Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-10-11, Aktenzeichen 5 TaBV 78/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:1011.5TABV78.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 26. Januar 2012 – 5 BV 6/11 – wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der verweigerten Zustimmung des Beteiligten zu 2 (im Folgenden: Betriebsrat) zur Versetzung und Eingruppierung des Arbeitnehmers A.
Die Beteiligte zu 1 (im Folgenden: Arbeitgeberin) ist ein Unternehmen, welches die Spielbank im Kurhaus B betreibt und unter anderem die Spiele Französisches Roulette, American Roulette, Black Jack und Poker anbietet. Sie beschäftigt regelmäßig weitaus mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer.
Mit Schreiben vom 02. Juli 2003 wurde der Arbeitnehmer A mit Wirkung zum 01. Juli 2003 in die Tarifstufe Croupier I befördert. Nach der tarifvertraglichen Stellenbeschreibung arbeitet ein Croupier in dieser Entgeltgruppe am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen und er kann zur Aufsicht am Spieltisch und bei entsprechender Eignung vorübergehend an der Kasse eingesetzt werden. Wegen des genauen Wortlauts der Stellenbeschreibung sowie der Beförderungsvoraussetzungen wird auf §§ 5, 6 des Tronc- und Gehaltstarifvertrages für die Arbeitnehmer der Gruppe A verwiesen. Am 26. August 2003 legte der Arbeitnehmer eine „fachorthopädische Bescheinigung“ vom 21. August 2003 vor, nach der er Vorbeuge- und Rotationspositionen für die Gesamtwirbelsäule während seiner vornehmlich sitzenden Tätigkeit, insbesondere am Pokertisch zu vermeiden habe. Seitdem wird er nicht mehr am Pokertisch eingesetzt. Der daraufhin beantragten Zustimmung zu einer beabsichtigten Versetzung und Umgruppierung des Arbeitnehmers widersprach der Betriebsrat. Das von der Arbeitgeberin eingeleitete Zustimmungsersetzungsverfahren war erfolglos (vgl. Arbeitsgericht Wiesbaden, 14. April 2004 – 6 BV 7/03 - ;Hess. LAG, 26. April 2005 – 18/4 TaBV 89/04 -).
Mit Schreiben vom 30. September 2010 erkundigte sich die Arbeitgeberin beim Arbeitnehmer A, ob sich sein Gesundheitszustand im Vergleich zum Attest vom 21. August 2003 verändert habe. Der Arbeitnehmer teilte mit Schreiben vom 06. Oktober 2010 mit, dass die fachorthopädische Bescheinigung zeitlich nicht begrenzt sei. Auch das medizinische Eigentraining fände weiterhin statt. Soweit sich der Gesundheitszustand verbessere, werde er sich unaufgefordert melden. Daraufhin entschloss sich die Arbeitgeberin zum Ausspruch eine Änderungskündigung und zur Versetzung sowie Umgruppierung des Arbeitnehmers A von der Tarifstufe Croupier I und II in die Tarifstufe Croupier III bis X. Mit Schreiben vom 21. März 2011 beantragte die Arbeitgeberin beim Betriebsrat die Zustimmung zu der Versetzung und Umgruppierung. Wegen des genauen Wortlauts des Schreibens wird auf die Kopie – Bl. 9, 10 d. A.) Bezug genommen. Mit Schreiben vom 24. März 2011 verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung zu den Maßnahmen. Wegen des Wortlauts des Schreibens wird auf die Kopie – Bl. 11 bis 13 d. A. – verwiesen. Im Anschluss daran leitete die Arbeitgeberin mit Schriftsatz vom 07. September 2011 beim Arbeitsgericht Wiesbaden das Zustimmungsersetzungsverfahren ein. Wegen des Weiteren unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Beteiligten im ersten Rechtszug sowie der dort gestellten Anträge wird im Übrigen auf den tatbestandlichen Teil des angefochtenen Beschlusses – Bl. 48 bis Bl. 51 d. A. – Bezug genommen.
