Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-03-05, Aktenzeichen 4b O 310/07
ECLI: ECLI:DE:LGD:2009:0305.4B.O310.07.00

Tenor:
I.
Die Beklagten werden verurteilt,
1. .
es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung
festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Euro - ersatzweise
Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im
Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu
unterlassen,
Vorrichtungen zum Spritzstreckblasformen mit
- einer Spritzgießstation, in welcher Vorformlinge in einem aufrech-ten Zustand mit ihren Halsabschnitten nach oben gerichtet spritz- gießbar sind,
- einer Blasformstation, in welcher Transportglieder zum Tragen derVorformlinge entlang eines Transportweges umlaufend transportierbar sind, entlang welchem ein Heizabschnitt, ein Blasformabschnitt, in welchem die Vorformlinge zu Behältern in einem umgekehrten Zustand blasformbar sind, und ein Entnahmeabschnitt zur Entnahme der Behälter angeordnet sind,
- einer Übergabestation, die zwischen der Spritzgießstation und der Blasformstation angeordnet ist,
wobei die Übergabestation
- eine Aufnahmeeinrichtung zum Aufnehmen der Vorformlinge aus der Spritzgießstation im aufrechten Zustand,
- eine Umkehr- und Fördereinrichtung zum Umkehren zumindest einzelner Vorformlinge und zum Fördern der Vorformlinge im umgekehrten Zustand zu den Transportgliedern und
- eine Verfahreinrichtung, die zwischen der Aufnahmeeinrichtung und der Umkehr- und Fördereinrichtung angeordnet ist, zum Ver­fahren der Vorformlinge von der Aufnahmeeinrichtung zu der Um­kehr- und Fördereinrichtung im aufrechten Zustand,
aufweist,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu be­sitzen,
bei denen
- in der Übergabestation ein Puffer für die Vorformlinge vorgesehen ist,
- der Puffer als eine Umlaufverfahreinrichtung ausgebildet ist, wel­che ein Endlosfördereiement aufweist, welches umlaufend ange­trieben ist,
- an dem ein Endlosförderlement eine Vielzahl von Traggliedern zum Transportieren der Vorformlinge angebracht ist, und
- das Endlosförderlement eine Kette ist, welche entlang einem konstanten Transportweg um Kettenräder geführt ist;
2. . .
der Klägerin Rechnung darüber zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die zu 1. bezeichneten Handlungen bis zum 11.04.2003 begangen haben, und zwar die Beklagte zu 1) für die Zeit seit dem 14.12.2000 und der Beklagte zu 2) für die Zeit seit dem 23.04.2001, jeweils unter Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem ersichtlich sind
a) die einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen, den Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
b) die einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmen­gen, -zeiten und -preisen, den Typenbezeichnungen sowie unter Angabe der; Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,
c) die betriebene Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträ- gern, Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungs­gebiet,
d) sowie der erzielte Gewinn,
wobei den Beklagten nachgelassen wird, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von ihr zu be­zeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit ver­pflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten übernehmen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Angebotsempfänger in der Rechnung ent­halten ist.
II.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter I. 1. bezeichneten Handlungen in den unter I. 2. genannten Zeiträumen entstanden ist.
III.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
IV.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 1/5 und die Beklagten 4/5 zu tragen.
V.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000,00 Eu­ro und für die Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
VI.
Der Streitwert wird auf 500.000,00 Euro festge­setzt.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des u.a. mit Wirkung für die Bundes­republik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 835 737 (nachfolgend: „Klagepatent“, Anlage K-A 1), das - unter Inanspruchnahme einer japanischen Priorität vom 9. Oktober 1996 - auf ei­ner Anmeldung vom 8. Oktober 1997 beruht und dessen Erteilung am 12. April 2000 bekanntgemacht wurde. Das Klagepatent, welches die Bezeichnung „Verfahren und Vorrichtung zum Einspritz-Streckblasformen" trägt, ist in einem Einspruchsbeschwerdeverfahren be­schränkt aufrechterhalten worden (Anlage K 20).
Die Beklagte zu 1) reichte die aus dem Anlagenkonvolut B 5 ersichtliche Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent ein, über welche bislang nicht entschieden ist.
Der Patentanspruch 1 hat nach Durchführung des Einspruchsbeschwerdeverfahrens in seiner deutschen Übersetzung (Anlage K-A 2) folgenden Wortlaut:
„Vorrichtung zum Spritzstreckblasformen mit:
- einer Spritzgießstation (12), in welcher Vorformlinge (28) ineinem aufrechten Zustand mit ihren Halsabschnitten nachoben gerichtet spritzgießbar sind,
- einer Blasformstation (14), in welcher Transportglieder (36)zum Tragen der Vorformlinge entlang eines Transportweges umlaufend transportierbar sind, entlang welchem ein Heizabschnitt (42), ein Blasformabschnitt (44), in welchem die Vorformlinge (28) zu Behältern (38) in einem umge­kehrten Zustand blasformbar sind, und ein Entnahmeabschnitt (46) zur Entnahme der Behälter (38) angeordnet sind,
- einer Übergabestation (16), die zwischen der Spritzgießsta­-tion (12) und der Blasformstation (14) angeordnet ist, wobei
die Übergabestation (16)
• eine Aufnahmeeinrichtung (54) zum Aufnehmen derVorformlinge (28) aus der Spritzgießstation (12) im auf-­rechten Zustand,
• eine Umkehr- und Fördereinrichtung (58) zum Umkehrenzumindest einzelner Vorformlinge (28) und zum Fördernder Vorformlinge (28) im umgekehrten Zustand zu denTransportgliedern (36), und
• eine Verfahreinrichtung (156, 112; 141, 142), die zwi­schen der Aufnahmeeinrichtung (54) und der Umkehr- und Fördereinrichtung (58) angeordnet ist, zum Verfah­ren der Vorformlinge (28) von der Aufnahmeeinrichtung (54) zu der Umkehr- und Fördereinrichtung (58) im auf­rechten Zustand, aufweist,
dadurch gekennzeichnet,
- dass in der Übergabestation (16) ein Puffer für die Vorform­linge (28) vorgesehen ist,
- dass der Puffer als eine Umlaufverfahreinrichtung ausgebil­det ist, welche ein Endlosförderelement (106; 146) aufweist, welches umlaufend angetrieben ist,
- dass an dem Endlosförderelement (106; 146) eine Vielzahl von Traggliedern (110; 148) zum Transportieren der Vorformlinge angebracht ist, und
- dass das Endlosförderelement (106; 146) eine Kette ist, welche entlang einem konstanten Transportweg um Kettenräder (104; 144) geführt ist."
Die nachfolgenden Abbildungen (Figuren 1 und 2 der Klagepatentschrift) verdeutlichen den Gegen­stand des Klagepatents anhand eines bevorzugten Ausführungsbei­spiels.
.
Die zur SIG Unternehmensgruppe gehörende Beklagte zu 1) ist seit dem 15.08.2000 unter der HRB-Nr. 14395 im Handelsregister des AG Essen eingetragen (Anlage K 18). Der Beklagte zu 2) war in der Zeit vom 23.04.2001 bis zum 02.09.2003 Geschäftsführer der Beklagten zu 1).
