Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-03-16, Aktenzeichen 14 U 31/04
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0316.14U31.04.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 3. Dezember 2003 wird zurückgewiesen.
Auf die Klageerweiterung im zweiten Rechtszug wird die Beklagte zu 1) als Gesamtschuldnerin neben der A GmbH verurteilt, an die Klägerin 234.309,43 € nebst Jahreszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.09.2004 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens haben zu 85 % die Klägerin und zu 15 % die Beklagte zu 1) zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und ihrer Streithelferin im Berufungsverfahren hat die Klägerin 85 % zu tragen; im Übrigen tragen die Beklagte zu 1) und ihre Streithelferin ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
15 % der außergerichtlichen Kosten der Klägerin im Berufungsverfahren hat die Beklagte zu 1) zu tragen; im Übrigen trägt die Klägerin ihre außer-gerichtlichen Kosten selbst.
Die Streithelferin der Klägerin trägt ihre außergerichtlichen Kosten im Berufungsverfahren allein.
Jede Partei darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrags abwenden, falls nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I
Der Rechtsstreit betrifft mangelbedingte Schäden an dem Hallenschwimmbad Z1 in O1, das in den Jahren 1995 bis 1997 von einer aus den Beklagten (damals: „B AG“ und „A GmbH“) bestehenden Bietergemeinschaft in der Rechtsform einer C-Gesellschaft (…) als Generalunternehmerin (GU) zu einem sog. Erlebnisbad mit mehreren Wasserbecken für unterschiedliche Zwecke umgebaut und erweitert worden ist. Im Berufungsrechtszug wird insbesondere darüber gestritten, ob die von der Vorinstanz dem Grunde nach bejahte Ersatzpflicht der Beklagten zu 1) über eine Haftungsquote von 50 % hinausgeht und wie hoch die erstmals in der zweiten Instanz bezifferten Kosten der noch ausstehenden endgültigen Sanierung voraussichtlich sein werden.
Die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Teilurteil des Landgerichts Fulda vom 03.12.2003 (Bl. 111 ff Bd. II d.A.), auf die gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, werden wie folgt ergänzt:
Das Verfahren gegen die als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 1) in Anspruch genommene Beklagte zu 2), das im ersten Rechtszug durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten zu 2) unterbrochen worden ist, wurde bisher nicht wieder aufgenommen.
Die Auftraggeberin und ursprüngliche Klägerin, die F GmbH (künftig: Rechtsvorgängerin), hat während des Berufungsverfahrens durch notariellen Spaltungs- und Übernahmevertrag vom ...07.2004 (Bl. 43 ff Bd. V d.A.; Eintragung im Handelsregister: ...07.2005, Bl. 53 Bd. V d.A.) ihren bisherigen Teilbetrieb „Z1“ als Gesamtheit mit allen Aktiva und Passiva auf die jetzige Klägerin (künftig: Klägerin) übertragen. Nachdem die Klägerin (erstmals mit Schriftsatz vom 30.01.2007) diese Rechtsnachfolge mitgeteilt und um entsprechende Änderung des Aktivrubrums gebeten hatte, sind die Beklagte zu 1) und die übrigen Beteiligten dem nicht entgegen getreten und haben in den Senatsterminen am 08.04.2008 und am 12.01.2010 ohne diesbezügliche Einwendungen zur Sache verhandelt.
Die Rechtsvorgängerin hatte im Vorfeld der Baumaßnahme ihrer Streithelferin, die nun die Klägerin unterstützt, durch Ingenieurvertrag vom ...06./...09.1995 (Bl. 11 ff Bd. II d.A.) die Ingenieurleistungen betreffend die haustechnischen Anlagen, darunter die Anlagengruppe Schwimmbadtechnik, übertragen. In der sog. „Auftragsstufe 1“ sollte die Streithelferin der Klägerin die Grundleistungen der Leistungsphasen 1-4 des § 73 HOAI erbringen. Ferner wurden in Ziffer 1.2 des Vertrags u.a. folgende Leistungen vereinbart:
„1.2.1 Ausführungsplanung - Ergänzung der Entwurfsplanung 1 : 100 als Grundlage für eine GU-Ausschreibung (erweiterter Entwurf), - ohne Fortschreibung der Pläne 1 : 100 auf den Stand der Ausschreibungsergebnisse, - ohne Schlitz- und Durchbruchspläne - Anlagenschema für jede Anlage - Prüfung der Ausführungsplanung inkl. der Wärmebedarfsberechnung des GU auf Übereinstimmung mit den GU-Vertragsgrundlagen und den gültigen technischen und gesetzlichen Vorschriften.“
Außerdem wurde der Streithelferin zur Vorbereitung der Vergabe u.a. das „Erarbeiten der Leistungsbeschreibung der einzelnen Anlagengruppen (keine Leistungsverzeichnisse)“ übertragen, und in der „Auftragsstufe 2“ sollte sie nach näherer Maßgabe von Ziffer 2.1 des Vertrags Leistungen der Objektüberwachung erbringen.
Auf der Grundlage der ergänzten Entwurfsplanung (erweiterter Entwurf), die zusammen mit der Leistungsbeschreibung zur Festlegung des gewünschten Standards sowie als Kalkulationsgrundlage für den GU dienen sollte, erfolgte die Ausschreibung, wobei es in den von der Streithelferin der Klägerin verfassten Ausführungshinweisen zur „Leistungsbeschreibung Schwimmbadtechnik“ (BI. 132 f Bd. I d.A.) u.a. hieß:
„Bei Auftragserteilung erhält der AN 1 Satz nachfolgend aufgeführte Zeichnungen: - Entwurfspläne 1 : 100 - Schaltschema ohne Maßstab (…) Der Auftragnehmer hat nachfolgend aufgeführte Pläne und Unterlagen anzufertigen und dem Ingenieurbüro G zur Genehmigung 3-fach zu überlassen: Ausführungspläne und Montagepläne im Maßstab 1:50 - Die vom AN angefertigten Pläne sind dem Bau- und Änderungsablauf der Baustelle anzupassen und entsprechend fortzuschreiben.“
Im August 1995 kam zwischen der Rechtsvorgängerin und den Beklagten ein GU-Vertrag über die schlüsselfertige Ausführung aller Bauleistungen zu einem Pauschal-festpreis von 15.409.058,56 DM brutto zustande (Bl. 167 ff Bd. I d.A.; zusätzliche Vertragsbedingungen Bl. 8 ff Bd. I d.A.). Die von den Beklagten geschuldeten Leistungen sollten sich nach § 1 Abs. 1.2 dieses Vertrags insbesondere aus den in § 2 verzeichneten Anlagen ergeben. Zu diesen Anlagen gehörten Inhaltsverzeichnisse von sechs Ordnern; die darin genannten Unterlagen sollten nach § 2 Abs. 2.1.1. „Mitbestandteile“ des Vertrags bilden. Im Inhaltsverzeichnis zu Ordner 6 (Bl. 219 Bd. I d.A.) waren u.a. die Entwurfspläne für Schwimmbadtechnik und Lüftung aufgeführt. Ferner wurde u.a. vereinbart (§ 7, Abs. 7.4):
„Die vom AN beizubringenden Unterlagen – gemäß den Vorbemerkungen, Vertragsbedingungen und der Leistungsbeschreibung, wie (...) Ausführungspläne und dergleichen, die der AN selbst anzufertigen und vorzulegen hat – sind dem AG bzw. seinem Beauftragten zur Prüfung rechtzeitig zuzuleiten. Der Auftragnehmer bleibt aber für die technische Richtigkeit seiner Planung selbst verantwortlich.“
Für die Gewährleistung wurde eine Verjährungsfrist von fünf Jahren vereinbart, die für alle Gewerke mit der Abnahme der fertigen Gesamtleistung beginnen sollte.
Während der anschließenden Bauausführung war die dem Rechtsstreit im Berufungsverfahren (Schriftsatz vom 17.01.2005) beigetretene Streithelferin der Beklagten zu 1), damals als H GmbH firmierend, Subunternehmerin der Beklagten, die mit ihr am 25.01.1996 einen Vertrag über die Lieferung der Schwimmbadtechnikanlage geschlossen hatten.
Die förmliche Abnahme der Gesamtleistung fand am 15.01.1997 statt, wobei in der Abnahmeniederschrift (Bl. 21 ff Bd. I d.A.) das Ende der Gewährleistung mit dem Datum 16.01.2002 angegeben wurde.
In der Folgezeit, insbesondere im Jahr 2000, stellte die Rechtsvorgängerin Verfärbungen und Korrosion an bei dem Umbau eingebauten Wasserbecken aus Edelstahl fest und verlangte deswegen mit Schreiben vom 28.11.2000 eine gemeinsame Ortsbesichtigung (Bl. 49 der Beiakte 4 OH 2/01 LG Fulda [künftig: Beiakte]). Nachdem diese am 12.12.2000 stattgefunden hatte, aber ohne konkretes Ergebnis geblieben war, beantragte die Rechtsvorgängerin mit am 17.01.2001 beim Landgericht Fulda eingegangenem Schriftsatz (Bl. 1 ff der Beiakte) ein selbständiges Beweisverfahren zur Klärung der Ursache der Korrosion und des für die Mangelbeseitigung erforderlichen Aufwands. Wegen der auftretenden Korrosion verwies sie dabei auf einen Lageplan, in dem die zu zwei Halbkreisen ausgeformte Rückseite des sog. Erlebnisbeckens farblich markiert war (Bl. 4 iVm Bl. 54 der Beiakte).
Die anschließende Begutachtung durch den im selbständigen Beweisverfahren beauftragten Sachverständigen Dr. SV1 (Bl. 122 ff und 178 ff der Beiakte), die insoweit von den in erster Instanz zugezogenen weiteren Sachverständigen später bestätigt wurde, ergab als - zwischen den Parteien des Berufungsverfahrens nun unstreitige - Ursache der Korrosion, dass die Entlüftung der Schwallwasserbehälter, die das aus dem Becken überlaufende, zur Desinfektion mit Chlor versetzte Wasser aufnehmen, nicht ins Freie geführt worden war sondern nur aus Entlüftungsstutzen bestand, deren Öffnungen sich in den Technikräumen unter den Badeeinrichtungen befanden. Dadurch hatte sich vor allem auf Edelstahlflächen des Erlebnisbeckens, die direkt der mit Chloriden angereicherten Luft aus den Entlüftungsstutzen der Schwallwasserbehälter ausgesetzt waren, durch chemische Reaktionen Salzsäure gebildet und zur Korrosion geführt.
Jedenfalls eine Entlüftung der Schwallwasserbehälter ins Freie, die – wie zwischen den Parteien des Berufungsverfahrens nunmehr ebenfalls unstreitig ist – schon zur Bauzeit nach den anerkannten Regeln der Technik erforderlich gewesen wäre, war weder in den Planungen der Streithelferin der Klägerin noch in der Ausschreibung vorgesehen. Ob die Streithelferin überhaupt Angaben zur Entlüftung der Schwallwasserbehälter gemacht hat und ob dies im Rahmen der ihr übertragenen Planungsleistungen geboten war, ist streitig. Eine Entlüftung nach draußen hatten auch die Beklagten in ihren Ausführungsplänen nicht vorgesehen.
Da die Meinungsverschiedenheiten über die Verantwortung für die Korrosion auch nach der Erstattung des Gutachtens des Sachverständigen Dr. SV1 vom 19.07.2001 (Bl. 122 ff der Beiakte) anhielten, hat die Rechtsvorgängerin Klage erhoben, die den Beklagten am 09.10.2001 (Beklagte zu 2) bzw. am 10.10.2001 (Beklagte zu 1) zugestellt worden ist. Zur Begründung hat die Rechtsvorgängerin unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Sachverständigen geltend gemacht, dass die Beklagten ihre Vertragspflichten durch die fehlerhaft unterbliebene Abführung der chlorhaltigen Luft nach außen verletzt hätten. Sie hat auf der Grundlage von Kostenvoranschlägen (Bl. 42 f und 224 f Bd. I d.A.) die Zahlung von 12.971 DM (netto) für die nachträgliche Herstellung einer ins Freie führenden Entlüftung des Schwallwasserbehälters und von 24.320 DM (netto) für die Entfernung der vorhandenen Oberflächenkorrosion an den Außenseiten des Erlebnisbeckens begehrt sowie die Feststellung der gesamtschuldnerischen Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz aller durch die pflichtwidrige Bauausführung entstehenden (weiteren) Schäden, insbesondere der Schäden, die durch die „fehlende Belüftung“ (gemeint: fehlerhafte Entlüftung) des Schwallwasserbehälters entstehen.
Als sie die in den Kostenvoranschlägen vorgesehenen Arbeiten Ende 2001 ausführen ließ, musste die zum Vorsteuerabzug berechtigte Rechtsvorgängerin dafür geringere als die veranschlagten Beträge aufwenden. Die Firma X1 forderte mit Rechnung vom 17.12.2001 (Anlage 1 zum Bericht über die zweite Ortsbesichtigung des Sachverständigen SV2 in seinem erstinstanzlich erstatteten Gutachten vom 08.10.2002) für Lieferung und Montage der Entlüftungsleitung 9.753,19 DM brutto, worauf nach Abzug von 3 % Skonto 9.460,59 DM gezahlt wurden (entspricht einer Nettozahlung von 8.155,68 DM [= 4.169,93 €]). Die Beseitigung der Oberflächenkorrosion an der Beckenaußenhaut kostete laut Rechnung der Firma X2 vom 31.12.2001 (Anlage 2, aaO) 8.500 DM netto (= 4.345,98 €). Die Rechtsvorgängerin beließ es aber bei ihren darüber hinausgehenden Zahlungsanträgen.
Durch Versäumnisurteil vom 13.02.2002 (Bl. 111 Bd. I d.A.) wurde die Klage abgewiesen. Gegen diese ihr am 12.03.2002 zugestellte Entscheidung hat die Rechtsvorgängerin am 15.03.2002 Einspruch eingelegt, mit dem sie die Klageanträge unverändert weiterverfolgte.
Nachdem sie auf sachverständigen Rat die Schwallwasserbehälter-Entlüftung mit einem Kostenaufwand von 7.363,17 € brutto hatte verlängern lassen (Rechnung der Firma X1 vom 13.11.2002; Bl. 42 f Bd. II d.A. [Nettobetrag: 6.347,56 €]), forderte die Rechtsvorgängerin über die bisherigen Anträge hinaus im Wege der Klageerweiterung auch die Zahlung dieses Betrags.
Sie und ihre Streithelferin haben die Ansicht vertreten, für die fehlerhafte Entlüftung der Schwallwasserbehälter seien allein die Beklagten verantwortlich, weil sie die schlüsselfertige Herstellung und die Fertigung der Ausführungspläne übernommen hätten. In den Entwurfsplänen hätten Entlüftungsleitungen nicht dargestellt werden müssen.
Die Beklagten haben die Feststellungen des Sachverständigen Dr. SV1 zur Schadensursache bezweifelt und eingewendet, sie hätten sich bei der Entlüftung der Schwallwasserbehälter an die zu den Vertragsbestandteilen gehörende Entwurfsplanung der Streithelferin der Klägerin gehalten, die auch die Ausführungspläne genehmigt habe. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten zu 2) hat die Beklagte zu 1) zuletzt beantragt, das Versäumnisurteil aufrechterhalten und die weitere Zahlungsklage abzuweisen.
Mit dem angefochtenen Teilurteil hat das Landgericht nach Erhebung weiteren Sachverständigenbeweises das Versäumnisurteil vom 13.02.2002 aufgehoben, soweit die Klage gegen die Beklagte zu 1) abgewiesen worden war, die Beklagte zu 1) als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 2) verurteilt, an die Rechtsvorgängerin 8.273,14 € nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz aus 4.591,55 € seit dem 10.10.2001 zu zahlen, festgestellt, dass die Beklagte zu 1) als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 2) verpflichtet ist, der Rechtsvorgängerin sämtliche Schäden an dem Hallenbad zu 50 % zu ersetzen, die ihr dadurch entstehen, dass die Entlüftung der Schwallwasserbehälter „nicht ausgeführt“ (gemeint: nicht nach außen geführt) wurde, sondern unmittelbar am Schwallwasserbehälter endete, und die weitergehende Klage gegen die Beklagte zu 1) abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte zu 1) sei zum Ersatz verpflichtet, weil die unmittelbar am Schwallbehälter endenden Lüftungen nach dem Gutachten des Sachverständigen SV2 schon in der Zeit von 1995 bis Anfang 1997 nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprochen hätten. Nach den Ausführungen des Sachverständigen SV2 und nach dem Gutachten der Bundesanstalt für Materialforschung und –prüfung (BAM) vom 08.07.2003 (enthalten im Ergänzungsgutachten des Sachverständigen SV2 vom 14.07.2003) sei die mangelhafte Entlüftung der Schwallwasserbehälter auch als Hauptursache für die Korrosionsschäden anzusehen. Die Rechtsvorgängerin müsse sich aber ein mitwirkendes Verschulden ihrer Streithelferin entgegenhalten lassen, was zu einer Reduzierung der Haftung der Beklagten zu 1) auf 50 % führe. Die mit der Entwurfsplanung beauftragte Streithelferin habe eine Entlüftung der Schwallwasserbehälter nach ihrem eigenen Vortrag überhaupt nicht vorgesehen, was einen Planungsfehler darstelle. Zwar müsse in der Entwurfsplanung nicht jedes Einzelteil festgelegt werden, aber die Ergebnisse aus der Leistungsphase 2 müssten zu einem Planungskonzept durchgearbeitet werden, das unter Berücksichtigung aller fachspezifischen Anforderungen bis zu einem vollständigen Entwurf weiter entwickelt werde, der bei der Ausführungsplanung keine grundsätzlichen Änderungen mehr notwendig mache. Wegen der erheblichen Bedeutung der Entlüftung der Schwallwasserbehälter für die Lebensdauer der Edelstahlbecken hätte die Entlüftung in der Entwurfsplanung zumindest angesprochen und grob dargestellt werden müssen. Die nach Klageerhebung für die Verlegung der Schwallwasserbehälterentlüftungen in den Außenbereich, für die vorläufige Sanierung der Beckenaußenflächen und für die nachträgliche Verlängerung der Entlüftung in Rechnung gestellten Beträge von 9.460,59 DM, 8.500 DM und 7.363,17 € (zusammen 16.546,27 € ) seien daher nur zur Hälfte von der Beklagten zu 1) zu ersetzen und auch der Feststellungsantrag sei nur einem entsprechenden Teil begründet. Da das Drohen anderer künftiger Schäden als solcher durch die fehlende Belüftung (gemeint: fehlerhafte Entlüftung) der Schwallwasserbehälter weder dargelegt noch ersichtlich sei, habe dem weiter gefassten Feststellungsantrag zudem nur im Umfang des Entscheidungssatzes stattgegeben werden können.
