Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-01-31, Aktenzeichen 5 L 182/22.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2022:0131.5L182.22.F.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin einstweilen berechtigt ist, ihre Verkaufsstätte in der A-Straße, B-Stadt, ohne die zusätzliche Beschränkung aus § 21 Satz 1 Nr. 2 der Coronavirus-Schutzverordnung vom 24. November 2021 (GVBl. S. 742) in der zuletzt durch Art. 1 der Fünften Verordnung zur Anpassung der Coronavirus-Schutzverordnung vom 15. Januar 2022 (GVBl. S. 57) geänderten Fassung zu betreiben.
Die Kosten des Verfahrens haben die Antragsgegner jeweils zur Hälfte zu tragen.
Der Streitwert wird auf 5 000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Möglichkeit der Öffnung ihres Ladengeschäftes ohne Einhaltung der sogenannten 2G-Regel.
Die Antragstellerin betreibt an drei Standorten Modehäuser, unter anderem in einem Ladengeschäft unter der Anschrift A-Straße, B-Stadt. Dort werden hauptsächlich Kleidungsprodukte des täglichen Bedarfs verkauft, darunter Unterwäsche und Oberbekleidung, Tag- und Nachtwäsche sowie Kinder- und Babykleidung. Daneben findet eine Beratung von Kundinnen und Kunden durch Mitarbeiter der Antragstellerin statt.
Mit anwaltlichen Schreiben jeweils vom 18. Januar 2022 wandte sich die Antragstellerin an die Antragsgegner und führte aus, nach § 21 Satz 1 Nr. 2 der Coronavirus-Schutzverordnung vom 24. November 2021 (GVBl. S. 742) in der zuletzt durch Art. 1 der Fünften Verordnung zur Anpassung der Coronavirus-Schutzverordnung vom 15. Januar 2022 (GVBl. S. 57) geänderten Fassung (CoSchuV) gelte für Verkaufsstätten des Einzelhandels grundsätzlich die sog. 2G-Regel, wonach nur Personen in die Filiale eingelassen werden dürften, welche über einen gültigen Negativnachweis i.S.d. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 CoSchuV verfügten. § 21 Satz 2 CoSchuV stelle allerdings die Betriebe der Grundversorgung von der 2G-Regelung frei. Nach einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zähle die Modebranche zur Grundversorgung. Somit falle auch die Antragstellerin unter die Ausnahmeregelung in § 21 Satz 2 CoSchuV. Die Antragstellerin beabsichtige daher, ihre Filiale in B-Stadt ab dem 24. Januar 2021 ohne die Beschränkung des § 21 Satz 1 Nr. 2 CoSchuV zu öffnen.
Die Antragsgegnerin zu 2. antwortete hierauf mit E-Mail vom 19. Januar 2022, sie habe das Schreiben zuständigkeitshalber an den Antragsgegner zu 1. als zuständiges Gesundheitsamt weitergeleitet.
Der Antragsgegner zu 1. wandte sich mit Schreiben vom 21. Januar 2022 an die Antragstellerin und teilte mit, für Erlass und Auslegung der Coronavirus-Schutzverordnung sei grundsätzlich die Hessische Landesregierung zuständig. Ungeachtet dessen sei § 21 Satz 1 Nr. 2 CoSchuV nach Auffassung des Antragsgegners zu 1. auch auf Einzelhandelsbetriebe der Modebranche anzuwenden. Die Antragstellerin falle nicht in den Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung in § 21 Satz 2 CoSchuV. Es stehe der Antragstellerin frei, sich mit einem Normenkontrollantrag an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof zu wenden.