Mit Beschluss vom 26. Januar 2012 gab das Arbeitsgericht Wiesbaden dem Antrag der Arbeitgeberin statt und ersetzte die Zustimmung zur Versetzung und Eingruppierung des Arbeitnehmers A. Zur Begründung hat es – kurz zusammengefasst – Folgendes ausgeführt: Der Tronc- und Gehaltstarifvertrag erlaube die Versetzung und Eingruppierung des Arbeitnehmers A. Die Verwendung des Wortes „arbeitet“ als aktives Verb verdeutliche, dass nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 Ziff. 7 des Tronc- und Gehaltstarifvertrages auf die tatsächliche Einsatzfähigkeit und nicht allein auf die Teilnahme an der Grundausbildung abzustellen sei. Dafür spreche auch der Sinn und Zweck der Tarifnorm. Der Arbeitgeber zahle die höhere Vergütung, weil er mittels seines Direktionsrechts jeder Zeit in der Lage sei eine andere Tischbesetzung vorzunehmen. § 6 des Tronc- und Gehaltstarifvertrages stelle zusätzliche über § 5 Ziff. 7 hinausgehende Voraussetzungen auf. Die Absolvierung einer Grundausbildung sei nicht als alleinige Anforderung anzusehen. Auch die Tarifgeschichte stehe dem eindeutigen Wortlaut des § 5 des Tronc- und Gehaltstarifvertrages nicht entgegen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss – Bl. 51 bis Bl. 53 d. A. – Bezug genommen. Gegen den am 09. Februar 2012 zugestellten Beschluss hat der Betriebsrat am 05. März 2012 Beschwerde eingelegt und diese – nach Verlängerung der Beschwerdebegründungfrist bis 31. Mai 2012 auf rechtzeitigen Antrag hin – mit dem beim Hessischen Landesarbeitsgericht am 31. Mai 2012 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Betriebsrat verfolgt sein erstinstanzliches Begehren unter Wiederholung und Ergänzung seines bisherigen Vorbringens weiter. Er meint, der Antrag der Arbeitgeberin sei bereits unzulässig. Eine Änderung des Sachverhalts sei seit der Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 26. Mai 2005 (-18/4 TaBV 89/04-) nicht eingetreten. Gem. § 242 BGB sei es der Arbeitgeberin verwehrt eine Versetzung und eine Umgruppierung vorzunehmen, da sie in der Folgezeit untätig geblieben sei und eine aktuelle ärztliche Bescheinigung nicht nachgefordert habe. Der Zustimmungsersetzungsantrag sei auch unbegründet. Der Arbeitnehmer A erfülle nach wie vor die Anforderungen der Croupier Stufe II, da er die Grundausbildung für die Tätigkeit am Pokertisch erfolgreich absolviert habe. Die am Wortlaut orientierte Auslegung des Arbeitsgerichts führe zu Voraussetzungen, deren Erfüllung unmöglich sei. Es wäre nämlich der zeitgleiche Einsatz des Croupiers an allen Spieltischen erforderlich. Die höhere Vergütung werde auch nicht – wie das Arbeitsgericht anführe – für die flexible Einsatzfähigkeit am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen gezahlt. Vielmehr erfolge sie aufgrund des höheren Ausbildungsgrades. Wegen des weiteren Vorbringens im Beschwerdeverfahren wird auf die Schriftsätze des Betriebsrats vom 29. Mai 2012 – Bl. 88 bis Bl. 101 d. A., vom 31. August 2012 – Bl. 122, 123 d. A. und vom 02. Oktober 2012 – Bl. 126 bis Bl. 127 d. A. Bezug genommen.
Der Betriebsrat beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 26. Januar 2012 – 5 BV 6/11 – abzuändern und die Anträge auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung und Umgruppierung des Mitarbeiters A in die Tarifstufe Croupier III Tronc- und Gehaltstarifvertrag für Arbeitnehmer der Gruppe A zurückzuweisen.