Gegen dieses der Rechtsvorgängerin am 30.01.2004 zugestellte Teilurteil richtet sich die von ihrer Streithelferin am 03.02.2004 und von ihr selbst am 18.02.2004 eingelegte Berufung, die am 19.03.2004 von der Streithelferin begründet worden ist, wobei sich die Rechtsvorgängerin die Berufungsbegründung mit Schriftsatz vom 12.05.2004 (Bl. 60 Bd. III d.A.) zu Eigen gemacht hat. Mit der Berufung wird die Entscheidung des Landgerichts angegriffen, soweit die Klage wegen eines mitwirkenden Verschuldens abgewiesen wurde. Zur Begründung wird vor allem die Auffassung wiederholt und vertieft, dass es sich bei der korrekten Entlüftung der Schwallwasserbehälter ausschließlich um eine Aufgabe der Ausführungsplanung sowie der Bauausführung gehandelt habe.
Die Klägerin und ihre Streithelferin beantragen insoweit,
unter Abänderung des angegriffenen Teilurteils 1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, als Gesamtschuldnerin neben der Beklagen zu 2) an die Klägerin 16.546,28 € nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.183,10 € seit dem 10.10.2001 zu zahlen, 2. festzustellen, dass die Beklagte zu 1) als Gesamtschuldnerin neben der Beklagen zu 2) verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden an dem Hallenbad zu 100 % zu ersetzen, die ihr dadurch entstehen, dass die Entlüftung der Schwallwasserbehälter „nicht ausgeführt“ (gemeint: nicht nach außen geführt) wurde, sondern unmittelbar am Schwallwasserbehälter endete.
Die Beklagte zu 1) und ihre Streithelferin beantragen,
die Berufung zurückzuweisen,
und verteidigen die Entscheidung des Landgerichts.
Mit Schriftsatz vom 13.05.2004 (Bl. 61 ff Bd. III d.A.) hat die Rechtsvorgängerin im Hinblick auf ihr im Frühjahr 2004 entstandene neue Aufwendungen für die Begutachtung und Bekämpfung der Korrosionserscheinungen eine weitere teilweise Bezifferung des Schadens vorgenommen und die Beklagte zu 1) als Gesamtschuldnerin neben der Beklagen zu 2) auf Zahlung von 73.483,80 € nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz „seit Antragstellung“ in Anspruch genommen. Die Beklagte zu 1) hat diesen Anspruch zur Hälfte anerkannt und an die Rechtsvorgängerin 36.741,90 € gezahlt. Daraufhin haben die Rechtsvorgängerin und die Beklagte zu 1) im Senatstermin am 15.02.2005 die Hauptsache in diesem Umfang übereinstimmend für erledigt erklärt. Im Hinblick auf die andere Hälfte dieses Schadens streiten die Parteien nur darüber, ob die Klägerin sie wegen Mitverschuldens selbst zu tragen hat.
Die Klägerin beantragt insoweit nunmehr noch,
die Beklagte zu 1. als Gesamtschuldnerin neben der Beklagen zu 2. zur Zahlung restlicher 36.741,90 € nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz „seit Antragstellung“ zu verurteilen.
die erweiterte Klage insoweit abzuweisen.
Die Beklagte zu 1) verwahrt sich außerdem gegen die Kosten, die durch den für erledigt erklärten Teil entstanden sind, weil sie insoweit keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben habe, da sie vorher – unstreitig – nicht zur Zahlung aufgefordert worden sei. Die Klägerin meint dazu, hierauf könne sich die Beklagte zu 1) nicht berufen, weil sie in erster Instanz einen Anspruch gegen sie insgesamt bestritten habe.
Nach der Anfang 2004 durchgeführten Reinigung der zugänglichen Stahlteile ließ sich die Rechtsvorgängerin - nunmehr außergerichtlich - ergänzend sachverständig beraten durch die BAM (Privatgutachten vom 30.03.2004, Bl. 71 ff Bd. III d.A.) und durch den Sachverständigen SV2 (Kosten- und Bauzeitenermittlung vom 01.08.2004, im Aktendeckel von Bd. III d.A.). Dann bezifferte sie mit Schriftsatz vom 30.08.2004 (Bl. 117 ff Bd. III d.A.), der Beklagten zu 1) zugestellt am 03.09.2004 (Bl. 123 Bd. III d.A.), unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Geltendmachung weiterer Schadensbeträge die voraussichtlichen Sanierungskosten für das Erlebnisbecken und für das Sportbecken (auch Schwimmerbecken genannt) sowie zu erwartende Ausfallkosten auf 1.430.088,30 € (brutto) und nahm die Beklagte zu 1) als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 2) auf Zahlung dieses weiteren Betrags nebst Zinsen von 5% über dem jeweiligen Basiszinssatz „ab Antragstellung“ in Anspruch. Im Anschluss an den Hinweisbeschluss des Senats vom 08.03.2005 (Bl. 224 f Bd. III d.A.) hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 14.04.2005 (Bl. 254 ff Bd. IV d.A.) die voraussichtlichen Sanierungs- und Betriebsunterbrechungskosten neu berechnet und noch einen Gesamtbetrag von 1.091.828,20 € (netto) geltend gemacht. Den darüber hinaus gehenden Zahlungsantrag aus dem Schriftsatz vom 30.08.2004 hat sie in der mündlichen Verhandlung am 08.04.2008 zurückgenommen (Bl. 32 Bd. V d.A.).
Die Klägerin beantragt jetzt noch,
die Beklagte zu 1. als Gesamtschuldnerin neben der Beklagen zu 2. zu verurteilen, an die Klägerin weitere 1.091.828,20 € nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.09.2004 zu zahlen.
Die Beklagten zu 1) und ihre Streithelferin beantragen,
die Zahlungsklage auch insoweit abzuweisen.
Sie bestreiten Erforderlichkeit und Höhe der geforderten Sanierungskosten und machen geltend, dass sich die Klägerin bei einer Sanierung Abzüge neu für alt gefallen lassen müsse. Die Beklagte zu 1) wendet ferner ein, dass sie nur zu einer Quote von 50% hafte, und sie hat die Verjährungseinrede erhoben, soweit sich bei den Begutachtungen Schäden gezeigt haben, die andere Ursachen haben als die fehlerhafte Entlüftung des Schwallwasserbehälters. Hierzu hat sie im Senatstermin am 12.01.2010 klargestellt, dass sich die Einrede auf sämtliche bis zur mündlichen Verhandlung vorgetragene Mängel mit Ausnahme der Entlüftung beziehe.
Der Senat hat aufgrund der Beweisbeschlüsse vom 20.06.2005 (Bl. 302 f Bd. IV d.A.), vom 08.04.2008 (Bl. 34 f Bd. V d.A.) und vom 18.08.2009 (Bl. 141 Bd. V d.A.) Beweis erhoben durch die Einholung schriftlicher Gutachten der Sachverständigen Dipl. Ing. SV3 und Dipl. Ing. SV4 sowie durch Anhörung der Sachverständigen SV4. Wegen der Ergebnisse der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die den Akten beiliegenden Gutachten des Sachverständigen SV3 vom 31.05.2007 und der Sachverständigen SV4 vom 19.04.2009 und 30.11.2009 (Ergänzungsgutachten) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 12.01.2010 (Bl. 222 ff Bd. V d.A.).
II
1. (Verfahrensfragen)
Die Berufung ist statthaft und zulässig, sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Da eine Berufung, die sowohl von der Partei als auch von deren Streithelfer in zulässiger Weise eingelegt wurde, als einheitliches Rechtsmittel zu behandeln ist und der Streithelfer alle Prozesshandlungen wirksam vornehmen kann, soweit er sich nicht in Widerspruch mit Erklärungen oder Handlungen der Partei setzt (§§ 74 Abs. 1, 67 Halbsatz 2 ZPO), ist es unschädlich, dass die von der Rechtsvorgängerin und ihrer Streithelferin jeweils fristgerecht eingelegte Berufung bis zum Ablauf der Begründungsfrist nur von der Streithelferin begründet worden ist (vgl. BGH NJW 1985, 2480 ). Denn allein der Umstand, dass die Rechtsvorgängerin selbst die Berufung nicht rechtzeitig begründet hat, führt zu keinem Widerspruch im Sinne des § 67 Halbsatz 2 ZPO, weil eine bloße Untätigkeit der Partei dafür nicht genügt und die Wirksamkeit von Prozesshandlungen des Streithelfers nicht beeinträchtigt (BGH aaO). Auch ansonsten hat die Streithelferin sich nicht in Widerspruch zum Verhalten der Rechtsvorgängerin gesetzt, denn diese hat der Durchführung der Berufung weder ausdrücklich noch sinngemäß widersprochen, sondern sich im Gegenteil der Berufungsbegründung und dem weiteren Vorbringen der Streithelferin ausdrücklich angeschlossen (Schriftsatz vom 12.05.2004).
Auch im Übrigen liegen keine verfahrensrechtlichen Hindernisse vor, die einer Sachentscheidung entgegenstehen oder zu einer Beschränkung des in der Berufungsinstanz zu prüfenden Prozessstoffs führen.
Es begegnet zunächst keinen Bedenken, dass das Landgericht durch Teilurteil entschieden hat, nachdem während des erstinstanzlichen Verfahrens durch Beschluss vom 05.08.2002 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zu 2) eröffnet worden ist. Die Unterbrechung eines Verfahrens gegen einen einfachen Streitgenossen wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 240 ZPO berührt das Verfahren gegen die übrigen Streitgenossen nicht, sodass dieses Verfahren jedenfalls dann durch Teilurteil abgeschlossen werden darf, wenn anderenfalls ein längerer Verfahrensstillstand von ungewisser Dauer droht (BGH NJW-RR 2003, 1002 mwN). Anhaltspunkte dafür, dass das unterbrochene Verfahren gegen die Beklagte zu 2) alsbald hätte fortgesetzt werden können, lagen bei Erlass des Teilurteils nicht vor, wie durch den Umstand unterstrichen wird, dass dieses Verfahren bis heute nicht wieder aufgenommen worden ist.
Des Weiteren ist die Klägerin befugt, die ursprünglich von der Rechtsvorgängerin erhobenen Ansprüche weiterzuverfolgen. Allerdings folgt das nicht ohne weiteres daraus, dass die Klägerin aufgrund der Übertragung des Schwimmbadbetriebs als Gesamtheit auf sie (Spaltungs- und Übernahmevertrag vom ...07.2004) ab dem Zeitpunkt der Handelsregistereintragung am ...2005 materiell Inhaberin dieser Ansprüche geworden ist (§§ 123 Abs. 2 Nr. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Da die Rechtsvorgängerin weiter existiert und durch die Abspaltung nur einen Teil ihres Vermögens auf die Klägerin übertragen hat, handelt es sich um keine Gesamtrechtsnachfolge (vgl. Roth in Stein-Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 239 Rdnr. 7 und § 265 Rdnr. 3; ebenso BGH NJW 2001, 1217, zur vergleichbaren Ausgliederung gemäß § 123 Abs. 3 UmwG). Andere Arten der Rechtsnachfolge nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit bleiben grundsätzlich ohne Einfluss auf den Prozess (§ 265 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 ZPO). Sie lassen insbesondere die verfahrensrechtliche Stellung der bisherigen Prozessparteien unberührt (Zöller-Greger, ZPO, 28. Aufl., § 265 Rdnr. 6). Nach § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO darf der Rechtsnachfolger den Prozess nur mit Zustimmung des Gegners als Hauptpartei an Stelle des Rechtsvorgängers übernehmen.
Das hat aber hier im Ergebnis keine Konsequenzen, weil von einer Zustimmung zum Parteiwechsel im Sinne des § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO auszugehen ist. Denn diese ist an keine besondere Form gebunden und kann gemäß § 267 ZPO auch stillschweigend zum Ausdruck kommen, indem sich der Gegner auf die Verhandlung mit dem Rechtsnachfolger einlässt (Roth, aaO, § 265 Rdnr. 35; Zöller-Greger, aaO, § 365 Rdnr. 7). So liegen die Dinge hier, denn nachdem die Klägerin die Rechtsnachfolge angezeigt und ihren Willen zur Übernahme des Rechtsstreits deutlich gemacht hatte, haben alle übrigen Prozessbeteiligten in den Senatsterminen am 08.04.2008 und am 12.01.2010 rügelos zur Sache verhandelt. Die Klägerin ist daher zur Fortführung des Prozesses an Stelle der Rechtsvorgängerin berechtigt.
Es ist ferner nichts dagegen einzuwenden, dass ein Teil des ursprünglich mit dem Feststellungsantrag geltend gemachten Schadens im Berufungsrechtszug beziffert und zum Gegenstand von Zahlungsanträgen gemacht worden ist. Denn der Übergang von einer positiven Feststellungs- zu einer Leistungsklage stellt keine Klageänderung (§ 263 ZPO) dar sondern nur eine Klageerweiterung nach § 264 Nr. 2 ZPO, wenn sich der neue Antrag – wie hier – auf dasselbe Rechtsverhältnis bezieht (BGH NJW 1992, 2296 ; BGH NJW-RR 2002, 283 ). Eine solche Klageerweiterung kann grundsätzlich auch noch im Berufungsrechtszug vorgenommen werden, es sei denn das Rechtsmittel ist ausschließlich zum Zweck der Erweiterung der Klage eingelegt worden (BGH NJW 1992, 2296 ). Diese Einschränkung trifft aber hier nicht zu. Denn die Rechtsvorgängerin ist mit ihren in erster Instanz gestellten Leistungs- und Feststellungsanträgen teilweise unterlegen und hat zur Beseitigung dieser Beschwer Berufung eingelegt. Deshalb durfte sie das aus den genannten Gründen zulässige Rechtsmittel gleichzeitig zu einem Wechsel vom Feststellungs- zum Leistungsantrag im Wege der Klageerweiterung zu nutzen (BGH aaO). Weil eine solche Umstellung des Antrags bei ansonsten unverändertem Streitgegenstand auch in der Berufungsinstanz keine Klageänderung darstellt, finden entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1) die Regelungen des § 533 ZPO keine Anwendung (BGHZ 158, 295).
Die Klägerin ist durch die Klageerweiterungen auch nicht gehindert, weiter die teilweise Abweisung des Feststellungsbegehrens durch das Landgericht zu bekämpfen. Denn der Kläger einer positiven Feststellungsklage hat grundsätzlich die Wahl, entweder ganz zur Leistungsklage überzugehen oder auf Leistung zu klagen und die Feststellungsklage daneben weiterzuverfolgen (BGH NJW-RR 2002, 283 ). Der klageerweiternde Übergang zu einer Leistungsklage in der Berufungsinstanz lässt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse nur entfallen, wenn das Rechtsschutzziel der Leistungsklage sich mit dem ursprünglichen Feststellungsbegehren deckt, weil der Kläger nicht (mehr) mit einem den bezifferten Zahlungsantrag übersteigenden Schaden rechnen muss (BGH aaO). Das trifft aber hier nicht zu. Denn zum einen hat sich die Rechtsvorgängerin bei den Klageerweiterungen mit Schriftsätzen vom 13.05.2004 und 30.08.2004 jeweils ausdrücklich die Geltendmachung weiterer Beträge für die Schadensbeseitigung vorbehalten (Bl. 63 und 120 Bd. III d.A.) und damit deutlich gemacht, dass sie in ihren Zahlungsanträgen keine abschließende Bezifferung des Schadens sieht und sie nicht als mit dem Feststellungsbegehren deckungsgleich versteht. Zum anderen kann auch objektiv nicht von einer Deckungsgleichheit ausgegangen werden, denn es liegt jedenfalls bei einem derart komplexen Schadensfall auf der Hand, dass die Kosten der noch ausstehenden Sanierung nicht genau vorhersehbar sind und mit höheren als den derzeit bezifferbaren Aufwendungen gerechnet werden muss. Die Klägerin hat deshalb nach wie vor ein berechtigtes Interesse, sich wegen des noch nicht endgültig zu überblickenden Schadensverlaufs durch das weiterverfolgte Feststellungsbegehren zu sichern.
Im Hinblick auf die Klageerweiterungen ist weiter unschädlich, dass sie nicht bereits mit der Berufungsbegründung sondern erst mit späteren Schriftsätzen erfolgt sind. Denn § 520 ZPO gilt nicht für die Klageerweiterung in der Berufungsinstanz, weil es sich insoweit nicht um eine Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils handelt (BGH BB 2005, 456 ). Auch § 530 ZPO steht den Klageerweiterungen nicht entgegen, weil neue Anträge keine neuen „Angriffsmittel“ im Sinne dieser Vorschrift sind sondern neue Angriffe (vgl. Ball in Musielak, ZPO, 7. Aufl., § 530 Rdnr. 15; Zöller-Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 530 Rdnr. 13). Das heißt zwar nicht gleichzeitig, dass auch zur Begründung der neuen Anträge dienender neuer Tatsachenvortrag ohne weiteres zulässig ist (vgl. Ball und Zöller-Heßler, jeweils aaO). Nach den Umständen des Falles sind aber die Voraussetzungen für einen Ausschluss des Tatsachenvorbringens der Klägerin zur Höhe des im zweiten Rechtszug bezifferten Schadens nicht gegeben.
Denn was die erste Klageerweiterung wegen der im Frühjahr 2004 entstandenen Kosten für die Begutachtung und Bekämpfung der Korrosionserscheinungen betrifft, finden die Regelungen zur Zulassung neuer tatsächlicher Angriffs- und Verteidigungsmittel (§§ 529 Abs.1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO) schon keine Anwendung, weil die Parteien insoweit nur den schon in der ersten Instanz geführten Streit über die Haftungsquote fortsetzen, während die zum entstandenen Schaden vorgebrachten Tatsachen als solche unstreitig und deshalb nicht als „neue Angriffsmittel“ anzusehen sind (vgl. BGHZ 161, 138; BGHZ 177, 212). Zwar hat die Streithelferin der Beklagten zu 1) Einwendungen gegen die Höhe der geltend gemachten Kosten vorgebracht (Schriftsatz vom 08.02.2005, Bl. 202 f Bd. III d.A.). Das ist aber nach §§ 74 Abs. 1, 67 Halbsatz 2 ZPO unbeachtlich, weil sich die Streithelferin damit in Widerspruch zu den Erklärungen und Handlungen der unterstützten Partei setzt. Denn die Beklagte zu 1) hat diesen Teil des Schadens nicht nur nicht bestritten sondern grundsätzlich anerkannt und sich ausschließlich wegen des von ihr eingewendeten Mitverschuldens geweigert, mehr als die Hälfte davon zu ersetzen.
