Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-24, Aktenzeichen 1 K 8130/09
ECLI: ECLI:DE:VGK:2011:0324.1K8130.09.00

Tenor:
Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 20. März 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung Köln vom 30. Oktober 2009 wird aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger meldete am 01. Januar 2007 bei der Beklagten u.a. das Gewerbe "Einzelhandel (...), Internetcafé" an. Am 20. März 2007 meldete er als neu ausgeübtes Gewerbe den "Betrieb von Telefonzellen" und die "Vermittlung von Sportwetten" an. In seiner in der S. Straße 000-000 in 00000 Köln gelegenen Betriebsstätte vermittelte er Sportwetten für die auf Malta ansässige und dort konzessionierte Anbieterin "D. Ltd.".
Mit Verfügung vom 20. März 2007 untersagte die Beklagte dem Kläger unter Berufung auf die §§ 1, 14, 17 und 18 Ordnungsbehördengesetz (OBG),
Zugleich ordnete sie die sofortige Vollziehung an und drohte dem Kläger für den Fall, dass dieser nicht innerhalb von 14 Tagen nach Vollziehbarkeit die Vermittlung unzulässiger Sportwetten einstelle und die dazu dienenden Geräte, Unterlagen sowie entsprechende Werbung nicht aus dem Betrieb entferne, ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,- EUR an. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, der Kläger verstoße gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 SportwettenG NRW, begehe mit der ihm untersagten Tätigkeit eine Straftat nach § 284 Strafgesetzbuch (StGB) und begründe eine erhebliche Gefährdungslage wegen der mit dem Glücksspiel verbundenen typischen Gefahren, insbesondere in Bezug auf Spielsucht und Vermögensgefährdung der Spieler. Das staatliche Glücksspielmonopol verstoße schließlich auch nicht gegen EU-Gemeinschaftsrecht.
Nachdem das Oberverwaltungsgericht (OVG) NRW durch Beschluss vom 09. November 2007 (4 B 926/07) den Aussetzungsantrag des Klägers - abweichend vom Ausgangsbeschluss der erkennenden Kammer vom 29. Mai 2007 (1 L 466/07) - abgelehnt hatte, meldete der Kläger am 20. November 2008 das in Rede stehende Gewerbe mit Wirkung zum selben Tage bei der Beklagten ab.
Mit Bescheid vom 30. Oktober 2009, zugestellt am 03. November 2009, wies die Bezirksregierung Köln den eingelegten Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück: Die Untersagungsverfügung stütze sich auf den am 01. Januar 2008 in Kraft getretenen Staatsvertrag zum Glücksspielwesen (GlüStV) in Verbindung mit dem zum selben Zeitpunkt in Kraft getretenen Gesetz des Landes Nordrhein-Westfalen zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV AG NRW). Diese gesetzliche Neuregelung erfülle die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts, die dieses in seinem Urteil vom 28. März 2006 (1 BvR 1054/01) zur damaligen Rechtslage nach dem SportwettenG NRW festgeschrieben habe, und stehe auch in Einklang mit dem EU-Gemeinschaftsrecht. So enthalte der GlüStV zahlreiche Maßnahmen zur Bekämpfung der Glücksspielsucht, zur Kanalisierung und Begrenzung des Glückspielangebots, zum Jugend- und Spielschutz sowie zur Sicherstellung eines fairen Spiels, zum Schutz vor Kriminalität und zur Gewährleistung eines sicheren und transparenten Spielbetriebs. Zudem seien inhaltliche Kriterien betreffend Art und Zuschnitt von Glücksspielen, Vorgaben zur Beschränkung und Vermarktung sowie umfassende Regelungen über Werbung enthalten.
Die Untersagungsverfügung beruhe demnach auf § 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV, wonach die Glücksspielaufsicht unerlaubtes Glücksspiel und Werbung hierfür zu unterbinden habe und nach § 9 Abs. 1 Satz GlüStV die erforderlichen Anordnungen erlassen könne. Bei den durch den Kläger vermittelten und beworbenen Sportwetten handele es sich um unerlaubtes Glücksspiel nach § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV. Weder der Kläger selbst noch die Wettanbieterin habe eine entsprechende Erlaubnis für das Land Nordrhein-Westfalen. Eine solche Erlaubnis könne aber auch nicht erteilt werden, da nach § 10 Abs. 2 GlüStV in Verbindung mit §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 GlüStV AG NRW eine solche nur an juristische Personen des öffentlichen Rechts oder privatrechtliche Gesellschaften, an denen eine oder mehrere juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar beteiligt sind, erteilt werden könne, so dass die Tätigkeiten des Klägers nicht nur formell, sondern auch materiell unerlaubt seien. Diese Anforderungen seien auch mit den Grundrechten des Grundgesetzes (GG) - insbesondere der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG - und den Grundfreiheiten des EU-Gemeinschaftsrechts - insbesondere der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) - in Einklang zu bringen.
Der Kläger hat am 03. Dezember 2009 Klage erhoben.
