Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-09-19, Aktenzeichen 4 A 2176/18
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2019:0919.4A2176.18.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der Ablehnungsbescheid vom 29.6.2017 rechtswidrig war und die Beklagte vor Beginn der Dürener Annakirmes 2017 verpflichtet war, den Antrag der Klägerin auf Zulassung des Gastronomieangebots „M. Stadl“ neu zu bescheiden.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte der Klägerin die Zulassung zur vom 29.7. bis 6.8.2017 veranstalteten Dürener Annakirmes 2017 versagen durfte.
Die Klägerin ist Schaustellerin und betreibt mit „M. Stadl“ ein großflächiges Gastronomieangebot mit Sitzgelegenheiten, das den Eindruck eines Almdorfes erweckt. Sie war seit dem Jahr 2011 auf der Annakirmes vertreten. Entsprechend der Ausschreibung der Veranstaltung in der Fachzeitschrift „Der Komet“ bewarb sie sich im Herbst 2016 bei der Beklagten für die Zulassung zur Annakirmes 2017.
In einer Sitzung im Dezember 2016 entschied der nach § 11 Nr. 1 Satz 2 der Zuständigkeitsordnung für die Ausschüsse des Rates der Stadt Düren zuständige Steuerausschuss des Rates der Beklagten über die Zulassungen für die Kirmes. Es wurde entschieden, insgesamt sieben Stände aus dem Bereich „Ausschank und Imbiss“ zuzulassen und den Stand der Klägerin weder hierbei noch in der Kategorie „Vollimbiss“ zu berücksichtigen. Der Standplatz, auf dem die Klägerin in den Vorjahren ihren Stand aufgestellt hatte, wurde einem Mitbewerber zugeteilt, der in den vergangenen Jahren nicht auf der Kirmes vertreten war, für den Gastronomiebetrieb „Circus Circus“. In der Sitzung des Steuerausschusses beantragten die Vertreter der CDU-Fraktion, statt des Betriebs „Circus Circus“ erneut das Geschäft der Klägerin auszuwählen. Dies wurde mit den Stimmen der Vertreter der Fraktionen von SPD, Bündnis 90/Die Grünen, Die Linken und FDP mehrheitlich abgelehnt.
Mit Bescheid vom 22.2.2017 lehnte die Beklagte daraufhin die Zulassung der Klägerin ab. Dies begründete sie damit, dass mehr Bewerbungen eingegangen seien, als Stellplätze zur Verfügung stünden und deshalb einzelne Bewerber von der Teilnahme auszuschließen seien. Diese Entscheidung sei anhand der Richtlinien für die Zulassung zur Dürener Annakirmes vom 15.1.1988 in der Fassung vom 8.12.2012 (Zulassungsrichtlinien) getroffen worden. Die Geschäfte seien so über die gesamte Veranstaltungsfläche der Kirmes zu verteilen, dass ein attraktives und ausgewogenes Platzbild entstehe. Die Zulassung der Geschäfte orientiere sich maßgeblich an den Wünschen der Platzbesucher. Ziel sei es, möglichst viele Menschen für die Veranstaltung zu interessieren und ihnen ein nachhaltiges Kirmeserlebnis zu bieten, damit sie zu weiteren Besuchen der Veranstaltung animiert würden und in ihrem Bekanntenkreis Interesse für die Annakirmes weckten.
Die Bewerbung der Klägerin sei der Branche „Ausschank und Imbiss“ zuzuordnen, in der Imbissbetriebe zusammengefasst würden, die neben dem Imbissverkauf noch einen Biergarten betrieben. Die Geschäfte seien durch ihre Bauweise und die besondere Gestaltung des Gartens zur Kirmes zugelassen worden. Für die Branche seien insgesamt sieben Geschäfte mit unterschiedlichen Imbiss- und Bierangeboten inklusive eines erstmalig zugelassenen Bewerbers zugelassen worden. Die zuzulassenden Geschäfte hätten sich in das Platzbild einzufügen und seien nach Attraktivität auszuwählen, wobei auch darauf zu achten sei, dass Neubewerber neben bekannten und bewährten Angeboten eine Chance erhielten. In seiner Sitzung im Dezember 2016 habe sich der Steuerausschuss dazu entschieden, die Annakirmes 2017 an dem Standort, an dem die Klägerin mit ihrem Geschäft in den vergangen Jahren platziert war, weiterhin mit einem entsprechenden Betrieb zu bestücken. Der Ausschuss habe sich eingehend mit den vorliegenden, in Frage kommenden Bewerbungen befasst und sei mehrheitlich zu der Entscheidung gekommen, dass man sich vom Thema „Alm“ lösen und den Themenbezug des Standes ändern möchte. Deshalb sei einem Mitbewerber die Zulassung erteilt worden.
Die Klägerin hat gegen den Bescheid Klage erhoben und einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt (3 L 487/17, VG Aachen), auf den das Verwaltungsgericht die Beklagte mit Beschluss vom 6.6.2017 verpflichtet hat, über den Zulassungsantrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Den weitergehenden auf Zulassung zur Annakirmes 2017 gerichteten Antrag der Klägerin hat das Verwaltungsgericht abgelehnt. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die zu Lasten der Klägerin getroffene Auswahlentscheidung an einem rechtlich relevanten Begründungs- und Ermessensdefizit leide. Sie sei nicht hinreichend nachvollziehbar und transparent und damit gerichtlich nicht überprüfbar. Es seien weder schriftlich festgehaltene Attraktivitätsvergleiche gezogen noch auf andere Weise eine Grundlage für eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle geschaffen worden.
Daraufhin hat der Steuerausschuss des Rates der Beklagten am 22.6.2019 erneut über die Zulassung der Klägerin zur Annakirmes 2017 entschieden und eine Zulassung wiederum mehrheitlich abgelehnt. Im Sitzungsprotokoll wird ausgeführt, ausschlaggebend für die Entscheidung sei, dass das Geschäft „Circus Circus“ in allen Punkten attraktiver sei als der Betrieb der Klägerin. Die Aufmachung als großes Zirkuszelt sei einzigartig und der Gestaltung des Geschäfts der Klägerin weit überlegen. Die Großgastronomie der Klägerin zeige sich den Gästen als Almdorf mit Holzhütten und Sitzlauben. Der „Stadl“ besitze in seiner Gestaltung keine Individualität. Holzhütten biete nahezu jede Großgastronomie auf der Annakirmes. Die große Reisegastronomie „Circus Circus“ sei dagegen in ihrer Aufmachung als Zirkus absolut einzigartig auf der ganzen Welt. Als Sitzgelegenheiten stünden im Geschäft der Klägerin einfache Bierbänke zur Verfügung, während der Mitbewerber barrierefrei erreichbare veloursgepolsterte Sitzgruppen bereithalte und eine Ausstattung mit bunten Figuren, bleiverglasten Fenstern und romantischen Dekorationen präsentiere. Die Beleuchtung am „Stadl“ sei einfach gehalten und nicht mit dem opulenten Lichtspiel am „Circus Circus“ vergleichbar. Die Auswahl an Speisen und Getränken im klägerischen Geschäft sei sehr karg (Getränke und Flammkuchen) und der Service nicht aufmerksam. Der Mitbewerber verfüge über ein großes Spektrum von Angeboten und serviere anders als die Klägerin, die Papier- und Kunststoffgeschirr verwende, auf Porzellan, was sehr umweltfreundlich sei.
