Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-02-19, Aktenzeichen 40 O 53/20
ECLI: ECLI:DE:LGD:2021:0219.40O53.20.00

Tenor:
1.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 1) EUR 639.207,66 zuzüglich Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.08.2020 zu zahlen.
2.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 2) EUR 124.930,97 zuzüglich Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.08.2020 zu zahlen.
3.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
4.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
5.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerinnen betreiben in Düsseldorf Bars, die Klägerin zu 1) den Betrieb „A“, B sowie den Betrieb „C“, D, die Klägerin zu 2) die „E“, F.
Für die genannten Betriebe haben die Klägerinnen sog. Firmen ModularSchutz -Versicherungen abgeschlossen, für das Lokal A mit der Versicherungsschein Nr. G (K 1), für die Lokale C mit der Nummer H, K 2) sowie für die E mit der 3 Versicherungsschein Nr. I (K 3).
In den Versicherungsscheinen ist unter der Überschrift Betriebsschließungsversicherung jeweils aufgeführt:
Der Versicherer leistet Entschädigung für den Fall, dass von der zuständigen Behörde aufgrund des Gesetzes zur Verhütung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz-IfSG) gemäß BII 4 § 1
 der versicherte Betrieb geschlossen wird gemäß B II 4 § 1 Nr.1; …
Als vereinbarte Tagesentschädigung ist eine Entschädigung in Höhe von 75,00 % des Tagesumsatzes des dem Schließungszeitraum entsprechenden Zeitraums des Vorjahres für die Dauer von 30 Tagen vorgesehen.
In den als Verbraucherinformation für Firmen ModularSchutz bezeichneten Versicherungsbedingungen (B 1) heißt es auf Seite 65 unter Ziffer B II.4:
§ 1 Versicherungsumfang
Der Versicherer leistet- soweit dies im Versicherungsschein oder den gültigen Nachträgen zum Versicherungsschein dokumentiert ist – Entschädigung, wenn die zuständige Behörde aufgrund des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG) beim Auftreten meldepflichtiger Krankheiten oder Krankheitserreger (siehe § 2)
1. den versicherten Betrieb oder eine versicherte Betriebsstätte des versicherten Betriebes zur Verhinderung der Verbreitung von meldepflichtigen Krankheiten oder Krankheitserregern beim Menschen schließt; …
§ 2 Meldepflichtige Krankheiten und Krankheitserreger
Meldepflichtige Krankheiten oder Krankheitserreger im Sinne dieser Bedingungen sind die folgenden, im IfSG in den §§ 6 und 7 namentlich genannten Krankheiten oder Krankheitserreger;
Bei den in Ziffer 1. und 2. aufgezählten Krankheiten und Krankheitserregern ist das Virus SARS-CoV2 nicht aufgeführt.
Mit Erlass vom 15.03.2020 zur weiteren kontaktreduzierenden Maßnahmen ab dem 16. und 17.03.2020 (Anlage K5) erteilte das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen in Nr.3 die Weisung:
Folgende Einrichtungen, Begegnungsstätten und Angebote sind zu schließen beziehungsweise einzustellen:
 Alle Bars, Clubs, Discotheken, Theater, Kinos und Museen unabhängig von der jeweiligen Trägerschaft oder von Eigentumsverhältnissen ab dem 16.03.2020 …
Am 18.03.2020 veröffentlichte die Stadt Düsseldorf eine Allgemeinverfügung zum Schutz der Bevölkerung vor dem Virus SARS–CoV-2 nach dem Infektionsschutzgesetz vom 18.03.2020, die ab dem 19.03.2020 in Kraft trat.
Danach war der Betrieb von Gaststäten (Bars, Clubs pp.) einzustellen. Hiervon ausgenommen war ein etwaiger außer Haus Verkauf.
Unter dem 8.05.2020 erließ das Land NRW die vierte CoronaSchVO, wonach mit Wirkung zum 11.05.2020 der Betrieb von Gaststätten und Kneipen nach festgelegten Hygienebedingungen erlaubt war. Der Betrieb von Bars, Diskotheken und Clubs blieb weiterhin untersagt.