Was die zweite Klageerweiterung wegen der zu erwartenden Sanierungskosten angeht, ist allerdings auch zwischen den Parteien der erforderliche Aufwand streitig, sodass sich die Zulassung des neuen Tatsachenvorbringens hierzu nach den §§ 529 Abs.1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO richtet. Zugunsten der Klägerin ist aber der Zulassungsgrund des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO gegeben, weil es ersichtlich nicht auf Nachlässigkeit beruht, dass zu den voraussichtlichen Sanierungskosten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 03.12.2003 noch kein Vortrag gehalten wurde. Denn eine auch nur halbwegs verlässliche Darlegung des zu erwartenden Sanierungsaufwands war damals noch nicht möglich und die Rechtsvorgängerin war nicht gehalten, dazu „ins Blaue hinein“ vorzutragen. Sie hatte frühestens seit Ende Juli 2003 Kenntnis von dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen SV2 vom 14.07.2003 mit dem darin enthaltenen Zusatzgutachten der BAM vom 08.07.2003 (Absendung durch das Landgericht an die Parteien am 22.07.2003, Bl. 74 Bd. II d.A.). Die Ergebnisse der Begutachtung wurden in der Zeit bis zur mündlichen Verhandlung zwischen den Parteien noch diskutiert (Schriftsätze der Beklagten zu 1) vom 25.08.2003 und der Rechtsvorgängerin vom 15.10.2003). Insbesondere aber waren der erforderliche Sanierungsumfang und damit erst recht die voraussichtlichen Kosten durch diese Gutachten noch nicht ausreichend geklärt. Das Zusatzgutachten der BAM vom 08.07.2003 (hier: S. 13) enthielt im Gegenteil den ausdrücklichen Hinweis, dass es zur Festlegung der nötigen Sanierungsschritte noch weiterer Untersuchungen bedürfe. Unter diesen Umständen war es angesichts der Komplexität des Schadensfalls auch nach dem Maßstab einer auf Prozessförderung bedachten Partei völlig sachgerecht und angemessen, zunächst die von der BAM (aaO) als ersten Schritt befürworteten Reinigungsmaßnahmen in Angriff zu nehmen und nach deren Durchführung Anfang 2004 ergänzend sachverständigen Rat einzuholen (BAM-Gutachten vom 30.3.2004; Kosten- und Bauzeitenermittlung des Sachverständigen SV2 vom 01.08.2004), ehe die voraussichtlichen Sanierungskosten mit Schriftsatz vom 30.08.2004 geltend gemacht wurden. Die zu der zweiten Klageerweiterung vorgebrachten neuen Angriffsmittel sind bei dieser Sachlage nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen.
Nach alledem unterliegen sämtliche im zweiten Rechtszug verfolgten Ansprüche einer uneingeschränkten sachlichen Nachprüfung.
2. Da das Schuldverhältnis zwischen den Parteien vor dem 01.01.2002 entstanden ist, bleibt bei der Sachprüfung das bis zum 31. Dezember 2001 geltende Schuldrecht für die Beurteilung des Falls maßgeblich (Art. § 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
3. (Zur Berufung)
Die Berufung, mit der die Klägerin und ihre Streithelferin die Bejahung eines hälftigen Mitverschuldens durch das Landgericht bekämpfen, ist in der Sache nicht begründet.
Soweit die Klägerin wegen des bereits in erster Instanz bezifferten Schadens die Zahlung von 16.546,28 € begehrt, kann das in Höhe eines Teilbetrags von 1.682,81 € auch unabhängig von dem Streit über das Mitverschulden keinen Erfolg haben. Der mit der Berufung noch geforderte Betrag, der hinter den erstinstanzlichen Zahlungsanträgen (insgesamt 26.429,76 €) zurückbleibt, lehnt sich ersichtlich an die Ausführungen zum bisher entstandenen Schaden auf Seite 8 der angegriffenen Entscheidung an, bei denen das Landgericht von den tatsächlichen Aufwendungen ausgegangen ist und nicht von höheren Beträgen, soweit diese zuvor auf der Basis von Kostenvoranschlägen geltend gemacht worden waren. Dabei hat das Landgericht aber übersehen, dass die Rechtsvorgängerin (ebenso wie jetzt die Klägerin) zum Vorsteuerabzug berechtigt ist und daher nach ständiger Rechtsprechung die gezahlte Umsatzsteuer nicht als Schaden ersetzt verlangen kann. Es geht deshalb nicht an, bei der Schadensberechnung die auf die Rechnungen der Firma X1 vom 17.12.2001 und vom 13.11.2002 gezahlten Bruttobeträge von 9.460,59 DM (statt netto 8.155,68 DM [= 4.169,93 €]) und von 7.363,17 € (statt netto 6.347,56 €) anzusetzen. Maßgebend ist vielmehr der Nettoschaden, der unter Einschluss der Rechnung der Fa. X2 vom 31.12.2001 (8.500 DM netto = 4.345,98 €) nur in Höhe von 14.863,47 € (4.169,93 € + 6.347,56 € + 4.345,98 €) schlüssig dargetan ist. Dass das Landgericht angesichts des von ihm bejahten hälftigen Mitverschuldens demnach nur 7.431,74 € statt der ausgeurteilten 8.273,14 € hätte zuerkennen dürfen, kann zwar nicht zu einer Korrektur des Teilurteils zugunsten der Beklagten zu 1) führen, weil diese ihrerseits kein Rechtsmittel dagegen eingelegt hat. Das ändert aber nichts daran, dass die Berufung in Höhe der in dem geforderten Betrag von 16.546,28 € enthaltenen Umsatzsteuer von 1.682,81 € unbegründet ist.
Die Berufung bleibt aber auch im Übrigen ohne Erfolg, weil die Erwägungen des Landgerichts zu einem den Ersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) um die Hälfte mindernden Mitverschulden (§§ 254, 278 BGB) im Wesentlichen richtig sind und den dagegen vorgebrachten Angriffen im Ergebnis standhalten. Entgegen der Auffassung der Klägerin und ihrer Streithelferin ist es nach den Umständen des Falles nicht gerechtfertigt, den durch die fehlerhafte Entlüftung der Schwallwasserbehälter entstandenen Schaden nur oder zumindest überwiegend der Beklagte zu 1) anzulasten.
§ 254 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Geschädigten mitgewirkt hat. „Verschulden“ erfordert nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung dabei nicht die vorwerfbare Verletzung einer gegenüber einem anderen bestehenden Leistungspflicht, sondern es genügt ein Verschulden gegen sich selbst, d.h. die Verletzung einer im eigenen Interesse bestehenden Obliegenheit (BGHZ 179, 55 = BauR 2009, 515 mwN). Nach § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB ist § 278 BGB entsprechend anwendbar. Dem Geschädigten kann deshalb auch die schuldhafte Mitverursachung des Schadens durch Dritte entgegengehalten werden, wenn er sich dieser Personen zur Erfüllung einer ihn im eigenen Interesse treffenden Obliegenheit im Sinne von § 254 Abs. 1 BGB bedient hat. Hierfür reicht es aus, wenn die Hilfspersonen bei einer für den entstehenden Schaden kausal gewordenen Handlung oder Unterlassung diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen haben, die nach der Sachlage im eigenen Interesse des Geschädigten geboten war (BGH aaO, mwN). Liegt ein Mitverschulden des Geschädigten in diesem Sinne vor, hängt der Umfang der Ersatzpflicht von einer Abwägung der Umstände des Falles ab, wobei insbesondere auf das Maß der beiderseitigen Verursachung abzustellen ist und erst in zweiter Linie auf das Maß des beiderseitigen Verschuldens. Es kommt für die Haftungsverteilung wesentlich darauf an, ob das Verhalten des Schädigers oder das des Geschädigten den Eintritt des Schadens in erheblich höherem Maße wahrscheinlich gemacht hat (BGH aaO, mwN).
Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Bauherr durch das schuldhafte Verhalten am Bau Beteiligter geschädigt wurde, dabei aber ihm obliegende Mitwirkungshandlungen nicht oder nur unzureichend erbracht hat. Denn zur Erfüllung eines Bauvertrages sind vielfach Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers erforderlich, die regelmäßig ihn treffende Obliegenheiten darstellen, falls sich aus dem Gesetz oder den vertraglichen Vereinbarungen nichts anderes ergibt (BGH aaO, mwN). Zu den Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers gehört es insbesondere, dem Unternehmer zuverlässige Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Selbst wenn die Überlassung zuverlässiger Pläne nicht durch vertragliche Vereinbarung zu einer Leistungspflicht in dem Sinne erhoben worden ist, dass der Bauherr dem Unternehmer die Pläne "schuldet", handelt es sich dabei doch jedenfalls um eine Obliegenheit des Bauherrn. Sind die überlassenen Pläne mangelhaft, muss er sich daher nach den genannten Vorschriften ein Verschulden der von ihm beauftragten Planer als seiner Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen (BGH aaO, mwN).
Das gilt im Übrigen nicht allein im Verhältnis zwischen Bauherr und Unternehmer, sondern auch im Verhältnis des Bauherrn zu anderen Baubeteiligten, denen er Aufgaben überträgt, deren sinnvolle Wahrnehmung die Überlassung mangelfreier Pläne erfordert (BGH aaO, zum Verhältnis zu dem mit der Bauaufsicht betrauten Architekten). Da auch in solchen Fällen die Überlassung mangelfreier Pläne im eigenen Interesse des Bauherrn liegt, scheitert die Annahme einer Obliegenheitsverletzung nicht etwa an der Verpflichtung des anderen Baubeteiligten, die ihm überlassenen Pläne auf Fehler zu überprüfen. Denn dadurch wird das Interesse des Bauherrn, durch einwandfreie Pläne die Tätigkeit des anderen Beteiligten möglichst zu erleichtern und auf diese Weise zur Errichtung eines mangelfreien Bauwerks beizutragen, nicht geringer. Er verletzt daher dieses Interesse durch die Überlassung fehlerhafter Pläne im Sinne eines Verschuldens gegen sich selbst und muss sich schuldhafte Pflichtverletzungen von ihm eingesetzter Planer auch dann zurechnen lassen, wenn dem weiteren Baubeteiligten ebenfalls ein Verschulden zur Last fällt (BGH aaO).
Mit diesen höchstrichterlich geklärten Grundsätzen, denen der Senat folgt, ist es ohne weiteres vereinbar, dass die obergerichtliche Rechtsprechung ein dem Auftraggeber zuzurechnendes Mitverschulden auch dann annimmt, wenn sowohl Fehler der von ihm gestellten Entwurfsplanung als auch Fehler der vom Auftragnehmer als Vertragspflicht übernommenen Ausführungsplanung zu einem Mangel des Bauwerks geführt haben (KG NJW-RR 2009, 1180 ). Übernimmt ein Unternehmer über die Werkleistung hinaus auch Planungsleistungen, ist er zwar bei dieser Planung zu einer eigenverantwortlichen Prüfung verpflichtet (vgl. z.B. OLG Düsseldorf BauR 1997, 475) und hat daher auch eine ihm zur Verfügung gestellte Entwurfsplanung zu überprüfen (KG aaO). Das ändert aber nichts daran, dass dem Auftraggeber Fehler der Entwurfsplanung als Mitverschulden selbst dann entgegen gehalten werden können, wenn der Auftragnehmer diese Fehler bei pflichtgemäßer Überprüfung der Entwurfsplanung hätte feststellen können und auf sie hätte reagieren müssen, etwa durch einen entsprechenden Hinweis nach § 3 Nr. 3 Satz 2 oder § 4 Nr. 3 VOB/B (KG aaO). Denn durch die Pflichtverletzung des Auftragnehmers wird das in der vorherigen Überlassung fehlerhafter Entwurfspläne liegende Verschulden des Bauherrn gegen sich selbst nicht aus der Welt geschafft, sodass die Anwendung der §§ 254, 278 BGB gerechtfertigt bleibt (vgl. BGH aaO). Den beiderseitigen Verursachungsbeiträgen ist dann bei der Bestimmung der Haftungsquoten Rechnung zu tragen, was je nach den Umständen des Falles durchaus zu einer hälftigen Teilung des Schadens führen kann, wenn er darauf zurückzuführen ist, dass sowohl die Ausführungsplanung des Unternehmers als auch die ihm zuvor vom Bauherrn überlassene Entwurfsplanung fehlerhaft waren (KG aaO). Eine solche Schadensteilung ist insbesondere angemessen, wenn im Einzelfall weder das Verhalten der einen noch das der anderen Seite den Eintritt des Schadens in erheblich höherem Maße wahrscheinlich gemacht hat, weil es dann an einem wesentlichen Kriterium für die Bestimmung unterschiedlicher Haftungsquoten fehlt (vgl. BGH aaO).
Diesen Grundsätzen wird die angegriffene Entscheidung gerecht.
Nach den individuellen Umständen des Falles ist die Annahme gerechtfertigt, dass die Überlassung zuverlässiger Entwurfspläne durch die vertraglichen Vereinbarungen zu einer Leistungspflicht der Rechtsvorgängerin gegenüber den Beklagten gemacht worden war. Der beiderseitige Vertragswillen ging erkennbar dahin, dass die Beklagten bei der von ihnen übernommenen Fertigung der Ausführungspläne auf der ihnen gestellten Entwurfsplanung aufbauen und diese nur noch zur ausführungsreifen Lösung verfeinern sollten. Die Entwurfsplanung wurde darüber hinaus durch die Regelungen in § 2 des GU-Vertrags und die in dessen Abs. 2.1.1. erfolgte Bezugnahme (u.a.) auf die im Inhaltsverzeichnis von Ordner 6 aufgelisteten Unterlagen zu einem Bestandteil der vertraglichen Vereinbarungen erhoben. Zudem wurden die jeweiligen Pflichtenkreise dadurch verwoben, dass sowohl im Ingenieurvertrag der Rechtsvorgängerin mit der Streithelferin als auch im GU-Vertrag eine Überprüfung bzw. Genehmigung der Ausführungspläne der Beklagten durch die für die Entwurfsplanung verantwortliche Streithelferin vereinbart wurde. Das konnte als Ausdruck dafür aufgefasst werden, dass die Rechtsvorgängerin den Leistungen der Streithelferin wesentliche Bedeutung beimaß und für die Richtigkeit der Entwurfsplanung einstehen wollte. Schließlich waren die Vereinbarungen sogar für den Bereich der Ausführungsplanung auf eine Verzahnung der beiderseitigen Leistungen angelegt. Denn die Rechtsvorgängerin und die Streithelferin haben in ihrem Ingenieurvertrag die Überprüfung der Ausführungspläne der Beklagten nicht dem Bereich der Objektüberwachung („Auftragsstufe 2“) zugeordnet sondern vielmehr als Teil der von der Streithelferin in der „Auftragsstufe 1“ geschuldeten Leistungen der Ausführungsplanung verstanden (Ziffer 1.2.1 des Vertrags, Bl. 13 Bd. II d.A.).
Unabhängig davon kann nach den Umständen des Falles zumindest nicht zweifelhaft sein, dass es sich bei der Überlassung einer zuverlässigen Entwurfsplanung, selbst wenn sie nicht „geschuldet“ gewesen sein sollte, wenigstens um eine in den Anwendungsbereich des § 254 Abs. 1 BGB fallende Obliegenheit der Rechtsvorgängerin im Sinne der oben genannten Grundsätze handelte. Denn aus den vertraglichen Vereinbarungen kann jedenfalls nicht entnommen werden, dass die Überlassung zuverlässiger Pläne abweichend vom Regelfall keine im eigenen Interesse des Auftraggebers liegende Mitwirkungshandlung dargestellt hätte. Nichts anderes gilt im Hinblick auf den erweiterten Entwurf, den die Streithelferin im Rahmen der ihr übertragenen Teilleistungen der Ausführungsplanung als Grundlage für die GU-Ausschreibung zu erstellen hatte (Ziffer 1.2.1 des Ingenieurvertrags, aaO).
Dem Landgericht ist ferner darin zuzustimmen, dass die Planungsleistungen der Streithelferin der Klägerin pflichtwidrig fehlerhaft waren. Wie im zweiten Rechtszug durch das Gutachten des Sachverständigen SV3 geklärt worden ist, war nämlich in der Planung der Streithelferin der Klägerin – wie sie im Übrigen selbst einräumt – die Frage der Entlüftung der Schwallwasserbehälter überhaupt nicht bearbeitet wurden. Der mit der Berufung vorgebrachten Auffassung, dies stelle kein Versäumnis dar, weil es sich um ein erst im Rahmen der Ausführungsplanung zu klärendes Detail gehandelt habe, vermag der Senat nicht zu folgen. Er ist vielmehr der Überzeugung, dass es sich bei dem zum Abführen der chloridhaltigen Luft ins Freie erforderlichen verzweigten Rohrleitungssystem, das - wie die dem Gutachten des Sachverständigen SV3 vom 31.05.2007 beigefügten Lichtbildaufnahmen der nachträglich eingebauten Außenentlüftung (Fotos 16 bis 23, Bl. 102-106 des Gutachtens) sehr anschaulich vor Augen führen - erhebliche Dimensionen hat und an mehreren Stelle durch Wände geführt werden musste, mindestens als ein wichtiger „Anlagenteil“ anzusehen ist, mit dem sich die Streithelferin der Klägerin bei den ihr übertragenen Planungsleistungen hätte befassen müssen. Dabei kann offen bleiben, ob dies notwendigerweise in zeichnerischer Form hätte geschehen müssen. Denn jedenfalls mussten die Planungsergebnisse der Streithelferin in geeigneter Weise klar machen, dass die Schwallwasserbehälter mit einem durch Wanddurchführungen ins Freie geleiteten Rohrsystem auszustatten waren.
Maßgebend für diese Beurteilung ist zunächst, dass das Planungskonzept für die Schwimmbadtechnik den Einbau von Becken aus Edelstahl vorsah. Dies erforderte, wie durch die im ersten Rechtszug durchgeführte Beweisaufnahme geklärt und nunmehr unstreitig ist, auch nach dem damaligen Stand der Technik Vorkehrungen, um chloridhaltige Luft von den Edelstahlflächen fernzuhalten und diese so vor einer ihre Lebensdauer erheblich verkürzenden Korrosion zu schützen. Daher waren planerische Überlegungen zur Lösung dieses Problems von wesentlicher Bedeutung für eine erfolgreiche Umsetzung des Grundkonzepts. Angesichts der vorgesehenen Anordnung der Einzelkomponenten lag zudem auf der Hand, dass die Schwallwasserbehälter im Gebäudeinneren und darüber hinaus in räumlicher Nähe zu Beckenaußenseiten gelegen sein würden, sodass ohne besondere anlagentechnische Vorkehrungen ein Fernhalten der Abluft aus diesen Behältern von den korrosionsgefährdeten Edelstahlflächen nicht gewährleistet war. Unter diesen Umständen war ein planerisches Konzept für das Abführen der chloridhaltigen Luft aus den Technikräumen unter den Edelstahlbecken nach Überzeugung des Senats eine unabdingbare Voraussetzung für das Gelingen des Vorhabens. Die Lösung des Entlüftungsproblems lässt sich deshalb nicht als ein gleichsam belangloses oder alltägliches Ausführungsdetail abtun, sondern die Ausstattung der Schwallwasserbehälter mit einem Rohrsystem zur Außenentlüftung war von funktioneller Wichtigkeit.
