Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2016-02-29, Aktenzeichen 11 U 79/15
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2016:0229.11U79.15.00

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 19.5.2015 – 5 O 369/10 - durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses.

Tatbestand:
Die zulässige Berufung hat in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung aufweist, eine Entscheidung des Senats durch Urteil auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich und eine mündliche Verhandlung nicht geboten erscheint, beabsichtigt der Senat, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.
Das angefochtene Urteil entspricht der Sach- und Rechtslage. Die Berufungsbegründung rechtfertigt eine Abänderung der Entscheidung nicht. Sie gibt hinsichtlich der streitigen Positionen lediglich zu folgenden Hinweisen Anlass:
1. Nachträge Nr. 1 und 2 (4.549,77 € und 1.177,39 €):
Das Landgericht hat eine Vergütung mit der zutreffenden Begründung verneint, dass es sich bei den Leistungen, die diesen Positionen zugrunde liegen, nicht um zusätzliche Leistungen, sondern um ursprünglich geschuldete Vertragsleistungen handele. Diese Feststellung hat es auf die Ausführungen des Sachverständigen M in dessen Gutachten vom 21.07.2014 (Bl. 482 ff. d.A.) gestützt. Die Berufung zeigt keine Gesichtspunkte auf, die Zweifel an der Zuverlässigkeit der Ausführungen des Sachverständigen begründen könnten. Soweit der Sachverständige darauf hingewiesen hat, die Klärung der Beweisfrage bedürfe einer rechtlichen Bewertung, bezog sich dies ersichtlich auf den Umstand, dass die Beklagte den Nachtrag mit Schreiben vom 27.8.2007 beauftragt hat (Anl. K 47, Bl. 329 d.A.). Dies verhilft der Berufung indes nicht zum Erfolg. Wird eine Leistung auf Grund eines Werkvertrags geschuldet und vergütet, so kann der Auftragnehmer dieselbe Leistung auf Grund einer Nachtragsvereinbarung in der Regel nicht ein zweites Mal bezahlt verlangen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Auftraggeber in der Nachtragsvereinbarung eine gesonderte Vergütungspflicht selbstständig anerkannt hat oder die Vertragsparteien sich gerade in Ansehung dieser Frage verglichen haben (BGH NJW-RR 2005, 1179 = NZBau 2005, 453; NJW 2012, 2105 = NZBau 2012, 432; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 5. Teil Rdn. 5 a.E.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rdn. 1396). Von diesem Ausnahmetatbestand kann hier nicht ausgegangen werden.
2. Nachtrag Nr. 17 a (160.655,67 € netto):
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommen Mehrvergütungsansprüche wegen geänderter Kalkulationsgrundlagen nach verspätetem Zuschlag in Anlehnung an § 2 Nr. 5 VOB/B nur in Betracht, wenn sich dadurch auch die Ausführungsfristen verändern, während ein Preisanpassungsanspruch aus ergänzender Vertragsauslegung in Fallkonstellationen, in denen die Ausführungszeit gleich bleibt und der Bieter trotz der eingetretenen Verzögerung an dem ausgeschriebenen Tag beginnen kann, nicht in Betracht kommt. Wird der Zuschlag nach Verlängerung der Bindefristen durch die Bieter später erteilt als in der Ausschreibung vorgesehen, kann ein Mehrvergütungsanspruch nicht allein daraus hergeleitet werden, dass sich im Hinblick auf die verspätete Zuschlagserteilung die Kalkulationsgrundlagen geändert haben. Hat sich die Bauzeit nicht verändert, scheidet ein Mehrvergütungsanspruch daher grundsätzlich aus (BGHZ 182, 218 = NJW 2010, 519; BGH NJW 2010, 522; BGHZ 186, 295 = NZBau 2010, 622; Kniffka/Koeble 5. Teil Rdn. 165). Die Verzögerung des Zuschlages bis zum 15.5.2016 hat aber nicht zu einer Verschiebung der Bauzeit geführt. Die hat das Landgericht zutreffend unter Hinweis auf Ziffer 3.3 BVB ausgeführt hat. Dort ist als Zeitraum für den Beginn der Arbeiten ausdrücklich „April/Mai 2006“ genannt.
Soweit die Klägerin darüber hinaus behauptet, mit der Bauausführung habe tatsächlich erst am 17.08.2006 begonnen werden können, außerdem seien vielfältige von der Beklagten zu vertretende Behinderungen der Ausführung in der Anfangsphase der Baumaßnahme hinzugetreten (Insolvenz des Abbruchunternehmers, fehlende Absprachen mit Nachbarn, Fehlen von Bestandsplänen für die Planung der Unterfangungen und Gründungsmaßnahmen, Verbau, Umlegung des Notausgangs, Provisorium für den Betrieb des Bürgermeisterhauses, Kontamination der Böden in der Baugrube), die zu Verzögerungen und damit zu erhöhten Preisen geführt hätten, ergibt sich hieraus ebenfalls kein Anspruch der Klägerin. Insoweit handelt es sich um einen um einen gegenüber dem mit der Verzögerung des Zuschlages begründeten Anspruch zu unterscheidenden Streitgegenstand (vgl. auch BGH NJW 2010, 522), der einer eigenständige Begründung bedarf. Die Klägerin hat jedoch – worauf das Landgericht richtig verweist - weder die Berechnung des Nachtrags Nr. 17a noch ihren Vortrag im Hinblick auf die Anspruchsgrundlagen danach differenziert, welche Mehrkosten im Einzelnen auf einer verzögerten Zuschlagserteilung und welche nach Zuschlagserteilung auf weiteren etwaigen von der Beklagten zu vertretenen Behinderungen beruhen. Sie begründet die Nachtragsforderung Nr. 17 a mit Kostensteigerungen. Sowohl in der Klagebegründung (S. 19 ff. = Bl. 56 ff. d.A.) als auch im Schriftsatz vom 22.7.2011 (S. 20 ff. = Bl. 152 ff. d.A.) bleibt die Klägerin aber eine plausible Begründung schuldig, weshalb die Beschaffung der Materialien und die Beauftragung der Nachunternehmer nicht bereits bei Zuschlagerteilung möglich und sinnvoll gewesen wäre.
