Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-01-12, Aktenzeichen 7 K 998/16.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2017:0112.7K998.16.WI.0A

Tenor:
Es wird festgestellt, dass unter Aufhebung des Beschlusses der Beklagten vom 23.06.2016 in der Fassung des Widerspruchbescheides vom 19.07.2016 die Wahl des Ersten Beigeordneten der Gemeinde A ungültig ist.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung nach Maßgabe der Kostenfestsetzung abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist Mitglied der Gemeindevertretung der Gemeinde A.
In der konstituierenden Sitzung der Gemeindevertretung am 28. April 2016 wurde zu Tagesordnungspunkt Nr. 12 der Gemeindevorstand inklusive des Ersten Beigeordneten gewählt. Alle 31 stimmberechtigten Gemeindevertreter waren anwesend. Zur Wahl standen Wahlvorschläge der CDU-Fraktion, der SPD-Fraktion, der UFBL-Fraktion sowie der AAV-Fraktion. Auf die Wahlvorschläge der CDU- sowie SPD-Fraktion entfielen jeweils 11 Stimmen, 6 Stimmen auf den Vorschlag der UFBL-Fraktion sowie 3 Stimmen auf den Wahlvorschlag der AAV-Fraktion. Nach Mitteilung des Vorsitzenden der Gemeindevertretung, dass bei Stimmgleichheit ein Losverfahren durchzuführen sei, erklärte der Vorsitzende der CDU-Fraktion den Verzicht auf das bei Stimmengleichheit durchzuführende Losverfahren. Daraufhin wurde der erste Kandidat auf der Liste des Wahlvorschlags der SPD-Fraktion zum ersten Beigeordneten ernannt.
Der Kläger erhob gegen die Wahl des Ersten Beigeordneten ohne Durchführung des Losverfahrens am 24.5.2016 Widerspruch. Zur Begründung führte er aus, dass auf das Losverfahren gemäß § 55 Abs. 1 S. 4 HGO nicht verzichtet werden könne. Einer Wahl zum Ersten Beigeordneten könne man nur durch Verzicht auf die Wahl zum Mitglied des Gemeindevorstands insgesamt entgehen.
Anlässlich des Widerspruchs teilte der Leiter der staatlichen Abteilung beim Landrat des Landkreises E, mit, dass er einen Verzicht auf den Losentscheid für nicht möglich halte. Diese Auffassung vertrat zunächst auch der Hessische Städte- und Gemeindebund. Die Verwaltung der Gemeinde A vertrat dem gegenüber die Auffassung, dass ein Verzicht auf den Losentscheid möglich sei, da keine Person gegen ihren Willen die Wahl zum Ersten Beigeordneten akzeptieren müsse. Diese Rechtsauffassungen wurden den Gemeindevertretern im Ratsinformationssystem online unter der Vorlage Nr. VO/2016/1002 zur Verfügung gestellt.
In der Sitzung der Gemeindevertretung vom 23. Juni 2016 wurde dem Widerspruch bei 19 Nein-Stimmen, 7 Ja-Stimmen und 3 Enthaltungen nicht stattgegeben. Mit Bescheid vom 19.7.2016, dem Kläger mit Zustellungsurkunde am 20.7.2016 zugestellt, wurde der Widerspruch zurückgewiesen.
Der Kläger hat mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 30.6.2016 Klage erhoben. Zur Begründung bezieht er sich auf seine Ausführungen im Widerspruchsverfahren. Er ist der Ansicht, dass der Verzicht auf das Losverfahren einen unzulässigen Eingriff in das Wahlverfahren darstelle.
Zunächst hat der Kläger beantragt, unter Aufhebung des Beschlusses der Gemeindevertretung vom 23.6.2016 seinem Widerspruch gegen das Unterlassen der Durchführung eines Losentscheids zur Wahl des Ersten Beigeordneten der Gemeinde A stattzugeben und die Wahl des Ersten Bewerbers des Wahlvorschlags der SPD-Fraktion zum Ersten Beigeordneten der Gemeinde A für ungültig zu erklären.
