Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-11-03, Aktenzeichen 10 A 2181/15
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2016:1103.10A2181.15.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Soweit das Verfahren nicht im Umfang der übereinstimmenden Erledigungserklärungen eingestellt worden ist, wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 von Hundert des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 von Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Wegen des Sach- und Streitstandes bis zum Erlass des angefochtenen Urteils wird entsprechend § 130b Satz 1 VwGO auf dessen Tatbestand Bezug genommen.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 13. August 2015 – nach Einstellung des Verfahrens im Umfang der übereinstimmenden Erledigungserklärungen in Bezug auf die weitere Zwangsgeldandrohung in der Ordnungsverfügung vom 5. August 2014 – im Übrigen festgestellt, dass sich die mit derselben Verfügung erfolgte Zwangsgeldfestsetzung erledigt hat, weil das Zwangsgeld nicht mehr beigetrieben werden dürfe. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass dem die Vorschrift des § 60 Abs. 3 Satz 2 zweiter Halbsatz VwVG NRW nicht entgegenstehe. Diese Norm sei zwar nach dem Wortlaut einschlägig, stelle aber eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift dar, die aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur angewendet werden dürfe, wenn die Gefahr weiterer Verstöße gegen die Grundverfügung anzunehmen sei, da die Beitreibung nur dann den legitimen Zweck der Willensbeugung verfolge. Eine derartige Wiederholungsgefahr liege hier aber nicht vor. Die Argumentation des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, dass die Beitreibung nach der Nutzungsaufgabe noch einen Beugezweck erfülle, indem sie dem Beugemittel Nachdruck verleihe, und ohne die nachträgliche Durchsetzung die Androhung in diesen Fällen ins Leere gehe, weil sie allein kein Übel darstelle, das den Pflichtigen zu dem erforderlichen Verhalten veranlassen könne, stauche das gestufte Vollstreckungsverfahren in der Konstellation von Verstößen gegen Duldungs- und Unterlassungspflichten ohne sachlichen Grund zusammen. Unabhängig von der Art der zu Grunde liegenden Ordnungspflicht stelle die Beitreibung den schwersten Eingriff in die Rechte des Vollstreckungsschuldners dar, was wiederum zur Folge habe, dass gerade auf dieser Stufe der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in besonderem Maße Berücksichtigung finden müsse. Komme der Vollstreckungsschuldner seiner Unterlassungspflicht nach, sei durch die Beitreibung des Zwangsgeldes kein Wille mehr zu beugen. Das Zwangsgeld werde zur reinen Sanktion. Für die gegenteilige Auffassung lasse sich auch nicht die Effektivität der Verwaltungsvollstreckung anführen. Es sei bereits nicht ersichtlich, weshalb eine Zwangsgeldandrohung bei einem Verstoß gegen eine Unterlassungspflicht keine willensbeugende Wirkung auf den Ordnungspflichtigen entfalten sollte, zumal das Zwangsgeld in diesem Fall grundsätzlich ohne Einhaltung einer Frist festgesetzt werden könne und Rechtsbehelfe gegen entsprechende Zwangsmaßnahmen keine aufschiebende Wirkung entfalten würden.
Zur Begründung der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung macht die Beklagte geltend: Der Wortlaut des § 60 Abs. 3 Satz 2 zweiter Halbsatz VwVG NRW sei eindeutig, die darin vorgesehene Beitreibung des Zwangsgeldes in der gegebenen Konstellation zwingend. Auch als Ausnahmevorschrift sei sie nicht auslegungsfähig. Der gegenteiligen Auffassung des Verwaltungsgerichts stehe auch der Wille des Gesetzgebers entgegen, wie er abgesehen vom Wortlaut der Vorschrift auch in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck komme. Auch wenn die Beitreibung des Zwangsgeldes bezogen auf den bereits eingetretenen Verstoß gegen die Unterlassungspflicht für sich allein betrachtet keine unmittelbare Beugefunktion mehr entfalten könne, komme ihr jedoch zumindest eine mittelbare Beugefunktion insofern zu, als dass nur die konsequente Beitreibung des Zwangsgeldes der vorausgehenden Androhung ihre Beugefunktion verleihe.
