Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-10-15, Aktenzeichen 1 A 3827/02
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2003:1015.1A3827.02.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Beschwerdebescheides vom 25. August 1999 verpflichtet, dem Kläger weiteren Auslandsverwendungszuschlag in Höhe von 1.043,04 EUR (= 2.040,00 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 28. Oktober 1999 zu gewähren.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurück- gewiesen.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen der Kläger zu zwei Dritteln und die Beklagte zu einem Drittel.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand Der Kläger steht als Berufsoffizier im Range eines Hauptmanns im Dienst der Beklagten. Er nahm an der OSZE Kosovo Verification Mission (KVM) in den Jahren 1998/99 teil und befand sich bis zur Evakuierung des OSZE - Kontingentes am 20. März 1999 im Kosovo. Danach war er bis zum 07. Juni 1999 in Mazedonien. Für den Einsatz, der nicht in Uniform, sondern in Zivilkleidung durchgeführt wurde, schaffte der Kläger ausweislich einer näheren Aufstellung zivile Kleidungsstücke im Wert von 2.006,90 DM an.
Während des Einsatzes erhielt er zunächst einen Auslandsverwendungszuschlag in Höhe von 130,00 DM/Tag, dessen Zahlung nach der Evakuierung der OSZE - Beobachter mit Wirkung ab dem 31. März 1999 eingestellt wurde. Neben dem Zuschlag erhielt er aufgrund der OSZE - Verwaltungsvorschrift Nr. 68 - Zulage für Kost und Logis in Missionen - eine tageweise Zahlung der OSZE in Höhe von 95 US- $.
Am 16. März 1999 teilte der dienstälteste deutsche Offizier (DDO) OSZE KVM u.a. dem Kläger mit, dass der gezahlte Auslandsverwendungszuschlag wegen der verminderten Gefahren auf 80,00 DM/Tag reduziert werden solle. Ab dem 01. April 1999 wurde der Auslandsverwendungszuschlag in dieser Höhe weitergewährt, wobei die Beklagte jeweils 30,00 DM/Tag wegen der von der OSZE geleisteten Beträge anrechnete, sodass nur 50,00 DM/Tag zur Auszahlung kamen.
Unter dem 20. Mai 1999 legte der Kläger gegen die Einstellung der Zahlung des Auslandsverwendungszuschlages zum 31. März 1999 sowie gegen die "Kürzung" des Auslandsverwendungszuschlages auf 80,00 DM/Tag Beschwerde ein.
Am 16. Juni 1999 beantragte er eine Abnutzungsentschädigung für das Tragen von Zivilkleidung im Dienst. Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid des Zentrums für Verifikationsaufgaben der Bundeswehr vom 05. August 1999 ab. Zur Begründung hieß es, eine Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf Abnutzungsentschädigung gebe es nicht. Der von dem Kläger angeführte Bezugserlass - die Bekleidungsrichtlinie "Allgemeiner Umdruck 37/3", Kap. 2 Nr. VI Nr. 2507ff - sehe Ansprüche nur für Unteroffiziere und Mannschaften, nicht aber für Offiziere vor.
Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 10. August 1999 Beschwerde ein. Er machte geltend, entgegen der Auffassung der Beklagten seien Offiziere in dem Allgemeinen Umdruck 37/3 Nr. 2507 ff, auf den der ablehnende Bescheid gestützt sei, nicht ausdrücklich von der Gewährung einer Abnutzungsentschädigung ausgeschlossen. Die monatliche Entschädigung, die ein Offizier für die besondere Abnutzung der selbst beschafften Dienstbekleidung erhalte, habe nicht ausgereicht. Bei der Zivilkleidung habe es sich um Friedenszusatzausstattung gehandelt, die auf Weisung zu tragen gewesen sei. Der gezahlte Auslandsverwendungszuschlag und die "per diem" - Zahlungen der OSZE seien auf die Abnutzungsentschädigung nicht anzurechnen. Schließlich sei die von ihm für rund 2.000,00 DM beschaffte Zivilkleidung heute nicht mehr zu nutzen, weil er sie zum Teil bei der Evakuierung im Kosovo zurückgelassen habe, sie zum Teil in Mazedonien aus einem OSZE - Fahrzeug gestohlen worden sei und die restliche Kleidung aufgrund der widrigen klimatischen Bedingungen und der erheblichen Belastungen nicht mehr zu gebrauchen sei. Zumindest sinngemäß machte der Kläger in diesem Zusammenhang auch einen Anspruch auf Entschädigung wegen der Beschaffungskosten für diese Zivilkleidung geltend.
Mit Beschwerdebescheid des Streitkräfteamtes vom 25. August 1999 - zugestellt am 01. Oktober 1999 - wies die Beklagte die Beschwerden des Klägers zurück. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen: Durch die Einstellung der Zahlung des Auslandsverwendungszuschlages zum 31. März 1999 sei der Kläger nicht mehr beschwert, weil der Zuschlag zwischenzeitlich über diesen Tag hinaus gezahlt worden sei. Soweit die Beschwerde sich gegen die Höhe des Auslandsverwendungszuschlages richte, sei sie unzulässig. Denn die Höhe werde gemäß § 3 AuslVZV durch das Bundesministerium des Innern festgesetzt mit der Folge, dass es sich bei der Entscheidung der Anrechnung anderer Bezüge auf den Auslandsverwendungszuschlag um eine nicht beschwerdefähige Regierungsentscheidung handele.
