Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-08-27, Aktenzeichen OVG 1 B 57.11
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2014:0827.OVG1B57.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Die Erhebung von Sondernutzungsgebühren für das Anbringen von Werbeanlagen auf öffentlichem Straßenland nach § 1 Abs 1 Berliner Sondernutzungsgebührenverordnung (juris: SoGebV BE) ist dem Grunde nach zulässig, wenn eine Sondernutzung im Sinne von § 11 Abs 1 BerlStrG (juris: StrG BE) vorliegt.(Rn.29)
2. Hierfür genügt es, wenn die Werbetafel in den öffentlichen Straßenraum hineinragt.(Rn.29)
3. Die Ausgestaltung der Sondernutzungsgebühr durch den Verordnungsgeber hat die gesetzlichen Vorgaben für die Bemessung von Sondernutzungsgebühren gemäß § 11 Abs 9 S 2 BerlStrG (juris: StrG BE) zu beachten.(Rn.32)
4. Allein aus dem Umstand, dass nach vorgelegten Testaten von Wirtschaftsprüfern die streitgegenständlichen Werbeplakate auf öffentlichem Straßenland aufgrund der Sondernutzungsgebühr nicht rentabel betrieben werden können, führt nicht zur Unwirksamkeit der Berliner Sondernutzungsgebührenverordnung (juris: SoGebV BE).(Rn.33)
5. Aus einem Hinweis auf die in anderen deutschen Städten gebräuchlichen Sondernutzungsgebühren lassen sich rechtliche Folgerungen in Bezug auf das Äquivalenzprinzip nicht gewinnen.(Rn.35)
6. Im Bereich der Erhebung von Sondernutzungsgebühren, in dem der Gesetzgeber lediglich an Sachverhalte, nicht aber an Personen anknüpft, ist Maßstab für die Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes des Art 3 Abs 1 GG die Willkürkontrolle.(Rn.38)
7. Dabei endet die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers dort, wo ein einleuchtender Grund für eine vorhandene oder unterlassene Differenzierung nicht mehr erkennbar ist.(Rn.38)
8. Dieser Maßstab gilt für die normsetzende Exekutive entsprechend.(Rn.38)
Verfahrensgang
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 24. Februar 2011 ist insoweit wirkungslos.
Im Übrigen wird auf die Berufung des Beklagten das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 24. Februar 2011 geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge tragen die Klägerin zu 4/5 und der Beklagte zu 1/5.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Klägerin und Beklagter dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweils andere Beteiligte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Höhe zweier Gebührenbescheide wegen Sondernutzung öffentlichen Straßenlandes. Sie betreibt und vermietet bundesweit Werbeträger, insbesondere Werbetafeln. Im Jahr 2009 betrieb die Klägerin im Land Berlin 971 Werbeflächen, wovon sich 7 auf öffentlichem Straßenland befanden. Spätestens im Jahre 1995 errichtete sie bzw. eine Rechtsvorgängerin, von der sie den Standort im Rahmen eines Firmenkaufs übernommen hatte, an einem Zaun in der R... gegenüber dem W... in ... Berlin (Weißensee) vier unbeleuchtete Werbetafeln in den jeweiligen Abmessungen 2,9 m x 3,9 m. Der zu einem späteren Zeitpunkt ins Eigentum des Beklagten übergegangene Standort ist als Straßenland gewidmet.
Mit Bescheid vom 15. Mai 2007 erteilte das Bezirksamt Pankow der Klägerin die „straßenrechtliche Erlaubnis“ für die Errichtung der vier Werbeanlagen für den Zeitraum vom 1. Juni 2007 bis zum 31. Mai 2010 am oben genannten Ort. Für die in Anspruch genommene, mit 46 qm angesetzte Fläche setzte das Bezirksamt eine jährliche Sondernutzungsgebühr in Höhe von 8.280,00 Euro gemäß Tarifstelle 4.1 der Anlage 1 zur Sondernutzungsgebührenverordnung (SNGebV) fest. Danach beläuft sich die Gebühr für Werbeanlagen u.ä. für eine Straße der Wertstufe IV je Monat und Quadratmeter auf 15,00 Euro. Den gegen die Höhe der Gebühr am 13. Juni 2007 eingelegten Widerspruch der Klägerin wies die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung mit Widerspruchsbescheid vom 14. November 2008 zurück. Am 11. Dezember 2008 hat die Klägerin gegen diesen Bescheid Klage erhoben (VG 1 A 413.08).
Das Bezirksamt Pankow von Berlin erließ am 16. Dezember 2008 einen weiteren Bescheid, mit dem für die Sondernutzung öffentlichen Straßenlandes durch die vier Werbeanlagen in der R... in der Zeit vom 1. Juli 2006 bis 31. Mai 2007 für eine Fläche von 45,24 qm ein Betrag von 7.464,60 Euro in Rechnung gestellt wurde. Den Widerspruch der Klägerin wies die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung mit Widerspruchsbescheid vom 11. Februar 2009 zurück.
Mit Bescheid vom 20. Februar 2009 korrigierte das Bezirksamt den Bescheid vom 15. Mai 2007 dahingehend, dass die Sondernutzungsgebühr lediglich für eine Fläche von 45,24 qm erhoben werde und deshalb lediglich 8.143,20 Euro jährlich betrage.
