Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-02-01, Aktenzeichen I-9 U 170/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:0201.I9U170.09.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 24.07.2009 wird mit der Maßgabe zurück-gewiesen, dass der dem Kläger vom Landgericht zuerkannte Betrag von 101.400,00 € seit dem 12.09.2008 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen ist.
Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens als Gesamt-schuldner.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von den Beklagten die Rückzahlung geleisteter Zeichnungssummen in Höhe von insgesamt 101.400 €.
Die Beklagte zu 1 wirbt bei Anlegern Kapital ein und gibt dieses über Beteiligungen oder Darlehen an ausgewählte Projektgesellschaften weiter. Am 22.03.2007 zeichnete der Kläger 14.000 Aktien der Beklagten zu 1 zum Betrag von 36.400 € und am 30.04.2007 weitere 25.000 Aktien zum Betrag von 65.000 €. Die jeweiligen Zeichnungssummen leistete er im Wesentlichen durch den Eintausch von Inhaberschuldverschreibungen der I... AG, die von der P... T... KG eingelöst und deren Gegenwert an die Beklagte zu 1 weitergeleitet wurden. Den Restbetrag von 3.484,60 € zahlte der Kläger auf Anweisung der Beklagten zu 1 auf ein Konto der P... T... KG. Wegen aufgekommener Bedenken gegen die Wirksamkeit der ersten Zeichnung wiederholte er diese am 21.01.2008. Den Zeichnungen lagen jeweils die "Ausgabebedingungen für die Ausgabe von auf den Namen lautenden Stückaktien (Namensaktien)" der Beklagten zu 1 für die Privatemission zur 1. Emission 2007 bzw. für die 1. Emission 2007 zugrunde. Diese sehen in Ziffer II. 7. jeweils vor, dass die Zeichnung unwirksam wird, wenn die Durchführung der Kapitalerhöhung nicht bis zum 31.01.2008 in das Handelsregister eingetragen ist. Eine solche Eintragung erfolgte nicht.
Der Kläger macht geltend, die Beklagte zu 1 sei nach der gescheiterten Kapitalerhöhung zur Rückzahlung der Zeichnungssummen aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Der Beklagte zu 2 hafte ebenfalls auf Ersatz der Zeichnungssummen, weil er als Initiator und Hintermann der Beklagten zu 1 für fehlerhafte bzw. unvollständige Prospektangaben verantwortlich sei. Als Komplementär der P... T... KG habe er zudem für die Rückzahlung einzustehen, weil er es zugelassen habe, dass die eingezahlten Einlagen bereits vor Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister an die Beklagte zu 1 weitergeleitet und dort verwendet worden seien. Schließlich hafte der Beklagte zu 2 für eingetretene Verluste, weil er es als Aufsichtsratsvorsitzender der Beklagten zu 1 vorsätzlich unterlassen habe, deren Tätigkeit zu überwachen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt, als Gesamtschuldner 101.400 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz "seit Rechtshängigkeit" an den Kläger zu zahlen, und zur Begründung ausgeführt, der Kläger habe einen Anspruch auf Rückzahlung seiner Einlagen aus § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB. Mit dem Verstreichen des in Ziffer II. 7. der Ausgabebedingungen bestimmten Endzeitpunktes (31.01.2008) seien die Rechte und Pflichten aus den Zeichnungsscheinen erloschen. Auf einen Wegfall der Bereicherung könnten sich die Beklagten nicht berufen, weil die Klageforderung weit übersteigende Gegenwerte der angeblich investierten Beträge noch vorhanden und Ausgaben aus anderen verfügbaren Mitteln erspart worden seien. Zudem scheitere dieser Einwand an § 819 Abs. 1 BGB, weil die Nichtigkeit der Zeichnungsscheine offensichtlich gewesen und den Beklagten spätestens mit der Ablehnung der Eintragung der Kapitalerhöhung zur Kenntnis gelangt sei. Dass die Zeichnungsbeträge sämtlich bereits vor dieser Kenntnis ausgegeben worden seien, sei nicht schlüssig dargetan. Im Übrigen seien auch Umstände, die die Rückforderung der Zeichnungssummen als treuwidrig erscheinen ließen, nicht ersichtlich.
Gegen die Entscheidung des Landgerichts richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie weiterhin Klageabweisung begehren.