Hinsichtlich der begehrten Erstattung von Auslagen für die Beschaffung von ziviler Kleidung sei die Beschwerde unbegründet. Ein solcher Kostenersatz sei durch Gesetz oder verwaltungsinterne Weisung nicht vorgesehen und ergebe sich insbesondere nicht aus einem Befehl oder einer Weisung, bestimmte Ausrüstungsgegenstände zu beschaffen. Auch bestehe kein Befehl des Zentrums für Verifikationsaufgaben, der die Beschaffung dieser Gegenstände vorgebe. Ein entsprechender Befehlsentwurf, der auch eine Liste zur Beschaffung empfohlener Gegenstände enthalten habe, sei nicht in Kraft getreten. Auch eine Abnutzungsentschädigung könne mangels Rechtsgrundlage nicht beansprucht werden.
Am 28. Oktober 1999 hat der Kläger Klage erhoben. Er hat die Gründe seiner Beschwerde wiederholt, vertieft und weiter vorgetragen: Die Rechtswidrigkeit der Reduzierung des Auslandsverwendungszuschlages auf 80,00 DM/Tag ergebe sich bereits daraus, dass die im Rahmen der militärischen Mission in Mazedonien stationierten Soldaten einen Auslandsverwendungszuschlag in Höhe von 130,00 DM/Tag erhalten hätten, obwohl für sie das Gefährdungspotenzial in keinem Fall höher als für die unbewaffneten Mitglieder des OSZE - Kontingentes gewesen sei. Die Anrechnung der "per diem" - Zahlungen der OSZE in Höhe von 30,00 DM/Tag sei rechtlich ausgeschlossen, weil jene Zahlungen eine andere Zielrichtung als der Auslandsverwendungszuschlag hätten.
Die Beklagte habe die Kosten für die Beschaffung von Zivilkleidung schon aus Gründen der Fürsorge zu tragen. Denn sie habe das Tragen militärischer Kleidung während des Einsatzes im Kosovo untersagt. Den Teilnehmern der Mission sei in diesem Zusammenhang eine Liste mit selbst zu beschaffenden Ausrüstungsgegenständen entsprechend der Anlage 3 des Grundsatzbefehls vom 09. November 1998 ausgehändigt worden. Besondere Kleidungsstücke seien auch deshalb erforderlich gewesen, weil darunter eine Splitterschutzweste zu tragen gewesen sei. Die Kostenerstattung sei ausdrücklich in Aussicht gestellt worden. Den Teilnehmern sei nämlich mitgeteilt worden, dass durch das Zentrum für Verifikationsaufgaben beim Bundesministerium der Verteidigung ein Bekleidungszuschuss in Höhe von 1.500,00 DM je Beobachter beantragt werde.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Köln am 19. Juli 2002 haben der Kläger und weitere Teilnehmer der Mission zur Frage der Einsatzumstände in Mazedonien näher erläutert, sie hätten dort zunächst administrative Fragen des zurückliegenden OSZE - Einsatzes bearbeitet und danach bei der Einrichtung von Flüchtlingskamps der Vereinten Nationen geholfen. Später hätten sie eine militärische Anschlussmission vorbereitet.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Beschwerdebescheides vom 25. August 1999 zu verpflichten, ihm für die Zeit vom 01. April 1999 bis zum 07. Juni 1999 weiteren Auslandsverwendungszuschlag in Höhe von 40,90 Euro (80,00 DM) je Kalendertag nebst Prozesszinsen zu gewähren,
2. die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 05. August 1999 und unter teilweiser Aufhebung des Beschwerdebescheides vom 25. August 1999 zu verpflichten, ihm Kostenersatz für die Anschaffung von Zivilkleidung in Höhe von 1.026,11 Euro (2.006,90 DM) nebst Prozesszinsen zu gewähren.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Gründe des Beschwerdebescheides wiederholt und ergänzend vorgetragen, auch aus § 69 BBesG ergebe sich kein Anspruch des Klägers auf Ersatz der Anschaffungskosten (oder der Abnutzung) der selbst beschafften Kleidungsstücke. Dem Kläger sei allerdings einzuräumen, dass es einen Befehl zum Tragen von Zivilkleidung gegeben habe; federführend sei das Auswärtige Amt gewesen.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 19. Juli 2002 teilweise entsprochen und die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Beschwerdebescheides vom 25. August 1999 verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Gewährung weiteren Auslandsverwendungszuschlags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Festsetzung der Höhe des grundsätzlich zustehenden Auslandsverwendungszuschlages sei rechtswidrig gewesen. Der Beklagten werde hinsichtlich eines der maßgebenden Tatbestandsmerkmale eine Beurteilungsermächtigung eingeräumt, die sie fehlerhaft ausgefüllt habe. Allerdings sei auch nicht feststellbar, dass allein eine bestimmte Entscheidung rechtmäßig wäre, sodass die Beklagte über die Höhe des Zuschlages erneut zu entscheiden habe. Hinsichtlich der Kostenerstattung für die Anschaffung von Zivilbekleidung fehle es an einer konkreten Rechtsgrundlage. Allein aus der Fürsorgepflicht ergebe sich ebenfalls kein Zahlungsanspruch.
