Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1996-06-14, Aktenzeichen 19 U 258/95
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1996:0614.19U258.95.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Zulässig ist auch die mit der Berufungsbegründung vorgenommene Kla-geerweiterung um 16.037,86 DM; diese stellt gemäß §§ 523, 264 Nr. 2 ZPO keine Klageänderung dar und ist daher auch ohne Einwilligung des Beklagten möglich.
II.
Die Berufung führt auch in der Sache im wesentli-chen zum Erfolg. Der Beklagte schuldet dem Kläger die Rückzahlung des von ihm unter dem 12. bzw. 17. Juni 1992 vom Gesellschaftskonto der S. GbR ab-gehobenen Geldbetrages von 70.000,00 DM. Der Kläger muß sich auf diesen Anspruch, wie noch auszuführen sein wird, lediglich den mit der Klageerweiterung geltend gemachten Betrag von 16.037,86 DM anrechnen lassen.
Der Kläger kann von dem Beklagten die Rückzahlung des abgehobenen Geldbetrages aus einer positiven Vertragsverletzung (pVV) des zwischen den Parteien bis zum 31. Mai 1992 bestehenden Gesellschaftsver-hältnisses verlangen. Dieser Anspruch besteht un-beschadet der von dem Beklagten behaupteten Abfin-dungsansprüche, die er als Rechtfertigung für seine Entnahme angeführt hat.
Der Beklagte war nach dem 31. Mai 1992 nicht mehr berechtigt, Verfügungen über das bis dahin als Gesellschaftskonto geführte Konto bei der Stadtsparkasse ... vorzunehmen. Unstreitig ist, daß er zu dem genannten Datum aus Gesundheitsgründen aus der Gesellschaft ausgeschieden ist und das Unternehmen vom Kläger seither unter dem bisherigen Firmennamen fortgeführt wird. Gleich welchen der von den Parteien vorgelegten Gesellschaftsverträge man zugrunde legt (die Regelungen hinsichtlich der Abwicklung bei Ausscheiden eines Gesellschafters in den §§ 4 bzw.5 der Verträge unterscheiden sich praktisch nicht), ergibt sich die rechtliche Folge, daß die Gesellschaft nicht auseinanderzusetzen ist, sondern gemäß §§ 736 ff. BGB eine Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters stattzufinden hat. Das Gesellschaftsvermögen als solches ist mit dem Stichtag des 31. Mai 1992 dem Kläger als dem fort-führenden Gesellschafter angewachsen, ohne daß es hierfür eines gesonderten Übertragungsaktes bedurft hätte. In der Rechtsprechung ist mittlerweile aner-kannt, daß diese Form der Auseinandersetzung auch auf die zweigliedrige BGB-Gesellschaft anzuwenden ist (vgl. BGH NJW-RR 1993, Seite 1443 f.). Daraus folgt, daß der Beklagte nach seinem Ausscheiden lediglich schuldrechtliche Ansprüche auf Auszahlung eines ggfls. zu seinen Gunsten bestehenden Abfin-dungsguthabens gemäß § 738 BGB geltend machen kann. Ein solcher Anspruch setzt aber - wie das Land-gericht zutreffend ausgeführt hat - eine auf den Stichtag des Ausscheidens bezogene ordnungsgemäße Abschichtungsbilanz auf der Basis des tatsächlichen Wertes des Gesellschaftsvermögens voraus. Eine die-sen Anforderungen genügende Abrechnung lag zu dem Zeitpunkt, als der Beklagte Zugriff auf das Gesell-schaftskonto nahm, wie er selbst einräumt, nicht vor. Dies hat zur Folge, daß sein Abfindungsan-spruch zumindest seinerzeit noch nicht fällig war.