Der Kläger beantragt nunmehr,
festzustellen, dass unter Aufhebung des Beschlusses der Gemeindevertretung vom 23.06.2016 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 19.07.2016 die Wahl des Ersten Beigeordneten der Gemeinde A ungültig ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung führt sie aus, dass es gesetzlich nicht geregelt sei, ob auf den Losentscheid verzichtet werden könne oder nicht. Dies bestimme sich allein nach allgemeinen Wahlgrundsätzen. Der Grundsatz der freien Wahl verbiete insbesondere, eine Person zur Ausübung eines Amtes oder zur Kandidatur zu zwingen. § 39 Abs. 1b HGO sehe beispielhaft auch den Verzicht auf eine Kandidatur bei der Bürgermeisterwahl vor. Sinn und Zweck des Losverfahrens sei die Vermeidung von Streitigkeiten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidung gemacht wurde.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig.
Der Antrag des Klägers, die Wahl des Ersten Beigeordneten der Gemeinde A in der Sitzung am 28.4.2016 für ungültig zu erklären, ist als Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 2 VwGO statthaft.
Die Klage ist auch begründet.
Die Wahl des Ersten Beigeordneten der Gemeinde A war rechtswidrig, da das gemäß § 55 Abs. 1 S. 4 Hessische Gemeindeordnung - HGO - erforderliche Losverfahren durch den Vorsitzenden der Gemeindevertretung nicht durchgeführt wurde (§ 55 Abs. 1 S. 4 HGO). Es lag kein wirksamer schriftlicher Verzicht auf die Durchführung des Losverfahrens vor.
Zwar wäre der Verzicht auf die Durchführung des Losverfahrens grundsätzlich möglich gewesen, obwohl § 55 HGO keine Aussage zum Verzicht auf das Losverfahren trifft. Jedoch sind auf die Wahl der ehrenamtlichen Beigeordneten nach den Grundsätzen der Verhältniswahl die Regelungen des Kommunalwahlgesetzes entsprechend anzuwenden (§ 55 Abs. 1 S. 1, Abs. 4 HGO). Das Kommunalwahlrecht kennt das Instrument des Verzichts. So verliert ein Gemeindevertreter seinen Sitz, wenn er darauf verzichtet (§ 33 Abs. 1 Nr. 1 Kommunalwahlgesetz - KWG -). Dieser Verzicht ist dem Wahlleiter gegenüber schriftlich zu erklären (§ 33 Abs. 2 KWG). Im Falle eines Nachrückens ist ebenfalls ein, auch vor der ersten Verzichtserklärung erklärter, schriftlicher Verzicht derjenigen möglich, die aufgrund des Ausscheidens des Gemeindevertreters eine "Anwartschaft" auf die frei gewordene Position eines Gemeindevertreters haben (§ 34 Abs. 2 Nr. 2 KWG).
Dem steht nicht die Regelung des § 39 Abs. 1b S. 2 HGO entgegen. Die Norm ist kein Beleg dafür, dass der Gesetzgeber den Verzicht eines Kandidaten nur im Rahmen der Bürgermeisterwahl vorgesehen hat. Das vorliegend anzuwendende Kommunalwahlgesetz, das den Verzicht kennt, und die Hessische Gemeindeordnung stehen vielmehr gleichberechtigt nebeneinander. Die gesonderte Regelung des Verzichts eines Bewerbers für das Amt des Bürgermeisters in der HGO ist zudem der historischen Entwicklung der Wahl des Bürgermeisters geschuldet. § 39 HGO wurde aufgrund der Verfassungsänderung des Art. 138 Hessische Verfassung vollständig geändert, da nun der Bürgermeister unmittelbar zu wählen war. Die sich daraus ergebenden Änderungen des Kommunalwahlrechts wurden nicht im Kommunalwahlgesetz, sondern in § 39 HGO aufgenommen (Bennemann in: KVR Hessen, Stand: November 2005, § 1 KWG Rn. 14).
