Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2016-01-26, Aktenzeichen I-20 U 25/15
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2016:0126.I20U25.15.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 29. Januar 2015 verkündete Urteil der 14c. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abgeändert, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist, und die Klage unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerin insgesamt abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung des Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin unterhält unter der Internetadresse „www.x…..de“ einen Onlineshop, über den sie Nahrungsergänzungsmittel anbietet. Der Beklagte betreibt eine Apotheke. Auf Bestellung des Geschäftsführers der Klägerin beschaffte der Beklagte eine Packung „O.“ der A L. GmbH über den pharmazeutischen Großhandel, das ausweislich der Beschriftung „Zur diätetischen Behandlung der Migräne“ dient, und händigte diese am 16. Oktober 2013 aus.
Die Klägerin, die hierin eine unter den Gesichtspunkten des Rechtsbruchs und der Irreführung wettbewerbswidrige, da nicht wissenschaftlich nachgewiesene Werbebehauptung sieht, hat den Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 18. Oktober 2013 abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie zur Erstattung der Abmahnkosten auf der Basis eines Gegenstandswertes von 30.000,00 Euro auffordern lassen. Ein Erfolg war dieser Abmahnung nicht beschieden.
Die 2013 gegründete Klägerin hat in den Jahren 2013 und 2014 mindestens 160 Abmahnungen aussprechen lassen. Dabei ist sie sowohl gegen die Hersteller der Produkte, wie vorliegend die A L. GmbH, als auch gegen die diese Produkte vertreibenden Apotheker vorgegangen, wobei die Mehrzahl der Abmahnungen auf Letztere entfällt.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 28. Oktober 2014 hat die Klägerin eine Erläuterung ihres Steuerberaters zur betriebswirtschaftlichen Abrechnung 2013 vom 17. Oktober 2014 vorgelegt, die für das Rumpfgeschäftsjahr von Mai bis Dezember 2013 einen dem ermäßigten Steuersatz von sieben Prozent unterfallenden Umsatz von 283.696,86 Euro netto (= 303.555,64 Euro brutto) sowie Rechts- und Gerichtskosten von 142.856,00 Euro ausweist. Die im Berufungsrechtszug unstreitig gewordene Stornierung dreier in dem Umsatz enthaltener Großrechnungen über zusammen 301.996,80 Euro brutto im Januar 2014 hat sie dabei nicht erwähnt.
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Unterlassung des Inverkehrbringens und der Bewerbung von O. zur diätetischen Behandlung der Migräne sowie zur Erstattung der Abmahnkosten auf der Basis des Auffanggegenstandswertes von 1.000,00 Euro verurteilt und zur Begründung ausgeführt, das Inverkehrbringen von O. zur diätetischen Behandlung der Migräne habe gegen § 14b Abs. 1 Satz 2 DiätV und § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB a. F. verstoßen und sei daher unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs wettbewerbswidrig gewesen. Der durch Vorlage einer randomisierten, placebokontrollierten Doppelblindstudie zu führende Wirksamkeitsnachweis sei nicht erbracht. Der Beklagte sei für den Verstoß verantwortlich, da er das Produkt in Verkehr gebracht habe. Das Verhalten der Klägerin sei auch nicht rechtsmissbräuchlich. Die Durchführung von Testkäufen sei als übliches Mittel zur Dokumentation von Verstößen nicht verwerflich, die Abmahntätigkeit habe sich nicht verselbständigt. Die Klägerin habe durch Vorlage der betriebswirtschaftlichen Abrechnungen für 2013 und 2014 einen erheblichen Umsatz dargetan.
Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Es fehle bereits an einem Wettbewerbsverhältnis. Das bloße Bereithalten eines Onlineshops genüge hierfür nicht. Ein tatsächlicher Handel sei nicht dargetan, die Listung bei Internetapotheken sei allein auf die Zuweisung einer Pharmazentralnummer zurückzuführen. Es sei aber auch kein Wettbewerbsverstoß gegeben. Er sei nicht werbend mit einer an das Gesundheitsbewusstsein appellierenden Aussage hervorgetreten, sondern habe das Produkt aufgrund der Testbestellung des Geschäftsführers der Klägerin bei einem pharmazeutischen Großhändler beschafft und sodann an diesen abgegeben, weshalb die für Beweislast in Bezug auf die Wirksamkeit gegebene Begründung nicht einschlägig sei. Ohnehin treffe diese Verpflichtung den Hersteller, der das Produkt erstmals in Verkehr bringe. Dies habe der Gesetzgeber nunmehr in Art. 8 Abs. 1 EU-Lebensmittelinformationsverordnung ausdrücklich klargestellt, in dessen Lichte die nationalen Vorschriften auszulegen seien. Im Übrigen sei das Handeln der Klägerin rechtsmissbräuchlich. Testkäufe seien mit dem Provozieren von Verletzungsfällen wie in seinem und im Falle von vier anderen Düsseldorfer sowie fünf Münchener Apotheken nicht zu vergleichen. Zudem habe sich die Abmahntätigkeit der Klägerin verselbständigt, die Abmahnkosten stünden in keinem Verhältnis zu ihrem Umsatz mit Nahrungsergänzungsmitteln, über deren Umfang sie Gericht und Gegner im Übrigen bewusst täusche. So habe die Klägerin das Erläuterungsschreiben ihres Steuerberaters zur BWA 2013 vom 17. Oktober 2014 über Umsatzerlöse zum ermäßigten Steuersatz von 7 Prozent in Höhe von 283.696,86 Euro (netto) vorgelegt, obwohl die darin enthaltenen Großrechnungen vom 18. und 19. Juli 2013 über 188.748,00 Euro (brutto), 37.749,60 Euro (brutto) und 75.499,20 Euro (brutto) bereits im Januar 2014 storniert worden wären, wie sie im Rahmen eines Verfahrens gegen die A L. GmbH vor dem Oberlandesgericht München habe einräumen müssen. Deshalb habe das Oberlandesgericht München einen Rechtsmissbrauch nunmehr bejaht.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil der Zivilkammer 14c des Landgerichts Düsseldorf vom 29. Januar 2015 - 14c O 229/13 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen;
sowie im Wege der Anschlussberufung das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 29. Januar 2015 (Aktenzeichen 14c O 229/13) aufzuheben, soweit es zu Lasten der Klägerin ergangen ist, und die Beklagte - unter Beibehaltung der sonstigen Entscheidungen - zu verurteilen, an die Klägerin € 1.141,90 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.11.2013 zu zahlen;
hilfsweise, die Revision zuzulassen.
die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit der Beklagte zur Unterlassung verurteilt worden ist. Der Umstand, dass der Beklagte das Produkt nur ein einziges Mal beschafft und verkauft haben wolle, ändere nichts an der Bewerbung und dem Inverkehrbringen jedenfalls gegenüber diesem einen Kunden. Auch der Beklagte sei Lebensmittelunternehmen i. S. des Art. 8 Abs. 1 EU-Lebensmittelinformationsverordnung; ob er schuldhaft gehandelt habe, sei für den Unterlassungsanspruch irrelevant. Zum Rechtsmissbrauch bringe die Berufung nichts Neues. Neben ihrem Onlineshop setze sie ihre Produkte über Dritte wie die Versandapotheken V und W ab, der gedruckte Katalog „F.“ von L. liste auch ihre Produkte auf. Bei den im Januar 2014 stornierten Großrechnungen habe es sich nicht um Scheingeschäfte gehandelt, die Rechnungen seien 2013 in ihrer Buchhaltung ordnungsgemäß erfasst, die Umsatzsteuer sei abgeführt worden. Im Zeitpunkt der Abmahnungen habe sie demnach von entsprechenden Umsätzen ausgehen können, weshalb es jedenfalls an der subjektiven Komponente des Rechtsmissbrauchs fehle. Im Jahr 2014 habe sie einen Bruttoumsatz von 261.452,67 Euro und in den ersten beiden Monaten 2015 einen von 106.166,03 Euro erzielt. Abmahnungen nur der Hersteller seien nicht zielführend, da es diesen dann ein Leichtes sei, die Waren rechtzeitig vor der Vollziehung der einstweiligen Verfügung in den Großhandel zu verschieben. Dieser wiederum könnte vor der Vollziehung umsatzstarke Apotheken beliefern. Testkäufe wie den vorliegenden hätten die Oberlandesgerichte Karlsruhe und München gebilligt. Ihrem Geschäftsführer könne der Vorwurf sittenwidrigen Handelns nicht gemacht werden; er habe wie jeder andere potentielle Kunde nach der Ware gefragt, besonderer Verführungskunst habe es nicht bedurft. Zu Unrecht habe das Landgericht hingegen ihrer Abmahnung nur einen Gegenstandswert von 1.000,00 Euro zugemessen. Es handele sich nicht um eine Bagatelle, sondern um einen im Hinblick auf Gesundheitsbezug und Verbraucherschutz schweren Wettbewerbsverstoß, der mit 30.000,00 Euro angemessen bewertet sei. Die ihren Abmahnungen zugrunde gelegten Gegenstandwerte gebe sie auch als Streitwert für das gerichtliche Verfahren an, was in der überwiegenden Mehrzahl der Verfahren zu entsprechenden Festsetzungen geführt habe.
