Arbeitsgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-09-14, Aktenzeichen 3 Ca 551/23
ECLI: ECLI:DE:ARBGBN:2023:0914.3CA551.23.00

Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 21. März 2023 nicht aufgelöst worden ist.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 55 % und die Beklagte zu
45 %.
4. Streitwert: 52740,61

Tatbestand:
Der Kläger, der am 1963 geboren wurde, verheiratet ist und zwei unterhaltsberechtigte Kinder hat, war seit dem 15.04.2000 bis zum 31.07.2001 bei der P AG als Softwareentwickler beschäftigt. Am 01.08.2001 wurde die Beklagte von der P AG abgespalten, sodass das Arbeitsverhältnis auf die Beklagte zu einem Monatsgehalt von zuletzt 7871,07 € brutto überging. In dem Arbeitsvertrag wurde die Anwendung der bei der Beklagten geltenden Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung vereinbart (Bl. 16 der Akte). Der Kläger ist gemäß § 9 Abs. 6 des für die Beklagte geltenden Manteltarifvertrags aufgrund seines Lebensalters und seiner Betriebszugehörigkeit ordentlich nicht mehr kündbar. Bei der Beklagten sind mehr als zehn Arbeitnehmer tätig.
Der Kläger ist schwerbehindert mit einem GdB 60. Er erlitt bei einem Verkehrsunfall am 02.09.1991 ein schweres Schädel-Hirn-Trauma. In der Folge musste ein Auge entfernt und durch einen Glaskörper ersetzt werden. Der Verkehrsunfall wurde durch den Fahrer eines bei der Streitverkündeten haftpflichtversicherten Pkw schuldhaft verursacht. Die Streitverkündete erklärte im Jahr 2013, dass sie dem Kläger seine sämtlichen künftigen materiellen unfallbedingten Ansprüche zu 100 % erstatten wird. Der Kläger leidet immer noch unter den Spätfolgen dieses Verkehrsunfalls. Bei ihm ist eine extreme Tagesmüdigkeit diagnostiziert. Aus einer Anamnese ließ sich eine schwere Störung der Merkfähigkeit, der Vigilanz und der Konzentrationsfähigkeit ableiten. Der schwere chronische Erschöpfungszustand des Klägers ist eine Spätfolge der bei dem Verkehrsunfall erlittenen Schädel-Hirn-Verletzung. Der Kläger wurde jahrelang wegen einer Depression, eine Angststörung sowie weiterer Folgen der erlittenen Hirnschädigung ärztlich behandelt.
Der Kläger war seit dem 23.11.2021 arbeitsunfähig. Die Beklagte lud den Kläger mit Schreiben vom 22.02.2022 zu einem betrieblichen Eingliederungs-Gespräch (im Folgenden bEM-Gespräch) am 15.03.2022 sowie mit Schreiben vom 11.04.2022 zu einem bEM-Gespräch am 27.04.2022 ein, ohne dass der Kläger diese Termine wahrnahm. Mit Schreiben vom 19.04.2022 bot die Beklagte unter Nennung von drei Alternativterminen ein weiteres bEM-Gespräch an, woraufhin der Kläger nicht reagierte.
Ab dem 01.12.2022 bis zum 12.01.2023 nahm er an einer Wiedereingliederung bei der Beklagten teil. Am 12.01.2023 wurde die Wiedereingliederung beendet. Ab dem 11.01.2023 reichte der Kläger eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bis zum 08.02.2023 ein. Am 09.02.2023 suchte er seinen Arbeitsplatz auf, um seine Arbeitskraft anzubieten. Aufgrund der langjährigen Erkrankung des Klägers und der vorzeitigen Beendigung der Wiedereingliederung verlangte die Beklagte mit E-Mail vom 09.02.2023 die Vorlage eines ärztlichen Arbeitsfähigkeitsattests. Mit Schreiben vom 15.02.2023 übersandte der Kläger eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den 15.02.2023. Am 22.02.2023 legte er schließlich eine „nervenärztliche Bescheinigung“ vor, die wie folgt lautet:
„Betr.: Herrn C G, geb. 1963
der o. a. Patient befindet sich hier in Behandlung.
