Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2017-06-27, Aktenzeichen 20 W 179/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0627.20W179.17.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Die angefochtene Zwischenverfügung wird aufgehoben.
Das Grundbuchamt wird angewiesen, den Antrag der Antragsteller vom 11.04.2017 hinsichtlich der Eintragung einer Grundschuld und einer Auflassungsvormerkung nicht aus den Gründen der Zwischenverfügung vom 25.04.2017 zurückzuweisen.

Tatbestand:
Der Antragsteller zu 1) und seine Ehefrau sind seit dem Jahr 1978 jeweils zu 1/2 als Eigentümer des streitgegenständlichen Wohnungsgrundbesitzes nebst Garage jeweils in Abt. I lfd. Nrn. 2a) und b) des Wohnungsgrundbuchblattes 1 und des Teileigentumsgrundbuchblattes 2 eingetragen. Die Ehefrau des Antragstellers zu 1) verstarb am ....2017.
Die Eheleute schlossen am 25.04.1990 unter Beteiligung ihrer einzigen Tochter einen Erbvertrag (UR-Nr. 1/1990 des Notars A) in welchem sie sich gegenseitig als alleinige und unbeschränkte Erben einsetzten mit der Maßgabe, dass der überlebende Ehegatte über den Nachlass frei verfügen könne. Die gemeinsame Tochter verzichtete hierin auf Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche. Für den Fall, dass anderweitige Verfügungen vom Überlebenden nicht getroffen werden, setzten die Eheleute ihre Enkelin, die Antragstellerin zu 3), als Erbin des Längstlebenden ein. Mit Datum vom 10.03.1994 errichteten die Eheleute ein gemeinschaftliches Testament, in welchem sie sich gegenseitig zu Alleinerben und ihre Tochter als Erbin des Längstlebenden einsetzten und den Erbvertrag aus dem Jahr 1990 für ungültig erklärten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Erbvertrag und das gemeinschaftliche Testament verwiesen.
Mit Datum vom 21.05.2013 erteilte die Ehefrau des Antragstellers zu 1) dem Antragsteller zu 1) eine Vorsorgevollmacht, welche mit Geltung über den Tod hinaus auch die Vermögenssorge umfasst.
Am 31.03.2017 schloss der Antragsteller zu 1), aufgrund der erteilten Vollmacht auch handelnd für seine verstorbene Ehefrau, mit den Antragstellern zu 2) und zu 3) einen notariellen Kaufvertrag mit Auflassungserklärung bezüglich des streitgegenständlichen Wohnungsgrundbesitzes mit Garage (UR-Nr. 2/2017 des verfahrensbevollmächtigten Notars). In Ziff. B § 18 des notariellen Vertrages bewilligte der Antragsteller auch im Namen seiner verstorbenen Ehefrau die Eintragung einer Auflassungsvormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eigentumsübertragung. Mit gleichem Datum erfolgte seitens der Vertragsbeteiligten die Bestellung einer Grundschuld zu Gunsten der Antragstellerin zu 4) zur Finanzierung der Kaufpreisforderung seitens der Antragsteller zu 2) und zu 3) (UR-Nr. 3/2017 des verfahrensbevollmächtigten Notars).
Mit Schriftsatz vom 11.04.2017 hat der verfahrensbevollmächtigte Notar die Eintragung der Grundschuld sowie im Range nach dieser der Auflassungsvormerkung beantragt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die erwähnten Dokumente verwiesen. Auf den genauen Wortlaut und Inhalt der Eintragungsvermerke wird ergänzend Bezug genommen.
Die Grundbuchrechtspflegerin hat mit Zwischenverfügung vom 25.04.2017 beanstandet, dass zur Eintragung der Grundschuld die vorherige Berichtigung des Eigentümereintrages erforderlich sei. Daher sei entweder ein Grundbuchberichtigungsantrag nebst Erbschein vorzulegen (da ein Erbvertrag und ein handschriftliches Testament existierten) oder der Antrag auf Eintragung der Grundschuld zurückzunehmen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird die Verfügung vom 25.04.2017 verwiesen.
Mit Schreiben vom 12.05.2017 hat der verfahrensbevollmächtigte Notar die Grundbuchrechtspflegerin gebeten, ihre Rechtsauffassung zu überdenken. Mit Schreiben vom 15.05.2017 hat die Grundbuchrechtspflegerin mit Verweis auf §§ 39, 40 GBO an ihrer Rechtsauffassung festgehalten.
