Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2018-11-12, Aktenzeichen 2 U 129/14
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:1112.2W129.14.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Werklieferant eines Solarzellen-Liefervertrags hat gegen den Schuldner einen Schadensersatzanspruch aus §§ 650, 437 Abs. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 und 2 BGB, wenn dieser die vereinbarten Abnahmemengen schuldhaft teilweise nicht erfüllt.(Rn.62)
2. Die Begründung und das Fortbestehen der wirtschaftlichen Belastung des Schuldners aus Wafer-Lieferverträgen mit Vorlieferanten sind Grundlage eines Solarzellen-Liefervertrags mit der Folgen, dass ihr Entfallen zugleich einen Wegfall der Geschäftsgrundlage dieses Vertrags darstellt.(Rn.103)
3. Eine in einem Solarzellen-Liefervertrag enthaltene formularmäßige Vertragsstrafenklausel ist gemäß § 307 Abs. 1 BGB wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam, wenn die Vertragsstrafe unangemessen hoch ist (hier: 10% des Warenpreises).(Rn.129)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 27.08.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 100 O 40/13 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.510.241,62 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.08.2013 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
3. Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.
4. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 91,5 %, die Beklagte 8,5 % zu tragen, die Kosten der zweiten Instanz hat der Kläger zu 90,5 %, die Beklagte zu 9,5 % zu tragen.
5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages leistet.
6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der G... ... SE, vormals Q... ... (im Folgenden “Schuldnerin”). Er macht gegen die Beklagte, die bis 2017 als T... ... firmierte, Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung eines zwischen dieser und der Schuldnerin im April 2006 geschlossenen Liefervertrags über Solarzellen geltend.
Die in ... geschäftsansässige Beklagte stellt aus multikristallinen Solarzellen Solarmodule zur Erzeugung von Strom her. Die in ... geschäftsansässige Schuldnerin war in den Jahren 2005 und 2006 einer der weltweit größten Produzenten von Solarzellen. Zu dieser Zeit war der für die Produktion von Solarzellen benötigte Rohstoff - Silizium, welches zunächst zu sogenannten “Wafern” verarbeitet wird, aus denen dann die Solarzellen hergestellt werden - auf dem Weltmarkt äußerst knapp. Die Schuldnerin schloss daher mit ihren Kunden Lieferverträge über Solarzellen nur insoweit ab, wie sie sich selbst zuvor in einem Bezugsvertrag ausreichende Silizium- bzw. Wafer-Mengen gesichert hatte. Im Jahr 2005 hatten auch die Schuldnerin und die Beklagte bereits zwei mehrjährige Lieferverträge über Solarzellen geschlossen, die mit entsprechenden Wafer-Lieferverträgen der Schuldnerin korrespondierten.
Im Sommer 2005 erschloss sich die Schuldnerin bei ihrem Zulieferer für Silizium, der H... ... ... (im Folgenden “H... ”), sowie ihrem Produzenten und Lieferanten von “Wafern”, der L... ... Ltd (im Folgenden “L... ”), weitere Mengen an Silizium. Aufgrund entsprechender Absprachen schloss L... mit H... am 29.08.2005 einen Liefervertrag über Silizium mit einer Laufzeit von zehn Jahren, in welchem sowohl die jährlichen Liefermengen als auch die Preise weitgehend fest vereinbart waren (im Folgenden “Silizium-Liefervertrag”). Dieser Vertrag sah aufgrund der von H... zu erbringenden Investitionen, u.a. für die Erweiterung der Produktionsstätten, eine nicht rückerstattungsfähige Vorauszahlung durch L... in Höhe von gut 36 Mio. US-Dollar vor. Zusätzlich übernahm die Schuldnerin im Silizium-Liefervertrag gegenüber H... eine Garantie auf erstes Anfordern für die Vertragserfüllung durch L... in Höhe von 66,7 % des Erfüllungsinteresses von H... gegenüber L... aus dem Silizium-Liefervertrag.
Am 16.01.2006 schloss die Schuldnerin mit L... einen Liefervertrag über Wafer mit einer Laufzeit von 10 Jahren (im Folgenden “Wafer-Liefervertrag”). Dieser Vertrag mit einem Volumen von knapp 723 Mio. US-Dollar sah ebenfalls eine bestimmte jährliche Liefermenge, nämlich zwei Drittel der Liefermengen aus dem Silizium-Liefervertrag vom 29.08.2005, sowie weitgehend feste Preise vor, wobei allerdings ab dem Jahr 2008 eine Preisanpassungsklausel griff. Ferner verpflichtete sich die Schuldnerin im Wafer-Liefervertrag gegenüber L... zur Zahlung von gut 24 Mio. US-Dollar unmittelbar an H..., welche auf die Verbindlichkeit der L... aus dem Silizium-Liefervertrag angerechnet werden sollte. Diese Vorauszahlung, die ebenso wie die Vorauszahlung von L... an H... in zwei Raten im Oktober 2005 und Oktober 2006 fällig war, wurde von der Schuldnerin fristgerecht an H... erbracht.
Vor diesem Hintergrund schlossen die Schuldnerin und die Beklagte am 25.04.2006 den - in englischer Sprache abgefassten - streitgegenständlichen Liefervertrag über Solarzellen (im Folgenden “Solarzellen-Liefervertrag”), der vom Kläger in englischer Sprache als Anlage K 3, in beglaubigter Übersetzung als Anlage BK 3 zu den Akten gereicht worden ist. Die Präambel lautet wie folgt:
“1. Beide Vertragsparteien sind im Photovoltaiksektor tätig, jedoch in verschiedenen Bereichen. T... produziert und verkauft Solarmodule. Q... ist im Bereich der Herstellung photovoltaischer Zellen (im Folgenden auch als “Solarzellen” bezeichnet) tätig. Beide Parteien streben eine Zusammenarbeit auf einer langfristigen, intensiven und beidseitig vorteilhaften Basis an. Es ist das ausdrückliche Ziel beider Parteien, durch Kooperation gemeinsame Innovationen, einschließlich des Austauschs von Know-How, zu erzielen, um so bald wie möglich Kostensenkungen und/oder Nutzungssteigerungen zu einzuführen.
2. Q... beliefert T... bereits auf Grundlage eines Liefervertrages vom 9. September 2005 und eines Liefervertrages vom 29. September 2005 (gemeinsam bezeichnet als “bestehende Lieferverträge”) mit Solarzellen.
3. T... ist sich der Tatsache bewusst, dass das für die Produktion der Solarzellen notwendige Silizium gegenwärtig nicht ausreichend vorhanden ist und dass als Folge daraus das Wachstum der gesamten Photovoltaikindustrie gebremst wird.
4. Dennoch ist es Q... gelungen, zusätzliche Mengen an Silizium für die nächsten zehn Jahre von Zulieferer A zu sichern. Dies war nur möglich, weil Q... Vorauszahlungen in erheblichem Umfang geleistet hat, die gegen die Lieferungen über die nächsten zehn Jahre aufgewogen werden. Darüberhinaus musste Q... Preise und andere Lieferbedingungen akzeptieren, die von den bisher im Markt üblichen Bedingungen abweichen. Insbesondere sind die Preise für die gesamte Vertragslaufzeit festgesetzt, statt in regelmäßigen Intervallen Anpassungen an geänderte Marktbedingungen vorzusehen, wie es bis dato übliche Praxis gewesen ist. Die Preise könnten sogar zulasten von Q... erhöht werden, etwa im Fall von steigenden Strom- oder Lohnkosten bei Zulieferer A. Zudem hängt die Lieferung von Silizium auch davon ab, ob Zulieferer A seine Produktionskapazitäten rechtzeitig ausweiten kann. Im Fall der Verzögerung der Ausweitung stehen Q... keine Rechte zu. Das Silizium wird zu Produzent B verschifft, wo es zu Wafern verarbeitet wird. Beide relevanten Verträge (Zulieferer A - Produzent B und Produzent B - Q...) werden im Folgenden als “Zulieferer-A-Vertrag” bezeichnet.
5. Über die bestehenden Lieferverträge hinaus ist T... daran interessiert, zusätzliche Mengen an Solarzellen zu beziehen, die aus dem Zulieferer-A-Vertrag stammen. T... ist sich der Tatsache bewusst, dass dies nur möglich ist, wenn Q... dessen Lieferbedingungen in Teilen weitergibt. Insbesondere umfasst dies die Weitergabe der festgesetzten Preise für die gesamte Vertragslaufzeit.
6. Hinsichtlich der vereinbarten Mengen ist dieser Vertrag neben den bestehenden Lieferverträgen wirksam. Die bestehenden Lieferverträge werden durch den vorliegenden Vertrag nicht berührt, sofern dies im Folgenden nicht ausdrücklich anders bestimmt wird.
7. Die in diesem Vertrag vereinbarten Liefermengen und Solarzellenpreise werden unter anderem vom technologischen Fortschritt bei der Herstellung von Solarzellen und Wafern beeinflusst. Um diesen Faktor zu berücksichtigen, beinhalten die Berechnungen der jeweiligen Mengen einen Umrechnungsfaktor (CF). (...) Die Details sind in § 8 Abs. 5 festgelegt.”
Die konkreten Details des Silizium-Liefervertrags und des Wafer-Liefervertrags sowie die Identität ihrer Vorlieferanten (“Produzent A” und “Zulieferer B”) legte die Schuldnerin der Beklagten weder im Solarzellen-Liefervertrag selbst noch im Rahmen der Vertragsverhandlungen oder auf andere Weise offen. Sie wurden erstmals vom Kläger im vorliegenden Rechtsstreit in der Berufungsinstanz mitgeteilt.
Zur Laufzeit und Beendigung enthielt der Solarzellen-Liefervertrag in § 2 folgende Regelung:
“1. Der Vertrag tritt durch Unterzeichnung beider Parteien in Kraft. Die Lieferung der Solarzellen soll im Mai 2009 beginnen.
2. Der Vertrag hat eine feste Laufzeit bis zum 30. Juni 2016. Während dieser Laufzeit steht es keiner der beiden Vertragsparteien zu, den Vertrag ohne wichtigen Grund zu kündigen.
3. Das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt. Q... ist insbesondere dann zur Kündigung des gesamten Liefervertrags aus wichtigem Grund berechtigt, wenn es zu einem Verzug bei der Kaufpreiszahlung einzelner Lieferungen oder bei der Abnahme der Solarzellen (...) kommt. (...)”
In Anlage 2 zum Solarzellen-Liefervertrag war die jährliche Abnahmemenge (“Minimum Supply Quantity”) mit einer in Watt-Peak (WP) beschriebenen Leistung festgelegt. Diese betrug 2,89 Mio. WP im Jahr 2006, 4,5 Mio. WP im Jahr 2007, 11,2 Mio. WP in 2008, von 2009 bis Ende 2015 jeweils 14,9 Mio. WP. und im Jahr 2016 2,5 Mio. WP, wobei diesen Mengenangaben jeweils ein “+/- 10 %” beigefügt war. § 4 des Solarzellen-Liefervertrags regelte detailliert die Verteilung der in Anlage 2 aufgeführten Liefermengen über das jeweilige Jahr. Für den Zeitraum ab 2007 war darin festgelegt, dass sich die jährliche Mindestliefermenge gleichzeitig auf die Monate verteilt. Zudem musste die Beklagte gegenüber der Schuldnerin jeweils einen Monat im Voraus eine verbindliche Bestellung für die monatliche Liefermenge einschließlich der Spezifizierung der jeweiligen Mengen der einzelnen Zellklassen abgeben und ein Lieferdatum festsetzen.