Die Beklagte zu 1 räumt ein, dass die Zeichnungserklärungen des Klägers unverbindlich geworden seien, hält dem Bereicherungsanspruch jedoch den Einwand aus § 818 Abs. 3 BGB entgegen. Dies rechtfertige sich u. a. aus dem Gedanken, dass die Parteien bezüglich des Kapitalerhöhungsbetrages eine Risikogemeinschaft eingegangen seien. Unter Ausnutzung ihrer sich unmittelbar aus dem Gesetz, insbesondere aus § 37 Abs. 1 Satz 2 AktG ergebenden Verfügungsbefugnis habe sie die von den Anlegern geleisteten Einlagen zur Deckung der Vertriebskosten und für Investitionen in verschiedene Projekte, die sämtlich gescheitert seien, verbraucht, so dass diesen Aufwendungen kein irgendwie gearteter wirtschaftlicher Wert mehr gegenüberstehe. Der Entreicherungseinwand sei auch nicht gemäß § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB ausgeschlossen, weil die Parteien sich die Möglichkeit des Wegfalls des Rechtsgrundes nicht besonders vergegenwärtigt hätten, sondern als selbstverständlich davon ausgegangen seien, dass die Durchführung der Kapitalerhöhung fristgerecht in das Handelsregister eingetragen werde. Ziffer II. 7. der Zeichnungsbedingungen stelle insoweit lediglich einen beiläufigen Hinweis dar, der die gesetzliche Rechtslage wiedergebe.
Im Übrigen sei das Rückzahlungsverlangen des Klägers auch treuwidrig. Aus dem Emissionsprospekt ergebe sich, dass die Kapitalerhöhung erfolgt sei, um den Geschäftsbetrieb der Beklagten zu 1 erst aufzubauen, wobei das eingeworbene Kapital schon vor Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister zu geschäftlichen Zwecken habe verwendet werden sollen. Dies beinhalte naturgemäß das Risiko, dass die Zeichnungssumme im Falle des Scheiterns der Kapitalerhöhung nicht zurückgezahlt werden könne. Ein Anleger könne aber nicht einerseits die sofortige Gewinn bringende Verwendung seines Kapitals erwarten, andererseits jedoch der Aktiengesellschaft durch Rückforderung seiner - bereits verlorenen - Einlage den Einsatz eben dieses Kapitals zum Vorwurf machen.
Schließlich vertritt die Beklagte zu 1 die Auffassung, dass durch das Scheitern der Kapitalerhöhung die Geschäftsgrundlage für die Zeichnungsverträge entfallen sei. Diese seien deshalb dahin umzudeuten, dass zwischen den Anlegern und der Beklagten zu 1 eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehe, deren Zweck der angestrebte Geschäftsbetrieb der Gesellschaft sei. Hilfsweise erhebt die Beklagte zu 1 die Einrede der Verjährung.
Der Beklagte zu 2 rügt, dass das landgerichtliche Urteil keine Begründung für seine Haftung enthalte. Substantiierte Berufungsangriffe seien deshalb nicht möglich. Jedenfalls hafte er nicht aus § 812 BGB, da er unstreitig weder Vertragspartner des Klägers gewesen sei noch dessen Einlagen erhalten habe. Entgegen der Darstellung im Tatbestand des angefochtenen Urteils habe das Landgericht ihn auch nicht als Initiator der Beklagten zu 1 ansehen dürfen, weil es hierzu an substantiiertem Vortrag des Klägers gefehlt habe. Im Übrigen sei der Inhalt der Prospekte nicht zu beanstanden. Schließlich habe er auch nicht pflichtwidrig gehandelt. Vielmehr sei er zu Recht davon ausgegangen, dass die Durchführung der Kapitalerhöhung fristgerecht zur Eintragung kommen werde. Die Ablehnung der Eintragung durch das Amtsgericht Düsseldorf sei fehlerhaft und für ihn nicht vorhersehbar gewesen. Hilfsweise erhebt auch der Beklagte zu 2 die Einrede der Verjährung.
Die Beklagten beantragen,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 24.07.2009 abzuändern und die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, die Beklagte zu 1 könne sich gemäß § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB schon dem Grunde nach nicht auf einen Wegfall der Bereicherung berufen. Zudem bestreitet er die behaupteten Investitionen und vertritt die Auffassung, die Beklagte zu 1 sei nicht dazu berechtigt gewesen, Anlegergelder vor der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister zu investieren.
Auch der Beklagte zu 2 sei zu Recht zur Rückzahlung der Zeichnungssummen verurteilt worden. Der Verkaufsprospekt und der Emissionsprospekt vom 25.04.2007 enthielten zahlreiche Prospektfehler, für die der Beklagte zu 2 als Initiator einzustehen habe. Er sei nicht nur Rechtsberater der Beklagten zu 1 gewesen, sondern habe das gesamte Beteiligungskonzept entwickelt und sämtliche Verkaufsprospekte mit den eingeschalteten Marketingfirmen abgestimmt. Die Formulierungen in den Prospekten stammten von ihm. Zudem habe der Beklagte zu 2 als alleiniger Aktionär der C... AG, die ihrerseits alleinige Aktionärin der Beklagten zu 1 gewesen sei, maßgeblichen Einfluss auf die Beklagte zu 1 ausgeübt. Schließlich hafte er auch aus § 826 BGB, weil er in seiner Eigenschaft als Aufsichtsratsvorsitzender der Beklagten zu 1 zugelassen habe, dass die eingenommenen Gelder - wie insbesondere aus dem Bericht des Insolvenzverwalters der M... N... GmbH ersichtlich - nicht zweckgerecht verwendet worden seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagten im Ergebnis zu Recht als Gesamtschuldner zur Rückzahlung der Zeichnungssummen nebst Zinsen verurteilt. Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine abweichende Entscheidung.
