Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-11-29, Aktenzeichen 22 U 261/21
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2023:1129.22U261.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Der Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens kann in Dieselskandalfällen mit 10 % des Kaufpreises bemessen werden. Auf diesen Anspruch sind gezogene Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs schadensmindernd anzurechnen. Eine weitere schadensmindernde Anrechnung im Hinblick auf ein aufgespieltes Software-Update kommt nicht in Betracht, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen nicht signifikant reduziert. Dies ist anzunehmen, wenn zwar die KSR vollständig entfernt wird, das Temperaturfenster, innerhalb dessen die AGR voll wirksam ist, jedoch noch nicht in den Bereich der normalen Betriebsbedingungen liegt (in Europa im Temperaturbereich von -15°C und +40°C). Es ist auch im Rahmen der Vorteilsausgleichung unerheblich, wenn keine Haftung hinsichtlich der temperaturgesteuerten AGR wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums besteht.(Rn.105)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Klagepartei wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 17.01.2020, Az. 17 O 113/19, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 2.976,30 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.08.2023 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Im Übrigen wird die Berufung der Klagepartei zurückgewiesen.
III. Die Klagepartei trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
V. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis zu 35.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klagepartei nimmt die beklagte Fahrzeugherstellerin wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in einem Kraftfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch.
1.
Die Klagepartei kaufte am 08.12.2014 von der Beklagten das streitgegenständliche Fahrzeug Mercedes Benz GLK 220 CDI 4Matic als Gebrauchtfahrzeug mit einer damaligen Laufleistung von 10.279 km zu einem Preis von 39.500,00 €. Das Fahrzeug war von der Beklagten unter Verwendung eines Motors mit der Bezeichnung OM 651 hergestellt worden und verfügt über eine EG-Typgenehmigung nach der Schadstoffklasse Euro 5.
In dem Fahrzeug kommt eine Abgasrückführung (AGR) zur Anwendung, bei der das im Rahmen der Verbrennung entstandene Abgas in den Brennraum zurückgeleitet wird und somit erneut an der Verbrennung teilnimmt, was sich mindernd auf die Stickoxidemissionen (NOx-Emissionen) auswirkt. Die AGR arbeitet bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug unter anderem temperaturgesteuert, wird also beim Unterschreiten einer Schwellentemperatur reduziert (sogenanntes „Thermofenster“).
Weiter verfügt das streitgegenständliche Fahrzeug über eine sogenannte „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ (KSR), auch als „geregeltes Kühlmittelthermostat“ bezeichnet, bei der die - durch den Einsatz einer Kühlung - verzögerte Erwärmung des Motoröls zu niedrigeren NOx-Emissionen führt.
Über ein SCR-System (selektive katalytische Reduktion) verfügt das streitgegenständliche Fahrzeug nicht.
Das streitgegenständliche Fahrzeug ist von einem Rückrufbescheid des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen erfasst.
Das Fahrzeug wies am 18.09.2023 einen Kilometerstand von 121.180 km auf.
Die Klagepartei erklärte vorgerichtlich mit Anwaltsschreiben vom 03.09.2018 (Anlage K 2 LGA) den Rücktritt vom Kauf, die Anfechtung des Kaufvertrages und machte Schadensersatzansprüche geltend.
Erstinstanzlich hat die Klagepartei beantragt für Recht zu erkennen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 34.441,00 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug um Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Daimler Typ Mercedes GLK, FIN: ...
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von € 1.564,26 freizustellen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
2.
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 17.01.2020 abgewiesen. Der Klagepartei stünden gegenüber der Beklagten weder vertragliche noch deliktische Ansprüche zu. Der Vortrag der Klagepartei zur Prüfstandserkennung sei als Vortrag „ins Blaue“ nicht zu berücksichtigen. Bezüglich des Thermofensters seien kaufrechtliche Ansprüche jedenfalls verjährt. Es liege keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne des § 826 BGB vor; Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB seien nicht verletzt.
3.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klagepartei ihr erstinstanzliches Begehren im Wesentlichen weiter. Nach Erlass der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 (VIa ZR 335/21) begehrt sie hilfsweise, auf den Differenzschadensersatz zu erkennen.
Die Klagepartei beantragt zuletzt:
I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Euro 31.456,69 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 11.10.2018 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typs Daimler GLK, FIN: ...
II. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Antrag I genannten Fahrzeugs seit dem 12.10.2018 in Verzug befindet.
III. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von Euro 99,37 vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten freizustellen.
Hilfsweise, „für den Fall, dass das Gericht Antrag I nicht stattgeben sollte und nicht der Auffassung folgt, dass der durch den BGH mit Urteilen vom 26.06.2023 neu eingeführte Differenzhypothesenvertrauensschaden ohne Rückgabe des Fahrzeugs als „Minus“ im Antrag zu I. enthalten ist“, beantragt die Klagepartei:
I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Euro 5.925,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 11.10.2018 zu bezahlen.
Weiter hilfsweise, „für den Fall, dass das Gericht Antrag I nicht oder nur in der soeben hilfsweise gestellten Fassung stattgeben sollte“, beantragt die Klagepartei:
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin (über den Betrag aus Antrag zu 1) hinausgehenden Schadensersatz für) künftige weitere Schäden zu ersetzen, die der Klägerin aufgrund einer Betriebsuntersagung, angeordneter Rückrufe oder behördlich angeordneter Nachrüstungsmaßnahmen betreffend das Fahrzeug Daimler GLK, FIN: … entstehen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Der Vortrag der Klagepartei zur KSR sei erstmals mit Schriftsatz vom 08.12.2020 in der Berufungsinstanz erfolgt und als neues Angriffsmittel nicht zuzulassen. Insbesondere hält die Beklagte an ihrer Ansicht fest, der aufgrund der Funktionsweise der KSR behördlich angeordnete Rückruf sei zu Unrecht erfolgt. Hilfsweise begehrt die Beklagte die Aussetzung des Rechtsstreits bis zu einer Entscheidung über ihre gegen den Rückrufbescheid gerichtete Anfechtungsklage beim Verwaltungsgericht Schleswig. Schließlich habe die Klagepartei keinen Schaden erlitten.
Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien im zweiten Rechtszug wird im Übrigen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.09.2023 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klagepartei hat in der Sache teilweise Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.
Die Klagepartei hat keinen Anspruch auf die mit ihren Hauptanträgen begehrte Rückabwicklung des Kaufvertrags (1.). Der Hilfsantrag auf Ersatz des Differenzschadens ist teilweise begründet (2.). Der Hilfsfeststellungsantrag ist jedenfalls unbegründet (3.). Die Klagepartei hat schließlich keinen Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten (4.).
Die Klagepartei hat keinen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags; die Hauptanträge zu I. und II. sind unbegründet. Die Voraussetzungen für einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB sind nicht gegeben (a)). Auch aus § 823 Abs. 2 BGB kann die Klagepartei keinen Anspruch auf den großen Schadensersatz herleiten (b)). Vertragliche Ansprüche sind jedenfalls verjährt (c)).
a)
Die Klagepartei hat keinen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB. Es fehlt an einem sittenwidrigen, vorsätzlichen Verhalten von Repräsentanten der Beklagten im Sinne von § 31 BGB im Hinblick auf das Thermofenster und die KSR (aa)). Bezüglich weiterer behaupteter Abschalteinrichtungen ist der klägerische Vortrag nicht ausreichend schlüssig (bb)).
aa) Ein sittenwidriges Verhalten von Repräsentanten der Beklagten ist bezüglich der gerügten Abschalteinrichtungen des Thermofensters und der KSR nicht gegeben.
(1) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, juris, Rn. 29 m.w.N.).
Dabei kann das Inverkehrbringen von mit einer Manipulationssoftware versehenen Motoren auch gegenüber Gebrauchtwagenkäufern als mittelbar Geschädigten objektiv sittenwidrig sein (vgl. BGH a.a.O. Rn. 33). Nach diesen Maßstäben kann das Verhalten eines Fahrzeugherstellers eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung begründen, wenn dieser aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch in großer Stückzahl Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, juris, Rn. 16), mithin diese manipulativ ausgestaltet wurde.
