Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-12-27, Aktenzeichen 24 U 200/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:1227.24U200.18.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten gegen das am 4. September 2018 verkündete Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Darmstadt werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 110 % des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 727.643,83 € festgesetzt

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Vergütungsansprüche für eine Stahlkonstruktion.
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht einer Firma A GmbH (im Folgenden: Firma A) auf restliche Vergütung für die Fertigung und Lieferung von Stahlkonstruktionen (sogenannte Kuben) in Anspruch, die nach Werkstattplänen und Stücklisten der Beklagten gefertigt und auf dem Gelände des Kraftwerks Stadt1 im Kesselhaus, Luvohaus und Bunkerhaus montiert werden sollten. Die Beklagte war dabei als Werkunternehmerin für die Firma B GmbH tätig und setzte die Firma A als Subunternehmerin ein. Sie bestellte bei der A im Jahre 2012 die Herstellung und Lieferung einer Sekundär-Stahlkonstruktion, wobei unter Zugrundelegung einer bestimmten Menge Stahl und einem Einheitspreis von 1.699 € pro Tonne ein Auftragsvolumen von mehr als 6 Millionen € vereinbart war. Die Kuben wurden von der A nicht in der ursprünglich vereinbarten Anzahl hergestellt, sondern es wurden drei Kuben weniger geliefert.
Die Klägerin hat die Beklagte (neben weiteren, im Berufungsverfahren nicht mehr interessierenden Positionen) auf Vergütung von 362.527,55 € als Mehrkosten für Planprüfungsleistungen und auf Zahlung von 363.490,99 € für nicht erbrachte Leistungen im Hinblick auf die Kuben in Anspruch genommen, ferner auf Bezahlung einer Restforderung von 1.625,29 € für geliefertes Material. Wegen der diesbezüglich getroffenen Feststellungen und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Die Kammer für Handelssachen des Landgerichts hat nach Vernehmung von Zeugen der Klage in Höhe von 365.116,28 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Wegen der hierzu gegebenen Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihren Anspruch auf Bezahlung von 362.527,55 € für Planprüfungsleistungen weiter. Sie rügt Rechtsfehler und Fehler bei der Tatsachenfeststellung des Landgerichts. Dieses gehe zu Unrecht davon aus, dass vertragliche Vergütungsansprüche für die Planprüfungsleistungen der Firma A nicht bestünden. Aus § 5 Abs. 3 b) des Verhandlungsprotokolls ergebe sich ein solcher Anspruch, weil insoweit eine zusätzliche Vergütung für Beschleunigungsmaßnahmen vereinbart sei. Jedenfalls ergebe sich diese aus der nachträglichen Vereinbarung eines „13-Punkte-Plans“. Zudem ergebe sich der Anspruch entgegen dem Landgericht auch aus Geschäftsführung ohne Auftrag, aus § 354 HGB, als Schadensersatzanspruch und aus ungerechtfertigter Bereicherung.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Darmstadt die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen weiteren Betrag i.H.v. 362.527,55 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 19.9.2013 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Darmstadt die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte tritt der Berufung entgegen und verfolgt im Wege der (unselbständigen) Anschlussberufung ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter. Das Landgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Beklagte eine einvernehmliche Vertragsaufhebung habe nachweisen müssen. Vielmehr müsse die Klägerin das Vorliegen einer „freien“ Kündigung durch die Beklagte beweisen. Das Landgericht sei auch zu Unrecht davon ausgegangen, dass die A mit der Lieferung nicht im Verzug gewesen sei und der Beklagten deshalb kein außerordentliches Kündigungsrecht zugestanden habe. Im Übrigen habe das Landgericht zu Unrecht den Vortrag der Klägerin zu ersparten Aufwendungen und Parallelaufträgen zu Grunde gelegt.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der vorgetragenen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Berufung wendet sich gegen die Aberkennung einer Vergütung für „Planprüfungsleistungen“. Die Klägerin hatte insgesamt 5.539 Stunden à 55 € hierfür berechnet, weil von der Beklagten Online bereitgestellte Planzeichnungen falsch formatiert und inhaltlich unrichtig gewesen seien und deshalb geprüft und überarbeitet hätten werden müssen, um Verzögerungen bei der Auslieferung zu vermeiden. Angeblich seien 3.058 Zeichnungen falsch formatiert und 13.429 Zeichnungen zu überprüfen gewesen, für die Neuformatierung seien 1,1 Minuten, für die Überprüfungen zwischen 1 und 45 Minuten je Zeichnung erforderlich gewesen (Bl. 8; Anlage K9).
