Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1998-11-30, Aktenzeichen 5 W 116/98
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1998:1130.5W116.98.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die bei Gericht am 07.09.1998 eingegangene sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den ihr am 02.09.1998 zugestellten Beschluss der 23. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 19.08.1998 ist gemäß § 406 Abs. 5 ZPO statthaft und auch ansonsten zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt, § 577 Abs. 2 ZPO.
Sie hat auch in der Sache Erfolg, denn das Landgericht hat zu Unrecht den Antrag der Klägerin, den Sachverständigen Prof. Dr. Sch. wegen der Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, zurückgewiesen.
Gemäß § 406 Abs. 1 in Verbindung mit § 42 ZPO kann ein Sachverständiger wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. In diesem Zusammenhang sind nur objektive Gründe anzuerkennen, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftigerer Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber; rein subjektive, unvernünftige Vorstellungen des Ablehnenden scheiden aus. Dabei ist nicht erforderlich, dass der Sachverständige tatsächlich befangen ist. Entscheidend ist allein, ob aus der Sicht des Ablehnenden genügend objektive Gründe vorliegen, die nach der Meinung einer ruhig und vernünftig denkenden Partei Anlass geben, an der Unvoreingenommenheit zu zweifeln (vgl. Zöller-Vollkommer, § 42 ZPO, Rdnr. 9 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).
Derartige Gründe liegen hier vor. Der Sachverständige hat, wie sich bereits aus dem Akteninhalt ergibt, weshalb es keiner Glaubhaftmachung dieses Umstands durch die Klägerin bedarf, bereits vorgerichtlich ein Privatgutachten im Auftrage der Beklagten erstattet. Allein dieser Umstand rechtfertigt für sich genommen die Besorgnis der Klägerin, der Sachverständige könne bei der nunmehr von der Kammer im Auftrag gegebene weiteren Begutachtung ihr gegenüber befangen sein (vgl. BGH NJW 1972, 1133 f; OLG Frankfurt MDR 1969 225; Zöller-Greger, § 406 ZPO, Rndnr. 9).
Hieraus folgt freilich nicht, dass das von Prof. Dr. Sch. erstattete Gutachten nunmehr prozessual nicht mehr verwertet werden dürfte. Zwar ist das Gutachten eines vom Gericht beauftragten, dann aber erfolgreich abgelehnten Sachverständigen nicht verwertbar (vgl. Zöller-Greger, 21. Aufl., § 406 Rdnr. 15). Gleiches gilt aber nicht für das von einer Partei vorprozessual eingeholte Privatgutachten eines Sachverständigen, dessen weitere Mitwirkung als Gerichtsgutachter allein aus Gründen der sich aus dem vorprozessualen Tätigwerden ergebenden Besorgnis der Befangenheit ausgeschlossen ist. Ein solches Gutachten bleibt - wie auch sonst - im Wege des Urkundsbeweises mit den insoweit bestehenden Einschränkungen (vgl. dazu Zöller-Greger, a.a.O., § 402 Rdnr. 2) verwertbar, ohne dass es des Einverständnisses der gegnerischen Partei bedarf. Solange sich das Gericht darauf beschränkt, das Privatgutachten im Wege des Urkundsbeweises zu verwerten, kann die gegnerische Partei dies auch nicht etwa durch ein Ablehnungsgesuch verhindern, denn das Verfahren nach § 406 ZPO ist insoweit nicht anwendbar.
Regelmäßig wird ein vorprozessual tätig gewordener Privatgutachter im Prozess zum Gerichtsgutachter in derselben Sache nur mit Einverständnis der Parteien bestellt werden können. Ob im Einzelfall etwas anderes gelten kann, etwa wenn es nur noch um die Klärung einer Frage von eher untergeordneter Bedeutung geht, mag offenbleiben. So liegt der Fall hier offensichtlich nicht.
Die Benennung eines anderen Sachverständigen bleibt der Kammer in eigener Zuständigkeit vorbehalten, ebenso wie die Auferlegung des Kostenvorschusses.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 42 ZPO
§ 406 ZPO
§ 406 Abs. 5 ZPO
§ 577 Abs. 2
ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1972, 1133