Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-08-16, Aktenzeichen 8 B 926/10
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2011:0816.8B926.10.0A

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 24. März 2010 – 3 L 52/10.DA – die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die sie betreffende Ordnungsverfügung des Landrats des Antragsgegners vom 30. Dezember 2009 – L4/2-147-102 Sch – bis sechs Monate nach Inkrafttreten eines neuen Glücksspielstaatsvertrags angeordnet.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird auch für die zweite Instanz auf 7.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt in einem Geschäftslokal in A-Stadt ohne behördliche Erlaubnis das ordnungsgemäß angemeldete Gewerbe der Vermittlung von Sportwetten (sog. Oddset-Wetten) ausschließlich an das EU-konzessionierte Unternehmen d M Ltd. Diese Gewerbeausübung ist ihr durch den Landrat des Antragsgegners durch Ordnungsverfügung vom 30. Dezember 2009 wegen Fehlens einer erforderlichen Erlaubnis mit verschiedenen Nebenbestimmungen unter Androhung von Zwangsgeld untersagt worden. Mit der Beschwerde verfolgt sie ihren in erster Instanz erfolglosen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres am 12. Januar 2010 eingelegten Widerspruchs gegen diese Ordnungsverfügung weiter.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde der Antragstellerin hat weitgehend Erfolg. Denn an der sofortigen Vollziehung der angegriffenen Ordnungsverfügung besteht im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt kein überwiegendes öffentliches Interesse, weil diese Verfügung mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtswidrig ist, was letztlich erst im Hauptsacheverfahren verbindlich zu klären wäre. Maßgeblich für diese Einschätzung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der vorliegenden Senatsentscheidung, da das Widerspruchsverfahren noch läuft und es sich bei der angegriffenen Verfügung um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handelt (BVerwG, Urteil vom 26. November 2010 – 8 C 13.09 – ZfWG 2011, 96 = juris Rn. 21; Bayer. VGH, Beschluss vom 21. März 2011 – 10 AS 10.2499–m, ZfWG 2011, 197 = juris Rn. 22 m.w.N.; Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl., Rn. 14 zu § 113 m.w.N.).
Die gewerbsmäßige Vermittlung von Sportwetten an ein in Malta konzessioniertes Unternehmen kann der Antragstellerin nicht (weiter) mit der Begründung verboten werden, die von ihr angebotenen oder vermittelten Glücksspiele seien „unerlaubt im Sinne des § 4 Abs.1 Satz 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 des GlüStV“ (S. 3 Abs. 3 der angegriffenen Ordnungsverfügung). Denn das in § 10 Abs. 2 und 5 des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland– Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV. – vom 30. Januar bis 31. Juli 2007 – (veröffentlicht als Anlage zum Hessischen Glücksspielgesetz – HGlüSpG – vom 12. Dezember 2007, GVBl. I 2007, 835) i.V.m. § 6 Abs. 1 S. 1, Abs.6 und 7 HGlüSpG normierte, einer Erlaubniserteilung entgegenstehende Staatsmonopol für die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten genügt nach den derzeitigen tatsächlichen Verhältnissen des Glückspielwesens in der Bundesrepublik Deutschland wahrscheinlich nicht den Anforderungen der Geeignetheit bzw. Kohärenz einer Beschränkung der unionsrechtlichen Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit (Bayer. VGH, Beschluss vom 21. März 2011, a.a.O.; mit kritischer Tendenz offen gelassen in OVG NRW, Beschluss vom 22. März 2011 – 4 B 48/11–, ZfWG 2011, 204 = juris Rn. 53 ff.).
Der Bayer. VGH hat in seinem Beschluss vom 21. März 2011 (a.a.O., juris Rn. 24 ff.) dazu ausgeführt:
„Die Erteilung einer Erlaubnis an den Antragsteller für die Vermittlung nicht erlaubter privater Wettangebote (d.h. solche außerhalb des staatlichen Sportwettenmonopols) ist gemäß § 4 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV verboten. Entgegen der bisher vom Senat in ständiger Rechtsprechung vertretenen Auffassung (vgl. z.B. Urteil vom 18.12.2008 Az. 10 BV 07.558 Rdnrn. 44 ff. und 96 ff.) steht dem in Bayern geltenden Veranstaltungsmonopol für Sportwetten und der dadurch bedingten Einschränkung der Vermittlungstätigkeit des Antragstellers aber (wohl) höherrangiges Recht entgegen. Dabei kann für das vorliegende Verfahren die vom Bundesverwaltungsgericht in seinen (die Rechtssachen an den erkennenden Senat zurückverweisenden) Revisionsentscheidungen vom 24. November 2010 (Az. 8 C 14.09 und 8 C 15.09) aufgeworfene und nicht abschließend entschiedene Frage dahinstehen, ob nicht infolge einer in Bayern noch bestehenden unzulässigen Werbepraxis der staatlichen Monopolträger ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Berufswahlfreiheit ( Art. 12 Abs. 1 GG) besteht. Denn die sich für den Fall, dass hier nicht schon eine Verletzung nationaler Grundrechte vorliegt, weiter stellende Frage nach der unionsrechtlichen Kohärenz der durch die angeführten Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags bewirkten Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit im Bereich der Sportwetten und damit dem durch die nationalen (Verwaltungs-)Gerichte zu beachtenden unionsrechtlichen Anwendungsvorrang lässt sich auch im vorliegenden Verfahren bereits mit hinreichender Sicherheit beantworten.
