Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2002-03-20, Aktenzeichen I-15 U 100/97
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2002:0320.I15U100.97.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 10.12.1996 abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits - erste, zweite und dritte Instanz - hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheits-leistung in Höhe von 16.000,-- EUR abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Sicherheit kann auch durch selbstschuldneri-sche Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland geschäftsansässigen Bank oder Spar-kasse geleistet werden.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin - eine Sparkasse - nimmt den Beklagten persönlich auf Schadensersatz wegen der Prozesskosten in Anspruch, die ihr entstanden sind, weil sie dieser als Konkursverwalter über das Vermögen der T. Wohnbau GmbH in Hilden mit einer ihrer Meinung nach von vornherein aussichtslosen Klage überzogen habe.
Die im Jahre 1989 gegründete Gemeinschuldnerin erwarb im gleichen Jahr zu einem Preis von 3,25 Millionen DM ein in Haan, Königgrätzer/Walder Straße gelegenes Grundstück, um es als Bauträgerin zu vermarkten. Im Dezember 1989 kam es zu Gesprächen mit der Klägerin über die Finanzierung des Grundstückserwerbs und der Bebauung. Die Klägerin ermittelte einen Kreditbedarf der Gemeinschuldnerin von 4,5 Millionen DM und bekundete ihr Interesse an einer gemeinsamen Vermarktung der auf dem Grundstück zu errichtenden Wohnhäuser mit dem Ziel, diese ihrerseits den Erwerbern zu finanzieren.
In der Folgezeit ließ die Gemeinschuldnerin die ersten "Kaufverträge" beurkunden. Außerdem schloss sie mit der Stadt Haan im Mai 1990 einen Erschließungsvertrag, der unter anderem die Erstattung des von der Stadt übernommenen Anteils von 10 % der Erschließungsgesamtkosten an die Gemeinschuldnerin nach Widmung der Erschließungsanlagen für den öffentlichen Verkehr vorsah.
Zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt richtete die Klägerin für die Gemeinschuldnerin zwei Girokonten (Nr. 219 204 und Nr. 219 238) ein. Unter dem Datum des 18.09.1990 unterzeichnete der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin eine ihm von der Klägerin zur Verfügung gestellte Formularvereinbarung vom 18.09.1990 über die "Kompensation" dieser beiden Girokonten, in der es unter anderem heißt:
(...)
Die Zins- und Provisionsberechnung bei den o.g. Konten soll so durchgeführt werden, als ob alle Buchungsvorgänge über das in Ziffer 1 aufgeführte Konto verbucht worden wären."
Mit Schreiben vom 20.09.1990 schrieb die Klägerin der Gemeinschuldnerin
dazu:
"hinsichtlich der Baumaßnahme Königgrätzer Straße in Haan wünschen Sie, alle Kosten zu Lasten des Kontos Nr. 219 238 ausführen zu lassen. Alle Kaufpreiseingänge dagegen sollen dem Konto 219 204 gutgeschrieben werden. Eine Verrechnung der Salden soll nicht erfolgen; lediglich eine Kompensation hinsichtlich der Zinsrechnung.
Vorab möchten wir Sie bitten, den beigefügten Vordruck "Vereinbarung über eine einheitliche Behandlung von Girokonten für die Zins- und Provisionsrechnung/Die Kompensation von Girokonten" rechtsverbindlich unterzeichnet an uns zurückzugeben."
Das Formular mit der "Kompensationsvereinbarung" vom 18.09.1990 sandte die Gemeinschuldnerin am 24.09.1990 zusammen mit einem Vertag über einen Kontokorrentkredit von 4,5 Millionen DM unterzeichnet an die Klägerin zurück. Zum Verwendungszweck des Kredits heißt es in Ziffer 4 des Vertrages, dieser sei ausschließlich zur Finanzierung des Kaufpreises für den Grundstückskomplex Königgrätzer/Walder Straße, des überwiegenden Teils der Erwerbskosten sowie zur Teilfinanzierung der Erschließungs-, Planungs- und Vertriebskosten zu verwenden.
In der Folge schrieb die Klägerin alle von den Erwerbern geleisteten Zahlungen dem Konto Nr. 219 204 gut. Die Tilgung der Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin erfolgte zu Lasten des Kontos Nr. 219 238. Die Klägerin nahm jeweils eine Saldierung der Konten vor und berechnete die von der Gemeinschuldnerin zu zahlenden Zinsen nach dem von ihr ermittelten Saldo. Die Abbuchung dieser Zinsen erfolgte ebenfalls von dem Konto Nr. 219 238.
Im Verlaufe der Verwirklichung des Bauobjekts erwiesen sich die von der Gemeinschuldnerin vorgenommenen Kostenkalkulationen als unzureichend. Die Klägerin bat daher wiederholt um Erneuerung der Kalkulationen. Anfang 1992 wies sie nochmals auf die Erforderlichkeit einer Neuberechnung hin und forderte zugleich die Stellung weiterer Sicherheiten. Am 17.02.1992 trat ihr die Gemeinschuldnerin daraufhin sämtliche Zahlungsansprüche gegenüber den Erwerbern der Wohnhäuser ab, die außerhalb der "Kaufverträge" aufgrund von Sonderwünschen entstanden waren. Am 19.02.1992 übersandte die Gemeinschuldnerin der Klägerin zudem eine Abtretungserklärung vom 29.10.1992, mit der sie ihre Forderungen gegen die Stadt Haan aus dem mit dieser geschlossenen Erschließungsvertrag an die Klägerin abtrat.
Nachdem sich die Klägerin im März 1992 weigerte, weitere Überweisungen zu Lasten des Kontos Nr. 219 238 auszuführen, stellten am 13.03.1992 zunächst der Architekt der Gemeinschuldnerin O. und am 27.03.1992 auch die Gemeinschuldnerin selbst Konkursantrag. Der Architekt O. nahm seinen Konkursantrag am 30.03.1992 wieder zurück. Am 29.04.1992 wurde über das Vermögen der Gemeinschuldnerin der Konkurs eröffnet und der Beklagte zum Konkursverwalter ernannt.
In der Zeit zwischen dem 05.03.1992 und dem 02.04.1992 gingen auf dem Konto Nr. 219 204 noch Gutschriften in einem Gesamtumfang von 678.968,30 DM ein. Zum 31.03.1992 wies das Konto 219 204 ein Guthaben von 9.486.879,39 DM und das Konto Nr. 219 238 ein Soll von 14.474.782,18 DM aus. Die Klägerin verrechnete diese beiden Kontenstände gegeneinander und bezifferte ihre offenstehende Forderung gegen die Gemeinschuldnerin auf einen Betrag von 4.987.902,79 DM zuzüglich Zinsen seit dem 10.12.1991.
In einem Bericht vom 23.04.1992 an die Konkursabteilung des Amtsgericht Düsseldorf hat der Beklagte unter anderem ausgeführt:
Umgehend nach meiner Einschaltung als Sequester erklärte die Stadt-Sparkasse Haan ihre grundsätzliche Bereitschaft, einen Kostenvorschuss für das Konkursverfahren zu leisten.
Als Gegenleistung hierfür verlangte die Stadt-Sparkasse Haan jedoch eine Erklärung, dass ich die Verrechnung von Zahlungseingängen nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit durch die Kontensperrung mit dem Schuldkonto anerkenne.
