Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-09-18, Aktenzeichen 40 O 44/08
ECLI: ECLI:DE:LGD:2009:0918.40O44.08.00

Tenor:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 10.593,20 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.07.2008 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 25 %, die Beklagten tragen sie zu 75 % als Gesamtschuldner.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus diesem Urteil jeweils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin macht restliche Provisionsansprüche aus einem Vertriebsvertrag gegen die Beklagten geltend.
Im Jahre 2005 legte die Beklagte zu 2.) den Beteiligungsfonds A Capital I GmbH & Co KG“ auf. Die Beklagte zu 1.) hatte den Fonds entwickelt, Komplementärin war die Beklagte zu 3.). Konzipiert war der Fonds auf der Grundlage eines Fondskapitalvolumens von 25 Mio. €.
Die Vermittlung des erforderlichen Fondskapitals, d.h. die Zuführung von Kommanditisten, sollte die Klägerin übernehmen. Zu diesem Zweck schloss die Klägerin mit den Beklagten unter dem 22.07.2005 einen Vertriebsvertrag, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 8 ff d.A.). Nach dessen § 1 hatte die Klägerin ein exklusives Vertriebsrecht und bediente sich hierzu selbständig tätiger Finanzvermittler, mit denen sie jeweils Vertriebsverträge schloss. § 2 des Vertrags sah vor, dass diese Vertriebspartner eine Provision von maximal 8 % erhielten, bzw. von 9 %, wenn sie eine Platzierungsgarantie übernahmen. Abweichungen nach oben sollten für die Beklagten nur verbindlich sein, wenn diese der Abweichung vor Abschluss des jeweiligen Vertriebsvertrags zugestimmt hatten. Die zu gewinnenden Zeichner sollten eine Mindestsumme von 10.000,-- € oder einen höheren durch 1.000,-- € teilbaren Betrag zuzüglich eines obligatorischen Agios von 5 % erbringen.
Die Vergütung der Klägerin war in § 4 dahingehend geregelt, dass der aus der Vermittlung folgende Überschuss geteilt werden sollte. Nach der vertraglichen Regelung wurden eine Eigenkapitalvermittlungsgebühr in Höhe von 5,9 %, eine Geschäftsbesorgungsgebühr von 4,52 % und das Agio addiert und davon die den Vertriebspartnern gezahlten Provisionen abgezogen. Der so ermittelte Überschuss war zwischen der Klägerin und den Beklagten hälftig zu teilen. Zudem hatten die Beklagten der Klägerin die an die Vertriebspartner gezahlten Provisionen zu erstatten.
Unter dem 28.09.2005 übersandte der Geschäftsführer der Klägerin Voigt eine E-Mail (Bl. 175 d.A.) an den damaligen Geschäftsführer des Vermittlers B, der mittlerweile Geschäftsführer der Klägerin ist, in der vorgeschlagen wurde, dass letzterer auf den Umsatz durch seine Mannen 9,5 % erhalten. Eine Kopie dieser E-Mail ging unter „cc“ an den Geschäftsführer der Beklagten.
Mit Schreiben vom 30.09.2005 bedankte die Klägerin sich bei den Beklagten für den Finanzierungsauftrag, verwies auf ihre Erfahrung im Bereich geschlossener Beteiligungsmodelle und teilte mit, dass sie nach eingehender Prüfung und ersten Gesprächen von einem Platzierungsvolumen von 30 bis 50 Mio. € ausgehe (Bl. 47 d.A.)
Die Platzierung verlief jedoch schleppend, so dass es zu einer Reihe von Gesprächen zu der Frage kam, wie das Volumen erhöht werden könne. Unter anderem fand am 16.10.2006 ein Gespräch zwischen den Geschäftsführern der Parteien statt, dessen Inhalt im Einzelnen streitig ist.
Das auf den 30.06.2006 vorgesehene Platzierungsende wurde auf den 31.12.2006 verschoben. Die Klägerin vermittelte insgesamt ein Eigenkapital von 3.422.000,-- €. Folglich betrug die Eigenkapitalvermittlungsgebühr von 5,9 % 201.898,-- €, die Geschäftsbesorgungsgebühr von 4,52 % 154.674,40 € und das Agio von 5 % 171.100,-- €. Allerdings war in Einzelfällen, um den Fonds platzieren zu können, ein niedrigeres Agio als 5 % gezahlt worden, mit der Folge, dass Agiominderungen von 21.980,-- € angefallen waren.