Die vom Senat dazu bisher vertretene Auffassung, dass die durch die angeführten Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags bewirkten Eingriffe in die beiden (je nach Fallgestaltung) betroffenen Grundfreiheiten – Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit (Art. 56 und 49 AEUV bzw. früher: Art. 49 und 43 EG) – zulässige, weil insbesondere auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügende Beschränkungen darstellen, lässt sich so nicht mehr aufrecht erhalten. Denn diese Auffassung beruhte auf einer unrichtigen Anwendung des unionsrechtlichen Kohärenzkriteriums, das der Europäische Gerichtshof in seiner Rechtsprechung zum deutschen Glücksspielrecht (vgl. dazu die bereits oben zitierten Urteile vom 8.9.2010) als Maßstab für die Geeignetheit des Eingriffs im unionsrechtlichen Sinn näher konkretisiert hat (vgl. BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 14.09 Rdnr. 56).
Die Antragsgegnerin hat zutreffend darauf hingewiesen, dass durch den EuGH in den zitierten Entscheidungen vom 8. September 2010 nicht etwa verbindlich festgestellt worden ist, dass dem staatlichen Sportwettenmonopol in seiner konkreten Ausgestaltung wegen Unvereinbarkeit mit den betroffenen Grundfreiheiten der Anwendungsvorrang des Unionsrechts entgegensteht. Vielmehr hat der EuGH im Rahmen der ihm durch Art. 267 Abs. 1 Buchst. a) AEUV zugewiesenen Rechtsprechungskompetenz (nur) den Maßstab für die Geeignetheit des Eingriffs in die unionsrechtlichen Grundfreiheiten näher konkretisiert und verbindlich festgelegt; die unter Berücksichtigung dieser Auslegungsgrundsätze erforderliche Prüfung der Regelungen und der Anwendungspraxis in anderen Glücksspielbereichen – etwa der Casino- und gewerblichen Automatenspiele – ist Angelegenheit der nationalen Verwaltungsgerichte (vgl. EuGH vom 8.9.2010 Rs. C-46/08– Carmen Media – a.a.O. Rdnrn. 73 und 89; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 14.09 Rdnrn. 56 und 80). Die verfassungsrechtliche Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen im föderalen Bundesstaat macht dabei die Kohärenzprüfung für Glücksspielbereiche, die der Gesetzgebungskompetenz des Bundes unterliegen, unionsrechtlich nicht entbehrlich (vgl. BVerwG vom 24.11.2010 a.a.O. Ls. 3 und Rdnr. 81 unter Verweis auf EuGH vom 8.9.2010 Rs. C-46/08– Carmen Media – a.a.O. Rdnrn. 69 ff.). An einem Beitrag zur systematischen und kohärenten Begrenzung der Spiel- und Wetttätigkeit fehlt es jedoch schon, wenn die legitimen Zwecke des Sportwettenmonopols in anderen Glücksspielbereichen normativ oder durch die Praxis der Rechtsanwendung auf eine Glücksspielpolitik schließen lassen, die eine Expansion in diesem Bereich fördert oder zumindest duldet (vgl. BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 14.09 a.a.O. Rdnrn. 82 und 87; EuGH vom 8.9.2010 Rs. C-46/08– Carmen Media – a.a.O. Rdnrn. 70 f.).
Gemessen an diesen Grundsätzen sieht der Senat zum hier maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt eine Inkohärenz im unionsrechtlichen Sinn jedenfalls mit Blick auf die derzeitige tatsächliche Praxis auf dem Sektor der sog. gewerblichen Geldspielautomaten.
Entgegen der von der Antragsgegnerin und dem Vertreter des öffentlichen Interesses vertretenen Auffassung kommt es insoweit nicht entscheidend darauf an, ob durch die in diesem Bereich vorhandene gesetzliche Regelungskonzeption (vgl. §§ 33c ff. GewO) und insbesondere die zum 1. Januar 2006 in Kraft getretene Novellierung der Spielverordnung (i.d.F. der Bekanntmachung vom 27.1.2006, BGBl I S. 280) bewusst und zielgerichtet eine der Suchtprävention zuwiderlaufende Angebotsausweitung oder „Expansionsstrategie“ verfolgt wird (in diesem Sinn aber OVG NRW vom 15.11.2010 Az. 4 B 733/10 Rdnrn. 128 ff. und 136 ff.). Vielmehr genügt dafür nach Auffassung des Senats bereits der objektive Befund, dass sich nach der Novelle der Spielverordnung in Deutschland die Anzahl der aufgestellten Geldspielautomaten von 183.000 im Jahr 2005 auf 225.000 Geräte im Jahr 2008 erhöht hat und vor allem im gleichen Zeitraum die Umsätze in diesem Bereich von 5,88 Mrd. Euro auf 8,13 Mrd. Euro sowie der maßgebliche Bruttospielertrag um 38 % von 2,35 Mrd. Euro auf 3,25 Mrd. Euro gestiegen sind (vgl. dazu Dhom, a.a.O., S. 398 mit entsprechenden Nachweisen bzw. Quellenangaben; Abschlussbericht „Untersuchung zur Evaluierung der Fünften Novelle der Spielverordnung vom 17.12.2005“ des ITF vom 9.9.2010, http://www.bmwi.de/BMWi/Navigation/Service/publikationen, S. 77 ff., 83; „Bericht zur Evaluierung des Glücksspielstaatsvertrags“ der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder – Endfassung: 1. September 2010, S. 84). Dieser sich auch im Jahr 2010 noch fortsetzende Zuwachs bei den Geldspielautomaten findet zudem unstreitig in dem Glücksspielsektor mit dem mit Abstand höchsten Suchtpotential statt (vgl. Dhom, a.a.O., S. 395 m.w.N.; zur Inkohärenz im Hinblick auf den tatsächlichen Umgang mit dem gewerblichen Automatenspiel vgl. eingehend auch VG Stuttgart vom 14.2.2011 Az. 4 K 4524/10, www.vewu.com/urteile.php).
