Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-04-06, Aktenzeichen 10 S 1199/03

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 09. April 2003 - 10 K 87/01 - geändert. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.521,04 EUR zuzüglich Zinsen in gesetzlicher Höhe seit 30.06.2000 zu bezahlen. Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen der Kläger 1/5 und der Beklagte 4/5. Die durch Anrufung des sachlich unzuständigen Landgerichts Heidelberg entstandenen Mehrkosten trägt der Kläger.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Der Kläger begehrt die Erstattung von Kosten für Bodenuntersuchungen sowie von Rechtsanwaltskosten.
2
Er ist seit 1988 Eigentümer von Grundstücken in Leimen, auf denen er ein Entsorgungsunternehmen betreibt. Die Beteiligten gehen davon aus, dass in früherer Zeit hierauf eine Teeraufbereitungsanlage betrieben worden war.
3
Im Zuge einer Erhebung altlastverdächtiger Flächen durch das Landratsamt Rhein-Neckar-Kreis ergab sich 1998 durch Untersuchungen, dass bei den Grundstücken eine weitere Erkundung erforderlich sei. Deshalb schrieb das Landratsamt den Kläger mit formlosem Schreiben vom 12.01.1999 an, dass weiterer Handlungsbedarf angezeigt sei und weitere Erkundungsmaßnahmen erforderlich seien, um die räumliche Ausdehnung der Belastung und etwaigen Eintritt von Schadstoffen ins Grundwasser zu klären; die konkreten Maßnahmen seien mit der Behörde und einem Gutachter abzustimmen, die Kosten seien dem Störer zu übertragen. Mit weiterem Schreiben vom 29.04.1999 erinnerte das Landratsamt an dieses Schreiben, „um auf kooperativer Ebene ein Weiterkommen zu erzielen“, andernfalls sehe sich die Behörde gezwungen, „die Maßnahmen mittels gebührenpflichtiger Anordnungen zu erwirken.“ Hierauf beauftragte der Kläger schließlich nach Einschaltung seiner Prozessbevollmächtigten, die dem Landratsamt mit Schreiben vom 14.05.1999 das Interesse des Klägers „an einer kooperativen Erledigung der Angelegenheit“ mitteilten, einen Gutachter. Dieser kam nach einer Vorbesprechung über die vorzunehmenden Maßnahmen mit dem Landratsamt am 20.07.1999 im Bericht vom 23.03.2000 zum Ergebnis, dass gewisse Überschreitungen von Prüfwerten - allerdings nicht am Beurteilungspunkt - bei den polycyclischen aromatischen Kohlenwasserstoffen (PAK) vorlagen. In dem Gutachten wurde festgestellt, dass die Oberfläche im Bereich der durchgeführten Sondierungen S 10-15 eine durchgängige Oberflächenbefestigung mit Beton bzw. Asphalt aufgewiesen habe. Das Landratsamt sah darauf hin von weiteren Maßnahmen ab.
4
Unter Hinweis auf das Ergebnis des Gutachtens und auf § 24 Abs. 1 Satz 2 BBodSchG forderte der Kläger das Landratsamt mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 10.04. und 16.05.2000 zur Erstattung der Kosten des Gutachtens in Höhe von 8.842,38 DM sowie von Gebühren für seine Prozessbevollmächtigten in Höhe von 2.349,56 DM, insgesamt 11.191,96 DM auf. Das Landratsamt lehnte durch Schreiben vom 29.06.2000 die Erstattung im Wesentlichen mit der Begründung ab, § 24 Abs. 1 Satz 2 BBodSchG erfasse Rechtsanwaltskosten nicht, und im Übrigen ergebe das Gutachten nicht, dass eine Gefahr gänzlich auszuschließen sei; eine Versiegelung der Oberfläche sei erst geplant.
5
Hierauf hat der Kläger am 13.10.2000 Zahlungsklage beim Landgericht Heidelberg erhoben, das den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit durch Beschluss vom 09.01.2001 an das Verwaltungsgericht Karlsruhe verwiesen hat.
6
Der Kläger hat zur Begründung seiner Zahlungsklage geltend gemacht, die nach § 24 BBodSchG erforderliche Anordnung nach § 9 Abs. 2 BBodSchG liege trotz fehlender Rechtsmittelbelehrung im Schreiben des Landratsamts vom 12.01.1999. Im Übrigen sei durch das eingeholte Gutachten der Verdacht vollständig ausgeräumt. Die Erstattungsvorschrift erfasse auch die notwendigen Rechtsanwaltskosten.
7
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat sich darauf berufen, dass die nach § 24 BBodSchG erforderliche Anordnung nicht vorliege, der Verdacht nach wie vor nicht gänzlich widerlegt sei und Rechtsanwaltskosten ohnehin nicht erfasst und im Übrigen auch überhöht seien.
