Landgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-08-06, Aktenzeichen 2 O 94/09
ECLI: ECLI:DE:LGAR:2009:0806.2O94.09.00

Tenor:
1.Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.418,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.02.2009 zu zahlen Zug um Zug gegen Lieferung der zwei Hörgeräte N., Seriennummern 0000000 und -0000 nebst 90 Stück Hygienetücher, 26 Batterien, 1 Batterietester und 1 Hebatherm.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2.Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Hörgeräte-Akustiker-Meisterin und Inhaberin eines entsprechenden Fachgeschäfts in T..
Am 20.11.2008 besuchte der Beklagte erstmalig das Geschäft der Klägerin und ließ einen kostenlosen Hörtest durchführen. Die Beratung erfolgte durch die Mitarbeiterin der Klägerin O. H., die dem Beklagten drei verschiedene Hörsysteme vorstellte und dazu Angebote erstellte. Der Beklagte, der privat krankenversichert ist, wollte zunächst einen Kostenantrag bei seiner Krankenversicherung stellen.
Am 03.12.2008 suchte der Beklagte das Geschäft erneut auf und bat die Mitarbeiterin der Klägerin um die Erstellung eines detaillierteren Angebotes für das teuerste der drei vorgestellten Hörsysteme, das er anschließend seiner Krankenkasse vorlegte.
Gut zwei Wochen später, am 18.12.2008, erschien der Beklagte wieder im Geschäft. Die Mitarbeiterin der Klägerin H. nahm die Anpassung derjenigen Hörgeräte vor, von denen zuvor das detaillierte Angebot erstellt worden war und fertigte einen entsprechenden Anpassungsbericht. Sie überließ dem Beklagten die Hörgeräte, der sie daraufhin benutzte.
Am 23.12.2008 fand ein Überprüfungstermin statt, im Rahmen dessen der Beklagte der Mitarbeiterin H. über seine Erfahrungen beim Tragen der Hörgeräte berichtete. Ein weiterer Termin wurde am 29.12.2008 durchgeführt.
Am 14.01.2009 suchte der Beklagte das Geschäft der Klägerin nochmals auf und erklärte der Mitarbeiterin H., die Kostenübernahme der Krankenkasse sei noch nicht geklärt. Er wolle die Geräte daher nun zurückgeben. Der Beklagte ließ die Geräte im Geschäft der Klägerin zurück.
Unter dem Datum 12.02.2009 erstellte die Klägerin eine Rechnung über 5.418.80 € für die Hörgeräte und für dazugehörige Pflegemittel und Batterien. Der Beklagte beglich die Rechnung nicht.
Vorgerichtlich ließ die Klägerin durch Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 12.02.2009 anbieten, ein günstigeres Hörsystem zu Kosten zu liefern, die sich an der Leistung der Krankenkasse orientieren.
Im Schriftsatz vom 19.06.2009 erklärte der Beklagte hilfsweise den Rücktritt von dem angeblich geschlossenen Kaufvertrag hinsichtlich der Hörgeräte mit der Begründung, die Hörgeräte seien für die Hörbeeinträchtigung des Beklagten nicht geeignet. Vorsorglich und hilfsweise macht er darüber hinaus ein Zurückbehaltungsrecht bezüglich der Klageforderung geltend.
Die Klägerin behauptet,
am 18.12.2008 habe der Beklagte gegenüber ihrer Mitarbeiterin erklärt, die Krankenkasse werde die Kosten für das teuerste der drei angebotenen Geräte mit Ausnahme der Pflegemittel, der Batterien und der Fernbedienung übernehmen. Er habe zudem eine kurzfristige Zahlung der Krankenkasse in Aussicht gestellt. Auf ausdrücklichen Wunsch des Beklagten sei der Anpassungsbericht erst am 18.12.2008 erstellt worden. Zuvor habe der Beklagte nur Angebote verlangt. Die Hörgeräte seien dem Beklagten am 18.12.2008 nicht auf Probe überlassen worden, sondern weil sich der Beklagte bereits für diese Geräte entschieden habe.
