Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2024-07-19, Aktenzeichen 9 U 10/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2024:0719.9U10.22.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 20.1.2022 verkündete Urteil des Landgerichts Hanau wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Dieser Beschluss und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Gebührenstreitwert für die Berufung wird auf 7.751 € festgesetzt.

Tatbestand:
Wegen des Sach- und Streitstands wird auf die Darstellung im Hinweisbeschluss vom 25.6.2024 (Bl. 451 ff. d.A.) sowie den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 262 ff. d.A.) verwiesen.
Auf die Hinweise des erkennenden Senats hat der Kläger mit Schriftsatz vom 3.7.24 (Bl. 466 f. d.A.) Stellung genommen, auf den verwiesen wird.
Der Kläger beantragt zuletzt sinngemäß:
1. Unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 24.939,26 € - abzüglich eines in das Ermessen des Gerichts gestellten Vorteilsausgleichs, höchstens aber in Höhe von 17.188,58 €, für die vom Kläger gezogenen Nutzungen - nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 22.5.2021 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger außergerichtlich angefallene Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 800,39 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel des Klägers war gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO durch einstimmigen Beschluss des Senats zurückzuweisen, weil die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Die Rechtssache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch ist aus Gründen der Rechtsfortbildung oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil erforderlich. Zur Begründung wird auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 25.6.2024 (Bl. 451 ff. d.A.) verwiesen.
Soweit der Kläger auf die Hinweise des Senats mit Schriftsatz vom 3.7.2024 Stellung genommen hat, gibt das darin Vorgebrachte keine Veranlassung, von der Einschätzung im Hinweisbeschluss abzuweichen.
Einen gesonderten (hilfsweisen) Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Differenzschadens hat der Kläger trotz eines entsprechenden Hinweises durch den Senat unter dem 6.11.2023 (Bl. 424 d.A.) nicht gestellt oder dazu ausgeführt. Sofern der Kläger in seinem Schriftsatz vom 3.7.2024 endlich darauf anträgt, dieser Antrag sei in dem bereits gestellten Antrag enthalten, erscheint dies zweifelhaft. Beim Differenzschadensersatz handelt es sich nicht um ein bloßes „Minus“, das bereits vom Antrag auf den „großen Schadensersatz“ umfasst ist. Beide Ansprüche knüpfen zwar im Kern an die Vertrauensinvestition des Käufers bei Kaufvertragsabschluss an (BGH, Urteil vom 26.6.2023 - VIa 335/21, juris Rn. 45). Es handelt sich jedoch um unterschiedliche Methoden der Schadensberechnung, die der Kläger nicht kumulativ, sondern allenfalls im Eventualverhältnis verlangen kann. Es muss sich daher zumindest aus der Anspruchsbegründung ergeben, welche Schadensberechnung primär und welche hilfsweise begehrt wird (vgl. dazu auch OLG Stuttgart, Urteil vom 19.10.2023 - 24 U 193/21, juris Rn. 80).
Sofern man - wiederum zugunsten des Klägers - davon ausgehen will, dass sich jedenfalls aus seinen Ausführungen im Schriftsatz vom 3.7.2024 („erklärt die Klägerseite nur vorsorglich nun, dass natürlich auch die Berufungsanträge aus einem Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. der EG-FGV hergeleitet werden. Dies wird als Hilfsbegründung genannt.“) ergibt, dass der Kläger auch einen Differenzschadensanspruch hilfsweise geltend machen will, und zwar für den Fall, dass ein Schadenersatz aus § 826 BGB nicht greift, kann auch dies der Berufung nicht zum (teilweisen) Erfolg verhelfen. Diese Erklärung wäre nämlich nach §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückzuweisen, weil sie erst nach Ablauf der im Hinweis des Senats vom 6.11.2023 gesetzten Monatsfrist vorgebracht wurde und ihre Zulassung die Erledigung des Berufungsverfahrens verzögern würde, nachdem der Senat auf der Grundlage der bisherigen Sach- und Rechtslage bereits einen Hinweis nach § 522 Abs. 2 ZPO erteilt hat. Hätte der Kläger den Differenzschaden rechtzeitig hilfsweise geltend gemacht (und dazu vorgetragen), hätte die Gegenseite im Anschluss hierzu Stellung nehmen können, ohne dass der Rechtsstreit verzögert worden wäre. Insbesondere hätte die Beklagte dann ergänzenden Vortrag gegen den Vorwurf des fahrlässigen Inverkehrbringens einer unzulässigen Abschalteinrichtung halten können (zur Darlegungslast vgl. BGH, Urteil vom 26.6.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 58 ff.), wozu bisher kein Anlass bestand.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10 S. 2, 709 S. 2, 713 ZPO.
