Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-11-13, Aktenzeichen 6 L 246/20

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Gericht kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn die begehrte Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. (Rn.9)
2. Werden Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. (Rn.14)
3. Fitnessstudios sind Freizeiteinrichtungen in geschlossenen Räumlichkeiten, in denen Menschen zusammenkommen, um Sport zu betreiben. (Rn.23)
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutz wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 75.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin, die im Land Berlin zehn Fitnessstudios betreibt,
im Wege einstweiliger Anordnung festzustellen, dass die in § 7 Abs. 3 SARS-CoV-2-IfSV verordnete Schließung von Fitnessstudios auf sie vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache keine Anwendung findet, soweit die Antragstellerin alle sonstigen Anforderungen der SARS-CoV-2-IfSV erfüllt.
hat keinen Erfolg.
I. Der Antrag ist allerdings zulässig, insbesondere nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO statthaft, weil er auf den Erlass einstweiliger Regelungsanordnungen gerichtet ist. In Ermangelung der Eröffnung einer so genannten prinzipalen Normenkontrolle durch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg im Berliner Landesrecht (vgl. § 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO) kann die Antragstellerin in der Hauptsache nur ein Feststellungsbegehren nach § 43 Abs. 1 VwGO verfolgen und im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes einen korrespondierenden Feststellungsantrag stellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020 – 1 BvR 712/20 –, juris Rn. 15 m.w.N.; st. Rspr. des VG Berlin, vgl. nur Beschluss der 14. Kammer vom 22. Oktober 2020 – VG 14 L 442.20).
Die Antragstellerin ist ferner an einem gegenwärtigen, (negativ) feststellungsfähigen Rechtsverhältnissen zwischen ihr als Normadressatin und dem Land Berlin als Normgeber und -anwender beteiligt (vgl. auch Pietzcker in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 38. Erg.-Lfg. Januar 2019, § 43 Rn. 9 f. zu ähnlichen Konstellationen). Die Antragstellerin betreibt in Berlin zehn Fitnessstudios und fällt damit unstreitig unter § 7 Abs. 3 der Sars-CoV-2-Infektionsschutzverordnung (SARS-CoV-2-IfSV).
Das Feststellungsbegehren ist auch nicht subsidiär (vgl. § 43 Abs. 2 VwGO), weil bei summarischer Prüfung davon auszugehen ist, dass Verstöße gegen das Verbot, Fitnessstudios und ähnliche Einrichtungen für den Publikumsverkehr zu öffnen, nach § 12 Abs. 3 Nr. 29 SARS-CoV-2-IfSV in Verbindung mit § 73 Abs. 1a Nr. 24 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) bußgeldbewehrt sind (vgl. auch VerfGH Bln, Beschluss vom 20. Mai 2020 – 81 A/20 –, juris Rn. 17). Zudem lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen, dass Verstöße gegen § 7 Abs. 3 Satz 1 SARS-CoV-2-IfSV auch nach § 74 IfSG strafbar sein könnten (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020, a.a.O.). Das Abwarten der möglichen Verhängung derartiger Sanktionen, um sodann gegen diese rechtlich vorgehen zu können, ist nicht zumutbar (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 – BVerwG 8 C 6.15 –, juris Rn. 15).
Das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an der vorläufigen Feststellung der individuellen Unverbindlichkeit des § 7 Abs. 3 SARS-CoV-2-IfSV ergibt sich aus der unmittelbaren Betroffenheit der Antragstellerin in ihren Rechten, insbesondere aus Artikel 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG).
II. Der Antrag ist jedoch unbegründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn die begehrte Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 der Zivilprozessordnung sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund).
Dem Wesen und Zweck des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO entsprechend, kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und Antragstellern nicht schon das gewähren, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre. Begehren Antragsteller, wie hier, die Vorwegnahme der Hauptsache, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und den Rechtsschutzsuchenden andernfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (st. Rspr., vgl. etwa OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 – OVG 3 S 84.17 und OVG 3 M 105.17 –, juris Rn. 2).
Vorliegend hat die Antragstellerin das Bestehen eines Anordnungsanspruchs nicht in einer auf die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Weise glaubhaft gemacht. Nach der in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung ist nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich das angegriffene Öffnungsverbot für Fitnessstudios und ähnliche Einrichtungen im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen wird.
1. Die in Form einer Rechtsverordnung durch die Berliner Landesregierung erlassene seuchenrechtliche Maßnahme beruht mit § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG auf einer verfassungskonformen Rechtsgrundlage. Die Ermächtigungsgrundlage in Form einer Generalklausel und die sich hierauf beziehende Verordnungsermächtigung verstoßen weder gegen den Parlamentsvorbehalt bzw. das Wesentlichkeitsprinzip noch gegen die verfassungsrechtlichen Anforderungen an Verordnungsermächtigungen in Artikel 80 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. ausführlich VG Berlin, Beschluss vom 9. November 2020 – VG 4 L 476/20; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. November 2020 – OVG 11 S 106/20 –, juris Rn. 24 ff., jeweils m.w.N.; a.A. nur VG Hamburg, Beschluss vom 10. November 2020 – VG 13 E 4550/20).
