Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2014-01-29, Aktenzeichen 1 Verg 14/13
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2014:0129.1VERG14.13.0A

Tenor:
Auf sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 30. Oktober 2013 aufgehoben, soweit die Auftraggeberin verpflichtet wurde, das Angebot der Beschwerdeführerin auszuschließen.
Die Antragstellerin und die Auftraggeberin tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens als Gesamtschuldner und die notwendigen Auslagen der Beschwerdeführerin je zu ½.
Der Beschwerdewert wird auf bis zu 95.000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerdegegnerin zu 2, eine öffentliche Auftraggeberin i.S.d. § 98 Nr. 5 GWB, betreibt in ... [X] ein Krankenhaus, das in drei Bauabschnitten umgebaut und erweitert werden soll. Über die honorarfähigen Kosten für den ersten Bauabschnitt (Neubau eines 332-Bettenhauses), dessen Planung Gegenstand des vorliegenden Vergabe- und Nachprüfungsverfahren ist, sind sich die Beteiligten nicht einig. Die am Nachprüfungsverfahren beteiligten Architekten gehen von deutlich weniger als 25 Mio. € aus, während die Auftraggeberin zumindest der bisherigen Wertung der Honorarangebote 25.836.134,45 € (und damit einen außerhalb der Honorartafel zu § 34 Abs. 1 HOAI 2009 liegenden Betrag) zugrunde gelegt hat. Der Auftrag soll im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vergeben werden.
Mit Anwaltsschreiben vom 4. April 2013 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin, der Beigeladenen sowie drei weiteren Interessenten mit, dass sie die Hürde des Teilnahmewettbewerbs genommen haben, in die engere Wahl gekommen sind und zu einem „Bewerbergespräch“ am 25. April 2013 eingeladen werden. Vorgegeben waren eine Dauer von ca. 45 Minuten sowie weitere 15 Minuten für eventuelle Nachfragen eines nicht weiter beschriebenen Gremiums. Zu diesem Gespräch sollten der Projektleiter des Bieters und sein Stellvertreter erscheinen und „hierbei die nachstehenden Zuschlagskriterien mit ihrer jeweiligen Gewichtung berücksichtigen“. Mitgeteilt wurden 9 Zuschlagskriterien, darunter als letztes das Honorar mit einer Gewichtung von 25%.
Beigefügt war eine CD, auf der zahlreiche Dateien gespeichert sind, darunter die Datei „Grunddatenzusammenstellung“, die u.a. nähere Informationen zu dem geplanten Bauvorhaben und den Vorarbeiten der Auftraggeberin enthält. In dieser Datei heißt es unter der Überschrift „Erwartete Aufgabenstellungen an die Architekten“:
„Einordnung in die Honorarphasen:
Aufgrund der bereits geleisteten Vorarbeiten in der Bedarfsplanung des Bauherren und den Vorstudien geht der Bauherr davon aus, dass keine Vollleistung zu vergeben ist und die bereits geleitsteten Arbeiten Anrechnung finden. Hierbei ist bei Angebotsabgabe seitens des Bewerbers eine angemessene Differenzierung darzulegen. Der Bauherr behält sich vor, in der Leistungsphase 7 mitzuwirken und hierfür nur eine Teilleistung zu gliedern.
Aufgrund der Wiederholung von Planung und Ausstattung der Räume im geplanten Baukörper wird seitens des Bauherren die Honorarzone III - Mittelsatz gem. HOAI 2009 für angemessen erachtet.
Der in der Anlage zur Ausschreibung vorliegende Vertragsentwurf ist Grundlage für die Beauftragung. Sonstige Parameter der Abrechnung sind in einem Angebot adäquat darzustellen mit einer Beispielrechnung auf der Basis der ermittelten Kosten.
Es wird eine stufenweise Beauftragung erfolgen.“
In dem Dateiordner „Anlagenblock 1“, Unterordner 01 befindet sich der Entwurf eines Architektenvertrags, in den die Auftraggeberin unter der Überschrift „Honorargrundlagen“ bereits eingetragen hatte: „Honorarzone: III Satz: Mittel“.