Da der Beklagte nicht mehr befugt war, über das Gesellschaftsvermögen zu verfügen, und ihm fällige Ansprüche gegen den Kläger nicht zustanden, hat er mit der Abhebung der 70.000,00 DM im Juni 1992 sowohl eigenmächtig als auch vertragswidrig gehandelt. Die Vorgehensweise, wie sie der Beklagte gewählt hat, entspricht nicht den in den Gesell-schaftsverträgen (§ 4 bzw. § 3) für Entnahmen getroffenen Regelungen. Inhaltlich handelt es sich um eine Form verbotener Eigenmacht, durch die der Beklagte in dem Streit der Parteien über die Höhe des Abfindungsguthabens die Initiative ergrif-fen und vollendete Tatsachen geschaffen hat. Der Beklagte kann demgegenüber nicht mit Erfolg einwen-den, die Abhebung sei im Zusammenhang mit seinem Ausscheiden im Einverständnis des Klägers quasi als Abkürzung der Auseinandersetzung erfolgt. Diese Be-hauptung, die im Ergebnis auf eine Abschlagszahlung hinauslaufen würde, ist schon deswegen wenig nach-vollziehbar, weil die Parteien unstreitig den sei-nerzeit für die Gesellschaft tätigen Steuerberater St. mit der Erstellung eines Vermögensstatus bezo-gen auf den Stichtag beauftragt hatten. Aus diesem Grunde ist es nicht naheliegend, daß der Beklagte berechtigt sein sollte, das Ergebnis dieser Prüfung vorwegzunehmen. Der Kläger hat dem behaupteten Einverständnis mit der Vorgehensweise des Beklag-ten auch von Anfang an widersprochen und bereits in erster Instanz seinen Rückzahlungsanspruch aus-drücklich auch auf die Tatbestände der ungerecht-fertigten Bereicherung bzw. unerlaubten Handlung gestützt. Von einer einverständlichen Regelung hin-sichtlich der Abwicklung, für die der Beklagte im übrigen auch bis zur mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 1996 keinen Beweis angetreten hat, kann somit keine Rede sein. Vor diesem Hintergrund hat der Senat auch keine Veranlassung, auf den innerhalb der Spruchfrist eingereichten, nicht nachgelassenen Schriftsatz des Beklagten vom 29. Mai 1996 die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen und den dort angetretenen Beweisen nachzugehen.
Der Beklagte hat daher mit der Abhebung seine ge-sellschaftsvertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem Kläger schuldhaft verletzt, da ihm bewußt sein mußte, daß er in eigenmächtiger Weise nicht mehr auf das Gutachten zugreifen durfte. Es ist aner-kannt, daß dem Gesellschafter auch nach seinem Aus-scheiden weiterhin bestimmte Treuepflichten gegen-über der Gesellschaft obliegen (vgl. Palandt-Tho-mas, BGB, 54. Aufl., § 738 Rz. 2; § 705 Rz. 20). Hierzu gehört auch die Verpflichtung, unberechtigte Entnahmen zu unterlassen. Unabhängig von dem evtl. Bestehen eines Aktivsaldos für sein Gesellschafts-konto ist er aufgrund dieser Verletzung des Gesell-schaftsvertrages verpflichtet, den abgehobenen Be-trag zunächst dem Gesellschaftsvermögen zurückzu-führen. Diese Forderung des Klägers als dem fort-führenden Gesellschafter besteht außerhalb der ge-setzlichen Abwicklungssansprüche (vgl. Staudinger-Kessler, BGB, § 739 Rz. 3); sie ist nicht - wie das Landgericht meint - ein unselbständiger Rechnungs-posten im Rahmen der Auseinandersetzung.
Gleichwohl muß sich der Kläger vorliegend auf sei-nen Rückzahlungsanspruch das auf der Grundlage des von dem Steuerberater St. zu Gunsten des Beklag-ten errechnete Abfindungsguthaben von 16.037,86 DM abziehen lassen. Er geht diesbezüglich selbst von einer endgültigen und verbindlichen Berechnung des Auszahlungsanspruches aus. Demzufolge hat er diesen Gegenanspruch in erster Instanz zutreffenderweise der Berechnung seiner Klageforderung zugrunde ge-legt. Der Beklagte hat die der Berechnung des Steu-erberaters St. zugrunde liegende Zahlen nicht sub-stantiiert bestritten, sondern lediglich pauschal den Standpunkt vertreten, ihm stünde ein weit höhe-res Abfindungsguthaben zu. Gehen die Parteien aber übereinstimmend davon aus, daß der Beklagte einen Abfindungsanspruch zumindest in der Höhe des vom Kläger zugestandenen Betrages von 16.037,86 DM gel-tend machen kann, so ist der Anspruch zumindest in dieser Höhe schon zum jetzigen Zeitpunkt fällig und demzufolge mit der aus der unberechtigten Abhebung resultierenden Rückzahlungsforderung zu verrechnen.
2.
