Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2023-11-16, Aktenzeichen 5 U 249/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2023:1116.5U249.22.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das am 15. November 2022 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg unter Zurückweisung der Berufung und Abweisung der Klage im Übrigen geändert und wie folgt neu gefasst:
1.
Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs Marke: Audi an den Kläger einen Betrag in Höhe von € 27.022,61 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. seit dem 10. Februar 2022 zu zahlen.
2.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in Ziffer 1. genannten Leistung im Annahmeverzug befindet.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert für die Berufung wird auf € 28.960,11 festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen des Kaufs eines vermeintlich vom sogenannten „Dieselskandal“ betroffenen Fahrzeugs geltend.
Der Kläger erwarb am 11. Oktober 2017 den Gebrauchtwagen Audi A4 allroad quattro Avant zu einem Kaufpreis von 38.750,00 € (vgl. Anlage K1, Anlagenband Kläger) und einer Laufleistung von 59.800 km. Das Fahrzeug trägt die Fahrzeugidentifikationsnummer. Im Fahrzeug ist der von der Beklagten hergestellte Dieselmotor des Typs V-TDI mit der europäischen Abgasnorm Euro 6 verbaut. Der Kläger finanzierte den Fahrzeugerwerb durch einen sog. VarioCredit der Audi Bank, demnach ihm nachgelassen war, das Fahrzeug zu einem vorab festgelegten Kaufpreis an den Vertragshändler zurück zu verkaufen. Die Finanzierungskosten beliefen sich auf 916,85 €. Am 25. Oktober 2022 betrug die Laufleistung des Fahrzeugs 126.168 km.
Der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs enthält ein sogenanntes Thermofenster in Form einer temperaturabhängigen Steuerung des Abgasrückführungssystems sowie einen selektiven katalytischen Katalysator („SCR-Katalysator“) und einen „AdBlue“ Tank.
Das Kraftfahrzeugbundesamt (nachfolgend „KBA“) ordnete am 1. Dezember 2017 für das Fahrzeug einen Rückruf aufgrund einer unzulässigen Abschalteinrichtung sowie nachträgliche Nebenbestimmungen für die erteilte Typengenehmigung an (Anlage K 9, Anlagenband Kläger). Der Freigabebescheid des KBA für das von der Beklagten angebotene Update der Motorsaftware datiert auf den 12. oder 13. September 2019.
Der Kläger ließ am 18. Juni 2020 das von der Beklagten angebotene Update der Motorsoftware durchführen.
Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 24. Dezember 2021 (Anlage K 14, Anlagenband Kläger) forderte der Kläger die Beklagte unter anderem zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von € 35.376,37 bis zum 31. Dezember 2021 auf und bot das Fahrzeug zur Rückgabe an.
Der Kläger legt Bescheide des KBA über die „Anordnung nachträglicher Nebenbestimmungen zu EG-Typengenehmigungen für Gesamtfahrzeuge“ für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp und weitere Fahrzeugtypen der Beklagten vor (Anlagenkonvolut K 9, Anlagenband Kläger) vor und behauptet, hieraus ergebe sich, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sei. Konkret handele es sich um ein Verringern der AdBlue Zufuhr und um eine Motoraufwärmfunktion. Zur Begründung der Rückrufbescheide habe das KBA ausgeführt, die Beklagte verwende vier verschiedene Strategien im Emissionskontrollsystem der genannten Fahrzeuge, wobei die Strategien A und B ausschließlich unter den Bedingungen der Prüfung Typ 1 genutzt würden und die Nutzung der Aufheizstrategie (Strategie A) bei der Prüfung Typ 1 eine Nutzung einer Strategie „alternatives Aufheizen“ (Strategie B) während der Vorkonditionierung des Fahrzeugs zum Zwecke der Prüfung Typ 1 vorausgehe. Beim Einsatz beider Strategien werde die Überschreitung des NOx-Grenzwertes bei der Prüfung Typ 1 sicher vermieden. Bei der Strategie A werde zum Starten der Aufwärmstrategie eine Vielzahl von Initialisierungsparametern verwendet, die über eine Und-Verknüpfung miteinander verknüpft seien, sodass alle Bedingungen gleichzeitig vorliegen müssten, um die Aufwärmstrategie zu nutzen. Die Schaltbedingungen seien so eng bedatet, dass die Aufwärmstrategie nahezu ausschließlich im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) und den dort definierten Prüfbedingungen wirke. Schon kleine Abweichungen im Fahrprofil und bei den Umgebungsbedingungen führten zur Abschaltung der Aufwärmstrategie. Der Strategie A sei eine Strategie B vorgelagert, wodurch die Vorkonditionierung des Fahrzeugs zur Durchführung der Prüfung Typ 1 erkannt werden könne, und dadurch ein höherer NH3-Prüfstand im SCR erreicht werde. Ferner würden die Fahrzeuge keine Strategie Re-entry Aufheizen (Strategie C) besitzen, mit der unter normalen Betriebsbedingungen der erneute Einstieg in die Aufwärmstrategie ermöglicht werde. Zudem komme eine Software zum Einsatz, die auf dem Prüfstand das Zusetzen von AdBlue, einer Harnstofflösung, welche als Ammoniakvorläufersubstanz vor dem SCR-Katalysator eingedüst werde, erhöhe (Strategie D) und überdies im Realbetrieb die Abgasreinigung mittels AdBlue weiter herunterfahre, sobald das AdBlue zur Neige gehe (Strategie E). Es drohe zudem ein Rückruf der EG-Typengenehmigung.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angegriffenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei zulässig, aber unbegründet, da es an einem Schadensersatzanspruch des Klägers fehle.
Die Klage sei zulässig, insbesondere das Landgericht jedenfalls nach § 39 ZPO sachlich zuständig, nachdem die Beklagte sich in der mündlichen Verhandlung vom 26. Oktober 2022 rügelos eingelassen habe.
Es bestünden keine Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte gemäß § 826 i. V. m. § 31 BGB wegen der Verwendung der behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen.
Allein der Umstand, dass der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug mittels eines sogenannten VarioCredits mit verbrieftem Rückgaberecht erworben habe, stehe einem Schaden nicht entgegen, da ihm zwar das Vermarktungs- und Restwertrisiko genommen worden sei, er aber das Risiko der Betriebsuntersagung trage.
