Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-06-29, Aktenzeichen 17 U 213/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0629.17U213.10.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14.10.2010 (Az.: 2-12 O 32/10) abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 18.250,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.09.2009 Zug um Zug gegen Übereignung von 20 Stück Lehman Brothers Global Champion Zertifikate (WKN 0AMJHE) zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der 20 Stück Lehman Brothers Global Champion Zertifikate (WKN 0AMJHE) in Annahmeverzug befindet.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen die Klägerin 53% und die Beklagte 47%.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der gegnerischen Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Mit der Berufung wendet sich die Klägerin gegen die Abweisung ihrer Klage, mit der sie die Beklagte wegen fehlerhafter Anlagenberatung auf Schadensersatz in Anspruch genommen hat.
Die Klägerin verlangt Schadensersatz im Wege der Rückabwicklung zweier Wertpapieranlagegeschäfte, Feststellung des Annahmeverzugs sowie Erstattung vorprozessual entstandener Rechtsanwaltsgebühren.
Die Klägerin erwarb am 06.02.2007 20 Stück Lehman Brothers Global Champion Zertifikate (WKN A0MJHE) und am 11.07.2007 180 Stück Dresdner Bonus Express Zertifikate V (WKN DR5YGJ). Beiden Wertpapiergeschäften gingen Telefongespräche zwischen der Klägerin und einem Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend auch: Beklagte), dem Zeugen Z1, voraus, in deren Rahmen Herr Z1 der Klägerin die vorgenannten Wertpapiere vorstellte und zum Erwerb vorschlug. Die Beklagte führte die beiden Kaufordern der Klägerin im Wege des Festpreisgeschäfts aus, wobei ihr im Zusammenhang mit dem Verkauf der Lehman Brothers Global Champion Zertifikate von der Emittentin mit 3,5% des Nennbetrags vergütet wurde.
Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
I. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 38.597,92 € zu zahlen nebst Zinsen seit dem 30.07.2009 in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz Zug-um-Zug gegen Übereignung von
- 20 Stück Lehman Brothers Global Champion Zertifikate (WKN 0AMJHE),
- 180 Stück Dresdner Bonus Express Zertifikate V (WKN DR5YgJ);
II. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der insgesamt 200 Stück der im Antrag I. näher bezeichneten Zertifikate in Annahmeverzug befinde;
III. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.419,19 € zu zahlen nebst Zinsen seit dem 30.07.2009 in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hierzu hat es im Wesentlichen ausgeführt, es habe sich nach der durchgeführten Anhörung der Klägerin sowie der durchgeführten Beweisaufnahme nicht feststellen lassen, dass die Beklagte ihre Pflichten aus den zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsverträgen verletzt habe. Über das Risiko eines Totalverlusts habe die Klägerin nicht gesondert aufgeklärt werden müssen. Im Februar 2007 sowie im Juli 2007 sei die Wahrscheinlichkeit, dass die Klägerin mit den erworbenen Zertifikaten einen Totalverlust erleide, als gering anzusehen gewesen. Es sei insbesondere fernliegend gewesen, dass sich das mit den Zertifikaten verbundene Emittentenrisiko verwirklichen würde. Dies gelte auch für die Lehman-Zertifikate, die von führenden Ratingagenturen bis in den September 2008 hinein mit dem Prädikat „investment grade“ eingestuft worden seien. Dass die Klägerin über das allgemeine Emittentenrisiko nicht aufgeklärt worden sei, behaupte sie selbst nicht. Auf das Risiko von Verlusten aufgrund der Entwicklung der Basiszindizes habe der Zeuge Z1 die Klägerin für das Lehman Zertifikat unstreitig hingewiesen. Denn dieses ergebe sich aus der Funktionsweise des Zertifikats. Dass die Klägerin über die Bedeutung der Barriere informiert worden sei, habe sie bei ihrer persönlichen Anhörung im Termin zur mündlichen Verhandlung bekundet. Dass die Klägerin dies im Nachgang auf eine Suggestivfrage des Klägervertreters relativiert habe, sei für die Einschätzung des Gerichts nicht von Bedeutung. Das Gericht halte die spontane Äußerung der Klägerin für überzeugend. Soweit die Klägerin in ihrer persönlichen Anhörung (erstmalig) geltend gemacht habe, anlässlich des Telefonats über das Dresdner Bank Zertifikat sei die Funktionsweise dieses Produktes nur dahin erläutert worden, dies sei „analog dem anderen Zertifikat gestrickt“, liege ein Beratungsfehler der Beklagten ebenfalls nicht vor. Da die Funktionsweise des zweiten Zertifikats mit derjenigen des zuerst erworbenen Papiers ähnlich gewesen sei, wäre es der Klägerin zuzumuten gewesen, Nachfragen bezüglich der Abweichungen zwischen den Produkten anzustellen. Zudem habe die Klägerin die von ihr aufgestellte Behauptung, der Zeuge Z1 habe die Struktur des Dresdner Bank Zertifikats lediglich mit einem Hinweis auf die Funktionsweise des im Februar erworbenen Zertifikats beschrieben, nicht bewiesen. Die dem Zeugen Z1 zur Last gelegte Bewertung der Anlagen als „sicher“ sei aus der „ex ante – Betrachtung“ vertretbar. Einer Aufklärung darüber, dass Emittentin nicht die amerikanische Muttergesellschaft, sondern die niederländische A gewesen sei, habe es nicht bedurft, da die B als Garantiegeberin für die Zertifikate einzustehen gehabt habe. Da das Fehlen einer Einlagensicherung für die Anlageentscheidung bei Produkten, bei denen ein dem Anleger bekanntes Emittentenrisiko bestehe, nicht von Bedeutung sei, sei hierüber nicht aufzuklären. Über die von ihr im Zusammenhang mit dem Geschäft über die Lehman-Zertifikate erzielten Erträge von 3,5% sei die Beklagte zur Aufklärung schließlich ebenfalls nicht verpflichtet gewesen, weil es sich nicht um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Kick-back-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehandelt habe.
Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin, mit der diese ihre Klageansprüche weiterverfolgt.
Die Klägerin rügt, das Landgericht habe verkannt, dass ein Beratungsfehler schon in dem falschen, weil nicht zum (in einem WpHG-Bogen zu erfassenden) Risikoprofil der Klägerin passenden, Produktangebot der Beklagten gelegen habe. Insoweit wiederholt die Klägerin ihren Antrag, der Beklagten die Vorlegung des WpHG-Erfassungsbogens aufzugeben. Das Landgericht habe den Risikogehalt der Zertifikate, die in Risikostufen 4 und 5 einzuordnen seien, verkannt. Ein Indexzertifikat falle nicht in die Risikoklasse einer konservativen Anlegerin. Das Landgericht hätte Beweis hierüber notfalls durch Sachverständigengutachten erheben müssen, falls es den zahlreichen Belegen, die die Klägerin hierzu vorgelegt habe, keinen Glauben habe schenken wollen.
Die Klägerin meint, ein Beratungsfehler ergebe sich zudem daraus, dass die Beklagte die Klägerin unstreitig nicht darüber aufgeklärt habe, dass die Sicherheitsschwelle von 40% bei allen drei (dem Lehman Brothers Global Champion Zertifikat zugrundeliegenden) Indizes, dem Nikkei 225, dem S & P 500 und dem DJ Euro STOXX, in der Vergangenheit mehrfach berührt und unterschritten worden sei. Weiterhin sei die Beklagte zur Offenlegung der an sie fließenden Vergütung von 3,5% verpflichtet gewesen.
Das Landgericht habe die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Grundsatz der Waffengleichheit beim Vieraugengespräch verkannt, indem es die klägerseits beantragte Parteivernehmung unterlassen und die Klägerin als beweisfällig erachtet habe. Da nach Beweisaufnahme nicht feststehe, dass die Klägerin korrekt beraten worden sei, weil der einzige anwesende Zeuge sich an das Gespräch nicht mehr erinnern könne, hätte die Beweiswürdigung zugunsten der Klägerin ausfallen müssen. Denn die Klägerin habe bei ihrer Vernehmung deutlich gemacht, dass sie über wesentliche Aspekte bei beiden Käufen im Unklaren gelassen worden sei.
Die Klägerin beantragt,
I. das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14.10.2010 (Az.: 2/12 O 32/10) abzuändern und
II. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 38.597,92 € zu zahlen nebst Zinsen seit dem 30.07.2009 in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz Zug-um-Zug gegen Übereignung von
- 180 Dresdner Bonus Express Zertifikate V (WKN DR5YgJ);
III. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der insgesamt 200 Stück der im Antrag II. näher bezeichneten Zertifikate in Annahmeverzug befinde;
IV. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.419,19 € zu zahlen nebst Zinsen seit dem 30.07.2009 in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Sie nimmt Bezug auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag, wiederholt und vertieft diesen.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, ihre Haftung folge insbesondere nicht aus einer unterlassenen Aufklärung der Klägerin über die von der Beklagten erzielten Erträge. Sie verweist auf zahlreiche obergerichtliche Entscheidungen (S. 6/7 der Berufungserwiderung vom 03.03.2011 (Bl. 321/322 d.A.) und auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08; ZIP 2009, 2380 ff.) dafür, dass eine Verpflichtung zur Offenlegung von Verdienstmargen beim Vertrieb von Zertifikaten oder anderen Wertpapieren nicht bestehe. Innenprovisionen seien nur dann aufklärungspflichtig, wenn sie mehr als 15% der Anlagesumme betrügen. Selbst wenn man aber eine Pflicht der Beklagten zur Aufklärung über ihre Erträge beim Vertrieb der streitgegenständlichen Zertifikate unterstelle, scheide ein Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen der Hinweise auf den Rückseiten ihrer Wertpapierabrechnungen, wegen fehlender Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Kaufentschluss der Klägerin und wegen Mitverschuldens aus.
Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg, soweit sie auf ein Beratungsverschulden der Beklagten im Zusammenhang mit dem Erwerb von 20 Stück Lehman Brothers Global Champion Zertifikaten (WKN 0AMJHE) gerichtet ist. Im Übrigen war die Berufung zurückzuweisen.
1. a. Die Berufung der Klägerin ist hinsichtlich des mit der Klage verfolgten Anspruchs auf Rückabwicklung des Erwerbs von 20 Stück Lehman Brothers Global Champion Zertifikaten (WKN 0AMJHE) aus §§ 280 Abs. 1, 249 BGB begründet.
Zwischen den Parteien ist im Zusammenhang mit dem Erwerb der Zertifikate ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Ein Beratungsvertrag kommt stillschweigend zustande, wenn die Bank mit einer entsprechenden Empfehlung an den Kunden herantritt und tatsächlich eine Beratung stattgefunden hat (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93– juris, Rn. 11; BGH, Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08– juris, Rn. 15 m.w.Nw.). Diese Voraussetzungen lagen vor, als Anfang Februar der Zeuge Z1 telefonisch an die Klägerin herantrat und ihr den Erwerb der Lehman Brothers Global Champion Zertifikate empfahl.