Die Arbeitgeberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Arbeitgeberin verteidigt den Beschluss des Arbeitsgerichts Wiesbaden unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf die Schriftsätze der Arbeitgeberin vom 17. Juli 2012 – Bl. 112 bis Bl. 116 d. A. – Bezug genommen. Im Übrigen wird auf die Sitzungsniederschrift über die Anhörung der Beteiligten am 11. Oktober 2012 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Beschwerde des Betriebsrats ist zulässig. Sie ist gem. § 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und gem. §§ 87 Abs. 2 S. 1, 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
In der Sache hat das Rechtsmittel allerdings keinen Erfolg. Der Beschluss des Arbeitsgerichts ist nicht abzuändern, da die Zustimmungsersetzung zu den personellen Einzelmaßnahmen zu Recht erfolgt ist.
1.
a) Gegen die Zulässigkeit des Zustimmungsersetzungsantrags zur Umgruppierung bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis ist gegeben. Da die Arbeitgeberin in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt, bedarf die Umgruppierung gem. § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats.
b) Die Zustimmung gilt auch nicht nach § 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG als erteilt. Der Betriebsrat hat sie innerhalb einer Woche nach Unterrichtung unter hinreichender Angabe von Gründen verweigert. Nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG kann der Betriebsrat – wie im Entscheidungsfall im Schreiben vom 24. März 2011 geschehen – der beabsichtigten Umgruppierung mit der Begründung widersprechen, dass sie gegen den Tarifvertrag verstößt, weil sie zu niedrig ist (vgl. z.B. BAG 27. Juli 1999 – 1 ABR 36/99 – Rn. 46, zitiert nach juris). Für weitergehende Angaben besteht schon deshalb keine Veranlassung, weil in Zustimmungsersetzungsverfahren lediglich die vom Arbeitgeber angestrebte Ein- bzw. Umgruppierung geprüft wird (vgl. BAG 03. Mai 1994 – 1 ABR 58/93– Rn. 37, zitiert nach juris).
2.
Der Antrag ist begründet. Die Arbeitgeberin hat das Zustimmungsersetzungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet und den Betriebsrat ausreichend unterrichtet. Die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats ist nicht berechtigt.
a) Die Unterrichtung des Betriebsrats durch die Arbeitgeberin genügt den Anforderungen des § 99 Abs. 1 S. 1 und 2 BetrVG.
aa) Die Unterrichtung muss sich auf diejenigen tatsächlichen Umstände erstrecken, die der Betriebsrat benötigt, um sein Recht auf Stellungnahme nach § 99 Abs. 2 BetrVG sachgerecht ausüben zu können. Hierfür muss er so informiert werden, dass er aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt (vgl. BAG 01. Juni 2011 – 7 ABR 117/09– Rn. 18, zitiert nach juris). Bei Umgruppierungen gehört zu einer vollständigen Unterrichtung im Sinne vom § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG die Angabe der bisherigen und der vorgesehenen Vergütungs- oder Entgeltgruppe sowie die Erläuterung der Gründe, weshalb der Arbeitnehmer in die vorgesehene Tarifgruppe einzureihen ist (vgl. BAG 09. Dezember 2008 – 1 ABR 79/07– Rn. 22, zitiert nach juris; BAG 09. März 2011 – 7 ABR 127/09– Rn. 18, zitiert nach juris).
bb) Eine solche Unterrichtung fand im Schreiben vom 21. März 2011 statt. Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat darüber unterrichtet, dass der bislang nach der Entgeltgruppe Croupier I vergütete Arbeitnehmer nunmehr in die Vergütungsgruppe Croupier III eingestuft werden soll. Die Gründe für die Umgruppierung hat sie dem Betriebsrat mitgeteilt, insbesondere hat sie die Entwicklung des Gesundheitszustands näher geschildert und auf die Entbindung von der Tätigkeit im Pokerspiel hingewiesen. Schließlich hat sie auch die Zustimmung des Betriebsrats beantragt. Weitere Angaben musste die Arbeitgeberin nicht machen, weil sie annehmen durfte, sie habe den Betriebsrat vollständig unterrichtet und ihrer Pflicht aus § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG jedenfalls „auf den ersten Blick“ genüge getan (vgl. dazu BAG 14. Dezember 2004 – 1 ABR 55/03– Rn. 47, zitiert nach juris).