Der Umstand, dass eine Vorrichtung die Abgasemissionen im Emissionskontrollsystem eines Fahrzeugs beeinflusst, reicht für sich genommen – auch falls sie als eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG zu qualifizieren sein und daher gegen das Gesetz verstoßen sollte – nicht aus, um dem Verhalten der handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben und den Einsatz dieser Steuerungssoftware als besonders verwerflich erscheinen zu lassen; der vom Anspruchsteller darzulegende und zu beweisende objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit bedarf weiterer Umstände und setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (ständige Rechtsprechung, vgl. zur temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung z. B. BGH, Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20, juris, Rn. 13, BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 15 f., und BGH, Beschluss vom 25.11.2021 – III ZR 202/20, juris, Rn. 14, jeweils m.w.N.).
(2) Ausgehend von diesen Grundsätzen kann der Beklagten eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nicht vorgeworfen werden.
Die Klagepartei zeigt keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür auf, dass im Motor des von ihr erworbenen Fahrzeugs eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Prüfstandserkennung mit Auswirkungen auf die Motoremissionen vorhanden ist.
(a) Hinsichtlich des Einsatzes eines Thermofensters geht sie selbst davon aus, dass die AGR bei identischen Bedingungen auf dem Prüfstand und im Realbetrieb in gleicher Weise funktioniert. Tatsächliche Anhaltspunkte für eine unterbliebene Offenlegung gegenüber dem KBA oder ein sonstiges vorsätzliches Handeln in Bezug auf den Einsatz des Thermofensters als unzulässige Abschalteinrichtung trägt die Klagepartei nicht substantiiert vor.
Die Tatsache, dass der EuGH nunmehr bestimmte Ausgestaltungen des Thermofensters als Abschalteinrichtungen ansieht, die nur unter der eng auszulegenden Voraussetzung des Art. 5 Abs. 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007 zulässig sein sollen (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-128/20 und C-145/20), ändert an der vorstehenden Beurteilung nichts.
Denn für diese sind die damaligen, vor Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeuges liegenden, Vorstellungen und Erkenntnisse der verantwortlichen Personen bei der Beklagten maßgeblich (ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 19.10.2023 – 24 U 193/21, juris, Rn. 46; OLG Stuttgart, Urteil vom 25.01.2022 – 16a U 158/19, juris, Rn 57).
(b) Der Vortrag der Klagepartei im Hinblick auf die KSR vermag die Annahme einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung auch nicht zu begründen.
Hinsichtlich der KSR stellt die Klagepartei nicht in Abrede, dass die KSR auch im Realbetrieb aktiv ist, wenn dort dieselben Bedingungen herrschen. Damit ist eine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung nicht schlüssig vorgetragen. Ein Indikator für ein sittenwidriges Verhalten fehlt (BGH, Beschluss vom 5.09.2022 – VIa ZR 51/21, juris, Rn. 9).
Auch eine zeitliche Begrenzung der KSR ändert nichts daran, dass sie sich auf den Prüfstand- und Straßenbetrieb des Fahrzeugs dem Grunde nach gleichermaßen auswirkt. Selbst wenn sie sich nur innerhalb eines kurzen Zeitraums auswirken sollte, lässt sich dem keine Prüfstandsbezogenheit entnehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21 -, juris, Rn. 17; OLG Hamm, Urteil vom 1.09.2023 – 30 U 78/21, juris, Rn. 55).
bb) Hinsichtlich der weiteren von der Klagepartei behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen erfolgt der Vortrag ohne jeden greifbaren Anhaltspunkt „ins Blaue hinein“, weshalb der Vortrag unbeachtlich ist.
(1) Anhaltspunkte für die Verwendung einer Prüfstandserkennungssoftware mit Optimierung des NOx-Ausstoßes bei Durchfahren des NEFZ liegen nicht vor. Es fehlen konkrete Umstände, auf die die Klagepartei ihren dahingehenden – von der Beklagten bestrittenen - Verdacht stützen kann.
(2) Bei dem von der Klagepartei beanstandeten OBD handelt es sich schon nicht um eine Abschalteinrichtung, weil von ihm auf das Emissionsverhalten des Fahrzeugs nicht Einfluss genommen wird (vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 01.09.2023 – 30 U 78/21, juris, Rn. 66).
(3) Soweit die Klägerseite Vortrag zu Funktionen „Bit 13 bis Bit 15“ und „Slipguard“ hält, ist nicht erkennbar, warum diese Funktionen gerade in dem streitgegenständlichen Fahrzeug vorhanden sein sollen. Die Funktionen Bit 13 bis Bit 15 stehen im Zusammenhang mit einem SCR-System, über das das streitbefangene Fahrzeug indes unstreitig nicht verfügt. Dies gilt wohl auch für die gerügte Funktion „Slipguard“; jedenfalls trägt die Klagepartei keine Anhaltspunkte vor, die auf die Existenz dieser Funktionalität im streitgegenständlichen Fahrzeug, die die Beklagte durchgehend bestreitet, hindeuten. Insbesondere geht die Klägerseite nicht substantiiert darauf ein, dass es sich dabei allenfalls um Maßnahmen handeln würde, die auf den US-amerikanischen Markt zugeschnitten wären. Die Testzyklen für den US-Markt unterschieden sich von denen des NEFZ bereits hinsichtlich Fahrprofil und Dauer; ein ausreichender Bezug zu den Testverfahren nach dem NEFZ ist nicht ersichtlich.
b)
Die Klagepartei hat aus § 823 Abs. 2 BGB keinen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages.
Die Klagepartei kann einen Anspruch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB herleiten. Für einen Betrug im Sinne von § 263 StGB fehlt es aus den zu § 826 BGB dargelegten Gründen bereits an der tatbestandlich erforderlichen vorsätzlichen Täuschung.
§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV führt nach der maßgeblichen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu keinem Anspruch auf den sog. großen Schadensersatz (vgl. BGH, Urteil vom 26.06. 2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 23).
c)
Vertragliche Ansprüche sind jedenfalls verjährt. Insofern wird vollumfänglich auf die ausführliche und überzeugende Begründung des landgerichtlichen Urteils verwiesen. Im Hinblick auf die von der Klagepartei behauptete Arglist, die zur regelmäßigen Verjährung nach § 438 Abs. 3 BGB führen könnte, wird auf die obigen Ausführungen zur fehlenden sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung verwiesen. Ein arglistiges Verhalten der Beklagten ist bezüglich des Thermofensters und der KSR nicht gegeben und im Übrigen nicht ausreichend schlüssig vorgetragen.
d)
Der Hauptantrag zu II. auf Feststellung des Annahmeverzugs als Annex zum Antrag zu I. ist unbegründet; mangels Rückabwicklungsanspruch befindet sich die Beklagte nicht im Annahmeverzug.
Der Hilfsantrag zu I. ist teilweise begründet. Der Klagepartei steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf den Differenzschadensersatz aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV in Höhe von 2.976,30 € nebst Rechtshängigkeitszinsen zu.
Über die Hilfsanträge war der Senat zur Entscheidung aufgrund der von der Klagepartei aufgestellten Bedingungen berufen. Die vorangegangenen Hauptanträge sind jeweils unbegründet. Beim Differenzschadensersatz handelt es sich nicht um ein bloßes „Minus“, das bereits vom Antrag auf den „großen Schadensersatz“ in Gestalt der Rückabwicklung des Kaufvertrages umfasst ist. Sowohl der Anspruch auf Schadensersatz in Gestalt der Rückabwicklung (ungewollter Vertragsschluss als Schaden im Sinn von § 826 BGB) als auch der Anspruch auf Differenzschadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV knüpfen im Kern an die Vertrauensinvestition des Käufers bei Abschluss des Kaufvertrags an (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris, Rn. 45). Es handelt sich jedoch um unterschiedliche Methoden der Schadensberechnung, die die Klagepartei nicht kumulativ, sondern allenfalls in einem Eventualverhältnis verlangen kann. Vorliegend ergibt sich aus dem Antrag, dass die Klagepartei primär weiterhin die Rückabwicklung und nur hilfsweise den Differenzschaden begehrt.