§ 6 des Solarzellen-Liefervertrags legte für den Fall einer “Knappheit an Wafern” Folgendes fest:
“1. Sollte trotz aller angemessenen Bemühungen eine Knappheit an Wafern aufgrund von Problemen zwischen Q... und ihren eigenen Zulieferern eintreten, insbesondere aufgrund der teilweisen Nichterfüllung des Zulieferer-A-Vertrages, und sollte Q... folglich nicht mehr in der Lage sein, die vereinbarten Liefermengen vollständig an alle ihre Kunden zu liefern, vorausgesetzt diese liefern keine Wafer bzw. kein Silizium für die Solarzellenproduktion durch Q..., steht Q... das Recht zu, die mit T... vereinbarte Liefermenge zu reduzieren. Die Reduktion erfolgt dabei nur im Verhältnis zum Rückgang der Produktionsmenge an Solarzellen, für welche die Kunden weder Wafer noch Silizium bereitgestellt haben. Zu den durch Satz 1 umfassten Vorfällen zählen u.a.:
(i) die Beendigung des Vertrages zwischen Zulieferer A und Produzent B, unabhängig von den Gründen der Vertragsbeendigung,
(ii) die Beendigung des Vertrages zwischen Produzent B und Q... aus Gründen, für die Q... nicht verantwortlich ist, und
(iii) Fälle, in denen der Zulieferer-A-Vertrag nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erfüllt wird, aus Gründen, für die Q... nicht verantwortlich ist, (...).”
Die Festlegung der von der Beklagten zu entrichtenden Preise erfolgte in § 8 des Solarzellen-Liefervertrags. In dessen Absatz waren zwei noch im Jahr 2006 fällig werdende Vorauszahlungen in Höhe von je gut 1,2 Mio. US-Dollar geregelt. Die folgenden Absätze enthielten eine komplexe Preisanpassungsklausel, die von den in Anlage 4 zum Solarzellen-Liefervertrag für den Zeitraum bis 31.12.2007 aufgeführten Festpreisen in Höhe von ca. 2,40 Euro pro WP ausging und die zur Folge hatte, dass jährlich eine Absenkung des Vertragspreises um maximal etwa 7 % erfolgen konnte.
In § 10 Abs. 2 und 3 enthielt der Vertrag für den Fall der nicht rechtzeitigen Abnahme der Mindestliefermengen durch die Beklagte zwei Vertragsstrafenregelungen mit folgendem Wortlaut:
“1. (...)
2. Sollte es T... versäumen, die Mindestliefermenge rechtzeitig gemäß § 4 Abs. 3 zu bestellen, ist Q... dazu berechtigt zu verlangen, dass T... die ausstehende Liefermenge innerhalb einer Woche bestellt. Sollte T... weiterhin im Verzug der Bestellung bleiben, ist Q... dazu berechtigt, zusätzlich zum Kaufpreis eine Vertragsstrafe von 1 % pro Woche bis zu einem Maximalbetrag von 5 % des Kaufpreises der betroffenen Liefermengen zu verlangen. (...).
3. Sollte T... in Verzug der Abnahme der Solarzellen gemäß der in § 7 Abs. 1 vereinbarten Art und Weise der Lieferung geraten, ist Q... dazu berechtigt, zusätzlich zum Kaufpreis eine Vertragsstrafe von 1 % pro Woche bis zu einem Maximalbetrag von 5 % des Kaufpreises der betroffenen Liefermengen zu verlangen. (...)”
Ferner waren in § 19 die Anwendbarkeit des Rechts der Bundesrepublik Deutschland und als Gerichtsstand Berlin bestimmt. Wegen des weiteren Inhalts und des genauen Wortlauts des Solarzellen-Liefervertrags wird auf die vom Kläger eingereichten Anlagen K 3 und BK 3 Bezug genommen.
Am 01.06.2008 wurden mit Zustimmung von H... und der Schuldnerin die Rechte und Pflichten aus dem Silizium-Liefervertrag vom 29.08.2005 von L... auf die G... S... Ltd. (im Folgenden “G... S... ”) übertragen. Am 01.07.2008 trat Global Sun mit Zustimmung der Schuldnerin anstelle der L... in die Rechte und Pflichten aus dem Wafer-Liefervertrag vom 16.01. 2006 ein.
Anfang 2009 setzte auf dem Weltmarkt ein massiver Rückgang der Preise für Silizium und Photovoltaikmodule einschließlich deren Vorstufen - Wafer und Solarzellen - ein. Der Marktpreis Ende 2011 betrug nur noch etwa 40 % des Marktpreises von Anfang 2009. Dadurch lagen die im Solarzellen-Liefervertrag vereinbarten Preise zunehmend über dem Marktpreis. Nach den Berechnungen des Klägers betrug der Vertragspreis gemäß der Preisanpassungsklausel in § 8 des Solarzellen-Liefervertrags je nach Zelltyp im Jahr 2008 zwischen 2,04 Euro und 2,12 Euro, im Jahr 2009 zwischen 1,90 Euro und 1,97 Euro, im Jahr 2010 zwischen 1,77 Euro und 1,83 Euro, im Jahr 2011 zwischen 1,65 Euro und 1,70 Euro und im Jahr 2012 zwischen 1,53 Euro und 1,58 Euro. Die Schuldnerin rechnete ab März 2009 bis Ende 2011 gegenüber der Beklagten für die von dieser aus dem Kontingent des streitgegenständlichen Solarzellen-Liefervertrags abgenommenen Solarzellen jedoch erheblich niedrigere Preise ab, die im Wesentlichen dem Preisniveau auf dem Weltmarkt entsprachen. Im Jahr 2011 berechnete die Schuldnerin für alle von der Beklagten abgenommenen Zellklassen pro WP 1,06 Euro in den Monaten Januar bis März, 1,04 Euro im April, 0,82 Euro im Mai und Juni, 0,73 Euro im Juli, 0,62 Euro in den Monaten August bis Oktober und 0,50 Euro im November wie Dezember. Die mit dieser “Preisreduzierung” verbundenen Absprachen der Parteien sind zwischen den Parteien streitig.
Bis Ende 2010 wurde der Solarzellen-Liefervertrag seitens der Schuldnerin und der Beklagten ohne Komplikationen vollzogen. Im Jahr 2011 nahm die Beklagte geringere Mengen an Solarzellen bei der Schuldnerin ab als vertraglich vorgesehen. Der genaue Umfang der von der Beklagten nicht abgenommenen Mengen ist zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte verlangte ab Herbst 2011 weitere Preissenkungen bzw. Gratis-Lieferungen von der Schuldnerin. Ferner forderte sie diese zur Erbringung einer Sicherheitsleistung für den aus ihrer Sicht noch nicht amortisierten Teil der Vorauszahlungen in Höhe von ca. 850.000.- US-Dollar bzw. zur sofortigen Anrechnung dieses Betrags auf offene Forderungen für Lieferungen im Jahr 2011 auf und berief sich dazu auf Gerüchte, nach denen die Schuldnerin in eine wirtschaftliche Schieflage geraten sei. Diesem Ansinnen kam die Schuldnerin nicht nach. Die Beklagte zahlte daraufhin offene Rechnungen in Höhe etwa des Vorauszahlungsbetrags nicht; diese offenen Rechnungen sind Gegenstand eines separaten, ebenfalls in der Berufungsinstanz beim Kammergericht anhängigen Rechtsstreits (Az. 23 U 79/16).
Anfang Januar 2012 bot die Schuldnerin der Beklagten die Lieferung der vertraglich vorgesehenen Mengen an Solarzellen zu - nach Effizienz und Zellklasse variierenden - Preisen von 0,48 bis 0,51 Euro pro WP an. Dieses Angebot lehnte die Beklagte mit Email vom 16.01.2012 (Anlage B 6) ab und verlangte darin zugleich die Belieferung zu einem (angeblich) am Marktpreis-Index (PV Insights) orientierten, wöchentlich angepassten Preis, der bei 0,33 Euro pro WP beginnen sollte. Auf Basis dieser Preise “bestellte” die Beklagte am 15. und 16.02.2012 bei der Schuldnerin über 100.000 Solarzellen mit einer Gesamtleistung von gut 500.000,00 WP (Anlage B 10). Am 24.02. 2012 mahnte die Beklagte erfolglos bei der Schuldnerin die Lieferung der bestellten Zellen an. Die Schuldnerin lieferte der Beklagten jedoch im Frühjahr 2012 - wie bereits im Herbst 2011 - mehrere zehntausend Solarzellen verschiedener Effizienzklassen kostenlos (“free cells”). Weitere Lieferungen auf Grund des streitgegenständlichen Solarzellen-Liefervertrags erbrachte die Schuldnerin nicht. Umgekehrt leistete die Beklagte an die Schuldnerin im Jahr 2012 keinerlei Zahlungen.
G... S..., die spätestens seit Herbst 2011 den Silizium-Liefervertrag mit H... nicht mehr erfüllt hatte, belieferte ihrerseits die Schuldnerin spätestens ab Januar 2012 nicht mehr mit Wafern aus dem Wafer-Liefervertrag. Die Schuldnerin hatte zuvor Ansprüche der G... S... für Wafer-Lieferungen aus dem Jahr 2011 nicht beglichen, weil sie diese dadurch zur Erfüllung ihrer Pflichten aus dem Silizium-Liefervertrag anhalten wollte. Beides war der Beklagten damals nicht bekannt.
Am 03.04.2012 stellte die Schuldnerin Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Der Kläger wurde zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Mit Schreiben vom 17.04.2012 kündigte die Beklagte den Solarzellen-Liefervertrag unter Berufung auf § 2 Abs. 3 des Vertrags aus wichtigem Grund und erklärte vorsorglich zugleich den Rücktritt von diesem Vertrag. Sie berief sich u.a. auf von der Schuldnerin nicht erfüllte Leistungsabrufe und die Unzumutbarkeit einer Fortsetzung des langfristigen Vertrags mit einer insolventen und nicht leistungswilligen und -bereiten Schuldnerin. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf die Anlage B 3 Bezug genommen.
Durch Beschluss des zuständigen Amtsgerichts vom 01.07.2012 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Am 26.08. 2012 verkaufte er den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin an die Ha... S... G... GmbH (im Folgenden “Ha...”). Die Übertragung des operativen Geschäftsbetriebs auf die Ha... erfolgte zum 15.10.2012.
Mit Schreiben vom 16.10.2012 zeigte der Kläger der Beklagten die Eröffnung des Insolvenzverfahrens an und erklärte, dass er bezüglich des Solarzellen-Liefervertrags Erfüllung gem. § 103 Abs. 1 InsO wähle. Zugleich bot er ihr die Lieferung der bis Oktober 2012 noch nicht abgenommenen Solarzellen zu Preisen zwischen 0,48 Euro und 1,06 Euro pro WP an und forderte sie zur Bestimmung der Zelltypen und Leistungsklassen auf, wofür er jeweils eine Frist bis zum bis 31.10.2012 setzte. Mit Schreiben vom 15.11.2012 wies die Beklagte die Aufforderungen des Klägers zurück und erklärte vorsorglich erneut die Kündigung und den Rücktritt vom Solarzellen-Liefervertrag. Nachdem die Beklagte eine weitere Aufforderung des Klägers vom 28.01.2013, die nunmehr von ihm bestimmten Zellen abzunehmen, mit Schreiben vom 14.02.2013 abgelehnt hatte, erklärte der Kläger mit Schreiben an die Beklagte vom 28.03.2013 den Rücktritt vom Solarzellen-Liefervertrag und verlangte von ihr Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Mit weiterem Schreiben an die Beklagte vom 14.05.2013 bezifferte der Kläger den Schadensersatzanspruch auf 17.715.263,25 Euro und forderte sie zur Zahlung bis zum 21.05.2013 auf.
Bereits mit Schreiben vom 5. November 2012 hatte der Kläger gegenüber G... S... erklärt, dass er gem. § 103 Abs. 2 InsO die Nichterfüllung des Wafer-Liefervertrags vom 16.01.2006 wähle, und kündigte den Vertrag wegen Nichterfüllung aus wichtigem Grund (Anlage BB 22). Er warf der G... S... darin vor, die Schuldnerin seit November 2011 nicht mehr mit Wafern aus H...-Silizium beliefert zu haben. Wegen des genauen Inhalts des Schreibens wird auf die Anlage BB 22 Bezug genommen.
