Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-10-21, Aktenzeichen 14 L 453/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:1021.14L453.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Gericht kann auf Antrag die aufschiebende Wirkung wiederherstellen, wenn diese durch ausdrückliche Anordnung ausgeschlossen ist, Voraussetzung ist, dass eine eigene Interessenabwägung des Gerichts ergibt, dass das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das Vollziehungsinteresse der Allgemeinheit überwiegt, wobei die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels zu beachten sind. (Rn.10)
2. Der Grundsatz der hinreichenden Bestimmtheit einer Einzelfallregelung bedeutet, dass deren Adressat in der Lage sein muss, zu erkennen, was von ihm gefordert wird, und zwar in dem Sinne, dass der behördliche Wille keiner unterschiedlichen subjektiven Bewertung zugänglich ist. (Rn.16)
3. Lebensmittelunternehmer haben der entsprechenden zuständigen Behörde die einzelnen ihrer Kontrolle unterstehenden Betriebe, die auf einer der Stufen der Produktion, der Verarbeitung oder des Vertriebs von Lebensmitteln tätig sind, zwecks Registrierung zu melden. (Rn.26)
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 31. Juli 2021 gegen den Bescheid des Bezirksamts Pankow von Berlin – Ordnungsamt – vom 29. Juni 2021 – Gz.: VetLeb Vw 1 (V) Ordnungsverfügung 03-045665 – wird insoweit wiederhergestellt, als gegenüber dem Antragsteller verfügt worden ist:
„Eine Wiederaufnahme des Inverkehrbringens von Lebensmitteln jeglicher Art bedarf der Schaffung der hygienischen Voraussetzungen und der vorherigen Zustimmung der Lebensmittelaufsichtsbehörde Pankow.“
Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Über den Antrag entscheidet der Einzelrichter, weil die Kammer ihm das Verfahren hierzu übertragen hat (vgl. § 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO).
Der sachdienlich ausgelegte Antrag des Antragstellers vom 20. Juli 2021,
die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 31. Juli 2021 gegen die Untersagung des Inverkehrbringens von Lebensmitteln samt Wiederaufnahmevorgaben in dem Bescheid des Bezirksamts Pankow von Berlin – Ordnungsamt – vom 29. Juni 2021 – Gz.: VetLeb Vw 1 (V) Ordnungsverfügung 03-045665 – wiederherzustellen und gegen die Zwangsgeldandrohung in demselben Bescheid anzuordnen,
hat nur in geringem Umfang Erfolg.
Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist er als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 31. Juli 2021 gegen den Bescheid des Bezirksamts Pankow von Berlin – Ordnungsamt – (Ordnungsamt) vom 29. Juni 2021, zugestellt am 2. Juli 2021, hinsichtlich der Untersagung des Inverkehrbringens von Lebensmitteln samt Wiederaufnahmevorgaben nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 VwGO statthaft, weil das Ordnungsamt die sofortige Vollziehung dieses Bescheides gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet hat und dem Widerspruch deshalb keine aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO zukommt.
Das Gericht sieht in dem im Tenor zu 1) dieses Beschlusses bezeichneten Teil der Verfügung betreffend die Wiederaufnahme des Inverkehrbringens nach Schaffung der hygienischen Voraussetzungen und nach vorheriger Zustimmung des Ordnungsamts (Satz 2 des Bescheidtenors) keinen bloßen Hinweis auf die Rechtslage, sondern – neben der Untersagung des Inverkehrbringens von Lebensmitteln durch das Projekt „... Berlin, an sich – eine eigenständige Regelung im Sinne des § 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) i.V.m. § 1 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes Berlin (VwVfG Bln) und damit einen Verwaltungsakt. Durch die besondere Nennung im als solchem erkennbaren Tenorteil des Bescheides (umrandeter Kasten) und unter Berücksichtigung des erkennbaren Willens der Behörde (vgl. § 133 des Bürgerlichen Gesetzbuches), die Wiederaufnahme des Inverkehrbringens von Lebensmitteln durch den Bescheid selbst von der Einhaltung hygienischer Voraussetzungen abhängig zu machen, hat dieser Verfügungsteil keine rein informatorische Funktion. Dies wird insbesondere daran deutlich, dass die Wiederaufnahme des Inverkehrbringens von Lebensmitteln von der Zustimmung des Ordnungsamtes abhängig gemacht werden soll, ohne dass der Antragsgegner selbst geltend macht, es bestünde ein europäisches oder nationales lebensmittelrechtliches Zustimmungserfordernis für die Aufnahme der Lebensmittelumverteilung in Form eines Verbots mit Erlaubnisvorbehalt. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass ein Fall der Zulassungsbedürftigkeit nach Art. 6 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 gegeben sein sollte. Vielmehr dürfte lediglich eine Meldepflicht nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 bestehen. Im Übrigen wird auch an der Verwendung des Begriffs „Maßnahmen“ (Plural) deutlich, dass das Ordnungsamt in dem vorbezeichneten Tenorteil eine eigenständige Maßnahme auf Grundlage von Art. 138 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EU) 2017/625 sieht.
