Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2015-12-04, Aktenzeichen Verg 8/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:1204.VERG8.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Benennt eine Bewerbergemeinschaft nur für zwei ihrer drei Mitglieder einen Projektverantwortlichen mit der Berufsbezeichnung "Architekt" bzw. "Ingenieur", ist sie wegen Unvollständigkeit ihres Teilnahmeantrags auszuschließen, weil unvollständige Teilnahmeanträge und Angebote aus Gründen des vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes und des vergaberechtlichen Transparenzgebotes grundsätzlich stets auszuschließen sind und weil keine gesetzliche Vorschrift besteht, die die Vergabestelle ausnahmsweise zur Nachfristsetzung verpflichtet.(Rn.41)
2. Die Ausnahmevorschriften des § 5 Abs. 3 VOF bzw. des § 11 Abs. 1 VOF beziehen sich nur auf Erklärungen, die dem Nachweis der Eignung dienen bzw. die im Rahmen der Angebotsphase von Bedeutung sind. Die in Rede stehende Benennung von Projektverantwortlichen dient aber weder dem Nachweis der Eignung der Bewerber noch Zwecken, die der Angebotsphase vorbehalten sind, sondern dem Interesse der Vergabestelle, zuständige Ansprechpartner benannt zu erhalten.(Rn.41)
3. Außerdem setzen diese Vorschriften nach ihrem - insofern gleichlautenden - Wortlaut u.a. voraus, dass die fragliche Erklärung fehlt, weshalb sie nicht eingreifen, wenn der Bieter zwar eine Erklärung abgegeben hat, diese aber inhaltlich unzureichend ist.(Rn.43)
4. Zudem steht nach dem Wortlaut der §§ 5 Abs. 3, 11 Abs. 3 VOF (“kann”) die Setzung einer Nachfrist im Ermessen der Vergabestelle. Daher wäre die Vergabestelle nur dann gehindert, die Bewerbergemeinschaft sogleich auszuschließen, wenn im Rahmen der pflichtgemäßen Ermessensausübung nur die Nachfristsetzung ermessensgemäß erschiene (sog. Ermessensreduzierung auf Null).(Rn.45)
5. Der Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB auf "Verlängerung" bzw. "Wiederherstellung" der aufschiebenden Wirkung ist auch dann zulässig, wenn er erst nach Ende der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gestellt wurde.(Rn.50)
Verfahrensgang
1. Der Antrag der Beschwerdeführerin vom 1. Juni 2015, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den - wegen fruchtlosen Ablaufs der gesetzlichen Entscheidungsfrist gemäß § 116 Abs. 2 GWB fingierten - nachprüfungsantragsablehnenden Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin, 2. Beschlussabteilung (VK-B1-06/15) bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern,
sowie
der Antrag der Beschwerdeführerin vom 5. Juni 2015, die aufschiebende Wirkung ihrer genannten sofortigen Beschwerde wiederherzustellen,
werden zurückgewiesen.
2. Die Kostenentscheidung sowie die Festsetzung des Verfahrenswertes bleiben der Entscheidung über die - vorliegend zum selben Geschäftszeichen geführten - Hauptsache vorbehalten.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1.
Der Antrag ist gemäß § 118 Abs. 2 GWB unbegründet.
Denn die nachteiligen Folgen, die mit einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde verbunden sind, überwiegen die mit der Verzögerung verbundenen Vorteile. Die sofortige Beschwerde ist nämlich ohne Erfolgsaussicht und schützenswerte Interessen der Antragstellerin, die ausnahmsweise dafür sprächen, das Vergabeverfahren trotz erfolgsaussichtsloser sofortiger Beschwerde zu verzögern, sind nicht ersichtlich. Der sofortigen Beschwerde fehlt die Erfolgsaussicht, weil die - fingierte - Zurückweisung des Vergabenachprüfungsantrages im Ergebnis zu Recht erfolgte, nachdem der Antragstellerin die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB fehlt. Der Antragstellerin droht nämlich kein Schaden aus dem von ihr gerügten Umstand, dass die Antragsgegnerinnen sie auf Grund von zuvor nicht bekannt gemachten Kriterien nicht zur Verhandlungsphase des Vergabeverfahrens zugelassen haben. Durch die Nichtzulassung der Antragstellerin war jedenfalls aus anderen, von den Antragsgegnerinnen zwischenzeitlich herangezogenen Gründen gerechtfertigt. Zu Letzterem im Einzelnen:
a)
Der Teilnahmeantrag der Antragstellerin genügt der Ausschreibungsbedingung aus Ziffer III.3.1) der Vergabebekanntmachung (Bl. 81 der Vergabeakte) nicht.