Aufgrund des Anlageberatungsvertrags war die Beklagte zu richtiger und vollständiger Information über alle diejenigen tatsächlichen Umstände des Anlageobjekts verpflichtet, die für den Anlageentschluss der Klägerin von besonderer Bedeutung waren, weil die Klägerin ohne diese Angaben nicht zuverlässig beurteilen konnte, ob sie sich engagieren solle, und keine sachgerechte Anlageentscheidung treffen konnte (Senat, Urteil vom 17.2.2010 – 17 U 207/09– juris, Rn. 60).
Zu den die Anlageentscheidung der Klägerin beeinflussenden Umständen gehörte auch die Angabe, dass die Beklagte bei Ausführung ihres Wertpapierauftrags von der Emittentin Lehman Brothers eine Zuwendung in Form eines Rabatts in Höhe von 3,5 % auf den Emissionspreis erhielt.
Der für die Beklagte handelnde Zeuge Z1, dessen Verschulden sich die Beklagte nach § 278 BGB zurechnen lassen muss, hat im Rahmen des Beratungsgesprächs vom 6. Februar 2007 die gebotene Offenlegung der der Beklagten von der Emittentin Lehman Brothers gewährten Platzierungsprovision in Höhe von 3,5% unterlassen. Diese Zuwendung, die die Beklagte während der Zeichnungsphase für die Platzierung des Anleihekapitals, das erst ab 1. August 2007 über die Börse gehandelt wurde, von dritter Seite erhielt, war gegenüber der Klägerin offenbarungspflichtig. Sie war zwar in den Ausgabepreis der Zertifikate „eingepreist“, jedoch in Höhe eines festen Prozentsatzes.
Auskunft über die Vergütungsstruktur der Beklagten beim Zertifikathandel gibt u.a. die auf. S. 13 der Klageerwiderung (Bl. 83 d.A.) auszugsweise wie folgt wiedergegebene Broschüre „Informationen zum Wertpapiergeschäft“:
„Vergütungen für die Bank
Bei Eigenzertifikaten ist der Ertrag der Bank im Festpreis enthalten (siehe oben).
Bei Fremdzertifikaten erhält die X-Bank von dem jeweiligen Emittenten für ihre Dienstleistungen gegenüber den Emittenten (Beratung, Bereithaltung von Informationen, Entgegennahme und Abwicklung von Kaufaufträgen) eine einmalige Vergütung (Vertriebsprovision) und gegebenenfalls zeitanteilige Vergütungen (sogenannte „Vertriebsfolgeprovisionen“). Die Emittenten gegen insoweit einen Teil der ihnen zufließenden Erträge (siehe oben) an die Bank weiter. Durch diese Provisionen erhöhen sich Ihre oben beschriebenen Kosten nicht. Die Höhe der Vertriebsfolgeprovision wird auf Grundlage des jeweils von der Bank verwahrten nominalen Anteilsbestands al Prozentsatz berechnet. Je nach Gesellschaft und Art der Anlage beträgt die einmalige Vertriebsprovision in der Regel bis zu 3,5 Prozent und die Vertriebsfolgeprovision bis zu 0,5 Prozent p.a. Weitere Einzelheiten legen wir Ihnen auf Wunsch offen.“
Vor diesem Hintergrund handelt es sich bei der Vergütung, die die Beklagte bei Fremdzertifikaten, wie dem von Lehman Brothers emittierten streitgegenständlichen Global Champion Zertifikat, seitens der Emittentin erhält, um eine Platzierungsprovision oder auch einen Rabatt/Abschlag auf den Emissionspreis. Diese Platzierungsprovision ist ungeachtet des Umstandes offenbarungspflichtig, dass der ihr zugrundeliegende Wertpapierauftrag durch zwei hintereinander geschaltete Kaufverträge (zwischen der Emittentin und der Beklagten; zwischen der Beklagten und der Klägerin) ausgeführt wird. Sie ist in Anbetracht ihrer Umsatzabhängigkeit von einer Handelsspanne oder Gewinnmarge abzugrenzen.
Es kann hinsichtlich der Empfehlung der Lehman Brothers Global Champion Zertifikate offen bleiben, ob eine Bank, wenn sie Wertpapiere, die sie zuvor für sich zu einem günstigeren Preis erworben hat, aus ihrem eigenen Bestand zu einem höheren Betrag an den Kunden weiterverkauft (sogenanntes Eigengeschäft, vgl. die Legaldefinition in § 2 Abs. 3 Satz 2 WPHG), über ihren auf diese Weise erzielten Gewinn aufklären muss oder ob der Kunde in Kenntnis eines solchen Eigengeschäfts ohnehin mit Handelsspannen und Gewinnmargen rechnet. Denn ein Eigengeschäft ist auch auf Grundlage des Vorbringens der Beklagten nicht ausgeführt worden. Vielmehr hat die Beklagte ein im Eigenhandel ausgeführtes Festpreisgeschäft geltend gemacht und vorgetragen, sie schließe mit dem Kunden einen Vertrag über den Erwerb der Wertpapiere im eigenen Namen.
