Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2020-10-29, Aktenzeichen 1 W 1463/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:1029.1W1463.20.00

Tenor:
Die Zwischenverfügung wird aufgehoben.

Tatbestand:
Der Beteiligte und seine am x 2019 verstorbene Ehefrau sind seit dem x 1982 zu je ½ als Eigentümer im Grundbuch eingetragen.
Die Eheleute errichteten am 18. Mai 2006 zur UR-Nr. x der Notarin x in Berlin ein Testament, worin sie sich gegenseitig zu „alleinigen Vollerben“ einsetzten. Unter IV. der Urkunde heißt es wörtlich:
„Für den Fall, dass unsere Ehe vor dem Tode eines Ehegatten aufgelöst oder Klage auf Aufhebung erhoben oder die Scheidung der Ehe beantragt wurde oder im Falle der Zustimmung zur Scheidung durch den Erblasser selbst, sollen die hier getroffenen Verfügungen ihrem ganzen Inhalt nach unwirksam sein, und zwar unabhängig davon, wer von uns beiden den Antrag auf Scheidung gestellt oder Klage auf Aufhebung erhoben hat.“
Unter dem 30. August 2020 hat der Beteiligte unter Beifügung beglaubigter Ablichtungen des Eröffnungsprotokolls des Nachlassgerichts vom 21. Oktober 2019 sowie der UR-Nr. x die Berichtigung des Grundbuchs beantragt. Das Grundbuchamt hat mit Verfügung vom 1. September 2020 unter Fristsetzung die Vorlage eines Erbscheins erfordert. Die Tatsache, dass die Ehe weder aufgelöst noch Scheidungsklage eingereicht wurde und damit das Testament unwirksam ist, lasse sich mit grundbuchtauglichen Mitteln nicht nachweisen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten vom 12. Oktober 2020, der das Grundbuchamt mit Beschluss vom 16. Oktober 2020 nicht abgeholfen hat.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig, § 71 Abs. 1 GBO, und hat auch in der Sache Erfolg. Die angefochtene Zwischenverfügung des Grundbuchamts ist nicht veranlasst, weil das darin aufgezeigte Eintragungshindernis nicht besteht, vgl. § 18 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GBO.
Die Berichtigung einer unrichtigen Grundbucheintragung erfolgt auf Antrag, § 13 Abs. 1 GBO, wenn die Unrichtigkeit durch öffentliche Urkunden, § 29 GBO, nachgewiesen wird, § 22 Abs. 1 GBO. Bei Unrichtigkeit des Grundbuchs wegen des Todes eines Berechtigten ist der Nachweis der Erbfolge grundsätzlich durch einen Erbschein zu führen, § 35 Abs. 1 S. 1 GBO.
Beruht die Erbfolge aber auf einer Verfügung von Todes wegen, die in einer öffentlichen Urkunde enthalten ist, genügt es in der Regel, wenn an Stelle des Erbscheins die Verfügung und die Niederschrift über die Eröffnung der Verfügung vorgelegt werden, § 35 Abs. 1 S. 2 HS 1 GBO. Das Grundbuchamt hat eine solche Verfügung von Todes wegen dahin zu überprüfen, ob sich aus ihr das von dem Antragsteller behauptete Erbrecht ergibt. Es hat die Verfügung in eigener Verantwortung auszulegen, auch wenn es sich um die Klärung rechtlich schwieriger Fragen handelt. Die Pflicht zu eigener Auslegung entfällt allerdings dann, wenn für diese erst zu ermittelnde tatsächliche Umstände maßgebend sind (vgl. Senat, Beschluss vom 23. Juni 2020 – 1 W 1276/20 – juris).
Entfernte abstrakte Möglichkeiten, die das aus der Verfügung hervorgehende Erbrecht nur unter ganz besonderen Umständen in Frage stellen, können hingegen das Verlangen nach Vorlegung eines Erbscheins wiederum nicht rechtfertigen (Demharter, GBO, 31. Aufl., § 35, Rdn. 39). Das wird im Rahmen der in §§ 2268 Abs. 1, 2077 Abs. 1 BGB enthaltenen gesetzlichen Auslegungsregeln angenommen (Krause, in: Meikel, GBO, 11. Aufl., § 35, Rdn. 119; DNotI-Report 2006, 181, 182). Danach wird ein gemeinschaftliches Testament seinem ganzen Inhalt nach unwirksam, wenn die Ehe vor dem Tod des Erblassers aufgelöst worden ist oder der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes unter jeweils bestimmten weiteren Voraussetzungen die Scheidung der Ehe beantragt, ihr zugestimmt oder den Antrag auf Auflösung der Ehe gestellt hatte. Liegen keine konkreten Anhaltspunkte für eine Scheidung oder ihr gleichstellende Anträge vor, kann das Grundbuchamt keinen Erbschein verlangen. Ansonsten wäre verheirateten Personen ein Nachweis im Rahmen des § 35 Abs. 1 S. 2 GBO nicht möglich (DNotI-Report, a.a.O.).