Am 4. März 2009 hat die Klägerin Klage gegen den Bescheid vom 16. Dezember 2008 erhoben (VG 1 K 345.09).
Das Verwaltungsgericht hat beide Klageverfahren mit Beschluss vom 18. März 2010 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Im erstinstanzlichen Verfahren hat die Klägerin eine von ihrem Wirtschaftsprüfer testierte Aufstellung über den Gemeinkostenanteil und die in den Jahren 2006 bis 2009 durchschnittlich erwirtschafteten Erträge je Werbeträger vorgelegt. Danach betrug der Ertrag vor Sondernutzungsgebühr für Werbeflächen in Berlin je Werbeträger im Jahr 2006 260,99 Euro, im Jahr 2007 235,70 Euro, im Jahr 2008 371,11 Euro und im Jahr 2009 42,56 Euro. Der Umsatz je Werbetafel belief sich im Jahr 2006 auf 1.819,59 Euro, im Jahr 2007 auf 1.834,77 Euro, im Jahr 2008 auf 2.113,04 Euro und im Jahr 2009 auf 1.666,75 Euro.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 24. Februar 2011 stattgegeben und die angefochtenen Gebührenbescheide aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die angefochtenen Bescheide seien rechtswidrig. Die Höhe der festgesetzten Sondernutzungsgebühren hielte der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Tarifstelle 4.1 der Anlage 1 zur Sondernutzungsgebührenverordnung sei nicht mit höherrangigem Recht in Gestalt des gebührenrechtlichen Äquivalenzprinzips vereinbar, soweit sie sich auf kleinere Werbetafeln in Gebieten der Wertstufe IV beziehe. Im vorliegenden Fall komme es zu einer gröb-lichen Störung des Ausgleichsverhältnisses zwischen der Höhe der Sondernutzungsgebühr und des mit der Straßennutzung verfolgten wirtschaftlichen Interesses, da die erhobene Sondernutzungsgebühr zu einer mehr als vollständigen Abschöpfung des erzielten wirtschaftlichen Vorteils bei der Klägerin führe und die Sondernutzung damit unwirtschaftlich mache. Die Klägerin habe dem Gericht eine von ihrem Wirtschaftsprüfer gefertigte und testierte Aufstellung vorgelegt, wonach sie mit ca. 1000 Werbetafeln in Berlin im besten Jahr 2008 einen durchschnittlichen Umsatz von je 2.113,04 Euro und einen durchschnittlichen Erlös von je 371,11 Euro erzielt habe. Auf vier Tafeln bezogen bedeute dies einen durchschnittlichen Umsatz von 8.452,16 Euro und einen Erlös von 1.484,44 Euro, denen eine Sondernutzungsgebühr in der niedrigsten Wertstufe IV von 8.143,20 Euro gegenüberstehe. Es sei nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin besonders unwirtschaftlich arbeite oder dass am streitbefangenen Standort irgendwelche besonderen Umstände vorlägen, die wertmindernd zu berücksichtigen wären. Die fehlende Wirtschaftlichkeit sei damit nicht in der Risikosphäre der Klägerin anzusiedeln, sondern beruhe ganz wesentlich auf der Höhe der Sondernutzungsgebühr.
Der Beklagte hat die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassene Berufung fristgemäß eingelegt und begründet. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus: Die Tarifstelle 4.1 des Gebührenverzeichnisses sei mit höherrangigem Recht vereinbar. Ein Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip liege auch im Falle der Werbeplakate der Klägerin nicht vor, da eine gröbliche Störung des Ausgleichsverhältnisses zwischen der Gebühr und dem Wert der Leistung für den Empfänger nicht gegeben sei. Die Tarifstelle 4.1 entspreche in der Höhe der vormaligen Entgeltordnung. Der Verordnungsgeber habe sich entschieden, alle Werbeformen in einer Tarifstelle zusammenzufassen und lediglich über die Wertstufen, die Quadratmeter und die Zeit zu staffeln; eine weitergehende Differenzierung sei rechtlich nicht geboten. Das Verwaltungsgericht sei offenbar der Auffassung, dass der Verordnungsgeber bei der Bemessung der Gebührenhöhe „kleinere Werbetafeln in Gebieten der Wertstufe IV“ mit einer besonderen - niedrigeren - Gebühr hätte berücksichtigen müssen. Das sei unzutreffend. Die in der Tarifstelle 4.1 des Gebührenverzeichnisses festgelegte Höhe der Gebühr orientiere sich maßgeblich an der Größe der Werbefläche. Diesem Maßstab liege eine typisierende Betrachtungsweise zugrunde. Das Kriterium der Größe der Werbefläche je Zeit berücksichtige den Umstand, dass mit zunehmender Werbefläche die Werbewirksamkeit zunehme und damit auch der mit dem Betrieb der