Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2007-10-26, Aktenzeichen I-16 U 65/06
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:1026.I16U65.06.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 8. Februar 2006 verkün-dete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz wie folgt verteilt werden:
Die Kläger zu 13, 20a, 20b, 22a und 22b haben ihre eigenen außer-gerichtlichen Kosten selbst zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten und den erstinstanzlichen Gerichtskosten ha-ben der Kläger zu 13 3 %, der Kläger zu 20a 6 %, die Klägerin zu 20b 6 %, der Kläger zu 22a 1 % und die Klägerin zu 22b 1% zu tragen.
Die Kläger zu 13, 22a und 22b haben ihre eigenen außergerichtli-chen Kosten zweiter Instanz selbst zu tragen. Von den außergericht-lichen Kosten der Beklagten zweiter Instanz und von den Gerichts-kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger zu 13 3 %, dem Kläger zu 22a 1 % und der Klägerin zu 22b 1% auferlegt.
Die übrigen Kosten des Rechtsstreits erster wie zweiter Instanz hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstre-ckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Sicherheitsleistungen können auch durch Bürgschaft eines der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unter-liegenden Kreditinstituts erbracht werden.

Tatbestand:
Die Kläger begehren die Erklärung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einer im Zusammenhang mit einem geschlossenen Immobilienfonds errichteten notariellen Urkunde.
Gegenstand des Immobilienfonds ... (im Folgenden: GbR) war die Bebauung eines Grundstücks und dessen anschließende Verwaltung und Vermietung. In der Gesellschafterversammlung vom 7.12.1992 beschlossen die Gesellschafter der GbR, zu denen zum damaligen Zeitpunkt noch keiner der hiesigen Kläger gehörte (Schriftsatz der Beklagten vom 7. August 2007 auf S. 5, Blatt 838 GA; Schriftsatz der Kläger vom 12. September 2007 auf S. 3, Blatt 905 GA), den Gesellschaftsvertrag für den Immobilienfonds neu zu fassen und festzustellen (Anl. B 31). Gemäß dem neu gefassten Gesellschaftsvertrag vom 7.12.1992 (Anl. A2a) sollten die Mittel des Fonds einerseits durch die Einlagen der Gesellschafter, zum anderen durch Bankkredite aufgebracht werden, für die nach § 8.2 jeder Gesellschafter entsprechend seiner Beteiligungsquote haften sollte. Die Anleger sollten in Form des Direktgesellschafters oder als Treuhandgesellschafter der GbR beitreten. Die mit der Geschäftsführung betrauten beiden Gründungsgesellschafter ... und ... beauftragten auf der Grundlage einer entsprechenden Gestattung in § 9.4 des Gesellschaftsvertrags durch den Geschäftsbesorgungsvertrag vom 7.12.1992 (Anl. A2b) die ... (im Folgenden: Geschäftsbesorger), umfassend die Aufgaben der Geschäftsführung (Geschäftsbesorgung) durchzuführen. Dem Geschäftsbesorger wurde in § 3 Vollmacht erteilt, die Gesellschafter in allen Angelegenheiten die Gesellschaft betreffend umfassend zu vertreten. Weiterhin beschlossen die Gesellschafter am 7.12.1992, die Vollmacht für die geschäftsführenden Gesellschafter und den Geschäftsbesorger zu ändern wie aus der Anl. IV zum Protokoll der Gesellschafterversammlung ersichtlich. Gemäß der vorgenannten Anlage IV (Anl. A2c) umfasst diese Vollmacht u. a. die Befugnis, die persönliche Haftung der Gesellschafter hinsichtlich der Grundpfandrechtsbeträge nebst Nebenleistungen in persönlicher und dinglicher Hinsicht zu übernehmen sowie die Gesellschaft und die einzelnen Gesellschafter persönlich und dinglich hinsichtlich der Gesellschafter- und Gesellschaftsverbindlichkeiten der sofortigen Zwangsvollstreckung aus notariellen Urkunden auch in ihr persönliches Vermögen zu unterwerfen. Gem. § 4.4 des Gesellschaftsvertrages hat jeder Direktgesellschafter eine Beitrittsbestätigung abzugeben, in der der Beigetretene sich wegen der übernommenen Einzahlungsverpflichtungen der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in sein gesamtes Vermögen unterwirft. Gem. § 4.6 des Gesellschaftsvertrages haben die Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft anteilig persönliche Schuldverpflichtungen zu übernehmen und deswegen persönliche Schuldanerkenntnisse abzugeben.
Am 18. Dezember 1991 schloss die GbR mit der ..., deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist, einen Darlehensvertrag über 2,9 Mio. DM (Anl. A 6; im Folgenden: Darlehensvertrag 1991) sowie am 20./21.08.1992 drei weitere Darlehensverträge über 5,85 Mio. DM, 7,2 Mio. DM und 7,175 Mio. DM (Anl. A 7-9; im Folgenden: Darlehensverträge 1992); die GbR wurde jeweils durch einen der geschäftsführenden Gesellschafter und den Geschäftsbesorger vertreten. Mit rechtskräftigem Urteil vom 12. September 2005 (Anl. BB 1) hat das Landgericht Berlin in einem zwischen der hiesigen Beklagten (dort: Klägerin) und der GbR geführten Rechtsstreit festgestellt, dass der hiesigen Beklagten aus den 4 Darlehensverträgen jeweils ein darlehensvertraglicher Rückzahlungsanspruch gegen die GbR zusteht.