Der Kläger trage aber schon nicht hinreichend substantiiert vor, dass in seinem Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sei. Sein Vortrag gehe über eine bloße Vermutung nicht hinaus. Dabei verkenne das Gericht nicht, dass vom Kläger kein Vortrag zu den technischen Einzelheiten der von ihm behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen verlangt werden könne. Allerdings trage der Kläger vorliegend „ins Blaue hinein“ vor, er trage keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte für seine Behauptungen vor, dass in dem von ihm erworbenen Fahrzeug solche Einrichtungen verbaut seien. Der Vortrag zum Thermofenster sei nicht ausreichend, um hiervon auszugehen, da es sich nicht per se bei einem solchen um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele. Gleiches gelte für den Vortrag zum SCR-Katalysator und zu der AdBlue-Zusetzung. Aus dem konkreten Vortrag des Klägers ergebe sich keine Manipulation der Motorsteuerungssoftware für den Rollenprüfstand im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) durch unterschiedliche Betriebsmodi für diesen und den Straßenbetrieb. Auch die Abgasreduzierung erfolge – wie der Kläger selbst vortrage – nicht aufgrund einer spezifischen Prüfstandserkennungssoftware, sondern fahrzeit- und geschwindigkeitsabhängig, das System arbeite auf dem Prüfstand und im realen Straßenverkehr gleich. Daher könne nicht von einer Verwendung dieser Technik auf eine Sittenwidrigkeit geschlossen werden. Es müsse vielmehr die Absicht hinzukommen, durch Einsatz dieser Technik das KBA zu täuschen und die Typgenehmigung zu erschwindeln. Davon könne hier nicht ausgegangen werden. Aus den wirtschaftlichen Erwägungen, die AdBlue-Tanks klein zu halten und trotzdem lange Nutzungszeiträume bis zur Notwendigkeit des Nachtankens zu erreichen, also den AdBlue-Verbrauch auf Kosten der technisch möglichen Effektivität der AGR zu verringern, könne nicht zwingend der Schluss einer solchen Täuschung gezogen werden. Allein die Tatsache, dass das KBA einen verpflichtenden Rückruf für das betreffende Fahrzeugmodell angeordnet hat, biete daher noch keinen ausreichenden Anhaltspunkt für die Behauptung des Klägers, sein Fahrzeug entspreche hinsichtlich des Emissionskontrollsystems nicht den geltenden Vorschriften und die Beklagte habe ihn über die Ausstattung mit einer unerlaubten Abschalteinrichtung getäuscht. Überdies führe das KBA in dem als Anlage K 9 vorgelegten Bescheid zu einem Audi A4, Typ B 8, 3,0 l-Diesel, Euro 6, aus, dass es „hinsichtlich der Zulässigkeit der Strategien B, C und D vorerst keine abschließende Entscheidung“ treffe.
Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Vortrag des Klägers, dass ein Rückruf der EG-Typgenehmigung drohe. Vielmehr spreche der Umstand, dass das am 12. oder 13. September 2019 freigegebene und im Juni 2020 durchgeführte Software-Update über einen Zeitraum von über zwei Jahren zu keinem weiteren Rückruf geführt habe, dafür, dass ein solcher nicht zu befürchten sei.
Das Vorliegen einer unzulässigen Lenkwinkelkontrolle, eine Manipulation des Getriebes und einer Manipulation des OBD-Systems werde zwar von der Beklagten bestritten, jedoch nicht substantiiert von dem Kläger vorgetragen.
Da vorliegend nicht einmal erkennbar sei, dass eine der vorgenannten Umstände die Annahme einer unzulässigen Abschaltung rechtfertigten, können erst recht nicht von einem sittenwidrigen Handeln der Beklagten im Zusammenhang mit dem Inverkehrbringen dieser Einrichtungen ausgegangen werden. Ein entsprechender Vorsatz wäre vom Kläger vorzutragen und zu beweisen gewesen, was nicht geschehen sei. Der Kläger habe nicht substantiiert dargelegt, dass der Vorstand der Beklagten und etwaige Repräsentanten die Schädigung des Klägers konkret für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hätten. Bei der Verwendung eines Thermofensters sei es für den Schädigungsvorsatz erforderlich, dass Anhaltspunkte dafür erkennbar seien, dass der Einbau der Einrichtung mit der infrage stehenden Funktionsweise in dem Bewusstsein geschehen sei, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen worden sei. Dies sei hierbei aber kontrovers diskutiert worden, sodass eine Auslegung, ein Thermofenster stelle eine zulässige Einrichtung dar, jedenfalls nicht unvertretbar sei. Aufgrund der unsicheren Rechtslage hinsichtlich der Zulässigkeit des Thermofensters sei ein Schädigungsvorsatz bei den verantwortlichen Personen des Autoherstellers abzulehnen.
Dies sei auch auf die behauptete Verringerung der AdBlue-Zufuhr und die behauptete Motoraufwärmfunktion zu übertragen. Der Kläger habe keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen, die dafür sprächen, dass die Beklagte hinsichtlich dieser Funktionen in dem Bewusstsein der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung gehandelt hätten. Insbesondere ergebe sich aus den vom Kläger vorgelegten Bescheiden sowie den von der Beklagten vorgelegten Schreiben des KBA, dass auch dieses als zuständige Genehmigungsbehörde die Rechtslage als nicht zweifelsfrei eingestuft hätte. Darum habe sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers nicht aufdrängen müssen.
Sonstige Anspruchsgrundlagen zugunsten des Klägers seien nicht ersichtlich. Vertragliche Ansprüche schieden aus, da der Kläger das Fahrzeug nicht direkt von der Beklagten erworben habe. Ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB scheitere jedenfalls daran, dass die im Rahmen des strafrechtlichen Betrugstatbestands erforderliche Stoffgleichheit zwischen dem Vermögensschaden des Geschädigten und dem erstrebten Vermögensvorteil für den Täter oder einen Dritten nicht vorliege. Hier komme noch hinzu, dass die Beklagte und/oder ihr Vertragshändler diesen Vorteil jedenfalls schon beim Erstverkauf des Autos realisiert hätten, während der Kläger es gebraucht gekauft habe.
Mangels Anspruchs auf Schadensersatz habe der Kläger auch keinen Anspruch auf die Erstattung der Finanzierungskosten, die begehrte Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten und keinen Anspruch auf die begehrten Zinsen sowie auf Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, die er wie folgt begründet:
Eine drittschützende Wirkung der Kraftfahrzeug-Rahmenrichtlinie in Verbindung mit Art. 5 der Typgenehmigungsverordnung bestehe, die Richtlinie diene auch dazu, die Interessen individueller Erwerber von Kraftfahrzeugen zu schützen. Damit wäre die Frage der Sittenwidrigkeit und des Vorsatzes für das hiesige Verfahren nicht mehr entscheidend. Auch die bisherige Berechnung des Schadensersatzes bedürfe vor dem Hintergrund des Unionsrechts einer neuen Betrachtung. Die Nutzungsentschädigung werde fälschlicherweise ausgehend vom vollen Kaufpreis bestimmt, ein Abzug wegen des aus der Ausstattung mit einer unzulässigen Abschaltungseinrichtung resultierenden Minderwert des Fahrzeugs sowie aus der Nutzung eines solchen Fahrzeugs sei vorzunehmen. Auch der Ansatz einer zu niedrigen Laufleistung führe zu einer zu hohen Nutzungsentschädigung. Den Beweisanträgen des Klägers für die Behauptung, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug illegale Abschalteinrichtungen verbaut worden seien, hätte nachgegangen werden müssen, da substantiiert hierzu vorgetragen worden sei.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts begründe das Herstellen und Inverkehrbringen des Dieselmotors mit rechtswidrigen Abschalteinrichtungen mittels Täuschung des KBA den Vorwurf der Sittenwidrigkeit. Die Verwerflichkeit ergebe sich aus der arglistigen Täuschung durch bewusstes Verschweigen der verwendeten Software zum Zwecke der Gewinnmaximierung durch vorsätzliches Umgehen der geltenden Rechtsvorschriften. Damit habe die Beklagte auch die Erwerber der Fahrzeuge getäuscht und in die Gefahr gebracht, dass das Fahrzeug stillgelegt werde. Vollkommen schleierhaft sei die Sichtweise des Landgerichts, es könne der Beklagten allenfalls eine rechtsfehlerhafte Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Absatz 2a) der Verordnung (EG) Nummer 715/2007 vorgeworfen werden. Unter Berücksichtigung der Darlegungslast hätte die Beklagte den Prozess der Entscheidungsfindung offenlegen müssen, wie sie zu ihrer Rechtsauffassung gekommen sei. Der Schädigungsvorsatz der Beklagten bezüglich der temperaturbedingten Abschalteinrichtung sei rechtsfehlerhaft verneint worden. Die Beklagte habe mit Schädigungsvorsatz gehandelt, da ihr als Automobilherstellerin dieser Größe die grundsätzliche Unzulässigkeit von Abschalteinrichtungen bekannt gewesen sein müsse.
