Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2012-04-04, Aktenzeichen 2 Sa 1327/11 E

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 4. August 2011 - 4 Ca 193/11 E - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die zutreffende Eingruppierung der Klägerin.
Die am 15. Juni 1956 geborene Klägerin ist seit dem 15. Oktober 1988 bei der Beklagten beschäftigt. In dem Arbeitsvertrag heißt es unter anderem (Bl. 6 d. A.):
…"
§ 2
Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach den Bestimmungen der Bundesanstalt für Arbeit für ABM-Maßnahmen, des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) für den Bereich Verband Kommunaler Arbeitgeber mit den zusätzlich abgeschlossenen Tarifverträgen in ihrer jeweils geltenden Fassung. Das Gleiche gilt für die an ihre Stelle tretenden Tarifverträge. Daneben finden die für den Bereich des Arbeitge-bers jeweils in Kraft befindlichen sonstigen Tarifverträge und Anordnungen Anwendung.
Eine Zusatzversicherung bei der Versorgungskasse des Bundes und der Länder in Karlsruhe entfällt.
Die Klägerin wird als Leiterin des Kindergartens in S. beschäftigt. Zum 1. November 2009 wurde die Klägerin in die neue Entgelttabelle S für Beschäftigte im Sozial- und Erziehungsdienst - Anhang zur Anlage C zum TVöD/VKA - übergeleitet. In einem Schreiben der beklagten Gemeinde vom 29. Dezember 2009 heißt es unter anderem (Bl. 7, 8 d. A.):
"Sehr geehrte Klägerin,
am 1. November 2009 sind die tarifvertraglichen Regelungen zur Umsetzung des Tarifabschlusses für die Beschäftigten im Sozial- und Erziehungsdienst vom 27. Juli 2009 in Kraft getreten. Bestandteil dieser tarifvertraglichen Regelungen ist eine eigenständige neue Entgelttabelle - Entgelttabelle S - für die Beschäftigten im Sozial- und Erziehungsdienst als neue Anlage C zum TVöD.
Als Angehörige des Sozial- und Erziehungsdienstes werden Sie in die Entgelttabelle S übergeleitet. Eine Änderung Ihres Arbeitsvertrages bedarf es nicht. Grundlage für die Überleitung ist der neu eingefügte § 28 a des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA).
Nach dem neuen Anhang zu der Anlage C zum TVöD sind Sie ab dem 01.11.2009 in die Entgeltgruppe S 10 (= Kindergartenleitung mit mindestens 40 vergebenen Plätzen) eingruppiert.
Die Stufenzuordnung innerhalb dieser Entgeltgruppe erfolgt unter Anrechnung der von Ihnen in Ihrer Stufe bis zum 31.10.2009 zurückgelegten Stufenlaufzeiten.
Allerdings sind verlängerte Stufenlaufzeiten der Entgelttabelle S zu berücksichtigen, die in der Stufe 2 drei Jahre und in der Stufe 3 vier Jahre betragen.
Sie sind demnach in die Entgeltgruppe S 10 der Stufe 6 zugeordnet.
Die Klägerin erzielte im Dezember 2010 bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20,26 Stunden und einer Eingruppierung in die Entgeltgruppe S 10 einen Bruttomonatsverdienst in Höhe von 1.829, 91 € (Bl. 9 d. A.).
In dem Kindergarten S. sind zwei Kindergruppen (Löwen- und Elefantengruppe) gebildet. Im Oktober 2010 waren in der Löwengruppe siebzehn Plätze belegt; drei der siebzehn Plätze waren an Kinder im Alter von unter drei Jahren vergeben. In der Elefantengruppe waren neunzehn Plätze vergeben; Kinder im Alter von unter drei Jahren wurden in dieser Gruppe nicht betreut. Im November 2010 waren in beiden Gruppen insgesamt achtunddreißig Plätze belegt, vier davon von Kindern im Alter von unter drei Jahren. Im Dezember 2010 waren insgesamt achtunddreißig Plätze belegt. Auf drei dieser Plätze wurden Kinder im Alter von unter drei Jahren betreut.
In der niedersächsischen Verordnung über die Mindestanforderungen an Kindertagesstätten vom 28. Juni 2002 (1. DVO-KiTaG; Nds. GVBl. 2002, 323) heißt es unter anderem:
"…
§ 2 Gruppengröße
(1) Die Größe der Gruppen beträgt
1. in Krippen mindestens 15 Kinder; bei mehr als 7 Kindern unter zwei Jahren in der Gruppe jedoch höchstens 12 Kinder,
2. in Kindergärten höchstens 25 Kinder,
3. in Horten höchstens 20 Kinder.
