Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-07-24, Aktenzeichen PL 15 S 388/05

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart - Fachkammer für Personalvertretungssachen (Land) - vom 10. Januar 2005 - PL 21 K 4/04 - geändert. Es wird festgestellt, dass der weitere Beteiligte bei der ordentlichen Kündigung der Arbeitnehmerin ... ... während der Probezeit das Mitwirkungsrecht des Antragstellers nach § 77 Abs. 1 LPVG verletzt hat.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
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Die Parteien streiten darüber, ob die Einwendungen des Antragstellers gegen die Kündigung einer Arbeitnehmerin, die der Beteiligte während ihrer Probezeit vorgenommen hatte, beachtlich waren.
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Die Dienststelle beantragte mit Schreiben vom 19.01.2004 die Zustimmung des Antragstellers zur Kündigung der Arbeitnehmerin Birgit D. innerhalb der Probezeit und begründete die Kündigungsabsicht mit Leistungsmängeln, Gefährdung des Vertrauensverhältnisses zum Institutsleiter Prof. Dr. B., dem sie als Sekretärin zugeordnet war, fehlendem Aufbau eines vertrauensvollen Kontakts zu mehreren Mitarbeitern des Instituts, einer zuvor angekündigten Erkrankung sowie deren anhaltender Dauer von damals fünf Wochen. Mit Schreiben vom 09.02.2004 erhob der Antragsteller Einwendungen. Er machte geltend: Die Leistungsmängel in Gestalt von Versäumnissen bei der Termins-, Dienstreise- und Tagungsorganisation seien nicht substantiiert worden; soweit Frau D. vorgeworfen werde, in ihrer Stellungnahme vom 16.01.2004 auf die Anschuldigungen nur pauschal reagiert zu haben, sei das Verfahren fehlerhaft, weil sie mangels konkret benannter Versäumnisse nur Mutmaßungen habe anstellen können. Dass von den danach sich gegenüberstehenden pauschalen Darstellungen die des Vorgesetzten die glaubwürdigere sein solle, erschließe sich nicht. Was die Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zu Prof. Dr. B. betreffe, schließe die Universität aus der Stellungnahme von Frau D. zu Unrecht, sie sei gewillt, Äußerungen über dessen private Beziehungen zu Institutsmitarbeitern, die sie entgegen den erhobenen Vorwürfen auch bisher nicht getan habe, auch weiterhin zu verbreiten, auch sei die Arbeitnehmerin nicht unvoreingenommen angehört worden. Ins Leere gehe die Argumentation der Universität zum Kontakt mit anderen Mitarbeitern; Frau D. habe versucht, aufgetretene Schwierigkeiten konstruktiv zu klären, was ihr nicht ganz geglückt sei, und ihre Rolle als Chefsekretärin habe sie auf ausdrücklichen Auftrag von Prof. Dr. B. eingenommen. Es sei auch nicht sachgerecht, die Ankündigung einer Krankheit anzunehmen, weil leicht nachvollziehbar sei, wenn die Arbeitnehmerin in der Situation des Gesprächs mit Prof. Dr. B., in dem ihr die Anschuldigungen eröffnet worden seien, mit ihren Nerven am Ende gewesen sei, dies auch so erklärt habe und heimgefahren sei. Auch die noch anhaltende Erkrankung lasse sich aus dem von Prof. Dr. B. ausgeübten starken Druck erklären. Die Universität erwiderte hierauf durch Schreiben vom 19.02.2004, die Einwendungen lägen außerhalb des Kompetenzbereichs des Antragstellers und seien daher unbeachtlich, weil es um eine Eignungsbeurteilung des Arbeitgebers gehe, die nicht der Überprüfung durch den Antragsteller unterliege.
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Am 31.03.2004 hat sich der Antragsteller an das Verwaltungsgericht Stuttgart - Fachkammer für Personalvertretungssachen (Land) - gewandt und beantragt festzustellen, dass die ordentliche Kündigung der Frau D. während der Probezeit das Mitwirkungsrecht des Antragstellers nach § 77 Abs. 1 LPVG verletzt habe. Der Beteiligte hat die Ablehnung des Antrags beantragt.
