Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-08-07, Aktenzeichen I-2 U 9/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0807.I2U9.14.00

Tenor:
I. Die Berufung gegen das am 30. Januar 2014 verkündete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
II. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III. Das Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten dürfen die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 125.000,- EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des für die Beklagten vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit ihrer Klage macht die Klägerin im Hinblick auf verschiedene Äußerungen der Beklagten im Rechtsverkehr Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Schadenersatz und Erstattung außergerichtlicher Kosten geltend.
Bei der Klägerin und der Beklagten zu 1) handelt es sich um Wettbewerber auf dem Gebiet von Software zur Erkennung und Verhinderung betrügerischer Zahlungsvorgänge im Bereich des bargeldlosen Zahlungsverkehrs. Im Rahmen ihrer Tätigkeit vertrieb die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, unter der Bezeichnung „B“ Software, welche durch das europäische Patent 1 208 XXX geschützt ist (nachfolgend: Patent der Beklagten zu 1)).
Das Patent der Beklagten zu 1) betrifft ein „Expertensystem“ zum Nachweis der betrügerischen Verwendung von Kundenkonten und Kontonummern. Sein Patentanspruch 1 lässt sich wie folgt gliedern:
1. Computersystem
1.1. zum Bestimmen eines Ausgabewertes entsprechend einer Wahrscheinlichkeit, dass eine aktuelle Transaktion in einem computergesteuerten Transaktionsverarbeitungssystem betrügerisch ist,
1.2. mit einer B (B);
2. Die B (B)
2.1. gibt auf eine Autorisierungsanfrage betreffend ein Zahlungsmittel den Ausgabewert entsprechend der Wahrscheinlichkeit, dass die aktuelle Transaktion betrügerisch ist, aus;
2.2. bestimmt den Ausgabewert auf der Grundlage von zumindest Daten (1) für ein Cardholder File und Fraudregeln (5) in Form einer Datei, wobei
2.2.3. der Ausgabewert auf der Grundlage einer Kombination von Expertenregeln hinsichtlich bei betrügerischen Transaktionen statistisch signifikant gehäuft auftretender Parameter mit einer Zeitreihenanalyse vorausgegangener Benutzungsvorgänge des Zahlungsmittels bestimmt wird.
2.3. Die Zeitreihenanalyse der früheren Transaktionen betreffend das Zahlungsmittel wird auf der Grundlage einer Kurzhistorie der vorausgegangenen Benutzungsvorgänge durchgeführt, die in einem Ringpuffer zwischengespeichert ist.
Die C mbH (nachfolgend: „C“) erwarb von der Beklagten zu 1) Nutzungsrechte an der Software „B“, um diese unter dem Namen „D“ zum Betrugsschutz ihrer eigenen Zahlungsströme einzusetzen. Dabei setzte die C die Software zunächst in der Version „D 1“, später in den Versionen „D 2“ und „D 3“ ein, die sämtlich der Software „B“ der Beklagten zu 1) entsprachen. Nachdem die C 2006 von der E GmbH & Co. KG erworben wurde, trennte sich die C von ihrer Betrugsabteilung. Der ehemalige Leiter dieser Abteilung, Herr F, gründete daraufhin im Frühjahr 2007 mit anderen Gesellschaftern die Klägerin. Diese vertreibt unter der Bezeichnung „D 4“ ein automatisiertes Betrugsnachweissystem sowie ein Verfahren, welches ausweislich des Internetauftritts der Klägerin ein Vorhersagemodell zur Mustererkennung und Klassifizierung verwendet, um Geschäfte mit einer hohen Betrugswahrscheinlichkeit auszusondern, wobei der Vertrieb sowohl unmittelbar über die Klägerin selbst als auch in einer Kooperation mit der G GmbH, 33106 Paderborn (nachfolgend: G), mit welcher die Klägerin eine Vertriebskooperation unterhält, erfolgt. Im Rahmen der Vertriebskooperation nimmt G die D-Software der Klägerin ab und bietet sie sodann ihren Kunden an.
Einer der Abnehmer der D-Software der Klägerin ist die H GmbH, 76227 Karlsruhe (nachfolgend: H), die für Volksbanken und Raiffeisenbanken bargeldlose Zahlungssysteme anbietet und hierfür die D-Software der Klägerin einsetzt.
Mit Schreiben vom 23. Oktober 2012 wandte sich der Beklagte zu 2) als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) an G. In diesem Schreiben heißt es unter anderem:
„[…] Ihr Unternehmen vertreibt in Kooperation mit I GmbH in Neu-Isenburg ein Softwaresystem namens D zur Betrugsprävention im Zahlungsverkehr (Kreditkarten, etc.). Es gibt ernstzunehmende Anzeichen, die dafür sprechen, dass dieses Softwaresystem möglicherweise ein europäisches Patent unseres Unternehmens verletzt (EP 1208XXX).
Sollte das tatsächlich der Fall sein, so würden sich daraus für ihr eigenes Unternehmen, aber insbesondere auch für ihre Kunden, die dieses Produkt einsetzen, ernsthafte Konsequenzen ergeben. Das ist nicht in unserem Interesse.
Andererseits können wir nicht hinnehmen, dass in unserem Hause entwickelte Technologien nun von I GmbH in Vertriebspartnerschaft mit G zu Wettbewerbszwecken verwendet werden.
Deshalb suchen wir das Gespräch, um über Möglichkeiten der gemeinsamen Vermarktung dieses Patentes und der darauf basierenden Softwaretechnologie mit ihnen zu beraten.
Es wäre aus unserer Sicht erforderlich, dieses Thema auf Ebene der Geschäftsleitung zu besprechen. Die Ebene der Fachgebietsleiter oder Vertriebsleiter halte ich aus verschiedenen Gründen an dieser Stelle nicht für angemessen.
Ich würde mich sehr freuen, wenn wir bald einen gemeinsamen Termin finden könnten und erbitte ihre Terminvorschläge.“
Hinsichtlich des vollständigen Inhalts dieses Schreibens wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen.
Darüber hinaus wandte sich der Beklagte zu 2) als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 30. Oktober 2012 und 2. Januar 2013 auch an H. In dem zuletzt genannten Schreiben heißt es unter anderem:
„[…] Unsere in diesem Umfeld in der Praxis europaweit bewährte Lösung B nutzt Technologien, die durch unser europäisches Patent EP 1208XXX geschützt sind.
