Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2021-03-24, Aktenzeichen 7 UF 111/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0324.7UF111.20.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers und Kindesvaters wird zurückgewiesen.
Die wechselseitig gestellten Anträge auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für A werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsteller und Kindesvater zu tragen.
Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die weiteren Beteiligten zu 1. und 2., im Folgenden Kindesvater und Kindesmutter, sind die seit Januar 2019 rechtskräftig voneinander geschiedenen Eltern des Kindes A, der im kommenden Monat sieben Jahre alt wird. Die Eltern streiten darüber, ob für A das paritätische Wechselmodell eingeführt werden soll. Aus der Ehe der Kindeseltern sind zwei weitere Kinder hervorgegangen, und zwar die im Jahr 2003 geborene B, die im Haushalt des Vaters lebt, und der im Jahr 2005 geborene C, der ebenso wie A im Haushalt der Mutter lebt. Für alle drei Kinder war nach Trennung der Eltern im Jahr 2017 eine gerichtlich gebilligte Umgangsvereinbarung getroffen worden, die zwischenzeitlich außergerichtlich angepasst und ausgeweitet wurde. Für alle drei Kinder besteht das gemeinsame Sorgerecht.
Die Kindeseltern lebten bislang beide in Ortsteil1 in fußläufiger Entfernung voneinander. Anfang dieses Jahres ist die Kindesmutter mit ihrem Partner sowie A und C in den gut sieben Kilometer entfernten Ort1 gezogen. In die Entscheidung über den Umzug ist der Kindesvater nicht miteinbezogen worden. Der Kindesvater wohnt weiter in Ortsteil1 zusammen mit einer neuen Partnerin, die dort als Beruf1 eine Praxis betreibt, und deren beiden Kindern sowie der Tochter B. Er ist Beruf2 und seit November 2020 an der Universität Stadt1 tätig mit der Möglichkeit weitgehend selbstbestimmter Zeiteinteilung. Er beabsichtigt, auch nach Beendigung der coronabedingten Einschränkungen von Montag bis Mittwoch am Universitätsstandort und den Rest der Woche im Homeoffice zu arbeiten. Die Kindesmutter betreibt in Gemeinde1 eine X und ist einmal wöchentlich in ihrem erlernten Beruf als Beruf3 im Nachtdienst tätig.
Mit Schriftsatz vom 09.06.2020 beantragte der Kindesvater die Ausweitung des Umgangs mit A im Sinne eines Wechselmodells mit der Begründung, der Sohn habe schon längere Zeit den Wunsch geäußert, mehr Zeit mit dem Vater verbringen zu können. Der bis dato ausgeübte reguläre Umgang über einen Zweiwochenzeitraum sah in Woche eins einen Umgang von A mit seinem Vater von Donnerstagmorgen bis Freitagmorgen vor und in Woche zwei einen Umgang von Donnerstagmorgen bis Montagmorgen der Folgewoche. Die Kindesmutter hat sich mit einer Ausweitung des Umgangs einverstanden erklärt, ein Wechselmodell aber als zu weitgehend abgelehnt. Das Amtsgericht hat für A eine Verfahrensbeiständin bestellt und nach persönlicher Anhörung des Kindes und aller Beteiligten sowie des Jugendamtes den regulären Umgang mit Beschluss vom 01.10.2020 dergestalt geregelt, dass im Zweiwochenrhythmus A in Woche eins jeweils die Zeit von Mittwoch nach Schulschluss bis Freitagmorgen Schulbeginn beim Vater verbringt und in Woche zwei die Zeit von Donnerstag nach Schulschluss bis zum Montagmorgen der folgenden Woche zu Schulbeginn. Zudem hat das Amtsgericht den Umgang während der Schulferien hälftig aufgeteilt und eine Feiertagsregelung getroffen, nach der die Oster- und Weihnachtsfeiertage im jährlichen Wechsel bei den Elternteilen verbracht werden und die übrigen Feiertage dem regulären Umgangsrhythmus unterliegen.
Gegen den am 05.10.2020 zugestellten Umgangsregelungsbeschluss des Amtsgerichts wendet sich der Kindesvater mit seiner am 03.11.2020 eingegangenen Beschwerde, mit der er eine Ausweitung des regulären Umgangs dahingehend begehrt, dass dieser jeweils bereits mittwochs um 8.00 Uhr beginnt. Zur Begründung ist ausgeführt, dass es dem geäußerten Wunsch des Kindes entspreche, gleich viel Zeit mit beiden Elternteilen und jeweils im Wechsel eine Woche beim Vater und eine Woche bei der Mutter verbringen zu können. Nach dem vom Kindesvater erstellten Plan ergibt sich für jeden Elternteil eine Betreuungszeit innerhalb eines Zweiwochenzeitraums von 168 Stunden. Dies entspricht einem paritätischen Wechselmodell. Die Kindesmutter möchte, dass es bei dem amtsgerichtlich geregelten erweiterten Umgang verbleibt.
