Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-07-29, Aktenzeichen 4 L 1060/08
ECLI: ECLI:DE:VGK:2008:0729.4L1060.08.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selber trägt. 2. Der Streitwert wird auf 50.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, ihre Einwirkungsmöglichkeiten auf die Beigeladene wahrzunehmen, damit diese es vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Klage der Antragstellerin im Verfahren 4 K 4737/08 unterlässt, Schülerbeförderungsleistungen in Köln durchzuführen oder anzubieten,
hat keinen Erfolg.
Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist - entgegen der Auffassung des Antragsgegners - der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land NRW,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. April 2008 - 15 B 122/08 -, zitiert nach Juris
der die Kammer sich anschließt, ist für Streitigkeiten, die die Überprüfung der Einhaltung der gemeindewirtschaftlichen Betätigungsgrenzen nach § 107 GO NRW zum Gegenstand haben, nach § 40 VwGO der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Dies ist hier der Fall. Die Antragstellerin strebt im vorliegenden Verfahren die Sicherung ihrer Rechte aus § 107 GO NRW an und macht nur in diesem Zusammenhang auch Verstöße gegen das Vergaberecht geltend. Das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag scheitert nicht daran, dass - wie der Antragsgegner meint - die Antragstellerin einen etwaigen Verstoß gegen § 107 GO NRW auch im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nach §§ 102 ff GWB geltend machen kann. Das Oberverwaltungsgericht hat im Beschluss vom 01. April 2008
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. April 2008 - 15 B 122/08 -, a.a.O.
eingehend dargelegt, dass § 107 GO NRW keine Bestimmung über das Vergabeverfahren im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB ist, so dass § 107 GO NRW im Vergabeverfahren grundsätzlich nicht zu prüfen ist, es sei denn, es liegt ein offensichtlicher Verstoß vor, was hier erkennbar nicht der Fall ist. Auch insoweit schließt sich die Kammer der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land NRW an.
Zweifelhaft kann das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag alleine mit Blick darauf sein, dass das Angebot der Antragstellerin ausweislich des Schreibens des Antragsgegners vom 21. Juli 2008 vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde, weil es nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthält und nicht alle in den Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen erfüllt. Da die Antragstellerin die Vergabeentscheidung jedoch noch anfechten kann und bereits angekündigt hat, dies zu tun und im Übrigen auch für die Zukunft von einer Konkurrenzsituation zur Beigeladenen auszugehen ist, sieht die Kammer das Rechtsschutzbedürfnis als gegeben an.
Der Antrag ist jedoch nicht begründet, da die Antragstellerin den zum Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat (§§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Der geltend gemachte Anspruch setzt voraus, dass durch den Antragsgegner ein rechtswidriger Eingriff in subjektive Rechte der Antragstellerin erfolgt ist oder konkret droht. Ein solcher Eingriff kommt hier nur dann in Betracht, wenn die wirtschaftliche Betätigung der Stadt Köln durch die Beigeladene, die aufgrund der Mehrheitsbeteiligung der Stadt Köln eine Eigengesellschaft ist, gegen § 107 GO NRW verstößt. Dies hat die Antragstellerin jedoch nicht glaubhaft gemacht.
Dabei kann offen bleiben, ob dem Antragsgegner nach Art. XI § 1 des Gesetzes zur Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung vom 09. Oktober 2007 Bestandsschutz für die wirtschaftliche Betätigung in Gestalt des Schulbusverkehrs zu Gute kommt. Nach dieser Bestimmung dürfen wirtschaftliche Betätigungen, die vor dem 19. März 2007 aufgenommen wurden, auf der Grundlage des § 107 GO NRW in der Fassung des Gesetzes vom 29. April 2003 (GV.NRW. 2003, S. 254 - im Folgenden: § 107 GO NRW a.F.) fortgeführt werden, soweit die Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt sind. Ausgehend davon, dass der Begriff der wirtschaftlichen Betätigung betriebs- und nicht handlungsbezogen ist,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -, NVwZ 2003, 1520,
neigt die Kammer dazu, aufgrund der Bestandsschutzklausel das alte Recht anzuwenden. Denn die Stadt Köln hat sich auch vor der Gründung der Beigeladenen bereits über die KVB im Bereich der Schülerbeförderung wirtschaftlich betätigt, so dass die Beteiligung an der Beigeladenen bei der aus Sicht der Kammer im Rahmen des § 107 GO NRW gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise lediglich eine Fortführung der lange vor dem Stichtag 19. März 2007 aufgenommenen wirtschaftlichen Betätigung darstellt. Gegen die Anwendbarkeit des alten Rechts und damit für die Geltung des § 107 GO NRW in der Fassung des Art. I Nr. 40 des Gesetzes zur Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung vom 09. Oktober 2007 - GV NRW 2007, S. 380 (im Folgenden: § 107 GO NRW n.F.) könnte hingegen sprechen, dass die Beigeladene als neues Unternehmen erst nach dem maßgeblichen Stichtag 19. März 2007, nämlich am 27. März 2007 gemäß § 7 GmbHG in das Handelsregister eingetragen worden ist und dass die Beigeladene als juristische Person ihre wirtschaftliche Betätigung erstmals zum 01. August 2007 aufgenommen hat. Welches Recht danach anzuwenden ist, bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da die Antragstellerin weder eine Verletzung von § 107 Abs. 1 GO NRW a.F. noch von § 107 Abs. 1 GO NRW n.F. glaubhaft gemacht hat.
