Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-07-02, Aktenzeichen 25 O 16/08
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2008:0702.25O16.08.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 24.946,35 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 7.2.2006 sowie 911,80 EUR vorgerichtlicher Anwaltskosten zu zahlen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Am 10./21.3.2003 schlossen die Parteien einen Werkvertrag, gemäß dem die Klägerin der Beklagten für das Bauvorhaben , drei Aufzugsanlagen liefern sollte, und zwar einen Aufzug für das Wohnhaus zum Preis von 37.120,- € und zwei Aufzüge für das Fabrikgebäude zum Preis von 63.800,- €. Gegenstand des Vertrags wurden u.a. das Verhandlungsprotokoll vom 29.1.2003 (Anlage K 2 a), das Angebot der Klägerin vom 12.11.2002 (Anlage K 1) und die VOB/B. Als Lieferzeit nennt der Vertrag "ca. Mitte 08.03" (Kopie des Vertrags Anlage K 2 b). Das Verhandlungsprotokoll nennt als Ausführungszeitraum "8 Wochen". Das Bauende war vorgesehen für April 2004. Zwei Abschlagsrechnungen der Klägerin vom 19.3.2003 über 11.136,- € und 19.140,- € bezahlte die Beklagte.
Im September 2003 lieferte die Klägerin das Material für die Aufzugsanlage zur Baustelle und lagerte es dort ein. Dann stockte das Bauvorhaben. Mit Schreiben vom 15.7.2004 bat die Klägerin um Mitteilung, wie die Baustelle weiter abgewickelt werden soll (Anlage K 3 c). Mit Schreiben vom 3.11.2004 forderte die Klägerin die Beklagte auf, bis zum 12.11.2004 "ultimativ" den Montagebeginn mitzuteilen und wies darauf hin, dass die Klägerin ansonsten gehalten sehe, den Vertrag zu kündigen und die Leistungen nach ihrem Stand abzurechnen (Anlage K 3 c). Mit Schreiben vom 14.1.2005 setzte die Klägerin der Beklagten eine Frist zur Herstellung der Baufreiheit bis zum 26.1.2005 und teilte mit, dass bei Unterbleiben der Anzeige die Klägerin das Vertragsverhältnis nach Ablauf der Frist als gekündigt ansehe (Anlage K 3 f). Mit Schreiben vom 26.2.2005 teilte die Firma aus als Vertreter der Beklagten der Klägerin mit, dass das Aufzugsmaterial für das Wohnhaus gestohlen sei (Anlage K 4 a). Unter dem 17.9.2007 erteilte die Klägerin der Beklagten 2 Schlussrechnungen (Anlagen K 5 a und b).
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Bezahlung der Schlussrechnungsbeträge von insgesamt 24.946,35 €. Sie trägt vor, es sei keine Lieferung auf Abruf vereinbart worden. Sie habe keine Lagermöglichkeit für vom Hersteller fertig gestelltes Material. Jedenfalls Anfang 2004 sei das Material anzuliefern gewesen, weil eine Montagedauer von 8 Wochen und das Bauende für April 2004 vorgesehen gewesen sei. Mit Ablauf der zum 26.1.2005 gesetzten Frist gelte der Vertrag als aufgehoben, so dass sie nach dem Leistungsstand abrechnen könne. Sie habe auch einen Anspruch auf Bezahlung des gestohlenen Materials. Denn spätestens mit Ablauf der zum 12.11.2004 gesetzten Frist habe sich die Beklagte in Annahmeverzug befunden, so dass die Gefahr für den Verlust des Materials auf die Beklagte übergegangen sei. Ihre Schlussrechnungen entsprächen den Anforderungen an die Abrechnung eines vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrags.
Mit Schriftsatz vom 17.1.2008 hat die Klägerin die Beklagte aufgefordert, sie spätestens bis zum 30.1.2008 von der Forderung ihrer Prozessbevollmächtigten auf Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 911,80 € freizustellen.
