Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-06-24, Aktenzeichen 10 Sa 166/11
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2011:0624.10SA166.11.00

Tenor:
1. Auf die Berufungen der Beklagen zu 1) und 2) und unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts K vom 23.12.2010
– 4 Ca 5376/09 – teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer vom Beklagten zu 1) erklärten betriebsbedingten Kündigung bzw. einer vorangegangenen betriebsbedingten Kündigung der Gemeinschuldnerin und die Feststellung eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2), den hieraus resultierenden Anspruch der Klägerin auf Weiterbeschäftigung bei der Beklagten zu 2) sowie um Verzugslohnansprüche der Klägerin.
Die Klägerin war seit dem 21.06.1979 als Industriekauffrau bei der L & Sö GmbH beschäftigt, nachdem sie zuvor ihre Ausbildung dort ab dem 01.09.1976 absolviert hatte.
Zuletzt war die Klägerin als Einkaufsleiterin mit einem monatlichen Bruttogehalt von 3.444,24 € tätig.
Die Firma L & Sö GmbH kündigte das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit Schreiben vom 29.05.2009 zum 30.11.2009 und stellte die Klägerin ab dem 01.06.2009 unwiderruflich von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei.
Hiergegen richtet sich die Kündigungsschutzklage der Klägerin vom 09.06.2009, welche am selben Tag beim Arbeitsgericht in K eingegangen ist.
Am 01.06.2009 wurde über das Vermögen der L & Sö GmbH ebenso wie über das Vermögen der L Sa GmbH, der L S GmbH und der L G GmbH & Co. KG das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegenüber der L V GmbH wurde mangels Masse abgelehnt.
Zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der L & Sö GmbH wurde der Beklagte zu 1) bestellt. Dieser sprach eine weitere ordentliche betriebsbedingte Kündigung mit Schreiben vom 08.06.2009 zum 30.09.2009 aus. Hiergegen richtet sich die Klageerweiterung vom 22.06.2009, welche am 24.06.2009 beim Arbeitsgericht eingegangen ist.
Eine weitere vorsorgliche ordentliche Kündigung folgte durch den Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 29.10.2009 zum 31.01.2010 nach Anhörung der Betriebsräte der L G GmbH & Co. KG, der L Sa GmbH sowie der L S GmbH. Auch hiergegen hat sich der Kläger durch Klageerweiterung vom 03.11.2009, welche am 04.11.2009 beim Arbeitsgericht in K eingegangen ist, gewandt.
Zudem hat die Klägerin mit weiterer Klageerweiterung vom 26.04.2010 einen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) geltend gemacht.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Kündigungen vom 29.05.2009 und 08.06.2009 durch die Gemeinschuldnerin bzw. den Beklagten zu 1) seien sozial ungerechtfertigt mangels hinreichenden betriebsbedingten Grundes. Als Kündigungsbegründung könne keine Betriebsstilllegung herangezogen werden, da ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) diesen ausschließe. Die Beklagte zu 2) habe die bisher von der Gemeinschuldnerin genutzten Räumlichkeiten bezogen und von dort aus die bisher von der Gemeinschuldnerin erledigten Dienstleistungen in den Bereichen der allgemeinen Verwaltung (Buchhaltung/Personal) und im Bereich Finanzen weiter betrieben. Das Sach- und Anlagevermögen der Gemeinschuldnerin stehe der Beklagten zu 2) weiter zur Verfügung. Zudem sei die bisherige Arbeitnehmerin der Gemeinschuldnerin, Frau V , von der Beklagten zu 2) weiterbeschäftigt worden. An sachlichen Betriebsmitteln seien vor allem PC’s, die EDV, die Telefonanlage und die Büroausstattung weitergenutzt worden. Die Klägerin hat zudem die fehlende Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG gerügt. Zwar sei bei der Gemeinschuldnerin selber kein Betriebsrat gebildet worden; die Gemeinschuldnerin habe aber einen Gemeinschaftsbetrieb mit der L S GmbH, der L S GmbH, der L V GmbH und der L G GmbH & Co. KG gebildet, so dass die dort bestehenden Betriebsräte vor Ausspruch der Kündigungen gegenüber der Klägerin