Am 26.03.2013 kündigte H... den Silizium-Liefervertrag gegenüber G... S... . Am selben Tag nahm H... den Kläger aus der von der Schuldnerin im Silizium-Liefervertrag übernommenen Garantie in Anspruch. Am 27.05.2013 meldete H... Forderungen gegen die Schuldnerin aus Garantieversprechen in Höhe von insgesamt ca. 161 Mio. Euro zur Insolvenztabelle an, von denen knapp 74 Mio. Euro auf Garantieansprüche aus dem Silizium-Liefervertrag vom 29.08.2005 entfielen. Aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs mit H... erkannte der Kläger insgesamt Forderungen in Höhe von ca. 50 Mio. Euro zur Tabelle an. Auch G... S... meldete Forderungen wegen Nichterfüllung des Wafer-Liefervertrags in Höhe von 185 Mio. Euro zur Tabelle an, die der Kläger jedoch bestritt. Innerhalb der im August 2015 abgelaufenen Ausschlussfrist des § 189 InsO erhob G... S... keine Feststellungsklage gegen den Kläger.
Mit seiner im Mai 2013 eingereichten und der Beklagten am 22.08.2013 zugestellten Klage hat der Kläger ursprünglich Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte in Höhe von insgesamt 16.677.645,40 Euro sowie Ansprüche auf Zahlung zweier Vertragsstrafen gem. § 10 Abs. 2 und 3 des Solarzellen-Liefervertrags in Höhe von je 518.808,93 Euro geltend gemacht.
Bei der Ermittlung der Höhe des Schadensersatzanspruchs stellt der Kläger auf die abstrakte Schadensberechnung ab und bemisst den Schaden nach der Differenz zwischen dem (angepassten) Vertragspreis des Solarzellen-Liefervertrags und dem Marktpreis für multikristalline Solarzellen. Als Vertragspreis für das Jahr 2011 hat er die im jeweiligen Monat von der Schuldnerin für die abgenommenen Mengen berechneten Preise angesetzt (s.o.), für den Zeitraum ab Januar 2012 durchgehend einen Preis von 0,50 Euro pro WP. Den - davon zu subtrahierenden - Marktpreis hat er für den Zeitraum bis einschließlich Februar 2013 unter Berufung auf den vom Institut PV-Insights veröffentlichten durchschnittlichen Marktpreis von 0,3510 US-Dollar pro WP bei einem Wechselkurs von 0,7410 Euro pro US-Dollar am 08.02.2013 mit 0,26 Euro pro WP angesetzt und zur Begründung angeführt, es komme für die Ermittlung der den Schaden bildenden Differenz auf den Zeitpunkt des Fristablaufs an. Für den Monat März 2013 hat er - ebenfalls unter Berufung auf den Preisindex PV-Insights - einen Marktpreis von 0,28 Euro pro WP, für die restlichen Monate von April 2013 bis einschließlich Juni 2016 einen Marktpreis von 0,30 Euro pro WP in die Differenzrechnung eingestellt.
Als für die Schadensberechnung maßgebliche offene Abnahmemengen ist er erstinstanzlich von einer Jahresabnahmemenge in Höhe von 16.390.000,00 WP ausgegangen, die er nach der in Anlage 2 zum Solarzellen-Liefervertrag in Annex/Schema 2.2 genannten “Minimum Supply Quantity” inklusive der +10 %-Toleranz berechnet hat. Daraus hat er für die Jahre 2011 bis einschließlich 2015 eine monatliche Abnahmemenge von 1.365.833,33 WP, für 2016 von gut 458.000,00 WP ermittelt, wobei er bei der Schadensberechnung für das Jahr 2011 die von der Beklagten abgenommenen Mengen abgezogen hat.
Die aus den vorgenannten Parametern errechneten Differenzbeträge von 2.458.542,24 Euro im Jahr 2011, 3.933.533,52 Euro im Jahr 2012, 3.414.522,30 Euro im Jahr 2013, je 3.277.864,80 Euro in den Jahren 2014 und 2015 sowie von 549.742,20 Euro im Jahr 2016 hat der Kläger, soweit vertragliche Zahlungen erst nach dem 08.02.2013 fällig geworden wären, sodann mit dem Zinssatz für eine sichere Kapitalanlage abgezinst und insgesamt einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 16.677.645,40 Euro errechnet. Im Einzelnen wird wegen der Schadensberechnung auf die Klageschrift Bezug genommen.
Wegen des weiteren Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat der auf Zahlung von insgesamt 17.715.263,25 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.04.2013 gerichteten Klage teilweise, nämlich in Höhe von 14.845.013,07 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.06.2013 stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es angeführt, dem Kläger stehe gegen die Beklagte dem Grunde nach ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Solarzellen-Liefervertrags zu, den er im Grundsatz auch zutreffend berechnet habe. Allerdings sei als jährliche Abnahmemenge lediglich die in Anlage 2 zum Solarzellen-Liefervertrag in Annex/Schema 2.2 genannten “Minimum Supply Quantity” ohne den Toleranz-Zuschlag von 10 % zugrunde zu legen. Die geltend gemachten Vertragsstrafenansprüche seien nicht begründet, weil die entsprechenden vertraglichen Regelungen in § 10 Abs. 2 und Abs. 2 des Solarzellen-Liefervertrags gem. § 307 Abs. 1 BGB unwirksam seien.
Mit ihrer Berufung erstrebt die Beklagte die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und die vollständige Klageabweisung. Sie ist der Ansicht, der Solarzellen-Liefervertrag sei aufgrund der langen Laufzeit von 10 Jahren bei weitgehend festgelegten Mengen und Preisen und einem nur einseitigen Lösungsrecht zugunsten der Schuldnerin sittenwidrig und daher nach § 138 BGB nichtig, jedenfalls aber nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Darüber hinaus habe sie sich durch Kündigung bzw. Rücktritt im April 2012 erfolgreich von dem Vertrag gelöst. Dem Kläger sei zudem mit der Veräußerung des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin an Ha... die Vertragserfüllung unmöglich geworden, da im Solarzellen-Liefervertrag im Sinne einer Beschaffenheitsvereinbarung festgelegt worden sei, dass die Schuldnerin selbst und gerade aus dem Silizium des Zulieferers A (H... ) hergestellte Solarzellen zu leisten habe. Ferner stellten sowohl der massive Preisverfall für Silizium und Folgeprodukte auf dem Weltmarkt seit dem Jahr 2009 als auch der Umstand, dass die Schuldnerin ihrerseits den Wafer-Liefervertrag mit G... S... nicht mehr erfüllt und aus diesem nicht mehr beliefert worden sei, einen Wegfall der Geschäftsgrundlage für den Solarzellen-Liefervertrag dar. Desungeachtet bestreitet die Schuldnerin den vom Kläger für Februar 2013 zugrunde gelegten Marktpreis für Solarzellen und bemängelt die Art der Schadensberechnung.
Die Beklagte stellt den Antrag,
das am 27.08.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 100 O 40/13 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung stellt er den Antrag,
die Beklagte unter Abänderung des am 27.08.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin - 100 O 40/13 - zu verurteilen, an ihn weitere 1.037.617,85 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.06.2013 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit damit seinem Schadensersatzbegehren entsprochen worden ist. Mit der Anschlussberufung erstrebt er die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der geltend gemachten Vertragsstrafen. Hinsichtlich der teilweisen Abweisung seines Schadensersatzanspruchs wegen der Bemessung der offenen Liefermengen sowie hinsichtlich der Teilabweisung des Zinsanspruchs hat der Kläger hingegen kein Rechtsmittel eingelegt.
Er hält den Solarzellen-Liefervertrag insgesamt für wirksam. Dieser stelle kein Dauerschuldverhältnis, sondern einen Sukzessivlieferungsvertrag dar, der nicht durch Kündigung, sondern allenfalls durch Rücktritt nach § 323 BGB hätte beendet werden können. Ein Rücktrittsrecht habe der Beklagten jedoch zu keinem Zeitpunkt zugestanden. Es sei auch nicht von einer Störung oder gar einem Wegfall der Geschäftsgrundlage des Solarzellen-Liefervertrags auszugehen, und zwar weder im Hinblick auf den Preisverfall auf dem Silizium-Weltmarkt noch im Hinblick darauf, dass die Zulieferverträge (Silizium- und Wafer-Liefervertrag) nach den Vorschriften der Insolvenzordnung beendet worden seien. Davon abgesehen habe die Beklagte auch kein Anpassungsverlangen gestellt. Soweit die Schuldnerin die Beklagte ab Anfang 2009 bis einschließlich 2011 nicht zu den Vertragspreisen des Solarzellen-Liefervertrags, sondern zu geringeren, dem Marktniveau entsprechenden Preisen beliefert habe, sei dies ein freiwilliges Entgegengekommen gewesen und habe nicht zu einer Vertragsänderung geführt.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Berufung der Beklagten
Die zulässige Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg.
Die Klage ist nicht in dem vom Landgericht zugesprochenen, sondern nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Kläger kann von der Beklagten Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur für die im Jahr 2011 nicht abgenommenen Solarzellen verlangen (dazu unter 1.), nicht hingegen für die ab Januar 2012 nicht mehr abgerufenen Lieferungen (dazu unter 2. und 3.).
1. Haftung der Beklagten auf Schadensersatz für im Jahr 2011 nicht abgenommene Solarzellen
Der Kläger kann von der Beklagten gem. § 80 Abs. 1 InsO Zahlung von 1.510.241,62 Euro verlangen. Der Schuldnerin steht gegen die Beklagte aus §§ 650, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 und 2 BGB ein Anspruch auf Schadensersatz in dieser Höhe zu, weil die Beklagte den Solarzellen-Liefervertrag vom 25.04.2006 hinsichtlich der für das Kalenderjahr 2011 vereinbarten Abnahmemengen an Solarzellen schuldhaft teilweise nicht erfüllt hat.
a. Der zwischen der Schuldnerin und der Beklagten am 25.04.2006 geschlossene Solarzellen-Liefervertrag ist wirksam zustande gekommen. Er ist insbesondere weder nach § 307 BGB insgesamt unwirksam noch gem. § 138 BGB nichtig.
aa. Das Landgericht hat zu Recht entschieden, dass der Vertrag nicht insgesamt gem. § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist. Dabei kann im Ergebnis dahinstehen, ob der Vertrag in seiner Gänze oder hinsichtlich der Laufzeitregelung als von der Schuldnerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) einzuordnen ist, die angesichts der Unternehmereigenschaft der Beklagten gem. § 310 Abs. 1 Satz 1 an § 307 BGB zu messen sind. Denn die wesentlichen Vertragskonditionen - eine Laufzeit von etwas über zehn Jahren unter Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung bei festgeschriebenen Mindestabnahmemengen zu weitgehend vom Markt abgekoppelten Preisen und erheblichen Vorauszahlungen - weichen zwar von den im Zeitpunkt des Vertragsschlusses marktüblichen Gepflogenheiten ab, stellen aber dennoch keine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der Beklagten dar.
(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs benachteiligt eine Klausel, in der der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ohne ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen, den Vertragspartner des Klauselverwenders unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 08.12.2011 - VII ZR 111/11 - juris Rn. 14). Ob eine die Laufzeit eines Vertrages betreffende Klausel den Vertragspartner des Verwenders in diesem Sinne entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, ist mit Hilfe einer umfassenden Abwägung der schützenswerten Interessen beider Parteien im Einzelfall festzustellen. Bei dieser Abwägung sind nicht nur die auf Seiten des Verwenders getätigten Investitionen, sondern der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen; notwendig ist eine Gegenüberstellung der insgesamt begründeten gegenseitigen Rechte und Pflichten.
(2) Wie sich aus der Präambel des Solarzellen-Liefervertrags ergibt, sind Schuldnerin und Beklagte bei Vertragsschluss übereinstimmend - und zutreffend - davon ausgegangen, dass der für die Herstellung von Solarzellen erforderliche Rohstoff Silizium auf dem Markt knapp war, weil es gemessen an der Nachfrage nicht in ausreichenden Mengen gefördert wurde, und dass diese Knappheit auch bis auf Weiteres anhalten würde. Sie haben den Vertrag in seiner konkreten Ausgestaltung mit einer etwas über zehnjährigen Laufzeit ferner vor dem Hintergrund geschlossen, dass die Schuldnerin ihrerseits sich nur zu korrespondierenden Konditionen - gleiche feste Laufzeit und entsprechende Mengen zu festgelegten Preisen zuzüglich relativ hoher Vorauszahlungen - bei ihren Lieferanten mit den erforderlichen Vorprodukten eindecken konnte. Dass dabei die konkreten Vertragsverhältnisse und die Identität der Vertragspartner nicht offengelegt wurde, steht dem nicht entgegen. Entscheidend ist vielmehr, dass die Schuldnerin ihrerseits Vertragsbedingungen ausgesetzt war, die von den am Markt üblichen Bedingungen abwichen und - insbesondere angesichts der erheblichen Laufzeitlänge - für sie ein erhebliches wirtschaftliches Risiko bedeuteten. Dieses sollte die Beklagte im Solarzellen-Liefervertrag teilweise übernehmen, wie sich eindeutig aus Ziffer 5. der Präambel Ziff. 5 ergibt.