Der oben genannte Pat. ist arbeitsfähig, wenn ihm ein leidensgerechter Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt wird.“ (Bl. 26 der Akte).
Mit Schreiben vom 28.02.2023 hörte die Beklagte den Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung zu einer beabsichtigten außerordentlichen personenbedingten Kündigung mit sozialer Auslauffrist des Klägers an (Bl. 109 ff und 218 ff der Akte). Nach einem entsprechenden Antrag stimmte das Integrationsamt am 15.03.2023 der beabsichtigten Kündigung zu (Bl. 170. 0.C ff der Akte). Mit Schreiben vom 21.03.2023 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit einer sozialen Auslauffrist zum 31.10.2023.
Mit seiner am 04.04.2023 bei Gericht eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen diese Kündigung. Er bestreitet, die Wiedereingliederung für gescheitert erklärt zu haben. Vielmehr sei von den Mitarbeitern V und S am 10.01.2023 ihm gegenüber mitgeteilt worden, dass die Wiedereingliederung gescheitert sei. Dies sei in der Videokonferenz vom 12.01.2023 bekräftigt worden. Er behauptet, die Beklagte habe ihn auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz beschäftigen können. Sie wäre verpflichtet gewesen, ihn erneut zu einem bEM-Gespräch einzuladen. Sie hätte bei ihm als ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung alle anderen Möglichkeiten ausschöpfen müssen wie z.B. den Ausspruch einer Änderungskündigung, notfalls unter seiner Herabstufung.
Der Kläger ist der Auffassung, dass die Beklagte sich seit dem 09.02.2023 in Annahmeverzug befunden hat. Denn er habe seine Arbeitsleistung angeboten und die Beklagte habe ihm keinen leidensgerechten Arbeitsplatz zugewiesen.
Der Kläger beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 21. März 2023 nicht aufgelöst worden ist;
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 29.127,40 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.622,19 € seit dem 01. März 2023, aus weiteren 7.871,07 € seit dem 01. April 2023, aus weiteren 7.871,07 € seit dem 01. Mai 2023 und aus weiteren 7.871,07 £ seit dem 01. Juni 2023 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass die Kündigung aus wichtigen Gründen ausgesprochen wurde. Aus der langjährigen Erkrankung des Klägers und der gescheiterten Wiedereingliederung sei zu schließen, dass der Kläger nicht mehr in der Lage sei, seine Arbeitsfähigkeit wiederherzustellen. Schon vor der Corona-Pandemie habe es Bemühungen gegeben, den Kläger durch Weiterbildungen (z.B. Java) unter Begleitung eines Jobcoaches auf Veranlassung des Integrationsfachdienstes wieder arbeitsfähig zu machen. Diese Maßnahmen seien von dem Kläger nicht abgeschlossen worden. Er sei nicht in der Lage gewesen, sich zu vermittelnde Inhalte anzueignen. Bei der Wiedereingliederung habe er bereits das sogenannte Onboarding nicht bewältigt. Während der sechs Wochen andauernden Wiedereingliederung sei der Kläger jeden Tag 4 Stunden nur damit beschäftigt gewesen. An keinem Tag sei es zu einer Ausübung seiner eigentlichen Tätigkeit, der Softwareentwicklung, gekommen. Aus dem von seinem Arzt vorgelegten Attest ergebe sich, dass der Kläger nach wie vor nicht arbeitsfähig sei.
Die Beklagte behauptet, sie habe keinen leidensgerechten Arbeitsplatz für den Kläger. Sie habe sämtliche Möglichkeiten geprüft. Auf Nachfrage des Inklusionsamtes bei der Kündigungsanhörung habe auch der Kläger keinen leidensgerechten Arbeitsplatz benennen können. Ihr seien durch die zahlreichen Erkrankungen des Klägers seit 2017 Kosten für Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, Krankengeldzuschüsse und Sozialversicherungsabgaben in Höhe von ca. 63.000 € entstanden. Die Fehltage des Klägers hätten sich 2017 auf 29 Tage, 2019 auf 40 Tage, 2020 auf 45 Tage und 2021 auf 42 Tage belaufen. Ab 2022 sei der Kläger bis heute durchgehend arbeitsunfähig.