Der Senat hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung die Sach- und Rechtslage mit den Parteien unter Verweis auf die Ausführungen im vorangegangenen Parallelverfahren I - 20 U 24/15 erörtert. Dort habe er aufgrund des auch vorliegend gegebenen Verleitens des Beklagten zu der beanstandeten Handlung sowie des Missverhältnisses zwischen Abmahntätigkeit und Umsatz ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin bejaht. Unter einem Verleiten verstehe der Senat ein Handeln, das nur deshalb nicht als Anstiftung zu qualifizieren sei, weil der “Haupttäter“ seinerseits vorsatzlos handele. Die Definition der Anstiftung richte sich nach strafrechtlichen Grundsätzen, auch tatgeneigte Personen könnten folglich angestiftet oder verleitet werden. Zudem hätte ein anständiger Kaufmann seine knappen Ressourcen auf die Hersteller konzentriert und nicht an einen das Produkt nur auf Bestellung abgebenden Apotheker verschwendet. Auf den von der Klägerin in Ansatz gebrachten Gegenstandswert komme es folglich mehr nicht an. Gleiches gelte für die Frage, ob ein Apotheker nach neuer Rechtslage überhaupt für die beanstandete Aussage verantwortlich sei. Die Bestimmung in Artikel 8 Lebensmittelinformationsverordnung gelte auch für die Frage einer Zuwiderhandlung gegen die Diätverordnung, da die dieser zugrunde liegende Richtlinie auf die Etikettierungsrichtlinie verweise, an deren Stelle die Lebensmittelinformationsverordnung getreten sei; dem allgemeinen Irreführungstatbestand gehe sie nach Art. 3 Abs. 4 der Unlautere Geschäftspraktikenrichtlinie vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, Bl. 309 ff. d. GA., wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache Erfolg; die Anschlussberufung der Klägerin hingegen ist unbegründet.
1. Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten keinen Anspruch auf Unterlassung des Inverkehrbringens und der Bewerbung von O. zur diätetischen Behandlung der Migräne aus § 8 Abs. 1 i. V. mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. mit § 14b Abs. 1 Satz 2 DiätV oder § 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB n. F. oder aus § 8 Abs. 1 i. V. mit §§ 3, 5 UWG.
a) Soweit die Klägerin sich auf den Rechtsbruchtatbestand in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB stützt, scheitert ihr Unterlassungsbegehren schon daran, dass der Beklagte jedenfalls seit 13. Dezember 2014 kein Normadressat mehr ist. Die Frage, ob die Klägerin die begehrte Unterlassung beanspruchen kann, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen (BGH, GRUR 2011, 169 Rn. 18 - Lotterien und Casinospiele). Die in § 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB in der Fassung vom 13. Dezember 2014 normierte Verpflichtung, Lebensmitteln keine Wirkung beizumessen, die sie nicht besitzen, richtet sich nunmehr allein gegen die Lebensmittelunternehmer nach Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 (Lebensmittelinformationsverordnung). Verantwortlich für die Information über ein Lebensmittel ist demnach der Lebensmittelunternehmer, wenn dieser in der Union niedergelassen ist, vorliegend also die in München ansässige A L. GmbH (vgl. Voit/Grube, Lebensmittelinformationsverordnung, Art. 8 Rn. 7, 17).