Die Beklagte beantragt schriftsätzlich sinngemäß,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen, soweit das Verfahren nicht im Umfang der übereinstimmenden Erledigungserklärungen eingestellt worden ist.
Der Kläger beantragt schriftsätzlich,
die Berufung zurückzuweisen.
Er nimmt Bezug auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts und trägt ergänzend vor: Die Regelung des § 60 Abs. 3 Satz 2 zweiter Halbsatz VwVG NRW bedürfe einer entsprechenden verfassungskonformen Auslegung. Die Argumentation des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, dass die Beitreibung eines Zwangsgeldes auch nach der Erfüllung der Unterlassungspflicht noch einen Beugezweck erfülle, würde ebenso auf die Handlungspflicht zutreffen, bei der eine Zahlungsverpflichtung aber unstreitig nicht mehr bestehe. Handlungs- und Unterlassungspflichten stünden gleichwertig nebeneinander und seien mit Blick auf Art. 3 GG auch gleich zu behandeln. Insoweit sei auch auf den Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 23. April 2009 – 11 ME 478/08 – zu verweisen, in dem die Beitreibung nach zwischenzeitlicher Erfüllung eines Unterlassungsgebotes mangels Wiederholungsgefahr für unzulässig erklärt worden sei.
Der Kläger und die Beklagte haben sich mit Schriftsätzen vom 18. und 11. Oktober 2016 mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten – auch zu den Verfahren 5 K 3188/12 und 5 L 829/12 bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen – und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten (Beiakte Heft 1) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung, über die mit Einverständnis der Beteiligten gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1, § 87a Abs. 2 und 3 und § 101 Abs. 2 VwGO der Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung entscheidet, ist begründet.
Soweit das Verfahren nicht im Umfang der übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten eingestellt worden ist, hat die Klage sowohl mit dem Haupt- als auch mit den beiden Hilfsanträgen keinen Erfolg.
Der zulässige Hauptantrag ist unbegründet. Die Festsetzung eines Zwangsgeldes gegen den Kläger in Höhe von 5.000,00 Euro mit Bescheid der Beklagten vom 5. August 2014 hat sich nicht dadurch erledigt, dass der Kläger in der 34. Kalenderwoche 2014 der mit Ordnungsverfügung vom 25. Juni 2012 erfolgten Untersagung der Nutzung der Räumlichkeiten im Erdgeschoss des Gebäudes G. Straße 328 in F.-C. als Wettbüro nachgekommen ist. Denn dadurch hat sich der angefochtene Verwaltungsakt nicht infolge nachträglichen Wegfalls der mit ihm für den Adressaten verbundenen Beschwer erledigt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. November 1990 – 3 C 49.87 –, juris, Rn. 22.
Das festgesetzte Zwangsgeld ist nämlich trotz der letztendlichen Erfüllung der eine Unterlassungspflicht konkretisierenden Nutzungsuntersagung wegen vorangegangener Verstöße gegen diese Nutzungsuntersagung nach Androhung und Festsetzung beizutreiben.