b) Der auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gestützte Widerspruch des Betriebsrats gegen die Umgruppierung ist unbegründet.
aa) Die personelle Maßnahme verstößt nicht gegen eine gerichtliche Entscheidung. Der Widerspruchsgrund kommt insbesondere dann in Betracht, wenn ein Arbeitgeber versucht, eine personelle Maßnahme durchzuführen, nachdem rechtskräftig ihre Unzulässigkeit festgestellt wurde. Die Rechtsfolge wird durch die rechtskräftige Ablehnung der Zustimmungsersetzung in dem vorangegangenen Beschlussverfahren vor dem Hess. LAG (Beschl. v. 26.04.2005 - 18/4 TaBV 89/04 -) indessen nicht ausgelöst. Es ist dem Arbeitgeber – wie im Entscheidungsfall geschehen – unbenommen, nach erfolglosen Zustimmungsersetzungsersuchen und erfolglosem Antrag auf Zustimmungsersetzung ein neues Ersuchen auf Zustimmung zur beabsichtigten Eingruppierung an den Betriebsrat zu richten und bei dessen abermaligen Ablehnung ein neues Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten (vgl. BAG 22. April 2010 – 2 AZR 491/09– Rn. 21, zitiert nach juris; BAG 16.01.2007 – 1 ABR 16/06– Rn 20, zitiert nach juris). Zwar verfolgt der Arbeitgeber mit dem zweiten Zustimmungsersetzungsantrag das gleiche Rechtsschutzziel. Gleichwohl betrifft der Antrag nicht denselben Vorgang und Lebenssachverhalt, sondern ein neues Zustimmungsersuchen an den Betriebsrat. Dieses ist Grundlage für eine neuerliche eigenständige Entscheidung des Betriebsrats, die Zustimmung zur geplanten Maßnahme - mit den gleichen oder mit anderen Gründen - zu verweigern (BAG 16.01.2007 – 1 ABR 16/06– Rn 20, zitiert nach juris).
Die Grenze zum Rechtsmissbrauch ist im Entscheidungsfall jedenfalls nicht überschritten. Mittlerweile sind mehrere Jahre verstrichen und der Gesundheitszustand des Arbeitnehmers hat sich nicht verbessert. Entgegen der Annahme des Betriebsrat vermag die Kammer auch ein treuwidriges Verhalten der Arbeitgeberin im Sinne des § 242 BGB nicht zu erkennen, insbesondere ist die vom Betriebsrat gerügte Untätigkeit der Arbeitgeberin seit dem Beschlussverfahren - 18/4 TaBV 89/04 – nicht nachvollziehbar. Mit Schreiben vom 30. September 2010 erkundigte sich die Arbeitgeberin beim Arbeitnehmer A, ob sich sein Gesundheitszustand im Vergleich zum Attest vom 21. August 2003 verändert habe. Er teilte ihr mit Schreiben vom 06. Oktober 2010 mit, dass er sich unaufgefordert melden werde, soweit sich sein Gesundheitszustand verbessere. Die fachorthopädische Bescheinigung sei nicht begrenzt und das medizinisch vermittelte Eigentraining fände weiterhin statt.
bb) Die Umgruppierungsmaßnahme ist tarifrechtlich nicht zu beanstanden.
