Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-03-18, Aktenzeichen 4 S 509/14

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 17. März 2014 - 5 K 677/14 - wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 22.808,58 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Die rechtzeitig eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und fristgerecht begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, aus denen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern sein soll und auf deren Prüfung sich der Senat grundsätzlich zu beschränken hat (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), ergeben nicht, dass das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin zu Unrecht abgelehnt hat, im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens anzuordnen, dass die Antragstellerin (hilfsweise vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens 5 K 1479/13) in ein Beamtenverhältnis auf Probe in der Besoldungsgruppe A 13 als „Psychologierätin“ im schulpsychologischen Dienst berufen wird, hilfsweise die Antragstellerin vorläufig - bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens - so zu behandeln, als wenn sie vor Vollendung des 50. Lebensjahres am 19.03.2014 in ein Beamtenverhältnis auf Probe ernannt worden wäre.
2
Das Verwaltungsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die mit dem Hauptantrag begehrte Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe eine „echte“ Vorwegnahme der Hauptsache bedeutet, die im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur ausnahmsweise in Betracht kommt, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes geboten ist und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der mit der Hauptsache verfolgte Anspruch begründet ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.2013 - 10 C 9.12 -, BVerwGE 146, 189 und Beschluss vom 13.08.1999 - 2 VR 1.99 -, BVerwGE 109, 258). Diese Voraussetzungen liegen auch nach dem Beschwerdevorbringen nicht vor. Der mit der Hauptsache verfolgte Anspruch ist nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit begründet.
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Der geltend gemachte Anspruch der Antragstellerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe vor Vollendung des 50. Lebensjahres am 19.03.2014 kann bereits aus tatsächlichen Gründen nicht mehr erfüllt werden. Neben der Ausfertigung und Aushändigung einer Ernennungsurkunde (§ 8 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BeamtStG) setzt die beantragte Übernahme in das Beamtenverhältnis voraus, dass die nach § 9 BeamtStG (auch) erforderliche gesundheitliche Eignung grundsätzlich durch amtsärztliches Zeugnis nachgewiesen wird und nach § 71 Abs. 1 Nr. 1 LPVG die zuständige Personalvertretung der Einstellung zugestimmt hat. Beide Voraussetzungen können nicht mehr rechtzeitig erfüllt werden, ohne dass Gründe ersichtlich oder vorgetragen wären, dass die Antragstellerin, die erst am 13.03.2014 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO beim Verwaltungsgericht gestellt und am 17.03.2014 Beschwerde gegen den ablehnenden Beschluss eingelegt hat, an einer zur Wahrung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) rechtzeitigen Antragstellung gehindert war.
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Darüber hinaus steht einem Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe auch entgegen, dass die Antragstellerin die Einstellungsaltersgrenze nach § 48 Abs. 1 Satz 1 und 2 LHO überschritten hat. Sie vollendet am 19.03.2014 bereits das 50. Lebensjahr. Eine weitere Erhöhung der Altersgrenze über die vom Antragsgegner aufgrund der Betreuung der drei minderjährigen Kinder bereits (pauschal) anerkannten sechs Jahre (bis zur Vollendung des 48. Lebensjahres) hinaus kommt nicht in Betracht. Soweit die Antragstellerin unter Vorlage eines ärztlichen Attests geltend macht, sie habe von Mitte März 2011 bis Mitte März 2012 ihre Mutter gepflegt, rechtfertigt dies ein weiteres Hinausschieben der Einstellungsaltersgrenze nicht.
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Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 LHO in der seit 01.01.2011 gültigen Fassung (Dienstrechtsreformgesetz vom 09.11.2010, GBl. S. 793) kann ein Bewerber in den Landesdienst als Beamter oder Richter eingestellt oder versetzt werden, wenn er im Zeitpunkt der Einstellung oder Versetzung das 42. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Für Bewerber, die Betreuungs- und Pflegezeiten für Kinder unter 18 Jahren oder für nach ärztlichen Gutachten pflegebedürftige sonstige Angehörige geleistet haben, erhöht sich die Altersgrenze nach Satz 1 außerdem für jeden Betreuungs- oder Pflegefall um zwei Jahre (§ 48 Abs. 1 Satz 2 LHO).
