Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-12, Aktenzeichen 17 Sa 1002/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2009:1112.17SA1002.09.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 12.06.2009 – 1 Ca 390/09 – wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Umsetzungsmaßnahme der Beklagten.
Der am 17.02.1950 geborene, verheiratete Kläger ist seit dem 18.11.1985 als Schulhausmeister bei der Beklagten beschäftigt. Er ist mit einem Grad der Behinderung von 30 % behindert, aber nicht gleichgestellt.
Dem Arbeitsverhältnis liegt ein Arbeitsvertrag vom 06.01.1986 (Bl. 5, 6 d.A.) zugrunde. Wegen des Wortlautes der §§ 1, 2 des Arbeitsvertrages wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Hamm vom 12.06.2009 sowie auf den Arbeitsvertrag Bezug genommen.
Der Beklagte beschäftigte den Kläger seit Beginn des Arbeitsverhältnisses als Schulhausmeister an der K4. Dort bezog er auch eine Dienstwohnung.
Die Parteien schlossen einen Altersteilzeitvertrag, nach dem der Kläger ab Mai 2012 in die Freistellungsphase eintreten wird. Dieser Vertrag enthält keine Regelungen zur Beschäftigung des Klägers während der Arbeitsphase. Er wurde von dem Personaldezernenten unterzeichnet.
Mit Schreiben vom 03.02.2009 (Bl. 7 d.A.), dem Kläger am 04.02.2009 übergeben, setzte die Beklagte den Kläger als Schulhausmeister im "Objektmanagement Schulen für die Gebäude L1, C2-O1-Schule, Jugendzentrum R1, Verwaltungsgebäude R1 und Feuerwache R1" um.
Mit Schreiben vom 04.02.2009 (Bl. 8 d.A.) widersprach der Kläger dem geänderten Einsatz und erklärte, die Tätigkeiten unter dem Vorbehalt der rechtlichen Prüfung ab dem 05.02.2009 übernehmen zu werden.
Mit seiner am 17.02.2009 bei dem Arbeitsgericht Hamm eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen seine Umsetzung und begehrt seine vorläufige Weiterbeschäftigung an der K4 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits.
Er hat gerügt, die Beklagte hätte den Personalrat beteiligen müssen. Dies sei unstreitig nicht geschehen.
Er hat ausdrücklich bezweifelt, dass die mit "im Auftrag" unterzeichnende Frau B2 dazu befugt gewesen sei und hat ausgeführt, schon § 1 des Arbeitsvertrages verbiete der Beklagten eine Umsetzung an andere Objekte und hat behauptet:
Der Schulamtsleiter B3 habe ihm im Rahmen von Gesprächen über die Altersteilzeit die Zusage gegeben, er werde bei Abschluss des Altersteilzeitarbeitsvertrages bis zur Freistellungsphase weiterhin an der K4 beschäftigt.
Die nunmehr von ihm zu reinigende Fläche habe sich verdoppelt.
Eine Mehrbelastung ergebe sich auch hinsichtlich einer Anfahrtstrecke von 10 Kilometern und der Betreuung mehrerer Objekte.
Er habe Einkommensverluste sowie gesundheitliche Beeinträchtigungen hinzunehmen.
Die Beklagte habe auch keinen dienstlichen Anlass für die Umsetzung. Unstreitig bestehe eine Konfliktsituation zwischen ihm und der Schulleitung der K4, die ihn in der Vergangenheit massiv provoziert habe. Es habe diesbezüglich mehrere Kritikgespräche gegeben. An zwei Gesprächen habe der Personalrat teilgenommen.
Mit Schreiben vom 05.12.2008 (Bl. 40 bis 43 d.A.) habe er auf eine Aufforderung der Beklagten vom 10.11.2008 über seinen Prozessbevollmächtigten Stellung zu neuerlich erhobenen Vorwürfen genommen.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass seine Umsetzung vom 03.02.2009, ihm zugegangen am 04.02.2009, unwirksam ist,
die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Schulhausmeister an der K4 weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet:
Neben der Konfliktsituation an der K4 habe sie die Planung eines geänderten Betreuungskonzeptes für diese Schule zur Umsetzung veranlasst.
Sie beabsichtige, kurzfristig an der K4 eine Kooperationsvereinbarung mit dem Caritasverband zu schließen. Diese beinhalte, dass ein Mitarbeiter der Caritas mit handwerklichen Kenntnissen sowie mit pädagogischer Erfahrung verantwortlich dafür Sorge tragen solle, dass unter seiner Anleitung aus den Reihen der Schülerinnen und Schüler der K4 ein Haushelferteam gebildet werde. Mit der Umsetzung dieser Kooperation entfielen überwiegend hausmeisterliche Aufgaben an der Schule. Für den Bereich R1 habe sich dagegen die Möglichkeit einer entgeltgruppengleichen Umsetzung des Klägers ergeben. Er werde zusammen mit der Hauswartin L2 eingesetzt und solle insbesondere für den Bereich der C2-O1-Schule, der R2 und der L1 als Schulhausmeister tätig werden. Die Verwaltungsgebäude würden überwiegend durch die Hauswartin betreut.
Im Hinblick auf die Konflikte zwischen dem Kläger und der Schulleitung der K4 sei dem Kläger eine Abmahnung erteilt worden, die sie Anfang 2008 aus der Personalakte entfernt habe. Ein erneuter Konflikt habe sie veranlasst, über eine weitere Abmahnung nachzudenken, die sie jedoch im Hinblick auf die Umsetzung zunächst zurückgestellt habe.