(1) Die für die Umgruppierung maßgeblichen Vorschriften haben – soweit sie für den Rechtsstreit von Bedeutung sind – folgenden Wortlaut:
„§ 5 Stellenbeschreibung und Stellenbegrenzung … I. Spieltechnisches Personal … 7. Croupier I und II: Arbeitet am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen und kann zur Aufsicht am Spieltisch und bei entsprechender Eignung vorübergehend in der Kasse eingesetzt werden. 8. Croupier III bis X: Arbeitet am Spieltisch und kann bei entsprechender Eignung vorübergehend in der Kasse eingesetzt werden. …
§ 6 Beförderungsrhythmus und Voraussetzungen 1. Grundvoraussetzung für eine Beförderung ist neben einer freien Planstelle nach § 5 die positive Beurteilung der Mitarbeiterleistung und/oder die Eignung im Hinblick auf die zu besetzende Position. … 2. In die Croupierstufe X kann nur übernommen werden, wer am Kessel des Französischen Roulettes und am Black Jack einsetzbar ist, in die Croupierstufe V nur, wer darüber hinaus auch am American Roulette einsetzbar ist, in die Croupierstufe II nur, wer in allen angebotenen Spielen erfolgreich an einer Grundausbildung teilgenommen hat“.
(2) Danach genügt es entgegen der Auffassung des Betriebsrats nicht, dass der Arbeitnehmer A erfolgreich an einer Grundausbildung teilgenommen hat. Vielmehr setzt nach der Tarifnorm die auszuübende Tätigkeit zumindest die Einsetzbarkeit bei allen angebotenen Spielen voraus. Dies ergibt eine Auslegung des Tarifvertrages. Der Wortlaut der Tarifnorm ist unmissverständlich. Die Verwendung des aktiven Verbs „arbeitet“ spricht sogar dafür, dass ein tatsächlicher Einsatz bei allen angebotenen Spielen erforderlich ist. Jedenfalls wird auf die tatsächliche Einsatzfähigkeit abgestellt und nicht allein auf die Teilnahme an der Grundausbildung (so bereits Hess. LAG 01. Juni 2006 – 9 Sa 1743/05 -; auch Hess. LAG – 13 Sa 1603/11 – Seite 14). Bestätigt wird dieses Verständnis durch den Gesamtzusammenhang. Hinsichtlich der „Aufsicht am Spieltisch“ und der Tätigkeit „in der Kasse“ wird die Einsatzfähigkeit des Arbeitnehmers gefordert, denn für diese Tätigkeitsbereiche wird ausdrücklich vorausgesetzt, dass der Mitarbeiter „eingesetzt werden“„kann“. Der Wortlaut der Tarifnorm enthält auch keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass für die verschiedenen Tätigkeitsbereiche unterschiedliche Anforderungen bzgl. des Erfordernisses der Einsatzfähigkeit aufgestellt werden sollten. Der Einwand des Betriebsrats, dass die gerichtliche Auslegung Anforderungen aufstelle, deren Erfüllung unmöglich sei, ist nicht berechtigt. Für die Einstufung in die Vergütungsgruppe Croupier I und II wird weder vom Gericht noch vom Wortlaut der Tarifnorm gefordert, dass „zeitgleich“ an allen Spieltischen gearbeitet werden soll. Ein Bezugszeitraum innerhalb dessen der Einsatz bei allen von der Arbeitgeberin angebotenen Spielen erfolgen soll, ist gerade nicht festgelegt worden. Ob dies beispielsweise innerhalb einer Woche oder eines Monats geschehen könnte, ist eine weitere Auslegungsfrage, die im Streitfall allerdings nicht entscheidungserheblich ist.
Der gerichtlichen Auslegung kann ferner nicht entgegen gehalten werden, dass nach § 6 Abs. 2 in die Croupierstufe II übernommen werden kann, „wer in allen angebotenen Spielen erfolgreich an einer Grundausbildung teilgenommen hat“. Dabei wird außer Acht gelassen, dass § 6 des Tarifvertrages zwischen der fachlichen Qualifikation in Ziffer 2 und der „Eignung im Hinblick auf die zu besetzende Position“ in Ziffer 1 der Tarifnorm unterscheidet. In Ziffer 2 werden lediglich fachliche Qualifikationen wie Kenntnisse und Fertigkeiten angesprochen. Demgegenüber ist mit der Eignung nach Ziffer 1 auch gemeint, dass der Arbeitnehmer gesundheitlich und charakterlich in der Lage ist, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Da dieser Umstand eine „Grundvoraussetzung“ für eine Beförderung ist, muss sie zusätzlich zu den fachlichen Qualifikationsanforderungen erfüllt sein.