Mindestens zwei von fünf Abschalteinrichtungen habe die Beklagte in ihren Motoren verbaut, von der „Aufheizstrategie“, dem „Alternativen Aufheizen“, dem „Re-entry-Aufheizen“, der höheren Dosierung von AdBlue auf dem Prüfstand sowie der Erhöhung der „Restreichweite“. Die Betroffenheit ergebe sich aus den Rückrufen durch das KBA und der offiziellen Rückrufdatenbank des KBA.
Zur konkreten Funktionsweise der temperaturbedingten Steuerung der Abgasreinigung habe die Klagepartei hinreichend vorgetragen. Die Abgasrückführung werde abhängig von der Außentemperatur gesteuert und unterhalb von 20 °C und oberhalb von 30 °C reduziert. Der amtliche Rückruf diesbezüglich bedinge hinreichenden Vortrag.
Hinsichtlich des abzuziehenden Nutzungsersatzes sei von einer Gesamtlaufleistung von 500.000 km, mindestens jedoch 300.000 km auszugehen. Hinzu komme, dass auch Fahrzeuge über 300.000 km noch einen Restwert hätten.
Der Kläger beantragt:
Auf die Berufung der Klagepartei wird das Urteil des Landgerichts Flensburg vom 15.11.2022 wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs Marke: Audi Fahrzeug-Identifizierungs-Nummer an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von 38.750,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs zu zahlen, die sich aus folgender Formel ergibt: Kaufpreis x (Kilometerstand im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ‐ Kilometerstand bei Kauf) / (in das Ermessen des Gerichts gestellte Gesamtlaufleistung ‐ Kilometerstand bei Kauf).
Hilfsweise:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen in das Ermessen des Gerichts zu stellenden angemessenen Schadensersatz in Höhe von 5 % bis 15 % des Kaufpreises des Fahrzeugs (38.750,00 €) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen
Es wird beantragt festzustellen, dass die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.
Die Beklagte wird verurteilt, Finanzierungskosten in Höhe von 916,85 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klagepartei zu bezahlen.
3.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in dem Berufungsantrag zu 1) genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet.
4.
Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von den Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 2.489,48 € freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist im Wesentlichen begründet.
A)
Die Berufung ist im Wesentlichen begründet.
Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Schadensersatz sowie auf Verzugszinsen und auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten zu, nicht aber ein Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.
Die klägerische Partei hat einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB auf Zahlung eines Betrags in Höhe von € 38.750,00 abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von € 12.644,24 zuzüglich der Finanzierungskosten in Höhe von € 916,85, insgesamt also € 27.022,61, nebst Zinsen gegen die Beklagte Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs der Marke Audi A4 allroad quattro Avant.
Der Anspruch der klägerischen Partei auf Erstattung des von ihr gezahlten Kaufpreises ergibt sich daraus, dass die Beklagte der klägerischen Partei in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen entsprechenden Schaden zugefügt hat (hierzu unter 1.). Aufgrund der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung ist die Beklagte verpflichtet, der klägerischen Partei den Kaufpreis zu erstatten, wobei diese Zug um Zug die aus dem Kaufvertrag erlangten Vorteile der Beklagten herauszugeben hat, zum einen das Fahrzeug an die Beklagte herausgeben und sich zum anderen die erlangten Nutzungsvorteile anrechnen lassen muss (hierzu unter 2.).
Der Anspruch der klägerischen Partei auf Erstattung des von ihr gezahlten Kaufpreises ergibt sich daraus, dass die Beklagte der klägerischen Partei in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen entsprechenden Schaden zugefügt hat.
a)
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr.: BGH, Urteil vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17, Rn. 8; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, Rn. 15; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, Rn. 29; Urteil vom 8. März 2021 – VI ZR 505/19, Rn. 17). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (st. Rspr.: BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, Rn. 15; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, Rn. 29; Urteil vom 8. März 2021 – VI ZR 505/19, Rn. 17). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17, Rn. 8; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, Rn. 15; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, Rn. 29; BGH, Urteil vom 8. März 2021 – VI ZR 505/19, Rn. 17; BGH, Urteil vom 31. Mai 2022 - VI ZR 804/20, Rn. 15; BGH, Urteil vom 4. August 2022 - III ZR 230/20, Rn. 13; BGH, Urteil vom 25. Oktober 2022 - VI ZR 68/20, Rn. 17; BGH, Urteil vom 17. November 2022 - VII ZR 623/21, Rn. 14; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 533/21, Rn. 12).
Nach allgemeinen Grundsätzen trägt derjenige, der einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen, damit sowohl für die Umstände, welche die Schädigung und deren Sittenwidrigkeit in objektiver Hinsicht begründen, als auch für den zumindest bedingten Vorsatz des Schädigers hinsichtlich des Vorliegens dieser Umstände (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, Rn. 35; BGH, Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, Rn. 25 ff.; BGH, Urteil vom 11. August 2022 - VII ZR 499/21, Rn. 17; BGH, Urteil vom 27. Oktober 2022 - III ZR 211/20, Rn. 15; BGH, Urteil vom 17. November 2022 - VII ZR 623/21, Rn. 20; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 533/21, Rn. 22). Für den Fall, dass - wie vorliegend - die erste potentiell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens zeitlich auseinanderfallen, ist der Bewertung eines schädigenden Verhaltens als (nicht) sittenwidrig das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten zugrunde zu legen. Damit muss ein Geschädigter zum Verhalten des Schädigers bis zum Schadenseintritt, mithin bis zum Vertragsschluss, vortragen und die Umstände gegebenenfalls beweisen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 533/21, Rn. 22).
b)
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. In der Software zur Steuerung des Motors ist eine Umschaltlogik programmiert. Die im Fahrzeug des Klägers eingebauten, vom KBA beanstandeten und die Abgasemissionen beeinflussenden Einrichtungen sind in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht als unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr.715/2007 zu qualifizieren.
aa)
Ein Automobilhersteller handelt gegenüber dem Fahrzeugkäufer sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, Rn. 16-27; Urteil vom 8. März 2021 – VI ZR 505/19, Rn. 19). Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, Leitsatz 1 und Rn. 23, 25; Urteil vom 8. März 2021 – VI ZR 505/19, Rn. 19).
bb)
Die Programmierung des Thermofensters reicht für sich genommen nicht hin, um den Vorwurf der Sittenwidrigkeit zu begründen.
