Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-09-12, Aktenzeichen OVG 62 PV 25.12
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2013:0912.OVG62PV25.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Mitbestimmung setzt voraus, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben werden (Anschluss: BVerwG, Beschluss vom 14. Januar 2010, 6 P 10/09, IÖD 2010, 93).(Rn.20)
2. Zu den organisatorischen Maßnahmen, in deren Folge eine Ausschreibung ausscheidet, zählt die Umstrukturierung der Behördenorganisation einschließlich der Änderung der Aufgabenbereiche.(Rn.22)
3. Dies gilt auch für den Fall, dass in der Dienststelle zu besetzende Stellen sonst üblicherweise ausgeschrieben werden.(Rn.23)
4. Die Neueinrichtung von Dienstposten und deren Besetzung im Rahmen zweier fusionierender Stellen (hier: Betriebskrankenkassen) kann Teil der Organisationsentscheidung der fusionierenden Stellen sein.(Rn.23)
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde des Beteiligten wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 24. Oktober 2012 geändert.
Die Anträge des Antragstellers werden abgelehnt.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Im Streit ist, ob der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers dadurch verletzt hat, dass er die Stellen der Leitung des Mitarbeiter-Krankenbüros sowie deren Assistenz besetzt hat, ohne zuvor die Zustimmung des Antragstellers zum Verzicht auf Ausschreibung einzuholen.
Die Betriebskrankenkasse Verkehrsbau Union (BKK-VBU) ist eine bundesunmittelbare rechtsfähige Körperschaft des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung und Sitz in Berlin. Sie ist aus einer freiwilligen Vereinigung der BKK-VBU [im Folgenden BKK-VBU (alt)] mit rd. 600 Beschäftigten und der BKK futur mit rd. 200 Beschäftigten zum 1. Januar 2012 hervorgegangen und Gesamtrechtsnachfolgerin der beiden geschlossenen Krankenkassen. Eine kollektive Tarifvertragsbindung besteht nicht. In der Fusionsvereinbarung der Verwaltungsräte der beiden Alt-Krankenkassen vom 15. September 2011 war als strategisches Ziel vorgesehen, die bestehenden ungekündigten Arbeitsverhältnisse zu sichern. Alleinvorstand der BKK futur war Herr P..., Alleinvorstand der BKK-VBU (alt) war Frau G..., Personalleiterin dort war Frau D.... In der Fusionsvereinbarung war vorgesehen, Frau G... zum Alleinvorstand der BKK-VBU zu wählen, Herr P... sollte Personalleiter des Gesamtunternehmens werden.
In der BKK-VBU (alt) existierte eine Mitarbeiterkasse für die Eigenversicherung der Beschäftigten, auch Mitarbeiter-Krankenbüro genannt. Die Mitarbeiter dieses Büros waren direkt dem Vorstand unterstellt. Im Zuge der weiteren Organisationsentscheidungen bei der Fusion sollte die Mitarbeiterkasse zu einer eigenständigen Abteilung aufgewertet und mit einer eigenen Leitung sowie einer dieser Leitung zugeordneten Assistenz (Sekretariat) eingerichtet werden. Mit E-Mail vom 12. Dezember 2011 wurde dem Personalrat der BKK-VBU (alt) die Absicht zur Kenntnis gegeben, die Stelle der Leiterin der Mitarbeiterkasse Frau D... und die Stelle der Assistenz/Sekretärin der bisherigen Sekretärin von Frau D..., Frau T..., zu übertragen. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2011 teilte der Dienststellenleiter der BKK-VBU (alt) dem Personalrat mit, dass in beiden Fällen auf eine Ausschreibung verzichtet werde. Daraufhin beschloss der Personalrat, einem Verzicht auf Stellenausschreibungen in beiden Fällen nicht zuzustimmen, und teilte dies der Dienststelle am 23. Dezember 2011 mit. Im Monatsgespräch am 5. Januar 2012 stellte der Beteiligte klar, dass er keinen Antrag auf Zustimmung zum Verzicht auf die Stellenausschreibungen gestellt habe. In der Mitarbeiterinformation vom selben Tag gab er bekannt, dass ab dem 9. Januar 2012 Frau D... die Leitung der Mitarbeiterkasse und Frau T... die Aufgaben des Sekretariats der Mitarbeiterkasse übernähmen. In einem weiteren Gespräch vom 9. Januar 2012 erklärte der Beteiligte, dass der Verzicht auf die Ausschreibungen nicht der Mitbestimmung unterliege. Weitere interne Beschäftigte, die die notwendigen Voraussetzungen für die Stellen in der Mitarbeiterkasse ausweisen würden, gebe es nicht.