Ein Anspruch besteht dem Grunde nach. Die §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV sind Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB (aa)). Das klägerische Fahrzeug verfügte bei Abschluss des Kaufvertrags über zwei unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007, weshalb die Beklagte als Herstellerin des Fahrzeugs eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt und damit gegen § 6 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen hat (bb)). Die Beklagte handelte schuldhaft (cc)). Eine Tatbestandswirkung der EG-Typgenehmigung kann dem Anspruch nicht entgegengehalten werden (dd)). Die Erwerbskausalität ist gegeben (ee)). Der Anspruch ist nicht verjährt (ff)).
aa) Die Normen der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV sind Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Der Senat schließt sich insofern der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 an. Unter Aufgabe seiner bisherigen ständigen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris, Rn. 72 ff.) nimmt der Bundesgerichtshof gemäß den Vorgaben des EuGH in dessen Urteil vom 21.03.2023 (Rechtssache C-100/21) an, dass das Interesse, durch den Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, nach der gebotenen unionsrechtlichen Lesart von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV geschützt wird (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 32).
bb) Die Beklagte hat eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt und damit gegen die §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen.
(1) Unzutreffend ist eine Übereinstimmungserklärung, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 ausweist (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 34). Der Annahme einer Abschalteinrichtung nach Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 steht dabei nicht entgegen, dass eine Funktion auch im Straßenbetrieb unter denselben Bedingungen dem Grunde nach wie auf dem Prüfstand arbeitet (ebenso OLG Hamm, Urteil vom 1.09.2023 - 30 U 78/21, juris, Rn. 82).
Gemäß Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007 soll der Hersteller das Fahrzeug so ausrüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, ist gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 unzulässig. Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern nach Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 ist nicht die Einhaltung des Grenzwerts auf dem Prüfstand, sondern die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 51; OLG Hamm, Urteil vom 13.09.2023 - 30 U 81/21, juris, Rn. 106). Nach Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 ist eine Abschalteinrichtung im Sinne dieser Verordnung und ihrer Durchführungsmaßnahmen ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Deshalb bedarf es insoweit nur eines Vergleichs der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden und derjenigen des verändert funktionierenden Gesamtsystems, und zwar jeweils unter Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet; ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des NEFZ auch bei veränderter Funktion eingehalten wurden, ist mit Rücksicht auf den Wortlaut des Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 hingegen nicht von Bedeutung (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 51).
(2) Auf dieser Grundlage stellen die im Fahrzeug bei Erwerb unstreitig verwendete temperaturgesteuerte AGR (Thermofenster) ((aa)) und die KSR ((bb)) Abschalteinrichtungen im Sinne von Art 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 dar.Für weitere Abschalteinrichtungen sind wie oben ausgeführt tatsächliche Anhaltspunkte nicht ersichtlich.
(a) Die temperaturgesteuerte AGR stellt bereits auf Grundlage des Vortrages der Beklagten eine Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 dar. Die AGR muss als Emissionskontrollsystem unter Betriebsbedingungen, die beim normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, im Sinn von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 uneingeschränkt wirksam sein. Andernfalls handelt es sich um eine Abschalteinrichtung. Diese normalen Betriebsbedingungen umfassen die tatsächlichen Fahrbedingungen wie sie im Unionsgebiet üblich sind (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-128/20, Rn. 40), so dass zu ihnen insbesondere der Temperaturbereich gehört, der im Gebiet der Europäischen Union üblicherweise vorkommt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 50). Dieser reicht nach Auffassung des Senats von -15°C bis +40°C (so auch VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris, Rn. 267, 274, auf dessen Ausführungen insoweit Bezug genommen wird; OLG Stuttgart, Urteil vom 19.10.2023 – 24 U 103/22, juris, Rn. 31). Da die AGR in diesem Temperaturbereich unterschiedlich aktiv ist, handelt es sich um eine Abschalteinrichtung.
(b) Auch die im Fahrzeug verwendete KSR ist eine Abschalteinrichtung im oben genannten Sinne.
(aa) Entgegen der Rüge der Beklagten ist die Klagepartei mit ihrem erstmals in zweiter Instanz gehaltenen Vortrag zum Verbau einer weiteren Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug in Gestalt einer KSR nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert. Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH sind unstreitige oder zugestandene Tatsachenbehauptungen, die erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen werden, unabhängig von den Zulassungsvoraussetzungen des § 531 ZPO zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 23.06.2008 – GSZ 1/08, juris, Rn. 10 ff. m.w.N.). Nicht beweisbedürftiges Vorbringen hat das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 2 ZPO seiner Entscheidung ohne weiteres zu Grunde zu legen, weil dann dem Berufungsgericht nur noch die Rechtsanwendung obliegt (BGH, Urteil vom 18.11.2014 – IX ZR 229/03, juris). So liegen die Dinge hier, nachdem der Verbau einer KSR im streitgegenständlichen Fahrzeug unstreitig ist und der Senat über deren Einstufung als Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 sowie deren Zulässigkeit auf der Grundlage der eigenen Beschreibung durch die Beklagte ohne weitere Beweiserhebung entscheiden kann.
(bb) Die KSR ist eine Abschalteinrichtung. Der Hersteller hat nach Art. 4 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 sicherzustellen, dass die ergriffenen technischen Maßnahmen die Emissionen während der gesamten Lebensdauer des Fahrzeugs und bei normalen Nutzungsbedingungen, also auch bei betriebswarmem Motor, wirksam begrenzen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 19.10.2023 - 24 U 103/22, juris). Hierzu hat er das Fahrzeug nach Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 entsprechend auszurüsten (vgl. VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris, Rn. 232).
Diesen Anforderungen genügt die KSR aufgrund ihres begrenzten Wirkbereichs nicht. Nach der zugrunde gelegten Darstellung der Beklagten wird bei der KSR die Solltemperatur für das Kühlmittelthermostat unter bestimmten Betriebsumständen abgesenkt, wodurch eine frühere Zuschaltung des großen Kühlkreislaufes bewirkt wird, welche zu einer langsameren Erwärmung des Motors führt und aufgrund der so länger vorherrschenden kühleren Motortemperaturen höhere AGR-Raten ermöglicht. Da dieses durch die KSR optimierte Emissionsverhalten nur während der Warmlaufphase des Motors aufrechterhalten werden kann, aber auch Fahrten jenseits der Warmlaufphase bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind (Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007), handelt es sich bei der KSR um eine Abschalteinrichtung.
Der Einwand der Beklagten, die KSR erfülle bereits tatbestandlich nicht die Voraussetzungen einer Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007, weil der Parameter „Kühlmittelsolltemperatur“, auf den allein eingewirkt werde, kein Teil des Emissionskontrollsystems sei, sondern ein solcher der Motorkühlung, greift nicht durch. Denn durch die Einwirkung auf den Parameter „Kühlmittelsolltemperatur“ wird mittelbar und von der Beklagten bezweckt auf das Emissionskontrollsystem in Gestalt der AGR-Raten eingewirkt. Denn die frühere Zuschaltung des großen Kühlkreislaufes führt zu einer Verzögerung der Erwärmung des Motors, was wiederum zur Folge hat, dass höhere AGR-Raten über einen längeren Zeitraum möglich sind als bei einem sich andernfalls schneller erwärmenden Motor. Zumindest weil diese Folge von den entwickelnden Ingenieuren bei der Beklagten intendiert gewesen war, steht die Mittelbarkeit der Einwirkung der Annahme einer Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 nicht entgegen (ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 19.10.2023 - 24 U 103/22, juris).