8
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 09.04.2003 abgewiesen und die Berufung zugelassen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 Satz 2 BBodSchG lägen nicht vor, da hierfür ein Verwaltungsakt erforderlich sei, der im vorliegenden Fall aber fehle. Insbesondere sei ein Verwaltungsakt nicht im Schreiben des Landratsamts vom 12.01.1999 enthalten. Auch eine analoge Anwendung von § 24 Abs. 1 Satz 2 BBodSchG sei nicht gerechtfertigt. Es fehle bereits an einer Gesetzeslücke, da mit der genannten Vorschrift eine gesetzliche Grundlage für Erstattungsansprüche habe geschaffen werden sollen, die früher - mit unterschiedlichen Begründungen - richterrechtlich zugesprochen worden seien; alle hätten indessen die Heranziehung des Betroffenen durch förmliches Verwaltungshandeln vorausgesetzt. Daher sei auch jetzt davon auszugehen, dass Erstattungsansprüche auf der Grundlage bloßen nicht förmlichen Verwaltungshandelns ausgeschlossen sein sollten. Zudem fehle es an einer ausreichenden Analogiebasis. Zwischen dem gesetzlich geregelten und dem hier vorliegenden Fall bestünden rechtserhebliche Unterschiede. Der Erstattungsanspruch sei ein Ausgleich dafür, dass zunächst eine Heranziehung mit in der Regel kostenpflichtigen Maßnahmen erfolgt sei; hier stehe zudem die Höhe der auferlegten Kosten fest. Bei nicht förmlichem Verwaltungshandeln bestehe dagegen hinsichtlich der Beauftragung das Risiko, dass überschießende Kosten verursacht werden könnten, deren Ausscheiden zusätzliche Klärungen erforderlich machen würde. Andere Rechtsgrundlagen für den geltend gemachten Erstattungsanspruch seien nicht ersichtlich. Ein Folgenbeseitigungsanspruch greife nicht ein; ein eventueller Amtshaftungsprozess sei ungeachtet der erfolgten Rechtswegverweisung auf jeden Fall vor den Zivilgerichten durchzuführen.
9
Gegen das dem Kläger am 30.04.2003 zugestellte Urteil hat dieser am 27.05.2003 Berufung eingelegt und sie am 30.06.2003 begründet. Darin führt er aus, § 24 Abs. 1 Satz 2 BBodSchG verlange nach seinem Wortlaut keinen Verwaltungsakt; im Übrigen könne das Schreiben vom 12.01.1999 als gesetzeskonkretisierender Verwaltungsakt verstanden werden, da die gewünschten Untersuchungen klar umrissen seien. Selbst wenn man dem nicht folge, ergebe sich der Anspruch aus einer analogen Anwendung der Vorschrift. Dass diese nicht abschließend sei, folge schon daraus, dass auch bei Gefahrerforschungsmaßnahmen, die im Wege der Ersatzvornahme durchgeführt worden seien, die Behörde die Kosten selbst zu tragen habe. Auch eine Analogiebasis sei gegeben, da wie bei der direkten Anwendung von § 24 Abs. 1 Satz 2 BBodSchG auch hier ein Fall vorliege, in dem sich ein Verdacht nicht bestätigt habe. Mit Blick auf ähnliche Überlegungen zum allgemeinen Polizeirecht müsse dies erst recht im Rahmen des im Altlastenrecht angestrebten kooperativen Verwaltungshandelns gelten, zumal hier behördlicherseits eine Kostenerstattung in Aussicht gestellt worden sei und das Argument des Verwaltungsgerichts bezüglich eventuell überschießender Kosten nicht greife, da der Umfang der Maßnahmen behördlicherseits sehr detailliert umschrieben gewesen und mit dem Landratsamt abgestimmt worden sei. Im Gegensatz zu Darstellungen des Beklagten sei, wie auch im Gutachten des Sachverständigen R. bestätigt werde, die fragliche Fläche zur Zeit der Begutachtung durch ihn versiegelt gewesen.
10
Der Kläger beantragt,
11
das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 09. April 2003 - 10 K 87/01 - zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn 5.722,35 EUR zuzüglich Zinsen in gesetzlicher Höhe seit dem 30.06.2000 zu bezahlen.
12
Der Beklagte beantragt,
13
die Berufung zurückzuweisen.
