Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-01-25, Aktenzeichen 15 Sa 1891/16
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2017:0125.15SA1891.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Ein Dienstplanmodell, welches disponible Dienste als Planungsreserve beinhaltet und vorsieht, dass sich die Mitarbeiter bis 18 Uhr des jeweiligen Vortages für einen regulären Diensteinsatz bereithalten müssen, entspricht nicht billigem Ermessen und verstößt gegen § 315 BGB.(Rn.34)
Verfahrensgang
I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 22. Juni 2016 - 5 Ca 27/16- wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte berechtigt ist, den Kläger ab dem 01.01.2016 zur Leistung von so genannten „disponiblen Diensten“ (D-Dienste) zu verpflichten mit der weiteren Folge, dass sich der Kläger jeweils am Vortag mit einem Kundenservicecenter des Beklagten in Verbindung zu setzen hat um zu klären, ob sein Einsatz erforderlich ist.
Der Kläger ist seit dem 01.01.2007 bei dem Beklagten als Mitarbeiter im Rettungsdienst beschäftigt. Sein Monatsentgelt beträgt 2.704,08 € brutto bei einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden. In § 2 des Arbeitsvertrages (Kopie Bl. 5ff d. A.) wird auf einen „angewendete(n) Tarifvertrag bzw. die Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland (AVR Ost – B/L Fassung mit Ausnahme des § 27)“ Bezug genommen.
Unter dem 30.06.2015/09.11.2015 schlossen der Regionalverband Südbrandenburg des Beklagten und die Mitarbeitervertretung eine „Dienstvereinbarung über die Ausgestaltung der Dienstplanung im Rettungsdienst“ (Anl. K4; Bl. 10ff d. A.). Danach erfolgt die Umwandlung der disponiblen Dienste spätestens bis 15:00 Uhr des jeweiligen Vortages. § 5 Abs. 4 lautet:
„Die Kompensation von Personalausfällen, bei denen die Anweisung zur Dienstübernahme bereits vor 15:00 Uhr des jeweiligen Vortages erfolgt, soll durch Mitarbeiter/innen erfolgen, für die ein D-Dienst für den betreffenden Tag im Dienstplan eingetragen ist. Solche Mitarbeiter/innen sind verpflichtet, sich zwischen 15:00 Uhr und 18:00 Uhr des jeweiligen Vortages mit dem Kundenservicecenter in Verbindung zu setzen und zu klären, ob ein Einsatz erforderlich ist. Im Falle einer telefonischen Erreichbarkeit kann der/die Mitarbeiter/in auch schon vorher informiert werden.“
Der D-Dienst wird im Dienstplan als Planungsreserve mit dem Zeitraum 0:00 Uhr bis 0:00 Uhr angegeben (Anl. 2 zum Schriftsatz des Beklagten vom 09.04.2016). Für eine Rufbereitschaft ist ein Zeitraum von 5:00 Uhr bis 5:00 Uhr angegeben.
Wird der im Dienstplan ausgewiesene D-Dienst nicht spätestens bis 18:00 Uhr des Vortages in einen regulären Dienst umgewandelt, erfolgte keinerlei Zeitgutschrift auf dem Arbeitszeitkonto des Beschäftigten. Bei Umwandlung in einen regulären Dienst erfolgt eine Gutschrift im Umfang der tatsächlich geleisteten Stunden.
Ausweislich des Dienstplanes für Januar 2016 waren für den Kläger zehn 24-Stunden-Dienste, ein Rufbereitschaftsdienst, vier D-Dienste und ein Dienst zur Fortbildung vorgesehen. An 9 Tagen erhielt er Freizeitausgleich.
