Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-02-08, Aktenzeichen 80 K 29.16 OL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2018:0208.VG80K29.16OL.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine dienstliche Anordnung oder Weisung, die nach ihrem objektiven Erklärungsgehalt einen Beamten verpflichten soll, diese zu befolgen, hat nach den gesamten Umständen, insbesondere nach Form und Inhalt, eindeutig und unmissverständlich zu sein.(Rn.36)
2. Ein Mitglied einer Berufungskommission ist grundsätzlich dienstlich verpflichtet, an deren Sitzungen teilzunehmen, ohne dass es hierzu ausdrücklicher Weisung bedarf.(Rn.41)
3. Grundsätzlich sind lediglich entgeltliche Nebentätigkeiten genehmigungspflichtig.(Rn.43)
Die Disziplinarverfügung vom 11. Oktober 2016 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen eine Disziplinarverfügung, mit der gegen ihn ein Verweis verhängt wurde.
Der 1...geborene Kläger wurde im September 2010 durch die Beklagte unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Professor (BesGr. W 2) ernannt; die Professur betraf im Fachbereich – – die Fächer .
Der Kläger ist verheiratet und hat zwei erwachsene Kinder. Disziplinarrechtliche Vorbelastungen gibt es nicht.
Im Dezember 2015 leitete die Präsidentin der Beklagten gegen den Kläger ein Disziplinarverfahren ein, dem u.a. folgende Sachverhalte zugrunde lagen:
Der Kläger hatte im Mai 2015 in einer E-Mail-Korrespondenz mit Frau B..., der Sekretärin des Dekanats, angeboten, im Fachbereichsrat über seine Forschungen im vorangegangenen Forschungsfreisemester 2014/15 (Wintersemester) zu berichten und hierfür die nächste Fachbereichsratssitzung vom 27. Mai 2015 vorgeschlagen. Frau W... dankte dem Kläger für seine Anfrage und Bereitschaft. Dies sei eine gute Idee. Allerdings sei die Tagesordnung für den 27. Mai 2015 bereits abgeschlossen. Sie rege daher an, auf den 17. Juni 2015 auszuweichen. Der Kläger antwortete, dass er am 17. Juni 2015 schon gut ausgelastet sei. Der 27. Mai 2015 würde ihm dagegen passen, er brauche ungefähr 10 Minuten. Die Dekanin des Fachbereichs Frau Prof. Dr. r... antwortete dem Kläger am 27. Mai 2015, nachdem Frau W... die E-Mail-Korrespondenz an sie weitergeleitet hatte. Die Tagesordnung für den 27. Mai 2015 sei schon abgeschlossen und ein „Zwischenschieben“ unangemessen und wenig wertschätzend. Wenn dem Kläger der nächste FBR-Termin nicht passe, könne er auch gern an einem der anderen FBR- Termine kommen. Er werde gebeten, seine Teilnahme ca. zwei Wochen vorher mitzuteilen, dann könne sie prüfen, ob der zeitliche Rahmen der Tagesordnung dies zulasse. Der Kläger äußerte sich in der Folgezeit nicht mehr.
Mit E-Mail vom 14. Juli 2015 an den Kläger, den sie fälschlich als Prof. Dr. H... ansprach, äußerte sich Frau Prof. Dr. r.... D... wie folgt:
„Sehr geehrter Herr Prof. Dr. H...,
der FBR lädt Sie zur nächsten FBR-Sitzung am 22.07.2015 ein, um Ihre Forschungen aus Ihrem Forschungsfreisemester vorzustellen. Bitte bereiten Sie eine kurze Präsentation von 15 bis max. 30 Minuten vor.