Am 3. April 2012 hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet und vorgetragen, in der Vergangenheit seien Positionen sowohl mit als auch ohne Führungsverantwortung regelmäßig vor ihrer Besetzung mindestens intern ausgeschrieben worden. Zum Beleg einer ununterbrochenen Ausschreibungspraxis hat der Antragsteller zahlreiche Stellenausschreibungen vor und nach der Fusion vorgelegt. Von dieser Übung sei der Beteiligte ohne vorherige Beteiligung des Antragstellers abgewichen. Dies verletze sein Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG.
Der Antragsteller hat beantragt,
1. festzustellen, dass der Beteiligte sein Beteiligungsrecht dadurch verletzt hat, dass er die Stelle Leiter/in Krankenbüro intern unter Verzicht auf eine Stellenausschreibung besetzt hat, ohne hierfür zuvor seine Zustimmung einzuholen, und
2. festzustellen, dass der Beteiligte sein Mitbestimmungsrecht dadurch verletzt hat, dass er vor der Besetzung der Stelle Sekretariat/Assistenz Mitarbeiter-Krankenbüro auf eine interne Stellenausschreibung verzichtet hat, ohne zuvor ein Beteiligungsverfahren mit dem Antragsteller durchgeführt zu haben.
Der Beteiligte hat sich zur Begründung seines Abweisungsantrags auf die - ältere - Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts berufen, wonach die Ausschreibungspflicht aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG selbst folge, eine Ausschreibungspflicht aber ausnahmsweise dann nicht bestehe, wenn es sich um eine gezielte, auf eine bestimmte Person bezogene Personalmaßnahme handele, bei der eine Auswahl mit anderen fachlich und persönlich geeigneten Bewerbern von vornherein ausscheide. Die Besetzung der beiden Stellen mit den Beschäftigten D... und T... sei schon im Fusionsvertrag vereinbart worden. Beide würden darin zwar nicht ausdrücklich erwähnt. Es habe im Rahmen der Fusionsverhandlungen aber Einigkeit über eine entsprechende Stellenbesetzung geherrscht. Die Besetzung beider Stellen stelle sich mithin als gezielte Maßnahme dar, einen bestimmten Beschäftigten mit bestimmten Aufgaben zu betrauen. Andere geeignete Bewerber habe es nicht gegeben.
