Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2016-11-21, Aktenzeichen 20 U 109/14
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:1121.20U109.14.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten und der Streithelferin zu 1) gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 10.6.2014 – 14 O 429/10 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen, mit Ausnahme der in der Berufungsinstanz verursachten Kosten der Nebenintervention, welche die Streithelferinnen zu 1. und 2. jeweils selbst zu tragen zu haben.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung aus beiden Urteilen durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
A.
Die Klägerin – Eigentümerin des Hausgrundstücks G... 105 /106 - verlangte in der 1. Instanz von der Beklagten die Zahlung eines Vorschusses (92.304,12 EUR auf der Grundlage ihres Gutachters P... vom 6.1.10 (K 4)) zur Beseitigung von durch Bauarbeiten auf dem Nachbargrundstück G... 104 verursachten Schäden (Rissbildung, vgl. Anlage K 14) an dem Gebäude G... 105 /106 und Ersatz des hierdurch entstandenen merkantilen Minderwerts am Gebäude (7,5 % des Verkehrswertes = 489.858.19 EUR).
Die Beklagte war Eigentümerin des Grundstücks G... 104 (rechtes Nachbargrundstück von der G... 105/106), das jahrzehntelang unbebaut war. Die Beklagte ließ ab 2008 dort ein Wohngebäude errichten und teilte es in Wohnungseigentum auf (jetzige Eigentümerin ist die W... ).
Die Streithelferin zu 1. ist die von der Beklagten seinerzeit beauftragte Generalunternehmerin.
Die Streithelferin zu 2. hat im Auftrag der Streithelferin zu 1. die Gründungsarbeiten durchgeführt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts sowie ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
B.
Das Landgericht hat nach aufwändiger Beweisaufnahme durch Einholung von Gutachten des Sachverständigen K... die Beklagte zur Zahlung von 383.692,12 EUR verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen.
Die Klägerin habe gegen den Beklagten einen verschuldensunabhängigen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 5 % des Verkehrswertes (326.572,12 EUR) wegen des merkantilen Minderwertes, der durch die von den Bauarbeiten verursachten Schäden eingetreten sei. Ferner habe sie einen Anspruch in Höhe von 57.120,00 EUR auf Zahlung eines Kostenvorschusses für die Beseitigung der durch die Bauarbeiten an dem früheren Grundstück der Beklagten verursachten Schäden an dem Gebäude der Klägerin.
Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen.
C.
Hiergegen haben die Beklagte und die Streithelferin zu 1. im Umfang ihrer Beschwer Berufung eingelegt.
Die Beklagte trägt unter Bezugnahme auf die Berufungsbegründung der Streithelferin zu 1. vor:
1.
Bei der Schätzung des merkantilen Minderwertes habe das Landgericht nicht beachtet, dass dieser zur Schadenshöhe gänzlich außer Verhältnis stehe.
Weshalb das Landgericht sich in der Lage gesehen habe, den merkantilen Minderwert zu schätzen, erschließe sich ohnehin nicht, insoweit sei ein Sachverständigengutachten einzuholen.
2.
Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass jeder der im Jahre 2010 neu dokumentierten Risse zwangsläufig auf das Baugeschehen auf dem Nachbargrundstück zurückzuführen sei.
Die Streithelferin zu 1. trägt vor:
Die Klägerin sei hinsichtlich der Schäden am Sondereigentum nicht aktivlegitimiert.
Auch angesichts von nur 27 Abtretungserklärungen für 35 Wohnungen fehle es an der Aktivlegitimation der Klägerin.
Die Klage sei nach wie vor nicht schlüssig.
Der Ansatz, die Risse, die während der Bauarbeiten am Gebäude der Klägerin aufgetreten sind, seien auf das Baugeschehen zurückzuführen, sei nicht richtig.
Auch habe die Klägerin nicht substantiiert dargetan, dass sie gehindert gewesen wäre, einen primären Abwehranspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB geltend zu machen.
3.
Das Landgericht habe nicht genügend berücksichtigt, dass in den Wohnungen, in denen es nach den Bauarbeiten zu Rissbildungen gekommen sei, auch schon davor Risse vorgelegen hätten. Somit könne die Klägerin hier nur die Kosten für das Verschließen der (neuen) Risse verlangen, nicht die weiteren Renovierungskosten. Die Wohnungen seien ohnehin renovierungsbedürftig gewesen.
4.
Entsprechendes gelte für die ebenfalls umfangreich vorgeschädigte Fassade, hier seien nur die Mehrkosten geschuldet.
Nach der letzten Renovierung im Jahre 1997 habe die nächste Fassadenrenovierung ohnehin bereits 2017 erfolgen müsste, es seien daher nur Kosten in Höhe von 6/20 des Fassadenanstrichs, also 6.000,00 EUR zu berücksichtigen.