Die erneute Ablehnung ist der Klägerin mit Bescheid vom 29.6.2017 mitgeteilt worden. In dem Bescheid werden die Gesichtspunkte wiedergegeben, mit der der Steuerausschuss die Auswahlentscheidung begründet hatte, und zusammenfassend festgehalten, dass das Geschäft des Mitbewerbers deutlich attraktiver sei, weil es optisch frischer, moderner, thematisch ansprechender und besucherfreundlicher daherkomme.
Gegen diesen Bescheid hat die Klägerin erneut um einstweiligen Rechtsschutz ersucht. Den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 18.7.2017 (3 L 1050/17, VG Aachen) abgelehnt, der Beklagten jedoch die Kosten auferlegt. Dies hat es im Wesentlichen damit begründet, dass die Verfahrensfehler, die der Beklagten bei der Vergabe der Standplätze für die Annakirmes 2017 unterlaufen seien, sich durch eine weitere Bescheidung des Zulassungsbegehrens der Klägerin nicht mehr rechtzeitig vor Beginn der Kirmes beheben ließen. Es fehle nach wie vor an einer Verteilungsentscheidung, die den rechtlichen Anforderungen an Transparenz und Nachvollziehbarkeit genüge. Angesichts der in wenigen Tagen beginnenden Veranstaltung könne die Auswahl aber nicht ein weiteres Mal wiederholt werden. Die Annakirmes 2017 hat nachfolgend ohne Beteiligung der Klägerin stattgefunden.
Sodann hat die Klägerin ihre Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage weiterverfolgt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass sich die ursprüngliche Verpflichtungsklage durch den Beginn der Kirmes erledigt habe, sie aber ein Interesse an der Feststellung habe, im Zeitpunkt des Erledigungseintritts einen Anspruch auf erneute Entscheidung über ihre Bewerbung gehabt zu haben. Sie beabsichtige, sich aufgrund der grundsätzlich guten Erfahrungen auf der Annakirmes und der jährlich gesteigerten Umsatzraten auch weiter für einen Standplatz auf der Veranstaltung zu bewerben. Damit sich das undurchsichtige und nicht nachvollziehbare Vergabeverfahren nicht wiederhole, sei ihr an der Feststellung gelegen, dass die Vergabepraxis, wie sie im Jahr 2017 stattgefunden habe, rechtswidrig gewesen sei. Darüber hinaus erwäge sie, gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Der vorgenommene Zweiervergleich mit dem letztlich vorgezogenen Betrieb sei schon vom Ansatz her nicht ausreichend. Die Beklagte habe nicht aufgezeigt, dass sie aus ihren Zulassungsrichtlinien heraus einheitliche Maßstäbe entwickelt habe, an denen sie alle jeweils konkurrierenden Geschäfte gemessen und bewertet habe.
Die Klägerin hat ihre ursprünglichen Anträge, die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheids vom 22.2.2017 zu verpflichten, sie mit dem Gastronomieangebot M. Stadl zur am 29.7.2017 beginnenden Dürener Annakirmes zuzulassen, hilfsweise, über ihren Antrag auf Zulassung mit dem Gastronomieangebot M. Stadl zur am 29.7.2017 beginnenden Dürener Annakirmes unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, umgestellt und beantragt,
festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 22.2.2017 bzw. vom 29.6.2017 rechtswidrig war.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie vorgetragen, dass eine unzulässige Klageänderung vorliege. Der neue Antrag gehe über den Streitgegenstand des ursprünglichen Verpflichtungsbegehrens hinaus. Zwar hätte der Erfolg der ursprünglichen Klage der inzidenten Feststellung bedurft, dass die Ablehnung der Zulassung der Klägerin rechtswidrig war, diese wäre jedoch nicht Bestandteil der gerichtlichen Entscheidung geworden. Darüber hinaus wichen die maßgeblichen Entscheidungszeitpunkte beider Klagebegehren voneinander ab. Auch werde der Streitgegenstand dadurch erweitert, dass die Klägerin nunmehr auch den zweiten Ablehnungsbescheid, der eine gänzlich neue Entscheidung wiedergebe, angreife. Außerdem sei die Klage mangels Fortsetzungsfeststellungsinteresses unzulässig. Insbesondere bestehe keine Wiederholungsgefahr, weil sie – die Beklagte – die in den zur Annakirmes geführten Eilverfahren dargelegte Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts und des Oberverwaltungsgerichts in den nächsten Jahren berücksichtigen und ihren Entscheidungen über die Platzvergabe zugrunde legen werde. Darüber hinaus seien auch die Vergabeentscheidungen in den vergangenen Jahren nicht zu beanstanden gewesen, so dass nicht zu befürchten sei, dass sich diese in Zukunft wiederholen würden. Weiter liege kein Präjudizinteresse vor. Ein solches sei nur gegeben, wenn die Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen ernstlich beabsichtigt und nicht völlig aussichtslos sei. Dies sei nicht der Fall, weil die Klägerin weder hinreichend dargelegt habe, dass ihr überhaupt ein Schaden entstanden sei, noch in welcher Höhe ein solcher bestehe. Selbst wenn die Entscheidung ermessensfehlerhaft getroffen worden sei, bleibe offen, ob die Klägerin bei einer ermessensgerechten Entscheidung hätte berücksichtigt werden müssen. Schließlich fehle der Klägerin für den Antrag bezüglich des ersten Ablehnungsbescheides das Rechtsschutzbedürfnis, weil sich dieser durch den Erlass der zweiten Ablehnung erledigt habe.
Die Klage sei auch unbegründet. Der Ablehnungsbescheid vom 29.6.2017 sei rechtmäßig gewesen und habe die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt. Die Auswahlentscheidung sei auf Basis der Zulassungsrichtlinien erfolgt. Danach sei grundsätzlich anhand der Attraktivität zwischen konkurrierenden Bewerbungen zu entscheiden, Nr. 5.1.2 der Richtlinien. Die Bewertung der Attraktivität beinhalte subjektive Einschätzungen, die nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar seien. Ausweislich der im Ablehnungsbescheid vom 29.6.2017 enthaltenen Begründung habe der Steuerausschuss eine andere Bewerbung in der Branche „Ausschank und Imbiss“ als attraktiver eingestuft. Dabei sei ausführlich auf die äußere Gestaltung des Betriebs der Klägerin eingegangen und seien die im Verhältnis zu dem zugelassenen Konkurrenten weniger attraktiven Merkmale aufgeführt worden. Die Klägerin könne der Begründung des Bescheids genau entnehmen, warum ihr Schaustellerbetrieb nicht zur Annakirmes zugelassen worden sei. Die Entscheidung über die Ablehnung des Zulassungsantrags sei zudem in einem hinreichend transparenten Verfahren erfolgt, welches durch das Sitzungsprotokoll des Steuerausschusses dokumentiert werde. Da sich der Ablehnungsbescheid vom 22.2.2017 durch den Erlass des zweiten Ablehnungsbescheids erledigt habe und durch diesen ersetzt worden sei, komme es auf dessen Rechtmäßigkeit nicht mehr an.