Er macht im Wesentlichen geltend:
Für die getroffenen Anordnungen fehle es an einer Ermächtigungsgrundlage, die den verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Anforderungen genüge. Der GlüStV und auch das GlüStV AG NRW verstießen gegen die in Art. 12 GG festgeschriebene Berufsfreiheit und gegen die in Art. 56 AEUV festgeschriebene Dienstleistungsfreiheit. Die seit dem 01. Januar 2008 geltende Rechtslage werde weder den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts und denen des Europäischen Gerichtshofes nicht gerecht. Auch die tatsächliche Ausgestaltung des Auftritts der staatlichen Lotteriegesellschaften entspreche nicht den Vorgaben der Gerichte.
Die nunmehr geltende Rechtslage sei weder systematisch noch kohärent auf das Ziel der Bekämpfung von Suchtgefahren hin ausgerichtet, sondern ziele weiterhin allein auf die Sicherung fiskalischer Interessen. Gegen eine kohärente Regelungslage spreche auch die unterschiedliche Behandlung von Sportwetten im Vergleich zu Spielcasinos, gewerblichen Spielhallen und Pferdewetten, wobei gerade einige deutlich suchtgefährdendere Bereiche einem staatlichen Monopol nicht unterworfen seien.
Der Kläger beantragt,
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, sowohl der GlüStV als auch das GlüStV AG NRW seien verfassungsgemäß und verstießen nicht gegen EU-Gemeinschaftsrecht. Insbesondere seien diese Regelungen kohärent, da sie einerseits den vorhanden Bedarf an einem Glücksspielangebot befriedigten, andererseits eine darüber hinaus gehende Ausuferung des Sportwettenangebots zum Schutz der Allgemeinheit verhinderte. Es komme auch nicht auf eine Gesamtkohärenz an, sondern es genüge eine auf den speziellen Sektor bezogene vertikale Kohärenz.
Soweit die Beklagte gegen den Kläger wegen Nichtbefolgung der angefochtenen Ordnungsverfügung mit Bescheid vom 04. Dezember 2008 ferner ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,- EUR festgesetzt hat, hat der Kläger dagegen die Klage 1 K 37/09 erhoben, über die noch nicht entschieden ist.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte - auch des Verfahrens 1 L 466/07 - und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig. Der Anfechtungsantrag hat sich nicht durch die Abmeldung des Gewerbes (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 der Gewerbeordnung -GewO-) erledigt, da die angefochtene Ordnungsverfügung Rechtsgrund für die erfolgte Zwangsgeldfestsetzung ist.
Die Klage ist ferner begründet. Die angegriffene Ordnungsverfügung ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Für die getroffenen Anordnungen stehen der Beklagten keine wirksamen Ermächtigungsgrundlagen zur Verfügung.
Zwar ermöglichen seit dem 01. Januar 2008 die Bestimmungen des durch Art. 1 des Gesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen vom 30. Oktober 2007, GV NRW 2007, 445, landesrechtlich inkorporierten Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag -GlüStV-) sowie die Vorschriften des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag Ausführungsgesetz NRW -GlüStV AG NRW-) vom 30. Oktober 2007, GV NRW 2007, 445, ein Einschreiten gegen das Veranstalten und Vermitteln von und das Werben für Sportwetten. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV hat die Glücksspielaufsicht die Aufgabe, unter anderem darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben. Die zuständige Behörde des jeweiligen Landes kann die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen, § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV. Sie kann insbesondere die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen, § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV.
Diese Ermächtigungsgrundlagen verstoßen jedoch gegen die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) und dürfen aufgrund des Vorrangs des EU-Gemeinschaftsrechts nicht angewendet werden.
Nach Art. 56 AEUV sind Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, nach Maßgabe der Art. 57 bis 62 AEUV verboten. Diese Vorschrift ist anwendbar, wenn wenigstens einer der Leistungsanbieter in einem anderen Mitgliedstaat als dem niedergelassen ist, in dem die Leistung angeboten wird, es sei denn Art. 49 AEUV (Niederlassungsfreiheit) ist einschlägig. Letzteres ist aber nicht der Fall, denn es ist nichts dafür vorgetragen oder sonstwie ersichtlich, dass es sich beim Gewerbebetrieb des Klägers um eine Tochtergesellschaft, Zweigniederlassung oder Agentur der "D. Ltd." handelt,
vgl. Europäischer Gerichtshof (EuGH), Urteil vom 08. September 2010, Winner Wetten, C-409/06, juris Rn. 44 - 47.
Das aus dem staatlichen Sportwettenmonopol folgende Verbot des Veranstaltens von Sportwetten durch rein privatrechtlich organisierte Anbieter, die ihren Sitz in einem anderen Mitgliedstaat als dem haben, in dem die Wetten vermittelt werden sollen, stellt eine Beschränkung des Rechts des Veranstalters auf freien Dienstleistungsverkehr dar,
so: EuGH, Urteil vom 06. November 2003, Gambelli u.a., C-243/01, Slg. 2003, I-13031, Rn. 58.