Die Klageforderung ist gemäß §§ 284, 286 BGB mit 12,5 % zu verzinsen. Der Kläger hat bereits in der Klageschrift vorgetragen, daß er ständig Bankkredit in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe in Anspruch nehme. Diesem Vortrag ist der Beklagte zunächst nur im Hinblick auf den beanspruchten Zinszeitraum, nicht jedoch im Hinblick auf die Zinshöhe entgegengetreten. Erst in der mündlichen Verhandlung vom 20. Mai 1996 vor dem Senat hat er dem Zinsanspruch insgesamt widersprochen. Dieses verspätete Bestreiten ist unter den Voraussetzungen des § 528 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Es hätte bei Beachtung der allgemeinen Prozeßförderungspflicht bereits in erster Instanz geltend gemacht werden können. Seine Zulassung würde die Erledigung des Rechtsstreits verzögern, da die Vorlage der vom Kläger angekündigten Bankauskunft einen weiteren Verhandlungstermin erforderlich machen würde.
Entgegen dem Klageantrag schuldet der Beklagte Zinsen gemäß § 291 ZPO erst ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit. Für den vom Kläger behaupteten früheren Zinsbeginn ab dem 17. Juni 1992 ist eine rechtliche Grundlage nicht gegeben. Ob der Beklagte für die Rückzahlung des abgehobenen Geldes auch nach den Vorschriften der unerlaubten Handlung oder unter den verschärften Voraussetzungen des § 819 BGB haftet, steht nämlich nicht mit hinreichender Sicherheit fest. Er behauptet, im Vorgriff auf das Ergebnis der Prüfung des Steuerberaters St. gehandelt und nur dasjenige entnommen zu haben, was ihm letztlich ohnehin zustehe. Dabei mußte ihm zwar klar sein, daß er nach seinem Ausscheiden ohne Ab-sprache mit dem Kläger nicht mehr über das Guthaben der Gesellschaft verfügen durfte; auch stand ihm zum Zeitpunkt der Abhebung ein fälliger Abfindungs-anspruch nicht zu. Der Kläger hat andererseits aber nicht den Nachweis führen können, daß der Beklagte mit dem Vorsatz gehandelt hat, sich dauerhaft zu Unrecht auf seine Kosten zu bereichern und ihn dadurch zu schädigen. Dieses positiv vorhandene Be-wußtsein des Beklagten wäre aber notwendige Voraus-setzung dafür, ihn bereits ab dem Zeitpunkt der Ab-hebung des Geldes haften zu lassen.
Der Beklagte schuldet Zinsen vor dem Eintritt der Rechtshängigkeit auch nicht unter den Vorausset-zungen des Verzuges. Hierzu hätte es gemäß § 284 Abs. 1 BGB einer Mahnung des Klägers bedurft. Dem Schreiben seiner erstinstanzlichen Prozeßbevoll-mächtigten vom 18. Juli 1994(Bl. 17 - 19 d.A.), auf das sich der Kläger in diesem Zusammenhang beruft, läßt sich eine verzugsbegründende Mahnung aber nicht entnehmen. Die dort enthaltene Fristsetzung bis zum 29. Juli 1994 bezog sich nicht auf eine konkrete Zahlungsaufforderung, sondern der Beklagte ist darin aufgefordert worden, einen Vorschlag zum Ausgleich eines in einem anderen Schreiben geltend gemachten Auseinandersetzungssaldos vorzulegen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 1 ZPO. Dabei war zu berücksichtigen, daß der Kläger mit dem Zinsanspruch in erheblicher Höhe teilunterlegen ist. Er hat in erster Instanz 12,5 % Zinsen von 53.962,14 DM seit dem 1. Juni 1992 und in zweiter Instanz 12,5 % Zinsen von 70.000,- DM seit dem 17. Juni 1992 geltend gemacht. Zugesprochen worden ist ein Zinsanspruch in Höhe von 12,5 % sei dem 29. April 1995 von 53.962,14 DM. Unabhängig von § 4 ZPO waren diese Zuvielforderungen im Wege eines fiktiven Streitwertes bei der Prüfung des Obsiegens und Unterliegens zu berücksichtigen (vgl. Zimmermann ZPO, 4. Auflage, § 92 RZ 3; BGH NJW 1988, S. 2173, 2174). Die Entscheidung über die vorläufige Voll-streckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Streitwert bis zum 27.2.1996: 53.962,14 DM; ab dem 28.2.1996: 70.000,00 DM; Beschwer des Beklagten: 53.962,14 DM; Beschwer des Klägers: 16.037,86 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 523, 264 Nr. 2 ZPO
§§ 736 ff. BGB
§§ 284, 286 BGB
§§ 97, 92 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 738 BGB
§
291 ZPO
§ 819 BGB
§ 4 ZPO
§
528 Abs. 2 ZPO
§ 284 Abs. 1 BGB