Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-03-18, Aktenzeichen 12 B 1931/04
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2005:0318.12B1931.04.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist unbegründet. Die dargelegten Beschwerdegründe (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Der Senat folgt in Anlehnung an seine Entscheidungen zu Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG
- vgl. Beschlüsse vom 27. September 2004 - 12 B 1397/04 - und - 12 B 1390/04 -
der Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass der Antragsgegner mit der Ausschreibung des - als Dienstleistungskonzession, die dem Vergaberechtsregime nicht unterfällt, zu charakterisierenden - Rahmenvertrags für Leistungen nach § 31 SGB VIII
vgl. zur rechtlichen Einordnung: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. September 2004 - VII - Verg 44/04 -
wegen der vorgesehenen Ausschließlichkeitszusage den Anspruch der Antragsteller auf pflichtgemäße Ermessensentscheidung über den Abschluss einer Vereinbarung nach § 77 SGB VIII verletzt. Solche Vereinbarungen bilden eine Form der in § 17 Abs. 3 Satz 1 und 2, § 27 Abs. 2 Halbsatz 2 SGB I, §§ 3 und 4 SGB VIII näher ge- regelten (institutionellen) Zusammenarbeit zwischen Trägern der öffentlichen Jugendhilfe und Trägern der freien Jugendhilfe. Vor diesem Hintergrund muss bei der Entscheidung, ob und mit welchem Inhalt eine Vereinbarung nach § 77 SGB VIII abgeschlossen wird, regelmäßig auch das Grundrecht der als Leistungserbringer in Betracht kommenden Träger der freien Jugendhilfe auf Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) Beachtung finden. In dieses Grundrecht würde durch die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen mit einer Ausschließlichkeitszusage zu Gunsten nur einiger Anbieter rechtswidrig eingegriffen.
Die Annahme eines Eingriffs in das Grundrecht der Berufsausübung setzt nicht zwingend voraus, dass eine Beeinträchtigung der Berufsausübung bezweckt ist. Ein Eingriff in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit liegt vielmehr schon dann vor, wenn das betreffende hoheitliche Handeln auf Grund seiner tatsächlichen Auswirkungen die Berufsfreiheit lediglich mittelbar beeinträchtigt und insoweit eine deutlich erkennbare berufsregelnde Tendenz oder eine voraussehbare und in Kauf genommene schwerwiegende Beeinträchtigung der beruflichen Betätigungsfreiheit zur Folge hat. Davon ist u.a. auszugehen, wenn durch hoheitliches Handeln der Wettbewerb beeinflusst wird und Konkurrenten deutlich benachteiligt werden.
Vgl. insoweit zur Sozialraumbudgetierung durch sog. Kooperations- und regionale Versorgungsverträge: OVG Hamburg, Beschluss vom 10. November 2004 - 4 Bs 388/04 -, JAmt 2004, 592 m.w.N.
Dies ist hier der Fall. Eine Wettbewerbsbenachteiligung liegt vor, wenn der Antragsgegner, dem kraft gesetzlicher Konstruktion in seinem Zuständigkeitsbereich eine Monopolstellung zukommt,
vgl. zum Gesichtspunkt der Monopolstellung etwa: Neumann/Nielandt/Philipp, Rechtsgutachten zur Erbringung von Sozialleistungen nach Vergaberecht, S. 13 f. mit Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes.
eine Dienstleistungskonzession - wie hier - mit der Maßgabe ausschreibt, dass in einer den hilfesuchenden Familien zur Verfügung gestellten Informationsschrift (nur) die zur Verfügung stehenden Konzessionsnehmer als die, aus denen die Familien auswählen können, vorstellt und sich zur Erstattung grundsätzlich auch nur solcher Kosten verpflichtet, die von einem der vier Konzessionsnehmer erbracht werden. Der damit bewirkte Ausschluss der Antragsteller von der Kostenerstattung ist nicht durch das Vergaberecht nach §§ 97 ff GWB legitimiert, weil es vorliegend - wie eingangs aufgezeigt - um eine Dienstleistungskonzession und nicht einen öffentlichen Auftrag (§ 99 GWB) geht. Er ist auch nicht anderweitig gesetzlich gerechtfertigt.
Vgl. zum ähnlichen Fall regionaler Versorgungs- und Kooperationsverträge: OVG Hamburg, Beschluss vom 10. November 2004 a.a.O. m. w. N., zur Bindung durch Kooperationsverträge auch: VG Berlin, Beschluss vom 19. Oktober 2004 - 18 A 404.04 - juris.
