Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-07-23, Aktenzeichen 9 K 2977/08
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2009:0723.9K2977.08.00

Tenor:
Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheides vom 26. September 2008 verpflichtet, der Klägerin auf den Bauantrag vom 08. August 2008 die bauaufsichtliche Genehmigung für die Nutzungsänderung eines Ladenlokals in ein Automatenspielcenter mit drei Spielhallen auf dem Grundstück F.------straße 2 in M. zu erteilen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Unter dem 25. Februar 2008 beantragte der Miteigentümer des Grundstücks Gemarkung I. , Flur 1, Flurstück 215 (F1.-----straße 2, M. ), die Erteilung eines baurechtlichen Vorbescheides für die Nutzungsänderung eines Ladenlokals in ein Automatenspielcenter mit drei Einzelspielhallen mit einer Nettospielfläche von 144,88 m², 144,97 m² und 149,97 m², einer gemeinschaftlichen Aufsichtskabine und gemeinschaftlichen WC-Anlage sowie 24-stündiger Öffnungszeit.
Im Bebauungsplan G 156 "K. G. " ist das Baugrundstück als Gewerbegebiet für nichtstörende Gewerbebetriebe festgesetzt. Der Bebauungsplan wurde in der Zeit vom 03. Februar bis 05. März 1984 öffentlich ausgelegt und ist vom Rat der Stadt M. am 26. Juni 1984 als Satzung beschlossen worden. Unter dem 17. Dezember 1986 genehmigte der Regierungspräsident E. den Bebauungsplan mit im Einzelnen bezeichneten Maßgaben. Mit Beschluss vom 30. Oktober 1990 trat der Rat der Stadt M. der Genehmigung bei. Genehmigung und Beitrittsbeschluss wurden am 10. Dezember 1990 öffentlich bekanntgemacht. Am 21. März 1991 beschloss der Rat der Stadt M. die erste vereinfachte Änderung des Bebauungsplans. Die Änderung betraf nicht das Baugrundstück. Mit ihr wurde an anderer Stelle der Anbauverbotsstreifen der B 239 auf 10 m reduziert und die von Bebauung frei zu haltende Sichtschneise - im Ursprungsplan mit b) bezeichnet - aufgehoben. Die Bekanntmachung der 1. Änderung erfolgte am 12. August 1991.
Mit Bescheid vom 27. März 2008 erteilte der Beklagte dem Miteigentümer des Baugrundstücks antragsgemäß eine Bebauungsgenehmigung. Die Bebauungsgenehmigung erging unter der Bedingung, dass im Baugenehmigungsverfahren durch eine schalltechnische Prognose eines anerkannten Sachverständigen nachgewiesen wird, dass die zulässigen Immissionswerte in der Nacht für die Wohnhäuser an der Straße "B. den K1. " eingehalten werden.
Mit am 07. Mai 2008 beim Beklagten eingegangenen Bauantrag begehrte die Klägerin unter Bezugnahme auf den vorgenannten baurechtlichen Vorbescheid die Erteilung einer Baugenehmigung für die Nutzungsänderung eines Ladenlokals in ein Automatenspielcenter mit vier Einzelspielhallen. Mit Schreiben vom 15. August 2008 teilte sie mit, dass sie diesen Antrag nicht weiter verfolgen wolle, und zeigte unter Vorlage einer Erklärung des bisherigen Inhabers des baurechtlichen Vorbescheides an, in die Rechte aus dem Vorbescheid eingetreten zu sein. Zugleich legte sie einen auf den 08. August 2008 datierten Bauantrag vor, mit dem sie unter Bezugnahme auf den baurechtlichen Vorbescheid beantragte, ihr eine Baugenehmigung für die Nutzungsänderung eines Ladenlokals in ein Automatenspielcenter mit drei Einzelspielhallen zu erteilen. Hinsichtlich des Lärmschutzes verwies sie auf eine bereits zuvor zu den Akten gereichte gutachterliche Stellungnahme vom 11. April 2008. Nach diesem Gutachten betrug der maximale Beurteilungspegel für die Nachtzeit unter Zugrundelegung im Bauantrag bezeichneter 18 Stellplätze und der dort ebenfalls genannten Betriebszeit von 7.00 Uhr bis 1.00 Uhr 32,0 dB(A).
