Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-08-11, Aktenzeichen 25 CE 21.2085

Tenor:
I. Unter Abänderung von Nummer I. des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 3. August 2021 wird der Antrag insgesamt abgelehnt.
II. Die Antragstellerin trägt unter Abänderung von Nummer II. des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 3. August 2021 die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf Euro 5.000,- festgesetzt.

Tatbestand:
Mit seiner Beschwerde wendet sich der Antragsgegner gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 3. August 2021, mit dem dieses nach § 123 VwGO vorläufig festgestellt hat, dass im Betrieb der Antragstellerin, einem Indoorspielplatz, außerhalb des gastronomischen Bereichs und der Toiletten sowie des Parkplatzes keine Maskenpflicht für Kinder und Jugendliche von 6 bis 14 Jahren bestehe.
§ 13 Abs. 1 bis 3 der 13. Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (13. BayIfSMV vom 5. Juni 2021, BayMBl. 2021 Nr. 384), in der Fassung der Änderungsverordnung vom 27. Juli 2021 (BayMBl. Nr. 516), die mit Ablauf des 25. August 2021 außer Kraft tritt (§ 29 13. BayIfSMV), lauten:
„§ 13 Freizeiteinrichtungen
(1) Für Seilbahnen, Fluss- und Seenschifffahrt im Ausflugsverkehr, Stadt- und Gästeführungen, Berg-, Kul4 tur- und Naturführungen sowie Führungen in Schauhöhlen und Besucherbergwerken sowie touristische Bahn- und Reisebusverkehre gilt:
1. Der Betreiber hat durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass grundsätzlich ein Mindestabstand von 1,5 m zwischen den Fahrgästen eingehalten werden kann.
2. In geschlossenen Räumen, geschlossenen Fahrzeugbereichen und Kabinen gilt für die Fahrgäste FFP2-Maskenpflicht sowie für das Kontroll- und Servicepersonal, soweit es in Kontakt mit Fahrgästen kommt, Maskenpflicht.
3. Der Betreiber hat ein Schutz- und Hygienekonzept auf der Grundlage eines von den Staatsministerien für Wirtschaft, Landesentwicklung und Energie und für Gesundheit und Pflege bekannt gemachten Rahmenkonzepts auszuarbeiten und auf Verlangen der zuständigen Kreisverwaltungsbehörde vorzulegen.
(2) Bei Flusskreuzfahrten bedürfen die Passagiere ohne Rücksicht auf die 7-Tage-Inzidenz vor Ort bei der Einschiffung, wenn diese in Bayern erfolgt, und am Tag eines Landgangs eines Testnachweises nach Maßgabe von § 4.
(3) Für Freizeitparks, Indoorspielplätze und vergleichbare ortsfeste Freizeiteinrichtungen, Badeanstalten, Hotelschwimmbäder, Thermen, Wellnesszentren, Saunen, Spielhallen, Spielbanken und Wettannahmestellen gilt Abs. 1 entsprechend mit folgenden ergänzenden Maßgaben:
1. Es darf nicht mehr als ein Besucher je 10 m2 zugänglicher Fläche gleichzeitig zugelassen werden.
2. In Landkreisen und kreisfreien Städten mit einer 7-Tage-Inzidenz von 50 oder mehr müssen die Besucher einen Testnachweis nach Maßgabe von § 4 vorlegen.
3. Für gastronomische Angebote sowie für Theateraufführungen, Filmvorführungen und ähnliche Veranstaltungen gelten die jeweils speziellen Regelungen dieser Verordnung.“
Mit Schriftsatz vom 29. Juli 2021 wandte sich die Antragstellerin an das Verwaltungsgericht Würzburg und begehrte (zuletzt noch), im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass Kinder bis zu 14 Jahren in ihrem Betrieb keine Maske tragen müssen.
Das Verwaltungsgericht stellte mit Beschluss vom 3. August 2021 fest, dass für Kinder von 6 bis 14 Jahren im Betrieb der Antragstellerin außerhalb des gastronomischen Bereichs und der Toiletten sowie des Parkplatzes keine Maskenpflicht bestehe und wies den Antrag im Übrigen ab. Soweit sich der Feststellungsantrag auf Kinder bis zu sechs Jahren beziehe, sei er mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, weil zwischen den Beteiligten unstreitig sei, dass für diese keine Verpflichtung zum Tragen eine MNB gelte. Im Übrigen sei der Antrag zulässig und begründet. Aus der Verweisung in § 13 Abs. 3 13. BayIfSMV auf § 13 Abs. 1 13. BayIfSMV ergebe sich nicht hinreichend bestimmt, dass für alle Gäste eines Indoorspielplatzes eine Maskenpflicht gelte. § 13 Abs. 1 Nr. 2 spreche insofern lediglich von Fahrgästen, die es in Indoorspielplätzen nicht gebe. Ein anderes Ergebnis gebiete weder eine systematische, noch eine teleologische Auslegung der Vorschrift.