Wir sind sehr gespannt und freuen uns auf Ihre Ausführungen.“
Am nächsten Tag übersandte Frau Prof. Dr. r... eine weitere E-Mail an den Kläger folgenden Inhalts:
„Sehr geehrter Herr Prof. Dr. M...,
tut mir leid in meiner Einladung an Sie habe ich mich leider verschrieben. Es soll nicht H... sondern M... in der Anrede heißen. Herr H... war nicht im Forschungsfreisemester und wir würden gerne mehr über Ihre Forschungsergebnisse erfahren.“
Eine Reaktion des Klägers erfolgte nicht.
Mit E-Mail vom Sonntag, den 19. Juli 2015 lud Frau Prof. D... die Mitglieder der Berufungskommission, deren Mitglied der Kläger war, zur konstituierenden Sitzung am Mittwoch, den 22. Juli 2015 um 11:30 Uhr ein. Der Kläger hatte kurz zuvor eine automatisierte Antwort-E-Mail in seinem dienstlichen E-Mail-Programm eingerichtet, die folgenden Inhalt hatte:
„Ich werde emails nicht regelmäßig lesen von Juli bis Oktober“.
Frau Prof. D... erhielt unmittelbar nach Versendung der Einladungs-E-Mail vom 19. Juli 2015 an den Kläger diese automatisierte Antwort-E-Mail.
Der Kläger erschien am 22. Juli 2015 weder in der Berufungskommission noch in der Fachbereichsratssitzung.
Im Rahmen der disziplinarrechtlichen Einleitungsverfügung vom 15. Dezember 2015, dem Kläger mit Schreiben vom 17. Dezember 2015 mitgeteilt, warf die Beklagte dem Kläger vor, am 22. Juli 2015 vorsätzlich ungenehmigt sowie unentschuldigt den beiden Terminen am 22. Juli 2015 ferngeblieben zu sein und damit seine Dienstpflicht verletzt zu haben. Es habe sich bei den E-Mails der Dekanin um verbindliche Weisungen gehandelt.
Ferner warf die Beklagte dem Kläger vor, seit seiner Ernennung im Jahr 2010 einer nicht genehmigten Nebentätigkeit nachgegangen zu sein, indem er als Privatdozent an der Universität B...tätig sei.
Im Rahmen der anschließenden Ermittlungen teilte die Universität B... mit, dass dem Kläger dort mit Wirkung vom 22. Juni 2010 die Lehrbefugnis für das Fachgebiet „G...“ erteilt worden sei. Damit sei das Recht zur Führung der Bezeichnung „Privatdozent“, jedoch kein Dienstverhältnis verbunden. Die Lehrverpflichtung betrage zwei Semesterwochenstunden pro Studienjahr. Mit Schreiben vom 26. November 2010 habe die Universität B...dem Kläger seinerzeit mitgeteilt, dass seine bereits bestehende Lehrbefugnis trotz Annahme der Professur in Berlin nicht widerrufen werde. Die Beklagte habe von diesem Schreiben eine Abschrift erhalten. Ergänzend überlieferte die Universität B...später noch eine Aufstellung der vom Kläger geleisteten Lehrverpflichtungen seit dem Wintersemester 2010/11. Die Erbringung der Lehrtätigkeit als Privatdozent erfolge unentgeltlich; der Kläger habe keine Vergütung erhalten.
Der Kläger äußerte sich zu den Vorwürfen. Eine Dienstpflicht, an der Fachbereichsratssitzung vom 22. Juli 2015 teilzunehmen und einen Vortrag über seine Forschungstätigkeit zu halten, habe es nicht gegeben. Auch eine verbindliche Weisung habe nicht vorgelegen. Es sei unklar, wann er die E-Mails vom 14./15. Juli 2015 überhaupt zur Kenntnis genommen habe. Dies gelte auch für die E-Mail vom 19. Juli 2015. Die Einrichtung der automatisierten Antwort-Mail sei fachbezogenen Feldarbeiten des Klägers in dieser Zeit geschuldet gewesen. Im Übrigen sei der Kläger am 22. Juli 2015 auch gesundheitlich nicht in der Lage gewesen, eine Präsentation zu halten. Aufgrund der Hitze sei ihm schwindelig gewesen; er habe Kopfschmerzen und Blutdruckprobleme gehabt.