Am 29.12.2008 habe der Beklagte mitgeteilt, dass die Krankenkasse noch im Jahr 2008 zahlen werde. Ihm sei daher an diesem Tag die Rechnung übergeben worden. Damit sei jedoch versehentlich die Otoplastik mit berechnet worden, obwohl diese auf Wunsch des Beklagten noch nicht durchgeführt worden war.
Die Klägerin behauptet weiterhin, die Geräte seien mangelfrei und geeignet, die individuelle Hörbeeinträchtigung des Beklagten auszugleichen. Das Hörsystem sei für eine Erstversorgung ausreichend und verfüge über genügend Restreserve, falls sich der Hörverlust im Laufe der Tragezeit verändern solle. Bei jeder Versorgung mit Hörgeräten komme es zudem auf das subjektive Hörempfinden und den Hörerfolg des Kunden an. Dies sei bei dem Beklagten gegeben gewesen. Schließlich sei die Hörsystemversorgung ein oftmals sehr langwieriger Prozess, bei dem zahlreiche Termine zur Feineinstellung erforderlich seien.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 5.418,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.02.2009 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte behauptet,
die Mitarbeiterin der Klägerin habe ihm schon bei dem ersten Besuch spontan zu einer unauffälligen Versorgung mit einem automatischen Hörgerät geraten. Am 03.12.2008 habe er deshalb auch ein detailliertes Angebot für die automatischen und teuren Geräte erhalten. Das Angebot habe der Krankenkasse jedoch nicht gereicht, es sei ein Anpassungsbericht gefordert worden. Aus diesem Grund sei am 18.12.2008 eine Anpassung durchgeführt worden.
Er habe die Geräte am 18.2.2008 in der Annahme mitgenommen, es handele sich um Vorführgeräte, die er auf Probe erhalte. Dies habe Frau H. von sich aus angeboten, er selbst habe nicht darum gebeten. Für die Tatsache, dass es sich um Vorführgeräte handele, spreche auch, dass er sich die Farbe der Geräte (silber) nicht selbst ausgesucht habe. Die Klägerin werbe zudem mit der "Aushändigung der Hörsysteme für das Tragen in vertrauter Umgebung".
Bei dem Überprüfungstermin am 23.12.2008 habe er deutlich gemacht, dass der Prüfbericht der Krankenkasse und damit die Kostenzusage noch nicht da seien. Die von der Frau H. am 29.12.2008 angebotene endgültige Anpassung der Ohrschalen (Otoplastik) habe er ausdrücklich unter Hinweis auf die fehlende Kostenzusage der Krankenkasse abgelehnt.
Am 11.01.2009 habe er die telefonische Auskunft der Krankenkasse erhalten, dass die Prüfung noch 2 bis 3 Wochen dauern könne. Er habe daraufhin bei der Klägerin angefragt, ob er die Hörgeräte zurückgeben solle. Dort sei ihm aber gesagt worden er könne ja eine Anzahlung von 1.500,00 € leisten. Dies habe ihn irritiert, da er von Leihgeräten ausgegangen sei. Er habe sich daher zur Rückgabe der Geräte entschlossen.
Der Beklagte behauptet weiterhin, dass das ihm angepasste Hörsystem für seine Hörminderung nicht geeignet sei. Die Mitarbeiterin der Klägerin habe vielmehr das teuerste Gerät angeboten, unabhängig davon, ob diese Geräte auch medizinisch notwendig gewesen seien. Die Klägerin habe auch im Nachhinein kein geeignetes System angeboten, sondern den Austausch konkludent durch Erhebung der Klage abgelehnt.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen H. und C. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.07.2009 (Bl. 29 ff. d. A.) verwiesen.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
I.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von 5.418,80 € gemäß § 433 Abs. 2 BGB.
1.
Zur Überzeugung des Gerichts steht fest, dass zwischen den Parteien ein unbedingter Kaufvertrag über die dem Beklagten zuvor angebotenen und dann angepassten Hörgeräte geschlossen worden ist.
Aufgrund der Zeugenaussage der Frau H. geht das Gericht davon aus, dass diese dem Beklagten ein Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrages über die Hörgeräte unterbreitet hat und der Beklagte dieses Angebot auch (unbedingt) angenommen hat.