Am 25. Januar 2022 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main um einstweiligen Rechtsschutz sowohl gegen den Main-Kinzig-Kreis (Antragsgegner zu 1.) als auch die Stadt Hanau (Antragsgegnerin zu 2.) nachgesucht. Zur Begründung vertieft sie ihre Ausführungen aus den Schreiben vom 18. Januar 2022 und führt ergänzend im Wesentlichen an, das Ladengeschäft der Antragstellerin falle unter die Ausnahmeregelung in § 21 Satz 2 CoSchuV, da durch diese Regelung Verkaufsstellen der Grundversorgung privilegiert werden sollten, die Modebranche zur Grundversorgung zähle und die Aufzählung in § 21 Satz 2 CoSchuV nicht abschließend sei. Der Verordnungsgeber habe ausweislich des Wortlautes „und ähnliche Einrichtungen“ die Aufzählung bewusst offengelassen. Auch inhaltssystematisch verfolge der Verordnungsgeber keine klare Linie, indem er einerseits Betriebe aufführe, die unstreitig der akuten Versorgung der Bevölkerung dienten (wie Apotheken, Drogerien, Tankstellen), andererseits aber auch Betriebe, die allenfalls im Rahmen einer weiten Auslegung des Begriffs der Grundversorgung ebendieser zugerechnet werden könnten (wie Gartenmärkte und Blumenfachgeschäfte). Letztlich lasse der Verordnungsgeber völlig offen, was er als Grundversorgung ansehe; dass er Modegeschäfte hierunter nicht fassen wolle, habe er an keiner Stelle kundgetan. Auch der Sinn und Zweck der Regelung spreche gegen eine Herausnahme der Modebranche aus der Grundversorgung: Wenn der Verordnungsgeber Blumenfachgeschäfte hierunter fassen wolle, Modegeschäfte aber nicht, sei dies nicht nachvollziehbar, da Kleidung ein essentielleres Bedürfnis darstellte als Blumen. Offen lasse der Verordnungsgeber außerdem, welchen Zweck die Einstufung von Wäschereien als Grundversorgung erfülle, wenn nicht auch „Bekleidung“ ein Grundbedürfnis darstelle. Letztlich erscheine die Gesamtregelung des § 21 CoSchuV völlig unbestimmt, da überhaupt nicht klar sei, was nach Auffassung des Verordnungsgebers der Grundversorgung zuzurechnen sei und welche Kriterien maßgeblich sein sollen. Hilfsweise sei die Herausnahme der Modebranche aus dem Bereich der Grundversorgung wegen Verstoßes gegen Art. 12, Art. 14 und Art. 3 Abs. 1 GG rechtswidrig und willkürlich. Aufgrund des Sicherheits- und Hygienekonzeptes der Antragstellerin sei ein gefahrloser Betrieb der Verkaufsstätte ohne weiteres möglich. Es gebe auch keine Nachweise dafür, dass sich im Einzelhandel ein erhöhtes Infektionsrisiko abspiele. Durch die Beschränkung nach § 21 Satz 1 Nr. 2 CoSchuV komme es bei der Antragstellerin zu Umsatzeinbußen in Höhe von 30 Prozent, einer Erosion des Kundenstammes durch Abwanderung zu Lebensmittel- oder Baumärkten, die ohne die genannte Beschränkung Kleidung verkaufen dürften, sowie zu hohen zusätzlichen Personalkosten durch eine Mitarbeiterin, die extra zur Kontrolle der Negativnachweise abgestellt werden müsse.
Die Antragstellerin beantragt,
festzustellen, dass die Antragstellerin einstweilen berechtigt ist, ihre Verkaufsstelle/Filiale in der A-Straße B-Stadt ohne die zusätzlichen Beschränkungen gemäß § 21 Satz 1 Nummer 2 der Coronavirus-Schutzverordnung des Landes Hessen vom 24.11.2021 in der Fassung vom 17.01.2022 zu betreiben,
hilfsweise,
den Antragsgegnern einstweilen zu untersagen, der Antragstellerin den Betrieb der im Hauptantrag bezeichneten Verkaufsstelle/Filiale ohne Beachtung der zusätzlichen Beschränkungen gemäß § 21 Satz 1 Nummer 2 der Coronavirus-Schutzverordnung des Landes Hessen vom 24.11.2021 in der Fassung vom 17.01.2022 zu untersagen.
Der Antragsgegner zu 1. beantragt,
den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz abzulehnen.
Zur Begründung führt der Antragsgegner zu 1. im Wesentlichen aus, der Antrag sei unzulässig. Statthaft sei ein Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO. Der Antrag sei auch unbegründet, da die angegriffene Regelung des § 21 CoSchuV geeignet, erforderlich und angemessen sei. Dies ergebe sich aus der Verordnungsbegründung. Bei Einzelhandelsbetrieben der Modebranche bzw. Bekleidungsgeschäften handele es sich auch nicht um nach § 21 Satz 2 CoSchuV privilegierte „ähnliche Einrichtungen“.