Mit seiner von dem Senat mit Beschluss vom 30. Juli 2003 zugelassenen Berufung macht der Kläger im Wesentlichen geltend: Auslandsverwendungszuschlag stehe ihm in Höhe von 130,00 DM/Tag zu. Dies ergebe sich aus den Gründen des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Oktober 2002 - 2 C 24.01 -, nach dessen wesentlichen Erwägungen der Beklagten keine Beurteilungsermächtigung eingeräumt sei, Zahlungen von Tagegeldern durch die OSZE auf den Zuschlag anzurechnen. Im Übrigen sei auch eine höhere als die festgesetzte Belastungsstufe anzunehmen, weil der Kläger Gefahren ausgesetzt gewesen sei, die denen der bewaffneten Einsatzkräfte ähnlich gewesen seien. Er habe etwa seinen Dienst, seine Freizeit und die Nacht nicht in Unterkünften verbringen können, die militärisch gesichert gewesen seien.
Die Aufwendungen für die Beschaffung von Zivilkleidung seien unmittelbar aufgrund des "Grundsatzbefehls OSZE - KVM" vom 09. November 1998 zu erstatten. Er sei mit dem Befehl verpflichtet worden, Zivilkleidung nach Maßgabe der Anlage 3 zu dem Befehl zu beschaffen. Auch ein Soldat bzw. Offizier könne nicht ohne Entschädigungs- oder Erstattungsanspruch verpflichtet werden, Privatgegenstände dienstlich zu verwenden oder ohne Erstattung eigene finanzielle Mittel zur Beschaffung von dienstlich benötigten Ausrüstungsgegenständen einzusetzen. Die fragliche Zivilkleidung habe auch nicht anderweitig zivil genutzt werden können, weil sie wegen der darunter zu tragenden Splitterschutzweste in einer ihm sonst nicht passenden - zu großen - Konfektionsgröße anzuschaffen gewesen sei.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und insgesamt nach seinen erstinstanzlichen Anträgen zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
und verteidigt das angefochtene Urteil.
Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 13. Oktober 2003 weiter vorgetragen, dass die Einschätzung der Gefährdungssituation in Mazedonien im Wesentlichen von der Erwägung getragen gewesen sei, dass die dort wahrgenommenen Aufgaben der Teilnehmer der OSZE - Mission sich gegenüber dem vorherigen Einsatz im Kosovo deutlich, und zwar im Sinne einer Gefährdungsverringerung geändert hätten. Im Kosovo habe die Umsetzung der UN-Beschlüsse Nr. 1199 und 1160 angestanden, wobei eine ständige latente Bedrohung durch die noch aktiven Bürgerkriegsparteien und insbesondere durch die UCK bestanden habe. Dem gegenüber seien in Mazedonien nicht näher konkretisierte Aufgaben der OSZE wahrgenommen worden, vornehmlich im Bereich der Flüchtlingshilfe. Die Belastungen seien gegenüber den im Kosovo bestehenden Belastungen deutlich geringer gewesen, hätten aber noch als "stärker ausgeprägte Belastungen" im Sinne des § 3 Abs. 1 der Auslandsverwendungszuschlagsverordnung bewertet werden können.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs (ein Band) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe Die zulässige Berufung ist zum Teil begründet.
Soweit der Kläger die Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung eines Auslandsverwendungszuschlages in Höhe von weiteren 80,00 DM/Tag über den 31. März 1999 hinaus bis einschließlich zum 07. Juni 1999 begehrt, ist die Klage insoweit begründet, als eine Anrechnung des von der OSZE gezahlten Tagegeldes in Höhe von 30,00 DM/Tag erfolgt ist. Denn insoweit ist der Beschwerdebescheid vom 25. August 1999 rechtswidrig und wird der Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.
Gemäß § 58a Abs. 2 BBesG wird nach Maßgabe der auf der Grundlage des § 58a Abs. 1 BBesG erlassenen Verordnung über die Gewährung eines Auslandsverwendungszuschlags (Auslandsverwendungszuschlagsverordnung - AuslVZV), hier anzuwenden in der maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 25. September 1995 (BGBI. I, S. 1226, bereinigt S. 1502), der Auslandsverwendungszuschlag für eine besondere Verwendung gewährt, die aufgrund eines Übereinkommens, eines Vertrages oder einer Vereinbarung mit einer über- oder zwischenstaatlichen Einrichtung oder mit einem auswärtigen Staat auf Beschluss der Bundesregierung im Ausland oder außerhalb des deutschen Hoheitsgebiets auf Schiffen oder in Luftfahrzeugen stattfindet. Unter Verwendung i.S.d. §§ 58 a BBesG, 1 AuslVZV ist eine solche Dienstleistung zu verstehen, welche generell - und dabei in der Regel vollumfänglich - im Ausland bzw. auf Schiffen oder in Luftfahrzeugen außerhalb des deutschen Hoheitsgebietes erbracht wird. Diese Voraussetzungen sind für den hier in Rede stehenden OSZE -Einsatz des Klägers vom 01. April 1999 bis zur Abreise aus Mazedonien am 07. Juni 1999 gegeben, was zwischen den Beteiligten auch nicht in Streit steht.
