Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-10-15, Aktenzeichen 14 Sa 150/07
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2007:1015.14SA150.07.00

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 06.12.2006
– 6 Ca 4931/04 G – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch um die Frage eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2. sowie um Vergütungsdifferenzansprüche.
Der am 07.04.1946 geborene Kläger war seit dem 01.10.1975 Arbeitnehmer der Beklagten zu 1., die ein Krankenhaus betreibt. Er wurde eingestellt als Unterrichtspfleger und leitete seit 1976 die Krankenpflegeschule der Beklagten zu 1.
Die monatliche Bruttovergütung betrug zuletzt 3.178,38 €.
Der Kläger unterliegt dem besonderen Kündigungsschutz des § 53 Abs. 3 BAT.
Mit Schreiben vom 02.06.2004 kündigte die Beklagte zu 1. das Arbeitsverhältnis des Klägers fristlos aus verhaltensbedingten Gründen. Gleichzeitig sprach sie eine fristlose Änderungskündigung mit dem Angebot, den Kläger als Krankenpfleger in der Vergütungsgruppe KR 5/Stufe 9 weiter zu beschäftigen, aus. Der Kläger nahm das Änderungsangebot unter Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung an und klagte letztlich erfolgreich gegen diese Kündigungen (Arbeitsgericht Siegburg – 4 Ca 2175/04 -).
Der Verwaltungsrat der Beklagten zu 1. beschloss am 20.09.2004 die Schließung der Krankenpflegeschule. Gleichzeitig traf man den Entschluss, über eine rechtliches selbständiges Unternehmen eine gemeinsame Krankenschule u. a. mit dem Krankhaus G ab dem 01.01.2005 zu betreiben. Betreiberin dieser gemeinsamen Krankenpflegeschule ist die Beklagte zu 2. Die Beklagte zu 2. nahm am 16.03.2005 ihr Tätigkeit auf und beschäftigt insgesamt 12 Arbeitnehmer, von denen zwei zuvor bei der Beklagten zu 1. beschäftigt waren.
Mit Schreiben vom 13.12.2004 (Bl. 255 d. A.) bot die Beklagte zu 1. dem Kläger während des Kündigungsschutzverfahrens eine Weiterbeschäftigung ab dem 01.03.2005 entsprechend der Änderungskündigung an. Hierdurch hätte der Kläger monatlich 2.546,12 € brutto sowie Urlaubsgeld und Weihnachtsgeld erzielen können. Mit Schreiben vom 17.12.2004 (Bl. 257 d. A.) lehnte der Kläger dieses Angebot ab.
Mit einer weiteren außerordentlichen Änderungskündigung mit sozialer Auslauffrist zum 30.06.2005 aus betriebsbedingten Gründen (Bl. 10 d. A.) bot die Beklagte zu 1. dem Kläger die Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses als Krankenpfleger im Stationsdienst an. Der Kläger hat dieses Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen und vor Gericht mit Erfolg angegriffen (Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 21.04.2006 – 12 Sa 133/06 –, Bl. 192 ff. d. A.).
Eine weitere außerordentliche Änderungskündigung mit Auslauffrist sprach die Beklagte mit Schreiben vom 22.03.2005 zum 30.09.2005 aus (Bl. 46 d. A.).
Diese Kündigung griff der Kläger im vorliegenden Verfahren an. Zugleich machte er geltend, dass bzgl. der Krankenpflegeschule und damit bzgl. seines Arbeitsverhältnisses ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. vorliege, so dass das Arbeitsverhältnis auf die Beklagte zu 2. übergegangen sei.
Ferner begehrte er mit der Klage die volle Vergütung aus seiner Tätigkeit als Leiter der Krankenpflegeschule für die Monate Januar 2005 bis Februar 2006.
Ab dem 23.01.2006 arbeitete der Kläger als Krankenpfleger in der Anästhesie für die Beklagte zu 1.