Die Festsetzung des Gebührenstreitwerts entspricht dem Wert des im Berufungsverfahren zuletzt gestellten Hauptantrages.
---
(Vorausgegangen ist unter dem 25.06.2024 folgender Hinweis - die Red.):
In dem Rechtsstreit (…)
wird darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, die Berufung des Klägers durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Nach Vornahme der gemäß § 522 Abs. 1 und 2 ZPO gebotenen Prüfungen ist der Senat einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Die Sache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil.
Der Kläger verlangt von der Beklagten als Herstellerin deliktischen Schadensersatz wegen des Kaufs eines Fahrzeuges, das nach seiner Behauptung mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen ist.
Der Kläger erwarb am 10.2.2016 bei einem Autohaus einen Mercedes-Benz Marco Polo (Wohnmobilausbau) für 70.939,26 €. Das Fahrzeug hatte bei Übergabe einen Kilometerstand von 0 und wurde am 16.6.2016 erstmals zugelassen. Es ist mit einem Motor der Typenbezeichnung OM651 DE 22 LA Euro 6 ausgestattet. Das Fahrzeug arbeitet mit einem SCR-System (selective catalytic reduction-System), das aus einem Katalysator und einer Vorrichtung zur Einspritzung von AdBlue zur Abgasnachbehandlung besteht, mit einem sog. Thermofenster sowie mit einem geregelten Kühlmittelthermostat. Im Dezember 2018 wurde ein Software-Update durchgeführt, nachdem das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) unter dem 3.8.2018 einen entsprechenden Rückruf angeordnet hatte. Am 1.5.2021 verkaufte der Kläger das Fahrzeug an einen Dritten für 46.000 € bei einem Kilometerstand von 42.690 weiter.
Der Kläger hat behauptet, das Fahrzeug enthalte unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 714/2007.
Zum einen sei dies das unstreitig vorhandene Thermofenster, das abhängig von der Umgebungstemperatur (18 - 33° C) eine Steuerung des Abgasrückführungsventils (AGR-Ventil) sowie eine Zuführung von AdBlue in den Abgasstrom vor dem SCR-Katalysator bewirke.
Darüber hinaus enthalte die eingesetzte Motorsteuerung eine spezielle Kalibrierung des Kühlmittelthermostats (Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung = KSR), was zu einer verlangsamten Aufwärmung des Motors und wiederum zu einer Reduzierung von Abgasrückführung und AdBlue-Dosierung führe.
Diese Vorrichtungen sorgten dafür, dass auf dem Prüfstand geringere NOx-Werte erreicht würden als im regulären Betrieb. Tatsächlich habe das Fahrzeug deshalb zu keinem Zeitpunkt über eine gültige EG-Typengenehmigung oder Betriebserlaubnis verfügt; auch die von der Beklagten beigefügte Konformitätsbescheinigung sei ungültig gewesen. Die Beklagten habe gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen.
Die Vorgehensweise der Beklagte stelle eine sittenwidrige Handlung im Sinne von § 826 BGB dar. Außerdem sei § 27 Abs. 1 EG FGV ein Verbotsgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB, so dass der Kläger seinen Anspruch auch hierauf stütze.
Die Beklagte hat bestritten, dass unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne der VO (EG) Nr. 715/2007 vorhanden seien. Insbesondere seien keine Vorrichtungen vorhanden, die manipulativ prüfstandsbezogen arbeiteten. Die Abgasrückführung bei betriebswarmen Motor erfolge schrittweise erst unter einer Umgebungstemperatur von 0° C.
Mit der Klage hat der Kläger von der Beklagten mit dem Hauptantrag Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich des Erlöses für den Weiterverkauf sowie eines Vorteilsausgleichs für die während der Nutzungszeit gezogenen Nutzungen verlangt (Klageantrag zu 1.: 70.939,26 - 46.000 - 17.188,58 = 7.750,68 €). Darüber hinaus macht er Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten geltend (Klageantrag zu 2.).
Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen des weiteren erstinstanzlichen Vortrags der Parteien verwiesen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Dem Kläger stünden die geltend gemachten Schadensersatzansprüche nicht zu. Ein Anspruch aus § 826 BGB scheitere, weil ihm die Beklagte nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt hätte. Soweit das unstreitig vorhandenen Thermofenster betroffen sei, könne dahinstehen, ob diese Abschalteinrichtung unzulässig sei, denn jedenfalls fehle es an einem vorsätzlichen Verhalten der maßgeblichen Mitarbeiter der Beklagten im Hinblick auf eine etwaige Schädigung von Erwerbern (wird ausgeführt). Soweit der Kläger behauptet, das Fahrzeug beinhalte eine weitere Abschaltvorrichtung, wobei der Vortrag konkret dahingehe, dass die Beklagte neben einer KSR eine unzulässige Prüfstanderkennung und eine Manipulation des SCR-Systems verbaut habe, sei sein Vortrag unsubstantiiert und damit unerheblich (wird ausgeführt). Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV scheiterten schon deshalb, da es sich bei diesen Normen nicht um Schutzgesetze handele.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlichen Anträge unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiterverfolgt. Er trägt im Wesentlichen vor: In den Motor des Fahrzeugs sei jedenfalls eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut worden. Der Kläger habe ausführlich zum Vorliegen des Mangels und zur Sittenwidrigkeit vorgetragen. Entgegen der Meinung des Landgerichts sei auf der Basis des klägerischen Vortrags jedenfalls ein Schadensersatz aus §§ 826, 31 BGB hinreichend schlüssig dargelegt.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
Das Landgericht hat die Klage jedenfalls im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagte nicht zu. Die Berufungsangriffe können dies nicht in Frage stellen.
1. Dem Kläger steht kein Schadenersatzanspruch aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung aus §§ 826, 31 BGB zu.
a) Sittenwidrig nach § 826 BGB ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 25. 5.2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 15 m.w.N.).
Zwar kann in dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist, grundsätzlich eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung liegen. Hierzu hat der Kläger zunächst jedoch darzulegen, dass das Fahrzeug überhaupt mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist. Dazu muss er konkrete, greifbare Anhaltspunkte anzuführen, auf die er seinen dahingehenden Verdacht stützt (BGH, Beschluss vom 28.1.2020 - VIII ZR 57/19, juris Rn. 10). Allein der in dem Verbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu sehende Gesetzesverstoß ist für sich genommen noch nicht geeignet, ein Verhalten als besonders verwerflich erscheinen zu lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 19.1.2021 - VI ZR 433/19, juris Rn. 15; BGH, Beschluss vom 9.3.2021 - VI ZR 889/20, juris Rn. 26). Vielmehr kann es schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Dabei ist das Kriterium der Prüfstandbezogenheit der Abschalteinrichtung grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen zu unterscheiden, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können (BGH, Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 179/21, juris Rn. 11; BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21, juris Rn. 12, 18; jeweils m.w.N.). Gleiches gilt für den Fall des Vorliegens eines Verschleierns der für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Abschalteinrichtung maßgeblichen Umstände gegenüber dem KBA im Typgenehmigungsverfahren (vgl. BGH, Beschluss vom 19.1.2021 - VI ZR 433/19, juris Rn. 24; OLG Hamm, Urteil vom 1.9.2023 - 30 U 78/21, juris Rn. 38 - 40).
Die Annahme von Sittenwidrigkeit bei einer Steuerung, die nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet, setzt nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei deren Entwicklung oder Verwendung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 19.1.2021 - VI ZR 433/19, juris Rn. 18 f.; BGH, Urteil vom 16.9.2021 - VII ZR 190/20 = juris Rn. 16; BGH, Beschluss vom 29.9.2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 12 f. m.w.N.). Dies kann bei einer Einrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand und im realen Betrieb in gleicher Weise funktioniert, bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 15.9.2021 - VII ZR 101/21, juris Rn. 23; BGH, Urteil vom 16.9.2021 - VII ZR 190/20, juris Rn. 30; BGH, Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 179/21, juris Rn. 15).
Voraussetzung der Haftung einer juristischen Person aus §§ 826, 31 BGB ist insoweit, dass einer ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 21.12.2021 - VI ZR 875/20, juris Rn. 8).
Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. Der Kläger hat weder in Bezug auf das Thermofenster noch das Kühlmittelthermostat noch den SCR-Katalysator hinreichend zu einem sittenwidrigen Verhalten vorgetragen
b) Obwohl man nach den Ausführungen des Klägers in der Berufungsbegründung vom 28.3.2022 (Bl. 306 ff. d.A.) davon ausgehen könnte, dass er sich in der zweiten Instanz nur noch auf eine unzulässige Abschalteinrichtung zur Begründung der Klageanträge berufen will, nämlich die dort ausschließlich genannte Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung, stimmt diese Annahme nicht mit den Ausführungen im nachfolgenden Schriftsatz vom 27.6.2022 (Bl. 373 ff. d.A.) überein, in der der Kläger als Reaktion auf die Berufungserwiderung der Gegenseite nahezu inhaltsgleich seine Ausführungen aus der ersten Instanz wiederholt. Zu seinen Gunsten soll deshalb davon ausgegangen werden, dass er sich weiterhin auch in der Berufung auf alle aufgeführten - angeblich unzulässigen - Abschalteinrichtungen berufen will. Danach macht der Kläger konkret geltend:
- ein unzulässiges Thermofenster,
- eine unzulässige Kalibrierung des Kühlmittelthermostats,
- die unzulässige Funktionsweise des SCR-Katalysators.
c) Selbst nach dem Vortrag des Klägers ist davon auszugehen, dass keine der genannten Vorrichtungen ausschließlich prüfstandsbezogen funktioniert.
