Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-17, Aktenzeichen 5 Sa 477/12
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2013:0617.5SA477.12.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgericht Koblenz vom 21.08.2012, Az.: 7 Ca 404/12, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund einer außerordentlichen fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung sein Ende gefunden hat, oder aber nicht, sowie darüber, ob die Beklagte vom Kläger Auskunft und schließlich die Zahlung von Schadensersatz verlangen kann.
Der 1948 geborene Kläger ist seit 1974 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Medizintechniker gegen ein zuletzt bezogenes Bruttomonatsentgelt in Höhe von 2.800,00 € bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden beschäftigt. Der Kläger ist ledig; die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden.
Mit Schreiben vom 11.01.2012 hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich zum 30.09.2012 gekündigt. Hinsichtlich des Inhalts des Kündigungsschreibens wird auf Bl. 9 d. A. Bezug genommen. Die Parteien hatten am 01.01.2003 einen schriftlichen Arbeitsvertrag abgeschlossen, hinsichtlich dessen Inhalts auf Bl. 10 bis 14 d. A. Bezug genommen wird sowie am 01.06.2008 eine Ergänzung dazu, hinsichtlich deren Inhalt auf Bl. 15 d. A. Bezug genommen wird.
Der Kläger betreibt seit 1998 unter der Bezeichnung "Y ein eigenes Gewerbe. Gegenstand der dort betriebenen Tätigkeit ist auch die Reparatur von Medizingeräten. Der Beklagten war dieser Umstand bekannt. Im Jahr 2004 gab es eine gerichtliche Auseinandersetzung vor dem Landgericht Koblenz wegen strittiger Forderungen zwischen der Y und der Beklagten. Der Rechtsstreit wurde durch eine außergerichtliche Vereinbarung vom 27.08.2004 beendet. Dort heißt es u. a.:
"Generell darf eine Nebentätigkeit bzw. selbständige Tätigkeit nicht im Wettbewerb mit dem Unternehmenszweck des Arbeitgebers stehen …"
Hinsichtlich des weiteren Inhalts dieser Vereinbarung wird auf Bl. 59 d. A. Bezug genommen.
Am 28.04.2011 hat die Beklagte der "C. Medizintechnik" Artikel in Rechnung gestellt, die dem Bereich Inhalation zuzuordnen sind. Hinsichtlich des Inhalts der Rechnung wird auf Bl. 71 d. A. Bezug genommen.
Am 29.10.2011 hat die Beklagte gegenüber dem Kunden "Bundespolizei Z" ein Angebot unterbreitet, hinsichtlich dessen Inhalts Bezug genommen wird auf Bl. 72 d. A. Am 28.10.2011 hat der Kläger unter der Firma "Y" ein gleich lautendes Angebot an den selben Kunden übermittelt. Hinsichtlich des Inhalts seines Angebots wird auf Bl. 73 d. A. Bezug genommen.
Zur Geschäftstätigkeit der Beklagten gehört auch noch die Wartung und Reparatur von Inhalationsgeräten. Zum 01.11.2010 hat die Beklagte diese Geschäftstätigkeit allerdings insoweit umgestellt, als der Service nicht mehr durch Servicemitarbeiter vor Ort am jeweiligen Standpunkt durchgeführt wird, sondern nunmehr nach Übersendung der Geräte in den Betriebsräumen der Beklagten. Der Kläger ist der Leiter der Reparaturabteilung der Beklagten.
Im Dezember 2011 hat die Firma X ein Inhalationsgerät der Marke "Curatrop" zur Reparatur an die Beklagte gesandt. Der Kläger hat dieses Gerät ohne vorherige Absprache mit der Beklagten aus dem Firmengebäude der Beklagten zu der von ihm betriebenen "Y" mitgenommen. Die Beklagte hat dem Kläger dafür keinen Wartungsauftrag erteilt. Mit Rechnungsdatum vom 15.12.2011 hat der Kläger eine Montageberatung gegenüber der Firma X in Höhe von 141,85 € für das der Beklagten übersandte Gerät ausgestellt. Hinsichtlich des Inhalts der Rechnung wird auf Bl. 41 d. A. Bezug genommen.
Am 04.12.2011 hat der Kläger unter seiner Firma "Y". eine Preisanfrage in Bezug auf Prüfplaketten gestellt; insoweit wird auf Bl. 42 d. A. Bezug genommen.
Am 01.08.2011 hat der Kläger unter dem Namen seiner Firma "Y" gegenüber der DRK-Mutter-Kind-Kurklinik verschiedene Arbeiten in Rechnung gestellt und die insoweit ausgeführten Arbeiten mit der Firma "Y" erbracht; hinsichtlich des Inhalts der Rechnung wird auf Bl. 42 d. A. Bezug genommen.
