Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-10-30, Aktenzeichen 13 K 4937/12
ECLI: ECLI:DE:VGK:2014:1030.13K4937.12.00

Tenor:
Ziffer 2 des Bescheides der Beklagten vom 23. August 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Bundesverwaltungsamtes vom 27. Juli 2012 wird aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist Diplom-Bauingenieur (TU) und seit dem 17. April 2009 zugelassener Umweltgutachter. Als Umweltgutachter ist er befugt, Zertifizierungsbescheinigungen nach den von der Kommission der Europäischen Gemeinschaften anerkannten Zertifizierungsverfahren zu erteilen, unter anderem für die Elektrizitätserzeugung aus Wasserkraft mit und ohne Fremdbezug zur Verteilung. Die Zulassung wurde unter Auflagen erteilt, insbesondere um die gesetzlich geforderte Unabhängigkeit und Unparteilichkeit bei der Gutachtenerstellung zu sichern. Danach darf der Kläger als Umweltgutachter keine Aufträge zur Begutachtung von und Überprüfung für Organisationen annehmen, für die er, sein angestelltes Personal oder sein Arbeitgeber in den letzten vier Jahren vor Abschluss des Vertrages zur Begutachtung in Fragen beratend tätig gewesen ist, die für die Beurteilung des Begutachtungsgegenstandes von Bedeutung sind. Vom 1. Januar 2002 bis 1. April 2010 war der Kläger angestellter Geschäftsführer der J. für X. S. mbH, I1.----straße 0, 00000 X1. .
Im Mai 2009 erstellte der Kläger ein Gutachten zur Prüfung der Voraussetzungen zur Stromvergütung gemäß des damals geltenden § 23 Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG 2009) über die Wasserkraftanlage C. X2. an der A. , das zu dem Ergebnis kam, dass der Anspruch auf die Anpassung der nach dem EEG 2009 erhöhten Einspeisevergütung bis zum 31. Dezember 2029 besteht. Im Oktober 2009 erstellte der Kläger weiter das Gutachten zur Prüfung der Voraussetzungen zur Stromvergütung gem. § 23 EEG 2009 zur Wasserkraftanlage B. und bestätigte den guten ökologischen Zustand der Wasserkraftanlage sowie die Erfüllung der Voraussetzungen zur Erlangung der erhöhten Einspeisevergütung. Mit Schreiben vom 13. November 2009 wandte sich die zur Zahlung der erhöhten Einspeisevergütung verpflichtete Netzbetreiberin an die Beklagte mit der Bitte, die Tätigkeiten des Klägers zu überprüfen, da dort erhebliche Zweifel sowohl an der Qualität der erstellten Gutachten als auch an der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit bei der Gutachtenerstellung bestanden. Die Beklagte stellte daraufhin fest, dass die Ingenieurgesellschaft für X. S. mbH für beide X. in den Jahren 2006 bzw. 2008 in Verfahren, die auf Erteilung wasserrechtlicher Bewilligungen gerichtet war, tätig gewesen war.
Die Beklagte teilte dem Kläger den Sachverhalt im Januar 2010 mit und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme; es bestünden Bedenken gegen seine Unparteilichkeit in beiden Gutachtenverfahren und die inhaltliche Richtigkeit des Gutachtens betreffend das C. X2. .
Die Betreiberin des Wasserkraftwerks C. X2. verklagte die zur Zahlung der erhöhten Einspeisevergütung grundsätzlich verpflichtete Netzbetreiberin. Die Klage hatte in zweiter Instanz keinen Erfolg; hatte das Landgericht Chemnitz der Klage nach Beweisaufnahme noch stattgegeben (Urteil vom 23. September 2011 ‑ 7 O 404/10 ‑), wies das Oberlandesgericht Dresden im Berufungsverfahren jedoch die Klage ab (Urteil vom 3. Juli 2012 ‑ 9 U 1568/1 ‑, juris). Sowohl das Zivilgericht erster Instanz als auch das Berufungsgericht nahmen eine eigenständige Prüfung und Bewertung der Bescheinigung des Klägers nach § 23 Abs. 5 EEG vor.
