Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-03, Aktenzeichen 5 Sa 1509/11
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2012:0803.5SA1509.11.00

Tenor:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 27. Oktober 2011 - 8 Ca 41/11 – teilweise abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 188,96 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. August 2011 zu zahlen (Breakstunden Juni und Juli 2011).
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 12,06 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2011 zu zahlen (Zuschläge für Breakstunden anlässlich Sonntagsarbeit im Juni 2011).
II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
III. Die erstinstanzlichen Kosten tragen die Klägerin zu 1/4 und die Beklagte zu 3/4. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 4/5 und die Beklagte zu 1/5.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht die Vergütung sog. „Breakstunden“ für den Zeitraum von Mai 2010 bis Juli 2011 geltend.
Die Klägerin ist bei der Beklagten als Flugsicherheitskraft beschäftigt. Ihr Stundenlohn betrug bis zum 30. Juni 2010 11,58 EUR und von Juli 2010 bis Juni 2011 11,81 EUR. Zum 1. Juli 2011 wurde der Stundenlohn auf 12,06 EUR erhöht.
Die Beklagte beschäftigte die Klägerin regelmäßig weniger als 160 Stunden monatlich. Die Monate Juni 2010 bis Mai 2011 vergütete sie der Klägerin zwischen 102,5 Stunden und 159,25 Stunden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Aufstellung der Klägerin im Schriftsatz vom 30. Juni 2011 (Bl. 126 d.A.) Bezug genommen. In den Monaten Juni und Juli 2011 wurde die Klägerin 160 Stunden beschäftigt und bezahlt.
In einem Vorprozess wurde die Beklagte verurteilt, dem Antrag der Klägerin auf Erhöhung ihrer monatlichen Arbeitszeit auf 160 Stunden mit Wirkung zum 1. Mai 2010 zuzustimmen. Die gegen das Urteil des LAG Köln vom 13. Dezember 2010 (5 Sa 1179/10) gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde hat das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 21. Juni 2011 (9 AZN 288/11) zurückgewiesen.
Mit der am 4. Januar 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen und am 18. Januar 2011 zugestellten Klage und später mehrfach erweiterten Klage hat die Klägerin neben den Breakstunden „Differenzlohnansprüche“ (verstanden als Differenz zwischen der Vergütung für monatlich 160 Stunden und der tatsächlich erhaltenen Vergütung) für den Zeitraum von Juni 2010 bis Juli 2011 geltend gemacht.
Bei den „Breakstunden“ handelt es sich um Unterbrechungszeiten, die während der Schichtzeit auf Anweisung der Beklagten anfallen. Die Parteien streiten darüber, ob sich die Beklagte während dieser Unterbrechungen in Annahmeverzug befindet oder ob sie rechtlich als Pausen, in denen keine Vergütungspflicht besteht, einzustufen sind.
Dem Gericht liegen Stundennachweise und Lohnabrechnungen der Klägerin für die Monate Mai 2010 bis März 2011 in Kopie vor. Wegen des Inhalts wird auf Bl. 84 ff. d.A. Bezug genommen. Mit Schriftsatz vom 24. Juli 2012 hat die Klägerin darüber hinaus für die Monate Mai 2010 bis Juli 2011 eigene Stundenaufstellungen zu den Akten gereicht (Bl. 219 ff. d.A.).
Die Klägerin hatte mit Schreiben vom 24. September 2010 und 6. Dezember 2010 Breakstunden für Mai bis Oktober 2010 gegenüber Rechtsanwältin F geltend gemacht. Frau F vertritt die Beklagte in zahlreichen arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, so auch im Vorprozess der Parteien. In der ersten Instanz des hiesigen Prozesses hat sich die Beklagte selbst vertreten.
Durch Spruch der Einigungsstelle vom 11. März 2010 trat am 1. April 2010 die Betriebsvereinbarung „Dienst- und Pausenplanung“ in Kraft, die durch eine ebenfalls durch Spruch der Einigungsstelle zustande gekommene gleichlautende Betriebsvereinbarung vom 31. Januar 2011 abgelöst wurde.