Der Kläger hat vorgetragen,Ende 1998 sei er von der Rechtsvorgängerin der Beklagten gebeten worden, in seinem eigenen Betrieb die Reparatur der Anästhesiegeräte durchzuführen. Davon habe die Beklagte folglich Kenntnis gehabt. Insbesondere der Prokurist der Beklagten, Herr W, habe stets gewusst, dass er, der Kläger, in seinem eigenen Betrieb Kunden für den Bereich der Wartung/Inhalation habe. Hinsichtlich des Auftrags der Firma X habe die Auftraggeberin verlangt, dass der Auftrag sofort erledigt und das Gerät am folgenden Tag zurück an sie übermittelt werden müsse. Die Durchführung der Arbeiten durch die Beklagte sei zeitgerecht nicht möglich gewesen; dies habe die betrieblichen Situation nicht zugelassen. Deshalb habe er sich entschlossen, den Auftrag selbst zu erledigen. Durch die Preisanfrage bezüglich der Prüfplaketten habe er keinen arbeitsvertraglichen Pflichtverstoß begangen. Einen im Eigentum der Beklagten stehenden Transporter habe er nicht beschädigt. Die beim DRK durchgeführten Arbeiten seien keineswegs mit exklusiven Serviceteileteilen der Beklagten durchgeführt worden; es handele sich vielmehr um Teile, die auf dem allgemeinen Markt zugänglich seien. Auch habe er die Tätigkeit bei dem DRK nicht als Dienstreise abgerechnet.
Insgesamt sei vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung eine Abmahnung erforderlich gewesen; auch sei die Kündigungserklärungsfrist gem. § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden.
Hinsichtlich des weiteren Inhalts des streitigen Vorbringens des Klägers im erstinstanzlichen Rechtszug wird auf Seite 5 bis 7 der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 122 bis 124 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger hat, soweit für das Berufungsverfahren noch von belang, beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose noch durch die hilfsweise fristgemäße Kündigung der Beklagten vom 11.01.2012 beendet wird;im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. wird die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtkräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Medizintechniker weiterzubeschäftigen.…
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen,Unstreitig habe der Kläger über seine Firma Y Prüfplaketten bei der Firma U V angefragt. Die entsprechenden Bedienfolien stünden im Eigentum der Beklagten und dürften einzig und allein von ihr verwendet werden. Eine Anforderung durch die Firma des Klägers sei insoweit wettbewerbswidrig.
Die Serviceteile, die der Kläger dem DRK in Rechnung gestellt habe, seien exklusive Teile der Beklagten, die entweder in den Räumlichkeiten der Beklagten selbst oder von Lieferanten für die Beklagte hergestellt würden. Auch habe der Kläger einen im Eigentum der Beklagten stehenden Transporter beschädigt. Hinsichtlich der Arbeiten beim DRK sei darauf hinzuweisen, dass der Kläger diesen Termin, den er für seine Firma wahrgenommen habe, gegenüber der Beklagten als Dienstreise abgerechnet habe.
Jeder dieser Vorfälle allein und insbesondere die Zusammenschau der Umstände führe dazu, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für sie unter keinen Umständen hinnehmbar sei. Auch habe der Prokurist der Beklagten, Herr W, über die wesentlichen Umstände keine Kenntnis gehabt. Insofern treffe die Darstellung des Klägers nicht zu. Es könne auch keine Rede davon sein, dass zwischen den Parteien seitens der Beklagten eine Zusammenarbeit, so wie vom Kläger behauptet, gewünscht gewesen sei.
Einer Abmahnung habe es nicht bedurft; die Kündigungserklärungsfrist gem. § 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten.
Hinsichtlich des weiteren streitigen erstinstanzlichen Vorbringens der Beklagten insoweit wird auf Seite 8 bis 11 der angefochtenen Entscheidung (Bl. 125 bis 128 d. A.) Bezug genommen.
Hinsichtlich der mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche sei zu berücksichtigen, dass sie ihren genauen Schaden noch nicht beziffern könnte. Aufgrund der ihr zwischenzeitlich bekannten Vorfälle sei nicht auszuschließen, dass der Kläger auch weitere Arbeiten entgegen den Absprachen mit ihr und wettbewerbswidrig ausgeführt habe. Dem könne sie nur durch die Auskunftsklage begegnen. Sie habe folglich auch ein berechtigtes Interesse an der Erteilung der beantragten Auskunft. Das Verhalten des Klägers lasse nur den Schluss zu, dass er auch weitere arbeitsvertrags- und wettbewerbswidrige Verhaltensweisen an den Tag gelegt habe. Daraus folge das Feststellungsinteresse, insbesondere auch im Hinblick auf die notwendige Ermittlung des Wertes eines etwaigen Schadensersatzanspruchs. Der Antrag sei schließlich auch so gestellt, dass er für den Kläger klar inhaltlich bestimmt sei. Eine genauere inhaltliche Bestimmung sei nicht möglich, weil sie noch nicht abschließend beurteilen könne, welche Verfehlungen der Kläger sich noch habe zu schulden kommen lassen.
Die Beklagte hat deshalb widerklagend beantragt,
den Kläger zu verurteilen, Auskunft zu erteilen, welche Arbeiten er namens seiner Person, der Y., oder weiterer seiner Firmen innerhalb der letzten drei Jahre, an Geräten der Beklagten bzw. mit Geräteteilen, die zum Geschäftsbereich der Beklagten gehören, durchgeführt und Dritten zu welchem Preis in Rechnung gestellt hat, mit Ausnahme des Auftrages mit der Firma X KGaA, Rechnung Nr.: R11/1518 vom 15.12.2011;an Eides statt zu versichern, dass die Richtigkeit der Auskunft nach bestem Gewissen erfolgte;festzustellen, dass der Kläger an die Beklagte Schadensersatz zu zahlen hat, dessen Höhe nach der Auskunftserteilung zu bestimmen ist.
