Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2010-07-14, Aktenzeichen 4 Ws 77 - 78/10, 4 Ws 77/10, 4 Ws 78/10, (4) 1 Ss 150/10 (141/10), (4) 1 Ss 150/10 (141/10) - 4 Ws 7
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:0714.4WS77.78.10.0A

Tenor:
1. Dem Angeklagten wird auf seine Kosten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 14. Dezember 2009 gewährt.
2. Die Beschwerde des Angeklagten gegen den Beschluss des Landgerichts vom 2. Dezember 2009, durch den der Antrag auf Pflichtverteidigerbestellung abgelehnt worden ist, wird auf seine Kosten als unzulässig verworfen.
3. Der Antrag des Angeklagten, ihm für den weiteren Verlauf des Revisionsverfahrens seinen bisherigen Wahlverteidiger als Pflichtverteidiger beizuordnen, wird abgelehnt.

Tatbestand:
Das Wiedereinsetzungsgesuch hat Erfolg.
1. Der Angeklagte hat die Wochenfrist des § 341 Abs. 1 StPO, die mit der Verkündung des Urteils des Landgerichts in seiner Anwesenheit am 14. Dezember 2009 begonnen hat und am Montag, dem 21. Dezember 2009, abgelaufen ist, versäumt. Zwar hat er innerhalb der genannten Frist Revision gegen das landgerichtliche Urteil eingelegt. Diese hat er aber zugleich auf das Strafmaß (und „die verhängten Bewährungsauflagen“) beschränkt und nicht – was möglich gewesen wäre (vgl. BGHSt 38, 366; BayObLG JR 1968, 108) - innerhalb der Frist des § 341 Abs. 1 StPO auf den Schuldspruch erweitert. Die Wochenfrist zur Erweiterung des beschränkt eingelegten Rechtsmittels ist mit der erst am 13. Januar 2010 erfolgten Einlegung der unbeschränkten Revision nicht eingehalten.
2. In diesen Fällen kommt grundsätzlich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Revisionseinlegungsfrist nach § 44 StPO in Betracht. Diese ist – entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft - auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil gegen durch (wirksamen) Rechtsmittelverzicht unanfechtbar gewordene Entscheidungen die Wiedereinsetzung nicht in Betracht kommt (vgl. OLG Düsseldorf, MDR 1984, 71). Zwar ist – da auch die Staatsanwaltschaft ihre Revision auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat – nach Ablauf der Rechtsmittelfrist zwischenzeitlich teilweise Rechtskraft eingetreten. Dies hindert die Wiedereinsetzung jedoch nicht, denn die Teilrechtskraft ist nicht infolge eines (Teil-)Verzichts auf die Einlegung von Rechtsmitteln eingetreten. In der Teilanfechtung liegt nämlich kein endgültiger Verzicht auf die Rechtsmitteleinlegung in Bezug auf den nicht angefochtenen Teil des Urteils, soweit sich aus der Erklärung selbst nichts anderes ergibt. Der Inhalt der von dem Verteidiger am 21. Dezember 2009 abgegebenen Erklärung oder die sonstigen Umstände lassen einen entsprechenden weitergehenden Verzichtswillen nicht erkennen; der Verteidiger hat einen Teilverzicht nicht erklärt. Vielmehr handelt es sich bei der Beschränkungserklärung lediglich um eine Konkretisierung des Anfechtungsumfanges (vgl. BGHSt 38, 4; 38, 366; BayObLG a.a.O.). Damit steht die Teilrechtskraft der Wiedereinsetzung nicht entgegen (vgl. Sarstedt, Anm. zu BayObLG a.a.O.).
3. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß den §§ 44, 45 StPO setzt voraus, dass der Antragsteller binnen einer Woche nach Wegfall des Hindernisses (§ 45 Abs. 1 Satz 1 StPO) einen Sachverhalt vorträgt, der sein Verschulden an der Säumnis ausschließt, und die für die Wiedereinsetzung maßgebenden Tatsachen glaubhaft macht (§ 45 Abs. 2 Satz 1 StPO). Das hat der Angeklagte getan.