Der Senat hat mit Beschluss vom 16.11.2020, auf den Bezug genommen wird, darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, die Beschwerde zurückzuweisen, da die vom Amtsgericht getroffene Umgangsregelung nicht zu beanstanden ist. Zu diesem Zeitpunkt war der beabsichtigte Umzug der Kindesmutter nach Ort1 dem Senat nicht bekannt. In diesem Beschluss ist auch der Hinweis enthalten, dass das vom Vater gewünschte Wechselmodell nach Auffassung des Senats als Sorgerechtsregelung auszugestalten wäre. Daraufhin hat der Kindesvater mit Schriftsatz vom 07.12.2020 beantragt, das Beschwerdeverfahren als Sorgerechtsverfahren zu führen und ihm das Aufenthaltsbestimmungsrecht für A zu übertragen. Er ist der Ansicht, dass der Umzug der Kindesmutter mit den Söhnen nach Ort1 A erhebliche Umstellungsleistungen abverlange. A wolle nicht aus seinem räumlichen und sozialen Umfeld herausgerissen werden. Bei ihm könne A in seiner gewohnten und vertrauten Umgebung bleiben, die Versorgung und Betreuung des Kindes sei durch ihn und seine Lebensgefährtin sichergestellt. Die Kindesmutter hat im Gegenzug ihrerseits die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für A auf sich beantragt, um den Verbleib des Kindes in ihrem Haushalt zu sichern. Sie weist darauf hin, dass A auch weiterhin die Schule in Ortsteil1 besuchen werde und seine dortigen Freunde besuchen sowie den bisherigen Freizeitaktivitäten nachgehen könne. Sie sei mit Unterstützung ihres Lebensgefährten aufgrund der nur geringen Entfernung problemlos in der Lage, dies durch Fahrdienste zu gewährleisten.
Der Kindesvater hat am 30.12.2020 beantragt, ihm im Wege einstweiliger Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht für A zu übertragen. Diesen Antrag hat der Senat im Verfahren …/20 vom 15.01.2021, auf den wegen der Begründung Bezug genommen wird, zurückgewiesen.
Der Senat hat A am 17.02.2021 persönlich angehört. Mit Beschluss vom 18.02.2021 sind die Beteiligten darauf hingewiesen worden, dass der Senat bei seiner im Beschluss vom 16.11.2020 geäußerten Auffassung bleibt, dass die Anordnung eines Wechselmodells derzeit nicht in Betracht kommt und dass die Beschwerde auch in der nunmehr abgewandelten Form mit sorgerechtlichem Antrag zurückzuweisen sein wird. Der Kindesvater hat seine entgegengesetzte Auffassung daraufhin nochmals dargelegt. Eine erneute persönliche Anhörung der übrigen Beteiligten und des Jugendamtes in der Beschwerdeinstanz wurde von allen Beteiligten als entbehrlich erachtet.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Kindesvaters sowie die wechselseitig gestellten Anträge auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für A waren zurückzuweisen.
Der Senat entscheidet gemäß § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG ohne persönliche Anhörung der Kindeseltern, der Verfahrensbeiständin und des Jugendamtes, da die Anhörungen bereits im ersten Rechtszug vorgenommen wurden und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind. Die Beteiligten haben umfassend schriftsätzlich vorgetragen.
Die Beschwerde des Kindesvaters ist gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässig. Dies gilt uneingeschränkt für den erst in dieser Instanz gestellte Antrag auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts, soweit er sich innerhalb des Beschwerdegegenstandes, nämlich der erstinstanzlich abgelehnten Anordnung des Wechselmodells, bewegt und diese weiterhin verfolgt wird. Der Senat vertritt nämlich die Auffassung, dass die Anordnung eines paritätischen Wechselmodells als eine Regelung des Sorgerechts, nicht des Umgangsrechts, anzusehen ist (Beschluss vom 29.01.2020 -2 UF 301/19 -, juris). Der Kindesvater ist daher mit der Ablehnung des Wechselmodells durch das Amtsgericht auch in seinem Sorgerecht beeinträchtigt, § 59 Abs. 1 FamFG. Dementsprechend ist auch der Gegenantrag der Kindesmutter auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts zulässig, soweit dieser zur Abwehr der Anordnung eines Wechselmodells dient.
Mit dem Argument, dass das Beschwerdegericht in Kindschaftssachen im Hinblick auf § 1697 a BGB stets die Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung von Amts wegen umfassend zu prüfen hat und Familiengerichten in Sorgerechtsverfahren die Frage der elterlichen Sorge insgesamt als einheitlicher unteilbarer Verfahrensgegenstand anfällt, kann auch die Zulässigkeit der erst im Beschwerdeverfahren gestellten, über die Anordnung oder die Ablehnung des paritätischen Wechselmodells hinausgehenden Anträge auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts bejaht werden.
Die Beschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, auch die wechselseitigen Anträge auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts sind unbegründet.