Der Darlehensvertrag 1991 enthält hinsichtlich der Sicherheiten u.a. folgende Regelung:
"2.2 Persönliche Haftung
Die Haftung des Herrn ... ist gegenständlich auf das hier genannte Grundstück beschränkt. Herr ... wird der Bank über die Darlehensforderung nebst Zinsen, Kosten und sonstigen Nebenleistungen gesamtschuldnerisch ein persönliches Schuldversprechen abgeben und sich deswegen der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen.”
Die übrigen drei Darlehensverträge enthalten unter 15.2.1 folgende Klausel:
"Der Darlehensnehmer sowie die ggf. unter 6.2 genannten natürlichen bzw. juristischen Personen werden der Bank über die Darlehensforderung nebst Zinsen, Kosten und sonstige Nebenleistungen gesamtschuldnerisch ein persönliches Schuldversprechen abgeben und sich deswegen der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein/ihr gesamtes Vermögen unterwerfen.”
Unter "Sicherheiten" heißt es in 6.2:
"Schuldversprechen gemäß 15.2 und den weiteren Bestimmungen gemäß 15.4 nebst Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung durch den Darlehensnehmer (Herrn ... für die gesamte Darlehenssumme), jedoch durch Herrn ... erst nach dem Beitritt weiterer Gesellschafter und dem Abschluss des Ergänzungsvertrages."
Die Kläger beteiligten sich nach dem 7.12.1992 an der GbR. In der von den Direktgesellschaftern unterschriebenen "Beitrittsbestätigung und Vollmacht” (Anl. A4) bestätigten die Beitretenden unter Bezugnahme u. a. auf die Anl. IV zur notariellen Urkunde vom 7.12.1992 die in dem Gesellschaftsvertrag und dessen Anlagen den geschäftsführenden Gesellschaftern und dem Geschäftsbesorger erteilten Vollmachten; weiterhin unterwarfen sich die Beitretenden wegen der in dieser Urkunde bestätigten Verpflichtungen zur Zahlung des dort genannten Eigenkapitals der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde. Die beitretenden Treuhandgesellschafter erteilten den Gründungsgesellschaftern und dem Geschäftsbesorger Vollmacht (Anl. A5), die die Bevollmächtigten berechtigte, die Beitretenden entsprechend der übernommenen Quote u. a. gegenüber den Darlehensgebern zu verpflichten und zu berechtigen und auch der sofortigen Zwangsvollstreckung hinsichtlich des Eigenkapitals und der Fremdmittel in das private Vermögen zu unterwerfen. Weiterhin umfasste die Vollmacht auch die Berechtigung zur Entgegennahme sämtlicher Widerrufserklärungen und Schriftstücke, insbesondere der Darlehensverträge, der Grundschuldbestellungsurkunden sowie der weiteren Urkunden zur persönlichen Schuldunterwerfung (Zustellungsvollmacht).
Mit notarieller Urkunde vom 20. Juni 1996 (Anl. A11) erklärte der Geschäftsbesorger als Vertreter der Gesellschafter, dass die Gesellschafter für die Zahlung eines Betrages in Höhe der Darlehensbeträge gegenüber der Rechtsvorgängerin der Beklagten in Höhe bestimmter Teilbeträge die persönliche Haftung übernehmen mit der Maßgabe, dass die Beklagte die persönliche Haftung der Gesellschafter vor der Vollstreckung in das Grundstück geltend machen könne. Außerdem erklärte er, dass die Gesellschafter sich wegen dieser Verpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterwerfen.
Zu jedem der 4 Darlehensverträge vereinbarten der Geschäftsbesorger "in Vollmacht für die Gesellschafter" der GbR und die Beklagte 1996 jeweils eine "Ergänzung des Darlehensvertrages" (Anl. AK 12, im Folgenden: Ergänzungsvertrag).
Hierin heißt es u. a.:
"In Abänderung des als Anlage ... beigehefteten Darlehensvertrages ... soll das Darlehensverhältnis fortgeführt werden zwischen der (Beklagten) und der (GbR) bestehend aus den in der Anlage ... aufgeführten Personen - nachstehend und im Vertrag "Darlehensnehmer" genannt -.
Die Darlehensnehmer haften als Gesamtschuldner, aber jeweils beschränkt auf die in der beigehefteten Aufstellung genannten Darlehensbeträge nebst Zinsen und Nebenleistung. Ihre Verpflichtung zur Abgabe eines persönlichen Schuldversprechens und zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen deswegen beschränkt sich jeweils auf diesen Betrag nebst Zinsen und Nebenleistungen, soweit es nicht ausdrücklich anders genannt ist.
Die in den Punkten 1 bis 5 des Darlehensvertrages gemachten Angaben bleiben bestehen, soweit sie sich auf den Darlehensnehmer als Gesamtheit beziehen. Die auf den einzelnen Gesellschafter entfallenden Beträge sind, soweit sie abweichen, in der beigehefteten Anlage aufgeführt.
Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Darlehensvertrages unverändert fort.
Diese Vertragsänderung wird wirksam, sobald sie mit den in Anlage aufgeführten Personen wirksam vereinbart wurde, diese das persönliche Schuldversprechen abgegeben und die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen deswegen erklärt haben und der Bank Bestätigungen vorliegen, dass der Darlehensnehmer ein Exemplar des Darlehensvertrages und diese Vereinbarung erhalten hat und eine einmalige Gebühr in Höhe von DM 5000,00 gezahlt wurde.
Bis zur Unterzeichnung durch den Darlehensnehmer hält sich die Bank 14 Tage lang ab Unterzeichnung durch Sie an ihre Erklärungen in dieser Urkunde gebunden.".
Unterzeichnet wurden die Ergänzungsverträge durch die Beklagte am 7. Mai 1996 und durch den Geschäftsbesorger am 2. Juli 1996.
Die Kläger haben die Ansicht vertreten, dass sie aus der notariellen Urkunde vom 20. Juni 1996 nicht in Anspruch genommen werden dürften, da diese nicht wirksam zustande gekommen sei. Der Geschäftsbesorger sei wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht wirksam bevollmächtigt gewesen.
Nachdem die Kläger zu 20a) und b) ihre Klagen zurückgenommen haben, haben die übrigen Kläger beantragt,
die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars ..., ..., vom 20.06.1996 (UR-Nr.: ...) für unzulässig zu erklären.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, dass eine wirksame Vertretung vorgelegen habe. Im Übrigen müssten die Kläger ohnehin gemäß §§ 128, 130 HGB analog haften. Da sie zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung aus den Darlehensverträgen verpflichtet gewesen seien, dürften sie sich jedenfalls auf die Unwirksamkeit der notariellen Urkunde nicht berufen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die notarielle Urkunde sei nicht wirksam zustandegekommen. Die dieser durch den Geschäftsbesorger abgegebenen Erklärung zu Grunde liegende Vollmacht sei wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Die Kläger könnten sich auch ohne Verstoß gegen Treu und Glauben auf die Unwirksamkeit der notariellen Urkunde berufen. In den vier ursprünglichen Darlehensverträgen sei eine eigene Verpflichtung der Gesellschafter zur Übernahme der persönlichen Haftung und zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung bis auf die Gründungsgesellschafter nicht enthalten. Die Ergänzungsverträge seien mangels wirksamer Vollmacht des Geschäftsbesorgers schwebend unwirksam; eine Genehmigung liege nicht vor.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten mit den Anträgen,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen;
hilfsweise, das angefochtene Urteil nebst dem zu Grunde liegenden Verfahren aufzuheben und an das Landgericht zurückzuweisen,
soweit die Kläger zu 13, 22a und 22b die Klage nicht zurückgenommen haben.
Sie ist der Auffassung, die Kläger müssten gem. § 129 HGB gegen sich gelten lassen, dass - unstreitig - das Landgericht Berlin mit rechtskräftigem Urteil vom 12. September 2005 entschieden habe, dass der hiesigen Beklagten aus den 4 Darlehensverträgen darlehensvertragliche Rückzahlungsansprüche gegen die Gesellschaft zustehen.
Die Kläger verhielten sich treuwidrig, wenn sie sich auf eine etwaige Unwirksamkeit der Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung berufen, weil sie verpflichtet seien, solche Erklärungen abzugeben.
Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, dass die in dem Darlehensvertrag 1991 enthaltene Verpflichtung zur Abgabe der Unterwerfungserklärung nur die Gesellschaft als solche treffe. Vielmehr hätten die Parteien des Darlehensvertrages die Absicht gehabt, eine Verpflichtung der später beitretenden Anleger zu schaffen. Aus der im Darlehensvertrag 1991 unter 2.2 enthaltenen Streichung ergebe sich nichts anderes. 2.2 des Darlehensvertrages 1991 sei so auszulegen, dass sich ... dort als Statthalter aller später beitretenden Gesellschafter verpflichtete, abstrakte Schuldanerkenntnisse im Umfang seines Beitritts in sofort vollstreckbarer Form abzugeben. Ausgenommen hiervon sei nur der explizit genannte Gründungsgesellschafter ... gewesen. Nach damaliger Lesart sei, wenn von "Darlehensnehmer" die Rede war, ebenso wie von der Abgabe von Unterwerfungserklärungen, niemals die Gesellschaft gemeint gewesen, sondern die Gesellschafter selbst. Auch in den Darlehensverträgen 1992 seien Haftungsadressat die Gesellschafter und nicht die Gesellschaft als solche; eine Haftung der Gesellschaft zum fraglichen Zeitpunkt sei nicht anerkannt gewesen und könne somit auch nicht von den Parteien gewollt gewesen sein.
