Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-05-09, Aktenzeichen 8 Sa 118/04
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2005:0509.8SA118.04.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 29.10.2003 - 8 Ca 3458/03 - abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Tatbestand:
Mit seiner Klage wendet sich der im Jahre 1948 geborene, verheiratete und gegenüber einem Kind unterhaltspflichtige Kläger, welcher seit Februar 1977 im Betrieb der Beklagten als Werkzeugmacher gegen ein monatliches Bruttoentgelt von ca. 2.900,00 €/Monat tätig war, gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch fristlose und vorsorglich fristgerechte Kündigung vom 26.05.2003 (Bl. 3 d.A.).
Diese Kündigung stützt die Beklagte, welche einen Betrieb der Metallindustrie mit mehr als 100 Beschäftigten führt und betriebsüblich die Tarifverträge der Metallindustrie anwendet, auf die Grundsätze der Verdachtskündigung und hält dem Kläger ausweislich des Kündigungsschreibens den "dringenden Diebstahlsverdacht eines Handys" vor.
Vor Ausspruch der Kündigung hatte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat mit schriftlicher Kündigungsvoranzeige vom 21.05.2003 (Bl. 24 d.A.) unter Beifügung einer Gesprächsnotiz über die persönliche Anhörung des Klägers vom selben Tage (Bl. 25 d.A.) angehört. Nachdem der Betriebsrat den Anhörungsbogen unter dem 26.05.2003 an die Beklagte zurückgab, sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger die angegriffene Kündigung aus, welche ihm noch am selben Tage zuging.
Wie unstreitig ist, führte die Beklagte, nachdem es in der Vergangenheit im Betrieb wiederholt zu Diebstählen gekommen war, in der Zeit vom 12. bis 22.04.2003 mit Zustimmung des Betriebsrats eine Maßnahme der Ehrlichkeitskontrolle durch und stellte zu diesem Zweck in einem nicht mehr zur Produktion genutzten Bereich der Fertigungshalle einen offenen Karton mit mehreren älteren Mobiltelefonen auf. Ob es sich insoweit um defekte Geräte ("Elek-tronikschrott") oder um an sich funktionsfähige Geräte ohne sog. SIM-Karte handelt, ist unter den Parteien streitig. Durch eine versteckt angebrachte Kamera wurde sodann der betreffende Bereich überwacht, wobei der Vorgang der Aufzeichnung jeweils durch Kontrastveränderungen – insbesondere bei Annäherung einer Person – ausgelöst wurde.
Wie weiter unstreitig ist, entnahm der Kläger am 15.04.2003 eines der Mobiltelefone aus dem Karton und nahm es mit an seinen Arbeitsplatz. Ob der Kläger das Gerät sodann mit Diebstahlsabsicht mit nach Hause nahm – so die Beklagte – oder – wie der Kläger vorträgt – es nach Besichtigung gegen Schichtende zwischen 12.00 und 14.00 Uhr in den Karton zurücklegte, ist unter den Parteien streitig.
Nach Beendigung der Überwachungsmaßnahme ergab sich bei Auswertung der Aufzeichnung, dass drei Personen Mobiltelefone aus dem Karton entnommen hatten. Die betreffenden Personen wurden sodann am 21.05.2003 im Beisein des Betriebsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters angehört, worauf die Beklagte letztlich die Entscheidung traf, den Kläger sowie seinen Arbeitskollegen S7xxxxxx, welcher ebenfalls Kündigungsschutzklage erhoben hat, fristlos zu entlassen. Gegenüber dem dritten Arbeitnehmer S3xxxxx sah die Beklagte von einer Kündigung mit der Begründung ab, dieser habe – anders als der Kläger und sein Kollege S7xxxxxx – ohne Umschweife den Diebstahlsvorwurf eingeräumt, wohingegen der Kläger und sein Kollege erst durch Vorführen der Videoaufzeichnung zu einem Geständnis veranlasst worden seien.
Der Kläger hat im ersten Rechtszuge die vollständige Unterrichtung des Betriebsrats sowie die Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB gerügt. In rechtlicher Hinsicht hat der Kläger weiter ausgeführt, der ihm vorzuwerfende Sachverhalt sei zur Rechtfertigung einer Kündigung nicht ausreichend. Insofern müsse zunächst bestritten werden, dass die im Karton abgelegten Mobiltelefone überhaupt noch einen Wert gehabt hätten. Darüber hinaus müsse zu Gunsten des Klägers berücksichtigt werden, dass er das Gerät allein zu Besichti-gungszwecken aus dem Karton entnommen, dann aber gegen Schichtende zurückgelegt
habe. Diesen Sachverhalt habe er auch bei seiner persönlichen Anhörung im Beisein des Betriebsrats ohne Zögern eingeräumt. Gegen eine Diebstahlsabsicht spreche weiter der Umstand, dass er – unstreitig – durch ein Betriebsratsmitglied auf die Überwachungsmaßnahme aufmerksam gemacht worden sei.
Bei der rechtlichen Bewertung des Sachverhalts müsse im Übrigen auch die Tatsache berücksichtigt werden, dass die Beklagte durch ihr Verhalten bewusst Diebstähle habe provozieren wollen. Damit rücke der Sachverhalt in den Bereich eines Bagatelldelikts, so dass zumindest eine vorangehende Abmahnung erforderlich gewesen sei. Schließlich falle auf, dass die Beklagte allein den Kläger und den Kollegen S7xxxxxx, nicht hingegen sämtliche betroffenen Arbeitnehmer trotz gleichartiger Verfehlungen entlassen habe. Auch hieran zeige sich, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses der Beklagten keineswegs unzumutbar sei.
