Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2013-09-19, Aktenzeichen 5 U 34/13
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2013:0919.5U34.13.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten vom 28. Februar 2013 wird das am 8. Februar 2013 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck geändert und die Klage abgewiesen.
Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin macht wegen behaupteter fehlerhafter Empfehlung der Umschichtung von Fondsanlagen Schadenersatzansprüche gegen die beklagte Bank geltend.
Die Klägerin war bereits seit vielen Jahren Kundin der Beklagten und hatte am 6. September 2006 ein Depot bei der Beklagten eröffnet. Ende 2007 enthielt ihr Depot Wertpapiere im Gesamtwert von 17.853,16 €, davon zwei verlustbringende Aktienfonds im Gesamtwert von gut 3.000,00 €, einen Geldmarktfonds im Wert von ca. 3.800,00 € sowie 243 Anteile an dem offenen Immobilienfonds „hausInvest europa“ (WKN 980701) im Wert von 10.356,66 €.
Ende Mai 2008 legte die Beklagte über ein mit ihr verbundenes Unternehmen den Dachfonds „Premium Management Immobilien-Anlagen“ auf (WKN A0ND6C; im Folgenden: PMIA). Die Beklagte übernahm den Alleinvertrieb. Die Anteile am PMIA sollten zu einem Erstausgabepreis von 50,00 €, später dann zum Tageskurs zzgl. 5 % Agio veräußert werden. Der Ausgabeaufschlag und bis zu 70 % der jährlichen Verwaltungsvergütung von 1,5 % sollten der Beklagten als Vertriebsprovision zufließen. Im Vergleich zum Immobilienfonds „hausInvest europa“ verfügte der PMIA über eine größere geografische und objektspezifische Diversifikation, weil er nicht nur Objekte in Europa, sondern auch in Japan, Kanada und den USA enthielt. Zu den Zielfonds des PMIA gehörten auch der hausInvest europa und der hausInvest global, die in der Summe anfänglich etwas über 30 % des Anlagebetrages ausmachten und später auf etwa 27 % des Anlagebetrages zurückgeführt wurden. Die angestrebte Rendite des PMIA bewegte sich in einer Größenordnung von 3,5 % bis 5 %.
Im Mai 2008 wandte sich der Zeuge L. telefonisch an die Klägerin und vereinbarte für den 15. Mai 2008 einen Gesprächstermin in der Filiale der Beklagten in R..
Bei dem Beratungsgespräch am 15. Mai 2008 empfahl der Zeuge L. der Klägerin die Umschichtung ihrer hausInvest europa-Anteile in entsprechende Fondsanteile des neu aufgelegten Dachfonds PMIA. Die Klägerin sei - so der Berater L. - durch die Anlage in den Dachfonds PMIA breiter aufgestellt und dadurch verringere sich ihr Risiko. Der Berater L. war auch davon überzeugt, dass der PMIA im Vergleich zum hausInvest europa im Ergebnis „besser laufen würde“.
Die Klägerin orderte daraufhin 190 Anteile des PMIA zum Festpreis von 50,00 €/Stück plus Agio (5 % = 2,50 €), mithin in Höhe von insgesamt 9.975,00 € (190 x 52,50 €, vgl. die Abrechnung vom 19. Mai 2008, Anlage K IV, Bl. 30 GA). Gleichzeitig verkaufte sie die in ihrem Depot befindlichen hausInvest europa-Anteile (243 Stück, Rücknahmepreis von 43,38 €) für insgesamt 10.541,34 € (vgl. Abrechnung vom 15. Mai 2008, Anlage K III, Bl. 29 GA).
Die Anteile des PMIA verzeichneten zunächst einen verhaltenen Kursanstieg. Im Zuge der Finanzkrise im Herbst 2008 schlossen jedoch bereits die ersten Zielfonds.
Am 25. Februar 2010 kam es zu einem weiteren Gespräch zwischen den Parteien, dabei wurden auch die Angaben der Klägerin nach dem WpHG aktualisiert (vgl. Anlage K II, Bl. 26 - 28 GA). Demnach sollte die Anlagestrategie der Klägerin, die bis dahin entsprechend ihren Angaben gem. WpHG-Bogen vom 6.9.2006 noch „balanceorientiert“ war (d.h. Stufe 4 von 6; vgl. Anlage B1 Bl. 89 GA) künftig nur noch „rentenorientiert“ sein (Stufe 2 von 6). Das Gespräch führte die Klägerin mit der Zeugin K., die darüber ein Protokoll erstellt hat (vgl. Protokoll, Anlage V2, Bl. 225 - 227). Ausweislich des Beratungsprotokolls dauerte das Gespräch mehr als 45 Minuten. Die Klägerin behauptet, ihr sei durch die Zeugin geraten worden, am PMIA festzuhalten. Ausweislich des Protokolls empfahl die Zeugin K. der Klägerin jedoch den Verkauf ihrer PMIA Anteile, weil die Entwicklung des Fonds hinter den Erwartungen zurückgeblieben war und die Depotstruktur zu einseitig auf den Immobilienbereich ausgerichtet gewesen sei. Stattdessen empfahl die Zeugin der Klägerin den Erwerb einer Commerzbank Stufenzins Anleihe (WKN CZ22EQ). Die Klägerin folgte dieser Empfehlung jedoch nicht und behielt die PMIA-Anteile in ihrem Depot.
Am 24. September 2010 riet die Zeugin K. der Klägerin vor dem Hintergrund einer drohenden Schließung zum Verkauf der PMIA-Anteile. Die entsprechend erteilte Verkaufsorder konnte jedoch wegen der Schließung des Fonds nicht mehr rechtzeitig ausgeführt werden. Am 27. September 2010 setzte die nämlich die Fondsverwaltung (Allianz Global Investors GmbH) den Handel und damit die Rücknahme der PMIA-Fondsanteile aus. Hintergrund waren u.a. die Schließung zahlreicher Zielfonds sowie erhebliche Mittelabflüsse durch vermehrte Anteilsrückgaben, sodass bis dahin die Barmittel bzw. liquiden Vermögenswerte weitgehend aufgezehrt waren. Die Klägerin wurde darüber mit Schreiben der Beklagten vom 11. Oktober 2010 (Anlage K12, Bl. 56/57 GA) informiert. Der PMIA ist seitdem nicht wieder eröffnet worden und wird derzeit abgewickelt. Die Anleger erhielten in der Zeit zwischen dem 19. Oktober 2011 und 8. Februar 2012 Substanzausschüttungen in Höhe von insgesamt 22,20 € pro Anteil (vgl. Anlagen K1a bis K1c, Bl. 31-33 GA).
Bis zur Schließung des PMIA-Fonds hatte die Klägerin unstreitig Gewinnausschüttungen in Höhe von insgesamt 2,72 €/Anteil erhalten (1,03 € zum 2. Juni 2009; 0,65 € zum 1. Juni 2010 und 1,04 € zum 16. Juni 2010).
Eine Schlichtung wurde durch den zuständigen Ombudsmann der privaten Banken am 27. Dezember 2011 abgelehnt, weil die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben hatte (vgl. Nr. 2 Abs. 2 Buchstabe c der Verfahrensordnung; Anlage B9, Bl. 207 GA). Die Klage wurde am 1. März 2012 bei dem zuständigen Landgericht L. eingereicht (Bl. 1 ff. GA).
Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe sie durch den Berater L. am 15. Mai 2008 falsch beraten und „pure Provisionsschneiderei“ (sog. „churning“) betrieben. Sie sei über die Risiken des PMIA nicht richtig aufgeklärt worden. Den Emissionsprospekt habe sie nicht erhalten. Der PMIA sei aufgrund seiner globalen Anlagestruktur schon per se gegenüber dem hausInvest europa in eine höhere Risikoklasse einzuordnen. Es handele sich nicht um einen Immobilienfonds, sondern um einen Dachfonds, dem auch Investitionen in andere Kapitalmarktwerte, u.a. Aktien und REIT’s erlaubt gewesen seien. Sie sei auch nicht darüber aufgeklärt worden, dass die Anteilsrücknahme ausgesetzt und sowohl die Zielfonds als auch der PMIA-Dachfonds geschlossen werden könnten. Bei der PMIA-Anlage handele es sich nicht um eine konservative Anlage und angesichts der Immobilienkrise in den USA und der aufkommenden Weltwirtschaftskrise, insbesondere der Bankenkrise in den USA, hätte auf die hiermit verbundenen Risiken gerade auch wegen des Zielfonds „Stanley Morgan P2 Value“ besonders hingewiesen werden müssen. Außerdem sei sie nicht darüber aufgeklärt worden, dass sich die Anlage wegen des 5 %-igen Ausgabeaufschlags und der mit dem hausInvest europa vergleichbaren Renditeerwartung nicht rechnen würde. Die Pflichtwidrigkeit der Anlageempfehlung ergebe sich ferner bereits daraus, dass ein Teil des Kapitals über dem PMIA wieder in den Zielfonds hausInvest europa investiert worden sei. Die Klägerin hat ferner behauptet, ihr stehe ein Anspruch auf entgangenen Gewinn zu, da sie durch festverzinsliche Wertpapiere eine Durchschnittsrendite von mindestens 3,5 % p.a. erzielt hätte. Außerdem habe sie einen Anspruch auf Freihaltung von den vorgerichtlichen Anwaltskosten, wobei eine 2,2-fache Gebühr wegen besonderer Schwierigkeiten und wegen des Umfangs der Sache angemessen sei.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,
1. 190 Stücke des Premium Management Immobilien - Inhaber - Anteile P (WPK Nr. A0ND6C) Zug um Zug gegen Rückzahlung des Anlagebetrages in Höhe von 5.757,00 € mit Valuta 21.05.2008 zu Gunsten ihres Kontos aus dem Depot Nr. …. auszubuchen und ihr einen Zinsausfallschaden in Höhe von zumindest 3,5 % - abzüglich der Ausschüttungen - auf 9.975,00 € ab dem 21.05.2008 zu zahlen,
2. sie vom 5 %-igen Ausgabeaufschlag von 243 Stücke des hausInvest europa-Fonds (WKN 980701) mit Valuta 19.05.2008 freizuhalten,
3. sie von den entstandenen Rechtsanwaltsgebühren nach dem RVG in Höhe von 1.180,48 € freizuhalten,
4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr den Differenzschaden aus den Ausschüttungen vom hausInvest WKN 980701 und der Gewinnausschüttung des PMIA WKN A0ND6C seit dem 21.05.2008 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Einrede der Verjährung nach § 37a WpHG a.F. erhoben. Die Tauschempfehlung sei korrekt gewesen. Aus der maßgeblichen damaligen Sicht habe es sich bei dem PMIA um eine gute und solide Anlage für konservativ sicherheitsorientierte Anleger gehandelt, die im Vergleich zum hausInvest europa wesentlich breiter aufgestellt gewesen seien. Andere Risiken des PMIA seien damals (Mai 2008) noch nicht erkennbar gewesen. Obwohl einer der Zielfonds (KanAm US-grundinvest) bereits Anfang 2006 die Anteilsrücknahme vorübergehend ausgesetzt hatte, sei es nicht erforderlich gewesen, über das Schließungsrisiko der Zielfonds und des PMIA Dachfonds aufzuklären.
Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dass die Beklagte ihre Pflicht zur anlegergerechten Beratung im Rahmen der Tauschempfehlung verletzt habe. Im Rahmen der Tauschempfehlung unterliege die Beklagte vor dem Hintergrund ihres eigenen Provisionsinteresses einer gesteigerten Aufklärungspflicht. Sie hätte die Klägerin auch über die wirtschaftlichen Nachteile der Umschichtung aufklären müssen, denn selbst bei einer Mehrrendite von 1 % hätte dieser Tausch erst nach 5 Jahren einen Mehrerlös für die Klägerin abgeworfen. Im Hinblick auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. K. aus dem Parallelprozess des Landgerichts Kiel (Az.: 11 O 211/11) vom 31. Oktober 2012 könne offen bleiben, ob der PMIA im Vergleich zum hausInvest europa insgesamt in eine höhere Risikokategorie einzuordnen gewesen sei. Es könne auch offen bleiben, ob eine Aufklärung über das Aussetzungsrisiko bei Immobilien- und Dachfonds notwendig gewesen sei. Der Anspruch sei nach § 37a WpHG nicht verjährt, weil sich die Beklagte im Hinblick auf die Vorsatzvermutung (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht entlastet habe. Der Schaden sei allerdings der Höhe nach um die Substanz- und Gewinnausschüttungen zu reduzieren. Die geltend gemachten entgangenen Anlagezinsen von 3,5 % p.a. seien gemäß § 252 BGB begründet, allerdings seien die jeweils erhaltenen Substanz- und Gewinnausschüttungen bei den jeweils zugrunde liegenden Depotwerten zu berücksichtigen.
Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dass die Beklagte ihre Pflicht zur anlegergerechten Beratung im Rahmen der Tauschempfehlung verletzt habe. Im Rahmen der Tauschempfehlung unterliege die Beklagte vor dem Hintergrund ihres eigenen Provisionsinteresses einer gesteigerten Aufklärungspflicht. Sie hätte die Klägerin auch über die wirtschaftlichen Nachteile der Umschichtung aufklären müssen, denn selbst bei einer Mehrrendite von 1 % hätte dieser Tausch erst nach 5 Jahren einen Mehrerlös für die Klägerin abgeworfen. Im Hinblick auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. K. aus dem Parallelprozess des Landgerichts K. (Az.: 11 O ….) vom 31. Oktober 2012 könne offen bleiben, ob der PMIA im Vergleich zum hausInvest europa insgesamt in eine höhere Risikokategorie einzuordnen gewesen sei. Es könne auch offen bleiben, ob eine Aufklärung über das Aussetzungsrisiko bei Immobilien- und Dachfonds notwendig gewesen sei. Der Anspruch sei nach § 37a WpHG nicht verjährt, weil sich die Beklagte im Hinblick auf die Vorsatzvermutung (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht entlastet habe. Der Schaden sei allerdings der Höhe nach um die Substanz- und Gewinnausschüttungen zu reduzieren. Die geltend gemachten entgangenen Anlagezinsen von 3,5 % p.a. seien gemäß § 252 BGB begründet, allerdings seien die jeweils erhaltenen Substanz- und Gewinnausschüttungen bei den jeweils zugrunde liegenden Depotwerten zu berücksichtigen.
Dagegen richten sich die Berufung der Beklagten sowie die Anschlussberufung der Klägerin.