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Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 10.01.2005 abgelehnt und in den Gründen im Wesentlichen ausgeführt: Die Kündigung gelte entsprechend § 72 Abs. 2 Satz 3 LPVG als gebilligt. Ein Personalrat überschreite offensichtlich seine Befugnisse, wenn er die Zustimmung zu einer Kündigung wegen mangelnder Bewährung ausschließlich mit Einwendungen gegen eine rechtsfehlerfreie Eignungsbeurteilung des Dienstherrn verweigere. Eine solche Kündigung habe er nur daraufhin zu prüfen, ob Kündigungsschutzbestimmungen beachtet seien, eine Verlängerung der Probezeit möglich sei, eine andere Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestehe oder andere, außerhalb des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn liegende Gründe gegen eine Kündigung sprächen. Die Einwendungen des Antragstellers relativierten jedoch die einzelnen Bedenken des Arbeitgebers und ließen sie gewissermaßen in einem anderen, milderen Licht erscheinen. Damit sei allein der Bereich der Eignungsbeurteilung angesprochen.
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Gegen den ihm am 20.01.2005 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 16.02.2005 Beschwerde eingelegt und diese am 30.03.2005 begründet. Er macht geltend: Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts werde seinem Anliegen nicht gerecht. Es habe verkannt, dass seine Einwendungen im Wesentlichen darauf gerichtet seien, dass der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liege und allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet bzw. sachfremde Erwägungen angestellt worden seien. Er habe seine Zustimmung nicht mit Einwendungen gegen die rechtsfehlerfreie Eignungsbeurteilung als solche verweigert, sondern damit, dass ihm Tatsachen substantiiert nicht mitgeteilt worden seien. Konkret und beachtlich sei seine Stellungnahme auch im Hinblick auf die angebliche Ankündigung einer Erkrankung, die die Dienststelle aus dem vorgetragenen Sachverhalt herausgelesen habe. Bei ihr gehe es darum, ob Frau D. sich arbeitsvertragswidrig verhalten habe und welche Folgerungen für das weitere Dienstverhältnis zu ziehen seien. Im Übrigen könne die Zeit der Erkrankung als Verlängerung der Probezeit wirken, und es fehle die erforderliche negative ärztliche Prognose.
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Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
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den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart - Fachkammer für Personalvertretungssachen - vom 10.01.2005 - PL 21 K 4/04 - zu ändern und festzustellen, dass der weitere Beteiligte bei der ordentlichen Kündigung der Frau D. während der Probezeit sein Mitwirkungsrecht nach § 77 Abs. 1 LPVG verletzt hat.
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Der weitere Beteiligte beantragt,
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die Beschwerde zurückzuweisen.
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Er trägt vor: Der Behauptung, die Dienststelle habe anhand pauschal erhobener Vorwürfe geurteilt, stehe entgegen, dass der Antragsteller in seinem Einwendungsschreiben selbst auf einen konkreten Fehler bei einer Terminplanung hingewiesen habe. Aus dem Schreiben gehe auch hervor, dass Frau D. sich zum konkreten Vorwurf habe äußern können und die falsche Planung lediglich selbst nicht als gravierend beurteilt habe. Diese Fehleinschätzung habe sich der Antragsteller zu eigen gemacht und damit in den Beurteilungsspielraum der Dienststelle eingegriffen. Des Weiteren führe Frau D. in ihrer Stellungnahme vom 19.01.2004 selbst an, dass Prof. Dr. B. ihr gegenüber konkrete Fehler bei Sekretariatsarbeiten angesprochen habe, sie sei allerdings davon ausgegangen, dass diese keine Nachteile gebracht hätten. Diese konkreten Vorfälle habe die Dienststelle im Rahmen ihres Ermessens- und Beurteilungsspielraums, in den der Antragsteller nicht eindringen dürfe, eigenständig bewertet. Auf konkrete Tatsachen berufe sich die Dienststelle auch bezüglich der Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zwischen Prof. Dr. B. und Frau D. im Zusammenhang mit Äußerungen über dessen Privatleben, nämlich auf deren Stellungnahme vom 16.01.2004, in der sie ausführe, das Privatleben von Prof. Dr. B. interessiere sie nicht und sie selbst sei glücklich verheiratet, und auf die Mitteilung von Prof. Dr. B., nach denen Frau D. derartige private Dinge bereits mehrfach geäußert habe. Beim vom Antragsteller kritisierten Herauslesen der Ankündigung einer Erkrankung handele es sich ebenfalls um eine Beurteilung von Sachverhalten, die allein der Dienststelle zustehe. Den Sachverhalt hätten sowohl Frau D. in der Stellungnahme vom 16.01.2004 als auch der Antragsteller im Einwendungsschreiben im Wesentlichen zugestanden.
