Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-06-08, Aktenzeichen 7 Sa 679/04
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2005:0608.7SA679.04.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten und Berufungsklägers hin wird das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 29.01.2004 in Sachen
1 (5) Ca 2608/03 teilweise abgeändert:
Der Auskunftsantrag der klagenden Partei (Urteilstenor Ziff. 2) wird abgewiesen.
Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schluss-Urteil vorbehalten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zu beachten hatte, ob dem Kläger aus der Verletzung eines solchen ein Vertragsstrafenanspruch zusteht und um ein Auskunftsverlangen des Klägers gem. § 74 c Abs. 2 HGB.
Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz, den erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträgen und wegen der Gründe, die das Arbeitsgericht Siegburg dazu bewogen haben, dem klägerischen Feststellungsantrag, dem Auskunftsantrag sowie dem Vertragsstrafenbegehren für die Zeit bis einschließlich März 2003 stattzugeben, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Teilurteils vom 29.01.2004 Bezug genommen.
Das arbeitsgerichtliche Teilurteil wurde dem Beklagtenvertreter am 08.06.2004 zugestellt. Dieser hat hiergegen am 14.06.2004 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 08.09.2004 am 31.08.2004 begründet.
Am 20.07.2004 wurde über das Vermögen der ursprünglichen Klägerin (Gemeinschuldnerin) das Insolvenzverfahren eröffnet und der jetzige Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Insolvenzverwalter hat das gem. § 240 ZPO vorübergehend unterbrochene Verfahren innerhalb der ihm auf Antrag des Beklagten hierzu gesetzten Frist am 17.01.2005 wieder aufgenommen.
Der Beklagte und Berufungskläger vertritt auch in der Berufungsinstanz weiterhin die Meinung, dass ein wirksames nachvertragliches Wettbewerbsverbot zwischen den Parteien nicht (mehr) bestanden habe. Bei der Vereinbarung eines auf 24 Monate verlängerten Wettbewerbsverbots zum 01.10.1999 bzw. bei der Vereinbarung des dann wieder auf 12 Monate verkürzten Wettbewerbsverbots vom 10.11./13.11.2000 hätten die Parteien das ursprüngliche 6-monatige Wettbewerbsverbot gemäß Arbeitsvertrag vom 30.11.1998 aufgehoben. Die Aufhebung eines Wettbewerbsverbots sei formlos wirksam. Die Wettbewerbsvereinbarungen vom 01.10.1999 und vom 10.11./13.11.2000 seien hingegen – unstreitig – wegen nicht ordnungsgemäßer Einhaltung des Schriftformerfordernisses formnichtig. Dementsprechend habe zuletzt kein Wettbewerbsverbot mehr bestanden.
Dieses Ergebnis folge auch aus §§ 307 Abs. 1 S. 2 u. 305 c) BGB. Dadurch, dass die Gemeinschuldnerin drei Wettbewerbsverbote mit 6 Monaten, 24 Monaten und 12 Monaten Laufzeit in die Welt gesetzt habe, sei unklar geworden, welche der Wettbewerbsabreden nun maßgebend habe sein sollen. Eine derartige Situation sei mit dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht vereinbar.
Des weiteren ist der Beklagte der Auffassung, dass er sich in seiner Kündigungserklärung vom 01.10.2002 wirksam von einem etwaigen noch bestehenden Wettbewerbsverbot losgesagt habe. In diesem Zusammenhang greift er die Feststellung des Arbeitsgerichts an, dass seine Kündigung vom 01.10.2002 als ordentliche Kündigung aufzufassen gewesen sei.
Darüber hinaus habe er eine wirksame außerordentliche Kündigung auch am 24.10.2002 ausgesprochen. Die mit Kündigungsschreiben vom 01.10.2002 erfolgte Lossagung habe zu diesem Zeitpunkt aufgrund des kurzen zeitlichen Abstands fortgegolten. Aufgrund der fortgesetzten Vertragsverstöße der Gemeinschuldnerin sei die fristlose Kündigung vom 24.10.2002 auch ohne Abmahnung berechtigt gewesen.
Der Beklagte bestreitet überdies auch weiterhin, dass zwischen der Gemeinschuldnerin und der Firma W GmbH ein Wettbewerbsverhältnis bestanden habe und die Gemeinschuldnerin ihr Klageverlangen auf ein berechtigtes betriebliches Interesse habe stützen können.
Der Beklagte und Berufungskläger beantragt nunmehr,
das Teilurteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 29.01.2004 – 1 (5) Ca 2608/03 – abzuändern und nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen,
nämlich: die Klage abzuweisen, soweit ihr durch das angegriffene Teilurteil stattgegeben wurde.
Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte hält das arbeitsgerichtliche Teilurteil vom 29.01.2004 und seine Entscheidungsgründe für richtig. Der Kläger und Berufungsbeklagte hebt hervor, dass es bei den nachträglichen formunwirksamen Vereinbarungen hinsichtlich des Wettbewerbsverbots stets nur um eine Änderung der Laufzeit des ursprünglichen Wettbewerbsverbots gegangen sei, nie aber um eine Aufhebung des Wettbewerbsverbots selbst. Beide Vertragsparteien, auch der Beklagte, seien immer und bis zuletzt davon ausgegangen, dass ein Wettbewerbsverbot bestanden habe. So habe der Beklagte selbst noch Anfang Oktober 2002 das Gespräch mit der Geschäftsleitung der Gemeinschuldnerin gesucht, um eine einvernehmliche Aufhebung des Wettbewerbsverbots zu erreichen. Auch habe er ursprünglich Karenzentschädigung geltend gemacht. Aufgrund der Konkurrenzsituation zwischen der Gemeinschuldnerin und der Firma W GmbH habe der Beklagte durch seine Tätigkeit für die letztgenannte Firma auch gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen und die Vertragsstrafe verwirkt.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Sie ist gem. § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde gem. § 66 Abs. 1 ArbGG fristgerecht eingelegt und begründet.
II. Die Berufung hat jedoch nur zu einem geringfügigen Teil, nämlich gegenüber dem vom Arbeitsgericht Siegburg in dem angegriffenen Teilurteil ausgeurteilten Auskunftsanspruch nach § 74 c) Abs. 2 HGB Erfolg. Im Wesentlichen ist die Berufung jedoch unbegründet.
A. Der Beklagte und Berufungskläger war aufgrund seiner arbeitsvertraglichen Vereinbarungen mit der Gemeinschuldnerin verpflichtet, bis zum 31.05.2003 nicht für Unternehmen tätig zu werden, die Präzisionsmessgeräte herstellen und mit der Gemeinschuldnerin in Konkurrenz standen.
1. Für die Zeit bis zum 30.11.2002 folgt dies bereits aus der durch die arbeitsvertragliche Verbundenheit begründeten Treuepflicht und aus § 60 Abs. 1 HGB. Das Arbeitsvertragsverhältnis der Parteien hat nämlich aufgrund der Eigenkündigung des Beklagten vom 01.10.2002 nicht vor dem 30.11.2002 sein Ende finden können.
a. Der Beklagte hat das Arbeitsverhältnis selbst durch die Eigenkündigung vom 01.10.2002 beendet. Bei dieser Kündigung handelte es sich ihrem Rechtscharakter nach um eine ordentliche Kündigung.
aa. Dies hat der damalige anwaltliche Vertreter des Beklagten in seinem Kündigungsschriftsatz vom 24.10.2002 ausdrücklich bestätigt.
bb. Es folgt aber auch unschwer und unmissverständlich aus dem Text des Kündigungsschreibens vom 01.10.2002 selbst, auch wenn in diesem Text nicht ausdrücklich von einer "ordentlichen" Kündigung die Rede ist. So hat der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 01.10.2002 erst zum 31.10.2002 enden lassen wollen. Der Beklagte wollte also ersichtlich eine Frist einhalten. Der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung gem. § 626 Abs. 1 BGB hat dagegen ist erster Linie den Sinn, das Vertragsverhältnis fristlos auflösen zu können, ohne die regulären Lösungsfristen einhalten zu müssen. Der normale und reguläre Weg, ein Arbeitsverhältnis zu beenden, besteht jedoch im Ausspruch einer ordentlichen fristgerechten Kündigung. Gerade der Arbeitnehmer kann jederzeit und ohne Begründung eine ordentliche fristgerechte Kündigung aussprechen, während er, wenn er eine außerordentliche fristlose Kündigung ins Werk setzen will, sich - ebenso wie der Arbeitgeber - dafür gesondert rechtfertigen und im Streitfall die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB darlegen und beweisen müsste. Schon deshalb kann bei einem Arbeitnehmer nicht ohne zwingenden Grund unterstellt werden, dass eine von ihm abgegebene Kündigungserklärung eine außerordentliche fristlose Kündigung beinhalten sollte.