zu beteiligen gewesen wären. Die Gemeinschuldnerin und die L S GmbH hätten sich die Badräumlichkeiten im ersten Obergeschoss geteilt; die Telefonzentrale im Erdgeschoss sei für alle Firmen zuständig gewesen. Der Betriebsrat der L S GmbH habe die Gemeinschuldnerin in Fragen des Gehaltes (Weihnachtsgeld) als Ansprechpartner betrachtet. Die Klägerin hat zudem die ordnungsgemäße Durchführung einer Sozialauswahl in Abrede gestellt und dabei bestritten, dass sämtliche Arbeitnehmer der Gemeinschuldnerin gleichzeitig gekündigt worden seien. Die Klägerin hat zudem die Ansicht vertreten, sie könne Annahmeverzugsvergütung gegenüber der Beklagten zu 2) wegen des hier geltend gemachten Betriebsübergangs auf diese ab dem 01.06.2009 beanspruchen. Hilfsweise für den Fall des Nichtvorliegens eines Betriebsübergangs hat die Klägerin die Feststellung entsprechender Zahlungsansprüche als Altmasse-Ansprüche bzw. Neumasse-Verbindlichkeiten geltend gemacht.
Die Klägerin hat beantragt,
sowie hilfsweise für den Fall, dass das Gericht das Vorliegen eines Betriebsübergangs verneinen sollte:
hilfsweise für den Fall, dass der Beklagte zu 1. auch gegenüber den mit dem Klageantrag zu 10. geltend gemachten Neumasse-Verbindlichkeiten den Einwand der Masseunzulänglichkeit erheben wird,
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 1) hat sich auf die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigungen aus betriebsbedingten Gründen wegen Betriebsstilllegung der L S GmbH berufen. Er hat hierzu behauptet, seit dem Jahr 2008 seien negative wirtschaftliche Ergebnisse für die Gemeinschuldnerin zu verzeichnen gewesen. In der Antragsphase des Insolvenzverfahrens habe sich nach wenigen Gesprächen mit potenziellen Investoren herausgestellt, dass an einer Übernahme der Gemeinschuldnerin kein Interesse bestanden habe, da diese keine operative Tätigkeit ausgeübt und für die Bereiche Finanzen und Verwaltung kein Bedarf bestanden habe. Mit Rücksicht darauf sei kurz vor Insolvenzeröffnung die unternehmerische Entscheidung getroffen worden, den Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin vollständig und endgültig stillzulegen und das Unternehmen zu liquidieren. Sämtlichen Arbeitnehmern sei daraufhin die Kündigung ihrer Arbeitsverhältnisse ausgesprochen worden. Mit Ausnahme von vier Mitarbeitern, die den Beklagten zu 1) noch einen Monat lang bei der Abwicklung des Verfahrens unterstützt hätten, seien alle Arbeitnehmer von der Erbringung der Arbeitsleistung sofort freigestellt worden. Lediglich die Mitarbeiterin O sei aufgrund ihres Mutterschutzes und des daraus folgenden besonderen Kündigungsschutzes erst nach Einholung der Zustimmung des Regierungspräsidenten am 25.11.2009 gekündigt worden. Eine Betriebsratsanhörung sei nicht erforderlich gewesen, da ein Gemeinschaftsbetrieb der L & Sö GmbH mit den anderen Unternehmen nicht gegeben gewesen sei. Die Tätigkeit der einzelnen Gesellschaften sei exakt voneinander abgegrenzt gewesen; während die Gemeinschuldnerin (L & Sö GmbH) als Holding der Unternehmensgruppe mit den Aufgabenbereichen der Dienstleistung der allgemeinen Verwaltung betraut gewesen sei, hätten die L Sa GmbH die Planung bzw. Realisierung von Bädern und Sanitäranlagen geleistet, die L S GmbH Dienstleistungen im Bereich der Wartung, Reparatur, Kleinanlagen sowie Störungs- und Notdienst erbracht, die L G GmbH & Co. KG komplexe Großprojekte im Bereich Heizung und Sanitär, Raumluft- und Elektrotechnik betraut. Die Räumlichkeiten der einzelnen Firmen seien getrennt gewesen. Ein etwaiger Gemeinschaftsbetrieb sei ohnehin durch die Einleitung der Betriebsstilllegung aufgelöst worden. Zum Zeitpunkt der Kündigung durch den Beklagten zu 1) vom 08.06.2009 habe jedenfalls aus diesem Grund ein Gemeinschaftsbetrieb nicht mehr bestanden. Die Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin hätten die Betriebsräte in den anderen Unternehmen auch nicht mitgewählt.