Der Kläger hat im ersten Rechtszuge beantragt,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 26.05.2003 beendet worden ist, sondern fortbesteht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, die Durchführung ihrer Überwachungsaktion sei im Hinblick auf vorangehende, nicht aufklärbare Diebstähle berechtigt gewesen, zumal der Betriebsrat selbst insoweit die Initiative ergriffen habe. Bei den fraglichen Mobiltelefonen habe es sich keineswegs um defekte Geräte, sondern um ältere, jedoch noch einsatzfähige Geräte in einem Wert von ca. 100,00 bis 150,00 € gehandelt.
Entgegen dem Standpunkt des Klägers sei auch die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Nach Abschluss der Überwachungsmaßnahme sei eine CD mit der Aufzeichnung
beim Geschäftsführer der Beklagten am 30.04.2003 unter seiner Privatanschrift eingegangen. Wegen des Feiertages am 01.05. und der Betriebsruhe am 02.05.2003 habe die Aufzeichnung sodann erstmals am Montag, den 05.05.2002, gesichtet werden können, wobei sich gezeigt habe, dass sich hieraus nicht konkret erkennen lasse, welcher Mitarbeiter Gegenstände aus der Kiste entnommen habe. Zu derselben Überzeugung seien sodann am Folgetage auch die Mitglieder des Betriebsrats und der Personalleiter S4xxxx gelangt, worauf am 07.05.2003 der mit der Überwachung beauftragten Detektei der Zusatzauftrag erteilt worden sei, die Aufzeichnung mit dem Ziel einer höheren Darstellungsgenauigkeit zu überarbeiten. Insoweit ist zuletzt unstreitig geworden, dass hierzu das zusätzliche Aufspielen eines "Players" (Software) erfolgte, welches ein Zoomen sowie die Darstellung von Einzelbildern ermöglicht. Die um diese "Zoomsoftware" ergänzte Fassung der Aufzeichnung sei sodann bei der Beklagten am 16.05.2003 eingegangen und am selben Tage sowie am 19.05. durchgesehen worden, wobei nunmehr der Kläger und die weiteren betroffenen Personen hätten identifiziert werden können. Von einer Verzögerung der Aufklärung könne danach keine Rede sein. Aus der Tatsache, dass der Vermerk über die persönliche Anhörung des Klägers dem Anhörungsbogen zur Betriebsratsanhörung beigelegen habe, ergebe sich zugleich die vollständige Unterrichtung des Betriebsrats, und zwar auch hinsichtlich der persönlichen Anhörung des Klägers.
In der Sache sei die Kündigung zumindest nach den Regeln der Verdachtskündigung gerechtfertigt. Tatsächlich habe der Kläger unstreitig ein Mobiltelefon aus dem Karton entnommen und keineswegs – wie er nunmehr angebe – lediglich am Arbeitsplatz angesehen. Vielmehr müsse nach der vorliegenden Bildaufzeichnung von einem vollendeten Diebstahl ausgegangen werden. Unter diesen Umständen sei für die Beklagte eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses nur unter der Voraussetzung in Betracht gekommen, dass der Kläger seine Tat bereut und vorbehaltlos eingeräumt habe. Tatsächlich habe der Kläger bei seiner Anhörung jedoch zunächst jedwede Entwendung abgestritten. Erst nach Vorführung der Aufzeichnung habe er die Mitnahme des Telefons an den Arbeitsplatz zugegeben und weiter behauptet, das Gerät in den Karton zurückgelegt zu haben. Das Vertrauen in die Redlichkeit des Klägers sei damit unwiederbringlich zerstört, eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur für die Dauer der siebenmonatigen Kündigungsfrist sei damit unzumutbar.
Durch Urteil vom 29.10.2003 (Bl. 63 ff. d.A.), auf welches wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht nach dem
Klageantrag erkannt und den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses festgestellt. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, der Diebstahl eines Mobiltelefons sei zwar zur Rechtfertigung einer fristlosen Kündigung an sich geeignet. Unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles führe die Interessenabwägung jedoch zu dem Ergebnis, dass eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht angenommen werden könne. Durch die Aufstellung des Kartons mit zahlreichen Handys habe die Beklagte nämlich eine verführerische Situation geschaffen und die Hemmschwelle für einen Diebstahl soweit herabgesetzt, wie dies im betrieblichen Alltag ansonsten nicht vorkomme. Weiter falle ins Gewicht, dass derartige Geräte besonders begehrt seien und die Beklagte durch die offene Aufstellung des Kartons den Eindruck erweckt habe, hieran kein Interesse mehr zu haben. Dass andere Arbeitnehmer im Gegensatz zu dem Kläger kein Gerät mitgenommen hätten, gehe darauf zurück, dass allein der Kläger und sein Kollege auf ihrem Weg zum Arbeitsplatz am Aufstellort des Kartons vorbeikämen; dementsprechend könne nicht angenommen werden, die Haltung des Klägers sei im Grundsatz verwerflicher als diejenige der übrigen Beschäftigten. Im Übrigen zeige der Umstand, dass die Beklagte nicht sämtliche Diebstahlsfälle in gleicher Weise zum Anlass einer Kündigung genommen, sondern einen der betroffenen Arbeitnehmer von einer Kündigung verschont habe, dass sie selbst keineswegs davon ausgehe, jedweder Diebstahl mache die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar. Ein sachlicher Grund für die vorgenommene Differenzierung zwischen den verschiedenen Beschäftigten sei nicht erkennbar, zumal der Kläger eine weitaus längere Betriebszugehörigkeit und ein höheres Alter als der von der Kündigung verschonte Arbeitnehmer aufzuweisen habe. Letztlich könne unter diesen Umständen offen bleiben, ob überhaupt die durchgeführte geheime Videoüberwachung als zulässig angesehen werden könne, die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt sei und die Betriebsratsanhörung den gesetzlichen Erfordernissen genüge. Aus denselben Gründen komme auch die Umdeutung in eine ordentliche Kündigung nicht in Betracht.
Mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung wendet sich die Beklagte gegen den Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils, selbst bei Feststellung eines Diebstahls und der hierdurch bedingten Störung der Vertrauensbeziehung sei der Beklagten die Fortführung des Arbeitsverhältnisses weiter zumutbar. Auch wenn keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass der Kläger mit den früher im Betrieb aufgetretenen Diebstählen etwas zu tun habe, könne doch andererseits im Hinblick auf das jetzt zutage getretene Verhalten des Klägers ein entsprechender Verdacht nicht vollständig ausgeschlossen werden.
Soweit das Arbeitsgericht in seiner Entscheidung ausführe, die Beklagte habe bewusst eine verführerische Situation geschaffen, treffe dies zwar zu; dies sei jedoch zur Aufdeckung der wiederholten Entwendung von Betriebseigentum erforderlich gewesen. Der abweichende Standpunkt des Arbeitsgerichts sei in keiner Weise nachvollziehbar, vielmehr habe sich die Beklagte zu Recht von der Vermutung leiten lassen, derjenige Mitarbeiter, welcher bereits in der Vergangenheit Diebstähle begangen habe, werde auch im Rahmen der gezielten berwachungsaktion auffällig werden und überführt werden können. Entgegen dem Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils sei auch die Entscheidung der Beklagten, allein den Kläger und seinen Kollegen S7xxxxxx, nicht hingegen den dritten betroffenen Arbeitnehmer zu entlassen, nicht zu beanstanden. Soweit der Gleichbehandlungsgrundsatz überhaupt im Zusammenhang mit einer Kündigung eine Rolle spiele, habe die Beklagte in Abstimmung mit dem Betriebsrat in zulässiger Weise das Verhalten der betroffenen Arbeitnehmer im Anhörungsgespräch berücksichtigt. Anders als der Arbeitnehmer S3xxxxx habe der Kläger die ihm eingeräumte Chance, glaubhaft Reue zu zeigen, nicht genutzt. Soweit das Arbeitsgericht schließlich die Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB in Zweifel ziehe, sei auch dies nicht nachvollziehbar. Erst durch die Auswertung der verbesserten Aufzeichnung habe die Beklagte vollständige Kenntnis vom Täterkreis gewonnen und durch die persönliche Anhörung des Klägers am 21.05.2003 vollständige Kenntnis vom Kündigungssachverhalt erhalten.
Mit Schriftsatz vom 30.06.2004 trägt die Beklagte hierzu ergänzend vor, erst am 19.05.2003 sei ihr die verbesserte Fassung der Bildaufzeichnung per Boten zugestellt worden. Hierzu legt sie eine schriftliche Bestätigung der Firma A5xx Detektive vor. Aus welchem Grunde im vorangehenden schriftsätzlichen Vortrag ein abweichendes Datum (16.05.2003) genannt worden sei, sei nicht mehr nachvollziehbar.
Auf die Erklärung der Beklagten, dass andere Beendigungstatbestände als die angegriffene Kündigung nicht geltend gemacht werden, haben die Parteien übereinstimmend die Hauptsache hinsichtlich des verfolgten allgemeinen Feststellungsantrages für erledigt erklärt.
Die Beklagte beantragt
das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 29.10.2003 – 8 Ca 3408/03 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens – insbesondere auch zur Frage der Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB – als zutreffend und weist erneut mit Nachdruck den erhobenen Diebstahlsvorwurf zurück. Auch wenn es zutreffe, dass auf der dem Gericht vorgeführten Videoaufzeichnung das Zurücklegen des Telefons offenbar nicht erfasst sei, sei doch die Möglichkeit einer technischen Störung oder gar einer Manipulation nicht vollständig auszuschließen, so dass auch von einem dringenden Diebstahlsverdacht nicht ausgegangen werden könne.
Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben über die widerstreitenden Behauptungen der Parteien durch uneidliche Vernehmung der Zeugen S4xxxx, H4xxxx und R3xxxx gemäß dem Terminsprotokoll vom 17.05.2004 (Bl. 133 d.A.), durch weitere uneidliche Vernehmung des Zeugen S4xxxx und der Zeugin S5xxxx gemäß dem Sitzungsprotokoll vom 23.09.2004 (Bl. 177 ff. d.A.), ferner durch Augenscheinseinnahme und uneidliche Vernehmung des Zeugen S6xxxxxxxx gemäß den Sitzungsprotokollen vom 06.12.2004 (Bl. 193 ff. d.A.) und vom 09.05.2005 (Bl. 220 ff. d.A.).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Sie führt unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung zur Abweisung des zuletzt allein verfolgten Kündigungsfeststellungsantrages.
I
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 26.05.2003 mit sofortiger Wirkung beendet worden.
Die Kammer teilt nicht den Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils, schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten sei ihr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht unzumutbar. Unter Berücksichtigung der durchgeführten Beweisaufnahme muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass die Kündigung sowohl in formeller Hinsicht wirksam als auch in der Sache nach den Grundsätzen der Verdachtskündigung berechtigt ist.
