Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-05-07, Aktenzeichen 1 A 2655/07
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:0507.1A2655.07.00

Tenor:
Das von der Beklagten eingeleitete Verfahren auf Zulassung der Berufung wird auf ihre Kosten eingestellt.
Auf die Berufung des Klägers wird das angefochtene Urteil geändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom 8. Dezember 2003 und des Widerspruchsbescheides vom 21. März 2006 verpflichtet, dem Kläger für die Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2006 Freizeitausgleich im Umfang von 12,11 Stunden je Kalendermonat nach Maßgabe der nachfolgenden Urteilsgründe zu gewähren.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen – unter Einbeziehung der teilweise rechtskräftig gewordenen Kostenentscheidung des Verwaltungsgerichts – der Kläger zu 1/5 und die Beklagte zu 4/5.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger zu 1/3 und der Beklagten zu 2/3 auferlegt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig voll-streckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutrei¬benden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in ent¬sprechender Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist als Brandmeister bei der Berufsfeuerwehr der Beklagten im Einsatzdienst (Schichtdienst) beschäftigt. Bis zum 31. Dezember 2006 leistete er einschließlich des Bereitschaftsdienstes durchschnittlich pro Woche 54 Stunden Dienst.
Unter dem 31. Dezember 2001 beantragte er bei der Beklagten, die Dienstplangestaltung ab dem 1. Januar 2002 gemäß der Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG, der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 3. Oktober 2000 (Rs. C303/98) und einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts Minden vom 21. November 2001 (4 K 3162/00) zu verändern und in geltendes Recht umzusetzen. Hilfsweise beantragte er die vorübergehende Anordnung von Mehrarbeit, um Schaden abzuwenden.
Mit Bescheid vom 8. Dezember 2003 lehnte die Beklagte diesen Antrag mit im Wesentlichen der Begründung ab, die Dienstplangestaltung entspreche dem geltenden Landesrecht und sei daher nicht zu beanstanden.
Gegen diesen Bescheid legte der Kläger unter dem 12. Dezember 2003 Widerspruch ein, den er vor allem damit begründete, dass die Richtlinie 93/104/EG auf die Gestaltung seiner Arbeitszeit mangels hinreichender und rechtzeitiger Umsetzung durch den nationalen Gesetzgeber unmittelbar anwendbar sei. Aus dem zwischenzeitlich ergangenen Beschluss des Europäischen Gerichtshofes vom 14. Juli 2005 (Rs. C-52/04) sowie aus Entscheidungen des erkennenden Senats gehe hervor, dass die erwähnte Arbeitszeitrichtlinie auch auf Feuerwehrbeamte Anwendung finde. Bis zur entsprechenden Änderung der Arbeitszeitverordnung des Landes für Feuerwehrbeamte solle die Beklagte Mehrarbeit anordnen und die entsprechende Mehrarbeitsvergütung auskehren, soweit ein Freizeitausgleich nicht möglich sein sollte. Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 21. März 2006 als unbegründet zurück.
Der Kläger hat am 20. April 2006 Klage erhoben. Zur Klagebegründung hat er unter anderem vorgetragen, die Regelungen der Richtlinien 93/104/EG und 2003/88/EG, wonach die durchschnittliche Arbeitszeit pro 7-Tages-Zeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten dürfe, stünden der – noch in Kraft befindlichen – landesrechtlichen Arbeitszeitverordnung für Feuerwehrbeamte entgegen. Er könne sich unmittelbar auf die Vorschriften der Richtlinien berufen. Spätestens seit der bereits im Vorverfahren zitierten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 14. Juli 2005 könne das Verhalten der Beklagten, ihn – den Kläger – bis zu 54 Stunden in der Woche zum Dienst heranzuziehen, als treuwidrig bezeichnet werden. Überschreitungen der europarechtlich vorgegebenen Höchstarbeitszeitgrenze von 48 Stunden könnten durch zusätzliche Freischichten ausgeglichen werden. Insofern habe er einen Anspruch auf der Grundlage von Treu und Glauben. Angesichts seines Antrags beim Dienstherrn im Dezember 2001 komme für ihn die Gewährung angemessener Dienstbefreiung nicht erst seit dem Beschluss des Europäischen Gerichtshofes vom 14. Juli 2005, sondern bereits ab Januar 2002 in Frage.
Der Kläger hat in seiner Klageschrift angekündigt, er werde beantragen,
2. die Beklagte zur vorübergehenden Anordnung von Mehrarbeit und zur Genehmigung von Mehrarbeit ab dem 15. Juli 2005 zu verpflichten.
Nach erfolgter Anpassung der Dienstpläne an die europarechtlichen Vorgaben zum 1. Januar 2007 haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vom 25. Juli 2007 den Rechtsstreit hinsichtlich des Antrags zu 1. vor dem Verwaltungsgericht übereinstimmend für erledigt erklärt.
Der Kläger hat sodann beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 8. Dezember 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 21. März 2006 zu verpflichten, ihm rückwirkend vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2006 Freizeitausgleich wegen Überschreitung der nach den EG-Richtlinien zulässigen Wochenarbeitszeit von 48 Stunden im Umfang von 17 Stunden je Kalendermonat zu gewähren.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Ergänzend zu ihrem bisherigem Vorbringen im Verwaltungsverfahren hat sie zur Begründung ausgeführt, ein Anspruch auf Dienstbefreiung aus dem Grundsatz von Treu und Glauben bestehe weder für die Zeit vor dem 15. Juli 2005 noch für die Zeit danach. Angesichts der vielfältigen Probleme im Zusammenhang mit der Frage nach der Anwendung der Arbeitszeitrichtlinien sei ein treuwidriges Verhalten ihrerseits zu verneinen; sie habe darauf vertrauen dürfen, dass die Richtlinien nicht für Feuerwehrbeamte gelten würden. Zudem sei ihr nach höchstrichterlicher Klärung der umstrittenen Rechtslage eine angemessene Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2006 zuzugestehen gewesen, welche vor den Individualinteressen des Klägers Vorrang habe. Zur sofortigen Änderung der Dienstpläne hätte es der Schaffung von ca. 28 Mehrstellen bedurft. Sie habe aber angesichts der Haushaltslage keine Mehrstellen schaffen können. Zuvor habe sie sicher wissen müssen, wie die landesgesetzliche Regelung ausgestaltet sein würde, insbesondere, ob der Verordnungsgeber von der Möglichkeit einer sog. "opt-out"-Regelung Gebrauch machen würde: Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG stelle es den Mitgliedstaaten nämlich frei, Art. 6 der Richtlinie zur Höchstarbeitszeit von 48 Stunden nicht anzuwenden, wenn sie die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer einhielten und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür sorgten, dass kein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer verlange, im Durchschnitt mehr als 48 Stunden innerhalb eines 7Tages-Zeitraumes zu arbeiten, es sei denn, der Arbeitnehmer habe sich dazu bereit erklärt. Der Verordnungsgeber des Landes Nordrhein-Westfalen habe letztlich ab dem 1. Januar 2007 in § 5 AZVOFeu von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, auf freiwilliger Basis eine höhere regelmäßige durchschnittliche Wochenarbeitszeit als 48 Stunden zuzulassen. Erst mit der Einführung dieser Regelung sei es ihr tatsächlich möglich gewesen, den aktuellen Personalmehrbedarf zu ermitteln. Derzeit seien über 90 % der Feuerwehrbeamten auf freiwilliger Basis bereit, bis zu einer Grenze von 54 Stunden Dienst zu tun.
Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht das Verfahren, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, eingestellt und die Beklagte unter teilweiser Aufhebung ihres Bescheides vom 8. Dezember 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 21. März 2006 verpflichtet, dem Kläger rückwirkend vom 1. Oktober 2005 bis zum 31. Dezember 2006 Freizeitausgleich wegen Überschreitung der nach den EG-Richtlinien zulässigen Wochenarbeitszeit von 48 Stunden im Umfang von sieben Stunden je Kalendermonat zu gewähren; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.
Gegen dieses Urteil haben beide Beteiligten (sinngemäß) im Umfang des jeweiligen Unterliegens die Zulassung der Berufung beantragt. Die Beklagte hat ihren Zulassungsantrag mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2007 zurückgenommen. Die mit Beschluss des Senats vom 10. Oktober 2008 zugelassene Berufung des Klägers begründet dieser im Wesentlichen wie folgt: Der (ursprünglich gestellte) Antrag auf Anordnung der Mehrarbeit führe zum Freizeitausgleich bzw. zur Dienstbefreiung. Daraus ergebe sich, dass in dem Antrag auf Anordnung von Mehrarbeit auch der Antrag auf Gewährung von Dienstbefreiung bzw. Freizeitausgleich enthalten sei. Eine teilweise Bestandskraft der ablehnenden Bescheide liege nicht vor, denn er habe bei Klageerhebung lediglich angekündigt, den Klageantrag auf die Zeit ab dem 15. Juli 2005 zu begrenzen. Der letztlich verbindliche Antrag sei erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht gestellt worden. Es sei schriftsätzlich umfassend dargelegt worden, dass sich sein Klagebegehren auf die Zeit ab dem 1. Januar 2002 beziehe; dieser Zeitraum sei auch Gegenstand des Vorverfahrens gewesen.
Hinsichtlich des Umfangs des nach Maßgabe von Treu und Glauben zu gewährenden Freizeitausgleichs führt der Kläger aus, die Annahme des Verwaltungsgerichts, wonach die wöchentliche Zuvielarbeit von sechs Stunden im Wesentlichen in Bereitschaftsdienst bestehe, entbehre einer tatsächlichen Grundlage. Angesichts der der Arbeitszeitverordnung für Feuerwehrbeamte zu entnehmenden Zusammensetzung der Arbeitszeit aus 23 Stunden Volldienst und 31 Stunden Bereitschaftsdienst entsprächen die Zeiten des Bereitschaftsdienstes einem Anteil von 57,4 % der wöchentlichen Gesamtarbeitszeit von 54 Stunden, während auf den Volldienst 42,6 % entfielen. Ausgehend von diesen prozentualen Anteilen von Bereitschaftsdienst und Volldienst an der Gesamtarbeitszeit müsse sich somit auch die monatliche Zuvielarbeit von 24 Stunden im gleichen Verhältnis zusammensetzen wie die Gesamtarbeitszeit. Hiervon ausgehend begehre er – der Kläger – im Sinne einer pauschalierenden Vereinfachung daher einen Freizeitausgleich von 17 Stunden pro Monat. Ein Abzug von fünf Stunden, wie ihn das Verwaltungsgericht in seine Berechnungen eingestellt habe, sei nicht vorzunehmen. Da Mehrarbeit nur bei einer "vorübergehenden" Inanspruchnahme des Beamten angeordnet bzw. genehmigt werden könne, gelte dies auch für den Fünf-Stunden-Abzug. Bei einem wie hier in Rede stehenden Zeitraum von fünf Jahren liege eine vorübergehende Zuvielarbeit jedoch nicht vor. Zudem sei § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW (a.F.) so zu verstehen, dass nur bei einer Inanspruchnahme von bis zu fünf Stunden kein Ausgleich durch Dienstbefreiung erfolge; bei einer Inanspruchnahme über die regelmäßige Dienstzeit von sechs oder mehr Stunden seien entsprechend sechs oder mehr Stunden auszugleichen. Schließlich könne der Abzug von fünf Stunden aufgrund europarechtlicher Vorgaben nicht vorgenommen werden: Die durch die Arbeitszeitrichtlinien angeordnete wöchentliche Höchstarbeitszeitgrenze von 48 Stunden, die hier bereits erreicht sei, dürfe nicht überschritten werden. Ein Abzug komme nur in den Fällen in Betracht, in denen bei einem Beamten im Einzelfall die Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden (bis zum 31. Dezember 2003) oder 41 Stunden (ab dem 1. Januar 2004) überschritten sei, weil dieser dann trotz des Abzugs immer noch unterhalb der Höchstgrenze von 48 Stunden bleibe.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 25. Juli 2007 zu ändern, soweit die Klage abgewiesen worden ist, und die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 8. Dezember 2003 und des Widerspruchsbescheides vom 21. März 2006 zu verpflichten, ihm wegen Überschreitung der nach EG-Richtlinien zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden Freizeitausgleich zu gewähren, und zwar für den Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis zum 30. September 2005 im Umfang von 17 Stunden je Kalendermonat und für den Zeitraum vom 1. Oktober 2005 bis zum 31. Dezember 2006 im Umfang von – über die erstinstanzlich zugesprochenen sieben Stunden je Kalendermonat hinausgehend – weiteren zehn Stunden je Kalendermonat.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt zur Begründung vor, der Kläger habe sein Klagebegehren auf den Zeitraum ab dem 15. Juli 2005 beschränkt, so dass die ablehnenden Bescheide für den davor liegenden Zeitraum in Bestandskraft erwachsen seien. Selbst wenn keine Bestandskraft vorläge, hätte der Kläger keinen Anspruch auf Freizeitausgleich für die Zeit vor dem 15. Juli 2005, sondern aufgrund der ihr – der Beklagten – zuzubilligenden Übergangsfrist zur Anpassung der Dienstpläne erst ab dem 1. Oktober 2005, nachdem der Europäische Gerichtshof die streitige Rechtsfrage der Anwendung der Arbeitszeitrichtlinien auch auf Feuerwehrbeamte erst am 14. Juli 2005 entschieden habe und ihr bis zur Klärung dieser Frage kein treuwidriges Verhalten vorgeworfen werden könne.
Der Berechnungsweise des Klägers zum Umfang des Freizeitausgleichs könne nicht gefolgt werden. Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene pauschalierende Vorgehensweise zur Berechnung der Anspruchshöhe sei nicht zu beanstanden. Hierbei seien auch Gründe der Verwaltungspraktikabilität zu berücksichtigen. Bei den Stundenanteilen gemäß § 1 Abs. 1 AZVOFeu a.F. handele es sich um Richtzahlen zugunsten der Beschäftigten. Damit habe der Verordnungsgeber eine Reduzierung der Bereitschaftsstunden unter gleichzeitiger Erhöhung des Vollarbeitsanteils ausschließen wollen. Daraus lasse sich aber nicht der Rückschluss ziehen, dass der Anteil der Bereitschaftszeiten im Einzelfall nicht höher gewesen sei. Der vorgenommene Abschlag von fünf Stunden sei interessengerecht, da der Dienst des Beamten nicht dem Einsatz im Rahmen eines ausgehandelten privatrechtlichen Arbeits- und Austauschverhältnisses entspreche. Dem Beamtenrecht sei der Gedanke fremd, dass jeder über die geltende regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Dienst zu vergüten oder in Freizeit auszugleichen sei. Vielmehr liege den beamtenrechtlichen Regelungen das Alimentationsprinzip zugrunde, wonach Besoldung und Dienstleistung gerade nicht in einem unmittelbaren Gegenseitigkeitsverhältnis stünden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (1 Heft) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Beklagte ihren – sinngemäß auf den Umfang ihrer Beschwer begrenzten – Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 25. Juli 2007 zurückgenommen hat, wird das Verfahren in entsprechender Anwendung der §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO eingestellt.
Die rechtzeitig begründete und auch im Übrigen zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache nur teilweise Erfolg.