Nach § 73 Abs. 3 HOAI in der vom 01.01.1991 bis 31.12.1995 geltenden Fassung gehörte es bereits im Rahmen der Grundleistungen der Leistungsphase 2 (Vorplanung) zu den Aufgaben der Streithelferin der Klägerin, ein Planungskonzept mit überschlägiger Auslegung der wichtigen Systeme und Anlagenteile zu erarbeiten und ein Funktionsschema für jede Anlage aufzustellen. Die geschuldeten Grundleistungen der Leistungsphase 3 (Entwurfsplanung), deren Aufgabe als System- und Integrationsplanung in der Weiterentwicklung der Vorplanung liegt, beinhalteten u.a. das Durcharbeiten des Planungskonzepts (stufenweise Erarbeitung einer zeichnerischen Lösung) unter Berücksichtigung aller fachspezifischen Anforderungen sowie unter Beachtung der durch die Objektplanung integrierten Fachplanungen bis zum vollständigen Entwurf, das Festlegen aller Systeme und Anlagenteile, die Berechnung und Bemessung sowie zeichnerische Darstellung und Anlagenbeschreibung sowie die Angabe und Bestimmung der für die Tragwerksplanung notwendigen Durchführungen und Lastangaben (wenn auch ohne Anfertigen von Schlitz- und Durchführungsplänen).
Damit war der Streithelferin der Klägerin zwar noch keine ausführungsreife Lösung mit Festlegung aller Einzelheiten abverlangt. Sie hatte aber doch all die Festlegungen zu treffen, die für eine änderungsfreie Weiterplanung nötig waren, d.h. ihre Angaben mussten so genau sein, dass bei der Ausführungsplanung keine grundsätzlichen Änderungen mehr notwendig werden konnten. Auch musste sie u.a. Angaben zu notwendigen Rohr- und Leitungsdurchführungen machen, um deren Berücksichtigung bei der weiteren Tragwerkplanung zu ermöglichen (vgl. Mantscheff in Korbion u.a., HOAI, 7. Aufl., § 73 Rdnr. 13; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., § 73 Rn.13). Kraft vertraglicher Vereinbarung schuldete die Streithelferin zudem im Rahmen des ihr übertragenen Teils der Ausführungsplanung ein Anlagenschema für jede Anlage (Ziffer 1.2.1 des Ingenieurvertrags, aaO).
Diesen Maßstäben wurden die Planungsleistungen der Streithelferin der Klägerin nach Überzeugung des Senats nicht gerecht. Sie waren vielmehr pflichtwidrig lückenhaft, weil sie die Frage der Entlüftung der Schwallwasserbehälter trotz ihrer Wichtigkeit für das Gelingen des Vorhabens völlig ausklammerten, daher insoweit auch keinerlei grundsätzliche Festlegung für die weitere Planung trafen und außerdem keine Angaben zu den bei der Tragwerksplanung zu berücksichtigenden Wanddurchführungen enthielten, die erforderlich waren, um die chloridhaltige Luft mit einer Rohrleitungsanlage ins Freie zu führen.
Zusätzlich bestätigt sieht sich der Senat in seiner Beurteilung durch das Gutachten des Sachverständigen SV3, der die Planung der Streithelferin ebenfalls als unzureichend angesehen und einleuchtend darauf hingewiesen hat, dass zum einen wegen der von ausströmender chloridhaltiger Luft ausgehenden Belästigungen eine Festlegung des Verlaufs der Entlüftungsleitungen in Abstimmung mit dem Auftraggeber geboten gewesen wären und dass zum anderen Angaben zu den Entlüftungsleitungen wegen des Umfangs der dafür erforderlichen Arbeiten auch von kalkulatorischer Bedeutung im Rahmen der Ausschreibung gewesen seien. Bei ihrem gegen letzteres vorgebrachten Einwand, erst die als Grundlage der Ausschreibung dienende Ausführungsplanung habe sämtliche Rohrleitungen und damit auch die Schwallwasserbehälterentlüftung enthalten müssen, was aber Sache der Beklagten gewesen sei (Schriftsatz vom 20.07.2007, zu 1.2; Bl. 428 Bd. IV d.A.), dürfte die Streithelferin der Klägerin übersehen haben, dass ihr selbst die Ausführungsplanung jedenfalls so weit übertragen war, dass sie die Entwurfsplanung zu einem erweiterten Entwurf als Grundlage für die GU-Ausschreibung weiterzuentwickeln hatte (Ziffer 1.2.1 des Ingenieurvertrags, aaO). Dass sie in diesem erweiterten Entwurf oder bei der ihr ebenfalls als Teil der Ausführungsplanung übertragenen Fertigung eines Anlagenschemas für jede Anlage (aaO) die Versäumnisse bei der Entwurfsplanung in der Leistungsphase 4 etwa noch behoben habe, behaupten sie und die Klägerin selbst nicht.
Entgegen der Ansicht der Streithelferin der Klägerin kann auch aus der von ihr vorgelegten Stellungnahme von Prof. Dr.-Ing. ST1 vom 25.03.2004 (Anlage S 2; Bl. 58 f Bd. III d.A.) nicht entnommen werden, dass ihre Planungsleistungen fehlerfrei gewesen seien. Denn mit dem Umstand, dass die Abführung der chloridbelasteten Luft ins Freie wegen der geplanten Verwendung von Edelstahlbecken eine entscheidende anlagentechnische Voraussetzung für die Vermeidung von Korrosionsschäden und damit für das nachhaltige Gelingen des Planungskonzepts war, setzt sich diese Stellungnahme nicht erkennbar auseinander und ist darum nicht überzeugend. Prof. Dr.-Ing. ST1 führt nämlich bei seiner summarischen Betrachtung einerseits selbst aus, dass die Entwurfsplanung als System- und Integrationsplanung die wesentlichen zur Funktionsfähigkeit erforderlichen Anlagenteile darzustellen hat, stellt aber andererseits ohne greifbare Begründung die Entlüftung der Schwallwasserbehälter sinngemäß auf die Stufe „für das Planungskonzept unerheblicher Anlagenteile“ und handwerklicher Ausführungsdetails („z.B. Entlüftungsleitungen bei Heizungsanlagen, Anordnung von Absperrarmaturen usw.“). Seine Stellungnahme wird deshalb den Gegebenheiten des Falles und den sich daraus ergebenden Konsequenzen für die planerischen Anforderungen nicht gerecht.
Nicht anderes gilt für die weitere vorgelegte privatgutachterliche Stellungnahme des Dipl.-Ing. ST2 vom 13.02.2004 (Anlage S 1, Bl. 45 ff Bd. III d.A.). Denn auch sie setzt sich nicht erkennbar damit auseinander, dass es wegen der geplanten Verwendung von Edelstahlbecken von entscheidender Bedeutung für das Gelingen des Werks war, chloridhaltige Luft von diesen Becken fernzuhalten und mit einem geeigneten Entlüftungssystem aus dem Gebäude herauszuführen. Vielmehr beschränkt sie sich auf die allgemein gehaltenen Thesen, dass „Details“ in Entwurfsplänen „nicht explizit“ darzustellen seien und dass die Entwurfsplanung der Streithelferin „alle wichtigen Bauelemente“ dargestellt und beschrieben habe, sodass „die gesamte Funktion der Anlage erkennbar“ gewesen sei. Damit wird die Entlüftung der Schwallwasserbehälter, ohne auf deren konkrete Bedeutung einzugehen, sinngemäß als ein für die Funktion der Anlage unwichtiges Element abgetan. Das ist nicht nur nicht überzeugend sondern objektiv unzutreffend, wie zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) mittlerweile unstreitig ist.
Hat das Landgericht danach ein Mitverschulden wegen pflichtwidriger Versäumnisse der von der Rechtsvorgängerin beauftragten Streithelferin zu Recht bejaht, so ist schließlich auch gegen die in der angegriffenen Entscheidung festgelegten Haftungsquoten von jeweils 50 % nichts einzuwenden, weil sie nach den Umständen des Falles angemessen sind. Denn es gibt hier keine ausreichende Grundlage für die Feststellung, dass das Verhalten der Beklagten bzw. ihrer Erfüllungsgehilfen den Eintritt des Schadens in erheblich höherem Maße wahrscheinlich gemacht hat als das der Klägerin zuzurechnende Verhalten ihrer Streithelferin. Dass die Streithelferin der Klägerin, die bei der Entwurfsplanung für die grundsätzlichen planerischen Festlegungen hätte sorgen müssen, das sensible Problem der Entlüftung der Schwallwasserbehälter völlig ausgeklammert hat, war nicht weniger schadensgeneigt als der Umstand, dass die von der Entwurfsplanung insoweit im Stich gelassenen Beklagten die richtige Lösung dieses Problems verkannt haben. Das gilt umso mehr, weil der Streithelferin vereinbarungsgemäß als Teil der von ihr im Rahmen der Ausführungsplanung geschuldeten Leistungen die Überprüfung der Ausführungspläne der Beklagten übertragen worden war, ohne dass sie gegen diese Pläne Einwendungen erhoben hätte.
Die Streithelferin hat zwar bestritten, dass in den ihr zur Genehmigung vorgelegten Ausführungsplänen die Entlüftung der Schwallwasserbehälter in die Technikräume deutlich zu erkennen gewesen sei. Sie hat aber auf der anderen Seite weder dargetan, dass sie die vorgelegten Pläne deswegen als unklar beanstandet habe, noch dass sie aufgrund dieser Pläne davon habe ausgehen können, dass von den Beklagten eine Entlüftung mit einem ins Freie führenden Rohrsystem vorgesehen sei. Das lässt ebenso wie das völlige „Schweigen“ ihrer eigenen Planung zu der Entlüftung den Schluss zu, dass sie genauso wie die Beklagten das entscheidende Problem übersehen und daher nicht erkannt hat, dass ein Entweichen der chloridhaltigen Abluft in die Technikräume unterbunden werden musste. Unter diesen Umständen ist eine unterschiedliche Gewichtung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge nicht gerechtfertigt, weil die Versäumnisse der Streithelferin den Eintritt des Schadens nicht in geringerem Maße wahrscheinlich gemacht haben als die Fehler der Beklagten.
Die allein gegen die Festlegung einer Mithaftungsquote von 50 % gerichtete Berufung war danach zurückzuweisen.
4. (Zur ersten Klageerweiterung)
Die erste Klageerweiterung wegen eines Schadens von 73.483,80 € kann in dem nach der Teilerledigungserklärung noch verfolgten Umfang ebenfalls keinen Erfolg haben. Denn nachdem die Beklagte zu 1) durch Zahlung von 36.741,90 € die Hälfte dieses Schadens ersetzt hat, steht der Klägerin aus den soeben unter 3. dargestellten Gründen kein weiterer Anspruch mehr zu.
5. (Zur zweiten Klageerweiterung)
Soweit die Klägerin Ersatz der voraussichtlich erforderlichen Sanierungskosten fordert, die sie zuletzt unter Rücknahme der weitergehenden Klage noch auf 1.091.828,20 € netto beziffert hat, kann die Klage nur in dem aus dem Entscheidungssatz ersichtlichen Umfang Erfolg haben, während sie im Übrigen als unbegründet abzuweisen ist.
a) Das folgt zunächst daraus, dass die Haftung der Beklagten zu 1) aus den unter 3. genannten Gründen auf die Hälfte des Schadens begrenzt ist. Dass die Beklagte zu 1) dem Grunde nach jedenfalls in diesem Umfang haftet, steht andererseits schon aufgrund des Feststellungsausspruchs im Teilurteil des Landgerichts fest, der für den Senat insoweit bindend ist, weil weder die Beklagte zu 1) noch ihre Streithelferin ein Rechtsmittel dagegen eingelegt haben. Im Übrigen erkennt die Beklagte zu 1) die ihr vom Landgericht auferlegte Mithaftung jetzt auch an und bekämpft die im zweiten Rechtszug gestellten Zahlungsanträge dem Grunde nach nur noch mit dem Einwand, dass sie lediglich zu 50% hafte. Soweit demgegenüber ihre Streithelferin sinngemäß geltend macht, dass die Klägerin den gesamten Schaden selbst zu tragen habe, ist das – abgesehen von der unterbliebenen Anfechtung der Entscheidung der Vorinstanz – auch nach § 67 Halbsatz 2 ZPO unbeachtlich, weil sich die Streithelferin damit in Widerspruch zu den Erklärungen der von ihr unterstützten Partei setzt.
b) Aufgrund des Feststellungsausspruchs des Landgerichts hat der Senat der Beurteilung weiter zugrunde zu legen, dass die Beklagte zu 1) nur für diejenigen Schäden haftet, die (gerade) durch die fehlerhafte Entlüftung der Schwallwasserbehälter verursacht worden sind, weil der Feststellungsausspruch insoweit im Berufungsverfahren von keiner Seite angegriffen worden ist. Insbesondere haben die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin die Teilabweisung des in erster Instanz weiter gefassten Feststellungsantrags hingenommen und mit der Berufung bis zuletzt lediglich beantragt, die landgerichtliche Entscheidung dahingehend abzuändern, dass die Beklagte zu 1) alle Schäden zu 100% zu ersetzen habe, die „dadurch entstehen, dass die Entlüftung der Schwallwasserbehälter (…) unmittelbar am Schwallwasserbehälter endete“.
Soweit sich die Klägerin im Rahmen des Streits über die im Wege des Übergangs von der Feststellungs- zur Zahlungsklage geltend gemachten Sanierungskosten gleichwohl auch auf andere Mängel beruft, die – wie das angeblich erst Ende 2009 nach zwölfjähriger Nutzungszeit entdeckte fehlende Gefälle des Fußbodens (Schriftsatz vom 28.12.2009, Bl. 195 ff Bd. V d.A.) – mit der fehlerhaften Entlüftung des Schwallwasserbehälters nichts zu tun haben, steht darauf gestützten Ansprüchen zudem jedenfalls die Verjährungseinrede entgegen, die von der Beklagten zu 1) im Hinblick auf alle Mängel mit Ausnahme der fehlerhaften Entlüftung erhoben worden ist. Denn die Beklagte zu 1) darf Leistungen verweigern, die wegen anderer Mängel als der fehlerhaften Entlüftung des Schwallwasserbehälters erforderlich sind (§ 214 Abs. 1 BGB nF i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), weil die Verjährung solcher Ansprüche bis zu ihrem Ablauf weder nach altem Recht unterbrochen noch nach neuem Recht gehemmt worden ist.
Allerdings hat die Rechtsvorgängerin Anfang 2001 und damit vor Ablauf von fünf Jahren seit der Abnahme am 15.01.1997 ein selbständiges Beweisverfahren beantragt (Beiakte 4 OH 2/01 LG Fulda). Dies konnte zu einer Unterbrechung der Verjährung nach § 639 Abs. 1 i.V.m. § 477 Abs. 2 BGB aF, die sich ab 01.01.2002 in eine Hemmung der Verjährung wandelte (Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB i.V.m. § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB nF), aber nur im Hinblick auf Ansprüche wegen des im selbständigen Beweisverfahren geltend gemachten Mangels führen. Welchen Mangel das selbständige Beweisverfahren zum Gegenstand hatte, richtet sich nach den damals zur Begründung des Antrags vorgetragenen Mangelerscheinungen bzw. Schadstellen (vgl. BGH BauR 1992, 503). Insoweit hatte die Rechtsvorgängerin als Mangelsymptom Korrosionserscheinungen vorgebracht und auf Seite 4 ihrer Antragsschrift vom 16.01.2001 wegen des Edelstahlbeckens, an dem diese Korrosion aufgetreten war, auf einen Lageplan verwiesen, der die Rückseite des Erlebnisbeckens farbig markiert zeigte (Bl. 4 und 54 der Beiakte). Der mit dieser Schadensbeschreibung ausreichend individualisierte Mangel (vgl. BGH aaO) bestand, wie zwischen den Parteien des Berufungsverfahrens jetzt unstreitig ist, in der fehlerhaft in den Technikräumen endenden Entlüftung des Schwallwasserbehälters, die für die Chloridkontamination der betroffenen Edelstahlflächen verantwortlich und damit Ursache der Korrosion war. Das hat zwar zur Konsequenz, dass das Betreiben des selbständigen Beweisverfahrens nicht nur im Umfang der schon damals als Mangelerscheinung vorgetragenen Korrosionsschäden die Verjährung verhindert hat, sondern dass der gesamte Schadensersatzanspruch unverjährt ist, der auf dem Mangel beruht, dessen Symptome damals beschrieben wurden (vgl. BGH BauR 2005, 1626). Zu einer Unterbrechung bzw. Hemmung der Verjährung von Ansprüchen, die auf anderen Mängeln als der fehlerhaften Entlüftung des Schwallwasserbehälters beruhen, konnte das selbständige Beweisverfahren jedoch nicht führen.
Nicht anders verhält es sich mit der ebenfalls noch im Jahr 2001 erhobenen Klage. Denn der Grundsatz, dass die Rechtsverfolgung nur die Verjährung von Ansprüchen verhindern kann, die auf einem Mangel beruhen, der durch hinreichend genaue Beschreibung der von ihm verursachten Erscheinungen zum Gegenstand der Rechtsverfolgung gemacht worden ist (vgl. z.B. BGH NJW 2008, 576 mwN), gilt auch insoweit. Mit ihrer Klage hat die Rechtsvorgängerin keine anderen Mängel individualisiert als zuvor im selbständigen Beweisverfahren, sondern sie hat als Mangelerscheinung wiederum nur die durch chloridhaltige Luft verursachte Korrosion vorgetragen und im Übrigen, gestützt auf im selbständigen Beweisverfahren gewonnene Erkenntnisse, als dafür verantwortlichen Mangel die fehlerhafte Entlüftung des Schwallwasserbehälters bezeichnet. Um ausschließlich durch diesen Mangel verursachte Aufwendungen ging es auch bei den in erster Instanz verfolgten Zahlungsanträgen. Der daneben mit der Klage angebrachte Feststellungsantrag, der sich „insbesondere“ auf Schäden durch die fehlerhafte Entlüftung bezog, war zwar weiter gefasst, aber nicht durch tatsächlichen Vortrag zu anderen Mängeln bzw. zu deren Symptomen unterlegt, wie das Landgericht zur Begründung der teilweisen Abweisung der Klage insoweit zu Recht und unangegriffen ausgeführt hat.