Zwar vertrat die Stadt-Sparkasse mir gegenüber die Auffassung, dass eine Anfechtung ohnehin nicht gegeben sei, dennoch war sie nicht bereit, den in Aussicht gestellten Vorschuss von 100.000,-- DM zu gewähren, ohne dass ich mich entsprechend binde.
Da nach meiner Auffassung eine Anfechtbarkeit gegeben ist ... habe ich einen Vergleichsvorschlag gemacht...
Ich werde daher, wenn die Stadt-Sparkasse weiterhin nicht bereit ist, außergerichtlich einzulenken, einen entsprechenden Prozesskostenhilfeantrag beim Landgericht Wuppertal einreichen."
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berichts, wird auf diesen Bezug genommen.
Im Zuge der Abwicklung des Konkursverfahrens unterzeichneten der Beklagte als Konkursverwalter für die Gemeinschuldnerin und die Klägerin am 07.05.1992 einen Vertrag. Dem lag zugrunde, dass die Sparkasse mit einigen Erwerbern Einzelkreditverträge abgeschlossen und allen Erwerbern gegenüber die Freistellungsverpflichtung vom 22.11.1989 gemäß § 3 MaBV abgegeben hat. Hierdurch war die Sparkasse berechtigt, bei nicht vertragsgemäßer Vollendung des Bauvorhabens von dem jeweiligen Käufer Zahlung des vorhandenen Bauwertes zu beanspruchen, oder sich aus der Freistellungserklärung durch Rückzahlung der bisher vom Käufer eingezahlten Beträge ohne Zinsen zu befreien. Durch den Vertrag vom 07.05.1992 sollte die vorgesehene Einzelabwicklung, aber auch die Verwertung des Grundbesitzes durch die Sparkasse ermöglicht und erleichtert werden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Vertrag (Anlagenkonvolut) Bezug genommen.
In einem durch zwei Instanzen geführten Vorprozess nahm der Beklagte die Klägerin in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter auf Zahlung des Guthabenbetrages von 9.486.879,39 DM auf dem Konto Nr. 219 204 in Anspruch und verlangte von dieser außerdem die Rückabtretung der Zahlungsansprüche gegen die Erwerber wegen Sonderwünsche sowie des Erstattungsanspruches gegen die Stadt Haan aus dem Vertrag über die Erschließungskosten, die jeweils von der Gemeinschuldnerin im Februar 1992 an die Klägerin abgetreten worden waren.
In diesem Prozess griff er sowohl die Verrechnung der Salden auf den Konten Nr. 219 204 und Nr. 219 238 als auch die Abtretungen im Wege der Konkursanfechtung an und vertrat zudem die Ansicht, die Verrechnung der Konten sei wegen Verstoßes gegen das Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen (GSB) sowie gegen die Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) unzulässig.
Bei Einleitung des Vorprozesses war dem Beklagten bekannt, dass die Konkursmasse der Gemeinschuldnerin unzulänglich war. Einen von ihm zunächst beabsichtigten Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe stellte er jedoch nicht.
Durch Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 20.10.1993 - 4 O 142/93 - wurde die Klägerin in dem Vorprozess in erster Instanz verurteilt, den Erstattungsanspruch gegen die Stadt Haan aus dem Erschließungsvertrag und die Ansprüche gegen die Erwerber wegen der Sonderwünsche an die Gemeinschuldnerin zurück abzutreten. Die weitergehende Klage gegen die Kontenverrechnung wurde abgewiesen.
Durch Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30.03.1995 - 12 U 280/93 - wurde die Berufung des Beklagten gegen diese Entscheidung zurückgewiesen. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wies das Oberlandesgericht die Klage darüber hinaus insgesamt ab.
Aus dem Vorprozess stehen der Klägerin folgende Kostenerstattungsansprüche zu, die sie bei der Gemeinschuldnerin wegen der Unzulänglichkeit der Konkursmasse nicht hat beitreiben können und daher nun von dem Beklagten persönlich ersetzt verlangt:
1.
Prozesskosten erster Instanz gemäß Kostenfestsetzungsbeschluss des LG Wuppertal vom 20.11.1995:
73.045,70 DM
2.
Prozesskosten in der Berufungsinstanz gemäß Kostenfestsetzungsbeschluss des LG Wuppertal vom 18.05.1995:
94.945,61 DM
3.
Vollstreckungskosten:
550,46 DM
4.
Gerichtskosten zweiter Instanz wegen Inanspruchnahme als Zweitschuldnerin gemäß Kostenrechnung der Gerichtskasse Wuppertal vom 10.10.1995:
4.473,00 DM
Verfahrenskosten insgesamt (= Klagesumme):
173.014,77 DM.
Die Klägerin hat geltend gemacht: Der Beklagte habe sich ihr gegenüber gemäß § 82 KO schadensersatzpflichtig gemacht, denn er habe trotz unzulänglicher Konkursmasse und ohne zuvor Prozesskostenhilfe für die Gemeinschuldnerin zu beantragen den Vorprozess gegen sie geführt, obwohl er bei pflichtgemäßer Überprüfung von vornherein hätte erkennen müssen, dass seine Klage keine Aussicht auf Erfolg gehabt habe.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 173.014,77 DM nebst 8,85 % Zinsen aus 73.045,70 DM seit dem 21.01.1994, aus 94.945,61 DM seit dem 01.05.1995 und aus 5.123,46 DM seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat geltend gemacht: Eine Haftung gemäß § 82 KO komme nicht in Betracht. Der Vorprozess habe hinreichende Aussicht auf Erfolg gehabt, so dass er zur Mehrung der Konkursmasse geboten gewesen sei. Zudem habe er damit gerechnet, im Verlauf des Verfahrens möglicherweise einen Vergleich mit der Klägerin abschließen zu können.
Die Erfolgsaussichten des Vorprozesses seien ihm von mehreren, teils renommierten Rechtsanwälten ausdrücklich bestätigt worden. Die von ihm angeführten Rechtsansichten seien zumindest vertretbar gewesen. Das Urteil des Oberlandesgerichts erscheine dagegen als anfechtbar. Insoweit vertrete er nach wie vor die Ansicht, dass die Verrechnung der Konten durch die Klägerin gegen das GSB und die MaBV verstoße und die ihr zugrunde liegende "Kompensationsvereinbarung" daher wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB nichtig sei. Durch die Verrechnung sei es zu einer zweckwidrigen Verwendung von "Baugeld" im Sinne des GSB gekommen. Dass sich solches Baugeld auf dem Konto Nr. 219 204 befunden habe, sei von ihm in dem Vorprozess ausreichend dargelegt worden. Zu einer weitergehenden Substantiierung, wie sie das Oberlandesgericht von ihm verlangt habe, sei er nicht in der Lage gewesen.
Ebenso verbleibe er auch dabei, dass für die Verrechnung der Anfechtungstatbestand des § 32a KO i.V.m. § 32a GmbHG erfüllt gewesen sei, weil die Klägerin in so erheblichem Maße Einfluss auf die Geschäftsordnung der Gemeinschuldnerin genommen habe, dass sie der Sache nach als deren stille Gesellschafterin anzusehen sei.