So hat der Kläger im Schriftsatz vom 2.12.2021 dargelegt, dass das von der Beklagten eingesetzte Thermofenster nicht prüfstandsbezogen, sondern außerhalb der definierten Temperaturbereiche permanent agiere (S. 15 = Bl. 186 d.A.), wobei nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich ist, dass dieser Temperaturbereich exakt auf die Prüfbedingungen des Testverfahrens NEFZ (Neuer Europäischer Fahrzyklus) zugeschnitten ist.
Auch zum Kühlmittelthermostat hat der Kläger im genannten Schriftsatz selbst vorgetragen, dass es nicht prüfstandsbezogen funktioniere (S. 19 = Bl. 190 d.A: „Die von der Beklagten verwendete Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung wird aktiviert, wenn sich die Umgebungstemperatur des Fahrzeugs innerhalb eines Temperaturbereichs 20 bis 30 Grad in einem Zeitraum von sechs Stunden nicht mehr als 3 Grad verändert.“)
Schließlich beschreibt der Kläger auch die Funktionsweise des SCR-Katalysators in dem genannten Schriftsatz so, dass nicht von einem Prüfstandsmodus ausgegangen werden kann: „Nach den Feststellungen des KBA wird die Zudosierung des Reagens in dem streitgegenständlichen Fahrzeug jedoch abhängig von der Geschwindigkeit bzw. Restreichweite soweit reduziert, dass es zu einer deutlichen Einschränkung des Wirkungsgrades des SCR-Katalysators kommt.“ (S. 7 = Bl. 178 d.A.).
d) Fehlt es - wie hier - an der Prüfstandsbezogenheit der Abschaltvorrichtungen, kann der Vorwurf der Sittenwidrigkeit - wie oben ausgeführt - nur gerechtfertigt sein, wenn zu einem - unterstellten - Verstoß gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007 weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für die Beklagten handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 23.2.2021 - VII ZR 602/21, juris Rn. 15; BGH, Urteil vom 16.9.2021 - VII ZR 190/20, juris Rn. 30; BGH, Beschluss vom 19.1.2021 - VI ZR 433/19, juris Rn. 16 ff.; BGH, Beschluss vom 9.3.2021 - VI ZR 889/20, juris Rn. 27 f.). Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzungen nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger (BGH, Beschluss vom 19.1.2021 - VI ZR 433/19, juris Rn. 19). Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu Vorgängen innerhalb des Unternehmens, die auf eine Kenntnis der verfassungsmäßig berufenen Vertreter von der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung schließen lassen sollen, kommt nur in Betracht, wenn das (unstreitige oder nachgewiesene) Parteivorbringen hinreichende Anhaltspunkte enthält, die einen solchen Schluss nahelegen (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 21.12.2021 - VI ZR 875/20, juris Rn. 14 m.w.N.).
e) Weitere Umstände, die das Verhalten der Beklagten bzw. ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter bei dieser Sachlage als sittenwidrig erscheinen lassen könnten, trägt der Kläger indes nicht substantiiert vor.
aa) So bestehen keine Anhaltspunkte für eine Täuschung des KBA im Zusammenhang mit den genannten Abschalteinrichtungen. Die Beklagte hat schon in der Klageerwiderung (S. 7 ff. = Bl. 73 ff. d.A.) unwidersprochen vorgetragen, sie habe im Typengenehmigungsverfahren in den Antragsunterlagen gegenüber dem KBA sämtliche relevanten Angaben zum Emissionskontrollsystem gemacht, und insbesondere angezeigt, dass die Abgasrückführung temperaturabhängig gesteuert und die Motortemperatur über das Kühlsystem beeinflusst werde.
bb) Der Umstand, dass das KBA für das streitbefangene Fahrzeug im August 2018 einen Rückruf anordnete, stellt ebenfalls keinen ausreichenden Umstand dar, mit dem auf die Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten geschlossen werden könnte. Ein verpflichtender Rückruf allein lässt ohne Hinzutreten weiterer Umstände grundsätzlich nicht auf das Vorliegen einer evident unzulässigen Abschalteinrichtung und bewussten Täuschung des KBA schließen (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 23.2.2022 - VII ZR 252/20, juris Rn. 16).
