Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-03-21, Aktenzeichen 6 B 228/06
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2006:0321.6B228.06.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 3.; die Beigeladenen zu 1., 2. und 4. tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist nicht begründet. Die mit ihr dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) führen nicht zum Erfolg des Rechtsmittels.
Die Antragstellerin steht als Fachlehrerin im Dienst des Antragsgegners. Zum 01. Oktober 0000 trat sie in den öffentlichen Schuldienst im Angestelltenverhältnis ein. Vom 01. November 0000 bis zum 21. August 0000 war sie in analoger Anwendung des § 85a des Landesbeamtengesetzes (LBG) aus familienpolitischen Gründen beurlaubt. Am 30. Juli 0000 wurde sie unter Verleihung der Eigenschaft einer Beamtin auf Lebenszeit zur Fachlehrerin (Besoldungsgruppe A 9 FS [Fachlehrerin an Sonderschulen] der Landesbesoldungsordnung - LBesO -) ernannt. Sie erstrebt einstweiligen Rechtsschutz dagegen, dass der Dienstherr sie bei der Besetzung der von der Bezirksregierung L. im Dezember 0000 ausgeschriebenen vier Beförderungsstellen für Fachlehrer/innen an Sonderschulen (Besoldungsgruppe A 10 FS LBesO) nicht berücksichtigen will. Das Verwaltungsgericht hat den entsprechenden einstweiligen Rechtsschutzantrag der Antragstellerin abgelehnt und zur Begründung ausgeführt: Der Antragsgegner habe bei der Auswahlentscheidung den vorrangigen Grundsatz der Bestenauslese hinreichend beachtet, da die Antragstellerin und die Beigeladenen auf Grund der ihnen zuletzt erteilten dienstlichen Beurteilungen als im Wesentlichen gleich gut geeignet für die Besetzung der Beförderungsstellen anzusehen seien. Denn sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladenen hätten in ihren aktuellen dienstlichen Beurteilungen die Bestnote "Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße" erhalten. Vorliegend ergebe sich auch kein Qualifikationsvorsprung unter dem Gesichtspunkt der "qualitativen Ausschärfung" der jeweiligen dienstlichen Beurteilung, da sich eine solche hier nicht aufdränge. Auch aus den Vorbeurteilungen der Antragstellerin ergebe sich kein Leistungsvorsprung, wobei bereits fraglich sei, ob die Vorbeurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen für die Frage der Eignung für das Beförderungsamt aussagekräftig gewesen wären. Demgemäß habe die Bezirksregierung L. in rechtlich nicht zu beanstandener Weise auf das Hilfskriterium des allgemeinen Dienstalters abgestellt, welches auf Grund des Bezugs zur gewonnenen Berufserfahrung auch eine gewisse Verbindung zum Leistungsgrundsatz aufweise.
Eine fehlerhafte Berechnung des allgemeinen Dienstalters der Antragstellerin sei nicht erkennbar. Die Bezirksregierung L. habe den von der Antragstellerin in Anspruch genommenen Urlaub aus familienpolitischen Gründen in nicht zu beanstandender Weise nur mit zwei Jahren als Dienstzeit in Ansatz gebracht. Zwar dürfe nach § 85a Abs. 5 LBG i.V.m. § 78g LBG eine Beurlaubung ohne Dienstbezüge aus familienpolitischen Gründen, insbesondere zur Betreuung eines minderjährigen Kindes, das berufliche Fortkommen nicht beeinträchtigen. Diese Vorschrift könne auch im Beförderungsverfahren jedoch nicht dazu führen, das anerkannte Hilfskriterium des Dienstalters und die Regelung der Laufbahnverordnung Nordrhein-Westfalen (LVO) über die Berechnung des Dienstalters außer Kraft zu setzen. Nach § 11 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 LVO komme ausnahmsweise eine Anrechnung für die Dauer von zwei Jahren für die Beurlaubung ohne Dienstbezüge aus familienpolitischen Gründen als Dienstzeiten in Betracht. Mit dieser Anrechnungsvorschrift habe der Verordnungsgeber einen pauschalierenden Ausgleich geschaffen, der die Interessen des beurlaubten Beamten, auf Grund des Urlaubs keine dienstlichen Nachteile hinnehmen zu müssen, mit den Interessen des Dienstherrn, bei der Dienstzeit in erster Linie tatsächlich erbrachte Dienstleistung zu berücksichtigen, gegenseitig abwäge. Damit behalte einerseits der rechtmäßig als Hilfskriterium aufgestellte Grundsatz der Bevorzugung des Bewerbers mit einer größeren Berufserfahrung seine Bedeutung, zum anderen würden durch die Kinderbetreuung bedingte Einbußen der Möglichkeit, eine solche Berufserfahrung zu erlangen, begrenzt ausgeglichen. Bei unbegrenzter Anrechnung der Ausfallzeiten könne das Hilfskriterium seinen auf die Berufserfahrung gründenden Leistungsbezug im Extremfall vollständig verlieren. Darüber hinaus gebe die Schwerbehinderung der Antragstellerin kein Recht auf eine vorzugsweise Auswahl im Beförderungsverfahren.
