Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2020-05-20, Aktenzeichen 14 U 3/20

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 25. November 2019 verkündete Urteil des Einzelrichters der 13. Zivilkammer des Landgerichts Hannover <13 O 72/19> mit dem zugrundeliegenden Verfahren aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Berufungsverfahrens – an das Landgericht Hannover zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 27.036,86 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Gegenstand des Rechtsstreits sind Rechnungen der Beklagten an die Firma B. für das Bergen, Abschleppen und Unterstellen deren Sattelzuges mit Anhänger, der bei einem Verkehrsunfall am 9. August 2018 auf der BAB 7 vom Versicherungsnehmer der Klägerin schuldhaft beschädigt worden ist. Den Auftrag hatte die Beklagte am Unfalltag von der Polizei erhalten. Auf ihrem Betriebsgelände lagerte sie den Auflieger und den transportierten Bauschutt, wofür sie ein tägliches Standgeld von jeweils 50,- EUR berechnet. Die Firma B. hat die Rechnungen der Beklagten aus dem Zeitraum vom 10. August 2018 bis zum 21. Oktober 2018 (Anlagenband) über insgesamt 30.549,62 EUR unter Protest gegen deren Höhe bezahlt, um ihren Auflieger und den Bauschutt abholen zu können. Sie hat ihre Ansprüche auf etwaige Rückforderungen gegen die Beklagte an die Klägerin abgetreten.
Die Klägerin hat behauptet, die Abrechnungen seien wucherisch erfolgt. Nach Einholung eines Prüfberichts von der Fa. E. erachtet die Klägerin die Abrechnung der Beklagten nur in Höhe von 3.512,76 EUR für berechtigt. In Höhe eines Betrages von 27.036,86 EUR (30.549,62 EUR minus 3.512,76 EUR) verlangt die Klägerin Rückzahlung von der Beklagten. Die Firma B. habe sich die Rückforderung der erbrachten Zahlungen vorbehalten. Die Klägerin beruft sich auf eine ungerechtfertigte Bereicherung der Beklagten gemäß §§ 812, 826, 138 Abs. 2 BGB. Dem ist die Beklagte entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, ihre Rechnungen ordnungsgemäß zu den marktüblichen Preisen erstellt zu haben. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 82 – 84 d. A.).
Der Einzelrichter der 13. Zivilkammer des Landgerichts Hannover hat der Klage stattgegeben, indem er mit dem Urteil vom 25. November 2019 (Bl. 81 – 91 d. A.) sein Versäumnisurteil vom 13. September 2019 (Bl. 39, 40 d. A.), mit dem er die Beklagte zur Zahlung von 27.036,86 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. Juni 2019 an die Klägerin verurteilt hatte, aufrechterhalten hat. Der Anspruch der Klägerin sei gemäß §§ 812 Abs. 1 S. 1 (1. Alt.), 818, 138 Abs. 1, 398 BGB begründet. Die Abrechnung der Beklagten sei wucherisch erfolgt. Das Bestreiten der Beklagten zur Überschreitung der marktüblichen Preise sei gemäß § 296 Abs. 1 ZPO verspätet, weil es erstmals in der Einspruchsschrift vom 23. September 2019 erfolgt sei und dessen Zulassung zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führen würde, weil ein Sachverständigengutachten eingeholt werden müsste, das bis zu dem auf den Einspruch bestimmten Termin nicht rechtzeitig habe erstellt werden können. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen (Bl. 84 – 91 d. A.).
Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte weiterhin die Klagabweisung. Sie meint, ihr Vorbringen sei fehlerhaft als verspätet zurückgewiesen worden. Im Übrigen habe der Einzelrichter nicht berücksichtigt, dass sie Standgeld für die Zeit vom 11. August bis zum 6. September 2018 mangels erfolgter Zahlungen zu Recht beansprucht habe.
Die Beklagte beantragt,
das am 25. November 2019 ergangene Urteil des Landgerichts Hannover aufzuheben und die Klage abzuweisen sowie
vorsorglich das angefochtene Urteil mit dem zugrundeliegenden Verfahren aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben. Das Rechtsmittel ist auch begründet. Das angefochtene Urteil war gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO auf den Antrag der Beklagten mit dem zugrundeliegenden Verfahren aufzuheben und die Sache war an das Landgericht Hannover zu erneuter Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Berufungsverfahrens – zurückzuverweisen. Der Einzelrichter der 13. Zivilkammer des Landgerichts Hannover hat verfahrensfehlerhaft verspätetes Vorbringen der Beklagten zurückgewiesen. Es steht eine aufwändige Beweisaufnahme an. Würde der Senat das Sachverständigengutachten einholen, nähme er den Parteien eine Instanz.