Werbeanlage verbundene wirtschaftliche Vorteil steige. Die Ausgestaltung der Gebührensätze überschreite daher auch im vorliegenden Fall nicht das Maß der zulässigen Pauschalierung und entspreche den Erfordernissen der Verwaltungspraktikabilität. Der Verordnungsgeber müsse im Rahmen dieser Pauschalierung nicht jeden denkbaren Anwendungsfall berücksichtigen. Er sei insbesondere auch nicht verpflichtet, faktisches Kundenverhalten durch eine bestimmte Gebührenpolitik auszugleichen und damit unwirtschaftliche Betriebszweige aufrecht zu erhalten. Der Verordnungsgeber sei auch nicht gezwungen, bei Veränderungen des Werbemarktes auf einzelne, in ihrer Wirtschaftlichkeit rückläufige Werbeformen Rücksicht zu nehmen und den weiteren Betrieb dieser Anlagen durch eine Senkung der Sondernutzungsgebühren zu stützen. Im Einzelfall bestehe gemäß § 7 Abs. 2 SNGebV i.V.m. § 59 Abs. 1 Nr. 3 LHO die Möglichkeit eines (Teil)Erlasses, um wirtschaftliche Härten angemessen auszugleichen. Darüber hinaus habe die Klägerin nicht plausibel dargelegt, dass ihre im Land Berlin ausgeübte Sondernutzung aufgrund der Höhe der Sondernutzungsgebühr faktisch verhindert werde. Sie habe kein belastbares Zahlenmaterial vorgelegt. Die Klägerin betreibe nach eigenen Angaben ca. 1000 Werbetafeln des Formats 18/1 in Berlin, davon befänden sich aber nur sieben Werbetafeln auf öffentlichem Straßenland, so dass nur 0,07 Prozent der klägerischen Werbetafeln in Berlin von der Tarifstelle 4.1 betroffen seien. Deshalb sei der vom Verwaltungsgericht gewählte Ansatz problematisch, da „Äpfel“ (Werbetafeln auf Privatfläche) mit „Birnen“ (Werbetafeln auf öffentlichem Straßenland) gleichgesetzt würden. Denn Werbung auf öffentlich gewidmetem Straßenraum entfalte grundsätzlich eine stärkere Wirkung auf den Konsumenten als zurückgesetzte Werbung auf nicht gewidmeter Privatfläche. Seien mit Werbetafeln auf öffentlich gewidmeten Straßenraum grundsätzlich höhere Umsätze erzielbar als auf Privatflächen, so könne nicht aus den durchschnittlich auf Privatflächen erzielbaren Umsätzen auf die Unvereinbarkeit der Gebührensätze mit dem Äquivalenzprinzip geschlossen werden. Das zeigten konkret die Preislisten zweier Schwesterunternehmen der Klägerin. Sei an einem konkreten Standort eine wirtschaftlich tragfähige Auslastungsquote nicht erreichbar, sei es grundsätzlich Sache des Werbeunternehmens, geeignetere Werbestandorte zu suchen, die eine hinreichende Auslastung der Werbeträger und auskömmliche Einnahmen erwarten ließen. Die Auswahl wirtschaftlich geeigneter Werbestandorte liege grundsätzlich allein im Verantwortungs- und Risikobereich des Außenwerbers.
Die Wirtschaftlichkeit und die Vereinbarkeit der Gebührenhöhe mit dem Äquivalenzprinzip erweise sich auf der Grundlage der örtlichen Gebührenlast erst auf dem Markt. Da die Klägerin die Gebührenlast bei ihrer Preisgestaltung offensichtlich nicht berücksichtige, seien die von ihr genannten Umsätze als Maßstab für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit des streitgegenständlichen Gebührensatzes von vornherein ungeeignet. Der Vortrag der Klägerin belege nicht, dass die Gebührenlast zu hoch, sondern dass der Angebotspreis zu niedrig kalkuliert sei. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin die von ihr veröffentlichten Listenpreise von ihren Kunden nicht verlange und stattdessen Kundenrabatte von im Schnitt 36% gewähre. Der von der Klägerin behauptete Wettbewerbsdruck durch das Internet gehe nach diversen Untersuchungen nicht zu Lasten der Außenwerbung.
Selbst wenn sich die Erhöhung der Angebotspreise auf den Markt auswirken sollte, spreche nichts dafür, dass dies zu einer Erdrosselung der Werbung führen würde. Vielmehr sei eine Tendenz zur Konzentration auf lukrative Werbeträger und attraktive Standorte sowie der Abbau unattraktiver Werbetafeln zu erwarten. Es sei allein Sache der Marktteilnehmer, solche Umstände und Bedingungen bei der Standortwahl zu berücksichtigen. Der Verordnungsgeber müsse die Höhe der Sondernutzungsgebühr jedenfalls nicht danach bemessen, dass den Sondernutzern für ihre wirtschaftliche Betätigung bestmögliche Bedingungen gewährt würden, um ihnen auch wirtschaftlich weniger attraktive Geschäfte zu ermöglichen.