Ursprünglich firmierte die Beklagte zu 1) als SIG Plastics International GmbH. In der Zeit vom 14.12.2000 bis zum 28.03.2003 war die Beklagte zu 1) persönlich haftende Gesellschafterin der heutigen Kautex Maschinenbau GmbH (HRA 4725 im Handelsregister des AG Bonn), die damals nach einer ersten Umwandlung als SIG Blowtec GmbH & Co.KG firmierte und - nach einer weiteren Umwandlung - unter ihrer zwischenzeitlichen Firma Krupp Kautex Maschinenbau GmbH mit Urteil der Kammer vom 27.05.2003 (Az.: 4 O 173/00, Anlage K 5) wegen Verletzung des Klagepatents verurteilt wurde.
In der Zeit vom 16.10.2000 bis zum 11.04.2003 war die Beklagte zu 1) persönlich haftende Gesellschafterin einer – von der oben erwähnten verschiedenen - SIG Blowtec GmbH & Co.KG, die im Handelsregister des AG Siegburg eingetragen ist (HRA 3428, Anlage K 17) und bis zum 12.02.2002 als PETtec GmbH & Co.KG firmierte. Über das Vermögen des letztgenannten Unternehmens wurde am 01.10.2004 das – noch andauernde – Insolvenzverfahren eröffnet, nachdem es zuvor an eine Adcuram Beteiligungs AG veräußert worden war.
Am 09. 10. 2007 suchten der Patentanwalt und ein Mitarbeiter der Klägerin die Betriebsräume der Sauer GmbH & Co.KG in Coburg auf. Dabei fanden sie folgende Streckblasmaschinen vor: eine mit der Typenbezeichnung ECOMAX 10, Nr. 7080200009 (nachfolgend: „angegriffene Ausführungsform 1“) und eine mit der Typenbezeichnung ECOMAX 10/2 E (nachfolgend: „angegriffene Ausführungsform 2“). Beide Maschinen waren im Zeitpunkt der Besichtigung, anlässlich welcher die Fotos gemäß Anlage K 15 angefertigt wurden, entsprechend den nachfolgend eingeblendeten Zeichnungen konstruiert (Anlagen K 13 und K 14):
Wie die Abbildungen K 13 und K 14 verdeutlichen, verfügten die streitbefangenen Vorrichtungen im Besichtigungszeitpunkt über eine Spritzgießstation, in der die Vorformlinge in aufrechtem Zustand mit ihren Halsabschnitten nach oben spritzgegossen werden. Es ist außer­dem eine Blasformstation mit Transportgliedern vorgesehen, in der die Vor­formlinge mit ihren Halsformen nach unten streckblasgeformt werden. Zwi­schen der Spritzgieß- und der Blasformstation verfügen die angegriffenen Aus­führungsformen über eine Übergabestation, welche ihrerseits mehrere Ele­mente umfasst. Unmittelbar im Anschluss an die Spritzgießstation ist zu­nächst eine rechteckige Aufnahmeeinrichtung mit zylindrischen, wasserge­kühlten Hülsen vorgesehen, welche über Führungsschienen unter die Spritzgießform verfahren werden kann, so dass die spritzgegossenen Vorformlinge von der Spritzgießform an die Aufnahmeeinrichtung übergeben werden kön­nen. Nachdem dies geschehen ist, wird die Aufnahmeeinrichtung zurückge­fahren und danach um eine Schwenkachse um 180 Grad geschwenkt. Hierdurch werden die Vorformlinge gewendet und im umgekehrten Zustand (d.h. mit ihrer Halsöffnung nach unten) auf Tragglieder einer Endlosförderkette abgesetzt. Dort verbleiben sie, bis die einzelnen Vorformlinge von der Blasformstation zur weiteren Bearbeitung übernommen werden.
Die angegriffene Ausführungsform 1 war in der ersten Jahreshälfte 2002 an die ( … ) geliefert worden; wegen der Einzelheiten wird auf den Auszug eines Angebots von Ende 2001, die Auftragsbestätigung vom 16.11.2001 und die Rechnung vom 16.04.2002 Bezug genommen (Anlagen K 6, K 7 und K 8).
Die angegriffene Ausführungsform 2 war der ( … ) zunächst im Rahmen eines Mietvertrages vom 04.02.2003 (Anlage K 9) überlassen worden. Im Laufe des Jahres 2004 kaufte die ( … ) die angegriffene Ausführungsform 2 (vgl. Anlagen K 10 - K 12).
Die Klägerin behauptet, die angegriffenen Ausführungsformen hätten auch schon im Zeitpunkt ihrer jeweiligen Überlassung an die ( … ) die aus den Anlagen K 13 und K 14 ersichtliche Ausgestaltung aufgewiesen. Sie meint, dass die angegriffenen Ausführungsformen dem Wortsinn nach von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch machten. Der Anspruchswortlaut lasse offen, an welcher Stelle innerhalb der Übergabestation der vorliegend als endlose Förderkette ausgebildete Puffer angeordnet werde. In den Schutzbereich falle deshalb auch eine Konstrukti­on, bei der der Puffer der Umkehr- und Fördereinrichtung nachgeschaltet sei und demzufolge das letzte Element vor der Blasformstation bilde, wie dies bei der angegriffenen Ausführungsform der Fall sei. Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin die Beklagten deshalb auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Schadenersatz in Anspruch.
Die Klägerin beantragt,
wie erkannt, wobei sie allerdings Auskunft und Rechnungslegung sowie Schadensersatz über den 11.04.2003 hinaus begehrt.
Die Beklagten beantragen,
1. die Klage abzuweisen,
2. hilfsweise, den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Rechtsbeständigkeit des Klagepatents auszusetzen.