Was die Anfechtung der Abtretung des Erschließungskosten- und Rückerstattungsanspruchs gegen die Stadt Haan und der Ansprüche gegen die Erwerber wegen der Sonderwünsche betreffe, so könne von einer von vornherein absehbaren Aussichtslosigkeit der Klage schon deshalb nicht gesprochen werden, weil immerhin das Landgericht seiner Klage in erster Instanz stattgegeben habe. Zudem müsse er als sorgfältiger Konkursverwalter im Zweifel immer davon ausgehen, dass sich auch ein zunächst scheinbar wertloser Anspruch im nachhinein noch als werthaltig erweisen könne. Zumindest für den Anspruch gegen die Stadt Haan sei außerdem die Wertlosigkeit der Forderung zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch keinesfalls abzusehen gewesen.
Durch Urteil vom 10.12.1996 hat das Landgericht der Klage unter Zurückweisung nur eines weitergehenden Zinsanspruchs stattgegeben. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt:
Der Beklagte hafte der Klägerin gemäß § 82 KO auf Schadensersatz für die Kosten des Vorprozesses. Der Beklagte habe fahrlässig gegen die ihm gegenüber der Klägerin obliegenden Pflichten als Konkursverwalter verstoßen. Denn er habe trotz unzulänglicher Konkursmasse den Vorprozess geführt, obwohl dieser keine hinreichenden Erfolgsaussichten geboten habe und der Beklagte dies bei ordnungsgemäßer Prüfung auch hätte erkennen müssen.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und macht insbesondere geltend: Die Annahme einer spezifischen Pflicht des Konkursverwalters gem. § 82 KO zur Überprüfung der hinreichenden Erfolgsaussicht einer von ihm erhobenen Klage stehe mit der restriktiven Tendenz der neueren Rechtsprechung zur Haftung des Konkursverwalters im Falle der Firmenfortführung nicht in Einklang.
Was die Erfolgsaussicht des Vorprozesses betreffe, könne diese nicht allein deswegen verneint werden, weil die dort erhobene Klage im Ergebnis abgewiesen worden sei. Allenfalls könne es darauf ankommen, ob die Gründe, die zu dem Misserfolg der Klage geführt hätten, so offensichtlich gewesen seien, dass das Scheitern der Klage schon von vornherein absehbar gewesen sei. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen. Der Vorprozess sei vielmehr in keinem der entscheidenden Punkte an einer klaren, in Rechtsprechung und Literatur eindeutig behandelten Frage gescheitert. Alle von ihm verfolgten Rechtspositionen seien zumindest vertretbar gewesen. Jedenfalls bei Zugrundelegung eines angemessenen Haftungsmaßstabes, durch den der Handlungsspielraum des Konkursverwalters nicht übermäßig eingeengt werde, komme eine Haftung daher nicht in Betracht.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen und vertritt nach wie vor die Ansicht, der Beklagte habe gegen sie trotz der unzulänglichen Konkursmasse einen von Anfang an erkennbar aussichtslosen Prozess geführt.
Der erkennende Senat hat mit Urteil vom 22.04.1998 auf die Berufung des Beklagten das Urteil des Landgerichts teilweise abgeändert und die Klage in Höhe von 16.144,81 DM nebst Zinsen rechtskräftig abgewiesen und dazu ausgeführt, dass der Beklagte durch die Klage auf Rückabtretung der Erstattungsansprüche gegen die Stadt Haan aus dem Erschließungsvertrag und auf Rückabtretung der Zahlungsansprüche gegen die Erwerber des Bauobjekts wegen Sonderwünsche seine Pflichten nicht verletzt hat. Wegen des hierauf entfallenden Anteils der Kosten des Vorprozesses in Höhe von 16.144,81 DM sei die Berufung begründet.
Im übrigen hat der Senat die Berufung zurückgewiesen mit der Begründung, dass der Beklagte als Konkursverwalter der Klägerin gem. § 82 KO zum Schadensersatz verpflichtet sei, weil er trotz der unstreitig von Beginn an unzulänglichen Konkursmasse eine von vornherein aussichtslose Klage erhoben habe. Die Pflichtverletzung des Beklagten sei auch fahrlässig erfolgt, weil er bei Beachtung der für seine Tätigkeit als Konkursverwalter gebotenen Sorgfalt hätte erkennen können, dass die beabsichtigte Klage gegen die Verrechnungsabrede mit derart vielen rechtlichen und tatsächlichen Risiken behaftet sei, dass sie - insbesondere im Hinblick auf die Höhe des Streitwertes und der insoweit drohenden Verfahrenskosten - letztlich nicht hätte erhoben werden dürfen. Die Klage gegen die Kontenverrechnung sei - entgegen der Rechtsansicht des Beklagten - nicht nur gescheitert, weil im Vorprozess die erkennenden Gerichte eine unvorhergesehene Rechtsansicht vertreten, sondern weil die Entscheidungen sich ganz überwiegend auf dem Boden der gesicherten Rechtsprechung und Literatur bewegt hätten. Lediglich für den Bereich des vom Beklagten angeführten Verstoßes gegen das GSB oder die MaBV - einer in der Literatur bisher nicht hinreichend behandelten Problematik - könne etwas anderes gelten, da hier eine gesicherte Rechtsprechung nicht vorliegen würde. Gerade deshalb sei aber - im Rahmen des § 82 KO - der Beklagte gehalten gewesen, mit besonderer Vorsicht und Zurückhaltung zu agieren.
Hiergegen hat der Beklagte erfolgreich Revision eingelegt, die zur Zurückverweisung des Verfahrens führte.
Der BGH (veröffentlicht in NJW 2001, 3187 - 3190) hat das Senatsurteil aufgehoben und die Sache an den Senat zurückverwiesen, soweit u.a. zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Zur Begründung wird ausgeführt: Der Konkursverwalter habe bei der Einleitung und Führung eines Aktivprozesses grundsätzlich keine konkursspezifischen Pflichten gegenüber dem Prozessgegner zur Prüfung hinreichender Erfolgsaussicht von Klage und Rechtsmittel. Der Beklagte hafte deshalb nicht gem. § 82 KO. Jedoch sei ein Anspruch der Klägerin gem. § 826 BGB nicht ausgeschlossen. Den Parteien sei Gelegenheit zu geben, hierzu vorzutragen. Wegen der weiteren Einzelheiten des BGH - Urteils wird auf dieses Bezug genommen.
Nach der Zurückverweisung hat der Beklagte unter Wiederholung seiner Rechtsausführungen weiter vorgetragen:
Eine Haftung gem. § 826 BGB komme schon deshalb grundsätzlich nicht zur Anwendung, weil nur in einer geringen Anzahl von Fällen diese Anspruchsgrundlage Erfolg haben könne. Im Normalfall würde der Obsiegende, der seinen Kostenerstattungsanspruch gegen den vermögenslosen Schädiger nicht realisieren könne, auch in einem Folgeprozess gem. § 826 BGB leer ausgehen. Nur wenn der Kostenschuldner des ersten Prozesses nicht mit dem Schädiger identisch sei, käme eine erfolgsversprechende Klage gegen ihn aus wirtschaftlicher Sicht überhaupt in Betracht. Diese höchst unterschiedliche Behandlung sei nicht berechtigt. Auch könne die deliktische Haftung des Konkursverwalters nicht weitergehen als die deliktische Haftung eines Organs einer juristischen Person, womit ebenfalls die Anwendbarkeit des § 826 BGB ausgeschlossen sei.
