Landgericht Wiesbaden (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-12-09, Aktenzeichen 12 O 2003/20
ECLI: ECLI:DE:LGWIESB:2020:1209.12O2003.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 EnWG - Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen örtlichenVersorgung der allgemeinheit mit Elektrizität und Gas - konkretisieren.Genügt die Konzessionsvergabe diesen Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (BGH, Urteil vom 17.12.2013, K ZR 66/12 - Stromnetz Berkenthin, juris Rn. 16).
Verfahrensgang
1) Der Verfügungsbeklagten wird es unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, die Ordnungshaft jeweils zu vollziehen an den gesetzlichen Vertretern der Verfügungsbeklagten, untersagt, das Verfahren zur Neueinräumung des Wegenutzungsrecht für den Betrieb des Stromversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Stadtgebiet Lampertheim – xxx (Konzessionsvergabeverfahren) auf Grundlage der Wettbewerbsunterlagen vom 07.09.2020 fortzusetzen, bevor sie nicht der Rüge der Verfügungsklägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts abgeholfen hat hinsichtlich des Kriteriums B.4.1 „Zahlung der Konzessionsabgabe bis zur Netzübernahme“.
2) Der weitergehende Antrag auf Erlass einer einstweilen Verfügung wird zurückgewiesen.
3) Die Kosten des Verfügungsverfahrens werden der Verfügungsklägerin auferlegt.
4) Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin kann die Vollstreckung der Verfügungsbeklagten gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % der zu vollstreckenden Kosten abwenden, falls nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin ist ein Energieversorgungsunternehmen mit Sitz in Worms. Die Verfügungsbeklagte ist eine Stadt in Hessen, xxx ist ein Stadtteil der Verfügungsbeklagten.
Die Verfügungsbeklagte machte im Bundesanzeiger vom 4.2.2020 das Auslaufen des Stromkonzessionsvertrages im Gebiet Lampertheim – xxx mit der xxxGmbH mit Ablauf des 31.12.2021 bekannt. Gleichzeitig forderte sie qualifizierte Unternehmen, die am Abschluss eines neuen Wegenutzungsvertrages im Sinne von § 46 Abs. 2 S. 1 EnWG interessiert sind, auf, ihr Interesse zu bekunden (Anlage AST 1). Die Verfügungsklägerin bekundete fristgemäß ihr Interesse am Abschluss des Stromkonzessionsvertrages.
Mit Schreiben vom 07.09.2020 übersandte der von der Beklagten beauftragte Prozessbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten, der Verfügungsklägerin die Verfahrensunterlagen bestehend aus dem Verfahrensbrief, den Auswahlkriterien, den Erläuterungen zu den Wertungskriterien, einem Konzessionsvertragsentwurf sowie einem Eigenerklärungsbogen (Anlagenkonvolut AST 2). Die Verfügungsklägerin erhob mit Schreiben vom 21.09.2020 zahlreiche Rügen, die die Verfügungsbeklagte mit Nichtabhilfeschreiben 30.09.2020 zurückwies (Anlage AST 3, AST 4). Das Nichtabhilfeschreiben übersandten der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten per Mail, unter anderen an einen xxx (Anlage AST 5). Daraufhin rügte die Verfügungsklägerin einen Verstoß gegen § 19 GWB und forderte die Verfügungsbeklagte auf, das laufende Konzessionsverfahren zu beenden und zu wiederholen. Mit Mail vom 6.10.2020 erweiterte die Verfügungsklägerin ihre geltend gemachte Rüge wegen Verstoßes gegen das Gebot des Geheimwettbewerbs. Diese Rüge ließ die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 07.10.2020 zurückweisen (Anlage AST 10).
Nunmehr begehrt die Verfügungsklägerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung im Hauptantrag mit dem Begehren, der Verfügungsbeklagten zu untersagen das Verfahren auf Basis der Wettbewerbsunterlagen vom 07.09.2020 fortzusetzen, hilfsweise, der Verfügungsbeklagten zu untersagen das Verfahren auf Basis der Wettbewerbsunterlagen vom 07.09. 2020 fortzusetzen, sofern den von ihr erhobenen Rügen nicht abgeholfen wird.
Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, dass die Verfügungsbeklagte gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs verstoßen habe, indem sie mit E-Mail vom 30.9.2020 das Nichtabhilfeschreiben wegen der von ihr gerügten Rechtsverletzungen auch an einen anderen Bewerber um die Stromkonzession in Lampertheim – xxx, die xxx AG übersandt habe. Bestandteil eines transparenten diskriminierungsfreien Konzessionsverfahrens sei unter anderem die Wahrung des Geheimwettbewerbs. Dieser sei wesentliches unverzichtbares Kennzeichen eines wettbewerblichen Auswahlverfahrens zur Vergabe von Wegerechten. Nunmehr wisse die Mitbewerberin von ihrer Beteiligung am Auswahlverfahren und könne aus, von früheren Akteneinsichten gewonnenen Erkenntnissen, Rückschlüsse für dieses Verfahren darauf ziehen, was sie in dem neuen Konzessionsverfahren anzubieten gedenke. Auch könne aus dem 32 Seiten umfassenden Nichtabhilfeschreiben entnommen werden, welche Rügen sie erhoben habe. Dies lasse auf den geplanten Inhalt Ihres Angebots schließen. Insbesondere unter III Ziffer 38 zum Auswahlkriterium B4.2 könne die xxx AG schließen, dass das Angebot von ihr nur eine Gewährung des Kommunalrabattes für kommunale Eigenbetriebe, nicht aber für kommunale Eigengesellschaften enthalten werde.
Bereits durch die Mitteilung der Rügen und die Reaktion der Verfügungsbeklagten hierauf, verstoße die Verfügungsbeklagte gegen den Vertraulichkeitsgrundsatz und schließe einen Leistungswettbewerb aus.
Wegen der weiter erhobenen Rügen wird auf Seite 26-91 der Antragsschrift verwiesen sowie auf den Schriftsatz vom 19.11.2020.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
Die Antragsgegnerin hat es unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft von bis zu 2 Jahren, jeweils zu vollziehen an dem gesetzlichen Vertreter, zu unterlassen, das Verfahren zum Abschluss eines neuen Wegenutzungsvertrages nach § 46 Abs. 2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu dem Elektrizitätsversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gebiet Lampertheim-Hüttenfeld gehören, auf Basis der Wettbewerbsunterlagen vom 07.09.2020 fortzusetzen.
Hilfsweise beantragt die Verfügungsklägerin,
Die Antragsgegnerin hat es unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft von bis zu 2 Jahren, jeweils zu vollziehen an dem gesetzlichen Vertreter, zu unterlassen, das Verfahren zum Abschluss eines neuen Wegenutzungsvertrages nach § 46 Abs. 2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu dem Elektrizitätsversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gebiet Lampertheim-xxx gehören, auf Basis der Wettbewerbsunterlagen vom 07.09.2020 fortzusetzen, so-welt darin
1.1. festgelegt ist, dass kein unverbindliches Angebot einzureichen ist und kein Bewerbergespräch stattfindet (Ziffer 1.2 des Verfahrensbriefs);
1.2. festgelegt ist, dass kein Bewerbergespräch vor Abgabe des verbindlichen Angebots stattfindet (Ziffer 1.2 des Verfahrensbriefs);
1.3. vorgesehen ist, dass Antworten auf Verständnisfragen eines Bewerbers, die dessen Angebot betreffen, den anderen Bewerbern nicht mitgeteilt werden (Ziffer 1.1 des Verfahrensbriefs);
1.4. nicht festgelegt ist,
a) was die Folge ist, wenn das Angebot entgegen Ziffer 1.3.1.3 Satz 1 des Verfahrensbriefs das Angebot nicht nach den Wertungskriterien untergliedert worden ist;
b) was mit dem jeweiligen Wertungskonzept IS. der Ziffer 1.3.1.3 des Verfahrensbriefs gemeint ist;
c) was Folge der Nachfrage gemäß Ziffer 1.3.1.3 des Verfahrensbriefs sein soll, welche Anforderungen an die Begründung der Mehrfachbewertung gestellt werden und was passiert, wenn die Begründung nicht ausreichend ist;
I.5.a) nicht festgelegt ist, was mit abstrakter Bewertungsmethode in Ziffer 1.3.1.4 des Verfahrensbriefs gemeint ist;
I.5.b) formuliert ist, dass ohne Blick auf das übrige Bewerberfeld ausgewertet werde (Ziffer 1.3.1.4 des Verfahrensbriefs);
1.5.c) formuliert ist, es werde anhand der abstrakten Bewertungsmethode im Sinne der absoluten Bewertungsmethode ausgewertet (Ziffer 1.3.1.4 des Verfahrensbriefs);
I.5.d)
aa) festgelegt ist, dass im Rahmen der absoluten Bewertungsmethode innerhalb der Erfüllungsgrade (der jeweiligen Schulnote) eine Spanne von jedenfalls 2 Punkten vorgesehen ist (Ziffer1.3.1.4 des Verfahrensbriefs);
bb) nicht festgelegt ist, ob nur ganze Noten vergeben werden oder auch halbe Punkte (Ziffer 1.3.1.4 des Verfahrensbriefs);
15.e) nicht festgelegt ist der Bewertungsmaßstab bei den Kriterien, bei denen die Anforderungen der Antragstellerin an den Erfüllungsgrad nicht abschließend formuliert oder ganz offen gelassen worden ist (Ziffer 1.3.1.4 des Verfahrensbriefs);
I.5.f) nicht konkretisiert ist, was gemeint ist mit, dass die Ausführungen des Bieters „plausibel" sind oder Jundiert" oder „teilweise" auf sämtliche von der Stadt vorgegebenen Aspekte eingehen bzw. „deutliche Schwächen" hinsichtlich der von der Stadt vorgegebenen Aspekte erkennen lassen oder „stellenweise" unvollständig bzw. „sehr schwach" oder „in weiten Teilen unvollständig" sind bzw. „Verbindlichkeit der Ausführungen" (Ziffer 1.3.1.4 des Verfahrensbriefs);
I.5.g) das Verhältnis zwischen generellem Bewertungsmaßstab und speziellem Bewertungsmaßstab bei verschiedenen Kriterien wie etwa A)1.1.1.2, A)2.2.
oder A)3.2.2 (Ziffer 1.3.1.4 des Verfahrensbriefs) nicht konkretisiert ist;
I.5.h) festgelegt ist, dass das Angebot schon dann mit 0 Punkten bewertet wird, wenn es zwar die Erwartungen der Antragsgegnerin erfüllt, ab nicht plausibel ist und umgekehrt (Ziffer 1.3.1.4 des Verfahrensbriefs);
1.5.i) bei den Kriterien, bei denen die „Plausibilität" der Ausführungen der Bieter nicht graduell anhand einer Skala von 1-10 bewertet wird, sondern anhand der Ja-Nein-Entscheidung, ob die Darstellung nachvollziehbar ist (A.1.1.1.2, A.2.1 bis A.2.3, A.3.3. und A.3.4), nicht festgelegt ist, ob Ausführungen ausreichen, die überhaupt nachvollziehbar sind oder nur solche, die gar keine Mängel aufweisen(Ziffer 1.3.1.4 des Verfahrensbriefs);
I.5.j) festgelegt ist, dass eine Bewertung der inhaltlichen Qualität der Ausführungen („Nachvollziehbarkeit, Detailtiefe und Verbindlichkeit der Ausführungen") auch bei den abgefragten quantifizierbaren Kriterien (A.1.1.4, A.3.1.1 bis A. 3.1.3, A.4, A.5.1.2, A.5.1.3, B.3.1 bis B.3.4 und B.4.1 bis B.4.2) erfolgt (Ziffer 1.3.1.4 des Verfahrensbriefs);
1.6. festgelegt ist, dass das verbindliche Angebot innerhalb von 6 Wochen nach Bekanntgabe der Auswahlkriterien und deren Gewichtung, d.h. bis spätes-
tens zum 30.10.2020, einzureichen ist (Ziffer 1.3.3 des Verfahrensbriefs);
I.7.a) nicht festgelegt ist,
aa) welcher Zweck mit der Präsentation des Angebots nach Einreichung des verbindlichen Angebots verbunden sein soll (Ziffern 1.4 und 1.5 des Verfahrensbriefs);
bb) in welcher Form die Aussagen im Präsentationstermin in die Bewertung einfließen, insbesondere ob diese Aussagen eigenständig bewertet werden (Ziffern 1.4 und 1.5 des Verfahrensbriefs);
cc) ob und wie der Inhalt des Präsentationstermins dokumentiert wird (Ziffern 1.4 und 1.5 des Verfahrensbriefs);
dd) ob die Bewerber Einsicht in die Präsentationsunterlagen erhalten (Ziffern 1.4 und 1.5 des Verfahrensbriefs);
ee) was Folge der Antworten auf die Nach- bzw. Rückfragen der Antragsgegnerin sind (Ziffern 1.4 und 1.5 des Verfahrensbriefs);
I.7.b) der vorgesehene Präsentationstermin dazu dient, durch die Antworten der Bieter auf die Nach- bzw. Rückfragen der Antragsgegnerin im Präsentations-termin die Ausführungen im verbindlichen Angebot zu plausibilisieren bzw. bezogen auf die Erwartungen der Stadt zu fundieren (Ziffern 1.4 und 1.5 des Verfahrensbriefs);
1.8. festgelegt ist, dass der unterlegene Bieter keine Informationen über die Auswertung des Angebots des obsiegenden Bewerbers erhält und auch die Akteneinsicht nach § 47 Abs. 3 EnWG entsprechend beschränkt wird (Ziffer 1.6 des Verfahrensbriefs);
1.9. nicht festgelegt ist,
aa) was Maßstab für das Vorliegen „kritischer Punkte" in Bezug auf das Vorliegen von unzulässigen Nebenleistungen sein soll (Ziffer 2.2.2.2, 2. Absatz des Verfahrensbriefs);
bb) wann ein Verstoß „eindeutig" ist (Ziffer 2.2.2.2, 2. Absatz des Verfahrensbriefs);
cc) wie Angebotsbestandteile, die mit Blick auf das Nebenleistungsverbot „kritisch", aber nicht „eindeutig" unzulässig sind, gewertet werden (Ziffer 2.2.2.2, 2. Absatz des Verfahrensbriefs);
dd) was daraus folgt, wenn ein kritischer Punkt zum Gegenstand der Aufklärung des Präsentationstermins gemacht wird (Ziffer 2.2.2.2, 2. Absatz des Verfahrensbriefs);
ee) der Bewerber für den Fall, dass ein Angebotsbestandteil „kritisch" gesehen wird, sein Angebot nachbessern darf (Ziffer 2.2.2.2, 2. Absatz des Verfahrensbriefs);
1.10 das Sonderkündigungsrecht zugunsten der Antragsgegnerin zum 31.12.2019 als Mindeststandard festgelegt ist (Ziffern 2.2.2.3 i.V.m. 2.2.2.1 des Verfahrensbriefs und Ziffer 14.3 des Konzessionsvertragsentwurfs);
(hilfsweise) die Laufzeit des Konzessionsvertrages und die Bewertung von Angaben bei den übrigen Kriterien nicht von vornherein auf den 31.12.2029 begrenzt worden sind (Ziffern 2.2.2.3 i.V.m. 2.2.2.1 des Verfahrensbriefs und Ziffer 14.1 des Konzessionsvertragsentwurfs);
11.1.a) festgelegt ist, dass
aa) die Bieter für die Unterkriterien zum Hauptkriterium A)1. ausschließ-
lich auf die allen Bewerbern zur Verfügung gestellten Netzstrukturda-ten stützen dürfen, weitergehende Netzkenntnisse bei der Bewertung nicht berücksichtigt werden (Erläuterungen zum Kriterium A) 1);
bb) zur Plausibilisierung der Ausführungen zu den einzelnen Unterkriterien die jeweils geübte Praxis im aktuellen Netzgebiet des jeweiligen Bewerbers darzustellen (Erläuterungen zum Kriterium A)1.);
11.1.b) nicht festgelegt ist,
aa) wie die geforderte Analyse der Netzsituation im Rahmen der Bewertung der Unterkriterien zu diesem Hauptkriterium bewertet wird (Erläuterungen zum Kriterium A)1.);
bb) bei welchen Unterkriterien zu A)1. die Antragsgegnerin zur Plausibilisierung der Ausführungen die jeweils geübte Praxis im aktuellen Netzgebiet dargestellt haben möchte;
cc) in welcher Form die Antragsgegnerin die gewünschten Hinweise auf die bisher geübte Praxis im aktuellen Netzgebiet bei der Bewertung zu berücksichtigen gedenkt (Erläuterungen zu A)1.);
II.2.a) zur Plausibilisierung der Ausführungen zu dem Unterkriterium A) 1.1.1.1 (Zielnetzplanung) die jeweils geübte Praxis im aktuellen Netzgebiet der Antragstellerin abgefragt wird;
II.2.b) nicht festgelegt ist,
aa) was die Darstellung der Bieter zu dem Unterkriterium A) 1.1.1.1 umfassen muss für das Erreichen der einzelnen Erfüllungsgrade;
bb) ob der generelle Bewertungsmaßstab „Verbindlichkeit" bei dem Unterkriterium A. 1.1.1.1 von der Antragsgegnerin bewertet wird und, wenn ja, wann er angenommen wird;
II.2.c) im Unterkriterium A) 1.1.1.1 weitere Unter-Unterkriterien in Form von (i) Investitionsstrategie, (ii) Methoden der Zielnetzplanung und (iii) Optimierung der Netztopologie geschaffen worden sind, ohne diese jeweils zu gewichten;
3.a) innerhalb des Unterkriteriums A)1.1.1.2 weitere Unter-Unterkriterien in Form von (i) Restwertfaktor von 0,4, (ii) Einschätzung des Investitionsbedarfs und (Hi) Zeitpunkt der Investition geschaffen worden sind, ohne diese einzeln zu gewichten;