Zudem sind die Vorschriften der Wahl zum Bürgermeister nicht geprägt durch die Grundsätze der Verhältniswahl, sondern durch die Grundsätze der Mehrheitswahl (§ 39 Abs. 1a S. 2 HGO). Nur derjenige ist daher zum Bürgermeister gewählt, der durch mehr als die Hälfte der abgegebenen Stimmen demokratisch legitimiert ist. Folge dieses Grundsatzes ist, dass exakte Regelungen erforderlich sind, welche Folgen ein Verzicht in welchem Stadium der Wahl hat. Diesem Erfordernis kommt § 39 Abs. 1b HGO in Ergänzung zu den Regelungen in §§ 48, 52 KWG nach. Die Norm legt fest, dass nicht automatisch der letzte verbliebene Bewerber der gewählte Bürgermeister ist, sondern nur dann, wenn die Mehrheit der abgegebenen Stimmen auf ihn entfallen (§ 39 Abs. 1b S. 4 HGO). Ansonsten ist die Wahl des Bürgermeisters vollständig zu wiederholen (§ 39 Abs. 1c S. 3 i.V.m. § 52 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 KWG). Für eine solche Regelung besteht im Rahmen der Verhältniswahl gerade kein Bedürfnis.
§§ 33, 34 KWG über den Verzicht im Rahmen der Verhältniswahl sind folgende Grundsätze zu entnehmen: Erstens, dass ein Verzicht auf eine Position bei Wahlen nach den Grundsätzen der Verhältniswahl möglich ist, zweitens, dass man die Position, auf die verzichtet wird, nicht bereits besetzt haben muss, drittens, dass nur derjenige verzichten kann, der die Position bereits besetzt oder eine "Anwartschaft", also die begründete Aussicht auf eine freie Position, hat und zuletzt, dass ein Verzicht immer die Schriftlichkeit der Erklärung erfordert. Überträgt man diese Grundsätze auf die vorliegende Konstellation, zeigt sich, dass der den Verzicht erklärende CDU-Fraktionsführer nicht zu dieser Erklärung befugt war.
Der Verzicht auf die Durchführung des Losverfahrens wurde nicht durch die zum Verzicht befugten Personen erklärt, zudem fehlt es an der erforderlichen Schriftform des Verzichts (§ 55 Abs. 4 HGO i.V.m. § 33 Abs. 2, 34 Abs. 2 Nr. 2 KWG). Die Schriftlichkeit erfordert, dass ein entsprechendes Papierstück dem Wahlleiter vorgelegt wird (Bennemann in: KVR Hessen, Stand: Oktober 2015, § 33 KWG, Rn. 11).
Ein wirksamer Verzicht hätte die Verzichtserklärung aller auf der Liste vorgeschlagenen Personen erfordert.
Ein wirksamer Verzicht auf die Möglichkeit, Erster Beigeordneter zu werden, erfordert nicht den Verzicht auf die Beigeordnetenposition als solche. Grundsätzlich ist zu differenzieren zwischen einer Beigeordnetenposition und der Position des Ersten Beigeordneten. Wenn gemäß § 55 Abs. 1 Satz 2 HGO die Stellen von ehrenamtlichen Beigeordneten gleichartige Stellen im Sinne des § 55 Abs. 1 S. 1 HGO sind, bezieht sich diese Gleichstellung lediglich auf das Wahlverfahren. Die Stelle des Ersten Beigeordneten ist im Verhältnis zu den Beigeordneten keine gleichartige Stelle, denn die Position des Ersten Beigeordneten hat gegenüber den Positionen der sonstigen Beigeordneten eine herausgehobene Funktion (VG Wiesbaden, Urteil v. 19.5.2005 - 3 E 2485/03). Der Erste Beigeordnete ist der ständige Vertreter des Bürgermeisters (§ 47 S. 1 HGO).