Die Titellehre des Klägers an der Universität Bamberg sei der Beklagten schon bei seiner Ernennung bekannt gewesen. Zu keinem Zeitpunkt habe diese ihn darauf hingewiesen, dass die Fortführung aus Sicht der Beklagten genehmigungsbedürftig sei. Es handele sich seiner Einschätzung nach um eine genehmigungsfreie Nebentätigkeit, da er keine Vergütung erhalte.
Mit Disziplinarverfügung vom 10. Oktober 2016 sprach die Beklagte gegen den Kläger wegen der o.g. Vorwürfe einen Verweis aus; weitere ursprünglich in der Einleitungsverfügung enthalten gewesene Vorwürfe wurden dagegen fallen gelassen.
Mit der am 11. November 2016 erhobenen Klage wendet sich der Kläger gegen die in der Disziplinarverfügung genannten Vorwürfe und wiederholt im Wesentlichen seine Ausführungen im Rahmen des behördlichen Disziplinarverfahrens.
Der Kläger beantragt,
die Disziplinarverfügung vom 10. Oktober 2016 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält an der Begründung der Disziplinarverfügung fest. Die Abwesenheit des Klägers am 22. Juli 2015 sei nicht entschuldigt. Es habe weder ein genehmigter Dienstreiseantrag noch eine Krankmeldung des Klägers vorgelegen.
Die Kammer hat den Rechtsstreit durch Beschluss vom 15. Mai 2017 gemäß § 6 Abs. 1 VwGO dem Berichterstatter als Einzelrichter übertragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Streitakte sowie die Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet. Die angegriffene Disziplinarverfügung ist rechtswidrig und verletzt den Kläger daher in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).
1. Soweit dem Kläger vorgeworfen wird, der Fachbereichsratssitzung am 22. Juli 2015 vorsätzlich ferngeblieben zu sein, fehlt es an einem Dienstvergehen.
a) Es kann offenbleiben, ob und wann der Kläger von den E-Mails der Dekanin vom 14. und 15. Juli 2015 Kenntnis genommen hat und damit über den Termin informiert war. Da zu diesem Zeitpunkt die automatisierte E-Mail-Antwort im dienstlichen E-Mail-Programm des Klägers noch nicht installiert war, dies jedoch spätestens am 19. Juli 2015 geschehen war, spricht jedoch vieles dafür, dass der Kläger jedenfalls zu dem Zeitpunkt, als er die automatisierte Antwort einrichtete, also spätestens am 19. Juli 2015, die o.g. E-Mails gelesen hat und daher über den Termin am 22. Juli 2015 und die Einladung informiert war.
b) Offenbleiben kann auch, ob die Dekanin dem Kläger gegenüber weisungsbefugt war. Es spricht allerdings vieles dafür, dass eine solche Weisungsbefugnis grundsätzlich besteht, wie sich aus § 72 Abs. 2 Satz 2 BerlHG ergibt. Danach hat der Dekan oder die Dekanin darauf hinzuwirken, dass die Mitglieder des Fachbereichs ihre dienstlichen Aufgaben, insbesondere ihre Lehr- und Prüfungsverpflichtungen ordnungsgemäß erfüllen (vgl. für Weisungsbefugnis des Dekans bei ähnlicher Regelung in Nordrhein-Westfalen VG Münster, Urteil vom 9. Dezember 2014 - 13 K 2693/11.O - nach juris Rn. 53 f.).
c) Es fehlt im vorliegenden Fall jedoch an einer eindeutigen Weisung der Dekanin. Eine dienstliche Anordnung oder Weisung, die nach ihrem objektiven Erklärungsgehalt einen Beamten verpflichten soll, diese zu befolgen, hat nach den gesamten Umständen, insbesondere nach Form und Inhalt, eindeutig und unmissverständlich zu sein. Dem Adressaten muss hinreichend klar sein, was von ihm verlangt wird und dass ein Tätigwerden nicht in seinem Ermessen steht (BVerwG, Beschluss vom 30. März 2000 - 1 DB 24/99 – m.w.N. nach juris Rn. 19; VG Wiesbaden, Urteil vom 24. Januar 2017 – 28 K 411/16 WI.D – nach juris Rn. 27).