5.
Da nach § 906 Abs. 2 BGB nur ein “angemessener Ausgleich”, aber kein Schadensersatzanspruch zugebilligt werde, seien weitere Umstände, die zu Vorschädigungen geführt haben, zu berücksichtigen.
6.
Das angefochtene Urteil sei hinsichtlich des Komplexes “merkantiler Minderwert” eine Überraschungsentscheidung. Das Landgericht habe in seinem ergänzenden Beweisbeschluss vom 19.3.13 dem Sachverständigen aufgegeben, zur Frage des merkantilen Minderwerts Stellung zu nehmen, was dieser mit dem Hinweis, die Frage würde nicht sein Fachgebiet betreffen, abgelehnt habe.
Auch in der letzten mündlichen Verhandlung am 24.2.14 habe das Landgericht auf die Notwendigkeit eines Sachverständigengutachtens hingewiesen.
7.
Hinsichtlich der Frage des merkantilen Minderwertes hätte – wenn man überhaupt einen solchen annehmen könne – ein Sachverständiger eingeschaltet werden müssen.
8.
Eine Hinweispflicht des Verkäufers bei einem etwaigen Verkauf sei nicht gegeben, da die Setzungen längst abgeschlossen seien.
Auch sei der Minderwert bei jeder Wohnung unterschiedlich hoch, da es auf den Zeitpunkt des Erwerbs und die Menge der Mängel ankomme.
Soweit das Landgericht bei der Schätzung hier auf einen Sanierungsaufwand von 50.000,00 EUR abstelle, sei das angesichts der Vorschäden und der ohnehin erforderlichen Sanierung nicht richtig.
9.
Die Ansprüche wegen des angeblichen Minderwerts seien verjährt.
Die Beklagte und Streithelferin zu 1. beantragen,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 10.6.14 die Klage abzuweisen.
Die Streithelferin zu 2. schließt sich dem Antrag der Beklagten an.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten und der Streithelferin zu 1. zurückzuweisen.
Die Klägerin trägt vor:
Die Klägerin sei aktivlegitimiert, auch die Ansprüche aus Sondereigentum geltend zu machen.
Die Schäden, die nach dem streitgegenständlichen Baugeschehen erstmalig aufgetreten seien, seien vom Sachverständigen mangels konkreter Anhaltspunkte für andere Geschehensabläufe zutreffend als vom streitgegenständlichen Baugeschehen verursacht angesehen worden.
Der Vortrag zu angeblichen Vorschäden gehe über nicht ausreichend konkretisierte Mutmaßungen nicht hinaus.
Die Beklagtenseite stehe zu Unrecht auf dem Standpunkt, nur die (zusätzlichen) Kosten für das Verschließen der neuen Risse tragen zu müssen. Lediglich die Zusatzkosten, die für eine etwa gleichzeitig durchzuführende Beseitigung vorhandener Altrisse erforderlich seien, seien in Abzug zu bringen, was aber in dem Gerichtsgutachten angemessen berücksichtigt worden sei.
Ein Abzug neu für alt sei bereits vom Sachverständigen gemacht worden.
Die Klägerin habe hinsichtlich der Baumaßnahmen keinen erfolgversprechenden primären Abwehranspruch nach § 1004 BGB gehabt.
Das Landgericht habe den merkantilen Minderwert unter Beachtung der Rechtsprechung des BGH (Entscheidung vom 6.12.12, VIII ZR 84/10) zu Recht und zutreffend nach § 287 ZPO geschätzt.
Eine Überraschungsentscheidung liege nicht vor, die Einholung eines Sachverständigengutachtens sei angesichts diverser Anknüpfungstatsachen für die Schadenshöhe nicht geboten.
Die Setzungen seien noch nicht abgeschlossen, so dass dem Neuerwerber gegenüber eine entsprechende Hinweispflicht bestehe.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet.
Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht und aus zutreffenden Gründen, auf welche zur Vermeidung von Wiederholungen und denen sich der Senat nach eigener Prüfung anschließt in dem Umfang wie geschehen nach den Grundsätzen des verschuldensunabhängigen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruchs in entsprechender Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB zur Zahlung verurteilt.
Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen sieht sich der Senat zu folgenden ergänzenden Ausführungen veranlasst:
Schadensersatz/Vorschuss
Aktivlegitimation der Klägerin
Diese ist gegeben.
a.
Das Landgericht hat die Aktivlegitimation unter Hinweis auf die Abtretungen der jeweiligen Wohnungseigentümer in Bezug auf das Sondereigentum in Verbindung mit dem einstimmig gefassten Beschluss der Eigentümerversammlung vom 9.8.10 (K 13) bejaht (Seiten 11,12 unter Ziffer 1.a. des Urteils).
