Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-06-29, Aktenzeichen 4 A 817/21
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0629.4A817.21.00

Tenor:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 25.2.2021 wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 90.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
1. Das Zulassungsvorbringen der Klägerin begründet keine ernstlichen Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit den Anträgen,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 17.4.2020 zu verpflichten, der Klägerin für die Spielhallen K1, K2, K3, K4, K5 und K6 in der Grothusstraße 10, 45881 Gelsenkirchen, glücksspielrechtliche Erlaubnisse gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV unter Befreiung vom Verbot der Mehrfachkonzessionen und dem Mindestabstandsgebot gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV längst möglich zu erteilen,
hilfsweise,
den Antrag der Klägerin auf Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV unter Befreiung von dem Verbot der Mehrfachkonzessionen und dem Mindestabstandsgebot gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV für die Spielhallen K1, K2, K3, K4, K5 und K6 an dem Standort H.----straße 10, H1. , unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,
abgewiesen. Die Klägerin könne weder eine Befreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV noch eine erneute Bescheidung ihres hierauf gerichteten Antrags beanspruchen, weil die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Vorschrift nicht vorlägen. Eine unbillige Härte in diesem Sinne habe die Klägerin nicht dargelegt. Zur Begründung werde auf die umfassenden Ausführungen des OVG NRW in dem Beschluss vom 2.12.2020 – 4 B 1467/20 – verwiesen, denen sich das Gericht anschließe. Darin habe sich das OVG NRW umfangreich mit den von der Klägerin erhobenen Einwendungen auseinandergesetzt und diese abschließend gewürdigt. Dies gelte auch für die Ausführungen im Schriftsatz der Klägerin vom 22.1.2021, in dem sie auf die für die Zeit nach dem 1.7.2021 angedachten staatsvertraglichen Neuregelungen zur Glücksspielregulierung verweise. Schließlich habe die Klage auch in Bezug auf die auf § 15 Abs. 2 GewO fußende Schließungsverfügung und die hieran anknüpfende Zwangsmittelandrohung der Ordnungsverfügung vom 17.4.2020 keinen Erfolg. Die Regelungen seien aus den Gründen des zuvor erwähnten Beschlusses rechtmäßig und verletzten die Klägerin nicht in ihren Rechten.
Die Ergebnisrichtigkeit dieser Einschätzungen wird durch das Zulassungsvorbringen nicht schlüssig in Frage gestellt.
Die Einwände der Klägerin greifen nicht durch, wonach das Verwaltungsgericht unter den Begriff der „unbilligen Härte“ im Sinne von § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV fehlerhaft subsumiert habe. Das Verwaltungsgericht ist nicht nur von den in der Rechtsprechung des Senats – auch in Auseinandersetzung mit den einschlägigen Erlassen des (heutigen) Ministeriums des Innern des Landes NRW – geklärten und vom Verwaltungsgericht bereits im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes 19 L 968/20 (VG Gelsenkirchen) zutreffend wiedergegebenen Maßstäben für das Vorliegen einer unbilligen Härte ausgegangen.
Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 115 ff., m. w. N.
Das Verwaltungsgericht hat unter diese Maßstäbe auch zutreffend subsumiert, indem es insoweit auf die umfassenden Ausführungen des Senats in seinem Beschluss vom 2.12.2020 – 4 B 1467/20 – verwiesen hat, in dem dieser sich mit allen Einwänden der Klägerin auseinander gesetzt hat. Das darüber hinausgehende Vorbringen der Klägerin im Hauptsacheverfahren, das sich darauf beschränkt hat geltend zu machen, die Klägerin dürfe die streitgegenständlichen Verbundspielhallen auf der Grundlage des § 29 Abs. 4 GlüStV 2021 betreiben, hat das Verwaltungsgericht gesondert gewürdigt, ohne dass diese Würdigung von der Klägerin schlüssig in Frage gestellt wird.
