Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-01-24, Aktenzeichen 5 U 76/02
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0124.5U76.02.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Hilfswiderklage zu 3.2. werden die Klägerinnen als Gesamtschuldnerinnen verurteilt, an die Beklagte weitere 1.200.410,02 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 908.078,14 € seit dem 14.03.2001, aus 134.981,00 € seit dem 29.10.2011 und aus 157.350,88 € seit dem 14.11.2011 zu zahlen.
Die weitergehende Hilfswiderklage zu 3.2 wird abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
il
Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben die Klägerinnen als Gesamtschuldnerinnen 95 % und die Beklagte 5 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten noch um von der Beklagten im Rahmen ihrer Hilfswiderklage zu 3.2 geltend gemachte Schadensersatzansprüche wegen einer behaupteten Verschiebung des Abnahmetermins sowie wegen weiterer, zwischenzeitlich angefallener Lagerkosten für die ausgebauten Fensterscheiben.
Bereits erstinstanzlich hat die Beklagte behauptet, dass ihr durch eine verzögerte Abnahme ihrer Werkleistung durch die Bauherrin erhebliche Schäden entstanden seien, die sie auf 908.078,14 € beziffert hat (soweit auf Seite 51 des Grund- und Teilurteils vom 30.11.2010 ein Betrag von 908.117,73 € genannt ist, beruht dieser auf einem Schreibversehen in dem für die zusätzlichen Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten enthaltenen Betrag; wie die Beklagte mit Schriftsatz vom 19.10.2011, Bl. 3668 d. A., klargestellt hat, begehrt sie insoweit statt der auf Seite 52 des Urteils angegebenen 95.691,52 € lediglich 95.651,92 €). Und zwar sei die Abnahme ihrer Werkleistung erst am 12.03.2001 für das Gebäude ausschließlich der A und am 16.07.2001 für den Teil A, jeweils einschließlich der dazugehörigen Fassade erfolgt. Der Grund für die späte Abnahme und damit den späten Gefahrübergang habe in den Mängeln der Leistung der Klägerinnen gelegen. Ursprünglich sei eine Abnahme nach Fertigstellung des Gebäudes spätestens Ende 1998 vorgesehen gewesen und hätte auch stattfinden können.
Wegen der Scheibenbrüche im 1. bis 5. OG und der mangelnden ESG-Qualität der Scheiben der Schrägverglasung im 6. bis 7. OG und des deshalb notwendigen Austausches der Glasfassaden habe die Beklagte das Gebäude weiterhin warten lassen müssen. Hierfür habe sie eine Firma B mbH, zwischenzeitlich firmierend als C GmbH, beauftragt. In der Zeit zwischen Dezember 1998 und Dezember 2000 habe sie an Honorar auf diesen Wartungsvertrag 754.217,56 DM = 385.625,31 € gezahlt, für die Besetzung der Brandmeldezentrale habe sie im gleichen Zeitraum 736.500,00 DM = 376.566,47 € und für eine zusätzliche Wartung der Aufzüge habe sie im Zeitraum von Dezember 1998 bis Dezember 2000 98.250,00 DM = 50.234,43 € gezahlt. Die Wartung der Aufzüge sei notwendig gewesen, um das Gebäude instand zu halten. Schließlich habe sie für zusätzliche Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten im gleichen Zeitraum 187.078,90 DM = 95.691,52 € gezahlt.
Erstmals in der Berufungsinstanz macht die Beklagte mit Schriftsatz vom 21.12.2009 (Bl. 2597 ff. d.A.) hinsichtlich der Hilfswiderklage zu 3.2 einen Zinsanspruch geltend.
Mit Schriftsatz vom 19.10.2011, zugestellt am 28.10.2011, hat die Beklagte widerklageerweiternd die Kosten für die Lagerung der streitgegenständlichen Scheiben für den Zeitraum vom 1.1.2010 bis 31.10.2011 geltend gemacht, die sie auf 135.099,32 € beziffert.