Sofern sie nicht planen, B im eigenen Unternehmen einzusetzen, möchte ich sie bitten vor jeglicher Nutzung einer anderen Lösung sicherzustellen, dass der von ihnen ausgewählte Lieferant die von uns patentierte Technologie ordnungsgemäß lizenziert hat. […]“
Nach Auffassung der Klägerin handelt es sich bei den vorgenannten Schreiben um Schutzrechtsverwarnungen, die nicht nur einen unzulässigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellen, sondern auch unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten unzulässig seien.
Die Klägerin hat zunächst Klage vor dem Landgericht Aachen erhoben. Nachdem sich das Landgericht Aachen mit Beschluss vom 19. Juli 2013 für örtlich und sachlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit ohne mündliche Verhandlung an das Landgericht Düsseldorf verwiesen hat, hat das Landgericht Düsseldorf durch Urteil vom 30. Januar 2014 in der Hauptsache wie folgt erkannt:
1. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an dem Geschäftsführer zu vollziehen ist, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs bestehende und/oder potentielle Kunden der Klägerin aufzufordern, vor jeglicher Nutzung einer anderen Software als B zur Betrugsprävention im Zahlungsverkehr sicherzustellen, dass der Lieferant die von der Beklagten zu 1) patentierte Technologie ordnungsgemäß lizenziert hat,
wenn dies geschieht wie nachstehend wiedergegeben:
2.
Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen vorgenommen haben, und zwar unter Angabe der Art, des Zeitpunkts und der Anzahl der Handlungen.
3.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
4.
Die Beklagten werden verurteilt an die Klägerin 1.880,30 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.05.2013 zu zahlen.
5.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:
Soweit sich die Klage gegen die in dem Schreiben vom 23. Oktober 2012 enthaltenen Äußerungen richte, stünden der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche nicht zu. Weder handele es sich bei diesem Schreiben um eine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung noch sei dieses mit einer solchen vergleichbar. Außerdem sei das Schreiben auch nicht unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten zu beanstanden.
Demgegenüber könne die Klägerin von den Beklagten im Hinblick auf die in dem Schreiben vom 2. Januar 2013 enthaltene Aufforderung, vor jeglicher Benutzung einer anderen Software als „B“ zur Betrugsprävention im Zahlungsverkehr sicherzustellen, dass der Lieferant die von der Beklagten zu 1) patentierte Technologie ordnungsgemäß lizenziert habe, Unterlassung, Auskunftserteilung, Schadenersatz und Erstattung vorgerichtlicher Kosten verlangen. Zwar handele es sich auch bei diesem Schreiben um keine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung. Jedoch sei die Äußerung gleichwohl irreführend, weil die genannten Verkehrskreise ihr entnehmen würden, dass jegliche Softwarelösung zur Betrugsprävention im Zahlungsverkehr die patentierte Technologie nutze und, sofern es sich nicht um B handele, einer Lizenz der Beklagten bedürfe.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin mit einem beim Senat am 7. März 2014 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr vor dem Landgericht erfolglos gebliebenes Begehren, die Beklagten auch im Hinblick auf die Äußerungen im Schreiben vom 23. Oktober 2012 zur Unterlassung, zur Auskunftserteilung, zum Ersatz außergerichtlicher Kosten sowie zur Feststellung der Schadenersatzpflicht dem Grunde nach zu verurteilen, weiter.
Sie wiederholt und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht geltend:
Das Landgericht habe das angegriffene Schreiben der Beklagten an G nicht in seiner Gesamtheit gewürdigt. In diesem Schreiben machten die Beklagten deutlich, dass sie eine Patentverletzung durch G nicht hinnehmen könnten. Das sei eine klare Verwarnung, ohne dies ausdrücklich, etwa durch die Androhung gerichtlicher Schritte, auszusprechen. Außerdem sei dieses Schreiben auch dazu geeignet und bestimmt, den Hauptgeschäftsführer, die Kunden und die Abnehmer der Klägerin derart zu verunsichern, dass diese die Nutzung der Software der Klägerin zur Vermeidung der in Aussicht gestellten schwerwiegenden Nachteile einstellen und stattdessen auf die Softwaretechnologie der Beklagten zurückgreifen würden. Die Beklagten verfolgten mit ihrem Schreiben exakt dieses Ziel, indem sie gegenüber den Geschäftspartnern der Klägerin ausreichend Zweifel säten, um damit eine Plattform zum Vertrieb ihrer eigenen Produkte zu schaffen. Soweit das Landgericht einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb unter anderem mit der Begründung verneint habe, eine Verletzung des Patents der Beklagten zu 1) durch die Software der Klägerin sei zumindest nicht ausgeschlossen, gehe das Landgericht unzutreffend davon aus, dass die Software der Klägerin auf J basiere, so dass die Verwendung eines B im Sinne des Klagepatents durch die Software nicht von vornherein ausgeschlossen sei. Die Software der Klägerin beruhe gerade nicht auf einer J. Darüber hinaus habe sich das Landgericht nur unzureichend damit auseinandergesetzt, dass die Beklagten die Klägerin bei ihren Schreiben gezielt umgangen hätten. Schließlich sei das an G gerichtete Schreiben auch unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten unzulässig. So könne ein sittenwidriges Vorgehen bereits in der unmittelbaren Verwarnung von Abnehmern liegen, wenn zuvor nicht der betroffene Wettbewerber selbst auf Unterlassung in Anspruch genommen werde. Darüber hinaus sei das Schreiben auch irreführend, da die Beklagten die Klägerin als Herstellerin der beanstandeten Software nicht informiert und G auch nicht über die Umstände aufgeklärt hätten, die für die Frage einer etwaigen Unterwerfung unter die Verwarnung erkennbar relevant seien und in die G naturgemäß aus eigenem Wissen keinen Einblick habe.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 30. Januar 2014 wie folgt abzuändern:
1. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an dem Geschäftsführer zu vollziehen ist, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
a) zu behaupten, es gibt ernstzunehmende Anzeichen, die dafür sprechen, dass das Softwaresystem D möglicherweise ein europäisches Patent der Beklagten zu 1) verletzt (EP 1 208 XXX);
b) gegenüber Vertriebspartnern zu behaupten, es würden sich, sollte das Softwaresystem D tatsächlich das Patent EP 1 208 XXX verletzen, daraus für die Klägerin, aber insbesondere auch für ihre Kunden, die dieses Produkt einsetzen, ernsthafte Konsequenzen ergeben,
wenn dies geschieht wie nachfolgend eingeblendet:
c) bestehende und/oder potentielle Kunden der Klägerin aufzufordern, vor jeglicher Nutzung einer anderen Software als B zur Betrugsprävention im Zahlungsverkehr sicherzustellen, dass der Lieferant die von der Beklagten zu 1) patentierte Technologie ordnungsgemäß lizenziert hat,
2. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen vorgenommen haben, und zwar unter Angabe der Art, des Zeitpunkts und der Anzahl der Handlungen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
4. Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin 2.687,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Mai 2013 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 30. Januar 2014 (Az.: 4b O 65/13) zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil und treten den Ausführungen der Klägerin unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Klage in Bezug auf das Schreiben der Beklagten zu 1) vom 23. Oktober 2013 abgewiesen. Das Schreiben stellt keine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung dar, die einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Beklagten begründen könnte. Zudem ist das Schreiben auch nicht geeignet, G anderweitig derart zu verunsichern, dass die Gefahr besteht, das Unternehmen werde vom Erwerb oder weiteren Vertrieb der Software D abgehalten. Ebenso wenig ist das an G gerichtete Schreiben unter lauterkeitsrechtlichen Gesichtspunkten zu beanstanden und es stellt auch keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin dar. Daher stehen der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadenersatz weder aus § 823 Abs. 1 BGB (i.V.m. § 1004 BGB) bzw. aus § 826 BGB i.V.m. §§ 242, 259 BGB noch aus §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 9 UWG i.V.m. §§ 242, 259 BGB zu. Schließlich kann die Klägerin die Erstattung ihrer außergerichtlichen Kosten aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG nur im Hinblick auf das an H gerichtete Schreiben verlangen.