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Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts vor. Auf sie und auf den Inhalt der Akten des Beschwerdeverfahrens wird ergänzend verwiesen. II.
Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts vor. Auf sie und auf den Inhalt der Akten des Beschwerdeverfahrens wird ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§§ 86 Abs. 2 LPVG, 90 Abs. 2, 83 Abs. 4 Satz 3 ArbGG).
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Die Beschwerde des Antragstellers ist nach § 86 Abs. 2 LPVG i. V. mit § 87 Abs. 1 Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG - statthaft und auch sonst zulässig. Sie ist in der nach § 89 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG vorgeschriebenen Form und nach §§ 87 Abs. 2 Satz 1 ArbGG fristgerecht eingelegt sowie innerhalb der vom Vorsitzenden nach § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG verlängerten Frist begründet worden. Dem Antragsteller steht auch ein Feststellungsinteresse zur Seite, obwohl die Kündigung erfolgt ist und daher dem Verfahren der Mitwirkung der Gegenstand abhanden gekommen ist. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kann im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren auch nach Erledigung des Streitfalls die dem Vorgang zugrunde liegende Streitfrage noch der Klärung durch eine gerichtliche Feststellung zugeführt werden, wenn sie künftige Sachverhalte betrifft, die in ihren Grundzügen dem Sachverhalt des den Anlass bildenden konkreten Vorgangs entsprechen und im Wesentlichen dieselben Rechtsfragen aufwerfen; ein solches Begehren hat der Antragsteller spätestens mit seinem in der letzten Tatsacheninstanz gestellten Antrag deutlich zu machen (BVerwG, Beschluss vom 29.01.1996, Buchholz 250 § 83 BPersVG Nr. 69; Beschluss vom 23.03.1999, BVerwGE 108, 347, 354; Beschluss des Senats vom 1.01.2005 - PB 15 S 1712/03 -, PersR 2005, 362 = PersV 2005, 261; jeweils m. w. N.). Das ist geschehen.
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Das Feststellungsinteresse des Antragstellers ergibt sich daraus, dass eine Maßnahme, die ohne Durchführung des nach § 72 Abs. 1 LPVG vorgesehenen Verfahrens erfolgt, ihn in seinem Mitwirkungsrecht verletzt, und weil eine nicht nur geringfügige Wahrscheinlichkeit besteht, dass es wiederum zum Streit kommen wird (BVerwG, Beschluss vom 29.01.1996, a.a.O.). Dass Letzteres möglich ist, lässt sich mit dem Verwaltungsgericht nicht von der Hand weisen, weil davon auszugehen ist, dass die Dienststelle auch künftig Probearbeitsverhältnisse kündigt und sich dann die Frage stellen kann, ob und unter welchen Bedingungen der Personalrat sein Mitwirkungsrecht zur Geltung bringen kann, wenn die Dienststelle sich auf die ihr zustehende Eignungsbeurteilung beruft.
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Die Beschwerde ist auch begründet, denn die Dienststelle hat das Mitwirkungsverfahren zu Unrecht abgebrochen und deshalb das Mitwirkungsrecht des Antragstellers verletzt.
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Die ordentliche Kündigung von Arbeitnehmern unterliegt nach § 77 Abs. 1 Satz 1 LPVG der Mitwirkung durch den Personalrat; auch eine Kündigung während der Probezeit kann eine ordentliche Kündigung sein, wie § 622 Abs. 3 BGB zeigt (BAG, Urteil vom 27.10.2005 - 6 AZR 27/05 -, Juris RdNr. 15). Nach § 72 Abs. 1 LPVG ist dem Personalrat, soweit er an Entscheidungen mitwirkt, die beabsichtigte Maßnahme rechtzeitig bekanntzugeben und auf Verlangen mit ihm zu erörtern. Gemäß § 72 Abs. 2 Satz 1 LPVG gilt die Maßnahme als gebilligt, wenn der Personalrat nicht innerhalb einer Frist von 18 Arbeitstagen unter Mitteilung der Gründe Einwendungen erhebt. Erhebt der Personalrat Einwendungen und entspricht ihnen die Dienststelle nicht, kann der Personalrat einer nachgeordneten Dienststelle die Angelegenheit der übergeordneten Dienststelle (§ 72 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 und Abs. 4 Satz 1 LPVG) und die dort bestehende Stufenvertretung die Sache der obersten Dienstbehörde zur Entscheidung vorlegen (§ 72 Abs. 4 Satz 4 LPVG).
