Thüringer Oberverwaltungsgericht (Thüringen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-07-19, Aktenzeichen 3 VO 352/21

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Weimar vom 28. Mai 2021 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.
Die Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 17a Abs. 4 GVG in Verbindung mit §§ 146 Abs. 1, 147 VwGO zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den von der Antragstellerin beschrittenen Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten zu Recht nach § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG in Verbindung mit § 173 Satz 1 VwGO für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das zuständige Zivilgericht verwiesen. Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten ist nicht nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet.
Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind.
Die Antragstellerin begehrt mit ihrem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, der Beigeladenen bis zur Entscheidung in der Hauptsache den beabsichtigten Zuschlag auf das Los 1 des Verfahrens zur Konzessionsvergabe von Bau und Betrieb eines flächendeckenden und hochleistungsfähigen Breitbandnetzes für den Landkreis Nordhausen - EU-Bekanntmachung vom 7. Februar 2018, Nr. 2018/S 026-057621 - zu erteilen, weil der Antragsgegner im streitgegenständlichen Konzessionsvergabeverfahren die bieterschützenden Bedingungen eines fairen und transparenten Verfahrens nicht eingehalten habe, insbesondere nicht den Grundsatz der Gleichbehandlung bei der Wertung der Endkundenpreise.
Diese - nicht verfassungsrechtliche - Streitigkeit ist nicht durch eine gesetzliche Bestimmung einem anderen Rechtsweg zugeordnet. Insbesondere liegt hier keine abdrängende Sonderzuweisung nach dem Vergaberecht vor. Mit Beschluss vom 17. Februar 2021 hat die Vergabekammer des Freistaats Thüringen den Nachprüfungsantrag hinsichtlich der streitgegenständlichen Ausschreibung als unzulässig verworfen, da eine Bereichsausnahme gemäß § 149 Nr. 8 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen gegeben ist (vgl. auch OLG Dresden Vergabesenat, Beschluss vom 21. August 2019 - Verg 5/19 - juris Rn. 13 f., 22 ff. m. w. N.). Dem hat sich das Verwaltungsgericht in dem streitgegenständlichen Beschluss von 28. Mai 2021 angeschlossen. Insoweit nimmt der Senat umfassend Bezug auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Beschluss (Beschlussumdruck Bl. 4).
Es liegt, wie das Verwaltungsgericht zu Recht entschieden hat, auch keine öffentlich-rechtliche, sondern eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit vor.
Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder bürgerlich-rechtlich ist, bestimmt sich nach der Natur des behaupteten Rechtsverhältnisses (BVerwG, Beschlüsse vom 12. März 2018 - 10 B 25/17 - juris Rn. 7 und vom 2. Mai 2007 - 6 B 10.07 - juris Rn. 4 jeweils m. w. N.). Maßgeblich ist allein die wirkliche Natur des behaupteten Rechtsverhältnisses, nicht hingegen die rechtliche Qualifizierung des geltend gemachten Anspruchs durch die Prozessbeteiligten. Ob für das Klagebegehren eine Anspruchsgrundlage in Betracht kommt, die in dem beschrittenen Rechtsweg zu verfolgen ist, ist auf der Grundlage des Klageantrags und des zu seiner Begründung vorgetragenen Sachverhalts zu prüfen (vergleiche Beschluss des Senats vom 26. Februar 2020 - 3 VO 517/17 - juris Rn. 6; so auch OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 3. November 2014 - 2 E 10685/14 - juris Rn. 5; a. A. OVG Sachsen, Beschluss vom 6. September 2012 - 3 E 72/12 - juris Rn. 4).