Nach Art. 62 i.V.m. Art. 52 Abs. 1 AEUV beeinträchtigt eine solche Beschränkung allerdings nicht die Anwendbarkeit der Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die eine Sonderregelung für Ausländer vorsehen und aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind.
Diesen Anforderungen wird das im GlüStV und im GlüStV AG NRW verankerte staatliche Sportwettenmonopol jedoch nicht gerecht.
Zwar gehören zu den zulässigen Beschränkungsgründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit zwingende Gründe des Allgemeininteresses, wie der Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung, die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen und die Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen,
so: EuGH, Urteil vom 06. März 2007, Placanica u.a., juris Rn. 46; Urteil vom 08. September 2009, Liga Portuguesa u.a., juris Rn. 56.
Auch steht es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und das Schutzniveau zu bestimmen. Gleichwohl muss die von ihnen vorgeschriebene Beschränkung dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen. Das bedeutet, dass sie geeignet sein muss, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Ziels in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeit beiträgt. Eine so restriktive Maßnahme wie die Schaffung eines Monopols lässt sich daher nur mit der Gewährleistung eines besonders hohen Verbraucherschutzniveaus rechtfertigen. Außerdem darf die Beschränkung nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des verfolgten Ziels erforderlich ist, und sie darf nicht diskriminierend angewandt werden,
so: EuGH, Urteil vom 08. September 2010, C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07, Stoß u.a., juris Rn. 77, 83.
In diesem Zusammenhang führt der EuGH weiter aus, Art. 56 AEUV sei dahingehend auszulegen, "dass, wenn ein regionales staatliches Monopol auf Sportwetten und Lotterien errichtet wurde, mit dem das Ziel verfolgt wird, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, und ein nationales Gericht sowohl feststellt,
das nationale Gericht berechtigten Anlass zu der Schlussfolgerung haben kann, dass ein solches Monopol nicht geeignet ist, die Erreichung des mit seiner Errichtung verfolgten Ziels dadurch zu gewährleisten, dass es dazu beiträgt, die Gelegenheit zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen". Das angegebene Ziel kann dann mit dem Monopol "nicht mehr wirksam verfolgt werden ..., so dass es im Hinblick auf Art. 56 AEUV auch nicht mehr gerechtfertigt werden kann",
so: EuGH, Urteil vom 08. September 2010, C-46/09, Carmen Media Group, juris Rn. 71 und 68.
Dabei ist nicht nur auf die Verhältnisse im jeweiligen Bundesland - hier in NRW -, sondern auf die Sach- und Rechtslage in der gesamten Bundesrepublik Deutschland abzustellen und zwar unabhängig davon, ob für die außer den Sportwetten in die Beurteilung einzubeziehenden anderen Glücksspiele die Länder oder der Bund zuständig sind. Denn ein Mitgliedstaat kann sich nicht auf Bestimmungen, Übungen oder Umstände seiner internen Rechtsordnung berufen, um die Nichteinhaltung seiner aus dem Unionsrecht folgenden Verpflichtungen zu rechtfertigen,
so: EuGH, Urteil Stoß u.a., a.a.O., Rn. 69 f.; Urteil Carmen Media Group, a.a.O., Rn. 69 f. .
Diese Bewertung wird auch von dem Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) geteilt, da es eine sektorale Prüfung ablehnt und stattdessen auf eine Gesamtkohärenz in dem oben genannten Sinne abstellt. Das auf die Suchtbekämpfung und den Spielerschutz gestützte Sportwettenmonopol erfüllt nur dann die vom EuGH aufgestellten Anforderungen, wenn alle anderen Glücksspiele mit ähnlichem oder höherem Suchtpotential in die Umsetzung der genannten Zielsetzungen einbezogen werden,
vgl. BVerwG, Urteile vom 24. November 2010 -8 C 13.09 bis 15.09-, zit. nach juris.
Gemessen an diesen Kriterien hat die erkennende Kammer hinreichende Feststellungen getroffen, die zu der Schlussfolgerung führen, dass das Sportwettenmonopol die Gelegenheiten zum Spiel und deren Gefahren nicht in kohärenter und systematischer Weise begrenzt und damit europarechtswidrig ist.
Trotz des mit dem Sportwettenmonopol verfolgten Ziels (Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht) unterliegen andere Arten von Glücksspielen, wie Pferdewetten und Automatenspiele, keinem staatlichen Monopol. Sie dürfen von privaten Veranstaltern nach Erteilung einer Erlaubnis betrieben werden. Dabei ist nicht ersichtlich, warum zur Bekämpfung der Wettsucht in dem einen Sektor ein Staatsmonopol nötig sein und in dem anderen Sektor Erlaubnisvorbehalte genügen sollen. Die deutschen Behörden haben für Kasino- und Automatenspiele sogar eine Angebotsausweitung ermöglicht, obwohl solche Spiele ein höheres Suchtpotenzial aufweisen als Sportwetten. So hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG),
vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 -1BvR 1054/01-, juris Rn. 99 ff.,
festgestellt, dass nach derzeitigem Erkenntnisstand die bei weitem meisten Spieler mit problematischem oder pathologischem Spielverhalten,
vgl. Hayer/Meyer, Die Prävention problematischen Spielverhaltens, Journal of Public Health, 2004, Seite 293, (296),
an Automaten spielen. An zweiter Stelle in der Statistik folgen die Casino-Glücksspiele, während alle anderen Glücksspielformen nach den bisherigen Erkenntnissen deutlich weniger zu problematischem und pathologischem Spielverhalten beitragen.
