Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2013-07-15, Aktenzeichen 7 U 244/11
ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2013:0715.7U244.11.0A

Tenor:
Diese Entscheidung zitiert
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 14. April 2011 wird zurückgewiesen.
II. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den Beklagten wegen Schlechterfüllung eines Anwaltsvertrages auf Honorarrückzahlung und Feststellung seiner Schadensersatzpflicht in Anspruch.
Der Beklagte vertrat den Kläger bei der Erhebung einer Verfassungsbeschwerde und Einlegung einer Individualbeschwerde beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) im Zusammenhang mit folgendem Ausgangsverfahren:
Der Kläger nahm vor dem Landgericht Kiel (Az. 2 O 79/99) einen Gründungskommanditisten der …, …, auf Rückzahlung einer Kommanditeinlage von 100.000 DM in Anspruch, gestützt auf Prospekthaftung und Beratungsverschulden. In dem Rechtsstreit machte er geltend, der ... (im Folgenden: ...) auch wirtschaftlich als Kommanditist beigetreten zu sein. Dem Beklagten ... zufolge hielt der Kläger den Kommanditanteil lediglich treuhänderisch für den Notar …, der sich wegen der Beurkundung mehrerer Grundstückskaufverträge der ... offiziell nicht unter seinem Namen beteiligen konnte.
Das Landgericht Kiel wollte den Notar … als Zeugen zu dieser Frage vernehmen und lud ihn zum ersten Verhandlungstermin zu. Der Zeuge wurde in dem Termin jedoch nicht vernommen, da Uneinigkeit über die Notwendigkeit seiner Entbindung von der Schweigepflicht bestand. Den Parteien wurde aufgegeben, sich hierzu zunächst schriftsätzlich zu äußern. Der damalige Beklagte, zugleich auch Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, verweigerte die Entbindung. Daraufhin vertrat das Landgericht Kiel nach Überprüfung der Rechtslage in einem Hinweisbeschluss die Auffassung, dass dem Notar zu dem konkreten Beweisthema ein Zeugnisverweigerungsrecht nicht zustehe und lud ihn erneut zu einem Fortsetzungstermin. Eine Vernehmung konnte jedoch nicht mehr erfolgen, weil sich der Zeuge zwischenzeitlich das Leben genommen hatte.
Nachdem das Landgericht Kiel die Klage abgewiesen und das OLG Schleswig die Berufung des Klägers zurückgewiesen hatte (Az. 5 U 186/00), führte seine Revision zu einem vorläufigen Erfolg. Der Bundesgerichtshof (Urteil vom 07.04.2003 - II ZR 160/02) bejahte ein Verschulden des Beklagten bei Vertragsverhandlungen, entschied aber nicht durch, weil die Frage einer eigenen wirtschaftlichen Kommanditbeteiligung des Klägers noch ungeklärt war. Am Ende seiner Zurückverweisungsentscheidung führte der Bundesgerichtshof aus:
"Sofern allerdings durch den zwischenzeitlichen Tod des Notars die Parteien in Beweisnot kommen sollten, wird Berücksichtigung finden müssen, dass der Beklagte als Geschäftsführer der ... eine Zeugenvernehmung des ... dadurch vereitelte, dass er ihn nicht von der notariellen Schweigepflicht entband, obwohl er diese Erklärung in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer hätte abgeben können."
Das OLG Schleswig wies die Berufung des Klägers nach Vernehmung weiterer Zeugen erneut zurück und ließ die Revision nicht zu. In seinem Urteil vom 21.10.2004 kam es zu dem Ergebnis, dass nach Würdigung des gesamten Sachverhalts und des Beweisergebnisses von einer lediglich treuhänderischen Kommanditbeteiligung des Klägers auszugehen sei, sodass ihm kein Schaden entstanden sei. Dabei habe der Senat nicht verkannt, dass der Zeuge ... dem Kläger nicht mehr zur Erschütterung dieses Beweisergebnisses zur Verfügung stehe. Gleichwohl sei dies nicht die Folge einer dem Beklagten vorzuwerfenden und zur Verlagerung der Beweislast führenden Beweisvereitelung. Die Weigerung, den Zeugen von seiner Schweigepflicht zu entbinden, sei schon nicht für dessen Nichtvernehmung ursächlich gewesen. Denn das Landgericht hätte die Vernehmung schon im Termin vom 17.09.1999 durchführen können. Letztlich sei also die getroffene richterliche Entscheidung über die Nichtvernehmung in diesem Termin ursächlich gewesen, nicht die spätere definitive Verweigerung einer Schweigepflichtentbindung.
Daher treffe den Kläger der Verlust des Beweismittels als Teil des allgemeinen Lebens- und Prozessrisikos.
Für die Einzelheiten wird auf das Urteil des OLG Schleswig vom 21.10.2004 verwiesen.
Die von dem Kläger erhobene Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH blieb ohne Erfolg. Eine von dem hiesigen Beklagten im Auftrag des Klägers erhobene Verfassungsbeschwerde wurde vom Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 20. März 2006, dem Kläger zugestellt am 30. März 2006, nicht zur Entscheidung angenommen.
Durch Schreiben der Rechtsanwälte ... vom 10. August 2006 beauftragte der Kläger den Beklagten mit der Einreichung einer Individualbeschwerde gegen die Bundesrepublik Deutschland beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte. Zuvor hatte der Beklagte den Rechtsanwälten des Klägers nach vorläufiger Überprüfung am 7. Juni 2006 mitgeteilt, dass einer solchen Beschwerde hinreichende Erfolgsaussicht zukomme, weil das Recht des Klägers auf ein faires Verfahren (Art. 6 Abs. 1 EMRK) verletzt worden sei.
Die Parteien vereinbarten für die Individualbeschwerde ein Honorar in Höhe von 2.320,00 EUR, das der Kläger am 20. September 2006 bezahlte.
Der Beklagte verfasste daraufhin eine Individualbeschwerdeschrift, die auf den 2. Oktober 2006 datiert ist und 14 Seiten umfasst (Anl. K 3) .
Am 2. Oktober 2006 faxte der Beklagte insgesamt 22 Seiten an den EGMR.
Unter dem 17. November 2006 wurde dem Beklagten der Erhalt der Beschwerde " Ihres Mandanten ... vom 2. Oktober 2006" bestätigt, und er wurde darauf hingewiesen, "... dass die angekündigten Anlagen und Unterlagen noch nicht beim Gerichtshof eingegangen sind" (Anl. K 5).
Mit Schreiben an den EGMR vom 9. März 2007 (Bl. 46 d.A.) übersandte der Beklagte Unterlagen und teilte mit, er reiche in der Anlage die Originale der Beschwerdeschrift und des Formulars sowie die Anlagen nach. Mit Schreiben vom selben Tage (Anl. K 8) benachrichtigte er den Kläger darüber, dass er die in der Eingangsnachricht des Gerichtshofs erwähnten fehlenden Unterlagen zwischenzeitlich dem Gerichtshof übersandt habe.
Am 23. März 2007 teilte der Kanzler des EGMR dem Beklagten mit, dass er dessen Schreiben vom 9. März 2007 entnehme, dass er die Beschwerde weiter verfolgen wolle, dass aber insbesondere das Urteil des Landgerichts Kiel noch vorzulegen sei.
Am 5. April 2007 (Bl. 48 d.A.) antwortete der Beklagte und erklärte, die Entscheidung des Landgerichts Kiel aus dem Jahre 2000 als Anlage zu übersenden.
Den Erhalt dieses Schreibens "sowie der beigefügten Anlage" bestätigte die Kanzlei des EGMR dem Beklagten am 16. April 2007 (Bl. 49 d.A.).
Mit Schreiben vom 25. November 2008 (Anl. K 6) erhielt der Beklagte die Mitteilung des EGMR, dass der Gerichtshof die Beschwerde am 18. November 2008 gemäß Art. 28 der EMRK für unzulässig erklärt habe, weil die 6-Monats-Frist nicht eingehalten worden sei.
Dieses Schreiben übersandte der Beklagte dem Kläger am 3. Dezember 2008 und erhob Gegenvorstellung beim EGMR, die ohne Reaktion blieb.
Der Kläger forderte den Beklagten mit Schreiben vom 2. Dezember 2009 auf, das Honorar in Höhe von 2.320 EUR bis 30. Dezember 2009 zurückzuzahlen.
Sodann erhob er mit der am 31. Dezember 2009 per Telefax bei dem LG Landau eingegangenen Klageschrift vom 30. Dezember 2009 die vorliegende Klage, die nach Eingang des Vorschusses am 18. Januar 2010 am 22. Januar 2010 zugestellt wurde.