(1)
Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) sind nicht bereits deshalb gegeben, weil die Beklagte den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht hat. Dieses Verhalten ist für sich genommen nicht als sittenwidrig zu qualifizieren. Dies gilt auch dann, wenn die Beklagte mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt hat (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, Rn. 13; BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 101/21, Rn. 15 ff., 23 ff.; BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 3/21, Rn. 12 ff., 17; BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, Rn. 16 ff., 30 ff.).
Dass in der Steuerungssoftware des Fahrzeugs des Klägers ein Thermofenster programmiert ist, das die Abgasrückführung im Fahrzeug bei weniger als 20 Grad und oberhalb von 30 Grad Celsius ausschaltet, reicht für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Der darin liegende Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) 715/2007 ist für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände, für die der Kläger nach den allgemeinen Grundsätzen als Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast trägt. So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit in diesen Fällen jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2021 – VI ZR 1154/20, Rn. 13). Derartige Umstände legt der Kläger auch in der Berufung nicht dar.
(2)
Ein Vorsatz der Beklagten bzw. der für sie handelnden Personen zur Schädigung der Erwerber streitgegenständlicher Fahrzeuge ist ebenfalls aufgrund seinerzeit unklarer Rechtslage hinsichtlich der Eigenschaft von Thermofenstern als unzulässige Abschalteinrichtungen nicht zu erkennen.
Allein aus der hierfür zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage - hinsichtlich des unstreitig im Fahrzeug des Klägers verbauten Thermofensters fehlt es bis heute an einer behördlichen Stilllegung oder einem Zwang zu Umrüstungsmaßnahmen - ist nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen (BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 2/21, Rn. 23; BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, Rn. 32; BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, Rn. 24).
Ein solcher Vorsatz wäre vom Kläger vorzutragen und zu beweisen gewesen. Dies ist nicht geschehen und anders als in den Fällen einer Umschaltlogik, wo sich aufdrängt, dass eine solche gesetzeswidrig ist, kann dies für ein „Thermofenster“ nicht ohne weiteres vermutet und damit aus der bloßen Existenz eines solchen auf einen Schädigungsvorsatz geschlossen werden (OLG Schleswig, Urteil vom 18. September 2019 – 12 U 123/18, juris Rn. 49; OLG Frankfurt, Urteil vom 7. November 2019 – 6 U 119/18, juris Rn. 34).
cc)
Jedenfalls die vom Kläger vorgetragene, vom KBA im Rückrufbescheid vom 1. Dezember 2019 beschriebene Abschalteinrichtung in Form einer Aufheizstrategie (Strategie A) (Anlage K 9, Blatt 1 bis 4, Anlagenband Kläger) begründet eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Fahrzeugerwerber.
Eine solche Aufheizstrategie liegt im Fahrzeug des Klägers vor.
Dies hat das KBA im Rückrufbescheid vom 1. Dezember 2019 (Anlage K 9, Blatt 1 bis 4, Anlagenband Kläger) festgestellt, was der Kläger substantiiert (jedenfalls in erster Instanz) unter Verweis auf den genannten Bescheid vorträgt und die Beklagte nicht bestreitet.
Zur Begründung der Rückrufbescheide habe das KBA ausgeführt, die Beklagte verwende vier verschiedene Strategien im Emissionskontrollsystem der genannten Fahrzeuge, wobei die Strategien A und B ausschließlich unter den Bedingungen der Prüfung Typ 1 genutzt würden und die Nutzung der Aufheizstrategie (Strategie A) bei der Prüfung Typ 1 eine Nutzung einer Strategie „alternatives Aufheizen“ (Strategie B) während der Vorkonditionierung des Fahrzeugs zum Zwecke der Prüfung Typ 1 vorausgehe. Beim Einsatz beider Strategien werde die Überschreitung des NOx-Grenzwertes bei der Prüfung Typ 1 sicher vermieden. Bei der Strategie A werde zum Starten der Aufwärmstrategie eine Vielzahl von Initialisierungsparametern verwendet, die über eine Und-Verknüpfung miteinander verknüpft seien, sodass alle Bedingungen gleichzeitig vorliegen müssten, um die Aufwärmstrategie zu nutzen. Die Schaltbedingungen seien so eng bedatet, dass die Aufwärmstrategie nahezu ausschließlich im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) und den dort definierten Prüfbedingungen wirke. Schon kleine Abweichungen im Fahrprofil und bei den Umgebungsbedingungen führten zur Abschaltung der Aufwärmstrategie. Der Strategie A sei eine Strategie B vorgelagert, wodurch die Vorkonditionierung des Fahrzeugs zur Durchführung der Prüfung Typ 1 erkannt werden könne, und dadurch ein höherer NH3-Prüfstand im SCR erreicht werde. Die Parameter und die zugehörigen Werte (Schaltbedingungen) seien so bedatet, dass sie die Vorkonditionierung des Fahrzeugs mit drei außerstädtischen Fahrzyklen des NEFZ sowie das damit einhergehende Lastprofil erkennen würden.
Das KBA führt in den Bescheid weiter aus, mit der Strategie A enthalte das Motorsteuergerät eine Abschalteinrichtung. Durch Erfassung und Auswertung verschiedener physikalischer Größen werde eine Aufheizstrategie im Emissionskontrollsystem betrieben oder abgeschaltet. Werde die Aufheizstrategie (Strategie A) abgeschaltet, verschlechtere sich das Stickoxidemissionsverhalten. Solche Abschalteinrichtungen seien nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässig. Die in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a) bis c) der Verordnung genannten Gründe zur Rechtfertigung lägen nicht vor. Die Wirkung des Emissionskontrollsystems werde durch die Verwendung einer mit einer Prüfzykluserkennung einhergehenden Aufheizstrategie (Strategie A) außerhalb der Prüfbedingungen der genannten Verordnung im unzulässigen Umfang verringert. Die Strategie A werde als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der genannten Normen betrachtet.
Die Beklagte handelte damit objektiv sittenwidrig, denn sie brachte entsprechend ihrer grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt.