Mit Beschluss vom 24. Oktober 2012 hat das Verwaltungsgericht Berlin die begehrten Feststellungen ausgesprochen. In den Gründen heißt es: Der Beteiligte habe durch den Verzicht auf Ausschreibung der beiden Stellen das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG verletzt. Das Mitbestimmungsrecht bestehe nach der - neueren - Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unter anderem nur dann, wenn die zu besetzenden Stellen üblicherweise ausgeschrieben würden, was hier nach den übereinstimmenden Bekundungen beider Verfahrensbeteiligten der Fall sei. Nicht zum Erfolg verhelfe dem Beteiligten der Hinweis auf den Charakter der Stellenbesetzungen als gezielte Aufgabenübertragungen an die beiden ausgewählten Beschäftigten aufgrund der Fusionsvereinbarung. Denn der von ihm damit in Bezug genommene Ausnahmefall von der Verpflichtung zur Stellenausschreibung liege nicht vor. Dem streitgegenständlichen Besetzungsvorgang liege keine Organisationsmaßnahme von solcher Eigenart zugrunde, dass eine Stellenausschreibung schon der Natur der Sache nach oder aber jedenfalls mit Blick auf die Organisationshoheit des Beteiligten und dessen Schutz ausgeschlossen sei. Die vom Beteiligten zitierte Ausnahme schütze nämlich ihrer Zielrichtung nach die genannte Organisationshoheit, nicht aber ein Recht, bestimmte Beschäftigte nach freiem Ermessen mit bestimmten Stellen „zu versorgen“. Die Ausnahme greife daher nur und allenfalls dann ein, wenn sich die Stellenbesetzung letztlich als logische und zwingende Folge einer Organisationsentscheidung darstelle. Das sei vorliegend nach der Überzeugung des Gerichts nicht der Fall. Der Stellenbesetzung sei zwar eine Organisationsentscheidung vorausgegangen. Diese erzwinge aber die Vergabe der streitgegenständlichen Stellen an die ausgewählten Beschäftigten gerade nicht. Im Fusionsvertrag würden beide Beschäftigte nicht namentlich erwähnt. Der Vertragstext formuliere zudem auch hinsichtlich dort erwähnter Beschäftigter lediglich Absichtserklärungen und keine Anspruchs- oder Verpflichtungstatbestände. Selbst wenn es eine mündliche Absprache über die „Versorgung“ der beiden ausgewählten Beschäftigten gegeben haben sollte, spreche nichts dafür, dass diese Verabredung konkreter gewesen sei als die diesbezüglich tatsächlich schriftlich niedergelegten Absichten der Fusionspartner. Schließlich spreche auch nichts dafür, dass die Genehmigungsbehörde Kenntnis von der behaupteten mündlichen Abrede gehabt habe und diese in ihre Genehmigung aufgenommen habe. Folge man dem nicht, ergebe sich nichts anderes. Denn dann verstieße eine derartige „Versorgungs-“Abrede und der damit einhergehende unbedingte Ausschluss anderer Beschäftigter von der Übernahme der streitigen Stellen jedenfalls gegen die in Art. 33 Abs. 2 GG enthaltene Verpflichtung, öffentliche Ämter nach Eignung, Leistung und Befähigung zu vergeben. Auch trage die Organisationsmaßnahme selbst, die Notwendigkeit die streitigen Stellen gerade mit den ausgewählten Bewerbern zu besetzen, nicht in sich. Insbesondere helfe hier der Vortrag, beide Bewerberinnen seien die einzig geeigneten Personen, nicht weiter. Denn es sei gerade Sinn und Zweck eines Ausschreibungsverfahrens, herauszufinden, ob es eventuell noch weitere geeignete bzw. sogar geeignetere Bewerber gebe. Hinzu komme, dass der Behauptung, beide ausgewählten Bewerber seien gleichsam alternativlos, jede Substanz fehle. Besonders augenfällig sei dies für die Stelle Sekretariat/Assistenz im Mitarbeiter-Krankenbüro. Dass es unter den ca. 800 Beschäftigten des Beteiligten nur eine einzige qualifizierte Assistenzkraft gebe, die die streitgegenständliche Stelle besetzen könne, sei schlechterdings abwegig.