Gleichwohl hat sich zwischen den Jahren 2000 und 2007 die Zahl der erlaubten Spielbanken in Deutschland (gemessen nach Spielbankstandorten einschließlich Dependancen) von 69 auf 85 erhöht - und anschließend bis 2009 auf nur 84 verringert -,
so Meyer, Stellungnahme vom 22. Juni 2009 (Übersicht 2) gegenüber dem Ausschuss für Gesundheit des Deutschen Bundestages.
Von besonderer Bedeutung ist zudem, dass die Bedingungen für den Betrieb von Automatenspielen in anderen Einrichtungen als Spielbanken, etwa in den unter § 33i GewO fallenden Spielhallen oder in den von § 3 Abs. 1 der Spielverordnung (SpielV) erfassten Schankwirtschaften, Speisewirtschaften, Beherbergungsbetrieben und Wettannahmestellen konzessionierter Buchmacher mit der am 01. Januar 2006 in Kraft getretenen Fünften Verordnung zur Änderung der SpielV vom 17. Dezember 2005, BGBl I 3495, wie folgt wesentlich gelockert wurden:
Zwar wurden andererseits Punktespielgeräte - sogenannte Fun Games - (§ 6a SpielV) und Jackpotsysteme (§ 9 Abs. 2 SpielV) verboten. Nunmehr ist auch die - allerdings vorher bereits aufgrund einer Selbstverpflichtung der Automatenwirtschaft umgesetzte -
vgl.: Marcks, in Landmann/Rohmer, GewO, Kommentar, Band II, Nr. 220, § 6 SpielV Rn. 6,
Verpflichtung der Betreiber, Warnhinweise anzubringen und Spieler auf Beratungsmöglichkeiten hinzuweisen, normiert (§ 6 Abs. 4 SpielV). Ferner wird nach einer Stunde Laufzeit ein fünfminütiger Stillstand des Spielgeräts gefordert, solange nicht die Gewinne die Einsätze deutlich übersteigen (§ 13 Abs. 1 Nr. 5 SpielV). Schließlich hat der Verordnungsgeber den Höchstgewinn je Stunde auf 500 EUR beschränkt (§ 13 Abs. 1 Nr. 4 SpielV), während früher je Stunde maximal (einschließlich Sonderspiele) 600 EUR erzielt werden konnten,
vgl.: Marcks, a.a.O., § 13 SpielV Rn. 7.
Doch überwiegen die Lockerungen deutlich die Einschränkungen, insbesondere im Hinblick auf das mit der erheblichen Erhöhung des Spieltempos verbundene zusätzliche Gefahrenpotenzial. Erst recht tragen die Änderungen der SpielV nicht zu einer Verringerung der Gelegenheit zum Automaten-Geldspiel im Sinne eines - wie oben als Erfordernis dargelegt - besonders hohen Schutzniveaus bei. Ferner ist die Möglichkeit eines Maximalgewinns von 500 EUR in der Stunde viel zu attraktiv, um bei gebotener kritischer Betrachtung bereits als Maßnahme zur Bekämpfung der Wettsucht beurteilt werden zu können. Ein gefährdeter oder gar pathologischer Spieler lässt sich nicht dadurch vom übermäßigen Spielen abbringen, dass er an jedem Geldspielgerät statt 600,- EUR "nur noch" 500,- EUR gewinnen kann.
Auch in tatsächlicher Hinsicht hat die Novellierung der SpielV nicht zu einer substantiellen Begrenzung des Automatenspiels beigetragen. Vielmehr hat sich die Anzahl der Geldspielgeräte in Deutschland unter Geltung der geänderten SpielV 2006 sogar signifikant erhöht. Aus den Ergebnissen der vom Arbeitskreis gegen Spielsucht e. V. veröffentlichten Untersuchung "Angebotsstruktur der Spielhallen- und Glücksspielgeräte in Deutschland - Stand: 01. Januar 2010 ",
vgl.: http://www.ak-spielsucht.de/pdf/vorwort.pdf, zitiert im Urteil des Verwaltungsgerichts (VG) Minden vom 07. Februar 2011 -1K 2835/07-,
folgt, dass die Zahl der in den Spielhallen und Gaststätten insgesamt betriebenen Geldspielgeräte bundesweit im Marktvergleich von 2006 bis 2010 um 27,41 % angestiegen ist; allein bezogen auf den Spielhallensektor ist eine Steigerung von sogar 47,52 % zu verzeichnen. Die Zahlen für das Land NRW sind kaum weniger aussagekräftig: Hier liegt der Zuwachs der Spielhallengeräte von 2006 bis 2010 bei 42,66 %,
vgl. VG Minden, a.a.O. .