Die Aufrechnung sei unzulässig gewesen. Die Verrechenbarkeit sei wegen Nichtigkeit der Kompensationsvereinbarung ausgeschlossen gewesen, denn es würde ein Verstoß gegen das GSB gegeben sein. Hierbei komme es nicht darauf an, ob es sich bei allen Zahlungen um Baugelder gehandelt habe. Um den Schutzzweck des GSB zu erreichen, müssten alle Zahlungen als Baugeld angesehen werden, solange nicht die Klägerin bezüglich einzelner Zahlungen darlegen könne, dass es sich nicht um Baugeld handeln würde. Soweit die Klägerin aus dem Vertrag vom 07.05.1992 den Schluss ziehe, dass er hierdurch das Recht die Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit der Kompensationsvereinbarung geltend zu machen, verloren habe, könne dem nicht gefolgt werden, da er gerade nicht auf die von ihm erhobenen Ansprüche verzichtet habe.
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.
Unter Wiederholung ihrer Rechtsansicht zur behaupteten Verrechnungsmöglichkeit beider Konten trägt die Klägerin weiter vor:
Der Beklagte habe bei der Einreichung der Klage sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB gehandelt. Er habe gewusst, dass die Kreditgewährung an die Gemeinschuldnerin von einer Kompensation des debitorischen und des kreditorischen Konto abhängig gewesen und dass kein Aufrechnungsverbot vereinbart worden sei. Der Beklagte habe sich dieser Betrachtungsweise auch selber angeschlossen, als er die Vereinbarung vom 07.05.1992 geschlossen habe. Es sei Grundbedingung dieser Vereinbarung gewesen, dass eine Kontenverrechnung stattfinden würde; andernfalls wäre diese Vereinbarung auch gar nicht geschlossen worden. Dies habe der Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt auch gar nicht in Frage gestellt, denn er habe am 23.04.1992 selber ausgeführt, dass die Klägerin ihre Bereitschaft zur Leistung eines Kostenvorschusses zum Zwecke der Durchführung des Konkursverfahrens davon abhängig gemacht habe, dass er - der Konkursverwalter - die Verrechnungsmöglichkeit für die nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit geleisteten Zahlungen anerkenne. In Kenntnis dessen habe er die Klage wider besseres Wissen erhoben, "alleine um die Klägerin in der Öffentlichkeit im örtlichen Raum in eine Situation zu bringen, welche sie ungeachtet der Rechtslage zu weiteren Zahlungen veranlassen ... sollte".
Es habe auch kein Aufrechnungsverbot bestanden, da die Baugelder ihre Eigenschaft als solche verloren hätten, als der Beklagte die Nichterfüllung der Verträge gewählt habe.
Die Klägerin hat zudem bestritten, dass es sich bei den Guthaben auf dem Sammelkonto um Baugeld gehandelt hat und hilfsweise vorgetragen, dass die Gelder die als Baugeld zugeflossen, auch wieder als Baugeld abgeflossen und jedenfalls über das kreditorische Konto auch Baugelder gezahlt worden seien, so das dementsprechend auf dem debitorischen Konto die damit korrespondierenden Gelder ihre Eigenschaft als Baugelder verloren hätten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den überreichten Unterlagen, auf die Sitzungsniederschriften sowie den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils und des Senatsurteils vom 22.04.1998 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache Erfolg, da eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Beklagten durch die Führung des Aktivprozesses gegen die Klägerin gem. § 826 BGB zugunsten der beweisbelasteten Klägerin nicht festgestellt werden kann.
I.
Der BGH hat die Sache an den Senat mit der bindenden Maßgabe (§ 565 Abs. 2 ZPO a.F.) zurückverwiesen, die allein noch in Betracht kommende Anspruchsgrundlage des § 826 BGB zu prüfen. Nach der bindenden Vorgabe des BGH kann jeder Kläger - auch ein Konkursverwalter - grob sittenwidrig handeln, wenn er gegen den anderen Teil zumindest in grob leichtfertiger Weise ein gerichtliches Verfahren, auch ein Rechtsmittelverfahren, einleitet und durchführt, obwohl er weiß, dass der (bedingte) gegnerische Kostenerstattungsanspruch ungedeckt ist. Grobe Leichtfertigkeit ist einem Kläger etwa vorzuwerfen, wenn er "ins Blaue hinein", ohne jede Prüfung des Anspruchs in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht, einen Rechtsstreit vom Zaune bricht. Diesem Fall kann eine offensichtlich ganz lückenhafte oder sonst auf gänzlich verfehlten Erwägungen beruhende Prüfung der Erfolgsaussichten gleichstehen. Denn auch hieraus kann typischerweise auf die grob leichtfertige Haltung eines Klägers bei seinem prozessualen Vorgehen geschlossen werden. Die Frage der groben Leichtfertigkeit kann grundsätzlich für jede Instanz unterschiedlich beantwortet werden. Hat eine Partei, wie der Beklagte im Vorprozess, den Klageanspruch auf mehrere miteinander konkurrierende Grundlagen gestützt, so ist eine sittenwidrige Rechtsverfolgung gegenüber dem Prozessgegner bereits dann auszuschließen, wenn nur eine der Klaggrundlagen über das notwendige Mindestmaß an Erfolgsaussichten verfügt (BGH - Urteil S. 12 -13).
Wer jedoch in redlicher und gutgläubiger Absicht ohne Aufstellung von unwahren Behauptungen ein gesetzliches Verfahren einleitet, handelt nicht rechtswidrig, auch wenn sich im nachhinein die Verfahreneinleitung als ungerechtfertigt erweist. Das schadensverursachende Verhalten ist wegen seiner verfassungsrechtlichen Legalität rechtmäßig (Palandt/Thomas, BGB, 61. Aufl., § 823 Rd. 41; BGH Z 118, 201, 206). Jede andere Beurteilung würde die Rechtspflege lahm legen und damit einem rechtsstaatlichen Grundgebot zuwiderlaufen (Palandt aaO, BVerfG NJW 1987, 1929; BGH Z 74, 9, 14).
II.
Die Voraussetzungen des § 826 BGB würden aus den Gründen des Urteils des 22. Zivilsenats und des Senatsurteils vorliegen, falls der Beklagte die Klage nur auf die Konkursanfechtung gestützt hätte, denn diesbezüglich bestanden offensichtlich von vornherein keine Erfolgsaussichten.