II.3.b) im Unterkriterium A)1.1.1.2 nicht eindeutig bestimmt ist, ob bei der Berechnung des Restwertfaktors die Anschaffungs- und Herstellungskosten der Anlagegüter, deren regulatorische Nutzungsdauer abgelaufen ist, berücksichtigt werden oder nicht;
II.3.c) die Antragsgegnerin im Unterkriterium A)1.1.1.2 mit dem Restwertfaktor eine willkürliche Kennzahl gewählt hat, die nur bedingt Rückschlüsse auf die Qualität der Versorgungssicherheit und technische Nutzungsdauer der Anlagegüter erlaubt;
II.3.d) zur Plausibilisierung der Ausführungen zu dem Unterkriterium A)1.1.1.2 (Investitionszeitreihe) die jeweils geübte Praxis im aktuellen Netzgebiet der Antragstellerin abgefragt wird;
II.3.e) die Antragsgegnerin im Rahmen des Unterkriteriums A)1.1.1.2 die Investitionszeitreihe mit Restwertfaktor auch unter dem Gesichtspunkt der Preis-günstigkeit bewertet;
II.3.f) nicht festgelegt ist,
aa) was die Darstellung der Bieter zu dem Unterkriterium A)1.1.1.2 umfassen muss für das Erreichen der einzelnen Edüllungsgrade, insbesondere der vollen Punktzahl;
bb) ob die Antragsgegnerin bei dem Kriterium A)1.1.1.2 die vom Bewerber darzustellende Erreichbarkeit des in Aussicht gestellten Zielwerts nur auf Plausibilität bzw. Nachvollziehbarkeit prüft oder auch mit Blick auf die Versorgungssicherheit;
cc) ob der generelle Bewertungsmaßstab „Verbindlichkeit" bei dem Kriterium Aj1.1.1.2 von der Antragsgegnerin bewertet wird und, wenn ja, wann er angenommen wird;
dd) ob im Unterkriterium A)1.1.1.2 ein Restwertfaktor, der höher, aber nicht „deutlich" höher als 0,4 ist, und damit nach den Erläuterungen der Antragsgegnerin einen Mehrwert bietet, besser bewertet wird als ein Restwertfaktor von genau 0,4;
II.4.a) bei dem Unterkriterium A)1.1.2.1 (Instandhaltungsstrategie) nicht festgelegt ist, welche Methoden der anlagenklassendifferenzierten Instandhaltungsstrategie, etwa nach festen Zyklen oder einer Priorisierung, die Antragsgegnerin als „modern" einstuft und für welche Methoden sie die einzelnen Erfüllungsgrade, insbesondere die volle Punktzahl, vergibt;
II.4.b) bei dem Unterkriterium A)1.1.2.1 weitere Unter-Unterkriterien in Form von (i) Instandhaltungsstrategie im Allgemeinen und (ii) Methoden der an-lagenklassendifferenzierten Instandhaltungsstrategie geschaffen wurden, ohne diese einzeln zu gewichten;
II.5. bei dem Unterkriterium A)1.1.2.2 (lnstandhaltungsmanagement-Tools) nicht festgelegt ist, welche Softwarelösungen und Tools sie als „zeitgemäß" einstuft, um ausgehend davon den Professionalisierungsgrad eines Bieters zu bestimmen;
II.6. bei dem Unterkriterium A)1.1.3 (Störungsprävention) nicht festgelegt ist, zu welchen weiteren Maßnahmen zur Störungsprävention eben den Mindestanforderungen die Antragsgegnerin Ausführungen für das Erreichen der einzelnen Erfüllungsgrade, insbesondere der vollen Punktzahl, erwartet;
II.7.a) bei dem Unterkriterium A)1.1.4 (Störungsbeseitigung) nicht festgelegt ist, welche Reaktionszeit für das Erreichen der einzelnen Erfüllungsgrade, insbesondere der vollen Punktzahl, angegeben werden muss;
II.7.b) die Antragsgegnerin bei dem Unterkriterium A)1.1.4 die Angabe einer verbindlichen maximalen Reaktionszeit verlangt;
II.7.c) nicht als weiteres Unterkriterium in A)1.1.4 die Störungsbeseitigungszeit aufgenommen wird;
II.8. bei dem Unterkriterium A)1.2.1 (Ungefährlichkeit des Netzbetriebs - Planung) nicht festgelegt ist,
a) was die Darstellung der Bieter zu diesem Unterkriterium umfassen muss für das Erreichen der einzelnen Erfüllungsgrade, insbesondere der vollen Punktzahl;
b) was mit „Komponenten" gemeint ist und wann der wertungsrelevante Auswahlzeitpunkt beginnt sowie, was die Antragsgegnerin damit meint, dass die von den Komponenten potentiell ausgehenden Gefahren bereits von vornherein minimiert werden;
c) was der maßgebliche Zeitpunkt für die „Konzeption" sein soll und was mit „lokalem Netz" gemeint ist;
II.9.a) bei dem Unterkriterium A)1.2.2 (Ungefährlichkeit des Netzbetriebs - Betrieb) nicht festgelegt ist, was die Darstellung der Bieter umfassen muss für das Erreichen der einzelnen Erfüllungsgrade, insbesondere der vollen Punktzahl;
II.9.b) bei dem Unterkriterium A)1.2.2 weitere Unter-Unterkriterien in Form von (i) für den Betrieb verantwortliches geeignetes, qualifiziertes und geschultes Personal und (ii) organisatorische Maßnahmen festgelegt worden sind, ohne diese einzeln zu gewichten;
II.10. bei dem Unterkriterium A)1.2.3 (Ungefährlichkeit des Netzbetriebs - Arbeitssicherheit) nicht festgelegt ist,
a) was die Darstellung der Bieter umfassen muss für das Erreichen der einzelnen Erfüllungsgrade, insbesondere der vollen Punktzahl;
b) wann der Bewerber aus Sicht der Antragsgegnerin „alle erdenklichen Vorkehrungen" getroffen hat;
II.11.a) bei dem Unterkriterium A)2. (Preisgünstigkeit) und deren Unterkriterien 2.1 bis 2.3 die Bewerber verpflichtet werden, als Ausgangspunkt der Prognose der künftig im Konzessionsgebiet geltenden Netzentgelte ihr aktuelles Preisblatt zu verwenden;
II.11.b) bei dem Unterkriterium A)2. (Preisgünstigkeit) und deren Unterkriterien 2.1 bis 2.3 Bieter, die nicht der Altkonzessionär sind, bei der Prognose die Entflechtungskosten infolge der Netzübernahme mit einzukalkulieren haben;
II.12.a) bei dem Unterkriterium A)3.1.1 (Kundenservice) nicht festgelegt ist,
aa) in welchem Verhältnis die Anlaufstelle und die Vor-Ort-Termine stehen;
bb) welche Ortsnähe/räumliche Entfernung die Anlaufstelle, gerechnet von welchem Punkt haben muss bzw. darf für das Erreichen der einzelnen Erfüllungsgrade, insbesondere der vollen Punktzahl;
cc) was die Darstellung der Bieter umfassen muss für das Erreichen der einzelnen Erfüllungsgrade, insbesondere der vollen Punktzahl;
II.12.b) bei dem Unterkriterium A)3.1.1 weitere Unter-Unterkriterien in Form von (i) örtliche Entfernung der Anlaufstelle und (ii) Vereinbarung von Vor-Ort-Terminen festgelegt worden sind, ohne diese einzeln zu gewichten;
II.13.a) bei dem Unterkriterium A)3.1.2 (Öffnungszeiten) nicht festgelegt ist,
aa) welche Mindestöffnungszeiten für das Erreichen der einzelnen Erfüllungsgrade, insbesondere der vollen Punktzahl, erwartet werden;
bb) wie sich die Punkte auf die Darstellung der Öffnungszeiten und auf die Darstellung des qualifizierten Personals auswirken (verteilen);
II.13.b) bei dem Unterkriterium A)3.1.2 weitere Unter-Unterkriterien in Form von (i) Öffnungszeiten und (ii) Darstellung qualifiziertes Personal festgelegt worden sind, ohne diese einzeln zu gewichten;
II.14.a) bei dem Unterkriterium A)3.1.3 (Kundenservice per Telefon) nicht festgelegt ist,
aa) welche Hotline-Erreichbarkeit für das Erreichen der einzelnen Erfüllungsgrade, insbesondere der vollen Punktzahl, erwartet wird;
bb) ob auch ein Rückrufservice gewertet wird, obwohl nur nach „Servicezeiten" gefragt ist;
cc) was tatsächlich gewertet wird;
dd) welche Anforderungen an das Vorliegen der Qualifikation des Ansprechpartners gestellt werden;
II.14.b) bei dem Unterkriterium A)3.1.3 weitere Unter-Unterkriterien in Form von (i) Servicezeiten und (ii) Qualifikation des Ansprechpartners festgelegt warden sind, ohne diese einzeln zu gewichten;
II.15. bei dem Unterkriterium A)3.1.4 (Kundenservice über das Internet) nicht
festgelegt ist,
a) welche Mindestöffnungszeiten an Komfort und Unkompliziertheit die Stadt für das Erreichen der einzelnen Erfüllungsgrade, insbesondere der vollen Punktzahl, erwartet;
b) das Verhältnis von plausibler Darstellung und konkretem Konzept zur Umsetzung der vom Bewerber dargestellten Maßnahmen;
c) ob und wenn ja wie bei diesem Kriterium auch der Umfang der Themen, über die informiert wird, bewertet wird;
II.16.a) bei dem Unterkriterium A)3.2.1 (Prozess Beschwerdemanagement) nicht festgelegt ist, welche Kommunikationskanäle für Beschwerden für das Erreichen der einzelnen Erfüllungsgrade, insbesondere der vollen Punktzahl, eröffnet werden müssen;
II.16.b) bei dem Unterkriterium A)3.2.1. weitere Unter-Unterkriterien in Form von (i) Darstellung der Kontaktwege zur Übermittlung der Beschwerden, (ii) Prozesse zu deren Bearbeitung sowie (iii) Darlegung, ob und wie die eingereichten Beschwerden ausgewertet werden, festgelegt worden sind, ohne diese einzeln zu gewichten;
II.17. bei dem Unterkriterium Aj3.2.2 (Max. Beantwortungszeit) nicht festgelegt ist, was die Antragsgegnerin mit der Aussage meint, dass die Zusagen des Bewerbers bewertet werden, innerhalb welcher maximalen Zeitspanne Kundenbeschwerden abschließend bearbeitet werden;
II.18.a) bei dem Unterkriterium A)3.3 (Information bei Versorgungsunterbrechungen) nicht festgelegt ist,
aa) wann „Ausführungen" „fundiert" auf alle bzw. „teilweise" auf von der Stadt vorgegebene Aspekte eingehen;
bb) was mit einer „vollständigen und plausiblen" Beschreibung der Maßnahmen zur Information bei Versorgungsunterbrechungen und Baumaßnahmen gemeint ist;
cc) die Unterteilung der einzelnen Erfüllungsgrade mit jeweils 2 Punkten, ohne dass konkretisiert ist, unter welchen Voraussetzungen 9 oder 10 Punkte etc. vergeben werden;
II.18.b) bei dem Unterkriterium A)3.3
aa) der Kombination „plausible Darstellung und teilweises Eingehen auf Aspekte der Stadt" und einer Frist von mehr als 21 Tagen nicht adäquat einem Erfüllungsgrad zugewiesen ist;
bb) der mit 0 Punkten zu bewertende Erfüllungsgrad schon dann erreicht wird, wenn der Bewerber eine Information der Anwohner nicht verbindlich im Konzessionsvertrag zusagt;
cc) ein Angebot bereits dann mit 0 Punkten zu bewerten ist, wenn nur einer der in dem Erfüllungsgrad genannten Fälle verneint wird („oder");
II.19.a) bei dem Unterkriterium A)3.4 (Dauer Herstellung von Hausanschluss) nicht festgelegt ist,
aa) ob der maßgebliche Zeitraum nur die eigentliche Herstellung des Hausanschlusses betrifft, nachdem die notwendigen Maßnahmen wie etwa eine Netzverträglichkeitsprüfung bereits erfolgt sind;
bb) welche Prozessschritte in der Sphäre des Konzessionärs liegen und
was mit Standard-Einsparten-Hausanschluss gemeint ist;
cc) unter welchen Voraussetzungen im Rahmen der Erfüllungsgrade 9 oder 10 Punkte etc. vergeben werden;
II.19.b) bei dem Unterkriterium A)3.4 der mit 0 Punkten zu bewertende Erfüllungsgrad schon dann erreicht wird, wenn der Bewerber zwar verbindlich die Herstellung des Standardnetzanschlusses, innerhalb von 21 oder weniger Werktagen nach Eingang des Anschlussantrages etc. zusagt, dies aber nicht fundiert bzw. plausibel dargestellt hat;
II.20.a) bei dem Unterkriterium A)4.1 (Kosteneffizienz des Netzbetriebs) nicht festgelegt ist, welcher Umfang an Effizienzmaßnahmen die Stadt für das Erreichen der einzelnen Erfüllungsgrade, insbesondere der vollen Punktzahl, erwartet;
II.20.b) bei dem Unterkriterium A)4.1 bei der Bewertung auf Maßnahmen zur Kosteneffizienz aus dem laufenden Netzbetrieb abgestellt werden soll
und zur Plausibilisierung Beispiele aus der Praxis zu benennen sind;
II.21.a) bei dem Unterkriterium A)4.2 (Effiziente Baukoordination) nicht festgelegt ist, welche Maßnahmen das Konzept für das Erreichen der einzelnen Erfüllungsgrade, insbesondere der vollen Punktzahl, enthalten muss;
II.21.b) bei dem Unterkriterium A)4.2 der Bewerber zur Plausibilisierung einer effizienten Baustellenkoordinierung Beispiele aus der Praxis benennen soll;
II.22.a) bei dem Unterkriterium A)5.1.1 (Schutz von Bäumen) nicht festgelegt ist,
aa) ob das Kriterium entsprechend der Überschrift auf den Schutz von Bäumen bezogen ist oder entsprechend der Erläuterungen zum Kriterium auf alle umweltbezogenen Belange zu beziehen ist;
„
bb) welche Maßnahmen das Konzept für das Erreichen der einzelnen Erfüllungsgrade, insbesondere der vollen Punktzahl, enthalten muss;
II.22.b) bei dem Unterkriterium A)5.1.1 der Bewerber zur Plausibilisierung von Maßnahmen zum Schutz von Bäumen bzw. der Umwelt Beispiele aus der Praxis zu benennen soll;
II.23.a) bei dem Unterkriterium A)5.1.2 (Fuhrpark) nicht festgelegt ist,
aa) wann aus Sicht der Antragsgegnerin eine Umstellung auf alternative Antriebe technisch-wirtschaftlich sinnvoll ist und wie dies in die Bewertung einfließt;
bb) ob der Einsatz von Erdgas-Fahrzeugen (Verbrennungsmotoren) positiv berücksichtigt wird oder nicht;
II.23.b) bei dem Unterkriterium A)5.1.2 weitere Unter-Unterkriterien in Form von (i) Bewertung des aktuellen Fahrzeugbestands und (ii) Zukunftsperspektive festgelegt worden sind, ohne diese einzeln zu gewichten;
II.24.a) bei dem Unterkriterium A)5.1.3 (Reduzierung Energieverbrauch) nicht festgelegt ist,
aa) welchen Umfang die Reduktion des Energieverbrauchs für das Erreichen der einzelnen Erfüllungsgrade, insbesondere der vollen Punktzahl, enthalten muss;
bb) welches Basisszenario für die Ermittlung des Umfangs der Reduktion des Energieverbrauchs herangezogen wird und ob eine absolute Re-
duzierung oder eine relative Reduzierung betrachtet wird;
II.24.b) bei dem Unterkriterium A)5.1.3
aa) eine absolute Reduzierung bewertet wird;
bb) ein Energieaudit zählen soll;
II.25. bei dem Unterkriterium A)5.2 (Schnelle Anbindung von dezentralen Er-
zeugungsanlagen) nicht festgelegt ist, was mit „zulässigen Analogieschlüssen” gemeint ist;
II.26. bei dem Unterkriterium B)1.1 (Abstimmung von Bautätigkeiten mit Stadt)
nicht festgelegt ist,
a) welche Frequenz von Abstimmungen für das Erreichen der vollen Punktzahl angeboten werden muss;
b) was genau Inhalt der Bewertung sein soll;
II.27. bei dem Unterkriterium B)1.2 (Vermeidung von Straßenaufbrüchen) nicht
a) welche Schonungsfrist von neuen Straßen und welcher Umfang an vorgezogenen Baumaßnahmen für das Erreichen der einzelnen Erfüllungsgrade, insbesondere der vollen Punktzahl, eingehalten werden muss;
b) was als „besser" im Sinne des 2. Absatzes bewertet wird;
c) was die Antragsgegnerin mit der Formulierung „Die Stadt erwartet von den Bewerbern verbindliche Zusagen, neu gebaute oder grundhaft sanierte Straßen innerhalb einer mehrjährigen Frist nur zur Störungsbeseitigung in Anspruch zu nehmen." meint;
d) was unter „neu gebaute oder grundhaft sanierte Straßen" zu verstehen ist;
II.28.a) bei dem Unterkriterium B)1.3 (Qualität der Bauausführung) nicht festgelegt ist,
aa) welche Regelungsinhalte die Antragsgegnerin zu den genannten Stichpunkten erwartet;
bb) welche Anforderungen an die Beseitigung von Folgeschäden für das Erreichen der einzelnen Erfüllungsgrade, insbesondere der vollen Punktzahl, gestellt werden;
II.28.b) bei dem Unterkriterium B)1.3 weitere Unter-Unterkriterien in Form von (i) Regelung zu den Baumaßnahmen und (ii) Ansprüche auf Beseitigung von Folgeschäden festgelegt worden sind, ohne diese einzeln zu gewichten;
II.29.a) bei dem Unterkriterium B)1.4 (Zugriff auf digitales Planwerk) nicht festgelegt ist, was eine kommunalfreundliche Lösung mit Blick auf das Neben-leistungsverbot sein soll;
II.29.b) bei dem Unterkriterium B)1.4 eine nicht marktkonforme Leistung gefordert wird;
II.30.a) bei dem Unterkriterium 13)2.1 (Änderungs- und Einspruchsrechte) nicht festgelegt ist, was die Stadt meint mit „Änderungen können sich auf zusätzliche Baumaßnahmen beziehen, z.B. die Anbindung von Baugebieten zur Errichtung einer Quartiersversorgung auf der Basis von Kraft-Wärme-Kopplung";
II.b) bei dem Unterkriterium B)2.1 gemeint ist, dass die Antragstellerin berechtigt sein soll, den Bewerber auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen der gesetzlichen Netzanschlussverpflichtung nach § 17 oder § 18 EnWG zum Anschluss von neuen Arealen verpflichten zu können;