Die Beklagte zu 2) hat sich darauf berufen, ein Betriebsübergang von der Gemeinschuldnerin (L & Sö GmbH) auf sie sei nicht eingetreten. Das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin bestehe daher nicht mit der Beklagten zu 2) fort, so dass auch kein Weiterbeschäftigungsanspruch und keine Annahmeverzugslohnansprüche bestünden. Die Beklagte zu 2) führe lediglich die Geschäfte der L S GmbH und der L Sa GmbH in den Bereichen Service und Wartung im Heizungs- und Sanitärbereich weiter. Deren Arbeitnehmer und Betriebsmittel hätte die Beklagte zu 2) durch zwei Kauf- und Übernahmeverträge vom 23.06.2009 übernommen. Die Beklagte zu 2) nutze nicht die Räumlichkeiten, die früher von der Gemeinschuldnerin genutzt worden seien. Die früher von der Gemeinschuldnerin als Holding der Unternehmensgruppe geleisteten Dienstleistungen im Bereich der allgemeinen Verwaltung führe nunmehr die S S GmbH & Co. KG aus. Die früher bei der Gemeinschuldnerin beschäftigte Mitarbeiterin V habe ihr Arbeitsverhältnis mit der Gemeinschuldnerin vorzeitig vor Ablauf der Kündigungsfrist zum 30.06.2009 beendet und mit der Beklagten zu 2) ein neues Arbeitsverhältnis ab dem 01.07.2009 abgeschlossen.
Das Arbeitsgericht K hat durch Urteil vom 23.12.2010 – 4 Ca 5376/09 – die Klage teilweise – soweit berufungsrelevant – für begründet gehalten und im Übrigen abgewiesen. Die Kündigungen vom 29.05. und 08.06.2009 seien wegen Verletzung des § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam. Auf eine Betriebsstilllegung könne sich der Beklagte zu 1) zur Begründung der Kündigungen nicht berufen, da ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) vorliege. Diese habe die Dienstleistungen, die vorher von der Gemeinschuldnerin erledigt worden seien, übernommen. Hierzu liege lediglich widersprüchlicher Vortrag der Beklagten zu 2) vor, die einerseits die Erledigung der allgemeinen Verwaltungsarbeiten durch die S S GmbH & Co. KG behauptet und andererseits aber die Beschäftigung der Mitarbeiterin Vi in Zusammenarbeit mit eigenen Lohnbuchhaltern der Beklagten zu 2) bestätigt habe. Zudem habe die Beklagte zu 2) nicht substantiiert dargelegt, wer den Bereich des Einkaufs, der früher von der Klägerin erledigt worden sei, nunmehr bei ihr steuere. Auch von der Nutzung wesentlicher Betriebsmittel durch die Beklagte zu 2) in Gestalt der Büroräumlichkeiten und der Büroausstattung sei ebenso wie von der Weiternutzung der Kundenbeziehungen auszugehen. Dementsprechend sei der Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) festzustellen, woraus sich auch die geltend gemachten Annahmeverzugslohnansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 2) rechtfertigten. Aus dem festzustellenden Betriebsübergang sei auch der Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2) zu folgern. Die Klage hinsichtlich der allgemeinen Feststellungsanträge betreffend den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu unveränderten Arbeitsbedingungen seien unzulässig, da andere Beendigungstätbestände als die konkret angegriffenen nicht vorlägen. Zudem sei die Klage hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsanspruchs gegen den Beklagten zu 1) als unbegründet abzuweisen, da dieser nach Betriebsübergang nicht mehr zur Weiterbeschäftigung verpflichtet sei.
