Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-08-12, Aktenzeichen 5 O 312/12
ECLI: ECLI:DE:LGK:2014:0812.5O312.12.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, unter Abzug des bereits gezahlten Betrages von 8.480 € an die Beklagte für die Nutzung ihrer öffentlichen Wege und Straßen durch die Klägerin im Zusammenhang mit dem Anschluss der klägerischen Windenergieanlagen des Windparks S an das Umspannwerk N ein einmaliges Nutzungsentgelt in Höhe von 29.600 € zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, die Bürgschaftserklärung der C- Landesbank vom 10.05.2012 an diese herauszugeben Zug um Zug gegen Bereitstellung einer Bürgschaft in Höhe von 21.120 € durch die Klägerin.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 1/5, die Beklagte zu 4/5.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin erbaute 2012 sechs Windenergieanlagen im Windpark S. Die zum Anschluss des Windparks an das nächstgelegene Umspannungswerk Bedburg-N erforderliche Kabeltrasse sollte unterirdisch entlang von Straßen und Wegen durch Flurstücke der Beklagten verlaufen.
Diesbezüglich nahmen die Parteien im Januar 2012 Verhandlungen über den Abschluss eines Gestattungsvertrages über eine entsprechende Nutzung der öffentlichen Straßen- und Wegeflächen der Beklagten auf. Hierbei traten zwischen den Parteien erhebliche Differenzen hinsichtlich der Höhe eines zu zahlenden Nutzungsentgelts auf. Während die Klägerin ein einmaliges Entgelt von 1 - 2 €/lfdm vorschlug (Anlage K 3), bot die Beklagte 1,60 €/lfdm jährlich an (K 4). Nachdem die Parteien keine abschließende Einigung über die Höhe des Entgelts erzielen konnten, die Klägerin jedoch aufgrund des Fortschritts ihrer Bauarbeiten einen zeitnahen Vertragsschluss herbeiführen wollte, verständigten sich die Parteien auf einen von der Beklagten vorgelegten Vertragsentwurf und vereinbarten hinsichtlich der getroffenen Entgeltregelung die Möglichkeit der nachträglichen gerichtlichen Überprüfung.
In dem am 26.04.2012 geschlossenen Vertrag wurde nach § 8 Abs. 1 eine jährliche Nutzungsentschädigung von 8.480 € bei einer Vertragslaufzeit von 20 Jahren vereinbart, was bei einer Trassenlänge von 5.300 m einem jährlichen Preis von 1,60 €/lfdm oder einmalig 32 €/lfdm entspricht. Weiter ist unter § 8 Abs. 4 Folgendes geregelt: „Die Vertragsparteien sind sich uneinig darüber, ob das in Absatz 1 vereinbarte Nutzungsentgelt ortsüblich und marktüblich ist. Sie vereinbaren deshalb, dass jede Vertragspartei innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach Vertragsschluss berechtigt ist, die Überprüfung der Höhe des Nutzungsentgelts im Rahmen eines Gerichtsverfahrens anzustrengen.“ Zudem ist in § 9 des Vertrages vereinbart, dass die Klägerin zur Sicherung aller aus dem Vertrag erwachsenden Verpflichtungen eine Bankbürgschaft in Höhe von 169.600 € zu erbringen hat. Wegen des weiteren Inhalts des Vertrages wird auf Anlage K 11 (Bl. 54 d. Anlagenheftes) verwiesen.
Für die Bereitstellung der Bürgschaft zahlt die Klägerin eine jährliche Avalprovision von 1,25 % an die C- Landesbank, was monatlichen Zahlungen von 176,67 € entspricht.
Die fertiggestellte Trasse ist in einer Mindesttiefe von 1,2 m in den Randbereichen der betreffenden Flurstücke bei einer Höchstbreite von 0,16 m verlegt. Die Gesamttrassenlänge beträgt 5.404 m.
Die Klägerin zahlte am 30.06.2012 unter Vorbehalt einen Betrag von 8.480 € als Nutzungsentgelt an die Beklagte.
