Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-12-21, Aktenzeichen I-20 U 129/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:1221.I20U129.10.00

Tenor:
Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 16. Juli 2010 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass
- in der Formel des angefochtenen Urteils nach Nr. 1 vor 1.1 sowie nach Nr. 11 die Worte „insbesondere zu werben“ durch die Worte „wenn dies wie nachfolgend wiedergegeben geschieht“ ersetzt werden
und
- in der Formel des angefochtenen Urteils nach Nr. 16. die Worte „Anträge zu den Ziffern 1.-16. jeweils sofern dies geschieht, wie aus der Anlage A 1 zur Antragsschrift vom 4.5.2010 ersichtlich“ durch die Worte „jeweils sofern dies geschieht wie aus der diesem Urteil beigefügten Anlage A 1 ersichtlich“ ersetzt werden.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Landgericht hat die Antragstellerin mit dem angefochtenen Urteil zu Recht im beantragten Umfang im Wege der einstweiligen Verfügung zur Unterlassung verpflichtet.
1. Hiergegen wendet die Berufung sich ohne Erfolg mit der Auffassung, es fehle an einem Verfügungsgrund. Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG ist vielmehr nicht widerlegt. Das folgt freilich nicht aus den Ausführungen des Landgerichts zur Dauerhandlung. Letztere kann für die – hier nicht aufgeworfene – Frage der Verjährung von Bedeutung sein, ist für die Prüfung des Verfügungsgrundes indes ohne erkennbaren Belang. Auch die Annahme einer Dauerhandlung schließt nämlich nicht aus, dass der Rechtsverstoß bereits zu einem früheren Zeitpunkt – während des Laufs der Dauerhandlung – hätte verfolgt werden können und das Zuwarten des Antragstellers mit der Rechtsverfolgung die Vermutung der Dringlichkeit widerlegt hätte. So liegt der Fall aber hier aus anderen Gründen nicht. Dabei kann der Vortrag der Antragsgegnerin, die angegriffene Werbung bereits seit längerem zu verwenden, als richtig unterstellt werden. Gleichwohl ist die Dringlichkeitsvermutung nicht widerlegt, weil die Antragstellerin hiervon zunächst nicht erfahren hat. Sie hat mit der eidesstattlichen Versicherung der beiden für die Marktbeobachtung eingesetzten Mitarbeiterinnen S. und B. vom 19. Mai 2010 (Anlage A 11 = Bl. 154 GA) glaubhaft gemacht, erst am 11. April 2010 von der angegriffenen Werbung erfahren und frühere Verstöße nicht gekannt zu haben. Der Verfügungsantrag ging am 5. Mai 2010 und damit innerhalb der vom Senat im Regelfall für maßgeblich erachteten Frist von zwei Monaten ab Kenntniserlangung beim Landgericht ein. Die Dringlichkeitsvermutung ist damit nicht widerlegt. Die Berufungsbegründung stellt lediglich Mutmaßungen über eine frühere Kenntnis der beiden Mitarbeiterinnen an, für die eine Grundlage nicht erkennbar ist. Insbesondere trifft es nicht zu, dass nach dem Wortlaut der eidesstattlichen Versicherung die beiden Mitarbeiterinnen den Auftrag gehabt hätten, gezielt die konkret angegriffene Werbung der Antragstellerin zu beobachten. Diese Werbung der Antragsgegnerin ist in der eidesstattlichen Versicherung lediglich beispielhaft für Wettbewerbsverstöße genannt, auf die hin die Mitarbeiterinnen den Markt generell beobachten sollen.
2. Es besteht auch ein Verfügungsanspruch, und zwar aus § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG. Dabei kommen als verletzte gesetzliche Vorschriften im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG sowohl die Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (sog. Health-Claims-VO, HCVO) als auch das Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) in Betracht. Letzteres bleibt nämlich neben der Health-Claims-VO anwendbar (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. 2010, § 4 Rn. 11.137a), wie auch der Senat bereits entschieden hat (Urteile vom 8. März 2010 – I-20 U 131/09, veröffentlicht in MD 2010, 518, und vom 7. September 2010 – I-20 U 129/09).
a) Hinsichtlich der Verfügungsanträge zu 1. bis 10., 12. bis 16. hat das Landgericht mit Recht die Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 LFGB als erfüllt angesehen. Sämtliche darin angegriffenen Aussagen sind gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1, 2 Nr. 1 LFGB unzulässig. Nach dessen Satz 1 ist es verboten, Lebensmittel unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung in den Verkehr zu bringen oder für Lebensmittel allgemein oder im Einzelfall mit irreführenden Darstellungen oder sonstigen Aussagen zu werben. Gemäß Satz 2 Nr. 2 liegt eine Irreführung insbesondere dann vor, wenn einem Lebensmittel Wirkungen beigelegt werden, die ihm nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind.