Mit Bescheid vom 26. September 2008 lehnte der Beklagte den Bauantrag der Klägerin ab und nahm die Bebauungsgenehmigung vom 27. März 2008 ohne vorherige Anhörung der Klägerin zurück. Zur Begründung führte er aus: Bei dem Automatenspielcenter handele es sich um eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte, die nach der Baunutzungsverordnung 1977 im Gewerbegebiet nicht, auch nicht ausnahmsweise, zulässig sei. Der Bauvorbescheid habe zurückgenommen werden dürfen, weil er vor diesem Hintergrund rechtswidrig sei.
Mit ihrer am 13. Oktober 2008 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Dies nahm der Beklagte zum Anlass, mit Bescheid vom 11. Dezember 2008 die sofortige Vollziehung seines Bescheides vom 26. September 2008 anzuordnen, soweit mit ihm die Bebauungsgenehmigung vom 27. März 2008 zurückgenommen worden ist.
Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Klage im Wesentlichen vor: Der Beklagte habe sich mit der Ablehnung des Bauantrages über die Bindungswirkung des baurechtlichen Vorbescheides hinweggesetzt. Die Bedingung sei eingehalten worden. Das schalltechnische Gutachten komme zu dem Ergebnis, dass die maßgeblichen Immissionsricht- und Spitzenwerte unterschritten würden. Das zur Genehmigung gestellte Vorhaben bewege sich auch im Rahmen des baurechtlichen Vorbescheides, sodass über die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens mit der Bebauungsgenehmigung vom 27. März 2008 bereits bindend entschieden worden sei. Die Zurücknahme des Bauvorbescheides sei formell und materiell rechtswidrig.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 26. September 2008 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihr auf den Bauantrag vom 08. August 2008 die bauaufsichtliche Genehmigung für die Nutzungsänderung eines Ladenlokals in ein Automatenspielcenter mit drei Spielhallen auf dem Grundstück F.------straße 2 in M. zu erteilen,
hilfsweise,
festzustellen, dass der Beklagte bis zur Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheides vom 26. September 2008 verpflichtet gewesen ist, ihr auf den Antrag vom 08. August 2008 die bauaufsichtliche Genehmigung zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte bezieht sich zur Begründung seines Klageabweisungsantrages zunächst auf den angefochtenen Bescheid und führt im Wesentlichen ergänzend aus: Erst auf Grund verschiedener Beschwerden sei bei einer erneuten Überprüfung der Sach- und Rechtslage deutlich geworden, dass das Bauvorhaben nicht zulässig sei. Ursprünglich sei er noch davon ausgegangen, dass die Baunutzungsverordnung in der aktuellen Fassung anwendbar sei. Der Rücknahme der Bebauungsgenehmigung hätten auch weder formelle noch materielle Hindernisse entgegen gestanden. Einem etwaigen schützenswerten Vertrauen der Klägerin werde durch ein Vermögensnachteilsausgleich im Rahmen des § 48 Abs. 3 VwVfG NRW Rechnung getragen. Auch vor Anordnung der sofortigen Vollziehung des Rücknahmebescheides habe die Klägerin keinen Anspruch auf die begehrte Baugenehmigung gehabt. Diese wäre ebenfalls rechtswidrig gewesen und hätte zeitgleich wieder zurückgenommen werden müssen.
Mit Schreiben vom 20. Juli 2009 hat der Beklagte im gerichtlichen Verfahren zur Ausübung seines Ermessens ausgeführt: Er erkenne an, dass durch die Erteilung des Vorbescheides bei der Klägerin eine Vertrauensposition geschaffen und von dieser Vermögensdispositionen getroffen worden seien. Dem werde aber bereits durch § 48 Abs. 3 VwVfG NRW Rechnung getragen. Er sei zu rechtmäßigem Handeln verpflichtet. Bei fehlender Rücknahme des Vorbescheides hätte eine rechtswidrige Baugenehmigung erteilt werden müssen. Dies benachteilige die Interessen der übrigen Nutzer des Gebiets. Unter Abwägung der wechselseitigen Interessen der Klägerin, der übrigen Nutzer des Gebiets und dem öffentlichen Interesse an einer planungsrechtlich zulässigen Bebauung, sei der Rücknahme des Vorbescheides der Vorzug zu geben.
