Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2023-07-10, Aktenzeichen Verg 46/22
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2023:0710.VERG46.22.00

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen die Erklärung der Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen für notwendig im Kostenbeschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 20. Oktober 2022 (VK 2-68/22) wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu tragen.
3. Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis 1.000,00 Euro (*3) festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom 15. April 2022 im offenen Verfahren den Betrieb, die Wartung und die Störungsbeseitigung an den Großzelten im D. in H. in der Republik N. in der Zeit vom 1. Oktober 2022 bis zum 30. September 2023 mit der Option um dreimalige Verlängerung um jeweils ein Jahr EU-weit aus (Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, Bekanntmachungsnummer …). Einziges Zuschlagskriterium war der Preis (Ziffer II.2.5. der Bekanntmachung). Nach Ziffer III.1.1. der Bekanntmachung war für die Leitung des Bereiches Großzelte ein Meister mit der Zusatzqualifikation Zeltmeister gefordert, nach Ziffer III.1.3. hatten die Bieter Eigenerklärungen zum Nichtvorliegen von Ausschlussgründe, zum Mindestlohngesetz und zum Personal sowie Referenzen vorzulegen.
Neben anderen Bietern gaben auch die Antragstellerin und die Beigeladene Angebote ab. Mit Schreiben vom 10. Juni 2022 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin nach § 134 GWB, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, weil es preislich unterlegen sei.
Die Antragstellerin hat über ihre Verfahrensbevollmächtigten am 20. Juni 2022 um 18.46 Uhr einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer eingereicht, wobei sie die Antragsgegnerin im E-Mailverteiler in Kopie gesetzt hatte. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am 21. Juni 2022 um 8.44 Uhr gemäß § 163 Abs. 2 Satz 3 GWB an die Antragsgegnerin übermittelt. Der mit Beschluss vom 23. Juni 2022 beigeladenen Beigeladenen ist der Nachprüfungsantrag ebenfalls übermittelt worden. Mit Schriftsatz vom 28. Juni 2022 hat die Antragsgegnerin die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags als unzulässig beantragt, der Zuschlag sei bereits am 21. Juni 2022 um 8.27 Uhr erteilt worden. Mit Anwaltsschriftsatz vom 4. Juli 2022 hat die Beigeladene die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags und die Erklärung der Beiziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten für notwendig beantragt und dies mit der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags begründet.
Mit Schriftsatz vom 11. Juli 2022 hat die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag unter Verwahrung gegen die Kostenlast zurückgenommen. Zwar sei der Zuschlag wirksam, weil die förmliche Übermittlung des Nachprüfungsantrags am 21. Juni 2022 um 8.44 Uhr erfolgt sei. Da die Antragsgegnerin aber ihrer Verpflichtung, sich vor Zuschlagserteilung zu informieren, ob ihr vor Fristablauf Einwendungen oder Rechtsbehelfe zugegangen seien, nicht genügt habe, sei es billig, ihr die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Hierzu haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene Stellung genommen. Die Beigeladene hat zudem ihren Antrag auf Erklärung der Beiziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten für notwendig damit begründet, sie verfüge nicht über eigene im Vergaberecht spezialisierte Juristen.
Mit Beschluss vom 20. Oktober 2022 hat die Vergabekammer der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auferlegt und die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen für notwendig erklärt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Antragstellerin habe die Kosten des Verfahrens zu tragen, weil sie bei offenem Verfahrensausgang nicht zu einem Antrag auf Feststellung einer Rechtsverletzung übergegangen sei, sondern sich durch Rücknahme ihres Nachprüfungsantrags selbst in die Rolle der Unterlegenen begeben habe. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen sei notwendig gewesen. Ein Bieterunternehmen müsse das Vergaberecht, insbesondere das prozessuale Recht des Nachprüfungsverfahrens nicht beherrschen. Ein Bieter müsse nicht wissen, welche Auswirkungen ein bereits erteilter Zuschlag auf das Nachprüfungsverfahren habe. Insbesondere gegenüber einer anwaltlich vertretenen Antragstellerin dürfe sie daher die Hinzuziehung anwaltlichen Beistands auch aus Gründen prozessualer Waffengleichheit für erforderlich erachten.
Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, soweit die Vergabekammer die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen für notwendig erklärt hat. Sie trägt vor, mit Zuschlagserteilung sei eine Beiladung der Beigeladenen nicht mehr erforderlich gewesen. Zudem sei der Beigeladenen aufgrund des einfach zu erfassenden Sachverhaltes auch eine eigene Vertretung möglich gewesen. Die einschlägigen Rechtsgrundsätze seien überschaubar und im Wesentlichen geklärt. Die Frage eines Verstoßes gegen Eignungskriterien sei eine typische Rechtsfrage aus dem Vergaberecht, zudem sei ein Entzug des Zuschlags nicht zu erwarten gewesen.
Die Antragstellerin beantragt,
den Kostenbeschluss vom 20. Oktober 2022 insoweit aufzuheben, als die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen für notwendig erklärt wird.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen und ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.
Die Beigeladene verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer. Für sie als juristischen Laien sei nicht klar gewesen, dass ein Zuschlagsentzug nicht zu erwarten sei. Ob der Zuschlag wirksam zustande gekommen und was dies bejahendenfalls für den Nachprüfungsantrag und damit für die Aufrechterhaltung des Vertrages bedeutet, seien Fragen, die selbst ein nicht auf das Vergaberecht spezialisierter Anwalt nicht ad hoc beantworten könne. Selbst die anwaltlich vertretene Antragstellerin habe sich nach der Erwiderung der Antragsgegnerin 14 Tage Zeit gelassen, bis sie ihren Nachprüfungsantrag zurückgenommen habe.
Die Antragsgegnerin trägt ergänzend vor, im Zeitpunkt der Beiladung sei der Vergabekammer die Zuschlagserteilung noch gar nicht bekannt gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, über die der Senat ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann, weil sich die Beschwerde nur gegen eine Nebenentscheidung der Vergabekammer richtet (OLG Brandenburg, Beschluss vom 3. Januar 2019, 19 Verg 5/18, BeckRS 2019, 129 Rn. 11; Senatsbeschluss vom 10. Juli 2013, Verg 40/12, BeckRS 2014, 3553), ist zulässig, aber unbegründet.
1. Die sofortige Beschwerde ist nach § 171 Abs. 1 GWB statthaft. Zu den danach mit der sofortigen Beschwerde anfechtbaren Entscheidungen der Vergabekammer gehören auch Kostenentscheidungen, mit denen die Vergabekammer Gebühren und Auslagen nach § 182 Abs. 2 GWB festgesetzt hat. Diese können losgelöst von dem Schicksal der Hauptsache Gegenstand einer selbständigen sofortigen Beschwerde sein (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011, X ZB 5/10, NZBau 2012, 186 Rn 9; OLG Brandenburg, Beschluss vom 3. Januar 2019, 19 Verg 5/18, BeckRS 2019, 129 Rn. 10). Dies gilt auch für Entscheidungen über die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten, die nach § 171 Abs. 1 Satz 1 GWB ebenfalls selbstständig anfechtbar sind (Senatsbeschlüsse vom 16. März 2020, VII-Verg 38/18, BeckRS 2020, 29123 Rn. 21, und vom 29. Mai 2019, VII-Verg 55/18).