cc. Dass der Beklagte am 01.10.2002 eine ordentliche Kündigung aussprechen wollte, ergibt sich weiter auch daraus, dass er offensichtlich die gesetzliche Grundkündigungsfrist für solche Kündigungen, die in § 622 Abs. 1 BGB vorgeschrieben ist, einhalten wollte und eingehalten hat. Er hat dabei lediglich übersehen, dass in § 3 Ziff. 3 S: 2 des Arbeitsvertrags der Parteien vereinbart war, dass die nach dem Gesetzeswortlaut an sich nur für den Arbeitgeber geltenden verlängerten gesetzlichen Kündigungsfristen auch vom Angestellten, hier also dem Beklagten, einzuhalten waren.
b. Schon deshalb, weil der Beklagte am 01.10.2002 keine außerordentliche, sondern eine ordentliche Kündigung ausgesprochen hat, konnte er sich durch die in dem Kündigungsschreiben vom 01.10.2002 enthaltene Bemerkung, er sei "an das Wettbewerbsverbot unter den gegebenen Umständen nicht mehr gebunden", nicht wirksam einseitig von dem Wettbewerbsverbot lösen.
c. Im Übrigen hätten für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung seitens des Beklagten am 01.10.2002 auch die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht vorgelegen .Auf die zutreffende Begründung hierzu in dem arbeitsgerichtlichen Teilurteil kann Bezug genommen werden.
d. Auch die Kündigung des Beklagten vom 24.10.2002 war nicht geeignet, das Arbeitsverhältnis der Parteien vor dem 30.11.2002 aufzulösen. Das Arbeitsgericht hat überzeugend dargelegt, dass auch für diese Kündigung kein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gegeben war.
aa. Auch der Arbeitnehmer ist gehalten, vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung, die auf Arbeitsvertragsverstöße des Arbeitgebers gestützt werden soll, zunächst nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip seine Rechte durch eine Abmahnung zu wahren. Ein wichtiger Grund für die Kündigung vom 24.10.2002 scheitert schon daran, dass es an einer solchen Abmahnung unstreitig fehlt.
bb. Eine Abmahnung war auch nicht entbehrlich, weil sie aus der Sicht des Beklagten von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hätte haben können. Gerade das Gegenteil ist der Fall. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vom 24.10.2002 waren sämtliche vorherigen Vergütungsrückstände - abgesehen lediglich von dem streitigen Vergütungseinbehalt für September 2002 - bezahlt. Schon deshalb konnte auch der Umstand, dass es im Laufe des Jahres 2002 verschiedentlich zu verzögerten Gehalts- und Spesenzahlungen gekommen war, am 24.10.2002 nicht mehr zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung herangezogen werden.
cc. Im Zeitpunkt der Kündigung vom 24.10.2002 stand lediglich noch eine im Rahmen der Pfändungsfreigrenzen vorgenommene Aufrechnung der Gemeinschuldnerin mit einem ihr vermeintlich zustehenden Prämienrückzahlungsanspruch zu Buche. Auch wenn man zu Gunsten des Beklagten unterstellen mag, dass der Rückforderungsanspruch der Gemeinschuldnerin seinerzeit in Wirklichkeit rechtlich nicht bestand, so erscheint die hier von der Gemeinschuldnerin eingenommene Rechtsposition doch keineswegs als dermaßen willkürlich und von vornherein offensichtlich haltlos, dass sie eine außerordentliche Kündigung ohne vorangegangene Abmahnung hätte rechtfertigen können. Auch insoweit ist dem Arbeitsgericht in vollem Umfang beizutreten.
2. In den ersten 6 Monaten nach Vertragsende, also in dem Zeitraum vom 01.12.2002 bis zum 31.05.2003 unterlag der Beklagte sodann dem im Arbeitsvertrag der Parteien vom 01.11.1998 vereinbarten nachvertraglichen sechsmonatigen Wettbewerbsverbot. Auch hierzu kann an die zutreffende und überzeugende Begründung in den Entscheidungsgründen des arbeitsgerichtlichen Teilurteils angeknüpft werden.
a. Die Parteien haben zu keinem Zeitpunkt während des Bestands ihres Arbeitsverhältnisses den Willen gehabt, das im Arbeitsvertrag vom 30.11.1998 vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot aufzuheben. Bei den - letztlich unstreitig formunwirksamen - Vereinbarungen vom 01.10.1999 und 10.11./13.11.2000 ging es den Parteien ersichtlich ausschließlich darum, das bestehende Wettbewerbsverbot zu ändern, und zwar insbesondere hinsichtlich seiner Laufzeit. Im Gegensatz zur Darstellung und Formulierung des Beklagten hatten die drei Vereinbarungen, die sich mit dem Wettbewerbsverbot befassen, sehr wohl eine gemeinsame "Schnittmenge", nämlich gerade den Bestand eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes mit einer (mindestens) sechsmonatigen Laufzeit. Zu keinem Zeitpunkt haben die Parteien, ob formwirksam oder nicht, eine Vereinbarung getroffen, wonach mit Beendigung des Arbeitsvertragsverhältnisses nicht mindestens für die Dauer von sechs Monaten ein Wettbewerbsverbot bestehen sollte.
