Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-09-05, Aktenzeichen I-4 U 68/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2006:0905.I4U68.05.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 25. Februar 2005 verkündete Ur-teil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Urteilsbetrags abzuwenden, sofern nicht die Beklagte ihrerseits Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils von ihr zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagten auf Schadensersatz wegen Veruntreuung von Geldern zu Lasten der Gemeinschuldnerin und Insolvenzverschleppung in Anspruch.
Wegen des Sachverhalts wird zunächst auf das Urteil des Senats vom 05.02.2002 (Bl. 1125 ff GA) Bezug genommen.
Im Anschluss an das Urteil des Senats hat das Landgericht gemäß den Beschlüssen vom 11.10.2002 (Bl. 1364 ff GA) und vom 04.03.2003 (Bl. 1420 GA) Beweis durch Einvernahme der Zeugen F... und D... und der Beklagten als Parteien erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 07.03.2003 (Bl. 1440 ff GA, Zeuge F...), vom 16.05.2003 (Bl. 1523 ff GA, Zeuge F...), vom 14.11.2003 (Bl. 1568 ff GA, Zeuge F... und D...), vom 26.03.2004 (Bl. 1605 ff GA, Beklagter zu 1.), vom 11.06.2004 (Bl. 1642 ff GA Beklagter zu 3.), vom 12.11.2004 (Bl. 1687 ff GA, Beklagter zu 3., 4 und 5) und vom 11.02.2005 (Bl. 168 ff GA, Beklagter zu 2.) verwiesen.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 25.02.2004 (Bl. 1690 ff GA) die Klage abgewiesen.
Es hat zunächst klarstellend darauf hingewiesen, dass der Kläger keinen Gesamtschaden nach § 92 InsO oder einen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64 Abs. 1 GmbHG bzw. 130a Abs. 3 HGB zugunsten der jeweiligen Gläubiger – insbesondere F... U... - geltend mache. Aus diesem Grund könne es dahinstehen, ob F... U... Schadensersatzansprüche gegen die Gemeinschuldnerin geltend machen könne. Ersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagten kämen daher nur dann in Betracht, wenn die Beklagten pflichtwidrig Forderungen eingezogen oder beglichen hätten, die ganz oder teilweise nicht bestanden hätten. Dieses habe der Kläger nicht beweisen können. Weitergehende Schadensersatzansprüche oder bereicherungsrechtliche Ansprüche habe der Kläger nicht hinreichend dargetan und unter Beweis gestellt. Die Bezahlung berechtigter Forderungen stelle keinen Schaden dar. Ein Anspruch auf Schadensersatz nach den §§ 177a, 130a Abs. 3 Satz 1 HGB scheitere bereits daran, dass der Kläger nicht substantiiert dargelegt habe, dass die Gemeinschuldnerin im Zeitpunkt der erfolgten Zahlungen zahlungsunfähig oder überschuldet gewesen sei. Es könne demnach dahinstehen, ob dem Beklagten zu 1. die Konkursreife erkennbar gewesen sei.
Hiergegen wendet der Kläger sich mit der Berufung.
Das Landgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger seine Ansprüche auch nicht auf § 92 InsO oder auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 64 Abs. 1 GmbHG, § 130a Abs. 3 HGB stütze. Dem Vortrag des Klägers sei eindeutig zu entnehmen gewesen, dass er die Zahlungsansprüche auf jede erdenkliche Anspruchsgrundlage stütze.
Auch habe das Landgericht zu Unrecht Ansprüche des Klägers gegenüber den Beklagten auf Rückzahlung der an die R... Beratungs- und Beteiligungs GmbH und die Beklagten zu 2. - 5. geleisteten Beträge verneint. Die Rechnung vom 15.01.1998 (Bl. 798 GA) über 1.541.000,00 DM sei eine Scheinrechnung. Dieses ergebe sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der Beweisaufnahme. Selbst wenn zugunsten der Beklagten unterstellt würde, dass die Gemeinschuldnerin gegenüber der R... Beratungs- und Beteiligungs GmbH zur Zahlung des Betrags von 1.541.000,00 DM verpflichtet gewesen sei, hafteten die Beklagten dem Kläger auf Schadensersatz wegen Insolvenzverschleppung und Beihilfe dazu. Die Gemeinschuldnerin hätte bereits im März 1997 sowohl wegen Überschuldung als auch wegen Zahlungsunfähigkeit Insolvenzantrag stellen müssen. Der Kläger habe mit konkreten Zahlenangaben unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Gemeinschuldnerin schon zum Zeitpunkt der Vereinnahmung der beiden Zahlungen von F... überschuldet und nicht mehr zu retten gewesen sei (Bl. 1046 – 1050, 1099 f GA). Weshalb das diesbezügliche Vorbringen des Klägers unsubstantiiert gewesen sein solle, habe das Landgericht nicht begründet. Die Überschuldung ergebe sich aus der Bilanz zum 31.03.1997 (Bl. 1113 GA), auf deren Grundlage der Beklagte zu 3. argumentiere. Darüber hinaus sei die Gemeinschuldnerin zahlungsunfähig gewesen, da sie mangels Liquidität nicht in der Lage gewesen sei, ihren Rückzahlungsverpflichtungen wegen des zu Unrecht vereinnahmten Betrags aus dem ersten F...-Scheck zu erfüllen. Die Gemeinschuldnerin habe den zweiten F...-Scheck durch den Beklagten zu 1. eingelöst, obwohl dieser gewusst habe, dass ihr das Geld nicht zugestanden habe. Sämtliche Beklagten hätten gewusst, dass es sich um Unrechtsgut gehandelt habe und wegen der Überschuldung und der Zahlungsunfähigkeit Insolvenzantrag gestellt werden müsse. Die Beklagten zu 2. – 5. hätten die von ihnen unterstützte Insolvenzverschleppung dazu missbraucht, ihre Honorarrechnungen aus dem von ihnen verwahrten Geld begleichen zu lassen, von dem sie gewusst hätten, dass es der Gemeinschuldnerin nicht zugestanden habe. Der Schaden der Gemeinschuldnerin betrage insgesamt 2.342.623,00 DM (= 1.197.764,12 €). Durch die erstinstanzliche Beweisaufnahme sei bekannt geworden, dass die Gemeinschuldnerin auch den Mehrwertsteuerbetrag von 201.000,00 DM zahlte (Bl. 1569, 1572, 1612, 1646).
