Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-02-13, Aktenzeichen 2 Sa 79/23
ECLI: ECLI:DE:LAGMV:2024:0213.2SA79.23.00

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 09.05.2023 zum Aktenzeichen 2 Ca 271/22 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen, mit Ausnahme der Kosten des Dolmetschers, diese hat der Kläger zu tragen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlich ausgesprochenen Kündigung.
Der Kläger war aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages (Anlage K 1, Bl. 5 d.A.) ab dem 01.04.2022 bei der Beklagten als Kraftfahrer zu einer monatlichen Bruttovergütung von ca. 2.800,00 €/2.900,00 € bei der Beklagten, welche eine Spedition zur überwiegenden Belieferung von Handelsketten betreibt, beschäftigt.
Am 04.11.2022 fuhr der Kläger für die Firma Netto Marken-Discount. Das Fahrzeug sollte von seiner letzten Entlade-/Ladestelle Netto Markt, C.-H.-Ring in S-Stadt direkt in das Nettozentrallager in B-Stadt gefahren werden. Auf einem Betriebsgelände der Beklagten in P-Stadt fand wegen einzuhaltender Lenk- und Ruhezeiten ein Fahrerwechsel statt. Der vom Kläger geführte Lkw wurde durch den Fahrer A. übernommen und nach B-Stadt gefahren. Der Auflieger dieses Lkw´s ist mit einer elektronischen Plombe versehen.
Die Firma Netto Marken-Discount erteilte dem Kläger mit Schreiben vom 07.11.2022 (Anlage K 5, Bl. 15 d.A.) ein Hausverbot für sämtliche Niederlassungen. Mit Schreiben vom 07.11.2022 (Anlage K 4, Bl. 14 d.A.) – dem Kläger am selben Tag zugegangen – kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristlos mit der Begründung, „Sie haben wegen Diebstahl bei Netto Hausverbot“, hilfsweise zum nächstzulässigen Termin.
Gegen diese Kündigung hat sich der Kläger mit der am 25.11.2022 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage gewandt. Er hat vorgetragen, er habe keinen Diebstahl begangen und keine Kenntnis, um welchen angeblichen Diebstahl es sich handeln soll, wer was angeblich gestohlen habe. Er habe am 04.11.2022 auf der Fahrt Richtung P-Stadt auf der A 20 bei der Raststätte Demminer Land um 09:00 Uhr für ca. 30 – 45 Minuten eine Pause eingelegt. Er habe dort weder die Ladefläche des Lkw´s noch die Plomben geöffnet und keinen Zugang zu der Ladung gehabt. Die Ladebordwand des von ihm geführten Lkw´s sei nicht vor G-Stadt geöffnet worden. Er habe das Fahrzeug, ohne dass es geöffnet worden sei, zwischen 10:00 Uhr und 11:00 Uhr in P-Stadt übergeben. Die von der Firma Netto eingeführten elektronischen Plomben hätten mehrfach fehlerhaft funktioniert. Es seien Falschanzeigen erfolgt. Es sei zu bezweifeln, dass bei der Öffnung des Lkw in B-Stadt tatsächlich Ware gefehlt habe. Nachdem der Fahrer A. am Netto-Lager angekommen sei, habe keine Kontrolle stattgefunden. Die Ladung sei nicht geprüft worden.
Der Kläger hat beantragt:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 07.11.2022, zugegangen am 07.11.2022, nicht beendet wurde, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis aufgrund der außerordentlichen wirksamen Kündigung für beendet gehalten, hilfsweise aufgrund der ordentlichen Kündigung und vorgetragen, es sei durch die Firma Netto auf der regelmäßig durch den Kläger gefahrenen Tour „Schwund“ der zu transportierenden bzw. rückzuführenden Ware festgestellt worden. Es sei der Verdacht aufgekommen, dass der Kläger mit dem „Schwund“ von Ware in Verbindung stehe. Ca. 14 Tage vor dem 04.11.2022 seien im Zentrallager in B-Stadt 18 Kartons Spirituosen in der Warenschleuse zur Aufladung auf ein durch den Kläger geführtes Fahrzeug bereitgestellt worden, obwohl diese Ware nicht hätte transportiert werden sollen. Da die 18 in B-Stadt bereitgestellten Kartons durch einen im Zentrallager tätigen Mitarbeiter der Firma Netto erkannt worden seien, habe der Kläger diese stehen lassen und sei die Tour lediglich mit der tatsächlich zu transportierenden Ware gefahren. Wegen des damit bei der Firma Netto aufgekommenen Diebstahlverdachts sei durch die Firma Netto Marken-Discount veranlasst worden, dass der Kläger am 04.11.2022 bei seiner letzten Ladestelle in S-Stadt u.a. eine Palette des Getränks „Ramazzotti“ als Warenrücklauf nach B-Stadt habe verbringen sollen. Die vom Kläger zu ladenden und nach B-Stadt zu verbringenden Paletten, welche auch die in Folie eingeschweißte Palette „Ramazzotti“ enthielten, seien durch die Verkaufsleiterin in S-Stadt, Frau K. S., fotografisch