Die Klägerin hat dem in der mündlichen Verhandlung entgegengehalten: Sie habe vor dem Schreiben des Beklagten vom 20. Juli 2009 nicht dargelegt, was im Rahmen der Ermessensentscheidung über die Rücknahme ihrer Ansicht nach zu berücksichtigen sei, weil sie vor dem Erlass des Bescheides vom 26. September 2008 nicht mit einer Rücknahme des Bauvorbescheides gerechnet habe. Die Darlegung der Ermessenserwägungen im Schreiben des Beklagten vom 20. Juli 2009 habe erkennen lassen, dass im Rahmen der Ermessensentscheidung nicht alle Aspekte berücksichtigt worden seien. So fehle es an einer Feststellung, wie hoch der zu erwartenden Schadensersatz sei. Es sei nicht auszuschließen, dass der Beklagte unter Beachtung dessen sowie möglicher weiterer vom Beklagten nicht bedachter Aspekte, die auf Grund der Kürze des Zeitraums zwischen dem Schreiben vom 20. Juli 2009 und der mündlichen Verhandlung nicht hätten herausgearbeitet werden können, eine ihr günstige Entscheidung getroffen hätte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat Erfolg.
Bereits der Hauptantrag ist begründet.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Aufhebung des Rücknahmebescheides (dazu I.) und auf Erteilung der begehrten Baugenehmigung unter Aufhebung der die Genehmigungserteilung ablehnenden Entscheidung (dazu II.).
I. Der Bescheid des Beklagten vom 26. September 2008, mit dem dieser den der Klägerin erteilten Vorbescheid vom 27. März 2008 zurückgenommen hat, ist aufzuheben, weil er rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Zwar liegen die Voraussetzungen für die Rücknahme des Bauvorbescheides vom 27. März 2008 vor (dazu 1.). Der Beklagte hat das ihm zustehende Rücknahmeermessen jedoch fehlerhaft ausgeübt (dazu 2.).
1. Rechtsgrundlage für die Rücknahme des baurechtlichen Vorbescheides ist § 48 Abs. 1 und 4 VwVfG NRW. Nach dieser Vorschrift kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit binnen Jahresfrist zurückgenommen werden. Die tatbestandlichen Voraussetzungen liegen vor. Der baurechtliche Vorbescheid ist rechtswidrig und die Frist für die Rücknahme wurde eingehalten.
a) Die Rechtswidrigkeit des baurechtlichen Vorbescheides folgt daraus, dass er ein Vorhaben als planungsrechtlich zulässig feststellt, das gegen die bauplanungsrechtliche Festsetzung des Gebietstyps verstößt, von der hier nicht befreit werden kann.
Das Bauvorhaben ist im Geltungsbereich des qualifizierten Bebauungsplans G 156 "K. G. " angelegt, mit dem für das betreffende Gebiet ein eingeschränktes Gewerbegebiet festgesetzt ist. Dort ist nach § 30 Abs. 1 BauGB das Bauvorhaben nur zulässig, wenn es nach Art und Maß der baulichen Nutzung den Festsetzungen des Bebauungsplans entspricht.
Dies ist hier bei Anwendung der Baunutzungsverordnung 1977 nicht der Fall.
Die Baunutzungsverordnung ist in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. November 1968 (BGBl. I S. 1237; 1969 I S. 11), geändert durch die 2. Verordnung zur Änderung der Baunutzungsverordnung vom 15. September 1977 (BGBl. I S. 1757), - BauNVO 1977 - anzuwenden. Dies folgt aus den Regelungen der §§ 25 b und 25 c der Baunutzungsverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Januar 1990 (BGBl. I S. 132), zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 22. April 1993 (BGBl. I S. 466), - BauNVO 1990 -. Nach § 25 c Satz 1 BauNVO 1990 ist auf einen Bebauungsplan, dessen Entwurf - wie hier - vor dem 27. Januar 1990 öffentlich ausgelegt worden ist, die Baunutzungsverordnung der früheren Fassung anzuwenden. § 25 b BauNVO 1990 enthält eine entsprechende Regelung im Bezug auf die Baunutzungsverordnungsnovelle 1986.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Februar 2004 - 4 BN 2.04 -, juris Rn. 3.