Nach den Angaben des KBA ist die Aufheizstrategie unzweifelhaft prüfstandsbezogen, geht auch nach dessen Bescheid mit einer Prüfzykluserkennung einher (vgl. zu diesen Aspekten allgemein: BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, Rn. 15 ff.; wie hier: OLG Köln, Urteil vom 28. Oktober 2021 – I-28 U 14/21, juris Rn. 26 ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 24. Februar 2021 – 4 U 257/19, juris Rn. 28 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 30. März 2021 – 3 U 1438/20, juris Rn. 27; OLG Naumburg, Urteil vom 18. September 2020 – 8 U 39/20, juris Rn. 54).
(3)
Die Beklagte hat auch mit dem Vorsatz gehandelt, den Kläger sittenwidrig zu schädigen.
Der Kläger legt dar, dass ein oder mehrere satzungsmäßig berufene Vertreter der Beklagten die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB persönlich verwirklicht haben (vgl. dazu: BGH, Urteil vom 8. März 2021 – VI ZR 505/19, Rn. 23; Urteil vom 21. Dezember 2021 - VI ZR 875/20, Rn. 8; Urteil vom 10. Mai 2022 - VI ZR 838/20, Rn. 9).
Es ist davon auszugehen, dass die grundlegende strategische Entscheidung in Bezug auf die Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Software von den im Hause der Beklagten für die Motorenentwicklung verantwortlichen Personen, namentlich dem vormaligen Leiter der Entwicklungsabteilung und den für die Forschungs- und Entwicklungsaktivitäten der Beklagten verantwortlichen vormaligen Vorständen, wenn nicht selbst, so zumindest mit ihrer Kenntnis und Billigung getroffen bzw. jahrelang umgesetzt worden ist. Dieses Verhalten ist der Beklagten zuzurechnen (§ 31 BGB).
(a)
Nach allgemeinen Grundsätzen trägt zwar derjenige, der einen Anspruch aus § 826 BGB geltend macht, die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen, das heißt sowohl für die Umstände, die die Schädigung und deren Sittenwidrigkeit in objektiver Hinsicht begründen, als auch für den zumindest bedingten Vorsatz des Schädigers hinsichtlich des Vorliegens dieser Umstände (BGH, Urteile vom 22. Februar 2019 - V ZR 244/17, Rn. 37 mwN; BGH, Urteil vom 18. Januar 2018 - I ZR 150/15 Rn. 26 mwN; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, Rn. 35). Der Anspruchsteller hat daher auch darzulegen und zu beweisen, dass der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßiger Vertreter (§ 31 BGB) des in Anspruch genommenen Unternehmens die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, Rn. 35).
(b)
In bestimmten Fällen ist es indes Sache der Gegenpartei, sich im Rahmen der ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht zu den Behauptungen der beweispflichtigen Partei substantiiert zu äußern. Dabei hängen die Anforderungen an die Substantiierungslast des Bestreitenden zunächst davon ab, wie substantiiert der darlegungspflichtige Gegner - hier der Kläger - vorgetragen hat. In der Regel genügt gegenüber einer Tatsachenbehauptung des darlegungspflichtigen Klägers das einfache Bestreiten des Beklagten. Ob und inwieweit die nicht darlegungsbelastete Partei ihren Sachvortrag substantiieren muss, lässt sich nur aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag bestimmen, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ist (BGH, Urteil vom 19. Februar 2019 - VI ZR 505/17, Rn. 17; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, Rn. 36).
Eine sekundäre Darlegungslast trifft den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei, wenn diese keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 10. Februar 2015 - VI ZR 343/13, Rn. 11 mwN; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2019 - XII ZR 13/19, Rn. 35 mwN; BGH, Urteil vom 18. Januar 2018 - I ZR 150/15, Rn. 30 mwN; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, Rn. 37). Dem Bestreitenden obliegt es im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Nachforschungen zu unternehmen, wenn ihm dies zumutbar ist (BGH, Urteil vom 1. März 2016 - VI ZR 34/15, Rn. 48 mwN; BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 559/14, Rn. 18; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, Rn. 37). Die sekundäre Darlegungslast führt jedoch weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des in Anspruch Genommenen, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen (BGH, Urteil vom 8. Januar 2014 - I ZR 169/12, Rn. 18 mwN; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, Rn. 37). Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 18. Januar 2018 - I ZR 150/15, Rn. 30 mwN).
Diese allgemeinen Grundsätze kommen unter anderem bei Schadensersatzansprüchen zur Geltung, die aus der Veruntreuung anvertrauter Gelder hergeleitet werden (BGH, Urteil vom 10. Februar 2015 - VI ZR 343/13, Rn. 11 mwN), bei einem auf konkrete Tatsachen gestützten Verdacht der Bösgläubigkeit eines Zessionars bei dem Erwerb einer Grundschuld (BGH, Versäumnisurteil vom 24. Oktober 2014 - V ZR 45/13, Rn. 22 f.) oder des kollusiven Zusammenwirkens mehrerer Personen im Zwangsversteigerungsverfahren (BGH, Urteil vom 22. Februar 2019 - V ZR 244/17, Rn. 47), bei hinreichenden Anhaltspunkten für eine Schmiergeldabrede (BGH, Urteil vom 18. Januar 2018 - I ZR 150/15, Rn. 26), ferner auch im Hinblick auf die Organisation des Betriebs eines Lagerunternehmens (BGH, Urteil vom 20. September 2018 - I ZR 146/17, Rn. 19; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, Rn. 38).
(c)
Nach diesen Maßstäben trifft die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast. Der Kläger hat hinreichende Anhaltspunkte für eine Kenntnis des Vorstands von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung vorgetragen. Hierfür spricht nicht nur der Umstand, dass es sich bei der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung um eine grundlegende, weltweit alle Fahrzeuge mit Motoren der Serie V-TDI (EU 6) betreffende Strategieentscheidung handelte, die mit erheblichen Risiken für den gesamten Konzern und auch mit persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen verbunden war, sondern auch die Bedeutung gesetzlicher Grenzwerte und der technischen und wirtschaftlichen Möglichkeiten ihrer Einhaltung für die Geschäftstätigkeit der Beklagten. Wegen der besonderen Schwierigkeiten des Klägers, konkrete Tatsachen darzulegen, aus denen sich die Kenntnis eines bestimmten Vorstandsmitglieds ergibt, ist die Einlassung der Beklagten, nach dem derzeitigen Ermittlungsstand lägen keine Erkenntnisse dafür vor, dass eines ihrer Vorstandsmitglieder im Sinne des Aktienrechts an der Entwicklung der Software beteiligt gewesen sei oder die Entwicklung und Verwendung der Software in Auftrag gegeben oder davon gewusst habe, nicht ausreichend. Der Beklagten wäre es möglich und zumutbar mitzuteilen, welche Ermittlungen mit welchem Ergebnis sie insoweit angestellt habe und über welche Erkenntnisse sie insoweit verfügt.