In der Berufungsinstanz hat die Beklagtenseite darauf hingewiesen, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft nach § 21 Abs. 5 Ziffer 2 WEG zwar etwaige Schäden am Gemeinschaftseigentum geltend machen könne, aber nicht Ansprüche hinsichtlich des Sondereigentums.
Diesbezüglich habe die Klägerin aber bei 35 Wohneinheiten nur 27 Abtretungserklärungen vorgelegt. Die Klägerin müsse also im Einzelnen vortragen, welcher Wohnungseigentümer betreffend welche Wohnung welche Ansprüche abgetreten habe.
Allerdings hat die Klägerin hierzu unbeanstandet und somit unbestritten vorgetragen (Seite 5 des Schriftsatzes vom 27.1.15, Bl. 32 Bd. III d.A.), dass einige Mitglieder der Klägerin Eigentümer mehrerer Wohnungen seien; lediglich für 3 Einheiten (Nr. ..., ..., ... und ... ) seien schriftliche Abtretungserklärungen bislang nicht zur Akte gereicht worden. Aber auch diese Eigentümer hätten die ihnen als Sondereigentümer zustehenden Ansprüche an die Klägerin abgetreten.
b.
Unabhängig davon, sind Abtretungsklärungen der Wohnungseigentümer mit Blick auf die von beiden Seiten angesprochene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. Seite 5 des Schriftsatzes der Klägerin vom 27.1.15, Bl. 33 Bd. III d.A.; Seite 4 des Schriftsatzes der Streithelferin zu 1. vom 15.8.14, Bd. 247 Bd. II d.A.) auch gar nicht erforderlich.
Danach können Mängelbeseitigungsansprüche gegenüber dem Bauträger, der das Objekt errichtet, aufgeteilt und veräußert hat, von der Wohnungseigentümergemeinschaft an sich gezogen werden, auch wenn sie das Sondereigentum der einzelnen Wohnungseigentümer betreffen; es kommt also zu einer Vergemeinschaftung von Individualansprüchen.
Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes betreffend Ansprüche nach § 906 Abs. 2 BGB (analog) gibt es zwar nicht, aber die Gründe, die für eine “Vergemeinschaftung von Individualansprüchen” sprechen, sind auch bei der streitgegenständlichen Fallkonstellation vorhanden, da es sich um einen einheitlichen Lebenssachverhalt, nämlich “Schäden durch Baumaßnahmen auf dem Nachbargrundstück” handelt und es aus prozessökonomischen und Kostengründen geboten ist, sämtliche Ansprüche einheitlich geltend zu machen und nicht durch die einzelnen Eigentümer.
Die erforderliche Legitimation der Klägerin ist dann in dem in dem einstimmigen Beschluss der Eigentümerversammlung vom 9.8.10 (K 13) zu sehen, durch welchen unter TOP 2 beschlossen wurde, die Ansprüche wegen der Schäden am Gebäude G... 104 gemeinschaftlich gerichtlich geltend zu machen, wobei die W...-Verwalterin gleichzeitig beauftragt und bevollmächtigt wurde, den Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit der klageweisen Geltendmachung eines Vorschussanspruches zu beauftragen.
Der Einwand, in den Wohnungen hätten auch vor den Bauarbeiten Risse vorgelegen, diese seien ohnehin renovierungsbedürftig gewesen, die Klägerin könne höchstens anteilige Kosten für das Verschließen der neuen Risse verlangen; Entsprechendes gelte auch für die Fassade, führt nicht zu einer abändernden Entscheidung.
Als “Sowieso-Kosten” sind die Zusatzkosten abzuziehen, die durch die gleichzeitig durchzuführende Beseitigung vorhandener Altrisse entstehen; diese Abzüge sind in der Begutachtung des Sachverständigen K... aber berücksichtigt worden, was sich auch schon daraus ergibt, dass der Sachverständige K... in dem Ergänzungsgutachten vom 23.1.13 seine bisherigen Auswertungen nach einer Ortsbesichtigung überprüft und teilweise korrigiert hat, indem er einige bisher als vorhanden eingestufte Risse nunmehr als neu entstandene Putzrisse berücksichtigt und die geschätzte Schadenssumme um ca. 600 EUR auf 57.120,00 EUR erhöht hat, vgl. Seite 16 des Urteils des Landgerichts, ferner Seite 17 (“das Gericht ist sich daher sicher, dass die vom Sachverständigen festgestellten Schäden, die nicht als Vorschäden gewertet wurden….”). Ferner ist etwa auf Seite 7 f des Gutachtens vom 8.11.11 hinzuweisen, wo der Sachverständige ebenfalls zwischen alten und neuen Rissen unterscheidet.