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 1.197.764,12 € nebst 4 % Zinsen seit dem 28.07.2000 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurück zu weisen.
Sie pflichten dem erstinstanzlichen Urteil bei.
Der Beklagte zu 1. ist im Übrigen der Ansicht, die Berufung sei bereits unzulässig. Sie erfülle nicht die Anforderungen des § 520 Abs. 2 Nrn. 2, 3, und 4 ZPO. Die Berufungsbegründung lasse die Umstände, aus denen sich eine Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit ergebe, nicht in der erforderlichen Weise erkennen. Ebenso wenig würden konkrete Anhaltspunkte bezeichnet, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung begründeten. Die Berufung erschöpfe sich vielfach auf die Wiederholung erstinstanzlichen Vorbringens unter Bezugnahme auf Blattzahlen der Akte. Dieses reiche zumindest gegenüber dem Beklagten zu 1. nicht aus, da dieser an dem ersten Berufungsverfahren nicht beteiligt gewesen sei.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg.
1.
Die Berufung ist zulässig.
a)
Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen nach § 520 Abs. 3 ZPO.
Der Kläger hat hinreichend die Umstände dargelegt, aus denen er eine Rechtsverletzung herleitet und aus denen sich deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt (§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Zur Darlegung der Rechtsverletzung gehört die aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche Gründe er ihnen entgegensetzt. Erforderlich und ausreichend ist die Mitteilung der Umstände, die aus der Sicht des Berufungsklägers den Bestand des angefochtenen Urteils gefährden (BGH NJW 2006, 142-146). Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung des Klägers. Er rügt eine Verletzung materiellen Rechts (§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Er greift das erstinstanzliche Urteil dahingehend an, dass das Landgericht lediglich geprüft hat, ob dem Kläger Ersatzansprüche gegenüber den Beklagten aufgrund einer Verletzung von Rechten der Gemeinschuldnerin zusteht und nicht, ob der Kläger Ansprüche auf Ersatz eines Quotenschadens der Gläubiger hat. Der Kläger rügt auch, dass das Landgericht fälschlich davon ausgegangen ist, dass das Vorbringen des Klägers zur Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin nicht hinreichend substantiiert ist und dass das Landgericht dementsprechend unzutreffend davon ausgegangen ist, dass der Tatbestand der Insolvenzverschleppung nicht erfüllt ist. Darüber hinaus erhebt der Kläger eine Rüge gegen die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts (§ 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO). Er ist der Ansicht, eine zutreffende Würdigung des Akteninhalts und der Beweisaufnahme habe dazu führen müssen, dass die Zahlung in Höhe von 1.541.000,00 DM ein planmäßiger Vermögensentzug zu Lasten der Gemeinschuldnerin darstellt. Der Kläger stellt im Einzelnen die Indizien dar, aus denen nach seiner Auffassung zu folgern ist, dass die Rechnung über 1.541.000,00 DM eine Scheinrechnung darstellte. Da die Berufungsbegründung hinreichend und aus sich heraus verständlich erkennen lässt, in welchen Punkten und mit welcher Begründung der Kläger das erstinstanzliche Urteil angreift, ist es auch nicht zu beanstanden, dass der Kläger teilweise zur Begründung der Berufung auf den Akteninhalt Bezug nimmt (vgl. BGH NJW 1995, 1559 - 1560). Dieses gilt auch insoweit, als sich der Kläger auf den Akteninhalt des ersten Berufungsverfahrens, an dem der Beklagte zu 1. nicht beteiligt war, bezieht. Auch diesbezüglich ist die Begründung aus sich heraus verständlich und lässt erkennen, inwieweit das Urteil angegriffen wird.
b)
Die Erhöhung der Klage in der Berufungsinstanz in Höhe von 102.769,67 € (= 201.000,00 DM) ist nach § 533 ZPO zulässig, da sie sachdienlich ist (§ 533 Nr. 1 ZPO) und der dazugehörige Tatsachenvortrag zu berücksichtigen ist (§ 533 Nr. 2 ZPO).