Ein solcher ernsthafter Durchsetzungswille kommt in den E-Mail-Schreiben vom 14. und 15. Juli 2015 unter Berücksichtigung des Gesamtverhaltens des Dekanats für den Kläger nicht mit der notwendigen Deutlichkeit zum Ausdruck. Bereits der Wortlaut des Schreibens lässt nicht eindeutig erkennen, dass die Dekanin von dem Kläger dienstlich die Teilnahme an der Veranstaltung verlangt hätte. In der E-Mail ist die Rede von einer Einleitung des Fachbereichsrats zur Präsentation der Forschungsergebnisse des Klägers. Der Fachbereichsrat als solcher ist jedenfalls nicht weisungsbefugt; die Dekanin ist auch lediglich in ihrer Funktion als Vorsitzende des Fachbereichsrats aufgetreten ohne deutlich zu machen, dass sie auch als Dekanin dem Kläger einen klaren dienstlichen Auftrag erteilen wollte. Hinzu kommt, dass auch die Vorgeschichte der Einladung darauf hindeutet, dass hier – aus Sicht des Klägers – lediglich eine Gelegenheit zur Präsentation für ihn geschaffen werden sollte, jedoch keine dienstliche Verpflichtung. Der Kläger selbst hatte sich im Mai 2015 für eine kurze Präsentation seiner Forschungsergebnisse im Fachbereichsrat angeboten. Aus terminlichen Gründen – die Tagesordnung war schon abgeschlossen – konnte sein Angebot seinerzeit nicht angenommen werden. In der E-Mail der Dekanin vom 27. Mai 2015 war dem Kläger stattdessen angeboten worden, „gern“ an einem der anderen Termine zu kommen: Er möge dies dann ca. zwei Wochen vorher ankündigen, damit geprüft werden könne, ob der zeitliche Rahmen der Tagesordnung dies zulasse. Aus dieser Vorkorrespondenz konnte der Kläger nachvollziehbar den Eindruck gewinnen, es sei letztlich seinem Willen überlassen, ob und wann eine solche Präsentation im Rahmen des zeitlich Möglichen durchgeführt würde. Die Einladung des Fachbereichsrats vom 14./15. Juli 2015 durfte er in diesem Kontext deshalb so verstehen, dass der Fachbereichsrat nunmehr auf sein Angebot vom Mai 2015 zurückgekommen war und ihm am 22. Juli 2015 ein Zeitfenster für die Präsentation angeboten hatte, ohne dass er jedoch zu dessen Wahrnehmung dienstlich verpflichtet war.
Der Kläger blieb daher, als er dieser Einladung nicht folgte, nicht ungenehmigt dem Dienst fern.
Es kann dahinstehen, ob der Umstand, dass der Kläger die Einladung nicht abgesagt hat, möglicherweise als unkollegiales Verhalten anzusehen ist und auch ohne Anwesenheitspflicht eine Dienstpflichtverletzung darstellt. Denn zum einen stellt die Disziplinarverfügung nicht auf ein derartiges Unterlassen der Absage als Vorwurf ab, und zum anderen wäre die Grenze zum Dienstvergehen, das eine bestimmte Relevanzschwelle der Pflichtwidrigkeit verlangt, im Falle einer solchen einmaligen Unhöflichkeit (fehlende Absage) noch nicht überschritten.
2. Hinsichtlich der Nichtteilnahme des Klägers an der konstituierenden Sitzung der Berufungskommission am 22. Juli 2015 kann ein Dienstvergehen nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden.
