Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-25, Aktenzeichen 10 K 207.09
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:0525.10K207.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Monitoring-Leitlinien 2004 sehen vor, bei Unmöglichkeit oder Unverhältnismäßigkeit einer Bestimmung des Biomasseanteils im Brennstoffgemisch entweder einen Anteil von null Prozent zugrunde zu legen oder aber eine von der Behörde zu genehmigende Schätzmethode vorzuschlagen. (Rn.38)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung und die Sprungrevision werden zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt unter Berufung auf die Regelung des § 6 Abs. 5 Satz 2 Zuteilungsgesetz 2012 - ZuG 2012 - die Verpflichtung der Beklagten zur Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen. Ferner erstrebt sie eine Mehrzuteilung aufgrund einer Produktionsübernahme aus drei stillgelegten Anlagen (§ 10 Abs. 6 ZuG 2012).
Sie betreibt in L… einen Drehrohrofen zur Herstellung von Zementklinker. Die Anlage wurde nach Ziffer 2.3 Spalte 1 der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen (4. BImSchV) immissionsschutzrechtlich genehmigt und vor dem 31. Dezember 1999 in Betrieb genommen.
Neben dem Werk in L… und weiteren Anlagen betrieb die Klägerin auch in K…, in M… und in A… Anlagen zur Herstellung von Zementklinker.
Im Werk K… stellte sie zum 31. Dezember 2002 die Klinkerproduktion ein, zum 30. Juni 2003 auch den Zementmahlbetrieb. Mit Schreiben vom 9. November 2005 verzichtete sie gegenüber dem Landratsamt R… mit Ablauf des 30. November 2005 auf die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für diese Anlage und zeigte dies mit Schreiben vom selben Tage auch der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) an.
Im Werk M… stellte sie mit Ablauf des 31. März 2004 die Klinkerproduktion ein, vermahlte den in diesem Werk produzierten Klinker bis zum Ablauf des 30. Juni 2004 und betreibt seitdem das Werk mit in anderen Anlagen produziertem Zementklinker als Zementmahlwerk weiter. Mit Schreiben vom 22. Juli 2005 zeigte sie gegenüber dem Umweltamt der der S… sowie gegenüber der DEHSt die endgültige Einstellung der Klinkerproduktion und des Betriebes der hierfür erforderlichen Anlagenteile an.
Das Zementwerk A… wurde bis zum Ablauf des August 2005 von der Z… betrieben; seit dem 1. September 2005 wurde es von der Klägerin betrieben. Die Produktion von Zementklinker wurde in diesem Werk zum 30. September 2004 eingestellt, der Zementmahlbetrieb zum Ablauf des 31. Dezember 2007. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2005 teilte die Klägerin dem Staatlichen Umweltamt M… die endgültige Stilllegung des für die Klinkerproduktion notwendigen Drehrohrofens zum 15. November 2005 an und verzichtete insoweit auf die hierfür erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung. Mit Schreiben vom selben Tage zeigte die Klägerin auch der DEHSt die endgültige Einstellung der Klinkerproduktion an und beantragte von einem Widerruf der Zuteilungsentscheidung für die erste Zuteilungsperiode abzusehen, weil die Produktion des Werkes A… von dem Werk der Klägerin in G…übernommen werde.
Wegen der jeweiligen Zementklinkerproduktionsmengen in den genannten drei stillgelegten Werken und der jeweils geltend gemachten Produktionsübernahmen wird auf das Begleitschreiben zum Zuteilungsantrag vom 15. November 2007 nebst Anlage Bezug genommen.
Während der für die Zuteilungsentscheidung maßgeblichen Basisperiode 2000 bis 2005 setzte die Klägerin in ihrem Werk in L… unter anderem als Brennstoff ‚Kunststoffreste‘ ein. Hierbei handelt es sich um einen Brennstoff aus produktionsspezifischen Gewerbeabfällen, dessen stoffliche Zusammensetzung variiert. Im Jahr 2005 ließ die Klägerin die von ihr verbrannten Kunststoffreste wiederholt analysieren. Hierbei ergab sich ein durchschnittlicher Anteil von nicht fossilem Kohlenstoff (biogener Brennstoffanteil) von 34,3 Prozent, den die Klägerin auch ihrem verifizierten Emissionsbericht für das Jahr 2005 zugrunde legte. Im Jahr 2006 belief sich der durchschnittliche Anteil der Biomasse in den Kunststoffresten auf 39,5 %, im Jahr 2007 auf 46,6 %, im Jahr 2008 auf 57,6 % und im Jahr 2009 auf 44,5 %.
Da der Klägerin Analysewerte für die Jahre 2003 und 2004 nicht vorlagen, gab sie im Rahmen ihrer Berichterstattung nach § 3 Abs. 1 Datenerhebungsverordnung 2012 (DEV 2012) den für 2005 ermittelten Wert von 34,3 % an, behielt sich aber ausdrücklich vor, im Zuteilungsantrag für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 einen anderen Wert anzugeben.
In ihrem Zuteilungsantrag vom 18. November 2007 sowie dem diesbezüglichen Begleitschreiben vom 15. November 2007 gab sie den Biomasseanteil der in den Jahren 2003 und 2004 verbrannten Kunststoffreste mit null an. Hierbei berief sie sich auf die Entscheidung der Kommission vom 29. Januar 2004 (Monitoring Leitlinien 2004 – ML 2004 –, Amtsblatt der EU L 59/1) und beantragte, den nach § 3 Abs. 1 DEV 2012 mitgeteilten Wert von 34,3 % gemäß § 6 Abs. 5 Satz 2 ZuG 2012 entsprechend zu ändern.