Die Festsetzung des Auslandsverwendungszuschlages für den Zeitraum vom 01. April 1999 bis zum 07. Juni 1999 auf 80,00 DM/Tag - und nicht auf 130,00 DM/ Tag, wie vom Kläger erstrebt - ist unbeschadet der Frage, ob die ebenfalls in Streit stehende Anrechnung der anderweitig bezogenen Tagegelder erfolgen durfte, rechtmäßig. Sie beruht auf § 3 Abs. 1 Satz 2 AusIVZV in der hier anzuwendenden Fassung vom 25. September 1995, der insgesamt vier Zuschlagsstufen vorsieht, die sich nach dem Grad der Belastung für die Soldaten im Einsatzgebiet unterscheiden.
Anhaltspunkte dafür, dass das in § 3 Abs. 1 Satz 1 AusIVZV geregelte Verfahren zur Festlegung der jeweiligen Stufe des Auslandsverwendungszuschlages, in dem das Bundesministerium des Inneren im Einvernehmen mit der für die Verwendung zuständigen obersten Dienstbehörde sowie im Einvernehmen mit dem Auswärtigen Amt und mit dem Bundesministerium der Finanzen zur Entscheidung berufen sind, im Rahmen des hier zugrunde liegenden Kabinettsbeschlusses vom 04. Mai 1999 nicht beachtet worden wäre, sind nicht ersichtlich.
Gegen das dabei gefundene Ergebnis, den Auslandsverwendungszuschlag gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 Spiegelstrich 2 AuslVZV der Höhe nach auf Stufe 2 (stärker ausgeprägte Belastungen - 80 Deutsche Mark) festzusetzen, bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Einstufung beruht auf der Bewertung, dass die in Mazedonien im fraglichen Zeitraum von den Mitgliedern des dort verbliebenen restlichen OSZE - Kontingentes vorgefundenen Belastungen "stärker ausgeprägt" im Sinne dieser Vorschrift gewesen seien. Diese Einstufung ist entgegen der Auffassung der Beklagten kein nicht justiziabler Regierungsakt, auch wenn sie im Einvernehmen mit der zuständigen obersten Dienstbehörde, dem Auswärtigen Amt und dem Bundesministerium der Finanzen vorgenommen wird. Hinreichende Anknüpfungspunkte für die Auffassung der Beklagten, dass die Wahrnehmung dieser Kompetenz und deren Ergebnis mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG der gerichtlichen Kontrolle vollständig entzogen sein sollte, sind nicht erkennbar. Vielmehr erfolgt die Einstufung nach Maßgabe des Tatbestandsmerkmals der "Belastung", die dem Grade nach von "wenig ausgeprägte Belastungen" bis hin zu "sehr hohe Belastungen" abgestuft ist und nach der sich wiederum die Höhe des Tagessatzes bestimmt. Die aufgrund des § 58a Abs. 1 Satz 1 BBesG erlassene Rechtsverordnung konkretisiert ihrerseits das gesetzliche Tatbestandsmerkmal aus § 58a Abs. 3 Sätze 1 und 2 BBesG, wobei die § 1 Abs. 2 und § 2 AuslVZV die Anspruchsvoraussetzungen und die berücksichtigungsfähigen Belastungsarten näher bestimmt. Aufgrund welcher Stufe der Zuschlag gewährt wird, unterliegt damit trotz der Besonderheiten des Festsetzungsverfahrens jedenfalls im Grundsatz der gerichtlichen Kontrolle. § 58a BBesG, der dem Verordnungsgeber Gestaltungsspielräume zur Bestimmung verschiedener Stufen und Einstufungskriterien einräumt, lässt sich nicht entnehmen, dass oder warum die Umsetzung und Anwendung des Gesetzes durch die Verwaltung aufgrund rechtlicher oder tatsächlicher Besonderheiten keiner gerichtlichen Kontrolle unterliegen sollte.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2002 - 2 C 24.01 -, NVwZ-RR 2003, 290 (zu § 5 AuslVZV). Ob die Reichweite dieser gerichtlichen Kontrolle letztlich eine nur beschränkte ist, kann hier dahin stehen. Für eine derartige Beschränkung könnte der Umstand sprechen, dass durch die hier noch anzuwendende damalige Fassung der §§ 2 und 3 AuslVZV eine Zuordnung der enumerativ aufgezählten berücksichtigungsfähigen Belastungen und Erschwernisse zu bestimmten Zuschlagsstufen nicht erfolgt ist und es damit einer wertenden Entscheidung bedarf, welche Art von tatsächlich vorgefundenen Belastungen - oder gegebenenfalls deren Kumulation - es rechtfertigt, eine bestimmte Einstufung vorzunehmen. Die lative Unbestimmtheit der Umschreibung der jeweiligen Belastungsgrade nach § 3 Abs. 1 Satz 2 AuslVZV erfordert, dass die von § 2 AuslVZV als berücksichtigungsfähig anerkannten Belastungen und Erschwernisse den jeweiligen Belastungsgraden einsatzbezogen konkret zugeordnet werden. Dies könnte es bedingen, dass die besondere Sachnähe und Sachkunde der Verwaltung zum Tragen kommt, da zu der auch prognostische Elemente enthaltenden Einschätzung der mit dem Auslandsverwendungszuschlag abgegoltenen Belastungen und Erschwernisse eine besondere Kenntnis von Art, Umfang, Hintergrund sowie der konkreten Ausgestaltung der Maßnahme nützlich, wenn nicht erforderlich erscheint. Dies gilt in besonderem Maße für die immateriellen Belastungen der Verwendung, auf die der Auslandsverwendungszuschlag zielt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2002 - 2 C 24.01 -, a.a.O.