(3) Beide Abschalteinrichtungen sind auch unzulässig im Sinn von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007. Die Voraussetzungen der in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) Nr. 715/2007 genannten Ausnahmetatbestände, unter denen eine Abschalteinrichtung ausnahmsweise zulässig ist, lassen sich dem Vortrag der hierfür darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris, Rn. 54) nicht entnehmen.
(a) Der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007 setzt kumulativ (vgl. EuGH, Urteil vom 21.03.2023 – C-100/21, juris, Rn. 62; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris, Rn. 310) voraus, dass eine Notwendigkeit der Einrichtung zum Schutz des Motors vor Beschädigung oder Unfall besteht und dass dies zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich ist.
Die Begriffe „Unfall“ und „Beschädigung“ in diesem Sinn sind dahin auszulegen, dass eine die Wirkung des Emissionskontrollsystems verringernde Abschalteinrichtung, um nach dieser Bestimmung zulässig zu sein, notwendig sein muss, den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden zu schützen, was voraussetzt, dass unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall bestehen, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-145/20, juris, Rn. 59 ff.). Die bloße Verschmutzung und ein Verschleiß des Motors können daher nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ in diesem Sinn angesehen werden, da sie im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent sind (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-145/20, Rn. 65 und vom 17.12.2020 - C-693/18, Rn. 110 sowie VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, Rn. 302, jeweils juris). Auch der Begriff „Motor“ ist eng auszulegen. AGR-Ventil, AGR-Kühler und Dieselpartikelfilter sind vom Motor im Sinn dieses Ausnahmetatbestandes getrennte Bauteile (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-145/20, Rn. 63; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, Rn. 300, jeweils juris).
Notwendig im Sinn dieses Ausnahmetatbestandes ist eine Abschalteinrichtung zum Motorschutz zudem nur dann, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung zur Verfügung gestanden hatte, um unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall abzuwenden, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-145/20, Rn. 80 und Urteil vom 14.07.2022, C-134/20, Rn. 81, jeweils juris). Mit der alternativen Technik einhergehende Mehrkosten für den Hersteller fallen dabei nicht ins Gewicht (EuGH, Urteil vom 14.07. 2022 - C-145/20 Rn. 77, 78 und Urteil vom 14.07.2022, C-128/20, Rn. 66, 67, jeweils juris).
Um notwendig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007 zu sein, darf es sich zudem nicht so verhalten, dass die Abschalteinrichtung unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet wäre (EuGH, Urteil vom 21.03.2023 – C-100/21, juris, Rn. 65 f.).
(b) Dem Vortrag der Beklagten lassen sich diese Anforderungen weder für das Thermofenster ((aa)) noch für die KSR ((bb)) entnehmen.
(aa) Die Beklagte trägt zum Thermofenster vor, im Fall einer Abgasrückführung bei zu niedrigen Temperaturen komme es zur Kondensation von Abgasbestandteilen, was zu verschiedenen unerwünschten Ablagerungen in den Bauteilen führe. Ein wiederholter Betrieb des Motors in diesem Zustand könne zu einer dauerhaften Schädigung des Motors oder einem plötzlichen Ausfall führen, weshalb es zum Schutz des Motors erforderlich sein könne, die Abgasrückführung abhängig von der Temperatur zu reduzieren. Mangels einer konkreten Darlegung kann dem Vortrag der Beklagten weder entnommen werden, ob die von ihr behaupteten Ablagerungen an Bestandteilen erfolgen sollen, die nach der vorstehend engen Definition des Motors diesem überhaupt zuzurechnen sind. Ihrem Vortrag lässt sich nicht entnehmen, dass es sich bei den befürchteten Ablagerungen nicht lediglich um bloße Verschmutzungen oder einen Verschleiß des Motors handelt, was nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ in diesem Sinn angesehen werden kann. Zudem fehlt eine Darlegung einer Kausalkette für hieraus entstehende unmittelbare Risiken für den Motor, die beim Fahren eine konkrete Gefahr hervorrufen und dass zum Zeitpunkt der Erteilung der EG-Typgenehmigung keine andere technische Lösung zur Verfügung gestanden hätte, um diese zu verhindern.
(bb) Die von der Beklagten angeführten Gründe für den Einsatz der KSR erfüllen die Ausnahmetatbestandsvoraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007 ebenso nicht (vgl. hierzu OLG Stuttgart, Urteil vom 19.10.2023 - 24 U 103/22, juris und Urteil vom 15.11.2023 - 23 U 406/21, n.v.). Auch hier fehlt die Darlegung einer Kausalkette für hieraus entstehende unmittelbare Risiken für den Motor, die beim Fahren eine konkrete Gefahr hervorrufen und dass zum Zeitpunkt der Erteilung der EG-Typgenehmigung keine andere technische Lösung zur Verfügung gestanden hatte, um diese zu verhindern.
Zudem sind Einrichtungen, die aufgrund ihres begrenzten Wirkbereiches insbesondere verhindern, dass aus dem mit ihrer Hilfe im Rahmen des NEFZ gezeigten Emissionsverhaltens auf das im normalen Fahrbetrieb geschlossen werden, bereits aus diesem Grund unzulässig (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris, Rn. 51).
cc) Die Beklagte handelte auch schuldhaft. Die insoweit vermutete Fahrlässigkeit hat die Beklagte für den Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht widerlegt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Verschulden des Fahrzeugherstellers, der eine unrichtige Übereinstimmungsbescheinigung in Verkehr bringt, zu vermuten. Dementsprechend muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 59 m.w.N.). Der Hersteller kann sich insofern entlasten, wenn er darlegt und im Bestreitensfall nachweist, dass er sich hinsichtlich der Zulässigkeit der eingesetzten Abschalteinrichtung in einem Verbotsirrtum befand und dieser Irrtum bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbar war (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 63, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 19.10.2023 - 24 U 103/22; OLG Stuttgart, Urteil vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22, Rn. 61, juris). Dabei muss der Fahrzeughersteller, der sich auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum beruft, sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums darlegen und erforderlichenfalls beweisen (BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, juris, Rn. 13).
Die Beklagte beruft sich sowohl hinsichtlich des Einsatzes der temperaturgesteuerten AGR als auch hinsichtlich der KSR auf einen solchen unvermeidbaren Verbotsirrtum. Von dessen Voraussetzungen kann sich der Senat vorliegend zwar hinsichtlich der temperaturgesteuerten AGR ((1)), nicht aber hinsichtlich des Einsatzes der KSR ((2)) im Sinne von § 286 ZPO überzeugen, sodass bezüglich letzterer ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten vorliegt.
(1) Hinsichtlich der Verwendung der temperaturgesteuerten AGR (Thermofenster) – in der konkreten Ausgestaltung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses – hat sich die „Beklagte“ (in Gestalt ihrer Mitarbeiter und Repräsentanten) in Bezug auf die Zulässigkeit dieser Einrichtung nach Überzeugung des Senats in einem Verbotsirrtum ((a)) befunden, der auch unvermeidbar war ((b)). Hinsichtlich des Einsatzes des Thermofensters und der hieraus insoweit folgenden Unrichtigkeit der erteilten Übereinstimmungsbescheinigung liegt daher kein schuldhaftes Verhalten vor – weder der Verrichtungsgehilfen (§ 831 BGB) noch der Repräsentanten (§ 31 BGB) der Beklagten.
(a) Der Senat ist davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass die für die Beklagte handelnden Personen den Einsatz des Thermofensters im Erwerbszeitpunkt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 61) rechtsirrtümlich für zulässig hielten.