a) Bereits unzutreffend gibt die Klägerin die vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen Ausführungen des Senats wieder. Weder der Senat noch das Verwaltungsgericht haben tragend darauf abgestellt, die Erwartungen der Klägerin im Zeitpunkt der Erlaubniserteilung nach § 33i GewO seien nicht zu berücksichtigen, weil auf Grund des damals laufenden Gesetzgebungsverfahrens kein schutzwürdiges Vertrauen auf eine unbefristete Erlaubnis mehr bestanden habe. In der von der Klägerin angesprochenen Textpassage hat sich der Senat lediglich auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts über eine seit 2006 stark eingeschränkte Schutzwürdigkeit des Vertrauens in einen unbegrenzten Weiterbetrieb von Mehrfachspielhallen gestützt, ist aber nicht vom bereits bei Erteilung der Erlaubnisse nach § 33i GewO in den Jahren 2005 und 2010 (gänzlich) fehlenden schutzwürdigen Vertrauen ausgegangen.
Das Nichtvorliegen einer Härte ist in dem vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen Senatsbeschluss vom 2.12.2020 tragend allein darauf gestützt worden, es sei weder dargelegt noch ersichtlich, weshalb es der Klägerin nicht möglich gewesen sein soll, die fünfjährige Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV zu nutzen, um die voraussehbare Schließung von sechs ihrer sieben Spielhallen möglichst wirtschaftlich tragfähig vorzubereiten. Dies hat der Senat sodann in umfassender Auseinandersetzung mit dem bei der Entscheidung berücksichtigten gesamten Vorbringen der Klägerin und nicht lediglich mit den geltend gemachten wirtschaftlichen Einbußen näher erläutert, ohne dass die Richtigkeit dieser Ausführungen schlüssig in Frage gestellt wird. Nichts anderes ergibt sich aus dem geltend gemachten kooperations- und gesprächsbereiten Auftreten der Klägerin im Rahmen der Verhandlungen über ein Abschmelzungskonzept. Die Art ihres Auftretens ändert nichts daran, dass die Klägerin, motiviert durch Hoffnungen auf die neue Rechtslage, plötzlich nicht mehr bereit war, sich auf eine schrittweise Abschmelzung zwischen März 2020 und März 2021 einzulassen. Vor dem Hintergrund dieser damaligen Bereitschaft erscheint auch die nicht weiter belegte Behauptung nicht schlüssig, die vom Gesetzgeber erwartete Umstrukturierung sei innerhalb der fünfjährigen Übergangsfrist nicht möglich gewesen.
b) Ein nach den ausreichend geklärten rechtlichen Maßstäben für die Annahme einer unbilligen Härte erforderlicher atypischer Einzelfall, in dem besondere unvermeidbare Belastungen gegeben sind, denen andere Betriebe von Bestandsspielhallen, die nach Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist geschlossen werden müssen, grundsätzlich nicht ausgesetzt sind, ist auch nicht mit Blick auf Rechtsunsicherheiten in Bezug auf die Neuregelung des Spielhallenrechts durch den Glücksspielstaatsvertrag 2021 ersichtlich, wie der Senat bereits im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ausgeführt hat. Rechtsunsicherheiten im Vorfeld der erst zum 1.7.2021 in Kraft tretenden Neuregelung sind zudem im Ansatz unbeachtlich für die Beurteilung der Frage, ob die Klägerin schon vor Ablauf der Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV im Jahr 2017 hinreichend Gelegenheit hatte, sich darauf einzustellen, sechs ihrer sieben Spielhallen nach Ablauf der Übergangsfrist schließen zu müssen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9.6.2021 – 4 A 377/21 –, juris, Rn. 12 f., m. w. N.
Auch der von der Klägerin insoweit behauptete Widerspruch besteht nicht: Während es angesichts einer verfassungsgerichtlichen Entscheidung oder hierauf folgender konkreter gesetzgeberischer Planungen über die Verschärfung der geltenden Gesetzeslage um ein eingeschränktes oder sogar völlig entfallenes Vertrauen in den Fortbestand der damaligen günstigen Rechtslage ging, kann sich eine Rechtsposition nicht bereits aus der bloßen Hoffnung auf eine in der Diskussion befindliche künftige Regelung ergeben, die aktuell Verbotenes möglicherweise wieder erlauben könnte. Dies gilt erst recht, wenn sich diese Hoffnungen wie bei § 29 Abs. 4 GlüStV 2021 im Fall der Klägerin letztlich nicht erfüllen. Nach dieser am 1.7.2021 in Kraft tretenden Regelung wird zwar für am 1.1.2020 bestehende Spielhallen, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen stehen, auf gemeinsamen Antrag der Betreiber für bis zu drei Spielhallen je Gebäude oder Gebäudekomplex abweichend vom Verbundverbot eine Erlaubnis in Aussicht gestellt.