Mit dem hier angefochtenen Bescheid der Beklagten vom 23. August 2010 erging gegen den Kläger in Ziffer 1 eine aufsichtliche Verwarnung, weil er im Mai 2009 jeweils ein Gutachten bzw. im Oktober 2009 jeweils eine Bescheinigung nach § 23 Abs. 5 EEG für die X. B. und C. X2. erstellt habe, ohne über die erforderliche Unparteilichkeit zu verfügen. Mit Ziffer 2 gab die Beklagte dem Kläger auf, bis zum 23. September 2010 die im Mai 2009 erstellten Gutachten bzw. die am 7. und 12. Oktober 2009 und ausgestellten Bescheinigungen nach § 23 Abs. 5 EEG für die X. B. und C. X2. für ungültig zu erklären. Den gegen die in Ziffer 1 ausgesprochene Verwarnung eingelegten Widerspruch nahm der Kläger nach Erörterung zurück. Hinsichtlich Ziffer 2 führte die Beklagte in dem Bescheid aus, Rechtsgrundlage für die Anordnung sei § 16 Abs. 1 Umweltauditgesetz (UAG), wonach sie als Zulassungsstelle die erforderlichen Maßnahmen zur Erfüllung der Anforderungen nach der EMAS-Verordnung und dem UAG zu treffen habe. Der Kläger habe bei der Ausstellung der Bescheinigungen nach § 23 Abs. 5 EEG für die X. B. und C. X2. gegen seine Pflicht zur unparteilichen Aufgabenwahrnehmung verstoßen. Die Bescheinigungen seien daher mangelhaft und könnten im Rechtsverkehr nicht mehr als Nachweise für die erhöhte Vergütung für Strom aus X. nach § 23 Abs. 5 EEG dienen. Die Anordnung sei verhältnismäßig. Ziel der Maßnahme sei die Sicherstellung, dass die vom Kläger erteilten Bescheinigungen für die X. C. X2. und B1. nicht im Rechtsverkehr genutzt würden. Die Zeichnung der Bescheinigung als ungültig sei hierzu geeignet, aber auch angemessen. So werde nach außen hin, nämlich gegenüber dem jeweiligen Anlagenbetreiber und damit seinen Vertragspartnern, dokumentiert, dass es sich um eine Bescheinigung handele, die nicht ordnungsgemäß erteilt worden sei.
Der Kläger legte gegen den Bescheid am 16. September 2010 Widerspruch ein, den er damit begründete, er sei bei der Gutachtenerstellung nicht parteilich gewesen. Er sei nur Geschäftsführer der GmbH, zu keinem Zeitpunkt jedoch als Umweltgutachter beschäftigt gewesen. Auch seien die Gutachten, insbesondere dasjenige für die Wasserkraftanlage C. X2. , auch sachlich richtig. Im Rahmen der Erörterung des Widerspruchs und in der Folge bestritt der Kläger, dass es für die Anordnung zu 2., die Gutachten für ungültig zu erklären, eine Ermächtigungsgrundlage gebe. Eine Selbstbezichtigung sei der deutschen Rechtsordnung fremd.
Mit Widerspruchsbescheid vom 27. Juli 2012 wies das Bundesverwaltungsamt den Widerspruch des Klägers zurück und führte hinsichtlich Ziffer 2 des Ausgangsbescheides zur Begründung aus, als Konsequenz aus dem rechtswidrigen, nämlich parteiischen Handeln des Klägers als Umweltgutachter einerseits und als Geschäftsführer der Ingenieurgesellschaft für X. S. GmbH andererseits, komme nur in Betracht, die erstellten Bescheinigungen und Gutachten aus dem Rechtsverkehr zu ziehen. Blieben derlei Verstöße sanktionslos, liefen die Verpflichtung des Umweltgutachters zur Unparteilichkeit sowie der Vollzug des Umweltauditgesetzes und der EMAS-Verordnung ins Leere. Den Umweltgutachtern komme eine Garantenstellung im Verfahren zu. § 16 Abs. 1 UAG enthalte eine umfassende Ermächtigungsgrundlage, um die Anforderungen und Pflichten nach der EMAS-VO, des UAG sowie anderer rechtlicher Regelungen - hier des EEG, auf deren Basis der Kläger seine Gutachten erstatte habe ‑, durchzusetzen und die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Die materiellen Anforderungen für die Anordnung lägen vor. Der Kläger habe seine aus § 15 Abs. 9 Abs. 6, Nr. 3 UAG resultierende Pflicht, sich bei Durchführung von Begutachtungen unparteiisch zu verhalten, verletzt. Das Handeln des Klägers stelle einen Verstoß gegen die in § 15 Abs. 6 Nr. 3, Abs. 9 UAG normierte Pflicht zur unparteiischen Aufgabenwahrnehmung dar. Zwar formuliere die Ermächtigungsgrundlage