Die Beklagten zahlten an die Klägerin 379.133,-- €
Die Klägerin berechnet nunmehr den ihr noch zustehenden Provisionsanteil indem sie Eigenkapitalvermittlungsgebühr, Geschäftsbesorgungsgebühr und Agio von 5 % addiert und hiervon die Agiominderung abzieht und so eine Summe 505.692,40 € ermittelt.
Die Klägerin behauptet zu den von dieser Summe abziehenden und später wieder aufzuaddierenden Provisionen an die Vertriebspartner, sie habe Provisionen in Höhe von 301.479,50 € verauslagt. Mit Schriftsatz vom 18.01.2009 behauptet sie, die gezahlten Provisionen seien sogar mit 304.655,-- € gemäß der dazu vorgelegten Anlage (Anlage K 3 im Anlagenband zu Bl. 136 ff d.A.) geringfügig höher gewesen und legt zum Beleg der Zahlung Kontoauszüge vor (Anlagenkonvolut K 4 im Anlagenband zu Bl. 136 ff d.A.). Dieser Betrag ergebe sich, weil, so behauptet sie weiter, sie mit bestimmten Vertriebspartnern höhere Provisionen als 8 % vereinbart habe. Wegen der Einzelheiten wird auf ihr Vorbringen im Schriftsatz vom 01.10.2008 Bezug genommen (Bl. 70 ff d.A.). So habe sie mit den Vertriebspartnern B und Fondsdirekt Verträge abgeschlossen, die eine Provision von 10 % (Bl. 92 d.A.) bzw. 9,5 % zuzüglich eines gestaffelten Bonus (Bl. 149 d.A.) vorsahen. Dem habe der Geschäftsführer der Beklagten für die Vermittler B und Fonddirekt bereits im letzten Quartal 2005 telefonisch zugestimmt. In dem Besprechungstermin vom 16.10.2006 seien sodann sämtliche bestehenden Provisionsvereinbarungen mit Vertriebspartnern, auch die mit Assio und Fonddirekt, „auf den Tisch gekommen“ und der Geschäftsführer der Beklagten habe allen höher als 8 % vereinbarten Provisionen zugestimmt. Die Klägerin meint, der schriftlichen Zustimmung bedürfe es nicht, da der Vertriebsvertrag Schriftform nur für seine Änderungen, nicht aber für die Zustimmung zu höheren Provisionen vorsehe.
Da somit Provisionen von 301.479,50 € von der Summe 505.692,40 € abzuziehen, der so ermittelte Betrag zur Hälfte zu teilen und die verauslagten Provisionen wieder aufzuaddieren seien, ergebe sich eine Gesamtforderung von 403.585,95 €, aus der angesichts der unstreitigen Zahlungen der Beklagten von 379.133,-- € noch 24.452,95 € offen seien. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anspruchsberechnung in der Klageschrift (Bl. 5 ff d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt mit der den Beklagten am 04.07.2008 zugestellten Klage,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie einen Betrag von 24.452,95 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten behaupten, höheren Provisionen als 8 % hätten sie niemals zugestimmt. Entsprechende Verträge habe die Klägerin nämlich nie übermittelt. Zur Zustimmung auf bloßen Zuruf seien sie aber nicht bereit gewesen. Vielmehr, so meinen sie, müsse eine solche Zustimmung nach der Schriftformklausel in § 10 Abs. 2 des Vertriebsvertrags schriftlich erfolgen.
Sie bestreiten mit Nichtwissen, dass die Klägerin höhere Provisionen gezahlt habe. Vielmehr betrügen die abzuziehenden und anschließend hinzu zu addierenden verauslagten Provisionen nur 8 % des unstreitigen Platzierungsvolumens und damit 273.760,-- €. Sie meinen, die unstreitige Agiominderung von 21.980,-- € dürfe erst vom zugunsten der Klägerin ermittelten Endbetrag abgezogen werden, so dass sich nur ein Anspruch von 378.736,-- € ergebe und somit unter Berücksichtigung der unstreitigen Zahlungen von 379.133,-- € eine Überzahlung von 445,30 €. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berechnung in der Klageerwiderung (Bl. 42 d.A.) Bezug genommen.