Der Kläger hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Der Kläger hat im Hinblick auf die Widerklage vorgetragen,der Klageantrag zu 1. sei inhaltlich nicht hinreichend bestimmt. Der Antrag auf Feststellung, dass er an die Beklagte Schadensersatz zu leisten habe, sei zudem sowohl unzulässig als auch unbegründet. Ein behaupteter Schaden werde dem Grunde und der Höhe nach bestritten; ein Feststellungsinteresse sei nicht erkennbar.
Das Arbeitsgericht Koblenz hat darauf hin durch Urteil vom 21.08.2012 - 7 Ca 404/12 - festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.01.2012 beendet worden ist, es hat weiterhin die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Medizintechniker weiterzubeschäftigen, es hat im Übrigen die Klage und schließlich auch die Widerklage abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 119 bis 142 d. A. Bezug genommen.
Gegen das ihr am 17.09.2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte durch am 17.10.2012 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 10.12.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem zuvor auf ihren begründeten Antrag hin durch Beschluss vom 08.11.2012 die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 10.12.2012 einschließlich verlängert worden war.
Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB sei gegeben. Denn der Kläger habe durch die von ihm vorgenommene Konkurrenztätigkeit seine Arbeitspflichten im größten anzunehmenden Maße verletzt. Einer Abmahnung habe es nicht bedurft; die Interessenabwägung müsse zu Gunsten der Beklagten enden. Es treffe insbesondere nicht zu, dass die Beklagte Teile an den Kläger geliefert habe. Ausnahmen vom Wettbewerbsverbot habe es nicht gegeben. Bedienfolien, die im Eigentum der Beklagten standen, hätten niemals vom Kläger erworben oder verwendet werden dürfen. Der Erwerb der Bedienfolien könne zu keinem anderen Zweck erfolgt sein, als zu einer weiteren wettbewerbswidrigen Anwendung.
Hinsichtlich des Vorfalls beim DRK habe der Kläger Reisekosten für die Zeit vom 26.07. bis zum 29.07.2011 und Spesen abgerechnet. Die Arbeiten beim DRK habe er eigenmächtig ausgeführt und dabei Serviceteile verwendet, die im Besitz der Beklagten gewesen seien. Aus der insoweit dem DRK erstellten Rechnung ergebe sich zudem, dass die Arbeiten am 29.07.2011 dort ausgeführt worden seien, also genau an einem der Tage, an dem er vermeintlich für die Beklagte tätig war. Von daher könne keine Rede davon sein, dass er die Arbeiten am Samstag, dem 30.07.2011 ausgeführt habe, nach dem er das DRK mit seinem Privatfahrzeug aufgesucht habe.
Der Beklagten sei nur bekannt gewesen und damit sei sie auch einverstanden gewesen, dass der Kläger einer eingeschränkten Nebentätigkeit hinsichtlich der Reparatur von Altgeräten in Bezug auf Bauschränke und Monitore nachgehe, die in keinem Fall seine berufliche Tätigkeit bei der Beklagten hätte beeinträchtigen dürfen. Keinesfalls beinhalte dies Tätigkeiten auf eigene Rechnung bezüglich Geräten der Beklagten. Hinsichtlich der vorliegend allein maßgeblichen Inhalationsgeräte habe nie eine Genehmigung seitens der Beklagten bestanden, was im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis und die Tätigkeit des Klägers, die damit verbunden gewesen sei, selbstverständlich sei. Ebenso ausgeschlossen von der Nebentätigkeit des Klägers sei die Wartung von Inhalationsgeräten. Diese Arbeiten würden bis zum heutigen Tage ausschließlich durch die Beklagte in Eigenregie durchgeführt.
Zur weiteren Darstellung der Auffassung der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 10.12.2012 (Bl. 193 bis 205 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 206 bis 208 d. A.) sowie die Schriftsätze vom 20.02.2013 (Bl. 231 bis 233 d. A.), 27.03.2013 (Bl. 260 bis 265 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 266, 267 d. A.), vom 15.04.2013 (Bl. 282 bis 286 d. A.) sowie schließlich vom 22.04.2013 (Bl. 295, 296 d. A.) Bezug genommen.