1. Die ausgesprochene Kündigung scheitert nicht an den Erfordernissen der Betriebsratsanhörung. Ausweislich des Anhörungsbogens vom 21.05.2003 hat die Beklagte den Betriebsrat sowohl über die Personalien und maßgeblichen Verhältnisse des Klägers als auch über Kündigungsart und Kündigungsgründe unterrichtet. Die maßgeblichen Kündigungsgründe sind aus der der Betriebsratsanhörung beigefügten Gesprächsnotiz vom 21.05.2003, welche sich über die persönliche Anhörung des Klägers verhält, zweifelsfrei erkennbar. Berücksichtigt man weiter, dass der Betriebsratsvorsitzende und sein Stellvertreter selbst an der persönlichen Anhörung des Klägers teilgenommen haben und damit mit allen Einzelheiten des Kündigungsvorwurfs – Verdacht des Diebstahls – vertraut waren, ist eine vollständige Unterrichtung des Betriebsrats nicht zweifelhaft. Unwidersprochen hat die Beklagte weiter vorgetragen, dass die Kündigung erst ausgesprochen worden ist, nachdem der Betriebsrat unter dem 26.05.2003 seine abschließende Stellungnahme abgegeben hat.
2. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bestehen auch keine Zweifel daran, dass die Beklagte die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten hat.
a) Grundsätzlich beginnt der Lauf der Zweiwochenfrist mit der vollständigen Kenntnis des Kündigungssachverhalts. Hierzu gehört bei einer Verdachtskündigung auch die persönliche Anhörung des Arbeitnehmers, da sich gerade hieraus Be- oder Entlastungstatsachen ergeben könnten. Die persönliche Anhörung des Klägers hat am 21.05.2003 stattgefunden, bis zum Ausspruch der Kündigung am 26.05.2003 sind damit nur fünf Tage verstrichen.
b) Auf die Zweiwochenfrist sind allerdings diejenigen Zeiten anzurechnen, während welcher der Arbeitgeber in zurechenbarer Weise eine Aufklärung des Sachverhalts verzögert. Hiervon kann jedoch nicht ausgegangen werden.
(1) Fasst man die Möglichkeit einer täglichen Auswertung der Videoaufzeichnung ins Auge, so wäre zwar theoretisch eine Aufdeckung des Diebstahls am Tattage bzw. am Folgetage möglich gewesen. Zu einer solchen täglichen Auswertung war die Beklagte indessen nicht verpflichtet, zumal dies einen wesentlich höheren Aufwand erfordert hätte und nicht auszuschließen wäre, dass durch das tägliche Erscheinen eines Mitarbeiters der Detektei die Geheimhaltung der Bewachungsaktion gefährdet gewesen wäre.
(2) Ebenso wenig kann der Zeitraum zwischen der Beendigung der Überwachung (22.04.2003) und dem von der Beklagten genannten Zeitpunkt des erstmaligen Eingangs der Aufzeichnung beim Geschäftsführer der Beklagten (30.04.2003) als vorwerfbare Verzögerung der Aufklärung angesehen werden. Die sich hieraus ergebende Bearbeitungsdauer bei der Detektei von gut einer Woche erscheint nicht ungewöhnlich lang. Der Kläger hat zwar den Eingang der Aufzeichnung am 30.04.2003 bestritten. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bestehen aber an der Richtigkeit dieser Angabe keine begründeten Zweifel. Wie der Zeuge S4xxxx bei seiner Vernehmung bestätigt hat, hat er zwar selbst den Eingang der ersten Aufzeichnung am 30.04.2003 unter der Privatanschrift des Geschäftsführers nicht beobachtet, vielmehr ist ihm dieser Tag vom Geschäftsführer R4xxx genannt worden. Da der Zeuge nach seiner glaubwürdigen Aussage jedoch selbst den Poststempel vom 28.04.2003 gesehen hat, besteht keine Grundlage für die Annahme, das vom Geschäftsführer dem Zeugen S4xxxx genannte Datum des 30.04. entspreche nicht der Realität. Als frühest möglicher Zeitraum für die erste Durchsicht der Aufzeichnung kommt danach der 30.04.2004 in Betracht. Auch wenn man zu Gunsten des Klägers davon ausgeht, der nachfolgende Feiertag (1. Mai), die anschließende Betriebsruhe am 02.05.2003 und das Wochenende seien als vermeidbare Verzögerungen auf die Zweiwochenfrist anzurechnen, so ergibt sich bis zum 07.05.2003, an welchem bei der Detektei eine zusätzliche Auswertung unter Einsatz einer Zoom-Software in Auftrag gegeben worden ist, allenfalls eine vermeidbare Verzögerung von sieben Tagen. Auch unter Hinzurechnung des Zeitraums zwischen Anhörung des Klägers und Ausspruch der Kündigung von fünf Tagen ist damit der Zweiwochenzeitraum des § 626 Abs. 2 BGB nicht überschritten.
(3) Im Hinblick auf die Notwendigkeit, nach Eingang der verbesserten Auswertung der Auf-zeichnung den Kläger persönlich anzuhören, kann auch keine unzulässige Hinauszögerung der Aufklärung darin gesehen werden, dass zwischen Eingang der verbesserten Auswer-tung und Anhörung des Klägers weitere Tage verstrichen sind. Geht man im Anschluss an die schriftliche Bestätigung der Firma A5xx und die Aussage der Zeugin S5xxxx davon aus, dass die Aufzeichnung erst am 19.05.2003 per Boten eingegangen ist, so bestehen ohnehin keinerlei Bedenken. Aber auch wenn man die Tatsache berücksichtigt, dass die Beklagte zunächst den 16.05.2003 als Eingangsdatum genannt hatte und konkret für diesen Tag auch eine erste Durchsicht der verbesserten Aufzeichnung vorgetragen hat und der rechtlichen Beurteilung dieses Datum zugrunde legt, ergibt sich nichts anderes. Grundsätzlich muss der Arbeitgeber zwar die Aufklärung des Sachverhalts einschließlich der Anhörung des Arbeitnehmers zügig betreiben. Von einer verzögerten Durchführung der Anhörung des Arbeitnehmers kann aber nicht ausgegangen werden, wenn diese innerhalb einer Woche erfolgt (BAG, Urteil vom 06.07.1972 – EzA § 626 BGB n.F. Nr. 15; BAG, Urteil vom 12.02.1973, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 26 KR-Fischermeier, 7. Aufl. § 626 BGB Rz. 331).