Es kommt schließlich nicht darauf an, ob sich die Inkohärenz und die fehlende Systematik zusätzlich aus intensiven Werbekampagnen des Monopolinhabers ergeben. Diesen Umstand hat der EuGH zwar in einem Parallelverfahren,
vgl. EuGH, Urteil Stoß u.a., a.a.O., Rn. 107,
neben den oben in Parenthese wiedergegebenen Aspekten genannt. Dies beruht indes letztlich auf den Vorlagen der Verwaltungsgerichte Gießen und Stuttgart, die Fragen der Werbung zum Gegenstand hatten. Unabhängig davon ist der Bewertung des Verwaltungsgerichts Minden,
vgl. VG Minden, a.a.O.,
beizupflichten, dass die Werbung des nordrhein-westfälischen Landeslotterieunternehmens einen aggressiven Charakter aufweist, der über den allein zulässigen Zweck, den Verbraucher auf das genehmigte Spielnetzwerk hinzulenken, weit hinausgeht und somit monopolschädlich ist. Dies gilt etwa für die in verschiedenen Formen als "Information" deklarierte Produktanpreisung, dass der "Lotto Jackpot bei der letzten Ziehung nicht geknackt wurde" und nun ein Millionenbetrag gewonnen werden könne.
Die vom EuGH ferner geforderte Absicht der Einnahmenmaximierung folgt ohne weiteres daraus, dass mit der Zulassung weiterer Spielbanken und der Ermöglichung erweiterten Automatenspiels nach der SpielV notwendigerweise höhere Einnahmen aus Spielbankenabgaben und örtlichen Aufwandsteuern,
z.B. ist nach § 3 der Satzung zur Besteuerung des Spielvergnügens an Geldspielgeräten im Gebiet der Stadt Köln vom 16. Dezember 2005 der Spieleinsatz Bemessungsgrundlage,
verbunden sind.
An den unbeschränkten Anwendungsvorrang des EU-Gemeinschaftsrechts ist die Kammer in ihrer Entscheidung gebunden, so dass der Anwendungsvorrang auch dann greift, wenn durch die Nichtanwendung einer nationalen Rechtsvorschrift eine inakzeptable Gesetzeslücke entstehen würde. Denn eine temporäre Durchbrechung des Anwendungsvorrangs ist mit dem Europarecht nicht vereinbar. Es könne nämlich nicht zugelassen werden, dass Vorschriften des nationalen Rechts die einheitliche Geltung und die Wirksamkeit des Unionsrechts beeinträchtigen,
so: EuGH, Urteil Winner Wetten, a.a.O., Rn. 60 f., 69.
Entgegen der Ansicht des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. März 2011 -4 B 1699/10-, amtl. Abdruck S. 13 ff.,
kann die Beklagte die Untersagungsverfügung auch nicht auf die allgemeine Erlaubnispflicht der gewerblichen Spielvermittlung nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 GlüStV i.V.m. § 4 Abs. 1 GlüStV AG NRW stützen.
Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 GlüStV darf ein Glücksspiel nicht ohne Erlaubnis der zuständigen Stelle veranstaltet werden, wobei die Kriterien für eine Erlaubniserteilung in § 4 Abs. 1 GlüStV AG NRW geregelt sind. Fehlt - wie im vorliegenden Fall - eine solche Erlaubnis, ist die Veranstaltung von Glücksspielen bereits formell illegal, was regelmäßig die Untersagung des fraglichen Gewerbes rechtfertigt. Die formelle Illegalität kann jedoch vorliegend nicht zur Begründung einer Untersagung herangezogen werden.
Für den Gewerbetreibenden besteht im Regelfall bereits nicht die Möglichkeit, eine derartige Erlaubnis zu erlangen. Als Privatperson kann der Kläger schon aus formalen Gründen keine Erlaubnis erhalten. So ist in § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV geregelt, dass eine Erlaubnis für die Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten erforderlich ist; eine solche Erlaubnis kann jedoch nur an das Land selbst, eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder an eine private Gesellschaft, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar maßgeblich beteiligt sind, vergeben werden (§ 10 Abs. 2 GlüStV). Zum gleichen Ergebnis führen die Regelungen der §§ 3 Abs. 1, 4 GlüStV AG NRW, womit das Ausführungsgesetz den Staatsvertrag in Landesrecht umsetzt, ohne den vorgegebenen Rahmen des Staatsvertrages zu überschreiten. Eine Erlaubniserteilung an eine Privatperson oder an eine juristische Person des Privatrechts ohne hinreichende öffentlich-rechtliche Beteiligung scheidet damit aus,
vgl. dazu auch EuGH, Urteil Placanica u.a., a.a.O., Rn. 67; VG Minden, Urteil vom 07. Februar 2011 -1K 2835/07-; Koenig/Bache ZfWG 2011, 7 f. .