Hinsichtlich der Androhung eines Zwangsgeldes ist ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO statthaft, weil sich die Androhung als Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung von Gesetzes wegen als sofort vollziehbar erweist (vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 1 des Justizgesetzes Berlin - JustG Bln). Darauf, ob es sich bei der Androhung selbst um einen Verwaltungsakt handelt oder nicht, kommt es in Ansehung der Statthaftigkeit des Antrags nicht an (vgl. § 63 Abs. 1 Satz 2 JustG Bln).
Der Zulässigkeit des Antrags steht auch der Beschluss des Gerichts vom 26. Juli 2021 – VG 14 L 413/21 – über die Ablehnung des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vom 26. Juli 2021 nicht entgegen. Dieser Beschluss erging wegen Unzulässigkeit des damaligen Antrags und traf keine inhaltlich rechtskraftfähige Sachentscheidung. Die ursprünglich doppelte Rechtshängigkeit (vgl. § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes) ist mit Rechtskraft des Prozessbeschlusses vom 26. Juli 2021, und zwar mit Ablauf des 12. Augusts 2021, entfallen und der hier streitgegenständliche Antrag damit am 13. August 2021 zulässig geworden.
Der Antrag ist auch teilweise begründet.
Das Gericht stellt die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 VwGO im Falle des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wieder her, wenn sich die Anordnung der sofortigen Vollziehung entweder schon formell als rechtswidrig erweist oder aber das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung das private Suspensivinteresse nicht überwiegt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn sich der Verwaltungsakt nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist, weil an einem offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakt ein Vollziehungsinteresse nicht gegeben sein kann (Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes - GG).
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung erweist sich als formell rechtmäßig, insbesondere wurde das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO schriftlich begründet. Das Ordnungsamt hat dazu ausgeführt, dass der unzureichende Hygienestatus so gravierend sei, dass die Gefahr der negativen Beeinflussung von Lebensmitteln bestehe. Eine Gesundheitsgefährdung von Verbraucherinnen und Verbrauchern könne nicht ausgeschlossen werden. Ein Rechtsmittelverfahren könne nicht abgewartet werden. Damit hat es hinreichend zum Ausdruck gebracht, was aus seiner Sicht im vorliegenden Einzelfall die Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtfertigt, nämlich eine erhebliche Gesundheitsgefahr.
Die Ordnungsverfügung beruht mit Art. 138 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EU) 2017/625 auf einer unmittelbar geltenden sekundärrechtlichen Rechtsgrundlage, die mit Blick auf ihren europarechtlichen Anwendungsvorrang dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes genügt.
Die Ordnungsverfügung erweist sich allerdings insgesamt als formell rechtswidrig. Der Antragsteller ist vor Erlass der lebensmittelrechtlichen Ordnungsverfügung seitens des Ordnungsamtes nicht gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln angehört worden. Zwar hat am 23. Juni 2021 eine Ortsbesichtigung in Anwesenheit des Antragstellers stattgefunden. Es ist aber nicht ersichtlich, dass dem Antragsteller dabei eine Untersagung der Lebensmittelumverteilung auch nur in Aussicht gestellt worden wäre. Eine sofortige Entscheidung im Sinne des § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG liegt nicht vor.
Diese gerichtsbekannt nicht nur im Einzelfall zum Einsatz gelangende Verwaltungspraxis des Ordnungsamts/VetLeb des Bezirksamts Pankow von Berlin, Betroffene vor dem Erlass ordnungsrechtlicher Verfügungen nicht ordnungsgemäß anzuhören, begegnet erheblichen rechtlichen Bedenken. Hierdurch werden Betroffenen grundlegende Verfahrensrechte auch in verfassungsrechtlich bedeutsamer Weise, nämlich unter Verstoß gegen Unterelemente des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG), etwa den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, verweigert. Nur mit Blick auf den konkret vorliegenden Einzelfall, in dem die Hauptsache jedenfalls nicht dauerhaft vorweggenommen wird, erscheint es dem Gericht ausnahmsweise noch vertretbar, den Anhörungsmangel wegen der Möglichkeit seiner zukünftigen Heilung im Widerspruchsverfahren (vgl. § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln) als unbeachtlich anzusehen und von der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen richterlichen Ermessens nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 VwGO („kann“) abzusehen.