14
Zur Begründung bezieht er sich auf das Urteil des Verwaltungsgerichts und wiederholt, dass es an einem der Beauftragung zur Untersuchung vorausgehenden Verwaltungsakt fehle. Außerdem trägt er vor, auch bei Inanspruchnahme durch Verwaltungsakt wäre ein Erstattungsanspruch hier nicht gegeben. Denn der ursprüngliche Verdacht sei durch die Untersuchung des Sachverständigen R. nicht widerlegt. In dessen Gutachten bleibe nämlich unberücksichtigt, dass das im Boden befindliche schluffige Material durchaus Sickerwasser passieren lasse. Außerdem ergebe sich aus dem von Seiten des Klägers nicht beantworteten Schreiben des Landratsamts vom 29.06.2000, dass eine Versiegelung der Fläche erst geplant gewesen sei. Aus diesem Schreiben und dem Gutachten von 1998, in dem nur zum Teil eine Versiegelung festgestellt worden sei, und dem Gutachten des Sachverständigen R. sei zu schließen, dass die Oberflächenbefestigung jedenfalls noch im Januar 2000 Risse und Löcher aufgewiesen habe, die einer zuverlässigen Versiegelung entgegengestanden hätten.
15
Der Senat hat auf Grund der (ersten) mündlichen Verhandlung vom 11.12.2003 den Beteiligten einen Vergleichsvorschlag in Beschlussform vorgelegt. Nachdem dieser nicht angenommen worden ist, hat der Senat die mündliche Verhandlung wieder eröffnet und in dem neu bestimmten Termin zur mündlichen Verhandlung Herrn R. zu seinem im Auftrag des Klägers erstellten Bericht über eine erweiterte Bodenerkundung vom 23..03.2000 als sachverständigen Zeugen und Sachverständigen vernommen. Wegen des Inhalts der Vernehmung wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.
16
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen, die Akten des Landratsamt Rhein-Neckar-Kreis und die Akten des Verwaltungsgerichts Karlsruhe Bezug genommen

Entscheidungsgründe:
17
Die zugelassene Berufung ist auch sonst zulässig und hinsichtlich der geltend gemachten Gutachtenskosten in Höhe von 4.521,04 EUR auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Leistungsklage insoweit zu Unrecht abgewiesen. Dem Kläger steht hinsichtlich der Gutachtenskosten ein Erstattungsanspruch aus § 24 Abs. 1 Satz 2 BBodSchG in analoger Anwendung zu (I); dieser Anspruch umfasst aber nicht die weiter geltend gemachten Rechtsanwaltskosten (II).
18
I. 1. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend erkannt, dass ein Anspruch auf Erstattung der Gutachtenskosten sich nicht auf eine unmittelbare Anwendung von § 24 Abs. 1 Satz 2 BBodSchG stützen lässt.
19
Der Vortrag des Klägers, § 24 Abs. 1 Satz 2 BBodSchG setze keine Inanspruchnahme durch Verwaltungsakt voraus, überzeugt nicht. Anders als der Kläger annimmt, lässt sich der in § 9 Abs. 2 BBodSchG genannte Begriff „Anordnung“ nur im Sinne einer hoheitlichen Maßnahme, also eines Verwaltungsakts, und nicht im Sinne nicht förmlichen Verwaltungshandelns verstehen. Die Auffassung, dass ein Verwaltungsakt bei wörtlicher Auslegung unabdingbar ist, wird in Rechtsprechung und Literatur nicht in Zweifel gezogen (explizit bestätigt im obiter dictum des BayVGH, Beschl. v. 14.09.2001, NVwZ 2002, 365; Landel/Vogg/Wüterich, BBodSchG, § 24 RdNr. 10).
20
Anders als der Kläger meint, enthält das Schreiben vom 12.01.1999 keinen Verwaltungsakt; der Hinweis auf die dort weitgehend vollständige Beschreibung des Untersuchungsprogramms ändert nichts am Fehlen einer verbindlichen Regelung. Auch hierzu hat das Verwaltungsgericht bereits alles Wesentliche ausgeführt. Dem ist nur noch hinzuzufügen, dass der Kläger laut Schreiben vom 14./15.05.1999 auch nach eigenem Verständnis keinen Verwaltungsakt angenommen hat, wenn er darin ausdrücklich betont, dass weiterhin ein kooperatives Handeln beabsichtigt sei.
21
2. Allerdings ist der Anspruch auf Erstattung der Gutachtenskosten in analoger Anwendung von § 24 Abs. 1 Satz 2 BBodSchG begründet.
22
a) Zu Unrecht hat das Verwaltungsgericht bereits eine Gesetzeslücke hinsichtlich der Frage verneint, ob Erstattungsansprüche auch bei nicht förmlicher Anordnung von Untersuchungsmaßnahmen begründet werden könnten. Denn § 24 Abs. 1 Satz 2 BBodSchG enthält nach Überzeugung des Senats eine planwidrige Unvollständigkeit, also eine Regelungslücke (vgl. dazu z. B. BVerwGE 107, 231 = NVwZ 1999, 196; BVerwGE 99, 362 = NVwZ-RR 1996, 393) für Fälle wie den vorliegenden, in denen der Verdacht nach dem Ergebnis eines Gutachtens nicht bestätigt wird (s. zu c)), dieses Gutachten aber von dem Betroffenen nicht auf Grund eines Verwaltungsaktes nach § 9 Abs. 2 BBodSchG, sondern schon im Vorfeld eines solchen nach Anhörung zu seinem geplanten Erlass in enger Abstimmung mit der Behörde in Auftrag gegeben wurde.
