Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-06-23, Aktenzeichen 2 B 222/20
ECLI: ECLI:DE:OVGSL:2020:0623.2B222.20.00

Tenor:
Auf den Antrag des Antragstellers wird § 4 Abs. 4 der Verordnung des Antragsgegners zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie in der Fassung vom 12.6.2020 vorläufig außer Vollzug gesetzt, soweit darin der Betrieb von Shishabars verboten wird.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
Der Streitwert wird auf 15.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller betreibt seit 2016 ein Shisha-Café in der Gemeinde R.. Er wendet sich in einem am 17.6.2020 eingeleiteten Normenkontrollverfahren gegen das Verbot von Shishabars in dem § 4 Abs. 4 der Verordnung des Antragsgegners zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen „zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 30.3.2020,1vgl. die Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 30.3.2020, Amtsblatt 2020 I, 196 B vom 31.3.2020, anschließend mehrfach geändertvgl. die Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 30.3.2020, Amtsblatt 2020 I, 196 B vom 31.3.2020, anschließend mehrfach geändert zuletzt geändert durch die Verordnung vom 12.6.2020.2vgl. den Artikel 2 der Verordnung zur Änderung infektionsschutzrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 12.6.2020, Amtsblatt 2020 I, 402 vom 13.6.2020vgl. den Artikel 2 der Verordnung zur Änderung infektionsschutzrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 12.6.2020, Amtsblatt 2020 I, 402 vom 13.6.2020 Gleichzeitig beantragt der Antragsteller im vorliegenden Verfahren, dieses Verbot im Wege der einstweiligen Anordnung außer Vollzug zu setzen und ihm den Betrieb seines Shisha-Cafés zu gestatten.
Der Antragsteller macht geltend, die angegriffene Verordnung sei hinsichtlich ihres in § 4 Abs. 4 enthaltenen Verbots zum Betrieb einer Sishabar unwirksam, da zumindest das vollständige und uneingeschränkte Verbot einen unrechtmäßigen Eingriff in seine gemäß Artikel 3, 12 und 14 GG grundgesetzlich geschützten Rechte darstelle. Nach Auskunft der Gemeinde R. sei ein Shisha-Café einer Shishabar gleichzusetzen. Er sei aufgrund der von dem Antragsgegner erlassenen Bestimmung gezwungen worden, seine Berufstätigkeit als Betreiber eines Shisha-Cafés seit dem 18.3.2020, also nunmehr seit ca. drei Monaten einzustellen. Aufgrund dieser langen Zeitdauer handele es sich mittlerweile nicht nur um eine Berufsausübungsregelung, sondern um ein Berufsverbot. Die weitere vollständige Schließung seines Shisha-Cafés bis mindestens zum 28.6.2020 sei für ihn existenzgefährdend. Er sei zur Finanzierung der Kosten seiner Lebenshaltung dringend auf die Einnahmen aus dem Shisha-Café angewiesen. Die Räumlichkeiten des Shisha-Cafés seien gemietet. Die monatliche Warmmiete betrage ca. 1.100,00 €. Aus Automatenaufstellverträgen und weiterlaufenden Dauerschuldverhältnissen würden derzeit weitere Fixkosten in Höhe von 1.350,00 € monatlich anfallen. Darüber hinaus habe er private und geschäftliche Kreditverbindlichkeiten. Derzeit habe er außer Mieteinnahmen aus seinem Wohnanwesen, die unter der monatlichen Kreditrate für die Finanzierung des in seinem Eigentum stehenden Wohnanwesens lägen, keine weiteren Einkünfte. Die aus Landes- und Bundesmitteln in der Vergangenheit gezahlten Hilfsmaßnahmen in Höhe von 9.000,00 € könnten seinen Lebenshaltungskostenbedarf nicht decken. Eine weitere Verschuldung sei somit existenzgefährdend. Die in § 4 Abs. 4 VO-CP enthaltene Bestimmung, wonach sein Shisha-Café weiterhin vollständig geschlossen bleiben müsse, sei unter Berücksichtigung dieser Umstände unverhältnismäßig. Bei einer Gesamtbetrachtung der von dem Antragsgegner unter Artikel 2 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie enthaltenen Regelungen sei festzustellen, dass nur noch die in § 4 Abs. 3 und Abs. 4 VO-CP genannten Tätigkeiten und Betriebe ohne Ausnahme verboten seien. Dem gegenüber sei z.B. das Abhalten von Messen, Spezial-, Jahr- und Wochenmärkten grundsätzlich erlaubt. Ladenlokale könnten unabhängig von ihrer Größe geöffnet werden. Ansammlungen bis zu einer Größe von 10 Personen seien erlaubt. Ebenfalls könnten Veranstaltungen unter freiem Himmel mit bis zu 100 Personen und in geschlossenen Räumen mit bis zu 50 Personen stattfinden. Auch