Der Kläger hat in der Berufungsinstanz die Klage erweitert um den Mehrwertsteuerbetrag aus der Rechnung vom 15.01.1998 über netto 1.340.000,00 DM. Die Sachdienlichkeit dieser Klageerweiterung ergibt sich aus dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie. Der dieser Forderung zugrunde liegende Sachvortrag ist zu berücksichtigen, da er unstreitig ist. Zwischen den Parteien besteht in der Berufungsinstanz kein Streit darüber, dass die Gemeinschuldnerin den Mehrwertsteuerbetrag aus der Rechnung vom 15.01.1998 in Höhe von 201.000,00 DM gezahlt hat.
2.
Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Der Kläger ist aktivlegitimiert.
Für Ansprüche, die der Kläger aufgrund einer Rechtsverletzung der Gemeinschuldnerin geltend macht, ergibt sich die Aktivlegitimation aus § 80 InsO. Für Ansprüche, die der Kläger aufgrund eines Schadens geltend macht, den die Insolvenzgläubiger erlitten haben, ergibt sie sich aus § 92 InsO.
Für die Aktivlegitimation des Klägers ist es ohne Belang, ob der Kläger eventuell sein Amt aufgrund einer Interessenkollision niederlegen müsste. Solange der Kläger Insolvenzverwalter über das Vermögen der Gemeinschuldnerin ist, ist er auch aktivlegitimiert.
Unzutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Kläger keinen Gesamtschaden nach § 92 InsO oder einen Schadensersatzanspruch der Insolvenzgläubiger nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG bzw. § 130 a Abs. 3 HGB geltend macht. Die von dem Kläger geltend gemachten Ansprüche sind unter jeglichem rechtlichen Gesichtspunkt zu prüfen. Der Kläger hat ausdrücklich erklärt, dass er sich bei den geltend gemachten Ansprüche auch auf § 92 InsO stützt. Er hat nie zum Ausdruck gebracht, dass er nur die Ansprüche der Gemeinschuldnerin auf Schadensersatz geltend macht. Das Landgericht hat es daher grob fehlerhaft versäumt, Schadensersatzansprüche der Insolvenzgläubiger auf Ersatz des Quotenschadens zu prüfen, nachdem es Schadensersatzansprüche des Klägers wegen Verletzung der Rechte der Gemeinschuldnerin verneint hat. Am Ergebnis ändert dieses allerdings nichts, denn der Senat kann die entsprechenden Feststellungen selbst treffen.
c)
Zutreffend ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten zu 1. aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Schadensersatzanspruch schon allein deshalb zusteht, weil auf Anweisung des Beklagten zu 1. der Betrag aus dem zweiten F...-Scheck auf ein Treuhandkonto der zum damaligen Zeitpunkt bestehenden Sozietät der Beklagten zu 2. - 5. überwiesen wurde. Insbesondere folgt daraus kein Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1 StGB i.V.m. § 80 InsO. Der Scheckbetrag wurde zunächst auf ein Konto der Gemeinschuldnerin gezahlt und anschließend auf das Treuhandkonto. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagte wurden sämtliche Verfügungen von diesem Konto durch die Sozietät der Beklagten zu 2. - 5. nur auf Anweisung des Beklagten zu 1. vorgenommen. Das Geld ist daher durch die Überweisung auf das Treuhandkonto dem Vermögen der Gemeinschuldnerin nicht entzogen worden. Eine Rechtsgutsverletzung liegt nicht vor.
d)
Zutreffend ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass der Kläger gegenüber dem Beklagten zu 1. keinen Anspruch auf Zahlung von 685.131,12 € (= 1.340.000,00 DM) gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1 StGB i.V.m. § 80 InsO und aus § 826 BGB i.V.m. § 80 InsO unter dem Gesichtspunkt hat, dass eine entsprechende Forderung der R... GmbH nicht bestand. Der Kläger hat daher gegenüber dem Beklagten zu 1. auch keinen Anspruch auf Zahlung der mit der Berufung im Wege der Klageerweiterung geltend gemachten Summe von 787.900,79 € (= 1.541.000,00 DM).
Der Senat ist an die Feststellung des Landgerichts, dass der Kläger nicht beweisen konnte, dass der Beklagte zu 1. Gelder der Gemeinschuldnerin in dieser Höhe im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB veruntreut hat oder das Vermögen der Gemeinschuldnerin sittenwidrig gemäß § 826 BGB geschädigt hat, gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO gebunden. Durchgreifende Zweifel an der Richtigkeit der Tatsachenfeststellung durch das Landgericht ergeben sich nicht. Der Kläger hat nicht bewiesen, dass der Rechnung vom 15.01.1998 über 1.340.000,00 DM netto keine Forderung der R... Beratungs- und Beteiligungs-GmbH zugrunde lag.