Gegen diese Feststellung richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners. Zu ihrer Begründung führt er aus, § 13 Abs. 3 und Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 3 Abs. 2 Nr. 2 13. BayIfSMV beinhalteten entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts eine Pflicht zum Tragen einer medizinischen Gesichtsmaske für Kinder ab 6 bis einschließlich 15 Jahren. § 13 Abs. 3 13. BayIfSMV verweise für Indoorspielplätze auf eine entsprechende Anwendung des § 13 Abs. 1 13. BayIfSMV. Bereits der direkte Anwendungsbereich des § 13 Abs. 1 Nr. 2 13. BayIfSMV beschränke sich nicht auf Fahrgäste im engeren Sinn, sondern beziehe sich bei systematischer und teleologischer Auslegung anhand der Verordnungsbegründung auf alle Gäste der in § 13 Abs. 1 Halbsatz 1 13. BayIfSMV aufgeführten Freizeiteinrichtungen bzw. -aktivitäten. Ungeachtet dessen mache § 13 Abs. 3 13. BayIfSMV bereits vom insoweit eindeutigen Wortlaut einer entsprechenden Anwendung deutlich, dass sich § 13 Abs. 1 Nr. 2 13. BayIfSMV hinsichtlich der in Abs. 3 u.a. genannten Indoorspielplätze nicht lediglich auf Fahrgäste im wörtlichen Sinne beziehe bzw. beziehen könne. Daran vermöge auch das vom Verwaltungsgericht herangezogene Rahmenkonzept zur Wiedereröffnung von Kureinrichtungen zur Verabreichung ortsgebundener Heilmittel, Hallen- und Freibädern sowie Wellnesseinrichtungen in Thermen und Hotels (Gemeinsame Bekanntmachung der Bayerischen Staatsministerien für Wirtschaft, Landesentwicklung und Energie und für Gesundheit und Pflege vom 11. Juni 2021, BayMbl. 2021, Nr. 407 - im Folgenden: Rahmenkonzept) nichts zu ändern. Das Rahmenkonzept regele hiermit keine Ausnahme oder Abweichung von der Verordnung, sondern konkretisiere lediglich die geltende Maskenpflicht gemäß § 13 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 13. BayIfSMV in geschlossenen Räumen. Auch aus der Absicht des Verordnungsgebers, weitere vorsichtige Öffnungsschritte durchzuführen, könne nicht geschlossen werden, dass der Verordnungsgeber grundsätzlich keine Maskenpflicht in geschlossenen Räumen regeln wollte.
Die Antragstellerin ist der Beschwerde mit Schriftsatz vom 5. August 2021 entgegengetreten und verteidigt die angegriffene Entscheidung. Die Auslegung finde im Wortlaut der Norm ihre Grenze. In Indoorspielplätzen gebe es keine Fahrgäste. Eine Anwendung auf sämtliche „Gäste“ lasse sich weder anhand der Verordnungssystematik noch anhand des Verordnungszweckes begründen (wird jeweils ausgeführt).
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist begründet. Die vom Antragsgegner fristgemäß vorgebrachten Beschwerdegründe rechtfertigen die Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung im tenorierten Umfang.
1. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist lediglich die vom Verwaltungsgericht getroffene Feststellung, dass für 6 bis 14-jährige Kinder und Jugendliche im Betrieb der Antragstellerin grundsätzlich keine Maskenpflicht gelte. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass der ursprünglich als Hauptantrag gestellte Normenkontrollantrag nach telefonischer Klarstellung des Bevollmächtigten der Antragstellerin nicht mehr gestellt sei, haben die Beteiligten im Beschwerdeverfahren nicht angegriffen. Nicht Gegenstand der Beschwerde ist zudem die Antragsablehnung durch das Verwaltungsgericht, soweit dies das Fehlen einer Maskenpflicht für Besucher des Indoorspielplatzes im Alter von unter sechs Jahren betraf.
2. Das Verwaltungsgericht ist bei summarischer Prüfung zu Unrecht davon ausgegangen, dass § 13 Abs. 3 13. BayIfSMV Kinder und Jugendliche zwischen dem sechsten und vierzehnten Geburtstag nicht dazu verpflichtet, in Freizeiteinrichtungen wie Indoorspielplätzen eine medizinische Gesichtsmaske (vgl. § 3 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 13 Abs. 3, Abs. 1 Nr. 2 13. BayIfSMV) zu tragen.
