Arbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-03-30, Aktenzeichen 6 Ca 3875/22
ECLI: ECLI:DE:ARBGK:2023:0330.6CA3875.22.00

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 241,40 € brutto zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 482,80 € brutto zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 241,40 € brutto zu zahlen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, über die in Ziffer 3) genannte Schuld eine entsprechende Abrechnung zu erteilen.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 710,32 € brutto zu zahlen.
6. Die Beklagte wird verurteil, über die in Ziffer 5) genannte Schuld eine entsprechende Abrechnung zu erteilen.
7. Die Beklagte wird verurteilt Auskunft zu erteilen über die gespeicherten Daten der Klägerin zu Arbeitszeiten, Schichtplänen, Verträgen.
8. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ein qualifiziertes Endzeugnis zu erteilen.
9. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
10. Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 76% und die Beklagte zu 24 %.
11. Streitwert: 23.482,49 €
12. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche, Zeugniserteilung, Auskunft nach der DSGVO sowie um Entschädigungsansprüche nach dem AGG und Urlaubsabgeltung.
Die am 1991 geborene, verheiratete aus Venezuela stammende Klägerin schloss unter dem 16.08.2021 mit der S einen Anstellungsvertrag (vgl. Anlage A1, Bl. 8 ff. der Akte). Danach sollte sie mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 7-8 Stunden bei Kunden der P insbesondere Grundpflegetätigkeiten, Reinigungstätigkeiten, Kochen, Wäscheversorgung, Gesellschaftsdienste und Nachtbetreuung ausüben. Mit Datum vom 06.01.2021 schloss die Klägerin zudem einen Arbeitsvertrag mit der Beklagten als Gesundheits- und Krankenpflegerin ohne deutsche Anerkennung mit Wirkung zum 01.11.2021. Als wöchentliche Arbeitszeit wurden 19,25 Stunden und eine Vergütung von 1.183,84 € vereinbart (vgl. (Anlage A2, Bl. 16 ff. der Akte). Ein weiterer Vertrag wurde unter 25.02.2022 dem mit Wirkung zum 01.03.2022 als Pflegekraft mit Anerkennung bzw. zur Weiterbildung als Fachkraft nach erfolgreicher Anerkennung geschlossen (vgl. Bl. 84 ff. der Akte).
Die Klägerin ist in Venezuela ausgebildete Krankenschwester und sollte bei der Bezirksregierung Münster als Gesundheits- und Krankenpflegerin anerkannt werden. Sie hat zu diesem Zweck ihren Lebensmittelpunkt von Ecuador nach Deutschland verlegt.
Unstreitig wurde die Klägerin an folgenden Tagen bei der Beklagten eingesetzt:
29.09.2021
30.09.2021
28.10.2021
29.10.2021
30.10.2021
31.10.2021
01.02.2022
02.02.2022
Die weiteren Umstände sind zwischen den Parteien streitig.
Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage Vergütung von der Beklagten. Dazu trägt sie zunächst vor, sie hätte seit Oktober im Umfang von 10 Wochenstunden eine Arbeitserlaubnis gehabt, sei aber von der Beklagten nicht eingesetzt worden (vgl. Bl. 20 der Akte). Sie habe daher Anspruch auf Vergütung aus Annahmeverzug.
Entgegen der Zusicherungen habe die Klägerin nicht innerhalb eines halben Jahres oder von 3 Monaten eine Tätigkeit aufnehmen können. Der Arbeitsvertrag sei der Klägerin nie auf Spanisch übersetzt worden. Sie habe sich dem Druck gefügt und unterschrieben. Es sei dann aus Gründen, die die Klägerin nicht nachvollziehen könne und die ihr nur so erklärt worden seien, dass das die Beklagte die Voraussetzungen für ihre Einstellung nicht habe schaffen können, dazu, dass Frau B (von der P ) die Klägerin stattdessen zu einem „unbezahlten Praktikum“ bei der Beklagten abgeordnet habe. Dabei sei nicht berücksichtigt worden, dass die Klägerin zu diesem Zeitpunkt bereits sieben Jahre Berufserfahrung in ihrem Heimatland gesammelt hatte. Die Klägerin sei unter unwürdigen Bedingungen untergebracht worden und habe hierfür monatliche Zahlungen iHv. 50 € an die P leisten müssen. Sie habe mangels Arbeitseinsatzes von ihren Ersparnissen und einem monatlichen Darlehen der P iHv. 60 € leben müssen. Sie sei von ihren Kolleginnen beschimpft worden, weil sie nicht gut genug Deutsch habe sprechen können.
Die Klägerin habe nach den Dienstverträgen ab 01.11.2022 eingesetzt werden können. Sie hätte auch im Rahmen eines Minijobs 10 Stunden wöchentlich tätig werden können. Die Arbeitserlaubnis hierfür sei der Klägerin im Oktober 2021 erteilt worden. Stattdessen sei sie „praktikumsmäßig“ eingesetzt, jedoch nicht vergütet worden. Soweit sie nicht eingesetzt und vergütet worden sei, stehe ihr gleichwohl die Vergütung zu. Die Beklagte befinde sich im Annahmeverzug. Vergleichbare Kollegen der Klägerin hätten mit dieser Tätigkeit von 10 Stunden die Woche 704,76 € brutto im Monat erzielt.
Die Klägerin habe weder eine Abrechnung für die Zeit von November 2021 bis Juni 2022 noch eine Urlaubsvergütung, die ihr ebenfalls zustehe, erhalten.