1. a)
Der Kläger kann von der Beklagten zu 1 die Rückerstattung seiner Einlagen gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 1. Alternative BGB verlangen. Er hat die Zeichnungssummen von insgesamt 101.400 € zu Gunsten der Beklagten zu 1 durch den Eintausch von Inhaberschuldverschreibungen der I... AG, deren Erlös der Beklagten zu 1 zur Verfügung gestellt wurde, und durch Zahlung des Restbetrages auf ein Treuhandkonto der P... T... KG bei der K... K... aufgebracht. Auch dieser Restbetrag ist entsprechend dem Vortrag der Beklagten, den der Kläger sich in diesem Punkt ausdrücklich hilfsweise zu eigen gemacht hat, bestimmungsgemäß an die Beklagte zu 1 weitergeleitet worden. Die Zahlungen des Klägers sind als Leistungen an die Beklagte zu 1 zu werten. Ihr Rechtsgrund ist jedoch nachträglich entfallen, weil die Durchführung der Kapitalerhöhung nicht innerhalb der in den Ausgabebedingungen festgelegten Frist bis zum 31.01.2008 in das Handelsregister eingetragen worden und die Zeichnung damit unverbindlich geworden ist (§ 185 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 AktG). Die bereits geleisteten Einlagen können deshalb gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 1. Alternative BGB zurückgefordert werden (vgl. Peifer in Münchener Kommentar zum AktG, 2. Aufl., § 185 Rdnr. 35).
Entgegen den Erwägungen der Beklagten können die Zeichnungsvereinbarungen nicht in einen Vertrag zur Begründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts umgedeutet werden. Die Unverbindlichkeit der Zeichnung nach Ablauf der vorgesehenen Eintragungsfrist ist in den Zeichnungserklärungen ausdrücklich festgeschrieben. Für eine Umdeutung oder Anpassung nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage bleibt deshalb kein Raum. Die Beklagte zu 1 kann sich somit gegenüber der Klageforderung auch nicht auf einen anderen Rechtsgrund stützen.
b)
Ob die Beklagte zu 1 die Zeichnungsbeträge im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes verbraucht und durch fehlgeschlagene Investitionen verloren hat und sie dadurch im Sinne des § 818 Abs. 3 BGB entreichert ist, bedarf letztlich keiner Entscheidung, denn dieser Einwand ist ihr gemäß §§ 820 Abs. 1 Satz 2, 818 Abs. 4 BGB verwehrt. Nach § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB trifft den Bereicherungsschuldner die verschärfte Haftung aus §§ 818 Abs. 4, 292, 989 BGB, wenn die Leistung aus einem Rechtsgrund erfolgt ist, dessen Wegfall nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts als möglich angesehen wurde, und dieser Rechtsgrund später tatsächlich entfällt. Ein Empfänger, der von vornherein mit seiner Rückgabeverpflichtung rechnet, muss sich hiernach so einrichten, als ob diese Verpflichtung von Anfang an bestünde. Eine solche Haftung ist allerdings nur gerechtfertigt, wenn sich bereits aus dem Rechtsgeschäft ergibt, dass beide Parteien sich die Möglichkeit des Wegfalls des Rechtsgrundes nicht nur beiläufig, sondern besonders vergegenwärtigt haben (vgl. BGH NJW 1998, 2433, 2435). Diese Voraussetzungen sind vorliegend indes erfüllt:
Gemäß § 185 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 AktG ist im Zeichnungsschein ein Zeitpunkt anzugeben, zu dem die Zeichnung unverbindlich wird, wenn nicht bis dahin die Durchführung der Kapitalerhöhung im Handelsregister eingetragen und dadurch wirksam geworden ist (§ 189 AktG). Diesem Erfordernis haben die Parteien Rechnung getragen, indem sie die Eintragungsfrist im jeweiligen Zeichnungsschein durch Bezugnahme auf die Ausgabebedingungen und im Zeichnungsschein vom 24.01.2008 auch ausdrücklich bis zum 31.01.2008 bemessen haben. Damit haben sie diese Frist und mit ihr die Rechtsfolge der Unverbindlichkeit der Zeichnung für den Fall der nicht fristgerechten Registereintragung in ihren rechtsgeschäftlichen Willen aufgenommen. Dass sie mit dieser Vereinbarung einem gesetzlichen Gebot entsprochen haben, schließt den erforderlichen rechtsgeschäftlichen Charakter der Abrede nicht aus (vgl. BGH NJW 1998, 2433, 2435).
