Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-06-21, Aktenzeichen 15 K 1438/02
ECLI: ECLI:DE:VGK:2004:0621.15K1438.02.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Tatbestand:
Der Kläger ist als Oberamtsrat in der Zollverwaltung des Bundes tätig. Er streitet mit der Beklagen um die Gewährung der sog. Polizeizulage.
Mit Verfügung des Zollkriminalamtes (ZKA) vom 14.02.2001 wurde der Kläger mit Wirkung vom 15.04.2001 bis einschließlich 28.02.2005 an die Deutsche Auslandsvertretung in Warschau (Polen) abgeordnet. Er ist seitdem dort als sog. Zollverbindungsbeamter des ZKA tätig.
Mit Schreiben vom 09.04.2001 teilte das ZKA der Oberfinanzdirektion Köln mit, dass die dem Kläger gewährte Polizeizulage mit Wirkung zum 13.04.2001 einzustel- len sei. Als Begründung wurde angegeben, der Kläger beende mit Ablauf des 12.04.2001 seinen Dienst beim ZKA und nehme ab 17.04.2001 die Aufgaben eines Verbindungsbeamten in Polen wahr.
Dementsprechend erlies die Oberfinanzdirektion Köln unter dem 09.05.2001 ei- nen Festsetzungsbescheid, in dem aufgrund der Abordnung des Klägers ab 13.04.2001 die Zahlung der Polizeizulage in Höhe von seinerzeit 249,14 DM einge- stellt wurde. Der Festsetzungsbescheid ging dem Kläger am 14.05.2001 zu. Er legte mit Schreiben vom 18.05.2001 Widerspruch ein.
Zur Begründung trug er im Wesentlichen vor, dass er auch in seiner Stellung als Zollverbindungsbeamter des ZKA im Ausland eindeutig Zollfahndungsbeamter im Sinne der Vorbemerkung II Nr. 9 zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B sei und bleibe. Daher sei ihm die Polizeizulage weiter zu gewähren.
Mit Widerspruchsbescheid vom 28.01.2002 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der derzei- tige dienstliche Aufgabenbereich des Klägers werde von der Vorbemerkung II Nr. 9 zur Bundesbesoldungsordnung A und B nicht erfasst. Die Abordnung des Klägers vom ZKA nach Warschau lasse den Anspruch des Klägers auf Zahlung der Polizei- zulage erlöschen. Der Kläger sei zwar weiterhin Zollfahndungsbeamter und Angehö- riger des Zollkriminalamtes, jedoch als Zollverbindungsbeamter nicht in einer zulage- berechtigten Tätigkeit.
Am 28.02.2002 hat der Kläger Klage erhoben.
Zur Begründung geht der Kläger zunächst auf die Geschichte der Vorbemerkung II Nr. 9 zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B ein. Die Aufnahme der Beam- ten des Zollfahndungsdienstes in den Katalog der zulageberechtigten Beamten nach dieser Vorschrift sei auf das Gesetz zur Änderung besoldungsrechtlicher und versor- gungsrechtlicher Vorschriften aus dem Jahr 1980 zurückzuführen. Absicht des Ge- setzgebers sei seinerzeit gewesen, diese Zulage auf solche Beamte auszudehnen, die überwiegend Aufgaben wahrzunehmen hätten, die denen von Polizeivollzugsbe- amten entsprächen. Dabei sei der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass der Zoll- fahndungsdienst solche Aufgaben wahrzunehmen habe, wobei es nicht auf die Funk- tion des Beamten im Einzelfall, sondern auf den gesamten jeweiligen Verwaltungsbe- reich ankomme. Zum damaligen Zeitpunkt der Einführung der Polizeizulage auch für den Zollfahndungsdienst habe das Zollkriminalamt noch nicht existiert. Die Aufgaben des ZKA seien seinerzeit vom sogenannten Zollkriminalinstitut (ZKI) wahrgenommen worden. Seinerzeit sei klargestellt worden, dass auch die Beamten des ZKI zum Zoll- fahndungsdienst gehörten und zulageberechtigt seien.
Nach gesetzlicher Schaffung des Zollkriminalamtes (ZKA) obliege es dem ZKA in erster Linie, Nachrichten und Unterlagen zu sammeln und zu systematisieren sowie bei der Überwachung des Wirtschaftsverkehrs außerhalb der Bundesrepublik mitzu- wirken. Dabei nehme das ZKA inhaltlich Polizeivollzugsaufgaben wahr.