Dementsprechend hat die Beklagte auf S. 12 der Klageerwiderung vom 02.06.2010 (Bl. 82 d.A.) die Ausführung des ihr seitens der Klägerin erteilten Wertpapierauftrags wie folgt beschrieben:
„Daneben stellt die Beklagte regelmäßig ein Angebotsprogramm von bestimmten Wertpapieren zusammen, die von der Beklagten selbst aktiv zum Kauf angeboten werden. Dabei handelt es sich um hauseigene Produkte oder um Wertpapiere anderer Emittenten. Rechtlich gesehen sind die Erwerbstransaktionen zwischen der Beklagten und ihren Kunden Kaufverträge im Sinne von § 433 BGB. Die Beklagte schließt mithin im eigenen Namen mit dem Kunden einen Vertrag über den Erwerb der Wertpapiere (Eigenhandel). Soweit es sich um Wertpapiere dritter Emittenten handelt, bezieht die Beklagte die erforderlichen Wertpapiere auf Grund separater Vereinbarungen vom jeweiligen Emittenten der Wertpapiere. Kennzeichnend für die Eigenhandelsgeschäfte ist, dass wie im Kaufrecht vorgesehen, ein fester Preis (Festpreis) zu zahlen ist. …“
Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass eine Bank, die einen Kundenauftrag im Wege des Eigenhandels durch Abschluss von Festpreisgeschäften ausführt, die Wertpapiere zunächst im eigenen Namen erwirbt, um sie nachfolgend – ebenfalls im eigenen Namen – an ihren Kunden weiterzuverkaufen. Beim Festpreisgeschäft kommt zwischen der Bank und ihrem Kunden ein kombinierter Geschäftsbesorgungs- und Kaufvertrag zustande (Ekkenga, in: Münchener Kommentar HGB, 2. Aufl., Effektengeschäft, Rz. 439). Dies verpflichtet die Bank zur Information hinsichtlich der mit der Auftragsausführung verbundenen Kosten, zu denen alle mit dem Gesamtpreis verbundenen Gebühren, Provisionen, Entgelte und Auslagen (vgl. die Aufzählung in § 5 Abs. 2 Nr. 5 a) WpDVerOV) zählen.
Auch handelt es sich bei der Platzierungsprovision begrifflich nicht um eine Rückvergütung („Kickback“). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen nach der Begriffsbestimmung des Bundesgerichtshofs dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, Hinweisbeschluss vom 9.3.2011 – XI ZR 191/10, Tz. 25; Urteile vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08, Tz. 31 und vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, Tz. 22 f. - juris). Mit Hinweisbeschluss vom 9. März 2011 (XI ZR 191/10, Tn. 24) hat der Bundesgerichtshof jedoch klargestellt, dass die in früheren Entscheidungen erfolgte Nennung von „Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen“ als Quelle der Rückvergütungen nur beispielhaft gemeint gewesen sei. Maßgebend für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen sei, dass der Anleger ohne diese Aufklärung nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen könne, gerade diese Anlage zu empfehlen.
Die umsatzabhängig von der Emittentin an die Beklagte gezahlte V ergütung steht nach der maßgeblichen Interessenlage einem an die Bank umsatzabhängig zurückfließenden Ausgabeaufschlag beziehungsweise einer umsatzabhängig zurückfließenden Verwaltungsgebühr gleich (vgl. Senat, Urteil vom 8.9.2010 – 17 U 90/10– Revision durch Rücknahme erledigt; Urteil vom 1.12.2010 – 17 U 3/10; Hinweisbeschluss vom 8.12.2010 – 17 U 160/10; Urteil vom 16.2.2011 – 17 U 179/10).
Für die Möglichkeit des Kunden, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen, spielt es nämlich keine Rolle, ob die an die Bank umsatzabhängig geleistete Provision als Ausgabeaufschlag deklariert und/oder sich – begrifflich – als Verwaltungsgebührdarstellt oder ob diese versteckt als Kostenfaktor in den Verkaufspreis der Anlage eingepreist ist (Senat, Urteil vom 8.9.2010 – 17 U 90/10– Revision durch Rücknahme erledigt; Hinweisbeschluss vom 8.12.2010 – 17 U 160/10). Für die Pflicht zur Offenlegung kann es auch nicht darauf ankommen, ob diese Vergütung – weil in den Nennbetrag des Zertifikats eingepreist – zuerst an die Emittentin gezahlt und von dieser wieder „rück-“erstattet oder sogleich in Form eines Abschlags auf den Erwerbspreis an die beratende Bank gezahlt wird. Die Interessenkollision, die zur Aufklärungspflicht führt, besteht darin, dass für den Anleger nicht erkennbar ein von dritter Seite zu befriedigendes eigenes Absatzinteresse der Bank ins Spiel kommt. Das besondere Interesse der Beklagten an der Empfehlung der streitgegenständlichen Zertifikate der Emittentin Lehman Brothers war zeitlich auf die Zeit des außerbörslichen Handels, an den die Platzierungsprovision geknüpft war, begrenzt. Bis zur Börseneinführung unterlag die Beklagte einem erhöhten Vertriebsdruck.
Die Pflicht zur Offenlegung der 3,5%igen Platzierungsprovision ergibt sich darüber hinaus auch daraus, dass das aufsichtsrechtliche Gebot der Offenlegung eines Rabatts auf den Emissionspreis (§ 31 WpHG a.F. und § 31 d Abs. 1 Nr. 2 WpHG) für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten nicht bedeutungslos bleibt, sondern die beratungsvertragliche Pflicht der Beklagten konkretisiert (vgl. BGH, Urteile vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05 - juris, Rn. 18 f. und vom 19.02.2008 – XI ZR 170/07– juris, Rn. 14; Ellenberger: „Kick-Backs“, in: Ellenberger u.a. (Hrsg.): Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl., Rn. 980). Die der Beklagten als Platzierungsprovision beziehungsweise als Rabatt/Abschlag auf den Emissionspreis gewährte Zuwendung in Höhe von 3,5% des Nominalpreises der Zertifikateist eine aufsichtsrechtliche Zuwendung im Sinne des § 31 d WpHG.Unter den weiten Begriff der nach § 31 d Abs. 1 Nr. 2 WpHG offen zu legenden Zuwendungen fällt insbesondere auch ein Rabatt auf den Emissionspreis (vgl. Mülbert: Auswirkungen der MiFID-Rechtsakte für Vertriebsvergütungen im Effektengeschäft der Kreditinstitute, ZHR 172 (2008), S. 170, 173/174; Ellenberger, a.a.O., Rz. 965). Eine aufsichtsrechtliche Pflicht zur Offenlegung eines derartigen Rabatts bestand auch schon vor Inkrafttreten des § 31 d WpHG zum 1. November 2007.