Die Beklagte ist der Auffassung, das Landgericht habe über die Frage der Vertretbarkeit der Tauschempfehlung vom 15. Mai 2008 nicht aus eigener Sachkunde entscheiden dürfen. Zur Beurteilung der entsprechenden Fragen hätte es vielmehr eines Sachverständigen bedurft. Im Hinblick auf die wirtschaftlichen Nachteile des Tausches (5 % Agio plus Verwaltungsgebühren) hätte das Landgericht berücksichtigen müssen, dass es sich hier um unterschiedliche „Tauschobjekte“ handelte. Soweit die eigene Researchabteilung wegen der globaleren Ausrichtung des PMIA-Dachfonds und der damit verbundenen breiteren Diversifikation ein geringes Risiko für den Anleger angenommen habe, habe die Beklagte einen Ermessensspielraum gehabt. Die breitere Streuung sei zumindest ein entscheidender Sicherheitsfaktor gewesen. Über das Schließungsrisiko sowohl des Zielfonds als auch des Dachfonds habe nicht aufgeklärt werden müssen, weil dies zum damaligen Zeitpunkt (Mai 2008) nicht vorhersehbar gewesen sei. Dass sich der Tausch wegen des Agios (5 %) möglicherweise eher langfristig gerechnet hätte, sei der Kundin bekannt gewesen. Bei einer entsprechend langfristigen Ausrichtung der Anlage wäre auch eine gute Rendite - es ante betrachtet - möglich gewesen. Den höheren Verwaltungskosten des PMIA-Dachfonds durch ein aktives Management stünden auch die damit verbundenen Vorteile gegenüber. Die Ansprüche seien im Übrigen verjährt. Weder der Kundenberater L., noch der Vorstand der Beklagten hätten vorsätzlich gehandelt. Im Hause der Beklagten sei man zum Beratungszeitpunkt davon überzeugt gewesen, dass die Anlage in den Dachfonds PMIA gut und insbesondere für Anleger mit einer Überallokation in europäischen Immobilienfonds besonders geeignet gewesen sei. Eine Halteempfehlung für den PMIA habe es bei der Nachberatung am 25. Februar 2010 nicht gegeben
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen sowie im Wege der Anschlussberufung,
1. das angefochtene Urteil bezüglich des Punktes a) des Tenors abzuändern mit der Maßgabe, dem Antrag zu 1. aus der Klagschrift in Höhe von 5.757,00 € stattzugeben und
2. das angefochtene Urteil bezüglich des Punktes d) des Tenors abzuändern mit der Maßgabe, dem Antrag zu 3. aus der Klagschrift vom 02.03.2012 in voller Höhe stattzugeben.
die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Klägerin hält das angefochtene Urteil für richtig. Im Falle einer konkreten Tauschempfehlung auf Initiative der Bank müsse die Bank anhand objektiver Kriterien darlegen und nachweisen, dass die neue Anlage besser als die alte gewesen sei. Die Beklagte habe jedoch nicht nachgewiesen, dass die PMIA-Anlage sicherer und/oder renditeträchtiger gewesen sei. Die Tauschempfehlung sei im Gegenteil sogar objektiv für den Anleger nachteilig gewesen, da die Klägerin zunächst erheblich höhere Verwaltungskosten zu tragen gehabt hätte und zudem nochmals ein Ausgabeaufschlag fällig geworden sei. Die Beklagte habe zudem erheblich an der Vermittlung der PMIA-Fondsanteile verdient (5 % Ausgabeaufschlag; 70 % der jährlichen Verwaltungsvergütung von 1,5 %). Von einem verringerten Risiko infolge der breiteren Streuung könne keine Rede sein. Unstreitig seien der asiatische und amerikanische Immobilienmarkt von höheren Schwankungen betroffen gewesen als der europäische Markt. Gleiches gelte auch für Währungsrisiken. Im Hinblick auf die Anschlussberufung habe das Landgericht zu Unrecht die Gewinnausschüttungen von 2,72 €/Anteil bei der Schadensberechnung berücksichtigt. Gewinnausschüttungen sollten die Anlagesumme nicht beeinflussen. Insoweit handelte es sich um Zinserträge des Fonds. Deshalb seien die Gewinnausschüttungen nicht bereits im Hauptantrag substanzmindernd zu berücksichtigen, sondern erst im Rahmen der Berechnung des Zinsausfallsschadens.
Wegen der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts und der Rekonstruktion eines Beratungsgesprächs, das mehr als 5 Jahre zurückliege, seien höhere vorgerichtliche Anwaltskosten begründet. Dies rechtfertige die Anhebung der Mittelgebühr von 1,3 auf 2,2.
Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags im Berufungsrechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen Bezug genommen.
Die Klägerin hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung, am 11. September 2013, einen Schriftsatz eingereicht, der, soweit er neuen Sachvortrag enthält, gemäß § 296a ZPO bei der Entscheidungsfindung nicht mehr zu berücksichtigen war. Der Schriftsatz gab keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§ 156 ZPO).

Entscheidungsgründe:
Es kann offen bleiben, ob der Klägerin gemäß § 280 Abs. 1 BGB aus der Beratung vom 15. Mai 2008 und der nachfolgenden Umschichtung von 243 Anteilen des offenen Immobilienfonds „hausInvest europa“ in 190 Anteile des damals neu aufgelegten Dachfonds PMIA vertragliche Schadenersatzansprüche zustehen, denn diese sind jedenfalls nach § 37 a WpHG a. F. verjährt. Weitere Pflichtverletzungen aus der Nachberatung durch die Zeugin K. vom 25. Februar 2010 sind weder dargelegt noch nachgewiesen. Im Einzelnen:
1. Beratung vom 15. Mai 2008 (Empfehlung zur Umschichtung von Fondsanteilen im Depot)
Zwischen den Parteien ist auf Initiative der Beklagten am 15. Mai 2008 ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Der Zeuge L. hat der Klägerin anlässlich dieses Termins in der Filiale R. unstreitig den Verkauf der im Depot bereits vorhandenen hausInvest europa-Anteile und eine Anlage des Verkaufserlöses in den gerade neu aufgelegten Dachfonds PMIA empfohlen. Die Klägerin ist schließlich dieser Empfehlung gefolgt und hat ihre im Depot vorhandenen 243 hausInvest europa-Anteile verkauft und gleichzeitig 190 Stück PMIA-Anteile geordert.
Soweit von einem „Tausch“ der Anteile die Rede ist, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass dieser Terminus rechtlich falsch und sachlich unklar ist. Es geht vielmehr um die Umschichtung von Wertpapieren in einem vorhandenen Depot, mithin rechtlich zum einen um eine Verkaufsempfehlung (hinsichtlich der hausInvest europa-Anteile) und zum anderen um eine Kaufempfehlung hinsichtlich des Dachfonds PMIA.
Soweit der Senat im Rahmen seiner Streitwertbeschwerdeentscheidung vom 6. August 2008 (Az. 5 W 40/12) vor dem Hintergrund des sog. Additionsverbots wegen wirtschaftlicher Identität (§§ 39 GKG, 5 ZPO) im Zusammenhang mit der Depotumschichtung von einem „wirtschaftlich einheitlichen Vorgang“ ausgeht, steht diese Entscheidung der hier gebotenen rechtlichen Betrachtung des Beratungsgesprächs und der Prüfung auf etwaige Pflichtverletzungen nicht entgegen.
2. Verkaufsempfehlung vom 15. Mai 2008 hinsichtlich der hausInvest europa-Anteile
Die beratende Bank ist zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet (BGH, Urteil vom 6.7.1993, XI ZR 12/93, WM 1993,1455-1457 = BGHZ 123, 126, 128 f.). In Bezug auf das Anlageobjekt (anlagegerechte Beratung) hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung „wesentliche Bedeutung“ haben oder haben können. Dabei ist zwischen allgemeinen Risiken (z. B. Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) und den speziellen Risiken (z. B. Kurs-, Zins-, Währungs- und Emittentenrisiko) zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjekts ergeben (BGH WM 1993, 1455 ff.). Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (BGH WM 2006, 851-853; WM 2011, 2261). Diese Grundsätze gelten auch für Verkaufsempfehlungen. Sie betreffen alle Fälle der Anlageberatung im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 9 WpHG. Diese Norm definiert die Anlageberatung und betrifft sowohl den Kauf als auch den Verkauf von Finanzinstrumenten.