Die Klägerin beantragt,
wie erkannt,
hilfsweise hinsichtlich der vorgerichtlichen Anwaltskosten
die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von der Forderung ihrer Prozessbevollmächtigten hinsichtlich vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 911,80 € freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, die Klägerin habe sie nicht in Verzug setzen können, weil sich beide Parteien darüber einig gewesen seien, dass eine Lieferung auf Abruf erfolgen sollte. Deshalb habe die Klägerin auch kein Kündigungsrecht gehabt und sei die Gefahr für das gestohlene Material auch nicht auf die Beklagte übergegangen. Schließlich seien die Schlussrechnungen nicht prüfbar, die Klageforderung damit nicht fällig. Hinzu komme, dass die Klägerin das Material nicht in den angebotenen abschließbaren Räumen gelagert habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet.
1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß §§ 631, 643 BGB, 9 Nr. 3 Satz 1 VOB/B einen Anspruch auf Vergütung der erbrachten Leistungen in Höhe von 24.946,35 € .
Gemäß §§ 643 BGB, 9 Nr. 1 a VOB/B kann der Auftragnehmer den Vertrag kündigen, wenn der Auftraggeber eine ihm obliegende Handlung unterlässt und dadurch den Auftragnehmer außer Stande setzt, die Leistung auszuführen. Nach der Kündigung kann der Auftragnehmer die Vergütung der erbrachten Leistungen verlangen (vgl Palandt, Kommentar zum BGB, 67. Auflage, § 643, Randnummer 1). Die Voraussetzungen der §§ 643 Satz 1 BGB, 9 Nr. 2 VOB/B sind erfüllt. Denn mit Schreiben vom 3.11.2004 und nochmals vom 14.1.2005 hat die Klägerin der Beklagten eine angemessene Frist zur Herstellung der Baufreiheit gesetzt. Diese Fristsetzung blieb ohne Erfolg.
2. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, die Klägerin sei gar nicht berechtigt gewesen, eine Frist zu setzen, weil die Anlieferung des Materials und die Montage auf Abruf erfolgen sollten. Weder das Angebot der Klägerin, das Besprechungsprotokoll, der Werkvertrag, noch die nachfolgende Auftragsbestätigung der Klägerin vom 27.2.2003 beinhalten eine Lieferung und Montage nach Abruf durch die Beklagte. In dem Vertrag heißt es vielmehr, dass die Lieferung ca. Mitte August 2003 erfolgen solle. Ähnliche Regelungen enthalten das Angebot und das Besprechungsprotokoll. Danach war zwar nicht ein ganz bestimmter Leistungszeitpunkt bestimmt, aber ein Zeitfenster vorgegeben. Weiter heißt es in dem Besprechungsprotokoll, dass der Ausführungszeitraum 8 Wochen betrage. In Verbindung mit dem Umstand, dass das Bauende spätestens im April 2004 sein sollte, bedeutete dies für die Klägerin, dass sie jedenfalls spätestens Anfang 2004 das Material anliefern musste, um im April fertig sein zu können.
3. Eine Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen über die Behauptung der Beklagten, es sei Vertragsgrundlage gewesen, dass die Aufzüge nach Anzeige durch die Beklagten eingebaut werden sollten, hatte nicht zu erfolgen. Denn dieser Vortrag ist gemäß §§ 296 Abs. 1, 276 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Mit prozessleitender Verfügung vom 27.12.2007 war der Beklagten aufgegeben worden, binnen 6 Wochen ab Zustellung der Klageschrift auf diese zu erwidern. Die Zustellung erfolgte am 7.1.2008. die Klageerwiderung ging bei Gericht erst am 21.4.2008 ein, also deutlich verspätet.