Selbst wenn man in Ansehung dessen annehmen wollte, dass der Beklagten ein Beurteilungsspielraum eröffnet sein sollte, wäre eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle aber insgesamt nicht ausgeschlossen. Jedenfalls unterläge es der gerichtlichen Kontrolle, ob die Festsetzung der Stufe des Tagegeldes auf einem vollständig und zutreffend ermittelten Sachverhalt beruht und nicht von sachfremden oder sonst unsachlichen Erwägungen geleitet ist, sodass sie sich nicht als willkürlich erweist. Gemessen an diesen Voraussetzungen erwiese sich die vorgenommene Einstufung nicht als rechtswidrig. Sie wäre überdies aber auch dann rechtmäßig, wenn man von einer uneingeschränkten gerichtlichen Kontrollbefugnis ausgehen wollte.
Die Beklagte hat im Zuge des Berufungsverfahrens die von ihr getroffene Entscheidung hinreichend und nachvollziehbar begründet und insbesondere dargelegt, welche tatsächlichen Umstände des Einsatzes auch im Vergleich zu dem Einsatz im Kosovo herangezogen wurden und welche Gründe für die Heranziehung der Stufe 2 des § 3 Abs. 1 Satz 2 AuslVZV maßgeblich waren. So hat sie mit Schriftsatz vom 13. Oktober 2003 (erstmals) unter Benennung von Einzelheiten vorgetragen, dass die Einschätzung der Gefährdungssituation in Mazedonien im Wesentlichen von der Erwägung getragen gewesen ist, dass die dort wahrgenommenen Aufgaben der Teilnehmer der OSZE - Mission sich gegenüber dem vorherigen Einsatz im Kosovo deutlich, und zwar im Sinne einer Gefährdungsverringerung geändert hätten. Die Umsetzung der UN-Beschlüsse Nr. 1199 und 1160 habe eine Vielzahl von verschiedenen Tätigkeiten erfordert, wobei man davon habe ausgehen müssen, dass eine ständige Bedrohung durch die Bürgerkriegsparteien und insbesondere durch kriegerische oder terroristische Handlungen der UCK bestanden habe. Dem gegenüber sollen in Mazedonien nicht näher konkretisierte Aufgaben der OSZE wahrgenommen worden sein, vornehmlich im Bereich der Flüchtlingshilfe. Es seien insbesondere Flüchtlinge zu registrieren und das Management der Flüchtlingslager zu unterstützen gewesen. Die Belastungen sollen gegenüber den im Kosovo bestehenden Belastungen deutlich geringer gewesen sein, hätten aber noch als "stärker ausgeprägte Belastungen" im Sinne des § 3 Abs. 1 der Auslandsverwendungszuschlagsverordnung bewertet werden können. Zugleich sei die Gruppe der OSZE - Beobachter, denen der Kläger angehörte, von geringeren Gefahren bedroht gewesen als die in Mazedonien mit anderen Aufgaben verwendeten bewaffneten Soldaten. Diesen sei ein Tagessatz nach der Stufe 3 des § 3 Abs. 1 Satz 2 AuslVZV (hohe Belastungen) gewährt worden. Die mit diesem wesentlichen Inhalt gegebene Begründung der Beklagten, der der Kläger in tatsächlicher Hinsicht nicht entgegen getreten ist, trägt die vorgenommene Einstufung. Sie lässt erkennen, dass die Beklagte die im Kosovo vorgefundenen Erschwernisse am Einsatzort einerseits und die in Mazedonien, das damals teilweise schon als befriedet galt und von anderen Kriegsopfern als Fluchtpunkt gewählt wurde, andererseits herrschenden Verhältnisse gegeneinander abgewogen und gewichtet hat. Dabei stand erkennbar im Mittelpunkt, dass die von der OSZE eingesetzten Personen im Wesentlichen die Flüchtlingsversorgung und deren Unterbringung sowie deren verwaltungsmäßige Erfassung und andere Verwaltungsaufgaben übernommen hatten, was wegen der dabei typischerweise auftretenden Befassung mit Mangel- und Notsituationen sowie der unzureichenden hygienischen Verhältnisse und dem unmittelbaren persönlichen Erleben von Kriegsfolgen die Bewertung als "stärker ausgeprägte Belastung" rechtfertigt. Die dem gegenüber gestellte weitergehende Belastung der in Mazedonien bewaffnet eingesetzten Soldaten macht die Einschätzung der Beklagten ergänzend nachvollziehbar, da insoweit der für diese Personen mutmaßlich bestehenden höheren Bedrohung für Leib und Leben Rechnung getragen worden ist. Aus der vom Kläger angeführten Unterbringung in gesicherten militärischen Unterkünften der bewaffneten Soldaten ergibt sich insoweit nicht zwingend eine abweichende Gesamteinschätzung der Gefährdungslage. Gerade die als militärische Einrichtung erkennbaren Objekte könnten Zielpunkt etwaiger Angriffe sein und damit als Grund einer für diese Personen erhöhten Gefährdung gelten.
