Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-08-12, Aktenzeichen OVG 1 S 188.09
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2010:0812.OVG1S188.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Für die Frage der gewerberechtliche Unzuverlässigkeit kommt es auf eine etwaige schuldhafte Gläubigerbenachteiligung nicht an. Die Annahme der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit gründet sich - verschuldensunabhängig - allein auf die auf Tatsachen gestützte Prognose, dass der Betroffene sein Gewerbe zukünftig nicht ordnungsgemäß ausüben wird. Es kommt weder auf ein Verschulden des Gewerbetreibenden noch darauf an, welche Ursachen zu der Überschuldung und der wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit des Betroffenen geführt haben.(Rn.6)
2. Für ein tragfähiges Sanierungskonzept sind konkrete und belastbare Angaben erforderlich, die eine absehbare und nachhaltige Rückführung der öffentlich-rechtlichen Forderungen erkennen lassen.(Rn.7)
3.Eine erweiterte Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO ist grundsätzlich dann gerechtfertigt, wenn davon auszugehen ist, dass der Gewerbetreibende auch für die Ausübung der anderen selbstständigen Gewerbe bzw. leitenden Tätigkeiten und Vertretungstätigkeiten als unzuverlässig anzusehen ist. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass ein Ausweichen in diese Gewerbe bzw. Tätigkeiten zu erwarten ist, müssen aber nicht bestehen. Nur dann, wenn besondere Umstände vorliegen, die es ausschließen, dass der Gewerbetreibende in andere Gewerbe, Vertretungstätigkeiten oder leitende gewerbliche Tätigkeiten ausweichen wird, ist die erweiterte Gewerbeuntersagung nicht zulässig. Steuerrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Zahlungspflichten gelten für jeden Gewerbetreibenden und haben nicht nur Bezug zu einer bestimmten gewerblichen Tätigkeit.(Rn.8)
4. § 12 GewO ist eine materiell-rechtliche Vorschrift, die im laufenden Gewerbeuntersagungsverfahren zu beachten ist und die Sperrwirkung für den Erlass einer Gewerbeuntersagungsverfügung entfaltet, sobald das Insolvenzverfahren eingeleitet ist. Die Vorschrift setzt Identität des Gewerbetreibenden mit dem von dem Insolvenzverfahren bzw. von Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO betroffenen Schuldner voraus. Ist vom Insolvenzverfahren allein eine Kommanditgesellschaft betroffen, während Adressat der Gewerbeuntersagung der Komplementär als Gewerbetreibender ist, fehlt es an dieser Identität.(Rn.10)
5. Zweck des § 93 InsO ist es, einen Wettlauf der Gläubiger bei der Inanspruchnahme der persönlich haftenden Gesellschafter zu verhindern, den Haftungsanspruch der Gläubiger der Masse zuzuführen und auf diese Weise den Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger auf die Gesellschafterhaftung auszudehnen. Diese insolvenzrechtliche Regelung ändert indes nichts daran, dass eine gegen den Komplementär gerichtete Gewerbeuntersagung, die auf in seiner Person liegende gewerberechtliche Unzuverlässigkeit gestützt ist, nicht unmittelbar die Insolvenzmasse der Kommanditgesellschaft, sondern die berufliche Betätigung des Gewerbetreibenden betrifft.(Rn.11)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 26. August 2009 wird zurückgewiesen.
Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren unter Beiordnung von Rechtsanwalt K., Hamburg, wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten der Beschwerde.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 10.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Der Antragsteller wendet sich gegen eine erweiterte Gewerbeuntersagungsverfügung des Antragsgegners vom 10. Februar 2009, mit der ihm als persönlich haftendem Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft die selbständige Ausübung des Gewerbes „Herstellen und Verarbeiten von Betonstein, Naturstein und Naturwerkstein sowie der Groß- und Einzelhandel mit diesen und artverwandten Produkten und deren Verlegung bzw. Einbau“ untersagt wurde. Das Verwaltungsgericht hat es abgelehnt, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen diesen Bescheid wiederherzustellen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Tatsachen rechtfertigten die Annahme, dass der Antragsteller die für die Führung des Gewerbebetriebs erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze. Er sei in Bezug auf das ausgeübte Gewerbe seinen steuerlichen und sozialversicherungsrechtlichen Zahlungsverpflichtungen über einen längeren Zeitraum hinweg und in erheblichem Umfang nicht nachgekommen. Der das Insolvenzverfahren § 12 GewO stehe der Gewerbeuntersagung nicht entgegen.
Das für die Prüfung des Oberverwaltungsgerichts maßgebliche Beschwerdevorbringen des Antragstellers (vgl. § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO) rechtfertigt eine Änderung des angegriffenen Beschlusses nicht. Die von der Beschwerde erhobenen Einwände bleiben ohne Erfolg.