Der Leiter des Schul- und Sportamtes B3 habe über die Verwendung von Mitarbeitern nicht zu befinden. Er habe ihr auch erklärt, dem Kläger die von diesem behauptete Zusage nicht erteilt zu haben,
Mit Urteil vom 17.06.2009 hat das Arbeitsgericht Hamm die Klage abgewiesen.
Es hat ausgeführt:
Die Umsetzung des Klägers sei nicht rechtmäßig. Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Schulhausmeister an der K4 bestehe nicht.
Die Umsetzungsmaßnahme habe nicht der Mitbestimmung des Personalrates gem. § 72 Abs. 1 Nr. 5 LPVG NW unterlegen.
Mitbestimmungspflichtig sei nach dieser Vorschrift die Umsetzung innerhalb der Dienststelle nur dann, wenn mit ihr ein Wechsel des Dienstortes verbunden sei.
Hier sei weiterhin die Stadt H1 Dienststelle, der Dienstort verbleibe im Einzugsgebiet der Stadt H1.
Die Maßnahme sei auch nicht unwirksam, weil die Umsetzungsanordnung vom 03.02.2009 "im Auftrag" unterzeichnet worden sei. Sie sei von dem Personalamt der Beklagten angeordnet worden. Im Übrigen habe der Kläger nicht unverzüglich im Sinne des § 174 Satz 1 BGB gerügt.
Die Umsetzung halte sich im Rahmen des ermessensfehlerfrei ausgeübten Direktionsrechts der Beklagten.
Die Angabe "K4" im Arbeitsvertrag sei lediglich die Bezeichnung des ersten Einsatzortes des Klägers. Die Auslegung des Arbeitsvertrages nach §§ 133, 157 BGB ergebe nicht, dass sich die Beklagte mit dem Zusatz "K4" ihres weitreichenden tariflichen Direktionsrechtes nach (damals) § 12 BAT habe begeben wollen. Der Bewerber um eine Stelle des öffentlichen Dienstes müsse regelmäßig wissen, dass Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes grundsätzlich verpflichtet seien, jede ihnen zugewiesene Tätigkeit zu verrichten, die den Merkmalen ihrer Vergütungsgruppe entspricht, soweit ihnen diese Tätigkeit billigerweise zugemutet werden könne. Lediglich dann, wenn abweichend von den im öffentlichen Dienst üblichen Musterverträgen der Arbeitnehmer nicht nur für einen allgemein umschriebenen Aufgabenbereich eingestellt und lediglich die Vergütungsgruppe festgelegt worden sei, sondern seine Tätigkeit sowohl der Art als auch der Arbeitsstelle nach genau bezeichnet worden sei, könne dem Direktionsrecht des öffentlichen Arbeitgebers ein eingeschränkter Umfang beigemessen werden. Voraussetzung sei aber zusätzlich, dass sich klar aus Zusagen oder Absprachen ergebe, dass nicht die erste Einsatzstelle bezeichnet, sondern der zukünftige Arbeitsort habe dauerhaft festgelegt werden sollen.
Die Voraussetzungen seien beim Kläger nicht erfüllt.
Ein Anspruch auf Einsatz ausschließlich an der K4 ergebe sich auch nicht aus einer möglicherweise gegebenen Zusage des Leiters des Schul- und Sportamtes B3. Denn unabhängig davon, dass die Beklagte eine entsprechende Zusage ausdrücklich bestreite, sei der Fachamtsleiter in keiner Weise befugt gewesen, abschließend über die Verwendung des Mitarbeiters zu befinden. Diese Entscheidung treffe ausschließlich die personalverwaltende Stelle der Beklagten.
Die Maßnahme überschreite auch nicht das Direktionsrecht der Beklagten.
Es handele sich um eine entgeltgruppengleiche Umsetzung.
Es bleibe auch bei der bislang geschuldeten Arbeitszeit.
Die Maßnahme habe zum 05.02.2009 umgesetzt werden können. Die Umsetzung sei auch nicht ermessensfehlerhaft geschehen. Die Beklagte habe ihr Ermessen nicht unter den Aspekten Mehrarbeit/-belastung und Gesundheitsgefährdung des Klägers ermessensfehlerhaft ausgeübt. Der Einsatz des Klägers werde zukünftig zusammen mit der Hauswartin L2 erfolgen. Der Anfall von Mehrarbeit für den Kläger sei nicht erkennbar, sei von ihm nicht substantiiert dargelegt worden. Ebenso wenig seien gesundheitliche Gefährdungen im Einzelnen geschildert worden.
Auf der anderen Seite sei die Entscheidung der Beklagten erkennbar getragen gewesen von einer bereits längerfristig bestehenden schweren Konfliktsituation zwischen dem Kläger und der Schulleitung der K4. Auch dieser Aspekt spreche gegen einen Ermessensfehlgebrauch.
Da die Umsetzungsmaßnahme rechtmäßig sei, habe der Kläger auch keinen Anspruch auf eine Weiterbeschäftigung an der K4.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Bl. 85 bis 95 d.A. Bezug genommen.
Gegen das ihm am 26.06.2009 zugestellte Urteil hat der Kläger am 27.07.2009 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 29.09.2009 am 29.09.2009 eingehend begründet.