das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 21.08.2012 - 7 Ca 404/12 - der Beklagten zugestellt am 17.09.2012, wird abgeändert. Es wird nach den Schlussanträgen der I. Instanz erkannt,der Kläger und Berufungsbeklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, die Firma des Klägers habe zwischen 2002 und 2011 mit der Beklagten einen Umsatz in Höhe von insgesamt 74.314,17 € erzielt. Dafür habe sie Waren an die Beklagte geliefert und Dienstleistungen, insbesondere Reparaturen erbracht. Wenn die Beklagte davon nichts wissen wolle, dann müsse sie schon näher darlegen, warum sie dann die von der Firma Y gestellten Rechnungen bezahlt habe. Insgesamt habe der Kläger mit seiner Firma schon öfter der Beklagten aus kritischen Situationen herausgeholfen. Eine kurzfristige Rücksprache im Hinblick auf den vom Kläger übernommenen Reparaturauftrag sei nicht möglich gewesen, weil der zuständige Prokurist W zu diesem Zeitpunkt auf Dienstreise in China gewesen und kein Vertreter benannt worden sei. Da der Kläger selbst Produktionsleiter Inhalation gewesen sei, habe er im wohlverstandenen Interesse der Beklagten die Entscheidung getroffen, den Auftrag kurzfristig über seine Firma abzuwickeln, um den Kunden zufrieden zu stellen.
Hinsichtlich der Bedienfolien, Preisanfrage, Schaden am Transporter, Arbeiten beim DRK sei das Vorbringen der Beklagten insgesamt nicht substantiiert und folglich auch nicht nachvollziehbar. Im Übrigen sei auch die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt.
Als der Kläger am 29.07.2011 von seiner Reise in seinem Heimatort C-Stadt angekommen sei, habe er gegen 17:30 Uhr sein Werkzeug umgeladen. Er sei sodann mit seinem Privatfahrzeug am 30.07.2011 morgens um 4:00 Uhr losgefahren und habe in der DRK-Klinik seine Tätigkeiten absolviert und sei dann zurückgefahren. Er verwende immer bei Aufträgen, die er für seine eigene Firma erledige, sein eigenes Fahrzeug. Dies schon im Hinblick auf den entsprechenden richtigen Versicherungsschutz. Wenn auf der Rechnung das Lieferdatum 29.07. ausgewiesen sei, so handele es sich dabei um einen Fehler. Der Kläger habe sich bemüht, herauszufinden, wie der Name des Hausmeisters der fraglichen Klinik laute. Dies sei aber letztlich aus Gründen, die ihm nicht anzulasten seien, erfolglos geblieben. Keinesfalls treffe es zu, dass der Kläger keine Erlaubnis gehabt habe, Neugeräte und Inhalationsgeräte der Beklagten auf eigene Kosten zur reparieren.
Zur weiteren Darstellung des streitigen Vorbringens des Klägers wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 30.01.2013 (Bl. 222 bis 227 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 228, 229 d. A.), sowie vom 20.03.2013 (Bl. 247 bis 249 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 250 bis 259 d. A.) und vom 15.04.2013 (Bl. 287, 288 d. A.).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.
Schließlich wird Bezug genommen auf die Sitzungsprotokolle vom 25.02.2013 und 17.06.2013.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Denn das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche fristlose Kündigung ebenso unwirksam ist wie die vorsorglich erklärte ordentliche Kündigung und folglich das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht beendet hat. Folglich ist demgegenüber der Anspruch des Klägers auf einstweilige Weiterbeschäftigung begründet. Die Widerklage der Beklagten ist demgegenüber unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zulässig und begründet.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitgegenständliche fristlose Kündigung nicht aufgelöst worden. Denn die außerordentliche Kündigung ist wegen Fehlens eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB rechtsunwirksam.
Ein wichtiger Grund im Sinne der Generalklausel der § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt dann vor, wenn Tatsachen gegeben sind, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und in der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zugemutet werden kann (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 63 = NZA 2013, 199; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS). Damit wird der wichtige Grund zunächst durch die objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist deshalb jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38). Entscheidend ist nicht der subjektive Kenntnisstand des Kündigenden, sondern der objektiv vorliegende Sachverhalt, der objektive Anlass. Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind Ascheid/Preis/Schmidt Großkommentar Kündigungsrecht 4. Auflage 2012 (APS-Dörner/Vossen), § 626 BGB Rz. 42 ff.; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts für Arbeitsrecht (DLW-Dörner), 10. Auflage 2012, Kap. 4. Rdnr. 1104 ff.).
Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen. Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen. Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde. Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch eine Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden. Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen gilt nichts anderes (BAG 15.12.1955 NJW 1956, 807; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 3.7.2003 EzA § 626 BGB 202 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 2; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12, 484; 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32).
Die danach zu berücksichtigenden Umstände müssen nach verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar erscheinen lassen (BAG AP-Nr. 4 zu § 626 BGB). Bei der Bewertung des Kündigungsgrundes und bei der nachfolgenden Interessenabwägung ist ein objektiver Maßstab anzulegen, so dass subjektive Umstände, die sich aus den Verhältnissen der Beteiligten ergeben, nur aufgrund einer objektiven Betrachtung zu berücksichtigen sind. Dabei ist insbes. nicht auf die subjektive Befindlichkeit des Arbeitgebers abzustellen; vielmehr ist ein objektiver Maßstab („verständiger Arbeitgeber“) entscheidend, also ob der Arbeitgeber aus der Sicht eines objektiven Betrachters weiterhin hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer haben müsste, nicht aber, ob er es tatsächlich hat (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32). Die danach maßgeblichen Umstände müssen sich konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken; da der Kündigungsgrund zukunftsbezogen ist und die Kündigung keine Sanktion für das Verhalten in der Vergangenheit darstellt, kommt es auf seine Auswirkungen auf die Zukunft an, die vergangene Pflichtverletzung muss sich noch in Zukunft belastend auswirken (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 23.10.2008 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 25; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68; LAG BW 25.3.2009 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297). Da es um den zukünftigen Bestand des Arbeitsverhältnisses geht, muss dessen Fortsetzung durch objektive Umstände oder die Einstellung oder das Verhalten des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich (der Vertragspartner) oder im Unternehmensbereich konkret beeinträchtigt sein.