Zweifellos hat die Beklagte deutlich verspätet auf die Klage erwidert. Die ihr hierzu gesetzte Frist (Bl. 13, 14, 16 d. A.) lief bis zum 4. Juli 2019. Erstmals erwidert hat sie im Einspruchsschriftsatz vom 23. September 2019, also zweieinhalb Monate zu spät. Ihr Verhalten wertet auch der Senat als grob nachlässig, weil die Beklagte den gerichtlichen Hinweis vom 11. Juli 2019 zum fehlenden Eingang einer Klageerwiderung (Bl. 20, 21 d. A.) außer Acht gelassen hat, ohne dass Entschuldigungsgründe hierfür vorgetragen wurden oder ersichtlich sind. Gleichwohl hat der Einzelrichter die Präklusionsvorschrift des § 296 Abs. 1 ZPO hier verfahrensfehlerhaft angewendet.
Grundsätzlich gilt hierzu Folgendes: War eine richterlich gesetzte Frist bereits versäumt, so kann die säumig gewordene Partei durch Hinnahme eines Versäumnisurteils die Rechtsfolge des § 296 ZPO faktisch unterlaufen (Flucht in die Säumnis), wenn sie nur die „Gnadenfrist“ des § 340 Abs. 3 ZPO zur Nachholung des zunächst versäumten Vorbringens nutzt [Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Auflage, Bearbeiter Herget zu § 340 Rn. 7]. Bei der Flucht in die Säumnis lässt die von der Zurückweisung nach § 296 Abs. 1 oder 2 ZPO bedrohte Partei durch Nichterscheinen oder Nichtverhandeln im Termin ein Versäumnisurteil gegen sich ergehen und trägt ihr verspätetes Angriffs- oder Verteidigungsmittel zusammen mit dem Einspruch vor (§ 340 Abs. 3 ZPO). Hierdurch ändert sich zwar nichts an der Verspätung (§ 342 ZPO), aber das Gericht hat im Rahmen der Vorbereitung des Einspruchstermins alles Zumutbare zu unternehmen, um eine verzögerungsfreie Berücksichtigung des neuen Vortrags zu ermöglichen [Zöller-Greger, § 296 Rn. 40]. § 340 Abs. 3 ZPO ist lex specialis gegenüber § 296 ZPO [ders., § 340 Rn. 8]. So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat das Vorbringen, für das ihr eine – aus Sicht des Senats auch angemessene – Klagerwiderungsfrist gesetzt worden war, nach Flucht in die Säumnis durch Nichterscheinen im Termin am 13. September 2019 fristgerecht in ihrem Einspruchsschriftsatz vom 23. September 2019 nachgeholt.
Für die Rechtsauffassung des Einzelrichters, das Vorbringen der Beklagten in der Einspruchsschrift als verspätet gemäß § 296 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen zu dürfen, sprechen folgende gerichtliche Entscheidungen: Das OLG Zweibrücken [Urteil vom 28. Juni 2001 – 4 U 69/00 –, Rn. 11, zitiert nach juris] hat entschieden, der Vorsitzende sei gemäß § 341 a ZPO i. V. m. § 216 Abs. 2 ZPO verpflichtet, unverzüglich nach Eingang eines zulässigen Einspruchs Termin zur Verhandlung zu bestimmen. Damit wäre es nicht vereinbar, wenn er die auf den Einspruch anzuberaumende Verhandlung soweit aufschieben müsste, dass in diesem Termin alle nach dem verspäteten Vorbringen in Betracht kommenden Beweise erhoben werden könnten. Andernfalls würde nämlich die Regelung des § 296 ZPO durch das Versäumnisverfahren unterlaufen. Es möge danach durchaus noch zumutbar sein, dass der Vorsitzende seine Terminplanung so einrichtet, dass auch eine größere Anzahl von Zeugen noch hinzugeladen und vernommen werden könnte [vgl. BGH WM 1985, 819; OLG Bremen 3 U 84/91, Urteil vom 14. Januar 1992]. Ein Hinausschieben des Termins auf unbestimmte Zeit, um zu ermöglichen, dass noch vorher ein Sachverständigengutachten eingeholt werden könne, komme jedoch grundsätzlich nicht in Betracht [vgl. BGH NJW 1981, 286]. Auch der Bundesgerichtshof [Urteil vom 23. Oktober 1980 – VII ZR 307/79 –] hat diese Auffassung vertreten: Bei der Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung über Einspruch und Hauptsache sei der Vorsitzende nicht verpflichtet, den Termin so weit hinauszuschieben, dass in ihm auch verspätetes Vorbringen noch in vollem Umfang ohne Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits berücksichtigt werden kann [Leitsatz, Orientierungssatz und Rn. 7 und 8, zitiert nach juris]. Das OLG Köln [Beschluss vom 21. März 2005 – 22 W 17/05 –] verweist ebenfalls darauf, dass auf den Einspruch gegen ein Versäumnisurteil der neue Verhandlungstermin unverzüglich und so schnell wie möglich zu bestimmen sei (§§ 216 Abs. 2, 272 Abs. 3 ZPO) [Leitsatz und Rn. 9, zitiert nach juris].