Ab Mai 2006 war der Kläger arbeitsunfähig krank geschrieben.
Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 06.12.2006 (Bl. 308 ff. d. A.) der Klage des Klägers stattgegeben, soweit er sich gegen die Änderungskündigung vom 22.03.2005 gewehrt hat. Hingegen hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen, soweit der Kläger das Vorliegen eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2. geltend gemacht hat, da die Voraussetzungen für einen Betriebsübergang nicht vorlägen. Hinsichtlich der geltend gemachten Vergütungsansprüche hat das Arbeitsgericht der Klage nur insoweit stattgegeben, als der Kläger Anspruch auf die Vergütungsdifferenz zwischen der zuvor erzielten Vergütung und der Vergütung, die der Kläger als Zwischenverdienst für eine Beschäftigung als Krankenpfleger bei der Beklagten zu 1. hätte erzielen können, beansprucht hat. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht die Vergütungsklage abgewiesen und zur Begründung darauf hingewiesen, es sei dem Kläger zumutbar gewesen, während der Dauer des Kündigungsschutzverfahrens die Tätigkeit als Krankenpfleger auszuüben und dadurch anrechenbaren Zwischenverdienst zu erzielen.
Gegen dieses dem Kläger am 12.01.2007 zugestellte Urteil hat nur der Kläger am 08.02.2007 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf den 12.04.2007 am 02.04.2007 begründen lassen. Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren weiter, es sei zu einem Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. gekommen. Zudem stehe ihm der volle Vergütungsanspruch für die Zeit von Januar 2005 bis Februar 2006 zu, da eine Tätigkeit als Krankenpfleger zur Erzielung von Zwischenverdienst nicht zumutbar gewesen sei.
Ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. liege vor. Denn die Unterrichtsinhalte seien im Wesentlichen gleich geblieben. Nicht nur seien zwei Arbeitnehmer der Beklagten zu 1. von der Beklagten zu 2. übernommen worden, die Beklagte zu 2. unterrichte auch die bisher unterrichteten Schüler. Aufschlussreich sei auch ein Schreiben der Beklagten zu 2. vom 17.01.2005 (Bl. 101 d. A.), dass man beabsichtige, in die Beklagte zu 2. die bisherigen Krankenpflegeschulen der Kreiskrankenhäuser G und W zu integrieren.
Hinsichtlich der Vergütungsansprüche beruft sich die Klägerseite darauf, dass dem Kläger bis zu dem Zeitpunkt, als er eine Tätigkeit als Krankenpfleger in der Anästhesie bei der Beklagten zu 1. aufgenommen habe, eine Tätigkeit für die Beklagte zu 1. als Krankenpfleger nicht zumutbar gewesen sei. Anders als in dem Fall des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 24.09.2003) habe der Kläger im vorliegenden Fall keine entsprechende Arbeitsaufforderung erhalten.
Er sei auch nicht verpflichtet gewesen, eine soche Beschäftigung aufzunehmen, da dies für den Kläger als "Spießrutenlaufen" zu bezeichnen gewesen wäre. Bei der ihm angesonnenen Tätigkeit habe es sich um eine Degradierung gehandelt.