Zu der von ihr geleisteten Arbeit trug die Klägerin Folgendes vor:
Laut Schriftsatz vom 18.10.2022 habe sie an den folgenden Tagen habe die Klägerin für die Beklagte gearbeitet:
September: 29.09.2021, 30.09.2021
Oktober: 01.10.2021, 02.10.2021, 03.02.2022, 28.10.2021, 29.10.2021, 30.10.2021, 31.10.2021
Januar: 31.01.2022
Februar 01.02.2022, 02.02.2022, 03.02.2022, 04.02.2022, 05.02.2022, 06.02.2022, 09.02.2022, 10.02.2022, 11.02.2022, 23.02.2022, 24.02.2022, 25.02.2022, 28.02.2022
März: 01.03.2022, 02.03.2022, 03.03.2022, 04.03.2022, 07.03.2022, 08.03.2022, 09.03.2022
Sie habe von 06:00 Uhr bis 14:30 Uhr Tätigkeiten ausgeübt, die einer Pflegefachkraft entsprächen, jedoch ohne jede Art von Vergütung und Zusatzleistungen. Dies belegten Kolleginnen, die mit ihr im Wohnheim gewohnt hätten sowie Übergabeprotokolle aus dem Hause der Beklagten, die sie noch hätte finden können (vgl. Bl. 87 ff. der Akte). Sie legt zudem einen Dienstplan für Februar 2022 vor (vgl. Bl. 255 der Akte). Mit Schriftsatz vom 23.01.2023 trug die Klägerin vor, sie habe wöchentlich von 06:00 Uhr bis 14:30 Uhr von Montag bis Freitag gearbeitet und am Wochenende mehr. Gleichzeitig legte sie eine Übersicht ihrer Arbeitstage vor, die ihren Angaben aus dem Schriftsatz vom 18.10.2023 entsprechen (vgl. Bl. 189 der Akte). Zuletzt trug sie mit Schriftsatz vom 23.03.2023 vor, sei von der Beklagten laufend eingesetzt worden. Ihre Tätigkeiten bei der Beklagten könnten ihre Mitbewohnerin sowie verschiedenen Mitarbeiterinnen der Beklagten und der Firma F bezeugen.
Aufgrund ihres Hintergrundes sei die Klägerin auf der Intensivstation des Krankenhauses innerhalb der oben angegebenen Termine im September und Oktober eingesetzt. Im Januar und Februar 2022 sei sie auf der neurologischen Abteilung eingesetzt gewesen. Sie sei bei ihren Tätigkeiten einem Kollegen zugeteilt worden und habe alle Pflegemaßnahmen durchgeführt, so Hygiene und Komfort, Bettbaden, Kontrolle, Messung und Dokumentation der Vital-Parameter, Verteilung des Frühstücks, Hilfe für Patienten die sich nicht selbst ernähren können, Anschluss und Verabreichung von Enteralen-Nahrungsmitteln, Blutzuckermessungen, Überweisung von Patienten verschiedener Abteilungen, Verfahren oder medizinische Konsultation, Übergabe der Proben ans Labor, Änderungen der IKM, Austausch von Material und Desinfektion aller Oberflächen.
Soweit die von der Beklagten vorgelegten Dienstpläne die Einsätze der Klägerin nicht zeigten, seien diese wohl manipuliert.
Schließlich habe die Klägerin wegen der unzumutbaren Verhaltensweise selber ihr Arbeitsverhältnis aufgekündigt. Die Klägerin sei um ihre Ersparnisse entreichert, sie habe ihren Lebensmittelpunkt in Ecuador aufgegeben, um hier in Deutschland gut situiert leben und arbeiten zu können, was von der Beklagten und deren Hilfskräften bisher vereitelt worden sei. Sie sei nicht hinreichend integriert, geschweige denn von der Beklagten unterstützt worden. Stattdessen habe man ihr noch Steine in den Weg gelegt.
Im Gegensatz zu den deutschen Kollegen, die bei der Beklagten arbeiteten, habe die Klägerin keine Abrechnungen, keine Vergütungen, keine Praktikumsbescheinigungen erhalten, so dass der geltend gemachte Auskunftsanspruch erforderlich sei, um auch die Tätigkeiten gegenüber der Bezirksregierung nachwiesen zu können. Zudem auch um eine angemessene Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG festsetzen zu können, weil das Verhalten der Beklagten eine gezielte Diskriminierung der Klägerin als Venezuelerin darstelle. Die Beklagte sei zu einer angemessenen Entschädigung zu verurteilen im mindestens fünfstelligen Bereich. Für eine bloße Videoüberwachung seien bereits den Mitarbeitern 7000,-€ zugesprochen worden. Eine Indiskretion gegen den Datenschutz werde mit 5000 € behandelt. Entsprechend sei im vorliegenden Fall die Dauer der Vertragsverletzungen, deren Anlass und das systematische Vorgehen zu berücksichtigen, mit der die Beklagte, auch über die P Schaden zugefügt habe.
Die Klägerin habe die Mitarbeiterin der Beklagten – Frau R – immer wieder um Hilfe und um eine konkrete Antwort auf ihre Situation gebeten. Sie sei indes an Frau B von der P verwiesen worden, da es organisatorische Probleme gegeben habe.
Im Übrigen zeige auch eine Dokumentation des ZDF, wie Pflegekräfte aus dem Ausland behandelt würden.