Zwar hatte der Zeuge F... ausgesagt, dass der Rechnung vom 15.01.1998 keine Forderung der R... Beratungs- und Beteiligungs-GmbH zugrunde lag. Zutreffend ist das Landgericht jedoch davon ausgegangen, dass die Aussage des Zeugen F... nicht überzeugend, sondern unglaubhaft ist. Der Zeuge F... hatte bei seiner Einvernahme im Termin vom 07.03.1998 (Bl. 1441 ff GA) zunächst in Abrede gestellt, dass zwischen der R... Beratungs- und Beteiligungs-GmbH und der Gemeinschuldnerin eine Vereinbarung dahingehend getroffen wurde, dass die Gemeinschuldnerin sich an den Kosten für das Malaysia-Projekt beteiligt. Im Termin vom 16.05.2003 (Bl. 1523 ff GA) legte der Zeuge dann jedoch selbst die Rechnung vom 01.03.1997 (Bl. 1537 GA) und das dazugehörige Anschreiben vor und bestätigte, dass es eine Vereinbarung über die Kostenübernahme durch die Gemeinschuldnerin gegeben haben muss (Bl. 1536 GA). Es ist wenig überzeugend, dass der Zeuge sich an eine derart wichtige Vereinbarung erst erinnert haben will, nachdem seine Frau die Rechnung über 690.000,00 DM gefunden haben soll. Der Zeuge war selbst Geschäftsführer bei der R... Beratungs- und Beteiligungs-GmbH und einer der verantwortlich Handelnden des Malaysia-Projekts. Dass ihm in dieser Funktion eine Vereinbarung über eine Kostenbeteiligung der Gemeinschuldnerin an dem Malaysia-Projekt entfallen sein soll, ist unglaubhaft. Darüber hinaus kann nicht überzeugen, dass die Ehefrau des Zeugen die Rechnung vom 01.03.1997 nebst Anschreiben im Jahr 2003 zufällig beim Aufräumen gefunden haben will. Die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen wird auch dadurch erschüttert, dass der Zeuge erst auf Nachfrage angegeben hat, dass er gegen die Rechnung vom 15.01.1998 gegenüber den Beklagten zu 1. und 3. protestiert hat und sich nicht daran erinnern kann, dieses auch in Gegenwart der Steuerberaterin getan zu haben. Wem eine "Luftrechnung" einer Firma, an der er selbst beteiligt ist, in einer Größenordnung von 1.541.000,00 DM präsentiert wird, die er selbst für einen "üblen Scherz" hält, wird protestieren, wenn er lauter ist. Ein weiteres Indiz, welches gegen die Überzeugungskraft der Aussage des Zeugen F... spricht ist, dass er nicht bereit war, die Beklagten zu 2. - 4. und die im Termin vom 14.11.2003 anwesenden Prozessbevollmächtigten von der Schweigepflicht insoweit zu entbinden, als es sich um Vorgänge im Zusammenhang mit der Geschäftsführertätigkeit des Zeugen für die R...firmen ging. Insgesamt konnte daher die Aussage des Zeugen F... nicht überzeugen.
Die Aussagen des Zeugen D... und der Beklagten zu 1. und 3. sind negativ ergiebig. Alle drei haben ausgesagt, dass bereits lange vor der Erstellung der Rechnung eine Vereinbarung über die Übernahme der Kosten durch die Gemeinschuldnerin getroffen wurde. Zwar hat der Zeuge D... erklärt, bei den Gesprächen, die zu der entsprechenden Vereinbarung geführt haben, nicht unmittelbar selbst dabei gewesen zu sein. Er hat jedoch ausgesagt, die Vereinbarung über die Kostenübernahme den Äußerungen der Beklagten zu 1. und des Zeugen F... entnommen zu haben. Der Beklagte zu 1. hat ausgesagt, dass eine generelle Vereinbarung über die Übernahme der Kosten durch die Gemeinschuldnerin bereits lange vor der Rechnung vom 15.01.1998 getroffen wurde und dass in einem Gespräch Ende 1997 der Betrag, den die Gemeinschuldnerin schuldete mit 1.340.000,00 DM netto festgelegt wurde. Der Beklagte zu 3. hat dieses bestätigt.
Da sowohl die Aussage des Zeugen D... als auch die der Beklagten zu 1. und 3. negativ ergiebig waren, erübrigt es sich, auf deren Überzeugungskraft einzugehen.
Weitere Beweismittel stehen nicht zur Verfügung.