Dies ergibt sich aus § 60 Abs. 3 Satz 2 VwVG NRW. Nach dieser Vorschrift unterbleibt die Beitreibung, sobald der Betroffene die gebotene Handlung ausführt oder die zu duldende Maßnahme gestattet; ein Zwangsgeld ist jedoch beizutreiben, wenn der Duldungs- oder Unterlassungspflicht zuwidergehandelt worden ist, deren Erfüllung durch die Androhung des Zwangsgeldes erreicht werden sollte; § 26 VwVG NRW findet entsprechend Anwendung. Das nordrhein-westfälische Verwaltungsvollstreckungsgesetz sieht mithin anders als gegebenenfalls das niedersächsische Landesrecht, dessen Auslegung die vom Kläger zitierte Entscheidung des dortigen Oberverwaltungsgerichts betrifft, bei einem Verstoß gegen eine Unterlassungspflicht in der Vergangenheit – abgesehen von dem hier nicht gegebenen Fall einer sittenwidrigen Härte wegen ganz besonderer Umstände im Sinne des § 26 VwVG NRW – trotz nachträglicher Pflichterfüllung die Beitreibung des Zwangsgeldes zwingend vor. Eine anderweitige Auslegung des § 60 Abs. 3 Satz 2 zweiter Halbsatz VwVG NRW, insbesondere seine Beschränkung auf Fälle fortbestehender Wiederholungsgefahr, würde eine Reduktion der Vorschrift entgegen ihrem Wortlaut darstellen, die auch bei Anwendung der übrigen Auslegungsmethoden nicht geboten ist, ihrem Ergebnis vielmehr ebenfalls widerspricht. Sowohl die gesetzliche Systematik als auch der Sinn und Zweck dieser konkreten Regelung und des Zwangsgeldes insgesamt sowie die Gesetzesmaterialien stützen die grammatikalische Auslegung.
Systematisch gesehen stellt § 60 Abs. 3 Satz 2 zweiter Halbsatz VwVG NRW keine Ausnahme von einer im ersten Halbsatz vorgesehenen grundsätzlichen Verpflichtung zur Einstellung der Beitreibung für den Fall der Erfüllung der durch Verwaltungsakt titulierten Pflicht dar, die als solche grundsätzlich eng auszulegen ist. Die Vorschrift trifft vielmehr in ihren ersten beiden Halbsätzen unterschiedliche Regelungen für die nachträgliche Erfüllung unterschiedlicher Pflichten – die Handlungspflicht auf der einen Seite und die Unterlassungspflicht auf der anderen Seite: Die Beitreibung unterbleibt, sobald der Betroffene die gebotene Handlung ausführt; ein Zwangsgeld ist jedoch beizutreiben, wenn der Unterlassungspflicht zuwidergehandelt worden ist.
Die Beitreibung eines Zwangsgeldes trotz Erfüllung der Unterlassungspflicht nach seiner Androhung und Festsetzung entspricht auch dem Sinn und Zweck des Zwangsgeldes als Beugemittel. Es trifft zwar zu, dass nach der Erfüllung der Unterlassungspflicht aktuell kein entgegenstehender Wille mehr zu beugen ist. Die gleichwohl vom Gesetzgeber vorausgesetzte präventive Beugewirkung des Zwangsgeldes kann aber in Fällen dieser Art im Zusammenwirken zwischen der Androhung einerseits und der Festsetzung und Beitreibung des Zwangsmittels andererseits erzeugt werden. Die Androhung vermittelt die angestrebte effektive Zwangswirkung nur dann, wenn dem Pflichtigen bewusst ist, dass jede Zuwiderhandlung die Festsetzung und Beitreibung des Zwangsgeldes nach sich zieht. Der Androhung kommt unter diesen Umständen die maßgebliche Beugefunktion zu. Die nachfolgende Festsetzung und Beitreibung dienen vor allem dazu, der Androhung Nachdruck zu verleihen. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass die betreffende öffentlich-rechtliche Pflicht in vielen Fällen nicht mehr wirksam durchgesetzt werden könnte, insbesondere bei befristeten Verboten oder bei Verboten, die sich bereits mit einem Verstoß erledigen (zum Beispiel einem Abrissverbot). Ohne eine nachträgliche Beitreibungs- und Festsetzungsmöglichkeit könnte der Betreffende bis zum Eintritt der Erledigung beziehungsweise der Beitreibung gegen seine Unterlassungspflicht nahezu risikolos verstoßen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. Februar 2012 – 5 A 2152/10 –, juris, Rn. 33; OVG NRW, Urteil vom 21. Dezember 1988 – 7 A 2555/87 –, BRS 49 Nr. 233; OVG des Saarlandes, Urteil vom 27. November 2001 – 2 R 9/00 –, juris, Rn. 29 f.; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 13. März 1996 – 2 L 60/95 –, juris, Rn. 27 ff.