Die Klage ist hingegen begründet, soweit eine Anrechnung der "per diem" - Zahlungen der OSZE im Umfang von 30,00 DM/Tag auf den Auslandsverwendungszuschlag in Rede steht. Zur Anrechnung berechtigt wäre die Beklagte nur unter den Voraussetzungen des § 58a Abs. 4 Satz 5 BBesG i.V.m. § 5 Abs. 1 AuslVZV, die jedoch nicht erfüllt sind.
Nach § 5 Abs. 1 AuslVZV sind Bezüge auf den Auslandsverwendungszuschlag anzurechnen, mit denen Belastungen abgegolten werden, die bereits beim Auslandsverwendungszuschlag berücksichtigt worden sind. Im Ergebnis ist davon auszugehen, dass der Auslandsverwendungszuschlag und die "per diem" - Zahlungen der OSZE für den Einsatz des Klägers in vollem Umfang unterschiedliche Belastungen abdecken sollten und damit eine Anrechnung ausscheidet.
Wann Belastungen durch anderweitige Leistungen als bereits abgegolten gelten, bestimmt § 5 Abs. 1 AuslVZV nicht. Die Anrechnungsbestimmung dient ihrem Zweck nach der Vermeidung von Doppelzahlungen. Im Ausland im Rahmen humanitärer und unterstützender Maßnahmen verwendete Bedienstete sollen aus dem gegebenen Anlass von verschiedenen Kassen keine Gelder mit gleicher Zweckbestimmung empfangen. Bei Identität der Zweckbestimmung muss die von dritter Seite erbrachte Leistung in vollem Umfang auf den Auslandsverwendungszuschlag angerechnet werden. Besteht teilweise Deckungsgleichheit, findet eine entsprechende Kürzung des Zuschlags statt. Der Auslandsverwendungszuschlag versteht sich damit als eine Leistung, die subsidiär gewährt werden soll und auf die bei Zweckidentität kein Anspruch besteht.
Dieser aus der Systematik der Vorschriften ersichtliche Zweck entspricht dem Willen des Gesetzgebers. Es war die Auffassung von Bundesrat und Bundesregierung, dass die in dem Gesetzgebungsverfahren beispielhaft genannten Leistungen der Vereinten Nationen, namentlich die Tagegelder, grundsätzlich nicht auf den Auslandsverwendungszuschlag anzurechnen sein sollten. Nach der vom Bundesrat im Gesetzgebungsverfahren geäußerten Ansicht führte die gleichzeitige Gewährung des Auslandsverwendungszuschlags, der "von den Vereinten Nationen gezahlten nicht anrechenbaren Tagegelder" und gegebenenfalls von Leistungen nach der Auslandstrennungsgeldverordnung neben der Inlandsbesoldung zu einer erheblich überdimensionierten Abgeltung der besonderen Umstände der Auslandsverwendung; mindestens die Anrechnung der UN-Tagegelder erschien nach Meinung des Bundesrates erforderlich, soweit sie nicht für anderweitig nicht abgegoltene tatsächliche Kosten für Unterkunft und Verpflegung benötigt wurden (vgl. BT-Drucks. 12/4989 S. 5). Der Gesetzentwurf ist unverändert beschlossen worden, nachdem die Bundesregierung ihn mit dem Hinweis verteidigt hat, dass auch UN-Tagegelder der Anrechnung unterliegen "könnten", sofern sie gleichartige Belastungen und Gefahren abgelten (vgl. BT-Drucks. 12/4989 S. 6).
Ob und in welchem Umfang eine solche Zweckidentität besteht, unterliegt uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kann § 58a BBesG und § 5 Abs. 1 AuslVZV nicht entnommen werden.