Das kann dann der Fall sein, wenn auch zukünftige Vertragsverstöße zu besorgen sind, d. h. wenn davon ausgegangen werden muss, der Arbeitnehmer werde auch künftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen oder sonst von einer fortwirkenden Belastung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden muss (LAG BW 25.3.2009 § 626 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297).
Die erforderliche Überprüfung gem. § 626 Abs. 1 BGB vollzieht sich folglich zweistufig (vgl. z. B. BAG 24.3.2011 2 AZR 282/10 EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 09.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35).
Zum einen muss ein Grund vorliegen, der unter Berücksichtigung der oben skizzierten Kriterien überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Insoweit handelt es sich um einen Negativfilter, d. h., dass bestimmte Kündigungsgründe eine außerordentliche Kündigung von vornherein nicht rechtfertigen können.
Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der - in der Regel - vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (vgl. ausführlich APS-Dörner/Vossen, § 626 BGB a. a. O.; DLW-Dörner a. a. O.). In einer Gesamtwürdigung ist das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 24.3.2011 - 2 AZR 282/10- EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 27.09.2012 -2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS).
Entscheidend ist die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung bzw. bis zum Ende der vereinbarten Befristung (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 - 2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS; LAG Bl. 5.1.2005 - 17 Sa 1308/04 - EzA-SD 8/05, Seite 12 LS; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a. a. O.; APS/Dörner/Vossen).
Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegen seiner erheblichen Pflichtverletzung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung des Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen - einstweiligen - Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung der Umstände des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013, Seite 6 LS).
Nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ist die außerordentliche Kündigung „Ultima Ratio“, so dass sie dann nicht gerechtfertigt ist, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist, weil dann die ordentliche Kündigung ein milderes Mittel als die außerordentliche Kündigung darstellt (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS; krit. Stückmann/Kohlepp RdA 2000, 331 ff.).
Entscheidender Zeitpunkt für die Beurteilung ist grds. (ebenso wie bei der ordentlichen Kündigung) der Zeitpunkt des Ausspruchs bzw. Zugangs der Kündigung. Die Wirksamkeit einer Kündigung ist grundsätzlich nach den objektiven Verhältnissen im Zeitpunkt ihres Zugangs zu beurteilen. dieser Zeitpunkt ist im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB sowohl für die Prüfung des Kündigungsgrundes als auch für die Interessenabwägung maßgebend. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32 = NZA 2010, 1227; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 15.12.1955 BAGE 2, 245).
Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen (BAG 10.6.2010; a. a. O.; 28.10.1971 a. a.O . Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde (BAG 10.6.2010 a. a. O; 15.12.1955 a. a. O.). Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch die Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden (BAG 15.12.1955 a. a. O). Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen (BAG 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 202 Nr. 4 a. a. O.; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12; 3.7.2003 EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 2) gilt nichts anderes.
Die in den aufgehobenen gesetzlichen Vorschriften der §§ 123, 124 Gewerbeordnung, 71, 72 HGB nach altem Recht genannten Beispiele für wechselseitige wichtige Gründe (z. B. Arbeitsvertragsbruch, beharrliche Arbeitsverweigerung) sind als wichtige Hinweise für typische Sachverhalte anzuerkennen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung zu bilden und die Kündigung in der Regel auch zu rechtfertigen, wenn keine besonderen Umstände zugunsten des Gekündigten sprechen (vgl. BAG AP-Nr. 99 zu § 626 BGB). "Absolute Kündigungsgründe", die ohne eine besondere Interessenabwägung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, bestehen andererseits jedoch nicht (BAG 15.11.1984 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 95; 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 40 = NZA 2013, 27).
Als an sich zur außerordentlichen Kündigung insoweit geeignete Umstände kommen grundsätzlich ohne weiteres vorsätzliche Verstöße des Arbeitnehmers gegen das gesetzlich bestehende Wettbewerbsverbot im bestehenden Arbeitsverhältnis ebenso in Betracht wie ein Spesenbetrug, d. h. die vorsätzliche Falschabrechnung vermeintlich betrieblich veranlasster Fahrten und deren Aufwendungen zum Nachteil des Arbeitgebers.
Gleichwohl sind die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorliegend nach Maßgabe der zuvor dargestellten Grundsätze entgegen der Auffassung der Beklagten nicht gegeben.