a) Sein Verteidiger hat mit dem Wiedereinsetzungsgesuch vorgetragen, die Beschränkung der Revision habe darauf beruht, dass er selbst den Tenor des Urteils falsch verstanden hätte. Er sei davon ausgegangen, dass das Landgericht den Angeklagten nur wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung verurteilt habe. Erst aus den schriftlichen Urteilsgründen, die er am 7. Januar 2010 erhalten habe, hätte sich ergeben, dass das Landgericht den Angeklagten „wegen Landfriedensbruchs und gefährlicher Körperverletzung verurteilt hat“. Erst zu diesem Zeitpunkt sei ihm die fehlerhafte Beschränkung der Revision aufgefallen. Der Angeklagte habe erst durch das Wiedereinsetzungsgesuch erfahren, dass die Revision aufgrund eines Fehlers des Verteidigers beschränkt eingelegt wurde.
b) Danach hat der Angeklagte die Wochenfrist des § 45 Abs. 1 S. 1 StPO, die mit der Zustellung des landgerichtlichen Urteils am 7. Januar 2010 begann, eingehalten und zugleich mit der Stellung des Wiedereinsetzungsantrages die versäumte Handlung nachgeholt (§ 45 Abs. 2 Satz 2 StPO). Den vorgetragenen Hinderungsgrund eines Verteidigerverschuldens hat er durch anwaltliche Versicherung im Ergebnis glaubhaft gemacht.
aa) Glaubhaftmachung bedeutet, dass die behaupteten Tatsachen – vorliegend ein Fehler des Verteidigers, der die Revision gegen das Urteil vom 14. Dezember 2009 zwar rechtzeitig, aber auf den Strafausspruch beschränkt eingelegt hat – so weit bewiesen werden müssen, dass das Gericht sie für wahrscheinlich hält; sie stellt folglich eine „Wahrscheinlichmachung“ des Tatsachenvortrages durch den Antragsteller dar (vgl. Meyer-Goßner, StPO 53. Aufl., § 45 Rdn. 6, § 26 Rdn. 7 m.w.N.). Durch sie soll das Gericht in die Lage versetzt werden, ohne weitere zeitraubende Ermittlungen das dem Wiedereinsetzungsgesuch zugrunde liegende Vorbringen für wahr zu halten (vgl. OLG Düsseldorf VRS 82, 195).
bb) Der Verteidiger hat den zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrages vorgetragenen Sachverhalt anwaltlich versichert. Die anwaltliche Versicherung ist als Mittel der Glaubhaftmachung grundsätzlich zugelassen (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 26 Rdn. 8, 13 m.w.N.). Dies gilt gerade im Hinblick auf die besondere Stellung des Anwalts im Rechtssystem und dessen Wahrheitspflicht sowie die Konsequenzen eines anwaltlichen Verstoßes gegen dieselbe (vgl. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 20. November 2009, 1 AR 32/09 [bei juris]). Sie verhilft dem Gesuch auch zum Erfolg; denn sie ist geeignet, die richterliche Überzeugung von der Wahrscheinlichkeit des behaupteten Versäumnisgrundes zu begründen.
Allerdings hält der Senat die Darstellung des Verteidigers, der zudem Fachanwalt für Strafrecht ist, er habe den Tenor des angefochtenen Urteils bei dessen Verkündung am 14. Dezember 2009 falsch verstanden, trotz dessen anwaltlicher Versicherung nicht für glaubhaft. Es ist bereits angesichts der Formulierung des Urteilstenors, der auf Verwerfung der Berufung (mit der Maßgabe geringerer Bestrafung) lautet, nicht nachvollziehbar, dass der Verteidiger diesen dahingehend missverstanden hat, es sei lediglich eine Verurteilung wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung erfolgt. Denn mit dem allein vom Angeklagten angefochtenen amtsgerichtlichen Urteil war dieser des Landfriedensbruchs in Tateinheit mit versuchter gefährlicher Körperverletzung schuldig gesprochen worden. Hinzu kommt, dass der Verteidiger ausweislich des Protokolls der Berufungshauptverhandlung vom 14. Dezember 2009 in seinem Schlussvortrag selbst beantragt hat, den Angeklagten „wegen Landfriedensbruchs in Tateinheit mit versuchter gefährlicher Körperverletzung“ zu einer Geldstrafe von nicht mehr als 90 Tagessätzen zu verurteilen.