Auch der Vergleich mit Gebührensatzungen anderer deutscher Großstädte spreche dafür, dass der Gebührensatz der Tarifstelle 4.1 nicht überhöht sei. Zahlreiche andere deutsche Großstädte setzten teils höhere Gebühren, teils Gebühren in ähnlicher Höhe fest. Soweit die Klägerin geltend mache, in anderen deutschen Städten fänden die Gebührensatzungen keine Anwendung, weil die Entgelte vertraglich geregelt seien, belege sie das nur für die Stadt Potsdam; im Übrigen fehlten jegliche Nachweise. Demgegenüber komme etwa in Düsseldorf die Gebührensatzung zur Anwendung; dort sei das etwa zweieinhalbfache der Gebühr in Berlin zu zahlen. Die Stadt Dortmund habe die Sondernutzung für Plakate vertraglich geregelt; dort werde die einzelne Fläche des Formats 18/1 (Klebeanschlag) mit 40% des Umsatzes vergütet und betrage zwischen 200 und 8.000 Euro/Flä-che/Jahr. Das belege das erhebliche Umsatzpotential beim klassischen Klebeanschlag. Im Übrigen lasse die bloße Tatsache des Vorhandenseins exklusiver Werbeverträge keine Rückschlüsse auf die Beurteilung der Vereinbarkeit der Gebührensätze mit dem Äquivalenzprinzip zu.
Der Vortrag der Klägerin, die Sondernutzungsgebührenverordnung werde durch die Praxis bis auf wenige Einzelfälle faktisch außer Vollzug gesetzt, sei falsch. Tatsächlich werde der Gebührensatz der streitgegenständlichen Tarifstelle von einer Vielzahl von Sondernutzern akzeptiert und gezahlt. Die klägerische Behauptung, für nahezu 100% der Werbeanlagen im öffentlichen Straßenland in Berlin werde ein umsatzabhängiges Entgelt gezahlt, treffe nicht zu. Richtig sei, dass einige Sondernutzer die geforderten Gebühren zahlten. Daneben nutzten insbesondere zwei Außenwerbeunternehmen im größeren Umfang öffentliche Straßen - konkret an Bahnbrücken - zu Werbezwecken und schuldeten dabei Gebühren in siebenstelliger Höhe nach Maßgabe der Sondernutzungsgebührenverordnung. Mit diesen Unternehmen würden zahlreiche Rechtsstreitigkeiten geführt.
Die von der Klägerin bezeichneten Mitbewerber, deren Ertragszahlen und Kostenstruktur denen der Klägerin unstreitig ähnelten, hätten bei ihrer Preisgestaltung die nach der Sondernutzungsgebührenverordnung zu erhebenden Gebühren ebenfalls nicht berücksichtigt. Die Aussage der Klägerin, der wirtschaftliche Nutzen nach Betrachtung von über 80% des Großflächenmarktes in Berlin betrage zwischen 100 und 250 Euro, sei im hier interessierenden Zusammenhang irreführend. Die Testate berücksichtigten als Kosten Mieten und Pacht, die auf öffentlichem Straßenland nicht anfielen. Deshalb sei der Aussagewert des Zahlenmaterials zweifelhaft.
Es gebe auch keine Ungleichbehandlung der Klägerin gegenüber der W...-Gruppe, da die Firma W... in Berlin auf öffentlichem Straßenland keine Werbegroßtafeln der streitgegenständlichen Art unterhalte. Darüber hinaus treffe es zwar zu, dass es mit diesem Unternehmen Vertragsbeziehungen gebe, nach denen u.a. für Werbung umsatzabhängige Entgelte zu zahlen seien. Diese Rechte würden aber insbesondere als Gegenleistung für die Übernahme der Bewirtschaftung der BVG-Wartehallen und öffentlicher Toiletten eingeräumt.
In der mündlichen Verhandlung vom 29. April 2014 hat der Beklagte den Bescheid vom 15. Mai 2007 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 20. Februar 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14. November 2008 aufgehoben, soweit die darin festgesetzte Sondernutzungsgebühr den Betrag von jährlich 6.458,40 Euro übersteigt. Weiterhin hat er den Bescheid vom 16. Dezember 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11. Februar 2009 aufgehoben, soweit die darin festgesetzte Sondernutzungsgebühr den Betrag von 5.920,20 Euro übersteigt. Insoweit haben die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.
Im Übrigen beantragt der Beklagte,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 24. Februar 2011 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und führt ergänzend aus: Tragender Grund des Urteils sei eine gröbliche Störung des Ausgleichsverhältnisses bezogen allein auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerin und den Standort der Werbetafeln. Das habe nichts mit der vom Beklagten angeführten typisierenden Betrachtungsweise zu tun. Die vom Beklagten angesprochene Möglichkeit eines (Teil)Erlasses als Korrektiv zum Ausgleich wirtschaftlicher Härten setze eine rechtmäßige Gebührenfestsetzung voraus, woran es hier gerade fehle. Die Klägerin habe eine vertragliche Regelung wegen erheblicher Zweifel an der Wirksamkeit eines derartigen Vertrages abgelehnt. Sondernutzungsgebühren seien nach § 4 Abs. 2 Satz 1 SNGebV durch Gebührenbescheid festzusetzen. Das sei gesetzlich zwingend und damit zugleich ein Vertragsformverbot. Die Aussage des Beklagten, mit Werbung im öffentlichen Raum seien generell höhere Umsätze erzielbar als mit Werbung auf Privatgrundstücken, sei unzutreffend. Die Vermarktungschance einer Werbefläche hinge maßgeblich von den bereits genannten Faktoren, nämlich Situations- und Umfeldkomplexität ab. Zudem habe der Beklagte das im Werbemarkt allgemein bekannte Phänomen der „Netto-Brutto-Schere“ nicht beachtet. Darunter sei der Unterschied zwischen den ausgewiesenen und den - unter Berücksichtigung von Rabatten, Skonti und Boni - tatsächlich ausgehandelten Werbepreisen zu verstehen; die Differenz zwischen Brutto- und Nettopreisen habe in den Jahren 2006 bis 2009 zwischen rd. 43% und 56% gelegen. Bei Berücksichtigung der Nettowerte ergäben sich die vom Wirtschaftsprüfer testierten Beträge.
