Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2008-03-19, Aktenzeichen 3 U 242/07

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird das am 17. September 2007 verkündete Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Hannover teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst.
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 7.195,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. März 2007 sowie weitere 837,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 430,66 € seit dem 30. März 2007 und aus weiteren 406,86 € seit dem 15. Dezember 2007 zu zahlen
sowie den Kläger hinsichtlich der Rückforderung von Versicherungsleistungen durch die X-Rechtsschutz-Schadensservice GmbH gem. Schreiben vom 4. Oktober 2006 in Höhe von 754,28 € freizustellen.
Zug um Zug gegen Abtretung etwaiger Ansprüche des Klägers gegen die X-Rechtsschutz-Schadensservice GmbH zu Schaden Nr. .../03 betreffend den Rechtsstreit gegen die Y-Lebensversicherung AG.
Es wird festgestellt, dass den Beklagten Forderungen gegenüber dem Kläger aus der Gebührenrechnung Nr. 20060062 vom 6. Juli 2006 in Höhe von weiteren 1.106,06 € nicht zustehen. Der weitergehende Feststellungsantrag wird als unzulässig verworfen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagten, die Beklagte zu 1 war seine frühere Rechtsanwältin, als Gesamtschuldner auf Schadensersatz bzw. Freistellung in Anspruch bzw. begehrt die Feststellung, dass den Beklagten ihm gegenüber keine Forderungen mehr zustehen.
Der Kläger beauftragte die in Sozietät verbundenen Beklagten Anfang 2003 zunächst mit der außergerichtlichen Geltendmachung von Versicherungsleistungen aus einer Berufsunfähigkeitszusatzversicherung gegenüber der Y-Lebensversicherung AG mit der Begründung, er sei seit März 2002 voraussichtlich dauernd zu mindestens 50 % außer Stande, seinen bisherigen Beruf auszuüben, wohingegen der Versicherer von einer Berufsunfähigkeit von nur 20 % ausging, die zu Versicherungsleistungen nicht verpflichtete. Die Beklagte zu 1 nahm - nach Rücksprache mit der Rechtsschutzversicherung des Klägers - die Versicherung zunächst - erfolglos - außergerichtlich in Anspruch. Anlass für das Tätigwerden der Beklagten zu 1 war dabei ein Schreiben der Y-Versicherung AG vom 7. Februar 2003, wonach diese eine Ausschlussfrist gemäß § 6 der Bedingungen für die Berufsunfähigkeitszusatzversicherung i. V. m. § 12 VVG in Gang gesetzt hatte, die zunächst am 7. August 2003 ablaufen sollte, später aber noch einmal bis 7. Oktober 2003 verlängert wurde.
Da eine außergerichtliche Einigung mit der Y-Lebensversicherung AG nicht zustande kam, fertigte die Beklagte zu 1 vor Ablauf der vorstehend genannten Ausschlussfrist unter dem 2. Oktober 2003 die als Anlage K 2 (Bl. 10 ff. d. A.) zu den Akten gereichte Klagschrift und reichte sie am selben Tag bei Gericht ein (vgl. Beiakten 20 O 272/03), worüber sie sowohl den Kläger als auch dessen Rechtsschutzversicherung in Kenntnis setzte. Die Klagschrift enthielt den Antrag, die Y-Lebensversicherung AG zu verurteilen, an den Kläger 20.540 € nebst Zinsen zu zahlen, sowie ab dem 1. November 2003 monatliche Rentenzahlungen in Höhe von 2.050,04 € zu erbringen. Das Landgericht setzte mit Beschluss vom 31. Oktober 2003 den Streitwert auf insgesamt 106.641,68 € (20.540 € für den Antrag zu 1 und 86.101,68 € für den Antrag zu 2, Bl. 25 d. BA) fest. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2003 (Anlage B 5) und 12. November 2003 (Anlage B 6) lehnte der Rechtsschutzversicherer indes eine Deckungszusage für den auf zukünftige Rentenzahlung gerichteten Klagantrag zu 2 ab. Hierüber informierte die Beklagte zu 1 den Kläger mit Schreiben vom 17. November 2003 (Anlage B 7) und empfahl, insoweit Deckungsklage zu erheben. Dieser Anregung kam der Kläger nicht nach, sondern wandte sich (unterstützt von der Beklagten zu 1) - bereits mit Schreiben vom 11. November 2003 (Anlage B 8) - an den Versicherungsombudsmann e.V., um auf diese Weise eine Deckungszusage zu erreichen. Dieses Verfahren hatte jedoch ebenfalls keinen Erfolg. Mit Schreiben vom 13. Mai 2004 (Anlage K 3, Bl. 18 f. d. A.) wies der Versicherungsombudsmann e.V. die Beschwerde des Klägers zurück.
Das Landgericht wies die Klage - nach Beweisaufnahme u. a. durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens - mit Urteil vom 27. März 2006 in vollem Umfang ab (Bl. 351 ff. d. BA). Der Kläger musste daher für die von der Rechtsschutzversicherung nicht abgedeckten Kosten des Rechtsstreits persönlich aufkommen und wurde ferner von dieser auf Rückzahlung eines überzahlten Betrages in Höhe von 754,28 € in Anspruch genommen (Anlage K 6, Bl. 23 d. A.). Mit Kostenrechnung vom 6. Juli 2006 (Anlage K 5) stellten die Beklagten dem Kläger ein Honorar in Höhe von 3.974,16 € in Rechnung. Der Kläger beglich diese Kostennote nicht.