Ob darüber hinaus eine Inkohärenz auch mit Blick auf den Spielbanken-, den staatlichen Lotterie- sowie den Pferdewettensektor festzustellen ist, bedarf hier keiner abschließenden Erörterung und Entscheidung. Denn die vom EuGH im Urteil vom 8. September 2010 (Rs. C-46/08– Carmen Media – a.a.O. Rdnr. 71) aufgestellten Kriterien bzw. Voraussetzungen, nach denen der Schluss des nationalen (Verwaltungs-)Gerichts auf die Inkohärenz einer Monopolregelung gerechtfertigt ist, liegen nach Auffassung des Senats im Bereich des gewerblichen (Geld-)Automatenspiels infolge der dargestellten (tatsächlichen) Entwicklung derzeit jedenfalls (noch) vor.
… Ungeachtet der im Hauptsacheverfahren gegebenenfalls noch nachzugehenden verfassungsrechtlichen Bedenken hinsichtlich einer möglicherweise unzulässigen Werbepraxis des staatlichen Monopolträgers und einer dadurch bedingten unverhältnismäßigen Beschränkung der Berufswahlfreiheit (vgl. dazu BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 15.09 Rdnrn. 82 und 89) führt der Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts dazu, dass im Kollisionsfall jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts ohne weiteres unanwendbar wird (vgl. EuGH vom 8.9.2010 Rs. C-409/06– Winner Wetten - Rdnr. 53). Entgegen der Auffassung des Antragstellers erfasst der unionsrechtliche Anwendungsvorrang jedoch nur das in § 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV normierte staatliche Monopol und nicht gleichzeitig auch die Rechtsgrundlage für die streitbefangene Untersagungsverfügung in § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV sowie den in § 4 Abs. 1 GlüStV geregelten Erlaubnisvorbehalt. Denn der im Glücksspielstaatsvertrag unter den „Allgemeinen Vorschriften“ normierte Erlaubnisvorbehalt ist ebenso wie die weiteren in § 4 GlüStV geregelten Erlaubnisvoraussetzungen nicht derart (untrennbar) mit dem staatlichen Monopol verknüpft, dass dessen Unanwendbarkeit zwangsläufig auch zur Unanwendbarkeit dieses Erlaubnisvorbehalts führen müsste (in diesem Sinne bereits: SächsOVG vom 4.1.2011 Az. 3 B 507/09; VGH BW vom 20.1.2011 Az. 6 S 1685/10; OVG RhPf vom 8.12.2010 Az. 6 B 1113/10.OVG; OVG Berlin-Bbg vom 24.11.2010 Az. OVG 1 S 227.10; OVG NRW vom 15.11.2010 Az. 4 B 733/10; NdsOVG vom 11.11.2010 Az. 11 MZ 429/10 sowie vom 10.3.2011 Az. 11 MC 13/11 – alle ). Bereits das Verwaltungsgericht hat in seinem klageabweisenden Urteil vom 31. Juli 2008 (Az. M 22 K 07.1080) die vom Staatsmonopol unabhängige ausnahmslose und unterschiedslose Anwendbarkeit der Vorschriften über das Erlaubnisverfahren auf alle Arten der Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen anhand der Begründungen des Gesetzgebers zum Glücksspielstaatsvertrag (vgl. LT-Drs. 15/8486) zutreffend herausgearbeitet. So kommt in der Gesetzesbegründung an mehreren Stellen klar zum Ausdruck, dass die zur Vermeidung und Bekämpfung der Glücksspiel- und Wettsucht (erstes und wichtigstes Ziel dieses Gesetzes, vgl. § 1 Nr. 1 GlüStV) notwendigen Schranken für die Veranstaltung, die Vermarktung und den Vertrieb von Glücksspielangeboten allgemein für staatliche wie für private Veranstalter gelten (vgl. LT-Drs. 15/8486 A.II.2.1. S. 10) und dementsprechend der Erlaubnispflicht von Glücksspielen nach § 4 Abs. 1 alle (auch die gewerblichen) Veranstalter und Personen unterliegen, die dem Spieler die Teilnahme am Glücksspiel ermöglichen (Begründung zu § 4 (Allgemeine Bestimmungen) LT-Drs. 15/8486 S. 13 f.). Daher ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber mit dieser veranstalterunabhängigen Erlaubnispflicht für die Vermittler von öffentlichen Glücksspielen die Beachtung der Zielsetzungen des Glücksspielstaatsvertrags gerade auch für den Fall hätte sicherstellen wollen, dass das Staatsmonopol gemeinschaftsrechtlich keinen Bestand haben sollte. Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hingewiesen, dass ein an den Zielen des § 1 GlüStV ausgerichteter Erlaubnisvorbehalt seinem darin zum Ausdruck kommenden Regelungsziel sehr viel näher steht als die (im Falle seiner Unwirksamkeit) völlige Freigabe des Glücksspielbetriebs (vgl. Beschluss vom 10.3.2011 Az. 11 MC 13/11 Rdnr. 13).
