Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2017-01-04, Aktenzeichen Verg 7/16
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2017:0104.VERG7.16.0A

Tenor:
Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 8. Dezember 2016 wird abgelehnt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Die als Vergabestelle auftretende Technische Universität (TU) K. gehört zu insgesamt 12 Hochschulen und staatlichen Forschungsinstituten in Rheinland-Pfalz, die sich (vorerst) in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zum Patentverbund Forschung Rheinland-Pfalz (im Folgenden kurz: Verbund) zusammengeschlossen haben. Sie wurde Anfang August 2016 von den übrigen Mitgliedern beauftragt und bevollmächtigt, auch in deren Namen den Dienstleistungsvertrag auszuschreiben und abzuschließen, dessen Ausschreibung Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist.
Der Verbund will Angehörige seiner Mitglieder für Erfindungen und Schutzrechte sensibilisieren, patentierbare und wirtschaftlich relevante Forschungsergebnisse erschließen, diese schutzrechtlich schützen lassen und geschützte Produkte bzw. Verfahren vermarkten. Zur Umsetzung dieser Ziele will er sich eines privaten Dienstleisters bedienen.
Die im Jahre 2015 gegründete Antragstellerin bezeichnet sich als Verwertungsdienstleister für innovative Technologien. Geschäftszweck ist u.a. die Unterstützung des Prozesses von der Erfindung über deren Schutz bis zur Vermarktung. Das Unternehmen hat drei einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer, darunter die Herren Dr. L. und K., die zugleich als Patentanwälte der Kanzlei Dr. L. & Partner Partnerschaftsgesellschaft mbB mit Sitz in E. angehören.
Am 13. August 2016 machte die TU K. die beabsichtige Vergabe des Auftrags „Patent- und Urheberrechtsberatung“ im offenen Verfahren unionsweit bekannt. Der Vertrag sollte ab dem 15. Oktober 2016 zunächst bis 31. Dezember 2017 laufen; eine Verlängerung bis Ende 2019 war als Option vorgesehen. Die Kurzbeschreibung des Auftrags in der Bekanntmachung gibt die Ziele des Verbundes wieder; unterstützt werden sollen Hochschulen und andere Forschungseinrichtungen bei der Identifizierung, der schutzrechtlichen Sicherung sowie der Vermarktung von wirtschaftlich nutzbaren Forschungsergebnissen.
Die Leistungsbeschreibung in den Vergabeunterlagen orientiert sich an der Richtlinie zur Förderung des Technologie- und Wissenstransfers durch Patente, Normung und Standardisierung zur wirtschaftlichen Verwertung innovativer Ideen von Hochschulen und Unternehmen (WIPANO) des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie vom 20. November 2015 (veröffentlicht im Bundesanzeiger vom 27. November 2015). Gegenstand der Förderung – und damit auch der ausgeschriebenen Leistung – ist der gesamte Prozess von der Überprüfung einer Idee bis hin zur Verwertung. Die ausgeschriebene Gesamtleistung umfasst die Leistungspakete 1 - 3, 5 und 6 der Förderrichtlinie, während für das Leistungspaket 4 (Patentanwaltsleistungen) eine gesonderte Vergabe vorgesehen ist.
Nach der Leistungsbeschreibung soll der Auftragnehmer während des gesamten Prozesses eng mit den Verbundpartnern und den Erfindern zusammenarbeiten. So umfasst beispielsweise das Leistungspaket 1 die „persönliche Beratung von Erfinderinnen und Erfindern in Hochschulen und Forschungseinrichtungen“ sowie das „Hinwirken auf ordnungsgemäße und vollständige Erfindungsmeldungen entsprechend § 5 ArbnErfG“. Zum Leistungspaket 3 gehört u.a. die Unterstützung des Verbundpartners bei der gesamten Kommunikation mit dem Patentanwalt einschließlich der Abstimmung der Schutzrechtsstrategie. Eine schutzrechtsbezogene Verwertungsstrategie soll „gemeinsam mit dem Verbundpartner“ erarbeitet werden (Leistungspaket 5).
