Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-22, Aktenzeichen 16 Sa 302/12
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2012:0522.16SA302.12.00

Tenor:
I.
Auf die Berufung des Beklagten wird das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Wesel vom 02.02.2012 - 5 Ca 2684/11 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.666,94 € brutto nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.08.2011 zu zahlen.
2. Im Übrigen (in Höhe eines Betrages von 2.618,87 €) wird die Klage abgewiesen, soweit das Verfahren nicht ausgesetzt ist.
II.
Der Kläger trägt 42 % der Kosten des Berufungsverfahrens, der Beklagte 58 %.
III.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Vergütungsansprüche infolge Überlassung des Klägers als Arbeitnehmer nach dem sog. Equal-Pay Grundsatz (§ 10 Abs. 4 AÜG).
Der Beklagte betreibt gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung und beschäftigte den Kläger vom 01.12.2010 bis 30.09.2011 als Kraftfahrer und Beifahrer sowie Be- und Entladehelfer zu einem Stundenlohn von 10,30 €. Grundlage des Arbeitsverhältnisses war der Arbeitsvertrag vom 01.12.2010, in dem es auszugsweise wie folgt lautet und für dessen weiteren Inhalt auf Blatt 9 ff. der Gerichtsakte verwiesen wird:
"§ 2 Anwendung eines Tarifvertrages
1.Die Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien bestimmen sich nach den zwischen dem
Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP)
und der
Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP)
abgeschlossenen Mantel-, Entgeltrahmen-, Entgelt- und Beschäftigungssicherungstarifverträgen sowie etwaigen ergänzenden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung. Dies gilt auch, wenn der Mitarbeiter nicht Mitglied einer der vorgenannten Gewerkschaften ist.
Sollten die unter Ziffer 1 bezeichneten Tarifverträge gekündigt werden oder auf andere Weise ihre Gültigkeit verlieren, ohne dass neue, zwischen den genannten Tarifvertragsparteien abgeschlossene Tarifverträge an ihre Stelle treten, bestimmen sich Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien nach den in Ziffer 1 bezeichneten Tarifverträgen in der zuletzt zwischen den Tarifvertragsparteien vereinbarten Fassung.
…
§ 6 Vergütung/Zahlungsweise
Die Fälligkeit der monatlich zustehenden Gesamtvergütung richtet sich nach dem Tarifvertrag gemäß § 2 und wird jeweils zum 30. des Folgemonats auf das vom Mitarbeiter angegebene Girokonto überwiesen.
Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis sind innerhalb der tariflichen Fristen des in § 2 genannten Tarifvertrages geltend zu machen, da sie sonst verfallen - § 19 Ziffer 19.2. MTV."
Der Manteltarifvertrag zwischen dem AMP und diversen Einzelgewerkschaften (im Folgenden: "MTV"), darunter der CGZP vom 15.03.2010, in Kraft getreten zum 01.01.2010 lautet auszugsweise wie folgt, wobei für seinen Inhalt auf Blatt 105 ff. der Gerichtsakte verwiesen wird:
"19.Geltendmachung und Ausschluss von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis
19.1…
19.2Beide Arbeitsvertragsparteien können sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis nur schriftlich innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten ab Fälligkeit geltend machen.
19.3Ansprüche, die nicht innerhalb dieser Frist geltend gemacht werden, sind ausgeschlossen, es sei denn, dass der Anspruchsberechtigte trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, diese Frist einzuhalten. Diese Ausschlussfrist gilt nicht für Ansprüche, die auf eine unerlaubte Handlung gestützt werden.
19.4Lehnt die Gegenpartei den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von einem Monat nach der Geltendmachung des Anspruches, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von einem Monat nach der Ablehnung oder dem Fristlablauf gerichtlich geltend gemacht wird."
Der Beklagte verlieh den Kläger an eine Firma K. in X.. Diese beschäftigt ausweislich einer Auskunft gegenüber dem Kläger selbst Kraftfahrer zu einem Grundgehalt von 2.350,00 € brutto monatlich bei 37,5 Stunden/Woche und einem Zuschlag von 25 % für Überstunden.
Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit Beschluss vom 14.12.2010 entschieden, dass der CGZP die Tariffähigkeit fehle und die von ihr geschlossenen Tarifverträge unwirksam seien. Mit zwei Beschlüssen vom 23.05.2012 hat es entschieden, dass die CGZP zu keinem Zeitpunkt tariffähig war.
Mit Schreiben vom 22.07.2011 - für dessen Inhalt auf Blatt 23 ff. der Gerichtsakte verwiesen wird - machte der Kläger Differenzlohnansprüche für die Monate Dezember 2010 bis Juni 2011 gegenüber dem Beklagten geltend. Mit Schreiben vom 18.08.2011 - für dessen Inhalt auf Blatt 29 f. der Gerichtsakte verwiesen wird - lehnte der Beklagte alle Ansprüche ab. In seine Klage, die dem Beklagten am 12.10.2011 zugestellt wurde, bezog der Kläger über die Geltendmachung hinaus auch den Monat Juli 2011 ein.
Er hat die Ansicht vertreten, er habe Anspruch auf Bezahlung entsprechend den Regelungen des Entleihbetriebes, weil die in Bezug genommenen Tarifverträge nicht wirksam seien. Dies ergebe für die streitgegenständlichen Monate jeweils die folgenden Beträge:
Januar 2011473,53 €Mai 2011969,97 €
Februar 20111.210,87 €Juni 2011732,45 €
März 2011934,47 €Juli 20111.369,13 €
April 2011595,39 €
Er hat - soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung - beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 6.285,81 € brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 19.08.2011 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat behauptet, die ortsübliche Vergütung für Aushilfsfahrer liege unterhalb der vom Kläger geltend gemachten Beträge und der Kläger sei als "neuer Mitarbeiter" geringer zu entlohnen.
Er war der Ansicht, andere allgemeinere Tarifverträge zwischen den Tarifvertragsparteien würden als allgemeinverbindlich gelten und an die Stelle der in Bezug genommenen Tarifverträge treten. Für den Fall der Unwirksamkeit der in Bezug genommen Tarifverträge sollten gemäß dem Arbeitsvertrag ältere Tarifverträge der CGZP Anwendung finden. Das neue, ab dem 01.01.2010 geltende Tarifvertragswerk zwischen AMP und den Einzelgewerkschaften ersetze die bisherigen Tarifverträge zwischen AMP und CGZP.