Mit Schriftsatz vom 11.11.2011 (Bl. 3732 ff. d.A.) hat die Beklagte ihren Widerklageantrag zu 3.2 nochmals um weitere 157.350,88 € erhöht. Hierzu trägt sie vor, dass entgegen ihres Vortrages in erster Instanz die an die C GmbH gezahlte Pauschale nicht erst zum 1.5.2000, sondern bereits zum 1.3.2000 von 28.749,38 DM auf 33.500,-- DM pro Monat angehoben worden sei (Differenz zur ersten Instanz: 9.501,24 DM = 4.857,91 €). Die Brandmeldezentrale sei tatsächlich von einer Firma E besetzt worden, die ihrerseits ab Januar 1999 mit der C GmbH abgerechnet habe. Diese wiederum habe die Beträge zuzüglich eines vereinbarten Managementzuschlags von 7,5 % an die Beklagte weiter belastet. Zudem seien die gezahlten Entgelte entgegen des Vortrags in erster Instanz jeweils zum 1.12.1998 und zum 1.12.1999 erhöht worden (Differenz zur ersten Instanz insgesamt: 193.718,14 DM = 99.046,51 €). Entsprechendes gelte hinsichtlich der Wartung der Aufzüge. Diese sei tatsächlich von der Firma F ausgeführt worden, welche mit der C GmbH abgerechnet habe. Diese wiederum habe den Betrag zuzüglich eines Managementzuschlags von 7,5 % an die Beklagte weiter belastet. Anders als in erster Instanz vorgetragen, sei es zudem bereits vor dem 1.12.1998 zu einer Erhöhung des gezahlten Entgelts gekommen (Differenz zur ersten Instanz insgesamt: 98.274,52 DM = 50.246,96 €). Schließlich sei auch bezüglich der zusätzlichen Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten ein Managementzuschlag angefallen, der erstinstanzlich nicht geltend gemacht worden ist (Differenz: 6.257,67 DM = 3.199,50 €).
Die Beklagte beantragt,
die Klägerinnen als Gesamtschuldnerinnen zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 1.200.528,33 € nebst fünf Prozent Zinsen über dem jeweiligen Basiszins aus 908.078,14 € seit Zustellung der Widerklage vom 12.3.2001, aus 135.099,32 € seit Zustellung des Schriftsatzes vom 19.10.2011 sowie aus 157.350,88 € seit Zustellung des Schriftsatzes vom 11.11.2011 zu zahlen.
Die Klägerinnen beantragen,
die Berufung, soweit über diese noch nicht entschieden wurde, einschließlich der Erweiterungen der Hilfswiderklage zurückzuweisen.
Die Klägerinnen bestreiten eine Verschiebung des Abnahmetermins zwischen der Beklagten und ihrer Auftraggeberin aufgrund der streitgegenständlichen Mängel sowie Höhe, Angemessenheit und Üblichkeit der abgerechneten Kosten. Insbesondere bestreiten sie die Notwendigkeit einer Besetzung der Brandmeldezentrale mit zwei Personen.
Hinsichtlich der erstmals mit Schriftsatz vom 21.12.2009 (Bl. 2597 d. A.) geltend gemachten Zinsen erheben die Klägerinnen bezüglich der auf die Jahre bis einschließlich 2005 entfallenden Prozesszinsen die Einrede der Verjährung.
Hinsichtlich der eingelagerten Scheiben bestreiten die Klägerinnen die Notwendigkeit, Ortsüblichkeit und Angemessenheit der geltend gemachten Kosten.
Hinsichtlich der Erweiterung der Widerklage vom 11.11.2011 bestreiten die Klägerinnen ebenfalls die Erforderlichkeit, Ortsüblichkeit und Angemessenheit der abgerechneten Kosten, insbesondere bestreiten sie die Notwendigkeit der Zahlung eines „Managementzuschlags“. Sie rügen, dass die Beklagte zum Beleg ihrer Forderungen lediglich Kopien (von Kopien) und keine Originale vorgelegt hat.
Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat durch den Berichterstatter als Einzelrichter Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Z1, Z2, Z3 und Z4. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird die Protokolle der Sitzungen vom 24.2.2011 (Bl. 3415 ff. d.A.) und 7.7.2011 (Bl. 3598 ff. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist, soweit über sie noch nicht mit Grund- und Teilurteil vom 30.11.2010 entschieden ist, zulässig und begründet. Dies gilt bis auf einen geringfügigen Betrag von 118,32 € auch hinsichtlich der von der Beklagten vorgenommen Erweiterungen ihrer (Hilfs-)Widerklage. Über den bereits zugesprochenen Betrag hinaus steht der Beklagten aus § 13 Nr. 7 Abs. 2 lit. a) VOB/B 1992 ein Anspruch auf Zahlung weiterer 1.200.410,02 € zu. Der Zinsanspruch folgt ebenfalls aus § 13 Nr. 7 Abs. 2 lit. a) VOB/B 1992.