Die Antragsgegnerin zu 2. beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie führt zur Begründung im Wesentlichen aus, der Antrag sei unzulässig. Statthaft sei ein Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO. Außerdem bestehe zunächst keine subsidiäre Zuständigkeit für die örtliche Ordnungsbehörde der Antragsgegnerin zu 2., da grundsätzlich die Gesundheitsämter für den Vollzug der Coronavirus-Schutzverordnung zuständig seien. Derzeit gebe es keinen Anlass, die Antragstellerin zu kontrollieren. Auch sei derzeit nicht beabsichtigt, der Antragstellerin den Betrieb des Ladengeschäftes zu untersagen. Der Antrag sei ferner unbegründet, da sich die Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs nicht auf die – anders formulierte – hessische Regelung übertragen lassen. Darüber hinaus habe der Hessische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 11. März 2021 festgestellt, dass Bekleidungsgeschäfte bzw. Geschäfte mit dem Sortimentsschwerpunkt im Textilbereich nicht unter die Privilegierung für Geschäfte der Grundversorgung fielen. Schließlich sei es ungeimpften Personen nicht unmöglich, Kleidung zu kaufen; sie könnten bestellte Waren vor Ort außerhalb des Bekleidungsgeschäfts abholen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Hauptantrag ist zulässig und begründet.
Der Hauptantrag ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Gegenüber einem (negativen) Feststellungsantrag, mit dem subjektive Rechtspositionen geltend gemacht werden und der nicht auf die Feststellung der Gültigkeit oder Ungültigkeit einer Norm gerichtet ist, entfaltet insbesondere § 47 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) keine Sperrwirkung (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 – 8 C 19.09 –, BVerwGE 136, 54 <57>= NVwZ 2010, 1300 <1301 f.> = juris, Rn. 24 f. m.w.N.). Notwendig, aber auch hinreichend ist ein streitiges konkretes Rechtsverhältnis, d.h. es muss in Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimmten bereits überschaubaren Sachverhalt streitig sein. Das ist hier der Fall. Hierzu hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main bereits mit Beschluss vom 29. September 2021 – 5 L 2709/21.F – näher ausgeführt (juris, Rn. 12):
Rechtsverhältnisse, die durch selbstvollziehende Rechtsverordnungen begründet sind, bilden nach der gegenwärtigen Rechtslage keinen exklusiven Gegenstand der Normenkontrolle nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 15 HessAGVwGO durch den Hessischen Verwaltungsgerichtshof. Dies gilt insbesondere für die Vollzugsebene, wenn die Normbefolgung konzeptionell nicht im Wege der Verwaltungsvollstreckung, sondern des Ordnungswidrigkeitsverfahrens erzwungen werden soll. Die Verwaltungsgerichtsordnung ordnet nirgends einen Vorrang der prinzipalen Normenkontrolle an, weder hinsichtlich der in § 43 Abs. 2 Satz 1, § 111 Satz 1, § 113 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4, § 169 Abs. 2, § 191 Abs. 1 VwGO angeführten allgemeinen Leistungsklage noch der nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO gegenüber der Gestaltungs- oder Leistungsklage subsidiären Feststellungsklage. Ein solcher Vorrang würde sich auch schwerlich in das prinzipiell auf subjektive Rechtsschutzgewährung ausgerichtete Klagesystem der Verwaltungsgerichtsordnung einfügen. Weder der Bundesgesetzgebung (vgl. BTDrs. III/55 S. 32, wo zur Subsidiarität der Feststellungsklage der Normenkontrollantrag gerade nicht angeführt wird, und S. 33 f., BTDrs. 3/1094 S. 6, wo auf die Beschleunigung des Rechtsschutzes, die Rechtsklarheit und die ökonomische Gestaltung des Prozessrechts abgestellt wird; BTDrs. 7/4324 S. 6, BTDrs. 7/5492) noch der hessischen Ausführungsgesetzgebung (vgl. LTDrs. 4/939 S. 7, LTDrs. 8/3256 S. 7 bis 9, wo die mögliche Vorverlagerung der Rechtsschutzmöglichkeit betont wird) ist zu entnehmen, dass die Möglichkeit der prinzipalen Normenkontrolle individuelle Rechtsschutzmöglichkeiten einschränken sollte. Umgekehrt sollten unter Beibehaltung der in süddeutschen Verwaltungsgerichtsgesetzen vorgesehenen Möglichkeit der abstrakten Normenkontrolle (vgl. für Hessen § 25 VGG in der Fassung vom 30. Juni 1949, GVBl. S. 137) die Rechtsschutzmöglichkeiten verbessert werden. Bei der gegenteiligen Rechtsansicht […] handelt es sich um eine richterliche Rechtsfortbildung, die der aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG hergeleiteten Garantie effektiven Rechtsschutzes entgegenarbeitet. Denn dürften Rechtsschutzsuchende nur den Weg der prinzipalen Normenkontrolle gehen, um an vorläufigen Rechtsschutz zu gelangen, spielten ihre eigenen Rechte nur bei der Antragsbefugnis eine Rolle (Schoch/Schneider VwGO/Panzer, 40. EL Februar 2021, VwGO § 47 Rn. 44), darüber hinaus wäre lediglich die objektive Rechtskontrolle maßgeblich (a.a.O. Rn. 88). Niemand, der sich durch eine selbstvollziehende Rechtsverordnung in seinen eigenen Rechten verletzt sieht, ist indes gehalten, sich zum Fürsprecher des betroffenen Personenkreises aufzuschwingen und auch für andere eine Rechtskontrolle herbeizuführen.