Der Kläger hat beantragt,
entsprechend den Schlussanträgen der ersten Instanz zu erkennen und demgemäß unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Siegburg vom 06.12.2006 – 6 Ca 4931/04 G –
1. gegenüber der Beklagten zu 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers als Schulleiter der Krankenpflegeschule auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 30.05.1975 fortbesteht;
2. hilfsweise die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an ihn 44.345,36 € brutto abzüglich 13.917,60 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB aus 2.018,59 € ab dem 01.02.2005 bis 28.02.2005,
aus 4.037,16 € ab dem 01.03.2005 bis 31.03.2005,
aus 6.055,74 € ab dem 01.04.2005 bis 30.04.2005,
aus 8.074,32 € ab dem 01.05.2005 bis 31.05.2005,
aus 10.092,90 € ab dem 01.06.2005 bis 30.06.2005,
aus 12.277,13 € ab dem 01.07.2005 bis 31.07.2005,
aus 14.385,71 € ab dem 01.08.2005 bis 31.08.2005,
aus 16.404,29 € ab dem 01.09.2005 bis 30.09.2005,
aus 18.442,87 € ab dem 01.10.2005 bis 31.10.2005,
aus 20.441,45 € ab dem 01.11.2005 bis 30.11.2005,
aus 25.091,34 € ab dem 01.12.2005 bis 31.12.2005,
aus 27.109,92 € ab dem 01.01.2006 bis 31.01.2006,
aus 28.491,92 € ab dem 01.02.2006 bis 28.02.2006,
aus 30.216,68 € ab dem 01.03.2006
abzüglich der durch Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 06.12.2006 ausgeurteilten Beträge, zu zahlen.
Die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 2. beantragen,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 1. beantragt darüber hinaus für den Fall, dass die Berufung des Klägers im Hinblick auf den gegen die Beklagte zu 2. gerichteten Klageantrag erfolgreich sein sollte, im Wege der Anschlussberufung
das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 06.12.2006 – 6 Ca 4931/04 G – insoweit abzuändern, als die Beklagte zu 1. in Ziffer 2. des Tenors zur Zahlung verurteilt wurde und auch insoweit die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 2. tragen vor, ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. habe nicht stattgefunden. Weder Räumlichkeit noch sonstige Betriebsmittel seien von der Beklagten zu 2. übernommen worden. Unterrichtsinhalte seien erheblich weiter gefasst worden. Auch setze die Beklagte zu 2. im Rahmen der Ausbildung gänzlich andere Schwerpunkte.
Hinsichtlich der Vergütungsansprüche habe der Kläger böswillig anderweitigen Erwerb unterlassen. Denn es sei ihm zumutbar gewesen, seine Tätigkeit bei der Beklagten zu 1. als Krankenpfleger fortzusetzen. Die subjektive Zumutbarkeit habe der Kläger bereits dadurch dokumentiert, dass er die Änderungsangebote der Beklagten zu 1., die diese im Rahmen der Änderungskündigungen gemacht habe, jeweils unter Vorbehalt angenommen habe. Daran müsse sich der Kläger festhalten lassen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist in der Sache nicht begründet. Zu Recht und mit zutreffenden Gründen hat das Arbeitsgericht sowohl einen Betriebsübergang verneint als auch den erzielbaren Zwischenverdienst aus der Tätigkeit als Krankenpfleger auf die Vergütungsansprüche des Klägers angerechnet.
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere fristgerecht eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auch fristgerecht begründet worden.
II. In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg.
Mit zutreffenden Erwägungen hat das Arbeitsgericht die im Berufungsverfahren noch streitigen Ansprüche des Klägers abgewiesen.
Auf die erstinstanzlichen Ausführungen kann insoweit verwiesen werden. Zur Unterstreichung und im Hinblick auf den zweitinstanzlichen der Parteien ist folgendes festzuhalten:
1. Ein Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB hinsichtlich der von der Beklagten zu 2. betriebenen Krankenpflegeschule liegt nicht vor.
a. Die Vorschrift des § 613 a Abs. 1 BGB regelt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebes oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber. Erforderlich ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zu auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte die Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude, Räumlichkeiten oder bewegliche Güter, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten (siehe BAG, Urteil vom 06.04.2006 – 8 AZR 222/04 – NZA 2006, S. 723 ff.). Eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit setzt eine bestimmte Organisationsstruktur voraus. Hieran fehlt es, wenn lediglich eine bestimmt Tätigkeit fortgeführt wird. Es liegt dann eine bloße Funktionsnachfolge vor, die keinen Betriebs- bzw. Betriebsteilübergang darstellt (siehe BAG, Urteil vom 03.09.1998 – 8 AZR 306/97 – NZA 1999, S. 147 ff.).