A. Die Klage ist zulässig.
I. Statthafte Klageart ist die Verpflichtungsklage im Sinne des § 42 Abs. 1 Fall 2 VwGO. Der Kläger begehrt die Verurteilung zum Erlass eines abgelehnten Verwaltungsaktes: Die Gewährung von Freizeitausgleich ist ein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG NRW. Insbesondere bedarf es insoweit anders als etwa bei der (Grund-)Besoldung, welche sich auch in der Höhe unmittelbar aus dem Gesetz ablesen lässt – und deshalb mit der allgemeinen Leistungsklage erstritten werden kann – einer vorherigen Regelung durch die Verwaltung. Dieser Regelung kommt auch Außenwirkung zu.
Hinsichtlich der Annahme der Statthaftigkeit der Verpflichtungsklage vgl. Nds. OVG, Urteil vom 18. Juni 2007 – 5 LC 225/04 –,PersV 2007, 490 (496), und juris Rn. 60 f., und VG Sigmaringen, Urteil vom 24. Januar 2008 – 6 K 847/07 –, juris Rn. 17; a.A. – Annahme einer allgemeinen Leistungsklage – VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. Oktober 2008 – 12 K 128/08 –, juris Rn. 16.
Ob eine Maßnahme auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist, hängt davon ab, ob sie ihrem objektiven Sinngehalt nach dazu bestimmt ist, Außenwirkung zu entfalten. Dadurch unterscheidet sich der Verwaltungsakt u.a. von behördeninternen Maßnahmen. Dazu zählen insbesondere die an einen Beamten allein in seiner Eigenschaft als Amtsträger und Glied der Verwaltung gerichteten, auf organisationsinterne Wirkung zielenden Weisungen des Dienstherrn sowie die auf die Art und Weise der dienstlichen Verrichtung bezogenen innerorganisatorischen Maßnahmen der Behörden, in deren Organisation der Beamte eingegliedert ist.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 15. Februar 1989 – 6 A 2.87 –, BVerwGE 81, 258 (260), sowie vom 2. Mai 1980 – 2 C 30.78 –, BVerwGE 60, 144 (146); Senatsurteil vom 18. August 2005 – 1 A 2722/04 –, ZBR 2006, 199 = NWVBl. 2006, 263, und juris Rn. 35.
Anders als beispielsweise die Gestaltung und Änderung eines Dienstplans, der auf die Organisation innerbehördlicher Abläufe gerichtet ist und regelmäßig mehrere Beamte betrifft, ist mit der Gewährung von Freizeitausgleich nicht die bloße Amtsstellung, sondern die persönliche Rechtsstellung des Beamten betroffen, der insoweit seinem Dienstherrn als eine mit selbständigen Rechten ausgestattete Rechtspersönlichkeit gegenübertritt. Die Gewährung von Freizeitausgleich ist vergleichbar mit der Gewährung von Urlaub, welche ebenfalls die persönliche Rechtsstellung des Beamten betrifft und – anders als bloße behördeninterne Maßnahmen – nicht auch einen etwaigen Vertreter oder Nachfolger im Amt.
II. Die Klage ist auch für den zwischen dem 1. Januar 2002 und dem 15. Juli 2005 liegenden Zeitraum zulässig; weder ist sie hinsichtlich dieses Zeitraums verfristet noch steht eine etwaige – vom Verwaltungsgericht angenommene – teilweise Bestandskraft der ablehnenden Bescheide dem Rechtsschutzinteresse entgegen. Das Begehren des Klägers war von vornherein, d.h. bei Klageerhebung im April 2006, auf die Gewährung von Freizeitausgleich (1.) für den Zeitraum ab Januar 2002 (2.) wegen geleisteter Zuvielarbeit gerichtet. Der Sache nach ist Streitgegenstand das im Verwaltungsverfahren im Dezember 2001 im letzten Satz des Antragsschreibens Begehrte.
1. Mit dem im Dezember 2001 im vorangegangenen Verwaltungsverfahren gestellten (Hilfs-)Antrag begehrte der Kläger bei verständiger Würdigung die Gewährung von Dienstbefreiung, was gleichbedeutend mit der Gewährung von Freizeitausgleich ist.
Vgl. hierzu allgemein: Plog/Wiedow/Lemhöfer, BBG, Stand: Februar 2009, § 72 BBG Rn. 23 ff. zu der im Bundesrecht parallelen Vorschrift des § 72 Abs. 2 Satz 2 BBG in der bis zum 11. Februar 2009 geltenden Fassung (jetzt: § 88 Satz 2 BBG n.F.).
Dieses Begehren hat er mit Klageerhebung weiterverfolgt, auch wenn er in der Klageschrift vom 20. April 2006 – ähnlich wie bereits im Verwaltungsverfahren – das Antrags bzw. Klageziel wörtlich mit "Anordnung von Mehrarbeit" bzw. mit "Genehmigung von Mehrarbeit" umschrieben hat. Mit der bloßen Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit hätte der Kläger noch keinen Vorteil erstritten. Sie wäre – isoliert betrachtet – für den Kläger sogar belastend gewesen, weil er mehr als rechtlich vorgegeben hätte arbeiten müssen. Dies konnte ersichtlich nicht gewollt sein. Die Anordnung bzw. Genehmigung von Mehrarbeit ist jedoch gemäß § 78a Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 LBG NRW in der bis zum 31. März 2009 geltenden Fassung (jetzt: § 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW) die Grundlage und notwendige Voraussetzung für den Kläger begünstigende Maßnahmen: Zwingende Rechtsfolge der Anordnung bzw. Genehmigung von Mehrarbeit ist die Gewährung von Dienstbefreiung (§ 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F., § 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW n.F.). Sekundäre, im Ermessen stehende Rechtsfolge ist nach § 78a Abs. 2 LBG NRW a.F. bzw. § 61 Abs. 2 LBG NRW n.F. die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung, wenn die Gewährung von Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich ist. Auf der Grundlage dieser normativen Anknüpfung lässt sich das Begehren des Klägers unschwer im Wege der Auslegung ableiten. Bereits der Umstand, dass § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F. die angeordnete Rechtsfolge mit der einzigen Voraussetzung der Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit verknüpft, lässt darauf schließen, dass es dem Kläger dementsprechend von Anfang an wesentlich bereits um die in dieser Vorschrift angeordnete Rechtsfolge ging, zumal er bei Antragstellung ein offensichtlich von der (rechtskundigen) Gewerkschaft vorbereitetes Formular verwendete und bereits ab dem Widerspruchsverfahren anwaltlich vertreten war. Ihm kam es darauf an, dass die – seiner Ansicht nach geleistete – Mehrarbeit auf eine rechtmäßige Grundlage gestellt werde mit den sich daraus aus dem Gesetz ergebenden Rechtsfolgen. Dies belegt auch die Formulierung "um Schaden abzuwenden".
Darüber hinaus hat er auch in seinen Stellungnahmen und Schriftsätzen immer wieder zum Ausdruck gebracht, dass sein mit "Anordnung der Mehrarbeit" formuliertes Begehren jedenfalls mit auf die Gewährung von Freizeitausgleich abzielt. Dies wurde bereits im Widerspruchsverfahren deutlich, als er mit Schreiben vom 20. Februar 2006 an die Beklagte einen Ausgleich der tatsächlich geleisteten Mehrarbeitsstunden durch Freistunden / Freischichten erwähnte. Der begehrte Anspruch auf Freizeitausgleich war somit ausdrücklich Gegenstand des Vorverfahrens. Auch im Klageverfahren kommt dieses sein Begehren vielfach zum Ausdruck. In der ergänzenden Klagebegründung vom 2. Juni 2006 heißt es: "Innerhalb des Ausgleichszeitraums [...] lassen sich Überschreitungen der 48-Stunden-Grenze durch zusätzliche Freischichten [Hervorhebung vom Kläger] ausgleichen." Im Schriftsatz vom 29. August 2006 schreibt er: "Gerade für vorübergehende personelle Engpässe besteht die Möglichkeit der Anordnung / Genehmigung von Mehrarbeit mit der Folge einer entsprechenden Vergütung. Darüber hinaus können Mehrstunden auch durch zusätzliche Freischichten ausgeglichen werden, wenn so die Höchstarbeitszeitgrenze von 48 Wochenstunden [...] eingehalten werden kann." Das wird in den Schriftsätzen vom 30. November 2006 und vom 14. Juni 2007 weiter ausgeführt, wobei er für sein Begehren Formulierungen wie "angemessene Dienstbefreiung (zusätzliche Freischichten)", "Anspruch auf Dienstbefreiung", "Freizeitausgleich", "Zum Umfang des Freizeitausgleichs ist anzumerken [...]" und "Gewährung von Freizeitausgleich" wählt, die der Sache nach allesamt darauf abzielen, mit der Klage Freizeitausgleich für zu viel geleistete Arbeit zugesprochen zu bekommen. Unschädlich ist dabei, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers die beiden letztgenannten Schriftsätze allein noch in dem – von ihnen offensichtlich als "Leitverfahren" betrachteten – Parallelverfahren 4 K 864/06 VG Minden = 1 A 2652/07 OVG NRW vorgelegt haben.
Auch die Beklagte hat das Klagebegehren in diesem Sinne verstanden. Anders lässt sich nicht erklären, dass sie sich in ihrem Schriftsatz vom 11. Juli 2007 zum erhobenen "Anspruch auf Dienstbefreiung" geäußert hat. Sie ist dem Begehren lediglich der Sache nach entgegengetreten, weil sie der – schon mit Schriftsatz vom 20. März 2007 in dem o.a. "Leitverfahren" dargelegten – Auffassung ist, dass "entgegen der Ansicht des Klägers [...] eine Dienstbefreiung für die vom Kläger geleistete Mehrarbeit [...] in keinem Fall begründet" sei. Indem sie sich in der Sache mit dem Anspruch auf Dienstbefreiung bzw. Freizeitausgleich auseinandergesetzt hat, hat sie zu erkennen gegeben, dass sie dies – in zutreffender Weise – für das Begehren des Klägers gehalten hat.
2. Den begehrten Anspruch auf Freizeitausgleich hat der Kläger nicht mit Klageerhebung auf den Zeitraum ab dem 15. Juli 2005 begrenzt. Die angefochtenen Bescheide sind für den Zeitraum davor nicht bestandskräftig geworden. Vielmehr hat der Kläger die Erfüllung dieses Anspruchs im Klagewege bereits für die Zeit ab Januar 2002 gefordert, wie dies im erstinstanzlich endgültig in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag sachdienlich zum Ausdruck gebracht worden ist.
Zunächst ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass es regelmäßig auf die von den Beteiligten gewählten Formulierungen der (erst angekündigten) Anträge in den Schriftsätzen nicht ankommt, soweit es um die Frage geht, in welchem Umfang eine Sache rechtshängig geworden ist (hier: hinsichtlich des Zeitraums, für den Freizeitausgleich verlangt wird). Maßgebend sind insoweit vor allem die in der mündlichen Verhandlung gegebenenfalls tatsächlich gestellten und protokollierten Anträge. Für den Fall der Entscheidung aufgrund mündlicher Verhandlung ist der in einem Schriftsatz lediglich angekündigte Antrag für sich jedenfalls dann nicht geeignet, den Streitgegenstand verbindlich festzulegen, wenn sich aus den im Antrag gewählten Formulierungen und/oder sonstigem auslegungsbedürftigen Vorbringen die Notwendigkeit ergibt, das Klageziel nach Grund und Umfang noch abschließend zu klären.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. August – 7 B 115.90 –, NVwZ 1991, 160; Dolderer, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 103 Rn. 41; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 82 Rn. 10 und § 103 Rn. 8.
Für den Fall des aus dem angekündigten Antrag und der Klagebegründung eindeutig herleitbaren Streitgegenstandes kann das Begehren allerdings schon schriftsätzlich vor der Durchführung einer mündlichen Verhandlung verbindlich eingegrenzt werden mit der Folge, dass in derartigen Fällen vom Kläger vorgenommene Änderungen des Streitgegenstandes nach Rechtshängigkeit gegebenenfalls nur unter den Voraussetzungen der §§ 91 und 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 ZPO (Klageänderung) in Betracht kommen. Das setzt nach allem jedoch voraus, dass der angekündigte Klageantrag und die Ausführungen des Klägers zur Begründung seiner Klage eine Eingrenzung klar, eindeutig und widerspruchsfrei zum Ausdruck bringen. Das trifft auf den vom Kläger in der Klageschrift angekündigten Antrag und auf dessen Begründung aber gerade nicht zu. Der in der Klageschrift formulierte Antrag scheint zwar bei vordergründiger Betrachtung eine vermeintlich eindeutige zeitliche Begrenzung zu enthalten, indem die erstrebte Verpflichtung mit einem bestimmten Datum – "ab 15.07.2005" – verknüpft wird. Jedoch ist schon die bei Klageerhebung gewählte Antragsformulierung in sich nicht widerspruchsfrei. Denn der Kläger wendet sich mit seinem im Rahmen der Verpflichtungsklage mitverfolgten (Anfechtungs-)Begehren, die ergangenen Bescheide gerichtlich aufheben zu lassen, in vollem Umfang gegen die Bescheide vom 8. Dezember 2003 und vom 21. März 2006. Eine Einschränkung dergestalt, dass er deren Aufhebung nur "teilweise" oder "insoweit" begehren würde, kommt nicht ansatzweise zum Ausdruck. Eine etwaige zeitliche Einschränkung seines Begehrens würde daher mit seinem Anliegen, die ablehnenden Bescheide umfassend zur gerichtlichen Überprüfung zu stellen, nicht übereinstimmen. Dass das Anfechtungsbegehren in Fällen der Verpflichtungsklage regelmäßig keine selbständige prozessuale Bedeutung hat, ist in dem gegebenen Zusammenhang nicht erheblich, in welchem es lediglich auf die Beantwortung der Frage ankommt, ob das Klagebegehren ohne weiteres als eindeutig bestimmt zu bewerten ist.
Darüber hinaus kann bei der Ermittlung des Klagebegehrens das im angekündigten Klageantrag genannte Datum noch aus einem anderen Grund nicht isoliert betrachtet werden: Es ist vielmehr im Zusammenhang mit der Formulierung "die Beklagte zur vorübergehenden Anordnung von Mehrarbeit und zur Genehmigung von Mehrarbeit [...] zu verpflichten" zu sehen. Ist jedoch schon – wie unter 1. aufgezeigt – diese unglücklich gewählte Formulierung nicht wörtlich bindend, sondern als Antrag auf Gewährung von Freizeitausgleich auszulegen, so kann auch nicht mehr an dem Datum festgehalten werden. Dies gilt umso mehr, als unter bestimmten Umständen – wie hier – Freizeitausgleich selbst dann zu gewähren ist, wenn rechtswidrig zu viel gearbeitet worden ist, ohne dass Mehrarbeit angeordnet bzw. genehmigt wurde oder auch nur hätte angeordnet bzw. genehmigt werden können. Die Erwähnung des in Rede stehenden Datums hat schon danach im gegebenen Zusammenhang keine Bedeutung hinsichtlich der zeitlichen Erstreckung des mit der Klage verfolgten Anspruchs.
Ferner ist zur Konkretisierung des Gegenstandes des Klagebegehrens nicht nur die Formulierung des Antrags in der Klageschrift heranzuziehen. Vielmehr kommt auch der Klagebegründung in den zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätzen Bedeutung zu, aus denen sich der erkennbare Zweck des Rechtsschutzbegehrens ergibt. Denn erst der im Lichte des – wahren – Klagebegehrens ausgelegte Antrag bestimmt den Streitgegenstand des Rechtsstreits.
Vgl. Schmid, in Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 88 Rn. 6.