Das Landgericht ist jedoch zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin hierfür keine zusätzliche Vergütung beanspruchen kann. Unstreitig sollte die Klägerin (bzw. die Firma A) die Stahlkonstruktion nach den von der Beklagten zu liefernden Plänen erstellen. Eine Zeitvergütung war nicht vereinbart, vielmehr ein Einheitspreis nach dem Gewicht der gelieferten Stahlkonstruktion. Auch wenn nach § 3 Abs. 5 des ursprünglichen Verhandlungsprotokolls zunächst vorgesehen war, dass die A verpflichtet war, die vom Auftraggeber übergebenen Zeichnungen und Pläne auf Fehler, Vollständigkeit etc. zu prüfen und dies später dahin geändert wurde, dass in den übergebenen Zeichnungen und Plänen gefundene Fehler innerhalb 24 Stunden nach Feststellung schriftlich anzuzeigen seien, ändert sich dadurch nichts daran, dass die Klägerin bzw. A als Auftragnehmerin verpflichtet war, ihr übergebene Pläne zur Ausführung des Auftrages zu überprüfen und diese üblicherweise zur vertraglichen Leistung gehörende Tätigkeit durch die vereinbarte Vergütung abgegolten sein sollte (vgl. § 2 Abs. 1 VOB/B und Ziffer 2.2 der Vertrags-AGB). Die Auffassung der Klägerin, dass § 5 Abs. 3 des Verhandlungsprotokolls, wonach der Auftragnehmer angemessene Maßnahmen ergreifen müsse, um Verzögerungen zu verhindern, eine Grundlage für eine Mehrvergütung liefere, vermag der Senat nicht zu teilen. Vielmehr geht es dort lediglich um Terminänderungen, also um eine Rechtfertigung der Klägerin dafür, dass sie möglicherweise die Kuben zeitlich nicht wie geplant ausliefern konnte. Im Übrigen regelt § 5 Abs. 3 d) des Verhandlungsprotokolls eindeutig, dass Unklarheiten durch A anzuzeigen waren und die nötigen Entscheidungen und Übergabe der zur Ausführung benötigten Unterlagen, also insbesondere der Pläne, der Beklagten vorbehalten waren, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat.
Zwar hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt, dass eine Sonder-Vorprüfung von Planunterlagen eine besondere Leistung sei, die bei entsprechender Vereinbarung vergütet werden müsse. An einer solchen Vereinbarung fehlt es jedoch, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Zu Recht hat das Landgericht dabei auf § 4 Abs. 2 des Verhandlungsprotokolls abgestellt, wonach die Firma A eine Vergütung für zusätzliche Leistungen nur nach schriftlicher Anforderung durch die Beklagte beanspruchen konnte. Auch wenn die Klägerin bzw. A die in Anlage K 38 dokumentierten Änderungsmitteilungen getätigt hat, ändert dies nichts daran, dass ohne ausdrückliche Beauftragung die Klägerin nicht einfach von sich aus die Pläne überprüfen konnte, sondern diese zunächst an die Beklagte zwecks Behebung von Unstimmigkeiten zurückgeben musste. Wenn die Klägerin meint, diesen so vorgesehenen Weg aus Zeitgründen nicht beschreiten zu können, ändert dies nichts daran, dass sie für dadurch entstandenen zeitlichen Mehraufwand keinen Anspruch auf Vergütung geltend machen kann. Eine entsprechende Anforderung dieser Leistungen durch die Beklagte liegt nicht vor.
Ein Vergütungsanspruch der Klägerin folgt auch nicht aus § 642 BGB, weil die Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch nach dieser Vorschrift nicht vorliegen. Insbesondere ist die Beklagte nicht in Annahmeverzug geraten.