Aufgrund der mehrfachen vergeblichen Versuche im Jahr 2022, mit dem Kläger ein bEM-Gespräch zu führen, sei sie nicht mehr verpflichtet gewesen, vor Ausspruch der Kündigung ein weiteres bEM-Gespräch anzubieten.
Da der Kläger nicht arbeitsfähig sei und ein leidensgerechter Arbeitsplatz nicht zur Verfügung stehe, sei sie auch nicht in Annahmeverzug geraten.
Hinsichtlich des Sach-und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Klage ist zulässig, aber nur bezüglich des Antrags zu 1. begründet.
I.
Der Antrag zu 1., mit welchem der Kläger die Feststellung begehrt, dass die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 21.03.2023 das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat, ist begründet. Die Kündigung ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 626 BGB unwirksam und konnte das Arbeitsverhältnis deshalb nicht beenden.
1. Die Kündigung gilt zunächst nicht bereits nach §§ 7, 4 Satz 1 KSchG als wirksam. Der Kläger hat seine der Beklagten am 11.04.2023 demnächst im Sinne von § 167 ZPO zugestellte Kündigungsschutzklage am 04.04.2023 rechtzeitig innerhalb von drei Wochen ab Zugang der Kündigung am 21. oder 22.03.2023 eingereicht.
2. Die Voraussetzungen des § 626 BGB liegen für die streitgegenständliche Kündigung nicht vor.
a) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Prüfung, ob ein gegebener Lebenssachverhalt einen wichtigen Grund in diesem Sinne darstellt, vollzieht sich zweistufig. Zunächst ist zu prüfen, ob der betreffende Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Grund „an sich“ geeignet ist. Ist dies der Fall, ist sodann zu prüfen, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG, Urteil vom 23. August 2018, 2 AZR 235/18, Rn. 12, juris; Urteil vom 14. Dezember 2017, 2 AZR 86/17, Rn. 27, juris; Urteil vom 26. November 2009, 2 AZR 272/08, Rn. 21, juris).
b) Der von der Beklagten angeführte Sachverhalt ist „an sich“ geeignet, die erklärte außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist zu rechtfertigen.
Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit kann ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB sein. Grundsätzlich ist dem Arbeitgeber aber die Einhaltung der Kündigungsfrist zuzumuten. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in eng begrenzten Fällen in Betracht, etwa wenn die ordentliche Kündigung aufgrund tarifvertraglicher oder einzelvertraglicher Vereinbarungen ausgeschlossen ist (BAG Urteil vom 25. April 2018, 2 AZR 6/18, Rn. 16, juris; Urteil vom 20. März 2014 - 2 AZR 825/12 - Rn. 20, juris; Urteil vom 23. Januar 2014 - 2 AZR 582/13 - Rn. 26, juris; Preis Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen S. 333; KR/Fischermeier 12. Aufl. § 626 BGB Rn. 139). In diesem Fall kann ein Sachverhalt, der bei einem Arbeitnehmer ohne Sonderkündigungsschutz nur eine ordentliche Kündigung rechtfertigen würde, gerade wegen der infolge des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung langen Bindungsdauer einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung für den Arbeitgeber iSd. § 626 Abs. 1 BGB darstellen. Zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs muss dann allerdings zugunsten des Arbeitnehmers zwingend eine der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist eingehalten werden (BAG, Urteil vom 13. Mai 2015 - 2 AZR 531/14 - Rn. 44, juris). Überdies muss der Prüfungsmaßstab den hohen Anforderungen Rechnung tragen, die nach § 626 Abs. 1 BGB an eine außerordentliche Kündigung zu stellen sind (BAG, Urteil vom 23. Januar 2014 - 2 AZR 582/13 - Rn. 28, juris).