Zwar geht das Gericht insbesondere aufgrund der Äußerungen der Klägerin im Termin am 17.06.2009 davon aus, dass die Klägerin Hörgeräte auch auf Probe an Kunden ausgibt und die endgültige Entscheidung eines Kunden auch erst nach einer gewissen Tragezeit fallen kann. Der Kunde solle die Gelegenheit haben zu entscheiden, ob er mit dem Hörsystem zu Recht kommt und ihm das Tragen angenehm ist. Die Klägerin hat insoweit ausdrücklich erklärt, sie nähme ein Gerät auch vollständig und kostenfrei zurück, wenn sich der Kunde nach einer Probephase gegen ein Hörgerät entscheide. Allein die Überlassung des Hörgerätes an einen Kunden reicht daher für die Annahme eines Kaufvertragsschlusses nicht aus.
Aufgrund des Vortrags des Beklagten selbst und der Aussage der Zeugin H. ist das Gericht jedoch davon überzeugt, dass der Fall des Beklagten anders gelagert ist. Der Beklagte trägt nicht vor, dass er die Hörgeräte zuhause habe testen wollen, um die Funktionsfähigkeit zu beurteilen, sondern er behauptet, dass er die Entscheidung von der Kostenzusage der Krankenkasse habe abhängig machen wollen. Mit der Leistung der Geräte war der Beklagte offenbar zufrieden. Die Zeugin H. aber hat bekundet, dass der Beklagte ihr am 18.12.2008 ausdrücklich mitgeteilt habe, die Krankenkasse werde alle Kosten für das angebotene Hörsystem übernehmen mit Ausnahme der Kosten für Zubehör wie Fernbedienung, Pflegemittel und Batterien. Zudem hat die Zeugin erläutert, dass der Beklagte großen Wert darauf gelegt habe, hochwertige Geräte, an denen er nur wenig selbst einstellen muss, zu erhalten. Ganz ähnlich schilderte auch die Klägerin im Termin die Interessenlage des Beklagten. Die Entscheidung für die Art der Geräte war nach Aussage der Zeugin schon zu diesem Zeitpunkt gefallen.
Aus der Sicht der Zeugin war die Kostenzusage am 18.12.2008 also bereits erteilt, so dass sich der zuvor von dem Beklagten bekundete Vorbehalt, er wolle eine Anpassung erst nach Kostenzusage vornehmen lassen, erledigt hatte.
Die Zeugin ist glaubwürdig und ihre Aussage nachvollziehbar und glaubhaft. Sie schilderte die Kundenbeziehung zu dem Beklagten ausführlich und großteils von sich aus im Zusammenhang ohne einzelne Nachfragen des Gerichts. Die Aussage deckt sich in weiten Teilen in den Daten und in den Einzelheiten auch mit dem Vortrag des Beklagten.
Gerade in dem Punkt, dass der Beklagte am 18.12.2008 ausdrücklich erklärt hat, seine Krankenkasse werde die Kosten der Hörgeräte übernehmen, entspricht die Aussage auch dem von der Zeugin gefertigten Vermerk zu dem Termin am 18.12.2008, der als Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.07.2009 genommen worden ist.
Die Zeugenaussage ist auch nicht deshalb unglaubhaft, weil die Zeugin im Unterschied zu der Klägerin die grundsätzliche Überlassung der Hörgeräte auf Probe verneint. Zum einen ist denkbar, dass die angestellte Zeugin H. "strengere" Anweisungen in Bezug auf die Herausgabe und Rücknahme von Geräten hat und dass die Klägerin als Geschäftsinhaberin selbst die Dinge anders handhabt. Zum anderen handelt es sich nach dem Vortrag des Beklagten gerade nicht um einen Fall der Überlassung unter dem Vorbehalt der Zufriedenheit und der Gewöhnung, sondern um den Fall des Vorbehalts der Kostenzusage der Krankenkasse.
Zudem hat auch die Klägerin erläutert, dass eine "Testphase" üblicherweise etwa eine Woche dauert, bis zu einem nächsten Überprüfungstermin. Im Fall des Beklagten war es unstreitig so, dass er weder im Termin am 23.12., noch am 29.12.2008 erklärt hat, dass er die Geräte nicht wünsche oder dass er mit ihnen nicht zu Recht komme. Die Rückgabe erfolgte vielmehr erst am 14.01.2009, mithin fast einen Monat und zwei Überprüfungstermine nach der Überlassung der Hörgeräte.