Auch das Bundesverwaltungsgericht hat zuletzt festgestellt (Urteil vom 24.11.2010 Az. 8 C 13.09 Rdnrn. 73 ff.), dass der Erlaubnisvorbehalt für die Vermittlung von Sportwetten nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV unabhängig von der Wirksamkeit des staatlichen Sportwettenmonopols besteht und in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AGGlüStV gewährleistet, dass Sportwetten nur durch zuverlässige Personen vermittelt werden, die einen ordnungsgemäßen, den gesetzlichen Vorgaben genügenden Vertrieb der Wettangebote sicherstellen. Weder der Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV noch die Einschränkung der Vermittlungstätigkeit durch Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AGGlüStV sind nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts (allein) schon wegen der verfassungs- und unionsrechtlichen Bedenken gegen die Ausgestaltung des Sportwettenmonopols im Glücksspielstaatsvertrag unwirksam. Die gegenteilige Auffassung übersehe, dass der Erlaubnisvorbehalt nicht allein dazu diene, das Angebotsmonopol durchzusetzen; vielmehr solle er auch gewährleisten, dass die ordnungsrechtlichen Beschränkungen der Vermittlung beliebiger Angebote beachtet würden (BVerwG vom 24.11.2010 a.a.O. Rdnr. 77). Die daraus folgende Beschränkung der Vermittlungstätigkeit ist mit den Grundrechten des Grundgesetzes ( Art. 12 Abs. 1 GG bzw. Art. 2 Abs. 1 GG) vereinbar (vgl. BVerwG vom 24.11.2010 a.a.O. Rdnrn. 78 ff. und 83 unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts).
Zur Vereinbarkeit des Erlaubnisvorbehalts mit der unionsrechtlichen Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit hat sich das Bundesverwaltungsgericht in der zitierten Entscheidung zwar mangels Entscheidungserheblichkeit im konkreten Fall nicht geäußert (vgl. BVerwG vom 24.11.2010 a.a.O. Rdnr. 84). Durchgreifende rechtliche Bedenken vermag der Senat jedoch auch im Hinblick auf die Vereinbarkeit der Erlaubnisregelungen in § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV mit den unionsrechtlichen Grundfreiheiten gemäß Art. 56 und 49 AEUV (früher: Art. 49 und 43 EG) nicht zu erkennen. Dass eine solche Erlaubnisregelung eine unter bestimmten Voraussetzungen grundsätzlich mit diesen Grundfreiheiten vereinbare, d.h. auch verhältnismäßige Beschränkung darstellt, hat der EuGH im Rahmen seiner Entscheidung in der Rechtssache Carmen Media (Urteil vom 8.9.2010 Rs. C-46/08 a.a.O. Rdnrn. 84 ff.) festgestellt. Die vom EuGH im Rahmen dieses Urteils konkretisierten Anforderungen des Unionsrechts an eine derartige Erlaubnisregelung (vgl. EuGH vom 8.9.2010 Rs. C-46/08– Carmen Media – a.a.O. Rdnr. 87 f.) sind nach Auffassung des Senats durch die betreffenden Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags gewährleistet. Das dort normierte System der vorherigen behördlichen Erlaubnis beruht auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Erlaubniskriterien (s. § 4 GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und 2 AGGlüStV). Das der zuständigen Erlaubnisbehörde in § 4 GlüStV eingeräumte Ermessen ist auch kein freies Ermessen, sondern vielmehr durch die gesetzgeberischen Ziele des Glücksspielstaatsvertrags (s. § 1 GlüStV), die betroffenen Grundrechte der privaten Bewerber ( Art. 12 Abs. 1 GG bzw. Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG) sowie insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begrenzt. Eine den rechtsstaatlichen Anforderungen genügende effektive (verwaltungs-)gerichtliche Kontrolle des den Behörden zukommenden Ermessens ist ebenfalls gewährleistet (in diesem Sinne auch VGH BW vom 20.1.2011 a.a.O., SächsOVG vom 4.1.2011 a.a.O. sowie NdsOVG vom 11.11.2010 a.a.O.).