Den Ausführungen des Klägers im gerichtlichen Verfahren (unter hier gebotener Mitwürdigung der Ausführungen seiner Prozessbevollmächtigten in dem o.g. "Leitverfahren" eines anderen vergleichbar betroffenen Klägers) lässt sich eine Begrenzung des Anspruchs auf den Zeitraum erst ab dem 15. Juli 2005 nicht entnehmen. Auch insoweit stehen die Ausführungen im Widerspruch zu dem formulierten angekündigten Klageantrag. Das Begehren ist daher hinsichtlich seiner zeitlichen Komponente auslegungsbedürftig, aber auch auslegungsfähig. Hierzu gilt im Einzelnen Folgendes: Jedenfalls in dem angesprochenen "Leitverfahren" haben die Prozessbevollmächtigten des Klägers schriftsätzlich mehrfach zum Ausdruck gebracht, dass der dortige Kläger die Gewährung von Freizeitausgleich auch für die Zeit vor dem 15. Juli 2005 und nicht erst für die Zeit nach Klärung der strittigen Rechtsfragen zur Anwendung der Arbeitszeitrichtlinien auch auf Feuerwehrbeamte durch den Europäischen Gerichtshof begehrt. So heißt es dort im Schriftsatz vom 30. November 2006: "Wenn hier seitens der Beklagten angemessene Dienstbefreiung erst für die Zeit ab 15.07.2005 angeboten werden sollte, betrachten wir dieses vor dem Hintergrund, dass der (scil. dortige) Kläger bereits am 25.12.2001 für die Zeit ab Januar 2002 eine Dienstplangestaltung gem. EU-Richtlinie RL 93/104/EG beantragt hat, als völlig unzureichend." Trotz der erfolgten Verquickung mit dem ursprünglichen Antrag zu 1. auf Änderung der Dienstpläne wird aus diesen Ausführungen deutlich, dass der dortige Kläger weiterhin an seinem im Verwaltungsverfahren gestellten Antrag festgehalten hat, Dienstbefreiung bzw. Freizeitausgleich ab dem auf die Antragstellung folgenden Monat, somit ab Januar 2002 zu erstreiten. Bestätigt wird dies durch seinen im selben Schriftsatz erfolgten Verweis auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Magdeburg vom 26. September 2006, welches dem Kläger jenes Verfahrens Freizeitausgleich für die Zeit ab Januar 2004 zugesprochen hat; obwohl dem Gericht die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 14. Juli 2005 bekannt gewesen sein müsse, habe es den Freizeitausgleichsanspruch nicht erst für die Zeit ab dem 15. Juli 2005 angenommen. Dass diese – hinsichtlich des Zeitraums, auf den sich sein Begehren bezieht, deutlichen – Aussagen erst als eine Reaktion auf eine richterliche Verfügung getätigt worden sind, bestätigt die vom Senat vertretene Auslegung des Klagebegehrens: Der Kläger des "Leitverfahrens" hat sich offensichtlich durch die Verfügung des erstinstanzlichen Gerichts veranlasst gesehen, zur Klarstellung und Präzisierung seines Begehrens beizutragen. Den schon im Schriftsatz vom 30. November 2006 erwähnten Aspekt der Gewährung von Freizeitausgleich durch andere Gerichte nicht erst seit dem 15. Juli 2005, sondern bereits ab Antragstellung im Verwaltungsverfahren hat jener Kläger – unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 30. Mai 2007 – im Schriftsatz vom 14. Juni 2007 wiederholt. Mit Blick auf die wesentlich gleichgerichtete Interessenlage ist davon auszugehen, dass die betreffenden Ausführungen in dem "Leitverfahren" zumindest im Kern auch für die übrigen, weitestgehend parallelen Klageverfahren – darunter das vorliegende – (ergänzend) gelten sollten.
Auch die Beklagte ist trotz der missverständlichen Formulierungen in der Klageschrift ersichtlich davon ausgegangen, dass das Klagebegehren des Klägers auf Gewährung von Freizeitausgleich auch die Zeit vor dem 15. Juli 2005 erfasst. Dies geht aus ihrem Schriftsatz vom 11. Juli 2007 hervor, wonach ihrer Ansicht nach ein Anspruch des Klägers auf Dienstbefreiung "weder für die Zeit, die er vor dem 15.07.2005, noch für die Zeit, die er ab dem 15.07.2005 über die höchstzulässige Wochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus gearbeitet" habe, bestehe. In dem nur in dem o.g. "Leitverfahren" vorgelegten Schriftsatz vom 20. März 2007 heißt es insoweit weiter: "Entgegen der Ansicht des Klägers ist eine Dienstbefreiung für die vom Kläger geleistete Mehrarbeit für die Zeit vor dem 15.07.2005 in keinem Fall begründet." Damit stellt die Beklagte nicht in Frage, dass das Klagebegehren auch auf die Zeit vor dem 15. Juli 2005 gerichtet ist; sie hält dieses Begehren ihrer Ansicht nach lediglich für unbegründet. Wenn sie davon ausgegangen wäre, dass der Kläger Freizeitausgleich für die Zeit vor dem 15. Juli 2005 überhaupt nicht im Klagewege verfolgen würde, hätte sie sich hierzu entweder überhaupt nicht geäußert oder sie hätte darauf hingewiesen, dass die Klage sich nicht auf diesen früheren Zeitraum beziehe.
Die Einbeziehung des gesamten Zeitraumes bereits ab Januar 2002 in das Klagebegehren deckt sich mit dem Gegenstand des zuvor durchgeführten Vorverfahrens. Irgendeine Einschränkung in zeitlicher Hinsicht wurde seitens des Klägers im Vorverfahren nicht vorgenommen. Der Widerspruchsbescheid bezieht sich ausweislich seiner Begründung konsequenterweise auf die Zeit ab dem 1. Januar 2002. Oben schon ist ausgeführt, dass der Widerspruchsbescheid mit diesem Inhalt einschränkungslos zum Gegenstand des Klageverfahrens gemacht worden ist.
Unschädlich ist, dass hinsichtlich der Frage nach der teilweisen Bestandskraft von Bescheiden während des Klageverfahrens eine (erkenntnismäßige) Ungewissheit bestehen kann, die mitunter erst mit der verbindlichen Antragstellung in der mündlichen Verhandlung beendet wird. Davon geht die Verwaltungsgerichtsordnung etwa in § 86 Abs. 3 VwGO aus, wonach der Vorsitzende darauf hinzuwirken hat, dass Formfehler beseitigt, unklare Anträge erläutert, sachdienliche Anträge gestellt, ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt, ferner alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden. Dieser Hinweispflicht bedürfte es nicht, wenn mit Klageerhebung keine Unklarheiten mehr verbleiben dürften. Dasselbe folgt aus den Wendungen in § 82 Abs. 1 Sätze 1 und 2 i.V.m. Abs. 2 VwGO, die die Möglichkeit einer Klärungsbedürftigkeit hinsichtlich des Umfangs der Rechtshängigkeit einer Sache voraussetzen. Nicht selten erfolgen entsprechende Klarstellungen u.ä. erst mehrere Monate nach Klageerhebung, so dass bis dahin – spätestens bis zur Durchführung der mündlichen Verhandlung – ein unklarer Zustand hingenommen wird. So ist vorliegend erst in der mündlichen Verhandlung vom 25. Juli 2007 – unproblematisch – das Ende des streitgegenständlichen Zeitraums konkretisiert worden, indem der Kläger die Gewährung von Freizeitausgleich nur für die bis zum 31. Dezember 2006 zu viel geleistete Arbeit verlangt hat.
Da der Kläger nach allem von vornherein die Gewährung von Freizeitausgleich für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2002 begehrt hat, liegt hier keine Klageänderung im Sinne des § 91 VwGO vor.
B. Die (auch im Übrigen zulässige) Verpflichtungsklage des Klägers ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten für den Zeitraum zwischen dem 1. Januar 2002 und dem 31. Dezember 2006 einen Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich wegen zu viel geleisteter Arbeit im Umfang von 12,11 Stunden je Kalendermonat.
Anspruchsgrundlage für die Gewährung von Freizeitausgleich ist der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Dieser Rechtsgrundsatz gilt auch im öffentlichen Recht, insbesondere im Beamtenrecht.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 16. Mai 2000 – 4 C 4.99 –, BVerwGE 111, 162 (172), und vom 14. April 1978 – 4 C 6.76 –, BVerwGE 55, 337 (339); OVG NRW, Urteil vom 11. Januar 2006 – 6 A 4767/03 –, juris Rn. 54 m.w.N.
Er vermag in dem engen, auf Dauer angelegten Rechtsverhältnis, in dem Dienstherr und Beamter verbunden sind, die nach der jeweiligen Interessenlage gebotenen Nebenpflichten zu begründen. Im Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten hat der Grundsatz von Treu und Glauben die Pflicht zum Ausgleich der Zuvielarbeit entstehen lassen. Zieht der Dienstherr einen Beamten über die regelmäßige Dienstzeit hinaus zum Dienst heran, ohne dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit oder die sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen für die Beanspruchung des Beamten über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus (§ 78a Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F., § 61 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW n.F.) erfüllt sind, so ist diese Inanspruchnahme rechtswidrig. Der Beamte hat einen Anspruch darauf, dass sie unterbleibt. Zwar enthält das Gesetz keine Regelung der Konsequenzen, die eintreten, wenn der Dienstherr diese Unterlassungspflicht verletzt. Daraus ist jedoch nicht zu schließen, dass die rechtswidrige Festlegung einer Arbeitszeit, die über die normativ zulässige Arbeitszeit hinausgeht, ohne Folgen bleibt. Eine ohne jeden Ausgleich bleibende Mehrbeanspruchung des Beamten über einen langen Zeitraum würde Grundwertungen widersprechen, die in den Vorschriften des beamtenrechtlichen Arbeitszeitrechts zum Ausdruck kommen. Ein Wertungswiderspruch bestünde insbesondere zu § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F. (§ 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW n.F.), der bei einer über die Wochenarbeitszeit hinausgehenden Beanspruchung in der Form kurzzeitiger Mehrarbeit von mehr als fünf Stunden pro Monat Dienstbefreiung vorsieht. Diese Vorschrift, die auf Fälle einer rechtswidrigen Heranziehung zu einer gesetzwidrig festgesetzten Wochenarbeitszeit nicht entsprechend anwendbar ist, lässt erkennen, dass Überschreitungen der regelmäßigen Arbeitszeit dem Beamten nicht prinzipiell ohne jeglichen Ausgleich durch Dienstbefreiung zugemutet werden sollen. Eine kompensationslose Benachteiligung des mehrbeanspruchten Beamten wäre zudem mit dem sozialen Zweck der Arbeitszeitregelung einschließlich des Ausgleichs der Überbeanspruchung durch Dienstbefreiung schwerlich vereinbar. § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F. (§ 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW n.F.) ist deshalb nach Treu und Glauben in einer Weise zu ergänzen, welche die beiderseitigen Interessen zu einem billigen Ausgleich bringt und dabei dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelung gerecht wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 – 2 C 28.02 –, ZBR 2003, 383 (384), und juris Rn. 19 ff.
Voraussetzung für einen Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich auf der Grundlage von Treu und Glauben ist, dass der Dienstherr den Beamten zur Leistung von Mehrarbeit im Sinne von Zuvielarbeit über die rechtlich vorgegebene regelmäßige Dienstzeit hinaus herangezogen hat (I.), ohne dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit im Sinne des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW erfüllt waren (II.). Beides trifft hier zu. Ein weitergehendes "treuwidriges" Verhalten des Dienstherrn ist in diesem Zusammenhang nicht Anspruchsvoraussetzung (III.). Schließlich bedarf es vorliegend nicht der Einräumung von Übergangsfristen; der Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich besteht bereits für die Zeit ab Januar 2002 (IV.).
I. Während des streitgegenständlichen Zeitraumes vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2006 musste der Kläger gemäß den zugrunde liegenden Dienstplänen durchschnittlich wöchentlich 54 Stunden Dienst verrichten. Die Verpflichtung zur wöchentlichen Arbeitszeit von 54 Stunden ging zurück auf § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in den Feuerwehren der Gemeinden und Gemeindeverbänden des Landes Nordrhein-Westfalen (AZVOFeu NRW) in der bis zum 31. Dezember 2006 gültigen Fassung. Diese Vorschrift widersprach allerdings verbindlichen europarechtlichen Vorgaben.
1. Gemäß Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (im Folgenden: RL 93/104/EG) und Art. 6 Buchstabe b) der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (im Folgenden: RL 2003/88/EG) darf die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten; letztgenannte Richtlinie ist gemäß ihrer Artikel 27 und 28 mit Wirkung vom 2. August 2004 "aus Gründen der Übersichtlichkeit und Klarheit" (Erwägungsgrund 1) an die Stelle der RL 93/104/EG, geändert durch RL 2000/34/EG vom 22. Juni 2000, getreten.
Der von Feuerwehrbeamten zu leistende Bereitschaftsdienst mit Anwesenheitspflicht in der Dienststelle ist als Arbeitszeit im Sinne der Art. 2 Nr. 1, Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG und RL 2003/88/EG zu qualifizieren.
Vgl. EuGH, Urteile vom 9. September 2003 – C-151/02 (Jäger) –, Slg. 2003 I-8389 (8446) und juris Rn. 63, und vom 3. Oktober 2000 – C-303/98 (Simap) –, Slg. 2000, I-7963 (8025 f.), und juris Rn. 52; BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2003 – 6 P 7.03 –, BVerwGE 119, 363 (377 f.); Senatsurteil vom 18. August 2005 – 1 A 2722/04 –,ZBR 2006, 199 (200) = NWVBl. 2006, 263 (264), und juris Rn. 43 ff.; VG Göttingen, Urteil vom 1. Februar 2006 – 3 A 172/04 –, juris Rn. 32.
Demnach ist Arbeitszeit jede Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. Der Bereitschaftsdienst der Einsatzkräfte der Berufsfeuerwehren ist dadurch gekennzeichnet, dass – wie im vorliegenden Fall – der Beamte – anders als bei der bloßen Rufbereitschaft – seinen Dienst in Form persönlicher Anwesenheit am Arbeitsplatz leistet und dem Arbeitgeber jederzeit während des Bereitschaftsdienstes zur Verfügung stehen muss, um sofort seine Leistungen erbringen zu können. Das ist Bestandteil der Aufgabenwahrnehmung. An der Einschätzung des Bereitschaftsdienstes mit Verpflichtung zu persönlicher Anwesenheit als Arbeitszeit im Sinne der europarechtlichen Vorgaben ändert sich auch nichts dadurch, dass den Einsatzkräften vom Dienstherrn gegebenenfalls ein Ruheraum zur Verfügung gestellt wird. Entscheidend ist, dass sie wegen der Anwesenheitsverpflichtung nicht autonom über ihre Zeit verfügen können.
Vgl. EuGH, Urteil vom 9. September 2003 – C-151/02 (Jäger) –, Slg. 2003 I-8389 (8447 f.) und juris Rn. 66 ff.
2. Die europarechtlich vorgegebene wöchentliche Höchstarbeitszeit gilt auch verbindlich für Beamte des Feuerwehrdienstes. Hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs verweisen jeweils Art. 1 Abs. 3 der RL 93/104/EG und der RL 2003/88/EG auf Art. 2 der Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (im Folgenden: RL 89/391/EWG). Gemäß Art. 2 Abs. 1 RL 89/391/EWG unterfallen auch öffentliche Tätigkeitsbereiche dem Anwendungsbereich der Richtlinien, somit auch Beamten zugewiesene Tätigkeiten. Die in Art. 2 Abs. 2 RL 89/391/EWG ausdrücklich normierten Ausnahmen vom Anwendungsbereich erfassen nicht die Einsatzkräfte der Feuerwehren.