Mit der Begründung, dass seine Individualbeschwerde bei rechtzeitiger Einlegung hinreichende Erfolgsaussichten gehabt hätte, begehrt der Kläger die Rückzahlung des Honorars für die Durchführung des Verfahrens vor dem EGMR sowie die Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten für Schäden, die ihm durch die verfristete Einreichung der Individualbeschwerde entstanden sind.
Der Feststellungsantrag zielt auf eine mögliche Rückforderung der in dem Ausgangsrechtsstreit erbrachten Leistungen seines Rechtsschutzversicherers ab.
Dieser hatte am 18. November 2004 den Versicherungsschutz nach Maßgabe der ARB 75 für die fristwahrende Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde bestätigt, die Zusage allerdings angesichts des Urteils des OLG vom 21. Oktober 2004 unter Hinweis auf § 4 Abs. 2 c) ARB 75 mit dem Vorbehalt verbunden, dass alle bisher für den Kläger erbrachten Leistungen zurückgefordert würden, wenn rechtskräftig festgestellt werde, dass dieser als Treuhänder fungiert habe und selbst nicht geschädigt sein könne (Anl. K 10).
Dementsprechend knüpfte der Versicherer auch die Deckungszusage für die Durchführung der Nichtzulassungsbeschwerde vom 16. Februar 2005 an diesen Vorbehalt (Anl. K 11). In der Folge wiederholte er diesen Vorbehalt auch im Hinblick auf die Verfassungsbeschwerde und die Beschwerde vor dem EGMR.
Der Kläger macht dem Beklagten zum Vorwurf, die Individualbeschwerde verspätet eingereicht zu haben. Er bestreitet mit Nichtwissen, dass der Beklagte überhaupt am 2. Oktober 2006 die vollständige Beschwerde an den EGMR übermittelt habe. Jedenfalls sei die Einlegung nach Fristablauf am Samstag, den 30. September 2006, verspätet gewesen. Der Beklagte habe nicht davon ausgehen dürfen, dass das Fristende bei Fristablauf am Samstag erst auf den Montag falle wie nach § 193 BGB. Der Gerichtshof habe bereits 2003 in der Rechtssache „Kadikis" entschieden, dass der Fristablauf der 6-Monats-Frist für die Einlegung der Individualbeschwerde auch an einem Feiertag eintreten könne.
Darüber hinaus habe der Beklagte im Anschluss die angeforderten Unterlagen nicht rechtzeitig an den EGMR übersandt.
Hätte der Beklagte die Beschwerde fristgemäß und vollständig eingelegt, so hätte diese Erfolg gehabt. Dies habe der Beklagte selbst in seinem Schreiben vom 7. Juni 2006 ausdrücklich bejaht. Damit hätte festgestanden, dass die Feststellung des OLG, er sei Treuhänder gewesen, auf einem Verstoß gegen die EMRK beruhte.
Die grobe Pflichtverletzung des Beklagten komme einer Nichtleistung gleich, sodass der Honoraranspruch nicht fällig geworden sei.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 2.320,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Dezember 2009 zu zahlen,
2. festzustellen, dass der Beklagte dem Kläger sämtlichen über den Klageantrag zu 1 hinausgehenden Schaden zu ersetzen hat, der dem Kläger durch die verfristete Einreichung der Individualbeschwerde vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (Beschwerde Nr. 39981/06) entstanden ist.
Der Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat vorgetragen,er habe am 2. Oktober 2010 die Beschwerdeschrift (14 Seiten) und das Beschwerdeformular (8 Seiten) vorab per Fax an den EGMR übersandt. Dies sei fristgerecht gewesen, da der 30. September 2006 ein Samstag und der 1. Oktober 2006 ein Sonntag waren. Die Originale und Anlagen habe er auf Aufforderung vollständig und fristgerecht übersandt.
Der Beklagte vertritt die Auffassung, es sei in Europa Standard, dass an Samstagen, Sonntagen und Feiertagen keine Fristen abliefen. Der EGMR habe daher zu Unrecht und überraschend ein Fristversäumnis angenommen. Jedenfalls treffe ihn kein Verschulden, da es damals noch keine veröffentlichte Entscheidung des EGMR gegeben habe, aus der ersichtlich gewesen sei, dass der EGMR von dem europäischen Standard abweiche.
Im Übrigen fehle substantiierter Vortrag zur Erfolgsaussicht der Beschwerde.
Weiter ist der Beklagte der Ansicht, dass kein Feststellungsinteresse bestehe. Der Kläger könne die Beträge bei seinem Versicherer erfragen und die Forderungen beziffern. Etwaige Ersatzansprüche seien zudem nach § 86 VVG auf den Versicherer übergegangen.
Schließlich erhebt er die Einrede der Verjährung.
Das Landgericht Landau hat die Klage mit Urteil vom 14. April 2011 i.V.m. dem Tatbestandsberichtigungsbeschluss vom 30. Juni 2011 abgewiesen.
Zur Begründung hat die Kammer im Wesentlichen ausgeführt, dass eine Pflichtverletzung allein in der Nichteinhaltung der Beschwerdefrist liege, den Beklagten an der Fristversäumung jedoch kein Verschulden treffe.
Bei unsicherer Rechtslage könne dem Rechtsanwalt eine von ihm eingehend überprüfte Auffassung nicht zum Vorwurf gemacht werden. Er habe angesichts seiner umfassenden Kenntnis der Rechtslage davon ausgehen dürfen, dass die Frist für die Beschwerde wie nach § 193 BGB an einem Samstag nicht enden würde. Sein Rückschluss auf einen geltenden Rechtsgrundsatz, der den Fristablauf an Samstagen, Sonntagen und Feiertagen ausschließe, sei nicht fehlerhaft gewesen.
Im Übrigen liege kein kausaler Schaden vor. Die Anwaltskosten wären dem Kläger auch bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung entstanden. Das Dienstvertragsrecht biete keine Mängelgewährleistung. Es liege auch keine Nichtleistung vor.
Der Feststellungsantrag sei zulässig, aber aus den genannten Gründen unbegründet. Also komme es nicht mehr darauf an, ob die Individualbeschwerde erfolgreich gewesen wäre.
Zur Begründung im Einzelnen wird auf das Urteil der Kammer vom 14.04.2011 i.V.m. dem Tatbestandsberichtigungsbeschluss vom 30.06.2011 verwiesen.
Gegen das Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er sein Klagebegehren weiterverfolgt. Er rügt Fehler bei der Tatsachenfeststellung und materielle Rechtsfehler:
Das Gericht gehe unzutreffend von einer formgerechten Einreichung der Beschwerde aus. Ausweislich der Urkunden (Anlagen K5, K8, B 2-4) sei jedenfalls bis zum 5. April 2007 und damit mehr als 6 Monate nach Einreichung der Beschwerde per Fax keine formgerechte Einreichung durch den Beklagten erfolgt. Weder sei nachgewiesen, welche Anlagen der Beklagte tatsächlich dem EGMR geschickt habe, noch dass tatsächlich 14 Seiten Beschwerdeschrift und 8 Seiten Formular an den EGMR geschickt worden seien.
Schließlich vermenge das Erstgericht die Anforderungen gemäß Art. 47 Abs. 5 VerfO EGMR mit den weiteren inhaltlichen Anforderungen an eine Individualbeschwerde gemäß Art. 47 Abs. 1 und 2 VerfO. Auch sei anhand des Schreibens des EGMR vom 13. März 2007 nicht feststellbar, dass der Gerichtshof auf Grundlage der vorliegenden Unterlagen in der Sache habe entscheiden wollen. Diese Deutung sei ausweislich der Practice Directions des EGMR falsch.
Die verfristete Einreichung der Individualbeschwerde lasse den Honoraranspruch entfallen.
Die Pflichtverletzungen habe der Beklagte auch zu vertreten, weil er trotz und in vorwerfbarer Unkenntnis der veröffentlichten Rechtsprechung des EGMR vom Ablauf der Frist am Montag ausgegangen sei. Der Beklagte habe sich nicht auf eine einzige Stimme in der Kommentarliteratur verlassen dürfen.