23
Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich nicht, dass eine solche Konstellation im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens gesehen worden wäre. Dort lag im Zusammenhang mit der Normierung von § 25 des Entwurfs (§ 24 BBodSchG) der Schwerpunkt der Überlegungen vielmehr bei der Frage, ob für Zustandsstörer eine Haftungsbegrenzung geregelt werden sollte (vgl. BT-Drs. 13/6701, insbs. S. 26, 46, 58 und 67); die Bestimmung sollte lediglich die schon überwiegende Rechtspraxis zur Kostentragung bei Gefahrerforschungseingriffen ausdrücklich normieren (vgl. Schoeneck, in: Sanden/Schoeneck, BBodSchG, § 24 Rn. 18; Sondermann/Henke, in: Versteyl/Sondermann, BBodSchG, § 24 Rn. 11). Nicht förmliches Verwaltungshandeln geriet in diesem Zusammenhang dagegen nicht ins Blickfeld. Deshalb muss davon ausgegangen werden, dass die Anknüpfung des Erstattungsanspruchs an ein durch Verwaltungsakt gefordertes Gutachten kein bewusstes Ausklammern sämtlicher Konstellationen beinhalten sollte, in denen der Verdacht von dem Betroffenen ohne hoheitliche Anordnung aufgrund nicht förmlichen Verwaltungshandelns entkräftet wird. Auch die Kommentarliteratur beschränkt sich, wenn sie die Problematik überhaupt erwähnt, auf die im Rahmen der Auslegung von § 24 Abs. 1 Satz 2 BBodSchG (zutreffende) Aussage, dass ein Verwaltungsakt erforderlich ist (Landel/Vogg/Wüterich, BBodSchG, § 24 RdNr. 10); Überlegungen zu einer Analogie werden dort nicht angestellt. Aus der Rechtsprechung lässt sich ebenfalls nichts für eine Verneinung der Analogie ableiten. Die vom Verwaltungsgericht zitierte Entscheidung (BayVGH, Beschl. v. 14.09.2001, aaO) beschäftigt sich mit dem Erfordernis eines Verwaltungsaktes - wie das Verwaltungsgericht richtig gesehen hat - nur im Rahmen eines obiter dictums, betrifft dazu die Situation vor der Existenz von § 24 BBodSchG und setzt sich mit der Frage einer Analogie nicht auseinander. Auch die von Landel/Vogg/Wüterich (BBodSchG, aaO) zitierten Entscheidungen (OLG Köln, NVwZ 1993, 1020 und BGH, NJW 1998, 2289) betreffen noch die Rechtslage vor § 24 BBodSchG.
24
b) Es besteht auch eine ausreichende Analogiebasis (vgl. dazu z. B. BVerwGE 107, 231 = NVwZ 1999, 196; BVerwGE 99, 362 = NVwZ-RR 1996, 393) jedenfalls für diejenigen Fälle, in denen das kooperative Handeln nach Anhörung zu einem hinreichend konkretisierten Entwurf eines Verwaltungsakts in anschließender enger Abstimmung mit der Behörde erfolgt ist, so dass es keinerlei Hinweis darauf gibt, dass durch Abwarten des förmlichen Verwaltungsakts nach § 9 Abs. 2 BBodSchG sich am Untersuchungsprogramm irgendwelche Abweichungen gegenüber dem im Rahmen des kooperativen Handelns in Auftrag gegebenen hätten ergeben können.
25
Das Verwaltungsgericht geht im Grundsatz zutreffend davon aus, dass § 24 Abs. 1 Satz 2 BBodSchG eine Ausnahme von der Zustandsstörerhaftung begründet und einen Ausgleich dafür bietet, dass der nach § 4 BBodSchG in Anspruch Genommene zunächst mit kostenpflichtigen Maßnahmen belastet wurde, sich der Verdacht aber nicht bestätigt hat. Anders als das Verwaltungsgericht sieht der Senat aber keine überzeugende Begründung dafür, dass kooperatives Verwaltungshandeln in der oben beschriebenen Konstellation zu anderen Rechtsfolgen für die Frage der Kostenerstattung führen sollte. Materiell besteht vielmehr eine ganz entsprechende Interessenlage insofern, als auch hier der vermeintliche Zustandsstörer zunächst mit Kosten belastet wird (hier durch die von ihm auf Grund des Verhaltens der Behörde nahe gelegte Beauftragung des Gutachters), die nach dem Ergebnis des Gutachtens dann nicht bei ihm verbleiben würden, wenn das Gutachten erst nach einem Verwaltungsakt von ihm in Auftrag gegeben worden wäre. Bei Verneinung einer Analogie würde der kooperative Partner damit deutlich schlechter stehen als derjenige, der den Erlass des Verwaltungsakts abwartet und dann der dort geregelten Pflicht nachkommt. Eine derartige Schlechterstellung wäre aber geeignet, die Bereitschaft zu kooperativem Handeln deutlich zu verringern, eine Konsequenz, die wegen des großen öffentlichen Interesses an einer Kooperation zwischen Bürger und Verwaltung gerade im Umweltrecht äußerst bedenklich erschiene. Denn kooperatives Verwaltungshandeln führt tendenziell zu einer beschleunigten Klärung, ob Umweltschäden vorliegen, und, falls solche festgestellt werden, auch zu ihrer schnelleren Eingrenzung bzw. Beseitigung. Im Hinblick hierauf ermuntern die Behörden - wie auch im vorliegenden Fall - den Bürger zu Recht zur Kooperation. Daher erschiene es bedenklich, bei Ausräumung des Verdachts dem Betroffenen dann mit Blick auf das nicht förmliche Vorgehen eine Erstattung vorzuenthalten.