Mit der am 11.01.2016 beim Arbeitsgericht Cottbus eingegangenen Klage hat der Kläger sich gegen diese Dienstplangestaltung gewehrt. Er hat die Ansicht vertreten, es handele sich insofern um ein Modell der unbezahlten Rufbereitschaft. Von ihm werde Arbeit auf Abruf verlangt. Diese Gestaltung des Dienstplanes verstoße auch gegen § 315 BGB, 12 Abs. 2 TzBfG. Die vorgeschriebene Erkundungspflicht am Vortag sei weder zumutbar, noch verhältnismäßig. Sie sei auch deswegen rechtswidrig, weil kein Ersatz für die Kosten erfolgt.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass der Beklagte nicht berechtigt ist, ihn ab dem 01.01.2016 zur Leistung von disponiblen Diensten (D-Diensten) zu verpflichten;
2. festzustellen, dass er nicht verpflichtet ist, sich zwischen 15:00 Uhr und 18:00 Uhr des jeweiligen Vortages eines D-Diensteintrages im Dienstplan mit einem Kundenservicecenter des Beklagten in Verbindung zu setzen und zu klären, ob sein Einsatz erforderlich ist.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, diese Dienstplangestaltung sei identisch mit Springerdiensten oder einer Ausfallreserve. Es liege keine eigenständige Dienstform vor. Die Arbeitnehmer würden regelmäßig sehr früh über die tatsächliche Zuweisung informiert. Eine solche Dienstplangestaltung sei für die Arbeitnehmer auch günstiger als die Anordnung einer Rufbereitschaft, denn die Arbeitnehmer erführen spätestens um 18:00 Uhr des Vortages, ob sie gebraucht werden oder nicht.
Mit Urteil vom 22.06.2016 hat das Arbeitsgericht Cottbus der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Es hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass § 9e AVR keine weiteren Formen der Arbeit zulasse. Vorliegend handele es sich um eine modifizierte Rufbereitschaft. Der Beklagte setzte sich jedoch über die Anwendungsvoraussetzungen der Rufbereitschaft hinweg, denn diese dürfe nur angeordnet werden, wenn im Ausnahmefall Arbeit anfalle. Im Nebeneffekt ergebe sich, dass die D-Dienste nicht mit 12,5 % als Arbeitszeit gewertet werden. Auch liege ein Verstoß gegen das Teilzeitbefristungsgesetz vor. Danach müsse die Arbeit mindestens 4 Tage im Voraus angekündigt werden.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten. Er meint weiterhin, dass die D-Dienste keine eigenständige Dienstform darstellen würden. Es liege nur eine dienstplanerische Besonderheit vor. Die Arbeitnehmer wüssten bis zur Zuweisung von Arbeit nicht, welchen Dienst sie an dem jeweiligen Tag erbringen müssten. Im Unterschied zur Rufbereitschaft bekämen die Arbeitnehmer am Vortag gesagt, wenn sie nicht gebraucht würden. Sie müssten sich dann für den Folgetag nicht mehr bereithalten. Im Verhältnis zur Rufbereitschaft liege ein aliud vor. Es sei auch zu berücksichtigen, dass der Beklagte nach dem Rettungsdienstgesetz zur sparsamen Haushaltsführung angehalten sei. Es liege kein Verstoß gegen das TzBfG vor.
Der Beklagte beantragt sinngemäß,
das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 22. 6. 2016 (Az. 5 Ca 27/16) abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist daher zulässig. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht Cottbus der Klage stattgegeben. Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ist ersichtlich, dass der Kläger verpflichtet ist, D-Dienste zu leisten. Dementsprechend ist er auch nicht verpflichtet, sich am Vortag eines D-Dienstes bei einem Kundenservicecenter des Beklagten zu erkundigen. Daher ist die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
1. Die Pflicht des Klägers, D-Dienste zu leisten, ergibt sich nicht aus der Dienstvereinbarung vom 30.06.2015/09.11.2015.
1.1. Diese Dienstvereinbarung findet keine Anwendung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien.
Anders als Betriebsvereinbarungen gelten Dienstvereinbarungen nicht unmittelbar für die von ihr umfassten Arbeitsverhältnisse. Es fehlt wie bei den auf dem sog. Dritten Weg zustande gekommenen kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen an einer im säkulären Recht enthaltenen Anordnung ihrer normativen Wirkung (BAG 24.06.2014 – 1 AZR 1044/12 – juris Rn. 12). Dienstvereinbarungen kommen also nur zur Anwendung, wenn eine entsprechende Bezugnahmeklausel vorliegt.