2. Die sofortige Beschwerde ist jedoch unbegründet. Die Vergabekammer hat die Notwendigkeit einer Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen zu Recht bejaht.
a) Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG sind auch die Gebühren und Auslagen des Verfahrensbevollmächtigten des Beigeladenen erstattungsfähig, wenn dessen Hinzuziehung im Verfahren vor der Vergabekammer in Anbetracht der dort aufgetretenen Schwierigkeiten im Ergebnis notwendig war. Dabei ermöglicht § 182 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB i.d.F. des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes vom 17. Februar 2016 - anders als das zuvor geltende Recht - eine die Kostentragung betreffende Entscheidung nach billigem Ermessen auch im Umfang der den Verfahrensbeteiligten entstandenen notwendigen Aufwendungen, wenn sich der Antrag durch Rücknahme oder anderweitig erledigt hat (Senatsbeschluss vom 10. März 2021, VII-Verg 45/20, BeckRS 2021, 49392 Rn. 20; Losch in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, GWB § 182 Rn. 33). Die Neufassung der Regelung sollte gerade die Regelungslücke für den Aufwendungsersatz im Falle der Antragsrücknahme oder sonstigen Erledigung schließen (BT-Drs. 367/15, Seite 165).
Über die Notwendigkeit eines Verfahrensbeteiligten, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist nicht schematisch, sondern auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalls zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 Rn. 61 - Polizeianzüge; Senatsbeschlüsse vom 16. März 2020, VII-Verg 38/18, BeckRS 2020, 29123 Rn. 34 und vom 15. Mai 2018, VII-Verg 58/17; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 2. November 2017, 11 Verg 8/17, ZfBR 2018, 198, 199). Entscheidend ist, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen und hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen, wobei neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein können (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 Rn. 61 - Polizeianzüge). Anerkannt ist darüber hinaus, dass der Gesichtspunkt der so genannten prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung einfließen kann (Senatsbeschluss vom 16. März 2020, VII-Verg 38/18, BeckRS 2020, 29123 Rn. 34; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 2. November 2017, 11 Verg 8/17, ZfBR 2018, 198, 199; OLG München, Beschluss vom 11. Juni 2008 Verg 6/08, ZfBR 2008, 724, 725).
b) Vor dem Hintergrund dieser von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze durfte die Beigeladene vorliegend die Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten für notwendig erachten.
Die Beigeladene ist mit dem Beiladungsbeschluss der Vergabekammer vom 23. Juni 2022 nach § 162 Satz 1 GWB Verfahrensbeteiligte geworden. Ob die in Unkenntnis des am 21. Juni 2022 erfolgten Zuschlags erfolgte Beiladung objektiv erforderlich war, ist für die Verfahrensstellung irrelevant. Als Verfahrensbeteiligte war sie berechtigt, ihre Interessen wahrzunehmen. Dabei kann von einem Bieter, der als juristischer Laie nicht über vergaberechtlichen Sachverstand verfügt, nicht erwartet werden, dass er um die Bedeutung eines ihm erteilten Zuschlags für den Nachprüfungsantrag eines Mitbewerbers weiß. Mit einer derartigen Frage ist er bei der zu seinem eigenen Aufgabenkreis gehörenden Angebotsvorbereitung nicht befasst. Selbst im Rahmen von Nachprüfungsverfahren stellt sich die Frage einer wirksamen Erteilung eines Zuschlags in der Regel nicht. Dabei kann dahinstehen, ob ein Bieter überhaupt wissen muss, dass ein wirksamer Zuschlag nach § 168 Abs. 2 GWB nicht aufgehoben werden kann und zur Erledigung des Nachprüfungsverfahren führt, da von ihm jedenfalls die juristische Beurteilung, ob der Zuschlag wirksam ist, nicht erwartet werden kann.
