Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-10, Aktenzeichen 80 K 49.10 OL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:0510.80K49.10OL.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Nach § 29 Abs. 5 BeamtStG sind Ruhestandsbeamte verpflichtet, der Weisung der zuständigen Behörde zu folgen, sich zwecks Feststellung der Dienstfähigkeit ärztlich untersuchen zu lassen.(Rn.22)
2. Ein Verstoß gegen die Weisung, sich zum Zwecke der Feststellung der Dienstfähigkeit ärztlich untersuchen zu lassen, liegt nicht vor, wenn diese von einer unzuständigen Behörde getroffen wurde.(Rn.23)
3. Der von einem Disziplinarverfahren betroffene Beamte hat wie im Strafverfahren ein umfängliches Schweigerecht und keine Mitwirkungspflicht. Da die Frage, ob das Ladungsschreiben die Betreffende erreicht hat und sie deshalb Kenntnis vom Untersuchungstermin hatte, maßgeblich für die Vorwerfbarkeit ihres Nichterscheinens zum Termin ist, bezog sich ihr Schweigerecht auch hierauf.(Rn.27)
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger ernannte die 19... geborene Beklagte im November 19... zur Justizsekretärin z.A. und 19... in diesem Amt zur Beamtin auf Lebenszeit. Die Beklagte wurde beim Amtsgericht T... eingesetzt.
Mit - nach erfolglosem Widerspruch - bestandskräftig gewordenem Bescheid vom 22. September 2006 versetzte sie der Kläger nach mehr als einem Jahr durchgehender Krankschreibungen wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand und gab ihr zugleich auf, „geeignete und zumutbare Maßnahmen und Therapien“ für ihre Genesung in Absprache mit ihren Ärzten zu unternehmen und diese nachzuweisen.
Im Februar 2008 ordnete der Kläger eine amtsärztliche Nachuntersuchung der Beklagten im Hinblick auf eine mögliche Reaktivierung an und forderte die Beklagte mit Bescheid vom 18. Februar 2008 auf, der ergehenden Ladung zur Untersuchung Folge zu leisten. Den mitgeteilten Untersuchungstermin vom 26. März 2008 nahm die Beklagte nicht wahr; sie schrieb am 3. April 2008 an den Kläger, sie habe den Termin versäumt und bitte um einen neuen Termin. Auch den neuen Termin am 16. April 2008 nahm die Beklagte nicht wahr.
Ein daraufhin im Juli 2008 eingeleitetes Disziplinarverfahren endete mit dem Erlass einer bestandskräftig gewordenen Disziplinarverfügung durch den Kläger vom 20. Januar 2009, mit der er eine Kürzung des Ruhegehalts der Beklagten um 5 v.H. auf die Dauer von vier Monaten aussprach. Der Kläger warf der Beklagten als Dienstvergehen u.a. vor, die zwei amtsärztlichen Untersuchungstermine vom 26. März 2008 und 16. April 2008 ohne Begründung nicht wahrgenommen zu haben. Die Beklagte äußerte sich während des gesamten Disziplinarverfahrens nicht.
Mit Schreiben vom 18. Juni 2009 bat der Kläger das Landesamt für Gesundheit und Soziales - Zentrale Medizinische Gutachtenstelle - unter Bezugnahme auf § 45 LBG um genaue Benennung der bei der Beklagten festgestellten Grunderkrankungen und der konkreten Kennzeichnung der erforderlichen therapeutischen Maßnahmen und Therapien, die geeignet seien, an der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit beizutragen. Eine erneute Ladung und Begutachtung der Beklagten sei hierfür nicht erforderlich.
Gleichwohl lud das Landesamt für Gesundheit und Soziales die Beklagte für den 21. September 2009 für einen Untersuchungstermin, den die Beklagte nicht wahrnahm.
Der Kläger leitete daraufhin gegen die Beklagte wegen der Nichtwahrnehmung dieses Untersuchungstermins ein erneutes Disziplinarverfahren ein.