Dies gelte auch für die sogenannten Verbindungsbeamten des ZKA an Aus- landsvertretungen. Derartige Verbindungsbeamte entsende im Benehmen mit dem Auswärtigen Amt sowohl das BKA (Bundeskriminalamt) als auch das ZKA sowie der BGS (Bundesgrenzschutz). Zum Aufgabenspektrum des ZKA gehöre daher insbe- sondere eine spezifische Zuständigkeit der Verbindungsbeamten für die Bekämpfung der Rauschgiftkriminalität.
Grundlage der Tätigkeit der Zollverbindungsbeamten sei eine Dienstvorschrift, die zwischen Auswärtigem Amt und Bundesfinanzministerium verfügt worden sei. In dieser Dienstvorschrift sei festgehalten, dass der Zollverbindungsbeamte einen prä- ventiven und repressiven Auftrag habe. Er werde sowohl ermittlungsinitiierend als auch beratend und ermittlungsunterstützend tätig. Mit dieser Tätigkeitsbeschreibung nehme der Zollverbindungsbeamte letztlich - angepasst an die Gegebenheiten der Auslandsverwendung - exakt diejenigen Aufgaben wahr, die ihm auch als Angehöri- ger des ZKA obliegen würden. Deswegen verrichte der Zollverbindungsbeamte im Grunde originäre Aufgaben des ZKA in seiner Auslandsverwendung weiter. Daran ändere auch die Abordnung der Zollverbindungsbeamten an das Auswärtige Amt nichts. Für die weiteren Einzelheiten dieser Dienstvorschrift wird auf Anlage 8 des Schriftsatzes des Klägers vom 19.06.2002 verwiesen.
Jedenfalls werde der Zollverbindungsbeamte nicht in einer Funktion als Be- standteil der Auslandsvertretung tätig, sondern versehe eine eigene Tätigkeit unter organisatorischer und bürotechnischer Angliederung an die Auslandsvertretung. Dies ergebe sich zunächst aus dem Briefkopf, unter dem der Zollverbindungsbeamte seine dienstliche Korrespondenz führe. Auch zeichne er seine Schriftstücke unter Übernahme eigener Verantwortung selbst. Der Zollverbindungsbeamte sei daher nicht in Wahrnehmung seiner Aufgaben dem Leiter der Auslandsvertretung unterstellt, sondern dem Konsulat lediglich in einer Art Bürogemeinschaft angegliedert und befugt, die Einrichtungen der Auslandsvertretung zu nutzen.
Vor diesem Hintergrund könne die rechtliche Konstruktion der Auslandsverwendung - Anbindung an das Auswärtige Amt - nichts an der Tatsache ändern, dass der Zollverbindungsbeamte originäre Aufgaben des ZKA verrichte.
Daher könne auch nicht - wie seitens der Beklagten in den ablehnenden Bescheiden geschehen - auf das Dienststellenprinzip abgehoben werden, um die Ablehnung der Gewährung der Polizeizulage zu begründen. Vielmehr sei ausschlaggebend, dass sich die Tätigkeit des Klägers als Zollverbindungsbeamter inhaltlich als vollzugspolizeiliche Aufgabe darstelle. Daran ändere auch die bei der Auslandsverwendung zwangsläufig auftretende Freistellung von hoheitlichen Aufgaben nichts. Der Vollzugsdienst erschöpfe sich nicht in der Wahrnehmung unmittelbaren Zwanges oder in der Verhängung von hoheitlichen Maßnahmen.
Ferner trägt der Kläger vor, die Stellenzulage sei eine individuelle, dem jeweils betroffenen Beamten für die Dauer der Wahrnehmung einer bestimmten Funktion zustehende Zulage. Insoweit handele es sich bei der streitbefangenen Vorschrift um eine Stellenzulage, die allein funktionsbezogen gewährt werde. Dies dürfte bei der Auslegung der Vorschrift nicht aus den Augen verloren werden.