Vgl. EuGH, Beschluss vom 14. Juli 2005 – C-52/04 (Feuerwehr Hamburg) –, Slg. 2005 I-7111 (8128 ff.) und juris Rn. 35 ff., wobei der EuGH auf sein Urteil vom 5. Oktober 2004 – C-397/01 (Pfeiffer u.a.) –, Slg. 2004 I-8835 (8902 ff.) und juris Rn. 48 ff., Bezug nimmt; Senatsurteil vom 18. August 2005 – 1 A 2722/04 –, ZBR 2006, 199 (200) = NWVBl. 2006, 263 (264), und juris Rn. 40 ff.; Nds. OVG, Urteil vom 18. Juni 2007 – 5 LC 225/04 –, PersV 2007, 490 (492 f.), und juris Rn. 48 f.; VG Saarlouis, Urteil vom 24. Mai 2005 – 12 K 59/04 –, juris Rn. 20 ff.; Fieg, Höchstarbeitszeit bei der Berufsfeuerwehr, Der Personalrat 2006, 114 (115); a.A. BAG, Urteil vom 29. Mai 2002 – 5 AZR 370/01 –, PersV 2002, 457( 461 f.), und juris Rn. 28.
Nach dieser Ausnahmebestimmung finden die Richtlinien zur Arbeitszeitgestaltung keine Anwendung, soweit dem Besonderheiten bestimmter spezifischer Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, z.B. bei den Streitkräften oder der Polizei, oder bestimmter spezifischer Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten zwingend entgegenstehen. Die Vorschrift beschreibt zwei Ausnahmebereiche: Der erste betrifft den öffentlichen Dienst und wird durch die Beispielsfälle Streitkräfte und Polizei definiert; der zweite betrifft den Katastrophenschutz, und zwar unabhängig davon, ob er öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich organisiert ist. Die Ausnahmeregelungen sind grundsätzlich eng auszulegen, um der effektiven Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts ausreichend Rechnung zu tragen und das Ziel der Richtlinie 89/391/EWG zu erreichen, nämlich die Verbesserung der Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz.
Vgl. EuGH, Beschluss vom 14. Juli 2005 – C-52/04 (Feuerwehr Hamburg) –, Slg. 2005 I-7111 (7129) und juris Rn. 42.
Der erste Ausnahmebereich nennt Streitkräfte und Polizei als die maßgeblichen öffentlichen Dienste zur Durchsetzung der Staatsgewalt im Äußeren zur Verteidigung des Landes und im Inneren zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung. Hierbei handelt es sich um bestimmte spezifische Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, die die öffentliche Sicherheit und Ordnung gewährleisten sollen und für ein geordnetes Gemeinwesen unentbehrlich sind.
Vgl. EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2000 – C-303/09 (Simap) –, Slg. 2000 I-7963 (8022) und juris Rn. 36.
Eine vergleichbare derart herausgehobene Funktion und Position kommt den Feuerwehren nicht zu. Die Einsatzkräfte der Feuerwehr unterfallen aber auch nicht dem zweiten Ausnahmebereich des Katastrophenschutzes. Zwar mag sich ein nicht bekämpfter Brand zu einer Katastrophe entwickeln,
so BAG, Urteil vom 29. Mai 2002 – 5 AZR 370/01 –, PersV 2002, 457 ( 462), und juris Rn. 28,
nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes schließt Art. 2 Abs. 2 jedoch nicht die Katastrophenschutzdienste als solche vom Anwendungsbereich der Richtlinie aus, sondern nur bestimmte spezifische Tätigkeiten bei diesen Diensten, deren Besonderheiten der Anwendung der Normen der Richtlinie zwingend entgegenstehen. Die Ausnahme sei allein zu dem Zweck erlassen worden, das ordnungsgemäße Funktionieren der Dienste zu gewährleisten, die in Situationen von besonderer Schwere und besonderem Ausmaß – z.B. bei einer Katastrophe – für den Schutz der öffentlichen Sicherheit, Gesundheit und Ordnung unerlässlich seien; derartige Fälle seien insbesondere dadurch gekennzeichnet sei, dass die Arbeitskräfte nicht unerheblichen Gefahren für ihre Sicherheit und oder ihre Gesundheit ausgesetzt sein könnten und eine Arbeitszeitplanung für die Einsatz- und Rettungsteams nicht möglich sei. Die Ausnahmevorschrift beziehe sich nur auf bestimmte besondere Tätigkeiten der Katastrophendienste, deren Kontinuität unerlässlich sei, um die Unversehrtheit von Menschen und Sachen zu gewährleisten, und die angesichts dieses Kontinuitätserfordernisses so geartet seien, dass eine Anwendung aller Bestimmungen der Gemeinschaftsregelung über den Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitskräfte tatsächlich unmöglich sei. Es gehe nicht um die Zugehörigkeit der Arbeitskräfte zu den verschiedenen in Art. 2 Abs. 2 RL 89/391/EWG genannten allgemein umschriebenen Tätigkeitsbereichen – wie den Streitkräften, der Polizei oder dem Katastrophenschutz –, sondern ausschließlich um die spezifische Natur bestimmter von den Arbeitskräften in diesen Sektoren wahrgenommener besonderer Aufgaben, die wegen der unbedingten Notwendigkeit, einen wirksamen Schutz des Gemeinwesens zu gewährleisten, eine Ausnahme von den Vorschriften dieser Richtlinie rechtfertige. Deshalb sei die Richtlinie im vorliegenden Fall auf die Tätigkeiten der Feuerwehr auch dann anwendbar, wenn diese Tätigkeiten – unabhängig davon, ob sie der Brandbekämpfung oder einer anderen Hilfeleistung dienten – von Kräften im Einsatzdienst ausgeübt würden, sofern sie nur unter gewöhnlichen Umständen gemäß der dem betreffenden Dienst übertragenen Aufgabe ausgeübt würden. Dies gelte selbst dann, wenn die Einsätze, die mit diesen Tätigkeiten verbunden sein könnten, ihrer Natur nach nicht vorhersehbar seien und die eingesetzten Arbeitskräfte hierbei bestimmten Gefahren für ihre Sicherheit und oder Gesundheit ausgesetzt sein könnten. Ausnahmen von dieser Auslegung des Art. 2 Abs. 2 RL 89/391/EWG könnten nur in Fällen außergewöhnlicher Ereignisse zugelassen werden, bei denen die ordnungsgemäße Durchführung von Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung in schwerwiegenden kollektiven Gefahrensituationen es gebiete, dass die Bediensteten, die ein solches Ereignis bewältigen müssten, dem mit diesen Maßnahmen verfolgten Ziel absolute Priorität einräumten, damit dieses erreicht werden könne. Dies gelte für Natur- oder Technologiekatastrophen, Attentate, schwere Unglücksfälle oder andere Ereignisse gleicher Art, deren Schwere und Ausmaß Maßnahmen erforderten, die zum Schutz des Lebens, der Gesundheit und der Sicherheit des Gemeinwesens unerlässlich seien und deren ordnungsgemäße Durchführung in Frage gestellt wäre, wenn alle Vorschriften der oben zitierten Richtlinien beachtet werden müssten. Folglich würden die Tätigkeiten eines staatlichen Einsatzdienstes der Feuerwehr grundsätzlich nicht von der Ausnahme des Art. 2 Abs. 2 RL 89/391/EWG erfasst, sondern fielen vielmehr in den Anwendungsbereich der Richtlinie und damit auch in den der Richtlinien 93/104/EG und 2003/88/EG, sofern sie nur unter gewöhnlichen Umständen ausgeübt würden.
Vgl. EuGH, Beschluss vom 14. Juli 2005 – C-52/04 (Feuerwehr Hamburg) –, Slg. 2005 I-7111 (7128 ff.) und juris Rn. 35 ff., und Urteil vom 5. Oktober 2004 – C-397/01 (Pfeiffer u.a.) –, Slg. 2004 I-8835 (8902 ff.) und juris Rn. 48 ff.
3. Widerspricht die nationale Arbeitszeitregelung – hier § 1 Abs. 1 Satz 1 AZVOFeu a.F. – den auf Feuerwehrbeamte verbindlich anzuwendenden europarechtlichen Vorgaben, dann kann sich der Kläger hinsichtlich der Regelung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit unmittelbar auf Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG bzw. Art. 6 Buchstabe b) RL 2003/88/EG berufen mit der Folge, dass er in dem streitigen Zeitraum ungeachtet anderslautender, insoweit nicht anzuwendender landesrechtlicher Vorschriften lediglich durchschnittlich 48 statt 54 Wochenstunden hätte arbeiten müssen.
Grundsätzlich richten sich Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft nicht an den Einzelnen, sondern an die Mitgliedstaaten (Art. 249 Abs. 3 EGV); diese sind verpflichtet, den Inhalt der Richtlinie in nationales Recht umzusetzen. Ausnahmsweise kann sich der Einzelne jedoch auch unmittelbar auf Vorschriften einer Richtlinie berufen. Die Voraussetzungen für die unmittelbare Anwendung von Richtlinienvorschriften – fehlende oder mangelhafte Umsetzung einer inhaltlich unbedingten und hinreichend genauen den Einzelnen begünstigenden Richtlinienbestimmung trotz Ablaufs der Umsetzungsfrist – liegen hier vor: Die die wöchentliche Höchstarbeitszeit regelnde Vorschrift des Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG hätte gemäß Art. 18 Abs. 1a dieser Richtlinie spätestens bis zum 23. November 1996 in innerstaatliches Recht umgesetzt werden müssen. Das ist nicht erfolgt, wie die Regelung der Wochenarbeitszeit von höchstens 54 Stunden in der bis zum 31. Dezember 2006 gültigen Fassung des § 1 Abs. 1 Satz 1 AZVOFeu belegt. Eine Ausnahme nach Art. 18 Abs. 1b RL 93/104/EG kommt nicht in Betracht; hierzu wären Maßnahmen erforderlich gewesen, welche hätten sicherstellen müssen, dass kein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer – worunter auch die Beamten fallen – verlangt, im Durchschnitt mehr als 48 Stunden innerhalb einer Woche zu arbeiten, es sei denn, der Arbeitnehmer hat sich dazu bereit erklärt. Das ist vorliegend in Bezug auf den streitgegenständlichen Zeitraum nicht der Fall.
Der genannte Termin zur Umsetzung der Richtlinie wurde auch nicht durch die Richtlinie 2003/88/EG aufgehoben. Zum einen war dies überhaupt nicht möglich, da die Umsetzungsfrist – 23. November 1996 – zum Zeitpunkt des Erlasses dieser Richtlinie im Jahr 2003 schon längst in der Vergangenheit lag. Art. 6 Buchstabe b) RL 2003/88/EG ist auch nicht mit einer neuen Umsetzungsfrist versehen: In Art. 27 Abs. 1 RL 2003/88/EG ist ausdrücklich bestimmt, dass mit dieser Richtlinie die Richtlinie 93/104/EG unbeschadet der Pflichten der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Umsetzungsfristen aufgehoben wird. Das bedeutet, dass die Neukodifizierung an den Umsetzungsfristen keine Änderungen vorgenommen hat.
Die Vorschrift, wonach die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten darf, ist – da es sich um eine Höchstgrenze handelt – eine den Einzelnen begünstigende Regelung, die inhaltlich unbedingt und hinreichend bestimmt ist.
II. Für die über 48 Wochenstunden hinaus geleistete Zuvielarbeit lagen die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit im Sinne des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F. (§ 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW n.F.) nicht vor. Nach dieser Vorschrift ist dem Beamten innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu erteilen, wenn er durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht wird. Vorliegend fehlt es an der erforderlichen dienstlichen Anordnung bzw. Genehmigung von Mehrarbeit. Diese ist vorliegend weder ausdrücklich noch stillschweigend angeordnet oder genehmigt worden. Eine stillschweigende Anordnung ist insbesondere weder in der Aufstellung der für den Kläger (und seine Kollegen) geltenden Dienstpläne noch in der über das Höchstmaß hinausgehenden Dienstleistung zu sehen, da die Anordnung bzw. Genehmigung der Mehrarbeit eine einzelfallbezogene, d.h. auf den einzelnen Beamten und auf konkrete einzelne Mehrarbeitszeiten zugeschnittene Ermessensentscheidung des Dienstherrn auf der Grundlage und unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände ist. Der Dienstherr hat dabei zu prüfen, ob nach den dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt eine Mehrarbeit erforderlich ist und welchem Beamten sie übertragen werden soll.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 – 2 C 28.02 –, ZBR 2003, 383 f. und juris Rn. 14, sowie Beschluss vom 3. Januar 2005 – 2 B 57.04 –, Buchholz 240 § 48 BBesG Nr. 10 und juris Rn. 4.
Eine derartige einzelfallbezogene Ermessensausübung kann in der Aufstellung von Dienstplänen nicht gesehen werden. Die Dienstpläne betreffen sämtliche Einsatzkräfte der Feuerwehr der Stadt C. grundsätzlich in gleichem Maße und differenzieren weder nach Wochenarbeitszeit noch nach Personen.
Vgl. Senatsurteil vom 18. August 2005 – 1 A 2722/04 –, juris Rn. 72.
Eine nachträgliche Genehmigung der Mehrarbeit kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil Mehrarbeit nur angesetzt werden darf, wenn zwingende dienstliche Gründe es erfordern; zudem muss sie auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben. Eine über mehrere Jahre hintereinander anfallende, sozusagen permanente Mehrarbeit im Sinne von Zuvielarbeit ist demnach nicht genehmigungsfähig. Insbesondere der Beschränkung auf Ausnahmefälle, was dem Zeitraum, in dem Mehrarbeit geleistet wird, notwendigerweise Grenzen setzt, liefe es zuwider, eine zunächst gar nicht als Mehrarbeit erkannte Zuvielarbeit im Nachhinein als Mehrarbeit im Sinne des § 78a LBG NRW a.F. (§ 61 LBG NRW n.F.) zu genehmigen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 – 2 C 28.02 –, ZBR 2003, 383 f. und juris Rn. 15; Senatsurteile vom 18. August 2005 – 1 A 2722/04 –, juris Rn. 76, und vom 17. März 2004 – 1 A 2426/02 –, IÖD 2004, 218 (220), und juris Rn. 64; OVG Bremen, Beschluss vom 29. Mai 2008 – 2 B 182/08 –, juris Rn. 16; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. Oktober 2008 – 12 K 128/08 –, juris Rn. 20.
Die nach der vorgenannten Bestimmung erforderliche Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit kann schließlich auch nicht durch die faktische Ableistung von Mehrarbeit ersetzt werden. Das ergibt sich daraus, dass es sich bei der Entscheidung des Dienstherrn über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit um einen Verwaltungsakt handelt,
vgl. Senatsurteil vom 17. März 2004 – 1 A 2426/02 –, IÖD 2004, 218 (220), und juris Rn. 44 ff. m.w.N.
der nicht durch tatsächliches Handeln desjenigen, an den sich ein solcher Verwaltungsakt richten würde, ersetzt werden kann.