3. In der Sache kann die Beklagte die Kündigung erfolgreich nach den Grundsätzen der Verdachtskündigung auf einen "wichtigen Grund" im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB stützen.
a) Unter Berücksichtigung des in der Beweisaufnahme festgestellten Sachverhalts besteht gegenüber dem Kläger der dringende und nicht anderweit auszuräumende Verdacht eines Diebstahls von Betriebseigentum.
(1) Unstreitig hat der Kläger ein im Eigentum des Arbeitgebers stehendes Mobiltelefon unbefugt aus dem aufgestellten Karton entnommen und nicht etwa sogleich – wie bei einem beabsichtigten Kauf im Selbstbedienungsladen – an Ort und Stelle besichtigt, sondern zu seinem räumlich entfernten Arbeitsplatz mitgenommen. Auch wenn allein dieses Verhalten noch keinen vollendeten Diebstahl im strafrechtlichen Sinne darstellt, bedeutete dies jedenfalls bereits eine gewisse Lockerung des Gewahrsams der Beklagten, zumal der mitgenommene Gegenstand wegen seiner geringen Größe sich ohne weiteres etwa in der Tasche verbergen ließ und so gegebenenfalls unbeobachtet aus dem Betrieb herausgebracht werden konnte. Der sich hieraus ergebende Verdacht wird alsdann durch den Umstand verstärkt, dass das vom Kläger behauptete Zurücklegen des Telefons in den Karton unstreitig auf der Video-Aufzeichnung nicht ersichtlich ist. Auch wenn man die vom Arbeitsgericht herausgestellten Gesichtspunkte, insbesondere die geschaffene "verführerische Situation" bei der Würdigung des Kündigungssachverhalts berücksichtigt, vermag dies nichts daran zu ändern, dass durch das Mitnehmen des Telefons zum Arbeitsplatz und das anschließende Verhalten des Klägers im Anhörungsgespräch vom 21.05.2003 der dringende und anderweitig nicht auszuräumende Verdacht der Unredlichkeit entstanden ist.
(2) Soweit es die Frage der Zulässigkeit der Überwachungsmaßnahme und der Verwertung der hieraus gewonnenen Kenntnisse betrifft, ist zu beachten, dass es vorliegend nicht um eine heimliche Videoüberwachung der Arbeitnehmer an ihrem Arbeitsplatz geht, welche nach der den Parteien bekannten Rechtsprechung von Bundesverfassungsgericht und Bundesarbeitsgericht nur unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen zulässig ist. Vielmehr bezieht sich die durchgeführte Überwachung zunächst einmal unmittelbar auf ein potentielles Diebstahlsobjekt. Weder wird danach das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb im Allgemeinen noch ein einzelner Arbeitnehmer individuell überwacht, wie dies den in der Rechtsprechung entschiedenen Fällen zugrunde liegt. Richtig ist allerdings, dass durch die Überwachungsmaßnahme diejenigen Personen, welche sich dem bewachten Objekt nähern und ein Mobiltelefon – möglicherweise nur zu Besichtigungszwecken – in die Hand nehmen, von der Videoüberwachung erfasst und bei der Auswertung der Aufzeichnung individualisierbar erkennbar werden. Auch wenn hierdurch das Persönlichkeitsrecht der so erfassten Personen berührt ist, scheidet ein rechtswidriger Eingriff in das Persönlichkeitsrecht doch aus, wenn der Eigentümer einer Sache zum Schutze seines Eigentums innerhalb eigener Räumlichkeiten Bildaufzeichnungen von solchen Personen macht, welche sich unbefugt an den überwachten Gegenständen zu schaffen machen. Soweit möglicherweise bei der Videoüberwachung auch solche Personen ins Blickfeld geraten, welche etwa in der Nähe des bewachten Objekts lediglich vorbeilaufen, bedarf dies im vorliegenden Zusammenhang keiner rechtlichen Bewertung. Eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Klägers, der nicht nur zufällig von der Videoüberwachung erfasst, sondern gerade bei der Wegnahme eines Geräts aus dem Karton erfasst worden ist, liegt jedenfalls nicht vor. Da auch die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats gewahrt sind, bestehen gegen die Auswertung der durchgeführten Videoüberwachung unter diesen Umständen keine Bedenken.
(3) Soweit der Kläger demgegenüber geltend macht, eine Mitnahme in Diebstahlsabsicht bzw. ein entsprechender Verdacht scheitere schon daran, dass er von der Videoüberwa-chung informiert gewesen sei, greift dieser Einwand nicht durch. Abgesehen davon, dass der Kläger keine Angaben dazu gemacht hat, welche genauen Informationen ihm hinsicht-lich der bevorstehenden Überwachungsmaßnahme vorlagen, spricht schon das Verhalten des Klägers selbst dagegen, dass er sich beim Herausnehmen des Telefons aus dem Kar-ton der Tatsache bewusst war, dass eben dieses Verhalten von der Überwachungsaktion erfasst und dokumentiert wurde. Kein vernünftiger Mensch setzt sich bewusst dem objekt-iven Anschein unbefugten Handelns oder gar einem Diebstahlsverdacht aus, wenn er weiß,
dass gerade zur Aufdeckung früherer Diebstähle eine aktuelle verdeckte Überwachung stattfindet, welche für hiervon konkret erfasste Personen zumindest mit Unannehmlichkeiten verbunden ist. Auch das Verhalten des Klägers in der persönlichen Anhörung, auf welches nachfolgend noch einzugehen ist, passt nicht zu der Darstellung, dem Kläger sei beim Herausnehmen des Telefons aus dem Karton völlig klar gewesen, dass er hierbei beobachtet werde.