Der derzeit bestehende Erlaubnisvorbehalt widerspricht höherrangigem Recht. Die oben beschriebene Europarechtswidrigkeit des nationalen Sportwettenmonopols erfasst auch den im Glücksspielstaatsvertrag und im Ausführungsgesetz Nordrhein-Westfalens vorgesehenen formalen Erlaubnisvorbehalt. Die Kammer geht davon aus, dass ein Erlaubnisvorbehalt grundsätzlich mit Europarecht vereinbar ist,
vgl. auch OVG NRW, a.a.O., amtl. Abdruck S. 16 f. unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH in der Sache Placanica u.a. .
Vorliegend können aber die Erlaubnispflicht, das gemeinschaftswidrige Monopol und der Kreis der Personen, denen eine Erlaubnis erteilt werden kann, nicht isoliert betrachtet werden. Die Erlaubnispflicht kann nicht rechtlichen Bestand haben, während die das Monopol des Staates betreffenden Vorschriften des Ausführungsgesetzes unanwendbar sind. Vielmehr sind das Monopol und der Erlaubnisvorbehalt in ihrer derzeitigen Fassung in gleicher Weise unanwendbar.
Dies ergibt sich aus dem Wortlaut, der Systematik und dem Sinn und Zweck des Staatsvertrages sowie der umsetzenden Vorschriften des GlüStV AG NRW. Bereits der Wortlaut des Staatsvertrages spricht für die Verknüpfung des Monopols mit dem Erlaubnisvorbehalt. So verpflichtet § 10 Abs. 1 GlüStV die Länder, ein ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen. § 10 Abs. 2 GlüStV zeigt den Ländern die Möglichkeit auf, durch welche institutionelle Konstruktion diese Pflicht erfüllt werden kann. Demnach ist die Aufgabe vom Land selbst oder durch die in § 10 Abs. 2 GlüStV legitimierten Dritten wahrzunehmen, wobei der maßgebende Einfluss des Landes oder einer juristischen Person des öffentlichen Rechts gesichert werden muss. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV sieht eine Erlaubnispflicht vor, ohne den Kreis der Erlaubnisnehmer zu bestimmen. Tatsächlich haben die Länder eine Erlaubnis grundsätzlich zu erteilen, weil sie der Verpflichtung aus § 10 Abs. 1 GlüStV anders nicht nachkommen können. Unbeschadet des Umstandes, dass die Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV AG NRW bei Erfüllung der Voraussetzungen nach Satz 1 der Vorschrift grundsätzlich zu erteilen ist, wird in § 4 GlüStV und § 4 GlüStV AG NRW kein ausdrücklicher Bezug zum Monopol hergestellt. Dieser ergibt sich jedoch aus dem zuvor aufgezeigten Regelungszusammenhang. Das Ausführungsgesetz, welches seinerseits den von dem Staatsvertrag vorgegebenen Rahmen ausfüllen und in Landesrecht umsetzen soll, übernimmt in § 3 GlüStV AG NRW die Regelungsziele des § 10 GlüStV und erlaubt lediglich den dort genannten potenziellen Erlaubnisnehmern, Glücksspiele zu veranstalten, durchzuführen und zu vermitteln. Diese Tätigkeiten wiederum unterliegen nach § 4 GlüStV AG NRW der Erlaubnispflicht, sodass diese nach Wortlaut und Systematik des Gesetzes und in Übereinstimmung mit dem Staatsvertrag auf das staatliche Monopolsystem ausgerichtet sind. Die Erreichung der gesetzgeberischen Ziele des § 1 GlüStV AG NRW wird damit an die fragliche Erlaubnis geknüpft.
Auch die weitere systematische Auslegung der gesetzlichen Regelungen stützt dieses Ergebnis. Es ist nicht zu erkennen, dass nach dem gesetzgeberischen Willen die Erlaubnispflicht als Teil einer allgemeinen Regelung zu verstehen sein soll, während etwa das (europarechtswidrige) staatliche Monopol als spezielle Vorschrift des Ausführungsgesetzes gilt,
so aber: OVG NRW, a.a.O., amtl. Abdruck S. 14,
mithin allgemeine Vorschriften des Gesetzes und damit die Erlaubnispflicht Bestand hätten. Vorliegend bleibt mit der Unanwendbarkeit der Monopolregelungen kein Rest übrig, dem der Gesetzgeber einen eigenständigen Regelungsgehalt beigemessen haben könnte. Der Erlaubnisvorbehalt ist vom Gesetzgeber als Mittel eingesetzt worden, um das Monopol konkret auszugestalten und abzusichern. Der Gesetzgeber hat sich dabei im Rahmen seiner Gestaltungsmöglichkeiten für ein repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt entschieden. Einen anderen denkbaren Regelungsweg - etwa ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, wie es im allgemeinen Gewerberecht vielfach üblich ist - hat der Gesetzgeber nicht gewählt. Die getroffene Monopolregelung dient insbesondere nicht einer Kontrolle des Veranstalters oder Vermittlers, sondern beschränkt den Kreis der potenziellen Veranstalter und bewirkt, dass die besonderen Zulassungskriterien und die Zuverlässigkeitsprüfung nur auf diesen beschränkten Kreis Anwendung finden können.