Gegen das ihm am 18.01.2011 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts K hat der Beklagte zu 1) am 16.02.2011 Berufung eingelegt und diese nach – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 01.04.2011 – am 31.03.2011 begründet. Das erstinstanzliche Urteil ist der Beklagten zu 2) am 11.02.2011 zugestellt worden. Die Beklagte zu 2) hat ihre Berufung am 16.02.2011 eingelegt und diese nach – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18.04.2011 – am 18.04.2011 begründet. Die Anschlussberufung der Klägerin ist am 06.05.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und zugleich begründet worden.
Der Beklagte zu 1) trägt zur Begründung seiner Berufung vor, von einer Kündigung wegen Betriebsübergangs im Sinne des § 613 a) Abs. 4 BGB sei nicht auszugehen, da der Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin (L & Sö GmbH) bereits bei Insolvenzeröffnung zum 01.06.2009 vollständig eingestellt gewesen und lediglich noch die Abwicklung mit vier Mitarbeitern betrieben worden sei. Sämtliche Mitarbeiter seien gekündigt worden. Selbst wenn vorinsolvenzlich ein Gemeinschaftsbetrieb mit den anderen Unternehmen der L Gruppe bestanden haben sollte, wäre dieser Gemeinschaftsbetrieb spätestens mit Insolvenzeröffnung und der Einleitung der Betriebsstilllegung aufgelöst worden.
Die Beklagte zu 2) legt hinsichtlich ihrer Berufung dar, ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) habe lediglich hinsichtlich der L Sa GmbH und der L S GmbH stattgefunden. Die bisher von der Gemeinschuldnerin (L & Sö GmbH) erbrachten Finanz- und Lohnbuchhaltungsleistungen seien von der S GmbH später erledigt worden. Die Beklagte zu 2) habe auch nicht den Bereich des Einkaufs von der Gemeinschuldnerin übernommen. Dieser früher von der Gemeinschuldnerin erbrachte Bereich habe sich lediglich auf die Großprojekte der L G GmbH & Co. KG bezogen. Bei der L S GmbH hätten die dort beschäftigten Monteure in Eigenregie Material geholt. Bei der L Sa GmbH seien die benötigten Fliesen vom Unternehmensleiter Falkus eingekauft worden. Rahmenverträge seien nicht von der Beklagten zu 2) übernommen worden. Bei der Beklagten zu 2) werde kein Mitarbeiter damit beschäftigt, solche Rahmenverträge zu schließen. Die von der Beklagten zum 01.07.2009 eingestellte frühere Mitarbeiterin der Gemeinschuldnerin, Frau V , habe im Rahmen ihrer Tätigkeit für die Beklagte zu 2) eine neue andere Aufgabe erhalten, indem sie den Übergang der Lohnbuchhaltung und die Koordination mit der S GmbH & Co. KG zu bewältigen gehabt habe. Wesentliche Betriebsmittel seien nicht übernommen worden. Es sei eine neue EDV bei der Beklagten eingesetzt worden.
Der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) beantragen,
unter Abänderung des am 23.12.2010 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts K – 4 Ca 5376/09 – die Klage kostenpflichtig abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten zu 1) als unzulässig zu verwerfen bzw. die Berufung der Beklagten zu 1) und 2) als unbegründet zurückzuweisen.
