Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-07-27, Aktenzeichen 4 U 36/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0727.4U36.21.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 28. Januar 2021 wird zurückgewiesen.
Das Urteil des Landgerichts wird ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit dem Dieselskandal auf Schadensersatz in Anspruch.
Der Kläger erwarb am 04.03.2019 bei einem Händler einen Gebrauchtwagen Audi A4 Avant 2.0 TDI quattro 140 kW S tronic, EZ: 05.07.2016, mit einem km-Stand von 64.646 zum Preis von 26.000,00 €. Das Fahrzeug ist nicht mit dem Motor EA 189 ausgestattet, sondern mit dem ebenfalls von der Beklagten hergestellten Motor EA 288 der Schadstoffklasse EU 6. In dem Fahrzeug befindet sich ein SCR- Katalysator mit AdBlue-Technologie.
Für das Fahrzeug des Klägers ist kein Rückruf durch das Kraftfahrtbundesamt angeordnet worden.
Der Kläger hat behauptet, der Motor des Fahrzeugs weise eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt eines „Thermofensters“ auf, durch welches die Wirksamkeit der Abgasreinigung bei Temperaturen unterhalb von +15°C heruntergefahren und bei einer Umgebungstemperatur von weniger als +10°C und über +33°C abgeschaltet werde. Zudem habe die Beklagte sich mit anderen Herstellern in unzulässiger Weise im Rahmen eines sog. Autokartells über technische Fragen und auch über Standards abgesprochen. Sie habe in einer Selbstanzeige aus dem Frühsommer 2017 eingeräumt, dass man bei Verwendung von SCR- Katalysatoren auch über eine sog. Eindosierungsstrategie bei AdBlue gesprochen habe, um den Verbrauch der Flüssigkeit zu reduzieren und den Nachfüllvorgang auf die Wartungsintervalle begrenzen zu können. Dabei sei auch über die temperaturbedingten Abschaltvorrichtungen diskutiert worden, wobei allen Beteiligten klar gewesen sei, dass derartige Tricks als unzulässige Abschalteinrichtungen verboten seien und zu vermeidbar erhöhten Emissionen an Stickoxiden führen würden.
Der Kläger hat ferner mit Nichtwissen bestritten, dass der verbaute SCR-Katalysator ausreichend dimensioniert sei, um auch bei kühlen und kalten Temperaturen für eine ausreichende Abgasreinigung zu sorgen, wenn das Abgasrückführungssystem nicht mehr oder nur noch eingeschränkt eingesetzt werden könne. Die Abschalteinrichtung sei im Genehmigungsverfahren nicht ausdrücklich offengelegt, sondern bewusst verschwiegen worden. Ferner bestehe der Verdacht, dass bei Überschreiten eines bestimmten Drehzahlniveaus ebenfalls die Wirksamkeit der Abgasreinigung beeinflusst bzw. beeinträchtigt werde. Diesbezüglich möge sich die Beklagte erklären.
Die Beklagte hat auf den Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen (Anl. B1) verwiesen, wonach das Kraftfahrtbundesamt nach umfangreichen Felduntersuchungen auch durch RDE-Messungen (Real Drive Emissions = Emissionen im Straßenverkehr) festgestellt habe, dass die Umschaltlogik in den Motoren des Typs EA 288 nicht zum Einsatz komme. Sie hat die Auffassung vertreten, das zum Einsatz kommende Thermofenster sei zulässig. Es erfülle bereits nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 715/2007. In bestimmten Temperaturbereichen müsse die Abgasrückführungsrate aus Motorschutzgründen abgerampt (d.h. reduziert) werden. Sie hat ferner behauptet, die Abgasrückführung sei im Bereich zwischen -24° C und +70° C zu 100 % aktiv, außerhalb dieses Temperaturrahmens sei die Abgasrückführung inaktiv. Innerhalb des Fensters finde in Abhängigkeit zur Umgebungstemperatur keine kontinuierliche Abstufung, sog. Abrampung, statt. Dies bedeute, dass die Abgasrückführung entweder zu 100 % aktiv oder inaktiv sei.
Die Beklagte hat weiterhin darauf verwiesen, dass nach den Messungen des Kraftfahrtbundesamtes das bei den EA 288-Motoren verwendete Abgasnachbehandlungssystem bei voller Funktionsfähigkeit aller abgasbehandelnden Bauteile die gesetzlich vorgegebenen Abgasgrenzwerte einhalte. Dies erfolge unabhängig von einer Fahrkurvenerkennung. Eine solche werde nicht dafür genutzt, Emissionsgrenzwerte einzuhalten.