1.
Die Berufung ist zulässig.
Entgegen der Auffassung der Beklagten steht dem nicht entgegen, dass die Klägerin ihre Anträge in der Berufungsbegründung dahingehend formuliert hat, dass von dem Abänderungsbegehren auch die Teile des landgerichtlichen Urteils erfasst sind, in denen die Klägerin erstinstanzlich obsiegt hat (Klageantrag 1.c) und teilweise Erstattung vorgerichtlicher Kosten).
Der Streitgegenstand eines Berufungsverfahrens bestimmt sich nach den Anträgen, die gegebenenfalls unter Berücksichtigung des Parteivortrages auszulegen sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes darf das Berufungsgericht bei der Ermittlung des prozessualen Begehrens nicht beim Wortlaut der Anträge verharren, sondern muss stets auch die Berufungsbegründung zur Auslegung des Begehrens heranziehen (BGH, NJW-RR 2005, 1659; NJW 1992, 2969, 2970). Die Verfahrensgrundrechte auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) gebieten es dabei, im Zweifel dasjenige als gewollt anzusehen, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und dem recht verstandenen Interesse des Berufungsklägers entspricht (BGH, a.a.O.; NJW-RR 2004, 862; NJW-RR 2005, 1659; NJW-RR 2007, 1565, 1566; Münchner Kommentar zur ZPO/Rimmelspacher, 4. Auflage, § 520 Rz. 67).
Davon ausgehend hat die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung zwar sämtliche erstinstanzlichen Anträge wiederholt und damit auch ihre auf das an H gerichtete Schreiben bezogenen Anträge aufgeführt. Jedoch liegt es fern, dass eine Prozesspartei im Berufungsverfahren Ansprüche weiterverfolgt, mit denen sie schon in erster Instanz obsiegt hatte (vgl. BGH, NJW-RR 2005, 1659). Nachdem sich die Klägerin im Rahmen der Begründung ihrer Berufung ausschließlich auf das an G gerichtete Schreiben bezieht, ist klar, dass das landgerichtliche Urteil nur im Hinblick auf dieses Schreiben und damit nur insoweit angegriffen werden soll, wie die Klägerin mit ihrem Begehren erstinstanzlich nicht durchdringen konnte. Die vollständige Wiedergabe der Anträge dient demgegenüber lediglich dazu, den durch die Klägerin in diesem Rechtsstreit angestrebten (Gesamt-)Tenor zusammenhängend und umfassend darzustellen.
Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadenersatz in Bezug auf das an G gerichtete Schreiben weder unter dem Gesichtspunkt eines unberechtigten Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb noch unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten zu. Zudem handelt es sich bei diesem Schreiben auch um keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung. Somit kann die Klägerin von dem Beklagten die Erstattung ihrer außergerichtlichen Kosten auch nur in dem Umfang mit Erfolg geltend machen, wie sie sich auf das an H gerichtete Schreiben beziehen.
a)
Entgegen der Auffassung der Klägerin stehen ihr hinsichtlich des an G gerichteten Schreibens unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs keine Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadenersatz aus § 823 Abs. 1 (i.V.m. § 1004 BGB) i.V.m. §§ 242, 259 BGB zu.
(1)
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht das an G gerichtete Schreiben nicht als Schutzrechtsverwarnung angesehen.
Eine Schutzrechtsverwarnung setzt voraus, dass ein ernsthaftes und endgültiges Unterlassungsbegehren ausgesprochen wird (BGHZ 38, 200, 203 f. – Kindernähmaschinen; BGH, GRUR 1979, 332, 333 f. – Brombeerleuchte; GRUR 1995, 424, 425 – Abnehmerverwarnung; GRUR 1997, 896 – Mecki-Igel III). Die Verwarnung aus einem Patent ist demgemäß ein an eine bestimmte Person oder an einen bestimmten Personenkreis gerichtetes Verlangen, eine als Patentverletzung beanstandete Handlung künftig nicht mehr vorzunehmen (BGHZ 38, 200, 203 f. – Kindernähmaschinen; Senat, Beschluss vom 2. März 2009, Az.: I-2 W 10/09). Auch wenn eine Schutzrechtsverwarnung nicht zwingend die Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung oder die Androhung gerichtlicher Schritte voraussetzt (vgl. Senat, Beschluss vom 16. April 2008, Az.: I-2 W 14/08), kann ein Aufforderungsschreiben nur dann als Schutzrechtsverwarnung angesehen werden, wenn sich der Adressat darin bereits mit dem endgültigen und ernsthaften Begehren konfrontiert sieht, weitere Benutzungshandlungen einzustellen. Die Entscheidung darüber, ob ein Unterlassungsbegehren gestellt wird oder nicht, darf somit nicht einer späteren, erst noch zu treffenden Entscheidung vorbehalten sein (Senat, Urteil vom 6. März 2014, Az.: I-2 U 90/13). Ist es noch nicht zu einer Verletzungshandlung gekommen, genügt es für eine Schutzrechtsverwarnung, wenn der Schutzrechtsinhaber ernsthaft und endgültig geltend macht, dass die beabsichtigten Benutzungshandlungen sein Ausschließlichkeitsrecht verletzen und für den Fall der Verletzung die Durchsetzung seiner Rechte androht (BGH, GRUR 2011, 995 – Besonderer Mechanismus; Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Auflage, § 4 Rz. 10.169).