Der Auslandsverwendungszuschlag hat Anreiz- und Ausgleichsfunktion. Die Ausgleichsfunktion bezieht sich auf die durch den Auslandseinsatz begründeten psychischen und physischen Belastungen sowie im Einsatzgebiet vorhandene Gefahren. Wegen der vermehrten Beteiligung der Bundesrepublik Deutschland an humanitären und unterstützenden Maßnahmen im Ausland wurde es als notwendig angesehen, den für solche Maßnahmen benötigten Beamten und Soldaten einen finanziellen Anreiz zur Teilnahme zu bieten und die mit der Teilnahme verbundenen Belastungen und Gefahren durch den Auslandsverwendungszuschlag angemessen abzugelten (vgl. BT-Drucks. 12/4749 S. 1, 8 f.; BT-Drucks. 12/4989 S. 1).
Der in § 2 AuslVZV beispielhaft konkretisierte Begriff der Erschwernisse und Belastungen betrifft demnach ausschließlich allgemeine physische und psychische Belastungen sowie Gefahren für Leib und Leben. Beispiele für materielle Belastungen sind in § 2 AuslVZV nicht genannt. Aus dieser abgrenzenden Umschreibung folgt, dass der Ausgleich wirtschaftlicher Belastungen nicht der Zweck des Auslandsverwendungszuschlages ist. Soweit gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 AuslVZV der Auslandsverwendungszuschlag "die mit der besonderen Verwendung verbundenen materiellen und immateriellen Belastungen und Erschwernisse" abgilt, werden durch diesen Wortlaut der Bestimmung nicht zwei gleichwertige Zwecke bestimmt. Die Kompensation materieller Belastungen ist nicht Zweck, sondern Folge der Zahlung.
Dies gilt mit Blick auf die von dem Bundesverwaltungsgericht zu der Auslandsverwendungszuschlagsverordnung in ihrer Fassung der Bekanntmachung vom 24. Januar 2000 (BGBl I, S. 65) getroffenen Entscheidung umso mehr, als dort - etwa in § 3 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe c AuslVZV - der Ausgleich materieller Belastungen ausdrücklich angesprochen wird und sich die Ausgleichsfunktion der Zulage nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gleichwohl nur auf die allgemeinen physischen und psychischen Belastungen bezieht. Mit den Belastungen und Erschwernissen gemeint ist nicht der (belastende) finanzielle Aufwand, den zu betreiben der Beamte oder Soldat aufgrund der Gegebenheiten im Verwendungsgebiet gegebenenfalls gezwungen ist und der deshalb ausgeglichen werden müsste, sondern sind die Erschwernisse aufgrund der alltäglichen Unzulänglichkeiten des Lebens im Verwendungsgebiet, welche die Betroffenen physisch und psychisch belasten.
Welche Belastungen die "per diem" - Leistungen der OSZE haben sollten, hat die Beklagte im Laufe des Verwaltungsverfahrens mit dem Ergebnis ermittelt, dass die begünstigten Soldaten diese Zahlungen von der OSZE entsprechend ihren Aufwendungen für Selbstverpflegung, Unterbringung und zur Begleichung sonstiger einsatzbedingter Kosten erhalten. Es sollen pauschaliert die durch den Einsatz entstehenden Kosten ersetzt werden. Wie sich im weiteren Klageverfahren aufgrund von Nachermittlungen herausgestellt hat, wurden die dem Kläger geleisteten "per diem" - Zahlungen der OSZE aufgrund der Verwaltungsvorschrift Nr. 68 der OSZE als Zulage für "Kost und Logis" erbracht. Nach der Ziffer 2. dieser Vorschrift wird die Zulage als Tagegeld erbracht, das von der OSZE für die Kosten des Lebensunterhalts zu entrichten ist, die den Mitarbeitern der OSZE im Rahmen ihrer Entsendung ins Einsatzgebiet entstehen. Sie dienten damit eindeutig dem Ausgleich materieller Aufwendungen, sodass sich die Zweckbestimmung dieser Zulage in keiner Weise mit der Zweckbestimmung des Auslandsverwendungszuschlags deckt, der - wie ausgeführt - die allgemeinen physischen und psychischen Belastungen sowie die Gefahren für Leib und Leben abgelten soll. Dies führt dazu, dass eine Anrechnung der "per diem" - Zahlungen vollständig zu unterbleiben hat und dem Kläger der einbehaltene Differenzbetrag von 1.043,04 EUR (= 2.040,00 DM, 68 Tage X 30,00 DM) nachzuzahlen ist.
Soweit der Kläger Kostenersatz in Höhe von 1.026,11 EUR für die von ihm angeschaffte Zivilkleidung begehrt, ist die Klage unbegründet. Es fehlt bereits an einer Rechtsgrundlage, aus der er seinen Anspruch herleiten könnte.
Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist dem Kläger, welcher als Offizier zu den sogenannten "Selbsteinkleidern" gehört, wegen der Beschaffung von Zivilkleidung keine Kostenerstattung zugesichert worden. Die der Beklagten obliegende allgemeine Fürsorgepflicht wird durch die einschlägigen, den vorliegenden Sachverhalt allerdings nicht als erstattungsfähig berücksichtigenden Verwaltungsvorschriften konkretisiert und ist in ihrem Wesenskern nicht verletzt. Auf die entsprechenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen, § 130b Satz 2 VwGO.