Soweit das Gericht die aufschiebende Wirkung des Bescheides wiederherstellt (Wiederaufnahme des Inverkehrbringens nach Schaffung der hygienischen Voraussetzungen und nach vorheriger Zustimmung des Ordnungsamts), erweist sich der Bescheid jedoch aus weiteren Gründen als rechtswidrig.
Der Bescheid ist insoweit zunächst inhaltlich nicht hinreichend bestimmt im Sinne des § 37 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln. Der Grundsatz der hinreichenden Bestimmtheit einer Einzelfallregelung bedeutet zum einen, dass deren Adressat in der Lage sein muss, zu erkennen, was von ihm gefordert wird, und zwar in dem Sinne, dass der behördliche Wille keiner unterschiedlichen subjektiven Bewertung zugänglich ist; zum anderen folgt daraus, dass der Verwaltungsakt Grundlage für Maßnahmen zu seiner zwangsweisen Durchsetzung sein kann (BVerwG, Urteil vom 2. Juli 2008 – 7 C 38/07 – juris, Rn. 11 m.w.N.). Die getroffene Regelung, der Entscheidungssatz ggf. im Zusammenhang mit den Gründen und den sonstigen bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umständen, muss so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein, dass der Adressat sein Verhalten danach richten kann und dass auch die mit dem Vollzug betrauten oder sonst mit der Angelegenheit befassten Behörden und deren Organe den Inhalt etwaigen Vollstreckungsmaßnahmen oder sonstigen Entscheidungen zugrunde legen können (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Auflage 2019, § 37 Rn. 5 m.w.N.).
Nach dem Bescheid ist die Wiederaufnahme des Inverkehrbringens von Lebensmitteln von „der Schaffung der hygienischen Voraussetzungen und der vorherigen Zustimmung der Lebensmittelaufsichtsbehörde Pankow“ abhängig. Mit Blick auf diesen Wortlaut erscheint zunächst zu unbestimmt, ob die danach wohl als kumulativ erforderlich gedachte Zustimmung des Ordnungsamtes selbst vom reinen Willen des Ordnungsamts abhängen, ihr also konstitutive Funktion für die Wiederaufnahme der Lebensmittelumverteilung zukommen soll oder ob sie nach Schaffung der hygienischen Voraussetzungen und ggf. nach deren Überprüfung ohne weitere Voraussetzungen – insbesondere unabhängig von etwaigen sonstigen Willensvorbehalten des Ordnungsamtes – erteilt werden würde. Dies wird auch in der Begründung des Bescheides nicht erhellt, in dem die vorbezeichneten Maßnahmen überhaupt nicht im Einzelnen erläutert und begründet werden. Darüber hinaus und für sich selbst genommen tragend ist aber auch der Begriff der „hygienischen Voraussetzungen“ in keiner Weise hinreichend bestimmt. Ob hierfür die Abstellung der in der Begründung des Bescheides anklingenden einzelnen Unzulänglichkeiten ausreicht oder ob noch weitere Voraussetzungen und, wenn ja, welche zu schaffen sind, lässt sich dem Bescheid nicht entnehmen. Vielmehr nimmt er unter anderem Bezug auf die „allgemeinen Hygienevorschriften“ für Lebensmittelunternehmer gemäß Art. 4 Abs. 2 der Verordnung (EG) 852/2004 i.V.m. mit deren Anhang II und verweist ferner auf § 3 Satz 1 der Lebensmittel-Hygieneverordnung (LMHV), wonach Lebensmittel nur so hergestellt, behandelt oder in den Verkehr gebracht werden dürfen, dass sie bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt der Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung nicht ausgesetzt sind. Dies alles lässt es für den Antragsteller nicht hinreichend deutlich werden, welche hygienischen Voraussetzungen er nach Auffassung des Ordnungsamtes im Einzelnen konkret zu schaffen hätte, damit eine Wiederaufnahme der Lebensmittelumverteilung aus dessen Sicht in Betracht käme.