Es ist auch nicht zwingend, an jeden einzelnen Vollstreckungsakt gleichermaßen das Erfordernis der Beugewirkung zu stellen. Die Beantwortung der Frage, ob einem Zwangsmittel Beugekraft zukommt, verlangt vielmehr eine Betrachtung des Zwangsmitteleinsatzes in seinem Gesamtzusammenhang, der sich aus Androhung, Festsetzung und Beitreibung zusammensetzt. Die zentrale Bedeutung als Beugemittel kommt dem Zwangsgeld hier im Stadium der Androhung zu. Demgegenüber erhalten die Festsetzung und schließlich auch die Beitreibung des Zwangsgeldes ihre Beugekraft dadurch, dass sie im Rahmen der Zwangsmittelanwendung gewissermaßen die Konsequenz darstellen, die der vorangegangenen Androhung überhaupt erst ernstzunehmende Beugekraft verleiht.
Vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 13. März 1996 – 2 L 60/95 –, juris, Rn. 29.
Damit kommt der Zwangsgeldfestsetzung und -beitreibung in diesen Fällen eine zumindest mittelbare Beugefunktion zu, so dass sie auch nicht – wie der parallel erfolgte Erlass eines Bußgeldbescheides – auf eine insbesondere dem Gefahrenabwehrrecht nicht entsprechende Bestrafung oder Sanktionierung gerichtet sind.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. Februar 2012 – 5 A 2152/10 –, juris, Rn. 37; a.A. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 23. April 2009 ‑ 11 ME 478/08 ‑, juris, Rn. 42 ff. m.w.N.; Sadler, Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz/ Verwaltungszustellungsgesetz – Kommentar anhand der Rechtsprechung, 8. Aufl., § 15 VwVG Rn. 64 m.w.N.
Dementsprechend ist es Sinn und Zweck der Regelung des § 60 Abs. 3 Satz 2 zweiter Halbsatz VwVG NRW, speziell im Fall der Unterlassungspflicht sicherzustellen, dass die Androhung als psychologisches Druckmittel geeignet bleibt.
Dies bestätigt auch die historische Auslegung dieser Vorschrift. Der zweite Halbsatz des § 60 Abs. 3 Satz 2 VwVG NRW wurde mit Art. 1 Nr. 29 Buchstabe b) des Gesetzes zur Änderung des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes und des Gebührengesetzes vom 18. Dezember 2002 (GV. NRW. 2003 S. 24) angefügt. Die Begründung des Regierungsentwurfs knüpft insoweit ausdrücklich an die bereits für die frühere Rechtslage vorgenommene einschränkende Auslegung von § 60 Abs. 3 Satz 2 VwVG NRW durch das erkennende Gericht an und stellt maßgeblich darauf ab, dass die Fortsetzung der Vollstreckung zwar die bereits geschehene Zuwiderhandlung gegen das Verbot oder die Duldung nicht rückgängig machen kann, die Androhung jedoch nur dann geeignet ist, von Anfang an den zur Einwirkung auf den Pflichtigen notwendigen Druck auszuüben, wenn diesem bewusst ist, dass jede Zuwiderhandlung ohne weiteres die Festsetzung und Beitreibung des Zwangsgeldes nach sich zieht.
Vgl. LT-Drs. 13/3192 S. 67.
Die ergänzende gesetzliche Regelung war mithin gezielt darauf angelegt, insbesondere für den Fall der Unterlassungspflicht die Eignung der Androhung zur Willensbeugung dadurch zu gewährleisten, dass jeder nachfolgende Verstoß gegen das betreffende Verbot zwingend zur Festsetzung und Beitreibung des Zwangsgeldes führt.
Die somit nach allen Auslegungsmethoden eindeutige gesetzliche Regelung des § 60 Abs. 3 Satz 2 zweiter Halbsatz VwVG NRW begegnet auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
So auch für die vergleichbare Vorschrift des Art. 37 Abs. 4 S. 2 des Bayerischen Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetzes: Bayerischer VGH, Beschluss vom 5. Oktober 2006 ‑ 14 ZB 06.1133 ‑, juris, Rn. 5.