Der Kläger wirft der Beklagten zu 1 - letztlich unbestritten - vor, ihn nicht (rechtzeitig) darüber aufgeklärt zu haben, dass er für die Kosten des in die Zukunft gerichteten Klagantrags zu 2 persönlich aufzukommen habe. Die Klage auf künftige Leistung sei auch im Hinblick auf den drohenden Ablauf der Ausschlussfrist nicht geboten gewesen. Gleichwohl habe die Beklagte zu 1 - ebenfalls unstreitig - ihm nach Absage der Versicherung geraten, den Klageantrag zu 2 auf eigenes Kostenrisiko aufrecht zu erhalten, weil dies zur Vermeidung von erheblichen Nachteilen erforderlich gewesen sei. Der Kläger hat daher gemeint, die Beklagten hätten wegen des dargelegten Beratungsverschuldens keinen Anspruch auf Ausgleich der Kostennote. Er hat insoweit mit einem Schadensersatzanspruch in gleicher Höhe die Aufrechnung erklärt. Ferner hat er die Auffassung vertreten, die von ihm geltend gemachten Ansprüche seien nicht verjährt; die Verjährungsfrist habe frühestens mit dem abschlägigen Bescheid des Versicherungsombudsmanns vom 13. Mai 2004 zu laufen begonnen, weil erst zu diesem Zeitpunkt der Schaden entstanden sei.
Die Beklagten sind dem entgegengetreten. Sie sind der Ansicht, die Einreichung der Klage in dem stattgehabten Umfang sei angesichts des drohenden Ablaufs der Frist des § 12 Abs. 3 VVG erforderlich gewesen. Dies sei - wie die Beklagte zu 1 unstreitig auch dem Kläger gegenüber deutlich gemacht habe - der sicherste Weg gewesen. Jedenfalls habe der Kläger den Vorprozess in Kenntnis des eigenen Kostenrisikos zu Ende geführt. Sie haben behauptet, der Kläger habe überdies anlässlich eines Telefonats mit dem zuständigen Sachbearbeiter der Versicherung bereits Anfang November 2003 erfahren, dass der Klagantrag zu 2 auf künftige Leistung nicht erforderlich gewesen sei und nach Auffassung der Versicherung unnötige Kosten verursache. Er habe die Beklagte zu 1 im Anschluss an das Telefonat mit dem Vorwurf der Pflichtverletzung konfrontiert, weshalb sie ihn darauf aufmerksam gemacht, dass es ihm freistehe, sie in Anspruch zu nehmen, wobei er Ansprüche ihr gegenüber spätestens binnen drei Jahren gerechnet vom Zeitpunkt der Klageerhebung an geltend machen müsse. Dem geltend gemachten Anspruch stehe daher außerdem die Einrede der Verjährung entgegen.
Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung etwaiger Schadensersatzansprüche abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Vermögenslage des Klägers habe sich bereits verschlechtert, als die Beklagte zu 1, ohne zuvor eine Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung eingeholt zu haben, am 2. Oktober 2003 eine umfassende Klage eingereicht habe. Zu diesem Zeitpunkt sei der Kläger Kostenschuldner der Gerichtsgebühren nach einem erhöhten Streitwert geworden. Der Schaden sei bereits damals objektiv eingetreten, denn es habe nur die Möglichkeit bestanden, die Belastung mit einem Teil der Kosten durch eine nachträgliche Deckungszusage zu vermeiden. Der Kläger könne sich nicht auf den Zeitpunkt der Entscheidung in dem Beschwerdeverfahren des Ombudsmanns berufen, denn dieses Verfahren sei lediglich der Versuch gewesen, den Schaden wieder entfallen zu lassen. Die Beklagten hafteten auch nicht, weil sie es pflichtwidrig unterlassen hätten, den Kläger über die kurzfristige Verjährungsfrist aufzuklären. Da der Kläger bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist im Oktober, spätestens aber im November 2006 einen Anwalt mit der Prüfung und Durchsetzung von Regressansprüchen beauftragt habe, sei die Belehrungspflicht entfallen. Die Klage sei erst nach Ablauf der Verjährung am 23. März 2007 anhängig geworden. Auch der Feststellungsantrag sei nicht begründet. Ein Schadensersatzanspruch, den der Kläger der Gebührenforderung der Beklagten hätte entgegenhalten können, sei ebenfalls verjährt.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er seine erstinstanzlichen Anträge unter Erweiterung seines Klagebegehrens weiterverfolgt. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er meint, es sei zwar zutreffend, dass mit der Erhebung der Klage Kosten ausgelöst worden seien. Die Pflichtverletzung bestehe in der Klage trotz ungeklärter Freistellungspflicht, es gehe nicht um den Vorwurf, dass der Klageantrag zu 2 überhaupt zusätzliche Kosten ausgelöst habe. Dementsprechend könne sich der Schaden nur auf das Fehlen einer Freistellungsverpflichtung beziehen, nicht jedoch bereits auf die Entstehung der Kosten bei Klageerhebung. Da das Verfahren vor dem Versicherungsombudsmann bindend gewesen sei, habe frühestens nach Vorlage des für den Kläger negativen Votums festgestanden, dass der Rechtschutzversicherer die weiteren Kosten nicht übernehmen werde, weshalb dem Kläger persönlich ein entsprechender Schaden erst zu diesem Zeitpunkt entstanden sei. Die Verjährungsfrist habe daher frühestens im Mai 2004 zu laufen begonnen und sei durch die Klage vom 15. März 2007 noch rechtzeitig gehemmt worden. Der Feststellungsantrag sei schon deswegen begründet, weil dem Anspruch der Beklagten in unverjährter Zeit sein Schadensersatzanspruch gegenübergestanden habe.
