Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-08-15, Aktenzeichen 20 L 242/22
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:0815.20L242.22.00

Tenor:
Verfahrensgang
Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, bis zum 19. August 2022 ein Losverfahren um die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 5 des R ... unter Einbeziehung der Antragstellerin zu 1. durchzuführen, in dem 18 Schulplätze unter 22 zu berücksichtigenden Bewerberinnen und Bewerbern verlost werden, und die Antragstellerin zu 1. vorläufig in das R ... aufzunehmen, falls ihr Los auf einen der Rangplätze 1 bis 18 entfällt.
Das Losverfahren ist vom Antragsgegner zu dokumentieren.
Im Übrigen wird der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller zu 1/5 und der Antragsgegner zu 4/5.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin zu 1. zum Schuljahr 2022/2023 vorläufig in die Jahrgangsstufe 5 des R ... aufzunehmen,
ist zulässig, aber nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) sowie die Gründe, die die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund), glaubhaft zu machen. Begehren Antragsteller – wie hier – die Vorwegnahme der Hauptsachenentscheidung, setzt der Erlass einer einstweiligen Anordnung voraus, dass sonst schwere und unzumutbare Nachteile drohen, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden können, und das Begehren im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach Erfolg haben wird. Diese Voraussetzungen liegen hier teilweise vor.
Ein Anordnungsgrund ist gegeben, da den Antragstellern ein Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache angesichts des Umstandes, dass der Schulunterricht am 22. August 2022 beginnen wird, nicht zugemutet werden kann.
Die Antragsteller haben ferner einen Anordnungsanspruch auf Teilnahme der Antragstellerin zu 1. an der tenorierten nachzuholenden Verlosung glaubhaft gemacht. Ein darüber hinausgehender Anspruch auf unmittelbare (vorläufige) Aufnahme in die Jahrgangsstufe 5 des R ... besteht jedoch nicht.
Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist das Schulgesetz für das Land Berlin vom 26. Januar 2004 (GVBl. S. 26 – SchulG –), zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Juli 2022 (GVBl. S. 452), i.V.m. der Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung vom 23. März 2006 (GVBl. S. 306– AufnahmeVO-SbP –), zuletzt geändert durch Verordnung vom 24. Februar 2022 (GVBl. S. 75). Bei dem R ... handelt es sich um ein Gymnasium, das hinsichtlich der in der Jahrgangsstufe 5 beginnenden Schnelllernerklassen eine Schule besonderer pädagogischer Prägung ist. Nach § 15 Abs. 1 Satz 2 AufnahmeVO-SbP werden am R ... bis zu drei Züge als Schnelllernerklassen eingerichtet, wobei die Höchstfrequenz in der Jahrgangsstufe 5 bei 30 Kindern je Klasse liegt (§ 15 Abs. 9 AufnahmeVO-SbP). Entsprechend diesen Vorgaben wurde für das Schuljahr 2022/2023 am R ... die zulässige Höchstzahl von drei Schnelllernerzügen mit einer Frequenz von 30 Schülerinnen und Schülern je Klasse eingerichtet. Mithin waren 90 Schulplätze zu vergeben. Die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung richtet sich gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 AufnahmeVO-SbP nach den in § 2 Abs. 2 bis 4 AufnahmeVO-SbP und Teil II dieser Verordnung geregelten Vorgaben. Soweit dort nichts anderes festgelegt ist, erfordert die Aufnahme in eine Schule besonderer pädagogischer Prägung auch bei freien Kapazitäten die Eignung der Schülerinnen und Schüler für das spezifische Angebot der jeweiligen Schule (so genannte Mindesteignung; § 2 Abs. 3 Satz 1 AufnahmeVO-SbP).