Es ist nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht die Gewerbeuntersagung für rechtmäßig gehalten hat, weil sich der Antragsteller als unzuverlässig erwiesen habe. Unzuverlässig im Sinne von § 35 Abs. 1 GewO ist derjenige Gewerbetreibende, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt. Hierfür ist eine die gesamte Situation des Gewerbetreibenden einschließlich seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit bewertende Prognose erforderlich. Dabei kommt es für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage grundsätzlich auf den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung an (stRspr, grundlegend BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 146.80 -, BVerwGE 65, 1 ff., zit. nach juris Rn. 14; Senatsbeschluss vom 3. November 2009 - OVG 1 S 19.09 -, juris Rn. 4). Ist das Verwaltungsverfahren - wie hier - noch nicht abgeschlossen, ist der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich.
Nach den dem Gericht vorliegenden aktuellsten Informationen belaufen sich die aus dem Gewerbebetrieb des Antragstellers herrührenden (Umsatz-)Steuer-schulden nach Auskunft des Finanzamts Kyritz vom 9. Februar 2010 auf rund 145.000 EUR, wovon knapp 20.000 EUR auf Säumniszuschläge entfallen. Dass diese Beträge zu einem Teil auf Schätzungen des Finanzamts beruhen, hindert ihre Berücksichtigung im vorliegenden Zusammenhang entgegen der Auffassung der Beschwerde nicht. Denn eine auf einer Schätzung der Besteuerungsgrundlage beruhende Steuerfestsetzung ist nicht von einer anderen rechtlichen Qualität und daher im Rahmen des § 35 GewO nicht anders zu würdigen als eine Steuerschuld, die sich aus exakt ermittelten Besteuerungsgrundlagen ergibt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 1996 - 1 B 214.96 -, juris Rn. 4). Die offenen Forderungen gegenüber der Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft betragen nach einer Auskunft der BG Bau Hannover vom 9. Februar 2010 rund 12.700 EUR; gegenüber der Barmer Ersatzkasse bestanden im Januar 2010 Beitragsrückstände in Höhe von rund 18.600 EUR. Schließlich schuldet der Antragsteller nach Stand Februar 2010 der Gemeinde Heiligengrabe rund 18.000 EUR Gewerbesteuern sowie gut 4.000 EUR Säumniszuschläge und Nachzahlungszinsen. Insgesamt summieren sich danach die Rückstände an Steuern und Sozialbeiträgen auf über 198.000 EUR.
Diese Zahlungsrückstände, die in einem mehrjährigen Zeitraum entstanden sind, sind sowohl ihrer absoluten Höhe nach als auch im Verhältnis zur Gesamtbelastung des Antragstellers beträchtlich. Sie dürfen sämtlich bei der Bewertung der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit berücksichtigt werden. Die Auffassung der Beschwerde, Steuerschulden könnten zur Begründung gewerberechtlicher Unzuverlässigkeit jedenfalls dann nicht herangezogen werden, wenn auch alle anderen Verbindlichkeiten nicht mehr bedient werden könnten, geht hingegen fehl. Gleiches gilt für den Vortrag, eine Benachteiligung von Gläubigern habe bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht stattgefunden, weil der Antragsteller wegen Zahlungsunfähigkeit - gleich welchem Gläubiger gegenüber - überhaupt keine Forderungen mehr habe erfüllen können. Der Antragsteller verkennt, dass es für die Frage der gewerberechtliche Unzuverlässigkeit auf eine etwaige schuldhafte Gläubigerbenachteiligung nicht ankommt. Die Annahme der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit gründet sich - verschuldensunabhängig - allein auf die auf Tatsachen gestützte Prognose, dass der Betroffene sein Gewerbe zukünftig nicht ordnungsgemäß ausüben wird. Es kommt weder auf ein Verschulden des Gewerbetreibenden noch darauf an, welche Ursachen zu der Überschuldung und der wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit des Betroffenen geführt haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 146.80 -, zit. nach juris Rn. 15). Dass der Antragsteller mit dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit die Forderungen sämtlicher Gläubiger gleichermaßen nicht mehr zu erfüllen in der Lage war, ist daher ohne Belang. Ferner sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die bei der Barmer Ersatzkasse entstandenen Beitragsrückstände - wie die Beschwerde geltend macht - geduldet gewesen sein sollen. Es trifft zwar zu, dass zunächst Ende 2008/Anfang 2009 eine Ratenzahlungsvereinbarung mit der Barmer Ersatzkasse zustande gekommen war; nachdem die Vereinbarung aber nicht eingehalten werden konnte, wurde die Vollstreckung eingeleitet. Der Antragsgegner hat daher den Vortrag des Antragstellers unter Hinweis auf zahlreiche, erfolglos gebliebene Vollstreckungsversuche bestritten; dem ist der Antragsteller nicht substantiiert entgegen getreten.