Zudem ergebe sich auch unmittelbar aus den Darlehensergänzungsvereinbarungen eine Grundverpflichtung zur Vollstreckungsunterwerfung. Die Darlehensergänzungsvereinbarungen seien wirksam. Die vom Landgericht vertretene Ansicht, die Vollmacht des Geschäftsbesorgers sei wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig, sei falsch. Ein Geschäftsführer einer Fonds-GbR könne diese ohne Beeinträchtigung durch das Rechtsberatungsgesetz vertreten und in diesem Zusammenhang auch Gesellschafter inhaltsgleich verpflichten; dies gelte auch für einen mit Aufgaben der Geschäftsführung beauftragten Dritten.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil und wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie tragen vor, sie würden sich nicht (mehr) auf eine Unwirksamkeit des Handelns des Geschäftsbesorgers für die Gesellschaft, sondern auf eine Unwirksamkeit des Handelns des Geschäftsbesorgers für die Kläger selbst als individuelle Personen stützen. Hilfsweise würden Sie sich auf materielle Einwendungen berufen. Zum einen würden sie nicht nach § 130 HGB für Altverbindlichkeiten haften; die entgegengesetzte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs überzeuge nicht, da dieser einen äußerst wichtigen Aspekt übersehen bzw. nicht behandelt habe. Zum anderen stünden ihnen gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB zu. Die Beklagte habe der Gesellschaft im Rahmen des Abschlusses der Darlehensverträge pflichtwidrig verschwiegen, welche haftungserweiternde Wirkung das Wahlrecht der Beklagten hinsichtlich der Reihenfolge der Inanspruchnahme der (persönlichen und dinglichen) Sicherheiten mit sich bringt; das Gleiche sei den Klägern anlässlich der Ergänzungsvereinbarungen zu den Darlehensverträgen und anlässlich der persönlichen Schuldurkunde pflichtwidrig verschwiegen worden. ..., ... und ... hätten die Auswirkungen der maßgeblichen, von der Beklagten entwickelten Klauseln nicht erkennen können. Sie, die Kläger, würden schließlich ein Zurückbehaltungsrecht gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus dem streitgegenständlichen Titel geltend machen und für den Fall ihrer persönlichen Inanspruchnahme die Abtretung einer jeweiligen Teilgrundschuld in entsprechender Höhe verlangen. Die Geltendmachung dieses Zurückbehaltungsrechts bedeute, dass die Kläger die Zahlung verweigern können, bis ihnen die Teilabtretung der jeweiligen Grundschuld Zug um Zug in der gesetzlich vorgegebenen notariellen Form angeboten wird.
Der Kläger zu 13 und die Kläger zu 22a und 22b haben die Klage zweitinstanzlich mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen.
Wegen des Sachverhaltes im Übrigen und der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf das angefochtene Urteil verwiesen sowie auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.
Der Senat hat die Parteien durch Beschluss vom 31. Juli 2007 (Bl. 759 ff. GA) darauf hingewiesen, wie er die Sach- und Rechtslage beurteilt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Landgericht hat der Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung stattgegeben.
A.
Die Kläger haben in erster Instanz ausschließlich und in zweiter Instanz in der Hauptsache die Wirksamkeit des formellen Titels (die notariell beurkundeten Unterwerfungserklärungen) in Abrede gestellt. Mit Angriffen gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels lässt sich eine Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO nicht begründen. Sie können aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage in entsprechender Anwendung des § 767 Abs. 1 ZPO gemacht werden (BGH, Versäumnisurteil vom 15.02.2005, XI ZR 396/03, WM 2005, 1698; BGH, Urteil vom 02.12.2003, XI ZR 421/02, NJW 2004, 839).
Bedenken gegen die Zulässigkeit dieser Klage bestehen nicht.
B.
Die Klage ist auch begründet, weil die notariell beurkundeten Unterwerfungserklärungen vom 20. Juni 1996 (Anl. A11) unwirksam sind und die Kläger mit ihrer Berufung hierauf nicht gegen Treu und Glauben verstoßen.
Die Titel sind unwirksam, weil die Kläger von dem Geschäftsbesorger bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärungen nicht wirksam vertreten worden sind.
1.
Eine Befugnis des Geschäftsbesorgers, die geworbenen Gesellschafter zur Sicherung der Darlehensrückzahlungsforderungen in Höhe der auf die Beteiligungsquote beschränkten Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen zu unterwerfen, ist aus dem zwischen ihm und der GbR geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag nebst Vollmachtserteilung (Anl. A2b; vgl. hierzu BGH, Urteil vom 17.10.2006, XI ZR 19/05, DStR 2007, 209, 213) nicht herzuleiten. Zwar ist der zwischen dem Geschäftsbesorger und der GbR geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag nebst Vollmachtserteilung wirksam. Die bereits im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Übertragung von Geschäftsführungsaufgaben durch schuldrechtlichen Vertrag und die Erteilung umfassender Vollmachten an einen Nichtgesellschafter fallen nicht in den Anwendungsbereich des RBerG (BGH DStR 2007, 209, 212; BGH, Urteil vom 18.07.2006, XI ZR 143/05, DStR 2006, 1850, 1851). Auch sollte der Geschäftsbesorger danach - wie ein Gesellschaftsorgan - für die Gesellschaft und ihre Gesellschafter insbesondere in der Gründungsphase umfassend tätig werden. Auch gehört es zu den ureigenen Rechten und Pflichten der Geschäftsleitung, die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Haftungsbeschränkung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern (wie in den Vollstreckungsunterwerfungserklärungen vorgesehen) in vollem Umfang zur Geltung zu bringen (vgl. BGH DStR 2007, 209, 213). Im vorliegenden Streitfall ist die Begrenzung der akzessorischen Gesellschafterhaftung auf die kapitalmäßige Beteiligung aber im Gesellschaftsvertrag nicht an die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses mit einer Vollstreckungsunterwerfung geknüpft. Gem. § 4.4 des Gesellschaftsvertrages hat jeder Direktgesellschafter eine Beitrittsbestätigung abzugeben, in der der Beigetretene sich (allein) wegen der übernommenen Einzahlungsverpflichtungen der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in sein gesamtes Vermögen unterwirft. Gem. § 4.6 des Gesellschaftsvertrages haben die (alle) Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft anteilig persönliche Schuldverpflichtungen zu übernehmen und deswegen persönliche Schuldanerkenntnisse abzugeben. Im Hinblick auf Verbindlichkeiten der Gesellschaft sieht der Gesellschaftsvertrag damit nur die Abgabe der Gesellschaftsbeteiligung entsprechender Schuldanerkenntnisse, nicht aber von Vollstreckungsunterwerfungserklärungen der Gesellschafter vor.