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligte, zu deren Begründung er ausführt: Die von den Verwaltungsräten vor der Fusion getroffenen Entscheidungen hätten der Dienststellenleiterin keine andere Option gelassen, als die Stellen mit den beiden benannten Beschäftigten zu besetzen. Da betriebsbedingte Kündigung ausgeschlossen gewesen seien und die Mitarbeiter der fusionierten Krankenkassen alle hätten untergebracht werden müssen, hätten die Verwaltungsräte auch die Besetzung der Leitung des Mitarbeiter-Krankenbüros beschlossen. Das Mitbestimmungsrecht sei darüber hinaus bei der Stelle der Leiterin der Mitarbeiterkasse gemäß § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG ausgeschlossen. Denn die Stelle der Leitung des Krankenbüros sei höher dotiert als die Besoldungsgruppe A 16. Sie liege auf der zweiten Leitungsebene und entspreche den vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Kriterien einer die Mitbestimmung ausschließenden Leitungsposition. Es habe schließlich bei der BKK VBU zum maßgeblichen Zeitpunkt keine Verwaltungspraxis gegeben, offene oder neu zu besetzende Stellen auszuschreiben. Die Stellenbesetzung sei auch alternativlos gewesen, weil die beiden fraglichen Beschäftigten zuvor schon Umgang mit besonderen personenbezogenen Daten der Beschäftigten gehabt hätten, Frau D... als Personalleiterin und Frau T... als ihre langjährige Sekretärin. Den Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Genehmigungsbedürftigkeit der Fusion können nicht gefolgt werden. Die Genehmigung beziehe sich nur auf die Mitteilung eines Vorschlags zur Besetzung der Organe, nicht aber auf die Besetzung der Leitungsposten der zweiten Führungsebene. Eine Ausschreibung sei auch verfassungsrechtlich nicht zwingend. Es habe sich nicht um höherwertige Positionen gehandelt. Der Beteilige ergänzt im Übrigen sein erstinstanzliches Vorbringen und
beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 24. Oktober 2012 zu ändern und die Anträge zurückzuweisen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er erwidert: Als Gesamtrechtsnachfolgerin habe die BKK VBU die Verpflichtung, die bestehende Übung bei der Ausschreibung fortzuführen. Das Beschwerdevorbringen sei auch nicht geeignet, die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts in Frage zu stellen, soweit das Gericht „personenbezogene Fälle“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verneint habe. Die Behauptung, die fraglichen Stellenbesetzungen seien Voraussetzung für eine Fusion gewesen, sei unsubstantiiert, weil nicht einmal vorgetragen worden sei, dass die als Zeugen angebotenen Beschäftigten bei den Fusionsverhandlungen der Verwaltungsräte zugegen gewesen seien. Dagegen spreche im Übrigen schon die Information durch Frau G... beim Monatsgespräch am 5. Januar 2012. Die Bereichsausnahme für die Leitung des Mitarbeiter-Krankenbüros sei nicht belegt. Es seien weder die Höhe des Gehalts noch eine einem Bereichsleiter vergleichbare Entscheidungsmacht dargetan.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde des Antragstellers ist begründet.
Zu Recht ist zwischen den Verfahrensbeteiligten die Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens nicht im Streit. Insbesondere ist durch die inzwischen vorgenommene Stellenbesetzung das Feststellungsinteresse nicht entfallen. Die Mitbestimmungsverfahren könnten nachgeholt werden. Würde der Antragsteller dem Verzicht auf Ausschreibung die Zustimmung endgültig versagen, könnte dies die objektive Rechtmäßigkeit der Stellenbesetzung berühren, ohne dass es hier darauf ankäme, ob die Besetzung als solche zustimmungsbedürftig wäre und ob die Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung entsprechend § 69 Abs. 4 Satz 3 BPersVG eingeschränkt wäre (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Januar 2010 - BVerwG 6 P 10.09 -, juris Rn. 26). Ebenso wenig zweifelhaft sind die Handlungsbefugnisse des Antragstellers und des Beteiligten im Hinblick auf die Gesamtrechtsnachfolge der BKK VBU nach der freiwilligen Vereinigung der BBK VBU (alt) und der BKK futur (vgl. § 150 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 i.V.m. § 144 Abs. 4 Satz 2 SGB V; Urteil des Bundessozialgerichts vom 2. Dezember 2004 - B 12 KR 23/04 R -, juris Rn. 19 ff., und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Juni 2003 - BVerwG 6 P 1.03 -, juris Rn. 18 ff.).