Ferner beantragte sie, ihr wegen der Produktionsübernahme aus den drei stillgelegten Zementwerken gemäß § 10 Abs. 6 ZuG 2012 zusätzliche Emissionsberechtigungen zuzuteilen, wobei sie mit ihrem Hauptantrag von einer Mehrproduktion im Umfang von 1… Tonnen Zementklinker ausging, mit ihrem Hilfsantrag zu b) von einer solchen im Umfang von 1… Tonnen und mit ihrem Hilfsantrag zu c) von einer solchen im Umfang von 3… Tonnen.
Mit Bescheid vom 18. Februar 2008 teilte die DEHSt der Klägerin für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 gemäß §§ 6 und 10 Abs. 6 ZuG 2012 insgesamt Emissionsberechtigungen für das Werk Leimen zu. Eine Änderung des gemäß § 3 Abs. 1 DEV 2012 angegebenen Biomasseanteils der in den Jahren 2003 und 2004 verbrannten Kunststoffreste könne nicht erfolgen, weil der nunmehr geltend gemachte Wert von null Prozent Biomasseanteil nicht plausibel sei.
Eine Zuteilung von zusätzlichen Berechtigungen nach § 10 Abs. 6 ZuG 2012 könne nur entsprechend dem diesbezüglichen Hilfsantrag zu c) erfolgen, also nur unter Annahme einer relevanten Produktionsübernahme im Umfang von 3… Tonnen, weil maßgeblich für die Bestimmung der Mehrproduktion im Sinne dieser Regelung das Jahr 2004 sei.
Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies die DEHSt unter Vertiefung der Begründung des Ausgangsbescheides mit Widerspruchsbescheid vom 30. Juni 2009 zurück.
Mit ihrer am 7. Juli 2009 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Sie meint, die Beklagte habe der Zuteilungsentscheidung hinsichtlich der in den Jahren 2003 und 2004 verursachten Kohlendioxidemissionen einen Biomasseanteil der Kunststoffreste von null Prozent in Ansatz bringen müssen. § 6 Abs. 5 Satz 2 ZuG 2012 ermächtige und verpflichte die DEHSt, die Datenbasis nach Satz 1 der Norm zu korrigieren, soweit die Angaben des Betreibers u. a. nicht den für die Ermittlung und Mitteilung von Daten geltenden Anforderungen nach der DEV 2012 entsprächen. Dies sei hinsichtlich der nach § 6 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 ZuG 2012 für die Zuteilungsentscheidung beachtlichen Mitteilung eines Biomasseanteils der Kunststoffreste von 34,3 % in den Jahren 2003 und 2004 der Fall. Die Klägerin habe diese Angabe bei der seinerzeitigen Mitteilung nach § 3 Abs. 1 DEV 2012 nur deshalb gemacht, weil die Hinweise der DEHSt verlangt hätten, bei fehlenden Werten für die Jahre 2003 und 2004 auf die entsprechenden Werte für das Jahr 2005 zurückzugreifen, und weil sie andernfalls habe befürchten müssen, die geschuldete Mitteilung nach § 3 Abs. 1 DEV 2012 nicht in verifizierter Form rechtzeitig abgeben zu können. Tatsächlich habe die Angabe jedoch Anhang I Ziffer 10.4 der Monitoring-Leitlinien 2004 verletzt, die gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 DEV 2012 für die Datenerhebung verbindlich gewesen seien. Nach Anhang I Ziffer 10.4 Abs. 9 ML 2004 habe der Anlagenbetreiber einen Biomasseanteil von null Prozent zugrunde zu legen, sofern seine Bestimmung technisch nicht möglich oder unverhältnismäßig teuer sei. Zwar könne er alternativ eine von der zuständigen Behörde zu genehmigende Schätzmethode vorschlagen; ein solcher Vorschlag sei von ihr jedoch nicht unterbreitet worden und könne insbesondere auch nicht in der lediglich auf Verlangen der DEHSt unter Vorbehalt gemachten Wertangabe analog des Wertes aus 2005 gesehen werden. Ein Abweichen von den Vorgaben nach Anhang I Ziffer 10.4 ML 2004 sehe § 7 Abs. 3 Satz 1 Ziff. 4 DEV 2012 lediglich für Kleinemittenten vor; um einen solchen handele es sich bei der Klägerin nicht.
