Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-12-29, Aktenzeichen I-12 U 42/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2010:1229.I12U42.09.00

Tenor:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 30.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.11.2003 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern den weiteren Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die Entrichtung der Mehrwertsteuer entsteht, die wegen der zur Schadensbeseitigung erforderlichen Maßnahmen anfällt.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
5. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte zu 70 %, die Kläger zu 30 %.
6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Gegenseite zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
7. Die Revision wird nicht zugelassen.
8. Der Streitwert wird auf 48.435,60 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Kläger nehmen den Beklagten, der in streitigem Umfang als Architekt den Bau ihres Zweifamilienhauses „C-Straße“ in F im Jahr 1997 betreut hat, auf Schadensersatz wegen Mängeln des Bauwerks in Anspruch.
Der Beklagte wurde von den Klägern mit der Planung des Gebäudes beauftragt. Ob er auch darüber hinaus Tätigkeiten entfaltet hat, ist streitig.
Das Gebäude wurde insoweit abweichend von der Planung des Beklagten errichtet, als statt der vorgesehenen Kerndämmung von 5 cm, einer Luftschicht von 2,5 cm und Mauerwerk in einer Stärke von 17,5 cm die Außenwände in einer Stärke von 24 cm mit einer Luftschicht von 3 cm und ohne Kerndämmung ausgeführt wurden. Einzelheiten hierzu, insbesondere ob dem Beklagten die abweichende Ausführung bekannt war, sind streitig.
Nach der Planung des Beklagten war weiter vorgesehen, dass hinter der Fassade befindliche Stahlbetonteile durch Leichtbauplatten gedämmt werden. Das Gebäude wurde auch insoweit abweichend von der Planung errichtet, als an einigen Stellen vom Beklagten vorgesehenes Mauerwerk vom Statiker X durch Stahlbetonteile ersetzt wurde, ohne dass in diesen Bereichen eine entsprechende Wärmedämmung zur Ausführung kam. Die Pläne des Statikers wurden unmittelbar an den Rohbauer weitergeleitet; streitig ist, ob und wann der Beklagte hiervon Kenntnis erhielt.
Nach Fertigstellung und Bezug des Hauses im Januar 1999 stellten die Kläger unregelmäßige Wärmeentwicklungen fest und leiteten im Jahr 2002 ein selbständiges Beweisverfahren ein (Amtsgericht Werl, AZ: 4 H 16/02). Der bestellte Sachverständige stellte Mängel unter anderen im Bereich der Wärmedämmung fest. Wegen der Einzelheiten wird auf das Gutachten vom 30.5.2003 verwiesen. Mit Schreiben vom 18.6.2003 forderten die Kläger den Beklagten erfolglos zur Mangelbeseitigung auf.
Die Kläger haben behauptet, den Beklagten auch mit der Bauaufsicht beauftragt zu haben, jedenfalls habe er zumindest eine faktische Bauleitung ausgeübt. Er habe auch Kenntnis davon gehabt, dass abweichend von der ursprünglichen Planung keine Kerndämmung eingebracht worden sei. Sie haben den Beklagten in erster Instanz auf Kostenvorschuss in Anspruch genommen und beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 49.809,94 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 9.7.2003 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat behauptet, die von ihm ursprünglich geplante Kerndämmung sei ausreichend gewesen. Von einer abweichenden Ausführung habe er erst im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens im Jahr 2003 erfahren.
Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass ein Planungsfehler des Beklagten nicht feststellbar sei. Dass der Beklagte auch mit der Objektüberwachung betraut war, hätten die Kläger bereits nicht unter Beweis gestellt. Dass er wenigstens faktisch die Bauaufsicht geführt habe, sei nicht substantiiert dargelegt. Im übrigen sei nicht ersichtlich, dass der Beklagte die vorhandenen Fehler bei der Bauausführung erkannt habe, was für die Haftung aufgrund faktischer Bauaufsicht erforderlich sei.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Kläger, die zunächst ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag in vollem Umfang weiterverfolgt haben. Sie meinen, wegen der fehlenden Wärmedämmung liege bereits ein Planungsfehler vor. Die abweichende Bauausführung sei dem Beklagten bekannt gewesen, insbesondere auch die Pläne des Statikers. Er sei zur Überprüfung dieser Pläne verpflichtet gewesen.