des § 16 Abs. 1 UAG die Rechtsfolgen von Verstößen gegen die EMAS-VO und das UAG nur allgemein, indem das Gesetz von „erforderlichen Maßnahmen“ spreche. Das Erfordernis einer ausdrücklichen Grundlage für jegliche Verwaltungsakte, die in Freiheit, Eigentum oder andere rechtlich geschützte Rechtsgüter eingreifen, werde dem heutigen Verfassungsverständnis jedoch nicht mehr gerecht. Jedenfalls im Wege der Auslegung sei § 16 Abs. 1 UAG die Befugnis zu der getroffenen Anordnung zu entnehmen. Damit habe die Beklagte die Anordnung treffen, dass der Kläger seine hier in Rede stehenden Gutachten und Bescheinigungen ungültig zu zeichnen habe. Ebenso gut hätte sie diese auch selbst einziehen und für ungültig erklären können. Auch das wäre ein geeignetes Mittel gewesen, um die unrichtigen Gutachten und Bescheinigungen aus dem Rechtsverkehr zu ziehen. Die getroffenen Maßnahme sei auch verhältnismäßig: Der Bescheinigung eines Umweltgutachters gemäß § 23 Abs. 5 EEG 2009 komme eine immense Bedeutung zu. Sie diene als Nachweis für die Erfüllung der Voraussetzungen zur Erlangung der erhöhten Einspeisevergütung. Sie begründe die widerlegliche Vermutung, dass nach der Modernisierung der gute gewässerökologische Zustand erreicht oder der ökologische Zustand gegenüber dem vorherigen Zustand wesentlich verbessert worden sei. Sie führe zu einem über 20 Jahre währenden Anspruch auf Erlangung der erhöhten Vergütung für den in das Verteilnetz eingespeisten Strom. Damit komme ihr zugleich eine sehr hohe finanzielle Bedeutung zu. Das Vertrauen in das gesamte Begutachtungssystem würde infrage gestellt, könnten unter Verstoß gegen die Pflichten der EMAS-Verordnungen und das UAG erstellte Gutachten und Bescheinigungen in der Welt bleiben. Jede einzelne Auszahlung beruhe auf der Bescheinigung des Umweltgutachters, das in einer unzutreffenden Bescheinigung innewohnende Unrecht würde sich Monat für Monat fortsetzen und mit jeder Auszahlung erhöhen - ein schier unerträglicher Rechtszustand, über 20 Jahre perpetuiert. Zwar könne die Beweiskraft des Gutachtens durch den Netzbetreiber widerlegt werden. Jedoch würde dieser einen Verstoß des Umweltgutachters gegen dessen Pflicht zur unparteiischen Erstellung von Gutachten und Bescheinigungen in Normalfällen vermutlich nicht einmal bemerken. Neben der Beeinflussung durch das parteiliche Verhalten des Klägers habe das Gutachten betreffend das Wasserkraftwerk C. X2. das Oberlandesgericht Sachsen auch in der Sache nicht überzeugen können. Darauf komme es jedoch letztlich nicht an.
Am 24. August 2012 hat der Kläger Klage erhoben.
Zur Begründung trägt er vor, er habe sich jedenfalls nicht leichtfertig dem Schein der Parteilichkeit ausgesetzt; weitere vergleichbare Verstöße habe die Beklagte auch nicht geltend gemacht. Mit der allein auf das Verhalten in der Vergangenheit zielenden seitens der Beklagten ausgesprochenen Verwarnung sei das Verfahren beendet gewesen. Für die unter 2. getroffenen Anordnung, die Gutachten bzw. ausgestellten Bescheinigungen „für ungültig zu erklären“, gebe es schon keine Rechtsgrundlage, weder im Umweltauditgesetz noch in den diesem zugrundeliegenden europarechtlichen Verordnungen 761/2001 und 1221/2009. Derartige Gutachten könnten nach dem EEG 2009 in einem gerichtlichen Verfahren als fehlerhaft oder nicht bindend angesehen werden oder nach dem EEG 2011 nunmehr auch durch die Behörde beanstandet werden. Naheliegende Sanktionsmöglichkeiten für derartige Gutachten - wie etwa die Ahndung als Ordnungswidrigkeit oder ein förmliches Verfahren zur Ungültigerklärung durch die Behörde - existierten nicht. Die getroffene Anordnung verstoße gegen Art. 1 Abs. 1 GG, weil die geforderte „Ungültigerklärung“ der inneren Überzeugung des Klägers widerspreche und gegen den strafrechtlichen Grundsatz des „nemo tenetur se ipsum accusare“ verstoße, der auch in Art. 6 EMRK seinen Niederschlag gefunden habe.