Es ist auch nicht erkennbar, dass der Antragsteller ein tragfähiges Sanierungskonzept verfolgt, das ihn in absehbarer Zeit in einen Zustand wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit zurückführen könnte. Die vorgelegten Dokumente belegen zwar die Bemühungen des Antragstellers, vor Einleitung des Insolvenzverfahrens im Februar 2009 die bestehenden Liquiditätsengpässe der KG mit Hilfe der Hausbank und den Gläubigern einer Lösung zuzuführen. Diese Bemühungen haben letztlich nicht zum Erfolg geführt. Vielmehr ist aus den Unterlagen ersichtlich, dass nach der nicht mehr abwendbaren Insolvenz der bestehenden Kommanditgesellschaft die Gründung einer neuen (Fortführungs-)Gesellschaft unter Beteiligung der bisherigen Gesellschafter erfolgen sollte (vgl. etwa Schreiben des Antragstellers vom 12. März 2009 an die Sparkasse OPR sowie vom 12. Mai 2009 an den Minister für Wirtschaft des Landes Brandenburg). Jedenfalls lässt sich weder dem Vorbringen der Beschwerde noch den vorgelegten Unterlagen entnehmen, auf welcher Grundlage der Antragsteller die oben aufgeführten Zahlungsrückstände in absehbarer Zeit zu begleichen gedenkt. Diese Sachlage wird im Übrigen auch durch die unwidersprochen gebliebene Aussage der Insolvenzverwalterin gestützt, wonach im Insolvenzverfahren aufgrund der geringen Insolvenzmasse eine sehr niedrige Zuteilungsquote von unter 5 % absehbar ist. Für ein tragfähiges Sanierungskonzept sind indes konkrete und belastbare Angaben erforderlich, die eine absehbare und nachhaltige Rückführung der öffentlich-rechtlichen Forderungen erkennen lassen. Daran fehlt es hier.
Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner eine erweiterte Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO ausgesprochen hat. Sie ist grundsätzlich dann gerechtfertigt, wenn davon auszugehen ist, dass der Gewerbetreibende auch für die Ausübung der anderen selbstständigen Gewerbe bzw. leitenden Tätigkeiten und Vertretungstätigkeiten als unzuverlässig anzusehen ist. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass ein Ausweichen in diese Gewerbe bzw. Tätigkeiten zu erwarten ist, müssen aber nicht bestehen. Nur dann, wenn besondere Umstände vorliegen, die es ausschließen, dass der Gewerbetreibende in andere Gewerbe, Vertretungstätigkeiten oder leitende gewerbliche Tätigkeiten ausweichen wird, ist die erweiterte Gewerbeuntersagung nicht zulässig (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. September 1992 - 1 B 131.92 - juris Rn. 5; Senatsbeschluss vom 3. November 2009, a.a.O., Rn. 7). Steuerrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Zahlungspflichten gelten für jeden Gewerbetreibenden und haben nicht nur Bezug zu einer bestimmten gewerblichen Tätigkeit. Da der Antragsteller seine öffentlich-rechtlichen Zahlungspflichten nachhaltig verletzt hat und Anhaltspunkte dafür, dass eine anderweitige Gewerbeausübung ausscheidet, nicht erkennbar sind, ist die erweiterte Untersagungsverfügung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO gerechtfertigt. Der Hilfsantrag des Antragstellers, die sofortige Vollziehung (nur) hinsichtlich der erweiterten Gewerbeuntersagung auszusetzen, kann daher keinen Erfolg haben.
Schließlich steht § 12 GewO der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheids nicht entgegen. Danach finden Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes oder die Rücknahme oder den Widerruf einer Zulassung wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist, ermöglichen, während eines Insolvenzverfahrens, während der Zeit, in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 der Insolvenzordnung angeordnet sind, und während der Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplans (§ 260 der Insolvenzordnung) keine Anwendung in Bezug auf das Gewerbe, das zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde. Die Regelung bezweckt, während der dort bezeichneten Zeitabschnitte die Möglichkeit einer Sanierung des insolventen Gewerbebetriebs offen zu halten; dem Zweck des Insolvenzverfahrens zuwider laufende Entscheidungen im gewerberechtlichen Verfahren sollen vermieden werden (vgl. Heß, in: Friauf, GewO, § 12 Rn. 2 und 9).
