Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2015-11-06, Aktenzeichen 23 U 67/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:1106.23U67.15.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 24.2.2015 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Nebenintervention zu tragen.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Ergänzend ist festzuhalten, dass die streitgegenständliche Erfüllungsgarantie vertragsgemäß bis zum 3.10.2011 befristet war.
Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung aus einer von der Beklagten übernommenen Erfüllungsgarantie (Performance Guarantee) abgewiesen mit der Begründung, dass die Inanspruchnahme der Erfüllungsgarantie durch die Klägerin formal fehlerhaft sei. Weder das Inanspruchnahme-Schreiben der Klägerin vom 2.3.2011 noch das Schreiben vom 29.3.2011 enthielten den in der Garantieurkunde verlangten Erklärungsgehalt. Die Klägerin habe auch bis zum 3.10.2011 kein die Voraussetzungen der Garantieurkunde erfüllendes Anspruchsschreiben an die Beklagte gerichtet.
Bei der von der Beklagten gegenüber der Klägerin abgegebenen Garantie handele es sich um eine solche auf erstes Anfordern. Der Zahlungsanspruch bestehe in diesem Fall ohne Prüfung der materiellen Voraussetzungen bereits dann, wenn der Begünstigte behaupte, der Garantiefall sei eingetreten. Weil die Garantie auf erstes Anfordern lediglich auf den formalen Garantiefall abstelle, gelte für die Erfüllung der Voraussetzungen der Anforderungen der Garantieurkunde eine besondere Formenstrenge.
Zwar entspreche die Formulierung in dem Schreiben vom 2.3.2011 " secured by you " dem Wortlaut der Garantieurkunde, nicht jedoch der nach dieser Urkunde abzugebenden Erklärung der Begünstigten, wonach die Klägerin im Anspruchsschreiben " secured by us " hätte formulieren müssen. Diese Abweichung könnte entgegen der Klägerin auch nicht als unerheblich angesehen werden. Sehe eine Bankgarantie auf erstes Anfordern für die Inanspruchnahme der Garantie bestimmte Angaben vor, ohne den Wortlaut vorzuschreiben, so könnten die Angaben zwar auch durch Bezugnahme auf die Garantieurkunde gemacht werden (BGH, Urteil vom 10.10.2000, XI ZR 344/99), jedoch verlange die Garantieurkunde vorliegend eine besondere Bestätigung der Klägerin, dass die X als Contractor haftbar geworden sei für eine Forderung, die durch die Klägerin gesichert sei. Diese Anforderung der Garantieurkunde könne nicht durch Bezugnahme auf die Urkunde selbst erfüllt werden. Hinzu komme, dass es auch materiell einen Unterschied mache, ob die in Bezug genommene Forderung durch die Klägerin oder die Beklagte gesichert sei.
Die Klägerin hat am 25.3.2015 gegen das ihr am 26.2.2015 zugestellte Urteil des Landgerichts fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 27.4.2015 (Montag) fristgerecht begründet.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag weiter.
Zur Begründung der Berufung führt die Klägerin an, dass die Inanspruchnahme formell wirksam durch Bezugnahme auf die Garantieurkunde erfolgt sei. Anstelle der in der Erfüllungsgarantie geforderten Erklärung, dass der Zahlungsanspruch von der Klägerin garantiert wurde, habe die Klägerin im Schreiben vom 2.3.2011 versehentlich formuliert, dass der Zahlungsanspruch von der Beklagten garantiert wurde. Zutreffend habe aber das Landgericht gesehen, dass Angaben, die vom Garantiebegünstigten für die Inanspruchnahme der Garantie verlangt werden, nach der Rechtsprechung des BGH (XI ZR 344/99, NJW 2001, 282 ) durch Bezugnahme auf die Garantieurkunde gemacht werden können. Dann habe das Landgericht jedoch erklärt, dass eine von der Garantieurkunde verlangte Erklärung nicht durch Bezugnahme auf die Garantieurkunde gemacht werden könne, was als Differenzierung nicht nachvollziehbar sei.