Der anteilige Jahresurlaub für acht Monate Beschäftigung betrage für die Klägerin nach Gesetz 20 : 12 x 8 = 13 Tage. Sie hätte bei einem Aushilfsverhältnis wie ihre Kollegen pro Urlaubstag 81,95 € erhalten müssen (704,76 € : 4,3 : 2). Entsprechend ergebe sich hier die Klagesumme zu 3) mit Zinsen ab dem 01.07.2022.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin die Lohnabrechnungen November 2021 bis Juni 2022 zu erteilen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 4.933,32 € brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus je 704,46 € ab dem 01.04.2022, 01.05.2022, 01.06.2022 und 01.07.2022;
3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.065,33 € zu zahlen;
4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin die Praktikumsbescheinigung zu erteilen;
5. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ein qualifiziertes wohlwollendes Endzeugnis zu erteilen;
6. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin gem. Artikel 15 Datenschutzgrundverordnung Auskunft zu erteilen über die gespeicherten Daten der Klägerin, wie Arbeitszeiten, Schichtpläne, Verträge, die sich auf die Klägerin beziehen, insbesondere die Verträge mit der P über die Person der Klägerin und deren Anwerbung und diese an die Klägerin herauszugeben in der bei der Beklagten gespeicherten Form;
7. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin für den Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nach dem AGG eine angemessene Entschädigung zu zahlen deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit dem Klageantrag Ziffer 1) verlange die Klägerin Lohnabrechnungen für November 2021 bis Juni 2022. Die Klägerin sei keiner Tätigkeit für die Beklagte nachgegangen. Auf Lohnabrechnungen besteht deshalb kein Anspruch. Ebenso wenig habe die Klägerin Anspruch auf eine Vergütung oder die Abgeltung offener Urlaubsansprüche.
Die Klägerin habe bei der Beklagten hospitiert, und zwar in dem Zeitraum vom 29.9. bis 2.10.2021 sowie vom 28.10. bis zum 2.11.2021. Zudem könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin am 01.02. sowie 02.02.2022 anwesend gewesen sei. Für welchen Zeitraum dies der Fall gewesen sein könnte, ließe sich nicht klären. Darüber hinaus sei die Klägerin bei der Beklagten nicht eingesetzt worden. Dies belegten auch die Dienstpläne für Februar und März 2022 (vgl. Bl, 236 ff. der Akte).
Wenn die Klägerin für die genannten Zeiträume eine Praktikumsbescheinigung wünsche, so stehe dem grundsätzlich nichts entgegen. Einen Anspruch auf ein wohlwollendes qualifiziertes Zeugnis bestehe jedoch nicht.
Der Klageantrag Ziffer 6) entbehre jeder Grundlage. Schließlich sei ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nicht erkennbar. Der Klageantrag Ziffer 7) sei demnach ebenfalls unbegründet.
Die Beklagte arbeitete nicht nur mit der P, sondern auch anderen Unternehmen zusammen. Dass diese Unternehmen im Auftrage der Beklagten Pflegepersonal anwerben, sei falsch. Vielmehr würden der Beklagten regelmäßig Pflegekräfte angeboten. So sei es auch im Falle der Klägerin gewesen.
Der Abschluss eines Dienstvertrages sei Voraussetzung dafür, dass eine Aufenthaltserlaubnis beantragt werden könne. Voraussetzung dafür, dass eine Pflegekraft nach einem Anerkennungsverfahren mit entsprechender Prüfung arbeiten kann, sei die Erteilung einer Arbeitserlaubnis. Die Beklagte hätte die Klägerin ohne weiteres beschäftigt, wenn ihr eine Arbeitserlaubnis erteilt worden wäre. Das sei aber nicht der Fall gewesen.
Die Ausführungen der Klägerin bezögen sich im Wesentlichen auf das Vertragsverhältnis mit der P. Hierüber habe die Beklagte keine Kenntnis. Die Klägerin habe zudem keinen Anspruch darauf, dass ihr Auskunft zu dem Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und der P erteilt werde.
Die Klägerin habe bei der Beklagten lediglich an den oben genannten Tagen hospitiert. Dabei habe es sich allerdings nicht um die Vorbereitung auf die Kenntnisprüfung gehandelt. Der Kenntnisprüfungskurs sei nach Angaben der Zeugin Baumann in der Zeit vom 2.2. bis zum 14.4.2022 gelaufen. Zur Vorbereitung habe die Klägerin Praktika im Krankenhaus der Beklagten absolvieren sollen, und zwar 2 x 3 Wochen. Die Praktika habe die Klägerin nicht geleistet. Die Klägerin sei hierzu schlichtweg nicht angetreten.
Die Beschäftigung mit 10 Stunden wöchentlich betreffe von der Qualifizierungsmaßnahme unabhängige Beschäftigung, also eine Beschäftigung, die in keinem Zusammenhang mit der angestrebten beruflichen Tätigkeit stehe. Die Beklagte habe sich mit dem Arbeitsamt in Verbindung gesetzt, um diese Frage grundsätzlich zu klären. Der Beklagten sei die Auskunft erteilt worden, dass es sich bei der erlaubten Tätigkeit um einen anderen Arbeitgeber handeln muss, etwa im Gastrobereich.
Selbstverständlich stehe der Klägerin auch keine Urlaubsvergütung zu. Die Klägerin sei keiner Tätigkeit für die Beklagte nachgegangen, die einen Urlaubsanspruch auslösen würde.
Die Klägerin möge sich zudem daran erinnern, dass ihr aus Anlass des Online-Meetings der Vertrag auf Spanisch übersetzt worden sei. Alle Gespräche mit der Klägerin seien auf Spanisch geführt worden. Bei der damals für die Beklagte zuständigen Mitarbeiterin handele es sich um Frau S, die fließend Spanisch spreche, nachdem sie über 19 Jahre in Mexiko gelebt habe.
Der Beklagte sei nicht bekannt, warum sich die Beantragung der Arbeitserlaubnis für die Klägerin hingezogen habe. Dies liege auch nicht im Verantwortungsbereich der Beklagten.
Die von der Klägerin überreichten Übergabeprotokolle stünden in keinerlei Zusammenhang mit der Hospitation der Klägerin. Ein Einsatz auf Station A6 sei nie erfolgt. Zudem lege die Klägerin Übergabeprotokolle für Tage vor, an denen sie bereits nach eigenem Vortrag nicht gearbeitet haben will, so der 6.3. und der 4.4.2022.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden sind, sowie die Sitzungsprotokolle ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nur teilweise begründet.