Insbesondere ist ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht ersichtlich. In § 60 Abs. 3 Satz 2 erster und zweiter Halbsatz VwVG NRW werden zwar diejenigen, denen eine Unterlassungspflicht auferlegt ist, im Vergleich zu denjenigen, die zu einer Handlung verpflichtet sind, verschieden behandelt. Zwischen beiden Gruppen bestehen aber Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen.
Der Verstoß gegen die durch Verwaltungsakt titulierte Pflicht nach Ablauf einer etwaig in der Androhung gesetzten Frist weist im Fall der Unterlassungspflicht eine gesteigerte Qualität im Vergleich zur Handlungspflicht auf. Der Unterlassungspflichtige hat bis zur Erledigung des Verbotes – mitunter sogar mehrfach, im vorliegenden Fall auch unter Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Außervollzugsetzung (zwischen Februar 2013 und April 2014) über mehrere Monate fortlaufend – seine öffentlich-rechtliche Pflicht durch aktives Tun verletzt, also nach einem positiven Willensentschluss pflichtwidrig gehandelt, während der Handlungspflichtige lediglich vorübergehend untätig geblieben ist. Erhöht wird die Qualität des Verstoßes weiter dann, wenn der Unterlassungspflichtige aufgrund seines rechtswidrigen Handelns noch anderweitige Vorteile erlangt, zum Beispiel Umsätze erwirtschaftet hat. Hinzu kommt, dass bei dem Verstoß gegen eine Unterlassungspflicht die Rechtsverletzung durch eine Handlung nach außen in Erscheinung tritt. Demgegenüber liegt der Verstoß gegen eine Handlungspflicht gerade darin, dass in den äußeren Geschehensablauf pflichtwidrig nicht eingegriffen wird.
Vgl. zu diesem Gesichtspunkt VG Würzburg, Urteil vom 11. Oktober 2000 – W 6 K 99.1203 –, juris, Rn. 25.
Außerdem ist zu berücksichtigen, dass bei Unterlassungspflichten von vornherein weniger Zwangsmittel zur Verfügung stehen als bei Handlungspflichten. Zur Vollstreckung eines auf eine Unterlassung gerichteten Verwaltungsaktes kommt abgesehen von dem nur eingeschränkt zulässigen unmittelbaren Zwang als Zwangsmittel ausschließlich das Zwangsgeld in Betracht, während bei Handlungspflichten ‑ jedenfalls soweit sie sich auf vertretbare Handlungen beziehen ‑ auch eine Ersatzvornahme möglich ist.
Diese Unterschiede rechtfertigen es, im Fall der Unterlassungspflicht – anders als bei der Handlungspflicht – der Androhung des Zwangsgeldes die maßgebliche Beugefunktion beizumessen und das Zwangsgeld bei einem weiteren Verstoß jenseits der gesetzten Frist ohne weiteres festzusetzen und beizutreiben.
Der erste Hilfsantrag, der auf die Feststellung der Unzulässigkeit der Beitreibung des im Bescheid vom 5. August 2014 festgesetzten Zwangsgeldes gerichtet ist, ist unzulässig. Denn ein Rechtsschutzbedürfnis für eine solche Klage neben dem mit dem Hauptantrag verfolgten Antrag auf Feststellung der Erledigung der Zwangsgeldfestsetzung, die sich unter den gegebenen Umständen ausschließlich aus einer etwaigen Unzulässigkeit der Beitreibung des Zwangsgeldes ergeben könnte, ist nicht ersichtlich.
Der weitere, zulässigerweise auf die Aufhebung der Zwangsgeldfestsetzung gerichtete Hilfsantrag ist unbegründet. Die Festsetzung eines Zwangsgeldes gegen den Kläger in Höhe von 5.000,00 Euro mit Bescheid der Beklagten vom 5. August 2014 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Sie stützt sich auf die §§ 55 Abs. 1, 60, 63 f. VwVG NRW.