Die Beklagten behaupten, die streitbefangenen Maschinen hätten in ihrem Auslieferungszustand über eine andere als die in den Anlagen K 13, K 14 gezeigte Übergabestation verfügt. Denn die Übergabestation habe nach einer grundlegenden Veränderung der Maschinen der Baureihe Ecomax im Jahr 2002 nicht auf einer Kette basiert, sondern stattdessen einen Drehteller aufgewiesen; in diesem Zusammenhang verweisen die Beklagten auf die – unstreitig erfolgte – Offenlegung gemäß Anlage B 7. Sie – die Beklagten - verfügten weder über genaue Kenntnisse hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der streitbefangenen Maschinen noch über entsprechende Unterlagen; ferner fehle es für sie an Anknüpfungspunkten für eine weitere Informationsgewinnung. Sie meinen, unabhängig davon machten die angegriffenen Ausführungsformen - die Richtigkeit des klägerischen Vortrages zu deren Ausgestaltung im Lieferungszeitpunkt unterstellt - von der technischen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch. Das Klagepatent lege sehr wohl fest, wo das Pufferelement inner­halb der Übergabestation anzuordnen sei, nämlich vor der Umkehr- und För­dereinrichtung. Aus der Anspruchsformulierung folge dies bereits insofern, als es die Umkehr- und Fördereinrichtung sei, welche die Vorformlinge zu den Transportgliedern der Blasformstation fördere. Derartiges könne nur ge­schehen, wenn die Umkehr- und Fördereinrichtung - und nicht der Puffer - das letzte Element innerhalb der Übergabestation bilde. Dem Durchschnittsfachmann sei auch einsichtig, dass die besagte Anordnung technisch nicht nur sinnvoll, sondern sogar notwendig sei. Das Umkehren der nach dem Spritzgießvorgang noch zähflüssigen Vorformlinge sei ein äußerst sensibler Vorgang, weil die Gefahr bestehe, dass sich die Vorformlinge beim Umkeh­ren verformten. Es sei deswegen wichtig, dass die Vorformlinge, bevor sie dem Umkehrvorgang ausgesetzt werden, ausreichend abkühlen können und so eine hinreichende Festigkeit erhalten. Dies geschehe nach der Lehre des Klagepatents in dem Pufferelement, welches folgerichtig vor- und nicht hinter der Umkehr- und Fördereinrichtung zu platzieren sei. Die notwendige Abkühlung geschehe überdies über die Halsöffnung, weswegen es darauf ankomme, dass sich die Vorformlinge aufrecht stehend (d.h. mit ihrer Halsöffnung nach oben) in dem Pufferelement befänden. Auch dies verlange notwendigerweise, dass die Umkehreinrichtung dem Pufferelement folge, so dass die Vorformlinge erst nach ihrer Abkühlung im Puffer mit ihrem Halsab­schnitt nach unten gewendet würden. Abgesehen von der nicht patentgemä­ßen Positionierung des Puffers am Ende der Übergabestation verfüge die Übergabe- station der angegriffenen Ausführungsformen – anders als das Klagepatent es voraussetze – nicht über räumlich und funktionell getrennte Einrichtungen, insbesondere nicht über ein - separates - Verfahrele­ment zwischen der Aufnahme- und der Umkehreinrichtung. Ohnehin seien Ansprüche der Beklagten verwirkt beziehungsweise zumindest verjährt; hierzu behaupten die Beklagten, die Klägerin habe seit dem Jahre 2000 „Kenntnis von den vermeintlichen Verletzungshandlungen“, spätestens jedoch seit dem Jahre 2003 bzw. 2004, wie sich aus – unstreitig durchgeführter – Vergleichsverhandlungen zwecks Beilegung des in zweiter Instanz anhängigen Rechtsstreits LG Düsseldorf 4b O 173/00 ergeben habe. Hinsichtlich ihres hilfsweise gestellten Aussetzungsantrages meinen die Beklagten, es sei hinreichend wahrschein­lich, dass der deutsche Teil des Klagepatents mangels zugrunde liegender erfinderischer Tätigkeit und aufgrund einer offenkundigen Vorbenutzung vernichtet werde.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsät­ze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Klageschrift ist der Beklagten zu 1) am 16.02. und dem Beklagten zu 2) am 18.02.2008 zugestellt worden.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.
Die angegriffenen Ausführungsformen machen wortsinn­gemäß von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Die Beklagten sind der Klägerin deshalb im zuerkannten Umfang zur Unterlassung, zur Auskunftserteilung und Rech­nungslegung sowie zum Schadenersatz verpflichtet, wobei hinsichtlich der beiden letztgenannten Punkte das Klagebegehren in zeitlicher Hinsicht zu weitreichend ist. Anlass, den Verletzungs­rechtsstreit bis zur (rechtskräftigen) Entscheidung über die Rechtsbeständigkeit des Klagepatents im Nichtigkeitsverfahren auszusetzen, besteht nicht.
Das Klagepatent betrifft eine Vorrichtung zum Spritzstreckblasfor­men. Derartige Vorrichtungen dienen dazu, Kunststoffflaschen (vornehmlich aus PET) herzustellen. Zu diesem Zweck wird in einem ersten Schritt ein Flaschenvorformling in einer Spritzgießstation spritzgegossen. Der Vorformling wird anschließend in einem weiteren Schritt unter Anwendung von Druckluft in einer Blasformstation streckblasgeformt, wodurch die Endform der Flasche erzeugt wird. Zwischen der Spritzgießstation und der Blasformstation ist eine Übergabestation angeordnet, die dazu vorgesehen ist, die in der Spritzgießstation spritzgegossenen Vorformlinge aufzunehmen, umzu­kehren und an die Blasformstation zu übergeben.
Nach den Erläuterungen des Klagepatents ist eine derartige Vorrichtung aus der PCT-Anmeldung WO-A 96/08356 bekannt. Bei ihr ergibt sich ein er­stes Problem daraus, dass das Spritzgießen der Vorformlinge auf Grund der notwendigen Zeitdauer bis zum Erstarren des aufgeschmolzenen Kunststoffs mehr Zeit in Anspruch nimmt als das anschließende Blasformen zu den fertigen Flaschen. Es ist von daher angezeigt, in einem Spritzgießzyklus eine größere Anzahl von Vorformlingen herzustellen als in dem nachfolgenden Blasformzyklus endgeformt werden. Die unterschiedlichen Kapazitäten zwi­schen dem Spritzgießen einerseits und dem Blasformen andererseits müs­sen im Bereich der Übergabestation bewältigt werden. Ein weiteres Problem stellt sich im Zusammenhang mit der Bearbeitung dickwandiger Vorformlin­ge. Diese werden zwar in der Spritzgießstation einer Abkühlung unterzogen. Wegen des erheblichen Wandquerschnitts stellt sich jedoch ein Temperaturgefälle zwischen den gekühlten äußeren Schichten und den weiterhin heißen inneren Schichten ein, welches für die weiteren Bearbeitungsschritte ungün­stig ist. Um Behälter von guter Qualität auch aus solchen dickwandigen Vor­formlingen herstellen zu können, bedarf es deshalb eines ausgeglicheneren Temperaturprofils innerhalb der Wand des Vorformlings.
Das Klagepatent löst diese Aufgabe mit der nachfolgenden Merkmalskombination:
(1) Vorrichtung zum Spritzstreckblasformen mit
(a) einer Spritzgießstation (12), in welcher Vorformlinge (28) in einem aufrechten Zustand mit ihren Halsabschnitten nach oben gerichtet spritzgießbar sind,
(b) einer Blasformstation (14), in welcher Transportglieder (36) zum Tragen der Vorformlinge (28) entlang eines Transportweges umlaufend transportierbar sind, und die Vorformlinge (28) zu Behältern (38) in einem umgekehrten Zustand blasformbar sind,
(c) einer Übergabestation (16), die zwischen der Spritzgießstation (12) und der Blasformstation (14) angeordnet ist.
(2) Die Übergabestation (16) weist auf:
(a) eine Aufnahmeeinrichtung (54) zum Aufnehmen der Vorformlinge (28) aus der Spritzgießstation (12) im aufrechten Zu­stand,
(b) eine Umkehr- und Fördereinrichtung (58) zum Umkehren zumindest einzelner Vorformlinge (28) und zum Fördern der Vorformlinge (28) im umgekehrten Zustand zu den Trans­portgliedern (36) der Blasformstation (14),
(c) eine Verfahreinrichtung (100, 56, 112; 141, 142), die
(aa) zwischen der Aufnahmeeinrichtung (54) und der Umkehr- und Fördereinrichtung (58) angeordnet ist,
(bb) und zum Verfahren der Vorformlinge (28) von der Aufnahmeeinrichtung (54) zu der Umkehr- und För­dereinrichtung (58) im aufrechten Zustand dient.