Mit Schreiben vom 18. Januar 2010 bat der Kläger das Landesamt für Gesundheit und Soziales um Nachuntersuchung zu der Frage, ob die Ruhestandsbeamtin wieder dienstfähig sei und den ihr gemachten Auflagen nachgekommen sei. Zugleich forderte er die Beklagte mit Bescheid vom 18. Januar 2010 - zugestellt am 20. Januar 2010 - auf, der ergehenden Ladung zur Untersuchung Folge zu leisten. Zugleich wies er auf die möglichen disziplinarrechtlichen Folgen eines schuldhaften Verstoßes hiergegen hin.
Mit Schreiben vom 8. Februar 2010, als einfacher Brief zur Post gegeben am 9. Februar 2010, lud das Landesamt für Gesundheit und Soziales die Beklagte zu einem amtsärztlichen Untersuchungstermin für den 3. März 2010, 9:30 Uhr.
Mit Schreiben vom 4. März 2010 teilte das Landesamt dem Kläger mit, dass die Beklagte den Termin am 3. März 2010 unentschuldigt nicht wahrgenommen habe.
Das Disziplinarverfahren wurde daraufhin um den entsprechenden Vorwurf erweitert. Im Mai 2010 übersandte der Kläger der Beklagten den Ermittlungsbericht und gab ihr u.a. Gelegenheit zu einer mündlichen Stellungnahme am 4. Juni 2010. Zu diesem Termin erschien die Beklagte nicht, was sie in späteren Schreiben mit gesundheitlichen Gründen (Zahnarzttermin) begründete.
Mit der unter dem 11. August 2010 erhobenen Disziplinarklage wirft der Kläger der Beklagten als Dienstvergehen vor, den am 21. September 2009 sowie 3. März 2010 anberaumten amtsärztlichen Untersuchungsterminen ohne Angabe von Gründen nicht gefolgt zu sein. Die Beklagte sei beamtenrechtlich verpflichtet gewesen, den Weisungen zur amtsärztlichen Untersuchung Folge zu leisten. Es sei zumindest von bedingtem Vorsatz auszugehen. Der Pflichtverstoß betreffe den Kernbereich ihrer Pflichten als Ruhestandsbeamtin und sei sehr schwerwiegend. Die Beklagte zeige seit Jahren, dass den sie treffenden Pflichten aus dem Beamten- bzw. dem Ruhestandsbeamtenverhältnis keine Aufmerksamkeit widme. Ihre familiäre Situation - allein erziehende Mutter mit zwei kleineren Kindern - entschuldige das Verhalten der Beklagten nicht. Da bereits die Kürzung des Ruhegehalts nicht zu einer Verhaltensänderung der Beklagten geführt habe, komme nunmehr allein die Aberkennung des Ruhegehalts in Betracht.
Der Kläger beantragt,
der Beklagten das Ruhegehalt abzuerkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass Post sie in der Vergangenheit nicht immer erreicht habe. Ihr Briefkasten lasse sich, auch wenn er verschlossen sei, offenbar leicht öffnen. Sie könne sich zwar erinnern, dass sie neben dem im März 2008 versäumten amtsärztlichen Untersuchungstermin noch von einem weiteren Untersuchungstermin Kenntnis erlangt habe, den sie dann ebenfalls versäumt habe. Zeitlich könne sie diesen Termin jedoch nicht mehr genau einordnen. Sie habe mittlerweile mit der Postbotin gesprochen, die sie nun über wichtige eingehende Post informiere. Im Übrigen hat die Beklagte auf ihre psychischen Probleme nach der Trennung von ihrem Ehemann im Jahr 2005 bzw. 2006 hingewiesen. Ihr seien damals viele Sachen egal gewesen. Wegen der Einzelheiten ihrer Angaben wird auf die Sitzungsniederschrift, Bl. 25 ff. d.A., verwiesen.
Das Disziplinargericht hat die Personalakten der Beklagten sowie die Disziplinarvorgänge zum Verfahren beigezogen. Diese Vorgänge sind, soweit erheblich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Disziplinarklage ist zulässig, aber unbegründet.