Gegenstand des gerichtlichen Vorgehens der Rechtsvorgängerin in unverjährter Zeit war danach nur der in der fehlerhaften Entlüftung des Schwallwasserbehälters liegende Mangel. Nach dem Parteivorbringen gibt es auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Verjährung von Ansprüchen wegen anderer Mängel durch außergerichtliche Vorgänge (wie etwa diesbezügliche Verhandlungen oder Anerkenntnisse) gehemmt wurde oder neu begonnen hat. Es ist nicht einmal erkennbar, dass andere Mängel bzw. deren Erscheinungen in unverjährter Zeit gegenüber den Beklagten auch nur gerügt worden sind.
c) Die Klage ist nicht (mehr) schlüssig, soweit bei der Berechnung des Schadens Ausfälle bzw. Aufwendungen wegen sanierungsbedingter Betriebsunterbrechung angesetzt und mit Schriftsatz der Rechtsvorgängerin vom 14.05.2005 auf per Saldo 36.086,52 € netto beziffert worden sind (129.201,66 € Umsatzausfall, 3.500,00 € Ausfall Bistromiete und 2.127,51 € für Ablassen und Befüllen der Becken abzüglich eingesparter Energie- und Wasserkosten von 98.742,55 €, diese errechnet unter Abzug von 2.152,00 € für das Aufheizen des neu eingefüllten Badewassers). Denn dafür ist keine Grundlage ersichtlich, weil die Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 12.01.2010 (Protokoll Seite 2, Bl. 223 Bd. V d.A.) angegeben hat, dass die Sanierung in der Zeit von Mai bis August, in der das Hallenbad mittlerweile ohnehin geschlossen bleibt, erfolgen soll. Unter dieser Voraussetzung ist der geltend gemachte Betriebsunterbrechungsschaden schon dem Grunde nach nicht erkennbar. Die Klägerin hat aber in der mündlichen Verhandlung nur zu den 2.127,51 € für das Ablassen und Befüllen der Becken, zu den bei der Berechnung der ersparten Energiekosten in Abzug gebrachten 2.152,00 € für das Aufheizen des neuen Badewassers sowie außerdem im Hinblick auf die mit Schriftsatz vom 14.05.2005 zusätzlich zum eigentlichen Betriebsunterbrechungsschaden geltend gemachten 5.000 € für eine Grundreinigung der Becken vor der Wiederbefüllung erklärt, dass diese wegen der Schließung im Sommer sowieso erforderlichen Kosten nicht mehr geltend gemacht werden (aaO). Soweit danach immer noch Ersatz für einen Betriebsunterbrechungsschaden von 31.807,01 € (36.086,52 € - 2.127,51 € - 2.152,00 €) gefordert wird, ist die Klage als unbegründet abzuweisen.
Dagegen bedarf es keiner Entscheidung mehr im Hinblick auf die mit Schriftsatz vom 30.08.2004 zunächst außerdem als Betriebsunterbrechungsschaden geltend gemachten Positionen „Personal für zwei Monate 100.000 €“ und „Sonstiges 10.000 €“. Denn diese Positionen hat die Rechtsvorgängerin schon bei der Neubezifferung des Schadens mit Schriftsatz vom 14.04.2005 nicht mehr weiterverfolgt, und die Klägerin hat im Termin am 08.04.2008 in Höhe des Unterschiedsbetrags von 338.260,10 € zwischen dem mit Schriftsatz vom 30.08.2004 behaupteten Schaden (1.430.088,30 €) und dem mit Schriftsatz vom 14.04.2005 noch geltend gemachten Betrag (1.091.828,20 €) die Klage zurückgenommen.
d) (Schwimmer- bzw. Sportbecken)
Soweit die Klägerin den Ersatz der mit Schriftsatz vom 14.04.2005 auf 504.691,40 € (254.450,60 € + 250.240,80 €) bezifferten Kosten fordert, die sie für die schrittweise Erneuerung aller Wände des Schwimmerbeckens aufwenden müsste, hält der Senat im Hinblick auf den Haftungsgrund der fehlerhaften Entlüftung der Schwallwasserbehälter den geltend gemachten Zahlungsanspruch für jedenfalls derzeit unbegründet und die Sicherung der Klägerin durch den Feststellungsausspruch für ausreichend (aa). Was Aufwendungen angeht, die zur Behebung von Schäden notwendig sind, die nicht als Folgen der fehlerhaften Entlüftung der Schwallwasserbehälter angesehen werden können, ist die Zahlungsklage unbegründet, weil die Beklagte zu 1) dafür aus den oben unter b) genannten Gründen bereits dem Grunde nach keinen Ersatz zu leisten hat (bb).
aa) Nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB umfasst der zu leistende Schadensersatz den „erforderlichen“ Herstellungsaufwand. Darunter sind nach allgemeiner Meinung diejenigen Aufwendungen zu verstehen, die ein verständiger, wirtschaftlich vernünftig denkender Mensch in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten darf (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 249 Rdnr. 12 mwN). Der Senat vermag sich nicht davon zu überzeugen, dass es nach diesem Maßstab gegenwärtig erforderlich ist, als Folge der fehlerhaften Entlüftung der Schwallwasserbehälter die Wände des Schwimmerbeckens erneuern zu lassen.
Bei der Einführung dieser Schadensposition in den Prozess mit Schriftsatz vom 30.08.2004 (Bl. 117 ff Bd. III d.A.) hat sich die Rechtsvorgängerin nur auf die in ihrem Auftrag von dem Sachverständigen SV2 (nunmehr als Privatgutachter) verfasste Kosten- und Bauzeitenermittlung vom 01.08.2004 bezogen. Daraus ist aber keine nachvollziehbare Begründung für die Erforderlichkeit der Erneuerung der Wände des Schwimmerbeckens zu entnehmen. Denn die Kosten- und Bauzeitenermittlung lässt überhaupt keine eigenständige Auseinandersetzung mit der Frage der objektiv notwendigen Sanierungskosten erkennen. Lediglich das beigeheftete Protokoll vom 16.6.2004 über eine am 9.6.2004 durchgeführte Besprechung des Sachverständigen mit Vertretern der Rechtsvorgängerin sowie von Anbietern gibt auf Seite 2 unter II. ("Sanierungsgrundlagen und -bereiche") einen Hinweis auf die bei der Kosten- und Bauzeitenermittlung zugrunde gelegten Vorgaben. Danach sollten Sanierungsgrundlagen sein das gerichtliche Gutachten des Sachverständigen SV2 vom „7.10.2002“ (richtig: 8.10.2002), sein Ergänzungsgutachten vom 14.7.2003 in Verbindung mit dem Gerichtsgutachten der BAM vom „17.4.203“ (richtig: 8.7.2003) sowie das von der Rechtsvorgängerin in Auftrag gegebene Privatgutachten der BAM vom „31.3.2004“ (richtig: 30.3.2004).
Aus dem Verweis auf diese früheren gutachterlichen Ausführungen lässt sich aber für den geltend gemachten Sanierungsbedarf am Schwimmerbecken ebenfalls nichts Greifbares gewinnen. Denn in den für das Landgericht erstatteten Gutachten des Sachverständigen SV2 und der BAM stand das durch den unmittelbaren Kontakt der Außenflächen mit der chloridhaltigen Luft aus den Schwallwasserbehältern stark geschädigte Erlebnisbecken im Vordergrund, aber nicht einmal insoweit wurde der Umfang der erforderlichen Sanierungsmaßnahmen bereits abschließend bewertet. Das war auch verständlich wegen der im Gutachten der BAM vom 8.7.2003 ausgesprochenen Empfehlung, vor einer abschließenden Beurteilung des Sanierungsbedarfs Reinigungsarbeiten durchzuführen und in weniger stark betroffenen Bereichen den Versuch einer klassischen Korrosionsbekämpfung zu unternehmen. Davon dass die Wände des Schwimmerbeckens (auch Sportbecken genannt), das die BAM in ihrem Gutachten vom 8.7.2003 als nicht akut gefährdet einstufte (S. 17 zu 7.3.), erneuert werden müssten, war in den vom Landgericht eingeholten Gutachten überhaupt nicht die Rede. Auch der Sachverständige SV2 hatte in seinem Gutachten vom 8.10.2002 (S. 12 unter V) u.a. im Hinblick auf das Schwimmerbecken zu einer Reinigung und Passivierung geraten.
In dem später von der Rechtsvorgängerin eingeholten Privatgutachten der BAM vom 30.3.2004 (Bl. 71-87 Bd. III d.A.; hier: S. 16/17 zu 4.) wurde ebenfalls nicht für einen Austausch der Wände des Schwimmerbeckens plädiert, sondern vielmehr akuter Handlungsbedarf für dieses Becken ausdrücklich verneint, weil nur ein potenzielles Risiko von nicht umfangreichen Dichtigkeitsproblemen bestehe und einzelne Leckagen, sollten sie in den nächsten fünf bis zehn Jahren auftreten, anderweit behoben werden könnten. Auch dieses Gutachten macht deshalb nicht verständlich, wieso in die Kosten- und Bauzeitenermittlung des Sachverständigen SV2 vom 1.8.2004 die Erneuerung der Wände des Schwimmerbeckens eingeflossen ist, obwohl nach dem Besprechungsprotokoll vom 16.6.2004 nur die eben erörterten Gutachten Sanierungsgrundlage sein sollten. Eine einleuchtende Begründung für die Erforderlichkeit der geltend gemachten Aufwendungen ist daher insoweit nicht ersichtlich.
Dabei verkennt der Senat nicht, dass nach dem Gutachten der BAM vom 30.3.2004 die Gefahr künftig entstehender Reparaturaufwendungen am Schwimmerbecken besteht, zumal es unzugängliche Bereiche gibt, die nicht von den durch die fehlerhafte Entlüftung der Schwallwasserbehälter eingetragenen Chloriden bzw. von Korrosionsprodukten gereinigt werden konnten. Auf der anderen Seite muss aber nach Auffassung des Senats auch berücksichtigt werden, dass die Notwendigkeit des immensen Kostenaufwands für eine Erneuerung der Beckenwände aus heutiger Sicht vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich vernünftig denkenden Menschen nicht feststeht, und dass der Feststellungsausspruch die Klägerin genügend gegen die Unwägbarkeiten eines derzeit noch nicht absehbaren Schadensverlaufs sichert.
In diesem Zusammenhang lässt sich auch nicht feststellen, dass sich das im Gutachten der BAM vom 30.3.2004 beschriebene potenzielle Risiko von Leckagen mittlerweile realisiert oder gleichsam zur Gewissheit verdichtet habe. Bei der Untersuchung des Schwimmerbeckens durch den Sachverständigen SV3 konnten nämlich nach dessen Gutachten vom 31.5.2007 an den Beckenaußenwänden selbst keine Undichtigkeiten festgestellt werden, und es waren im Bereich der Öffnung, die den Beckenumgangsraum des Schwimmerbeckens mit dem einst am meisten durch Chloride belasteten Technikraum des Erlebnisbeckens verbindet, auch keine neuen Korrosionserscheinungen an gereinigten Außenwandflächen zu sehen (vgl. Lichtbilder 61 und 62, S. 125 des Gutachtens). An zwei anderen Stellen (im Bereich der Einstiegsleiter und des Beckenumgangs) wurden zwar undichte Stellen gefunden, durch die Wasser an der jeweiligen Beckenaußenwand herabläuft bzw. –tropft und Korrosion verursacht. Jedoch handelt es sich dabei nicht um Leckagen der Beckenwände selbst, und es steht auch nicht fest, dass diese Undichtigkeiten durch die fehlerhafte Entlüftung der Schwallwasserbehälter verursacht worden sind (dazu näher nachfolgend unter bb).
Bei der Ortsbesichtigung am 31.8.2006 hat schließlich auch die Befragung des Schwimmmeisters der Klägerin, der die Außenwände des Schwimmerbeckens auf Bitten des Sachverständigen noch einmal eine Stunde lang inspiziert hatte, keinen Hinweis auf neue Schäden an den Beckenwänden erbracht. Dabei ist zu der von der Klägerin insoweit vorgebrachten Kritik am Vorgehen des Sachverständigen zu bemerken, dass die Inspektion der Beckenaußenwände durch den Schwimmmeister am 31.8.2006 zum einen nach den Ausführungen im Gutachten lediglich dazu diente, etwaigen Veränderungen gegenüber dem bei dem ersten Ortstermin am 7.3.2006 gemeinsam festgestellten Zustand auf die Spur zu kommen. Zum anderen zeigt das Vorbringen der Klägerin nicht auf, dass der Schwimmmeister dem Sachverständigen etwas objektiv Unzutreffendes berichtet hat. Mit Schriftsatz der Rechtsvorgängerin vom 03.04.2006 (Bl. 325 Bd. IV d.A.) ist zwar vorgetragen worden, dass sich eine neue Leckage im Bereich der Wasserliegen im Erlebnisbecken gezeigt habe. Dass es aber an den Wänden des Schwimmerbeckens seit der letzten Begutachtung durch die BAM zu den von dieser als möglich vorausgesagten Undichtigkeiten gekommen sei, haben weder die Rechtsvorgängerin noch die Klägerin dargetan.
Nach zusammenfassender Würdigung ist der Senat daher der Auffassung, dass die geforderten Kosten für die Erneuerung der Wände des Schwimmerbeckens jedenfalls nach dem derzeitigen Erkenntnisstand bei wertender Betrachtung nicht als erforderlicher Herstellungsaufwand im Sinne von § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB angesehen werden können. Sollte sich künftig erweisen, dass die Belastung mit chloridhaltiger Luft als Folge des Entlüftungsfehlers die Wände des Schwimmerbeckens derart geschädigt hat, dass die Notwendigkeit einer Erneuerung einzelner oder aller Wände zu bejahen ist, wäre die Beklagte zu 1) aufgrund des Feststellungsausspruchs dazu verpflichtet, sich hälftig an den erforderlichen Aufwendungen zu beteiligen.
bb) Während das Privatgutachten der BAM vom 30.3.2004 einen aktuellen Handlungsbedarf am Schwimmerbecken verneint hatte, ist der Sachverständige SV3 allerdings zu dem Ergebnis gekommen, dass zwei Schadstellen reparaturbedürftig sind, und zwar im Bereich der Einstiegsleiter sowie am Beckenumgang an der Längsseite, ca. sechs Meter von der Ecke entfernt. Der Senat vermag jedoch nicht festzustellen, dass die Notwendigkeit dieser Reparaturen von dem Mangel verursacht worden ist, für dessen Folgen die Beklagte zu 1) nach den Ausführungen oben zu b) haftet. Soweit der Beweisbeschluss des Senats vom 8.4.2008 einen anderen Eindruck hervorrufen konnte, wird daran nach erneuter Prüfung nicht festgehalten.
Zu der auch im Privatgutachten der BAM vom 30.3.2004 behandelten Korrosionsstelle im Bereich der Einstiegsleiter hat der Sachverständige SV3 festgestellt, dass in dem Bereich, wo die Einstiegsholme an die Rinne angeschweißt sind, zwei Risse in Schweißnähten vorhanden sind (dokumentiert mit den Lichtbildern 47 und 48, S. 118 des Gutachtens). Die Annahme des Sachverständigen, dass von diesen undichten Stellen Wasser an der Beckenaußenwand und auf die unteren Stufen abläuft bzw. tropft und Korrosion verursacht, hält der Senat angesichts der fotografischen Dokumentation, aus der die räumlichen Zusammenhänge deutlich werden (Bilder 46 und 49 – 52, S. 117 und 119 f des Gutachtens), für gut nachvollziehbar. Daher lässt sich auch die Bewertung des Sachverständigen nicht von der Hand weisen, dass die Ursache der eine Instandsetzung nötig machenden Korrosion im Bereich der Einstiegsleiter mit hoher Wahrscheinlichkeit auf die festgestellten Undichtigkeiten zurückzuführen ist und nicht auf eine Belastung mit chloridhaltiger Luft, die in diesem Bereich zwar ebenfalls nicht auszuschließen ist, aber nur in erheblich geringerem Umfang zu erwarten war als an dem Erlebnisbecken, das im direkten Einwirkungsbereich der Luft aus den fehlerhaften Entlüftungsstutzen lag.
Das Privatgutachten der BAM vom 30.3.2004 rechtfertigt keine andere Beurteilung. Es beschränkt sich insoweit auf die – zum Gutachten des Sachverständigen SV3 nicht in Widerspruch stehende – Feststellung, dass in der Umgebung der Einstiegsleiter Lochkorrosion an der Beckenwand und der Überlaufrinne mit zum Teil erheblicher Tiefe vorhanden ist. Die vom Sachverständigen SV3 festgestellten Risse in Schweißnähten sind aber damals nicht entdeckt und daher von der BAM bei der Betrachtung der Schadensursachen auch nicht in die Überlegungen einbezogen worden. Dass die chloridhaltige Luft aus den Schwallwasserbehältern für die Korrosion verantwortlich sei, wurde seinerzeit vielmehr ohne weiteres vorausgesetzt, weil die Möglichkeit einer anderen Ursache in Unkenntnis der undichten Schweißnähte nicht in Betracht gezogen und daher auch nicht diskutiert worden ist. Unter diesen Umständen vermag sich der Senat nicht davon zu überzeugen, dass die Korrosion im Bereich um die Einstiegsleiter eine Schadensfolge der fehlerhaften Entlüftung ist, für welche die Beklagte zu 1) einzustehen hat.
Entsprechendes gilt für die zweite Korrosionsstelle an der Längsseite, die der Sachverständige SV3 nach einer Teilöffnung des Beckenumgangs, die eine Wasseransammlung zu Tage brachte, auf einen Fehler im Anschluss der Folienabdichtung zur Rinne zurückgeführt hat. Denn auch in den Gutachten der BAM fanden sich bereits klare Hinweise, dass für die Korrosionserscheinungen am Schwimmerbecken auch andere Ursachen als die fehlerhafte Entlüftung der Schwallwasserbehälter in Frage kommen können. Im Gutachten vom 8.7.2003 (S. 15) hat die BAM insbesondere den Bereich um das dort so bezeichnete Sportbecken plastisch als eine „Tropfsteinhöhle“ mit korrodierendem unlegierten Stahl in der unmittelbaren Beckenumgebung beschrieben und die daraus resultierende Möglichkeit einer Kontamination der Beckenoberflächen mit Fremdrost angesprochen. Im Zusammenhang mit diesen für den Einsatz von Edelstahl als ungeeignet bezeichneten Umgebungsbedingungen wurde zur Sprache gebracht, dass an verschiedenen Stellen (u.a. am Sportbecken) Wasserdurchtritt durch die Decke beobachtet worden sei. Als mögliche Korrosionsursachen wurden daher Abdichtungsprobleme der Decke bzw. der Beckenränder nicht ausgeschlossen. Im Parteigutachten der BAM vom 30.3.2004 (S. 5) sind die ungünstigen Umgebungsbedingungen, von denen das Schwimmerbecken „besonders betroffen“ sei, erneut zur Sprache gebracht worden, nachdem man im Gang um das Schwimmerbecken wiederum Wasser vorgefunden hatte (Abb. 7; S. 6). Das vermutlich in einigen Bereichen durch die Deckenkonstruktion tretende Beckenwasser wurde als Korrosionsbelastung für den Stahl bezeichnet, und es wurde eine Instandsetzung der Abdichtung der Deckenkonstruktion empfohlen, um eine Chloridbelastung durch das Schwimmbadwasser zu vermeiden.