Zu den vorzulegenden Eignungsnachweisen heißt es in der Bekanntmachung u.a.:
„Nachweis von mindestens 5 vergleichbaren Referenzen aus mind. 3 der folgenden Bereiche: Chemie, Physik, Medizin, Maschinenbau, Elektrotechnik und Informationstechnik. Vergleichbarkeit hinsichtlich Zusammenarbeit mit Hochschulen oder sonstigen wissenschaftlichen Einrichtungen wie bspw. Helmholtz, Fraunhofer, Max-Planck etc.“
Auf eine Bieterfrage erläuterte die Vergabestelle diese Forderung mit Schreiben vom 31. August 2016 wie folgt:
„Verlangt werden hier Projekt-Referenzen über die Zusammenarbeit mit Hochschulen und sonstigen Wissenschaftseinrichtungen; dabei können durchaus mehrere Projekte, die über einen Wissenschafts-Partner abgewickelt wurden, angegeben werden. Zu beachten ist, dass mindestens 3 der 6 aufgeführten Bereiche abgedeckt werden. Eine tabellarische Auflistung der 5 Referenzen mit Angaben zum Namen des Referenzgebers, Bezeichnung des Projekts sowie Benennung des Bereichs erfüllen die Anforderungen des Nachweises der Referenz. …“
Eine Nachforderung von Unterlagen hat der Auftraggeber gemäß § 56 Abs. 2 Satz 2 VgV wirksam ausgeschlossen.
2. Fristgerecht gingen fünf Angebote ein. In der ihrem Angebot beigefügten Referenzliste führte die Antragstellerin insgesamt 10 Leistungen auf. Bei sechs Leistungen war die C. GmbH, bei einer die A. GmbH als Referenzgeber aufgeführt. Diese beiden Gesellschaften wurden von der Antragstellerin wie folgt beschrieben:
„Die C. GmbH unter der Leitung von Herrn Prof. Dr. A. ist eine 100%-Tochter des Universitätsklinikums F. und zentrale Verwertungseinrichtung für Erfindungen der Universität F. und des Universitätsklinikums F.
Die A. GmbH ist exklusiver Technologietransferpartner von zahlreichen Forschungsinstituten … und assoziierten Organisationen der transnationalen Forschung.“
Diese Kurzbeschreibungen entsprechen den Selbstdarstellungen der beiden Gesellschaften auf ihren Internetseiten. Die C. GmbH bezeichnet sich selbst als „Patentverwertungsagentur“, die sowohl von Universitäten und Hochschulen als auch von anderen Forschungseinrichtungen, Unternehmen und freien Erfindern beauftragt wird. Zu Leistungsspektrum der A. GmbH gehören laut Internetauftritt u.a. die Identifizierung und Bewertung kommerziell attraktiver Erfindungen, die Begleitung bei der Patentierung, die Entwicklung von Vermarktungsstrategien sowie die Anbahnung und Verhandlung von Lizenz- und Kooperationsverträgen. Auch der Kundenkreis dieser Gesellschaft ist nicht auf Hochschulen und sonstige Forschungseinrichtungen beschränkt.
Beiden Gesellschaften ist somit gemeinsam, dass sie als Dienstleistungsunternehmen (auch) Leistungen anbieten, die dem ausgeschriebenen Leistungsspektrum entsprechen. Sie selbst bzw. ihre Mitarbeiter betreiben keine Forschungen.
Die Referenzprojekte bezeichnete die Antragstellerin wie folgt:
Nr. 1: Lizenzvergabe an eines der Big-5-Pharmaunternehmen im Bereich der ImpfstoffentwicklungNr. 2: Erstellung eines Businessplans, Durchführung einer Freedom-to-operate Analyse, Gewinnung von Investoren und Co-Gründern für ein Spin-Off sowie ersten TestkundenNr. 3: Beratung und Überarbeitung des Businessplans für die zwischenzeitlich gegründete B. GmbH, Unterstützung bei der Suche nach Investoren, Vermittlung von Kontakten zu Industrieunternehmen als TestkundenNr. 4: Lizenzvergabe an PharmaunternehmenNr. 5: Beratung bezüglich der Verwertung einer Vorrichtung zum Aufbringen von Proben (Bakterien) mittels Aerosolverfahren, das Identifizieren und Kontaktieren von Verwertungspartnern sowie potentieller TestkundenNr. 6: Unterstützung der Verwertung eines Projekts auf dem Gebiet …, Analyse des Businessplans und Erstellung einer Verwertungsstrategie sowie Kontaktvermittlung an einen LizenznehmerNr. 10: Beratung in Verhandlungen über Beendigung einer Lizenzvereinbarung (an deren Verhandlung ebenfalls zuvor mitgewirkt worden war).
Drei der in der Referenzliste aufgeführten Leistungen waren nicht von der Antragstellerin, sondern von der Kanzlei Dr. L. & Partner Partnerschaftsgesellschaft mbB erbracht worden. Sie beinhalten die Mitwirkung an zwei Lizenzvergaben und die Tätigkeit als Schlichter in einer Streitigkeit über die Auslegung eines Kooperationsvertrages. Die Antragstellerin beabsichtigte allerdings nicht, sich mit Blick auf die technische Leistungsfähigkeit auf eine Eignungsleihe (§ 47 VgV) zu berufen.