Ein wirksamer Grundverwaltungsakt im Sinne des § 55 Abs. 1 VwVG NRW liegt mit der an den Kläger gerichteten Nutzungsuntersagung in der Ordnungsverfügung der Beklagten vom 25. Juni 2012 vor. Ihm ist die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000,00 Euro auch mit Bescheid der Beklagten vom 21. Januar 2013 angedroht worden. Beide Bescheide waren schon bei Festsetzung des Zwangsgeldes bestandskräftig und sind jedenfalls deshalb vollziehbar, so dass offenbleiben kann, ob die Vollziehbarkeit des Grundverwaltungsaktes und der Androhung Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Festsetzung ist.
Vgl. hierzu Erlenkämper/Rhein, Verwaltungsvollstreckungsgesetz und Verwaltungszustellungsgesetz Nordrhein-Westfalen – Kommentar für die Praxis, 4. Aufl., § 64 Rn. 6 f.
Die Beklagte hatte die Vollziehbarkeit ihrer Ordnungsverfügung vom 25. Juni 2012 mit Schriftsatz vom 5. Februar 2013 auch lediglich bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens 5 K 3188/12 bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen sinngemäß ausgesetzt. Dieses Verfahren ist mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung mit Beschluss des Senats vom 28. April 2014 – 10 A 1018/13 – rechtskräftig abgeschlossen worden.
Schließlich hat der Kläger die Verpflichtung aus der Nutzungsuntersagung – wie von § 64 Satz 1 VwVG NRW vorausgesetzt – nicht innerhalb der Frist, die in der Androhung bestimmt ist, erfüllt. Die Zwangsgeldandrohung vom 21. Januar 2013 sah ‑ entsprechend § 63 Abs. 1 Satz 2 zweiter Halbsatz VwVG NRW ‑ keine Frist zur Einstellung der Nutzung der Räumlichkeiten im Erdgeschoss des Gebäudes G. Straße 328 in F.-C. als Wettbüro vor, so dass die Einstellung nunmehr sofort nach der am 25. Januar 2013 erfolgten Zustellung dieses Bescheides zu erfolgen hatte. Nach den Feststellungen der Beklagten bei ihrer Ortsbesichtigung am 25. Juli 2014 wurde die Wettannahmestelle aber zum damaligen Zeitpunkt weiterhin betrieben, die untersagte Nutzung war also nicht aufgegeben worden.
Zu dem Einwand des Klägers, dass nach der Nutzungsuntersagung keine Nutzung als Wettbüro mehr erfolgt, sondern nur in einem kleinen Teilbereich der Betriebsstätte eine Tipp-Annahme betrieben worden sei, hat der Senat bereits im Beschluss vom 21. Dezember 2012 – 10 B 1326/12 – zu dem gegen die Grundverfügung gerichteten vorläufigen Rechtsschutzantrag des Klägers festgestellt, dass mit der Ordnungsverfügung allgemein die Vermittlung des Abschlusses von Wetten untersagt worden ist.