Das vom Landgericht geforderte Bedürfnis nach einer gesonderten Bestätigung der Garantiebegünstigten ergebe sich nicht aus der Garantieurkunde. Auch der BGH (a.a.O.) erlaube für die Abgabe von Erklärungen durch den Garantiebegünstigten die Bezugnahme auf die Garantieurkunde; im dortigen Fall habe der Garantiebegünstigte ohne Abgabe der von der Garantieurkunde verlangten Erklärungen auf die Garantie-Urkunde verwiesen und damit das Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen bestätigt. Vorliegend habe die Klägerin nicht nur in ihrem Inanspruchnahmeschreiben auf die Garantie-Urkunde verwiesen, sondern sogar die darin geforderte Erklärung noch wörtlich wiedergegeben und somit die Anforderungen aus der Garantieurkunde in doppelter Hinsicht erfüllt. Dass die Wiedergabe der Erklärung aus der Garantieurkunde nicht wörtlich erfolgen durfte, sondern hätte angepasst werden müssen, schade der Wirksamkeit des Inanspruchnahmeschreibens nicht, da es nach Auffassung des BGH darauf ankomme, dass " die garantievertraglichen Voraussetzungen der Zahlungspflicht in einer für den Garanten unmissverständlichen Weise zum Ausdruck gebracht werden ". Das sei vorliegend der Fall gewesen; schließlich habe die Beklagte daraufhin die Klägerin aufgefordert, die Erklärung zutreffend abzugeben, so dass für sie klar und eindeutig gewesen sei, um welchen Anspruch es sich handelte und von wem die Forderung garantiert worden sei.
Unabhängig hiervon sei die Inanspruchnahmeerklärung der Klägerin jedenfalls in dem Moment, in dem der Beklagten das Schreiben der Rechtsnachfolgerin der Z, Land1... vom 24.3.2011 mit der besagten Erklärung (Anlage K 13) vorgelegt worden sei, formell ordnungsgemäß gewesen. Die Rechtsnachfolge sei mit apostillierten Handelsregisterauszügen belegt worden. Die Verweigerung der Auszahlung durch die Beklagte unter Verweis auf die einstweilige Verfügung des LG Stuttgart vom 19.4.2011 sei treuwidrig gewesen.
Unklar geblieben sei, was das LG mit seiner Feststellung zum materiellen Unterschied zwischen einer Sicherung durch die Klägerin oder die Beklagte zum Ausdruck habe bringen wollen. Unabhängig hiervon komme es bei der Auszahlung einer selbständigen Garantie abgesehen von den Fällen eines Rechtsmissbrauchs gerade nicht auf die materielle Rechtslage an.
Dem Auszahlungsverlangen sei ohne materielle Prüfung stattzugeben.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 24.2.2015 abzuändern und
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.232.052,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 21.4.2011 zu zahlen.
Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte und ihre Streithelferin verteidigen das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung bzw. teilweiser Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass es erstens sowohl im Hinblick auf das Schreiben vom 2.3.2011 als auch vom 24.3.2011 an einer formell ordnungsgemäßen Inanspruchnahme der streitgegenständlichen Garantie fehle und darüber hinaus aufgrund des erstinstanzlich unstreitig gewordenen Sachverhalts feststehe, dass der Garantiefall, nämlich das Entstehen eines durch die Klägerin gesicherten Schadensersatzanspruchs der Fa. Z, auch materiell nicht eingetreten gewesen sei und auch nicht habe eintreten können mangels Sicherungsgeschäfts der Klägerin gegenüber der Fa. Z, weshalb die Inanspruchnahme der Garantie auch offensichtlich rechtsmissbräuchlich gewesen sei.