(3) In der Übergabestation (16) ist ein Puffer für die Vorformlinge (28) vorgesehen.
(4) Der Puffer ist als eine Umlaufverfahreinrichtung ausgebildet, die ein Endlosförderelement (106; 146) aufweist, welches umlaufend angetrieben ist.
(5) An dem Endlosförderelement (106; 146) ist eine Vielzahl von Traggliedern (110; 148) zum Transportieren der Vorformlinge (28) angebracht.
(6) Das Endlosförderelement (106; 146) ist eine Kette, welche entlang einem konstanten Transportweg um Kettenräder (104; 144) geführt ist.
Durch den in der Übergabestation angeordneten Puffer gelingt es, die Be­triebseffizienz des Blasprozesses zu steigern, weil in ihm die spritzgegosse­nen Vorformlinge vorrätig gehalten werden können, bis ihre Weiterverarbei­tung in der Blasformstation möglich ist. Der Aufenthalt im Pufferelement gibt den Vorformlingen außerdem Zeit, den Temperaturunterschied zwischen der Innen- und Außenwandung zu minimieren, wodurch beim Blasformen der ungünstige Einfluss reduziert wird, der durch die auf den Vorformling wäh­rend des Spritzgießvorgangs einwirkende Temperaturverteilung entsteht.
Der Vortrag der Klägerin, wonach die angegriffenen Ausführungsformen 1 und 2 im jeweiligen Auslieferungszeitpunkt an die ( … ) bereits der in den oben eingeblendeten Anlagen K 13 und K 14 dargestellten Konstruktionsweise entsprachen, gilt gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden, weil die Beklagten - trotz Hinweises im Termin vom 27.01.2009 (siehe Seite 2 des Protokolls, Blatt 138) - dieses Vorbringen nicht substantiiert bestritten haben. Es liegen nicht die Voraussetzungen für ein Erklären mit Nichtwissen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO vor. Da es eines substantiierten Vortrages der Beklagten zur Ausgestaltung der streitbefangenen Maschinen im Auslieferungszeitpunkt bedurft hätte, ist das mit Nichtwissen erfolgte Bestreiten der Beklagten selbst dann unerheblich, wenn man es in ein einfaches Bestreiten im Sinne von § 138 Abs. 1 ZPO umdeutet.
Das Bestreiten der Beklagten erweist sich letztlich als eine durch nichts belegte, „ins Blaue hinein“ vorgetragene Vermutung. Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten führten in der mündlichen Verhandlung auf Befragen durch die Vorsitzende wörtlich aus: „Wir wissen nicht, wie die Maschinen im Auslieferungszeitpunkt aussahen“.
Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist nur dann möglich, wenn es Vorgänge außerhalb der eigenen Wahrnehmung oder vergessene Vorgänge aus diesem Bereich betrifft (BGH NJW-RR 2002, 612 [613]). Vorgänge im eigenen Geschäfts- oder Verantwortungsbereich sind dabei eigenen Handlungen bzw. Wahrnehmungen gleichgestellt, im Falle einer arbeitsteiligen Organisation müssen entsprechende Erkundigungen eingezogen werden (BGHZ 109, 205 [209]; BGH NJW-RR 2002, 612 [613]). Das bedeutet für den vorliegenden Fall, dass die Beklagten sich zunächst bei früheren Mitarbeitern der SIG Blowtec GmbH & Co.KG (HRA 3428) und beim Insolvenzverwalter über deren Vermögen nach der Ausgestaltung der streitbefangenen Maschinen hätten erkundigen müssen, um sich so die betreffenden Kenntnisse zu verschaffen. Soweit die Beklagten nach entsprechendem Hinweis im Termin am 27.01.2009 entsprechende „Erkundigungsversuche“ behauptet haben, vermag die Kammer jedenfalls nicht festzustellen, dass diese mit dem notwendigen Ernst und nachhaltig erfolgt sind. Insbesondere hinsichtlich eines Herantretens an frühere Mitarbeiter blieb es – ohne Benennung insbesondere von Namen - bei der pauschalen Behauptung, diese hätten Informationen „aus persönlichen Gründen“ verweigert; dann hätte es aber unter Hinweis auf deren nachvertragliche Nebenpflichten aus dem früheren Arbeitsverhältnis einer konkreten Aufforderung zur Auskunftserteilung mit Fristsetzung bedurft.
Die bloße Vermutung einer Veränderung der streitbefangenen Maschinen durch die Abnehmerin nach deren Auslieferung erfährt auch keine hinreichende Grundlage in den Hinweisen der Beklagten auf die Offenlegungsschrift in Anlage B 7 und auf den Geschäftsbericht gemäß Anlage B 2. Diese Dokumente schließen es gerade nicht aus, dass die Maschinen im Einzelfall gleichwohl mit einer anderen Übergabestation ausgeliefert wurden. Ebenso wenig berechtigt der Umstand, dass für derartige Maschinen ein „florierender Ersatz- und Gebrauchtteilemarkt“ existiere, ohne die Einholung konkreter Erkundigungen zu der Vermutung der Beklagten. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Beklagten - in Kenntnis der Bedenken der Kammer bezüglich der Grundlagen ihres Tatsachenvortrages - ihren Patentanwalt, der im Auslieferungszeitpunkt für die Beklagte tätig war, nicht als Zeugen für die Beschaffenheit der streitbefangenen Maschinen im Auslieferungszeitpunkt benannten. Vielmehr musste auch dieser auf nachdrücklichem Hinweis auf die Wahrheitspflicht gem. § 138 Abs. 1 ZPO einräumen, gerade nicht „aus eigener Kenntnis entsprechende Angaben“ zu machen. Dass die Typenbezeichnungen der angegriffenen Ausführungsformen sich von der im Rechtsstreit LG Düsseldorf 4b O 173/00 unterscheiden, lässt ebenfalls keinen Rückschluss auf eine veränderte Konstruktion in den konkreten Auslieferungszeitpunkten zu.
Ausgehend von dem demnach gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig geltenden Klägervortrag zur Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsformen im jeweiligen Auslieferungszeitpunkt machen diese wortsinngemäß Gebrauch von der technischen Lehre des Klagepatents.