(2) Gehören einer Kindergartengruppe mehr als drei Kinder anderer Altersstufen an, so ist die in Abs. 1 Nr. 2 zugelassene Höchstzahl
1. je Kind im Alter bis zu drei Jahren um einen Platz,
2. je Schulkind um einen halben Platz
zu verringern.
Im Juni 2010 beantragte die Beklagte eine Änderung der Betriebserlaubnis für den Kindergarten S. . In einem Schreiben des Niedersächsischen Kultusministeriums vom 1. Juli 2010 heißt es unter anderem (Bl. 87, 88 d. A.):
Hiermit erteile ich Ihnen mit Wirkung vom 01.08.2010 gemäß § 45 Sozialgesetzbuch, Achtes Buch (SGB VIII) Kinder- und Jugendhilfegesetz (KJHG), in Verbindung mit § 1 des Gesetzes über Tageseinrichtungen für Kinder (KiTaG) die Erlaubnis für den Betrieb Ihrer Einrichtung als:
Kindergarten
Die Erlaubnis gilt für
1 Vormittagsgruppe mit höchstens 25 Kindern von der Vollendung des dritten Lebensjahres bis zur Einschulung (Kindergarten)
1 Vormittagsgruppe, altersübergreifend mit höchstens 25 Kindern von der Vollendung des zweiten Lebensjahres bis zur Einschulung (Kindergarten)
Hinweise:
1. Die räumlichen Mindestanforderungen gemäß § 1 Abs. 5 der 1. DVO-KiTaG für altersübergreifende Gruppen sind zu beachten.
2. Sobald in der altersübergreifenden Vormittagsgruppe mehr als 3 Kinder anderer Altersgruppen betreut werden, ist die in § 2 Abs. 1 Nr. 2 der 1. DVO-KiTaG zugelassene Höchstzahl (in Kindergärten höchstens 25 Kinder) je Kind im Alter bis zu drei Jahren um einen Platz zu verringern (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 der 1. DVO-KiTaG).
3. Sobald in einer altersübergreifenden Gruppe mindestens zur Hälfte oder sogar in der Mehrzahl Krippenkinder betreut werden, gelten sowohl hinsichtlich der räumlichen Mindestanforderungen als auch hinsichtlich der Gruppenstärke die Standards der entsprechenden Altersgruppe (Krippe).
In einem Schreiben der Beklagten vom 14. Februar 2011 an die Klägerin heißt es unter anderem (Bl. 10, 11 d. A.):
auf Grund des abgeschlossenen Arbeitsvertrages vom 20.09.1991 i.d.F. vom 13.11.2008 sind Sie bisher in die Entgeltgruppe S 10 des Tarifvertrages für Beschäftigte im Sozial- und Erziehungsdienst eingruppiert worden. Mit Wirkung vom 01.01.2011 sind Sie nunmehr in die Entgeltgruppe S 7 des o. g. Tarifvertrages eingruppiert. Die für den Monat Januar 2011 zu viel ausgezahlten Beträge werden hiermit zurückgefordert. Die Höhe entnehmen Sie bitte der nächsten Verdienstabrechnung.
Maßgebend für die Eingruppierung der Leiterinnen von Kindertagesstätten ist nach dem v. g. Tarifvertrag (Anhang zur Anlage C (VKA)) die Durchschnittsbelegung der Kindertagesstätte. Bei einer Durchschnittsbelegung von mindestens 40 Kindern erfolgt die Eingruppierung in die Gruppe S 10. Nach der Protokollnotiz Nr. 9 zu den Entgeltgruppen wird die Durchschnittsbelegung des Zeitraumes vom 01.10. bis 31.12. des Vorjahres als maßgeblich betrachtet. Der im Tarifvertrag verwendete Begriff "je Tag gleichzeitig belegbare Plätze" in der o. g. Protokollnotiz schließt eine Doppelzählung der Plätze aus, die vormittags und nachmittags an andere Kinder vergeben werden (BAG, Urt. v. 04.04.2001, 4 AZR 232/00). Das heißt im Ergebnis, dass die Schulkinder, die ab 12.30 Uhr die Kindertagesstätte besuchen, nicht berücksichtigt werden können.
Grundlage für die Eingruppierung der Leiterin einer Kindertagesstätte ist die Zahl der "vergebenen Plätze". Das schließt eine Anknüpfung an die Betriebserlaubnis und/oder eine Mehrfachzählung z. B. von U 3 - Kindern aus.
Nach den vorliegenden Belegungszahlen waren im Oktober 2010 36 Plätze und in den Monaten November und Dezember 2010 jeweils 38 Plätze belegt. Dies ergibt einen Durchschnittswert von 37,33 belegten Plätzen. Da die Tarifvertragsparteien für die Ermittlung der Durchschnittsbelegung keine Rundungsregelung getroffen haben, erfolgt auch keine Auf- oder Abrundung des Durchschnittswertes. Es ist also die Zahl von 37,33 Plätzen maßgebend.