§ 9 der Betriebsvereinbarung vom 31. Januar 2011 lautet:
„§ 9 Pausen
(1) Dem Mitarbeiter werden die gesetzlichen Ruhepausen (§ 4 ArbZG) in einem Zeitkorridor zwischen Beginn der 2. Arbeitsstunde (frühester Beginn der Ruhepause) und Ende der 7. Arbeitsstunde (spätestes Ende der Ruhepause) durchgehend gewährt. Die Lage der Ruhepause/n wird dem Mitarbeiter bei Beginn der Schicht mitgeteilt.
(2) Es können pro Schicht zusätzlich unbezahlte Ruhepausen von maximal 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 6 Stunden angeordnet werden, wenn innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt unbezahlte Pausen an nicht mehr als zehn Arbeitstagen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angeordnet werden.
(3) Die Mitarbeiter werden durch Aushang an geeigneter Stelle über folgende Regelungen unterrichtet:
a) Zeitlicher Rahmen der gesetzlichen Ruhepause nach Abs. 1
b) Grenzen der Zulässigkeit weiterer Pausen nach Abs. 2
c) Notwendigkeit der Arbeitsbefreiung während der Ruhepause („Bereitschaftszeit ist keine Ruhepause“)
d) Freie Wahl des Aufenthalts während der Ruhepause“
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei zur Vergütung der Breakstunden aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs verpflichtet. Die zeitliche Lage der Dienstunterbrechungen habe sie frühestens zu Dienstbeginn, meist aber erst während der jeweiligen Schicht erfahren. Sie habe die Ansprüche rechtzeitig geltend gemacht. Frau F habe Empfangsvollmacht der Beklagten.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 3.661,61 € zuzüglich 5 % Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 15.06.2011 zu bezahlen (Lohndifferenzen 01.06.2010 bis 31.07.2011);
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.095,13 € zuzüglich 5 % Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 15.08.2011 zu bezahlen (Breaks 01.05.2010 bis 31.07.2011);
3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 41,34 € zuzüglich 5 % Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 15.10.2010 zu bezahlen (Zuschläge für Breaks anlässlich Sonntagsarbeit).
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat gemeint, sie müsse die Unterbrechungen der Arbeitszeit nicht vergüten, weil es sich um Pausen handele, die sie in Ausübung ihres Direktionsrechts anordnen könne. Alle Ruhepausen würden vor Beginn der Schicht, wenn auch zum Teil am gleichen Tag, zugeteilt. Die Ansprüche der Klägerin seien teilweise verfallen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 27. Oktober 2011 hinsichtlich der Lohndifferenzen rechtskräftig stattgegeben. Die auf Zahlung der Breakstunden nebst Zuschlägen für Sonntagsarbeit gerichteten Klageanträge hat das Arbeitsgericht abgewiesen. Gegen das ihr am 5. Dezember 2011 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat die Klägerin am 29. Dezember 2011 beim Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt und diese am 30. Januar 2012 begründet.
Die Klägerin ist nach wie vor der Meinung, ihr stünden die geltend gemachten Ansprüche zu. Die Unterbrechungszeiten würden während des Dienstes oder kurz vor Dienstbeginn bekannt gegeben. Die Unterbrechungen der Arbeitszeiten erfolgten spontan, unvorhersehbar und unregelmäßig.
Die Klägerin beantragt,
1. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 27.10.2011 – 8 Ca 41/11 - die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 1.095,13 € zuzüglich 5 % Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 15.08.2011 zu bezahlen (Breaks 01.05.2010 bis 31.07.2011);
2. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 27.10.2011 – 8 Ca 41/11 - die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 41,34 € zuzüglich 5 % Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 15.10.2010 zu bezahlen (Zuschläge für Breaks anlässlich Sonntagsarbeit).
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil. Zu Beginn der Schicht stünden der Beginn der Arbeitsunterbrechung und auch deren voraussichtlichen Dauer jedenfalls rahmenmäßig fest. Der Disponent gebe vor Beginn der Schicht die Pausenzeiten an. Der Beginn der Pause könne sich allerdings aus betrieblichen Gründen verschieben. Lediglich zu Beginn der Pause müsse deren Dauer bekannt sein.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthaft und wurde gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet.