Die Feststellungsanträge sind indes unbegründet. Das Absehen von einer Ausschreibung der beiden in Rede stehenden Stellen unterliegt nicht der Mitbestimmung gem. § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG. Danach hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, gegebenenfalls durch Abschluss von Dienstvereinbarungen, mitzubestimmen über das Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen. Die hier in Rede stehenden Dienstposten der Leitung des Mitarbeiter-Krankenbüros und deren Assistenz sind unstreitig erst mit der Fusion eingerichtet worden und sollten ohne Ausschreibung mit den beiden fraglichen Mitarbeiterinnen der BKK VBU (alt) besetzt werden, so dass auf den ersten Blick der Mitbestimmungstatbestand Platz greift.
Nach der - neueren - Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschluss vom 14. Januar 2010, a.a.O., Rn. 12 ff.), der der Senat folgt, setzt die Mitbestimmung indes voraus, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben werden. Diese Übung kann einer grundsätzlichen Verpflichtung folgen, die sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergibt, für die hier weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich ist. § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG selbst kann eine solche grundsätzliche Verpflichtung zur Ausschreibung nicht entnommen werden. Die Übung kann jedoch auch auf einer ständigen Verwaltungspraxis beruhen.
Nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten bestand sowohl bei der BKK VBU (alt) als auch bei der BKK futur eine ständige Praxis, zu besetzende Dienstposten auszuschreiben. Es kann dahinstehen, ob diese Praxis von der BKK VBU nahtlos übernommen worden ist. Selbst wenn man in Ansehung der vom Antragsteller eingereichten Ausschreibungen betreffend Stellenbesetzungen nach der Fusion die Übernahme der bestehenden Praxis durch die BKK VBU zugunsten des Antragstellers unterstellte, war der Beteiligte berechtigt, im Falle der beiden in Rede stehenden Dienstposten von einer solchen Praxis mitbestimmungsfrei abzuweichen. Denn eine Mitbestimmung im vorliegenden Fall würde die Organisationshoheit der Beteiligten in verfassungsrechtlich unzulässiger Weise einschränken.
Struktur und Aufgabenstellung des öffentlichen Dienstes gebieten es, auch die auf einer ständigen Verwaltungspraxis beruhende Pflicht zur Stellenausschreibung zu begrenzen. Den mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben betrauten Verwaltungen und Einrichtungen sind im Bereich der mit einer Neuorganisation verbundenen Personalentscheidungen innerhalb der bestehenden öffentlich-rechtlichen Festlegungen ausreichende Gestaltungs- und Handlungsmöglichkeiten zu belassen. Dementsprechend hat der Personalrat bei der Entscheidung, ob, wann und unter welchen Voraussetzungen organisatorische Umgestaltungen bis hin zur Auflösung von Dienststellen vorgenommen werden, allenfalls mitzuwirken (vgl. § 78 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG). Zu den organisatorischen Maßnahmen, in deren Folge eine Ausschreibung ausscheidet, zählt die Umstrukturierung der Behördenorganisation einschließlich der Änderung der Aufgabenbereiche.
Diese Rechtsgrundsätze, die das Bundesverwaltungsgericht in seinen den Beteiligten bekannten Entscheidungen vom 8. März 1988 - BVerwG 6 P 32.85 -, juris Rn. 24, und vom 29. Januar 1996 - BVerwG 6 P 38.93 -, juris Rn. 38, aufgestellt hat, behalten ihre Berechtigung auch für den Fall, dass in der Dienststelle zu besetzende Stellen sonst üblicherweise ausgeschrieben werden. Dabei ist es ohne Belang, ob man die mit einer Organisationsentscheidung verbundene ausschreibungslose Stellenbesetzung als eine - dem Dienststellenleiter ohnehin jederzeit mögliche - Änderung der Verwaltungspraxis ansieht oder als Ausnahme von der bestehenden Praxis. Im Ergebnis jedenfalls darf die Beteiligung des Personalrats an Personalentscheidungen und an Entscheidungen in deren Vorfeld nicht die Organisationshoheit der Einrichtung unterlaufen. So aber läge es hier: Nicht nur die Neueinrichtung der beiden fraglichen Dienstposten, sondern auch deren Besetzung war nach Überzeugung des Senats Teil der Organisationsentscheidung der Verwaltungsräte der fusionierenden Betriebskrankenkassen. Eine Einwirkung des Antragstellers auf die Art der Stellenbesetzung würde die mit der Fusion verbundene Organisationsentscheidungen der allein entscheidungsbefugten Verwaltungsräte der beteiligten Krankenkassen beeinflussen, ohne dass der Antragsteller hierzu demokratisch legitimiert wäre.