Nach der Protokollnotiz Nr. 9 führt eine Unterschreitung der maßgeblichen je Tag gleichzeitig belegbaren Plätze von nicht mehr als 5 % nicht zu einer Herabgruppierung. Ebenso führen vom Arbeitgeber verantwortete Maßnahmen (z. B. Qualitätsverbesserungen) nicht zu Herabgruppierungen. Dies gilt jedoch nicht für organisatorische Maßnahmen auf Grund von demografischen Handlungsnotwendigkeiten. Die Zahl der maßgeblichen Plätze unterschreitet um 6,67 % den Grenzwert von 40 Plätzen und übersteigt damit die Toleranzgrenze von 5 %. Organisatorische Maßnahmen der Gemeinde J. zur Reduzierung der Plätze liegen nicht vor. Ursache ist ein demografisch bedingter Rückgang der Kinder.
Damit sind die Voraussetzungen für die Eingruppierung in die Entgeltgruppe S 10 ab 01.01.2011 nicht mehr gegeben.
Der Verwaltungsausschuss der Gemeinde J. hat am 08.02.2011 den feststellenden Beschluss zur Eingruppierung in die Entgeltgruppe S 7 gefasst. Die von Ihnen vorgebrachten Sachverhalte bezüglich der Dauer Ihres Arbeitsverhältnisses bei der Gemeinde J. und die erzielten Ergebnisse in der Entwicklung des Kindergartens S. wurden vorgestellt.
Der Personalrat der Gemeine J. wurde am 28.01.2011 gem. § 65 (2) NPersVG mit der Bitte um Zustimmung beteiligt. Eine Stellungnahme ist nicht erfolgt.
Die gezahlte Vergütung der Klägerin beträgt entsprechend der Entgeltgruppe S 7 1.528,45 € brutto monatlich.
Die Klägerin meint, sie sei auch nach dem 31. Dezember 2010 weiterhin in die Entgeltgruppe S 10 einzugruppieren. Sie hat die Auffassung vertreten, die von Kindern mit einem Alter von unter drei Jahren belegten Plätze in dem Kindergarten seien unter Berücksichtigung der 1. DVO-KiTaG doppelt zu berücksichtigen. Die 1. DVO-KiTaG verlange, dass, wenn mehr als drei Kinder im Alter von bis zu drei Jahren in einer Kindergartengruppe betreut würden, jedes dieser Kinder als zwei Kinder zähle. Der zweite Platz, den dieses Kind jeweils (theoretisch) belege, gelte nicht mehr als belegbar. Bei der vorzunehmenden "Doppelzählung" seien von den neunzehn belegten Plätzen in der Löwengruppe diejenigen Plätze, die von den vier unter dreijährigen Kindern belegt würden, als acht belegte Plätze zu bewerten: Dies ergäbe eine Zahl von insgesamt dreiundzwanzig belegten Plätzen (4 x 2 zuzüglich 15). Zusammen mit den belegten neunzehn Plätzen in der Elefantengruppe ergebe sich für November 2010 eine Belegungszahl von zweiundvierzig. Für den Zeitraum Oktober 2010 bis einschließlich Dezember 2010 sei mithin von 116 belegten Plätzen auszugehen. Der für die Eingruppierung maßgebliche Durchschnitt liege somit bei 38,666 belegten Plätzen. Diese durchschnittliche Belegung liege im Toleranzbereich von 5 %. Die Voraussetzungen für eine Herabgruppierung lägen nicht vor.
