Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-04-03, Aktenzeichen 6 U 276/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0403.6U276.12.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 7.11.2012 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a. M. teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, Ordnungshaft zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern,
im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, die nachfolgend abgebildeten Schuhe, gleich in welcher Außenfarbe (außer in der Farbe pink), anzubieten, zu bewerben, feilzuhalten und/oder zu vertreiben und/oder anzubieten, bewerben, feilhalten und/oder vertreiben zu lassen:
2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen und zusätzlich Rechnung zu legen, innerhalb welchen Zeitraums und in welchem Umfang Verletzungshandlungen gemäß Ziffer 1.) vorgenommen wurden, wobei die Rechnungslegung insbesondere Angaben über die erzielten Umsätze und den erzielten Gewinn, der nicht durch den Abzug von Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn bei dieser können ausnahmsweise den unter Ziffer 1.) genannten Schuhen unmittelbar zugeordnet werden, sowie die Gestehungskosten, alles dokumentiert durch Vorlage entsprechender Kopien, zu enthalten hat.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, die ihr wegen der Handlungen gemäß Ziffer 1.) entstanden ist bzw. künftig entstehen wird.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden gegeneinander auf-gehoben. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 2/5 und die Beklagte 3/5 zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 250.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien sind namhafte Schuhfabrikanten. Die Klägerin vertreibt seit 2009 einen Plateau-Pumps in unterschiedlichen Außenfarben mit der Modell-Nummer … (Abbildung Bl. 4 d. A.) und seit Juni 2011 eine Plateau-Sandalette mit der Artikel-Nummer … (Abbildung Bl. 18 d. a.). Sie verlangt von der Beklagten Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz wegen vermeintlicher Verletzung ihrer wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzrechte an diesen Schuhen durch den Vertrieb mehrerer Damen-Pumps und einer Damen-Sandalette der Beklagten, die im Herbst 2011 unter der Produktserie „A“ auf dem Markt gebracht worden sind. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen.
Das Landgericht hat der Beklagten untersagt, fünf von sechs angegriffenen Schuhmodellen zu vertreiben, der Klägerin Auskunft über Umsätze und Gewinn aus dem Vertrieb dieser Schuhe zu erteilen und ferner festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen.
Es hat festgestellt, dass der Pumps der Klägerin folgende Eigenschaften aufweist, die ihm wettbewerbliche Eigenart vermittelten:
• pinkfarbenes Innenfutter,
• einen ca. 11 cm hohen Stiletto-Absatz,
• der an den Seiten und hinten mit demselben grauen Veloursleder verkleidet ist, das auch als Deckleder dient, und der den durch die Auswölbung für die Ferse entstandenen Bogen aufnimmt und nach unten weiterleitet,
• das Vorderteil des Schuhs "steht" auf einem ca. 2 cm hohen Plateau, das nach vorne abflachend verläuft, bezogen ist ebenfalls mit demselben Leder wie das Deckleder und
• in einer sehr auffälligen Schuhspitze mündet, die nicht nur relativ spitz zuläuft, sondern der eine in Höhe von ca. 2 cm über dem Plateau verlaufende leichte Kante eine besondere Ausprägung verschafft und sie an eine "Stupsnase" erinnern lässt, die das Vorderteil des Schuhs geradezu "in die Luft zieht",
• so dass die Sohle der Schuhspitze sich ca. 2 cm über dem Boden befindet.
Die Beklagte hat gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Sie wiederholt ihren Einwand, die Produkte der Klägerin gäben lediglich den bestehenden Formenschatz wieder, weswegen sie sich nicht als Herkunftsnachweis durchgesetzt hätten. Das Landgericht habe die gestalterischen Unterschiede ihrer Produkte zu denen der Klägerin nicht hinreichend beachtet. So wiesen die einzelnen Modelle der Beklagten beispielsweise Abweichungen bei der Innensohle (umrahmt), bei der Einfärbung des Innenfutters, bei der Fersenkappe und der Sohle auf. Sie seien mit Ausstattungsdetails wie Strasssteinen oder einer Blumennachbildung versehen, die ihre Produkte deutlich von denen der Klägerin unterschieden. Die Kennzeichnung „A“ schließe eine Herkunftstäuschung aus. Das Landgericht habe es versäumt, die Interessen der Parteien gegeneinander abzuwägen und die Anstrengungen der Beklagten, sich von der Klägerin abzugrenzen, unberücksichtigt gelassen.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass im Tenor des angefochtenen Urteils zu 1.) die in Bezug genommenen Abbildungen durch die nachfolgenden Ablichtungen ersetzt und im Tenor zu 1.) hinter das Wort „Außenfarbe“ das Wort „(außer in der Farbe pink)“ eingefügt wird

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat teilweise Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte mit Recht zu Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz hinsichtlich der Modelle „B1-B3“ (d. h. der im Klageantrag zu 1.) unter Buchstaben a), b) und d) bezeichneten Pumps) verurteilt. Die vorgenannten Modelle der Beklagten aus der Produktserie „A“ sind Imitate des in verschiedenen Farbrichtungen von der Klägerin unter der Modellnummer ... vertriebenen Damen-Pumps. Die Unterlassungsansprüche der Klägerin ergeben sich aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3, 3, 4 Nr. 9a UWG, 9 UWG, 242 BGB. Die weitergehende Klage hat dagegen keinen Erfolg.