Die Begründung der Kostenbeschwerde vom 21. Dezember 2009 macht das behauptete Fehlverständnis nicht glaubhafter. Der Verteidiger hat in diesem Zusammenhang zwar in der Tat vorgetragen, die Berufung habe „sowohl hinsichtlich des Strafmaßes als auch hinsichtlich der rechtlichen Würdigung … zur Hälfte Erfolg“ gehabt. Allerdings lässt sich diese Sichtweise zwanglos darauf zurückführen, dass das Landgericht, anders als noch das Amtsgericht Tiergarten, keinen besonders schweren Fall des Landfriedensbruchs gemäß § 125a StGB als verwirklicht angesehen hat. Dies gilt umso mehr, als die Frage, ob „nur“ ein (einfacher) Landfriedensbruch gemäß § 125 StGB oder dessen besonders schwerer Fall im Sinne des § 125a StGB vorliegt, im gesamten bisherigen Verfahren streitig war. Gerade (auch) die Annahme eines besonders schweren Falles des Landfriedensbruchs durch das Amtsgericht Tiergarten im Strafbefehl vom 5. August 2008 sowie in den Urteilen vom 4. Februar und vom 17. September 2009 hat ausweislich der Einspruchsbegründung vom 14. November 2008 und der Revisionsbegründung vom 18. März 2009 jeweils zur Einlegung von Rechtsmitteln des Angeklagten geführt. Einen Teilerfolg zum Schuldspruch hat der Verteidiger mit der Beschwerdebegründung jedenfalls nicht geltend gemacht.
Darauf kommt es aber letztlich nicht an, denn ein Anwaltsfehler als Ursache der Fristversäumnis ist jedenfalls glaubhaft gemacht. Dass der Angeklagte seinem Verteidiger Auftrag zur unbeschränkten Revisionseinlegung erteilt hat, dem der Verteidiger fehlerhaft und ohne Wissen des Angeklagten nicht nachgekommen ist, ergibt sich hinreichend aus dem anwaltlich versicherten Vortrag im Wiedereinsetzungsgesuch, der Angeklagte werde „erst durch diesen Antrag erfahren, dass die Revision gegen das Urteil vom 14. Dezember 2009 aufgrund eines Fehlers des Unterzeichners beschränkt eingelegt wurde“. Da dem Angeklagten ein Verschulden seines Verteidigers nicht zuzurechnen ist und diesen vorliegend keine Pflicht zur Überwachung des Verteidigers bei der Umsetzung seines Auftrages (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 44 Rdn. 18 m.w.N.) traf, ist ein Sachverhalt vorgetragen und glaubhaft gemacht, der ein Verschulden des Angeklagten an der Fristversäumnis ausschließt.
4. Die durch den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entstandenen Kosten fallen dem Angeklagten als Antragsteller nach § 473 Abs. 7 StPO zur Last.

Entscheidungsgründe:
Den am 27. November 2009 im Berufungsverfahren für den Angeklagten gestellten Antrag auf Beiordnung des bisherigen Wahlverteidigers als Pflichtverteidiger hat der Vorsitzende der Berufungskammer mit Beschluss vom 2. Dezember 2009 abgelehnt. Zugleich mit seiner hiergegen gerichteten Beschwerde vom 13. Januar 2010 hat der Angeklagte auf Beiordnung seines Wahlverteidigers für die Begründung der Revision angetragen. Der Vorsitzende der Strafkammer hat der Beschwerde unter dem 29. Januar 2010 nicht abgeholfen; über den Antrag auf Bestellung eines Pflichtverteidigers für das Revisionsverfahren hat er nicht entschieden.
1. Die Beschwerde gegen die Nichtbestellung des Wahlverteidigers zum Pflichtverteidiger im Berufungsverfahren ist unzulässig.
a) Zwar ist die Beschwerde - entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft - trotz der Eingangsformulierung des Verteidigers „lege ich gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 2. Dezember 2009 … Beschwerde ein“ als für den Angeklagten eingelegt anzusehen. Denn nach § 297 StPO kann der Verteidiger im eigenen Namen für den Angeklagten Beschwerde einlegen. Das Berufungsverfahren, für das die Pflichtverteidigerbestellung begehrt wurde, ist aber abgeschlossen. Eine rückwirkende nachträgliche Beiordnung kommt nicht in Betracht (vgl. KG NStZ 2007, 663 m.w.N.), weil die Bestellung eines Pflichtverteidigers in erster Linie der Sicherung einer ordnungsgemäßen Verteidigung des Angeklagten dient, die nachträglich für einen abgeschlossenen Verfahrensabschnitt nicht mehr herbeigeführt werden kann.
b) Die Kosten seiner hiernach erfolglos eingelegten Beschwerde treffen nach § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO den Angeklagten.