Ebenfalls liegt ein Verstoß gegen das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG nicht vor, weil der Gesetzgeber mit der Regelung des § 28 Abs. 1 IfSG dem in Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG angelegten Ausgestaltungs- und Regelungsauftrag nachkommt (vgl. BayVGH, Beschluss vom 30. März 2020 – 20 CS 20.611, juris Rn.18 m.w.N.) und die Warn- und Besinnungsfunktion des Zitiergebots vorliegend von geringerem Gewicht ist, weil dem Gesetzgeber in der Regel ohnehin bewusst ist, dass er sich bei den Regelungen des IfSG im grundrechtsrelevanten Bereich bewegt (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 9. November 2020 – 1 B 342/20 –, EA S. 13 m.w.N.).
2. Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG zur Ergreifung von Schutzmaßnahmen liegen vor. Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.
Der Tatbestand der Rechtsgrundlage des § 32 Satz 1 IfSG i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG ist gegeben. Im Landesgebiet werden unzweifelhaft fortwährend Kranke, Krankheitsverdächtige Ausscheider und Ansteckungsverdächtige (§ 2 Nr. 4 bis 7 IfSG) im Hinblick auf das Coronavirus festgestellt (vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019 [COVID-19] vom 11. November 2020, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/ Situationsberichte/Nov_2020/2020-11-08-de.pdf?__blob=publicationFile, abgerufen am 12. November 2020). Hierfür ist unerheblich, ob in bestimmten Fitnessstudios bereits Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt wurden. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sind bereits wegen der andauernden Pandemielage erfüllt, die unstreitig ist. Die Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG ermöglicht gerade auch Maßnahmen gegen sonstige Dritte („Nichtstörer“), beispielsweise um Personen, die nicht selbst (potentiell) infektiös sind, vor Ansteckung zu schützen. Damit tritt § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG auch nicht gegenüber den Ermächtigungen zu Verhütungsmaßnahmen gemäß § 16 IfSG und zu Maßnahmen gegen (potentiell) infektiöse Personen zurück, weil diese Instrumentarien nicht abschließend sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. November 2020 – OVG 11 S 113/20 –, juris Rn. 28-30).
Als Rechtsfolge trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Dabei ist ihr hinsichtlich Art und Umfang des Eingreifens Ermessen eingeräumt. Der Verordnungsgeber genießt einen weiten Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum, solange die epidemische Lage und ihre fachwissenschaftliche Beurteilung durch erhebliche Ungewissheiten geprägt ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 2020 – 1 BvR 1027/20 –, juris Rn. 6; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. November 2020 – OVG 11 S 113/20 –, juris Rn. 34 m.w.N.).
Der Spielraum ist dadurch beschränkt, dass es sich um „notwendige Schutzmaßnahmen“ handeln muss, nämlich um Maßnahmen, die zur Verhinderung der (Weiter-) Verbreitung der Krankheit geboten sind. Darüber hinaus setzt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – BVerwG 3 C 16.11 –, juris Rn. 24). Grundrechtseingriffe sind danach nur zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden, wenn die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) noch gewahrt wird (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020 – OVG 11 S 94/20 –, juris Rn. 42 m.w.N.). Weiterhin muss sich die Entscheidung am Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) messen lassen.
Nach diesen Maßstäben greift die Anordnung gemäß § 7 Abs. 3 SARS-CoV-2-IfSV, Fitness- und Tanzstudios geschlossen zu halten, verhältnismäßig in die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG (i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG) ein.
a) Die Vorschrift verfolgt ein legitimes Ziel. Sie bezweckt zusammen mit anderen in der Verordnung normierten Maßnahmen und Vorgaben im Zusammenhang mit der durch das Coronavirus ausgelösten Pandemie, Neuinfektionen soweit als möglich vorzubeugen und damit gleichzeitig auch die Ausbreitungsgeschwindigkeit der übertragbaren Krankheit COVID-19 innerhalb der Bevölkerung zu verringern. Dies dient unter anderem dazu, eine Überlastung des öffentlichen Gesundheitssystems zu vermeiden. Zweck der Regelung ist somit der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit jedes Einzelnen wie auch der Bevölkerung insgesamt. Hierzu ist der Staat aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG grundrechtlich verpflichtet (vgl. im Hinblick auf die pandemiebedingte Untersagung des Betriebs von Fitnessstudios BVerfG, Beschluss vom 28. April 2020 – 1 BvR 899/20 –, juris Rn. 13).