II.31. bei dem Unterkriterium B)2.2 (Infrastrukturbericht) nicht festgelegt ist,
a) was mit „Zusagen" gemeint ist;
b) welcher Berichtsumfang für das Erreichen der einzelnen Erfüllungsgrade, außer der vollen Punktzahl, angeboten werden muss;
II.32. bei dem Unterkriterium B)2.3 (Energieberat) nicht festgelegt ist,
a) welche Anforderungen an Größe, Zusammensetzung und Kompetenzen für das Erreichen der einzelnen Erfüllungsgrade, insbesondere der vollen Punktzahl, erforderlich sind;
b) in welchem Verhältnis Größe, Zusammensetzung und Kompetenz des Energiebeirats in die Bewertung einfließen;
c) was die Antragsgegnerin damit meint, dass der Energiebeirat städtische Belange im operativen Netzgeschäft effektiv umsetzen können soll;
II.33.a) bei dem Unterkriterium 13)3.1 (Ordentliche Kündigungsrechte) nicht festgelegt ist, welche Anforderungen an die Anzahl und Ausübungszeitpunkte von ordentlichen Kündigungsrechten für das Erreichen der einzelnen Erfüllungsgrade, insbesondere der vollen Punktzahl, gestellt werden;
II.33.b) bei dem Unterkriterium B)3.1 eine Bewertung der inhaltlichen Qualität der Ausführungen („Nachvollziehbarkeit, Detailtiefe und Verbindlichkeit") stattfindet;
II.34.a) bei dem Unterkriterium B)3.2 (Umfang Datenherausgabe) nicht festgelegt ist, wie Konzessionsgebietsschärfe und Editierbarkeit für das Erreichen der einzelnen Erfüllungsgrade, insbesondere der vollen Punktzahl, bewertet werden und was mit „umfangreichen und verbindlichen Zusagen" gemeint ist;
II.34.b) bei dem Unterkriterium B)3.2
aa) eine Bewertung der inhaltlichen Qualität der Ausführungen („Nach-vollziehbarkeit, Detailtiefe und Verbindlichkeit") stattfindet;
bb) in einem Stromkonzessionsverfahren Aussagen zum Gasverteilernetz verlangt werden;
II.35.a) bei dem Unterkriterium B)3.3 (Umfang Datenherausgabe) nicht festgelegt ist, wie die Methode der Kaufpreisermittlung und die Modalitäten eines Vorbehaltskaufs für das Erreichen der einzelnen Erfüllungsgrade, insbesondere der vollen Punktzahl, bewertet werden;
II.35.b) bei dem Unterkriterium B)3.3 weitere Unter-Unterkriterien in Form von (I) Methode der Kaufpreisermittlung und (ii) Modalitäten eines Vorbehaltskaufs festgelegt worden sind, ohne diese einzeln zu gewichten;
II.35.c) bei dem Unterkriterium B)3.3 eine Bewertung der inhaltlichen Qualität der Ausführungen („Nachvollziehbarkeit, Detailtiefe und Verbindlichkeit") stattfindet;
II.36.a) bei dem Unterkriterium B)3.4 (Entflechtungsregeln) nicht festgelegt ist, wie welche Methode der Entflechtung (messtechnisch oder galvanisch) und der Kostenaufteilung (nach Verursachung oder hälftig) für das Erreichen der einzelnen Erfüllungsgrade, insbesondere der vollen Punktzahl, angeboten werden muss, um die volle Punktzahl zu erhalten;
II.36.b) bei dem Unterkriterium B)3.4 weitere Unter-Unterkriterien in Form von (i) Methode der Entflechtung und (ii) Methode der Kostenaufteilung festgelegt worden sind, ohne diese einzeln zu gewichten;
II.36.c) bei dem Unterkriterium B)3.4 eine Bewertung der inhaltlichen Qualität der Ausführungen („Nachvollziehbarkeit, Detailtiefe und Verbindlichkeit") stattfindet;
II.37.a) bei dem Unterkriterium 13)4.1 (Zahlung von Konzessionsabgabe bis Netzübernahme) festgelegt ist, dass in jedem Fall Konzessionsabgaben in voller Höhe bis zur Netzübernahme zu zahlen sind;
II.37.b) bei dem Unterkriterium B)4.1 eine Bewertung der inhaltlichen Qualität der Ausführungen („Nachvollziehbarkeit, Detailtiefe und Verbindlichkeit") stattfindet;
II.38.a) bei dem Unterkriterium B)4.2 (Höchstmöglicher Kommunalrabatt) nicht festgelegt ist, wie welche Form der administrativen Umsetzung (Auszahlungszeitpunkt; Gutschrift oder Abzug von Netzentgelten) für das Erreichen der einzelnen Erfüllungsgrade, insbesondere der vollen Punktzahl, erwartet wird;
II.38.b) bei dem Unterkriterium B)4.1 eine Rabattierung von Netzentgelten von Entnahmen durch nicht rechtlich mit der Stadt identische Rechtsträger positiv bewertet würde;
II.38.c) bei dem Unterkriterium B)4.1 eine Bewertung der inhaltlichen Qualität der Ausführungen („Nachvollziehbarkeit, Detailtiefe und Verbindlichkeit") stattfindet;
II.39.a) bei dem Unterkriterium B)4.3 Verwaltungskostenbeiträge) nicht festgelegt ist, wie welche Forderungen für das Erreichen der einzelnen Erfüllungsgrade, insbesondere der vollen Punktzahl, erfüllt werden müssen;
II.39.c) dem Unterkriterium B)4.3 festgelegt ist, dass zu den Verwaltungskosten nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KAV auch Beiträge zu den Kosten gemeindlicher Dienststellen gehören, die auch für ein Versorgungsnehmen tätig werden oder Lohnkosten, wie Urlaubs- oder Ruhegehälter oder Aufwendung für die Vorhaltung von Personal, einschließlich Lohnkosten;
II.39.c) bei dem Unterkriterium B)4.3 eine Bewertung der inhaltlichen Qualität der Ausführungen („Nachvollziehbarkeit, Detailtiefe und Verbindlichkeit") stattfindet.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
den Antrag auf Aufhebung des Auswahlverfahrens abzuweisen.
den Hilfsantrag auf Anordnung, der Verfügungsbeklagten zu untersagen, das Auswahlverfahren fortzusetzen, soweit den näher bezeichneten Rügen nicht abgeholfen wird, abzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte trägt vor, dass die Verfügungsklägerin in der Kernstadt und allen weiteren Lampertheimer Stadtteilen mit Ausnahme Hüttenfeld die Bewohner mit Strom versorge, so dass ihr das Gebiet wie keinem anderen Bewerber vertraut sei. Auch kenne sie die Erwartungshaltung der Verfügungsbeklagten an ihre Elektrizitätsverteilernetzbetreiber aus der jahrzehntelangen Zusammenarbeit.
Die Verfügungsbeklagte hält den Hauptantrag für unzulässig wegen Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache und fehlender Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes. Die von ihr behauptete Verletzung in eigenen Rechten wegen eines behaupteten Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb basiere auf einem Rechtsirrtum. Bezugspunkt für den Geheimwettbewerb seien die Angebote selbst und die Grundlagen, auf denen die Angebote basieren würden, wobei man zwischen der horizontalen und der vertikalen Schutzrichtung differenzieren müsse. Ohne die Offenlegung von Angebotsinhalten sei der Geheimwettbewerb nicht verletzt. Es sei schon fraglich, ob die Zusammensetzung des Bewerberfeldes neben den Angebotsinhalten und den unterliegenden Kalkulationsgrundlagen überhaupt vom Geheimwettbewerb geschützt werde. Im konkreten Fall sei es jedoch offensichtlich, dass sich der Altkonzessionär auf das Verfahren bewerben werde wie die Verfügungsklägerin, die das Elektrizitätsverteilernetz der allgemeinen Versorgung in der Kernstadt betreibe. Auch stehe diese Behauptung in offenem Widerspruch zur Rüge Nr. 10 in der Antragsschrift. Wenn dort eine Offenlegung von Angebotsinhalt und Identität des Wettbewerbers im Rahmen des Akteneinsichtsrechts gefordert werde, dann könne allein die unbeabsichtigte Identifizierung eines Bewerbers für sich genommen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs nicht verletzen. Auch lasse sich aus den Rügen und Antworten keine Rückschlüsse auf mögliche Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin ziehen. Allein aus dem Umstand, dass die Verfügungsklägerin sämtliche Wertungskriterien angegriffen habe, ergäben sich keine Rückschlüsse auf mögliche Verfahrensinhalte. Auch aus der Rüge zum Kriterium „höchstmögliche kommunale Rabatt“ lasse sich ein Verstoß gegen den Geheimwettbewerb und das Angebot der Verfügungsklägerin nicht herleiten. Schließlich wäre, für den Fall, dass das Angebot der Mitbewerberin xxx unter Verletzung des Geheimwettbewerbs zustandekommen würde, lediglich die xxx vom Wettbewerb auszuschließen.
Die Verfügungsbeklagte ist hinsichtlich des Hilfsantrags der Auffassung, dass eine Rüge, der die Kommune nicht abgeholfen habe, nur dann erfolgreich geltend gemacht werden könne, wenn der betroffene Bewerber in subjektiven Rechten verletzt werde. Da sich das Auswahlverfahren im Stadium nach Mitteilung der Eignungs- und Auswahlkriterien und Vorauswahl des künftigen Netzbetreibers befinde, könnten Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle nur solche Rechtsverletzungen seien, die in den im Rahmen dieses Verfahrens erfolgten Verlautbarungen der Kommune manifestiert seien (KG, EnWZ 2019,76). Hinsichtlich der Rügen im Einzelnen kann auf Seite 8 ff. des Schriftsatzes vom 29.10.2020 verwiesen werden sowie hinsichtlich der Rügen zu B 3.3 und B 4.1 auf den Schriftsatz vom 23.11.2020
Zur Ergänzung des Sach – und Streitstands wird auf die in den Akten befindlichen Urkunden und Schriftstücke sowie auf die zwischen den Parteivertretern gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweilen Verfügung ist gemäß § 47 Abs. 5 EnWG ohne Prüfung eines Verfügungsgrundes zulässig.
Als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet sind die Gemeinden gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen. Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 EnWG – Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas – konkretisieren. Genügt die Konzessionsvergabe diesen Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (BGH, Urteil vom 17.12.2013, K ZR 66/12 – Stromnetz Berkenthien, juris Rn. 16). Aus der Bindung der Gemeinden an das Diskriminierungsverbot ergeben sich sowohl verfahrensbezogene als auch materielle Anforderungen an die Auswahlentscheidung. So muss das Auswahlverfahren zunächst so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt, denn nur dann ist gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zu Gunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Dies bedeutet indes nicht, dass den Gemeinden bei der Formulierung und Gewichtung der Auswahlkriterien kein Spielraum verbleibt, so dass die sich aus dem Energiewirtschaftsgesetz ergebenden Einzelziele unterschiedlicher Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung gegeneinander durch die Gemeinde zugänglich sind. Die Gemeinde kann daher durch die konkreten Kriterien, die der Auswahlentscheidung zugrunde liegen und deren Gewichtung, ihren Auftrag zur Daseinsvorsorge erfüllen und in der sachgerecht erscheinenden Weise konkretisieren (BGH aaO Rn. 49). Es ist auch nicht grundsätzlich zu beanstanden, wenn die Gemeinde ein Angebot besser bewertet, dass es ihr erlaubt, auch nach der Konzessionsvergabe ein legitimes Interesse an der Ausgestaltung des Netzbetriebs zu verfolgen. Dazu gehören etwa Einflussmöglichkeiten der Gemeinde auf Effizienz, Sicherheit und Preisgünstigkeit des Netzbetriebs oder zur Absicherung ihrer Planungshoheit bei Netz – oder Kapazitätserweiterungen oder Maßnahmen zur Modernisierung des Netzes. In diesem Zusammenhang darf die Gemeinde auch Wertungskriterien beim Angebotsvergleich bestimmen, die derartige Einflussmöglichkeiten wie Information – und Nachverhandlungspflichten, Mitwirkung und Konsultationsrechte, wie sie auf vertraglicher Grundlage geschaffen werden können, ermöglichen. Diese tragen dem Umstand Rechnung, dass die Entwicklung der Gemeinde über die gesamte Laufzeit des Konzessionsvertrags und die sich hieraus ergebenden veränderten Anforderungen an den Netzbetrieb nicht zuverlässig vorhersehbar sind. Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren Bewerber um die Konzession unbillig behindert, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und durch das energiewirtschaftsrechtliche Gebot, die für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes erforderliche Konzession in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb zu vergeben. Die Gemeinde darf bei der Vergabe der Konzession als marktbeherrschendes Unternehmen ihre eigenen Interessen bei der Auswahlentscheidung nur im gesetzlich zulässigen Rahmen verfolgen. Dabei steht den Gemeinden bei der Festlegung der Bewertungskriterien einschließlich der Bewertungsmethodik ein weiter Beurteilungsspielraum zu, sofern die in § 1 EnWG definierten energiewirtschaftlichen Ziele berücksichtigt werden (OLG Frankfurt, Urteil vom 3. November 2017,11 U 51/17 (Kart), juris, Rn. 48). Der bei der Bestimmung der Kriterien bestehende Entscheidungsspielraum der Gemeinden wird erst dort überschritten, wo die Bedeutung eines Kriteriums in der Ausschreibung Gewichtung so grundlegend von dessen Bedeutung nach den energiewirtschaftsrechtlichen Zielsetzungen abweicht, dass hieraus eine Verkennung des Kriteriums offenkundig wird, weil von einer angemessenen Bewertung auch im Lichte des Ermessensspielraum nicht mehr ausgegangen werden kann (OLG Stuttgart, Urteil vom 5. Januar 2017,2 U 66/16 – juris Rn. 85).
Im Hinblick auf die geltend gemachten Verfügungsanträge bedeutet dies folgendes:
I) Hauptantrag der Verfügungsklägerin:
Der Antrag, das Verfahren zum Abschluss eines neuen Wegenutzungsvertrages auf Basis der Wettbewerbsunterlagen vom 07.09. 2020 fortzusetzen ist unbegründet. Entgegen der von der Verfügungsklägerin geäußerten Auffassung hat die Übersendung des Nichtabhilfeschreibens an einen Wettbewerber der Verfügungsklägerin, die xxx, die Regeln des Geheimwettbewerbs nicht verletzt. Zwar weiß nunmehr die xxx aus dem Nichtabhilfeschreiben, dass die Verfügungsklägerin vorhat, sich an dem Konzessionsverfahren zu beteiligen. Darüber hinaus liegt eine weitere Verletzung des Geheimwettbewerbs jedoch nicht vor. Die Rügen, die die Verfügungsklägerin unter III 26-III 39 des Rügeschreibens erhoben hat, und die hierzu erteilten Antworten der Verfügungsbeklagten lassen keinerlei Rückschlüsse auf ein mögliches Angebot der Verfügungsklägerin zu. Dies betrifft auch die Rüge III 38 zum Auswahlkriterium B 4.2. Die von der Verfügungsklägerin ins Feld geführte Entscheidung des OLG Düsseldorf betrifft einen gänzlich anders gelagerten Sachverhalt, bei dem ein Verstoß gegen das Gebot des Geheimwettbewerbs darin festgestellt wurde, dass verbundene Unternehmen an der Ausschreibung teilgenommen haben und daher nicht ausgeschlossen werden konnte, dass die verschiedenen Bieter um die Konditionen der anderen Bieter wussten. Dies hat in der dem vom OLG entschiedenen Sachverhalte dazu geführt, dass die klagende Antragstellerin vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde. Der vorliegende Sachverhalt bietet jedoch die Besonderheit, dass die Verfügungsklägerin das komplette Verfahren in allen Punkten angreift und zwar sowohl den Verfahrensablauf als solchen, wie auch die angewandte Bewertungsmethode und Bewertungsmaßstab, den Verfahrensablauf mittels eines verbindlichen Angebotes mit einer knappen Angebotsfrist und die von ihr beanstandete Einschränkung des Rechtes auf Akteneinsicht. Daneben greift die Verfügungsklägerin sämtliche im den Erläuterungen zu den Wertungskriterien genannten Kriterien, wobei sich dem Rügeschreiben und dementsprechend auch dem an den Wettbewerber übersandten Nichtabhilfeschreiben nur allgemeine Erwägungen und Rechtsausführungen entnehmen lassen. Hieraus Rückschlüsse auf ein wie auch immer geartetes Angebot der Verfügungsklägerin zu ziehen, ist nach Auffassung des erkennenden Gerichts aufgrund der allgemein gehaltenen Ausführungen ausgeschlossen.