Die Klage wäre schon deshalb zu einem überwiegenden Teil gescheitert, weil eine konkursfeste Aufrechnungslage bestanden hat, soweit die Nichtverrechnungsabrede nicht vorhanden wäre. Denn die einzelnen sich gegenüberstehenden Aufrechnungspositionen sind mit jedem Buchungsvorgang entstanden und damit sind nahezu alle vor dem Konkurs vorgenommenen Buchungen der beiden Konten gegeneinander aufrechenbar. Der Beklagte hätte nur diejenigen Buchungen anfechten können, die nach Kenntnis der Klägerin von der Zahlungseinstellung vorgenommen wurden. Hierzu hat der Beklagte aber konkret nichts vorgetragen, so dass im Zweifel erst der Zeitpunkt der Konkurseröffnung gelten würde. Selbst wenn zugunsten des Beklagten unterstellt werden würde, dass die Klägerin bereits ab März von der Krise bei der Gemeinschuldnerin wusste, würde dies nur einen Teilbetrag von 678.968,30 DM betreffen und keine Klage über 9.486.879,39 DM rechtfertigen. Aber auch die weiteren Voraussetzungen der Konkursanfechtung waren sehr zweifelhaft und zumindestens hätte die Klägerin sich zu Recht auf das zu ihren Gunsten bestehende Grundpfandrecht berufen können. Die dagegen gerichtete Argumentation des Beklagten, dass die Erwerber wirtschaftlich nicht auf die Grundschuld, sondern allein auf die davon unabhängige persönliche Forderung gezahlt hätten, ist - wie schon im Urteil des Senats vom 22.04.1998 ausgeführt - unrichtig und wird in dieser Form auch nirgendwo vertreten.
III.
Unter Berücksichtigung der vom BGH vorgegebenen, mit einem Wertungsspielraum behafteten Grundsätze, kann aber bezogen auf die vom BGH problematisierten weiteren Anspruchsgrundlagen nicht zugunsten der beweisbelasteten Klägerin festgestellt werden, dass der Beklagte sittenwidrig gehandelt hat.
1)
Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte "ins Blaue hinein" ohne jede Prüfung des Anspruches den Rechtsstreit "vom Zaune gebrochen" hat.
Ein Indiz für ein solches Handeln wäre gegeben, wenn der Beklagte als Konkursverwalter ohne jegliches Zuwarten und ohne Prüfung der vorhandenen Unterlagen eine Klage eingereicht hätte. Dies ist hier nicht der Fall. Unstreitig haben zwischen beiden Parteien vor der Klageerhebung umfangreiche Besprechungen stattgefunden. Dabei ist der Klägerin noch vor Klageerhebung ein Klageentwurf mit der Bitte um Stellungnahme zugeleitet worden. Erst nach dem fruchtlosen Ablauf der Verhandlungen ist die Klage erhoben worden.
2)
Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass im Lichte der gebotenen Ex-ante-Prognose 1992 / Anfang 1993 die Klage auf der Basis offensichtlich ganz lückenhafter oder auf gänzlich verfehlten Erwägungen beruhender Prüfung der Erfolgsaussicht erhoben worden ist.
Der 22. Zivilsenat und ihm folgend der Senat in dem vom BGH aufgehobenen Urteil haben zwar die Ansicht vertreten, dass nicht festgestellt werden kann, dass die von der Klägerin vorgenommene Saldierung des debitorischen und des Guthabenkontos vertraglich ausgeschlossen worden sei, so dass die Frage, ob die Gemeinschuldnerin tatsächlich mit der Klägerin ein Aufrechnungsverbot vereinbart und ob dies auch im Konkurs Bestand habe, dahingestellt bleiben konnte. Das Vorbringen des Beklagten zur Nichtaufrechnungsvereinbarung kann jedoch nicht als evident verfehlt oder gar aus der Luft gegriffen angesehen werden. Denn dagegen spricht - bei isolierter Betrachtungsweise - zunächst einmal das Schreiben der Klägerin vom 20.09.1990, in dem es heißt:
"...hinsichtlich der Baumaßnahme Königgrätzer Straße in Haan wünschen Sie, alle Kosten zu Lasten des Kontos Nr. 219 238 ausführen zu lassen. Alle Kaufpreiseingänge dagegen sollen dem Konto 219 204 gutgeschrieben werden. Eine Verrechnung der Salden soll nicht erfolgen; lediglich eine Kompensation hinsichtlich der Zinsrechnung."
Zwischen den Parteien ist streitig, ob dies einer vertraglichen Vereinbarung der Parteien entspricht (so der Beklagte) oder nicht (so die Klägerin), wofür Beweis und Gegenbeweis durch Zeugen angeboten worden ist.
Zugunsten der Klägerin kann zwar entsprechend ihrem unwidersprochenen Vorbringen davon ausgegangen werden, dass ihrem Schreiben vom 20.09.1990 als Anlage der von ihr unter dem Datum des 18.09.1990 ausgefertigte Vereinbarungsentwurf beigelegen hat, in dem es unter b) - betreffend Kompensation der beiden Konten - u.a. heißt:
"Zur Ermittlung der gegenseitigen Ansprüche werden die oben genannten Konten als Einheit behandelt. Einen Saldo zugunsten der Sparkasse schulden die Kunden (...), ein Saldo zu Lasten der Sparkasse steht den Kunden (...) zu."
Auch ist nach dem unwidersprochenem Vortrag der Klägerin davon auszugehen, dass der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin diesen Vereinbarungsentwurf am 21.09.1990 erhalten und sodann unterschrieben und mit dem Kreditvertrag vom 24.09.1990 an die Klägerin zurückgesandt hat. Schließlich spricht entsprechend dem Vorbringen der Klägerin gemäß den Ausführungen im Urteil des 22. Zivilsenats auch die Interessenlage der Parteien gegen eine Nichtaufrechnungsvereinbarung.
Das alles reicht in Hinsicht auf das unter Beweis stehende streitige Vorbringen der Parteien zum Inhalt des vor dem 20.09.1990 Vereinbarten, die Widersprüchlichkeit der beiden Schreiben, dem AGB-Charakter des Vereinbarungsentwurfs und die nicht auf der Hand liegende interessengerechte Auslegung nicht aus, um dem Beklagten begründet vorwerfen zu können, er habe die Nichtaufrechnungsabrede auf Grund offensichtlich verfehlter Erwägungen aus der Luft gegriffen.
3)
Es wird sodann die weitere Frage relevant, ob die - unterstellte - Nichtaufrechnungsabrede in der Krise und im Konkurs der Gemeinschuldnerin - das Konkursverfahren war am 29.04.1992 eröffnet worden - Bestand haben konnte. Eine Rechtsvermutung des Inhaltes, dass eine Nichtaufrechnungsabrede im Konkurs erlischt, besteht nach der Entscheidung des BGH nicht (BGH - Urteil S. 15 mit weiteren Nachweisen).
a)
Soweit sich die Klägerin auf eine Äußerung des Beklagten vom 23.04.1992 - also vor Eröffnung des Konkurses - stützt, wäre dieses Vorbringen nicht geeignet, von der nachträglichen Aufhebung der Nichtaufrechnungsabrede auszugehen. Zum einen handelt es sich um eine in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter an das Konkursgericht gerichteten Äußerung des Beklagten; Empfänger dieser Aussage war daher nicht die Klägerin. Zum anderen ist diese Äußerung in dem ergänzenden Vorbringen der Klägerin nur unvollständig in indirekter Bezugnahme wiedergegeben worden. Der Beklagte hat lediglich die rechtliche Stellungnahme der Klägerin wiedergegeben, aber zugleich deutlich gemacht, dass er deren Meinung nicht teilt, sondern an seinem Standpunkt festhält. Dies hat er weiter damit bekräftigt, dass er bereits zu diesem Zeitpunkt die Einreichung einer Klage ankündigt, falls die Klägerin auf ihrem Standpunkt beharrt. Auch der Umstand, dass die vor der Zahlungsunfähigkeit erbrachten Zahlungen gar nicht erwähnt werden, lässt keinen zwingenden Schluss darauf zu, dass der Beklagte diesbezüglich der Verrechnung zugestimmt hat.
