immerhin drei Jahren und rund neun Monaten schließt eine ausnahmsweise andere Sicht aus.
Vgl. in diesem Zusammenhang Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 28. März 2003 - 6 B 243/03 - und vom 19. Dezember 2003 - 1 B 1972/03 -.
Dennoch durfte der Dienstherr nicht, wie geschehen, davon ausgehen, eine Beförderung komme für die Antragstellerin aus diesem Grunde nicht in Frage. Dem stehen, worauf das Verwaltungsgericht zu Recht verwiesen hat, §§ 85 a Abs. 5, 78 g LBG NRW entgegen. Danach darf eine Beurlaubung aus familienpolitischen Gründen das berufliche Fortkommen nicht beeinträchtigen. Diese für die Beurlaubung nach § 85 a LBG NRW ausdrücklich getroffene Regelung muss dem Rechtsgedanken nach auch für die Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub bzw. Elternzeit gelten. In beiden Fällen geht es um Nachteile, die aus der Geburt und der Betreuung von Kindern erwachsen können.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2004 - 6 B 981/04 -.
Hierzu kann auch die Verzögerung einer Beförderung gerechnet werden. Solche und ähnliche Nachteile sollen nach den angeführten Vorschriften vermieden werden. Unberührt davon bleiben allerdings besondere - rechtlich bedenkenfrei festgelegte - Anforderungen des Beförderungsamtes, mit denen eine fortbestehende Beurlaubung oder Arbeitszeitermäßigung u. U. nicht in Einklang zu bringen ist. Um einen solchen Fall geht es hier aber nicht.
Der Hinweis des Antragsgegners auf § 8 a Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 LVOPol rechtfertigt seine Verfahrensweise nicht. Gemäß Satz 1 dieser Vorschrift gelten Beurlaubungszeiten ohne Dienstbezüge ab der ersten Verleihung eines Amtes in der Laufbahngruppe (grundsätzlich) nicht als Dienstzeiten. Anzurechnen auf die Dienstzeiten (im Sinne des § 8 a Abs. 1 Satz 1 LVOPol) sind hingegen nach Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 der Vorschrift "bis zur Dauer von insgesamt zwei Jahren Urlaubszeiten ohne Dienstbezüge infolge der tatsächlichen Betreuung eines oder mehrerer minderjähriger Kinder". Dem Antragsgegner ist nicht darin zu folgen, der zeitlichen Begrenzung dieser Anrechnung sei zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die Folgen einer derartigen Beurlaubung nur in einem bestimmten Maß habe kompensieren wollen, das hier zum Ausschluss der Antragstellerin von dem Auswahlverfahren führe. Die von dem Antragsgegner in Anspruch genommene zeitliche Begrenzung gilt nur für die Bestimmung der Dienstzeit; denn hierin erschöpft sich der Regelungsgehalt des § 8 a LVOPol. Eine Einschränkung des Regelungsgehalts auch der - höherrangigen - §§ 85 a Abs. 5, 78 g LBG NRW in dem vom Antragsgegner verstandenen Sinn lässt sich daraus nicht herleiten. Dass Urlaub aus familienpolitischen Gründen das berufliche Fortkommen nicht beeinträchtigen darf, ist in den letztgenannten Vorschriften ohne Einschränkung bestimmt. Hiernach führt auch der vom Antragsgegner angeführte § 3 Abs. 2 Satz 1 LVOPol nicht zu seinen Gunsten weiter. Der darin geregelte Nachteilsausgleich bezüglich des Höchstalters für eine Verbeamtung bei einer Verzögerung der Einstellung wegen der Geburt und der Betreuung eines Kindes unterliegt zwar einer zeitlichen Begrenzung. Daraus lässt sich jedoch nicht entnehmen, ein Beamter müsse - wenn der Erziehungsurlaub bzw. die Elternzeit länger als drei Jahre nach dem Ende des letzten Beurteilungszeitraums noch andauert - eine Beeinträchtigung seines beruflichen Fortkommens hinnehmen.
Hiernach hat der Dienstherr das Erfordernis einer hinreichend aussagekräftigen Grundlage für den vorzunehmenden Qualifikationsvergleich und das Benachteiligungsverbot der §§ 85 a Abs. 5, 78 g LBG NRW in geeigneter Weise in Einklang zu bringen. Daran fehlt es bislang. Das von ihm hierbei zu wählende Verfahren liegt in seinem Ermessen. Dem hat das Gericht nicht vorzugreifen. Insoweit sind vergleichbar Fälle der Beteiligung eines freigestellten Mitglieds der Personalvertretung an einem Stellenbesetzungsverfahren, in denen der Dienstherr eine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung trotz des Fehlens einer aussagekräftigen dienstlichen Beurteilung des betreffenden Beamten zu schaffen hat.
Vgl. hierzu zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2005 - 6 B 2496/03 -, m.w.N.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO sowie § 162 Abs. 3 i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 85 a Abs. 5, 78 g
LBG NRW
§§ 85 a Abs. 5, 78 g LBG NRW
§ 85 a LBG NRW
§ 85 a
Abs. 5, 78 g LBG NRW
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 8 a Abs. 2 Nr. 4 der Laufbahnverordnung
§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 des
Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 6 B 243/03
1
B 1972/03
6 B 981/04
6 B 2496/03