(4) Der so begründete Verdacht wird durch die Auswertung der Video-Aufzeichnung, auf welcher die vom Kläger behauptete Rückgabe des Telefons nicht dargestellt ist, nicht widerlegt. Im Gegenteil ist die Kammer aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme durch Augenscheinnahme und Vernehmung des Zeugen S6xxxxxxxx davon überzeugt, dass die Aufzeichnung das Geschehen am fraglichen Tage vollständig wiedergibt.
Soweit der Kläger demgegenüber die Möglichkeit einer Manipulation durch nachträgliche Beseitigung der entlastenden Videosequenzen anspricht, ist trifft es zwar – wie der Zeuge S6xxxxxxxx bestätigt hat – im Ergebnis zu, dass theoretisch mit entsprechend hohem Aufwand ein derartiger Eingriff möglich ist. Da indessen die Daten auf dem Datenträger, welcher der Beklagten über die Firma A5xx zur Verfügung gestellt worden ist, nach der glaubhaften Aussage des Zeugen S6xxxxxxxx mit den von ihm gespeicherten Rohdaten übereinstimmen, wäre die Beklagte selbst nicht ohne Mitwirkung des Zeugen zu einer Manipulation in der Lage. Weder auf Seiten der Beklagten noch auf Seiten des Zeugen lässt sich jedoch irgendein Anhalt oder Motiv dafür finden, den Kläger mit kriminellen Methoden – nämlich durch Vorlage einer verfälschten Datenaufzeichnung – aus dem Arbeitsverhältnis zu drängen. Auch der Kläger hat derartige Anhaltspunkte nicht aufgezeigt.
Ebenso wenig liegen Anhaltspunkte für eine technische Störung der Aufzeichnung vor, wel-che erklären könnte, dass die vom Kläger behauptete Rückgabe des Telefons nicht erfasst worden ist. Vielmehr ist nach der Augenscheinseinnahme der Aufzeichnung durch das Lan-desarbeitsgericht und der Vernehmung des Zeugen S6xxxxxxxx davon auszugehen, dass die Aufzeichnung nicht etwa am fraglichen Tage mit der Herausnahme des Telefons aus dem Karton oder gegen Schichtende abschließt, sondern auch für den nachfolgenden Zeit-raum wiederum Videosequenzen zeigt, welche durch die Annäherung einer Person und die hierdurch bewirkte Kontrastveränderung ausgelöst worden sind. Technisch kann es zwar zu einer Unterbrechung der Aufzeichnung bei Stromausfall kommen. Weder liegen jedoch für einen solchen Stromausfall Anhaltspunkte vor, noch würde die sich hieraus ergebende
Störung der Aufzeichnung – wie der Zeuge S6xxxxxxxx anschaulich geschildert hat – normalerweise unerkannt bleiben, sondern anhand der aufgezeichneten Rohdaten erkennbar bleiben. Selbst wenn man aber die theoretische Möglichkeit nicht ausschließt, dass die Aufzeichnungsverhältnisse vor und nach einem Stromausfall vollständig überein-stimmen, insbesondere also das Aus- und Einschalten der Aufzeichnungsanlage bildlich nicht erkennbar wird, so kann doch die abstrakte Möglichkeit einer solchen technischen Störung im vorliegenden Zusammenhang deshalb unberücksichtigt bleiben, weil es zum einen als eine ganz und gar ungewöhnliche Häufung von Zufälligkeiten anzusehen wäre, wenn es ausgerechnet beim Zurücklegen des Telefons zu einem unbemerkten Stromausfall gekommen wäre; zur Überzeugungsbildung des Gerichts genügt aber ein für das praktische Leben brauchbarer Grad der Gewissheit, welche Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGHZ 245, 246; Zöller/Greger, § 286 ZPO Rz 19). Zum anderen – und dies ist entscheidend – kann mit dem Hinweis auf derart theoretische Zufallshäufun-gen der gegen den Kläger gerichtete Verdacht, dass er das aus dem Karton entnommene und von hier entfernte Telefon eben nicht zurückgelegt, sondern entwendet hat, nicht ent-kräftet werden.
(5) Zu Recht hat die Beklagte als wesentliche Verdachtstatsache und zentralen Gesichts-punkt der Kündigungsentscheidung das weitere Verhalten des Klägers bei seiner Anhörung im Beisein des Betriebsrats gewürdigt.
Zum Hergang des Anhörungsgesprächs vom 21.05.2003 haben der Betriebsratsvorsitzende H4xxxx und der stellvertretende Betriebsratsvorsitzende R3xxxx bei ihrer Vernehmung vor dem Landesarbeitsgericht allerdings unterschiedliche Angaben gemacht. Dies betrifft insbesondere die Frage, ob der Kläger die Mitnahme des Handys an seinen Arbeitsplatz erst nach Vorführung der Videoaufzeichnung oder bereits zu einem früheren Zeitpunkt zugegeben hat.