Die Beklagte habe dem Kraftfahrtbundesamt als zuständiger Typgenehmigungsbehörde die Entwicklung und die neueste technische Ausgestaltung der Abgasrückführung in ihren Dieselmodellen, auch in dem Motor EA 288, im Rahmen eines „Technik-Workshops“ am 22.1.2016 vorgestellt. Das Kraftfahrtbundesamt sei dabei über die konkrete Ausgestaltung der Abgasrückführung einschließlich ihrer Applikationsrichtlinien zum Bauteileschutz, insbesondere über das Thermofenster, in Kenntnis gesetzt worden. Es seien keine Beanstandungen von Seiten des Kraftfahrtbundesamtes erhoben worden. Dementsprechend habe es in dem Untersuchungsbericht aus dem Jahr 2016 auch ausdrücklich festgehalten, dass alle befragten Hersteller als Grund für das sog. Ausrampen der Abgasrückführung in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur/Temperatur im Ansaugsammler/Kühlwassertemperatur (Thermofenster) das Risiko einer Belagbildung im Abgasrückführungssystem angeführt hätten. Dieses Risiko sei auch mit herstellerunabhängigen Forschungsprojekten bestätigt. Die Beklagte habe im Typgenehmigungsverfahren keine Angabepflichten verletzt. Die entsprechenden Vorschriften hätten zum jeweils relevanten Zeitpunkt keine Pflicht vorgesehen, Angaben zur Funktionsweise der Software in Bezug auf Emissionsstrategien zu machen. Der Hersteller habe mit dem Antrag auf Erteilung einer Typgenehmigung allein die in Anhang I der RL 2007/46/EG konkret definierten Informationen der Beschreibungsmappe anzugeben gehabt.
Die Beklagte hat weiter behauptet, in dem streitgegenständlichen Motor sei keine Abschalteinrichtung verbaut, welche die Abgasreinigung bei Überschreitung eines bestimmten Drehzahlniveaus beeinträchtige oder abschalte.
Der Vortrag des Klägers zum Stickoxid-Speicherkatalysator gehe nach ihrer Auffassung schon deshalb ins Leere, weil das streitgegenständliche Fahrzeug nicht über eine solche Einrichtung verfüge.
Im Übrigen wird wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes Bezug auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils genommen, soweit er zu den Feststellungen des Senats nicht in Widerspruch steht.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass ein Thermofenster zwar eine unzulässige Abschalteinrichtung sein könne, die Entwicklung und der Einsatz allein jedoch noch keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung begründe. Dafür müsse vielmehr festgestellt werden, dass Personen bei dem Autohersteller in dem Bewusstsein gehandelt hätten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und dass diese den darin liegenden Gesetzesverstoß und die Nachteile für den Käufer billigend in Kauf genommen hätten. Im vorliegenden Fall gebe es keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein entsprechendes Bewusstsein bei den bei der Beklagten handelnden Personen auch noch hinsichtlich solchen Motoren, welche nach dem Bekanntwerden des Skandals um den EA 189 gebaut worden sind. Hinzu komme aber auch, dass das Fahrzeug erst 2019 vom Kläger erworben wurde. Zu diesem Zeitpunkt sei allgemein in der öffentlichen Diskussion gewesen, dass praktisch bei allen Dieselfahrzeugen die Stickoxid-Ausstöße in der Regel im Straßenverkehr um ein Vielfaches höher seien, als dies die Messwerte im Rahmen der Zulassung Glauben machen. Von einer Ausnutzung der Arglosigkeit der Verbraucher könne daher zum Zeitpunkt des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs keine Rede mehr sein. Hinzu komme, dass der Stickoxid-Ausstoß von Kraftfahrzeugen nicht das einzige Kriterium im Hinblick auf die Umwelt sei. Dem stehe vielmehr der hohe Wirkungsgrad und die Langlebigkeit gegenüber. Der Kläger räume sogar selbst ein, dass durch eine einfache Umprogrammierung der Motorsteuerung die Unzulässigkeit zu beheben sei. Insoweit unterscheide sich der Fall maßgeblich von denjenigen mit dem Motor EA 189. Aufgrund der Äußerung des Kraftfahrtbundesamts und des Bundesministeriums für Verkehr sei mit einem Rückruf oder gar einem Entzug der Zulassung nicht zu rechnen.