A. Die Klägerin hat Anspruch auf Vergütung für die Tätigkeit an Tagen, an denen sie unstreitig für die Beklagte im Einsatz war und für die sie auch Vergütung beansprucht. Die Klägerin hat zudem Anspruch auf Urlaubsabgeltung und entsprechende Abrechnungserteilung und Zeugniserteilung sowie auf Auskunft nach der Datenschutzgrundverordnung. Weitergehende Ansprüche bestehen nicht.
I. Der Klageantrag zu 1) ist teilweise begründet.
Die Klägerin hat Anspruch auf Vergütung an den von ihr geltend gemachten und von der Beklagten unstreitig gestellten Einsatztage in den Monaten September und Oktober 2021 sowie im Februar 2023. Weitergehende Ansprüche bestehen nicht.
1. Die Klägerin hat Anspruch auf Vergütung für zwei Tage im September, vier Tage im Oktober 2021 sowie für zwei Tage im Februar 2022 in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang. Der Anspruch ergibt sich aus §§ 611a Abs. 1, 612 BGB.
Die Klägerin hat im Kammertermin klargestellt, die geltend gemachten Zahlungen nicht nur aus Annahmeverzugsgesichtspunkten, sondern alternativ auch als Lohn für geleistete Arbeit zu beanspruchen.
a.) Zwischen den Parteien wurde am 29.09.2021 ein – jedenfalls faktisches – Arbeitsverhältnis begründet.
(aa) Ein faktisches (genauer: fehlerhaftes) Arbeitsverhältnis besteht, wenn ein Arbeitnehmer ohne wirksame Vertragsgrundlage Arbeit geleistet hat. Voraussetzung eines solchen fehlerhaften Arbeitsverhältnisses ist zunächst eine Willenseinigung als tatsächlicher Akt, dh. es müssen zwei korrespondierende, auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichtete, allerdings unwirksame oder anfechtbare Willenserklärungen vorliegen. Fehlt dagegen bereits eine - wenn auch fehlerhafte - rechtsgeschäftliche Übereinkunft, liegt kein fehlerhaftes Arbeitsverhältnis vor. Der in diesem Zusammenhang oftmals verwendete Begriff des „faktischen Arbeitsverhältnisses“ ist missverständlich, weil es in jedem Falle eines, wenn auch gestörten Vertragsschlusses bedarf, dh. der Vertrag nicht lediglich durch die Arbeitsleistung zustande kommt (BAG 27. Mai 2020 - 5 AZR 247/19 - Rn. 28 mwN; vgl. auch MüKoBGB/Spinner 8. Aufl. § 611a Rn. 557). Anderenfalls könnte das bloße Aufdrängen einer Arbeitsleistung zu vertraglichen Ansprüchen führen (vgl. BAG, Teilurteil vom 10. September 2020 – 6 AZR 94/19 (A) –, BAGE 172, 158-174, Rn. 33). Wegen der Schwierigkeit der Rückabwicklung bejahen Rechtsprechung und herrschende Lehre nach der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis quasi-vertragliche Ansprüche. Das heißt, für die Vergangenheit bzw. die Dauer der tatsächlichen Beschäftigung ist es wie ein fehlerfrei zustande gekommenes Arbeitsverhältnis zu behandeln (ErfK/Preis, 23. Aufl. 2023, BGB § 611a Rn. 151).
(bb) Die Klägerin war unstreitig am 29.09.2021 erstmals bei der Beklagten zur Hospitation eingesetzt. Dies geschah mit Wissen und Wollen der Beklagten, die die Klägerin jedenfalls zur einer solchen – nicht näher definierten – „Hospitation“ einsetzten wollte, auch wenn sie sich ggf. über die Konsequenzen des Hospitations-Einsatzes sowie ihre Verpflichtung auch Hospitationstätigkeiten vergüten zu müssen, irrte.
Die Klägerin hat zum Umfang ihrer Tätigkeiten im Rahmen dieser „Hospitation“ vorgetragen, dass sie bei der Beklagten zu Pflegetätigkeiten eingeteilt wurde und diese selbstständig ausgeübte, so beispielsweise Hygiene und Komfort, Bettbaden, Kontrolle, Messung und Dokumentation der Vital-Parameter, Verteilung des Frühstücks und weiteres. Sie sei bei ihren Einsätzen jeweils einem Kollegen zugewiesen worden. Die Beklagte hat darauf pauschal erwidert, die Klägerin habe für die Beklagten „keine Tätigkeit“ ausgeübt, sondern lediglich „hospitiert“. Was genau mit eine solchen Hospitation gemeint ist und was die Aufgaben der Klägerin im Rahmen der „Hospitation“ konkret gewesen sein sollen, erklärt die Beklagte nicht. Sie ist dem Vorbringen der Klägerin damit nicht substantiiert entgegengetreten. Das Vorbringen der Klägerin zu dem Umfang und den Umständen ihrer Tätigkeiten gilt gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.
Nach dem Vorbringen der Klägerin ist zudem nicht erkennbar, dass sie der Beklagten ihre Arbeitsleistung aufgedrängt hätte oder die Tätigkeiten ohne Wissen und Wollen der Beklagten erfolgt sein könnten. Auch hier lässt sich die Beklagten nicht näher zu den Umständen des Einsatzes der Klägerin in ihrem Hause ein. Sie erklärt insbesondere nicht, auf welcher rechtlichen Grundlage eine solche „Hospitation“ von einer (vergütungspflichtigen) Arbeitsleistung abzugrenzen sein könnte. Im Ergebnis hat die Klägerin für die Beklagte Arbeitsleistung erbracht, so dass mit Beginn der „Hospitation“ am 29.09.2021 ein – wenn auch ggf. fehlerhaftes – Arbeitsverhältnis zustanden gekommen ist.