Nach Prüfung der Angebote beschloss die Antragsgegnerin, der Antragstellerin die Eignung abzusprechen sowie die Beigeladene zu beauftragen. Im Vergabevermerk heißt es u.A.:
„Die 3 Referenzen entfallend auf die Kanzlei L. & Partner können nicht berücksichtigt werden, da die Kanzlei nicht als Subunternehmer für die Leistungserbringung angegeben wurde.
Die verbleibenden 7 Referenzen stammen aus den Bereichen Medizin, Medizintechnik, Maschinenbau und Chemie. Die Referenz aus dem Bereich Medizintechnik (Anm. des Senats: Gemeint ist Nr. 3) entspricht nicht den Vorgaben der Bekanntmachung. Zugelassen war der Bereich Medizin. Somit ist diese Referenz nicht wertbar.
Darüber hinaus sollten die Referenzen vergleichbar hinsichtlich der Zusammenarbeit mit Hochschulen oder sonstigen wissenschaftlichen Einrichtungen wie bspw. Fraunhofer und Helmholtz sein. Als Referenzgeber werden vor allem die C. GmbH sowie einmal auch die A. GmbH benannt. Bei beiden Unternehmen handelt es sich nicht um Hochschulen und auch nicht um wissenschaftliche Einrichtungen. Die Einrichtungen betreiben keine Forschung. Deren Aufgabenschwerpunkte betreffen die Leistungen: Beratung und Unterstützung der gesamten Prozesskette von der Erfindung bis hin zur Innovation.…
Demnach erbringen die beiden Unternehmen die im Rahmen der Ausschreibung zu erbringenden Leistungen selbst. Die geforderten Referenzen sollten aber belegen, dass das Unternehmen bereits unmittelbar Hochschulen und wissenschaftliche Einrichtungen im Bereich der o.g. unterstützt hat und somit über Erfahrungen in der direkten Zusammenarbeit mit solchen Wissenschaftseinrichtungen verfügt.“
Mit Schreiben vom 4. November 2016 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, ihr Angebot sei wegen fehlender Eignung ausgeschlossen worden, weil sie als erst seit August 2015 auf dem Markt tätiges Unternehmen die geforderte Erfahrung nicht nachgewiesen habe. Zudem sei auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht gegeben (was von der Vergabestelle weiter ausgeführt wurde).
3. Den dagegen gerichteten Nachprüfungsantrag hat die Vergabekammer mit Beschluss vom 8. Dezember 2016, zugestellt am selben Tag, als unbegründet zurückgewiesen. Es sei nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle die unternehmensfremden Referenzen überhaupt nicht berücksichtigt und den übrigen Referenzen nicht die ausweislich der Bekanntmachung notwendige Vergleichbarkeit zugebilligt habe.
Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer mit einem Eilantrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB verbundenen sofortigen Beschwerde. Sie trägt u.a. vor, die C. GmbH sei eine Organisationseinheit der an der Universität F. angesiedelten Zentralstelle für Technologietransfer (ZFT) und damit eine universitätsinterne Einrichtung. Bei den benannten Referenzaufträgen habe die C. GmbH nur als Korrespondenzadresse gedient. Tatsächlich habe sie – die Antragstellerin – bei allen Projekten stets direkt mit der Universität bzw. den wissenschaftlichen Mitarbeitern korrespondiert. Die Zusammenarbeit habe insbesondere auch die Bearbeitung neuer Erfindungsmeldungen zur Absicherung von Weiterentwicklungen in den jeweiligen Projekten und die Bearbeitung von Erfindungsmeldungen zur Optimierung des Schutzbereichs umfasst.
Die Antragsgegnerin hält angefochtene Entscheidung aus den im Schriftsatz vom 2. Januar 2017 dargelegten Gründen für richtig und folglich die sofortige Beschwerde – und damit auch den Eilantrag – für unbegründet.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze einschließlich Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.
3. Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ist abzulehnen, weil die sofortige Beschwerde keine Aussicht auf Erfolg hat. Die Entscheidung der Vergabestelle, der Antragstellerin mangels hinreichenden Nachweises die technisch-berufliche Leistungsfähigkeit abzusprechen, hat in den von der Antragstellerin selbst vorgelegten Angebotsunterlagen eine tragfähige Grundlage und lässt einen Beurteilungsfehler nicht erkennen. Dabei kann offen bleiben, ob die Vergabestelle die nicht unternehmensbezogenen Referenzen zu Recht unberücksichtigt gelassen hatte. Weil bereits die technische Eignungskomponente fehlt, bedarf es auch keiner Entscheidung, ob die Vergabestelle der Antragstellerin auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit absprechen durfte.
a) Leistungsgegenstand ist eine breitgefächerte unmittelbare Zusammenarbeit mit Hochschulen und anderen Einrichtungen, an denen geforscht wird und an denen Erfindungen anfallen (können), die geschützt und nach Möglichkeit auch wirtschaftlich verwertet werden sollen. Daraus folgt, dass vergleichbare Leistungen im Sinne der Eignungsanforderung nur solche sein können, die ebenfalls für Institutionen erbracht wurden, bei denen wissenschaftlich gearbeitet wird.