Vgl. § 29 Abs. 4 GlüStV 2021, GV. NRW. 2021 S. 459; Art. 1 Nr. 20 des Gesetzentwurfs der Landesregierung zur Umsetzung des Glücksspielstaatsvertrags vom 12.3.2021, LT-Drs. 17/12978, S. 37 f.
Derartige Planungen des Gesetzgebers für zukünftiges Recht sind aber für den auf der Grundlage der nur noch bis zum 30.6.2021 geltenden Übergangsvorschrift zu entscheidenden Rechtsstreit unerheblich. Deren Umsetzung ist von der Klägerin abzuwarten.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 ‒ 4 A 4700/19 ‒, juris, Rn. 81.
Abgesehen davon ist in Nordrhein-Westfalen auch für die Zeit ab dem 1.7.2021 nicht vorgesehen, dass von der ausweislich der Begründung zum Glücksspielstaatsvertrag 2021 ausdrücklich (nur) dem Bestandsschutz dienenden Neuregelung auch solche Spielhallen profitieren sollen, deren Betrieb untersagt oder für die ein Erlaubnisantrag abgelehnt worden ist, falls die Untersagung beziehungsweise die Ablehnung vor dem Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags 2021 bestandskräftig wird.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.5.2021 – 4 A 1938/20 –, juris, Rn. 30 f., unter Hinweis auf Art. 1 Nr. 20 des Gesetzentwurfs der Landesregierung zur Umsetzung des Glücksspielstaatsvertrags vom 12.3.2021, LT-Drs. 17/12978, S. 37 f.
2. Die Berufung ist auch nicht wegen eines Verfahrensmangels im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zuzulassen.
a) Ohne Erfolg wendet die Klägerin ein, in dem Urteil des Verwaltungsgerichts seien entgegen § 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO nicht die Gründe angegeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen seien. Die Verpflichtung aus § 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO hat vor allem den Zweck sicherzustellen, dass das Gericht alle wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigt und sich damit auseinandersetzt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.5.2007 – 4 BN 16.07 u. a. –, BauR 2007, 2041 = juris, Rn. 17.
Die Klägerin räumt selbst ein, dass Verweise auf andere Urteile und Beschlüsse grundsätzlich zulässig sind und sich aus der vom Verwaltungsgericht genutzten Verweisungstechnik deshalb noch nicht ableiten lässt, es habe die tragenden Erwägungen im Urteil nicht vollständig niedergelegt. Nicht durchgreifend beanstandet sie die Formulierung des Verwaltungsgerichts, bereits im Eilverfahren habe eine „abschließende“ Würdigung des Parteivorbringens stattgefunden. Auch wenn sich der Prüfungsmaßstab im Hauptsacheverfahren von demjenigen im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes unterscheidet, hat sich der Senat im Beschluss vom 2.12.2020 – 4 B 1467/20 – bereits umfassend mit dem gesamten Vorbringen der Klägerin unter dem Gesichtspunkt beschäftigt, ob eine unbillige Härte gegeben ist. Gerade mit Blick auf die gravierenden wirtschaftlichen Folgen der der Klägerin aufgegebenen vollziehbaren Schließung von sechs ihrer sieben Spielhallen hat der Senat bereits im Eilverfahren, den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Gewährung effektiven Rechtsschutzes entsprechend, den im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruch eingehend tatsächlich und rechtlich geprüft.