Angesichts der ausdrücklichen vertraglichen Regelung kann die Beklagte zu 1 auch mit dem Einwand, die Parteien seien als selbstverständlich von einer fristgerechten Eintragung ausgegangen, nicht gehört werden. Entscheidend ist nicht, für wie wahrscheinlich sie den Wegfall des Rechtsgrundes für die Leistung der Zeichnungsbeträge gehalten haben, sondern ob sie sich die Möglichkeit eines solchen Wegfalls nicht nur beiläufig, sondern besonders vergegenwärtigt haben. Das ist mit der ausdrücklichen vertraglichen Regelung dieses Falles geschehen. Auch wenn sich die entsprechende Abrede zum Teil in einer Bezugnahme auf die formularmäßig abgefassten Ausgabebedingungen erschöpfte, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Inhalt solcher schriftlichen Vereinbarungen von den Vertragspartnern ernstlich gewollt ist. Eine abweichende Betrachtung wäre zudem mit dem Zweck des § 185 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 AktG, den Zeichner vor einer unbegrenzten Bindung an seine Erklärung zu bewahren (vgl. Peifer in Münchener Kommentar zum AktG, § 185 Rdnr. 24), nicht vereinbar. Dieser Schutzzweck würde sich gegen den Zeichner kehren, wenn die Zeichnung zwar unverbindlich würde und der Zeichner deshalb endgültig keine Aktien erhielte, die zwingend vorgeschriebene Vereinbarung eines Endzeitpunktes für die Bindung aber gleichzeitig als nur "beiläufig" angesehen und der Aktiengesellschaft damit der Einwand aus § 818 Abs. 3 BGB eröffnet würde.
Bei dieser Bewertung kommt es letztlich auch nicht darauf an, ob der Ablauf der Bindungsfrist bei unterbliebener Registereintragung zu einer unmittelbaren oder zu einer analogen Anwendung des § 158 Abs. 2 BGB führt (vgl. dazu Peifer in Münchener Kommentar zum AktG, § 185 Rdnr. 25). Entscheidend ist, dass der Rechtsgrund für die Leistung der Zeichnungsbeträge mit dem Fristablauf entfallen ist und die Parteien diesen Fall durch eine entsprechende Regelung besonders in ihren rechtsgeschäftlichen Willen aufgenommen haben. Die Beklagte zu 1 hat deshalb gemäß §§ 820 Abs. 1 Satz 2, 818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989 BGB auch dann für die Rückzahlung der Zeichnungsbeträge einzustehen, wenn sie diese verbraucht bzw. durch fehlgeschlagene Investitionen verloren haben und ihr hieraus auch kein Gegenwert verblieben sein sollte. Entgegen ihrer Auffassung bilden die Parteien insoweit gerade keine Risikogemeinschaft; vielmehr trägt die Beklagte zu 1 das Risiko einer - grundsätzlich zulässigen (vgl. Peifer in Münchener Kommentar zum AktG, § 188 Rdnrn. 14 ff.) - Verwendung des ihr zugeflossenen Kapitals vor dem Wirksamwerden der Kapitalerhöhung allein.
c)
Schließlich verstößt das Rückzahlungsbegehren des Klägers auch nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Insoweit kann dahinstehen, ob dem Kläger bewusst war, dass die Zeichnungsbeträge sogleich für den laufenden Geschäftsbetrieb und für Investitionen der Beklagten zu 1 verwendet werden sollten und damit bereits vor dem Wirksamwerden der Kapitalerhöhung ein Verlustrisiko bestand. Dieses nach den vorstehenden Ausführungen die Beklagte zu 1 treffende Risiko kann nicht dadurch auf die Zeichner verlagert werden, dass es ihnen offengelegt wird. Dass der Kläger von sich aus auf eine alsbaldige Investition der Zeichnungsbeträge gedrängt hätte (vgl. dazu BGH WM 1961, 947, 948 f.), ist demgegenüber nicht ersichtlich und widerspricht auch der Konzeption der Beklagten zu 1, die nach deren eigener Darstellung von Anfang an auf eine umgehende Verwendung der eingeworbenen Beträge angelegt war.
d)
Der Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB unterliegt der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist (§ 195 BGB). Diese ist ersichtlich nicht abgelaufen.
2.
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Rückzahlung der von ihm geleisteten Zeichnungsbeträge auch gegen den Beklagten zu 2 zu. Dieser haftet dem Kläger aus dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung bzw. der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung.
a)
Allerdings rügt der Beklagte zu 2 insoweit zu Recht eine unzureichende Begründung des angefochtenen Urteils. Es wird bereits nicht hinreichend deutlich, ob das Landgericht ihn ebenfalls aus § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB verurteilen wollte oder ob für seine Verurteilung jede Begründung fehlt (§ 313 Abs.1 Nr. 6, Abs. 3 ZPO). Sollte das Landgericht eine Haftung auch des Beklagten zu 2 aus § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB angenommen haben, läge dem ein wesentlicher Verfahrensfehler zugrunde, weil keine Partei vertragliche Beziehungen zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2 oder eine Leistung bzw. einen sonstigen Geldfluss an diesen persönlich vorgetragen hatte. Das Landgericht hätte somit den Sachvortrag der Parteien nicht ausreichend zur Kenntnis genommen und damit zugleich ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
Obwohl danach an sich jede Grundlage für eine sachgerechte Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung in diesem Punkt fehlt, sieht der Senat von einer Aufhebung des angefochtenen Urteils und einer Zurückverweisung an das Landgericht (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) ab, weil der Sachverhalt keiner weiteren Aufklärung bedarf und die Parteien, insbesondere auch der Beklagte zu 2, hinreichend Gelegenheit zum tatsächlichen und rechtlichen Vortrag hatten und hiervon auch Gebrauch gemacht haben. Zudem wurde der Sachverhalt in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch unter diesen Gesichtspunkten erörtert. Einwendungen gegen eine eigene Sachentscheidung des Senats wurden dabei nicht erhoben.