Derjenige, der nicht selbst Adressat der dem Unlauterkeitsvorwurf nach § 4 Nr. 11 UWG zu Grunde liegenden Norm ist, kann schon nach den im allgemeinen nationalen Deliktsrecht und im Lauterkeitsrecht entsprechend geltenden strafrechtlichen Bestimmungen allenfalls als Teilnehmer (Anstifter oder Gehilfe) haften (BGH, GRUR 2015, 1025 Rnrn. 15, 16 - TV-Wartezimmer). Die Gehilfenhaftung setzt neben einer objektiven Beihilfehandlung zumindest einen bedingten Vorsatz in Bezug auf die Haupttat voraus, der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließen muss (BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 30 - Kinderhochstühle im Internet). Vorliegend spricht nichts dafür, dass dem Beklagten das Fehlen eines Wirkungsnachweis für das Produkt O. bewusst war oder er hiermit zumindest ernstlich gerechnet hat.
b) Für die Anspruchsgrundlage § 8 Abs. 1 i. V. mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. mit § 14b Abs. 1 Satz 2 DiätV gilt nichts anderes. Die Diätverordnung dient der Umsetzung der Richtlinie 2009/39/EG (Diätetische Lebensmittel-RL). Sie ist daher auf Grund des Umsetzungsgebots gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten (BGH, MMR 2012, 664 Rn. 24). Nach Art. 9 Abs. 1 der Diätetische Lebensmittelrichtlinie gilt die Richtlinie 2000/13/EG (Lebensmitteletikettierungsrichtlinie), an deren Stelle die Lebensmittelinformationsverordnung nach Art. 53 Abs. 2 getreten ist, auch für diätetische Lebensmittel. Verantwortliche für die Lauterkeit der Informationspraxis, die nach Art. 7 Abs. 3 Lebensmittelinformationsverordnung die Verpflichtung umfasst, den Lebensmitteln vorbehaltlich der in den Vorschriften über Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind, vorgesehenen Ausnahmen keine Eigenschaften der Behandlung einer menschlichen Krankheit zuschreiben, sind folglich auch insoweit allein die in Art. 8 genannten Personen, also in erster Linie der Hersteller.
Lebensmittelunternehmer, deren Tätigkeiten die Informationen über Lebensmittel nicht beeinflussen, also solche wie der Beklagte, dürfen hingegen nach Art. 8 Abs. 3 Lebensmittelinformationsverordnung nur solche Lebensmittel nicht abgeben, von denen sie aufgrund der ihnen im Rahmen ihrer Berufstätigkeit vorliegenden Informationen wissen oder annehmen müssen, dass sie dem anwendbaren Lebensmittelinformationsrecht und den Anforderungen der einschlägigen einzelstaatlichen Rechtsvorschriften nicht entsprechen; nur insoweit können sie folglich zur Unterlassung verpflichtet werden. Diese Bestimmung ist vorliegend nicht einschlägig. Von einem Apotheker kann eine Kenntnis zur Wirksamkeit aller erhältlichen - also auch der nicht zu seinen normalen Sortiment gehörenden - diätetischen Lebensmittel nicht erwartet werden.
c) Soweit sich die Klägerin auf das in § 5 UWG normierte Irreführungsverbot stützt, ist zu beachten, dass die europarechtlichen Vorgaben nicht unterlaufen werden dürfen. Die Norm dient, soweit Handlungen gegenüber Verbrauchern in Rede stehen, der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG (Unlautere Geschäftspraktiken-RL). Nach Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie gehen abschließende Rechtsvorschriften der Gemeinschaft der Richtlinie und darauf beruhendem nationalem Recht vor (vgl. EuGH, EuZW 2015, 707 Rnrn. 79 ff - Abcur/Apoteket Farmáci; ECLI:EU:C: 2015: 481; s. a. allgemein BGH, WRP 2015, 1464 Rn. 29). Zu diesen Vorschriften gehört die EU-Lebensmittelinformationsverordnung. Die Verantwortlichkeit des Beklagten als Zwischenhändler wird nur für den - hier nicht vorliegenden - Fall des Art. 8 Abs. 3 Lebensmittelinformationsverordnung (Voit/Grube, Lebensmittelinformationsverordnung, Art. 8 Rnrn. 34 ff.) begründet.
2. Die Frage, ob der Beklagte überhaupt noch Normadressat ist, kann jedoch vorliegend letztendlich dahinstehen, da dem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsbegehren der Klägerin jedenfalls der Missbrauchseinwand des § 8 Abs. 4 UWG entgegensteht.