Wird die vorhandene Organisationsstruktur und die vorhandene Arbeitsorganisation aufgelöst und in eine andere Organisationsstruktur eingegliedert, liegt kein Betriebsübergang vor (siehe BAG, Urteil vom 25.09.2003 – 8 AZR 421/02 – NZA 2004, S. 316).
b. Gemessen an diesen höchstrichterlich geklärten Rechtsgrundsätzen liegt bereits unter Zugrundelegung des klägerischen Vortrags kein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. vor. Denn es muss davon ausgegangen werden, dass die früher vorhandene Organisationseinheit der Krankenpflegeschule bei der Beklagten zu 1. nicht übernommen worden ist, sondern im Gegenteil aufgelöst worden ist. Es hat eine Eingliederung stattgefunden, so dass nicht eine vorhandene Organisationsstruktur weitergeführt worden ist, sondern eine Auflösung der alten Struktur stattgefunden hat und die Aufgabe der Krankenpflegeausbildung auf eine neu geschaffene und anders aufgebaute Organisationsstruktur übertragen worden ist. Dem entspricht es auch, dass die Beklagte zu 2. selbst mit Schreiben vom 17.01.2005 (Bl. 101 d. A.) geschrieben hat, dass beabsichtigt sei, in die Beklagte zu 2. die bisherigen Krankenpflegeschulen der Kreiskrankenhäuser G und W zu integrieren. Damit ist hinreichend deutlich, dass es nicht darum ging, vorhandene Organisationseinheiten zu übernehmen, sondern diese aufzulösen und in einer neu geschaffenen Organisationseinheit aufgehen zu lassen. Dementsprechend kommt es auch nicht darauf an, ob es zutrifft, wie der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 08.10.2007 ausgeführt hat, dass das zuständige Ministerium habe einen Betriebsübergang für notwendig gehalten habe. Entscheidend ist die tatsächlich Vorgehensweise. Diese bestand aber eben gerade nicht darin, eine vorhandene Organisationseinheit zu übernehmen und fortzuführen, sondern eine neue zu konstituieren, in der Schüler verschiedener Krankenhäuser zusammengefasst wurden.
Gegen einen Betriebsübergang spricht ferner entscheidend, dass die neu bei der Beklagten zu 2. geschaffene Organisationseinheit ein weitergehendes und damit anders geartetes Aufgabenspektrum abdeckt. Denn es ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 15.10.2007 unstreitig geworden, dass die Beklagte zu 2. nicht nur Krankenpfleger sondern auch Kinderkrankenpfleger ausbildet, während dies bei der ursprünglich betriebenen Krankenpflegeschule bei der Beklagten zu 1. nicht der Fall war.
Dem entsprach es auch, dass, wie ebenfalls in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht unstreitig geworden ist, die Krankenpflegeschule W nach dem Krankenpflegegesetz keine Erlaubnis hatte, Kinderkrankenpfleger auszubilden, während dies bei der Beklagten zu 2. der Fall ist.
Entscheidend spricht schließlich gegen den Betriebsübergang, dass jedenfalls nicht in relevantem Umfang Betriebsmittel übernommen worden sind und auch die Räumlichkeiten der ursprünglich betriebenen Krankenpflegeschule nicht für die neue Tätigkeit übernommen worden sind. So ist unstreitig, dass die von der Beklagten zu 2. betriebene Krankenpflegeschule an anderer Stelle, nämlich in G , betrieben wird. Unstreitig ist in der mündlichen Verhandlung vom 15.10.2007 ferner geworden, dass die Beklagte zu 2. dabei sämtliches Mobiliar und Lehr- und Lernmittel, die in G vorhanden waren, übernommen hat, während das Mobiliar der ursprünglich in W betriebenen Krankenpflegeschule, an der der Kläger tätig war, in W verblieben ist und dort in den nicht genutzten Räumen noch ungenutzt vorhanden ist.