Zwar war der Kläger als Mitglied der Berufungskommission grundsätzlich dienstlich verpflichtet, an deren Sitzungen teilzunehmen, ohne dass es hierzu ausdrücklicher Weisung bedurfte.
Allerdings ist der Nachweis nicht erbracht, dass dem Kläger der Termin vom 22. Juli 2015 tatsächlich bekannt geworden ist und er damit – wie vorgeworfen – vorsätzlich abwesend war. Die Einladung per E-Mail war erst drei Tage vor dem Termin und noch dazu an einem Sonntag an die dienstliche E-Mail-Adresse des Klägers verschickt worden. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger jedoch schon die automatisierte E-Mail-Antwort installiert, wonach er E-Mails im Zeitraum bis Oktober nicht regelmäßig lesen würde. Die Dekanin hatte diese Antwort-Mail des Klägers gleich nach Verschicken der Einladung erhalten. Da es in der Zeit, als diese Antwort-Mail geschaltet war, auch in anderen Zusammenhängen zu Erreichbarkeitsproblemen mit dem Kläger gekommen war, ist davon auszugehen, dass der Kläger tatsächlich in der Zeit ab dem 19. Juli 2015 aufgrund der Wahrnehmung von Aufgaben außerhalb seiner Diensträume (der Kläger spricht von Feldforschungstätigkeiten als K...) elektronisch nicht zuverlässig erreichbar war. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger in der kurzen Zeit zwischen Montag, den 20. Juli 2015 und Mittwoch, den 22. Juli 2015 die E-Mail-Einladung vom 19. Juli 2015 tatsächlich nicht gelesen hat (auch auf eine E-Mail-Anfrage der Haushaltsabteilung vom 20. Juli 2015 hatte der Kläger nicht reagiert). Dann aber kann ihm mangels Kenntnis der Dienstpflicht vorsätzliches Fernbleiben vom Dienst wegen der Nichtwahrnehmung des Termins vom 22. Juli 2015 nicht nachgewiesen werden. Ein Ausnahmefall, dass der Kläger etwa wegen einer bewussten Zugangs- bzw. Kenntnisverhinderung der Mitteilung sich auf die fehlende Kenntnis – weil dann rechtsmissbräuchlich – nicht berufen könnte, liegt nicht vor, denn es ist nicht ersichtlich, dass sich der Kläger bewusst und gewollt seinen dienstlichen Verpflichtungen entziehen wollte, zumal er auf die fehlende zuverlässige elektronische Erreichbarkeit ausdrücklich hingewiesen hatte und es – jedenfalls für das Dekanat – die Möglichkeit gegeben hätte, den Kläger auf andere Weise, insbesondere telefonisch über den bevorstehenden Termin zu informieren.
3. Schließlich fehlt es auch hinsichtlich des Vorwurfs, eine nicht genehmigte Nebentätigkeit als Privatdozent an der Universität B... ausgeübt zu haben, an einem Dienstvergehen. Unbestritten handelte es sich um eine unentgeltliche Tätigkeit. Nach § 62 Abs. 1 Satz 1 LBG Berlin sind grundsätzlich jedoch lediglich entgeltliche Nebentätigkeiten genehmigungspflichtig. Die Ausnahmen in § 62 Abs. 1 Satz 2 LBG liegen hier nicht vor; insbesondere fehlt es mangels Begründung eines Dienstverhältnisses des Klägers mit der Universität B... als Privatdozent an einem Nebenamt. Die Vorschriften der Hochschulnebentätigkeitsverordnung - HNtVO – ergänzen bzw. konkretisieren die beamtenrechtlichen Vorschriften lediglich, was aus § 1 Abs. 1 Satz 2 HNtVO folgt, wonach die Vorschriften der §§ 61 bis 63 des Landesbeamtengesetzes unberührt bleiben. § 