Nach alledem wäre § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV als Rechtsgrundlage für die streitbefangene Untersagungsverfügung allenfalls so weit unanwendbar, als diese Befugnisnorm zur Sicherung der unionsrechtswidrigen Monopolbestimmungen des § 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV herangezogen und die Untersagungsverfügung allein darauf gestützt würde, dass dem Antragsteller monopolbedingt ohnehin in keinem Fall die erforderliche Erlaubnis für die Vermittlung von Sportwetten privater Wettveranstalter erteilt werden kann. Dagegen kann diese Befugnisnorm auch weiterhin als Grundlage einer Untersagungsverfügung herangezogen werden, wenn bei der Entscheidung allein die gesetzliche Erlaubnispflicht und die Erteilungsvoraussetzungen bzw. Versagungsgründe inmitten stehen. Denn in diesem Fall beruht die Untersagungsverfügung weiterhin tragend auf der zulässigen Annahme, ohne die erforderliche Vermittlungserlaubnis dürften Sportwetten nicht an einen (privaten) Veranstalter vermittelt werden (vgl. NdsOVG vom 10.3.2011 a.a.O. Rdnr. 21).
… Allerdings darf die Antragsgegnerin dem Antragsteller derzeit nicht allein den Umstand entgegenhalten, dass er (noch) nicht über die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erforderliche Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten an einen privaten Veranstalter verfügt, und die streitbefangene Untersagungsverfügung folglich auch nicht nur mit Blick auf das rein formale Fehlen dieser Erlaubnis aufrecht erhalten (vgl. EuGH vom 8.9.2010 Rs. C-316/07– Markus Stoß u.a. – a.a.O. Rdnr. 115; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 13.09 a.a.O. Rdnr. 72). Nichts anderes kann für den Umstand gelten, dass der Antragsteller bisher wohl auch noch keinen Antrag auf Erteilung einer derartigen Erlaubnis gestellt hat. Denn die Beantragung dieser Erlaubnis war bisher vor dem Hintergrund des in § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV normierten staatlichen Sportwettenmonopols und des (weiterhin) darauf abstellenden Rechtsstandpunkts der Antragsgegnerin von vornherein aussichtslos. So hat sich die Antragsgegnerin noch im vorliegenden Abänderungsverfahren „nach Maßgabe der bindenden Weisung der Regierung von Oberbayern“ (vgl. S. 4 der Antragserwiderung vom 16.11.2010, Bl. 138 der VGH-Akte; vgl. auch S. 9 (unten) des Schreibens des StMI an die Regierungen vom 27.9.2010 über das weitere Vorgehen nach den Urteilen des EuGH zum deutschen Glücksspielrecht) auf den Standpunkt gestellt, das im Glücksspielstaatsvertrag verankerte Staatsmonopol verstoße weder gegen Verfassungs- noch gegen Unionsrecht und sei deshalb weiter anzuwenden. Lediglich hilfsweise hat sie auf die fehlende Erlaubnis des Antragstellers nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV verwiesen und diesbezüglich ihre Ermessenserwägungen nach § 114 Satz 2 VwGO ergänzt (vgl. Schriftsatz vom 16.11.2010 S. 13, Bl. 147 f. der VGH-Akte). Ein bloßes Abstellen auf die formelle Illegalität einer Vermittlungstätigkeit des Antragstellers ist nach alledem jedenfalls derzeit nicht zulässig. Die Aufrechterhaltung der bisher auf das Fehlen der erforderlichen Erlaubnis gestützten Untersagungsverfügung (§ 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 i.V.m. § 4 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 GlüStV) wäre nicht mehr zu rechtfertigen, wenn dem Antragsteller bei Unanwendbarkeit des staatlichen Sportwettenmonopols auf seinen Antrag hin die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erforderliche Erlaubnis voraussichtlich erteilt werden müsste (in diesem Sinne auch SächsOVG vom 4.1.2011 Az. 3 B 507/09; VGH BW vom 20.1.2011 Az. 6 S 1685/10; OVG RhPf vom 8.12.2010 Az. 6 B 1113/10.OVG; OVG Berlin-Bbg vom 26.10.2010 Az. OVG 1 S 154.10; OVG NRW vom 15.11.2010 Az. 4 B 733/10 - allerdings nur als Hilfsbegründung; NdsOVG vom 10.3.2011 Az. 11 MC 13/11 – alle ).“
Diesen Ausführungen kann der beschließende Senat im Wesentlichen folgen, wenn auch nicht zu übersehen ist, dass sie teilweise auf nicht völlig gesicherten tatsächlichen Feststellungen beruhen (vgl. Dürr, GewArch 2011 S. 99 f.). Bei der Beurteilung der sprunghaften Entwicklung auf dem Geldautomatensektor nimmt der Senat neben der schon vom Bayerischen VGH gewürdigten Entwicklung der Gerätezahlen und der damit erzielten Umsätze auch eine strukturelle Veränderung dieses Segments in den Blick, die gerade in Hessen erkennbar und allgemeinkundig ist: die Einrichtung von Spielhallen – zumeist mit 24-Stunden-Betrieb und weithin sichtbaren, an Türmen angebrachten Werbeschildern – entlang den Autobahnen auf sog. Autohöfen. In diesen immer zahlreicher werdenden Einrichtungen lassen sich die vom Suchtpotential her als besonders gefährlich geltenden Automatenspiele problemlos und jederzeit verfügbar in nahezu völliger Anonymität durchführen, was dieses Angebot dem nach § 4 Abs. 4 GlüStV zu Recht verbotenen Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele per Internet sehr ähnlich macht (vgl. zum Suchtpotential von Glücksspielen per Internet und per SMS Hess. VGH, Urteil vom 3. März 2011 – 8 A 2423/09– (ZfWG 2011, 187).