Die Schließungsanordnung gemäß § 7 Abs. 3 SARS-CoV-2-IfSV wurde als Reaktion auf eine Situation verfügt, in der sich der Verlauf der Pandemie in Deutschland, insbesondere in Berlin geradezu dramatisch verschärft. Den Angaben des fachkundigen Robert Koch-Instituts (im Folgenden: RKI) zufolge ist aktuell ein beschleunigter Anstieg der Übertragungen in der Bevölkerung in Deutschland zu beobachten. Die Inzidenz liegt aktuell (Stand 12. November 2020) deutschlandweit bei 138 Neuinfektionen/100.000 Einwohner/7 Tage. In Berlin liegt die Inzidenz – trotz eines leichten Rückgangs in den letzten Tagen – mit 187,3 deutlich über dem bundesweiten Durchschnitt (Quelle: https://www.berlin.de/corona/lagebericht/, zuletzt abgerufen am 12. November 2020). Damit einher geht eine zunehmende Belegung der Krankenhäuser mit Patienten, die an COVID-19 erkrankt sind.
Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Berliner SARS-CoV-2-IfSV Teil eines zwischen Bund und Ländern abgestimmten Maßnahmenbündels ist. Es hat den spezifischen Zweck, durch deutschlandweite Einschränkungen die exponentielle Wachstumsdynamik zu durchbrechen, um eine akute nationale Gesundheitsnotlage zu vermeiden. Damit verfolgen Bund und Länder zudem die Ziele, Schulen und Kindergärten verlässlich geöffnet zu halten sowie weitreichende Beschränkungen in der Weihnachtszeit vorzubeugen (vgl. https://www.bundesregierung.de/breg-de/aktuelles/videokonferenz-der-bundeskanzlerin-mit-den-regierungschefinnen-und-regierungschefs-der-laender-am-28-oktober-2020-1805248, abgerufen am 12. November 2020).
b) Zur Erreichung dieses Ziels ist die Anordnung der Schließung von Fitness- und Tanzstudios geeignet. Sie dient der allgemeinen Kontaktreduzierung und damit auch der Vermeidung möglicher Ansteckungsfälle.
Fitnessstudios sind Freizeiteinrichtungen in geschlossenen Räumlichkeiten, in denen Menschen zusammenkommen, um Sport zu betreiben. Auch wenn das jeweilige Training einzeln unter Wahrung des Mindestabstands erfolgt und Schmierinfektionen durch Desinfektionsmaßnahmen weitgehend verhindert werden können, ändert dies nichts daran, dass in Fitnessstudios eine größere Anzahl wechselnder Personen in geschlossenen Räumlichkeiten zusammenkommt. Überdies lässt sich dort eine Verbreitung von Tröpfchen und Aerosolen in der Luft durch heftiges Atmen infolge hoher körperlicher Belastungen während des Trainingsbetriebs trotz aller denkbaren Hygienekonzepte nicht ausschließen. Das Verbot des Freizeit- und Amateursports in Fitnessstudios verhindert eine Übertragung des Coronavirus in diesen Lokalitäten. Auf diese Weise beugt es auch einem Eintrag der Infektion in das weitere berufliche und private Umfeld der Gäste vor (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. November 2020 – 13 B 1657/20.NE –, juris Rn. 35).
Danach sind Fitnessstudios durchaus risikogeneigte Orte. Die Annahme, sie spielten für das Pandemiegeschehen keine nennenswerte Rolle, ist empirisch nicht belegt. Vielmehr gibt es durchaus wissenschaftliche Erkenntnisse, die neben der Gastronomie auf Fitnessstudios als einer der Haupttreiber der Infektionen hindeuten (vgl. Chang u.a., Mobility network models of COVID-19 explain inequities and inform reopening, vom 10. November 2020, Nature (2020), https://www.nature.com /articles/d41586-020-03140-4, abgerufen am 12. November 2020). Auch in Deutschland wird über dokumentierte Einzelfälle berichtet (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. November 2020 – OVG 11 S 113/20 –, juris m.w.N.). Vor allem aber wird der bundesweite Anstieg der Infektionszahlen durch zumeist „diffuse Geschehen“ verursacht, wobei Häufungen im Zusammenhang mit dem Freizeitverhalten der Menschen zu beobachten waren (vgl. https://www.rki.de/DE/Content /InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Nov_2020/2020-11-11-de.pdf? __blob=publicationFile, abgerufen am 12. November 2020; BVerfG, Beschluss vom 11. November 2020 – 1 BvR 2530/20 –, juris Rn. 15). Vor dem Hintergrund dieser ungewissen Entscheidungsgrundlage ist es nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber die Schließung von Fitnessstudios als ein geeignetes Mittel angesehen hat, um soziale Kontakte mit körperlicher Betätigung in geschlossenen Räumen zu verringern und die Pandemie wieder beherrschbar zu machen.