Dies ergibt sich aus Folgendem:
aa)
Gemäß Ziffer III.3.1) der Vergabebekanntmachung ist eine Bietergemeinschaft aus juristischen Personen nur dann teilnahmeberechtigt, wenn jedes ihrer Mitglieder einen verantwortlichen Projektbearbeiter benennt, der die Berufsbezeichnung Architekt oder Ingenieur zu führen berechtigt ist bzw. über ein entsprechendes Diplom verfügt.
Denn gemäß Ziffer III.3.1) Abs. 3 der Vergabebekanntmachung muss bei einer Bietergemeinschaft, die aus juristischen Personen besteht, jedes Mitglied der Bietergemeinschaft die Anforderungen an juristische Personen erfüllen. Gemäß Ziffer III.3.1) Abs. 2 der Vergabebekanntmachung sind juristische Personen nur teilnahmeberechtigt, sofern u.a. der verantwortliche Projektbearbeiter die an natürliche Personen gestellten Anforderungen erfüllt. Gemäß Ziffer III.3.1) Abs. 1 der Vergabebekanntmachung wird an natürliche Personen u.a. die Anforderung gestellt, dass sie die Berufsbezeichnung Architekt oder Ingenieur zu führen berechtigt sind bzw. über ein entsprechendes Diplom verfügen. Schließlich folgt aus der Überschrift der Ziffer III.3.1) der Vergabebekanntmachung (“Angaben zu ...”), dass die genannten Voraussetzungen nicht nur - gleichsam unerwähnt - erfüllt sein müssen, sondern dass der Bieter in seinem Teilnahmeantrag hierzu auch geeignete Angaben machen muss.
bb)
Der Teilnahmeantrag der Antragstellerin enthält jedenfalls keine im vorgenannten Sinne geeignete Zuordnung eines Projektverantwortlichen zu ihrem Mitglied zu 2).
(1.)
Ausdrückliche Angaben zu den jeweiligen Projektbearbeitern der einzelnen Mitglieder der Antragstellerin finden sich im Teilnahmeantrag der Antragstellerin nicht.
(2.)
Konkludente Angaben zu den jeweiligen Projektbearbeitern der einzelnen Mitglieder der Antragstellerin finden sich im Teilnahmeantrag ebensowenig.
Hier zu im Einzelnen:
(a.)
Ansatzpunkte für konkludente Angaben zu den Projektbearbeitern bieten die Lebenslaufdarstellungen von vier Architekten bzw. Ingenieuren, die die Antragstellerin ihrem Teilnahmeantrag mit einem Vorblatt, das die nicht näher konkretisierte Bemerkung “Angaben zu Projektverantwortlichen” trägt, beigefügt hat (vgl. Bl. 116 ff. d. Akte d. VK).
Denn im Rahmen dieser Lebenslaufdarstellungen, die nach einem einheitlichen Schema abgefasst sind, finden sich u.a. Angaben zum Stichwort “beruflicher Werdegang”. Hierin sind u.a. Angaben zum - das darf vermutet werden - aktuellen Arbeitgeber des jeweils Dargestellten enthalten. Auf dieser Grundlage kann eine gewisse Zuordnung des Dargestellten zu dem genannten Arbeitgeber vorgenommen werden. Zudem kann aus der genannten Bemerkung auf dem Vorblatt gefolgert werden, dass der jeweils Dargestellte ein “verantwortlicher Projektbearbeiter” ist.
(b.)
Allerdings lässt sich anhand der genannten Ansatzpunkte mit hinreichender Sicherheit allenfalls die Nennung verantwortlicher Projektbearbeiter für die Bietergemeinschaftsmitglieder zu 1) und 3) feststellen, nicht aber auch für das Bietergemeinschaftsmitgliedes zu 2).