Die Parteien hätten eine übertarifliche Bezahlung vereinbart. Ihm stehe Vertrauensschutz zu. Es sei nicht einzusehen, dass mit Aberkennung der Tariffähigkeit der CGZP automatisch die Equal-Pay Grundsätze Anwendung fänden. Ansprüche könnten allenfalls für die Zukunft bestehen. Der Anspruch des Klägers sei auch der Höhe nach nicht berechtigt. Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis könne der Kläger nur innerhalb von drei Monaten geltend machen, so dass die Ansprüche verwirkt seien.
Das Arbeitsgericht hat mit Teil-Urteil vom 02.02.2012 den Beklagten wegen der Beträge für Januar bis Juli 2011 verurteilt, und das Verfahren im Übrigen (d.h. hinsichtlich des Betrages für Dezember 2010) ausgesetzt bis zu einer rechtskräftigen Erledigung eines Beschlussverfahrens über die Frage, ob die CGZP am 09.07.2008 tariffähig war.
In den Entscheidungsgründen - auf die im Übrigen Bezug genommen wird - hat es zur Begründung ausgeführt, der Beklagte könne sich nicht auf den vom Arbeitsvertrag in Bezug genommenen Tarifvertrag zwischen AMP und CGZP berufen, weil dieser gemäß der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts infolge fehlender Tariffähigkeit der CGZP spätestens ab 14.12.2010 unwirksam sei. Auf den mehrgliedrigen Tarifvertrag zwischen AMP und den Einzelgewerkschaften könne er sich nicht berufen, weil dieser vom Arbeitsvertrag nicht in Bezug genommen sei. Weiter genieße er auch keinen Vertrauensschutz und die Ansprüche seien nicht verfallen, weil die Ausschlussfrist sich in einem unwirksamen Tarifvertrag befinde. Dessen Anwendung sei nicht vereinbart. Die Zahlungsansprüche habe der Kläger der Höhe nach ausreichend dargelegt, weil er sich auf eine Auskunft der Entleihfirma nach § 13 AÜG berufen habe. Demgegenüber reiche das Bestreiten des Beklagten mit Nichtwissen nicht. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass die behauptete Vergleichbarkeit mit Arbeitnehmern im Entleiherbetrieb nicht bestehe. Auf eine ortsübliche oder tatsächliche Vergütung komme es nicht an. Die Berechnung der Differenzen sei unstreitig, so dass der Klage ab Januar 2011 in vollem Umfange stattzugeben sei.
Der Beklagte hat gegen das ihm am 05.03.2012 zugegangene Urteil bereits am 01.03.2012 Berufung eingelegt und diese am 30.03.2012 begründet.
Er trägt zur Begründung vor, das neue Tarifvertragswerk zwischen AMP und den Einzelgewerkschaften gelte rückwirkend ab dem 01.01.2010 und ersetze die bisherigen Tarifverträge zwischen AMP und CGZP. Einer ausdrücklichen arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf die Einzeltarifverträge bedürfe es entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht. Schon im Arbeitsvertrag sei vereinbart, dass die Tarifverträge "in der jeweils gültigen Fassung" Anwendung fänden. Damit gelte der neue mehrgliedrige Tarifvertrag. Er genieße Vertrauensschutz, weil er den streitgegenständlichen Arbeitsvertrag von der Bundesagentur für Arbeit habe prüfen lassen und mangels anders lautender Anweisungen davon habe ausgehen müssen, der neue, mehrgliedrige Tarifvertrag habe den alten, im Arbeitsvertrag benannten Tarifvertrag wirksam ersetzt. Damit sei ein Anspruch des Klägers auf Equal-Pay ausgeschlossen. Dessen Ansprüche seien zudem wegen der vertraglich vereinbarten Ausschlussfrist nicht mehr durchsetzbar. Diese bleibe über § 6 des Arbeitsvertrages wirksam.
Ein Bestreiten mit Nichtwissen hinsichtlich der Höhe des geltend gemachten Anspruchs sei zulässig, da er als Verleiher keine Kenntnis über die Bezahlung beim Entleiher haben könne. Der Kläger sei als Leiharbeiter den fest angestellten Kraftfahrern mit möglicherweise langen Betriebszugehörigkeiten nicht vergleichbar. Er habe schon erstinstanzlich unter Beweisantritt vorgetragen, die Vergütung für Aushilfsfahrer bei der Firma K. liege unterhalb der Angaben des Klägers.
Er beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er trägt vor, der mehrgliedrige Tarifvertrag finde mangels Bezugnahme im Arbeitsvertrag keine Anwendung, denn in § 2 seien ausschließlich Tarifverträge mit der CGZP in Bezug genommen. Die Bezahlung sei nicht übertariflich gewesen. Der Beklagte genieße keinen Vertrauensschutz. Eine Vergütung speziell für Aushilfsfahrer gebe es bei der Firma K. nicht.
Das Gericht wies die Parteien mit Beschluss vom 27.04.2012 darauf hin, § 2 des Arbeitsvertrages nehme seinem Wortlaut nach nur Tarifverträge mit der CGZP in Bezug und auch die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf unwirksame Tarifverträge sei möglich, so dass ein Teil der Ansprüche verfallen sein dürfe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrunde liegenden Sachverhaltes sowie des widerstreitenden Sachvortrages wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.
Der Beklagte hat seine Berufung nach Maßgabe der §§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Dabei kann die Berufung auch schon vor Zustellung des Urteils eingelegt (und begründet) werden, soweit das Urteil zum Zeitpunkt der Einlegung bereits in der Welt ist (allgemein für Rechtsmittel: BAG vom 18.05.2010 - 3 AZB 9/10 - NJW 2010, 2748, Rn. 11; vom 28.02.2008 - 3 AZB 56/07 - NZA 2008, 660, Rn. 10; ausdrücklich für die Berufungsbegründung: BGH vom 24.06.1999 - I ZR 164/97 - NJW 1999, 3269, Rn. 29). Das Urteil des Arbeitsgerichts ist mit seiner Verkündung am 02.02.2012 und damit vor Berufungseinlegung am 01.03.2012 "in der Welt" gewesen. Die Berufung ist auch statthaft gemäß § 64 Abs. 1, 2 Buchst. b ArbGG, weil der Wert des Beschwerdegegenstands hier den Betrag von 600,00 € deutlich übersteigt.