Letzteres ist hinsichtlich der schlank machenden und entschlackenden Wirkung der Kapseln ohne weiteres der Fall. Die angeblichen wissenschaftlichen Belege für die Wirkung der Kapseln betreffen einen einzelnen Bestandteil, nämlich Chitosan. Hierzu hat die Antragsgegnerin einige Untersuchungen zur fettbindenden Wirkung dieser Substanz vorgelegt. Eine gewisse Wirkung von Chitosan auf Fett kann unterstellt werden. Dass allein durch die Einnahme der Pillen eine Gewichtsreduzierung in dem in der Werbung angepriesenen Umfang oder eine entschlackende Wirkung erzielt werden kann, erscheint gleichwohl höchst zweifelhaft, jedenfalls nicht wissenschaftlich hinreichend gesichert. Die wissenschaftlichen Äußerungen, die der Antragsteller vorgelegt hat, sprechen dagegen und belegen die fehlende wissenschaftliche Anerkennung. Vor allem aber ergibt sich auch aus den von der Antragsgegnerin vorgelegten Unterlagen nicht, dass gerade ihr Mittel mit der konkreten Zusammensetzung und Dosierung wirksam sein könnte. Das gilt insbesondere für die Auszüge aus Biologie-Schulbüchern oder sonstigen allgemeinen Werken, aber auch für die vorgelegten Untersuchungen bzw. Aufsätze. Der Aufsatz in Anlage AG 9 betrifft schon seinem Titel nach eine spezielle Frage im Zusammenhang mit der Bindungsfähigkeit von Fetten ("Die Bindung von Micellen-Lipiden an Chitosan"). Beschrieben ist ein Laborversuch, der zu einem bestimmten chemischen Ergebnis hinsichtlich der Eigenschaften von Chitosan gelangt ist, aus dem die Verfasser neben einem "potentiellen pharmakologischen Nutzen" einen Einsatz von löslichen Formen von Chitosan als Emulgator oder Bindemittel sehen. Inwieweit hieraus die Wirksamkeit der Kapseln der Antragsgegnerin in dem beworbenen Umfang folgen könnte, ist nicht zu erkennen.
Die Studie, die in Anlage AG 10 beschrieben wird ("Chitosan als Zugabe zur diätetischen Behandlung der Obesität"), geht von völlig anderen Voraussetzungen aus, als die Werbung suggeriert. Sie betraf eine Untersuchung, bei der Chitosan im Rahmen einer deutlich kalorienreduzierten Diät verabreicht wurde. Die Folgerung geht dahin, dass Chitosan "in der langfristigen diätetischen Behandlung der Obesität als wertvolle und sichere Zugabe verwendet werden kann". Die angegriffene Werbung geht indes dahin, dass die Einnahme der beworbenen Kapseln allein genügt, um schlanker zu werden, während die bisherigen Ernährungsgewohnheiten beibehalten werden können ("ein Stück Torte am Nachmittag"). Die Studie, die in Anlage AG 11 beschrieben wird, mag gewisse Wirkungen einer Chitosan-Aufnahme auf das Körpergewicht beschreiben. Es ist indes nicht erkennbar, dass das Mittel der Antragsgegnerin dem dieser Studie zugrundegelegten entspricht. Das gilt insbesondere mit Blick darauf, dass dort eine bestimmte Liposan-Art verwendet wurde, deren Eigenschaften besonders hervorgehoben werden. Zudem sprechen – wie bereits erwähnt – die vom Antragsteller vorgelegten wissenschaftlichen Äußerungen dagegen, dass die Wirkung von Chitosan überhaupt, erst recht in der von der Antragsgegnerin beworbenen Form wissenschaftlich hinreichend gesichert sein könnte. Die Studie zu Anlage AG 12 befasst sich überhaupt mit anderen Fragestellungen ("Einnahme einer Chitosan-Ascorbinsäure-Mischung bei Morbus Crohn – eine Pilotstudie").
Entsprechendes gilt für die in den Verfügungsanträgen 13 und 14 beworbene entschlackende Wirkung, für die – soweit es eine "Entschlackung" überhaupt gibt – Belege nicht erkennbar sind. Ob mit Blick auf die in den Nummern 13 und 14 beanstandeten Werbeaussagen ein Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG anzunehmen ist, wie erstinstanzlich anhand § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG a. F. von den Parteien erörtert, kann dahin stehen. Das Landgericht hat ein Arzneimittel verneint. Hiergegen wendet der Antragsteller sich im Berufungsverfahren nicht gesondert. Wollte man ein Arzneimittel annehmen, so wäre im Übrigen die Werbung erst recht unzulässig, weil eine Zulassung des Mittels als Arzneimittel nicht vorliegt.