(aa.)
Die Lebenslaufdarstellung der Frau S... M... lässt allenfalls eine Zuordnung zu dem Bietergemeinschaftsmitglied zu 1) zu.
Denn als aktuelle Station im Rahmen der Rubrik “beruflicher Werdegang” wird die “D... & S... GmbH” und der Ort “B... ” genannt. So trifft die Firma “D... & S... GmbH” auf keine der drei Bietergemeinschaftsmitglieder zu, auch nicht auf das Bietergemeinschaftsmitglied zu 1). Die Firma des Bietergemeinschaftsmitgliedes zu 1) lautet nämlich nicht - wie es in der Antragsschrift z.T. verwirrenderweise heißt - “D... & S... GmbH”, sondern “D... & S... P... u... b... B... GmbH”, und die kurze Firma “D... & S... ” trifft - soweit für den Senat ersichtlich - allenfalls auf die Konzernmutter, die “D... & S... AG” zu. Diese ist eine andere juristische Person als irgendeines der Bietergemeinschaftsmitglieder. Zudem lässt die Ortsangabe (“B... ”) erkennen, dass von den drei Bietergemeinschaftsmitgliedern allenfalls das Mitglied zu 1) gemeint sein kann. Denn nur dieses Mitglied hat seinen Gesellschaftssitz in B... . Die anderen beiden Mitglieder, die Bietergemeinschaftsmitglieder zu 2) und 3), haben hingegen ihren Gesellschaftssitz in S... .
(bb.)
Die Lebenslaufdarstellung des Herrn B... S... lässt allenfalls eine Zuordnung zu dem Bietergemeinschaftsmitglied zu 3) zu.
Denn als aktuelle Station im Rahmen der Rubrik “beruflicher Werdegang” wird hier die “D... & S... A... B... T... GmbH” genannt. Dies trifft allein auf das Bietergemeinschaftsmitglieder zu 3) zu. Zwar wird als Ort “B... ” genannt, was auf das Bietergemeinschaftsmitglied zu 3) insofern nicht zutrifft, als dieses seinen Gesellschaftssitz in S... hat. Hieraus würde sich jedoch allenfalls ergeben, dass der Dargestellte bei keinem der drei Bietergemeinschaftsmitglieder beschäftigt ist, sondern bei einer vierten Gesellschaft. Letzteres ist vor dem Hintergrund, dass die Bietergemeinschaftsmitglieder zu 1) und 2) dieselbe Firma tragen, gleichwohl aber verschiedene juristische Personen sind und sich lediglich anhand des unterschiedlichen Gesellschaftssitzes unterscheiden (B... einerseits, S... andererseits), auch keineswegs auszuschließen. Aus der Ortsangabe “B... ” kann aber jedenfalls nicht geschlossen werden, dass der Dargestellte bei dem Bietergemeinschaftsmitglied zu 1) oder 2) beschäftigt ist. Denn deren Firma ist deutlich nicht “D... & S... A... B... T... GmbH”.
(cc.)
Die Lebenslaufdarstellung des Herrn M... S... lässt keine eindeutige Zuordnung zu einem der Bietergemeinschaftsmitglieder zu.