Ob der Kläger tatsächlich dauerhaft auf seinem bisherigen Arbeitsplatz leistungsunfähig ist, ist zwischen den Parteien streitig. Allerdings spricht angesichts der langen Arbeitsunfähigkeit des Klägers, seiner (auf wessen Veranlassung auch immer) gescheiterten Wiedereingliederung und der dort gezeigten Leistungen sowie des Attestes des Arztes, das eine Arbeitsfähigkeit nur auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz bestätigt, Einiges für die Behauptung der Beklagten, dass der Kläger dauerhaft leistungsunfähig ist.
c) Indes steht noch nicht fest, ob die Beklagte alle zumutbaren Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung des Klägers ausgeschöpft hat und die Kündigung auch insoweit verhältnismäßig ist.
aa) Der Arbeitgeber ist auch bei dauernder Unmöglichkeit, den ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich zu beschäftigen, erst dann zur Kündigung berechtigt, wenn das aus der persönlichen Sphäre des Arbeitnehmers resultierende Hindernis nicht nur seiner Weiterbeschäftigung am bisherigen Arbeitsplatz, sondern auch einer Beschäftigung an anderer Stelle entgegensteht (BAG, Urteil vom 26.November 2009, 2 AZR 272/08, Rn. 34ff, juris; Urteil vom 30. Mai 1978 - 2 AZR 630/76 - zu III 2 c der Gründe, juris; KR/Fischermeier 12. Aufl. § 626 BGB Rn. 303 ff. mwN). Dies gilt bei allen Arten von Kündigungsgründen (BAG, Urteil vom 6. Oktober 2005 - 2 AZR 280/04 - Rn. 33, juris; Urteil vom 27. September 1984 - 2 AZR 62/83 - zu B II der Gründe, juris).
Im Fall eines tariflich unkündbaren Arbeitsnehmers ist zu berücksichtigen, dass der Verpflichtung des Arbeitgebers, die Kündigung wenn möglich durch andere Maßnahmen abzuwenden, eine besondere Bedeutung zukommt. Der Arbeitgeber hat zur Vermeidung einer Kündigung alle in Betracht kommenden Beschäftigungs- und Einsatzmöglichkeiten von sich aus umfassend zu prüfen und eingehend zu sondieren.
Eine aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers ausgesprochene Kündigung ist unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie zur Beseitigung der eingetretenen Vertragsstörung nicht geeignet oder nicht erforderlich ist. Eine Kündigung ist durch Krankheit nicht „bedingt“, wenn es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger Fehlzeiten gibt (vgl. BAG Urteil vom 20.11.2014, 2 AZR 755/13, Rn. 24, juris; Urteil vom 19. April 2007 - 2 AZR 239/06 - Rn. 24). Mildere Mittel können insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen - leidensgerechten - Arbeitsplatz sein (vgl. BAG, Urteil vom 20. März 2014 - 2 AZR 565/12 - Rn. 29 mwN, juris). Es ist im Rahmen der außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist grundsätzlich Sache des Arbeitgebers, von vornherein darzulegen, dass er alles Zumutbare unternommen hat, um den Arbeitnehmer im Arbeitsprozess zu halten. Er muss dies nicht erst dann tun, wenn der Arbeitnehmer geeignete Beschäftigungsmöglichkeiten aufgezeigt hat (vgl. BAG, Urteil vom 20. März 2014, 2 AZR 288/13, Rn. 41, juris; Urteil vom 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 46, BAGE 132, 299).
bb) Im Rahmen seiner abgestuften Darlegungslast hat der Kläger zunächst die Ursachen für seine Arbeitsunfähigkeit vorgetragen. Die Beklagte hat hierauf nicht substantiiert dargelegt, dass ihr kein milderes Mittel als die Kündigung, z.B. eine Versetzung oder eine Änderungskündigung, zur Verfügung gestanden hat. Sie hat lediglich behauptet, ein leidensgerechter Arbeitsplatz für den Kläger sei nicht vorhanden. Ihrer Obliegenheit, detailliert darzulegen, dass keine Möglichkeit bestanden habe, die Kündigung durch angemessene mildere Maßnahmen zu vermeiden, ist sie damit nicht nachgekommen.
Im Streitfall traf die Beklagte jedoch eine erweiterte Darlegungs- und Beweislast. Die kann sich nicht darauf berufen, die hierzu notwendigen Kenntnisse nicht zu besitzen.
Denn um diese für die Suche nach milderen Mitteln notwendigen Kenntnisse zu erhalten oder um substantiiert aufzeigen zu können, dass es keine leidensgerechte Beschäftigungsmöglichkeit gibt, hätte die Beklagte ein betriebliches Eingliederungsmanagement (im Folgenden bEM) durchführen können und müssen.