In der Berufungsbegründung hat sich der Beklagte iSd. § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO ausreichend mit dem erstinstanzlichen Urteil auseinander gesetzt, indem er sich hinsichtlich des erstinstanzlich schon vorgebrachten Aspekts des Vertrauensschutzes auf eine Prüfung des Arbeitsvertrages durch die Bundesagentur für Arbeit und hinsichtlich des Verfalls auf eine wirksam vereinbarte arbeitsvertragliche Ausschlussfrist berufen hat.
Die Berufung ist teilweise begründet und führt daher zu einer teilweisen Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung.
Die ohne weiteres zulässige Zahlungsklage des Klägers ist nur zu einem Teil auch begründet. Denn die verfolgten Ansprüche sind zu dem anderen Teil infolge einer arbeitsvertraglich vereinbarten Verfallfrist mangels rechtzeitiger Geltendmachung verfallen.
1.Der Kläger hatte Anspruch gegen den Beklagten in Höhe der verfolgten Differenzbeträge zwischen der tatsächlichen Bezahlung durch den Beklagten und der Vergütung im Entleihbetrieb. Dieser Anspruch folgt aus § 10 Abs. 4 iVm. § 9 Nr. 2 AÜG.
a)Nach § 10 Abs. 4 AÜG kann der Leiharbeitnehmer vom Verleiher das im Betrieb des Entleihers geltende Arbeitsentgelt verlangen, wenn die schlechtere Entgeltvereinbarung zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 2 AÜG unwirksam ist, weil sie nicht die Anwendung tariflicher Regelungen im Geltungsbereich dieses Tarifvertrages vereinbart haben. Der Begriff Arbeitsentgelt ist dabei weit zu verstehen und umfasst auch Zuschläge und Zulagen (BAG vom 23.03.2011 - 5 AZR 7/10- NZA 2011, 850, Rn. 33).
Dabei hemmt nur ein wirksamer Tarifvertrag die Rechtsfolge des § 10 Abs. 4 AÜG (LAG Hamm vom 25.01.2012 - 3 Sa 1544/11, zitiert nach juris, Rn. 197; LAG Berlin-Brandenburg vom 20.09.2011 -7 Sa 1318/11 - DB 2012, 119, Rn. 35; Ulber, NZA 2009, 232, 235). Ziel der gesetzlichen Konstruktion ist, dass Leiharbeitnehmer gegenüber Stammarbeitnehmern des Entleihers nicht benachteiligt werden. Diese Benachteiligung hält der Gesetzgeber nur dann für gerechtfertigt, wenn die schlechteren Arbeitsbedingungen für den Leiharbeitnehmer zwischen Gewerkschaft und Arbeitgeber oder einer Vereinigung von Arbeitgebern kollektivrechtlich wirksam vereinbart sind. Nur dann ist gewährleistet, dass ein gerechter Interessenausgleich das Arbeitsverhältnis bestimmt. Ein unwirksamer Tarifvertrag, den eine nicht tariffähige Vereinigung geschlossen hat, gewährleistet diesen Interessenausgleich nicht. Sind die in Bezug genommenen Tarifverträge unwirksam, haben Verleiher und Arbeitnehmer keinen Tarifvertrag "in dessen Geltungsbereich" (§ 9 Nr. 2 AÜG) in Bezug genommen. Ein unwirksamer Tarifvertrag entfaltet keinen Geltungsbereich. Daher kann der unwirksame Tarifvertrag nicht den "Geltungsbereich" nach § 9 Nr. 2 a.E. AÜG ausmachen (LAG Berlin-Brandenburg vom 20.09.2011, a.a.O., Rn. 35; allgemein Löwisch/Rieble, TVG, 2. Aufl. 2004, § 3, Rn. 258; ähnlich ErfKo-Franzen, 12. Aufl. 2012, § 3 TVG, Rn. 35).
b)Die Voraussetzungen des § 9 Nr. 2, 2. HS AÜG liegen hier nicht vor. Zwar haben die Parteien in § 2 des Arbeitsvertrages die Anwendung von Tarifverträgen vereinbart, nämlich die zwischen AMP und CGZP abgeschlossenen Mantel-, Entgeltrahmen-, Entgelt- und Beschäftigungssicherungstarifverträge sowie etwaige ergänzende oder ersetzende Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung. Im streitigen Zeitraum waren diese Tarifverträge aber - unabhängig davon welche genau hier in Bezug genommen worden sind - unwirksam. Dies folgt aus den Entscheidungen des BAG vom 14.12.2010 (- 1 ABR 19/10 - NZA 2011, 289) und vom 23.05.2012 (- 1 AZB 58/11 - zit. nach juris, Rn. 12). Das BAG hat rechtskräftig entschieden, dass die CGZP zu keinem Zeitpunkt tariffähig war. Grundlage der Entscheidungen war die Satzung der CGZP in verschiedenen Fassungen seit 2002. Dies hat zur Folge, dass alle von ihr abgeschlossene Tarifverträge unwirksam sind (vgl. BAG vom 15.11.2006 - 10 AZR 665/05 - NZA 2007, 448, Rn. 20). Die rechtskräftigen Entscheidungen wirken für und gegen alle und binden die Gerichte damit auch in diesem Rechtsstreit (BAG vom 23.05.2012 - 1 AZB 58/11 - a.a.O., Rn. 7; vom 15.11.2006 - 10 AZR 665/05 - a.a.O., Rn. 21 m. w. Nw.; Natter/Gross-Zimmermann, a.a.O., § 97, Rn. 25). Hier geht es ausschließlich um Ansprüche für Zeiträume von Januar bis Juli 2011 und einen Arbeitsvertrag vom 01.12.2010, der auf die jeweils gültigen Tarifverträge Bezug nimmt, so dass für den streitigen Zeitraum ein wirksamer Tarifvertrag jedenfalls nicht vorlag.
c)Der Beklagte kann sich nicht auf andere Tarifverträge beziehen, die wirksam vom Arbeitsvertrag in Bezug genommen worden sein sollen.