Ferner sei zu berücksichtigen, dass es sich bei der Aufnahme von Kindern im Alter von unter drei Jahren um eine Entscheidung der beklagten Gemeinde handele, womit von einer "Unterschreitung aufgrund vom Arbeitgeber verantworteter Maßnahmen" im Sinne der Protokollnotiz Nr. 9 auszugehen sei. Die notwendige Änderung der Betriebserlaubnis sei von der beklagten Gemeinde zu verantworten. Ferner hat die Klägerin behauptet, entsprechend einer mündlichen Vereinbarung zwischen der Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft und der Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände vom Juni/Juli 2009 sei eine Qualitätsverbesserung im Sinne der Protokollerklärung Nr. 9, die eine Absenkung der Plätze, aber keine Absenkung der Eingruppierung der Leiterin nach sich ziehe, auch die Aufnahme von unter dreijährigen Kindern.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin über den 31. Dezember 2010 hinaus Vergütung nach der Entgeltgruppe S 10 des Tarifvertrages für Beschäftigte im Sozial- und Erziehungsdienst (Anhang zur Anlage C des TVöD/VKA) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus den rückständigen Bruttobeträgen sei ihrer jeweiligen Fälligkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, angesichts der Belegungszahlen sei die Eingruppierung der Klägerin in die Entgeltgruppe S 7 zutreffend. Maßgebend seien lediglich die tatsächlich vergebenen Plätze und nicht die theoretische nach den jeweiligen KiTa-Gesetzen und KiTa-Verordnungen zulässige Höchstzahl der in der Kindertagesstätte zu betreuenden Kinder. Die Änderung der Betriebserlaubnis sei eine Reaktion auf die sich abzeichnende rückläufige Kinderzahl im Kindergarten auf Grund des demografischen Wandels. Mit der Änderung der Betriebserlaubnis habe man die rechtliche Möglichkeit geschaffen, auch Kinder im Alter von unter drei Jahren aufzunehmen. Es sei aber weiterhin möglich, diese Plätze durch Kindergartenkinder zu belegen. Die zusätzliche Betreuung von Kindern unter drei Jahren sei von den Eltern des Kindergartens sowie des Kindergartenpersonals angeregt und von der Gemeinde umgesetzt worden. Die Alternative hierzu wäre gewesen, die Angebote nicht zu erweitern und in absehbarer Zeit eine Regelgruppe zu schließen.
Der Personalrat sei zur Herabgruppierung der Klägerin unter dem 28. Januar 2011 beteiligt worden und habe keine Stellungnahme abgegeben.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin sei zutreffend ab dem 1. Januar 2011 in die Entgeltgruppe S 7 Stufe 6 der Entgelttabelle TVöD/VKA Anlage C eingruppiert. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei lediglich von 37,33 belegten Plätzen auszugehen. Die von Kindern mit einem Lebensalter von unter drei Jahren belegten Plätze in der Löwengruppe seien für die Eingruppierung nicht doppelt zu zählen. Ferner stelle die Entscheidung der Beklagten, in der Kindertagesstätte auch Kinder von unter drei Jahren aufzunehmen, keine Verursachung der Absenkung der Belegung im Sinne einer vom Arbeitgeber verantworteten Maßnahme gemäß Protokollnotiz Nr. 9 dar. Hierbei handele es sich nur um den Versuch einer Kompensation des Rückganges der Belegungszahlen aufgrund des demografischen Wandels. Im Übrigen wäre bei einer Berechnung im Sinne der Klägerin der zulässige Höchstwert der Größe der Kindergartengruppe nur um vier Kinder auf einundzwanzig Kinder abgesunken. Diese Höchstgrenze sei aber nicht ausgeschöpft worden, weil in der Löwengruppe lediglich neunzehn Kinder betreut worden seien. Es fehle an der Kausalität einer etwaigen einschlägigen Maßnahme der Beklagten für einen Rückgang der Belegung.
Das Urteil des Arbeitsgerichtes ist der Klägerin am 9. August 2011 zugestellt worden. Hiergegen hat sie mit einem am 6. September 2011 beim Landesarbeitsgericht Niedersachsen eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 29. September 2011 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Mit ihrem Rechtsmittel verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Ziel weiter. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie meint, die Entscheidung des Arbeitsgerichtes sei fehlerhaft und abzuändern. Das Arbeitsgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass die Doppelzählung von Kindern im Alter von unter drei Jahren erst dann erfolge, wenn die in der 1. DVO-KiTaG zugelassene Höchstzahl pro Gruppe erreicht werde. Sofern in einer Kindergartengruppe mehr als drei Kinder im Alter von unter drei Jahren betreut würden, seien sie stets doppelt zu zählen. Diese Kinder hätten immer einen erhöhten Platz- und Betreuungsbedarf und nicht erst dann, wenn die Höchstzahl erreicht sei.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 4. August 2011 - 4 Ca 193/11 E - abzuändern und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin über den 31. Dezember 2010 hinaus Vergütung nach Entgeltgruppe S 10 des Tarifvertrages für Beschäftigte im Sozial- und Erziehungsdienst (Anhang zur Anlage C des TVöD/VKA) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus den rückständigen Bruttobeträgen seit ihrer jeweiligen Fälligkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 3. November 2011 (Bl. 64 - 66 d. A.).
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst zu den Akten gereichten Anlagen sowie auf das Protokoll der Verhandlung vom 4. April 2012 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und daher insgesamt zulässig (§§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
II.
Die Berufung der Klägerin ist unbegründet.