Die Klägerin stellt darüber hinaus im Wege der Anschlussberufung den
Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts K vom 23.12.2010, AZ. 4 Ca 5376/09, abzuändern, soweit das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen hat und über den Tenor des erstinstanzlichen Urteils hinaus wie folgt zu entscheiden:
Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen,
die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Klägerin hält die Berufung des Beklagten zu 1) für unzulässig, weil diese nicht ausreichend begründet worden sei. Die Berufungen beider Beklagten seien auch unbegründet, da von einem Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) auszugehen sei, so dass die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 08.06.2009 nicht auf eine Stilllegungsabsicht zu stützen sei. Unwirksam sei die Kündigung auch wegen fehlender Betriebsratsanhörung, da die Gemeinschuldnerin (L & Sö GmbH) mit den anderen Unternehmen der L Gruppe einen Gemeinschaftsbetrieb dargestellt habe, so dass die dort gebildeten Betriebsräte zu beteiligen gewesen seien. Entgegen der Meinung der Beklagten zu 2) liege nicht nur ein Betriebsübergang hinsichtlich der Unternehmen der L Sa GmbH und der L S GmbH vor, da die L Gruppe ein einheitliches Ganzes dargestellt habe, so dass der Betriebsübergang auch die Gemeinschuldnerin erfasst habe. Die Gemeinschuldnerin habe u. a. auch den Einkauf für die L S GmbH erledigt. Die Monteure hätten nur teilweise Material selber eingekauft. Die Rahmenverträge seien aber von der Gemeinschuldnerin abgeschlossen worden. Auch die spätere Rechnungsprüfung sei durch die Gemeinschuldnerin erledigt worden. Dies werde nun von einem Sachbearbeiter im Unternehmen der Beklagten zu 2) erledigt. Auch die Auftragsvergabe an Subunternehmen, die früher von der Gemeinschuldnerin für die L Service GmbH vorgenommen worden sei, werde jetzt von der Beklagten zu 2) vollzogen. Wesentliche Räumlichkeiten würden von der Beklagten zu 2) weitergenutzt. Die Mitarbeiterin Vi sei bis in das Jahr 2010 bei der Beklagten zu 2) weiterbeschäftigt worden, so dass nicht glaubhaft sei, dass sie für den Übergang der Lohnbuchhaltung 1 ½ Jahre gebraucht habe. Die Bearbeitung der Lohnabrechnungen als Kernaufgabe der Gemeinschuldnerin sei weiter durch die Mitarbeiterin Vi für die Beklagte zu 2) erledigt worden. Die Beklagte zu 2) habe auch wesentliche Sachmittel – u. a. den von der Gemeinschuldnerin genutzten Server – übernommen. Die allgemeinen Feststellungsanträge seien nicht als unzulässig zurückzuweisen, da das notwendige Rechtsschutzbedürfnis für diese Anträge sich daraus herleite, dass weitere Kündigungen zu befürchten seien. Der Weiterbeschäftigungsantrag gegen den Beklagten zu 2) sei für den Fall gestellt, dass kein Betriebsübergang vorliege, es aber an einer Stilllegungsabsicht des Beklagten zu 2) hinsichtlich des Betriebs der Gemeinschuldnerin fehle.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den zu den Akten gereichten Anlage, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufungen beider Beklagten sind jeweils zulässig, weil sie statthaft und fristgerecht eingelegt und begründet worden sind (§§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO).
Die Berufung des Beklagten zu 1) ist auch ausreichend begründet im Sinne des § 520 Abs. 3 ZPO. Der Beklagte zu 1) setzt sich im Rahmen seiner Berufungsbegründung vom 30.03.2011 mit den Gründen des Urteils erster Instanz durch seinen Vortrag auseinander, den streitgegenständlichen Kündigungen vom 29.05., 08.06. bzw. 29.10.2009 liege die unternehmerische Entscheidung zugrunde, den Betrieb vollständig und endgültig stillzulegen, was der Annahme des Arbeitsgerichts im erstinstanzlichen Urteil, es liege ein Verstoß gegen § 613 a Abs. 4 BGB vor, entgegenstehe. Die Berufungsbegründung des Beklagten zu 1) ist daher auf den Streitfall zugeschnitten und lässt hinreichend konkret erkennen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art sowie aus welchen Gründen er das erstinstanzliche Urteil für unrichtig hält (vgl. Schwab/Weth § 64 ArbGG, Rn. 155 m. w. N.).
Auch die Anschlussberufung der Klägerin vom 05.05.2011 ist zulässig, da sie statthaft und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 524 ZPO).