Ausgehend von diesen Grundsätzen stellt das an G gerichtete Schreiben keine Schutzrechtsverwarnung dar. Denn die Beklagte zu 1) fordert darin weder unmittelbar zur Unterlassung eines bestimmten Verhaltens auf noch lässt sich ein solches Begehren aus dem Gesamtkontext ihrer Ausführungen herleiten. Vielmehr weist die Beklagte zu 1) in dem Schreiben lediglich darauf hin, es bestünden ernstzunehmende Anzeichen, die dafür sprechen würden, dass ein durch die Beklagte zu 1) ausdrücklich genanntes Patent durch das Softwaresystem D verletzt werde. Die Beklagte zu 1) hebt somit bereits einleitend hervor, dass es bloß Indizien für eine Patentverletzung gebe, eine solche jedoch – auch aus ihrer Sicht - keineswegs sicher sei. Daher fordert sie G sodann auch nicht dazu auf, das genannte Softwaresystem zukünftig nicht mehr zu vertreiben. Vielmehr weist die Beklagte zu 1) lediglich - zutreffend - darauf hin, dass der weitere Vertrieb der Software für G, sollte sich der Verdacht einer Patentverletzung bewahrheiten, mit ernsthaften Konsequenzen verbunden wäre. Mit dem weiteren Hinweis, die Beklagte zu 1) könne nicht hinnehmen, dass in ihrem Haus entwickelte Technologien von der Klägerin in Vertriebspartnerschaft mit G zu Wettbewerbszwecken verwendet werden, hebt die Beklagte zu 1) zwar hervor, dass sie bereit ist, ihr Patent im Verletzungsfall rechtlich durchzusetzen. Allein dies vermag jedoch nicht den Eindruck zu begründen, die Beklagte zu 1) verfolge mit ihrem Schreiben bereits jetzt ein ernsthaftes Unterlassungsbegehren und erwarte deshalb von dem Adressaten als augenblickliche Reaktion auf das Schreiben vom 23. Oktober 2012 eine Einstellung der Vertriebsaktivitäten. Denn auch die letztgenannte Äußerung ist im Gesamtkontext und damit einerseits vor dem Hintergrund der das Schreiben einleitenden Klarstellung zu sehen, es bestünden lediglich ernstzunehmende Anzeichen für eine Patentverletzung, sowie andererseits mit Rücksicht darauf zu würdigen, dass die Beklagte zu 1) aus den festgestellten Verletzungsindizien selbst lediglich die Konsequenz zieht, G zu Gesprächen auf Ebene der Geschäftsleitung einzuladen. Auch wenn Gegenstand dieser Gespräche vordringlich die Möglichkeiten einer gemeinsamen Vermarktung des Patents der Beklagten zu 1) mit G sein sollte, knüpfte der Gesprächsanlass für G doch erkennbar an den Tatbestand einer Verletzung des europäischen Patents 1 208 XXX an, womit die Erörterungen über die Berechtigung eines Patentverletzungsvorwurfs wegen der aktuellen Vertriebshandlungen von G zwangsläufig vorgreiflicher Gesprächsinhalt waren. Der Hinweis auf eine etwaige Zusammenarbeit kündigt dem Adressaten insoweit lediglich die Bereitschaft der Beklagten zu 1) an, sollte es im Zusammenhang mit der D-Software zu Verletzungshandlungen von G gekommen sein, trotzdem mit ihr in Lizenzgespräche eintreten zu wollen.
(2)
Das an G gerichtete Schreiben ist auch nicht mit einer Schutzrechtsverwarnung vergleichbar. Zurecht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass es dem Schreiben an der Eignung fehlt, G derart zu verunsichern, dass die Gefahr besteht, das Unternehmen werde vom Erwerb oder der weiteren Nutzung der Software D abgehalten.
Zwar hat die Beklagte zu 1) ihren Vorwurf einer möglichen Patentverletzung nicht zunächst an die Klägerin gerichtet, sondern sich direkt an deren Abnehmer gewandt. Dem Inhaber eines Schutzrechts steht es aber frei, die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um die (drohenden) Eingriffe in sein Schutzrecht zu verhindern. Dies gilt auch hinsichtlich der Verwarnung von Abnehmern schutzrechtsverletzender Gegenstände, die sich durch deren gewerbliche Nutzung selbst einer Patentverletzung schuldig machen können. Die wettbewerbsrechtlichen Grundsätze, die es verbieten können, die Produkte eines Mitbewerbers mit den eigenen zu vergleichen, stehen sonach der Zulässigkeit einer Schutzrechtsverwarnung auch von gewerblichen Abnehmern nicht entgegen, wenn Patentverletzungen zu besorgen sind und wenn der Hinweis den Umständen nach angemessen und zur Abwehr erforderlich ist (BGH, GRUR 1995, 424 – Abnehmerverwarnung). Entsprechend muss der Schutzrechtsinhaber auch in der Lage sein, Abnehmer auf die Möglichkeit einer Schutzrechtsverletzung hinzuweisen und mit diesen in einen Dialog über die Schutzrechtslage oder, darauf aufbauend, über eine mögliche gemeinsame Verwertung des Schutzrechts einzutreten (BGH, GRUR 1995, 424 – Abnehmerverwarnung), ohne dass es zwingend einer vorherigen Kontaktaufnahme zum Hersteller bedarf.