Die Aufnahme in die Schnelllernerzüge des R ... ist im Einzelnen wie folgt geregelt: Nach § 15 Abs. 2 AufnahmeVO-SbP wird die Eignung für den Besuch von Schnelllernerklassen aus der Bewertung des vom Schulpsychologischen und Inklusionspädagogischen Beratungs- und Unterstützungszentrum (SIBUZ) standardisierten Aufnahmetests, den Noten des ersten Schulhalbjahres der Jahrgangsstufe 4 in den Fächern Mathematik, erste Fremdsprache, Sachunterricht und Deutsch sowie aus dem Kompetenzkatalog der Förderprognose abgeleitet. Von der maximal erreichbaren Gesamtpunktzahl von 20 Punkten (§ 15 Abs. 2 Satz 2 AufnahmeVO-SbP) entfallen maximal zehn Punkte auf den Test (§ 15 Abs. 2 Satz 3 AufnahmeVO-SbP) und jeweils maximal 5 Punkte auf die beiden Grundschulbewertungsbereiche (§ 15 Abs. 2 Satz 5, 6 AufnahmeVO-SbP). Die Notensumme und die Ausprägung der zentralen Kompetenzen der Förderprognose, die gemeinsam die Bewertung durch die Grundschule darstellen, werden zur Ermittlung der Gesamtpunkzahl in Punkte umgerechnet (§ 15 Abs. 2 Satz 4 AufnahmeVO-SbP). Bei der Notensumme erfolgt dies, indem absteigend von 5 Punkten bis einen Punkt für die Notensummen „4“, „5“, „6“, „7“ und „8“ vergeben werden. Bei den Kompetenzen wird jeweils ein Punkt vergeben, wenn eines der vier Kriterien der Förderprognose: „arbeitet strukturiert, selbstständig und verknüpft Wissensgegenstände“, „plant und organisiert Arbeitsschritte zielgerichtet und zügig“, „ist ideenreich, Neuem gegenüber aufgeschlossen und vielseitig interessiert“ und „stellt Arbeitsergebnisse ziel- und adressatengerecht dar (Präsentation)“ „besonders ausgeprägt“ ist; ein zusätzlicher Punkt wird vergeben, wenn alle vier zentralen Kompetenzen besser als „durchschnittlich ausgeprägt“ ausgewiesen sind (§ 15 Abs. 2 Satz 5 und 6 Aufnahme-VO SbP). Die für den Besuch der Schnelllernerklassen erforderliche Mindesteignung besitzt, wer im Test mindestens 5 Punkte und bei der Bewertung durch die Grundschule mindestens 3 Punkte oder aber – unabhängig von der Bewertung der Grundschule – im Test mindestens 8 Punkte erreicht (§ 15 Abs. 4 AufnahmeVO-SbP). Für den Fall, dass die Zahl der Angemeldeten mit Mindesteignung die Aufnahmekapazität der Schule überschreitet, erfolgt nach § 15 Abs. 5 Satz 1 AufnahmeVO-SbP die Aufnahme absteigend nach der Höhe der erreichten Gesamtpunktzahl, wobei nach § 15 Abs. 5 Satz 2 AufnahmeVO-SbP zunächst nur jene berücksichtigt werden, die bei der Bewertung durch die Grundschule mindestens 5 Punkte erreicht haben. Schülerinnen und Schüler, die im Test mindestens 8 Punkte, in der Bewertung durch die Grundschule aber höchstens 4 Punkte erreicht haben, sind im Umfang von bis zu 10 Prozent der im Schuljahr vorhandenen Plätze vorrangig aufzunehmen (§ 15 Abs. 6 Satz 1 AufnahmeVO-SbP). Die Antragstellerin zu 1. erzielte im Test 8 Punkte und erhielt aus der Grundschulbewertung 10 Punkte; sie kann mithin auf eine Gesamtpunktzahl von 18 Punkten verweisen.