Er beantragt,
unter Abänderung des am 17. September 2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Hannover, Az. 20 O 88/07,
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 7.338,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. März 2007 sowie 837,52 € vorgerichtliche Kosten nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, dem Kläger hinsichtlich der Rückforderung von Versicherungsleistungen durch die X-Rechtsschutz-Schadensservice GmbH gemäß Schreiben vom 4. Oktober 2006 in Höhe von 754,28 € freizustellen,
3. festzustellen, dass Forderungen der Beklagten gegenüber dem Kläger gemäß Rechtsanwaltsgebührenrechnung Nr. 20060062 der Beklagten in Höhe von 3.974,16 € nicht bestehen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil und wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie meinen, das Beschwerdeverfahren vor dem Ombudsmann stelle lediglich den Versuch dar, den durch die Klageerhebung bereits eingetretenen Schaden zu beseitigen. Die vom Kläger angestrebte Feststellung des Nichtbestehens eines Honoraranspruchs der Beklagten sei im Wege der Aufrechnung mit einem ihm angeblich zustehenden Schadensersatzanspruch nicht zu erreichen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat auch in der Sache überwiegend Erfolg.
1. Der Kläger hat gegen die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB aus dem zwischen ihnen geschlossenen anwaltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag (§§ 611, 675 BGB) in Höhe von insgesamt 8.033,02 € (7.195,50 € Prozesskostenschaden und 837,52 € außergerichtliche Kosten des klägerischen Prozessbevollmächtigten) zu. Des Weiteren kann er Freistellung von den Forderungen seiner Rechtsschutzversicherung in Höhe von 754,28 € verlangen.
a) Der Beklagten zu 1 ist vorliegend vorzuwerfen, dass sie Klage erhoben hat, ohne zuvor eine Deckungszusage des Versicherers abgewartet zu haben, und insoweit insbesondere unnötigerweise den in die Zukunft gerichteten Antrag zu 2 gestellt hat, der den Streitwert und damit die Kosten erheblich in die Höhe getrieben hat.
Informiert der Auftraggeber - wie hier - den Rechtsanwalt über das Bestehen einer Rechtsschutzversicherung, darf der Rechtsanwalt regelmäßig vor der Kostenzusage des Versicherers nur dann Klage erheben, wenn der Mandant ihn damit ausdrücklich beauftragt hat und dieser weiß, dass er damit Gefahr läuft, die Kosten des Rechtsstreits selber tragen zu müssen (Sieg, in: Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl., Rn. 652). Die Beklagte zu 1 hat vorliegend indessen - mit Rücksicht auf die am 7. Oktober 2003 ablaufende Ausschlussfrist des § 12 Abs. 3 VVG - schon am 2. Oktober 2003 Klage erhoben, ohne dass zu diesem Zeitpunkt eine Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung vorlag, welche im Folgenden die Übernahme von Versicherungsschutz im Hinblick auf den Klageantrag zu 2 abgelehnt hat. Dass der Kläger im Vorfeld über die noch nicht geklärte Frage der Kostendeckung durch die Versicherung informiert worden ist, behaupten die Beklagten selbst nicht und es deutet auch aus dem sonstigen Sachvortrag nichts darauf hin. Die Beklagte zu 1 hat den Kläger zwar am 26. September 2003 angeschrieben (Anlage B 4, Bl. 49 d. A.) und dem Schriftsatz das Schreiben der Y-Versicherung vom 22. September 2003 beigefügt (Anlage B 3, Bl. 48 d. A.), mit dem diese erneut ihre Einstandspflicht im Hinblick auf die geltend gemachte Berufsunfähigkeit abgelehnt hatte, wobei sie - die Beklagte zu 1 - angekündigt hat, es werde in den nächsten Tagen ein Klagentwurf zugehen. Dass sie den Kläger aber über das etwaige Kostenrisiko für den Fall einer Ablehnung der Kostenübernahme durch die Rechtsschutzversicherung belehrt hat, ist nicht ersichtlich. Der Kläger musste hingegen nicht damit rechnen, dass die Klage ohne Deckungszusage erhoben werden würde, zumal die Rechtsschutzversicherung auch schon im Zusammenhang mit der außergerichtlichen Tätigkeit der Beklagten mit einbezogen worden war und insoweit eine Deckungszusage erteilt hatte.