Zuletzt trägt der Kläger vor, am 06.09.2002 sei ein neuer Erlass des Bundesministeriums der Finanzen ergangen. Bestandteil dieses Erlasses sei eine Positivliste, in der der zulageberechtigte Personenkreis im Einzelnen aufgelistet sei. In Anwendung dieser Positivliste sei auch er zulageberechtigt. Seine Tätigkeit falle in die Unterposition Ermittlungen und Ermittlungsunterstützung.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung der „Änderungsanzeige" des Zollkriminalamtes Köln vom 09.04.2001 sowie unter Aufhebung des Festsetzungsbescheides der Oberfinanzdirektion Köln vom 09.05.2001 und des Widerspruchsbescheides der Oberfinanzdirektion Köln vom 28.01.2002 zu verpflichten, ihm auch über den 12.04.2001 hinaus die Zulage nach Ziffer 9 der allgemeinen Vorbemerkungen zur Bundesbesoldungsordnung A und B zum Bundesbesoldungsgesetz (sogenannte Polizeizulage) zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, dem Kläger stehe die sog. Polizeizulage nicht zu. Zur Begrün- dung trägt sie vor, in der Vorbemerkung II Nr. 9 der Anlage 1 zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B sei der Kreis der zulageberechtigten Beamten auf die ausdrücklich aufgezählten Verwendungsbereiche beschränkt. Die Zulage solle einen Ausgleich für die typischen zusätzlichen Aufgaben solcher Beamten schaffen, die vollzugspolizeiliche Aufgaben wahrnehmen. Dazu gehöre insbesondere, dass Erfordernis, in schwierigen Situationen unter psychischer und physischer Belastung schnell und verantwortlich möglicherweise einschneidende Maßnahmen treffen zu müssen. Dies treffe für die Zollverbindungsbeamten, die an das Auswärtige Amt abgeordnet worden seien, nicht zu.
Zu dem vom Kläger zitierten Erlass des Bundesfinanzministeriums sei vorzutragen, dass der Kläger keine ermittlungsinitiierende Tätigkeit als Zollverbindungsbeamter wahrnehme. Auch sei dem Kläger zu widersprechen, wenn er vortrage, er nehme Aufgaben seiner Heimatdienststelle wahr. Vielmehr habe sich der Kläger im Gastland jeglicher hoheitlicher Tätigkeit zu enthalten. Er habe die Auflagen des Gastlandes zu beachten. Insoweit obliege ihm lediglich die Aufgabe der Informationsgewinnung und Übermittlung und die Unterstützung deutscher Behörden im Ausland durch verstärkte Zusammenarbeit mit den Behörden des Gastlandes.
Auch die Ausstattung des Klägers mit einer Dienstwaffe führe allein nicht zur Gewährung der Polizeizulage. Bis zum 31.12.2001 sei die Zugehörigkeit des Beamten zu einer bestimmten Dienststelle maßgeblich gewesen. Seit dem 01.01.2002 komme es darauf an, ob der Kläger mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betraut sei. Dies sei beim Kläger nicht der Fall.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet. Dem Kläger steht für die Zeit ab dem 13.04.2001 (Beginn seiner Tätigkeit als Zollverbindungsbeamter) kein Anspruch auf Polizeizulage zu. Die "Änderungsanzeige" des ZKA vom 09.04.2001, der Festsetzungsbescheid der Oberfinanzdirektion Köln vom 09.05.2001 und der Widerspruchsbescheid der Oberfinanzdirektion Köln vom 28.01.2002 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Absatz 5 VwGO.
Zunächst steht dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung von Polizeizulage nicht für die Zeit vom 13.04.2001 bis zum 31.12.2001 zu.
Die für diesen Zeitraum gültige Fassung der Vorbemerkung II Nr. 9 zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (BBesO A/B) - Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) - bestimmt, dass u.a. die Beamten des Zollfahndungsdienstes eine Stellenzulage nach Anlage IX zum BBesG erhalten, soweit ihnen Dienstbezüge nach der Bundesbesoldungsordnung A zustehen. Aus der Überschrift ergibt sich, dass es sich bei dieser Stellenzulage um eine Zulage für Beamte und Soldaten mit vollzugspolizeilichen Aufgaben handelt. § 42 Absatz 3 BBesG regelt, dass Stellenzulagen nur für die Dauer der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion gewährt werden dürfen.
Aufgrund dieser Vorschriften hat der Kläger - unabhängig von seiner organisations-rechtlichen Zugehörigkeit zum Zollfahndungsdienst - jedenfalls deswegen keinen Anspruch auf Zahlung der Polizeizulage, weil er seit seiner Abordnung nach Warschau als Zollverbindungsbeamter des Zollkriminalamtes (ZKA) keine vollzugspolizeilichen Aufgaben tatsächlich wahrgenommen hat.