der Betrieb einer Gaststätte, eines Hotels, eines Beherbergungsbetriebs und eines Campingplatzes sei grundsätzlich gestattet. Theater, Opern- und Konzerthäuser sowie andere Einrichtungen und Vereine, die kulturelle Aufführungen veranstalten, könnten bei Einhaltung bestimmter Voraussetzungen ebenfalls ihren Betrieb wieder aufnehmen. Gleiches gelte für Kinos, Spielplätze, Freibäder, Strandbäder, Hallenbäder, Thermen und Saunaanlagen. Auch der Kurs-, Trainings- und Sportbetrieb sowie der Betrieb von Tanzschulen sei unter Voraussetzungen gestattet. In dem Beschluss vom 27.4.2020 habe das angerufene Gericht ausgeführt, dass die verfassungsrechtliche Bewertung der für viele Menschen täglich mit erheblichen und weitreichenden Einschränkungen ihrer Grundrechte verbundenen Maßnahmen eine zeitliche Dimension habe und unter Verhältnismäßigkeitsaspekten einer umso gewichtigeren Rechtfertigung bedürften, je länger die weitreichenden Freiheitsbeschränkungen für die Bürgerinnen und Bürger oder Gewerbetreibenden im Saarland mit absehbar gravierenden wirtschaftlichen Konsequenzen aufrecht erhalten werden sollten. Von daher obliege es dem Normgeber, die Situation ständig im Blick zu behalten und ggfs. auch auf Veränderungen zu reagieren, sofern sich wesentliche Gründe für eine weitere Lockerung ergäben. Entsprechend dieser Vorgaben habe der Normgeber mit seinen am 12.6.2020 beschlossenen Regelungen erhebliche Lockerungen auch in Bereichen vorgenommen, die nicht der Grundversorgung dienten. Der Antragsgegner habe in einer Vielzahl von Bereichen künftige Risiken als vorläufig hinnehmbar eingestuft. Nicht in Einklang mit den gerichtlichen Vorgaben stehe jedoch die seit der Allgemeinverfügung vom 16.3.2020 andauernde, mit der Verordnung vom 12.6.2020 weiter angeordnete Schließung von Shishabars bzw. Shisha-Cafés unabhängig von der Einhaltung vorgegebener Voraussetzungen wie z.B. bei Gaststätten und unabhängig von der Einhaltung von Hygieneplänen. Sein Shisha-Café sei in seiner Gefährlichkeit bezüglich der Bildung von Infektionsketten in etwa Gaststätten gleichzusetzen. Gaststätten sei der Betrieb nach Maßgabe der Vorschriften des § 4 Abs. 1 VO-CP gestattet. Er, der Antragsteller, sei in der Lage und gewillt, bei seinem Shisha-Café die bei Gaststätten vorgegebenen Vorschriften einzuhalten. Soweit bei Shisha-Cafés durch die Shisha-Pfeife eine höhere Gefährdung als bei Gaststätten gesehen werde, könne diesen Gefahren mittels eines besonderen Hygienekonzepts begegnet werden. Die DEHOGA Bayern habe für Shishabars in einem Hygienekonzept als Voraussetzung der Öffnung die Benutzung von Einweg-Schläuchen, die Benutzung einer Shisha nur durch eine Person, also einem Verbot des Tausches, der Zubereitung der Shisha mit Handschuhen und Mundschutz sowie eine vor nochmaliger Benutzung der Shisha vorzunehmende gründliche Reinigung und Desinfizierung der Shisha vorgeschlagen. Mit diesem zusätzlichen Hygienekonzept und einer zeitlichen Aufenthaltsbeschränkung von zwei Stunden habe das Land Nordrhein-Westfalen die Öffnung von Shishabars erlaubt. Auch in anderen Bundesländern mit vergleichbarem Infektionsgeschehen, wie z.B. Rheinland-Pfalz, Hessen und Baden-Württemberg sei die Öffnung von Shishabars erlaubt worden. Die ausnahmslose Schließung von Shisha-Cafés bzw. Shishabars im Saarland sei daher unverhältnismäßig und könne unter Berücksichtigung der bereits seit drei Monaten andauernden Schließung für weitere zwei Wochen nicht mehr ausreichend begründet werden. Die vollständige Schließung widerspreche auch Art. 3 Abs. 1 GG, der für die normsetzende Exekutive entsprechend gelte. Es sei nicht ersichtlich, wie bei Einhaltung des erwähnten Konzepts der DEHOGA Bayern, einer zusätzlichen zeitlichen Beschränkung des Aufenthalts der Gäste in einer Shishabar sowie regelmäßigen Lüften der Räumlichkeiten eine Ungleichbehandlung gegenüber den sonstigen Erscheinungsformen der Gastronomie gerechtfertigt werden könne und unter Berücksichtigung der Schwere und der bisherigen Dauer des Eingriffs in seine Berufsausübung angemessen sei. Die vorstehend genannten Maßnahmen hätten bei Erlass der Verordnung als mildere Mittel zwingend in Betracht gezogen werden müssen. Die weitere ausnahmslose Schließung von Shisha-Cafés bzw. Shishabars sei nicht erforderlich und angemessen.