Zum Schuljahr 2022/202 wurden 163 Bewerberinnen und Bewerber mit Erstwunsch für eine Schnelllernerklasse am R ... angemeldet. Die Schnelllernerklassen waren demnach übernachgefragt. Daher war entsprechend der in § 15 Abs. 5 und 6 Aufnahme VO-SbP geregelten Vorgaben eine Auswahl unter den Bewerberinnen und Bewerbern zu treffen. Dass hierbei die Bewerbung eines erst aus München zuziehenden Kindes, T ..., einbezogen oder dieses Kind sogar aufgenommen worden sein soll, ist nicht erkennbar. Vor diesem Hintergrund erklärt sich auch das von den Antragstellern monierte Fehlen der Unterlagen dieses Kindes.
Zunächst wurden sechs Schülerinnen und Schüler (M ...,A ...,A ...,M ...,J ... und C ... ) gemäß § 15 Abs. 6 AufnahmeVO-SbP vorrangig aufgenommen. Sie hatten ausweislich der übersandten SIBUZ-Unterlagen am Test teilgenommen. Dabei erzielten sie jeweils die Höchstpunktzahl von 10 Punkten. In der Bewertung durch die Grundschule erhielten sie zwar nur maximal 4 Punkte, erfüllten aber gleichwohl nach § 15 Abs. 4 Satz 2 Aufnahme VO-SbP die Anforderungen an die Mindesteignung.
Soweit die Antragssteller die Rechtmäßigkeit dieser Regelung in Frage stellen, weil sie darin eine Verletzung der Chancengleichheit gegenüber Bewerberinnen und Bewerbern mit besseren schulischen Leistungen sehen, teilt die Kammer diese Auffassung nicht (s. auch VG Berlin, Beschluss vom 11. August 2022 – VG 20 L 82/20 –). Insbesondere geht die Bezeichnung dieser Aufnahme als „Härtefälle“ fehl. Das besondere pädagogische und organisatorische Konzept der Schnelllernerklassen rechtfertigt die beanstandete Regelung. Schnelllernerklassen sind für Schülerinnen und Schüler vorgesehen, von denen angesichts ihrer bisherigen Schulleistungen bzw. ihrer kognitiven Begabung zu erwarten ist, dass sie nicht nur ab Jahrgangsstufe 5 dem Lernen an einem Gymnasium bereits gewachsen sind, sondern im gymnasialen Lehrstoff auch noch vergleichsweise schnell werden fortschreiten können. Sie richten sich an sehr gut bis hochbegabte Schülerinnen und Schüler mit dem Ziel, ihr Potential optimal zu fördern (vgl. dazu Senatsvorlage zur Dritten Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung vom 11. Februar 2013, dort S. 9 zur Änderung des § 15 Aufnahme VO-SbP, abrufbar über die Parlamentsdokumentation des Abgeordnetenhauses Berlin). Diese Eignung erfüllen auch Schülerinnen und Schüler mit einer aufgrund eines hervorragenden Testergebnisses deutlich erkennbaren kognitiven Begabung, auch wenn sie nur auf signifikant schwächere schulische Leistungen verweisen können (sogenannte „Underachiever“). Diese Schülerinnen und Schüler verfügen ebenso in besonderem Maße über Kompetenzen, die ein besonders schnelles Fortschreiten im Lernstoff erwarten lassen, wie diejenigen Schülerinnen und Schüler, die sowohl auf ein ausreichendes Testergebnis wie auch auf gute schulische Leistungen verweisen können. Die in Rede stehende Regelung trägt zudem dem Umstand Rechnung, dass Grundschulbewertungen nicht immer einheitlich erfolgen müssen, wohingegen ein standardisierter Test in jedem Fall eine Vergleichbarkeit ermöglicht. Eine Ungleichbehandlung vermag die Kammer daher nicht zu erkennen. Ebenso wenig dringen die Antragsteller damit durch, die danach erfolgte vorrangige Aufnahme von Schülerinnen und Schülern schränke das Recht der Antragstellerin zu 1. aus Art. 20 Abs. 1 der Verfassung von Berlin (VvB) ein. Denn Art. 20 Abs. 1 VvB gewährt jedem Menschen zwar das Recht auf Zugang zu öffentlichen Bildungseinrichtungen im Land Berlin, dies jedoch nur nach Maßgabe der den Zugang regelnden Gesetze (vgl. VerfGH Berlin, Beschluss vom 10. April 2019 – VerfGH 5/19 –, juris Rn. 14; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. November 2018 – OVG 3 S 75.18 –, juris Rn. 31). Dieses Zugangsrecht ist folglich auf Ausgestaltung durch den Gesetz- und Verordnungsgeber, wie sie mit der monierten Regelung vorgenommen wurde, angelegt.