Daraufhin hat der verfahrensbevollmächtigte Notar mit Schriftsatz vom 02.06.2017 namens der Beteiligten gegen die Zwischenverfügung vom 25.04.2017 Beschwerde eingelegt. Er hat ausgeführt, eine Voreintragung der Erben nach § 39 Abs. 1 GBO sei nicht erforderlich, wenn - wie vorliegend - ein postmortal Bevollmächtigter handele, und zwar selbst dann, wenn die Eintragung weder die Rechtsübertragung noch die Rechtsaufhebung betreffe (§ 40 GBO analog).
Der Grundbuchrechtspflegerin hat mit Beschluss vom 08.06.2017, auf den wegen der Einzelheiten verwiesen wird, der Beschwerde nicht abgeholfen und die Akte dem Oberlandesgericht zur Entscheidung über die Beschwerde übersandt. Sie hat ausgeführt, die Belastung des Grundbesitzes der Erben sei in § 40 GBO nicht als Ausnahme zugelassen, so dass für die Eintragung der Belastung die vorherige Grundbuchberichtigung erforderlich sei.

Entscheidungsgründe:
Die gegen die Zwischenverfügung vom 25.04.2017 gerichtete Beschwerde, über die nach der hier erfolgten Nichtabhilfe gemäß §§ 72, 75 GBO das Oberlandesgericht zu entscheiden hat, ist zulässig (§§ 71 Abs. 1, 73 GBO).
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg, da die Zwischenverfügung vom 25.04.2017 nicht gerechtfertigt ist.
Soweit das Grundbuchamt vor dem Vollzug einer Eintragung, die von einem Bevollmächtigten bewilligt worden ist, die Wirksamkeit und den Umfang dieser Vollmacht selbständig zu prüfen hat (Demharter, GBO, 30. A., § 19 Rz. 74 mwN), sind diesbezüglich zutreffend keine Beanstandungen erfolgt, da die dem Antragsteller zu 1) von seiner Ehefrau erteilte Vollmacht inhaltlich umfassend auch auf den Bereich der Vermögenssorge ohne Einschränkungen und mit Geltung über den Tod hinaus erteilt wurde (sog. transmortale Vollmacht, vgl. hierzu Demharter, aaO, § 19 Rz. 81.1).
Aufgrund der umfassenden Ermächtigung in der transmortalen Vollmacht der Erblasserin hat der Antragsteller zu 1) als Bevollmächtigter innerhalb der ihm eingeräumten Vertretungsmacht die Befugnis, über das zum Nachlass gehörende Vermögen in Vertretung des Erben zu verfügen, ohne dass er den Erben, für den er handelt, namhaft machen müsste (Senat NotBZ 2015, 268; Senat, Beschluss vom 06.02.2014, Az. 20 W 23/2014, mwN, n.v.).
Das in der angegriffenen Zwischenverfügung vom 25.04.2017 aufgezeigte Hindernis besteht nicht. Denn entgegen der seitens der Grundbuchrechtspflegerin vertretenen Auffassung ist in der vorliegenden Fallgestaltung die Voreintragung des Erben der noch als Eigentümerin zu 1/2 eingetragenen Erblasserin gemäß § 39 GBO im Hinblick auf die einzutragende Grundschuld nicht erforderlich.
Nach der Ausnahmeregelung des § 40 Abs. 1 GBO ist der Erbe unter bestimmten Voraussetzungen vom Zwang der Voreintragung befreit, um ihm die Kosten einer Eintragung zu ersparen, die bei der Übertragung oder Aufhebung des Rechts sogleich wieder zu löschen wäre (Meikel- Böttcher , GBO, 11. A., § 40 Rz. 1).
Nach ganz allgemeiner Auffassung ist der Übertragung eines Rechts hierbei dessen Sicherung durch die Eintragung einer Auflassungsvormerkung gleichzustellen, so dass deren Eintragung nicht der Voreintragung des Erben bedarf (Meikel- Böttcher , aaO, § 40 Rz. 26 mwN; KEHE-Volmer, Grundbuchrecht, 7. A., § 40 Rz. 13; Demharter, aaO, § 40 Rz. 17; Bauer/von Oefele, Grundbuchordnung, 3. A., § 40 Rz. 17).
Die Frage, ob bei einzutragenden Finanzierungsgrundpfandrechten die Voreintragung des Erben erforderlich ist, ist hingegen umstritten.