dokumentiert worden, indem der persönliche Scanner des Klägers abfotografiert worden sei. Ebenfalls sei durch Fotos dokumentiert, dass der Kläger diese Paletten in den zu seinem Fahrzeug gehörenden Auflieger eingeladen habe. Nach Beendigung des Ladevorgangs sei die Ladebordwand des Aufliegers verschlossen worden. Da der Auflieger mit einer sogenannten elektronischen Plombe versehen ist, könne durch die Firma Netto per GPS festgestellt werden, ob der Laderaum geöffnet werde. So sei festgestellt worden, dass der Kläger bereits kurz nach Beladung des Lkw´s in S-Stadt noch vor G-Stadt einen Stopp eingelegt habe und die Ladebordwand geöffnet worden sei. Anschließend sei der Lkw durch den Kläger bis zu dem Betriebsgelände in P-Stadt gesteuert worden. Dort habe der Fahrerwechsel stattgefunden, ohne erneute Öffnung des Aufliegers bzw. der Ladebordwand. Bei Ankunft des Fahrzeuges im Nettozentrallager in B-Stadt sei die Ladebordwand bzw. der Auflieger im Beisein der Logistikleiterin V. S. geöffnet und es sei festgestellt worden, dass die Folie der zuvor eingeschweißten Palette „Ramazzotti“ geöffnet bzw. zerrissen gewesen sei und insgesamt 10 Kartons „Ramazzotti“ gefehlt hätten. Insoweit seien vor Ort in B-Stadt Fotos von dem aktuellen Zustand der Palette „Ramazzotti“ durch Frau S. gefertigt worden.
Dieser „Schwund“ habe nur anlässlich der nach Beladung in S-Stadt durch den Kläger eingelegten Pause und des dabei erfolgten Öffnens der Ladebordwand entstanden sein können, da die komplette Fahrtstrecke des Lkw´s von der Beladung in S-Stadt bis zum Öffnen des Aufliegers in B-Stadt aufgrund der elektronischen Plombe kein anderes Ergebnis zulasse, insbesondere keine weitere Öffnung des Aufliegers bzw. der Ladebordwand erfolgt sei. Es stehe damit fest, dass der Kläger für den „Schwund“ bzw. Diebstahl der 10 Kisten „Ramazzotti“ verantwortlich sei bzw. diese Kisten bei seinem Zwischenstopp entwendet habe. Zur elektronischen Plombe sei anzumerken, dass die Feststellungen zum Öffnen der Ladebordwand per GPS erfolgen könnten, was im Hinblick auf den bei der Firma Netto gegen den Kläger bestehenden Diebstahlsverdacht von dort aus auch veranlasst worden sei. Während der durch Herrn A. durchgeführten Fahrt von P-Stadt nach B-Stadt sei keine Öffnung der Ladebordwand erfolgt. Für das im Zentrallager bereits erwartete Fahrzeug sei aufgrund der Durchführung der Warenkontrolle der „Schwund“ der Kisten „Ramazzotti“ festgestellt worden.
Aufgrund des erheblichen klägerischen Fehlverhaltens sei es ihr nicht zuzumuten, den Kläger auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen, zumal keine Möglichkeit bestehe, ihn anderweitig einzusetzen, da die Handelsketten sich bei derartigem Fehlverhalten untereinander austauschten, also auch ein anderweitiger Einsatz nicht möglich gewesen sei. Eine Abmahnung sei bei derartigem Fehlverhalten entbehrlich.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung angeführt, die Kündigung vom 07.11.2022 habe das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet, weil sie weder als außerordentliche Kündigung noch als ordentliche Kündigung wirksam sei. Für eine außerordentliche Kündigung fehle es an dem erforderlichen wichtigen Grund. Die Beklagte habe einen durch den Kläger begangenen Diebstahl von 10 Kartons „Ramazzotti“ am 04.11.2022 im Zusammenhang mit der Tour für die Firma Netto Marken-Discount von S-Stadt nach B-Stadt nicht dargelegt. Die seitens der Beklagten zur Akte gereichten Fotos seien nicht geeignet, nachzuweisen, dass der Kläger am 04.11.2022 überhaupt eine Palette „Ramazzotti“ aufgeladen habe und in B-Stadt 10 Kartons gefehlt hätten. Zeugenbeweis habe insoweit nicht erfolgen können, da kein beweiserheblicher Vortrag vorliege. Wie die Beklagte zu der Annahme komme, der Kläger habe noch vor G-Stadt einen Stopp eingelegt und die Ladebordwand sei geöffnet worden, sei nicht belegt. Zwar habe die Beklagte vorgetragen, dass dies durch die Firma Netto per GPS festgestellt werden könne, konkrete Daten dazu habe die Beklagte jedoch nicht angeführt. Die Beklagte habe sich auch nicht mit dem klägerischen Einwand auseinandergesetzt, dass die elektronischen Plomben mehrmals fehlerhaft funktioniert hätten. Es sei nicht auszuschließen, dass ein Diebstahl bei der Aufladung oder bei der Weiterfahrt durch eine andere Person stattgefunden habe. Die Kündigung erweise sich damit als Tatkündigung für unwirksam.