b) Ist wie hier jedwede Nachforderung gemäß § 56 Abs. 2 Satz 2 VgV ausgeschlossen, legt der Auftraggeber der Eignungsprüfung die von den am Auftrag interessierten Unternehmen vorgelegten Erklärungen und sonstigen Nachweise so – und nur so –, zugrunde, wie sie vorgelegt wurden. Nachträgliche Ergänzungen sind unbeachtlich; nachträgliche Erläuterungen können – wenn überhaupt – allenfalls als Auslegungshilfen Berücksichtigung finden.
c) Es war die Antragstellerin, die in der von ihr erstellten Referenzliste als Referenzgeber – und damit als Auftraggeber – zwei Gesellschaften angegeben hatte, bei denen es sich auch nach der ebenfalls von der Antragstellerin zu verantwortenden Beschreibung nicht um wissenschaftlich tätige Einrichtungen, sondern um Dienstleister handelt, die (auch) für Forschungseinrichtungen Leistungen erbringen, die den ausgeschriebenen Leistungen entsprechen.
In Verbindung mit der Beschreibung der erbrachten Leistungen vermitteln diese Informationen das von Antragstellerin selbst gezeichnete Bild eines von Transfergesellschaften eingeschalteten Subunternehmens, an das einzelne, im Wesentlichen der Verwertung dienende Aufgaben weitergegeben worden waren. Dabei bleibt zudem offen, für wen die C. GmbH bzw. die A. GmbH jeweils tätig geworden waren.
d) Angesichts dessen konnte und durfte die Vergabestelle bei der Eignungsprüfung davon ausgegeben, dass mit den in der Referenzliste unter Nrn. 1-6, 10 aufgeführten Leistungen irgendeine Erfahrung bei der Zusammenarbeit mit Hochschulen oder sonstigen wissenschaftlichen Einrichtungen nicht belegt werden kann, weshalb die Mindestzahl von fünf vergleichbaren Referenzen nicht erreicht ist.
Dass es sich bei der C. GmbH um eine Tochtergesellschaft des Universitätsklinikums F. handelt, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Es liegt auf der Hand, dass eine (partielle) Zusammenarbeit mit einer Verwertungsgesellschaft, wem auch immer sie gehören mag, keine Erfahrungen um Umgang mit Forschungseinrichtungen und Forschern vermitteln kann.
e) Für die jetzige Behauptung der Antragstellerin, die C. GmbH habe bei den Referenzaufträgen nur als Korrespondenzadresse gedient, gibt es in den allein maßgeblichen Angebotsunterlagen nicht den geringsten Anhaltspunkt. Ihre Berücksichtigung wäre somit eine unzulässige nachträgliche Ergänzung des Angebots. Zudem spricht einiges dafür, dass der Wahrheitsgehalt zumindest sehr fragwürdig ist. So wurde das Patentportfolio „B.“ (siehe Referenz Nr. 3), das auf die Tätigkeit einer Forschergruppe des zur Universität F. gehörenden Zentrums für Biosystemanalyse zurückgeht, von der C. GmbH betreut. Vor diesem Hintergrund ist es unwahrscheinlich, dass sich die C. GmbH, obwohl sie die Auftraggeberin der Antragstellerin war, im Zusammenhang mit der Gründung der B. GmbH auf eine Nebenrolle als eine Art Bote beschränkt haben könnte.
Die Behauptung der Antragstellerin, sie habe im Rahmen der Referenzaufträge auch Erfindungsmeldungen bearbeitet, findet in den Beschreibungen der Referenzleistungen ebenfalls keine Stütze. Die Mitwirkung an Erfindungsmeldungen gehört zum Leistungspaket 1 der WIPANO-Förderrichtlinie, alle von der Antragstellerin aufgeführten Leistungen sind, soweit sie überhaupt unter diese Förderrichtlinie subsumiert werden können, dem Leistungspaket 5 (Aktivitäten zur Verwertung) zuzurechnen.
4. Die Vergabestelle wird gebeten, dem Senat und der Antragstellerin unverzüglich mitzuteilen, ob und gegebenenfalls wann der Zuschlag erteilt wurde.
Die Antragstellerin möge mitteilen, ob das Verfahren auch nach einer Zuschlagserteilung noch fortgesetzt werden soll, wenn ja, mit welchen Anträgen.
Anmerkung: Die sofortige Beschwerde wurde zwischenzeitlich zurückgenommen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 47 VgV
§ 56 Abs. 2 Satz 2 VgV
§ 173 Abs. 1 Satz 3 GWB