Hieran hält die Kammer auch weiterhin fest.
Die Antragstellerin will geklärt wissen, wie die Coronavirus-Schutzverordnung den Betrieb ihrer Verkaufsstelle regelt. Die Anwendung dieser Verordnung ist Sache der unteren Gesundheits- und, soweit sie in § 28 Abs. 1 CoSchuV ausdrücklich angeführt sind, auch der Ordnungsbehörden und damit sowohl des Antragsgegners zu 1. als Träger der Gesundheitsbehörde als auch der Antragsgegnerin zu 2. als Trägerin der Ordnungsbehörde. Da die Coronavirus-Schutzverordnung selbstvollziehend, also nicht darauf angelegt ist, dass ihre Geltung durch einen zwischengeschalteten Verwaltungsakt konkretisiert wird, gegen den Rechtsbehelfe gegeben wären, sondern ihre Beachtung durch Bußgelder – hier nach § 30 Nr. 17 CoSchuV – und nicht primär im Wege des Verwaltungszwangs erzwungen werden soll, ist der Antragstellerin eine Klärung im ansonsten verbleibenden Ordnungswidrigkeitsverfahren nicht zuzumuten (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 18. Dezember 2018 – 1 BvR 2795/09 –, BVerfGE 150, 309 <327 f.> = NJW 2019, 842 <843> Rn. 45) und besteht auch ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis gegenüber den die Coronavirus-Schutzverordnung vollziehenden Behörden, also sowohl im Verhältnis zum Oberbürgermeister der Antragsgegnerin zu 2. als auch zum Kreisausschuss des Antragsgegners zu 1. Eine Zuständigkeit des Kreisausschusses für die Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten nach § 73 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) – worunter nach § 73 Abs. 1a Nr. 24 IfSG i.V.m. § 32 Satz 1 IfSG i.V.m. § 30 Nr. 17 CoSchuV i.V.m. § 21 CoSchuV Verstöße gegen die 2G-Regelung im Einzelhandel fallen – ergibt sich unmittelbar aus § 36 Abs. 3 des Hessischen Gesetzes über den öffentlichen Gesundheitsdienst (HGöGD). Die daneben bestehende Zuständigkeit des Oberbürgermeisters der Antragsgegnerin zu 2. ergibt sich aus § 28 Abs. 1 CoSchuV i.V.m. § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (HSOG).
Der danach zulässige Hauptantrag ist begründet.
Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung) oder die Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes erforderlich ist (Regelungsanordnung). Die Begründetheit des Antrages nach § 123 Abs. 1 VwGO setzt voraus, dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch, also das zu schützende materielle Recht, und einen Anordnungsgrund, also die besondere Erforderlichkeit gerichtlichen Eilrechtsschutzes, glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung).
Die Antragstellerin hat das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs auf die begehrte Feststellung glaubhaft gemacht.
Ein Anordnungsanspruch folgt dabei vorliegend zumindest daraus, dass ein Vorgehen der Antragsgegner gegen die Antragstellerin wegen eines Verstoßes der Antragstellerin gegen die Regelungen aus § 21 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 CoSchuV voraussichtlich rechtswidrig wäre, da diese Regelungen ihrerseits voraussichtlich rechtswidrig sind und die Antragstellerin zumindest in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzen dürften.
Nach § 21 CoSchuV gilt derzeit Folgendes:
§ 21
Verkaufsstätten und ähnliche Einrichtungen
1Der Betrieb von Einrichtungen des Groß- und Einzelhandels, einschließlich der Wochenmärkte, Spezialmärkte und vergleichbaren Verkaufsveranstaltungen sowie Direktverkäufe vom Hersteller oder Erzeuger und der Geschäfte des Lebensmittelhandwerks, sowie von Poststellen, Banken, Sparkassen, Tankstellen, Wäschereien und ähnlichen Einrichtungen ist zulässig, wenn
1. für den Publikumsbereich ein Abstands- und Hygienekonzept nach § 5 vorliegt und umgesetzt wird und
2. nur Kundinnen und Kunden mit Negativnachweis nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 eingelassen werden.