Abzug “Neu für alt”
Entgegen der Auffassung der Beklagtenseite ist ein Abzug “neu für alt” nicht geboten.
Das Verschließen der Risse erfordert zwangsläufig einen “Neuanstrich auf Rauhfaser”, wobei in den Wohnungen “nur jeweils die risssanierte Wand oder Decke gestrichen” worden (Seite 14 unten des Gutachtens vom 8.11.11). Es ist also mitnichten so, dass die Wohnungseigentümer in den Genuss einer völlig neu renovierten Wohnung gekommen sind.
Ferner hat das Landgericht zu Recht ausgeführt (vgl. Seite 20), dass die Klägerin substantiiert und mit Beweisantritt dargelegt habe, dass sich die streitgegenständlichen Eigentumswohnungen nach der Sanierung 1997/1998 in einem gut renovierten Zustand befanden und Schönheitsreparaturen in regelmäßigen Abständen durchgeführt wurden, ohne dass die Gegenseite dem hinreichend substantiiert entgegen getreten sei. Letzteres kann nicht in erst Berufungsinstanz nachgeholt werden (vgl. § 530 Abs. 2 ZPO).
Auch bei der Fassade kann zum Einen nicht zwangsläufig gesagt werden, dass diese ohnehin 2017 hätte renoviert werden müssen; außerdem werden auch nur die Kosten für die Sanierung des Putzes angesetzt, der Ansatz für die Sanierung betrifft also nur die “Wiederherstellung des Zustandes vor der Nachbarbaumaßnahme (= geschlossene Putzoberfläche über Bestandsrissen im Putzgrund”), Seite 14 des Gutachtens vom 8.11.11.
Der Sachverständige hat im Übrigen auch nur Teilflächen als neuen Anstrich angesetzt, daher ist ohnehin ein Abzug alt für neu nicht vorzunehmen, vgl. Seite 20 unten des Urteils des Landgerichts.
Erneut macht die Beklagte in der Berufungsinstanz geltend, es sei gar nicht erwiesen, dass die nach den Bauarbeiten aufgetretenen Risse hierdurch verursacht worden seien.
Mit dieser Frage haben sich bereits das Landgericht und der Sachverständige u.a. in dem Gutachten vom 23.1.13 (vgl. dort S. 9) beschäftigt. Dem hat der Senat an sich nichts weiter hinzuzufügen.
In Erinnerung zu rufen ist vielmehr der Umstand, dass die Beklagte in der 1. Instanz (vgl. Seite 3 des Schriftsatzes vom 31.1.11, Bl. 64 Bd. I d.A.) vor allem die Erschütterungen durch die S-Bahn für die Risse verantwortlich gemacht. Nach dem dies berücksichtigenden Beweisbeschluss des Landgerichts vom 17.3.11 (Bl. 81 Bd. I d.A.) hat der Sachverständige K... mit Schreiben vom 25.3.11 (Bl. 85 Bd. I d.A.) mitgeteilt, dass es zur Klärung des Einflusses von Schwingungen aus dem unterirdischen Bautunnel notwendig sei, ein geotechnisches Gutachten einzuholen (was weitere Kosten verursachen würde, vgl. das vom Sachverständigen vorsorglich eingeholte Kostenangebot vom 29.3.11 über rd. 3.200 EUR, Bl. 88 f. Bd. I d.A.). Die Beklagte teilte mit Schriftsatz vom 20.4.11 hierauf mit, dass sie auf eine entsprechende “Beweiserhebung keinen Wert legt” (Bl. 96 Bd. I d.A.). Da die Beklagte somit auf eine weiter gehende Beweiserhebung verzichtet hat, muss sie sich auch deswegen mit der sachverständigen Einschätzung des Gutachters K... zufrieden geben.
Entgegen der Auffassung der Beklagtenseite ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass auf dem Grundstück G... 104 Stemmarbeiten, die zu Erschütterungen des Bauwerks und der Umgebung geführt haben, durchgeführt worden sind.
Der Sachverständige K... hat angenommen, dass bei den Bauarbeiten auf dem Nachbargrundstück Stemmarbeiten mit Presslufthämmern notwendig gewesen seien; diese führten immer zu Erschütterungen des Bauwerks und der Umgebung. Diese Annahme sei zwar aufgrund des fehlenden Bautagebuchs zwar nicht bewiesen. Der Sachverständige gehe aber nach jahrzehntelanger Erfahrung in der Baupraxis davon aus, dass es keinen Neubau gebe, in dem nicht der Presslufthammer angesetzt worden sei (vgl. Seite 15 des Urteils des Landgerichts).