Nach dem nach ständiger Rechtsprechung für konkurrierende Wirtschaftsunternehmen drittschützenden § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -, a.a.O., 1520, 12. Oktober 2004 - 15 B 1873/04 -, NWVBl. 2005, 133 (beide zu § 107 GO NRW a.F.) und 01. April 2008 - 15 B 122/08 -, a.a.O (zu § 107 GO NRW n.F.); Held/Winkel, Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, 1. Auflage 2008, § 107, Rdn. 3.4
darf sich die Gemeinde zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach beiden in Betracht kommenden Fassungen des Gesetzes nur dann wirtschaftlich betätigen, wenn ein öffentlicher Zweck die Betätigung erfordert. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt.
Der Begriff des „öffentlichen Zwecks" ist hierbei in einem weiten Sinn zu verstehen, d.h. er umfasst jedweden im Aufgabenbereich der Gemeinde liegenden Gemeinwohlbelang und schließt nur die Gewinnerwirtschaftung als öffentlichen Zweck aus. Der durch § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW n.F. eingefügte Begriff des „dringenden" öffentlichen Zwecks soll eine Konzentration auf solche Betätigungen bewirken, für die tatsächlich ein erhöhtes öffentliches Bedürfnis besteht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. April 2008 - 15 B 122/08 -, a.a.O.; Rehn/Cronauge, a.a.O., Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, Stand: März 2008, § 107, Anmerkung III. 1.; zum Begriff „dringend" vgl. vor allem Held/Winkel, a.a.O., § 107, Rdn. 1.4 und 3.1.2..
Diese Voraussetzungen für eine gemeindliche wirtschaftliche Betätigung sind hier gegeben. Es unterliegt keinen durchgreifenden Zweifeln, dass die Beförderung von Schülern - etwa von zuhause zur Schule oder von der Schule zu Sport- /Schwimmhallen oder sonstigen schulischen Veranstaltungen - dem Gemeinwohl dient und damit einen öffentlichen Zweck erfüllt. Selbst wenn man außer Acht lässt, dass die Schülerbeförderung im Rahmen der gesetzlichen Verpflichtung des Antragsgegners aus § 97 SchulG NRW durchgeführt wird, liegt es auf der Hand, dass die sichere und zuverlässige Beförderung von Schülern Bestandteil der im öffentlichen Interesse liegenden (Schul-)Bildung von Kindern und Jugendlichen ist. Ausgehend hiervon ist dieser öffentliche Zweck auch ein „dringender", dies schon deshalb, weil eine sichere und jederzeit zuverlässige Beförderung der Schüler im besonderen öffentlichen Interesse liegt.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es für den Begriff des öffentlichen Zwecks ohne Belang, ob die Gründung der Beigeladenen und ihr Handeln am Markt, namentlich der Eintritt in den mit der KVB bestehenden Vertrag zum 01. August 2007 wettbewerbsrechtlich und/oder vergaberechtlich zulässig ist. Insbesondere ist in das Merkmal des „öffentlichen Zwecks" nicht über die oben genannte Definition hinaus hineinzulesen, dass ein solcher dann fehlt, wenn die Gründung oder das Handeln der Eigengesellschaft wettbewerbs- oder vergabeverfahrensrechtlich unzulässig ist. Denn § 107 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW regelt alleine die Frage des „Ob" der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde, also die Frage des Marktzugangs. Die daran anknüpfenden Fragen, in welcher Gesellschaftsform die wirtschaftliche Betätigung erfolgt, ob die entsprechende Eigengesellschaft wirksam/formgerecht gegründet wurde und ob das Verhalten des gemeindlichen Unternehmens im Wettbewerb zu beanstanden ist, ist nicht Regelungsgegenstand des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO NRW. Vielmehr bestimmen sich diese Fragen nach den allgemeinen wirtschaftrechtlichen Regelungen (vgl. z.B. § 130 Abs. 1 GWB) und etwaige Verstöße sind in den entsprechenden Verfahren geltend zu machen. Auf die Zulässigkeit des gemeindlichen Handelns nach § 107 GO NRW hat dies jedoch keinen Einfluss.