Unabhängig davon, dass die Beigeladene bei Übermittlung des Nachprüfungsantrags am 23. Juni 2022 noch gar nicht wusste, dass der das Datum 20. Juni 2022 tragende Anwaltsschriftsatz der Antragsgegnerin von der Vergabekammer erst am 21. Juni 2022 um 8.44 Uhr übermittelt worden ist, durfte sie daher die Hinzuziehung vergaberechtsanwaltlichen Sachverstands für notwendig erachten. Selbst nachdem sie der Erwiderung der Antragsgegnerin vom 28. Juni 2022 hatte entnehmen können, dass die Übermittlung seitens der Vergabekammer erst nach der Zuschlagserteilung erfolgt war, konnte sie selbst nicht zuverlässig beurteilen, welche Auswirkung die unmittelbar im Verhältnis Antragstellerin - Antragsgegnerin erfolgte Übermittlung des Nachprüfungsantrags auf die Wirksamkeit des Zuschlags haben könnte. Dass der Nachprüfungsantrag zeitgleich mit seiner Einreichung auch unmittelbar der Antragsgegnerin übersandt worden war, war dem letzten Absatz seiner Begründung zu entnehmen. Die dortigen Ausführungen der anwaltlich vertretenen Antragstellerin, die „gebeten und beantragt“ hatte, „die gesetzlich vorgesehenen Fristen für die Verlängerung des Zuschlags zu beachten“, waren geeignet, bei der dem Vergabeverfahrensrecht unkundigen Beigeladenen den Eindruck zu erwecken, schon diese Übersendung hindere eine Zuschlagserteilung. Dies zumal die Auffassung, dass der Zuschlag nicht erteilt werden darf, wenn der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers den Antragsgegner von der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens in Kenntnis gesetzt hat, selbst von Vergabejuristen vereinzelt vertreten worden ist (vgl. zu diesbezüglichem Vorbringen: OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 6. März 2013, 11 Verg 7/12, BeckRS 2013, 6833, unter II.1.). Gerade auch weil die anwaltlich vertretene Antragstellerin nach der Erwiderung der Antragsgegnerin zögerte, ihren Nachprüfungsantrag zurückzunehmen oder zu einem Fortsetzungsfestellungsantrag überzugehen, durfte sich die Beigeladene auch aus Gründen prozessualer Waffengleichheit legitimerweise zur Hinzuziehung eines eigenen Vergaberechtsspezialisten gehalten sehen.
III.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 GWB. Demnach trägt die Antragstellerin die Kosten ihres unbegründeten Rechtsmittels, wobei es der Billigkeit entspricht, ihr auch die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen aufzuerlegen.
2. Die Entscheidung über die Festsetzung des Werts für das Beschwerdeverfahren erfolgt bei Rechtsmitteln, die sich nur gegen die Kostenentscheidung oder die Gebührenfestsetzung der Vergabekammer richten, analog § 3 ZPO nach dem finanziellen Interesse des Rechtsmittelführers an der Abänderung der angefochtenen Entscheidung (Senatsbeschluss vom 2. Mai 2022, VII-Verg 5/22, OLG Koblenz, Beschluss vom 16. Januar 2017, Verg 5/16, BeckRS 2017, 100983).
Für die vorliegend von der Antragstellerin begehrte Abänderung der Entscheidung zur Notwendigkeit der Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen gilt nichts anderes. Ihr Interesse an der Abänderung der Entscheidung der Vergabekammer entspricht der gebührenrechtlich angemessenen Vergütungsforderung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen, die vorliegend mit 864,50 Euro zu bemessen ist und damit in die Gebührenstufe bis 1.000,00 Euro fällt.(*1)
Für seine Tätigkeit im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer verdient der Rechtsanwalt in Ermangelung eines konkreten Gebührentatbestands eine Geschäftsgebühr nach Teil 2 Abschnitt 3 des Vergütungsverzeichnisses zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (BGH, Beschluss vom 23. September 2008, X ZB 19/07, NZBau 2008, 782 Rn. 8), wobei angesichts der Komplexität des Vergabeverfahrens bei Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit mehreren Beteiligten in der Regel eine Geschäftsgebühr 2,0 angemessen ist (Senatsbeschluss vom 12. März 2008, VII-Verg 8/08, BeckRS 2009, 5463, OLG München, Beschluss vom 27. August 2009, Verg 04/09, BeckRS 2009, 27006; Krohn in Burgi/Dreher/Opitz, Beckʹscher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, GWB § 182 Rn. 68).