Auf eine Verdachtskündigung könne sich die Beklagte nicht stützen, da die Voraussetzungen zum Ausspruch einer Verdachtskündigung nicht gegeben seien. Insoweit fehle es an der vor Ausspruch einer Verdachtskündigung erforderlichen Anhörung des Klägers.
Auch das dem Kläger durch die Firma Netto Marken-Discount erteilte Hausverbot könne eine Kündigung nicht begründen, weil die Beklagte nicht dargelegt habe, dass ein anderweitiger Einsatz des Klägers unmöglich sei.
Da folglich eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung nicht vorliege, erweise sich auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung als sozialwidrig und damit als unwirksam.
Gegen dieses ihr am 26.06.2023 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 28.06.2023 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 23.08.2023 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Dazu trägt die Beklagte vor, es sei erstinstanzlich durch sie unter Vorlage entsprechender Fotos und Angebot von Zeugenbeweis dargelegt worden, dass der Kläger am 04.11.2022 in S-Stadt eine in Folie eingeschweißte Palette „Ramazzotti“ aufgeladen habe und beim Abladen in B-Stadt 10 Kartons „Ramazzotti“ gefehlt hätten. Sämtliche Fotos seien am Tattag, dem 04.11.2022, erstellt worden. Das Gericht habe die benannten Zeugen anhören müssen. Der klägerische Einwand, er habe (auch) Müll bzw. Verpackungen aufgeladen, sei vollkommen unerheblich, da es hier ausschließlich um den Diebstahl von 10 Kartons der durch den Kläger geladenen Palette „Ramazzotti“ gehe. Auch bezüglich der Ankunft im Nettozentrallager in B-Stadt sei Zeugenbeweis angeboten worden. Das Arbeitsgericht habe es versäumt, sich mit der durchgängigen GPS-Überwachung des zunächst vom Kläger und anschließend vom Mitarbeiter A. geführten Lkw´s zu befassen. Die Firma Netto habe gerade wegen des Bestehens eines Verdachts gegen den Kläger die hier in Rede stehende Fahrt vom 04.11.2022 lückenlos per GPS, auch hinsichtlich der elektronischen Plombe, überwacht. Diese lückenlosen per GPS getroffenen Feststellungen zur GPS-Überwachung, auch über die elektronische Plombe, seien ebenfalls unter Beweis gestellt worden. Der klägerische Vortrag, die elektronischen Plomben hätten mehrfach falsch funktioniert, sei unsubstantiiert und deshalb nicht einlassungsfähig.
Im Hinblick auf die dargelegte lückenlose Beweiskette, nämlich, dass der Kläger die streitbefangene Palette „Ramazzotti“ in S-Stadt geladen habe, im Weiteren durch ihn die Ladebordwand geöffnet worden sei und bei Ankunft des Lkw´s in B-Stadt 10 Kartons „Ramazzotti“ gefehlt hätten, sei die Diebstahlshandlung durch den Kläger erwiesen. Die angefochtene Kündigung sei damit als Tatkündigung wirksam.
Die Beklagte beantragt:
1. Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Stralsund vom 09.05.2023 (Az.: 2 Ca 271/22) wird die Klage abgewiesen.
2. Der Kläger und Berufungsbeklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Der Kläger beantragt:
1. Die Berufung abzuweisen.
2. Die Beklagte und Berufungsklägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Der Kläger verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und bezieht sich darauf, dass der von der Beklagten weiterhin behauptete Diebstahl nicht erwiesen sei. Eine Tatkündigung scheide deswegen aus. Soweit der Verdacht eines Diebstahls berechtigt sei, komme eine Verdachtskündigung mangels vorheriger Anhörung nicht in Betracht. Die vorgebrachten Nachweise seien nicht genügend, um von einer Tatkündigung ausgehen zu können. Es seien andere Fahrer eingesetzt, externe Firmen an der Überprüfung der Ladung beteiligt, die Ladung sei für andere Mitarbeiter sowohl der Beklagten als auch externer Firmen zugänglich gewesen, die Feststellungen seien später erfolgt als die Lieferung, die Kontrollgeräte seien nicht zuverlässig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften, die erstinstanzliche Entscheidung verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage zu Recht stattgegeben, weil ein Kündigungsgrund nicht festgestellt werden kann. Der Beklagten ist es nicht gelungen, einen durch den Kläger begangenen Diebstahl von 10 Kartons „Ramazzotti“ zu belegen. Deshalb kommt – wie bereits das Arbeitsgericht festgestellt hat – eine Tatkündigung nicht in Betracht und eine Verdachtskündigung scheidet mangels dafür erforderlicher Anhörung des Klägers aus. Das Berufungsvorbringen ist nicht geeignet, eine anderweitige Bewertung des Sachverhalts zu begründen.
I.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1, 2b ArbGG statthaft und form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).
II.
Die Berufung ist jedoch unbegründet.
1.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht aufgrund außerordentlicher Kündigung vom 07.11.2022, zugegangen am 07.11.2022, beendet worden.