1.
Das Landgericht hat mit Recht dem klägerischen Damen-Pumps wettbewerbliche Eigenart zuerkannt, weil er Gestaltungsmerkmale aufweist, die ihn in seinem Gesamteindruck aus der Masse vergleichbarer Produkte herausheben und den Rückschluss auf eine bestimmte betriebliche Herkunft zulassen. Das gilt auch dann, wenn man einen strengeren Maßstab an die wettbewerbliche Eigenart dieses Produkts anlegt, weil es sich um einen Modeartikel handelt und wenn man deshalb eine besonders originelle Gestaltung fordert (vgl. dazu BGH GRUR 1998, 477, 478 – Trachtenjanker).
Es trifft zu, dass Damen-Pumps mit einer Plateausohle und unterschiedlichem Innenfutter seit langem in unterschiedlichen Ausführungsformen bekannt sind. Die im Jahr 2009 auf den Markt gebrachten Produkte der Klägerin weisen allerdings erstmals sämtliche vom Landgericht herausgearbeiteten Merkmale auf, die diesem Produkt einen herkunftshinweisenden Gesamteindruck geben. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf die Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil verwiesen (Seite 5 LGU). Ergänzend ist lediglich anzumerken, dass das Pumps-Modell der Klägerin seine Eigenart aus dem Kontrast zwischen der eher schlicht und damit elegant gehaltenen Velourlederaußenverkleidung des Schuhs und der Plateausohle und dem durchgängigen, auffälligen pinkfarbigen Innenfutter sowie der ebenfalls auffälligen Gestaltung der Schuhspitze zieht. Diese Kombination verleiht dem Modell eine gleichzeitig zeitlose wie modische Komponente und war im früheren Formenschatz nicht bekannt.
Das dem Produkt am nächsten kommende, vorbekannte Modell „C“ (Anlage B 30) hat anders als das Modell der Klägerin kein durchgängiges pinkfarbenes Innenfutter und auch eine anders gebogene Schuhspitze und vermittelt deswegen einen anderen mehr „damenhaften“ Gesamteindruck. Die in dem Anlagenkonvolut BK 16 gezeigten Modelle ähneln teilweise in der Form dem Modell der Klägerin, zeigen aber nicht das ebenso prägende pinkfarbene Innenfutter und sind darüber hinaus auch nicht datiert, so dass nicht beurteilt werden kann, ob sie vorbekannt waren. Die unzähligen weiteren Modelle, die die Beklagte präsentiert hat, weichen deutlich von den klägerischen Schuhen ab.
Die o. g. Merkmale sind geeignet, den angesprochenen Verkehr – hier vor allem jüngere Damen – auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen. Dabei ist es unerheblich, ob der Verkehr das Produkt der Klägerin selbst zuordnen können oder nicht (vgl. BGH GRUR 2006, 79, Tz. 36 – Jeans I).