Die Klägerinnen verlangen jeweils bezogen auf die Vorjahresumsätze der Betriebsstätten 75 % des Tagesumsatzes des Vorjahres für einen Zeitraum von 30 Tagen. Dabei legen sie die durchschnittlichen Umsatzerlöse der Monate März bis Mai 2019 auf der Grundlage der durchschnittlichen Öffnungstage zugrunde. Sie errechnen für das Lokal A einen von der Beklagten zu zahlenden Betrag in Höhe von EUR 502.640,50, für die Bar „J“ einen solchen von EUR 136.567,16. Die Klägerin zu 2) macht einen Betrag gegenüber der Beklagten in Höhe von EUR 124.930,97 geltend. Für die Berechnung im Einzelnen wird auf Blatt 6 und 7 der Klagebegründung Bezug genommen
Mit Schreiben jeweils vom 30.04.2020 nahmen die Klägerinnen die Beklagte außergerichtlich auf Zahlung des Betriebsausfalls für die von ihnen betriebenen Lokale in Anspruch. Die Beklagte bot mit Schreiben vom 26.05.2020 eine Zahlung in Höhe von 15% der Versicherungsleistung im Vergleichswege an, lehnte eine weitergehende Zahlung jedoch ab.
Die Klägerinnen tragen vor, erst aufgrund der Coronaschutzverordnung des Landes NRW vom 01.07.2020 sei es ihnen möglich gewesen, die jeweiligen Barbetriebe ab Anfang Juli zu öffnen. Die Versicherungsbedingungen seien schon nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden.
Die Kläger sind der Auffassung, es sei unschädlich, dass es nicht zu einer Einzelverfügung betreffend die hier betroffenen Gaststätten gekommen sei. Der Versicherungsschutz greife auch bei Schließungen auf der Grundlage einer Allgemeinverfügung ein.
Der Versicherungsschutz sei auch für den Erreger SARS-CoV2 gegeben. Die Versicherungsverträge seien zwar vor Entdeckung des Virus im Dezember 2019 abgeschlossen worden und deshalb sei das Virus nicht ausdrücklich aufgeführt, in den Versicherungsbedingungen sei jedoch mit dem Hinweis auf §§ 6 und 7 IfSG auch auf die dort enthaltenen dynamische Klauseln verwiesen. In der Gesamtschau seien die Versicherungsbedingungen nicht als abschließende Regelung zu verstehen. Hätte die Beklagte den Versicherungsschutz abschließend regeln wollen, hätte es insoweit transparenterer Regelungen bedurft. Verbleibende Zweifel gingen insoweit nach § 305 c BGB zu Lasten des Verwenders.
Die Klägerinnen beantragen,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu 1) EUR 639.207,66 zuzüglich Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.05.2020 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu 2) EUR 124.930,97 zuzüglich Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.05.2020 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie wendet gegen Klageforderungen ein, der Versicherungsschutz greife schon deshalb nicht ein, weil die Betriebe der Klägerinnen aufgrund einer Einzelverfügung geschlossen worden seien. Im Übrigen liege mit Blick auf den weiter möglichen außer Haus Verkauf keine Schließung vor.
Darüber hinaus sei kein Versicherungsfall eingetreten, weil der Erreger SARS-CoV2 nicht als meldepflichtige Krankheit oder Krankheitserreger in B.II 4 § 2 der Versicherungsbedingungen aufgeführt sei. Erst mit Wirkung zum 23.05.2020, also nach Beendigung der hier maßgeblichen Beschränkungen, sei der Erreger namentlich im Infektionsschutzgesetz aufgeführt worden.
Angesichts des klaren Wortlautes komme eine ergänzende Auslegung der Versicherungsbedingungen nicht in Betracht. Eine Anwendung von § 305c BGB bzw. 307 BGB verbiete sich deshalb. Überdies sei eine Versicherungsleistung exakt nach dem Tageszeitraum zu bemessen, die Klägerinnen berechneten ihre Forderungen jedoch nach durchschnittlichen Monatsumsätzen. Die Richtigkeit der mittels der Anlagen K 6 bis K 10 dargelegten Einnahmen und des sonstigen Vorbringens werde mit Nichtwissen bestritten.
Überdies fehle der Ursachenzusammenhang zwischen dem geltend gemachten Betriebsausfallschaden und der Betriebsschließung auf der Grundlage des Infektionsschutzgesetzes. Angesichts des weltweiten Ausbruchs des Coronavirus sei nicht zu erwarten gewesen, dass die Klägerinnen auch ohne einschränkende behördliche Maßnahmen Umsätze wie im Vorjahr erwirtschaften würden.
Schließlich sei die vereinbarte Taxe von 75 % des Tagesumsatzes angesichts der allgemeinen wirtschaftlichen Rezession zu kürzen und ersparte Aufwendungen anzurechnen.