Nach früher einhellig vertretener Auffassung ist die Voreintragung der Erben des noch als Eigentümer eingetragenen Erblassers nach dem Grundsatz des § 39 Abs. 1 GBO erforderlich, da die Ausnahmeregelung des § 40 Abs. 1 GBO für Finanzierungsgrundpfandrechte nicht eingreife. Argumentiert wird diesbezüglich vorrangig mit dem Wortlaut der Ausnahmevorschrift des § 40 Abs. 1 GBO, da es sich bei der begehrten Eintragung einer Finanzierungsgrundschuld nicht um die Übertragung oder Aufhebung eines Rechts handele. Die Vorschrift des § 40 Abs. 1 GBO solle dem Berechtigten seine Voreintragung nur deshalb ersparen, weil er sogleich wieder aufhören werde, Berechtigter zu sein. Insofern sei die Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO zwar möglich, wenn der nicht eingetragene Erbe mit der Übertragung des Rechts eine Belastung oder Inhaltsänderung verbunden habe. Dies sei jedoch auf Fälle zu beschränken, in denen der Erbe sofort mit der Belastung aus dem Grundbuch verschwinde (KG Berlin, FGPrax 2011, 270 mwN; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. A., Rz. 142; Demharter, aaO, § 40 Rz. 17; KEHE-Volmer, aaO, § 40 Rz. 16; Bauer/von Oefele, aaO, § 40 Rz. 19).
Der Senat sieht jedoch keine Hinderungsgründe, bei der vorliegenden Fallgestaltung § 40 Abs. 1 2. Alt. GBO entsprechend anzuwenden. Auch wenn die Eintragungsbewilligung nicht von der Erblasserin herrührt, so ist sie doch durch die Erklärung des transmortal bevollmächtigten Antragstellers zu 1) für den Erben bindend geworden. Das Handeln des transmortal bevollmächtigten Antragstellers zu 1) ist rechtskonstruktiv vergleichbar mit dem Handeln eines Nachlasspflegers, für welches die Ausnahme vom Voreintragungsgrundsatz nach § 40 Abs. 1 2. Alt. GBO ausdrücklich gilt (so bereits Senat, Beschluss vom 06.02.2014, aaO). Hinzu kommt, dass auch bei der vorliegenden Fallgestaltung der Gesetzeszweck der Ausnahmevorschrift des § 40 GBO zutrifft: Diese zielt auf die Vermeidung der Eintragung des Erben, wenn dieser durch Übertragung des ererbten Rechts ohnehin alsbald wieder aus dem Grundbuch ausscheidet, um den Beteiligten die Kosten einer unnötigen Eintragung zu ersparen (BGH NJW 2011, 525; Senat, Beschluss vom 06.02.2014, aaO). Schließlich erscheint von diesem Gesetzeszweck her eine Differenzierung zwischen der Eintragung der Auflassungsvormerkung, bei der wie erläutert nach allgemeiner Meinung keine Voreintragung der Erben erforderlich sein soll, und der Eintragung von Finanzierungsbelastungen (wie der hier beantragten Eintragung einer Grundschuld), bei der die Voreintragung der Erben für zwingend erachtet wird, nicht gerechtfertigt. Denn auch in der Konstellation, in der neben der Auflassungsvormerkung eine Finanzierungsgrundschuld eingetragen wird, steht von vornherein fest, dass eine Eintragung im Grundbuch auf den Käufer innerhalb verhältnismäßig kurzer Zeit nachfolgen wird. Die Finanzierungsgrundschuld ist ohne weiteres identifizierbar, da sie entweder bei Abschluss des Erwerbsvorgangs von dem Erben bzw. dem vom Erblasser Bevollmächtigten und dem Käufer gemeinsam oder binnen kurzer Zeit nach Abschluss des Kaufvertrags vom Käufer aufgrund einer im Kaufvertrag erteilten Finanzierungsvollmacht bestellt wird (Senat, Beschluss vom 06.02.2014, aaO; so auch Milzer, DNotZ 2009, 325 ff.; ebenso Meikel- Böttcher , aaO, § 40 Rz. 28).
Da eine Voreintragung des Erben zur Eintragung der Grundschuld in entsprechender Anwendung von § 40 Abs. 1 2. Alt. GBO nicht erforderlich ist, ist die angegriffene Zwischenverfügung vom 25.04.2017 nicht gerechtfertigt und war demgemäß aufzuheben.
Im Hinblick auf den Erfolg der Beschwerde waren weder eine Entscheidung bezüglich der Gerichtskosten und der Wertfestsetzung noch zur Zulassung einer Rechtsbeschwerde veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 39, 40 GBO
§§ 72, 75 GBO
§ 40 GBO
§ 39 GBO
§ 39 Abs. 1 GBO
§ 71 Abs. 1, 73 GBO
§ 40 Abs. 1 GBO
§ 40 Abs. 1 2. Alt. GBO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 525
20 W 23/20