Sie vertreten die Auffassung, ihr Guthaben müsse noch höher ausfallen, denn für den Vertriebsvertrag sei die Geschäftsgrundlage entfallen, so dass er anzupassen sei. Gemeinsame Vorstellung der Parteien sei, so behaupten sie, ein Platzierungsvolumen von 25 Mio. € gewesen. Da die Klägerin nur weit weniger aquiriert habe, sei diese Geschäftsgrundlage entfallen. Ohne diese gemeinsame Vorstellung wäre der Klägerin weder das Exklusivrecht noch eine Beteiligung an der Geschäftsbesorgungsgebühr eingeräumt worden, sondern allenfalls eine übliche Provision, die sie mit 9 % behaupten. Ferner habe die Klägerin an sie einen Betrag von 50.000,-- € gezahlt für ein Steuergutachten, das 20.300,-- € gekostet habe. Die Klägerin habe somit für die Exklusivität 29.700,-- € gezahlt. Berechne man die Provision der Klägerin auf der Basis 9 %, ziehe davon die Agiominderung ab und addiere die Zahlung für die Exklusivität von 29.700,-- €, ergebe sich angesichts der unstreitigen Zahlungen ein Überschuss zu ihren, der Beklagen, Gunsten von 63.433,-- €. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berechnung in der Klageerwiderung und Widerklage (Bl. 45 d.A.) Bezug genommen. Sie meinen ferner, die Klägerin habe sie vorvertraglich darüber aufklären müssen, dass ein solches Platzierungsvolumen nicht erreichbar sei. Da sie dies unterlassen habe, sei ihnen ein Schaden von mindestens 70.277,-- € entstanden, der sich daraus ergebe, dass auch die Klägerin an ihre Vertriebspartner nur 8,8 % Provision gezahlt habe, so dass die Klägerin sogar in dieser Höhe überzahlt sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berechnung im Schriftsatz vom 28.11.2008 (Bl. 110 d.A.) Bezug genommen.
Die Beklagten haben mit der Klagewiderung vom 14.08.2008, zugestellt am 26.08.2008, gleichzeitig Widerklage auf Zahlung von 63.878,83 € erhoben, zusammengesetzt aus dem ihnen nach ihrer Berechnung aufgrund des Vertrags zustehenden Guthaben von 445,30 € und dem ihnen unter Berücksichtigung des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ihrer Meinung nach zustehenden Guthaben von 63.433,-- €. Nachdem das Gericht im Termin vom 06.02.2009 darauf hingewiesen hat, dass es keine Anhaltspunkte für einen Wegfall der Geschäftgrundlage erkennen kann (insoweit nicht protokolliert), haben die Beklagten den Widerklageantrag nicht gestellt. Mit Schriftsatz vom 10.02.2009 hat die Klägerin ausgeführt, dass dies eine Klagerücknahme darstelle und Kostenantrag gestellt.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 17.04.2009. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 19.08.2009 (Bl. 201 ff d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist teilweise begründet. Die Klägerin hat Anspruch auf restliche Gebühren aus dem Vermittlungsvertrag vom 22.07.2005, jedoch nicht in der begehrten Höhe.
1) Der Vermittlungsvertrag ist in der abgeschlossenen Form Grundlage des klägerischen Anspruchs.
a) Der Vertrag ist keineswegs wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB dahingehend anzupassen, dass die Beklagten an die Klägerin nur eine Provision von 9 % zu zahlen hätten.