Kerngebietstypische Vergnügungsstätten sind nach der Baunutzungsverordnung 1977 im Gewerbegebiet nicht allgemein zulässig. Dies ergibt sich aus den folgenden Regelungszusammenhängen der Baunutzungsverordnung: Nach der Baunutzungsverordnung 1977 waren Vergnügungsstätten als eine besondere Art gewerblicher Betriebe nur beim Baugebietstyp des Kerngebiets als allgemein zulässiger Art der Nutzung besonders erwähnt (vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO 1977); in besonderen Wohngebieten konnten sie ausnahmsweise zugelassen werden (vgl. § 4 a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO 1977). In anderen Baugebieten waren lediglich nicht kerngebietstypische Vergnügungsstätten als "sonstige Gewerbebetriebe" (vgl. § 6 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO 1977) zulässig.
Ob eine Vergnügungsstätte als kerngebietstypisch einzustufen ist, hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab; erforderlich ist eine im Wesentlichen auf der Einschätzung der tatsächlichen örtlichen Situation beruhende Beurteilung. Dabei kommt dem für Spielhallen herangezogenen Schwellenwert von 100 m² Grundfläche die Bedeutung eines wesentlichen Anhalts zu. Die Grundfläche ist bei mehreren Spielhallen nach der Gesamtgrundfläche der Vergnügungsstätte bestimmt, sofern es sich baurechtlich um einen einheitlichen Betrieb handelt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 18. April 1996 - 4 C 17.94 -, NVwZ RR 1997, 397 (398), und vom 20. August 1992 - 4 C 57.89 -, NVwZ RR 1993, 66, sowie Beschlüsse vom 29. Oktober 1991 - 4 B 103.92 -, NVwZ RR 1993, 287, und vom 28. Juli 1988 - 4 B 119.88 -, NVwZ 1989, 50; OVG NRW, Urteil vom 07. Oktober 1993 - 10 A 333/90 -, juris Rn. 10 ff.
B. diesen Maßstäben gemessen ist das Vorhaben der Klägerin als kerngebietstypische Vergnügungsstätte einzustufen und somit am geplanten Standort unzulässig. Jede der geplanten Spielhallen überschreitet für sich bereits den angesprochenen Schwellenwert von 100 m². Mit Blick darauf, dass die Spielhallen untereinander verbunden und über einen gemeinsamen Aufsichtsraum sowie gemeinsame WC-Anlagen verfügen, bilden sie eine betriebliche Einheit mit einer Spielhallenfläche von 434,82 m². Damit wird der Schwellenwert von 100 m² um mehr als das Vierfache überstiegen. Die von der Klägerin geplante Vergnügungsstätte erweist sich somit allein von ihrer Größenkonzeption her als zentraler Dienstleistungsbetrieb mit einem größeren kerngebietstypischen Einzugsbereich. Ein Betrieb dieser Größenordnung dient nicht mehr nur der Freizeitbetätigung in einem bestimmten Stadtteil. Hinzu kommt, dass die verkehrstechnisch gute Anbindung - direkte M. an der B 239 - in besonderer Weise geeignet ist, Kunden aus einem größeren Einzugsbereich anzuziehen.
Das Vorhaben der Klägerin ist auch nicht ausnahmsweise deshalb als gebietsverträglich einzustufen, weil es an der stark befahrenen B liegt, und die in dem von der Klägerin vorgelegten schalltechnischen Gutachten prognostizierten Beurteilungspegel die nach der TA Lärm maßgeblichen Immissionsrichtwerte deutlich unterschreiten. Die Zuordnung von Vergnügungsstätten zu bestimmten Baugebieten erfolgt - wie hier auch die gegen das Vorhaben der Klägerin gerichteten Beschwerden aus der Nachbarschaft zeigen - nicht nur wegen der von ihnen ausgehenden Lärmimmissionen, sondern auch wegen sonstiger Umstände , u. a. etwa des sog. trading-down-Effekts.