26
Das Verwaltungsgericht hat eine differenzierende Behandlung der Fälle (auch) deshalb als angemessen erachtet, weil bei kooperativem Verwaltungshandeln eventuell überschießende Gutachtenskosten entstehen könnten und es gerade vermieden werden solle, über die Frage des angemessenen Untersuchungsumfangs zu streiten. Diese Differenzierungsproblematik stellt sich aber nicht, wenn man - wie der Senat - nur eine enge Analogie im Sinne der oben genannten Voraussetzungen bejaht. Denn in Fällen einer solchen qualifizierten Kooperation, bei der der Gutachtensumfang in enger Abstimmung mit der Verwaltung festgelegt wird, entsteht gegenüber der Heranziehung durch Verwaltungsakt kein Zusatzaufwand hinsichtlich der Prüfung, ob die angefallenen Gutachtenskosten angemessen waren.
27
Soweit das Verwaltungsgericht mit dem Ausnahmecharakter argumentiert, steht auch das einer Analogie nicht entgegen. Zwar sind Ausnahmebestimmungen in der Regel eng auszulegen und einer Analogie nur selten zugänglich (vgl. BVerwGE 114, 122, 129), doch gilt dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt. Im vorliegenden Fall kommt seine Anwendung zudem schon inhaltlich nicht zum Tragen. Denn die Erstattung ist nur im Falle einer förmlichen Inanspruchnahme durch Verwaltungsakt als Ausnahme von der in diesem Fall grundsätzlich den Zustandsstörer treffenden Kostenpflicht anzusehen; fehlt es an einer solchen den Kläger treffenden Kostenpflicht gegenüber der Behörde, weil ein Verwaltungsakt nicht erlassen worden ist, bedarf es auch keiner Ausnahme, wenn man ihm einen Erstattungsanspruch unter den gleichen Bedingungen wie dem durch Verwaltungsakt Herangezogenen zubilligt.
28
Schließlich gibt es gegen die Einräumung eines Erstattungsanspruchs in Analogie zu § 24 Abs. 1 Satz 2 BBodSchG auch keine durchgreifenden Bedenken aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung in Verbindung mit haushaltsrechtlichen Prinzipien. Die Einräumung von (Geld-)leistungsansprüchen im Wege der Analogie ist grundsätzlich problematisch, weil Gerichte nicht befugt sind, die Entscheidung des Haushaltsgesetzgebers zu überspielen, in normativ klar definierten Fällen - und eben nicht darüber hinaus - Leistungen zu gewähren. In der vorliegenden Konstellation ergeben sich die geschilderten Probleme und Bedenken aber nicht. Denn die analoge Anwendung von § 24 Abs. 1 Satz 2 BBodSchG führt nicht zur Erweiterung des Adressatenkreises oder des Umfangs von Erstattungsansprüchen, sondern lediglich zu einer Vorverlagerung des Zahlungsanspruches: Ohne die Analogie hätte der Kläger bis zum Erlass eines Verwaltungsaktes abwarten müssen, so dass das Gutachten zu einem späteren Zeitpunkt erstellt worden und der Erstattungsanspruch dann etwas später entstanden wäre. Fiskalisch bleibt damit nur der Umstand übrig, dass Ansprüche durch die analoge Anwendung früher begründet werden; das allerdings kann gegen letztere nicht ins Feld geführt werden, weil dem mit der durch das kooperative Handeln auch vorverlagerten Sachklärung ein jedenfalls im Bereich des Umweltrechts auch der Allgemeinheit zugute kommendes Äquivalent gegenübersteht.
