Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-10-11, Aktenzeichen 12 U 15/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2013:1011.12U15.13.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 27.11.2012 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer – Kammer für Handelssachen – des Landgerichts Bochum wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.
Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags abzuwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt seit Anfang des Jahres 2009 in K die Müllverbrennungsanlage RZR II mit zwei Verbrennungslinien für Gewerbeabfälle und einer Kapazität von 300.000 Mg/a. Die Klägerin gehört zu der Unternehmensgruppe der B mbH (B), die bereits seit längerem eine Müllverbrennungsanlage in K (RZR I) unterhält. Die Geschäftsanteile der B werden vom M (M) gehalten.
Nachdem die B im Jahr 2004 die Genehmigung für die Müllverbrennungsanlage RZR II erhalten hatte, war für die Sicherstellung der Belieferung der Anlage mit Abfällen zunächst ein Kooperationsmodell beabsichtigt. Hierzu sollte unter Beteiligung der Beklagten und weiterer Entsorgungsunternehmen eine Gesellschaft (C) gegründet werden. Die C sollte zur Absicherung der Investitionen verpflichtet sein, an die spätere Betreiberin eine bestimmte Abfallmindestmenge pro Jahr zu liefern. Dieses Kooperationsmodell wurde jedoch nicht umgesetzt. Stattdessen bot die im Jahr 2005 gegründete Klägerin der Beklagten eine langfristige Zusammenarbeit an und übersandte ihr am 2.9.2005 den Entwurf für einen Vertrag über die Anlieferung und Entsorgung/Verwertung von festgelegten Abfallmengen. Der Vertragsentwurf sah eine Laufzeit von 17 Jahren vor und enthielt eine sogenannte „bring-or-pay-Verpflichtung“, wonach die Klägerin das Entgelt für die quartalsmäßig festgelegte Abfallmenge auch in dem Fall erhalten sollte, dass die Beklagte weniger als die vereinbarte Menge anliefert und kein Ausgleich über entsprechende Mehrlieferungen im ersten Monat des folgenden Quartals erfolgt. Nachdem die Beklagte diese Verpflichtung sowie die vorgesehene Vertragslaufzeit beanstandet hatte, übersandte die Klägerin der Beklagten eine geänderte Vertragsfassung mit einer Laufzeit von nunmehr zehn Jahren und einer Verlängerungsoption. Die „bring-or-pay-Klausel“ blieb unverändert.
Nach weiteren Verhandlungen schlossen die Parteien schließlich am 12.4./3.5.2006 einen schriftlichen Anlieferungsvertrag, mit dem sich die Beklagte verpflichtete, jährlich eine Mindestmenge von 20.000 Mg an Abfällen bestimmter Spezifikationen zu festgelegten Preisen/Mg zur Entsorgung anzuliefern oder anliefern zu lassen, und zwar 5000 Mg pro Quartal. Die Klägerin verpflichtete sich ihrerseits, die festgelegten Abfallmengen von der Beklagten zur Verbrennung anzunehmen.
§ 2 Ziff. 3 des Anlieferungsvertrags enthält folgende Regelung:
„Hat D die vereinbarte Quartalsmenge nicht angeliefert und ist auch kein Ausgleich durch entsprechende Mehrlieferungen im ersten Monat des folgenden Quartals erfolgt, so hat D das Entgelt für die volle vereinbarte Menge zu zahlenden (bring-or-pay-Verpflichtung).“
§ 5 des Anlieferungsvertrages enthält unter Ziff. 1 die nach Preisgruppen gestaffelten Entgelte je Mg. Die Ziff. 2 enthält folgende Regelung:
„Die in Abs. 1 vereinbarten bzw. nach Abs. 1 zu berechnenden Entgelte sind anzupassen, wenn sich die bisherige Kalkulation durch behördliche Anordnungen oder gesetzliche Änderungen ändert. Das in Abs. 1 vereinbarte Entgelt unterliegt einer Preisgleitung in Höhe der Inflationsrate, die erstmals zum 1.1.2006 zur Anwendung gebracht wird (Statistisches Bundesamt Deutschland, Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte, Basis: 1.1.2005 = 100).“
Ferner lautet § 11 des Anlieferungsvertrags (Loyalitätsklausel, Wegfall oder Änderung der Geschäftsgrundlage) wie folgt:
„1. Bei Abschluss dieses Vertrages können nicht alle Möglichkeiten, die sich aus der künftigen technischen oder wirtschaftlichen Entwicklung oder aus Änderungen von gesetzlichen Bestimmungen oder sonstigen für das Vertragsverhältnis wesentlichen Umständen ergeben können, vorausgesehen und erschöpfend geregelt werden. RZR II GMBH und D sind sich darüber einig, dass für ihre Zusammenarbeit die Grundsätze kaufmännischer Loyalität zu gelten haben. Sie sichern sich gegenseitig zu, die Vereinbarungen dieses Vertrags in diesem Sinne zu erfüllen und ggf. künftigen Änderungen der Verhältnisse sinngemäß Rechnung zu tragen.
2. Die Grundsätze über den Wegfall und die Änderung der Geschäftsgrundlage finden uneingeschränkt Anwendung.“
Nach § 10 sollte der Vertrag mit Vertragsunterzeichnung in Kraft treten. Die Anlieferungs-, Zahlungs- und Abnahmeverpflichtungen sollten jedoch erst ab dem 1.1.2009 beginnen. Weiter heißt es unter § 10 des Anlieferungsvertrags:
„2. Der Vertrag wird mit einer Laufzeit von zehn Jahren geschlossen, gerechnet vom Beginn der Anlieferungsverpflichtung gemäß § 10 Abs. 1 an. Er verlängert sich um weitere fünf Jahre, sofern nicht von einer der Vertragsparteien mit einer Frist von zwei Jahren vor Auslaufen des Vertrags gekündigt wird.
3. Das Recht zur Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund bleibt unberührt.
4. Jede Kündigung hat durch Einwurf-Einschreiben zu erfolgen.“
Bereits kurz nach Beginn der Abfallanlieferung der Beklagten am 1.1.2009 kam es zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien, u.a. hinsichtlich der Liefermengen und der Qualität des von der Beklagten angelieferten Abfalls. Als Ergebnis ihrer Verhandlungen über mögliche Änderungen des Anlieferungsvertrags trafen die Parteien am 13.11.2009 eine mit „1. Änderungsvertrag zum Vertrag vom 12.4./3.5.2006“ bezeichnete Vereinbarung, in der das Entgelt für die Entsorgung der von der Beklagten im Kalenderjahr 2009 bereits angelieferten oder noch anzuliefernden Abfälle der Preisgruppe 1 auf 98,50 € je Mg reduziert wurde. Weiter heißt es dort u.a.:
„e) Ab dem 1.1.2010 erfolgt die Berechnung der von dem Kunden für die Entsorgung der von ihm angelieferten Abfälle der Preisgruppe 1 zu zahlenden Entgelte auf der Basis des § 5 Abs. 1 des Vertrages vom 12.4/3.5.2006 ursprünglich vereinbarten Entgeltes in Höhe von 126,00 € je Mg unter Berücksichtigung der sich aus der Anwendung der in § 5 Abs. 2 des Vertrages vom 12.4./3.5.2006 ergebenden Preisgleitklausel sowie einer gegebenenfalls aus der Anwendung der in § 11 Abs. 1 des Vertrages vom 12.4./3.5.2006 vereinbarten Anpassung an seit dem Abschluss des Vertrages am 12.4./3.5.2006 geänderte Verhältnisse ergebenden Änderung des von dem Kunden zu zahlenden Entsorgungsentgeltes. Für alle ab dem 1.1.2010 erfolgenden Abfalllieferungen sind die hiernach ermittelten Entsorgungsentgelte maßgeblich.
2. Alle übrigen Vereinbarungen des Vertrages vom 12.4./3.5.2006 bleiben unberührt.“
Unter Berufung auf den Änderungsvertrag sowie auf § 11 Ziff. 1 des Anlieferungsvertrags machte die Beklagte mit Schreiben vom 6.1.2010 eine Anpassung des Entsorgungsentgeltes an die geänderten Marktverhältnisse geltend. Mit Schreiben vom 12.5.2010 verlangte sie die Erklärung, dass das Entgelt für die Preisgruppe 1 (Basisabfall) für die Zeit vom 1.1. bis zum 28.2.2010 nunmehr 70,00 € je Tonne und ab dem 1.3.2010 nur noch 65,00 € je Tonne betrage und dem jeweiligen Marktpreis für den Basisabfall angepasst werde.
In den Monaten Juni, Juli und August 2010 lieferte die Beklagte jeweils Abfall bei der Klägerin an. Diese stellte der Beklagten unter dem 20.6.2010, 30.6.2010, 10.7.2010, 20.7.2010, 31.7.2010, 10.8.2010 und 20.8.2010 einen Betrag von 675.403,11 € für die Anlieferung von insgesamt 4.162,26 t Abfall in Rechnung. Zahlungen leistete die Beklagte auf diese Rechnungen nicht.
Mit Schreiben vom 6.7.2010 bot die Klägerin der Beklagten den Abschluss eines weiteren Änderungsvertrages an, der vorsah, dass das Entgelt für den Zeitraum vom 1.1.2010 bis zum 31.12.2011 wiederum 98,50 € je Mg in der Preisgruppe 1 betragen sollte. Ab dem 1.1.2012 sollten die von der Beklagten für die Entsorgung der von ihr angelieferten Abfälle der Preisgruppe 1 zu zahlenden Entgelte wieder auf der Basis des § 5 Abs. 1 des Anlieferungsvertrags unter Einschluss der vereinbarten Preisgleitklausel zu berechnen sein.
Die Beklagte nahm dieses Angebot nicht an und erklärte ihrerseits mit Schreiben vom 13.8.2010 mit sofortiger Wirkung die außerordentliche Kündigung, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Anlieferungsvertrags. Die Klägerin widersprach der Kündigung mit Schreiben vom 18.8.2010.
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin nunmehr die Entgelte für die von der Beklagten im Juni, Juli und August 2010 zur Entsorgung angelieferten Abfälle. Dabei hat sie eine im Zusammenhang mit dem Änderungsvertrag vom 13.11.2009 erteilte Gutschrift in Höhe von 109.673,04 € in Abzug gebracht. Ferner hat sie Einzelbeträge von 8.352,20 € und 1.763,69 € abgezogen. Dabei handelt es sich um Rechnungsteilbeträge, die Gegenstand einer Abtretungserklärung der Klägerin an die B waren. Die verbleibende offene Vergütung hat die Klägerin hiernach mit einem Betrag von 555.614,19 € beziffert.
Die Klägerin hat behauptet, dass der Beklagten mit dem Schreiben vom 6.7.2010 ein marktgerechter Preis von 98,50 € netto je Tonne angeboten worden sei. Mangels Zustandekommens einer dahingehenden Vereinbarung sei für das Jahr 2010 nach § 5 des Anlieferungsvertrags abzurechnen. In dem Zeitraum vom 1.1. bis zum 30.6.2010 habe die Beklagte ihre geschuldete Mindestanlieferungsmenge um 2.124,29 t überschritten. Diese Überlieferung sei dem ersten und zweiten Quartal 2009 zuzurechnen, so dass insoweit das nach dem 1. Änderungsvertrag vom 13.11.2009 auf 98,50 € reduzierte Entgelt zugrunde zu legen sei. Hiernach sei zutreffend eine Gutschrift i.H.v. 109.673,04 € in Abzug gebracht worden.
Im Übrigen schulde die Beklagte die nach teilweiser Forderungsabtretung verbleibenden Entgelte aus dem Anlieferungsvertrag. Der Vertrag sei wirksam und auch durch die Kündigungen der Beklagten nicht beendet worden. Ein dahingehendes schutzwürdiges Feststellungsinteresse sei der Klägerin zuzuerkennen.
Die Beklagte habe das Vertragsverhältnis nicht wirksam gemäß § 314 BGB kündigen können, da es von vornherein an einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder Abmahnung fehle. Auch sei die Kündigung nicht binnen angemessener Frist erklärt worden. In der Sache stehe der Beklagten ein Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grunde nicht zu. Insbesondere ergebe sich ein solches Recht nicht aus einer etwaigen veränderten Marktlage und einem darauf zu stützenden Anspruch auf Anpassung des Vertragsentgelts. Denn der von der Beklagten behauptete Preisverfall sei nach der Ausgestaltung des Anlieferungsvertrags dem Risikobereich der Beklagten zuzuordnen. Eine Vertragsbeendigung nach den Grundsätzen über den Wegfall oder die Änderung der Geschäftsgrundlage komme daher nicht in Betracht. Darüber hinaus sei mit dem Änderungsvertrag aber auch eine den Marktverhältnissen entsprechende Anpassung des Vertragsentgelts zwischen den Parteien bereits vereinbart worden. Ein Recht zur ordentlichen Vertragskündigung vor dem 31.12.2018 bestehe nicht. Denn die in § 10 des Anlieferungsvertrags einvernehmlich getroffene Vertragslaufzeit von zehn Jahren ab dem 1.1.2009 sei wirksam und unter Berücksichtigung des Amortisationsinteresses der Klägerin nicht zu beanstanden.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 555.614,19 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 85.515,35 € seit dem 22.7.2010, aus weiteren 144.410,94 € seit dem 3.8.2010, aus weiteren 103.659,08 € seit dem 12.8.2010, aus weiteren 71.649,99 € seit dem 21.8.2010, aus weiteren 68.912,09 € seit dem 2.9.2010, aus weiteren 53.480,46 € seit dem 11.9.2010 sowie aus weiteren 27.986,28 € seit dem 22.9.2010 zu zahlen,
2. festzustellen, dass die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 13.8.2010 unwirksam ist und der zwischen den Parteien geschlossene Anlieferungsvertrag vom 12.4.2006/3.5.2006 durch die Kündigungserklärung der Beklagten vom 13.8.2010 nicht vor dem 31.12.2018 beendet worden ist,
3. festzustellen, dass die im Schriftsatz der Beklagten vom 7.3.2012 hilfsweise ausgesprochene Kündigung unwirksam ist und der zwischen den Parteien geschlossene Anlieferungsvertrag vom 12.4.2006/3.5.2006 durch die Kündigungserklärung vom 7.3.2012 nicht vor dem 31.12.2018 beendet worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
1. die Klage abzuweisen,
2. hilfsweise, sie nur zur Zahlung zu verurteilen Zug-um-Zug gegen Einleitung und Durchführung eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens wegen der Aufbereitung der im RZR I und II anfallenden Schlacken zwecks Gewinnung des Eisen- und Metallgehaltes und Erzielung eines marktfähigen Schlackenbaustoffes durch die Klägerin.