2Satz 1 Nr. 2 gilt nicht für den Lebensmittelhandel einschließlich der Direktvermarktung und der Geschäfte des Lebensmittelhandwerks, für Wochen- und Spezialmärkte, Getränkemärkte, Reformhäuser, Babyfachmärkte, Apotheken, Sanitätshäuser, Drogerien, Optiker, Hörakustiker, Buchhandlungen, Stellen des Zeitungsverkaufs, Blumenfachgeschäfte, Tierbedarfsmärkte, Futtermittelmärkte, Bau- und Gartenmärkte und für den Großhandel sowie für Poststellen, Banken, Sparkassen, Tankstellen, Wäschereien und ähnliche Einrichtungen.
Die in § 21 Satz 1 Nr. 2 CoSchuV Bezug genommenen Regelung in § 3 Abs. 1 Satz 1 CoSchuV lauten auszugsweise:
§ 3
Negativnachweis
(1) 1Soweit nach dieser Verordnung der Nachweis zu führen ist, dass keine Anhaltspunkte für eine Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus vorliegen (Negativnachweis), kann dies erfolgen durch
1. einen Impfnachweis im Sinne des § 2 Nr. 3 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung,
2. einen Genesenennachweis im Sinne des § 2 Nr. 5 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung,
3. bis 5. […]
Ermächtigungsgrundlage für die verfahrensgegenständlichen Regelungen der CoSchuV ist § 32 i.V.m. § 28 Abs. 1 i.V.m. § 28a Abs 7 Satz 1 Nr. 4 IfSG.
Nach § 28a Abs 7 Satz 1 Nr. 4 IfSG gilt:
(7) 1Unabhängig von einer durch den Deutschen Bundestag nach § 5 Absatz 1 Satz 1 festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite können folgende Maßnahmen notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 sein, soweit sie zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erforderlich sind:
1. bis 3. […]
4. die Verpflichtung zur Vorlage von Impf-, Genesenen- oder Testnachweisen sowie an die Vorlage solcher Nachweise anknüpfende Beschränkungen des Zugangs in den oder bei den in Absatz 1 Nummer 4 bis 8 und 10 bis 16 genannten Betrieben, Gewerben, Einrichtungen, Angeboten, Veranstaltungen, Reisen und Ausübungen,
5. bis 8. […]
Nach § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG, der nach § 28a Abs. 7 Satz 3 IfSG auf Schutzmaßnahmen nach § 28a Abs. 7 Satz 1 IfSG entsprechende Anwendung findet, können einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) nicht zwingend erforderlich ist.
Zu dieser Ermächtigungsgrundlage hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 19. Januar 2022 – 20 NE 21.3119 – Folgendes ausgeführt (BeckRS 2022, 272, Rn. 19 ff.):
Einfachgesetzlich ergibt sich aus § 28a Abs. 6 Satz 3 i.V.m. Abs. 7 Satz 3 IfSG, dass der Verordnungsgeber insbesondere dann, wenn er – wie hier– einzelne wirtschaftliche Bereiche von infektionsschutzrechtlichen Maßnahmen nach §§ 28a, 32 IfSG ausdrücklich ausnimmt, selbst hinreichend bestimmt regeln und Klarheit darüber herstellen muss, welche Bereiche der Beschränkung unterfallen und welche (ausnahmsweise) nicht.