(3) Vor diesem Hintergrund ist die Langfristigkeit der vertraglichen Bindung der Beklagten auch in Zusammenschau mit der festgelegten Mindestabnahmemenge und den weitgehend festgelegten Preisen nach Ansicht des Senats nicht unangemessen. Im Gegenteil entspricht die vertragliche Regelung vor dem Hintergrund der bei Vertragsschluss bestehenden Güterknappheit, deren Dauer für beide Seiten nicht absehbar war, und der nahezu spiegelbildlichen Weitergabe der von der Schuldnerin eingegangenen Vertragsrisiken dem Interesse der Beklagten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des in § 6 des Solarzellen-Liefervertrags nur einseitig zugunsten der Schuldnerin vereinbarten Rechts zur Reduzierung der Leistungsmengen und der Regelung in § 8 Abs. 1 des Vertrags, wonach die von der Beklagten zu erbringenden Vorauszahlungen im Falle einer vorzeitigen Beendigung nicht erstattungsfähig sein sollten. Auch diese Regelungen stellen eine bei objektiver Betrachtung angemessene Abwälzung der von der Schuldnerin nicht zu beeinflussenden Risiken aus ihrem Zulieferverhältnis dar: Ein Recht zur Leistungsreduzierung räumt ihr der Vertrag nur bei von ihr unverschuldeter Leistungsunfähigkeit ein, und der “Verlust” der Vorauszahlung bei vorzeitiger Vertragsbeendigung ist - wie sich zwar nicht aus der Präambel, wohl aber dem unstreitigen Vortrag der Parteien ergibt - auch im Wafer-Liefervertrag vorgesehen.
bb. Der Solarzellen-Liefervertrag ist auch nicht nach § 138 BGB nichtig. Ein Verstoß gegen die guten Sitten ist nicht erkennbar. Abgesehen davon, dass die Vertragsgestaltung insgesamt nicht einseitig zu Lasten der Beklagten wirkte, sondern, wie vorstehend erläutert, eine spiegelbildliche (partielle) Weitergabe der von der Schuldnerin in den Zulieferverträgen übernommenen wirtschaftlichen Risiken bedeutete, befand sich die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag bei Vertragsschluss bereits nicht in einer von der Schuldnerin verursachten Zwangslage. Denn unstreitig erfüllte die Schuldnerin die bereits zwischen den Parteien geschlossenen Solarzellen-Lieferverträge zu den jeweils vereinbarten Konditionen. Auch hatte sie zwar eine dominierende Rolle auf dem Solarzellen-Markt; sie war aber keineswegs die einzige Anbieterin, so dass sich die Beklagte - was sie offensichtlich auch getan hat - auch bei anderen Produzenten Solarzellen beschaffen konnte.
b. Die Beklagte hat ihr nach dem Solarzellen-Liefervertrag obliegende Hauptleistungspflichten verletzt, indem sie im Jahr 2011 geringere Mengen von Solarzellen bei der Schuldnerin abgenommen und an diese bezahlt hat, als nach dem Solarzellen-Liefervertrag geschuldet war.
aa. Die Beklagte hat im Jahr 2011 unter dem Regime des streitgegenständlichen Solarzellen-Liefervertrags insgesamt Solarzellen mit einer Leistung von 2.697.639,00 WP zu wenig abgenommen, die sich wie folgt auf die Liefermonate verteilen:
- Januar: 189.525,00 WP- Februar: 874.209,00 WP- März: 353.115,00 WP- Mai: 1.116.003,00 WP- Dezember: 164.787,00 WP
Insoweit ist von den offenen Liefermengen auszugehen, die das Landgericht seiner Schadensberechnung zugrunde gelegt hat. Den diesbezüglichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil sind im Berufungsrechtszug weder die Beklagte noch der Kläger entgegengetreten. Die vom Kläger eingelegte Anschlussberufung betrifft allein die Abweisung der Vertragsstrafenansprüche durch das Landgericht, nicht die vorgenommenen Kürzungen der vom Kläger geltend gemachten offenen Mengen aus 2011. Davon abgesehen ist es auch aus Sicht des Senats zwingend, dass der Berechnung des Nichterfüllungsschadens nur diejenige Menge zugrunde gelegt wird, auf deren Abnahme die Schuldnerin einen Anspruch hatte. Das war jedoch nach der Vertragsgestaltung bei dem 10 %-Zuschlag nicht der Fall.
Soweit die Beklagte, die nicht in Abrede stellt, dass sie in mehreren Monaten im Jahr 2011 geringere Quantitäten an Solarzellen bei der Schuldnerin abgenommen und an diese bezahlt hat, als dies im Solarzellen-Liefervertrag vorgesehen war, die vom Kläger seiner Schadensberechnung zugrunde gelegten Mengen bestritten hat, hat das Landgericht dies zutreffend als nicht substantiiert und damit unbeachtlich eingestuft. Das hat die Beklagte im Berufungsrechtszug auch nicht angegriffen.
bb. Die Pflicht der Beklagten zur Abnahme und Bezahlung der offenen Liefermengen aus dem Jahr 2011 ist durch die hilfsweise Rücktrittserklärung vom 17.04.2012 nicht entfallen. Im Hinblick auf die im Jahr 2011 nicht abgenommenen Mengen stand der Beklagten ein Rücktrittsrecht nicht zu.
(1) Entgegen der Ansicht der Beklagten konnte diese sich nicht im Hinblick auf die unstreitig noch nicht voll amortisierten Vorauszahlungen, die sie im Jahr 2006 erbracht hat, auf ein Rücktrittsrecht nach § 321 Abs. 2 Satz 2 BGB berufen. Ungeachtet der Frage, ob die übrigen Voraussetzungen des § 321 BGB vorlagen, vor allem die mangelnde Leistungsfähigkeit der Schuldnerin erkennbar war, hatte die Beklagte bereits keinen Anspruch auf Erbringung einer Sicherheitsleistung durch die Schuldnerin aufgrund einer eigenen Vorleistungspflicht. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung und ganz herrschender Meinung in der Literatur findet § 321 BGB keine Anwendung mehr, wenn der Vorleistungspflichtige seine Leistung bereits erbracht hat (vgl. BGH, Urteil vom 08.10.1990 - VIII ZR 247/89 - BGHZ 112, 279 ff., juris Rn. 46; Emmerich, in: MünchKomm BGB, 7. Aufl. 2016, § 321 Rn. 3a; Grüneberg, in: Palandt BGB, 77. Aufl. 2018, § 321 Rn. 3).
(2) Der Beklagten stand insoweit auch kein Rücktrittsrecht aus § 323 Abs. 1 BGB zu. Sie hat bereits eine Pflichtverletzung der Schuldnerin in Bezug auf die im Jahr 2011 nicht abgenommenen Quantitäten nicht dargetan. Im Gegenteil ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten vielmehr eine Pflichtverletzung ihrerseits gegenüber der Schuldnerin. Denn die Beklagte hat unstreitig die erforderlichen Mitwirkungshandlungen, nämlich den Abruf der Zellen unter Angabe der Mengen und Spezifizierung der Zelltypen, nicht erfüllt, ohne dass dies nach ihrem eigenen Vorbringen gerechtfertigt gewesen wäre.
Als Erklärung hat die Beklagte zum einen die von der Schuldnerin - wie ausgeführt unberechtigt - verlangte Sicherheitsleistung im Hinblick auf die von ihr erbrachten Vorauszahlungen, zum anderen angebliche Absprachen über die Lieferung kostenloser Solarzellen (“free cells”) angeführt. Sie hat jedoch weder dargelegt, dass sie und die Schuldnerin hinsichtlich der offenen Liefermengen aus 2011 eine Einigung erzielt hätten, die eine entgeltfreie (Teil-)Leistung der Schuldnerin zum Gegenstand hätte, noch hat sie Umstände vorgetragen, die einen Anspruch auf eine noch größere Preisreduzierung für das offene Kontingent aus 2011 begründen würden. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass sich ein solcher Anspruch unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls bzw. der Änderung der Vertragsgrundlage wegen des Preisverfalls auf dem Weltmarkt ergeben könnte. Denn unstreitig - und von der Beklagten in dem auf die mündliche Verhandlung vor dem Senat nachgelassenen Schriftsatz nochmals ausdrücklich betont - hatte die Schuldnerin auch im Jahr 2011 die der Beklagten in Rechnung gestellten Preise nicht nach den Vorgaben des Solarzellen-Liefervertrags bemessen, sondern vielmehr marktübliche Preise verlangt.
cc. Die Beklagte konnte sich in Bezug auf die nach dem Solarzellen-Liefervertrag im Jahr 2011 abzunehmenden Solarzellen auch nicht auf ein (dauerhaftes) Leistungsverweigerungsrecht unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage berufen.
(1) Soweit eine solche Störung in dem - von den Parteien bei Vertragsschluss offensichtlich nicht für möglich erachteten und daher auch vertraglich nicht geregelten - weltweiten Verfall der Preise für Silizium gesehen werden mag, hat die Schuldnerin unstreitig auf diesen Umstand reagiert und anstelle der deutlich höheren Vertragspreise marktübliche Preise von der Beklagten verlangt. Da der Beklagten aus § 313 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Preisanpassung auf ein unter dem Marktpreis liegendes Niveau zweifellos nicht zustand, kann vorliegend dahinstehen, ob die Schuldnerin die Reduzierung der Preise in Erfüllung eines Anspruchs der Beklagten nach § 313 Abs. 1 BGB, aus Kulanz oder aus andern kaufmännischen Gründen vorgenommen hat. Offenbleiben kann auch, ob die fortgesetzte Preisreduzierung eine Änderung des Solarzellen-Liefervertrags darstellt.
(2) Die Geschäftsgrundlage des Solarzellen-Liefervertrags ist im Jahr 2011 auch nicht wegen der “faktischen” oder “wirtschaftlichen” Beendigung des Wafer-Liefervertrags entfallen. Dabei kann an dieser Stelle noch offenbleiben, ob und inwiefern die Bindung der Schuldnerin an den Wafer-Liefervertrag und ihre wirtschaftliche Belastung durch diesen Vertrag als Geschäftsgrundlage des Solarzellen-Liefervertrags einzuordnen ist. Denn für den Zeitraum bis einschließlich Dezember 2011 ist nach dem Vortrag der Parteien davon auszugehen, dass die Schuldnerin Solarzellen aus Wafern von G... S... produziert und an die Beklagte geliefert bzw. - soweit diese geringere Quantitäten abgenommen hat - dieser angeboten hat und dass sie daher bis zu diesem Zeitpunkt durch den Wafer-Liefervertrag gebunden und wirtschaftlich belastet war.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Wafer-Liefervertrag vom 16.01.2006 jedenfalls bis einschließlich Oktober 2011 von G... S... und der Schuldnerin erfüllt wurde. Ebenfalls unstreitig ist, dass dies ab Januar 2012 nicht mehr der Fall war. Das hat der Kläger im Berufungsrechtszug ausdrücklich vorgetragen. Soweit die Beklagte unter Berufung auf das Schreiben des Klägers an G... S... vom 05.11.2012 behauptet, G... S... habe der Schuldnerin schon im November 2011 keine Wafer unter dem Wafer-Liefervertrag mehr geliefert, führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Wie sich bereits aus der zeitlichen Staffelung der Liefervertragskette (Silizium-Liefervertrag - Wafer-Liefervertrag - Solarzellen-Liefervertrag) ergibt und wovon angesichts des zwischengeschalteten Produktionsprozesses auch zwingend auszugehen ist, lag nämlich zwischen dem Eingang der Wafer bei der Schuldnerin und der Auslieferung der Solarzellen aus diesem Kontingent immer ein gewisser Zeitraum, der sicher zwei Monate betragen haben dürfte, wie bereits der zeitliche Abstand des Abschlusses des Wafer-Liefervertrags und des Solarzellen-Liefervertrags zeigt. Angesichts dieser Bedingungen und des zusätzlichen Umstands, dass sie den Großteil der im Dezember 2011 fälligen Solarzellen abgenommen hat - die offene Liefermenge beträgt nur gut 13 % -, hätte die Beklagte substantiiert darlegen müssen, dass die Schuldnerin bereits im Hinblick auf die im Dezember 2011 abzunehmenden Quantitäten nicht mehr den wirtschaftlichen Belastungen des Wafer-Liefervertrags ausgesetzt war. Das hat sie - trotz entsprechender Hinweise des Senats - nicht getan.