Das Argument der Beklagten, die Klägerin sei beim Verkehr nicht für Damen-Pumps sondern für die sog. „E“ bekannt, verfängt nicht. Die Klägerin vertreibt unstreitig schon seit einigen Jahren elegante und gleichzeitig modische Schuhe im mittleren Preissegment, mit denen sie ein jüngeres Publikum anspricht. Dies zeigt auch der Verkaufserfolg der hiesigen Produkte, der zugleich deren wettbewerbliche Eigenart gesteigert hat:
Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, von Mai 2009 bis zur Klageerhebung im April 2012 ca. 88.000 Paar dieser Schuhe verkauft zu haben. Dem war die Beklagte erstinstanzlich nicht entgegengetreten (vgl. Bl. 120 d. A.), so dass ihr jetziges Bestreiten widersprüchlich und gemäß § 531 II ZPO nicht zuzulassen ist. In der Berufungserwiderung hat die Klägerin ihren Vortrag dahin ergänzt, dass bis dato ca. 174.000 Paar dieser Schuhe verkauft worden sind. Das ist nicht bestritten worden.
Die Beklagte kann sich nicht damit verteidigen, es handele sich bei den Produkten der Klägerin um „Allerweltsartikel“ oder „Dutzendware“, die für sich gesehen nicht in den Schutzbereich von § 4 Nr. 9 UWG fielen. Dass sich diese Vorschrift nur auf hochwertige Modeartikel beziehen würde, lässt sich der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entnehmen (vgl. BGH GRUR 1998, 477 – Trachtenjanker).
2.
Die angegriffenen Modelle „B1“ (Antrag zu 1.) d)), „B2“ (Antrag zu 1.) a) und „B3“ (Antrag zu 1.) b)) sind Nachahmungen des Pumps der Klägerin (Artikelnummer ...). Wie das Landgericht bereits zutreffend dargelegt hat, übernehmen diese Modelle sämtliche herkunftsweisenden Merkmale des klägerischen Produktes und fügen lediglich unerhebliche Details hinzu, ohne dass der Gesamteindruck verändert würde.
Das Landgericht hat bereits in dem angefochtenen Urteil klargestellt, dass die aufgesetzten Strasssteine bzw. die aufgesetzte Blume bei den Modellen „B1 - B3“ lediglich als Verzierungen des Grundmodells verstanden werden und sich daher in diese Modellserie einfügen. Die Umrahmung der Innensohle des Futters vermittelt den angegriffenen Produkten keinen abweichenden Gesamteindruck. Gleiches gilt für die geringen Farbunterschiede beim Innenfutter; die angegriffenen Modelle wirken nur um eine Nuance dunkler.
Ohne Erfolg hebt die Beklagte in der Berufungsbegründung erstmals hervor, dass die Fersenkappen ihrer Schuhe anders als die der Klägerin eine „zungenartige Überlappung“ aufweisen und dass die untere Sohle nicht glänzend, sondern matt und mit einem „…design“ versehen ist. Dieser Einwand ist unerheblich. Die abweichende Gestaltung des Fersenteils fällt nur bei eingehender Beschäftigung mit den Modellen auf. Da der Verkehr die Produkte grundsätzlich nicht nebeneinander betrachtet und ein Produkt in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen wahrnimmt, ohne es einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen, kommt es auf diese Abweichungen nicht an (vgl. BGH GRUR 2010, 80, Tz. 39 – Like a Bike).
3.
Bei den angegriffenen Schulen handelt es sich um nahezu identische Nachahmungen der klägerischen Produkte. In einem solchen Fall sind an die weiteren wettbewerblichen Umstände nur geringere Anforderungen zu stellen (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., Rn 9.34b zu § 4 UWG). Durch die Übernahme aller wesentlichen Gestaltungsmerkmale des Damen-Pumps der Klägerin hat die Beklagte die Gefahr einer Herkunftstäuschung gesetzt. Dieser Gefahr ist die Beklagte nicht durch geeignete und zumutbare Maßnahmen entgegen getreten.
Auf den angegriffenen Schuhen taucht an keiner Stelle ein Hinweis auf die Beklagte als Herstellerin auf. Das „…design“ auf der unteren Schuhsohle taugt nicht als Abgrenzungskriterium, weil daraus nicht hervorgeht, für wen Frau A die streitgegenständliche Schuhlinie entworfen hat. Die zur Markteinführung veröffentlichten Presseartikel sind vielmehr so formuliert, dass der angesprochene Verkehr die mit diesem Design vertriebene Modelllinie gerade mit der Klägerin in Verbindung bringen wird. So heißt es beispielsweise in einem im September 2011 in der Zeitschrift „…“ veröffentlichten Artikel, in dem auf die neue Schuhlinie von Frau A hingewiesen wird „… Immer wieder betont A, dass sie sich durch einen Haufen Kohle nicht verbiegen lässt: „Ich bleibe bei meinem 2-Euro-Shampoo und meinen E [Anm.: dies ist die Marke der Klägerin]… “ (Anlage K 21).