Unter Bezugnahme auf die Beschwerdeschrift vom 2. Oktober 2006 und unter Wiedergabe deren wesentlichen Inhalts macht der Kläger weiter geltend, dass die Beschwerde, fristgemäß und vollständig eingelegt, Erfolg gehabt hätte. Auch der Beklagte habe in seinem Schreiben vom 7. Juni 2006 die Erfolgsaussicht ausdrücklich bejaht. Mit einem Erfolg der Beschwerde hätte festgestanden, dass die Feststellung des OLG Schleswig, er sei Treuhänder gewesen, auf einem Verstoß gegen die EMRK beruhe.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 14. April 2011 (Aktenzeichen 2 O 424/09)
1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger EUR 2.320,00 nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Dezember 2009 zu zahlen;
2. festzustellen, dass der Beklagte dem Kläger sämtliche über den Klageantrag zu 1) hinausgehenden Schäden zu ersetzen hat, die dem Kläger durch die verfristete Einreichung der Individualbeschwerde vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (Beschwerde 39981/06) entstanden sind oder noch entstehen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das Urteil und betont, aus den Schreiben des EGMR vom 16.04.2007 und 30.03.2007 folge, dass der Gerichtshof sowohl von der Einhaltung der Fristen als auch von der Vollständigkeit der Unterlagen ausgegangen sei.
Die Entscheidung „Kadikis" sei vor Oktober 2006 nicht auffindbar gewesen. Auch könne nicht die Verfolgung jeder entlegenen Entscheidung verlangt werden.
Der Vortrag des Klägers zur Erfolgsaussicht der Individualbeschwerde sei verspätet.
Der Senat hat die Akten des vorangegangenen Rechtsstreits 2 O 79/99 LG Kiel, 5 U 186/00 OLG Schleswig, II ZR 160/02 BGH, II ZR 269/04 BGH beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist statthaft und zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die per Telefax am 27. Juli 2011 eingegangene Berufungsbegründung war nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zu diesem Tage rechtzeitig.
Der Berufung bleibt jedoch in der Sache der Erfolg versagt, denn die zulässige Klage ist unbegründet.
A.
Neben dem Zahlungsantrag ist auch der Feststellungsantrag zulässig. Die Feststellungsklage erfüllt insbesondere die Voraussetzungen des § 256 ZPO.
Der Klage fehlt insbesondere nicht das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse.
1. Ein solches schutzwürdiges Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung besteht, wenn dem Recht des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (Zöller-Greger, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 256 Rn. 7; BGH NJW 1986, 2507; NJW 2010, 1877).
Die Unsicherheit ist insbesondere gegeben, wenn der Beklagte das Recht des Klägers ernstlich bestreitet, so wie es hier der Fall ist. Sie begründet vorliegend auch eine gegenwärtige Gefahr für das Recht des Klägers. Ein Feststellungsinteresse für einen künftigen Anspruch auf Ersatz eines allgemeinen Vermögensschadens besteht regelmäßig, wenn der Eintritt irgendeines Schadens hinreichend wahrscheinlich und nicht noch völlig ungewiss ist (vgl. BGH NJW 2005, 3275).
2. Vorliegend sind künftige Schäden des Klägers hinreichend wahrscheinlich.
Der Kläger hat dargelegt, dass sein Versicherer bereits mit Schreiben vom 18.11.2004 die Rückforderung der im innerstaatlichen Ausgangsrechtsstreit erbrachten Versicherungsleistungen für den Fall angedroht hat, dass rechtskräftig festgestellt werde, dass er lediglich Treuhänder und nicht wirtschaftlich beteiligter Kommanditist gewesen sei, und dass sie diesen Vorbehalt mit Schreiben vom 16. Februar 2005 für die Nichtzulassungsbeschwerde wiederholt hat. Er hat weiter unbestritten vorgetragen, dass der Versicherer diesen Vorbehalt anschließend auch im Hinblick auf die Verfassungsbeschwerde und die Individualbeschwerde wiederholt hat. Damit hing eine Rückforderung der erbrachten Leistungen und somit der Eintritt eines Schadens zuletzt von dem Erfolg der Individualbeschwerde ab.
3. Fehl geht der Einwand des Beklagten, die Rechtmäßigkeit der Rückforderung sei nicht dargetan. Der Versicherer stützt seine Rückforderungsankündigung laut Schreiben vom 18.11.2004 auf §§ 4 Abs. 2 c), § 15 Abs. 1 a) ARB 75.
a) § 4 Abs. 2 c) ARB 75 begründet einen verschuldensunabhängigen Risikoausschluss für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus Ansprüchen Dritter, die der Versicherungsnehmer im eigenen Namen geltend macht. Dies soll verhindern, dass anstelle eines nicht rechtsschutzversicherten Rechtsinhabers eine versicherte Person den Anspruch geltend macht (vgl. Harbauer-Maier, Versicherung, § 3 ARB 2000 Rn. 199 zu §3 Abs. 4 d ARB 2000, der in seiner ersten Alternative § 4 Abs. 2 c ARB 75 entspricht).
Hätte der Kläger im innerstaatlichen Rechtsstreit Schäden geltend gemacht, die nicht bei ihm, sondern bei ... entstanden waren, könnte der Risikoausschluss des § 4 Abs. 2 c) ARB 75 eingreifen und einen Rückforderungsanspruch des Versicherers gegenüber dem Kläger begründen.
b) Auch eine (verschuldensabhängige) Obliegenheitsverletzung im Sinne des § 15 Abs. 1 a) ARB 75, indem der Versicherungsnehmer den Versicherer nicht vollständig und wahrheitsgemäß über sämtliche Umstände des Versicherungsfalles informiert (Unterrichtungsobliegenheit), könnte einen Rückforderungsanspruch des Versicherers auslösen (vgl. § 28 Abs. 2 VVG), wenn der Kläger den Versicherer nicht über alle Tatsachen betreffend ihre Eintrittspflicht informiert hat.
c) Dass das Bestehen eines Rückforderungsanspruchs des Versicherers möglicherweise erst in einem Rechtsstreit zwischen dem Versicherer und dem Kläger festgestellt wird, macht die Rückforderung nicht unwahrscheinlich.
d) Ob mögliche Rückforderungsansprüche des Rechtsschutzversicherers mittlerweile verjährt sind, was einen Schadenseintritt unwahrscheinlich machen würde, kann nicht mit Sicherheit festgestellt werden. Zwar unterfallen die Ansprüche der dreijährigen Regelverjährung, sodass bei einer Information des Versicherers über die Verwerfung der Beschwerde 2009 oder früher nunmehr Verjährung eingetreten sein dürfte. Doch lässt sich der Zeitpunkt der Kenntnis des Versicherers nach den vorliegenden Informationen nicht sicher feststellen.
e) Somit ist insgesamt eine hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit zu bejahen.
4. Allerdings könnte das Feststellungsinteresse entfallen, wenn der Kläger auf Freistellung und damit auf Leistung klagen könnte. Steht jedoch der Betrag der Forderung noch nicht fest, ist ein solcher Leistungsantrag unzulässig, da die Forderung, von der freigestellt werden soll, nach Grund und Höhe zu bezeichnen ist (vgl. MüKo-Becker-Eberhard, ZPO, § 253 Rn. 148). Daher kann, solange die Höhe der Verbindlichkeit noch nicht feststeht, nur auf Feststellung geklagt werden (BGH NJW 2007, 1809; Urt. v. 25.02.2010, VII ZR 187/08, Rdz. 14 ff., zit. n. juris).
Ohne Erfolg bestreitet der Beklagte die Aktivlegitimation des Klägers im Hinblick auf § 86 VVG, wonach Ersatzansprüche des Versicherungsnehmers gegen einen Dritten auf den Versicherer übergehen, soweit dieser den Schaden ersetzt.
Zwar hat bislang der Versicherer die Zahlungen für die Prozesskosten erbracht. Im Hinblick auf die Ersatzansprüche, die der Kläger mit seinem Feststellungsantrag gegenüber dem Beklagten geltend macht, kommt jedoch ein Übergang der Forderung auf den Versicherer nicht in Betracht. Denn es fehlt an der erforderlichen Kongruenz zwischen Schaden und Versicherungskompensation. Nach dem Grundsatz der Kongruenz können nur solche Schadensersatzansprüche auf den Versicherer übergehen, die einen Schaden betreffen, der einer Beeinträchtigung des versicherten Risikos, also entweder dem versicherten Interesse oder der versicherten Sache, gleichsteht (Römer/Langheid-Langheid, VVG, 3. Aufl. 2012, § 86 Rn. 9). Die Versicherungsleistung für den innerstaatlichen Rechtsstreit wurde aber nicht durch die Fristversäumung des Beklagten im Beschwerdeverfahren ausgelöst.
B.
Die Klage ist jedoch unbegründet.
Im Ergebnis hat der Kläger gegen den Beklagten keine Schadensersatzansprüche gemäß §§ 675 Abs. 1, 611, 280 Abs. 1 BGB wegen Schlechterfüllung des mit dem Beklagten geschlossenen Rechtsanwaltsvertrages.