Er rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und behauptet:
Die Hauswartin L2, die zu seiner Unterstützung in der Zeit von 7.00 Uhr bis 12.30 Uhr an der L1 eingesetzt sei, habe inzwischen die Ankündigung erhalten, ab Ende 2009 eigenständig die Feuerwache, das Verwaltungsgebäude R1 und das Jugendzentrum R1 betreuen zu sollen. Er sei dann allein zuständig für die L1 und die C2-O1-Schule.
Das Konzept eines Kooperationsprojektes mit dem Caritasverband sei nicht umgesetzt und daher nur vorgeschoben worden.
Die ihm übertragenen Arbeiten könne er nicht innerhalb von 46,75 Wochenstunden erledigen. Die Anteile an Vollarbeit überstiegen das tariflich zulässige Maß, da er regelmäßig keine 15,5 Stunden Bereitschaftszeiten in der Woche zur Verfügung habe.
Er beginne seinen Tag um 6.45 Uhr mit der Kontrolle der R2. Anschließend transportiere er von dort die Schulgetränke ins Hausmeisterbüro. Er sei zwar nicht mehr für das Reinigungspersonal zuständig, habe mit ihm aber Absprachen zu treffen.
Im Anschluss an die Gespräche mit den Reinigungskräften begebe er sich ins Schwimmbad, um die erste Wasserprobe zu ziehen und die vorhandenen Zeitschaltuhren auf die für den Tag zu erwartenden Belegungszeiten einzustellen.
Er öffne anschließend die Toilettenanlagen, prüfe und säubere ggfls. ein erstes Mal den Schulhof, um dann die Verbindungstüren zu den Klassenräumen in der K3-O1-Schule zu öffnen. Danach kontrolliere er die Sporthalle und öffne die Schultore. Im Anschluss stelle er die Schulgetränke zusammen und kontrolliere noch einmal den Schulhof.
Nach Erledigung dieser Aufgaben begebe er sich in das Schulsekretariat, um das Reparaturbuch einzusehen und zu prüfen, welche Arbeiten er zu erledigen habe. Die Getränkebestellung und der Einkauf gehörten genau so zu den regelmäßigen Tätigkeiten wie das Abholen von Post im Bürgeramt, die Postverteilung, die Filterrückspülung im Schwimmbad, das Entleeren der Mülltonnen usw..
Trotz der Anwesenheit der Hauswartin L2 an der L1, habe er dort die anstehenden handwerklichen Arbeiten zu verrichten. Teils seien diese planbar, teils werde er von der C2-O1-Schule abgerufen.
Wenn er regelmäßig im Zeitraum zwischen 13.00 und 14.00 Uhr seine Mittagspause nehme, und seine Arbeit mit Kontrollen insbesondere der L1 auf Verschluss und Reparaturnotwendigkeit abschließe, habe er freitags regelmäßig eine wöchentliche Anwesenheit von 46,75 Stunden hinter sich gebracht. Er habe jedoch nicht die Gelegenheit, neben der Mittagspause noch Bereitschaftszeiten im Umfang von 15,5 Stunden zu realisieren.
Zu berücksichtigen sei auch, dass er einen nicht unbeträchtlichen Teil seiner Arbeitszeit allein darauf verwende, zwischen den Objekten zu fahren.
Es gebe eine vor ca. 4 bis 5 Jahren erstellte Arbeitsbelastungsaufstellung, aus der sich für die C2-O1-Schule eine Gesamtauslastung von 67 %, für die L1 von 49 % ergebe.
Die Zahlen bezögen sich allerdings auf den Einsatz eines Schulhausmeisters ohne Schulwartin.
Die Beklagte habe ihm die Betreuung des Schwimmbeckens übertragen, obwohl er keine entsprechende Ausbildung habe. Er habe lediglich eine grobe Einführung erhalten.
Überhaupt bezweifele er, ob er noch als Schulhausmeister beschäftigt werde.
Der Kläger räumt ein, dass zwischen ihm und dem Schulamtsleiter B3 keine vertragliche Vereinbarung über seinen Einsatz an der K4 bis zum Ende der Arbeitsphase getroffen worden sei. Er ist jedoch der Auffassung, die von Herrn B3 gegebene Zusage sei im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen.
Er hält an seiner Auffassung fest, die Beklagte habe ihr Weisungsrecht ermessensfehlerhaft ausgeübt. Sie habe weder seine gesundheitlichen Einschränkungen noch die Mehrbelastung mit einer Fahrzeit von bis zu einer Stunde arbeitstäglich berücksichtigt.
Er habe nach Abschluss des Altersteilzeitvertrages nur noch kurze Zeit zu arbeiten.
Dem Konflikt zwischen ihm und der Schulleitung an der K4 hätte die Beklagte durch andere Maßnahmen begegnen können.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 12.06.2009 – 1 Ca 390/09 - abzuändern und
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und führt aus:
Bei seinen Ausführungen zu dem Verhältnis von Vollarbeitszeit zu Bereitschaftszeit habe der Kläger nicht berücksichtigt, dass ein Verhältnis von 31,25 Stunden Vollarbeit zu 15,5 Stunden Bereitschaftszeit im Tarifrecht nicht normiert sei. Es müsse sich lediglich ein ausgeglichener Wert von Vollarbeit zu Bereitschaftszeit in der Jahresbetrachtung ergeben. Der Kläger habe nicht einbezogen die 13wöchigen Schulferien zuzüglich von Brückentagen abzüglich seines eigenen Urlaubs. Dass in den Schulferien weniger Vollarbeit anfalle, liege auf der Hand.