Zwar wollte die Beklagte zu 1 mit der vor einer abschließenden Äußerung der Rechtsschutzversicherung erhobenen Klage vermeiden, dass der Kläger mit Ansprüchen gegen die Y-Lebensversicherung AG als Berufsunfähigkeitsversicherer ausgeschlossen sein würde, was für den Fall, dass die Klage begründet gewesen wäre, einen wesentlich größeren Schaden verursacht hätte. Gleichwohl war die Erhebung der umfassenden Klage - einschließlich der in die Zukunft gerichteten Ansprüche - nicht erforderlich, denn der Bundesgerichtshof hat ausdrücklich entschieden, dass (weitere) Ansprüche aus einer Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung nicht bereits deshalb ausgeschlossen sind, wenn rechtzeitig vor Ablauf der Ausschlussfrist nur eine Teilklage - etwa über die rückständigen Leistungen - erhoben wird. Der Grundsatz, dass die Ausschlussfrist durch eine Teilklage auch nur teilweise unterbrochen wird, findet hiernach nämlich keine Anwendung. Der Versicherer kann sich nicht auf Fristablauf berufen, wenn die zunächst eingeklagte Forderung als Teilbetrag gekennzeichnet wird und der Gesamtanspruch, der auf einem einheitlichen Tatbestand beruht, der Höhe nach hinreichend feststeht. Dazu genügt es, wenn der Kläger ausreichend kenntlich macht, auch weiterhin berufsunfähig im Sinne der Versicherungsbedingungen zu sein (BGH, Urteil vom 27. Februar 1991 - IV ZR 66/90, VersR 1991, 450 f., hier zitiert nach Juris Rn. 6).
Es entsprach daher - entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1 - in Anbetracht des Kostenrisikos gerade nicht dem sichersten Weg, den Anspruch in vollem Umfang rechtshängig zu machen, vielmehr hätte sie insoweit jedenfalls die Stellungnahme der Rechtsschutzversicherung abwarten müssen.
Dass die Klage als solche möglicherweise durchaus erfolgversprechend gewesen ist und insbesondere vom Ausgang des eingeholten gerichtlichen Sachverständigengutachtens abhing, vermag an der grundsätzlichen Pflichtverletzung der Beklagten nichts zu ändern.
b) Der Anspruch des Klägers ist - anders als das Landgericht gemeint hat - auch nicht verjährt.
Vorliegend findet die neue Verjährungsregelung der §§ 195, 199 Abs. 1 BGB n. F. Anwendung und nicht § 51b BRAO, denn nach der Übergangsregelung des Art. 229 § 12 Abs. 1 EGBGB ist das neue Verjährungsrecht der §§ 194 ff. BGB in der seit 15. Dezember 2004 geltenden Fassung auf die an diesem Tag bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche anzuwenden (entsprechend Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Danach verjähren vertragliche Schadensersatzansprüche gegen die genannten Rechtsberater, die an diesem Stichtag bestanden haben und unverjährt waren, gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB frühestens Ende des Jahres 2007, falls die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) Ende 2004 vorgelegen haben.
Neues Verjährungsrecht gilt insbesondere auch dann, wenn ein Schadensersatzanspruch gegen die genannten Rechtsberater aus einem Vertragsverhältnis, das vor dem 15. Dezember 2004 begründet wurde, erst nach diesem Stichtag entsteht; Verjährungs- und Übergangsrecht stellen auf den Anspruch, nicht auf das zugrunde liegende Rechtsverhältnis ab (Zugehör, a. a. O., Rn. 1263). Demgegenüber ist altes Verjährungsrecht, mithin die Vorschrift des § 51 b BRAO a. F. anzuwenden, wenn der vertragliche (primäre) Schadensersatzanspruch vor dem 15. Dezember 2004 entstanden oder der Auftrag beendet worden ist (a. a. O., Rn. 1264, 1265).
Der Schadensersatzanspruch ist vorliegend aber frühestens im Verlaufe des Jahres 2005 entstanden, weil sich erst seitdem abzuzeichnen begann, dass der Vorprozess verloren gehen würde, möglicherweise auch erst mit Erlass des die Klage im Vorprozess abweisenden Urteils im März 2006. Dies muss der Senat aber nicht abschließend klären, denn jedenfalls hat sich der Schaden des Klägers erst in unverjährter Zeit verwirklicht. Das bedeutet, dass zum einen neues Recht anzuwenden ist und zum anderen der Schadensersatzanspruch bei Erhebung der Regress-klage im März 2007 auch noch nicht verjährt war. Nichts anderes gälte indessen, wenn man noch die Vorschrift des § 51 b BRAO a. F. anwenden würde.
aa) Der Schadensersatzanspruch entsteht, sobald der Rechtsanwalt eine schadensstiftende Handlung begangen und einen Schaden herbeigeführt hat. Der Schaden ist eingetreten, wenn die Vermögenslage des Mandanten infolge der Handlung im Vergleich mit seinem früheren Vermögensstand objektiv schlechter geworden ist. Hierzu genügt es, dass die Verschlechterung sich wenigstens dem Grunde nach verwirklicht hat, mag ihre Höhe auch nicht beziffert werden können. Es muss auch nicht feststehen, ob ein Schaden bestehen bleibt und damit endgültig wird. Für den Beginn der Verjährung ist es ferner gleichgültig, ob der Schaden sogleich im vollem Umfang eingetreten ist. Der aus einem bestimmten Ereignis erwachsende Schaden ist vielmehr als einheitliches Ganzes aufzufassen, und für den Ersatz dieses Schadens gilt eine einheitliche Verjährungsfrist, soweit schon beim Auftreten des ersten Schadens bei verständiger Würdigung mit weiteren Schäden gerechnet werden kann. Die Entscheidung, wann der Anspruch entstanden ist, erfordert mithin eine wirtschaftliche Betrachtung der Veränderung der Vermögenslage des Mandanten durch das schädigende Ereignis.