Soweit der Beklagte geltend mache, in anderen deutschen Städten seien die Sondernutzungsgebühren für Großplakate ähnlich hoch oder höher, lasse er unberücksichtigt, dass regelmäßig ein Exklusivvertrag der Städte mit einem sog. Stadtpächter bestehe (so etwa in Duisburg, Leipzig, Gera, Bochum, Nürnberg). Danach sei das vertraglich vereinbarte Entgelt regelmäßig an den Umsatz des Stadtpächters gekoppelt. Zudem gebe es eine Reihe bundesdeutscher Städte, die niedrigere Sondernutzungsgebühren für Werbeplakate verlangten als das Land Berlin (so etwa Köln, Würzburg, Regensburg, München, Wuppertal, Stuttgart, Magdeburg).
Zur Situation der Außenwerbewirtschaft trägt die Klägerin vor, dass der Anteil der Werbeträger Großfläche mit dem hier relevanten Format 18/1 45% am bundesdeutschen Gesamtmarkt der Außenwerbung betrage. Die wirtschaftliche Situation der in Berlin tätigen Mitbewerber stelle sich ähnlich wie die der Klägerin dar. Auch die drei größten Anbieter, die berlinweit zusammen einen Marktanteil von 81,6 % erreichten, erwirtschafteten durchschnittliche Erträge je nach Standort, Anbieter und Konjunkturlage zwischen rund 100 und 250 Euro je Werbeträger und Jahr. Die Sondernutzungsgebühr nach Wertstufe IV betrage gemessen am Großflächengesamtbestand damit das rund 6- bis 16-fache des wirtschaftlichen Interesses an der Sondernutzung und stehe damit offensichtlich gänzlich außer Verhältnis zum wirtschaftlichen Nutzen.
Die Gebührenpraxis des Beklagten verletze nicht nur das Äquivalenzprinzip, sondern führe auch zu einer rechtswidrigen Ungleichbehandlung der Außenwerbeunternehmen. Das betreffe insbesondere die Firma Wall. Mit dieser habe der Beklagte einen Vertrag geschlossen, der Entgelte in Form von Umsatzbeteiligungen zum Inhalt habe; mit diesen Entgelten seien die Sondernutzungsgebühren abgegolten. Die Sondernutzungsgebührenverordnung werde bis auf wenige Einzelfälle faktisch außer Vollzug gesetzt.
Schließlich habe die Klägerin eine von ihrem Wirtschaftsprüfer testierte Aufstellung über den Gemeinkostenanteil und die in den Jahren 2006 bis 2009 durchschnittlich erwirtschafteten Erträge je Werbeträger vorgelegt. Testierte Aufstellungen von Wirtschaftsprüfern genössen grundsätzlich das Vertrauen in ihre Richtigkeit und Vollständigkeit und hätten gerade den Zweck, eine Prüfung aller der Wirtschaftlichkeitsberechnung zugrunde liegenden Fakten und Zahlen durch Dritte zu erübrigen. Der Vorwurf der Widersprüchlichkeit des vorgelegten Zahlenmaterials hinsichtlich der dort enthaltenen Mietkosten sei unbegründet. Vielmehr seien auch für die auf öffentlichem Straßenland betriebenen Werbeflächen der Klägerin die für private Flächen üblichen Mietkosten in Höhe von 500 bis 600 Euro in das vorgelegte Zahlenmaterial eingeflossen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten (2 Bände nebst Anlagen) und den von dem Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgang (2 Bände), die vorgelegen haben und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind, ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Im Umfang der Teilerledigung ist das Urteil des Verwaltungsgerichts wirkungslos (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO analog).
Bezüglich des noch nicht erledigten Teils des Streitgegenstandes hat die zulässige Berufung des Beklagten Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die angefochtenen Gebührenbescheide insoweit zu Unrecht aufgehoben. Die Bescheide des Bezirksamts Pankow von Berlin vom 15. Mai 2007/20. Februar 2009 bzw. vom 16. Dezember 2008 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung vom 14. November 2008 bzw. vom 11. Februar 2009 - soweit noch Streitgegenstand - sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Rechtsgrundlage für die Heranziehung der Klägerin zu Sondernutzungsgebühren ist § 11 Abs. 9 des Berliner Straßengesetzes vom 13. Juli 1999 (GVBl. S. 380), zuletzt geändert durch Gesetz vom 4. Dezember 2008 (GVBl. S. 466) - BerlStrG-, § 1 Abs. 1 der Sondernutzungsgebührenverordnung in der hier maßgeblichen Fassung vom 12. Juni 2006 (GVBl. S. 589) -SNGebV- in Verbindung mit der Tarifstelle 4.1 des Gebührenverzeichnisses -GebVerz- (Anlage 1 zu § 1 Abs. 1 Satz 1 SNGebV). Die auf dieser Grundlage festgesetzten Sondernutzungsgebühren sind weder dem Grunde noch der Höhe nach zu beanstanden.