Die Argumentation der Beklagten, sie habe die Klägerin mangels Arbeitserlaubnis gar nicht beschäftigen können, verfängt nicht. Denn wenn die Beklagte die Klägerin dennoch mit Pflegearbeiten beschäftigte, begründet dies ungeachtet des Vorliegens einer Arbeitserlaubnis ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien. Die Klägerin ist zudem auch dann für ihre Tätigkeiten zu vergüten, wenn sie hierfür keine Arbeitserlaubnis besaß.
b.) Zwischen den Parteien bestand im Rahmen der von der Beklagten so genannten Hospitation eine Vereinbarung, dass die Klägerin jedenfalls an bestimmten Tagen Dienstleistungen erbringt, die nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten waren, § 612 Abs. 1 BGB.
Eine derart entgeltpflichtige Dienstleistung liegt insbesondere dann vor, wenn die geschuldete Tätigkeit in Form eines Arbeitsverhältnisses zu erbringen ist. Ein Arbeitsverhältnis liegt wiederum vor, wenn der Dienstnehmer unselbstständige Dienste weisungsabhängig erbringt und dabei in den Betrieb des Dienstgebers eingegliedert wird. Diese Voraussetzungen sind wie bereits oben ausgeführt nach den Angaben der Klägerin erfüllt.
c.) Die Höhe des Vergütungsanspruchs bestimmt sich nach § 612 Abs. 2 BGB. Abzustellen ist vorliegend auf die Vergütung, die die Parteien in dem – letztlich nicht in Vollzug gesetzten – Arbeitsvertrag vom 06.01.2021. Hier vereinbarten die Parteien eine Vergütung für eine Tätigkeit als Gesundheits- und Krankenpflegerin ohne deutsche Anerkennung. Die Vergütung einer Gesundheits- und Krankenpflegehelferin ohne deutsche Anerkennung kann nach Auffassung der Kammer als Grundlage der von der Klägerin beschriebenen Pflegetätigkeiten wie Hygiene und Komfort, Bettbaden, Kontrolle, Messung und Dokumentation der Vital-Parameter, Verteilung des Frühstücks, Hilfe für Patienten die sich nicht selbst ernähren können, Anschluss und Verabreichung von Enteralen-Nahrungsmitteln, Blutzuckermessungen, Überweisung von Patienten verschiedener Abteilungen, Verfahren oder medizinische Konsultation, Übergabe der Proben ans Labor, Änderungen der IKM, Austausch von Material und Desinfektion aller Oberflächen, dienen. Diese Tätigkeiten entsprechen dem im Arbeitsvertrag benannten Berufsbild.
Der Arbeitsvertrag vom 06.01.2021 sah eine monatliche Vergütung iHv. 1.183,84 € bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 19,25 Stunden vor. Dies entspricht 83,35 Monatsstunden (19,25 x 4,33 Wochen/Monat). Der Stundensatz beträgt demnach 14,20 € brutto (1183,84 € / 83,35 Stunden). Dieser Stundenlohn geht auch nicht über die dem Klageantrag zu 1) geltend gemachten Vergütungsanspruch hinaus. Die Klägerin begehrt 704,46 € monatlich für eine wöchentliche Arbeitsleistung von 10 Stunden. Dies entspricht bei 43,33 Monatsstunden (10 x 4,33) einem Stundenlohn von 16,27 €. Nach Auffassung der Kammer war indes dieser höhere Stundenlohn der Vergütung der Klägerin nicht zugrunde zu legen. Eine Vergleichbarkeit zwischen der Klägerin und den Kollegen, die diese Vergütung erhielten, hat sie auf das Bestreiten der Beklagten nicht konkreter dargelegt. Maßgeblich ist demnach die Vergütung, die die Parteien für eine Tätigkeit der Klägerin als Gesundheits- und Krankenpflegehelferin ohne deutsche Anerkennung vorgesehen haben.
Zu ihren Einsatztagen hat die Klägerin unbestritten vorgetragen, dass sie jeweils von 06.00 Uhr bis 14.30 Uhr tätig gewesen sei, mithin 8,5 Stunden. Die Beklagte hat sich zu dem Umfang des Einsatzes der Klägerin an den unstreitigen Hospitationstagen nicht geäußert. Das Vorbringen der Klägerin gilt daher als zugestanden, 138 Abs. 3 ZPO.
d.) Danach berechnet sich die Vergütung für die unstreitigen Einsatztage der Klägerin wie folgt:
September 2021 zwei Tage: 14,20 € brutto x 8,5h x 2 = 241,40 € brutto
Oktober 2021 vier Tage: 14,20 € brutto x 8,5h x 4 = 482,80 € brutto
Februar 2022 zwei Tage: 14,20 € brutto x 8,5h x 2 = 241,40 € brutto
2. Weitergehende Vergütungsansprüche bestehen nicht. Die Klägerin hat für den Monat November keine Einsätze bei der Beklagten behauptet und im Übrigen nicht hinreichend dargelegt, dass sie an weiteren Tagen für die Beklagte tätig war. Ein Anspruch besteht auch nicht aus Annahmeverzugsgesichtspunkten.