An der Veranstaltung am 25. April 2013 nahmen für die Auftraggeberin 7 als Kommissionsmitglieder bezeichnete Personen teil. Sie erhielten eigens dafür hergestellte und den Bietern bekanntgegebene Formblätter, auf denen sie die einzelnen Zuschlagskriterien jeweils mit 1 bis 5 Punkten bewerteten konnten. Die von den einzelnen Kommissionsmitgliedern vergebenen Punkte sollten für jedes Zuschlagskriterien addiert, die Summe mit den am 4. April 2013 mitgeteilten Prozentsätzen gewichtet, das Ergebnis mit 100 multipliziert und das Gesamtergebnis durch Addition der gewichteten Punktwerte der einzelnen Zuschlagskriterien ermittelt werden.
Am Ende der Präsentation übergab jeder Bieter einen Umschlag mit seinen schriftlich fixierten Honorarvorstellungen. Die Beigeladene hatte in ihrem Honorarvorschlag das Bauvorhaben „gemäß Objektliste HOAI 2009 Anlage 3.1 als Krankenhaus der Versorgungsstufe I“ eingestuft, was nach ihrer Ansicht eine „Einordnung in die Honorarzone IV Mindestsatz“ notwendig macht. Eine Wertung des Zuschlagskriteriums 9 erfolgte an diesem Tage nicht, die Formblätter wurden insoweit nicht ausgefüllt.
Am 13. Mai 2013 fand ein Gespräch zwischen Mitarbeitern der Beigeladenen und der Auftraggeberin statt, das auch die Frage der richtigen Honorarzone zum Gegenstand hatte. Unter der Voraussetzung, dass der Landesbetrieb Liegenschafts- und Baubetreuung (LBB) als Förderbehörde die von der Auftraggeberin vorgenommene Einstufung für richtig hält, erklärte sich die Beigeladene zu einer entsprechenden Anpassung (= Minderung) ihres Honorarangebots bereit. Mit Schreiben vom 15. Mai 2013 teilte die Auftraggeberin der Beigeladenen mit, nach Rücksprache halte der LBB die Einstufung Honorarzone III Mitte für zutreffend und werde das Bauvorhaben auch nur in diesem Umfang fördern. Nur für den Fall, dass die Beigeladene nicht mit einer entsprechenden Umrechnung ihres Honorarvorschlags einverstanden sei, bat die Auftraggeberin um Rückäußerung bis zum 20. Mai 2013.
Die Antragstellerin reagierte nicht. Daraufhin wurden alle Honorarvorschläge von einem bei der Auftraggeberin beschäftigtem Kommissionsmitglied auf der Grundlage einheitlich angesetzter anrechenbarer Kosten in Höhe von 25.836.134,45 € und in entsprechender Anwendung der Honorarzone III Mitte (mit einem fiktiven Tabellenhöchstwert von 30 Mio. €) umgerechnet und durch Interpolation in das Punktesystem eingebracht. Die dann durch Multiplikation mit 100 ermittelten Punkte (125 für das niedrigste, 25 für das höchste und 117,81 für das Honorarangebot der Antragstellerin) flossen mit dem einfachen Satz in die abschließende Wertung ein; die übrigen 6 Kommissionsmitglieder wirkten an diesem Wertungsschritt nicht mit.
Ausschreibungsgewinnerin war danach mit 2.400 Punkten die Beschwerdeführerin, die zwar trotz der Umrechnung auf Honorarzone III Mitte das höchste Honorarangebot abgegeben, aber bei den anderen Zuschlagskriterien überdurchschnittlich gut abgeschnitten hatte.
Die teilweise beträchtlichen Unterschiede in den von der Auftraggeberin errechneten Honoraren ergeben sich in erster Linie daraus, dass die Bieter - in Anwendung des § 8 Abs. 2 HOAI 2009 oder aus anderen unbekannten Gründen - unterschiedliche Prozentsätze zu einzelnen Leistungsphasen angesetzt haben. Bei der Leistungsphase 2 (Regelsatz 7%) findet man 0%, 4% und 7%, bei der Leistungsphase 7 (Regelsatz 4%) reicht die Spanne vom 1,5% bis 4%. Ein Bieter hat den Regelsatz der Leistungsphase 9 um 1,5 Prozentpunkte reduziert.
2. Mit Schreiben vom 28. Juni 2013 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass der Auftrag an die Beigeladene vergeben werden solle.