1. Die Klage ist zulässig.
Es handelt sich um eine Eingruppierungsfeststellungsklage, die im öffentlichen Dienst allgemein üblich ist und gegen deren Zulässigkeit nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes keine Bedenken bestehen. Auch soweit die Klage in der Vergangenheit liegende Zeiträume umfasst, ist sie als Feststellungsklage zulässig, weil sie geeignet ist, die Vergütungsansprüche der Klägerin gegen die Beklagte abschließend zu klären (BAG, 27. Januar 2011 - 6 AZR 578/09 - AP TVG Tarifverträge: Versorgungsbetriebe Nr. 2). Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin in ihrem Feststellungsantrag nur die von ihr verlangte Entgeltgruppe (S 10), nicht aber die Stufe angegeben hat, die sie beansprucht. Vorliegend ist indes nicht erkennbar, dass über die Frage, nach welcher Stufe die Klägerin zu vergüten wäre, hätte sie einen Anspruch auf eine Vergütung nach Entgeltgruppe S 10, Streit zwischen den Parteien bestünde. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin im Fall ihres Obsiegens mit dem Feststellungsantrag in die Stufe 6 einzugruppieren wäre. Deshalb musste diese Frage nicht zum Gegenstand des Feststellungsantrags gemacht werden (vgl. BAG, 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - AP TVG § 1 Nr. 40; BAG, 25. Januar 2006 - 4 AZR 613/04 - AP BAT - O § 27 Nr. 4).
2. Die Klage ist unbegründet.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Eingruppierung in die Entgeltgruppe S 10 des Tarifvertrages für Beschäftige im Sozial- und Erziehungsdienst (Anhang zur Anlage C des TVöD/VKA). Sie ist von der Beklagten zutreffend in Entgeltgruppe S 7 eingruppiert worden.
a. Rechtsgrundlage für die Eingruppierung in eine Entgeltgruppe ist im Bereich des öffentlichen Dienstes auch nach der Überleitung der Mitarbeiter in den TVöD die Norm des § 22 BAT.
Auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis findet nach der Ablösung des BAT durch den TVöD/VKA letzterer Anwendung. Gemäß § 17 Abs. 1 TVöD/VKA gelten bis zum In-Kraft-Treten der Eingruppierungsvorschriften des TVöD/VKA die §§ 22, 23, 25 BAT fort. Gemäß § 22 Abs. 1 und 2 BAT richtet sich die Eingruppierung nach den Tätigkeitsmerkmalen der Vergütungsordnung. Danach ist der Angestellte in die Vergütungsgruppe eingruppiert, deren Tätigkeitsmerkmale die gesamte von ihm nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit entspricht. Dabei entspricht die gesamte auszuübende Tätigkeit den Tätigkeitsmerkmalen, wenn zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die für sich genommen die Anforderungen eines Tätigkeitsmerkmals oder mehrere Tätigkeitsmerkmale dieser Vergütungsgruppe erfüllen.
b. Soweit für den Rechtsstreit von Interesse, lauten die für die Eingruppierung der Klägerin maßgebenden Vorschriften des Tarifvertrages für Beschäftigte im Sozial- und Erziehungsdienst (Anhang zur Anlage C des TVöD/VKA) wie folgt:
S 13
1. Beschäftigte als Leiterinnen/Leiter von Kindertagesstätten mit einer Durchschnittsbelegung von mindestens 70 Plätzen.
(Hierzu Protokollerklärung Nr. 8 und 9)
…
S 10
1. Beschäftigte als Leiterinnen/Leiter von Kindertagesstätten mit einer Durchschnittsbelegung von mindestens 40 Plätzen.
(Hierzu Protokollerklärungen Nr. 8 und 9)
S 7
1. Beschäftigte als Leiterinnen/Leiter von Kindertagesstätten.
(Hierzu Protokollerklärungen Nr. 8)
Protokollerklärungen
8.
Kindertagesstätten im Sinne dieses Tarifmerkmals sind Krippen, Kindergärten, Horte, Kinderbetreuungsstuben, Kinderhäuser und Kindertageseinrichtungen der örtlichen Kindererholungsfürsorge.
9.
Der Ermittlung der Durchschnittsbelegung ist für das jeweilige Kalenderjahr grundsätzlich die Zahl der vom 1. Oktober bis 31. Dezember des vorangegangenen Kalenderjahres je Tag gleichzeitig belegbaren Plätze zugrunde zu legen. Eine Unterschreitung der maßgeblichen je Tag gleichzeitig belegbaren Plätze von nicht mehr als 5 v. H. führt nicht zur Herabgruppierung. Eine Unterschreitung auf Grund vom Arbeitgeber verantworteter Maßnahmen (z. B. Qualitätsverbesserungen) führt ebenfalls nicht zur Herabgruppierung. Hiervon bleiben organisatorische Maßnahmen infolge demografischer Handlungsnotwendigkeiten unberührt.