Der Antragsgegner hat hierzu mit Schriftsatz vom 22.6.2020 Stellung genommen. Er macht unter anderem geltend, die Schließung der Shishabars sei eine geeignete Maßnahme zur Eindämmung des Corona-Virus. Es entspreche der fachwissenschaftlichen Erkenntnislage, insbesondere des Robert-Koch-Instituts, dass durch eine Reduzierung persönlicher Kontakte der Ausbreitung der sich im Wege einer Tröpfcheninfektion – gerade auch in Gestalt kleinster und über einen längeren Zeitraum in der Luft schwebender Aerosole – die Infektionsdynamik verzögert werde. Shishabars seien in besonderem Maße mit einem Ausstoß und Austausch von Atemluft verbunden. Das bereits bestehende Infektionsrisiko werde noch erheblich erhöht, wenn der normalen Atemluft wie beim Rauchen von Shishas noch Wasserdampf zugeführt werde. Auch seien Shishabars in der Regel durch beengte Raumverhältnisse gekennzeichnet. Dies steigere, verbunden mit einer längeren Aufenthaltszeit, nochmals das Infektionsrisiko durch Aerosole. Die Schließung von Shishabars sei auch (noch) erforderlich. Dem Verordnungsgeber sei insoweit ein Einschätzungsspielraum einzuräumen. Gleich wirksame Maßnahmen stünden nicht zur Verfügung. Das von dem Antragsteller erwähnte Hygienekonzept lasse die tiefe Inspiration und Expiration beim Rauchen der Wasserpfeife außer Acht. Der Verordnungsgeber sei auch nicht durch den Gleichheitssatz nach Art. 3 GG verpflichtet, die sofortige Öffnung der Shishabars unter Beachtung infektionsschutzrechtlicher Vorgaben zu ermöglichen. Shishabars unterschieden sich von anderen gastronomischen Betrieben dadurch, dass dort Wasserpfeifen (Shishas) geraucht würden. Hierbei werde der heiße Rauch durch das hindurchleiten durch Wasser gekühlt und befeuchtet. Bei dieser Konsumweise komme es zu einer tiefen Inspiration und Expiration. Hierbei verbreite sich das Aerosol (Rauch + Wasserdampf) nach der Passage der Atemwege weit im Raum, was sichtbar sei. Dieses Aerosol könne potentiell infektiös sein, da es aufgrund des Wassergehaltes auch Tröpfchen beinhalte, die Viren transportieren könnten. Daher sei diesbezüglich ein deutlich höheres Risiko anzunehmen als bei einem reinen Gastronomiebesuch. Der Hinweis, dass in anderen Bundesländern zwischenzeitlich Shishabars geöffnet werden dürften, ändere nichts an diesem Befund, da jedem Verordnungsgeber ein eigener Einschätzungsspielraum zustehe.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 47 Abs. 6 VwGO) ist zulässig (I.) und begründet (II.). Er richtet sich – was die Hauptsache und die begehrte Vorabentscheidung anbelangt – gegen die Rechtsverordnung in der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltenden Fassung. Die inhaltliche Begrenzung des Normenkontrollantrags auf die die wirtschaftliche Betätigung des Antragstellers untersagende Vorschrift des § 4 Abs. 4 CP-VO bezüglich des Betriebs von Shishabars unterliegt auch unter dem Aspekt einer Teilbarkeit der auf ganz unterschiedliche Lebensbereiche mit einer jeweils eigenen Betroffenheit zielenden Vorschriften der Verordnung keinen Bedenken.3vgl. entsprechend zu § 5 Abs. 1 CP-VO das OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 22.4.2020 – 2 B 128/20 und 2 B 130/20 –vgl. entsprechend zu § 5 Abs. 1 CP-VO das OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 22.4.2020 – 2 B 128/20 und 2 B 130/20 –
I.
Der nach den §§ 47 Abs. 6 und Abs. 1 Nr. 2 VwGO, 18 AGVwGO Saar – hier in erster Linie – auf die teilweise vorläufige Außervollzugsetzung der Verordnung im Vorgriff auf das anhängige Normenkontrollverfahren (Az. 2 C 221/20) gerichtete Antrag ist zulässig.
Der Antragsteller ist als Inhaber eines Shisha-Cafés von der Betriebsuntersagung für Shishabars in dem § 4 Abs. 4 CP-VO betroffen, da es infektionsrechtlich keinen Unterschied macht, ob der Betrieb als Bar oder als Café bezeichnet wird. Maßgeblich ist allein, dass in dem betreffenden Lokal Shishas geraucht werden. Der Antragsteller ist antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1, Abs. 6 VwGO. Er ist als Betreiber eines Shisha-Cafés durch die Betriebsuntersagung in § 4 Abs. 4 CP-VO nach eigenem Vortrag in existenzgefährdender Weise in seinem Grundrecht aus Art. 14 GG bzw. in seiner Freiheit zur unternehmerischen Betätigung (Art. 12 GG) betroffen und macht darüber hinaus eine Ungleichbehandlung gegenüber Gaststätten (Art. 3 Abs. 1 GG) geltend. Sein Rechtsschutzinteresse wie auch das darüber hinausgehende besondere Regelungsinteresse des § 47 Abs. 6 VwGO4vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 17.11.2016 – 2 B 283/16 –, SKZ 2017, 70, Leitsatz Nr. 33, wonach die Anforderungen an eine vorläufige Regelung auf der Grundlage des § 47 Abs. 6 VwGO mit Blick auf die grundsätzlich Legitimation des staatlichen Normgebers allgemein deutlich über das hinausgehen, was der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO voraussetztvgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 17.11.2016 – 2 B 283/16 –, SKZ 2017, 70, Leitsatz Nr. 33, wonach die Anforderungen an eine vorläufige Regelung auf der Grundlage des § 47 Abs. 6 VwGO mit Blick auf die grundsätzlich Legitimation des staatlichen Normgebers allgemein deutlich über das hinausgehen, was der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO voraussetzt im Sinne erheblich gesteigerter „Dringlichkeit“ ergibt sich aus diesem Vorbringen.