II) Hilfsantrag der Verfügungsklägerin im Hinblick auf die vorprozessual erhobenen Rügen:
Das Gericht orientiert sich bei der Bearbeitung der Antragsschrift an dem dort genannten Aufbau in der Begründung, der sich nicht an die mit dem Hilfsantrag gestellten numerischen Anträge hält, sondern dem Aufbau des Rügeschreibens folgt.
1.und 2.: Verfahrensgestaltung, fehlende Möglichkeit eines Bietergesprächs, 1.1 und 1.2 des Verfahrensbriefs:
Beide Rügen sind nicht begründet. Insbesondere hat die Verfügungsklägerin keinen Anspruch darauf, dass die Verfügungsbeklagte das Verfahren so ausgestaltet, wie die Verfügungsklägerin es gerne hätte. Die Gemeinde hat grundsätzlich einen weiten Ermessensspielraum in der Verfahrensgestaltung. Die Verfügungsbeklagte hat ihr Verfahren als nicht offenes Verfahren mit vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb gewählt. Darin ist auch die Verfügungsklägerin gebunden. Dies gilt auch für das Verlangen der Verfügungsklägerin nach einem Bietergespräch vor Abgabe des verbindlichen Angebots.
3. Diskriminierung und Intransparenz durch Ausweitung der Verständnis Fragen:
Die Rüge ist ebenfalls unbegründet. Ausweislich Ziffer 1.1 des Verfahrensbriefes können Fragen zu jeder Zeit der Angebotsphase bis zur Abgabe des verbindlichen Angebots per E-Mail an die Vergabestelle gerichtet werden, die die Fragen anonymisiert und zusammen mit den Antworten allen Bewerbern gleichzeitig per E-Mail zur Verfügung stellt. Lediglich für den Fall, dass ein Bieter Fragen im Zusammenhang mit einem möglichen berechtigten Geheimhaltungsinteresse stellt, soll nur der anfragende Bewerber eine Antwort erhalten. Die Auslegung der Verfügungsklägerin im Rügeschreiben, S.5 und der Antragsschrift,S.31 verkennt die Regelung in Ziffer 1.1 des Verfahrensbriefes,S.2. Nach der gewählten Regelung sollen grundsätzlich alle eingehenden Anfragen anonymisiert und allen Bewerbern ebenso wie die hierauf ergehende Antwort mitgeteilt werden und der Bewerber soll für den Fall, dass er Frage und Antwort nicht allen Bewerbern zur Verfügung gestellt haben möchte, sein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung darlegen, worauf sich die Verfügungsbeklagte vorbehalten hat, die berechtigten Interessen an der Geheimhaltung zu prüfen und nur im Falle eines berechtigten Geheimhaltungsinteresses soll der nur anfragende Bewerber eine Antwort erhalten. Damit ist hinreichend klargestellt, dass prinzipiell alle Fragen der Bieter allen Bewerbern mit den Antworten zur Verfügung gestellt werden, auch wenn sie das eigene Angebot eines Bewerbers betreffen, sofern der Bewerber nicht ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse geltend machen kann. Dies entspricht den Regeln des Geheimwettbewerbs, bei dem Angebotsinhalte der Bewerber den Konkurrenten während des Verfahrenslaufs nicht offengelegt werden dürfen.
4. Intransparenz und Unzulässigkeit der Mehrfachbewertung:
Die Rüge ist ebenfalls unbegründet.
Die Verfügungsbeklagte fordert eine Strukturierung des abzugebenden Angebots nach den Wertungskriterien, die die Verfügungsbeklagte im Verfahrensbrief aufstellt. Daher ist die Einhaltung dieser Vorgabe bewertungsrelevant. Nach den Ausführungen der Verfügungsbeklagten in dem Nichtabhilfeschreiben vom 30. September 2020 soll der Bieter die Angebotsbestandteile den Wertungskriterien zuordnen und es können mehrfach relevante Aspekte in unterschiedlichen Kategorien berücksichtigt werden. Es ist auch unzutreffend, dass mit der in Ziffer 1.3.1.3 geforderten Begründung der Bieter die Kriterien transparent machen muss, er muss sein Angebot nur dem sich aus dem Verfahrensbrief ergebenden Bewertungskonzept zu ordnen. Durch das Nichtabhilfeschreiben steht zugleich fest, dass im Präsentationstermin auf Nachfrage der Verfügungsbeklagten der Bieter die Chance auf eine erläuternde Klarstellung hat, ohne sein Angebot nachbessern zu dürfen.
5. Intransparenz und Diskriminierung der Bewertungsmethode und Bewertungsmaßstab:
Die Rügen sind unbegründet. Die Verfügungsbeklagte hat durch das Nichtabhilfeschreiben vom 30. September 2020 klargemacht, dass sie mit der abstrakten Bewertungsmethode eine Bewertungsmethode beschreibt, die das Gegenteil der relativen Bewertungsmethode und einem Benchmarksystem bedeutet. Dies wird auch deutlich anhand der Bewertung mit Punkten von 0-10. Soweit sich die Verfügungsklägerin bei einer Vielzahl von Rügen auf die Entscheidung des LG Dortmund vom 15.2.2018 (Az. 16 O 90/16) beruft, ist das erkennende Gericht der Auffassung, dass die Verfügungsbeklagte durchaus ein Verfahren gewählt hat, um eine Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zu ermöglichen. Die Beklagte hat allen Interessenten die Entscheidungskriterien rechtzeitig vor der Angebotsabgabe mitgeteilt, sie hat die Gewichtung der Kriterien offengelegt, damit Bewerber erkennen können, wie die einzelnen Kriterien die Auswahlentscheidung beeinflussen und dem Bewerber ist es anhand des Verfahrensbriefes und den Erläuterungen zu den einzelnen Wertungskriterien durchaus möglich zu erkennen, welche konkreten Erwartungen die Gemeinde mit den einzelnen aufgestellten Bewertungskriterien verbindet und in welchem Umfang die einzelnen Kriterien in die Gesamtbewertung einfließen. Die Verfügungsbeklagte hat ihrer Bewertung ein Schulnotensystem zu Grunde gelegt und die einzelnen Notenstufen allgemein umschrieben. Was die Verfügungsklägerin an vielen Stellen bei verschiedenen Kriterien moniert, ist nicht die Beschreibung des einzelnen Kriteriums, die aus sich heraus verständlich und transparent ist, sondern die Bewertungsmethode der Verfügungsbeklagten mit einem Schulnotensystem. Dabei ist die Verfügungsklägerin dem relativen Bewertungssystem verhaftet, wenn sie an zahlreichen Stellen der Antragsschrift verlangt, dass die Verfügungsbeklagte festlegen muss, wann sie eine sehr gute Erfüllung eines Kriteriums annimmt. Beiden Bewertungsmaßstäben ist jedoch zu eigen, dass der Bieter ein Angebot abgibt, ohne das Ergebnis des Bewertungsprozesses im Vorhinein zu kennen. Für die Angebotserstellung muss ihm zwar hinreichend deutlich gemacht werden, auf welche Aspekte sein Angebot eingehen soll und auf welche Auswahlkriterien es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Es kann jedoch nicht von der Gemeinde erwartet werden, dass sie, den Angeboten sozusagen vorauseilend, bereits im Einzelnen definiert, welches Angebot sie möchte, die Gemeinde quasi ein Idealangebot erstellt, an dem sich alle Bieter orientieren müssen. Auch bei der relativen Bewertungsmethode muss die Gemeinde den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen darlegen, nach welchen Maßstäben sie die eingegangenen Angebote bewerten will. Beiden Bewertungsmethoden liegen unbestimmte Rechtsbegriffe zu Grunde, denn unabhängig davon, ob die Gemeinde die verschiedenen Angebote miteinander vergleicht im Rahmen der relativen Bewertungsmethode oder ob sie jedes einzelne Angebot ins Verhältnis setzt zu den von ihr gewählten Auswahlkriterien, muss sie die einzelnen Bewertungsstufen abstrakt umschreiben. Wenn also die Verfügungsklägerin genaue Festlegung der Gemeinde bei den einzelnen Kriterien verlangt, verlangt sie eigentlich die Vorlage einer Lösungsskizze, die es bei der relativen Bewertungsmethode nicht gibt. Aber auch bei der absoluten Bewertungsmethode hat der Bewerber keinen Anspruch darauf, die Lösungsskizze zu kennen.
Soweit die Verfügungsbeklagte im Verfahrens Brief unter B „kommunale Belange“ einen Konzeptwettbewerb ausgeschrieben hat, bedeutet dies nicht zwingend, dass sich hierdurch der Bewertungsmaßstab ändern muss. Insbesondere hat die Verfügungsklägerin keinen Anspruch darauf, dass die Verfügungsbeklagte eine relative Bewertungsmethode bei den Kategorien unter B anwendet. Auch soweit die Verfügungsklägerin eine Rüge wegen unzulässiger Spanne innerhalb der jeweiligen Schulnote erhebt, ist ihre Rüge unbegründet. Eine Binnendifferenz innerhalb einer Schulnote ist möglich und auch sachgerecht. Halbe Punkte werden ausweislich des Nichtabhilfeschreibens nicht vergeben. Auch die Rüge eines intransparenten Bewertungsmaßstabes in Kategorien, in denen keine abschließende Festlegung der Erfüllungsmaßstäbe erfolgt, ist unbegründet. Die Verfügungsklägerin verfolgt mit dieser Rüge einen Leitfaden zur Ausfüllung eines Angebots. Zu einer derartig weitgehenden Festlegung ist die Verfügungsbeklagte nicht verpflichtet. Ebenso wenig begründet ist die Rüge im Hinblick auf die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe. Grundsätzlich steht der Gemeinde ein weiter Beurteilungsspielraum bei der Bewertung der eingehenden Angebote zu. Die für die Bewertung von der Verfügungsbeklagten vorgesehenen Erfüllungsgrade beschreiben die Notenstufen abstrakt und sind daher zwangsläufig allgemein gefasst. Das Verhältnis von generellen zu speziellen Bewertungsmaßstäben hat die Verfügungsbeklagte im Nichtabhilfeschreiben hinreichend beantwortet. Auch die Rüge der Bewertung mit null Punkten bei fehlender Plausibilität ist im Ermessensspielraum der Verfügungsbeklagten. Entgegen der von der Verfügungsklägerin geäußerten Auffassung gibt es keine Ja/Nein Kriterien in den Kategorien A.1.1.12, A.2.1 bis A 2.3, A. 3.3 und A.3.4, vielmehr sollen ausweislich der Beschreibung der Kriterien im Verfahrensbrief die Bieter z.B. beim Kriterium 1.1.1.2 einen Restwertfaktor von mindestens 0,4 einhalten und die Einhaltung anhand der Investitionsstrategie darlegen. Bei den Netzentgeltprognosen“ Kleinkunden“, A 2.1 setzt die Verfügungsbeklagte die bundesdeutschen Durchschnittsentgelte (lt. Monitoringbericht 2019) als befriedigendes Niveau zu Grunde und setzt diesen Wert mit 6 Bewertungspunkten Referenzpunkt an und beschreibt Abweichungen nach oben und unten in 0,5 Cent Schritten. Auch hier gibt es keine Ja/ Nein Kriterien. Gleiches gilt für die Kategorien A.3.3 und A3.4. Dies gilt auch hinsichtlich der Rüge der Intransparenz bei quantifizierbaren Kriterien. Hier hat die Verfügungsklägerin lediglich das Kriterium A.1.1.4 begründet im Sinne von § 47 Absatz 1S. 2 EnWG. Hinsichtlich dieses Kriteriums hat die Verfügungsbeklagte im Nichtabhilfeschreiben eine Erläuterung dahingehend gegeben, dass eine Darstellung des Störungsbeseitigungsprozesses dann zehn Punkte erhalte, wenn sie einen plausiblen und fundierten Störungsbeseitigungsprozess beschreibt und die von der Stadt vorgegebene Prozesse fundiert aufnimmt. Die Kürze der Reaktionszeit ist dabei Teil einer Spitzennote. Die weitergehenden unter dem Unterpunkt h erhobenen Rügen sind nach Auffassung des erkennenden Gerichts nicht begründet, sondern stellen lediglich Fragen ohne nähere Begründung dar. Hier verlangt die Verfügungsklägerin eine andere Bewertung als die von der Verfügungsbeklagte vorgesehene, bzw. verlangte die Verfügungsklägerin eine Art Ausfüllhilfe für die Bewertungskategorien B3.1-B4.2, auf die sie keinen Anspruch hat.
6. Diskriminierung aufgrund unangemessen kurzer Angebotsfrist:
Die Rüge ist unbegründet, weil der Verfügungsklägerin kein Anspruch auf Einräumung einer längeren Frist für die Abgabe eines verbindlichen Angebots zusteht. Soweit die Verfügungsbeklagte rügt, dass es die kurze Angebotsfrist den Bewerbern unmöglich mache, ein fundiertes Angebot aus zu arbeiten, trifft dies zum einen alle Bewerber, zum anderen fehlt es an nachvollziehbaren Angaben der Verfügungsklägerin, warum sie innerhalb der gesetzten Angebotsfrist ein fundiertes Angebot nicht abgegeben kann. Allein der Hinweis auf die Corona-Pandemie ersetzt diesen Vortrag nicht. Die Behauptung, dass die Frist zu kurz bemessen worden sei, um zu verhindern, dass Bewerber von ihrem Rügerecht nach § 47 EnWG Gebrauchmachen, trifft bereits nicht zu, denn die Verfügungsklägerin hat in sehr umfangreichen Maß von ihrem Rügerecht Gebrauch gemacht.
7. Intransparenz/Rechtswidrigkeit der Verfahrensgestaltung durch die konkrete Ausgestaltung des Präsentationstermins:
Die Rüge ist unbegründet. Auch hier gilt, dass grundsätzlich die Gemeinde ein weites Ermessen bei der Verfahrensgestaltung hat, solange die Auswahlkriterien an den Zielen des § 1 EnWG orientiert sind. Die Ausgestaltung des Präsentationstermins ist weder intransparent noch unzulässig. Das Transparenzgebot folgt aus dem Diskriminierungsverbot und verlangt, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden, damit sie erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Entsprechend den Grundsätzen des Allgemeinen Vergaberechts muss daher für den Bieter erkennbar sein, auf welche Punkte der Auftraggeber Wert legt und welche Erwartungen in daher auch bei der Bewertung leiten. Die Grenze, ab der das Offenlassen konkreter Bewertungsmaßstäbe vergaberechtlich unzulässig ist, wird dann überschritten, wenn die aufgestellten Wertungsmaßstäbe so unbestimmt sind, dass Bieter nicht mehr angemessen über die Kriterien und Modalitäten informiert werden, anhand derer das und der Antragsschrift wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird (OLG Frankfurt Az. 11 Vergabe 4/16, Rn. 55, zitiert nach juris; OLG Düsseldorf VII – Vergabe 8/13, Rn. 21, zitiert nach juris). Danach sind die von der Antragstellerin erhobenen Rügen der Intransparenz wie auch der Unzulässigkeit nicht begründet. In Ziffer 1.5 des Verfahrenbriefes stellt die Verfügungsbeklagte klar, dass sie die abgegebenen verbindlichen Angebote unter Berücksichtigung der Ergebnisse aus dem Präsentationstermin auswertet. Aus dem Nichtabhilfeschreiben vom 30. September 2020 wie auch aus dem Verfahrensbrief ergibt sich, dass die Verfügungsbeklagte mit dem Präsentationstermin mehrere Ziele erfolgt, nämlich zum einen die Bewerber kennen zu lernen und zum anderen Angaben im verbindlichen Angebot gegebenenfalls aufzuklären. Dagegen soll der Präsentationstermin nicht der Nachbesserung des Angebots eines Bieters dienen. Dies steht auch im Einklang mit der Verfahrensgestaltung, wonach die Bieter von Anfang an verpflichtet sind, ein verbindliches Angebot abzugeben. Der Präsentationstermin wird auch nicht deswegen intransparent, weil die Verfügungsbeklagte in Ziffer 1.6 den Bewerbern lediglich Auskunft erteilen will über die eigene Platzierung im Bewerberfeld mit einer ausführlichen Begründung, die um die Bewertungsmatrix mit den erreichten Punkten ergänzt wird. Insbesondere geht der Transparenzgrundsatz nicht soweit, dass einem Bieter zum Nachvollziehen und zur Überprüfung der Auswahlentscheidung ohne weiteres Einsicht in die gesamten Akten des Verfahrens zu gewähren wäre.
Der Präsentationstermin ist auch nicht unzulässig, denn die Berücksichtigung des Ergebnisses des Präsentationstermins ist ausweislich Ziffer 1.5 des Verfahrensbriefes eine von Anfang an vorgesehene Auswertungsmöglichkeit.