(1) Die Beklagte war gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX verpflichtet, ein bEM vorzunehmen. Der Kläger war vor Zugang der Kündigung länger als sechs Wochen wegen Krankheit arbeitsunfähig.
Die Beklagte war auch verpflichtet, ein neuerliches bEM durchzuführen. Denn der Kläger war durchgehend nach Abschluss des bEM-Angebots im Frühjahr 2022 länger als sechs Wochen arbeitsunfähig erkrankt (vgl. BAG, Urteil vom 18. November 2021, 2 AZR 138/21, Rn. 18, juris). Diese Pflicht bestand trotz der fehlenden Zustimmung des Klägers zu der Durchführung eines bEM im Vorjahr.
Hat der Arbeitgeber seiner Initiativlast zur Durchführung eines bEM genügt, der Arbeitnehmer einem solchen jedoch zunächst seine Zustimmung nicht erteilt, ist der Arbeitgeber dennoch grundsätzlich gehalten, den weiteren Versuch eines bEM zu unternehmen, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres, nachdem er die Durchführung eines bEM abgelehnt hat, erneut mehr als sechs Wochen durchgängig oder wiederholt arbeitsunfähig gewesen ist, selbst wenn seit der nicht erteilten Zustimmung nicht bereits wieder ein Jahr vergangen ist (vgl. BAG, Urteil vom 18. November 2021, 2 AZR 138/21, Rn. 32, juris; ebenso zu § 84 Abs. 2 SGB IX aF: LAG Schleswig-Holstein 3. Juni 2015 - 6 Sa 396/14 - zu B I 5 b cc (3) der Gründe; Hessisches LAG 17. Februar 2017 - 14 Sa 690/16 - zu II 2 b bb (1) (b) der Gründe; SRS Gesundheitsmanagement/v. Stein 2. Aufl. § 21 Rn. 52, 57; Schmidt Gestaltung und Durchführung des BEM 2. Aufl. Rn. 19; Düwell LPK-SGB IX 6. Aufl. § 167 Rn. 60). Die in der Vergangenheit ablehnende Haltung des Arbeitnehmers kann sich allein durch die zusätzlich aufgetretenen Arbeitsunfähigkeitszeiten geändert haben. Eine Nachfrage des Arbeitgebers, ob sich etwas an der Bereitschaft des Arbeitnehmers zur Durchführung eines bEM geändert hat, stellt auch weder einen unzumutbaren bürokratischen Aufwand dar noch droht dadurch eine kontraproduktive Verunsicherung des Arbeitnehmers. Im Gegenteil wird diesem durch das erneute Nachfragen vor Augen geführt, dass das Ziel einer Überwindung seiner Arbeitsunfähigkeit noch nicht erreicht ist.
(2) Die Beklagte hat aber auch nicht dargelegt, dass die Durchführung eines weiteren bEM nutzlos gewesen wäre.
Der Arbeitgeber kann unabhängig davon, ob bereits ein zuvor durchgeführtes bEM Rückschlüsse auf die Nutzlosigkeit eines weiteren erlaubt, geltend machen, dass die Durchführung eines (weiteren) bEM keine positiven Ergebnisse hätte zeitigen können. Für die objektive Nutzlosigkeit trägt er die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BAG, Urteil vom 18. November 2021, 2 AZR 138/21, Rn. 32, juris; zu § 84 Abs. 2 SGB IX aF: BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 39, juris). Dazu muss er umfassend und konkret vortragen, weshalb weder der weitere Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung und Veränderung möglich war und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können (zu § 84 Abs. 2 SGB IX aF: BAG, Urteil vom 21. November 2018 - 7 AZR 394/17 - Rn. 38, juris; Urteil vom 13. Mai 2015 - 2 AZR 565/14 - Rn. 28, juris; Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 27, 39, juris). Darüber hinaus muss er dartun, dass künftige Fehlzeiten auch nicht durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger in relevantem Umfang hätten vermieden werden können (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 48 ff., aaO). Es ist nicht erforderlich, dass sich der Arbeitnehmer im Verfahren auf eine bestimmte Umgestaltungsmaßnahme, Beschäftigungsalternative oder Hilfe bzw. Leistung des Rehabilitationsträgers beruft. Da der Arbeitgeber die primäre Darlegungslast für die Nutzlosigkeit eines bEM trägt, muss vielmehr er von sich aus zum Fehlen alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten oder zur Nutzlosigkeit anderer, ihm zumutbarer Maßnahmen vortragen.