Denn als aktuelle Station im Rahmen der Rubrik “beruflicher Werdegang” wird hier lediglich “D... & S... ” genannt. Diese Bezeichnung trifft einerseits auf keines der Bietergemeinschaftsmitglieder zu, da die Firmen sämtlicher drei Bietergemeinschaftsmitglieder einen weiteren Bestandteile (“P... u... b... B... ” bzw. “A... B... T... ”) und den Rechtsformzusatz “GmbH” beinhalten. Andererseits trifft die Bezeichnung “D... & S... ” auf alle Bietergemeinschaftsmitglieder gleichermaßen insofern zu, als diese Bezeichnung Teil der Firmen alle Bietergemeinschaftsmitglieder ist. Ferner ist nicht auszuschließen, dass der Dargestellte bei keinem der drei Bietergemeinschaftsmitglieder beschäftigt ist, sondern bei der Konzernmutter, deren Firma “D... & S... AG” mit der Bezeichnung “D... & S...” immerhin einen höheren Deckungsgrad aufweist als mit den Firmen der Bietergemeinschaftsmitglieder. Auch die Nennung des “Ortes” in der aktuelle Station des “berufliches Werdegangs” - nämlich S... - führt zu keiner eindeutigen Zuordnung. Denn zum einen trifft dieser Ort sowohl auf die Bietergemeinschaftsmitglieder zu 2) und 3) als auch auf das Nichtbietergemeinschaftsmitglied “D... & S... AG” gleichermaßen zu. Zum anderen ist vor dem Hintergrund der möglicherweise unzutreffenden Gesellschaftssitznennung des Bietergemeinschaftsmitgliedes zu 3) im Lebenslauf des Herrn B... S... (s.o.) zweifelhaft, ob der Nennung des Ortes in den vorgelegten Lebensläufen überhaupt ein so hinreichend gesicherter Erklärungsinhalt beizumessen ist, dass hieraus die in Rede stehenden Konkludenzen zur Mitarbeiterzuordnung entnommen werden können.
(dd.)
Die Lebenslaufdarstellung der Frau B... H... lässt ebenfalls keine eindeutige Zuordnung zu.
Denn als aktuelle Station im Rahmen der Rubrik “beruflicher Werdegang” wird hier lediglich “D... & S... ” genannt. Insofern gilt das zur Lebenslaufdarstellung von Herrn M... S... Ausgeführte entsprechend.
(c.)
Ergänzend stellt der Senat fest, dass sich aus sonstigen, dem Teilnahmeantrag beigefügten Unterlagen ein eher noch undeutlicheres Bild der Zuordnung verantwortlicher Projektbearbeiter zu den einzelnen Bietergemeinschaftsmitgliedern ergibt.
So findet sich unter demjenigen Antragsabschnitt, der auf das Vorblatt “Projektverständnis” folgt, ein Diagramm, das mit den Worten “dieses Projektteam haben wir für Sie vorgesehen” eingeleitet und mit dem Wort “Projektverantwortliche” überschrieben ist. In diesem Diagramm findet sich keine Bezugnahme auf die drei Bietergemeinschaftsmitglieder. Vielmehr werden die vier vorgenannten Architekten und Ingenieure (Frau M..., Herr S..., Herr S... und Frau H... ) im Rahmen eines einheitlichen Schemas aufgeführt, welches - soweit es eine Organisationsstruktur erkennen lässt - den Eindruck vermittelt, bei dem Bewerber handele es sich um eine einzige rechtliche Einheit, nicht aber um den Zusammenschluss dreier juristischer Personen. Demgemäß werden auch nicht drei verschiedene Personen als Projektverantwortliche für die drei verschiedene Bietergemeinschaftsmitglieder genannten, sondern es wird nur eine Person, nämlich Frau M..., als “Projektleiterin” benannt mit Herrn S... als ihrem “stellv. Projektleiter”. Herr S..., der für die “Qualitätssicherung” zuständig sein soll, und Frau H..., die als “Coach” u.a. tätig werden soll, üben hingegen offenbar keine projektleitende Funktion aus, da sie in dem Schema nicht als “Projektleiter” o.ä. bezeichnet werden und auch graphisch nicht - anders als Frau M... und Herr S... - hervorgehoben sind.
b)
Die Antragsgegnerinnen sind nicht daran gehindert, die Nichtzulassung der Antragstellerin auf die unter a) genannten Gründe zu stützen, etwa weil es in ihrem Informationsschreiben vom 26.1.2015 (Bl. 493 f. d. Vergabeakte) u.a. heißt, dass die Antragstellerin “die Eignungskriterien (Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit) erfülle[ ]”.
Dies ergibt sich aus doppeltem Grunde:
Das Informationsschreiben der Antragsgegnerinnen vermochte in der vorliegenden Verfahrenssituation schon generell keine Bindungswirkung zu entfalten.