Während des erstinstanzlichen Verfahrens sind die Auswahlentscheidungen für die Annakirmes 2018 getroffen worden. Die Klägerin hat sich erneut um einen Standplatz beworben. Der Steuerausschuss der Beklagten hat in seiner Sitzung am 19.12.2017 mehrheitlich entschieden, der Klägerin auch für dieses Jahr keine Zusage zu erteilen. Ausweislich des Sitzungsprotokolls ist die Ausschussmehrheit wiederum der Auffassung gewesen, dass das Geschäft „Circus Circus“ attraktiver sei und besser aussehe. In dem Ablehnungsbescheid wird die Ablehnung damit begründet, der Steuerausschuss sei mehrheitlich der Auffassung gewesen, vorrangig Betriebe des Bereiches „Ausschank und Imbiss“ zuzulassen, die kein Alpen/Berg-Motto hätten. Zudem seien die zugelassenen Betriebe auch im Übrigen aufgrund der Vielfalt der Spezialitäten sowie der Aufmachung und des Flairs von Garten und Bar attraktiver.
Mit Urteil vom 30.4.2018 hat das Verwaltungsgericht die Klage als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass es an dem erforderlichen Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin fehle. Ein Rehabilitationsinteresse liege nicht vor, weil eine verweigerte Kirmeszulassung nicht zu einem stigmatisierenden Nachteil habe führen können, der allein durch gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit ausgeglichen werden könne. Eine Wiederholungsgefahr sei ebenfalls nicht gegeben, weil nicht ersichtlich sei, dass eine Auswahlentscheidung für die künftige Veranstaltung der Annakirmes zu denselben streiterheblichen Fragen bei der Herstellung eines Attraktivitätsvergleichs mit dem im Jahr 2017 zugelassenen Mitbewerber führen werde. Schließlich hat das Verwaltungsgericht ein Präjudizinteresse verneint und dazu ausgeführt, bereits bei überschlägiger Prüfung sei die Annahme gerechtfertigt, dass der gegen die Beklagte beabsichtigte Amtshaftungsprozess aussichtslos sei. Im Rahmen eines rechtmäßigen Alternativverhaltens sei es möglich gewesen, die Auswahlentscheidung zur Standplatzvergabe nach dem maßgeblichen Kriterium der Attraktivität rechtsfehlerfrei zu Lasten der Klägerin zu treffen. Deshalb sei der für einen Amtshaftungsanspruch erforderliche Verursachungszusammenhang zwischen Behördenhandeln und Schaden nicht erkennbar.
Am 13.7.2018 hat die Beklagte die Richtlinien für die Zulassung zur Dürener Annakirmes novelliert. In Nr. 5.1.2 der Richtlinien findet sich weiterhin die Regelung, wonach besonders attraktive Geschäfte anderen Bewerbern der gleichen Branche bzw. Untergruppierung vorzuziehen sind.
In dem gegen die Ablehnung der Zulassung zur Annakirmes 2018 geführten Eilverfahren (3 L 921/18) hat das Verwaltungsgericht Aachen die Beklagte verpflichtet, über den Antrag der Klägerin, mit ihrem Geschäft zur Annakirmes 2018 zugelassen zu werden, erneut zu entscheiden. Die dagegen gerichtete Beschwerde (4 B 1068/18) hat der erkennende Senat mit Beschluss vom 25.7.2018 zurückgewiesen.
Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts liege eine Wiederholungsgefahr vor. Dies zeige sich auch an der erneuten Ablehnung ihrer Zulassung für die Annakirmes 2018. Wiederum sei die Ablehnung im Wesentlichen damit begründet worden, dass der Steuerausschuss sich vom Thema „Alpen“ lösen wolle und deshalb einen anders gestalteten Stand als attraktiver eingestuft habe. Gleichwohl seien andere Betriebe, die dem Thema „Alpen“ zugeordnet werden könnten, zur Annakirmes zugelassen worden. Auch ein Präjudizinteresse sei gegeben. Nach der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts hätte ein Bewerber bei einer mit der Annakirmes vergleichbar großen Veranstaltung nie die Chance, zumindest feststellen zu lassen, dass eine Ablehnung ermessensfehlerhaft ergangen sei und insofern ein Anspruch auf Neubescheidung bestanden habe, bei dem dann möglicherweise ein anderes Ergebnis eingetreten wäre. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei auch begründet, weil die Auswahlentscheidung zur Annakirmes an einem rechtlich relevanten Begründungs- und Ermessensdefizit leide. Es fehle an einer aussagekräftigen Darlegung des Attraktivitätsvergleichs mit anderen Bewerbungen. Es sei nicht hinreichend nachvollziehbar und transparent, wie der für die Verteilung der Standplätze zuständige Ausschuss die Bewerbung der Klägerin im Vergleich zu den erfolgreichen Bewerbungen konkret bewertet habe bzw. von welchem Maß an Attraktivität er jeweils ausgegangen sei. Schließlich sei die Beklagte bei der Entscheidung von falschen Voraussetzungen ausgegangen und habe fälschlich behauptet, dass sie – die Klägerin – in ihrem Betrieb Plastikgeschirr verwende.
Die Klägerin beantragt nach Anregung des Gerichts,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts Aachen vom 30.4.2018 festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 29.6.2017 rechtswidrig war und die Beklagte vor Beginn der Dürener Annakirmes 2017 verpflichtet war, den Antrag auf Zulassung des Gastronomieangebots "M. Stadl" neu zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie widerspreche der aus ihrer Sicht im erstinstanzlichen Antrag liegenden Klageänderung. Diese sei nicht zweckdienlich, weil das Klagebegehren mit der Feststellung, dass der ablehnende Bescheid rechtswidrig gewesen sei, nicht erreichbar sei. Ein Präjudizinteresse habe das Verwaltungsgericht zutreffend abgelehnt. Ein solches könne mangels Ermessensreduzierung auf Null nicht bestehen. Das Fehlen der Wiederholungsgefahr zeige sich daran, dass die Klägerin zwar noch die Ablehnungsentscheidung für das Jahr 2018 angegriffen, hiergegen im Jahr 2019 indessen keine rechtlichen Schritte mehr ergriffen habe. Im Hinblick auf den „Zweiervergleich“, den der Steuerausschuss zwischen dem Betrieb der Klägerin und dem Konkurrenzbetrieb „Circus Circus“ vorgenommen habe, bestünden keine Zweifel hinsichtlich der Rechtmäßigkeit. Dieses Vorgehen sei durch den erkennenden Senat in anderen Verfahren bereits gebilligt worden. Aufgrund der Platzkonzeption, die der Steuerausschuss in eigener Regie vornehmen dürfe, habe sich nur die Frage gestellt, ob der klägerische Betrieb oder der Betrieb „Circus Circus“ platziert werden könne. Unabhängig davon habe der Steuerausschuss im Jahr 2017 und nachfolgend das Ziel verfolgt, das bisher die Annakirmes prägende „Alpenmotto“ zu ändern und vorrangig solche Betriebe zuzulassen, die wie der zugelassene Betrieb „Circus Circus“ ein anderes Motto hätten.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens, der Verwaltungsvorgänge der Beklagten (drei Bände), der beigezogenen Akten zu den im Jahr 2017 geführten Eilverfahren (VG Aachen, 3 L 487/17 und 3 L 1050/17) sowie der auch zu diesem Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten zum Verfahren 4 A 2129/18 (fünf Hefter und drei Ordner) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache Erfolg. Die Klage ist zulässig (dazu unten I.) und begründet (dazu unten II.).
I. Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage in entsprechender Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft (dazu unten 1.) und auch im Übrigen zulässig (dazu unten 2.).
1. Nachdem sich das ursprünglich auf die Zulassung zur Annakirmes 2017 gerichtete Verpflichtungsbegehren (§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO) erledigt hat, kann die Klägerin ihre Klage in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO als Fortsetzungsfeststellungsklage weiterführen. In der Umstellung des Klageantrags liegt keine Klageänderung i. S. v. § 91 VwGO, sondern lediglich eine Einschränkung des Klageantrags gemäß § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 2 ZPO. Für die Zulässigkeit der Antragsumstellung genügt es, dass nach Klageerhebung spätestens mit der Durchführung der Annakirmes 2017 ein das Verpflichtungsbegehren erledigendes Ereignis eingetreten ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.1.2015 - 4 B 42.14 -, SächsVBl. 2015, 164 = juris, Rn. 8 f.
Bestandteil des Streitgegenstands der umzustellenden Verpflichtungsklage ist die Feststellung, dass die Weigerung der Behörde in dem für das Verpflichtungsbegehren entscheidenden Zeitpunkt, den beantragten Verwaltungsakt zu erlassen, die Rechtsordnung verletzt, nicht aber die Feststellung, dass der Verwaltungsakt, in dem die Ablehnung nach außen Gestalt gefunden hat, rechtswidrig ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.5.2007 - 3 C 8.06 -, BVerwGE 129, 27 = juris, Rn. 18.
Nach Erledigung wird die Umstellung auf ein statthaftes Fortsetzungsfeststellungsbegehren nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aber auch dadurch zulässigerweise zum Ausdruck gebracht, dass der Antrag dahingehend umgestellt wird, es werde die Feststellung der Rechtswidrigkeit des ablehnenden Bescheids begehrt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20.4.1994 - 11 C 60.92 -, DVBl. 1994, 1192 = juris, Rn. 7 f.
Maßgeblich für die Zulässigkeit der Weiterführung des Verfahrens mit dem Antrag, der ablehnende Bescheid sei rechtswidrig gewesen, ist grundsätzlich, dass sich der für eine solche Feststellung maßgebliche Zeitpunkt mit dem des bisherigen Verpflichtungsbegehrens im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses deckt und der Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht über den ursprünglichen Streitgegenstand hinausgeht.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.1.2015 - 4 B 42.14 -, SächsVBl. 2015, 164 = juris, Rn. 8, Urteile vom 24.1.1992 - 7 C 24.91 -, BVerwGE 89, 354 = juris, Rn. 8, und vom 16.5.2007 - 3 C 8.06 -, BVerwGE 129, 27 = juris, Rn. 13 ff.
Sowohl der im Berufungsverfahren auf Anregung des Gerichts gestellte Antrag der Klägerin festzustellen, dass der Ablehnungsbescheid rechtswidrig und die Beklagte vor Beginn der Annakirmes 2017 verpflichtet war, den Antrag auf Zulassung neu zu bescheiden, als auch die in der ersten Instanz formulierte Fassung des Klageantrags festzustellen, dass der Bescheid rechtswidrig war, beinhalten keine Änderung des Streitgegenstands gegenüber der ursprünglichen Verpflichtungsklage. Nach dem für die Auslegung des Klageantrags jeweils maßgeblichen Begehren der Klägerin (§ 88 VwGO) ist und war der Antrag der Sache nach jeweils auf die Feststellung gerichtet, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses einen Anspruch auf erneute Entscheidung über ihren Zulassungsantrag hatte. Die Klägerin hatte nach Eintritt der Erledigung erstinstanzlich sowie im Berufungsverfahren bereits schriftsätzlich klargestellt, dass es ihr um die Klärung der Frage geht, ob die Beklagte im Zeitpunkt der Erledigung zur Neubescheidung ihres Antrags verpflichtet gewesen sei. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin zudem erklärt, dass sie kein eigenständiges Feststellungsinteresse hinsichtlich des ursprünglichen Ablehnungsbescheids vom 22.2.2017 geltend mache, der sich im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses bereits durch die erste Neubescheidung am 29.6.2017 erledigt hatte.
Selbst wenn in dem nach Anregung des Gerichts in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellten Feststellungsantrag gegenüber dem erstinstanzlich gestellten Antrag eine Klageänderung liegen sollte, wäre diese jedenfalls sachdienlich im Sinne des § 91 Abs. 1 VwGO. Sie diente der endgültigen Beilegung des sachlichen Streits zwischen den Beteiligten im laufenden Verfahren und der Streitstoff bliebe bezogen auf die ursprüngliche Verpflichtungsklage im Wesentlichen derselbe.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18.8.2005 - 4 C 13.04 -, BVerwGE 124, 132 = juris, Rn. 22.
2. Die Klage ist auch im Übrigen zulässig. Die Klägerin hat an der begehrten Feststellung ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in Gestalt einer hinreichend konkreten Wiederholungsgefahr.
Die Annahme einer Wiederholungsgefahr setzt voraus, dass auch in Zukunft die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse bestehen wie in dem für die Beurteilung der erledigten Maßnahme maßgeblichen Zeitpunkt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.3.2013 - 3 C 6.12 -, NVwZ 2013, 1550 = juris, Rn. 13, m. w. N.
Ist gerichtlicher Eilrechtsschutz erlangt worden, bestehen aber Anhaltspunkte dafür, dass Behörden sich nicht an den in vorangegangenen Eilverfahren vorgenommenen gerichtlichen Bewertungen ausrichten werden, ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu bejahen, es sei denn, die konkret betroffene Behörde hat eindeutig erkennen lassen, von einer Wiederholung der Verwendung der angegriffenen von ihr ursprünglich gegebenen Begründung der streitgegenständlichen Entscheidung in Zukunft absehen zu wollen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 3.3.2004 - 1 BvR 461/03 -, BVerfGE 110, 77 = juris, Rn. 44.