1. Soweit der Kläger der Beklagten die Nicht-Wahrnehmung des Untersuchungstermins vom 21. September 2009 vorwirft, liegt ein Dienstvergehen nicht vor.
In § 71 LBG i.V.m. § 47 Abs. 2 Satz 3 BeamtStG ist enumerativ geregelt, welche Verhaltensweisen einem Ruhestandsbeamten als Dienstvergehen vorgeworfen werden können. Nach § 71 Nr. 3 LBG gilt es danach als Dienstvergehen, wenn Ruhestandsbeamte ihren Verpflichtungen nach § 29 Abs. 5 BeamtStG oder einer erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis schuldhaft nicht nachkommen.
Nach dem hier allein in Betracht kommenden § 29 Abs. 5 BeamtStG sind Ruhestandsbeamte verpflichtet, der Weisung der zuständigen Behörde zu folgen, sich zwecks Feststellung der Dienstfähigkeit ärztlich untersuchen zu lassen. Diese Voraussetzungen sind für den Untersuchungstermin vom 21. September 2009 nicht erfüllt. Die vom Landesamt für Gesundheit und Soziales für diesen Tag beabsichtigte ärztliche Untersuchung der Beklagten sollte lediglich der Beantwortung der vom Kläger unter dem 18. Juni 2009 erbetenen Auskunft zu den Grunderkrankungen und möglichen Therapiemaßnahmen dienen. Um die aktuelle Feststellung der Dienstfähigkeit sollte es hierbei nicht gehen. Dies folgt trotz der irreführenden Überschrift des Schreibens vom 18. Juni 2009 - „Amtsärztliche Nachuntersuchung (§ 29 Abs. 5 BeamtStG)“ - aus dessen eindeutigem Inhalt, wonach der Kläger die Auskunft zu den Grunderkrankungen und möglichen Therapiemaßnahmen benötige, um dem Verfahren weiteren „Fortgang geben zu können, insbesondere zur Erteilung von Auflagen“. Ausdrücklich heißt es in dem Schreiben, dass eine erneute Ladung und Begutachtung der Beklagten hierfür nicht erforderlich sei.
Zudem fehlt es auch an einer durch die zuständige Behörde der Beklagten erteilten Weisung, sich untersuchen zu lassen (vgl. § 29 Abs. 5 Satz 1 2. HS BeamtStG). Die vom Kläger nicht für nötig erachtete ärztliche Untersuchung wurde eigenständig vom Landesamt für Gesundheit und Soziales angesetzt, das gegenüber der Beklagten jedoch nicht weisungsbefugt war.
Ein Verstoß gegen § 29 Abs. 5 2. HS BeamtStG i.V.m. § 44 Abs. 3 LBG scheidet daher aus.
2. a) Hinsichtlich des zweiten Untersuchungstermins vom 3. März 2010, den die Beklagte nicht wahrgenommen hat, ist ein Dienstvergehen nicht nachgewiesen. Die Untersuchung an diesem Termin sollte zwar der Feststellung der Dienstfähigkeit der Beklagten dienen und es erging zuvor auch eine entsprechende Weisung der zuständigen Behörde an die Beklagte vom 18. Januar 2010 - zugestellt am 20. Januar 2010 -, sich zu diesem Zweck untersuchen zu lassen. Wegen des genauen Termins wurde die Beklagte auf die nachfolgende Ladung durch das Landesamt für Gesundheit und Soziales hingewiesen, die sie befolgen müsse.