c. Die Beklagte handelte schuldhaft. Die Vermutung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB hat sie nicht widerlegt.
d. Der Schadensersatzanspruch ist gem. § 281 Abs. 2 BGB am 17.04.2012 entstanden, da die Beklagte mit ihrem Schreiben an die Schuldnerin von diesem Tag zum Ausdruck gebracht hat, dass sie die Erfüllung ihrer Leistungspflichten aus dem Solarzellen-Liefervertrag bezüglich der in der Vergangenheit nicht abgenommenen und bezahlten Solarzellen ernsthaft und endgültig verweigert. Die Beklagte hat neben der Kündigung explizit auch den Rücktritt bezüglich der “noch nicht erfüllten Aufträge” erklärt und damit klar zum Ausdruck gebracht, dass sie sich nicht nur für die Zukunft vom Solarzellen-Liefervertrag endgültig lösen, sondern diesen auch hinsichtlich offener Liefermengen aus der Vergangenheit nicht mehr erfüllen möchte. Dies hat die Schuldnerin, wie bereits in der Klageschrift ausgeführt worden ist, auch in diesem Sinne verstanden.
e. Der Schuldnerin ist durch die Nichterfüllung seitens der Beklagten ein Schaden in Höhe von 1.510.241,62 Euro entstanden.
aa. Der Kläger verlangt von der Beklagten Ersatz des der Schuldnerin durch die teilweise Nichterfüllung des Solarzellen-Liefervertrags entgangenen Gewinns. Diesen hat er berechtigterweise abstrakt nach der Differenz zwischen dem Vertragspreis und dem Marktpreis für Solarzellen berechnet.
(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bietet § 252 BGB dem Geschädigten zwei Möglichkeiten der Schadensberechnung, nämlich zum einen die konkrete Methode, bei welcher der Geschädigte nachweist, dass er durch die schädigende Handlung an der Durchführung bestimmter Geschäfte gehindert worden ist und dass ihm wegen der Nichtdurchführbarkeit dieser Geschäfte Gewinn entgangen ist, und zum anderen die abstrakte Methode, die von dem regelmäßigen Verlauf im Handelsverkehr ausgeht, dass der Kaufmann gewisse Geschäfte im Rahmen seines Gewerbes tätigt und daraus Gewinn erzielt (vgl. BGH, Urteil vom 19.06.1951 - I ZR 118/50 - BGHZ 2, 310 ff., juris Rn. 6). Die abstrakte Schadensberechnung beruht dabei auf dem Gedanken, dass ein Kaufmann nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge marktgängige Waren jederzeit zum Marktpreis absetzen kann (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 19.10.2005 - VIII ZR 392/03 -, juris Rn. 9 mwN.). Daher ist Grundlage der Gewinnvermutung im Regelfall ein hypothetisches Deckungsgeschäft, indem bis zum Beweis des Gegenteils davon ausgegangen wird, dass der Gläubiger jederzeit imstande gewesen wäre, das ihm entgangene Geschäft mit dieser oder anderer Ware zu Marktpreisen zu tätigen. Sein Schaden besteht bei diesem Ansatz nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge in der Differenz zwischen dem besonderen Vertragspreis und dem allgemeinen Marktpreis, wobei es sich je nach Fallgestaltung gleichermaßen um den Einkaufs- wie um den Verkaufspreis handeln kann (vgl. Emmerich, aaO. Rn. 26 mwN.).
(2) Zugunsten des Klägers und zu Lasten der Beklagten sind vorliegend sowohl in persönlicher als auch in sachlicher Hinsicht die Voraussetzungen für eine abstrakte Schadensberechnung auf der Basis der Vermutung eines hypothetischen Deckungsgeschäftes erfüllt. Diese kommt nach überwiegender Meinung grundsätzlich nur bei Gewerbetreibenden, vor allem also bei Kaufleuten, in Betracht. Weiter wird verlangt, dass es sich bei den Vertragsgegenständen um marktgängige Waren handelt, also solche, die an Märkten gehandelt werden, auf denen jederzeit ein Deckungsgeschäft möglich ist (vgl. Emmerich, aaO. Rn. 27). Beides ist hier der Fall: Sowohl die Schuldnerin als auch die Beklagte waren bzw. sind Kaufleute und in erheblichem Ausmaß tätige Wirtschaftsakteure, und Solarzellen stellen marktgängige Waren dar, weil es sich um Serienprodukte handelt, die in großen Mengen am Markt gehandelt werden.
(3) Der Kläger hat vorliegend auch zulässigerweise die Berechnungsmethode nach dem fiktiven Deckungsverkauf gewählt. Zwar hat er dies nicht ausdrücklich erklärt, sondern lediglich vorgetragen, er berechne seinen Schaden abstrakt nach der Differenz zwischen Vertrags- und Marktpreis. Es ist aber allgemein anerkannt, dass der Verkäufer seinen Schaden im Wege der abstrakten Schadensberechnung entweder nach der Differenz zwischen dem Vertragspreis und seinen durchschnittlichen oder gewöhnlichen Beschaffungs- oder Herstellungskosten oder aber nach der Differenz zwischen dem Vertragspreis und dem Marktpreis, also dem Preis berechnen darf, zu dem er die Ware jederzeit auf dem Markt veräußern könnte (vgl. Emmerich, aaO. Rn. 31; BGH, Urteil vom 03.05.1960 - VIII ZR 88/59 - juris). Das Gleiche gilt für den Werklieferanten, der dem Verkäufer gem. § 381 Abs. 2 HGB gleichgestellt ist.
bb. Bei der Schadensberechnung hat der Kläger als “Vertragspreise” zu Recht nicht die Preise angesetzt, die sich bei Anwendung der Preisanpassungsklausel des Solarzellen-Liefervertrags ergeben würden, sondern die von der Schuldnerin gegenüber der Beklagten im Jahr 2011 tatsächlich abgerechneten Preise. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Schuldnerin auch für die von der Beklagten in den Monaten Januar bis März, Mai sowie Dezember 2011 nicht abgenommenen Teilmengen dieselben Preise berechnet hätte.
cc. Entgegen der Auffassung des Klägers ist bei dem in die Differenzrechnung als Abzugsposten einzustellenden Marktpreis für Solarzellen in zeitlicher Hinsicht auf den Durchschnittswert des Monats Mai 2012 abzustellen.
(1) Weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur wird im Rahmen der abstrakten Schadensberechnung beim Nichterfüllungsschaden auf einen festen Zeitpunkt abgestellt; vielmehr haben Reichsgericht und Bundesgerichtshof unter dem Regime des “alten”, bis Ende 2001 geltenden Schuldrechts jedenfalls zugunsten des Käufers verschiedene Zeitpunkte für die Ermittlung des Marktpreises zugelassen, so den Eintritt der Fälligkeit der Leistung, auf den auch § 376 Abs. 2 HGB Bezug nimmt, den Ablauf der Nachfrist und den Übergang des Gläubiges zum Schadensersatz (vgl. Nachweise bei Emmerich, aaO. Rn. 37; Grüneberg, aaO., § 281 Rn. 34, jew. mwN.). In der Literatur wird teilweise auf den Zeitpunkt der Entstehung des Schadensersatzanspruchs, also die Wahl des Schadensersatzes (vgl. Emmerich, aaO. Rn. 33), teilweise auf den Zeitpunkt der Erfüllungsverweigerung nach § 281 Abs. 2 BGB abgestellt (vgl. Stadler, in: Jauernig BGB, 17. Auflage 2018, § 281 Rn. 19). Unabhängig davon, welcher Zeitpunkt als zutreffend erachtet wird, entspricht es zugleich wohl allgemeiner Auffassung, dass dem Gläubiger durch die abstrakte Schadensberechnung nicht die Möglichkeit eröffnet werden soll, auf Kosten des Schuldners zu spekulieren (vgl. Emmerich, aaO. Rn. 38; Stadler aaO. Rn. 19). Dementsprechend hat bereits das Reichsgericht einem Gläubiger versagt, für seine Schadensberechnung bei schwankenden Preisen ausgerechnet denjenigen Tag als Stichtag herausgreifen, an dem der Preis am höchsten war (vgl. RG Recht 1926 Nr. 2418).
(2) Im vorliegenden Fall ist im Rahmen des nach § 287 ZPO zu schätzenden Schadens der Schuldnerin aufgrund der hier bestehenden Besonderheiten für die Ermittlung des Marktpreises nicht auf den vom Kläger gewählten Zeitpunkt nach Ablauf der von ihm im Schreiben vom 28.01.2013 gesetzten Nachfrist, sondern auf den Zeitpunkt nach Erfüllungsweigerung der Beklagten im April 2012, mithin den Preis im Mai 2012, abzustellen. Die abstrakte Schadensberechnung gründet auf den Gedanken, dass sich ein Kaufmann bei Geschäften, die zu seinem laufenden Geschäftsbetrieb gehören, wirtschaftlich sinnvoll verhält und sich eine andere Verdienstmöglichkeit sucht, wenn ein Vertragspartner ausfällt. Bei einem Markt mit stetig sinkenden Preisen würde ein vernünftiger Unternehmer jedoch nicht neun Monate abwarten, bevor er die definitiv nicht abgenommene Ware anderweit veräußert; vielmehr würde er sich um den alsbaldigen Abschluss eines Deckungsgeschäfts bemühen. Angesichts der Tatsache, dass der Schuldnerin bereits Mitte April 2012 klar war, dass die Beklagte die offenen Quantitäten an Solarzellen nicht mehr abnehmen würde, und unter Berücksichtigung ihrer Kenntnis von der für sie negativen Preisentwicklung hätte sie bei vernünftigem wirtschaftlichem Verhalten spätestens im Mai 2012 einen entsprechenden Deckungsverkauf vorgenommen. Die vom Kläger gewählte Berechnungsmethode, bei der er die wesentlich niedrigeren Marktpreise im Februar 2013 ansetzt, stellt daher ein auch im Rahmen der abstrakten Schadensberechnung nicht zulässiges “Rosinenpicken” dar.
dd. Der Marktpreis für Solarzellen betrug im Mai 2012 nach der von der Beklagten vorgelegten Preisübersicht (Anlage B 21) nach allen Instituten, auch PV Insights, 0,47 US-Dollar, umgerechnet mit einem Wechselkurs von 0,78 Euro pro US-Dollar also 0,37 Euro. Da sich der Kläger in der Klageschrift und zum Beleg des Marktpreises im Februar 2013 auf die von PV Insights berufen und die von der Beklagten in der Anlage B 21 mitgeteilten Werte nicht bestritten hat, ist dieser Wert der Schadensberechnung zugrunde zu legen.
ee. Bei Zugrundelegung der unter b. aa. genannten offenen Liefermengen errechnet sich damit der Schaden der Schuldnerin wie folgt:
Monat
offeneLiefermengein Wp
Vertragspreispro Wp
Marktpreispro WpMai 2012
Preisdifferenzpro Wp
Differenzabsolut
01/2011
189.525,00
1,06 €
0,37 €
0,69 €
131.404,00 €
02/2011
874.209,00
606.118,25 €
03/2011
353.115,00
244.826,40 €
04/2011
0,00
1,04 €
0,67 €
0,00 €
05/2011
1.116.003,00
0,82 €
0,45 €
505.921,37 €
06/2011
07/2011
0,63 €
0,26 €
08/2011
0,62 €
0,25 €
09/2011
10/2011
11/2011
0,50 €
0,13 €
12/2011
164.787,00
21.971,60 €
ges. 2011
1.510.241,62 €
2. Keine Haftung der Beklagten für ab dem 01.01.2012 nicht abgenommene Solarzellen
Für die ab dem 01.01.2012 nicht abgenommenen und bezahlten Solarzellen steht der Schuldnerin und damit dem Kläger gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu.
