Landgericht Braunschweig (Niedersachsen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-08-26, Aktenzeichen 5 O 1234/02

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 277.479,76 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 157.953,34 EUR seit dem 05.04.2002 und aus weiteren 119.526,42 EUR seit dem 23.05.2002 zu zahlen.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, ihre Zustimmung zu der folgenden Änderung des Vertrages zur thermischen Restabfallvorbehandlung vom 30.03.1995 zu erteilen:
§ 5 Abs. 1 erster bis dritter Unterabsatz werden wie folgt neu gefasst:„Die Stadt zahlt für die am Sammelbunker der Anlage angelieferten Abfälle einen Abnahmepreis in Höhe von 224,99 DM/t, der sich zu 67 % aus einem investitionsbezogenen Festentgelt und zu 33 % aus einem variablen Entgelt zusammensetzt.“
§ 5 (2) wird gestrichen.
§ 5 (3) wird wie folgt neu gefasst:
„Das variable Entgelt setzt sich zusammen aus:
- Personal zu 25 % gemäß der WIBERA-Indexreihe Nr. 30 (Tariflöhne in der Versorgungswirtschaft);
- Betriebsstoffe zu 11 % gemäß der WIBERA-Indexreihe Nr. 702 (Anorganische Grundstoffe und Chemikalien);
- Material zu 11 % gemäß der WIBERA-Indexreihe Nr. 648 (Dampfkessel) und
- Strom zu minus 14 % gemäß der WIBERA-Indexreihe Nr. 724 (Strom).
Die Parteien sind sich einig, dass diese Kostengruppen wesentliche Elemente der Kosten von ... sind und mit dem angegebenen Anteil in die Gesamtkosten einfließen. Die Indexreihen beziehen sich auf den Stand zum 01.01.1995. Ab dann wird der Preis anhand der o. g. Indexreihen angepasst.
Sollte einer der vorgenannten WIBERA Indexreihen nicht fortgeführt werden, wird diese durch eine vergleichbare Regelung ersetzt.
Die Anpassung des variablen Entgeltes erfolgt zum 01.04. eines jeden Jahres (Zeitpunkt der Erhöhung), und zwar in der Weise, dass die zu diesem Zeitpunkt gültigen Bezugswerte mit den entsprechenden Werten des Vorjahres zum gleichen Zeitpunkt verglichen werden.
Über den Umfang der Anpassung und ihrer Auswirkung informiert B - AG die Stadt schriftlich, spätestens einen Monat nach Bekanntgabe bzw. Wirksamwerden der Veränderung, grundsätzlich bezogen auf den vertraglich festgelegten Zeitpunkt der Erhöhung. Der Rechnungsausgleich wird sodann mit der nächstfälligen Monatsrechnung vorgenommen.“
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
4. Der Streitwert wird auf 602.095,86 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte im Wege der Teilklage den Zahlungsanspruch für einen Monat aus einem Vertrag zur thermischen Restabfallvorbehandlung (im Folgenden: TRV-Vertrag) geltend und verlangt die Zustimmung zu einer Vertragsänderung.
Die Parteien schlossen am 30.03.1995 den TRV-Vertrag, wobei die Abfallvorbehandlungsanlage zu diesem Zeitpunkt von der Klägerin noch zu errichten war. Die Anlage ist am 01.01.1999 mit einer Kapazität von 350.000 Tonnen pro Jahr in Betrieb genommen worden. In § 5 Abs. 1 des Vertrages ist bestimmt, dass die Beklagte einen Abnahmepreis in Höhe von 250,00 DM pro Tonne schuldete, der sich zusammensetzte aus einem Festentgelt in Höhe von 170,00 DM pro Tonne und einem variablen Entgelt in Höhe von 80,00 DM pro Tonne. In § 5 Abs. 1 ist weiter bestimmt, dass die Klägerin etwaige Kostenvorteile hinsichtlich des Festentgeltes entsprechend der dann maßgeblichen Kostenstruktur und bezogen auf den Anteil der Stadt von 136.000 Tonnen im Jahr an die Beklagte weitergeben sollte, wenn die Klägerin die Anlage mit einer größeren Kapazität als 210.000 t im Jahr errichten und betreiben könne. In § 5 Abs. 2 ist für das Festentgelt bestimmt, dass sich dieses bis zum Zeitpunkt der Abnahme der Anlage zu 65 % im Verhältnis des jeweiligen Stundenlohnindex (L) zum Basisstundenlohnindex (L0) und zu 35 % im Verhältnis des jeweiligen Investitionsindex (M) zum Basisinvestitionsgüterindex (M0) ändere und ab dem Zeitpunkt der Abnahme der Anlage zunächst auf 10 Jahre fest vereinbart bleibe. In § 5 Abs. 3 ist für das variable Entgelt bestimmt, dass sich dieses bei einer Abgabemenge von bis zu 136.000 Tonnen pro Jahr zusammensetze aus Personalkosten von 70,00 DM pro Tonne, Materialkosten von 60,00 DM pro Tonne abzüglich einer Energiegutschrift von 50,00 DM pro Tonne. In § 5 Abs. 3 a ist bestimmt, dass die Personalkosten bei einem Basismonatslohn der Tarifgruppe 15 der Vergütungsgruppe für gewerbliche Arbeitnehmer gemäß der jeweiligen tarifvertraglichen Einigung zwischen der Klägern einerseits und der IG Bergbau und Energie andererseits gelte. Unter Abs. 3 b) ist bestimmt, dass sich die Materialkosten mit dem Index der Erzeugerpreise gewerblicher Produkte, Dampfkessel, ändere. In Abs. 3 c) ist bestimmt, dass sich die Energiegutschrift um den Prozentsatz ändere, um den sich die Preise für elektrische Energie für Lieferungen an regionale Weiterverteiler der Tochtergesellschaft der Klägerin, ... AG, ändere. Die Anpassung des variablen Entgeltes sollte jeweils zum 01.04. eines jeden Jahres in der Weise erfolgen, dass die zu diesem Zeitpunkt gültigen Bezugswerte mit den entsprechenden Werten des Vorjahres zum gleichen Zeitpunkt verglichen werden sollten.