Sie hat behauptet, dass bereits bei den Verhandlungen zum C-Modell eine Anpassung des Vertragspreises an den Marktpreis besprochen worden sei. Im Rahmen der Verhandlungen des Anlieferungsvertrags sei von der Klägerin zugesagt worden, dass der Vertragspreis über die Loyalitätsklausel in § 11 regelmäßig an die Marktpreisentwicklung angepasst werde. Der Berücksichtigung der veränderten Marktlage habe letztlich auch der zwischen den Parteien geschlossene Änderungsvertrag gedient. Sowohl aus den vorgenannten Zusagen der Klägerin als auch aus der Loyalitätsklausel in § 11 Ziff. 1 des Anlieferungsvertrags sowie aus den Bestimmungen des Änderungsvertrags und auch unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls oder der Änderung der Geschäftsgrundlage folge daher ein Anspruch der Beklagten auf eine marktgerechte Anpassung des Vertragsentgelts. Der zutreffende Marktpreis für die hier relevanten Gewerbeabfälle habe im Jahr 2010 bei 60,00 bis 75,00 €/Mg gelegen.
Einem auf dieser Grundlage zu berechnenden Zahlungsanspruch stehe jedoch ein Leistungsverweigerungsrecht entgegen. Hierzu hat die Beklagte behauptet, dass die Klägerin im Rahmen der Verhandlung des Anlieferungsvertrags die Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung der Vergabe der Entsorgung anfallender Schlacken und eine Beteiligung der Beklagten an diesem Verfahren zugesagt habe. Das sei einvernehmlich mit dem Anlieferungsvertrag verknüpft worden.
Vor dem Hintergrund der verweigerten Anpassung des Vertragsentgelts an die erheblich veränderten Marktverhältnisse habe der Anlieferungsvertrag wirksam außerordentlich gekündigt werden können. Ein Festhalten an dem Vertrag sei der Beklagten nicht zumutbar, dies auch deshalb, weil die Klägerin anderen gleichartigen Anbietern deutlich niedrigere Vertragspreise gewähre. Jedenfalls habe die Beklagte wirksam ordentlich kündigen können. Denn die in § 10 Ziff. 2 des Anlieferungsvertrags vorgesehene Vertragslaufzeit sei wegen unangemessener Benachteiligung der Beklagten nicht wirksam.
Im Übrigen hat die Beklagte die Auffassung vertreten, dass der Anlieferungsvertrag aus mehreren Gründen ohnehin unwirksam sei. So sei die im Vertrag unter § 2 Ziff. 3 enthaltene „bring-or-pay-Klausel“ nichtig. Die Preisgleitklausel in § 5 Ziff. 2 verstoße gegen das Preisklauselgesetz (PrKlG), weil die Regelung intransparent sei und einseitig nur eine Erhöhung zulasse. Zumindest die Kumulation dieser Vertragsklauseln („bring-or-pay“, Vertragslaufzeit, Preisgleitklausel) ergebe eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten. Darüber hinaus sei der Vertrag vergaberechtswidrig und beinhalte eine unzulässige Subventionierung. Weitere Nichtigkeitsgründe folgten aus Verstößen gegen Art. 3 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG sowie aus zwingenden Vorschriften des Kommunalabgabengesetzes Nordrhein-Westfalen (KAG NW).
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Zeugenvernehmung und die Beklagte sodann mit dem am 27.11.2012 verkündeten Urteil antragsgemäß zur Zahlung von 555.614,19 € nebst Zinsen verurteilt und die Feststellungsansprüche zuerkannt.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass der Klägerin der Zahlungsanspruch aus § 5 Ziff. 1 und 2 des Anlieferungsvertrags vom 12.4./3.5.2010 zustehe. Die in dem Vertrag enthaltene „bring-or-pay-Klausel“ sei zwar nach den §§ 307, 309 Nr. 5 BGB unwirksam. Das berühre gemäß § 306 Abs. 1 BGB jedoch nicht die Vertragswirksamkeit im Übrigen. Auch andere Nichtigkeitsgründe seien nicht gegeben. Ein etwaiger Vergabeverstoß nach § 13 der Vergabeverordnung (VgV a.F.) habe keine drittschützende Wirkung zugunsten der Beklagten. Das gelte auch für eine etwaige beihilfewidrige Begünstigung im Sinne der Art. 87, 88 EGV. Denn diese Vorschriften schützten nicht den begünstigten Empfänger. Aus § 134 BGB in Verbindung mit den Vorschiften des Kommunalabgabengesetzes ergebe sich keine Nichtigkeitsfolge, weil die von der Klägerin betriebene Müllverbrennungsanlage mangels Widmung keine öffentliche Einrichtung sei. Schließlich sei der Vertrag auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Kumulierungseffekts nichtig, da aus dem Zusammenhang der Vertragsklauseln nicht die Unwirksamkeit des ganzen Vertrags folge.
Die nach dem Anlieferungsvertrag abzurechnende Abfallmenge von 4.162,26 t habe die Klägerin schlüssig dargelegt und anhand von Anliefernachweisen belegt. Nach Abzug der erteilten Gutschrift und der abgetretenen Teilansprüche errechne sich bei einem nach der vertraglichen Preisgleitklausel zugrunde zu legenden Einzelpreis von 136,36 €/t ein offener Zahlungsanspruch in Höhe von 555.614,34 €. Die in § 5 Ziff. 2 des Anlieferungsvertrags vereinbarte Preisgleitklausel verstoße nicht gegen § 2 Abs. 3 Nr. 1 PrKlG, weil eine einseitige Beschränkung auf Preiserhöhungen im Sinne dieser Vorschrift nicht vorliege.
Ein Anspruch der Beklagten auf Herabsetzung des Nettovertragspreises bestehe nicht. Der Sachvortrag zu einer dahingehenden verbindlichen Vereinbarung sei teilweise nicht hinreichend substantiiert. Im Übrigen seien Zusagen der Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht erwiesen. Aus der Loyalitätsklausel des § 11 Ziff. 1 des Anlieferungsvertrags könne die Beklagte keinen Anspruch ableiten. Denn nach Vertragsauslegung sei davon auszugehen, dass die Entwicklung der Marktpreise nicht zu den erfassten Unwägbarkeiten gehört. Einen davon abweichenden Regelungswillen der Vertragsparteien habe die Beklagte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bewiesen. Einer in der Vertragsbestimmung zu sehenden Absichtserklärung, im Fall von Problemen eine gemeinsame Lösung zu suchen, sei die Klägerin im Rahmen der Preisverhandlungen hinreichend nachgekommen. Auch aus der Ziff. 1 e) des Änderungsvertrags vom 13.11.2009 sei ein Anspruch auf eine Preisanpassung nicht abzuleiten. Darin komme mit der Bezugnahme auf § 11 Ziff. 1 des Anlieferungsvertrags lediglich eine ernsthafte beiderseitige Gesprächsbereitschaft zum Ausdruck, was durch das Wort „gegebenenfalls“ verdeutlicht werde. Schließlich könne die Beklagte eine Preisanpassung nicht gemäß § 11 Ziff. 2 des Anlieferungsvertrags in Verbindung mit den Grundsätzen über den Wegfall oder die Änderung der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 1 BGB) verlangen. Denn das von der Beklagten behauptete Absinken des Marktpreises sei ihrem Risikobereich zuzurechnen. Insoweit sei in der Vereinbarung eines Festpreises über die gesamte Vertragslaufzeit mit nur eingeschränkten Anpassungsmöglichkeiten eine stillschweigende Risikoübernahme zu sehen. Dieser Risikobereich sei nicht überschritten, da ein Festhalten am Vertrag der Beklagten nicht etwa wirtschaftlich unzumutbar sei.
Dem aus diesen Gründen gegebenen Zahlungsanspruch könne die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht nicht entgegen halten. Denn es sei nicht der Nachweis für Zusagen der Klägerin über die Durchführung eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens für die Aufbereitung der anfallenden Rohschlacken erbracht worden.
Die Feststellungsanträge seien zulässig und begründet. Ein Recht zur ordentlichen Kündigung habe der Beklagten nicht zugestanden. Die Vertragslaufzeit von 10 Jahren sei in § 10 Ziff. 1 und 2 des Anlieferungsvertrags wirksam vereinbart worden. Aus der Vertragsdauer sei kein Nichtigkeitsgrund abzuleiten. Eine Kündigung nach Maßgabe des § 313 Abs. 3 S. 2 BGB sei nicht gerechtfertigt, weil der geltend gemachte Preisverfall in den Risikobereich der Beklagten falle. Auf § 314 BGB könne die Beklagte deshalb eine außerordentliche Kündigung nicht stützen. Ein außerordentliches Kündigungsrecht sei auch nicht wegen der Verletzung von Leistungstreuepflichten gegeben. Der Klägerin sei es vertraglich nicht verwehrt, selbst am Marktgeschehen teilzunehmen. Dass sie die Konditionen von Anlieferverträgen mit anderen Anbietern den geänderten Marktverhältnissen anpasse, sei im Verhältnis zur Beklagten nicht treuepflichtwidrig und auch unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht zu beanstanden.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie abändernd die Abweisung der Klage begehrt.
Die Beklagte führt zur Begründung ihres Rechtsmittels aus, dass der Anlieferungsvertrag mit Schreiben vom 13.8.2010 aus wichtigem Grund wirksam gekündigt worden sei. Ein außerordentliches Kündigungsrecht nach § 314 Abs. 1 BGB ergebe sich daraus, dass die Klägerin der Beklagten den ihr zustehenden vertraglichen Preisanpassungsanspruch versagt habe. Dieser folge aus § 11 Ziff. 1 des Anlieferungsvertrags in Verbindung mit Ziff. 1 e) des Änderungsvertrags. Die in § 11 Ziff. 1 des Anlieferungsvertrags in Bezug genommene „wirtschaftliche Entwicklung“ umfasse begrifflich die wirtschaftliche Entwicklung am Markt. § 5 Ziff. 2 des Anlieferungsvertrags enthalte insoweit keine abschließende Regelung für eine Preisanpassung. In der Sache sei § 11 Ziff. 1 des Anlieferungsvertrags auch nicht etwa als bloße Absichtserklärung zu verstehen. Dem stehe die gewählte Formulierung entgegen, nach der sich die Parteien gegenseitig „zusichern“, der wirtschaftlichen Entwicklung „Rechnung zu tragen“. Diese wechselseitige Zusicherung sei durch die in Ziff. 1 e) des Änderungsvertrags getroffene Regelung bekräftigt worden. Dort komme mit der Bezugnahme auf § 11 Ziff. 1 des Anlieferungsvertrags der Wille der Parteien zum Ausdruck, die geänderten Verhältnisse bei der Bemessung der Entsorgungsentgelte für die Zeit ab dem 1.1.2010 zu berücksichtigen. Das Wort „gegebenenfalls“ sei in dem Zusammenhang nur auf das „Ob“ der Änderung von wirtschaftlichen Verhältnissen bezogen. Mit dem Schreiben der Klägerin vom 6.7.2010 seien die hiernach gebotenen Verhandlungen über eine Preisanpassung gescheitert. Die Beklagte habe deshalb binnen angemessener Frist gemäß § 314 Abs. 3 BGB die sofortige Kündigung erklären können. Denn ein Festhalten an den Anlieferungsvertrag sei ihr im Zeitpunkt der Kündigung am 13.8.2010 nicht zumutbar gewesen. Das Landgericht sei insoweit unzutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte das Risiko der Marktpreisentwicklung im Vertrag stillschweigend gänzlich übernommen habe.
Hilfsweise stützt die Beklagte ihr Kündigungsrecht auf die Grundsätze des Wegfalls bzw. der Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB sowie weiter hilfsweise auf die erstinstanzlich behaupteten Zusagen der Klägerin und die vor und bei Abschluss des Anlieferungsvertrags getroffenen Absprachen. Die Beweiserhebung des Landgerichts rügt die Beklagte insoweit als lückenhaft und unvollkommen; die Anforderungen an den Sachvortrag habe das Landgericht überspannt.
Darüber hinaus ergebe sich ein außerordentliches Kündigungsrecht auch aus einer Verletzung von Vertragstreuepflichten. Denn die Klägerin habe jedenfalls nicht auf dem Markt Entsorgungsleistungen zu Entgelten anbieten dürfen, die die Akquisition und Anlieferung von gewerblichem Müll durch die Beklagte als langfristig gebundene Lieferantin zu den vereinbarten Vertragspreisen geradezu torpedierte. Das sei ihr zumindest so lange untersagt gewesen, als sie sich dem Preisanpassungsverlangen der Beklagten unberechtigt widersetzt habe.