Für die Frage, inwiefern die ausgesprochene Kündigung hier auf den Verdacht des Dieb-stahls eines Mobiltelefons gestützt werden kann, kommt es indessen auf die Unterschiede in den Zeugenaussagen und die sich hieraus ergebenden Zweifel am konkreten Erinne-rungsvermögen nicht an. Selbst wenn der Kläger – was nicht auszuschließen ist – schon vor der Vorführung der Videoaufzeichnung die Herausnahme des Handys aus dem Karton zugegeben hat und die Videoaufzeichnung, soweit sie die Person des Klägers betrifft, allein im Hinblick auf die vom Kläger behauptete Rückgabe des Handys gegen Schichtende an-
gesehen wurde, steht doch fest, dass der Kläger keineswegs von sich aus von Anfang sein Verhalten eingeräumt hat; dies wäre aber erst recht zu erwarten gewesen, nachdem der Kläger von der Existenz einer Videoüberwachung erfahren hatte. So hat der Kläger nach der Aussage des Zeugen R3xxxx durchgehend bestritten, etwas mitgenommen zu haben; erst nachträglich – gleich ob unter dem Eindruck der vorgeführten oder nur verbal als vorhanden vorgehaltenen Videoaufzeichnung – hat sich der Kläger darauf berufen, das Gerät in den Karton zurückgelegt zu haben.
Danach muss aber davon ausgegangen werden, dass das Verhalten des Klägers bei seiner Anhörung nicht etwa durch ein freimütiges Geständnis, sondern durch ein anfängliches Leugnen gekennzeichnet war. Ob dem Kläger letztlich schon durch den Hinweis auf "elek-tronische Kleingeräte" oder erst durch die Vorführung der Videoaufzeichnung die Aussichtslosigkeit weiteren Leugnens bewusst wurde, ist für den entstandenen Vertrauensverlust nicht entscheidend. Diese Wertung wird im Übrigen durch die übereinstimmende Darstellung der Zeugen gestützt, die Entscheidung des Arbeitgebers, ob trotz des festgestellten Diebstahls von einer Kündigung abgesehen werden könne, solle vom Verhalten der Arbeitnehmer im Zuge ihrer Anhörung abhängen. Für beide Zeugen war am Ende der Anhörung des Klägers aber klar, dass der Kläger seine Chance nicht genutzt hatte und die vom Arbeitgeber genannten Voraussetzungen für ein Absehen von der Kündigung nicht erfüllt waren. Diese berzeugung wäre aber bei den Zeugen zweifellos nicht vorhanden gewesen, wenn die Darstellung des Klägers zuträfe, er sei ohne langes Zögern mit der Wahrheit herausgerückt.
Auch die Gesprächsnotiz vom 21.05.2003 (Bl. 25 d.A.), welche von Geschäftsführer, Per-sonalleitung, Betriebsratsvorsitzendem und dessen Stellvertreter unterzeichnet ist und wel-cher wegen der zeitlichen Nähe ihrer Abfassung zur Anhörung des Klägers vom selben Tage gesteigerte Bedeutung zukommt, bestätigt im Ergebnis die von den Zeugen gegebe- ne Darstellung. Danach hat der Kläger auf den allgemeinen Vorhalt des Geschäftsführers, in der Vergangenheit seien im Betrieb Gegenstände verschwunden, weshalb eine Video-überwachung durchgeführt worden sei, zunächst jeglichen Diebstahl abgestritten und be-tont, noch niemals etwas aus dem Betrieb gestohlen zu haben. Hierbei sei der Kläger auch geblieben, nachdem von Seiten des Betriebsrats auf fehlende elektronische Geräte hinge-wiesen worden sei. Erst auf das Vorführen einer Videosequenz habe er die Herausnahme des Telefons aus dem Karton eingeräumt und nach Vorführung einer weiteren Sequenz auch die Mitnahme einer Bedienungsanleitung und sodann angegeben, die fraglichen Ge-genstände zurückgelegt zu haben.
(6) Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass gegen den Kläger der dringende und anderweit nicht aufklärbare Verdacht eines Diebstahls besteht.
b) Der dringende Verdacht eines Diebstahls ist – wie auch das Arbeitsgericht im Ausgangs-punkt nicht infrage stellt – zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung aus wich-tigem Grund grundsätzlich geeignet. Dem Standpunkt des Arbeitsgerichts, unter den vorlie-genden Umständen führe die Interessenabwägung zu dem Ergebnis, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch auf der Grundlage des Beklagtenvorbringens nicht als ge-rechtfertigt angesehen werden könne, vermag die Kammer jedoch nicht zu folgen. Vielmehr muss von der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnis-ses auch nur für die Dauer der Kündigungsfrist ausgegangen werden.
(1) Zu Unrecht stellt das Arbeitsgericht bei seiner Bewertung in den Vordergrund, dass der Kläger zu dem erfolgten Diebstahl in gewisser Weise "verführt" worden ist. Abgesehen davon, dass sich der Beitrag der Beklagten zur Verführung des Klägers allein auf das offene Aufstellen eines Kartons mit tatsächlich oder vermeintlich werthaltigen Geräten beschränkte, nicht hingegen mit Methoden eines "agent provocateurs" zu seiner Tat verleitet worden ist, kann es nicht als eine unzulässige Form der Ehrlichkeitskontrolle angesehen werden, wenn der Arbeitgeber bewusst durch Absenkung üblicher Schutzvorkehrungen eine Diebstahlssituation herbeiführt. Ein redlicher Arbeitnehmer sieht von einem Diebstahl nicht nur ab, weil unüberwindliche Sicherungsvorkehrungen vorhanden sind oder das Entdeckungsrisiko zu groß erscheint, sondern widersteht der Versuchung auch, wenn er vermeintlich risikolos Wertgegenstände an sich bringen kann. Dementsprechend sind etwa im Einzelhandel Ehrlichkeitskontrollen weit verbreitet, bei welchem Testkunden gezielt eine Situation herstellen, in denen etwa die Vereinnahmung von Geldbeträgen durch den Kassierer ohne Eingabe in die Kasse möglich ist. Entnimmt der Kassierer bei der Endabrechnung sodann den nicht verbuchten Überschuss zu eigenen Zwecken, so vermag die Tatsache, dass er hierzu "verführt" worden ist, an der Schwere des Vorwurfs nichts zu ändern.