Zur Überzeugung des Senats hat der Beklagte den Anwaltsvertrag mit dem Kläger allerdings dadurch schuldhaft verletzt, dass er die Beschwerdeschrift nicht innerhalb der Beschwerdefrist des Art. 35 Abs. 1 EMRK bei dem EGMR eingereicht hat.
1. Die Individualbeschwerde war verfristet, weil sie nicht innerhalb von sechs Monaten nach der endgültigen innerstaatlichen Entscheidung bei dem EGMR eingereicht wurde, sodass die Entscheidung des Gerichtshofes entgegen der Auffassung des Beklagten zu Recht ergangen ist.
a) Für den Beginn der 6-Monats-Frist des Art. 35 Abs. 1 EMRK ist, wenn die Entscheidung nach staatlichem Recht zugestellt werden muss, das Zustellungsdatum maßgeblich (Meyer-Ladewig, EMRK, 3. Aufl. 2011, Art. 35 Rn. 29 m.w.N.). Die Frist beginnt am Tag nach der Zustellung und endet sechs Kalendermonate später (st. Rspr. d. EGMR und st. Spruchpraxis der EKMR (Kommission), s. die Nachweise in EGMR, Urt. v. 29.06.2012 -/06 Günes/Türkei, NJW 2012, 2943, Rdz. 44 f., unter Hinweis auf die Übernahme der ständigen Spruchpraxis der Kommission, s. EKMR, E. v. 09.01.1995 -/92 .C.M./Niederlande, durch den EGMR).
Der Nichtannahmebeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 20. März 2006 wurde dem Kläger am 30. März 2006 zugestellt, sodass die Frist am 31. März 2006 zu laufen begann und am 30. September 2006, einem Samstag, endete.
b) Für die Einhaltung der Frist kommt es nach Art. 38 Abs. 2 VerfO auf das Absendedatum der Beschwerde an, sonst auf den Eingang bei der Kanzlei des Gerichtshofes. Dabei gilt - und galt auch nach der 2006 gültigen Fassung der VerfO – als Datum der Beschwerde das Datum der ersten Mitteilung des Beschwerdeführers, in welcher der Gegenstand der Beschwerde dargelegt wird (Art. 47 Abs. 5 VerfO) .
c) Der Beklagte hat, indem er die Individualbeschwerde erst am Montag, den 2. Oktober 2006, per Telefax bei dem Gerichtshof eingereicht hat, die für die Einreichung der Individualbeschwerde maßgebliche Frist verletzt. Denn die von Amts wegen zu prüfende 6-Monats-Frist des Art. 35 Abs. 1 EMRK, die der Gerichtshof in jedem Stadium des Verfahrens und noch im Stadium der Begründetheitsprüfung vornehmen darf (vgl. EGMR, Urt. v. 13.02.2003 -/98 evre/Frankreich, NJW 2003, 2145 Rn. 22; Urt. v. 08.03.2006 -/00 /Kroatien, NJW 2007, 347), endet genau nach sechs Kalendermonaten.
Das Ende der Frist verschiebt sich auch dann nicht auf den folgenden Werktag, wenn es auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag fällt (EGMR, Urt. v. 29.06.2012 -27396/06 -Sabri Günes/Türkei, NJW 2012, 2943: Fristende Sonntag; Urt. v. 08.06.2010 -6162/04 -Büyükdere u.a./Türkei: Fristende Sonntag; E. v. 18.05.2010 -/06 -Benet Czech spol. s.r.o./Tschechien Fristende Samstag; E. v. 10.11.2009 - 21425/06 - Otto/Deutschland, zit. n. juris: Fristende Samstag; E. v. 25.09.2003 -62393/00 -Kadikis/Lettland: Fristende Samstag).
2. Damit, dass der Beklagte dennoch die Beschwerde im Vertrauen auf eine Verlängerung der Beschwerdefrist erst am Montag und damit zwei Tage nach Fristablauf eingereicht hat, hat er gegen seine vertragliche Pflicht zur Rechtsprüfung unter Beachtung des Grundsatzes des sichersten Weges verstoßen.
a) Hauptaufgabe des Rechtsanwalts ist es, für seinen Mandanten die Rechtslage zu prüfen und festzustellen und danach unter Beachtung des Gebotes der Fristenkontrolle die erforderlichen rechtlichen Maßnahmen zu empfehlen bzw. einzuleiten (Rinsche/ Fahrendorf/Terbille-Fahrendorf, Die Haftung des Rechtsanwalts, 7. Aufl. 2005, Rn. 462).
b) Zur Anspruchssicherung gehört, dass der Rechtsanwalt verhindert, dass dem Auftraggeber rechtliche Nachteile durch Zeitablauf entstehen, insbesondere dadurch, dass Fristen nicht beachtet werden (Zugehör, a.a.O., Rn. 680 ff.). Dies gilt für materielle wie prozessuale Fristen. Weil die Versäumung von materiellen und prozessualen Fristen in der Regel für den Mandanten zu endgültigen Rechtsverlusten führt, muss der Anwalt vor der rechtlichen Prüfung des Sachverhalts eine sorgfältige Überprüfung von möglicherweise zu beachtenden Fristen vorausschalten (Vollkommer/Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 11 Rn. 5; Zugehör, a.a.O., Rn. 679 ff.). Dabei muss er den sichersten Weg wählen, was beispielsweise im Verjährungsrecht bedeutet, dass er die für seinen Mandanten ungünstigste vertretbare Möglichkeit zugrunde zu legen und für eine Sicherung des Anspruchs zu sorgen hat (BGH NJW-RR 2008, 1235, Rinsche, a.a.O., Rn. 1749 ff.).
3. Maßstab der objektiven Pflicht ist ein gewissenhafter (Durchschnitts -) Anwalt, der die allgemein anerkannten Erfordernisse der anwaltlichen Berufsausübung unter den konkreten Umständen beachtet (Zugehör, a.a.O., Rn. 1053 ff.).
Erforderlich ist eine mandatsbezogene Rechtskenntnis, die an der jeweils aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Zeitpunkt der Beratung auszurichten ist (vgl. Zugehör, WM 2010, Sonderbeilage Nr. 1, 11 m.w.N.). Das bedeutet, dass der Rechtsberater sich Kenntnis derjenigen Rechtsgrundlagen, höchstrichterlichen Rechtsprechung und - eingeschränkt - derjenigen Literatur verschaffen muss, die Ziel und Gegenstand des Mandats betreffen (Zugehör, a.a.O., Rn. 585), das sind hier v.a. die einschlägige Verfahrensordnung und die Rechtsprechung des EGMR.
4. Danach ist dem Beklagten der Vorwurf einer Pflichtverletzung zu machen.
Denn nach der maßgeblichen Verfahrensordnung und der damals geltenden Rechtslage musste ein gewissenhafter und erfahrener Rechtsanwalt zur Wahrung des sichersten Weges die Beschwerde spätestens am Samstag, den 30.09.2006, absenden und durfte nicht darauf vertrauen, dass sich die Frist bis zum darauffolgenden Montag, dem 02.10.2006, verlängern würde.
a) Entscheidend für diese Beurteilung ist, dass es keine Regelung in der EMRK oder VerfO gab - und auch heute nicht gibt -, nach der sich die Frist zur Einlegung der Individualbeschwerde nach Art. 34, 35 EMK bei Fristende an einem Samstag, Sonntag oder Feiertag bis zum darauffolgenden Werktag verlängerte.
b) Auch gab es keine höchstrichterliche Rechtsprechung des EGMR, wonach sich in einem solchen Fall die Frist bis zum darauffolgenden Werktag verlängern würde. Vielmehr existierte bereits zum damaligen Zeitpunkt Rechtsprechung des EGMR, nach der die 6-Monats-Frist des Art. 35 Abs. 1 EMRK gerade nicht zu verlängern sei (EGMR, E. v. 25.09.2003 -/00 /Lettland: Fristende Samstag). Wesentliche Begründung des EGMR dafür ist, dass die Einhaltung der 6-Monats-Frist nach den eigenen Kriterien der Konvention zu beurteilen sei und nicht anhand der innerstaatlichen Regelungen jedes beklagten Staates (Kadikis, a.a.O.).
c) Soweit sich der Beklagte auf den Kommentar zur EMRK von Frowein/Peukert und die darin zitierte Entscheidung der Europäischen Menschenrechtskommission (EKMR) vom 11.04.1996 (EMRK, E. v. 11.04.1996 -/94 Croix-Etoile, Baudin u. Delajoux/Schweiz) bezieht, war daraus keine andere Rechtslage abzuleiten:
Der Kommentar von Frowein/Peukert lag zum Bearbeitungszeitpunkt der Individualbeschwerde 2006 in 2. Auflage auf dem Stand 1996 vor. Es handelte sich damit um eine schon damals zehn Jahre alte Kommentierung, bei deren Zugrundelegung für die Bearbeitung des Falles bereits deshalb Zurückhaltung geboten war, weil sie die grundlegende Reform des Systems des Menschenrechtsschutzes durch den Europarat im Jahr 1998 noch gar nicht berücksichtigen konnte.