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Der Senat teilt nicht die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Einwendungen des Antragstellers seien sämtlich unzulässig und könnten daher nicht anders behandelt werden, als wenn eine Begründung überhaupt fehle. Im Verfahren der Mitwirkung kann der Personalrat - im Gegensatz zum Verfahren der Mitbestimmung - grundsätzlich Einwendungen jeder Art erheben und damit die Entscheidung der übergeordneten Dienststellen veranlassen. Dies gilt auch im Rahmen des Mitwirkungsverfahrens bei einer ordentlichen Kündigung. Auch hierbei kann der Personalrat seine Einwendungen nicht nur auf die im Katalog des § 77 Abs. 1 Satz 3 LPVG aufgeführten Tatbestände stützen, sondern auch andere Gründe vortragen, allerdings können nur auf diesen Katalog gestützte Einwendungen die Weiterbeschäftigungspflicht nach § 77 Abs. 2 Satz 1 LPVG auslösen, worum es im vorliegenden Streitfall aber nicht geht. Der Senat folgt damit der zu den inhaltsgleichen Regelungen in §§ 72 und 79 BPersVG ergangenen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 29.09.1983, AP § 79 BPersVG Nr. 1), die soweit ersichtlich einhellige Zustimmung in der Kommentarliteratur zum Personalvertretungsrecht des Bundes wie des Landes gefunden hat (Altvater u.a., BPersVG, 5. Aufl., § 79 RdNr. 8; Fischer/Goeres, GKÖD, Personalvertretungsrecht, § 79 BPersVG RdNr. 6; Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 10. Aufl., § 79 RdNr. 8; Lorenzen u.a., BPersVG, § 79 RdNr. 70; Altvater/Coulin, LPVG, § 72 RdNr. 11; Leuze, Personalvertretungsrecht Baden-Württemberg, § 77 RdNr. 32; Rooschüz u.a., LPVG, 11. Aufl., § 77 RdNr. 7). In diesem Rahmen ist die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Einwendungen gegen die Kündigungsabsicht wegen mangelnder Bewährung nicht einschlägig. Es hat in Ansehung des zitierten Urteils des Bundesarbeitsgerichts vom 20.09.1983 unter Aufrechterhaltung seiner eigenen Judikatur entschieden, dass der Personalrat bei Kündigungen wegen fehlender Eignung in der Probezeit ebenso wenig in den Ermessens- und Beurteilungsspielraum der Behörde eindringen dürfe wie im Fall der Einstellung, so dass ein Personalrat offensichtlich seine Befugnisse überschreite, wenn er die Zustimmung zu einer solchen Kündigung ausschließlich mit Einwendungen gegen eine rechtsfehlerfreie Eignungsbeurteilung des Dienstherrn als solche verweigere; eine derartige Zustimmungsverweigerung begründe insbesondere nicht die Verpflichtung der Dienststelle, das Einigungsverfahren einzuleiten, vielmehr gelte die beabsichtigte Maßnahme nach Ablauf der gesetzlichen Äußerungsfrist als gebilligt (BVerwG, Beschluss vom 30.11.1994, BVerwGE 97, 154 mit Hinweis auf seinen Beschluss vom 27.09.1993, BVerwGE 94, 178). Diese Rechtsprechung ist jedoch nicht auf das Verfahren der Mitwirkung, sondern das der Mitbestimmung (nach dem Berliner Personalvertretungsrecht) bezogen. Anders als bei der Beteiligungsform der Mitbestimmung bildet den Mittelpunkt des Mitwirkungsverfahrens die Pflicht der Dienststelle, die beabsichtigte Maßnahme mit dem Ziel der Verständigung eingehend mit der Personalvertretung zu erörtern, und das Recht der Personalvertretung, ggf. die übergeordneten Dienststellen um Entscheidung anzurufen. Die Mitwirkung ist daher lediglich ein formalisiertes Instrument, um der Personalvertretung in besonders nachdrücklicher Weise Gehör zu verschaffen, ohne ihr jedoch - im Gegensatz zur Mitbestimmung - eine rechtlich festgelegte Einflussnahme auf Maßnahmen der Dienststelle zu ermöglichen (BVerwG, Beschluss vom 06.02.1987, BVerwGE 77, 1). Führen Einwendungen des Personalrats daher