Der Erlaubnisvorbehalt ist Teil eines einheitlichen Regelungsziels und für die gewählte gesetzliche Regelung zwingend erforderlich. Dies zeigt schon der Aufbau des GlüStV AG NRW, der die Voraussetzungen zur Erteilung einer Erlaubnis (§ 4 GlüStV AG NRW) und den Kreis möglicher Erlaubnisadressaten (§ 3 GlüStV AG NRW) unmittelbar hintereinander regelt. Eine Differenzierung zwischen Erlaubnisvorbehalt als "Allgemeiner Vorschrift" und der Monopolregelung als "Spezialvorschrift" ist nach systematischen Gesichtspunkten nicht gegeben. Diese Differenzierung fehlt dem Staatsvertrag auch. Dessen Aufbau unterscheidet gerade nicht zwischen einem Allgemeinen und einem Besonderen Teil, in dem sich etwa nur Spezialvorschriften wiederfinden. Vielmehr ist der Staatsvertrag nach Abschnitten unterteilt. Dem ersten Teil, der mit "Allgemeine Vorschriften" überschrieben ist, folgt kein zweiter Teil, in dem lediglich Spezialvorschriften zu finden sind. Der zweite Teil, in dem auch das Monopol geregelt ist, umfasst die "Aufgaben des Staates". Erst ab dem dritten Teil finden sich spezifische Regelungen für besondere Glücksspielarten. Der fünfte Teil ist allgemein mit "Besonderen Vorschriften" überschrieben und umfasst Regelungen zu Spielbanken, Sportwetten (§ 21) und zu Glücksspielen mit besonderem Gefährdungspotential.
Da der Gesetzgeber sich für ein repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt entschieden hat, kann auch nicht auf vergleichbare Erlaubnisvorbehalte abgestellt werden, etwa § 33c GewO. Derartige Vorschriften belegen nicht, dass der Gesetzgeber eine erlaubnisfreie Sportwettentätigkeit nicht gewollt habe,
so aber: OVG NRW, a.a.O., amtl. Abdruck S. 15.
Die Regelungsstruktur des § 33c GewO und diejenige des § 4 Abs. 1 GlüStV AG NRW weisen erhebliche Unterschiede auf. § 33c GewO ist dabei ein Beispiel für ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, wonach die Erlaubnis an Kriterien gebunden ist, die denjenigen betreffen, der die Erlaubnis begehrt. In diesem Zusammenhang steht die Kontrolle des Gewerbetreibenden im Vordergrund. § 4 Abs. 1 GlüStV AG NRW stellt demgegenüber ein repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt dar und weist daher zahlreiche Einschränkungen auf, die keinen Bezug zu demjenigen haben, der die Erlaubnis begehrt. Beispielsweise richtet sich die Zielsetzung des § 1 GlüStV an das Land und nicht an den Vermittler oder Veranstalter.
Schließlich wird der bestehende Erlaubnisvorbehalt unabhängig von den Fragen, die das konkret bestehende Monopol betreffen, den durch den EuGH aufgestellten Anforderungen nicht gerecht. Der Vorbehalt muss nach den Vorgaben des EuGH auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen. Ferner muss ein effektiver Rechtsbehelf offen stehen,
vgl.: EuGH, Urteil Carmen Media, a.a.O., Rn. 87; Koenig / Bache, a.a.O. .
Diesen Anforderungen wird der Erlaubnisvorbehalt nicht gerecht. So "soll" nach § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV AG NRW zwar die Erlaubnis erteilt werden, wenn die Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt sind. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV AG NRW beinhaltet aber zum Teil Negativkriterien, deren Erfüllbarkeit für den Erlaubnissuchenden nicht objektiv bewertbar sind,
vgl. Koenig / Bache, a.a.O. .
Dies betrifft vor allem die Ziffern 1, 5 und 6 des § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV AG NRW. Für den privaten Erlaubnissuchenden ist dort nicht transparent dargelegt, welche Anforderungen an ihn gestellt werden. Die Frage, ob eine an ihn erteilte Erlaubnis der Zielsetzung des GlüStV (Ziffer 1) zuwiderläuft, bleibt für den Einzelfall unklar. Schließlich wird ein effektiver Rechtsschutz durch § 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV, wonach kein Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis besteht, erheblich reduziert und steht in gewissem Widerspruch zur ermessenslenkenden Wirkung der "Soll-Regelung" in § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV AG NRW.