III. Damit liegen die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich auf der Grundlage von Treu und Glauben vor. Weitere, über die unter B. (vor I.) im Einzelnen aufgeführten Voraussetzungen für das Entstehen des Anspruchs aus Treu und Glauben hinausgehende Anforderungen bestehen nicht. Insbesondere bedarf es keines über die rechtswidrige – und schon damit in aller Regel nicht zumutbare – Beanspruchung von Mehrarbeit hinausgehenden – weiteren – treuwidrigen Verhaltens der Beklagten,
vgl. Nds. OVG, Urteil vom 18. Juni 2007 – 5 LC 225/04 –, PersV 2007, 490 (497), und juris Rn. 64; ausführlich VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. Oktober 2008 – 12 K 128/08 –, juris Rn. 38 ff.; VG Sigmaringen, Urteil vom 24. Januar 2008 – 6 K 847/07 –, juris; a.A. Saarl. OVG, Urteil vom 19. Juli 2006 – 1 R 20/05 –, juris Rn. 55 ff.; VG Köln, Urteil vom 21. November 2007 – 3 K 3919/06 –, juris Rn. 32 ff.,
wie beispielsweise von der Vorinstanz gefordert, mit der Folge, dass Treuwidrigkeit bei der Heranziehung des Klägers über eine wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinaus (frühestens) erst ab dem Zeitpunkt der höchstrichterlichen Klärung der Frage der Anwendbarkeit der Arbeitszeitrichtlinien auf Feuerwehrbeamte vorläge, so dass der Kläger auch erst (frühestens) ab dem 15. Juli 2005 – einen Tag nach der entsprechenden Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes – einen begründeten Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich hätte. Dass der Anspruch auch ohne Vorliegen eines – weiteren – treuwidrigen Verhaltens der Beklagten entstanden ist, ergibt sich aus den dargelegten, für seine Begründung maßgeblichen Gesichtspunkten, die noch weiter wie folgt umschrieben werden können: Der hier anzuwendende Grundsatz von Treu und Glauben führt auf eine Ergänzung des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F. (§ 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW n.F.).
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2005 – 2 C 28.02 –, ZBR 2003, 383 (384), und juris Rn. 21.
Das bedeutet, dass die in dieser Vorschrift vorgenommene Wertung heranzuziehen ist. Wenn demnach bei einer rechtmäßigen Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit Dienstbefreiung – (grundsätzlich) zwingend – zu gewähren ist, dann können bei der – hier vorliegenden – rechtswidrigen Heranziehung des Beamten zur Mehrarbeit im Sinne von Zuvielarbeit keine zusätzlichen anspruchsbegründenden Voraussetzungen für die Gewährung von Dienstbefreiung bzw. Freizeitausgleich aufgestellt werden. Das Erfordernis eines – weiteren – treuwidrigen Verhaltens des Dienstherrn wird daher auch in der grundlegenden Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zum Anspruch auf Freizeitausgleich wegen geleisteter Zuvielarbeit auf der Grundlage von Treu und Glauben an keiner Stelle erwähnt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2005 – 2 C 28.02 –, ZBR 2003, 383 und juris.
Dies ist insoweit folgerichtig, als die sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben im vorliegenden Zusammenhang ergebenden Rechtspflichten ihre Grundlage in den gesetzlichen Wertungen und den mit ihnen verknüpften (Rechts)Folgen haben, welche ihrerseits bereits Zumutbarkeits und Ausgleichsgesichtspunkte rein objektiv ausreichend berücksichtigen, um den beiderseitigen Interessen unter Billigkeitsgesichtspunkten gerecht zu werden und das Treueverhältnis praktisch werden zu lassen. Die Beklagte kann sich deswegen nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie bis zur Entscheidung durch den Europäischen Gerichtshof am 14. Juli 2005 darauf habe vertrauen dürfen, dass die Arbeitszeitrichtlinien keine Anwendung auf Beamte des Feuerwehrdienstes finden würden. Sie verdient keinen Schutz, indem sie an einer bereits seit Ablauf der Frist zur Umsetzung der Richtlinie 93/104/EG im Jahr 1996 bestehenden objektiv rechtswidrigen Praxis festhält. Ihr Hinweis, wonach es sich bis zur Klärung durch den Europäischen Gerichtshof um eine unklare Rechtslage gehandelt habe, verfehlt den maßgeblichen Ansatz. Eine unklare Rechtslage vermag den Anspruch aus Treu und Glauben nicht zulasten des betroffenen Beamten auszuschließen, sondern sie ist vielmehr gerade charakteristisch für den Anwendungsbereich dieses Ausgleichsanspruchs. Dieser ist typischerweise in den Fällen in Betracht zu ziehen, in denen ein Beamter aufgrund einer fehlerhaften Rechtsansicht seines Dienstherrn zu überobligatorischem Dienst herangezogen worden ist. Da der Dienstherr sich aufgrund der ihn verpflichtenden Bindung an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) regelmäßig – bei eindeutiger Rechtslage – rechtstreu verhält, wird er den Beamten zu einer mit der Rechtslage objektiv in Widerspruch stehenden Arbeitszeit nur rechtsirrig oder – wie hier – bei unklarer Rechtslage heranziehen. Würde man nun den Ausgleichsanspruch bei unklarer Rechtslage ausschließen, ginge die Rechtsunsicherheit einseitig zulasten des Beamten, was nicht hinnehmbar wäre. Denn die Folgen eines Rechtsirrtums gehen zulasten desjenigen, der die Vorteile daraus gezogen hat.
Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. Oktober 2008 – 12 K 128/08 –, juris Rn. 46.
Nichts anderes ergibt sich aus der Entscheidung des Senats vom 18. August 2005 in dem Verfahren 1 A 2722/04: Soweit darin ausgeführt wird, dass der Dienstherr darauf habe vertrauen dürfen, dass er sich mit seiner Rechtsansicht, wonach die Arbeitszeitrichtlinien für Einsatzkräfte der Feuerwehr nicht gelten würden, durchsetzen würde mit der Folge, dass ein "treuwidriges" Verhalten zumindest bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli 2005 nicht vorgelegen habe,
vgl. Senatsurteil vom 18. August 2005 – 1 A 2722/04 –, juris Rn. 82,
betrifft dies eine besondere Fallgestaltung, die sich – wie der Entscheidung ausdrücklich zu entnehmen ist – speziell auf den gesetzlich geregelten Fall der Anordnung bzw. Genehmigung von Mehrarbeit bezieht. Diese Situation ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar: Hier geht es um einen vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Anspruch auf der Grundlage von Treu und Glauben und die Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlage in Richtung auf das Klageziel der Gewährung von Freizeitausgleich. Dieses Ziel verfolgte der Kläger in dem damaligen Rechtsstreit nicht.
Der Verzicht auf das Vorliegen eines – weitergehenden – treuwidrigen Verhaltens des Dienstherrn und damit dessen Verpflichtung zur Gewährung von Freizeitausgleich auch für die Zeit vor der Entscheidung des Gerichtshofes vom 14. Juli 2005 sind auch interessengerecht. Bei – unterstellt – unklarer Rechtslage trägt derjenige das Risiko des Bestehens eines Anspruchs, der von einem anderen etwas verlangt. In dieser Rolle hat sich allerdings nicht etwa der Kläger befunden. Er erstreitet im Klagewege nämlich nur das, was der Dienstherr ihm ohnehin von vornherein hätte gewähren müssen. Der beklagte Dienstherr hat dem Kläger jahrelang etwas abverlangt, nämlich rechtswidrige Zuvielarbeit, ohne sich insoweit auf eine Rechtsgrundlage stützen zu können. Indem die Beklagte aus ihrem objektiv rechtswidrigen Verhalten zulasten ihrer Beamten Vorteile gezogen hat, hat sie sich treuwidrig verhalten. Im Übrigen trägt das Absehen vom Erfordernis eines weitergehenden treuwidrigen Verhaltens des Ausgleichsverpflichteten – wie dargelegt – dazu bei, dem Europarecht zu seiner praktischen Wirksamkeit zu verhelfen (Grundsatz des effet utile).
Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob ein – bezogen auf das beamtenrechtliche Dienst- und Treueverhältnis – vorliegendes "treuwidriges" Verhalten des Beamten gegebenenfalls zum Ausschluss des in Rede stehenden Anspruchs führen könnte. Ein solches treuwidriges Verhalten des Klägers liegt hier nicht vor. Mit der Antragstellung vom 31. Dezember 2001 hat dieser seinen Dienstherrn darauf aufmerksam gemacht, dass er die bei der Feuerwehr der Stadt C. geltende Praxis der Arbeitszeitgestaltung hinsichtlich der Höchstgrenzen für rechtswidrig hält und Abhilfe begehrt. Seitdem wusste die Beklagte, was auf sie zukommen würde, so dass sie sich auf die Veränderungen in der Arbeitszeitgestaltung hätte einstellen können.
IV. Da – wie aufgezeigt – für den aus Treu und Glauben herzuleitenden Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich bei rechtswidriger Zuvielarbeit ein weitergehendes treuwidriges Verhalten der Beklagten nicht erforderlich ist, es insoweit auch nicht auf die Klärung der Frage der Anwendbarkeit der Arbeitszeitrichtlinien auf Feuerwehrbeamte durch den Europäischen Gerichtshof am 14. Juli 2005 ankommt, bedarf es im vorliegenden Zusammenhang auch keiner Befassung mit der Frage, ob und gegebenenfalls inwiefern eine Übergangsfrist zur Anpassung der Dienstpläne an die europarechtlichen Vorgaben zur Höchstarbeitszeit von diesem Zeitpunkt an einzuräumen gewesen ist.
Zu dieser Frage vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 29. Mai 2008 – 2 B 182/08 –, juris Rn. 20.
Jedenfalls der Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich besteht nämlich auch schon für die Zeit davor, hier ab Antragstellung bezogen auf den 1. Januar 2002. Im Übrigen bedurfte es auch keiner Übergangsfrist vom Zeitpunkt der Antragstellung – 31. Dezember 2001 – an, zumal der Kläger den Beginn seines Begehrens ohnehin erst auf den der Antragstellung folgenden Monat, nämlich Januar 2002 gelegt hat. Zu berücksichtigen ist, dass die Umsetzungsfrist für die RL 93/104/EG bereits am 23. November 1996 abgelaufen war. Den Vorgaben dieser Richtlinie – und später der Nachfolgerichtlinie 2003/88/EG – hätte die Beklagte gemäß Art. 20 Abs. 3 GG somit schon nach Ablauf der Umsetzungsfrist Rechnung tragen müssen. Ihr mehr als fünf Jahre später noch eine Übergangsfrist zur Änderung der Dienstpläne einzuräumen, wäre – zumindest was die Berücksichtigung des Freizeitausgleichs im Rahmen solcher Pläne betrifft – unbillig gegenüber dem berechtigten Anliegen des Klägers. Selbst wenn man der Beklagten zubilligte, dass sie nach der konkreten Antragstellung durch den Kläger Ende Dezember 2001 einige Zeit zur Anpassung der Dienstpläne benötigte, weil dies mit nicht unerheblichen Problemen in personalwirtschaftlicher und finanzieller Hinsicht verbunden ist,
dazu siehe VG Magdeburg, Urteil vom 23. Januar 2008 – 5 A 126/07 –, juris Rn. 26,
so hätte sie dem Begehren des Klägers ab Januar 2002 zumindest mit der (insofern zulässigen) vorübergehenden Anordnung von Mehrarbeit begegnen können, die ebenfalls zur Dienstbefreiung geführt hätte.
Aus den vorstehenden Erwägungen sowie aufgrund des Grundsatzes vom Anwendungsvorrang des Europarechts gegenüber nationalen Regelungen,
dazu siehe Oppermann, Europarecht, 2. Aufl. 1999, Rn. 633 f. m.w.N.,
erübrigen sich nähere Ausführungen zum Vorbringen der Beklagten, sie habe vor einer Anpassung der Dienstpläne an die europarechtlichen Vorgaben zur wöchentlichen Höchstarbeitszeit erst die neue – später dann zum 1. Januar 2007 in Kraft getretene – Arbeitszeitverordnung für Feuerwehrbeamte durch den Verordnungsgeber abwarten müssen, um festzustellen, ob dieser darin von der sog. "opt-out"-Regelung des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG Gebrauch machen würde. Entsprechendes gilt in Bezug auf den weiteren Einwand der Beklagten, für die Umsetzung der Vorgaben durch die Richtlinien hätte es der Schaffung von 28 Mehrstellen bedurft, die am Arbeitsmarkt nicht verfügbar gewesen seien und die sie zudem aufgrund ihrer Haushaltslage nicht habe finanzieren können.
V. Der Kläger hat für den streitbefangenen Zeitraum Anspruch auf Freizeitausgleich im Umfang von 12,11 Stunden je Kalendermonat.
1. Zunächst ist festzuhalten, dass der Kläger bis zum 31. Dezember 2006 einschließlich auf der Grundlage von § 1 Abs. 1 Satz 1 AZVOFeu a.F. wöchentlich zu einem Dienst von durchschnittlich 54 Stunden herangezogen wurde. Angesichts der europarechtlich wöchentlich zulässigen Höchstarbeitszeit von maximal 48 Stunden (Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG und Art. 6 Buchstabe b) RL 2003/88/EG) hat er somit zwischen Januar 2002 und Dezember 2006 pro Woche sechs Stunden zu viel gearbeitet. Das ergibt eine monatliche Zuvielarbeit von insgesamt 24 Stunden, wobei hier aus Gründen der Vereinfachung und Pauschalierung ein Monat mit vier Wochen angesetzt wird, auch wenn – abgesehen vom Februar – ein Monat aus mehr als vier Wochen besteht. Dies kann jedoch vernachlässigt werden, da es dann im Gegenzug (ebenfalls pauschalierend) auch keiner zusätzlichen Berücksichtigung von Urlaubs- und Krankheitszeiten bedarf. Der monatsweisen Berechnung ist gegenüber einer Berechnung nach Jahren – ausgehend von 52 Wochen, gegebenenfalls abzüglich sechs Wochen für Urlaub, Krankheit, Feiertage etc. – der Vorzug zu geben. Denn die Vorschrift des § 78 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F. (§ 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW n.F.), die hier zwar keine direkte Anwendung findet, aber nach Treu und Glauben ergänzt wird, so dass sie in ihren Grundstrukturen durchaus heranzuziehen ist, legt ebenfalls den Monat als zeitlichen Anknüpfungspunkt bei der Gewährung von Dienstbefreiung fest. Zudem ist die Berechnung nach Monaten einfacher zu handhaben in Fällen, in denen die streitigen Zeiträume sich nicht auf volle Jahre erstrecken.
Auch das Bundesverwaltungsgericht scheint von der Berechnung nach Monaten auszugehen, wobei es einen Monat mit vier Wochen veranschlagt, vgl. Urteil vom 28. Mai 2003 – 2 C 28.02 –, ZBR 2003, 383 (384), und juris Rn. 22; s.a. Nds. OVG, Urteil vom 18. Juni 2007 – 5 LC 225/04 –, PersV 2007, 490 (498), und juris Rn. 71; Saarl. OVG, Urteil vom 19. Juli 2006 – 1 R 20/05 –, juris Rn. 45.
2. Angesichts der kollidierenden Interessen des Beamten, dem es um einen möglichst umfassenden Ausgleich für die geleistete Zuvielarbeit geht, und des Dienstherrn, dem die Sorge für die Aufrechterhaltung eines funktionstüchtigen Dienstbetriebes bei der Feuerwehr obliegt, ist in Fällen wie hier nach Treu und Glauben eine Begrenzung des Umfangs des Freizeitausgleichs unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten und des zwischen ihnen bestehenden besonderen beamtenrechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses geboten.
Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. Oktober 2008 – 12 K 128/08 –, juris Rn. 47.
Ob eine Begrenzung dadurch zu erfolgen hat, dass der Ausgleich nur ab dem Monat gewährt werden kann, der sich dem Monat, in dem die Antragstellung erfolgte, anschließt,
vgl. Nds. OVG, Urteil vom 18. Juni 2007 – 5 LC 225/04 –, PersV 2007, 490 (497), und juris Rn. 65; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. Oktober 2008 – 12 K 128/08, juris Rn. 48; VG Magdeburg, Urteil vom 23. Januar 2008 – 5 A 126/07 –, juris Rn. 18 ff.,
bedarf vorliegend keiner Entscheidung, da der Kläger mit Antragstellung im Dezember 2001 Freizeitausgleich nur ab dem Folgemonat (Januar 2002) erstrebt hat. Aus dem gleichen Grund bedarf die Frage nach dem Erfordernis einer zeitnahen Geltendmachung des Anspruchs – d.h. ob der Anspruch insoweit begrenzt werden kann, als Freizeitausgleich nicht mehr rückwirkend für die Zeit vor Antragstellung gewährt werden kann – im vorliegenden Fall keiner Entscheidung.
Zu dieser Frage siehe OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Juni 2007 – 4 N 192.05 –, juris Rn. 6; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. Oktober 2008 – 12 K 128/08 –, juris Rn. 50 ff.
Der Kläger begehrt hier – ausgehend vom Zeitpunkt seiner Antragstellung im Dezember 2001 – Freizeitausgleich nicht für in der Vergangenheit liegende Zeiträume.
Jedenfalls ist der zu gewährende Freizeitausgleich aber insofern zu begrenzen, als Zeiten des Bereitschaftsdienstes – wegen der mit ihm verbundenen, gegenüber der Vollarbeitszeit geringeren Belastungen hinsichtlich der tatsächlich zu leistenden Arbeit – in geringerem Umfang auszugleichen sind als solche des Volldienstes. Der Bereitschaftsdienst ist dadurch geprägt, dass für den Beamten sowohl Zeiten des aktiven Arbeitseinsatzes als auch solche des inaktiven Dienstes anfallen. Hinsichtlich des Ausgleichs sind Zeiten des inaktiven Dienstes geringer zu bewerten als die Zeiten, in denen der Kläger für die Beklagte tatsächlich aktive Arbeitsleistungen erbracht hat. Für die inaktiven Zeiten bedarf es lediglich einer Kompensation für den Zustand des "Sich-Bereithaltens" an einem von seinem Dienstherrn bestimmten Ort; es geht hierbei letztlich um einen Ausgleich für eine Einschränkung hinsichtlich der Dispositionsfreiheit des Klägers im Hinblick auf seinen Aufenthaltsort.
Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. Oktober 2008 – 12 K 128/08 –, juris Rn. 65.
Denn es darf nicht verkannt werden, dass die Einsatzkräfte des feuerwehrtechnischen Dienstes während der Zeiten des inaktiven Dienstes (auch) privaten Beschäftigungen sowie der Unterhaltung und Zerstreuung nachgehen oder auch Ruhe suchen können, sofern sie sich nicht von dem ihnen zugewiesenen Aufenthaltsort entfernen. Insofern sind sie trotz der örtlichen Gebundenheit bezüglich der inhaltlichen Gestaltung der entsprechenden Stunden ungleich freier als während der Zeiten, in denen sie tatsächlich Arbeitsleistungen zu erbringen haben, denn zu diesen Zeiten ist es ihnen verwehrt, private Tätigkeiten auszuüben.
Demzufolge hat auch der Verordnungsgeber in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zwischen Bereitschaftsdienst und Volldienst differenziert. Gemäß § 1 Abs. 1 AZVOFeu a.F. betrug die regelmäßige Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes unter Berücksichtigung des Dienstes in Bereitschaft wöchentlich im Durchschnitt 54 Stunden. Davon sollten in der Regel nicht mehr als 23 Stunden wöchentlich auf den Arbeits- und Ausbildungsdienst entfallen. Daraus ergibt sich, dass die übrigen 31 Stunden auf den Bereitschaftsdienst – mit Anwesenheitspflicht auf der Dienststelle (§ 2 Abs. 1 AZVOFeu a.F.) – entfielen. Der Anteil des Arbeits- und Ausbildungsdienstes an der wöchentlichen Arbeitszeit (23 Stunden) entsprach nach § 1 Abs. 1 Satz 3 AZVOFeu a.F. dem Unterschied zwischen der doppelten wöchentlichen Arbeitszeit nach § 2 Abs. 1 Satz 1 AVZO a.F. (38,5 Stunden x 2 = 77) und der wöchentlichen Arbeitszeit nach Satz 1 (54 Stunden). Der Verordnungsgeber hat dabei berücksichtigt, dass der Umfang der durchschnittlichen Inanspruchnahme im feuerwehrtechnischen Bereitschaftsdienst erfahrungsgemäß deutlich hinter derjenigen im Volldienst zurückbleibt, so dass die landesrechtlich getroffene Differenzierung zwischen Volldienst und Bereitschaftsdienst unter dem verfassungsrechtlichen Gebot der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht zu beanstanden ist.
Vgl. Senatsurteil vom 13. Oktober 2005 – 1 A 2691/04 –, n.v.
Dieser normativ verankerte Befund, der den tatsächlichen Arbeitsbedingungen während des Bereitschaftsdienstes pauschalierend Rechnung trägt, rechtfertigt es – vor dem Hintergrund eines interessengerechten Ausgleichs –, die Zeiten des inaktiven Dienstes während des Bereitschaftsdienstes bei der Berechnung des Freizeitausgleichs anders zu bewerten als die Zeiten, in denen der Kläger aktive Arbeitsleistungen erbracht hat. Dieser kann nicht beanspruchen, unterschiedslos für Zeiten des aktiven Dienstes wie für Zeiten des inaktiven Bereitschaftsdienstes in gleicher Weise Freizeitausgleich gewährt zu bekommen.
Eine solche unter Billigkeitsgesichtspunkten vorzunehmende Differenzierung widerspricht auch nicht europarechtlichen Vorgaben. Die Arbeitszeitrichtlinien 93/104/EG und 2003/88/EG differenzieren – hinsichtlich der einzuhaltenden durchschnittlichen wöchentlichen Höchstarbeitszeit – zwar nicht zwischen Bereitschaftsdienst einerseits und dem Volldienst andererseits. Aus der Einbeziehung von Bereitschaftsdienst in Form persönlicher Anwesenheit am Arbeitsplatz in den europarechtlichen Begriff der Arbeitszeit (dazu siehe oben unter B.I.1.) folgt jedoch nicht, dass Zeiten des aktiven Dienstes und inaktive Zeiten während des Bereitschaftsdienstes auch auf der Ebene der Kompensation, hier hinsichtlich des auf der Grundlage von Treu und Glauben zuzusprechenden Freizeitausgleichs wegen zu viel geleisteter Arbeit, gleich zu behandeln wären. Der Europäische Gerichtshof hat deutlich gemacht, dass die Arbeitszeitrichtlinien im Wesentlichen darauf beschränkt sind, bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung zum Zwecke eines besseren Schutzes der Sicherheit und der Gesundheit der Bediensteten zu regeln.
Vgl. EuGH, Urteil vom 1. Dezember 2005 – C-14/04 (Dellas) –, Slg. 2005 I-10253 (10301 f.) und juris Rn. 39 ff.
Die im Hinblick auf die Einhaltung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden bestehende Verpflichtung zur Gleichbewertung von Voll- und Bereitschaftsdienst bei der Heranziehung zum Dienst resultiert aus der Fiktion, dass beide Arten von Dienst unter den Aspekten des Arbeits- und Gesundheitsschutzes (vgl. Erwägungsgrund 1 der RL 93/104/EG sowie Erwägungsgrund 2 der RL 2003/88/EG) als gleich belastend zu betrachten sind. Weitergehendes zu regeln – d.h. im Hinblick auf die Frage der Kompensation für zu viel geleistete Arbeit – wäre der Europäischen Gemeinschaft auch schon aus kompetenzrechtlichen Gründen verwehrt (Art. 137 EGV bzw. – im Hinblick auf die Richtlinie 93/104/EG – Art. 118a EGV in der Fassung des Vertrages von Maastricht). Die beschriebene Fiktion muss dementsprechend außerhalb des Anwendungsbereichs der in Rede stehenden Richtlinienbestimmungen nicht notwendig Beachtung finden. Eine formale Gleichbehandlung von Voll- und Bereitschaftsdienst ist daher im vorliegenden Zusammenhang nur insofern zwingend geboten, als es um die Berechnung der Höchstgrenze für die Arbeitszeit geht. Eine Bestimmung dazu, dass der nationale Gesetzgeber – hier der Landesverordnungsgeber – in keinem Fall außerhalb arbeitsschutzrechtlicher Zusammenhänge zwischen Bereitschaftsdienst und Volldienst unterscheiden dürfte – Besonderheiten des Bereitschaftsdienstes auch in anderen rechtlichen Zusammenhängen ausblenden müsste –, enthalten die Arbeitszeitrichtlinien nicht.
In Fällen wie hier ist beim Ausgleich der zu viel geleisteten Arbeit – wie bei der Vergütung derselben – das Schutzziel der Arbeitszeitrichtlinien, nämlich der Schutz der Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer bei der Arbeitszeitgestaltung, weder (noch) unmittelbar berührt noch wird die praktische Wirksamkeit dieses Zieles beachtlich beeinträchtigt: Bei bereits in der Vergangenheit geleisteter gemeinschaftsrechtswidriger Zuvielarbeit kann der von den Arbeitszeitrichtlinien erstrebte Gesundheitsschutz nämlich in der Regel – und erst recht Jahre später – im Nachhinein nicht mehr durch zusätzlichen Freizeitausgleich herbeigeführt werden. Demnach sind zwischen Bereitschafts- und Volldienst differenzierende Regelungen im nationalen Bereich bei der Frage nach der Berechnung des Ausgleichs zulässig.
Vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 29. Mai 2008 – 2 B 182/08 –, juris Rn. 23.
Dementsprechend ist beispielsweise auch anerkannt, dass die Bewertung von Bereitschaftsdienst im Zusammenhang mit der Festsetzung der Höhe der Entlohnung, auch in Ansehung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zu den in Rede stehenden Richtlinien, ebenfalls der alleinigen Bewertung durch den nationalen Gesetzgeber überlassen bleibt, namentlich eine Anknüpfung an Besonderheiten des Bereitschaftsdienstes und damit eine Art. 3 Abs. 1 GG nicht berührende, im Vergleich zum Volldienst geringere Entlohnung zulässig ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 – 2 C 9.03 –, ZBR 2004, 431, und juris Rn. 15 ff.; Senatsurteil vom 13. Oktober 2005 – 1 A 2691/04 –, n.v.
Dies knüpft mit an den Umstand an, dass die Richtlinien auch keine Aussage zu einer Vergütung im Zusammenhang mit einer Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit treffen. Mit anderen Worten, die Richtlinien 93/104/EG und 2003/88/EG betreffen ausschließlich (unmittelbar) die arbeitsschutzrechtliche Seite der Bereitschaftszeiten, enthalten hingegen keine (verbindlichen) Vorgaben mit Blick auf Art und Umfang einer etwa erforderlich werdenden Kompensation für tatsächlich (rechtlich unzulässig) angefallene Zuvielarbeit. Demnach ist es den Mitgliedstaaten nicht verwehrt, bei der Vergütung des Arbeitnehmers für Bereitschaftsdienst an seinem Arbeitsplatz diejenigen Zeitspannen, in denen Arbeitsleistungen tatsächlich erbracht werden, anders zu berücksichtigen als diejenigen, in denen tatsächlich keine Arbeit erbracht wird, soweit eine solche Regelung uneingeschränkt die praktische Wirksamkeit der den Arbeitnehmern durch diese Richtlinien gewährten Rechte im Hinblick auf einen wirksamen Schutz der Gesundheit und der Sicherheit der Arbeitnehmer gewährleistet.
Vgl. EuGH, Beschluss vom 11. Januar 2007 – C-437/05 (Vorel) –, Slg. 2007 I-331 (343 ff.) und juris Rn. 31 ff, und Urteil vom 1. Dezember 2005 – C-14/04 (Dellas) –, Slg. 2005 I-10253 (10301) und juris Rn. 37 f.
Ausgehend von dieser zulässigen Differenzierung hinsichtlich der Vergütung durch nationale Regelungen sowie vor allem angesichts des aufgezeigten Befundes, dass die Arbeitszeitrichtlinien keine Vorgaben hinsichtlich der Kompensation bei Verstößen gegen die wöchentliche Höchstarbeitszeit enthalten, ist der zu gewährende Freizeitausgleich allein nach Maßgabe etwa vorhandener nationaler Regelungen zu berechnen. Wenn im Vergleich zum Volldienst eine unterschiedliche Vergütung der Zeiten des Bereitschaftsdienstes zulässig ist – und zwar je nachdem, ob tatsächlich Arbeitsleistungen erbracht wurden oder nicht –, obwohl hinsichtlich der Einbeziehung unter den europarechtlichen Begriff der Arbeitszeit betreffend die Heranziehung zum Dienst nicht differenziert werden darf, dann liegt es nahe, dass anstelle einer unterschiedlichen Vergütung auch ein unterschiedlicher Freizeitausgleich gewährt werden kann. Die Gewährung von Freizeitausgleich für zu viel geleistete Arbeit unterscheidet sich nämlich hinsichtlich ihrer Qualität nicht beachtlich von (Mehrarbeits-)Vergütung für zu viel geleistete Arbeit. Sowohl die Gewährung von Freizeitausgleich als auch diejenige von (Mehrarbeits-)Vergütung kompensieren – alternativ – die über das in den Grenzen der 48 Stunden zulässige Maß hinaus erfolgte Inanspruchnahme durch den Dienstherrn und sind insofern auf der Folgenseite vergleichbar. Die Zweigleisigkeit dieser Folgen ist – unabhängig von der hier maßgeblichen Anspruchsergänzung nach Treu und Glauben – im Landesrecht normativ verankert: § 78a LBG NRW a.F. (§ 61 LBG NRW n.F.) nennt in Abs. 1 Satz 2 die Dienstbefreiung und – sekundär – in Abs. 2 die Mehrarbeitsvergütung als Folge dienstlich angeordneter oder genehmigter Mehrarbeit.
Die nach nationalem Recht vorzunehmende unterschiedliche Kompensation der Zeiten des Bereitschaftsdienstes und derjenigen des Volldienstes wird auch nicht durch die jüngst ergangene Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 7 RL 2003/88/EG betreffend die Abgeltung für bei Vertragsende wegen Krankheit nicht genommenen bezahlten Jahresurlaubs in Frage gestellt. Darin hat der Gerichtshof entschieden, dass der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht erlischt, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses fortgedauert hat, weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte; außerdem ist für nicht genommenen Jahresurlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses eine finanzielle Vergütung zu zahlen, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben bzw. im Krankheitsurlaub war und deshalb seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte.
Vgl. EuGH, Urteil vom 20. Januar 2009 – C-350/06 (Schultz-Hoff) und C-520/06 (Stringer) –, NJW 2009, 495, und juris.