Dabei ist hinsichtlich der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits folgendes zu beachten:
Im Rahmen der ihr obliegenden Darlegungslast trifft jede Prozesspartei eine vollständige Substantiierungspflicht; sie hat sich eingehend und im Einzelnen nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiiert zu äußern. Andererseits darf von keiner Prozesspartei von Verfassungswegen etwas Unmögliches verlangt werden. Der Konflikt zwischen diesen beiden Positionen wird gelöst durch das Prinzip der Sachnähe, d. h., je näher eine Prozesspartei an dem fraglichen tatsächlichen Geschehen selbst unmittelbar und persönlich beteiligt ist, desto eingehender hat sie substantiiert vorzutragen. Das kann soweit gehen, dass sie auch verpflichtet sein kann, durch tatsächliches Vorbringen oder Vorlage von Unterlagen die Gegenpartei überhaupt erst in die Lage zu versetzen, der ihr obliegenden Darlegungslast nachzukommen. Schließlich muss das tatsächliche Vorbringen wahrheitsgemäß sein (vgl. BAG 26.06.2008, 23.10.2008 EzA § 23 KSchG Nr. 32, Nr. 33).
Die Würdigung der von der Beklagten gegenüber dem Kläger erhobenen Kündigungsvorwürfe ist nur möglich, wenn im Einzelnen beurteilt wird, wie sich die arbeitsvertragliche Pflichtensituation des Klägers im Hinblick auf das gesetzliche und vertragliche Wettbewerbsverbot im hier zu entscheidenden Lebenssachverhalt tatsächlich gestaltet hat, insbesondere im Hinblick auf die tatsächlich gelebte Vertragspraxis. Der Kläger hat insoweit im Einzelnen dargelegt, dass er langjährig insoweit auch im Tätigkeitsfeld der Beklagten Arbeiten und Aufträge mit seiner eigenen Firma ausgeführt hat; er hat beispielhaft - wechselseitige - Rechnungen vorgelegt und dargelegt, dass sich das finanzielle Volumen der Geschäftstätigkeit im Laufe von ca. 9 Jahren auf mehr als 70.000,00 € belief. Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten; sie hat lediglich ohne nähere Angaben den Sachvortrag des Klägers in Abrede gestellt. Das genügt den hier zu stellenden Anforderungen ersichtlich nicht. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, was die Beklagte daran gehindert hat, zu der unstreitig vorhandenen Geschäftsbeziehung zu dem Kläger - neben dem bestehenden Arbeitsverhältnis - im Einzelnen Stellung zu nehmen. Dies wäre schon deshalb erforderlich gewesen, um das von ihr als grob wettbewerbswidrig eingestufte Verhalten des Klägers zutreffend würdigen zu können. Insgesamt wirkt der Sachvortrag der Beklagten in diesem Zusammenhang, obwohl selbst zumindest durch ihren Prokuristen W unmittelbar an allen wesentlichen Geschehensabläufen beteiligt, unverständlich unbeteiligt; er lässt in beiden Rechtszügen jegliche Angaben zu Einzelheiten vermissen. Nachvollziehbare Gründe dafür ergeben sich aus dem Akteninhalt nicht. Vor diesem Hintergrund kommen weder die Preisanfrage bei der Firma U V, noch - auch unabhängig davon - der behauptete Schaden am Transporter der Beklagten als an sich zur außerordentlichen Kündigung geeignete Umstand in Betracht. Insoweit fehlt jeder konkrete nachvollziehbare Tatsachenvortrag der Beklagten zu den Einzelheiten im Tatsächlichen. Auch ist nicht erkennbar, in welche Höhe, durch welches Verhalten, mit welchem Verschuldungsgrad des Klägers der Beklagten ein Schaden entstanden sein könnte. Schließlich hat bereits das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung hinsichtlich dieser beiden Lebenssachverhalte zu Recht darauf hingewiesen, dass der Sachvortrag der Beklagten auch nicht genügt, um die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB, die der Kläger bestritten hat, annehmen zu können. Dem tatsächlichen Vorbringen der Beklagten kann nicht entnommen werden, wann sie von den fraglichen Vorfällen Kenntnis erlangt haben will.
Demgegenüber hat die Beklagte mit der Ausführung des Reparaturauftrages der Firma X im Dezember 2011 einen Lebenssachverhalt vorgetragen, der an sich geeignet sein kann, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zu bilden. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt; deshalb wird zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf Seite 14 bis 16 der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 131 bis 133 d. A.) Bezug genommen.
Allerdings ist auch in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass das tatsächliche Vorbringen der Beklagten keinerlei Anhaltspunkte dafür enthält, inwieweit ihr insoweit ein Schaden entstanden sein könnte. Auch eine Bezifferung eines etwaigen Schadens ist nicht möglich. Der Kläger hat andererseits lediglich vorgetragen, er habe im wohlverstandenen Interessen der Beklagten gehandelt, weil die Arbeiten für den Kunden unverzüglich hätten ausgefüllt werden müssen. Er bleibt allerdings jeder Erklärung dafür schuldig, warum dies dann in seiner Person als Arbeitnehmer der Beklagten für die Beklagte nicht möglich gewesen sein soll, also insbesondere während der von der Beklagten bezahlten Arbeitszeit. Insofern ist das Vorbringen beider Parteien unpräzise, unvollständig und kaum nachvollziehbar. Immerhin folgt die Kammer dem Arbeitsgericht insoweit, als mit dem tatsächlichen Vorbringen der Beklagten insoweit jedenfalls davon auszugehen ist, dass aufgrund des Verhaltens des Klägers ein an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneter Umstand gegeben ist.
