Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1998-12-23, Aktenzeichen 14 WF 198/98
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1998:1223.14WF198.98.00

Tenor:
Die Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluß
des Amtsgerichts - Familiengericht - Euskirchen
vom 02.11.198 (18 F 7/98) wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Klägerin, die ein gemeinschaftliches Kleinkind versorgt, macht mit der Klage Getrenntlebensunterhalt in Höhe von 300,- DM monatlich ab 1.11.1998 geltend. In einem vorangegangenen Einstweiligen Verfügungsverfahren hatte der Beklagte sich am 14.5.1998 durch Prozeßvergleich verpflichtet, für 6 Monate Notunterhalt von 250,- DM zu zahlen.
Das Amtsgericht hat der Klägerin Prozeßkostenhilfe gewährt und die Ladung zum Termin vom 1.10.1998 ist dem Beklagten am 21.8.1998 zugestellt worden. Am 28.9.1998 haben sich seine Prozeßbevollmächtigten für ihn bestellt und neben dem Klageabweisungsantrag den Antrag gestellt, dem Beklagten zur Rechtsverteidigung Prozeßkostenhilfe zu gewähren.
Im Termin vom 1.10.1998 vor dem Amtsgericht ist die Sache erörtert worden und der Beklagte (geb. 1962) hat insbesondere ausgeführt, er sei aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, seinen bisherigen Beruf weiter auszuüben. Er habe zwar (nach Stellenanzeigen) in die Zeitung geschaut, aber er könne ja aus gesundheitlichen Gründen nicht arbeiten.
Da im Termin vom 1.10.1998 keine Anträge gestellt worden waren, hat das Amtsgericht die mündliche Verhandlung wiedereröffnet. Mit Schriftsatz vom 27.10.1998 haben seine Anwälte weiter vorgetragen, der Beklagte habe seinen Betrieb schließen müssen, weil er keinen Gewinn mehr erwirtschaftete. Er sei arbeitslos und arbeitssuchend gemeldet, habe aber noch keine Arbeit gefunden, so daß er nicht leistungsfähig sei. Über sein PKH-Gesuch möge entschieden werden.
Im Termin vom 29.10.1998 sind die Anträge gestellt worden und die Parteien haben zur Sache verhandelt.
Durch das am 2.11.1998 verkündete Urteil hat das Amtsgericht der Klage stattgegeben. Gegen diese Entscheidung hat der Beklagte inzwischen Berufung eingelegt (14 UF 230/90). Ebenfalls am 2.11.1998 hat das Amtsgericht den Prozeßkostenhilfeantrag des Beklagten aus den Gründen des Urteils zurückgewiesen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Beklagten.
Auf deren Inhalt wird Bezug genommen. Insbesondere macht der Beklagte geltend, über das PKH-Gesuch habe nicht zusammen mit der Klage entschieden werden dürfen, so daß jedenfalls die dadurch ausgelösten Kosten gem. § 8 GKG nicht zu erheben seien.

Entscheidungsgründe:
Die gem. § 127 II ZPO zulässige Beschwerde ist in der Sache nicht begründet.
Zunächst war es nicht unzulässig, daß das Amtsgericht über den Prozeßkostenhilfeantrag erst zusammen mit der Entscheidung in der Sache entschieden hat. Im Streitfall hatte der Beklagte in der Verhandlung vom 29.10.1998 den Klageabweisungsantrag gestellt, ohne auf einer vorherigen Entscheidung über das Prozeßkostenhilfegesuch zu bestehen. Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (NJW-RR 1993, 382) ergibt sich entgegen der Auffassung des Beklagten nicht, daß ein Prozeßkostenhilfegesuch des Beklagten notwendig vor der Entscheidung zur Sache beschieden werden müßte. Es ist in erster Linie Aufgabe der Prozeßbevollmächtigten klarzustellen, ob eine Rechtsverteidigung unabhängig vom gestellten Prozeßkostenhilfegesuch erfolgen soll oder mangels einer Prozeßkostenhilfebewilligung kein Klageabweisungsantrag gestellt werden soll. Im Streitfall ist der Klageabweisungsantrag gestellt worden, obwohl der Prozeßbevollmächtigte wußte, daß sein Prozeßkostenhilfegesuch noch nicht beschieden war. Es war ihm zuzumuten, eine vorherige Bescheidung anzumahnen, ggf. Beschwerde gegen eine Verzögerung der Bewilligungsentscheidung einzulegen (Zöller/Philippi, ZPO, 21. Aufl., § 127 Rn. 11 m.w.N.) und bei einer negativen Entscheidung bis zum Befinden über eine Beschwerde eine Vertagung zu beantragen (Zöller/Philippi, a.a.O.,§ 118 Rn. 14a; Schneider MDR 1985, 377) oder nicht aufzutreten.
Entgegen der Auffassung des Beklagten ist ihm also nicht durch das Verfahren des Amtsgerichts die Möglichkeit genommen worden, bei einer Ablehnung des PKH-Antrags das Verfahren anderweitig zu beenden. Es kommt in der Praxis gerade in Unterhaltsstreitigkeiten häufig vor, daß die Voraussetzungen einer Prozeßkostenhilfegewährung für den Beklagten hinsichtlich der Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung mit der Glaubhaftmachung der Leistungsfähigkeit einhergehen. In diesen Fällen muß ein Aufschub der Entscheidung bis zu diesem Zeitpunkt hingenommen werden und der Beklagte ist trotzdem wegen der genannten Möglichkeiten nicht schutzlos gestellt.
Bei dieser Sachlage ist durch die Nichtbescheidung des PKH-Gesuchs vor der Sachentscheidung nicht das rechtliche Gehör verletzt wie im Fall des BVerfG (NJW-RR 1993, 382), in dem ein PKH-Gesuch zur Rechtsverteidigung in der Berufungsinstanz nach Obsiegen im ersten Rechtszug gestellt worden war, so daß mangels Beiordnung eines postulationsfähigen Anwalts nicht zur Sache vorgetragen werden konnte.
Es besteht daher kein Anlaß zur Niederschlagung von Kosten gem. § 8 GKG.
Auch in der Sache hat das Amtsgericht Prozeßkostenhilfe mit Recht versagt.
Der Beklagte hatte sich selbst in der Verhandlung vom 1.10.1998 auf gesundheitliche Probleme berufen, die ihm eine Erwerbstätigkeit im bisherigen Beruf nicht gestatteten. Daraus ergab sich, daß der Beklagte, wie seiner Einlassung auch zu entnehmen ist, aus diesem Grund nicht ernstlich nach einer Erwerbstätigkeit in abhängiger Stellung gesucht hatte. Im Schriftsatz vom 27.10.1998 und in der Beschwerde vom 24.11.1998 ist dagegen von gesundheitlichen Problemen keine Rede.
Das Amtsgericht ist auch mit Recht davon ausgegangen, daß der Beklagte schon seit Mai 1998 angesichts seiner gesteigerten Erwerbsobliegenheit verpflichtet war, eine Erwerbstätigkeit in abhängiger Stellung für die nahe Zukunft zu suchen, da er nach seinem eigenen Vorbringen schon damals wußte, daß der selbständige Betrieb unwirtschaftlich oder sogar konkursreif war. Das Amtsgericht ist weiter mit Recht davon ausgegangen, daß der Beklagte bei Aufnahme einer solchen Arbeit in Höhe des verlangten Unterhalts leistungsfähig wäre.
Die Beschwerde konnte deshalb keinen Erfolg haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 GKG
§ 127 II ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1993, 382
MDR 1985, 377
18 F 7/98
14 UF 230/90