Die Klägerin hat nicht substantiiert dargelegt, weshalb die Verkaufsempfehlung hinsichtlich der hausInvest-Anteile pflichtwidrig gewesen sein soll. In ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11. September 2013 hat sie sogar ausdrücklich erklärt, dass „isoliert betrachtet gegen den Verkauf von hausInvest nichts einzuwenden wäre“. Aus den Jahresberichten der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BaFin (veröffentlicht im Internet unter www.bafin.de Menü: Registerdaten & Dokumente/Jahresberichte) - zum damaligen Zeitpunkt noch Bundesaufsichtsamt für das Finanzwesen - für die Jahre 2006 und 2007 ergibt sich, dass die deutschen offenen Immobilienfonds in ihrer Gesamtheit auf die Krise des Jahres 2006 reagierten, indem sie den Deutschlandanteil ihrer Immobilienportfolios reduzierten und gleichzeitig in Immobilien auf dem nordamerikanischen oder asiatischen Markt investierten. Diese Diversifikation hatte zur Folge, dass die in offene Immobilienfonds investierten Gelder in den Jahren 2006 bis zum Beginn der Finanzkrise im Oktober 2008 zunahmen und sich der Markt deutlich stabilisierte. Der hausInvest europa hatte hingegen ausschließlich in deutsche oder europäische Immobilien investiert. Insoweit deckt sich die Verkaufsempfehlung der Beklagten mit dem Ziel, eine „breitere Aufstellung“ zu erreichen, mit dem Verhalten anderer Marktteilnehmer.
Im Übrigen deckt sich der mit dem Klagantrag zu 1 geltend gemachte Schaden auch nicht mit etwaigen Pflichtverletzungen aus der Verkaufsempfehlung für die hausInvest europa-Anteile.
3. Kaufempfehlung hinsichtlich der PMIA-Anteile vom 15. Mai 2008
Auch insoweit gilt die grundlegende Rechtsprechung des BGH zur anleger- und anlagegerechten Beratung. Da es sich um eine Kaufempfehlung handelt, muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein.
Von einer generell gesteigerten Aufklärungspflicht vor dem Hintergrund der Depotumschichtung und des eigenen Provisionsinteresses der Bank sowie der mit der Neuanlage für den Kunden verbundenen Kosten (zusätzlich 5 % Agio bei gleichbleibender Renditeerwartung) kann hier - entgegen der Auffassung einiger Landgerichte - nicht ausgegangen werden. Eine derartige Umschichtung innerhalb des eigenen Depots verbunden mit einer Änderung des Portfolios ist für sich genommen ein alltäglicher Vorgang, der - obwohl auch immer wieder Gegenstand der BGH-Rechtsprechung (z. B. BGH Urteil vom 25.10.2007, III ZR 100/06, WM 2007, 2228) - keine weitergehenden Beratungspflichten auslöst. Da bei einer Umschichtung zeitgleich sowohl eine Verkaufs- als auch eine Kaufempfehlung ausgesprochen werden, müssen beide Empfehlungen lediglich anleger- und anlagegerecht sein. Hierfür sind die vom BGH- Rechtsprechung aufgestellten Kriterien (vgl. BGH vom 6.7.1993, XI ZR 12/93, a.a.O; WM 1993,1455-1457 = BGHZ 123, 126, 128 f) maßgebend.
Der Senat teilt auch nicht die Rechtsansicht (vgl. Landgericht Kiel Urteil vom 19.10.2012, 8 O 49/11 veröffentlicht in juris Rz. 32), dass hier wegen des in hohem Maße in Anspruch genommenen Vertrauens der Kunden die Vertretbarkeit der Empfehlung auf „objektiv nachvollziehbaren guten Gründen beruhen müsse, die eindeutig dafür sprechen, dass der empfohlene Fonds - bei ex ante-Betrachtung - tatsächlich sicherer sein müsse als das im Depot bereits vorhandene Tauschobjekt“. Diese Rechtsansicht impliziert, dass bei einer von der Bank empfohlenen Umschichtung - im Unterschied zu einer üblichen Anlage von Geld in Wertpapieren - die beratende Bank darlegen und nachweisen muss, dass es sich bei der „Tauschempfehlung“ objektiv tatsächlich um eine bessere, das heißt in diesem Fall sicherere und/oder renditeträchtigere Anlage handeln muss. Hierfür gibt es jedoch keinen Grund. Denn nicht jede einmal getroffene Anlageentscheidung erweist sich im Lichte neuerer Erkenntnisse - wiederum ex ante - als zutreffend. Derart gesteigerte Anforderungen an die Beratungsempfehlung einer Bank bei einer Umschichtung würden der beratenden Bank wegen des damit verbundenen objektiven Nachweises einer tatsächlich besseren Anlage (hinsichtlich der Kaufempfehlung) letztlich das Risiko des Erfolgs ihrer Empfehlung auflasten und damit nach Ansicht des Senats den Bogen der Anlageberatungspflichten überspannen. Letztlich würde dies dazu führen, dass es derartige Umschichtungsempfehlungen nicht mehr oder nur noch sehr zögerlich gäbe, was im Ergebnis zu einer „Versteinerung“ des Depots führen würde. An dieser grundsätzlichen Bewertung ändert auch der Umstand nichts, dass hier die Initiative zur Depotumschichtung von der Bank ausging.
Aus der Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 16. Mai 2012 (14 U 291/10, VuR 2012, 484-485) ergibt sich nichts anderes. Dort heißt es vielmehr:
„…Zu berücksichtigen ist bei der hier streitgegenständlichen Anlageentscheidung (Anlage in Lehmann-Papiere), dass es sich nicht um eine Neuinvestition handelte, bei der sich die Beratung allein auf die neu zu erwerbende Anlage beziehen musste, sondern um einen „Tausch“ zweier Wertpapiere, bei dem das zu erwerbende Zertifikat als besser dargestellt wurde. Die Entscheidung war hier unstreitig motiviert durch den Vergleich beider Zertifikate. Um beide Papiere vergleichen zu können, müssen daher die wesentlichen Informationen zu beiden Zertifikaten richtig und vollständig sein.“ (a.a.O., Rz. 43)
Das OLG Hamburg vertritt mithin die Meinung des Senats. Es hat in dem vorstehenden Fall eine Haftung der Bank nur deshalb angenommen, weil diese für das neue Produkt objektiv ein falsches Rating angegeben hatte.
Bei der Bewertung der objektiven Parameter eines Anlageprodukts (z. B. Renditeerwartung, Sicherheit/Ausfallrisiken, Entwicklung der Märkte) steht der Bank grundsätzlich ein Ermessensspielraum zu, weil es sich um eine Prognoseentscheidung handelt. Es bleibt deshalb auch bei einer zeitgleichen Umschichtung von verschiedenen Anlagen innerhalb des Depots bei dem Grundsatz, dass sowohl die Verkaufs- als auch die Kaufempfehlung - ex ante betrachtet - jeweils lediglich objektiv vertretbar sein müssen.
Ob vor dem Hintergrund der mit der Neuanlage verbundenen Kosten (5 % Agio und 1,5 % p. a. Verwaltungskostenanteil) und der von der Klägerin behaupteten höheren Risikostufe des PMIA Dachfonds im Vergleich zum hausInvest europa die Kaufempfehlung für den PMIA Dachfonds im Mai 2008 vertretbar war, ist im Wege einer Beweisaufnahme zu klären (zum Beispiel durch Beiziehung der bereits in Parallelprozessen vorliegenden Sachverständigengutachten). Falls der Klägerin der ihr obliegende Beweis gelingen sollte, wäre möglicherweise dem Beweisangebot der Beklagten, Herrn M., verantwortlich bei der Beklagten für den Produktbereich Wertpapier, als Zeugen zu vernehmen, nachzugehen. Diese Fragen können vorliegend jedoch offen bleiben, weil die Ansprüche der Klägerin verjährt sind.