Auch der weitere Einwand des Klägers, das Zwangsgeld habe nicht ihm gegenüber festgesetzt werden dürfen, da die Beklagte inzwischen sichere Kenntnis gehabt habe, dass nicht er, sondern die Jackpot GmbH Betreiberin gewesen sei, greift nicht durch. Der Senat hat insoweit bereits im Beschluss vom 28. April 2014 zur Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung – 10 A 1018/13 – gegen das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 7. März 2013 – 5 K 3188/12 – betreffend die Nutzungsuntersagung und die erste Zwangsgeldfestsetzung festgestellt, dass der Kläger zwar nach dem Beschluss des Senates vom 21. Dezember 2012 Unterlagen vorgelegt habe, die die Stellung der Jackpot GmbH als Mieterin der Räume und als Arbeitgeberin für das dort beschäftigte Personal und damit ihre bauordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für die formell illegale Nutzung der Räume belegten; jedoch befreie der Umstand, dass das Handeln des Klägers der Jackpot GmbH als Handeln ihres Geschäftsführers zugerechnet werden könne, den Kläger selbst nicht von seiner Verantwortlichkeit für sein eigenes bauordnungsrechtlich relevantes Tun. Diese Verantwortlichkeit hat der Senat im weiteren daraus abgeleitet, dass er mit dem im eigenen Namen gestellten Bauantrag zur Legalisierung der ungenehmigten Nutzung der Räumlichkeiten, mit seinem Verhalten in dem gegen ihn wegen der ungenehmigten Nutzung der Räume betriebenen Ordnungswidrigkeitenverfahren und anlässlich der behördlichen Kontrollen vor Ort, mit seinen Reaktionen auf das im bauaufsichtlichen Ordnungsverfahren an ihn als natürliche Person gerichtete Anhörungsschreiben sowie mit der Bevollmächtigung seiner Prozessbevollmächtigten im eigenen Namen gegenüber der Beklagten den Anschein erweckt habe, selbst verantwortlicher Betreiber des Wettbüros zu sein. Auf dieser Grundlage ist die an den Kläger gerichtete Nutzungsuntersagung bestandskräftig geworden. Die daraus folgende Verpflichtung des Klägers, die Nutzung der Räumlichkeiten im Erdgeschoss des streitbefangenen Gebäudes als Wettbüro zu unterlassen, das heißt sämtliche betrieblichen Tätigkeiten einzustellen – sei es als Privatperson, sei es als Geschäftsführer der Jackpot GmbH –, ist auch nach der erneuten Androhung vom 21. Januar 2013 zunächst nicht erfüllt worden. Der Betrieb wurde vielmehr bis zu seiner letztlichen Einstellung in der 34. Kalenderwoche 2014 fortgesetzt. Es ist auch weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich, dass jedenfalls der Kläger seine betriebsbezogene Tätigkeit bereits nach Zugang der Androhung vom 21. Januar 2013 eingestellt hatte. Alles andere als eine Beteiligung des Klägers am weiteren Betrieb des Wettbüros bis zu seiner Einstellung Mitte August 2014 ließe sich auch kaum damit vereinbaren, dass er nicht nur nach der vom Verwaltungsgericht am 12. Dezember 2012 eingeholten Auskunft aus dem elektronischen Handelsregister einziger Gesellschafter der Jackpot GmbH, sondern ausweislich der von ihm selbst vorgelegten Gewerbeanmeldung und Gewerbeabmeldung auch ihr einziger Geschäftsführer war. Dementsprechend hat nach eigener Darstellung des Unternehmens in der an die Kunden verteilten Information,
„Wir müssen Ihnen leider mitteilen, dass wir unseren Betrieb am Montag 18.8.2014 aus baurechtlichen Gründen einstellen müssen.
Das Bauamt der Stadt F. hat sämtliche Bauanträge abgelehnt, wir bekommen hier weder eine Tippannahme noch Wettbüro genehmigt. Ordnung- und Zwangsgelder sind schon verhängt worden.“,
auch allein die an den Kläger gerichtete Nutzungsuntersagung und ihre Vollstreckung wenngleich erst Mitte August 2014 zur Aufgabe der Nutzung der Räumlichkeiten als Wettbüro geführt.
Die zwischenzeitliche Außervollzugsetzung der Grundverfügung für die Dauer des Klageverfahrens gegen die Nutzungsuntersagung und die erste Zwangsgeldfestsetzung erforderte auch keine erneute Androhung nach dem rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens. Dies ergibt sich aus § 63 Abs. 1 Satz 4 VwVG NRW. Nach dieser Vorschrift tritt, wenn als Fristbeginn die Zustellung oder ein anderer Zeitpunkt bestimmt ist, an dessen Stelle der Eintritt der Bestandskraft, sofern ein Rechtsbehelf mit aufschiebender Wirkung eingelegt wird. Daran wird deutlich, dass es nach dem Eintritt der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen den betreffenden Verwaltungsakt – hier durch Außervollzugsetzung seitens der Beklagten im Rahmen des Klageverfahrens – lediglich zu einer Unterbrechung der weiteren Vollstreckung kommt, eine etwaige in der Androhung gesetzte Frist nach Eintritt der Bestandskraft neu zu laufen beginnt, es aber keiner erneuten Androhung bedarf.