Die ausgesprochene außerordentliche bzw. ordentliche Kündigung ist nicht bereits deshalb wirksam, weil der Kläger es versäumt hätte, die gesetzlich vorgeschriebene Klagefrist einzuhalten (§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4, 7 KSchG). Mit der am 25.11.2022 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wegen der ihm am 07.11.2022 zugegangenen Kündigung hat der Kläger die dreiwöchige Klagefrist gewahrt.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Ob eine Verletzung arbeitsvertraglicher (Neben-) Pflichten vorliegt, richtet sich nach der objektiven Rechtslage. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 29.06.2017 – 2 AZR 47/16 – Rn. 17 m.w.N., juris).
Dabei kann nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern bereits der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen arbeitsvertraglichen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen.
a)
Zutreffend hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass eine Verdachtskündigung vorliegend ungeachtet der Frage des Vorliegens eines dringenden Verdachts bereits deshalb nicht in Betracht kommt, weil es an der Anhörung des Klägers zu einer solchen Verdachtskündigung fehlt.
Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn starke, auf objektive Tatsachen gründende Verdachtsmomente vorliegen, die geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete, vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende Tatsachen gestützt sein. Er muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen nicht aus (BAG, Urteil vom 02.03.2017 – 2 AZR 698/15 – Rn. 22, juris).
Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist – anders als bei der sog. Tatkündigung – Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung. Dies folgt aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Annahme, das für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unabdingbare Vertrauen sei bereits aufgrund des Verdachts eines erheblichen Fehlverhaltens des Arbeitnehmers zerstört, ist zumindest solange nicht gerechtfertigt, wie der Arbeitgeber die zumutbaren Mittel zur Aufklärung des Sachverhalts nicht ergriffen hat. Dazu gehört es insbesondere, dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Verdachtsmomenten zu geben, um dessen Einlassungen bei der Entscheidungsfindung berücksichtigen zu können. Versäumt der Arbeitgeber dies, kann er sich im Prozess nicht auf den Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers berufen; die hierauf gestützte Kündigung ist unwirksam (BAG, Urteil vom 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12 – Rn. 23, juris).
Die Beklagte hat den Kläger unstreitig nicht zu einem Diebstahlsverdacht angehört. Sie hat der sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebenden Aufklärungspflicht damit nicht genüge getan und kann sich deshalb nicht auf den Verdacht einer Pflichtwidrigkeit stützen. Eine Verdachtskündigung kommt folglich nicht in Betracht.
b)
Es liegt zudem kein Grund für eine Tatkündigung wegen Diebstahls vor.
Zwar ist ein durch einen Arbeitnehmer zu Lasten seines Arbeitgebers oder dessen Kunden begangener Diebstahl „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zu bilden und damit eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Verschafft sich ein Arbeitnehmer vorsätzlich auf Kosten des Arbeitgebers einen ihm nicht zustehenden Vermögensvorteil, verletzt er erheblich seine Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB). Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende und unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers gerichtete Handlungen kommen daher typischerweise als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht. Das gilt unabhängig von der Höhe eines dem Arbeitgeber durch die Pflichtverletzung entstandenen Schadens. Maßgebend ist vielmehr der mit der Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch (BAG, Urteil vom 27.09.2022 – 2 AZR 508/21 – Rn. 14, juris).
Im Kündigungsschutzprozess obliegt dem Arbeitgeber die volle Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes. Für Umstände, die das Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigen oder entschuldigen könnten, ist seine Darlegungslast allerdings abgestuft. Der Arbeitgeber darf sich zunächst darauf beschränken, den objektiven Tatbestand einer Pflichtverletzung vorzutragen. Er muss nicht jeden erdenklichen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund vorbeugend ausschließen. Es ist vielmehr Sache des Arbeitnehmers, für das Eingreifen solcher Gründe – soweit sie sich nicht unmittelbar aufdrängen – zumindest greifbare Anhaltspunkte zu benennen (BAG, Urteil vom 16.07. 2015 – 2 AZR 85/15 – Rn. 40, juris).
Die Rechtfertigung einer „Tatkündigung“ hängt allein davon ab, ob im Kündigungszeitpunkt objektiv Tatsachen vorlagen, die zu der Annahme berechtigen, dem Kündigenden sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses – im Fall der außerordentlichen Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – unzumutbar gewesen. Vor diesem Hintergrund mag eine umfassende, der Kündigung vorausgehende Sachverhaltsaufklärung im eigenen Interesse des Arbeitgebers liegen. Unterlässt er sie, geht er aber „nur“ das Risiko ein, die behauptete Pflichtverletzung im Prozess nicht beweisen zu können. Anders als bei der Verdachtskündigung ist der Arbeitgeber vor Ausspruch einer „Tatkündigung“ nicht verpflichtet, alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts – auch mit Blick auf den Arbeitnehmer möglicherweise entlastende Umstände – zu unternehmen. Ob der behauptete Kündigungsgrund vorliegt, beurteilt sich allein danach, ob die ihn tragenden und im Prozess mitgeteilten Tatsachen bewiesen sind oder nicht (BAG, Urteil vom 16.07.2015 – 2 AZR 85/15 – Rn. 38, juris). Gelingt es dem Arbeitgeber nicht, den Kündigungsvorwurf in tatsächlicher Hinsicht zu beweisen, ist die streitgegenständliche Kündigung mangels eines wichtigen Grundes i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam (LAG RhPf, Urteil vom 21.05.2010 – 9 Sa 705/09 – Rn. 31, juris).