Vorliegend hat jedoch keine mündliche Verhandlung stattgefunden, sondern die Antragstellerin hat ihren Antrag nach der Erwiderung der Antragsgegnerin zurückgenommen, weshalb vorliegend eine 1,5 Geschäftsgebühr als angemessen erscheint (Senatsbeschlüsse vom 19. Dezember 2022, VII-Verg 57/21, vom 21. Dezember 2022, VII-Verg 37/22, und vom 27. Februar 2023, VII-Verg 45/21). Ausgehend von dem Bruttoauftragswert, den auch die Vergabekammer ihrer Gebührenbemessung im Ausgangspunkt zugrunde gelegt hat, ergibt sich nach § 23 Abs. 3 Satz 1 GKG in entsprechender Anwendung von § 50 Abs. 2 GKG ein Gegenstandswert von bis 45.000,00 Euro, auf dessen Basis das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz in der seit dem 1. Januar 2021 geltenden Fassung eine Geschäftsgebühr von 563,00 Euro bestimmt. Bei Zugrundelegung einer 1,5 Geschäftsgebühr für den Verfahrensbevollmächtigten Beigeladenen und einer Post- und Telekommunikationspauschale in Höhe von 20,00 Euro errechnen sich hieraus notwendige Auslagen in Höhe von 864,50 Euro.(*2)
(*1), (*2) und (*3):
Am 06.11.2023 erging folgender Berichtigungsbeschluss:
...
b e s c h l o s s e n :
Die Gründe des Senatsbeschlusses vom 10. Juli 2023 werden wegen offenbarer Unrichtigkeit entsprechend § 319 Abs. 1 ZPO berichtigt und zwar
auf Seite 8 unter Ziffer III.2. im zweiten Absatz dahingehend, dass die für das Interesse der Antragstellerin maßgebliche gebührenrechtlich angemessenen Vergütungsforderung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen mit 1.817,00 Euro zu bemessen ist und damit in die Gebührenstufe bis 2.000,00 Euro fällt
und auf Seite 9 im zweiten Absatz dahingehend, dass das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz in der seit dem 1. Januar 2021 geltenden Fassung eine Geschäftsgebühr von 1198,00 Euro bestimmt, so dass sich bei Zugrundelegung einer 1,5 Geschäftsgebühr und einer Post- und Telekommunikationspauschale in Höhe von 20,00 Euro hieraus notwendige Auslagen in Höhe von 1.817,00 Euro errechnet.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird in Abänderung der Festsetzung im Senatsbeschluss vom 10. Juli 2023 auf bis 2.000,00 Euro festgesetzt.
Die Gründe des Senatsbeschlusses vom 10. Juli 2023 sind unter Ziffer III.2. auf Antrag der Beigeladenen wegen offenbarer Unrichtigkeit in entsprechender Anwendung von § 319 Abs. 1 ZPO zu berichtigen, da die Anlage 2 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz für einen Gegenstandswert von bis zu 45.000,00 Euro eine Gebühr von 1.198,00 Euro vorsieht. Die im Beschluss ausgewiesene Gebühr von 533,00 Euro ist die Gerichtsgebühr nach Anlage 2 zum Gerichtskostengesetz, aus der der Betrag versehentlich entnommen wurde.
Dementsprechend ist auch der Beschwerdewert unrichtig festgesetzt worden. Der Senat ändert diesen daher gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG von Amts wegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 134 GWB
§ 71 GWB
§ 3 ZPO
§ 163 Abs. 2 Satz 3 GWB
§ 182 Abs. 4 Satz 4 GWB
§ 80 Abs. 2 VwVfG
§ 162 Satz 1 GWB
§ 168 Abs. 2 GWB
§ 23 Abs. 3 Satz 1 GKG
§ 50 Abs. 2 GKG
§ 319 Abs. 1 ZPO
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG
§ 182 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB i.d.F. des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2012, 186
NZBau 2006, 800
NZBau 2008, 782
19 Verg 5/18
X ZB 5/10
X ZB 14/06
11 Verg 8/17
11 Verg 7/12
X ZB 19/07