Der Europäische Gerichtshof hat in dieser Entscheidung auf der Grundlage der Arbeitszeitrichtlinien – zumindest im Zusammenhang mit dem zu gewährenden Jahresurlaub – u.a. auch zur Frage der Kompensation bei Nichtgewährung des Jahresurlaubs Stellung genommen. Das erklärt sich jedoch daraus, dass Art. 7 RL 2003/88/EG im Zusammenhang mit der Urlaubsgewährung weitergehende Regelungen trifft als der hier die wöchentliche Höchstarbeitszeit betreffende Art. 6 RL 2003/88/EG; Entsprechendes gilt für die wortgleichen Regelungen in der Vorgängerrichtlinie 93/104/EG. So ist bei Art. 6 RL 2003/88/EG die Regelung zur wöchentlichen Höchstarbeitszeit von vornherein eingeschränkt "nach Maßgabe der Erfordernisse der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer". Insoweit lassen sich dieser Vorschrift – wie aufgezeigt – keine Aussagen zur Frage der Kompensation bei einem Verstoß gegen die zulässige wöchentliche Höchstarbeitszeit entnehmen. Anders hingegen sind die Regelungen in Art. 7 RL 2003/88/EG ausgestaltet: Dort geht es um bezahlten Jahresurlaub, d.h. Fragen der Vergütung werden bereits von der Richtlinie ausdrücklich erfasst. Art. 7 Abs. 2 RL 2003/88/EG regelt sogar die Ersetzung des bezahlten Mindesturlaubs durch eine finanzielle Vergütung unter bestimmten Voraussetzungen. Diese Vorschrift enthält somit explizit eine Regelung zur Kompensation, wenn der eigentlich gemäß der Richtlinie jedem Arbeitnehmer zustehende Anspruch auf Gewährung eines bezahlten Jahresurlaubs nicht ausgeübt werden kann. Derartige Regelungen auf der Folgenseite enthält Art. 6 RL 2003/88/EG hingegen nicht. Aufgrund des beschriebenen weitreichenden Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub aus Art. 7 RL 2003/88/EG versteht es sich, dass die Mitgliedstaaten die Entstehung des sich unmittelbar aus der Richtlinie ergebenden Anspruchs nicht von irgendeiner Voraussetzung abhängig machen können.
Vgl. EuGH, Urteil vom 20. Januar 2009 – C-350/06 (Schultz-Hoff) und C-520/06 (Stringer) –, NJW 2009, 495 (498), und juris Rn. 46.
Insoweit bestehen allerdings Unterschiede zum vorliegenden Fall: Hier geht es nicht darum, dem von der Richtlinie gewährten Anspruch auf Begrenzung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit weitere Voraussetzungen hinzuzufügen, sondern es geht um die – von den Arbeitszeitrichtlinien nicht geregelte – nachträgliche Kompensation bei einem in der Vergangenheit liegenden Verstoß gegen diese Höchstarbeitszeit.
3. In welcher Weise nun konkret die Zeiten des inaktiven Dienstes während des Bereitschaftsdienstes bei der Berechnung des Umfangs des Freizeitausgleichs zu berücksichtigen sind, ist weder durch europarechtliche noch durch nationale Regelungen vorgegeben. Einige Gerichte berechnen den Freizeitausgleich auf der Grundlage der vom Dienstherrn angegebenen Erfahrungswerte oder statistischen Werte.
Vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 29. Mai 2008 – 2 B 182/08 –, juris Rn. 25 (Abschlag von einem Drittel); Nds. OVG, Urteil vom 18. Juni 2007 – 5 LC 225/04 –, PersV 2007, 490 (498), und juris Rn. 72 (Abschlag von 30 %); Saarl. OVG, Urteil vom 19. Juli 2006 – 1 R 20/05 –, juris Rn. 50 (Abschlag von einem Drittel).
Es ist nicht bekannt, wie viele Stunden des Bereitschaftsdienstes zwischen dem 1. Januar 2002 und dem 31. Dezember 2006 der Kläger tatsächlich mit aktiver Dienstverrichtung beschäftigt war. Eine exakte Angabe der Gesamtzahl dieser Stunden wird erst recht nicht im Nachhinein zu leisten sein, da sie voraussetzt, dass während des Bereitschaftsdienstes mit erheblichem Verwaltungsaufwand stets ein entsprechendes Zeitprotokoll hätte geführt werden müssen, für dessen Vorliegen nach dem Vortrag der Beteiligten keine Anhaltspunkte ersichtlich sind. Auch die Angabe von ungefähren Durchschnitts- oder Erfahrungswerten oder zumindest von Schätzungen ist mit Unwägbarkeiten und Ungenauigkeiten behaftet. Solche Werte sind im Übrigen nicht mitgeteilt worden. Die Statistiken zu den Einsätzen, zu den ein- und ausgehenden Anrufen und den sonstigen Tätigkeiten der Beamten neben den dienstlichen Besprechungen und Fortbildungsmaßnahmen, die die Berufung heranzuziehen ersucht, vermögen ebenfalls nicht die exakte aktive Zeit innerhalb des Bereitschaftsdienstes anzugeben. So kann beispielsweise aufgrund eines eingehenden Anrufs nicht ermittelt werden, welchen tatsächlichen Arbeitsaufwand dieser Anruf für den einzelnen Feuerwehrbeamten nach sich zieht. Selbst Statistiken zu den Einsätzen sind – unterstellt, die entsprechenden Einsatzminuten sind dort angegeben – nur bedingt aussagekräftig, weil sie in der Regel die erforderliche Nachbereitung eines Einsatzes nicht erfassen. Allein mit Aufstellungen und Statistiken über die genannten Aspekte lässt sich die faktische Inanspruchnahme während der Bereitschaftsdienstzeiten nicht hinreichend verdeutlichen, und zwar unabhängig davon, welche verallgemeinerungsfähigen Schlüsse aus solchen Angaben auch immer zu ziehen sein mögen.
Aus den geschilderten Erwägungen kann auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens keine weiteren und vor allem keine genaueren Aufschlüsse über die tatsächlich abgeleistete aktive Dienstzeit während des Bereitschaftsdienstes ergeben.
a) Daher ist aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität eine pauschalierende Vorgehensweise zugrunde zu legen, die sich an normativen Wertungen orientiert. Maßgebend sind die in der bis zum 31. Dezember 2006 geltenden Arbeitszeitverordnung für Feuerwehrbeamte niedergelegten Verhältnisse zwischen Volldienst und Bereitschaftsdienst. Die in § 1 Abs. 1 Satz 2 AZVOFeu a.F. vorgesehenen 23 Stunden Volldienst entsprechen einem Anteil von 42,59 % an der wöchentlichen Gesamtarbeitszeit von 54 Stunden; auf die 31 Stunden Bereitschaftsdienst entfallen 57,41 %. Konsequenterweise muss sich auch die über die zulässige wöchentliche Höchstarbeitszeit geleistete Zuvielarbeit aus diesen beiden Verhältnissen zusammensetzen. Zwar geht die Überschreitung der zulässigen Arbeitszeit maßgebend auf die Einteilung zu Bereitschaftsdienst zurück; daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass die wöchentlich zu viel geleisteten sechs Stunden ausschließlich dem Bereitschaftsdienst zuzuordnen wären, so dass nur zu viel geleisteter Bereitschaftsdienst auszugleichen wäre. Dafür gibt es keine Anhaltspunkte. Eine solche Sichtweise erscheint gegriffen und setzt (willkürlich) voraus, dass bei den im streitigen Zeitraum wöchentlich geleisteten 54 Stunden zunächst 23 Stunden Volldienst absolviert wurden und sodann 31 Stunden Bereitschaftsdienst mit der Folge, dass der über die 48 Stunden hinausgehende Dienst Bereitschaftsdienst ist. Dass diese Annahme gegriffen ist, wird daran deutlich, dass man dann umgekehrt auch zunächst von der Ableistung von 31 Stunden Bereitschaftsdienst ausgehen könnte mit anschließenden 23 Stunden Volldienst. Das hätte zur Folge, dass die überobligatorisch geleisteten sechs Stunden pro Woche dem Volldienst zuzuordnen wären, so dass für sie kompletter Freizeitausgleich zu gewähren wäre. Da die vom Verordnungsgeber vorgenommene Aufteilung der Arbeitszeit in 42,59 % Volldienst und 57,41 % Bereitschaftsdienst die gesamte Wochenarbeitszeit erfasst, muss sie zwangsläufig auch für die über Gebühr geleisteten Stunden gelten. Die Annahme, wonach die Zuvielarbeit ausschließlich in Bereitschaftsdienst bestehe, berücksichtigt nicht, dass insoweit eine Gesamtbetrachtung anzustellen ist. Somit setzen sich die 24 Stunden Zuvielarbeit pro Monat gemäß den ermittelten prozentualen Anteilen aus 10,22 Stunden Volldienst (42,59 %) und 13,78 Stunden Bereitschaftsdienst (57,41 %) zusammen. Der Volldienst ist in voller Höhe auszugleichen; der Bereitschaftsdienst nur zur Hälfte. Insoweit kommt die Wertung des Verordnungsgebers zum Tragen, der in § 1 Abs. 1 AZVOFeu a.F. davon ausgeht, dass zwei Stunden Bereitschaftsdienst einer Stunde Volldienst entsprechen. Wie oben bereits (unter B.V.2.) dargestellt, entsprach die wöchentliche Arbeitszeit der Feuerwehrbeamten nach damaliger nationaler Rechtslage derjenigen der übrigen Landesbeamten, welche gemäß § 2 Abs. 1 AZVO a.F. 38,5 Stunden betrug, wenn zu den 23 Stunden Volldienst der Feuerwehrkräfte die 31 Stunden des Bereitschaftsdienstes zur Hälfte hinzugerechnet wurden (23 + [31 : 2 =] 15,5 = 38,5). Die Hälfte von 13,78 Stunden sind 6,89 Stunden. Diese sind im Hinblick auf die Berechnung des Freizeitausgleichs zu den 10,22 Stunden Volldienst zu addieren: Das ergibt 17,11 Stunden pro Monat. Dieser Stundenwert entspricht gemessen an den 24 Stunden Zuvielarbeit, von denen pro Monat auszugehen ist, einem Anteil von 71,29 %. Dieser Prozentsatz entspricht ungefähr den statistischen Werten bzw. den Erfahrungswerten, auf die andere Obergerichte bei der Berechnung des Anteils tatsächlich geleisteter Arbeit während des Bereitschaftsdienstes zurückgreifen konnten.
Vgl. Nds. OVG, Urteil vom 18. Juni 2007 – 5 LC 225/04 –, PersV 2007, 490 (498), und juris Rn. 72: Berücksichtigung von tatsächlich zu viel geleisteten Überstunden in einem Umfang von 70 %; vgl. ferner OVG Bremen, Beschluss vom 29. Mai 2008 – 2 B 182/08 –, juris Rn. 25, und Saarl. OVG, Urteil vom 19. Juli 2006 – 1 R 20/05 –, juris Rn. 50: Abschlag von einem Drittel.
b) Die vorstehend berechneten 17,11 Stunden ausgleichsbedürftiger Zuvielarbeit sind aber nicht in voller Höhe auszugleichen; vielmehr sind sie noch mit einem Abschlag von fünf (weiteren) Stunden zu versehen. Dieser Abschlag ist – wie hier erfolgt – erst in einem letzten Rechenschritt vorzunehmen, da zunächst der unter Einbeziehung der vorstehend dargelegten Wertungen zu bestimmende "bereinigte" Umfang der tatsächlich geleisteten Zuvielarbeit – hier 17,11 Stunden monatlich – ermittelt werden muss.
Vgl. Nds. OVG, Urteil vom 18. Juni 2007 – 5 LC 225/04 –, PersV 2007, 490 (498), und juris Rn. 74 f.; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. Oktober 2008 – 12 K 128/08 –, juris Rn. 90.
Der Abzug ergibt sich aus dem Grundgedanken des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F. (§ 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW n.F.). Demnach wird bei dienstlich angeordneter oder genehmigter Mehrarbeit Dienstbefreiung erst bei einer Beanspruchung (durch "Volldienst") von mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus gewährt. Der Gesetzgeber hat damit die Grundentscheidung getroffen, dass von einem Beamten im Monat bis zu fünf Stunden Mehrarbeit ohne Ausgleich verlangt werden können. Im Rahmen des hier vorzunehmenden Interessenausgleichs erscheint es deshalb angemessen, die nichtausgleichsfähige Zeit der Mehrarbeit (fünf Stunden monatlich) von der Summe der ausgleichsfähigen Mehrarbeit in Abzug zu bringen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2003 – 2 C 28.02 –, ZBR 2003, 383 (384 f.), und juris Rn. 23., und vom 29. November 1973 – II C 14.73 –, ZBR 1974, 258 (259); OVG Bremen, Beschluss vom 29. Mai 2008 – 2 B 182/08 –, juris Rn. 26.
Dies beruht darauf, dass der Dienst des Beamten nicht dem Einsatz im Rahmen eines ausgehandelten privatrechtlichen Arbeits- und Austauschverhältnisses entspricht. Dem Beamtenrecht ist der Gedanke fremd, dass jeder über die geltende regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Dienst in Freizeit auszugleichen oder zu vergüten ist. Aufgrund des den beamtenrechtlichen Regelungen zugrunde liegenden Alimentationsprinzips stehen Dienstleistung und Besoldung gerade nicht in einem unmittelbaren Gegenseitigkeitsverhältnis. Somit entsteht dem Beamten auch kein materieller Schaden bei einer Zuvielarbeit. Folglich wäre ein Freizeitausgleich, dessen Umfang exakt der Dauer der ermittelten Zuvielarbeit entspricht, nicht angemessen.
VG Sigmaringen, Urteil vom 24. Januar 2008 – 6 K 847/07 –, juris Rn. 30.
Das vom Kläger vorgetragene Argument, dass bei einer Zuvielarbeit von mehr als fünf Stunden kein Abzug erfolge, weil § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F. (§ 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW n.F.) so zu verstehen sei, dass nur bei einer Inanspruchnahme von bis zu fünf Stunden Ausgleich durch Dienstbefreiung zu verweigern sei, bei einer Inanspruchnahme von mehr als fünf Stunden hingegen alle Stunden ohne Abschlag auszugleichen seien,
so in Anlehnung an den Wortlaut wohl Plog/Wiedow/Lemhöfer, BBG/BeamtVG, Stand: Februar 2009, § 72 BBG Rn. 23; Schachel, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Stand: März 2009, § 78a LBG NRW Rn. 14,
wird der hier vorzunehmenden Eingrenzung des auf Treu und Glauben gestützten Anspruchs mit Blick auf die beschriebene der Vorschrift innewohnende Wertung nicht gerecht, die hier eine vom Einzelfall losgelöste pauschalierende Heranziehung rechtfertigt. Es geht bei dem Abzug von fünf Stunden nicht um eine direkte Gesetzesanwendung und damit auch nicht darum, unter welchen Voraussetzungen Dienstbefreiung bzw. Freizeitausgleich nach § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F. (§ 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW) trotz geleisteter Mehrarbeit verwehrt werden darf. Vielmehr steht hier ein billiger Ausgleich im Rahmen von Treu und Glauben in Rede, innerhalb dessen auch die Interessen des Dienstherrn an einer dem öffentlichen Wohl verpflichteten weiterhin funktionstüchtigen Feuerwehr zu berücksichtigen sind. § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F. (§ 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW n.F.) hat hinsichtlich des hier vorzunehmenden Abzugs von fünf Stunden pro Monat lediglich die Funktion, insoweit zumindest einen – für den Zweck der Pauschalierung auch hier geeigneten – normativen Anhaltspunkt zu bieten.