Vgl. zu diesem Prüfungsmaßstab OVG NRW, Beschluss vom 14.6.2019 – 4 B 1488/18 –, ZfWG 2019, 383 = juris, Rn. 7 ff., 12, m. w. N., unter anderem unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 12.9.2011 ‒ 2 BvR 1206/11 ‒, NJW 2011, 3706 = juris, Rn. 15.
Mit den im Hauptsacheverfahren noch ergänzend vorgebrachten Einwänden hat sich das Verwaltungsgericht eigenständig auseinandergesetzt, weshalb es unter Berücksichtigung seiner Bezugnahme auf die Würdigung des Senats im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes insgesamt sämtliches Vorbringen der Klägerin umfassend gewürdigt hat. Der Einwand, die Klägerin könne nicht nachvollziehen, weshalb das Vorliegen eines Härtefalls abgelehnt worden sei, ist vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar.
b) Die Klägerin zeigt keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das Verwaltungsgericht auf. Ihr Einwand greift nicht durch, das Gericht habe seine Hinweispflicht nach § 86 Abs. 3 VwGO verletzt, indem es seine Entscheidung darauf gestützt habe, die Klägerin habe keine unbillige Härte dargelegt, ohne sie konkret um weitere Substantiierung zu bitten.
Das Recht auf rechtliches Gehör begründet keine Pflicht des Gerichts, die Beteiligten vorab auf seine Rechtsauffassung oder die mögliche Würdigung des Sachverhalts hinzuweisen, weil sich die tatsächliche und rechtliche Einschätzung regelmäßig erst aufgrund der abschließenden Entscheidungsfindung ergibt. Eine gerichtliche Hinweispflicht – zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung – besteht nur dann, wenn auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht mit einer bestimmten Bewertung seines Sachvortrags durch das Verwaltungsgericht zu rechnen braucht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.4.2018 – 5 C 4.17 –, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 147 = juris, Rn. 22, m. w. N.
Schon aufgrund der Würdigung des Vorbringens der Klägerin im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes und der sich hierauf stützenden Anfrage des Verwaltungsgerichts vom 18.1.2021, ob die Klage zurückgenommen werden solle, musste die Klägerin mit einer Würdigung durch das Verwaltungsgericht rechnen, die von ihr dargelegten Anstrengungen seien insoweit unzureichend gewesen, um sich auf eine atypische Härte berufen zu können. Diese Würdigung musste sich einem gewissenhaften und kundigen Prozessbeteiligten hier sogar aufdrängen.
Im Übrigen erfordert eine Rüge der Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs regelmäßig die substantiierte Darlegung dessen, was die Prozesspartei bei ausreichender Gewährung rechtlichen Gehörs noch vorgetragen hätte und inwiefern dieser Vortrag zur Klärung des geltend gemachten Anspruchs geeignet gewesen wäre.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11.1.2021 – 4 A 1382/18 – juris, Rn. 30 f., m. w. N.
Selbst diesen Anforderungen genügt das Zulassungsvorbringen nicht.
c) Ohne Erfolg rügt die Klägerin einen Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO). Aus ihrem Vorbringen ergibt sich nicht, dass sie bereits im erstinstanzlichen Verfahren auf ihre Heranziehung zur Erforschung des Sachverhalts hingewirkt hat, oder dass sich dem Gericht diese Aufklärung auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätte aufdrängen müssen.
Vgl. hierzu OVG NRW Beschluss vom 17.12.2019 – 4 A 2160/16 –, Rn. 21 f., m. w. N.
Nach dem Ausgang des Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hatte die Klägerin wegen der hierauf gestützten Anfrage des Verwaltungsgerichts allen Anlass, von sich aus alle Umstände vorzutragen, die die zunächst noch vorläufige gerichtliche Würdigung ihres im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruchs hätten in Zweifel ziehen können.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 33i GewO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 29 Abs. 4 GlüStV
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 29 Abs. 4 GlüStV
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 86 Abs. 3 VwGO
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 3706
4 B 1467/20
19 L 968/20
4 A 3178/19
4 A 377/21
4 A 4700/19
4 A 1938/20
4 BN 16.07
4 B 1488/18
2 BvR 1206/11
5 C 4.17
4 A 1382/18
4 A 2160/16