Dabei geht der Senat, nachdem der Kindesvater das Wechselmodell nicht mehr im Rahmen einer Umgangsregelung, sondern im Rahmen einer Sorgeregelung begehrt, nicht mehr davon aus, dass Entscheidungsmaßstab § 1696 Abs. 1 BGB (Änderung eines gerichtlich gebilligten Vergleichs zum Umgangsrecht aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen) ist. Dieser strengere Maßstab wäre zugrunde zu legen, wenn mit dem Bundesgerichtshof (Beschluss vom 01.02.2017 -XII ZB 601/15-, juris; Beschluss vom 27.11.2019 -XII ZB 512/18-, juris) davon ausgegangen würde, dass ein paritätisches Wechselmodell als Umgangsregelung angeordnet werden kann. Das hat der Kindesvater bis zum Beschluss des Senates vom 16.11.2020, in dem diese Frage noch offengelassen wurde, getan. Nach der vom Senat vertretenen Auffassung, nach der die Anordnung eines paritätischen Wechselmodells als eine Regelung des Sorgerechts anzusehen ist (s.o.), kann aber § 1696 Abs. 1 BGB nicht unmittelbar zur Anwendung kommen, weil bislang eine sorgerechtliche Regelung nicht vorliegt. Vielmehr ist gemäß §§ 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 1697 a BGB diejenige Entscheidung zu treffen, die dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Gleichwohl ist festzuhalten, dass die Kindeseltern sich nach ihrer Trennung auf einen gewöhnlichen Aufenthalt As bei der Kindesmutter (mit Umgangsrecht des Vaters) geeinigt und dies auch so gelebt haben und mit der vom Kindesvater begehrten Ausübung eines paritätischen Wechselmodells der gerichtlich gebilligte Umgangsvergleich obsolet würde, weshalb der Zweck des strengeren Maßstabes des § 1696 Abs. 1 BGB, nämlich Schutz der Kontinuität zur Erhaltung stabiler Lebensverhältnisse für das Kind, weiter Berücksichtigung finden kann. Daher treffen die Ausführungen des Senates im Beschluss vom 16.11.2020 auch dann zu, wenn „nur“ der Maßstab des § 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 1697 a BGB zugrunde gelegt wird. In dem genannten Beschluss heißt es wie folgt:
„Der Wille des Kindes erfordert die Anordnung eines Wechselmodells im vorliegenden Fall nicht. Zwar hat A auch gegenüber der Verfahrensbeiständin in einem Gespräch vom 14.07.2020 (während eines Umgangsaufenthalts beim Vater) geäußert, er wolle bei jedem Elternteil „gleich viel“ und je „´ne Woche“ sein. Der Senat bezweifelt aber, dass der erst sechsjährige Junge hierbei tatsächlich die Vorstellung einer mathematischen Gleichheit hatte. Bereits die Beschreibung der bisherigen Umgangsausübung durch A gegenüber der Verfahrensbeiständin gemäß deren Bericht vom 21.08.2020 wich von der tatsächlichen Übung ab, was dafürspricht, dass das Zeitempfinden des Kindes völlig altersentsprechend ist und damit weit weniger ausgeprägt, als der Kindesvater vermutet. Die „Wunschfrage“ der Verfahrensbeiständin beantwortete das Kind dahingehend, mehr bei Papa sein zu können. Dies äußerte A auch in seiner richterlichen Anhörung und er konkretisierte den Wunsch sinngemäß dahingehend, dass er in der Woche der kurzen Umgangszeiten nicht nur donnerstags, sondern etwas länger, nämlich bis Samstag beim Papa sein wolle, so dass die Rückkehr zur Mutter einen Tag später erfolgt. Dem Wunsch nach Verlängerung des „Kurzumgangs“ hat das Amtsgericht entsprochen, indem es den Beginn dieses Umganges um einen Tag nach vorn auf Mittwoch nach Schulschluss verlegt hat - die von A formulierte Verlegung des Umgangsendes um einen Tag auf Samstag hätte zur Folge gehabt, dass die Kindesmutter nie ein vollständiges Wochenende mit A hätte verbringen können, was diese, vom Vater akzeptiert, nachvollziehbar abgelehnt hatte.