Bei der Verweisung des § 13 Abs. 3 auf § 13 Abs. 1 13. BayIfSMV handelt es sich nach Systematik sowie Sinn und Zweck der Regelung erkennbar um eine Rechtsfolgenverweisung, so dass die normierte Maskenpflicht nicht nur für Fahrgäste, sondern für sämtliche Besucher der in § 13 Abs. 3 13. BayIfSMV genannten Freizeiteinrichtungen gilt.
Dies ergibt sich zwanglos bereits daraus, dass die dort angeführten Freizeiteinrichtungen - mit Ausnahme der Freizeitparks - keine Fahrgäste aufweisen, so dass die Verweisung auf § 13 Abs. 1 Nr. 2 13. BayIfSMV bei einem Verständnis als Rechtsgrundverweisung, wie es dem Beschluss des Verwaltungsgerichts zugrunde liegt, weitestgehend ins Leere liefe (Beispiele zur Vermeidung eines Auslegungsergebnisses, das der auszulegenden Vorschrift praktisch jeden Anwendungsbereich nimmt etwa bei BVerwG, U.v. 16.3.2005 - 9 C 7/04 - BVerwGE 123, 132 - juris Rn. 22 ff.; U.v. 14.10.2003 - 1 C 20/02 - BVerwGE 119, 111 juris Rn. 21; B.v. 7.7.1993 - 6 P 4/91 - juris Rn. 38).
Zwar weist das Verwaltungsgericht zunächst zurecht darauf hin, dass auch unter den in § 13 Abs. 1 13. BayIfSMV genannten Freizeiteinrichtungen, für die die in Nr. 2 geregelte FFP2-Maskenpflicht unmittelbar gilt, Einrichtungen genannt sind, die nicht nur Fahrgäste, sondern auch andere Gäste haben, wie z.B. Stadt- und Gästeführungen sowie Kulturführungen und Führungen in Schauhöhlen. Allerdings dürfte es sich hierbei um ein Redaktionsversehen des Verordnungsgebers handeln, was bereits daraus erkennbar wird, dass § 13 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 13. BayIfSMV hinsichtlich der in Abs. 1 ausdrücklich genannten Einrichtungen, die keine „Fahrgäste“ aufweisen (Stadt- und Gästeführungen, Berg-, Kultur- und Naturführungen sowie Führungen in Schauhöhlen und Besucherbergwerken) anderenfalls keinerlei Regelung treffen würde, was ersichtlich nicht gewollt war. Dies ergibt sich zweifelsohne aus der Begründung zu § 13 Abs. 1 13. BayIfSMV (BayMBl 2021, 385 S. 5), wenn dort ausgeführt wird, dass sichergestellt werden müsse, dass der „Mindestabstand von 1,5 m zwischen den Teilnehmern [sic] eingehalten werden kann“. Nicht zuletzt zeigt dies auch ein Vergleich mit der Regelung in § 25 Abs. 1 Nrn. 3 und 5 13. BayIfSMV, wonach Abstandsgebot und FFP2- Maskenpflicht für Besucher auch bei kulturellen Veranstaltungen gelten. Schließlich sieht die 13. BayIfSMV ganz generell an vielen anderen Stellen eine FFP2- Maskenpflicht nicht nur, aber vor allem in geschlossenen Räumen vor (vgl. § 8 Nr. 3, § 9 Abs. 2 Nr. 3, § 10 Satz 1, § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2, § 25 13. BayIfSMV).
Fehl geht schließlich der Ansatz des Verwaltungsgerichts, aus einem Rahmenkonzept, dem mangels Allgemeinverbindlichkeit kein Normcharakter zukommt (vgl. BayVGH, B.v. 15.7.2021 - 25 NE 21.1811 - Rn. 30, noch unveröffentlicht), bzw. der potentiellen Überschreitung der zugrundeliegenden Ermächtigung in Regelungen dieses Konzepts Anhaltspunkte für die Auslegung einer Verordnungsbestimmung zu entnehmen. Abgesehen hiervon wird in dem angeführten Rahmenkonzept ausdrücklich geregelt (Nr. 2.1), dass in Nassbereichen (…, Saunen, Schwimmhallen mit Aufenthaltsbereichen und Schwimmbecken), […] auf die Verwendung einer Maske verzichtet werden kann - eines solchen Verzichtes bedürfte es offenkundig nicht, wenn § 13 Abs. 3 13. BayIfSMV in geschlossenen Räumen der dort genannten ortsfesten Freizeiteinrichtungen von vornherein keine Maskenpflicht vorsehen würde.