Die Kammer ist gemäß § 286 Abs. 1 ZPO in Würdigung des Vortrages der Beklagten auch unter Berücksichtigung der beigefügten Anlagen zu der Ansicht gelangt, dass es der Beklagten nicht gelungen ist, sie von der Täterschaft des Klägers zu überzeugen.
Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Dabei ist letzten Endes ausschlaggebend, dass das Gesetz eine von allen Zweifeln freie Überzeugung nicht voraussetzt. Vielmehr kommt es auf die eigene Überzeugung des entscheidenden Richters an, auch wenn andere zweifeln oder eine andere Auffassung erlangt haben würden. Der Richter darf und muss sich aber in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen. Vom Richter wird letztlich verlangt, dass er die volle Überzeugung erlangt, dass er eine streitige Tatsachenbehauptung für wahr erachtet. Diese Überzeugung kann und darf er nicht gewinnen, wenn für die streitige Behauptung nur die überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht, vielmehr muss für die behauptete Tatsache eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit sprechen, damit der Richter die Tatsache für wahr erachtet (BGH, Urteil vom 17.02.1970 – III ZR 139/67 – Rn. 72, juris).
Soll ein Vortrag mittels Indizien bewiesen werden, hat das Gericht zu prüfen, ob die vorgetragenen Hilfstatsachen – deren Richtigkeit unterstellt – es von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen. Es hat die insoweit maßgebenden Umstände vollständig und verfahrensrechtlich einwandfrei zu ermitteln und alle Beweisanzeichen erschöpfend zu würdigen (BAG, Urteil vom 25.04.2018 – 2 AZR 611/17 – Rn. 24, juris).
Unter Anwendung vorgenannter Grundsätze gelangt die hier zur Entscheidung berufene Kammer nicht mit dem erforderlichen Grad an Gewissheit zu der Überzeugung, dass der Kläger für einen etwaigen Schwund von 10 Kartons „Ramazzotti“ verantwortlich ist.
Unterstellt, es sind tatsächlich 10 Kisten „Ramazzotti“ abhandengekommen, besteht jedoch dennoch kein, im Sinne obiger Rechtsprechung anzunehmender Grad hinreichender Gewissheit, der die Täterschaft diesbezüglich dem Kläger zuweist. Die Beklagte konnte im vorliegenden Fall einen Diebstahl von „Ramazzotti“ durch den Kläger am 04.11.2022 im Zusammenhang mit der Fahrt mit dem Lkw von S-Stadt nach P-Stadt weder darlegen noch beweisen. Dazu hätte es eines Tatsachenvorbringens bedurft, aus welchem sich zweifelsfrei ergibt, dass der Kläger eindeutig ihm zum Transport überlassene Flaschen/Kisten „Ramazzotti“ an sich genommen hat. Ein derartiges Tatsachenvorbringen liegt jedoch nicht vor. Die Beklagte hat nicht geschildert, an welchem Ort der Kläger zu welchem Zeitpunkt „Ramazzotti“ an sich genommen hat. Sie hat eine konkrete Diebstahlshandlung nicht dargetan. Sie schildert keine konkreten Tatsachen zur Begehung der konkreten Tat durch den Kläger. Die Beklagte beschreibt keinerlei konkrete Handlungen des Klägers zur Wegnahme von 10 Kartons Ramazzotti sowie zu einer Aneignung derselben durch seine Person. Konkrete diesbezügliche Wahrnehmungen werden durch die Beklagte ebenfalls nicht beschrieben, etwa Beobachtungen, nach welchen der Kläger die verschweißte Folie beschädigt und sodann 10 Kartons Ramazzotti von der Palette an sich genommen hat. Insoweit hat die Beklagte es versäumt, die konkrete Tatbegehung im Einzelnen darzustellen und durch Beweisantritt zu belegen Der Kläger hat einen Diebstahl überhaupt und schon gar seine Täterschaft bestritten. Es fehlt diesbezüglich aber nicht nur an der Schilderung einer konkreten Tat, sondern die Beklagte ist auch nicht in der Lage, Tatzeugen zur Beweisführung anzubieten, weil sie keine Personen benennt, welche Wahrnehmungen bezüglich einer Wegnahmehandlung durch den Kläger getätigt haben. Die Beklagte stützt sich vielmehr auf Begleitumstände, welche jedoch derart ungewiss bleiben, dass sie nicht geeignet sind, bei dem Gericht die notwendige Überzeugungsbildung hervorzurufen. Da eine konkrete Diebstahlshandlung durch den Kläger seitens der Beklagten nicht geschildert wurde, kann ein Tatnachweis allerdings nur dann in Betracht kommen, wenn eine Indizienlage vorliegt, die dem Gericht die erforderliche Überzeugungsbildung von einer Tatbegehung durch den Kläger verschafft. Eine derartige Indizienverdichtung hat die Beklagte jedoch nicht vorgetragen.