6
Die gesetzliche Einstellungsaltersgrenze des § 48 Abs. 1 LHO ist - was auch mit der Beschwerde nicht in Frage gestellt wird - mit höherrangigem Recht vereinbar. Sie verfolgt das legitime Ziel, ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Arbeitsleistung und beamtenrechtlicher Versorgung sicherzustellen und dem Interesse des Dienstherrn an ausgewogenen Altersstrukturen zu entsprechen (vgl. LT-Drs. 14/5680 S. 18; Urteil des Senats vom 31.05.2011 - 4 S 187/10 -, VBlBW 2012, 65; zu vergleichbaren Regelungen in Nordrhein-Westfalen und Rheinland-Pfalz: BVerwG, Urteil vom 23.02.2012 - 2 C 76.10 -, BVerwGE 142, 59 und Beschluss vom 24.01.2011 - 2 B 2.11 -, DÖD 2011, 128; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13.04.2011 - 2 A 10068/11 -, ZBR 2011, 421). In diesem Zusammenhang ist nicht zu beanstanden, wenn eine Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe bei Überschreitung der Höchstaltersgrenze von der Kausalität gesetzlich geregelter Verzögerungszeiten für die Einstellung oder Übernahme abhängig gemacht wird (vgl. insoweit zur Rechtslage in Nordrhein-Westfalen BVerwG, Beschlüsse vom 24.01.2011, a.a.O. und vom 03.05.2011 - 2 B 68.11 -, Juris; s.a. Urteil vom 13.07.2000 - 2 C 17.99 -, ZBR 2001, 33; zu Rheinland-Pfalz: OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13.04.2011, a.a.O.). Auch § 48 Abs. 1 Satz 2 LHO trifft eine solche Regelung und erfasst bei sachgerechter Auslegung nur Fälle, in denen die Betreuung von Kindern oder die Pflege von Angehörigen für eine Verzögerung der Einstellung oder Versetzung ursächlich waren. Die Vorschrift soll erkennbar Härten ausgleichen, die durch die Verzögerung im Werdegang des Bewerbers aufgrund anerkennenswerter Tätigkeiten entstanden sind (vgl. VG Freiburg, Urteil vom 10.10.2012 - 5 K 519/12 -). Damit werden solche Fälle ausgeschieden, bei denen die Betreuungs- oder Pflegezeit ohne jeden Einfluss auf den beruflichen Werdegang geblieben ist.
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Die Kausalität - hier - der Pflegezeit für die Verzögerung bei der Einstellung in das Beamtenverhältnis ist im Gesetzeswortlaut des § 48 Abs. 1 Satz 2 LHO zwar nicht ausdrücklich geregelt, hat aber im Gesetzgebungsverfahren Ausdruck gefunden, lässt sich aus dem Wortlaut (noch) hinreichend deutlich herauslesen und entspricht auch dem Regelungszusammenhang und dem Sinn und Zweck der Regelung, die Verhältnismäßigkeit der Höchstaltersgrenze im Einzelfall zu gewährleisten (vgl. dazu Senatsurteil vom 31.05.2011, a.a.O.; s.a. BVerwG, Beschlüsse vom 26.03.2012 - 2 B 26.11 -, Juris und vom 24.01.2011, a.a.O.). Nach der Gesetzesbegründung soll die Regelung in § 48 Abs. 1 Satz 2 LHO Verzögerungen bei der Verbeamtung durch Betreuungs- und Pflegezeiten in pauschalierter Form Rechnung tragen. Um diese gesellschaftspolitisch gewünschten Verhaltensweisen zu würdigen, erfolgt in diesen Fällen eine pauschalierte Erhöhung der Altersgrenze (LT-Drs. 14/5680; S. 18). § 48 Abs. 1 Satz 2 LHO ermöglicht damit eine Überschreitung der Altersgrenze (nur) in den typischen Verzögerungsfällen, in denen sich die Einstellung oder Versetzung wegen der Betreuung von Kindern oder der Pflege von Angehörigen verzögert hat, ohne dass der Verwaltung insoweit ein Ermessensspielraum eingeräumt wird. In Fällen, in denen eine Verbeamtung an Verhaltensweisen der Bewerber scheitern würde, die im öffentlichen Interesse liegen, ist damit ein nicht der Entscheidung der Verwaltung überlassener und insoweit auch hinreichend bestimmter gesetzlicher Ausgleich geschaffen worden (vgl. auch Senatsurteil vom 31.05.2011 und BVerwG, Beschluss vom 24.01.2011, jeweils a.a.O.).