II.
Dem Antrag auf Erlass der begehrten Vorabregelung ist in der Sache zu entsprechen. Die von dem Antragsteller beantragte vorläufige Außervollzugsetzung des § 4 Abs. 4 CP-VO ist in seinem Fall, soweit es das Verbot von Shishabars betrifft, zur Abwendung schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen „dringend geboten“ (§ 47 Abs. 6 VwGO). Anordnungen auf dieser Grundlage dienen nach der Rechtsprechung des Senats ungeachtet des objektiven Charakters des Normenkontrollverfahrens vor allem dem Individualrechtsschutz beziehungsweise einer Sicherstellung seiner Effektivität (Art. 19 Abs. 4 GG). Daher kann das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 47 Abs. 6 VwGO sich nur aus einer negativen Betroffenheit eigener Interessen – konkret des jeweiligen Antragstellers oder der jeweiligen Antragstellerin – ergeben, hingegen nicht aus der Beeinträchtigung sonstiger Belange oder von Interessen Dritter mit Blick auf deren mögliche Betroffenheit durch die Rechtsverordnung hergeleitet werden.5vgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschluss vom 25.10.2012 – 2 B 217/12 –, Jurisvgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschluss vom 25.10.2012 – 2 B 217/12 –, Juris Diese Voraussetzungen für eine vorläufige Anordnung sind im konkreten Fall erfüllt.
Bei der Entscheidung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wie bei sonstigen verwaltungsprozessualen Eilrechtsschutzersuchen (§§ 80 Abs. 5, 80a oder 123 Abs. 1 VwGO) in erster Linie auf die prognostische Beurteilung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache, hier des Normenkontrollantrags, abzustellen.6vgl. hierzu etwa BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 – 4 VR 5.14 –, BRS 83 Nr. 190, wonach Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO jedenfalls bei Bebauungsplänen zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags sind, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes absehen lassenvgl. hierzu etwa BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 – 4 VR 5.14 –, BRS 83 Nr. 190, wonach Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO jedenfalls bei Bebauungsplänen zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags sind, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes absehen lassen Lassen sie sich nicht abschätzen, so ist wegen der wortlautmäßigen Anlehnung an § 32 BVerfGG wie bei verfassungsgerichtlichen Vorabentscheidungen eine Folgenbetrachtung7vgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 5.2.2014 – 2 B 468/13 –, SKZ 2014, 200, Leitsatz Nr. 28, und vom 11.10.2012 – 2 B 272/12 -, SKZ 2013, 44, wonach insoweit für die gebotene Abwägung der beteiligten Interessen auf die Vor- und Nachteile abzustellen ist, die eintreten, wenn die Anordnung antragsgemäß ergeht, die Norm sich später aber als gültig erweist, denen die Folgen gegenüberzustellen sind, die sich ergeben, wenn die Norm vollzogen wird, sich später jedoch deren Ungültigkeit herausstelltvgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 5.2.2014 – 2 B 468/13 –, SKZ 2014, 200, Leitsatz Nr. 28, und vom 11.10.2012 – 2 B 272/12 -, SKZ 2013, 44, wonach insoweit für die gebotene Abwägung der beteiligten Interessen auf die Vor- und Nachteile abzustellen ist, die eintreten, wenn die Anordnung antragsgemäß ergeht, die Norm sich später aber als gültig erweist, denen die Folgen gegenüberzustellen sind, die sich ergeben, wenn die Norm vollzogen wird, sich später jedoch deren Ungültigkeit herausstellt vorzunehmen. Vorliegend spricht bei der im zur Verfügung stehenden Zeitfenster allein möglichen überschlägigen Abschätzung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der auf die Überprüfung der Wirksamkeit des § 4 Abs. 4 CP-VO beschränkte Normenkontrollantrag des Antragstellers in der Hauptsache erfolgreich sein wird. Eine abschließende Beurteilung kann nur in dem von dem Antragsteller betriebenen Hauptsacheverfahren erfolgen (§ 47 Abs. 5 VwGO).
1.
Die hinsichtlich ihres Zustandekommens einschließlich ihrer Inkraftsetzung durch die Verkündung im Amtsblatt des Saarlandes am 13.6.2020 (§ 1 Abs. 2 AmtsblG)8vgl. das Gesetz über das Amtsblatt des Saarlandes (Amtsblattgesetz - AmtsblG) vom 11.2.2009, geändert durch das Gesetz vom 1.12.2015 (Amtsblatt I Seite 932)vgl. das Gesetz über das Amtsblatt des Saarlandes (Amtsblattgesetz - AmtsblG) vom 11.2.2009, geändert durch das Gesetz vom 1.12.2015 (Amtsblatt I Seite 932) keinen Bedenken unterliegende Rechtsverordnung findet zwar aus gegenwärtiger Sicht eine ausreichende Grundlage in dem § 32 Satz 1 IfSG.9vgl. das Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen – Infektionsschutzgesetz –, vom 20.7.2000, zuletzt geändert durch das Gesetz vom 27.3.2020, BGBl. I, Seite 587vgl. das Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen – Infektionsschutzgesetz –, vom 20.7.2000, zuletzt geändert durch das Gesetz vom 27.3.2020, BGBl. I, Seite 587 Danach werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für „Maßnahmen“ nach den §§ 28 bis 31 IfSG „maßgebend“ sind, durch Rechtsverordnung entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen.10vgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 22.4.2020 – 2 B 128/20 und 2 B 130/20 –, insbesondere auch zu den sich aus dem Gesetzesvorbehalt und dem damit verbundenen Wesentlichkeitsvorbehalts zugunsten des Gesetzgebers ergebenden – auch formellen – Anforderungen an die Eingriffe in die Schutzbereiche verschiedenster Grundrechtevgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 22.4.2020 – 2 B 128/20 und 2 B 130/20 –, insbesondere auch zu den sich aus dem Gesetzesvorbehalt und dem damit verbundenen Wesentlichkeitsvorbehalts zugunsten des Gesetzgebers ergebenden – auch formellen – Anforderungen an die Eingriffe in die Schutzbereiche verschiedenster Grundrechte
2.