aa)Eine Verweisung auf den mehrgliedrigen Tarifvertrag zwischen AMP und verschiedenen Einzelgewerkschaften ist wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot nach § 308 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam. Die Bezugnahme auf einen mehrgliedrigen Tarifvertrag insgesamt ist wirksam nicht möglich, weil mit ihr auf mehrere Tarifverträge verwiesen wird. Die einzelnen Teile (Glieder) des Tarifvertrages können unterschiedliche Schicksale erleiden und durch die Bezugnahme auf alle Teile ist nicht eindeutig, welcher Teil gelten soll (LAG Berlin-Brandenburg vom 20.09.2011 - 7 Sa 1318/11 - a.a.O., Rn. 41 ff.). Darauf, dass der hier zugrunde liegende Arbeitsvertrag vom 01.12.2010 auf einen mehrgliedrigen Tarifvertrag schon seinem Wortlaut nach gar nicht verweist, kommt es nicht mehr an.
bb)Einzelne, vom Arbeitsvertrag in Bezug genommene Teile des mehrgliedrigen Tarifvertrages zwischen dem AMP und den Einzelgewerkschaften vom 15.03.2010 führen nicht zum Ausschluss des Anspruches nach § 10 Abs. 4 AÜG. Der Arbeitsvertrag ist insoweit eindeutig und einer Auslegung nicht zugänglich. Die Parteien haben formuliert, dass Tarifverträge gelten sollen, die mit der CGZP abgeschlossen wurden. Tarifverträge mit anderen Gewerkschaften erfüllen dieses Kriterium nicht (vgl. auch LAG Hamm vom 29.02.2012 - 3 Sa 889/11 - zit. nach juris, Rn. 172 ff.; ArbG Hagen vom 21.02.2012 - 1 Ca 1698/11 - zit. nach juris, Rn. 49). Daher kann die Verweisung nur denjenigen Teil des mehrgliedrigen Tarifvertrags betreffen, den AMP und CGZP vereinbart haben. Dieser Teil ist aus den genannten Gründen unwirksam (siehe oben b). Darauf, ob andere Teile des mehrgliedrigen Tarifvertrages vom 15.03.2010 wirksam sind oder nicht, kommt es nicht an.
cc)Ältere Tarifverträge zwischen AMP und CGZP sind vom Arbeitsvertrag nicht wirksam in Bezug genommen, weil es in § 2 Arbeitsvertrag heißt, die Tarifverträge "in der jeweils gültigen Fassung" fänden Anwendung. Ältere Tarifverträge, die durch neuere abgelöst wurden, können den Anspruch nach § 10 Abs. 4 AÜG auch nicht ausschließen, weil § 9 Nr. 2 AÜG die einzelvertragliche Vereinbarung eines Tarifvertrages "im Geltungsbereich" dieses Tarifvertrages fordert. Hinsichtlich des MTV war z.B. durch den letzten mit der CGZP abgeschlossen Tarifvertrag vom 15.03.2010 ab dem 01.01.2010 der vorherige abgelöst und dieser insoweit nicht mehr wirksam. Eine Bezugnahme auf diesen konnte nach § 9 Nr. 2 AÜG nicht die Unwirksamkeit der Vergütungsabrede verhindern. Ob der letzte Entgelttarifvertrag, der am 01.12.2010 galt - wie vom Arbeitsgericht im Aussetzungsbeschluss angenommen - tatsächlich vom 09.07.2008 datiert, oder am 15.03.2010 auch ein neuer Entgelttarifvertrag geschlossen wurde, wofür eine Entgelttabelle ab dem 01.07.2010 sprechen könnte, die der Berufungskammer bekannt ist, kann hier dahinstehen und bedurfte keiner Aufklärung. Da die CGZP zu keinem Zeitpunkt tariffähig war, sind sämtliche Entgelttarifverträge nichtig und stehen dem Anspruch des Klägers nach § 10 Abs. 4 AÜG nicht entgegen.
d)Dem Beklagte steht auch kein Vertrauensschutz zu.
aa)Der gute Glaube in die Tariffähigkeit einer Vereinigung wird nicht geschützt (BAG vom 15.11.2006 - 10 AZR 665/05 - a.a.O., Rn. 23). Dies gilt hier in besonderem Maße. Denn zum Zeitpunkt des Arbeitsvertragsschlusses mit dem Kläger am 01.12.2010 existierte bereits die Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg vom 07.12.2009 (- 23 TaBV 1016/09 - BB 2010, 1927), die eine Tariffähigkeit der CGZP abgelehnt hatte. Es war bekannt, dass das BAG nur wenige Tage nach dem Vertragsschluss über die Rechtsbeschwerde in gerade dieser Sache entscheiden würde und es nicht unwahrscheinlich war, dass die LAG-Entscheidung bestätigt würde. Hinzu kam, dass es keine gerichtliche Entscheidung gab, die die Wirksamkeit der CGZP-Tarifverträge angenommen hatte (vgl. LAG Hamm vom 25.01.2012 - 3 Sa 1544/11 - a.a.O., Rn. 242), im Gegenteil das BAG bereits in einer früheren Entscheidung eine fehlende Tariffähigkeit der CGZP in Betracht gezogen hatte (BAG vom 15.01.2009 - 2 AZR 641/07 - NZA 2009, 957, Rn. 18).
bb)Der Beklagte durfte auch auf eine Aussage der Bundesagentur für Arbeit - unterstellt diese Äußerung wäre tatsächlich erfolgt - nicht vertrauen. Denn diese ist nach §§ 2 a Abs. 1 Nr. 4, 97 ArbGG offenkundig unzuständig, über die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit von Tarifverträgen zu befinden (vgl. LAG Hamm vom 25.01.2012 - 3 Sa 1544/11 - a.a.O., Rn. 243).
cc)Hier sind allein Ansprüche ab Januar 2011 betroffen, d.h. einem Zeitraum nach der BAG-Entscheidung zur fehlenden Tariffähigkeit vom 14.12.2010, für den ein Vertrauen des Beklagten ohnehin nicht mehr bestanden haben kann.
Ist ein Tarifvertrag wirksam nicht in Bezug genommen, muss der Verleiher bei Vereinbarung schlechterer Arbeitsbedingungen ohne Vorliegen der Ausnahmen des § 9 Nr. 2 AÜG nach § 10 Abs. 4 AÜG den im Betrieb des Entleihers üblichen Lohn an den Leiharbeitnehmer zahlen.