a.) Ein weiterer Anspruch aus §§ 611a Abs. 1, 612 Abs. 1, Abs. 2 BGB besteht nicht. Für eine Tätigkeit an weiteren Tagen ist die Klägerin ihrer darlegungs- und Beweislast nicht hinreichend nachgekommen. Sie hat zu dem Umfang ihrer Tätigkeit unterschiedlich vorgetragen. Zunächst hat sie ihre Ansprüche darauf gestützt, dass die Beklagte sie nicht beschäftigt habe, mithin auf Annahmeverzug. Die Kammer hat nach dem ersten Kammertermin darauf hingewiesen, dass die Voraussetzungen des Annahmeverzugs nicht hinreichend dargelegt worden seien. Im weiteren Verlauf des Verfahrens trug die Klägerin sodann vor, sie habe an einigen bestimmten Tagen gearbeitet und legte hierzu eine Liste mit ihren vermeintlichen Einsatztagen vor. Gleichzeitig trug sei sie vor, „durchgehend“ (in welchem Zeitraum?) von Montag-Freitag beschäftigt worden zu sein. Dieses Vorbringen ist widersprüchlich. Für ihren wechselnden Vortrag nennt sie Mitbewohnerinnnen, Mitarbeiter:innen einer wohl bei der Beklagten tätigen Firma sowie Mitarbeiter:innen der Beklagten.
Wird ein Beweis angetreten, bei dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsachen fehlt und sollen durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden, ist dieser Beweisantritt unzulässig und unbeachtlich. Gemäß § 373 ZPO muss die beweispflichtige Partei diejenigen Tatsachen bezeichnen, zu denen der Zeuge vernommen werden soll. Tatsachen sind konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit oder der Gegenwart angehörende Geschehnisse oder Zustände. Entsprechen die unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen nicht diesen Anforderungen, hat die Beweiserhebung aufgrund dieses unzulässigen Ausforschungsbeweisantritts zu unterbleiben (BAG, Beschluss vom 24. Januar 2017 – 3 AZN 822/16; BAG 21. Januar 2014 - 3 AZR 362/11 - Rn. 46 mwN; BAG, Urteil vom 15. Dezember 1999 – 5 AZR 566/98; juris Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 28. August 2009 – 4 Sa 876/08 – alle zitiert nach juris).
Gemessen daran war eine Zeugenvernehmung mangels substantiiertem Vortrag nicht veranlasst. Auf den entsprechenden Hinweis der Kammer zur Unschlüssigkeit der Klage hat die Klägerin ihren Vortrag mehrfach geändert, ohne dass der zeitliche Umfang ihrer Einsätze bei der Beklagten konkreter geworden wäre.
b.) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs nach § 615 Satz 1 iVm. § 612 Abs. 1, Abs. 2 BGB für die Zeit von November 2021 bis Juni 2022 wegen unterbliebener Zuweisung von Tätigkeiten.
Zwar verband die Parteien im streitgegenständlichen Zeitraum ein Arbeitsverhältnis, aus dem der Klägerin ein Beschäftigungsanspruch zustehen könnte. Denn auch wenn die Parteien einen Arbeitsvertrag ohne ausdrückliche Willenserklärungen zu seinem näheren Inhalt geschlossen haben, kann in Ermangelung anderer Anknüpfungspunkte für die Bestimmung der regelmäßigen vertraglichen Arbeitszeit auf das gelebte Rechtsverhältnis als Ausdruck des wirklichen Parteiwillens abgestellt werden, auch wenn dem tatsächlichen Verhalten nicht notwendig ein bestimmter rechtsgeschäftlicher Erklärungswert in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zukommt (BAG 2. November 2016 - 10 AZR 419/15 - Rn. 11; 17. April 2013 - 10 AZR 272/12 - Rn. 34, BAGE 145, 26; 26. September 2012 - 10 AZR 336/11 - Rn. 14; 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 12 ff.). Diese Referenzmethode ist auch dann anzuwenden, wenn erst nach § 611a Abs. 1 Satz 6 BGB aufgrund der tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses festzustellen ist, dass es sich hierbei um ein Arbeitsverhältnis handelt.
Der Arbeitgeber kommt gemäß § 293 BGB nur dann in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung grundsätzlich tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers (§ 295 BGB) genügt, wenn der Arbeitgeber ihm zuvor erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder er sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen (vgl. BAG 18. September 2019 - 5 AZR 240/18 - Rn. 19, BAGE 168, 25; 25. Februar 2015 - 1 AZR 642/13 - Rn. 41, BAGE 151, 35). Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich (vgl. BAG 18. September 2019 - 5 AZR 240/18 - aaO; 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 22). Zudem kann ein Angebot der Arbeitsleistung ausnahmsweise nicht erforderlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt (vgl. BAG, Urteil vom 1. Dezember 2020 – 9 AZR 102/20 –, BAGE 173, 111-137, Rn. 77 – 78; BAG 18. September 2019 - 5 AZR 240/18 - aaO mwN).
b) Die Klägerin hat hierzu nichts vorgetragen. Sie hat nicht dargetan, dass die Beklagte sich beharrlich geweigert hätte, die Arbeitsleistung der Klägerin anzunehmen. Sie trägt lediglich vor, sie habe mehrfach um Klärung ihrer Situation gebeten. Jedenfalls ein wörtliches Angebot gem. § 295 BGB war im Streitfall daher nicht entbehrlich. Wann die Klägerin der Beklagten ihre Arbeitsleistung angeboten hat, ist dem Vorbringen der Klägerin jedoch ebenfalls nicht zu entnehmen. Hierzu wäre konkreter Vortrag notwendig gewesen, denn die Klägerin trägt gleichzeitig vor, sie habe in einigen Monaten teilweise bzw. auch durchgehend Arbeitsleistung erbracht. Insofern ist näher zu substantiieren, wie es zu Zeiten kam, an denen die Klägerin in annahmeverzugsbegründender Weise keine Arbeitsleistung erbrachte. Wie es indes dazu kam, dass sie zwischenzeitlich keine Tätigkeit ausübte und wann konkret dies der Fall gewesen ist, lässt sich ihrem Vorbringen allerdings nicht entnehmen. Aus dem vorlegten Unterlagen lässt sich ebenfalls nichts zugunsten der Klägerin im Hinblick auf die Einsatzzeiten ableiten. Der für Februar 2022 vorgelegte Dienstplan ist nicht aussagekräftig.