Die Überlegungen des Betriebsrats zum Zweck der Tarifnorm überzeugen nicht. Es ist ungewöhnlich, dass ein Tarifvertrag die Höhe des Entgelts anhand von Qualifikationen bemisst, die der Arbeitgeber überhaupt nicht nutzen kann. Für diese Annahme hätte es deutlicherer Anhaltspunkte in der Tarifnorm bedurft. Demgegenüber steht die bereits vom Arbeitsgericht angenommene Zwecksetzung, die breitere Einsatzmöglichkeit eines Arbeitnehmers zu entlohnen, mit dem Wortlaut im Einklang.
Aus der Tarifgeschichte kann kein dem klaren Wortlaut der Tarifnorm widersprechendes Ergebnis abgeleitet werden. Auch die früheren Fassungen des Tarifvertrages sagen nichts, was die Bedeutung der aktuellen Fassung relativieren könnte. Immer war vom tatsächlichen Arbeiten, nicht nur von der Qualifikation für einen Einsatz die Rede. Zunächst galt der Tarifvertrag vom 05. Juli 1992. Dieser sah folgende Regelungen vor:
„§ 5 Stellenbeschreibung und Stellenbegrenzung … 7. Croupier I und II: Arbeitet am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen und kann zur Aufsicht am Spieltisch und bei entsprechender Eignung vorübergehend an der Kasse eingesetzt werden. 8. Croupier III bis X: Arbeitet am Spieltisch und kann bei entsprechender Eignung vorübergehend an der Kasse eingesetzt werden.
§ 6 Beförderungsrhythmus und Voraussetzungen 1. Grundvoraussetzung für eine Beförderung ist neben einer freien Planstelle auch nach § 5 die positive Beurteilung der Mitarbeiterleistung und / oder die Eignung im Hinblick auf die zu besetzende Position… 2. In die Croupierstufe I kann nur übernommen werden, wer am Kessel des Französischen Roulettes und am Black Jack einsetzbar ist, in die Croupierstufe V nur, wer darüber hinaus auch am American Roulette einsetzbar ist. 3. Spieltechniker innerhalb der Stufen Croupier V bis Souschef, die bei Inkrafttreten dieses Tarifvertrages nicht bei allen angebotenen Spielen einsetzbar sind, behalten ihre Eingruppierung / Anteile und ihre Position, wenn sie bis zum 30. Juni 1993 die erforderliche Qualifikation nachgewiesen haben, anderenfalls werden sie um einen Anteil zurückgestuft und erhalten die dann erreichte Croupierstufe…“
In der Folgezeit kam es zu Tarifverhandlungen zwischen der Arbeitgeberin und der Gewerkschaft Handel, Banken und Versicherungen, Landesbezirk Hessen, die am 30. Mai 1995 zu einer neuen Tarifvereinbarung führten. Danach wurde § 5 Tronc- und Gehaltstarifvertrag für die Gruppe A wie folgt formuliert:
„7. Croupier I und II: Hat in allen angebotenen Spielen erfolgreich an einer Grundausbildung teilgenommen, arbeitet am Spieltisch und kann zur Aufsicht am Spieltisch und bei entsprechender Eignung vorübergehend an der Kasse eingesetzt werden.“
Mit dem Tarifvertrag vom 11. April 1996 wurde der Wortlaut in die heute geltende Fassung geändert. Die Änderung des Wortlautes kann sogar eher als zusätzliches Argument für die gefundene Auslegung herangezogen werden, da die Teilnahme an einer Grundausbildung ursprünglich als eigenständiges - sodann entfallenes – Tatbestandsmerkmal neben der Arbeit am Spieltisch aufgeführt wurde.