Schon, dass das Platzierungsvolumen von 25 Mio. € bei Abschluss des Vermittlungsvertrags von beiden Parteien vorausgesetzt wurde, tragen die Beklagten nicht hinreichend vor. Sie tragen nicht einmal vor, dass dieses Vertriebsvolumen bei Vertragsschluss überhaupt angesprochen wurde. Den Fonds konzipiert hat nach ihrem eigenen Vorbringen (Bl. 39 d.A.) die Beklagte zu 1.). Dann kann das Telefaxschreiben der Klägerin vom 16.06.2005 (Anlage B 7 im Anlagenband zu Bl. 96 ff d.A.), wonach „wir“ entwickeln und platzieren, nur die Bedeutung haben, dass die Beklagten die Entwicklung und die Klägerin die Platzierung übernimmt. Entsprechend waren die Aufgaben nach der Präambel des Vertriebsvertrags auch verteilt. Die von der Beklagten vorgelegte Prognoserechnung, die als einzige vorgelegte Unterlage das Platzierungsvolumen von 25 Mio. € anspricht (Bl. 46 d.A.), stammt somit von der Beklagten und nicht von der Klägerin. Dass diese der Klägerin bei Vertragsschluss vorgelegt wurde, behaupten die Beklagten aber nicht einmal. Auch ansonsten tragen sie nichts dazu vor, wie diese Erwartung bei Vertragsschluss in die Kenntnis der Klägerin gelangt sein soll. Der Prospekt der Beklagten (Anlage K 6 im Anlagenband zu Bl. 136 ff d.A.) datiert vom 15.09.2005 und damit von nach dem Vertragsschluss und spricht darüber hinaus kein mindestens zu platzierendes Volumen an. Damit ist nicht einmal vorgetragen, dass die Erwartung einer Platzierung in bestimmter Höhe der Klägerin bei Vertragsschluss bekannt war. Dass die Klägerin selbst in ihrem Schreiben vom 30.09.2005 von einem Platzierungsvolumen zwischen 30 und 50 Mio. € ausgeht, ändert daran nichts, denn dieses Schreiben datiert ebenso nach dem Vertragsschluss. Nach dessen Inhalt kann zudem ein bestimmtes Platzierungsvolumen schon deshalb nicht Grundlage des Vertriebsvertrags gewesen sein, weil die Klägerin diese Angabe auf die Prüfung des Produktangebotes der Beklagten und erste Gespräche mit Vertriebspartnern stützt und damit auf nachvertragliche Umstände.
Selbst wenn aber beide Parteien das angestrebte Platzierungsvolumen bei Vertragsschluss gekannt hätten, war dies nur dann Geschäftsgrundlage, wenn mit dessen Erreichen der Vertrag stehen und fallen sollte. Hierzu trägt die Beklagte nicht das mindeste vor. Im Gegenteil, aus dem von der Klägerin vorgelegten Prospekt ergibt sich, dass ein Mindestvolumen gerade nicht vorgesehen war, so dass die Vermittlungstätigkeit der Klägerin gerade nicht sinnlos wurde, wenn ein Mindestvolumen nicht erreicht wurde. Dazu, warum ansonsten beide Parteien, also auch die Klägerin, den Umstand, dass nur eine geringere Platzierung möglich werden würde, bei Vertragsschluss hätten berücksichtigen müssen, fehlt aber jeder Vortrag. Es ist in keiner Weise ersichtlich, aus welchem Grunde sich der Vertriebsvertrag für die Klägerin, aber auch für die Beklagten selbst, bei einem geringeren Volumen nicht rechnete. Vielmehr ergibt sich schon aus der vorliegenden Gebührenberechnung der Klägerin, dass für sie der Vertrag auch bei einem geringeren Volumen lohnend war. Warum dies für die Beklagten nicht der Fall gewesen sein sollte, tragen sie nicht vor, und dies ist auch nicht ersichtlich, da sie an dem anfallenden Gebührenvolumen ebenso verdienen.
b) Ebenso wenig kann die Beklagte dem Anspruch nach § 242 BGB einen Anspruch aus § 311 BGB nach den Grundsätzen der Culpa in Contrahendo entgegen halten. Warum die Klägerin vorvertraglich darüber hätte aufklären müssen, dass das angestrebte Platzierungsvolumen nicht erreichbar war, erschließt sich nicht. Wie ausgeführt, ist nicht einmal ersichtlich, dass die Klägerin bei Vertragsschluss das angestrebte Platzierungsvolumen überhaupt kannte. Abgesehen davon würde eine vorvertragliche Aufklärungspflicht voraussetzen, dass die Klägerin bessere Informationen über die Platzierbarkeit in dieser Größenordnung gehabt hätte, als die Beklagten. Hierzu fehlt wiederum jeglicher Beklagtenvortrag. Allein, dass die Klägerin selbst vorträgt, dass Erstlingswerke eines unbekannten Initiators schwerer zu platzieren sind, als bekannte und erfolgreiche Fonds, besagt über die Platzierbarkeit eines bestimmten Volumens nichts. Im Übrigen trägt die Klägerin zu Recht vor, dass die schwerere Verkäuflichkeit eines neuen Produkts allgemein bekannt ist. Aus welchem Grunde dies den Beklagten unbekannt gewesen sein sollte, erklären sie aber nicht, so dass ein Aufklärungsbedarf weder dem Gericht erkennbar ist, noch von der Klägerin bei Vertragsschluss hätte erkannt werden müssen.