II. Die Berufung ist teilweise begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte aus § 615 Satz 1 BGB auf Zahlung der für Juni und Juli 2011 geltend gemachten Breakstunden nebst Zuschlägen. Die Beklagte befand sich insoweit in Annahmeverzug, weil sie gegenüber der Klägerin nicht wirksam eine Pause angeordnet hat. Für die weiteren Monate kommt es auf diese Frage nicht an. Mögliche Ansprüche für die Monate Mai bis September 2010 sind verfallen. Die aus den Monaten Oktober 2010 bis Mai 2011 möglicherweise resultierenden Ansprüche sind wegen Erfüllung (§ 362 Abs. 1 BGB) erloschen.
1. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte aus § 615 Satz 1 BGB auf Zahlung von 201,02 EUR für den Juni und Juli 2011. Die Beklagte befand sich in Annahmeverzug.
a) Nach § 615 BGB hat der Arbeitgeber die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn er in Annahmeverzug gerät. Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges richten sich nach den §§ 293 ff. BGB. Nach § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. § 294 BGB sieht vor, dass die Leistung dem Gläubiger so, wie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden muss. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft im ungekündigten Arbeitsverhältnis in eigener Person, zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Weise anbieten muss (BAG 29. Oktober 1992 – 2 AZR 250/92 – EzA § 615 BGB Nr. 77). Danach muss der Schuldner in der Regel die geschuldete Leistung tatsächlich anbieten.
Nach § 295 BGB genügt jedoch ein wörtliches Angebot, wenn der Gläubiger erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist. Gemäß § 295 Satz 2 BGB steht dem wörtlichen Angebot die Aufforderung des Arbeitnehmers, die Mitwirkungshandlung vorzunehmen, gleich.
§ 296 BGB sieht vor, dass es keines Angebots bedarf, wenn für die vom Gläubiger zu erbringende Mitwirkungshandlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist und diese Handlung nicht rechtzeitig vorgenommen wird.
Macht der Arbeitgeber von einem (vermeintlichen) Recht Gebrauch, die Arbeitszeitdauer zu bestimmen, kommt § 296 BGB nicht zur Anwendung. Im ungekündigten Arbeitsverhältnis kann regelmäßig nicht angenommen werden, der Arbeitgeber habe eine vorzunehmende Handlung nicht rechtzeitig vorgenommen. Vielmehr muss der Arbeitnehmer die Arbeit anbieten. Ausreichend ist ein wörtliches Angebot. Denn der Arbeitgeber erklärt durch die Festlegung der Schichten einschließlich der Pausen, dass er die Arbeit zu anderen Zeiten nicht annehmen wird (BAG 18. November 2009 – 5 AZR 774/08 – EzA § 615 BGB 2002 Nr. 31).
Wird ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber angewiesen, die Arbeit zu unterbrechen, liegt regelmäßig ein tatsächliches Angebot iSv. § 294 BGB vor. In dem Antritt der Schicht ist die Aufforderung des Arbeitnehmers an den Arbeitgeber zu sehen, ihn für die Dauer der Schicht zu beschäftigen, es sei denn, es liegt eine wirksame Anordnung zur Arbeitszeitunterbrechung vor (vgl. LAG Köln 6. Oktober 2008 – 5 Sa 964/08 – juris; 23. August 2007 – 5 Sa 933/07 – juris; die Kammer ist in diesen Entscheidungen von der Anwendbarkeit des § 295 BGB ausgegangen).
In dieser Aussage liegt keine Abweichung von der Entscheidung des Fünften Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 18. November 2009. Zwar hat der Fünfte Senat vom Arbeitnehmer konkreten Sachvortrag zu dem behaupteten Arbeitsangebot verlangt. Die Fälle sind jedoch nicht vergleichbar. Das BAG hat geprüft, ob die beklagte Arbeitgeberin eine halbe Stunde vor oder nach der jeweiligen Schicht in Annahmeverzug kam. Hier geht es um die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber während einer Schicht in Annahmeverzug gerät.