Im Übrigen vermag die Tarifgeschichte am Auslegungsergebnis, dass sich aufgrund des Wortlauts und des Gesamtzusammenhangs der Tarifnormen ergibt, nichts zu ändern. Sie darf nämlich zur Auslegung nur dann herangezogen werden, wenn der Tarifwortlaut und der tarifliche Gesamtzusammenhang noch keinen Aufschluss über den im Tarifvertrag zum Ausdruck gekommenen Willen der Tarifvertragsparteien geben (vgl. BAG 01. September 1982 – 4 AZR 951/79– Rn. 20, zitiert nach juris). Von ihr darf nur zurückhaltend und unterstützend Gebrauch gemacht werden, wenn sie ein auf anderem Weg ermitteltes Ergebnis bestätigt (BAG 24. Juni 1980 – 6 AZR 1020/78– Rn. 43, zitiert nach juris). Die Tarifgeschichte hat also für die Tarifauslegung gegenüber dem Tarifwortlaut und dem tariflichen Gesamtzusammenhang, die in erster Linie maßgebend sind, nur subsidiäre Bedeutung (BAG 09. Juli 1980 – 4 AZR 560/78– Rn. 30, zitiert nach juris). Führt die Auslegung einer Tarifnorm nach Tarifwortlaut und tariflichem Gesamtzusammenhang zu einem eindeutigen Ergebnis, kommt es auf andere Auslegungskriterien, insbesondere die Tarifgeschichte, nicht an (BAG 23. April 1986 – 4 AZR 39/85– Rn. 17, zitiert nach juris).
Auch die Protokollerklärung Ziffer 2 b anlässlich der Einigungsstellensitzung vom 09. März 1985 führt nicht dazu, den Tarifvertrag gegen seinen Wortlaut auszulegen. Abgesehen davon, dass es sich dabei lediglich um eine Absichtserklärung handelt (so schon Hess. LAG 01. Juni 2006 – 9 Sa 1743/05– Rn. 23, zitiert nach juris; LAG 15. Mai 2008 – 5 TaBV 149/07 - ; Hess. LAG – 13 Sa 1603/11 – Seite 15) ist sie im Entscheidungsfall bedeutungslos, da nur von den Tarifvertragsparteien stammende Protokollerklärungen / Protokollnotizen Tarifbestandteile sind (vgl. BAG 18. Mai 1994 – 4 AZR 412/93– Rn. 50, zitiert nach juris).
Das Arbeitsgericht hat auch dem Zustimmungsersetzungsantrag auf Versetzung des Arbeitnehmers A zu Recht stattgegeben.
a) Der Antrag ist zulässig.
aa) Er ist dahingehend zu verstehen, dass die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu der Maßnahme begehrt wird, den Arbeitnehmer A nur noch eingeschränkt im Spielbetrieb einzusetzen. Er soll nicht mehr wie bisher bei allen von der Arbeitgeberin angebotenen Spielen tätig werden, sondern nur noch unter Ausschluss des Pokerspiels.
bb) Der so ausgelegte Antrag der Arbeitgeberin ist gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Es ist genau bezeichnet, gegen wen sich der Antrag richtet, um welche personelle Einzelmaßnahme es sich handelt und für welchen Arbeitnehmer die Zustimmung ersetzt werden soll. Einer weiteren Konkretisierung bedurfte es nicht. Der Verfahrensgegenstand ist so genau bezeichnet, dass die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Beteiligten entschieden werden kann (vgl. z.B. BAG 17. Juni 2008 – 1 ABR 38/07– Rn. 13, m.w.N. zitiert nach juris; BAG 29. September 2004 – 1 ABR 29/03– Rn. 15, zitiert nach juris). Zwar ist der Ausdruck „Versetzung“ ein Rechtsbegriff, der als solcher und isoliert keine konkrete Handlung bezeichnet (vgl. BAG 17. Juni 2008 – 1 ABR 38/07–, Rn. 14, zitiert nach juris) und zwischen den Beteiligten ist auch gerade streitig, ob die konkrete Maßnahme der Arbeitgeberin die Anforderungen des Versetzungsbegriffs erfüllt. Gleichwohl steht eindeutig fest, für welche tatsächlichen Vorgänge die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats begehrt wird.
cc) Die begehrte Zustimmung des Betriebsrats gilt nicht gem. § 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG als erteilt, da er seine Zustimmung innerhalb einer Woche nach Errichtung unter hinreichender Angabe von Gründen verweigert hat. Der Hinweis des Betriebsrats auf die Entscheidungen des Hessischen Landesarbeitsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts lassen es als möglich erscheinen das ein Widerspruchsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr 1 BetrVG vorliegt
b) Der Zustimmungsersetzungsantrag ist begründet.
aa) Die Maßnahme ist als Versetzung zu qualifizieren.