(aa) Als Fahrzeugherstellerin traf die Beklagte die deliktsrechtlich geschützte Pflicht, keine unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigungen in den Verkehr zu bringen. Um dieser Verpflichtung zu genügen, musste die Beklagte ihre innerbetrieblichen Abläufe etwa durch interne Weisungen, Meldeketten und Überwachungs- sowie Kontrollmechanismen so organisieren, dass bei regelgerechtem Ablauf nur zutreffende Übereinstimmungsbescheinigungen in Verkehr gelangen konnten. Dies erforderte insbesondere eine Weisungslage, nach welcher technisch kritische Punkte von den für die technische Entwicklung verantwortlichen Personen an die Rechtsabteilung zur Überprüfung weiterzuleiten waren und die Weiterentwicklung und der spätere Einsatz der Technik erst nach positiver rechtlicher Bewertung und Freigabe durch hierfür qualifizierte Personen erfolgen durfte. Zudem war das rechtliche Umfeld und dessen für die Zulässigkeit der eingesetzten Technik relevante Entwicklungen weiter durch die Rechtsabteilung oder sonstiges juristisch qualifiziertes Personal zu beobachten, um erforderlichenfalls entsprechend reagieren und Abläufe stoppen zu können (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22, juris, Rn. 41 m.w.N.). Danach musste die Beklagte sicherstellen, dass die erforderlichen Informationen auch bis zum Aussteller der Übereinstimmungsbescheinigung weitergeleitet würden. Allein der Umstand, dass dieser keine Kenntnis von möglichen Bedenken bezüglich der Unzulässigkeit von Abschalteinrichtungen hatte, wird daher im Regelfall nicht genügen, um einen Rechtsirrtum darzulegen.
(bb) Indessen würdigt der Senat das Beklagtenvorbringen dahingehend, dass nicht nur der Aussteller der Übereinstimmungsbescheinigung, sondern alle mit den Fragen der Zulässigkeit des Emissionskontrollsystems befassten Personen davon ausgegangen seien, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte Thermofenster nicht als unzulässige Abschalteinrichtung zu beurteilen sei. Dies genügt nach Auffassung des Senats für die schlüssige Darlegung eines Verbotsirrtums „der Beklagten“. Auf die Darlegung subjektiver Vorstellungen einzelner Mitarbeiter, wie vom OLG Karlsruhe (vgl. Urteil vom 22.08.2023 – 8 U 86/21, juris, Rn. 145ff.) verlangt, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an. Anders wäre es nur, wenn Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass einem unvermeidbaren Verbotsirrtum entgegenstehende Umstände bekannt gewesen wären und damit die Möglichkeit bestünde, dass diese Umstände aufgrund eines Organisationsverschuldens zur Kenntnis der relevanten Entscheidungsträger bei der Beklagten gelangt wären. Solche sind aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
(cc) Der Senat ist vor dem Hintergrund der nachfolgenden Umstände – die zum Teil allgemein bekannt und zum Teil aus anderen Verfahren gerichtsbekannt sind – mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit (vgl. BGH, Urteil vom 17.02.1970 – III ZR 139/67, juris, Rn. 72) davon überzeugt, dass die für die Beklagte handelnden Personen hinsichtlich der Zulässigkeit des Thermofensters einem Verbotsirrtum unterlegen waren (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 19.10.2023 - 24 U 103/22, juris, Rn. 57 ff.).
So geht aus dem Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten Untersuchungskommission "Volkswagen" vom April 2016 hervor, dass in dem hier fraglichen Zeitraum Thermofenster von allen Autoherstellern verwendet wurden. Begründet wurde dies mit dem Erfordernis des Motorschutzes, wobei diese Frage vor allem die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007 betraf. Dementsprechend haben sowohl das KBA als auch das zuständige Fachministerium den Einsatz eines Thermofensters, bei dem die Hersteller die Abgasreinigung temperaturabhängig zurückfahren, jedenfalls dann nicht grundsätzlich in Frage gestellt, wenn die Einrichtung notwendig sei, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen (so auch BGH, Beschluss vom 25.11.2021 – III ZR 202/20, juris, Rn. 15 m.w.N.).
Das KBA sah die Verwendung von Thermofenstern noch lange nach dem Bekanntwerden des sogenannten Dieselskandals im September 2015 nicht als kritisch an. Obwohl das KBA im Zuge dessen dazu übergegangen war, auch hinsichtlich Thermofenstern konkret zu prüfen, hatte es diese noch im Sommer 2020 nicht beanstandet (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 19.10.2023, juris, Rn. 58). Folgerichtig stellte das KBA trotz Kenntnis vom flächendeckenden Einsatz von Thermofenstern und obwohl in den Antragsunterlagen zur EG-Typgenehmigung Details zur temperaturgesteuerten AGR in der Regel nicht enthalten waren, in stetiger Verwaltungspraxis diesbezüglich keine Nachfragen. Diese Genehmigungspraxis des KBA hat sich erst nach entsprechenden Rechtsäußerungen durch den Generalanwalt und den EuGH in den Jahren 2021 und 2022 geändert.
Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses konnten die Mitarbeiter der Beklagten daher bereits auf eine jahrelange Verwaltungspraxis zurückblicken, nach der Thermofenster vom KBA als der für sie maßgeblichen Genehmigungsbehörde nicht als kritisch angesehen wurden. Gerichtliche Entscheidungen, aus denen eine entgegenstehende Rechtsansicht zu entnehmen gewesen wäre, existierten zum damaligen Zeitpunkt ebenfalls nicht.
(b) Bezüglich des Thermofensters war dieser Irrtum auch unvermeidbar.
(aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums unter anderem sowohl durch eine tatsächlich erteilte EG-Typgenehmigung als auch durch eine hypothetische Genehmigung der zuständigen Behörde nachgewiesen werden (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 64 ff.).
(bb) Ob im Streitfall von einer tatsächlichen Genehmigung auszugehen ist, nachdem das Thermofenster im Rahmen der erteilten EG-Typgenehmigung vom KBA seinerzeit nicht beanstandet worden war, kann insoweit offenbleiben. Der Verbotsirrtum der Beklagten wäre auch dann unvermeidbar, wenn man nicht vom Vorliegen einer tatsächlichen Genehmigung ausgehen wollte. Denn der Senat ist mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass das KBA das streitgegenständliche Thermofenster in seiner konkreten Ausgestaltung zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages auch bei einer die konkrete technische Ausgestaltung umfassend offenlegenden Nachfrage zu diesem Zeitpunkt genehmigt hätte (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 66).
Diese Überzeugung ergibt sich für den Senat bereits auf der Grundlage der vorstehend dargelegten ständigen Verwaltungspraxis des KBA, welche sich erst nach den Entscheidungen des EuGH vom 14.07.2022 (C-128/20, C-134/20, C-145/20), mithin erst nach dem streitgegenständlichen Erwerbszeitpunkt geändert hat (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22, juris, Rn. 65).
(3) Hinsichtlich des Einsatzes der KSR in dem streitgegenständlichen Fahrzeug und der hieraus folgenden Unrichtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung ist hingegen von einem schuldhaften Verhalten der Beklagten auszugehen. Der Senat kann sich insoweit bereits nicht von einem Irrtum überzeugen. Jedenfalls wäre ein Irrtum vermeidbar gewesen.
(a) Der Senat kann sich bereits keine Überzeugung dazu bilden, dass sich Mitarbeiter der Beklagten im Sinn von § 831 BGB in einem Irrtum befunden haben, zumal es den Repräsentanten der Beklagten (§ 31 BGB) im Rahmen ihrer Organisationspflichten wie bereits ausgeführt oblegen hatte, dass alle notwendigen verfügbaren Informationen auch ihren Mitarbeitern zur Verfügung gestanden hatten.
Einen beachtlichen Rechtsirrtum über die Zulässigkeit der KSR hat die Beklagte nicht dargelegt. Ihrem Vortrag lässt sich bereits nicht entnehmen, wie die Mitarbeiter der Beklagten sich von der Richtigkeit der auch vorliegend von der Beklagten vertretenen unzutreffenden Rechtsansicht überzeugt haben wollen, was mit Blick auf das – bestrittene – Vorliegen eines auf die KSR bezogenen Rechtsirrtums aber erforderlich gewesen wäre.