In § 5 Abs. 6 des Vertrages ist bestimmt, dass als Vorauszahlung auf das Festentgelt zum ersten Werktag eines jeden Monats ein Betrag in Höhe von 1/12 zur Zahlung fällig ist unter Anwendung der jährlich zugrunde gelegten Gesamtmenge von 136.000 Tonnen und des Festgeldsatzes pro Tonne im Sinne des § 5 Abs. 1 und Abs. 2. Die Abrechnungen hinsichtlich des variablen Entgeltes sollten monatlich bis spätestens zum 05. des folgenden Monats auf der Grundlage der monatlich angelieferten Abfallmenge erfolgen.
In § 12 Abs. 6 des Vertrages heißt es: „Dieser Vertrag ist im Sinne wohlwollender Partnerschaft auszulegen und zu praktizieren. Sollte ein regelungsbedürftiger Punkt nicht oder nicht ausreichend geregelt worden sein, so werden die Vertragsparteien die Lücke im Sinne und Geiste des Vertrages schließen.“
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf die Anlage K 1 (Bl. 14 bis 34 d. A.) verwiesen.
Die Parteien vereinbarten nach Inbetriebnahme der Anlage einen Preis von 235,00 DM netto je Tonne für die Jahre 1999 und 2000. Dieser Preisnachlass sollte nach der Vereinbarung der Parteien auf evtl. sich ergebende Vorteile aus der Anwendung der Degressionsklausel angerechnet werden.
In der Folgezeit nahm die Klägerin Preisanpassungen entsprechend den Anpassungsklauseln in § 5 des TRV- Vertrages vor.
Die Beklagte zahlt seit Februar 2002 nur einen Betrag in Höhe von 103,26 EUR = 201,95 DM brutto pro Tonne (entsprechend 89,01 EUR =174,10 DM netto). Dieser Zahlungshöhe liegt ein Preisprüfungsbericht der Bezirksregierung ... vom 08.01.2002 zugrunde, der für den Zeitraum 01.01.1999 bis 31.12.2000 den preisrechtlich höchstens zulässigen Preis mit 201,95 DM pro Tonne brutto beziffert. Dem Preisprüfungsbericht war wiederum ein verwaltungsgerichtliches Verfahren über eine Auskunftspflicht im Preisprüfungsverfahren vorausgegangen, in welchem die Klägerin sich gegen eine Verfügung der Bezirksregierung Braunschweig als Preisprüfungsbehörde wandte, mit der diese u. a. Einsichtnahme in die Kalkulationsunterlagen der Klägerin verlangt hatte. Dieses Verfahren endete mit Urteil vom 20.12.2000 zu 7 L 1276/00 vor dem Nds. Oberverwaltungsgericht, in dem die Klägerin obsiegte. Das Gericht führte im Wesentlichen aus, die Parteien hätten einen Marktpreis gemäß § 4 der VO PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21.11.1953 vereinbart. Die von der Bezirksregierung ... geforderte Einsichtnahme in die Kalkulationsunterlagen sei bei einem Marktpreis - anders als bei einem Selbstkostenpreis- für eine Preisprüfung nicht erforderlich. Wegen der Einzelheiten des Urteils wird auf die Anlage K 13 (Bl. 154 - 165 d. A.) verwiesen.
Der Preisprüfungsbericht vom 08.01.2002 strebt an, die Ableitung eines verkehrsüblichen Preises nach Maßgabe des OVG L vorzunehmen, ermittelt diesen Preis anhand der geschätzten Selbstkosten der Klägerin und kommt zu einem Wert von 201,95 DM pro Tonne brutto. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 94 bis 117 sowie die Tabelle als Anlage zum Preisprüfungsbericht, Bl. 143 d. A., verwiesen.