Gemäß § 8 Abs. 4 UWG ist die Geltendmachung der in Absatz 1 bezeichneten Ansprüche unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Von einem Missbrauch im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen, wenn sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (BGH, GRUR 2010, 454 Rnrn. 18, 19 - Klassenlotterie; GRUR 2012, 730 Rn. 14, Rn. 15 - Bauheizgerät; Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 8 Rn. 4.10). Die sachfremden Erwägungen müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein; ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (BGH, GRUR 2006, 243 Rn. 16 - MEGA SALE). Für eine missbräuchliche Rechtsverfolgung sprechen eine Abmahntätigkeit, die in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht, die Verfolgung des Ziels, den Gegner mit möglichst hohen Prozesskosten zu belasten, und das systematische Verlangen überhöhter Abmahngebühren oder Vertragsstrafen (BGH, GRUR 2012, 286 Rn. 13 - Falsche Suchrubrik). Die Annahme eines Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände, wobei auch das Verhalten des Gläubigers bei der Verfolgung anderer Verstöße gehört (BGH, GRUR 2012, 730 Rnrn. 14, 15 - Bauheizgerät).
a) Rechtsmissbräuchlich handelt auch, wer auf unlautere Weise einen fremden Wettbewerbsverstoß provoziert (Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 11 Rn. 2.41). Zwar sind Testkäufe ein weithin unentbehrliches Mittel zur Überprüfung des Wettbewerbsverhaltens von Mitbewerbern und für ihren Erfolg ist es unvermeidlich, den Zweck zu verheimlichen. Unzulässig ist ein Testkauf jedoch dann, wenn für einen begangenen oder drohenden Wettbewerbsverstoß keine Anhaltspunkte vorliegen und er nur dazu dient, einen Mitbewerber „hereinzulegen“, um ihn mit einem Wettbewerbsprozess überziehen zu können (BGH, GRUR 1999, 1017, 1019 - Kontrollnummernbeseitigung; Köhler/Bornkamm a. a. O.); etwa wenn der Testkäufer den Mitbewerber zum Rechtsbruch angestiftet, also im Sinne von § 26 StGB zu einer vorsätzlichen, rechtswidrigen Handlung bestimmt, oder in sonstiger Weise zum Inverkehrbringen des nicht verkehrsfähigen Produkts verleitet hat (vgl. BGH, GRUR 1992, 612, 614 - Nicola) und dieses Handeln für den Wettbewerbsverstoß ursächlich war (Köhler/Bornkamm a. a. O.).
Unter einem Verleiten ist ein Handeln zu verstehen, dass bei einem unterstellten Vorsatz des Verleiteten als Anstiftung zu qualifizieren wäre; Verleiten ist die “Anstiftung“ eines vorsatzlos handelnden “Haupttäters“. Die Frage, ob sich jemand als Täter, Mittäter, Anstifter oder Gehilfe an einer deliktischen Handlung eines Dritten beteiligt hat, beurteilt sich nach den im Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen (BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 30 - Kinderhochstühle im Internet). Unter „Bestimmen” i. S. des § 26 StGB ist die Einflussnahme auf den Willen eines anderen zu verstehen, die diesen zu dem im Gesetz beschriebenen Verhalten bringt. Das „Bestimmen” setzt mithin einen kommunikativen Akt voraus, der zu einer Tatbestandsverwirklichung durch den anderen führt (vgl. BGH, NStZ 2009, 393). Anstiftungshandlungen, die eine kommunikative Aufforderung zur Tat enthalten, können in der Beauftragung, der Überredung oder dem Versprechen einer Belohnung bestehen (Schönke/Schröder/Heine/Weißer, StGB 29. Aufl., § 26 Rn. 4). Die Aufwendung einer besonderen Überredungskunst ist nicht erforderlich; der Annahme von Anstiftung steht die allgemeine Bereitschaft des Haupttäters zu derartigen Taten nicht entgegen (BGH, NStZ 1994, 29, 30). An einem Bestimmen fehlt es nur dann, wenn der Haupttäter entschlossen ist, die konkrete Tat unabhängig von den Bemühungen des Anderen ohnehin zu begehen, also beim sogenannten omnimodo facturus (vgl. Schönke/Schröder/Heine/Weißer, StGB 29. Aufl., § 26 Rn. 6).