Demgegenüber kann in den Arbeiten des Klägers beim DRK keine an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneter Umstand gesehen werden.
Das folgt zum einen bereits mit dem Arbeitsgericht daraus, dass sich dem tatsächlichen Vorbringen der Beklagten in beiden Rechtszügen nicht entnehmen lässt, dass sie die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten hat. Zum anderen lässt sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen, was konkret und im Einzelnen dem Kläger in diesem Zusammenhang vorgeworfen wird. Der Kläger hat dargelegt, dass auf der von ihm erstellten Rechnung die Durchführung der Arbeiten mit dem Freitag angegeben worden ist, während er tatsächlich die Arbeiten samstags durchgeführt haben will. Insoweit bleibt unklar, ob die Beklagte behaupten will, der Kläger habe bereits Freitags tatsächlich gar keine Arbeitsleistungen für sie erbracht, sondern statt dessen eine Konkurrenztätigkeit ausgeübt und insofern falsch abgerechnet. Ob ihr ein Schaden entstanden ist, lässt sich nicht nachvollziehen; dies wäre nur dann der Fall, wenn die Beklagte ihrerseits die Tätigkeit des Klägers freitags nicht ordnungsgemäß abgerechnet und bezahlt erhalten hätte. Konkrete Angaben dazu fehlen. Zwar ist es andererseits im Hinblick auf die allgemeine Lebenserfahrung nicht unproblematisch, wenn der Kläger behauptet, er sei Freitags zunächst nach Hause gefahren, um sodann in der Nacht auf Samstag wiederum loszufahren, um Samstags die Arbeiten beim DRK vorzunehmen. Andererseits ist dies aber auch nicht völlig ausgeschlossen. Worin genau und in welcher Höhe der Beklagten insoweit durch Falschabrechnung ein Schaden entstanden sein könnte, lässt sich ihrem Vorbringen nicht entnehmen. Zumindest die Höhe eines etwaigen Schadens ist anhand ihrer Angaben nicht feststellbar. Sie trägt weder vor, was tatsächlich an den Kläger für die maßgeblichen Fahrten geleistet worden ist, noch für Arbeitszeiten, und inwieweit insoweit ihr ein wirtschaftlicher Schaden entstanden ist.
Folglich verbleibt also als an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneter Umstand lediglich die Durchführung des Reparaturauftrags der Firma X.
Insoweit ist aber davon auszugehen, dass eine allein darauf gestützte fristlose Kündigung unverhältnismäßig ist, weil die Beklagte den Kläger zuvor nicht abgemahnt hat. Denn eine außerordentliche Kündigung ist nur als unausweichlich letzte Maßnahme (Ultima Ratio) zulässig. Deshalb müssen alle anderen, nach den Umständen des konkreten Einzelfalls möglichen und angemessenen milderen Mittel (insbesondere also eine Abmahnung) ausgeschöpft werden, die geeignet sind, das in der bisherigen Form nicht mehr tragbare Arbeitsverhältnis fortzusetzen (s. § 314 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB; BAG 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 19.04.2012 - 2 AZR 258/11 - EzA § 626 BGB 2002 Nr. 39; 27.09.2012 - 2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS; 25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 41; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a. a. O., Kapitel 4 Rndnr. 1372 ff).
Einer Abmahnung bedarf es bei einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht. oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, EzA-SD 16/2011 S. 3 LS = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 36; 19.04.2012 - 2 AZR 258/11 - EzA § 626 BGB 2002 Nr. 39 = NZA-RR 2012, 567; 25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 41 = NZA 2013, 319; LAG Hessen 27.02.2012 NZA-RR 2012, 471), denn dann ist grds. davon auszugehen, dass das künftige Verhalten des Arbeitnehmers schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann; die Abmahnung dient insoweit der Objektivierung der negativen Prognose: Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Das gilt grds. uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (BAG 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; LAG Berlin-Brandenburg 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA-RR 2012, 353; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356), denn auch in diesem Bereich gibt es keine absoluten Kündigungsgründe. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (BAG 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; Preis AuR 2010, 242; Schlachter NZA 2005, 433 ff; Schrader NJW 2012, 342 ff; s. LAG Berlin-Brandenburg 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA-RR 2012, 353: Arbeitszeitbetrug; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356: vorzeitiges Arbeitsende ohne betriebliche Auswirkungen).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben; eine Abmahnung war folglich nicht entbehrlich. Insoweit folgt die Kammer zunächst den Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung, so dass zur Vermeidung von Wiederholungen auf Seite 20 (= Bl. 137 d. A.) Bezug genommen wird. Im Übrigen sind die Besonderheiten des hier konkret zu entscheidenden Lebenssachverhalts zu berücksichtigen, insbesondere die nach dem Vorbringen beider Parteien in beiden Rechtszügen, insbesondere aber der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten im Hinblick auf etwaige Wettbewerbstätigkeiten des Klägers weiterhin unklare Pflichtensituation. Gerade im Hinblick darauf wäre es zwingend geboten gewesen, konkret klarzustellen, wie sich die vertraglichen Beziehungen im Hinblick auf diese tatsächlich bestehende Gemengelage aus der Sicht der Beklagten gestaltet haben. Daran fehlt es.