Zu berücksichtigen ist, dass der Arbeitgeber gemäß § 297 BGB nicht in Annahmeverzug geraten kann, wenn der Arbeitnehmer aus Rechtsgründen nicht leistungsfähig ist (vgl. BAG 18. November 2009 – 5 AZR 774/08 – EzA § 615 BGB 2002 Nr. 31). Nach § 4 ArbZG müssen bei siebenstündigen Schichten Ruhepausen von mindestens 30 Minuten eingelegt werden. Daraus ist nicht die Konsequenz zu ziehen, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug setzen kann, wenn er seine Arbeitskraft während einer siebenstündigen Schicht ununterbrochen anbietet. Denn es ist Sache des Arbeitgebers, in Ausübung seines Direktionsrechts die zeitliche Lager der Pause und deren Dauer festzulegen. Weist er den Arbeitnehmer an, eine Pause zu machen, ohne die gesetzlichen und betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben zu beachten, gerät er in Annahmeverzug. Er muss ebenso wie der Arbeitgeber, der sein Direktionsrecht insoweit nicht ausübt und den Arbeitnehmer durcharbeiten lässt, die volle Schicht vergüten.
b) Hat der Arbeitgeber eine Arbeitsunterbrechung angeordnet, gerät der Arbeitgeber nicht in Verzug, wenn er den Arbeitnehmer wirksam angewiesen hat, in Pause zu gehen. Die Weisung ist rechtmäßig, wenn sie den Vorgaben des § 106 GewO genügt.
aa) Voraussetzung hierfür ist zunächst, dass die Weisung nicht gegen gesetzliche Vorschriften oder Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung verstößt (§ 106 Satz 1 GewO). Dies bedeutet, dass die einzelnen Weisungen auf ihre Vereinbarkeit mit dem ArbZG und der anwendbaren Betriebsvereinbarung „Dienst- und Pausenplanung“ zu überprüfen sind.
aaa) Ruhepausen iSv. § 4 ArbZG sind nicht vergütungspflichtig (vgl. BAG 18. November 2009 – 5 AZR 774/08 – EzA § 615 BGB 2002 Nr. 31; 29. Oktober 2002 – 1 AZR 603/01 – NZA 2003, 1212).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind Ruhepausen iSd. Arbeitszeitrechts Unterbrechungen der Arbeitszeit von bestimmter Dauer, die der Erholung dienen. Es muss sich um im Voraus (vgl. § 4 ArbZG) festliegende Unterbrechungen der Arbeitszeit handeln, in denen der Arbeitnehmer weder Arbeit zu leisten noch sich dafür bereitzuhalten hat. Er muss frei darüber entscheiden können, wo und wie er diese Zeit verbringen will. Entscheidendes Merkmal der Ruhepause ist, dass der Arbeitnehmer von jeder Arbeitsverpflichtung und auch von jeder Verpflichtung, sich zur Arbeit bereitzuhalten, freigestellt ist (BAG 16. Dezember 2009 – 5 AZR 157/09 – NZA 2010, 505; 13. Oktober 2009 – 9 AZR 139/08 – AP § 2 ArbZG Nr. 4; 17. Juli 2008 – 6 AZR 602/07 – AP § 4 BMT-G-O Nr. 1; 29. Oktober 2002 – 1 AZR 603/01 – NZA 2003, 1212).
Die Frage, wie lange „im Voraus“ der Beginn und die Dauer der Arbeitsunterbrechung feststehen muss, damit von einer rechtmäßig angeordneten Pause gesprochen werden kann, wird unterschiedlich beantwortet. Das BAG hält es für unverzichtbar, aber wohl auch für ausreichend, dass der Arbeitnehmer bei Beginn der Pause weiß, wie lange sie andauern soll (BAG 13. Oktober 2009 – 9 AZR 139/08 – AP § 2 ArbZG Nr. 4; 29. Oktober 2002 – 1 AZR 603/01 – NZA 2003, 1212; ebenso Schliemann, ArbZG, § 4 Rn. 19). Zur Begründung verweist das BAG darauf, dass eine Arbeitsunterbrechung, bei deren Beginn der Arbeitnehmer nicht weiß, wie lange sie dauern wird, keine Pause ist, weil er sich dann durchgehend zur Arbeit bereit halten müsste.