Die Überzeugung des Senats, dass die Verwaltungsräte im Rahmen ihrer Fusionsverhandlungen nicht nur die Aufwertung des Mitarbeiter-Krankenbüros zu einer eigenen Abteilung mit Leitung und Assistenz beschlossen haben, sondern auch die Besetzung der entsprechenden Dienstposten mit den hier in Rede stehenden Beschäftigten Frau D... und Frau T..., gründet zunächst auf den Angaben der in der mündlichen Anhörung informatorisch befragten Mitarbeiterin, Frau W.... Diese war vor der Fusion Leiterin Organisationsentwicklung bei der BKK VBU (alt) und bekleidet diesen Posten auch bei der BKK VBU. Sie hat u.a. das Organigramm der neuen Kasse, die Personalbedarfsplanung und die Stellenbesetzung vorbereitet und war in dieser Eigenschaft bei Fusionsverhandlungen zwischen den Vorsitzenden der Verwaltungsräte beider Kassen und den Vorständen beider Kassen anwesend. Nach ihrer Wahrnehmung war von den Fusionspartnern im Zusammenhang mit der Stellenbesetzung der Personalleitung und der Einrichtung einer Leitung des Mitarbeiter-Krankenbüros eine klare Entscheidung getroffen worden, die fraglichen Stellen mit Herrn P..., Frau D... und Frau T... zu besetzen. Auch wenn die Stellenbesetzung möglicherweise nicht als ausdrückliche Bedingung der Verschmelzung der beiden Kassen formuliert worden ist, waren alle Teilnehmer der einvernehmlichen Gespräche mit der Besetzung einverstanden. Frau T... war Gegenstand der Besprechungen, weil sie mit Frau D... ein erfolgreiches Gespann bildete. Diese Angaben der informatorisch gehörten Mitarbeiterin lassen keine Zweifel an ihrem Wahrheitsgehalt aufkommen; solche Zweifel sind auch vom Antragsteller nicht geltend gemacht worden.
Zur Überzeugungsbildung des Senats trägt weiter die nachvollziehbare Einschätzung der Frau W... bei, dass diese Art der Stellenbesetzung nach allgemeiner Erfahrung eine mitgedachte Bedingung der Kassenfusion war. Sie deckt sich mit den übrigen durch die Fusion ausgelösten Organisationsentscheidungen: Da die ursprünglich bei beiden Altkassen vorhandenen Leitungspositionen - insbesondere die Position des Alleinvorstands und der Personalleitung - bei der fusionierten BBK VBU jeweils nur einmal vergeben werden konnten, um den gewünschten Synergieeffekt zu erzielen, andererseits aber betriebsbedingte Kündigungen nicht ausgesprochen werden sollten, war die Neuorganisation untrennbar mit den zugehörigen Personalentscheidungen verbunden. Ebenso nachvollziehbar ist, dass die Verwaltungsräte der beiden mit der Fusion untergehenden Altkassen (vgl. § 144 Abs. 4 Satz 1 SGB V) ihr Interesse an einer akzeptablen Unterbringung der jeweiligen Beschäftigten zum Gegenstand der Fusionsverhandlungen gemacht haben. Die Einschätzung der fraglichen Stellenbesetzung als mitgedachte Bedingung der Verschmelzung der beiden Ersatzkassen findet ihre Entsprechung in der Aussage des Vorstandes, Frau G... beim Monatsgespräch am 5. Januar 2012, wonach der Verwaltungsrat Entscheidungen getroffen habe im Wege der Fusion und Frau D... auch im Bewerberauswahlverfahren die am besten geeignete Person wäre. Dies belegt, dass sich der Beteiligte an die Entscheidungen der die Fusion beschließenden Verwaltungsräte gebunden sah.