Auf die Frage, ob die Klägerin seit Oktober 2021 für eine Tätigkeit bei der Beklagten eine Arbeitserlaubnis von 10 Stunden wöchentlich hatte, kam es daher vorliegend nicht an.
II. Der Antrag zu 3) ist teilweise begründet. Die Klägerin hat Anspruch auf Urlaubsabgeltung iHv. 710,32 € brutto für den Zeitraum des bestehenden Arbeitsverhältnisses, § 7 Abs. 4 BUrlG. Das Arbeitsverhältnis bestand nach den Ausführungen der Kammer unter Ziffer A.I. seit dem 29.09.2021 bis zur Kündigung der Klägerin mit Schreiben vom 13.06.2022 zum 27.06.2022.
Damit hat das Arbeitsverhältnis volle acht Monate bestanden. Ausgehend vom gesetzliche Mindesturlaub von 20 Tagen hat die Klägerin demnach Anspruch auf Abgeltung ihres Teilurlaubs von 13 Tagen. Bei der nach § 612 Abs. 2 BGB maßgeblichen Vergütung von 1183,84 € für eine Teilzeittätigkeit mit 19,25 h, beträgt der Tagessatz auf Grundlage einer 5-Tage-Woche 54,64 €.
Die Berechnung erfolgte auf Grundlage einer 5-Tage-Woche, weil eine anderweitige regelmäßige Verteilung der Arbeitszeit auf die Wochentage wegen des lediglich sporadischen Einsatzes der Klägerin bzw. mangels Substantiierung ihrer weiteren Einsatztage nicht erkennbar war. Bei anderweitiger Verteilung (beispielsweise 3-Tage-Woche) wäre zwar der jeweilige Tagessatz höher. Dann wären allerdings weniger Urlaubstage anzusetzen.
III. Der Klageantrag zu 1) ist teilweise begründet. Der Klägerin sind auf Zahlungen der hier ausgeurteilten Vergütung für den Monat Februar 2022 und die Urlaubsabgeltung Abrechnungen zu erteilen. Der Anspruch ergibt sich aus § 108 Abs. 1 GewO. Ansprüche auf Abrechnungserteilung für die weiteren Vergütungszahlungen besteht im Rahmen dieser Klage nicht, weil die Klägerin für die Monate September und Oktober 2021 keine Abrechnungserteilung beantragt hat.
IV. Da das Arbeitsverhältnis der Klägerin am 27.06.2022 geendet hat, hat sie entsprechend ihres Klageantrages zu 5) einen Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses, das sich auch auf Verhalten und Leistung im Arbeitsverhältnis erstreckt, § 109 Abs. 1 GewO. Ein (gleichzeitiger) Anspruch auf die Erteilung einer Praktikumsbescheinigung besteht nicht. Der Klageantrag zu 4) war demnach abzuweisen. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, auf welcher rechtlichen Grundlage die Klägerin mehrere Bescheinigungen über ihre Tätigkeiten – einmal in Form eines Arbeitszeugnisses und einmal in Form einer Praktikumsbescheinigung – beansprucht. Die Zeiten, in den die Klägerin für die Beklagte tätig gewesen ist bzw. in denen nach Auffassung der Kammer ein Arbeitsverhältnis bestand, sind von der Beklagten im Rahmen eines Zeugnisses iSv. § 109 GewO zu bescheinigen. Ein darüber hinaus gehender Anspruch besteht nicht.
V. Der Klageantrag zu 6) ist teilweise begründet. Die Klägerin hat Anspruch auf Auskunft nach Art. 15 Abs. 1 DSGVO.
Die DSGVO, die seit dem 25.05.2018 in Kraft getreten ist (Art. 99 Abs. 2 DSGVO) gilt gemäß Art. 288 AEUV unmittelbar in jedem Mitgliedsstaat der Europäischen Union, ohne dass es einer weiteren Umsetzung durch nationales Recht bedarf.
Nach Art. 15 Abs. 1 DSGVO hat die betroffene Person (Art. 4 Ziff. 7 DSGVO) das Recht, von dem Verantwortlichen eine Bestätigung darüber zu verlangen, ob sie betreffende personenbezogene Daten verarbeitet werden und - soweit dies der Fall ist - das weitere Recht auf die unter lit. a) bis h) der Vorschrift benannten Informationen. Nach der Vorgabe des Art. 12 Abs. 3 S. 1-3 DSGVO ist ein solches Auskunftsbegehren binnen eines Monats nach Eingang, nach einer Unterrichtung über eine Fristverlängerung binnen zwei weiterer Monate zu beantworten.
Ein solches Verlangen hat die Klägerin vorliegend mit ihrer Klage gestellt. Darin hat sie unter Bezugnahme auf die Datenschutzgrundverordnung Auskunft über „wie Arbeitszeiten, Schichtpläne, Verträge, die sich auf die Klägerin beziehen, insbesondere die Verträge mit der P über die Person der Klägerin und deren Anwerbung und diese an die Klägerin herauszugeben in der bei der Beklagten gespeicherten Form“ begehrt. Diese iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmte Auskunftsbegehren unterliegt nach den Bestimmungen der DSGVO keinen besonders geregelten Anforderungen an Form und Inhalt. Der Auskunftsanspruch bezieht sich inhaltlich auf personenbezogene Daten. Dabei handelt es sich nach Art. 4 Ziff. 1 DSGVO um alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person („betroffene Person“) beziehen. Zur Verarbeitung gehört nach Art. 4 Ziff. 2 DSGVO insbesondere das Erheben, das Erfassen, die Organisation, das Ordnen, die Speicherung und die Verwendung solcher Daten. In einem Arbeitsverhältnis verarbeitet der Arbeitgeber zwangsläufig personenbezogene Daten der bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer. Bei diesen Daten kann es sich neben den Kontaktdaten der Person etwa um Informationen über Einsatzzeiten, das Bestehen und die Dauer einer Arbeitsunfähigkeit, über die Gewährung von Urlaubsansprüchen oder auch über Leistungs- und Verhaltensdaten handeln.