Die Klägerin beabsichtigt, sich auch in Zukunft um einen Standplatz auf der Annakirmes zu bewerben. Sie muss befürchten, erneut mit der Begründung abgelehnt zu werden, dass nur eine begrenzte Zahl von Standplätzen zur Verfügung stehe und der andersartig gestaltete Gastronomiebetrieb eines Mitbewerbers attraktiver sei. Auch die Zulassung der Klägerin für die Annakirmes 2018 ist im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt worden, dass sich der zuständige Ausschuss des Rates der Beklagten vom Thema „Alpen“ lösen wolle, ohne kenntlich zu machen, inwieweit es sich bei dieser Absicht um eine generelle Vorgabe für die Standplatzvergabe handele und ob sich alle konkurrierenden Bewerber der Branchen „Imbiss mit Ausschank“ und „Vollimbiss“ daran messen lassen müssten. Weder den Begründungen der Ablehnungsbescheide noch den hier insoweit letztlich maßgeblichen Sitzungsprotokollen des für die Auswahl zuständigen Steuerausschusses lässt sich entnehmen, dass eine an den Zulassungsrichtlinien orientierte Auswahl unter allen potentiellen Bewerbern vorgenommen worden ist. Zudem ist keine Begründung erkennbar, die die Annahme der größeren Attraktivität der ausgewählten gegenüber den übergangenen Bewerbern in den Branchen „Imbiss mit Ausschank“ und „Vollimbiss“ ‒ auch in den Folgejahren ‒ in einer Weise nachvollziehbar erscheinen lässt, dass die Gefahr willkürlicher Entscheidungen ausgeschlossen wird. Eben diese fehlende Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung wurde bereits in den Eilverfahren zur Annakirmes 2017 und 2018 sowohl vom Verwaltungsgericht als auch vom erkennenden Senat beanstandet.
Damit liegen konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass sich die Beklagte, die ihre vom zuständigen Steuerausschuss mehrheitlich getroffenen Auswahlentscheidungen weiterhin verteidigt, auch in Zukunft nicht an den gerichtlichen Bewertungen in den vergangenen Eilverfahren ausrichten wird. Sie hat nicht zu erkennen gegeben, ihre Entscheidungsmaßstäbe in Zukunft zu ändern bzw. offenzulegen, in welcher Weise sie künftig einen nachvollziehbaren Attraktivitätsvergleich zwischen den verschiedenen konkurrierenden Geschäften einer Sparte gewährleisten möchte.
Die Neufassung der Zulassungsrichtlinien vom 13.7.2018 lässt die Wiederholungsgefahr ebenfalls nicht entfallen. Die Regelung zum Attraktivitätsvergleich in Nr. 5.1.2 der Richtlinien, auf die die Beklagte die streitige Ablehnungsentscheidung gestützt hat, ist im Wesentlichen unverändert geblieben.
Es kann daher an dieser Stelle dahinstehen, ob sich das Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin daneben auch auf ein Präjudizinteresse im Hinblick auf mögliche Schadensersatzansprüche stützen lässt.
II. Die Klage ist auch begründet.
Die mit dem Bescheid der Beklagten vom 29.6.2017 bekannt gegebene Ablehnung der Zulassung der Klägerin zur Annakirmes 2017 war rechtswidrig und verletzte die Klägerin in ihren Rechten. Die Beklagte war vor Beginn der Annakirmes 2017 im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses verpflichtet, den Antrag der Klägerin auf Zulassung mit dem Gastronomieangebot „M. Stadl“ zur am 29.7.2017 beginnenden Dürener Annakirmes neu zu bescheiden, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Die Klägerin hatte nach § 70 Abs. 1 GewO einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihren Zulassungsantrag, dem die Auswahlentscheidung der Beklagten nicht gerecht geworden ist.
1. Nach § 70 Abs. 1 GewO ist jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, nach Maßgabe der für alle Teilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. Dieser Anspruch wird gemäß § 70 Abs. 3 GewO unter anderem dadurch eingeschränkt, dass der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen darf. Erfolgt der Ausschluss wegen Platzmangels, muss der zwischen den Bewerbern angelegte Verteilungsmaßstab sachlich gerechtfertigt sein. Was sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich nach dem allgemeinen Gleichheitssatz unter Berücksichtigung des Lebenssachverhalts, in dessen Rahmen das Ermessen ausgeübt wird. Danach ist ein Auswahlverfahren nicht zu beanstanden, das den in § 70 Abs. 1 GewO niedergelegten Grundsatz der Marktfreiheit beachtet und jedem Bewerber die gleiche Zulassungschance einräumt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.4.1984 - 1 C 24.82 -, GewArch 1984, 265 = juris, Rn. 12, Beschluss vom 4.10.2005 - 6 B 63.05 -, GewArch 2006, 81 = juris, Rn. 5; OVG NRW, Beschluss vom 15.5.2017 - 4 A 1504/15 -, NWVBl. 2017, 392 = juris, Rn. 5.
Das Veranstalterermessen bezieht sich zunächst auf die Festlegung des räumlichen Umfangs der Veranstaltung, die Aufteilung des insgesamt zur Verfügung stehenden Geländes, die Belegungsdichte und die Festlegung des gewünschten Gesamtbildes und umfasst unter anderem auch die Befugnis, die Art der zuzulassenden Betriebe (Branchen, Sparten) zu bestimmen und gleichzeitig die Anzahl der Geschäfte einer Branche zur Vermeidung eines einförmigen Erscheinungsbildes und im Interesse der Ausgewogenheit des Gesamtangebotes zu begrenzen. Die konkrete Entscheidung, welchem der Bewerber der Vorzug zu geben ist und welche Bewerber abzulehnen sind, steht ebenfalls im Ermessen des Veranstalters. Ist die Kapazität beschränkt und übersteigt die Zahl der Interessenten die der zur Verfügung stehenden Plätze, wandelt sich der Zulassungsanspruch des einzelnen Teilnehmers in einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Zulassungsantrag.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.7.2017 - 4 B 869/17 -, juris, Rn. 11.
Die Kriterien, von denen sich eine Behörde bei ihren Entscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO leiten lässt, müssen transparent und nachvollziehbar sein, um allen Bewerbern eine hinreichende Chancengleichheit zu gewährleisten. Entscheidend ist dabei, dass durch die Verfahrensgestaltung eine sachwidrige Verengung des Bewerberkreises vermieden und damit gewährleistet wird, dass die Auswahl tatsächlich unter allen potentiellen Bewerbern erfolgen kann.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15.5.2017 - 4 A 1504/15 -, NWVBl. 2017, 392 = juris, Rn. 16 ff., und vom 25.7.2018 - 4 B 1065/18 -, NWVBl. 2019, 83 = juris, Rn. 5 ff., sowie - 4 B 1068/18 -, StGR 2018, Nr. 11, 33 = juris, Rn. 5 ff., jeweils m. w. N.