Für das weitere Parteivorbringen wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist bis auf einen Teil der Zinsforderungen begründet.
I.
Die Klägerinnen können von der Beklagten auf Grundlage der jeweiligen Firmen ModularSchutz Versicherungsverträge in Verbindung mit Teil B II 4 § 1 Nr.1 der Versicherungsbedingungen die geltend gemachte Entschädigung für 30 Schließungstage mit Erfolg fordern.
Zwischen der Beklagten und den Klägerinnen bestehen jeweils inhaltsgleiche Versicherungsverträge, in welche die Versicherungsbedingungen für Firmen ModularSchutz (Verbraucherinformationen) einbezogen worden sind. Für die Einbeziehung unter Kaufleuten wie den Klägerinnen reicht die Möglichkeit der Kenntnisnahme bei Vertragsschlussaus. Das Vorbringen der Klägerseite vom 2.12.2020, die Versicherungsbedingungen hätten zum Zeitpunkt der Verhandlung mit der Versicherungsagentur K vorgelegen noch hätte die Möglichkeit der Einsichtnahme bestanden, steht dem nicht entgegen. Zum einen ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses auf der Grundlage des Klägervortrages nicht zu ermitteln, zum anderen ergibt sich aus den Versicherungsscheinen K 1 und K3, dass es sich um Änderungen bestehender Versicherungsverträge handelte. Schließlich ist gerade im Versicherungsgewerbe üblich Versicherungsbedingungen zu stellen. Eine entsprechende Kenntnis seitens der Klägerinnen als Unternehmer kann deshalb unterstellt werden, zumal nach § 310 BGB, die strengen Voraussetzungen nach § 305 BGB im kaufmännischen Rechtsverkehr nicht gelten.
Vorliegend war eine Betriebsschließung durch die zuständigen Behörden angeordnet.
a.
Aus dem Wortlaut der Versicherungsbedingungen kann entgegen der Auffassung der Beklagten nicht abgeleitet werden, dass eine Allgemeinverfügung, wie sie hier durch die Stadt Düsseldorf vom 18.03.2020 erlassen wurde, nicht in den Regelungsbereich des Versicherungsvertrages fallen sollte. Es macht insoweit keinen Unterschied, ob eine Schließung unmittelbar gegen den Betrieb durch behördliche Einzelverfügung ergeht, oder sich diese Pflicht für alle von der Allgemeinverfügung betroffenen Unternehmen richtet. Erforderlich ist lediglich, dass die Behörde die Allgemeinverfügung auf die Regelungen des Infektionsschutzgesetzes bezieht. Dies ist hier der Fall, unabhängig davon, ob zum Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung SARS-CoV2 bereits in die Liste der im Infektionsschutzgesetz aufgeführten Krankheiten und Erreger aufgenommen war. Denn sowohl die Stadt Düsseldorf wie auch der Erlass des Landes NRW beziehen sich auf das Infektionsschutzgesetz. Ob die Maßnahme ordnungsbehördlich zulässig war, bleibt in diesem Zusammenhang außer Betracht.
b.
Es handelt sich auch um eine Schließung und nicht mit Blick auf den weiterhin zugelassenen außer Haus Verkauf lediglich um eine Beeinträchtigung des Betriebes. Die Klägerseite hat dargelegt, dass der Kernbereich des Geschäftsmodells aller Betriebe nicht in der Lieferung von Speisen oder Getränken außer Haus liegt, sondern im Verzehr vor Ort. Gerade dieser war jedoch untersagt. Unter diesen Umständen muss sich die Klägerseite nicht auf eine zwar mögliche, aber unternehmerisch nicht wirtschaftlich durchzuführende Alternative verweisen lassen (Rixecker in Schmidt, COVID- 19, Rechtsfragen zur Corona-Krise 2. Auflage, 2020, § 11Rz.6; LG München I, Urt. vom 1.10.2020, BeckRS 24634, Rz. 72).
Der Versicherungsumfang nach den Regelungen B II 4 § 1.1 in Verbindung mit § 2 der Versicherungsbedingungen umfasst auch den Erreger SARS-CoV2, obwohl das Virus in § 2 Ziffer 1. und 2. naturgemäߠ in den älteren Versicherungsbedingungen keine Erwähnung gefunden hat.