Schließlich endet auch die abschließend durchzuführende Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers.
In jedem Fall, also z. B. auch bei einem Diebstahl zu Lasten des Arbeitgebers (BAG 17.05.1984 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 90; 13.12.1984 EzA § 626 n. F. Nr. 94; 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; LAG Hamm 02.09.2010 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 28 a; abl. Tschöpe NZA 1985, 588) ist abschließend eine umfassende Interessenabwägung durchzuführen (BAG 16.12.2004 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 7; 10.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 11; 27.04.2004 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 17; LAG Düsseldorf 11.05.2005 NZA-RR 2005, 585), um festzustellen, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trotz der eingetretenen Vertrauensstörung - zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht. Denn das Gesetz kennt auch im Zusammenhang mit strafbaren Handlungen des Arbeitnehmers zum Nachteil des Arbeitgebers keine absoluten Kündigungsgründe (BAG 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32). In einer Gesamtwürdigung ist das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen - zumindest vorläufigem - Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, EzA-SD 16/2011 S. 3 LS = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 36; 27.09.2012 - 2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, S. 6 LS). Die insoweit zu berücksichtigenden Umstände lassen sich nicht abschließend für alle Fälle festlegen (BAG 27.04.2006 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 17; 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; 09.06.2011 EzA § 626 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; LAG Rhpf 26.05.2009 NZA-RR 2010, 134). Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38 = NZA 2011, 1413).
Diesen Prüfungsmaßstab hat das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend angewendet; deshalb wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf Seite 17 bis 19 (= Bl. 134 bis 136 d. A.) Bezug genommen.
Auch das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt, soweit es nicht in der Entscheidungsbegründung bereits Berücksichtigung gefunden hat, keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts. Denn es enthält zum Einen keinerlei neue, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierte Tatsachenbehauptungen, die ein anderes Ergebnis rechtfertigen könnten. Gleiches gilt zum Anderen für etwaige Rechtsbehauptungen. Es macht lediglich deutlich, dass die Beklagte - aus ihrer Sicht verständlich - die tatsächliche und rechtliche Würdigung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts durch das Arbeitsgericht, der die Kammer weitgehend folgt, nicht teilt. Das Vorbringen der Beklagten ist aber auch im Berufungsverfahren nicht hinreichend substantiiert, um die von ihr gewünschten Rückschlüsse auf das wettbewerbswidrige und damit vertragswidrige Verhalten des Klägers zu rechtfertigen.
Folglich ist die streitgegenständliche außerordentliche, fristlose Kündigung der Beklagten rechtsunwirksam.
Nichts anderes gilt für die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung der Beklagten. Insoweit wird hinsichtlich des Prüfungsmaßstabs und der gesetzlichen Anwendungsvoraussetzungen des § 1 KSchG auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung zur Vermeidung von Wiederholungen (Seite 21 = Bl. 138 d. A.) Bezug genommen.
Auch insoweit ist davon auszugehen, dass es zum Einen an hinreichend konkretem tatsächlichen Vorbringen der Beklagten zu den von ihr geltend gemachten Kündigungsvorwürfen im Einzelnen fehlt, zum Anderen an einer vorher gebotenen einschlägigen Abmahnung. Davon ist das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, deshalb wird auf Seite 21, 22 der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 138, 139 d. A.) Bezug genommen.
Mit dem Arbeitsgericht ist letztlich auch davon auszugehen, dass die Widerklage unzulässig und deshalb abzuweisen ist.
Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung zur Vermeidung von Wiederholungen (S. 24, 25 = Bl. 141, 142 d. A.) Bezug genommen. Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt insoweit keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts. Denn es enthält keine neuen, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierte Tatsachenbehaupten, die zu einem anderen Ergebnis führen könnten. Nichts anderes gilt für etwaige Rechtsbehauptungen.
Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Für eine Zulassung der Revision war angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO
§§ 9, 10 KSchG
§§ 123, 124 Gewerbeordnung, 71, 72 HGB
§ 626 BGB
§ 9 KSchG
§ 1 KSchG
§ 23 KSchG
§ 611 BGB
§ 72 ArbGG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 2002 Nr. 20; LAG
§ 314 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2013, 199
NJW 1956, 807
NZA-RR 2010, 297
NZA 2011, 1029
NZA 2011, 1027
NZA 2010, 1227
BAGE 2, 245
NZA 2013, 27
NZA-RR 2012, 567
NZA 2013, 319
NZA-RR 2012, 471
NZA-RR 2012, 353
NZA-RR 2012, 356
NZA 2005, 433
NJW 2012, 342
NZA 1985, 588
NZA-RR 2005, 585
NZA-RR 2010, 134
NZA 2011, 1413
7 Ca 404/12
2 AZR 646/11
2 AZR 282/10
17 Sa 1308/04
2 AZR 258/11