Im Arbeitsvertrag der Parteien findet sich nur eine Bezugnahmeklausel auf die AVR. Auf das sonstige kirchliche Arbeitsrecht wird nicht verwiesen. In den AVR selbst wird zwar teilweise auf Dienstvereinbarungen Bezug genommen, doch betrifft dies nicht die hier gegenständlichen D-Dienste.
§ 9e Abs. 1 AVR regelt zu Formen der Arbeit vielmehr:
„Dienstplanmäßige Arbeit ist die Arbeit, die innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an den nach Dienstplan festgelegten Kalendertagen regelmäßig zu leisten ist.
Die Anlage 8, Teile C und A regelt für den Rettungsdienst den Bereitschaftsdienst und die Rufbereitschaft.
Durch die D-Dienste erfolgt gerade keine Festlegung der zu leistenden Arbeit. Der Beklagte betont selbst, es liege ein aliud gegenüber der Rufbereitschaft vor. In der Tat erfahren die Beschäftigten erst spätestens um 18:00 Uhr des Vortages, ob die von ihnen bereitgehaltene Arbeitskraft benötigt wird oder auch nicht. Die Festlegung der D-Dienste ist einseitig nur für die Beschäftigten verbindlich. Die Arbeitgeberin kann sich hiervon jederzeit lossagen. Eine Rufbereitschaft – und die entsprechende Vergütungspflicht – ist von dem Beklagten gerade nicht gewollt. Nach hiesiger Auffassung stellen die D-Dienste eine Form der Arbeit dar, die nach den AVR nicht vorgesehen ist.
1.2. Insofern kann offen bleiben, ob die Dienstvereinbarung auch deswegen unwirksam wäre, weil die Mitarbeitervertretung ihre Mitbestimmung nicht ordnungsgemäß ausgeübt hat.
Im Rahmen der Mitbestimmung nach § 87 BetrVG ist vom BAG jedenfalls geklärt, dass der Mitbestimmung des Betriebsrats der Schichtplan und dessen nähere Ausgestaltung bis hin zur Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Schichten sowie die Änderung von bereits aufgestellten Schichtplänen unterfällt. Möglich ist es aber auch, dass die Betriebsparteien nur konkrete Grundregeln festlegen, die der Arbeitgeber bei der Aufstellung von Schichtplänen einzuhalten hat. Dies erfordert regelmäßig abstrakte und verbindliche Bestimmungen über die Ausgestaltung der unterschiedlichen Schichten und die Zuordnung von Arbeitnehmern zu den einzelnen Schichten (BAG 08.12.2015 – 1 ABR 2/14 – juris Rn. 14f).
Gleiches könnte auch für das kirchliche Arbeitsrecht gelten. Vorliegend fehlt es in der Dienstvereinbarung jedenfalls an einer verbindlichen Regelung, in welcher Reihenfolge an einem bestimmten Tag diejenigen Arbeitnehmer heranzuziehen sind, für die jeweils an diesem Tag D-Dienste vorgesehen sind. Diese Auswahl wird dem Beklagten vielmehr mitbestimmungsfrei gewährt.
2. Der Kläger ist auch nicht auf Basis einer arbeitsvertraglichen Weisung im Rahmen des Direktionsrechts zur Ableistung von D-Diensten verpflichtet.
Zwar kann der Beklagte - wie jeder Arbeitgeber - gemäß § 106 GewO i. V. m. § 315 BGB grundsätzlich Weisungen zur Arbeitszeit erteilen und somit auch Dienstpläne erstellen. Die Anweisung von D-Diensten entspricht jedoch nicht dem nach § 315 BGB erforderlichen billigem Ermessen.
Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Bestimmungsberechtigte die Ermessensentscheidung zu treffen hat (BAG 03.08.2016 – 10 AZR 710/14 – NZA 2016, 1334 Rn. 26), hier also die Aufstellung des Monatsdienstplans.