4. Unterlassene Aufklärung über Rückvergütungen (Kick-backs)
Die Beklagte hat sich nicht pflichtwidrig verhalten, weil sie die Klägerin nicht über ihr zufließende Rückvergütungen aufgeklärt hat.
Eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, ist grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. In einem solchen Fall ist es nämlich für den Kunden bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-) Interessen verfolgt, sodass sie darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss. Nichts anderes gilt, wenn fremde Anlageprodukte im Wege eines Eigengeschäfts veräußert werden. Insoweit fehlt es an dem erforderlichen Drei-Personenverhältnis mit der Folge, dass die sog. Kick-back-Rechtsprechung auf diese Fälle keine Anwendung findet (BGH Urteil vom 27.09.2011, XI ZR 178/10, WM 2011, 2261, RdNr. 40; WM 2012, 1520, RdNr. 19; OLG Schleswig Beschluss vom 28.02.2011, 5 U 112/10 zitiert in juris; dies ist auch mit Art. 3 GG vereinbar, BVerfG Beschluss vom 31.7.2013, WM 2013, 1640 - 1641). Eine Aufklärungspflicht über die von der Emittentin gezahlte Provision ergibt sich auch nicht aus etwaigen kommissionsrechtlichen Herausgabe- und Rechenschaftspflichten (BGH Urteil vom 16.10.2012, XI ZR 368/11, GWR 2012, 564 = juris RdNr. 32).
Die Beklagte musste hier nicht über Rückvergütungen aufklären. Hier liegt ein Festpreisgeschäft im Wege des Eigengeschäfts vor.
5. Aufklärung über das Risiko der Aussetzung der Kapitalanteilsrücknahme nach §§ 37, 81 InvG
Über das Risiko der Aussetzung der Anteilsrücknahme musste die Beklagte die Klägerin nicht aufklären.
Das Investmentgesetz enthält unterschiedliche Regelungen für die Aussetzung der Rücknahme von Fondsanteilen. Gemäß § 37 Abs. 2 InvG kann in den Vertragsbedingungen vorgesehen werden, dass die Kapitalanlagegesellschaft die Rücknahme der Anteile aussetzen darf, wenn „außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine Aussetzung unter Berücksichtigung der Interessen der Anleger erforderlich erscheinen lassen“. Insofern ist auch eine unbefristete Aussetzung der Rücknahme möglich. Diese Regelung gilt gemäß Kapitel 2 Abschnitt 1 (§§ 30-45 InvG) für alle Sondervermögen.
Für Immobiliensondervermögen enthält Abschnitt 3 (§§ 66-82 InvG) eine speziellere und engere Regelung. Gemäß § 81 Abs. 1 InvG kann die Kapitalanlagegesellschaft die Rücknahme von Anteilen aussetzen, „wenn die Guthaben und der Erlös, der nach § 80 Abs. 1 angelegten Mittel zur Zahlung des Rücknahmepreises und zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen laufenden Bewirtschaftung nicht ausreichen oder nicht sogleich zur Verfügung stehen“. Die Aussetzung nach § 81 InvG darf zunächst nur befristet erfolgen. Sodann ist eine gestufte Regelung (6 Monate, 12 Monate, 24 Monate und 30 Monate nach der Aussetzung der Rücknahme) gesetzlich vorgesehen, wonach es der Kapitalanlagegesellschaft auch erlaubt ist, Vermögensgegenstände des Sondervermögens zu veräußern, um weitere liquide Mittel zu beschaffen (vgl. § 81 Abs. 2, 3 und 4 InvG).
Nach Ansicht des Senats war hier zum streitgegenständlichen Beratungszeitpunkt (15. Mai 2008) weder eine Aufklärung über das spezielle Risiko der Aussetzung der Kapitalanteilsrücknahme bei Dachfonds nach § 37 InvG noch für Immobilienfonds nach § 81 InvG geschuldet.
Der Senat schließt sich der Auffassung des OLG Dresden (Urteil vom 15. November 2012, WM 2013, 363-366; a.A. OLG Frankfurt, Urteil vom 13.2.2013, 9 U 131/11, ZIP 2013,1214-1217) an, dass jedenfalls im Frühjahr 2008 noch keine Aufklärungspflicht über die prinzipielle Möglichkeit der vorübergehenden Aussetzung der Anteilsrücknahme für einen offenen Immobilienfonds bestand. Insoweit gelten auch für die Senatsentscheidung die nachfolgenden Erwägungen des OLG Dresden:
„…Gemäß § 31 Abs. 3 Satz 1 und 4 WpHG müssen Kunden rechtzeitig und in verständlicher Form Informationen zur Verfügung gestellt werden, die angemessen sind, damit die Kunden nach vernünftigem Ermessen die Art und die Risiken der ihnen angebotenen und von ihnen nachgefragten Arten von Finanzinstrumenten oder Wertpapierdienstleistungen verstehen und auf dieser Grundlage ihre Anlageentscheidung treffen können. Die Möglichkeit der vorübergehenden Aussetzung der Anteilsrücknahme - einer Schutzmaßnahme zugunsten des Anlegers, die Kapitalverluste gerade vermeiden soll - stellt gemessen hieran kein aufklärungspflichtiges Risiko dar, welches zum damaligen Zeitpunkt die Kundenentscheidung nach vernünftigem Ermessen beeinflusst hätte. Eine Aussetzung der Anteilsrücknahme war fernliegend und in der Vergangenheit lediglich 2005/2006 wenige Male vorgekommen. … Bislang waren Beteiligungen während vorübergehender Schließung nicht im Wert gesunken, d.h. sie wurden anschließend in vertraglich vereinbarter Form wieder zurückgenommen. Ein Kapitalverlustrisiko allein aus einer vorübergehenden Aussetzung der Anteilsrücknahme war somit zu diesem Zeitpunkt eher theoretischer Natur. … Eine Aufklärungspflicht folgt auch nicht aus § 42 Abs. 1 Nr. 12 InvG. Zwar ist dort festgehalten, dass auf die Möglichkeit der Aussetzung der Anteilsrücknahme im Verkaufsprospekt hinzuweisen ist. Allerdings musste der Verkaufsprospekt nicht ungefragt übergeben, sondern lediglich angeboten werden, sodass sich hieraus nicht ableiten lässt, dass über dieses Risiko im Beratungsgespräch aufgeklärt werden musste. … Die Möglichkeit einer Anteilsveräußerung an der Börse bestand auch während der Aussetzung der Anteilsrücknahme, wenn auch ggf. mit Verlusten. Eine nur vorübergehende Aussetzung der Rücknahme bei gleichzeitiger Handelbarkeit an der Börse entspricht damit nicht der Situation bei geschlossenen Immobilienfonds, bei denen eine Anteilsveräußerung praktisch ausgeschlossen ist. Die Aufklärung über ein - aus damaliger Sicht nicht relevantes, sondern eher theoretisches - Risiko, während eines kurzen Zeitraums die Anteile nicht zurückgeben, sondern nur, eventuell mit Verlust, an der Börse veräußern zu können, birgt auf der anderen Seite die Gefahr, ein Beratungsgespräch derart mit Details zu überfrachten, dass die Anlageinteressenten erst recht eine Gewichtung und Unterscheidung, welche Risiken tatsächlich relevant sind und welche Risiken lediglich theoretischer Natur sind, erschwert werden. …“
Diese Annahmen werden durch den Jahresbericht der BaFin über den Wertpapierhandel und das Investmentgeschäft aus dem Jahr 2006 (a.a.O.) gestützt. Dort heißt es u.a.:
„…Nachdem Ende 2005 der Immobilienfonds „grundbesitz-invest“ der DB-Real-Estate sowie Anfang 2006 die beiden Immobilienfonds „grundinvest und US-grundinvest“ der Gesellschaft KanAm die Rücknahme von Fondsanteilen vorübergehend ausgesetzt hatten, beruhigte sich die Situation bei den offenen Immobilienfonds im Jahr 2006 deutlich. Beiden Kapitalanlagegesellschaften gelang es innerhalb von drei Monaten, die Aussetzung der Anteilsscheinrücknahme wieder aufzuheben. Seit März bzw. April 2006 können Fondsanteile wieder uneingeschränkt zurückgegeben werden. Bis Ende 2006 verwalteten deutsche Kapitalanlagegesellschaften 41 Immobilien Publikumsfonds mit einem Volumen von 77,8 Mrd. € und 108 Immobilienspezialfonds mit 19,6 Mrd. €. … Das Mittelaufkommen der offenen Immobilien-Publikumsfonds gestaltete sich im Berichtsjahr uneinheitlich. Während die Branche vor allem durch die vorübergehende Aussetzung der Anteilsrücknahme bei einzelnen Immobilien-Publikumsfonds, im ersten Quartal mit rund 8,9 Mrd. € erheblich Nettomittelabflüsse verzeichnen musste, verringerten diese sich in den Monaten April und Mai deutlich. Im Juni und Juli flossen der Branche erstmals wieder Anlagegelder netto zu. Nach weiteren Nettomittelabflüssen im August und September erzielte die Branche im vierten Quartal 2006 wieder Mittelzuflüsse. Die vorübergehend ausgesetzte Rücknahme von Anteilen scheint das von den offenen Immobilienfonds erwirtschaftete Ergebnis nicht nachhaltig beeinträchtigt zu haben. Die Performance der offenen Immobilien-Publikumsfonds verbesserte sich 2006 nach der BVI-Methode (= Vergleich der Rücknahmepreise) gegenüber dem Vorjahr um etwa 1 % auf rund 4 %. Der Anstieg der durchschnittlichen Wertentwicklung liegt vor allem an der verstärkten Ausrichtung der Immobilienportfolios auf die Auslandsmärkte und auf die im Berichtsjahr erfolgten Restrukturierungsmaßnahmen bei verschiedenen Fonds. Bei dem besonders gut performenden Fonds mit Wertentwicklung von zum Teil über 7 % handelt es sich vornehmlich um relativ junge Produkte mit einem hohen Auslandsanteil. …“
In einer gemeinsamen Erklärung des BMF, der Deutschen Bundesbank, der Spitzenverbände der Kreditwirtschaft und der Investmentbranche sowie der BaFin für offene Immobilienfonds vom 23.01.2006 heißt es (veröffentlicht unter www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Pressemitteilung/2006/pm_060123_gem_erkl.html ):
„Der offene Immobilienfonds ist eine seit mehr als vier Jahrzehnten über alle Marktzyklen hinweg wertstabile Anlage. Die vorübergehende Schließung einzelner Fonds hat nichts mit der Qualität des Produkts an sich zu tun. Das Investitionsverhalten in- und ausländischer Kapitalanleger in den zurückliegenden Monaten beweist, dass die Perspektiven für den deutschen Immobilienmarkt nachhaltig positiv sind. Vor diesem Hintergrund ist und bleibt der offene Immobilienfonds nach unserer Überzeugung ein wichtiger Baustein für die Vermögensanlage des langfristig orientierten Privatkunden und wird auch die jetzige Bewährungsprobe bestehen. Die deutsche Kreditwirtschaft und die Investmentbranche stehen daher zu diesem Produkt. Wir sehen deshalb gute Gründe dafür, dass die Anleger dem Produkt auch in Zukunft vertrauen können.“
Im Jahresbericht 2007 der BaFin heißt es u.a.:
„…2007 normalisierte sich das Mittelaufkommen bei den Immobilien-Publikumsfonds weiter. Während das Vorjahr - bedingt durch die vorübergehende Aussetzung der Anteilsrücknahme bei einzelnen Immobilien-Publikumsfonds im ersten Quartal 2006 - per Saldo noch Nettomittelabflüsse von knapp 9 Mrd. € verzeichnete, weist 2007 Nettomittelzuflüsse von über 6 Mrd. € auf. Damit bewegt sich das Fondsvolumen wieder nahezu auf dem Niveau von Ende 2005. Die durchschnittliche Jahresperformance verbesserte sich gegenüber dem Vorjahr von rund 4 % auf jetzt 5,7 %. Dieser weitere Anstieg der durchschnittlichen Wertentwicklung liegt abermals zum erheblichen Teil an der in 2007 weiter vorangetriebenen geografischen Neuausrichtung der Immobilienportfolien. Nach einer Untersuchung des Bundesverbandes Investment und Asset Management (BVI) vom Dezember 2007 war der Anteil deutscher Immobilien an den Portfolien im Jahresverlauf 2007 unter 1/3 gefallen, während sich das Engagement der Immobilienfonds im Auslandsmärkten inzwischen auf knapp 70 % belief. …“
Schließlich heißt es im Jahresbericht der BaFin für das Jahr 2008 dann:
„Die ... Die deutschen Immobilienfonds verwaltenden Kapitalanlagegesellschaften verzeichneten zwar in den ersten acht Monaten Nettomittelzuflüsse in Höhe von knapp über 5,9 Mrd. €. Allerdings kam es in dem Fondssegment im Oktober 2008 zu dramatischen Abflüssen. Die hohen Mittelabflüsse resultierten insbesondere aus dem Verhalten von institutionellen Investoren, die infolge der Marktverwerfungen erhöhten Liquiditätsbedarf hatten und ihre Anteile kurzfristig zurückgaben. Seit Anfang Oktober 2008 müssen die deutschen Kapitalanlagegesellschaften täglich die Mittelzu- und -abflüsse für sämtliche 45 Immobilien-Publikumsfonds an die BaFin melden. Wegen der massiven Anteilrückgaben waren Ende Oktober zehn Gesellschaften gezwungen, die Rücknahme von Anteilen bei insgesamt zwölf Immobilien-Publikumsfonds mangels ausreichend vorhandener Liquidität auszusetzen (§ 81 InvG). Dies entspricht knapp 40 % des Gesamtvermögens des Fondssegments. Die Aussetzung war bis auf eine Ausnahme bei allen Gesellschaften zunächst auf jeweils drei Monate, bei einer Gesellschaft auf sechs Monate befristet. Die Ausgabe von Anteilen ist jedoch weiterhin möglich. Zwei der Fonds wurden Ende Januar 2009 wieder geöffnet (DEGI International, Focus Nordic Cities). Bei acht Immobilien-Publikumsfonds verlängerten die Gesellschaften die Aussetzung der Rücknahme um bis zu neun Monate. … Insgesamt zogen Investoren bei den Immobilien-Publikumsfonds im Oktober 2008 Nettomittel von fast 5,1 Mrd. € ab. In nur einem Monat waren damit fast die gesamten Nettomittelzuflüsse aus den ersten drei Quartalen 2008 wieder abgeschmolzen. …“
Die vorgenannten Feststellungen der BaFin stützen die Feststellung, dass jedenfalls noch bis zur Finanzkrise im Oktober 2008 mit der vorübergehenden Aussetzung der Anteilsrücknahme nach § 81 InvG kein Kapitalverlustrisiko verbunden war. Es handelte sich lediglich um ein vorübergehendes, befristetes Liquiditätsrisiko, das - entsprechend den Erfahrungen aus der Vergangenheit (Anfang 2006) - eher dem Schutz des Privatanlegers und damit seinem Vorteil diente und von seiner Risikointensität eher theoretischer Natur war. Der Umstand, dass es sich bei dem PMIA um einen Dachfonds handelte und deshalb nach § 37 Abs. 2 InvG gesetzlich auch die unbefristete Aussetzung der Rücknahme möglich war, rechtfertigt keine andere Entscheidung. Auch ein Dachfonds muss, wenn er die Rückgabewünsche seiner Anleger nicht erfüllen kann, liquide Mittel beschaffen, um sie möglichst rasch erfüllen zu können. Genau dies wird ihm, von Ausnahmesituationen wie der Finanzmarktkrise abgesehen, regelmäßig deutlich schneller gelingen als einem offenen Immobilienfonds. Denn der Dachfonds muss keine Immobilien veräußern, sondern nur Anteile, die regelmäßig deutlich schneller und unkomplizierter zu Geld zu machen sind. Vor diesem Hintergrund war im Frühjahr 2008 die in § 37 InvG und § 81 InvG abweichend geregelte zeitliche Dimension der Aussetzungsmöglichkeit ein nur theoretisches Risiko, über das nicht belehrt werden musste. Zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung bestand auch kein konkretes Schließungsrisiko noch war es für die Beklagte und ihre Mitarbeiter vorhersehbar, dass es zu einem Liquiditätsengpass der Fondsgesellschaft kommen könnte.