Dabei ist zunächst für vergaberechtliche Streitigkeiten die Rechtsnatur des Rechtsgeschäftes entscheidend, auf dessen Abschluss das Vergabeverfahren gerichtet ist (vgl. hierzu - wie auch zur Anwendung der Zweistufentheorie: BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007 - 6 B 10.07 - juris Rn. 6, 15); hier mithin des beabsichtigten „Zuwendungsvertrages über die Schließung der Wirtschaftlichkeitslücke eines privatwirtschaftlichen Betreibers öffentlicher Telekommunikationsnetze für die Errichtung und Betrieb einer hochleistungsfähigen Telekommunikationsnetzinfrastruktur (Next-Generation-Access-Netz) in dem Landkreis Nordhausen“ zwischen dem Antragsgegner und dem ausgewählten Bieter, hier der Beigeladenen.
Wie die höchstrichterliche Rechtsprechung insbesondere zu Streitigkeiten über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen mit einem Auftragswert unterhalb der vergaberechtlichen Schwellenwerte betont hat, gilt grundsätzlich bei Rechtstreitigkeiten über die Vergabe öffentlicher Aufträge - wie von den Beteiligten und dem Verwaltungsgericht zu Recht zitiert -, dass für die Zuordnung nicht das Ziel, sondern die Rechtsform staatlichen Handelns maßgeblich ist (BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007 - 6 B 10.07 - juris Rn. 8; BGH, Beschluss vom 23. Januar 2012 - X ZB 5/11 - juris Rn. 20; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 29. Oktober 2018 - 10 ME 363/18 - juris Rn. 7 ff.). Ist diese privatrechtlich, so ist es grundsätzlich auch die betreffende Streitigkeit. Umgekehrt ist prinzipiell der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn sich das staatliche Handeln in den Bahnen des öffentlichen Rechts vollzieht.
Das Bundesverwaltungsgericht betont insoweit, dass sich die öffentliche Hand bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in aller Regel auf dem Boden des Privatrechts bewegt, sodass für diese Streitigkeiten der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben ist (BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007 - 6 B 10.07 - juris Rn. 5 m. w. N.). Dies gilt jedenfalls dann, wenn bei der Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags keine gesetzliche Verpflichtung zu bevorzugter Berücksichtigung eines bestimmten Personenkreises zu beachten ist. Dabei geht das Bundesverwaltungsgericht von der Situation aus, dass bei der Vergabe öffentlicher Aufträge der Staat als Nachfrager am Markt tätig wird, um einen Bedarf an bestimmten Gütern und Dienstleistungen zu decken. In dieser Rolle als Nachfrager unterscheidet er sich nicht grundlegend von anderen Marktteilnehmern (BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007 - 6 B 10.07 - juris Rn. 5 ff.; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22. Juli 2019 - 1 O 149/18 - juris Rn. 20).
Die Vergabe öffentlicher Aufträge in Form des Vertrages ist jedoch nicht per se dem Privatrecht zuzuordnen, sondern es ist weiterhin zu unterscheiden, ob es sich hierbei um ein privatrechtliches oder öffentlich-rechtliches Vertragsverhältnis handelt.
Ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis folgt dabei allerdings nicht schon daraus, dass die staatliche Stelle bei der im Vergabeverfahren vorzunehmenden Auswahl an das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG oder andere gesetzliche Bestimmungen gebunden ist. Wie das Bundesverwaltungsgericht hierzu ausgeführt hat, ist die Frage, ob und in welchem Umfang bei der Auswahl eines Vertragspartners durch die öffentliche Hand derartige Bindungen bestehen, keine des Rechtsweges, sondern der zu treffenden Sachentscheidung (vgl. hierzu im Einzelnen: BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007 - 6 B 10.07 - juris Rn. 9 ff.).
Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass der mit dem Zuschlag im Vergabeverfahren avisierte Vertrag privatrechtlicher Natur ist und dem Rechtsstreit insgesamt ein bürgerlich-rechtliches Gepräge verleiht. Diese Annahme vermag die Antragstellerin mit ihrem Vortrag im Beschwerdeverfahren nicht in Frage zu stellen.
Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass der Antragsgegner und die Beigeladene ihr Vertragsverhältnis privatrechtlich qualifizieren, was jedenfalls einer indiziellen Bedeutung für die Frage der Rechtsnatur des Rechtsstreits zukommt. Diese Qualifizierung kommt dabei nicht allein durch die Bezeichnung der Form der Weiterleitung der vom Antragsgegner empfangenen Zuwendungen an die Beigeladene als privatrechtlich in der Präambel des künftigen Vertrages zum Ausdruck, sondern auch dadurch, dass die Vertragsparteien in § 20 Abs. 3 (Schlussbestimmungen) des Zuwendungsvertrages eine zivilrechtliche Gerichtsstandsvereinbarung getroffen haben, nämlich dass als Gerichtsstand für alle sich aus dem Vertrag ergebenden Streitigkeiten Mühlhausen vereinbart wurde.
Ein anderer Wille der Vertragsbeteiligten ergibt sich auch nicht aus den von der Antragstellerin angeführten Regelungen der §§ 1 Abs. 6 und 3 Abs. 15 des Vertragsentwurfes, wonach der Antragsgegner im Falle möglicher Rückforderungen durch den Zuwendungsgeber (hier dem Bund oder dem Land) von bewilligten und ausgezahlten Zuwendungen den Vertragspartner (hier dem ausgewählten Bieter) in Regress nehmen kann. Damit wird ersichtlich gegenüber dem ausgewählten Bieter keine öffentlich-rechtliche Rückforderungsverpflichtung begründet. Vielmehr zeigen die Bestimmungen, dass die Vertragsparteien davon ausgehen, dass das Zuwendungsverhältnis als öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis allein zwischen dem Bund bzw. dem Land als Zuwendungsgeber und dem Antragsgegner als Zuwendungsempfänger besteht, während im Falle einer Aufhebungs- und Rückforderungsentscheidung in diesem Verhältnis der dann mögliche „Regress“ des Antragsgegners und dem ausgewählten Telekomunikations-Unternehmen (TK-Unternehmen) privatrechtlich begründet sein soll. Die Formulierung „Regressanspruch“ wird gerade in Abgrenzung zu einer „Rückforderung“ für einen zivilrechtlichen Anspruch verwendet.
Der Annahme eines privatrechtlichen Vertragsverhältnisses stehen keine gesetzlichen Bestimmungen entgegen. Weder telekommunikations-, vergabe- oder haushaltrechtliche Gesetze bestimmen ausdrücklich etwas anderes bzw. schreiben eine öffentlich-rechtliche Ausgestaltung dieses Rechtsverhältnisses unmittelbar vor.
Eine solche Vorgabe für die rechtliche Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen dem Antragsgegner und dem ausgewählten Bieter ergibt sich auch nicht aus dem Zuwendungsverhältnis zwischen dem Bund bzw. dem Land und dem Antragsgegner.
Aus den Zuwendungsbescheiden, die der Antragsgegner zur Förderung des Breitbandausbaus in seinem Kreisgebiet in Gestalt der Wirtschaftlichkeitslückenförderung erhalten hat, ergibt sich keine Festlegung zur Rechtsnatur des Rechtsverhältnisses zwischen dem Antragsgegner als Zuwendungsempfänger und dem Letztempfänger, dem ausgewählten Bieter, hinsichtlich der Weitergabe der Zuwendungsmittel. Der Bescheid vom 5. September 2018 der Thüringer Aufbaubank lässt die Rechtsform für eine Weiterleitung der Fördermittel an Dritte offen. Das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur eröffnet mit Bescheid vom 21. März 2017 ausdrücklich die Möglichkeit, die Zuwendung in öffentlich-rechtlicher oder in privatrechtlicher Form weiterzuleiten.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den „weiteren Nebenbestimmungen für den Zuwendungsbescheid vom 21.03.2017“. Zwar wird dort unter Punkt 1.1. geregelt, dass die Weiterleitung in Form eines Zuwendungsbescheides (Weiterleitungsbescheides) zu erfolgen hat; dies allerdings nur dann, wenn - nach entsprechender Wahl durch den Zuwendungsempfänger - die Weiterleitung in öffentlich-rechtlicher Form geschieht. Demzufolge enthält Punkt 2.1. die alternative Bestimmung, dass im Falle der Weiterleitung in privatrechtlicher Form dies dann aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages zu vereinbaren ist. Diese Zuwendungsbestimmungen führen vorliegend zwingend zu der Annahme, dass mit der Wahl des Antragsgegners, die Zuwendungsmittel mittels Vertrag - und nicht mit einem Weiterleitungsbescheid - weiterzuleiten, allein ein privatrechtliches Verhältnis entsprechend der Zuwendungsbestimmungen begründet werden soll.