Nach den tatsächlichen Verhältnissen in Hessen und im vorliegenden Einzelfall sind nach Auffassung des Senats die Chancen der Antragstellerin auf Erteilung einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten trotz der nach derzeitigem Erkenntnisstand wohl anzunehmenden Rechtswidrigkeit des noch nicht aufgehobenen staatlichen Sportwettenmonopols denkbar gering. Angesichts der gerichtskundigen Auffassung des in Hessen für Glücksspielaufsicht zuständigen Ministeriums, das staatliche Sportwettenmonopol sei noch bis zum Auslaufen des derzeit geltenden Glücksspielrechts zum Jahresende anwendbar, dürfte auch der Antragsgegner seine Auffassung hierzu voraussichtlich nicht ändern. Da der Antragsgegner die angegriffene Ordnungsverfügung auf die fehlende Erlaubnisfähigkeit der privaten Veranstaltung und Vermittlung bestimmter Glücksspiele und damit nach der gegebenen Begründung ausschließlich auf das staatliche Monopol stützt, wie die Antragstellerin im Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 10. Juni 2011 überzeugend dargelegt hat, und im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 13. Mai 2011 in Kenntnis der Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des Monopols keine weiteren Versagungsgründe genannt, aber gleichwohl die angegriffene Ordnungsverfügung nicht außer Vollzug gesetzt hat, ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin ohne gerichtliche Entscheidung jedenfalls bis zum Inkrafttreten des vorgesehenen neuen Glücksspielstaatsvertrags im kommenden Jahr keine Vermittlungserlaubnis erhalten würde, selbst wenn außer dem rechtswidrigen staatlichen Sportwettenmonopol keine Versagungsgründe vorliegen sollten. Sie wäre dann bis zum Inkrafttreten des neuen Glücksspielrechts dem formal fortgeltenden und vollziehbaren Vermittlungsverbot des Antragsgegners ausgesetzt und müsste damit rechnen, nach Inkrafttreten des von der Ministerpräsidentenkonferenz in ihrer Sitzung am 6. April 2011 beschlossenen Konzessionsmodells (vgl. dazu auch FAZ vom 2. Juli 2011: „Der neue Glückspielvertrag hängt in der Schwebe“) in einem ansonsten jedenfalls nicht völlig aussichtslosen Erlaubnisverfahren dem Vorwurf zu begegnen, bis zum Inkrafttreten des neuen Glücksspielrechts gegen ein vollziehbares Vermittlungsverbot verstoßen und sich dadurch als unzuverlässig erwiesen zu haben.
Die mit einer Ablehnung ihres Aussetzungsantrags verbundene Hinnahme dieses Schwebezustands bis zur absehbaren Aussetzung des staatlichen Sportwettenmonopols mit Inkrafttreten des neuen Glücksspielrechts Anfang nächsten Jahres ist für die Antragstellerin nicht zumutbar. Denn das Monopol ist nicht nur wegen der vom Bayer. VGH a.a.O. formulierten Bedenken hinsichtlich der Entwicklung im Bereich der Geldspielautomaten wahrscheinlich rechtswidrig, sondern wohl auch wegen der gerichtsbekannten und im Schriftsatz des Bevollmächtigten der Antragstellerin vom 27. Juni 2011 angesprochenen Werbekampagnen der Lotterie-Treuhandgesellschaft m.b.H. Hessen bzw. des deutschen Lotto- und Toto-Blocks, die von den Aufsichtsbehörden bislang nicht unterbunden worden sind.
Das Bundesverwaltungsgericht hat zur Frage der Zulässigkeit solcher Werbemaßnahmen in seinem Urteil vom 24. November 2010 – 8 C 13.09– (ZfWG 2011, 96 = NVwZ 2011, 222 = juris Rn. 52 ff.) ausgeführt:
„Dem verfassungsrechtlichen Erfordernis der konsequenten Ausrichtung des Monopols am Ziel der Suchtbekämpfung widerspricht aber seine Annahme, dies verbiete nur den gezielten Anreiz zum Mitspielen. Dass die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Lotteriestaatsvertrag für die Übergangszeit bis zur Neuregelung der Sportwetten jede über die sachliche Information zur Art und Weise der Wettmöglichkeit hinausgehende, gezielt zum Wetten auffordernde Werbung untersagt hat (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 319), relativiert die gebotene Beschränkung auf sachliche Information nicht durch ein zusätzliches Kriterium der Absicht des Werbenden oder der erkennbaren Zielrichtung seiner Werbung. Der Beschränkung auf die sachliche Information über legale Wettmöglichkeiten widersprechen nicht nur der absichtliche Anreiz und die direkte Aufforderung zum Wetten, sondern alle Werbemaßnahmen, die von einem noch nicht zum Wetten entschlossenen durchschnittlichen Empfänger der Botschaft als Motivierung zum Wetten zu verstehen sind. Entscheidend ist also nicht die Intention, sondern der nach dem Horizont des durchschnittlichen Empfängers zu bestimmende Aussagegehalt.