6. Verjährung nach § 37 a WpHG a.F.
Etwaige Schadenersatzansprüche aus der Beratung vom 15. Mai 2008 sind verjährt. Die kenntnisunabhängige dreijährigen Verjährung nach § 37 a WpHG a.F. galt für Wertpapiergeschäfte bis zum 4. August 2009. Das Beratungsgespräch wurde am 15. Mai 2008 geführt. Damit begann die Verjährungsfrist nach § 37a WpHG a.F. bereits am 15. Mai 2008. Von der Klägerin wurden erstmals mit anwaltlichem Schreiben vom 22. Mai 2011 Schadenersatzansprüche geltend gemacht. Zu diesem Zeitpunkt war die Drei-Jahres-Frist bereits abgelaufen. Mit Schreiben vom 22. August 2011 hat die Beklagte gleichwohl der Klägerin noch einmal an ihr ursprüngliches Vergleichsangebot erinnert und sich nochmals bereit erklärt, ihr auf dieser Basis entgegenzukommen. Auch dieses Angebot hat die Klägerin nicht angenommen. Etwaige Hemmungstatbestände nach § 203 ZPO sind nicht ersichtlich.
In Fällen einer vorsätzlichen Beratungspflichtverletzung kommt allerdings § 37a WpHG a.F. nicht zur Anwendung, sondern es bleibt bei der Regelverjährung gemäß §§ 195,199 BGB (BGH, Urteil vom 08.03.2005, WM 2005, 929-931). Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB gilt die gesetzliche Verschuldensvermutung sowohl für den Verschuldensgrad der Fahrlässigkeit, als auch den Vorsatz. Die Differenzierung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises ist nicht zulässig (BGH, Urteil vom 12.05.2009, WM 2009, 1274-1276). Damit muss die Bank darlegen und beweisen, dass die Falschberatung jedenfalls nicht vorsätzlich erfolgt ist. Ein vorsätzliches Organisationsverschulden wäre nur dann gegeben, wenn die Bank ihre Verpflichtung zur Aufklärung des Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hätte (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hätte, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären. Da der Vorsatz eine innere Tatsache ist, kann er nur anhand von äußeren Indizien belegt bzw. widerlegt werden (OLG Schleswig, Beschluss vom 09.11.2012, 5 U 96/12).
Selbst wenn man hier - mit dem Landgericht - eine Pflichtverletzung wegen fehlerhafter anleger- oder anlagegerechter Beratung annehmen oder eine Pflicht zur generellen Aufklärung des Kunden über die Möglichkeit der Aussetzung der Anteilsrücknahme nach InvG bejahen wollte, handelt es sich nicht um einen vorsätzlichen Pflichtverstoß. Der Wechsel zum Fondsprodukt PMIA war von den Wertpapierexperten aus dem Haus der Beklagten insbesondere unter Sicherheitsgesichtspunkten („breitere Streuung“) empfohlen worden. Der Zeuge L. hat im Termin am 7. Dezember 2012 bekundet, dass sowohl er als auch seine Kollegen von der Qualität des Fondsprodukts überzeugt gewesen seien und der PMIA-Fonds auch von den eigenen Mitarbeitern der Beklagten gekauft worden sei. Die Schließung des Fonds zum 27. September 2010 sei überraschend gewesen. Von einer vorsätzlichen Falschberatung oder gar einem Betrug der Anleger, um die eigene Kapitalbasis der C-bank zu konsolidieren, kann deshalb keine Rede sein. Schließlich spricht auch der Umstand, dass der PMIA-Fonds der Klägerin unstreitig jedenfalls nicht wegen einer im Vergleich zum hausInvest europa besseren Rendite empfohlen worden ist, gegen die Annahme eines anlegerschädigenden Vorsatzes. Denn anderenfalls hätte der Beklagten jedes Mittel Recht sein müssen, die Umschichtung und damit den Vertrieb des PMIA-Fonds anzukurbeln, um damit den eigenen Gewinn zu erhöhen und die Eigenkapitalbasis zu stärken.
Die Einrede der Verjährung ist nicht treuwidrig und stellt auch keine unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) dar. Die Verjährung nach § 37 WpHG a. F. regelt auch aus Gründen der Rechtssicherheit den kenntnisunabhängigen Verjährungsbeginn. Der Gesetzgeber wollte nämlich mit der Verkürzung der bis dahin geltenden regelmäßigen Verjährungsfrist von dreißig Jahren die Haftung von Anlageberatern begrenzen, um die Kapitalbeschaffung für junge und innovative Unternehmen zu erleichtern. Den Anlageberatern sollte eine zuverlässige Einschätzung möglicher Haftungsansprüche ermöglicht werden, um so ihre Bereitschaft zu stärken, den Anlegern vermehrt risikoreiche Kapitalanlagen zu empfehlen (BT-Drucks. 13/8933 S. 59, 96; vgl. BGH, Urteil vom 08. März 2005 - XI ZR 170/04 -, WM 2005, 929-931 = BGHZ 162, 306-313). Der Zweck dieser Vorschrift darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass mittels Anwendung des § 242 BGB letztlich systemwidrig doch wieder die Kenntnis des Schuldners oder subjektive Elemente bei der Verjährungsfrage eine Rolle spielen.
Die Beklagte hat die Klägerin nachfolgend auch nicht von verjährungsunterbrechenden Maßnahmen abgehalten. Aus dem Beratungsprotokoll vom 25. Februar 2010 ergibt sich vielmehr, dass die Beklagte durch die Zeugin K. der Klägerin sogar ausdrücklich zum Verkauf der PMIA-Fondsanteile bzw. zur Umschichtung in eine C-bank-Stufenzinsanleihe geraten hat. Eine entsprechende Halteempfehlung - wie von der Klägerin behauptet - ist mithin nicht bewiesen (dazu sogleich).
Schließlich rechtfertigt auch der Umstand, dass die Beklagte der Klägerin offenbar noch am 24. September 2010 zum Verkauf des Papiers geraten hat und die entsprechende Verkaufsorder der Klägerin jedoch wegen Schließung des Fonds am 27. September 2010 nicht mehr ausgeführt werden konnte, nicht die Unzulässigkeit der erhobenen Verjährungseinrede. Eine Pflichtverletzung der Beklagten ist insoweit nicht erkennbar.