Inwieweit ältere Vertragsbedingungen zu Betriebsschließungsversicherungen auch Betriebsschließungen erfassen, die auf das Corona Virus bezogen sind, wird derzeit nicht einheitlich gesehen. Die unterschiedlichen Auffassungen ergeben sich insbesondere in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die Klausel einen Katalog von Krankheiten und Krankheitserregern und gleichzeitig einen Hinweis auf §§ 6, 7 Infektionsschutzgesetz enthält. Insoweit entspricht die hier zu beurteilende Klausel den seit 2002 geltenden Musterbedingungen der Versicherungsbranche.
Die derzeit überwiegende Auffassung in Literatur und Rechtsprechung verneint einen Versicherungsschutz (LG Hamburg, Urteil vom 3.11.2020, Az.332 O 190/20; LG Bayreuth, CoVuR 2020, 806/807 f; OLG Hamm, r+s 2020, 506 f, Günter/Piontek, r+s 2020, 242/243). Nach dieser Auffassung ist die Regelung in den Versicherungsbedingungen bei einer Auslegung nach dem Wortlaut und unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen erkennbar abschließend durch die Formulierung „die folgenden, im Infektionsschutzgesetz in den § 6 und 7 namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger“ in Verbindung mit einer Auflistung. Der insoweit abschließende Charakter der Aufzählung werde aus der Sicht geschäftserfahrener Vertragspartner, auf die im konkreten Fall abzustellen sei, hinreichend deutlich. Eine andere Auffassung würde dem Interesse der Versicherer widersprechen, die ein nicht absehbares Risiko eingingen.
Die andere Auffassung bejaht in Fällen der vorliegenden Art einen Versicherungsschutz (LG München I, BeckRS 2020, 24634; Armbrüster, Anm. zu OLG Hamm r+s 2020, 507 f). Sie führt im Wesentlichen an, der abschließende Charakter der Aufzählung werde nicht hinreichend deutlich, insbesondere werde nicht klar darauf hingewiesen, dass eine Haftung für neue Krankheiten ausgeschlossen sei. Insoweit verstoße die Klausel gegen das Transparenzgebot und sei insoweit unwirksam. Darüber hinaus sei die Auslegung keineswegs so eindeutig, weil mit dem Hinweis auf §§ 6,7 IfSG auch ein Hinweis auf die Regelungen insgesamt und damit auch auf die Öffnungsklauseln in § 6 und in § 7 erteilt sein könne. Insoweit gelte zu Lasten des Verwenders die dem Vertragspartner günstigere Auslegung.
c.
Die Kammer hält die letztgenannte Auffassung für zutreffend.
Mit dem Landgericht München hält die Kammer die Klausel für intransparent und insoweit nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB für unwirksam.
Es wird auch für einen in der Branche tätigen Kaufmann nicht in hinreichender Weise klar herausgestellt, dass die genannten Krankheiten abschließend aufgezählt sind und der Versicherungsschutz für neu entstehende Krankheitserreger ausgeschlossen ist.
Dies gilt insbesondere mit Blick auf die Verweisung auf §§ 6,7 Infektionsschutzgesetz, die Öffnungsklauseln für nicht genannte Krankheiten und Erreger enthalten. Der abschließende Charakter der Bedingungen kann entgegen der Auffassung der Beklagten nicht dem Begriff „namentlich“ und seiner Verwendung im konkreten Sinnzusammenhang mit der folgenden Aufzählung entnommen werden. Zum einen wird durch die Verwendung des Begriffs namentlich, der ebenfalls im Infektionsschutzgesetzt aufgegriffen worden ist, ein Gleichlauf mit der Reichweite des Infektionsschutzgesetzes suggeriert. Zum anderen führt eine ausschließlich an der semantischen Stellung des Begriffes „namentlich“ orientierte Auslegung zu einer überzogenen Anforderung an die beteiligten Verkehrskreise, was das Erkennen oder Erkennenmüssen von Lücken des Versicherungsschutzes angeht. Dies gilt umso mehr angesichts des Gesamtumfangs der Versicherungsbedingungen und der behandelten weiteren versicherten Gefahren,
Auch unter Berücksichtigung der jeweiligen Interessen ist kein anders Auslegungsergebnis gerechtfertigt. Dabei wird nicht verkannt, dass es grundsätzlich im Interesse der Versicherer ist, das versicherte Risiko bei Abschluss des Vertrages kalkulieren zu können. Der Versicherungsnehmer hat allerdings mit der jährlichen Prämiengestaltung die Möglichkeit, auf eine veränderte Risikolage zu reagieren. Auf der anderen Seite steht aber auch das Interesse des Versicherungsnehmers an einer klaren Regelung, mit der er sein nicht versichertes Restrisiko abschätzen kann. Dieses Risiko ist bei einer als abschließend zu bewertenden Aufzählung umso größer, je länger die Laufzeit des abgeschlossenen Vertrages ist. Denn mit größerer Laufzeit wächst auch das Risiko, dass neue Krankheiten oder Erreger auftreten, die von der Versicherung nicht abgedeckt werden. Konkret waren hier mehrjährige Verträge bis zu einer Laufzeit von 5 Jahren, etwa für das Lokal A, betroffen.