Es fehlt im Beklagtenvortrag bereits das Eingehen auf andere bei ihr vorhandene Arbeitsplätze, die nicht die Softwareentwicklung zum Inhalt haben. Die Argumentation der dauerhaften Arbeitsunfähigkeit des Klägers trotz Einschaltung eines Jobcoachs dreht sich ausschließlich um seine Arbeitsaufgabe als Softwareentwickler. Eine Prüfung, ob der Kläger nach Ausspruch einer Änderungskündigung mit weniger anspruchsvollen Tätigkeiten hätte beschäftigt werden können, wurde offenbar nicht vorgenommen.
d) Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen erweist sich die streitgegenständliche Kündigung gemessen an dem strengen Maßstab einer außerordentlichen Kündigung als unverhältnismäßig und daher als unwirksam.
II.
Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Lohnzahlung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs gem. § 615 S. 1 i.V.m. § 611 Abs. 1 BGB in der geltend gemachten Höhe.
Die Beklagte befand sich während des streitigen Klagezeitraums nicht im Annahmeverzug.
1. Soweit der Kläger durch sein persönliches Erscheinen am Arbeitsplatz ab dem 09. Februar 2023 seine Arbeit als Softwareentwickler angeboten hat, konnte dieses Angebot die Beklagte nicht in Annahmeverzug versetzen, § 297 BGB.
Danach kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Angesichts der gescheiterten Wiedereingliederung, der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bis einschließlich des 15.02.2023 und des Attestes vom 22.02.2023, welches eines Arbeitsfähigkeit für den Fall bescheinigt, dass ein leidensgerechter Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt wird, ist von einer Arbeitsunfähigkeit bezüglich der Tätigkeit als Softwareentwickler auszugehen. Der Kläger selbst hat eine auf diese Tätigkeit bezogene Arbeitsfähigkeit auch nicht behauptet.
2. Das Angebot einer Tätigkeit auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz konnte die Beklagte nicht in Annahmeverzug versetzen, weil es nicht die zu bewirkende Arbeitsleistung betraf, § 294 BGB.
Nach dieser Vorschrift setzt der Annahmeverzug des Arbeitgebers voraus, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung so anbietet, wie sie zu bewirken ist. Die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung ist (nur dann) identisch mit der arbeitsvertraglich vereinbarten, wenn die Tätigkeit des Arbeitnehmers im Arbeitsvertrag konkret bestimmt ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Der Kläger ist gem. § 2 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags als technischer Mitarbeiter im Ressort Anwendungsmanagement eingestellt worden. Nach Satz 2 kann ihm auch ein anderer Arbeitsbereich zugewiesen werden.
Ist - wie hier - die vom Arbeitnehmer zu erbringende Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben, obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen (ganz herrschende Meinung, vgl. nur ErfK/Preis 23. Aufl. § 106 GewO Rn. 2, 8). Erst die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung.
Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass der Kläger vor dem streitigen Klagezeitraum ausschließlich als Softwareentwickler eingesetzt war. Durch die Zuweisung dieser Tätigkeiten hat die Beklagte den Inhalt der Arbeitsleistung gem. § 106 Satz 1 GewO näher bestimmt. Das Angebot einer Tätigkeit auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz betraf deshalb - unabhängig von den sonstigen Voraussetzungen für ein wirksames, den Arbeitgeber in Annahmeverzug versetzendes Angebot - nicht die zu bewirkende Arbeitsleistung.