Die Geeignetheit der Schließungsanordnung von Fitnessstudios entfällt auch nicht im Hinblick auf die mögliche Folge, dass Menschen in privaten Räumlichkeiten zusammenkommen, um Sport zu betreiben. Zunächst ist festhalten, dass die SARS-CoV-2-IfSV auch dem Privatbereich erhebliche Beschränkungen auferlegt, etwa durch die Zahl der zulässigerweise zusammenkommenden Personen (vgl. § 6 Abs. 4 SARS-CoV-2-IfSV). Zudem verringert die Studioschließung Kontakte zwischen einer Vielzahl von Personen aus unterschiedlichen Haushalten in gemeinschaftlich genutzten Räumen. Private Zusammenkünfte für sportliche Zwecke sind regelmäßig nur im Freundes- oder Bekanntenkreis zu erwarten. Dies vermeidet Infektionen zwischen fremden Personen, auch vermittelt über Studiomitarbeiter, sowie Verkehrswege. Eine Verlagerung des Sportbetriebs und damit des Infektionsgeschehens ins Private ist aufgrund der begrenzten Kapazitäten in Wohnungen nur eingeschränkt möglich. Soweit Studionutzer deswegen im Freien trainieren, geht damit ein weitaus geringeres Infektionsrisiko als in Studioräumen einher. Andere Studionutzer werden infolge der Studioschließung darauf verzichten, mit anderen Menschen Sport zu treiben und hierfür Innenräume gemeinschaftlich zu nutzen.
Der angegriffenen Schließungsanordnung kann auch nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, sie werde das Infektionsgeschehen nur in einem untergeordneten Maße eindämmen. Auch Maßnahmen, die zu einer Verringerung des Infektionsgeschehens nur in vergleichsweise geringem Umfang beitragen, sind umso eher verhältnismäßig, je größer die Gefahr für Leben und Gesundheit von Menschen einzuschätzen ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020 – OVG 4 S 94/20 –, juris Rn. 50). Zudem ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der SARS-CoV-2-IfSV um ein bundesweit abgestimmtes Maßnahmenbündel handelt, dessen Wirksamkeit mit dem Vollzug der Einzelmaßnahmen steht und fällt, auch um Ausweichverhalten zu verhindern. Es hält sich auch im Rahmen des Wertungsspielraums des Normgebers, dass er im Rahmen eines Gesamtkonzepts private Freizeitaktivitäten und hierauf bezogene Betriebe stark belastet, um hierdurch soziale Kontakte in den Bereichen der übrigen Volkswirtschaft, Schulbildung und Kinderbetreuung weiterhin zulassen zu können.
c) Das Verbot erscheint auch erforderlich. Mildere Mittel sind nicht glaubhaft gemacht. Selbst ein aufwändiges Schutz- und Hygienekonzept kann nicht in Zweifel ziehen, dass die Schließungsanordnung jedenfalls besser geeignet ist, den verfolgten Zweck zumindest zu fördern. Bei einem andauernden Betrieb lassen sich neue Infektionen im Studio nie vollständig, sondern stets nur im technisch möglichen und von den Studionutzern tatsächlich praktizierten Maß vermeiden. Bei lebensnaher Betrachtung besteht zudem ein erhöhtes Infektionsrisiko im unmittelbaren Umfeld des Studios, in dem der Betreiber das Schutz- und Hygienekonzept nicht wirksam durchsetzen kann. Hier treffen sich Personen beim Betreten und Verlassen des Studios oder beim Trinken, Essen oder Rauchen vor dem Gebäude, selbst wenn all dies innerhalb des Studios untersagt ist. Zudem entfällt der Anreiz für die Studionutzer und Mitarbeiter, sich auf dem Hin- und Rückweg zum Studio weiteren sozialen Kontakten und damit Infektionsmöglichkeiten auszusetzen. Nur die Schließungsanordnung verhindert die entsprechenden Verkehrsbewegungen und sozialen Kontakte von vorneherein.
d) Die Maßnahme ist auch unter Abwägung der gegenläufigen verfassungsrechtlichen Positionen angemessen. Der beabsichtigte Verordnungszweck steht nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs. Die Maßnahme führt zwar unverkennbar zu Grundrechtseinschränkungen von erheblicher Intensität, wobei in erster Linie das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und gegebenenfalls auch das von der Eigentumsgarantie erfasste Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs (Art. 14 Abs. 1 GG) betroffen sind.
Diese Rechte gelten jedoch nicht unbeschränkt, sondern unterliegen einem Gesetzesvorbehalt und treten hier im Ergebnis angesichts der akut drohenden Überforderung des Gesundheitswesens gegenüber dem mit der Verordnung bezweckten Schutz von Leben und Gesundheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) zurück.