Nachdem die nach der bisherigen Wertung mit knapp 400 Punkten Rückstand an dritter Stelle liegende Antragstellerin die Auswertungsunterlagen erhalten und erfolgslos Rügen eingereicht hatte, beantragte sie die Nachprüfung und machte u.a. geltend, die Verfahrensweise der Antragstellerin - Berücksichtigung der Honorarpunktzahl mit dem einfachen Satz - habe zur Folge, dass das Honorar nicht wie angekündigt mit 25%, sondern faktisch nur mit einem Siebtel davon (ca. 3,5%) in die Wertung eingeflossen sei.
In der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer am 22. Oktober 2013 beantragte sie neben einer Wiederholung der Angebotswertung den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen: Die Abgabe eines Honorars mit einer anderen als der geforderten Honorarzone stelle eine Änderung der Vergabeunterlagen dar. Im Verhandlungsverfahren dürften die Vergabeunterlagen nach Abgabe der letztverbindlichen Angebote jedoch nicht mehr abgeändert werden.
Mit Beschluss vom 30. Oktober 2013 hat die Vergabekammer die Auftraggeberin verpflichtet, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Wertung des Zuschlagskriteriums „Honorar“ zu wiederholen und das Angebot der Beigeladenen aus der Wertung auszuschließen: Im Ergebnis sei das Honorar mit der einfachen Berücksichtigung nur unzureichend in die Gesamtwertung eingeflossen; bei der gebotenen Wertung mit dem Faktor 7 wie bei den anderen Zuschlagskriterien könne die Antragstellerin auf den ersten Platz vorrücken. Das Angebot der Beigeladenen sei wegen einer unzulässigen Änderung der Vergabeunterlagen auszuschließen. Die Auftraggeberin habe in ihrem Entwurf des Architektenvertrags für die Bieter die honorarrechtliche Einordnung in die HOAI mit der Angabe der Honorarzone III vorgegeben. Die davon abweichende Vorgehensweise der Beigeladenen führe auch im Anwendungsbereich der VOF zum zwingenden Ausschluss. Zwar kenne die VOF keine den §§ 13 Abs. 1 Nr. 5 EG VOB/A, 19 Abs. 3 lit. d) EG VOL/A entsprechende Regelung, wonach Änderungen von Vergabeunterlagen nicht statthaft sind. Gleichwohl leite sich auch im Verhandlungsverfahren aus den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz ab, dass nur Angebote berücksichtigt werden dürfen, die den durch den Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen genügen. Ein transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren könne nur sichergestellt werden, wenn die eingereichten Angebote miteinander vergleichbar seien. Ein Angebot der Honorarzone IV (überdurchschnittliche Planungsanforderungen) sei gerade nicht mit einem Angebot der Honorarzone III (durchschnittliche Planungsanforderungen) vergleichbar. Es sei deshalb unerlässlich, dass die vom Auftraggeber festgelegten Honorarparameter, hier Honorarzone III, eingehalten werden.
Hiergegen wendet sich die Beigeladene mit der form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde. Ihr Ziel ist die Wiedereinbeziehung ihres Angebots in die Wertung. Die beiden anderen Beteiligten beantragen Verwerfung der Beschwerde als unbegründet.
3. Das bedenkenfrei zulässige Rechtsmittel hat Erfolg, weil es keinen sachlichen Grund für den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin gibt. Das Angebot der Beigeladenen ist somit in die noch ausstehende Wiederholung der Wertung einzubeziehen.
a) Im Gegensatz zu anderen Vergabeordnungen kennt die VOF den Ausschlussgrund der Änderung an den Vergabeunterlagen nicht. Zudem hat die Antragstellerin nicht das Geringste an den Vergabeunterlagen geändert. Eine entsprechende Anwendung dieses - von Teilen der Rechtsprechung weit über den Wortlaut hinausgehend angewendeten - Ausschlussgrundes bedarf es hier nicht. Zum einen stellt eine unterschiedliche Bewertung des Schwierigkeitsgrads einer als solche ausschreibungskonform angebotenen Leistung nicht die Vergleichbarkeit der Angebote in Frage, zum anderen wäre eine Abweichung von Preisvorgaben des Auftraggebers ein wirtschaftliches Nebenangebot, für dessen Behandlung Regelungen existieren.