Die Beklagte hat die Klägerin unstreitig zu Hospitationszwecken eingesetzt, wenn auch die rechtliche Einordnung dieser Hospitation streitig ist. Es ist daher davon auszugehend, dass sie personenbezogene Daten der Klägerin verarbeitet. Hierüber hat die Beklagte der Klägerin Auskunft zu erteilen. Die Klägerin hat zudem hinreichend konkretisiert, zu welchen konkreten Daten sie Auskunft begehrt, nämlich Arbeitszeiten, Schichtplänen und Verträgen. Dabei hat die Kammer den Klageantrag zu 6) dahingehend verstanden, dass die Klägerin Auskunft im Zusammenhang mit den Verträgen der P nur verlangt, soweit diese im Zusammenhang mit ihrer Person stehen, in denen die Klägerin beispielsweise namentlich genannt wird.
Die Klägerin hat indes keinen Anspruch auf Herausgabe. Eine rechtliche Grundlage für eine Herausgabe der verarbeiteten personenbezogenen Daten hat die Klägerin nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich.
VI. Ein Anspruch auf Entschädigung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzt besteht nicht. Die Anspruchsvoraussetzungen des § 15 Abs. 2 AGG liegen nicht vor. Die Beklagte hat nicht gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG verstoßen. Denn die Klägerin hat nicht wegen ihrer Herkunft eine unmittelbare Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 1 AGG erlitten.
1. Eine unmittelbare Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 1 liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde, wobei die sich nachteilig auswirkende Maßnahme direkt an das verbotene Merkmal anknüpfen muss (vgl. BAG, Urteil vom 19. August 2010 – 8 AZR 466/09 –, Rn. 31 - 32, juris).
2. Die Klägerin trägt zwar vor, dass sie von der Beklagten – auch „über“ die P als ausländische Fachkraft schlecht behandelt worden sei. Man habe sie trotz Arbeitserlaubnis nicht beschäftigt, sondern mit unbezahlten Praktika hingehalten.
Zum einen ist die Beklagte nicht verantwortlich für etwaige Benachteiligungen und schlechte Behandlungen, die die Klägerin durch die Vermittlungsagentur P erfahren hat. So sind die Umstände beispielsweise der Unterbringung der Klägerin und die Verpflichtung zur Zahlung monatlicher Nebenkosten nicht der Beklagten anzulasten.
Zum anderen ist nicht dargelegt, dass die behauptete Benachteiligung oder Ungleichbehandlung aufgrund der Herkunft der Klägerin erfolgte. Sie legt nicht dar, dass inländische Kräfte, die sich im Anerkennungsverfahren befinden, anders oder besser behandelt worden wären als die Klägerin. Die Kammer stellt eine schlechte Behandlung der Klägerin, die mit anderen Erwartungen nach Deutschland gekommen ist, nicht grundsätzlich in Abrede. Die Kammer vermag indes nicht erkennen, dass insbesondere das behauptete „Hinhalten mit unbezahlten Praktika“ in Anknüpfung an die Herkunft der Klägerin erfolgte.
B. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG, §§ 495 S. 1, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Der Streitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen und entspricht dem Wert der bezifferten Leistungsanträge zzgl. jeweils 100 € für die eingeklagten acht Abrechnungen, 1.183,84 € (Bruttogehalt) für das Zeugnis, 500 € für die eingeklagte Praktikumsbescheinigung, 5.000 € für den Antrag nach DSGVO und 10.000 € für den Entschädigungsantrag. Die Berufung war mangels Vorliegens der Voraussetzungen § 64 Abs. 3 ArbGG nicht gesondert zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611a Abs. 1, 612 BGB
§§ 611a Abs. 1, 612 Abs. 1, Abs. 2 BGB
§§ 495 S. 1, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 373 ZPO
§ 293 BGB
§ 294 BGB
§ 295 BGB
§ 296 BGB
§ 295 BGB
§ 109 GewO
§ 1 AGG
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 612 Abs. 1 BGB
§ 612 Abs. 2 BGB
§ 612 Abs. 1, Abs. 2 BGB
§ 611a Abs. 1 Satz 6 BGB
§ 7 Abs. 4 BUrlG
§ 108 Abs. 1 GewO
§ 109 Abs. 1 GewO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 3 ArbGG
Art. 15 Abs. 1 DSGVO
Art. 99 Abs. 2 DSGVO
Art. 288 AEUV
Art. 15 Abs. 1 DSGVO

Zitierte Entscheidungen: BAGE 172, 158
BAGE 145, 26
BAGE 168, 25
BAGE 151, 35
BAGE 173, 111
5 AZR 247/19
6 AZR 94/19
00 Uhr bis 14.30
3 AZN 822/16
3 AZR 362/11
5 AZR 566/98
4 Sa 876/08
10 AZR 419/15
10 AZR 272/12
10 AZR 336/11
5 AZR 504/06
5 AZR 240/18
1 AZR 642/13
5 AZR 130/12
9 AZR 102/20
8 AZR 466/09