Danach stellt sich das Verhalten der Klägerin allein schon aufgrund der Umstände des Testkaufs als rechtsmissbräuchlich dar. Nach dem von ihr nicht in Abrede gestellten Vortrag des Beklagten in der Berufungsbegründung, er habe das Produkt O. aufgrund der Testbestellung des Geschäftsführers der Klägerin bei einem pharmazeutischen Großhändler beschafft und sodann an diesen abgegeben, handelt es sich um einen provozierten Wettbewerbsverstoß. Der Geschäftsführer der Klägerin, der - anders als der Beklagte - um die Wettbewerbswidrigkeit des Inverkehrbringens von O. unter oder des Bewerbens mit der Aussage „Zur diätetischen Behandlung der Migräne“ wusste, hat den Beklagten mit der Beschaffung des Produkts für ihn beauftragt und damit zum Inverkehrbringen des Produkts verleitet, obwohl keine individuellen, also in Person des Beklagten und nicht in seiner bloßen Zugehörigkeit zur Gruppe der Apotheker liegenden Anhaltspunkte für einen begangenen oder drohenden Wettbewerbsverstoß vorlagen. Seine Kenntnis von der Wettbewerbswidrigkeit, die eine Qualifizierung seines Handels als Anstiftung i. S. des § 26 StGB nur deshalb nicht begründet, weil dem Beklagten der Haupttätervorsatz fehlte, unterscheidet den Geschäftsführer der Klägerin von einem normalen Kunden.
Das Verleiten war auch ursächlich für das Inverkehrbringen des Produkts, ohne die Bestellung des Geschäftsführers hätte der Beklagte das Produkt nicht beim Großhandel beschafft. Es spielt keine Rolle, ob der Beklagte bereit gewesen wäre, dem Wunsch eines Dritten nach Beschaffung des Produkts nachzukommen, da dies lediglich eine allgemeine Bereitschaft zu Begehung derartiger Taten darstellen würde, die - wie ausgeführt - die Ursächlichkeit des an der Anstiftung orientierten Verleitens nicht zu beseitigen vermag.
Das Verhalten des Geschäftsführers der Klägerin stellt sich von daher auch als sittenwidrige und deshalb verbotene Handlung dar, die nicht hingenommen werden kann, damit ein konkurrierendes Unternehmen seine wettbewerblichen Interessen besser verfolgen kann (vgl. BGH, GRUR 1992, 612, 614 - Nicola). Hätte der Beklagte seinerseits ebenfalls vorsätzlich gehandelt, wären der Geschäftsführer und die durch ihn handelnde Klägerin als Anstifter Teilnehmer eines wettbewerbswidrigen Inverkehrbringens des so nicht verkehrsfähigen Produkts gewesen und hätte seinerseits von Dritten abgemahnt und auf Unterlassung in Anspruch genommen werden können. Es kann ihn bei der Qualifizierung seines Handelns nicht entlasten, dass der Beklagte vorsatzlos gehandelt hat, vielmehr muss ein solches Verhalten, das, wäre er Normadressat, als mittelbare Täterschaft einzuordnen wäre, erst Recht als sittenwidrig bewertet werden.
b) Im Übrigen stellt sich das Handeln der Klägerin aber noch aus anderen Gründen als rechtsmissbräuchlich dar. So steht die Abmahntätigkeit der Klägerin in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zur ihrer gewerblichen Tätigkeit. Die 2013 gegründete Klägerin hat in den Jahren 2013 und 2014 mindestens 160 Abmahnungen aussprechen lassen. Schon die von ihr selbst vorgelegte Bestätigung ihres Steuerberaters vom 17. Oktober 2014 weist für das Rumpfgeschäftsjahr von Mai bis Dezember 2013 bei einem, dem ermäßigten Steuersatz von sieben Prozent unterfallenden Umsatz von 283.696,86 Euro (netto) Rechts- und Gerichtskosten von 142.856,00 Euro aus. Kein anständiger Kaufmann würde ohne zwingenden Grund Rechts- und Gerichtskosten produzieren, die mehr als die Hälfte des zu schützenden Umsatzes ausmachen, sondern sich im Interesse einer Kostenminimierung auf ein Vorgehen gegen die Hersteller der rechtsverletzenden Ware beschränken.