2.Der Anspruch des Klägers ist hier in geltend gemachter Höhe entstanden, er hat ihn richtig ermittelt und berechnet.
a)Der vom Kläger angesetzte Monatslohn für Kraftfahrer bei der Firma K. gilt als unstreitig und war der Berechnung zugrunde zu legen.
aa)Der Kläger hat sich zur Begründung der Vergütungshöhe auf eine Auskunft der Firma K. nach § 13 AÜG berufen. Dies reicht als schlüssiger Vortrag zur Begründung des Anspruches nach § 10 Abs. 4 AÜG aus, weil die gesetzlich vorgesehene Auskunft gerade der Begründung dieses Anspruches dient und es zunächst Sache des Entleihers ist, die Vergleichbarkeit des Leiharbeitnehmers mit seinen eigenen Arbeitnehmern festzustellen (BAG vom 19.09.2007 - 4 AZR 656/06 - NZA-RR 2008, 231, Rn. 54).
bb)Der Beklagte ist der Behauptung des Klägers auch in der Berufung nur durch pauschales Bestreiten entgegen getreten, obwohl es eines Bestreitens im Einzelnen und in erheblicher Art bedurft hätte (BAG vom 23.03.2011 - 5 AZR 7/10 - a.a.O., Rn. 36; LAG Hamm vom 25.01.2012 - 3 Sa 1544/11 - a.a.O., Rn. 280). Neben der pauschalen Behauptung, der vom Kläger angegebene Lohn sei falsch, hat der Beklagte darauf verwiesen, der Kläger sei nur Aushilfsfahrer und nicht mit langjährigen Kraftfahrern zu vergleichen gewesen. Ob die Firma K. differenziert zwischen neuen und langjährigen Fahrern, ob nach Alter unterschieden wird oder ob sonst Differenzierungskriterien für die Vergütung bestehen, teilt der Beklagte nicht mit. Gleichzeitig bestreitet er nicht, dass der Vortrag des Klägers einer Auskunft der Firma K. nach § 13 AÜG entspricht.
cc)Dieses pauschale Bestreiten war nicht zu berücksichtigen. Denn der Beklagte musste als Verleiher Kenntnis von den relevanten Daten haben, so dass ihm eine substantiierte Erwiderung auf die Behauptung des Klägers möglich und zumutbar war. Er musste nach § 12 Abs. 1 S. 3 AÜG mit der Firma K. einen schriftlichen Vertrag schließen, in dem u.a. die "im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts" aufzunehmen waren. Es mag noch sein, dass der Beklagte zu Beginn der Verleihung des Klägers ab 01.12.2010 davon ausgehen durfte, er müsse wegen des zur Anwendung vereinbarten, ggf. wirksamen Tarifvertrages diesen Aspekt nicht in den Leihvertrag aufnehmen (§ 12 Abs. 1 S. 3, 2. HS AÜG). Angesichts der schon länger bekannten Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg vom 07.12.2009 (- 23 TaBV 1016/09 - a.a.O.) ist die Berufungskammer aber nicht davon überzeugt, dass der Beklagte wenige Tage vor der erwarteten BAG-Entscheidung nicht schon seine wenig später feststehende Verpflichtung nach § 12 Abs. 1 S. 3 AÜG hätte erfüllen müssen. Spätestens nach dem 14.12.2010 hätte er aber den dann unvollständigen Vertrag mit der Firma K. im Sinne des § 12 Abs. 1 S. 3 AÜG ergänzen müssen.
Selbst wenn man eine solche Folge der BAG-Entscheidung nicht annehmen wollte, hatte der Beklagte aus dem Leihvertrag jedenfalls Anspruch gegenüber der Firma K. auf Auskunft über die relevanten Angaben. Dieser Auskunftsanspruch folgt, wenn nicht direkt aus § 12 Abs. 1 S. 3 AÜG jedenfalls als vertragliche Nebenpflicht aus dem Leihvertrag. Dass der Beklagte diesen Anspruch gegenüber der Firma K. erfolglos geltend gemacht hätte, hat er selbst nicht behauptet. Ohne näheren Vortrag des Beklagten dazu, dass und ggf. warum die Angaben des Klägers, die gemäß den nicht angegriffenen Feststellungen des Arbeitsgerichts auf einer Auskunft der Firma K. an den Kläger nach § 13 AÜG beruhen sollen, fehlerhaft sein könnten, war dem pauschalen Bestreiten des Beklagten nicht nachzugehen.
b)Auch die Berechnung des Klägers für die streitigen Monate Januar bis Juli 2011 ist nicht zu beanstanden. Der Beklagte ist der schon in der Klageschrift enthaltenen detaillierten Berechnung auch mit seiner Berufung nicht entgegen getreten, obwohl schon das Arbeitsgericht diese als unstreitig unterstellt hatte, weil der Beklagte sich dazu erstinstanzlich überhaupt nicht erklärt hatte. Damit gilt die Berechnung als zugestanden (vgl. ähnlich BAG vom 14.12.2011 - 10 AZR 517/10 - zit. nach juris, Rn. 13).
3.Der Anspruch des Klägers ist aber für die Monate Januar bis März 2011 verfallen, weil er ihn nicht rechtzeitig geltend gemacht hat.
a)Ein Verfall ist nicht eingetreten infolge einer möglicherweise im Betrieb der Firma K. anwendbaren Ausschlussfrist. Denn solche Fristen des Entleihers gehören nicht zu den geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen iSd. § 10 Abs. 4 AÜG (BAG vom 23.03.2011 - 5 AZR 7/10 - a.a.O., Rn. 14 ff.).
b)Die Parteien haben im Arbeitsvertrag eine Ausschlussfrist von 3 Monaten wirksam vereinbart. Diese folgt aus § 2 und § 6 Arbeitsvertrag iVm. § 19.2 des MTV zwischen AMP und CGZP vom 15.03.2010.
aa)Diese Verfallfrist gilt noch nicht als tarifvertragliche Verfallfrist aus dem in Bezug genommenen Tarifvertrag zwischen AMP und CGZP. Denn zum einen sind die Parteien nicht tarifgebunden und zum anderen ist dieser Tarifvertrag unwirksam mangels Tariffähigkeit der CGZP (vgl. oben 1 b).
bb)Die Verfallfrist gilt aber als arbeitsvertragliche Verfallfrist. Denn die Parteien haben vereinbart, dass die Regelungen des Tarifvertrags auch dann gelten sollen, wenn der Tarifvertrag selbst unwirksam ist. Dies ergibt die Auslegung des Arbeitsvertrages.