Bei der allein möglichen summarischen Überprüfung lässt sich jedoch unter materiell-rechtlich inhaltlichen Gesichtspunkten ein voraussichtlicher Verstoß der angegriffenen Bestimmung des § 4 Abs. 4 CP-VO gegen höherrangiges Recht feststellen, soweit die Vorschrift eine Betriebsuntersagung auch für Shishabars enthält.
a.
Die Anwendung des § 4 Abs. 4 CP-VO unterliegt im Fall des Antragstellers ernsthaften und im Rahmen der vorliegenden Entscheidung letztlich durchgreifenden Bedenken hinsichtlich einer Nichtbeachtung des allgemeinen Gleichbehandlungsgebots aus Art. 3 Abs. 1 GG. Die im Grundgesetz gewährleisteten allgemeinen und besonderen Gleichheitsrechte, die in besonderer Weise mit dem „Gerechtigkeitsgefühl“ in Verbindung stehen, dienen anders als die Freiheitsgrundrechte nicht primär dem Ziel, den von der Anwendung von – hier – Rechtsnormen betroffenen Bürgerinnen und Bürgern einen „Freiraum“ gegenüber staatlichen Maßnahmen in den spezifischen Schutzbereichen, bei dem Antragsteller konkret des durch Artikel 14 GG gewährleisteten Eigentums in der Gestalt des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs und/oder der Freiheit zu unternehmerischer Betätigung (Art. 12 GG), zu gewährleisten. Bei den Gleichheitsrechten, insbesondere auch beim allgemeinen Gleichheitssatz in Art. 3 Abs. 1 GG soll vielmehr verhindert werden, dass einzelne oder auch ganze Gruppen von Grundrechtsinhabern im Vergleich zu anderen „ungleich“ behandelt werden. Nach diesen theoretischen Ansatz kommt es in dem Rahmen nicht primär auf die – bei der Anordnung zur Betriebsschließung sicher hoch anzusiedelnde – Intensität des der Auswirkungen für die Betroffenen an, sondern darauf, wie andere, sich in der „gleichen“ Situation befindende im konkreten normativen Kontext oder mit „gleichem“ Lebenssachverhalt im Vergleich dazu behandelt werden. Insoweit bestimmt im Ergebnis der Normgeber in gewisser Weise den Beurteilungsrahmen. Die Gewichtigkeit der Beeinträchtigung im Einzelfall erlangt in dem Zusammenhang erst Bedeutung bei der Interpretation der Anordnungsvoraussetzungen des § 47 Abs. 6 VwGO, wenn die Frage zu beantworten ist, ob ein dem Antragsteller drohender „schwerer“ Nachteil bei Unterbleiben einer nach dieser Vorschrift begehrten Anordnung festgestellt werden kann.
In seiner Ausprägung als Willkürverbot gebietet der Gleichbehandlungsgrundsatz indes nicht, dass der auch insoweit mit einem gewissen Beurteilungsspielraum versehene Normgeber, hier der Antragsgegner, im konkreten Zusammenhang von mehreren möglichen Lösungen die zweckmäßigste oder gar die – sofern sich das überhaupt objektiv bestimmen lässt – „vernünftigste“ wählt. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz ist aber dann anzunehmen, wenn offenkundig ist, dass sich für die angegriffene normative Regelung und eine durch sie bewirkte Ungleichbehandlung gegenüber anderen in vergleichbarer Situation kein sachlicher Grund finden lässt.11vgl. dazu etwa BVerfG, Beschluss vom 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03 –, BauR 2007, 98, m.w.N. insbesondere zur sog. „Elementelehre“ beim Vergleich zu betrachtender Sachverhalte vgl. dazu etwa BVerfG, Beschluss vom 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03 –, BauR 2007, 98, m.w.N. insbesondere zur sog. „Elementelehre“ beim Vergleich zu betrachtender Sachverhalte Dieser Maßstab gilt für die normsetzende Exekutive entsprechend. Die Regelungen der Landesregierung bei der Lockerung der Betriebsschließungen haben sich daher an den Zwecken der Verordnungsermächtigung nach § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 IfSG auszurichten, wenn sie Ungleichbehandlungen vornehmen. Hieraus folgt, dass Ungleichbehandlungen grundsätzlich allein aus infektionsschutzrechtlichen Gründen erfolgen dürfen, da nur zu diesem Zweck die Verordnungsermächtigung erteilt ist.12vgl. etwa VGH Mannheim, Beschluss vom 27.5.2020 - 1 S 1528/20 -, jurisvgl. etwa VGH Mannheim, Beschluss vom 27.5.2020 - 1 S 1528/20 -, juris
Ausgehend davon verstößt § 4 Abs. 4 CP-VO voraussichtlich gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Ein tragfähiger Grund für die Ungleichbehandlung von Shishabars gegenüber Gaststätten, deren Betrieb nach § 4 Abs. 1 CP-VO unter den dort genannten Voraussetzungen gestattet ist, lässt sich nicht feststellen.