Die zur Rechtfertigung des Vorgehens gegen Apotheker wie den Beklagten vorgebrachte Argumentation, die Hersteller würden die Waren rechtzeitig vor der Vollziehung der einstweiligen Verfügung in den Großhandel verschieben, erachtet der Senat als vorgeschoben. Der Großhandel hat kein Interesse, den Herstellern in großem Umfang Waren abzunehmen, die er kurzfristig nicht absetzen kann und bei denen die Gefahr besteht, infolge einer eigenen Inanspruchnahme auf großen unverkäuflichen Beständen „sitzenzubleiben“. Im Übrigen hat sich die Klägerin nicht einmal im Rahmen dieser Argumentation bewegt, sie ist nicht gegen einen Großhändler oder eine - im Hinblick auf den Absatz von O. - umsatzstarke Apotheke vorgegangen, sondern gegen den Beklagten, der das Produkt nicht einmal in seinem normalen Sortiment hatte. Wer sich als im Aufbau befindliches Unternehmen nicht auf die Hersteller beschränkt, sondern ziellos beliebige Apotheker in Anspruch nimmt, die die Ware lediglich aufgrund seines Auftrags ordern, zeigt, dass es ihm in Wirklichkeit vor allem auf die Generierung von Aufwendungsersatz und Rechtsverfolgungskosten ankommt.
c) Zudem musste die Klägerin im Verfahren 29 U 4645/14 vor dem Oberlandesgerichts München ausweislich des Urteils vom 8. Oktober 2015 einräumen, dass die im Umsatz 2013 berücksichtigten Großrechnungen vom 18. und 19. Juli 2013 über 188.748,00 Euro, 37.749,60 Euro und 75.499,20 Euro im Januar 2014 storniert worden sind. Damit verbleibt für 2013 ein Umsatz von allenfalls 1.558,84 Euro brutto oder 1.456,86 Euro netto. Schwerer noch als dieser in einem krassen Missverhältnis zur Abmahntätigkeit stehende Umsatz wiegt der Umstand, dass die Klägerin noch im Termin vor dem Landgericht am 28. Oktober 2014 ein Schreiben ihres Steuerberaters vom 17. Oktober 2014 über einen Umsatz mit Nahrungsergänzungsmitteln von 283.696,86 Euro netto (= 303.555,64 Euro brutto) in 2013 vorgelegt hat, obwohl sie zu diesem Zeitpunkt wusste, dass die darin enthaltenen Großrechnungen storniert worden waren. Es kann dahinstehen, ob die Klägerin beim Ausspruch der Abmahnung von einem sechsstelligen Umsatz in 2013 ausgehen durfte, im Oktober 2014 konnte sie dies jedenfalls nicht mehr. Wer eine Umsatzbestätigung vorlegt, von der er weiß, dass sie überholt ist, täuscht bewusst, weil er die unveränderte Gültigkeit der Angaben suggeriert. Dieser Versuch, Gericht und Gegner über den Umfang ihrer Geschäftstätigkeit zu täuschen, lässt den Rückschluss auf einen in Wahrheit vor allem auf Generierung von Einnahmen durch eine verselbständigte Abmahntätigkeit ausgerichteten Geschäftsbetrieb der Klägerin zu.