Ferner habe die Klägerin auch einen weitergehenden Zuteilungsanspruch aus § 10 Abs. 6 ZuG 2012 für die Produktionsübernahme aus den Werken K…, M… und A…. Anders als die Beklagte meine, komme es nicht auf das Erlöschen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen an, sondern auf die tatsächliche Übernahme der Zementproduktionen am 1. Juli 2003, 1. Juli 2004 bzw. 1. Oktober 2004, andernfalls auf die jeweilige Einstellung der allein emissionshandelspflichtigen Zementklinkerproduktion zum 31. Dezember 2002, 31. März 2004 bzw. 30. September 2004. Dem Anspruch stehe nicht entgegen, dass sämtliche Produktionseinstellungen bereits vor dem 1. Januar 2005 stattfanden. Dies habe seinerzeit weder einer Zuteilung für die erste Zuteilungsperiode entgegengestanden noch einem Verzicht auf den Widerruf der Zuteilung nach § 9 Abs. 4 ZuG 2007, wie die gegenüber der Klägerin geübte Praxis der DEHSt auch zeige. Dem Anspruch stehe ferner nicht entgegen, dass sich Produktionsübernahmen vor dem 1. Januar 2006 bereits auf die für die Zuteilung nach § 6 Abs. 1 ZuG 2012 maßgeblichen Emissionen der Anlage in der Basisperiode auswirkten. Dies sei auch bei Produktionsübernahmen im Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2005 der Fall, bei denen ein Anspruch nach § 10 Abs. 6 ZuG 2012 zweifellos nicht ausgeschlossen sei. Eine teilweise „Doppelallokation“ werden mithin vom Willen des Gesetzgebers getragen. Der die Vergünstigung des § 9 Abs. 4 ZuG 2007 nutzende Betreiber sei ferner zur Vermeidung eines Widerrufs gerade verpflichtet gewesen, der DEHSt eine Mehrproduktion gegenüber derjenigen in der Basisperiode nachzuweisen; nur diese Mehrproduktion sei honoriert worden. Im Übrigen sei die Produktionseinstellung in den Werken der Klägerin erst nach Ablauf der Basisperiode 2000 bis 2002 erfolgt. Entgegen der Ansicht der Beklagten habe die Regelung des § 10 Abs. 5 Satz 1 ZuG 2012 im ZuG 2007 keine Entsprechung gehabt und wegen der seinerzeitigen ex-post-Kontrollen auch nicht benötigt.
Die Klägerin beantragt:
Die Beklagte wird unter Abänderung ihres Bescheides vom 18. Februar 2008 und des Widerspruchsbescheides vom 30. Juni 2009 verpflichtet, den Antrag der Klägerin vom 18. November 2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.
Hilfsweise:
Die Beklagte wird unter Abänderung ihres Bescheides vom 18. Februar 2008 und des Widerspruchsbescheides vom 30. Juni 2009 verpflichtet, der Klägerin zusätzlich zu der bereits erfolgten Zuteilung weitere 4… Berechtigungen kostenlos zuzuteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie meint, der von der Klägerin nunmehr für die Jahre 2003 und 2004 geltend gemachte Biomasseanteil der verbrannten Kunststoffreste von null Prozent sei nicht plausibel. Die Klägerin habe demgegenüber bei der Datenerhebung nach § 3 DEV 2012 einen plausiblen Wert von 34,3 Prozent angegeben, der nunmehr gemäß § 6 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 ZuG 2012 verbindlich und einer Korrektur nach Satz 2 der Regelung nicht zugänglich sei. Die Angabe dieses Wertes habe den Anforderungen des § 7 DEV 2012 entsprochen. § 7 Abs. 1 Satz 2 DEV 2012 lasse ein Abweichen von den Vorgaben der Montoring-Leitlinien 2004 zu und verlange ein möglichst hohes Maß an Genauigkeit und Vollständigkeit der Daten. Dieses werde nicht dadurch erreicht, dass die Klägerin eine zu Lasten der Anlagenbetreiber vorgesehene Zweifelsregelung der Monitoring-Leitlinien nunmehr zu ihren Gunsten anwendet. Jedenfalls sei von einer nach Anhang I Ziffer 10.4 Abs. 9 ML 2004 zulässigen und von der DEHSt gebilligten Schätzung bei der seinerzeitigen Datenerhebung auszugehen.
Im Übrigen stelle § 6 Abs. 5 Satz 2 ZuG 2012 die Korrektur der nach Satz 1 maßgeblichen Daten ins Ermessen der DEHSt, die angesichts der fehlenden Plausibilität des Wertes von null Prozent ermessensfehlerfrei von einer Änderung des seinerzeit erhobenen Wertes von 34,3 Prozent abgesehen habe.
Ein über die bisherige Zuteilung hinausgehender Anspruch aus § 10 Abs. 6 ZuG 2012 bestehe nicht, weil maßgebliches Produktionsjahr hinsichtlich der drei erst im Jahre 2005 endgültig stillgelegten Werke das Jahr 2004 sei und die Beklagte die hilfsweise darauf abstellenden Produktionsmengenangaben der Klägerin ihrer Zuteilungsentscheidung zugrunde gelegt habe. Die Einstellung des Betriebes i. S. d. § 10 Abs. 6 ZuG 2012 sei identisch mit der Betriebsstillegung i. S. d. § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG; diese führe zum Erlöschen der Anlagengenehmigung und somit auch zum Erlöschen der Emissionsgenehmigung. Erst diese schließe eine Zuteilung auch für die die Produktion abgebende Anlage und somit eine Doppelallokation aus.
Selbst wenn man mit der Klägerin auf eine tatsächliche Produktionsübernahme in den Jahren 2003 bzw. 2004 und damit auf das jeweilige Jahr vor diesem Datum abstellen wollte, sei ein Anspruch nicht gegeben. Fälle der Produktionsübernahme vor dem 1. Januar 2005 seien weder von § 9 Abs. 4 ZuG 2007 noch von § 10 Abs. 6 ZuG 2012 erfasst. § 9 ZuG 2007 beziehe sich nach § 2 ZuG 2007 allein auf Betriebseinstellungen während der ersten Handelsperiode. Dies ergebe sich auch aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 1 ZuG 2007. Die Einbeziehung von bereits vor dem 1. Januar 2005 erfolgten Produktionsübernahmen habe wegen § 9 Abs. 4 ZuG 2007 eine Doppelallokation zur Folge, weil die übernommene Produktion dann bereits in den historischen Daten für die Berechnung des Anspruchs der übernehmenden Anlage enthalten sei.