Soweit die Berufung rügt, das Landgericht habe zu Unrecht keine nachträgliche Vereinbarung der Parteien über die Vergütung von Planungsleistungen festgestellt, geht dies ebenfalls fehl. Das Landgericht hat unter ausführlicher Würdigung der Aussagen der hierzu vernommenen Zeugen C, D und E (Bl. 912-922 d. A.) keine solche Vereinbarung feststellen können, nachdem keiner der Zeugen konkret hierzu etwas ausgesagt hat und auch der Zeuge E, der frühere Geschäftsführer der A, lediglich bekundet hat, dass Planprüfungen durchgeführt wurden und er davon ausgegangen sei, dass diese von der Beklagten zu vergüten wären, weil sie selbst eine Vergütung erhalte. Diese Würdigung durch das Landgericht ist naheliegend und möglich und wird von dem Senat geteilt. Soweit die Klägerin dies anders sieht, setzt sie lediglich ihre eigene Beweiswürdigung an die Stelle der des Landgerichts. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) rechtfertigt dies aber nicht.
Soweit die Berufung unter Hinweis auf den so genannten 13-Punkte-Plan (Anlage K 31) ein anderes Ergebnis erzielen möchte, greift dies ebenfalls nicht durch. Dieser Plan stellt eine Vereinbarung zwischen der Beklagten und deren Auftraggeberin B dar und enthält zu Punkt 1 lediglich die Vereinbarung „TA 19 wurde genehmigt, bei weiteren Rückfragen seitens DST (=Beklagte) zu schweißtechnischen Details werden die betroffenen Zeichnungen von ABD revidiert und übergeben. DST führt zusätzliche Zeichnungsprüfung durch“ und den Zusatz „F macht für zusätzliche Zeichnungsprüfung drei Tage Verzug und zu beziffernde Kosten geltend“. Zu Recht ist das Landgericht deshalb davon ausgegangen, dass sich aus dieser Vereinbarung, auch wenn sie der A zur Kenntnis gebracht wurde, keine Vereinbarung über eine an A zu bezahlende Vergütung für Planungsleistungen ergibt. Auch das von der Berufung angesprochene Schreiben der Klägerin vom 20.08.2012 (Anl. K8) enthält nichts für eine Vereinbarung, weil dort nur eine entsprechende Forderung angekündigt wird („auch wenn die Prüfung der uns übergebenen Fertigungsunterlagen nicht Bestandteil unseres Leistungsumfangs ist, so verursacht doch die Korrektur der innerhalb der Arbeitsvorbereitung festgestellten Datei-Fehler einen Mehraufwand, der sich neben erhöhten Kosten auch in verzögerter Bearbeitung niederschlägt. Es wird auch Ihnen bewusst sein, dass eine in dieser Größenordnung festgestellte Fehlerquote eine qualifizierte Fachfirma zur kritischeren Betrachtung der übergebenen Unterlagen veranlasst. Für die vorgenannten entstandenen und in diesem Zusammenhang künftig noch entstehenden Mehrkosten kündigen wir unseren Anspruch auf zusätzliche Vergütung an“). Dieser Ankündigung hat die Beklagte zudem, wie das Landgericht festgestellt hat, widersprochen. Auch aus Sicht des Senats fehlt es deshalb an einer Vereinbarung über die Vergütung von Planungsleistungen.
Nachdem die Prüfung der Planungsunterlagen mangels anderweitiger Vereinbarung ohnehin Bestandteil der von dem Einheitspreis umfassten Vergütungsregelung ist, ergibt sich der Anspruch auch nicht aus den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag, nach § 354 HGB, als Schadensersatzanspruch oder unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung. Vielmehr trifft die Begründung des Landgerichts, die Voraussetzung und die Höhe der Vergütung der A seien in dem Verhandlungsprotokoll nebst umfangreichen Anlagen abschließend geregelt, in jeder Hinsicht zu. Einem Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag stünde zudem entgegen, dass das Tätigwerden der A im Widerspruch zu dem in § 5 Abs. 3 d) des Verhandlungsprotokolls ausdrücklich zum Ausdruck gekommenen Willen der Beklagten stünde, die zur Bearbeitung und Ausführung benötigten Unterklagen selber zur Verfügung stellen zu wollen (§§ 678, 683 BGB).