Die Klägerin ist der Ansicht, das vereinbarte Entgelt sei weder orts- noch marktüblich. Hierfür bringt sie vor, dass in anderen Gemeinden Nordrhein-Westfalens in gleichgelagerten Fällen eine unentgeltliche Gestattung, jedenfalls aber für einmalige Zahlungen von 1 – 2 €/lfdm gezahlt würden. Weiterhin sei durch die Rechtsprechung anerkannt, dass die bei Einräumung von Dienstbarkeiten an einem Grundstück zu zahlende Entschädigung an 15-20 % des Verkehrswertes des Grundstücks zu bemessen sei, sodass nach ihrer Berechnung der Beklagten allerhöchstens ein Betrag von 0,42 €/lfdm zustehe. Der bereits von ihr gezahlte Betrag sei mit entsprechenden 1,60 €/lfdm daher in jedem Falle angemessen, wohingegen der von der Beklagten geforderte Betrag mit umgerechnet 32 €/lfdm unangemessen und schon wegen eines Verstoßes gegen AGB-Recht bzw. wegen Sittenwidrigkeit unwirksam sei. Schließlich umfasse die von den Parteien getroffene Vereinbarung der gerichtlichen Überprüfbarkeit auch die begehrte Rechtsfolge, die Festsetzung eines angemessenen Betrags durch das Gericht.
Die Bürgschaftserklärung sei herauszugeben und die gezahlten Avalkosten von der Beklagten zu übernehmen, da ein Sicherungsinteresse der Beklagten in dieser Höhe nicht bestehe.
Die Klägerin hat ihren ursprünglich in der mündlichen Verhandlung vom 26.02.2013 gestellten Antrag in der mündlichen Verhandlung vom 11.06.2013 hinsichtlich der Bezeichnung des Windparks korrigiert und im Hinblick auf die Hilfsanträge zu den Anträgen zu 1) und zu 2) erweitert.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
1. festzustellen, dass das von der Klägerin an die Beklagte für die Nutzung ihrer öffentlichen Wege und Straßen durch die Klägerin im Zusammenhang mit dem Anschluss der klägerischen Windenergieanlagen des Windparks S an das Umspannwerk N gezahlte Nutzungsentgelt in Höhe von 8.480 € orts- und marktüblich ist und sie nicht verpflichtet ist, über den bereits gezahlten Betrag von 8.480 € ein weiteres Nutzungsentgelt zu zahlen.
hilfsweise,
festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, unter Abzug des bereits gezahlten Betrages von 8.480 € an die Beklagte für die Nutzung ihrer öffentlichen Wege und Straßen durch die Klägerin im Zusammenhang mit dem Anschluss der klägerischen Windenergieanlagen des Windparks S an das Umspannwerk N ein einmaliges orts- und marktübliches Nutzungsentgelt zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch nicht mehr als insgesamt 15.131,20 €.
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die Avalkosten von 1,25 % pro Jahr für die zu erbringende Sicherheitsleistung in Höhe von 169.600 € ab dem 01.07.2012 zu zahlen und die Bürgschaftserklärung an die Bürgin zurückzugeben.
die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.590,03 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
3. hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, die Bürgschaftserklärung der C- Landesbank vom 10.05.2012 an diese zurückzugeben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass es bereits am Feststellungsinteresse fehle, hinsichtlich des Klageantrages zu 2) zudem an der Prozessführungsbefugnis. Weiterhin ist sie der Ansicht, das vereinbarte Entgelt liege innerhalb der orts- und marktüblichen Spanne. Jedenfalls zeige die Klägerin nicht auf, dass das vereinbarte Entgelt nicht markt- und ortsüblich sei. Die von der Klägerin vorgetragenen Beispiele seien mangels Vergleichbarkeit nicht repräsentativ und daher ungeeignet. Die getroffene Entgeltregelung sei für die Beklagte wegen eines Ratsbeschluss bindend und sei auch bereits in anderen Verträgen so angewandt worden. Auch die von der Klägerin vorgetragene Rechtsprechung zur Berechnung der Entschädigung sei nicht vergleichbar, da es sich dort um Enteignungen gehandelt habe. Schließlich sehe § 8 des Vertrages auch nur die Überprüfung, aber nicht die Festlegung des Entgelts durch Dritte vor.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 17.06.2013 durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten vom 11.10.2013 (Bl. 158 – 171 d.A.) und die ergänzende Stellungnahme vom 25.04.2014 (Bl. 215 – 219 d.A.) des Sachverständigen Dr. T verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist weitgehend zulässig, aber nur zum Teil begründet.