b. Erweisen sich aber lediglich Änderungen eines bestehenden Vertragswerks als solche als unwirksam, so bleibt davon der Fortbestand des Vertragswerks in seiner ursprünglichen Form unberührt.
c. Aber selbst wenn man der künstlichen Aufspaltung der Änderungsvereinbarungen vom 01.10.1999 und 10.11./13.11.2000 in einen - formfrei möglichen - Teil der konkludenten Aufhebung des ursprünglichen Wettbewerbsverbots vom 30.11.1998 und einen Neuabschluss "neuer" Wettbewerbsverbote mit anderem Inhalt als vorher folgen wollte, ergäbe sich letztlich kein anders Ergebnis; denn wenn die Änderungsvereinbarungen vom 01.10.1999 und 10.11./13.11.2000 jeweils ein aus einer Aufhebung des ursprünglichen Wettbewerbsverbots und dem Neuabschluss eines neuen Wettbewerbsverbots mit verlängerter Laufzeit zusammengesetztes zweiteiliges Rechtsgeschäft darstellten, so führte die Formnichtigkeit des einen Teils, nämlich des Neuabschlusses mit verlängerter Laufzeit, gemäß § 139 BGB ohne weiteres zur Nichtigkeit des gesamten zusammengesetzten Rechtsgeschäfts. Es ist nämlich nicht der geringste Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass der Teil der formlosen Aufhebung des ursprünglichen Wettbewerbsverbots auch ohne den formnichtigen Teil eines Neuabschlusses vorgenommen worden wäre. Der Wille der Gemeinschuldnerin war ganz im Gegenteil gerade darauf gerichtet, das ursprüngliche Wettbewerbsverbot noch zu vertiefen, nämlich dadurch, dass seine nachvertragliche Laufzeit verlängert würde, sei es, zunächst auf 24 Monate, sei es später - aufgrund rechtlicher Bedenken - auf 12 Monate. Auch der Beklagte hat seinerseits, dem Ansinnen der Gemeinschuldnerin folgend, korrespondierende Willenserklärungen abgegeben und ist bis zuletzt ebenfalls von der Wirksamkeit des bestehenden Wettbewerbsverbots ausgegangen.
d. Auch gemäß §§ 307 Abs. 1 S. 2, 305 c) BGB bestehen entgegen der Ansicht des Beklagten keine Bedenken gegen die Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots in der hier gegebenen Fallkonstellation.
aa. Anders als in der von dem Beklagten zitierten Konstellation liegt es vorliegend gerade nicht so, dass ein Vertragswerk nebeneinander ein und den selben Punkt in unterschiedlicher Weise regelt. Die ursprüngliche Fassung des Wettbewerbsverbots vom 30.11.1998 sowie die Vertragsänderungen vom 01.10.1999 und 10.11./13.11.2000 sollten nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages zu keinem Zeitpunkt nebeneinander Geltung beanspruchen. Bei dem mit der wirklichen Rechtslage vertrauten objektiven Betrachter konnte zu keinem Zeitpunkt der Eindruck erweckt werden, dass nach dem Willen der Parteien einander widersprechende Regelungen gleichzeitig Geltung haben sollten.
bb. Abgesehen davon erscheint der Beklagte in diesem Zusammenhang auch nicht schutzbedürftig; denn von allen zwischen den Parteien im Laufe der Zeit vereinbarten und vom Beklagten subjektiv für wirksam gehaltenen Vertragsversionen kann nach der objektiven Rechtslage nur die für den Beklagten günstigste, nämlich die mit der kürzesten Wettbewerbsverbotslaufzeit, Geltung beanspruchen. Im Rahmen der §§ 307 Abs. 1 S. 2, 305 c) BGB kommt es jedoch ohnehin nur auf Unklarheiten solcher Regelungen in Vertragswerken an, die nach der objektiven Rechtslage - ohne Berücksichtigung der Unklarheitenregelung des AGB-Rechts - für sich Geltung beanspruchen könnten.