Die die Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten haben vorgelegen und waren, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend hierauf sowie auf den Inhalt der Streitakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Ob der – erklärtermaßen – auf die Verpflichtung zur Neubescheidung der Klägerin gerichtete Hauptantrag zulässig oder aber mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung.
Die von der Klägerin begehrte Mehrzuteilung von Emissionsberechtigungen steht weder im Ermessen der Beklagten noch kommt dieser insoweit ein Beurteilungsspielraum zu, weshalb in verwaltungsgerichtlichen Verfahren, die eine Mehrzuteilung von Emissionsberechtigungen zum Gegenstand haben, in der Regel einzig ein – notfalls unbezifferter – Verpflichtungsantrag sachdienlich ist (BVerwG, Urteil 21. Dezember 2010 – BVerwG 7 C 23.09 – Rn. 24 des Urteilsabdrucks). Für einen bloßen Bescheidungsantrag, über den das Gericht gemäß § 88 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nicht hinausgehen dürfte, bei dem es aber in der Regel ohnehin eine Vollprüfung vornehmen müsste (vgl. hierzu bereits BVerwG, Urteil vom 28. März 1968, BVerwGE 29, 239, 243 f.; zutreffend auch Gerhardt, in: Schoch u. a., VwGO, § 113 Rn. 69), fehlt es wegen der damit einhergehenden Möglichkeit weiterer Folgeprozesse (in Form weiterer Erkenntnis- oder Vollstreckungsverfahren) an einem anzuerkennenden Rechtsschutzbedürfnis (eine Beschränkung auf den Bescheidungsantrag generell für zulässig erachtend jedoch BVerwG, Beschluss vom 24. Oktober 2006 – BVerwG 6 B 47/06 –, NVwZ 2007, 104, 105; Urteil vom 31. März 2004 – BVerwG 6 C 11.03 –, BVerwGE 120, 263, 276).
Ob vorliegend die Komplexität einer Neuberechnung des Zuteilungsanspruchs mit dem geltend gemachten Biomasseanteil der in 2003 und 2004 verbrannten Kunststoffreste rechtfertigt, lediglich eine Verpflichtung zur Neubescheidung zu beantragen, kann offen bleiben. Zwar darf eine Klage wegen der Verschiedenheit der Rechtskraftwirkung einer Prozess- und einer Sachabweisung nicht zugleich aus prozessrechtlichen und aus sachlich-rechtlichen Gründen abgewiesen werden; eine der Prozessabweisung beigegebene Sachbeurteilung ist bei der Bestimmung des maßgeblichen Urteilsinhalts als nicht geschrieben zu behandeln (BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2000 – BVerwG 7 C 3/00 –, BVerwGE 111, 306, 312; BVerwG, Beschluss vom 24. Oktober 2006, a. a. O. S. 106). Da jedoch der bezifferte Hilfsantrag der Klägerin gemäß § 42 Abs. 1 VwGO als Verpflichtungsantrag statthaft und auch im Übrigen zulässig ist, bedarf es vorliegend ohnehin einer der Rechtskraft fähigen Sachentscheidung. Da die Klage abzuweisen war, ist ohne Belang, ob diese Sachabweisung bereits auf den Hauptantrag oder erst auf den Hilfsantrag zu erfolgen hat.
2. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen gemäß § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (TEHG) i. V. m. §§ 6 Abs. 1 und 10 Abs. 6 ZuG 2012, weshalb der Zuteilungsbescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides rechtmäßig ist und weder eine Pflicht der Beklagten zur Neubescheidung der Klägerin besteht noch zur Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen, § 113 Abs. 5 VwGO.
2.1 Gemäß § 6 Absatz 1 Satz 1 ZuG 2012 werden für Anlagen nach Anhang 1 Ziffern VI bis XVIII TEHG, deren Inbetriebnahme bis zum 31. Dezember 2002 erfolgte, auf Antrag Berechtigungen in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus den durchschnittlichen jährlichen Kohlendioxid-Emissionen der Anlage in einer Basisperiode, einem Erfüllungsfaktor von 0,9875 und der Anzahl der Jahre der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht. Bei dem streitgegenständlichen Werk zur Herstellung von Zementklinker handelt es sich um eine Anlage nach Anhang 1 Ziffer X TEHG. Da die Anlage vor dem 31. Dezember 1999 in Betrieb genommen worden ist, ist Basisperiode der Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2005 (§ 6 Abs. 2 ZuG 2012).
Für die Bestimmung der durchschnittlichen jährlichen Kohlendioxid-Emissionen in der Basisperiode sind gemäß § 6 Abs. 5 Satz 1 ZuG 2012 die Daten maßgeblich, erstens die der Zuteilungsentscheidung für die Handelsperiode 2005 bis 2007 zugrunde gelegt wurden, zweitens die der Betreiber auf Grundlage der Datenerhebungsverordnung 2012 (rechtzeitig) mitgeteilt hat und drittens die der Betreiber für das Jahr 2005 nach § 5 Abs. 1 TEHG berichtet hat. Dass § 8 Abs. 4 TEHG die Bundesregierung lediglich dazu ermächtigte, durch Rechtsverordnung Bestimmungen zu erlassen über die Daten, die für die Aufstellung des nationalen Zuteilungsplans erhoben werden sollen sowie über das Verfahren zu ihrer Erhebung (so auch der Zweck der DEV 2012, vgl. deren § 1 Abs. 1 DEV 2012), hinderte entgegen der Auffassung der Klägerin den Gesetzgeber auch vor dem Hintergrund des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG nicht, die nach § 3 Abs. 1 DEV 2012 erhobenen Daten durch ein förmliches Gesetz zugleich zur Grundlage der Zuteilungsentscheidung zu machen.