Nach § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG können „einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind“, von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, „soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) nicht zwingend erforderlich ist“. Nach den Motiven des Gesetzgebers wird damit „dem Erfordernis einer notwendigen Differenzierung in einem Gesamtkonzept von Schutzmaßnahmen Rechnung getragen“ (BT-Drs. 19/24334, S. 74). Die Norm erweist sich damit gleichermaßen als Ausprägung des Gleichbehandlungs- wie auch des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, indem sie einerseits bekräftigt, dass Maßnahmen nach § 28a IfSG nur soweit in die Rechte der Normadressaten eingreifen dürfen, als dies zur Zweckerreichung erforderlich und unter Berücksichtigung der betroffenen Grundrechte angemessen ist. Andererseits enthält sie aber auch die normative Grundentscheidung des Gesetzgebers für die Zulässigkeit einer Differenzierung von infektionsschutzrechtlichen Maßnahmen nach einem nicht-infektionsschutzrechtlichen Kriterium, nämlich der sozialen, gesellschaftlichen oder wirtschaftlichen Relevanz der betroffenen Lebenssachverhalte. Damit ist es möglich, einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche aus dem Geltungsbereich von infektionsschutzrechtlichen Ge- oder Verboten herauszunehmen, selbst wenn die Grenze der Unverhältnismäßigkeit jeweils noch nicht erreicht ist und der Gleichbehandlungsgrundsatz eine Differenzierung noch nicht erzwingt (vgl. auch ThürOVG, B. v. 10.1.2022 - 3 EN 801/21 - juris Rn. 73; Kießling in Kießling, IfSG, 2. Aufl. 2021, § 28a Rn. 161).
Bei der Gewichtung und Beurteilung der „besonderen Bedeutung“ einzelner Bereiche für die Allgemeinheit dürfte dem Verordnungsgeber ein gerichtlich nur begrenzt überprüfbarer Spielraum zukommen (vgl. BayVGH, B. v. 21.12.2021 - 20 NE 21.2946 - juris Rn. 53; B. v. 8.12.2020 - 20 NE 20.2461 - juris Rn. 25). Mit diesem Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers korrespondiert jedoch nicht nur ein entsprechender Auftrag, die besondere Relevanz der von Schutzmaßnahmen ausgenommenen Bereiche darzulegen und zu begründen (§ 28a Abs. 5 IfSG, vgl. BayVGH, B. v. 21.12.2021 - 20 NE 21.2946 - juris Rn. 54), sondern in besonderer Weise auch das Erfordernis einer abschließenden, widerspruchsfreien und eindeutigen Regelung. Insbesondere muss der Verordnungsgeber alle wesentlichen Fragen der Abgrenzung zwischen privilegierten und nicht-privilegierten Bereichen selbst beantworten und darf sie nicht auf die Ebene des Normenvollzugs und dessen gerichtlicher Kontrolle verlagern. Denn der Gestaltungsauftrag, die soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Relevanz einzelner Bereiche zu gewichten und nach dem Ergebnis der Gewichtung ggf. eine Auswahl zu treffen, obliegt originär der jeweils handelnden Infektionsschutzbehörde und nicht der - hierzu nicht berufenen, sondern grundsätzlich auf eine Rechtsprüfung beschränkten - Judikative.
Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer an und macht sie sich zu eigen.
Nach diesen Maßgaben entspricht § 21 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 CoSchuV nicht den sich aus § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG i.V.m. § 28a Abs. 7 Satz 3 IfSG ergebenden Anforderungen.
Im Ausgangspunkt lässt sich § 21 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 CoSchuV zwar noch die Absicht des Verordnungsgebers entnehmen, die Ladengeschäfte des Einzelhandels nicht in ihrer Gesamtheit dem Erfordernis eines Einlasses von Kunden nur mit Negativnachweis im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 CoSchuV zu unterwerfen, sondern eine differenzierende branchenspezifische Regelung nach Maßgabe des § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG zu treffen.
Weder aus dem Wortlaut von § 21 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 CoSchuV noch aus der amtlichen Begründung der Verordnung geht jedoch mit hinreichender Gewissheit hervor, welche Ladengeschäfte unter diese Zugangsbeschränkung fallen sollen.
Denn der Verordnungsgeber hat sowohl im einleitenden Satzteil von § 21 Satz 1 CoSchuV als auch in § 21 Satz 2 CoSchuV ausweislich der Formulierung „und ähnliche[n] Einrichtungen“ eine zwar konkretisierende, aber eindeutig nicht abschließende Aufzählung derjenigen Betriebskategorien vorgenommen, die der Beschränkung nach § 21 Satz 1 Nr. 2 CoSchuV oder der Ausnahmeregelung hierzu in § 21 Satz 2 CoSchuV unterfallen sollen. Dabei decken die in der Aufzählung ausdrücklichen Betriebskategorien ein sehr heterogenes Spektrum ab (vgl. zur bayerischen Regelung BayVGH, Beschluss vom 19. Januar 2022 – 20 NE 21.3119 – BeckRS 2022, 272, Rn. 19 ff.). Erfasst sind einerseits u.a. Lebensmittelmärkte und Apotheken, die der lebensnotwendigen Versorgung der Bevölkerung dienen dürften, andererseits aber auch Buchhandlungen, Blumenfachgeschäfte oder Gartenmärkte. Angesichts der vom Verordnungsgeber vorgenommenen Aneinanderreihung verschiedenster Betriebskategorien vermag die Kammer nicht zu erkennen, nach welchem einheitlichen und übergeordneten Kriterium die Formulierung „und ähnliche Einrichtungen“ in § 21 Satz 2 CoSchuV im Wege der Auslegung auszufüllen sein soll. Dies zeigt gerade der vorliegende Rechtsstreit.