3. Das sonach wirksam fortbestehende nachvertragliche Wettbewerbsverbot führte auch dazu, dass es dem Beklagten verboten war, für die Firma W GmbH in Wi tätig zu werden.
a. Bei dieser Firma handelt es sich, wie das Arbeitsgericht ebenfalls richtig herausgestellt hat, um eine Unternehmen, das mit der früheren Gemeinschuldnerin in Konkurrenz stand. Hieran kann nach Auffassung des Berufungsgerichts kein vernünftiger Zweifel möglich sein. Insbesondere steht eine vom Beklagten für die Firma W reklamierte, wirkliche oder vermeintliche technische Überlegenheit von deren Produkten der Annahme einer Konkurrenzsituation zwischen den beiden Unternehmen nicht entgegen. Es genügt vielmehr gerade, wenn das vom Wettbewerber angebotene Produkt geeignet ist, den Arbeitgeber vom Markt zu verdrängen (vgl. LAG Hamm v. 19.03.2001 – 16 Sa 322/01).
b. Es fehlt auch nicht am berechtigten geschäftlichen Interesse der Gemeinschuldnerin an der Einhaltung des Wettbewerbsverbots im Sinne von § 74 a) Abs. 1 S. 1 HGB. Dabei spielt es insbesondere keine Rolle, dass der Beklagte bei der Firma W ganz oder teilweise für andere geographische Gebiete zuständig gewesen sein will, als bei der Gemeinschuldnerin. Erst recht spielt es keine Rolle, dass der Beklagte bei der Firma W nicht selbst am Markt als Verkaufsagent aufgetreten ist, sondern als eine Art Einsatzleiter eine Gruppe solcher Verkaufsagenten angeleitet und geführt hat. In einer solchen herausgehobenen Funktion kann der Beklagte unter Verwendung auch seines bei der Gemeinschuldnerin erworbenen Wissens dieser als "Konkurrent" noch wesentlich effektiver und umfangreicher schaden als wenn er nur selbst als Verkaufsagent am Markt agieren würde.
B. Handelte es sich bei der Firma W GmbH um eine Konkurrenzfirma im Sinne des zwischen den Parteien vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbots und hatte die Gemeinschuldnerin ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse an dessen Einhaltung, so ist damit zugleich festgestellt, dass der Beklagte durch Aufnahme seiner Tätigkeit bei der Firma W GmbH auch gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen hat.
Er hat damit die in § 10 Ziff. 4 des Arbeitsvertrags vom 30.11.1998 vereinbarte Vertragsstrafe verwirkt. Gegen die Zulässigkeit einer solchen Vertragsstrafenvereinbarung und gegen die Höhe der verwirkten Vertragsstrafe hat der Beklagte keine Einwände erhoben. Solche sind auch von Amts wegen nicht ersichtlich.
C. Lediglich der vom Arbeitsgericht zu Gunsten der klagenden Partei ausgeurteilte Auskunftsanspruch war auf die Berufung der Beklagten hin abzuweisen. Die Voraussetzungen für einen derartigen Auskunftsanspruch sind derzeit nicht gegeben.
1. Der von der klagenden Partei geltend gemachte Auskunftsanspruch soll, wie das Arbeitsgericht richtig erkannt hat, auf § 74 c) Abs. 2 HGB gestützt werden. Bei dem Auskunftsanspruch nach § 74 c) Abs. 2 HGB handelt es sich jedoch lediglich um einen Hilfsanspruch, der es einem zur Zahlung von Karenzentschädigung verpflichteten Arbeitgeber ermöglichen soll, seine in § 74 c) Abs. 1 HGB normierten Anrechnungsrechte zu verwirklichen. Der Auskunftsanspruch nach § 74 c) Abs. 2 HGB setzt also voraus, dass der Arbeitgeber überhaupt mit der Forderung auf Zahlung von Karenzentschädigung konfrontiert ist.
2. Dies ist jedenfalls derzeit nicht der Fall. Ein etwaiger Auskunftsanspruch nach § 74 c) Abs. 2 HGB ist somit derzeit nicht fällig. Der Beklagte des vorliegenden Verfahrens macht zur Zeit gegen den Kläger gerade keinen Anspruch auf Karenzentschädigung geltend, sondern stellt ganz im Gegenteil das Bestehen eines Wettbewerbsverbots in Abrede. Solange der Beklagte aber keine Karenzentschädigung beansprucht, kann er auch nicht verpflichtet werden, seine Einkünfte aus selbständiger oder nicht selbständiger Tätigkeit offen zu legen.
III. Die Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vorzubehalten.
Ein gesetzlicher Grund, gegen die vorliegende Einzelfallentscheidung die Revision zuzulassen, besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben.
(Dr. Czinczoll) (Hartwig) (Dederichs)

Zitierte Normen: § 240 ZPO
§ 139 BGB
§ 74 c Abs. 2 HGB
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 60 Abs. 1 HGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 622 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: 16 Sa 322/01