§ 69 Abs. 1 Satz 2 BBesG kann ebenfalls nicht als Anspruchsgrundlage herangezogen werden. Unbeschadet des Umstandes, dass die während der Mission von den Soldaten getragene Zivilkleidung im Zweifel nicht als Einsatzausstattung im Sinne des § 69 Abs. 1 Satz 2 BBesG angesehen werden kann, wird diese Art von Ausstattung nach der Rechtsfolge der Norm von der Beklagten nur bereit gestellt. Daraus lässt sich kein Aufwendungsersatzanspruch für selbst beschaffte Ausrüstung herleiten.
Die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erneut vorgetragene Auffassung des Klägers, der Ersatzanspruch ergebe sich unmittelbar aus dem Grundsatzbefehl, während des Einsatzes Zivilkleidung zu tragen, trifft nicht zu. Ob die von dem Kläger beschaffte Bekleidung überhaupt nach Art und Umfang der selbst zu beschaffenden Ausrüstung entspricht, wie sie sich aus der dem Grundsatzbefehl vom 09. November 1998 in der Anlage 3 beigefügten Liste 1 c) ergibt, mag dahin stehen. Das Missverständnis des Klägers, aufgrund des Befehls derartige zivile Bekleidung vollständig neu anschaffen zu müssen und letztlich aufgrund des Befehls auch ersatzberechtigt zu sein, wird bereits durch den in dem Befehl unter Ziffer 3) der Anlage 3 gegebenen Hinweis offenbar. Dort heißt es unter anderem, dass es sich empfehle, "für etwaige Ersatzansprüche gegenüber der OSZE" eine mit Preisen versehene Liste der selbst beschafften Gegenstände zu erstellen. Die Beklagte stellte es damit allenfalls in Aussicht, dass ein Ersatzanspruch gegenüber der OSZE bestehen könnte und hat in keiner Weise zu erkennen gegeben, dass sie selbst über das vorhandene Regelwerk und die darin vorgesehenen Ansprüche hinaus für etwaige Aufwendungen der Soldaten aufkommen werde. Dies entspricht zumindest im Ergebnis auch dem Vorbringen des Klägers, dass den Teilnehmern mitgeteilt worden sei, das Zentrum für Verifikationsaufgaben habe einen Bekleidungszuschuss in Höhe von 1.500,00 DM je Beobachter beantragt.
Wegen des nachzuzahlenden Betrages in Höhe von 30,00 DM/Tag ergibt sich der Zinsanspruch aus § 291 Satz 1 BGB, der im öffentlichen Recht entsprechend anzuwenden ist, soweit das einschlägige Fachgesetz keine gegenteilige Regelung enthält. § 3 Abs. 6 BBesG schließt die Anwendbarkeit des § 291 Satz 1 BGB nicht aus. Die Höhe des Zinssatzes bestimmt sich gemäß § 291 BGB a.F. nach § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dabei besteht kein Anspruch auf den erhöhten Zinssatz (5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs- Gesetz vom 09. Juni 1998), da die Klage bereits vor dem 01. Mai 2000 rechtshängig (§§ 81 Abs. 1 Satz 1, 90 VwGO) geworden ist. Die Neufassung des § 288 BGB ist am 01. Mai 2000 in Kraft getreten (vgl. Art. 3 Satz 2 des Gesetzes vom 30. März 2000 - BGBI. I, S. 330) und gemäß dem ebenfalls neu gefassten Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB nur auf solche Forderungen anzuwenden, die von diesem Zeitpunkt an fällig werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG).

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 a BBesG, 1 AuslVZV
§§ 81 Abs. 1 Satz 1, 90 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 711
ZPO
§ 3 AuslVZV
§ 69 BBesG
§ 2 AuslVZV
§ 58a BBesG
§ 5 AuslVZV
§ 291 BGB
§ 288 BGB
§ 167 VwGO
§ 58a Abs. 2 BBesG
§ 58a Abs. 1 BBesG
§ 3 Abs. 1 Satz 2 AusIVZV
§ 3 Abs. 1 Satz 1 AusIVZV
§ 58a Abs. 1 Satz 1 BBesG
§ 2 und
3 AuslVZV
§ 3 Abs. 1 Satz 2 AuslVZV
§
3 Abs. 1 Satz 2 AuslVZV
§ 58a Abs. 4 Satz 5 BBesG
§ 5 Abs. 1 AuslVZV
§ 1 Abs. 2 Satz 1 AuslVZV
§ 130b Satz 2 VwGO
§ 69 Abs. 1 Satz 2 BBesG
§ 291 Satz 1 BGB
§ 3 Abs. 6 BBesG
§ 1 Abs. 1
Satz 3 EGBGB
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 3 Abs. 1 der
Auslandsverwendungszuschlagsverordnung
§ 3 Abs. 1 der Auslandsverwendungszuschlagsverordnung
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2003, 290
2 C 24.01