Das Gericht gewinnt vielmehr auch aus den Begleitumständen nicht die Überzeugung, dass der Kläger „Ramazzotti“ rechtswidrig an sich genommen hat. Unterstellt, dass der Kläger die Palette mit „Ramazzotti “ entgegengenommen hat, kann der Verbleib von 10 der auf der Palette geladenen Kartons jedoch nicht mehr geklärt werden. Insbesondere kann nach Auffassung der Kammer auch unter der Annahme, der Kläger habe die Palette in den Auflieger des von ihm geführten Lkw geladen und im Zentrallager in B-Stadt sei ein Fehlen von 10 Kartons „Ramazzotti“ festgestellt worden nicht geschlussfolgert werden, dass er die verschwundene Ware unberechtigt mitgenommen hat. Vielmehr kommen neben dem Kläger weitere Personen in Betracht, die eine Zugriffsmöglichkeit gehabt haben könnten. Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat nicht dargelegt und bewiesen, dass allein der Kläger die 10 Kartons entwendet haben kann.
Dabei verkennt das Gericht nicht, dass es für die Beklagte, die den angeblichen Diebstahl durch den Kläger nicht selbst ermittelt hat, sondern insoweit auf die Angaben der Firma Netto Marken-Discount angewiesen ist, schwierig ist, ihrer Darlegungs- und Beweislast gerecht werden zu können. Dieser Umstand entbindet die Beklagte jedoch nicht davon, ihrer diesbezüglichen Verpflichtung nachzukommen bzw. gewährt ihr keine Erleichterungen. Dem Arbeitsgericht ist darin zuzustimmen, dass es bereits zweifelhaft bleibt, ob der Kläger tatsächlich die Palette, beladen mit Kisten „Ramazzotti“ überhaupt in S-Stadt auf den von ihm gelenkten Lkw aufgeladen hat. Die Beklagte bezieht sich für ihre Behauptung, der Kläger habe in S-Stadt eine Palette mit in Folie verschweißten Kisten „Ramazzotti“ auf den Lkw geladen auf eine Fotografie und Zeugenbeweis. Der Fotografie ist allerdings nicht zu entnehmen, wann sie gefertigt wurde und was sie genau im Einzelnen abbildet. Welche konkreten Beobachtungen die Zeugen an welcher Stelle zu welcher Zeit getätigt haben, hat die Beklagte nicht im Einzelnen dargestellt, so dass nicht festgestellt werden kann, ob die Zeugenaussagen überhaupt zur Bestätigung eines Beklagtenvorbringens geeignet sind. Aber selbst wenn unterstellt wird, dass der Kläger an seiner letzten Entlade-/Ladestelle Netto Markt, C.-H.-R. in S-Stadt am 04.11.2022 eine Palette des Getränks „Ramazzotti“ in Folie eingeschweißt als Warenrücklauf in den Lkw geladen hat, hat die Beklagte im Einzelnen nicht darzulegen vermocht, zu welchem Zeitpunkt der Kläger an welchem Ort von dieser Palette 10 Kisten Ramazzotti rechtswidrig an sich genommen haben soll. Insoweit stützt sich die Beklagte auf Schlussfolgerungen, die sie aus Umständen zieht, welche sie jedoch nicht im Einzelnen darstellt. So bezieht sich die Beklagte auf eine lückenlose GPS-Überwachung, stellt jedoch nicht dar, auf welche Art und Weise eine solche geschah und nennt auch mit der Berufung – obgleich durch das Arbeitsgericht im Urteil bereits auf deren Fehlen hingewiesen – keinerlei konkrete Daten, so dass durch das Gericht die Behauptung der Beklagten einer lückenlosen GPS-Überwachung nicht nachvollzogen werden kann. Gleiches gilt, soweit sich die Beklagte auf eine elektronische Plombe am Auflieger bezieht. Insoweit hat es die Beklagte unterlassen, mitzuteilen, welcher Art die elektronische Plombe ist, wie sie funktioniert und welche Daten diesbezüglich konkret erhoben wurden. Es kann deshalb die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe noch vor G-Stadt einen Stopp eingelegt und die Ladebordwand geöffnet, nicht nachvollzogen werden. Insoweit fehlt es an einer genauen Örtlichkeit eines Stopps des Lkw´s, da die Angabe „vor G-Stadt“ unbestimmt ist und keine näheren Einlassungen des Klägers erlauben. Der Kläger hat einen derartigen Halt bestritten, allerdings vorgetragen, am 04.11.2022 auf der Fahrt Richtung P-Stadt auf der A 20 bei der Raststätte Demminer Land um 09:00 Uhr für ca. 30 – 45 Minuten eine Pause eingelegt zu haben. Die Beklagte hat jedoch einen Halt vor G-Stadt auch mit dem Berufungsvorbringen weder konkretisiert bezüglich Zeitpunkt und Ortsangabe noch hat sie für das Gericht nachvollziehbar dargelegt, auf welche Art und Weise und mit welchen Daten sie einen derartigen Halt ermittelt haben will. Soweit sich