Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-11-20, Aktenzeichen 6 U 102/09
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2009:1120.6U102.09.00

Tenor:
1.) Die Berufung der Klägerin gegen das am 19. Mai 2009 verkündete Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 33 O 135/08 - wird zurückgewiesen.
2.) Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4.) Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin führt die Geschäftsbezeichnung "G-PHARMA" und ist Inhaber einer gleichlautenden deutschen Wortmarke. Ihr Hauptprodukt ist ein anästhesierend wirkendes, steriles, in einer Einwegspritze abgefülltes Gleitmittel, das zur Erleichterung der Katheterisierung verwendet wird. Die Klägerin vertreibt dieses Produkt unter der Marke "Instillagel"; die Verpackung dieses Produkts ist aber auch mit dem Zeichen "G-PHARMA" versehen.
Die Beklagte stellt Arzneimittel her. Für sie sind am 17.6.2005 die Wortmarken "ARCKODOC", "ARCKOPLAT", "ARCKOREL", "ARCKORIN" und "ARCKOTAXEL" sowie "TARCKODOC", "TARCKOPLAT", "TARCKOREL", "TARCKORIN" und "TARCKOTAXEL" beim DPMA eingetragen worden. Die Klägerin legte hiergegen jeweils Widerspruch ein, der in allen Fällen vom DPMA zurückgewiesen wurde; über die hiergegen geführten Rechtsmittel der Klägerin ist noch nicht entschieden.
Die Klägerin forderte die Beklagte im Januar 2008 auf, für die genannten Marken das Warenverzeichnis in der Weise zu beschränken, dass die Beklagte keinen Markenschutz für urologische Präparate in Anspruch nimmt, und sich zu verpflichten, die Marken nicht für urologische Präparate zu verwenden (Bl. 49). Hierzu war die Beklagte grundsätzlich bereit, wollte jedoch nicht die Nutzung für pharmazeutische Präparate zur Vorbeugung und Behandlung von onkologischen Erkrankungen der Harnwege ausschließen (Bl. 55). Hiermit war die Klägerin ihrerseits nicht einverstanden und schlug der Beklagten vor, nur jeweils eine Marke mit dem Zeichenanfang "ARCKO" und "TARCKO" mit unterschiedlichen Endungen aufrechtzuerhalten. Diesen Vorschlag wies die Beklagte zurück.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass zwar die Einzelmarken der Beklagten jeweils für sich genommen mit der Marke und der geschäftlichen Bezeichnung der Klägerin nicht verwechselbar seien; Verwechslungsgefahr bestehe jedoch dann, wenn die Beklagte eine Serie von Marken mit dem übereinstimmenden Bestandteil "ARCKO" oder "TARCKO" oder einer übereinstimmenden Endung verwende. Insoweit bestehe eine Erstbegehungsgefahr.
Das Landgericht hat die Klage mit dem Antrag abgewiesen, die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr mit Krebsmitteln für den Harnwegsbereich die Zeichen "ARCKODOC", "ARCKOPLAT", "ARCKOREL", "ARCKORIN": "ARCKOTAXEL", "TARCKODOC", "TARCKOPLAT", "TARCKOREL", "TARCKORIN" und/oder "TARCKOTAXEL" zu benutzen, insbesondere diese Zeichen auf solchen Erzeugnissen und/oder ihren Verpackungen anzubringen und/oder unter diesen Zeichen die genannten Erzeugnisse anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen, wenn die Beklagte gleichzeitig mehrere der genannten Zeichen für die genannten Erzeugnisse verwendet, es sei denn die Beklagte verwendet gleichzeitig nur ein "ARCKO"-Zeichen und ein "TARCKO"-Zeichen, die unterschiedliche Endungen aufweisen.
Die Klägerin verfolgt in der Berufung diesen Antrag weiter. Hilfsweise beantragt sie, die Beklagte entsprechend ihrem Hauptantrag zur Unterlassung zu verurteilen, wenn diese mindestens drei Zeichen, die mit "ARCKO" beginnen und/oder drei Zeichen verwendet, die mit "TARCKO" beginnen. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt, auch den Hilfsantrag abzuweisen.
Im Übrigen wird wegen des Sachverhalts gem. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg. Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch auch mit dem mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Anspruchsinhalt nicht zu.
1. Der Senat teilt die Rechtsauffassung der Klägerin, dass hinsichtlich der angegriffenen Marken, wenn man sie isoliert betrachtet, keine Verwechslungsgefahr im Sinne der § 14 Abs. 2 Nr. 2 oder § 15 Abs. 2 MarkenG besteht, weil sie im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung keine hinreichende Ähnlichkeit mit der klägerischen Marke aufweisen.