Bei Auswahlentscheidungen, an denen – wie hier zumindest aufgrund der Lage der Beklagten in der Nähe des Dreiländerecks zwischen der Bundesrepublik Deutschland, den Niederlanden und Belgien und der überregionalen Ausrichtung der Annakirmes – ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht, ergibt sich die Pflicht transparenter und nachvollziehbarer Entscheidungen auch aus dem auf dem allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung beruhenden europarechtlichen Transparenzgebot. Dabei ist den Mitgliedstaaten allerdings ein gewisses Ermessen zuzuerkennen, um zur Einhaltung dieser Grundsätze bestimmte Maßnahmen zu erlassen. Die Verpflichtung zur Transparenz soll nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs insbesondere die Gefahr willkürlicher Entscheidungen ausschließen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 16.4.2015 - C-278/14 - EU:C:2015:228, VergabeR 2015, 555 = juris, Rn. 16 und 25 ff. m. w. N.; OVG NRW, Beschlüsse vom 15.5.2017 - 4 A 1504/15 -, juris, Rn. 20, m. w. N., und vom 16.8.2019 - 4 B 659/18 -, juris, Rn. 37 ff.
Nach dem Transparenzgebot muss die öffentliche Stelle zugunsten der potenziellen Bewerber einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherstellen, der den Wettbewerb eröffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob das Auswahlverfahren unparteiisch durchgeführt worden ist.
Vgl. EuGH, Urteil vom 13.10.2005 - C-458/03 - EU:C:2005:605, GewArch 2005, 471 = juris, Rn. 49.
Die Verpflichtung zur Transparenz bedeutet nach der Rechtsprechung des EuGH auch, dass sich die öffentliche Stelle während des gesamten Verfahrens an dieselbe Auslegung der Zuschlagskriterien halten muss. Erst recht dürfen diese Kriterien während des Verfahrens nicht geändert werden.
Vgl. EuGH, Urteil vom 18.11.2010 - C-226/09 -EU:C:2010:697, VergabeR 2011, 194 = juris, Rn. 59 f.
Außerhalb unionsrechtlich harmonisierter Vergabeverfahren reicht die Transparenzpflicht aber nicht so weit, dass auch die relative Gewichtung der vorab bekannten Kriterien sowie die Präzisierung der Modalitäten, nach denen die vorliegenden Anträge zu bewerten sind, vorab zu bestimmen und allgemein oder den potenziellen Interessenten mitzuteilen sind. Deshalb muss auch nicht bereits ein von den zuständigen Behörden auf der Grundlage objektiver Auswahlkriterien durch Präzisierung der Modalitäten, nach denen die vorliegenden Anträge zu bewerten sind, zu entwickelnder Verteilmechanismus vorab bekannt gegeben werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.8.2019 - 4 B 659/18 -, juris, Rn. 48 ff., m. w. N.
Unter Beachtung dieser unionsrechtlichen Vorgaben ist es einer staatlichen Stelle, die einen öffentlichen Auftrag vergibt, nach dem Gleichbehandlungsgebot aus Art. 3 GG verwehrt, das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe willkürlich zu bestimmen. Darüber hinaus kann die tatsächliche Vergabepraxis zu einer Selbstbindung der Verwaltung führen. Jeder Mitbewerber muss eine faire Chance erhalten, nach Maßgabe der für den spezifischen Auftrag wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden. Insofern verfügt jeder Mitbewerber über ein subjektives Recht aus Art. 3 Abs. 1 GG.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.6.2006 - 1 BvR 1160/03 -, BVerfGE 116, 135 = juris, Rn. 64 f.
Werden im Interesse einer transparenten und rechtssicheren Auswahl Ausschreibungsbedingungen öffentlich bekannt gemacht, führt dies über Art. 3 Abs. 1 GG zu einer Selbstbindung der Verwaltung und vermittelt den einzelnen Bewerbern einen Anspruch auf Gleichbehandlung und Einhaltung der verlautbarten Bedingungen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.7.2016 - 4 B 691/16 -, juris, Rn. 7 f., m. w. N.
Das von den Zulassungsrichtlinien der Antragsgegnerin (Nr. 3.1 und 5.1) in den Mittelpunkt gerückte Auswahlkriterium der größeren Attraktivität eines Betriebs stellt einen sachgerechten Gesichtspunkt für die Vergabe von Standplätzen auf einer Kirmes dar.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15.5.2017 - 4 A 1504/15 -, NWVBl. 2017, 392 = juris, Rn. 7 ff., und vom 2.7.2010 - 4 B 643/10 -, juris, Rn. 3 f.; BVerwG, Beschluss vom 24.6.2011 - 8 B 31.11 -, HGZ 2012, 412 = juris, Rn. 5.
Die Beurteilung der Attraktivität der einzelnen Betriebe kann naturgemäß nicht frei von subjektiven Elementen sein. Sie ist letztlich das Ergebnis von höchstpersönlichen Wertungen. Die Intensität gerichtlicher Überprüfung ist daher begrenzt. Das Gericht darf nicht seine eigenen – nicht notwendig richtigeren – Einschätzungen an die Stelle derjenigen des Veranstalters setzen. Vielmehr steht dem Veranstalter insoweit ein Freiraum zu, der gerichtlich nur darauf überprüft werden kann, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob keine Verfahrensfehler gemacht wurden.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 2.7.2010 - 4 B 643/10 -, juris, Rn. 5; und vom 24.7.2017 - 4 B 869/17 -, juris, Rn. 17.
2. Die angegriffene Auswahlentscheidung wird diesen Anforderungen nicht gerecht.
Die aufgrund der Entscheidung des Steuerausschusses des Rates der Beklagten in seiner Sitzung vom 22.6.2017 erfolgte Ablehnung des von der Klägerin eingereichten Zulassungsantrags, über die sie durch Bescheid vom 29.6.2017 unterrichtet worden ist, entspricht nicht den Zulassungsrichtlinien. Es stellt keine sachgerechte und nachvollziehbare Anwendung des Auswahlkriteriums der größeren Attraktivität dar, wenn sieben Bewerber aus einer Sparte zur Kirmes zugelassen werden, sich die Bewertung der Attraktivität des Geschäfts der Klägerin aber auf einen Vergleich mit einem Mitbewerber beschränkt (dazu unten a). Zudem fehlt es selbst in Bezug auf den vorgenommenen Zweiervergleich an einer tragfähigen Begründung (dazu unten b).
a) Die Ablehnungsentscheidung der Beklagten beruht auf einem Zweiervergleich mit einem Mitbewerber, der weder nach den Zulassungsrichtlinien vorgesehen noch sachlich nachvollziehbar ist.
Die Richtlinien der Beklagten gaben für die Auswahlentscheidung den folgenden Rahmen vor: Gehen – wie hier – mehr Bewerbungen ein als Standplätze verfügbar sind, so orientiert sich die Auswahl der Bewerber ausschließlich am Veranstaltungszweck, ein attraktives und ausgewogenes Angebot der verschiedenen Geschäftsbranchen zur Unterhaltung der Besucher zu schaffen (Nr. 5.1 und Nr. 3.1 Satz 1 und 2). Dabei sind Neuheiten mit besonderer Anziehungskraft für die Besucher zu bevorzugen (Nr. 5.1.1). Wegen ihrer optischen Gestaltung, ihrer Betriebsweise, ihres Pflegezustandes oder ihres Warenangebots besonders attraktive Geschäfte sind anderen Bewerbern der gleichen Branche vorzuziehen (Nr. 5.1.2). Im Übrigen erhalten unter Geschäften gleicher Art und gleichen Umfangs Beschicker, deren einwandfreie Betriebsführung und persönliche Zuverlässigkeit auf der „Dürener Annakirmes“ bekannt sind, gegenüber Neubewerbern den Vorzug (Nr. 5.1.3).