Wegen dieses wertenden Ansatzes führt der Hinweis des Klägers nicht weiter, der Abzug von fünf Stunden pro Monat sei deshalb nicht vorzunehmen, weil die Voraussetzungen des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F. (§ 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW n.F.) nicht vorlägen: Mehrarbeit könne nur bei einer vorübergehenden Inanspruchnahme des Beamten dienstlich angeordnet bzw. genehmigt werden, dies gelte dann auch für den Fünf-Stunden-Abzug. Der Kläger verkennt dabei, dass die genannte Vorschrift als solche – namentlich was die tatbestandlichen Voraussetzungen im Einzelnen betrifft – hier nicht angewendet wird, sondern nur der darin enthaltene Grundgedanke. Im Übrigen liefe seine Argumentation darauf hinaus, dass ihm überhaupt kein Freizeitausgleich zu gewähren wäre, wenn – wie hier – die Voraussetzungen des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F. (§ 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW n.F.) nicht vorliegen. Da eine kompensationslose Benachteiligung des mehrbeanspruchten Beamten jedoch nicht hinnehmbar ist, hat das Bundesverwaltungsgericht in Erweiterung der genannten Vorschrift den Ausgleichsanspruch auf der Grundlage von Treu und Glauben entwickelt, der dem Kläger im vorliegenden Fall zugute kommt.
Dem vorzunehmenden Abzug von fünf Stunden stehen schließlich auch keine europarechtlichen Vorschriften entgegen. Da es hier lediglich um die Berechnung des Ausgleichs geht, wird durch den Abzug von fünf Stunden nicht im Nachhinein die zulässige wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden wieder überschritten. Der Senat nimmt Bezug auf seine obigen Ausführungen (unter B.V.2.), wonach die Arbeitszeitrichtlinien keine Aussagen hinsichtlich der im Falle ihrer Nichtbeachtung zu gewährenden Kompensation treffen. Im Rahmen der Berechnung des hier nach Treu und Glauben – nach nationalem Recht – vorzunehmenden Freizeitausgleichs spielt die europarechtliche Obergrenze von 48 Stunden keine Rolle.
Demnach verbleiben von den für den Freizeitausgleich errechneten 17,11 Stunden an zu viel geleisteter Arbeit nach Abzug der fünf Stunden 12,11 Stunden im Monat, die die Beklagte auszugleichen hat. Das sind pro Jahr 145,32 Stunden, für den gesamten Fünf-Jahres-Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2006 hat der Kläger einen Anspruch auf Freizeitausgleich im Umfang von insgesamt 726,6 Stunden, wovon diejenigen Stunden abzuziehen sind, die aufgrund des teilweise rechtskräftigen Urteils des Verwaltungsgerichts gegebenenfalls mittlerweile schon tatsächlich ausgeglichen worden sind. Die 726,6 Stunden entsprechen bei Zugrundelegung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden – diese sind als Ausgangspunkt billiger, die beidseitigen Interessen berücksichtigender Sichtweise zugrunde zu legen – der zu leistenden Arbeit in einem Zeitraum von etwas mehr als fünfzehn Wochen.
Bei deren Verteilung auf die Dienstpläne wird die Beklagte berechtigte Belange der Personalwirtschaft mit dem Interesse des Klägers an einer möglichst zügigen Inanspruchnahme in einen billigen Ausgleich zu bringen haben. Die Verteilung sollte deswegen maximal innerhalb eines solchen Zeitraums erfolgen, in dem sich die zu viel geleisteten Stunden angehäuft haben, hier also innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren ab Rechtskraft dieses Urteils. Die Jahresfrist des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F. (§ 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW n.F.) ist hier mangels direkter Anwendung dieser Vorschrift nicht zu berücksichtigen. Zudem bezieht sie sich auf die innerhalb eines Monats angehäuften Mehrarbeitsstunden. Ein Ausgleich bereits innerhalb eines Jahres würde der hier vorliegenden besonderen Situation nicht gerecht, in der es nicht bloß um den Ausgleich von Stunden der Zuvielarbeit geht, die in einem Monat geleistet wurden, sondern um solche, die sich in einem weitaus längeren Zeitraum angesammelt haben. Bei etwaigen Besonderheiten wie z.B. einer anstehenden Pensionierung wegen Erreichens der gesetzlichen Altersgrenze innerhalb des Fünf-Jahres-Zeitraums muss der Ausgleich, soweit irgend möglich, vor dem Eintritt in den Ruhestand gewährt werden.
Darüber hinaus gibt der Senat den Beteiligten die folgenden unverbindlichen Hinweise: Es steht ihnen frei, zur Abgeltung des zustehenden Freizeitausgleichs eine einvernehmliche Regelung zur Vergütung der – nach diesem Urteil auszugleichenden – zu viel geleisteten Stunden zu treffen. Auf eine derartige Regelung besteht wegen der strikten Gesetzesbindung der Besoldung, die weitergehende Ansprüche auf Vergütung ausschließt (vgl. § 2 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 5 BBesG), allerdings kein Rechtsanspruch.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 – 2 C 35.02 –, ZBR 2003, 385 (386), und juris Rn. 13 f.
Eine derartige, nur einvernehmlich durchführbare Regelung enthielte rechtlich keine Mehrarbeitsvergütung, die nicht zulässig wäre. Sie bestünde vielmehr in der vertraglichen Abrede, auf den Freizeitausgleich ganz oder teilweise zu verzichten, wenn und soweit der nicht in Anspruch genommene Freizeitausgleich durch Geldleistungen des Dienstherrn abgegolten würde. Die Zuordnung dieser vertraglichen Regelung zu ihrem Ursprung in dem durch Treu und Glauben entstandenen und inhaltlich geprägten Rechtsverhältnis, das seine Entstehung auf die rechtswidrige Überbeanspruchung des jeweiligen Beamten zurückführt, müsste durch einen Abschlag auf die Stundensätze der Mehrarbeitsvergütung von mindestens einem Fünftel gewährleistet sein. Der Abschlag ist aufgrund folgender Gesichtspunkte gerechtfertigt: Der auf der Grundlage von Treu und Glauben gewährte Freizeitausgleich ist in seiner Wertigkeit geringer als der Freizeitausgleich auf gesetzlicher Grundlage (§ 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F. bzw. § 61 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW n.F.). Letzterer dient der zeitnahen Kompensation vorübergehend erbrachter Mehrarbeit. Ersterer stellt hingegen im Wesentlichen einen billigen Ausgleich als nachträgliche "Sanktion" für die rechtswidrige Heranziehung zur Zuvielarbeit dar. Zudem wäre die finanzielle Abgeltung sofort zu entrichten, während der Kläger auf die Gewährung von Freizeitausgleich unter Umständen bis zu fünf Jahre warten muss.
VI. Etwaige weitergehende Leistungen kann der Kläger nicht mit Erfolg auf sonstige Anspruchsgrundlagen stützen.
1. Der Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich lässt sich nicht auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 85 LBG NRW a.F., vgl. jetzt § 45 BeamtStG) stützen. Danach hat der Dienstherr im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl des Beamten und seiner Familie zu sorgen. Er schützt ihn bei seiner amtlichen Tätigkeit und in seiner Stellung als Beamter. Ein unmittelbarer Anspruch aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn kommt nur in Betracht, wenn die Besonderheiten des Einzelfalls es ausnahmsweise gerechtfertigt erscheinen lassen und eine Nichtgewährung der begehrten Maßnahme ansonsten der Fürsorgepflicht grob widersprechen würde bzw. – mit anderen Worten – wenn die Fürsorgepflicht ansonsten in ihrem Wesenskern verletzt wäre. Den Wesenskern der Fürsorgepflicht können nur andauernde unzumutbare Belastungen des Beamten verletzen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Juni 1999 – 2 C 29.98 –, ZBR 2000, 46, und juris Rn. 21 f.; Senatsurteile vom 5. März 2009 – 1 A 1890/07 –, juris Rn. 78, und vom 24. Mai 2006 – 1 A 3706/04 –, NVwZ-RR 2006, 800 (801), und juris Rn. 43 f.; VG Saarlouis, Urteil vom 24. Mai 2005 – 12 K 59/04 –, juris Rn. 27.
Dass der Kläger durch die von ihm verlangte und abgeleistete Mehrarbeit unzumutbaren Belastungen in diesem Sinne ausgesetzt gewesen war, ist angesichts des dargestellten Umfangs der Mehrarbeit nicht ersichtlich. Im Übrigen hat sich nicht einmal der Kläger darauf berufen, dass die ihm in den Jahren 2002 bis 2006 abverlangte wöchentliche Arbeitszeit zu unzumutbaren Belastungen geführt habe. Zudem ist – bereits seit dem 1. Januar 2007 – keine noch aktuelle unzumutbare Belastung erkennbar, welche für einen Anspruch auf der Grundlage der Fürsorgepflicht des Dienstherrn erforderlich wäre.
Dazu siehe Senatsurteil vom 17. März 2004 – 1 A 2426/02 –, juris Rn. 98; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. Oktober 2008 – 12 K 128/08 –, juris Rn. 29.
2. Auch ein Schadensersatzanspruch kommt nicht in Betracht, weil es an einem zu ersetzenden Schaden fehlt. Zusätzlicher Dienst eines Beamten ist kein Schaden im Sinne des allgemeinen Schadensersatzanspruchs. Für beamtenrechtliche Schadensersatzansprüche ist der Schadensbegriff maßgeblich, der auch den §§ 249 ff. BGB zugrunde liegt. Der Aufwand von Zeit und Arbeitskraft zur Leistung des zusätzlichen Dienstes bzw. einer Mehrarbeit und der damit grundsätzlich lediglich verbundene Verlust von Freizeit ist kein materieller Schaden im Sinne der genannten Vorschriften.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 – 2 C 28.02 –, ZBR 2003, 383 (384), und juris Rn. 17; Senatsurteil vom 18. August 2005 – 1 A 2722/04 –, juris Rn. 92; OVG NRW, Urteil vom 16. April 2008 – 6 A 502/05 –, IÖD 2009, 14 (15), und juris Rn. 32; VG München, Urteil vom 20. November 2007 – M 5 K 06.4230 –, juris Rn. 43.
Die von § 249 Abs. 1 i.V.m. § 253 BGB im Falle eines immateriellen Schadens allein vorgesehene Naturalrestitution ist nicht möglich, weil sich der zu einem bestimmten Zeitpunkt eingetretene Verlust von Freizeit nicht durch Gewährung von Freizeitausgleich betreffend einen künftigen anderen Zeitraum kompensieren lässt.
Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. Oktober 2008 – 12 K 128/08 –, juris Rn. 24.
3. Schließlich kann der Kläger auch nicht den allgemeinen Folgenbeseitigungsanspruch erfolgreich bemühen, um den begehrten Freizeitausgleich zu erhalten. Folgenbeseitigung ist grundsätzlich auf die Wiederherstellung des status quo ante im Wege der Beseitigung eines andauernden rechtswidrigen Zustandes gerichtet. Der in der Vergangenheit zu viel geleistete Dienst kann jedoch nicht durch die Gewährung von Freizeitausgleich rückwirkend beseitigt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 – 2 C 28.02 –, ZBR 2003, 383 (384), und juris Rn. 18; Senatsurteil vom 18. August 2005 – 1 A 2722/04 –, juris Rn. 96; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. Oktober 2008 – 12 K 128/08 –, juris Rn. 22.
Vorliegend besteht (seit dem 1. Januar 2007) kein rechtswidriger Zustand mehr, der zu beseitigen wäre.
VII. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG nicht vorliegen. Es kann dahingestellt bleiben, ob das vorliegende Urteil von den Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts der Freien Hansestadt Bremen vom 29. Mai 2008 (2 B 182/08) und des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 19. Juli 2006 (1 R 20/05) insoweit im Sinne des § 127 Nr. 1 BRRG abweicht, als die Frage in Rede steht, ob es eines über die rechtswidrige Inanspruchnahme von Mehrarbeit hinausgehenden – weiteren – treuwidrigen Verhaltens des Dienstherrn bedarf, insbesondere ob nach Klärung der streitigen Rechtslage betreffend die Anwendbarkeit der Arbeitszeitrichtlinien auch auf Feuerwehrbeamte durch den Europäischen Gerichtshof im Juli 2005 zunächst noch eine Übergangsfrist zur Anpassung an die europarechtlichen Vorgaben einzuräumen gewesen ist. Jedenfalls befindet sich das vorliegende Urteil in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. In seiner Entscheidung vom 28. Mai 2003 (2 C 28.02) hat das Bundesverwaltungsgericht für den Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich auf der Grundlage von Treu und Glauben neben der objektiv rechtswidrigen Heranziehung zur Mehrarbeit, für die auf normativer Grundlage kein Ausgleich vorgesehen ist, keine weiteren Voraussetzungen gefordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§§ 249 ff. BGB
§ 72 BBG
§ 264 ZPO
§ 91 VwGO
§ 242 BGB
§ 48 BBesG
§ 78a LBG NRW
§ 61 LBG NRW
§ 85 LBG NRW
§ 45 BeamtStG
§ 253 BGB
§ 167 VwGO
§ 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW
§ 35 Satz 1 VwVfG NRW
§ 72 Abs. 2 Satz 2 BBG
§ 88 Satz 2 BBG
§ 78a Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 LBG NRW
§ 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW
§ 78a Abs. 2 LBG NRW
§ 61 Abs. 2 LBG NRW
§ 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW
§ 91 und 173 Satz 1 VwGO
§ 86 Abs. 3 VwGO
§ 78a Abs. 1 Satz 1 LBG NRW
§ 61 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW
§ 61 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW
§ 78 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW
§ 2 Abs. 1 Satz 1 AVZO
§ 2 Abs. 1 AZVO
§ 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW
§ 1 Abs. 2 Nr. 5 BBesG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 127 Nr. 1 BRRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung
Art. 249 Abs. 3 EGV
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 137 EGV
Art. 118a EGV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 81, 258
BVerwGE 60, 144
NVwZ 1991, 160
BVerwGE 111, 162
BVerwGE 55, 337
BVerwGE 119, 363
NJW 2009, 495
NVwZ-RR 2006, 800
4 K 3162/00
5 LC 225/04
6 K 847/07
12 K 128/08
6 A 2.87
2 C 30.78
1 A 2722/04
4 K 864/06
1 A 2652/07
7 B 115.90
4 C 4.99
4 C 6.76
6 A 4767/03
2 C 28.02
2 RL 93/10
6 P 7.03
1 A 2722/04
3 A 172/04
1 RL 89/39
2 RL 89/39
5 LC 225/04
12 K 59/04
5 AZR 370/01
1b RL 93/10
1 RL 2003/88
2 B 57.04
1 A 2426/02
2 B 182/08
12 K 128/08
6 K 847/07
1 R 20/05
3 K 3919/06
5 A 126/07
1 R 20/05
4 N 192.05
1 A 2691/04
2 C 9.03
7 RL 2003/88
6 RL 2003/88
2 RL 2003/88
II C 14.73
2 C 35.02
2 C 29.98
1 A 1890/07
1 A 3706/04
12 K 59/04
6 A 502/05
5 K 06.42