Darüber hinaus reichen die vorhandenen Indizien nicht aus, um zu der Überzeugung zu gelangen, dass die Rechnung vom 15.01.1998 lediglich zum Schein erstellt wurde. Zwar ist es durchaus merkwürdig, dass die Vereinbarung der Kostenübernahme nicht schriftlich fixiert wurde. Darüber hinaus ist es befremdlich, dass die Vorlaufkosten und die Vermittlungsprovision weder in der Rechnung noch in anderen Schriftstücken im einzelnen dargelegt und erläutert werden. Dieses allein reicht jedoch nicht aus, um zu der Überzeugung zu gelangen, dass die Rechnung eine "Luftrechnung" darstellte, deren Sinn und Zweck es war, Gelder der Gemeinschuldnerin zu veruntreuen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Geschäftsführer zweier wirtschaftlich miteinander verbundener Unternehmen, eine Kostenbeteiligung lediglich mündlich aushandeln und sich das Ergebnis von Verhandlungen lediglich in einem Betrag wiederspiegelt, die eine der beiden Firmen an die andere zu zahlen hat. Auch der Umstand, dass die Vereinbarung der Höhe der von der Gemeinschuldnerin zu tragenden Kosten und die Erstellung der Rechnung zu einem Zeitpunkt erfolgte, als die Gemeinschuldnerin über den Betrag aus dem zweiten F...-Scheck verfügte, reicht allein nicht aus, um eine Veruntreuung der Gelder anzunehmen. Die Ausstellung der Rechnung im Januar 1998 kann durchaus den Grund gehabt haben, dass die Gemeinschuldnerin zu diesem Zeitpunkt über Mittel verfügte, um die grundsätzlich bereits bestehenden Verbindlichkeiten gegenüber der R... Beratungs- und Beteiligungs GmbH zu begleichen. Ein derartiges Handeln stellt keine Untreue dar. Dieses gilt unabhängig davon, ob eine Rückzahlungsverpflichtung der Scheckbeträge gegenüber F... bestand und der Beklagte zu 1. hiervon wusste. Unstreitig hatte F... zu diesem Zeitpunkt nicht auf eine sofortige Rückzahlung der Forderungen aus den Schecks vom 03.03.1997 und 03.04.1997 gedrängt. Forderungen der Gemeinschuldnerin gegenüber F... wurden verrechnet. Es kann daher durchaus sein, dass die vorhandenen Mittel dazu verwendet wurden, um andere bestehende Verbindlichkeiten zu begleichen.
Auch die Tatsache, dass die Forderung der R... GmbH nicht in die Bilanzen der Jahre 1996 und 1997 (als offene Forderung oder Rückstellung) eingestellt war, reicht nicht für die Annahme aus, dass die Forderung tatsächlich nicht existierte. Dieses kann seine Ursache auch darin haben, dass die Bilanzen nicht ordnungsgemäß erstellt wurden. Auch die Forderung aus der von dem Zeugen F... bei seiner Einvernahme vorgelegten Rechnung vom 01.03.1997 über 690.000,00 DM taucht unstreitig in keiner Bilanz auf; das Bestehen dieser Forderung hat jedoch keine der Parteien ernsthaft in Zweifel gezogen. Zwar ist im Schriftsatz der Klägerseite vom 09.08.2006 (Bl. 1906 f) diesbezüglich von einer "angeblichen" Verbindlichkeit die Rede. Der Kläger beruft sich im gleichen Schriftsatz jedoch darauf, dass die Zahlung in Höhe von 690.000,00 DM zum Ausgleich aller von der R...-Gruppe in den Vorjahren erbrachten Vorleistungen gedient habe.
Auch das Anschreiben der R... T... D GmbH vom 01.03.1997 (Bl. 1536 GA) zur Rechnung vom 01.03.1997 über 690.000,00 DM (Bl. 1537 GA) lässt keinen Schluss darauf zu, dass der Rechnung vom 15.01.1998 keine Forderung zugrunde lag. Insbesondere lässt sich dem Wortlaut des Anschreibens nicht entnehmen, dass mit der Rechnung vom 01.03.1997 sämtliche Forderungen der R...-Gruppe im Zusammenhang mit dem Malaysia-Projekt abgegolten sein sollten. Denn danach wurde die Rechnung übersandt "im Zusammenhang mit dem Zustandekommen der Joint Venture Verträge zwischen der F.E. F... GmbH & Co. und der T... Gruppe in Malaysia sowie mit allen von unserer Gesellschaft zur malaysischen Marktentwicklung erbrachten Vorleistungen in den letzten Jahren, unseren Unterstützungsleistungen bei der Globalisierungsumsetzung der F.E. F... GmbH & Co. sowie den entstandenen und von unserer Gesellschaft vorab getragenen Kosten". Es ist daher in dem Anschreiben nicht die Rede davon, dass mit der Begleichung der Rechnung sämtliche Forderungen der R... GmbH abgegolten sein sollten.
Auch das äußere Erscheinungsbild der Rechnung vom 15.01.1998 (Bl. 798 GA) lässt nicht den sicheren Schluss darauf zu, dass diese nur zum Schein ausgestellt wurde. Das Erscheinungsbild als solches spricht nicht zwingend für eine Scheinrechnung, auch wenn die Gestaltung insoweit merkwürdig ist, als kein Geschäftspapier verwendet wurde, die Geschäftsführer und die Handelsregisternummer der ausstellenden Firma und die Kontoverbindung nicht angegeben wurden. Nach der Aussage des Beklagten zu 1. hat der Zeuge F... ihm die Rechnung persönlich ausgehändigt (Bl. 1611 GA). Es ist nicht auszuschließen, dass der Zeuge F... diese auch persönlich erstellt hat.