I.
Die Klage ist zulässig, hinsichtlich des Klageantrags zu 2) jedoch nur mit den Hilfsanträgen.
Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist eröffnet. Vorliegend streiten die Parteien um die Höhe des Entgelts aus einem zwischen ihnen geschlossenen Wegenutzungsvertrag zur Verlegung von Leitungen. Gem. § 23 Abs. 1 StrWG NRW richtet sich die Einräumung von Rechten zur Benutzung des Eigentums an Straßen nach bürgerlichem Recht, wenn der Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt wird. Diese Voraussetzungen sind hier durch die unterirdische Verlegung von Stromleitungen erfüllt. Rechtstreitigkeiten betreffend die Vergütung für die Nutzung von Straßen für Versorgungsleitungen sind daher bürgerlich-rechtliche Angelegenheiten (vgl. OVG Münster, NVwZ-RR 2012, 415).
Hinsichtlich des Klageantrags zu 1) steht der Klägerin auch das gem. § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse zu. Nach den vertraglich getroffenen Abreden der Parteien besteht Unsicherheit über die Höhe des Betrages, den die Beklagte für die Nutzung der Straßen und Wege zur Verlegung von Leitungen verlangen kann. Nicht gegeben ist jedoch das Feststellungsinteresse hinsichtlich des Klageantrages zu 2). Es ist der Klägerin aufgrund der feststehenden Avalkosten möglich, ihren geltend gemachten Anspruch zu beziffern. Sie ist insofern auf den Hilfsantrag zu 2) zu verweisen.
Die Klägerin ist auch befugt, den Rechtsstreit hinsichtlich des Hilfsantrags zu 2) zu führen, da der Hauptschuldner bei Wegfall des Sicherungszwecks selbst Rückgewähr der Bürgschaftsurkunde an den Bürgen verlangen kann (BGH NJW 1989, 1482).
II.
Die Klage ist jedoch nur teilweise begründet. Der Hauptantrag zu 1) hat keinen Erfolg, die Klägerin dringt jedoch mit den Hilfsanträgen zu 1) und zu 2) zum Teil durch.
1.
Der Hauptantrag zu 1) ist unbegründet. Der Sache nach begehrt die Klägerin Überprüfung des von ihr mit der Beklagten vereinbarten Nutzungsentgelts auf Orts- und Marktüblichkeit. Das Klagebegehren ist als negative Feststellungsklage darauf gerichtet festzustellen, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, aus dem geschlossenen Vertrag weitere Zahlungen an die Beklagte zu leisten, da der von ihr gezahlte Betrag von 8.480 € bereits der Höhe nach einer orts- und marktüblichen Entschädigung entspricht.
Die Klägerin kann die begehrte Feststellung jedoch nicht verlangen, denn der von ihr gezahlte Betrag in Höhe von 8.480 € entspricht nicht einer orts-und marktüblichen Entschädigung und hat den Anspruch der Beklagten auf Zahlung eines Nutzungsentgelt daher nicht bereits vollständig erfüllt. Nach Überzeugung des Gerichts beträgt die zu zahlende Nutzungsentschädigung vielmehr einmalig 29.600 €.