Weiter hält die Beklagte an ihrer Auffassung fest, dass die Kündigung vom 13.8.2010 wegen unwirksamer Laufzeitklausel gemäß § 10 Ziff. 2 des Anlieferungsvertrags hilfsweise als ordentliche Kündigung berechtigt sei. Denn tatsächlich habe die Bindung an den Vertragspreis bereits mit Vertragsschluss am 3.5.2006 eingesetzt, so dass sich aus der Vertragsdauer bis zum 31.12.2018 eine Bindung von 12 ½ Jahren ergebe. Diese Vertragsklausel sei nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Denn nach der vorzunehmenden Interessenabwägung sei vorliegend eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten gegeben. Ein rechtfertigendes Interesse an einer langfristigen Vertragsbindung unter Amortisationsgesichtspunkten habe die Klägerin nicht dargelegt. Die Investitionsentscheidung der Klägerin sei von der vertraglichen Bindung der Parteien unabhängig, der Kapitalaufwand der Klägerin müsse sich deshalb nicht etwa im Rahmen langfristiger Lieferverpflichtungen amortisieren. Die Klägerin bedürfe solcher langfristigen Vertragsbindungen auch nicht, weil sie ihren Bedarf an Abfallmengen ohne weiteres auf dem Spotmarkt decke. Schließlich sei auch zu berücksichtigen, dass der Anlieferungsvertrag im Schwerpunkt werkvertraglicher Natur sei. Nach dem gesetzlichen Leitbild liege das unternehmerische Risiko beim Auftragnehmer, vorliegend mithin nicht bei der Beklagten als Auftraggeberin. In diese grundsätzliche Risikoverteilung greife die verwendete Laufzeitklausel unangemessen ein.
Jedenfalls aber sei die Laufzeitklausel gemäß § 10 Ziff. 2 des Anlieferungsvertrags unter dem Aspekt des Klausel-Summierungseffekts unwirksam und auch deshalb die ordentliche Vertragskündigung zulässig. Denn die nachteiligen Folgen der Vertragslaufzeit seien durch die in § 2 Ziff. 3 des Anlieferungsvertrags vorgesehene „bring-or-pay-Klausel“ verstärkt worden und im Zusammenwirken als unangemessen anzusehen. Davon sei erst Recht auszugehen, wenn die Loyalitätsklausel in § 11 Ziff. 1 des Anlieferungsvertrags keine Preisanpassung ermöglichen sollte. Ein weiterer Verstärkungseffekt ergebe sich daraus, dass die Preisanpassungsklausel in § 5 Ziff. 2 des Anlieferungsvertrags gegen § 2 Abs. 3 PrKlG verstoße. Die vertragliche Preisanpassungsklausel sei intransparent und ermögliche im Übrigen mit dem Abstellen auf die Inflationsrate nur eine Anpassung des Preises „nach oben“. Jedenfalls gingen Unklarheiten insoweit zu Lasten der Klägerin als Verwenderin.
Weiter hält die Beklagte an ihrer Auffassung zur Unwirksamkeit des Anlieferungsvertrags als Folge der Anwendung von Verwaltungsprivatrecht fest. Denn beherrschendes Unternehmen sei der M, eine Körperschaft des öffentlichen Rechts. Gemäß § 2 ihrer Satzung sei auch der Unternehmensgegenstand der Klägerin auf die Erfüllung eines öffentlichen Zwecks gerichtet. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Müllverbrennungsanlage durchaus eine öffentliche Einrichtung. Denn sie diene der Erfüllung der hoheitlichen Aufgabe der Daseinsvorsorge. Im Rahmen der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben sei die Klägerin in ihrer rechtsgeschäftlichen Privatautonomie durch die öffentlich-rechtlichen Vorgaben beschränkt. Das bedeute vorliegend, dass die Klägerin insbesondere an die Grundrechte sowie an Recht und Gesetz gebunden sei. Ferner seien der Gleichheitsgrundsatz, das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismäßigkeit sowie das Gebot zur fehlerfreien Ermessensausübung zu beachten.
Diesen Anforderungen werde § 5 des Anlieferungsvertrags nicht gerecht. Denn es fehle an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage für die vertragliche Begründung von Zahlungspflichten. Die Gebote der Abgabengerechtigkeit und der Belastungsgleichheit würden erheblich verletzt, wenn Zahlungspflichten – wie hier – durch Einzelvereinbarung begründet werden könnten. Inhaltlich sei die Klägerin ferner an das Kostenüberschreitungsverbot sowie an das Äquivalenzprinzip des § 6 KAG NW gebunden. Die Einhaltung dieser Grundsätze könne eine vertragliche Einzelvereinbarung nicht gewährleisten. Insgesamt sei § 5 des Anlieferungsvertrags deshalb gemäß § 134 BGB nichtig, was zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags nach § 139 BGB führe. Hilfsweise stützt sich die Beklagte darauf, dass die Klägerin jedenfalls gegen das Willkürverbot des Art. 3 GG verstoße. Denn mit anderen vergleichbaren Lieferanten von Abfällen habe sie sich auf deutlich niedrigere Preise verständigt.
Hiernach sei die Klägerin nicht berechtigt, einer in der Zeitspanne vom 20.6. bis zum 20.8.2010 entsorgten Abfallmenge von 4.162,26 t den Vertragspreis zugrunde zu legen. Denn einerseits sei sie zur Preisanpassung an die Marktverhältnisse verpflichtet und andererseits könne sie nicht auf die Preisanpassungsklausel nach § 5 Ziff. 2 des Anlieferungsvertrags zurückgreifen, da die Vertragsklausel nach §§ 307 Abs. 1 BGB, § 2 Abs. 3 PrKlG unwirksam sei.
Schließlich hält die Beklagte an ihrem Vorbringen zum Leistungsverweigerungsrecht fest. Es sei entgegen der Beweiswürdigung des Landgerichts bei Eingehung des Anlieferungsvertrags die Ausschreibung der Rohschlackenentsorgung und die Beteiligung der Beklagten an diesem Ausschreibungsverfahren bindend zugesagt worden. Da es sich insoweit um ein Vertragspaket gehandelt habe, stehe dem Zahlungsanspruch der Klägerin ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten nach § 320 BGB entgegen, hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Die Beklagte habe das Vertragsverhältnis nicht mit Schreiben vom 13.8.2010 wirksam aus wichtigem Grunde kündigen können. Insoweit sei von vornherein zu berücksichtigen, dass die Kündigung allein auf das „Akquiseverhalten“ der Klägerin gestützt worden sei, nicht etwa auf die Verweigerung einer Preisanpassung. Dem der Kündigung vorangegangenen Verhalten der Beklagten sei zu entnehmen, dass wegen der Problematik der Preisanpassung der Vertrag als solcher gerade nicht infrage gestellt werde. Die Kündigung erweise sich insoweit als überraschend und treuwidrig. Darüber hinaus fehle es an der erforderlichen Fristsetzung oder Abmahnung gemäß § 314 Abs. 2 BGB. Auch sei die Frist des § 314 Abs. 3 BGB nicht gewahrt. Denn der Beklagten sei klar gewesen, dass die Klägerin zu der verlangten Preisanpassung oder gar zu einer Umstellung auf ein flexibles Marktpreisregime nicht bereit war. Im Anschluss an die Fristsetzung zum 27.5.2010 habe die Beklagte unangemessen lange bis zum 13.8.2010 mit der Kündigung zugewartet. Gleiches gelte für das beanstandete „Akquiseverhalten“ der Klägerin, welches der Beklagten seit Monaten bekannt gewesen sei.
Aber auch in der Sache sei die Kündigung aus wichtigem Grunde nicht berechtigt. So folge aus der Loyalitätsklausel in § 11 des Anlieferungsvertrags nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts kein Preisanpassungsanspruch der Beklagten. Der Begriff der „wirtschaftlichen Entwicklung“ erfasse nicht die Machtpreisentwicklung, deren Veränderlichkeit von vornherein vorhersehbar gewesen sei. Das Risiko von Preisveränderungen habe die Beklagte nach dem Vertragsinhalt bewusst übernommen. Sie habe dieses Risiko durch rechtzeitige eigene Verträge über die Anlieferung hinreichender Abfallmengen abmildern können. Hierzu habe in dem Zeitraum zwischen Vertragsschluss und dem Beginn der Anlieferungspflicht zum 1.1.2009 ausreichend Zeit bestanden. Die Ziff. 1e) des Änderungsvertrags habe keinen über § 11 des Anlieferungsvertrags hinausgehenden eigenständigen Regelungsgehalt. Auch auf eine Störung der Geschäftsgrundlage könne sich die Beklagte nicht mit Erfolg stützen. Denn in der Vereinbarung eines Festpreises sei eine stillschweigende Risikoübernahme zu sehen. Insoweit seien die Beweiserhebung und die Beweiswürdigung des Landgerichts im Hinblick auf vermeintliche Zusagen und Absprachen zur Loyalitätsklausel und auch zu der Rohschlackenentsorgung nicht zu beanstanden. Der Beklagten sei ein Festhalten am Vertrag zudem nicht im Hinblick auf eine veränderte Marktpreisentwicklung unzumutbar. Denn die Marktpreise für langfristige Anlieferungsverträge hätten im Jahr 2010 zwischen 60 bis 100 €/t und im Jahr 2011 sogar zwischen 70 und 109 €/t gelegen. Die Beklagte stelle demgegenüber unzulässig auf die niedrigeren Preise auf dem Spotmarkt ab. Vor diesem Hintergrund sei die angebotene Herabsetzung des Vertragsentgelts auf 98,50 €/t für die Jahre 2010 und 2011 durchaus sachgerecht und angemessen.
Zu einer vorzeitigen ordentlichen Kündigung des Vertrags sei die Beklagte nicht berechtigt. Dabei sei zutreffend von einer Bindung für die Anlieferung von Abfällen von zehn Jahren ab dem 1.1.2009 auszugehen, so dass die Vertragslaufzeit nicht etwa mit 12 ½ Jahren zu bemessen sei. Im Übrigen sei die Laufzeit des Anlieferungsvertrags zwischen den Parteien konkret ausgehandelt worden. Es handle sich in diesem Umfange deshalb nicht um eine allgemeine Geschäftsbedingung der Klägerin. Aus dem von der Beklagten angeführten „Summierungseffekt“ ergebe sich insoweit nichts anderes. In der Sache sei die vorgesehene Vertragslaufzeit nicht unangemessen. Denn auf Seiten der Klägerin sei ein erhebliches Finanzierungsinteresse zu berücksichtigen, welches die hier in Rede stehende Vertragslaufzeit rechtfertige. Maßgeblich sei, dass die langfristige Vertragsbindung im vorliegenden Fall generell erforderlich sei, um eine Abfallverbrennungsanlage in der vorliegenden Weise wirtschaftlich sinnvoll vermarkten zu können.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
A. Der Klägerin steht der ihr mit dem angefochtenen Urteil zuerkannte Vergütungsanspruch gegen die Beklagte aus den §§ 631 Abs. 1, 641 Abs. 1 S. 1 BGB in Verbindung mit § 5 des Anlieferungsvertrags vom 12.4./3.5.2006 und Ziff. 1 e) des Änderungsvertrags vom 19.11.2009 zu.
1. Ein Vertrag über die Lieferung einer Mindestmenge an Abfällen und deren entgeltliche Annahme zur Verbrennung ist zwischen den Parteien mit dem Inhalt des schriftlichen Anlieferungsvertrags zustande gekommen. Dieser ist durch die Vereinbarung vom 11.9.2009 geändert worden. Das ist zwischen den Parteien unstreitig.
Auf das hierdurch begründete Schuldverhältnis findet das seit dem 1.1.2002 geltende Schuldrecht Anwendung, Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB.
In der Sache handelt es sich um einen Werkvertrag im Sinne des § 631 BGB. Denn die vertragliche Leistung der Klägerin ist auf die Annahme und Entsorgung des angelieferten Abfalls gerichtet, mithin auf die Herbeiführung eines Werkerfolgs. Eine Entsorgungszusage kann Gegenstand von Werkverträgen sein (vgl. OLG Oldenburg NJW-RR 1999, 1575, Tz. 32).
2. Die in § 2 Ziff. 3 des Anlieferungsvertrags enthaltene „bring-or-pay-Klausel“ hat das Landgericht als unwirksam angesehen und ausgeführt, dass die Wirksamkeit des Vertrags im Übrigen hiervon nicht berührt werde.
Mit der Berufung wird das nicht angegriffen. In der Sache ist auch keine andere Entscheidung gerechtfertigt. Denn die Anwendung der gesetzlichen Schadensersatzregelungen an Stelle der unwirksamen Vertragsklausel bedeutet für die Beklagte keine unzumutbare Härte im Sinne des § 306 Abs. 3 BGB.
3. Der Vertrag ist nicht aufgrund eines Kumulationseffekts der Vertragsklauseln unwirksam. Eine solche Rechtsfolge ergibt sich nicht aus dem Zusammenwirken der von der Beklagten beanstandeten Vertragsregelungen – „bring-or-pay-Klausel“, Vertragslaufzeit, Preisgleitklausel.
Zwar können einzelne Klauseln in ihrer Gesamtheit eine mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht zu vereinbarende Benachteiligung des Vertragspartners begründen. Hieraus ergibt sich aber keine von § 306 BGB abweichende Rechtsfolge. Unwirksam sind vielmehr unter den Voraussetzungen des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB die zusammenwirkenden Klauseln. Im Übrigen bleibt es aber im Grundsatz dabei, dass der Vertrag wirksam bleibt, § 306 Abs. 1 BGB (vgl. BGH NJW 2011, 2125, Tz. 16).