Auch im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass das vom Vater gewünschte Wechselmodell dem Kindeswohl besser entspricht als die vom Amtsgericht getroffene Umgangsregelung, die zweifellos geeignet ist, die bestehende enge Vater-Sohn-Bindung aufrechtzuerhalten. Der Kindesvater begehrt mit seiner Beschwerde die Vorverlegung des Beginns der wöchentlichen Umgangskontakte auf jeweils Mittwoch 8.00 Uhr. Um diese Zeit ist A in der Schule, der Kindesvater selbst ist nach seiner Planung jedenfalls dann, wenn das Infektionsgeschehen es zulässt, während des laufenden Semesters noch in Stadt1. Der Sinn einer entsprechenden Vorverlegung des „Kurzumgangs“ in Woche eins erschließt sich dem Senat daher nicht. Fälle, in denen A wegen Erkrankung die Schule nicht besuchen kann, dürften die Ausnahme sein. Und auch wenn A sich in der Betreuung der Lebensgefährtin des Vaters wohl fühlt, wäre im Fall der Krankheit des Kindes der Betreuung durch die Mutter der Vorzug zu geben. Die Ferienzeiten, in denen Schulunterricht nicht stattfindet, sind ohnehin gesondert geregelt und werden mit der Beschwerde nicht angegriffen. Dass der „lange“ Umgang je in Woche zwei nach der amtsgerichtlichen Regelung nicht bereits am Mittwoch beginnt, steht nach Auffassung des Senates durchaus im Einklang mit dem Kindeswohl und auch im Einklang mit den berechtigten Interessen des Kindesvaters. Es mag sein, dass dieser seine wöchentliche Rückkehr aus Stadt1 mittwochs auch für die Mittagszeit organisieren kann. Ob er dies regelmäßig, insbesondere auch nach Abflauen der Corona-Pandemie und Wiederaufleben des regulären Vorlesungsbetriebes zu gewährleisten imstande ist, wird aber erst die Zukunft zeigen. Dem Wohl von A entspricht es besser, einen verlässlichen Beginn des „langen“ Umgangs mit dem Vater in Woche zwei am Donnerstag zu regeln und Abweichungen hiervon einer Vereinbarung der Eltern im Einzelfall zu überlassen, als auch insoweit einen Umgangsbeginn am Mittwoch festzulegen, der bereits in Woche eins stattfindet und der möglicherweise eine - wenn auch absolut kindgerechte - zeitweise „Fremdbetreuung“ erforderlich macht.
Die Umgangspläne des Kindesvaters zeigen, dass dieser versucht, eine mathematische Gerechtigkeit nach Betreuungsstunden herzustellen. Zum einen ist aber die Kindeswohldienlichkeit eines Umgangs des Kindes mit Vater oder Mutter weniger von der Quantität als von der Qualität der gemeinsam verbrachten Zeit abhängig. Zum anderen kann eine echte mathematische Parität der Betreuung schon deshalb nicht hergestellt werden, weil das Kind - glücklicherweise - während der dem Vater oder der Mutter zugewiesenen oder zwischen diesen vereinbarten Betreuungszeiten die Schule besucht, Freizeitaktivitäten nachgeht, Freunde trifft etc. Im Hinblick darauf dürfte die vom Amtsgericht getroffene Regelung aus Sicht des Kindes bereits einer gleichen Verteilung von Vater- und Mutterzeit deutlich nahekommen. Die tatsächliche Verteilung der Betreuungsstunden mag dann unterhaltsrechtlich eine Rolle spielen, kindeswohlerheblich ist sie in einem Fall wie vorliegendem aber nicht.“
Nachdem der Kindesvater dem Senat angezeigt hatte, dass ein Umzug der Kindesmutter mit den Söhnen ansteht und A nach Mitteilung des Vaters im Hinblick darauf klar geäußert habe, weiter in Ortsteil1 leben und mit der Mama nur insoweit Umgang haben zu wollen, wie es früher mit Papa geregelt war, hat der Senat A in Anwesenheit der Verfahrensbeiständin am 17.02.2021 persönlich angehört. Diese hatte bereits am 03.02.2021 am neuen Wohnort in Ort1 mit A gesprochen. Das Ergebnis beider Anhörungen war, dass sich A offenbar völlig problemlos in dem nur wenige Kilometer von Ortsteil1 entfernt liegenden Ort1 eingelebt hat und sich dort wohlfühlt. Es mag sein, dass A vor dem Umzug gegenüber dem Vater den Wunsch geäußert hat, weiter in Ortsteil1 bzw. im Haushalt des Vaters leben zu wollen, wie in der Antragsschrift zum Verfahren …/20 ausgeführt wurde. Schließlich sind mit einem Umzug häufig Unsicherheiten und Verlustängste verbunden. Weder gegenüber dem Jugendamt, das noch vor dem Umzug mit beiden Eltern sowie mit A Gespräche geführt hat, noch gegenüber der Verfahrensbeiständin, noch in seiner am 17.02.2021 erfolgten richterlichen Anhörung hat A aber einen entsprechenden Wunsch geäußert oder die vom Vater behauptete klare Haltung gezeigt. Sämtliche Kontakte des Kindes in Ortsteil1 können - mit gutem Willen und ein wenig Organisationsaufwand - aufrechterhalten bleiben, der derzeit geltenden umfassenden Umgangsregelung steht der erfolgte Umzug nicht entgegen. Der Senat geht mangels entgegenstehender Anhaltspunkte davon aus, dass beide Kindeseltern erziehungsfähig sind und A gute und enge Bindungen zu beiden Elternteilen hat. Dann aber spricht der Grundsatz der Kontinuität der Bezugsperson, der gerade bei jungen Kindern noch einiges Gewicht hat, gegen eine Verlegung des ständigen Lebensmittelpunktes von A in den Haushalt des Vaters. A wohnt seit der Trennung der Eltern im mütterlichen Haushalt, wird von der Mutter versorgt und betreut. Es ist nicht erkennbar, dass es dem Kindeswohl besser entsprechen würde, wenn A seinen gewöhnlichen Aufenthalt künftig beim Kindesvater hätte. Der hierauf gerichtete Antrag des Kindesvaters war daher zurückzuweisen.