Für das am 9. Februar 2010 mit einfachem Brief abgesandte Ladungsschreiben des Landesamts für den am 3. März 2010 anberaumten Untersuchungstermin fehlt es hingegen an einem Zugangsnachweis. Die Beklagte hat sich erstmals in der mündlichen Verhandlung zum Vorwurf geäußert und angegeben, dass zu der fraglichen Zeit Post bei ihr öfter nicht angekommen sei. Ob ihr das Ladungsschreiben für den 3. März 2010 zugegangen sei, könne sie nicht mehr sagen. Sie wisse lediglich, dass sie neben dem Untersuchungstermin vom 26. März 2008 noch einen weiteren ihr mitgeteilten Termin verpasst habe, ohne diesen zeitlich genau einordnen zu können. Nach ihren Angaben erscheint es deshalb nicht ausgeschlossen, dass es sich bei dem von der Beklagten vage erinnerten verpassten Termin auch um den vom 21. September 2009 gehandelt haben kann. Die Einlassung der Beklagten war glaubhaft; sie war auch ersichtlich ernsthaft bemüht, ihre Erinnerung bezüglich des eingeräumten verpassten Termins zu konkretisieren, was ihr letztlich nicht gelungen ist.
Aus dem Umstand, dass die Beklagte auf den mit Schreiben des Klägers vom 25. März 2010 (zugegangen am 12. April 2010) erweiterten Vorwurf im behördlichen Disziplinarverfahren, sie habe den Termin vom 3. März 2010 schuldhaft nicht wahrgenommen, nicht sogleich reagiert und den Erhalt des Ladungsschreibens bestritten hat, ist nicht zu folgern, dass deshalb vom Zugang des Schreibens ausgegangen werden kann. Der von einem Disziplinarverfahren betroffene Beamte hat wie im Strafverfahren ein umfängliches Schweigerecht und keine Mitwirkungspflicht. Da die Frage, ob das Ladungsschreiben die Beklagte erreicht hat und sie deshalb Kenntnis vom Untersuchungstermin hatte, maßgeblich für die Vorwerfbarkeit ihres Nichterscheinens zum Termin ist, bezog sich ihr Schweigerecht auch hierauf. Aus der Wahrnehmung dieses Schweigerechts (warum auch immer) dürfen - wie im Strafverfahren - keine nachteiligen Schlüsse für den Betroffenen gezogen werden. Ein solcher nachteiliger Schluss wäre jedoch die Erwägung, vom Zugang des Ladungsschreibens sei auszugehen, weil die Beklagte nicht alsbald das Gegenteil (als Einlassung zur Sache) behauptet hat.
Nach den hier deshalb anzuwendenden allgemeinen Beweisgrundsätzen ist allein durch den vorliegenden Nachweis des Absendens der Ladung (entsprechender Ab-Vermerk in der Akte) der Beweis des Zugangs des Schreibens und damit der Kenntnis der Beklagten vom Untersuchungstermin nicht erbracht. Zwar besteht eine hohe, aber - wie schon die gerichtlichen Erfahrungen hinsichtlich bestimmter Zustellunternehmen in der Praxis zeigen - letztlich keine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit dafür, dass das abgesandte Ladungsschreiben die Beklagte auch erreicht hat; der Nichtzugang ist mehr als eine lediglich theoretische Möglichkeit, die außer Betracht bleiben müsste. Postsendungen können verloren gehen (ebenso BVerfG, Kammerbeschluss vom 15. Mai 1991 - 1 BvR 1441/90 - juris Rn. 13 sowie Beschluss vom 9. Oktober 1973 - 2 BvR 482/72 - juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 27. Mai 1957 - II ZR 132/56 - nach juris Rn. 7: Die Grundsätze vom Beweis des ersten Anscheins seien nicht anwendbar.).
Mangels Nachweises des Zugangs des Ladungsschreibens kann eine schuldhafte Verletzung der Pflicht durch die Beklagte, sich am 3. März 2010 gemäß § 29 Abs. 5 BeamtStG amtsärztlich untersuchen zu lassen, nicht festgestellt werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 DiszG, § 77 Abs. 1 BDG, § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 3 DiszG i.V.m. § 167 Abs. 1 VwGO, § 708 Nr. 11 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 45 LBG
§ 71 LBG
§ 41 DiszG
§ 3 DiszG
§ 29 Abs. 5 BeamtStG
§ 47 Abs. 2 Satz 3 BeamtStG
§ 71 Nr. 3 LBG
§ 44 Abs. 3 LBG
§ 77 Abs. 1 BDG
§ 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 1441/90
2 BvR 482/72
II ZR 132/56