Dass der Beklagte unter diesen Umständen dann wenige Tage später die Vereinbarung vom 07.05.1992 unterzeichnet, ohne dass eine wesentliche Änderung der damals gegeben Sach- und Rechtslage eingetreten ist, gibt zu einer anderen Beurteilung keine Veranlassung. Die Vereinbarung enthält zu der Frage der Verrechenbarkeit der Konten insgesamt keine Aussage.
Sofern die Interessenlage beider Parteien weiterhin als gegensätzlich anzusehen ist, wäre die Klägerin - unterstellt die Vertragsauslegung hätte zugunsten des Beklagten die Vereinbarung der Nichtaufrechnungsabrede ergeben - beweispflichtig dafür, dass eine solche im Konkursfalle ausdrücklich aufgehoben worden ist.
Eine Klage ist aber nicht grob leichtfertig erhoben, wenn ihr Ausgang von der Durchführung einer Beweisaufnahme abhängt.
b)
Es ist ebenfalls nicht zwingend anzunehmen, dass im Hinblick auf die Interessenlage der Klägerin und der Gemeinschuldnerin ein Wegfall des unterstellten Aufrechnungsverbotes gegeben sein sollte. Das Interesse des Beklagten dürfte darauf gerichtet sein, alle Konkursgläubiger mit einer möglichst hohen Quote zu befriedigen und nicht einen von ihnen zu bevorzugen. Das würde er erreichen, wenn das Guthabenkonto in vollem Umfang zur Konkursmasse zählen würde. Das Interesse der Klägerin hingegen dürfte primär dahingehen, ihren eigenen Konkursausfall zu minimieren. Alleine aus den Interessen der Parteien ist ein sicherer Rückschluss daher ebenfalls nicht möglich.
c)
Der Beklagte durfte davon ausgehen, dass die Klägerin sich an dem Guthaben der Gemeinschuldnerin weder aus einem Pfandrecht noch aus einer Aufrechnung befriedigen konnte, soweit es sich hierbei um Baugelder (§ 1 Abs. 3 GSB) aus Einzahlungen der Erwerber gehandelt hat (BGH - Urteil S. 15f). Insoweit ist zwischen den Parteien auch unstreitig, dass es sich bei den Geldern, zumindest teilweise, auch um Baugelder gehandelt hat. Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 23.10.2001 pauschal bestritten hat, dass es sich bei dem Guthaben auf dem Sammelkonto um Baugeld gehandelt hat, kann dies nur so verstanden werden, dass sie bestreiten will, dass das gesamte Guthaben Baugeld ist. Denn dass auf dem einzigen Konto, auf das sämtliche Gelder fließen, auch Baugelder mitenthalten sein müssen, ist bei dem hier zugrundeliegenden Grundgeschäft - dem Bau mehrerer Häuser - von der Klägerin nicht ernsthaft zu bestreiten. Zudem hat die Klägerin noch in ihrer Berufungsbegründung vom 18.09.1997 vorgetragen, dass nicht nur Baugeld auf dem Konto zur Verfügung stand, es nur von bestimmten Umständen abhing, ob und in welchem Umfang ein Buchungsposten Baugeld wurde oder nicht.
Dies gilt allerdings nur, wenn die Baugelder nicht dadurch ihre Eigenschaft als solche verlieren, dass bei der Eröffnung des Konkursverfahrens der Konkursverwalter bezüglich der zugrundeliegenden (Bau-) Verträge keine Erfüllung gem. § 17 KO wählt. Nach einer von Hagenloch (Handbuch zum Gesetz über die Sicherung der Bauforderung 1991, Rn. 85) vertretenen Ansicht soll dies der Fall sein. Da hier der Beklagte bezüglich keines der Verträge die Erfüllung gewählt hat, würde dies, wenn die Rechtsmeinung von Hagenloch zutrifft, alle Gelder betreffen und es könnte schon deshalb dahinstehen, welcher Anteil von den Konten überhaupt auf Baugelder entfällt. Trotz des insoweit erfolgten Hinweises des BGH hat der Beklagte nichts dazu vorgetragen, inwieweit er sich vor Klageerhebung mit dieser Frage auseinandergesetzt hat.
Diese Unterlassung ist hier jedoch im Lichte des § 826 BGB nicht grob leichtfertig gewesen, weil zu dieser Spezialfrage mit Ausnahme des ohne Rechtsprechungsnachweis ausgestatteten Kommentars von Hagenloch in der gesamten einschlägigen Kommentarliteratur keine Stellungnahme zu finden ist.
Bei Jaeger/Henckel (KO, 9. Aufl., § 1 Rd. 78) heißt es, dass der Empfänger von Baugeld verpflichtet ist, dieses zur Befriedigung solcher Personen zu verwenden, die an der Herstellung des Baues beteiligt sind. Auf Grund der Zweckbindung der Gelder ist der Anspruch auf Auszahlung dieser Gelder nur für Bauhandwerker, Architekten etc, pfändbar. Diese Zweckbindung gilt auch gegenüber dem Konkursverwalter. Hess (Kommentar zur KO, 6. Aufl., 1998, § 1 Rd. 26) führt aus, dass Baugelder für Bauzwecke zweckgebunden und damit unpfändbar seien, sofern die Zweckbestimmung nicht erloschen sei, weil der Bauunternehmer anderweitig bezahlt oder die Bauunternehmerforderung gar nicht erst entstanden sei. Im Kommentar von Zöller (Zöller/Stöber, ZPO, 23. Aufl., 2002 [= 20. Aufl. 1997], § 829 Rd. 33, Baugeld) wird ebenfalls nur dargelegt, dass eine Baugeldforderung als zweckgebunden nur von Baugläubigern gepfändet werden kann. Hartmann (in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 51. Aufl., 1993, § 851 Rd. 4 - 5 = 60. Aufl., 2002, § 851 Rd. 5) führt aus, dass der Baugeldanspruch wegen seiner Zweckbindung unpfändbar sei und erläutert weitergehend (aaO, Grundzüge § 704 Rd. 66; in beiden Auflagen), dass aufgrund der Zweckbindung des Geldes dieses nur im Rahmen dieser Zweckbindung übertragen werden kann. Stöber/Forderungspfändung (11. Aufl., 1995 = 12. Aufl., 1998 jeweils Rd. 79 - 81) meint hierzu, dass Baugelder als zweckgebunden unpfändbar sind, soweit sie nicht durch die Zwangsvollstreckung ihrer Zweckbestimmung zugeführt werden sollen und das ihre Zweckbestimmung erst erlischt, wenn der Schuldner die Forderung des Baugläubigers aus anderen Mitteln beglichen oder durch Eigenleistungen Ausgaben erspart hat. Nach Lüke (in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., 1999, § 851 Rd. 16) sind Baugeldforderungen die sich aus zweckgebundenen Darlehensverträgen ergeben, nur durch Gläubiger pfändbar, die Bauleistungen erbracht haben, für alle anderen Gläubiger sind diese Forderungen unpfändbar. In der Vorauflage von 1981 findet sich bei den relativ pfändbaren oder unpfändbaren Ansprüchen (§ 851 Anm. C II ff) gar kein Hinweis auf Baugelder; genauso wenig wie bei Thomas/Putzo, (ZPO, 22. Aufl., 1999 und 17. Aufl., 1991) und im Münchener Kommentar zur ZPO (1. Aufl., 1992). In einem Aufsatz von Faber (VersR 1965, 399 - 401) zum Thema Baugeld und Feuerversicherungssumme im Konkurs, schließt dieser sich der insoweit einhelligen Meinung an, dass die Zweckgebundenheit entfällt, wenn der Baugläubiger aus anderen Mitteln bereits befriedigt ist (S. 399). Den Fall des § 17 KO klammert er bei seiner Betrachtung aber aus, da er aufgrund der Spezifikation seiner Problematik nicht zur Anwendung kommt (S. 400).
