Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Beschluss vom 2015-02-19, Aktenzeichen VII ZR 176/14

Tenor:
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 26. Juni 2014 wird als unzulässig verworfen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Streitwert von 16.825 €.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte Mängelansprüche im Zusammenhang mit Korrosionserscheinungen an Tankcontainern geltend, welche die Beklagte hergestellt und geliefert hat. Die Klägerin verlangt Kostenvorschuss für eine vorzunehmende Mängelbeseitigung sowie Ersatz von Aufwendungen für eine vorgenommene Mängelbeseitigung. Die Beklagte verlangt im Wege der Widerklage restliche Vergütung.
Das Landgericht hat unter anderem die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 30.000 € nebst näher bezeichneter Zinsen als Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung und 137,50 € nebst näher bezeichneter Zinsen als Ersatz von Mängelbeseitigungsaufwendungen zu zahlen. Der Widerklage hat das Landgericht teilweise - in Höhe von 4.891,70 € nebst näher bezeichneter Zinsen - stattgegeben.
Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht den Kostenvorschussbetrag auf 16.756,25 € und den Aufwendungsersatzbetrag auf 68,75 € ermäßigt, wobei es einen Mitverschuldensanteil der Klägerin von 75 % angenommen hat. Auf die Widerklage hat das Berufungsgericht die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 7.840,80 € nebst näher bezeichneter Zinsen zu zahlen.
Der Streitwertfestsetzung des Berufungsgerichts für das Berufungsverfahren (Gesamtstreitwert: 33.191,60 €) liegt ein Teilstreitwert bezüglich des vom Landgericht ausgeurteilten Kostenvorschusses in Höhe von 30.000 € zugrunde.
Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten. Sie beantragt, die Revision gegen das Urteil des Berufungsgerichts zuzulassen, soweit der Klage stattgegeben worden ist. Die Beklagte ist der Auffassung, die mit dem angefochtenen Berufungsurteil verbundene Beschwer der Beklagten übersteige den Betrag von 20.000 €, weil dem Berufungsurteil über den Zahlungsausspruch hinaus die Verpflichtung der Beklagten zu entnehmen sei, für gegebenenfalls anfallende höhere Mängelbeseitigungskosten mit einem Haftungsanteil von 25 % einzustehen; bereits jetzt sei abzusehen, dass die Klägerin die Beklagte auf Zahlung eines Nachschusses in Anspruch nehmen werde, der zu einer im Ergebnis deutlich über 20.000 € liegenden Belastung der Beklagten führen werde.

Entscheidungsgründe:
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, weil der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000 € nicht übersteigt, § 26 Nr. 8 EGZPO.
1. Der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer bemisst sich nach dem Interesse des Rechtsmittelklägers an der Abänderung der Entscheidung des Berufungsgerichts (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Mai 2013 - VII ZR 253/12, NJW-RR 2013, 1402 Rn. 3; Beschluss vom 10. Mai 2012 - I ZR 160/11, juris Rn. 3 - Rügelose Wertfestsetzung II). Maßgebend für die Bewertung der Beschwer bei der Nichtzulassungsbeschwerde ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Mai 2013 - VII ZR 253/12, aaO Rn. 3; Beschluss vom 27. August 2008 - VI ZR 78/07, VersR 2009, 279 m.w.N.). Einem Beklagten, der nicht glaubhaft gemacht hat, dass bereits in den Vorinstanzen vorgebrachte Umstände, die die Festsetzung eines höheren Streitwerts - und einer entsprechend höheren Beschwer - rechtfertigen, nicht ausreichend berücksichtigt worden seien, ist es regelmäßig verwehrt, sich im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren auf neue Angaben zu berufen, um die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO zu überschreiten (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 2014 - II ZR 195/13, juris Rn. 4 m.w.N.; Beschluss vom 29. Juli 2014 - II ZR 73/14, juris Rn. 10; Beschluss vom 9. Dezember 2014 - VIII ZR 160/14, juris Rn. 7). Dem Beschluss des Senats vom 12. Juli 2012 - VII ZR 134/11, NZBau 2012, 566 kann eine andere Auffassung nicht entnommen werden.
2. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze übersteigt der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000 € nicht. Es braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden, ob die in einem Vorschussurteil regelmäßig enthaltene Feststellung, dass den Auftragnehmer eine Nachschusspflicht trifft, falls der ausgeurteilte Vorschuss nicht ausreicht (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2008 - VII ZR 204/07, BauR 2008, 2041 Rn. 8 m.w.N.), im Einzelfall eine Erhöhung des Streitwerts der Vorschussklage - und entsprechend der Beschwer des zur Vorschusszahlung verurteilten Beklagten -über den Wert des bezifferten Zahlungsantrags hinaus rechtfertigen könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Oktober 1991 - XII ZR 81/91, NJW-RR 1992, 698, zur Beschwer bei Häufung von Leistungs- und (Zwischen-)Feststellungsklage; vgl. ferner BGH, Beschluss vom 12. März 2003 - IV ZR 450/02, juris). Die Beklagte hat nicht glaubhaft gemacht, dass bereits in den Vorinstanzen für den voraussichtlichen Mängelbeseitigungsaufwand maßgebliche Umstände, aus denen eine 20.000 € übersteigende Beschwer resultieren könnte, vorgebracht, aber nicht ausreichend berücksichtigt worden wären. Das Berufungsgericht hat die Höhe des Vorschusses - ebenso wie das Landgericht - auf der Grundlage des Mängelbeseitigungsaufwands berechnet, den der Sachverständige Dipl.-Ing. R. im selbständigen Beweisverfahren mit 78.500 € errechnet und auf den sich die Klägerin in den Tatsacheninstanzen bezogen hatte, wobei das Berufungsgericht Kürzungen vorgenommen hat. Das Landgericht hat hierzu ausgeführt, dass keine weitergehenden Positionen, welche zur Mängelbeseitigung erforderlich seien, im Raum stünden. Hiergegen hat sich keine der Parteien gewandt. Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung die Feststellungen des Landgerichts zu den Mängelbeseitigungskosten lediglich als unzureichend beanstandet und den Angaben des Sachverständigen Dipl.-Ing. R. die Tauglichkeit als Grundlage für die Berechnung der Mängelbeseitigungskosten abgesprochen. Sie hat in den Vorinstanzen ebenso wenig wie die Klägerin vorgebracht, dass ein höherer Aufwand zur Beseitigung der Mängel im Umfang der von der Beklagten nunmehr im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren auf der Grundlage andersartiger Sanierungskonzepte behaupteten Kosten erforderlich sei.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Halfmeier Kartzke Jurgeleit
Graßnack Sacher

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 26 Nr. 8 EGZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2013, 1402
VersR 2009, 279
NZBau 2012, 566
NJW-RR 1992, 698
VII ZR 253/12
I ZR 160/11
VI ZR 78/07
II ZR 195/13
II ZR 73/14
VIII ZR 160/14
VII ZR 134/11
VII ZR 204/07
XII ZR 81/91
IV ZR 450/02