8
Keine andere Einschätzung ergibt sich in diesem Zusammenhang aus dem von der Antragstellerin wiederholt in Bezug genommenen Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 15.02.2012 (- 1 K 2407/10 -, Juris). Danach wollte der Gesetzgeber Verzögerungen bei der Betreuung von Kindern ohne Überprüfung im Einzelfall in pauschalierter Form bei der Verbeamtung berücksichtigt wissen. Eine Verzögerung wird darin aber gerade zugrunde gelegt und im Fall des Vorliegens von Betreuungszeiten für Kinder unter 18 Jahren (nur) im Regelfall angenommen. Diese Annahme erweist sich im Zusammenhang mit der Betreuung von minderjährigen Kindern als grundsätzlich tragfähig, denn eine solche führt regelmäßig zu Verzögerungen in der beruflichen Entwicklung. Anders verhält es sich jedoch bei der nicht näher eingegrenzten Pflege von „sonstigen Angehörigen“, der keine entsprechende Regelmäßigkeit zugrunde gelegt werden kann. Hier bedarf es näherer Feststellungen im Einzelfall, ob die Pflege berufliche Auswirkungen hat(te). Andernfalls würde die gesetzlich vorgesehene pauschale Erhöhung der Altersgrenze um zwei Jahre für jeden „Pflegefall“ zu einer ungerechtfertigten und unverhältnismäßigen Ausweitung der Einstellungs- und Versetzungsmöglichkeiten auch in Fällen gegebenenfalls nur sehr kurzer Pflege ohne (jeden) Zusammenhang mit der Einstellung oder Versetzung führen. Umfang und Auswirkungen der Pflege können bei der Auslegung des auslegungsbedürftigen und -fähigen Tatbestandsmerkmals „Pflegefall“ nicht außer Acht bleiben. Entgegen den Ausführungen der Beschwerde sind in diesem Zusammenhang dem Gesetzeswortlaut und dem Sinn und Zweck der Regelung, wie er auch in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommt, hinreichende Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass nicht bei jeder tatsächlich geleisteten Pflege eines pflegebedürftigen Angehörigen pauschal aufgrund des „Falles“ eine Erhöhung der Altersgrenze um zwei Jahre vorzunehmen ist - auch dann nicht, wenn die Pflege über einen längeren Zeitraum (hier: ein Jahr) geleistet wurde. Liegt ein Pflegefall vor, der die Einstellung verzögert hat, ist erst auf der nächsten Stufe eine (grundsätzlich) pauschale Erhöhung der Altersgrenze vorzunehmen. Die Pauschalierung bezieht sich nach der Gesetzesbegründung lediglich auf die Länge des Zeitraums von zwei Jahren und setzt insoweit voraus, dass die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Erhöhung der Altersgrenze - hier: Verzögerung bei der Einstellung durch die Pflegezeit - überhaupt eingetreten sind.
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Vorliegend lässt sich auch nach dem Beschwerdevorbringen eine Auswirkung der geleisteten Pflege auf den beruflichen Werdegang der Antragstellerin nicht feststellen. Diese hat vor, während und nach der Pflege ihrer Mutter unverändert mit einem Beschäftigungsumfang von 50 % als Angestellte gearbeitet. Es ist nicht erkennbar, dass sie aufgrund der von ihr geleisteten Pflege an einer früheren Bewerbung und Einstellung als Beamtin gehindert gewesen wäre (die materielle Beweislast für den Ursachenzusammenhang zwischen Kinderbetreuung oder Angehörigenpflege und der Einstellungsverzögerung trägt grundsätzlich der Einstellungsbewerber, vgl. BVerwG, Urteil vom 13.07.2000, a.a.O.). Die zum 01.09.2010 nach einer längeren „Familienphase“ begonnene Teilzeitbeschäftigung der Antragstellerin stand ersichtlich im ursächlichen Zusammenhang mit der (bereits als Verzögerungsgrund für sechs Jahre anerkannten) Betreuung ihrer drei minderjährigen Kinder und hat sich durch den vorübergehend hinzugetretenen Pflegebedarf für ihre damals 80-jährige Mutter gerade nicht verändert (s.a. die Ausführungen des Antragsgegners in der Beschwerdeerwiderung dazu, dass die Antragstellerin anlässlich einer Umfrage zu Aufstockungswünschen Ende letzten Jahres angegeben habe, sie würde gerne im Jahr 2015 den Beschäftigungsumfang von 50 % auf 70 % erhöhen). Der von der Antragstellerin mit Schreiben vom 01.11.2012 formulierte Aufstockungswunsch