Des Weiteren steht die Erfüllung der Unterlassungspflicht nach der streitbefangenen Festsetzung deren Rechtmäßigkeit nach den obigen Ausführungen nicht entgegen, macht sie insbesondere nicht unverhältnismäßig. Die Verhältnismäßigkeit der Festsetzung ergibt sich aus dem beschriebenen Zusammenwirken der Androhung, der Festsetzung und der Beitreibung des Zwangsgeldes bei der Durchsetzung einer Unterlassungspflicht. Denn nur die Aussicht darauf, dass eine weitere Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsgebot im Regelfall tatsächlich die Festsetzung des Zwangsgeldes zur Folge hat, begründet die Eignung der Androhung, den Betroffenen von Verstößen gegen die ihm auferlegte Pflicht präventiv abzuhalten.
Schließlich bestehen auch keine Bedenken gegen die Verhältnismäßigkeit der Höhe des festgesetzten Zwangsgeldes von 5.000,00 Euro. Es wahrt den in § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW vorgegebenen Rahmen von zehn bis hunderttausend Euro und berücksichtigt auch gemäß § 60 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW das wirtschaftliche Interesse des Klägers an der Nichtbefolgung des Verwaltungsaktes. Ein entsprechend hohes wirtschaftliches Interesse des Klägers ergibt sich hier aus der Hartnäckigkeit, mit der er nach Erlass der Ordnungsverfügung vom 25. Juni 2012 bis zu ihrer Außervollzugsetzung zwischen Februar 2013 und April 2014 und sodann erneut für weitere drei Monate, das heißt für insgesamt mehr als ein dreiviertel Jahr und trotz einer vorangegangenen Zwangsgeldfestsetzung bei jeder betriebsbezogenen Handlung erneut gegen die Nutzungsuntersagung verstoßen hat. Dabei ist ergänzend zur berücksichtigen, dass der Kläger selbst den vorläufigen Streitwert hinsichtlich der Nutzungsuntersagung, für die nach Ziffer 10a des Streitwertkatalogs der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. September 2003 (BauR 2003, 1883ff.) der Jahresnutz- oder Mietwert anzusetzen ist, auf 15.000,00 Euro beziffert hat.
Die Kostenentscheidung folgt für das Berufungsverfahren aus § 154 Abs. 1 VwGO und bezieht hinsichtlich der Kosten des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits die diesbezügliche Entscheidung des Verwaltungsgerichtes mit ein. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 55 Abs. 1, 60, 63 f. VwVG NRW.
§ 26 VwVG NRW
§ 26 VwVG NRW
§ 15 VwVG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 130b Satz 1 VwGO
§ 60 Abs. 3 Satz 2 zweiter Halbsatz VwVG NRW
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 60 Abs. 3 Satz 2 VwVG NRW
§ 60 Abs. 3 Satz 2 VwVG NRW
§ 60 Abs. 3 Satz 2 zweiter Halbsatz VwVG NRW
§ 60 Abs. 3 Satz 2 erster und zweiter Halbsatz VwVG NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 55 Abs. 1 VwVG NRW
§ 64 Satz 1 VwVG NRW
§ 63 Abs. 1 Satz 2 zweiter Halbsatz VwVG NRW
§ 63 Abs. 1 Satz 4 VwVG NRW
§ 60 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW
§ 60 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 11 ME 478/08
5 K 3188/12
5 L 829/12
3 C 49.87
5 A 2152/10
7 A 2555/87
2 R 9/00
2 L 60/95
14 ZB 06.11
6 K 99.12
10 A 1018/13
10 B 1326/12