Überdies leidet der Bescheid insoweit auch unter einem Begründungsmangel. Gemäß § 39 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln ist ein schriftlicher oder elektronischer sowie ein schriftlich oder elektronisch bestätigter Verwaltungsakt mit einer Begründung zu versehen, in der die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen sind, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist.
Dem wird der Bescheid hinsichtlich der Voraussetzungen für die Wiederaufnahme der Lebensmittelumverteilung nicht gerecht. Er lässt nicht hinreichend erkennen, warum die Behörde diese Maßnahme einschließlich eines im europäischen und nationalen Recht nicht vorgesehenen Zustimmungserfordernisses getroffen hat. Insbesondere wird nicht deutlich, warum die Behörde diese Maßnahme als geeignete Maßnahme im Sinne des Art. 138 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EU) 2017/625 ansieht. Auf die Heilungsmöglichkeit nach § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln kann insoweit nicht zurückgegriffen werden, weil sich der Begründungsmangel auch materiell auswirkt, namentlich weil er insoweit auch mit einem Ermessensausfall einhergeht.
Die Ordnungsverfügung im Übrigen (Untersagung des Inverkehrbringens von Lebensmitteln an sich) erweist sich als materiell rechtmäßig.
Nach Art. 138 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EU) 2017/625 ergreifen die zuständigen Behörden, wenn ein Verstoß festgestellt wird, geeignete Maßnahmen, um zu gewährleisten, dass der betreffende Unternehmer den Verstoß beendet und erneute Verstöße dieser Art verhindert. Bei der Entscheidung über die zu ergreifenden Maßnahmen berücksichtigen die zuständigen Behörden die Art des Verstoßes und das bisherige Verhalten des betreffenden Unternehmers in Bezug auf die Einhaltung der Vorschriften (vgl. Art. 138 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung [EU] 2017/625). Dabei ergreifen sie alle ihnen geeignet erscheinenden Maßnahmen, um die Einhaltung der Vorschriften gemäß Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EU) 2017/625 zu gewährleisten; dazu gehört unter anderem das Verbot des Inverkehrbringens von Waren (vgl. Art. 138 Abs. 2 Buchst. d der Verordnung [EU] 2017/625). Die zuständigen Behörden geben dabei den Maßnahmen Vorrang, die ergriffen werden müssen, um die Risiken insbesondere für die Gesundheit von Menschen auszuschalten oder einzudämmen (vgl. Art. 137 Abs. 1 der Verordnung [EU] 2017/625).
Der sachliche Anwendungsbereich der Verordnung ist eröffnet, denn die Anordnung der angefochtenen Maßnahme stellt eine „andere amtliche Tätigkeit“ (vgl. Art. 2 Abs. 2 der Verordnung [EU] 2017/625) dar, mit der die Einhaltung der Vorschriften überprüft werden soll, die entweder auf Unionsebene oder von den Mitgliedstaaten zur Anwendung von Unionsrecht im Bereich Lebensmittel (vgl. Art. 2 der Verordnung [EG] 178/2002 i.V.m. Art. 3 Nr. 12 der Verordnung [EU] 2017/625) und Lebensmittelsicherheit bzw. im Bereich Vertrieb von Lebensmitteln erlassen wurden (vgl. Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung [EU] 2017/625). Hierzu zählen etwa Art. 4 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 2 der Verordnung (EG) 852/2004 i.V.m. mit deren Anhang II und § 3 Satz 1 LMHV. Dabei dient die nationalrechtliche Lebensmittelhygiene-Verordnung der Regelung spezifischer lebensmittelhygienischer Fragen sowie der Umsetzung und Durchführung von Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Union auf dem Gebiet der Lebensmittelhygiene (vgl. § 1 LMHV). Für das Vorliegen eines Ausnahmetatbestands nach Art. 1 Abs. 4 der Verordnung (EU) 2017/625 bietet der Sachverhalt keine Anhaltspunkte.