a) Die Erhebung von Sondernutzungsgebühren für das Anbringen von Werbeanlagen auf öffentlichem Straßenland ist dem Grunde nach zulässig, weil eine Sondernutzung im Sinne von § 11 Abs. 1 BerlStrG vorliegt. Hierfür genügt es, wenn die Werbetafel in den öffentlichen Straßenraum hineinragt. Die streitgegenständlichen Werbetafeln sind an der R...Höhe W... in Berlin Pankow-Weißensee angebracht. Diese Straße zählt nach der Wertstufeneinteilung der Anlage 2 zu § 2 Abs. 1 SNGebV zur Wertstufe IV des Bezirks Pankow.
b) Die Gebührenbescheide sind auch hinsichtlich der festgesetzten Höhe der Sondernutzungsgebühr, die zwischen den Beteiligten allein streitig ist, rechtmäßig. Nach der einschlägigen Tarifstelle 4.1 GebVerz beträgt die Gebühr für Werbeanlagen u. Ä. „je Monat/qm der für Werbung benutzbaren Fläche“ nach der Wertstufe IV 15,00 Euro. Diese Tarifstelle ist mit höherrangigem Recht vereinbar. Sie verletzt weder das Äquivalenzprinzip noch lässt sich ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) feststellen. Der dem Verordnungsgeber innerhalb des gesetzlich vorgegebenen Rahmens eingeräumte Spielraum, der seine Grenzen im allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und dem Äquivalenzprinzip findet, ist vorliegend nicht überschritten.
aa) Nach gefestigter Rechtsprechung ist das Äquivalenzprinzip eine gebührenrechtliche Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Danach darf eine Sondernutzungsgebühr ihrer Höhe nach weder außer Verhältnis zum Ausmaß der mit der Sondernutzung verbundenen Beeinträchtigung der gemeingebräuchlichen Nutzungsmöglichkeiten noch außer Verhältnis zu dem mit der Straßennutzung verfolgten wirtschaftlichen Interesse stehen. Diese Vorgabe schließt für den Regelfall zugleich Gebührensätze aus, die zur Unwirtschaftlichkeit der Sondernutzung führen und diese damit faktisch verhindern. Dem Verbot einer wirtschaftlich erdrosselnden Gebührenerhebung kommt daher bei Sondernutzungsgebühren neben dem Äquivalenzprinzip regelmäßig keine eigenständige Bedeutung zu (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Oktober 2008 - 9 B 24.08 - juris Rn. 4; Urteil vom 15. Juli 1988 - 7 C 5.87 - juris Rn. 13 ff., BVerwGE 80, 36 ff.).
Die Ausgestaltung der Sondernutzungsgebühr durch den Verordnungsgeber hat die gesetzlichen Vorgaben für die Bemessung von Sondernutzungsgebühren gemäß § 11 Abs. 9 Satz 2 BerlStrG zu beachten; die darin gesetzlich bestimmten Bemessungskriterien der Sondernutzungsgebühren sind unmittelbarer Ausdruck und Konkretisierung des Äquivalenzprinzips (vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 24. Februar 1998 - 5 N 3469/94 - Rn. 46; OVG Münster, Beschluss vom 30. Juni 2009 - 11 A 2393/06 - juris Rn. 38). Danach sind bei der Bemessung von Sondernutzungsgebühren Art, Umfang, Dauer und der wirtschaftliche Vorteil der Sondernutzung zu berücksichtigen. Diesen Vorgaben hat der Verordnungsgeber mit der Tarifstelle 4.1 GebVerz Rechnung getragen. So sind die Art der Sondernutzung - nämlich durch Werbung -, Umfang und Dauer der Sondernutzung - durch die Fläche des Werbeplakates sowie die zeitliche Inanspruchnahme - in die Gebührenbemessung einbezogen. Das wirtschaftliche Interesse des Sondernutzers findet insofern Berücksichtigung, als davon auszugehen ist, dass es bei größeren Werbeflächen und länger andauernder Nutzung dieser Flächen höher zu bewerten ist (vgl. VGH Kassel, a.a.O., juris Rn. 45). Hinzu kommt die Staffelung der Straßen nach Wertstufen; auch damit wird dem wirtschaftlichen Interesse in Bezug auf die Attraktivität des Standorts der Werbeanlage Rechnung getragen. Auch beim Maßstab des wirtschaftlichen Interesses ist der Verordnungsgeber befugt, eine typisierende, an den Regelfall anknüpfende und die Besonderheiten atypischer Einzelfälle außer Acht lassende generalisierende Betrachtung anzustellen. Maßgebend ist also der objektivierte wirtschaftliche Nutzen einer bestimmten Art von Sondernutzung, während ein besonders großer oder geringer wirtschaftlicher Vorteil einzelner Gebührenschuldner unbeachtlich ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juli 1988, a.a.O., Rn. 10). Anderes würde erst dann gelten, wenn die Gebührenerhebung prohibitive Wirkung hätte und dazu führte, dass ein bestimmter Wirtschaftszweig erdrosselt würde. Deshalb ist der Bemessungsgrundsatz des wirtschaftlichen Interesses nicht so zu verstehen, dass eine Gebührenerhebung dann zu unterbleiben hat, wenn sie ein wirtschaftliches Unternehmen unrentabel macht. Insoweit kann von der Behörde nicht verlangt werden, die individuelle Gewinnerwartung eines Sondernutzers zu berücksichtigen, denn entscheidend ist, dass er den objektiv wirtschaftlich nutzbaren Verkehrsraum nutzt. Ob dies für ihn rentabel ist, bestimmt sich nach marktwirtschaftlichen Faktoren. Es kann nicht Aufgabe des Gebührenrechts sein, Unternehmen, die infolge geringer Nachfrage niedrige Umsätze erzielen, durch niedrige Gebühren zu erhalten. Die Wirtschaftlichkeit ist allein der Risikosphäre des einzelnen zuzurechnen (vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 10. Juli 1996 - 4 L 175/95 - juris Rn. 43). Es ist letztlich Sache des Unternehmers, abzuschätzen und zu entscheiden, ob die durch die Werbung erzielten Einnahmen in einem günstigen Verhältnis zu den durch die Sondernutzungsgebühren entstehenden Kosten stehen, also kein wirtschaftliches Missverhältnis entsteht (OVG Münster, Beschluss vom 30. Juni 2009, a.a.O., Rn. 44).