cc) Auch der weitere Vortrag des Klägers gibt keinen Aufschluss über „weitere Umstände“ für eine Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten. Seine diesbezüglichen erstinstanzlichen Behauptungen - „der Vorstand der Beklagten habe in Kenntnis der Gesetzesverstöße den Einsatz des im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motors beschlossen, wobei sich der genaue Zeitpunkt der Beschlussfassung der Kenntnis der Klägerseite entziehe“ (Schriftsatz 2.12.21 S. 35 = Bl. 206) - ist ersichtlich subtanzlos und erfolgt ins Blaue hinein, was sich schon am anschließenden Eingeständnis zeigt: „Selbst wenn der Gesamtvorstand oder verantwortliche Einzelvorstände (...) keine individuelle Kenntnis von den Manipulationen hatten, so trifft sie dennoch ein zurechenbares Aufsichtsverschulden“.
Auch der diesbezügliche Vortrag des Klägers in der Berufung (Schriftsatz vom 27.6.2022, S. 33 f. = Bl. 405 f. d.A.) reicht nicht aus, was der Kläger im Übrigen selbst sieht, wenn er formuliert: „Im Übrigen liegt es in der Natur der Sache, dass die Klägerseite zu all diesen internen Vorgängen nicht substantiiert vortragen kann (...)“. Den Schluss, dass sich die Beklagte deshalb im Rahmen einer sekundären Darlegungslast entlasten müsse, zieht der Kläger nach den oben dargestellten Anforderungen allerdings zu Unrecht. Im Übrigen würde ein bloß fahrlässiges Verhalten auf Beklagtenseite für den Vorwurf eines besonders verwerflichen Verhaltens ohnehin nicht ausreichen (BGH, Beschluss vom 12.1.2022 - VII ZR 424/21, juris Rn. 38).
2. Ein Anspruch auf der Basis von § 823 Abs. 2 i.V.m. § 263 StGB scheidet ebenfalls mangels des Vortrags tatsächlicher Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Verhalten aus.
3. Auch ein Anspruch auf den vom Kläger geltend gemachten „großen“ Schadenersatz aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art 5 VO (EG) Nr. 715/2007 ist nicht gegeben.
Zwar misst der Bundesgerichtshof - anders als noch das Landgericht gemeint hat - den Vorschriften der EG-FGV mittlerweile drittschützende Wirkung zu. Hiernach sind die Bestimmungen der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, die das Interesse des Fahrzeugkäufers gegenüber dem Hersteller wahren, nicht durch den Kaufvertragsschluss eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden. Den Anspruch auf „großen“ Schadenersatz kann der Kläger auf dieser Grundlage gleichwohl nicht mit Erfolg geltend machten, da das Unionsrecht nicht verlangt, den Käufer eines mit einer - hier unterstellt - unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen (BGH, Urteil vom 26.6.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 18).
4. Einen möglicherweise in Betracht kommenden Anspruch auf Ersatz des sog. Differenzschadens nach §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV (vgl. BGH, Urteil vom 26.6.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 28) hat der Kläger - trotz eines entsprechenden Hinweises des Senats (Bl. 424 d.A.) - ausdrücklich nicht (hilfsweise) geltend gemacht, wie sich aus seiner Antwort mit Schriftsatz vom 6.12.2023 (Bl. 430 d.A.) ergibt.
Dem Kläger bleibt nachgelassen, zum beabsichtigten Vorgehen binnen zweier Wochen ab Zugang dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.
Es wird darauf hingewiesen, dass bei Rücknahme der Berufung Gerichtsgebühren in nicht unerheblicher Höhe vermieden werden können.
Es ist beabsichtigt, den Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren auf 7.751 € (24.939,26 Kaufpreisdifferenz abzüglich 17.188,58 Vorteilsausgleich) festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 263 StGB
§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 S. 2, 709 S. 2, 713 ZPO
§ 522 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 27 Abs. 1 EG
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
Art. 3 Nr. 10 VO
Art 5 VO

Zitierte Entscheidungen: 4 O 1203/21
24 U 193/21
VI ZR 252/19
VIII ZR 57/19
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VII ZR 179/21
VII ZR 126/21
30 U 78/21
VII ZR 190/20
VII ZR 223/20
VII ZR 101/21
VI ZR 875/20
VII ZR 602/21
VII ZR 252/20
VII ZR 424/21