Für diese Beurteilung kann entgegen dem angegriffenen Urteil nicht zwischen einer auf die sachliche Information beschränkten Werbebotschaft und einer darüber hinaus zulässigen werbetypischen Umrahmung oder Aufmachung unterschieden werden. Die Botschaft oder der Aussagegehalt einer Werbung ist nicht unabhängig vom Kontext der Aufmachung zu ermitteln, sondern wird durch diese mit bestimmt. Entscheidend ist daher, dass die aus Text und Aufmachung zusammengesetzte Werbeaussage vom durchschnittlichen Empfänger nicht als Anreiz zum Wetten zu verstehen ist, sondern nur als Hinweis auf eine legale Möglichkeit, einen vorhandenen Entschluss zum Wetten umzusetzen.
Der Begriff der Werbung zwingt zu keiner anderen Auslegung. Er wird durch jeden an das Publikum gerichteten Hinweis eines Anbieters auf ein eigenes entgeltliches Angebot erfüllt. Dazu zählt auch die sachliche Information des Monopolanbieters über die Möglichkeit, bei ihm legal Sportwetten abzuschließen.
Das Ziel, die Wettleidenschaft durch den Hinweis auf legale Wettangebote zu lenken, verlangt und rechtfertigt keine über die sachliche Information hinausgehende, zum Wetten selbst motivierende Aussage. Unzulässig sind danach beispielsweise Darstellungen des Wettens als aussichtsreiche Möglichkeit materiellen Zugewinns, als attraktive Unterhaltung oder als sozialadäquate Beschäftigung. Erst recht darf die Teilnahme an Wetten nicht als positiv zu beurteilendes, wünschenswertes oder sozial verantwortliches Handeln aufgewertet werden (vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 314; Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - NVwZ 2008, 1338 <1341 f. Rn. 39, 47, 57>).
Das schließt zwar nicht die Verwendung einer Dachmarke aus, wohl aber jede Form der Image- oder Sympathiewerbung, die über den Hinweis auf die Legalität der Monopolangebote hinaus Sympathien für das Wetten selbst weckt. Unzutreffend ist danach die Annahme des angegriffenen Urteils, ein Hinweis auf die gemeinnützige Verwendung von Erlösen aus den Wettveranstaltungen könne zulässig sein. Ein solcher Hinweis wertet das Wetten zum Sponsoring gemeinnütziger Tätigkeiten auf und stellt damit die Entscheidung für eine Teilnahme als positiv zu beurteilende Handlung im Sinne eines "Spendens durch Spielen" dar. Gleichzeitige Hinweise auf das Wettrisiko und die Gefahren des Wettens können dazu kein ausreichendes Gegengewicht bilden. Sie relativieren nur die Verharmlosung der Suchtgefahr, lassen jedoch die moralische Aufwertung des Wettens zum positiv zu beurteilenden Verhalten unberührt. Die abweichende Auffassung des angegriffenen Urteils ist mit den Anforderungen, die an eine verhältnismäßige, konsequent und widerspruchsfrei am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Spielsucht ausgerichtete Einschränkung der Berufswahlfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG zu stellen sind, nicht vereinbar.“
Diese Ausführungen hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 1. Juni 2011 – 8 C 2.10– ( juris Rn. 32 ff., 46) bekräftigt.
Gegen diese Grundsätze verstößt das gerichtskundige Werbeverhalten der staatsnahen, durch das Monopol geschützten Toto- und Lottogesellschaften in einer Weise, dass es auch im Rahmen summarischer Prüfung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach Auffassung des Senats nicht unberücksichtigt bleiben kann. Die ständige öffentliche Anpreisung prall gefüllter Jackpots, den im Hörfunk verbreiteten Slogan „Nur wer mitspielt, kann gewinnen!“, die ebenfalls im Hörfunk und gelegentlich auch in den Printmedien verbreiteten Hinweise auf die gemeinnützige Verwendung eines Teils der Wetteinsätze und Postwurfsendungen an alle Haushalte mit dem Hinweis auf die Möglichkeiten des Lottospielens per E-Brief sind ebenso wie die öffentliche Ermittlung von Gewinnzahlen vor laufenden Fernsehkameras nur Beispiele für eine von den Aufsichtsbehörden geduldete aggressive Werbung der staatsnahen Toto- und Lottogesellschaften. Sie sind geradezu auf die Klientel ausgerichtet, die nur sehr schwer zum Glücksspiel zu bewegen ist und durch ein Angebot mit relativ geringem Risikopotential überhaupt erst zum Spielen angeregt werden soll.