Stellt sich die Schaffung neuer Aufgabenbereiche mit entsprechenden neuen Beschäftigungspositionen und deren Vergabe an bestimmte Beschäftigte - wie hier - als einheitliche Organisationsentscheidung dar, scheidet ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei dem dann zwangsläufigen Verzicht auf Ausschreibung aus.
Art. 33 Abs. 2 GG ist nicht betroffen. Der Grundsatz der Bestenauslese verpflichtet zur Vergabe öffentlicher Ämter nach Eignung, Leistung und Befähigung unter den Bewerbern um ein solches Amt, nicht aber zur dienststelleninternen oder gar -externen Ausschreibung zwecks Schaffung eines Bewerberfeldes (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. April 1992 - 1 WB 132.91 - juris, Rn. 5). Die Initiativbewerbung von Frau M... aus dem Jahre 2009 konnte sich denklogisch nicht auf die hier in Rede stehende Stelle einer Leiterin des Mitarbeiter-Krankenbüros beziehen, weil es eine solche Stelle im Zeitpunkt der Bewerbung nicht gab und ihre Einrichtung auch nicht geplant war. Zudem handelte es sich bei der Stellenbesetzung im Falle von Frau D... - anders als dies bei Frau M... der Fall gewesen wäre - nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Beteiligten um die Übertragung einer gleichwertigen Tätigkeit.
Die Einrichtung der fraglichen Stellen und ihre Besetzung unterlagen nicht der Genehmigung durch die zuständige Aufsichtsbehörde. Die Genehmigung bezieht sich insoweit nach §§ 150 Abs. 2 SGB V i.V.m. § 144 Abs. 2 und 3 SGB V nur auf die Mitteilung eines Vorschlags zur Besetzung der Organe, deren Mitglieder von der Aufsichtsbehörde berufen werden, sowie auf ein Konzept zur Organisations-, Personal- und Finanzstruktur, nicht aber auf die individuelle Besetzung der Posten der zweiten Führungsebene oder deren Assistenzen.
Eine Mitbestimmung scheitert darüber hinaus im Falle von Frau D... an der Bereichsausnahme des § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG. Danach gilt u.a. § 75 Abs. 1 und 3 Nr. 14 nicht für Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts. Diese Regelung findet nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, Anwendung auch bei einer Stelle eines Tarifbeschäftigten, die einer Beamtenstelle von A 16 oder höher funktionsgleich ist (vgl. Beschlüsse vom 7. Juli 2008 - BVerwG 6 P 13.07 -, juris Rn. 27, und vom 12. Januar 2006 - BVerwG 6 P 6.05 -, juris Rn. 11 ff.). § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG will sicherstellen, dass für herausgehobene Stellen unabhängige Personalentscheidungen getroffen werden, die der Bedeutung der darauf zu verrichtenden Tätigkeit und der damit verbundenen Verantwortung gerecht werden. Diesem Sinngehalt der Vorschrift kann nur durch einen Stellenvergleich Rechnung getragen werden, der Aufgaben und Funktionen der in Rede stehenden Angestelltenstelle in Beziehung zu Inhalt und Bedeutung des Amtes eines Beamten der Besoldungsgruppe A 16 setzt. Ist der gebotene Funktionsvergleich - wie hier - nicht unmittelbar normativ vorstrukturiert, muss der Aufgaben- und Verantwortungsbereich des betreffenden Angestellten unabhängig von derartigen Vorgaben festgestellt und zum Amtsinhalt eines Beamten der Besoldungsgruppe A 16 ins Verhältnis gesetzt werden. Daran dürfen jedoch mit Rücksicht auf eine praxisgerechte Anwendung der Regelung in § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Die Frage, ob die Mitbestimmung in Personalangelegenheiten eines Angestellten nach § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG ausgeschlossen ist, muss sich für Dienststelle und Personalrat anhand einfach zu überschauender und zu handhabender Kriterien beantworten lassen (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Januar 2006, a.a.O., Rn. 11 und 25).