2. a) Der Senat teilt auch die Auffassung der Klägerin, dass ein Zeichenbestandteil, indem er das gemeinsame Element einer Zeichenserie bildet, derart prägend für das Zeichen sein kann, dass bei hinreichender Ähnlichkeit dieses Bestandteils mit einer älteren Marke eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG der Zeichen der neu gebildeten Serie mit der älteren Marke besteht. Denn bei einer Serienmarke misst der Verkehr dem Stammbestandteil für sich schon den maßgeblichen Herkunftshinweis bei (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 9 Rdn. 374 mwN.). Es kann daher trotz einer eine Verwechslungsgefahr ausschließenden Unähnlichkeit der Gesamtzeichen dazu kommen, dass der Verkehr die Zeichen gedanklich in Verbindung bringt, sog. mittelbare Verwechslungsgefahr.
Eine Verwechslungsgefahr kommt allerdings von vornherein nur dann in Betracht, wenn die Beklagte eine Serienmarke mit dem Zeichenbestandteil "ARCKO" bilden sollte. Denn die Vorstellung des Verkehrs vom Vorliegen einer Serienmarke setzt eine sorgfältige Prüfung und eine gewisse Vertrautheit mit der abgewandelten Marke voraus; daher können irrige Herkunftsvorstellungen nur entstehen, wenn die Abweichungen so unauffällig sind, dass sie entweder nicht bemerkt oder als Hör- bzw. Druckfehler gewertet werden (BGH GRUR 1989, 350, 352 Abbo/Abo; Ströbele/Hacker, aaO., § 9 Rdn. 385). Lediglich hinsichtlich des Bestandteils "ARCKO" ist die (klangliche) Ähnlichkeit jedoch so hoch, dass angesichts der Warenidentität und bei der zu unterstellenden, wenn auch von der Klägerin noch nicht hinreichend dargelegten Bekanntheit der klägerischen Marke die Gefahr von Verwechslungen bestehen kann. Dagegen ist neben dem abweichenden durch das "CK" erheblich mitgeprägten Schriftbild auch klanglich die Ähnlichkeit zwischen "TARCKO" und "G" zu gering. Es ist ausgeschlossen, dass der durchschnittlich aufmerksame Verkehrsteilnehmer den klanglichen Unterschied zwischen dem Zischlaut "f" und dem Plosivlaut "t" nicht bemerkt bzw. insoweit von einem Hörfehler ausgeht. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die gesteigerte Aufmerksamkeit, mit der der Verkehr Bezeichnungen von Arzneimitteln bzw. Medizinprodukten begegnet (vgl. Ströbele/Hacker, aaO., § 9 Rdn. 182 mwN.). Von vornherein ausgeschlossen ist eine Verwechslung schließlich insoweit, wie die Klägerin Serienmarken angreift, die lediglich in der Endung übereinstimmen. Denn die gemeinsamen Endungen weisen keine Ähnlichkeit mit der klägerischen Marke auf. Der Verkehr hat keinen Anlass anzunehmen, dass zu einer Serie, die aus zwei mit "TARCKO-" und "ARCKO-" anklingenden Marken mit gleicher Endung ("-DOC", "-PLAT", "-REL", "-RIN" oder "-TAXEL") besteht, eine weitere Marke gehört, die nicht die gleiche Endung aufweist, sondern mit "PHARMA" endet und die mit "G-" beginnt.
Entsprechendes gilt im Hinblick auf § 15 Abs. 2 MarkenG.
b) Hinsichtlich der Verwendung der eingetragenen mit "ARCKO" beginnenden Zeichen in einer eine Verwechslungsgefahr begründenden Weise besteht keine Erstbegehungsgefahr, die mangels der Benutzung der Marken allein zur Debatte steht.
Eine Serienmarke kann nicht als solche angemeldet werden, sondern eine Serienmarke entsteht durch die Benutzung der Marken, die auf dem fraglichen Markt präsent sein müssen (EuGH GRUR 2008, 343 Tz. 63 ff. – Il Ponte Fianziaria Spa). Eine Verwechslungsgefahr kann sich erst dann ergeben, wenn der Verbraucher Grund hat, fälschlicherweise anzunehmen, die eine Marke gehöre zu der Familie oder Serie, die die anderen Marken bilden (EuGH, aaO., Tz. 63). Damit der Verkehr unterschiedliche Marken als Serie einem Unternehmen zuordnet, sind detailliertere Überlegungen und eine beachtliche Branchenkenntnis erforderlich (Vgl. BGH GRUR 2000, 886, 888 Bayer/BeiChem; Ströbele/Hacker, aaO., § 9 Rdn. 376). So kann es für das Vorliegen einer Serienmarke sprechen, wenn gleichartige Produkte mit den die Serie bildenden Zeichen versehen werden (vgl. Ströbele/Hacker, aaO., § 9 Rdn. 393).