Im Rahmen seiner Interessenabwägung hat der Senat zugunsten der Antragstellerin auch die absehbare Weiterentwicklung des Glücksspielrechts im kommenden Jahr berücksichtigt, weil er kein öffentliches Interesse daran erkennen kann, jetzt noch ein Verhalten zu unterbinden, das bisher von den Glücksspielaufsichtsbehörden de facto geduldet worden ist und schon im kommenden Jahr voraussichtlich erlaubt werden kann. Nach der in Art. 1 § 10 a i.V.m. §§ 4 a bis e des von der Sonderkonferenz der Regierungschefinnen und Regierungschefs am 6. April 2011 grundsätzlich zustimmend zur Kenntnis genommenen Entwurfs eines Staatsvertrags zur Änderung des Glücksspielstaatsvertrags ins Auge gefassten Experimentierklausel soll das grundsätzlich weiter bestehende Sportwettenmonopol (Art. 1 § 10 Abs. 6 des Vertragsentwurfs) für sieben Jahre ausgesetzt und probeweise durch ein Konzessionsmodell ersetzt werden, das den Konzessionsnehmern auch die legale Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten im Internet ermöglichen soll (Art. 1 § 10 a Abs. 4 S. 1 des Vertragsentwurfs). Das für alle Glückspiele geltende und auf SMS erweiterte Internetverbot soll generell unter Erlaubnisvorbehalt gestellt werden (Art. 1 § 4 Abs. 4 und 5 des Vertragsentwurfs). Nach Auffassung der B-Länder soll auch bei Spielbanken der Zugang per Internet partiell möglich sein (Art. 1 § 20 Abs. 3 des Vertragsentwurfs).
Es ist mithin absehbar, dass die Beteiligten im kommenden Jahr ein Glücksspielrecht vorfinden werden, das kein anwendbares Sportwettenmonopol mehr enthalten und für private Anbieter von Glücksspielen gerade in den Segmenten mit höherem Suchtpotential erweiterte legale Betätigungsmöglichkeiten vorsehen wird. Wie die dann gegebene Rechtslage verfassungs- und unionsrechtlich zu bewerten sein wird, hängt auch von noch nicht bekannten Details der geplanten Neuregelung ab und ist deshalb ungewiss. Es erschiene daher unverhältnismäßig, trotz ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Sportwettenmonopols die sofortige Vollziehbarkeit des letztlich darauf beruhenden Verbots der Vermittlung von Glücksspielen durch die Antragstellerin derzeit aufrechtzuerhalten. Der Senat hat den Sofortvollzug der angegriffenen Ordnungsverfügung allerdings nur bis sechs Monate nach Inkrafttreten eines neuen Glücksspielstaatsvertrags ausgesetzt, weil einerseits nicht sicher ist, ob ein Nachfolgevertrag tatsächlich zustande kommen wird (vgl. die Regelungen über ein mögliches Fortgelten des derzeitigen Vertrags in § 28 GlüStV), und andererseits Art. 1 § 29 des von den Ministerpräsidenten weitgehend gebilligten Entwurfs eines Staatsvertrags zur Änderung des Glücksspielstaatsvertrags vorsieht, dass Erlaubnisse nach altem Recht – bei unterstelltem Inkrafttreten des novellierten Vertrags am 1. Januar 2012 – bis 30. Juni 2012 fortgelten. Innerhalb dieser Frist wären dann – auch von der Antragstellerin – Anträge auf Konzessionserteilung nach neuem Recht zu stellen, um das dann unabhängig vom staatlichen Monopol bestehende Verbot ihrer Tätigkeit zu beseitigen.
Die Kosten des gesamten Verfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt, weil die Antragstellerin nur zu einem geringen Teil unterliegt, und auch dies nur deshalb, weil unter Mitwirkung des Antragsgegners durch eine Novellierung des Glücksspielstaatsvertrags die rechtlichen Vorgaben verändert werden sollen (§ 155 Abs. 1 S. 3 VwGO).
Bei der Streitwertfestsetzung orientiert sich der Senat wie das Verwaltungsgericht an den Empfehlungen des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327), so dass für die vorliegende Anfechtung einer Gewerbeuntersagung ein Streitwert von 15.000,00 € anzusetzen und im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu halbieren ist (Ziff. 54.2.1 des Streitwertkatalogs).
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 S. 1 VwGO, 66 Abs. 3 S. 3, 68 Abs. 1 S. 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33c ff. GewO
§ 4 GlüStV
§ 1 GlüStV
§ 28 GlüStV
§ 6 Abs. 1 S. 1, Abs.6 und 7 HGlüSpG
§ 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV
§ 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV
§ 4 Abs. 1 GlüStV
§ 1 Nr. 1 GlüStV
§ 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 4 Abs. 1 und 2 GlüStV
§ 10 Abs. 2 und 5 GlüStV
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 4 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 GlüStV
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 155 Abs. 1 S. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 S. 1 VwGO
Art. 56 und 49 AEUV
Art. 49 und 43 EG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AGGlüStV
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 und 2 AGGlüStV
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2011, 222
NVwZ 2008, 1338
NVwZ 2004, 1327
3 L 52/10
8 C 13.09
10 AS 10.24
4 B 48/11
10 BV 07.55
8 C 14.09
8 C 15.09
8 C 14.09 R
4 B 733/10 R
4 K 4524/10
8 C 15.09 R
3 B 507/09
6 S 1685/10
6 B 1113/10
1 S 227.10
4 B 733/10
11 MZ 429/10
11 MC 13/11
22 K 07.10
8 C 13.09 R
1 S 154.10
8 A 2423/09
1 BvR 928/08
8 C 2.10