Nach der Gegenauffassung muss die zeitliche Lage der Ruhepause vor Beginn der tatsächlichen Arbeitszeit bestimmt worden sein (LAG Köln 16. Mai 2012 – 3 Sa 49/12; Neumann/Biebl, ArbZG, 15. Aufl, § 4 Rn. 3). Andere verlangen, dass zu Beginn der Arbeitszeit wenigstens ein zeitlicher Rahmen feststehen muss, innerhalb dessen der Arbeitnehmer Pause machen soll (HWK-Gäntgen, 4. Aufl., § 4 ArbZG Rn. 4; Anzinger/Koberski, ArbZG, 3. Aufl., § 4 Rn. 31 f.; so auch die Gesetzesbegründung; vgl. BT-Drucks. 12/5888 S. 24).
Die geschilderte Streitfrage bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn die Betriebsvereinbarung vom 31. Januar 2011 verlangt – wie sogleich zu zeigen sein wird – zugunsten der Arbeitnehmer, dass die zeitliche Lage der Ruhepause spätestens bei Beginn der Schicht bestimmt wird.
bbb) Die Beklagte wird in ihrem Weisungsrecht weiterhin durch die Betriebsvereinbarung vom 31. Januar 2011 zur Dienst- und Pausenregelung beschränkt.
(1) Betriebsvereinbarungen sind wegen ihres normativen Charakters wie Tarifverträge und diese wie Gesetze auszulegen. Auszugehen ist danach vom Wortlaut der Bestimmungen und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei einem unbestimmten Wortsinn sind der wirkliche Wille der Betriebsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck zu berücksichtigen, sofern und soweit dies im Text seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Regelungen. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Bestimmung führt. Auf die Entstehungsgeschichte der Norm kann erst dann zurückgegriffen werden, wenn nach Wortlaut, Wortsinn und Gesamtzusammenhang der Betriebsvereinbarung Zweifel an dem Inhalt und dem wirklichen Willen der Betriebsparteien bestehen (vgl. nur BAG 15. November 2011 – 3 AZR 778/09 – juris; 11. Dezember 2007 - 1 AZR 953/06 - AP § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung Nr. 37).
(2) Danach ist die Betriebsvereinbarung vom 31. Januar 2011 dahingehend auszulegen, dass sie die Beklagte verpflichtet, dem Mitarbeiter die Lage der Pause spätestens bei Beginn der Schicht mitzuteilen.
Dies folgt aus § 9 Abs. 1 Satz 2 der Betriebsvereinbarung. Diese Vorschrift sieht ohne eine Ausnahmeregelung vor, dass die Lage der Ruhepause dem Mitarbeiter bei Beginn der Schicht mitgeteilt wird. Die bloß rahmenmäßige Festlegung der Dauer der Pause genügt nach dem Wortlaut der Bestimmung nicht.
Für dieses Verständnis sprechen neben dem Wortlaut entscheidend systematische Erwägungen. Die neue Betriebsvereinbarung ist in diesem Punkt anders als die Betriebsvereinbarung vom 11. März 2010 formuliert worden. Der Umstand, dass eine § 3 Abs. 1 Satz 2 der Betriebsvereinbarung vom 11. März 2010 entsprechende oder vergleichbare Bestimmung nicht aufgenommen worden ist, lässt erkennen, dass der Handlungsspielraum der Beklagten insoweit eingeschränkt werden sollte.
(3) § 9 Abs. 1 Satz 1 der Betriebsvereinbarung vom 31. Januar 2011 legt darüber hinaus fest, dass bei einer Schicht mit sieben Arbeitsstunden regelmäßig die Dauer der Pause nur 30 Minuten betragen darf. Dies folgt aus dem Hinweis auf die „gesetzlichen Ruhepausen (§ 4 ArbZG)“, welcher dahingehend zu verstehen ist, dass die in § 4 ArbZG geregelte Mindestdauer der Pausen für den Betrieb der Beklagten in dem Sinne maßgeblich ist, dass die Mindestdauer weder unter- noch überschritten werden darf. Dies ergibt auch die systematische Auslegung. Für Schichten, die über sechs Stunden hinausgehen, sieht nämlich § 9 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit zur Verlängerung der Pause vor.