Zutreffend hat die Beklagte der Berechnung des Zuteilungsanspruchs hinsichtlich der in den Jahren 2003 und 2004 verursachten Emissionen u. a. einen Biomasseanteil der verfeuerten Kunststoffreste von 34,3 Prozent zugrunde gelegt. Diesen Wert hatte die Klägerin durch Analysen der im Jahr 2005 verfeuerten Kunststoffreste ermittelt, ihrer Berichterstattung nach § 5 TEHG für das Jahr 2005 zugrunde gelegt und – einer Empfehlung der DEHSt folgend – mangels geeigneter Analysen für 2003 und 2004 auch bei der Meldung nach § 3 Abs. 1 DEV 2012 angegeben.
Zu einer Korrektur dieses Wertes nach § 6 Abs. 5 Satz 1 ZuG 2012 war die Beklagte nicht verpflichtet. Danach kann die zuständige Behörde für die Zuteilungsentscheidung die Datenbasis nach Satz 1 der Norm korrigieren, soweit die Angaben des Betreibers nicht den für die Ermittlung und Mitteilung von Daten jeweils geltenden Anforderungen nach § 5 TEHG, der Zuteilungsverordnung 2007 oder der Datenerhebungsverordnung 2012 entsprechen. Dies war entgegen der Ansicht der Klägerin auch in Bezug auf die Anforderungen der DEV 2012 nicht der Fall:
§ 7 DEV 2012 regelt die allgemeinen Anforderungen an die Ermittlung und Angabe von Daten. Nach dessen Absatz 1 Satz 1 sind, soweit die Vorschriften der DEV 2012 keine abweichenden Regelungen enthalten, die in der Datenmitteilung anzugebenden Daten und Informationen „im Einklang“ mit den Monitoring-Leitlinien 2004 zu ermitteln und anzugeben. Anders als § 5 Abs. 1 Satz 1 TEHG i. V. m. seinem Anhang 2 Teil I Ziffer 1 verlangt § 7 Abs. 1 Satz 1 DEV 2012 ausdrücklich nicht, dass die Ermittlung von Treibhausgasemissionen „nach Maßgabe“ der Monitoring-Leitlinien zu erfolgen hat. Dies erlaubt, den Unterschieden zwischen der jährlichen Berichterstattung über verursachte Emissionen, für die die Monitoring-Leitlinien vorgesehen sind (vgl. Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2003/87/EG vom 13. Oktober 2003 – EH-RL –, Amtsblatt L 275/32, und Erwägungsgründe 1 und 2 sowie Art. 1 ML 2004) einerseits und der Vorbereitung des nationalen Allokationsplans bzw. der Zuteilungsentscheidung, denen die Meldung nach der DEV 2012 und die Bezugnahme darauf in § 6 Abs. 5 Satz 1 ZuG 2012 andererseits dienen, hinreichend Rechnung zu tragen.
Die Monitoring-Leitlinien 2004 sehen in ihrem Anhang I Ziffer 10.4 Abs. 9 vor, bei Unmöglichkeit oder Unverhältnismäßigkeit einer Bestimmung des Biomasseanteils im Brennstoffgemisch entweder einen Anteil von null Prozent zugrunde zu legen oder aber eine von der Behörde zu genehmigende Schätzmethode vorzuschlagen. Danach obliegt dem Anlagenbetreiber, den Biomasseanteil mittels sachgerechter Schätzung plausibel zu machen, will er ihn bei der Berichterstattung über die von ihm verursachten Emissionen zu seinen Gunsten berücksichtigt wissen. Es geht nicht an, diese Obliegenheit des Anlagenbetreibers für das Zuteilungsverfahren quasi in ihr Gegenteil zu verkehren oder gar, wie die Klägerin es versucht, der für die Zuteilung zuständigen Behörde sogar eine sachgerechte Schätzung des Biomasseanteils abzuschneiden. Ebensowenig lässt sich die in § 7 Abs. 4 Satz 1 Ziffer 4 DEV 2012 vorgesehenen Erleichterung der Datenermittlung für Kleinemittenten im Wege des Umkehrschlusses zu einer Begünstigung von „Großemittenten“ umfunktionieren. Die seinerzeitige Angabe des Wertes von 34,3 % Biomasseanteil der 2003 und 2004 verfeuerten Kunststoffreste ist daher sinnvollerweise als von der DEHSt im Vorhinein genehmigte Schätzung im Sinne des Anhangs I Ziffer 10.4 Abs. 9 der ML 2004 anzusehen. Wollte man sich mit der Klägerin wegen ihres seinerzeitigen Vorbehalts an einer solchen rechtlichen Einordnung gehindert sehen, läge jedenfalls ein Fall des § 7 Abs. 1 Satz 2 DEV 2012 vor. Danach sind, soweit die Anforderungen nach Satz 1 der Norm nicht eingehalten werden können, die Daten mit dem im Einzelfall höchsten erreichbaren Grad an Genauigkeit und Vollständigkeit zu ermitteln und anzugeben. Wenn die Klägerin nunmehr einwendet, ihr sei seinerzeit bei der Erhebung der Daten nach § 3 Abs. 1 DEV 2012 wegen des knappen zur Verfügung stehenden Zeitraums bis zum 6. Oktober 2006 (§ 11 DEV 2012) eine genauere Ermittlung des Biomasseanteils der 2003 und 2004 verfeuerten Kunststoffreste – etwa durch Auswertung der Heizwertanalysen oder durch Nachforschung bei den Lieferanten etc. – nicht möglich gewesen, erfolgte die Angabe des Wertes von 34,3 Prozent mit dem im konkreten Einzelfall höchsten Grad an Genauigkeit, wie § 7 Abs. 1 Satz 2 DEV 2012 es verlangte. Daran hat sie sich festhalten zu lassen, zumal sie auch den ausreichenden Zeitraum bis zum Ablauf der Antragsfrist am 19. November 2007 nicht dazu nutzte, eine genauere Ermittlung der streitigen Biomasseanteile vorzunehmen.