Dass der Beklagten ein Festhalten an dem Anlieferungsvertrag unzumutbar ist, wenn an die Stelle der von ihr beanstandeten Klauseln die gesetzlichen Vorschriften treten, ist nicht ersichtlich und wird mit der Berufung auch nicht weiterverfolgt. An die Stelle der „bring-or-pay-Klausel“ tritt das schuldrechtliche Schadensersatzrecht, bei Entfallen der Vertragslaufzeitregelung ist der Vertrag jederzeit kündbar (§ 649 S. 1 BGB) und das Vertragsentgelt wäre nicht entsprechend der Preisgleitklausel veränderlich.
4. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend ausgeführt, dass der Anlieferungsvertrag nicht wegen eines Vergabeverstoßes nichtig ist. Denn die Beklagte als Begünstigte eines etwaigen Verfahrensfehlers ist vom Schutzzweck der herangezogenen Verfahrensnorm des § 13 S. 6 VgV a.F. von vorneherein nicht erfasst. Mit der Berufung wird das nicht angegriffen.
Ohnehin findet das Vergaberecht – hier § 13 S. 6 VgV a.F. – hier keine Anwendung. Denn die Vergabeverordnung trifft nähere Bestimmungen über das einzuhaltende Verfahren bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, § 1 Abs. 1 VgV. Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge von öffentlichen Auftraggebern mit Unternehmen u.a. über die Beschaffung von Leistungen, die Dienstleistungen zum Gegenstand haben, vgl. § 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB. Die Klägerin kommt zwar als öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 2 S. 2 GWB in Betracht. Denn sie ist eine juristische Person des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen. Die Abfallentsorgung – Müllverbrennung – ist öffentliche Aufgabe der Daseinsvorsorge. Die B, zu deren Unternehmensgruppe die Klägerin gehört, wird vom M als Körperschaft des öffentlichen Rechts beherrscht. Vorliegend geht es aber gar nicht um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags durch die Klägerin als öffentliche Auftraggeberin. Vielmehr ist die Beklagte private Auftraggeberin der Klägerin. Darüber hinaus hat auch keine öffentliche Vergabe stattgefunden. Es fehlt deshalb an einem Verfahren, auf welches die Vergabeverordnung unmittelbare Anwendung finden könnte. Auf die faktische Vergabe eines öffentlichen Auftrages ist § 13 S. 6 VGV a.F. nur entsprechend anwendbar, wenn eine dem Vergabeverfahren vergleichbare Situation vorliegt. Daran fehlt es im vorliegenden Fall (vgl. etwa OLG Brandenburg IBR 2010, 418, Tz. 38).
5. Nichtigkeit wegen unterlassener Notifizierung (Art. 88 Abs. 3 Satz 1 EGV) hat das Landgericht ebenfalls im Ergebnis zutreffend verneint.
Zwar ist ein privatrechtlicher Vertrag, durch den eine Beihilfe im Sinne der Art. 87 Abs. 1, 88 Abs. 3 EGV gewährt wird, im Falle der unterbliebenen Notifizierung gemäß § 134 BGB nichtig. Denn Art. 88 Abs. 3 S. 3 EGV ist ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB (BGH WM 2004, 468, Tz. 17). Als Empfängerin einer etwaigen gegen EU-Recht verstoßenden Beihilfe ist der Beklagten jedoch nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts die Berufung auf diesen Nichtigkeitsgrund versagt.
Im Übrigen ist aber auch nicht ersichtlich, dass hier überhaupt eine Beihilfe im Sinne der vorgenannten Vorschriften vorliegen könnte. Denn Voraussetzungen für die Qualifizierung einer nationalen Maßnahme als staatliche Beihilfe sind die Finanzierung dieser Maßnahme durch den Staat oder aus staatlichen Mitteln, ein Vorteil für ein Unternehmen, die Selektivität dieser Maßnahme und eine Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten und eine daraus folgende Verfälschung des Wettbewerbes (OLG Hamburg ZfBR 2011, 53, Tz. 98 – zu Art. 107 Abs. 1 AEUV). Dass das hier vereinbarte Vertragsentgelt für die Anlieferung von Abfall eine Zuwendung in diesem Sinne darstellt, die die Beklagte als Empfängerin wirtschaftlich begünstigt, ist nicht ersichtlich. Auch eine drohende Verfälschung des Wettbewerbs und gar eine Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten können nicht ernsthaft in Betracht kommen. Das liefe dem Verteidigungsvorbringen der Beklagten, das Vertragsentgelt sei unangemessen hoch und von Anfang an nur in Verbindung mit der Auftragserteilung der Rohschlackenentsorgung auskömmlich, gänzlich entgegen.
6. Schließlich ist der Vertrag auch nicht wegen Vorstoßes gegen die gebührenrechtlichen Vorschriften des öffentlichen Rechts nichtig.
Das Verwaltungsprivatrecht, auf das die Beklagte mit der Berufung weiterhin abstellt, betrifft die Bereiche, in denen die öffentliche Verwaltung ihre Aufgaben in privatrechtlicher Form wahrnimmt. Im Rahmen der privatrechtlichen Handlungsformen kommt es im Einzelfall zu einer teilweisen Vermischung mit dem öffentlichen Recht. Denn die Verwaltung ist, wenn sie statt der öffentlich-rechtlichen Handlungsformen eine privatrechtliche wählt, nicht gänzlich frei, sondern in bestimmtem Umfange an verfassungsrechtliche Grundsätze sowie einfachgesetzliche Regelung des öffentlichen Rechts gebunden (vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, § 3, Rn. 18).
a. Ein solcher Fall privatrechtlichen Handelns eines Trägers hoheitlicher Gewalt ist vorliegend gegeben.
Der M ist gemäß § 1 Abs. 2 des Gesetzes über den M (MG) eine (Personal-) Körperschaft des öffentlichen Rechts. Mitglieder sind die in § 1 Abs. 1 MG aufgeführten kreisfreien Städte und Kreise. Der M nimmt die im MG im Einzelnen beschriebenen öffentlichen Aufgaben wahr. Er ist gemäß § 5 Ziff. 2 des vorgelegten Gesellschaftsvertrags (Anl. B 39, Bl. 1471 ff.) Alleingesellschafter der B, die wiederum die Gesellschaftsanteile der Klägerin hält (§ 5 Ziff. 2 des Gesellschaftsvertrags, Anl. B 40, 1482 ff.). Hierdurch ist ein bestimmender Einfluss des M als Träger öffentlicher Verwaltung über die B bis hin zur Klägerin gegeben.
Der Betrieb der Müllverbrennungsanlage stellt auch eine dem Träger öffentlicher Verwaltung zuzurechnende öffentliche Aufgabe dar. Denn Unternehmensgegenstand der B ist nach § 3 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrags (Bl. 1471), „im Rahmen des Wirkungskreises des Kommunalverbandes Ruhrgebiet (…) die Abfallentsorgung und die Abfallwirtschaft mit dem Ziel, Gefahren für die allgemeine Hygiene der Bevölkerung abzuwenden, dabei Vorsorge zur Luftreinhaltung, zum Lärm-, Gewässer- Unterbodenschutz zu treffen sowie die Erhaltung und Pflege der Landschaft sicherzustellen.“ Unternehmensgegenstand der Klägerin ist gemäß § 2 Ziff. 4 ihres Gesellschaftsvertrags (Bl. 1482) u.a. der Betrieb einer Anlage zur Verbrennung von Siedlung und Gewerbeabfällen auf dem Gelände des RZR in K. In Verbindung mit der allgemeinen Aufgabenstellung des M und dem Unternehmensgegenstand der B dient der Betrieb der Müllverbrennungsanlage ersichtlich dem öffentlichen Interesse an einer geordneten gewerblichen Abfallentsorgung. Es handelt sich um eine im Allgemeinwohlinteresse liegende Aufgabe, die der öffentlich-rechtlichen Daseinsvorsorge zuzuordnen ist.
b. Es ist vorliegend nicht zu beanstanden, dass die öffentliche Aufgabe in privatrechtlicher Organisations- und Handlungsform ausgeführt wird. Denn bei der Auswahl der Handlungsform ist der Träger öffentlicher Verwaltung grundsätzlich frei. Einschränkungen bestehen zwar in Bereichen zwingend hoheitlich durchzuführender Aufgaben. Im Übrigen kann insbesondere die öffentliche Daseinsvorsorge – wie hier – regelmäßig auch in privatrechtlicher Organisationsform wahrgenommen werden (vgl. zur Wasserversorgung: BGH NJW 1985, 197, Tz. 11).
c. Ein Verstoß gegen die bei der Erfüllung dieser Aufgaben zu beachtenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften ist nicht gegeben.
Nimmt ein Träger öffentlicher Verwaltung berechtigt eine öffentliche Aufgabe in der Organisationsform des Privatrechts wahr, so bleibt er an die Grundrechte, insbesondere an die Freiheitsrechte, an den Gleichheitssatz und an das Übermaßverbot gebunden, da Art. 1 Abs. 3 GG die vollziehende Gewalt ohne Rücksicht auf die Form ihres Tätigwerdens verpflichtet („keine Flucht ins Privatrecht“). Weitere öffentlich-rechtliche Bindungen können sich im Einzelfall aus dem einfachgesetzlichen öffentlichen Recht ergeben (vgl. Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Aufl. 2007, § 23, Rn. 64 ff.).
Eine Verletzung von Verfassungsgrundsätzen durch den Abschluss des hier in Rede stehenden Anlieferungsvertrags ist nicht ersichtlich. Aber auch eine Verletzung einfachgesetzlicher Vorschriften des öffentlichen Rechts – hier: § 6 KAG NW – ist nicht gegeben. Denn die von der Klägerin betriebene Müllverbrennungsanlage ist keine „öffentliche Einrichtung“ im Sinne des § 6 KAG NW. Um eine öffentliche Einrichtung handelt es sich, wenn personelle und/oder sachliche Mittel im öffentlichen Interesse zur Förderung des wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Wohls durch Widmung zur unmittelbaren Benutzung durch die Allgemeinheit zur Verfügung gestellt werden (Rieger in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Komm., Losebl. 2011, § 6, Rn. 534). Die Müllverbrennungsanlage dient indes nicht der „öffentlichen Nutzung“ durch einen allgemein bestimmten Personenkreis und ist hierfür nicht durch öffentlich-rechtliche Widmung bestimmt worden. Die Entsorgung gewerblicher Abfälle wird gerade nicht mit den Gestaltungsmitteln des öffentlichen Rechts als öffentliche Einrichtung betrieben, sondern als gewerbliches Unternehmen in den Formen des Privatrechts (so die Differenzierung im Bereich der Wasserversorgung: BGH NJW 1985, 197, Tz. 11). Privatrechtliche Handlungsform ist der Vertag, nicht die Erhebung von Gebühren und Beiträgen. Die Klägerin ist deshalb nicht an die kommunalabgabenrechtlichen Gebühren- und Beitragsgrundsätze gebunden.
7. Dem vertraglichen Vergütungsanspruch der Klägerin für die streitgegenständlichen Abfalllieferungen steht die von der Beklagten erklärte Vertragskündigung nicht entgegen.
a. Die ordentliche Kündigung ist gemäß § 10 Ziff. 2 mit einer Frist von zwei Jahren zum Ablauf des Anlieferungsvertrags zulässig. Das ist vorliegend der 31.12.2018. Die dahingehende Kündigung hat die Beklagte am 13.8.2010 sowie mit Anwaltsschriftsatz vom 7.3.2012 jeweils hilfsweise erklärt. Den entstandenen Vergütungsanspruch berührt eine Beendigung des Vertragsverhältnisses zum 31.12.2018 indes nicht.
b. Nach dem hier anzuwendenden Werkvertragsrecht ist der Besteller grundsätzlich gemäß § 649 S. 1 BGB berechtigt, bis zur Vollendung des Werkes jederzeit den Vertrag zu kündigen. Eine etwaige in dem Schreiben der Beklagten vom 13.8.2010 zusehende freie Kündigung lässt den bis dahin entstandenen Vergütungsanspruch der Klägerin für angelieferte und entsorgte Abfallmenden nach § 649 S. 2 BGB nicht entfallen. Denn die zuletzt abgerechnete Abfallanlieferung der Beklagten ist am 13.8.2010 um 15:21 Uhr erfolgt (Anl. K6). Das Kündigungsschreiben ist der Klägerin erst am 16.8.2010 zugegangen (Faxleiste des sowie Schreiben der Klägerin vom 18.8.2010, Anl. K9), mithin nach dem abgerechneten Lieferzeitraum.
c. Die am 13.8.2010 und nochmals am 7.3.2012 erklärte außerordentliche Kündigung ist aus diesem Grunde in Bezug auf den mit der Klage verfolgten Vergütungsanspruch ebenfalls nicht rechtzeitig. Denn auch die sofortige Kündigung beendet das Vertragsverhältnis mit Wirkung ex nunc. Bei Zugang der Kündigungserklärung am 16.8.2010 waren die Vertragsleistungen für den hier abgerechneten Zeitraum bereits erbracht.