Diese ist in Abschnitt B Ziffer 1.2 der Richtlinie zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissionsgeschäft, den Eigenhandel für andere und das Vermittlungsgeschäft der Wertpapierhandelsunternehmen vom 23. August 2001 (BAnz. 2001, 19217) wie folgt konkretisiert worden:
„Auf vereinbarte Geldzahlungen oder andere geldwerte Vorteile (z.B. Research-Ergebnisse etc.), die das Wertpapierdienstleistungsunternehmen etwa im Rahmen seiner Vermittlungstätigkeit mittelbar oder unmittelbar erhält und die wirtschaftlich im Zusammenhang mit Kundengeschäften stehen, hat das Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Kunden zumindest in allgemeiner Form hinzuweisen und diese auf Nachfrage zu erläutern.“
Daneben ergibt sich die Pflicht zur Offenlegung der an die Beklagte geflossenen Vertriebsprovision auch aus der Auskunftspflicht des Geschäftsbesorgers gemäß §§ 675, 666, 667 BGB beziehungsweise des Kommissionärs gemäß §§ 383, 384 Abs. 2 HGB beziehungsweise des Eigenhändlers nach §§ 383, 384 Abs. 2, 406 Abs. 1 Satz 2 HGB, wie sie bereits vom Reichsgericht (vgl. RG JW 1905, S. 1918) und nachfolgend vom Bundesgerichtshof (vgl. Urteil vom 12.5.2009 – XI ZR 586/07– juris, Rn. 21) angenommen wurde.
Des Weiteren und ungeachtet vorstehender Ausführungen gründet sich das schadensersatzrelevante Beratungsverschulden der Beklagten auch auf den Umstand, dass sie den Wertpapierauftrag der Klägerin ohne deren Kenntnis und damit eigenmächtig im Wege des Eigenhandels – im Festpreisgeschäft – ausgeführt hat.
Fehlt eine ausdrückliche Vereinbarung über die Art der Ausführung des Auftrags und ergibt sich diese auch nicht aus den Umständen, kann aus der maßgeblichen Sicht des Kunden, wenn er seine beratende Bank beauftragt, die ihm empfohlenen Wertpapiere zu erwerben , sowohl ein Kommissionsgeschäft (vgl. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WpHG) vorliegen als auch ein im Eigenhandel auszuführendes Festpreisgeschäft (vgl. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG), wobei allerdings die Ausführung zum Kauf von Wertpapieren im Wege der Kommission den Regelfall darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 25.6.2002 – XI ZR 239/01– juris, Rn. 13 f.).
Will eine Bank einen Wertpapierauftrag im Wege des Eigenhandels durch Abschluss von Festpreisgeschäften ausführen, so hat sie den Kunden darüber zu informieren und seine Einwilligung einzuholen (vgl. BGH, ebd.). Diese Informationspflicht ergab sich zum maßgeblichen Zeitpunkt der Anlageentscheidung der Klägerin aus Nr. 4.3. Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel vom 26. Mai 1997 – BAnz 1997, 6586 (vgl. BGH a.a.O.). Denn nur dann, wenn dem Kunden offengelegt wird, dass ein Kaufvertrag zwischen ihm und der Bank zustande kommt, kann er das mit dem Verkauf verbundene Umsatzinteresse der ihn beratenden Bank auch erkennen (OLG Köln, Urteil vom 4.5.2011 – 13 U 165/10). Dies war vorliegend jedoch nicht der Fall. Die Beklagte hat ihre Stellung als Verkäuferin gegenüber der Klägerin nicht hinreichend deutlich gemacht. Daran muss sich sie sich gemäß § 242 BGB festhalten lassen.
Die Beklagte hat weder vorgetragen, die Klägerin während des Beratungsgesprächs über die Ausführung des Auftrags als Festpreisgeschäft aufgeklärt zu haben, noch wurde die Ausführung des Auftrags als Festpreisgeschäft der Klägerin in der – nach Ausführung - erteilten Wertpapierabrechnung vom 06.02.2007 (Anlage A 14 a, Bl. 156 d.A.) verdeutlicht. Dort heißt es vielmehr:
„Wir haben Ihren Auftrag vom 06.02.2007 wie folgt ausgeführt.“
Aus der maßgeblichen Sicht des Kunden spricht diese Formulierung für ein Kommissionsgeschäft. Bestätigt wird diese Annahme durch Angaben zum „Kurswert“ und zur „Börse“.
Die Beklagte kann nicht geltend machen, sie sei ihrer Verpflichtung zur Aufklärung bereits dadurch nachgekommen, dass sie auf den Rückseiten früherer, dem streitgegenständlichen Erwerb vorausgegangener Wertpapierabrechnungen darauf hingewiesen habe, dass sie aus dem Vertrieb von Wertpapieren Erträge erziele, und die Klägerin wegen solcher Hinweise niemals den Abrechnungen widersprochen habe. Auch habe die Klägerin die Broschüren „Basisinformationen für Wertpapiervermögensanlagen“ und „Risiken minimieren“ erhalten. Die hierin enthaltenen Informationen reichen nicht für eine ordnungsgemäße Aufklärung über umsatzabhängige Vergütungen aus, weil insbesondere auch die Höhe der Rückvergütung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von der Bank ungefragt offen gelegt werden muss (BGH, Beschluss vom 09.03.2011, XI ZR 191/10– juris, Rn. 27; BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05– juris, Rn. 24).