(1) Der Betriebsrat hat nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht bei der Versetzung von Arbeitnehmern. Nach § 95 Abs. 3 BetrVG handelt es sich bei einer Versetzung um die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die voraussichtlich die Dauer eines Monats überschreitet, oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist. Dem Arbeitnehmer wird ein anderer Arbeitsbereich zugewiesen, wenn sich das Gesamtbild seiner bisherigen Tätigkeit so verändert, dass sich die neue Tätigkeit vom Standpunkt eines mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Beobachters als eine „andere“ darstellt. Daher bedeutet nicht jede Veränderung in der Tätigkeit eines Arbeitnehmers dessen Versetzung. Wird der bisherige Arbeitsbereich etwa durch Zuweisung oder Wegnahme von Teilfunktionen erweitert oder verkleinert, ohne dass auf diese Weise ein von dem bisherigen grundlegend abweichender und damit ein neuer Aufgabenbereich besteht, dann wird nicht der Arbeitsbereich gewechselt (vgl. BAG 27. März 1980 – 2 AZR 506/78– Rn. 26, zitiert nach juris).
(2) Die von der Arbeitgeberin vorgenommene Anpassung der übertragenen Aufgaben an die gesundheitliche Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers A, nämlich das Abstand nehmen von einem Einsatz beim Pokerspiel, erfüllt die Voraussetzung der Zuweisung eines anderen Aufgabenbereichs. Eine Versetzung liegt nämlich immer dann vor, wenn dem Arbeitnehmer – wie im Entscheidungsfall geschehen - eine tariflich niedriger zu bewertende Tätigkeit übertragen werden soll, da in der veränderten tariflichen Entlohnung eine Veränderung der Tätigkeit zum Ausdruck kommt (vgl. Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, § 99 Rn. 97, m.w.N.).
bb) Die Arbeitgeberin hat das Zustimmungsersetzungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet und den Betriebsrat ausreichend unterrichtet. Im Schreiben vom 21. März 2011 hat sie sich nicht nur mit der Umgruppierung, sondern unmissverständlich auch mit der Versetzung des Arbeitnehmers A befasst. Insbesondere hat sie zum Ausdruck gebracht, dass er zukünftig nicht mehr mit Tätigkeiten und Aufgaben im Pokerspiel befasst werden soll.
bb) Widerspruchsgründe greifen indessen nicht ein. Insoweit gelten die im Zusammenhang mit der Eingruppierung gemachten Ausführungen für die Versetzung entsprechend. Die personelle Maßnahme verstößt nicht gegen eine gerichtliche Entscheidung.
C.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde hat ihren Grund in der Divergenz der vorliegenden Entscheidung zu der zitierten Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 26. April 2005 – 18/4 TaBV 89/04 – (§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 87 Abs. 2 S. 1, 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG
§ 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 1 S. 1 und 2 BetrVG
§ 99 Abs. 2 BetrVG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 99 Abs. 2 Nr 1 BetrVG
§ 95 Abs. 3 BetrVG
§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 5 BV 6/11
6 BV 7/03
4 TaBV 89/04
1 ABR 36/99
1 ABR 58/93
7 ABR 117/09
1 ABR 79/07
7 ABR 127/09
1 ABR 55/03
2 AZR 491/09
1 ABR 16/06
9 Sa 1743/05
13 Sa 1603/11
4 AZR 951/79
6 AZR 1020/78
4 AZR 560/78
4 AZR 39/85
5 TaBV 149/07
4 AZR 412/93
1 ABR 38/07
1 ABR 29/03
2 AZR 506/78