Die Bewertung der Attraktivität muss zwar nicht zwingend anhand einer Bewertungsmatrix erfolgen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 6.5.2019 - 4 A 2232/18 -, juris, Rn. 10, und vom 15.5.2017 - 4 A 1504/15 -, NWVBl. 2017, 392 = juris, Rn. 16 ff., jeweils m. w. N.
In den Attraktivitätsvergleich sind aber alle Bewerber einer Branche bzw. Sparte einzubeziehen, die sich um einen Standplatz bewerben. Eine sachwidrige Verengung des Bewerberkreises liegt darin, dass die Zulassung der Klägerin allein mit der Begründung abgelehnt worden ist, das Geschäft „Circus Circus“ sei attraktiver, ohne dass die Attraktivität der anderen zugelassenen Geschäfte der gleichen Sparte nachvollziehbar bewertet worden ist. Der Steuerausschuss hat in seiner Sitzung vom 22.6.2017 ausweislich des Sitzungsprotokolls und der Begründung des Bescheids vom 29.6.2017 nicht geprüft, ob sämtliche zugelassenen Geschäfte der Sparte „Ausschank und Imbiss“ dem Geschäft der Klägerin nach Nr. 5.1.2 der Zulassungsrichtlinien vorzuziehen sind. Es ist auch nicht erkennbar, dass der vorgenommene Zweiervergleich bewusst auf das am wenigsten attraktive zugelassene Geschäft beschränkt wurde. Im Gegenteil hat der Steuerausschuss das Vergleichsgeschäft „Circus Circus“ als besonders attraktiv angesehen.
Eine transparente Auswahl nach dem Kriterium der Attraktivität konnte auch nicht ausnahmsweise deshalb anhand eines Zweiervergleichs erfolgen, weil nur eines von zwei gleichartigen Geschäften zugelassen werden sollte, um den Kirmesbesuchern ein vielfältiges und ausgewogenes Angebot zu bieten. Vielmehr hatte der Ausschuss selbst die Vergleichsgruppe „Ausschank mit Imbiss“ gebildet, innerhalb derer insgesamt sieben Betriebe berücksichtigt worden sind und der der Ausschuss auch das Geschäft der Klägerin zugeordnet hat. Zudem unterscheiden sich das Geschäft der Klägerin und das Angebot „Circus Circus“ in ihrer Gestaltung deutlich voneinander. Das kommt etwa darin zum Ausdruck, dass der Betrieb der Klägerin noch in der Verwaltungsvorlage anders als der Betrieb „Circus Circus“ nicht einmal der Vergleichsgruppe „Ausschank mit Imbiss“ zugeordnet worden war, sondern der Sparte „Vollimbiss“.
Die Beklagte hat damit ihr Auswahlermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Es widerspricht dem Zweck des Attraktivitätskriteriums, wonach die für die Kirmesbesucher besonders attraktiven Geschäfte auszuwählen sind, wenn ein Geschäft allein aufgrund eines Zweiervergleichs abgelehnt wird, ohne zu prüfen, ob auch sämtliche anderen zugelassenen Geschäfte der gleichen Sparte attraktiver sind.
Die Auswahlentscheidung der Beklagten ist insoweit jedenfalls nicht transparent und nachvollziehbar. Anhand der vorgelegten Verwaltungsvorgänge lässt sich nicht feststellen, aus welchen Gründen der Steuerausschuss des Rates keinen vollständigen Attraktivitätsvergleich mit allen zugelassenen Geschäften der Sparte „Ausschank mit Imbiss“ vorgenommen hat.
In der Klageerwiderung verweist die Beklagte darauf, dass sich aufgrund der Platzkonzeption nur die Frage gestellt habe, ob der klägerische Betrieb oder der Betrieb „Circus Circus“ platziert werden könne. Außerdem habe der Steuerausschuss im Jahr 2017 und nachfolgend das Ziel verfolgt, das bisher die Annakirmes prägende „Alpenmotto“ zu ändern und vorrangig solche Betriebe zuzulassen, die wie der zugelassene Betrieb „Circus Circus“ ein anderes Motto hätten.
Letztlich lässt sich allerdings nicht erkennen, dass alle konkurrierenden Geschäfte der Sparte „Ausschank und Imbiss“ insoweit nach einheitlichen Kriterien bewertet worden wären. Es werden lediglich einzelne Merkmale des Geschäfts der Klägerin beschrieben, und es wird festgestellt, dass das Geschäft „Circus Circus“ in Bezug auf sämtliche dieser Merkmale deutlich attraktiver sei. Nachvollziehbare Aussagen zur Attraktivitätsbewertung oder zur Platzbelegung, die Aufschluss darüber geben könnten, aus welchen Gründen die sechs übrigen Geschäfte der Sparte „Ausschank und Imbiss“ dem Geschäft der Klägerin vorgezogen wurden, finden sich nicht. Es wird auch nicht begründet, warum das Geschäft der Klägerin nicht in der Sparte „Vollimbiss“ berücksichtigt werden konnte, dem es noch in der Bewerberliste zugeordnet worden war. Auf der Grundlage dieser Auswahlentscheidung wird der Gefahr willkürlicher Entscheidungen nicht wirksam begegnet.
b) Die Anwendung des Attraktivitätskriteriums im Rahmen des durchgeführten Zweiervergleichs war auch für sich genommen ermessensfehlerhaft.
Die von der Mehrheit des Steuerausschusses gegebene Begründung der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung stützt sich auf Tatsachenbehauptungen, die anhand der vorgelegten Bewerbungsunterlagen nicht nachvollziehbar sind. So geht der Ausschuss davon aus, dass der Betrieb der Klägerin nur Getränke und Flammkuchen anbiete, obwohl in der Bewerbung ausdrücklich beschrieben ist, dass das Angebot individuell zusammengestellt werden kann und zum Beispiel verschiedene Wurst- und Steakspezialitäten angeboten werden. Unklar bleibt, aus welchen Gründen die diesbezüglichen Angaben in der Bewerbung der Klägerin der Auswahlentscheidung nicht zugrunde gelegt wurden. Es wird auch nicht nachvollziehbar dargelegt, worauf die Ausschussmehrheit die Annahme stützt, die Klägerin verwende umweltbelastendes Kunststoffgeschirr. Die Klägerin hat dieser Behauptung im Rahmen ihrer Berufungsbegründung ausdrücklich widersprochen. In der Bewerbung für die Annakirmes 2018 schreibt die Klägerin, sie verwende recyclebares Einweggeschirr. In dem Sitzungsprotokoll vom 22.6.2017 wird zwar eingangs ausgeführt, dass die Beurteilung der Bewerbungen nicht nur auf der Grundlage der eingereichten Prospekte, sondern auf der Grundlage von Internetrecherchen und Inaugenscheinnahmen der Geschäfte auf diversen Standplätzen erfolgt sei. Es verstößt auch nicht notwendig gegen den Gleichheitsgrundsatz, bei der Auswahlentscheidung auch nach Ablauf der Bewerbungsfrist eingetretene Veränderungen zu berücksichtigen, wenn die Zulassungsrichtlinien dem nicht entgegenstehen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.7.2010 - 4 B 643/10 -, juris, Rn. 11 ff.; OVG Bremen, Beschluss vom 21.9.2018 - 2 B 244/18 -, NordÖR 2018, 564 = juris, Rn. 15 f.