Auch die Tatsache, dass das Geld aus dem zweiten F...scheck auf ein Anderkonto der Sozietät der Beklagten zu 2. und 5. überwiesen wurde, lässt keinen Schluss darauf zu, dass der Rechnung vom 15.01.1988 keine Forderung zugrunde lag. Unstreitig hat die Sparkasse W... den Betrag aus dem 1. F...scheck dazu verwandt, die Konten der Gemeinschuldnerin auszugleichen. Sie hat sich anschließend geweigert, der Gemeinschuldnerin weiteren Kredit zu gewähren. Die Überweisung des zweiten Scheckbetrags kann daher durchaus den Sinne gehabt haben, dieses Geld zu einem Zeitpunkt als noch nicht klar war, ob F... auf sofortiger Rückzahlung der Beträge besteht, auf ein sicheres Konto zu überweisen. Der zweite Scheckbetrag ist dann auch bis Oktober 1997 unangetastet auf dem Anderkonto verblieben. Erst als F... durch Schreiben vom 16.10.1997 (Bl. 103 GA) sich mit einer Verrechnung der Rückforderung einverstanden erklärt hat, wurde über das Geld aus dem zweiten Scheckbetrag verfügt. Ein Teil wurde auf Konten der Gemeinschuldnerin zurück überwiesen. Ein Teil wurde zur Begleichung von Rechnungen, die an die Gemeinschuldnerin adressiert waren - darunter die Rechnungen der R... GmbH vom 15.01.1998 und die Honorarrechnungen der Beklagten zu 2. bis 5. -, verwendet.
Auch die Gesamtschau der vorhandenen Indizien reicht nicht für die eine Verurteilung erfordernde Gewissheit aus, dass es sich bei der Rechnung vom 15.01.1998 um eine Scheinrechnung handelte. Letztendlich ist nicht ausgeschlossen, dass vorhandene liquide Mittel der Gemeinschuldnerin dazu verwendet wurden, tatsächlich bestehende Verbindlichkeiten zu begleichen.
Die Nichterweislichkeit des Umstandes, dass es sich bei der Rechung vom 15.01.1998 um eine "Luftrechnung" handelte, der keine Forderung zugrunde lag, geht zu Lasten des Klägers. Dieser ist beweisbelastet für eine Veruntreuung der Gelder durch den Beklagten zu 1..
In diesem Zusammenhang kann auch dahinstehen, ob die Forderung der Beklagten zu 2. - 5. in Höhe von ca. 397.000,00 DM, die unstreitig von dem Betrag in Höhe von 1.541.000,00 DM unmittelbar von der Gemeinschuldnerin an die Beklagten zu 2. - 5. überwiesen wurde, diesen zustand. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten gab die R... Beratungs- und Beteiligungs GmbH der Gemeinschuldnerin die Anweisung, einen Teilbetrag der Forderung von 1.541.000,00 DM an die Beklagten zu 2. - 5. zu überweisen. Dass die Gemeinschuldnerin auf Anweisung des Beklagten zu 1. dieser Weisung gefolgt ist, führt nicht zu einer Veruntreuung dieses Geldes durch den Beklagten zu 1..
e)
Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten zu 1. keinen Anspruch auf Zahlung von 685.131,13 € (= 1.340.000,00 DM) gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1 StGB i.V.m. § 80 InsO und aus § 826 BGB i.V.m. § 80 InsO unter dem Gesichtspunkt, dass die Forderung der R... GmbH beglichen wurde, obwohl die Gemeinschuldnerin zu diesem Zeitpunkt überschuldet bzw. zahlungsunfähig gewesen sei.
Das Begleichen bestehender Forderungen ist auch angesichts einer drohenden Insolvenz keine Untreue nach § 266 StGB oder keine sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB. Für derartige Tatbestände steht das Mittel der Insolvenzanfechtung nach den §§ 129 ff InsO zur Verfügung. Anfechtungsrechte kann der Insolvenzverwalter unabhängig von den hier geltend Ansprüchen verfolgen (Oldenburg OLGR 2001, 309 - 313).
f)
Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten zu 1. keinen Anspruch auf Zahlung eines Schadensersatzes in Höhe von insgesamt 409.863,33 € (= 801.623,00 DM) wegen erfolgter Zahlungen an die Beklagten zu 2. - 5. gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1 StGB i.V.m. § 80 InsO und gemäß § 826 BGB i.V.m. § 80 InsO.
Das Begleichen der Honorarrechnungen der Beklagten zu 2. - 5. stellte keine Untreue dar. Der Kläger behauptet in der Berufungsinstanz nicht mehr, den entsprechenden Honorarrechnungen lägen keine Forderung zugrunde. Er stützt sich lediglich darauf, dass die Beklagten zu 2. - 5. das Geld nicht hätten entgegennehmen dürfen, da sie gewusst hätten, dass die Gemeinschuldnerin das Geld aus den F...-Schecks nicht hätte behalten dürfen und dass die Gemeinschuldnerin zu diesem Zeitpunkt überschuldet bzw. zahlungsunfähig gewesen sei. Wie bereits ausgeführt, stellt das Begleichen einer bestehenden Forderung - auch angesichts einer drohenden Insolvenz - keine Untreue dar.
g)
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Kläger gegenüber dem Beklagten zu 1. keinen Anspruch auf Rückzahlung der an die R... Beratungs- und Beteiligungs-GmbH und die Beklagten zu 2. - 5. geleisteten Zahlungen nach §§ 177 a, 130 a Abs. 3 Satz 1 HGB, § 80 InsO unter dem Gesichtspunkt einer Insolvenzverschleppung hat. Der Kläger hat die Anspruchsvoraussetzungen nicht hinreichend substantiiert dargetan.