Die Belange des Herstellers sind in einem solchen Fall im Rahmen einer Interessenabwägung zu berücksichtigen. Denn Schutzrechtsverwarnungen und vergleichbare Maßnahmen zur Abwehr drohender Eingriffe in Schutzrechte sind nicht uneingeschränkt zulässig. Das Interesse des Schutzrechtsinhabers, sein Recht geltend zu machen, sowie das Interesse der sonstigen Marktteilnehmer, sich außerhalb des Schutzbereichs bestehender Ausschließlichkeitsrechte Dritter unter Beachtung der Gesetze frei entfalten zu können, sind gegeneinander abzuwägen (BGHZ 164, 1, 3 = GRUR 2005, 882 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung; BGH, GRUR 2009, 878, 880 – Fräsautomat). Schutzrechtsverwarnungen sind daher zu beanstanden, wenn sie sich mangels eines besonderen Rechts oder wegen Fehlens einer Rechtsverletzung als unbegründet erweisen oder sie wegen ihres sonstigen Inhalts oder ihrer Form nach als unzulässig zu beurteilen sind (BGH, GRUR 2009, 878, 880 – Fräsautomat; GRUR 1995, 424, 425 – Abnehmerverwarnung). Bei der gebotenen Abwägung der beiderseitigen Interessen ist, wenn der Schutzrechtsinhaber sein vermeintliches Recht nicht gegenüber seinem unmittelbaren Wettbewerber, sondern gegenüber dessen Abnehmern geltend macht, die damit verbundene besondere Gefährdung der Kundenbeziehungen des betroffenen Mitbewerbers zu seinen Abnehmern zu berücksichtigen. Da die Abnehmer typischerweise ein geringeres Interesse an einer sachlichen Auseinandersetzung mit dem Schutzrechtsinhaber haben, kann bereits die Geltendmachung von Ausschließlichkeitsrechten gegenüber den Abnehmern - unabhängig davon, ob sie berechtigt ist oder nicht - zu einem möglicherweise existenzgefährdenden Eingriff in die Kundenbeziehungen des mit dem Inhaber des Schutzrechts konkurrierenden Herstellers oder Lieferanten führen (BGHZ 164, 1, 4 = GRUR 2005, 882 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung; BGH, GRUR 2009, 878, 880 – Fräsautomat).
Nach der daher vorzunehmenden Interessenabwägung erweist sich das durch die Beklagte zu 1) versandte Schreiben an G trotz der damit verbundenen Gefahr für die Kundenbeziehungen der Klägerin als zulässig.
Im Rahmen der Interessenabwägung ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 1) in ihrem Schreiben nicht nur die beanstandete Ausführungsform, sondern auch ihr Patent konkret bezeichnet hat. Anders als in der Entscheidung „Fräsautomat“ war das Schreiben daher nicht so allgemein gehalten, dass die Adressaten nicht in der Lage waren, die Schutzrechtslage zu beurteilen. Allein die fehlende Beifügung der Patentschrift führt ebenso wenig zu einer Unzulässigkeit des Schreibens wie der Umstand, dass die Beklagte zu 1) den vermeintlichen Verletzungstatbestand nicht näher konkretisiert hat. Da es sich bei dem Schreiben um keine Schutzrechtsverwarnung handelt, unterliegt es keinen besonderen Formanforderungen (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Auflage, Rz. 733). Es obliegt grundsätzlich jedem Gewerbetreibenden, vor der Aufnahme geschäftlicher Handlungen die Schutzrechtslage zu prüfen, jedenfalls aber sicherzustellen, dass in der Lieferkette bereits eine ernsthafte, sorgfältige und sachkundige Prüfung hinsichtlich möglicher Schutzrechtsverletzungen stattgefunden hat (Kühnen, a.a.O., Rz. 1066 ff.). Daher ist es auch dem Empfänger einer Berechtigungsanfrage oder eines vergleichbaren Schreibens zuzumuten, nach dem Hinweis auf eine mögliche Patentverletzung diese eigenständig zu überprüfen oder mit seinem Lieferanten in dieser Hinsicht Rücksprache zu halten. Dies war auch G auf der Grundlage der genannten Patentnummer und des beanstandeten Produktes ohne weiteres möglich, so dass es keiner weiteren Angaben bedurfte. Vor diesem Hintergrund ist das Schreiben aus Sicht des objektiven Empfängerhorizonts auch nicht geeignet, bereits solche Zweifel an der Patentrechtslage zu begründen, dass allein deshalb vom weiteren Erwerb und Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform Abstand genommen wird. Ob das durch die Beklagte zu 1) versandte Schreiben bei G, wie die Klägerin behauptet, für eine immense Verunsicherung gesorgt und die Vermarktungsaktivitäten im Rahmen der Partnerschaft mit der Klägerin nachhaltig beeinträchtigt hat, ist für die Beurteilung der Zulässigkeit des Schreibens schon aus Rechtsgründen unerheblich, weil es insoweit auf die verständige Sicht des Empfängerhorizonts ankommt (vgl. Senat, Urt. v. 6. März 2014, Az.: I-2 U 90/13). Das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin ist darüber hinaus aber auch ohne jede Substanz. Darauf haben die Beklagten zu Recht hingewiesen, ohne dass die Klägerin ihren Sachvortrag in einer auch nur annähernd erwiderungsfähigen Weise nachgebessert hätte. Dies rechtfertigt den Schluss, dass es tatsächlich keine irgendwie nennenswerten Irritationen als Folge der Schutzrechtsanfrage der Beklagten zu 1) gegeben hat, ansonsten hätte die Klägerin die angeblich nachteiligen Auswirkungen auf ihre Geschäftsbeziehung zu G zumindest beispielhaft illustrieren können.
Darüber hinaus kann im Rahmen der Interessenabwägung nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte allen Anlass zu einer Ansprache an G hatte, weil die in dem streitgegenständlichen Schreiben vom 23. Oktober 2012 behaupteten ernstzunehmenden Anzeichen für eine Verletzung des darin genannten Patents tatsächlich vorlagen. Weshalb Indizien für eine Patentverletzung bestanden, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil (Umdruck Seiten 16-18) zutreffend ausgeführt:
„[…] Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Software D 4 der Klägerin eine aktuelle Version der von der C verwendeten Software D 1 darstellt. Dies ergibt sich aus der Anlage GvW 5 und dem eigenen Vortrag der Klägerin, dass es sich bei D 4 um eine Version von D handelt. Inwieweit die Version 4 von D tatsächlich auf Vorarbeiten der Beklagten basiert, kann an dieser Stelle dahinstehen. Unstreitig entsprechen jedoch die Versionen D 1 bis 3 der von den Beklagten vertriebenen Software B, die – so der unbestrittene Vortrag der Beklagten – die mit dem Klagepatent geschützte technische Lehre verkörpert. Aufgrund dieser Zusammenhänge besteht ein gewichtiges Indiz dafür, dass die Software D 4 ebenfalls von der Lehre des Klagepatents Gebrauch macht.