Zur Überzeugung des Gerichts steht außerdem fest, dass der Beklagte schon am 29.12.2008 die Rechnung der Klägerin erhalten hat. Dies ergibt sich aus den glaubhaften Aussagen der Zeuginnen H. und C.. Die Zeugin C. erklärt überzeugend, dass sie sich sicher ist, dass die Übergabe der Rechnung schon im Dezember erfolgt ist, da sie im Januar 2009 die Berufsschule besuchte und daher nicht im Geschäft gewesen ist.
Da der Beklagte aber schon im Dezember 2008 die Rechnung erhalten hat, kann er nicht ernsthaft davon ausgegangen sein, dass die Klägerin noch annahm, dass er noch keine verbindliche Entscheidung hinsichtlich der Abnahme der Geräte getroffen habe.
Es ist daher schon am 18.12.2008, spätestens aber nach Ablauf der Überprüfungstermine und der Aushändigung der Rechnung am 29.12.2008 ohne Rückgabe der Geräte von einem unbedingten Vertragsschluss auszugehen.
Selbst wenn man nach dem Vortrag des Beklagten von einem Kaufvertragsschluss unter der aufschiebenden Bedingung der Zusage der Krankenkasse ausgehen würde, dass also der Bedingungseintritt der Zusage der Krankenkasse erst zum Vertragsschluss führen würde und man annehmen würde, der Beklagte hätte noch nicht bekundet, die Zusage wäre bereits gegeben worden, käme man ebenfalls zu der Annahme eines Kaufvertrages, da in dem Fall jedenfalls eine Vereitelung des Bedingungseintritts durch den Beklagten gegeben wäre.
In dem außergerichtlichen Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 12.02.2009 bietet die Klägerin ausdrücklich an, ein Hörsystem anzupassen, dessen Kosten von der Krankenkasse des Beklagten getragen werden. Da der Beklagte dieses Angebot abgelehnt hat, hat er aktiv verhindert, dass die Bedingung für den Vertragsschluss eintritt. Die Bedingung gilt daher gemäß § 162 Abs. 1 BGB als eingetreten.
Es besteht daher ein Anspruch aus dem geschlossenen Kaufvertrag auf Zahlung des Kaufpreises, § 433 Abs. 2 BGB.
2.
Der Anspruch auf Kaufpreiszahlung entfällt auch nicht wegen des hilfsweise erklärten Rücktritts des Beklagten von dem geschlossenen Kaufvertrag.
Ob tatsächlich ein Mangel der verkauften Geräte im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB besteht, da nach dem Vortrag des Beklagten die verkauften Hörgeräte nicht für den Ausgleich der bei dem Beklagten bestehenden Hörminderung geeignet sind und ob dieser Mangel erheblich ist, kann letztlich dahinstehen, da jedenfalls keine Fristsetzung gegenüber der Klägerin zur Nacherfüllung gewährt wurde.
Gemäß § 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB kann eine Vertragspartei erst dann von einem Kaufvertrag zurücktreten, wenn er dem anderen Vertragspartner erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Im vorliegenden Fall war eine Fristsetzung auch nicht deshalb entbehrlich, da die Klägerin eine Nacherfüllung abgelehnt habe. Die Erhebung der Zahlungsklage stellt keine Ablehnung der Nacherfüllung dar. Vielmehr hat die Klägerin noch drei Wochen vor Klageerhebung angeboten, den Kaufvertrag zu modifizieren und ein anderes Hörsystem anzupassen. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung wäre daher jedenfalls nicht von vornherein aussichtslos gewesen. Vielmehr hat der Beklagte das Angebot der Klägerin, ein anderes System zu liefern, abgelehnt.
Mangels Fristsetzung zur Nacherfüllung besteht ein Rücktrittsrecht daher nicht, der Kaufpreisanspruch der Klägerin ist gegeben.
3.
Da der Beklagte hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht bezüglich der Klageforderung geltend macht, war er nur Zug um Zug gegen Lieferung der gekauften Hörgeräte zu verurteilen, § 322 BGB. Der Beklagte hatte die Geräte am 14.01.2009 im Geschäft der Klägerin zurückgelassen.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

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