Aber auch soweit mit der Beschwerde weiter „nur“ die Anordnung eines Wechselmodells verfolgt wird, liegen die Voraussetzungen hierfür nicht vor. Ein allgemeiner Vorrang des Wechselmodells vor dem sogenannten Residenzmodell besteht nicht. Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, dass ein Wechselmodell im vorliegenden konkreten Fall dem Wohl des Kindes am besten entspricht (BGH, Beschluss vom 27.11.2019 - XII ZB 512/18 - NZFam 2020, 116 Rn. 20-22; Beschluss vom 1.2.2017 - XII ZB 601/15-FamRZ 2017, 532 Rn. 27), also dem vom Amtsgericht in der angefochtenen Entscheidung geregelten weitreichenden Umgang des Kindes mit dem Vater bei Aufrechterhaltung des gewöhnlichen Aufenthaltes bei der Mutter überlegen ist. Dabei gilt zunächst festzuhalten, dass allein der Umzug der Kindesmutter nach Ort1 die Voraussetzungen für die Anordnung eines Wechselmodells nicht tangiert hat, denn die Kindeseltern wohnen noch immer in einer solch geringen räumlichen Entfernung voneinander, dass rein tatsächlich ein Wechselmodell durchaus gelebt werden könnte. Insoweit kann der Senat auch nicht erkennen, dass sich im Umzug der Kindesmutter eine mangelnde Bindungstoleranz dokumentiert. Hinreichende Erziehungs- und Förderkompetenzen liegen wie ausgeführt bei beiden Elternteilen vor, eine sichere und gute Bindung As ist zu beiden Elternteilen gegeben, A versteht sich auch gut mit der Partnerin des Vaters und dem Partner der Mutter.
Der Wille des Kindes spricht nicht eindeutig für die Priorisierung eines Wechselmodells, aber auch nicht dagegen. A hat zwar in der richterlichen Anhörung am 17.02.2021 geäußert, dass er sich wünscht, „halt einen Tag mehr bei Papa“ zu sein. Bei der Erläuterung der Anzahl der Tage kam er dann ins Stocken, auch im Gespräch mit der Verfahrensbeiständin verhaspelte und korrigierte sich A. Dabei darf versichert werden, dass A in der Anhörung nicht oberlehrerhaft abgefragt wurde, sondern in kindgerechtem Setting die Möglichkeit hatte, in Ruhe seine Wünsche zu äußern. Im Gespräch mit der Jugendamtsmitarbeiterin hat A die Anzahl der bisherigen Betreuungstage (sechs Tage beim Papa, acht Tage bei der Mama) ebenfalls genannt, auf Nachfrage allerdings angegeben, das habe man ihm so erklärt. Angesichts des Umstandes, dass nach der amtsgerichtlichen Regelung sowie auch nach der vom Kindesvater begehrten Regelung die jeweiligen Betreuungstage nicht zusammenhängen, sondern auf zwei Wochen mit je unterschiedlicher Anzahl an Betreuungstagen aufgeteilt sind (der Kindesvater hat dankenswerter Weise zum besseren Verständnis farblich gestaltete Umgangspläne für die verschiedenen Varianten gefertigt), kann durchaus angezweifelt werden, dass A ein Ungleichgewicht der Betreuung ohne entsprechende Erklärung überhaupt bewusst als unbefriedigend wahrgenommen hätte, zumal die Feiertags- und Ferienregelung eine paritätische Aufteilung enthält. Sowohl aus dem Bericht des Jugendamtes über das Gespräch mit A als auch aus dem Ergebnis der richterlichen Anhörung wird deutlich, dass es A vorrangig darum geht, ein „gerechtes“ Ergebnis zu erzielen. Dieses weiß er altersbedingt kaum anders zu bewirken als mit einer Aufteilung von Tagen innerhalb eines bestimmten überschaubaren Zeitraums. Es muss aber berücksichtigt werden, dass Kinder ein hohes Interesse daran haben, die Bedürfnisse ihrer Eltern zu befriedigen und kaum in der Lage sind, die eigenen Bedürfnisse zur Grundlage ihrer Handlung zu machen, schon gar nicht im jungen Alter (MüKoBGB/Hennemann, 8. Aufl. 2020, BGB § 1684 Rn. 26) Nicht selten wünschen sich befragte Kinder eine hälftige Betreuung durch ihre Eltern. Sie haben meist ein ausgeprägtes Fairnessbedürfnis und wollen deshalb möglichst hälftig bei jedem Elternteil leben. Wenn sie aber gefragt werden, wie das konkrete Arrangement gelebt werden sollte, schlagen die Kinder meist kein Wechselmodell vor. Sie wägen dann durchweg ihre zeitliche Verfügbarkeit, ihre Aktivitäten, ihre schulischen Verpflichtungen, ihre Freizeitaktivitäten ab, aber auch die Zeit und Aktivitäten, die sie bei den Eltern erwarten können (Salzgeber, Das Wechselmodell, NZFam 2014, 921). Der Umstand, dass sich A gegenüber der Verfahrensbeiständin und in der richterlichen Anhörung ebenfalls dahingehend geäußert hat, dass alles so bleiben könne, wie es ist (nur die Eltern sollten sich nicht mehr streiten), lässt darüber hinaus einen Vorrang des vom Vater begehrten Wechselmodells aus Kindessicht nicht erkennen. Es mag sein, dass A die Gespräche über den Umfang der Kontakte mit dem Vater mit für ihn fremden Personen mittlerweile einfach leid ist. Die Beilegung des elterlichen Streits scheint ihm jedoch wichtiger als ein etwas längerer Aufenthalt im väterlichen Haushalt.