2.2 Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zuteilung weiterer Berechtigungen aus § 10 Abs. 6 ZuG 2012 als der danach zugeteilten 30.356.
§ 10 Abs. 6 Satz 1 ZuG 2012 setzt tatbestandlich voraus, dass eine Anlage bis zum Ablauf der Frist nach § 14 Abs. 1 ZuG 2012, also bis zum Ablauf des 19. November 2007, ihren Betrieb eingestellt hat und die Voraussetzungen für eine Produktionsübernahme nach § 9 Abs. 4 Satz 1 ZuG 2007 vorliegen. Eine Betriebseinstellung führte nach dieser Regelung nicht zum Widerruf der Zuteilung gemäß § 9 Abs. 1 ZuG 2007, soweit die Produktion der Anlage von einer anderen bestehenden Anlage desselben Betreibers im Sinn der §§ 7 und 8 ZuG 2007 in Deutschland übernommen wurde, die der dadurch ersetzten Anlage nach Maßgabe des Anhangs 2 zum ZuG 2007 vergleichbar war.
2.2.1 Die Klägerin hat den Betrieb des Werkes K… erst zum 1. Dezember 2005 eingestellt, denjenigen des Werkes M… erst zum 22. Juli 2005 und denjenigen des Werkes A… erst zum 15. November 2005.
Allerdings ist zweifelhaft, ob der Beklagten darin beizupflichten ist, eine Betriebsstilllegung könne erst mit dem Erlöschen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung angenommen werden. Die dem zugrunde liegende Prämisse, die Anzeige der endgültigen Betriebsstilllegung nach § 15 Abs. 3 BImSchG führe bereits zum Erlöschen dieser Genehmigung, trifft für den Regelfall nicht zu (vgl. nur Jarass, BImSchG, 8. Aufl. § 15 Rn. 46). Auch ist die Befürchtung der Beklagten unbegründet, bei der Annahme einer endgültigen Betriebsstilllegung bereits vor dem Erlöschen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bestehe der Zuteilungsanspruch fort, obwohl Emissionen von der Anlage nicht mehr verursacht würden und daher Emissionsberechtigungen nicht mehr abzugeben seien. Die Zuteilung von Emissionsberechtigungen gemäß § 9 Abs. 1 TEHG erfolgt, wie die Kammer im Urteil vom 10. Februar 2001 (VG 10 K 111.09) erkannt hat, nicht bereits für das Innehaben einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, sondern für den mit der Abgabeverpflichtung aus § 6 Abs. 1 TEHG einhergehenden Betrieb einer emittierenden Anlage.
Steht bereits zum Zeitpunkt der Zuteilungsentscheidung fest, dass die Anlage während der gesamten Zuteilungsperiode nicht mehr betrieben wird, scheidet eine Zuteilung aus, auch wenn die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Anlage noch nicht nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG erloschen ist. Daran ändert nichts, dass eine Anlage, die nicht mehr betrieben wird, deren immissionsschutzrechtliche Genehmigung aber noch nicht erloschen ist, weiterhin über eine Emissionsgenehmigung nach § 4 Abs. 6 Satz 1 TEHG verfügt und weiterhin einen Emissionsbericht nach § 5 TEHG abgeben muss, auch wenn dieser mangels Betriebes keine Emissionen ausweisen wird. Der Anlagenbetreiber, der den Betrieb einer Anlage endgültig eingestellt hat, kann sich dieser Berichtspflicht ohne weiteres dadurch entziehen, dass er auf die immissionsschutzrechtliche Genehmigung verzichtet und damit auch endgültig aus der Emissionshandelspflicht entlassen ist. Wie zu verfahren ist, wenn zu Beginn der Zuteilungsperiode die Frist des § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG noch nicht abgelaufen und noch unklar ist, ob der Anlagenbetrieb wieder aufgenommen wird, bedurfte in genanntem Urteil vom 10. Februar 2011 keiner Entscheidung und bedarf einer solchen auch vorliegend nicht.
Entgegen der Auffassung der Beklagten dürfte daher der Begriff der Betriebseinstellung i S. d. § 9 ZuG 2007 wie des § 10 ZuG 2012 (jedenfalls weitgehend) identisch mit demjenigen des Nichtmehrbetreibens im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG sein (vgl. etwa Vierhaus, a. a. O., § 9 ZuG 2007 Rn. 3; Neuser, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band IV, Stand 4/2009, § 10 ZuG 2012 Rn. 4; Schweer/von Hammerstein, ZuG 2007, § 9 Rn. 5). Danach wird eine Anlage nicht mehr betrieben, wenn sämtliche von der Genehmigung erfassten Betriebshandlungen eingestellt worden sind. Die nur vorübergehende Betriebseinstellung kann allerdings die Rechtsfolgen des § 10 ZuG 2012 nicht auslösen. Insofern besteht eine Parallele zur Anzeigepflicht nach § 15 Abs. 3 BImSchG. Auch danach ist lediglich die endgültige Betriebseinstellung oder aber eine solche vorübergehende anzuzeigen, die länger als drei Jahre währen wird und daher nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG das Erlöschen der Genehmigung nach sich zieht (vgl. wiederum Jarass, a. a. O. § 15 Rn. 42). Zutreffend betont Neuser (a. a. O.), dass der Anlagenbetreiber innerhalb der Dreijahresfrist des § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG einen gewissen Einfluss darauf hat, wann von einer endgültigen Betriebseinstellung auszugehen ist. Allerdings sieht § 10 Abs. 2 ZuG 2012 wie zuvor bereits § 9 Abs. 2 ZuG 2007 die – bußgeldbewehrte – Pflicht vor, die Betriebseinstellung unverzüglich anzuzeigen.