Befugt zum Verzicht sind zunächst die Erstplatzierten derjenigen Wahllisten, die die Mehrheit der Stimmen erhalten haben, sowie nach diesen die weiteren Positionierten. Denn diese haben aufgrund des durchzuführenden Losverfahrens begründete Aussicht auf die Position des Ersten Beigeordneten, mithin eine "Anwartschaft" (§ 55 Abs. 1 S. 4 HGO).
Für einen wirksamen Verzicht auf das Losverfahren hätten darüber hinaus alle Kandidaten der Liste, nicht nur die zum Beigeordneten gewählten vier Personen, den Verzicht gegenüber dem Wahlleiter schriftlich anzeigen müssen (§ 55 Abs. 4 i.V.m. § 34 Abs. 2 Nr. 2 KWG). Denn durch den Verzicht auf die Position des Ersten Beigeordneten durch den Erstvorgeschlagenen einer Liste geht dessen "Anwartschaft" auf die Stellung als Erster Beigeordneter auf die nächstplatzierte vorgeschlagene Person auf der Liste über. Im Falle des Ausscheidens einer Person als Beigeordneter ist es den wahlberechtigten Unterzeichnern, die die Liste ursprünglich vorgeschlagen haben, möglich, die Reihenfolge der Liste nachträglich zu verändern § 55 Abs. 4 S. 3 i.V.m. § 34 Abs. 1 KWG). Daher kann auch eine auf der Liste zum Zeitpunkt der ursprünglichen Wahl der Beigeordneten auf einem hinteren Listenplatz vorgeschlagene Person dann die Chance haben, nicht nur Beigeordneter, sondern auch Erster Beigeordneter zu werden (vgl. (VG Wiesbaden, Urteil v. 19.5.2005 - 3 E 2485/03). Jede vorgeschlagene Person einer Liste hat demnach hinsichtlich der Position des Ersten Beigeordneten eine "Anwartschaft" i.S.d. § 34 Abs. 2 Nr. 2 KWG, auf die sie verzichten kann.
Nicht befugt zum Verzicht war der Vorsitzende eine Fraktion in der Gemeindevertretung, die eine der Wahllisten vorgeschlagen hat. Der Fraktionsvorsitzende hat kein Recht zur Verzichtserklärung als Fraktionsführer oder als Unterzeichner der Wahlvorschlagsliste. Denn die "Bestimmungshoheit" über die Wahlliste für die ehrenamtlichen Beigeordneten hat bzw. haben die unterzeichnende Gemeindevertreter lediglich bis zum Zeitpunkt der Zulassung der Liste zur Wahl (§ 13 Abs. 3 KWG). Nach einer durchgeführten Wahl lebt die Bestimmungsbefugnis erst dann wieder auf, wenn gemäß § 55 Abs. 4 S. 3 i.V.m. § 34 Abs. 1 KWG eine Beigeordnetenposition frei wird und mit der Liste neu zu besetzen ist. Dann erst können die wahlberechtigten Unterzeichner des Wahlvorschlags die Reihenfolge neu bestimmen. Dieser Fall ist vorliegend nicht gegeben. Denn nach der Wahl waren alle Beigeordnetenposition besetzt und der erste Vorschlag der Liste hatte noch nicht selbst verzichtet.
Der CDU-Fraktionsführer hat nicht stellvertretend für den Erstvorgeschlagenen oder die weiteren Personen der Liste gehandelt. Er hat den Verzicht für die "CDU-Fraktion" erklärt, wie sich aus dem Sitzungsprotokoll der Beklagten vom 28.04.2016 ergibt (S. 11: "Er (der Vorsitzende der Gemeindevertretung) äußerte jedoch, dass die CDU-Fraktion auf das Losverfahren verzichten wird . Fraktionsvorsitzender der CDU-Fraktion bestätigte dies anschließend."). Diese Erklärung kann zudem nicht als Stellvertretung für die auf der Wahlliste vorgeschlagenen Personen verstanden werden. In dieser Situation konnte der Wahlleiter, der Vorsitzende der Gemeindevertretung, die im Wortlaut eindeutige Erklärung, für die "Fraktion" verzichten zu wollen, nicht als Erklärung des Erstvorgeschlagenen sowie der weiteren vorgeschlagenen Personen verstehen.