So wurden bis 1998 die Beschwerden zunächst von der Europäischen Menschenrechtskommission auf ihre Zulässigkeit hin überprüft und u.a. die Fälle ausgeschieden, bei denen die Einlegungsfrist nicht gewahrt war. Seit der grundlegenden Änderung des Rechtsschutzsystems der EMRK mit Inkrafttreten des sog. „11. Protokoll" (Elftes Zusatzprotokoll zur EMRK vom 11. Mai 1994) am 1. November 1998 entscheidet mit dem ständigen Gerichtshof ein anderes Organ über Fragen, mit denen sich zuvor teilweise die Kommission beschäftigt hat. Insofern besteht keine Bindung des Gerichtshofs an die frühere Entscheidungspraxis der Kommission, die zudem keine höchstrichterliche Rechtsprechung darstellt.
d) Mit seiner zuletzt mehrfach bestätigten strikten Beibehaltung des "dies ad quem" ist der Gerichtshof nicht von seiner Rechtsprechung abgewichen, sondern hat vielmehr bekräftigt, dass seine bisherige Rechtsprechung fortgelten soll, insbesondere, dass die Einhaltung der 6-Monats-Frist nach den (eigenen) Kriterien der Konvention zu beurteilen ist (s. die ausführliche Begründung des Urteils Sabri Günes, a.a.O.),
e) Die damalige Rechtslage war für den Beklagten auch erkennbar. Jedenfalls aber hätte er sein Handeln nach dem Grundsatz des sicheren Weges richten und die Beschwerde spätestens am 30. September 2006 vorlegen müssen.
Die Verlängerung der Fristen bis zum nächsten Werktag nach französischem Recht und nach europäischem Unionsrecht entsprechend der Regelung der §§ 222 Abs. 2 ZPO, 193 BGB beruht ausnahmslos auf ausdrücklichen gesetzlichen Ausnahmeregelungen in den innerstaatlichen Prozess- oder Verfahrensordnungen, den Verfahrensordnungen der Gerichte der Europäischen Union sowie in europäischen Verordnungen.
Eine solche ausdrückliche Ausnahmeregelung zum Fristablauf an Samstagen, Sonntagen und Feiertagen existiert jedoch in der EMRK und der VerfO nicht, was aber entgegen der Auffassung des Beklagten nicht zu einer Regelungslücke führt.
Gegenüber den aufgeführten innerstaatlichen Regelungen und Vorschriften der EU ist vielmehr zu betonen, dass die Regelung des Art. 35 EMRK autonom nach von staatlichen Regelungen unabhängigen eigenen Kriterien der Konvention so auszulegen ist, dass die wirksame Ausübung des Individualbeschwerderechts nach Art. 34 Abs. 1 EMRK für jeden Beschwerdeführer gewährleistet wird, der eine Verletzung seiner Konventionsrechte geltend macht (so - noch zu den Vorgängernormen Art. 25, 26 EMRK - EKMR, E. v. 27.11.1995 -22714/93 /Österreich; EGMR, Urt. v. 29.08.1997 -22714/93 -Worm/Österreich; Sabri Günes, a.a.O., Rn. 49; vgl. zur autonomen - Auslegung auch Otto, a.a.O., Rn. 18; Benet, a.a.O.; Büyükdere, a.a.O., Rn. 10).
aa) Dabei ist das doppelte Ziel der Beschwerdefrist zu berücksichtigen:
Vorrangig dient diese der Gewährung von Rechtssicherheit, die als zwingendes Gebot im Verfahrensrecht und bei Fristen die rechtliche Gleichheit der Parteien sichert und einen Wert an sich darstellt (vgl. EGMR, Urt. v. 08.03.2006 -/00 /Kroatien, a.a.O., Rn. 68; Otto, a.a.O., Rn. 15; Sabri Günes, a.a.O., Rn. 39, 41 f., 61 m.w.N.). Beschwerden, mit denen Fragen nach der Konvention aufgeworfen werden, sollen innerhalb angemessener Frist geprüft werden und Behörden und andere Betroffene nicht lange Zeit im Ungewissen bleiben (Sabri Günes, a.a.O., Rn. 39). Außerdem soll die Frist eine ausreichende Bedenkzeit für den Einzelnen gewährleisten, um zu überlegen, ob eine Individualbeschwerde sinnvoll ist, und deren Inhalt vorzubereiten (Otto, a.a.O., Rn. 15; Worm, a.a.O.; Sabri Günes, a.a.O., Rn. 39).
So soll als Ausdruck eines legitimen Bemühens um Ordnung, Stabilität und Rechtsfrieden eine zeitliche Grenze für die Prüfung durch den EGMR gezogen und Privatpersonen und Behörden auf die Frist hingewiesen werden, nach deren Ablauf der Gerichtshof die Beschwerde nicht mehr prüfen kann (Sabri Günes, a.a.O., Rn. 40 m.w.N.; so auch schon EGMR Urt. v. 10.06.2003 -/97 /Rumänien).
bb) Dabei ist die Frist bereits vergleichsweise lang bemessen (Grabenwarter/Pabel, EMRK, 5. Aufl. 2012, § 13 Rn. 37) und wegen der vielen verfügbaren Kommunikationsmittel auch ausreichend, um Beschwerdeführern die Überlegung zu ermöglichen, ob und mit welchem Inhalt sie Beschwerde einlegen wollen (Sabri Günes, a.a.O., Rn. 57).
cc) Soweit in einem Minderheitenvotum in der Sache „Büyükdere" eine abweichende Meinung zum Fristende vertreten wurde, ist diese nicht zwingend. So ist die Geltung eines „allgemeinen Rechtsgrundsatzes" zur Verlängerung der Frist auf den nächsten „jour ouvrable" auch anhand des französischen und deutschen Rechts und der Verfahrensordnungen für EuGH und EuG sowie anhand der zitierten EWG/Euratom-Verordnung und dem genannten Europäischen Übereinkommen über die Berechnung der Fristen nicht klar abzuleiten. So lässt das Europäische Übereinkommen über die Berechnung von Fristen vom 16.05.1972 keinen Rückschluss auf eine allgemeine Rechtsansicht zu: Es ist lediglich von 10 Staaten unterzeichnet worden, von denen nur 4 das Übereinkommen ratifiziert haben.
Zudem ist der EGMR dieser Auffassung mit überzeugenden Argumenten entgegengetreten (Sabri Günes, a.a.O.). Es überzeugt insbesondere der Grundsatz, dass die 6-Monats-Frist autonom nach den Kriterien der Konvention zu bestimmen sei und nicht nach den Regelungen im Recht jedes beklagten Staates. Danach dient die Anwendung eigener Kriterien der Rechtssicherheit und einer ordentlichen Gerichtsverwaltung und damit dem praktischen und wirksamen Funktionieren des Konventionsmechanismus: Müsste der Gerichtshof bei Bestimmung des Fristendes staatliches Recht und staatliche Praxis berücksichtigen, wäre er gezwungen, eine vollständige Liste der gesetzlichen Feiertage in den 47 Konventionsstaaten aufzustellen, die von Staat zu Staat und u.U. sogar im selben Staat unterschiedlich sind und sich zudem im Laufe der Jahre ändern können.
dd) Gerade das Fehlen einer ausdrücklichen Ausnahmeregelung im Verfahrensrecht des EGMR hätte dem Beklagten Anlass geben müssen, nicht von der Übertragbarkeit dieser verbreiteten Regelung auszugehen, sondern den sicheren Weg zu beschreiten und die Beschwerde vor Ablauf von sechs Monaten einzureichen.
Insbesondere, weil die Versäumung einer Frist und damit ein endgültiger Rechtsverlust drohte, war dem Beklagten hierbei ein besonders hohes Maß an Sorgfalt abzuverlangen (vgl. auch BGH NJW 1993, 2045).
f) Danach ist der Rückschluss des Beklagten, an Samstagen, Sonntagen und Feiertagen laufe die Beschwerdefrist nach Art. 35 Abs. 1 EMRK nicht ab, als fehlerhaft anzusehen. Dem Beklagten war abzuverlangen, mit der Einlegung der Beschwerde bis zum 30.09.2006 den sichersten Weg für den Kläger zu gehen.