Vgl. zum trading-down-Effekt durch Spielhallen: BVerwG, Beschluss vom 04. September 2008 - 4 BN 9.08 -, BauR 2009, 76 (78); VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 02. November 2006 - 8 S 1821/05 -, BRS 70 Nr. 72 (S. 396).
Das danach bauplanungsrechtlich unzulässige Vorhaben kann auch nicht im Wege einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB zugelassen werden, da die Voraussetzungen für eine Befreiung nicht vorliegen. § 31 Abs. 2 BauGB setzt voraus, dass die Grundzüge der Planung nicht berührt werden. Hieran fehlt es. Denn die Festsetzung der Art der baulichen Nutzung ist wesentlicher Teil eines qualifizierten Bebauungsplanes im Sinn des § 30 Abs. 1 BauGB. Dies kommt bereits darin zum Ausdruck, dass Eigentümern von Grundstücken im Baugebiet unabhängig von der tatsächlichen Betroffenheit einen strikten, im Klagewege durchsetzbaren Anspruch auf Erhaltung der Gebietsart haben.
Vgl. VG Bayreuth, Urteil vom 30. Juni 2005 - B 2 K 04.1373 -, juris Rn. 37; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, Band II, Stand: 15. Januar 2009, § 31 BauGB Rn. 36.
b) Die für die Rücknahme einer Verwaltungsaktes beachtliche Frist des § 48 Abs. 4 VwVfG NRW, der gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW zur Anwendung gelangt, ist gewahrt, da der Beklagte innerhalb eines Jahres den Vorbescheid zurückgenommen hat.
2. Der Beklagte hat jedoch - auch unter Berücksichtigung der dem Gericht gemäß § 114 Satz 1 VwGO zustehenden, eingeschränkten Prüfungskompetenz - sein ihm mit Blick auf das Vorliegen der Rücknahmevoraussetzungen eröffnetes Ermessen fehlerhaft ausgeübt.
Dies gilt selbst dann, wenn die von ihm im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mit Schreiben vom 20. Juli 2009 gegebene Begründung Berücksichtigung finden würde.
Vgl. zur Ergänzung von Ermessenserwägungen: Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 15. Auflage, München 2007, § 114 Rn. 49 ff.
Ermessensfehlerhaft ist ein Verwaltungsakt insbesondere, wenn die Behörde wesentliche Gesichtspunkte außer Acht lässt, die zu berücksichtigen wären.
Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 15. Auflage, München 2007, § 114 Rn. 12.
Dies ist hier der Fall.
Auch in den Fällen des § 48 Abs. 3 VwVfG NRW, d. h. in Fällen, bei denen es um die Rücknahme von Verwaltungsakten geht, die nicht eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewähren oder hierfür Voraussetzung sind (§ 48 Abs. 2 VwVfG NRW), sind Vertrauensschutzgesichtspunkte zu Gunsten des von der Rücknahmeentscheidung Betroffenen bei der Ermessensausübung nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW zu berücksichtigen. Für die Frage, ob die Behörde von der Möglichkeit der Rücknahme Gebrauch machen will, kann es nämlich wegen der Rechtsfolge des § 48 Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW von Bedeutung sein, ob der Begünstigte in schutzwürdiger Weise auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und ihm dadurch Vermögensnachteile entstanden sind. Auch wenn schutzwürdiges Vertrauen in den Fällen des § 48 Abs. 3 VwVfG NRW - anders als in den Fällen des § 48 Abs. 2 VwVfG NRW - die Rücknahme des rechtswidrigen Verwaltungsaktes nicht von vornherein ausschließt und es soweit bei der freien Rücknehmbarkeit nach pflichtgemäßem Ermessen bleibt, ist die Berücksichtigung der Vertrauensschutzaspekte - wie die Berücksichtigung sämtlicher wesentlicher Gesichtspunkte - im Rahmen der Ermessensentscheidungen nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW gleichwohl verfassungsrechtlich geboten. Der Vertrauensschutz hat aus rechtsstaatlicher Sicht einen hohen Stellenwert für die Rechtsordnung. Gerade der Schutz der im Vertrauen auf den Bestand eines Verwaltungsaktes getroffenen Dispositionen ist regelmäßig der gewichtigste Gesichtspunkt der gegen eine Rücknahme des Verwaltungsaktes spricht. Zudem ist nicht selten das Interesse des von der Rücknahme Betroffenen vorrangig auf die Erhaltung des Bestandes und nicht auf bloßen Geldersatz gerichtet, sodass sich ein etwaiges schutzwürdiges Vertrauen durch die Zuerkennung finanzieller Ausgleichsansprüche nicht immer angemessen kompensieren lässt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 07. November 2000 - 8 B 137.00 -, NVwZ-RR 2001, 198 (199); OVG NRW, Urteil vom 14. Juli 2004 - 10 A 4471/01 -, NWVBl. 2005, 71 (73); Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, Kommentar, 7. Auflage, München 2008, § 48 Rn. 177; Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 10. Auflage, München 2008, § 48 Rn. 137.