Die (plausible) Aussage des Sachverständigen, bei Neubauten könne davon ausgegangen werden, dass der Einsatz von Stemmarbeiten mit Presslufthämmern notwendig sei, kann somit als Beweis des ersten Anscheins als zutreffend zugrunde gelegt werden. Die Beklagte hätte dann eine Erklärung liefern müssen, dass und weshalb bei dem Baulichkeiten auf dem Grundstück G... 104 ausnahmsweise keine Stemmarbeiten erforderlich gewesen waren.
Ungeachtet der Frage, ob das Landgericht – so die Auffassung der Beklagtenseite - hierauf hätte hinweisen müssen, ist auch in der Berufungsinstanz kein ausreichender Vortrag erfolgt. Die Angabe, es sei “sach- und fachgerecht gegründet worden”, ist nicht ausreichend. Das Bautagebuch – die Streithelferin zu 1. teilt mit, sie bzw. die Beklagte hätte sich das Bautagebuch im Falle eines Hinweises des Landgerichts besorgen können (Seite 14 des Schriftsatzes vom 14.8.14, Bl. 257 Bd. II unten) – wird im Übrigen auch nicht vorgelegt
Wegen des erneut vorgebrachten Einwandes, die Klägerin hätte die Baumaßnahmen auf dem Nachbargrundstück nach §§ 862, 907 f. 1007 BGB verhindern müssen, nimmt der Senat auf die ausführlichen Erörterungen auf den Seiten 17, 18 des Landgerichts Bezug.
7. Verjährung
Verjährung ist nicht eingetreten. Wegen der Begründung wird auf die Ausführungen auf Seite 22 des Urteils des Landgerichts Bezug genommen. Dort ist im Einzelnen begründet worden, dass und warum der Lauf der Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres 2010 begann: Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen durch das abschließende Sachverständigengutachten B... vom 23.4.10; Teilkenntnisse durch vorangegangene Gutachten reichen nicht aus, zumal die Klägerin darauf vertrauen durfte, dass die Beklagte die Schäden nach Vorlage des abschließenden Gutachtens ihres Sachverständigen B... vom 23.4.10 ausgleicht.
Die Beklagte meint nach wie vor, die Frist sei bereits durch das Gutachten vom 19.11.08 in Gang gesetzt worden, setzt sich aber nicht mit den Ausführungen des Landgerichts auseinander, so dass den Ausführungen des Landgerichts nichts hinzuzufügen ist.
Merkantiler Minderwert
Das Landgericht hat zu Recht unter Zugrundelegung eines von der Klägerin substantiiert dargelegten und von der Beklagten nicht substantiiert bestrittenen Verkehrswertes von 2.750,00 EUR pro qm, einer Gesamtwohnfläche von 2.375,07 qm und einem nach § 287 ZPO geschätzten merkantilen Minderwert von 5 % des Verkehrswertes, einen Anspruch auf Ersatz des merkantilen Minderwertes in Höhe von 326.572,12 EUR der Klägerin zugesprochen.
Die nachfolgend abgehandelten Einwendungen der Beklagtenseite sind nicht berechtigt:
1. Hinweispflicht
Die Beklagtenseite ist der Auffassung, es bestehe, auch wenn man einen merkantilen Minderwert unterstelle, keine Hinweispflicht gegenüber potentiellen Käufern, da die Setzungen längst abgeschlossen seien.
Auf den Umstand, dass die Setzungen nach dem Vortrag der Beklagtenseite abgeschlossen sind, kommt es aber nicht entscheidend an. Wie das Landgericht im Einzelnen ausgeführt hat, liegt ein merkantiler Minderwert bereits dann vor, wenn trotz erfolgter und erfolgreicher Mängelbeseitigung eine verringerte Verwertbarkeit gegeben ist, d.h. eventuelle Kaufinteressenten gleichwohl ein den Preis beeinflussendes geringeres Vertrauen in die Qualität des Gebäudes haben (“psychologischer Minderwert”, Seite 24 Urteil des Landgerichts unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 8.12.77, IV ZR 60/78; seither ständige Rechtsprechung vgl. die Nachweise in Rdnr. 19 des Urteils des BGH vom 6.12.12 – VII ZR 84/10 - bei Juris).
Das ist hier der Fall; allein der Umstand, dass es im Zuge von Bauarbeiten auf dem Nachbargrundstück zu den streitgegenständlichen Schäden und Rissen gekommen ist, lässt Zweifel der Kaufinteressenten an der Stabilität des Gebäuden, insbesondere auch in Extremsituationen oder außergewöhnlichen Wetterlagen (z.B. Orkan, Erderschütterungen) als nicht unbegründet erscheinen. Diese Zweifel finden nicht nur ihren Niederschlag im Kaufpreis, sondern das Wissen um die “Vorgeschichte” des Gebäudes könnte auch einen Einfluss auf die Kaufentscheidung überhaupt haben.