Diese Möglichkeit besteht indes nur, wenn innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt verlängerte Pausen an nicht mehr als zehn Arbeitstagen im Monat für den jeweiligen Mitarbeiter anfallen. Diesem Verständnis des § 9 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung steht nicht entgegen, dass im zweiten Teil des Satzes von „im Durchschnitt unbezahlten Pausen“ die Rede ist. Mit dieser Wendung sind länger als 30 Minuten währende Pausen gemeint und nicht auch die nur 30 Minuten dauernden Pausen (welche auch unbezahlt sind).
Zudem gilt auch für die verlängerte Pause, dass ihre Lage dem Mitarbeiter bei Beginn der Schicht mitzuteilen ist. Dem steht nicht entgegen, dass diese Regelung in § 9 Abs. 1 Satz 2 der Betriebsvereinbarung aufgenommen worden ist. § 9 Abs. 1 Satz 2 der Betriebsvereinbarung ist dahingehend zu verstehen, dass die Lage der Pause bei Beginn der Schicht mitzuteilen ist, ohne dass es darauf ankommt, wie lange die Pause dauern soll. § 9 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung enthält lediglich eine Ausnahmebestimmung zu der Dauer der Pause, nicht zu der Mitteilung der Lage der Pause.
bb) Bei der Festlegung der Lage und der Dauer der Pausen ist der Arbeitgeber an die Grundsätze des billigen Ermessens (§ 106 GewO) gebunden. Ihm steht es nach § 106 GewO unabhängig von der Dauer der individuell geschuldeten arbeitstäglichen Arbeitszeit frei, unter Wahrung der Interessen des Arbeitnehmers und des betrieblichen Interesses eine Pause von mehr als 30 Minuten Dauer anzuordnen. Die in § 4 ArbZG geregelten Ruhepausen stellen lediglich das Mindestmaß dar und verwehren es dem Arbeitgeber nicht, kraft seines Weisungsrechts längere Pausen vorzusehen (BAG 16. Dezember 2009 – 5 AZR 157/09 – NZA 2010, 505).
Eine Weisung des Arbeitgebers entspricht billigem Ermessen iSv. § 106 GewO, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (BAG 17. August 2011 – 10 AZR 202/10 – NZA 2012, 265; 21. Juli 2009 – 9 AZR 404/08 – EzA § 4 TVG Luftfahrt Nr. 18; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - BAGE 118, 22).
Ob die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind, unterliegt der gerichtlichen Kontrolle (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Das gebietet eine Berücksichtigung und Verwertung der Interessen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls. Hierzu gehören im Arbeitsrecht die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie ggf. soziale Lebensverhältnisse, wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen (BAG 17. August 2011 – 10 AZR 202/10 – NZA 2012, 265; 21. Juli 2009 – 9 AZR 404/08 – EzA § 4 TVG Luftfahrt Nr. 18; 23. September 2004 – 6 AZR 567/03 – AP § 611 BGB Direktionsrecht Nr. 64; 28. November 1989 - 3 AZR 118/88 - BAGE 63, 267).
c) Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Umstände, die den Annahmeverzug begründen, trägt der Arbeitnehmer. Da die konkret zu leistende Arbeit in der Regel vom Arbeitgeber durch Weisungen zu bestimmen ist (§ 106 GewO), genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereitgehalten, um Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers zu befolgen (BAG 16. Mai 2012 – 5 AZR 347/11 – DB 2012, 1752; 18. April 2012 - 5 AZR 248/11 – juris).
Dagegen hat der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für ein Leistungsunvermögen des Arbeitnehmers iSv. § 297 BGB und das Vorliegen der Voraussetzungen des § 106 GewO einschließlich der Wahrung billigen Ermessens (BAG 21. Juli 2009 – 9 AZR 404/08 – EzA § 4 TVG Luftfahrt Nr. 18; 5. November 2003 – 5 AZR 562/02 – AP § 615 BGB Nr. 106; ErfK/Preis, 12. Aufl., § 106 GewO Rn. 7 und § 615 BGB Rn. 109).