Am Eintritt eines Schadens und damit an der Entstehung des Schadensersatzanspruches fehlt es allerdings dann, wenn noch offen ist, ob ein pflichtwidriges mit einem Schadensrisiko behaftetes Verhalten überhaupt zu einem Schaden führen wird. Dann handelt es sich nämlich nicht um einen gegenwärtigen bereits eingetretenen Schaden, sondern um einen möglichen künftigen Schaden, der, weil er noch nicht eingetreten ist, für den Beginn der Verjährung nicht erheblich ist (vgl. zum ganzen BGH, Urteil vom 7. Februar 1995 - X ZR 32/93, NJW 1995, 2039 ff., hier zitiert nach Juris Rn. 29 m. w. N.).
bb) Letzteres ist vorliegend der Fall. Zwar hat das Oberlandesgericht Hamm in einem vergleichbaren Fall entschieden, dass der Prozesskostenschaden, der durch eine nicht erfolgte Belehrung über den Umfang der Deckungszusage entstanden ist, nicht erst mit der rechtskräftigen Kostenentscheidung eintritt, sondern schon in dem Augenblick, in dem der erste Gebührentatbestand in einem Rechtsstreit verwirklicht worden ist und sich dieser dann voraussehbar weiter entwickelt (OLG Hamm, Urteil vom 2. März 2006 - 28 U 135/05, hier zitiert nach Juris Rn. 12). Der Prozesskostenschaden, gegebenenfalls überschießende Kosten selbst tragen zu müssen, entstehe bereits mit der Einreichung der Klage. Denn in diesem Zeitpunkt entstünden die eigentlichen Gebührentatbestände, sodass die Kosten bei einem Verlust des Prozesses bei Überschreiten der Deckungssumme durch den Kläger zu tragen seien. Hierin liege bereits eine objektive Verschlechterung der Vermögenslage und damit ein Schaden nach dem Grundsatz der Schadenseinheit bezüglich der Mehrkosten erster Instanz (OLG Hamm, a. a. O., Rn. 14).
Dies kann jedoch nur für den Fall der Erhebung einer im Übrigen von vornherein aussichtslosen Klage gelten (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 7. Februar 1995 - X ZR 32/93, abgedruckt in NJW 1995, 2039 ff., hier zitiert nach Juris Rn. 34, 35; Urteil vom 21. Juni 2001 - IX ZR 73/00, BGHZ 148, 156 ff., hier zitiert nach Juris Rn. 27 ff. - jeweils zur Geltendmachung bereits verjährter Forderungen). Andernfalls steht bei Erhebung einer Klage, deren Kostenrisiko nicht durch eine Zusage des Rechtsschutzversicherers abgedeckt ist, gerade nicht von vornherein fest, dass der Kläger die Kosten des Rechtsstreits wird tragen müssen, insbesondere dann nicht, wenn die Klage als solche durchaus erfolgversprechend ist. Dies war vorliegend aber schon deswegen der Fall, weil der Ausgang des Vorprozesses sowohl im Hinblick auf den Klageantrag zu 1 (Zahlung rückständiger Versicherungsleistungen) als auch den Klagantrag zu 2 (Zahlung einer künftigen monatlichen Rente) vom Grad der Berufsunfähigkeit des Klägers abhing, der im Verlauf des Vorprozesses erst durch Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens geklärt werden musste. Es hätte daher genauso gut sein können, dass der Kläger voll obsiegt hätte und die Kosten des Rechtsstreits in diesem Fall von der dortigen Beklagten zu tragen gewesen wären. Mithin bestand für den Kläger zunächst nur das Risiko eines Vermögensnachteils für den Fall, dass der Rechtsstreit nach Einholung des gerichtlichen Gutachtens negativ für ihn ausgehen würde. Dieses Risiko hat sich letztlich erst mit Eingang des Sachverständigengutachtens und der späteren Abweisung der Klage durch Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 27. März 2006 verwirklicht. Dies verkennen die Beklagten, wenn sie meinen, bei einem außerprozessualen Fehlverhalten beginne die Verjährung stets mit der Erhebung der Klage. Sie können auch aus den in Bezug genommenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nichts für sich herleiten (BGH, NJW 1995, 2039 ff.; NJW 2001, 3543 ff. = BGHZ 148, 156 ff.). Soweit darin etwa darauf abgestellt wird, in der Erhebung einer Klage über einen verjährten Anspruch liege ein außerprozessuales Fehlverhalten darin, dass der Rechtsanwalt seinen Mandanten nicht zuvor auf eine Verjährung der geltend gemachten Ansprüche hingewiesen habe, ist dieser Fall mit dem vorliegenden schon deswegen nicht zu vergleichen, weil es auf der Hand liegt, dass der Gegner von der Verjährungseinrede Gebrauch machen wird und die Klage daher von vornherein zum Scheitern verurteilt ist. Die Fälle sind daher schon im Ansatz nicht miteinander zu vergleichen. Ihnen kann auch nicht der allgemeine Rechtsgedanke entnommen werden, bei jedem außergerichtlichen Fehlverhalten fange die Verjährungsfrist ungeachtet der näheren Umstände des einzelnen Falls unmittelbar mit Eingang der Klageschrift an zu laufen. Dass dies nicht richtig sein kann, mag den Beklagten folgende Kontrollüberlegung verdeutlichen: Hätte der Kläger sogleich Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für den ihm entstandenen Prozesskostenschaden erhoben, wäre diese ohne Erfolgsaussicht gewesen. Denn bei Verletzung einer Norm zum Schutz des Vermögens fehlt es an einem feststellbaren Rechtsverhältnis, solange der Eintritt irgend eines Schadens noch ungewiss ist. Der Kläger muss in einem solchen Fall schon für die Zulässigkeit der Klage einen hinreichend wahrscheinlichen Schadenseintritt substantiiert darlegen können (BGH NJW 2006, 830, 832), was ihm gerade dann nicht gelingt, wenn die Aussichten für die Verwirklichung des Schadens genauso groß sind wie für dessen Ausbleiben.