(1)Die einzelvertragliche Bezugnahme auf einen unwirksamen Tarifvertrag ist grundsätzlich wirksam möglich (BAG vom 22.01.2002 - 9 AZR 601/00 - NZA 2002, 1041, Rn. 45; vom 07.12.1977 - 4 AZR 474/76 - DB 1978, 356, Rn. 13 a.E.; LAG Hamm vom 25.01.2012 - 3 Sa 1544/11 - a.a.O., Rn. 258; LAG Düsseldorf vom 08.12.2011 - 11 Sa 852/11 - zit. nach juris, Rn. 41; LAG Sachsen vom 23.08.2011 - 1 Sa 322/11 - BB 2011, 2943, Rn. 28; Löwisch/Rieble, TVG, a.a.O., § 3, Rn. 258; Wiedemann-Oetker, TVG, 7. Aufl. 2007, § 3, Rn. 320; Kempen/Zachert-Stein, TVG, 4. Aufl. 2005, § 3, Rn. 168; Däubler-Lorenz, TVG, 2. Aufl. 2006, § 3, Rn. 243; HWK-Henssler, 4. Aufl. 2010, § 3 TVG, Rn. 20). Streitig ist, ob dies allgemein gilt oder nur unter bestimmten Voraussetzungen. Teilweise wird vertreten, eine Bezugnahme sei ohne weiteres möglich (so offenbar Löwisch/Rieble, a.a.O.). Nach anderer Auffassung ist die wirksame Bezugnahme ausgeschlossen, wenn deutliche Anhaltspunkte dafür fehlen, dass die Parteien die Unwirksamkeit bedacht haben und gleichwohl eine Bezugnahme vereinbart haben (BAG vom 22.01.2002, a.a.O.; vom 07.12.1977, a.a.O.; LAG Hamm, a.a.O.; Wiedemann-Oetker, a.a.O.; Däubler-Lorenz, a.a.O.; ähnlich Kempen/Zachert-Stein, a.a.O.) oder die Bezugnahme auf den Tarifvertrag gegen höherrangiges Recht verstößt (LAG Düsseldorf vom 08.12.2011, a.a.O.; HWK-Henssler, a.a.O.). Die geforderten Anhaltspunkte fehlen regelmäßig, wenn die Bezugnahme lediglich eine Gleichstellung mit tarifgebundenen Arbeitnehmern bewirken soll (Wiedemann-Oetker, a.a.O.).
(2)Auf die Entscheidung des Streits kommt es hier nicht an, weil keine der Ausnahmen, für die eine Unwirksamkeit der Bezugnahme auf den unwirksamen Tarifvertrag vertreten wird, vorliegt.
(a)Die Bezugnahme hatte hier keine Gleichstellung zum Gegenstand. Der Beklagte selbst ist nicht tarifgebunden. Schon deshalb scheidet eine Gleichstellung als Motivation der Bezugnahme für den Beklagten aus. Er konnte nur über eine einzelvertragliche Bezugnahme den Tarifvertrag in seinem Betrieb anwenden.
(b)Die Bezugnahme auf den hier streitigen Tarifvertrag verstößt nicht gegen höherrangiges Recht. Ausschlussfristen sind im Arbeitsleben sowohl in Tarifverträgen als auch in Arbeitsverträgen ausgesprochen üblich (BAG vom 12.03.2008 - 10 AZR 152/07 - a.a.O., Rn. 19). Beide Arbeitsvertragsparteien haben ein Interesse daran, Ansprüche möglichst zeitnah zu klären und nicht Monate oder Jahre später zu Nachzahlungen oder Rückzahlungen verpflichtet zu sein. Daher verstößt die Bezugnahme auf die Ausschlussfrist in § 19.2 MTV nicht gegen höherrangiges Recht.
(c)Die Parteien wollten hier den Tarifvertrag jedenfalls im Hinblick auf die dort geregelte Ausschlussfrist auch für den Fall anwenden, dass er unwirksam wäre. Dafür bietet der Arbeitsvertrag vom 01.12.2010 deutliche Anhaltspunkte, auch wenn er eine ausdrückliche Regelung, ob der in Bezug genommene Tarifvertrag auch gelten soll, wenn dieser selbst unwirksam ist, nicht enthält. Solche deutlichen Anhaltspunkte sind der Zeitpunkt seines Abschlusses ebenso wie die Struktur des Vertrages, insbesondere §§ 2 und 6.
(aa)Die Parteien haben den Vertrag am 01.12.2010, d.h. knapp zwei Wochen vor der erwarteten BAG-Entscheidung über die fehlende Tariffähigkeit der CGZP geschlossen. Dass das BAG die CGZP für tarifunfähig erklären würde und damit der in Bezug genommene Tarifvertrag unwirksam würde, war alles andere als fern liegend. Schon das LAG Berlin-Brandenburg hatte dies entschieden, kein anderes Gericht hatte die Tarifverträge für wirksam erklärt und das BAG selbst hatte eine fehlende Tariffähigkeit in Betracht gezogen (siehe oben 1 d aa). Das Thema CGZP wurde zudem insbesondere in der Zeitarbeitsbranche diskutiert, weil es die zentrale Frage betraf, ob die Arbeitgeber der Branche mit der Bezugnahme auf den für sie günstigen CGZP-Tarif die gesetzliche Regelung des § 10 Abs. 4 AÜG aushebeln konnten. Dass die Parteien nicht geahnt hätten, die Entscheidung des BAG könnte so ausfallen wie sie nun ausgefallen ist, erscheint äußerst fern liegend. Gleichwohl haben sie keinerlei Vorkehrung für diesen Fall getroffen und allein Tarifverträge mit der CGZP in Bezug genommen, obwohl deren Tariffähigkeit auf dem Spiel stand. Dies spricht nach Auffassung der Berufungskammer dafür, dass sie den Tarifvertrag auch dann anwenden wollten, wenn er selbst unwirksam sein würde.
(bb)In § 2 haben die Parteien im 2. Absatz ergänzend vereinbart, was in dem Fall gelten soll, dass die in Bezug genommenen Tarifverträge ihre Gültigkeit verlieren, ohne dass neue Tarifverträge dieser Tarifvertragsparteien an ihre Stelle treten. Dann sollten die Tarifverträge in der zuletzt vereinbarten Fassung unabhängig von der Wirksamkeit gelten. Dies spricht dafür, dass die Parteien die Regelungen des Manteltarifvertrags auch weiter anwenden wollten, wenn er seine Wirksamkeit verlieren sollte.