Die Beklagte hat aber nicht einmal zu ihrer damaligen Organisationsstruktur und Arbeitsorganisation, den damaligen internen Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten, den Berichtspflichten und den von ihr veranlassten Ermittlungen vorgetragen.
c)
Die Kausalität der vorsätzlich sittenwidrigen Täuschung für den ungewollten Vertragsschluss als Schaden liegt vor. Durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten ist dem Kläger ein Schaden entstanden, §§ 826, 249 Abs. 1 BGB, der in dem Abschluss des Kaufvertrags über das bemakelte Fahrzeug liegt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, Rn. 44).
Dabei kann dahinstehen, ob er einen Vermögensschaden dadurch erlitten hat, dass im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs am 11. Oktober 2017 (Kaufvertrag, Anlage K 1, Anlagenband) eine objektive Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung nicht gegeben war (§ 249 Abs. 1 BGB), auch wenn dafür angesichts des zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorhandenen verdeckten Sachmangels, der zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung hätte führen können und im Nachhinein zu einem Rückruf durch das KBA mit Bescheid vom 1. Dezember 2017 (Anlage K 9, Anlagenband) führte, einiges spricht.
Denn ein Schaden ist hier jedenfalls deshalb eingetreten, weil der Vertragsschluss nach den oben genannten Grundsätzen als unvernünftig anzusehen ist. Der Kläger hat durch den ungewollten Vertragsschluss eine Leistung erhalten, die für seine Zwecke nicht voll brauchbar war (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, Rn. 48). Es ist auszuschließen, dass ein Käufer ein Fahrzeug erwirbt, dem eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung droht und bei dem im Zeitpunkt des Erwerbs in keiner Weise absehbar ist, ob dieses Problem behoben werden kann (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, Rn. 49 ff.). Bei einem zur eigenen Nutzung erworbenen Kraftfahrzeug sind dessen Gebrauchsfähigkeit und ständige Verfügbarkeit für den Eigentümer von so großer Bedeutung, dass die vorübergehende Entziehung eines Kraftfahrzeugs auch bei der Anlegung des gebotenen strengen Maßstabs einen Vermögensschaden darstellt. Der Verlust der Nutzungsmöglichkeit eines Kraftfahrzeugs wirkt sich typischerweise als solcher auf die materiale Grundlage der Lebenshaltung signifikant aus; bei generalisierender Betrachtung erfolgen Anschaffung und Unterhaltung eines Kraftfahrzeugs in erster Linie um des wirtschaftlichen Vorteils willen, der in der Zeitersparnis liegt (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 23. Januar 2018 - VI ZR 57/17, Rn. 5 ff. mwN). Das rechtfertigt nach der allgemeinen Lebenserfahrung die Annahme, dass ein Käufer, der - wie hier der Kläger - ein Fahrzeug zur eigenen Nutzung erwirbt, bei der bestehenden Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung von dem Erwerb des Fahrzeugs abgesehen hätte BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, Rn. 51).
Ein Käufer, dem es auf die Gebrauchsfähigkeit des Kraftfahrzeugs wie ausgeführt maßgeblich ankommt, wird kein Fahrzeug erwerben, bei dem eine auch nur abstrakte Gefahr der Betriebsbeschränkung oder -untersagung besteht, wenn gleichzeitig unklar ist, ob überhaupt, wenn ja zu welchem Zeitpunkt und wie - vor allem ohne Nachteil für den Käufer - der Mangel behoben werden kann (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, Rn. 52).
Für die Frage der Brauchbarkeit kommt es nicht lediglich darauf an, dass das Fahrzeug von dem Kläger tatsächlich genutzt werden konnte und sich die bestehende Stilllegungsgefahr nicht verwirklicht hat. Ein Fahrzeug ist für die Zwecke desjenigen, der durch ein sittenwidriges Verhalten zum Vertragsabschluss veranlasst wird, dann nicht voll brauchbar, wenn es aus der ex ante Sicht des Käufers letztlich vom Zufall abhängt, ob der unerkannt bestehende Mangel aufgedeckt und die Gebrauchsfähigkeit des Fahrzeugs in der Folge eingeschränkt wird. Bei Berücksichtigung dieser Umstände des Einzelfalls ist der Erwerb des Fahrzeugs auch nach der Verkehrsanschauung unvernünftig und damit für den Kläger nachteilig, die Brauchbarkeit des Fahrzeugs mithin nicht nur aus rein subjektiv willkürlicher Sicht des Klägers eingeschränkt (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, Rn. 54).
d)
Die Nichtausübung des vertraglichen Rückgaberechts, dass der Verkäufer dem Kläger im Rahmen der Finanzierung für den Zeitpunkt der Fälligkeit der Schlussrate gewährt hat, steht dieser nach der allgemeinen Lebenserfahrung getroffenen Annahme nicht entgegen.
Dass der Kläger das Darlehen vollständig ablöste, anstatt das Fahrzeug nach dem im Rahmen des Darlehensvertrages begründeten „Rückgaberechts“ an die Verkäuferin zurückzugeben, macht die Verletzung seines wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts nicht ungeschehen. Hierdurch hat der Kläger entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung den ungewollten Vertragsschluss nicht zu einem gewollten gemacht, der den zuvor entstandenen Schaden im Nachhinein entfallen lässt. Ein widersprüchliches, womöglich anspruchsausschließendes Verhalten des Klägers liegt nicht vor. Der Kaufvertrag ist nicht in Anwendung des Rechtsgedankens des § 144 BGB als ein nicht mehr „ungewollter“ zu qualifizieren. An die Bestätigung eines anfechtbaren Rechtsgeschäfts sind nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung strenge Anforderungen zu stellen; sie kommt nur dann in Betracht, wenn jede andere nach den Umständen einigermaßen verständliche Deutung ausscheidet. Allein der Fortführung des ursprünglich geschlossenen Finanzierungsvertrages durch Zahlung der Schlussrate kann kein Bestätigungswille im Hinblick auf den Kaufvertrag entnommen werden. Auch liegt ein Verstoß des Klägers gegen seine Obliegenheit zur Schadensminderung gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht vor. Das insoweit erforderliche Verschulden gegen sich selbst liegt nicht vor. Von der Verletzung einer derartigen Obliegenheit kann nur ausgegangen werden, wenn der Geschädigte unter Verstoß gegen Treu und Glauben diejenigen zumutbaren Maßnahmen unterlässt, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Käufer nach Lage der Dinge ergreifen würde, um Schaden von sich abzuwenden oder zu mindern. Dies war hier nicht der Fall. Denn der Geschädigte muss Rechte, die ihm gegenüber einem Dritten zustehen und dem verfolgten Anspruch gegen den Schädiger nicht gleichwertig sind, nicht ausüben, um den Anspruch gegenüber dem Schädiger gering zu halten. Ein vernünftiger wirtschaftlich denkender Käufer hätte nicht das Rückgaberecht ausgeübt. Hätte der Kläger das verbriefte Rückgaberecht ausgeübt und sich so nach Auffassung der Beklagten von dem ungewollten Vertrag befreit, hätte er im Hinblick auf die unterschiedliche Berechnung der Nutzungsentschädigung und des Rückkaufpreises, jedenfalls unter Zugrundelegung der üblichen linearen Wertberechnung, insbesondere den anfänglichen höheren Wertverlust des Fahrzeugs realisiert und würde zudem die Finanzierungskosten nicht ersetzt erhalten. Dieses Risiko eines ihm wirtschaftlich ungünstigen Ergebnisses musste der Kläger nicht eingehen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2021 - VII ZR 389/21, Rn. 16 ff.)
e)
Die Tatbestandswirkung einer EG-Typgenehmigung kann einem Anspruch des Klägers auf Schadensersatz aus §§ 826, 31 BGB nicht entgegengehalten werden (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 10 ff.)