c. Das Tatbestandsmerkmal der Entgeltgruppe S 10 "Kindertagesstätten mit einer Durchschnittsbelegung von mindestens 40 Plätzen" ist nicht dahin auszulegen, dass bei der Ermittlung der Durchschnittsbelegung Kinder im Alter bis zu drei Jahren doppelt zu berücksichtigen sind, wenn einer Kindergartengruppe mehr als drei Kinder im Alter von bis zu drei Jahren angehören.
aa. Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Soweit der Tarifwortlaut nicht eindeutig ist, ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, dann können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien, wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrages, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend heranziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen; im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG, 12. Juni 1996 - 4 AZR 71/95 - AP TVG § 1 Tarifverträge Arbeiterwohlfahrt Nr. 4; BAG, 26. Januar 2005 - 4 AZR 6/04 - AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 302).
bb. Der Wortlaut der Vergütungsgruppen S 10 und S 13 gibt keinen eindeutigen Hinweis darauf, dass bei der Berechnung der Durchschnittsbelegung einer Kindertagesstätte die Beschränkungen der Höchstzahl der Kinder je Kindergartengruppe gemäß 1. DVO-KiTaG zu berücksichtigen sind.
cc. Da der Tarifwortlaut nicht eindeutig ist, ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien zu ermitteln. Danach kommt es auf die tatsächliche Anzahl der zu betreuenden Kinder an.
(1). Die Vergütung der Kindertagesstättenleiter/innen ist nach der Durchschnittsbelegung von einer Mindestzahl von Plätzen gestaffelt. Die Durchschnittsbelegung ist in der Protokollnotiz Nr. 9 dahin erläutert, dass grundsätzlich die Zahl der vom 1. Oktober bis 31. Dezember des vorangegangenen Kalenderjahres vergebenen, je Tag gleichzeitig belegbaren Plätze zu Grunde zu legen ist. Die Tarifvertragsparteien haben die Vergütung damit an die Zahl der Plätze geknüpft, die im letzten Quartal des Vorjahres vergeben waren. Der Begriff "gleichzeitig belegbare Plätze" schließt eine Doppelzählung der Plätze aus, die vormittags und nachmittags jeweils an andere Kinder vergeben werden. Die Tarifvertragsparteien sind in einer pauschalierten Betrachtungsweise davon ausgegangen, dass die Anforderungen an die Leitung einer Kindertagesstätte steigen, je mehr Plätze vergeben sind, also je mehr Kinder die Einrichtung gleichzeitig betreut (BAG, 4. April 2001 - 4 AZR 232/00 - AP DienstVO ev. Kirche § 12 Nr. 2 = BAGE 97, 251). Der Schwierigkeitsgrad der Leitungstätigkeit steigt mit der Größe der jeweils verwalteten Organisationseinheit, festgestellt anhand der belegbaren Plätze. Die Koordination der dort beschäftigten Arbeitnehmer und der dort betreuten Kinder untereinander bildet die besondere Schwierigkeit der Leitungsfunktion. Mit der steigenden Anzahl der beschäftigten Erzieher beim Einsatz in den jeweiligen Gruppen, bei der Urlaubsplanung sowie Krankheitsvertretung steigt der zu erbringende Leitungsaufwand. Gleiches gilt für die Betreuung der Kinder bei deren Verteilung auf die ebenfalls steigende Anzahl der bestehenden Gruppen (LAG Niedersachsen, 1. Februar 2011 - 16 Sa 651/10 E - öat 2011, 167 = juris).