8. Rechtswidrigkeit der Verfahrensgestaltung durch Verkürzung des Information – und Akteneinsichtsrechts des unterlegenen Bewerbers:
Die Rüge ist unbegründet. Zwar erstreckt sich das aus dem Diskriminierungsverbot hergeleitete Transparenzgebot nicht nur auf die Bekanntgabe der Auswahlkriterien und ihrer Gewichtung, sondern setzt sich bei der Bewertung fort (OLG Brandenburg, Urteil vom 22. August 2017, 6 U1/17 Kart, Rn. 127, zitiert nach juris). Zur Vermeidung auch nur des Anscheins einer willkürlichen, voreingenommenen oder sonst aufgrund sachfremder Erwägungen getroffenen Auswahlentscheidung müssen Bewertung und Auswahlentscheidung durch den betroffenen Bieter nachvollziehbar sein (OLG Frankfurt, 11 U 51/17Kart,Rn.103 zitiert nach juris). Dies bedeutet jedoch nicht zwingend, dass dem Bieter zur Nachvollziehung und Überprüfung der Auswahlentscheidung Einsicht in die gesamten Akten des Verfahrens zu gewähren wären, denn hierbei sind regelmäßig Geschäftsgeheimnisse der Mitbewerber betroffen, zu deren Wahrung die Verfügungsbeklagte verpflichtet ist. Dabei zählen zu den Geschäftsgeheimnissen nicht nur konkrete Unternehmenszahlen und Information zu Absatz -und Bezugsquellen, sondern etwa auch Marktstrategien (BVefG, Beschluss vom 14. März 2006, 1 BvR 2087/03, Rn. 87, zitiert nach juris). Die Verfügungsbeklagte führt im Verfahrensbrief unter Ziffer 1.6 aus, dass die von ihr gewählte absolute Bewertungsmethode es ermögliche, dass jeder Bewerber einen ungeschützten Einblick in den Ablauf des Vergabeverfahrens erhalte, soweit es ihn betreffe, ohne dass Geschäftsgeheimnis der Konkurrenten offenbart werden müssten. Dies ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Ob im Einzelfall tatsächlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse von dem Akteneinsichtsrecht des unterlegenen Bewerbers betroffen sind, hat die Verfügungsbeklagte im konkreten Fall unter Abwägung der gegenseitigen Interessen zu prüfen. Zu der von der Verfügungsbeklagten nach § 47 Abs. 3 S. 3 EnWG zutreffenden Abwägungsentscheidung gehört auch die Bestimmung der abzuwägenden Belange, wobei die Verfügungsbeklagte an die Mitteilung des für den Zuschlag vorgesehenen Bewerber, welcher seine Angebotsinhalte als Betriebs-oder Geschäftsgeheimnis anzusehen ist, nicht gebunden ist (OLG Dresden, Urteil vom 7.10.2020 – U1/20 Kart., zit. nach juris). Die Offenbarung von (auch nur potentiellen) Geschäftsgeheimnissen von Mitbewerbern an einen Konkurrenten kommt aber von vornherein nur dann in Betracht, wenn die Informationen für die konkrete Auswahlentscheidung von Bedeutung sind (OLG Frankfurt aaO). Dabei weist die Verfügungsklägerin zu Recht darauf hin, dass § 47 Abs. 3 S. 1 EnWG nicht dahingehend zu verstehen ist, dass vom unterlegenen Bieter zur Begründung des Akteneinsichtsrechts über den Antrag auf Akteneinsicht hinaus die Rüge einer Rechtsverletzung erhoben werden muss. Dies ergibt sich bereits aus der Gesetzesformulierung, wonach das Akteneinsichtsrecht zur Vorbereitung einer Rüge dient. Eine derartige Prüfung wird durch die in Ziffer 1.6 des Verfahrensbriefes getroffene Regelung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. In diesem Sinne hat die Verfügungsbeklagte sich auch in ihrem ein Nichtabhilfeschreiben vom 30. September 2020 unter Ziffer 8 geäußert.
9. Intransparenz/Rechtswidrigkeit der Verfahrensgestaltung durch Hinweise auf mögliche Verstöße gegen das Nebenleistungsverbot:
Die Rüge der Verfügungsklägerin zu Ziffer 2.2.2.2 des Verfahrensbriefes ist unbegründet. Insbesondere ist diese Regelung nicht intransparent. Die Verfügungsbeklagte weist im Verfahrensbrief darauf hin, dass jeder Bewerber grundsätzlich die Verantwortung dafür trägt, dass seine Angebote nicht das Nebenleistungsverbot verletzen. In Situationen, in denen es nicht eindeutig ist, ob ein Verstoß gegen § 3 KAv vorliegt, sichert die Verfügungsbeklagte allen Bewerbern zu, kritische Punkte zum Gegenstand der Aufklärung in den Präsentationsterminen zu machen. Dabei ist nach Auffassung des erkennenden Gerichts die Erläuterung kritischer Punkt aus sich heraus sprachlich verständlich. Darüber hinaus hat die Verfügungsbeklagte die notwendige Transparenz in ihrem Verfahrensbrief vom 30. September 2020 hergestellt. Danach will die Verfügungsbeklagte im Rahmen eines fairen Wettbewerbs nur gesetzeskonforme Angebote erhalten, mithin keine verbotenen Nebenangebote und in Fällen, in denen der Bewerber sich hinsichtlich der rechtlichen Einordnung unsicher ist, will die Verfügungsbeklagte diesen Rahmen des Präsentationstermins mit dem Bewerber klären. Zugleich ist im Verfahrensbrief wie auch im Nichtabhilfeschreiben eindeutig festgelegt worden, dass der Präsentationstermin nicht einer Nachbesserung des verbindlichen Angebots dienen soll. Aus diesem Grund regelt Ziffer 2.2.2.2 des Verfahrensbriefes auch, dass eindeutige Verstöße gegen das Nebenleistungsverbot zu einer Bewertung des Teilangebotes mit null Punkten führen.
10. Rechtswidrigkeit der Verfahrensgestaltung durch ordentliches Kündigungsrecht zum 31.12.2029:
Die Einräumung eines Sonderkündigungsrechts zu Gunsten der Verfügungsbeklagten zum 31.12.2029 steht im Zusammenhang einer möglichen Zusammenfassung der beiden Konzessionsgebiete im Stadtgebiet. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot liegt hier nicht vor, weil alle Bieter gleich behandelt werden und die Verfügungsbeklagte einen sachlichen Grund für die Einräumung eines ordentlichen Kündigungsrechts zum 31. Dezember 2029 geltend machen kann. Da die Verfügungsbeklagte als Laufzeit im Konzessionsvertrag 20 Jahre vorsieht, muss sie sich im Falle einer Zusammenlegung der Konzessionsgebiete die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung vor Ablauf des Konzessionsvertrages im Konzessionsvertrag einräumen lassen. Dies führt dazu, dass sie im Verfahrensbrief die Bieter auffordert, ordentliche Kündigungstermine erst für die Zeit nach 2030 anzubieten. Warum ein nur neunjähriger Konzessionsvertrag kartellrechtlich unzulässig sein soll, erschließt sich dem erkennenden Gericht nicht. Insbesondere die Verfügungsbeklagte nicht verpflichtet, die Konzessionsvergabe auf diese Laufzeit zu beschränken.
III) Rügen zu den einzelnen Kriterien:
1.Sicherheit des Netzbetriebs, Hauptkriterium A.1.
Die Rüge der Verfügungsklägerin zum Kriterium A. 1. ist unbegründet. Das Kriterium ist weder intransparent noch diskriminierend. Die von der Verfügungsklägerin gerügte Intransparenz lässt sich nicht damit begründen, dass unter A1 die Verfügungsbeklagte darauf hinweist, dass die Ausführungen der Bewerber als Grundlage ausschließlich die von ihr allen Bewerbern zur Verfügung gestellten Netzstrukturdaten haben dürfen. Die Verfügungsbeklagte hat hierzu im Nichtabhilfeschreiben ausgeführt, dass alle Bewerber die gleiche Ausgangsbedingung haben sollen, mithin ihrem verbindlichen Angebot lediglich die Netzdaten zugrunde zu legen sind, die die Stadt allen Bewerbern zur Verfügung gestellt hat, nicht aber Netzdaten, die möglicherweise der Altkonzessionär im Betrieb erlangt hat. Damit meint die Verfügungsbeklagte ausdrücklich nicht ergänzende Information aus allgemein zugänglichen Quellen.
Die Verfügungsbeklagte hat auch dargelegt, dass die Netzanalyse nicht bewertet wird, sondern als Grundlage dient für die Angebotserstellung und der von ihr zu überprüfenden Qualität. Nicht zu beanstanden ist die Forderung der Verfügungsbeklagten, dass die Bewerber die von ihnen geübte Praxis im eigenen Netzgebiet darlegen sollen, wobei dies der Plausibilität ihres verbindlichen Angebots dienen soll. Dabei geht es nicht um den Vergleich verschiedener Konzessionsgebiete, sondern um die Darlegung der angebotenen Leistungsqualität. Hierzu bringt das Nichtabhilfeschreiben vom 30. September 2020 hinreichend Aufklärung, dass die Verfügungsbeklagte im Falle des Fehlens von Praxisbeispielen im Präsentationstermin nach der Belastbarkeit der Zusagen fragen wird. Entgegen der von der Verfügungsklägerin geäußerten Auffassung handelt es sich hierbei nicht um eine Nachbesserung eines verbindlichen Angebots sondern um die Überprüfung der Plausibilität eines verbindlichen Angebots.
2. Zielnetzplanung A 1.1.1.1:
Diese Rüge steht im Zusammenhang mit der vorangegangenen Rüge. Sie ist nicht begründet. Insbesondere kann die Verfügungsklägerin nicht eine Festlegung der Anforderungen für die einzelnen Erfüllungsgrade von der Verfügungsbeklagten im Sinne einer Checkliste für das Erreichen der jeweiligen. Stufen verlangen. Die Verfügungsbeklagte hat sich dazu entschlossen, für das Kriterium Investitionsstandort im Rahmen der Versorgungszuverlässigkeit Schulnoten von 0-10 zu vergeben und hat entsprechend den Erfüllungsgrad in einer Tabelle angegeben. Das Transparenzgebot geht nicht soweit, dass der Auftraggeber den Bietern bei einer funktionalen Ausschreibung direkt oder mittelbar Lösungskomponenten vorgeben müsste, die diese zwangsläufig aufgreifen würden, anstatt die vom Auftraggeber gewünschten eigenen Lösungen zu entwickeln (BGH X ZB 3/17, Rn. 46, zitiert nach juris). Dieser Ansatz ist hier ohne weiteres zu übertragen. Ausweislich des Nichtabhilfebriefes vom 30. September 2020 wendet die Verfügungsbeklagte den generellen Bewertungsmaßstab „Verbindlichkeit“ auf alle Bewertungskategorien an. Es ist auch unzutreffend, dass die Verfügungsbeklagte, wie die Verfügungsklägerin meint, innerhalb dieses Unterkriteriums weitere Unter- Unterkriterien geschaffen, ohne diese jeweils zu gewichten. Vielmehr stehen die von der Verfügungsklägerin behaupteten Unter - Unterkriterien im Zusammenhang mit der allgemeinen Beschreibung der Investitionsstrategie des Bewerbers, aus der sich sodann die Methode der Ziel Netzplanung ableitet und die Optimierung der Netztopologie. Alle drei beschriebenen Merkmale zusammengenommen dienen der Verfügungsbeklagten der Bewertung des Angebots. Der Bewertungsspielraum der Stadt ergibt sich dann anhand des unter Ziffer 1.3.1.4 des Verfahrensbriefes geregelten Bewertungsmethode. Entsprechend den Grundsätzen des allgemeinen Vergaberechts muss für den Bieter erkennbar sein, auf welche Punkte der Auftraggeber Wert legt und welche Erwartungen ihn daher auch bei der Bewertung leiten. Die Grenze, ab der das Offenlassen konkreter Bewertungsmaßstäbe vergaberechtlich unzulässig ist, wird dann überschritten, wenn die aufgestellten Wertungsmaßstäbe so unbestimmt sind, dass Bieter nicht mehr angemessen über Kriterien und Modalitäten informiert werden, anhand derer das wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird. Diesem Gebot ist die Verfügungsbeklagte mit ihrer Erläuterung zu dem Kriterium im Verfahrensbrief und im Nichtabhilfeschreiben nachgekommen. Eine weitergehende Erläuterung dahingehend, wie die dort genannten Wertungsaspekt im Verhältnis zueinander gewichtet würden, ist nicht geboten. Die Beklagte hat das Verfahren als nicht offenes Verfahren mit Teilnahmewettbewerb ausgestaltet und als Konzeptwettbewerb mit teilfunktionaler Ausschreibung (Seite 7 des Verfahrensbriefes). Der Sinn eines solchen Wettbewerbs besteht gerade darin, von den Bietern eigenständige Ideen und Vorstellungen zu bekommen. Dem widerspricht die von der Verfügungsklägerin verlangte Festlegung im Vorfeld.
Soweit die Verfügungsklägerin rügt, dass den Bewerbern im Präsentationstermin die Möglichkeit gegeben werde, Praxisbeispiele für die Darlegung der angebotenen Leistungsqualität anzuführen, dient dies, wie die Verfügungsklägerin ausführt der Verbesserung des Angebots, nicht jedoch der Nachbesserung des Angebots.
3. Invetitionszeitreihe A1.1.1.2.
Die Rüge ist nicht begründet. Die Verfügungsbeklagte hat im Rahmen ihres Ermessens, wie sie das Verfahren gestalten will, bei dem Unterkriterium Investitionszeitreihe keine Unter - Unterkriterien gebildet, sondern drei Aspekte des Investitionsverhalten der Bewerber abgefragt, die miteinander in Bezug zu setzen sind. Es handelt sich hier auch nicht um echte Unter – Unterkriterien im Sinne der Rechtsprechung, die nämlich die eigentlichen Zuschlagskriterien bzw. Unterkriterien genau ausformen und präziser darstellen sollen. Die Verfügungsbeklagte erfasst unter dem Kriterium Investitionszeitreihe A1.1.1.2 die Darstellung des Bieters, welche zukünftigen Investitionen er in das Netz zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit anstrebt, unter Darstellung des voraussichtlichen Investitionsbedarfs und des mindestens einzuhaltenden Restwertfaktors. Damit erläutert die Verfügungsbeklagte hinreichend nachvollziehbar, wie der Bieter sein Angebot in diesem Punkt gestalten soll. Darüber hinaus ergibt sich die von der Verfügungsklägerin erbetene Klarstellung im Nichtabhilfeschreiben, ob der Bieter bei der Berechnung des Restfaktors die Anschaffung – und Herstellungskosten der Anlagegüter, deren Regulatorgen Nutzungsdauer abgelaufen ist, berücksichtigen soll oder nicht. Hierzu hat die Verfügungsbeklagte ausgeführt, dass der Restwertfaktor als Quotient aus kalkulatorischem Restwert und Anschaffungs –/Herstellungskosten definiert werde, mithin Anlagegüter, deren kalkulatorische Nutzungsdauer abgelaufen sind, einen kalkulatorischen Restwert von 0,00 € haben. Die Abfrage des Restwertes ist weder diskriminierend noch willkürlich, sondern liegt im Rahmen des weiten Ermessens, dass die Verfügungsbeklagte bei der Gestaltung des Verfahrens hat. Sie hat hierzu ausgeführt, dass sie einen höheren Restwertfaktor bevorzuge. Warum der Ansatz des Restwertfaktors diskriminierend sein soll, lässt sich der Begründung der Verfügungsklägerin nicht entnehmen. Die Forderung nach einer zweiten Kennzahl ist unbegründet, zumal die Verfügungsklägerin an keiner Stelle darlegt, welche Kennzahl sie vermisst. Die Abfrage von Praxisbeispielen ist nicht intransparent und auch nicht diskriminierend. Sie dient der Plausibilitätsprüfung der abgegebenen Angebote der Bieter. Hierzu hat die Verfügungsbeklagte im Nichtabhilfeschreiben Seite 18 dargelegt, dass ein Angebot nur dann mit null Punkten bewertet wird, wenn es völlig unplausibel ist. Falls keine Praxisbeispiele vom Bewerber angeführt werden, will die Verfügungsbeklagte im Präsentationstermin nach der Belastbarkeit der Zusagen fragen. Die Frage nach der Festlegung der Anforderung für die einzelnen Erfüllungsgrade ist unbegründet. Hierzu kann auf die oben gemachten Ausführungen bei II) 5. verwiesen werden. Beantwortet hat die Verfügungsbeklagte die Frage hinsichtlich des generellen Bewertungsmaßstab Verbindlichkeit auf Seite 18 des Verfahrensbriefes. Ebenso beantwortet hat die Verfügungsbeklagte die Rüge zur Relevanz der Aufteilung in die Erwartungshaltung der Vergabestelle und das Ziel der Stadt. Auch hier lässt sich eine Intransparenz zumindest nach den Erläuterungen im Nichtabhilfeschreiben nicht begründen. Ebenfalls beantwortet ist die Frage der Verfügungsklägerin, wie Verfügungsbeklagte ein Angebot bewerten will, das einen Restwertfaktor ausweist, der höher als 0,4 ist. Die mathematische Aussage >0,4 ist aus sich heraus selbst erklärend.
4. Instandhaltungsstrategie A 1.1.2.1
Hierzu kann auf die oben gemachten Ausführungen verwiesen werden. Die Rüge ist unbegründet, dass Unterkriterium ist nicht intransparent und die Verfügungsbeklagte hat auch keine Unter – Unterkriterien gebildet, die sie besonders bewerten müsste. Ausweislich der Stellungnahme der Verfügungsbeklagten im Nichtabhilfeschreiben bewertet sie die allgemeine Instandhaltungsstrategie des Bieters nicht getrennt von der anlagenklassendifferenzierten Instandhaltungsstrategie, sondern begreift beide als zusammenhängend, wobei sich die Anlagenklassen differenzierte Instandhaltungsstrategie aus der allgemeinen Instandhaltungsstrategie ableitet. Als Ziel beschreibt die Verfügungsbeklagte, dass das örtliche Verteilernetz zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit nach modernen Methoden instandgehalten werden soll. Hierzu hat die Verfügungsbeklagte ausgeführt im Nichtabhilfeschreiben, das die reine Orientierung an starren Herstellervorgaben und Regelwerken für zyklische Instandhaltungsmaßnahmen von ihr für überholt angesehen wird. Damit wird hinreichend deutlich erläutert, welche Zielsetzung die Verfügungsbeklagte verfolgt. Die Unterscheidung zwischen den steht Zielen der Stadt und den Erwartungen der Vergabestelle, den die Verfügungsklägerin rügt, existiert nicht, da zwischen der Stadt und der Vergabestelle Personenidentität besteht. Auch dies erläutert die Verfügungsbeklagte im Nichtabhilfeschreiben.