Nichts anderes ergibt im Übrigen eine teleologische Auslegung. Die Intention des Verordnungsgebers, für Besucher in Innenräumen der in § 13 Abs. 3 13. BayIfSMV geregelten ortsfesten Freizeiteinrichtungen die Einhaltung eines Mindestabstandsgebots von 1,5m (vgl. die Verweisung auf § 13 Abs. 1 Nr. 1 13. BayIfSMV) sowie eine Maskenpflicht (§ 13 Abs. 1 Nr. 2 13. BayIfSMV) vorzusehen, ist auch der Verordnungsbegründung zu entnehmen. Zur Begründung der 13. BayIfSMV, mit welcher der Betrieb ortsfester Freizeiteinrichtungen wie Indoorspielplätze nach einer länger andauernden Schließung wieder zugelassen wurde, hat der Verordnungsgeber unter anderem ausgeführt, dass vor dem Hintergrund der kontinuierlich sinkenden Zahl der Neuinfektionen, dem Fortschreiten des Impfprogramms und der nunmehr flächendeckenden Verfügbarkeit von PCR-, POC-Antigentests und Selbsttests weitere Öffnungsschritte unter strengen Auflagen vertretbar erschienen. Dabei seien weiterhin umfangreiche Testpflichten, das Tragen medizinischer Masken sowie die strikte Einhaltung von Hygienevorgaben (AHA-L-Regeln) unverzichtbar (BayMBl. 2021 Nr. 385 v. 2.6.2021). Diesem Telos widerspricht die durch das Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung der in Rede stehenden Verweisung als Rechtsgrundverweisung, da dies bedeuten würde, dass der Verordnungsgeber für Besucher ortsfester Freizeiteinrichtungen keinerlei Maskenpflicht vorgesehen hätte. Selbiges gilt hinsichtlich der Pflicht des Betreibers, das Abstandsgebot durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen (§ 13 Abs. 1 Nr. 1 13. BayIfSMV). Dies dürfte erst Recht dem Ziel des Verordnungsgebers widersprechen, den AHA-Regelungen möglichst Geltung zu verschaffen.
Da der mit der in Rede stehenden Maskenpflicht - insbesondere vor dem Hintergrund der zeitlich begrenzten Tragedauer - verbundene Grundrechtseingriff von relativ geringer Intensität ist (vgl. BayVerfGH, E.v. 28.6.2021 - Vf. 73-VII-20 - juris Rn. 22), ist in der Situation der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite durch den Bundestag (BT-PlPr 19/154, 19169C; BT-Drs. 19/24387; Annahme des Entschließungsantrags BT-Drs. 19/27196; Annahme des Entschließungsantrags BT-Drs. 19/30398) in Fällen, in denen eine Verordnungsvorschrift nach ihrem Wortlaut verschiedene Auslegungsmöglichkeiten belässt, derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben, die Infektionsgefahren wirksam vorbeugt und dem erklärten Interesse des Bundesgesetzgebers am Schutz für Leben und Gesundheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) am besten gerecht wird. Insofern wäre es auch nicht nachvollziehbar, wenn nur „Fahrgäste“ einer Freizeiteinrichtung in geschlossenen Räumen Masken tragen müssten, nicht aber andere Besucher. Diese kaum zu rechtfertigende Differenzierung lässt sich bei der Auslegung als Rechtsfolgenverweisung vermeiden.
Zuzugeben ist dem Verwaltungsgericht, dass die in Rede stehende Norm aufgrund der Verwendung des Terminus „Fahrgäste“ Fragen der Bestimmtheit aufwirft, die der Verordnungsgeber durch eine Neuregelung ausräumen sollte. Dies führt allerdings nicht zur Unwirksamkeit der Regelung, weil sie sich - wie dargestellt - noch in Anwendung anerkannter Auslegungsgrundsätze als Rechtsfolgenverweisung auslegen lässt (stRspr., vgl. etwa BVerfG, B.v. 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 - BVerfGE 145, 20 - juris Rn. 125 m.w.N.)
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG und entspricht derjenigen in der ersten Instanz, die von den Beteiligten nicht infrage gestellt wurde.
4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 123 VwGO
§ 29 13. BayIfSMV
§ 13 Abs. 3 13. BayIfSMV
§ 13 Abs. 1 13. BayIfSMV
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 13. BayIfSMV
§ 13 Abs. 1 Nr. 2 13. BayIfSMV
§ 13 Abs. 1 Halbsatz 1 13. BayIfSMV
§ 13 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 13. BayIfSMV
§ 13 Abs. 3, Abs. 1 Nr. 2 13. BayIfSMV
§ 13 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 13. BayIfSMV
§ 25 Abs. 1 Nrn. 3 und 5 13. BayIfSMV
§ 25 13. BayIfSMV
§ 13 Abs. 3 13. BayIfSMV
§ 13 Abs. 1 Nr. 1 13. BayIfSMV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 123, 132
BVerwGE 119, 111
BVerfGE 145, 20
9 C 7/04
1 C 20/02
6 P 4/91
25 NE 21.18
1 BvR 1314/12