Zwischen den Parteien steht dies - mit Recht - hinsichtlich der Merkmale (1) und (3) bis (6) außer Streit. Kontrovers ist lediglich, ob die ange­griffenen Ausführungsformen eine Verfahreinrichtung zwischen der Aufnahme- und der Umkehreinrichtung besitzen, sowie, ob das Klagepatent verlangt, dass selbständige Baugruppen das Pufferelement vor der Umkehreinrichtung ange­ordnet ist, was bei den angegriffenen Ausführungsformen unstreitig nicht der Fall ist. Beide Fragen sind zugunsten der Klägerin zu entscheiden. Die Kammer hält auch mit Rücksicht auf das Vorbringen der Beklagten an der im Urteil gemäß Anlage K 5 vorgenommenen Auslegung fest. Entgegen der Ansicht der Beklagten gibt das Ergebnis des Beschwerdeverfahrens keinen Anlass, davon abzuweichen. Denn der Anspruch 1 ist gegenüber der damaligen Fassung lediglich hinsichtlich solcher Merkmale geändert worden, die die hier streitigen Fragen weder direkt noch mittelbar betreffen: Die neue Anspruchsfassung weist Abweichungen nur in Bezug auf die Blasformstation (Merkmal 1) (b)) und die Ausgestaltung der Kette (Merkmal (6)) auf.
1)
Die Merkmalsgruppe (2) befasst sich mit der Übergabe­station, welche zwischen der Spritzgießstation und der Blasformstation an­geordnet ist und gewährleistet, dass die spritzgegossenen Vorformlinge von der Spritzgießstation zu den Transportgliedern der Blasformstation gelangen. Die Übergabestation ihrerseits besteht patentgemäß - abgesehen vom Puffer - aus verschiedenen Elementen, denen jeweils spezielle Aufgaben zugeschrieben werden, nämlich
- einer Aufnahmeeinrichtung (zum Aufnehmen der Vorformlinge aus der Spritzgießstation in aufrechtem Zustand mit ihren Halsabschnitten nach oben),
- einer Verfahreinrichtung zwischen der Aufnahmeeinrichtung und der Um­kehr- und Fördereinrichtung (zum Verfahren der Vorformlinge von der Aufnahmeeinrichtung zu der Umkehr- und Fördereinrichtung im aufrechten Zustand) sowie
- einer Umkehr- und Fördereinrichtung (zum Umkehren der Vorformlinge und zum Fördern der Vorformlinge im umgekehrten Zustand zu den Transportgliedern der Blasformstation).
Aus den genannten Vorgaben ergibt sich eindeutig, dass die einzelnen Be­standteile der Übergabestation - gesehen von der Spritzgießstation - in der Reihenfolge der obigen Aufzählung hintereinander angeordnet werden sol­len, dass also auf die Spritzgießstation die Aufnahmeeinrichtung, auf diese die Verfahreinrichtung und auf diese wiederum die Umkehr- und Förderein­richtung folgt. Der Anspruchswortlaut legt gleichermaßen fest, dass die Vorformlinge aufrecht stehend von der Aufnahmeeinrichtung zu der Umkehr- und Fördereinrichtung verfahren werden, erst dort eine Umkehrung um 180 Grad erfahren, und sodann weiter in Richtung auf die Blasformstation transportiert werden. Eine vergleichbare Festlegung gibt der Hauptanspruch des Klagepatents auch für die Anordnung der einzelnen Stationen, und zwar dahingehend, dass der Spritzgießstation die Übergabestation und dieser die Blasformstation folgt. Demgegenüber verhalten sich die den Puffer betreffenden Anspruchsmerkmale (3) bis (6) nicht näher dazu, wo innerhalb der Übergabestation (die ihrerseits mehrere Elemente umfasst) der Puffer positioniert werden soll. Der Fachmann wird daraus naheliegend den Schluss ziehen, dass das Klagepatent es in sein Belieben stelle, ob der Puffer - wie in den Ausführungsbeispielen ge­zeigt (vgl. z.B. Figur 10) - vor oder aber stattdessen nach der Umkehreinrichtung platziert wird. In der letztgenannten Variante (einer Anordnung des Puf­fers hinter der Umkehreinrichtung) ist zwar offensichtlich, dass die Vorformlinge nicht von der Umkehreinrichtung an die Transportglieder der Blasformstation übergeben werden können, sondern dass dies nur von dem Puffer bewerkstelligt werden kann, welcher der Umkehreinrichtung nachgeschaltet ist: Angesichts der Tatsache, dass die Merkmale (3) bis (6) die Anordnung des Puffers innerhalb der Übergabestation nicht festlegen und folglich eine Positionierung im Anschluss an die Umkehreinrichtung zulassen, begreift der Fachmann die im Merkmal (2 b) gegebene Anweisung, dass die Vorformlinge von der Umkehr- und Fördereinrichtung zu den Transportgliedern der Blasformstation gefördert werden sollen, jedoch ohne weiteres dahingehend, dass nicht eine direkte Übergabe der Vorformlinge gemeint ist, sondern lediglich, dass die Vorformlinge nach dem Umkehren in Richtung auf die Blasformstation weitergefördert werden sollen. Zutreffender Weise ist demgemäß im Merkmal (2 b) auch nicht die Rede davon, dass die Vorformlinge von der Umkehreinrichtung an die Transportglieder der Blasformstation „übergeben" werden, sondern - wesentlich allgemeiner - lediglich dahin formuliert, dass die Umkehreinrichtung die Vorformlinge zu den Transportgliedern der Blasformstation „fördert".
Dem lässt sich nicht - wie die Beklagten meinen - entgegenhalten, die Um­kehreinrichtung müsse an das Ende der Übergabestation platziert werden (und deshalb dem Puffer nachgeschaltet sein), weil nur so gewährleistet sei, dass die Vorformlinge mit ihrer Öffnung nach oben im Puffer verweilen und infolgedessen erfindungsgemäß abkühlen können. Im Zusammenhang mit der Aufnahme-, der Verfahr- und der Umkehreinrichtung verhält sich der Hauptanspruch des Klagepatents ausdrücklich dazu, in welcher Orien­tierung (d.h. mit dem Halsabschnitt nach oben oder unten) sich die Vorform­linge jeweils befinden sollen. In Bezug auf den Puffer macht das Klagepatent derartige Vorgaben nicht. Der Fachmann schließt daraus, dass es ihm überlassen bleibt, ob die Vorformlinge aufrecht stehend oder mit ih­rem Halsabschnitt nach unten vom Puffer aufgenommen werden. Gefordert ist nur, dass die Vorformlinge auf ihrem Halsabschnitt stehend in die Blas­formstation gelangen, um dort (in dieser Position) blasgeformt zu werden. Hiermit stimmt überein, dass das Klagepatent - wie ausgeführt - nicht vorschreibt, wo innerhalb der Übergabestation der Puffer integriert wird. Weil dem so ist, verbietet sich folgerichtig auch eine Festlegung zur Orientierung der Vorformlinge, die notwendigerweise anders ist, je nach dem, ob der Puffer der Umkehreinrichtung vor- oder nachgeschaltet wird, im erstgenann­ten Fall stehen die Vorformlinge im Puffer aufrecht, im letztgenannten Fall befindet sich ihr Halsabschnitt im Puffer unten. Es ist vor diesem Hintergrund in sich schlüssig, dass der Hauptanspruch keine Aussage dazu trifft, ob die Vorformlinge im Puffer aufrecht oder umgekehrt stehen.