Namentlich steht das Wunsch- und Wahlrecht des Hilfeempfängers nach § 5 Abs. 1 SGB VIII als objektiver Rechtssatz einer Vorverlagerung der Wettbewerbssituation dergestalt entgegen, dass zwischen den Leistungsangeboten der als Leistungserbringer in Frage kommenden Träger der freien Jugendhilfe von dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe bereits im Voraus losgelöst vom konkreten Hilfefall eine Auswahl nach eigenen Kriterien getroffen wird und sich der Träger der öffentlichen Jugendhilfe zur Einhaltung seiner Auswahl durch den begrenzten Nachweis nur der von ihm lizensierten Leistungserbringer verpflichtet. Die Ausschreibung, wie sie der Antragsgegner vorgenommen hat, dient nicht lediglich dem Ausschluss derjenigen Träger der freien Jugendhilfe, die unter Berücksichtigung der Grundsätze der Lei-stungsfähigkeit, Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zur Erbringung der Leistungen nicht geeignet sind, sondern zielt faktisch auf eine Vorauswahl unter durchweg geeigneten Leistungsanbietern ab. Den dabei im Vordergrund stehenden Kostengesichtspunkt will der Gesetzgeber erst nach Maßgabe von § 5 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII bei der Entscheidung über die Wahl des Leistungsberechtigten berücksichtigt sehen. Bei bereits im Vergabeverfahren ermittelten Leistungserbringern kann dem Wunsch- und Wahlrecht des Hilfeempfängers demgemäss nicht mehr Rechnung getragen werden.
Vgl. auch das Gutachten des Deutschen Vereins vom 10. Februar 2004 - G 06/04 - NDV 2004, 141 unter I. 6.; dazu, dass ein Vergabeverfahren auf die Verwirklichung der Vielfalt des Angebotes ausgerichtet sein muss, auch: Mrozynski: Die Vergabe öffentlicher Aufträge und das Sozialrecht, in: ZFSH/SGB 2004, 451 (454 f.)
Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen kommt es nicht darauf an, ob ein Jugendhilfeleistungen betreffendes Vergabeverfahren als solches oder jedenfalls das hier durchgeführte Vergabeverfahren aus strukturellen Gründen - etwa wegen § 4 Abs. 2 SGB VIII oder § 79 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII - auch darüber hinaus rechtlich unzulässig ist.
Vgl. einerseits Hermanns/Ludemann: „Neue Partnerschaft" zwischen Wohlfahrtsverbänden und staatlichen Kostenträgern in der Jugend- und Sozialhilfe? in: Sozialrecht aktuell 2003, 219; andererseits Mrozynski, a.a.O.
Aus diesem Grund braucht der Senat auch nicht darüber zu entscheiden, ob die Antragsteller dem konkreten Vergabeverfahren auch gesondert eine Verletzung des Prinzips der Pluralität (vgl. § 3 Abs. 1 SGB VIII), eine mangelnde Beachtung der Konfession der Hilfesuchenden (§ 9 Nr. 1 SGB VIII), die mangelnde Einhaltung in § 78c Abs. 2 und § 78d Abs. 3 SGB VIII niedergelegter Prinzipien oder den Verstoß gegen vergaberechtliche Grundsätze entgegenhalten können. Soweit sich der Antragsgegner gegen diese Argumente zur Wehr setzt, geht das ebenso ins Leere, wie seine Ausführungen zur Ausübung des Ermessens bei der Entscheidung über den Antrag der Antragsteller zum Abschluss einer Vereinbarung im Rahmen des strittigen Vergabeverfahrens und zu den Unterschieden zwischen einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG und der nach § 77 SGB VIII.
Das Beschwerdevorbringen vermag nicht das vom Verwaltungsgericht angenommene Vorliegen eines Anordnungsgrundes ernstlich in Frage zu stellen. Die Antragsteller können schon aus arbeitsrechtlichen Gründen nicht auf eine Umsetzung ihres Personals auf andere rechtlich und wirtschaftlich selbständige Träger der freien Jugendhilfe innerhalb des deutschen D. verwiesen werden und müssten deshalb überwiegender Wahrscheinlichkeit nach einen erheblichen Überhang an Personal drei Jahre lang finanzieren; dies ist weder zumutbar noch wirtschaftlich tragbar.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 und 4 SGB VIII
§§ 97 ff GWB
§§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO
§ 77 SGB VIII
§ 99 GWB
§ 93 Abs. 2 BSHG
§ 27 Abs. 2 Halbsatz 2 SGB I
§ 5 Abs. 1
SGB VIII
§ 5 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII
§ 4 Abs. 2 SGB VIII
§ 79 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII
§ 3 Abs. 1 SGB VIII
§ 9 Nr. 1 SGB VIII
§ 78d Abs. 3 SGB VIII
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 12
Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 12 B 1397/04
12 B 1390/04
4 Bs 388/04
18 A
404.04