Dass die fragliche Stelle der Leiterin des Mitarbeiter-Krankenbüros nach dem Organisationsplan der Krankenkasse der zweiten Führungsebene zugeordnet ist, ist bereits ein bedeutender Anhalt dafür, dass die Stelleninhaberin zu dem in § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG erfassten Personenkreis zählt. Denn die zweite oder dritte Leitungsebene der Bundesoberbehörden und der Bundesanstalten, die im Ansatz tauglicher Vergleichsmaßstab sind, besteht aus Beamten, die unter der Amtsbezeichnung „Abteilungsdirektor“, „Abteilungspräsident“ oder „Leitender Direktor“ mindestens der Besoldungsgruppe A 16 angehören.
Der Mitbestimmungsausschluss nach § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG ist nach seiner Zielsetzung auf herausgehobene Stellen innerhalb des Personals der Dienststelle begrenzt. Er darf daher nur für einen verhältnismäßig kleinen Teil der Beschäftigten zum Zuge kommen. Dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung ist unter quantitativen Aspekten Rechnung getragen, wenn nach dem Stellenplan nur ein verhältnismäßig kleiner Teil der Beschäftigten der Besoldungsgruppe A 16 und höher zuzuordnen ist. Das ist hier der Fall, weil es bei insgesamt 800 Beschäftigten auf der zweiten Führungsebene nur 10 Mitarbeiter/innen, nämlich fünf Unternehmensbereichsleiter und die Leiter der fünf Stabsstellen Personal, Recht, Organisationsentwicklung, Strategie und Politik sowie Mitarbeiterkrankenkasse, gibt.
Es bestehen auch keine Anzeichen dafür - und solche sind auch vom Antragsteller nicht vorgetragen worden -, dass die Leiterin des Mitarbeiter-Krankenbüros nicht über jenes Maß an Verantwortung und Selbständigkeit verfügt, welches § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG voraussetzt. Sie ist ausschließlich dem Vorstand verantwortlich, ohne dass diesem Aufgaben oder Entscheidungen im Rahmen der Leitung des Mitarbeiter-Krankenbüros vorbehalten wären. Dass Frau D... sowohl vor als auch nach der Fusion eine höhere Vergütung als eine Besoldung nach der Besoldungsgruppe A 16 in der höchsten Stufe erhielt, steht nach der im Termin zur mündlichen Anhörung ergänzten dienstlichen Erklärung des Personalleiters der BKK VBU vom 11. September 2013 zur Überzeugung des Senats fest.
Dem hilfsweise gestellten Antrag des Antragstellers, ihm eine Frist zur Stellungnahme auf den Schriftsatz des Beteiligten vom 4. September 2013 einzuräumen, war nicht zu entsprechen, weil darin etwa enthaltenes neues Vorbringen für die Entscheidung des Senats keine Rolle gespielt hat.
Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
§ 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG
§ 69 Abs. 4 Satz 3 BPersVG
§ 144 Abs. 4 Satz 2 SGB V
§ 78 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG
§ 144 Abs. 4 Satz 1 SGB V
§ 150 Abs. 2 SGB V
§ 144 Abs. 2 und 3 SGB V
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 P 10/09
70 K 7.12
6 PB 36/13
6 P 10.09
B 12 KR 23/04 R
6 P 1.03
6 P 32.85
6 P 38.93
1 WB 132.91
6 P 13.07
6 P 6.05