7. Mögliche Pflichtverletzungen aus der Folgeberatung vom 25. Februar 2010
Die Klägerin hat nicht bewiesen, dass die Beklagte ihr noch im Februar 2010 geraten hat, am PMIA festzuhalten.
Eine mögliche Pflichtverletzung aufgrund der nachfolgenden Beratung durch die Zeugin K. Anfang 2010 ist nicht erkennbar. Aus dem Protokoll über das Beratungsgespräch vom 25. Februar 2010 ergibt sich vielmehr, dass zu diesem Zeitpunkt im Rahmen des mehr als 45 Minuten dauernden Gesprächs auch grundsätzlich über die Depotstrategie der Klägerin gesprochen wurde. Im Rahmen dieses Gesprächs wurde der Klägerin eine Umschichtung ihrer PMIA-Anlage (ca. 9.000,00 €) in eine C-bank-Stufenzinsanleihe empfohlen. Ausweislich des Protokolls hatte die Zeugin K. mit der Klägerin auch über die Entwicklung des PMIA gesprochen und sie darüber informiert, dass dieser bisher hinter den Erwartungen zurückgeblieben war. Die Zeugin konnte außerdem die Behauptung der Klägerin, es habe Anfang 2010 eine konkrete Halteempfehlung der Beklagten für den PMIA gegeben, im Rahmen ihrer Anhörung am 7. Dezember 2012 nicht bestätigen. Die Zeugin K. konnte sich vielmehr noch daran erinnern, dass sie ihre Kunden wegen der schwachen Entwicklung des PMIA sogar ausdrücklich angesprochen habe.
Schließlich hat auch die Klägerin im Rahmen ihrer Anhörung im Termin vom 7. Dezember 2012 selbst nicht bestätigt, dass es seinerzeit eine Halteempfehlung der Beklagten für den PMIA-Fonds gegeben habe. Die Klägerin hat zu Protokoll erklärt, dass „…es irgendwie wieder besser werden sollte. Ich hoffte darauf, dass mir die neue Beraterin ein Wunder versprechen könnte. … Das mit dem Stufenzins lohnt sich erst, wenn man das längere Zeit liegen lässt. Die hier in Rede stehende Anlage habe ich dann irgendwie aus dem Auge verloren. Man denkt ja nicht immer an seine Geldanlagen. …“.
Die Klägerin hat auch nicht nachvollziehbar dargelegt, weshalb zu diesem Zeitpunkt eine Warnpflicht der Beklagten über ein möglicherweise bestehendes Schließungsrisiko des PMIA-Dachfonds begründet gewesen sein soll. Die PMIA Anlage befand sich zu diesem Zeitpunkt bereits im Depot der Klägerin. Eine Bank ist grundsätzlich ohne weitere Vergütung nicht verpflichtet, außerhalb eines Vermögensverwaltungsvertrages nach beendeter Anlageberatung, die zum Erwerb von Wertpapieren geführt hat, die Entwicklung der Wertpapierkurse fortlaufend zu beobachten und den Kunden im Falle einer ungünstigen Entwicklung zu warnen (vgl. BGH, Urteil vom 8.3.2005, XI ZR 170/04, WM 2005,929-931; OLG Düsseldorf ZIP 1994, 1256, 1257). Konkrete Anhaltspunkte für eine etwaige Kenntnis der Beklagten über ein konkret bevorstehendes Schließungsrisiko, die möglicherweise eine entsprechende Warnpflicht zur Folge gehabt hätte, sind nicht dargelegt. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass - nach dem Vortrag der Klägerin - zu 20 % bereits entsprechende Zielfonds des PMIA (Morgan Stanley P 2; KanAM US Grundinvest; SEB Immoinvest; Degi Global Business) vorübergehend geschlossen waren bzw. sich in der Liquidation befanden. Aus dem von der Klägerin selbst eingereichten Halbjahresbericht des PMIA per 30.6.2010 ergibt sich nämlich, dass das Fondsmanagement zwischenzeitlich zahlreiche Maßnahmen zum gezielten Aufbau von Liquidität durchgeführt hatte (u.a. Verkauf der Anteile am UBS Euroinvest; Reduzierung des Anteilbestandes beim hausInvest europa und beim KanAM Grundinvest; die Kassenquote des Fonds betrug per Ende Juni 2010 rund 9 %). Es ist nicht nachvollziehbar dargelegt, dass im Februar 2010 aus Liquiditätsgründen ein konkretes Schließungsrisiko beim PMIA-Fonds bestand, dass möglicherweise eine entsprechende Warnpflicht der Bank hätte auslösen können. Im Übrigen ist der Senat aufgrund der Erklärungen der Klägerin im Termin vom 7. Dezember 2012 (s.o.) davon überzeugt, dass die Klägerin auch bei einer entsprechenden Aufklärung über das Aussetzungsrisiko die Anlage nicht verkauft hätte.
Nach alledem ist die Berufung unbegründet.
Die Anschlussberufung ist ebenfalls unbegründet. Mangels Haftungsgrund nach § 280 BGB können auch keine anwaltlichen Gebühren als Kosten der Rechtsverfolgung geltend gemacht werden. Im Übrigen ist auch nicht erkennbar, dass die vorgerichtliche anwaltliche Tätigkeit umfangreich oder besonders schwierig gewesen ist. Es handelt sich um eine normale Kapitalanlagesache. Der erhebliche Umfang der Anspruchsbegründung sowie die Recherchen des Klägervertreters über das Anlageprodukt begründen noch nicht die besondere Schwierigkeit der Sache. Maßgeblich ist nämlich nicht der tatsächliche Umfang der Schriftsätze und Recherchen, denn anderenfalls hätte es der Anwalt selbst in der Hand, die Höhe seiner Gebühr festzulegen. Im Übrigen verteilt sich der einmalige Rechercheaufwand des Klägervertreters auf eine Vielzahl vergleichbarer Verfahren.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die möglicherweise grundsätzliche Frage, ob im Rahmen einer objektgerechten Beratung über das Aussetzungsrisiko aufzuklären war, wird wegen der Verjährung nicht entscheidungserheblich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 39 GKG, 5 ZPO
§§ 37, 81 InvG
§§ 30-45 InvG
§§ 66-82 InvG
§§ 195,199 BGB
§§ 91, 97 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 37a WpHG
§ 252 BGB
§ 296a ZPO
§ 156 ZPO
§ 37 a WpHG
§ 81 InvG
§ 37 InvG
§ 203 ZPO
§ 242 BGB
§ 37 WpHG
§ 280 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 3 Nr. 9 WpHG
§ 37 Abs. 2 InvG
§ 81 Abs. 1 InvG
§ 81 Abs. 2, 3 und 4 InvG
§ 31 Abs. 3 Satz 1 und 4 WpHG
§ 42 Abs. 1 Nr. 12 InvG
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: WM 1993,1455
BGHZ 123, 126, 128
WM 1993, 1455
WM 2006, 851
WM 2011, 2261
WM 2007, 2228
WM 2012, 1520
WM 2013, 1640
WM 2013, 363
ZIP 2013,1214
WM 2005, 929
WM 2009, 1274
BGHZ 162, 306
WM 2005,929
ZIP 1994, 1256, 1257
11 O 211/11
5 W 40/12
XI ZR 12/93
III ZR 100/06
8 O 49/11
14 U 291/10
XI ZR 178/10
5 U 112/10
XI ZR 368/11
9 U 131/11
5 U 96/12
XI ZR 170/04