In § 4 Abs. 1 CP-VO ist zu Gaststätten folgendes geregelt:
(1) Der Betrieb eines Gaststättengewerbes nach dem Saarländischen Gaststättengesetz vom 13. April 2011 (Amtsbl. I S. 206), zuletzt geändert durch das Gesetz vom 20. Juni 2012 (Amtsbl. I S. 156), und der Betrieb sonstiger Gastronomiebetriebe jeder Art ist nach den Vorgaben des Hygieneplans der Landesregierung für Gastronomie und Beherbergungsbetriebe in der jeweils geltenden Fassung, abrufbar unter www.corona.saarland.de, mit der Maßgabe gestattet, dass
1. der Betrieb frühestens um 6 Uhr beginnt und spätestens um 24 Uhr endet,2. das Personal eine Mund-Nasen-Bedeckung trägt, sofern keine gesundheitlichen Gründe oder arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen entgegenstehen und keine andere gleichwertige Infektionsschutzmaßnahme gewährleistet ist,3. der Zugang nach Maßgabe des § 1 unter Vermeidung von Warteschlangen gesteuert wird,4. geeignete Maßnahmen zur vollständigen Nachverfolgbarkeit nach Maßgabe des § 3a getroffen sind,5. die Einhaltung sonstiger geeigneter technischer, organisatorischer und persönlicher Infektionsschutzmaßnahmen für Beschäftigte und Gäste gewährleistet ist und6. sichergestellt ist, dass die Gäste zu anderen Personen als dem familiären Bezugskreis nach § 1 Absatz 2, den bestimmbaren Angehörigen eines weiteren Haushalts im Sinne des § 3 Absatz 2 Satz 3 Nummer 2 oder der sozialen Bezugsgruppe nach § 3 Absatz 2 Satz 3 Nummer 3 wo immer möglich einen Mindestabstand von eineinhalb Metern einhalten.
Zulässig sind die Abgabe und Lieferung mitnahmefähiger Speisen und Getränke. Der Verzehr vor Ort ist nur nach Maßgabe dieses Absatzes gestattet.
Der Antragsteller verweist darauf, er sei in der Lage und gewillt, bei seinem Shisha-Café die für Gaststätten vorgegebenen Vorschriften einzuhalten. Soweit bei Shishabars bzw. Shisha-Cafés durch das Rauchen der Shisha-Pfeifen eine im Vergleich zu Gaststätten erhöhte Infektionsgefährdung gesehen wird, kann dieser mittels eines besonderen Hygienekonzepts, wie dies in einigen Bundesländern praktiziert wird, begegnet werden. So hat etwa die DEHOGA Bayern für Shishabars in einem Hygienekonzept als Voraussetzung der Öffnung die Benutzung von Einweg-Schläuchen, die Benutzung einer Shisha nur durch eine Person, also ein Verbot des Tausches, die Zubereitung der Shisha mit Handschuhen und Mundschutz sowie eine vor nochmaliger Benutzung der Shisha durchzuführende gründliche Reinigung und Desinfizierung vorgeschlagen. Vergleichbar damit ist in Rheinland-Pfalz unter den dort geltenden Hygiene- und Schutzmaßnahmen für Gastronomie und Beherbergungsbetrieben ausgeführt, dass in Shishabars Mundstücke und Schläuche beim Rauchen einer Shisha nicht durch mehrere Personen gemeinsam genutzt werden dürfen. Zusätzlich sind die Mundstücke, Schläuche und Wassergefäße nach jedem Gebrauch komplett zu entleeren, mechanisch und mit einem geeigneten Reinigungsmittel zu reinigen und zu desinfizieren.