Auch hier kämen als Anspruchsgrundlage allein §§ 650, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB in Verbindung mit § 80 Abs. 1 InsO in Betracht. Deren Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Denn die Beklagte war hinsichtlich dieser Liefermengen gegenüber der Schuldnerin nicht mehr zur Vertragserfüllung verpflichtet, da sie den Solarzellen-Liefervertrag mit ihrem Schreiben vom 17.04.2012 aus wichtigem Grund wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage dieses Vertrages wirksam gekündigt hat und im Zeitraum vom 01.01.2012 bis zu dieser Kündigung aus demselben Grund zur Leistungsverweigerung berechtigt war.
a. Die Geschäftsgrundlage des Solarzellen-Liefervertrags ist dadurch entfallen, dass die Schuldnerin jedenfalls ab Januar 2012 den Wafer-Liefervertrag mit G... S... nicht mehr vollzogen hat und im Ergebnis für die Nichterfüllung dieses Vertrages auch nicht auf der Sekundärleistungsebene - durch Inanspruchnahme auf Schadensersatz - wirtschaftlich belastet worden ist.
aa. Nach § 313 Abs. 1 BGB kann in dem Fall, dass sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, die Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Dabei stellen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und herrschender Lehre die “Grundlage des Vertrags” im Sinne dieser Norm die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände dar, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (vgl. BGH, Urteile vom 01.02.2012 - VIII ZR 307/10 - juris Rn. 26; vom 08.02.1984 - VIII ZR 254/82 - juris Rn. 16; vom 09.12.1970 - VIII ZR 245/68 - juris Rn. 11, jew. mwN.). Die Parteien dürften den Vertrag mithin so nicht abgeschlossen haben, wenn sie die eingetretenen Umstände vorausgesehen hätten (vgl. Finkenauer, in: MünchKomm BGB, 7. Aufl. 2016, § 313 Rn. 14). Nicht zur Vertrags- oder Geschäftsgrundlage geworden sind Umstände hingegen dann, wenn sie Vertragsinhalt geworden sind und nach dem Vertragszweck ersichtlich in den Risikobereich nur einer Partei fallen. Sie geben der belasteten Partei grundsätzlich ebenso wenig ein Recht, sich auf die Störung der Geschäftsgrundlage zu berufen (vgl. BGH, Urteil vom 14.10.1992 - VIII ZR 91/91 - BGHZ 120, 10 ff., juris Rn. 36 mwN.; Grüneberg, aaO. § 313 Rn. 3) wie bloß einseitige, nicht erkennbar gewordene Motive oder Vorstellungen einer Partei (vgl. Finkenauer, in: MünchKomm BGB, 7. Aufl. 2016, § 313 Rn. 8).
bb. Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die fortbestehende Bindung der Schuldnerin an den Wafer-Liefervertrag und insbesondere ihre wirtschaftliche Belastung durch diesen Vertrag als Geschäftsgrundlage des Solarzellen-Liefervertrags einzuordnen.
(1) Wie sich aus Ziffer 3. der Präambel des Solarzellen-Liefervertrags eindeutig ergibt, sind Schuldnerin und Beklagte bei Vertragsschluss übereinstimmend davon ausgegangen, dass auf dem Weltmarkt eine erhebliche Knappheit des Rohstoffs Silizium bestand. Zugleich nahmen sie an, dass dieser Zustand der Güterknappheit bis auf weiteres anhalten würde und sie sich durch eine langfristige Zusammenarbeit gemeinsam einen strategischen Vorteil gegenüber der Konkurrenz verschaffen würden. Vor diesem Hintergrund, den die Parteien hinsichtlich der bei Vertragsschluss bestehenden Marktsituation zutreffend, hinsichtlich der weiteren Entwicklung des Marktes jedoch falsch einschätzten, hat sich zunächst die Schuldnerin gegenüber ihren Vorlieferanten und sodann auch die Beklagte gegenüber der Schuldnerin im Solarzellen-Liefervertrag auf eine langfristige Bindung und auf Konditionen eingelassen, die - wie beiden bewusst war - nicht marktüblich waren. Dabei haben sie eine unmittelbare Verknüpfung zwischen den Konditionen, zu denen die Schuldnerin von ihren Zulieferern mit Wafern versorgt wurde, und den Konditionen des Solarzellen-Liefervertrags hergestellt: In Ziffer 5. der Präambel wird ausgeführt, dass die Schuldnerin den Solarzellen-Liefervertrag mit der Beklagten vom 25.04.2006 überhaupt nur unter der Prämisse abschließen kann, dass sie ihre eigenen Zulieferbedingungen in Teilen, insbesondere hinsichtlich der festgesetzten Preise für die gesamte Vertragslaufzeit, weitergibt. Diese “in Teilen weitergegebenen” Lieferbedingungen werden in Ziffer 4. der Präambel dahin beschrieben, dass die Schuldnerin sich für die nächsten zehn Jahre zusätzliche Mengen an Silizium bei einem Silizium-Lieferanten (“Zulieferer A”) gesichert habe und dass ein “Produzent B” aus diesem Silizium die für die Herstellung der Solarzellen erforderlichen Wafer herstellt. Ferner wird auf Vorauszahlungen der Schuldnerin in erheblichem Umfang hingewiesen, die gegen die Lieferungen über die nächsten zehn Jahre aufgewogen werden, sowie auf festgesetzte Preise für die gesamte Vertragslaufzeit.
(2) Die Begründung und das Fortbestehen der wirtschaftlichen Belastung der Schuldnerin aus den Lieferverträgen mit ihren Vorlieferanten über die gesamte Laufzeit sind Grundlage des Solarzellen-Liefervertrags geworden mit der Folge, dass ihr Entfallen zugleich einen Wegfall der Geschäftsgrundlage dieses Vertrags darstellt. Nach der gemeinsamen Vorstellung von Schuldnerin und Beklagter basierte der Solarzellen-Liefervertrag auf dem Umstand, dass die Schuldnerin ihrerseits an einen Zuliefervertrag gebunden war, der eine zehnjährige Laufzeit hatte und feste Liefermengen zu weitgehend festen Preisen sowie eine nicht erstattungsfähige, sich über die gesamte Laufzeit amortisierende erhebliche Vorauszahlung vorsah. Das für die Schuldnerin mit dieser langfristigen vertraglichen Bindung verbundene wirtschaftliche Risiko sollte die Beklagte anteilig übernehmen. Der Fortbestand dieses Risikos über die gesamte Laufzeit des Solarzellen-Liefervertrags war somit gewissermaßen die unausgesprochene “Bedingung” dafür, dass sich die Beklagte auf dessen Konditionen eingelassen hat.
Dass die Parteien für bestimmte Störungen im Zulieferverhältnis der Schuldnerin eine vertragliche Regelung im Solarzellen-Liefervertrag vorgesehen haben, indem sie der Schuldnerin in § 6 für den Fall, dass sie ohne eigenes Verschulden von ihren Zulieferern im Stich gelassen wird, ein einseitiges Recht zur Mengenreduzierung eingeräumt haben, steht der Einordnung des (wirtschaftlichen) Fortbestands der Zulieferverträge als Geschäftsgrundlage des Solarzellen-Liefervertrags nicht entgegen. Vielmehr unterstreicht die Vertragsklausel in Ergänzung zur Präambel, dass nach der Vorstellung der Parteien eine Abhängigkeit der Erfüllung des Solarzellen-Liefervertrags von der Erfüllung des Zuliefervertrags der Schuldnerin bestehen sollte. Sie regelt allein den Fall, dass bei einem anhaltenden wirtschaftlichen Interesse der Beklagten an der Erfüllung des Solarzellen-Liefervertrags auf Seiten der Schuldnerin von dieser nicht verschuldete Umstände auftreten, die ihr die Erfüllung ganz oder teilweise unmöglich machen. Den gegenteiligen Fall, dass die Beklagte - aufgrund veränderter Marktbedingungen - das Interesse am Vollzug des Solarzellen-Liefervertrags verlieren könnte, betrifft sie hingegen nicht. Die Möglichkeit, dass sich die langfristige Erfüllung des Zuliefervertrages und des Solarzellen-Liefervertrags aufgrund bestimmter Marktentwicklungen jeweils zu einer erheblichen wirtschaftlichen Belastung entwickeln würden, haben die Parteien bei der Vertragsgestaltung gerade nicht in den Blick genommen. Denn sie haben die ab 2009 eingetretene Entwicklung des Marktes und den damit verbundenen Preisverfall bei Silizium nicht für möglich erachtet. Im Solarzellen-Liefervertrag finden sich auch keinerlei Indizien dafür, dass nach der Vorstellung der Vertragsparteien unerwartete positive Veränderungen im Zulieferverhältnis der Schuldnerin ausschließlich zu deren Gunsten wirken sollten und dass die Beklagte unter allen Umständen auch dann an die Konditionen des Solarzellen-Liefervertrags gebunden bleiben sollte, wenn die Schuldnerin sich ihrerseits vorzeitig der Belastungen aus dem Zuliefer-Verhältnis entledigen sollte. Daher ist gerade auch angesichts der Regelung in § 6 des Solarzellen-Liefervertrags davon auszugehen, dass sie zugunsten der Beklagten unter solchen Bedingungen ein Lösungsrecht vom Solarzellen-Liefervertrag zumindest für den Fall vorgesehen hätten, dass die Schuldnerin sich ihrerseits vorzeitig von den wirtschaftlichen Zwängen ihres Zuliefervertrags befreien kann.
(3) Aus der Präambel des Solarzellen-Liefervertrags ergibt sich auch, dass die langfristige und fortdauernde wirtschaftliche Belastung der Schuldnerin gerade und nur mit dem Wafer-Liefervertrag Geschäftsgrundlage des Solarzellen-Liefervertrags geworden ist. Zwar werden in der Präambel die Identität der Vorlieferanten und die konkrete Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen der Schuldnerin zu den Vorlieferanten nicht offengelegt. Aus Ziffer 4. der Präambel geht jedoch hervor, dass im Zulieferverhältnis zwei Verträge bestehen, nämlich zum einen zwischen dem “Zulieferer A” und dem “Produzenten B”, zum anderen zwischen dem “Produzenten B” und der Schuldnerin. Von einer Garantieübernahme der Schuldnerin gegenüber “Zulieferer A” oder einer anderweitigen vertraglichen Verbindung dieser Personen ist - auch im sonstigen Text des Solarzellen-Liefervertrags - nicht die Rede. Das Vertragsverhältnis zwischen A und B wird im Solarzellen-Liefervertrag lediglich bei der Regelung zur Mengenreduzierung in § 6 Abs. 1 (i) und (iii) sowie bei der Preisanpassungsklausel in § 8 in Bezug genommen; weitergehende Auswirkungen werden im Solarzellen-Liefervertrag nicht beschrieben.
“Übersetzt” man die abstrakte Beschreibung insbesondere in der Präambel des Solarzellen-Liefervertrags in die - vom Kläger auch gegenüber der Beklagten erstmals im Berufungsverfahren offengelegten - tatsächlich bestehenden Vertragsverhältnisse, so ergibt sich, dass nach der gemeinsamen Vorstellung der Parteien im Solarzellen-Liefervertrag allein die Konditionen des Wafer-Liefervertrags an die Beklagte “weitergegeben” wurden. Denn danach ist davon auszugehen, dass die Schuldnerin allein mit der Rechtsvorgängerin der G... S..., L... (= “Produzent B”), einen langfristigen Liefervertrag geschlossen hat. Einen Hinweis auf ein (eigenes) Vertragsverhältnis der Schuldnerin zu H... enthält der Solarzellen-Liefervertrag hingegen nicht, mit der Folge, dass der Schuldnerin nach der gemeinsamen Vorstellung der Parteien gegenüber H... keinerlei Rechte und Pflichten zustanden.