lediglich dazu, dass die Dienststelle sie zur Kenntnis zu nehmen und auf Verlangen mit ihm zu erörtern hat, ist auch nicht zu besorgen, dass der Personalrat in Fällen der Kündigung in der Probezeit wegen mangelnder Bewährung unbefugt in den allein dem Dienstherrn vorbehaltenen Bereich der Eignungsbeurteilung „eindringt“ (so BVerwG, Beschluss vom 30.11.1994, a.a.O.), weil sie mangels Zustimmungspflichtigkeit der Kündigung auf die dem Kündigungsentschluss der Dienststelle zugrundeliegende Wertung, ob der Arbeitnehmer sich bewährt hat, letztlich keinen maßgeblichen rechtlichen Einfluss hat und daher Entscheidungsrechte des Arbeitgebers nicht beschnitten werden (so auch LAG Rheinland-Pfalz, Beschluss 26.02.1988, PersR 1988, 166 - Versetzung). Die Dienststelle bedarf daher keines Schutzes durch das Recht, der Anlass geben müsste, entsprechende Einwendungen der Personalvertretung gar als rechtsmißbräuchlich und daher unbeachtlich anzusehen (so - zur Mitbestimmung - BVerwG, Beschluss vom 27.09.1993, a.a.O.).
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Ausgehend von diesen Grundsätzen war der Beteiligte nicht berechtigt, die Einwendungen des Antragstellers, auch nicht solche, die die Bewährung von Frau D. betreffen, wie geschehen zu ignorieren und das Mitwirkungsverfahren abzubrechen. Zulässig wäre der Abbruch allenfalls gewesen, wenn die Einwendungen aus anderen Gründen, etwa weil sie lediglich vorgeschoben oder sonst rechtsmissbräuchlich waren, unbeachtlich gewesen wären (Lorenzen, a.a.O.); jedoch bietet der vorliegende Streitfall keinen Anlass, diese Frage zu vertiefen, weil es keinerlei Anhaltspunkte für ein einschlägiges Verhalten oder Bestreben des Antragsgegners gibt.
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Aber selbst wenn man dem Verwaltungsgericht folgt und die zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in der Weise versteht, dass die Personalvertretung nicht nur im Mitbestimmungs-, sondern auch im Mitwirkungsverfahren von Einwendungen gegen Eignungsbeurteilungen der Dienststelle ausgeschlossen ist, hätte der Beteiligte das Verfahren fortführen müssen. Eine Personalvertretung überschreitet nämlich ihre Befugnisse nur dann, wenn sie Einwendungen gegen eine Probezeitkündigung ausschließlich damit begründet, dass die Eignungsbeurteilung des Dienstherrn nicht rechtsfehlerfrei sei. Dagegen darf sie eine solche Kündigung im Rahmen der vorgeschriebenen Beteiligung daraufhin prüfen, ob außerhalb des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn liegende Gründe gegen die Kündigung sprechen (BVerwG, Beschluss vom 30.11.1994, a.a.O.). Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich ebenfalls, dass solche Einwendungen der Personalvertretung beachtlich sind, die sich - jedenfalls auch - auf einen oder mehrere derjenigen Gründe stützen, welche von dem allein dem Dienstherrn vorbehaltenen Beurteilungsspielraum nicht umfasst werden, nämlich ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind (vgl. auch Beschluss des Senats vom 17.03.1998 - PL 15 S 774/97 -; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 04.03.1994, PersR 1994, 334 und vom 24.11.1999, PersR 2000, 288; Lautenbach, PersV 2007, 259, 266; jeweils zur Rechtslage bei der Mitbestimmung); auch in diesem rechtlichen Zusammenhang wird allerdings vorausgesetzt werden müssen, dass das Vorbringen des Personalrats aus der Sicht eines sachkundigen Dritten die Unwirksamkeit der Probezeitkündigung zumindest als möglich erscheinen lässt (vgl. BAG, Urteil vom 27.10.2005 a.a.O. unter Bezugnahme auf BVerwG, Beschluss vom 17.08.1998 - 6 PB 4.98 -, Juris RdNr. 5, „Möglichkeitstheorie“).