(2). Die Eingruppierung bestimmt sich nicht nur nach den vergebenen Plätzen, sondern danach, wie viele dieser vergebenen Plätze "je Tag gleichzeitig belegbar" sind. Dies folgt aus der Einschränkung in dem zweiten Halbsatz des ersten Satzes der Protokollnotiz Nr. 9 (LAG Schleswig-Holstein, 23. Februar 2010 - 5 Sa 443/09 - ZTR 2010, 363). Die Voraussetzung "gleichzeitig belegbare" knüpft unmittelbar an die Voraussetzung "vergebene Plätze" an. Das Erfordernis der gleichzeitigen Belegung bezieht sich mithin auf die vertraglich vergebenen Plätze. Die Plätze werden indessen nicht allgemein, sondern bezogen auf bestimmte Betreuungszeiten pro Tag vergeben. Durch das Wort "gleichzeitig" haben die Tarifvertragsparteien bestimmt, dass nur solche vergebenen Plätze in die Durchschnittsberechnung mit einbezogen werden, die zeitgleich belegbar sind. Dies schließt es aus, dass im Sinne der Klägerin betreute Kinder im Alter von unter drei Jahren gegebenenfalls mit einem Mehrfachen zu rechnen sind. Dafür spricht auch, dass nach der Protokollerklärung Nr. 9 für die Ermittlung der Durchschnittsbelegung für das jeweilige Kalenderjahr grundsätzlich die Zahl der vom 1. Oktober bis 31. Dezember des vorangegangenen Kalenderjahres vergebenen Plätze zu Grunde zu legen sind. Auf diese tatsächliche Belegung der Kindertagesstätte ist abzustellen und nicht etwa auf eine mögliche Belegbarkeit in dem genannten Zeitraum. Die Tarifvertragsparteien haben für die tarifliche Eingruppierung der Leiter von Kindertagesstätten die Durchschnittsbelegung als maßgeblich festgelegt und für deren Berechnung eine typisierende Regelung getroffen, nach der auf die Durchschnittsbelegung vom 1. Oktober bis zum 31. Dezember eines Jahres abgestellt wird, diese Durchschnittsbelegung darum aber für die Eingruppierung im ganzen Folgejahr maßgeblich ist. Diese typisierende Regelung verzichtet im Interesse der Klarheit und Handhabbarkeit der Eingruppierungsregelung darauf, bei der Bestimmung der maßgeblichen durchschnittlichen Belegungszahl die sonstigen jeweiligen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Der Streit darüber, welche Belegungszahlen in welchem erst noch zu bestimmenden Referenzzeitraum für die Eingruppierung maßgeblich sein sollen, soll gerade vermieden werden (BAG, 19. März 2003 - 4 AZR 391/02 - BAGE 105, 291).
Danach sind für die Berechnung der Durchschnittsbelegung maßgeblich die "vergebenen Plätze", d. h. die Anzahl der aufgrund eines tatsächlich abgeschlossenen Betreuungsvertrages vergebenen Kinderbetreuungsplätze. Nicht entscheidend sind nach dem Sinn und Zweck der Tarifnorm die theoretisch nach den jeweiligen Kita-Gesetzen und Kita-Verordnungen zulässigen Höchstzahlen der in der Kindertagesstätte zu betreuenden Kinder. Folglich kommt es nach der Protokollerklärung Nr. 9 nicht auf die gemäß § 2 der 1. DVO-KiTaG theoretisch mögliche Belegbarkeit an, sondern auf die auf Grundlage der Betreuungsverträge konkret zu betreuenden Kinder. Dies schließt eine Doppelzählung der Kinder unter drei Jahren aus, sofern in einer Kindergartengruppe mehr als drei von ihnen betreut werden.
(3). Entgegen der Auffassung der Klägerin in der Kammerverhandlung kann auch aus § 16 a des Gesetzes über Tageseinrichtungen für Kinder (KiTaG, Nds. GVBl. 2002, 57) keine für sie günstige Auslegung der tariflichen Eingruppierungsvorschriften abgeleitet werden.
§ 16 a Abs. 2 KiTaG sieht eine Erhöhung der Finanzhilfe für Personalausgaben gemäß § 16 KiTaG vor, wenn Kinder in altersübergreifenden und altersgemischten Gruppen betreut werden. Die Finanzhilfe nach § 16 KiTaG soll die Träger der Kindertagesstätten von einem Teil der Personalkosten entlasten, um den Anspruch auf einen Platz in einer Kindertagesstätte nach § 12 Abs. 1 KiTaG zu realisieren (Nds. OVG, 27. Mai 1998, NdsVBl 1999, 66-67). Die Regelung gibt hingegen keinen Anhaltspunkt für die Auslegung der Regelungen betreffend die Eingruppierung gemäß Anhang zur Anlage C des TVöD/VKA.
(4). Zutreffend hat das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung auch ausgeführt, dass das Absinken der Belegungszahlen des Kindergartens nicht von der Beklagten zu verantworten ist, weil trotz der Änderung der Betriebserlaubnis die Höchstbelegungszahl gemäß § 2 Abs. 2 1. DVO-KiTaG nicht erreicht worden ist. Auch bei Zugrundelegung der Argumentation der Klägerin hätten im November 2010 in der Löwengruppe angesichts der vier betreuten Kinder unter drei Jahren insgesamt einundzwanzig Kinder betreut werden dürfen. Diese Höchstgrenze wurde im November 2010 jedoch nicht ausgeschöpft, in der Löwengruppe wurden lediglich neunzehn Kinder betreut. Die Regelung in § 2 Abs. 2 1. DVO-KiTaG führte angesichts der Belegungszahlen in dem für die Eingruppierung relevanten Zeitraum nicht zu einer Beschränkung der Aufnahme weiterer Kinder in den von der Klägerin geleiteten Kindergarten.
dd. Im Übrigen hat die beklagte Gemeinde, von der Klägerin in der Berufungsinstanz nicht mehr angegriffen (§ 138 Abs. 3 ZPO), vorgetragen, die beantragte Änderung der Betriebserlaubnis sei der Versuch einer Kompensation des Absinkens der Belegung der Kindertagesstätte aufgrund des demografischen Wandels gewesen. Organisatorische Maßnahmen infolge demografischer Entwicklungen stehen gemäß der Protokollnotiz Nr. 9 einer Herabgruppierung nicht entgegen.
ee. Das Argument der Klägerin, die Aufnahme von Kindern im Alter von unter drei Jahren in einer Kindergartengruppe sei eine Qualitätsverbesserung im Sinne der Protokollerklärung Nr. 9, verfängt nicht.