Darüber hinaus hat es der Verwender in der Hand, mit klaren Formulierungen dem Versicherungsnehmer die bei ihm verbleibenden und nicht versicherten Risiken vor Augen zu führen.
Die Forderungen sind auch in der Höhe gerechtfertigt.
Die Klägerinnen durften die Entschädigung von 30 Tagen nach den durchschnittlichen Umsätzen aus dem Zeitraum des Vorjahres berechnen. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus den Regelungen im Versicherungsvertrag. Mit dem Verweis auf die Umsätze aus dem Vorjahr soll gerade ein Streit um die Berechnung des konkret entgangenen Umsatzes vermieden werden. Weil eine datumsgetreue Abrechnung aus dem Vorjahr regelmäßig schon deshalb nicht korrekt ist, da die Wochentage nicht identisch sind, ist die vorgenommene Art der Abrechnung im Sinne der Ermittlung eines durchschnittlichen Umsatzes für beide Seiten interessengerecht.
Die Abrechnung durfte auch nach den Umsatzzahlen und der Taxe von 75% hieraus erfolgen, ohne dass etwaige ersparte Aufwendungen angerechnet werden mussten. Insoweit ist die vertragliche Regelung maßgeblich, an welche sich die Klägerinnen gehalten haben. Dort ist eine Anrechnung nicht aufgeführt.
Gegen die Ermittlung des durchschnittlichen Umsatzes und deren Grundlagen hat die Beklagte substantiiert Einwände nicht erhoben. Die durchschnittlichen Öffnungstage im Vorjahr ergeben sich aus der Steuerfestsetzung der Stadt Düsseldorf. Die durchschnittlichen Umsätze ergeben sich aus den Summen- und Saldenlisten.
d.
Ein Mitverschulden in Bezug auf eine unterbliebene Öffnung der Lokale „C“ und „E“ müssen sich die Klägerinnen nicht anrechnen lassen. Etwaige ab Mai geltende Lockerungen im Gaststättengewerbe galten nach der ausdrücklichen Regelung nicht für Bars, zu denen die genannten Lokale gehörten.
e.
Der Umstand, dass die Klägerinnen hinsichtlich der Lokale K und E eine Entschädigung auch für Schließungstage im Juni 2020 geltend machen, mit der Klagebegründung aber lediglich zur Berechnung des durchschnittlichen Tagesumsatzes auf die Monate März bis Mai 2019 abstellen, erfordert keine weitergehende Sachaufklärung.
Zum einen handelt es sich um Tagesdurchschnittswerte, bei denen etwaige Abweichungen nach oben oder unten für den Monat Juni sich nur abgeschwächt auswirken könnten. Dies bestätigt sich im Übrigen aufgrund einer Überprüfung der weitergehenden Umsatzaufstellungen für die genannten Lokale, die zwar für den Monat Juni geringere Umsätze ausweisen, bei denen aber auch weniger Öffnungstage zugrunde zu legen sind.
II.
Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 291, 288 BGB. Den Klägerinnen stehen Zinsansprüche seit Rechtshängigkeit der Klage zu.
Soweit die Klägerinnen Zinsen seit dem 14.05.2020 geltend machen, ist die Klage abzuweisen, weil die Beklagte sich noch nicht in Verzug mit der Zahlung in Verzug befand. Nach eigenem Vorbringen der Klägerinnen, waren die 30 Tage erst Ende Mai bzw. Ende Juni 2020 erreicht. Das Schreiben der Beklagten vom 26.05.2020 stellt auch keine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung dar, weil es ein Vergleichsangebot enthielt.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2, 709 ZPO.
Streitwert: 764.138,63 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 und 7 IfSG
§§ 291, 288 BGB
§§ 92 Abs. 2, 709 ZPO
§ 305 c BGB
§ 305c BGB
§ 310 BGB
§ 305 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: 32 O 190/20