1. Der noch bei dem Senat anhängige Teil der (Hilfs-)ilfsWiderklage zu 3.2 ist zulässig; dies gilt auch für die in der Berufungsinstanz vorgenommen Widerklageerweiterungen.
Hinsichtlich der geltend gemachten Lagerkosten für die Zeit vom 1.1.2010 bis 31.10.2011 ist die Zulässigkeit nicht problematisch, da sie erst während des Berufungsrechtszuges entstanden sind. Ebenfalls zulässig ist die mit Schriftsatz vom 11.11.2011 vorgenommene Anspruchserhöhung. Diese folgt § 264 Nr. 2 ZPO, da die Beklagte ihren bereits erstinstanzlich geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen der Verschiebung des Abnahmetermins lediglich dem Betrag nach erhöht hat, so dass der Anspruchserweiterung § 533 ZPO nicht entgegensteht.
2. Was die geltend gemachten Kosten für die Einlagerung der streitgegenständlichen, ausgebauten Scheiben für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis 31.10.2011 betrifft, so wird hinsichtlich des Anspruchsgrundes auf die Ausführungen im Grund- und Teilurteil des Senats vom 30.11.2010, S. 47 ff. (Bl. 3343 ff. d.A.) Bezug genommen. Ab April 2000 betrug der monatliche Mietzins 6.135,50 €. Für den nun geltend gemachten Zeitraum von 22 Monaten kann die Beklagte daher 6.135,50 € x 22 = 134.981,00 € verlangen. Unbegründet ist der – insoweit nicht nachvollziehbare – darüber hinaus geltend gemachte Betrag von 135.099,32 € - 134.981,00 € = 118,32 € .
3. Der Beklagten steht weiter ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 13 Nr. 7 Abs. 2 lit. a) VOB/B 1992 in Höhe von 1.065.429,02 € zu, da sich die Abnahme des Bauwerks im Verhältnis zu ihrer Auftraggeberin aufgrund der streitgegenständlichen Mängel der Glasfassade bis in das Jahr 2001 hinein verzögerte.
Gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 2 lit. a) VOB/B 1992 hat der Auftragnehmer (hier die Klägerinnen) dem Auftraggeber (hier der Beklagten) einen über den (direkten) Mangel an der baulichen Anlage hinausgehenden Schaden zu ersetzen, wenn der Mangel auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruht. Letzteres ist hinsichtlich der fehlerhaften Verglasung des 6. und 7. Obergeschosses (kein Einscheibensicherheitsglas – ESG) der Fall. Denn wie der Senat in seinem Grund- und Teilurteil vom 30.11.2010 ausgeführt hat (S. 18 ff.), handelte die Erfüllungsgehilfin der Klägerinnen, die G, arglistig, was sich die Klägerinnen gemäß § 278 Satz 1 BGB zurechnen lassen müssen (Grund- und Teilurteil, S. 22). Der Austausch der Verglasung des 6. und 7. Obergeschosses erfolgte Ende 2000. Wie die im Termin am 24.02.2011 durchgeführte Beweisaufnahme ergeben hat, konnte die Abnahme des streitgegenständlichen Bauvorhabens durch die Auftraggeberin der Beklagten erst danach frühestens am 12.03.2001 für das Gebäude ausschließlich der A und am 16.07.2001 für den Bauteil A stattfinden. Die Klägerinnen haben der Beklagten daher den für den Zeitraum von Dezember 1998 bis Dezember 2000 geltend gemachten, durch die Verzögerung der Abnahme im Verhältnis zu deren Auftraggeberin entstandenen (weiteren) Schaden zu ersetzen.
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Abnahme jedenfalls bis Dezember 1999 auch wegen der erforderlichen Beseitigung der Mängel an der senkrechten Fassade des 1. bis 5. Obergeschosses nicht möglich war. Zwar hat der Senat in Bezug auf den hierfür ursächlichen Werkmangel (Nickelsulfit-Einschlüsse in den gelieferten Scheiben, welche diese z.T. spontan brechen ließen, Grund- und Teilurteil vom 30.11.2010, S. 36) kein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten der Klägerinnen bzw. ihrer Subunternehmerin festgestellt. Jedoch bestanden beide streitgegenständlichen Mängel (fehlendes Einscheibensicherheitsglas, Nickelsulfit-Einschlüsse) unabhängig voneinander von Anfang an und es war – jeder für sich – für die Verzögerung der Abnahme ursächlich. Es liegt deshalb ein Fall der sog. Doppelkausalität vor. In diesen Fällen nimmt der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung eine Modifikation der Äquivalenztheorie dahingehend vor, dass rechtlich beide Umstände (Mängel) als ursächlich angesehen werden, obgleich keiner von ihnen als „conditio sine qua non“ qualifiziert werden kann (z.B. BGH, Urteil vom 7.5.2004, V ZR 77/03, NJW 2004, 2526 ff., zit. nach juris, Rn.12 m.w.N.).