Ausschlaggebend für die Auffassung des Senates, dass vorliegend derzeit keine Anordnung des Wechselmodells in Betracht kommt, ist aber, dass die vom Antragsteller behauptete und von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Beschluss vom 1.2.2017. XII ZB 601/15 - a. a. O., Beschluss vom 27.11.2019 - XII ZB 512/18- a. a. O.) hierfür erforderliche elterliche Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit nicht im ausreichenden Maße vorhanden ist. Die mangelnde Kommunikation sowie die fehlende Vertrauensbasis unter den Kindeseltern werden in den Berichten des Jugendamtes wiederholt betont, werden auch im erstinstanzlichen Beschluss hervorgehoben und dokumentierten sich nun besonders im Zusammenhang mit dem erfolgten Umzug der Kindesmutter nach Ort1. Den entsprechenden Plan hatte die Kindesmutter dem Vater (sowie auch den übrigen Beteiligten) nicht frühzeitig offenbart, möglicherweise im Hinblick auf eine ablehnende Reaktion des Kindesvaters, die dann auch prompt in Form des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung erfolgte. Die von der Kindesmutter sodann für den Umzug benannten Gründe werden vom Kindesvater im Schriftsatz vom 08.02.2021 nicht nur in Frage gestellt, sondern unter Vorlage einer eingeholten schriftlichen Stellungnahme der Vermietererbengemeinschaft als unzutreffend bezeichnet und damit als vorgeschoben disqualifiziert. Zudem wird Vortrag zum Partnerwechsel der Kindesmutter gehalten, um nachfolgend im Gegensatz dazu die Stetigkeit der eigenen Beziehung zu betonen.
Der Senat weist ausdrücklich darauf hin, dass die Gründe des Umzugs für das hiesige Verfahren keine oder nur eine untergeordnete Rolle spielen, solange die bestehende Vater-Sohn-Beziehung dadurch nicht negativ beeinflusst wird, was bei einem Umzug in ein Nachbardorf kaum ernstlich behauptet werden kann. Die fehlende vorherige Information des Kindesvaters hinsichtlich des Umzuges durch die Mutter sowie der Vorwurf des Kindesvaters, die Mutter habe gezielt durch Schaffung einer räumlichen Entfernung die Idealvoraussetzungen für ein Wechselmodell relativieren wollen, lässt aber kaum auf eine ausreichende Vertrauensbasis und Kommunikationsfähigkeit der Eltern schließen, das vom Kindesvater beschworene harmonische Zusammenwirken ließ sich in diesem Zusammenhang nicht im Ansatz erkennen. Und mit der - eigenmächtig vollzogenen - Entscheidung der Kindesmutter über den Umzug wären im Fall der Anordnung eines Wechselmodells keineswegs alle Problemfelder beseitigt. Es geht vorliegend eben nicht nur um einen Tag Umgang oder Betreuung mehr oder weniger, was sich auch daraus ergibt, dass es dem Antragsteller wichtig ist, eine exakte Parität der Stundenzahl herzustellen. Die Anordnung eines paritätischen Wechselmodells hätte vielmehr Auswirkungen auf den zu zahlenden Kindesunterhalt (wobei die Vertretungsbefugnis des Obhutelternteils nach § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB entfällt) sowie den nachehelichen Unterhalt, die Bezugsberechtigung für das Kindergeld und die dem anderen Elternteil zu leistende Ausgleichszahlung und auf die melderechtlichen Verhältnisse. Steuer- und Sozialrecht und das Unterhaltsvorschussgesetz legen das Residenzmodell zugrunde. Klare gesetzliche Regelungen zum Wechselmodell existieren nicht, weshalb die rechtliche Situation vielfach als reformbedürftig bezeichnet wird (MüKoBGB/Hennemann, 8. Aufl. 2020 Rn. 38, BGB § 1671 Rn. 38 m. w. N.; BeckOGK/M. Gerlach, 1.2.2021, BGB § 1606 Rn. 41; Kischkel in ZRP 2020, 202). Auch wenn der Kindesvater nach eigenen Angaben mit dem vorliegenden Verfahren keinerlei finanziellen Interessen verfolgt, werden künftige Diskussionen um die Unterhaltspflichten kaum zu