Die kürzlich ergangenen Entscheidungen des BVerwG,
vgl. BVerwG, Urteile vom 24. November 2010 -8 C 14.09 und 8 C 15.09-,
stehen diesem Verständnis der Kammer nicht entgegen. So ließe sich etwa nicht erklären, warum das BVerwG die Verfahren an die Vorinstanz zurückverwiesen hat. Wenn nach Ansicht des BVerwG der Erlaubnisvorbehalt isoliert betrachtet europarechtskonform ist und das Fehlen der Erlaubnis den Erlass der angefochtenen Verfügung gerechtfertigt hätte, wären Klage und Revision ohne Erfolg gewesen. Entsprechend ist das Gericht in einem Parallelverfahren unter Bezugnahme auf die hier nicht einschlägige Vorschrift des § 21 Abs. 2 GlüStV vorgegangen, da die Erteilung einer Erlaubnis in diesem Fall nicht mehr in Betracht gekommen ist,
vgl. BVerwG, Urteile vom 24. November 2010 -8 C 13.09-.
Auch wenn der isolierte Erlaubnisvorbehalt europarechtskonform sein sollte, kann die Beklagte aus tatsächlichen Gründen die Unterlassungsverfügungen nicht auf das Fehlen einer Erlaubnis stützen. Die Beklagte hat in tatsächlicher Hinsicht bisher keine Feststellungen getroffen, die einer Erteilung der Erlaubnis entgegenstehen könnten (§ 4 Abs. 1 GlüStV AG NRW).
Es ist für die Kammer schließlich nicht ersichtlich, dass die Erlaubnis auch aus anderen Gründen versagt werden müsste, wenn man die Erlaubnisvorschriften entsprechend heranziehen wollte. Entsprechend § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV AG NRW käme als Ablehnungsgrund allenfalls in Betracht, dass das Wettunternehmen keine Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung bietet. Dass dies bei der "D. Ltd". der Fall wäre, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Aus den Gerichtsakten ist ebenso nicht zu entnehmen, dass der Kläger nicht die notwendige Zuverlässigkeit aufweist. Dementsprechend hat die Beklagte auch keine eigenen Feststellungen getroffen und ihre Unterlassungsverfügung auch nicht auf derartige Aspekte gestützt. Der Veranstalter oder Vermittler muss seine Zuverlässigkeit nicht belegen. Vielmehr ist es Aufgabe der Beklagten - entsprechend den Erlaubnisvorbehalten der GewO - die (Un-)Zuverlässigkeit durch Einholung von Unterlagen anderer Behörden oder durch eigene Feststellungen zu belegen. Dies gebietet nicht zuletzt die aus Art. 12 des Grundgesetzes (GG) erwachsene Gewerbefreiheit.
Die Ermessensausübung der Beklagten, die sich allein auf § 9 Abs. 1 GlüStV bezieht, kann zudem nicht gleichzeitig auch die nach § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV AG NRW gebotene Entscheidung umfassen. Der Gesetzeslage würde die tatsächliche erfolgte Ermessensausübung der Beklagten nicht gerecht, wollte man sie auf die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Satz GlüStV AG NRW ausdehnen. So eröffnet § 9 Abs. 1 GlüStV als "Kann-Vorschrift" ein allgemeines Ermessen, wohingegen § 4 Abs. 1 Satz GlüStV AG NRW als "Soll-Vorschrift" eine ermessensreduzierende Wirkung aufweist. Die ermessensreduzierende Wirkung einer "Soll-Vorschrift" führt dazu, dass die Erlaubnis zu erteilen wäre, soweit kein atypischer Sonderfall anzunehmen ist,
vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Auflage, § 40 Rn. 44.
Die Beklagte hat insoweit nichts vorgetragen, was auf einen solchen atypischen Fall schließen lässt. Vielmehr hat sie ihre Begründung allein auf das aus ihrer Sicht verfassungs- und europarechtskonforme staatliche Sportwettenmonopol gestützt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Berufungszulassung beruht auf den §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 GlüStV AG
§§ 3 Abs. 1, 4 GlüStV AG
§§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO
§ 284 Strafgesetzbuch
§ 33i GewO
§ 6a SpielV
§ 6 SpielV
§ 13 SpielV
§ 4 GlüStV
§ 3 GlüStV
§ 10 GlüStV
§ 1 GlüStV
§ 33c GewO
§ 1 Abs. 1 Satz 2 SportwettenG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 9 Abs. 1 Satz GlüStV
§ 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV
§ 10 Abs. 2 GlüStV
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 der Gewerbeordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV
§ 3 Abs. 1 SpielV
§ 3 Abs. 2 SpielV
§ 13 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 9 Abs. 2 SpielV
§ 6 Abs. 4 SpielV
§ 13 Abs. 1 Nr. 5 SpielV
§ 13 Abs. 1 Nr. 4 SpielV
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 GlüStV
§ 4 Abs. 1 GlüStV
§ 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 10 Abs. 1 GlüStV
§ 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV
§ 21 Abs. 2 GlüStV
§ 9 Abs. 1 GlüStV
§ 4 Abs. 1 Satz GlüStV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 1 des Sportwettengesetzes
§ 3 Abs. 1 der Spielverordnung
Art. 57 bis 62 AEUV
Art. 12 GG
Art. 56 AEUV
Art. 49 AEUV
Art. 52 Abs. 1 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 4 B 926/07
1 L 466/07
1 BvR 1054/01
1 K 37/09
8 C 13.09
4 B 1699/10
8 C 14.09
8 C 15.09