Angesichts dessen kann von einer Übernahme zumindest eines wesentlichen Teils der Betriebsmittel nicht gesprochen werden.
Aus den dargestellten Gründen liegen die Voraussetzungen für einen Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB nicht vor.
2. Auch der geltend gemachte Anspruch auf restliche Vergütung steht dem Kläger nicht zu.
a) Gemäß § 615 S. 1 BGB steht dem Kläger Vergütung für den Zeitraum von Januar 2005 bis Februar 2006 zu, weil die Beklagte zu 1. aufgrund des für sie verloren gegangenen Kündigungsschutzprozesses in Annahmeverzug geraten ist.
b) Der Kläger muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er durch den Zwischenverdienst durch eine Tätigkeit als Krankenpfleger für die Beklagte zu 1. als Vergütung hätte erzielen können. Denn gemäß § 615 S. 2 BGB in Verbindung mit § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG war es dem Kläger zumutbar, während des Laufs des Kündigungsschutzprozesses für die Beklagte zu 1. als Krankenpfleger zu arbeiten.
Die Beklagte zu 1. hatte dem Kläger mit Schreiben vom 13.12.2004 eine solche Zwischenbeschäftigung angeboten. Der Kläger hatte dieses Angebot mit Schreiben vom 17.12.2004 jedoch abgelehnt.
Eine Anrechnung des hypothetischen Verdienstes nach § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG kommt auch in Betracht, wenn der Arbeitgeber, der sich mit der Annahme der Dienste in Verzug befindet, Arbeit anbietet. Die Zumutbarkeit für den Arbeitnehmer hängt insoweit von der Art der Kündigung und ihrer Begründung sowie dem Verhalten des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess ab. Dem Arbeitnehmer ist es je nach den Umständen des Einzelfalls auch bei verhaltensbedingter Kündigung regelmäßig nicht unzumutbar, der Aufforderung des Arbeitgebers zu entsprechenden Arbeitsleistungen zu folgen. Die fehlende Vertragsgrundlage der Beschäftigung steht dem nicht entgegen. Eine Unzumutbarkeit kann sich nur aus besonderem, insbesondere nachträglich eingetretenen Umständen ergeben, die der Arbeitnehmer darlegen muss (s. BAG, Urteil vom 24.09.2003 – 5 AZR 500/02 – NZA 2004, S. 90 ff.).
Im vorliegenden Fall sind solche Umstände, die für die Unzumutbarkeit dieser Zwischenbeschäftigung sprechen könnten, nicht ersichtlich. Entscheidend ist, dass der Kläger selbst die fraglichen Änderungskündigungen unter Vorbehalt der Nachprüfung der sozialen Rechtfertigung angenommen hat. Bereits damit hatte der Kläger hinreichend klar zum Ausdruck gebracht, dass eine zwischenzeitliche Beschäftigung entsprechend den Änderungsangeboten, die die Beklagtenseite in den Änderungskündigungen gemacht hat, nicht unzumutbar waren und insbesondere keine vom Kläger jetzt ins Feld geführte Degradierung darstellten. Aus der Annahme dieser Angebote unter Vorbehalt kann nur geschlossen werden, dass es der Kläger für zumutbar hielt, bis zur endgültigen rechtlichen Klärung vorübergehend auch als Krankenpfleger zu arbeiten.