Der Beklagte hat die Vertrauensgesichtspunkte der Klägerin nicht ausreichend ermittelt und konnte sie daher nicht ihrem objektiven Gewicht entsprechend berücksichtigen. Er hat es bereits unterlassen, die Klägerin vor Erlass des Rücknahmebescheides entsprechend anzuhören und in Folge dessen bisher nicht einmal Kenntnis davon, welche Vermögensdispositionen die Klägerin im Vertrauen auf den Bestand des Vorbescheides bereits getätigt hat und in welcher Höhe er einen Vermögensnachteil auf der Grundlage von § 48 Abs. 3 VwVfG NRW im Falle der Rücknahme ausgleichen müsste. Auch fehlt ihm mangels der gesetzlich vorgesehenen Anhörung jedwede Kenntnis von Umständen, die im Übrigen auf der Seite der Klägerin gegen eine Rücknahme des Vorbescheides sprechen.
Unerheblich ist, dass die Klägerin bisher von sich aus keine konkreten Angaben zu den Umständen, die gegen eine Rücknahme des Vorbescheides sprechen, gemacht hat. Vor dem Schreiben des Beklagten vom 20. Juli 2009 Bestand hierzu kein Anlass.
Vor Erlass des Rücknahmebescheides durfte sie zunächst abwarten, ob der Beklagte die Rücknahme des Vorbescheides überhaupt verfügt. Nach Erlass des Rücknahmebescheides bestand zu einer Darlegung der gegen eine Rücknahme sprechenden Gesichtspunkte kein Anlass, weil die Klägerin mit der Aufhebung des Rücknahmebescheides bereits deshalb rechnen konnte, weil die Ermessensentscheidung nicht im Sinne des § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW begründet war.
Sofern die Begründung der Ermessensentscheidung mit Schreiben des Beklagten vom 20. Juli 2009 nachgeholt wurde, war die verbleibende Zeit bis zur mündlichen Verhandlung schließlich für die Klägerin nicht ausreichend lang, um sachgerecht vortragen zu können.
Das Verfahren war auch nicht im Interesse des Beklagten zum Zwecke der Fehlerbehebung auszusetzen. Denn § 94 Satz 2 VwGO a. F., der die Aussetzung zur Heilung von Verfahrens- und Formfehlern regelte, ist nach überwiegender Kritik aus der Literatur, die die Kammer teilt, zum 01. Januar 2002 aufgehoben worden.
Vgl. Schmid, in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 2. Auflage, Baden-Baden 2006, § 94 Fn. 1.
II. Die Klägerin hat vor den Hintergrund der unter I. begründeten Aufhebung des Rücknahmebescheides einen Anspruch auf Erteilung der von ihr begehrten Baugenehmigung.
Dabei ist unerheblich, dass die Verpflichtung zur Genehmigungserteilung im gleichen Verfahren erfolgt wie die Aufhebung des Rücknahmebescheides. Nach § 113 Abs. 4 VwGO, der auf Verpflichtungsklagen analog anzuwenden ist,
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Februar 2000 - 3 C 11.99 -, NVwZ 2000, 818; Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 15. Auflage, München 2007, § 113 Rn. 177.
ist, wenn neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden kann, im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
Anspruchsgrundlage für die Erteilung der Baugenehmigung ist § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW. Nach dieser Vorschrift ist die Baugenehmigung zu erteilen, wenn dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen.
So liegt es hier.