Die vom OVG Bremen13Vgl. die Pressemitteilung zum Beschluss des OVG Bremen vom 15.6.2020 - 1 B 176/20 -, abgedruckt bei jurisVgl. die Pressemitteilung zum Beschluss des OVG Bremen vom 15.6.2020 - 1 B 176/20 -, abgedruckt bei juris vertretene Auffassung, die beim Aufenthalt mehrerer Menschen in geschlossenen Räumen bestehende Infektionsgefahr durch Tröpfchen und Aerosole werde durch das Rauchen von Wasserpfeifen erheblich gesteigert, teilt der Senat nicht. Soweit in der Begründung der saarländischen Verordnung14S. 18 der Begründung zu § 4 Abs. 4 der Verordnung zur Änderung infektionsschutzrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 12.6.2020S. 18 der Begründung zu § 4 Abs. 4 der Verordnung zur Änderung infektionsschutzrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 12.6.2020 davon die Rede ist, dass es bei dem Konsum von Wasserpfeifen zu einer tiefen Inspiration und Expiration komme und sich das Aerosol (Rauch + Wasserdampf) nach der Passage der Atemwege weit sichtbar im Raum verbreite, fehlt es an gesicherten Erkenntnissen dazu, ob dadurch tatsächlich die Infektionsgefahr signifikant gesteigert wird. Hinsichtlich der Umstände ist zunächst zu beachten, dass der Aufenthalt in einer Shishabar bzw. in einem Shisha-Café üblicherweise nicht von einem aufgrund körperlicher Anstrengung gesteigerten Atemverhalten, sondern von einem ruhigen Sitzen in entspannter Atmosphäre geprägt ist. Zwar mag es zutreffen, dass der Shisha-Rauch im Vergleich mit Zigarettenrauch eine größere Feuchtigkeit aufweist. Ob dies für die im Raum Anwesenden eine höhere Infektionsgefahr im Vergleich zu dem Aufenthalt in einer Gaststätte, wo sich die Luft ebenfalls staut, bedeutet, vermag der Senat indes nicht mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen. Dass es entsprechende wissenschaftliche Untersuchungen dazu gibt, wird auch von Seiten des Antragsgegners nicht behauptet. Soweit dieser auf seinen Einschätzungsspielraum verweist, ist dem entgegenzuhalten, dass dessen Ausnutzung eine ausreichende Erkenntnisgrundlage voraussetzt. Im Übrigen bezieht sich die von ihm erwähnte tiefe Inspiration auf die (vorher gereinigte) Wasserpfeife, wogegen die durch Aerosole angereicherte Luft von den sonstigen Anwesenden nicht tief inhaliert wird. Insoweit geht der in der Begründung der Verordnung gezogene Vergleich zu medizinischen Inhalationen, bei denen es zu einer Virusausaat kommen könne, fehl. Bisher völlig unberücksichtigt geblieben ist zudem, ob es durch den Rauchvorgang nicht möglicherweise sogar zu einer Abtötung des Virus kommen kann. Angesichts all dieser Ungewissheiten stellt sich das von dem Antragsgegner behauptete deutlich höhere Risiko als bei einem reinen Gastronomiebetrieb letztlich nur als eine Vermutung dar, die nicht auf wissenschaftliche Erkenntnisse gestützt worden ist.
Abgesehen davon kann den (unterstellten) zusätzlichen Gefahren durch das Rauchen von Shisha-Pfeifen – ähnlich wie z.B. bei Fitnessstudios hinsichtlich der Infektionsgefahr durch Aerosole infolge gesteigerten Atemverhaltens – durch regelmäßiges Lüften der Räumlichkeiten begegnet werden. Des Weiteren besteht die Möglichkeit, die Dauer des Aufenthalts und die Anzahl der Besucher in Shishabars zu begrenzen. In dem Zusammenhang hat der Antragsteller glaubhaft - unter Hinweis auf eine entsprechende Regelung in Nordrhein-Westfalen - vorgetragen, er sei bereit, wenn der Antragsgegner dies wünsche, den Aufenthalt seiner Gäste auf jeweils zwei Stunden pro Tag zu beschränken.
Dass Shishabars bzw. Shisha-Cafés im Gegensatz zu Gaststätten und sonstigen Gastronomiebetrieben nach wie vor generell dem Verbot in § 4 Abs. 4 CP-VO unterworfen sind, lässt sich daher voraussichtlich am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG nicht mehr rechtfertigen.
b.
Nach dem zuvor Gesagten ist naheliegend, auf den Normenkotrollantrag hin in der Hauptsache im konkreten Fall auch eine Verletzung der Freiheitsgrundrechte aus Art. 12 und 14 GG anzunehmen. Diese Grundrechte unterliegen zwar einem Schranken- beziehungsweise Ausgestaltungsvorbehalt, bei dessen Aktivierung dem Gesetzgeber ein Einschätzungsspielraum hinsichtlich des beim Erlass einschränkender Normen in erster Linie zu beachtenden Übermaßverbots zukommt. Das gilt zwar auch in Bezug auf die Vorausbeurteilung der die Ziel-Mittel Relation kennzeichnende Erforderlichkeit der Betriebsuntersagung im § 4 Abs. 4 CP-VO zu Lasten des Antragstellers als auch hinsichtlich der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, bei dem das Ziel des Normgebers, hier die Bekämpfung der Corona-Pandemie durch eine weitgehende Reduzierung zwischenmenschlicher Kontakte mit entsprechenden Infektionsrisiken, mit dem Ergebnis, also dem Gewicht der Betriebsuntersagung für den Normadressaten, hier den Antragsteller, in Bezug zu setzen wäre.