Kann der Arbeitnehmer, dessen Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben ist, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber eine andere, im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit verrichten, ist das Angebot einer „leidensgerechten Arbeit“ ohne Belang, solange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung seines Direktionsrechts diese zu der iSv. § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat. Anderenfalls könnte der Arbeitnehmer den Inhalt der arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Arbeitsleistung selbst konkretisieren. Das widerspräche § 106 Satz 1 GewO. Die Konkretisierung der Arbeitspflicht ist nach § 106 Satz 1 GewO Sache des Arbeitgebers. Verlangt der Arbeitgeber eine bestimmte Arbeit in rechtlich einwandfreier Art und Weise, kommt er nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer diese Arbeit ablehnt und stattdessen eine andere, ebenfalls vertragsgemäße Arbeit anbietet (vgl. BAG, Urteil vom 19. Mai 2010, 5 AZR 162/09, Rn. 16, juris; Urteil vom 30. April 2008 - 5 AZR 502/07 - Rn. 24, juris). Mit der Ausübung des Direktionsrechts wird die vertraglich geschuldete Tätigkeit näher bestimmt und ist ab diesem Zeitpunkt bis zur - wirksamen - Neuausübung des Direktionsrechts die konkret geschuldete Leistung (so schon BAG 27. April 1960 - 4 AZR 584/58 - AP BGB § 615 Nr. 10).
3. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 296 BGB. Die Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers besteht darin, dem Arbeitnehmer überhaupt die Arbeitsmöglichkeit zu eröffnen, den Arbeitsablauf fortlaufend zu planen und die Arbeitsmittel bereitzustellen(vgl. ErfK/Preis, 23. Aufl. § 615 BGB Rn. 40; MünchKommBGB/Henssler 9. Aufl. § 615 Rn. 30). Aus § 296 BGB lässt sich aber keine Verpflichtung des Arbeitgebers herleiten, die von ihm wirksam konkretisierte Arbeitspflicht nach den Wünschen des Arbeitnehmers neu zu bestimmen. Davon zu trennen ist die Frage, ob die vom Arbeitgeber unterlassene Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Schadensersatz begründen kann.
III.
Unabhängig davon, dass der Kläger einen solchen nicht geltend gemacht hat, steht ihm auch kein Anspruch auf Schadensersatz in der eingeklagten Höhe gem. § 280 Abs. 1 BGB zu, weil die Beklagte schuldhaft ihre Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB dadurch verletzt hätte, dass sie dem Kläger nicht durch Neuausübung ihres Direktionsrechts einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuwies.
Eine Pflichtverletzung der Beklagten liegt nicht vor.
Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers setzt nämlich voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt. Dem Verlangen des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber regelmäßig entsprechen, wenn ihm die in der Zuweisung einer anderen Tätigkeit liegende Neubestimmung der zu bewirkenden Arbeitsleistung zumutbar und rechtlich möglich ist (vgl. BAG, Urteil vom 19. Mai 2010, 5 AZR 162/09, Rn. 28, juris; ErfK/Preis 23. Aufl. § 106 GewO Rn. 16).
Vorliegend hat der Kläger der Beklagten nicht mitgeteilt, wie er sich eine leidensgerechte Beschäftigung vorstellt. Daher ist keine Verpflichtung der Beklagten zur Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit entstanden, die sie hätte verletzen können.
B. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 Abs. 1 ZPO.
C. Der Streitwert wurde gem. §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ZPO festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7, 4 Satz 1 KSchG als wirksam. Der Kläger hat seine der Beklagten am 11.04.2023 demnächst im Sinne von § 167 ZPO
§§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 Abs. 1 ZPO
§§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ZPO
§ 626 BGB
§ 297 BGB
§ 294 BGB
§ 106 GewO
§ 296 BGB
§ 615 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 84 Abs. 2 SGB IX
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 106 Satz 1 GewO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: BAGE 132, 299
2 AZR 235/18
2 AZR 86/17
2 AZR 272/08
2 AZR 6/18
2 AZR 825/12
2 AZR 582/13
2 AZR 531/14
2 AZR 630/76
2 AZR 280/04
2 AZR 62/83
2 AZR 755/13
2 AZR 239/06
2 AZR 565/12
2 AZR 288/13
2 AZR 138/21
6 Sa 396/14
14 Sa 690/16
7 AZR 394/17
2 AZR 565/14
5 AZR 162/09
5 AZR 502/07
4 AZR 584/58