Bei dem Antragsteller handelt es sich auch um einen Unternehmer im Sinne des Art. 138 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EU) 2017/625. Dieser Ausdruck bezeichnet für die Zwecke der Verordnung alle natürlichen oder juristischen Personen, für die eine oder mehrere Pflichten nach den Vorschriften gemäß Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EU) 2017/625 gelten. Insbesondere gelten für den Antragsteller die Verpflichtungen aus Art. 4 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 2 der Verordnung (EG) 852/2004, denn er ist wiederum Lebensmittelunternehmer im Sinne dieser Verordnung. Dieser Ausdruck bezeichnet für die Zwecke der Verordnung die natürlichen oder juristischen Personen, die dafür verantwortlich sind, dass die Anforderungen des Lebensmittelrechts in dem ihrer Kontrolle unterstehenden Lebensmittelunternehmen erfüllt werden (vgl. Art. 3 Nr. 3 der Verordnung [EG] 178/2002 i.V.m. Art. 2 Abs. 2 der Verordnung [EG] 852/2004). Der Ausdruck „Lebensmittelunternehmen“ bezeichnet dabei alle Unternehmen, gleichgültig, ob sie auf Gewinnerzielung ausgerichtet sind oder nicht und ob sie öffentlich oder privat sind, die eine mit der Produktion, der Verarbeitung und dem Vertrieb von Lebensmitteln zusammenhängende Tätigkeit ausführen (vgl. Art. 3 Nr. 2 der Verordnung [EG] 178/2002 i.V.m. Art. 2 Abs. 2 der Verordnung [EG] 852/2004).
Indem der Antragsteller, eine natürliche Person, ein Projekt zur Lebensmittelumverteilung betreibt, ist es unzweifelhaft, dass er Lebensmittelunternehmer im vorbezeichneten Sinne und damit Unternehmer im Sinne der Ermächtigungsgrundlage ist. Er führt nämlich eine mit dem Vertrieb von Lebensmitteln zusammenhängende Tätigkeit aus, mag diese auch nachbarschaftlicher und altruistischer Natur sein. Für eine (alleinige) Tätigkeit des F... e.V. ist zum insoweit bei einem Verwaltungsakt mit Dauerwirkung maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung schon deshalb (jedenfalls) nichts (mehr) ersichtlich, weil das Lebensmittelumverteilungsprojekt „... Berlin, auf der Webseite (F...-Landkarte) des F... e.V. nach kursorischer Durchsicht derzeit nicht mehr als „... aufgeführt wird. Vielmehr werden für Berlin-Prenzlauer Berg nur zwei andere „...verzeichnet (vgl. https://f....de/, https://f....de/?page=fairteiler&bid=93, abgerufen am 21. Oktober 2021). Aber selbst, wenn es dort aufgeführt wäre, ist es der Antragsteller, welcher den Ort (von der Straße aus frei zugänglicher Windfang) und die Einrichtung (Warentische) bereitstellt und die Aufsicht über die Lebensmittelumverteilung inne hat, unabhängig davon, in welchem Umfang er sie auch wahrnimmt. Für eine Abhängigkeit dieser Tätigkeit vom F... e.V. ist auch deshalb nichts ersichtlich, weil der Antragsteller vorträgt, die Lebensmittelumverteilung werde über Gruppen bei den Social-Media-Anbietern Whatsapp und Telegram organisiert, welche etwa 750 Teilnehmerinnen und Teilnehmer hätten. Worin eine etwa von ihm unabhängige „beaufsichtigte F...“ genau liegen soll, insbesondere wer außer ihm die Aufsicht über die Lebensmittelumverteilung führen soll, hat der Antragsteller nicht ansatzweise dargelegt. Schließlich trägt der Antragsteller auch insoweit die Verantwortung für das Lebensmittelumverteilungsprojekt und übt eine Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Lebensmitteln aus, als er duldet, dass unbekannte Dritte aus privaten oder sonstigen Beständen unkontrolliert Waren in Form von Lebensmitteln in den „... einbringen können, welche zur freiverfügbaren Mitnahme durch jedermann gedacht sind.
Weiter geht das Ordnungsamt zu Recht von Verstößen aus, wobei auch insoweit wegen der Dauerverwaltungsaktqualität des Bescheides auf die vom Antragsgegner seiner Entscheidung zugrunde gelegten Verstöße einschließlich schriftsätzlicher Ergänzungen bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen ist.