Die Beklagte hat die für die Klägerin sprechende Kausalitätsvermutung nicht entkräftet. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urteil vom 12.5.2009 – XI ZR 586/07– juris, Rn. 22). Will die Beklagte diese Vermutung nicht gegen sich gelten lassen, obliegt es ihr, darzulegen und zu beweisen, dass die Klägerin den unterlassenen Hinweis auf das durch die Provision begründete Eigeninteresse am Vertrieb der empfohlenen Zertifikate unbeachtet gelassen hätte. Dieser Darlegungslast genügt der Beklagtenvortrag zum hypothetischen Anlageverhalten der Klägerin bei zu unterstellender zutreffender Offenlegung der Platzierungsprovision nicht. Dem Umstand, dass die Klägerin trotz späterer Aufklärung über die erzielten Erträge durch die im September 2007 übersandte Broschüre „Informationen zum Wertpapiergeschäft“ an der Anlageentscheidung festhielt, kommt für die Entkräftung oder auch nur Erschütterung der Kausalitätsvermutung keine Bedeutung zu. Die Beklagte verkennt bei ihrer gegenteiligen Annahme, dass eine Obliegenheit des Kunden, sämtliche ihm zeitlich nach einer Wertpapierentscheidung zugehenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen, schon nicht besteht. Schweigen im Rechtsverkehr entfaltet grundsätzlich – so auch hier – keinerlei Rechtswirkungen. Es ist auch nicht zur Entkräftung einer tatsächlichen Vermutung geeignet.
Auch der Schutzzweckzusammenhang ist zu bejahen. Dies folgt bereits daraus, dass die Vorschriften des Wertpapierhandelsrechts, die die Offenbarungspflicht der Vergütung begründen, auch für den Umfang der zivilrechtlich gebotenen Aufklärung nicht bedeutungslos bleiben dürfen. Bei fehlerhafter Anlageberatung ist bereits die Zeichnung der Anlage aufgrund der fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden, weil der ohne die gebotene Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist und es auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, nicht ankommt (BGH, Urteil vom 12.5.2009 – XI ZR 586/07– juris, Rn. 22).
Die Beklagte kann auch nicht geltend machen, die pflichtwidrige Verletzung der Aufklärungspflicht nicht vertreten zu müssen. In der unterlassenen Aufklärung über Rückvergütungen liegt regelmäßig zumindest eine fahrlässige Beratungspflichtverletzung. Abgesehen davon, dass ein Verschulden der Beklagten ohnehin aufgrund der Pflichtverletzung gesetzlich vermutet wird (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB), reicht das gesamte Vorbringen auch nicht für einen unvermeidbaren Rechtsirrtum.
b. Unter Berücksichtigung der vorgenannten rechtlichen Erwägungen zum Bestehen eines Schadensersatzanspruchs wegen Beratungspflichtverletzung hat auch die gegen die Abweisung ihres Feststellungsantrags (Klageantrag zu II.) gerichtete Berufung der Klägerin Erfolg, soweit sie sich auf die 20 Stück Lehman Brothers Global Champion Zertifikate bezieht. Insoweit ist der Feststellungsantrag aus §§ 293, 295 BGB begründet.
Die Beklagte kam spätestens mit Stellung des Klageabweisungsantrags in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vom 27.09.2010 (Bl. 186 – 193 d.A.) in Verzug mit der Annahme der ihr angebotenen Rückübereignung der streitgegenständlichen Global Champion Zertifikate. Bereits mit vorprozessualem anwaltlichem Schreiben vom 24.09.2009 ist der Beklagten seitens der Klägerin ein Angebot auf Eigentumsübertragung gemacht worden. Dieses Angebot hat die Klägerin bei Antragstellung in der Sitzung vom 27.09.2010 wiederholt. Nach § 295 Satz 1 BGB genügt ein wörtliches Angebot zur Begründung des Annahmeverzugs, wenn der Gläubiger erklärt hat, dass er die Leistung des Schuldners nicht annehmen werde.
Die danach notwendige Annahmeverweigerung der Beklagten ist jedenfalls mit Ankündigung ihres Klageabweisungsantrags im Schriftsatz vom 02.06.1010 (Bl. 71 d.A.) erfolgt.
2. Die Berufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg, soweit die Klägerin damit Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung im Hinblick auf den am 11.07.2007 erfolgten Erwerb von 180 Stück Dresdner Bonus Express Zertifikate V (WKN DR5YgJ) weiterverfolgt. Diese Ansprüche sind nicht begründet.
Zwischen den Parteien ist zwar stillschweigend durch Aufnahme des Anfang Juli 2007 zwischen der Klägerin und dem (vor dem Landgericht als Zeugen vernommenen) Mitarbeiter der Beklagten Z1 geführten Telefongesprächs ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Die Beklagte hat aber die ihr daraus obliegenden Pflichten nicht verletzt.
Inhalt und Umfang der Beratungspflicht hängen von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Im Ausgangspunkt zutreffend und insoweit von der Klägerin unbeanstandet ist das Landgericht davon ausgegangen, dass sich die Beratungspflicht der Beklagten auf eine anleger- und objektgerechte Beratung zu erstrecken hatte.
Die Anlageberatung einer Bank hat sich zunächst daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also „anlegergerecht“ sein (vgl. BGH, Urt. v. 25.11.1981, IV a ZR 286/80, NJW 1982, 1095, 1096 ; BGH, Urt. v. 06.07. 1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff., zit. nach juris, Rn. 17).