Unter diesen Umständen sieht der Senat keinen Anlass, die Feststellungen des Sachverständigen SV3 zu dem von ihm entdeckten Abdichtungsfehler zu bezweifeln. Das gilt umso mehr, weil auch die Sachverständige SV4 am 02.12.2008 den fraglichen Bereich von dem Kriechgang um das Schwimmerbecken aus inspiziert und dabei Undichtigkeiten auf ca. zwei bis drei Metern Länge, Stalaktiten im Übergang von der Betondecke zum Edelstahlbecken, eine Durchfeuchtung der Betonkante und abtropfendes Wasser festgestellt hat (Gutachten vom 19.4.2009, S. 9 und Bild 18 auf S. 47). Außerdem hat die Sachverständige SV4 bei der zweiten Ortsbesichtigung am 19.01.2009 bei einer Bauteilöffnung im Bereich des Beckenumgangs – wenn auch in diesem Fall beim Erlebnisbecken (bzw. Nichtschwimmerbecken) – ebenfalls Abdichtungsmängel vorgefunden. Nach zusammenfassender Betrachtung hat der Senat daher keinen vernünftigen Zweifel, dass die Ursache für die vom Sachverständigen SV3 für notwendig angesehenen Reparaturen an der Längsseite des Schwimmerbeckens nicht in der fehlerhaften Entlüftung der Schwallwasserbehälter zu suchen ist sondern in Mängeln der Abdichtung, die zu einer Belastung des Stahls mit chloridhaltigem Wasser geführt haben. Einen Ersatz dieser Reparaturkosten schuldet die Beklagte zu 1) deshalb aus den unter b) genannten Gründen nicht.
e) (Erlebnis- oder Nichtschwimmerbecken)
aa) Was den erforderlichen Sanierungsumfang angeht, vermag sich der Senat auch unter Berücksichtigung des Maßstabs, der gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB nach dem unter d), aa) Gesagten anzulegen ist, nicht dem Gutachten des Sachverständigen SV3 anzuschließen, der eine Reparatur des Erlebnisbeckens durch den Austausch von Teilen der Stahlkonstruktion beidseits des Rinnenstutzenbereichs für ausreichend gehalten hat. Denn die von der Klägerin vorgebrachte Kritik an dem Gutachten ist insoweit im Ergebnis berechtigt.
Das Gutachten beantwortet schon nicht nachvollziehbar die Frage, ob ein Teilaustausch der Beckenwände überhaupt praktisch durchführbar wäre. Der Sachverständige SV3 hat sich zur Begründung der vorgeschlagenen Reparatur (Bl. 33 des Gutachtens) u.a. auf die Anlage Blatt 79 bezogen. Dabei handelt es sich um ein Angebot der Fa. X3 Bäderbau vom 10.1.2007, in dem zwar einerseits eine Teilerneuerung von ca. 20 lfm Wand mit Überlaufrinne im Bereich des Rinnenstutzen und seiner Umgebung befürwortet wird, weil es „insbesondere“ dort schon durchgehende Lochkorrosion gebe. Andererseits folgt aber auf Seite 2 der ausdrückliche Hinweis, dass eine solche Teilerneuerung gar nicht angeboten werden könne sondern nur ein Komplettaustausch, weil es an Fertigungseinrichtungen fehle, um den Wand- und Rinnenbereich passend zum derzeitigen Bestand auszuführen. Mit diesem offensichtlichen Widerspruch hat der Sachverständige SV3 sich nicht auseinandergesetzt. Er ist der Frage der Machbarkeit einer Teilerneuerung auch nicht mehr weiter nachgegangen, hat sich insbesondere nicht an andere in Frage kommende Anbieter gewandt, um zu klären, ob überhaupt ein Unternehmen in der Lage und willens ist, zum vorhandenen Bestand passende Teile der Außenwände neu zu liefern und so in die verbleibende Konstruktion des „alten“ Beckens einzufügen, dass wieder ein funktionsfähiges Ganzes entsteht.
Der Senat hält in diesem Zusammenhang darüber hinaus die von der Klägerin vorgebrachte Befürchtung für begründet, dass eine bloße Teilerneuerung jedenfalls nicht zu den üblichen Gewährleistungskonditionen in Auftrag gegeben werden könnte. Denn es ist bei realistischer Betrachtung sehr nahe liegend, dass kein Unternehmen bereit wäre, auf die Dauer der gewöhnlichen Gewährleistungsfristen für ein Gelingen des Werks einzustehen, wenn lediglich die am stärksten betroffenen Teile des Beckens ausgetauscht und mit zwar weniger stark geschädigten, aber doch auch schon korrosionsbelasteten Altteilen verschweißt würden. Die im Bauwesen bewanderte Beklagte zu 1) und ihre Streithelferin haben nichts vorgebracht, was diese Befürchtung entkräften könnte, sondern die Einwände der Klägerin gegen den vom Sachverständigen SV3 für ausreichend gehaltenen Sanierungsweg insoweit unkommentiert gelassen.
Schließlich ist es der Klägerin unter Berücksichtigung des vorhandenen Ausmaßes der Schädigung des Erlebnisbeckens und der nahe liegenden Gefahr eines weiteren Schadensfortschritts nach Überzeugung des Senats nicht zumutbar, sich mit dem „Flickwerk“ einer Teilerneuerung zufrieden zu geben. Wie bereits die Begutachtung im ersten Rechtszug ergeben hat, sind die Außenwände des Erlebnisbeckens durch die räumliche Nähe zu den ursprünglichen Auslassöffnungen der fehlerhaften Entlüftung in ganz besonderem Maß der Belastung mit chloridhaltiger Luft ausgesetzt gewesen und entsprechend schwer beschädigt worden. Erneut bestätigt wurde dies durch das Gutachten der BAM vom 30.3.2004, das zwar formal ein Privatgutachten ist, aber sachlich anknüpft an das Gerichtsgutachten der BAM vom 8.7.2003 und dieses fortschreibt unter Berücksichtigung der Erkenntnisse, die sich nach der Durchführung der damals als erster Schritt empfohlenen Reinigungs- und Korrosionsbekämpfungsmaßnahmen bei der erneuten Untersuchung ergeben haben. Das Gutachten vom 30.3.2004 zeigt einleuchtend auf, dass es an dem Erlebnisbecken eine Reihe von Bereichen gibt, in denen selbst durch eine gründliche Reinigung der Korrosionsfortschritt nicht gestoppt werden konnte und auch künftig nicht mehr zu stoppen sein wird. Weiter haben die gründlichen Untersuchungen der BAM ergeben, dass die vielfach schon stark ausgeprägte Lochkorrosion stellenweise so weit fortgeschritten ist, dass sie zu Wandstärkenminderungen von bis zu 80 % oder schon zu Leckagen geführt hat, die wegen der im austretenden Wasser enthaltenen Chloridionen eine weitere Korrosionsgefahr für den hochlegierten Stahl mit sich bringen. Auch wurde festgestellt, dass die durch die teilweise schwer zugängliche Konstruktion bedingten Einschränkungen bei der vollständigen Entfernung der eingesetzten Reinigungsmittel im Bereich von Spalten und Blechüberlappungen das Risiko zusätzlicher Korrosionsprobleme mit sich bringen.
Zusammenfassend hat die BAM daher letztlich zu einem Komplettaustausch des Erlebnisbeckens und der angrenzenden Installationen geraten, um das durch die fehlerhafte Entlüftung entstandene Korrosionsproblem grundsätzlich zu beseitigen und erhebliche Mehrfachaufwendungen zu vermeiden, die im Fall einer bloßen Teilerneuerung der derzeit am stärksten geschädigten Bereiche bei einem gegebenenfalls später notwendigen Austausch zunächst verbleibender Bereiche zu befürchten wären.
Auch dieses Gutachten der BAM vom 30.3.2004 konnte der Senat bei seiner Überzeugungsbildung mit einbeziehen (§ 286 Abs. 1 ZPO), da es von einer anerkannten und kompetenten staatlichen Einrichtung stammt, erkennbar mit derselben Sorgfalt erstellt worden ist wie zuvor das Gerichtsgutachten vom 8.7.2003 und sich mit der Korrosionsproblematik sehr differenziert und ohne jede Parteinahme für die eine oder andere Seite auseinandersetzt. Die Bewertung durch die BAM ist insbesondere auch nicht widerlegt oder entscheidend entkräftet durch das Gutachten des Sachverständigen SV3, weil dieses aus den genannten Gründen deutliche Ungereimtheiten aufweist und sich zudem mit den Ergebnissen der materialtechnischen Untersuchungen und Überlegungen der BAM nicht auseinandersetzt. Nach zusammenfassender Würdigung ist der Senat daher überzeugt, dass ein verständiger, wirtschaftlich vernünftig denkender Geschädigter in der Lage der Klägerin eine komplette Erneuerung des Erlebnisbeckens für zweckmäßig und notwendig halten darf.
bb) Was den dafür voraussichtlich nötigen Kostenaufwand angeht, orientiert sich der Senat im Wesentlichen am Gutachten der Sachverständigen SV4 vom 19.4.2009 (künftig: Hauptgutachten) nebst schriftlichem Ergänzungsgutachten vom 30.11.2009 und Erläuterung in der mündlichen Verhandlung am 12.1.2010, soweit die Ausführungen der Sachverständigen die zur Sanierung des Erlebnisbeckens erforderlichen Arbeiten betreffen.
Zu der vorgebrachten Kritik an den gutachterlichen Feststellungen ist vorab zu bemerken, dass es darauf aus den unter d) genannten Gründen nicht mehr ankommt, soweit sich die Sachverständige gemäß Ziffer 1.b. des Beweisbeschlusses vom 8.4.2008 mit der Frage der für Reparaturen am Schwimmerbecken notwendigen Kosten befasst hat. Im Übrigen gibt ein Teil der vorgebrachten Einwendungen Anlass zu der Klarstellung, dass die Aufgabe des Gutachtens auch im Hinblick auf das Erlebnisbecken nicht etwa darin bestand, den bei der Sanierung einzuhaltenden Weg festzulegen, weshalb auch die Sachverständige selbst ihr Gutachten zu Recht nicht als Ersatz für eine detaillierte Ausführungsplanung verstanden wissen will (Hauptgutachten S. 12 zu 3.1). Denn zum einen gehört es zu den Grundsätzen des Schadensersatzrechts, dass der Geschädigte in der Regel frei über die Verwendung eines ihm zuerkannten Geldbetrags entscheiden kann. Zum anderen diente das Gutachten angesichts des Umstands, dass die aufzuwendenden Sanierungskosten naturgemäß nicht oder allenfalls mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten exakt vorhergesagt werden können und daher zu schätzen sind (§ 287 ZPO), lediglich dazu, dem Senat eine Grundlage für eine genügend fundierte Schätzung zu verschaffen. Dabei kam es im vorliegenden Fall vor allem darauf an, genügende Anhaltspunkte für eine Schätzung des aus heutiger Sicht zu erwartenden Mindestschadens zu gewinnen, da sich die Klägerin nicht für eine Vorschussklage entschieden hat, die eine Abrechnung über Mehr- oder Minderkosten nach Durchführung der Sanierung nach sich ziehen würde, sondern für eine Kombination von Zahlungs- und Feststellungsklage, die sie im Hinblick auf heute noch ungewisse Schäden sichert. Unter diesen Umständen werden die Ergebnisse der Begutachtung durch die Sachverständige SV4 den zu stellenden Anforderungen gerecht, weil sie dem Senat ungeachtet der vorgebrachten Einwendungen eine ausreichend tragfähige Grundlage für die Schätzung des derzeit absehbaren Schadens bieten.
Das gilt zunächst, soweit die Sachverständige bei der Bauteilöffnung am Nichtschwimmerbecken Abdichtungsmängel festgestellt und für die Sanierungsarbeiten eine Los-Festflanschkonstruktion nach DIN 18195-9 zum Anschluss der aus PVC-P-Bahnen bestehenden Abdichtung unter den Fliesen an das Becken vorgesehen hat. Insoweit kann die Beklagte zu 1) nicht mit dem Einwand durchdringen, die Kosten für diese Los-Festflanschkonstruktion seien bei der Schadensberechnung nicht zu berücksichtigen. Allerdings hat die Sachverständige bei ihrer Anhörung bestätigt, dass es sich bei dem von ihr vorgefundenen Abdichtungsfehler um einen Mangel handelt, der weder mit dem Haftungsgrund der fehlerhaften Entlüftung des Schwallwasserbehälters zu tun hat noch nachweisbar für Korrosionserscheinungen verantwortlich gemacht werden kann, und dass die von ihr vorgeschlagene Ausführung im Ergebnis zu einer Verbesserung der vorhandenen Abdichtungssituation führen wird. Das ändert aber nichts daran, dass die Erneuerung des Erlebnisbeckens, die nach dem oben Gesagten als Schadensfolge der fehlerhaften Entlüftung des Schwallwasserbehälters anzusehen ist, zwangsläufig auch die Neuherstellung eines Anschlusses der PVC-P-Bahnen an das (neue) Becken erforderlich macht. Insoweit versteht sich von selbst, dass die Klägerin Anspruch auf eine fachgerechte und mangelfreie Ausführung dieses neu herzustellenden Anschlusses hat, selbst wenn dadurch – gleichsam als Nebeneffekt der Beseitigung des durch die fehlerhafte Entlüftung des Schwallwasserbehälters verursachten Schadens – im Ergebnis auch ein Mangel behoben wird, aus dem die Klägerin aus den unter b) genannten Gründen keinen selbständigen Anspruch mehr herleiten könnte.
Es stellt sich deswegen allenfalls die Frage, ob die Aufwendungen für die von der Sachverständigen vorgesehene Ausführung des Anschlusses als sog. „Sowieso-Kosten“ anzusehen sind, um die der Ersatzanspruch der Klägerin zu kürzen ist (vgl. allgemein zu diesem Problem BGHZ 91, 206). Der Senat vermag aber hier die Voraussetzungen für die Anrechnung von „Sowieso-Kosten“ nicht festzustellen. Denn diese darf nicht zu einer Befreiung des Auftragnehmers von seiner werkvertraglichen Erfolgshaftung führen und kommt daher nur in Betracht, wenn er anderenfalls mit Kosten für Maßnahmen belastet würde, die nach dem Vertrag nicht zu erbringen waren (BGH aaO). Insoweit vermag der Senat nicht der Auffassung der Beklagten zu 1) zu folgen, der von der Sachverständigen vorgesehene Sanierungsweg führe zu einem ursprünglich nicht geschuldeten Erfolg. Denn die Beklagte zu 1), die zum einen die schlüsselfertige Ausführung aller Bauleistungen zu einem Pauschalfestpreis und zum anderen auch die Ausführungsplanung übernommen hatte, schuldete bereits aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen eine mangelfreie Leistung und damit auch eine den Regeln der Technik entsprechende Ausführung des fraglichen Anschlusses. Dass die diesen Anforderungen nicht genügende Art und Weise der Ist-Ausführung etwa durch die Vertragsgestaltung vorgegeben gewesen wäre, hat die Beklagte zu 1) nicht nachvollziehbar dargetan. Bleibt danach der nach dem Werkvertrag geschuldete Leistungserfolg der entscheidende Maßstab, kommt eine Anrechnung von „Sowieso-Kosten“ nicht in Frage (vgl. BGH aaO).
Die Kostenermittlung durch die Sachverständige wird auf der anderen Seite auch durch die von der Klägerin vorgebrachten Einwendungen gegen die vorgesehene Ausführung des Beckenanschlusses bzw. der Arbeiten im Bereich des Beckenumgangs nicht ausreichend in Frage gestellt. Die Sachverständige hat sich mit diesen Einwendungen in ihrem Ergänzungsgutachten auseinandergesetzt und in einer den Senat überzeugenden Weise ihren Standpunkt bekräftigt, dass die von ihr vorgesehenen Sanierungsarbeiten im Umfang ausreichend sowie geeignet und fachgerecht seien. Die Kritik der Klägerin, die Los-Festflanschkonstruktion müsse senkrecht angeordnet werden, sieht der Senat aufgrund der einleuchtenden Ausführungen auf den Seiten 14 – 18 des Ergänzungsgutachtens als ausgeräumt an. Die Sachverständige hat dazu insbesondere darauf verwiesen, dass ihr keine technischen Regeln bekannt seien, die eine horizontale Anordnung verbieten, und dass die von ihr vorgesehene Ausführung bei der Verwendung von Edelstahlbecken sogar notwendig sei, um am Übergang zwischen Beckenkopf und Beckenumgang die geforderte Dichtigkeit zu erzielen; zwar entstehe dabei zwangsläufig eine Verbindung zwischen Fußbodenaufbau und Überlaufrinne, jedoch sei diese bei Edelstahlbecken unschädlich. Davon abgesehen erschließt sich dem Senat aus der Kritik der Klägerin schon nicht, dass die von ihr für richtig gehaltene Ausführung zu höheren Kosten führen würde, sodass eine Relevanz der vorgebrachten Einwände für die vorzunehmende Schadensschätzung nicht erkennbar ist. Darauf dass das Gutachten nicht dazu bestimmt war, bindende Vorgaben für die tatsächliche Ausführung der Sanierungsarbeiten zu machen, wurde schon hingewiesen.
Unberechtigt ist ferner der Einwand der Klägerin, die Sachverständige habe die nach DIN 18195-9 erforderlichen Zulagen im Bereich der Pressflansche nicht berücksichtigt. Denn das wird schon durch das Leistungsverzeichnis (LV) der Sachverständigen zum Gewerk Abdichtungsarbeiten (Anlage 10.2 zum Hauptgutachten) widerlegt. Dort sind - soweit es um das Erlebnisbecken geht - in den Positionen 01.02.4, 01.02.5 und 01.02.6 die Zulagen aufgeführt, worauf die Sachverständige im Ergänzungsgutachten zu Recht hingewiesen hat. Das LV ist insoweit eindeutig, sodass es nicht darauf ankommt, ob die Zulagen darüber hinaus auch noch in einer (wegen der Einzelheiten sowieso auf das LV verweisenden) Skizze zeichnerisch dargestellt wurden. Die Zulagen sind ausweislich des Einheitspreisspiegels zu diesem Gewerk (Anlage 10.1 zum Hauptgutachten) in den eingeholten Angeboten auch berücksichtigt worden. Die Kritik der Klägerin geht daher insoweit ins Leere.