29
c) Bei der sonach gebotenen analogen Anwendung von § 24 Abs. 1 Satz 2 BBodSchG ergibt sich auf der Tatbestandsseite, dass die Untersuchungen (analog § 9 Abs. 2 BBodSchG) den Verdacht nicht bestätigt haben. Der vom Kläger in enger Abstimmung mit dem Beklagten in Auftrag gegebene Bericht des Sachverständigen R. vom 23.03.2000 hat zusammenfassend eine Gefährdung von Menschen und Grundwasser verneint. Diese Einschätzung hat der Gutacher im Bericht und den hierzu in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gegebenen Erläuterungen gut nachvollziehbar begründet. So hat er ausgeführt, dass hinsichtlich der im Mittelpunkt der Untersuchung stehenden polycyklischen aromatischen Kohlenwasserstoffe (PAK) an den Sondierungspunkten S 10, S 11 und S 15 zwar Überschreitungen des Prüfwerts im Eluat festgestellt worden seien; allerdings seien die Probenahmen deutlich oberhalb des Übergangsbereiches von der ungesättigten zur wassergesättigten Bodenzone erfolgt, so dass in Verbindung mit der Tatsache, dass noch tiefere Bohrungen bei S 10 und S 11 nicht einmal mehr PAK-Belastungen über der Nachweisgrenze der jeweiligen Einzelkomponenten von 0,01 mg/kg ergeben hätten, und der weiteren Tatsache, dass der Boden im fraglichen Bereich versiegelt gewesen sei, eine Grundwassergefährdung auch ohne Durchführung einer Grundwasserbeprobung habe ausgeschlossen werden können.
30
Hieraus ist zu entnehmen, dass am maßgeblichen Ort der Beurteilung - Übergangsbereich von der ungesättigten in die gesättigte Zone (§ 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBodSchG i. V. m. § 4 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 BBodSchV) - hinsichtlich von PAK - anders als am Ort der Probenahme (§ 4 Abs. 2 Satz 1 BBodSchV) - zur maßgeblichen Zeit der Untersuchung im Januar 2000 nicht mit schädlichen Bodenveränderungen gerechnet werden musste. Diese Schlussfolgerung konnte im Hinblick auf die oben genannten Feststellungen gezogen werden, ohne dass es einer Sickerwasserprognose im eigentlichen Sinn (vgl. § 4 Abs. 3 BBodSchG i. V. m. Anhang 2 Nr. 3.2 BBodSchV) bedurfte, weil Sickerwasser wegen der Versiegelung der Bodenoberfläche jedenfalls nicht in relevanter Mengen zu erwarten war, wie der Sachverständige einleuchtend ausgeführt hat.
31
Die Einwendungen des Beklagten begründen nach Auffassung des Senats keine durchgreifenden Zweifel an den Ausführungen des Gutachters. Der Beklagte wendet sich einmal gegen die Annahme, mit Sickerwasser müsse nicht gerechnet werden. Vielmehr könne Sickerwasser eindringen, weil die Oberflächenbefestigung zum maßgeblichen Zeitpunkt deutliche Risse und Löcher aufgewiesen habe, wie sich den Gesamtumständen entnehmen lasse. So zeige eine vom Landratsamt in Auftrag gegebene Untersuchung vom 23.07.1998, dass zum Teil keine Oberflächenversiegelung bestanden habe; auch aus dem Schreiben des Landratsamts vom 29.06.2000 - zu dem sich der Kläger nicht geäußert habe - sei zu entnehmen, dass eine Versiegelung erst geplant gewesen sei. Nach Auffassung des Senats ergeben sich hieraus keine tragfähigen Anhaltspunkte für die Annahme des Beklagten, die von Herrn R. bei seiner Untersuchung im Januar 2000 festgestellte Bodenversiegelung hätte Löcher und Risse aufgewiesen. Das vom Landratsamt herangezogene Gutachten vom 23.07.1998 gibt hierfür nichts her. Denn von Löchern oder Rissen ist darin nicht die Rede. Dass damals nicht an allen Bohrpunkten eine Oberflächenbefestigung durchstoßen werden musste, lässt sich vielmehr zwanglos mit den Feststellungen auf S. 2 jenes Gutachtens vereinbaren, wonach ein Teil des Betriebsgeländes versiegelt, ein Teil unbefestigt gewesen sei. Auch aus dem Gutachten R. vom März 2000 lassen sich Anhaltspunkte für die These des Landratsamts nicht gewinnen. Unter 5.1 des Berichts vom 23.03.2000 wird vielmehr ausgeführt, dass im Bereich der Rammkernsondierungen S 10 bis S 15 eine durchgängige Oberflächenbefestigung, bestehend aus einer Beton- und teilweise einer Asphaltdecke mit einer Dicke von 0,1 bis 0,2 m angetroffen worden sei; das deckt sich auch mit den Bohrprofilen. Dass Herr R. in der mündlichen Verhandlung - im Hinblick auf den großen Zeitabstand zwischen Untersuchung und Befragung durchaus glaubhaft - die Frage nach der die Existenz einzelner Risse oder Löcher nach seiner Erinnerung weder positiv noch negativ beantworten konnte, lässt ebenfalls keine Schlussfolgerung zugunsten des Beklagten zu. Denn es spricht jedenfalls nichts dafür, dass Herr R. - insoweit als sachverständiger Zeuge - Risse oder Löcher in nennenswertem Umfang festgestellt hat; andernfalls wäre ein Hinweis im Gutachten zu erwarten gewesen. Hinzu kommt, dass die festgestellte Dicke der Oberflächenversiegelung nach den Erläuterungen des Gutachers in der mündlichen Verhandlung unter Berücksichtigung von Unsicherheiten mindestens 5 bzw. 15 cm betragen hat. Damit wäre selbst dann, wenn es vereinzelt Löcher oder Risse gegeben hätte, sehr fraglich, ob diese so beschaffen gewesen wären, dass durch sie Sickerwasser in den Boden hätte eindringen können.