§ 12 GewO ist eine materiell-rechtliche Vorschrift, die im laufenden Gewerbeuntersagungsverfahren zu beachten ist und die Sperrwirkung für den Erlass einer Gewerbeuntersagungsverfügung entfaltet, sobald das Insolvenzverfahren eingeleitet ist. Vorliegend wurden in dem Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der Kommanditgesellschaft Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO bereits mit Beschluss des Amtsgerichts Neuruppin vom 10. Februar 2009 und damit zwei Tage vor Zustellung der Gewerbeuntersagungsverfügung an den Antragsteller angeordnet; mit Beschluss des Amtsgerichts Neuruppin vom 16. April 2009, also während des laufenden Widerspruchsverfahrens, wurde schließlich das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Kommanditgesellschaft eröffnet. Danach ist zwar der zeitliche Anwendungsbereich des § 12 GewO eröffnet. Es steht auch außer Frage, dass die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit des Antragstellers auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist. Allerdings greift der sachliche Anwendungsbereich des § 12 GewO vorliegend nicht, da die Vorschrift Identität des Gewerbetreibenden mit dem von dem Insolvenzverfahren bzw. von Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO betroffenen Schuldner voraussetzt (vgl. Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 12 Rn. 9; Heß, in: Friauf, GewO, § 12 Rn. 13; zur GmbH & Co. KG vgl. VG Gießen, Beschluss vom 8. April 2003 - 8 G 508/03 - GewArch 2003, 253; Schmidt, GewArch 2003, 326, insb. 327 f.; a.A.: Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 12 Rn. 2a). Vom Insolvenzverfahren betroffen ist aber allein die Kommanditgesellschaft, während Adressat der Gewerbeuntersagung der Antragsteller als Gewerbetreibender ist (zum Komplementär als Gewerbetreibenden vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 1992 - 1 B 162.92 - juris Rn. 5).
Soweit der Antragsteller die Anwendbarkeit des § 12 GewO aus § 93 InsO ableiten will, überzeugt das nicht. Danach kann im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, zu denen die Kommanditgesellschaft zählt (vgl. auch § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO), die persönliche Haftung eines Gesellschafters für Verbindlichkeiten der Gesellschaft während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur von dem Insolvenzverwalter der Gesellschaft geltend gemacht werden. Die Vorschrift dient der Gewährleistung einer gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung (vgl. Kroth, in: Braun, InsO, 4. Aufl. 2010, § 93 Rn. 17). Sie löst eine Sperrwirkung aus, weil die Gläubiger nicht mehr gegen den persönlich haftenden Gesellschafter vorgehen können und dieser nicht mehr befreiend an die Gläubiger der Gesellschaft leisten kann. Sie schließt den Direktzugriff gegen den Gesellschafter zugunsten der Gleichbehandlung der Gläubiger aus, die ihre Forderungen im Verfahren über das Vermögen der Gesellschaft anmelden müssen. Zugleich verleiht die Vorschrift dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der Gesellschaft die treuhänderische Befugnis, die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger gegen die Gesellschaft gebündelt einzuziehen (sog. Ermächtigungswirkung). Zweck der Regelung ist es, einen Wettlauf der Gläubiger bei der Inanspruchnahme der persönlich haftenden Gesellschafter zu verhindern, den Haftungsanspruch der Gläubiger der Masse zuzuführen und auf diese Weise den Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger auf die Gesellschafterhaftung auszudehnen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2008 - IX ZR 138/06 - juris Rn. 10 und 11). Diese insolvenzrechtliche Regelung ändert indes nichts daran, dass eine gegen den Komplementär gerichtete Gewerbeuntersagung, die auf in seiner Person liegende gewerberechtliche Unzuverlässigkeit gestützt ist, nicht unmittelbar die Insolvenzmasse der Kommanditgesellschaft, sondern die berufliche Betätigung des Gewerbetreibenden - hier des Antragstellers - betrifft (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Januar 2006 - 6 C 21.05 - juris Rn. 9; VGH Kassel, Urteil vom 21. November 2002 - 8 UE 3195/01 - juris Rn. 24).
Eine Aussetzung des gegen den Antragsteller gerichteten Gewerbeuntersagungsverfahrens lässt sich schließlich auch nicht aus § 240 ZPO ableiten. Denn das Gewerbeuntersagungsverfahren betrifft - anders als in § 240 ZPO vorausgesetzt - nicht die Insolvenzmasse der Kommanditgesellschaft (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 23. November 2009 - 4 A 3724/06 - juris Rn. 12 m. Nachw.).
Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren ist abzulehnen, weil die Rechtsverfolgung aus vorstehenden Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (vgl. § 166 VwGO, § 114 ZPO).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 12 GewO
§ 21 InsO
§ 93 InsO
§ 35 GewO
§ 240 ZPO
§ 166 VwGO
§ 114 ZPO
§ 35 Abs. 1 Satz 2 GewO
§ 35 Abs. 1 GewO
§ 21 der Insolvenzordnung
§ 260 der Insolvenzordnung
§ 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO
§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 65, 1
3 L 260/09
1 C 146.80
1 S 19.09
1 B 214.96
1 B 131.92
8 G 508/03
1 B 162.92
IX ZR 138/06
6 C 21.05
8 UE 3195/01
4 A 3724/06