Unabhängig von der Frage, ob der "Verkaufsprospekt für den Verkauf von Namensaktien der Aktienemission ..." mit Gültigkeit vom 25.01.2007 bis zum 31.03.2007 (Bl. 17 ff. GA) als Prospekt im Sinne des § 1 Abs. 1 WpPG anzusehen ist und Prospektfehler damit eine Haftung aus §§ 44 Abs. 1 BörsG, 13 Abs. 1 VerkProspG begründen oder ob mangels eines öffentlichen Angebots im Sinne des § 1 Abs. 1 WpPG die Grundsätze der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung Anwendung finden, ist der Beklagte zu 2 als Initiator der Beklagten zu 1 für die Fehlerhaftigkeit des Verkaufsprospekts im Zeitpunkt der ersten Zeichnung des Klägers am 22.03.2007 haftbar. Gleiches gilt für Fehler des zum Zeitpunkt der Wiederholung dieser Zeichnung am 21.01.2008 geltenden Prospekts Nr. 1 vom 25.04.2007 (Bl. 86 ff. GA).
aa)
Beide vorgenannten Prospekte sind sowohl im Sinne des § 13 Abs. 1 VerkProspG als auch im Sinne der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung fehlerhaft, weil wesentliche Angaben unvollständig bzw. unrichtig sind und der Anleger sich deshalb anhand der Prospekte kein umfassendes Bild über die mit der Kapitalanlage verbundenen Chancen und Risiken machen kann (vgl. Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 6 Rdnrn. 99, 266). Unabhängig von etwaigen weiteren Prospektmängeln wird der Anleger schon nicht über die besonderen Risiken informiert, die sich aus der Verwendung der Anlagegelder vor Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister ergeben. Einer solchen Aufklärung hätte es aber bedurft, weil ein Anleger mit einem solchen Verlustrisiko in der Regel nicht bereits vor dem Wirksamwerden seiner Beteiligung rechnet.
Wird eine beschlossene Kapitalerhöhung nicht durchgeführt, ist die erhaltene Zeichnungssumme gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB an den Anleger zurückzugewähren. Dabei ist es der Aktiengesellschaft - wie bereits ausgeführt - zwar verwehrt, sich gemäß § 818 Abs. 3 BGB auf eine Entreicherung zu berufen, so dass dem Anleger grundsätzlich unabhängig davon, ob die von ihm geleistete Zeichnungssumme noch vorhanden ist, ein Anspruch auf Rückzahlung der vollständigen Einlage zusteht. Dieser Anspruch ist jedoch nur dann realisierbar, wenn der Aktiengesellschaft noch Mittel für die Rückzahlung zur Verfügung stehen. Fehlen ihr diese Mittel oder führt die Verpflichtung, Zeichnungsbeträge an zahlreiche Anleger zu erstatten, zur Insolvenz der Gesellschaft, besteht für den Anleger das Risiko, seinen Rückzahlungsanspruch nicht realisieren zu können. Er trägt somit bereits das unternehmerische Risiko, bevor er die Stellung eines Aktionärs überhaupt erlangt. Dies stellt einen für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstand dar, über den zusätzlich zum allgemeinen unternehmerischen Risiko eines Aktionärs aufzuklären ist. Im vorliegenden Fall gilt das sogar in besonderem Maße, weil die Beklagte zu 1 vor der Kapitalerhöhung lediglich über ein Grundkapital in Höhe von 50.000 € verfügte. Demgegenüber hatten die Privatemission und die folgende Kapitalmarktemission ein Gesamtvolumen von 15,1 Mio. € zuzüglich weiterer 1 Mio. € Gründungskapital der C... AG, so dass die Anlagegelder das wesentliche Investitionskapital der Beklagten zu 1 ausmachten. Wurden sie bereits vor der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung eingesetzt und kam es dabei zu Verlusten, hatte dies fast zwangsläufig zur Folge, dass im Falle des Scheiterns der Kapitalerhöhung nicht alle Einlagen vollständig zurückgezahlt werden konnten. Über dieses Risiko hätten die Anleger angesichts der beabsichtigten frühzeitigen Verfügung über die Zeichnungsbeträge aufgeklärt werden müssen.