Mit dem Begriff der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion i.S.d. § 42 Absatz 3 BBesG stellt das Gesetz auf die tatsächliche Sachlage ab und erfordert insoweit grundsätzlich die tatsächliche Erfüllung der dem Beamten übertragenen Aufgaben,
vgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.1991, - 2 C 3/90 -; BVerwG Urteil vom 06.04.1989, - 2 C 10/87 -, Buchholz 240.1 BBesO Nr. 3 = ZBR 1990, Seite 124-125.
Dabei setzt die Zulageberechtigung einen Dienstposten voraus, der generell durch die zulageberechtigende Funktion geprägt ist,
OVG NRW, Urteil vom 01.07.1999, - 6 A 5877/98 -, ZBR 2001, Seite 341, 342.
Insoweit, als die sog. Polizeizulage der Vorbemerkung II Nr. 9 zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B betroffen ist, bedeutet dies, dass der zulageberechtigte Beamte auf einem Dienstposten eingesetzt sein muss, auf dem er Belastungen ausgesetzt wird, die von der typischen Ämterbewertung des Bundesbe- soldungsordnung A nicht erfasst werden. Dazu gehören beispielsweise das Erfordernis, in schwierigen Situationen unter physischer und psychischer Belastung schnell verantwortliche, möglicherweise einschneidende Maßnahmen treffen zu müssen und die Bereitschaft, in Erfüllung der übertragenen Aufgaben gegebenenfalls Leben und Gesundheit einzusetzen,
vgl. OVG NRW, wie vor; ferner OVG NRW, Urteil vom 18.02.1998, - 12 A 3898/96 -, DÖD 1999, Seite 91-93.
Denn die Zulagenregelung der Vorbemerkung II Nr. 9 BBesO A/B dient der Begünstigung derjenigen Beamten, die überwiegend Aufgaben wahrnehmen, die denjenigen der Polizeivollzugsbeamten in Bund und Ländern entsprechen und die dabei zur Anwendung unmittelbaren Zwangs einschließlich des Schusswaffengebrauchs befugt sind. Für den Kreis dieser Beamten soll durch die Zulage ein (zusätzlicher) Ausgleich für die typischen zusätzlichen Aufgaben geschaffen werden,
OVG NRW, Urteil vom 18.02.1998, wie vor, m.w.N. aus der Geschichte des Gesetzgebungsverfahrens zur Schaffung dieser Zulagenregelung.
Gemessen an diesen Grundsätzen kommt eine Zulageberechtigung des Klägers nicht in Betracht. Aus der vom Kläger zu den Akten gereichten Dienstvorschrift für den Einsatz von Zollverbindungsbeamten ergibt sich, dass ein Zollverbindungsbeamter wegen seiner Tätigkeit im Ausland gerade keine vollzugspolizeilichen Aufgaben wahrzunehmen hat. Denn er darf etwa bei Vernehmungen von Tatverdächtigen und Zeugen, bei Durchsuchungen und anderen Ermittlungsmaßnahmen zwar anwesend sein, er darf bei diesen Maßnahmen jedoch nicht aktiv mitwirken. Ferner ist er - wegen des besonderen Status im Gastland - gerade nicht befugt, hoheitliche Maßnahmen mit unmittelbarem Zwang, notfalls auch mit dem Gebrauch der Schusswaffe, durchzusetzen. Die Erlaubnis, als Zollverbindungsbeamter eine Dienstwaffe bei sich zu führen, besteht allein zum Zweck der Selbstverteidigung. Im Übrigen hat auch der Kläger vorgetragen, als Zollverbindungsbeamter sei er von der unmittelbaren Wahrnehmung hoheitlicher Auf- gaben im Gastland freigestellt. Der Dienstposten des Klägers ist damit gerade nicht von denjenigen vollzugspolizeilichen Aufgaben gekennzeichnet, die der Gesetzgeber als ausschlaggebend für die Gewährung der sog. Polizeizulage angesehen hat.
Dabei verkennt die Kammer nicht, dass auch die generell als zulageberechtigt anerkannten Polizeivollzugsbeamten des Bundes und der Länder auf Dienstposten eingesetzt sein können, auf denen eine Wahrnehmung vollzugspolizeilicher Aufgaben nicht in Betracht kommt. Daraus folgt aber keine verfassungsrechtlich - etwa vor dem Hintergrund des Gleichheitssatzes - relevante Ungleichbehandlung des Klägers. Vielmehr handelt es sich insoweit um eine im (weiten) Ermessen des Gesetzgebers liegende, an die Zugehörigkeit der Beamten zu bestimmten Verwaltungsbereichen anknüpfende besoldungsrechtliche Regelung.