Die von der Klägerin begehrte gerichtliche Überprüfung sowie Festlegung einer angemessenen Entschädigungszahlung ist nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien zulässig. Ausweislich § 8 Nr. 4 des geschlossen Vertrages haben die Parteien vereinbart, dass die zwischen ihnen geschlossene Preisklausel von jeder der beiden Vertragsparteien unter gerichtliche Prüfung gestellt werden kann. Zwar trifft die Klausel keine eindeutige Folgeanordnung für den Fall eines negativen Ergebnisses der gerichtlichen Überprüfung. Sie ist aber gem. §§ 133, 157 BGB danach auszulegen, was nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien bei Vertragsschluss gewollt war. Dabei sind nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte die berechtigten Belange beider Parteien zu berücksichtigen (Palandt/Ellenberger, 73. Aufl. 2014, § 133 Rn. 20). Wichtiger Anhaltspunkt kann dabei die Entstehungsgeschichte der betreffenden Vereinbarung sein (Palandt/Ellenberger, 73. Aufl. 2014, § 133 Rn. 16). Vorliegend fügten die Parteien die Bestimmung in den Vertrag ein, da sie sich auch nach länger andauernden Verhandlungen über die Angemessenheit des zu zahlenden Entgeltes nicht über die Entschädigungshöhe einigen konnten. Bei einer solchen Ausgangslage ist davon auszugehen, dass von den Parteien nicht nur lediglich die Überprüfung, sondern auch, anders als die Beklagte meint, die Festlegung durch das Gericht gewollt war, da sich die Parteien andernfalls in die identische Position wie vor Vertragsschluss zurückversetzt sähen, zumal zuverlässige Vergleichswerte als Orientierung nach übereinstimmenden Vortrag beider Parteien bislang fehlen.
Das vereinbarte Entgelt ist nicht bereits wegen eines Verstoßes gegen das AGB-Recht unwirksam. Es liegen schon keine einseitig gestellten allgemeinen Geschäftsbedingungen vor, da die Parteien über die Preisklausel individuell verhandelt haben.
Auch ist die Klausel nicht sittenwidrig gem. § 138 Abs. 2 BGB. Die hierfür erforderliche Ausbeutung einer Zwangslage der Klägerin durch die Beklagte ist nicht ersichtlich. Hierfür müsste auf Seiten der Klägerin eine erhebliche Bedrängnis durch die Gefährdung bereits bestehender Werte bestanden haben. Die Verzögerung eines geplanten Bauvorhabens genügt hierfür jedoch nicht (Palandt/Ellenberger, 73. Aufl. 2014, § 138 Rn. 70).
Das von den Parteien vereinbarte Nutzungsentgelt entspricht jedoch nicht einer für die Gebrauchsbeeinträchtigung durch die verlegten Kabel angemessenen Entschädigung. Der Beklagten steht vielmehr nur eine angemessene einmalige Entschädigung in Höhe von 29.600 € zu.
Dies haben die Ermittlungen und Bewertungen des Sachverständigen Dr. T, denen sich die Kammer in vollem Umfang anschließt, als angemessen ergeben. Der Sachverständige hat in sich schlüssig und sehr gut nachvollziehbar dargelegt, wie sich das von ihm ermittelte Nutzungsentgelt berechnet. Der Sachverständige bejaht zunächst eine von ihm zu Recht angenommene geringfügige, aber nicht völlig bedeutungslose Beeinträchtigung der Grundstücke durch die Kabelverlegung, welcher einer Wertminderung von 12,5% ausgehend vom unbelasteten Bodenwert entspricht. Die weitere Berechnung nimmt der Sachverständige anhand der konkret in Anspruch genommenen Flächen vor, wobei er – ebenfalls zutreffend - einen Schutzstreifen von 5 m und einen allgemein anerkannten Liegenschaftszins von 7,5 % ansetzt.
Die Berechnung der Nutzungsentschädigung auf der Grundlage der Wertminderung ist nach Ansicht des Gerichts auch geeignet, vorliegend die von den Parteien vereinbarten Kriterien der Orts- und Marktüblichkeit angemessen auszufüllen. Auch diese Begriffe sind hier auszulegen. Die Parteien stimmten bei den Vertragsverhandlungen darin darüber ein, dass die Beklagte durch die Entschädigung in Geld einen Ausgleich für die Nachteile erhalten sollte, die sie durch die Einräumung der Nutzungsrechte erleidet. Die Parteien benutzten dabei im Vertrag den Begriff der Markt- und Ortsüblichkeit, strebten damit aber ausweislich der Vorkorrespondenz in erster Linie eine für beide Seiten angemessene Zahlung an. Dabei hat sich im Prozess hinreichend ergeben, dass es offenbar einen markt- oder gar ortsüblichen Preis für die Gestattung der Benutzung solcher Feldwege zur Verlegung von Stromkabeln nicht gibt. Es ist daher davon auszugehen, dass die Parteien bei Kenntnis dessen die Formulierung der Vertragsklausel dahin getroffen hätten, dass die Angemessenheit des zu zahlenden Entgeltes überprüft werden soll.