Die Klagforderung betrifft den Differenzbetrag für den Monat März 2002. Die Klägerin stellte mit Rechnung vom 15.02.2002 der Beklagten für diesen Monat 857.686,60 DM für das Festentgelt in Rechnung. Ausgehend von dem indizierten Tonnenpreis für das Jahr 2002 von 103,17 EUR und der Jahresmenge von 86.000 Tonnen ergibt sich für das Festentgelt eine Jahresgesamtforderung von 8.872.620,00 EUR, mithin für den Monat März anteilig eine Forderung von 739.385,00 EUR netto, entsprechend 857.868,60 EUR brutto. Für das variable Entgelt machte die Klägerin mit Rechnung vom 08.04.2002 428.641,11 EUR geltend, welche sich aus der Abfallanlieferung von 6.725,850 Tonnen für den Monat März zu einem indizierten variablen Entgelt von 54,94 EUR pro Tonne ergibt. Der sich hieraus ergebene Nettobetrag von 369.518,20 EUR entspricht dem genannten Bruttobetrag. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 11, Bl. 236 bis 237 d. A., verwiesen.
Zwischen den Parteien ist zunächst in erster Linie streitig gewesen, ob es sich bei der Verbrennung von Restabfällen in der Größenordnung von 136.000 Tonnen im Jahr um eine marktgängige Leistung im Sinne der VO PR 30/53 gehandelt hat, wie der entsprechende Markt ggfs. zu bestimmen und wie hoch der Marktpreis gewesen ist.
Das Gericht hat hierzu Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Diplom-Ingenieurs für Energie- und Verfahrenstechnik ... unter Zuhilfenahme der besonderen Sachkunde des Diplom- Volkswirtes Dr. ... Nachdem das Gutachten zu dem Ergebnis gelangt ist, dass es für die ortsnahe Verbrennung von Restabfällen in dieser Größenordnung im Jahre 1995 keinen allgemeinen Markt gegeben hat, ist diese Frage zwischen den Parteien unstreitig geworden. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 03.05.2005 erklärt, sie habe vorbehaltlich etwaiger Einwände der Beklagten keine Einwendungen gegen die Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen und akzeptiere die Ergebnisse aus dem Gutachten. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 05.07.2005 erklärt, ebenfalls keine Einwände gegen die Feststellungen des Sachverständigen zu erheben. Nunmehr gehen die Parteien übereinstimmend davon aus, dass sich der Preis an den Selbstkosten der Klägerin zu orientieren hat. Auch hierzu hat das Gericht Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens gemäß Beweisbeschluss vom 04.04.2005. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das als Sonderband bei der Gerichtsakte befindliche Gutachten verwiesen.
Die Klägerin hat zunächst gemeint, die Preisanpassungsklauseln in § 5 des TRV-Vertrages seien wirksam. Obwohl für diese unstreitig keine Genehmigung nach § 3 des Währungsgesetzes vorliegt, handele es sich hierbei um genehmigungsfreie Kostenelementeklausel. Nachdem ein von der Klägerin eingeholten Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ... vom 26.11.2004 zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die tatsächlichen Kostenstrukturen der Klägerin von den in der Preisgleitklausel des Entsorgungsvertrages angenommenen erheblich abweichen (wegen der Einzelheiten wird auf die Übersicht Bl. 728 d. A. verwiesen), geht die Klägerin davon aus, dass die Preisgleitklauseln des TRV-Vertrages wegen Verstoßes gegen § 3 Währungsgesetz nichtig sind. Sie meint, die Beklagte sei nach § 12 Abs. 6 des TRV-Vertrages verpflichtet, an einer wirksamen Wertsicherungsklausel mitzuwirken.
Sie macht daher neben dem Zahlungsanspruch aus den Differenzbeträgen zwischen den unstreitig von der Beklagten gezahlten Beträgen von 482.838,40 EUR auf die Rechnung vom 15.02.2002 und von 241.393,45 EUR auf die Rechnung vom 08.04.2002 auch einen Anspruch auf Zustimmung zu einer Vertragsänderung geltend.
Sie beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 562.095,86 EUR nebst Zinsen aus 374.848,20 EUR seit dem 05.04.2002 und aus weiteren 187.247,66 EUR seit dem 23.05.2002 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG vom 09.06.1998 zu zahlen.
Sie beantragt weiter,
die Beklagte zu verurteilen, ihre Zustimmung zu der folgenden Änderung des TRV-Vertrages zu erteilen:
§ 5 (1), erster bis dritter Unterabsatz werden wie folgt neu gefasst:
„Die Stadt zahlt für die am Sammelbunker der Anlage angelieferten Abfälle einen Abnahmepreis in Höhe von 224,99 DM/t, der sich zu 67 % aus einem investitionsbezogenen Festentgelt und zu 33 % aus einem variablen Entgelt zusammensetzt.“
- Personal zu 25 % gemäß der WIBEREA-Indexreihe Nr. 30 (Tariflöhne in der Versorgungswirtschaft);
Die Parteien sind sich einig, dass diese Kostengruppen wesentliche Elemente der Kosten von B AG sind und mit dem angegebenen Anteil in die Gesamtkosten einfließen. Die Indexreihen beziehen sich auf den Stand zum 01.01.1995. Ab dann wird der Preis anhand der o. g. Indexreihen angepasst.