Der Kläger beantragt,
Ziffer 2 des Bescheides der Beklagten vom 23. August 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Bundesverwaltungsamtes vom 27. Juli 2012 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die Anordnung unter Wiederholung und Vertiefung der Ausführungen aus den angegriffenen Bescheiden auf der Grundlage des § 16 Abs. 1 UAG für rechtmäßig. Zunächst sei darauf hinzuweisen, dass die Verwarnung bestandskräftig sei. Damit habe der Kläger den Vorwurf der Parteilichkeit akzeptiert, was ein Berufen auf Art. 1 Abs. 1 GG ausschließe. Die Ermächtigungsgrundlage sei bewusst weit gefasst. Auch die entsprechenden Bestimmungen der UAG-Aufsichtsrichtlinie als Konkretisierung des § 16 Abs. 1 UAG zähle die Aufsichtsmaßnahmen nicht abschließend auf. Mithin gelte nichts anderes als für andere Generalklauseln wie § 14 Abs. 1 OBG NRW, § 8 Abs. 1 PolG NRW oder § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Die getroffene Anordnung sei auch verhältnismäßig. Art. 6 EMRK sei auf öffentlich-rechtliche Verfahren nicht anzuwenden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und des Bundesverwaltungsamtes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat auch in der Sache Erfolg; die seitens der Beklagten getroffene Anordnung ist nicht von einer Ermächtigungsgrundlage gedeckt und ist unabhängig davon auch wegen Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz rechtswidrig. Ziffer 2 des Bescheides der Beklagten vom 23. August 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Bundesverwaltungsamtes vom 27. Juli 2012 ist daher rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Die Beklagte hat sich hier als Rechtsgrundlage für die Anordnung, die Gutachten/Bescheinigungen für ungültig zu erklären, auf § 16 Abs. 1 des Umweltauditgesetzes (UAG)
- Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 1221/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 über die freiwillige Teilnahme von Organisationen an einem Gemeinschaftssystem für Umweltmanagement und Umweltbetriebsprüfung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 761/2001, sowie der Beschlüsse der Kommission 2001/681 EG und 2006/193/EG (Umweltauditgesetz - UAG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. September 2002 (BGBl. I S. 3490), zuletzt geändert durch Artikel 2 Absatz 43 des Gesetzes vom 7. August 2013 (BGBl. I S. 3154) -
gestützt. Nach dieser Vorschrift kann die Beklagte als Zulassungsstelle die erforderlichen Maßnahmen gegenüber Umweltgutachtern zur Erfüllung der Anforderungen und Pflichten nach der Verordnung (EG) Nr. 1221/2009, nach dem Umweltauditgesetz, nach den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen und bei Tätigkeiten auf Grund anderer rechtlicher Regelungen im Sinne von § 15 Abs. 9 UAG treffen.
Tatbestandlich setzt § 16 Abs. 1 UAG voraus, dass die Anforderungen der genannten Normen nicht eingehalten werden. Dieser Tatbestand liegt vor: Nach § 15 Abs. 6 Nr. 3 UAG sind Umweltgutachter verpflichtet, sich bei Begutachtungen unparteiisch zu verhalten. Diese Verpflichtung gilt nicht nur bei Begutachtungen und sonstigen Tätigkeiten nach dem Umweltauditgesetz, sondern auch bei der Ausübung von Tätigkeiten durch Umweltgutachter auf Grund anderer Gesetze, § 15 Abs. 9 Satz 2 UAG; auch insoweit unterliegen die Umweltgutachter der Aufsicht durch die Beklagte, § 15 Abs. 9 Satz 1 UAG.
Gegen diesen Grundsatz der Unparteilichkeit hat der Kläger verstoßen. Er war im Rahmen der Erlangung der erhöhten Einspeisevergütung nach § 23 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG) tätig. Unabhängig von der konkreten Fassung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes konnte der Anspruch des Stromerzeugers, hier der Betreiber der beiden X. C. X2. und B. , gegenüber dem zur Zahlung der erhöhten Einspeisevergütung verpflichteten Stromnetzbetreiber durch die Vorlage einer Bescheinigung eines Umweltgutachters mit einer Zulassung für den Bereich Elektrizitätserzeugung aus Wasserkraft (wie dem Kläger) nachgewiesen werden. Die Ingenieurgesellschaft für X. S. mbH, als deren Geschäftsführer der Kläger bis zur Einleitung des vorliegenden Aufsichtsverfahrens tätig war, hatte für die beiden betroffenen Stromerzeuger Beratungsleistungen in für die Stromerzeugung aus Wasserkraft relevanten Bereichen erbracht. Damit lag jedenfalls der Anschein der Parteilichkeit sehr nahe - auch wenn der Kläger dies im Verwaltungsverfahren bestritten hat. Jedenfalls steht dieser Vorwurf insoweit mit Tatbestandswirkung fest, nachdem der Kläger den Widerspruch gegen die diesen Umstand sanktionierende Verwarnung in dem hier nur im Übrigen angefochtenen Bescheid zurückgenommen hat.
Die seitens der Beklagten gewählte Rechtsfolge ist aber von § 16 Abs. 1 UAG nicht gedeckt. Auf der Rechtsfolgenseite findet sich für § 16 Abs. 1 UAG Ermessen, die Beklagte kann die erforderlichen Maßnahmen treffen. Zwar ist die Wendung „erforderliche Maßnahmen“ denkbar weit und könnte daher bei rein grammatikalischer Auslegung auch die angeordnete Ungültigerklärung decken. Diesem Verständnis stehen jedoch systematische und teleologische Erwägungen entgegen.