bb) Nach diesen Grundsätzen lässt sich ein Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip nicht feststellen. Der Umstand, dass die Klägerin nach den von ihr vorgelegten Testaten ihrer Wirtschaftsprüfer die hier streitgegenständlichen vier Werbeplakate auf öffentlichem Straßenland der Wertstufe IV nicht rentabel betreiben kann, führt nicht zur Unwirksamkeit der Tarifstelle 4.1 GebVerz; daraus ergibt sich ein grobes Missverhältnis zwischen Gebühr und Wert der öffentlichen Leistung nicht. Denn die von der Klägerin angestellten Berechnungen, wonach die Sondernutzungsgebühr ein Mehrfaches des von ihr erzielten Ertrages je Werbeplakat und Jahr beträgt, gehen von einer Berechnungsgrundlage aus, die die anfallenden Sondernutzungsgebühren von vornherein nicht in die Berechnung einstellt, sondern lediglich den auf privatem Gelände üblichen und wesentlich geringeren Mietbetrag in Höhe von 500 bis 600 Euro je Werbeplakat und Jahr berücksichtigt. Das hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich bestätigt. Wird die anfallende Sondernutzungsgebühr der auf öffentlichem Straßenland des Landes Berlin befindlichen Werbeplakate von der Klägerin bei der Preisgestaltung und Vermarktung aber von vornherein nicht berücksichtigt, kann aus dem von ihr dargelegten Umstand, dass die erzielten Erträge weit geringer als die Sondernutzungsgebühr seien, nicht auf eine Verletzung des Äquivalenzprinzips geschlossen werden. Der in diesem Zusammenhang maßgebliche objektivierte wirtschaftliche Nutzen kann auf dieser Grundlage nicht negativ bewertet werden. Vielmehr ergibt sich die mangelnde Rentabilität des Betreibens der hier in Rede stehenden vier Werbeplakate auf öffentlichem Straßenland im Land Berlin aus der Preisgestaltung der Klägerin. Vor diesem Hintergrund bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass den nach Tarifstelle 4.1 GebVerz zu erhebenden Sondernutzungsgebühren eine wirtschaftlich erdrosselnde Wirkung zukäme, die die Sondernutzung durch Werbeplakate generell faktisch verhinderte.
Soweit die Klägerin darauf verweist, dass sich die wirtschaftliche Situation ihrer in Berlin tätigen Mitbewerber ähnlich darstelle wie die Ihrige, und auch die drei größten Anbieter von Werbeplakaten der hier in Rede stehenden Größe, die berlinweit zusammen einen Marktanteil von rund 81% erreichten, ebenfalls nur durchschnittliche Erträge von rund 100 bis 250 Euro je Werbeträger und Jahr erzielten, rechtfertigt das keine andere rechtliche Bewertung. Denn auch diese Angaben beruhen darauf, dass die nach der Tarifstelle 4.1 GebVerz festzusetzenden Sondernutzungsgebühren bei der Preisgestaltung keine Berücksichtigung finden. Daran ändert auch der Einwand der Klägerin nichts, wonach bei der Preisgestaltung für Werbeplakate die sog. „Netto-Brutto-Schere“ zu beachten sei, weil der tatsächlich ausgehandelte Werbepreis unter Berücksichtigung von Rabatten, Skonti und Boni erheblich unter den angegebenen Bruttopreisen liege.