Aufgrund der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung ist die Beklagte verpflichtet, der klägerischen Partei als Schaden den Kaufpreis zu erstatten, wobei dieser Zug um Zug die aus dem Kaufvertrag erlangten Vorteile der Beklagten herauszugeben hat, zum einen das Fahrzeug an die Beklagte herausgeben und sich zum anderen die erlangten Nutzungsvorteile anrechnen lassen muss.
Die Beklagte hat der klägerischen Partei den Kaufpreis in Höhe von € 38.750,00 und die Finanzierungskosten in Höhe von € 916,85 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu erstatten, wobei die klägerische Partei sich gemäß § 249 Abs. 1 BGB im Wege der Vorteilsausgleichung die von ihr gezogenen Nutzungen anrechnen lassen muss.
Der Kläger muss sich im Wege des Vorteilsausgleichs die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, Rn. 64 ff.).
Hierbei ist dem Senat bewusst, dass eine derartige Anrechnung mit zumutbarem Aufwand nur in typisierender Form möglich ist. Ziel ist nicht exakte Einzelfallgerechtigkeit, sondern - nur - die Vermeidung unangemessener Überkompensation. Entgegen geäußerter Kritik (etwa Riehm, NJW 2019, 1105 ff.) verzichtet der Senat daher auf eine den jeweils unterschiedlichen Wertverfall des Fahrzeugs berücksichtigende Ausdifferenzierung im Rahmen der Betrachtung der Nutzungsvorteile.
Die Rechtsprechung geht insoweit für bewegliche Sachen von einer linearen Wertminderung aus (sogenannter „Wertverzehr“, BGH, Urteil vom 26. Juni 1991 – VIII ZR 198/90, juris Rn. 18; BGH, Urteil vom 17. Mai 1995 – VIII ZR 70/94, juris Rn. 23; BGH, Urteil vom 25. Oktober 1995 – VIII ZR 42/94, juris Rn. 28 f.; BGH, Urteil vom 31. März 2006 – V ZR 51/05, Rn. 12 ff.), das heißt, der für jeden gefahrenen Kilometer in Abzug zu bringende Betrag ist in der Weise zu ermitteln, dass der vereinbarte Bruttokaufpreis durch die im Kaufzeitpunkt zu erwartende Rest- (beim Gebrauchtwagenkauf) bzw. Gesamtlaufleistung (beim Neuwagenkauf) im Erwerbszeitpunkt geteilt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2014 – VIII ZR 196/14, Rn. 3; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, Rn. 80; OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19, juris Rn. 107).
Der Senat geht davon aus, dass die zu erwartende Laufleistung vorliegend 300.000 km beträgt.
Zu berücksichtigen ist, dass die Fahrleistung, die ein Fahrzeug in seiner Lebensdauer zurücklegen kann, von verschiedenen Faktoren abhängig ist, nicht nur von der Lebensdauer des Motors, sondern auch der anderen Bauteile. Die Lebensdauer des Motors ist unter anderem von Größe und Leistung des Motors und insbesondere auch vom Nutzungsverhalten abhängig. Für Dieselfahrzeuge dieser Preisklasse und Qualität wird die durchschnittliche Laufleistung in der Rechtsprechung wie hier überwiegend auf 250.000 km bis 300.000 km geschätzt (vgl. die Übersicht bei Reinking/Eggert, Autokauf, 13. Auflage 2017, Rn. 3574; für 250.000 km: BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2014 – VIII ZR 196/14, juris Rn. 3 (BMW X5, 3.0d A); ebenso OLG Karlsruhe, Beschluss vom 6. Dezember 2018 – 17 U 4/18, juris Rn. 50; OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19, juris Rn. 108; für eine Gesamtlaufleistung von mindestens 300.000 km: OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019 – I-18 U 70/18, juris Rn. 49; OLG Schleswig, Urteil vom 22. November 2019 – 17 U 44/19, juris Rn. 67 f.).
Die Gesamtlaufleistung (Lebensdauer) des streitgegenständlichen Fahrzeugs schätzt der Senat auf 300.000 Kilometer (§ 287 ZPO), nachdem es sich hier um einen großvolumigen (3,0 l) Sechszylinderdieselmotor im Segment der oberen Mittelklasse, ein langlebiges Fahrzeug, handelt (vgl. allg. BGH, Urteil vom 23. März 2021 - VI ZR 3/20, Rn. 8 ff.).
Die im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigende Entschädigung für die gezogenen Nutzungen berechnet der Senat nach der üblichen Formel: Bruttokaufpreis * gefahrene Kilometer / Rest-/Gesamtlaufleistung.
Der Kilometerstand zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung über die Berufung beträgt unstreitig 138.178 km, die gefahrenen Kilometer belaufen sich mithin seit Kauf (Laufleistung 59.800 km) auf 78.378 km und die vom Kaufpreis abzuziehende Nutzungsentschädigung somit auf € 12.644,24 (= Kaufpreis € 38.750,00 * gefahrene Kilometer 78.378 km / Restlaufleistung zum Erwerbszeitpunkt 240.200 km).
Es ergibt sich ein restlicher noch zu leistender Schadensersatz in Höhe von € 26.105,76 (Kaufpreis € 38.750,00 – Nutzungsentschädigung € 12.644,24).
Insgesamt ergibt sich ein Schadensersatz in Höhe von € 26.105,76 und sind zudem die Finanzierungskosten in Höhe von € 916,85 zu ersetzen, insgesamt also € 27.022,61.
Der Anspruch auf Zahlung von Rechtshängigkeitszinsen in der Hauptsache und bei den Finanzierungskosten folgt aus §§ 288, 291 BGB. Nach Zustellung der Klage am 9. Februar 2022 (ZU, Blatt 41 d. A.) ist der Folgetag, der 10. Februar 2022 Zinsbeginn.
Die klägerische Partei hat einen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte sich mit der Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs gemäß § 293 BGB in Annahmeverzug befindet.
Der Feststellungsantrag ist zulässig.
Insbesondere liegt ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO vor.