Gegen das ihm am 28.1.2021 zugestellte Urteil hat der Kläger am 23.2.2021 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 29.4.2021 mit einem am 22.4.2021 eingegangenen Schriftsatz begründet. Mit der Berufung verfolgt er sein erstinstanzliches Klagebegehren weiter. Er hält die Argumentation des Landgerichts in den Entscheidungsgründen für widersprüchlich. Zudem habe das Landgericht rechtsfehlerhaft die tatsächlichen Manipulationen nicht aufgeklärt, um die Hintergründe einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung und insbesondere der Information der Zulassungsbehörde über die konkrete Auswirkung der Abschalteinrichtungen aufzuklären. Hinsichtlich des Thermofensters verweist er auf einen Bericht von tagesschau.de vom 1.12.2020, wonach die Beklagte inzwischen geäußert habe, dass es tatsächlich eine Abschalteinrichtung gebe, welche aber aus Sicht des Konzerns legal sei. Er behauptet weiter, das Abgasrückführungssystem sei, wie ein nunmehr als Anlage BK 3 vorgelegtes Gutachten des X (Bl. 231-279 d.A.) belege, nicht ausreichend, um bei kühlen und kalten Temperaturen für eine gesetzeskonforme Abgasreinigung zu sorgen. Insoweit müsse dann der Stickoxid-Speicherkatalysator (NSK) die Abgasreinigung mehr oder weniger alleine übernehmen. Soweit die Beklagte immer betone, das Abgasrückführungssystem sei bei Temperaturen bis zumindest 70° „voll aktiv“, sei diese Angabe irreführend. Es sei lediglich aktiv im Rahmen der technischen Möglichkeiten. Das SCR-System sei nicht so programmiert, dass es die diesbezüglichen Leistungsminderungen kompensiere. Er verweist ferner auf die Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 zur Frage der Zulässigkeit eines Thermofensters und nimmt Bezug auf seinen erstinstanzlichen Vortrag, wonach er bestritten habe, dass die gerügten Abschalteinrichtungen, insbesondere von der Außentemperatur beeinflusste Abschalteinrichtungen, gegenüber den Genehmigungsbehörden offengelegt worden seien. Er behauptet nunmehr, das Kraftfahrtbundesamt habe vor der Aufdeckung des Abgasskandals zu keiner Zeit eigene Erhebungen zur abgasrechtlichen Zulässigkeit vorgenommen, dies sei vielmehr über beliehene Unternehmer, die sich die Fahrzeughersteller selbst ausgesucht hätten, erfolgt. Er nimmt insoweit Bezug auf im Internet verfügbare, stenografisch erstellte Protokolle der Vernehmung des Präsidenten des Kraftfahrtbundesamtes A am 26.1.2017 im 5. Untersuchungsausschuss der 18. Wahlperiode des Bundestags. Er behauptet, zum Zeitpunkt des Typzertifizierungsverfahrens, welches einige Jahre vor dem Inverkehrbringen des Motors stattfinde, habe das Kraftfahrtbundesamt die Manipulationen nicht gekannt. Vielmehr sei das Kraftfahrtbundesamt offensichtlich, was derartige Softwaremanipulationen betreffe, vollständig ahnungslos gewesen. Insoweit verweist er auch auf eine Auskunft des Kraftfahrtbundesamtes vom 11.9.2020 an das Oberlandesgericht Stuttgart (Bl. 280-282 d.A.). Unerheblich sei, dass das Kraftfahrtbundesamt später, als Millionen von Fahrzeugen bereits manipuliert gewesen seien, darauf verfallen sei, die offensichtliche Manipulation als zulässig zu erachten. Er bestreitet mit Nichtwissen, dass die Beklagte die tatsächliche Auswirkung der Thermofenster im Zulassungsverfahren offengelegt und entsprechende Auskünfte den beliehenen Drittunternehmen erteilt habe.
Der Kläger verweist schließlich auf einen Presseartikel vom 20.4.2021 (Anlage BK 4, Bl. 229, 230 d.A.), wonach gegen die Beklagte ein Bußgeldbescheid der EU-Kommission wegen verbotener Dosier-Strategien bei SCR-Systemen erlassen worden sei. Dadurch werde nach seiner Auffassung auch der Beweis geführt, dass es in dem Bereich der Abgasreinigung verbotene Absprachen der einzelnen Fahrzeugkonzerne gegeben habe.