Für unberechtigt hält der Senat ferner den Einwand, für zusammengeschweißte Folien werde keine Gewährleistung übernommen. Denn schon im Hauptgutachten hatte die Sachverständige ausgeführt, dass eigens Schweißversuche durchgeführt worden sind, um zu klären, ob das Verschweißen alter und neuer Bahnen geeignet ist, dauerhaft dichte Nahtverbindungen zu erreichen. Da das Ergebnis dieser Schweißversuche – wie auch die Klägerin nicht bezweifelt – positiv war, scheinen dem Senat die Ausführungen im Ergänzungsgutachten (Seite 11) zur Unbegründetheit des vorgebrachten Einwands einleuchtend und überzeugend.
Schließlich vermag der Senat nicht dem Einwand der Klägerin zu folgen, die von der Sachverständigen vorgesehenen Arbeiten im Bereich des Beckenumgangs reichten aus verschiedenen Gründen nicht aus, sondern der gesamte Fußbodenaufbau sei komplett zu erneuern. Dabei kommt es entscheidend darauf an, ob (schon) die fachgerechte Behebung des durch den haftungsbegründenden Entlüftungsfehler entstandenen Schadens zwangsläufig weitere als die von der Sachverständigen vorgesehenen Maßnahmen erfordert, während unerheblich ist, ob (nur) inzwischen entdeckte sonstige Mängel, für deren Folgen die Beklagte zu 1) aus den unter b) genannten Gründen nicht (mehr) einzustehen hat, weitergehende Maßnahmen erfordern würden.
Nach diesem Maßstab sind die von der Sachverständigen vorgesehenen Arbeiten zunächst nicht deshalb als zur Behebung des durch den Entlüftungsfehler entstandenen Schadens ungenügend anzusehen, weil sich inzwischen gezeigt hat, dass die Vlies-Schutzlage unter den Abdichtungsbahnen fehlt. Denn im Ergänzungsgutachten hat die Sachverständige in einer dem Senat einleuchtenden Weise ausgeführt, dass die untere Schutzlage allein dem Zweck dient, die Abdichtungsbahnen vor Beschädigungen durch Grate, scharfe Kanten oder ähnliches auf dem Untergrund schützen, dass es hier aber trotz der langjährigen Nutzung keine Anhaltspunkte für solche Beschädigungen gebe, sodass das Fehlen der unteren Schutzlage auch für die Zukunft als unbedenklich anzusehen sei. Danach lässt sich nicht die Überzeugung gewinnen, dass die fehlende untere Schutzlage einer fachgerechten Behebung des durch den haftungsbegründenden Entlüftungsfehler entstandenen Schadens mit den von der Sachverständigen vorgesehenen Maßnahmen entgegen steht.
Der Senat vermag sich auch nicht zu überzeugen, dass zur Behebung des durch den Entlüftungsfehler entstandenen Schadens weitergehende Maßnahmen deshalb erforderlich sind, weil es wegen der Abdichtungsmängel am Beckenumgang zu einer Feuchtigkeitsbelastung des Estrichs gekommen ist. Im Ergänzungsgutachten hat die Sachverständige dazu einleuchtend ausgeführt, dass bei dem von ihr vorgesehenen Sanierungsweg in einem mindestens 30 bis 50 cm breiten Streifen um das Becken herum und damit in dem am ehesten durchfeuchteten Bereich der Estrich sowieso komplett entfernt werde und dass etwa noch vorhandene Restfeuchte nach unten austrocknen könne. Auch habe sich der bei der Ortsbesichtigung zunächst aufgekommene Verdacht auf für die Abdichtungsbahnen unverträgliches bituminöses Material auf dem Estrich letztlich nicht bestätigt, weil die bei der Bauteilöffnung spontan beobachtete Schwarzfärbung nach dem Abtrocknen des Estrichs völlig verschwunden sei. Bei ihrer Anhörung am 12.1.2010 hat die Sachverständige das nochmals überzeugend bekräftigt und weiter ausgeführt, dass auch die Konsistenz des Estrichs keinen Anlass zu Beanstandungen gegeben habe, sodass Probleme insoweit nicht zu erwarten seien.
Soweit die Klägerin zuletzt noch geltend gemacht hat, sie habe jetzt festgestellt, dass das Fußbodengefälle nicht den Regeln der Technik entspreche, sodass deswegen ein kompletter Ausbau und eine vollständige Erneuerung des Fußbodenbelags erforderlich seien, kann sie auch damit nicht durchdringen. Denn zur Behebung des durch den Entlüftungsfehler entstandenen Schadens reicht nach den einleuchtenden Ausführungen der Sachverständigen eine Streifenteilsanierung des Fußbodens in der Umgebung des Beckens (im Bereich von Rundungen und Bauteilen wie Treppen entsprechend mehr), während eine großflächige Erneuerung des Fliesenbelags zur Sanierung des Erlebnisbeckens technisch nicht erforderlich ist. Die von der Klägerin geforderte komplette Erneuerung des Fußbodens wäre deshalb allenfalls wegen eines Mangels erforderlich, für dessen Folgen die Beklagte zu 1) aus den unter b) genannten Gründen nicht (mehr) einzustehen hat.
Was die von der Streithelferin der Beklagten zu 1) kritisch hinterfragte Änderung der Verankerung der Beckenwände auf der Deckenplatte des Schwallwasserbehälters im Vergleich zum Ist-Zustand angeht, hält der Senat diesen Punkt für unerheblich, weil er kostenneutral ist. Denn die Sachverständige hat bereits im Hauptgutachten einleuchtend ausgeführt, dass bei konstruktiver Beibehaltung des jetzigen Zustands das Einbringen von Beton sehr schwierig und aufwändig wäre, Schutzmaßnahmen für bestehende Leitungen getroffen und teilweise im Bestand vorhandene Leitungen demontiert werden müssten. Diese kostenaufwändigen Arbeiten werden durch die höheren Kosten der vorgesehenen Verankerung eingespart.
Soweit die Streithelferin der Beklagten zu 1) ferner gemeint hat, es bedürfe näherer Begründung, warum nicht ein Teil der vorhandenen Bodenflächen im Erlebnisbecken verbleiben könne, übergeht sie das Hauptgutachten (S. 35 f). Dort hat die Sachverständige - unabhängig von den nur ergänzend angesprochenen optischen Gründen - schon völlig einleuchtend ausgeführt, dass ein Verbleib von sieben Bodenplatten im Becken bereits aus zwei technischen Gründen (Verrutschen der Kiespackung unter dem Beckenboden beim Ausbau der Wände; Verringerung der zum Verschweißen benötigten ungeprägten Anschlussflächen der Bodenplatten durch Trennschnitte) praktisch nicht umsetzbar sei. Da sich die Streithelferin der Beklagten zu 1) mit diesen Erwägungen überhaupt nicht auseinandersetzt, geht ihre Kritik ins Leere.
Der Senat hat nach alledem keinen vernünftigen Zweifel, dass die gutachterlichen Feststellungen der Sachverständigen SV4 eine brauchbare und tragfähige Schätzungsgrundlage bieten. Allerdings sind die bei der Berechnung der Gesamtkosten gewählten Ansätze noch teilweise zu ändern, da die Sachverständige den Sanierungsaufwand von 416.729,71 € unter Zugrundelegung des jeweils billigsten Angebots für jedes Gewerk errechnet, aber gleichzeitig deutlich gemacht hat, dass die billigsten Angebote zu den Gewerken Beckenverrohrung/Technik (X9 GmbH), Estrich- und Fliesenarbeiten (X10 GmbH) und Schutzmaßnahmen/Rohbauarbeiten (Fa. X11) kritisch zu betrachten sind, weil sie auffallend stark von anderen Angeboten abweichen und Preiskalkulationen enthalten, die unrealistisch niedrig und nicht auskömmlich scheinen. Im Hinblick darauf, dass nach § 16 (6) VOB/A der Zuschlag nicht auf Angebote erteilt werden darf, die ohne nachvollziehbare Gründe unangemessen hohe oder niedrige Preise vorsehen, legt der Senat daher bei der Schadensschätzung für die drei genannten Gewerke das jeweils zweitbilligste Angebot zugrunde, sodass sich die Zusammenstellung der Netto-Gesamtkosten (Hauptgutachten S. 34) wie folgt ändert:
Edelstahlbecken:
326.310,00 € (X4)
Beckenverrohrung/Technik:
27.291,40 € (X5)
Estrich- und Fliesenarbeiten:
43.830,45 € (X6)
Schutzmaßnahmen/Rohbauarbeiten:
25.038,02 € (X7)
Abdichtungsarbeiten:
18.719,10 € (X8)
Zusatzkosten:
6.666,00 €
447.854,97 €
In diesem Gesamtaufwand enthalten sind allerdings das Schwimmerbecken betreffende Arbeiten, für deren Kosten die Beklagte zu 1) aus den unter b) und d) genannten Gründen keinen Ersatz zu leisten hat. Deshalb ist eine Reduzierung auf den Aufwand vorzunehmen, der für die Sanierung des Erlebnisbeckens voraussichtlich erforderlich ist. Die darauf entfallenden Kosten schätzt der Senat wie folgt:
Erneuerung des Beckens:
Nach dem von der Sachverständigen erstellten Einheitspreisspiegel (Anlage 6.1 zum Hauptgutachten) sind dem Erlebnisbecken nach dem Angebot der Fa. X4 zuzuordnen Einheitspreise von 17.900,00 € für die Demontage (Summe LB 1) und von 284.710,00 € für den Neubau (Summe LB 2), zusammen also 302.610,00 €. Da der Angebotspreis für alle Arbeiten am Schwimmerbecken (22.275,00 €; Summe LB 3) nur rund 7 % des Einheitspreisangebots für die Arbeiten an beiden Becken (302.610,00 € + 22.275 € = 324.885 €) ausmacht, schätzt der Senat, dass auch von den Stundenlohnarbeiten (LB 4), angeboten mit insgesamt 1.425,00 €, nur ein entsprechender Anteil, mithin ein Betrag von (gerundet) 100,00 €, auf das Schwimmerbecken entfällt, sodass ein zu berücksichtigender Anteil von 1.325,00 € verbleibt. Insgesamt ergibt sich dann für die Sanierung des Erlebnisbeckens ein Betrag von 303.935,00 € (302.610,00 € + 1.325,00 €).
Nach dem diesbezüglichen LV der Sachverständigen (Anlage 7.2 zum Hauptgutachten) sind alle Arbeiten einschließlich der vorübergehenden Verlagerung des Whirlpools wegen der Erneuerung des Erlebnisbeckens notwendig. Eine Kürzung des Angebotspreises von 27.291,40 € der Fa. X5 ist deshalb nicht vorzunehmen.
Nach dem Einheitspreisspiegel der Sachverständigen (Anlage 8.1 zum Hauptgutachten) entfallen vom Angebotspreis der Fa. X6 Einheitspreise von 26.557,90 € auf die am Erlebnisbecken („Nichtschwimmerbecken“) erforderlichen Arbeiten (Summe BT 01). Das macht etwa 62 % des Einheitspreisangebots für alle Arbeiten an beiden Becken in Höhe von zusammen 43.048,45 € aus (26.557,90 € + 16.490,55 € für Schwimmerbecken [Summe BT 02]). Deshalb schätzt der Senat, dass auch von den Stundenlohnarbeiten, angeboten mit insgesamt 786,00 € (BT 03), ein entsprechender Anteil, mithin ein Betrag von (gerundet) 490,00 €, auf das Erlebnisbecken entfällt. Insgesamt ergibt sich dann ein Betrag von (26.557,90 € + 490,00 € =) 27.047,90 €, der im Zusammenhang mit der Sanierung des Erlebnisbeckens zu berücksichtigen ist.
Nach dem LV der Sachverständigen (Anlage 9.2 zum Hauptgutachten) betrifft die Betonsanierung (BT 02/LB 01), von der Fa. X7 angeboten zum Preis von 811,54 €, den Kriechgang um das Schwimmerbecken und ist daher nicht zu berücksichtigen. Auch die Positionen unter BT 03/LB 03, von der Fa. X7 angeboten zum Preis von 1.800,00 €, betreffen das Schwimmerbecken und sind herauszunehmen. Die übrigen Positionen wie Baustelleneinrichtung, Maßnahmen zum Schutz vor Staub und vor Schäden an vorhandenen Bodenbelägen und Einrichtungen sowie die im Außenbereich im Zusammenhang mit der Schaffung einer Baustellenzufahrt erforderlichen Arbeiten (BT 01; BT 3/LB 01; BT 4) fallen hingegen nach Überzeugung des Senats auch bei der Sanierung des Erlebnisbeckens an. Die Einheitspreisangebote der Fa. X7 zu den Positionen BT 01 bis BT 04 ergeben eine Summe von 23.886,02 €. Etwa 11 % davon macht die Summe der das Schwimmerbecken betreffenden Einheitspreisangebote (BT 02/LB 01 und BT 03/LB 03) von zusammen 2.611,54 € aus. Der Senat nimmt daher im Wege der Schätzung eine diesem Prozentsatz entsprechende Kürzung der von der Fa. X7 mit 1.152,00 € angebotenen Stundenlohnarbeiten (BT 05) vor, sodass insoweit ein Betrag von (gerundet) 127,00 € abzusetzen ist. Von dem Gesamtangebotspreis von 25.038,02 € sind danach im Ergebnis zu berücksichtigen 22.299,48 € (25.038,02 € - 811,54 € - 1800,00 € - 127,00 €).
Nach dem Einheitspreisspiegel der Sachverständigen (Anlage 10.1 zum Hauptgutachten) betreffen die von der X8 GmbH angebotenen Einheitspreise von insgesamt 17.539,10 € mit einem Teilbetrag von 7.842,90 €, d.h. zu einem Anteil von etwa 45 %, das Schwimmerbecken (Summe BT 02). Der Senat schätzt daher, dass von den mit 1.180,00 € angebotenen Stundenlohnarbeiten ein entsprechender Teil, d.h. gerundet 530,00 €, ebenfalls auf das Schwimmerbecken entfällt. Von dem Gesamtangebotspreis von 18.719,10 € sind danach letztlich zu berücksichtigen 10.346,20 € (18.719,10 € - 7.842,90 € - 530,00 €).
Die Zusatzkosten von 6.666 € (Seite 33 des Hauptgutachtens) sind nach den Ausführungen der Sachverständigen keinem bestimmten Gewerk zuzuordnen. Anhaltspunkte dafür, dass sie sich nennenswert ermäßigen, wenn man die Instandsetzungsarbeiten am Schwimmerbecken unberücksichtigt lässt, sieht der Senat deshalb nicht, sodass er für eine Kürzung dieser Position keinen ausreichenden Anlass sieht.
Danach ergibt sich folgendes Zwischenergebnis (netto):
Erneuerung Erlebnisbecken:
303.935,00 €
27.291,40 €
27.047,90 €
Schutzmaßnahmen/Rohbauarb.:
22.299,48 €
10.346,20 €
397.585,98 €
Hinzu kommen die im Schriftsatz der Rechtsvorgängerin vom 14.4.2005 auf S. 11 unter Ziffer 4. (Bl. 264 Bd. IV d.A.) geltend gemachten Kosten von 1.922 € für die Herstellung einer Einbringöffnung in der vorhandenen Aluminiumfassade. Der Sachverständige SV3 hat diese Kosten in seinem Gutachten (Bl. 31) als in jedem Fall erforderlich bezeichnet, unabhängig vom konkreten Umfang der Arbeiten an den Becken (Reparatur, Sanierung oder Komplettsanierung). Die Kritik der Klägerin, der Sachverständige habe diese Position nicht bedacht, geht daher fehl. Aus der auf Bl. 31 des Gutachtens unter Erwähnung der Aluminiumfassade genannten Fundstelle in der Gerichtsakte geht klar hervor, dass der Sachverständige die geforderten Kosten von 1.922 € gemeint und als gerechtfertigt angesehen hat. Die Baukosten für die Sanierung des Erlebnisbeckens erhöhen sich damit auf 399.507,98 € (397.585,98 € + 1.922 €).
cc) Was die außerdem geltend gemachten Kosten für Planungsleistungen und Bauüberwachung betrifft, hat die Sachverständige SV4 mit ihrem Ergänzungsgutachten (dort Anlage 3) eine entsprechende Berechnung vorgelegt, die eine grundsätzlich brauchbare Schätzungsgrundlage darstellt, allerdings deshalb einer Korrektur bedarf, weil anstelle der von der Sachverständigen zugrunde gelegten anrechenbaren Baukosten von 416.729,11 € aus den zuvor genannten Gründen nur ein Betrag von 399.507,98 € anzusetzen ist. Daraus ergeben sich unter Berücksichtigung der §§ 5, 13, 32 bis 36 HOAI (in der seit 18.08.2009 geltenden Fassung) folgende rechnerische Änderungen:
Honorar (Zone IV; 100 %) nach § 34 HOAI:
Bei anrechenbaren Kosten von 350.000 €:
46.970 €
Bei anrechenbaren Kosten von 400.000 €:
52.175 €
Honorar (Zone IV; 100%) bei anrechenbaren Kosten von 399.507,98 € (lineare Interpolation gemäß § 13 HOAI):
46.970 € + ([52.175 – 46.970] : 50.000 x 49.507,98) = 52.123,78 €
Unter Berücksichtigung der erfahrungsgemäß zu erwartenden Zuschläge bei Umbauten und Instandsetzungen in den nach §§ 35 Abs. 1, 36 Abs. 1 HOAI zulässigen Grenzen ändert sich die von der Sachverständigen gefertigte Honorarzusammenstellung dadurch wie folgt:
Leistungs-phase
Prozentsatz Honorar
Grund-honorar
Umbau-zuschlag
Überwachungs-zuschlag
Summe
1
3%
1.563,71 €
390,93 €
1.954,64 €
5
25%
13.030,94 €
3.257,74 €
16.288,68 €
6
10%
5.212,38 €
1.303,09 €
6.515,47 €
7
4 %
2.084,95 €
521,24 €
2.606,19 €
8
31 %
16.158,37 €
4.039,59 €
10.098,98 €
30.296,94 €
9
3 %
59.616,56 €
+ 8 % Nebenkosten:
4.769,32 €
Gesamtsumme netto:
64.385,88 €
Der zu erwartende Sanierungsaufwand erhöht sich demzufolge auf 463.893,86 € (399.507,98 € [oben bb] + 64.385,88 €).
dd) Soweit ferner für eine Grundreinigung des Hallenbads einschließlich der Nebenräume nach Durchführung der Sanierungsarbeiten unter Verweis auf einen Kostenvoranschlag der Fa. X12 vom 28.2.2005 (Bl. 280 ff Bd. IV d.A.) ein Betrag von 11.506,87 € (netto) gefordert wird, ist das nur zu einem kleinen Teil gerechtfertigt. Zunächst lässt sich schon nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin nicht feststellen, dass es erforderlich wäre, für eine Komplettreinigung den geforderten Betrag aufzuwenden. Denn mit Schriftsatz der Rechtsvorgängerin vom 12.4.2006 wurde ein weiteres Angebot der Fa. X13 GmbH – Gebäudereinigung – vom 5.4.2006 vorgelegt (Bl. 334 f Bd. IV d.A.), mit dem für eine Grundreinigung von Halle, Nebenräumen, Umkleidekabinen usw. nur insgesamt 8.165,21 € (netto) verlangt wurden.