5. Die Missachtung der Sorgfaltspflicht durch den Beklagten war danach auch schuldhaft. Die oben dargelegte Pflichtwidrigkeit, bei deren Feststellung bereits auf den objektiven Sorgfaltsmaßstab eines gewissenhaft und sorgfältig handelnden Anwalts abgestellt wurde, indiziert das Verschulden.
Dem Beklagten ist es nicht gelungen, sein Verschulden gem. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB auszuräumen. Spezifische Umstände, die einer rechtzeitigen Einreichung der Beschwerde entgegengestanden hätten, liegen nicht vor.
Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass neben der verspäteten Einlegung der Beschwerde eine weitere Pflichtwidrigkeit des Beklagten nicht feststellbar ist.
1. Dass der Beklagte, wie der Kläger behauptet, am 2. Oktober 2006 die Beschwerde schon gar nicht an den EGMR gefaxt habe, lässt sich nicht feststellen.
Der Beklagte hat hinreichend dargetan, dass es sich bei den am 2. Oktober 2006 per Telefax an den EGMR übermittelten 22 Seiten um die 14-seitige Beschwerdeschrift und das 8-seitige Antragsformular des EGMR für die Einreichung von Individualbeschwerden handelte. So hat die Kanzlei des EGMR den Erhalt der Beschwerde mit Schreiben vom 17. November 2006 (Anl. K 5) unter Namensnennung des Klägers und Mitteilung des Beschwerde-Aktenzeichens bestätigt. Daraus, dass dem Beklagten hierin Auflagen gemacht wurden, nicht aber die fehlende Übersendung des nach Art. 47 Abs. 1 VerfO erforderlichen Beschwerdeformulars der Kanzlei moniert wurde, lässt sich auch der Rückschluss ziehen, dass die weiteren 8 per Fax übermittelten Seiten tatsächlich das Beschwerdeformular enthielten. Dieses wäre sonst angemahnt worden, wie aus Nr. I.4. der Practice Directions in der damals gültigen Fassung vom 1. November 2003 folgt (vgl. auch Meyer-Ladewig, a.a.O., Einl. Rn. 18 ff., 20).
2. Auch im Hinblick auf die Einreichung der erforderlichen Unterlagen ist die von dem Kläger behauptete Pflichtverletzung durch den Beklagten nicht festzustellen.
Den erforderlichen Beschwerdeinhalt regelt Art. 47 VerfO (vgl. insb. Art. 47 Abs. 1 lit. h und Art. 47 Abs. 2 lit. a VerfO), der zudem die Verwendung des von der Kanzlei dafür zur Verfügung gestellten Formulars vorschreibt. Gemäß Art. 47 Abs. 4 VerfO kann die Nichteinhaltung der Verpflichtungen nach Abs. 1 und 2 dazu führen, dass die Beschwerde vom Gerichtshof nicht geprüft wird.
a) Der Vorwurf, der Beklagte habe den Schriftverkehr mit der Kanzlei des Gerichtshofs nicht sorgfältig geführt, sodass der EGMR davon ausgegangen sei, er sei nicht länger an der Verfolgung der Beschwerde interessiert, trifft nicht zu. Das Schreiben der Kanzlei vom 23. März 2007 belegt, dass man beim Gerichtshof davon ausging, dass der Kläger seine Beschwerde weiterverfolgen wollte. Insofern ist die Folge der Ziff. 9 b) der Practice Directions a.F. (entspr. der von dem Beklagten zitierten Ziff. 8 b der PD vom 01.11.2003 i.d.F. der Änderungen vom 22.09.2008 und vom 24.06.2009) gerade nicht eingetreten.
b) Es liegen auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der EGMR nach Art. 47 Abs. 5 S. 2 VerfO ein anderes Datum als das der Beschwerdeschrift als Datum der Beschwerde bestimmt hätte, weil erbetene Informationen oder das Beschwerdeformular nicht innerhalb einer angemessenen Zeitspanne vorgelegt wurden, oder dass er deshalb die Beschwerde nicht geprüft hätte.
Der Beklagte hat die am 17.11.2006 angeforderten Unterlagen am 9. März 2007 und somit innerhalb von vier Monaten nach Anforderung übersandt. Das am 23. März 2007 angemahnte Urteil des Landgerichts Kiel hat er innerhalb der dafür bis 13. April 2007 gesetzten Frist am 5. April 2007 an den EGMR übersandt. Derartige Zeitspannen von knapp 4 bzw. insgesamt 5 Monaten ab Anfrage hat der EGMR bis dato nicht als unangemessen erachtet (vgl. z.B. EGMR, Buscarini, a.a.O.; Urt. v. 10.06.2003 -/97 /Rumänien).
III.
Die haftungsbegründende Kausalität ist gegeben. Dass dem Kläger durch das pflichtwidrige Tun des Beklagten Nachteile entstehen können, liegt auf der Hand.
IV.
Allerdings fehlt es an der haftungsausfüllenden Kausalität. Es lässt sich nicht feststellen, dass die Individualbeschwerde auch bei rechtzeitiger Einlegung Erfolg gehabt hätte.
1. Dabei hat das mit dem Regressanspruch befasste Gericht für seine Beurteilung von dem Sachverhalt auszugehen, der dem Gericht bei pflichtgemäßem Verhalten des Anwalts unterbreitet worden wäre (Fahrendorf in Rinsche/Fahrendorf/Terbille, a.a.O., Rn. 850 m.w.N.; BGH NJW 2005, 3071).
Für die Beweislast gilt, dass die Regeln des Rechtsstreits auch im Regressprozess anzuwenden sind. Hier kommt dem Kläger als Geschädigtem die Beweiserleichterung des § 287 ZPO zugute. Er muss keinen vollen Beweis erbringen, sondern dem Gericht lediglich die Möglichkeit verschaffen, eine Wahrscheinlichkeitsbeurteilung vorzunehmen.
2. Die hierfür erforderliche substantiierte Darlegung der Erfolgsaussicht der Individualbeschwerde vor dem EGMR, insbesondere des Sachverhalts, der dem EGMR unterbreitet worden wäre, war nicht dadurch zu ersetzen, dass sich der Kläger auf die Bejahung der Erfolgsaussicht durch den Beklagten vor Einlegung der Beschwerde berief. Allerdings hat der Kläger auf Hinweis des Vorsitzenden vom 20.03.2013 seinen Vortrag mit Schriftsatz vom 10. Juni 2013 diesbezüglich ergänzt und sich zusätzlich den Inhalt der Beschwerdeschrift vom 2. Oktober 2006 zu eigen gemacht. Dieser Vortrag war auch nicht verspätet, nachdem der Kläger zuvor ersichtlich davon ausgegangen war, die Einschätzung des Beklagten vor Beschwerdeeinlegung belege die hinreichende Erfolgsaussicht, und ein ausdrücklicher gerichtlicher Hinweis noch nicht erfolgt war.
3. Die Individualbeschwerde wäre bei rechtzeitiger Einlegung zulässig gewesen.
Die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach Art. 34 und 35 EMRK sind erfüllt. Partei- und Prozessfähigkeit, Beschwer und Rechtsschutzbedürfnis sind gegeben, Form und Inhalt der Beschwerde entsprachen Art. 47 VerfO. Auch war der innerstaatliche Rechtsweg erschöpft.
Sonstige Gründe, die i.S.v. Art. 35 EMRK zur Unzulässigkeit der Beschwerde führen könnten (wiederholte oder missbräuchliche Beschwerde), liegen nicht vor.
4. Die Individualbeschwerde war jedoch unbegründet.
a) Der Kläger rügt die Nichtbeachtung des Gebots eines fairen Verfahrens durch die Gerichte in dem vorangegangenen innerstaatlichen Rechtsstreit.
Zur Begründung bringt er vor, das OLG Schleswig habe die Beweisvereitelung des damaligen Beklagten entgegen der Vorgabe des Bundesgerichtshofes unberücksichtigt gelassen; es sei nicht auszuschließen, dass es bei Berücksichtigung dieses Umstands zu einem für ihn günstigeren Ergebnis gekommen wäre.