Der Antragsteller verstößt einerseits fortwährend gegen Art. 6 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EG) 852/2004. Danach arbeiten die Lebensmittelunternehmer gemäß anderen anwendbaren Gemeinschaftsregelungen oder, wenn solche Regelungen nicht bestehen, gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften mit den zuständigen Behörden zusammen. Insbesondere haben die Lebensmittelunternehmer der entsprechenden zuständigen Behörde in der von dieser verlangten Weise die einzelnen ihrer Kontrolle unterstehenden Betriebe, die auf einer der Stufen der Produktion, der Verarbeitung oder des Vertriebs von Lebensmitteln tätig sind, zwecks Registrierung zu melden. Der Antragsteller hat jedoch dem Ordnungsamt den Betrieb, nämlich sein Lebensmittelumverteilungsprojekt nicht angezeigt. Vielmehr stellt er sich noch heute zu Unrecht auf den Standpunkt, für dieses Projekt nicht der verantwortliche Unternehmer zu sein.
Der Antragsteller verstößt ferner gegen Artikel 4 Abs. 2 der Verordnung (EG) 852/2004. Danach haben Lebensmittelunternehmer, die auf Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen von Lebensmitteln tätig sind, die den Arbeitsgängen der Primärproduktion (vgl. Art. 3 Nr. 17 der Verordnung [EG] 178/2002 i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Verordnung [EG] 852/2004) nachgeordnet sind, die allgemeinen Hygienevorschriften gemäß Anhang II sowie etwaige spezielle Anforderungen der Verordnung (EG) 853/2004 zu erfüllen. "Lebensmittel" sind dabei alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden (vgl. Art. 2 Abs. 2 der Verordnung [EG] 852/2004 i.V.m. Art. 2 der Verordnung [EG] 178/2002). Hieran bestehen in Ansehung der zur Umverteilung vorgesehenen Waren keinerlei Zweifel.
Die von dem Antragsteller unterhaltene Betriebsstätte, in welcher mit Lebensmitteln umgegangen wird, wird nach summarischer Prüfung bereits nicht sauber gehalten (vgl. Anhang II Kap. I Nr. 1 der Verordnung [EG] 852/2004). Vielmehr handelt es sich um einen frei von der Straße zugänglichen Windfang, in welchem ausweislich der vorliegenden Fotografien im Verwaltungsvorgang und nach den Feststellungen des Ordnungsamtes, denen der Antragsteller nicht substanziiert entgegengetreten ist, auf Warentischen in offenen Kartons für jedermann zugängliche, teilweise unverpackte Lebensmittel, etwa Backwaren, Obst, Gemüse und Pilze, bereitgehalten werden. Dass es sich hierbei um Abfallkartons handeln soll, bestätigen weder die vorhandenen Lichtbilder im Verwaltungsvorgang noch die Feststellungen des Ordnungsamtes. Vielmehr konnte dieses bei nach erneuter Besichtigung keine entsprechenden Hinweisschilder wahrnehmen. Nicht sauber gehalten wird die Betriebsstätte auch insoweit, als seitens des Ordnungsamtes in der Warenauslage verschimmeltes Obst und Gemüse festgestellt worden ist.
Auch ist die Betriebsstätte, in der mit Lebensmitteln umgegangen wird, nicht so angelegt und konzipiert, dass, soweit erforderlich, geeignete Bearbeitungs- und Lagerräume vorhanden sind, die insbesondere eine Temperaturkontrolle und eine ausreichende Kapazität bieten, damit die Lebensmittel auf einer geeigneten Temperatur gehalten werden können und eine Überwachung und, sofern erforderlich, eine Registrierung der Lagertemperatur möglich ist (vgl. Anhang II Kap. I Nr. 2 Buchst. d der Verordnung [EG] 852/2004). Die Betriebsstätte bietet insbesondere die Möglichkeit, dass unbekannte Dritte Fleischprodukte, etwa die vom Ordnungsamt am 23. Juni 2021 festgestellten und dokumentierten Hackfleischverpackungen, zur Mitnahme für jedermann auf die Warentische legen. Kühlmöglichkeiten sind hierfür weder vorgesehen noch geplant. Mit Schriftsatz vom 22. August 2021 hat der Antragsteller zwar vorgeschlagen, zu kühlende Lebensmittel separat in Kühlboxen anliefern zu lassen und nur aus Kühlschränken im Büro heraus zu verteilen. Hierdurch wird das zuvor aufgezeigte Problem jedoch nicht gelöst. Denn diese Herangehensweise verhindert nicht, dass Teilnehmerinnen und Teilnehmer der Lebensmittelumverteilung aus privaten oder sonstigen Beständen zu kühlende Lebensmittel auf der Straße auf den Warentisch legen, ohne diese im vom Antragsteller dargestellten Sinne in Kühlboxen anzuliefern.