Nach Aufnahme der sechs Schülerinnen und Schüler wurden in der Folge 42 Bewerberinnen und Bewerber mit jeweils 20 Punkten und 29 Kinder mit jeweils 19 Punkten aufgenommen. Für die Vergabe der danach verbliebenen 13 Plätze wurde unter den 24 Bewerberinnen und Bewerbern mit 18 Punkten, zu denen auch die Antragstellerin zu 1. gehört, ein Losverfahren durchgeführt. Die Antragstellerin hatte dabei kein Losglück. Nachdem vier Kinder auf ihren Schulplatz verzichtet haben (P ...,I ...,N ... und M ... ), wurden vier weitere Kinder entsprechend ihren durch das Losergebnis ermittelten Rangplätzen aufgenommen (L ...,F ...,C ... und L ... ).
Gegen diesen Verfahrensablauf ist im Grundsatz nichts zu erinnern. Insbesondere ist auch kein Verstoß gegen den Grundsatz des Gesetzesvorbehalts bzw. gegen die Wesentlichkeitstheorie darin zu sehen, dass der Modus der Umrechnung der Testergebnisse in Gesamtpunkte durch den Gesetz- bzw. Verordnungsgeber hätte geregelt werden müssen.
Allerdings haben die Antragsteller zu Recht eingewandt, dass die dem Gericht zur Verfügung gestellten Testunterlagen des SIBUZ unvollständig sind, weil sich darin nicht die Testunterlagen aller 90 aufgenommenen Schülerinnen und Schüler befinden. Anlass für diese Annahme bietet bereits die Beschriftung der beiden Leitzordner des SIBUZ („Testunterlagen 87 SuS, welche aufgenommen wurden + 5 SuS im Widerspruchsverfahren“). Die zunächst an den Antragsgegner mit der Bitte um Prüfung und gegebenenfalls Vervollständigung zurückgereichten Testunterlagen wurden an das Gericht „unverändert“ zurückgesandt, ergänzt um die bis dahin fehlenden Testunterlagen der Schülerin M ... . Indes fehlen weiterhin die Testunterlagen von insgesamt sieben aufgenommenen Schülerinnen und Schülern. Somit ist eine Überprüfung der Richtigkeit der Übertragung der von diesen Kindern im Test erzielten Rohwerte in die vom SIBUZ genutzte Excel-Tabelle („Auswertung Schnelllernertest, Sj. 2021/2022“), die automatisch die Umrechnung in Standardwerte (SW), Intelligenzquotienten (IQ) und Punkte einliest, nicht möglich. Damit ist auch die ihrer jeweiligen Bewerbung zugrunde gelegte Gesamtpunktzahl einer Überprüfung nicht zugänglich. Die Frage, ob sie zu Recht vorrangig vor der Antragstellerin zu 1. aufgenommen wurden bzw. an dem Losverfahren unter den Bewerberinnen und Bewerbern mit 18 Punkten teilnehmen durften, kann daher zum jetzigen Zeitpunkt nicht beantwortet werden. Ein weiteres Zuwarten ist angesichts des in einer Woche beginnenden Schulunterrichts und dem Umstand, dass der Antragsgegner trotz eingeräumter Gelegenheit eine weitere Vervollständigung der Unterlagen nicht vorgenommen hat, nicht geboten.