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Nach diesen Maßstäben ist allein die Erwägung der Dienststelle über Leistungsmängel im Bereich der Termin-, Dienstreise- und Tagungsorganisation der Einflussnahme durch den Antragsteller entzogen. Frau D. hat insoweit Fehler eingeräumt und lediglich geäußert, dadurch seien Nachteile nicht entstanden (Stellungnahme vom 16.01.2004 S. 5, VG-AS 57). Insoweit ist dem Verwaltungsgericht in seiner Würdigung zu folgen, dass die vom Antragsteller vorgebrachten Einwendungen die Bedenken der Dienststelle lediglich relativieren und in einem anderen, milderen Licht erscheinen lassen und die Dienststelle sie deshalb nicht weiter beachten musste (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.11.1994, a.a.O.).
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Dagegen hätte die Dienststelle die übrigen Einwendungen des Antragstellers nicht ignorieren dürfen.
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Er hat auf die Begründung, Frau D. habe das Vertrauensverhältnis zu Prof. Dr. B. durch Äußerungen über dessen private Beziehungen massiv gefährdet und durch ihre Stellungnahme deutlich ihren Willen gezeigt, solches Verhalten fortzusetzen, eingewendet, dass sie den Vorwurf bestritten habe. Dies trifft zu; Frau D. hat solche Äußerungen nicht nur strikt in Abrede gestellt, sondern außerdem geltend gemacht, Prof. Dr. B. habe die von ihr verlangte Gegenüberstellung mit den Informantinnen abgelehnt (Stellungnahme, a.a.O.). Der Antragsteller hat sich also der Sache nach darauf berufen, dass die Kündigung insoweit von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgeht, und das mit plausiblen Gründen; damit darf er nach dem Vorstehenden nicht ausgeschlossen werden. In Betracht zu ziehen ist ferner, dass nicht ausreichend geklärte Vorwürfe sachfremde Erwägungen sein können (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 24.11.1999, PersR 2000, 288). Was die Vermutung der Dienststelle betrifft, Frau D. habe zum Ausdruck gebracht, sie werde ihr Verhalten fortsetzen, hat der Antragsteller nachvollziehbar von Voreingenommenheit gesprochen, denn es erscheint auch dem Senat nicht verständlich, wie die Dienststelle zu der Annahme gelangt sein will, ein solcher Verdacht habe in ihrer Stellungnahme Niederschlag gefunden. Dieser letztere Punkt hätte daher bei der Dienststelle ebenfalls unter dem Gesichtspunkt sachfremder Erwägungen Gehör finden müssen.
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Auf den Vorwurf, Frau D. habe zu mehreren Mitarbeitern keinen vertrauensvollen Kontakt aufbauen können, hat der Antragsteller, gestützt auf die Stellungnahme von Frau D., eingewendet, sie habe dies immerhin, wenn auch erfolglos versucht; der - nach der Erwähnung bei den Vertrauensdefiziten zu urteilen, damit eng zusammenhängenden - Beanstandung, sich als Chefsekretärin aufgespielt und andere ohne Befugnis mit Arbeit versorgt zu haben, ist er entgegengetreten mit der Behauptung, dass sie die Rolle im ausdrücklichen Auftrag von Prof. Dr. B. eingenommen habe. Darüber hätte die Dienststelle nicht einfach hinweggehen dürfen, weil sich der Antragsteller dadurch jedenfalls im Punkt Chefsekretärin der Sache nach wiederum nachvollziehbar auf die Annahme eines zutreffenden Sachverhalts berufen hat.