Der Kläger beantragt,
1. Das Urteil vom 28.1.2021 wird dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger 26.000 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Audi A4 Avant, FIN: ..., und Zug um Zug gegen Erstattung von Nutzungen i.H.v. 2.765,96 €.2. Es wird festgestellt, dass die Hauptsache im Hinblick auf die weiteren während des laufenden Rechtsstreits gezogene Nutzungen und einen diesbezüglich anzupassenden Klageantrag erledigt ist.3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Verzug ist.4. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von den vorgerichtlichen Anwaltskosten durch die Vertretung seitens der Beklagten i.H.v. 1.242,84 € freizustellen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach der streitgegenständliche Motor nicht mit unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet sei. Sie trägt - vom Kläger unbestritten - unter Hinweis auf ihr Schreiben an das Kraftfahrtbundesamt vom 29.12.2015 (Anl. B6 zum Schriftsatz vom 28.6.2021, im Anlagenband) vor, dass im Motorsteuergerät der EA 288-Konzepte zwar eine Fahrkurvenerkennung hinterlegt, diese aber nicht zu einer Optimierung der Stickoxid-Emissionen im Prüfstandbetrieb genutzt worden sei. Darüber hinaus habe die Beklagte in Absprache mit dem Kraftfahrtbundesamt entschieden, auch für die EA 288-Fahrzeuge die Fahrkurvenerkennung bei den Aggregaten mit SCR-Technologie ab November 2015 zu entfernen. Das Kraftfahrtbundesamt habe die Information zum Anlass genommen, die von der Beklagten übermittelten Angaben zu überprüfen und zwischen November 2015 und April 2016 repräsentative EA 288-Fahrzeuge auf das mögliche Vorhandensein von unzulässigen Abschalteinrichtungen zu testen und ab Oktober 2015 detaillierte Felduntersuchungen an zahlreichen repräsentativen Dieselfahrzeugen verschiedener Herstellermotoren durchzuführen. Die umfassenden Prüfungen auch von EA 288 EU 6-Motoren mit SCR System hätten keine unzulässigen Abschalteinrichtungen ergeben.
Die Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, dass das im streitgegenständlichen Motor programmierte Thermofenster keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, jedenfalls habe sie in diesem Zusammenhang nicht sittenwidrig gehandelt. Auch eine etwaig unterbliebene Angabe des Thermofensters im Typgenehmigungsverfahren führe nicht automatisch zu einer sittenwidrigen Schädigung, die eine Haftung des Herstellers nach § 826 BGB begründen könne. Tatsächlich liege aber auch keine Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes über die Existenz des im streitgegenständlichen Fahrzeug zum Einsatz kommenden Thermofensters vor. Vielmehr sei dem Kraftfahrtbundesamt der Einsatz von Thermofenstern in Dieselfahrzeugen seit Einführung der Abgasrückführungstechnologie seit spätestens 2008 bekannt gewesen. Insoweit bezieht sie sich auf Auskünfte des Kraftfahrtbundesamtes in anderen Gerichtsverfahren (Anlagenkonvolut B8 im Anlagenband) und die Ausführungen hierzu in dem bereits erstinstanzlich als Anl. B1 vorgelegten Untersuchungsbericht der Kommission „Volkswagen“ aus dem Jahr 2016. Zudem seien erst durch Art. 2 der am 16.5.2016 in Kraft getretenen VO (EU) 2016/646 Hersteller formal verpflichtet, für neu zu genehmigende Fahrzeugtypen detailliert darzustellen, welche Emissionsstrategien in dem zu genehmigenden Fahrzeugmodell zum Einsatz kommen. Eine Rückwirkung für bereits genehmigte Fahrzeugtypen sei in der Regelung nicht enthalten. Für diese sei der allgemeine Einsatz einer temperaturgesteuerten Emissionsregulierung aber auch bereits im Rahmen der EG-Typgenehmigungsunterlagen mitgeteilt worden. Weiterhin habe die Beklagte dem Kraftfahrtbundesamt die Entwicklung und die neueste technische Ausgestaltung der Abgasrückführung in ihren EA 288-Fahrzeugen im Januar 2016 im Rahmen eines Workshops vorgestellt.