Es ist nicht ersichtlich (so aber wohl VG Dresden, Beschluss vom 14. August 2019 - 4 L 416/19 - juris Rn. 27; vgl. auch VG Trier, Urteil vom 10. September 2020 - 2 K 4848/19.TR - juris), dass das durch die zuwendungsrechtlichen Bestimmungen ausdrücklich eingeräumte Wahlrecht im Falle der Förderung im Rahmen des Wirtschaftlichkeitslückenmodells eingeschränkt und nur auf die Förderung im Rahmen des Betreibermodells, bei dem der Erstempfänger das Erstellen des gesamten oder eines Teils der passiven Netzstruktur übernimmt, zugeschnitten sein soll. Eine solche einschränkende Zuordnung ergibt sich jedenfalls nicht aus den im vorliegenden Fall erlassenen Zuwendungsbescheiden und den zugrundeliegenden Richtlinien.
Für einen öffentlich-rechtlichen Vertrag spricht ebenfalls nicht das Vorbringen der Antragstellerin, dass der Vertragsgegenstand und die gesamte Vertragsbeziehung durch öffentlich-rechtliche Vorschriften vornormiert sei, ebenso wenig, dass der Antragsgegner nach den Zuwendungsbescheiden verpflichtet sei, mit dem Dritten eine schriftliche Vereinbarung zu treffen, durch die er sich verpflichtet, die im Zuwendungsbescheid erfolgten Festlegungen zur Umsetzung des Projekts und dem Einsatz der Zuwendung, einschließlich der Nebenbestimmungen, soweit diese zutreffen, einzuhalten (vgl. Punkt 7. des Bescheides vom 5. September 2018, II. Nebenbestimmungen und insbesondere Punkte 4.3.1. und 4.2.5. des Bescheides vom 21. März 2017). Grundsätzlich kann jede öffentlich-rechtliche Norm durch privatrechtliche Verträge auch in ein privatrechtlich ausgestaltetes Rechtsverhältnis übernommen werden, ohne dass dies an der Rechtsform etwas zu ändern vermag. Welche Bedingungen und Voraussetzungen ein Vertragspartner einzuhalten hat, ob diese der Bundeshaushaltsordnung, der Landeshaushaltsordnung entnommen werden, in Richtlinien, Nebenbestimmungen oder Verwaltungsvorschriften begründet sind, bestimmt nicht, ob ein Vertrag öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Natur ist.