5. Instandhaltungsmanagement-Tools A.1.1.2.2
Die Rüge ist unbegründet. Die Verfügungsbeklagte hat bei diesem Kriterium als Erwartungshaltung der Vergabestelle definiert, dass der Bewerber darlegen soll, mit welchen Softwarelösungen und Tools er eine zeitgemäße Instandhaltung (etwa mit Technischen Betriebsmitteln – Managementsystemen (TBM) oder Workforce- Management – Systemen (WMS)) sicherstellt. Eine weitere Darstellung der Verfügungsbeklagten dazu ist nicht erforderlich. Die Verfügungsbeklagte will von dem Bewerber wissen, welche konkreten Softwarelösung er einsetzt um dadurch einschätzen zu können, mit welchem Professionalisierungsgrad der Bewerber die Instandhaltung durchführt. Das Kriterium ist auch nicht deshalb intransparent, weil hier zwischen Erwartungshaltung der Vergabestelle und Ziel der Stadt differenziert wird. Hierzu hat die Verfügungsbeklagte mehrfach mitgeteilt, dass die Vergabestelle und die Stadt personenidentisch ist und mithin die Interessen gleichgerichtet (kongruent) sind.
6. Störungsprävention A.1.1.3
Die Rüge ist nicht begründet. Das Kriterium ist nicht intransparent. Mit diesem Kriterium will die Verfügungsbeklagte wissen, wie der Bewerber im Hinblick auf die Versorgungssicherheit Maßnahmen zur Störungsprävention vorsieht. Dafür verlangt sie eine aktuelle Leitungsdokumentation und eine aktuelle, komfortable und zuverlässige Planwerksauskunft als Mindestanforderung. Soweit die Verfügungsklägerin vermisst, dass die Verfügungsbeklagte lediglich Mindestanforderungen formuliert, aber keine Angaben dazu macht, welche weiteren Maßnahmen zur Störungsprävention sie erwartet, um die volle Punktzahl zu vergeben, besteht insoweit kein Anspruch der Verfügungsklägerin auf die Darstellung einer Checkliste, anhand derer sie ihr Angebot gestalten kann. Als Ziel beschreibt die Verfügungsbeklagte, stets aktuelle Informationen zum Netz unkompliziert und zügig bereitgestellt zu erhalten. Auch hier geht es nicht um das Erreichen von Punkten, die die Verfügungsbeklagte für das Unterkriterium vorgesehen hat, sondern um die Vergabe von Noten für das beste Angebot, die die Verfügungsbeklagte allgemeinverbindlich auf Seite 4 des Verfahrensbriefes dargestellte hat.
7. Störungsbeseitigung A.1.1.4
Die Rüge ist nicht begründet. Insbesondere ist die Verfügungsbeklagte nicht verpflichtet, bei den Wertungskriterien eine Reaktionszeit vorzugeben. Nach den Erläuterungen zu den Wertungskriterien soll der Bewerber darlegen und plausibilieren, innerhalb welchen Zeitraums nach Bekanntwerden einer Störung im Konzessionsgebiet durchschnittlich mit der Lokalisierung der Störung und, soweit erforderlich., dem Eintreffen eines qualifizierten Mitarbeiters an der Störungsstelle zu rechnen ist.
Damit hat die Verfügungsbeklagte deutlich gemacht, worauf es ihr bei diesem Kriterium ankommt, nämlich auf die Darstellung eines durchschnittlichen Störungsfalles im Sinne einer Prognose. Dies hat die Verfügungsbeklagte im Nichtabhilfeschreiben nochmals deutlich gemacht. Das Kriterium ist auch nicht intransparent, weil die Verfügungsbeklagte die Angabe einer verbindlichen maximalen Reaktionszeit verlange. Dies ergibt sich aus den Erläuterungen zu den Wertungskriterien gerade nicht. Die Verfügungsbeklagte erwartet die Darstellung des Bewerbers der einzelnen Prozessschritte und deren jeweilige maximale Zeitdauer sowie die maximale Gesamtdauer und deren plausible Darstellung. Die Verfügungsbeklagte erwartet nicht eine Darstellung zum Zeitraum der Beseitigung der Störung. Dies liegt grundsätzlich in ihrem Ermessen, ob sie hierzu Ausführungen von den Bietern erwartet oder nicht. Die Verfügungsbeklagte hat hierzu im Nichtabhilfeschreiben ausgeführt, dass sie keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung als Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot erkennen kann, wenn sie lediglich für die Störungsbeseitigung den Zeitraum vom Eingang der Störungsmeldung bis zum Eintreffen des qualifizierten Mitarbeiters an der Störungsstelle abfragt, nicht aber den Zeitraum bis zur provisorischen oder endgültigen Wiederherstellung der Versorgung. Damit hat sie das Begründungserfordernis gemäß § 47 Abs. 4 EnWG eingehalten.
8. Ungefährlichkeit des Netzbetriebs – Planung A.1.2.1
Auch diese Rüge hält das erkennende Gericht für unbegründet. Die Verfügungsklägerin hat keinen Anspruch darauf, von der Verfügungsbeklagten vorgegeben zu bekommen, welche Darstellung der Bieter die Verfügungsbeklagte erwartet um die volle Punktzahl (beste Schulnote) zu erhalten. Die Begriffe Komponenten, wertungsrelevante Auswahlzeitpunkt und dessen Beginn, lokales Netz und vermeidbare Gefahren hat die Verfügungsbeklagte im Nichtabhilfeschreiben vom 30. September 2020 erläutert.
9. Ungefährlichkeit des Netzbetriebs –Betrieb A.1.2.2
Die Verfügungsklägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Verfügungsbeklagte in den Erläuterungen zu den Wertungskriterien vorgibt, welche Angaben des Bieters sie erwartet zur Vergabe der höchsten Note. Die Verfügungsbeklagte hat entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin keine Unter – Unterkriterien gebildet. Vielmehr erwartet die Verfügungsbeklagte im Angebot des Bewerbers Aussagen dazu, dass die für den Betrieb verantwortlichen Personen geeignet, qualifiziert und geschult sind, sowie die Darstellung der organisatorischen Maßnahmen, um Gefahren für andere auszuschließen. Diese Beschreibung ist aus sich heraus verständlich. Ein Unter – Unterkriterium liegt nicht vor. Ein Unter – Unterkriterium ist anzunehmen, wenn es das Kriterium selbst nicht lediglich inhaltsgleich abbildet und umsetzt, sondern zusätzliche Gesichtspunkte aufnimmt, die dem Kriterium selbst nicht immanent sind oder dieses abgewandelt. Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.
10. Ungefährlichkeit des Netzbetriebs – Arbeitssicherheit A.1.2.3
Die Rüge ist unbegründet. Das Angebot des Bewerbers soll enthalten, welche Regeln und Maßnahmen zum Arbeitsschutz vorgesehen sind. Der Bewerber soll den Nachweis erbringen, dass er die gesetzlichen Mindeststandards einhält oder sogar darüberhinausgehende Vorkehrungen trifft. Auch hier kann die Verfügungsklägerin keine Angaben der Verfügungsbeklagten dazu erwarten, welche Angaben die Verfügungsbeklagte im Rahmen der Vergabe der besten Note erwartet. Ausweislich der Erläuterung im Nichtabhilfeschreiben ist nicht ausreichend für das beste Angebot die Darstellung der Mindeststandards des Arbeitsschutzes. Deren Einhaltung erachtet die Verfügungsbeklagte als selbstverständlich, weswegen dies keine hervorragende Leistung darstelle. Zielstellung ist, einen Bewerber auszuwählen, der einen besonders hohen Anspruch an die Einhaltung der Arbeitssicherheit für seine Mitarbeiter hat. Auch hier liegt kein Unter – Unterkriterium vor.
11. Preisgünstigkeit A.2
Als Gegenstand der Bewertung definiert die Verfügungsbeklagte die Höhe der prognostizierten Netznutzungsentgelte sowie die Detailtiefe und Nachvollziehbarkeit der jeweiligen Prognose. Dabei setzt die Prognose auf dem aktuellen Preisblatt auf und der Prognosezeitraum erstreckt sich vom Folgejahr bis zum Ende der 4. Regulierungsperiode.
Das erkennende Gericht kann keine Diskriminierung darin erkennen, dass die Bewerber verpflichtet werden, als Ausgangspunkt der Prognose der künftig im Konzessionsgebiet geltenden Netzentgelte, ihr aktuelles Preisblatt zu verwenden. Da die Verfügungsbeklagte eine Prognose ab fordert, kann Ausgangspunkt der Betrachtung nur der derzeit gültige Preis des Netzbetreibers sein. Andernfalls würde nicht deutlich, von welchen Parametern die Prognose ausgehen soll.
Ebenfalls unbegründet ist die Rüge hinsichtlich des Unterpunktes Entflechtungskosten auf Seite 7 der Erläuterungen zu den Wertungskriterien. Danach verlangt die Verfügungsbeklagte eine plausible Abschätzung des Entflechtungsaufwandes, den der Bewerber bei der Erstellung der Prognose zu berücksichtigen habe. Lediglich für den Altkonzessionär soll diese Darstellung entfallen. Damit tritt keine Bevorzugung des Altkonzessionärs ein, denn tatsächlich fallen für diesen keine Entflechtungskosten an, da die Netzanlagen in seinem Eigentum stehen. Die Verfügungsbeklagte will mit diesem Kriterium die Herleitung der prognostizierten Netzentgelte überprüfen. Dabei besteht auch die grundsätzliche Möglichkeit, dass Entflechtungskosten über die Netzentgelte finanziert werden wie auch anderweitig fremdfinanziert werden. Darüber hinaus schließt die Darstellung des Kriteriums in den Erläuterungen nicht aus, dass auch der Altkonzessionär den Entflechtungsaufwand darstellt bzw. plausibel abschätzt.
12. Kundenservice A. 3.1.1
Das Kriterium Kundenservice vor Ort ist nicht in transparent. Ausweislich Seite 11 der Erläuterungen zu den Wertungskriterien erwartet die Verfügungsbeklagte möglichst ortsnah eine persönliche Anlaufstelle für alle Fragen rund um Netzthemen. Die von der Verfügungsklägerin aufgeworfene Frage, in welchem Verhältnis die Anlaufstelle und die Vor– Ort – Termine stehen, hat die Verfügungsbeklagte hinreichend erläutert auf Seite 24 des Schreibens vom 30. September 2020. Primär kommt es der Verfügungsbeklagten auf die persönliche Ansprechbarkeit aus Kundensicht an, so dass grundsätzlich beide Aspekte angeboten werden sollen, d.h. sowohl eine Anlaufstelle in Ortsnähe wie auch das Angebot der Vereinbarung von Vor–Ort – Terminen. Auch hier kann die Verfügungsklägerin von der Verfügungsbeklagten keine genauen Vorgaben erwarten, was sie zur Erzielung der höchsten Bewertungsstufe vortragen muss. Auch hier liegen entgegen der von der Verfügungsklägerin geäußerten Auffassung keine Unter – Unterkriterien vor.
13. Öffnungszeiten A. 3.1.2
Die Verfügungsbeklagte erwartet zu diesem Kriterium eine Darstellung, dass die Netzkunden möglichst zu verbraucherfreundlichen Öffnungszeiten eine persönliche Anlaufstelle mit qualifizierten Mitarbeitern für alle Fragen rund um Netzthemen haben. Hierzu hat die Verfügungsbeklagte auf Seite 24 des Nichtabhilfeschreibens darauf hingewiesen, dass sie das Konzept des Bewerbers, wie er in zeitlicher Hinsicht den Verbraucherservice vor Ort zu Netzthemen sicherstellen will, insgesamt bewertet, wie es sich bereits aus Seite 11 der Erläuterungen ergibt: nämlich welches Personal zu welchen Zeiten verfügbar ist. Auch hier liegen keine Unter – Unterkriterien vor, da die Verfügungsbeklagte nach einem Konzept fragt, wie der Bewerber in zeitlicher Hinsicht den Verbraucherservice vor Ort organisieren möchte.
14. Kundenservice per Telefon A.3.1.3
Gleiches gilt für die Rüge hinsichtlich dieses Kriteriums. Danach fragt die Verfügungsbeklagte ausweislich Seite 12 der Erläuterungen zu den Wertungskriterien nach einem Konzept der Erreichbarkeit über Telefon. Als Ziel beschreibt sie die möglichst verbraucherfreundliche ausgedehnte Servicezeit eines qualifizierten Ansprechpartners für alle Fragen rund um Netzthemen. Auch hier kann die Verfügungsklägerin von der Verfügungsbeklagten nicht Angaben dazu erwarten, was sie an Zeiten der telefonischen Erreichbarkeit anbieten muss, um die höchste Punktzahl zu erhalten. Mit diesem Kriterium erwartet die Verfügungsbeklagte ausweislich der Erläuterungen im Schreiben vom 30. September 2020 einen Ideenwettbewerb. Bewertet werden soll das Konzept als solches, nicht einzelne Unterpunkte. Grundsätzlich ist auch im Rahmen eines Ideenwettbewerbs die absolute Bewertungsmethode zulässig. Der Bewertungsmaßstab ergibt sich aus Seite 4 des Verfahrensbriefes vom 7. September 2020. Die von der Verfügungsklägerin vermisste Aufklärung, was die Verfügungsbeklagte tatsächlich bewertet, ergibt sich aus Seite 24 des Antwortschreibens vom 30. September 2020.
15. Kundenservice über das Internet A.3.1.4
Das Ziel der Verfügungsbeklagten bei diesem Kriterium ist eine umfassende und komfortable Information der Netzkunden zu möglichst allen netzrelevanten Themen, die Möglichkeit einer unkomplizierten Kommunikation und die Möglichkeit Aufträge anstoßen zu können. In dieser Ausprägung ist das Kriterium nicht intransparent. Nach dem von der Verfügungsbeklagten gewählten Bewertungsmaßstab muss das vorzustellende Konzept alle Zielvorstellungen der Verfügungsbeklagten plausibel und fundiert erfassen, um die Wertung sehr gut zu erhalten.
16. Beschwerdemanagement A.3.2.1
Dieses Kriterium ist nicht intransparent, es liegen entgegen der von der Verfügungsklägerin geäußerten Auffassung auch keine Unter – Unterkriterien vor.
Die Verfügungsbeklagte definiert dieses Kriterium wie folgt: Erwartet wird eine Darstellung der Kontaktwege zur Übermittlung von Beschwerden sowie die Prozesse zu deren Bearbeitung und die dafür benötigten Zeitspannen. Ferner ist darzulegen, ob und wie die eingereichten Beschwerden ausgewertet werden, um den Kundenservice zu optimieren. Als Zielvorgabe beschreibt die Verfügungsbeklagte die Gewährleistung eines hohen Servicestandards im Beschwerdemanagement im Konzessionsgebiet. Wie die Verfügungsbeklagte im Nichtabhilfeschreiben vom 30. September 2020 erläutert, kommt es bei der Darstellung des Beschwerdemanagements nicht auf die Anzahl möglicher Kommunikationswege an, sondern auf den insgesamt betrachteten Prozess des Beschwerdemanagements und die für die Bearbeitung einer Beschwerde notwendige Zeitspanne mit dem Ziel einen hohen Servicestandard zu erreichen. Daran knüpft die Bewertung der Verfügungsbeklagten mit dem aus Seite 4 des Verfahrenbriefes vom 7. September 2020 ersichtlichen Schulnotensystem an. Mit dieser Erläuterung ist das Kriterium nicht intransparent. Hinsichtlich der Bewertung hat die Verfügungsbeklagte darauf verwiesen, dass die Erwartungshaltung der Vergabestelle und das Ziel der Stadt jeweils aufgrund der Personenidentität identisch ist.
17. Maximale Beantwortungszeit A.3.2.2
Mit diesem Kriterium verfolgt die Verfügungsbeklagte das Ziel, dass eingehende Kundenbeschwerden unverzüglich bearbeitet und schnell zur Zufriedenheit der Kunden auch abschließend erledigt werden sollen. Hinsichtlich der Bewertung differenziert die Verfügungsbeklagte auf Seite 13 der Erläuterungen zu den Wertungskriterien nach Antwortzeiten. So erhält die höchste Punktzahl von sehr gut (9-10) der Bewerber, der zusagt, Kundenbeschwerden in mindestens 90 % der Fälle in einem Werktag zu beantworten, wobei automatisierte Antworten oder Eingangsbestätigungen nicht als Beantwortung einer Anfrage oder Klärung bzw. Erledigung des Sachverhalts gelten. Entgegen der von der Verfügungsklägerin geäußerten Auffassung ergibt sich aus dem Bewertungsmaßstab im Einzelnen, welche Erfüllungsgrade die Verfügungsbeklagte ansetzt. Auch hier besteht kein Unterschied zwischen der Erwartungshaltung der Vergabestelle und dem Ziel der Stadt. Durch die Erläuterung der Verfügungsbeklagten im Nichtabhilfeschreiben vom 30. September 2020 hat die Verfügungsbeklagte darüber hinaus deutlich gemacht, dass der auf Seite 13 angegebene besondere Maßstab (= Erfüllungsgrad) vorrangig ist, jedoch ergänzt wird durch die allgemeinen Bewertungsmaßstäbe, die Verfügungsbeklagte auf Seite 4 des Verfahrensbriefes darstellt. Mit dieser Erläuterung ist das Kriterium nicht intransparent
18. Information bei Versorgungsunterbrechungen A.3.3
Bei diesem Kriterium definiert die Verfügungsbeklagte als Ziel die möglichst zeitnah eInformation von Kunden bei Versorgungsunterbrechungen und Baumaßnahmen mit aussagekräftigen Information zu deren Dauer und Umfang über Kommunikationskanäle, die möglichst viele der betroffenen Kunden erreichen.