Dieser rechtlich gegebene Ursachenzusammenhang wird auch nicht dadurch unterbrochen, dass der im Rahmen von § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B lit. a) VOB/B 1992 maßgebliche Werkmangel (fehlende ESG-Eigenschaft der Fenster im 6. und 7. Obergeschoss) erst im Jahre 1999 und damit zu einem Zeitpunkt entdeckt wurde, in dem - hätte nicht der zusätzliche Mangel der Nickelsufiteinschlüsse bestanden – die Abnahme bereits erfolgt gewesen wäre. Denn die Klägerinnen traf – von Anfang an - hinsichtlich der fehlenden ESG-Eigenschaft eine Offenbarungspflicht, der sie – gemäß § 278 Satz 1 BGB zurechenbar – in arglistiger Weise nicht nachkamen. Darauf, dass infolge ihres eigenen arglistigen Verhaltens der offenbarungspflichtige Mangel erst im Jahre 1999 entdeckt wurde, können sie sich redlicher Weise nicht berufen (§ 242 BGB, exceptio doli, vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 242 Rn. 42 ff.).
Der seinerzeit verantwortliche Projektleiter der Beklagten, Z1 , hat in seiner Vernehmung am 24.2.2011 bekundet, dass die Beklagte bereits im April 1997 ein Abnahmebegehren eingereicht habe. Die Vorstellung der Beklagten sei gewesen, dass die Abnahme bis Ende 1997 erfolgen sollte. Hierzu hat der Zeuge nachvollziehbar erläutert, dass bei einem Projekt der streitgegenständlichen Größe eine Abnahme ca. sechs Monate dauere. Es sei auch mit dem Abnahmeprozedere begonnen worden. Allerdings hätten sich ab Mitte 1997 die Scheibenbrüche gehäuft, weswegen es zu einem Stopp des Abnahmeprozesses gekommen sei. Nachdem immer mehr Scheiben gebrochen seien und die Presse die Angelegenheit „hochgekocht“ habe, sei an eine Abnahme nicht mehr zu denken gewesen, bevor die Frage der Scheibenbrüche geklärt worden sei. Die Beklagte habe – schon im Eigeninteresse, um Geld zu erhalten – immer wieder versucht, den Abnahmeprozess aufzunehmen. Bereits bevor die Neuverglasung des 6. und 7. Obergeschosses Ende 2000 durchgeführt worden sei, habe er, der Zeuge Z1, in der zweiten Jahreshälfte 2000 ein erneutes Abnahmebegehren an die Auftraggeberin der Beklagten gerichtet. In der Folge seien dann Schritt für Schritt die einzelnen Bauteile und Gewerke begangen und überprüft worden. Schließlich sei dann die Abnahme des allgemeinen Gebäudes (nicht des Bauteils A) am 12. März 2001 sowie die Abnahme des Bauteils A im Juli 2001 erfolgt. Hierbei habe es sich um eine vertragliche Abnahme „am Schreibtisch“ gehandelt. Der Hintergrund sei gewesen, dass die Beklagte zunächst gegenüber ihrer Auftraggeberin den Standpunkt vertreten habe, es sei bereits im Jahre 1996 eine Abnahme durch Inbetriebnahme des Kaufhauses erfolgt. Letztendlich habe die Beklagte aber nachgegeben und dann die Schlussabnahme im Juli 2001 durchgeführt. Hierbei seien dann noch einmal kurz die technischen Anlagen durchgegangen worden.
Ergänzend hat der Zeuge Z2 bekundet, dass zwar zunächst außer den streitgegenständlichen Fenstern eine Reihe weiterer Mängel festgestellt worden sei. Ende 1996 sei eine entsprechende Liste erstellt worden. Bis Ende 1997 seien dann jedoch sämtliche Hauptmängel aus der erstellten Liste beseitigt worden. Der Zeuge Z2 hat bekundet, dass er mit Sicherheit sagen könne, dass Anfang 1998 mit der Abnahme hätte begonnen werden und diese nach seiner Einschätzung ca. sechs Monate hätte dauern können.