Die ergibt sich aus Folgendem:
Die Bejahung der Eignung durch ein Informationsschreiben der Vergabestelle bindet diese für das weitere Verfahren allenfalls dann, wenn
- eine Rechtsvorschrift die Bindung ausnahmsweise anordnet oder
- die Vergabestelle im Anschluss an die Eignungsbejahung einen bestimmten Abschnitt des Vergabeverfahrens abgeschlossen und einen neuen Abschnitt eingeleitet hat, so dass ein schutzwürdiges Vertrauen des Bieters darauf entstanden ist, dass das Vergabeverfahren nicht mehr ohne weiteres in den bereits abgeschlossenen Verfahrensabschnitt zurückversetzt wird.
Dies folgt aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 7.1.2014 (X ZB 15/13, Rdnr. 30 ff. zit. nach Juris), der sich der Senat anschließt. Der Bundesgerichtshof hat in dem dort entschiedenen Fall die Frage erörtert, ob die Ausnahmevorschrift des § 16 EG Abs. 2 Nr. 2 VOB/A eingreift, diese verneint und sodann ausgeführt, dass das Vertrauen eines Bieters auf den Bestand der Beurteilung seiner Eignung jedenfalls grundsätzlich nicht geschützt sei. Zur der Frage, ob und unter welchen Voraussetzung dieses Vertrauens ausnahmsweise zu schützen ist, wenn keine ausdrückliche Schutzvorschrift eingreift, hat sich der Bundesgerichtshof in dem genannten Fall nicht näher geäußert. Der Senat hält aber dafür, dass allenfalls dann ein Schutz nach allgemeinen vergaberechtlichen Prinzipien in Betracht kommen, wenn zwischenzeitlich ein abgrenzbarer Abschnitt des Vergabeverfahrens abgeschlossen und ein neuer begonnen hat.
Vorliegend sind die genannten Voraussetzungen nicht erfüllt.
Denn weder beinhaltet die vorliegend maßgebliche VOF eine dem § 16 EG Abs. 2 Nr. 2 VOB/A entsprechende oder eine andere Ausnahmevorschrift in dem genannten Sinne; noch haben die Antragsgegnerinnen seit der Übersendung des Informationsschreiben einen Abschnitt des Vergabeverfahrens abgeschlossen und einen neuen begonnen. Insbesondere sind die Antragsgegnerinnen - soweit für den Senat ersichtlich - noch nicht von der Phase des Teilnahmewettbewerbes in die Angebotsphase übergegangen. Zudem wäre selbst dann, wenn die Antragsgegnerinnen zwischenzeitlich die Angebotsphase begonnen hätten, nicht ersichtlich, wie durch das Informationsschreiben der Antragsgegnerinnen ein schutzwürdiges Vertrauen der Antragstellerin auf die Bejahung ihrer Eignung entstanden sein soll. Denn in dem Informationsschreiben wird die Antragstellerin zugleich vom weiteren Verfahren ausgeschlossen. Irgendwelche Dispositionen in Bezug auf das streitgegenständliche Vergabeverfahren, die ggf. ein Bedürfnis nach Schutz der Antragstellerin entstehen ließen, kann die Antragstellerin daher auf Grund der Aussage der Antragsgegnerinnen zur Bejahung der Eignung der Antragstellerin sinnvollerweise nicht getroffen haben. Im Übrigen ist aus dem Schreiben leicht ersichtlich, dass die Aussage der Antragsgegnerinnen zur Eignung der Bewerber eher am Rande, fast floskelhaft und ohne weitere Substanziierung erfolgte. Eine etwaiges Vertrauen der Antragstellerin auf diese Aussage ist daher auch schon deshalb allenfalls eingeschränkt schutzwürdig.
Das Informationsschreiben der Antragsgegnerinnen vermag auch im Hinblick auf seinen konkreten Inhalt keine Bindungswirkung zu entfalten.