So ordnet bereits § 16 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UAG in insoweit ermessenslenkender Weise an, dass die Zulassungsstelle (= Beklagte) insbesondere die Fortführung gutachterlicher Tätigkeiten ganz oder teilweise untersagen kann, wenn Umweltgutachter die Pflichten nach § 15 Abs. 6 UAG nicht ordnungsgemäß erfüllt haben. § 16 Abs. 2 Satz 1 UAG gibt explizit nicht die Befugnis, die verlangte Ungültigerklärung von Gutachten und Bescheinigungen zu verfügen, ist aber („insbesondere“) offen formuliert. Jedoch gibt die Norm nach dem Verständnis des Gerichts die Stoßrichtung vor, in der Aufsichtsmaßnahmen bei Verstoß gegen die Unparteilichkeitsregelung zu erfolgen haben, nämlich personenbezogen. Dieser Befund wird gestützt durch die gleichfalls als ermessenslenkend in den Blick zu nehmenden Regelungen der Richtlinien des Umweltgutachterausschusses nach dem Umweltauditgesetz
Richtlinie des Umweltgutachterausschusses nach dem Umweltauditgesetz für die Überprüfung von Umweltgutachtern, Umweltgutachterorganisationen und Inhabern von Fachkenntnisbescheinigungen im Rahmen der Aufsicht (UAG-Aufsichtsrichtlinie - UAG-AufsR) vom 10. Mai 2012, BAnz. AT vom 17. August 2012 B4 S. 1.
In Ziffer 2.1 der UAG-Aufsichtsrichtlinie finden sich zunächst Regelungen zum Gegenstand der Aufsicht, wobei die Unparteilichkeit im Sinne des § 15 Abs. 6 Nr. 3 UAG einen großen Raum einnimmt. Weiter heißt es in dem entsprechenden Abschnitt über die Unparteilichkeit, „Bei konkreten Pflichtenverstößen des Umweltgutachters trifft die Zulassungsstelle die notwendigen Aufsichtsmaßnahmen. Der Katalog im Anhang dieser Richtlinie bildet einen Orientierungsrahmen für die Maßnahmen der Zulassungsstelle.“ Der Katalog im Anhang der UAG-Aufsichtsrichtlinie sieht unter 3. bei einem „Verstoß gegen das Gebot der Unparteilichkeit, § 15 Absatz 6 Nummer 3 UAG“ als „ausdrücklich zulässige Aufsichtsmaßnahme“ vor die „teilweise oder vollständige vorläufige Untersagung der Fortführung gutachterlicher Tätigkeit (§ 16 Absatz 2 Nummer 2 UAG)“, deckt sich also mit der gesetzlichen Grundlage.
Im Abschnitt über die allgemeinen Aufsichtsmaßnahmen, Ziffer 2.4 der UAG-Aufsichtsrichtlinie, heißt es erneut, dass die Zulassungsstelle zur Erfüllung der von Umweltgutachtern einzuhaltenden Pflichten und Anforderungen die erforderlichen Maßnahmen gemäß § 16 UAG trifft. Als konkrete Aufsichtsmaßnahmen werden „insbesondere“ genannt der Hinweis, schriftliche Beanstandung, Verwarnung, Intensivierung der Überwachung z. B. durch zusätzlichen Einsatz der Aufsichtsinstrumente, ganz oder teilweise vorläufige Untersagung der Fortführung gutachterlicher Tätigkeit, teilweiser Widerruf/teilweise Rücknahme der Zulassung oder Fachkenntnisbescheinigung durch Einschränkung der Zulassungsbereiche, Rücknahme der Zulassung/Fachkenntnisbescheinigung (§ 17 Absatz 1 UAG), zwingender Widerruf der Zulassung/Fachkenntnisbescheinigung (§ 17 Absatz 2 UAG); auch zwingender teilweiser Widerruf, Widerruf der Zulassung/Fachkenntnisbescheinigung im Ermessen der Zulassungsstelle (§ 17 Absatz 3 UAG). Bei Verdacht einer Ordnungswidrigkeit soll die Zulassungsstelle nach pflichtgemäßem Ermessen im Wege der Amtshilfe die für die Verfolgung zuständige Behörde unterrichten. Sowohl der Katalog der Aufsichtsmaßnahmen als auch der Verweis auf eine Ahndung als Ordnungswidrigkeit sind rein personenbezogen, nicht aber sachbezogen, d. h. auf die erstellten Gutachten etc. des Umweltgutachters abzielend.
Zwar handelt es sich auch bei diesen Aufsichtsmaßnahmen um solche, die „insbesondere“ getroffen werden können. Jedoch ist damit auch eine Festlegung im Hinblick auf personenbezogene Maßnahmen erfolgt. Gestützt wird diese Annahme weiter dadurch, dass der Umweltgutachterausschuss bei Erlass der Richtlinie durchaus auch die erstellten Gutachten im Blick hatte. Im Rahmen der Aufsichtstätigkeit sollen der Zulassungsstelle auch die „Prüfung der vom Umweltgutachter erstellten Begutachtungsberichte“ als Aufsichtsinstrument zur Verfügung stehen (Ziffer 2.1 der Richtlinie). In diesem Zusammenhang hätte es nahegelegen, auch insoweit Regelungen über Aufsichtsmaßnahmen betreffend die Begutachtungsberichte zu treffen, was aber nicht erfolgt ist.