(4) Schließlich war für die Schuldnerin und die Beklagte das entscheidende Kriterium für die Weitergabe der Konditionen des Wafer-Liefervertrags an die Beklagte nicht die vertraglich-formale Wirksamkeit und Fortgeltung des Wafer-Liefervertrags, sondern vielmehr dessen “wirtschaftliche Wirksamkeit”. Voraussetzung dafür, dass die Beklagte die nicht-marktüblichen Konditionen und die lange Laufzeit des Solarzellen-Liefervertrags akzeptiert hat, war der Umstand, dass die Schuldnerin solchen Konditionen ihrerseits auch tatsächlich wirtschaftlich ausgesetzt ist, dass ihr Zuliefervertrag also zu den dort ursprünglich vereinbarten Konditionen vollzogen wird oder die Schuldnerin zumindest auf der Sekundärhaftungsebene in vollem Umfang für diesen einstehen muss. Denn für Kaufleute, insbesondere für größere Wirtschaftsakteure wie die Schuldnerin und die Beklagte, sind in erster Linie die wirtschaftlichen Auswirkungen der von ihnen getätigten Geschäfte relevant. Daher kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Beklagte nur die “Weitergabe” solcher Zuliefer-Konditionen der Schuldnerin akzeptieren wollte, die sich bei der Schuldnerin auch tatsächlich finanziell auswirken, und dass der Schuldnerin dies auch bewusst war.
cc. Ab Januar 2012 war die im Solarzellen-Liefervertrag mit der Beklagten vorausgesetzte wirtschaftlichen Belastung der Schuldnerin durch den Wafer-Liefervertrag endgültig nicht mehr gegeben, mithin die von den Parteien vorausgesetzte Grundlage des Solarzellen-Liefervertrags nachträglich weggefallen.
(1) Die Schuldnerin war ab Januar 2012 auf der Primärleistungsebene durch den Wafer-Liefervertrag in keiner Weise mehr belastet. Wie der Kläger selbst vorträgt, wurde der Wafer-Liefervertrag spätestens ab diesem Zeitpunkt nicht mehr vollzogen: G... S... lieferte der Schuldnerin keine Wafer mehr und die Schuldnerin erbrachte keinerlei Zahlungen aus dem Wafer-Liefervertrag mehr an G... S... .
Auch auf der Sekundärleistungsebene wurden die Schuldnerin bzw. ab Insolvenzeröffnung die Insolvenzmasse durch den Wafer-Liefervertrag für die ab Januar 2012 bis zum Vertragsende am 31.12.2005 fälligen Wafer-Kontingente im Ergebnis wirtschaftlich nicht belastet. Dabei können die - im vorliegenden Prozess ohnehin nicht zu beantwortenden - Fragen, nach welchem Recht die Wirksamkeit des Wafer-Liefervertrags zu beurteilen ist, ob die Schuldnerin den Wafer-Liefervertrag berechtigt oder unberechtigt nicht erfüllte und ob G... S... für den genannten Zeitraum oder einen Teil davon Schadensersatzansprüche gegen die Schuldnerin zustanden, dahinstehen. Entscheidend ist, dass G... S... etwaige Ersatzansprüche weder gegenüber der Schuldnerin noch gegenüber der Insolvenzmasse durchgesetzt hat. So hat sie zwar unstreitig Schadensersatzforderungen gegen die Schuldnerin aus mehreren Wafer-Lieferverträgen zur Insolvenztabelle angemeldet; diese hat der Kläger jedoch sämtlich bestritten. Wie der Kläger im nachgelassenen Schriftsatz vom 20.08.2018 noch einmal ausdrücklich vorträgt, hat die G... S... bis zum Ablauf der Ausschlussfrist nach § 189 Abs. 1 InsO wegen dieser Forderungen keine Feststellungsklage erhoben. Damit ist eine wirtschaftliche Belastung der Insolvenzmasse durch Sekundäransprüche der G... S... aus dem Wafer-Liefervertrag ausgeschlossen.
Soweit der Kläger argumentiert, die Rechtsfolgen des § 189 Abs. 3 InsO beschränkten sich allein darauf, dass G... S... wegen der angemeldeten Forderungen bei der Verteilung nicht berücksichtigt werde, die Haftung der Schuldnerin gegenüber G... S... bleibe jedoch bestehen, führt dies nicht zu einer anderen Betrachtung. Die Schuldnerin ist eine juristische Person, die nach Beendigung des Insolvenzverfahrens nicht fortexistieren wird. Eine wirtschaftliche Belastung kann bei ihr daher nicht mehr eintreten.
(2) Entgegen der Auffassung des Klägers stellt die Inanspruchnahme der Schuldnerin durch H... aus der im Silizium-Liefervertrag übernommenen Garantie keine im Verhältnis zur Beklagten relevante wirtschaftliche Belastung aus dem Wafer-Liefervertrag dar. Dieses Risiko haben die Parteien gerade nicht zur Grundlage des Solarzellen-Liefervertrags gemacht. Denn wie bereits angesprochen, hat die Übernahme einer Garantie durch die Schuldnerin im Solarzellen-Liefervertrag keinerlei Erwähnung gefunden und ist mithin von der Schuldnerin auch nicht als Risiko mit übernommen worden. Der Kläger kann sich aus diesem Grund gegenüber der Beklagten auch nicht darauf berufen, dass die Insolvenzmasse in Höhe des im mit H... geschlossenen Vergleich festgelegten bzw. des davon auf den hiesigen Silizium-Liefervertrag anteilig entfallenden Betrags belastet ist. Davon abgesehen steht die Inanspruchnahme der Schuldnerin bzw. des Klägers durch H... aus der Garantie auch nicht in Abhängigkeit von der Erfüllung oder Nichterfüllung des Wafer-Liefervertrags. Vielmehr hängt eine Haftung der Schuldnerin aus dem Garantieversprechen allein davon ab, ob und inwiefern L... bzw. G... S... gegenüber H... den Silizium-Liefervertrag erfüllen.
(3) Zu Lasten des Klägers ist davon auszugehen, dass die wirtschaftliche Belastung der Schuldnerin aus dem Wafer-Liefervertrag bereits ab Januar 2012 nicht mehr bestand. Der Kläger hat trotz ausdrücklicher Hinweise des Senats in der mündlichen Verhandlung im nachgelassenen Schriftsatz keinerlei Vortrag dazu gebracht, dass die Schuldnerin über den 01.01.2012 hinaus durch den Wafer-Liefervertrag wirtschaftlich belastet war. Er hat insbesondere nicht erläutert, inwiefern die in der zweiten Jahreshälfte 2011 noch abgenommenen und bezahlten Wafer aufgrund der produktionsbedingten Zeitverschiebung erst im Januar für den Solarzellen-Liefervertrag “relevant” wurden. Angesichts des Umstands, dass der Kläger in seinem Schreiben vom 05.11.2012 G... S... selbst vorwirft, seit spätestens November 2011 den Wafer-Liefervertrag gegenüber der Schuldnerin nicht mehr erfüllt zu haben, und mangels Darlegung, in welchem Zeitraum die von G... S... gelieferten Wafer zu Solarzellen verarbeitet werden, wäre hierzu ein konkreter Vortrag erforderlich gewesen.
b. Die Beklagte hat den Solarzellen-Liefervertrag durch ihr Schreiben an die Schuldnerin vom 17.04.2012 mit Wirkung ex-nunc wirksam gekündigt.
aa. Der Solarzellen-Liefervertrag konnte durch Kündigung beendet werden. Die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob er als Dauerschuldverhältnis im Sinne des § 314 BGB oder als - nicht in den Anwendungsbereich des § 314 BGB fallender - Sukzessivlieferungsvertrag einzuordnen ist, kann nach Ansicht des Senats nur im ersteren Sinne beantwortet werden. Nach herrschender Meinung ist ein Dauerschuldverhältnis dadurch gekennzeichnet, dass der Umfang der vertragstypischen Hauptleistung erst mit Hilfe der Zeit quantifizierbar ist, und liegt das typische Risiko der Parteien, die ein Dauerschuldverhältnis eingegangen sind, in der fehlenden Überschaubarkeit des letztlich geschuldeten Leistungsumfangs sowie der Umstände der Leistungserbringung (vgl. Gaier, in MünchKomm BGB, 7. Auflage 2016, § 314 Rn. 5 mwN.). Das ist vorliegend angesichts der Vertragslaufzeit von über zehn Jahren und der zumindest teilweisen Abhängigkeit der Vertragspreise von der Marktentwicklung sowie der nicht definitiv, sondern nur ungefähr festgelegten Leistungsmenge der Fall. Davon abgesehen sind die Parteien selbst offenbar davon ausgegangen, dass der Solarzellen-Liefervertrag als Dauerschuldverhältnis einzuordnen ist. Denn dieser sieht in § 2 Abs. 4 für beide Vertragspartner ausdrücklich das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund vor.
bb. Die Voraussetzungen des § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB und damit ein wichtiger Grund für eine Kündigung des Solarzellen-Liefervertrags lagen im Zeitpunkt der Kündigung vor. Nach dem “wirtschaftlichen Wegfall” des Wafer-Liefervertrags war der Beklagten ein Festhalten am Solarzellen-Liefervertrag nicht mehr zumutbar.
(1) Eine Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage kommt nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung grundsätzlich nur in Betracht, wenn dies unabweislich erscheint, um nicht zumutbare Folgen für die betroffene Vertragspartei zu vermeiden. Das ist der Fall, wenn durch die Störung die beiderseitigen Verpflichtungen in ein grobes Missverhältnis geraten (vgl. BGH, Urteil vom 08.02.1984, aaO. Rn. 19 mwN.). Weitergehend führt die Anwendung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Meinung im Schrifttum nur ausnahmsweise zur völligen Beseitigung der vertraglichen Pflichten. In aller Regel ist der Vertrag nach Möglichkeit aufrechtzuerhalten und lediglich in einer den berechtigten Interessen beider Parteien Rechnung tragenden Form der veränderten Sachlage anzupassen (BGH, Urteile vom 14.10.1992, aaO. Rn. 40; vom 08.02.1984, aaO. Rn. 19, jew. mwN.). Nur wenn eine Anpassung nicht möglich ist oder nach den Umständen davon auszugehen ist, dass die Parteien den Vertrag bei Kenntnis der Sachlage nicht geschlossen bzw. fortgesetzt haben würden, besteht zu Gunsten der belasteten Partei ein Lösungsrecht vom Vertrag (vgl. BGH, Urteil vom 08.02.1984, aaO. Rn. 21).
(2) Die Voraussetzungen für eine Berufung der Beklagten auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage und für ein daraus resultierendes Recht zur Beseitigung der Pflichten aus dem Solarzellen-Liefervertrag sind vorliegend zur Überzeugung des Senats erfüllt.
(a) Im Jahr 2012 stellte der Solarzellen-Liefervertrag gemessen an der Situation auf dem Markt für die Beklagte eine massive wirtschaftliche Bürde dar. Denn sie war zu diesem Zeitpunkt noch für weitere mehr als vier Jahre an diesen Vertrag mit seinen (weitgehend) festen, erheblich über dem Marktniveau liegenden Preisen und den ebenfalls festen Liefermengen gebunden. Auch wenn die Schuldnerin seit 2009 am Marktpreis orientierte niedrigere Preise von der Beklagten verlangt hatte, war es unstreitig zu einer förmlichen Änderung des Solarzellen-Liefervertrags bislang nicht gekommen. Demgegenüber war die Schuldnerin, wie dargelegt, jedenfalls wirtschaftlich endgültig von den Belastungen durch den Wafer-Liefervertrag frei geworden und konnte sich ihrerseits zu den um ein Vielfaches günstigeren Marktkonditionen mit den für die Produktion erforderlichen Vorprodukten eindecken. Ihr war mithin die Möglichkeit eröffnet, durch die fortgesetzte Erfüllung des Solarzellen-Liefervertrags mit Zellen, die sie aus zum Marktpreis erworbenen Wafern herstellt oder selbst als fertige Produkte erwirbt, einen ganz außergewöhnlichen Gewinn zu machen.