Über den Umfang der Anpassung und ihrer Auswirkung informiert B AG die Stadt schriftlich, spätestens einen Monat nach Bekannt- bzw. Wirksamwerden der Veränderung, grundsätzlich bezogen auf den vertraglich festgelegten Zeitpunkt der Erhöhung. Der Rechnungsausgleich wird sodann mit der nächstfälligen Monatsrechnung vorgenommen.“
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie behauptet, der Selbstkostenpreis der Klägerin entspreche der in dem Preisprüfungsbericht festgestellten Höhe. Im Übrigen habe die Klägerin aus der gegenüber der vertraglich vorgesehenen Anlage von 210.000 Tonnen mit 350.000 Tonnen tatsächlich größer dimensionierten Anlage Investitionsvorteile erzielt, die sie nach § 5 Abs. 1 Unterabsatz 4 des Vertrages bei der Preisanpassung hätte berücksichtigen müssen.
Die Beklagte hat zunächst noch widerklagend die Feststellungen beantragt, dass zwischen den Parteien ein Selbstkostenpreis als vereinbart gelte und dass dieser für den Monat März 103,26 EUR pro Tonne Abfall betrage, sowie hilfsweise einen Antrag zur Indexierungsklausel gestellt (Einzelheiten siehe Klagerwiderung vom 08.07.2002, Bl. 249 ff d.A., Schriftsatz vom 18.06.2003, Bl. 487 ff d.A.). Die Widerklage hat sie im Termin vom 06.07.2005 zurückgenommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist hinsichtlich des Antrags auf Zustimmung zur Vertragsänderung voll begründet (dazu unter I.) und hinsichtlich des Zahlungsanspruchs unter Berücksichtigung der Vertragsanpassung teilweise begründet (dazu unter II.).
I. Der Anspruch auf Zustimmung zu der Vertragsänderung ist gegeben. Wenn eine nicht genehmigte Preisgleitklausel vorliegt, damit die zwischen den Parteien vorgesehene Preissicherungsklausel unwirksam ist, die Klägerin eine zulässige Wertsicherungsklausel bestimmt, so hat die Beklagte dieser zuzustimmen, wenn die vorgeschlagene Wertsicherungsklausel der Billigkeit entspricht (vgl. hierzu BHG NJW 1973, 1498). Diese Voraussetzungen einer Vertragsanpassung sind erfüllt. Es kann offen bleiben, ob der Anspruch daneben auch - wie die Klägerin meint- aus der relativ unbestimmten Vorschrift des § 12 Abs. 6 TRV- Vertrag herzuleiten ist.
1. Die in dem Vertrag enthaltenen Preisgleitklauseln sind nach § 134 BGB i.V.m. dem z. Zt. des Vertragsschlusses geltenden § 3 Währungsgesetz nichtig, da sie nicht nach dieser Vorschrift genehmigt und auch nicht genehmigungsfähig sind. Eine ausnahmsweise nicht genehmigungsbedürftige Kostenelementeklausel ist nur dann anzunehmen, wenn die Wertung der der Preisanpassung dienenden einzelnen Kostenelemente die tatsächliche Kostenstruktur ihrer Gewichtung nach realistisch wiedergibt (Karsten Schmidt in Staudingers Kommentar zum BGB, 1997, vor § 244 ff. Rn. D 251). Die Voraussetzungen für eine derartige Kostenelementeklausel liegen unstreitig nicht vor. Nach dem TRV-Vertrag waren folgende Kostenelemente enthalten: Stundenlohn 44 %, Investgüter 24 %, Personalkosten 28 %, Materialkosten 24 %, Stromgutschrift minus 20 %. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin laut Gutachten ... ist die vertraglich angenommene Kostenstruktur lediglich hinsichtlich des Festentgeltes (Stundenlohn und Investgüter) mit 67 % der tatsächlichen Kostenstruktur vergleichbar. Abweichend sind jedoch die Personalkosten mit 25 % , die in dem Vertrag überhaupt nicht berücksichtigten Betriebsstoffe mit 11 %, die Materialkosten ebenfalls mit 11 % und die Stromgutschrift lediglich mit minus 14 % zu veranschlagen.
2. Die von der Klägerin vorgelegte Vertragsänderung enthält eine zulässige Wertsicherungsklausel. Das in der Vertragsänderung vorgesehene Festentgelt soll nicht mehr indiziert werden, so dass sich insoweit nicht die Frage einer Vereinbarkeit mit § 3 Währungsgesetz stellt. Die vorgelegte Wertsicherungsklausel entspricht der unstreitigen tatsächlichen Kostenstruktur der Klägerin. Es handelt sich bei der vorgeschlagenen Gestaltung damit um eine nicht genehmigungspflichtige Kostenelementeklausel.