8. Die sich aus der Anwendung der vertraglichen Preisvereinbarungen ergebende Vergütung hat das Landgericht nicht zu beanstandend mit 555.614,19 € berechnet. Das wird mit der Berufung als solches nicht angegriffen.
a. Die Beklagte hat unstreitig im Juni, Juli und August 2010 Abfall bei der Klägerin angeliefert. Die Abfallmenge von 4162,26 t hat die Klägerin anhand der vorgelegten Rechnungen und Anlieferungsnachweise (Anl. K6) im Einzelnen dargelegt. Der Preis je Tonne Abfall ab dem 1.1.2010 folgt aus der in § 5 Ziff. 2 des Anlieferungsvertrags enthaltenen Preisgleitklausel, wobei die Klägerin zu Gunsten der Beklagten die Preissteigerung für das Jahr 2009 nicht berücksichtigt hat. Den für das Jahr 2009 geltenden geringeren Preis hat die Klägerin im Wege der Gutschrift berücksichtigt und die abgetretenen Teilforderungen abgezogen.
b. Die vorgenannte Preisgleitklausel in § 5 Ziff. 2 des Anlieferungsvertrags ist wirksam. Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe der Beklagten sind nicht begründet.
aa. Die Vereinbarung einer Preisgleitklausel ist grundsätzlich nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 e) PrKlG zulässig, weil es sich um einen Vertrag mit einer Laufzeit von (mindestens) 10 Jahren im Sinne dieser Vorschrift handelt.
bb. Es kann offen bleiben, ob die Klausel der Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB unterliegt oder ob sie gemäß § 307 Abs. 3 S. 1 BGB kontrollfrei ist. Diese Bestimmung gilt insbesondere für vertragliche Vereinbarungen betreffend Leistung und Gegenleistung, die von den Vertragsparteien nach dem Grundsatz der Privatautonomie frei bestimmt werden können. Denn die Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB begegnet keinen Bedenken.
Aus der Vereinbarung einer Preisanpassung selbst ergibt sich keine unangemessene Benachteiligung der Beklagten. Sie ist einerseits Unternehmerin und hat andererseits eine vertragliche Preisanpassungsklausel – mit anderem Inhalt – selbst vorgeschlagen. Insoweit ist die Beklagte nicht bereits durch das „Ob“ einer Preisgleitklausel entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.
Eine solche Annahme ist auch nicht gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB gerechtfertigt, weil die Bestimmung etwa nicht hinreichend klar und verständlich ist. Denn bei der Beurteilung, ob eine Regelung dem Transparenzgebot im Sinne dieser Vorschrift genügt, ist nicht auf den flüchtigen Betrachter, sondern auf den aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr abzustellen (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, Komm., 72. Aufl. 2013, § 307 Rn. 23 m.w.N.). Vorliegend ist die vorgesehene Preisgleitung in Höhe der Inflationsrate nach Maßgabe des Preisindexes des statistischen Bundesamtes für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte nicht unklar.
cc. Unklar und gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 1 PrKlG unangemessen benachteiligend ist die Vertragsklausel nicht etwa deshalb, weil sie nicht hinreichend bestimmt zum Ausdruck bringt, dass nicht ausschließlich ein Preisanstieg eine Erhöhung der Zahlungsverpflichtung der Beklagten bewirkt. Denn auch insoweit ist die Beurteilung des Inhalts der Regelung aus objektivierter Sicht vorzunehmen. Maßgebend sind die Verständnismöglichkeiten des typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden Durchschnittskunden (BGHZ 106, 42, Tz. 27).
Insoweit ist der Verwender zwar gehalten, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar, einfach und präzise darzustellen. Dazu gehört es, die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen erkennbar zu machen. Die Transparenzanforderungen dürfen indes nicht überspannt werden. Die Verpflichtung, den Inhalt der Klausel klar und verständlich zu formulieren, will den Verwender nicht zwingen, jede Klausel gleichsam mit einem Kommentar zu versehen (vgl. BGHZ 112, 119, Tz. 18; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 307 Rn. 21 f. m.w.N.).
Hiernach ist zu berücksichtigen, dass Verträge der vorliegenden Art von Unternehmen geschlossen werden, die in größerem Umfang am Wirtschaftsleben teilnehmen. Bei verständiger Würdigung im Rahmen dieses in Betracht kommenden Kundenkreises lässt sich der Begriff „Inflationsrate“ nicht dahin verstehen, dass ausschließlich eine Preiserhöhung damit verbunden ist. Vielmehr kann die Inflationsrate auch mit einem negativen Prozentwert ausgedrückt werden, was zu einer Preissenkung führt. Der formell korrekte Begriff der Deflation musste deshalb nicht zwingend verwandt werden. Auch der in Bezug genommene Preisindex lässt den Ansatz eines negativen Wertes zu. Gerade aus der Anwendung des Preisindexes ergibt sich, dass der Begriff „Inflationsrate“ nicht eng im Sinne einer Preissteigerung zu verstehen ist, sondern der Begriff die positive sowie negative Preisentwicklung anhand des in Bezug genommenen Preisindexes meint. Dafür spricht schließlich auch, dass die Vertragsklausel in dem Zusammenhang von einer „Preisgleitung“ spricht, was begrifflich nicht ausschließlich Preiserhöhungen umfasst.
9. Einen Anspruch auf Anpassung des Vertragsentgelts für den hier in Rede stehenden Abrechnungszeitraum hat die Beklagte nicht. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus einer dahingehenden Zusage der Klägerin bei den Vertragsverhandlungen, aus der Loyalitätsklausel des § 11 Ziff. 1 des Anlieferungsvertrags oder nach den Grundsätzen über den Wegfall oder die Änderung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 1 BGB.
a. Erstinstanzlich hat die Beklagte behauptet, es sei bei den Vertragsverhandlungen eine dahingehende Vereinbarung getroffen worden, dass der Vertragspreis über § 11 des Anlieferungsvertrags (Loyalitätsklausel) regelmäßig an die Marktpreisentwicklung angepasst werden solle. Das Landgericht hat eine dahingehende Zusage nach Zeugenvernehmung als nicht bewiesen angesehen. Das hiergegen gerichtete Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt in der Sache keine andere Entscheidung.
aa. Den Umfang der Beweiserhebung hat das Landgericht nicht fehlerhaft auf einzelne vorvertragliche Gesprächstermine beschränkt und deshalb etwa die Beweise nicht erschöpfend erhoben.
Auf welche anderen Gesprächsinhalte die Vernehmung der Zeugen hätte erstreckt werden sollen, legt die Beklagte mit der Berufung nicht ausdrücklich dar. Zwar hat sie erstinstanzlich im Schriftsatz vom 16.5.2012 (Bl. 1304 ff.) im Einzelnen zu den vorvertraglichen Verhandlungsterminen vorgetragen. Das Landgericht hat die Beweiserhebung aber dennoch nicht unzulässig auf nur einzelne Gesprächstermine beschränkt. Die von der Beklagten genannten Besprechungen am 5.10., 3.11., 18.11., 2.12., 9.12. und 16.12.2004 sowie die weiteren Termine am 20. 1., 27.1. und 10.2.2005 (vgl. Bl. 1314 ff.) waren durchaus Thema der Beweiserhebung. Zwar ist der von der Beklagten zu den Gesprächsinhalten benannte Zeuge Dr. S zunächst am 20.3.2012 (Bl. 1163 ff.) nicht zu allen in Betracht kommenden Besprechungen vernommen worden. Er ist aber am 27.11.2012 (Bl. 2057 ff.) ergänzend zu weiteren Gesprächen befragt worden. Gleiches gilt für den am 20.3.2012 vernommenen und sodann am 27.11.2012 ergänzend befragten Zeugen Dr. H2 (vgl. zum Inhalt der ergänzenden Befragungen: Bl. 2062).
Zu berücksichtigen ist ferner, dass die von der Beklagten genannten Besprechungstermine überwiegend die Verhandlungen im Rahmen des anfangs vorgesehenen Kooperationsmodells betreffen. Auf gerade diese Vertragsverhandlungen hat der Zeuge Dr. S allgemein, d.h. nicht bezogen auf einzelne Termine, schon bei seiner ersten Vernehmung Bezug genommen (Bl. 1165R) und auf die Frage, ob etwas zu der Loyalitätsklausel geäußert worden sei, erklärt, dass er dies weder bejahen noch verneinen könne. Insoweit ging es bei der Beweiserhebung durchaus allgemein um die Vertragsverhandlungen, nicht beschränkt auf einzelne Termine. Weitergehend hat der Zeuge dann im Rahmen seiner zweiten Vernehmung zu anderen Besprechungsterminen ausgesagt und hier insbesondere ausgeführt, dass die Loyalitätsklausel nur einmal in der Diskussion gewesen sei (Bl. 2068).
Die Vernehmung des von der Beklagten benannten Zeugen Dr. H2 bezog sich zwar zunächst auf die Gespräche am 9.12.2004 und 13.1.2005 (Bl. 1170 ff.). Seine ergänzende Befragung am 27.11.2012 umfasste dann jedoch auch die wesentlichen weiteren von der Beklagten genannten Besprechungstermine. Soweit der Zeuge auf Befragen des Beklagtenvertreters erklärt hat, dass über den Preis ausschließlich im Zusammenhang mit § 5 Ziff. 1 des Vertrags gesprochen worden sei und eine Verbindung zwischen der Preisentwicklung und der Loyalitätsklausel nicht bestanden habe, lässt sich nicht erkennen, dass er seine Aussage auf ausgewählte einzelne Besprechungstermine beschränkt hat (Bl. 2066).
bb. Auch in der Sache ist die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht zu beanstanden und deshalb gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für den Senat bindend.
Zwar hat der Zeuge X, der damals Vorstandsvorsitzender der Beklagten war, die behauptete Zusage einer jederzeitigen Preisanpassung an die Marktverhältnisse bestätigt. So hat er ausgesagt, dass die Preise recht hoch waren. Es sei aber bereits absehbar gewesen, dass es zu einem „Knick“ kommen würde. Im Rahmen eines Gesprächs am 23.3.2006 habe der damalige Geschäftsführer der Klägerin Y signalisiert, dass eine Preisanpassung erfolgen werde, wenn der Preis nach unten geht. Das habe er „abgenickt“. Hieraus habe der Zeuge den Schluss gezogen, dass es sich um eine bindende Zusage handeln sollte (Bl. 2059).
Der Zeuge Y hat dies indes nicht bestätigt. Nach seiner Aussage habe er im Rahmen des Gesprächs am 30.3.2006 keine Zusagen zur Preisgestaltung gemacht (Bl. 1168R). Der Zeuge Dr. S, der damals im Vertrieb der B beschäftigt war, hat ausgesagt, dass in dem unmittelbar nachfolgenden Gespräch am 5.4.2006 von ihm keine Zusagen gemacht worden seien, auch nicht bestätigt oder wiederholt worden seien (Bl. 1164R). Der Zeuge Dr. H2, der für die B als Rechtsanwalt beratend tätig war, hat ausgesagt, dass er bei einer Besprechung am 13.1.2005 keine Erklärungen zur Loyalitätsklausel abgegeben habe. Ausweislich seiner Unterlagen habe er auch nach dem 13.1.2005 nichts zur Loyalitätsklausel ausgeführt (Bl. 1171). Das hat der Zeuge bei seiner zweiten Vernehmung hinsichtlich eines Termins am 2.12.2004 bestätigt (Bl. 2063) und darüber hinaus ausgeführt, dass über den Preis nur im Zusammenhang mit § 5 Ziff. 1 des Anlieferungsvertrags gesprochen worden sei. Eine Verbindung zwischen der Preisentwicklung und der Loyalitätsklausel habe nicht bestanden (Bl. 2066).
Vor diesem Hintergrund ist das Landgericht insgesamt mit fehlerfreier Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Zusage im Zusammenhang mit der vertraglichen Loyalitätsklausel nicht bewiesen sei. Die Beklagte setzt der Beweiswürdigung mit der Berufung lediglich entgegen, dass die Würdigung der Zeugenaussagen auch anders hätte vorgenommen werden können. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergeben sich daraus indes nicht.
b. Ein unmittelbarer Anspruch der Beklagten auf Anpassung des Vertragsentgelts lässt sich der Regelung in § 11 Ziff. 1 des Anlieferungsvertrages (Loyalitätsklausel) nicht entnehmen.
aa. Die Vertragsbestimmung bringt nicht hinreichend klar zum Ausdruck, dass eine Änderung der Marktpreisverhältnisse ein nach dem Willen der Parteien zu berücksichtigender Umstand ist. Bereits der Wortlaut der in § 11 Ziff. 1 genannten „künftigen wirtschaftlichen Entwicklung“ wie auch die Begriffe der „sonstigen für das Vertragsverhältnis wesentlichen Umstände“ und die „künftigen Änderungen der Verhältnisse“ lassen dies nicht ohne weiteres erkennen. Die weite sprachliche Fassung kann zwar unter der „wirtschaftlichen Entwicklung“ auch die allgemeine Preisentwicklung für gewerbliche Abfälle der vorliegenden Art meinen. Dass die Vertragsparteien sich das vorgestellt haben, ist der Vertragsbestimmung nach ihrem Wortlaut aber nicht eindeutig zu entnehmen. Vielmehr ist die Preisentwicklung dem Grunde nach anderweitig in § 5 Ziff. 2 vertraglich erfasst und dahin geregelt, dass für eine Anpassung des Vertragsentgelts neben Kalkulationsänderungen aufgrund behördlicher oder gesetzlicher Anordnungen der Preisindex für die Lebenshaltung aller privater Haushalte maßgebend ist, nicht indes die Preisentwicklung auf dem Abfallmarkt.
bb. Zum anderen kommt in § 11 Ziff. 1 des Anlieferungsvertrags auch nicht klar zum Ausdruck, dass die darin bezeichneten Umstände überhaupt ein Anpassungsverlangen einer Vertragspartei rechtfertigen und einen unmittelbaren Anspruch auf Änderung des Vertragsentgelts begründen können. Die Vertragsanpassung an die künftige technische oder wirtschaftliche Entwicklung oder an sonstige geänderte Umstände ist ausdrücklich nur insoweit erfasst, als die „Grundsätze kaufmännischer Loyalität“ gelten sollen. Die in Satz 2 der Vertragsregelung niedergelegte Zusicherung, „ggf. künftigen Änderungen der Verhältnisse sinngemäß Rechnung zu tragen“, ist nach ihrer Formulierung nicht eindeutig auf einen darauf zu stützenden Änderungsanspruch einer Vertragspartei gerichtet. Unter Berücksichtigung des Wortes „ggf.“ lässt § 11 Ziff. 1 des Anlieferungsvertrags vielmehr die Auslegung im Sinne einer allgemeinen Absichtserklärung zu, die wechselseitigen Interessen im Rahmen späterer Verhandlungen angemessen zu beachten. Dem entspricht die in Ziff. 2 der Vertragsbestimmung vorgesehene Anwendbarkeit der Grundsätze über den Wegfall und die Änderung der Geschäftsgrundlage. Dem kann entnommen werden, dass etwaige Störungen oder Erschwernisse bei der Vertragsabwicklung nach diesen gesetzlichen Regelungen gelöst werden sollen. Mit einem solchen an der Formulierung orientierten Verständnis stimmt schließlich die Überschrift der Vertragsbestimmung – Loyalitätsklausel, Wegfall oder Änderung der Geschäftsgrundlage – sachlich überein.
cc. Aber auch wenn § 11 Ziff. 1 des Anlieferungsvertrags als eine allgemeine Wirtschaftsklausel zu verstehen ist, folgt hieraus im vorliegenden Fall kein Preisanpassungsanspruch der Beklagten.