Die Einführung des geplanten pädagogischen Konzepts an der K4 sei nur im Hinblick auf das vorliegende Arbeitsgerichtsverfahren ausgesetzt worden.
Auch nach der Umsetzung seien die Aufgaben als Schulhausmeister für die Tätigkeit des Klägers prägend. Das ergebe sich schon aus dem Verhältnis der Schulflächen von 7.205,24 Quadratmetern zuzüglich der Fläche der Sporthalle von 1.289,63 Quadratmetern zu den Verwaltungsgebäuden mit 2.215,63 Quadratmetern.
Eine Organisationsuntersuchung habe ergeben, dass unter Einsatz einer Hauswartin bezogen auf 46,5 Wochenstunden für Schulhausmeister ein Auslastungsgrad von 94 % im neuen Arbeitsgebiet bestehe. Die Bereitschaftszeiten müssten nicht gesondert ausgewiesen werden.
Sie habe den Kläger durch seinen Vorgänger ausreichend auch im Hinblick auf die Aufgaben im Schwimmbad eingearbeitet und ihm spezielle Unterweisungen zum Thema "Wasserhygiene" und "Sicherheit im Lehrschwimmbecken" durch ausgebildete Kräfte zukommen lassen.
Die Fahrzeiten von ca. 30 Minuten je Wegstrecke zwischen Wohnung und Objekten nehme der Kläger auf eigenen Wunsch in Kauf, er wolle in der bisherigen Dienstwohnung bleiben.
Im Hinblick auf die schweren Konflikte an der K4 entspreche die Umsetzung auch billigem Ermessen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 12.06.2009 ist unbegründet. Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht die Klage abgewiesen.
1. Gegen die Zulässigkeit des Feststellungsantrags bestehen keine Bedenken.
Der Antrag ist auf das Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses i.S. des § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet.
Zwar begründet die von dem Kläger angegriffene Weisung als solche kein eigenständiges Rechtsverhältnis. Die Parteien streiten aber über den Inhalt ihres Rechtsverhältnisses.
Dem notwendigen Feststellungsinteresse steht nicht entgegen, dass der Kläger die sich aus der möglichen Unwirksamkeit der Weisung ergebenden Rechtsfolgen und Ansprüche im Wege der Leistungsklage geltend machen kann. Die Feststellungsklage ist geeignet, den Streit der Parteien beizulegen (vgl. BAG 29.09.2004 – 1 AZR 473/03, n.v.).
2. Der Antrag ist unbegründet. Die Maßnahme der Beklagten vom 03.02.2009 ist rechtmäßig.
a. Sie ist nicht unwirksam, weil die Beklagte nicht die Zustimmung des Personalrats eingeholt hat.
Gem. § 72 Abs. 1 Nr. 5 LPVG NW hat der Personalrat mitzubestimmen bei der Versetzung zu einer anderen Dienststelle und bei einer Umsetzung innerhalb der Dienststelle, die mit einem Wechsel des Dienstortes verbunden ist, wobei das Einzugsgebiet i.S. des Umzugskostenrechts zum Dienstort gehört.
Eine Versetzung ist nicht gegeben, da der Kläger die Dienststelle nicht gewechselt hat (vgl. zum Begriff der Dienststelle BAG 22.01.2004 – 1 AZR 495/01, ZTR 2004, 268).
Er ist nur innerhalb der Dienststelle mit neuen Aufgaben betraut worden und damit umgesetzt worden (vgl. zum Begriff der Umsetzung Sponer/Steinherr, TVöD, § 4 TVöD Rn. 11; BAG 10.11.1992 – 1 AZR 185/92, ZTR 1993, 170).
Nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 TEVO i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 c BUKG gehört zum Einzugsgebiet jeder Dienstort im Umkreis von weniger als 30 Kilometern.
Hier liegt das neue Aufgabengebiet des Klägers nur 10 Kilometer von dem letzten Dienstort entfernt und liegt noch im Einzugsgebiet der Dienststelle.
Dahin stehen kann, ob die Zusammenlegung zweier Schulen zu einem Hausmeisterbereich ein Mitbestimmungsrecht gem. § 72 Abs. 3 Nr. 2, Nr. 3, Abs. 4 Nr. 10 LPVG NW auslöst.
Dahin stehen kann auch, ob eine etwaige Verletzung des Mitbestimmungsrechts zur Unwirksamkeit der Umsetzungsanordnung führte.
Der Vortrag des Klägers ist zu wenig konkret. Die pauschale Behauptung einer Arbeitsverdichtung lässt schon nicht erkennen, auf welches Mitbestimmungsrecht des Personalrats sich der Kläger bezieht. Erst nach Darlegung der Voraussetzungen eines Mitbestimmungsrechts wäre die Beklagte ggfls. gehalten vorzutragen, dass sie es gewahrt hat.
b. Die Weisung der Beklagten ist nicht an den Voraussetzungen des gem. § 2 des Arbeitsvertrages als den BAT ersetzender Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren TVöD-AT, hier § 4 Abs. 1, zu messen, da die Umsetzung des Klägers weder eine Abordnung i.S. von Nr. 1 der Protokollerklärung zu Abs. 1 noch eine Versetzung i.S. von Nr. 2 der Protokollerklärung darstellt.
c. Das Direktionsrecht der Beklagten folgt aus § 106 Satz 1 GewO.
Danach kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder durch gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.
aa. Das Direktionsrecht ist nicht durch die arbeitsvertragliche Vereinbarung des Dienstortes beschränkt.