Die Vorgehensweise des Einzelrichters stößt allerdings auf verfassungsrechtliche Bedenken. Der Prozessvortrag einer Partei kann nicht als verspätet zurückgewiesen werden, wenn auch bei fristgerechtem Vortrag der Rechtsstreit nicht früher beendet werden kann als bei Berücksichtigung des verspäteten Vortrags [OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. September 2011 – 8 U 29/11 –, Orientierungssatz und Rn. 18; OLG Dresden, Urteil vom 24. Februar 1998 – 14 U 716/97 –, Leitsatz und Rn. 7, beide zitiert nach juris]. Diese Erwägungen beruhen auf verfassungsrechtlicher Rechtsprechung zu der Frage, ob der absolute Verzögerungsbegriff mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG vereinbar ist. Danach ist dies grundsätzlich zu bejahen; verspätetes Vorbringen darf jedoch nicht ausgeschlossen werden, wenn offenkundig ist, dass dieselbe Verzögerung auch bei rechtzeitigem Vortrag eingetreten wäre [BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 1987 – 1 BvR 903/85 –, Leitsatz und Rn. 35, zitiert nach juris]. Denn Sinn der Verspätungsregeln ist es nicht, eine noch schnellere Erledigung des Rechtsstreits herbeizuführen (sog. Überbeschleunigung), als dies bei Einhaltung der Fristen und ordnungsgemäßem prozessfördernden Verhalten der Parteien der Fall wäre [OLG Dresden, a. a. O., Rn. 8; OLG Düsseldorf, a. a. O., Rn. 18; beide zitiert nach juris]. Nur der Zweck, pflichtwidrige Verfahrensverzögerungen abzuwehren, rechtfertigt verfassungsrechtlich die Einschränkung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs [BVerfG, a. a. O., Rn. 35, zitiert nach juris]. Es ist auch zu prüfen, ob die Verspätungsfolgen im Rahmen des dem Gericht durch § 273 ZPO eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens nach Maßgabe des Zumutbaren abgewendet werden können [BVerfG, Beschluss vom 21. Februar 1990 – 1 BvR 1117/89 –, Leitsatz und Rn. 23 und 29, zitiert nach juris].
Diese Grundsätze hat der Einzelrichter nicht hinreichend beachtet. Zu prüfen wäre gewesen, ob es vorliegend eine Verzögerung von ca. zwei Monaten rechtfertigt, der Beklagten ihre Einwendungen gegen den Anspruch der Klägerin als verspätet abzuschneiden. Nach Auffassung des Senats ist das aus den nachstehenden Gründen zu verneinen:
Wenn die Beklagte fristgerecht bis zum 4. Juli 2019 das Vorbringen aus der Einspruchsschrift vorgetragen hätte, hätte der Einzelrichter aller Voraussicht nach gleichfalls Termin im September 2019 anberaumt. Es erscheint vorliegend nämlich sachgerecht, zunächst zu erörtern, ob die Parteien vergleichsbereit sind. Die jeweiligen Auffassungen der Parteien zu den marktüblichen Preisen liegen so weit auseinander (3.512,76 EUR ~ 30.549,62 EUR), dass sich der Eindruck aufdrängt, im Ergebnis werde ein Sachverständigengutachten einen angemessenen und ortsüblichen Betrag „irgendwo dazwischenliegend“ ermitteln. Zur Vermeidung einer langwierigen Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens, das womöglich zu einem von der Klägerin unerwünschten Ergebnis kommt, wäre es denkbar gewesen, dass sich die Klägerin auf einen Vergleich eingelassen hätte. Auch die Beklagte dürfte ein Interesse daran haben, einen etwaigen Rückforderungsanspruch in beträchtlicher Höhe, für den sie Rückstellungen bereithalten müsste, so schnell wie möglich abzuwehren, was durch einen Vergleich möglich gewesen wäre.
Die Beklagte hätte noch erstmalig in dem Termin zur mündlichen Verhandlung am 13. September 2019 unter Beweisantritt „Sachverständigengutachten“ behaupten können, die von ihr abgerechneten Preise seien ortsüblich und angemessen. Dieses Vorbringen hätte der Einzelrichter zulassen müssen. Denn neu sind alle Angriffs- und Verteidigungsmittel nur, wenn sie nicht bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz vorgebracht worden sind [BGH, Beschluss vom 25. April 2019 – I ZR 170/18 –, Rn. 17, zitiert nach juris]. Vorbringen im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung kann niemals nach § 282 Abs. 1 ZPO verspätet sein [BGH, Beschluss vom 03. Mai 2018 – III ZR 429/16 –, Rn. 8, zitiert nach juris; BGH, NJW 1992, 1965 und NJW-RR 2005, 1007].