Das Vorhaben ist als bauplanungsrechtlich zulässig zu behandeln (dazu 1.). Es verstößt auch nicht gegen bauordnungsrechtliche oder sonstige im Baugenehmigungsverfahren zu beachtenden Vorschriften (dazu 2.).
1. Das Vorhaben der Klägerin gilt auf Grund des nicht wirksam zurückgenommenen, gemäß § 71 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW zwei Jahre gültigen Vorbescheides des Beklagten vom 27. März 2008 als bauplanungsrechtlich zulässig.
Vgl. zur Bedeutung des Vorbescheides als vorweggenommener Teil der Baugenehmigung: BVerwG, Urteil vom 23. Mai 1975 - IV C 28.72 -, BVerwGE 48, 242; Heintz, in: Gädtke/Temme/Heintz/Czepuck, BauO NRW, Kommentar, 11. Auflage, Düsseldorf 2008, § 71 Rn. 9a und 11.
Denn das nunmehr geplante Vorhaben stimmt im Wesentlichen mit dem dem bauplanungsrechtlichen Vorbescheid vom 27. März 2008 zu Grunde liegenden überein und die im Vorbescheid bezeichnete Bedingung ist erfüllt.
a) Im Bauvorbescheid vom 27. März 2008 ist die Nutzungsänderung eines Ladenlokals in ein Automatenspielcenter mit drei Einzelspielhallen von je 144 m² Größe, gemeinsamer Aufsichtskabine und gemeinsamen WC-Anlagen als bauplanungsrechtlich zulässig beurteilt worden. Ein im Wesentlichen identisches Vorhaben ist nunmehr Gegenstand des Bauantrags. Abweichungen - wie etwa bei der Grundfläche der Einzelspielhalle - sind unbeachtlich, weil sie zu einer abweichenden bauplanungsrechtlichen Beurteilung keinen Anlass bieten.
b) Die Bedingung, dass im Baugenehmigungsverfahren durch eine schalltechnische Prognose eines anerkannten Sachverständigen nachgewiesen wird, dass die zulässigen Immissionsrichtwerte in der Nacht für die Wohnhäuser an der Straße "B. den Johannissteinen" eingehalten werden, ist gleichfalls erfüllt.
Die Klägerin hat im Baugenehmigungsverfahren eine von einem anerkannten Sachverständigen am 11. April 2008 verfasste, gutachterliche Stellungnahme vorgelegt, wonach die für die Wohnhäuser an der Straße " B. den K2. " ermittelten Beurteilungspegel bereits die Immissionsrichtwerte nach Nr. 6.1 Satz 1 Buchst. d der TA Lärm um mindestens 8 dB (A) unterschreiten und die kurzzeitigen Spitzenwerte deutlich unter den nach Nr. 6.1 Satz 1 Buchst. d und Satz 2 der TA Lärm maßgeblichen 60 dB (A) bleiben. Anhaltspunkte, die gegen die Richtigkeit der gutachterlichen Prognose sprechen, hat der Beklagte nicht vorgetragen und sind auch nicht ersichtlich.
2. Schließlich ist weder vom Beklagten vorgetragen worden noch sonst erkennbar, dass das Vorhaben der Klägerin bauordnungsrechtlichen oder sonstigen im Baugenehmigungsverfahren zu beachtenden Vorschriften widerspricht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 25 b und 25 c der Baunutzungsverordnung
§ 25 b BauNVO
§ 31 BauGB
§ 167 VwGO
§ 48 Abs. 3 VwVfG NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 48 Abs. 1 und 4 VwVfG NRW
§ 30 Abs. 1 BauGB
§ 25 c Satz 1 BauNVO
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO
§ 4 a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO
§ 6 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 48 Abs. 4 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 48 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW
§ 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW
§ 94 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 4 VwGO
§ 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 71 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1989, 50
NVwZ-RR 2001, 198
NVwZ 2000, 818
BVerwGE 48, 242
00 Uhr bis 1.00
4 BN 2.04
4 C 17.94
4 C 57.89
4 B 103.92
4 B 119.88
10 A 333/90
4 BN 9.08
8 S 1821/05
B 2 K 04.13
8 B 137.00
10 A 4471/01
3 C 11.99
IV C 28.72