Dies hat seinen guten Grund in der grundsätzlichen Struktur der Gewerbeaufsicht. Diese zielt stets auf die Person des Gewerbetreibenden und nicht auf die von ihm in gegebenenfalls unzuverlässiger Weise getätigten Geschäfte ab. Die Einwirkung auf die „Produkte“ des Gewerbetreibenden oder Umweltgutachters ist eine diesem Zweig des Aufsichtswesens grundsätzlich fremde und systemwidrige Maßnahme. Die hier verlangte „Ungültigerklärung“ gegenüber Dritten gibt das Aufsichtssystem nicht her.
Nur dies steht auch im Einklang mit den zugrundeliegenden Regelungen des Europarechts. So benennt Art. 23 der Verordnung (EG) Nr. 1221/2009,
- Verordnung (EG) Nr. 1221/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 über die freiwillige Teilnahme von Organisationen an einem Gemeinschaftssystem für Umweltmanagement und Umweltbetriebsprüfung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 761/2001, sowie der Beschlüsse der Kommission 2001/681/EG und 2006/193/EG (ABl. L 342 vom 22. Dezember 2009, S. 1) = EMAS III -
zwar die erstellten Begutachtungen und Validierungen als Gegenstand und Maßstab der Aufsicht (vgl. Art. 23 Abs. 4, 5 und 8), die Folgerungen, das heißt die Aufsichtsmaßnahmen richten sich aber stets nur gegen die Person des Umweltgutachters, vgl. Art. 29 der Verordnung (EG) Nr. 1221/2009.
Kein anderes Ergebnis ergibt sich aus dem gegebenenfalls noch als Ermächtigungsgrundlage in Frage kommenden § 15 Abs. 4 UAG. Danach können aus besonderem Anlass geeignete Aufsichtsmaßnahmen ergriffen werden, wenn die Zulassungsstelle Anhaltspunkte dafür hat, dass der Umweltgutachter seinen Aufgaben nach dem Umweltauditgesetz nicht ordnungsgemäß nachgeht. Zum einen ist § 16 Abs. 1 UAG wegen der engen Verklammerung mit dem Verstoß gegen § 15 Abs. 6 Nr. 3 UAG in § 16 Abs. 2 Satz 1 UAG in der vorliegenden Konstellation spezieller, zum anderen ergibt sich hinsichtlich der Rechtsfolgenseite nichts anderes.
Unabhängig davon und darüber hinaus stellt sich die getroffene Anordnung auch als unverhältnismäßig dar, was im Rahmen der Ermessensbetätigung der Beklagten bzw. des Bundesverwaltungsamtes als Widerspruchsbehörde zu beachten gewesen wäre und zur Rechtswidrigkeit der angeordneten Maßnahme führt, § 114 Satz 1 VwGO.
Die Verhältnismäßigkeit setzt neben dem hier zu bejahenden legitimen Zweck der Sicherstellung der Unparteilichkeit des Umweltgutachters weiter voraus, dass das gewählte Mittel überhaupt geeignet ist, den Zweck zu erreichen, und dass es erforderlich ist, also kein gleich wirksames, den Betroffenen weniger belastendes Mittel gegeben ist. An beidem fehlt es.
So ist die angeordnete Maßnahme, die erstellten Gutachten bzw. Bescheinigungen „für ungültig zu erklären“ bereits nach jeder Betrachtungsweise als ungeeignet anzusehen, den Zweck zu erreichen; dies gilt auch, wenn man über die enge Zweckbetrachtung hinaus weiter in den Blick nimmt, dass für die Gewährung der erhöhten Einspeisevergütung nach § 23 EEG nur zutreffende Gutachten zugrundegelegte werden sollen. Denn es ist für das Gericht, auch nach der Erörterung in der mündlichen Verhandlung, nicht ersichtlich, wie diese „Ungültigerklärung“ wirken soll. Abgesehen davon, dass dem Kläger nicht die zivilrechtlichen Mittel zur Verfügung stehen, neben der „Verlautbarung der Ungültigkeit“ auch die schriftlichen Exemplare wieder aus dem Verkehr zu ziehen, ändert die Ungültigerklärung nichts daran, dass die Gutachten etc. bereits im Rechtsverkehr sind und bleiben, ja im Fall des C. X3. sogar bereits Gegenstand gerichtlicher Verfahren vor dem Landgericht Chemnitz und dem Oberlandesgericht Dresden gewesen sind.