Die Kläger beantragen,
1. abändernd den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger als Gesamtgläubiger 42.939,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.7.2003 zu zahlen,
2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern den weiteren Schaden zu ersetzen, soweit diese bei der Schadensbeseitigung auf dafür erforderliche Leistungen Mehrwertsteuer entrichten.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die landgerichtliche Entscheidung unter Vertiefung und Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er behauptet, die Klägerin habe die ausdrückliche Anweisung erteilt, die Wärmedämmung wegzulassen, zum einen aufgrund der Wärmebedarfsberechnung eines Bekannten, zum anderen wegen der Gefahr, dass sich in der Dämmschicht Mäuse einnisten. Zudem sei es Sache des Statikers gewesen, im Bereich der tragenden Stahlbetonteile eine Wärmedämmung einzuplanen. Dies habe der Statiker pflichtwidrig unterlassen. Er – der Beklagte – habe die Statik weder überprüfen können noch müssen, da sie unmittelbar dem Bauunternehmer zugeleitet worden sei. Zur Beschleunigung sei dies zwischen ihm, dem Statiker und dem Rohbauer so vereinbart worden. Diese Vereinbarung sei auch den Klägern bekannt gewesen. Die Kläger hätten jedenfalls ein überwiegendes Mitverschulden zu tragen, wobei sie sich das Verschulden des Statikers als Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen müssten. Letztlich sei die Mangelbeseitigung auch unverhältnismäßig.
Die Parteien haben in zweiter Instanz die Kosten, die zur Beseitigung des vorliegenden Baumangels im Hinblick auf die Wärmedämmung erforderlich sind, mit einem Betrag von netto 30.000,- € unstreitig gestellt.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form eingelegt und begründet, §§ 522 ZPO. Die Fristen der §§ 517, 520 Abs. 2 ZPO sind gewahrt.
II.
Die Berufung ist im tenorierten Umfang auch begründet.
1.
Die Klage ist zunächst zulässig.
Soweit die Kläger in erster Instanz Kostenvorschuss verlangt und in der Berufungsinstanz die Klage auf Schadensersatz umgestellt haben, begegnet dies keinen Bedenken. Hierfür kann dahinstehen, ob die Umstellung im vorliegenden Fall nicht schon nach § 264 Nr. 3 ZPO zulässig ist, denn sie wäre als Klageänderung jedenfalls sachdienlich im Sinne des § 263 ZPO, da sie der Befriedung der Parteien dient und einen weiteren Rechtsstreit vermeidet.
2.
Die Klage ist auch überwiegend begründet.
Die Kläger haben gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB in der bis zum 31.1.2001 geltenden Fassung. Da der Beklagte die hier streitgegenständlichen Architektenleistungen im Jahr 1997 erbracht hat, findet altes BGB-Werkvertragsrecht Anwendung, Art. 229 § 5 EGBGB.
a)
Unstreitig hat der Beklagte aufgrund eines mündlichen Auftrags der Kläger Architektenleistungen zumindest im Hinblick auf die Leistungsphasen 1-4 gemäß § 15 HOAI erbracht. Nach einhelliger Auffassung handelt es sich bei den entsprechenden Planungsleistungen um Werkleistungen im Sinne des § 631 BGB a.F..
b)
Diese Planungsleistungen sind im Hinblick auf die Wärmedämmung des Gebäudes auch mangelbehaftet.
aa)
Der Planungsmangel liegt allerdings weder in den ursprünglichen Ausführungszeichnungen des Beklagten noch im Fehlen der ursprünglich geplanten Kerndämmung. Denn hierzu hat der gerichtlich bestellte Sachverständige Y in seinem Ergänzungsgutachten vom 10.8.2005 festgestellt, dass weder die Ausführungsplanung fehlerhaft gewesen sei noch das Fehlen der Kerndämmung unter Berücksichtigung der Mauerstärke einen Mangel darstelle.
bb)
Mangelhaft ist die Wärmedämmung jedoch im Hinblick auf die Stahlbetonflächen. Dies hat der Sachverständige ebenfalls ausgeführt, die Feststellung des Mangels selbst wird vom Beklagten auch nicht angegriffen.