b) Nach einer in der Literatur und in der Spruchpraxis der Vergabekammern verbreiteten Auffassung (siehe Haug/Panzer in: jurisPK-VergR, 4. Aufl. 2013, § 6 VOF Rn. 13 m.w.N.) soll der Auftraggeber verpflichtet sein, die anzuwendende Honorarzone verbindlich vorzugeben. Der Senat teilt diese Ansicht nicht, weil sich eine dahingehende Verpflichtung weder aus § 6 VOF noch aus allgemeinen Grundsätzen des Vergaberechts ableiten lässt (siehe auch OLG Düsseldorf v. 12.06.2013 - VII-Verg 7/13 - juris Rn. 72; Müller-Wrede, Kommentar zur VOF, 4. Auflage, § 11 Rn. 70).
Er neigt vielmehr dazu, in einer als verbindlich formulierten Vorgabe der Honorarzone - hier noch mit einer weitergehenden Festlegung, die den Architekten sogar den ihnen von der HOAI zugestandenen Spielraum für einen Preiswettbewerb nimmt - einen Vergaberechtsverstoß zu sehen. Die Vorgabe einer Honorarzone ist bei einer unionsweiten Ausschreibung hochproblematisch, weil § 1 HOAI deren Anwendungsbereich auf Planer mit Sitz im Inland beschränkt und zudem noch voraussetzt, dass die Leistung auch von Inland aus erbracht wird. Damit ist zwar nicht ausgeschlossen, dass ein (privater oder öffentlicher) inländischer Auftraggeber mit einem ausländischen Planer die Anwendung der HOAI frei vereinbart. Einem öffentlichen Auftraggeber dürfte es aber verwehrt sein, durch einseitige Erklärung einen Interessenten aus einem anderen Mitgliedsstaat der Union einem Preisrecht zu unterwerfen, das für diesen nicht gilt. Deshalb bestünde allenfalls die theoretische Möglichkeit, eine unbedingte Vorgabe auf den von § 1 HOAI erfassten Personenkreis zu beschränken. Zudem ist auch die gesetzliche Aufgabenzuweisung zu beachten. Die Verantwortung für die richtige Anwendung der HOAI ist primär dem Planer zugewiesen (BGH v. 11. November 2004 - I ZR 156/02 - juris). Dem Auftraggeber hat gemäß § 11 Abs. 5 Satz 3 VOF „nur“ die Aufgabe zu überprüfen, ob der Bieter seiner Verantwortung gerecht wurde oder ob er eine wettbewerbswidrige Unterbewertung vorgenommen bzw. zu einem überhöhten Preis angeboten hat (zu Vorgehensweise siehe Müller-Wrede a.a.O.). Auch sollte nicht unberücksichtigt bleiben, dass einerseits eine verbindliche Vorgabe des Auftraggebers den Verhandlungsspielraum eingeschränkt (EuGH v. 05.12.2013 - C-561/12), andererseits aber das Ergebnis zulässiger Verhandlungen über die Leistung auch deren honorarbezogene Neubewertung notwendig machen kann (oder u.U. sogar dazu führt, dass die honorarfähigen Kosten den Tafelwert überschreiten mit der Folge, dass § 7 Abs. 2 HOAI anwendbar wird). Diese Frage bedarf vorliegend aber keiner Entscheidung, weil es an einer verbindlichen Vorgabe fehlt.
c) Jeder Angebotsausschluss ist eine wettbewerbsbeschränkende Maßnahme, für die es einen triftigen Grund geben muss. Die Kehrseite eines jeden auf eine - wie auch immer rechtlich zu qualifizierende - Diskrepanz zwischen Vergabeunterlagen und Angebot gestützten Angebotsausschlusses ist das Erfordernis einer eindeutigen und unmissverständlichen Vorgabe des Auftraggebers (siehe auch BGH v. 03.04.2012 - X ZR 130/10 - VergabeR 2012, 724). Daran fehlt es hier.