(1) Wirtschaftsklauseln sind gemäß §§ 133, 157 BGB unter Einschluss des gesamten Vertragsinhalts und der außerhalb der Vertragsurkunde erkennbaren Umstände auszulegen. Diese Vertragsauslegung orientiert sich nicht an den Maßstäben, die beim Wegfall der Geschäftsgrundlage gelten, sondern folgt eigenen Regeln (BGH MDR 1980, 49, Tz. 38). Dabei ist zu berücksichtigen, dass Wirtschaftsklauseln an die vertraglich vereinbarte Risikoverteilung anknüpfen, so dass keine Anpassung erfolgt, wenn sich Risiken realisieren, die in die ausschließliche Risikosphäre nur einer der Vertragsparteien fallen (BGH NJW 2013, 2745, Tz. 17; OLG Hamm EWeRK 2013, 111, Tz. 67 m.w.N.). Das gilt auch für die hier vorliegende Vertragsbestimmung. Denn nach ihr kann ein Anpassungsanspruch nur in Betracht kommen, wenn einer Vertragspartei infolge wesentlicher Veränderungen die Beibehaltung der Vertragsbestimmungen nicht mehr zugemutet werden kann. Das folgt aus dem in Ziff. 1 S. 1 verwendeten Oberbegriff der „sonstigen für das Vertragsverhältnis wesentlichen Umstände“ und aus der Einbeziehung der Grundsätze über den Wegfall und die Änderung der Geschäftsgrundlage in Ziff. 2 der Vertragsbestimmung.
(2) Weiter ist im Rahmen der Vertragsauslegung das Verhältnis von Individualvereinbarung und Allgemeiner Geschäftsbedingung zu beachten. Individuelle Vereinbarungen haben Vorrang vor einer Vertragsklausel als einer Allgemeinen Geschäftsbedingung (§ 305b BGB). Denn individuelle Vereinbarungen bringen den Parteiwillen im konkreten Fall stärker zur Geltung als abstrakt-generelle Geschäftsbedingungen. Es kommt deshalb für den Anwendungsbereich einer Allgemeinen Geschäftsbedingung auf die Reichweite und damit die Auslegung der Individualvereinbarung an und nicht umgekehrt (vgl. BGH NJW 2013, 2745, Tz. 22 m.w.N.). Das gilt gerade für das Verhältnis von Preisvereinbarung und allgemeiner Wirtschaftsklausel. Hier ist zu beachten, dass sich aus der Reichweite einer individuellen Preisvereinbarung ergibt, welcher Anwendungsbereich für eine allgemeine Wirtschaftsklausel noch verbleibt. Bei einer Festpreisvereinbarung kommt es deshalb für den Anwendungsbereich der Wirtschaftsklausel darauf an, inwieweit die Vertragsparteien das Festpreisrisiko bewusst in Kauf genommen und dadurch eine Preisanpassung erschwert oder ausgeschlossen haben. Ob und inwieweit dies der Fall ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles (BGH NJW 2013, a.a.O.).
Die nach diesen Grundsätzen vorzunehmende Vertragsauslegung ergibt vorliegend, dass der hier in Rede stehende Preisrückgang auf dem Abfallmarkt in den Risikobereich der Beklagten fällt und diese das Risiko auch bewusst übernommen hat. Es ist ihr deshalb zuzumuten ist, an der Preisvereinbarung für die Laufzeit des Vertrags festgehalten zu werden.
(3) Auszugehen ist von der individuell ausgehandelten Preisvereinbarung in § 5 Ziff. 1 des Anlieferungsvertrags, die das Ergebnis der bereits im Jahr 2005 begonnenen Vertragsverhandlungen ist. Bei der Vertragsbestimmung in § 11 handelt es sich demgegenüber um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die bei den Vertragsverhandlungen vorgegeben und unverändert in den Vertrag übernommen worden ist. Vor diesem Hintergrund ist deren Anwendungsbereich von vornherein beschränkt. Denn mit der ausgehandelten Preisvereinbarung ist beiderseits erkennbar das Risiko eingegangen worden, dass sich der Marktpreis abweichend vom vereinbarten Preis entwickelt und sich der vereinbarte Preis damit für die eine oder andere Partei im Nachhinein als unvorteilhaft erweist. Derartige Preisschwankungen gehören zum unternehmerischen Risiko der davon benachteiligten Partei, das diese mit der Preisvereinbarung bewusst eingegangen ist.
Ein hier überwiegendes wirtschaftliches Interesse der Klägerin an einer für die Vertragslaufzeit bindenden Preisvereinbarung ist nicht gegeben. Zwar ist nicht zu verkennen, dass sie an einer langfristigen Versorgung und Auslastung der Müllverbrennungsanlage zu kalkulierbaren Preisen interessiert ist. Wenn sich die Beklagte indes für das vorgesehene Liefervolumen auf einen längerfristig bindenden Preis einließ, so hat auch sie erkennbar das Ziel verfolgt, während der Vertragsdauer gegen etwaige weitere Preissteigerungen abgesichert zu sein. Diese erkennbare Zielvorstellung der Beklagten ist damit gleichermaßen wie die erkennbare Zielvorstellung der Klägerin, gegen einen Preisverfall abgesichert zu sein, zum Vertragsinhalt der Preisvereinbarung geworden. Auch der Klägerin wäre es verwehrt, im Falle von Steigerungen der Durchschnittspreise für gewerbliche Abfälle eine Preiserhöhung unter Berufung auf § 11 des Anlieferungsvertrags zu beanspruchen. In gleichem Maße ist es der Beklagten verwehrt, entgegen der vorrangigen Individualvereinbarung eine Preissenkung aufgrund gesunkener Durchschnittspreise zu verlangen.
(4) Das sich vorliegend aus der Vertragslaufzeit ergebende gesteigerte Risiko von Preisschwankungen sind die Vertragsparteien beiderseits eingegangen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass auch die in § 10 des Anlieferungsvertrags vereinbarte Laufzeit des Vertrags als Individualvereinbarung dem § 11 als Allgemeine Geschäftsbedingung vorgeht.
Die Vertragslaufzeit ist im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB zwischen den Parteien ausgehandelt worden.
Ein Aushandeln im Sinne dieser Vorschrift setzt voraus, dass der Verwender die Vertragsbedingung inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Vertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingung zu beeinflussen. Im Einzelfall kann eine Vertragsbedingung hiernach zwar auch dann als Ergebnis eines Aushandelns gewertet werden, wenn es schließlich nach gründlicher Erörterung bei dem gestellten Entwurf verbleibt. In der Regel schlägt sich die notwendige deutliche und ernsthafte Bereitschaft des Verwenders zur Änderung einzelner Vertragsklauseln jedoch in erkennbaren Änderungen des vorformulierten Textes nieder (vgl. BGH NJW 2013, 856, Tz. 10 m.w.N.).
Vorliegend hat die Vertragslaufzeit im Rahmen der länger andauernden Vertragsverhandlungen der Parteien durchaus zur Disposition der Beklagten gestanden. Denn der erste von der Klägerin erstellte und übersandte Entwurf eines Anlieferungsvertrags sah eine Vertragslaufzeit von 17 Jahren vor, ebenfalls gerechnet vom Beginn der vertraglichen Hauptverpflichtungen an. Ausweislich der vorgelegten E-Mail vom 8.9.2005 (Bl. 369) hat die Beklagte „Probleme bei der Laufzeit“ gesehen. Im Schreiben vom 13.9.2005 (Bl. 842 f.) hat sie die Eckpunkte eines Gesprächs vom 8.9.2005 dahin zusammengefasst, dass ihr „ein Planungszeitraum von z.B. 5 oder 10 Jahren mit Verlängerungsoption sympathischer als der Zeitraum von 17 Jahren“ sei. Insoweit hat die Beklagte im Rahmen der ihr eingeräumten Gestaltungsmöglichkeit Einfluss auf die Vertragsbestimmung genommen. Das Interesse der Beklagten an einer kürzeren Vertragslaufzeit hat sich schließlich in der Änderung des vorformulierten Textes niedergeschlagen.
Vor diesem Hintergrund sind die Vertragsparteien auf der Grundlage der individuellen Preisvereinbarung das Risiko von Preisschwankungen innerhalb der vorgesehenen Vertragslaufzeit beiderseits bewusst eingegangen. Die Klägerin konnte hierdurch eine Versorgung und Auslastung der Müllverbrennungsanlage zu kalkulierbaren Preisen über einen längeren Zeitraum absichern. Ihr wäre es verwehrt, im Falle von gestiegenen Preisen eine Anpassung mit Blick auf die Vertragslaufzeit zu verlangen. In gleichem Maße ist es der Beklagten verwehrt, entgegen der getroffenen Individualvereinbarungen über Vertragspreis und Vertragslaufzeit eine Anpassung unter Berufung auf § 11 des Anlieferungsvertrags zu beanspruchen
dd. Diese grundlegende vertragliche Risikoverteilung hat durch den am 13.11.2009 geschlossenen „1. Änderungsvertrag“ keine Änderung erfahren. Es lässt sich nicht der übereinstimmende Wille der Parteien feststellen, die im Anlieferungsvertrag vorgesehenen Entgelte nunmehr unter den Vorbehalt der allgemeinen Marktpreisentwicklung zu stellen. Vielmehr handelt es sich um eine zeitlich begrenzte Ermäßigung der im Jahr 2009 für die Entsorgung zu zahlenden Entgelte. Für die ab dem 1.1.2010 erfolgenden Abfalllieferungen sollte das im Anlieferungsvertrag vorgesehene Entsorgungsentgelt wieder maßgebend sein. An diesen Regelungen und an der darin zum Ausdruck kommenden Risikoverteilung haben die Parteien bewusst festgehalten.
c. Aus den vorgenannten Gründen kann die Beklagte eine Anpassung des Vertragsentgelts nicht nach § 11 Ziff. 2 des Anlieferungsvertrags gemäß den Grundsätzen über den Wegfall oder die Änderung der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 1 BGB) verlangen.
Gemäß § 313 Abs. 1 BGB kann die Anpassung eines Vertrages verlangt werden, wenn sich Umstände, die zur Grundlage des Geschäfts geworden sind, schwerwiegend verändert haben, die Vertragsparteien bei Kenntnis der Veränderung diese im Vertrag berücksichtigt hätten und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.
Im Rahmen der Zumutbarkeitserwägungen sieht das Gesetz eine Berücksichtigung der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung ausdrücklich vor. Für eine beachtliche Störung der Geschäftsgrundlage ist deshalb grundsätzlich insoweit kein Raum, als es um Erwartungen und Umstände geht, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer der Parteien fallen. Eine solche vertragliche Risikoverteilung bzw. Risikoübernahme schließt für den Betroffenen regelmäßig die Möglichkeit aus, sich bei Verwirklichung des Risikos auf die Änderung der Geschäftsgrundlage zu berufen (vgl. BGH NJW 2006, 899, Tz. 30; NJW-RR 2000, 1535, Tz. 20).
So liegt es hier. Das Risiko eines Rückgangs der Durchschnittspreise auf dem Abfallmarkt während der Vertragsdauer fällt in den Risikobereich der Beklagten und ist von ihr auch bewusst übernommen worden.