2.) An verauslagten Provisionen ist aber nur der von den Beklagten eingeräumte Betrag von 273.760,-- € zu berücksichtigen. Dieser ergibt sich aus dem vertraglich vereinbarten Provisionssatz für die Vertriebspartner von 8 %. Eine Platzierungsgarantie haben die Vermittler offenbar nicht übernommen, jedenfalls trägt die Klägerin dazu nichts vor, so dass die Klägerin nur eine Provision von 8 % gewähren durfte und von den Beklagten erstattet verlangen kann. Höhere Provisionen müssen die Beklagten dagegen nach den vertraglichen Vereinbarungen nicht erstatten, da dies voraussetzt, dass sie den höheren Provisionssätzen für die jeweiligen Vertriebspartner zugestimmt haben.
Dass dies für alle von der Klägerin behaupteten Vertriebspartner oder auch nur für einzelne Vertriebspartner der Fall war, steht aber nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Gerichts fest.
Der Zeuge Thomas C hat dies in seiner Vernehmung nicht bestätigt. Er hat ausgesagt, das Gespräch vom 16.10.2006 ein normales Gespräch über den Status der Platzierung gewesen. Solche Gespräche seien regelmäßig geführt worden, wobei man besprochen habe, wie man besser platzieren könne. Über Provisionen sei dabei immer gesprochen worden, da dies immer eine Frage gewesen sei, um die Vertriebspartner dazu zu bekommen, entsprechend zu vermitteln. Auch in diesem Gespräch sei darüber gesprochen worden, ob genug Provisionen ausgekehrt und angeboten seien worden oder ob man eventuell höher gehen müsse. Über eine Provisionserhöhung für konkrete Vertriebspartner und Verträge sei aber nicht gesprochen worden, sondern nur allgemein über die Möglichkeit einer höheren Provision, wenn bestimmte Vertriebspartner eine höhere Platzierung erreichten. Dass es schon derartige Verträge mit höheren Provisionen gegeben habe und diese besprochen worden seien, erinnere er nicht. Das Gespräch habe nicht in einem Dissens dahingehend geendet, etwa dass der Geschäftsführer der Beklagten gesagt habe, er wolle maximal 10 % oder ähnliches zahlen. Ob der Geschäftsführer der Beklagten mit einer höheren Provision einverstanden gewesen sei, wisse er, der Zeuge, aber nicht.
Nach der Aussage des Zeugen ist also gerade keine Einigung über an bestimmte konkrete Vertriebspartner zu zahlende höhere Provisionen getroffen worden, so dass der Geschäftsführer der Beklagten solchen Provisionen auch nicht zugestimmt hat. Der Zeuge erinnert sich nämlich nicht einmal daran, dass eine definitiv schon gezahlte oder zu zahlende höhere Provision Gesprächsinhalt war und wusste auch keine konkreten Vertriebspartner zu benennen. Was er bestätigt, ist vielmehr nur ein allgemein gehaltenes Gespräch über die grundsätzlich im Raume stehende Notwendigkeit höherer Provisionen. Darauf beschränkt sich auch seine Angabe, es habe keinen Dissens gegeben, etwa dahingehend, dass die Beklagten dazu eine Obergrenze angeben hätten. Dass diese Erhöhung in diesem Gespräch schon konkret vereinbart und nicht etwa nur für die Zukunft avisiert wurde, ergibt sich aus der Zeugenaussage jedoch gerade nicht. Der Zeuge wusste nicht einmal, ob der Geschäftsführer der Beklagten generell mit einer Erhöhung für die Zukunft einverstanden war. Eine Zustimmung zu bestimmten Verträgen mit bestimmten Provisionssätzen bestätigt der Zeuge erst recht nicht.