Die Berücksichtigung des verspäteten Vorbringens würde die Erledigung des ansonsten entscheidungsreifen Rechtsstreits verzögern. Dem konnte auch nicht durch eine Ladung des Zeugen zum Kammertermin am 28.5.2008 begegnet werden. Denn der Vortrag der Beklagten zu der angeblichen Vertragsgrundlage ist vollkommen unsubstanziiert. Er wird durch die schriftlichen Vertragsgrundlagen nicht gedeckt und ein nachvollziehbarer, für die Klägerin erwiderungsfähiger Vortrag, dass die Parteien mündlich ergänzende oder abweichende Vereinbarungen getroffen hätten, liegt nicht vor. Es wäre somit zunächst der Beklagten ein Hinweis auf die fehlende Substanz ihres Vorbringens und bei etwaiger Substanziierung der Klägerin Gelegenheit zur Erwiderung zu geben. Gegebenenfalls schlösse sich eine Beweisaufnahme an. Hinzu kommt , dass bei der Terminierung am 19.3.2008 mangels Klageerwiderung lediglich für die übliche Dauer eines bloßen Verhandlungstermins terminiert wurde, Zeit für eine Beweisaufnahme nicht eingeplant, sondern weitere Sachen zeitgleich um 9.45 Uhr und im Anschluss ab 10.00 Uhr terminiert wurden.
Die Beklagte hat die Verspätung auch nicht hinreichend entschuldigt, wobei sich die Beklagte ein Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen müssen. Die eidesstattliche Versicherung der Bürovorsteherin der Prozessbevollmächtigen vom 7.4.2008 legt nahe, dass die notwendige Schulung dieser Mitarbeiterin versäumt wurde (vgl Zöller, Kommentar zur ZPO, 26. Auflage, § 233, Randnummer 23 "Büropersonal und –organisation"). Die Bürovorsteherin scheint nicht hinreichend darüber informiert gewesen zu sein, dass Anträge auf Verlängerung der Klageerwiderungsfrist oder gar das Streichen einer solchen Frist von der Kammer oder dem Vorsitzenden beschieden werden, nicht von sonstigen Mitarbeitern des Gerichts (vgl Zöller, § 233 ZPO, Randnummer 23 "Fristverlängerung", § 225 ZPO, Randnummer 3).
Hinzu kommt, dass selbst eine genügende Entschuldigung erfordert, dass der verspätete Vortrag unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern nachgeholt wird (vgl Zöller, § 296 ZPO, Randnummer 24). Mit Zustellung der Terminsladung nebst Hinweis auf die fehlende Klageerwiderung am 27.3.2008 war die Beklagte informiert. Entsprechend teilt sie auch mit Schriftsatz vom 28.3.2008 mit, dass die Klageerwiderung nunmehr umgehend nachgereicht werde. Tatsächlich geschah dies aber erst mit Fax vom 21.4.2008, damit nicht mehr unverzüglich. Denn bei der Bemessung dieser Frist wird unter Beachtung der Interessen der Gegenpartei in der Regel eine Obergrenze von 2 Wochen als angemessen bewertet, die hier deutlich überschritten wurde. Diese 2-Wochen-Frist entspricht auch der in § 276 Abs. 1 ZPO vorgesehenen Mindestfrist zur Klageerwiderung nach Ablauf der Notfrist zur Verteidigungsanzeige. Auch dies kann als Anhaltspunkt dafür herangezogen werden, in welcher Frist spätestens die versäumte Klageerwiderung nachzureichen war; zumal die Klage bereits am 7.1.2008 zugestellt worden war und die Klage weder besonders umfangreich, noch besonders schwierig zu beantworten war.
4. Die Beklagte kann sich schon deshalb nicht auf eine fehlende Fälligkeit der Klageforderung mangels Prüffähigkeit der Schlussrechnungen vom 17.9.2007 berufen, weil dies gemäß § 16 Nr. 3 Satz 2 VOB/B innerhalb von 2 Monaten nach Zugang der Schlussrechnungen hätte geschehen müssen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte diese Frist eingehalten hat. Mit Schreiben vom 12.10.2007 (Anlage K 5 c) hat sie zwar den Schlussrechnungen widersprochen, dies aber nicht mit einer fehlenden Prüffähigkeit begründet. Die Rüge in der Klagerwiderung erfolgte nach Fristablauf. Dahinstehen kann deshalb, ob der Vorwurf der fehlenden Prüffähigkeit überhaupt berechtigt ist.