Mit der Einführung der D-Dienste erreicht der Beklagte, dass ihm bei einem unvorhergesehenen Ausfall von Mitarbeitern verbindlich genügend Beschäftigte als Personalreserve zur Verfügung stehen. Soweit es nicht zu Personalausfällen bis um 18:00 Uhr des Vortages kommt, so dass D-Dienste nicht in Anspruch genommen werden müssen, erspart der Beklagte gleichzeitig eine Vergütung bzw. das Einstellen dieser Stunden in das Arbeitszeitkonto. Aus den eingereichten Dienstplänen ergibt sich, dass bei dem Beklagten keinerlei Rettungssanitäter als Personalreserve im Bereitschaftsdienst vorgehalten werden. Die in deutlich geringerem Umfang angeordnete Rufbereitschaft dient nur noch dem Ausfall derjenigen Mitarbeiter, die nach 18:00 Uhr des Vortages erkranken. Mit den D-Diensten wird eine Dienstplangestaltung eingerichtet, die von den AVR nicht vorgesehen ist. Für die Beschäftigten, die jeweils für D-Dienste eingeteilt sind, geht diese Dienstplangestaltung mit einem massiven Eingriff in ihre Freizeitgestaltung einher. Ab Veröffentlichung des Dienstplans müssen Sie davon ausgehen, dass sie an dem entsprechenden Tag zur Arbeit eingeteilt werden können. Diese Tage stehen den eingeteilten Beschäftigten zur persönlichen Verwendung somit nicht zur Verfügung. Dies ändert sich erst ab 18:00 Uhr des Vortages. Mit einem Vorlauf von gegebenenfalls nur 6 Stunden wird dem so eingeteilten Beschäftigten verbindlich mitgeteilt, dass er seine Arbeitskraft nicht weiter zur Verfügung halten muss. Trotz dieses starken Eingriffs in ihrer Freizeitplanung erhalten die Beschäftigten keinerlei finanziellen Ausgleich. Damit stellt sich die Interessenabwägung beider Parteien zulasten der Beschäftigten nicht als angemessen heraus.
Für diese Beurteilung spricht auch der Gedanke des § 12 Abs. 4 TzBfG, worauf das Arbeitsgericht Cottbus zu Recht hingewiesen hat. Nach dieser Norm gilt für Teilzeitbeschäftigte, die Arbeit auf Abruf verrichten, dass sie nur dann zur Arbeitsleistung verpflichtet sind, wenn der Arbeitgeber Ihnen die Lage seiner Arbeitszeit jeweils mindestens 4 Tage im Voraus mitteilt. Hierdurch wird das Direktionsrecht des Arbeitgebers eingeschränkt, während für den Arbeitnehmer mit einem Vorlauf von 4 Tagen eine gewisse Planbarkeit gesichert wird. Die Gestaltung der D-Dienste verkürzt eine solche Ankündigungsfrist auf 1/12 ohne jeglichen kompensatorischen Ausgleich.
3. Der Beklagte hat die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 ZPO).
4. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) liegen nicht vor. Es handelt sich um keinen Rechtsstreit von grundsätzlicher Bedeutung. Es liegen keine klärungsbedürftigen Rechtsfragen (ErfK-Koch § 72 ArbGG Rn. 5) vor. Die Kriterien für die Anwendung von Dienstvereinbarungen und die Abwägung des billigen Ermessens sind vom BAG geklärt. Daher kann es auch nicht darauf ankommen, ob andere Arbeitgeber ähnliche Dienstplanmodelle durchführen.
Insofern ist gegen diese Entscheidung ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72a ArbGG) wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 315 BGB
§ 87 BetrVG
§ 106 GewO
§ 97 ZPO
§ 72 ArbGG
§ 72a ArbGG
§ 12 Abs. 4 TzBfG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2016, 1334
5 Ca 27/16
1 AZR 1044/12
1 ABR 2/14
10 AZR 710/14