Über Umstände wiederum, die Einfluss auf die Kaufentscheidung – das Ob und das Wie - des potentiellen Käufers haben, ist jedoch vom Verkäufer aufzuklären.
2. Merkantiler Minderwert nach Wohnungseigentum
In der Berufungsinstanz wird ferner eingewandt, dass der merkantile Minderwert für jede einzelne Wohnung schon deswegen gesondert zu berechnen sei, da es auf den Zeitpunkt des Erwerbs und die jeweilige Menge der Mängel ankomme.
Bereits der gedankliche Ansatz ist falsch:
Der merkantile Minderwert ist das trotz erfolgter Mängelbeseitigung niedrigere Kaufpreisniveau im Vergleich zu dem Kaufpreis, der für das Objekt gezahlt werden würde, wenn es diese Mängel niemals aufgewiesen hätte. Der merkantile Minderwert ist also das Ergebnis einer vom potentiellen Käufer “gefühlten” Gefahr des Wiederauftretens des betreffenden Mangels oder der minderen Qualität des Kaufgegenstandes nachdem der Mangel beseitigt worden ist.
Auf den konkreten Zustand der betreffenden Wohnung vor Mängelbeseitigung kommt es daher nicht an.
Zwar ist es denkbar, dass man bei individueller Betrachtung jeder einzelnen Wohnung zu (geringfügig) unterschiedlichen Beträgen hinsichtlich des Minderwerts kommt, weil die Höhe des Minderwertes – also die Differenz zwischen dem merkantilen Wert der Wohnung ohne Mängel und dem Wert der Wohnung mit reparierten Mängeln – gfs. auch von anderen Faktoren abhängt.
Zum Beispiel könnte der Mangel “gefühlte Besorgnis, dass es wieder zu Rissbildung kommt” bei einer Wohnung mit schlechtem Ausstattungs- und Erhaltungszustand und entsprechend günstigerem Kaufpreis zu einem niedrigerem merkantilen Minderwert führen.
Allerdings ist eine derartige “individualisierte” Berechnung des merkantilen Minderwerts nach den einzelnen Wohneinheiten entgegen der Auffassung der Beklagtenseite nicht geboten.
Wie bereits unter bei den Ausführungen zur Aktivlegitimation der Klägerin unter 1 c. ausgeführt wurde, ist es entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu Mängelbeseitigungsansprüchen gegenüber dem Bauträger hier sachgerecht, von einer “Vergemeinschaftung von Individualansprüchen” auszugehen, weil die Ursache der Forderungen aus einem einheitlichen, die Wohnungseigentümergemeinschaft als Ganzes betreffenden Lebenssachverhalt (hier: “Schäden durch Baumaßnahmen auf dem Nachbargrundstück”) herrührt und es aus prozessökonomischen und Kostengründen geboten ist, dass sämtliche Ansprüche einheitlich geltend gemacht werden und nicht durch die einzelnen Eigentümer.
Somit ist bei der Berechnung des Minderwertes keine “individuelle”, auf die einzelne Wohneinheit bezogene Betracht geboten, sondern die Berechnung kann, wie es das Landgericht gemacht hat, unter Heranziehung des Verkehrswertes pro qm bezogen auf die gesamte Fläche des Gebäudes erfolgen.
Schätzung nach § 287 ZPO
Während das Landgericht noch in der mündlichen Verhandlung am 24.2.14 den Hinweis erteilt hat, dass ein weiteres Sachverständigengutachten zum merkantilen Minderwert einzuholen sei (Bl. 159 Bd. II d.A.), hat es anschließend hiervon Abstand genommen und den merkantilen Minderwert nach § 287 ZPO auf 5 % des Verkehrswertes geschätzt.
In der Begründung kommt auf der einen Seite zum Ausdruck, dass das Landgericht nunmehr die Schwierigkeit erkannte, hier – auch wenn sachverständig beraten – zu einem bestimmten, genau begründbaren, merkantilen Minderwert zu kommen:
“Es ist davon auszugehen, dass es einen Markt für bestimmte Wertminderungen der hier vorliegenden Art nicht gibt, so dass keine allgemeinen Parameter gefunden werden könnten, nach denen Abschläge zu bemessen sind”, S. 24 unten des Urteils.
Auf der anderen Seite war das Landgericht aber der Auffassung, dass die streitgegenständlichen Umstände wertmindernd zu Buche schlagen müssen:
“… so wird wenigstens vermieden, dass der Geschädigte völlig leer ausgeht, obwohl die Ersatzpflicht für einen Schaden erheblichen Ausmaßes feststeht”, S. 25 des Urteils.
Das sich daran anschließende Problem, in welcher Höhe die Wertminderung zu bemessen ist, hat das Landgericht dergestalt gelöst, dass es den untersten Prozentsatz der in vergleichbaren Fällen in Betracht kommenden Wertminderungsspanne zugrunde gelegt hat – nämlich 5 %.