Der Zeuge Z4 hat bekundet, dass seit Anfang 1997 bis zum Jahr 2000 immer wieder einzelne Scheiben gebrochen seien.
Die Aussagen der Zeugen waren – was den Parteien mit Vermerk des Berichterstatters vom 18.8.2011 (Bl. 3613 d.A.) zur Kenntnis gegeben worden ist - sachlich, spontan, detailliert und ausführlich. Sie waren ersichtlich von dem Bemühen getragen, sich an die streitgegenständlichen Vorgänge zu erinnern. Obgleich die Zeugen „im Lager“ der Beklagten standen bzw. stehen, ist auch keine „Belastungstendenz“ in Bezug auf die Klägerinnen festzustellen. Auch ist der von den Zeugen übereinstimmend geschilderte Geschehensablauf plausibel und stimmig, sodass im Ergebnis keine Gesichtspunkte, die gegen eine Glaubwürdigkeit der Zeugen bzw. die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen sprechen könnten, ersichtlich sind.
Auf der Grundlage der am 07.07.2011 durchgeführten Beweisaufnahme sieht der Senat weiter den Beweis dafür als erbracht an, dass die von der Beklagten mit der Wartung des streitgegenständlichen Gebäudekomplexes beauftragte B mbH, zwischenzeitlich firmierend als C GmbH, die vereinbarten Leistungen regelmäßig erbracht und die Beklagte hierfür insgesamt zwischen Dezember 1998 und Dezember 2000 auf den Wartungsvertrag 763.718,80 DM (= 390.483,22 €) gezahlt hat. Außerdem hat die Beweisaufnahme ergeben, dass die Beklagte von Dezember 1998 bis Dezember 2000 für die im Zusammenhang mit der Brandmeldezentrale erbrachten Leistungen an die Firma B/C GmbH insgesamt 930.218,14 DM (= 475.612,98 €) bezahlt hat sowie dass – wie abgerechnet - eine Besetzung der Brandmeldezentrale mit zwei Personen erforderlich war. Darüber hinaus hat die Beweisaufnahme ergeben, dass die Beklagte für eine zusätzliche Wartung der Aufzüge von Dezember 1998 bis Dezember 2000 196.524,52 DM (= 100.481,39 €) und für zusätzliche notwendige Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten 193.336,57 DM (= 98.851,42 €) erbracht hat.
Dies folgt aus der Aussage des Zeugen Z1 in seiner Vernehmung am 07.07.2011. Dort hat der Zeuge bekundet, dass die Firma B/C in der Zeit von Dezember 1998 bis Dezember 2000 das Gebäudemanagement durchgeführt und dass es mit ihren Arbeiten keine größeren Probleme gegeben habe. Zunächst sei eine Pauschale vereinbart worden, andererseits seien auch zusätzliche Leistungen vergütet worden. Die Rechnungen seien grundsätzlich über seinen Schreibtisch gegangen. Er habe geprüft, ob sie mit dem Vertrag konform waren. Darüber hinaus hätten seine Techniker geprüft, ob die Leistungen tatsächlich ausgeführt worden seien. Weiter hat der Zeuge bekundet, dass er zur Vorbereitung der Beweisaufnahme die seinerzeitigen Rechnungen nochmals herausgesucht und auch gefunden habe. Hierbei habe er festgestellt, dass die Beklagte insgesamt mehr bezahlt habe, als jetzt (am 7.7.2011) im Prozess geltend gemacht würde.
Nach entsprechendem Vorhalt des Beweisbeschlusses hat der Zeuge erklärt, dass er sagen könne, dass die von der Beklagten bezahlten Rechnungen höher gewesen seien als der in Ziff. 1. b) des Beweisbeschlusses angegebene Betrag von 754.217,56 DM. Auch die Rechnungen hinsichtlich der Brandmeldezentrale sowie der zusätzlichen Wartung der Aufzüge und der zusätzlichen Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten habe er nochmals überprüft. Auch diese Leistungen seien erbracht und bezahlt worden.