In keinem der angesprochenen Werke findet sich zudem ein Verweis auf das 1991 erstmals aufgelegte Handbuch zum Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen von Hagenloch. Einen weiteren Kommentar zu diesem Gesetz ist erst im Jahre 2000 von Stammkötter - erschienen im C.F. Müller Verlag, Heidelberg - verfasst worden.
Aufgrund dessen bestand für den Beklagten kein Anlass sich mit der These von Hagenloch auseinander zusetzen, bei der es sich zudem nur um eine einzelne Kommentarstelle ohne Rechtsprechungsnachweis handelt. Die von Hagenloch in Randziffer 85 (Fußnote 70) zitierte Entscheidung BGH Z 41, 98, 101 verhält sich zu dem hier strittigen Problem nicht.
d)
Der Beklagte durfte daher unter Beachtung der obigen Auslegungsergebnisse davon ausgehen, dass die Klägerin nicht aufrechnen darf, ohne sich - auch ohne näheres Studium der Kommentarliteratur - den Vorwurf einer grob leichtfertigen Rechtsverfolgung auszusetzen. Dies bezieht sich allerdings nur auf diejenigen Gelder bei denen es sich um Baugelder handelt. Diesbezüglich hat der BGH ausgeführt, dass es sich dem Beklagten von vornherein aufdrängen musste, wie hoch der Baugeldanteil zu beziffern war, denn allenfalls in dieser Höhe konnte das Bauforderungssicherungsgesetz die Verrechnung durch die Klägerin in Frage stellen und das dem Beklagten eine offensichtlich für diese rechtliche Begründung seiner Rechtsverfolgung ganz lückenhafte Prüfung der Schlüssigkeitsvoraussetzungen vorzuwerfen wäre, wenn er hierzu keine konkreten Angaben machen könne (BGH -Urteil S. 16). Da ein weiterer Vortrag des Beklagten hierzu nicht erfolgt ist, steht fest, dass er nicht in der Lage ist, konkret anzugeben, welche der vereinnahmten Gelder Baugelder sind oder nicht.
aa)
Wie bereits im Vorprozess vom OLG Düsseldorf und vom erkennenden Senat im Urteil vom 22.04.1998 ausgeführt und vom BGH nicht beanstandet, folgt zwar aus den allgemeinen Regeln zur Darlegungs- und Beweislast, dass der Konkursverwalter der einen Ausnahmetatbestand wie dem Ausschluss der Aufrechnung geltend machen will, für jede Einzelposition konkret darlegen und erforderlichenfalls beweisen muss, dass diese von dem Aufrechnungsverbot auch erfasst wird. Hierzu war der Beklagte aber - wie er selber eingeräumt hat - gar nicht in der Lage.
Der Beklagte hat jedoch nach der Zurückverweisung - wie auch schon in der ersten Instanz des Vorprozesses (Klageschrift vom 22.03.1993 S. 25 ff = Beiakte LG Wuppertal 4 O 142/93 Bl. 25 ff) darauf hingewiesen, dass seiner Ansicht nach die fehlerhafte Differenzierung zwischen Baugeldern und Nichtbaugeldern auf dem Guthabenkonten - zumindest auch - der Klägerin anzulasten sei.
Im Rahmen der hier zu prüfenden Sittenwidrigkeit ist nur darauf abzustellen, ob die vom Beklagten dargelegte Rechtsansicht zu der Beweissituation überhaupt vertretbar ist. Der Beklagte hat hierzu im Vorprozess unbestritten ausgeführt, dass die Klägerin eigentlich für jeden Betreuten, bzw. für jedes Haus, bei Reihenhäusern für jede Hausreihe, ein eigenes Sonderkonto hätte einrichten müssen, um sicherzustellen, dass die Zahlungen auf den Baufortschritt und nicht auf Forderungen aus den nicht verkauften Grundstücken verrechnet werden. Dies habe die Klägerin unterlassen, weil es zu einer Vielzahl von Unterkonten geführt hätte. Der Klägerin war bekannt, dass auf dem Guthabenkonto auch Baugelder eingezahlt werden würden und zwar von unterschiedlichen Einzelpersonen zu unterschiedlichen Bauobjekten in unterschiedlichen Höhe und zu unterschiedlichen Zeiten. Der Klägerin waren weiterhin die gesetzlichen Vorgaben sowohl des GSB als auch der MaBV bekannt. Unter diesen Umständen erscheint die Rechtsansicht des Beklagten, dass deshalb die Beweisschwierigkeiten im Verhältnis der Parteien, was von der Beweislastfrage im Verhältnis zu den Baugläubigern strikt zu unterscheiden ist, (auch) zu Lasten der Klägerin gehen könne, nicht derart abwegig, dass sie im Sinne des § 826 BGB als offensichtlich unvertretbar qualifiziert werden kann, wobei auch hier, wie bereits unter I. ausgeführt, gilt, dass es dem Beklagten dem Grunde nach nicht vorgeworfen werden kann, ein gerichtliches Verfahren eingeleitet zu haben.
bb)
Soweit die Klägerin vorträgt, dass die Eigenschaft der eingezahlten Gelder als Baugeld aufgrund der gem. § 1 Abs. 1 S. 2 GSB zulässigen Ersetzung des Baugeldes durch Eigenkapital erfolgt ist, stellt dies einen Ausnahmetatbestand dar, den die Klägerin ohnehin konkret darlegen und beweisen müsste, zumal dies ihre Sphäre betrifft.
4)
Eine grobe Leichtfertigkeit im Sinne des § 826 BGB ist auch nicht darin zu sehen, dass der Beklagte keine kostengünstigere Teilklage erhoben hat. Sofern die Erhebung der Klage als solche keine sittenwidrige Schädigung ist, kann es grundsätzlich keine Rolle mehr spielen, ob eine Teilklage erhoben wird oder die volle Summe eingeklagt wird.
Es wäre dem Beklagten auch nicht zuzumuten gewesen, eine Teilklage zu erheben, da er als Konkursverwalter grundsätzlich das Konkursverfahren - auch im Interesse der Gläubiger - zügig abzuwickeln hat, da die Gläubiger auf die Geldmittel angewiesen sind und nicht der Ausgang mehrerer Prozesse abgewartet werden kann. Denn eine Verteilung der Masse kann erst erfolgen, wenn alle eintreibbaren Forderung realisiert sind, denn erst dann kann festgestellt werden, wie hoch die Quote ist und ob auch nachrangige Gläubiger befriedigt werden können oder nicht.