3. Die Wertsicherungsklausel entspricht auch der Billigkeit. Die Beklagte hat gegen die Klausel keine Einwände erhoben, sondern es vielmehr begrüßt, dass mit der jetzt vorgeschlagenen Klausel der Festentgeltanteil tatsächlich fix sei und weder einer Indexierung noch einer späteren Überprüfung oder Anpassung unterliege. Es sind auch keine Anhaltspunkte ersichtlich, die gegen eine Billigkeit der Anpassung der Kostenanteile anhand der WIBERA- Indices sprechen.
II. Der Zahlungsanspruch ist teilweise begründet. Der Zahlungsanspruch aus dem TRV-Vertrag besteht der Höhe nach in dem nach der VO PR 30/53 höchstens zulässigen Preis pro Tonne.
1. Es kann offen bleiben, ob die Parteien, wie es die Klägerin meint, in dem TRV-Vertrag eine Vereinbarung eines Marktpreises oder die eines Selbstkostenpreises vorgenommen haben, wie es die Beklagte meint. In beiden Fällen wäre die betroffene Preisvereinbarung wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 3 der VO PR 30/53 nichtig. Rechtsfolge der Verstöße gegen Preisbestimmungen ist nach allgemeiner Meinung (vgl. nur Palandt/Heinrichs, BGB. 64. Auflage 2005, § 134 Rn. 27) nicht eine Gesamtnichtigkeit des Vertrages; der Vertrag bleibt vielmehr mit dem zulässigen Preis aufrechterhalten.
a) Soweit der Vertrag dahingehend auszulegen ist, dass die Parteien bei seinem Abschluss einen Marktpreis vereinbaren wollten, ist der Vertrag hinsichtlich der Bestimmung des Preises gemäß § 134 BGB, § 1 Abs. 3 VO PR 30/53 nichtig. Zwischen den Parteien ist nunmehr unstreitig geworden, dass die ortsnahe Verbrennung von Restabfällen in der Größenordnung von 136.000 Tonnen im Jahr am 30.03.1995 keine marktgängige Leistung darstellte, weil für diese Leistung zu diesem Zeitpunkt kein allgemeiner Markt existierte. Die Voraussetzungen für die Vereinbarung eines Marktpreises im Sinne von § 4 Abs. 1 der genannten Verordnung lag dann bei Vertragsschluss nicht vor. Wenn eine marktgängige Leistung nicht vorliegt, kann auch kein höchstzulässiger Marktpreis bestimmt werden. Der höchste zulässige Preis kann dann nur anhand des höchstens zulässigen Selbstkostenpreises ermittelt werden (dazu unter b).
b) Wenn die Vereinbarung der Parteien in dem TRV-Vertrag so auszulegen ist, dass die Parteien einen Selbstkostenpreis der Klägerin vereinbaren wollten, ist die Vereinbarung gleichfalls nach § 1 Abs. 3 VO PR 30/53, § 134 BGB teilnichtig, weil der höchst zulässige Preis überschritten worden ist. In dem TRV-Vertrag ist -noch ohne Berücksichtigung einer Indexierung- ein Abnahmepreis von 250,00 DM netto pro Tonne bestimmt. Der höchstzulässige Selbstkostenpreis beträgt hingegen für März 2002 nur 241,21 DM pro Tonne.
Zu dieser Ermittlung des Selbstkostenpreises gelangt das Gutachten des Dipl.- Ingenieurs ... Die Kammer folgt den Feststellungen des Gutachters und legt diese der Entscheidung zugrunde.
Der Gutachter hat den Selbstkostenpreis aus den Elementen Kapitalkosten, diese wiederum unterteilt in Kapitaldienst und kalkulatorische Wagnisse sowie Betriebskosten, diese wiederum unterteilt in Kosten für Personal, Instandhaltung, Einsatzstoffe, Entsorgung, Versicherungen, Betriebssteuern, Verwaltung, kalkulatorische Wagnisse sowie abzgl. von Gutschriften schließlich aus dem Gewinn ermittelt. Grundlage der Ermittlung war die Vorkalkulation der Klägerin vom 29.09.1993, die der Sachverständige überprüft hat. Die Vorkalkulation ging von einer Schwel-Brenn-Anlage mit einer Kapazität von 215.000 Tonnen/Jahr aus.