Bei der gebotenen wertenden Betrachtung lag daher allenfalls eine Vermögensgefährdung vor, die jedenfalls für das Entstehen eines Regressanspruchs noch nicht mit einem Schaden gleichzusetzen ist (BGH WM 2006, 927, 931).
Wie bereits eingangs ausgeführt, kommt es nicht entscheidend darauf an, ob für die Frage der Schadensentstehung auf den Eingang des den Ausgang des Rechtsstreits letztlich maßgeblich beeinflussenden Sachverständigengutachtens, den Zeitpunkt seiner Erläuterung oder denjenigen des Erlasses des klageabweisenden Urteils im Vorprozess abzustellen ist, denn alle genannten Ereignisse lagen in unverjährter Zeit. Das schriftliche Sachverständigengutachten ist Anfang Januar 2005 eingegangen, wobei der Sachverständige sein Gutachten im Termin zur mündlichen Verhandlung Mitte November 2005 näher erläutert hat. Ein ergänzendes Gutachten hat er Ende November 2005 erstattet. Das klageabweisende Urteil ist schließlich am 20. März 2006 ergangen.
Mithin hat die Verjährungsfrist gemäß § 199 BGB n. F. frühestens mit Ablauf des 31. Dezember 2005 zu laufen begonnen. Auch wenn man die taggenaue Verjährungsregelung des § 51 b BRAO a. F. anwenden wollte, wäre der Ende März 2007 rechtshängig gewordene Regressanspruch noch nicht verjährt gewesen.
c) Soweit die Beklagten meinen, dem Kläger sei durch ihr Verhalten schon deswegen kein kausaler Schaden entstanden, weil der Streitwert im Vorprozess auch ohne den Klageantrag zu 2 mit dem 3,5-fachen Jahreswert zu bemessen gewesen sei, denn auch in diesem Fall habe sich der Wert auf die „gleichsam vorbehaltenen künftigen Leistungen“ erstreckt, ist diese Auffassung nicht zutreffend. Sinn einer Teilklage, wie sie im Vorprozess angezeigt gewesen wäre, ist es, nur einen Teil des Streitgegenstands (und zwar gerade in der Regel aus Kostengesichtspunkten) rechtshängig zu machen. Einen Anspruch auf künftige Leistungen hätte der Kläger bei einem Obsiegen mit der Teilklage gegen die verklagte Versicherungsgesellschaft nicht gehabt, sondern hätte allenfalls darauf hoffen dürfen, dass diese freiwillig leisten würde. Eine solche Teilklage hätte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (a. a. O.) darüber hinaus nur dazu geführt, dass sich der Versicherer in einem späteren Rechtsstreit nicht mehr auf die Ausschlussfrist des § 12 Abs. 3 VVG hätte berufen können. Auf den Wert des Erstprozesses hätte sich dies aber nicht ausgewirkt. Anders mag die Streitwertfrage zu entscheiden sein, wenn außerdem die Feststellung des Fortbestandes der Versicherung im Raum gestanden hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2004 - IV ZR 150/04, NJW-RR 2005, 259 m. w. N.), was indes nicht der Fall war.
d) Was den Schaden der Höhe nach anbelangt, wären für den Vorprozess bei einem Streitwert von 20.540 € (der Klageantrag zu 1, für den der Rechtsschutzversicherer Deckung erteilt hatte, Anlage B 5) folgende Kosten entstanden, die die Versicherung auszugleichen gehabt hätte:
Gerichtskosten:
Gerichtsgebühren gem. Nr. 1210 Anlage 1 GKG: 3 x 288 €
864,00 €
Zeugen- und Sachverständigenentschädigung nachZSEG gem. Nr. 9005 Anlage 1 GKG
1.665,38 €
=
2.529,38 €
außergerichtliche Kosten Gegner:
Prozess-/Verhandlungs- und Beweisgebühr gem. §§ 11, 31 BRAGO:3 x 646 €
1.938 €
Pauschale gem. § 26 BRAGO
20 €
Fahrtkosten
497,88 €
Abwesenheitsgeld
112,00 €
Zwischenergebnis:
2.567,88 €
zzgl. 16 % Mehrwertsteuer
410,86 €
insgesamt
2.978,74 €
eigene außergerichtliche Kosten:
Prozess-/Verhandlungs- und Beweisgebühr
Pauschale
Besprechungsgebühr gem. § 118 Abs. 1 S. 2 BRAGO nach einemGegenstandswert von 24.600,48 € (unstreitig)
514,50 €
Zwischenergebnis
2.472,50 €
395,60 €
2.868,10 €
Die Rechtsschutzversicherung hätte bei einer nur auf den Klageantrag zu 1 gerichteten Klage Kosten in Höhe von insgesamt 8.376,22 € übernehmen müssen, wobei dieser Betrag auch die eigenen außergerichtlichen Kosten des Klägers, die nicht Gegenstand des Klagantrags zu 1 sind, mit einschließt.