Zur Notwendigkeit der Besetzung der Brandmeldezentrale mit zwei Personen hat der Zeuge Folgendes bekundet:
Zunächst sei die Brandmeldezentrale nur mit einer Person besetzt gewesen. In der Folge habe jedoch die … Feuerwehr massiv darauf gedrungen, dass die Zentrale mit zwei Personen besetzt werden müsse. Es sei in diesem Zusammenhang auch zu einem „Schlagabtausch“ zwischen dem Leiter der Feuerwehr und ihm, dem Zeugen Z1, gekommen, da dies natürlich erheblich teurer gewesen sei. Letztendlich habe ihn die Argumentation der Feuerwehr überzeugt. Denn von den Räumen, in denen sich üblicherweise Menschen aufhielten, mündeten die Brandmelder in der Brandmeldezentrale, d.h. es gebe dort ein Signal. In diesem Fall sei die Besatzung der beiden Brandmeldezentralen verpflichtet, sich zu dem entsprechenden Raum zu begeben und dort zu überprüfen, ob es tatsächlich brenne oder ggf. ein Fehlalarm vorliege. Liege ein Fehlalarm vor, müsse die Person die Anlage „resetten“. Im anderen Fall müsse sie durch einen entsprechenden, überall vorhandenen Druckknopf die Feuerwehr alarmieren und dann die Evakuierung des entsprechenden Raums bzw. Gebäudeteils veranlassen. Unabhängig hiervon habe die Feuerwehr darauf bestanden, dass eine zweite Person vorhanden sei, die dann die Feuerwehr empfange. Außerdem müsse diese in der Brandmeldezentrale verbleiben, falls noch andere Brandmelder einen Alarm gäben. Da das Gebäude sehr groß und komplex sei, könne es bis zu 10 Minuten dauern, bis ein Mitarbeiter der Brandmeldezentrale zu einem Raum gelange, in dem ein Brandmelder ausgelöst habe.
Nach dieser Aussage des Zeugen Z1 bestand für einen hinreichenden Brandschutz die Erforderlichkeit einer Besetzung der Brandmeldezentrale mit zwei Personen.
Die Aussage des Zeugen war – was auch hier den Parteien durch den Berichterstatter im Vermerk vom 18.8.2011 (Bl. 3613 d.A.) zur Kenntnis gegeben worden ist - spontan und sehr detailreich, in sich stimmig und überzeugend. Den Umstand, dass es über die Forderung der Feuerwehr, die Brandzentrale ständig mit zwei Personen zu besetzen, kein Schriftstück gebe, hat der Zeuge damit erklärt, dass die Feuerwehr sich trotz seines Drängens geweigert habe, ein Schriftstück zu unterschreiben. Vielmehr habe sie gesagt: „Wir schreiben die Baugenehmigung nicht neu.“ Obgleich der Zeuge Z1 „im Lager“ der Beklagten steht, gibt es keinen Anhaltspunkt, der gegen seine Glaubwürdigkeit oder die Glaubhaftigkeit seiner Aussage sprechen könnte.
Aufgrund der Aussage des Zeugen Z1 in Verbindung mit den zur Akte gereichten Unterlagen sieht der Senat den Beweis für die Zahlung auch der mit der Widerklageerweiterung vom 11.11.2011 geltend gemachten zusätzlichen 307.751,57 DM = 157.350,88 € als erbracht an. Denn wie ausgeführt, hat der Zeuge bekundet, dass die tatsächlich angefallenen und von der Beklagten beglichenen Kosten höher als der seinerzeit (am 7.7.2011) geltend gemachte Betrag von insgesamt 754.217,56 DM = 385.625,32 € gewesen sei. Die mit der Widerklageerweiterung geltend gemachten Beträge für eine Erhöhung der Zahlungen an die Fa. C bereits ab 1.1.2000 sind plausibel, durch das Schreiben der C GmbH vom 16.2.2000 (Anlage B 137, Anlagenband) belegt und werden von den Klägerinnen als solche auch nicht bestritten. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Kosten für die Wartung der Aufzüge, welche die Beklagte durch Vorlage entsprechender Unterlagen (Anlage B 146, Anlagenband) nachvollziehbar dargetan hat und deren Zahlung die Klägerinnen ebenfalls als solche nicht (mehr) bestreiten. Der Umstand, dass die zur Akte gereichten Kopien ihrerseits nur von Kopien hergestellt wurden, da die Originale in Land1 archiviert sind, ist insoweit unerheblich. Denn es steht nicht in Rede, dass es sich bei den eingereichten Unterlagen etwa um Fälschungen handeln könnte. Dass Kopien allgemein ein geringerer Beweiswert zukommt als Originalen, wie dies die Klägerinnen geltend machen, ist ohne Belang, da es vorliegend nicht um einen Urkundsbeweis, sondern um die Substantiierung des Parteivortrages der Beklagten geht.