32
Die Existenz von Rissen oder Löchern in der Oberflächenbefestigung lässt sich unter den dargelegten Umständen schließlich auch nicht dem Schreiben des Landratsamts vom 29.06.2000 entnehmen, in dem von einer geplanten Versiegelung als Sanierungsmaßnahme die Rede ist. Dabei kann offen bleiben, ob die von Herrn R. festgestellte Versiegelung unbeachtet blieb oder ob sie erkannt und darüber hinaus die Versiegelung weiterer Teilflächen ins Auge gefasst wurde; denn jedenfalls begründet die Aussage in dem genannten Schreiben keinen Hinweis auf die behaupteten Risse oder Löcher. Dass der Kläger sich auf dieses Schreiben nicht geäußert hat, kann ebenso wenig als Indiz für deren Vorhandensein gewertet werden.
33
Auf die Befragung in der mündlichen Verhandlung hat der Gutachter weiter überzeugend verneint, dass mit relevanten Beiträgen von Sickerwasser aus unversiegelten Bereichen (lateral) gerechnet werden müsse. Von größeren Bedeutung seien eher noch Grundwasserschwankungen; eine Überprüfung hierauf könne aber nur in Form einer konkreten Sickerwasseruntersuchung an der Stelle des Eintritts des Sickerwassers ins Grundwasser durchgeführt werden, und zwar zu dem Zeitpunkt, an dem der maximale Stand des Grundwassers erreicht sei. Eine derartige Untersuchung war aber vom Kläger nicht in Auftrag gegeben worden und auch vom Beklagten nicht als Gegenstand des bei der Anhörung in Aussicht genommenen Verwaltungsakts vorgesehen.
34
Ohne Erfolg bezweifelt der Beklagte die Richtigkeit der gutachtlichen Feststellungen weiter mit dem Argument, das schluffige Material im Untergrund habe nicht das behauptete hohe Rückhaltevermögen, sondern lasse durchaus Schadstoffe passieren. Auf Frage des Senats hat der Gutachter hierzu nachvollziehbar erläutert, mit der Art des Untergrundmaterials sei lediglich in anderem Zusammenhang hinsichtlich des Bereichs S 4 argumentiert worden, wo eine Bodenversiegelung nicht vorhanden gewesen sei. Dagegen habe bei den Punkten S 10 bis S 15 eine Verfrachtung von Schadstoffen wegen der Bodenversiegelung von vornherein nicht befürchtet werden müssen.
35
Schließlich wird die Überzeugungskraft des Gutachtens R. nicht deshalb in Zweifel gezogen, weil am Bohrpunkt S 15 trotz der dort relativ stärksten Überschreitung des Prüfwertes für die Beurteilung des Wirkungspfades Boden-Grundwasser von 0,2 μg/l (§ 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBodSchG i. V. m. Anhang 2 Nr. 3.1 BBodSchV) durch einen ermittelten Eluatwert von PAK in 1-2 m Tiefe (0, μg/l) anders als bei S 10 (dort in 2,1 - 3 m Tiefe: 0,57 μg/l) und S 11(dort in 0,2 - 1.1 m Tiefe:0,36 μg/l) keine zweite Bohrung in größerer Tiefe durchgeführt wurde. Der Gutachter hat hierzu auf Fragen des Senats und des Beklagen einleuchtend ausgeführt, dass es gleichwohl aus seiner Sicht weiterer Ermittlungen aus mehreren Gründen nicht bedurft habe: Dies gelte zunächst mit Blick auf den äußerst geringen Summenwert von PAK-Feststoffen (Ursubstanz), der für S 15 in 1-2 m Tiefe bei 1,92 mg/kg und damit deutlich niedriger als bei S 10 (dort in 2,1 - 3 m Tiefe: 10,35 mg/kg) und S 11 (dort in 0,2 - 1,1 m Tiefe: 9,21 mg/kg) gelegen habe; damit habe schon nur eine minimale Menge an PAK für eine - allenfalls theoretisch denkbare, durch die Versiegelung aber ausgeschlossene - Lösung durch Sickerwasser zur Verfügung gestanden. Die Untersuchungsergebnisse lägen zudem deshalb auf der sicheren Seite, weil die Eluatkonzentration konservativ bestimmt worden sei, d. h. nicht durch einen Säulenversuch, bei dem das Wasser unter realitätsnahen Bedingungen absinke, sondern durch intensives Schütteln, bei dem naturgemäß mehr Stoffe gelöst werden könnten. Schließlich sei in die - wegen der Versiegelung hypothetische - Betrachtung noch mit einzustellen gewesen, dass der schluffige Untergrund zumindest ein gewisses Rückhaltevermögen aufweise.