Eine solche Aufklärung fehlt im "Verkaufsprospekt für den Verkauf von Namensaktien der Aktienemission ..." mit Gültigkeit vom 25.01.2007 bis zum 31.03.2007 (Privatemission). Die Risikohinweise auf den Seiten 22 bis 24 gehen auf diese Problematik nicht ein. Das Risiko eines Totalverlusts der Kapitalanlage wird lediglich im Zusammenhang mit der Stellung des Anlegers als Aktionär der Beklagten zu 1 dargestellt. Das Risiko des Totalverlusts bei einem Scheitern der Kapitalerhöhung ergibt sich auch nicht aus dem weiteren Inhalt des Verkaufsprospekts. Zwar werden auf den Seiten 17 und 18 Investitionen und Ertragsprognosen dargestellt, die angesichts des ursprünglichen Grundkapitals nicht ohne die Zeichnungsbeträge aus der Kapitalerhöhung realisiert werden konnten. Auch ergibt sich aus der Planrechnung, dass ca. 3,17 Mio. € für die Konzeption und den Vertrieb aufgewandt werden sollten. Daraus musste ein Anleger jedoch nicht zwingend den Schluss ziehen, dass Gelder bereits vor der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung investiert würden, weil diese Eintragung gegebenenfalls auch schon im Jahr 2007 erfolgen konnte. Die Zeichnungsfrist für die Privatemission endete bereits spätestens mit Veröffentlichung des Prospektes der Kapitalmarktemission (Seite 19 des Verkaufsprospektes). Der in den Ausgabebedingungen genannte 31.01.2008 bezeichnete lediglich den Zeitpunkt, zu dem die Zeichnung ohne die Eintragung unverbindlich wurde. Jedenfalls aber ließ sich der Planrechnung nicht entnehmen, dass der Anleger bereits vor der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung das Insolvenzrisiko der Beklagten zu 1 trägt und der Totalverlust seiner Kapitalanlage droht. Dies hätte er nur aus einer gedanklichen Zusammenführung und umfassenden Würdigung der an verschiedenen Stellen des Verkaufsprospektes und der Ausgabebedingungen verstreuten Angaben über die bisherige Kapitalausstattung, die geplanten Investitionen und die Auswirkungen eines Scheiterns der Kapitalerhöhung auf seine Zeichnungserklärung schließen können, die von einem fachlich nicht vorgebildeten Anleger nicht erwartet werden kann.
Gleiches gilt in Bezug auf den Wertpapierprospekt Nr. 1 vom 25.04.2007 für die öffentliche Emission (Bl. 86 ff. GA), der im Zeitpunkt der Wiederholung der ersten Zeichnung am 21.01.2008 noch Gültigkeit hatte. Auch aus dessen Risikohinweisen ist das Risiko des Totalverlusts aufgrund des Scheiterns der Kapitalerhöhung nicht ersichtlich. Zwar wird auf Seite 37 dieses Prospektes darauf hingewiesen, dass das vorhandene Geschäftskapital der Beklagten zu 1 nicht ausreiche, um die dargestellten Unternehmensprojekte umzusetzen. Aus Seite 43 ergibt sich, dass bereits im Jahr 2007 insgesamt 10,92 Mio. € in diese Projekte investiert werden sollten. Da die Zeichnungsfrist am 10.10.2007 endete, blieb aber auch hier die Möglichkeit einer Registereintragung noch im Jahre 2007 vor den entsprechenden Investitionen. Im Übrigen kann auch aufgrund der verstreuten Informationen dieses überaus umfangreichen, in kleinem Schriftbild gedruckten Prospektes nicht erwartet werden, dass ein fachlich nicht vorgebildeter Anleger das mit der frühzeitigen Verwendung der Zeichnungsbeträge verbundene Risiko erkannte. Dieses Risiko wird an keiner Stelle des Prospektes dargestellt.
bb)
Der Beklagte zu 2 ist sowohl nach §§ 13 Abs. 1 VerkProspG, 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BörsG als auch nach den Grundsätzen der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung für diese Prospektfehler verantwortlich.
Gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BörsG ist u.a. derjenige für einen Prospekt verantwortlich, von dem der Erlass des Prospektes ausgeht. Darunter sind Personen zu verstehen, die hinter dem Prospekt stehen, mithin zwar nicht durch ihre Unterschrift die Verantwortung für den Prospekt übernommen haben, aber als dessen tatsächliche Urheber zu betrachten sind. Dazu zählen nicht Personen, die nur Material zur Erstellung des Prospekts geliefert haben oder, ohne tatsächlichen Einfluss auf die Prospekterstellung auszuüben, nur eine wesentliche Beteiligung an dem Emittenten innehaben. Erforderlich ist vielmehr, dass sie ein eigenes geschäftliches Interesse an der Emission besitzen und darauf hinwirken, dass ein unrichtiger oder unvollständiger Prospekt erstellt und veröffentlicht wird. Gleiches gilt auch für den Bereich der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung (vgl. Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 6 Rdnr. 223).