Nach alledem kommt eine Gewährung der Zulage für den Kläger für den Zeitraum bis zum 31.12.2001 aufgrund der fehlenden tatsächlichen Wahrnehmung der zur Zulageberechtigung führenden Aufgaben nicht in Betracht.
Auch aufgrund der ab dem 01.01.2002 geltenden Fassung der streitbefangenen Vorschriften steht dem Kläger kein Anspruch auf Gewährung der Zulage für Beamte und Soldaten mit vollzugspolizeilichen Aufgaben zu. Die ab dem 01.01.2002 geltende Fassung der Vorbemerkung II Nr. 9 BBesO A/B bestimmt u.a., dass die mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betrauten Beamten der Zollverwaltung eine Stellenzulage erhalten. Mit dieser Umformulierung der Zulagenvorschrift hat der Gesetzgeber einerseits den Kreis der für die Gewährung der Zulage in Betracht kommenden Beamten auf die gesamte Zollverwaltung erweitert. Andererseits hat er ausdrücklich für die in diesem Verwaltungsbereich tätigen Beamten ausdrücklich am Erfordernis der tatsächlichen Wahrnehmung vollzugspolizeilicher Aufgaben festgehalten. Da diese vom Kläger auf seinem Dienstposten als Zollverbindungsbeamter des ZKA - wie ausgeführt - gerade nicht tatsächlich wahrgenommen werden, kommt auch insoweit eine Zulageberechtigung des Klägers nicht in Betracht.
Daran ändert auch die vom Kläger in Bezug genommene Verwaltungsvorschrift zur Gewährung der Stellenzulage nach Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes (Polizeizulage) für den Geschäftsbereich des BMF (VV-BMF-PolZul) vom 06.September 2002 nichts. Die in diesem Erlass enthaltene Positivliste entfaltet letztlich - als Verwaltungsvorschrift - für das Gericht keine unmittelbare rechtliche Wirkung und kann lediglich als Auslegungshilfe herangezogen werden. Unabhängig von der zwischen den Beteiligten umstrittenen Frage, ob der Kläger auf einem zu der Positivliste gehörenden Dienstposten eingesetzt wird, kann dem Kläger daher mangels Erfüllung der gesetzlich festgelegten Voraussetungen keine Zulage nach Vorbemerkung II Nr. 9 BBesO A/B gewährt werden. Insoweit kann die Verwaltungsvorschrift nur eine verwaltungsinterne Vermutungswirkung dahingehend entfalten, dass für Beamte, die in den in der Positivliste genannten Bereichen eingesetzt werden, die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewährung der Zulage vorliegen.
Nach alledem steht dem Kläger kein Anspruch auf Gewährung der sog. Polizeizulage zu, weswegen die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Absatz 1 VwGO abzuweisen war.
Das Gericht sieht auch keine Veranlassung, die Berufung gegen dieses Urteil zuzulassen. Die Zulassungsgründe des § 124 a VwGO in der Gestalt der Änderung durch das Gesetz zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess vom 20.12.2001 (BGBl. I 3987) liegen nach Auffassung der Kammer nicht vor. In Betracht kommt insoweit der Zulassungsgrund des § 124 Absatz 2 Nr. 3 VwGO (grundsätzliche Bedeutung). Indes hält die Kammer die Voraussetzungen dieses Zulassungsgrundes nicht für gegeben, da die zu klärende Rechtsfrage durch das OVG bereits geklärt ist. Das OVG NRW hat in den bereits zitierten Entscheidungen ausdrücklich zu den Voraussetzungen der streitbefangenen Vorschriften des § 42 Absatz 3 BBesG sowie der Vorbemerkung II Nr. 9 der Bundesbesoldungsordnungen A und B Stellung genommen und ihre Auslegung geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 124 a VwGO
§ 113 Absatz 5 VwGO
§ 42 Absatz 3
BBesG
§ 154 Absatz 1
VwGO
§ 124 Absatz 2 Nr. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 2 C 3/90
2 C 10/87
6 A 5877/98
12 A 3898/96