vermeiden sein; der Kindesvater hat die Mutter bereits darauf hingewiesen, dass sie sich auch im Hinblick auf die Ehegattenunterhaltsregelung auf ein Erwerbsleben konzentrieren muss, welches ihren Lebensunterhalt sicherstellt. Der Senat ist aufgrund der Geschehnisse um den erfolgten Umzug nicht davon überzeugt, dass in derzeit absehbarer Zeit eine Vertrauensbasis und eine hinreichende Kommunikationsfähigkeit hinsichtlich der regelungsbedürftigen Angelegenheiten der Eltern erlangt werden kann, zumal die Anordnung des Wechselmodells grundsätzlich ungeeignet ist, die im Konflikt befangenen Eltern dadurch zu einem harmonischen Zusammenwirken in der Betreuung und Erziehung des Kindes zu veranlassen (BGH, Beschluss vom 27. November 2019 - XII ZB 512/18 -, Rn. 24, juris). Dabei übersieht der Senat nicht, dass die Eltern grundsätzlich die Erziehungskompetenz des jeweils anderen Elternteils nicht in Frage stellen und die drei gemeinsamen Kinder im Alltag offenbar ohne Probleme und ohne größere Diskussionen der Eltern zwischen deren Haushalten wechseln können und sich bei beiden Elternteilen wohl fühlen. Allerdings ist bei den älteren Kindern, der bald volljährigen B und dem 16-jährigen C, eine grundsätzliche Zuordnung des gewöhnlichen Aufenthalts erfolgt und steht aktuell auch nicht in Frage. Regelungsbedarf besteht in absehbarer Zukunft also nicht. Ebenso besteht tatsächlicher Betreuungsbedarf für die älteren Geschwister As nicht mehr, beide sind weitaus besser als der im Grundschulalter befindliche A in der Lage, eigenständige Entscheidungen zu treffen und die Folgen abzuwägen.
Entgegen der Ausführungen im Schriftsatz der Kindesvatervertreterin vom 16.03.2021 hat auch das Jugendamt nicht für die Anordnung des Wechselmodells und für den Fall, dass dieses nicht angeordnet wird, für einen Aufenthalt beim Vater plädiert. Vielmehr hat es im Bericht vom 08.02.2021 als Lösung eine ausgeweitete Umgangsregelung in Richtung des Vaters gesehen bzw. eine Einigung (Hervorhebung durch Uz.) auf ein Wechselmodell und dies mit den Äußerungen von A begründet. Die rechtlichen Folgen eines solchen Modells und die Schwierigkeiten, die mit einer gerichtlichen Anordnung auftreten können, wurden hierbei in den Berichten weniger in den Blick genommen. Erst recht ist A selbst nicht in der Lage, die zukünftigen Auswirkungen einer solchen Betreuungsregelung zu erfassen. Mit Schreiben vom 03.03.3021 hat das Jugendamt überdies mitgeteilt, keine Einwände gegen die Ablehnung eines Wechselmodells (und gegen die Ablehnung eines „Sorgerechtsentzugs“) zu haben.
Die Verfahrensbeiständin, deren Aufgabe es ist, das Interesse des Kindes festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zur Geltung zu bringen, hat im Beschwerdeverfahren nach nochmaliger Anhörung As mitgeteilt, dass sie weiterhin die erstinstanzliche Entscheidung, die dem Vorschlag der Verfahrensbeiständin entsprach, als kindeswohldienlich ansieht.
Dem Wunsch As, mehr Zeit mit seinem Vater zu verbringen, ist das Amtsgericht durch seine wohldurchdachte und zum großen Teil durchaus auf Einvernehmen der Kindeseltern beruhenden Entscheidung vom 01.10.2020 nachgekommen. Wie die Verfahrensbevollmächtigte des Kindesvaters zu Recht ausführt, befindet sich A mittlerweile in einem Loyalitätskonflikt, der auch in der richterlichen Anhörung deutlich wurde. As mehrfach gegenüber der Verfahrensbeiständin und in der richterlichen Anhörung geäußerter Wunsch ist es, dass die Eltern „sich wieder mögen“, also nicht mehr streiten. Die Anordnung eines Wechselmodells gegen den Willen der Mutter ist nicht der geeignete Weg dorthin, lässt vielmehr wegen der aufgezeigten Folgewirkungen eine weitere Konfliktbelastung der Eltern erwarten.