Weiter habe das OLG wesentlichen Vortrag und Beweisangebote unberücksichtigt gelassen, so das Zeugnis ... Diese habe bestätigen können, dass in dessen Nachlass kein Anhaltspunkt für eine treuhänderische Beteiligung zu finden sei, und dass der derartige Beteiligungen immer vorab mit seiner ... besprochen habe, diese nicht erwähnt habe. Auch das Schreiben des ... vom 23.09.1998, in dem dieser ausdrücklich erklärt habe, weshalb er sich nicht an der ... habe beteiligen können, sei unberücksichtigt geblieben, wie auch der klägerische Vortrag, dass Verlustzuweisungen allein bei ihm selbst verbucht worden seien.
Damit habe das OLG wesentliche Indizien unberücksichtigt gelassen.
b) Die Auslegung des innerstaatlichen Rechts obliegt in erster Linie den staatlichen Behörden und insbesondere den Gerichten. Der EGMR ersetzt deren Auslegungen nicht durch seine eigenen, außer bei Vorliegen von Willkür (EGMR, Urt. v. 12.06.2003 -/97 -van Kuck/Deutschland m.w.N.; Urt. v. 20.10.2011 - 13279/05 - Sahin/Türkei). Darüber hinaus obliegt den innerstaatlichen Gerichten die Würdigung der von ihnen erhobenen Beweise und der Erheblichkeit der von einer Partei beantragten Beweiserhebung.
Die Aufstellung gesetzlicher Regelungen über die Zulassung von Beweismitteln ist den Konventionsstaaten vorbehalten. Die Frage der Beweislast, der Verwertbarkeit von Beweismitteln und deren Erheblichkeit und Beweiswert bestimmt sich nach dem innerstaatlichem Recht (vgl. Meyer-Ladewig, a.a.O., Art. 6 Rn. 141).
Es ist nicht Aufgabe des Gerichtshofes, sich mit Tatsachen- oder Rechtsirrtümern zu befassen, die einem staatlichen Gericht angeblich unterlaufen sind, es sei denn, sie könnten in der Konvention garantierte Rechte und Freiheiten verletzt haben (EGMR, Urt. V. 10.03.2009 - 4378/02 - Bykov/Russland, NJW 2010, 213, Rn. 88). Der EGMR prüft nur, ob das Verfahren insgesamt betrachtet fair war (EGMR, Bykov, a.a.O., Rn. 89; van Kuck, a.a.O.; Urt. v. 25.03.1999 - 25444/94 - Pelissier u. Sassi/Frankreich, Rn. 45 f.), oder ob Beweisaufnahme und Beweiswürdigung vom Gericht in einer Weise vorgenommen wurden, welche das gesamte Verfahren als unfair erscheinen lassen.
Art. 6 Abs. 1 EMRK verpflichtet das Gericht zur Durchführung einer ordentlichen Prüfung des Vorbringens, der Begründung und der Beweise der Parteien ungeachtet seiner Würdigung, ob diese für seine Entscheidung erheblich sind (van Kuck, a.a.O., m.w.N.).
c) Das OLG Schleswig hat in seinem Urteil vom 21.10.2004 nicht übersehen, dass die Rechtsprechung in Fällen von Beweisvereitelung Beweiserleichterungen zulässt, die bis zur Umkehr der Beweislast reichen können. Es ist allerdings davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen für derartige Folgen nicht vorlagen. Für die Frage der Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK kommt es darauf aber nur an, wenn die Entscheidung insoweit von Erwägungen getragen würde, die sich als sachfremd erwiesen und in keiner Weise nachvollziehbar und gleichsam willkürlich wären.
Insofern enthält die Entscheidung im Ergebnis keine sachfremden Erwägungen oder derartige Mängel, dass der Grundsatz des fairen Verfahrens als verletzt anzusehen wäre.
aa) Zunächst hat sich das Berufungsgericht entgegen der Auffassung des Klägers damit, dass es keine Beweisvereitelung angenommen und daraus keine für den Beklagten nachteiligen Schlüsse gezogen hat, nicht gegen einen vom Bundesgerichtshof in seinem Revisionsurteil begründeten Rechtssatz gestellt. Die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts entfaltet nur in soweit Bindungswirkung nach § 563 Abs. 2 ZPO, als sie unmittelbar zur Aufhebung des Berufungsurteils geführt hat (Musielak-Ball, ZPO, § 563 Rn. 11 m.w.N.; Wieczorek-Prütting, ZPO, 3. Aufl. 2005, § 563 Rn. 9). Sonstige Begründungen, insbesondere Voraussetzungen, die keine Rechtssätze darstellen, binden nicht (BGH MDR 82, 399).
Somit kommt es auf die Entscheidungskausalität der Gründe für die Aufhebung an. Daraus wird deutlich, dass in Bezug auf Hinweise des Revisionsgerichts für das weitere Verfahren und die neue Entscheidung keine Bindungswirkung besteht (Musielak-Ball, a.a.O., § 563 Rn. 11; Zöller-Heßler, a.a.O., § 563 Rn. 3). Insofern kann nicht von einer bindenden Feststellung in Bezug auf eine Beweisvereitelung des damaligen Beklagten ausgegangen werden.
bb) Auch bei Annahme einer Beweisvereitelung obliegt es im Übrigen tatrichterlicher Wertung, ob der jeweilige Sachverhalt eine vollständige Umkehr der Beweislast oder lediglich Beweiserleichterungen rechtfertigt (BGH NJW 2009, 360; NJW 2008, 982; NJW 2006, 82; NJW 2005, 1051; NJW 2004, 222; NJW 2002, 825; NJW 1998, 79; NJW 1996, 315 m.w.N.; NJW 1960, 821; s. zu den verschiedenen Auffassungen in der Literatur auch MüKoZPO-Prütting, 4. Aufl. 2013, § 286 Rn. 84 ff.; Musielak-Foerste, a.a.O., § 286 Rn. 62; BeckOK ZPO-Bacher, 2013, § 284 Rn. 93; Laumen, NJW 2002, 3739).
Die Beweisvereitelung hätte somit nicht zur Folge gehabt, dass entsprechend §§ 371 Abs. 3, 444 ZPO die Behauptung des Klägers als bewiesen anzusehen war.
d) Ungeachtet der möglichen Folgen einer Beweisvereitelung, deren Möglichkeit das Berufungsgericht gesehen und geprüft hat und die es in nicht unvertretbarer und nicht willkürlicher Weise verneint hat, hat das Berufungsgericht nach Gesamtwürdigung der Indizien eine Treuhänderstellung des Klägers festgestellt.
Dabei hat es nicht gegen das Gebot verstoßen, den Parteivortrag zur Kenntnis zu nehmen, ihn zu würdigen und Beweisangebote zu prüfen und sich mit dem wesentlichen Vortrag auseinanderzusetzen, sodass das Verfahren insgesamt als unfair erschiene.
Das Gericht ist verpflichtet, die Ausführungen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen sowie das wesentliche Parteivorbringen in seiner Entscheidung zu berücksichtigen. Es ist aber nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen auseinander zu setzen, wenn insgesamt eine sachentsprechende Beurteilung vorgenommen wurde. Das ist hier der Fall. Das OLG hat eine Gesamtschau zur Art der wirtschaftlichen Zusammenarbeit zwischen dem Kläger und ... vorgenommen, in die das wesentliche Vorbringen der Parteien eingeflossen ist.
aa) Ohne Erfolg beruft sich der Kläger darauf, dass das OLG seinen Vortrag und sein Beweisangebot dazu übergangen habe, dass im Nachlass des Notars ... keinerlei Hinweise auf eine treuhänderische Beteiligung vorhanden seien und dieser eine derartige Gesellschaftsbeteiligung vorher mit seiner ... besprochen habe (Zeugnis: ...).