Die für den US-Markt hergestellten Fahrzeuge und Motoren würden sich aufgrund der unterschiedlichen rechtlichen Rahmenbedingungen für die Zulassung in den USA wesentlich von den Fahrzeugen und Motoren, welche für den europäischen Markt hergestellt worden seien, unterscheiden, weshalb Feststellung der dortigen Behörden nicht auf die in der EU zugelassenen Fahrzeuge übertragbar seien.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
1. Der Kläger hat die Voraussetzungen eines Anspruchs gegen die Beklagte aus § 826 BGB nicht schlüssig dargetan.
Der Vortrag des Klägers zu einer angeblichen Täuschung der Behörden durch die Beklagte im Zusammenhang mit der Erlangung der Typgenehmigung für den in seinem Fahrzeug verbauten Motor EA 288 durch Installation einer Prüfstanderkennungssoftware zur Vorspiegelung der im realen Straßenbetrieb nicht gewährleisteten Einhaltung der Emissionsgrenzwerte ist nicht geeignet, eine vorsätzlich sittenwidrige Handlung der Beklagten zu begründen.
a) Der Kläger hat nicht dargetan, dass die Beklagte durch die Implementierung einer temperaturgesteuerten Verringerung der Abgasrückführungsrate (sog. Thermofenster) sittenwidrig gehandelt hat.
aa) Bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems fehlt es an einem arglistigen Vorgehen des Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde, wenn die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Bei dieser Sachlage wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nur gerechtfertigt, wenn weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems unter billigender Inkaufnahme eines Gesetzesverstoßes in dem Bewusstsein gehandelt wurde, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Anspruchsteller (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 - Rn. 18 f. m.w.N., zitiert nach juris).
Wurde im Typgenehmigungsverfahren verschleiert, dass die Abgasrückführungsrate in dem Fahrzeugtyp durch die Außentemperatur mitbestimmt wird, könnten sich hieraus gegebenenfalls Anhaltspunkte für ein Bewusstsein ergeben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (BGH, a.a.O., Rn. 24; vgl. auch jüngst: BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 -, Rn. 25 ff., zitiert nach juris).
bb) Gemessen an diesem Maßstab hat die Beklagte den Kläger durch den Einbau des Thermofensters nicht sittenwidrig geschädigt. Dies gilt unabhängig davon, wie das Thermofenster konkret ausgestaltet war, wobei insbesondere die von der Beklagten vorgetragene Ausgestaltung, wonach die Abgasrückführung lediglich bei Extremtemperaturen ausgeschaltet wurde, eine derartige Schädigung ausgesprochen fernliegend erscheinen lässt.
Aber auch unter Zugrundelegung des klägerischen Vortrags, wonach die Wirksamkeit des Emissions-Kontrollsystems außerhalb eines Temperaturbereich von 10 - 33° C abschalte und unterhalb von +15°C heruntergefahren werde, ist von einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten nicht auszugehen. Denn unstreitig arbeitet die Temperatursteuerung im Prüfstandbetrieb und im realen Fahrbetrieb in gleicher Weise.
Besondere Umstände, aus deren Vorliegen trotz dieser Tatsache in der Gesamtschau auf ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten geschlossen werden könnte, trägt der Kläger nicht schlüssig vor.
Dabei kann dahinstehen, ob der neue Vortrag des Klägers in der Berufungsinstanz, wonach Kraftfahrtbundesamt vor der Aufdeckung des Abgasskandals zu keiner Zeit eigene Erhebungen zur abgasrechtlichen Zulässigkeit vorgenommen habe, sondern dies vielmehr über beliehene Unternehmer, die sich die Fahrzeughersteller selbst ausgesucht hätten, erfolgt sei, und das Kraftfahrtbundesamt zum Zeitpunkt des Typzertifizierungsverfahrens die Manipulationen nicht gekannt habe, sondern vielmehr was derartige Softwaremanipulationen betreffe, vollständig ahnungslos gewesen sei, in der Berufungsinstanz nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO überhaupt zu berücksichtigen ist. Der Vortrag steht jedenfalls bereits im Widerspruch zum Inhalt der vom Kläger selbst vorgelegten Auskunft des Kraftfahrtbundesamtes vom 11.9.2020 an das Oberlandesgericht Stuttgart (Bl. 280-282 d.A.). Dort wird ausgeführt, dass die Problematik von Umgebungstemperatur geführten Regelungen dem Kraftfahrtbundesamt seinerzeit prinzipiell bekannt gewesen sei. Schon in der Mitteilung der europäischen Kommission (2008/C 182/08) und der Durchführungsverordnung 692/2008 Art. 3 Abs. 9 sei auf erhöhte Stickoxid - Emissionen von Dieselfahrzeugen mit Abgasrückführung bei niedrigen Temperaturen Bezug genommen worden.