Der patentgemäße Abkühleffekt, der sich im Puffer einstellen soll, hängt auch technisch nicht davon ab, dass die Halsabschnitte der Vorformlinge nach oben weisen, da der Temperaturunter­schied in den Wandungen der Vorformlinge durch innere Wärmeleitung aus­geglichen wird. Dieser Effekt stellt sich unabhängig davon ein, ob die Halsab­schnitte der Vorformlinge nach oben oder nach unten gerichtet sind.
Ohne Erfolg bleibt gleichfalls der Einwand der Beklagten, beim Umkehren der Vorformlinge bestehe die Gefahr einer Verformung, weshalb es, um dem zu begegnen, notwendig (und dementsprechend auch patentgemäß vorge­sehen) sei, dass die Vorformlinge, bevor sie gewendet werden, zunächst im Puffer abgekühlt werden. Der Fachmann entnimmt dem Beschreibungstext des Klagepatents, dass ein Abbau des Temperaturunterschiedes zwi­schen Innenwand und Außenwand der Vorformlinge mit Blick auf den Blasformprozess wesentlich ist. Wörtlich heißt es insoweit (Anlage K-A 2, Seite 3, dritter Absatz, Satz 2):
„Dies erlaubt insbesondere bei Vorformlingen mit dickem Aufbau eine Minimierung der Temperaturdifferenz Innen- und Außenwand und es ist Zeit zur langsamen Abkühlung vorhanden, wodurch beim Blasformen der ungünstige Einfluss, welcherr durch die auf den Vorformling während des Spritzgießens angewandte Temperaturverteilung bewirkt wird, reduziert wird."
Dies ist auch unmittelbar einsichtig. Es liegt auf der Hand, dass der Vorform-ling ohne eine Abkühlung im Puffer nicht über die ausreichende Stabilität verfügen würde, die notwendig ist, um das Einblasen von Druckluft während des Blasformvorganges schadlos zu überstehen. Mit Rücksicht darauf ist es zwingend, den Puffer innerhalb der Übergabestation (und damit vor der Blasformstation) anzuordnen, wie dies im Merkmal (3) des Klagepatents vorgeschrieben ist. Auch das Wenden der Vorformlinge mag eine kritische Maßnahme sein. Die Einwirkungen, denen der spritzgegossene Vorformling hierbei ausgesetzt ist, sind jedoch mit denjenigen Belastungen, die beim Blasformen auftreten, nicht vergleichbar. Der Fachmann erkennt deshalb, dass auch zum Umkehren eine gewisse Abkühlung der Vorformlinge not­wendig ist; er ist sich jedoch darüber im Klaren, dass die Vorformlinge nicht im gleichen Maße abgekühlt (und damit stabil) sein müssen wie zu Beginn des Blasformvorgangs. Wie die angegriffenen Ausführungsformen belegen, wird eine ausreichende Stabilität auch dadurch erhalten, dass die Vorformlinge in der Aufnahmeeinrichtung der Übergabestation gekühlt werden. Eine derartige Maßnahme in Betracht zu ziehen, war für den Fachmann schon deshalb naheliegend, weil es bereits aus dem Stand der Technik bekannt war, die Vorformlinge in der Spritzgießstation zu kühlen. Der Fachmann hatte damit auf Grund seines Fachwissens eine einfache Möglichkeit zur Hand, eine Umkehrung der Vorformlinge bereits vor dem Puffer zuverlässig zu bewerk­stelligen, was die Annahme stützt, dass das Klagepatent es dem Belie­ben des Fachmanns überlässt, ob die Umkehreinrichtung vor oder hinter dem Puffer angeordnet wird.
Auf der Grundlage dieser Feststellungen entsprechen die angegriffenen Ausfüh­rungsformen dem Wortsinn der Merkmalsgruppe (2). In Gestalt des rechtecki­gen, mit Aufnahmebohrungen versehenen Bauteils ist eine Vorrichtung vor­handen, die zur Aufnahme der spritzgegossenen Vorformlinge unter die Spritzgießform verfahren und nach erfolgter Aufnahme der Vorformlinge auf Führungsschienen wieder von dieser wegverfahren werden kann. Die Füh­rungsschienen und der Antrieb bilden insoweit die Verfahreinrichtung. Sie bewegt die Aufnahmeeinrichtung (und mit ihr die Vorformlinge im aufrechten Zustand) zu der Umkehreinrichtung. Letztere befindet sich am Ende der Füh­rungsschienen und ermöglicht es, die Vorformlinge um 180 Grad zu wenden und weiter in Richtung auf die Blasformstation zu fördern. Beides geschieht in einem einzigen Akt, weil die Vorformlinge nicht auf der Stelle gedreht, sondern um eine Schwenkachse gedreht werden. Dass sich während der gesamten Zeit die Vorformlinge in den hülsenartigen Bohrungen der Aufnahmeeinrichtung befinden und das betreffende Bauteil mithin Bestandteil sowohl der Aufnahmeeinrichtung wie auch der Verfahr- und Umkehreinrich­tung ist, hat für die Frage der Schutzrechtsverletzung keine Bedeutung. Das Klagepatent befasst sich nicht mit der konstruktiven Ausgestaltung der einzelnen Komponenten der Übergabestation und verlangt insbesondere nicht, dass jede Komponente durch separate Baueinheiten gebildet wird. Gegenteiliges ist insbesondere nicht dem Merkmal (2 c aa) zu entnehmen: Der Fachmann erkennt, dass die Verfahreinrichtung auch dann „zwischen“ der Aufnahmeeinrichtung und der Umkehr- und Fördereinrichtung angeordnet sein kann, wenn die Einrichtungen von ein- und derselben Baueinheit gebildet werden.
Da die Beklagten das Klagepatent widerrechtlich benutzt haben, sindsie der Klägerin zur Unterlassung verpflichtet (Art. 64 EPÜ, § 139 PatG).
a)
Unstreitig war die Beklagte zu 1) vom 16.10.2000 bis zum 11.04.2003 - und damit auch im Zeitpunkt der Auslieferung an die ( … ) - persönlich haftende Gesellschafterin der die angegriffene Ausführungsform 1 vertreibenden ( … ) Wie ebenfalls unstreitig ist, war der Beklagte zu 2) im Auslieferungszeitpunkt der angegriffenen Ausführungsform 1 Geschäftsführer der Beklagten zu 1).