d) Vor diesem Hintergrund eines evidenten Rechtsmissbrauchs kann die in der mündlichen Verhandlung erörterte Übersetzung des Gegenstandswertes der Abmahnung dahinstehen. Lediglich ergänzend und jenseits seiner Überzeugungsbildung bemerkt der Senat, dass sich auch die systematisch überhöhten Abmahnkosten in dieses Bild einfügen. Der vorliegend in Ansatz gebrachte Gegenstandswert von 30.000,00 Euro stellt sich als maßlos überhöht dar. Gemäß § 51 Abs. 2 GKG in der seit dem 9. Oktober 2013 und damit im Zeitpunkt der Abmahnung geltenden Fassung ist der Streitwert in Verfahren über Ansprüche nach dem Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Die Vorschrift ist nach § 23 Abs. 1 Satz 3 RVG auf außergerichtliche Tätigkeiten des Rechtsanwalts wie Abmahnungen entsprechend anzuwenden. Damit hat der Gesetzgeber der Berücksichtigung von Drittinteressen wie Verbraucherschutz und allgemeinen Erwägungen wie Gesundheitsbezug eine Absage erteilt. Es kommt folglich allein darauf an, wie sich der gerügte Wettbewerbsverstoß gerade im Verhältnis der Parteien zueinander auswirkt. Es ist aber nicht im Ansatz ersichtlich, dass der Klägerin allein durch das Verhalten des Beklagten langfristig ein nennenswerter Schaden entstanden wäre. Im Streitfall ging es um das Angebot eines fälschlich als diätetisches Lebensmittel zur diätetischen Behandlung der Migräne bezeichnetes Nahrungsergänzungsmittel. Der Markt für Nahrungsergänzungsmittel wird durch eine Vielzahl von Anbietern geprägt. Dass die Parteien aus dieser Masse klar herausragen, ist nicht ersichtlich. Schon der wirtschaftliche Erfolg der Klägerin ist - selbst bei Zugrundelegung ihrer Angaben - im Verhältnis zum Gesamtmarkt unbedeutend. Vor allem aber war der Angriffsfaktor minimal. Der Beklagten hat das Produkt nicht als Teil seines ständigen Sortiments aktiv beworben, sondern lediglich auf Kundenwunsch bestellt. Vor diesem Hintergrund dürfte es ein nicht häufig vorkommender Zufall sein, dass ein an einer migränebewussten Ernährung Interessierter sich wegen der abstrakten Bereitschaft des Beklagten, nicht geführte Produkte wie O. auf Kundenwunsch beim pharmazeutischen Großhandel zu bestellen, für sein Angebot anstelle gerade des der Klägerin entscheidet. Vor diesem Hintergrund war die Annahme eines den Auffangwert nach § 51 Abs. 3 Satz 2 GKG von 1.000,00 Euro überschreitenden Gegenstandswerts rechtlich unvertretbar und erscheint als ein weiterer Ausweis eines Gebührenerzielungsinteresses der Klägerin.
3. Die Klägerin hat von daher auch keinen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten. Die Regelung des § 8 Abs. 4 UWG gilt nicht nur für die gerichtliche, sondern auch für die außergerichtliche Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Anspruchs und damit insbesondere für die Abmahnung. Eine i. S. des § 8 Abs. 4 UWG missbräuchliche Abmahnung ist nicht berechtigt i. S. des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG und begründet keinen Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen (BGH, GRUR 2012, 730 Rn. 13 - Bauheizgerät).
4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die relevanten Rechtsfragen sind durch die zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen beantwortet. Deren Anwendung ist Sache des Tatrichters. Unterschiedliche Ergebnisse verschiedener Berufungsgerichte können die Zulassung der Revision von daher selbst dann nicht rechtfertigen, wenn diesen Urteilen ein völlig identischer Sachverhalt zu Grunde lag (BGH, NJW 2004, 1167). Soweit sich die Klägerin in der mündlichen Verhandlung auf eine angeblich abweichende Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt zur unveränderten Anwendbarkeit der Diätverordnung bezogen hat, hat sie diese nicht vorgelegt; in den dem Senat zugänglichen Datenbanken war hierzu nichts zu finden. Im Übrigen war die Frage, ob der Beklagte noch Normadressat ist, nicht tragend. Die Bejahung des Rechtsmissbrauchs auf Grundlage der höchstrichterlichen Vorgaben bleibt eine Einzelfallentscheidung, als die die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinn des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erfordert.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Übereinstimmung mit der erstinstanzlichen Festsetzung und unter Verweis auf die vorstehenden Ausführungen zum Gegenstandswert auf 1.000,00 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 5 UWG
§§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO
§ 5 UWG
§ 26 StGB
§ 14b Abs. 1 Satz 2 DiätV
§ 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB
§ 14b Abs. 1 Satz 2 DiätV
§ 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 8 Abs. 4 UWG
§ 51 Abs. 2 GKG
§ 23 Abs. 1 Satz 3 RVG
§ 51 Abs. 3 Satz 2 GKG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 288 Abs. 3 AEUV
Art. 4 Abs. 3 EUV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2011, 169
GRUR 2015, 1025
GRUR 2011, 152
GRUR 2010, 454
GRUR 2012, 730
GRUR 2006, 243
GRUR 2012, 286
GRUR 1999, 1017, 1019
GRUR 1992, 612, 614
NStZ 2009, 393
NStZ 1994, 29, 30
NJW 2004, 1167
60 Euro (brutto) und 75.49
14c O 229/13
20 U 24/15
29 U 4645/14
60 Euro und 75.49
2 GKG von 1.00