2.
Der von den Klägern dem Geschäftsbesorger außerhalb des Gesellschaftsvertrags erteilte Auftrag mitsamt Vollmacht, sie bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärungen gegenüber der kreditgebenden Bank, aber auch bei anderen Geschäften zu vertreten, verstößt gegen das RBerG und ist damit nichtig. Nach der neueren Rechtsprechung des BGH bedarf ein Geschäftsbesorger, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist grundsätzlich nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die dem Geschäftsbesorger erteilte umfassende Abschlussvollmacht (siehe etwa BGH DStR 2007, 209, 213 m.w.N.). Insbesondere die Unterwerfung der Gesellschafter unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen und die damit verbundene Schaffung eines Vollstreckungstitels i.S. des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO stellt eine rechtsbesorgende Tätigkeit dar (BGH, Urteil vom 17.10.2006, XI ZR 185/05, NZG 2007, 183, 184; NJW 2004, 839). Da der Geschäftsbesorger keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, konnte er die Kläger bei Abgabe der Schuldanerkenntnisse mit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung nicht wirksam vertreten. Gegen die dahingehende Ansicht des Landgerichts wendet sich die Berufung auch nicht. Gleiches gilt für die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, dass eine Zurechnung der Erklärung nach Rechtsscheinsgrundsätzen ausscheidet, es keine Anhaltspunkte für eine Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht gibt und auch keine Genehmigung der Vertretung durch die Kläger vorliegt.
Die Kläger sind auch nicht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert, die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend zu machen.
Ist ein Darlehensnehmer nach dem Inhalt des Darlehensvertrags oder sonst schuldrechtlich verpflichtet, ein selbstständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung als Sicherheit abzugeben, verhält er sich treuwidrig, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen Vorteil zu ziehen. Den Klägern wäre es daher nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung zu berufen, wenn sie ihr gegenüber schuldrechtlich verpflichtet sind, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeiten der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen (BGH, Urteil vom 28.03.2006, XI ZR 239/04, NJW 2006, 2118, 2119).
Die Kläger sind indes gegenüber der Beklagten nicht schuldrechtlich verpflichtet, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeiten der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen.
Wie ausgeführt, enthält der Gesellschaftsvertrag keine Verpflichtung der Gesellschafter, sich gegenüber der Beklagten hinsichtlich der hier in Rede stehenden Darlehensverbindlichkeiten der GbR der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen.
Die notarielle Urkunde vom 20.06.1996 (Anl. A 11) enthält zwar die Übernahme der persönlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung. Diesen Erklärungen ist jedoch nicht die Verpflichtung zu entnehmen, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Insoweit liegt in der abstrakten Vollstreckungsunterwerfung nicht zugleich eine Kausalvereinbarung, dass der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen habe (BGH NJW 2006, 2118, 2119; BGH, Urteil vom 15.03. 2005, XI ZR 135/04, NJW 2005, 1576, 1578).
3.
Aus dem Umstand, dass die Gesellschafter für die Darlehensschuld der GbR nach ständiger Rechtsprechung des BGH gemäß §§ 128, 130 HGB (analog) akzessorisch persönlich und mit ihrem Privatvermögen haften, ergibt sich keine Verpflichtung der Gesellschafter zur Abgabe von Vollstreckungsunterwerfungserklärungen (BGH DStR 2007, 209, 214; BGH, Urteil vom 25.10.2005, XI ZR 402/03, DStR 2006, 335, 337).
4.
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, sieht keiner der vier Darlehensverträge eine Verpflichtung der Kläger zur Übernahme der persönlichen Haftung und zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung vor.
a)
Dies gilt zum einen hinsichtlich des am 18. Dezember 1991 abgeschlossenen Darlehensvertrags über 2,9 Mio. DM (Anl. A 6; Darlehensvertrag 1991).