Die Antragstellerin macht geltend: Der Wertung der Zeiten ihrer Beurlaubung aus familienpolitischen Gründen durch das Verwaltungsgericht sei nicht zu folgen. Dieser lediglich begrenzte Ausgleich von zwei Jahren nach § 11 Abs. 1 und 3 LVO verkenne die in §§ 85a Abs. 5, 78g LBG statuierte gesetzgeberische Forderung, dass eine Beurlaubung aus familienpolitischen Gründen das berufliche Fortkommen nicht beeinträchtigen dürfe. Denn das entscheidungserhebliche Abstellen auf das allgemeine Dienstalter benachteilige in erster Linie Beamtinnen und Beamte, die zwecks Erziehung und Betreuung ihrer Kinder aus familienpolitischen Gründen beurlaubt worden seien. In ihrem Fall führe dies eindeutig zu einer Verzögerung der Beförderung, indem sie bei der anstehenden Beförderungsentscheidung trotz gegebener Spitzenbeurteilung lediglich auf Grund ihrer Beurlaubung nicht berücksichtigt werde. Gerade in ihrem Fall wirke sich diese begrenzte Anrechnung des Beurlaubungszeitraums besonders nachteilig aus. Denn sie müsse bei unterstellter jeweiliger Bestbeurteilung faktisch 8 Jahre länger auf eine Beförderung warten als vergleichbare Mitbewerberinnen und Mitbewerber, die während ihrer Dienstzeit nicht aus familienpolitischen Gründen beurlaubt worden seien.
Selbst auf der Grundlage der Überlegungen des Verwaltungsgerichts sei sie als gleich geeignet anzusehen, so dass sie in Anbetracht ihrer Schwerbehinderung vorrangig hätte berücksichtigt werden müssen. Denn zu ihren Mitbewerberinnen bestehe ein nur geringfügiger Unterschied von nicht einmal 12 Monaten. Dabei sei das Dienstalter bei allen Mitbewerberinnen - bei den ausgewählten Mitbewerberinnen mit 26 Jahren, bei ihr mit 25 Jahren - vergleichsweise hoch. In der Praxis könne sich bei einer Berufstätigkeit von mindestens 25 Jahren ein weiteres Jahr der beruflichen Tätigkeit nicht qualifikationserhöhend auswirken.
Damit ist nicht dargelegt, dass das Verwaltungsgericht dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte entsprechen müssen. Vielmehr ist ein Anordnungsanspruch der Antragstellerin bezüglich der vier in Rede stehenden Beförderungsstellen nach wie vor nicht gegeben. Nach der in Verfahren der vorliegenden Art vorzunehmenden summarischen Prüfung verfangen die von ihr vorgebrachten Einwände nicht.
Die Antragstellerin wendet sich nicht gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, der Antragsgegner sei rechtlich einwandfrei von einer gleich guten Qualifikation sämtlicher Mitbewerberinnen ausgegangen und habe demzufolge über die Stellenbesetzung nach Hilfskriterien entscheiden können. Der Streit geht darum, ob das vom Antragsgegner vorrangig angewendete und zur Begründung der Nichtberücksichtigung der Antragstellerin herangezogene Hilfskriterium des Dienstalters unter den vorliegenden Umständen als rechtlich einwandfrei einzuordnen ist. Die Antragstellerin hat jedoch keine Aspekte dargelegt, die ernstliche Zweifel daran rechtfertigen, dass das Verwaltungsgericht dies zu Recht bejaht hat. Die seitens des Antragsgegners erfolgte Anrechnung des neunjährigen Urlaubs der Antragstellerin aus familienpolitischen Gründen mit nur zwei Jahren auf ihr Dienstalter stellt keine rechtlich relevante Benachteiligung ihres beruflichen Fortkommens dar; insbesondere unterliegt sie nicht dem Verbot der §§ 85a Abs. 5, 78g LBG.
Bei einem Qualifikationsgleichstand der Mitbewerber kann der Dienstherr - nach sachgerechten Gesichtspunkten und in den Grenzen des Willkürverbots - grundsätzlich frei darüber befinden, welche zusätzlichen Gesichtspunkte für die Auswahlentscheidung den Ausschlag geben sollen.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 13. April 2005 - 6 B 2711/04 -, vom 24. November 2003 - 6 B 2129/03 -, vom 04. März 2002 - 6 B 116/02 - und vom 04. Januar 1999 - 6 B 2096/98 -, Recht im Amt (RiA) 2000, 43.