Dieser Eindruck wird durch die Beschreibung der Software D in den Internetauftritten der Klägerin und von G bestärkt. Sie rechtfertigen die Annahme, dass die Software zum Betrieb eines Computersystems dient, mit dem beurteilt werden kann, ob aktuelle Transaktionen in einem computergestützten Transaktionsverarbeitungssystem betrügerisch sind. Dies ergibt sich aus den Anlagen GvW 6 und 7 („… prevent fraudulent use of electronic payment systems“; „… a true 24x7 real-time system“, “in flight”). Zwar wird nicht ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein Ausgabewert entsprechend einer Wahrscheinlichkeit dafür, dass eine Transaktion betrügerisch ist, bestimmt wird. Da aber die Software nicht „weiß“, ob eine Transaktion betrügerisch ist, kann das Ergebnis der Entscheidungsalgorithmen allenfalls die Wahrscheinlichkeit für eine betrügerische Transaktion angeben. Dies wird auch daraus deutlich, dass die Software D entscheidet, ob eine Transaktion zugelassen oder unterbunden wird oder zur manuellen Bearbeitung weitergegeben wird (vgl. Anlage GvW 7). Eine solche Differenzierung legt die Annahme nahe, dass der Entscheidung unterschiedliche Wahrscheinlichkeiten für eine betrügerische Transaktion zugrunde liegen. Zudem setzt die „Entscheidung“ der Software zwingend einen Ausgabewert voraus, der von der Software bestimmt wird.
Kern der Erfindung ist jedoch die Verwendung einer B (B). Es handelt sich um eine Entscheidungslogik, die K-Expertenregeln und L umfasst und die Entscheidung über die Autorisierungsanfragen trifft (vgl. Abs. [0039] der Patentschrift). Welche weiteren Anforderungen eine B erfüllen muss, kann an dieser Stelle dahinstehen. Denn die Software D basiert unstreitig auf J, so dass die Verwendung einer B im Sinne des Klagepatents durch die Software D nicht von vornherein ausgeschlossen ist.
Darüber hinaus liegt die Annahme nicht fern, dass die Software D die Entscheidung, ob eine Transaktion als betrügerisch eingestuft wird oder nicht, auf der Grundlage von Daten für ein Cardholder File und von Fraudregeln trifft, da kundenbezogene Daten ebenso verwendet werden (vgl. Anlagen GvW 6 „preventing fraud at individual portfolio level“, GvW 7 „transaction history and account holder data“ und GvW 8 „records of customer behaviour“; vgl. auch Anlage GvW 8a) wie Parameter typischer Betrugsmuster (Anlagen GvW 8 und GvW 7: „fraud pattern“; vgl. auch Anlage GvW 8a). Es ist auch nicht unwahrscheinlich, dass diesem Procedere die im Patentanspruch genannten Expertenregeln und Zeitreihenanalysen zugrunde liegen. Parameter, die bei betrügerischen Transaktionen statistisch signifikant häufiger auftreten und somit in Expertenregeln einfließen, werden in der Anlage GvW 8a genannt (nahezu zeitgleiche Anfragen an verschiedenen Orten; Verwendung von zuvor nie benutzter IP-Adresse; Transaktionen mit einer verdächtigen Zieladresse). Auch der Hinweis auf eine Zeitreihenanalyse ergibt sich aus der Anlage GvW 8a, wenn das Softwaresystem mehrere kurz nacheinander erfolgende Abbuchungen mit derselben Kreditkarte an verschiedenen Orten erkennt. Dies setzt zwingend voraus, dass das Softwaresystem frühere Transaktionen speichert, die insofern eine Kurzhistorie bilden.
Die Beklagte zu 1) ist auch Inhaberin des Patents EP 1 208 XXX. Dies ergibt sich zwar noch nicht aus ihrer Eintragung als Schutzrechtsinhaberin im Patentregister, die weder rechtsbegründend noch -vernichtend wirkt und ihr lediglich die Befugnis zur Führung von Rechtsstreitigkeiten aus dem Klagepatent verleiht (BGH GRUR 2013, 713 Rn 53 – Fräsverfahren), wohl aber aus der erheblichen Indizwirkung, die die Eintragung im Patentregister für die Beurteilung der Frage hat, wer materiell-rechtlicher Inhaber des Patentes ist (BGH GRUR 2013, 713 Rn 58 – Fräsverfahren) und die darin begründet ist, dass das Patentamt eine Änderung in der Person des Patentinhabers nur dann im Register vermerken darf, wenn sie ihm nachgewiesen wird, wobei jeder Nachweis erkennen lassen muss, dass der bisherige Schutzrechtsinhaber mit dem Übergang der daraus folgenden Rechte auf den neuen Inhaber einverstanden ist, auf den das Patent umgeschrieben werden soll. Angesichts dessen bedarf es in einem Rechtsstreit regelmäßig keines weiteren Vortrages oder Beweisantritts, wenn sich eine Partei auf den aus dem Register ersichtlichen Rechtsstand beruft, solange nicht konkrete Anhaltspunkte ersichtlich sind oder vom Gegner aufgezeigt werden, aus denen sich die Unrichtigkeit ergibt (GRUR 2013, 713 Rn 60 – Fräsverfahren). Solche Anhaltspunkte hat die Klägerin nicht dargelegt. Sie hat lediglich den Erwerb des Patents durch die Beklagte zu 1) von der C pauschal bestritten.