(1) Mit Arbeitsvertrag vom 06.01.1986 ist der Kläger zwar als Schulhausmeister für die K4 eingestellt worden. Die Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB ergibt jedoch, dass die Parteien in § 1 des Arbeitsvertrages nur den ersten Einsatzort angegeben haben. Insoweit verweist die Kammer gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf die ausführliche und zutreffende Begründung des erstinstanzlichen Urteils, der sie sich anschließt.
Die Ausführungen des Klägers in dem Berufungsverfahren geben keinen Anlass, von dem erstinstanzlich gefundenen Ergebnis zu seinen Gunsten abzuweichen.
Der Kläger hat auch zweitinstanzlich keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergibt, dass die Parteien die Frage des dauerhaften Einsatzes in der K4 überhaupt bei Vertragsschluss offen thematisiert haben. Dagegen spricht die uneingeschränkte Bezugnahme in § 2 des Arbeitsvertrages auf den bei Vertragsschluss geltenden BAT, der in § 12 das Recht des Arbeitgebers zur Versetzung und Abordnung regelt.
Welchen Aussagewert für die hier streitige Frage der konstitutiven Vereinbarung des Dienstortes K4 die Tatsache der Anwesenheit der Ehefrau bei dem Einstellungsgespräch haben soll, hat der Kläger nicht erläutert. Der Einsatz der Ehefrau als Vertretungskraft kommt an jeder Schule in Betracht.
Der Kläger kann sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, die Parteien hätten die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Auslegung eines Arbeitsvertrags im öffentlichen Dienst hinsichtlich des Einsatzortes nicht gekannt und seien deshalb übereinstimmend von seiner dauerhaften Beschäftigung an der K4 ausgegangen. Schon mit Urteil vom 12.04.1973 (2 AZR 291/72, DB 1973, 1904) hat das Bundesarbeitsgericht festgestellt, dass der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes im Grundsatz verpflichtet ist, jede ihm zugewiesene Tätigkeit zu verrichten, die den Merkmalen seiner Vergütungsgruppe und seinen Kräften und Fähigkeiten entspricht, sofern ihm die Tätigkeit billigerweise zugemutet werden kann. Es hat ausgeführt, eine Beschränkung des Weisungsrechts ergebe sich dann, wenn der Arbeitnehmer nicht entsprechend den üblichen Musterverträgen für einen allgemein umschriebenen Aufgabenkreis eingestellt und lediglich die Vergütungsgruppe festgelegt worden sei, sondern seine Tätigkeit sowohl der Art nach als auch der Arbeitsstelle nach in dem Arbeitsvertrag festgelegt worden sei. Diese Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht mit seinem Urteil vom 26.06.2002 (6 AZR 50/00) lediglich konkretisiert und ausgeführt, unter welchen Voraussetzungen die Auslegung die Festlegung des Arbeitsortes im Arbeitsvertrag ergeben könne.
Unerheblich ist auch, wenn die Beklagte selbst in der Vergangenheit bei Kollegen des Klägers die Bezeichnung des ersten Einsatzortes als Festlegung des Dienstortes verstanden und die Umsetzung nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers vorgenommen hat.
Sie handelt nicht treuwidrig, § 242 BGB, wenn sie sich jetzt auf den Rechtsstandpunkt stellt, in den Arbeitsvertrag sei nur der erste Einsatzort aufgenommen worden.
Die Rechtsordnung lässt widersprüchliches Verhalten grundsätzlich zu. Die Parteien dürfen ihre Rechtsansichten ändern (vgl. BGH 17.02.2005 – III ZR 172/04, ZIP 2005, 716; 14.09.2004 – XI ZR 248/03, ZIP 2004, 2273). Rechtsmissbräuchlich ist ein widersprüchliches Verhalten erst dann, wenn dadurch für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen.
Hier ist ein gerechtfertigtes Vertrauen des Klägers nicht erkennbar. Die Beklagte hat keine ihm gegenüber vertretene Rechtsauffassung geändert. Seinem Vorbringen kann noch nicht einmal entnommen werden, wie häufig in der Vergangenheit die Beklagte Schulhausmeister nur mit ihrer Zustimmung umgesetzt hat. Ist in Einzelfällen auf die Zustimmung abgestellt worden, reicht das nicht für die gerechtfertigte Annahme des Klägers aus, die Beklagte werde auch ihn nur mit seiner Zustimmung umsetzen.
(2) Die K4 ist auch nicht nachträglich durch eine Zusage des Schulamtsleiters B3 zum ausschließlichen Einsatzort bestimmt worden. Der Kläger behauptet nunmehr selbst nicht mehr, es sei anlässlich des Abschlusses des Altersteilzeitvertrages auch zu einer Abänderungsvereinbarung hinsichtlich des Dienstortes gekommen.
(3) Das Arbeitsverhältnis hat sich nicht auf die K4 als Einsatzort konkretisiert.
Konkretisierung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum in derselben Weise eingesetzt wurde (Zeitmoment) und dass besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass der Arbeitnehmer nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll (Umstandsmoment). Der reine Zeitablauf bewirkt noch keine vertragsändernde, das Weisungsrecht beschränkende Konkretisierung (vgl. BAG 11.04.2006 – 9 AZR 557/05, NZA 2006, 1149; 07.12.2000 – 6 AZR 444/99, NZA 2001, 780; HWK-Lembke, 2. Aufl., § 106 GewO Rn. 63, 64).