Anders als beim Merkmal des „öffentlichen Zwecks", der als unbestimmter Rechtsbegriff der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegt, steht dem Antragsgegner hinsichtlich der Frage, ob der - dringende - öffentliche Zweck eine gemeindliche wirtschaftliche Betätigung „erfordert" eine Einschätzungsprärogative zu, da der Beantwortung dieser Frage sowohl planerische als auch prognostische Elemente innewohnen. Diese Einschätzungsprärogative findet ihre Grenze nur in groben und offensichtlichen Missgriffen. Ist die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde dem öffentlichen Zweck zumindest förderlich, so ist im Rahmen der summarischen Prüfung in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren in der Regel davon auszugehen, dass der öffentliche Zweck die Betätigung auch erfordert.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. April 2008 - 15 B 122/08 -, a.a.O..
Dies ist hier der Fall. Eine grobe Fehleinschätzung oder ein offensichtlicher Missgriff bei der Entscheidung des Rates in seiner Sitzung vom 28. September 2006 hinsichtlich der Erforderlichkeit der Gründung eines - anderen - gemeindlichen Unternehmens, das den Schulbusverkehr in Köln fortführen soll, ist nicht erkennbar. Denn schon aus den offenbar positiven Erfahrungen, die der Antragsgegner mit der Durchführung des Schulbusverkehrs durch die KVB gemacht hat, folgt, dass eine Beteiligung an einem neuen Unternehmen, das den Schulbusverkehr zum Gegenstand haben soll, dem öffentlichen Zweck zumindest förderlich ist. Im Übrigen hat die Antragstellerin keine Umstände dargetan und glaubhaft gemacht, aus denen sich eine grob fehlerhafte Einschätzung des Rates ergeben könnte.
Die Antragstellerin hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass die Beteiligung der Stadt Köln an der Beigeladenen gegen den Subsidiaritätsgrundsatz des § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GO NRW verstößt. Dabei kann offen bleiben, ob diese Bestimmung drittschützende Wirkung hat und in welcher Fassung sie anzuwenden ist. Allerdings spricht nach Auffassung der Kammer vieles dafür, dass der Schulbusverkehr, der Unternehmensgegenstand der Beigeladenen ist, grundsätzlich von der Subsidiaritätsklausel erfasst wird, weil es sich hierbei nicht um „öffentlichen Verkehr" handelt. Denn bei dem Schulbusspezialverkehr fehlt gerade das für den öffentlichen Verkehr kennzeichnende Merkmal der freien Zugänglichkeit. Dies bedarf jedoch keiner abschließenden Bewertung, weil ein Verstoß gegen den Grundsatz der Subsidiarität nicht dargetan und glaubhaft gemacht ist.
Nach der schärferen Subsidiaritätsregelung in § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GO NRW n.F. ist ein wirtschaftliches Tätigwerden der Gemeinde - abgesehen von den abschließend angeführten Bereichen der Daseinsvorsorge - dann zulässig, wenn der dringende öffentliche Zweck durch andere Unternehmen nicht ebenso gut und wirtschaftlich erfüllt werden kann.
Dass die Antragstellerin als anderes Unternehmen im Sinne dieser Bestimmung den Schulbusverkehr in Köln ebenso gut und wirtschaftlich wie die Beigeladene ausführen kann, ist für die Kammer derzeit nicht feststellbar. Die hierzu jedenfalls erforderliche Leistungsfähigkeit der Antragstellerin ist insbesondere nicht schon durch die im Verwaltungsvorgang des Antragsgegners enthaltenen Unterlagen zum Vergabeverfahren hinsichtlich des Vertrags für die Übergangszeit bis zum Abschluss eines neuen Vergabeverfahrens belegt. Da die Unterlagen, die die Antragstellerin vorgelegt hat unvollständig sind, ist - unabhängig von der vergaberechtlichen Bedeutung dieses Umstandes - für das vorliegende Verfahren aus dem Verwaltungsvorgang nicht erkennbar, dass die Antragstellerin überhaupt in der Lage ist, den Schulbusverkehr ab dem 11. August 2008 sachgerecht durchzuführen. Vor allem hat die Antragstellerin - unabhängig von ihren Angaben im Vergabeverfahren - im vorliegenden Verfahren nicht ansatzweise vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass sie den Schulbusverkehr in der jetzt in Rede stehenden Übergangszeit auch nur ebenso gut und wirtschaftlich durchführen kann, wie die Beigeladene. Hieraus folgt zugleich, dass auch die Subsidiaritätsregelung des § 107 GO NRW a.F. der Beteiligung der Stadt Köln an der Beigeladenen nicht entgegen steht. Dies wäre nämlich erst dann der Fall, wenn die Antragstellerin glaubhaft gemacht hätte, dass sie die Schulbusleistungen nicht nur ebenso gut und wirtschaftlich, sondern sogar besser und wirtschaftlicher als die Beigeladene ausführen könnte. Hierzu ist gleichfalls nichts vorgetragen.