Darüber hinaus bestehen mildere Mittel schon in der Hinsicht, dass die Beklagte von sich aus die Betroffenen - wozu im vorliegenden Fall, anders als es die Verfahrensgestaltung im Widerspruchsverfahren nahelegt, neben den Netzbetreibern auch die Betreiber der X. zu zählen sind - selbst über den Verstoß des Klägers gegen die Unparteilichkeitsregel des § 15 Abs. 6 Nr. 3 UAG in Kenntnis hätte setzen können. Dies kommt deutlich im Widerspruchsbescheid zum Ausdruck, wo es auf S. 17 ausdrücklich heißt, dass die Beklagte selbst die Gutachten hätte einziehen und für ungültig erklären können. Dies ist anders als die Widerspruchsbehörde meint, ein den Kläger minder belastendes Mittel.
Darüber hinaus gibt bereits § 16 Abs. 2 Satz 2 UAG den Verhältnismäßigkeitsmaßstab im Hinblick auf die Erforderlichkeit determinierend vor, dass die Untersagung zu unterbleiben hat oder wieder aufzuheben ist, sobald die Pflichten nach Satz 1 - hier die Gewährleistung der Unparteilichkeit - erfüllt sind oder bei nachträglicher Unmöglichkeit keine Wiederholungsgefahr eines Rechtsverstoßes besteht. Die Gefahr im engeren Sinn, der Verstoß gegen die Unparteilichkeit, war hier bereits mit der ausgesprochenen und durch die Rücknahme des Widerspruchs bestandskräftigen Verwarnung erreicht. Zudem hat die Widerspruchsbehörde ausdrücklich in einer Faxmitteilung festgehalten, dass der Kläger sich im Rahmen der mündlichen Erörterung des Widerspruchs „insofern einsichtig gezeigt [habe], dass er zukünftig in vergleichbaren Konstellationen nicht mehr tätig werden wird“ (Bl. 99 des überreichten Verwaltungsvorgangs).
Selbst aber wenn man auch insoweit den erweiterten Zweck in den Blick nimmt, den Schutz der Netzbetreiber resp. Verbraucher vor der Zahlung einer erhöhten Einspeisevergütung nach § 23 EEG aufgrund eines von einem parteilichen Umweltgutachter erstellten Gutachtens, war die Maßnahme nicht (mehr) erforderlich und hatte daher nach § 16 Abs. 2 Satz 2 UAG bereits zu unterbleiben. Dies gilt bereits aus grundsätzlichen Erwägungen: Das erstellte Gutachten und der daraus gegebenenfalls resultierende Anspruch nach § 23 EEG ist ein Rechtsverhältnis, dass der Gesetzgeber dem Zivilrecht zugeordnet hat; über etwaige rechtliche Auseinandersetzungen hat die Zivilgerichtsbarkeit zu entscheiden. In diesem Rahmen hat das Gutachten - jedenfalls für den Geltungszeitraum des hier zugrunde zu legenden § 23 Abs. 5 EEG 2009, in dem, anders als in § 23 Abs. 5 EEG 2011, noch keine Bestätigung des Gutachtens durch die Wasserbehörde vorgesehen war, - nur die Bedeutung eines Parteigutachtens. Insoweit verkennt das Gericht nicht, dass diese Frage in der Zivilgerichtsbarkeit durchaus streitig ist. So soll über das Ausmaß der ökologischen Verbesserungen nach § 23 Abs. 5 Satz 2 EEG 2009 die Wasserbehörde oder aber der Umweltgutachter allein entscheidungsbefugt sein, denen insoweit ein weiter Beurteilungsspielraum zukommt,
vgl. Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 2. September 2010 ‑ 1 U 37/10 ‑, juris Rn. 52 m. w. Nachw.
Allerdings soll es Sache des erkennenden Gerichts bleiben, das zum Zwecke des Nachweises vorgelegte Umweltgutachten auf Plausibilität, Vollständigkeit und Überzeugungskraft hin zu überprüfen und zu würdigen. Erweise sich die von dem Umweltgutachter getroffene Bewertung als fehlsam oder nicht nachvollziehbar, so ist der Nachweis durch das Umweltgutachten nicht geführt,
Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, wie vor.
Es handelt sich daher um eine der normalen tatrichterlichen Würdigung unterliegendes Gutachten, nicht um eine mit Bindungswirkung ausgestattete behördliche Bescheinigung oder ähnliches. Bereits vor diesem Hintergrund besteht keine Notwendigkeit und damit Erforderlichkeit im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, eine Ungültiger-klärung anzuordnen. Darüber hinaus ist die Anordnung auch angesichts der vom Gesetzgeber unterschiedlich geregelten Rechtsverhältnisse systemfremd; der Ingerenz der Beklagten mit öffentlich-rechtlichen Mitteln in das auf Gleichordnung der Parteien ausgerichtete Verhältnis zwischen Wasserkraftanlagenbetreiber und Netzbetreiber bedarf es nicht - zumal auch auf Seiten der Netzbetreiber entsprechender Sachverstand in aller Regel vorhanden sein dürfte.