Der Kläger hat zwar über 23 Jahre ausschließlich an der K4 gearbeitet. Die Beklagte hat jedoch keine Tatsachen gesetzt, aufgrund derer er darauf vertrauen durfte, sie werde auch zukünftig von ihrem Umsetzungsrecht keinen Gebrauch machen.
Er hat zwar behauptet, der Schulamtsleiter B3 habe ihm gegenüber das Direktionsrecht ausgeübt und ihm erklärt, er werde bei Abschluss seines Altersteilzeitvertrags nicht an einen anderen Dienstort versetzt werden.
Der Schulamtsleiter mag das fachliche Direktionsrecht hinsichtlich der Ausgestaltung der Arbeitspflicht gehabt haben. Hinsichtlich des Arbeitsortes lag es aber – wie sich aus der Umsetzungsanordnung vom 03.02.2009 ergibt – bei dem Personalamt. Das wird vom Kläger auch nicht mehr bestritten, wenn er einräumt, aufgrund der behaupteten Zusage des Beschäftigten B3 sei es zu keiner Vertragsänderung gekommen. Dann ist auch nicht ersichtlich, inwiefern sich die Beklagte einen von dem Schulamtsleiter für den Kläger ersichtlich außerhalb seiner Kompetenzen gesetzten Vertrauenstatbestand zurechnen lassen muss.
Im Übrigen ist sein Vortrag mangels Darstellung von Zeitpunkt und inhaltlichem Ablauf des Gespräches einer Beweisaufnahme nicht zugänglich.
bb. Die Umsetzungsmaßnahme verstößt auch nicht gegen die arbeitsvertragliche Vereinbarung einer Tätigkeit als Schulhausmeister, § 1 des Arbeitsvertrags.
Der Kläger bezweifelt, ob er noch als Schulhausmeister beschäftigt wird. Aus seiner Darstellung des Tagesablaufs in der Berufungsbegründungsschrift folgt, dass er typische Aufgaben eines Schulhausmeisters weiterhin erfüllt. Er gibt Hinweise an Reinigungskräfte, trifft mit ihnen Absprachen, ist für die Verkehrssicherheit der Schulanlagen zuständig, überprüft die Toilettenanlagen, kontrolliert die Sporthalle, öffnet und verschließt die Schulen, ist für die Schulgetränke zuständig etc.. Welche Tätigkeiten im Verwaltungsgebäude R1 von ihm abgefordert werden, hat er nicht dargestellt. Dass die Betreuung und Wartung der Anlage des schuleigenen Schwimmbads nicht zu den Pflichten eines Hausmeisters gehören, ergibt sich aus Teil V Nr. 2 § 1 Abs. 1 des gem. § 2 des Arbeitsvertrages auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren TVöD-NRW nicht. Danach ist der Schulhausmeister verpflichtet, die mit dem Schulbetrieb üblicherweise zusammenhängenden Arbeiten zu verrichten. Dass zum Schulbetrieb auch eine Schwimmhalle gehört, ist nicht unüblich. Die Frage kann jedoch dahinstehen, da die Aufgaben im Zusammenhang mit der Schwimmhalle der Tätigkeit des Klägers so wenig das Gepräge geben wie etwaige Aufgaben im Verwaltungsgebäude R1.
cc. Die Umsetzungsmaßnahme verstößt auch nicht gegen das Gebot der Entgeltgleichheit.
Die Feststellung des erstinstanzlichen Gerichts, der Kläger erhalte weiterhin das tariflich geschuldete Entgelt, hat dieser nicht mit der Berufung angegriffen.
dd. Die Umsetzung missachtet nicht die tarifliche Arbeitszeitregelung nach Teil V Nr. 2 § 1 Abs. 5 TVöD-NRW.
Nach Satz 1 unterliegen in Anwendung des Abschnitts A des Anhangs zu § 9 TVöD-AT Schulhausmeister, in deren Tätigkeit regelmäßig und in nicht unerheblichem Umfang Bereitschaftszeiten anfallen, den besonderen Regelungen der Sätze 2 bis 6.
Nach Satz 3 darf die Summe von Vollarbeits- und Bereitschaftszeiten durchschnittlich 46,75 Stunden nicht überschreiten. Das ist die Wochenarbeitszeit, die die Beklagte dem Kläger weiterhin nach der Umsetzung abfordert.
Unstreitig hat er nicht länger als 46,75 Wochenstunden zu arbeiten. Streitig ist zwischen den Parteien, ob die Beklagte den Zuschnitt der neuen Arbeitsaufgabe so gewählt hat, dass noch regelmäßig und in nicht unerheblichem Maße Bereitschaftszeiten anfallen.
Nach Teil V Nr. 2 § 1 Abs. 5 Satz 4 sind Bereitschaftszeiten die Zeiten, in denen sich der Schulhausmeister am Arbeitsplatz oder an einer anderen vom Arbeitgeber bestimmten Stelle zur Verfügung halten muss, um im Bedarfsfall selbst oder ggfls. auf Anordnung die Arbeit aufzunehmen und in denen Zeiten ohne Arbeitsleistung überwiegen.
Nach Teil V Nr. 2 § 1 Abs. 5 Satz 6 TVöD-NRW müssen die innerhalb von Beginn und Ende der regelmäßigen Arbeitszeit geleisteten Bereitschaftszeit nicht gesondert ausgewiesen werden.