5. Die Beklagte schuldet damit die Positionen der Schlussrechnungen vom 17.9.2007, d.h. die Klageforderung einschließlich des gestohlenen Materials.
a. Wie ausgeführt, musste die Klägerin spätestens Anfang 2004 das Material zur Baustelle liefern. Mit fruchtlosem Ablauf der mit Schreiben vom 3.11.2004 und nochmals mit Schreiben vom 14.1.2005 gesetzten Fristen zur Anzeige der Baufreiheit und des Montagebeginns kam die Beklagte mit der Annahme der Werkleistung in Verzug (§ 293 ff BGB) mit der Folge, dass gemäß § 644 Abs. 1 Satz 2 BGB die Vergütungsgefahr auf die Beklagte überging (vgl Palandt, Kommentar zum BGB, 67. Auflage, §§ 644, 645, Randnummern 5 und 6).
b. Der Anspruch der Kläger auf die Bezahlung auch des gestohlenen Materials entfällt nicht aufgrund des Vortrags der Beklagten, die Klägerin habe das Material nicht in den angebotenen abschließbaren Räume gelagert. Auch dieser Vortrag war aus genannten Gründen als verspätet zurückzuweisen und auch insofern war eine Ladung des von der Beklagten benannten Zeugen zum Termin am 28.5.2008 nicht geboten (s.o.). Zutreffend hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 6.5.2008 darauf hingewiesen, dass der Vortrag der Beklagten zu den angeblichen abschließbaren Räumen unsubstanziiert sei, weil nicht mitgeteilt sei, wer wem gegenüber einen Hinweis auf abschließbare Räume gegeben haben soll. Weiter fehlt ein Vortrag dazu, wo diese Räume denn gewesen seien. Es wäre der Beklagten also auch in diesem Zusammenhang ein Hinweis zu erteilen. Bei Substanziierung ihres Vortrags wäre der Klägerin zunächst Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Gegebenenfalls schlösse sich dann eine Beweisaufnahme an. Die Berücksichtigung dieses verspäteten Vortrags würde also ebenfalls die Erledigung des ansonsten entscheidungsreifen Rechtsstreits verzögern. Eine hinreichende Entschuldigung der Verspätung ist nicht gegeben (s.o.).
6. Der Zinsanspruch und der Anspruch auf Bezahlung der vorgerichtlichen Anwaltskosten folgen aus Verzug gemäß §§ 286, 288 Abs. 2 BGB. Weil die Beklagte die Klägerin von der Honorarforderung trotz Fristsetzung nicht freigestellt hat, kann die Klägerin gemäß § 250 Satz 2 BGB Bezahlung der Anwaltskosten verlangen, auch wenn sie ihrerseits die Anwaltskosten noch nicht bezahlt haben sollte. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung aufgrund des nicht nachgelassenen Schriftsatzes der Beklagten vom 28.5.2008, bei Gericht eingegangen nach der mündlichen Verhandlung, bestand nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631, 643 BGB, 9 Nr. 3 Satz 1 VOB/B
§§ 643 BGB, 9 Nr. 1 a VOB/B
§§ 643 Satz 1 BGB, 9 Nr. 2 VOB/B
§§ 296 Abs. 1, 276 Abs. 1 ZPO
§§ 286, 288 Abs. 2 BGB
§ 233 ZPO
§ 225 ZPO
§ 296 ZPO
§ 709 ZPO
§ 276 Abs. 1 ZPO
§ 16 Nr. 3 Satz 2 VOB/B
§ 293 ff BGB
§ 644 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 250 Satz 2 BGB