(1). Die Klägerin hat behauptet, entsprechend einer mündlichen Vereinbarung zwischen der Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft und der Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände vom Juni/Juli 2009 sei eine Qualitätsverbesserung im Sinne der Protokollerklärung Nr. 9, die eine Absenkung der Plätze, aber keine Absenkung der Eingruppierung der Leiterin nach sich ziehe, auch die Aufnahme unter dreijährigen Kindern. Die Klägerin bezieht sich insoweit auf die Tarifinformation Nr. 10 vom April 2010 der Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft. In dieser Tarifinformation bezieht sich die Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft auf ein Rundschreiben der Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände vom 9. Dezember 2009, in der es lauten soll: "Als vom Arbeitgeber verantwortete Maßnahmen kommen insbesondere qualitative Konzepte in der Kindertagesstätte, die eines besonderen Personalschlüssels bedürfen (Qualitätsverbesserung) und gleichzeitig zum Absinken der Plätze führen, in Betracht. Dies gelte auch für den Fall der Aufnahme unter dreijähriger Kinder, wenn gesetzliche Regelungen eine Verringerung der Gruppengröße verlangten."
(2). Selbst wenn zwischen der Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft und der Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände eine entsprechende Übereinstimmung getroffen worden sein sollte, ist diese für die Auslegung der vorliegend relevanten Eingruppierungsmerkmale nicht maßgebend. Ein entsprechender Regelungswille der Tarifvertragsparteien hat weder im Wortlaut, noch im Kontext der Tarifbestimmung Ausdruck gefunden. Ohne Anhaltspunkt im Text kann allein auf nachträgliche Äußerungen keine Auslegung gestützt werden (BAG, 20. September 2006 - 6 ABR 97/05 NZA - RR 2007, 336; BAG, 15. März 2011 - 9 AZR 862/09 - ZTR 2011, 553).
ff. Entsprechend den Berechnungen der Beklagten ist unter Berücksichtigung der Belegungszahlen in den Monaten Oktober 2010 bis Dezember 2010 von einem Durchschnittswert von 37,33 belegten Plätzen auszugehen. Nach der Protokollnotiz Nr. 9 führt eine Unterschreitung der maßgeblichen je Tag gleichzeitig belegbaren Plätze von nicht mehr als 5 % nicht zu einer Herabgruppierung. Die Zahl der maßgeblichen Plätze von 37,33 Plätzen unterschreitet um 6,67 % den Grenzwert von 40 Plätzen. Die Klägerin war deshalb herabzugruppieren.
d. Die Beklagte hat den Personalrat mit Schreiben vom 28. Januar 2011 gemäß §§ 65 Abs. 2, 68 NPersVG ordnungsgemäß schriftlich beteiligt. Eine Stellungnahme des Personalrates ist nicht erfolgt, mit der Folge, dass die beklagte Gemeinde die Herabgruppierung der Klägerin mit Wirkung zum 1. Januar 2011 umsetzen konnte.
Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.
III.
Die Klägerin hat die Kosten ihrer erfolglosen Berufung gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 65 Abs. 2, 68 NPersVG
§ 16 KiTaG
§ 1 Abs. 5 der 1. DVO-KiTaG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 der 1. DVO-KiTaG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 der 1. DVO-KiTaG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Nr. 40; BAG
§ 2 der 1. DVO-KiTaG
§ 16 a Abs. 2 KiTaG
§ 12 Abs. 1 KiTaG
§ 2 Abs. 2 1. DVO-KiTaG
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 22 Abs. 1 und 2 BAT richtet sich die Eingruppierung nach den Tätigkeitsmerkmalen der Vergütungsordnung

Zitierte Entscheidungen: BAGE 97, 251
BAGE 105, 291
4 Ca 193/11
4 AZR 232/00
6 AZR 578/09
4 AZR 1005/06
4 AZR 613/04
4 AZR 71/95
4 AZR 6/04
16 Sa 651/10
5 Sa 443/09
4 AZR 391/02
6 ABR 97/05
9 AZR 862/09