Wenn der Kläger einwendet, er leiste nicht 31,25 Wochenstunden Vollarbeit und 15,5 Wochenstunden Bereitschaft, so übersieht er, dass diese Verteilung zwischen Vollarbeit und Bereitschaft gem. Teil V Nr. 2 § 1 Abs. 5 Satz 2, 3 TVöD-NRW zwar bei Zugrundelegung einer Vollarbeitszeit gem. § 6 Abs. 1 b TVöD-AT von 39 Wochenstunden rechnerisch nachvollziehbar ist. Die Verteilung ist jedoch nicht zwingend jede Woche zu wahren. Dagegen spricht, dass die Bereitschaftszeiten nicht gesondert auszuweisen sind und im Durchschnitt Vollarbeits- und Bereitschaftszeiten 46,75 Wochenstunden nicht überschreiten dürfen.
Maßgeblich ist allein, ob noch regelmäßig und in nicht unerheblichem Umfang Bereitschaftszeiten anfallen.
Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat behauptet, dass eine Arbeitsgruppe im Rahmen des Objektmanagements Schulen einen Auslastungsgrad entsprechend den tariflichen Regelungen für Schulhausmeister für die dem Kläger zugewiesenen Objekte bei Einsatz einer Hauswartin bezogen auf 46,5 Wochenstunden von 94 % ermittelt hat. Der Kläger hat dieser Feststellung nicht widersprochen. Die von ihm vorgetragenen Auslastungsgrade sind unter Einsatz nur eines Schulhausmeisters ohne Hauswartin ermittelt worden.
Der Vortrag der Beklagten kann nur dahin verstanden werden, dass im normalen Schulbetrieb Bereitschaftszeiten bei 46,75 Wochenstunden von über 6 % anfallen. Das mag zu der Annahme berechtigen, dass nur noch in einem unwesentlichen Umfang Bereitschaftszeiten vorliegen. Allerdings weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass in 13 Wochen im Jahr Schulferien sind, in denen der Schulhausmeister seinen eigenen sechswöchigen Urlaub realisiert, im Übrigen eher in deutlich geringerem Umfang Vollarbeit zu leisten ist. Hinzu kommen die beweglichen Ferientage. Ihre Behauptung, dass in den schulfreien Zeiten in erheblichem Maße Bereitschaftszeiten anfallen, damit im Durchschnitt eines Jahres diese nicht unerheblich im Verhältnis zur Vollarbeitszeit sind, ist der Kläger nicht entgegen getreten.
Die Bereitschaftszeiten fallen auch regelmäßig im Jahresdurchschnitt an.
d. Die Umsetzung vom 03.02.2009 entspricht billigem Ermessen, § 315 BGB.
Die Weisung des Arbeitgebers wahrt billiges Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt sind (BAG 11.04.2006 – 9 AZR 557/05, NZA 2006, 1149).
Aufseiten des Arbeitgebers ist etwa dessen Interesse an einem ungestörten und geordneten Arbeitsablauf, aufseiten des Arbeitnehmers das Interesse an der Fortsetzung einer über längere Zeit ausgeübten Tätigkeit oder gesundheitliche Beschwerden zu berücksichtigen (vgl. HWK-Lembke a.a.O. § 106 GewO Rn. 120, 121).
Nach § 106 Satz 3 GewO hat der Arbeitgeber bei der Ausübung des Weisungsrechtes auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Die Vorschrift bezieht sich allgemein auf Behinderungen i.S. des § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX. Der Arbeitnehmer muss nicht schwerbehindert i.S. des § 2 Abs. 2 SGB IX oder gleichgestellt i.S. des § 2 Abs. 3 SGB IX sein.
Der Arbeitgeber trägt für die Billigkeit der Ermessensausübung die Darlegungs- und Beweislast.
Nach Vortrag der Parteien ist zu Gunsten des Klägers zunächst zu berücksichtigen, dass er seit November 1985 über 23 Jahre die K4 als Schulhausmeister betreut hat und nach Abschluss des Altersteilzeitvertrages nur noch bis April 2012 im Rahmen des Blockmodells Arbeitsleistungen zu erbringen hat. Die Umsetzung ist für ihn mit zusätzlichen Belastungen verbunden, da er nunmehr 10 Kilometer bis zu seinem Einsatzort zu fahren hat. Eine weitere Belastung ergibt sich aus der Betreuung mehrerer Einzelobjekte.
Die Kammer hatte jedoch bei der Würdigung dieser Belastungen zu berücksichtigen, dass sich die weitere Anfahrt daraus ergibt, dass der Kläger weiterhin die Dienstwohnung der K4 nutzen darf. Er hätte auch die Möglichkeit wahrnehmen können, in Ansehung der Tatsache, dass er die Dienstwohnung voraussichtlich im Jahre 2012 räumen muss, schon jetzt eine passende, zu seinem Einsatzort näher gelegene Wohnung zu wählen. Gegenüber der Belastung durch einen höheren Auslastungsgrad beruft sich der Kläger auf seine Behinderung und sein Alter von 59 Jahren. Er hat die Kammer aber nicht in die Lage versetzt, prüfen zu können, dass der neue Einsatz nicht behindertengerecht ist. Seine gesundheitlichen Leiden und altersbedingten Einschränkungen hat er nicht näher dargestellt.
Es ist auch nicht erkennbar geworden, dass einzelne mit dem neuen Aufgabengebiet verbundene Aufgaben ihn nach seinen Fähigkeiten und Kenntnissen überfordern. Grundsätzlich neu ist die Betreuung der Schwimmhalle, die Aufgabe, mehrmals am Tage Wasser zu ziehen.