Ferner wird durch den Antragsteller die Erfüllung der Bedingungen für die Umverteilung von Lebensmitteln nicht vollumfänglich gewährleistet. Insbesondere ist nicht sichergestellt, dass der Antragsteller routinemäßig überprüft, ob die unter seine Verantwortung fallenden Lebensmittel nicht gesundheitsschädlich und ob sie gemäß Art. 14 Absatz 2 der Verordnung (EG) 178/2002 für den Verzehr durch den Menschen geeignet sind. Auch die sich daran anschließende Prüfung der Lebensmittel auf ein etwaiges Verbrauchsdatum und ein etwaiges Mindesthaltbarkeitsdatum ist – zumindest mit Blick auf untertägig von privater Hand angelieferte Lebensmittel – nicht sichergestellt (vgl. Anhang II Kap. Va Nr. 1 der Verordnung [EG] 852/2004 in der Fassung der Verordnung [EU] 2021/382).
Der Antragsteller unterlässt es insoweit auch zu bewerten, ob die Lebensmittel nicht gesundheitsschädlich sind und für den Verzehr durch den Menschen geeignet sind, wobei er Folgendes nicht hinreichend berücksichtigt: das Mindesthaltbarkeitsdatum oder das Verbrauchsdatum, wobei gewährleistet sein muss, dass die verbleibende Haltbarkeitsdauer ausreicht, um eine sichere Umverteilung und Verwendung durch den Endverbraucher zu ermöglichen; gegebenenfalls die Unversehrtheit der Verpackung; die ordnungsgemäßen Lager- und Beförderungsbedingungen, einschließlich der geltenden Temperaturanforderungen; gegebenenfalls das Datum des Einfrierens; die organoleptischen Bedingungen; die Gewährleistung der Rückverfolgbarkeit bei Erzeugnissen tierischen Ursprungs. Hierdurch liegt ein Verstoß gegen Anhang II Kap. Va Nr. 2 der Verordnung (EG) 852/2004 in der Fassung der Verordnung [EU] 2021/382 vor.
Durch die vorbezeichnete Darreichungsform und die fehlende Aufsicht werden die angebotenen Lebensmittel auch nicht dergestalt in Verkehr gebracht, dass sie bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt der Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung nicht ausgesetzt sind (vgl. § 3 Satz 1 LMHV). Vielmehr hat der Antragsteller teilweise überhaupt gar keine Kenntnis davon, dass überhaupt Lebensmittel in die Lebensmittelumverteilung gehen. Denn die Lebensmittelumverteilung spielt sich zumindest zu einem Teil auf der Straße ohne jede Aufsicht und Kontrolle ab.
Schließlich ist nicht dargelegt, dass der Antragsteller über die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 LMHV erforderlichen Fachkenntnisse verfügt. Danach dürfen leicht verderbliche Lebensmittel nur von Personen in den Verkehr gebracht werden, die auf Grund einer Schulung nach Anhang II Kap. XII Nr. 1 der Verordnung (EG) 852/2004 über ihrer jeweiligen Tätigkeit entsprechende Fachkenntnisse bestimmten Sachgebieten verfügen. Der Antragsteller hat etwaige Fachkenntnisse im vorliegenden Verfahren trotz Geltendmachung der fehlenden Fachkenntnisse seitens des Antragsgegners nicht nachgewiesen.
Rechtsfolge des Vorliegens dieser Verstöße ist, dass das Ordnungsamt geeignete Maßnahmen ergreift, um zu gewährleisten, dass der Antragsteller den Verstoß beendet und erneute Verstöße dieser Art verhindert. Dabei ist das Entschließungsermessen im gefahrenabwehrrechtlichen Bereich in der Regel intendiert. Das Auswahlermessen muss unter Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausgeübt werden.