Insgesamt verkennt die Antragstellerin, dass das Zuwendungsverhältnis ausschließlich zwischen dem Bund bzw. dem Land als Zuwendungsgeber und dem Antragsgegner als Zuwendungsempfänger aufgrund der ergangenen Zuwendungsbescheide begründet ist; auch eine möglicherweise im Falle der Zuwendungsverfehlung im Raum stehende Rückabwicklung der Förderung findet primär allein in diesem Verhältnis statt. Der Zuwendungsempfänger wird bei Weiterleitung der Fördermittel zwar verpflichtet, gegenüber dem Letztempfänger die Durchsetzung der Zuwendungsvoraussetzungen sicherzustellen, ohne dass jedoch der Letztempfänger unmittelbarer Beteiligter des Zuwendungsverhältnisses wird. Dessen Einbindung erfolgt - wie oben aufgezeigt - allein durch den Zuwendungsempfänger entweder im öffentlich-rechtlicher Form durch - eigenständigen - Weiterleitungsbescheid oder in privatrechtlicher Form durch Vertrag.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin tritt der Antragsgegner auch als Nachfrager auf den Markt, nämlich dem von Anbietern von Bau und Betrieb von Breitbandnetzen, auf. Er ist zwar als Körperschaft für die Gewährung von Einrichtungen der Daseinsvorsorge auf dem Gemeindegebiet zuständig; daraus folgt aber nicht, dass dies nur in Form von öffentlich-rechtlichem Handeln möglich ist. Die Beschaffung von allgemein zugänglichen Breitbandnetzen durch Vergabe von Konzessionen ohne eine Anschubfinanzierung im Wege des Wirtschaftlichkeitslückenmodells (oder des Betreibermodells) ist auch grundsätzlich durch privatrechtliche Vertragsgestaltungen möglich. Nach der ausgeschriebenen Konzession soll die Leistung vergeben werden, welche die erforderlichen Planungen, die Errichtung und den Betrieb einer bedarfsgerechten, nachhaltigen, flächendeckenden und ausbaufähigen Breitbandinfrastruktur sowie die Erbringung der breitbandigen Telekommunikationsdienste in unterversorgten Gebieten des Projektgebietes umfasst. Ebenso müssen danach Vorleistungsprodukte auf Open-Acess-Basis zu marktüblichen Konditionen bereitgestellt und die zugehörigen Leistungen erbracht werden (siehe Leistungsbeschreibung Los 1, Stand 16.04.2020, Verwaltungsvorgang Band 5, S. 1909). Dabei handelt es sich gerade nicht um hoheitliche Tätigkeiten, bei denen ein privatwirtschaftlicher Konzessionär Tätigkeiten zugunsten der Öffentlichkeit ausführt, die aber weiterhin der Verantwortung des kommunalen Trägers unterstehen, wie die Antragstellerin vermeint. Die Bereitstellung von Fördermitteln an die Gebietskörperschaften und die Weitergabe an private Anbieter ist insoweit nur ein Mittel zum Zwecke des Ausbaus leistungsfähiger Breitbandnetze in unterversorgten Gebieten, in denen ein privatwirtschaftlicher Ausbau besonders unwirtschaftlich ist (vgl. Präambel Abs. 4 - 6). Da das geförderte Netzeigentum im Eigentum des künftigen Betreibers - dem Bieter, der den Zuschlag erhält - entsteht und dieser das gesamte Risiko trägt, verbleibt insoweit auch keine Notwendigkeit für eine Verantwortung seitens des Antragsgegners, die ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis erfordern würde.
Da nach alldem der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet ist, ist mit der Verweisung des Rechtsstreits an das Landgericht Mühlhausen gleichfalls das Recht der Antragstellerin auf den gesetzlichen Richter gewahrt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, der Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen; diese hat im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt und sich daher selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil im vorliegenden Fall nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 GKG) eine Festgebühr in Höhe von 66,00 € zu erheben ist.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Beschwerde gemäß § 17a Abs. 4 Satz 5 GVG liegen nicht vor.
Hinweis:Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 17a Abs. 4 Satz 4 GVG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 GKG
§ 17a Abs. 4 GVG
§ 146 Abs. 1, 147 VwGO
§ 17a Abs. 2 Satz 1 GVG
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 17a Abs. 4 Satz 5 GVG
§ 17a Abs. 4 Satz 4 GVG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 10 B 25/17
6 B 10.07
3 VO 517/17
2 E 10685/14
3 E 72/12
X ZB 5/11
10 ME 363/18
1 O 149/18
4 L 416/19
2 K 4848/19