Im Hinblick auf seine Stellung als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) – der Komplementärin der ( … ) – hat der Beklagte zu 2) als gesetzlicher Vertreter persönlich für die begangene Patentverletzung einzustehen, weil er kraft seiner Stellung im Unternehmen für die Beachtung absoluter Rechte Dritter Sorge zu tragen und das Handeln der Gesellschaft im Geschäftsverkehr zu bestimmen hatte (vgl. Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 3. Auflage, Rn 354). Die Beklagte zu 1) wiederum muss sich das patentverletzende Handeln des Beklagten zu 2) gemäß § 31 BGB zurechnen lassen (vgl. Kühnen/Geschke, a.a.O., Rn 357). Diesen Aspekt der Handelndenhaftung verkennen die Beklagten bei Ihrem Verweis darauf, dass (geschäftsführende) Gesellschafter nicht nach § 128 HGB für unvertretbare Handlungen der Gesellschaft verantwortlich seien; es geht hier gerade nicht um eine abgeleitete Gesellschafterhaftung nach §§ 161 Abs. 2, 128 HGB.
b)
Nach den genannten Grundsätzen haften die Beklagten auch im Hinblick auf die Auslieferung der angegriffenen Ausführungsform 2). Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob sich (auch) in Bezug auf die aus den Anlagen K 10 – K 12 ersichtlichen Schreiben eine Verantwortlichkeit der Beklagten begründen lässt. Jedenfalls war die Beklagte zu 1) im Zeitpunkt der mit – unter anderem vom Beklagten zu 2) unterzeichneten - Vertrag vom 04.02.2003 (Anlage K 9) erfolgten Vermietung der angegriffenen Ausführungsform 2 an die ( … ) Schon das Angebot zur Vermietung der angegriffenen Ausführungsform 2 stellte ein „Anbieten“ im Sinne von § 9 PatG dar, da hierfür nicht zwingend ein Anbieten zum Verkauf erforderlich ist, sondern jede Handlung genügt, die nach ihrem objektiven Erklärungswert den Gegenstand der Nachfrage in äußerlich wahrnehmbarer Weise zum Erwerb der Verfügungsgewalt bereitstellt (vgl. BGH, GRUR 2006, 927 – Kunststoffbügel; vgl. Kühnen, in: Schulte, PatG mit EPÜ, 8. Auflage, § 9 Rn 51).
c)
Das spätere Ausscheiden der Beklagten zu 1) als Komplementärin der ( … ) einerseits und des Beklagten zu 2) als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) andererseits lassen – jedenfalls ohne die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung – die durch die Patentverletzungen jeweils begründete Wiederholungsgefahr nicht nachträglich entfallen (vgl. BGH, GRUR 1976, 579, 582 f.- Tylosin).
2)
Die Beklagten trifft hinsichtlich der Patentverletzungen auch ein zumindest fahrlässiges Verschulden. Bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätten sie das Klagepatent ­kennen und dessen Verletzung durch die angegriffenen Ausführungsformen vor­aussehen können. Die Beklagten haften der Klägerin deshalb auf Schadensersatz (Art. 64.EPÜ, § 139 Abs. 2 PatG). Da die genaue Schadenshöhe derzeit noch nicht feststeht, hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse daran, die Schadenersatzverpflichtung der Beklagten zunächst dem Grunde nach feststellen zu lassen (§ 256 ZPO).
Allerdings war die Klage insoweit teilweise abzuweisen, weil der Klageantrag dem Ausscheiden der Beklagten zu 1) aus der ( … ) am 11.04.2003 nicht Rechnung trägt. Mit dem Ausscheiden der Beklagten zu 1) entfiel aber die Grundlage einer Handelndenhaftung für beide Beklagte.
3)
Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadenersatzanspruch zu beziffern, haben die Beklagten im zuerkannten Umfang Rechnung über ihre Benutzungshandlungen zu legen (Art. 64 EPÜ, § 140 b PatG, §§ 242, 259 BGB). Ohne Erfolg wenden die Beklagten insoweit Unmöglichkeit der Leistung nach § 275 Abs. 1 BGB ein. Entsprechend den unter II. dargelegten Grundsätzen trifft die Beklagten jedenfalls eine Erkundigungspflicht, der sie keineswegs genügt haben. Von ihnen wäre notfalls sogar zu erwarten, Auskunftsansprüche gegen Dritte gerichtlich zu verfolgen (vgl. OLG Köln, GRUR-RR 2006, 31 – Mitwirkung eines Dritten).
Die unter 2) genannten Gründe für eine Teilabweisung gelten hier entsprechend.
Hinsichtlich der Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger ist den Beklagten ein Wirtschafts­-prüfervorbehalt einzuräumen (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 3, 176 – Glasscheibenbefestiger).
4)
Die Klägerin hat die genannten Ansprüche wegen Verletzung des Klagepatents auch nicht verwirkt (§ 242 BGB).
Ein gewisser Zeitablauf vor Ausübung eines Rechts genügt für sich allein - anders als bei gesetzlichen Fristen - nicht, um die Rechtsfolgen der Verwirkung auszulösen. Es müssen zum sog. Zeitmoment vielmehr weitere Umstände hinzu kommen - sog. „Umstandsmoment“ -, die in einer Gesamtbeurteilung der Interessenlage die einschneidende Folge der Verwirkung gerechtfertigt bzw. im Interesse der Gegenpartei geboten erscheinen lassen (MünchKomm/Roth, BGB, 4. Auflage, § 242 Rn 301 m.w.N.). Der Verpflichtete muss sich aufgrund des Verhaltens des Berechtigten darauf eingerichtet haben, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und wegen dieses Vertrauenstatbestandes muss die verspätete Geltendmachung als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheinen (Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Auflage, § 242 Rn 95 m.w.N.). Dieser Maßstab gilt grundsätzlich auch für die Verwirkung von Ansprüchen wegen Patentverletzung (vgl. LG Düsseldorf, 4a O 294/04, Urteil vom 22.09.2005 – Drahtband; vgl. LG Düsseldorf, 4b O 48/07, Urteil vom 19.02.2008 – Gras- und Laubsauger), wobei allerdings – auch wenn es kein „patentrechtliches Sonderecht“ der Verwirkung gibt - im Patentverletzungsstreit eine restriktive Behandlung des Verwirkungseinwands geboten ist (BGH, GRUR 2001, 323 [327] – Temperaturwächter).
Es kann hier dahinstehen, ob das sog. Zeitmoment erfüllt ist. Selbst wenn man annähme, die Klägerin habe bereits seit dem Jahre 2000 mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche zugewartet, ist zumindest das – in einer Wechselwirkung zum Zeitmoment – stehende Umstandsmoment nicht erfüllt. Hinsichtlich des Umstandsmoments ist nach der BGH-Rechtsprechung zwischen dem Unterlassungs- und dem Schadensersatzanspruch zu differenzieren:
Für eine Verwirkung des Unterlassungsanspruchs wäre erforderlich, dass die Beklagten sich aufgrund eines durch die Klägerin geweckten Duldungsscheins einen wertvollen Besitzstand geschaffen hätten (vgl. BGH, GRUR 2001, 323 [325] – Temperaturwächter m.w.N.). Derartiges haben die Beklagten trotz Hinweises im Termin am 27.01.2009 (siehe Seite 2 des Protokolls, Blatt 138) nicht dargetan. Sie beschränken sich auf den pauschalen Vortrag, sie hätten sich darauf eingerichtet, dass die Klägerin keine Ansprüche wegen etwaiger Verletzung des Klagepatents geltend machen werde, und „sie hätten sich neuen Aufgaben zugewandt“.
Hinsichtlich des Schadensersatzanspruches - und damit auch hinsichtlich des zugehörigen Hilfsanspruchs auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung - wäre zwar nicht die Begründung eines schutzwürdigen Besitzstandes Voraussetzung, sondern es würde genügen, dass die Beklagten sich bei etwaigen wirtschaftlichen Dispositionen auf die Nichtgeltendmachung des Anspruchs einrichteten und dies aufgrund des Duldungsanscheins auch durften (vgl. BGH, GRUR 2001, 323 [325]). Auch derartige Dispositionen haben die Beklagten trotz des erwähnten Hinweises nicht dargetan.