Es fehlen zunächst die Testunterlagen der vier Schülerinnen und Schüler (P ...,I ...,N ... und M ... ), die – wie der Antragsgegner auf telefonische Nachfrage bestätigt hat – den Schulplatz inzwischen zurückgegeben haben und für die vier Kinder mit einer Gesamtpunktzahl von jeweils 18 Punkten nachgerückt sind, die zuvor im Losverfahren kein Losglück hatten. Ebenfalls nicht vorhanden sind die Unterlagen der Schülerin C ... . Zwar finden sich die Testunterlagen für ein Kind mit dem Namen T ... . Ausweislich des übersandten Ausdrucks der Excel-Tabelle hat dieses Kind ein anderes Geburtsdatum als die in das R ... aufgenommene Schülerin C ... . Ungeachtet desselben Familiennamens kann daher nicht von einer Personenidentität ausgegangen werden. Da die Schülerin C ... auch nicht in der Excel-Tabelle aufgeführt ist, ist nicht einmal belegt, dass sie überhaupt an dem Test teilgenommen hat. Schließlich fehlen die Testunterlagen der beiden Bewerber B ... und P ... .
Die Unvollständigkeit der Aufnahmeunterlagen geht zu Lasten des Antragsgegners mit der Folge, dass davon auszugehen ist, dass sieben Schülerinnen und Schüler zu Unrecht am Auswahlverfahren beteiligt worden sind. Soweit davon fünf Schülerinnen und Schüler (P ...,I ...,N ...,M ... und C ... ), für die Gesamtpunktzahlen von 20 Punkten bzw. 19 Punkten zugrunde gelegt wurden, nicht (unmittelbar) hätten aufgenommen werden dürfen, hätten 5 Schulplätze mehr zur Verfügung gestanden, die über das Losverfahren zu vergeben waren. Im Weiteren hätten die Schüler B ... und P ... (18 Punkte) nicht am Losverfahren teilnehmen dürfen. Danach hätten im Losverfahren statt 24 Schülerinnen und Schüler nur 22 Kinder um nunmehr 18 Plätze statt um 13 Plätze konkurriert. Die Loschance der Antragstellerin zu 1. hätte danach nicht 54,1 Prozent, sondern 81,8 Prozent betragen.
Nach ständiger Rechtsprechung hat in einem solchen Fall die Antragstellerin oder der Antragsteller (lediglich) einen Anspruch auf erneute Durchführung eines (fiktiven) Losverfahrens mit der zutreffenden Gesamtzahl an Losen und Bewerberinnen und Bewerbern, weil nicht ausgeschlossen ist, dass das Ergebnis der Verlosung bei Bestückung mit einer höheren Anzahl von Losen zu ihren Gunsten anders ausgefallen wäre (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Oktober 2018 – OVG 3 S 65.18 – juris Rn. 3 f.; Beschluss vom 23. November 2022 – OVG 3 S 100/20 –, juris Rn. 4). Das fiktive Losverfahren dient in diesem Fall dazu, der Antragstellerin oder dem Antragsteller genau die Aufnahmechance zuteilwerden zu lassen, die sie oder er in einem ordnungsgemäß durchgeführten Losverfahren gehabt hätte. Vorliegend hätte die Antragstellerin zu 1. – ebenso wie die antragstellende Bewerberin im Parallelverfahren (VG 2 ... ) – danach nicht nur eine Loschance von nur 54,1 Prozent haben dürfen, sondern eine höhere Loschance von 81,8 Prozent. Die somit erfahrene Benachteiligung ist im Wege eines fiktiven Losverfahrens auszugleichen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Kostenquote bildet dabei die der Antragstellerin zu 1. im durchzuführenden Losverfahren zukommende Aufnahmechance im Verhältnis zum unbedingten Aufnahmeanspruch ab. Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 39 ff., 52 f. GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 39 ff., 52 f. GKG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 15 Abs. 2 Satz 5 und 6 Aufnahme-VO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
Art. 20 Abs. 1 der Verfassung
Art. 20 Abs. 1 VvB

Zitierte Entscheidungen: 3 S 54/22
20 L 82/20
3 S 75.18
3 S 65.18
3 S 100/20