Die Höhe der Investitionskosten hat der Gutachter nach einem Vergleich mit einem ...richtpreisangebot von 290.000.000,00 DM übereinstimmend mit der Kalkulation der Klägerin mit 355.000.000,00 DM angesetzt. Das ...richtpreisangebot gilt für eine Anlage mit einem Jahresdurchsatz von 210.000 Tonnen und einem Heizwert von 8,4 MJ/kg und weist einen Preis von 290.000.000,00 DM aus, wobei das Angebot nicht für eine schlüsselfertige Anlage gelte, sondern viele Lieferausschlüsse enthalte. Die von der Klägerin kalkulierte Anlage sei allerdings aufgrund des erhöhten Durchsatzes von 215.000 t und des höheren Heizwertes von 9,0 MJ/kg um ca. 9,7 % „größer“, was aufgrund der Kostendegression zu einer um ca. 7,7 % erhöhten Investition führe. Damit ergebe sich ein Richtpreis von ca. 312.300.000,00 DM. Unter Berücksichtigung der Lieferausschlüsse in dem Richtpreisangebot ergebe sich eine Summe von 358.000.000,00 DM und somit noch ein etwas höherer Betrag als in der Kalkulation der Klägerin. Die Plausibilität der Kalkulation hat der Sachverständige noch dadurch erhärtet, dass er ein Richtpreisangebot der Firma ... für eine „schlüsselfertige“ Schwelbrennanlage für den Standort Bremen aus dem Jahre 1994 berücksichtigt hat. Bei einer Umrechnung der dortigen Kapazität von 256.000 Tonnen pro Jahr und des Preises von 440.000.000,00 DM auf die Kapazität der Klägerin gelangt der Gutachter zu einem Wert von 351.700.000,00 DM. Der Wert der Kalkulation der Beklagten entspricht etwa dem Mittelwert dieser beiden Zahlen und ist daher plausibel. Der Gutachter gelangt damit zzgl. der Bauzeitzinsen von 21.500.000,00 DM zu Herstellkosten von 376.500.000,00 DM.
Für die Nutzungsdauer und Abschreibung geht der Gutachter von einer Nutzungsdauer von 20 Jahren aus. Die vorgenommene Abschreibung von 30 Jahren in der Kalkulation der Klägerin hält der Gutachter für zu optimistisch.
Die Zinskosten veranschlagt der Gutachter abweichend von der Kalkulation der Klägerin, die von einem Zinssatz von 7,5 % pro Jahr ausgeht, mit 6,5 % im Jahr. Die Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten (Anlage zur VO PR 30/53) schreiben vor, dass Zinsen nicht nach den tatsächlich entstehenden Kosten erfasst werden, sondern lediglich auf kalkulatorischer Basis. Zulässiger Höchstsatz ist hiernach 6,5 %.
Das betriebsnotwendige Kapital beläuft sich damit auf 376.500.000,00 DM einschließlich Bauzinsen zuzüglich des erforderlichen Umlaufvermögens in Höhe von 3.000.000,00 DM, mithin auf insgesamt 379.500.000,00 DM. Bei der Errechnung der Annuität nach der Nutzungsdauer von 20 Jahren und dem Zinssatz von 6,5 % ergibt sich ein Annuitätsfaktor von 9,08 % und mithin eine Annuität von 34.442.000,00 DM, die für eine Verbrennungsanlage von 215.000 Tonnen im Jahr in Ansatz zu bringen sei.
Der von der Klägerin in ihrer Vorkalkulation veranschlagte Wagniszuschlag in Höhe von 10 % des Kapitaldienstes ist nach den Leitsätzen für die Preisermittlung nicht zulässig. Über eine Preisrisiken abdeckende Preisgleitklausel hinaus gibt es nach diesen Leitsätzen keine weitere Möglichkeit, im Rahmen der Vorkalkulation separate kalkulatorische Wagnisse und Risiken durch Kapitalkosten in die Preisermittlung einzuberechnen. Es sei zwar vorstellbar, dass besondere Wagnisse in separaten Wagniskonten erfasst würden. Solche speziellen Wagniskonten habe die Klägerin zum Zeitpunkt der Erstellung der Vorkalkulation nicht geführt.
Bei den Betriebskosten hat der Gutachter festgestellt, dass die Instandhaltungskosten in Übereinstimmung zu der Kalkulation der Klägerin mit 3,5 % der Investitionssumme für Anlagentechnik und 1 % der Investitionssumme für bauliche Anlagen zu veranschlagen sind. Die Ansätze der Klägerin lägen insoweit im unteren Bereich der für Abfallverbrennungsanlagen übliche Sätze. Daraus ergeben sich Kosten von 11.025.000,00 DM pro Jahr (3,5 % von 315.000.000,00 DM für Anlagenkosten) und damit ein Wert von 51,37 DM pro Tonne. Weiter ergeben sich Kosten von 400.000,00 DM im Jahr (1 % von 40.000.000,00 DM), mithin von 1,86 DM pro Tonne.