[…]
Diesen Ausführungen, die sich der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen zu eigen macht, ist die Klägerin im Berufungsverfahren allein mit der Begründung entgegengetreten, die Software der Klägerin basiere nicht auf einer „J“. Ob dies tatsächlich der Fall ist, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Denn die Klägerin weist in dem als Anlage GvW 8 vorgelegten Auszug aus ihrer Internetseite ausdrücklich darauf hin, dass bei ihr eine solche Technologie zum Einsatz kommt („D‘ unique maschine learning algorithms based on neuro-K technology…“). Unabhängig davon, ob die so beschriebene Software alle Merkmale einer J, wie sie im Absatz [0039] des Patents der Beklagten zu 1) beschrieben wird, erfüllt, begründet der auf der Internetseite ohne weitere Erläuterung zu findende Verweis auf eine J bereits für sich genommen ein ernstzunehmendes Anzeichen für eine Verletzung des Patents der Beklagten zu 1), auf welches sich diese in dem streitgegenständlichen Schreiben an G auch lediglich beruft. Denn die Software „D 4“ wird auf der Internetseite der Klägerin ohne nähere Erläuterung in einen historischen Zusammenhang mit der Software „D 1“ bis „D 3“ gestellt, die unstreitig dem von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch machenden Programm „B“ entspricht und daher auf einer „J“ beruht. Ein Hinweis darauf, dass bei der Software „D 4“ nunmehr gerade im Hinblick auf die J eine Änderung stattgefunden hat, findet sich auf der Internetseite nicht. Vielmehr verweist die Klägerin in der als Anlage GvW 5 vorgelegten Darstellung der Historie der „D“-Software allein darauf, dass sich das Produkt zu einer „Multi-Kanal-Lösung“ entwickelt habe, die nun alle Arten des elektronischen Bezahlens und nicht finanzielle Transaktionen abdeckt. Die Beklagte zu 1) hatte daher allen Grund zu der Annahme, auch die Software „D 4“ beruhe wie ihre Vorgängerversionen auf einer „J“ im Sinne ihres Patents.
b)
Das an die G gerichtete Schreiben ist auch nicht unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten zu beanstanden, so dass der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadenersatz auch nicht aus §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 9 UWG i.V.m. §§ 242, 259 BGB zustehen.
Zu Recht hat das Landgericht in dem Schreiben vom 23. Oktober 2012 keine unlautere Mitbewerberbehinderung im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG gesehen.
Die unlautere Behinderung von Mitbewerbern setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Konkurrenten voraus, die zusätzlich zu der mit jedem Wettbewerb verbundenen Beeinträchtigung weitere Merkmale aufweist, damit von einer unzulässigen individuellen Behinderung gesprochen werden kann (BGHZ 148, 1, 5 = GRUR 2001, 1061 - Mitwohnzentrale.de; BGH, GRUR 2009, 878, 879 – Fräsautomat). Wettbewerbswidrig ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen dann, wenn der Zweck verfolgt wird, die Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen oder wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können (BGHZ 171, 73 = GRUR 2007, 800 - Außendienstmitarbeiter; BGH, GRUR 2009, 878, 880 – Fräsautomat).
Da das streitgegenständlichen Schreiben an G, wie bereits ausgeführt, keine Schutzrechtsverwarnung darstellt, wäre eine Mitbewerberbehinderung vorliegend nur dann denkbar, wenn das Schreiben mit einer unzulässigen Schutzrechtsverwarnung vergleichbar wäre. Bei der Beurteilung dieser Frage gelten die vorstehenden Ausführungen zum Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb entsprechend. Ob das streitgegenständliche Schreiben die Klägerin als Mitbewerberin unlauter beeinträchtigt, hängt daher von einer Abwägung der Interessen der Parteien ab. Auch hier gilt es zu berücksichtigen, dass die in dem Schreiben genannten ernstzunehmenden Anzeichen für eine Verletzung des Patents der Beklagten zu 1) tatsächlich – wie ausgeführt – vorlagen. Zudem hat die Beklagte zu 1) nicht nur ausdrücklich klargestellt, dass lediglich Anzeichen für eine Verletzung des genannten Patents bestehen, sondern zugleich auch sowohl ihr Patent als auch die beanstandete Software ausdrücklich benannt. Damit war es G ohne Weiteres möglich, die Patentrechtslage zu prüfen und vor dem Hintergrund des durch die Beklagte zu 1) versandten Schreibens zu diskutieren. Davon, dass die Beklagte zu 1) mit ihrem Schreiben lediglich in einem solchen Umfang Zweifel an dem Produkt der Klägerin säen wollte, dass G von einem weiteren Erwerb und Vertrieb des Produktes ohne jede weitere Prüfung absieht, kann somit keine Rede sein. Vielmehr ist im vorliegenden Zusammenhang auch das Interesse der Beklagten zu 1) zu berücksichtigen, ihr mit Mühen und Kosten erworbenes Schutzrecht und die mit ihm gesetzlich verbrieften Ansprüche nicht nur gegenüber der Herstellerin, sondern ebenso – ggf. auch allein bzw. ohne ein vorheriges Herantreten an die Klägerin – gegenüber deren Abnehmern durchzusetzen.
Dass die Beklagte zu 1) dabei G nicht nur zur Diskussion über die Schutzrechtslage aufgefordert, sondern zugleich um eine Besprechung über die Möglichkeiten der gemeinsamen Vermarktung des genannten Patents und der darauf basierenden Softwaretechnologie gebeten hat, rechtfertigt keine andere Bewertung. Zum einen hat die Beklagte zu 1) ihr Ansinnen auf eine gemeinsame Vermarktung ausdrücklich offengelegt, so dass G Gelegenheit hatte, vorab das Vorliegen einer Patentverletzung zu diskutieren und zu prüfen und in Abhängigkeit von dem Prüfungsergebnis über die Bereitschaft zu solchen Gesprächen zu entscheiden. Da die Beklagte zu 1) keine Frist zur Beantwortung des Schreibens gesetzt hat, war es G zudem auch möglich, die Klägerin als Herstellerin der beanstandeten Software zu kontaktieren und mit ihr das weitere Vorgehen abzusprechen. Zum anderen hätte G auch in dem durch die Beklagte zu 1) angestrebten Gespräch die Möglichkeit gehabt, das Vorliegen einer Schutzrechtsverletzung vor einer Erörterung der Möglichkeit einer gemeinsamen Vermarktung anzusprechen.
Das durch die Beklagte zu 1) an G versandte Schreiben stellt auch keine Mitbewerberherabsetzung im Sinne von § 4 Nr. 7 UWG dar.