Die von der Verfügungsklägerin hierzu erhobene Rüge der Intransparenz ist unbegründet. Die Verfügungsklägerin wendet sich gegen die Bewertung auf Seite 14 der Erläuterungen zu den Wertungskriterien und den dort aufgelisteten Erfüllungsgraden. Nach Auffassung des erkennenden Gerichts sind die verwendeten Begriffe aus sich heraus sprachlich eindeutig. Die höchste Punktzahl erhält der Bewerber, dessen Ausführungen plausibel, d.h. nachvollziehbar und fundiert, d.h. in die Tiefe gehend, auf sämtliche von der Stadt vorgegeben Aspekte eingehen. Die von der Stadt vorgegeben Aspekte finden sich bei Darstellung der Erwartungshaltung der Vergabestelle, wobei auch hier das Ziel der Stadt aufgrund der Personenidentität mit der Erwartungshaltung der Vergabestelle identisch ist. Die von der Verfügungsklägerin aufgeworfene Frage, ob eine hohe Bewertung auch dann erfolge, wenn Ausführungen ausführlich sind und sich auf alle von der Stadt vorgegeben Aspekte beziehen, aber inhaltlich keine Zusage im Sinne der Stadt enthalten, kann anhand der Bewertungskriterien dahingehend beantwortet werden, dass nach dem vorgegebenen Bewertungsmaßstaß das Fehlen einer verbindlichen Zusage im Konzessionsvertrag mit der Note ungenügend zu bewerten ist. Die Rüge der Diskriminierung der Verfügungsklägerin, dass der Kombination „plausible Darstellung und teilweises Eingehen auf Aspekte der Stadt“ und einer Frist von mehr als 21 Tagen nicht adäquat ein Erfüllungsgrad zugewiesenen ist, ist unbegründet. Hier geht es in Wirklichkeit nicht um einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot, sondern um den Bewertungsspielraum der Stadt bei der späteren Auswertung der abgegebenen Angebote. Demgemäß weist die Verfügungsbeklagte im Antwortschreiben vom 30. September 2020 auch darauf hin, dass eine Bewertung entsprechend angehoben werden kann, wenn ein Merkmal für ein ungenügendes Leistungsangebot vorliegt, aber andere Indikatoren für eine bessere Bewertung sprechen. Immer erforderlich ist die Zusage im verbindlichen Konzessionsvertragsangebot.
Mit dieser Erläuterung ist es Wertungskriterien und die Bewertung weder diskriminierend noch intransparent.
19. Dauer der Herstellung eines Hausanschlusses A.3.4
Die Rüge ist unbegründet. Die Verfügungsbeklagte hat im Antwortschreiben vom 30. September 2020 ausgeführt, dass die Bewerber darlegen sollen, welche Prozessschritte sie in ihrem Verantwortungsbereich sehen. Mit Blick auf den Standard–Einsparten-Hausanschluss sei für alle Bewerber unmittelbar erkennbar, dass kein Hausanschluss mit PV – Anlage gemeint sei, für den eine Netzverträglichkeitsprüfung erforderlich wäre. Damit hat die Verfügungsbeklagte hinreichend definiert, welche Anforderung sie an die vom Bewerber darzulegen Aspekte erwartet. Die Rüge ist nicht begründet im Hinblick auf die Unterteilung der einzelnen Erfüllungsgrade mit jeweils zwei Punkten. Hier handelt es sich um die so genannte Binnendifferenzierung der Notenstufe, die, wie oben ausgeführt, grundsätzlich zulässig ist. Insbesondere kann die Verfügungsklägerin nicht ihren Maßstab einer Bewertung an Stelle des von der Verfügungsbeklagten vorgesehenen Maßstabs der Bewertung setzen. Die Bewertung des Erfüllungsgrades ungenügend (null Punkte) ist nicht diskriminierend. Grundsätzlich hat die Verfügungsbeklagte es in der Hand, die der Auswahlentscheidung zu Grunde liegenden Kriterien im Zusammenhang mit der Erfüllung des Auftrags zur Daseinsvorsorge in einer sachgerecht erscheinenden Weise zu gewichten. Sie kann daher ein Angebot mit ungenügend bewerten, wenn die Ausführung des Bewerbers nicht plausibel sind oder die Ausführungen nicht auf sämtliche von ihr vorgegeben Aspekte eingehen oder der Bewerber die Herstellung eines Standardnetzanschlusses nicht verbindlich innerhalb von 21 Werktagen nach Eingang des Anschlussantrages und Vornahme aller in der Sphäre des Anschlusskunden liegenden Mitwirkungshandlungen zusagt. Die Verfügungsbeklagte legt bei der Bewertung der Angebote, wie sich der allgemeinen Bewertungsmatrix auf Seite 4 des Verfahrensbriefes entnehmen lässt und wie sich auch aus den besonderen zusätzlichen Erfüllungsgraden zu einigen Kriterien ableiten lässt, Wert auf Nachvollziehbarkeit und Vollständigkeit bezogen auf die von ihr verfolgten Ziele, so dass die bloße Zusage der Herstellung eines Standardnetzanschlusses innerhalb von 21 Werktagen nach Eingang des Anschlussantrages weder plausibel ist noch auf sämtliche von der Stadt vorgegeben Aspekte eingeht.
20. Kosteneffizienz des Netzbetriebs A.4.1
Die Rüge der fehlenden Transparenz ist nicht begründet. Auch hier kann die Verfügungsklägerin von der Verfügungsbeklagten nicht erwarten, eine Gebrauchsanleitung für die Erreichung der höchsten Punktzahl zu erhalten. Mit diesem Kriterium verfolgt die Verfügungsbeklagte als Ziel eine möglichst effiziente Nutzung von betrieblichen Ressourcen beim Netzbetrieb und erwartet vom Bewerber nachvollziehbaren Darlegung, inwieweit er betriebliche Ressourcen mit entsprechender Kosteneffizienz nutzt.
Hinsichtlich des als intransparent gerügten Verhältnis zwischen der Erwartungshaltung der Vergabestelle und den Zielen der Stadt hat die Verfügungsbeklagte mehrfach ausgeführt, dass die Ziele identisch sind.
Die Nennung von Praxisbeispielen ist nicht diskriminierend. Soweit ein Bewerber für das Konzessionsgebiet neue Maßnahmen im Hinblick auf die Kosteneffizienz des Netzbetriebs anbieten möchte, kann er diese Maßnahmen zum einen durch Praxisbeispiele vorangegangener Maßnahmen zur Steigerung der Kosteneffizienz plausibilisieren, wie auch auf andere Weise darlegen. Jedenfalls ist der Bewerber nicht damit ausgeschlossen, ab Beginn der Vertragslaufzeit durch künftige Maßnahmen die Kosteneffizienz zu steigern. Grundsätzlich liegt es im Ermessen der Verfügungsbeklagten, ob sie unter diesem Kriterium auch künftige Entwicklungen abfragen möchte oder nicht.
21. Effiziente Baukoordination A.4.2
Die Rüge ist unbegründet. Hinsichtlich der Frage, wann der Bewerber die volle Punktzahl erreichen kann, kann auf die oben zu III.20. gemachten Ausführungen verwiesen werden. Dies gilt auch für die Darlegung von Beispielen aus der Praxis und die Behauptung, es seinem Bieter verwehrt, sein Angebot ab Beginn der Vertragslaufzeit künftig durch solche Maßnahmen zu verbessern.
22. Schutz von Bäumen A.5.1.1
Die Rüge ist unbegründet. Ausweislich der Darstellung im Verfahrensbrief soll der Bewerber darlegen, wie er durch umweltschonende Bauverfahren bei Baumaßnahmen im Netzgebiet die Beeinträchtigung von Natur und Umwelt und insbesondere von Bäumen auf ein Minimum reduziert. Dies ist bereits vom sprachlichen Verständnis her eindeutig. Danach ist der Schutz von Bäumen ein Unterpunkt des Schutzes von Natur und Umwelt. Hinsichtlich der Rüge, es werde nicht klar, welche Maßnahmen das Konzept für das erreichen der einzelnen Erfüllungsgrade enthalten müsse, ist die Verfügungsbeklagte nicht verpflichtet, der Verfügungsklägerin eine Anleitung für das Abfassen des Angebots zu erstellen. Hinsichtlich der beanstandenden Nennung von Praxisbeispielen gilt das unter Ziffer III.20 und 21 genannte.
23. Fuhrpark A.5.1.2
Als Ziel beschreibt die Verfügungsbeklagte eine möglichst zügige und soweit technisch – wirtschaftlich sinnvolle Umstellung des Fuhrparks des Netzbetreibers auf Alternativen zu Verbrennungsmotoren (Seite 18 der Erläuterungen zu den Wertungskriterien). Gefordert wird ein Überblick über den gesamten Fuhrpark und Angaben zu den Antriebsarten absolut und relativ je Fahrzeugkategorie. Darüber hinaus fragt die Verfügungsbeklagte die Zukunftsperspektive ab im Hinblick auf das Ziel einer Umstellung des Fuhrparkes, weg von Verbrennungsmotoren. Mit dieser Erläuterung ist das Kriterium nicht intransparent. In dem Nichtabhilfeschreiben vom 30. September 2020 erläutert die Verfügungsbeklagte darüber hinaus, dass die Frage gestellt wird nach Alternativen zu Verbrennungsmotoren, so dass die positive Berücksichtigung von Erdgasfahrzeugen mit Verbrennungsmotor ausgeschlossen ist. Bei der Bewertung des aktuellen Fahrzeugbestands und der Zukunftsperspektive handelt es sich nicht um zwei Unter – Unterkriterien, die einer gesonderten Gewichtung bedürften, denn die Verfügungsbeklagte erwartet ein in die Zukunft gerichtetes Konzept der Umstellung des Fuhrparks
24. Reduzierung Energieverbrauch A.5.1.3
Die Rüge ist unbegründet. Das Merkmal ist nicht intransparent. Bewertet werden Zusagen zur Reduzierung des Eigenverbrauchs im Netzbetrieb mit dem Ziel einer möglichst starken Reduzierung in einem möglichst verbindlich festgelegten und kurzen Zeitraum. Das Merkmal ist nicht deshalb intransparent, weil die Verfügungsbeklagte kein Basisszenario für die Ermittlung des Umfangs der Reduktion des Energieverbrauchs vorgibt. Da es um die jeweilige Einsparung des jeweiligen Bewerbers hinsichtlich des eigenen Energieverbrauchs geht, führt die Darstellung eines Basisszenarios nicht zur besseren Erläuterung des Kriteriums. Nur der einzelne Bewerber kann den Energieeigenverbrauch im Netz erfassen und darstellen. Der Bewertung unterliegen dann die Zusagen zu einer weitergehenden Reduzierung durch verschiedene Maßnahmen, wie z.B. Einsatz von LED´s. Bewertet wird nach dem Kriterium eine möglichst starke Reduzierung in einem möglichst verbindlich festgelegten und kurzen Zeitraum. Nach der Erläuterung bewertet die Verfügungsbeklagte nur eine relative Reduzierung des Umfangs des Energieverbrauchs. Dies hängt damit zusammen, dass mit dem Kriterium eine zukünftige Entwicklung abgefragt wird. Aus der Überschrift des Kriteriums und den in Klammern gesetzten Beispielen (LED, Energieaudit etc) ergibt sich keine Diskriminierung, denn es lässt sich den zu diesem Kriterium enthaltenen Erläuterungen nicht entnehmen, dass ein nicht energiesparendes Energieaudit genauso bewertet wird wie ein Energie Management–System, das zur Einsparung von Eigenverbrauch dient.
25. Schnelle Anbindung von dezentralen Erzeugungsanlagen A.5.2
Die Rüge ist unbegründet. Dem erkennenden Gericht erschließt sich bereits nicht, warum die Verwendung des Begriffes „zulässiger Analogieschluss“ intransparent sein soll.
26. Abstimmung von Bautätigkeiten mit der Stadt B.1.1
Die Rüge ist unbegründet. Insbesondere kann die Verfügungsklägerin von der Verfügungsbeklagten aus Gründen der Transparenz nicht verlangen, welche Frequenz von Abstimmungen die Verfügungsbeklagte für das Erreichen der vollen Punktzahl erwartet. So ist das Konzessionsverfahren der Verfügungsbeklagten nicht aufgebaut. Vielmehr bewertet die Verfügungsbeklagte ausweislich Seite 4 des Verfahrensbriefes vom 7. September 2020 die Vorlage eines Konzeptes, das in sich schlüssig und plausibel ist und auf sämtliche von ihr vorgegeben Aspekte eingeht. Hinsichtlich dieses Verfahrenskriteriums lässt sich den Erläuterungen zu den Wertungskriterien entnehmen, dass die Stadt möglichst detailliert und häufig die geplante Bautätigkeit abstimmen möchte. Zugleich machte die Verfügungsbeklagte deutlich, dass ein Jahresgespräch nur mit vier Punkten bewertet wird und je kürzer die Abstimmung stattfindet, desto besser die Bewertung sein wird. Die Verfügungsklägerin ist nicht nur Netzbetreiberin, sondern tatsächlich auch Altkonzessionärin, so dass zumindest ihr die Abstimmungspraxis mit der Verfügungsbeklagten bekannt ist. Darüber hinaus verfügt nur die Verfügungsklägerin über die Kenntnis möglicher geplanter Bautätigkeiten, nicht jedoch die Verfügungsbeklagte. Anhand der Vorgaben der Verfügungsbeklagten auf Seite 19 der Erläuterungen zu den Wertungskriterien ist die Verfügungsklägerin daher in der Lage, ein Konzept zu entwickeln, in dem sie sicherstellt, dass vor jeder geplanten Baumaßnahme ein Abstimmungsgespräch mit der Verfügungsbeklagten stattfinden kann.
27. Vermeidung von Straßenaufbrüchen B.1.2
Die Rüge ist unbegründet. Das Kriterium ist nicht intransparent. Ausweislich der Erläuterungen zu den Wertungskriterien wird das Angebot eines Bieters umso höher bewertet, je besser die eigene Investitionsmaßnahmen mit den Baumaßnahmen der Stadt im Rahmen der mittelfristigen Planung koordiniert werden. Dabei erwartet die Verfügungsbeklagte von den Bewerbern verbindliche Zusagen, neugebaute oder grundhaft sanierte Straßen innerhalb einer mehrjährigen Frist nur zur Störungsbeseitigung in Anspruch zu nehmen. Die Verfügungsklägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Verfügungsbeklagte im einzelnen Fristen vorgibt, innerhalb derer neue Straßen nicht aufgebrochen werden dürfen. Auch die Begrifflichkeit „neugebaute oder grundhaft sanierte Straßen“ sind nicht intransparent im Zusammenhang mit der Erläuterung der Verfügungsbeklagten im Nichtabhilfeschreiben vom 30. September 2020, Seite 29. Danach ist eine Straße neubaugleich grundhaft saniert, wenn sie zwischen zwei Einmündungen zumindest in einer Fahrtrichtung eine durchgehend neue Oberfläche erhalten hat. Die Aussage im zweiten Absatz der Erläuterung zu den Wertungskriterien ist aus sich heraus verständlich. Danach bewertet die Verfügungsbeklagte ein Angebot umso höher, je besser der Bewerber seine Investitionsmaßnahmen mit den Baumaßnahmen der Stadt im Zeitraum zwischen 3-5 Jahren koordiniert. Die von der Verfügungsbeklagte erwartete verbindliche Zusage steht im Zusammenhang mit 2.2.2 des Konzessionsvertrages, wonach es für die Verbindlichkeit von Zusagen nicht darauf ankommt, an welcher Stelle und in welchem Dokumente sie abgegeben werden. Die hier verlangte verbindliche Zusage ist also ein Beispielsfall der generell verbindlichen Zusagen nach 2.2.2 des Verfahrensbriefes.
28. Qualität der Bauausführung B. 1.3
Bei diesem Kriterium erwartet die Verfügungsbeklagte eine umfassende Regelung zu den Baumaßnahmen, die die gesamte Prozesskette der Baumaßnahme umfasst, die die Verfügungsbeklagte stichpunktartig in den Erläuterungen zu den Wertungskriterien darstellt. Damit will die Verfügungsbeklagte ausweislich den Erläuterungen zu den Wertungskriterien einen jederzeit umfassenden Überblick über die aktuelle Bautätigkeit der Bewerber bis zu deren Abschluss hin erhalten und wie sich den einzelnen Spielpunkten entnehmen lässt ihre Interessen hinsichtlich der Beseitigung von Folgeschäden wahrnehmen. Eine Ausfüllanleitung, welche Anforderungen ein Bewerber erfüllen müsse, um die volle Punktzahl zu erhalten, kann die Verfügungsklägerin nicht erwarten. Im Antwortschreiben vom 30. September 2020 hat die Verfügungsbeklagte deutlich gemacht, dass der gesamte Prozess des Tiefbaus von der Baustelleneinrichtung über die Verkehrssicherung bis zur Abnahme geregelt werden soll und die Beseitigung von Folgeschäden zur Qualität der Bauausführung gehöre. Mit dieser Erläuterung ist das Kriterium nicht intransparent. Es liegen hier auch keine Unter-Unterkriterien vor.