36
Soweit der Beklagte diesen Aussagen in der mündlichen Verhandlung entgegen gehalten hat, dass nicht ohne weiteres von einem linearen Abbau und damit in größerer Tiefe von einer Unbedenklichkeit der bei S 15 festgestellten Eluatkonzentration von PAK ausgegangen werden könne, weshalb eine weitere Untersuchung bei S 15 in größerer Tiefe nötig gewesen wäre, vermag das nach Überzeugung des Senats die Erläuterungen des Sachverständigen zu seinem schriftlichen Bericht weder zu entkräften noch zu erschüttern. Dies ergibt sich schon daraus, dass bereits die im maßgeblichen Bereich festgestellte Versiegelung der Oberfläche verhindern würde, dass ein Transport von PAK durch Sickerwasser in größere Tiefen erfolgen könnte.
37
Da der Kläger auch die den Verdacht begründenden Umstände nicht zu vertreten hat, sind ihm somit die entstandenen Gutachtenskosten in Höhe von 4.521,04 EUR nebst Zinsen in gesetzlicher Höhe seit 30.06.2000 in analoger Anwendung von § 24 Abs. 1 Satz 2 BBodSchG zu erstatten.
38
II. Die Berufung bleibt allerdings erfolglos, soweit sie sich auf die im Rahmen des Verwaltungsverfahrens angefallenen Rechtsanwaltskosten bezieht. Auch hier kommt als einzige Anspruchsgrundlage § 24 Abs. 1 Satz 2 BBodSchG in analoger Anwendung in Betracht. Doch ermöglicht diese, wie bereits ausgeführt, keine Erweiterung der erstattungsfähigen Kosten gegenüber dem Fall einer direkten Anwendung der Norm: Da § 24 BBodSchG die Untersuchungskosten im Blick hat und auch im Falle einer förmlichen Inanspruchnahme im Verwaltungsverfahren angefallene Rechtsanwaltskosten dabei nicht in Ansatz zu bringen sind (vgl. Arg. aus § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO, § 80 Abs. 1 und 2 LVwVfG: anders erst bei Kosten des Vorverfahrens), wären diese Kosten auch dann nicht erstattungsfähig, wenn der Kläger durch Verwaltungsakt in Anspruch genommen worden wäre. Das schließt ihre Erstattungsfähigkeit auch bei der grundsätzlich bejahten analogen Anwendung von § 24 Abs. 1 Satz 2 BBodSchG aus.
39
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und § 173 VwGO i. V. m. § 17 b Abs. 2 Satz 2 GVG.
40
Die Revision an das Bundesverwaltungsgericht wird zugelassen, da die entscheidungserhebliche Frage, ob ein Erstattungsanspruch auf eine analoge Anwendung von § 24 Abs. 1 Satz 2 BBodSchG gestützt werden kann, wenn der Betroffene den Verdacht durch ein von ihm in Abstimmung mit der Behörde in Auftrag gegebenes Gutachten ausräumt, ohne von der Behörde durch Verwaltungsakt förmlich zur Durchführung der Untersuchung verpflichtet worden zu sein, grundsätzliche Bedeutung besitzt (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 24 BBodSchG
§ 4 BBodSchG
§ 173 VwGO
§ 24 Abs. 1 Satz 2 BBodSchG
§ 9 Abs. 2 BBodSchG
§ 24 Abs. 1 Satz 2 BBodSchG
§ 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBodSchG
§ 4 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 BBodSchV
§ 4 Abs. 2 Satz 1 BBodSchV
§ 4 Abs. 3 BBodSchG
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 1 und 2 LVwVfG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 17 b Abs. 2 Satz 2 GVG
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2002, 365
BVerwGE 107, 231
NVwZ 1999, 196
BVerwGE 99, 362
NVwZ-RR 1996, 393
NVwZ 1993, 1020
NJW 1998, 2289
BVerwGE 114, 122, 129
10 K 87/01