5)
Soweit die Klägerin in der Revisionserwiderung - unbestritten - darauf verweist, dass sie hier auch außerhalb des Vorprozesses als größte Konkursgläubigerin, als Massegläubigerin und absonderungsberechtigte Grundschuldgläubigerin Beteiligte im Sinne des § 82 KO war, ist dies zwar zutreffend, denn in dem vorläufigen Schlussverzeichnis des Konkursverfahrens der Gemeinschuldnerin (67 N 92/92) wird diese unter den angemeldeten Forderungen gemäß § 61 Abs. 6 KO unter der laufenden Nummer 56 mit einem Betrag von 5.612.974,36 DM geführt. Dies führt aber nicht zu einem Anspruch der Klägerin im hiesigen Verfahren. Wie der BGH bereits ausgeführt hat, betrifft dies den Gesichtspunkt der Innenhaftung, der hier nach den Voraussetzungen und der Höhe völlig offen ist (BGH - Urteil S. 17). Die Klägerin hat ihre Klage aber auf diesen Anspruch - welcher wie der BGH bereits dargelegt hat, nicht streitgegenständlich mit dem hier geltend gemachten Anspruch ist (BGH - Urteil S. 18) - auch jetzt noch nicht einmal hilfsweise gestützt.
Insgesamt ist festzustellen, dass bei einer ex-ante-Prognose die Klage des Vorprozesses zwar kaum Aussicht auf Erfolg gehabt hätte, zuviele Unwägbarkeiten und ungeklärte Rechtsfragen jedoch offen bleiben, als dass eine einigermaßen sichere Prognose für den Beklagten bestanden hätte. Die Klage war jedoch nicht völlig aussichtslos und es kann auch nicht festgestellt werden, dass der Beklagte die Klage in grob fahrlässiger Weise angestrengt hat. Dies gilt auch für die zweite Instanz. Auch nach Abschluss der ersten Instanz war die Sach- und Rechtslage nicht derart hinreichend geklärt, dass die Einleitung eines Rechtsmittelsverfahrens als grob leichtfertig zu betrachten ist.
IV.
Soweit die Klägerin dem Beklagten nach der Zurückverweisung erstmals vorgeworfen hat, dass er wieder besseres Wissen und damit mit direktem Vorsatz die Klage in Kenntnis ihrer fehlenden Erfolgsaussicht und alleine um die Klägerin unter dem Druck des Verfahrens zu weiteren ungerechtfertigten Zahlungen zu zwingen, erhoben hat, ist dies nicht beachtlich. Auf die subjektive Seite kommt es nicht mehr an, da es bereits an dem objektiven Tatbestand einer sittenwidrigen Schädigung fehlt. Soweit der Beklagte zu recht eine Klage erheben konnte, sind seine darüber hinaus gehenden Erklärungen - unterstellt sie wären wahr - nicht von Bedeutung.
Aber auch wenn hilfsweise die Ansicht vertreten werden könnte, dass bei einer solchen - zugunsten der beweisbelasteten Klägerin unterstellten - Behauptung des Beklagten, eine sittenwidrige Schädigung deshalb zu bejahen wäre, weil die Prozesslage relativ ungünstig einzuschätzen gewesen wäre, würde dies der Klägerin nicht helfen. Dem in diesem Fall müsste der gesamte neue Sachvortrag der Klägerin in dem Schriftsatz vom 27.02.2002 als verspätet zurückgewiesen werden, so dass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung besteht.
Soweit die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung vom 18.09.1997 ausgeführt hat, dass der Beklagte - von sachlichen Gesichtspunkten abgehend -, darauf spekuliert habe, die Klägerin werde "trotz relativ eindeutiger Rechtslage" unter dem Druck der Androhung einer Klageforderung einlenken und dies durch Hinweise auf die Schriftsätze des Beklagten zu belegen versucht, ist dies unzutreffend. Durch diese "Zitierweise" hat die Klägerin die tatsächliche Argumentation des Beklagten genau in das Gegenteil verdreht. Der Beklagte hat an den zitierten Stellen dargelegt, dass seiner Erkenntnis nach Banken Zahlungen in eine Konkursmasse selbst dann verweigern, wenn diese eigentlich nicht zu bestreiten seien, die Banken aber darauf hoffen, dass mangels Zulänglichkeit der Masse es zu keinem Gerichtsverfahren kommt und die Banken, wenn dann tatsächlich die Klage erhoben wird, sehr schnell Zahlungen und Vergleiche anböten. Aus dieser Argumentation lässt sich aber nicht ableiten, dass der Beklagte grundlos einen Prozess zu erheben gedenkt, um die Gegenseite zu rechtlich nicht begründeten Zahlungen zu bewegen. Dieser Vorwurf war nicht durch hinreichende Tatsachen abgesichert worden und wäre als ersichtlich ins Blaue erhobene Behauptung als unsubstantiiert zurückzuweisen gewesen.
Nichts anderes gilt für die im Schriftsatz vom 30.01.2002 - bei Gericht am 01.02.2002 eingegangen - aufgestellte pauschale Behauptung, dass der Beklagte beabsichtigt habe, die Klägerin öffentlich an den Pranger zu stellen. Auch hier werden keine nähere Angaben vorgebracht. Erstmals im Schriftsatz vom 27.02.2002 wird nun im Detail vorgetragen, mit welchen Mitteln der Beklagte angeblich versucht haben soll, unzulässigen Druck auf die Klägerin auszuüben, insbesondere durch die Verbreitung des Klageentwurfs an einen Lokalredakteur der Rheinischen Post und an den 1. Beigeordneten der Stadt Haan. Der Klägerin war dies alles bereits seit 1993 bekannt, da sie selber unter dem 30.03.1993 dies in einem Schriftsatz zusammengefasst hat. Sie hätte im Rahmen der Prozessförderungspflicht (§§ 282, 296 Abs. 1 und 2, 527 a.F. ZPO) dies bereits unverzüglich nach der Zurückverweisung vorbringen können und müssen. Der gesamte Tatsachenvortrag zur subjektiven Seite müsste, da
wegen des Bestreitens des Beklagten im Falle seiner Relevanz hierüber Beweis zu erheben wäre, zurückgewiesen werden, weil er der Rechtsstreit verzögert hätte und nicht dargetan und glaubhaft gemacht worden ist, dass die Verspätung unverschuldet war.
V.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 91a ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Der Streitwert für das erneute Berufungsverfahren sowie die Beschwer der Klägerin beträgt: 60.726,55 EUR (118.770,80 DM).
Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen (§ 543 ZPO n.F.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 282, 296 Abs. 1 und 2, 527 a.F. ZPO
§§ 91, 91a ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO
§ 3 MaBV
§ 82 KO
§ 134 BGB
§ 32a KO
§ 32a GmbHG
§ 826 BGB
§ 17 KO
§ 543 ZPO
§ 565 Abs. 2 ZPO
§ 1 Abs. 3 GSB
§ 1 Abs. 1 S. 2 GSB
§ 61 Abs. 6 KO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001, 3187
NJW 1987, 1929
VersR 1965, 399
4 O 142/93
12 U 280/93
4 O 142/93 B
67 N 92/92