29. Zugriff auf digitales Planwerk B 1.4
Die Rüge ist unbegründet. Ein Verstoß gegen § 3 KAV liegt nicht vor, die Einhaltung des Nebenleistungsverbotes verbietet ein Angebot zum Vorzugspreis. Dies macht die Verfügungsbeklagte bereits bei den Erläuterungen zu den Wertungskriterien deutlich, da sie ausdrücklich auf das Nebenleistungen aus § 3 KAV verweist. Eine kommunalfreundliche Lösung bedeutet in diesem Zusammenhang nicht, dass Sachleistungen unentgeltlich oder zum Vorzugspreis anzubieten sind, sondern bezieht sich auf den Zugriff der Verfügungsbeklagten auf das digitale Planwerk des Bewerbers.
30. Änderung – und Einspruchsrechte bei Baumaßnahmen B.2.1
Die Rüge ist unbegründet. Eine Diskriminierung liegt nicht vor. Die Verfügungsbeklagte hat im Schreiben vom 30. September 2020 ausdrücklich hierzu ausgeführt, dass die Verfügungsbeklagte sich nicht vorbehalte, einen nach §§ 17, 18 EnWG geschuldeten Anschluss zu verhindern.
Abs. 2 der Erläuterung zu diesem Kriterium auf Seite 20 der Erläuterungen zu den Wertungskriterien ist nicht intransparent. Offensichtlich versteht die Verfügungsklägerin dieses Kriterium falsch. Nach der textlichen Formulierung können sich Änderungen auf zusätzliche Baumaßnahmen beziehen, z.B. die Anbindung von Baugebieten zur Errichtung einer Quartiersversorgung auf der Basis von Kraft –Wärme–Kopplung. Für diesen Fall möchte die Verfügungsbeklagte in der Lage sein, Änderungen verlangen zu können und Einspruch gegen eine Baumaßnahme einlegen zu können, wenn städtische Interessen durch die Planung des Konzessionsnehmers beeinträchtigt werden. Es geht also nicht darum, wie die Verfügungsklägerin meint, dass die Verfügungsbeklagte die Bewerber auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen der gesetzlichen Netzanschlussverpflichtung nach § 17 oder 18 EnWG zum Anschluss von neuen Arealen verpflichten können möchte. Vielmehr will sie im Gegenteil gegen geplante Änderungen die Möglichkeit eines Einspruchs haben, für den Fall, dass städtische Interessen hierdurch beeinträchtigt werden. Aus diesem Grund liegt auch kein Verstoß gegen das Nebenleistungen nach § 3 KAV vor.
31. Infrastrukturbericht B.2.2
Die Rüge ist unbegründet. Aus den Erläuterungen der Verfügungsbeklagten im Nichtabhilfeschreiben vom 30. September 2020 und den Erläuterungen der Verfügungsbeklagten auf Seite 21 der Erläuterungen zu den Wertungskriterien ergibt sich hinreichend deutlich, was die Verfügungsbeklagte von allen Bewerbern erwartet. Der Begriff der Zusage steht im Zusammenhang mit 2.2.2 des Verfahrensbriefes von 7. September 2020. Wie die Verfügungsbeklagte zutreffend erläutert hat, besteht ein Unterschied zwischen dem Begriff Zusage und dem Begriff Verbindlichkeit. Die Bewertung der Verfügungsbeklagten ergibt sich aus Seite 4 des Verfahrensbriefes.
32. Energiebeirat B.2.3
Die Rüge ist unbegründet. Das Kriterium ist nicht intransparent. Die Verfügungsbeklagte möchte von den Bewerbern die Einrichtung und Betreuung eines Energiebeirats angeboten bekommen sowie Informationen über dessen Größe, Zusammensetzung und Kompetenz erfahren mit dem Ziel, energiewirtschaftliches Know-how für die Verfügungsbeklagte bereitzustellen und städtische Belange im operativen Netzgeschäft effektiv umsetzen zu können. Aus den Erläuterungen im Nichtabhilfeschreiben vom 30. September 2020 ergibt sich, dass die Verfügungsbeklagte den Energiebeirat als Scharnier zwischen den Netzbetreiber und der Stadt sieht und dazu dient auf der einen Seite Know-how des Netzbetreibers der Verfügungsbeklagten und umgekehrt städtische Interessen dem Netzbetreiber zu vermitteln. Auch hier kann die Verfügungsbeklagte keine näheren Angaben zur Größe, Zusammensetzung und Kompetenz erwarten, denn ausweislich der Ausschreibungsunterlagen beurteilt die Verfügungsbeklagte ein schlüssiges und plausibles Konzept des Bewerbers, das fundiert auf sämtliche von ihr vorgegeben Aspekte eingeht.
33. ordentliche Kündigungsrechte B.3.1
Die Rüge ist unbegründet. Insbesondere kann die Verfügungsklägerin keine Checkliste von der Verfügungsbeklagten verlangen, welche Anzahl und Ausübungszeitpunkte von ordentlichen Kündigungsrechten das Angebot enthalten soll. Ausweislich der Erläuterungen zu den Wertungskriterien möchte die Verfügungsbeklagte neben dem nicht verhandelbaren Kündigungsrecht zum 31. Dezember 2029 ein oder mehrere Kündigungsrechte über die Laufzeit von max. 20 Jahren angeboten bekommen. Damit hat es die Verfügungsklägerin in der Hand, ausgehend von ihren Planungen des Netzbetriebs auch für sie angemessene Möglichkeiten einer vorzeitigen Beendigung anzubieten.
34. Umfang Datenherausgabe B.3.2
Die Rüge ist unbegründet.
Mit diesem Kriterium erwartet die Verfügungsbeklagte umfangreiche und verbindliche Zusagen, wann und welche technischen und wirtschaftlichen Daten über das Gasverteilernetz an die Stadt zur Vorbereitung des nachfolgenden Konzessionsverfahren übermittelt werden. Gemeint sind nach der Erläuterung des Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten im Termin nicht die technischen und wirtschaftlichen Daten über das Gasverteilernetz, sondern über das Stromverteilernetz. Hier handelt es sich um ein redaktionelles Versehen. Dass die Verfügungsklägerin dies auch richtig verstanden hat lässt sich dem zu den Akten gereichten Angebot der Verfügungsklägerin entnehmen. Auf Seite 71 bietet die Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten an, „die Daten über die Stromversorgungsanlagen im Gemeindegebiet zur Verfügung zu stellen, die vor die Beurteilung der technischen und wirtschaftlichen Situation im Rahmen der Bewerbung um den Abschluss des neuen Konzessionsvertrages erforderlich sind. Der Umfang und das Format der zu übergebenen Unterlagen richtet sich nach den Bestimmungen des § 46 a EnWG sowie unter Berücksichtigung der Vorgaben des gemeinsamen Leitfadens von Bundesnetzagentur und Bundeskartellamt zur Vergabe von Strom – und Gaskonzessionen (jeweils in der dann geltenden Fassung)“.
35. Ermittlung Kaufpreis B.3.3
Die Rüge ist nicht begründet. Insbesondere hat die Verfügungsbeklagte keine Unter – Unterkriterien gebildet. Vielmehr erwartet die Verfügungsbeklagte bei diesem Kriterium eine konkrete Zusage für den Kaufpreis, der sich möglichst eng am IDW – Standard S1 orientieren soll. Zugleich soll die Zusage für einen Vorbehaltskauf bewertet werden, falls es nicht zu einer Einigung kommt. Damit erwartet die Verfügungsbeklagte eine beide Bestandteile umfassende Kaufpreisregelung, die sie umso besser bewertet, je günstiger die Regelung für den Vorbehaltskaufpreis ist.
36. Entflechtungsregeln B.3.4
Die Rüge ist unbegründet. Zum einen hat die Verfügungsklägerin keinen Anspruch auf die Vorgabe einer Bewertungsmatrix, aus der sie im Wege einer Checkliste ablesen könnte, welche Punkte sie sie zur Erreichung der vollen Bewertung vortragen muss. Auch liegen keine Unter-Unterkriterien vor. Die Verfügungsbeklagte verfolgt mit diesem Kriterium eine technisch möglichst einfache und kostengünstige Entflechtung des Netzes. In die Bewertung stellt sie Zusagen zur Umsetzung und zur Kostentragung ein. Beide beziehen sich auf die wirtschaftliche Entflechtungsregelung.
37. Zahlung von Konzessionsabgabe bis Netzübernahme B.4.1
Die Rüge ist begründet.
Die Verfügungsbeklagte möchte mit diesem Kriterium neben der Regelung in § 48 Abs. 4 EnWG einen vertraglichen Anspruch auf Fortsetzung der Konzessionsabgaben auch nach Ablauf des Wegenutzungsvertrages bis zur Netzübernahme durch den künftigen Konzessionsnehmer angeboten erhalten und will zudem Zusagen positiv bewerten, die über den gesetzlichen Anspruch hinausgehen, z.B. durch eine unbedingte Zahlung. Hierin liegt nach Auffassung des erkennenden Gerichts ein Verstoß gegen das Nebenleistungsverbot nach § 3 KAV und ein Verstoß gegen die Laufzeitbegrenzung nach § 46 Abs. 2 EnWG. Die Erläuterungen der Verfügungsbeklagten im Nichtabhilfeschreiben vom 30. September 2020 sind nicht geeignet, diesen Verstoß auszuräumen. Mit diesem Kriterium will sich die Verfügungsbeklagte etwas versprechen lassen, was ihr möglicherweise nach der Regelung in § 46 Abs. 2 EnWG i.V.m. § 48 Abs. 4 S. 2 EnWG nicht zusteht. Bereits die derzeitige gesetzliche Regelung sieht eine Pflicht zur Zahlung der vertraglich vereinbarten Konzessionsabgaben für den Zeitraum nach Ablauf des Wegenutzungsvertrages bis zur Übertragung der Verteilungsanlagen auf einen neuen Vertragspartner dann nicht vor, wenn die Gemeinde es unterlassen hat, ein Verfahren nach § 46 Abs. 3-5 EnWG durchzuführen. Damit soll verhindert werden, dass die Gemeinde entgegen der Laufzeitbegrenzung faktisch ein Vertragsverhältnis mit dem Altkonzessionär fortführt und hierfür die vertraglich vereinbarten Konzessionsabgaben erhält, ohne der gesetzlichen Verpflichtung nachzukommen, spätestens zwei Jahre vor Ablauf des Konzessionsvertrages ein neues Konzessionsverfahren auszuschreiben.
Zwar besteht grundsätzlich ein Interesse der Verfügungsbeklagten daran, sich einen vertraglichen Anspruch zu sichern für den Fall einer möglichen Gesetzesänderung. Einen Anspruch hierauf hat die Verfügungsbeklagte jedoch nicht. Darüber hinaus lässt sich der Erläuterung der Verfügungsbeklagten im Nichtabhilfeschreiben vom 30. September 2020 nichts dazu entnehmen, dass die Verfügungsbeklagte eine Zusage positiv bewerten möchte, die über den gesetzlichen Anspruch hinausgeht, z.B. durch eine unbedingte Zahlung. Auch hierin könnte möglicherweise ein Verstoß gegen das Höchstpreisrecht der KAV liegen, wenn Abschlagszahlungen den am Ende des Jahres festgestellten maximalen KA- Aufkommen übersteigen.
Soweit der Verfügungsbeklagtenvertreter im Schriftsatz vom 23. November 2020 Ausführungen dazu macht, dass ein Verstoß gegen § 3 KAV bereits deshalb nicht vorliege, weil es sich nicht um eine gegenleistungslose Zusatzleistung handle, sondern um die Hauptleistung selbst, regelt § 3 KAV seinem Wortlaut nach das Verbot von Leistungen neben oder anstelle von Konzessionsabgaben. Entfällt daher nach § 48 Abs. 4 EnWG nach dem Willen des Gesetzgebers eine Fortzahlung von Konzessionsabgaben für den Fall, dass die Gemeinde es verabsäumt, ein Verfahren nach § 46 Abs. 3-5 EnWG durchzuführen, stellt sich nach Auffassung des erkennenden Gerichts die Forderung nach einer vertraglichen Vereinbarung als nach § 3 KAV verbotene Leistung dar. Nach der Begründung im Gesetzesentwurf der Bundesregierung ist die Gemeinde nicht schützenswert, wenn sie es unterlassen hat, das Verfahren zu initiieren und zügig voranzutreiben. Durch die Beschränkung soll erreicht werden, dass Gemeinden nach Auslaufen des bisherigen Konzessionsvertrages nicht untätig bleiben und den Konzessionsvertrag – ohne Einleitung eines neuen Wettbewerbs um das Netz – im Wege einer Interimsvereinbarung mit dem Altkonzessionär fortführen (Theobald/Kühling, Energierecht, EnWG § 48, Rn. 32).
Soweit die Verfügungsbeklagte darauf abstellt, dass durch die Vereinbarung der nachvertraglichen Konzessionsabgabe die Chancen der Antragstellerin auf den Zuschlag nicht beeinträchtigt würden, ist es bereits nach Auffassung des erkennenden Gerichts nicht zutreffend, dass die Verfügungsklägerin nur die Verletzung von Rechtsnormen zum Gegenstand von Rügen nach § 47 Abs. 1 EnWG machen kann, wenn diese zumindest auch bieterschützend sind. Ausreichend ist vielmehr, dass der objektive Rechtsverstoß im Auswahlverfahren die Chancen des Bewerbers auf die Konzession beeinträchtigen könne. Eine Rüge kann der gerichtlichen Überprüfung zugänglich gemacht werden, wenn der gerügte objektive Rechtsverstoß das Auswahlverfahren betrifft und sonach die Auswahlentscheidung, mithin die Chancen des Bewerbers auf die Konzession beeinflussen kann (OLG Karlsruhe, 6U 109/18Kart. Rn. 109,113, zitiert nach juris.). Da die Verfügungsbeklagte selbst in den Erläuterungen zu den Wertungskriterien ausführt, dass sie von den Bewerbern erwartet, dass der gesetzliche Anspruch nach § 48 Abs. 4 EnWG auf eine vertragliche Basis gestellt wird, um diesen Anspruch auch dann zu erhalten, wenn der Gesetzgeber eine Rechtsänderung herbeiführen sollte, steht zugleich fest, dass dieses Kriterium das Auswahlverfahren betrifft und somit die Auswahlentscheidung, mithin die Chancen der Verfügungsklägerin auf die Konzession beeinflussen kann.
38. Höchstmöglicher kommunaler Rabatt B.4.2
Die Rüge ist unbegründet. Ein Verstoß gegen § 3 Buchst. k AV liegt nicht vor, da ausweislich der Erläuterung zu den Wertungskriterien auf Seite 22 die Verfügungsbeklagte lediglich die gesetzlichen Spielräume im größtmöglichen Umfang ausnutzen möchte. Das Merkmal ist auch nicht intransparent. Insbesondere kann die Verfügungsklägerin keine konkreten Vorgaben der Verfügungsbeklagten erwarten, wie sie ihr Angebot aufstellen soll. Der Vorwurf der Diskriminierung trifft nicht zu, da sich aus dem Kriterium und der Erläuterung der Verfügungsbeklagten nicht ergibt, dass eine Rabattierung von Netzentgelten von Entnahmen durch rechtlich nicht mit der Stadt identischen Rechtsträger positiv bewertet werden soll.
39. Verwaltungskostenbeiträge B. 4.3
Die Rüge ist nicht begründet. Verwaltungskostenbeiträge sind Beträge des Energieversorgungsunternehmens für Leistungen, die die Gemeinde im Einvernehmen mit dem Energieversorgungsunternehmen zu seinem Vorteil erbringt. Dabei stellt die Regelung in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr.3 KAV darauf ab, dass es sich bei Verwaltungskostenbeiträgen im Konzessionsabgabenrecht um privatrechtlich vereinbarte Leistungen zwischen Kommunen und Energieversorgungsunternehmen handelt. Im Unterschied zu abgabenrechtlichen Verwaltungsbeiträgen und – Gebühren werden diese also freiwillig und anteilig zwischen gleichberechtigten Partnern vereinbart. Wenn also die Gemeinde einen Mitarbeiter für bestimmte Aufgaben im Zusammenhang mit Projekten des Energieversorgungsunternehmens abstellt, umfasst der Verwaltungskostenbeitrag konsequenterweise die Personalkosten dieses Mitarbeiters. Entscheidend ist lediglich, dass die entsprechenden Verwaltungskostenbeiträge in einem angemessenen Verhältnis zu den tatsächlichen Kosten stehen (Theobald/Kühling Energierecht KAV § 3, Rn. 83).
Die Androhung von Ordnungsmitteln beruht auf § 890 ZPO.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO. Die Verfügungsklägerin hat einen Hauptantrag erhoben, mit dem sie unterlegen geblieben ist. Hinsichtlich des Hilfsantrages hat sie insgesamt 49 Rügen erhoben, von denen lediglich eine Rüge zum Erfolg geführt hat. Dies rechtfertigt es, der Verfügungsklägerin die Verfahrenskosten insgesamt aufzuerlegen.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 17, 18 EnWG
§ 1 EnWG
§ 19 GWB
§ 18 EnWG
§ 47 EnWG
§ 3 KAV
§ 46 a EnWG
§ 890 ZPO
§ 46 Abs. 2 S. 1 EnWG
§ 46 Abs. 2 EnWG
§ 47 Abs. 3 EnWG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KAV
§ 47 Abs. 5 EnWG
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 46 Abs. 1 EnWG
§ 47 Absatz 1S. 2 EnWG
§ 47 Abs. 3 S. 3 EnWG
§ 47 Abs. 3 S. 1 EnWG
§ 47 Abs. 4 EnWG
§ 17 oder 18 EnWG
§ 48 Abs. 4 EnWG
§ 48 Abs. 4 S. 2 EnWG
§ 47 Abs. 1 EnWG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr.3 KAV
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 6, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 11 U 1/21
11 U 51/17
2 U 66/16
16 O 90/16
1 BvR 2087/03
X ZB 3/17