Die Zumutbarkeit folgt des Weiteren auch daraus, dass der Kläger letztlich ab dem 23.01.2006 eine Tätigkeit als Krankenpfleger in der Anästhesie auch tatsächlich ausgeübt hat. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, weshalb eine solche Tätigkeit vor dem 23.01.2006 unzumutbar gewesen sein sollte und erst nach dem 23.01.2006 zumutbar geworden wäre. Der Kläger hat diese Tätigkeit auch für mehrere Monate bis zu seiner Erkrankung im Mai 2006 ausgeübt. Dass sich während der Ausübung dieser Zwischentätigkeit ab dem 23.01.2006 andere oder zusätzliche Unwirksamkeitsgründe ergeben hätten, ist weder vom Kläger vorgetragen, noch ersichtlich. Zutreffend hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass jedenfalls allein das Berufen darauf, dass die Beklagtenseite zunächst eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung ausgesprochen hatte, für die Annahme einer Unzumutbarkeit nicht erreicht. Vielmehr bedarf es auch bei einer verhaltensbedingten Kündigung zusätzlicher konkreter Anhaltspunkte, die eine Unzumutbarkeit begründen könnten (siehe BAG, Urteil vom 24.09.2003 – 5 AZR 500/02 – NZA 2004, S. 90 ff.).
Das Arbeitsangebot einer Zwischenbeschäftigung war auch nicht deshalb unzumutbar, weil zwischen dem Angebot und dem Zeitpunkt der gewünschten Arbeitsaufnahme ein langer Zeitraum gelegen hätte. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Arbeitnehmer gegebenenfalls dann eine deutliche vorübergehende Verschlechterung seiner Arbeitsbedingungen nicht akzeptieren muss, solange er berechtigte Aussichten hat, rechtzeitig eine günstigere Arbeit zu finden. Je länger Arbeitsangebot und vorgesehene Arbeitsaufnahme auseinander liegen, desto weniger wird es dem Arbeitnehmer im Regelfall vorzuwerfen sein, wenn er das Angebot ablehnt und sich statt dessen um eine für ihn günstigere Arbeit bemüht (siehe BAG, Urteil vom 11.10.2006 – 5 AZR 757/05 – NJW 2007, S. 2060 ff.). Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte zu 1. dem Kläger zeitnah mit Schreiben vom 13.12.2004 eine Zwischenbeschäftigung ab dem 03.01.2005 angeboten. Da der Kläger nicht vorgetragen hat, Aussicht auf eine besser bezahlte Zwischenbeschäftigung zu haben, war es ihm zumutbar, mit dieser Beschäftigung Zwischenverdienst zu erzielen. Der Kläger hat dadurch, dass er diese Zwischentätigkeit zunächst nicht ausgeübt hat, es böswillig unterlassen, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Der hierdurch erzielbare Zwischenverdienst ist auf den Gesamtvergütungsanspruch des Klägers anzurechnen.
Zutreffend hat das Arbeitsgericht daher von dem Gesamtvergütungsanspruch des Klägers den erzielbaren Zwischenverdienst abgezogen.
Über das erstinstanzliche Urteil hinaus stehen dem Kläger daher keine Vergütungsansprüche mehr zu.
III. Aus den dargestellten Gründen hatte die Berufung des Klägers insgesamt keinen Erfolg. Die Anschlussberufung der Beklagten zu 1., die zulässigerweise (s. Zöller, Zivilprozessordnung, 25. Auflage 2005, § 524 ZPO Rz. 17) bedingt für den Fall, dass die Berufung des Klägers Erfolg gehabt hätte, gestellt worden ist, fiel nicht zur Entscheidung an.
Insgesamt musste die Berufung des Klägers mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen werden.
Die Revision konnte nicht zugelassen werden, da die Rechtssache keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung hatte, sondern die Entscheidung auf der Anwendung höchstrichterlich geklärter Rechtsgrundsätze beruhte.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist kein weiteres Rechtsmittel gegeben. Hinsichtlich einer Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG Bezug genommen werden.
(Dr. Griese) (Gerß) (Kusel)

Zitierte Normen: § 247 BGB
§ 613 a BGB
§ 524 ZPO
§ 72 a ArbGG
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 615 S. 1 BGB
§ 615 S. 2 BGB
§ 11 S. 1 Nr. 2 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 6 Ca 4931/04
4 Ca 2175/04
12 Sa 133/06
47 BGB aus 2.01
8 AZR 222/04
8 AZR 306/97
8 AZR 421/02
5 AZR 500/02
5 AZR 757/05