Es fällt zunächst ins Gewicht, dass die Regelung zeitlich befristet ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. November 2020 – 1 BvR 2530/20 –, juris Rn. 14). Sie tritt (nach derzeitigem Stand) mit Ablauf des 30. November 2020 außer Kraft. Dabei ist vorliegend nur der knapp einmonatige Geltungszeitraum der Verordnung zu berücksichtigen, da die Rechtmäßigkeit der Regelung vor einer Fortschreibung erneut zu prüfen ist. Auch wenn Einnahmeausfälle von mehreren Wochen gravierend sind, ist nicht konkret dargelegt, dass die Geschäftseinbußen untragbar sind und die zeitlich befristete Schließungsanordnung existenzbedrohend ist. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass ohnehin viele Personen ihr Verhalten aufgrund der Pandemie geändert haben. Sie verzichten unabhängig von der Schließungsanordnung darauf, in Fitnessstudios Sport zu treiben, um ein angenommenes Infektionsrisiko zu meiden. Zudem fällt der Verlust geringer aus, soweit jedenfalls einige Mitglieder keine anteilige Erstattung ihrer gezahlten Beiträge beanspruchen.
Zudem werden diese Umsatzausfälle durch staatliche Unterstützungen zum großen Teil aufgefangen. Mit der sog. Novemberhilfe werden Zuschüsse pro Woche der Schließungen in Höhe von 75 Prozent des durchschnittlichen wöchentlichen Umsatzes im November 2019 gewährt bis zu einer Obergrenze von 1 Mio. Euro, soweit der bestehende beihilferechtliche Spielraum des Unternehmens das zulässt (Kleinbeihilfenregelung der EU). Zuschüsse über 1 Million Euro bedürfen für die Novemberhilfe noch der Notifizierung und Genehmigung der EU-Kommission. Die Bundesregierung ist derzeit in intensiven Gesprächen mit der Europäischen Kommission, um eine solche Genehmigung für höhere Zuschüsse zu erreichen (vgl. https:// www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/ Schlaglichter/Corona-Schutzschild/2020-11-05-faq-ausserordentliche-wirtschaftshilfe.html, abgerufen am 12. November 2020).
Im Hinblick auf diese Möglichkeit, Zuschüsse auch über 1 Million Euro zu beantragen, greift der Einwand der Antragstellerin, sie werde aufgrund ihrer Größe und der beihilferechtlichen Einschränkungen keinen nennenswerten Zuschuss erhalten, nicht durch. Zugleich ist es gerade die Größe ihres Unternehmens, aufgrund der sie die Folgen der Schließungsanordnung leichter als ein kleines Studio ausgleichen kann.
Die Schäden, die bei einer weiteren ungebremsten Verbreitung des Virus und einem deutlichen Ansteigen der Erkrankungs- und Todeszahlen für eine sehr große Zahl von Menschen und für die Volkswirtschaft – einschließlich der Fitnessstudios – zu gewärtigen wären, sind im Verhältnis hierzu von deutlich höherem Gewicht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020 – OVG 4 S 94/20 –, juris Rn. 51; VG Berlin, Beschluss vom 9. November 2020 – 4 L 476/20 –; BVerfG, Beschluss vom 11. November 2020 – 1 BvR 2530/20 –, juris Rn. 17).
3. Schließlich verstößt das Verbot für Fitness- und Tanzstudios bei summarischer Prüfung nicht gegen den Gleichheitssatz. Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches seiner Eigenart entsprechend verschieden zu regeln (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Juli 2011 – 1 BvR 932/10 –, juris Rn. 33), gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. hierzu jüngst OVG Schleswig, Beschluss vom 23. Oktober 2020 – 3 MR 47/20 –, juris Rn. 24, m.w.N. zur Rechtsprechung des BVerfG; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. November 2020 – OVG 4 S 106/20 –, juris Rn. 52).
Hiervon ausgehend kann sich die Antragstellerin nicht mit Erfolg auf eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG berufen, soweit sie auf eine Reihe von Betrieben, Unternehmungen oder Veranstaltungen verweist, die ihrerseits keinem Öffnungsverbot unterliegen. Dies gilt auch, soweit bestimmte sportliche Betätigungen weiterhin erlaubt sind.
a) Das Gericht kann keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG darin erkennen, dass Fitnessstudios ebenso wie Mannschaftssportarten verboten sind, obwohl unter den seit dem Frühjahr entwickelten Hygienekonzepten die Sporttreibenden in den antragstellenden Betrieben nicht (mehr) in gleicher Weise zur gemeinsamen Ausübung ihres Sports aufeinandertreffen, selbst wenn weiterhin Kurse angeboten werden sollen, in denen die Teilnehmer gemeinschaftlich, unter Anleitung eines Trainers und in einem Raum ihren Sport ausüben. Diese Ausgestaltung führt nicht zu einer Gleichheitswidrigkeit der Untersagung des Sportbetriebs (auch) in Fitnessstudios. Es fehlt nach dem Regelungskonzept des Verordnungsgebers an einem wesentlichen Unterschied zum Verbot des Mannschaftssports. Denn die weitgehende Untersagung des Sportbetriebs gem. § 5 Abs. 7, 7a und § 7 Abs. 3 SARS-CoV-2- IfSV zielt – wie vorstehend bereits ausgeführt – darauf, möglichst alle vermeidbaren Kontakte im Freizeitbereich zu reduzieren. Da solche bei der Offenhaltung eines Fitnessstudios nicht nur bei der Sportausübung selbst bzw. in den dafür genutzten Anlagen und Räumen, sondern auch bei deren Betreten und Verlassen sowie auf dem Weg dorthin stattfinden würden, ist die Art des in den von § 7 Abs. 3 SARS-CoV-2- IfSV erfassten Sportanlagen ausgeübten Sports zu Recht nicht als maßgeblich angesehen worden (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. November 2020 – OVG 4 S 106/20 –, juris Rn. 53 zu § 12 Abs. 1 SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung im Land Brandenburg).
Eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung liegt auch nicht darin, dass nach § 5 Abs. 12 Satz 4 Nr. 4 Satz 5 SARS-CoV-2-IfSV an Hochschulen sportpraktische Übungen im Präsenzbetrieb zulässig sind, wobei die maximale Anzahl von 25 teilnehmenden Studierenden grundsätzlich nicht überschritten werden soll. Es handelt sich schon nicht um einen wesensgleichen Sachverhalt. Erlaubt sind allein Praxisformate, die digital nicht durchführbar sind, und Prüfungen im studienbezogenen Lehrbetrieb der Hochschulen (vgl. § 5 Abs. 7 Satz 4 Satz 5 SARS-CoV-2-IfSV), mithin keine Sportausübung im Freizeitbereich, sondern sportliche Übungen im Rahmen der Ausbildung an staatlichen, privaten und konfessionellen Hochschulen.
Gleiches gilt, soweit die die individuelle Sportausübung beschränkenden Regelungen des § 5 Abs. 7 Satz 1 SARS-CoV-2-IfSV für Bundes- und Landeskaderathletinnen und -athleten, Profiligen und Berufssportlerinnen und Berufssportler nicht gelten, und hierin eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung zwischen den Sportreibenden in Fitnessstudios einerseits und Berufssportlerinnen und –sportlern andererseits gesehen wird. Bei Individualsport und Berufssport handelt es sich schon nicht um wesensgleiche Sachverhalte (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. November 2020 – OVG 11 S 102/20 –, juris Rn. 51). Zudem wird Individualsport nicht untersagt, sondern unterliegt nur bestimmten Beschränkungen, die u.a. das Verbot des Besuchs von Fitnessstudios beinhalten, um möglichst alle vermeidbaren Kontakte im Freizeitbereich und auf dem (Verkehrs)Weg dahin zu reduzieren. Aus diesem Grund durfte der Verordnungsgeber im Rahmen des ihm angesichts der überragenden Bedeutung des Schutzes von Leben und körperlicher Unversehrtheit sowie bei noch unsicherer Tatsachengrundlage zustehenden Einschätzungsspielraumes (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020 – OVG 4 S 94/20 –, juris Rn. 40; a.A. für Fitnessstudios BayVGH, Beschluss vom 12. November 2020 – 20 NE 20.2463, Rn. 27) zudem auch zwischen sportlichen Aktivitäten, für die Betriebe aufgesucht werden müssen, differenzieren, da es sich bei der SARS-CoV-2-IfSV um ein Gesamtpaket handelt, dessen Effizienz von der Funktionsfähigkeit aller Bestandteile, mithin auch der hier angegriffenen Maßnahme abhängt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. November 2020 – 1 BvR 2530/20 –, Rn. 16). Die Entscheidung für ein derartiges Gesamtpaket trägt dem derzeitigen unkontrollierten Infektionsgeschehen Rechnung. Diese Situation rechtfertigt eine Auswahl von Maßnahmen dergestalt, dass einige Dienstleistungen verboten werden und andere nicht, um das Infektionsgeschehen insgesamt zu bremsen (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 13. November 2020 – VG 11 L 413/20).
b) Sofern eine Reihe anderer Betriebe, Unternehmungen oder Veranstaltungen keinem Verbot unterliegt, kann die Kammer ebenfalls keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG erkennen.
Dies gilt etwa, soweit antragstellerseits darauf verwiesen wird, dass Friseurinnen und Friseuren die Ausübung ihrer Dienstleistung nach § 7 Abs. 7 Satz 2 SARS-CoV-2-IfSV weiter gestattet ist. Hier liegt offenkundig kein wesensgleicher Sachverhalt vor, weil sich zum einen der Kontakt im Friseursalon in der Regel auf zwei Personen beschränkt (Kunde und Dienstleister) und das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung während der Dienstleistung für beide vorgeschrieben ist. Dass der Verordnungsgeber durch die Regelung somit dem Bereich der notwendigen Körperpflege einen gewissen Vorrang einräumt, ist nicht zu beanstanden. An der Aufrechterhaltung dieser Dienstleistung besteht sogar ein öffentliches Interesse (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020 – OVG 4 S 94/20 –, juris Rn. 55; OVG Saarland, Beschluss vom 10. November 2020 – 2 B 308/20, EA S. 12).
Eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung liegt auch nicht darin, dass nach § 7 Abs. 5a SARS-CoV-2-IfSV Verkaufsstellen des Einzelhandels unabhängig von ihrer Bedeutung für die Grundversorgung der Bevölkerung geöffnet bleiben und die Betreiberinnen und Betreiber insofern nur bestimmte organisatorische Maßnahmen sicherzustellen haben. Denn auch der Einzelhandel stellt keinen wesensgleichen Sachverhalt dar (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020 – OVG 4 S 94/20 –, juris Rn. 57; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. November 2020 – OVG 4 S 106/20 –, juris Rn. 54). Vielmehr sind die Betreiberinnen und Betreiber von Verkaufsstellen des Einzelhandels gerade verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass sich nicht mehr als eine Kundin oder ein Kunde pro zehn Quadratmeter Verkaufsfläche aufhält (§ 7 Abs. 5a Satz 2 SARS-CoV-2-IfSV). Weiterhin dürfen nach § 7 Abs. 5a Satz 3 SARS-CoV-2-IfSV keine Aufenthaltsanreize geschaffen werden. Mit dem Verweis in § 7 Abs. 5a Satz 4 SARS-CoV-2-IfSV auf die entsprechende Geltung des § 1 Abs. 4 SARS-CoV-2-IfSV geht eine weitere gewichtige Einschränkung der Zahl und des Personenkreises in Verkaufsstellen des Einzelhandels einher (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 9. November 2020 – VG 4 L 476/20).
Der Betrieb von Fitnessstudios ist dem Einzelhandel auch nicht deshalb gleichzusetzen, weil die in ihnen mögliche Sportausübung unbestritten einen Beitrag zur psychischen und physischen Gesunderhaltung der Menschen liefert. Denn da Individualsport jedenfalls unter den Bedingungen des § 5 Abs. 7 Satz 1 SARS-CoV-2-IfSV im Freien oder zu Hause ausgeübt werden kann, bleibt sportliche Betätigung – wie oben dargestellt – auch bei Schließung der Fitnessstudios möglich (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. November 2020 – OVG 11 S 113/20 –, Rn. 54).
Aus denselben Erwägungen liegen keine wesensgleichen Sachverhalte vor, soweit die Nutzung des öffentlichen Nahverkehrs, weiterer Handels- und Dienstleistungsbetriebe sowie von Märkten erlaubt bleibt, da es sich bei den angeführten Bereichen nicht um Freizeiteinrichtungen handelt. Jedenfalls gibt es aber sachlich vertretbare Gründe für die Offenhaltung der genannten Bereiche. Der öffentliche Nahverkehr ist für viele Menschen zur Erreichung ihrer Arbeits- oder Ausbildungsstätten unverzichtbar, weshalb seine Schließung einen schwerwiegenden Eingriff in das gesamte Wirtschaftsleben und den Schulbetrieb und damit in Bereiche zur Folge hätte, die nach dem aus den diesbezüglichen Veröffentlichungen (vgl. etwa https://www.bundesregierung.de/breg-de/aktuelles/videokonferenz-der-bundes-kanzlerin-mit-den-regierungschefinnen-und-regierungschefs-der-laender-am-28-oktober-2020-1805248, abgerufen am 12. November 2020) ableitbaren und in der Sache nachvollziehbaren Regelungskonzept des Verordnungsgebers so weit wie möglich aufrecht erhalten werden sollen. Die Offenhaltung von Handels- und Dienstleistungsbetrieben sowie Märkten sichert zudem die Versorgung der Bevölkerung wie auch der Wirtschaft mit Waren und Dienstleistungen, auf die auch für die vergleichsweise kurze Dauer von knapp einem Monat nicht ohne erhebliche Beeinträchtigungen verzichtet werden könnte. Da Einrichtungen wie Fitnessstudios „nur“ bzw. ganz überwiegend dem Freizeitbereich zuzurechnen sind, erscheint die Einschätzung des Verordnungsgebers jedenfalls nicht willkürlich, dass deren Einschränkung sich als „geringeres Übel“ darstellt und der Bevölkerung zumindest für eine kurze Zeit eher zumutbar ist als ein Verzicht auf die genannten Bereiche (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. November 2020 – OVG 11 S 113/20 –, juris Rn. 55).
Eine sachwidrige Ungleichbehandlung kann bei summarischer Prüfung auch nicht darin gesehen werden, dass nach § 6 Abs. 3 Nr. 1 SARS-CoV-2-IfSV die Abhaltung religiös-kultischer Veranstaltungen im Sinne des Art. 4 des Grundgesetzes und Art. 29 Abs. 1 der Verfassung von Berlin ohne Personenobergrenzen gestattet ist. Gottesdienste sind als wesentliche Form der Ausübung der Religionsfreiheit durch Art. 4 GG in besonderer Weise geschützt und ein Verbot kommt nur unter sehr engen Voraussetzungen in Betracht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. November 2020 – OVG 11 S 113/20 –, juris Rn. 55 unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 29. April 2020 – 1 BvQ 44/20 –, juris). Überdies dürfte aus den Gegebenheiten der Räumlichkeiten typischerweise eine Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung folgen.