Ob eine Herabsetzung oder Verunglimpfung vorliegt, beurteilt sich nach dem Eindruck der angesprochenen Verkehrskreise (BGH, WRP 1973, 270, 271 – Der sanfte Bitter; WRP 1999, 414, 416 - Vergleichen Sie; WRP 2012, 77 Coaching-Newsletter). Dabei ist eine Gesamtwürdigung vorzunehmen, bei der die Umstände des Einzelfalles, insbesondere der Inhalt und die Form der Äußerung, ihr Anlass und der gesamte Sachzusammenhang sowie die Verständnismöglichkeiten des angesprochenen Verkehrs, zu berücksichtigen sind (OLG Hamm, GRUR-RR 2012, 279, 280; Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Auflage, § 4 Rz. 7.13). Damit hängt auch die Verwirklichung dieses Tatbestandes von einer Güter- und Interessenabwägung ab (BGH, GRUR 2009, 878 – Fräsautomat; Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Auflage, § 4 Rz. 10.178), so dass auf die vorstehenden Ausführungen zum Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sowie zur unzulässigen Mitbewerberbehinderung verwiesen werden kann.
(3)
Mit dem an G versandten Schreiben hat die Beklagte zu 1) die Klägerin nicht in wettbewerbsrechtlich unzulässiger Weise angeschwärzt, § 4 Nr. 8 UWG.
Da sich § 4 Nr. 8 UWG lediglich auf Tatsachenbehauptungen, nicht aber auf Werturteile bezieht, müsste die Beklagte zu 1) zur Verwirklichung dieses Tatbestandes unrichtige Tatsachen verbreitet haben. Dies ist bei einer Schutzrechtsverwarnung und damit auch bei vergleichbaren Äußerungen nur bei einer unrichtigen Darstellung des Sachverhaltes der Fall. Ist demgegenüber der Sachverhalt richtig wiedergegeben und lediglich die rechtliche Bewertung unzutreffend, liegt ein bloßes Werturteil vor (Ullmann, GRUR 2001, 1027, 1030; Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Auflage, § 4 Rz. 10.178).
Davon ausgehend scheidet eine Verwirklichung von § 4 Nr. 8 UWG im vorliegenden Fall aus. Dass die in dem an G gesandten Schreiben enthaltenen Tatsachen unrichtig sind, ist nicht ersichtlich. Wie der Senat im Einzelnen ausgeführt hat, ist die Beklagte zu 1) eingetragene Inhaberin des in dem Schreiben genannten europäischen Patents. Zudem gab es aus ihrer Sicht ernstzunehmende Hinweise, die den Verdacht stützten, dass das durch die Klägerin und G vertriebene Produkt „D 4“ von der technischen Lehre des Patents der Beklagten zu 1) widerrechtlich Gebrauch macht. Bei der – aufgrund der durch die Beklagte zu 1) gewählten Formulierung hier ohnehin irrelevanten – Frage, ob eine Patentverletzung tatsächlich vorliegt, würde es sich demgegenüber ohnehin lediglich um ein Werturteil handeln.
(4)
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist das streitgegenständliche Schreiben an G auch nicht irreführend im Sinne von § 5 UWG.
Zwar kann es sich auch bei einer an einen Abnehmer gerichteten Berechtigungsanfrage um Werbung im Sinne von § 5 UWG handeln, worunter jede Äußerung im Rahmen einer unternehmerischen Tätigkeit mit dem Ziel zu verstehen ist, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Denn der Hinweis auf ein eigenes Schutzrecht und die mit der Berechtigungsanfrage aufgezeigte Möglichkeit, dass dieses vom Adressaten verletzt wird, ist geeignet, zumindest künftige Marktentscheidungen des Adressaten zu beeinflussen und damit den Absatz des Anfragenden zu fördern (BGH, GRUR-RR 2008,197 - irreführende Berechtigungsanfrage). Dies gilt umso mehr, wenn der Hinweis auf das Schutzrecht – wie bei dem streitgegenständlichen Schreiben – mit der Aufforderung zur Vereinbarung von Gesprächen über die gemeinsame Verwertung des Schutzrechts verbunden wird. Die Werbung ist jedoch nur dann irreführend, wenn die darin enthaltenen Informationen unrichtig oder in wesentlichen Punkten nicht vollständig wiedergegeben sind (BGH, GRUR-RR 2008, 197, 198 - irreführende Berechtigungsanfrage). Dass dies bei dem an G gerichteten Schreiben nicht der Fall ist, folgt aus den vorhergehenden Ausführungen dieses Urteils, worauf zur Vermeidung von Bezug genommen wird.
c)
Schließlich stellt das an G gerichtete Schreiben auch keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i.S.v. § 826 BGB dar. Da die Beklagte zu 1) ein berechtigtes Interesse am Versand des inhaltlich zutreffenden Schreibens hatte, verstößt dieses nicht gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden und ist demnach nicht sittenwidrig (vgl. MüKo BGB/Wagner, 6. Auflage, § 826 Rz. 8 ff.).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 (und 2), 108 ZPO.
Für eine Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil die in § 543 aufgestellten Voraussetzungen dafür ersichtlich nicht gegeben sind. Es handelt sich um eine reine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, mit der der Bundesgerichtshof auch nicht im Interesse einer Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung befasst werden muss (§ 543 Abs. 2 ZPO).
X Y Z

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 242, 259 BGB noch aus §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 9 UWG i.V.m. §§ 242, 259 BGB
§§ 242, 259 BGB
§§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 9 UWG i.V.m. §§ 242, 259 BGB
§ 1004 BGB
§ 826 BGB
§ 5 UWG
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 4 Nr. 10 UWG
§ 4 Nr. 7 UWG
§ 4 Nr. 8 UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 2 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2005, 1659
NJW 1992, 2969, 2970
NJW-RR 2004, 862
NJW-RR 2007, 1565, 1566
BGHZ 38, 200, 203
GRUR 1979, 332, 333
GRUR 1995, 424, 425
GRUR 1997, 896
GRUR 2011, 995
GRUR 1995, 424
BGHZ 164, 1, 3
GRUR 2005, 882
GRUR 2009, 878, 880
BGHZ 164, 1, 4
GRUR 2013, 713
BGHZ 148, 1, 5
GRUR 2001, 1061
GRUR 2009, 878, 879
BGHZ 171, 73
GRUR 2007, 800
GRUR-RR 2012, 279, 280
GRUR 2009, 878
GRUR 2001, 1027, 1030
GRUR-RR 2008,197
GRUR-RR 2008, 197, 198
4b O 65/13
2 W 10/09
2 W 14/08
2 U 90/13