Ob die Anlageempfehlung dem sog. Anlegerprofil der Klägerin entsprach, bedarf keiner Entscheidung. Offen bleiben kann auch, ob die behauptete Äußerung der Klägerin, sie wolle eine konservative Anlage haben, vom Berater Z1 nach dem Zusammenhang, in dem sie gefallen ist, im Sinne einer kapitalsicheren Anlage zu verstehen war. Eine mögliche, nicht vom Anlegerprofil der Klägerin gedeckte Anlageempfehlung des Beraters Z1 ist jedenfalls deshalb nicht für den geltend gemachten Schaden kausal geworden, weil die Klägerin dem Erwerb der ihr empfohlenen Bonus Express Zertifikate in Kenntnis ihrer Funktionsweise zugestimmt hat.
Damit hat die Klägerin ihre bisherige Anlagestrategie durch Aufnahme der empfohlenen Bonus Express Zertifikate in ihr Depot modifiziert.
Die Anlageberatung der Beklagten war in Bezug auf die Bonus Express Zertifikate auch „objektgerecht“. Eine objektgerechte Beratung hat sich auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können, wobei zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) und den speziellen Risiken zu unterscheiden ist, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjekts (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko) ergeben (vgl. BGH, Urt. v. 06.07. 1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff., zit. nach juris, Rn. 18). Die Bank trifft eine Pflicht zur wahrheitsgemäßen Aufklärung über das konkrete Anlagerisiko (vgl. BGH, Urt. v. 06.03.2008, III ZR 198/05, WM 2008, 725 ff., zit. nach juris, Rn. 25). Bei Bonuszertifikaten ist der Anleger insbesondere darüber aufzuklären, dass der Bonusmechanismus außer Kraft gesetzt wird, wenn der Basiswert während der Laufzeit des Zertifikats die Barriere erreicht oder unterschreitet. Die Beratung hat sich darauf zu erstrecken, dass das Zertifikat in diesem Fall die Kursentwicklung des in Bezug genommenen Basiswerts abbildet, ohne dass Dividenden gezahlt werden. In diesem Zusammenhang ist der Anleger auf ein mögliches Totalverlustrisiko hinzuweisen.
Das Landgericht hat über die klägerische Behauptung, der Zeuge Z1 habe die Struktur des Dresdner Bank Zertifikats lediglich mit einem Hinweis auf die Funktionsweise des im Februar erworbenen Zertifikats beschrieben, Beweis erhoben. Es hat zudem die Klägerin informatorisch im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 27.09.2010 (Bl. 186 ff. d.A.) zum Verlauf des im Juli 2007 mit dem Mitarbeiter der Beklagten Z1 geführten Gesprächs angehört. Die vom Landgericht hinsichtlich des Gesprächsinhalts getroffenen Feststellungen sind der Senatsentscheidung gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legen, da dem Senat keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Feststellungen ersichtlich sind.
Der erstinstanzlich als Zeuge vernommene Anlageberater Z1 hat die klägerische Behauptung, ihr sei zur Funktionsweise des Dresdner Bank Zertifikats „nichts weiter“ erläutert worden, sondern dieses Zertifikat sei ihr allein durch einen Hinweis auf das zuvor erworbene Lehman-Zertifikat beschrieben worden, nicht bestätigt. Der Umstand, dass sich der Zeuge Z1 an den konkreten Gesprächsverlauf nicht mehr erinnern konnte, verhilft der Klage nicht zum Erfolg. Denn auch die persönlichen Angaben der Klägerin sind hinsichtlich eines Beratungsverschuldens der Beklagten nicht positiv ergiebig.
Der Senat folgt dem Landgericht in der Beurteilung, dass die von der Klägerin wiedergegebene Beschreibung der Funktionsweise des Dresdner Bonus Express Zertifikats durch den Zeugen Z1 gegenüber der Klägerin nicht geeignet war, einen Beratungsfehler zu begründen. Insoweit ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass es sich bei der Klägerin um eine in der Bankbranche – wenn auch nicht im Wertpapierhandel - erfahrene Kundin handelte. Als solche musste sie der Angabe des Zeugen Z1, das Dresdner Bonus Express Zertifikat sei „analog dem anderen Zertifikat gestrickt“, die Information entnehmen, dass auch dieses Zertifikat eine Barriere aufweise, bei deren Berührung oder Unterschreitung Verluste drohten. Nach ihrem eigenen Bekunden (Bl. 187 d.A.) war der Klägerin von Herrn Z1 im Februar 2007 die Funktionsweise der Lehman-Anlage auf Nachfrage – auch hinsichtlich der Bedeutung der „Barriere“– erklärt worden. Indem die Klägerin bei Empfehlung der Dresdner Bonus Express Zertifikate im Juli 2007 konkrete weitere Nachfragen zur Risikostruktur unterlassen und, wie sie im Rahmen ihrer Anhörung (Bl. 189 d.A.) angegeben hat, „auf das Urteil von Herrn Z1 gebaut“ hat, ist sie das Anlagerisiko, das sich nunmehr realisiert hat, bewusst und gewollt eingegangen.
Aus einer möglichen, vom Zeugen Z1 im September 2008 abgegebenen Halteempfehlung vermag die Klägerin keinen Schadensersatzanspruch herzuleiten. Zwar hat der Zeuge Z1 sich an 2 oder 3 Gespräche erinnern können, die er mit der Klägerin im Jahr 2008 geführt habe und in denen ihn die Klägerin gefragt habe, ob sie die Zertifikate halten oder verkaufen solle. Es habe dann ein Statement der Zentrale der X Bank gegeben, wonach die Zertifikate noch gehalten werden sollten, es sei noch genug Puffer vorhanden. Er habe dann gesagt, die Klägerin solle die Papiere halten. Der Senat folgt dem Landgericht in der Beurteilung, dass diese Halteempfehlung nicht schadenskausal, weil vertretbar war. Denn nach dem nicht widerlegten Vortrag der Beklagten hat bis Mitte September 2008 die große Mehrheit der Marktteilnehmer nicht damit gerechnet, dass es zum Zusammenbruch der großen Investmentbank Lehman Brothers komme. Bei Lehman Brothers handelte es sich unbestritten um eine traditionsreiche große amerikanische Investmentbank mit guten Geschäftsergebnissen und sehr gutem Rating. Vielmehr kam die Insolvenz auch aufgrund der Hilfsaktionen für andere Banken überraschend. Anerkannte Rating-Agenturen und Finanzanalysten haben bis dahin unverändert an ihren konstruktiven Einschätzungen sowie der Einstufung als „investmentgrade“ (anlagewürdig) festgehalten.
Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht angenommen, die Beklagte sei über das Fehlen der Einlagensicherung des Dresdner Bonus Express Zertifikats nicht aufklärungspflichtig gewesen. Bei einer Kapitalanlage in Wertpapieren besteht keine Hinweispflicht auf das Fehlen der für andere Geldeinlagen geltenden Sicherungseinrichtung (Teilnahme am Einlagensicherungsfonds), wenn dem Anleger das mit der Insolvenz der Emittentin verbundene Risiko bekannt (gemacht worden) ist. Diese Voraussetzungen lagen bei der Klägerin unter Berücksichtigung ihrer berufsspezifischen Kenntnisse vor, nachdem ihr das Zertifikat als X Bank Produkt vorgestellt worden war.
Anders als bei der Empfehlung der Fremdzertifikate der Emittentin Lehman Brothers traf die Beklagte hinsichtlich der von der X Bank AG emittierten Schuldverschreibung keine Pflicht zur Aufklärung über die mit diesem Produkt erzielten Gewinne. Bei der Anlageempfehlung hauseigener Produkte ist der durch die Gewinnerzielungsabsicht bedingte Interessenkonflikt der Bank für den Kunden derart offenkundig, dass auf ihn nicht gesondert hingewiesen werden muss (vgl. BGH, Urt. v. 22.03.2011, XI ZR 33/10 NJW 2011, 1949 ff., zit. nach juris, Rn. 38).
3. Die Berufung der Klägerin bleibt schließlich erfolglos, soweit damit die Verurteilung der Beklagten zur Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten gemäß Klageantrag zu III.) weiterverfolgt wird.
Das in Höhe von 1.419,19 € bezifferte anwaltliche Honorar ist zunächst nicht als Verzugsschaden gemäß § 286 Abs. 1 BGB zu ersetzen.
Denn die Beklagte befand sich zum Zeitpunkt der mit Schreiben des Klägervertreters vom 24.09.2009 ausgesprochenen Mahnung (noch) nicht in Verzug. Vielmehr diente dieses Schreiben erst dazu, die Beklagte in Verzug zu setzen. Die Kosten einer den Verzug begründenden Erstmahnung kann der Gläubiger jedoch nicht als Teil seines Verzugsschadens ersetzt verlangen (vgl. Palandt-Grüneberg, 70. Aufl. 2011, Rn. 44 zu § 286 BGB m.w.Nw.).
Allerdings verkennt der Senat nicht, dass die durch eine vorgerichtliche Tätigkeit eines Rechtsanwalts entstandene Geschäftsgebühr nach Ziffer 2300 der Anlage 1 zum RVG als adäquat kausale Folge aus der Pflichtverletzung resultieren kann. Sie ist in diesem Fall als Teil des Schadens zu ersetzen (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., Rn. 56, 57 zu § 249 BGB). Denn die Ersatzpflicht setzt allein voraus, dass die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts erforderlich und zweckmäßig war (so zutreffend für einen Parallelfall: 19. Zivilsenat des OLG Frankfurt, Urt. v. 03.11.2010, 19 U 70/10, zit. nach juris, Rn. 59, unter Hinweis auf BGH NJW 2004, 444, 446 ). Nachdem die Beklagte in der Klageerwiderung die schadensbegründende Kausalität der ihr zur Last gelegten Beratungspflichtverletzung für die Entstehung des Honoraranspruchs in Zweifel gezogen hat, oblag es der Klägerin, hierzu konkret vorzutragen. Der nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast notwendige ergänzende Sachvortrag dazu, ob den Klägervertretern im Zeitpunkt der Mahnung bereits Klageauftrag erteilt worden war oder nicht, ist weder erfolgt noch war er entbehrlich. War nämlich den Klägervertretern bei Anfertigung des vorprozessualen Mahnschreibens vom 24.09.2009 bereits Klageauftrag erteilt, dann gehörte die Fertigung und Versendung dieses Schreibens gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 1 RVG zur Prozesstätigkeit der Klägervertreter und war nicht gesondert zu vergüten.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31 und 32 WpHG
§§ 675, 666, 667 BGB
§§ 293, 295 BGB
§§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO
§ 278 BGB
§ 433 BGB
§ 31 WpHG
§ 31 d WpHG
§ 242 BGB
§ 286 BGB
§ 249 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1, 249 BGB
§ 2 Abs. 3 Satz 2 WPHG
§ 31 d Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WpHG
§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 295 Satz 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 19 Abs. 1 Nr. 1 RVG
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2009, 2380
NJW 1982, 1095, 1096
BGHZ 123, 126
WM 2008, 725
NJW 2011, 1949
NJW 2004, 444, 446
12 O 32/10
XI ZR 338/08
XI ZR 12/93
17 U 207/09
XI ZR 191/10
XI ZR 56/05
17 U 90/10
17 U 3/10
17 U 160/10
17 U 179/10
XI ZR 170/07
XI ZR 586/07
XI ZR 239/01
13 U 165/10
III ZR 198/05
XI ZR 33/10
19 U 70/10