10. Der Vergütungsanspruch der Klägerin ist fällig. Das Berufungsvorbringen, mit dem die Beklagte an ihren erstinstanzlichen Ausführungen zum Leistungsverweigerungsrecht und hilfsweise bestehenden Zurückbehaltungsrecht festhält, ist nicht begründet.
a. Das Landgericht hat die Behauptung, als Gegenleistung für die Eingehung des Anlieferungsvertrags sei die Beteiligung der Beklagten an einer Ausschreibung der Schlackenentsorgung bindend zugesagt worden, als nicht bewiesen angesehen. Hierzu hat es die Aussagen der Zeugen Y, X, Dr. S und Dr. Y gewürdigt. Bei einer Besprechung am 23.3.2006 sei nach den Bekundungen der Zeugen Y und X zwar über die Schlackenaufbereitung gesprochen worden, es seien aber keine dahingehenden Zusagen abgegeben worden. Zum Inhalt einer weiteren Besprechung am 27.12.2007 habe der Zeuge Dr. S zwar geschildert, dass der Zeuge Y zum Thema Schlackenaufbereitung nicht „nein“ gesagt, sondern sinngemäß erklärt habe: „Das mache ich“. Das sei indes von dem Zeugen Y bei seiner Vernehmung nicht bestätigt worden. Ferner habe der Zeuge Dr. Y bekundet, dass bei diesem Gespräch keine Zusagen im Hinblick auf die Schlackenaufbereitung gemacht worden seien. Hiernach lasse das Ergebnis der Beweisaufnahme insgesamt eine hinreichende Überzeugungsbildung nicht zu.
b. Die Beweiswürdigung des Landgerichts lässt konkrete Fehler wie Verstöße gegen Denkgesetze, gegen anerkannte Erfahrungssätze, gegen Verwertungsverbote oder Widersprüche oder Lücken nicht erkennen. Es handelt sich deshalb um für den Senat bindende Feststellungen im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Mit der Berufung zeigt die Beklagte keine Gesichtspunkte auf, die erneute Feststellungen erforderten. Die Beanstandung der Beweiserhebung des Landgerichts als lückenhaft und unvollkommen bezieht sich in erster Linie auf die streitige mündliche Zusage einer Preisanpassung an die Marktverhältnisse. Die „Schlackenaufbereitung“ wird dort nur am Rande erwähnt (Bl. 2219, 2221). Das Berufungsvorbringen zum Leistungsverweigerungs-/Zurückbehaltungsrecht enthält demgegenüber keine konkreten Angriffe gegen die landgerichtliche Beweiswürdigung.
11. Der zuerkannte Zinsanspruch folgt aus den §§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 288 Abs. 2 BGB. Das „Ereignis“ im Sinne des § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB ist vorliegend im Rechnungszugang zu sehen. Nach § 5 Ziff. 3 des Anlieferungsvertrags sind die Rechnungen innerhalb von 20 Arbeitstagen nach Erhalt zu zahlen. Dabei handelt es sich um eine angemessene Zeitbestimmung für die Bewirkung der Leistung. Die sich ergebenden Fristen sind in den Rechnungen jeweils bestimmt. Auf dieser Grundlage hat die Klägerin den Eintritt des Schuldnerverzugs im Einzelnen zutreffend dargelegt. Die Beklagte hat hiergegen bereits erstinstanzlich keine Einwendungen erhoben.
Der Höhe nach sind Zinsen von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 2 BGB gerechtfertigt. Es handelt sich um Entgeltforderungen aus Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist.
B. Gegen die Zulässigkeit der auf die Feststellung der Vertragsbeendigung nicht vor dem 31.12.2018 gerichteten Klageanträge bestehen keine Bedenken.
Mit der auf die Vergütung für den hier streitgegenständlichen Zeitraum gerichteten Leistungsklage kann keine rechtskräftige Entscheidung darüber herbeigeführt werden, ob das Vertragsverhältnis im Übrigen fortbesteht (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1377, Tz. 8 f. – Mietverhältnis). Das notwendige rechtliche Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO ist der Klägerin zuzuerkennen, weil die Beklagte das Fortbestehen des Vertragsverhältnisses in Abrede stellt und die Auffassung vertritt, dass es durch Kündigung wirksam beendet worden ist.
In der Sache stehen der Klägerin die zuerkannten Feststellungsansprüche gegen die Beklagte zu.
1. Das Vertragsverhältnis ist durch die vorprozessual am 13.8.2010 sowie im Prozess mit Schriftsatz vom 7.3.2012 jeweils hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung nicht vorzeitig beendet worden. Denn ein ordentliches Kündigungsrecht steht der Beklagten aufgrund wirksamer vertraglicher Laufzeitvereinbarung nicht zu.
Die Parteien haben in § 10 Ziff. 2 des Anlieferungsvertrags eine Vertragslaufzeit bis zum 31.12.2018 wirksam vereinbart.
a. Insoweit geht die Beklagte zutreffend von einer hier zugrunde zu legenden vertraglichen Bindung von mehr als 12 ½ Jahren aus. Denn der Vertrag ist mit seiner Unterzeichnung am 3.5.2006 in Kraft getreten. Die Vertragslaufzeit beträgt mithin bis zum 31.12.2018 nicht lediglich 10 Jahre. Es ist nicht allein darauf abzustellen, dass Anlieferung-, Zahlungs- und Annahmeverpflichtungen des Vertrages erst ab dem 1.1.2009 gelten. Denn die vertragliche Bindung war bereits mit Vertragsunterzeichnung am 3.5.2006 eingetreten. Auch die Preisgleitung nach § 5 Ziff. 2 des Vertrages knüpft bereits an den 1.1.2006 an, so dass das Vertragsentgelt bereits vor Beginn der vertraglichen Hauptleistungspflichten veränderlich war. Schuldrechtliche Nebenpflichten der Vertragsparteien entstehen überdies bereits mit dem wirksamen Zustandekommen des Vertrags.
Die dahingehende vertragliche Regelung ist aber auch mit dieser Maßgabe wirksam zustande gekommen.
b. Eine der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegende Allgemeine Geschäftsbedingung ist nicht gegeben, wenn die Vertragslaufzeit im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB ausgehandelt worden ist. Das ist hier aus den bereits genannten Gründen der Fall.
c. Aber auch bei Verneinung eines Aushandelns der Vertragslaufzeit bestehen im Rahmen der dann vorzunehmenden Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB keine Wirksamkeitsbedenken.
Ob die Regelung einer langjährigen Vertragsbindung in einem Dauerschuldverhältnis den Vertragspartner im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt, ist anhand einer umfassenden Abwägung der im Einzelfall beachtlichen schutzwürdigen Interessen beider Vertragsparteien zu beurteilen. In diese Abwägung ist der gesamte Vertragsinhalt im Rahmen einer Gegenüberstellung der wechselseitig begründeten Rechte und Pflichten einzubeziehen (BGH NJW-RR 2008, 818, Tz. 17; NJW 2003, 886, Tz. 16).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze wird eine vertragliche Bindung von zehn Jahren (und mehr) im Hinblick auf die schutzwürdige persönliche Selbstständigkeit und Freiheit sowie ein zu wahrendes Mindestmaß an wirtschaftlichem Bewegungsspielraum des Vertragspartners zwar kritisch gesehen. Es bedarf deshalb grundsätzlich auf Seiten des Verwenders besonderer Umstände, die eine langfristige vertragliche Bindung im Einzelfall rechtfertigen und bei Gesamtbetrachtung als angemessen erscheinen lassen (BGH NJW 2003, 886, Tz. 16; NJW 2000, 1110, Tz. 33; NJW-RR 1997, 942, Tz. 37). Dabei ist das Amortisationsinteresse einer Vertragspartei zwar nicht der alleinige bei der Abwägung der gegenläufigen Interessen zu berücksichtigende Gesichtspunkt. Es ist aber anerkannt, dass ein schutzwürdiges Interesse des Klauselverwenders an einer langen Vertragsdauer in solchen Fällen gegeben sein kann, in denen die Herstellung oder Errichtung der zur Durchführung des Vertrags erforderlichen technischen Gegebenheiten hohe Entwicklung- und Investitionskosten notwendig gemacht haben, deren Vorfinanzierung sich nur bei längerer Vertragsdauer amortisiert (BGH NJW-RR 2008, 818, Tz. 24; NJW-RR 2012, 249, Tz. 23).
Vorliegend hat die B die Müllverbrennungsanlage RZR II zwar nicht mit einem entsprechenden Kapitalaufwand errichtet, um den von der Beklagten zu liefernden Abfall zu entsorgen und zu verwerten. Insoweit steht der Investitionsaufwand jedenfalls nicht in einem engeren Bezug mit der Durchführung des Anlieferungsvertrags. Es ist jedoch nicht stets erforderlich, dass der Investitionsaufwand gerade zur Durchführung des konkreten Vertrags angefallen und der Kapitalaufwand sich deshalb über die Laufzeit dieses Vertrags amortisieren muss. Vielmehr ist eine „generalisierende Betrachtungsweise“ bei der Interessenabwägung nicht ausgeschlossen. Denn ein der Vertragspartei zuzuerkennendes berechtigtes Interesse an einer langen Vertragslaufzeit kann auch darin begründet liegen, dass die lange Vertragsbindung generell, d.h. unabhängig von den finanziellen Aufwendungen für ein konkretes Vertragsverhältnis erforderlich ist, um ein bestimmtes Produkt wirtschaftlich sinnvoll zu vermarkten (BGH NJW-RR 2008, 818, Tz. 26; NJW 1997, 3022, Tz. 23).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist vorliegend eine nach Treu und Glauben unangemessene Benachteiligung der Beklagten in der vorgesehenen Vertragslaufzeitregelung nicht zu sehen.
Der Klägerin ist ein schutzwürdiges Interesse an einer längerfristigen Sicherstellung der notwendigen Belieferung der Anlage mit Abfallmindestmengen zuzuerkennen. Zwar stellt die von der Beklagten zu liefernde Jahresmenge von 20.000 Mg nur einen geringen Anteil der Gesamtkapazität der Müllverbrennungsanlage von 300.000 Mg/a dar. Unstreitig schließt die Klägerin mit anderen Lieferern aber ebenfalls längerfristige Anlieferungsverträge. Es lässt sich deshalb nicht darauf abstellen, dass die Lieferverpflichtung der Beklagten für die Frage der Amortisation von untergeordneter Bedeutung ist. Ein schutzwürdiges Interesse hat die Klägerin überdies nicht nur an der ausreichenden Belieferung der Anlage, sondern auch an einer kostendeckenden und damit die Investitionskosten amortisieren Anlieferung zu bestimmten voraussehbaren Preisen, die eine Kalkulation für die Zukunft ermöglichen. Diese Interessenlage ist bereits im Rahmen des zunächst verhandelten Kooperationsmodells zum Ausdruck gekommen. Im Rahmen des Kooperationsmodells war vorgesehen, dass die zu gründende Gesellschaft (C) eine bestimmte Abfallmindestmenge pro Jahr zu liefern hatte. Die Beklagte war an diesen Verhandlungen beteiligt und auch vorgesehene Mitgesellschafterin der C. Ihr war das wirtschaftliche Interesse an einer längerfristig gesicherten und auch preisgebundenen Belieferung der Müllverbrennungsanlage mit bestimmten Mindestabfallmengen von vornherein bekannt. Auch die Beklagte selbst hat durchaus ein Interesse an einer längerfristigen Vertragsbindung zum Ausdruck gebracht. Auf die sodann zum Vertragsinhalt gewordene Laufzeitregelung hat sie Einfluss genommen. Auch wenn es sich dabei nicht um ein „Aushandeln“ im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB handeln sollte, ist die tatsächliche Beeinflussung der vertraglichen Regelung aber im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigungsfähig.
Darüber hinaus ist auch nicht zu verkennen, dass es jedenfalls Regelungen in dem Anlieferungsvertrag ergibt, die einen gewissen Interessenausgleich schaffen. Hierzu gehört § 11 Ziff. 1 insoweit, als in den dort erfassten Fällen eine Anpassung des Vertragsentgelts zugelassen ist. Gleiches gilt für § 11 Ziff. 2, der die Anwendung der Grundsätze über den Wegfall oder die Änderung der Geschäftsgrundlage „uneingeschränkt“ vorsieht. Ferner ist das Recht zur außerordentlichen Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grunde gemäß § 10 Ziff. 3 unberührt geblieben. Auch die Preisgleitklausel nach § 5 Ziff. 2 lässt Anpassungen des Vertragsentgelts, aus vorgenannten Gründen auch zu Gunsten der Beklagten, durchaus zu. Insoweit lässt sich nicht erkennen, dass die Beklagte etwa „dem Gegenüber auf Gedeih und Verderb ausgeliefert ist“ (vgl. hierzu: BGH NJW 2003, 886, Tz. 16).
Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte ein großes und am Wirtschaftsleben umfangreich teilnehmendes Unternehmen ist. Nach ihrem Vorbringen ist sie in erheblichem Umfange im Bereich der Abfallentsorgung bundesweit tätig. Die Beklagte ist deshalb kein der Klägerin wirtschaftlich unterlegener Vertragspartner. Ob eine bestimmte Vertragslaufzeit mit grundsätzlich bindenden Vertragsentgelten für die Beklagte auskömmlich und auch im Übrigen wirtschaftlich sinnvoll ist, obliegt der eigenen Einschätzung der Beklagten, zu der sie aufgrund ihrer umfangreichen wirtschaftlichen Betätigung durchaus in der Lage ist (vgl. zu diesen Erwägungen: BGH NJW 2003, 886, Tz. 16). In dem Zusammenhang hat das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass es der Beklagten oblegen hätte, die wirtschaftlichen Folgen der von ihr eingegangenen vertraglichen Bindung bei der Beschaffung der anzuliefernden Abfallmengen zu berücksichtigen. Sie selbst hatte die Möglichkeit, schon bei Zustandekommen des Anlieferungsvertrags bis zum Beginn der Lieferverpflichtung durch eigene Vertragsverhandlungen mit Entsorgungsunternehmen die Beschaffung der notwendigen Abfallmengen ganz oder teilweise abzusichern und das eigene wirtschaftliche Risiko zu mindern.
d. Die Unwirksamkeit der Vertragslaufzeitvereinbarung ergibt sich nicht aus einem Kumulationseffekt der hier getroffenen Vertragsregelungen.