Hiervon ausgehend ist nach Auffassung der Kammer in Fällen, in denen streitig ist, ob eine Arbeitszeitunterbrechung eine Pause darstellt, die den Annahmeverzug ausschließt, von einer wie folgt abgestuften Darlegungs- und Beweislast auszugehen: Der Arbeitnehmer hat zunächst darzulegen und ggf. zu beweisen, an welchen Tagen er gearbeitet und zu welchen Zeiten der Arbeitgeber an diesen Tagen Arbeitsunterbrechungen angeordnet hat. Sodann ist es Sache des Arbeitgebers, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass er im Voraus eine Pause angeordnet hat und diese Anordnung der maßgeblichen Betriebsvereinbarung sowie billigem Ermessen entspricht. Hierzu hat er anzugeben, von wann bis wann die jeweilige Schicht dauerte. Darüber hinaus muss er die tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Einhaltung der Vorgaben des § 4 ArbZG und die der maßgeblichen Betriebsvereinbarung ergeben, konkret darlegen und ggf. beweisen. Sind die gesetzlichen Vorgaben und die der maßgeblichen Betriebsvereinbarung für Pausen eingehalten worden, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Weisung billigem Ermessen entsprochen hat. Der Arbeitgeber ist nicht gehalten, jede Pausenanordnung detailliert zu begründen, wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Weisung nicht sachgerecht ist. Es ist vielmehr Sache des Arbeitnehmers, im Anschluss an den Vortrag des Arbeitgebers Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, die gegen die Wahrung billigen Ermessens durch den Arbeitgeber sprechen. Ist ihm dies gelungen, bleibt dem Arbeitgeber die Möglichkeit, Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, die dennoch die Wahrung billigen Ermessens begründen.
d) Nach diesen Grundsätzen kann die Klägerin von der Beklagten für die Monate Juni und Juli 2011 die Zahlung von 201,02 EUR verlangen.
aa) Die Beklagte befand sich in Annahmeverzug, weil sie zu der Einhaltung der Voraussetzungen der Betriebsvereinbarung vom 31. Januar 2011 nicht substantiiert vorgetragen hat. Dies geht zu ihren Lasten, weil sie darlegen und ggf. beweisen muss, dass sie sich an die für sie maßgebliche Betriebsvereinbarung gehalten hat.
Die Beklagte hat zunächst für die jeweiligen Schichten nicht substantiiert dargelegt, dass sie die jeweilige Arbeitszeitunterbrechung bei Beginn der Schicht mitgeteilt hat. Sie hat sich vielmehr auf allgemeine Angaben beschränkt, wie regelmäßig verfahren worden sein soll. Zudem hat sie eingeräumt, dass die Dauer und die Lage der Pause in einzelnen Fällen während der Schicht aus betrieblichen Gründen geändert worden sind. Sie hat nicht dargelegt, in welchen Fällen derart verfahren worden ist. Dies geht zu ihren Lasten, weil sie für die Einhaltung der Vorgaben der Betriebsvereinbarung vom 31. Januar 2012 darlegungs- und beweispflichtig ist.
Die Beklagte hat darüber hinaus nicht dargelegt, dass sie die Vorgaben des § 9 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung eingehalten hat. Hierzu hätte es der Angabe bedurft, in welchem Umfang innerhalb des letzten Kalenderjahres unbezahlte Pausen in einem Umfang von mehr als 30 Minuten angefallen sind.
Für den 2. Juni 2011 folgt der Annahmeverzug der Beklagten zusätzlich aus dem Umstand, dass sie an diesem Tag gegen das ArbZG verstoßen hat. Sie hat die Klägerin entgegen § 4 Satz 3 ArbZG angewiesen, nach der Arbeitsunterbrechung noch mehr als sechs Stunden zu arbeiten. Vor diesem Hintergrund kann die angeordnete Arbeitsunterbrechung nicht als Pause eingestuft werden.
bb) Rechtsfolge des Annahmeverzugs der Beklagten ist, dass sie zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet ist.
Es ergibt sich folgende Berechnung:
Juni 2011
15 Breakstunden
+ 2 Breakstunden an Sonntagen (5. und 19.6.2011) x 0,5
= insgesamt 16 Stunden
16 x 11,81 EUR = 188,96 EUR.
Juli 2011
1 Breakstunde = 12,06 EUR.
Insgesamt ergibt sich ein Betrag in Höhe von 201,02 EUR (= 188,96 EUR für Breakstunden und 11,81 EUR für Zuschläge) .
2. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1 BGB.
3. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte aus § 615 Satz 1 BGB auf Zahlung von Breakstunden aus den Monaten Mai bis September 2010. Dabei kann dahin stehen, ob die Ansprüche ursprünglich bestanden. Mögliche Ansprüche der Klägerin sind nach § 9 Abs. 1 MTV verfallen.
Die Geltendmachung mit der Klageschrift, welche am 4. Januar 2011 beim Arbeitsgericht eingegangen und am 18. Januar 2011 zugestellt worden ist, hat die dreimonatige Ausschlussfrist nicht gewahrt.
Die an Rechtsanwältin F gerichteten Schreiben vom 24. September 2010 und 6. Dezember 2010 stellen keine ordnungsgemäße Geltendmachung dar. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass Frau F Empfangsvollmacht für die Beklagte hatte. Dies ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass sie die Beklagte in dem Vorprozess bevollmächtigt hatte. Die Klägerin hat nicht substantiiert vorgetragen, dass sich die Vollmacht auf nicht gerichtlich geltend gemachte Ansprüche bezog. Dies geht zu ihren Lasten, weil die Klägerin nach allgemeinen Grundsätzen die Voraussetzungen der Einhaltung der Verfallfrist darlegen und ggf. beweisen muss.
4. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte aus § 615 Satz 1 BGB auf Zahlung von Breakstunden aus den Monaten Oktober 2010 bis Mai 2011. Dabei kann dahin stehen, ob die Ansprüche ursprünglich bestanden. Mögliche Ansprüche der Klägerin sind jedenfalls durch Erfüllung (§ 362 Abs. 1 BGB) erloschen.
Mit der Zahlung der Differenzstunden hat die Beklagte gleichzeitig einen möglichen Anspruch der Klägerin auf Vergütung von Breakstunden erfüllt. Hiervon ist auszugehen, weil die ursprünglich von der Beklagten vergüteten Stunden und die geltend gemachten Breakstunden zusammen nicht mehr als 160 Stunden erreichen.
Maßgeblich ist, dass die Beklagte die Klägerin monatlich an 160 (und nicht an mehr) Stunden zu beschäftigen hat. Wenn die Beklagte ihrer Beschäftigungspflicht nicht vollständig nachgekommen ist, kann die Klägerin Vergütung nur für insgesamt 160 Stunden verlangen (aus § 611 Abs. 1 BGB für die geleisteten Stunden und aus § 615 Satz 1 BGB für die nicht geleisteten Stunden). Zu der Annahme eines Angebots der Klägerin nach §§ 293 ff. BGB, mehr als 160 Stunden monatlich zu arbeiten, ist die Beklagte nicht verpflichtet.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
IV. Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.
Dr. Sievers Kreischer Schaffert

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO
§§ 293 ff. BGB. Nach § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. § 294 BGB
§§ 293 ff. BGB
§ 4 ArbZG
§ 615 BGB
§ 295 BGB
§ 296 BGB
§ 294 BGB
§ 297 BGB
§ 106 GewO
§ 2 ArbZG
§ 4 BMT-G-O
§ 77 BetrVG
§ 4 TVG
§ 611 BGB
§ 106 GewO
§ 72a ArbGG
§ 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG
§ 615 Satz 1 BGB
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 295 Satz 2 BGB
§ 106 Satz 1 GewO
§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 4 Satz 3 ArbZG
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 9 Abs. 1 MTV
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2003, 1212
NZA 2010, 505
NZA 2012, 265
BAGE 118, 22
BAGE 63, 267
DB 2012, 1752
8 Ca 41/11
5 Sa 1179/10
9 AZN 288/11
2 AZR 250/92
5 AZR 774/08
5 Sa 964/08
5 Sa 933/07
1 AZR 603/01
5 AZR 157/09
9 AZR 139/08
6 AZR 602/07
3 Sa 49/12
1 AZR 953/06
10 AZR 202/10
9 AZR 404/08
9 AZR 557/05
6 AZR 567/03
3 AZR 118/88
5 AZR 347/11
5 AZR 248/11
5 AZR 562/02