Die Streithelferin vertritt die Ansicht, dass die Inanspruchnahme der Garantie vom 13.5.2008 aus mehreren Gründen formal fehlerhaft gewesen sei, da das Schreiben der Klägerin vom 2.3.2011 unstreitig nicht die in der Garantie verlangte Erklärung " secured by us " enthalten habe, was auch für das Schreiben der Klägerin vom 29.3.2011 gelte, und das trotz der Hinweise von Beklagter und Streitverkündeter darauf, dass die Inanspruchnahme nicht den Anforderungen der Garantie genüge, was bis zum Ablauf der Garantie am 3.10.2011 nicht korrigiert worden sei. Die Behauptung der Klägerin, dass ihre unstreitig unzureichende Formulierung durch Bezugnahme in ihrem Schreiben vom 2.3.2011 auf die Garantie überwunden worden sei, gehe nach dem Grundsatz der Garantiestrenge fehl, weil es vorliegend an einer vom BGH (NJW 2001, 282 ) verlangten inhaltlichen Bezugnahme auf die Garantieurkunde fehle (die nur in der Betreffzeile genannt werde) und darüber hinaus eine Bezugnahme auf eine Garantie-Urkunde nicht den ausdrücklichen Wortlaut der Inanspruchnahmeerklärung quasi ins Gegenteil verkehren könne. Formal fehlerhaft sei die Inanspruchnahme auch mangels Beifügung eines korrekten "statements" der Z, das für eine wirksame Inanspruchnahmeerklärung erforderlich sei.
Im Übrigen bleibe mit Nichtwissen bestritten, dass es sich bei der Formulierung " secured by you " nur um ein Versehen gehandelt habe, denn angesichts der unstreitigen vertraglichen Beziehungen der verschiedenen Parteien und der verschiedenen von diesen gegebenen Sicherheiten hätte eine Inanspruchnahme der Klägerin mit dem Erklärungsgehalt " secured by us " nicht den wahren Umständen entsprochen. Daher sei vielmehr wahrscheinlich, dass die Klägerin diese Erklärung bewusst nicht abgegeben habe, um nichts Falsches zu behaupten. Die Klägerin habe die Graphik auf Seite 45 der Klageerwiderung vom 27.6.2014 nicht bestritten (Bl. 314 d.A.), sie sogar in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ausdrücklich als zutreffend bestätigt. Die Inanspruchnahme der Garantie sei daher auch offenkundig und liquide nachweisbar materiell unberechtigt erfolgt, weil es die in der Garantieurkunde von der Klägerin verlangte korrespondierende Sicherheit gegenüber der Z unstreitig nicht gebe, die auch nicht in der Counterguarantee liege, die Ansprüche der Fa. A gegenüber der Fa. B aus dem Hauptvertrag gesichert habe und aufgrund der Insolvenz der Fa. B in Anspruch genommen worden sei.
Schließlich sei die streitgegenständliche Garantie mit Ablauf des 31.12.2012 und somit vor Klageerhebung verjährt gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Es liegt kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn weder beruht die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.
Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht und mit zutreffender Begründung einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus der von der Beklagten übernommenen Erfüllungsgarantie (Performance Guarantee) vom 13.5.2008 verneint, denn die Inanspruchnahme der Erfüllungsgarantie durch die Klägerin ist formal fehlerhaft, d.h. nicht den Vorgaben dieser Garantie entsprechend erfolgt.
Die Beklagte hat unter dem 13.5.2008 gegenüber der Klägerin eine Erfüllungsgarantie auf erstes Anfordern (Performance Guarantee) über den Betrag von 1.232.052,24 € übernommen (vgl. Anlage K 3: "... on your first written demand, in wich you declare that..."), was zwischen den Parteien unstreitig ist.
Bei einer solchen Garantie auf erstes Anfordern ist die Zahlungsaufforderung durch den Begünstigten formalisiert (vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2000, XI ZR 344/99 - bei juris, NJW 2001, 282 ). Nach dem Grundsatz der Garantiestrenge muss er sie so abgeben, wie sie in der Garantieurkunde festgelegt ist (BGH a.a.O. unter Verweis auf Senatsurteile vom 23. 1.1996, XI ZR 105/95, WM 1996, 393, 394 und vom 12.3.1996, XI ZR 108/95, WM 1996, 770, 771).