Die dortige Ziff. 2.2 sieht in Absatz 2 allein eine Verpflichtung ... vor, gegenüber der (Rechtsvorgängerin der) Beklagten ein persönliches Schuldversprechen abzugeben und sich deswegen der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Auch die Beklagte zeigt nicht ansatzweise auf, durch welche Bestimmung des Darlehensvertrags 1991 andere Gesellschafter als ... verpflichtet worden sein könnten, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Vielmehr zeigt die Streichung der Absätze 3 und 4 der Ziff. 2.2, in denen neben dem Darlehensnehmer weitere Personen hätten aufgenommen werden können, die sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen sollen, deutlich, dass nach diesem Darlehensvertrag ausschließlich ... sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen hatte.
b)
Nichts anderes gilt für die drei weiteren Darlehensverträge über 5,85 Mio. DM, 7,2 Mio. DM und 7,175 Mio. DM vom 20./21.08.1992 (Anl. A 7-9; Darlehensverträge 1992).
Ausdrücklich ist in keiner Bestimmung der Darlehensverträge 1992 eine Verpflichtung anderer Gesellschafter als der beiden Gründungsgesellschafter vorgesehen, ein persönliches Schuldversprechen abzugeben und sich deswegen der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen.
Eine solche Verpflichtung der Kläger ergibt sich auch nicht aus Ziff. 15.2.1.
In Ziff. 6.2, auf welche Ziff. 15.2.1. verweist, sind keine weiteren natürlichen Personen als die der beiden Gründungsgesellschaftern aufgeführt.
Auch durch die Verwendung des Begriffs "Darlehensnehmer" in Ziff. 15.2.1. ergibt sich keine Verpflichtung der Kläger, die - wie ausgeführt unstreitig - allesamt erst nach Abschluss der Darlehensverträge der GbR beigetreten sind, gegenüber der Beklagten ein persönliches Schuldversprechen abzugeben und sich deswegen der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen.
Der Begriff "Darlehensnehmer" ist in dem Eingang der Darlehensverträge 1992 definiert mit "... (bestehend aus den Gründungsgesellschaftern ...)". Auch im weiteren Urkundentext steht der Begriff " Darlehensnehmer" jeweils für die GbR. Dies zeigt sich beispielsweise, wenn gemäß Ziff. 8 vor Auszahlung der 1. Rate des Darlehens "von dem Darlehensnehmer bzw. den zu Vertretung berechtigten Personen" der Beklagten bestimmte Unterlagen vorzulegen sind und wenn gemäß Ziff. 15.3.1 "der Darlehensnehmer (...) zusätzlich die unter Ziff. 6.3 genannten Sicherheiten zu stellen" hat; die der Gesellschaft später beitretenden, nicht geschäftsführenden Gesellschafter (nicht Gründungsgesellschafter) haben erkennbar mit der in Ziff. 6.3 vorgesehenen Abtretung des Anspruchs auf die Fördererzuschüsse nichts zu tun; sie können deswegen mit "Darlehensnehmer" nicht gemeint gewesen sein.
Die in Ziff. 8 vorgesehene "persönliche Vollstreckungsunterwerfung aller beigetretenen Gesellschafter unter Beiheftung der Vollmachten" war Voraussetzung allein für die sukzessive Schuldhaftentlassung ..., wie die Einleitung zu diesem Abschnitt "Zur Entlassung des Herrn ... aus der persönlichen Schuldhaft (außer für seinen eigenen Anteil) sind zu gegebener Zeit folgende Unterlagen einzureichen" deutlich macht; eine Verpflichtung der später beitretenden Gesellschafter gegenüber der Beklagten zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung ergibt sich aus dieser Klausel nicht.
5.
Zutreffend hat das Landgericht schließlich entschieden, dass eine derartige Verpflichtung der Kläger auch nicht aus den 1996 zwischen dem Geschäftsbesorger und der Beklagten vereinbarten Ergänzungsverträgen (Anl. AK12) folgt.
Gemäß dem Wortlaut der Ergänzungsverträge wurde hierdurch keine Verpflichtung der Gesellschafter zur Abgabe eines persönlichen Schuldversprechens und zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung begründet; vielmehr gehen die Ergänzungsverträge - ihrem Wortlaut nach - von dem (anderweitig begründeten) Bestehen einer derartigen Verpflichtung aus.
Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Geschäftsbesorger und die Beklagte in den Ergänzungsverträgen abweichend vom dortigen Wortlaut eine Verpflichtung der Gesellschafter zur Abgabe eines persönlichen Schuldversprechens und zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung begründen wollten. Gegen einen derartigen Willen spricht bereits der vorletzte Absatz des Ergänzungsvertrages, wonach diese Vertragsänderung wirksam werden sollte, "sobald" die in der Anlage aufgeführten Personen (d.h. u.a. die hiesigen Kläger) "das persönliche Schuldversprechen abgegeben und die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen deswegen erklärt haben". Die Gesellschafter sollten sich hiernach nicht auf der Grundlage der Ergänzungsverträge der Zwangsvollstreckung unterwerfen (beziehungsweise vom Geschäftsbesorger unterworfen werden); vielmehr war die Abgabe von Vollstreckungsunterwerfungerklärungen Bedingung für das Wirksamwerden der Ergänzungsverträge. Dementsprechend hat der Geschäftsbesorger die Kläger gegenüber der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung bereits mit notarieller Urkunde vom 20. Juni 1996 und damit zeitlich vor Unterzeichnung der Ergänzungsverträge durch den Geschäftsbesorger am 2. Juli 1996 unterworfen. Der Umstand, dass zunächst die notarielle Urkunde vom 20. Juni 1996 errichtet wurde und erst hiernach die Ergänzungsverträge durch den Geschäftsbesorger am 2. Juli 1996 untzerzeichnet wurden, macht deutlich, dass die Ergänzungsverträge keine Verpflichtung der Gesellschafter zur Zwangsvollstreckungsunterwerfung begründen sollten. Entgegen der von der Beklagten auf Seite 19 ihres Schriftsatzes vom 7. August 2007 (Bl. 852 GA) spielt eine Reihenfolge von "Beschlussfassung" und Abschluss der Ergänzungsverträge hier keine Rolle. Trotz des Hinweises der Kläger auf Seite 9 ihrer Berufungserwiderung (Blatt 476 GA) und des dahingehenden Hinweises des Senats unter 2. b) des Hinweisbeschlusses hat die Beklagte nicht dargetan, sie und der Geschäftsbesorger hätten gleichwohl den Willen gehabt, in den Ergänzungsverträgen eine Verpflichtung der Gesellschafter zur Abgabe eines persönlichen Schuldversprechens und zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung zu begründen. Hierfür zeigt die Beklagte auch in ihrem Schriftsatz vom 7. August 2007 nichts auf. Aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Brandenburg vom 23.2.2005 (vorgelegt u.a. als Anl. B 34 und als Anl. BB6) ergibt sich für diese Problematik nichts. Dort spielte zwar eine der hiesigen Ergänzungsvereinbarung vergleichbare Vereinbarung eine Rolle. Abweichend vom hiesigen Sachverhalt ging es dort jedoch zum einen um die Feststellungsklage eines Anlegers, dass er aus einem Darlehensvertrag zwischen der GbR und der Bank nicht haftet. Für das OLG Brandenburg ergab sich die Haftung des Anlegers bereits aus dem ursprünglichen Darlehensvertrag i. V. m. §§ 128,130 HGB analog; die Ausführungen zur Wirksamkeit der Ergänzungsvereinbarung waren mithin nicht tragend. Zum anderen hatte das OLG Brandenburg auch nicht die Frage zu beantworten, ob sich aus der Ergänzungsvereinbarung eine Verpflichtung zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfung ergibt. Das auf S. 8 des Schriftsatzes der Beklagten vom 7. August 2007 in Bezug genommene Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt ist diesem Schriftsatz nicht beigefügt gewesen. In dem auf S. 13 in Bezug genommenen Urteil des Oberlandesgerichts München zu Grunde liegenden Sachverhalt sahen (anders als hier) bereits die Darlehensverträge eine Verpflichtung der Anleger zur Vollstreckungsunterwerfung vor.
Ohne dass es hierauf noch maßgeblich ankommt, kann Im Übrigen auch das wirksame Zustandekommen der Ergänzungsverträge nicht festgestellt werden.
aa)
Die Beklagte hielt sich an ihr Angebot vom 07.05.1996 auf Abschluss der Ergänzungsverträge für die Dauer von 14 Tagen gebunden. Die Unterzeichnung durch den Geschäftsbesorger erfolgte jedoch erst unter dem 02.07.1996. Ob und wodurch das darin zu sehende neue Angebot, § 150 Abs. 1 BGB, angenommen wurde, ist nicht dargetan.
bb)
Die Wirksamkeit der Ergänzungsverträge war u.a. davon abhängig gemacht, dass "eine einmalige Gebühr in Höhe von DM 5000,00 gezahlt wurde". Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass dies geschehen ist.
cc)
Die Vertragsänderung sollte wirksam werden, "sobald sie mit den in der Anlage aufgeführten Personen wirksam vereinbart wurde". Der Wortlaut dieser Regelung deutet darauf hin, dass mit den in der Anlage zu den Ergänzungsverträgen genannten Personen über die Ergänzungsvereinbarungen hinaus nochmals jeweils eine gesonderte Vereinbarung geschlossen werden sollte, was unterblieben ist.
dd)
Schließlich sind die Kläger von dem Geschäftsbesorger in den Ergänzungsverträgen auch nicht wirksam vertreten worden.
Wie ausgeführt, ist die von den Klägern dem Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Soweit der BGH die von den Gesellschaftern dem geschäftsführenden Gesellschafter oder Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht insoweit für wirksam erachtet hat, als sich die von ihnen vertretenen Gesellschafter der kreditnehmenden GbR gegenüber der Bank (in den vom BGH entschiedenen Fällen jeweils im Darlehensvertrag) zur Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse in Höhe der kapitalmäßigen Beteiligungen verpflichtet hatten (NJW 2004, 839; WM 2005, 1698; DStR 2006, 335), beruhte die Annahme der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht, wie der BGH in seiner Entscheidung DStR 2007, 209, 214 hervorgehoben hat, maßgeblich darauf, dass die Abgabe derartiger Erklärungen der Gesellschafter in den dortigen Gesellschaftsverträgen der GbR ausdrücklich vorgesehen war. Dies verpflichtet und berechtigt jeden, der die werbende Gesellschaft nach außen vertritt, die Gesellschafter im Umfang der gesellschaftsvertraglichen Regelungen gegenüber den Gesellschaftsgläubigern zu verpflichten, auch wenn diese Regelungen die Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse vorsehen. Die Vollmacht dazu ist dem Gesellschaftsvertrag, sei es für den Geschäftsbesorger auch erst in Verbindung mit dem umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrag, immanent (BGH DStR 2007, 209, 214). Eine derartige Fallgestaltung liegt hier, wie ausgeführt, nicht vor. Hier sieht der Gesellschaftsvertrag keine Verpflichtung der Gesellschafter vor, gegenüber der Bank vollstreckbare Schuldanerkenntnisse in Höhe der kapitalmäßigen Beteiligungen abzugeben.