Zu Recht ist das Ordnungsamt davon ausgegangen, dass sich ein Verbot des Inverkehrbringens von Waren (vgl. Art. 138 Abs. 2 Buchst. d der Verordnung [EU] 2017/625) vorliegend als verhältnismäßig erweist. Will man nicht mit Blick auf die Vielzahl der massiven lebensmittelrechtlichen Verstöße und die bestehenden Gefahren für die Gesundheit der Verbraucher ohnehin von einer Ermessensreduktion auf Null ausgehen, wofür einiges spricht, erweist sich die Maßnahme jedenfalls als geeignet und angemessen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob Gesundheitsschädigungen bereits eingetreten sind, da es vorliegend um präventives Tätigwerden des Staates geht, welches derlei Schädigungen gerade verhindern soll. Überdies dürfte der Antragsteller auch gar nicht dazu in der Lage sein, verlässlich darüber Auskunft zu geben, ob es zu Gesundheitsgefahren gekommen ist oder nicht. Nur der Umstand allein, dass er hiervon keine Kenntnis hat, genügt nicht für die Annahme, es sei durch die festgestellten Verstöße in der Vergangenheit auch zu keinen gesundheitlichen Beeinträchtigungen von Teilnehmerinnen oder Teilnehmern der Lebensmittelumverteilung gekommen. Das Verhalten und der Vortrag des Antragstellers bieten ferner keine Anhaltspunkte dafür, dass er in Zukunft gewillt und in der Lage wäre, die für die Lebensmittelumverteilung erforderlichen Bedingungen zu erfüllen. Die von ihm in diesem Verfahren unterbreiteten Vorschläge, insbesondere in seinem Schriftsatz vom 22. Juli 2021, sind nicht geeignet, die Vielzahl der lebensmittelrechtlichen Verstöße sicher abzustellen. So genügt die Absicherung des Windfangs durch ein Absperrband oder das Bereithalten eines abschließbaren Schrankes offensichtlich nicht aus, um Teilnehmerinnen und Teilnehmer der Lebensmittelumverteilung von der Anlieferung von Waren aus privaten oder sonstigen Beständen direkt auf die Warentische abzuhalten. Auch ändern die Vorschläge nichts daran, dass weiterhin nicht von der erforderlichen Fachkunde des Antragstellers ausgegangen werden kann. Zur Ausschaltung der Risiken insbesondere für die Gesundheit von Menschen durfte das Ordnungsamt deshalb einem Verbot des Inverkehrbringens den Vorrang geben (vgl. Art. 137 Abs. 1 der Verordnung [EU] 2017/625). Das berechtigte Anliegen des Antragstellers, der Lebensmittelverschwendung Einhalt zu gebieten, rechtfertigt es nicht, zwingende lebensmittelrechtliche Vorgaben nicht einzuhalten.
Es besteht auch ein besonderes öffentliches Vollziehungsinteresse. Das öffentliche Interesse an der Bannung der durch das Lebensmittelumverteilungsprojekt des Antragstellers hervorgerufenen Gefahren für die Gesundheit von Menschen überwiegt auch mit Blick auf die Schutzpflicht des Staates aus dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG das Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung des Verbots zum Zwecke der freien Entfaltung seiner Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1 GG einstweilen verschont zu bleiben.
Hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung ordnet das Gericht die aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO an, wenn das Suspensivinteresse des Antragstellers das Vollziehungsinteresse überwiegt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn sich die Zwangsgeldandrohung nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Vielmehr erweist sie sich als rechtmäßig. Sie bezieht sich erkennbar lediglich auf das Verbot des Inverkehrbringens von Lebensmitteln an sich und erfüllt die gesetzlichen Anforderungen der §§ 6 Abs. 1, 9 Abs. 1 Buchst. b, 11, 13 Abs. 1 und 7 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 1 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes Berlin. Da dem Antragsteller ein Unterlassen aufgegeben wird, bedurfte es keiner Fristsetzung. Die Höhe des Zwangsgeldes steht in einem angemessenen Verhältnis zu seinem Zweck. Eine Zustellung ist erfolgt. Ermessensfehler sind weder dargelegt noch ersichtlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Soweit das Gericht die aufschiebende Wirkung angeordnet hat, ist der Antragsgegner nur zu einem geringen Teil unterlegen, weil der entsprechende Verfügungsteil des Bescheides für ihn nur eingeschränkte Bedeutung hat. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 63 Abs. 2 i.V.m. § 52 Abs. 2 und § 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 LMHV
§ 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 133 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 63 Abs. 1 Satz 2 JustG
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 39 Abs. 1 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG
§ 3 Satz 1 LMHV
§ 4 Abs. 1 Satz 1 LMHV
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 1 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 63 Abs. 1 Satz 1 des Justizgesetzes
§ 17 Abs. 1 Satz 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes
§ 6 Abs. 1, 9 Abs. 1 Buchst. b, 11, 13 Abs. 1 und 7 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes
§ 8 Abs. 1 Satz 1 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes
§ 63 Abs. 2 i.V.m. § 52 Abs. 2 und § 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 14 L 413/21
7 C 38/07