Ebenso wenig vermag das Gericht einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG darin zu erkennen, dass Veranstaltungen mit bis zu 50 Personen in geschlossenen Räumen weiterhin gestattet sind (vgl. § 6 Abs. 2 SARS-CoV-2-IfSV). Dabei geht das Gericht – im Umkehrschluss zu § 6 Abs. 2a SARS-CoV-2-IfSV – davon aus, dass dies ausschließlich Veranstaltungen ohne Unterhaltungscharakter betrifft (etwa betriebliche Fortbildungen oder ggf. Vereinssitzungen oder etwa Mitgliederversammlungen). Diese Differenzierung erscheint vor dem Hintergrund der – wie oben ausgeführt – deutlich anderen Zielsetzung des Besuchs von Freizeitsportbetrieben nicht sachwidrig. Im Übrigen besteht hier ebenfalls die Möglichkeit, wenn nicht gar unter den in § 4 genannten Voraussetzungen regelmäßig die Verpflichtung, eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen. Die differenzierende Betrachtung der genannten Veranstaltungen mit Fitnessstudios trägt dem Rechnung und stellt sich daher unter Anerkennung eines Ermessensspielraums des Verordnungsgebers nicht als sachfremd dar (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 9. November 2020 – VG 4 L 476/20).
4. Selbst wenn man von offenen Erfolgsaussichten des Eilantrages hinsichtlich einer Ungleichbehandlung von Fitnessstudios mit anderen Unternehmungen und Veranstaltungen ausginge, führte die dann vorzunehmende Folgenabwägung nicht dazu, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung dringend geboten erscheint (vgl. OVG Niedersachen, Beschluss vom 6. November 2020 – OVG 13 MN 433/20 –, juris Rn. 66 ff.). Würde der Vollzug der angegriffenen Regelung ausgesetzt, erwiese sie sich aber im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig, so könnten in der Zwischenzeit schwerwiegende Schädigungen eines überragenden Schutzguts – der menschlichen Gesundheit und des Lebens – eintreten. Bleiben die Betriebsuntersagungen dagegen vollziehbar, erweisen sie sich aber in der Hauptsache als rechtswidrig, entstehen den betroffenen Unternehmen zwar möglicherweise erhebliche wirtschaftliche Einbußen. Das Schutzgut der menschlichen Gesundheit und des Lebens ist demgegenüber aber als höherrangig einzustufen. Dies gilt nicht zuletzt wegen der Möglichkeit der betroffenen Unternehmer, Wirtschaftshilfen des Landes und vom Bund in Anspruch zu nehmen (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 9. November 2020 – VG 4 L 476/20). Der gegenwärtige Stand des Infektionsgeschehens erfordert zudem ein sofortiges effizientes Handeln, um dem exponentiellen Wachstum der Infektionszahlen noch wirksam begegnen zu können. Überdies könnte eine Beschränkung der gegenwärtig geltenden Eindämmungsmaßnahmen dazu führen, dass in naher Zukunft sich noch gravierendere und nachhaltigere Beschränkungen als erforderlich erweisen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. November 2020 – OVG 11 S 108/20 –, juris Rn. 56).
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstands ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes. Dem Gericht erscheint es angemessen, sich an dem Mindeststreitwert für Fälle der Gewerbeuntersagung von 15.000,- € (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ-Beilage 2013, Punkt 54.1 und 54.2) zu orientieren. Dabei setzt das Gericht je Fitnessstudio die Hälfte hiervon an, da die Schließung vorerst nur vorübergehend angeordnet wird. Von einer nochmaligen Halbierung war angesichts der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache abzusehen (vgl. Streitwertkatalog, Punkt 1.5 Satz 2).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 74 IfSG
§ 16 IfSG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 2 Nr. 4 bis 7 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 12 Abs. 3 Nr. 29 SARS-CoV-2-IfSV in Verbindung mit § 73 Abs. 1a Nr. 24 des Infektionsschutzgesetzes
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes
Artikel 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 29 Abs. 1 der Verfassung
Art. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 712/20
14 L 442.20
8 C 6.15
3 S 84.17
3 M 105.17
4 L 476/20
11 S 106/20
13 E 4550/20
20 CS 20.61
1 B 342/20
11 S 113/20
1 BvR 1027/20
3 C 16.11
11 S 94/20
1 BvR 899/20
13 B 1657/20
1 BvR 2530/20
4 S 94/20
1 BvR 932/10
3 MR 47/20
4 S 106/20
11 S 102/20
20 NE 20.24
11 L 413/20
2 B 308/20
1 BvQ 44/20
13 MN 433/20
11 S 108/20