Ergänzend dazu ist die Gestaltung der Kartonverpackung heranzuziehen, die sich farblich an den Schuhkartons der Klägerin orientiert. Dies hat – unbestritten – dazu geführt, dass sogar Fachverkäufer in einem Berliner Schuhgeschäft über die Herkunft der Waren getäuscht wurden und die Produkte der Beklagten irrtümlich in das Regal der Klägerin eingestellt haben (vgl. Anlage K 26).
Es liegen somit zahlreiche weitere Anzeichen vor, die belegen, dass sich die Beklagte bewusst mit diesen Modellen der Produktlinie „A“ dem Produkt der Klägerin angenähert hat. Vor diesem Hintergrund geht der Vortrag der Beklagten, die Herkunftstäuschung sei nicht vermeidbar, an der Sache vorbei.
4.
Das Landgericht hat den Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch mit Recht aus § 9 UWG in Verbindung mit § 242 BGB hergeleitet. Die Klägerin hatte die Beklagte vor dem Vertrieb der streitgegenständlichen Modelle auf ihre Rechtsposition hingewiesen, so dass der Beklagten vorsätzliches Verhalten zur Last zu legen ist. Der Klägerin steht deshalb ein unselbständiger Auskunftsanspruch zu, mit dem sie Informationen über Umsätze und Gewinne sowie eine Rechnungslegung verlangen kann, um damit ihren Schadensersatzanspruch errechnen zu können. Mit der Berufungsbegründung werden diese Ausführungen des Landgerichts nicht angegriffen.
5.
Unterlassungsansprüche in Bezug auf die Modelle der Beklagten „F1“ und „F2“ (Klageanträge zu 1.) e) und f)) bestehen nicht. Das Modell „F1“ war von der Klägerin nicht im Original vorgelegt worden, da es bei Klageerhebung noch nicht im Handel war. Bereits die von der Klägerin vorgelegten Abbildungen zeigten aber signifikante Abweichungen, die sich bei der Augenscheineinnahme des von der Beklagten vorgelegten Original-Modells deutlich offenbart haben:
Im Gegensatz zu den streitgegenständlichen Damen-Pumps der Klägerin weist „F1“ eine andere Schuhspitze auf, die nach vorne rund ausgebogen ist und dem Schuh deshalb nicht die signifikante „Stupsnasen- Form“ verleiht. Hinzu kommen das an der Schuhspitze höher ausgearbeitete Plateau und der etwas geschlossener wirkende Abschluss im vorderen Einstiegsbereich des Schuhs, der ihn insgesamt deutlich vom Modell der Klägerin abhebt.
Entsprechendes gilt für die Nachahmung der Plateau-Sandalette, die die Klägerin unter der Artikelnummer ... auf den Markt gebracht hat. Das Landgericht hat verschiedene Gestaltungsmerkmale hervorgehoben, die auch in ihrer Gesamtheit dieses Modell allein nicht so weit vom vorbekannten Formenschatz abheben, dass allein die Gestaltung die wettbewerbliche Eigenart dieses Produktes begründen könnte. Die von der Klägerin im Kollisionszeitpunkt mit ca. 1000 Paar angegebene Verkaufszahl rechtfertigt ebenfalls keine davon abweichende Beurteilung.
Da sich das Modell der Beklagten mit der leicht veränderten Führung des innenliegenden Querriemchens aus dem Gelenk der Sohle, mit den deutlich abweichenden Zwischenräumen zwischen den Querriemchen, mit einer deutlich schlankeren Schuhspitze und zuletzt auch noch durch die zusätzlich auf dem Längs- und auf dem mittleren Querriemchen aufgesetzten Strasssteine erheblich von dem Modell der Klägerin absetzt, lässt sich ein Verstoß gegen § 4 Nr. 9 UWG nicht bejahen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und die Schuldnerschutzanordnung folgen aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich. Die Entscheidung beruht auf einer einzelfallbezogenen Auswertung sämtlicher Beweismittel. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 531 II ZPO
§ 4 UWG
§ 9 UWG
§ 242 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1, Abs. 3, 3, 4 Nr. 9a UWG
§ 4 Nr. 9 UWG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1998, 477, 478
GRUR 2006, 79
GRUR 1998, 477
GRUR 2010, 80
6 O 220/12