Die Antragstellerin kann auch aus § 107 Abs. 5 GO NRW - unabhängig davon, ob die alte oder die neue Fassung anzuwenden ist - keinen Anordnungsanspruch herleiten. Denn diese Bestimmung dient nicht auch dem Schutz ihrer Rechte. Adressat der Bestimmung ist nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut der Bestimmung der Rat, der vor einer Entscheidung über die Gründung eines Unternehmens oder die Beteiligung der Gemeinde an einem Unternehmen umfassend über die Chancen und die Risiken des beabsichtigten wirtschaftlichen Engagements der Gemeinde informiert sein soll. Damit dient die Vorschrift der Information des Rates und zugleich dem Schutz der Gemeinde vor risikoreichen Unternehmensgründungen/-beteiligungen. Einen Schutz der potentiellen (privaten) Konkurrenten bezweckt die Bestimmung hingegen nicht. Vgl. Rehn/Cronauge, a.a.O., § 107, Anmerkung I. 5..
Etwas anderes lässt sich auch nicht aus dem von der Antragstellerin zitierten Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land NRW vom 13. August 2003
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -, a.a.O.,
herleiten. Denn das Oberverwaltungsgericht hat in dieser Entscheidung nicht entschieden, dass § 107 Abs. 5 GO NRW dem Schutz des privaten Konkurrenten dient, sondern hat aus dem Erfordernis einer Markanalyse abgeleitet, dass das Merkmal des „öffentlichen Zwecks" in § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW, das von der Gemeinde erst auf der Grundlage der Marktanalyse sinnvoll ausgefüllt werden kann, drittschützend ist. Dadurch ist dem Schutz der Rechte des Privaten vor unzulässiger wirtschaftlicher Betätigung der Gemeinden auch umfassend Genüge getan, so dass kein Bedürfnis für einen weiteren Drittschutz im Rahmen des § 107 Abs. 5 GO NRW besteht. Es kann deshalb offen bleiben, ob die Marktanalyse, die dem Ratsbeschluss vom 28. September 2006 zugrunde lag, ausreichend war. Zweifel könnten sich insoweit etwa daraus ergeben, dass die Marktanalyse von der KVB und damit einem Unternehmen, das an der Neugründung der Beigeladenen erhebliches eigenes Interesse hatte, erstellt wurde und dass Gegenstand der Marktanalyse im Wesentlichen die Entwicklungsmöglichkeiten der KVB und weniger eine Analyse des Marktes für Schulbusdienstleistungen ist. Darauf kommt es - wie ausgeführt - jedoch nicht an.
Da die Antragstellerin keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat, bedarf es keiner Erörterung, ob ein Anordnungsgrund gegeben ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dabei entsprach es der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen Antrag gestellt und sich damit selbst nicht dem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG. Dabei wurde das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin am Ausscheiden der Beigeladenen aus dem Vergabeverfahren zu dem „Übergangsvertrag" geschätzt und für das vorläufige Rechtsschutzverfahren die Hälfte des geschätzten wirtschaftlichen Interesses festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 102 ff GWB
§§ 123 Abs. 3 VwGO
§§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 107 GO NRW
§ 40 VwGO
§ 107 GO
§ 123 VwGO
§ 97 SchulG NRW
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 1 GO NRW
§ 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW
§ 107 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW
§ 107 Abs. 1 Satz 1 GO NRW
§
130 Abs. 1 GWB
§ 107 Abs. 1
Satz 1 Nr. 3 GO NRW
§ 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GO
§ 107 Abs. 5 GO NRW

Zitierte Entscheidungen: NVwZ
2003, 1520,

15
4 K 4737/08
15 B 122/08
15 B 1137/03
15 B 1873/04