die Beklagte für einen derartigen Halt auf Zeugenbeweis bezieht, hat bereits das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass eine Beweisaufnahme mangels beweiserheblichen Vortrages nicht erfolgen durfte. Daran hat sich auch aufgrund des Berufungsverbringens nichts geändert. Die Beklagte schildert auch mit ihrer Berufungsbegründung nicht, auf welche Art und Weise ein Halt vor G-Stadt bzw. an welchem konkreten Ort ermittelt wurde. Der vom Kläger vorgetragene Halt an der Raststätte Demminer Land ist nicht vor G-Stadt belegen, sondern an der A 20 südlich von G-Stadt. Wie dieser vom Kläger angegebene Stopp mit dem von der Beklagten behaupteten Halt in Einklang zu bringen ist, legt die Beklagte nicht plausibel dar. Soweit die Beklagte behauptet, der Kläger habe bei dem Halt vor G-Stadt die Ladebordwand geöffnet, bleibt offen, aufgrund welcher Indizien die Beklagte zu dieser Überzeugung gelangt. Zum einen stellt die Beklagte wiederum keinerlei Verfahrens- bzw. Funktionsweise dar, durch welche eine Öffnung der Plombe bzw. der Ladebordwand nachvollzogen werden könnte und aus welchen Gründen diese Öffnung allein durch den Kläger geschehen sein kann. Sofern die Beklagte von einer Öffnung des Aufliegers bei der durch den Kläger eingelegten Pause an der Raststätte Demminer Land ausgehen sollte, erklärt sie nicht, wie sie zu dem von dem Kläger angegeben Zeitraum etwa zwischen 09:00 und 10:00 Uhr eine Öffnung des Aufliegers festgestellt haben will. Weshalb im Falle einer derartigen Öffnung innerhalb dieses Zeitraumes allein der Kläger für die Öffnung verantwortlich sein kann, ist ihrem Vorbringen ebenfalls nicht zu entnehmen.
Offen bleibt zudem aus welchen Gründen – einen Diebstahl unterstellt – ein solcher nicht bereits an der Ladestelle in S-Stadt geschehen sein kann, begangen durch eine andere Person als die des Klägers. Offen bleibt ebenfalls, ob sich der Diebstahl tatsächlich während des Zeitraumes ereignet hat, in welchem der Lkw sich in der Obhut des Klägers befand und aus welchen Gründen ausgeschlossen werden kann, dass er sich nach Übergabe des Fahrzeugs an einen anderen Fahrer in P-Stadt ereignet hat. Soweit die Beklagte hierzu behauptet, der Auflieger sei nach der Übergabe in P-Stadt nicht mehr geöffnet worden, bleibt es bei dieser pauschalen Behauptung. Konkrete Tatsachen, die eine derartige Annahme belegen, beschreibt die Beklagte nicht. Gleiches gilt für den Zeitraum nach der Ankunft des Lkw´s im Zentrallager in B-Stadt. Aus welchen Gründen ein Diebstahl an diesem Ort auszuschließen ist, ist den Schilderungen der Beklagten nicht zu entnehmen. Die Beklagte stellt keine Tatsachen dar, die es dem Gericht erlauben würden, ihre Schlussfolgerung, der „Schwund“ habe nach der Beladung in S-Stadt allein durch den Kläger nach Öffnen der Ladebordwand durch ihn verübt sein können, nachzuvollziehen.
Soweit die Beklagte mit ihrem Berufungsvorbringen einwendet, sämtliche Fotos seien am 04.11.2022 erstellt worden und es habe Zeugenbeweis erhoben werden müssen, sowohl für ihre Behauptung der Aufladung der in Folie eingeschweißten Palette „Ramazzotti“ sowie für die Feststellung des „Schwunds“ im Zentrallager in B-Stadt, übersieht sie, dass selbst, wenn man ihre diesbezüglichen Behauptungen als zutreffend unterstellt, ein Tatnachweis zur Begehung eines Diebstahls durch den Kläger nicht erbracht ist. Soweit die Beklagte dem Arbeitsgericht vorwirft, es habe sich nicht mit der GPS-Überwachung auseinandergesetzt, lässt sie außer Acht, dass sie keinerlei diesbezüglichen Tatsachenvortrag gebracht hat. Die Beklagte hat die GPS-Überwachung weder in der Funktionsweise näher beschrieben noch einzelne Daten zu dieser zur Akte gereicht. Eine nähere Befassung mit der GPS-Überwachung war dem Arbeitsgericht deshalb gar nicht möglich und konnte, da entsprechender Vortrag auch mit der Berufung nicht erfolgt ist, auch durch die hier zur Entscheidung berufene Kammer nicht geschehen.
Insgesamt kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger in Ausübung seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung einen Diebstahl zu Lasten eines Kunden der Beklagten begangen hat. Ein zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Kündigungsgrund „an sich“ liegt damit nicht vor.
2.