Die Parteivernehmung der Geschäftsführer der Klägerin war unter diesen Umständen nicht geboten, denn die Zeugenaussage ist nicht geeignet, den Anbeweis einer Zustimmung zu konkreten Verträgen zu führen. Auch das sonstige Vorbringen der Klägerin ist hierzu nicht geeignet. Aus der E-Mail vom 28.09.2005 ergibt sich keine Zustimmung, sondern allenfalls eine Kenntnis von möglicherweise höheren Provisionen an B. Vorsorglich hat das Gericht dennoch den gestellten Geschäftsführer der Klägerin C angehört, wobei auch seine Aussage zum Beweis nicht genügt. Ihr steht nämlich das Ergebnis der Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten entgegen. Anhaltspunkte für eine überwiegende Überzeugungskraft der Angaben des Geschäftsführers der Klägerin bestehen aber nicht.
Der Geschäftsführer der Klägerin C hat bekundet, er habe damals als Geschäftsführer des Vermittlers B eine Provision von rund 10 % mit einer Staffelung abhängig vom Umsatzvolumen bekommen, was er mit dem Geschäftsführer der Beklagten bei Beginn der Geschäftsbeziehungen bereits besprochen habe. Am 16.10.2006 sei die gesamte Liste durchgesprochen worden. Für Fondsdirekt habe man darüber gesprochen, ob man über die Provision von 10 % noch hinausgehe, wobei man dies verworfen habe. Verträge seien nicht vorgelegt worden, aber jeder der Beteiligten sei über die Konditionen informiert gewesen, so dass auch der Geschäftsführer der Beklagten dies gewusst habe.
Dem gegenüber hat der Geschäftsführer der Beklagten Dr. D bekundet, er habe dem Provisionssatz nicht, auch nicht bei B oder F, zugestimmt. Es seien ständig auch erhöhte Provisionssätze genannt worden und man habe dauernd über Konditionen gesprochen. Zugestimmt habe er dem aber nicht, denn er habe die Verträge sehen wollen, was er auch immer gesagt habe. Zur Zustimmung auf Zuruf sei er nicht bereit gewesen.
Nach der Aussage des Geschäftsführers der Klägerin C hat der Geschäftsführer der Beklagten also einer Provisionserhöhung zumindest für die Vermittler B und F zugestimmt, nach der Aussage des Geschäftsführers der Beklagten dagegen hat er dies nicht getan. Anhaltspunkte für eine überwiegende Überzeugungskraft der Angaben des Geschäftsführers der Klägerin bestehen nicht. Beide Geschäftsführer haben als Parteivertreter ein erhebliches Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits. Inhaltlich räumt der Geschäftsführer der Klägerin ein, dass dem Geschäftsführer der Beklagten keine Verträge mit Vertriebspartnern vorgelegt worden sind. Dann ist es aber keineswegs lebensfern, dass der Geschäftsführer der Beklagten auf einer Vorlage bestand, bevor er eine Zustimmung erteilte. Dass der Zeuge D hierzu nichts bekundet hat, steht dem nicht entgegen, weil dieser ebenso wenig die Forderung einer konkreten Zustimmung bestätigte. Im Übrigen stets auf der Vorlage der Verträge zu bestehen, lag aber im ureigenen Interesse der Beklagten nahe, da üblicherweise ein Kaufmann eine Kostenerstattung nur zusagt, wenn die Kosten auch belegt sind. Hier gilt dies erst recht, weil das Zustimmungserfordernis nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten zur Verhinderung von Kickback-Zahlungen diente. Dafür, dass die Beklagten hier anders gehandelt haben könnten, spricht daher wenig. Überzeugender als die Angaben des Geschäftsführers der Beklagten sind die Angaben des Geschäftsführers der Klägerin jedenfalls nicht.
Soweit die Klägerin zumindest für die Vertriebpartner B und F eine schon vor dem Gespräch vom 16.10.2006 liegende telefonische Zustimmung des Geschäftsführers der Beklagten behauptet, hat sie dafür ungeeignet Beweis angetreten, nämlich nur durch Parteivernehmung ihrer eigenen Geschäftsführer. Darauf, dass das Gericht zu deren Parteivernehmung keinen Anlass sieht, hat es bereits im Beweisbeschluss hingewiesen und anheim gestellt, die Geschäftsführer zum Termin zu stellen. Gestellt hat die Klägerin nur den Geschäftsführer C, zu dessen Vernehmung aus o.g. Gründen jedoch auch nach der Aussage des Zeugen D kein Anlass bestand. Im übrigen hat der dennoch im Termin vorsorglich angehörte Geschäftsführer entsprechend vorstehenden Ausführungen zwar auch hierzu Angaben gemacht. Auch diesen Angaben steht jedoch die Aussage des Geschäftsführers der Beklagten entgegen, wobei aus den erörterten Gründen keine Anhaltspunkte für eine höhere Überzeugungskraft der Aussage des Geschäftsführers der Klägerin vorliegen.