Dieser Mangel fällt auch in den Verantwortungsbereich des Beklagten. Zwar hat er in seiner ursprünglichen Planung eine Dämmung der Stahlbetonteile durchaus vorgesehen, er hat es jedoch versäumt, die vom Statiker vorgenommenen Änderungen und die hier unterlaufenen Fehler zu kontrollieren und zu korrigieren.
(1)
Zwar ist zutreffend, dass der Statiker als Sonderfachmann auf seinem eigenen, vom Verantwortungsbereich des Architekten zu unterscheidenden Aufgabengebiet plant und deshalb kein Planungserfüllungsgehilfe des Architekten ist. Es ist auch anerkannt, dass der Architekt zwar die Wärmedämmung im allgemeinen zu planen hat, dem Statiker aber die Planung der Wärmedämmung an tragenden Bauteilen und obliegt (vgl. OLG Frankfurt, BauR 1991, 785; OLG Köln, BauR 1987, 460; Werner-Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage, Rn. 1484).
Allerdings wird der Architekt mit der Beauftragung eines Sonderfachmanns nicht insgesamt seiner Verantwortung für diesen Teilbereich des Bauvorhabens enthoben. Zwar darf er sich auf die Fachkenntnisse des – insbesondere vom Bauherrn eingeschalteten – Sonderfachmanns verlassen. Allerdings wird von ihm dort eine Mitprüfung erwartet werden können, wo der Architekt über entsprechende bautechnische Fachkenntnisse verfügen muss. Es kommt also stets darauf an, ob die konkrete fachspezifische Frage zum Wissensbereich des Architekten gehört. Dann wird er sich vergewissern müssen, ob der Sonderfachmann die zutreffenden fachtechnischen Vorgaben gemacht hat (vgl. zum ganzen Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, Kommentar zu Honorar und Haftung, 5. Aufl., 2007, Rn. 345 und 1881 m.w.N.).
(2)
Diesen Anforderungen ist der Beklagte nicht gerecht geworden. Dass mit der Wärmedämmung der Stahlbetonteile sein eigener Wissensbereich betroffen ist, folgt schon daraus, dass er dies in seiner ursprünglichen Planung im Leistungsverzeichnis Stahlbeton (Position 51) so vorgesehen hat.
Die Behauptung des Beklagten, zur Beschleunigung des Bauvorhabens sei zwischen dem Bauunternehmer, dem Statiker und ihm vereinbart worden, dass die Pläne zur Statik nicht ihm, sondern unmittelbar dem Bauunternehmer vorgelegt werden, vermag ihn nicht zu entlasten. Eine solche Vereinbarung hat auf die aus dem Architektenvertrag folgende Prüfpflicht im Verhältnis zu den Klägern keinen Einfluss. Es konnte insoweit dahinstehen, ob die Pläne vor Bauausführung auch dem Beklagten zur Kenntnis gelangt sind. Maßgeblich hierfür spricht allerdings das vorgelegte Übersendungsschreiben des Statikers vom 6.10.1997 (Blatt 395 der Akte).
Soweit der Beklagte behauptet, die vorbezeichnete Vereinbarung sei zumindest auch der Klägerin bekannt gewesen, so hat der Senat hieran schon deswegen Zweifel, weil die – im übrigen nicht näher substantiierte – Behauptung erstmals in zweiter Instanz und erst nach siebenjähriger Prozessdauer aufgestellt wurde. Letztlich kann die behauptete Anwesenheit der Klägerin bei einer entsprechenden Vereinbarung jedoch auch als zutreffend unterstellt werden, da sie den Beklagten jedenfalls nicht ohne eindeutigen und ausdrücklichen Risikohinweis gegenüber den Klägern von der ihm obliegenden kongruenten Prüfungsverpflichtung befreit.