Soweit der Kläger ferner mit Nichtwissen bestreitet, dass die Beklagte die tatsächliche Auswirkung des Thermofensters im Zulassungsverfahren offengelegt und den beliehenen Drittunternehmen entsprechende Auskünfte erteilt habe, setzt er sich nicht mit dem Umstand auseinander, dass erst durch Art. 2 der am 16.5.2016 in Kraft getretenen VO (EU) 2016/646 Hersteller formal verpflichtet wurden, für neu zu genehmigende Fahrzeugtypen detailliert darzustellen, welche Emissionsstrategien in dem zu genehmigenden Fahrzeugmodell zum Einsatz kommen. Dies ergibt sich auch aus der vom Kläger selbst vorgelegte Auskunft des Kraftfahrtbundesamts vom 11.9.2020 an das Oberlandesgericht Stuttgart, wonach für Fahrzeuge ohne Stickoxid-Nachbehandlung (wie auch im vorliegenden Fall) ausdrücklich festgelegt worden sei, dass der Hersteller der Typgenehmigungsbehörde Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems macht, einschließlich ihres Funktionierens bei niedrigen Temperaturen, dazu aber keine vertiefenden technischen Anforderungen festgelegt worden seien. Außer der Beschreibung dieser Funktionalität im Beschreibungsbogen seien keine näheren Angaben gefordert gewesen, sondern erst ab 16.5.2016 mit der Verordnung (EU) 2016/646 eingeführt worden. Eine Rückwirkung für bereits genehmigte Fahrzeugtypen ist in der Regelung nicht enthalten.
Die Beklagte hat zudem dargelegt, dass dem Kraftfahrtbundesamt für den hier streitgegenständlichen Motortyp der allgemeine Einsatz einer temperaturgesteuerten Emissionsregulierung bereits im Rahmen der EG-Typgenehmigungsunterlagen mitgeteilt worden sei. Der für die Voraussetzungen eines sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten beweispflichtige Kläger hat sich allein darauf beschränkt, mit Nichtwissen zu bestreiten, dass die Beklagte die tatsächliche Auswirkung des Thermofensters im Zulassungsverfahren offengelegt und den beliehenen Drittunternehmen entsprechende Auskünfte erteilt hat, hat aber keinen Beweis angeboten, um den Vortrag der Beklagten zu widerlegen.
Nicht unberücksichtigt bleiben kann auch die Tatsache, dass das Kraftfahrtbundesamt keinen Rückruf für das streitgegenständliche Fahrzeug erlassen hat. Zwar ist das Vorliegen einer Manipulation auch dann nicht von vornherein ausgeschlossen. Wenn der fehlende Rückruf aber über fünf Jahre nach der Aufdeckung des Dieselskandals nicht erfolgt ist und auf bereits durchgeführten, umfassenden Untersuchungen des streitgegenständlichen Motortyps durch das Kraftfahrtbundesamt basiert, genügt als Anhaltspunkt nicht einfach eine konträr zu dem Ergebnis der Untersuchungen stehende klägerische Behauptung. Vielmehr müsste ein konkreter Umstand vorgetragen werden, aus dem sich jedenfalls die nicht nur theoretische Möglichkeit ableiten lässt, das Untersuchungsergebnis sei unzutreffend und das Fahrzeug manipuliert.
Solche konkreten Umstände enthält der klägerische Vortrag nicht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch nach dem als Anlage B1 zur Klageerwiderung vorgelegten Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen Gegenstand der Prüfung u.a. der Motor EA 288 der Schadstoffklasse EU 6 war und keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung gefunden wurden. Auch nach den von der Beklagten als Anlage B8 vorgelegten Auskünften des Kraftfahrtbundesamtes wurde in keinem der dort überprüften Fahrzeuge, darunter auch solche der Schadstoffklasse EU6 mit SCR-Katalysator, eine nach Auffassung des Kraftfahrtbundesamtes als unzulässig einzustufende Abschalteinrichtungen entdeckt. Schließlich sah sich das Kraftfahrtbundesamt auch nicht nach der expliziten Mitteilung der konkreten Wirkungsweise des Thermofensters durch die Beklagte im Rahmen eines Technik-Workshops im Jahr 2016 veranlasst, einen Rückruf für den hier streitgegenständlichen Motortyp anzuordnen.
b. Die unstreitig ursprünglich im Motorsteuerungsgerät von Fahrzeugen mit Motoren des Typs EA 288 der Schadstoffklasse EU6 erfolgte Applizierung einer Fahrkurvenerkennung ist ebenfalls nicht geeignet, einen Sittenwidrigkeitsvorwurf gegen die Beklagte zu begründen.