auf Vollzeitbeschäftigung steht ebenso wenig wie der (erste) Antrag auf Berufung in das Beamtenverhältnis mit Schreiben vom 09.12.2012 im zeitlichen Zusammenhang mit dem Ende der Pflegebedürftigkeit der Mutter (bereits) im März 2012. Aus dem vorgelegten ärztlichen Attest vom 03.12.2012 und der eidesstattlichen Erklärung der Antragstellerin vom 13.03.2014 ergeben sich keine konkreten Hinweise für einen darüber hinaus fortdauernden und wahrgenommenen Pflegebedarf, der Einfluss auf ihre berufliche Entwicklung gehabt haben könnte. Nach dem ärztlichen Attest ist die Mutter der Antragstellerin aufgrund eines Unfalls vom 23.03.2011 - Treppensturz mit komplexer Fraktur der linken Schulter, eines Lendenwirbelkörpers sowie des Beckenrings - von Mitte März 2011 bis Mitte März 2012 in ihrer Beweglichkeit so stark eingeschränkt gewesen, dass sie in dieser Zeit auf die tägliche Hilfe ihrer Tochter bei den Verrichtungen des täglichen Lebens - pflegerische Hilfe bei der täglichen Körperpflege, hauswirtschaftliche Tätigkeiten - angewiesen gewesen ist. Eine über Mitte März 2012 hinausgehende Pflegebedürftigkeit - wie sie die Antragstellerin vage andeutet - ergibt sich daraus nicht.
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Soweit die Antragstellerin in ihrer eidesstattlichen Erklärung ausführt, dass sie sich zunächst nicht für eine 100 %-Stelle beworben habe, weil nicht abzusehen gewesen sei, wie sich ihre Mutter von dem Sturz erholen würde, und dass sie mit einer 50 %-Stelle nicht mit Aussicht auf Erfolg einen Antrag auf Verbeamtung als Schulpsychologin habe stellen können und anlässlich eines Telefonats Anfang 2012, als sie sich erneut nach der Möglichkeit einer Verbeamtung erkundigt und auf ihre besondere familiäre Situation hingewiesen habe, die Möglichkeit verbeamtet zu werden, verneint worden sei mit der Begründung, dass sie nur halbtags arbeite und für eine Verbeamtung zu diesem Zeitpunkt eine Vollzeitstelle nötig sei, trägt diese Argumentation den geltend gemachten Anspruch nicht. Eine Einstellung der Antragstellerin in das Beamtenverhältnis auf Probe im psychologischen Dienst kam nach den vorliegenden Unterlagen zu ihrer Tätigkeit im schulpsychologischen Dienst seit dem 01.09.2010 frühestens zum 01.09.2013 - als sie bereits das 48. Lebensjahr vollendet hatte und die attestierte Pflegebedürftigkeit ihrer Mutter beendet war - in Betracht (Art. 62 § 1 Abs. 2 Dienstrechtsreformgesetz i.V.m. § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 2 Nr. 11 Landeslaufbahnverordnung). Während des Zeitraums der Pflegebedürftigkeit ihrer Mutter (März 2011 bis März 2012) lagen insoweit die laufbahnrechtlichen Einstellungsvoraussetzungen noch nicht vor. Das und nicht die Teilzeitbeschäftigung (bis zu diesem Zeitpunkt) oder die Pflegezeit war entscheidend dafür, dass die Antragstellerin nicht „rechtzeitig“ vor Vollendung des 48. Lebensjahres am 19.03.2012 in das Beamtenverhältnis eingestellt werden konnte und 2012 seitens des Antragsgegners anders als gegenüber Kolleginnen auch keine entsprechende Anfrage zu einer etwaigen Verbeamtung an sie gerichtet wurde. Der Antragsgegner führt hierzu schlüssig aus, dass der Antragstellerin nach Vorliegen der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen der Zugang zum Beamtenverhältnis wie zahlreichen anderen Schulpsychologen und Schulpsychologinnen auch als Teilzeitbeschäftigte offen gestanden hätte, wenn sie zu diesem Zeitpunkt nicht bereits die Altersgrenze nach § 48 LHO überschritten gehabt hätte. Entgegen dem Beschwerdevorbringen werden hierdurch die Gründe für die Anhebung der Einstellungsaltersgrenze nicht unzulässigerweise entgegen dem gesetzgeberischen Willen (erneut) in ihrem Anwendungsbereich beschnitten. Eine Übernahme in das Beamtenverhältnis kommt nur bei Vorliegen der Laufbahnvoraussetzungen in Betracht (s.a. § 7 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG). Das Beschwerdevorbringen lässt insoweit eine Verzögerung bei der Einstellung „infolge“ des Pflegefalls gerade nicht erkennen.