(cc)In § 6 Abs. 7 des Arbeitsvertrages schließlich haben die Parteien neben dem allgemeinen Verweis in § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag ausdrücklich noch einmal auf § 19.2 MTV verwiesen. Die Regelung hat als zusätzlichen Verweis keine eigene Bedeutung, weil schon nach § 2 Abs. 1 der dort erneut aufgeführte Tarifvertrag gilt. Wenn die Parteien für den Verfall von Ansprüchen gesondert und erneut auf die erste Stufe der tarifvertraglichen Verfallfrist verweisen, spricht dies dafür, dass sie jedenfalls diese unabhängig von der Wirksamkeit des Tarifvertrages in ihren Arbeitsvertrag aufnehmen wollten.
Die Berufungskammer sieht darin deutliche Anhaltspunkte, dass die Arbeitsvertragsparteien die Bezugnahme auf den Tarifvertrag auch für den Fall wollten, dass der Tarifvertrag unwirksam wäre oder würde. Der Vertrag ist dahin auszulegen, dass der MTV zwischen AMP und CGZP unabhängig von seiner Wirksamkeit vereinbart ist. Damit gilt die Frist des § 19.2. des MTV als arbeitsvertraglich vereinbarte Frist.
cc)Die vereinbarte Verfallfrist ist auch wirksam. Als arbeitsvertragliche Verfallfrist unterliegt sie anders als eine tarifvertragliche Verfallfrist (§ 310 Abs. 4 BGB) einer Inhaltskontrolle nach § 305 ff. BGB, weil der Beklagte den Arbeitsvertrag als Mustervertrag verwendet hat (vgl. LAG Sachsen vom 23.08.2011 - 1 Sa 322/11 - a.a.O., Rn. 32; ErfKo-Franzen, a.a.O., § 3 TVG, Rn. 34; offen gelassen von LAG Düsseldorf vom 08.12.2011 - 11 Sa 852/11 - a.a.O., Rn. 43). Die vereinbarte Geltendmachungsfrist hält aber dieser Inhaltskontrolle stand.
(1)Die Frist des § 19.2 MTV verstößt nach der ständigen Rechtsprechung des BAG nicht gegen § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Danach ist eine arbeitsvertragliche Verfallfrist, die eine Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber dem Arbeitgeber nicht vor Ablauf von drei Monaten verlangt, wirksam (vgl. BAG vom 12.03.2008 - 10 AZR 152/07 - a.a.O., Rn. 22). Die vereinbarte Frist ist nicht kürzer als drei Monate.
(2)Die Ausschlussfrist ist nicht unwirksam wegen § 19.4 MTV.
(a)Die zweite Stufe in § 19.4 MTV mit der Notwendigkeit einer gerichtlichen Geltendmachung innerhalb eines Monats ist nach den Grundsätzen der BAG-Rechtsprechung als arbeitsvertragliche Frist zwar unwirksam, weil eine Frist von weniger als drei Monaten auch für die gerichtliche Geltendmachung unangemessen kurz ist (BAG vom 12.03.2008 - 10 AZR 152/07 - a.a.O., Rn. 24).
(b)Die Unwirksamkeit der zweiten Stufe in § 19.4 MTV führt aber nicht zur Gesamtunwirksamkeit der Ausschlussfristenregelung. Die Klausel ist unabhängig von der Frage, ob über § 6 des Arbeitsvertrages, der ausdrücklich nur auf § 19.2 MTV verweist, § 19.4 MTV überhaupt gelten sollte, teilbar. Bei Streichung der zweiten Stufe gemäß der Methode mit einem sog. Blauen Stift ("blue pencil") ist der verbleibende Rest weiterhin verständlich. Die zweite Stufe hinsichtlich der gerichtlichen Geltendmachung in § 19.4 MTV kann gestrichen werden, ohne dass die erste Stufe hinsichtlich der außergerichtlichen Geltendmachung in § 19.2 MTV ihren Sinn verlieren würde; diese kann auch isoliert bestehen bleiben (ausdrücklich für diesen Tarifvertrag LAG Düsseldorf vom 08.12.2011 - 11 Sa 852/11 - a.a.O., Rn. 44; vgl. auch BAG vom 12.03.2008 - 10 AZR 152/07 - a.a.O., Rn. 26 ff.; LAG Sachsen vom 23.08.2011 - 1 Sa 322/11 - a.a.O., Rn. 33). Hier liegt eine deutliche sprachliche Trennung vor, weil beide Stufen in getrennten Absätzen geregelt sind. Ziffer 19.2 und 19.3 MTV enthalten eine eigenständige sachliche Regelung dahin, dass die Arbeitsvertragsparteien sämtliche Ansprüche nur innerhalb von drei Monaten schriftlich geltend machen können. Ansprüche, die nicht geltend gemacht wurden, sind danach nicht ausgeschlossen, wenn der Berechtigte trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert war, die Frist einzuhalten. Dagegen enthält Ziffer 19.4 MTV eine weitere abschließende sachliche Regelung, indem er nach Abschluss der ersten Stufe innerhalb einer weiteren Frist eine gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs verlangt, wobei der Anspruch andernfalls verfällt. Ziffer 19.4 kann problemlos gestrichen werden, ohne dass Ziffern 19.2. und 19.3. ihre Selbständigkeit und ihren Zweck verlören. So kommen auch einstufige Klauseln häufig in Arbeitsverträgen vor.
(c)§ 306 Abs. 1 BGB weicht als speziellere Norm von der Grundregel des § 139 BGB ab und bestimmt, dass eine Teilnichtigkeit grundsätzlich nicht den Vertrag im Übrigen berührt.
(3)Die Klausel ist auch weder überraschend noch ungewöhnlich iSd. § 305 c Abs. 1 BGB. Ausschlussfristen sind im Arbeitsleben durchaus üblich (BAG vom 12.03.2008 - 10 AZR 152/07 - a.a.O., Rn. 19), insbesondere in Tarifverträgen sind sie weit verbreitet. Damit war die Vereinbarung für den Kläger nicht überraschend.