Das negative Beweisergebnis geht zu Lasten der Klägerin, die sich auf die Erfüllung des vertraglich vereinbarten Zustimmungserfordernisses beruft.
3.) Die Agiominderung ist für die Berechnung entsprechend dem Vorbringen der Klägerin von dem hälftig zwischen den Parteien zu teilenden Gebührenbetrag abzuziehen und nicht etwa von der der Klägerin zustehenden Endsumme. Dies ergibt sich schon aus der vertraglichen Regelung. Die Vergütungsregelung in § 4 des Vertriebsvertrags enthält nämlich für das Agio keine Höhevereinbarung. Insbesondere ist das nach § 2 Nr. 4 des Vertriebsvertrags für Zeichnungen vorausgesetzte Agio von 5 % in der Vergütungsvereinbarung für die Klägerin in § 4 Nr. 1 gerade nicht genannt, sondern dort ist nur vom Agio allgemein die Rede. Dann kann der zu teilende Agiobetrag nur das tatsächlich entstandene Agio sein, mit der Folge, dass die den Kunden zum Teil gewährte Minderung vom Agio abzuziehen ist. Für diese Auslegung spricht auch, dass die Agiominderung ergebnisneutral ist, denn auch die Provision des Untervermittlers richtet sich nach dem Agio. Erzielt dieser das obligatorische Agio nicht, so enthält er entsprechend geringere Provisionen, so dass sich auf der einen Seite das zwischen den Parteien zu verteilende Volumen erhöht, und auf der anderen Seite die von den Beklagten zu erstattenden Provisionsauslagen ebenso erhöhen. Am Endergebnis ändert daher die Agiominderung nichts, wie die Klägerin einleuchtend beispielhaft im Schriftsatz vom 18.01.2009 vorrechnet (Bl. 140 d.A.).
4.) Unter Berücksichtigung der unstreitigen Positionen und der vorerwähnten Positionen ist zugunsten der Klägerin noch ein Betrag von 10.593,20 € offen. Dies ergibt sich aus folgender Berechnung:
Eigenkapitalvermittlungsgebühr 5,9 % 201.898,00 €.
Geschäftsbesorgungsgebühr 4,52 % 154.674,40 €
Agio 5 % 171.100,00 €
Abzgl. Agiominderung ./. 21.980,00 €
Summe: 505.692,40 €
Abzgl. Provisionen an Untermittler 8 % ./. 273.760,00 €
Saldo : 231.932,40 €
Davon Hälfte: 115.966,20 €
zzgl. Provisionen an Untervermittler 8 % 273.760,00 €
Gesamtforderung: 389.726,20 €
Abzgl. Zahlungen ./. 379.133,00 €
Saldo: 10.593,20 €
5.) Die Zinsentscheidung folgt aus § 291 BGB. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 2, 269 Abs. 3 ZPO. Die Beklagten haben den Widerklageantrag nicht gestellt und der Bewertung der Klägerin, dass damit die Widerklage zurückgenommen sein soll, nicht widersprochen. Hiervon geht auch das Gericht daher aus. Auf die Beklagten entfällt ein höherer Kostenanteil, als nach dem Teilunterliegen nach dem jetzigen Streitwert, da sie durch die Widerklage höhere Gerichtsgebühren und anwaltliche Verfahrensgebühren verursacht haben.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 ZPO.
Streitwert:
Bis 25.08.2008: 24.452,95 €
Vom 26.08.2008 bis 05.02.2009 : 88.331,78 €
Ab 06.02.2009: 24.452,95 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 2, 269 Abs. 3 ZPO
§ 313 BGB
§ 242 BGB
§ 311 BGB
§ 291 BGB
§ 709 S. 1 ZPO