Dem Bedürfnis As nach einem gerechten Ergebnis kann auch ohne Anordnung eines Wechselmodells Rechnung getragen werden. Es ist nach Auffassung der Unterzeichnerin durchaus möglich, A kindgerecht zu erklären, dass die Gleichwertigkeit der Elternschaft und Gerechtigkeit unter diesen nicht von der Anzahl der Betreuungsstunden abhängt und dass die vom Amtsgericht getroffene Umgangsregelung eine angemessene, die Interessen aller Beteiligten berücksichtigende Entscheidung darstellt. Deren Akzeptanz durch den Vater insbesondere auch im Gespräch mit A kann maßgeblich dazu beitragen, dessen Loyalitätskonflikt zu beseitigen. Die Anordnung einer Begutachtung „zur Ermittlung des wahren Kindeswillens“ (Schriftsatz vom 08.02.2021) kommt derzeit nicht in Betracht. Der Kindeswille ist nur ein Entscheidungskriterium und im vorliegenden Fall aus den oben genannten Gründen nicht ausschlaggebend. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob der offenbar nur gegenüber dem Kindesvater unmissverständlich geäußerte Wunsch des erst sechsjährigen Kindes nach paritätischer Betreuung tatsächlich autonom gebildet wurde oder den projizierten Vaterwillen darstellt.
Mit der vorliegenden Entscheidung ist die künftige Ausübung eines Wechselmodells für A nicht ausgeschlossen, sondern kann als Projekt für die folgenden Jahre angestrebt werden. Insbesondere könnte das durch die amtsgerichtliche Entscheidung erweiterte Umgangsrecht von den Eltern dazu genutzt werden, gegenseitig Vertrauen aufzubauen und vermehrt Belange As auf Augenhöhe und mit Verständnis für die Interessen des anderen Elternteils zu beraten. Es spricht auch nichts dagegen, im Einzelfall den Umgang flexibler zu gestalten und auf die jeweiligen beruflichen Bedürfnisse abzustimmen, solange zwischen den Eltern Einvernehmen hierüber besteht. Soweit dann noch die mit der Ausübung eines paritätischen Wechselmodells verbundenen rechtlichen Auswirkungen (s.o.) einvernehmlich geklärt werden können, ist das vom Vater begehrte Betreuungsmodell erneut zu überprüfen - allerdings anhand des Kindeswohlmaßstabes, nicht anhand eines unvollständigen, da nur auf reinen Zeitintervallen beruhenden Gerechtigkeitsmodus oder anhand allgemeinpolitischer Erwägungen. Bis dahin kann das vom Kindesvater angestrebte und anerkennenswerte Rollenvorbild auch im Rahmen des bestehenden umfangreichen Umgangs tatsächlich gelebt werden.
Mit der Zurückweisung der Beschwerde und der Zurückweisung des Aufenthaltsbestimmungsrechtsantrages des Vaters steht fest, dass es bei der Umgangsregelung des Amtsgerichts bleibt. Damit ist notwendig verbunden, dass der gewöhnliche Aufenthalt As bei der Mutter ist. Der Aufhebung des gemeinsamen Aufenthaltsbestimmungsrechts und Übertragung auf die Kindesmutter bedarf es daher nach Ansicht des Senates nicht mehr, zumal das Recht zur Aufenthaltsbestimmung über die Befugnis, den Lebensmittelpunkt von A innerhalb des Wohnortes und der näheren Umgebung zu entscheiden, hinausgeht. Der Senat teilt insoweit die Einschätzung des Jugendamtes in seinem Bericht vom 08.02.2021, dass die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen Elternteil zu einem Machtgefälle zwischen den Eltern führen würde, was zu Lasten des Kindeswohls das ohnehin durch fehlendes Vertrauen und mangelnde Kommunikation belastete Verhältnis noch verschlechtern könnte. Eine Aufhebung des gemeinsamen Aufenthaltsbestimmungsrechts entspräche daher dem Kindeswohl nicht am besten. Erkennbar wurde der Antrag auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts durch die Kindesmutter auch als Antwort auf den entsprechenden Antrag des Kindesvaters gestellt, der nun erfolglos bleibt. Es kann daher uneingeschränkt bei der gemeinsamen elterlichen Sorge verbleiben, weshalb auch der Aufenthaltsbestimmungsrechtsantrag der Kindesmutter zurückzuweisen war.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG, die Wertfestsetzung folgt aus §§ 40 Abs.1, 45 Abs. 1, 63 Abs. 1 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§ 1697 a BGB
§ 84 FamFG
§ 68 Abs. 3 S. 2 FamFG
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 1696 Abs. 1 BGB
§ 1671 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 1697 a BGB
§ 1629 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 40 Abs.1, 45 Abs. 1, 63 Abs. 1 FamGKG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2017, 532
71 F 396/20
2 UF 301/19
XII ZB 601/15
XII ZB 512/18