Nach diesen Grundsätzen ist der Beklagte zu 2 als Person, von der der Erlass der Prospekte ausgeht, anzusehen. Hierzu hat der Kläger, nachdem sein erstinstanzliches Vorbringen, bei dem Beklagten zu 2 handele es sich um den Initiator und Hintermann der Beklagten zu 1, zunächst unwidersprochen geblieben war, in der Berufungsinstanz vorgetragen, der Beklagte zu 2 habe die Beklagte zu 1 nicht nur in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt rechtlich beraten, sondern auch das gesamte Beteiligungskonzept entwickelt und sämtliche Verkaufsprospekte mit den eingeschalteten Marketingfirmen abgestimmt. Die entsprechenden Formulierungen stammten von ihm. Die D... GmbH habe mit ihren Mitarbeitern in engster Abstimmung mit dem Beklagten zu 2 und auf der Grundlage von dessen Textvorgaben die Prospekte und Broschüren erstellt. Darüber hinaus sei der Beklagte zu 2 aufgrund eines - vom Kläger in Ablichtung vorgelegten (Bl. 322 GA) - Aktienkaufvertrages vom 08./12.10.2004 der alleinige Inhaber der Aktien der C... AG, die ihrerseits vor den hier relevanten Emissionen Alleinaktionärin der Beklagten zu 1 gewesen sei. Zu diesem ausführlichen Vorbringen des Klägers hat sich der Beklagte zu 2 nicht geäußert. Sein Prozessbevollmächtigter hat im Senatstermin auf ausdrückliches Befragen lediglich erklärt, ihm lägen hierzu keine Informationen der beiden Beklagten vor. Diese Erklärung ist, da sie eigene Wahrnehmungen des Beklagten zu 2 betrifft, unzureichend (§ 138 Abs. 4 ZPO). Das entsprechende im Senatstermin erörterte Vorbringen des Klägers, zu dem der Beklagte zu 2 auch weder eine Schriftsatzfrist beantragt noch nachträglich Stellung genommen hat, ist deshalb vorliegend als zugestanden anzusehen (§ 138 Abs. 3 ZPO).
Daran ändern auch die - allein auf mangelnde Substantiierung des erstinstanzlichen Klägervorbringens gestützte - Rüge des Beklagten zu 2 in der Berufungsbegründung, das Landgericht habe seine Rolle als Initiator der Beklagten zu 1 im Tatbestand des angefochtenen Urteils zu Unrecht als unstreitig dargestellt, und der Hinweis auf Seite 38 des Emissionsprospektes vom 25.04.2007, die Aktien der C... AG befänden sich im Streubesitz, nichts. Abgesehen davon, dass es für die Entscheidung des Rechtsstreits in erster Linie auf den Sachvortrag der Parteien und nicht auf den unbewiesenen Inhalt eines Prospektes, den der Kläger ohnehin in wesentlichen Punkten als fehlerhaft und unvollständig darstellt, ankommt, schließt der Prospektinhalt auch nicht aus, dass die Aktien der C... AG erst zu einem Zeitpunkt an Dritte übertragen wurden, der der Initiatoreneigenschaft des Beklagten zu 2 nicht entgegensteht. Der Beklagte zu 2 ist danach als Initiator der Beklagten zu 1 anzusehen, der aufgrund der hier anzunehmenden Beteiligungsverhältnisse nicht nur alle Vorgänge beherrschte, sondern auch ein wesentliches Eigeninteresse an der Kapitalerhöhung und am Geschäftserfolg der Beklagten zu 1 hatte und zudem das Geschäftskonzept und die Prospekte inhaltlich konzipierte und bestimmte.
cc)
Der Beklagte zu 2 hat schließlich auch schuldhaft gehandelt. Er hat ein für ihn erkennbares Risiko nicht in den Prospekten erwähnt und damit seine Sorgfaltspflichten in erheblicher Weise verletzt. Gründe, die einen Haftungsausschluss nach § 45 Abs. 1 BörsG rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Der Beklagte zu 2 hat keine Umstände vorgetragen, aus denen sich ergeben könnte, dass er die Unvollständigkeit der Prospekte nicht kannte und diese Unkenntnis nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhte. Insbesondere reicht dafür sein Vorbringen, er habe fest damit gerechnet, dass die Durchführung der Kapitalerhöhung rechtzeitig eingetragen würde, nicht aus. Die Erwartung, dass sich ein Risiko nicht realisieren wird, entbindet nicht von seiner Offenbarung. Auch wenn der Beklagte zu 2 mit der fristgerechten Eintragung gerechnet haben sollte, musste ihm bewusst sein, dass die Verwendung der Gelder vor der Eintragung für die Anleger ein zusätzliches Risiko darstellte. Indem er dieses Risiko nicht in den Prospekten aufführte, hat er seine Sorgfaltspflichten in einem besonders schweren Maße verletzt und damit jedenfalls leichtfertig und grob fahrlässig gehandelt, was auch nach den allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftungsgrundsätzen als Verschuldensmaßstab ausreicht.