Eine nach den Zulassungsrichtlinien nicht ausdrücklich ausgeschlossene Berücksichtigung nachträglicher Veränderungen oder Erkenntnisse muss aber transparent erfolgen und jedem Mitbewerber eine faire Chance belassen, nach Maßgabe der mitgeteilten wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden.
Der allgemeine Hinweis im Ausschussprotokoll erlaubt es nicht nachzuvollziehen, auf welcher Grundlage die Bewertung im konkreten Fall beruht und ob sämtliche Bewerber bei der ergänzenden Sachverhaltsermittlung gleich behandelt worden sind. Dagegen sprechen neben den bereits erwähnten in tatsächlicher Hinsicht nicht nachvollziehbaren Umständen auch die in der Begründung enthaltenen, anhand der aktenkundigen Feststellungen nicht in jeder Hinsicht verständlichen eindeutig abwertenden Formulierungen zu Lasten des Betriebs der Klägerin, dem etwa die Individualität abgesprochen, der aufgrund seiner Bauart (dunkles Holz und wenig Licht) als „dunkel und trist“ und dessen Artikelauswahl als sehr karg (Getränke und Flammkuchen) bezeichnet wurde. Demgegenüber wurde der Betrieb „Circus Circus“, ohne dass dem nachvollziehbar zu Grunde liegende vergleichbare tatsächliche Feststellungen aktenkundig sind, mit herausragenden Bewertungen und realitätsfernen Superlativen (opulentes Lichtspiel, farbenfroher und gut beleuchteter absoluter und kirmestypischer Hingucker, tolle Aufmachung, absolut einzigartig auf der ganzen Welt, üppige Speise- und Getränkekarte, wiederverwendbares Porzellangeschirr) als „weitaus überlegen“ bezeichnet.
Die bezeichneten Ermessensfehler sind nicht deshalb unbeachtlich, weil der zuständige Steuerausschuss von seiner Arbeitsweise her zu der rechtlich gebotenen transparenten und nachvollziehbaren Auswahl unter Einbeziehung des ganzen hier mit 946 Bewerbungen sehr umfangreichen Bewerberfeldes nur eingeschränkt in der Lage sein oder eine fehlende oder unzureichende Begründung durch eine besonders demokratisch legitimierte Ausschussabstimmung ersetzt werden könnte. Die aus § 3 Abs. 4 Satz 2, § 11 Nr. 1 Satz 2 der Zuständigkeitsordnung für die Ausschüsse des Rates der Stadt Düren folgende Durchbrechung der auch bei der Beklagten grundsätzlich geltenden Abgrenzung der Zuständigkeiten zwischen dem Rat und seinen Ausschüssen einerseits, die regelmäßig auf Grundsatzentscheidungen beschränkt ist, und dem Bürgermeister andererseits, dem grundsätzlich Einzelfallentscheidungen und Vergabeentscheidungen als Geschäfte der laufenden Verwaltung übertragen sind (§ 41 Abs. 3 GO NRW, § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 1 und § 4 Satz 1 der Zuständigkeitsordnung für die Ausschüsse des Rates der Stadt Düren), befreit die Beklagte nicht von der Einhaltung rechtsstaatlicher Grundsätze. Die verbindliche Subsumtion von Sachverhalten unter Rechtsbegriffe ist nach dem Gewaltenteilungsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG grundsätzlich nicht Sache des Gesetzgebers, sondern Sache der ausführenden und rechtsprechenden Gewalt. Hieran orientiert sich § 41 Abs. 3 GO NRW, wonach Geschäfte der laufenden Verwaltung im Namen des Rates als auf den Bürgermeister übertragen gelten, soweit nicht der Rat sich, einer Bezirksvertretung oder einem Ausschuss für einen bestimmten Kreis von Geschäften oder für einen Einzelfall die Entscheidung vorbehält. Sofern der Rat einer Gemeinde sich oder – wie hier – einem Ausschuss nach Gemeinderecht zulässigerweise die Entscheidung über bestimmte Einzelfallentscheidungen vorbehält, unterliegt die Gemeinde gleichwohl denselben Erfordernissen an die Nachvollziehbarkeit und Transparenz ihrer Entscheidungen wie bei einer Entscheidung durch den Bürgermeister. Vor diesem Hintergrund sind die Ausschussmitglieder gehalten, ihre Entscheidungen nachvollziehbar und transparent anhand der Zulassungsrichtlinien zu begründen.
Vgl. bereits OVG NRW, Beschluss vom 25.7.2018 ‑ 4 B 1065/18 -, NWVBl. 2019, 83 = juris, Rn. 15 ff. m. w. N.
Sie sind dabei nicht verpflichtet, die Bewerbungen hinsichtlich aller denkbaren Vergleichskriterien bis ins letzte Detail zu vergleichen. Sie dürfen sich auf aus ihrer Sicht wesentliche Vergleichskriterien beschränken, wenn sie diese einheitlich heranziehen und alle Bewerbungen gleichermaßen hiernach beurteilen. Gehen sie allerdings auf zahlreiche Details ein, müssen sie diese auch bei Konkurrenzbewerbungen vergleichbar präzise in den Blick nehmen.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 VwGO
§ 88 VwGO
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 41 Abs. 3 GO NRW
§ 41 Abs. 3 GO NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 11 Nr. 1 Satz 2 der Zuständigkeitsordnung
§ 3 Abs. 4 Satz 2, § 11 Nr. 1 Satz 2 der Zuständigkeitsordnung
§ 1 Abs. 1, § 3 Abs. 1 und § 4 Satz 1 der Zuständigkeitsordnung
Art. 3 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 129, 27
BVerwGE 89, 354
BVerwGE 124, 132
NVwZ 2013, 1550
BVerfGE 110, 77
BVerfGE 116, 135
NordÖR 2018, 564
3 L 487/17
3 L 1050/17
3 L 921/18
4 B 1068/18
4 A 2129/18
4 B 42.14
3 C 8.06
11 C 60.92
7 C 24.91
4 C 13.04
3 C 6.12
1 BvR 461/03
1 C 24.82
6 B 63.05
4 A 1504/15
4 B 869/17
4 B 1065/18
4 B 659/18
1 BvR 1160/03
4 B 691/16
4 B 643/10
8 B 31.11
4 A 2232/18
2 B 244/18
4 B 1065/18