(b) Das auf diese Weise eingetretene Ungleichgewicht in den jeweiligen wirtschaftlichen Auswirkungen des Solarzellen-Liefervertrags auf Schuldnerin und Beklagte hat dazu geführt, dass die beiderseitigen Verpflichtungen in ein grobes Missverhältnis geraten sind, dessen Hinnahme der Beklagten nicht zumutbar war. Wie ausgeführt, war ein solches Ungleichgewicht von den Parteien bei Vertragsschluss nicht nur nicht beabsichtigt; es war vielmehr ihr erklärtes Ziel, die Deckungsgleichheit der jeweiligen vertraglichen Risiken herzustellen. Damit steht fest, dass sie den Solarzellen-Liefervertrag zu den gegebenen Konditionen - weitgehend feste bei weitgehend festen Liefermengen und einer Laufzeit von zehn Jahren - nicht abgeschlossen hätten, wenn ihnen bei Vertragsschluss bekannt gewesen wäre, dass die vereinbarten Konditionen sowohl des Solarzellen-Liefervertrags als auch des Zuliefervertrags der Schuldnerin durch unvorhergesehene Veränderungen auf dem Markt sich massiv nachteilig entwickeln und es der Schuldnerin zugleich gelingen würde, sich ohne weitere Inanspruchnahme durch ihren Waferlieferanten von dem - dann belastenden - Wafer-Liefervertrag zu lösen.
(c) Die eingetretene Störung der Geschäftsgrundlage konnte vorliegend nur dadurch beseitigt werden, dass der Beklagten die Möglichkeit zur Lösung vom Vertrag gewährt wird. Ein weiteres Festhalten am Solarzellen-Liefervertrag gegen ihren Willen war ihr nicht zumutbar. Nach den vorstehenden Ausführungen ist davon auszugehen, dass die Beklagte in Kenntnis des wirtschaftlichen Wegfalls der Zuliefer-Bindung der Schuldnerin etwa zur Hälfte der Vertragslaufzeit den Solarzellen-Liefervertrag keinesfalls mit einer Laufzeit von über zehn Jahren abgeschlossen, sondern sich für diesen Fall zumindest ein (ordentliches) Kündigungsrecht ausbedungen hätte. Durch eine bloße Anpassung des Vertrags wäre ihren berechtigten Interessen nämlich ersichtlich nicht hinreichend Rechnung getragen worden. Zwar hätte eine - bis zum Ende der Laufzeit des Solarzellen-Liefervertrags fortgesetzte - Reduzierung der Vertragspreise entsprechend der Marktpreisentwicklung für die Beklagte fraglos bereits eine erhebliche finanzielle Erleichterung bedeutet; Gleiches gilt für eine gewisse Flexibilisierung der Abnahmemengen, bei welcher jedoch den gegenläufigen Interessen der Schuldnerin hätte Rechnung getragen werden müssen. Diese Maßnahmen hätten jedoch ersichtlich nicht ausgereicht, um das durch den wirtschaftlichen Wegfall des Wafer-Liefervertrags eingetretene Missverhältnis zu beseitigen. Denn die Beklagte war im Januar 2012 nicht nur durch die Preisgestaltung des Solarzellen-Liefervertrags belastet, sondern in erheblichem Maß auch durch die Abnahmepflicht an sich und vor allem die immer noch viereinhalb Jahre betragende, also sehr lange Laufzeit. Ihr war dadurch die Flexibilität, auf die Neuerungen des Marktes zu reagieren, in erheblichem Umfang versagt. Denn sie konnte weder die monatlichen Mengen noch die eingekauften Qualitäten variieren.
(3) Der Beklagten war und ist die Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage auch nicht nach Treu und Glauben verwehrt. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kann sich eine Vertragspartei, die selbst ein Abweichen von der bei Vertragsabschluss als sicher vorausgesetzten Entwicklung schuldhaft herbeiführt, in der Regel nicht auf diese ihm nachteilige Entwicklung berufen (vgl. BGH, Urteil vom 09.12.1970, aaO. Rn. 14). Der Kläger hat jedoch nur für den - von ihm bestrittenen - Fall, dass man eine Nichterfüllung der Abnahmeverpflichtung der Schuldnerin gegenüber der G... S... unterstellen würde, pauschal erklärt, dann habe die Beklagte mit ihrem eigenen vertragswidrigen Verhalten jedenfalls eine Mitursache gesetzt. Angesichts der Tatsache, dass die von der Beklagten nicht abgenommenen Teilmengen lediglich einen vernachlässigenswerten Bruchteil des jährlichen Volumens des Wafer-Liefervertrags ausmachen, erscheint ein solcher Kausalzusammenhang auch fernliegend.
cc. Es ist schließlich auch unschädlich, dass die Beklagte bei Ausspruch der Kündigung im April 2012 keine Kenntnis vom “wirtschaftlichen Wegfall” des Wafer-Liefervertrags hatte und diesen nicht als Kündigungsgrund angegeben hat. Nach ganz herrschender Meinung ist die Ausübung des Gestaltungsrechts nicht begründungsbedürftig (vgl. Finkenauer, aaO. Rn. 110). Es reicht daher aus, dass im Zeitpunkt der Kündigung objektiv ein Kündigungsgrund vorgelegen hat.
c. Auf die vertragliche Leistungspflicht der Beklagten bezüglich der im Zeitraum zwischen dem 01.01.2012 und dem 17.04.2012 fällig gewordenen Liefermengen nach dem Solarzellen-Liefervertrag hat sich die nur in die Zukunft wirkende Kündigung (vgl. Gaier, aaO. Rn. 23 mwN.) zwar nicht ausgewirkt. Insoweit stand der Beklagten jedoch wegen des vorstehend beschriebenen Wegfalls der Geschäftsgrundlage ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 242 BGB zu. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kann die auf Vertragserfüllung in Anspruch genommene Partei ihr Recht auf Vertragsauflösung einredeweise gegen den Zahlungsanspruch der anderen Partei geltend machen (vgl. BGH, Urteil vom 24.03.2010 - VIII ZR 160/09 - juris Rn. 16), was die Beklagte vorliegend jedenfalls im Prozess getan hat. Die Einrede wirkt - insbesondere bei einem Dauerschuldverhältnis - auf den Zeitpunkt zurück, ab dem die Vertragserfüllung unzumutbar ist (vgl. Loyal, Vertragsaufhebung wegen Störung der Geschäftsgrundlage, NJW 2013, 413, 419f.). Das war vorliegend, wie ausgeführt, der 01.01.2012.
3. Zinsanspruch
Der Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB. Vor Klagezustellung hat der Kläger die Beklagte nicht in Verzug gesetzt. Insbesondere findet § 286 Abs. 3 auf Schadensersatzansprüche keine Anwendung (vgl. Grüneberg, aaO., § 286 Rn. 27 mwN.). Die Fristsetzung im Anspruchsschreiben des Klägers vom 14.05.2013 stellt keine “Bestimmung der Leistungszeit” im Sinne des § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar und eine Mahnung hat der Kläger vor Klageerhebung nicht ausgesprochen.
B. Anschlussberufung des Klägers
Die zulässige Anschlussberufung des Klägers ist unbegründet.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Vertragsstrafen gem. § 10 Abs. 2 und 3 des Solarzellen-Liefervertrags zu. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die entsprechenden Klauseln des Solarzellen-Liefervertrags gem. § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sind.
Die Vertragsstrafenregelungen in § 10 Abs. 2 und 3 des Solarzellen-Liefervertrags stellen Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB dar. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Schuldnerin diese Klauseln im Rahmen ihres “Standardvertrags” mehrfach verwendet hat. Zwar unterfallen sie gem. § 310 Abs. 1 BGB nicht dem § 309 Nr. 6 BGB, unterliegen aber - ebenso wie andere Klauseln im kaufmännischen Verkehr - der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB mit der möglichen Folge der Nichtigkeit der Vertragsklausel.
Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne der zuletzt genannten Vorschrift kann sich dabei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter anderem aus der unangemessenen Höhe der Vertragsstrafe ergeben. Das ist im Rahmen von Austauschverträgen insbesondere dann der Fall, wenn die Sanktion außer Verhältnis zum Gewicht des Verstoßes und zu seinen Folgen für den Vertragspartner steht, wenn mithin der vereinbarte Betrag nicht auch angesichts des typischerweise geringsten Verstoßes noch angemessen ist (vgl. BGH, Urteile vom 13.11.2013 - I ZR 77/12 - juris Rn. 14; vom 07.05.1997 - VIII ZR 349/96 - juris Rn. 21).
Nach den vorgenannten Maßstäben hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die beiden Vertragsstrafen von insgesamt zehn Prozent des jeweiligen Warenpreises in § 10 Abs. 2 und 3 des Solarzellen-Liefervertrags unangemessen hoch sind. Dabei kann im Ergebnis dahinstehen, ob die maximale Vertragsstrafe schon nach einem Verzug von fünf Wochen mit der Bestellung der Mindestenge erreicht ist, wie das Landgericht meint, oder erst nach zehn Wochen, wie der Kläger in der Anschlussberufung ausführt. Insofern sind die verwendeten Klauseln jedenfalls nicht eindeutig mit der Folge, dass gem. § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders, hier also der Schuldnerin bzw. des Klägers, die für den Vertragspartner nachteiligere Auslegungsvariante zugrunde zu legen ist (vgl. Grüneberg aaO., § 305c Rn. 18 mwN.). Denn selbst wenn man mit dem Kläger davon ausginge, dass nach den Klauseln erst ein Verzug von zehn Wochen zum Anfall der vollen Vertragsstrafe von 10 % des auf die offene Menge entfallenden Kaufpreises führt, steht auch in diesem Fall die Sanktion außer Verhältnis zu den Folgen des Verstoßes für die Schuldnerin.
Entscheidend ist insoweit, dass der Vertrag keine Anrechnung eines - neben der Vertragsstrafe möglichen - Schadensersatzanspruchs wegen Verzugs der Beklagten auf die Vertragsstrafe vorsieht. Davon abgesehen könnte der Schuldnerin als Verkäuferin durch eine Verzögerung des Leitungsabrufs allenfalls ein Schaden in Form von Lagerkosten entstehen, die aber wesentlich geringer als 10 % des Kaufpreises wären. Da der Schuldnerin auch im Falle einer Abnahmeverzögerung selbstverständlich der volle Kaufpreisanspruch verbleibt, dienen die Vertragsstrafenregelungen evident nicht einer angemessenen Schadenspauschalierung, sondern vielmehr der Begründung einer zusätzlichen, im geltenden Recht an sich nicht vorgesehenen Zahlungsverpflichtung der betroffenen Käufer.
C. Prozessuale Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, § 543 Abs. 2 ZPO. Der Senat weicht weder von höchstrichterlicher Rechtsprechung ab noch weist der Fall klärungsbedürftige Rechtsfragen auf, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist. Vielmehr handelt es sich um einen - wenn auch komplexen - Einzelfall.
Die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung am 07.06.2018 eingegangenen Schriftsätze des Klägers vom 20.08.2018 und vom 08.11.2018 sowie der Beklagten vom 24.08.2018 geben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, da sie keinen entscheidungserheblichen neuen Tatsachenvortrag enthalten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§ 189 InsO
§ 138 BGB
§ 323 BGB
§ 307 BGB
§ 321 BGB
§ 252 BGB
§ 287 ZPO
§ 314 BGB
§ 242 BGB
§ 291 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 103 Abs. 1 InsO
§ 103 Abs. 2 InsO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 80 Abs. 1 InsO
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 321 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 323 Abs. 1 BGB
§ 313 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 281 Abs. 2 BGB
§ 381 Abs. 2 HGB
§ 376 Abs. 2 HGB
§ 189 Abs. 1 InsO
§ 189 Abs. 3 InsO
§ 313 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 310 Abs. 1 BGB
§ 309 Nr. 6 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 112, 279
BGHZ 2, 310
BGHZ 120, 10
NJW 2013, 413, 419
00 O 40/13
VIII ZR 386/18
23 U 79/16
VII ZR 111/11
VIII ZR 247/89
2 BGB am 17.04
I ZR 118/50
VIII ZR 392/03
VIII ZR 88/59
VIII ZR 307/10
VIII ZR 254/82
VIII ZR 245/68
VIII ZR 91/91
VIII ZR 160/09
I ZR 77/12
VIII ZR 349/96