(4)Schließlich ist die Klausel nicht unwirksam wegen fehlender Transparenz iSd. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. § 2 des Arbeitsvertrags vom 01.12.2010 verweist ausdrücklich auf den zwischen AMP und CGZP abgeschlossenen Manteltarifvertrag "in der jeweils gültigen Fassung". Dies war bei Abschluss des Arbeitsvertrages bis zu seiner Beendigung der Teil des mehrgliedrigen Tarifvertrags vom 15.03.2010 zwischen AMP und CGZP. Es ist insoweit eindeutig, welcher Tarifvertrag in welcher Fassung vom Arbeitsvertrag in Bezug genommen ist. Dieser Tarifvertrag ist auch während des hier relevanten Zeitraums von den Tarifvertragsparteien nicht geändert worden. Die Ausschlussfrist ist im Tarifvertrag deutlich unter der Überschrift "Geltendmachung und Ausschluss von Ansprüchen" geregelt, der Verweis im Arbeitsvertrag auf den Tarifvertrag ist zudem unter der Überschrift "§ 2 Anwendung eines Tarifvertrages" deutlich aufgenommen.
(5)Ob der Arbeitsvertrag den gesamten § 19 MTV in Bezug genommen hat oder wegen der einschränkenden Formulierung des § 6 Abs. 7 Arbeitsvertrag nur den § 19.2 MTV und ob die Vereinbarung der Fortgeltung der tariflichen Regelungen selbst bei Unwirksamkeit des MTV sich nur auf § 19.2 MTV oder den gesamten § 19 MTV bezieht, kann hier dahinstehen, weil ein Verfall schon aufgrund Versäumung der ersten Stufe eingetreten ist.
c)Die wirksam vereinbarte Ausschlussfrist führt dazu, dass Ansprüche für die Monate Januar bis März 2011 verfallen sind.
Die Ansprüche des Klägers für die Monate Januar bis März 2011 sind (hinsichtlich des letzten Monats März) spätestens am 01.04.2011 fällig geworden. Dies folgt aus § 614, S. 2 BGB, weil die vertragliche Vereinbarung einer Fälligkeit "zum 30. des Folgemonats" in § 6 Abs. 5 des Formulararbeitsvertrags wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist (vgl. MüKo-BGB-Müller-Glöge, 5. Aufl. 2009, § 614, Rn. 2; Staudinger-Richardi/Fischinger, Bearb. 2011, § 614, Rn. 4; für eine Unwirksamkeit nach § 308 Nr. 1 BGB: Däubler u.a.-Waas/Palonka, HaKo-ArbR, 2. Aufl. 2010, § 614 BGB, Rn. 3). Die Frist von 3 Monaten ist damit für den Monat April 2011 spätestens am 01.07.2011 abgelaufen. Eine Geltendmachung vor dem Schreiben vom 22.07.2011 hat der Kläger nicht behauptet und eine solche ist auch nicht ersichtlich. Damit sind diese Ansprüche nicht rechtzeitig geltend gemacht.
Dem Kläger ist auch nicht unzumutbar gewesen, seine Ansprüche geltend zu machen, so dass der ggf. ebenfalls in Bezug genommene § 19.3 MTV zu keinem anderen Ergebnis führen konnte.
d)Die Ansprüche für die Monate April bis Juli 2011 sind hingegen rechtzeitig geltend gemacht und damit nicht verfallen.
aa)Der Kläger hat seine Ansprüche für die Monate April bis Juni 2011 mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 22.07.2011 geltend gemacht. Der jüngste Anspruch für April 2011 ist fällig geworden am 01.05.2011, so dass die Frist am 01.08.2011 ablief. Das Schreiben vom 22.07.2011 ist dem Beklagten vor dem 01.08.2011 zugegangen. Damit sind die Ansprüche für diese Monate rechtzeitig geltend gemacht.
bb)Der Anspruch für den Monat Juli 2011 ist fällig geworden am 01.08.2011, die Geltendmachungsfrist lief ab am 01.11.2011, der Kläger hat ihn erstmals mit der Klage gegenüber dem Beklagten geltend gemacht, die dem Beklagten am 12.10.2011 zuging. Damit ist die Frist auch für diesen Monat gewahrt.
4.Der Höhe nach ergibt sich damit für die Monate April 2011 bis Juli 2011 der gemäß den Einzelberechnungen des Klägers für die jeweiligen Monate errechnete Gesamtbetrag von (595,39 + 969,97 + 732,45 + 1.369,13 =) 3.666,94 €. In dieser Höhe war das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen. Hinsichtlich der darüber hinausgehenden Verurteilung sind die erstinstanzlich titulierten Ansprüche des Klägers verfallen und das Urteil war entsprechend teilweise abzuändern.
Da das Rechtsmittel des Beklagten nur teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 92 Abs. 1 ZPO den Parteien jeweils anteilig aufzuerlegen. Über die erstinstanzlichen Kosten hat das Arbeitsgericht im Schlussurteil zu befinden.
IV.
Nach Auffassung der Berufungskammer war die Revision an das Bundesarbeitsgericht für beide Seiten zuzulassen. Die Frage des Verfalls von Ansprüchen nach § 10 Abs. 4 AÜG wegen Bezugnahme auf einen unwirksamen Tarifvertrag erscheint der Berufungskammer von grundsätzlicher Bedeutung iSd. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG und nicht abschließend geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361-2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Dr. KleinKrachtEckwert

Zitierte Normen: §§ 2 a Abs. 1 Nr. 4, 97 ArbGG
§ 13 AÜG
§ 3 TVG
§ 139 BGB
§ 19 MTV
§ 614 BGB
§ 10 Abs. 4 AÜG
§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§ 9 Nr. 2 AÜG
§ 10 Abs. 4 AÜG
§ 308 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 12 Abs. 1 S. 3 AÜG
§ 12 Abs. 1 S. 3 AÜG
§ 310 Abs. 4 BGB
§ 305 ff. BGB
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 305 c Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 308 Nr. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 2748
NZA 2008, 660
NJW 1999, 3269
NZA 2011, 850
DB 2012, 119
NZA 2009, 232, 235
NZA 2011, 289
NZA 2007, 448
BB 2010, 1927
NZA 2009, 957
NZA-RR 2008, 231
NZA 2002, 1041
DB 1978, 356
BB 2011, 2943
5 Ca 2684/11
3 AZB 9/10
3 AZB 56/07
I ZR 164/97
5 AZR 7/10
3 Sa 1544/11
7 Sa 1318/11
1 ABR 19/10
1 AZB 58/11
10 AZR 665/05
3 Sa 889/11
1 Ca 1698/11
23 TaBV 1016/09
2 AZR 641/07
4 AZR 656/06
10 AZR 517/10
9 AZR 601/00
4 AZR 474/76
11 Sa 852/11
1 Sa 322/11
10 AZR 152/07