Die Klägerin kam dieser Pflicht hinsichtlich des Werkes K… erst mit Schreiben vom 9. November 2005 nach, mit denen sie sowohl der Immissionsschutzbehörde als auch der DEHSt eine endgültige Betriebseinstellung zum 1. Dezember 2005 anzeigte. Die absichtliche Begehung einer Ordnungswidrigkeit kann ihr nicht unterstellt werden. In ihrem Zuteilungsantrag vom 16. September 2004 für das Werk K… hatte die Klägerin vielmehr selbst noch betont, die Produktion in diesem Werk sei noch nicht endgültig eingestellt und könne jederzeit wieder aufgenommen werden, eine Betriebseinstellung nach § 9 Abs. 1 ZuG 2007 liege nicht vor.
Vor diesem Hintergrund lässt sich eine endgültige Betriebseinstellung des Werkes K… auch dann erst zum 1. Dezember 2005 annehmen, wenn man mit der Klägerin und entgegen der Beklagten das Erlöschen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung hierfür nicht für erforderlich hält.
Entsprechendes gilt für das Werk M…. Auch im diesbezüglichen Zuteilungsantrag vom 16. September 2004 hatte die Klägerin ausdrücklich betont, eine Betriebseinstellung im Sinne des § 9 Abs. 1 ZuG 2007 sei noch nicht anzunehmen. Lediglich vorsorglich hatte sie in diesem Schreiben weiter ausgeführt, die bislang im Werk M… erfolgte Produktion sei von den Werken E… und G… übernommen worden, nicht etwa vom Werk L…. Dementsprechend zeigte die Klägerin auch hinsichtlich dieser Anlage sowohl den Immissionsschutzbehörden als auch der DEHSt erst mit Schreiben vom 22. Juli 2005 die endgültige Einstellung der Klinkerproduktion und die Stilllegung der diesbezüglichen Anlagenteile an.
Das Zementwerk A… wurde bis zum Ablauf des August 2005 von der Zementwerk B… betrieben. Auch diese hatte in ihrem Zuteilungsantrag für die erste Handelsperiode vom 15. September 2004 nicht die Absicht kundgetan, die Produktion von Zementklinker bereits zum Ablauf desselben Monats endgültig einzustellen. Die Klägerin zeigte, nachdem sie Betreiberin auch dieser Anlage geworden war, erst mit Schreiben vom 10. Oktober 2005 die Stilllegung des für die Klinkerproduktion vorgesehenen Drehrohrofens zum 15. November 2005 an.
Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 10 Abs. 6 Satz 1 ZuG 2012 vor, werden danach auf Antrag für die übernehmende Anlage zusätzlich zu der Zuteilung nach § 6 oder § 7 ZuG 2012 Berechtigungen in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus dem Emissionswert je erzeugter Produkteinheit, der nachgewiesenen und auf ein Betriebsjahr bezogenen Mehrproduktion der übernehmenden Anlage seit der Betriebseinstellung sowie der Anzahl der Kalenderjahre in der Zuteilungsperiode entspricht. Für die Bestimmung des Emissionswertes je erzeugter Produkteinheit gilt § 9 Abs. 2 bis 4 ZuG 2012 entsprechend (Satz 2). Für den Nachweis der Mehrproduktion sind die näheren Festlegungen in der Zuteilungsverordnung 2012 maßgeblich (Satz 3). Nach dessen § 16 Abs. 1 Satz 2 ist die Mehrproduktion beschränkt auf die Produktionsmenge der stillgelegten Anlage im Kalenderjahr vor der Produktionsübernahme. Da im somit maßgeblichen Kalenderjahr 2004 eine Produktion von (Zement oder) Zementklinker im Werk K… nicht durchgeführt wurde, beläuft sich gemäß § 16 Abs. 1 Satz 2 ZuV 2012 der diesbezügliche Mehrzuteilungsanspruch auf null. Für die Werke M… und A… hat die Beklagte die von der Klägerin (mit ihrem Hilfsantrag zu Ziffer 2 c) vorgeschlagenen Produktionsmengen von 2… bzw. 1… Tonnen Zementklinker als Mehrproduktion des Werkes Leimen akzeptiert. Ob das unzutreffend ist, weil die bisherige Produktion dieser Anlagen tatsächlich von den Werken E… und G… übernommen wurde (wie die Klägerin hinsichtlich der Übernahme aus dem Werk M… seinerzeit angegeben hatte), bedarf keiner Entscheidung; eine Benachteiligung der Klägerin ist insoweit ausgeschlossen.