Nach diesen Maßstäben kommt es für die eine Verwechslungsgefahr begründende Verwendung der eingetragenen Marken als Serienmarken auf die konkrete Art der Benutzung an. Es ist möglich, dass die Beklagte in Zukunft die eingetragenen Zeichen so verwendet, dass ein Serienzeichen mit dem Stammbestandteil "ARCKO" entsteht. Ob dies geschieht, hängt jedoch von zahlreichen Faktoren ab, so dass allein die Erklärung der Beklagten, auf eine Verwendung der fraglichen Zeichen für die Kennzeichnung von Krebsmitteln im Harnwegsbereich nicht verzichten zu wollen, eine Erstbegehungsgefahr nicht begründet.
Zunächst kann aus dieser Erklärung nicht geschlossen werden, dass die Beklagte beabsichtigt, die Zeichen für solche Arzneimittel zu verwenden, die mit den Waren der Klägerin hinreichend ähnlich sind. Denn die Beklagte hat die Zeichen für eine Vielzahl von pharmazeutischen Produkten, teilweise speziell zur Krebsbehandlung, eintragen lassen. Benutzt die Beklagte die Zeichen aber für eine Serie von Produkten, die erkennbar sämtlich der Krebsbehandlung dienen, so wird der Verkehr wegen der mangelnden Warenähnlichkeit nicht annehmen, dass Bestandteil dieser Serie auch die von der Klägerin angebotenen Produkte zur Darmreinigung sind. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil die Beklagte nur die Marke "ARCKORIN" auch für urologische Präparate hat schützen lassen, diese Präparate im Übrigen aber aus dem Warenverzeichnis herausgenommen hat. Der Verkehr, der um das Bestehen einer Serienmarke zu erkennen, eine sorgfältige Prüfung vornehmen muss (vgl. Ströbele/Hacker, § 9 Rdn. 376), wird daher bei einer solchen Benutzung die klägerische Marke nicht mit der Markenfamilie der Beklagten gedanklich in Verbindung bringen.
Desweiteren ist es auch bei einer Verwendung von drei "ARCKO"-Zeichen nicht zwingend, dass der Eindruck einer verwechslungsfähigen Markenfamilie entsteht. Denn erforderlich ist es hierfür, dass der Verkehr dem fraglichen Stammbestandteil eine eigenständig herkunftshinweisende Funktion beimisst. Insofern hat die Kennzeichnungskraft des Stammbestandteils erhebliche Bedeutung (vgl. Ströbele/Hacker, aaO., § 9 Rdn. 387). Es sind aber vielfältige Umstände denkbar, die dem Entstehen einer solchen eigenständig kennzeichnenden Wirkung entgegenstehen oder diese zumindest mindern können. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn die Beklagte jedes Mittel mit einer Doppelbezeichnung versehen würde, also etwa die Zeichen "Arckoplat – Arckorel" / "Arckoplat – Arckorin" und "Arckoplat – Arckotaxel" jeweils gemeinsam verwenden würde. Entsprechendes würde gelten, wenn die Beklagte einheitlich ihre geschäftliche Bezeichnung den Marken voranstellen würde (z.B. "Merck – Arckorel"), denn auch in diesem Fall kann es sein, dass der Verkehr dem Bestandteil "Arcko" eigenständigen Herkunftshinweis nicht entnimmt. Schädlich für das Entstehen einer Markenfamilie könnte es schließlich sein, wenn die Beklagte gleichzeitig die Bestandteile "Arcko" und "Tarcko" oder gar weitere ähnlich klingende Anfangsbestandteile verwenden würde. Weiter ist an den Fall zu denken, dass die Beklagte Serien bildet und durch entsprechende Werbemaßnahmen bekannt macht, bei denen jeweils die Endung übereinstimmt, also etwa eine "TAXEL"-, eine "DOC"- und eine "PLAT"-Serie.
Nach alledem kann es zwar nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte die für sie eingetragenen Marken verwendet, um sie als Serienmarken mit dem Stammbestandteil "ARCKO" benutzen. Eine Erstbegehungsgefahr besteht insofern jedoch nicht und es kann selbst für den Fall, dass eine solche Markenfamilie entstehen sollte, nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass das klägerische Zeichen mit diesen Serienmarken gedanklich in Verbindung gebracht wird.
III.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
2. Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor; die Entscheidung, die weitgehend mit der rechtlichen Argumentation der Klägerin übereinstimmt, beruht auf der Anwendung der hinreichend geklärten Grundsätzen zur Erstbegehungsgefahr auf einen Einzelfall.
3. Streitwert für das Berufungsverfahren: 250.000 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 15 Abs. 2 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 15 Abs. 2 MarkenG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1989, 350, 352
GRUR 2008, 343
GRUR 2000, 886, 888
33 O 135/08