2. Soweit der Verteidiger im Rahmen der Beschwerdebegründung vom 13. Januar 2010 ausgeführt hat, im Übrigen sei „für das Revisionsverfahren in jedem Fall eine Beiordnung vorzunehmen, da die Revisionsbegründung vorliegend auch besondere Schwierigkeiten machen wird, da sowohl auf Fragen des materiellen Strafrechts als auch auf den Inhalt und die schriftlichen Urteilsgründe gemäß § 276 StPO im Einzelnen einzugehen sein wird“, ist dies als Antrag des Angeklagten auf Beiordnung des bisherigen Wahlverteidigers als Pflichtverteidiger für die Begründung der Revision auszulegen. Der Antrag hat keinen Erfolg.
a) Die begehrte Beiordnung eines Pflichtverteidigers für das Revisionsverfahren außerhalb der Hauptverhandlung kommt nur unter den Voraussetzungen des § 140 Abs. 2 Satz 1 StPO in Betracht (vgl. KG, Beschluss vom 5. Juli 2007 – (1) 1 Ss 405/06 (23/07) - m.w.N.). Gemäß § 141 Abs. 4 StPO entscheidet über die Bestellung des Verteidigers der Vorsitzende des Gerichts, bei dem das Verfahren anhängig ist. Das ist regelmäßig der Vorsitzende des letzten Tatgerichts, der zu entscheiden hat, ob dem Angeklagten für die Begründung der Revision ein Verteidiger zu bestellen ist (vgl. KG, Beschluss vom 5. Juli 2007, a.a.O; Meyer-Goßner, a.a.O., § 141 Rdn. 6 m.w.N.). Hier liegt jedoch die Besonderheit vor, dass der Angeklagte die Revision bereits begründet und das Landgericht die Akten dem Kammergericht übersandt hat. In einem solchen Fall hat der Vorsitzende des Revisionsgerichts über den Antrag zu entscheiden (vgl. BGH NStZ 1997, 48, 49; KG, a.a.O.).
b) Der Antrag ist unbegründet.
Auf die Schwere der Tat, die in den tatrichterlichen Rechtszügen erst bei der Erwartung einer Freiheitsstrafe von etwa einem Jahr angenommen wird (vgl. KK-Laufhütte, 6. Aufl., Rdn. 21 zu § 140 StPO), kommt es im Revisionsverfahren nicht mehr an, weil das Gericht an die Feststellungen im Urteil gebunden ist (vgl. BGHSt 19, 258, 259 = NJW 1964, 1035; KK-Laufhütte, a.a.O., Rdn. 6 zu § 140 StPO). Eine Strafhöhe, die es in verfassungskonform erweiternder Auslegung des § 140 StPO wegen des Anspruchs auf ein faires Verfahren (vgl. BVerfG NJW 1978, 151 mit Anm. Dahs NJW 1978, 140) geböte, einen Verteidiger beizuordnen, steht nicht in Rede.
Im Revisionsverfahren kann zwar, auch wenn sonst die Voraussetzungen des § 140 StPO nicht vorliegen, die Bestellung eines Verteidigers erforderlich sein, wenn die Revisionsbegründung besondere Schwierigkeiten bereitet (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., Rdn. 29 zu § 140 StPO). Für diese Annahme besteht jedoch kein Anlass, weil die Revisionsbegründung bereits vorliegt und Verfahrensrügen wegen des Ablaufs der Begründungsfrist (§ 345 Abs. 1 StPO) nicht mehr nachgereicht werden können.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 44, 45 StPO
§ 125a StGB
§ 44 StPO
§ 125 StGB
§ 297 StPO
§ 276 StPO
§ 140 StPO
§ 341 Abs. 1 StPO
§ 45 Abs. 1 Satz 1 StPO
§ 45 Abs. 2 Satz 1 StPO
§ 45 Abs. 1 S. 1 StPO
§ 45 Abs. 2 Satz 2 StPO
§ 473 Abs. 7 StPO
§ 473 Abs. 1 Satz 1 StPO
§ 140 Abs. 2 Satz 1 StPO
§ 141 Abs. 4 StPO
§ 345 Abs. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 38, 366
JR 1968, 108
MDR 1984, 71
BGHSt 38, 4
VRS 82, 195
NStZ 2007, 663
NStZ 1997, 48, 49
BGHSt 19, 258, 259
NJW 1964, 1035
NJW 1978, 151
NJW 1978, 140
1 AR 32/09
1 Ss 405/06