Nach eigenem Vortrag ist der Kläger in diesen Bereich grob eingeführt worden, nach Vortrag der Beklagten ist er durch seinen Vorgänger eingearbeitet und zu den Themen "Wasserhygiene" und "Sicherheit im Lehrschwimmbecken" gesondert eingewiesen worden. Der Kläger hat nicht dargestellt, welche Schwierigkeiten für ihn persönlich z.B. mit der Entnahme von Wasserproben verbunden sind, in welchen Punkten er in seinen Fähigkeiten überfordert wird. Dass die Übertragung der Aufgaben im Zusammenhang mit der Schwimmhalle eine Ausbildung z.B. zum Schwimmmeister voraussetzt, ist nicht erkennbar geworden.
Den anerkennenswerten Interessen des Klägers steht ein ebenso anzuerkennendes Interesse der Beklagten gegenüber.
Ob das von ihr behauptete Konzept, an der K4 in Kooperation mit dem Caritasverband Schüler und Schülerinnen unter Anleitung von pädagogischen Kräften zu einem Haushelferteam auszubilden, das die Beschäftigung eines Hausmeisters entbehrlich macht, tatsächlich umsetzbar ist und – nach gerichtlicher Entscheidung im vorliegenden Prozess – noch umgesetzt werden wird, kann dahinstehen. Dass Schüler und Schülerinnen unterstützend tätig werden können, leuchtet ein. Dass ihr Einsatz unter Aufsicht zur Erledigung des gesamten Aufgabenspektrums eines Schulhausmeisters führt, mag bezweifelt werden.
Die Beklagte hat jedoch als weiteres dienstliches Interesse für die Umsetzung die Konfliktsituation zwischen der Schulleitung der K4 und dem Kläger geltend gemacht. Dieser hat die Konflikte eingeräumt, auch unstreitig gestellt, dass es mehrere Kritikgespräche in der Vergangenheit gab. Auch im Jahre 2008 sind persönliche Differenzen zwischen der Schulleiterin und ihm entstanden, wie aus der Stellungnahme des Klägers vom 05.12.2008 im Rahmen seiner Anhörung folgt.
Ob die Schulleiterin ihn schikaniert oder zu Recht kritisiert hat, kann dahinstehen. Nachvollziehbar weist die Beklagte darauf hin, dass die Schulleiterin Landesbeamtin ist und nicht ihrem Einfluss unterliegt. Um die längerfristigen Konflikte zu bereinigen, blieb ihr nur die Möglichkeit, den Kläger "aus der Schusslinie" zu ziehen und ihn umzusetzen. Damit entspricht sie auch ihrer Schutzpflicht gegenüber dem Kläger, der sich schikaniert gefühlt hat.
2. Der auf vorläufige Weiterbeschäftigung als Schulhausmeister bis zur Rechtskraft der Entscheidung über den Feststellungsantrag gerichtete Leistungsantrag ist zulässig, aber schon deshalb unbegründet, weil nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein vorläufiger Weiterbeschäftigungsanspruch nur im Fall einer gerichtlich angegriffenen Beendigungskündigung in Betracht kommt.
Die für diese entwickelten Grundsätze gelten schon nicht im Falle des Ausspruchs einer Änderungskündigung, die unstreitig wirksam unter Vorbehalt angenommen wurde. Der Arbeitnehmer hat zu den geänderten Arbeitsbedingungen bis zur rechtskräftigen Feststellung der Unwirksamkeit der Änderungskündigung weiterzuarbeiten, da die Interessenlage nicht vergleichbar ist mit der bei einer Beendigungskündigung. Nach Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt steht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht im Streit und ist eine Abwägung der Arbeitgeberinteressen an der Nichtbeschäftigung gegen das Arbeitnehmerinteresse an einer Weiterbeschäftigung nicht geboten (vgl. BAG 18.01.1990 – 2 AZR 183/89, NZA 1990, 734; KR-Rost, 9. Aufl., § 2 KSchG Rn. 158 a).
Diese Erwägungen gelten erst recht im Falle der Ausübung des Direktionsrechtes.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
Gründe i. S. des § 72 Abs. 2 ArbGG, die Revision zuzulassen, sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 133, 157 BGB ergibt jedoch, dass die Parteien in § 1 des Arbeitsvertrages nur den ersten Einsatzort angegeben haben. Insoweit verweist die Kammer gem. § 69 Abs. 2 ArbGG
§ 242 BGB
§ 106 GewO
§ 315 BGB
§ 2 KSchG
§ 97 ZPO
§ 72 Abs. 1 Nr. 5 LPVG NW
§ 174 Satz 1 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 3 Nr. 1 TEVO
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 c BUKG
§ 72 Abs. 3 Nr. 2, Nr. 3, Abs. 4 Nr. 10 LPVG NW
§ 106 Satz 1 GewO
§ 106 Satz 3 GewO
§ 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX
§ 2 Abs. 2 SGB IX
§ 2 Abs. 3 SGB IX
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: DB 1973, 1904
ZIP 2005, 716
ZIP 2004, 2273
NZA 2006, 1149
NZA 2001, 780
NZA 1990, 734
1 Ca 390/09
00 Uhr bis 12.30
1 AZR 473/03
1 AZR 495/01
1 AZR 185/92
2 AZR 291/72
6 AZR 50/00
III ZR 172/04
XI ZR 248/03
9 AZR 557/05
6 AZR 444/99
2 AZR 183/89