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Darin liegt keine unzulässige Benachteiligung aufgrund Teilzeitbeschäftigung, wie die Antragstellerin meint, denn eine Teilzeittätigkeit führt nicht automatisch zu entsprechenden Verzögerungen des beruflichen Werdegangs (vgl. VG Freiburg, Urteil vom 10.10.2012, a.a.O.). Soweit die Antragstellerin rügt, dass das Vorbestehen von Teilzeit die familiäre Belastungssituation beruflich „unsichtbar“ bleiben lasse, führt dies zu keiner anderen Bewertung, denn die unstreitig bestehende Belastung durch die Pflege ihrer Mutter hat nach allem was erkennbar ist, (trotzdem) keine (zusätzlichen) Auswirkungen auf die Einstellung gehabt. Der Antragsgegner trägt hierzu unwidersprochen vor, dass in zahlreichen Fällen Verbeamtungen auch von Teilzeitbeschäftigten erfolgt seien. Er hat in seiner Beschwerdeerwiderung noch einmal darauf hingewiesen, dass die Teilzeitbeschäftigung der Antragstellerin bzw. die beantragte, bisher aber nicht vollzogene Erhöhung auf Vollbeschäftigung keinen Einfluss auf die Entscheidung über ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis gehabt habe. Inzwischen sei eine ganze Reihe teilzeitbeschäftigter Schulpsychologinnen und -psychologen in das Beamtenverhältnis übernommen worden.
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Soweit nach § 48 Abs. 3 LHO eine Einstellung als Beamter nach Überschreitung der gesetzlichen Altersgrenze möglich ist, wenn entweder ein eindeutiger Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern besteht (Satz 1) oder eine herausragend qualifizierte Fachkraft vor Vollendung des 45. Lebensjahres gewonnen wird (Satz 2), macht die Antragstellerin das Vorliegen eines entsprechenden Ausnahmetatbestandes selbst nicht geltend. Hierfür ist auch nichts ersichtlich.
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Der erste Hilfsantrag ist unzulässig, denn ein Anspruch auf „vorläufige“ Berufung in das Beamtenverhältnis besteht nicht. Es ist nicht möglich, die begehrte Rechtsposition auf Zeit - für die Dauer des Hauptsacheverfahrens - einzuräumen. Eine „vorläufige“ Ernennung zum Beamten ist im Beamtenrecht nicht vorgesehen und mit Blick auf die Formenstrenge des Beamtenrechts auch nicht möglich (vgl. Senatsbeschluss vom 13.06.2013 - 4 S 324/13 -; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 09.01.2008 - 6 B 1763/07 -, IÖD 2008, 146).
14
Nach dem genannten Grundsatz der Formenstrenge des Beamtenrechts ist auch der zweite Hilfsantrag unzulässig. Eine Behandlung, „als ob“ die Antragstellerin in ein Beamtenverhältnis berufen worden wäre, ist im hier maßgeblichen Beamtenstatusrecht nicht möglich.
15
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
16
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG (6-fache Monatsbezüge). Eine Halbierung kommt im Hinblick darauf, dass das Rechtsschutzbegehren auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist, nicht in Betracht.
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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 123 VwGO
§ 48 LHO
§ 147 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 8 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BeamtStG
§ 71 Abs. 1 Nr. 1 LPVG
§ 48 Abs. 1 Satz 1 und 2 LHO
§ 48 Abs. 1 Satz 1 LHO
§ 48 Abs. 1 Satz 2 LHO
§ 48 Abs. 1 LHO
§ 7 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG
§ 48 Abs. 3 LHO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 146, 189
BVerwGE 109, 258
BVerwGE 142, 59
5 K 677/14
5 K 1479/13
10 C 9.12
2 VR 1.99
4 S 187/10
2 C 76.10
2 B 2.11
2 A 10068/11
2 B 68.11
2 C 17.99
5 K 519/12
2 B 26.11
1 K 2407/10
4 S 324/13
6 B 1763/07