Für die Garantie auf erstes Anfordern vertritt der BGH in ständiger Rechtsprechung ferner den Grundsatz, dass Einwendungen gegen die materielle Berechtigung der Ansprüche des Begünstigten erst nach Zahlung durch Rückforderungsklage gegen den Begünstigten geltend gemacht werden können (BGH a.a.O.). Nur in Fällen, in denen die missbräuchliche Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung klar erkennbar, d.h. offensichtlich oder liquide beweisbar ist, entfällt die Zahlungspflicht des Garantiegebers. Streitfragen tatsächlicher oder rechtlicher Art, deren Beantwortung sich nicht von selbst ergibt, sind dagegen in einem eventuellen Rückforderungsprozess zwischen dem Garantieauftraggeber und dem Begünstigten auszutragen (BGH a.a.O. unter Verweis auf BGHZ 90, 287, 291 ff.; 94, 167, 170; 140, 49, 51 ff.; BGH, Urteile vom 29.9.1986, II ZR 220/85, WM 1986, 1429, 1430; vom 17.1.1989, XI ZR 65/88, WM 1989, 433, 434 und vom 25.9.1996, VIII ZR 76/95, WM 1997, 13, 17).
Vorliegend ist weder durch das Schreiben der Klägerin vom 2.3.2011 (Anlage K 5) noch durch ihr Schreiben vom 29.3.2011 (Anlage K 12) gegenüber der Beklagten eine formwirksame Zahlungsaufforderung gemäß den diesbezüglichen Festlegungen in der streitgegenständlichen Garantieurkunde erfolgt.
So entspricht die Formulierung " secured by you " im Inanspruchnahmeschreiben der Klägerin vom 2.3.2011 evident nicht der diesbezüglichen Vorgabe in der streitgegenständlichen Garantieurkunde, der zufolge es vielmehr hätte heißen müssen " secured by us "; dies haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht auch unstreitig gestellt.
Nach dem Grundsatz der Garantiestrenge liegt somit hierin offensichtlich keine formwirksame, der Garantieurkunde entsprechende Zahlungsaufforderung vor, wobei es insoweit ohne Belang ist, ob die zitierte Formulierung auf einem Versehen oder Absicht beruht.
Das Inanspruchnahmeschreiben der Klägerin vom 29.3.2011 enthält noch nicht einmal die in der Garantieurkunde geforderte Erklärung der Klägerin "... we declare that we have received...secured by... ", sondern nimmt lediglich Bezug auf ihre vorangegangene, jedoch formunwirksame Erklärung im Schreiben vom 2.3.2011, indem dort formuliert wurde: "... we hereby confirm you that our demand for payment dd.02.03.2011 for the amount of EUR 1.232.052,24 ist still valid ." Auch hierin liegt somit nach dem Grundsatz der Garantiestrenge hierin offensichtlich keine formwirksame, der Garantieurkunde entsprechende Zahlungsaufforderung vor.
Ohne Erfolg führt die Klägerin zur Begründung der Berufung unter Verweis auf den BGH (XI ZR 344/99, NJW 2001, 282 ) an, dass die Inanspruchnahme formell wirksam durch Bezugnahme auf die Garantieurkunde erfolgt sei; auch der BGH (a.a.O.) erlaube für die Abgabe von Erklärungen durch den Garantiebegünstigten die Bezugnahme auf die Garantieurkunde, im dortigen Fall habe der Garantiebegünstigte ohne Abgabe der von der Garantieurkunde verlangten Erklärungen auf die Garantieurkunde verwiesen und damit das Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen bestätigt, vorliegend habe die Klägerin nicht nur in ihrem Inanspruchnahmeschreiben auf die Garantieurkunde verwiesen, sondern sogar die darin geforderte Erklärung noch wörtlich wiedergegeben und somit die Anforderungen aus der Garantieurkunde in doppelter Hinsicht erfüllt. Dabei verkennt der Kläger indessen die Unterschiede des vom BGH entschiedenen Sachverhalts zum vorliegenden Fall.