Insoweit ist zwar anerkannt ist, dass sich die Unwirksamkeit mehrerer für sich genommen noch wirksamer Vertragsklauseln auch aus einem Zusammenwirken dieser Klauseln ergeben kann. Das ist der Fall, wenn die einzelnen Klauseln in ihrer Gesamtheit eine mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht zu vereinbarende Benachteiligung des Vertragspartners begründen (BGH NJW 2011, 2125, Tz. 16).
Das ist bei Gesamtbetrachtung der hier im Zusammenhang stehenden Vertragsbestimmungen indes nicht der Fall.
Die Preisgleitklausel in § 5 Ziff. 2 des Anlieferungsvertrags beeinträchtigt das wirtschaftliche Interesse der Beklagten nicht erheblich, denn die hiernach ernsthaft in Betracht kommende Erhöhung des Vertragsentgeltes ist für das angemessene Verhältnis von Leistung und Gegenleistung jedenfalls nicht gewichtig. Im Übrigen berücksichtigt diese Klausel das schutzwürdige Interesse auch der Beklagten, indem sie eine Ermäßigung des Vertragsentgelts nach der maßgeblichen Preisentwicklung zulässt. An die Stelle der unwirksamen „bring-or-pay-Klausel“ in § 2 Ziff. 3 des Anlieferungsvertrags treten die gesetzlichen Schadensersatzregelungen. Hierdurch wird ein angemessener Interessenausgleich erreicht. Auch im Zusammenwirken dieser Vertragsklauseln lässt sich deshalb in der vorgesehenen Vertragslaufzeit keine mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht zu vereinbarende Benachteiligung der Beklagten sehen.
2. Das dem Besteller gegenüber dem Werkunternehmer grundsätzlich zustehende freie Kündigungsrecht nach § 649 S. 1 BGB ist durch die vereinbarte Vertragslaufzeit in § 10 Ziff. 2 des Anlieferungsvertrags stillschweigend abbedungen worden.
Ein solcher Ausschluss lässt sich zwar nicht stets allein der Vereinbarung einer festen Vertragslaufzeit entnehmen (OLG Oldenburg NJW-RR 2010, 1030, Tz. 27 f.). Vielmehr sind insoweit die Umstände des Einzelfalls zu beachten. Hiernach kann ein Ausschluss des dem Besteller gesetzlich eingeräumten freien Kündigungsrechts aus einer ergänzenden Auslegung des jeweiligen Vertrages hergeleitet werden. Maßgeblich ist, ob im Hinblick auf die Besonderheiten des Vertrages die freie Kündigung nach § 649 BGB ausgeschlossen sein soll. Solche Besonderheiten können mit Rücksicht auf den Regelungsgehalt des § 649 BGB und den vom Gesetzgeber mit dieser Vorschrift verfolgten Zweck dann vorliegen, wenn der Unternehmer über die Realisierung seines Vergütungsanspruchs hinaus ein berechtigtes Interesse an der Ausführung der Vertragsleistung hat, welches durch eine jederzeitige freie Kündigung des Vertrages in einer Weise beeinträchtigt werden würde, die hinzunehmen ihm nicht zugemutet werden kann (vgl. BGHZ 188, 149, Tz. 16).
Vorliegend ist die Vertragslaufzeit zwischen den Parteien ausgehandelt und die Dauer der vertraglichen Bindung hiernach bewusst eingegangen worden. Das entsprach auch der beiderseitigen wirtschaftlichen Interessenlage, Preisschwankung während der Vertragsdauer weitestgehend auszuschließen. Insoweit bestand erkennbar Einigkeit darüber, den Vertrag grundsätzlich nicht vorzeitig beenden zu wollen. Demgemäß ist in § 10 Ziff. 3 nur die außerordentliche Kündigung als verbleibender vorzeitiger Grund genannt.
Das dem zugrunde liegende Interesse der Klägerin ist nicht etwa auf die Realisierung des Vergütungsanspruchs beschränkt und geht auch über das bloße Amortisationsinteresse hinaus. Vielmehr geht es erkennbar auch um die von der Klägerin erstrebte langfristige Sicherstellung der Versorgung und Auslastung der Müllverbrennungsanlage mit den erforderlichen Abfallmengen. Dieses Bestreben war bereits Grundlage des zunächst vorgesehenen Kooperationsmodells, bei dem über eine zu gründende Entsorgungsgesellschaft sichergestellt werden sollte, dass die Anlage in ausreichender Menge mit Abfällen beliefert wird. An den dahingehenden Verhandlungen war die Beklagte beteiligt, so dass ihr der Zweck des Kooperationsmodells, die Belieferung mit bestimmten Mindestabfallmengen sicherzustellen, durchaus bekannt war.
Dieses anzuerkennende Interesse, einen wirtschaftlichen Betrieb der Müllverbrennungsanlage durch eine ausreichende und langfristig gesicherte Belieferung mit Abfällen zu gewährleisten, hat sich nach Scheitern des Kooperationsmodells in dem nunmehr mit der Beklagten geschlossenen Anlieferungsvertrag fortgesetzt.
Die in diesem Vertrag unter § 2 Ziff. 3 enthaltene „bring-or-pay-Klausel“ lässt ein bloßes Vergütungs- und Amortisationsinteresse nicht in den Vordergrund treten. Vielmehr ist diese Klausel auch dahin zu verstehen, dass die Beklagte mit der vorgesehenen Vergütungspflicht bei Nichterreichen der vereinbarten Abfallmengen dazu angehalten werden sollte, die vereinbarten Mindestmengen auch anzuliefern.
3. Schließlich ist das Vertragsverhältnis nicht durch die am 13.8.2010 und hilfsweise nochmals am 7.3.2012 erklärte außerordentliche Kündigung vorzeitig beendet worden. Denn ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund steht der Beklagten nicht zu.
Ein Dauerschuldverhältnis, wie es hier in der über die Vertragslaufzeit vorgesehenen werkvertraglichen Bindung der Parteien zu sehen ist, kann aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn die Durchführung des Vertrages durch – in der Regel – außerhalb der Verantwortung des Verpflichteten liegende Umstände erheblich gefährdet wird und ihm daher ein Festhalten am Vertrag nach Treu und Glauben nicht mehr zuzumuten ist (vgl. etwa BGHZ 41, 104, 108; BGH NJW 1986, 3134 m.w.N.).
a. Nach diesen Grundsätzen folgt ein außerordentliches Kündigungsrecht der Beklagten nicht bereits aus der in Rede stehenden Veränderung der Marktpreise für die anzuliefernden Abfälle. Denn bei der vorzunehmenden Abwägung können solche Umstände keine Berücksichtigung finden, die in den Risikobereich desjenigen fallen, der die Unzumutbarkeit geltend macht und sich vom Vertrag lösen will. Denn ebenso wie bei der Anwendung der Grundsätze des Wegfalls oder der Änderung der Geschäftsgrundlage, die wie das außerordentliche Kündigungsrecht auf § 242 BGB fußen und denselben Maßstäben unterliegen, können Gründe, die in dem Risikobereich einer Partei liegen, ihr grundsätzlich nicht das Recht geben, sich vom Vertrag loszusagen. Anderenfalls würde dies zu einer Beseitigung der im Vertrag angelegten Risikoverteilung führen (BGH NJW 1997, 3022, Tz. 20).
Während der Vertragslaufzeit eintretende Preissenkungen auf dem Abfallmarkt für gewerbliche Abfälle sind aus den vorgenannten Gründen dem vertraglichen Risikobereich der Beklagten zuzuordnen. Dieses wirtschaftliche Risiko ist sie bewusst eingegangen. Sie kann sich deshalb nicht vorzeitig vom Vertrag mit der Erwägung lösen, das übernommene Risiko habe sich verwirklicht und es sei ihr deshalb nicht zuzumuten, am Vertrag festgehalten zu werden.
b. Die von der Klägerin verweigerte Anpassung des Vertragsentgelts im von der Beklagten begehrten Umfang rechtfertigt eine außerordentliche Kündigung nicht.
Eine Anpassung des Vertragsentgelts hat die Klägerin anhand eines „2. Änderungsvertrags“ zum Anlieferungsvertrag am 6.7.2010 angeboten (Anl. K 7). Danach sollte der Preis für Abfälle der Preisgruppe 1 in der Zeit vom 1.1.2010 bis zum 31.12.2011 wiederum 98,50 €/Mg betragen. Ab dem 1.1.2012 sollte das Entgelt erneut nach dem Anlieferungsvertrag zu berechnen sein. Insoweit hat die Klägerin eine Preisanpassung nicht gänzlich verweigert, auch wenn sie mit Übersendung des Änderungsangebots erklärt hat, weitere Zugeständnisse seien nicht verhandelbar. Ob die Beklagte eine Anpassung auf einen unter 98,50 €/Mg liegenden Preis verlangen konnte und ihr insbesondere im Hinblick auf das ab dem 1.1.2012 vorgesehene Vertragsentgelt ein Abschluss des erneuten Änderungsvertrags zumutbar war, kann an dieser Stelle offen bleiben. Denn einerseits fehlt es an einer treuwidrigen Verweigerung jeglicher Preisverhandlungen durch die Klägerin. Andererseits trifft die Klägerin aber auch kein Verschuldensvorwurf bei der Annahme, vertraglich zu einer weitergehenden Anpassung an die Marktverhältnisse nicht verpflichtet zu sein. Im Übrigen wäre es der Beklagten möglich und zumutbar gewesen, eine weitergehende Vertragsanpassung im Klagewege zu verfolgen.
c. Der Klägerin ist auch keine Leistungstreuepflichtverletzung vorzuwerfen, die der Beklagten eine Vertragsfortsetzung unzumutbar machen könnte.
Das Anbieten von Entsorgungsleistungen auf dem freien Markt ist der Klägerin nicht vertraglich untersagt. Eine solche Einschränkung ergibt sich nicht aus dem geschlossenen Anlieferungsvertrag. Vielmehr musste die Beklagte erkennen, dass die vorgesehene Mindestmenge an Abfällen von jährlich 20.000 Mg nur einen Bruchteil der Gesamtkapazität der Müllverbrennungsanlage RZR II von 300.000 Mg abdecken würde. Es war deshalb von vorneherein davon auszugehen, dass die Klägerin Entsorgungsleistungen auch anderweitig wird anbieten müssen.
Auch ist nicht zu beanstanden, dass die Klägerin ihre Leistungen anhand der veränderten Marktverhältnisse anbietet. Bei überhöhten Preisen für die Entsorgungsleistungen wäre der Klägerin eine Beschaffung der zur Auslastung der Anlage erforderlichen Abfallmengen gar nicht möglich. Die Klägerin muss und kann nicht etwa bei sinkenden Marktpreisen an dem mit der Beklagten vereinbarten Vertragsentgelt gegenüber Dritten festhalten.
Die Klägerin ist nicht dazu verpflichtet, während der Dauer von Vertragsverhandlungen über eine Preisanpassung zunächst von einem marktgerechten Anbieten ihrer Entsorgungsleistungen Abstand zu nehmen. Denn an der Auslastung der Müllverbrennungsanlage und der Beschaffung der hierzu erforderlichen Abfallmengen hat die Klägerin ein anzuerkennendes wirtschaftliches Interesse. Die Dauer von Vertragsverhandlungen mit der Beklagten ist von ihr nicht einseitig beeinflussbar.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 1 Nr. 1 Abs. 2 S. 1 ZPO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 307, 309 Nr. 5 BGB
§§ 307 Abs. 1 BGB, § 2 Abs. 3 PrKlG
§§ 631 Abs. 1, 641 Abs. 1 S. 1 BGB
§§ 307 ff. BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 288 Abs. 2 BGB
§§ 307 ff. BGB unterliegende Allgemeine Geschäftsbedingung ist nicht gegeben, wenn die Vertragslaufzeit im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 314 BGB
§ 134 BGB
§ 313 BGB
§ 6 KAG NW
§ 139 BGB
§ 320 BGB
§ 631 BGB
§ 306 BGB
§ 305b BGB
§ 649 BGB
§ 242 BGB
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 13 der Vergabeverordnung
§ 2 Abs. 3 Nr. 1 PrKlG
§ 313 Abs. 1 BGB
§ 313 Abs. 3 S. 2 BGB
§ 314 Abs. 1 BGB
§ 314 Abs. 3 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 3 PrKlG
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 5 S. 1 EGBGB
§ 306 Abs. 3 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 649 S. 1 BGB
§ 13 S. 6 VgV
§ 1 Abs. 1 VgV
§ 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB
§ 98 Nr. 2 S. 2 GWB
§ 13 S. 6 VGV
§ 1 Abs. 1 MG
§ 649 S. 2 BGB
§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 305 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 1 Abs. 2 S. 1 ZPO
Art. 87, 88 EGV
Art. 3 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG
Art. 3 GG
Art. 88 Abs. 3 Satz 1 EGV
Art. 87 Abs. 1, 88 Abs. 3 EGV
Art. 88 Abs. 3 S. 3 EGV
Art. 107 Abs. 1 AEUV
Art. 1 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1999, 1575
NJW 2011, 2125
WM 2004, 468
NJW 1985, 197
BGHZ 106, 42
BGHZ 112, 119
MDR 1980, 49
NJW 2013, 2745
NJW 2013, 856
NJW 2006, 899
NJW-RR 2000, 1535
NJW-RR 2002, 1377
NJW-RR 2008, 818
NJW 2003, 886
NJW 2000, 1110
NJW-RR 1997, 942
NJW-RR 2012, 249
NJW 1997, 3022
NJW-RR 2010, 1030
BGHZ 188, 149
BGHZ 41, 104, 108
NJW 1986, 3134