Nach den vorgenannten Vorschriften haftet der Geschäftsführer einer mit der Geschäftsführung beauftragten Komplementär-GmbH im Falle der Insolvenz der GmbH & Co.KG auf volle Rückgewähr von Zahlungen, die trotz Insolvenzreife geleistet wurden. Der Kläger hat jedoch nicht hinreichend dargelegt, dass zu dem Zeitpunkt, als die entsprechenden Zahlungen an die R... Beratungs- und Beteiligungs-GmbH und die Beklagten zu 2. – 5. geleistet wurden, Insolvenzreife der Gemeinschuldnerin vorlag.
Der Kläger hat nicht hinreichend dargelegt, dass die Gemeinschuldnerin in dem Zeitraum, als sie Zahlungen an die R... oder die Beklagten zu 2. - 5. leistete, zahlungsunfähig war. Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn eine Gesellschaft aus Mangel an Zahlungsmitteln voraussichtlich dauernd nicht in der Lage ist, ihre fälligen, sofort zu erfüllenden Geldverbindlichkeiten zu begleichen (allgemeine Meinung; vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG 16. Aufl., § 63 Rdnr. 3). In der Regel manifestiert sich die Zahlungsunfähigkeit durch Zahlungseinstellung. Zahlungseinstellung, die von der Zahlungsstockung als einen nur vorübergehender Mangel an Zahlungsmitteln und von der Zahlungsunwilligkeit zu unterscheiden ist, liegt vor, wenn der Schuldner ganz generell und nach außen erkennbar in Erscheinung tretend seine fälligen Zahlungsverpflichtungen nicht mehr erfüllt (Rowedder, GmbHG 3. Aufl., § 63 Rdnr. 3). Die streitgegenständlichen Zahlungen fallen in den Zeitraum von Januar 1998 bis Juli 1998. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass die Gemeinschuldnerin in dieser Zeit ihre laufenden Verbindlichkeiten nicht erfüllt hat, gegebenenfalls welche.
Der Kläger hat auch nicht hinreichend dargelegt, dass die Gemeinschuldnerin in dem vorgenannten Zeitraum überschuldet war. Zur Darlegung der rechnerischen Überschuldung gehört die Vorlage einer sog. Überschuldungsbilanz (BGHZ 125, 141/146; BGH ZIP 2001, 242). Diese ist nicht gleichzusetzen mit der Handelsbilanz, auch wenn letztere gewisse indizielle Wirkungen hat. Es gelten eigene Regeln. So sind zum Beispiel in der Überschuldungsbilanz Aktivposten nicht mit ihrem buchmäßigen, sondern dem tatsächlichen Wert einzustellen. Auch sind stille Reserven zu berücksichtigen. Auf Passivseite gilt nicht der Grundsatz der Bilanzvorsicht (Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, 2. Aufl., § 6 Rdnr. 46, 49). Rückstellungen sind nach ihren Risiken zu bewerten (Gottwald, § 6 Rdnr. 49). Der Kläger hat eine solche Überschuldungsbilanz nicht vorgelegt. Die vom Kläger herangezogene Darlegung der Überschuldung in seinem Schriftsatz vom 03.01.2002 (Bl. 1098 f GA) ist nicht ausreichend. Den vorgetragenen Zahlen lässt sich nicht entnehmen, dass diese Bilanz nach den Anforderungen ermittelt wurden, die der Bundesgerichtshof (z.B. BGHZ 125, 141/146) an eine Überschuldungsbilanz stellt. Es lässt sich nicht erkennen, wie die einzelnen Werte der Aktiv- und Passivseite ermittelt wurden. Das Gleiche gilt insoweit, als der Kläger nunmehr mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 09.08.2006 (Bl. 1906 f GA) vorträgt, die Überschuldungsbilanz befinde sich im Schriftsatz vom 08.10.2001 (Bl. 1049 f GA). Auch dem Vortrag in diesem Schriftsatz lässt sich nicht entnehmen, wie die einzelnen Werte (Aktiv und Passiv) ermittelt wurden. Vielmehr bezieht der Kläger sich zur Begründung der Überschuldung der Gemeinschuldnerin - auch in der Berufungsbegründung (Bl. 1760 ff GA) - immer auf die erstellten Handelsbilanzen und die in diesen ermittelten Zahlen. Die so ermittelten Zahlen genügen jedoch gerade nicht den Anforderungen an eine Überschuldungsbilanz.
Letztendlich kann jedoch dahinstehen, ob die Überschuldung der Gemeinschuldnerin hinreichend substantiiert dargelegt wurde. Jedenfalls fehlt es an dem erforderlichen Verschulden des Beklagten.