dd)
Als Rechtsfolge ist der Beklagte zu 2 sowohl gemäß §§ 13 Abs. 1 Satz 1 VerkProspG, 44 Abs. 1 Satz 1 BörsG als auch nach den allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftungsgrundsätzen zur Rückzahlung des Erwerbspreises verpflichtet. Dieser betrug bei der ersten Zeichnung unstreitig 36.400 €.
ee)
Dieser Anspruch des Klägers ist auch nicht verjährt. Der Kläger hat erst im Jahr 2008 erfahren, dass die Kapitalerhöhung gescheitert ist, so dass die im August 2008 eingegangene Klage sowohl nach den allgemeinen Prospekthaftungsgrundsätzen als auch gemäß § 46 BörsG in nicht rechtsverjährter Zeit erhoben wurde. Dass er den maßgeblichen Prospektfehler bereits früher erkannte, ist nicht ersichtlich. Die bloße Kenntnis des fehlerhaften Prospektes reicht hierfür nicht aus.
Der Beklagte zu 2 haftet aber auch für den Verlust der Einlage auf die Zeichnung vom 30.04.2007 in Höhe von 65.000 €. Dabei kann offenbleiben, ob auch insoweit die unter b) dargestellten Prospekthaftungsgrundsätze Anwendung finden, obwohl der "Verkaufsprospekt für den Verkauf von Namensaktien der Aktienemission ..." (Privatemission) lediglich einen Gültigkeitszeitraum vom 25.01.2007 bis zum 31.03.2007 ausweist und bei Zeichnung auch kein anderer Prospekt gültig war. Immerhin nahm der Zeichnungsschein vom 30.04.2007 noch auf den Prospekt für die Privatemission Bezug, was dem Beklagten zu 2 als maßgeblichem Initiator der Beklagten zu 1 und Komplementär der P... T... KG bekannt sein musste. Hiernach liegt es nahe, dass der Beklagte zu 2 aus den zu b) dargestellten Gründen auch für den Betrag aus der Zeichnung vom 30.04.2007 ersatzpflichtig ist.
Eine Haftung des Beklagten zu 2 in gleicher Höhe ergäbe sich aber auch dann, wenn die Prospekthaftungsgrundsätze wegen des Ablaufs der Geltungsdauer des Verkaufsprospekts keine Anwendung fänden, aus § 826 BGB. Der Beklagte zu 2 hätte es dann als maßgeblicher Initiator der Beklagten zu 1 vorsätzlich oder jedenfalls leichtfertig zugelassen, dass Anleger eine risikoreiche Kapitalanlage ohne ausreichende Aufklärung bzw. noch unter dem Einfluss des zunächst gültigen, aber unvollständigen "Verkaufsprospekts für den Verkauf von Namensaktien der Aktienemission ..." zeichneten. Dies wäre als zumindest bedingt vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Klägers im Sinne des § 826 BGB zu werten (vgl. hierzu Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 826 Rdnr. 30), die für die Zeichnung der Aktien am 30.04.2007 auch ursächlich gewesen wäre. Dass der Kläger sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung darüber, dass er seine Einlage selbst bei einem Scheitern der Kapitalerhöhung möglicherweise nicht zurückerhalten werde, auf die Zeichnung eingelassen hätte, ist nicht ersichtlich und kann nach der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht angenommen werden. Eine Verjährung des Anspruchs aus § 826 BGB kommt nicht in Betracht.
3.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Der Senat hat den Zinsausspruch des angefochtenen Urteils klarstellend neu gefasst, da der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit in der Entscheidung des Landgerichts nicht angegeben war.
4.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 101.400 € festgesetzt.
M... Dr. W... S...

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 820 Abs. 1 Satz 2, 818 Abs. 4 BGB verwehrt. Nach § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB trifft den Bereicherungsschuldner die verschärfte Haftung aus §§ 818 Abs. 4, 292, 989 BGB
§§ 44 Abs. 1 BörsG, 13 Abs. 1 VerkProspG begründen oder ob mangels eines öffentlichen Angebots im Sinne des § 1 Abs. 1 WpPG
§§ 13 Abs. 1 VerkProspG
§§ 13 Abs. 1 Satz 1 VerkProspG
§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 812 BGB
§ 826 BGB
§ 189 AktG
§ 242 BGB
§ 195 BGB
§ 46 BörsG
§ 826 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 812 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 819 Abs. 1 BGB
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 37 Abs. 1 Satz 2 AktG
§ 820 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 820 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 2 1. Alternative BGB
§ 185 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 AktG
§ 812 Abs. 1 Satz 2 1. Alternative BGB
§ 158 Abs. 2 BGB
§ 820 Abs. 1 Satz 2, 818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 313 Abs.1 Nr. 6, Abs. 3 ZPO
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 1 Abs. 1 WpPG
§ 13 Abs. 1 VerkProspG
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BörsG
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 45 Abs. 1 BörsG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 2433, 2435
WM 1961, 947, 948