Für den Fall, dass sich die Parteien nicht vergleichen wollten, wäre auf den Termin am 13. September 2019 ein Beweisbeschluss zur Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens erlassen worden. Bei Zulassung des verspäteten Vorbringens der Beklagten wäre dies auf den Einspruchstermin am 15. November 2019 gleichfalls geschehen. Damit wäre ein Beweisbeschluss bei Zulassung des verspäteten Vorbringens der Beklagten mit einer Verzögerung von ca. zwei Monaten ergangen.
Nach dem absoluten Verzögerungsbegriff des Bundesgerichtshofs [BGHZ 75, 138 (141 f.); BGHZ 86, 31 (34 f.)] kommt es ausschließlich darauf an, ob der Prozess bei Zulassung des verspäteten Vorbringens länger dauern würde als bei dessen Zurückweisung. Das wäre danach zu bejahen.
Allerdings ist auch zu bedenken, dass es bei der Einholung von Sachverständigengutachten viele Unwägbarkeiten zum zeitlichen Ablauf gibt: Verzögerungen bei der Vorschusszahlung, Unvorhersehbarkeiten bei der Gutachtenerstellung, Fristverlängerungsgesuche der Parteien zur Stellungnahme, Terminvorlauf bei Gericht, etwaige Terminverlegungsanträge. Unter diesen Gesichtspunkten erscheint dem Senat die Annahme einer Verzögerung des Rechtsstreits bei Zulassung des verspäteten Vorbringens nicht sicher vorhersehbar.
In Anbetracht des Umstandes, dass die Zurückweisung seitens des Einzelrichters für die Beklagte einen erheblichen Einschnitt in deren Rechte (Art. 103 GG) bedeutet, und mit zwei Monaten bezogen auf die zu erwartende Gesamtdauer des Verfahrens bei Zulassung des verspäteten Vorbringens keine erhebliche Verzögerung [vgl. Zöller-Greger, § 296 Rn. 11] eingetreten wäre, hätte der Einzelrichter nach Auffassung des Senats sein Ermessen dahin ausüben müssen, das Sachverständigengutachten einzuholen. Dagegen hat der Einzelrichter eine Überbeschleunigung des Verfahrens vorgenommen, die zu einer nicht hinnehmbaren Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten geführt hat. Die Nachlässigkeit der Beklagten hätte vielmehr angemessen mit einer Verzögerungsgebühr gemäß § 38 GKG geahndet werden können [vgl. auch Zöller-Greger, § 296 Rn. 40].
Auf den Antrag der Beklagten war das angefochtene Urteil gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO aufzuheben und die Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Hannover zurückzuverweisen. Dort wird über die Frage, ob die Beklagte ihre Leistungen angemessen und ortsüblich abgerechnet hat, Beweis zu erheben sein.
III.
Das zurückverweisende Urteil enthält keine Kostenentscheidung; diese ist dem erstinstanzlichen Schlussurteil vorbehalten [Zöller-Heßler, § 538 Rn. 58 m. w. N.]. Aufhebende und zurückverweisende Urteile sind für vorläufig vollstreckbar zu erklären [ders., a. a. O., Rn. 59 m. w. N.].
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 ZPO) liegen nicht vor.
IV.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren folgt aus § 3 ZPO, § 47 Abs. 1 GKG.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812, 826, 138 Abs. 2 BGB
§§ 216 Abs. 2, 272 Abs. 3 ZPO
§ 296 ZPO
§ 342 ZPO
§ 341 a ZPO
§ 273 ZPO
§ 38 GKG
§ 543 ZPO
§ 3 ZPO
§ 296 Abs. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 340 Abs. 3 ZPO
§ 296 Abs. 1 oder 2 ZPO
§ 216 Abs. 2 ZPO
§ 282 Abs. 1 ZPO
§ 47 Abs. 1 GKG
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 103 GG

Zitierte Entscheidungen: WM 1985, 819
NJW 1981, 286
NJW 1992, 1965
NJW-RR 2005, 1007
BGHZ 75, 138
BGHZ 86, 31
13 O 72/19
4 U 69/00
3 U 84/91
VII ZR 307/79
22 W 17/05
8 U 29/11
14 U 716/97
1 BvR 903/85
1 BvR 1117/89
I ZR 170/18
III ZR 429/16