Denn anders als beim Thermofenster fehlen für die KSR allgemein bekannte Indiztatsachen, welche einen Rückschluss auf einen solchen Rechtsirrtum ermöglichen könnten. Das Thermofenster war flächendeckend von nahezu allen namhaften Herstellern von Dieselfahrzeugen eingesetzt worden und war dabei sowohl in Fachkreisen als auch dem KBA bekannt gewesen, wobei letzteres dieses auch seit Jahren in ständiger Genehmigungspraxis nicht beanstandet hatte. Im Gegensatz dazu fehlt für die KSR, insbesondere für den hier relevanten Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen Kaufvertrages, ein vergleichbarer, den Schluss auf die Zulässigkeit der Technik ermöglichender Vertrauenstatbestand.
(b) Bereits die von ihr selbst dargelegte Ausgestaltung der KSR hätte bei der Beklagten Anlass geben müssen, die rechtliche Zulässigkeit dieser Einrichtung kritisch zu prüfen.
(aa) Da die KSR in ihrer Wirkweise auf die Warmlaufphase des Motors begrenzt ist, genügt sie erkennbar nicht den Artt. 4 Abs. 2, 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007. Den von der Beklagten eingenommenen Rechtsstandpunkt, die KSR unterfalle diesen Regeln bereits deshalb nicht, weil die Kühlmittelsolltemperatur, auf die allein eingewirkt werde, nicht zum Emissionskontrollsystem gehöre, hätten ihre Verantwortlichen vor diesem Hintergrund in zuverlässiger Weise absichern müssen. Die Beklagte bewegte sich als Herstellerin hier erkennbar in einem rechtlichen Grenzbereich und hätte schon deshalb eine abweichende rechtliche Beurteilung ihres Vorgehens in Betracht ziehen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 25.09.2023 - VIa ZR 1/23, juris, Rn. 14). Dass dies geschehen ist, man sich insbesondere mit der gegenteiligen zutreffenden Rechtsansicht (wonach eine mittelbare Einwirkung ausreicht, um eine Abschalteinrichtung zu bejahen) auseinandergesetzt hat, ist nicht ersichtlich.
(bb) Daneben hätte der Umstand, dass die KSR gerade in der NEFZ-Prüfung ein optimiertes Emissionsverhalten, das das Fahrzeug im weiteren Fahrbetrieb (bei betriebswarmen Motor) nicht mehr aufrechterhält, Anlass zu einer rechtlichen Absicherung der Einschätzung geben müssen, dass es sich dabei um keine unzulässige Einrichtung handelt. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass die Steuerung der KSR nicht an eine Prüfstandserkennung gekoppelt sein, sondern unter vergleichbaren Fahrbedingungen auch im normalen Fahrbetrieb funktionieren soll.
(cc) Die KSR ist zudem - soweit ersichtlich - allein von der Beklagten entwickelt und eingesetzt worden, so dass es mangels bestehender Erfahrungen hinsichtlich der rechtlichen Behandlung nahegelegen hätte, eine Einschätzung des KBA als der zuständigen Genehmigungsbehörde einzuholen (unabhängig von der Frage einer Pflicht, die KSR im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens anzugeben). Dies ist aber weder vor noch bei Beantragung der EG-Typgenehmigung erfolgt.
(c) Die Voraussetzungen einer Vermeidbarkeit eines Irrtums werden nicht dargelegt. Die Beklagte trägt nicht vor, dass die tatsächlich erteilte EG-Typgenehmigung die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung - hier die KSR - in allen ihren nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten umfasst. Es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass die Beklagte das KBA über die KSR oder gar über deren Einzelheiten informiert hat.
Auch die Voraussetzungen einer hypothetischen Genehmigung hat die Beklagte nicht dargelegt. Vielmehr steht auf Grund des hier unstreitig vorliegenden Rückrufs des Fahrzeugs fest, dass das KBA die KSR im vorliegenden Fahrzeugtyp in ihrer konkreten Ausgestaltung gerade nicht als zulässig erachtet hat, eine hypothetische Anfrage der Beklagten beim KBA mithin negativ verlaufen wäre. Ob das KBA dabei - wie die Beklagte meint - eine fehlerhafte Rechtsauffassung vertritt, steht der Annahme eines Verschuldens der Beklagten nicht entgegen. Denn wenn sie sich zu ihrer Entlastung auf eine hypothetische Auskunft des KBA beruft, ist insoweit ausschließlich maßgeblich, welche Auskunft das KBA tatsächlich erteilt hätte, nicht aber, ob diese zutreffend gewesen wäre (ebenso OLG Hamm, Urteil vom 1.09.2023 – 30 U 78/21, juris, 2. Leitsatz und Rn. 105 ff.). Aus diesem Grunde kommt auch den verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten, die die Beklagte führt, vorliegend keine Bedeutung zu; das Verfahren ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht im Hinblick auf verwaltungsgerichtliche Verfahren auszusetzen.
dd) Eine Tatbestandswirkung der EG-Typgenehmigung kann die Beklagte dem Schadensersatzanspruch nicht entgegengehalten. Der Senat folgt insofern den überzeugenden Ausführungen des Bundesgerichtshofs zur Reichweite der Tatbestandswirkung einer EG-Typgenehmigung (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 11 ff.).
ee) Im Hinblick auf die Erwerbskausalität kann sich die Klagepartei auf den Erfahrungssatz stützen, dass sie den Kaufvertrag über das streitbefangene Fahrzeug zu diesem Kaufpreis nicht geschlossen hätte. Auch ohne Kenntnisnahme der vom Fahrzeughersteller ausgegebenen Übereinstimmungsbescheinigung geht der Käufer typischerweise davon aus, dass der Hersteller für das erworbene Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat, und dass diese die gesetzlich vorgesehene Übereinstimmung mit allen maßgebenden Rechtsakten richtig ausweist (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 55 f.). Die Beklagte hat keinen Vortrag gehalten, der diesen Erfahrungssatz erschüttern könnte.
ff) Die Beklagte ist nicht gemäß § 214 Abs. 1 BGB berechtigt, die Leistung zu verweigern. Der Anspruch auf den Differenzschaden ist nicht verjährt. Die Beklagte legt nicht dar, dass die Klagepartei mehr als drei Jahre vor Klagerhebung Kenntnis von der Existenz einer unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug gehabt oder nur grob fahrlässig nicht gehabt habe, §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Allein die Veröffentlichung des „Dieselskandals“ der VW AG - betreffend zudem nur Fahrzeuge mit dem Motor EA 189 - im Herbst 2015 führt weder zu einer Kenntnis der Klagepartei von einer (von der Beklagten im Übrigen weiterhin bestrittenen) Betroffenheit des streitgegenständlichen Fahrzeugs noch zu einer diesbezüglichen grob fahrlässigen Unkenntnis.
Der Klagepartei steht danach ein Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens zu, den der Senat im Streitfall unter Berücksichtigung von § 287 ZPO mit 10 % des Kaufpreises bemisst (aa)). Auf diesen Anspruch muss sich die Klagepartei gezogene Nutzungsvorteile und den Restwert des Fahrzeugs schadensmindernd anrechnen lassen (bb)). Eine weitere schadensmindernde Anrechnung im Hinblick auf ein aufgespieltes Software-Update kommt nicht in Betracht (cc)).
aa) Der Senat schätzt den nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu gewährenden Schadensersatz auf 10% des Kaufpreises, damit hier auf einen Betrag in Höhe von 3.950,00 €.
(1) Bei der Schätzung des Differenzschadens nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist aufgrund von Vorgaben des Unionsrechts das Schätzungsermessen sowohl für die Untergrenze als auch die Obergrenze des Differenzschadens auf eine Bandbreite zwischen 5 % und 15 % des gezahlten Kaufpreises begrenzt (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 73). Bei der Schätzung des Schadens innerhalb eines Rahmens zwischen 5 % und 15 % hat der Tatrichter bei der Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 73 und Urteil vom 6.07.2021 - VI ZR 40/20, juris, Rn. 24).