Offenkundig ist die fehlende Erforderlichkeit, soweit die Wasserkraftanlage C. X2. betroffen ist. Denn insoweit hatte das Oberlandesgericht Dresden bereits vor Ergehen des Widerspruchsbescheides festgestellt, dass das vom Kläger erstellte Gutachten wegen Parteilichkeit und aus fachlichen Gründen die Gewährung der erhöhten Einspeisevergütung nach § 23 Abs. 5 EEG 2009 nicht rechtfertigte,
vgl. Oberlandesgericht Dresden, Urteil vom 3. Juli 2012 ‑ 9 U 1568/1 ‑, juris,
wobei das Oberlandesgericht ebenso wie zuvor das Landgericht Chemnitz eine eigenständige Prüfung des Gutachtens und eine Plausibilisierung durch eine Beweisaufnahme vorgenommen hatte.
Den, zeitlich vor der Widerspruchsentscheidung liegenden Umstand der Entscheidung des Oberlandesgerichts hätte jedenfalls die Widerspruchsbehörde berücksichtigen und würdigen müssen. Zwar ist von der Widerspruchsbehörde nicht grundsätzlich zu verlangen, dass sie auch parallel laufende Zivilrechtstreitigkeiten verfolgt. Hier bestand jedoch ausweislich des vorgelegten Verwaltungsvorgangs während des gesamten Widerspruchsverfahrens ein enger Kontakt mit dem in den Zivilrechtstreit involvierten Netzbetreiber, die Widerspruchsbehörde hatte nicht nur Kenntnis vom erstinstanzlichen Urteil, sondern - wie sich aus der Zitierung des Urteils vom 3. Juli 2012 im Widerspruchsbescheid ergibt - auch von der Entscheidung im Berufungsverfahren.
Im Ergebnis gilt nichts anderes hinsichtlich des Gutachtens für die Wasserkraftanlage B. . Insoweit hat der Kläger - allerdings erst nach der Verkündung des Urteils im vorliegenden Verfahren, was der Verwertbarkeit entgegensteht - mitgeteilt, dass der Netzbetreiber die Zahlung der erhöhten Einspeisevergütung verweigert und der Betreiber der Wasserkraftanlage seinen Zahlungsanspruch nicht weiterverfolgt habe.
Eine derartige Sanktionierung gegebenenfalls parteilicher Privatgutachten wie sei die von der Beklagten getroffene Anordnung enthält deckt sich auch nicht mit den Rechtsfolgen, die der Gesetzgeber im allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht an einen Verstoß gegen die Befangenheitsvorschriften des § 20 VwVfG knüpft; insoweit fehlt es unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten auch an der Angemessenheit der Maßnahme. Verstöße gegen die Normierungen des § 20 VwVfG führen, wie § 44 Abs. 3 Nr. 3 VwVfG zu entnehmen ist, schon nicht automatisch zur Nichtigkeit. Die Verstöße können daher die Rechtswidrigkeit zur Folge haben, können aber auch nach § 46 VwVfG unbeachtlich sein,
vgl. (kritisch) Steinkühler, in Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2014, § 20 Rn. 139 ff.
Daher ist es auch unverhältnismäßig, einem nicht einmal Verwaltungsaktcharakter innehabenden Privatgutachten so große Bedeutung zuzumessen, dass es - wie es die Beklagte formuliert - als „schlechthin unerträglich“ aus dem Verkehr gezogen werden müsste.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Anlass, die Berufung zuzulassen, bestand nicht, § 124a Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 23 EEG
§ 16 UAG
§ 23 EEG
§ 20 VwVfG
§ 46 VwVfG
§ 711 ZPO
§ 23 Abs. 5 EEG
§ 16 Abs. 1 UAG
§ 15 Abs. 9 Abs. 6, Nr. 3 UAG
§ 15 Abs. 6 Nr. 3, Abs. 9 UAG
§ 16 Abs. 1 UAG
§ 14 Abs. 1 OBG
§ 8 Abs. 1 PolG NRW
§ 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 15 Abs. 9 UAG
§ 16 Abs. 1 UAG
§ 15 Abs. 6 Nr. 3 UAG
§ 15 Abs. 9 Satz 2 UAG
§ 15 Abs. 9 Satz 1 UAG
§ 16 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UAG
§ 15 Abs. 6 UAG
§ 16 Abs. 2 Satz 1 UAG
§ 15 Abs. 6 Nr. 3 UAG
§ 17 Absatz 1 UAG
§ 17 Absatz 2 UAG
§ 17 Absatz 3 UAG
§ 15 Abs. 4 UAG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 15 Abs. 6 Nr. 3 UAG
§ 16 Abs. 2 Satz 2 UAG
§ 23 Abs. 5 EEG
§ 23 Abs. 5 EEG
§ 23 Abs. 5 Satz 2 EEG
§ 44 Abs. 3 Nr. 3 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 1 VwGO
§ 16 Abs. 1 des Umweltauditgesetzes
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 1 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 O 404/10
81 EG und 2006/19
1 U 37/10