2.2.2 Nähme man mit der Klägerin an, dass eine Produktionsübernahme aus dem Werk K… bereits zum 1. Juli 2003 erfolgte, aus dem Werk M… zum 1. Juli 2004 und aus dem Werk A… zum 1. Oktober 2004, schiede ein Anspruch aus § 10 Abs. 6 ZuG 2012 deshalb aus, weil von § 9 Abs. 4 ZuG 2007 nur Produktionsübernahmen erfasst wurden, die auf einer Betriebseinstellung nach Erlass des Zuteilungsbescheides für die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 beruhten (so zutr. etwa Vierhaus, a. a. O. § 9 Rn. 1). Der Entwurf des § 9 ZuG 2007 sah den späteren Absatz 4 der Norm noch nicht vor (BT-Drucks. 15/2966). Die Regelung war daher allein darauf gerichtet, die Folgen einer Betriebseinstellung nach Erlass des Zuteilungsbescheides zu regeln. Daran hat sich durch die spätere Anfügung des § 9 Abs. 4 ZuG 2007 nichts geändert. Um einer eventuellen Unterausstattung infolge einer Produktionsübernahme bereits vor Erlass des Zuteilungsbescheides für die erste Handelsperiode Rechnung tragen zu können, wurde zugleich mit § 9 Abs. 4 ZuG 2012 die Regelung des § 7 Abs. 10 Satz 3 Spiegelstrich drei ZuG 2007 in das Gesetz aufgenommen, die ebenfalls im ursprünglichen Gesetzentwurf (a. a. O.) noch nicht vorgesehen war.
2.2.3 Wäre eine Produktionsübernahme aus dem Werk A… bereits zum 1. Oktober 2004 erfolgt, fehlte es ferner hinsichtlich dieses Werkes auch an der von § 9 Abs. 4 Satz 1 ZuG 2007 vorausgesetzten Identität der Betreiber. Denn die Klägerin ist erst mit Wirkung vom 1. September 2005 Betreiberin des Werkes A… geworden. Eine Produktionsübernahme von einer Anlage der Klägerin in eine andere ihrer Anlagen kann daher frühestens ab dem diesem Datum angenommen werden, womit wiederum die Produktion im Kalenderjahr 2004 maßgeblich wäre. Eine darüber hinausgehende Einbeziehung einer etwaigen Muttergesellschaft, wie § 6 Abs. 6 oder § 12 Abs. 3 ZuG 2012 sie vorsehen, erfolgte weder in § 9 Abs. 4 ZuG 2007 noch erfolgt sie in § 10 Abs. 6 ZuG 2012. Der Einwand, ausreichend sei, dass der Anlagenbetreiber zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerruf gemäß § 9 Abs. 4 ZuG 2007 bzw. zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Zuteilungsantrag für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 Betreiberin des stillgelegten Werkes gewesen sei, ist weder mit dem Wortlaut des § 9 Abs. 4 Satz 1 ZuG 2007 vereinbar noch mit seinem Zweck, eine infolge besserer Auslastung unter Umständen für die Einsparung von Emissionen nützliche Zusammenlegung der Produktion in einer Anlage oder jedenfalls weniger Anlagen desselben Anlagenbetreibers zu ermöglichen (vgl. hierzu etwa Vierhaus, in: Körner/Vierhaus, TEHG, § 9 ZuG 2007 Rn. 14).
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.
Die Berufung war gemäß § 124 a Abs. 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Aus diesem Grund hat die Kammer von ihrer Befugnis aus § 134 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO Gebrauch gemacht und auch die Sprungrevision zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 und 8 ZuG 2007
§ 3 DEV
§ 7 DEV
§ 9 ZuG 2007
§ 2 ZuG 2007
§ 88 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 5 TEHG
§ 11 DEV
§ 10 ZuG 2012
§ 7 ZuG 2012
§ 167 VwGO
§ 10 Abs. 6 ZuG 2012
§ 3 Abs. 1 DEV
§ 6 Abs. 5 Satz 2 ZuG 2012
§ 6 und 10 Abs. 6 ZuG 2012
§ 6 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 ZuG 2012
§ 7 Abs. 1 Satz 1 DEV
§ 9 Abs. 4 ZuG 2007
§ 6 Abs. 1 ZuG 2012
§ 10 Abs. 5 Satz 1 ZuG 2012
§ 7 Abs. 1 Satz 2 DEV
§ 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 9 Abs. 1 ZuG 2007
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 und 10 Abs. 6 ZuG 2012
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 6 Absatz 1 Satz 1 ZuG 2012
§ 6 Abs. 2 ZuG 2012
§ 6 Abs. 5 Satz 1 ZuG 2012
§ 5 Abs. 1 TEHG
§ 8 Abs. 4 TEHG
§ 1 Abs. 1 DEV
§ 5 Abs. 1 Satz 1 TEHG
§ 10 Abs. 6 Satz 1 ZuG 2012
§ 14 Abs. 1 ZuG 2012
§ 9 Abs. 4 Satz 1 ZuG 2007
§ 15 Abs. 3 BImSchG
§ 9 Abs. 1 TEHG
§ 6 Abs. 1 TEHG
§ 4 Abs. 6 Satz 1 TEHG
§ 10 Abs. 2 ZuG 2012
§ 9 Abs. 2 ZuG 2007
§ 9 Abs. 2 bis 4 ZuG 2012
§ 16 Abs. 1 Satz 2 ZuV 2012
§ 9 Abs. 4 ZuG 2012
§ 12 Abs. 3 ZuG 2012
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 29, 239, 243
NVwZ 2007, 104, 105
BVerwGE 120, 263, 276
BVerwGE 111, 306, 312
7 C 23.09
6 B 47/06
6 C 11.03
7 C 3/00
10 K 111.09