Weiter hat er den Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Maßgebend ist dabei eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Betrachtung (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 73). Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus hat der Tatrichter das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie den Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten, um so dem Gebot einer verhältnismäßigen Sanktionierung auch bezogen auf den zu würdigenden Einzelfall Rechnung zu tragen (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 77).
(2) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze schätzt der Senat den Differenzschaden auf 10 % des Kaufpreises. Der Senat berücksichtigt insoweit das Thermofenster und die KSR als unzulässige Abschalteinrichtungen. Seit Inverkehrbringen des Fahrzeugs und damit schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestand zumindest ein prinzipielles Risiko, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV vornimmt, weil das Fahrzeug wegen der gegen Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 verstoßenden Abschalteinrichtungen nicht dem genehmigten Typ nach § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV entsprach. Dass das Risiko nicht nur unerheblich war, sondern einen Ansatz eines Differenzschadens in der Mitte des vorgegebenen Rahmens rechtfertigt, folgt daraus, dass letztlich tatsächlich die KSR auch vom KBA beanstandet wurde, auch wenn der Betrieb des Fahrzeugs nicht beschränkt oder untersagt wurde.
bb) Die gebotene Vorteilsausgleichung ((1)), bei der der Senat gezogene Nutzungen auf Basis einer üblicherweise zu erwartenden Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 km ermittelt ((2) und (3)), hat vorliegend zusammen mit dem geschätzten Restwert des Fahrzeugs ((4)) zur Folge, dass der Klagepartei ein restlicher Schaden in Höhe von 2.976,30 € verbleibt ((5)).
(1) Im Wege des Vorteilsausgleichs muss sich der Geschädigte diejenigen Vorteile anrechnen lassen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zugeflossen sind. Er darf einerseits im Hinblick auf das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot nicht bessergestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde.
Andererseits sind nur diejenigen durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, also dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet (vgl. BGH, st. Rspr., etwa Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris, Rn. 65). Beim Differenzschadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV sind wie auch beim kleinen Schadensersatz nach § 826 BGB die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeuges nur insoweit und erst dann schadensmindernd anzurechnen, wenn sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrages (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris, Rn. 44, 80 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 4.01.2022 – VIa ZR 100/21, juris, Rn. 22). Erreicht die Summe der beiden Positionen den ursprünglich gezahlten Kaufpreis, besteht kein Schaden.
(2) Der Senat hält es für sachgerecht, die Nutzungsentschädigung gemäß § 287 ZPO anhand der üblichen Formel für gezogene Nutzungen (nämlich Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer / erwartete Restlaufleistung des Fahrzeugs im Erwerbszeitpunkt) zu bemessen.
Der Senat schätzt in ständiger Rechtsprechung die Gesamtlaufleistung eines Fahrzeugs wie des streitgegenständlichen auf 250.000 km, § 287 ZPO (von einer Gesamtlaufleistung in Höhe von 250.000 km ausgehend ebenso - jeweils mit weiteren Nachweisen - BGH, Beschluss vom 09.12.2014 – VIII ZR 196/14, juris Rn. 3; OLG Stuttgart, Beschluss vom 12.3.2021 – 23 U 728/21, BeckRS 2021, 23205, Rn. 17 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 19.10.2023 - 24 U 103/22, juris, Rn. 76 m.w.N.; OLG Celle, Urteil vom 22.01.2020 – 7 U 445/18, juris, Rn. 65; OLG Köln, Urteil vom 24.03.2020 – I-4 U 235/19, juris, Rn. 128; OLG Hamm, Urteil vom 14.08.2020 – 45 U 22/19, juris, Rn. 129; OLG Stuttgart, Urteil vom 29.09.2020 – 12 U 449/19, juris, Rn. 36; OLG Stuttgart, Urteil vom 02.04.2020 – 2 U 249/19, juris Rn. 56).
Der Senat orientiert sich dabei an den vom KBA veröffentlichten statistischen Daten. Die durchschnittliche Fahrleistung von Dieselfahrzeugen in Deutschland liegt seit 2014 bei etwa 20.000 km, seit 2019 sogar unter 20.000 km im Jahr (vgl. „Verkehr in Kilometern (VK), Zeitreihe 2014-2022“, abrufbar auf der Homepage des KBA, zuletzt abgerufen am 20.10.2023).
Bei einer durchschnittlichen Nutzungsdauer von 12,5 Jahren und einer durchschnittlichen Jahresfahrleistung von 20.000 km ergibt sich eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km (so auch OLG Köln, Urteil vom 24.03.2020 – 4 U 235/19, juris, Rn. 128; OLG Naumburg, Urteil vom 18.09.2020 – 8 U 8/20, juris, Rn. 42).
Der Senat geht davon aus, dass bei der Einschätzung der Gesamtfahrleistung eines Fahrzeugs nicht lediglich auf den Motor, sondern auf das Fahrzeug in seiner Gesamtheit abzustellen (Eggert, in: Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Auflage, Rn. 3573) und zu beachten ist, dass die höhere Motorlaufleistung heutiger Kraftfahrzeuge durch die Störungsanfälligkeit der Elektronik negativ kompensiert wird. Bei Versagen der Elektronik ist das Kraftfahrzeug nicht mehr einsatzfähig und häufig auch nicht mehr wirtschaftlich reparabel, obwohl Motor und Karosserie noch in vergleichsweise gutem Zustand sein mögen (BeckOGK/Schall, 1.11.2020, BGB § 346 Rn. 437; OLG Stuttgart, Urteil vom 27.11.2019 – 9 U 202/19, juris, Rn. 58;OLG Stuttgart, Urteil vom 19.10.2023 - 24 U 103/22, juris, Rn. 77).
Eine abweichende Betrachtung ist auch nicht im Hinblick darauf, dass einzelne Fahrzeuge tatsächlich höhere Laufleistungen aufweisen, geboten. Denkbare Schwankungen gehen nicht über die mit einer Schätzung ohnehin und immer einhergehenden Unsicherheiten hinaus, welche im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO vom Gesetz aber in Kauf genommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris, Rn. 72). Höhere Gesamtlaufleistungen kommen vor, umgekehrt aber auch geringere. Für die nach § 287 ZPO zu schätzende, voraussichtliche Gesamtlaufleistung fällt beides nicht ins Gewicht.
Weiter schätzt der Senat den Wert der gezogenen Nutzungen auf Basis des von der Klagepartei tatsächlich gezahlten Kaufpreises und nicht auf Basis des um den Differenzschadensersatz reduzierten objektiven Fahrzeugwertes. Wenn sich das wertbestimmende Risiko bis zum Ende der Gesamtlaufzeit des Fahrzeugs nicht verwirklicht hat, muss dieser Umstand auch im Wege der im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vorzunehmenden Vorteilsausgleichung Berücksichtigung finden (BGH, Urteil vom 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, juris, Rn. 20; ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 19.10.2023 - 24 U 103/22, juris, Rn. 78).
(3) Die Klagepartei erwarb das Fahrzeug mit einem Kilometerstand von 10.279 km. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat lag die Laufleistung bei 121.180 km. Nach der genannten Formel hat sich die Klagepartei für die von ihr gefahrenen Kilometer damit einen Betrag in Höhe von 18.273,70 € abziehen zu lassen.
(4) Den Restwert des Fahrzeugs schätzt der Senat auf 18.250,00 €.