Der Senat hält diese Vorgehensweise insbesondere auch im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 6.12.12 – VII ZR 84/10 – an welcher sich auch das Landgericht orientiert hat, für richtig; die Einholung eines Sachverständigengutachtens ist nicht geboten.
Der Bundesgerichtshof hat zwar in der genannten Entscheidung (vgl. Rdnr. 22 bei Juris) darauf hingewiesen, dass es “grundsätzlich einen richtigen Ansatz darstelle, bei der Bemessung des merkantilen Minderwerts Experten zu befragen, wie sich der reparierte Schaden auf den Bereitschaft potentieller Kaufinteressenten am Markt zur Zahlung des vollen oder nur eines entsprechend geminderten Kaufpreises auswirken würde.”
Auf der anderen Seite hat der Bundesgerichtshof es als zulässig (und in dem betreffenden Fall sogar als geboten) angesehen, die Schadenshöhe nach § 287 ZPO zu schätzen, wenn es “nur an ausreichenden Anhaltspunkten fehlt, einen einheitlichen Schaden in seinem vollen Umfang zu schätzen.” Die Umstände, die die Annahme eines erheblichen merkantilen Schadens rechtfertigten, böten “in der Regel auch ausreichende Grundlage für die Ermittlung eines gewissen (Mindest-)Schadens nach § 287 ZPO. Auch wenn der so geschätzte Betrag hinter dem wirklichen Schaden zurückbleiben möge, werde wenigstens vermieden, dass der Geschädigte völlig leer ausgehe. Dieses entspreche dem Zweck des § 287 ZPO, der, um derartige unbillige Ergebnisse zu vermeiden, dem Richter auferlege, einen Schaden trotz unvollständiger Aufklärung des Sachverhalts durch Schätzung festzulegen.
c.
Nach diesen Vorgaben hält auch der Senat die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht für erforderlich.
Es gibt keine von der Klägerin vorgetragenen Grundlagen, anhand derer ein Sachverständiger in der Lage wäre, punkt- oder vielmehr prozentgenau zu ermitteln, wie sich das Geschehen auf den Kaufpreis ausgewirkt hat. Denkbar wäre höchstens eine Befragung von Personen, die theoretisch als Käufer solcher Objekte in Betracht kommen, dazu, welchen Preis sie für ein Objekt zahlen würden, von dem sie wissen, dass es eine Problematik wie beim streitgegenständliche Objekt aufweist und welchen Preis sie zu zahlen bereit wären, wenn es diese Problematik nicht aufweisen würde.
Abgesehen davon, dass dieses wenig praktikabel und schwer realisierbar erscheint, geht der Senat nicht davon aus, dass er damit einer “objektiven” Wahrheit näher kommen würde. Denn die Antworten der befragten Personen würden letztlich auch nur “aus dem Bauch heraus” gegeben, da es keine Grundlagen gibt, die eine “objektive” Berechnung des merkantilen Minderwerts ermöglichen. Denn da der Mangel repariert ist, handelt es sich auch nur um den “gefühlten” Minderwert des Objekts, wegen einer “gefühlten” Unsicherheit in Bezug auf dessen Mangelfreiheit auch in Zukunft. Lediglich diese auf der Grundlage von Gefühlen geäußerten Meinungsäußerungen würden dann in ein Gutachten einfließen und die Grundlage die Ermittlung des merkantilen Minderwertes sein.
Selbst wenn man der Auffassung wäre, dass auf der Grundlage einer solchen Befragung eine objektive Bestimmung des merkantilen Minderwertes möglich sei, ist die Einholung eines Gutachtens deswegen nicht geboten, weil die Klägerin in der Berufungsinstanz nur noch den Mindestschaden – 5 % des Verkehrswertes – geltend macht. Wie bereits oben ausgeführt, steht fest, dass die Rissbildung zu einem erheblichen merkantilen Minderwert führt und der Verkäufer demzufolge – trotz der (unterstellten) Beseitigung der Schäden – eine Hinweispflicht hat.
Auch die Annahme eines niedrigeren Prozentsatzes als 5 % kommt nicht in Betracht. Wäre das der Fall, würde das im Widerspruch zu der obigen Aussage, dass durch die Rissbildung und die damit verbundenen Folgen “ein merkantiler Schaden erheblichen Ausmaßes eingetreten ist”, stehen.