Denn durch die Feststellung wird die klägerische Partei instandgesetzt, das Urteil hinsichtlich der von der Beklagten Zug um Zug gegen Lieferung des Fahrzeugs zu leistenden (Rück-) Zahlung des Kaufpreises zu vollstrecken, ohne ihre eigene Leistung, die Lieferung des Fahrzeugs, tatsächlich anbieten zu müssen; nach §§ 274 Abs. 2 BGB, 756 ZPO genügt vielmehr die Zustellung des Urteils, einer öffentlichen Urkunde, in dessen Entscheidungsformel der Annahmeverzug der Beklagten festgestellt ist (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 – VIII ZR 206/86, juris Rn. 21; BGH, Urteil vom 31. Mai 2000 – XII ZR 41/98, juris Rn. 23 mwN; OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19, juris Rn. 127).
Der Feststellungsantrag ist begründet.
Hierzu ist ein Angebot notwendig, das Annahmeverzug nach §§ 293, 294 BGB zu begründen vermag. Voraussetzung dafür ist nach § 294 BGB, dass die Leistung so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten wird, der Gläubiger also nur noch zuzugreifen braucht (BGH, Urteil vom 29. November 1995 – VIII ZR 32/95, juris Rn. 9; BGH, Urteil vom 15. November 1996 – V ZR 292/95, juris Rn. 7 ff.).
Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
Nach § 295 BGB genügt ein wörtliches Angebot des Schuldners, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, insbesondere er die geschuldete Sache abzuholen hat.
Hat der Zug um Zug leistungspflichtige Gläubiger (§ 298 BGB) bestimmt und eindeutig erklärt, er werde die Gegenleistung nicht erbringen, genügt ein wörtliches Angebot nach § 295 BGB (BGH, Urteil vom 15. November 1996 – V ZR 292/95, juris Rn. 9 f.). Voraussetzung hierfür ist, dass der Schuldner seine Leistung ordnungsgemäß anbietet und die ihm gebührende Gegenleistung verlangt. Eine Zuvielforderung des Schuldners führt zwar grundsätzlich weder zur Begründung von Schuldnerverzug hinsichtlich der Kaufpreisrückzahlung noch zur Begründung von Annahmeverzug des Gläubigers (BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 – VIII ZR 275/04, Rn. 28 ff.).
Anderes gilt aber dann, wenn nicht die Zuvielforderung Anlass war, den geltend gemachten Anspruch abzulehnen, sondern wenn dieser bereits dem Grunde nach verneint wurde (KG Berlin, Urteil vom 28. April 2010 – 26 U 85/09, juris Rn. 55; OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19, juris Rn. 132).
Hiervon ist vorliegend nicht auszugehen. Die Beklagte hat zum Ausdruck gebracht, das Anliegen der Klagepartei auf Rückgängigmachung des Kaufvertrages im Wege des Schadensersatzes schon dem Grunde nach nicht entsprechen zu wollen.
Die klägerische Partei hat der Beklagten ihr Fahrzeug mit Schreiben vom 24. Dezember 2021 (Anlage K 14, Anlagenband) zur Übergabe angeboten und die Beklagte hat die Annahme des Fahrzeugs unstreitig abgelehnt.
5.
Die Kosten vorgerichtlicher Rechtsverfolgung sind nicht erstattungsfähig.
Sie sind zwar grundsätzlich als Schadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 31 BGB zuzusprechen.
Der Kläger hat auch einen bedingten Klageauftrag substantiiert vorgetragen. Dies hat die Beklagte indes zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten, denn sie kann keine Kenntnisse hierzu haben. Ein Beweisangebot des darlegungs- und beweisbelasteten Klägers liegt diesbezüglich nicht vor.
Ob dem Kläger auch ein Schadensersatzanspruch aus § 826, § 831 Abs. 1 BGB zusteht, kann ebenso offen bleiben wie das Vorliegen eines etwaigen Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, Rn. 10 f.).
B)
Der Streitwert beträgt entsprechend der begehrten Verurteilung in der Hauptsache zum Zeitpunkt der Berufungseinlegung (bei Berücksichtigung anzuziehender Nutzungsentschädigung) sowie zu den Finanzierungskosten als Beschwer € 38.750,00 – € 10.706,74 + € 916,85 = € 28.960,11.
Der Kilometerstand zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz (und damit etwa auch zum Zeitpunkt der Berufungseinlegung) betrug unstreitig 126.168 km, die gefahrenen Kilometer beliefen sich mithin seit Kauf (Laufleistung 59.800 km) auf 66.368 km und die vom Kaufpreis abzuziehende Nutzungsentschädigung somit auf € 10.706,74 (= Kaufpreis € 38.750,00 * gefahrene Kilometer 66.368 km / Restlaufleistung zum Erwerbszeitpunkt 240.200 km).
Es ergibt sich ein restlicher noch zu leistender Schadensersatz zu diesem Zeitpunkt in Höhe von € 28.043,26 (Kaufpreis € 38.750,00 – Nutzungsentschädigung € 10.706,74).
Ebenfalls verlangte Zinsen und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten sowie die begehrte Feststellung des Annahmeverzuges erhöhen den Streitwert als Nebenforderungen nicht.
C)
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
D)
Die Revision ist nicht zuzulassen.
Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Beides ist nicht ersichtlich. Es handelt sich um Anwendung höchstrichterlicher Grundsätze. Im Übrigen hat der Rechtsstreit seinen Schwerpunkt im Tatsächlichen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 288, 291 BGB
§§ 293, 294 BGB
§ 39 ZPO
§ 31 BGB
§ 263 StGB
§ 826 BGB
§ 144 BGB
§ 287 ZPO
§ 293 BGB
§ 294 BGB
§ 295 BGB
§ 298 BGB
§ 711 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 274 Abs. 2 BGB
§ 831 Abs. 1 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO
Art. 5 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2019, 1105
7 O 1/22
VI ZR 512/17
VI ZR 252/19
VI ZR 5/20
VI ZR 505/19
VI ZR 804/20
III ZR 230/20
VI ZR 68/20
VII ZR 623/21
VII ZR 499/21
III ZR 211/20
VI ZR 433/19
VII ZR 101/21
VII ZR 3/21
VII ZR 190/20
VI ZR 1154/20
VII ZR 2/21
VII ZR 126/21
12 U 123/18
6 U 119/18
28 U 14/21
4 U 257/19
3 U 1438/20
8 U 39/20
VI ZR 875/20
VI ZR 838/20
V ZR 244/17
I ZR 150/15 R
VI ZR 505/17
VI ZR 343/13
XII ZR 13/19
I ZR 150/15
VI ZR 34/15
VI ZR 559/14
I ZR 169/12
V ZR 45/13
I ZR 146/17
VI ZR 57/17
VII ZR 389/21
VIII ZR 198/90
VIII ZR 70/94
VIII ZR 42/94
V ZR 51/05
VIII ZR 196/14
13 U 37/19
17 U 4/18
18 U 70/18
17 U 44/19
VI ZR 3/20
VIII ZR 206/86
XII ZR 41/98
VIII ZR 32/95
V ZR 292/95
VIII ZR 275/04
26 U 85/09
5 VO 715/20