Auch die amtliche Begründung zu der Regelung in § 21 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 CoSchuV ist nicht ergiebig. Die Regelung wurde in dieser Form im Wesentlichen durch Art. 1 Nr. 9 der Verordnung zur Anpassung der Coronavirus-Schutzverordnung vom 30. November 2021 (GVBl. S. 770) eingefügt (die spätere Ergänzung um die Wörter „und des Lebensmittelhandwerks“ durch Art. 1 Nr. 13 der Zweiten Verordnung zur Anpassung der Coronavirus-Schutzverordnung vom 13. Dezember 2021 [GVBl. S. 827] stellt demgegenüber ausweislich der amtlichen Begründung nur eine redaktionelle Klarstellung dar). In der amtlichen Begründung in der Anlage zur (Ersten) Verordnung zur Anpassung der Coronavirus-Schutzverordnung heißt es auszugsweise
Zu Nr. 9
Angesichts der bevorstehenden Weihnachtszeit ist im Einzelhandel eine stärkere Frequentierung und damit eine deutliche Vermehrung der Kontakte in den Innenbereichen sowie eine Erhöhung der Aerosolbelastung zu erwarten. Im Zusammenspiel mit dem aktuellen Infektionsgeschehen sind damit die bisherigen Schutzmaßnahmen allein nicht mehr ausreichend, um den insbesondere durch nicht-immunisierte Personen hervorgerufenen Risiken zu begegnen. Vor diesem Hintergrund und mit Blick auf die außerordentliche Belastung des Gesundheitssystems ist grundsätzlich auch im Einzelhandel die Anordnung des ‚2G-Modells‘ erforderlich und angesichts der in § 21 Satz 2 definierten Ausnahmen für die Grundversorgung auch verhältnismäßig.
Zunächst ist anzumerken, dass die Kammer bereits tiefgreifende Zweifel hat, ob diese Begründung nach dem Ende der „bevorstehenden Weihnachtszeit“ überhaupt noch eine taugliche Begründung im Sinne von § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG i.V.m. § 28a Abs. 7 Satz 3 IfSG darstellt. Vielmehr dürfte der Verordnungsgeber gehalten sein, bei der Verlängerung der Geltungsdauer einer Regelung zugleich auch die Begründung für die von der Verlängerung erfassten materiellen Regelungen zu überprüfen und gegebenenfalls zu erneuern. Vorliegend ist nicht im Ansatz ersichtlich, dass sich der Verordnungsgeber bei der Verlängerung der Geltungsdauer der verfahrensgegenständlichen Regelung durch Art. 1 Nr. 6 der Vierten Verordnung zur Anpassung der Coronavirus-Schutzverordnung vom 11. Januar 2022 (GVBl. S 40) mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob die in der Vergangenheit angeführte Begründung noch den Fortbestand der Regelung rechtfertigt.
Ungeachtet dessen lässt sich der Begründung allenfalls entnehmen, dass die durch die Ausnahme in § 21 Satz 2 CoSchuV privilegierten Betriebe der „Grundversorgung“ dienen sollen. Da allerdings weder die Verordnung noch die Begründung hierzu eine abstrakte Definition dessen, was zum Grundbedarf gehören soll, enthält, bietet sich eine Orientierung an dem in § 20 Abs. 1 des Zweiten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB II) normierten Regelbedarf zur Sicherung des Lebensunterhalts an (so zum Begriff Grundbedarf bereits VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 1. April 2021 – 5 L 817/21.F – juris = BeckRS 2021, 11651, Rn. 33). Der Regelbedarf zur Sicherung des Lebensunterhalts umfasst danach insbesondere Ernährung, Kleidung, Körperpflege, Hausrat, Haushaltsenergie ohne die auf die Heizung und Erzeugung von Warmwasser entfallenden Anteile sowie persönliche Bedürfnisse des täglichen Lebens. Vor diesem Hintergrund erscheint die vom Verordnungsgeber vorgenommene Einordnung von Buchhandlungen, Blumenfachgeschäften und Gartenmärkten fragwürdig. Umgekehrt dürfte in Anlehnung an § 20 Abs. 1 SGB II gerade die Deckung zumindest eines Mindestbedarfs an Kleidung zur Grundversorgung zu zählen sein.