Es liegen keine konkludenten Verzichtserklärungen aller vorgeschlagenen Personen durch Schweigen auf die Verzichtserklärung des CDU-Fraktionsführers hin vor. Selbst wenn alle vorgeschlagenen Personen vollzählig in der konstituierenden Sitzung der Gemeindevertretung anwesend waren, ist die konkludente Erklärung eines Verzichts auf das Losverfahren nicht möglich. Ein solcher Verzicht muss aufgrund seiner rechtlichen Bedeutung ausdrücklich von der betroffenen Person erklärt werden. Denn die Person verzichtet auf eine bestehende Chance, neben der Stellung als Beigeordneter als Erster Beigeordneter ständiger Vertreter des Bürgermeisters zu sein (§ 47 S. 1 HGO). Dies stellt eine Willenserklärung dar, die auf die Rechtsfolge gerichtet ist, die Position des Ersten Beigeordneten nicht wahrnehmen zu wollen. Aufgrund dieser rechtlichen Bedeutung des Verzichts ist gesetzlich die strengste Form der Erklärung, die Schriftlichkeit, vorgeschrieben (§§ 33 Abs. 2, 34 Abs. 2 Nr. 2 KWG). Dies erfordert, dass die Urkunde vom Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterschrieben wird (§ 126 Abs. 1 BGB entsprechend). Dies garantiert, dass der Erklärende sich des Inhalts und der rechtlichen Folgen seines Handelns bewusst ist und die Erklärung ernst meint. Zum anderen stellt sie sicher, dass die Erklärung aufgrund der Unterschrift auch tatsächlich von demjenigen abgegeben wird, dem die Rechtsfolgen der Erklärung zugerechnet werden sollen (Palandt, BGB Kommentar, 76. Aufl. 2017, § 125 BGB, Rn. 1-6). Erst die Schriftlichkeit ermöglicht die lückenlose Dokumentation des Verzichts durch den Wahlleiter und die spätere Nachvollziehbarkeit und Beweisbarkeit im (gerichtlichen) Verfahren.
Zutreffend hat der Wahlleiter den Verzicht in der Sitzung festgestellt, da erst durch die Feststellung ein - vorliegend mangels Befugnis unwirksamer - Verzicht wirksam wird (Bennemann, KVR Hessen, Stand: Oktober 2015, Rn. 13).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Streitwertbeschluss:
Der Streitwert wird auf 10.000 € festgesetzt. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 GKG. Hinsichtlich der Streitwertfestsetzung geht das Gericht nach dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 31.5./1.6.2012 und 18.7.2013 (Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, Anhang zu § 164 VwGO) für das Hauptsacheverfahren gem. Ziffer 1.3 i.V.m. Ziffer 22.7 des Streitwertkatalogs von einem Streitwert in Höhe von 10.000 € aus.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48, 52 KWG
§§ 33, 34 KWG
§ 55 Abs. 1 S. 4 HGO
§ 39 Abs. 1b HGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 55 Abs. 1 S. 1, Abs. 4 HGO
§ 33 Abs. 1 Nr. 1 Kommunalwahlgesetz
§ 33 Abs. 2 KWG
§ 34 Abs. 2 Nr. 2 KWG
§ 39 Abs. 1b S. 2 HGO
§ 39 Abs. 1a S. 2 HGO
§ 39 Abs. 1b S. 4 HGO
§ 52 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 KWG
§ 55 Abs. 4 HGO
§ 33 Abs. 2, 34 Abs. 2 Nr. 2 KWG
§ 55 Abs. 1 Satz 2 HGO
§ 55 Abs. 1 S. 1 HGO
§ 47 S. 1 HGO
§ 34 Abs. 1 KWG
§ 13 Abs. 3 KWG
§ 126 Abs. 1 BGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 3 E 2485/03