5 HNtVO, der inhaltliche Vorgaben für die Genehmigung von Nebentätigkeiten im Einzelfall sowie das Prozedere regelt, setzt nach § 5 Abs. 1 HNtVO voraus, dass es sich um eine genehmigungspflichtige Nebentätigkeit handelt („Nebentätigkeiten, die nicht genehmigungsfrei sind…“), die ferner nicht bereits nach den § 2 oder § 3 HNtVO als allgemein genehmigt gilt. Die Frage, welche Nebentätigkeiten genehmigungsbedürftig sind (also nicht genehmigungsfrei sind), wird dagegen nicht in der HNtVO geregelt, so dass insoweit der Rückgriff auf das allgemeinere LBG erfolgen muss (s.o.). Soweit die Beklagte auf § 2 Abs. 2 Nr. 5 HNtVO hinweist, wonach bei Professoren Lehr- und Unterrichtstätigkeiten bis zu zwei Wochenstunden an staatlichen oder staatlich anerkannten Einrichtungen für Ausbildung und Weiterbildung im Land Berlin, mit Ausnahme anderer Hochschulen, als allgemein genehmigt gelten, woraus der Umkehrschluss zu ziehen sei, dass alle anderen Lehrtätigkeiten genehmigungsbedürftig seien, so ist eine derartige Auslegung nicht möglich. Gegenstand des § 2 HNtVO sind „Allgemein genehmigte Nebentätigkeiten“; die Regelung knüpft somit daran an, dass eine Nebentätigkeit überhaupt genehmigungsbedürftig ist, da § 2 HNtVO ansonsten ins Leere liefe. Der Umstand, dass § 2 Abs. 2 HNtVO anders als § 2 Abs. 1 HNtVO die Entgeltlichkeit der dort genannten allgemein genehmigten Tätigkeiten nicht erwähnt, ändert an der Systematik nichts. Da der Gesetzgeber in § 2 Abs. 2 HNtVO eine Vielzahl unterschiedlichster Tätigkeiten (Nr. 1 bis Nr. 10) als allgemein genehmigt aufgeführt hat, worunter möglicherweise auch bestimmte unentgeltliche, aber gleichwohl genehmigungsbedürftige Tätigkeiten fallen können (etwa solche nach § 62 Abs. 1 Satz 2 LBG) hat er beim Wort „Nebentätigkeiten“ in § 2 Abs. 2 Satz 1 HNtVO auf den einschränkenden Zusatz „gegen Vergütung“ verzichtet.
Auch aus rechtsstaatlichen Gründen muss für einen Beamten grundsätzlich gesetzlich klar ersichtlich sein, ob es sich um eine genehmigungsbedürftige Nebentätigkeit handelt; dies lediglich aus Umkehrschlüssen Regelungen zu entnehmen dürfte nicht transparent genug sein.
Im Übrigen wäre angesichts dieser rechtlichen Situation dem Kläger kein Vorwurf daraus zu machen, dass er nicht von einer Genehmigungsbedürftigkeit seiner unentgeltlichen Privatdozententätigkeit ausging, zumal der Beklagten seit 2010 grundsätzlich bekannt war, dass die Lehrbefugnis des Klägers gegenüber der Universität Ba... nicht widerrufen war, eine Nachfrage bei dem Kläger jedoch unterblieb.
4. Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 41 DiszG, § 77 Abs. 1 BDG, § 155 Abs. 1 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 61 bis 63 des Landesbeamtengesetzes
§ 5 HNtVO
§ 3 HNtVO
§ 2 HNtVO
§ 41 DiszG
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 72 Abs. 2 Satz 2 BerlHG
§ 62 Abs. 1 Satz 1 LBG
§ 62 Abs. 1 Satz 2 LBG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 HNtVO
§ 5 Abs. 1 HNtVO
§ 2 Abs. 2 Nr. 5 HNtVO
§ 2 Abs. 2 HNtVO
§ 2 Abs. 1 HNtVO
§ 2 Abs. 2 Satz 1 HNtVO
§ 77 Abs. 1 BDG
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 13 K 2693/11
1 DB 24/99
28 K 411/16