Die hilfsweise durch die Beklagte ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 07.11.2022 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht mit Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist beendet, denn diese Kündigung ist rechtsunwirksam, weil ihr die soziale Rechtfertigung fehlt.
Es liegen keine Gründe im Verhalten des Klägers vor, welche es der Beklagten unmöglich machen, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Es fehlt der ordentlichen Kündigung an der sozialen Rechtfertigung im Sinne von § 1 KSchG. Eine Verdachtskündigung scheitert auch insoweit an der erforderlichen Anhörung, eine Tatkündigung an dem nicht erbrachten Tatnachweis.
Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage folglich zu Recht stattgegeben. Die Berufung der Beklagten war deshalb zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Ausgenommen hiervon sind die Kosten, die durch die Ladung des Dolmetschers zum Termin der mündlichen Verhandlung am 21.11.2023 entstanden sind. Diese hat der Kläger zu tragen, weil diese Kosten durch sein unangekündigtes Ausbleiben vergeblich aufzuwenden sind.
Für die Frage der Erstattungsfähigkeit der Kosten kommt es darauf an, ob sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren (§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO).
Aus dem Prozessrechtsverhältnis ergibt sich die Pflicht gegenüber der Gegenpartei, die Kosten möglichst niedrig zu halten. Dabei ist jede Partei gehalten, die Kosten ihrer Prozessführung so niedrig zu halten, wie sich dies mit der vollen Wahrung ihrer berechtigten Belange vereinbaren lässt. Es gilt das Gebot sparsamer Prozessführung. Das gesamte Kostenrecht steht unter dem Gebot, unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben einen sachgerechten Ausgleich zwischen den berechtigten Interessen der Partei an der Rechtsverfolgung und dem Gebot der wirtschaftlichen Prozessführung zu finden. Entscheidend ist, ob unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles die Partei ohne weiteres die Entstehung der Kosten hätte vermeiden können (BGH, Beschluss vom 15.10.2013 – XI ZB 2/13 – Rn. 13, juris; BAG, Beschluss vom 14.11.2007 – 3 AZB 36/07 – Rn. 11, juris). Bereits aus der Abstufung der Begriffe "zweckmäßig" und "notwendig" in § 91 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz ZPO ergibt sich, dass hier eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen ist und dass überflüssige Kosten der obsiegenden Seite vom unterlegenen Gegner nicht zu tragen sind. Dabei ist auf den Zeitpunkt ihrer Entstehung abzustellen (OLG Koblenz, Beschluss vom 01.07.2019 – 7 WF 535/19 – Rn. 13, juris).
Der Kläger hat gegen das ihn danach treffende Gebot verstoßen. Aufwendungen können dann nicht als notwendig anerkannt werden, wenn sie überflüssig waren. Dies trifft auf die Kosten, welche durch die Ladung eines Dolmetschers zum Termin der mündlichen Verhandlung am 21.11.2023 entstanden sind, zu.
Wird unter Beteiligung von Personen verhandelt, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind, so ist ein Dolmetscher zuzuziehen (§ 185 GVG). Dieses Gebot ist eine Ausprägung des Verfassungsgrundsatzes (Art 2 I, 20 III GG) des „fair trial“ (BVerfG, Beschluss vom 17.05.1983 – 2 BvR 731/80 – Rn. 33, 34, juris). Jedenfalls hat das Gericht für die Hinzuziehung eines Dolmetschers Sorge zu tragen, wenn es das persönliche Erscheinen einer der deutschen Sprache nicht mächtigen Partei anordnet (BGH, Beschluss vom 01.03.2018 – IX ZR 179/17 – Rn. 16, juris).
Entsprechend vorgenannter Grundsätze hat das Gericht aufgrund der Anordnung des persönlichen Erscheinens des Klägers und der bereits erstinstanzlich durch den klägerischen Prozessbevollmächtigten getätigten Mitteilungen zum Termin am 21.11.2023 einen Dolmetscher für die polnische Sprache geladen. Die damit verbundene Kostenverursachung ist jedoch, nachdem der Kläger trotz der Anordnung des persönlichen Erscheinens im Termin der Verhandlung am 21.11.2023 nicht erschienen ist, überflüssig geworden. Auch hat es der Kläger versäumt, das Gericht darüber zu informieren, dass er nicht an dem Termin teilnehmen wird. So dass eine Abladung des Dolmetschers nicht erfolgen konnte. Der Kläger hat damit überflüssige Kosten verursacht. Diese hat nicht die Beklagte als unterliegende Partei zu tragen, sondern sie waren dem Kläger trotz seines Obsiegens aufzuerlegen.
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 91, 97 ZPO
§ 1 KSchG
§ 185 GVG
§ 64 Abs. 1, 2b ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4, 7 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art 2 I, 20 III GG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 271/22
2 AZR 47/16
2 AZR 698/15
2 AZR 1037/12
2 AZR 508/21
2 AZR 85/15
9 Sa 705/09
III ZR 139/67
2 AZR 611/17
XI ZB 2/13
3 AZB 36/07
7 WF 535/19
2 BvR 731/80
IX ZR 179/17