Die Fahrkurvenerkennung hatte zum einen nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten keinen Einfluss auf die Stickoxid-Emissionen. Das Kraftfahrtbundesamt ist daher zu der Erkenntnis gelangt, dass bei der softwareseitigen Überprüfung der Motorsteuerungssoftware keine Unzulässigkeit festgestellt werden könne und die entsprechenden Fahrzeuge keine unzulässige Abschalteinrichtung oder Konformitätsabweichung aufweisen. Damit fehlt es an zentralen Umständen, mit denen die objektive Sittenwidrigkeit in Bezug auf die Umschaltlogik der Motoren vom Typ EA 189 zu begründen ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, BGHZ 225, 316-352, Rn. 16): Die Steuerungssoftware ist nicht so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden. Die gesetzlichen Abgasgrenzwerte sind von vornherein nur auf den NEFZ bezogen, so dass es auf eine Überschreitung der Emissionen im Realbetrieb nicht ankommt. Entscheidend war bei der Manipulation des Motors EA 189 durch die Herstellerin, dass - anders als hier - die gesetzlich allein maßgeblichen Grenzwerte nur mit Hilfe der Umschaltlogik eingehalten werden konnten. Die vom BGH mehrfach betonten Gefahren für Umwelt und Gesundheit (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, BGHZ 225, 316-352, Rn. 16, Rn. 23, Rn. 27) können bei der gebotenen rein normativen Betrachtung aber nicht entstehen, wenn die gesetzlich vorgegebenen, allein auf den Prüfstand bezogenen NEFZ-Grenzwerte auch ohne die Funktion eingehalten werden.
Hinzu kommt aber auch, dass das am 05.07.2016 erstzugelassene Fahrzeug des Klägers überhaupt nicht mehr mit einer Fahrkurvenerkennung versehen ist. Denn die Beklagte hat - von dem Kläger nicht bestritten - vorgetragen, dass in Absprache mit dem Kraftfahrtbundesamt im November 2015 die Fahrkurvenerkennung bei den EA 288-Aggregaten mit SCR-Technologie entfernt und generell ab dem Modelljahreswechsel der Kalenderwoche 22/2016 bei allen EA 288-Fahrzeugen (SCR-wie NSK-Technologie) nicht mehr verwendet worden sei. Das Kraftfahrtbundesamt habe ferner die Information zum Anlass genommen, die von der Beklagten übermittelten Angaben zu überprüfen und zwischen November 2015 und April 2016 repräsentative EA 288-Fahrzeuge auf das mögliche Vorhandensein von unzulässigen Abschalteinrichtungen zu testen sowie ab Oktober 2015 detaillierte Felduntersuchungen an zahlreichen repräsentativen Dieselfahrzeugen verschiedener Herstellermotoren durchzuführen. Die umfassenden Prüfungen auch von EA 288 EU 6-Motoren mit SCR System hätten keine unzulässigen Abschalteinrichtungen ergeben.
c. Soweit der Kläger auf Berichterstattung verweist, wonach gegen die Beklagte ein Bußgeldbescheid der EU-Kommission wegen verbotener Kartellabsprachen im Zusammenhang mit Dosier-Strategien bei SCR-Systemen erlassen worden sei, und behauptet, dass es in dem Bereich der Abgasreinigung verbotene Absprachen der einzelnen Fahrzeugkonzerne gegeben habe, ist der Vortrag, was die Beklagte zu Recht gerügt hat, zu pauschal und nicht geeignet, den Vorwurf einer sittenwidrigen Täuschung der Beklagten gegenüber dem Kläger zu begründen. Es bleibt unklar, welchen Inhalt die Absprachen im Einzelnen gehabt haben sollen und inwieweit dadurch die Individualinteressen der Käufer der von der Beklagten hergestellten Fahrzeuge beeinträchtigt worden sein sollen. Gleiches gilt hinsichtlich der Kartellabsprachen. Aus dem vom Kläger als Anlage zur Berufungsbegründung (Bl. 229 f. d.A.) vorgelegten Pressebericht ergibt sich lediglich, dass das Autokartell Verbrauchern in Europa die Möglichkeit verwehrt haben könnte, Fahrzeuge mit der besten verfügbaren Technologie zu kaufen. Inwieweit dem Kläger dadurch ein konkreter Vermögensschaden entstanden sein soll, ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich.
d. Der vom Kläger erstinstanzlich geäußerte Verdacht, bei Überschreiten eines bestimmten Drehzahlniveaus werde die Wirksamkeit der Abgasreinigung beeinflusst bzw. beeinträchtigt, ist schon nicht geeignet, der grundsätzlich ihm als Anspruchsteller obliegenden Darlegungslast zu genügen. Inwiefern hierin eine sittenwidrige Schädigungshandlung der Beklagten zu sehen sein soll, bleibt gleichfalls offen.