Dass sich im Nachlass keine Dokumentation des Treuhandverhältnisses findet und die Witwe des Notars davon nichts weiß, lässt gerade vor dem Hintergrund, dass dieser nicht offen als Beteiligter an der Kommanditgesellschaft auftreten konnte, um nicht die von ihm beurkundeten Verträge zu gefährden und die standesrechtlichen Regeln nicht zu verletzen, keine Rückschlüsse darauf zu, dass ein Treuhandverhältnis nicht bestand. Dabei ließe sich schon nicht feststellen, dass die Zeugin von allen Beteiligungen ihres Mannes wusste: Falls er ihr von einer derartigen Beteiligung einmal nicht erzählt hätte, wäre ihr dies ebenfalls unbekannt.
bb) Gleiches gilt für die behauptete Nichtberücksichtigung des Schreibens des ... an den Kläger vom 23.09.1998, in dem er erklärte, weshalb er selbst sich seinerzeit nicht an der ... habe beteiligen können und dass die Entscheidung über eine Beteiligung allein dem Kläger oblegen habe. Dieses Schreiben des .. beginnt bereits mit der Einleitung: "Sie baten um Bestätigung folgenden Sachverhalts". Es handelt sich somit um eine nach Abschluss der Vorgänge und nach Liquidation der ... gefertigte Bestätigung auf Wunsch des Klägers, möglicherweise bereits zur Vorbereitung des Prozesses gegen den Beklagten, der kein relevanter Beweiswert zukommen kann.
cc) Auch dass das OLG den klägerischen Vortrag zu den Verlustzuweisungen aus der Beteiligung an der die bei ihm und nicht bei ... angemeldet und realisiert worden seien, zwar im Tatbestand des Urteils aufgeführt hat, ihn in den Entscheidungsgründen aber nicht erwähnt hat, ist nicht zu beanstanden, da insgesamt eine ausführliche Gesamtschau und Berücksichtigung des Vorbringens stattgefunden hat. Hieraus kann somit nicht geschlossen werden, das Gericht habe sich mit diesem Vortrag nicht befasst.
dd) Zwar wäre es wünschenswert gewesen, dass das OLG auf die genannten Punkte näher eingegangen wäre. Dessen ungeachtet hat es das wesentliche Parteivorbringen berücksichtigt und in der Gesamtschau noch eine sachentsprechende Beurteilung vorgenommen, sodass sich ein Verstoß gegen das Recht auf rechtliches Gehör als Ausfluss des Grundsatzes des fairen Verfahrens nicht feststellen lässt.
e) Es liegt auch keine Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter als Bestandteil des Rechts auf ein faires Verfahren vor. Wie oben ausgeführt, hat sich das OLG nicht, wie der Kläger meint, mit seiner Beurteilung der Kausalität der unterbliebenen Schweigepflichtentbindung für die Beweisnot des Klägers über eine verbindliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs in dem Revisionsurteil vom 07.03.2003 hinweggesetzt, sodass es deshalb nicht die Revision hätte zulassen müssen.
V.
Überdies lässt sich die geforderte Rückzahlung des an den Beklagten geleisteten Honorars iHv. 2.320,00 EUR (Klageantrag Ziff. 1) nicht auf die Pflichtverletzung des Beklagten stützen.
1. Grundsätzlich lässt die Schlechterfüllung des Anwaltsdienstvertrages durch den Rechtsanwalt dessen anwaltlichen Vergütungsanspruch unberührt. Denn das Dienstvertragsrecht kennt keine Gewährleistung. Der Auftraggeber kann daher den Vergütungsanspruch nicht kraft Gesetzes wegen mangelhafter Dienstleistung kürzen (BGH NJW 2010, 1364; NJW 2004, 2817).
Insofern ist der BGH von der Rechtsprechung des Reichsgerichts abgerückt, wonach ein Anspruch auf Anwaltsgebühren schon bei einer schuldhaften Verletzung wesentlicher Anwaltspflichten ausgeschlossen war, wenn der Anwalt hierbei den Interessen seines Auftraggebers zuwider gehandelt hatte (RGZ 113, 264). Ein Ausschluss der Gebührenforderung ist nunmehr für Fälle anerkannt, in denen der Rechtsanwalt über einen grob fahrlässigen Pflichtenverstoß hinaus einen nach § 356 StGB strafbaren Parteiverrat begangen hat (vgl. BGH NJW 2004, 2817).
Danach kann sich der Kläger nicht auf einen Wegfall der Vergütungspflicht wegen Verletzung der anwaltlichen Pflichten des Beklagten berufen.
Aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Schlechtleistung des Rechtsanwalts kann demnach auch nicht ausnahmsweise bei einer völlig unbrauchbaren Leistung die Einrede des nichterfüllten Vertrages (§ 320 BGB) greifen (so aber OLG Koblenz, NJW-RR 2007, 997 Heilpraktiker; NJW-RR 2007, 769; NJW-RR 2006, 419 Partnerschaftsvermittlung; NJW-RR 2003, 274 Anwaltsvertrag; offengelassen von OLG Düsseldorf, NJOZ 2012, 342, zu einem Unternehmensberatungsvertrag). Es kann daher offen bleiben, ob der erhebliche Mangel der anwaltlichen Leistung, die zu einem endgültigen Rechtsverlust des Klägers geführt hat, die Leistung des Beklagten, der jedenfalls eine umfassende materielle Rechtsprüfung vorgenommen hat, als völlig unbrauchbar und unzureichend qualifiziert.
2. Dem Honoraranspruch des Beklagten stehen auch keine Schadensersatzansprüche des Klägers aus einer Schlechterfüllung des Anwaltsvertrages entgegen.
Die Belastung mit der Honorarverbindlichkeit war nicht Bestandteil eines Schadens, der aus der Pflichtverletzung resultiert.
Auch im Falle des Erfolgs der Individualbeschwerde hätte der Kläger keinen Kostenerstattungsanspruch gegen die Bundesrepublik Deutschland gehabt.
Zwar können die Anwaltskosten für das Verfahren vor dem EGMR im Rahmen einer angemessenen Entschädigung über Art. 41 EMRK Berücksichtigung finden.
Doch ist die Entscheidung über eine Entschädigung eine Ermessensentscheidung des EGMR, und Schadensersatz wird insbesondere bei Verletzungen von Art. 6 EMRK nur selten gewährt (vgl. Grabenwarter/Pabel, EMRK, a.a.O., § 15 Rn. 6 m.w.N.).
Insofern kann nicht davon ausgegangen werden, dass dem Kläger im Falle des Erfolgs der Individualbeschwerde „automatisch" eine beantragte Entschädigung nach Art. 41 EMRK zugesprochen worden wäre und dass eine solche auch die für die Einlegung der Beschwerde entstandenen Rechtsanwaltskosten berücksichtigt hätte. Darauf stützt der Kläger seinen Anspruch auch nicht.
VI.
Mithin stehen dem Kläger gegen den Beklagten keine Schadensersatzansprüche - die im Übrigen nicht verjährt wären - zu.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.
D.
Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO), und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO).
Beschluss
Der Streitwert wird für beide Instanzen - für die erste Instanz unter Abänderung des Beschlusses des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 14. April 2011- auf einen Wert in der Gebührenstufe bis 25.000,00 EUR festgesetzt.
1. Der Streitwert für den bezifferten Klageantrag Ziff. 1 beläuft sich auf 2.320,00 EUR.
2. Der Feststellungsantrag Ziff. 2 betrifft die Schadensersatzpflicht für die dem Kläger angedrohte Rückforderung der Kosten für die innerstaatliche Rechtsverfolgung durch den Rechtsschutzversicherer. Die bis 08.12.2004 geleisteten Zahlungen beliefen sich gemäß der Anlage K 12 auf 30.818,69 EUR.
Der Streitwert einer Klage auf Feststellung der Pflicht zum Ersatz künftigen Schadens bemisst sich allerdings nicht nur nach der Höhe des drohenden Schadens, sondern auch danach, wie hoch oder wie gering das Risiko eines Schadenseintritts und einer tatsächlichen Inanspruchnahme des Beklagten durch den Feststellungskläger ist (BGH NJW-RR 1991, 509). Nachdem der Versicherer auch nach Zurückweisung der Individualbeschwerde im Jahr 2008 bislang keine Forderungen an den Kläger gestellt hat, ist vorliegend ein Abschlag für den Feststellungsantrag in Höhe von 30 % von der drohenden Rückforderung gerechtfertigt. Der Wert des Feststellungsantrags beträgt danach 21.573,00 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675 Abs. 1, 611, 280 Abs. 1 BGB
§§ 222 Abs. 2 ZPO, 193 BGB
§§ 371 Abs. 3, 444 ZPO
§§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO
§ 193 BGB
§ 86 VVG
§ 256 ZPO
§ 3 ARB
§ 287 ZPO
§ 356 StGB
§ 320 BGB
§ 97 ZPO
§ 4 Abs. 2 c ARB
§ 28 Abs. 2 VVG
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 563 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO
Art. 47 Abs. 5 VerfO
Art. 47 Abs. 1 und 2 VerfO
Art. 38 Abs. 2 VerfO
Art. 47 Abs. 1 VerfO
Art. 47 VerfO
Art. 47 Abs. 2 lit. a VerfO
Art. 47 Abs. 4 VerfO
Art. 47 Abs. 5 S. 2 VerfO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1986, 2507
NJW 2010, 1877
NJW 2005, 3275
NJW 2007, 1809
NJW 2012, 2943
NJW 2003, 2145
NJW 2007, 347
NJW-RR 2008, 1235
NJW 1993, 2045
NJW 2005, 3071
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