Der BGH (a.a.O.) hat für den Fall einer Zahlungsaufforderung bei einer Bankgarantie auf erstes Anfordern mit dem Inhalt "... unter Bezugnahme auf die eingangs rubrizierte Zahlungsgarantie vom 24.07.96 bestätigen wir Ihnen das Vorliegen der unter Ziffer 1) bis 4) aufgeführten Voraussetzungen .. ." entschieden, dass wenn in einer Bankgarantie auf erstes Anfordern für die GarantieInanspruchnahme bestimmte Angaben vorgesehen sind, deren Wortlaut aber nicht vorgeschrieben ist, die Angaben auch durch Bezugnahme auf die GarantieUrkunde gemacht werden können. Nach dem Inhalt der Erstgarantie hatte die Begünstigte dort bei der Inanspruchnahme vier im Einzelnen aufgeführte Punkte zu " bestätigen " (BGH a.a.O.). Demnach lag im vom BGH entschiedenen Fall die vom Begünstigten verlangte Erklärung (im Sinn der Bestätigung) vor, an der es vorliegend jedoch gerade mangelt. Das Inanspruchnahmeschreiben der Klägerin vom 29.3.2011 enthält noch nicht einmal die in der Garantieurkunde geforderte Erklärung der Klägerin und das Inanspruchnahmeschreiben der Klägerin vom 2.3.2011 entspricht evident nicht der diesbezüglichen Vorgabe in der streitgegenständlichen Garantieurkunde für die von der Klägerin geforderte Erklärung, weshalb vorliegend bereits kein Raum für eine Bezugnahme auf die Garantieurkunde ist, an der es darüber hinaus ohnehin auch fehlt. Denn weder das Schreiben der Klägerin vom 2.3.2011 noch das Schreiben der Klägerin vom 29.3.2011 nimmt in einer mit dem vom BGH behandelten Sachverhalt vergleichbaren Weise Bezug auf die Garantieurkunde.
Es kommt hinzu, dass vorliegend die Annahme einer formwirksamen Bezugnahme auf die Garantieurkunde vor dem dargelegten Hintergrund den ausdrücklichen Wortlaut der (formfehlerhaften) Inanspruchnahmeerklärung der Klägerin gewissermaßen ins Gegenteil verkehren würde, worauf die Streitverkündete zu Recht hingewiesen hat und was weder mit dem Grundsatz der Garantiestrenge noch mit dem Gebot des BGH (a.a.O), die garantievertraglichen Voraussetzungen der Zahlungspflicht in einer für den Garanten unmissverständlichen Weise zum Ausdruck zu bringen, zu vereinbaren wäre.
Ob darüber hinaus vorliegend - wie von der Beklagten und der Streitverkündeten eingewendet - die Inanspruchnahme der Garantie auch offenkundig und liquide nachweisbar materiell unberechtigt, also rechtsmissbräuchlich erfolgt ist, weil es die in der Garantieurkunde von der Klägerin verlangte korrespondierende Sicherheit gegenüber der Z gar nicht gegeben hat und zudem der Garantiefall auch nicht eingetreten ist, braucht nach dem Vorstehenden nicht mehr entschieden zu werden (wenn auch in der Sache einiges dafür spricht).
Entsprechendes gilt im Hinblick auf die erhobene Einrede der Verjährung.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 i.V.m. 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mangels divergierender Entscheidungen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 i.V.m. 709 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001, 282
WM 1996, 393, 394
WM 1996, 770, 771
BGHZ 90, 287, 291
WM 1986, 1429, 1430
WM 1989, 433, 434
WM 1997, 13, 17
XI ZR 344/99
XI ZR 105/95
XI ZR 108/95
II ZR 220/85
XI ZR 65/88
VIII ZR 76/95