Der Restwert des Fahrzeugs bestimmt sich allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen zufolge nach dem Preis, den der Geschädigte bei Inzahlunggabe seines Fahrzeugs bei einem Gebrauchtwagenhändler erzielen kann (vgl. BGH, Urteil vom 13.01.2009 – VI ZR 205/08, juris, Rn. 9 f.; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 12.01.2021 – 8 U 89/17, juris, Rn. 11; Freymann/Rüssmann in Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, § 249 BGB (Stand: 8.08.2023), § 249 BGB Rn. 94; Saarländisches Oberlandesgericht, Urteil vom 29.09.2023 – 3 U 20/22, juris, Rn. 20). Maßgeblich abzustellen ist damit auf den Zeitwert bzw. den Händlereinkaufspreis und nicht auf den Wiederbeschaffungswert bzw. den Händlerverkaufspreis. Eine Verkaufsmarge verbleibt der Klagepartei, die das Fahrzeug weiterhin nutzt, gerade nicht.
Bei der Ermittlung dieses Wertes orientiert sich der Senat in Ausübung des ihm nach § 287 ZPO eröffneten Schätzungsermessens in diesem Einzelfall an einer Fahrzeugbewertung nach der Datenbank „S…“ (…). Die Bewertung „nach S…“ war Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Die Fahrzeugbewertung erfolgte anhand der Fahrzeugidentifikationsnummer, des Erstzulassungsdatums und der Laufleistung zum Stichtag der mündlichen Verhandlung.
Der Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Restwert des Fahrzeugs bedarf es nicht. Soweit von den Parteien andere Schätzgrundlagen als vorzugswürdig erachtet worden sind, vermag dies nichts daran zu ändern, dass es sich bei der Bewertung nach S… um ein im Gebrauchtfahrzeugsektor allgemein akzeptiertes und vielfach herangezogenes Schätz- und Bewertungsverfahren handelt. Daran ändert auch nichts, dass der Senat nach weiterer Beratung inzwischen eine Schätzung nach D… grundsätzlich für vorzugswürdig erachtet.
Die in diesem Einzelfall herangezogene Schätzung nach S… ist eine taugliche Schätzung; warum dies nicht der Fall sein sollte, zeigen die Parteien nicht auf.
(5) Die Summe aus Nutzungsvorteilen und Restwert beträgt 36.523,70 € und übersteigt damit den Wert des Fahrzeugs bei Erwerb, der wie ausgeführt dem gezahlten Kaufpreis von 39.500,00 € abzüglich des Differenzschadens von 10%, damit 35.550,00 € entspricht, um 973,70 €. Diesen Betrag hat sich die Klagepartei anrechnen zu lassen, so dass ein Schaden von 2.976,30 € verbleibt.
cc) Eine weitere Reduzierung des Schadens mit Blick auf das durchgeführte Software-Update ist nicht vorzunehmen (§ 287 ZPO). Mit einem Software-Update kann eine Schadensminderung im Wege der Vorteilsausgleichung verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris, Rn. 80).
Das aufgespielte Software-Update rechtfertigt im Streitfall keinen weiteren Vorteilsausgleich. Die Beklagte trägt zuletzt mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vor, die KSR sei vollständig entfernt und das Thermofenster auf die Schwellenwerte +4°C bis +49°C ausgedehnt worden. Dies schließt die Gefahr von Betriebsbeschränkungen jedoch nicht aus. Auch wenn die KSR vollständig entfernt wurde, erreicht das Temperaturfenster, innerhalb dessen die AGR voll wirksam ist, noch nicht den Bereich der normalen Betriebsbedingungen, die wie dargelegt in Europa im Temperaturbereich von -15°C und +40°C liegen. Der Umstand, dass die Beklagte hinsichtlich der temperaturgesteuerten AGR aufgrund des unvermeidbaren Verbotsirrtums nicht haftet, ist im Rahmen der Vorteilsausgleichung unerheblich (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 19.10.2023 – 24 U 103/22, juris, Rn. 80).
Der Zinsausspruch beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Zustellung des Schriftsatzes der Klagepartei vom 18.08.2023, mit dem die Klagepartei erstmals den Differenzschaden begehrt hat, erfolgte am 23.08.2023 (Bl. 326 d.A.).
Ein Anspruch auf eine frühere Verzinsung ist nicht gegeben. Die Beklagte befand sich mit der Erstattung des Differenzschadens nicht in Verzug, §§ 280, 286 BGB; der Anspruch war auch nicht früher rechtshängig. Vorgerichtlich und mit Klage machte die Klagepartei durchgehend den großen Schadensersatz geltend (ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 19.10.2023 - 24 U 103/22, juris, Rn. 81 m.w.N.).
Der Hilfsfeststellungsantrag zu II., mit dem die Klagepartei über den Differenzschaden hinausgehenden Schadensersatz für künftige weitere Schäden begehrt, ist unzulässig, jedenfalls unbegründet. Ein Feststellungsinteresse ist nicht erkennbar. Auf der Grundlage von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV sind mögliche künftige Vermögensnachteile infolge der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung – wie vorliegend geschehen – bereits bei der Bemessung des Differenzschadens berücksichtigt worden (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris, Rn. 76) und deshalb nicht gesondert ersatzfähig (BGH, Urteil vom 16.10.2023 – VIa ZR 37/21, juris, Rn. 19).
4.
Schließlich besteht kein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (vgl. BGH, Urteil vom 16.10.2023 – VIa ZR 14/22 –, juris). Der hier allein teilweise begründete Differenzschaden ist vorgerichtlich nicht geltend gemacht worden; ein Anspruch aus Verzug ist nicht ersichtlich. Eine Haftung aus § 826 BGB besteht nicht.
Zudem hat die Klagepartei im Streitfall schon nicht dargetan, ihre Prozessbevollmächtigten zunächst lediglich mit der außergerichtlichen Vertretung beauftragt oder ihnen einen nur bedingten Prozessauftrag erteilt zu haben. Ob eine vorprozessuale anwaltliche Zahlungsaufforderung eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG auslöst oder als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG zum Rechtszug gehört und daher mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG abgegolten ist, ist eine Frage des Innenverhältnisses, nämlich der Art und des Umfangs des im Einzelfall erteilten Mandats.
Erteilt der Mandant den unbedingten Auftrag, im gerichtlichen Verfahren tätig zu werden (vgl. Vorbemerkung 3 Abs. 1 Satz 1 VV RVG), lösen bereits Vorbereitungshandlungen die Gebühren für das gerichtliche Verfahren aus, und zwar auch dann, wenn der Anwalt zunächst nur außergerichtlich tätig wird. Für das Entstehen der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG ist dann kein Raum mehr (BGH, Urteil vom 15.08.2019 – III ZR 205/17, Rn. 43, juris).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.
Die Voraussetzungen, die § 543 ZPO für die Zulassung der Revision aufstellt, sind nicht erfüllt. Das Urteil ergeht auf der Basis der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris). Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung die Zulassung der Revision.
Der nachgelassene Schriftsatz vom 06.10.2023 und der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 21.11.2023 der Beklagten enthalten wie ausgeführt kein Vorbringen, das eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO gebieten würde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 280, 286 BGB
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 263 StGB
§ 531 ZPO
§ 286 ZPO
§ 831 BGB
§ 287 ZPO
§ 249 BGB
§ 543 ZPO
§ 156 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 438 Abs. 3 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 529 Abs. 2 ZPO
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 3 Abs. 1 Satz 2 FZV
§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 lit. a VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 Abs. 1 VO
Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 4 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO

Zitierte Entscheidungen: 17 O 113/19
VI ZR 5/20
VI ZR 252/19
2 VO 715/20
VI ZR 128/20
VII ZR 190/20
III ZR 202/20
24 U 193/21
16a U 158/19
VII ZR 126/21
30 U 78/21
2 VO (EG) 715/20
10 VO (EG) 715/20
1 VO (EG) 715/20
30 U 81/21
3 A 113/18
24 U 103/22
IX ZR 229/03
23 U 406/21
24 U 2504/22
8 U 86/21
III ZR 139/67
VI ZR 40/20
VIII ZR 196/14
23 U 728/21
7 U 445/18
4 U 235/19
45 U 22/19
12 U 449/19
2 U 249/19
8 U 8/20
9 U 202/19
VI ZR 205/08
8 U 89/17
3 U 20/22
III ZR 205/17