Die Anschlussberufung der Beklagten bleibt ebenfalls ohne Erfolg.
Diese ist bereits unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung in Höhe von 1.625,29 € für Materiallieferungen wendet. Die Begründung der Anschlussberufung verhält sich hierzu nicht, so dass es an der notwendigen Auseinandersetzung mit der erstinstanzlichen Entscheidung mangelt (§§ 524 Abs. 3, 520 Abs. 3 ZPO).
Auch die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 363.490,99 € für bestellte, aber letztlich nicht gelieferte drei Kuben ist nicht zu beanstanden (§§ 649, 650 BGB a: F.). Das Landgericht hat unter eingehender Würdigung der Beweisaufnahme festgestellt, dass die behauptete einvernehmliche Vertragsaufhebung hinsichtlich zweier Kuben nicht bewiesen sei. Gegen diese Feststellung wendet sich die Anschlussberufung nicht. Sie greift lediglich die Auffassung zur Beweislastverteilung an und meint, die Klägerin sei für das Vorliegen einer „freien“ Kündigung durch den Auftraggeber darlegungs- und beweisbelastet. Auch wenn dies für sich genommen zutreffen mag, so geht es vorliegend hierum jedoch nicht. Dass eine Kündigung ausgesprochen wurde, war unstreitig (Anlagen K 11 und 16), streitig war lediglich, ob sie aus wichtigem Grund (Verzug) erfolgen durfte oder entbehrlich war, weil ohnehin bereits eine einvernehmliche Vertragsaufhebung erfolgt war. Die Beklagte ist für eine einvernehmliche Vertragsaufhebung und auch für einen außerordentlichen Kündigungsgrund beweispflichtig. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO folgen deshalb aus den Ausführungen des Landgerichts zur Beweislast nicht.
Hinsichtlich des wichtigen Kündigungsgrundes hat sich das Landgericht darauf gestützt, dass A mit ihren Leistungen nicht in Verzug gewesen sei und es zudem an der erforderlichen Fristsetzung zur Abhilfe bzw. Nacherfüllung fehle. Demgegenüber meint die Anschlussberufung, eine Inverzugsetzung sei schon wegen der im Verhandlungsprotokoll benannten Fristen entbehrlich und zudem sei durch das Schreiben vom 23.10.2012 (Anlage K 11) eine Mahnung erfolgt. Nach Ziffer 20.1.1 (i) der vereinbarten „General Terms“ sei zudem eine Nachfristsetzung entbehrlich. Dieser Einwand greift schon deshalb nicht durch, weil nach § 309 Nr. 4 BGB eine Nachfristsetzung grundsätzlich nicht abbedungen werden kann und dies über § 307 BGB auch im Verkehr zwischen Unternehmern gilt (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 78. Aufl., § 309 Rn. 23).
Letztlich wendet sich die Anschlussberufung auch gegen die Höhe des zugesprochenen Betrages mit der Begründung, der Vortrag der Klägerin zu ersparten Aufwendungen sei nicht prüfbar und werde von der Beklagten mit Nichtwissen bestritten. Dies greift schon deshalb nicht durch, weil die Klägerin ihre ersparten Aufwendungen lediglich darzulegen hat und die Beweislast für eine höhere Ersparnis grundsätzlich die Beklagte als Auftraggeberin trifft (siehe Palandt-Sprau, a. a. O., § 648 Rn. 11). Dieser ist die Beklagte nicht nachgekommen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Für eine Zulassung der Revision bestand kein Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 678, 683 BGB
§§ 649, 650 BGB
§ 354 HGB
§ 642 BGB
§ 307 BGB
§ 92 ZPO
§ 2 Abs. 1 VOB/B
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 524 Abs. 3, 520 Abs. 3 ZPO
§ 309 Nr. 4 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 22 O 250/13
VII ZR 12/20