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Nicht übergehen durfte die Dienststelle schließlich die Einwände des Antragstellers gegen die Kündigung wegen Krankheit. Das Schreiben der Dienststelle vom 19.01.2004 macht nicht hinreichend deutlich, dass sie die Erkrankung als (gesundheitlichen) Eignungsmangel ansah, sondern es enthält, wie der Antragsteller zutreffend vorträgt, den Vorwurf einer Verletzung des Arbeitsvertrags als davon unabhängige Begründung, wenn dort zunächst formuliert wird: „Die Kündigung gründet sich zum einen auf Leistungsmängel“, die im Folgenden einzeln angeführt werden (S. 1, 3. Abs. des Schreibens), und es sodann heißt: „Wesentlicher, die Kündigung tragender Grund ist jedoch die ... angekündigte Erkrankung“ (S. 2, 2. Abs. des Schreibens), und dies näher erläutert wird. Die Mitwirkung des Personalrats erfordert seine Unterrichtung u.a. über die Kündigungsgründe, und dies auch bei Probezeitkündigungen (BAG, Urteil vom 12.03.1986, BAGE 51, 24 zu § 77 LPVG). Für das Betriebsverfassungsrecht hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass der Arbeitgeber dabei bezüglich derjenigen Gründe, auf die er die Kündigung stützen will, alle Tatsachen und subjektiven Vorstellungen mitzuteilen hat. Es gilt der Grundsatz der sog. "subjektiven Determination", demzufolge der Betriebsrat immer - aber auch nur - dann ordnungsgemäß angehört worden ist, wenn der Arbeitgeber ihm die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat; der Arbeitgeber hat dabei die von ihm für maßgeblich erachteten Kündigungsgründe bei der Anhörung so zu umschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen und sich über seine Stellungnahme schlüssig werden kann (BAG, Urteil vom 06.02.1997, AP § 102 BetrVG 1972 Nr. 85; st. Rspr.); nichts anderes kann im Personalvertretungsrecht gelten. Hat es der Dienstherr bei der Unterrichtung des Personalrats unterlassen, klar zum Ausdruck zu bringen, dass er bestimmte Tatsachen als in seinen Beurteilungsspielraum fallende Bewährungsmängel wertet, kann er dessen Einwendungen nicht im Nachhinein entgegenhalten, dass sie unbeachtlich seien, denn anderenfalls hätte es der Dienstherr in der Hand, das Mitwirkungsrecht des Personalrats auf diese Weise ins Leere laufen zu lassen. Die konkret erhobenen Einwendungen waren auch unter dem Gesichtspunkt der „Möglichkeitstheorie“ beachtlich. Denn der Antragsteller hat nicht ohne jegliche Plausibilität geltend gemacht, ihre Erkrankung habe auf die Belastung durch die - immerhin für sie existenziell bedeutsame - Unterredung mit Prof. Dr. B. zurückgeführt werden können (zur Kündigungsandrohung vgl. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 10. Aufl., § 130 RdNr. 48). Vergleichbares gilt für die Dauer der Erkrankung (vgl. hierzu Schaub, a.a.O., § 129 RdNrn 15 ff.).
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Die Rechtsbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (vgl. §§ 86 Abs. 2 LPVG, 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 86 Abs. 2 LPVG, 90 Abs. 2, 83 Abs. 4 Satz 3 ArbGG
§§ 87 Abs. 2 Satz 1 ArbGG fristgerecht eingelegt sowie innerhalb der vom Vorsitzenden nach § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG
§§ 72 und 79 BPersVG
§§ 86 Abs. 2 LPVG, 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 83 BPersVG
§ 79 BPersVG
§ 77 LPVG
§ 102 BetrVG
§ 77 Abs. 1 LPVG
§ 72 Abs. 2 Satz 3 LPVG
§ 86 Abs. 2 LPVG
§ 87 Abs. 1 Arbeitsgerichtsgesetz
§ 89 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG
§ 72 Abs. 1 LPVG
§ 77 Abs. 1 Satz 1 LPVG
§ 622 Abs. 3 BGB
§ 72 Abs. 2 Satz 1 LPVG
§ 72 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 und Abs. 4 Satz 1 LPVG
§ 72 Abs. 4 Satz 4 LPVG
§ 77 Abs. 1 Satz 3 LPVG
§ 77 Abs. 2 Satz 1 LPVG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 108, 347, 354
BVerwGE 97, 154
BVerwGE 94, 178
BVerwGE 77, 1
BAGE 51, 24
L 21 K
4/04
L 21 K 4/04
B 15 S 1712/03
6 AZR 27/05
L 15 S 774/97
6 PB 4.98