Denn die hier in Rede stehenden Gründe für die Nichtzulassung der Antragstellerin zur Angebotsphase sind nicht solche der fehlenden Eignung der Antragstellerin; vielmehr sind es formelle Gründe der fehlenden Nennung von Projektverantwortlichen im Teilnahmeantrag. Zu der formellen Ordnungsgemäßheit des Teilnahmeantrages enthält das Informationsschreiben indessen keine Aussage. Vor dem Hintergrund, dass im Vergaberecht üblicherweise deutlich unterschieden wird zwischen der formellen Prüfung und der Eignungsprüfung von Angeboten (vgl. §§ 4, 10 VOF, oder auch § 16 VOB/A) kann in der Äußerung der Vergabestelle, ein bestimmter Bieter sei geeignet, jedenfalls nicht ohne weiteres gefolgert werden, dass die Vergabestelle damit auch zum Ausdruck bringen will, das Angebot dieses Bewerbers sei auch in formeller oder sonstiger Hinsicht nicht zu beanstanden.
c)
Die Antragsgegnerinnen sind nicht daran gehindert, die Nichtzulassung der Antragstellerin auf die unter a) genannten Gründe zu stützen, etwa weil sie der Antragstellerin zunächst eine Nachfirst zur Benennung zuständiger Projektverantwortlichen hätten setzen müssen.
Dies ergibt sich aus mehrfachem Grunde:
Es ist vorliegend schon kein Rechtssatz anwendbar, der die Antragsgegnerinnen zur Nachfristsetzung hätte verpflichten können.
Denn unvollständige Teilnahmeanträge und Angebote sind aus Gründen des vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes und des vergaberechtlichen Transparenzgebotes grundsätzlich stets auszuschließen, wenn nicht ausnahmsweise eine gesetzliche Vorschrift die Vergabestelle zur Nachfristsetzung verpflichtet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2009, Verg 28/09, Rdnr. 37 f. zit. nach Juris; Harr in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 3. Aufl. 2014, § 5 VOF Rdnr. 14, § 11 Rdnr. 45). Derartige Ausnahmevorschriften enthält die - vorliegend maßgebliche - VOF an zwei Stellen, nämlich in § 5 Abs. 3 VOF und § 11 Abs. 3 VOF. Beide Vorschriften sind auf die hier in Rede stehende Benennung von Projektverantwortlichen jedoch nicht anwendbar. Denn § 5 Abs. 3 VOF bezieht sich auf Erklärungen etc., die dem Nachweis der Eignung dienen, wie der systematische Zusammenhang von § 5 Abs. 3 VOF mit § 5 Abs. 1 VOF zeigt (vgl. Harr in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 3. Aufl. 2014, § 5 VOF Rdnr. 13); § 11 Abs. 3 VOF bezieht sich, wie wiederum der systematische Zusammenhang dieser Vorschrift mit § 11 Abs. 1 VOF zeigt, auf Erklärungen etc., die im Rahmen der 2. Stufe des Verhandlungsverfahren - der Angebotsphase - von Bedeutung sind (vgl. Harr in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 3. Aufl. 2014, § 5 VOF Rdnr. 13; Stolz in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl. 2013, § 11 VOF Rdnr. 1). Die vorliegend in Rede stehende Benennung von Projektverantwortlichen dient aber weder dem Nachweis der Eignung der Bewerber noch Zwecken, die der Angebotsphase vorbehalten sind, sondern dem Interesse der Vergabestelle zuständige Ansprechpartner benannt zu erhalten.
Selbst wenn § 5 Abs. 3 VOF oder § 11 Abs. 3 VOF anwendbar wäre, wären deren Voraussetzungen vorliegend nicht erfüllt.
Denn nach dem - insofern gleichlautenden - Wortlaut der Vorschriften setzen diese u.a. voraus, dass die fragliche Erklärung fehlt, weshalb sie nicht eingreifen, wenn der Bieter zwar eine Erklärung abgegeben hat, diese aber inhaltlich unzureichend ist (Stolz in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl. 2013, § 5 Rdnr. 11, § 11 VOF Rdnr. 24; ebenso zu dem ähnlich lautenden § 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.09.2012, Verg 108/11, Rdnr. 35 zit. nach Juris). Vorliegend hat die Antragstellerin durchaus eine Erklärung zu Projektverantwortlichen abgegeben, nämlich in Form des Teilnahmeantragsabschnittes mit dem Vorblatt “Angaben zu Projektverantwortlichen” und in Form des o.g. Organisationsdiagramms im Angebotsabschnitt “Projektverständnis” mit der Überschrift “Projektverantwortliche”. Die dort enthaltenen Angaben sind jedoch inhaltlich unzureichend, weil sie - wie ausgeführt (s.o., Ziffer a.bb.) - den Anforderungen der Vergabebekanntmachung nicht genügen.
cc)
Schließlich würden die § 5 Abs. 3 VOF und § 11 Abs. 3 VOF, selbst wenn sie anwendbar wären und ihre Tatbestandvoraussetzungen erfüllt sein sollten, vorliegend keine Pflicht der Antragsgegnerinnen zur Nachfristsetzung begründen.