Der Senat hat bereits entschieden, dass dies bei einer sich an den Voraussetzungen der §§ 268 Abs. 1, 2077 Abs. 1 BGB orientierenden Scheidungsklausel in einem Ehegattentestament nicht anders ist (Senat Beschluss vom 13. November 2012 – 1 W 382/12 – FamRZ 2013, 1073, 1074). Das ist von anderen Oberlandesgerichten bei solchen Klauseln anders gesehen worden, die von gesetzlichen Auslegungsregeln des § 2077 Abs. 1 BGB - erweiternd - abweichen. Da Ehescheidungen alles andere als selten vorkämen, sei die Stellung eines Antrags auf Scheidung keine ganz entfernte, bloß auf theoretischen Überlegungen beruhende Möglichkeit (OLG München, ZEV 2016, 401, 402; OLG Naumburg, FamRZ 2019, 1656, 1657).
Eine solche erweiternde Klausel liegt hier vor, denn das gemeinschaftliche Testament sollte u.a. bereits bei einer Klage auf Aufhebung oder einem Antrag auf Scheidung der Ehe seinem ganzen Inhalt nach unwirksam sein. Das geht über § 2077 Abs. 1 S. 2 oder 3 BGB hinaus. Nach den gesetzlichen Auslegungsregeln genügen entsprechende Anträge allein nicht. Zusätzlich müssen die Voraussetzungen für die Scheidung der Ehe im Zeitpunkt des Todes des Erblassers gegeben sein, § 2077 Abs. 1 S. 2 BGB, bzw. der Erblasser zur Zeit seines Todes berechtigt gewesen sein, die Aufhebung der Ehe zu beantragen, § 2077 Abs. 1 S. 3 BGB. Der Entscheidung des Senats vom 13. November 2012 (a.a.O.) lag inhaltlich keine andere Scheidungsklausel zugrunde. Dort sollten ebenfalls allein Anträge auf Scheidung bzw. Aufhebung der Ehe die Unwirksamkeit des notariellen gemeinschaftlichen Testaments zur Folge haben.
Der Senat hält nach nochmaliger Prüfung an seiner in der Entscheidung vom 13. November 2012 zum Ausdruck gekommenen Auffassung fest. Allein der Umstand hoher Scheidungsquoten ändert nichts daran, dass es auch bei einer Scheidungsklausel wie der vorliegenden konkreter Anhaltspunkte für die Unwirksamkeit des Ehegattentestaments bedarf. Hohe Scheidungsquoten beruhen auf entsprechenden gerichtlichen Entscheidungen, § 1564 BGB. Solche Quoten lassen aber nicht den Schluss auf entsprechend hohe Zahlen von Anträgen zu, in denen es letztlich nicht zur Scheidung gekommen ist, sei es etwa wegen Antragsrücknahme oder Erledigung durch den Tod eines der Ehegatten. Solche Verfahren bleiben in den Statistiken des Statistischen Bundesamtes unberücksichtigt (vgl. Genesis-online, Statistik 12631). Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass während einer bestehenden Ehe ein solcher Antrag einmal gestellt worden ist. Gleichwohl handelt es sich doch immer noch um nicht mehr als eine abstrakte Möglichkeit, die den durch § 35 Abs. 1 S. 2 GBO zum Ausdruck kommenden Wert eines notariellen Testaments nicht zu schmälern vermag (Reymann, in: jurisPK-BGB, 2020, § 2268, Rdn. 23; Weber, MittBayNot 2017, 163, 165; Volmer, ZEV 2016, 402, 403).
Es bedarf keiner weiteren Begründung, dass nichts Anderes gelten kann, wenn eine Scheidungsklausel den Inhalt der gesetzlichen Auslegungsregeln lediglich wiederholt.
Im vorliegenden Fall liegen konkrete Anhaltspunkte weder für eine Auflösung der Ehe vor dem Tod der Ehefrau des Beteiligten noch für die Stellung eines Scheidungs- oder Aufhebungsantrags durch einen von ihnen vor.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde, § 78 Abs. 2 S. 1 GBO, kommt trotz Abweichung von den Entscheidungen der Oberlandesgerichte München und Naumburg mangels Beschwer des Beteiligten, dessen Rechtsmittel Erfolg hat, nicht in Betracht (Senat, Beschluss vom 28. Februar 2012 – 1 W 41/12 – juris; Demharter, a.a.O., § 78, Rdn. 6.1).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 29 GBO
§ 1564 BGB
§ 71 Abs. 1 GBO
§ 18 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GBO
§ 13 Abs. 1 GBO
§ 22 Abs. 1 GBO
§ 35 Abs. 1 S. 1 GBO
§ 2268 Abs. 1, 2077 Abs. 1 BGB
§ 35 Abs. 1 S. 2 GBO
§ 268 Abs. 1, 2077 Abs. 1 BGB
§ 2077 Abs. 1 BGB
§ 2077 Abs. 1 S. 2 oder 3 BGB
§ 2077 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 2077 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 78 Abs. 2 S. 1 GBO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2013, 1073, 1074
FamRZ 2019, 1656, 1657
1 W 1276/20
1 W 382/12
1 W 41/12