Die mangelhafte Wärmedämmung beruht mithin – auch – auf der nicht vorgenommenen Überprüfung der Statikerpläne im Hinblick auf die Dämmung der Stahlbetonteile.
c)
Einer Fristsetzung zur Mängelbeseitigung gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB bedurfte es nicht, da sich die Mängel des Architektenwerks bereits im Bauwerk verkörpert haben (vgl. BGH NJW 2001, 383).
d)
Der Beklagte war mithin den Klägern zum Schadensersatz verpflichtet. Die Höhe des Schadens, nämlich die zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten haben die Parteien mit einem Betrag von netto 30.000,- € unstreitig gestellt.
e)
Dieser Betrag war auch nicht wegen etwaigen Mitverschuldens der Kläger nach § 254 BGB zu kürzen. Ein eigenes Mitverschulden kam nicht in Betracht. Die Kläger müssen sich auch ein etwaiges Verschulden des Statikers nicht zurechnen lassen. Nach einhelliger Auffassung sind Architekt und Sonderfachmann nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn im Verhältnis zum jeweils anderen Beteiligten (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage, S. 875 m. w. N.).
f)
Die Verpflichtung des Beklagten zur Erstattung der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten in vorbezeichneter Höhe stellt sich auch nicht als unverhältnismäßig dar. Nach ständiger Rechtsprechung kann die Frage der Verhältnismäßigkeit weder allein aufgrund der Höhe der Mangelbeseitigungskosten noch aufgrund einer Relation dieser Kosten zu den Herstellungskosten der mangelhaften Bausache entschieden werden (BGH BauR 1995, 541). Vielmehr ist der Einwand der Unverhältnismäßigkeit nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung mit Rücksicht auf das objektive Interesse des Bestellers hieran im Verhältnis zu dem erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände ein Verstoß gegen Treu und Glauben ist. Maßgebend ist auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen; besteht nur ein objektiv geringes Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung und steht diesem ein ganz erheblicher und deswegen unangemessener Kostenaufwand gegenüber, kann von Unverhältnismäßigkeit gesprochen werden (vgl. BGH, BauR 2006, 377; Werner-Pastor, Rn. 1575).
Diese Voraussetzungen sind hier ersichtlich nicht gegeben. Das Bestehen der Kläger auf vertragsgemäßer Durchführung ist hier schon deswegen nicht treuwidrig, weil nicht nur die Beseitigung kleinerer gegebenenfalls optischer Mängel begehrt wird, sondern die Herstellung eines funktionstauglichen Bauwerkes. Dass dies bislang nicht vorliegt, folgt schon aus der ungleichmäßigen Wärmeverteilung und des sich bereits ausbildenden Schimmelpilzes. Aufgrund des von dem Beklagten errechneten Heizkostennachteils von bis zu 5.000,- € und eines verbleibenden Minderwertes von 10.000,- € ist ein eklatantes Missverhältnis zu den unstreitigen Mängelbeseitigungskosten ohnehin nicht zu erkennen.
3.
Der Zinsanspruch der Kläger folgt aus Verzug gemäß den §§ 286 Abs. 1 Satz 2, 291, 288 Abs. 1 BGB, allerdings erst ab Rechtshängigkeit. Die Kläger haben nicht dargelegt, dass der Beklagte sich bereits zuvor, insbesondere ab dem 9.7.2003 in Verzug befunden hätte.
4.
Der Feststellungsantrag ist ebenfalls zulässig. Das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben und folgt daraus, dass nach der jüngeren Rechtsprechung des BGH (BauR 2010, 1752) die den Feststellungsantrag betreffende Mehrwertsteuer nicht mehr mit der Klage, gerichtet auf fiktiven Schadensersatz, geltend gemacht werden kann.
Der Feststellungsantrag ist nach den vorstehenden Ausführungen auch begründet.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97, 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgericht nicht erfordert.
V.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 3 ZPO.
Wegen des Feststellungsantrages war ein Abschlag von 20 % gegenüber dem Wert einer entsprechenden Leistungsklage vorzunehmen (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 28 Aufl., § 3 Rn. 16, Stichwort: Feststellungsklagen). Der Wert beträgt 5.496,- €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 522 ZPO. Die Fristen der §§ 517, 520 Abs. 2 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 263 ZPO
§ 635 BGB
§ 5 EGBGB
§ 15 HOAI
§ 631 BGB
§ 254 BGB
§ 256 ZPO
§ 3 ZPO
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 634 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 286 Abs. 1 Satz 2,  291, 288 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001, 383
4 H 16/02