Der Hinweis der Berufung auf Artikel 13 HCVO ist nicht geeignet, dieses Ergebnis in Frage zu stellen. Die Antragsgegnerin führt ohne Erfolg Artikel 13 Abs. 1 c) HCVO an. Danach dürfen in der in Artikel 13 Abs. 3 HCVO vorgesehenen Liste enthaltene gesundheitsbezogene Angaben, die unbeschadet der Richtlinie 96/8/EG die schlank machenden oder gewichtskontrollierenden Eigenschaften des Lebensmittels oder die Verringerung des Hungergefühls oder ein verstärktes Sättigungsgefühl oder eine verringerte Energieaufnahme durch den Verzehr des Lebensmittels beschreiben oder darauf verweisen, gemacht werden, ohne dem in den Artikeln 15 bis 18 HCVO genannten Zulassungsverfahren zu unterliegen, wenn sie sich auf allgemein anerkannte wissenschaftliche Erkenntnisse stützen und vom durchschnittlichen Verbraucher richtig verstanden werden. Es kann offen bleiben, welche Auswirkungen es auf die Anwendung des § 11 LFGB hätte, wenn diese Voraussetzungen vorlägen, weil letzteres gleich in mehrfacher Hinsicht nicht der Fall ist. Dass die angegriffenen Angaben in der genannten Liste gemäß Artikel 13 Abs. 3 HCVO enthalten wären, behauptet die Antragsgegnerin selbst nicht. Zudem sind die Angaben auch – wie bereits ausgeführt – nicht allgemein wissenschaftlich anerkannt.
b) Der mit dem Verfügungsantrag zu 11. gerügte Hinweis auf ärztliche Empfehlungen verstößt gegen § 12 Abs. 1 Nr. 2 LFGB. Danach ist es verboten, beim Verkehr mit Lebensmitteln oder in der Werbung für Lebensmittel allgemein oder im Einzelfall Hinweise auf ärztliche Empfehlungen oder ärztliche Gutachten zu verwenden. Dass die Wiedergabe angeblicher Äußerungen des abgebildeten K. H. als derartige Empfehlungen zu verstehen sind, liegt auf der Hand. Die angesprochenen Verbraucher verstehen die Bezeichnung "Naturheilmediziner" dahin, dass damit ein Arzt gemeint sein soll.
Die Antragsgegnerin wendet sich mit der Berufung gegen ihre Verurteilung ohne Erfolg mit einem Verweis auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in ZLR 2004, 600 (= GRUR Int 2004, 1016 – Douwe Egberts). Dort ging es um den Grundsatz des freien Warenverkehrs, für den es ein die Einfuhr betreffendes Hindernis darstellen soll, wenn ein bestimmter Wirtschaftsteilnehmer ein Werbesystem (Bezugnahme auf ärztliche Stellungnahmen, wie in seinem Heimatland erlaubt) aufgeben muss, das er für besonders wirksam hält. Abgesehen davon, dass es im vorliegenden Fall nicht um einen Import aus einem anderen EU-Land geht, hat sich die europäische Rechtslage nachträglich geändert. Mittlerweile sieht nämlich die nach diesem Urteil erlassene, in der gesamten Gemeinschaft geltende HCVO in Artikel 12 Buchst. c) vor, dass Angaben unzulässig sind, die auf Empfehlungen von einzelnen Ärzten oder Vertretern medizinischer Berufe und von Vereinigungen, die (wie hier) nicht in Artikel 11 HCVO genannt werden, verweisen. Damit hat jetzt auch der europäische Gesetzgeber ein entsprechendes Verbot gemeinschaftsweit geregelt.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die in den Tenor des Berufungsurteils aufgenommenen Maßgaben dienen lediglich der Klarstellung des Gewollten und stellen keinen Teilerfolg der Berufung dar. Das gilt auch insoweit, als jetzt – dem Antrag des Antragstellers im Berufungsverfahren entsprechend – der Anschluss des konkreten Verletzungsfalls in zwei Nummern des Verfügungsantrags nicht mehr mit "insbesondere" hergestellt wird. Dadurch fällt keine zuvor etwa vorhanden gewesene Verallgemeinerung weg, weil auch der alte Verfügungsantrag durch den Zusatz am Ende ("sofern dies geschieht wie ...") verdeutlicht hat, dass allein die konkrete Verletzungsform verboten werden sollte. Die antragsgemäß aufgenommene Maßgabe passt lediglich klarstellend die Formulierung in den beiden betroffenen Nummern an diese den gesamten Antrag betreffende Beschränkung an. Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit unterbleibt, § 704 Abs. 1, § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 46.000,-- € nach der Festsetzung des Landgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 11 UWG. Dabei kommen als verletzte gesetzliche Vorschriften im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG
§ 11 LFGB
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 11 Abs. 1 LFGB
§ 11 Abs. 1 Satz 1, 2 Nr. 1 LFGB
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG
§ 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG
§ 12 Abs. 1 Nr. 2 LFGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO
Artikel 13 HCVO
Artikel 13 Abs. 3 HCVO
Artikel 11 HCVO

Zitierte Entscheidungen: 20 U 131/09
20 U 129/09