3. Nachträge Nr. 18 und 23 (189.473,30 € und 21.672,-- € netto):
Die Klägerin stellt in der Berufungsbegründung klar, dass sie Ansprüche nicht aus § 6 Nr. 6 VOB/B, sondern im Hinblick auf eine Beschleunigungsanordnung aus § 2 Nr. 6 VOB/B herleiten will. Kommt der Auftragnehmer einer Beschleunigungsanordnung nach, so kommen Ansprüche aus § 2 Nr. 5 VOB/B in Betracht (Kniffka/Koeble, 5. Teil Rdn. 113; Werner/Pastor Rdn. 1457 ff.). An einer entsprechenden, eine Mehrvergütung auslösende Anordnung fehlt es indes. Dafür genügt es nicht, dass die Klägerin mit Schreiben vom 5.6.2007 (Anl. K 22) auf die Notwendigkeit von Beschleunigungsmaßnahmen hingewiesen hat und die Beklagte auf einer zeitgerechten Durchführung der Baumaßnahme bestanden hat. Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe nicht davon ausgehen können, dass die Beschleunigungsmaßnahme bereits im Angebot einkalkuliert gewesen seien, weil zum Zeitpunkt des Angebotes die beabsichtigte Zuschlagsverschiebung noch gar nicht bekannt gewesen sei (Berufungsbegründung S. 12 = Bl. 589 d.A.). Wie oben ausgeführt (zu I. 2.), kann ein Mehrvergütungsanspruch nicht allein daraus hergeleitet werden, dass sich im Hinblick auf die verspätete Zuschlagserteilung die Kalkulationsgrundlagen geändert haben. Eine Mehrvergütung könnte die Klägerin nur dann verlangen, wenn die angeordnete Beschleunigung durch Umstände, die erst nach dem Zuschlag eingetreten sind, veranlasst gewesen wäre. Das ist weder aus der Berufungsbegründung noch dem erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin (Klagbegründung S. 26 ff. = Bl. 61 ff., Schriftsatz vom 22.7.2015, S. 22 ff. = Bl. 154 ff. d.A.) ersichtlich.
4. Teilschlussrechnung vom 5.3.2008 (Nachtrag Nr. 9 c, Anl. K 18, 18 a; 47.375,02 € netto):
Das Landgericht hat die Klage insoweit zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hätte im Rahmen des gekündigten Pauschalpreisvertrages den Pauschalpreis in Einzelleistungen aufschlüsseln und sodann detailliert darlegen müssen, welche Leistungen davon erbracht wurden und welche nicht. Das ist nicht erfolgt. Zwar legt die Klägerin die Anlagen K 18 und K 18a vor. Der Nachtrag Nr. 9 c genügt den Abrechnungsanforderungen aber nicht. Denn eine Aufschlüsselung der Position 6.9.25 ist darin gerade nicht enthalten. Wie das Landgericht richtig ausgeführt hat, beziffert die Klägerin die ersparten Aufwendungen aus dem gekündigten Leistungsteil lediglich pauschal und damit im Einzelnen nicht nachvollziehbar mit 114.010,28 Euro. Die beiliegende Urkalkulation bezieht sich hingegen nur auf die Außenanlagen gemäß neuer Baubeschreibung. Dieser Abrechnungsmangel wird auch in der Berufungsbegründung nicht behoben.
5. Rechnung vom 13.1. 2007 (Anl. K 31, 27.551,44 €)
Unabhängig davon, ob die Voraussetzungen der allein die Vergütungsgefahr regelnden Vorschriften der § 644 BGB bzw. § 7 VOB/B vorliegen, ist ein Vergütungsanspruch nicht dargetan. Gegen den Besteller kann der Unternehmer Ersatzansprüche haben, wenn die Gefährdung oder Beschädigung des Werkes auf einem Verschulden des Bestellers beruht, ansonsten kommt nur ein Vergütungsanspruch aus einem Zusatzauftrag in Betracht (Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 644 Rdn. 10). Einen Schadensersatzanspruch hat die Klägerin weder dem Grunde noch der Höhe nach dargetan. Sie macht vielmehr einen Vergütungsanspruch „auf der Grundlage der vertraglichen Leistungspositionen“ geltend (Schriftsatz vom 22.7.2011, S. 3 = Bl. 135 d.A.:). Eine Auftragserteilung ist jedoch nicht vorgetragen. Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) sind ebenfalls nicht dargetan.

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin hat Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb der gesetzten Frist. Die Frist kann nach § 244 Abs. 2 ZPO nur verlängert werden, wenn der Gegner zustimmt oder erhebliche Gründe glaubhaft gemacht werden. Auf die Möglichkeit einer kostengünstigeren Zurücknahme des Rechtsmittels wird hingewiesen (Nr.1222 Kostenverzeichnis zu § 3 Abs. 2 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 677 ff. BGB
§ 644 BGB
§ 7 VOB/B
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 6 Nr. 6 VOB/B
§ 2 Nr. 6 VOB/B
§ 244 Abs. 2 ZPO
§ 3 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2005, 1179
NZBau 2005, 453
NJW 2012, 2105
NZBau 2012, 432
BGHZ 182, 218
NJW 2010, 519
NJW 2010, 522
BGHZ 186, 295
NZBau 2010, 622
5 O 369/10