Denn nach dem Wortlaut der §§ 5 Abs. 3, 11 Abs. 3 VOF (“kann”) steht die Setzung einer Nachfrist im Ermessen der Vergabestelle (vgl. Stolz in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl. 2013, § 5 Rdnr. 8 f., § 11 VOF Rdnr. 26; ebenso zu dem ähnlich lautenden § 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A: OLG Brandenburg, Beschl. 20.09.2011, Verg W 11/11, Rdnr. 84 ff. zit. nach Juris). Daher wären die Antragsgegnerinnen nur dann gehindert, die Antragstellerin sogleich auszuschließen, wenn im Rahmen der pflichtgemäßen Ermessensausübung nur die Nachfristsetzung ermessensgemäß erschiene (sog. Ermessensreduzierung auf Null). Anhaltspunkte hierfür sind dem Senat indessen nicht ersichtlich und werden von der Antragstellerin auch nicht vorgebracht. Vor dem Hintergrund, dass andere Bieter offenbar ihre Projektverantwortlichen ordnungsgemäß benannt haben und dass das - vorliegend breite - Teilnehmerfeld durch den Ausschluss der Antragstellerin nicht unangemessen verknappt wird, sprechen der vergaberechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz und Wettbewerbsgrundsatz jedenfalls eher gegen als für eine Ermessensreduzierung auf Null (vgl. OLG Brandenburg, Beschl. 20.09.2011, Verg W 11/11, Rdnr. 86 zit. nach Juris; Stolz in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl. 2013, § 5 Rdnr. 9).
d)
Offen kann daher bleiben,
- ob der Vergabenachprüfungsantrag auch mangels unzureichender, vorprozessualer Rüge der Antragstellerin unzulässig war,
- ob der Vergabenachprüfungsantrag auch deshalb mangels Antragsbefugnis der Antragstellerin unzulässig war, weil der Teilnahmeantrag der Antragstellerin der Ausschreibungsbedingung von Ziffer III.3.1) Absatz 2 und 3 der Vergabebekanntmachung nicht genügt, wonach zum satzungsmäßigen Zweck sämtlicher Mitglieder der Antragstellerin die Erbringung von Architekten- und/oder Ingenieurleistungen gehören muss, und
- ob der Vergabenachprüfungsantrag im Hinblick auf §§ 3 Abs. 2, 10 Abs. 2 VOF begründet gewesen wäre.
2.
Wiewohl es hierauf für die Entscheidung des Senats ebensowenig ankommt, möchte der Senat dennoch die Gelegenheit nutzen, darauf hinzuweisen, dass er - entgegen seiner bisherigen Rechtsprechung und entgegen der wohl ganz herrschenden Meinung in der Rechtsprechung - den Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB nicht etwa deshalb für unzulässig hält, weil er erst nach Ende der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gestellt wurde.
Dafür spricht zum einen, dass der Wortlaut des § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB keine Antragsfrist nennt. Zum anderen zeigen Fälle, in denen zunächst der Zuschlag nicht droht und deshalb - möglicherweise - das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach § 118 GWB fehlt, dass auch nach Ende der aufschiebenden Wirkung dieser Antrag noch zulässig sein muss. Denn würde man den Antrag in solchen Fällen gleichwohl nur bis zum Ende der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde zulassen, dürfte zuvor das Rechtsschutzbedürfnis fairerweise nicht verneint werden, was zur Folge hätte, dass manche Anträge rein vorsorglich gestellt würden, obwohl es in diesem Moment keinen wirklichen Bedarf für sie gibt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 16 EG
§ 16 VOB/A
§ 19 EG
§ 118 GWB
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 116 Abs. 2 GWB
§ 118 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB

Zitierte Entscheidungen: X ZB 15/13