Sie hat aber nur 2.913,96 € der Gesamtkosten abzüglich der Selbstbeteiligung des Klägers von 150 €, mithin 2.763,96 € (= 19,26 % von den tatsächlich nach dem höheren Streitwert angefallenen Kosten) erstattet (vgl. Anlage K 6, Bl. 23 d.A.).
Betrachtet man die mit dem Klagantrag zu 1 nur geltend gemachten Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten des Gegners im Vorprozess, ergeben sich tatsächliche Kosten in Höhe von 4.233,38 € (Gerichtskosten, Anlage K 7) und 5.422,58 € (außergerichtliche Kosten, Anlage K 8), insgesamt 9.655,96 €. Auf diese Positionen hat die Versicherung nach dem unstreitigen Vortrag des Klägers Leistungen in Höhe von 1.310,46 € erbracht; ferner hat er eine nicht ausgeglichene Zahlung der Beklagten in Höhe von 1.000 € in Absatz gebracht. Des Weiteren ist die gegenüber der Versicherung bestehende Selbstbeteiligung des Klägers in Höhe von 150 € abzuziehen. Dies ergibt einen als Schaden zu ersetzenden Gesamtbetrag in Höhe von 7.195,50 €.
Bei seiner Abrechnung hat der Versicherer offenkundig die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 4. Mai 2005 (IV ZR 135/04, VersR 2005, 936 f.) zugrunde gelegt, wonach in einem Rechtsstreit, der versicherte und nicht versicherte rechtliche Interessen zum Gegenstand hat, die auf den durch Rechtsschutz abgedeckten Teil der entfallenden, objektiv notwendigen Kosten aus dem Gesamtstreitwert zu errechnen sind und der Versicherer die Quote der Prozesskosten zu erstatten hat, die dem Anteil am Gesamtstreitwert entspricht, für den er eintrittspflichtig ist. Auf diese Weise kommt dem Versicherer die Kostendegression zugute. Hier geht es indessen nicht darum, dass ein Teil der geltend gemachten Ansprüche von vornherein nicht versichert war, vielmehr hat die Versicherung hier lediglich in Anbetracht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Teilklage ihr eigenes Kostenrisiko minimieren wollen. Hätte sich die Beklagte zu 1 pflichtgemäß verhalten und hätte sie den Rechtsstreit nur über den Klagantrag zu 1 geführt, hätte die Versicherung diese Kosten auch in vollem Umfang übernehmen müssen und hätte dies aller Voraussicht nach auch ohne Beanstandung getan. Dieser Fall ist mit dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen nicht zu vergleichen.
Durch den Anwaltsfehler hat die Beklagte zu 1 es dem Rechtsschutzversicherer aber erst ermöglicht, sich auf den rechtlich falschen Standpunkt zu stellen, nur zur quotalen Kostenübernahme verpflichtet zu sein, sodass die Beklagten auch für die Differenz zwischen den bei pflichtgemäßem Handeln entstandenen Prozesskosten und dem tatsächlich von der Versicherung ausgeglichenen Betrag als adäquat kausalen Schaden einzutreten haben. Dieser Schaden ist dem Rechtsanwalt auch zuzurechnen, denn das Verhalten der Versicherung war zum einen vorhersehbar. Zum anderen ändert ein Fehlverhalten Dritter in der Regel nichts am Zurechnungszusammenhang. Es ist dem Rechtsanwalt auch aus Billigkeitsgesichtspunkten zumutbar, sich wegen etwaiger noch ausstehender Ansprüche mit der Versicherung auseinander zu setzen, anstatt dies dem durch sein Verhalten geschädigten Mandanten zu überlassen.
Soweit der Kläger darüber hinaus den Zinsschaden geltend macht, der sich daraus ergibt, dass nach dem Kostenfestsetzungsbeschluss im Vorprozess die der dort beklagten Versicherung zu erstattenden Kosten mit Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. April 2006 zu verzinsen waren (Bl. 71 d. A.: 123,06 €), ist dieser Betrag, abgesehen davon, dass er sich anhand des vom Kläger geltend gemachten Zahlenmaterials auf der Grundlage der hier ermittelten Werte nicht errechnen lässt, nicht zu erstatten, denn es kann nicht zu Lasten der Beklagten gehen, wenn der Kläger diese Kosten nicht umgehend ausglichen hat.
e) In Höhe ihrer begründeten Gebührenforderung gegen den Kläger haben die Beklagten im Termin über die Berufungsverhandlung (hilfsweise) die Aufrechnung erklärt. Wie sich aus vorstehenden Ausführungen ergibt, steht den Beklagten im Grundsatz ein begründeter Gebührenanspruch in Höhe von 2.868,10 € zu. Auf diesen Anspruch müssen sie sich aber zum einen ohnehin die von der Rechtsschutzversicherung vereinnahmten Beträge anrechnen lassen, die sich über einen Betrag von 1.357,78 € belaufen dürften, vgl. Anlage K 5).