Ungeachtet der Tatsache, dass es sich bei den von dem Antragsgegner verfolgten Anliegen des Gesundheitsschutzes um sehr gewichtige, nach der Rechtsprechung des Senats mit Blick auf die Aspekte des Übermaßverbots zunächst auch eine vorübergehende Betriebsuntersagung von Gaststätten und Gastronomiebetrieben durch § 5 Abs. 1 CPV rechtfertige Belange handelt,15vgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 22.4.2020 – 2 B 128/20 und 2 B 130/20 –, beide bei Jurisvgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 22.4.2020 – 2 B 128/20 und 2 B 130/20 –, beide bei Juris erscheint es vor dem Hintergrund des hier zur Rede stehenden Betriebstyps (Shishabar bzw. Shisha-Café) zweifelhaft, ob es sich bei der Betriebsuntersagung noch um eine – mit Blick auf den vom Normgeber gestalteten Regelungshintergrund – insgesamt erforderliche und verhältnismäßige Maßnahme handelt. Der Betrieb unter den erwähnten Hygieneanforderungen (einschließlich einer Begrenzung der Aufenthaltsdauer) stellt ein milderes Mittel zur Bekämpfung der Infektionsgefahren im Vergleich zu der vollständigen Betriebsuntersagung dar. Bei der Beurteilung der Angemessenheit der Maßnahme ist zu berücksichtigen, dass die Zahl der Infizierten im Saarland aktuell auf 24 zurückgegangen ist, davon befinden sich 14 Personen im Krankenhaus.16vgl. den täglichen Lagebericht des Krisenstabes am MSGFuF zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 22.6.2020vgl. den täglichen Lagebericht des Krisenstabes am MSGFuF zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 22.6.2020 Infolge dieses deutlichen Rückgangs der Infektionszahlen in den letzten Wochen ist der Umfang der Betriebsverbote zwischenzeitlich erheblich reduziert worden. Verboten sind neben der Erbringung sexueller Leistungen und der Ausübung des Prostitutionsgewerbes ( § 4 Abs. 3 CP-VO) nur noch der Betrieb von Clubs, Diskotheken, Shishabars und Swingerclubs (§ 4 Abs. 4 CP-VO), wohingegen etwa Theater, Opern- und Konzerthäuser (§ 4 Abs. 5 CP-VO), Kinos (§ 4 Abs. 6 CP-VO), Hallenbäder, Thermen und Saunaanlagen (§ 4 Abs. 8 CP-VO) bei bestimmten Hygienevorkehrungen öffnen dürfen. Da das Konzept des Antragsgegners seit der zweiten Änderung der Verordnung demnach gerade nicht mehr im Erlass umfassender konsequenter Verbote besteht, unterliegt die „Herausnahme“ von Shishabars aus den normierten „Lockerungen“ auch unter dem Aspekt der Angemessenheit nicht unerheblichen Bedenken. Insbesondere ist es aus infektionsschutzrechtlicher Sicht nur schwer einzusehen, dass beispielsweise Saunaanlagen öffnen dürfen, Shishabars hingegen geschlossen bleiben sollen.
c.
Die Voraussetzungen für einen Anordnungsgrund im Sinne des § 47 Abs. 6 VwGO in Form eines dem Antragsteller drohenden „schweren Nachteils“ unterliegt nach dem Sachvortrag zu den wirtschaftlichen Folgen der über 3 Monate andauernden Schließung seines Betriebs und der daraus resultierenden Existenzgefährdung infolge der weiter laufenden Kosten und der fehlenden Einnahmen keinen Bedenken. Der bezogen auf den Entscheidungszeitpunkt festzustellende jedenfalls nach der aktuellen Fassung der Verordnung nur noch verbleibende Restzeitraum der Geltung der Verordnung bis 28.6.2020 rechtfertigt es nicht, einen dem Antragsteller ansonsten zustehenden und in der Antragsschrift vom 16.6.2020 dargelegten Anordnungsanspruch im Sinne des § 47 Abs. 6 VwGO zu verneinen. Allein die Existenz des § 4 Abs. 11 CP-VO, wonach die Ortspolizeibehörden in atypischen Einzelfällen auf Antrag Ausnahmegenehmigungen erteilen können, soweit dies aus Sicht des Infektionsschutzes unbedenklich ist und der Zweck der Verordnung gewahrt wird, rechtfertigt keine andere Entscheidung.
Soweit der Antragsteller dem Wortlaut nach neben der teilweisen Außervollzugsetzung der Verordnung (zusätzlich) beantragt, ihm den Betrieb seines Shisha-Cafés zu gestatten, wird das Ziel, dieses ab sofort wieder – bei Einhaltung eines entsprechenden Hygienekonzepts, einer Beschränkung der Aufenthaltsdauer von zwei Stunden täglich und unter Beachtung der für Gaststätten geltenden Einschränkungen – betreiben zu können, erreicht, indem die betreffende Verbotsnorm vorläufig außer Vollzug gesetzt wird. Einer zusätzlichen Tenorierung bedarf es insoweit nicht.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf dem § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Da der Eilantrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache zielt, ist die Reduzierung des Gegenstandswertes für das Eilverfahren auf der Grundlage von Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit hier nicht angebracht.
Der Beschluss ist unanfechtbar.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28 bis 31 IfSG
§ 32 BVerfGG
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 4 Abs. 4 CP-VO
§ 5 Abs. 1 CP-VO
§ 47 Abs. 6 und Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1, Abs. 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5, 80a oder 123 Abs. 1 VwGO
§ 47 Abs. 5 VwGO
§ 1 Abs. 2 AmtsblG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 4 Abs. 1 CP-VO
§ 5 Abs. 1 CPV
§ 4 Abs. 3 CP-VO
§ 4 Abs. 5 CP-VO
§ 4 Abs. 6 CP-VO
§ 4 Abs. 8 CP-VO
§ 4 Abs. 11 CP-VO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 4 Abs. 4 der Verordnung
Artikel 3, 12 und 14 GG
Art. 12 und 14 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 GG
Art. 14 GG
Art. 12 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Artikel 14 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 B 128/20
2 B 130/20
2 C 221/20
2 B 283/16
2 B 217/12
4 VR 5.14
2 B 468/13
2 B 272/12
1 BvR 1160/03
1 S 1528/20
1 B 176/20