Aber auch von einem zu erwartenden Schaden in dieser Höhe vermag sich der Senat nicht zu überzeugen. Denn das Erfordernis einer Komplettreinigung des gesamten Gebäudes nach der Sanierung des Erlebnisbeckens lässt sich nicht feststellen. Es ist nämlich zu beachten, dass in der Kostenermittlung der Sachverständigen SV4 u.a. Aufwendungen berücksichtigt worden sind, durch die weite Teile des Gebäudes gerade vor Baustaub geschützt werden sollen. Nach den Positionen 03.01.1, 03.01.3 und 03.01.5 des LV der Sachverständigen zum Gewerk Schutzmaßnahmen/Rohbauarbeiten (Anlage 9.2 zum Hauptgutachten) sind der Bereich Warmbecken/Kinderbecken in der Schwimmhalle, die Türdurchgänge zu Umkleide, Dusche und Sauna sowie der Durchgang zur Kasse durch Staubschutzwände in staubdichter Ausführung zu schützen. Dass in den solchermaßen abgeschirmten Gebäudeteilen bedingt durch die Sanierungsarbeiten ein Reinigungsaufwand entsteht, der messbar über denjenigen hinausgeht, der vor der Wiedereröffnung des Hallenbads nach der sommerlichen Schließung ohnehin anfällt, vermag der Senat daher nicht zu erkennen. Auch die Klägerin hat nichts Derartiges behauptet, nachdem sie vom Gutachten der Sachverständigen SV4 Kenntnis genommen hatte (anderenfalls wären die Staubschutzmaßnahmen im Übrigen als sinnlos anzusehen und könnten nicht als erforderlicher Teil der Sanierungskosten zugunsten der Klägerin berücksichtigt werden).
Der ursprüngliche Vortrag zu den sanierungsbedingt erforderlichen Reinigungskosten ist unter diesen Umständen als überholt anzusehen. Der Senat geht angesichts der von der Sachverständigen SV4 vorgesehenen Vorkehrungen vielmehr davon aus, dass nur in der Schwimmhalle selbst – mit Ausnahme des staubdicht geschützten Bereichs Warmbecken/Kinderbecken – als Folge der Beckensanierung besondere Reinigungskosten anfallen werden. In Anlehnung an das Angebot der Fa. X13 GmbH, das auch eine Vielzahl von Reinigungsmaßnahmen in Nebenräumen wie Umkleiden usw. sowie im Kassenbereich beinhaltet, schätzt der Senat deshalb, dass nur etwa ein Drittel des dort vorgesehenen Aufwands von 8.165,21 € erforderlich sein wird, mithin ein Betrag von gerundet 2.725,00 € (netto).
Was schließlich den von der Klägerin verlangten Ersatz der von ihrer Rechtsvorgängerin gezahlten 4.000 € für die Kosten- und Bauzeitenermittlung des Sachverständigen SV2 angeht, kann ein von der Beklagten zu 1) zu ersetzender erforderlicher Aufwand (zur grundsätzlichen Zuordnung von Gutachterkosten zu den Mangelfolgeschäden vgl. BGH NJW 2002, 141 ) darin nur gesehen werden, soweit diese Ermittlung die Sanierung des Erlebnisbeckens betrifft. Denn da die Beklagte zu 1) aus den unter b) und d) genannten Gründen nicht zum Ersatz der geforderten Sanierungskosten des Schwimmerbeckens verpflichtet ist, hat sie auch die zu deren Ermittlung aufgewendeten Kosten nicht zu ersetzen. Den zu ersetzenden Anteil der aufgewendeten Kosten schätzt der Senat auf 1/2, sodass insoweit ein Betrag von 2.000 € zu berücksichtigen ist.
Der Senat geht nach alledem von einem derzeit feststellbaren Schaden (§ 287 ZPO) in Höhe von 468.618,86 € aus (463.893,86 € [oben cc] + 2.725 € + 2.000 €). Davon hat die Beklagte zu 1) der Klägerin aus den unter 3. dargestellten Gründe die Hälfte zu ersetzen, mithin einen Betrag von 234.309,43 €. Daneben hat die Klägerin im zuerkannten Umfang Anspruch auf Prozesszinsen seit der durch Zustellung am 3.9.2004 bewirkten Rechtshängigkeit der zweiten Klageerweiterung (§§ 288 Abs. 1, 291 BGB, Art. 229 § 1 Abs. 1 EGBGB).
ee) Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) und ihrer Streithelferin ist es nach den Umständen des Falles nicht gerechtfertigt, den Ersatzanspruch der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung zu kürzen.
Nach ständiger Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, beruhen die im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten, letztlich den Rechtsgedanken von Treu und Glauben (§ 242 BGB) konkretisierenden Grundsätze der Vorteilsausgleichung auf der Erwägung, dass dem Geschädigten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf wegen des schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbots nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind aber nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet. Vor- und Nachteile müssen deshalb bei wertender Betrachtungsweise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein (vgl. nur BGH NJW 2007, 2695 mwN).
In Ausprägung dieser Grundsätze ist im Werkvertragsrecht eine Vorteilsausgleichung unter dem Gesichtspunkt ersparter Instandhaltungsaufwendungen oder einer längeren Lebensdauer nachgebesserter Leistungen in der Regel abzulehnen, wenn der sich für den Geschädigten ergebende Vorteil allein auf einer jahrelangen Verzögerung der Mängelbeseitigung beruht, weil anderenfalls eine kontinuierliche Entwertung der Ansprüche des Auftraggebers durch bloßen Zeitablauf zu befürchten wäre und der Auftragnehmer in einer dem Zweck der Gewährleistung widersprechenden Weise besser gestellt würde (BGHZ 91, 206). Bereits das spricht nach den Umständen des vorliegenden Falls deutlich gegen eine Vorteilsausgleichung. Denn dass das Erlebnisbecken bis heute nicht saniert worden ist, obwohl die Korrosion spätestens im Jahr 2000 festgestellt wurde, beruht zu einem wesentlichen Teil darauf, dass die Beklagte zu 1) anfangs und auch noch nach Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens sowie im ersten Rechtszug jegliche Verantwortung für den schadensursächlichen Mangel von sich gewiesen hat.
Nach der Rechtsprechung ist eine Anrechnung des Vorteils, der nach einer Verzögerung der Mängelbeseitigung durch eine deutlich verlängerte Nutzungsdauer entsteht, allerdings ausnahmsweise zu erwägen, wenn der Mangel sich verhältnismäßig spät auswirkt und der Auftraggeber bis dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste (BGHZ 91, 206; BGH NJW 2002, 141 ; OLG Frankfurt/M. BauR 1987, 322, mit nachfolgendem Nichtannahmebeschluss des BGH, aaO S. 324). Für die Bejahung eines solchen Ausnahmetatbestands genügt es aber nicht, dass der Auftraggeber das Werk trotz seiner Fehlerhaftigkeit immerhin längere Zeit benutzen konnte, denn allein eine nach den Umständen unvermeidbare Nutzung, die aber nicht den vertraglichen geschuldeten, unbeeinträchtigten Gebrauch ermöglicht, rechtfertigt keinesfalls einen Abzug im Wege der Vorteilsausgleichung (BGHZ 91, 206).
Nach diesen Grundsätzen, denen der Senat folgt, ist die Auffassung der Beklagten zu 1) und ihrer Streithelferin abzulehnen, die Klägerin müsse sich entgegen halten lassen, dass sie (bzw. zuvor die Rechtsvorgängerin) das zu sanierende Becken bis heute genutzt hätten, ohne mangelbedingte Schmälerungen der Einnahmen aus dem Schwimmbadbetrieb dargetan zu haben. Denn diese rein umsatzorientierte Sichtweise greift angesichts der genannten Grundsätze und nach den Umständen des Falles zu kurz. Nach Überzeugung des Senats kann nämlich bei wertender Betrachtung spätestens seit Ende 2001, als die Rechtsvorgängerin erstmals Nachbesserungs- und Schadensbegrenzungsmaßnahmen durchführen lassen musste, denen im Lauf der Zeit noch wiederholt weitere folgten, keine Rede mehr sein von einem „unbeeinträchtigten Gebrauch“ (BGH aaO), wie er wegen des von der Beklagten zu 1) werkvertraglich geschuldeten Erfolgs erwartet werden durfte. Es liegt nach der Lebenserfahrung auf der Hand, dass die mangelbedingt erforderlich gewesenen Maßnahmen jeweils mit Störungen der gewöhnlichen Betriebsabläufe in dem Schwimmbad verbunden waren, und zudem musste die Rechtsvorgängerin wegen der von der Beklagten zu 1) uneingeschränkt abgelehnten Nachbesserung finanziell in Vorlage treten und sich den als Ersatz geschuldeten Anteil an den mangelbedingten Aufwendungen in einer jahrelangen Auseinandersetzung erstreiten. Der Gesichtspunkt eines trotz des Werkmangels „unbeeinträchtigten Gebrauchs“ könnte deshalb hier allenfalls für einen im Verhältnis zu der auf etwa 25 Jahre zu schätzenden Gesamtnutzungsdauer (Ergänzungsgutachten der Sachverständigen SV4) relativen kurzen Zeitraum von drei bis vier Jahren seit der Abnahme im Jahr 1997 eine Rolle spielen.
Unter diesen Voraussetzungen vermag sich der Senat nicht davon zu überzeugen, dass die auch nach dem Beginn der Gebrauchsbeeinträchtigungen weiterhin jahrelang verzögerte Sanierung des Erlebnisbeckens für die Klägerin überhaupt zu einem wirtschaftlich messbaren Vorteil führen wird, der bei wertender Betrachtung mit den mangelbedingten Nachteilen gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden ist, wie es Voraussetzung für eine Vorteilsausgleichung wäre (vgl. BGH NJW 2007, 2695 mwN). Denn die Sachverständige SV4 hat bereits in ihrem Ergänzungsgutachten darauf hingewiesen, dass es bei der Bewertung der üblichen Nutzungsdauer bzw. der Restnutzungsdauer des Erlebnisbeckens nicht in erster Linie auf die Lebensdauer der Materialien ankommt sondern auf die Anforderungen der Nutzer. Bei ihrer Anhörung am 12.1.2010 hat sie das (insoweit nicht protokolliert) auf Befragen durch den Berichterstatter näher ausgeführt und damit begründet, dass die zu prognostizierende (Rest-) Nutzungsdauer des Erlebnisbeckens sehr von den Erwartungen des mit derartigen „Wellness“-Einrichtungen angesprochenen Publikums abhängt, und dass diese Erwartungen einem steten Wandel unterliegen, weil sie wesentlich vom jeweiligen Zeitgeschmack und der relativ schnellen Fortentwicklung der bei „Wellness“-Einrichtungen üblichen Ausstattungen beeinflusst werden. Gegen diese einleuchtenden Ausführungen sind auch von den Parteien bzw. ihren Streithelfern keine Einwände erhoben worden.
Bei dieser Sachlage bleibt für den Senat ungewiss, ob sich der Austausch des Erlebnisbeckens für die Klägerin in Zukunft wirtschaftlich durch eine längere Nutzungsdauer auszahlen wird oder nicht. Denn allein der Umstand, dass die bei der Sanierung neu einzubauenden Teile aus technischer Sicht eine längere Lebensdauer haben werden als der vorhandene Bestand, rechtfertigt angesichts der überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen nicht die Feststellung, dass die Klägerin künftige Modernisierungsmaßnahmen länger wird hinausschieben können als es ohne den eingetretenen Schaden der Fall wäre. Die Voraussetzungen für einen Abzug „neu für alt“ im Wege der Vorteilsausgleichung vermag der Senat deshalb nach den Umständen des Falles nicht zu erkennen.
Soweit sich die Beklagte zu 1) auf das Urteil des OLG Frankfurt/M. vom 9.4.2009 (10 U 264/07 [Volltext veröffentlicht in juris]) beruft, vermag das zu keiner anderen Beurteilung zu führen. Denn diese Entscheidung, die von denselben Rechtsgrundsätzen ausgeht, die auch der Senat seiner Beurteilung zugrunde legt, befasst sich in den tragenden Ausführungen allein mit der Frage der Vorteilsausgleichung im Rahmen einer vertraglichen Leistungskette, wenn feststeht, dass ein Beteiligter von seinem Vertragspartner nicht mehr wegen Mängeln in Anspruch genommen wird. Sie ist deshalb auf den völlig anders gelagerten vorliegenden Fall nicht übertragbar, zumal hier aus den soeben genannten Gründen schon zweifelhaft bleibt, ob der schadensbegründende Vorgang überhaupt mit einem damit zusammenhängenden Vorteil für den Geschädigten verbunden sein wird.
6. (Nebenentscheidungen)
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 91a Abs.1, 101 Abs. 1 ZPO sowie im Hinblick auf die teilweise Rücknahme der zweiten Klageerweiterung auf § 269 Abs. 3 ZPO. Dass das Landgericht in seinem Teilurteil wegen der insolvenzbedingten Unterbrechung des Verfahrens gegen die Beklagte zu 2) die Entscheidung über die Kosten der ersten Instanz dem Schlussurteil vorbehalten hat, steht einer Kostenentscheidung über die in der Berufungsinstanz entstandenen Kosten nicht entgegen, weil sie mangels Beteiligung der Beklagten zu 2) am Berufungsverfahren unabhängig von der ausstehenden Kostenentscheidung für den ersten Rechtszug getroffen werden kann.
Im Hinblick auf die außergerichtlichen Kosten der Streithelferin der Klägerin war im Unterschied zu den Kosten der übrigen Beteiligten keine Quotierung vorzunehmen, weil sich die Streithelferin an den Klageerweiterungen im Berufungsrechtszug ausdrücklich nicht beteiligt hat. Da die Berufung, bei der die Streithelferin die Klägerin unterstützt hat, aus den unter 3. genannten Gründen insgesamt erfolglos bleibt, sodass im Verhältnis der Parteien die Kosten der Berufung allein der Klägerin zur Last fallen (§ 97 Abs. 1 ZPO), trägt auch die Streithelferin ihre Kosten nach § 101 Abs. 1, Halbsatz 2 ZPO allein.
Soweit die Parteien die erste Klageerweiterung in Höhe der Hälfte des geforderten Betrags aufgrund der von der Beklagten zu 1) geleisteten Zahlung übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war gemäß § 91a Abs. 1 ZPO nach billigem Ermessen über die Kosten zu entscheiden. Das führte nach den Umständen des Falles unter Heranziehung des Rechtsgedankens des § 93 ZPO dazu, dass der Klägerin auch die Kosten des erledigten Teils aufzuerlegen waren, weil die Beklagte zu 1) insoweit keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben hatte und den begründeten Teil des Anspruchs sofort anerkannt hat. Denn unstreitig hat die Klägerin den geltend gemachten Anspruch ohne vorherige außergerichtliche Zahlungsaufforderung rechtshängig gemacht. Nach der Zustellung der ersten Klageerweiterung hat die Beklagte zu 1), der insoweit vom Senat keine Erwiderungsfrist gesetzt worden war, mit ihrem ersten zu der Klageerweiterung eingereichten Schriftsatz den geltend gemachten Anspruch zur Hälfte und damit nach dem oben Gesagten im Umfang seiner Begründetheit anerkannt, und sie hat nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vortrag den anerkannten Teil der Forderung auch unverzüglich beglichen.
Der Auffassung der Klägerin, von einem sofortigen Anerkenntnis (gemeint wohl eher: von fehlender Veranlassung zur Klageerhebung) könne trotz dieser Umstände keine Rede sein, weil die Beklagte zu 1) in erster Instanz jeglichen Anspruch bestritten habe, vermag der Senat nicht zu folgen. Denn ungeachtet des Prozessverhaltens in der ersten Instanz ist es dadurch zu einer Zäsur gekommen, dass die Beklagte zu 1) ihrerseits das ihre hälftige Mithaftung feststellende Urteil des Landgerichts nicht angegriffen hat. Als die Klägerin mit Schriftsatz vom 13.5.2004 die erste Klageerweiterung vornahm, war jedenfalls ihrem Prozessbevollmächtigten bekannt, dass ihm keine Berufungsschrift der Gegenseite zugestellt worden war, und die Berufungsfrist war längst verstrichen. Die Klägerin hatte unter diesen Umständen keinen ausreichenden Anlass für die Annahme, eine Zahlungsaufforderung an die Beklagte zu 1) werde auch im Umfang der vom Landgericht ausgeurteilten Mithaftung eine nutzlose Förmelei bleiben. Der Senat ist bei dieser Sachlage der Auffassung, dass es billigem Ermessen im Sinne von § 91a Abs. 1 ZPO widersprechen würde, der Beklagten zu 1) die Kosten des erledigten Teils aufzuerlegen.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) nach Überzeugung des Senats nicht vorliegen. Denn der Streitfall wirft weder klärungsbedürftige Rechtsfragen grundsätzlicher Art auf noch berührt er aus anderen Gründen rechtliche Interessen der Allgemeinheit. Bei der rechtlichen Beurteilung ist der Senat nicht von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abgewichen, und im Übrigen sind für die Entscheidung die Umstände des einzelnen Falles und insbesondere auf tatsächlichem Gebiet liegende Fragen maßgebend.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 254, 278 BGB
§§ 5, 13, 32 bis 36 HOAI
§ 73 HOAI
§ 240 ZPO
§ 267 ZPO
§ 263 ZPO
§ 533 ZPO
§ 520 ZPO
§ 530 ZPO
§ 278 BGB
§ 287 ZPO
§ 34 HOAI
§ 13 HOAI
§ 242 BGB
§ 93 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 74 Abs. 1, 67 Halbsatz 2 ZPO
§ 67 Halbsatz 2 ZPO
§ 123 Abs. 2 Nr. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG
§ 123 Abs. 3 UmwG
§ 265 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs.1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 254 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 73 Abs. 3 HOAI
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
§ 477 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 2 EGBGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB
§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 35 Abs. 1, 36 Abs. 1 HOAI
§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§ 1 Abs. 1 EGBGB
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 91a Abs.1, 101 Abs. 1 ZPO
§ 269 Abs. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 101 Abs. 1, Halbsatz 2 ZPO
§ 91a Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1985, 2480
NJW-RR 2003, 1002
NJW 2001, 1217
NJW 1992, 2296
NJW-RR 2002, 283
BGHZ 158, 295
BB 2005, 456
BGHZ 161, 138
BGHZ 177, 212
BGHZ 179, 55
NJW-RR 2009, 1180
NJW 2008, 576
BGHZ 91, 206
NJW 2002, 141
NJW 2007, 2695
4 O 358/01
VII ZR 60/10
4 OH 2/01
10 U 264/07