Eine starre Reihenfolge möglicher Hilfskriterien besteht dabei nicht; das Willkürverbot erfordert es aber, dass der Dienstherr eine einmal eingeschlagene und noch fortbestehende Praxis bei der Anwendung von Hilfskriterien durchgängig befolgt.
OVG NRW, Beschluss vom 13. April 2005 - 6 B 2711/04 -.
Den so verstandenen Ermessensspielraum hat die Bezirksregierung L. gewahrt. Dass sie als primär zu beachtendes Hilfskriterium das Dienstalter herangezogen hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Dieses Hilfskriterium hält sich im Rahmen des vom Dienstherrn bei Beförderungen zu beachtenden Leistungsprinzips und darf auch bei einem verhältnismäßig geringen Unterschied den Ausschlag geben.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24. November 2003 - 6 B 2129/03 -, vom 07. März 2003 - 6 B 163/03 - m.w.N. und vom 04. März 2002 - 6 B 116/02.
Ist danach die Heranziehung des Hilfskriteriums Dienstalter als solches in das Ermessen des Dienstherrn gestellt, hat Gleiches hinsichtlich der Einzelheiten zur näheren Bestimmung des Dienstalters - unter Wahrung der Willkürgrenze - zu gelten. Davon ausgehend ist die hier erfolgte Anrechnung des familienpolitischen Urlaubs der Antragstellerin mit zwei Jahren auf ihr Dienstalter nicht ermessensfehlerhaft und erst recht nicht willkürlich. Der von dem Antragsgegner dargelegte Bezug des Dienstalters zum Leistungsprinzip lässt eine solche begrenzte Anrechnung sachlich vertretbar erscheinen, zumal sie an der Regelung des § 11 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 LVO orientiert ist. Hat danach die Bezirksregierung L. die Dienstzeit der Antragstellerin mit insgesamt 25 Jahren ermessensfehlerfrei in Ansatz gebracht, ist damit auch den Zwecken des § 85a Abs. 5 i.V.m. § 78g LBG in hinreichendem Maße Rechnung getragen.
Sonstige Fehler seitens des Antragsgegners bei der Berechnung des Dienstalters der Antragstellerin sind weder substantiiert vorgetragen noch ersichtlich. Soweit die Antragstellerin in der Beschwerdebegründung inzident anmerkt, der Beginnzeitpunkt ihres allgemeinen Dienstalters sei auf den 21. Juli 0000 verschoben worden, obgleich sie bereits zum 01. Oktober 0000 in den öffentlichen Schuldienst eingetreten sei, ist nicht ersichtlich, was mit diesem Vorbringen gerügt werden soll.
Schließlich verfängt auch nicht ihr Vorbringen, ausgehend von der Dienstaltersberechnung des Antragsgegners sei zwischen allen Mitbewerberinnen nur ein geringfügiger Unterschied von weniger als zwölf Monaten zu verzeichnen, der sich in der Praxis nicht qualifikationserhöhend auswirken könne; alle Mitbewerberinnen unter Einschluss ihrer Person seien auch unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen Dienstalters als gleich geeignet anzusehen, sodass sie angesichts ihrer Schwerbehinderung vorrangig zu berücksichtigen sei. Auf Grund des geringeren Dienstalters der Antragstellerin ist die getroffene Auswahlentscheidung ermessensfehlerfrei ergangen. Bei nur vier Beförderungsstellen sind angesichts der Vielzahl von Bewerbungen Härten - wie sie insbesondere bei einer auf das Dienstalter als zulässigem Hilfskriterium gestützten Auswahlentscheidung auftreten - selbst bei noch geringeren Unterschieden unvermeidbar; dem nachrangigen weiteren Hilfskriterium der Schwerbehinderung kam damit keine Bedeutung für die Auswahlentscheidung mehr zu.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO sowie § 162 Abs. 3 i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1., 2. und 4. sind nicht erstattungsfähig, weil sie Anträge nicht gestellt und sich somit dem Risiko der Auferlegung von Kosten nicht ausgesetzt haben.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 85a Abs. 5, 78g LBG
§ 78g LBG
§ 85a des
Landesbeamtengesetzes
§ 85a Abs. 5 LBG
§ 11 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 LVO
§ 11 Abs. 1 und 3 LVO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 des
Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 6 B 2711/04
6 B 2129/03
6 B 116/02
6 B 2096/98
6 B 163/03