Die Personalkosten und die Kosten für Verwaltung hat der Gutachter mit 3.811.000,00 DM im Jahr mithin 17,73 DM pro Tonne der Vorkalkulation der Klägerin entsprechend als angemessen festgestellt. Der von der Klägerin vorgenommene Ansatz von 6 x 6 Personen in Schichtarbeit und vier Personen für die Tagesschicht stelle das Minimum der für den Betrieb der Anlage erforderlichen Personen dar und berücksichtige nur das unmittelbare Betriebspersonal. Sehr viele Leistungen würden innerhalb des Betriebes des benachbarten Kraftwerkes mit erbracht. Diese Gesamtkosten seien moderat. Bei einem Verfahrensvergleich im Auftrag der Bremer Entsorgungsbetriebe aus dem Jahr 1995 seien für eine Anlage mit einer etwas größeren Kapazität von 232.000 Tonnen Personalkosten inklusive Verwaltung mit 6.500.000,00 DM pro Jahr und in einer Studie des Umweltbundesamtes für eine Schwelbrennanlage von 200.000 Tonnen im Jahr Kosten von 6.400.000,00 DM pro Jahr ermittelt worden.
Die Kosten für Betriebsmittel hat der Gutachter mit 3.225.000,00 DM im Jahr und damit mit 15,00 DM pro Tonne als angemessen festgestellt. Er hat hierfür wiederum die genannten Vergleiche angestellt, die zu Betriebsmittelkosten von 14,13 DM pro Tonne und damit zu einem ähnlichem Ergebnis gekommen sind.
Die Kosten für die Rückstandsentsorgung konnte der Gutachter nur schätzen, weil es zu praktischen Erfahrungen mit der ursprünglich geplanten Schwelbrennanlage nie gekommen ist. Für die Entsorgung der Reststoffe Schmelzgranulat, Inertfraktion, Filterstaub und Gips kommt der Gutachter zu Werten von 672.000,00 DM im Jahr, entsprechend 3,12 DM pro Tonne, 452.000,00 DM im Jahr, entsprechend 2,10 DM pro Tonne, 290.000,00 DM im Jahr, entsprechend 1,35 DM pro Tonne und 90.000,00 DM im Jahr, entsprechend 0,42 DM pro Tonne, mithin insgesamt von 6,99 DM pro Tonne.
Für Versicherungen sei der Ansatz von 0,626 % der Investitionssumme realistisch, da in der Fachliteratur 0,1 bis 1,5 % vorgeschlagen würden. Für diese Positionen seien 2.012.000,00 DM im Jahr, mithin 9,36 DM pro Tonne zu veranschlagen.
Der Ansatz für Betriebssteuern von 0,555 % der Investitionen pro Jahr liege im unteren Bereich des realistischen Spektrums, da in der Fachliteratur hierfür 0,5 bis 1,0 % vorgeschlagen würden. Hierfür fielen 1.970.000,00 DM im Jahr, mithin 9,16 DM pro Tonne, an.
Die veranschlagten Stromerlöse von 110,00 DM pro Megawattstunde seien realistisch. Sie stimmten in der Größenordnung überein mit den Annahmen der Untersuchungen des Umweltbundesamtes (90,00 DM pro Megawattstunde) sowie des Verfahrensvergleichs im Auftrag der Bremer Entsorgungsbetriebe (100,00 DM pro Megawattstunde). Der angenommene Wirkungsgrad von 21 % (520 Kilowattstunden pro Tonne Müll) sei gleichfalls plausibel. Mithin seien für die Stromerzeugung 12.320.000,00 DM und damit 57,30 DM pro Tonne gutzuschreiben.
Soweit die Klägerin in ihrer Kalkulation aus dem Verkauf von Salzsäure, die aus dem Abwasser der ersten Stufe der Abgaswäsche hätte gewonnen werden sollen, Erlöse veranschlagt, sei dies unrealistisch. Allenfalls hätte dieser Reststoff kostenneutral abgegeben werden können.
Kalkulatorische Wagnisse für Betriebskosten seien ähnlich wie die kalkulatorischen Wagnisse für Kapitalkosten nicht anzuerkennen. Nach den Leitsätzen für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten seien Wagniskosten nur auf der Grundlage der tatsächlich entstanden Verluste aus Wagnissen in der Vergangenheit zu ermitteln. Solche seien von der Klägerin im Zusammenhang mit der Erstellung der Vorkalkulation nicht erfasst worden. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass kalkulatorisch Einzelwagnisse nur insoweit anzusetzen seien, als sie nicht durch Versicherungen gedeckt seien. Wesentliche Wagnisse seien durch die Versicherungen abgedeckt. Die Voraussetzungen der genannten Leitsätze für die Berücksichtigung kalkulatorischer Wagnisse für Betriebskosten lägen damit nicht vor. Dieses Kostenelement sei nicht zu berücksichtigen.
Ein Gewinn dürfe bei der Kalkulation des Selbstkostenfestpreises als Entgelt für das allgemeine Unternehmerwagnis eingerechnet werden. Der veranschlagte Gewinn der Klägerin in Höhe von 21,4 % sei ein ungewöhnlich hoher Zuschlag. Es habe sich ein maximaler Gewinnsatz von 5 % auf die Selbstkosten herauskristallisiert. Dieser Wert werde auch dadurch bestätigt, dass die Rechtsprechung keine Bedenken gegen einen kalkulatorischen Gewinn in Höhe von 5 % der Selbstkosten bei der Entgeltung beauftragter Dritter im Rahmen der öffentlichen Abfallentsorgung geäußert habe. Der Gewinnzuschlag sei mithin mit insgesamt 5 % vorzunehmen.