2. Es besteht ferner kein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m § 263 StGB. Insoweit hat der BGH bereits in seiner Entscheidung vom 30.7.2020 (Az.: VI ZR 5/20) überzeugend ausgeführt, dass es jedenfalls an der Bereicherungsabsicht der Beklagten und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden des Käufers fehlt. Zwar kann der Käufer einen Vermögensschaden in Höhe der Differenz zwischen dem gezahlten Kaufpreis und dem Wert des Fahrzeugs erlitten haben, wenn das erworbene Fahrzeug im Hinblick auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und etwaige damit verbundene Risiken den vereinbarten und gezahlten Kaufpreis nicht wert war. Es besteht aber keine Stoffgleichheit dieser etwaigen Vermögenseinbuße des Käufers mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte. Eine Absicht der verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten, sich bzw. die Beklagte an dem Gebrauchtwagenverkauf unmittelbar zu bereichern, ist aus Rechtsgründen schon deshalb ausgeschlossen, weil sie bzw. die Beklagte aus dem Kaufvertrag zwischen dem Fahrzeugkäufer und dem Verkäufer über den streitgegenständlichen Gebrauchtwagen keinen unmittelbaren Vorteil ziehen konnten. Ein etwaiger dem Käufer entstandener Schaden kann stoffgleich allenfalls mit dem Vorteil sein, der dem Verkäufer aus dem Fahrzeugverkauf zugeflossen ist. Aber auch eine Bereicherungsabsicht der verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten zugunsten des jeweiligen Verkäufers kann ausgeschlossen werden. Das Ziel der verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten im Zusammenhang mit dem Inverkehrbringen von Fahrzeugen mit unzulässiger Abschalteinrichtung bestand darin, diese Fahrzeuge kostengünstiger als ihr sonst möglich zu produzieren, möglichst viele von ihnen abzusetzen und damit ihren Gewinn zu erhöhen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 22, 25, juris). Dieses Ziel ließ sich mit dem Verkauf der Neuwagen erreichen, setzte dagegen aber nicht notwendig voraus, dass bei etwaigen späteren Zweit- oder Drittverkäufen derselben Fahrzeuge als Gebrauchtwagen zugunsten des jeweiligen Gebrauchtwagenverkäufers ein etwaiger über dem Wert des jeweiligen Fahrzeugs liegender Kaufpreis erneut realisiert würde. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte das Unwerturteil, sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB gehandelt zu haben, vor Aufdeckung des sogenannten Dieselskandals auch im Hinblick auf unwissende Gebrauchtwagenkäufer traf (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 16, 25, juris) und sie von einem Wiederverkauf der Fahrzeuge auf dem Gebrauchtwagenmarkt ausgehen musste. Auch mag sie ein allgemeines Interesse an einem Gebrauchtwagenhandel mit von ihr hergestellten Fahrzeugen zu „guten“ Preisen gehabt haben. Mit diesem Interesse geht aber nicht - insbesondere nicht im Sinne eines notwendigen Zwischenziels - die Absicht einher, mit jedem erneuten Verkauf desselben Fahrzeugs den jeweiligen Gebrauchtwagenverkäufer um einen etwaigen den eigentlichen Wert des Fahrzeugs übersteigenden Anteil am Kaufpreis zu bereichern. Erst recht kann den verfassungsmäßigen Vertretern der Beklagten eine solche Absicht nicht schon im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs und einer damit möglicherweise einhergehenden betrügerischen Tathandlung unterstellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, Rn. 23 - 26, juris).
3. Schließlich kann der Kläger den begehrten Schadensersatz auch nicht aus anderen Anspruchsgrundlagen von der Beklagten ersetzt verlangen. Insbesondere steht einem Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 27 EG-FGV die fehlende Schutzgesetzeigenschaft von § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV entgegen. Der Bundesgerichtshof hat dies in seiner Grundsatzentscheidung zum Dieselskandal klargestellt (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 - Rn. 72 ff. m.w.N., zitiert nach juris) und dabei auch überzeugend begründet, weshalb es der hier beantragten Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nicht bedarf (a.a.O., Rn. 77 m.w.N.).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr.10 S. 1 und 2, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs.2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 826 BGB
§ 263 StGB
§ 31 BGB
§ 27 EG-FGV
§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 97 Abs.1 ZPO
§ 708 Nr.10 S. 1 und 2, 711 ZPO
§ 543 Abs.2 ZPO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 225, 316
3 O 1037/20
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VI ZR 252/19
VI ZR 5/20