5)
Die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung gem. § 214 BGB bleibt ohne Erfolg.
Gemäß §§ 141 PatG, 195, 199 Abs. 1 BGB verjähren Ansprüche aus Patentverletzung binnen drei Jahren, beginnend mit Ablauf desjenigen Jahres, in dem der Verletzte Kenntnis von der Verletzung nahm oder hätte nehmen müssen.
Mit Rücksicht darauf, dass den Beklagten die Klageschrift am 16.02. bzw. 18.02.2008 zugestellt worden ist, wäre im Hinblick auf die Hemmungswirkung gemäß §§ 204 Abs. 1 Nr. 1, 209 BGB erforderlich, dass die Klägerin spätestens im Laufe des Jahres 2004 über Kenntnis oder ein Kennenmüssen im Sinne von § 199 Abs. 1 BGB verfügte.
Der Vortrag der Beklagten lässt eine derartige Feststellung allerdings nicht zu. Insoweit ist zu beachten, dass im Falle wiederholter oder fortgesetzter Handlungen für jede einzelne schadensstiftende Handlung eine neue, gesonderte Verjährungsfrist beginnt, auch wenn weitere gleichartige Handlungen mit identischem Erfolg nachfolgen (BGH, GRUR 1984, 820 [822 f.] – Intermarkt II; 1978, 492 [494 f.] – Fahrradgepäckträger II; Kühnen, in: Schulte, a.a.O., § 141 Rn 16). Vor diesem Hintergrund müssen sich die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB auf konkrete Verletzungshandlungen beziehen, so dass – anders als die Beklagten meinen - a priori alle von ihnen in Bezug genommenen Vorgänge, die sich noch vor den hier streitgegenständlichen Benutzungshandlungen ereigneten, nicht den Beginn der Verjährungsfrist gemäß § 199 Abs. 1 BGB in Lauf zu setzen vermochten.
Das Vergleichsgespräch vom 28.11.2003 zwischen der Klägerin und den Beklagten im Rechtsstreit LG Düsseldorf 4b O 273/00 fand zwar unstreitig nach den hier in Rede stehenden konkreten Benutzungshandlungen statt. Der von den Beklagten vorgetragene Inhalt dieses Vergleichsgesprächs lässt indes nicht erkennen, dass die Klägerin bereits zu diesem Zeitpunkt wusste oder hätte wissen müssen, dass die angegriffenen Ausführungsformen gerade auch an die Sauer GmbH & Co. KG geliefert worden waren.
Auch auf der Basis des von den Beklagten vorgetragenen Inhaltes eines zweiten Vergleichsgespräches vom 07.10.2004 lassen sich die nach § 199 Abs. 1 BGB notwendigen subjektiven Voraussetzungen nicht feststellen. Zwar wies die Klägerin in diesem Zusammenhang unstreitig auf den im Mai 2004 erschienenen Fachartikel gemäß Anlagen B 8, 8a hin, in dem über neu bei der ( … ) aufgestellte Maschinen des Typs Ecomax 10-2 E berichtet worden war. Die Klägerin hat allerdings unwidersprochen vorgebracht, die Gegenseite habe dazu anlässlich der Vergleichsverhandlungen mehrfach betont, dass an die ( … ) nur Maschinen mit einer veränderten, die technische Lehre des Klagepatents nicht benutzenden Übergabestation mit einem Drehteller (vgl. auch die bildliche Darstellung links unten der Anlage B 8) geliefert worden seien. Vor diesem Hintergrund verfügte die Klägerin allenfalls über einen bloßen Verletzungsverdacht, nicht aber über eine positive Kenntnis solcher Umstände, die sie in die Lage versetzt hätten, eine Klage mit einigermaßen sicherer Aussicht auf Erfolg zu führen (vgl. zu diesem Erfordernis für eine Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 BGB: Schulte, in: Kühnen, a.a.O., § 141 Rn 15 m.w.N.). Insoweit verfügte die Klägerin nicht einmal über hinreichende Erkenntnisse, um ein Besichtigungsverfahren im Betrieb der Sauer GmbH & Co.KG rechtlich erzwingen zu können; Gegenteiliges ergibt sich auch nicht etwa aus dem – erst im Jahre 2006 – versandten Schreiben an die Sauer GmbH & Co. KG gemäß Anlage B 9, da dieses Schreiben gerade keine Details zur Ausgestaltung der Maschine enthält. Unstreitig war die Sauer GmbH & Co. KG auch erst – nach monatelangen Verhandlungen - unter Abgabe der Zusicherung, dass die Klägerin gegen sie keine Ansprüche wegen Patentverletzung geltend machen werde, bereit, die Besichtigung im Jahre 2007 zu gestatten.
Anlass, den Verletzungsrechtsstreit im Hinblick auf die Nichtigkeitsklage gem. Anlagenkonvolut B 5 gemäß § 148 ZPO auszusetzen, besteht nicht.
Das Klagepatent ist von der Technischen Beschwerdekammer des EPA nach sachkundi­ger Prüfung mit der hier geltend gemachten Anspruchsfassung aufrechterhalten worden. Die Beklagten haben im Nichtigkeitsverfahren keine anderweitigen Entgegenhaltungen vorgebracht. Die von den Be­klagten gegen die Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer vorgebrachten Einwände lassen nicht erkennen, dass dessen Beurteilung nicht haltbar ist und im Nichtigkeitsverfahren keinen Bestand haben wird.
Das Vorbringen der Beklagten zu einer etwaigen offenkundigen Vorbenutzung rechtfertigt ebenfalls keine Aussetzung, da es nicht lückenlos durch liquide Beweismittel belegt ist, sondern jedenfalls auch auf Zeugenbeweis angewiesen ist (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR 1979, 636, 637 – Ventilanbohrvorrichtung). Letzteres gilt jedenfalls hinsichtlich des Zeitpunktes eines offenkundigen Anbietens.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Anordnung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich jeweils aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 161 Abs. 2, 128 HGB
§§ 242, 259 BGB
§§ 141 PatG, 195, 199 Abs. 1 BGB
§§ 204 Abs. 1 Nr. 1, 209 BGB erforderlich, dass die Klägerin spätestens im Laufe des Jahres 2004 über Kenntnis oder ein Kennenmüssen im Sinne von § 199 Abs. 1 BGB
§ 139 PatG
§ 31 BGB
§ 128 HGB
§ 9 PatG
§ 256 ZPO
§ 140 b PatG
§ 242 BGB
§ 214 BGB
§ 148 ZPO
§ 709 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 139 Abs. 2 PatG
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2002, 612
BGHZ 109, 205
GRUR 2006, 927
GRUR 1976, 579, 582
GRUR-RR 2006, 31
GRUR 2001, 323
GRUR 1984, 820
GRUR 1979, 636, 637
4 O 173/00
4b O 173/00
4a O 294/04
4b O 48/07
4b O 273/00