Der Geschäftsbesorger hat die Kläger bei dem Abschluss der Ergänzungsverträge auch nicht aufgrund der ihm von der GbR erteilten Vollmacht wirksam vertreten. Anders als etwa bei Abschluss eines Darlehensvertrages mit dort enthaltener Verpflichtung zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung hat der Geschäftsbesorger hier (wenn man denn, anders als oben ausgeführt, die Ansicht vertreten wollte, dass in den Ergänzungsverträgen eine Verpflichtung der Kläger zur Vollstreckungsunterwerfung begründet werden sollte) nicht auch für die GbR gehandelt, sondern ausschließlich für die Gesellschafter, u. a. also die hiesigen Kläger. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass der Geschäftsbesorger bei Unterzeichnung der Ergänzungsverträge am 2. Juli 1996 ausdrücklich "in Vollmacht für die Gesellschafter der ... GbR" handelte und nicht etwa (auch) in Vertretung der GbR. Im Übrigen beschränken sich die in den Ergänzungsverträgen enthaltenen Regelungen ausschließlich auf das Verhältnis der Beklagten zu den einzelnen Gesellschaftern. Die Fortsetzung des Darlehensverhältnisses zwischen der GbR und der Beklagten bedurfte keiner vertraglichen Vereinbarung, da die Beklagte Rechtsnachfolgerin der ... ist. In einem solchen Fall kann sich der Geschäftsbesorger nicht auf die ihm von der GbR erteilte Vollmacht berufen, sondern bedarf für ein wirksames Handeln einer wirksamen Vollmacht der Gesellschafter, an welcher es hier, wie ausgeführt, fehlt.
6.
Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 7. August 2007 auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2007 (XI ZR 287/05) und den Hinweisbeschluss des Vorsitzenden des 11. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs vom 28. März 2007 (XI ZR 64/06, vorgelegt als Anlage B 30) abstellt, ergibt sich hieraus nichts für die Beklagte Günstiges. Beiden Sachverhalten war gemein, dass dort die mit der GbR wirksam zustande gekommenen Darlehensverträge die Verpflichtung der geworbenen Gesellschafter zur Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse enthielten (S. 2 Absatz 2 des vorgenannten Hinweisbeschluss sowie Rzrn. 4 und 30 der Entscheidungsgründe des vorgenannten Urteils). Dementsprechend sieht auch die Beklagte, die sich auf den vorgenannten Beschluss und das vorgenannte Urteil beruft, das Bestehen einer darlehensvertraglichen Verpflichtung der Gesellschafter zur Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse für die Anwendung der Rechtsprechungsgrundsätze zum Einwendungsausschluss als erforderlich an (S. 4 und 8 ihres Schriftsatzes vom 7. August 2007, Blatt 837 und 841 GA). Diese Verpflichtung erblickt sie auf S. 8 ihres vorgenannten Schriftsatzes (Bl. 841 GA) in den Darlehensergänzungsverträgen. Bereits oben wurde ausgeführt, dass dies nicht zutrifft. Auf die von den Parteien im Hinblick auf die Gesellschafterversammlung vom 7. Dezember 1992 erörterten Problemstellungen kommt es hier mithin nicht an.
C.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, § 269 Abs. 3 Satz 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt bis zum 18. August 2006 1.703.915 €, danach (aufgrund der Klagerücknahmen durch die Kläger zu 13, 22a und 22b) bis 1,622 Mio. €.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 17. Oktober 2007 gibt keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.
Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
R... B… F…

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 128, 130 HGB
§§ 128,130 HGB analog; die Ausführungen zur Wirksamkeit der Ergänzungsvereinbarung waren mithin nicht tragend. Zum anderen hatte das OLG
§§ 92 Abs. 1 Satz 1, § 269 Abs. 3 Satz 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 129 HGB
§ 130 HGB
§ 263 StGB
§ 767 ZPO
§ 1 RBerG
§ 242 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 767 Abs. 1 ZPO
§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO
§ 150 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2005, 1698
NJW 2004, 839
NZG 2007, 183, 184
NJW 2006, 2118, 2119
NJW 2005, 1576, 1578
XI ZR 396/03
XI ZR 421/02
XI ZR 19/05
XI ZR 143/05
XI ZR 185/05
XI ZR 239/04
XI ZR 135/04
XI ZR 402/03
XI ZR 287/05
XI ZR 64/06