(2) Soweit das Arbeitsgericht des Weiteren ausführt, für den Kläger habe sich der Eindruck ergeben müssen, die Beklagte habe an den abgestellten Geräten kein Interesse mehr, vermag sich die Kammer auch dieser Beurteilung nicht anzuschließen. Unstreitig wurde in dem Teil der Halle, in welchem der Karton mit den Geräten abgestellt war, nicht etwa wert-loser Schrott gelagert, vielmehr wurden hier aktuell nicht benötigte Gegenstände zwischen-gelagert, welche ggfls. auch für einen Verkauf an die Beschäftigten in Betracht kamen. Wä-re der Kläger im Übrigen davon ausgegangen, dass die im Karton befindlichen Mobiltelefo-ne ohnehin nur noch wertlosen "Elektronikschrott" darstellen, so wäre unverständlich, wa-rum er überhaupt ein Gerät mit an seinen Arbeitsplatz genommen hat. Bei mechanischen Gerätschaften – wie etwa bei der vom Kollegen S7xxxxxx erwähnten Knippzange – kann es zwar vorkommen, dass ein Arbeitnehmer auf einen als Schrott bestimmten Gegenstand zugreift, weil er hierfür eine eingeschränkte Verwendung hat oder sich gar eine Reparatur zutraut. Demgegenüber liegt der Gedanke fern, der Kläger habe das Mobiltelefon von vorn-herein in der Vorstellung an seinen Arbeitsplatz mitgenommen, es handele sich um ein wertloses Schrottteil. Für die Frage, inwiefern schon durch die Herausnahme des Mobiltele-fons aus dem Karton das Vertrauen in die Redlichkeit des Klägers beeinträchtigt wurde, kommt es aber weder darauf an, dass sich im Nachhinein herausstellte, dass zur Funktions-tüchtigkeit des Geräts Batterie oder SIM-Karte fehlten. Entscheidend ist vielmehr, dass der Kläger ein vermeintlich brauchbares Gerät an sich genommen hat, das Gerät nunmehr fehlt und das vom Kläger behauptete Zurücklegen des Geräts in den Karton auf der Video-Aufzeichnung nicht sichtbar ist. Dementsprechend kommt es auch nicht darauf an, ob die Wertangabe der Beklagten von ca. 100,00 € bis 150,00 € zutrifft und ob – der Aussage des Zeugen S4xxxx entsprechend – die Geräte an sich noch im Betrieb hätten eingesetzt wer- den können. Selbst die nicht genehmigte Mitnahme von tatsächlich oder vermeintlich wertlosen Gegenständen stellt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine schwere Störung der arbeitsvertraglichen Vertrauensbeziehung dar (BAG Urt. v. 12.08.1999 - AZR 923/98 – AP § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 28; Urt. v. 11.12.2003 – 2 AZR 36/03 –AP § 626 BGB Nr. 179
(3) Zugleich ergibt sich aus dem Ergebnis der Anhörung des Klägers, dass der Beklagten der Vorwurf einer Ungleichbehandlung nicht gemacht werden kann. Auf die Frage nach Anwendung und G1xxxxx der Gleichbehandlung im Kündigungsrecht braucht damit nicht eingegangen zu werden. Nach der Aussage des Zeugen R3xxxx hat zwar auch der Arbeitnehmer S3xxxxx zunächst ausweichend geantwortet und nicht so recht gewusst, ob er sich erinnern solle, habe dann aber doch sofort und ohne Abschwächung alles zugegeben. Nach der Aussage des Zeugen H4xxxx ist der Arbeitnehmer S3xxxxx in dieser Situation "prak-tisch zusammengebrochen", hat also keinerlei Erklärungsversuche zur Abschwächung des Diebstahlsvorwurfs unternommen, aus welchem auf eine mangelnde Reue zu schließen war. Wenn die Beklagte für diese Umstände den Arbeitnehmer S3xxxxx von einer Kündigung verschonte, kann dies im Verhältnis zum Kläger nicht als willkürlich angesehen werden.
(4) Trotz der langen Betriebszugehörigkeit und der familiären Situation des Klägers muss als Ergebnis der Interessenabwägung damit festgestellt werden, dass der Beklagten die Fortführung des Arbeitsverhältnisses auch nur für die Dauer der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden konnte. Insbesondere war die Beklagte auch nicht gehalten, mit Rücksicht auf die lange Betriebszugehörigkeit des Klägers als milderes Mittel eine ordentliche Kündigung auszusprechen. Die maßgebliche tarifliche Kündigungsfrist beträgt sieben Monate zum Monatsende, so dass der Beklagten zugemutet würde, den Kläger trotz konkreten Diebstahlsverdachts und weitergehender Verdachtsmomente über längere Zeit weiterzubeschäftigen. Wie der vorliegende Sachverhalt und die übrigen nicht aufgeklärten Diebstähle belegen, ist eine lückenlose Überwachung weder möglich noch zumutbar. Nach der Art des vorliegenden Kündigungsgrundes und dem hierdurch bewirkten Vertrauensverlust muss danach eine auch nur zeitlich beschränkte Fortführung des Arbeitsverhältnisses ausscheiden.
II
Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen, da er unterlegen ist.
III
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor.
Dr. Dudenbostel
Witt
Stelter
En.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 286 ZPO
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 245, 246
8 Ca 3458/03
8 Ca 3408/03
2 AZR 36/03