Betrachtet man wie die Vergabekammer nur den Vertragsentwurf und lässt man außer Acht, dass in einen VOF-Verfahren, anders als etwa im offenen Verfahren, ein den Vergabeunterlagen beigefügter Vertragsentwurf nicht unabänderlich ist (siehe dazu Haug/Panzer in: jurisPK-VergR, 4. Aufl. 2013, § 11 VOF Rn. 22), könnte tatsächlich der Eindruck einer unabdingbaren Vorgabe entstehen. Diese scheinbare Eindeutigkeit wird aber durch den zitierten Satz in den Vergabeunterlagen („seitens des Bauherren …für angemessen erachtet.“) relativiert, denn dieser lässt die naheliegende, jedenfalls aber vertretbare Auslegung zu, es handele sich lediglich um die unverbindliche Beurteilung durch den Auftraggeber, deren Übernahme empfohlen wird. Dass der Vertragsentwurf hinsichtlich der Einordnung der nachgefragten Leistung in die Honorarzone III Mitte unabänderlich sein soll, wird nicht zweifelsfrei deutlich. Die Auftraggeberin kann den Vertragsentwurf auch in der Erwartung ausgefüllt haben, ihre Empfehlung werde auf Zustimmung stoßen - was letztlich ja auch der Fall ist.
Zu dem Einwand des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin, einer derartigen Auslegung stünde doch schon entgegen, dass vier von fünf Bietern die Vorgabe der Auftraggeberin als verbindlich angesehen hätten, ist anzumerken, dass diese Annahme nicht zwingend ist. Es trifft zwar zu, dass alle Bieter außer der Beigeladenen ihren Angeboten die Honorarzone III Mitte zugrunde gelegt haben. Das kann aber auch seinen Grund darin haben, dass sie aufgrund einer eigenen Bewertung die Einschätzung der Auftraggeberin teilten. So heißt es im Angebot der Antragstellerin: „Zur Ermittlung der Honorarzone wurde von uns eine Bewertung nach den Merkmalen des § 34 und Anlage 3.1 HOAI durchgeführt. Aufgrund der spezifischen Anforderungen (Schwerpunkt Pflegegebäude und MVZ) ergibt sich für den Neubau des Krankenhauses ... [A] die Einordnung in Honorarzone III, Mittelsatz.“
d) Dem Erfolg der sofortigen Beschwerde steht nicht entgegen, dass die Beigeladene - so die Auffassung der Antragstellerin - bei einer neuen Wertung überhaupt keine Chance hätte. Nicht der Senat, sondern der Auftraggeberin ist dazu berufen, die Angebotswertung zu wiederholen; das Ergebnis bleibt abzuwarten. Ob der Senat dem ausnahmsweise vorgreifen dürfte, wenn von vorn herein und zweifelsfrei nur ein einziges Ergebnis in Betracht käme, kann dahinstehen, weil eine solche Fallgestaltung wegen der in der mündlichen Verhandlung eingehend erörterten Fragen hier nicht gegeben ist. Beispielhaft sei darauf hingewiesen, dass die Vergleichbarkeit der Honorarangebote einer kritischen Prüfung durch den Auftraggeber bedarf, weil ihnen z.B. zur Leistungsphase 7 (Regelsatz 4%) unterschiedliche Prozentsätze (und damit auch unterschiedliche Leistungsumfänge) zugrunde liegen, obwohl es bisher lediglich die vage Ankündigung der Auftraggeberin gibt, sie werde möglicherweise irgendwelche Teilleistungen selbst erbringen.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 1GWB. Die Auftraggeberin und die Antragstellerin haben sich mit ihren in der mündlichen Verhandlung gestellten Anträgen in einen gemeinsamen Interessengegensatz zu der Beigeladenen begeben, weshalb es angemessen ist, ihnen die Verfahrenskosten als Gesamtschuldner aufzuerlegen. Zudem entspricht es der Billigkeit, der im Beschwerdeverfahren erfolgreichen Beigeladenen insoweit einen Anspruch auf Erstattung ihrer notwendigen Auslagen zu geben, und zwar entsprechend § 100 Abs. 1 ZPO sowohl gegen die Antragstellerin als auch die Auftraggeberin. Für eine Änderung der Entscheidung über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zugunsten der dort passiven Beigeladenen besteht allerdings keine Veranlassung.
Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13 Abs. 1 Nr. 5 EG VOB/A
§ 1 HOAI
§ 98 Nr. 5 GWB
§ 34 Abs. 1 HOAI
§ 8 Abs. 2 HOAI
§ 7 Abs. 2 HOAI
§ 78 Satz 1GWB
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: I ZR 156/02
X ZR 130/10