Dass die von der Beklagten an die C GmbH gezahlten Beträge unangemessen oder nicht ortsüblich gewesen wären und die Beklagte daher gegen die ihr obliegende Schadensminderungspflicht haben könnte, haben die Klägerinnen nicht dargetan. Insofern gelten – da sich die Klägerinnen das arglistige Verhalten ihrer Subunternehmerin G zurechnen lassen müssen – die im Grund- und Teilurteil vom 30.11.2010, S. 27/28, dargestellten Grundsätze. Ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht käme demnach nur in Betracht, wenn die Grenze zu einem unangemessen hohen Kostenaufwand überschritten und dies für die Beklagte erkennbar und vermeidbar gewesen wäre. Dies ist weder ersichtlich, noch haben Klägerinnen hierzu etwas vorgetragen. Das schlichte Bestreiten der Angemessenheit und Ortsüblichkeit der erbrachten Zahlungen genügt insoweit – auf der Hand liegend - nicht.
Auch die Vereinbarung eines „Managementzuschlags“ hinsichtlich der von Drittunternehmen ausgeführten Leistungen (Brandmeldezentrale, Wartung der Aufzüge, zusätzliche Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten) ist nicht zu beanstanden. Denn die Beklagte war nicht verpflichtet, die mit der Beauftragung, Koordination und Überwachung von Drittunternehmen verbundenen Aufgaben (kostenlos) selbst durchzuführen; vielmehr durfte sie auch diese Arbeit – gegen Bezahlung - der C GmbH übertragen. Dass der vereinbarte Satz von 7,5 % der jeweils an die Subunternehmer vergebenen Auftragssumme etwa unangemessen hoch war, ist weder (substantiiert) vorgetragen, noch ersichtlich.
Der Beklagten steht somit der geltend gemachte, noch offene Widerklagebetrag in Höhe von 1.776.046,46 DM = 908.078,14 € zu.
Hinzu kommt der mit Schriftsatz vom 11.11.2011 widerklageerweiternd geltend gemachte Betrag von 307.751,57 DM = 157.350,88 € .
Insgesamt ergibt sich somit folgender Anspruch der Beklagten:
134.981,00 € (Lagerung der Fensterscheiben)
+ 908.078,14 € + 157.350,88 €
1.200.410,02 €
4.
Der Zinsanspruch ist aus § 13 Nr. 7 Abs. 2 lit. a) VOB/B 1992 begründet. Denn unwidersprochen hat die Beklagte vorgetragen (Schriftsatz vom 29.11.2010, Bl. 3284 d. A.), dass sie zur Abdeckung der Außenstände seit Entstehung der Widerklageforderung laufend Kredit mit einem höheren als dem geltend gemachten Zinssatz in Anspruch nimmt. Die Beklagte kann die geltend gemachten Zinsen daher als Schadensersatz beanspruchen.
Dieser Anspruch ist nicht verjährt. Im Subunternehmervertrag vom 24.11.1993 (Anlage K 1) zwischen den Parteien war eine 10-jährige Verjährungsfrist hinsichtlich der Gewährleistungsansprüche, zu denen auch der Anspruch aus § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B 1992 gehört, vereinbart. Die Verjährung begann mit der Abnahme zwischen den Parteien am 28.11.1996 zu laufen und wurde durch den mit der Widerklage erhobenen Feststellungsantrag zu Ziff. 5 (Feststellung, dass die Klägerinnen verpflichtet sind, der Beklagten allen weiteren Schaden aus den streitgegenständlichen Schadensereignissen zu ersetzen) in unverjährter Zeit gehemmt.
5.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 5.1.2012 (Bl. 3770 ff. d.A.) war, soweit er neues Vorbringen enthält, nicht mehr zu berücksichtigen, § 296a Satz 1 ZPO. Ein Anlass zur Wiedereröffnung der –verfahrensfehlerfrei- geschlossenen mündlichen Verhandlung besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 533 ZPO
§ 242 BGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 278 Satz 1 BGB
§ 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 296a Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 2526
04 O 66/00
5 U 76/02
VIII ZR 35/12
V ZR 77/03