Relation zwischen Schadensbeseitigungskosten und Verkehrswert
Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 24.8.16 (Bl. 66 – 68 Bd. III d.A.) auf eine kürzlich ergangene Entscheidung des Landgerichts Hamburg (Urteil vom 3.2.16 – 302 O 365/14 -) hingewiesen, in welcher das Vorliegen eines merkantilen Minderwerts im Hinblick auf die Relation zwischen Schadensbeseitigungskosten und Verkehrswert verneint wurde. Da die Schadenssumme nur 1,42 % des Verkehrswertes betrage – so das Landgericht Hamburg - liege kein schwerwiegender Mangel vor, der dem Bauwerk auch nach Beseitigung noch als Makel anhafte und seitens der Interessenten die Befürchtung eines Folgeschadens aufkommen ließen.
Im vorliegenden Fall betragen die Schadensbeseitigungskosten sogar nur 0,87 % des Verkehrswertes.
Nach Auffassung des Senats wird diese rein “rechnerische Argumentation” dem Inhalt des merkantilen Minderwerts nicht gerecht.
Der merkantile Minderwert ist letztlich nur die Folge eines vom Kaufinteressenten “gefühlten” Makels, der dem Bauwerk anhaftet, obwohl der Mangel beseitigt, d.h. das Bauwerk mangelfrei ist. Das “Gefühl” des Mangels resultiert einerseits aus der unbestimmten Befürchtung, der/ein Mangel könne wieder auftreten, und andererseits ist das Objekt “gefühlt” weniger wert, weil es schon einmal “repariert” werden musste, als Mängel aufgewiesen hat. Ähnliche Gefühle sind im Spiel, wenn ein selbst erstklassig reparierter Unfallwagen bewertet wird.
Dabei ist die Höhe der Schadensbeseitigungskosten aber nur ein und nicht zwingend das ausschlaggebende Kriterium bei der Annahme eines Minderwertes jedenfalls bei Bauwerken. Es ist denkbar, dass ein Gebäude mit einem Mangel behaftet war, dessen Beseitigung nicht viel kostete, dessen früheres Vorhandensein bei dem Erwerber gleichwohl erhebliche, überproportionale sich auf den Kaufpreis und die Kaufentscheidung auswirkende, negative Gefühle auslöst. Dieses dürfte z.B. bei einem früheren Befall von Holzbock oder Ratten der Fall sein, um ein extremes Beispiel zu nennen.
Aber auch Umstände, die - wie im vorliegenden Fall - letztlich die Stabilität eines Bauwerks betreffen, lösen beim potentiellen Käufer auch dann starke Bedenken aus, wenn sich die Mängelbeseitigungskosten im Vergleich zum Verkehrswert in Grenzen halten. Denn der Käufer befürchtet aufgrund der schon einmal nach Erschütterungen durch Bauarbeiten auf dem Nachbargrundstück aufgetretenen Rissbildungen, dass es mit der Stabilität des Gebäudes nicht zum Besten bestellt ist. Realisiert sich die Befürchtung des Käufers, dass das Gebäude durch Erschütterungen irgendwelcher Art erneut zu Schaden kommt, so sind die Kosten, die für die Beseitigung der neuen Schäden erforderlich sind, weder in der Realität noch in der Vorstellung des Käufers auf den Betrag begrenzt, der für die Beseitigung der bereits aufgetretenen Schäden erforderlich war. Vielmehr geht die Befürchtung des Käufers dahin, dass unter Umständen infolge der angenommenen Instabilität ein weit kostenintensiverer Schaden entstehen könnte.
Verjährung
Insoweit wird auf die entsprechenden Ausführungen zu dem Anspruch auf Schadensersatz verwiesen.
Die Revision ist nicht zuzulassen.
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, da ihre Entscheidung von keiner Beantwortung einer höchstrichterlich bisher noch nicht entschiedenen Frage abhängt. Sie gibt auch keine Veranlassung, in den berührten Rechtsgebieten neue Leitsätze aufzustellen, Gesetzeslücken zu füllen oder von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abzuweichen. Die Feststellungen des Senates beruhen auf einer Würdigung der Umstände des Einzelfalles.
Die rechtlichen Ausführungen des Senats zur “Vergemeinschaftung von Individualansprüchen” etwa bei der Frage der Aktivlegitimation orientieren sich an den Erwägungen, die der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu Mängelbeseitigungsansprüchen gegenüber dem Bauträger zugrunde liegen. Die Auffassung des Senats zur Schätzung eines merkantilen Minderwerts im untersten Bereich nach § 287 ZPO, wenn es keine ausreichenden Anhaltspunkte für einen konkret messbaren Minderwert gibt, orientiert sich an der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 6.12.12 – VII ZR 84/10.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 862, 907 f. 1007 BGB
§ 1004 BGB
§ 287 ZPO
§ 906 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 906 Abs. 2 BGB
§ 530 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 14 O 429/10
VIII ZR 84/10
IV ZR 60/78
VII ZR 84/10
02 O 365/14