Zum anderen kann der Kläger dem verbleibenden Anspruch - wie er es mit der zunächst erhobenen negativen Feststellungsklage getan hat - wiederum seinerseits einen Schadensersatzanspruch in gleicher Höhe entgegen halten und damit aufrechnen, denn hätte die Beklagte zu 1 die Klage nur mit dem geringeren Streitwert erhoben, ist anzunehmen, dass die Rechtsschutzversicherung auch für die Kosten vollständig aufgekommen wäre (s. o.).
f) Den Freistellungsbetrag in Höhe von 754,28 € kann der Kläger ebenfalls mit Erfolg geltend machen, denn auch die Belastung mit einer Verbindlichkeit stellt einen zu ersetzenden Schaden dar (Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., Vorb. v. § 249 Rn. 46). Aus dem vom Kläger vorgelegten Schreiben seiner Rechtsschutzversicherung vom 7. November 2006 (Anlage K 6, Bl. 23 d. A.) ergibt sich, dass diese ihn wegen einer Überzahlung in dieser Höhe in Anspruch nimmt.
g) Klageerweiterung über 837,52 €
Schließlich verlangt der Kläger die Kosten der außergerichtlichen Tätigkeit seines derzeitigen Prozessbevollmächtigten, die er in zweiter Instanz mit 837,52 € beziffert (vgl. jetzt Anlage K 12), als ihm gemäß § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. § 249 ff. BGB zu ersetzenden Schaden. Soweit nicht ohnehin ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch besteht, sind die Kosten der Rechtsverfolgung erstattungsfähig.
Der Kläger macht insoweit die seinem Prozessbevollmächtigten für die außergerichtliche Vertretung entstandene 1,3 Geschäftsgebühr gemäß §§ 13, 14 i. V. m. Nr. 2300 VV RVG in Höhe von 683,80 € zuzüglich Post- und Telekommunikations-pauschale (20 €) und 19 % Umsatzsteuer (133,72 €), insgesamt 837,52 € geltend. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 14. März 2007 - VIII ZR 184/06 und Urteil vom 11. Juli 2007 - VIII ZR 310/06) führt die in der Vorbemerkung 3 Abs. 4 zu Nr. 3100 VV RVG angeordnete Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr des nachfolgenden gerichtlichen Verfahrens zu einer Reduzierung der letztgenannten Gebühr. Dies bedeutet, dass der Kläger Anspruch auf Erstattung der vollen Geschäftsgebühr hat.
h) Der Anspruch des Klägers war indes - wie im Tenor erfolgt - dahin einzuschränken, um den Beklagten durch die Abtretung der ihm möglicherweise noch gegen die Rechtsschutzversicherung zustehenden Ansprüche die Durchsetzung dieser Ansprüche auf eigenes Risiko zu ermöglichen.
2. Zum Feststellungsantrag
Die negative Feststellungsklage ist wegen der in der mündlichen Verhandlung mit dem Gebührenanspruch erklärten Aufrechnung der Beklagten nur noch in Höhe von 1.106,06 € zulässig, darüber hinaus ist sie wegen der im Termin zur mündlichen Verhandlung über die Berufung erklärten (Hilfs-)Aufrechnung der Beklagten in Höhe eines Betrages von 2.868,10 € unzulässig geworden, denn die Frage, ob ein Gebührenanspruch in vorgenannter Höhe zu recht besteht, ist im Zuge der Entscheidung über die Hilfsaufrechung mit Rechtskraftwirkung (§ 322 Abs. 2 ZPO) geklärt worden.
Da die Hilfsaufrechnung jedoch der Höhe nach begrenzt war und es nicht auszuschließen ist, dass die Beklagten in Zukunft den überschießenden Betrag dennoch geltend machen werden, ist die Feststellungsklage im Übrigen zulässig und begründet. Denn die Beklagten hätten den Prozess über den geringeren Streitwert führen und entsprechend abrechnen müssen. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, §§ 711, 713 ZPO. Anlass zur Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO hat der Senat nicht. Bei der Verjährungsproblematik handelt es sich weder um eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung, denn die wesentlichen Eckpunkte sind höchstrichterlich geklärt, noch ist der Senat bei der Beurteilung der Verjährung von der höchstrichterlichen Rechtsprechung oder derjenigen anderer Oberlandesgerichte abgewichen. Die in der mündlichen Verhandlung erklärte Hilfsaufrechung erhöht den Streitwert nicht, denn die zu überprüfende Kostenrechnung war bereits Gegenstand der negativen Feststellungsklage. Die Zug-um-Zug-Verurteilung wirkt sich auf den Streitwert nicht aus.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611, 675 BGB
§§ 195, 199 Abs. 1 BGB n. F. Anwendung und nicht § 51b BRAO, denn nach der Übergangsregelung des Art. 229 § 12 Abs. 1 EGBGB ist das neue Verjährungsrecht der §§ 194 ff. BGB
§§ 195, 199 Abs. 1 BGB
§§ 11, 31 BRAGO
§§ 13, 14 i. V. m. Nr. 2300 VV RVG
§§ 711, 713 ZPO. Anlass zur Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO
§ 12 VVG
§ 51 b BRAO
§ 199 BGB
§ 26 BRAGO
§ 12 Abs. 3 VVG
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 118 Abs. 1 S. 2 BRAGO
§ 249 ff. BGB
§ 322 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 1991, 450
NJW 1995, 2039
BGHZ 148, 156
NJW 2001, 3543
NJW 2006, 830, 832
WM 2006, 927, 931
NJW-RR 2005, 259
VersR 2005, 936
20 O 272/03
20 O 88/07
IV ZR 66/90
X ZR 32/93
28 U 135/05
IX ZR 73/00
IV ZR 150/04
IV ZR 135/04
VIII ZR 184/06
VIII ZR 310/06