Der Gutachter gelangt damit zu Selbstkosten von 214,28 DM als Summe der genannten Einzelpositionen. Zzgl. des Gewinnzuschlages von 5 % ergibt sich damit ein Selbstkostenpreis von 224,99 DM zum Stichtag September 1993. Für eine Preisanpassung zwischen September 1993 und dem Vertragsschluss am 30.03.1995 ergebe sich keine belastbare Grundlage. Die Ankündigung des von der Klägerin kalkulierten Preises von 250,00 DM pro Tonne entspreche einer Angebotslegung. Eine Preisanpassung komme erst mit Vertragsbeginn in Betracht. Der Gutachter hat unter Anwendung der in dem Gutachten der P vorgeschlagenen Indices und der Gewichtung mit 25 % für Personalkosten, 11 % für Betriebsstoffe, 11 % für Material abzgl. von 14 % für Strom die Preisverläufe zwischen 1995 und 2004 ermittelt. Die Preisanpassung ist jeweils zum 01.04. eines jeden Jahres nach dem Indexwert für Dezember des Vorjahres unter Vergleich mit dem Dezember des Vorvorjahres ermittelt worden.
Unter Anwendung der Indices der WIBERA hat der Gutachter für das erste Quartal 2002 die Personalkosten mit 64,58 DM, die Kosten für Betriebsstoffe mit 22,96 DM, die Materialkosten mit 26,33 DM und die Gutschrift für die Stromerzeugung mit 23,40 DM ermittelt. Hieraus ergeben sich 90,47 DM, entsprechend 46,26 EUR für die variablen Kosten. Der Festanteil beträgt 150,75 DM, entsprechend 77,08 EUR.
Bedenken an der fachlichen Sachkunde des Gutachters und an seiner persönlichen Zuverlässigkeit sind nicht zu Tage getreten und auch von den Parteivertretern nicht geäußert worden.
Die Forderung der Klägerin aus der Rechnung vom 15.02.2002 beläuft sich danach auf 640.791,74 EUR (86.000 x 77,08 EUR = 6.628.880,00 EUR, entsprechend einem Monatsbetrag von 552.406,67 EUR netto und 640.791,74 EUR brutto) und für die Rechnung vom 08.04.2002 auf 360.919,87 EUR (6.725,85 Tonnen x 46,26 EUR zzgl. MWSt). Abzgl. der Zahlungen der Beklagten von 482.838,40 EUR auf die Rechnung vom 15.02.2002 und von 241.393,45 EUR auf die Rechnung vom 08.04.2002 verbleibt eine Forderung der Klägerin von 277.479,76 EUR.
2. Investitionskostenvorteile gemäß § 5 Abs. 1 vierter Unterabsatz des Vertrages hat sich die Klägerin nicht anrechnen zu lassen. Die Klägerin hat substantiiert dargelegt, dass ihr ein an die Beklagte weiterzugebender Investitionskostenvorteil erst dann entsteht, wenn sie von allen Kunden einen Investitionskostenanteil von 42.375,90,00 DM im Jahr erhält. Sie hat weiter substantiiert dargelegt (Anlage K 32), dass sie in den Jahren 1999-2002 lediglich Investitionskostenanteile zwischen 16.056.170,32 DM und 27.221.319,41 DM vereinnahmt hat. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten.
3. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 284 Abs. 3 BGB a. F., 288 BGB a. F. Es handelt sich bei dem Vertrag um ein Dauerschuldverhältnis, so dass nach Art. 229 § 5 EGBGB Regelungen der Schuldrechtsreform erst mit Wirkung vom 01.01.2003 gelten. Nach § 284 Abs. 3 BGB a.F. befand sich die Beklagte jedenfalls 30 Tage nach den in den Rechnungen bestimmten Zahlungszielen in Verzug.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und S. 2 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus dem Zahlungsantrag und dem übereinstimmend von den Parteien angenommenen Wert von 10.000,00 EUR für den Zustimmungsantrag und für die drei zurückgenommenen Widerklaganträge.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 284 Abs. 3 BGB a. F., 288 BGB a. F. Es handelt sich bei dem Vertrag um ein Dauerschuldverhältnis, so dass nach Art. 229 § 5 EGBGB
§ 1 DÜG
§ 134 BGB
§ 4 der VO
§ 1 Abs. 3 der VO
§ 1 Abs. 3 VO
§ 284 Abs. 3 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 709 S. 1 und S. 2 ZPO
§ 3 des Währungsgesetzes
§ 4 Abs. 1 der genannten Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW 1973, 1498
7 L 1276/00
3 VO PR 30/53