Nach dieser Lesart bleibt indes weiterhin völlig unklar, wie die Formulierung „und ähnliche Einrichtungen“ in § 21 Satz 2 CoSchuV im Wege der Auslegung auszufüllen sein soll. Ob ein nicht ausdrücklich von der Aufzählung in § 21 Satz 2 CoSchuV erfasstes Ladengeschäft gleichwohl als „ähnliche Einrichtung“ unter die Ausnahmeregelung fällt oder nicht, ist § 21 Satz 2 CoSchuV nicht mit der nach § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG erforderlichen Klarheit zu entnehmen.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem seitens der Antragsgegnerin zu 2. in Bezug genommenen Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshof vom 11. März 2021 – 8 B 262/21.N – (juris = BeckRS 2021, 5543). Die in jenen Verfahren streitgegenständliche Regelung in § 3a Abs. 1 der Corona-Kontakt- und Betriebsbeschränkungsverordnung vom 26. November 2020 (CoKoBeV, GVBl 2020, S. 826) in der zuletzt durch Art. 3 der Achtundzwanzigsten Verordnung zur Anpassung der Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus vom 4. März 2021 (GVBl 2021, S. 142) geänderten Fassung enthielt – anders als die vorliegend streitgegenständliche Regelung – keine offene Aufzählung der privilegierten Betriebskategorien, sondern eine abschließende Aufzählung. Bereits aus diesem Grund stellte sich im dortigen Verfahren nicht die hier streitentscheidende Frage, welche weiteren Betriebskategorien unter eine offene Formulierung wie „und ähnliche[n] Einrichtungen“ fallen sollen. Zur inhaltlichen Kritik an die vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof vorgenommene Einordnung von Bekleidungsgeschäften als nicht der Grundversorgung zugehörig wird auf den bereits zitierten Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 1. April 2021 – 5 L 817/21.F – Bezug genommen.
Fehlt es nach alledem an einem tragfähigen Abgrenzungskriterium, liegt eine Verletzung der Antragstellerin zumindest in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG vor, aus dem sie einen Anordnungsanspruch gegen die Antragsgegner herleiten kann.
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Dieser ergibt sich aus der glaubhaft gemachten wirtschaftlichen Beeinträchtigung und dem teilweise irreversiblen Verlust von Kunden und Marktanteilen an nach § 21 Satz 2 CoSchuV „privilegierte“ Wettbewerber.
III.
Die Kosten des Verfahrens haben die Antragsgegner nach § 154 Abs. 1, § 159 Satz 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO zu tragen, da sie unterlegen sind.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, 2 des Gerichtskostengesetzes. Dabei geht das Gericht vom Auffangstreitwert in Höhe von 5 000 Euro aus, der wegen einer Vorwegnahme der Hauptsache nach Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31.05./01.06.2012 und am 18.07.2013 beschlossenen Änderungen nicht zu ermäßigen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28a, 32 IfSG
§ 21 CoSchuV
§ 15 HessAGVwGO
§ 25 VGG
§ 28a IfSG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 CoSchuV
§ 21 Satz 2 CoSchuV
§ 21 Satz 1 Nr. 2 CoSchuV
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 47 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 191 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 CoSchuV
§ 30 Nr. 17 CoSchuV
§ 73 Abs. 1a Nr. 24 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 21 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 CoSchuV
§ 3 Abs. 1 Satz 1 CoSchuV
§ 28a Abs 7 Satz 1 Nr. 4 IfSG
§ 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG
§ 28a Abs. 7 Satz 3 IfSG
§ 28a Abs. 7 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 6 Satz 3 i.V.m. Abs. 7 Satz 3 IfSG
§ 28a Abs. 5 IfSG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 CoSchuV
§ 21 Satz 1 CoSchuV
§ 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG
§ 20 Abs. 1 SGB II
§ 159 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 73 des Infektionsschutzgesetzes
§ 20 Abs. 1 des Zweiten Buches des Sozialgesetzbuches
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 136, 54
NVwZ 2010, 1300
BVerfGE 150, 309
NJW 2019, 842
8 C 19.09
5 L 2709/21
1 BvR 2795/09
20 NE 21.31
3 EN 801/21
20 NE 21.29
20 NE 20.24
5 L 817/21
8 B 262/21