Nach Auffassung des Gerichts kann wesentlicher Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit nur die unmittelbare Beeinträchtigung des betroffenen Grundeigentümers sein. Die Wertminderung wird durch diesen Faktor maßgeblich beeinflusst, wie auch der Sachverständige in seiner ergänzenden Stellungnahme zu Recht ausgeführt hat. Zu berücksichtigen ist zwar, dass die Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit auch zu abweichenden Vereinbarungen berechtigt waren, die Beklagte jedoch als öffentlicher Hoheitsträger nur in eingeschränktem Umfang Gewinnerzielungsabsichten verfolgen darf. Der Ansatz der vom Sachverständigen zutreffend ermittelten Wertminderung als entscheidender Berechnungsfaktor für das zu zahlende Entgelt erscheint daher angemessen und entspricht den wechselseitigen Interessen. Das gilt im Besonderen auch für die Beklagte, die unabhängig von politischen Erwägungen, die für die Entscheidung des Rates zur Festlegung der zu verlangenden Entgelte für die Nutzung von öffentlichen Wegen zur Verlegung von Stromleitungen für regenerative Energien eine Rolle gespielt haben mögen, ihrerseits ein Interesse auf Zahlung eines nur angemessenen Nutzungsentgeltes haben sollte, um die Versorgung der Bevölkerung mit Strom aus regenerativen Energien sicherzustellen.
Teilweisen Erfolg hat die Klägerin daher mit dem hilfsweise geltend gemachten Antrag zu 1). Der Anspruch auf Nutzungsentgelt der Beklagten beschränkt sich auf die vom Sachverständigen zutreffend ermittelten 29.600 €.
2.
Unbegründet ist der Hilfsantrag zu 2). Ein Anspruch auf Erstattung der gezahlten Avalkosten ergibt sich aus keiner denkbaren Anspruchsgrundlage. Hinsichtlich eines Schadensersatzanspruches fehlt es bereits an einem Verschulden der Beklagten. Vielmehr leistete die Klägerin die Bürgschaft aufgrund des wirksam eingegangenen Vertrages in Kenntnis der Überprüfungsmöglichkeit. Die Möglichkeit einer Übersicherung/zu hohen Sicherung fiel daher in ihre Risikosphäre.
Auch ein bereicherungsrechtlicher Anspruch scheidet aus, da die Beklagte hinsichtlich dieser Position keinen vermögenswerten Vorteil erlangt hat.
3.
Die Klägerin macht mit dem Hilfsantrag zu 3) zu Recht einen Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftserklärung an die Bürgin gem. § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB geltend. Allerdings hat die Klägerin bis zur Zahlung des Differenzbetrages von 21.120 € Zug um Zug eine Bürgschaft in dieser Höhe zu leisten. Die Beklagte besitzt die Bürgschaftsurkunde über 169.000 € ohne Rechtsgrund, da nach den obigen Ausführungen eine Hauptforderung in dieser Höhe nicht besteht. Zwar ist die Bürgschaftsschuld wegen ihrer Akzessorietät in ihrem Umfang von der Hauptschuld abhängig. Bei der vorliegend festgestellten Beschränkung der Hauptschuld verringert sich daher automatisch die Bürgschaftsschuld und damit das Regressrisiko der Klägerin. Das Interesse der Klägerin an der Herausgabe der Urkunde ergibt sich ohne weiteres aus den laufenden Kosten für die Stellung der Bürgschaft. Da die Beklagte jedoch ihrerseits ein Interesse an der Sicherung des zu erbringenden Nutzungsentgelts hat, hat die Herausgabe nur Zug um Zug gegen die Hingabe einer Bürgschaft über die noch geschuldeten 21.120 € zu erfolgen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.
Streitwert: 162.120 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 23 Abs. 1 StrWG NRW
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 138 Abs. 2 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 709 S. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2012, 415
NJW 1989, 1482