Aus den Ausführungen der Beteiligten in Bezug auf die in anderen deutschen Städten gebräuchlichen Sondernutzungsgebühren lassen sich rechtliche Folgerungen in Bezug auf das Äquivalenzprinzip nicht gewinnen. Der Höhe der in anderen deutschen Städten nach dem jeweiligen Ortsrecht festzusetzenden Sondernutzungsgebühren für Großplakate kommt ohnehin nur eine Indizwirkung zu, da sie für den Verordnungsgeber im Land Berlin nicht als Maßstab herangezogen werden kann. Danach ergibt sich zudem kein einheitliches Bild. Allenfalls lässt sich feststellen, dass die Sondernutzungsgebühren in zahlreichen deutschen Städten einerseits ähnlich hoch oder höher (etwa in Duisburg, Düsseldorf, Leipzig, Nürnberg, Cottbus, Schwerin), andererseits aber auch geringer sind als im Land Berlin (etwa in Köln, Würzburg, Regensburg, München, Wuppertal, Stuttgart, Magdeburg). Anhaltspunkte für die von der Klägerin geltend gemachte Unverhältnismäßigkeit der Tarifstelle 4.1 GebVerz lassen sich hieraus nicht entnehmen. Geht die rechtliche Bedeutung der von den Beteiligten angeführten Regelungen über Sondernutzungsgebühren in anderen deutschen Städten über eine bloß indizielle Wirkung nicht hinaus, kommt es auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage, inwieweit die in anderen Städten geltenden Satzungen in der Praxis überhaupt zur Anwendung kommen oder durch vertragliche Regelungen mit sog. Stadtpächtern verdrängt werden, im vorliegenden Zusammenhang nicht an.
Auch bei einer Gesamtbetrachtung des Gebührenverzeichnisses und dem Verhältnis der darin enthaltenen Tarifstellen untereinander ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Gebührensätze für Werbeanlagen nach Tarifstelle 4.1 GebVerz außer Verhältnis zu anderen im Gebührenverzeichnis aufgeführten Arten der Sondernutzung stünden. Das hat auch die Klägerin nicht geltend gemacht.
bb) Die einschlägige Tarifstelle 4.1 GebVerz steht auch mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG in Einklang.
Auch Gebührensätze müssen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 beachten. Art. 3 Abs. 1 GG verlangt, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Im Bereich der Erhebung von Sondernutzungsgebühren, in dem der Gesetzgeber lediglich an Sachverhalte, nicht aber an Personen anknüpft, ist Maßstab die Willkürkontrolle. Dabei endet die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers dort, wo ein einleuchtender Grund für eine vorhandene oder unterlassene Differenzierung nicht mehr erkennbar ist. Dieser Maßstab gilt für die normsetzende Exekutive entsprechend, wobei der dem Verordnungsgeber zukommende Gestaltungsspielraum enger ist, weil er nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen besteht. In diesem Rahmen muss der Verordnungsgeber nach dem Gleichheitssatz im wohlverstandenen Sinn der ihm erteilten Ermächtigung handeln und hat sich von sachfremden Erwägungen freizuhalten (vgl. Urteil des Senats vom 3. November 2010 - OVG 1 B 26.08 - juris Rn. 23 m. w. Nachw.).
Nach diesen Grundsätzen stellt sich die Gebührenfestsetzung gegenüber der Klägerin nicht als gleichheitswidrig dar. Soweit sich die Klägerin gegenüber der Firma W... in unzulässiger Weise benachteiligt sieht, fehlt es schon an einem vergleichbaren Sachverhalt. Denn die zwischen dem Land Berlin und der Firma W... vom Vertreter der Beklagten eingeräumten vertraglichen Beziehungen erstrecken sich nicht auf das Betreiben von Werbegroßplakaten. Vielmehr betrifft das vereinbarte umsatzabhängige Entgelt für die Sondernutzung durch Werbeplakate kleinere Formate und steht im Gegenleistungsverhältnis zu den von der Firma W... betriebenen öffentlichen Toilettenhäuschen und Bushaltestellen der Berliner Verkehrsbetriebe. Die von der Klägerin in diesem Zusammenhang weiterhin aufgeworfene Frage, ob eine derartige vertragliche Vereinbarung vor dem Hintergrund der durch Verordnung festgesetzten Sondernutzungsgebühren rechtlich Bestand haben könne, bedarf mithin hier keiner Vertiefung. Jedenfalls könnte die Klägerin aus den von ihr vorgetragenen rechtlichen Bedenken gegen eine vertragliche Vereinbarung von Sondernutzungsgebühren nichts für sie Günstiges herleiten.
Gleiches gilt für den - vom Beklagten im Übrigen bestrittenen - Vortrag, wonach im Land Berlin über Jahre hinweg vielfach keine Sondernutzungsgebühren erhoben worden seien. Auch insoweit könnte sich die Klägerin, die rechtmäßig zu Sondernutzungsgebühren herangezogen worden ist, auf diesen Umstand unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung nicht berufen.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, wobei es billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes entspricht, die Kosten des erledigten Teils des Verfahrens dem Beklagten aufzuerlegen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 11 Abs 1 BerlStrG
§ 7 Abs. 2 SNGebV
§ 59 Abs. 1 Nr. 3 LHO
§ 4 Abs. 2 Satz 1 SNGebV
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 Satz 1 SNGebV
§ 11 Abs. 1 BerlStrG
§ 2 Abs. 1 SNGebV
§ 11 Abs. 9 Satz 2 BerlStrG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 1 Abs. 1 der Sondernutzungsgebührenverordnung
Art 3 Abs 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 80, 36
1 A 413.08
9 B 85/14
1 K 345.09
9 B 24.08
7 C 5.87
5 N 3469/94
11 A 2393/06
4 L 175/95
1 B 26.08