Steht der Insolvenzgrund fest, wird Verschulden zwar vermutet. Der Geschäftsführer, der das Unternehmen nicht durch Insolvenzantrag stilllegt, muss darlegen und beweisen, weshalb er trotz Insolvenzreife der GmbH nicht schuldhaft - Fahrlässigkeit genügt - gehandelt hat (BGHZ 126, 181, 200; Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Auflage 2005, § 64 Rdnr. 48). Allerdings kann sich der Geschäftsführer fachkundig beraten lassen und dadurch ggf. eigenes Verschulden vermeiden, vorausgesetzt, er durfte sich auf den Berater verlassen (vgl auch BGHZ 126, 181, 199; OLG Stuttgart GmbHR 1998, 89). Dieses ist vorliegend der Fall. Der Beklagte zu 1. hat sich zunächst nach Erhalt des 2. Schecks an die Beklagten zu 4. und 5. gewandt. Der Kläger räumt nunmehr - nachdem er es zunächst in Abrede gestellt hatte - in der Berufungsbegründung ein (Bl. 1764 GA), dass die Beklagten zu 4. und 5. ihn um Rat gefragt haben. Inhaltlich ging es bei der Beratung - auch nach dem Vortrag des Klägers (Bl. 309 GA) - um die Frage, ob unter bestimmten Bedingungen eine Überschuldung eingetreten und damit eine Insolvenzantragspflicht eingetreten ist. Welche Details dabei dem Kläger mitgeteilt wurden, ist nicht entscheidend. Jedenfalls haben die Beklagten zu 4. und 5. dem Beklagten zu 1. im Anschluss an die Beratung mitgeteilt, dass ein Insolvenzantrag zu diesem Zeitpunkt nicht notwendig sei. Auf diese Beratung durfte der Beklagte zu 1. sich verlassen, zumal ihm durch die Rechnung des Klägers an die Gemeinschuldnerin vom 18.04.1997 (Bl. 235 GA) bekannt war, dass die Beklagten zu 4. und 5. sich durch einen Insolvenzrechtler fachlich hatten beraten lassen, bevor sie ihn berieten.
h)
Dem Kläger steht gegenüber dem Beklagten zu 1. kein Anspruch auf Ersatz des den Gläubigern gemeinschaftlich zustehenden Quotenschadens nach § 823 Abs. 2 i.V.m. § 266 StGB i.V.m. § 92 InsO und § 826 BGB i.V.m. § 92 InsO wegen Veruntreuung von Geldern der Gemeinschuldnerin zu.
Auch hier fehlt es an der Veruntreuung von Geldern durch den Beklagten zu 1.. Insoweit wird auf die Ausführungen unter d) verwiesen.
i)
Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten zu 1. keinen Anspruch auf Ersatz eines Quotenschadens der Gläubiger wegen Insolvenzverschleppung nach § 832 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 177 a, 130 a Abs. 3 Satz 1 HGB i.V.m. § 92 InsO.
§ 92 InsO umfasst auch die Ansprüche der Gläubiger auf Ersatz des Quotenschadens wegen einer Insolvenzverschleppung (Braun, Insolvenzordnung, 2. Aufl., § 92, Rdnr. 3). Allerdings fehlt es auch hier an ausreichendem Vortrag zur Überschuldung der Gemeinschuldnerin und daher auch an ausreichendem Vortrag zur verspäteten Beantragung der Insolvenz und an dem Verschulden des Beklagten zu 1.. Insoweit wird auf die Ausführungen unter g) verwiesen.
j)
Dem Kläger stehen gegenüber den Beklagten zu 2. – 5. keine Ansprüche auf Rückzahlung der an die R... Beratungs- und Beteiligungs-GmbH gezahlten 1.541.000,00 DM und der an die Beklagten zu 2. – 5. geleisteten Honorarzahlungen unter dem Gesichtspunkt einer gemeinschaftlichen Untreue mit dem Beklagten zu 1. oder einer Beihilfe zu einer solchen zu. Wie unter d) ausgeführt, liegt diesbezüglich keine Veruntreuung vor.
k)
Aus den gleichen Gründen scheiden Ansprüche des Klägers gegenüber den Beklagten zu 2. – 5. auf Ersatz des Quotenschadens aus.
Der Kläger hat gegenüber den Beklagten zu 2. - 5. keine Ansprüche wegen einer Beihilfe zu einer Insolvenzverschleppung. Hier mangelt es - wie bereits unter g) ausgeführt - an der substantiierten Darlegung einer Insolvenzverschleppung durch den Beklagten zu 1. sowie an dessen Verschulden.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 1.197.764,12 €
K... Dr. R... O...

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 177a, 130a Abs. 3 Satz 1 HGB
§§ 64 Abs. 1 GmbHG, § 130a Abs. 3 HGB
§§ 129 ff InsO
§§ 177 a, 130 a Abs. 3 Satz 1 HGB, § 80 InsO
§§ 177 a, 130 a Abs. 3 Satz 1 HGB i.V.m. § 92 InsO
§§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 92 InsO
§ 533 ZPO
§ 80 InsO
§ 826 BGB
§ 266 StGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 64 Abs. 1 GmbHG
§ 520 Abs. 2 Nrn. 2, 3, und 4 ZPO
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 130 a Abs. 3 HGB
§ 266 Abs. 1 StGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 832 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 142
NJW 1995, 1559
BGHZ 125, 141
ZIP 2001, 242
BGHZ 126, 181, 200
BGHZ 126, 181, 199