II. Die Berufungen beider Beklagten sind auch begründet, da sich die ordentliche Kündigung durch den Beklagten zu 1) vom 08.06.2009 wegen Betriebsstilllegung als sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG erweist und von einem Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) nicht auszugehen ist. Hieraus folgt, dass Verzugslohnansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 2) nicht geltend gemacht werden können. Das Gleiche gilt für den Beschäftigungsantrag der Klägerin gegen die Beklagte zu 2). Aufgrund dessen war das Urteil des Arbeitsgerichts K vom 23.12.2010 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Anschlussberufung der Klägerin vom 05.05.2011 erweist sich hingegen als unbegründet, da wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.09.2009 ein Fortbestand des Arbeitsverhältnisses durch die Klägerin im Wege des allgemeinen Feststellungsantrags ebenso wenig wie der Weiterbeschäftigungsanspruch gegen den Beklagten zu 1) durchgesetzt werden kann.
1. Die ordentliche Kündigung des Beklagten zu 1) vom 08.06.2009 hat das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin aus dringenden betrieblichen Gründen gemäß § 1 Abs. 2, 3 KSchG zum 30.09.2009 wirksam beendet. Diese Kündigung ist vorrangig zu prüfen, da wegen der im Insolvenzverfahren nach § 113 S. 1 InsO verkürzten Kündigungsfrist diese Kündigung zu der frühestmöglichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat.
Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen, die nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung abgeben können, gehört die Stilllegung des Gesamtbetriebes. Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Mit der Stilllegung des gesamten Betriebes entfallen alle Beschäftigungsmöglichkeiten. Der Arbeitgeber muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen. Demgemäß ist von einer Stilllegung auszugehen, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Mietverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen kann, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt. Eine Stilllegungsabsicht des Arbeitgebers liegt allerdings nicht vor, wenn dieser seinen Betrieb veräußert. Die Veräußerung des Betriebes allein ist – wie sich aus der Wertung des § 613 a BGB ergibt – keine Stilllegung, weil die Identität des Betriebes gewahrt bleibt und lediglich ein Betriebsinhaberwechsel stattfindet (vgl. BAG, Urteil vom 28.05.2009 – 8 AZR 273/08, zitiert nach juris).
Allerdings bestreitet die Klägerin eine Betriebsstilllegung mit dem Hinweis auf einen Übergang des Betriebes der Gemeinschuldnerin auf die Beklagte zu 2). Jedoch ist von einem solchen Betriebsübergang nach § 613 a BGB auf die Beklagte zu 2) nicht auszugehen.
a) Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a) BGB setzt die Wahrung der Identität einer auf gewisse Dauer angelegten, hinreichend strukturierten und selbständigen wirtschaftlichen Einheit voraus. Die Wahrung der Identität kann sich aus dem Übergang sachlicher und immaterieller Betriebsmittel, aber auch aus dem Übergang von Personal, Führungskräften, der Übernahme von Arbeitsorganisation und Betriebsmethoden herleiten. Es muss eine im Wesentlichen unveränderte Fortführung der bisher in dieser abgrenzbaren Einheit geleisteten Tätigkeit möglich sein. Die bloße Möglichkeit allein, den Betrieb selbst unverändert fortführen zu können, reicht nicht für die Annahme eines Betriebsübergangs, vielmehr muss der Betrieb auch tatsächlich weitergeführt werden. Keine unveränderte Fortführung liegt vor, wenn der neue Betreiber eine andere Leistung erbringt, den Betriebszweck ändert oder ein anderes Konzept verfolgt. Ebenso reicht eine bloße Funktionsnachfolge nicht aus, bei der nur die Tätigkeit ausgeübt oder die Funktion am Markt übernommen wird, ohne Übernahme der Betriebsmittel oder der Belegschaft (vgl. BAG, Urteil vom 17.12.2009 – 8 AZR 1019/08, in NZA 2010, S. 499 ff. m. w. N.).
Nach dem Europäischen Gerichtshof ist eine Gesamtabwägung vorzunehmen, bei der je nach Einzelfall folgende relevante Umstände in Betracht zu ziehen sind: die Art des Betriebes oder Unternehmens; der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude, Maschinen und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung; der Wert der übernommenen immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation; die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, also des nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals; der etwaige Übergang der Kundschaft und der Lieferantenbeziehungen; der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten; die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Nach Art. 1 Abs. 1 b) RL 2001/23/EG wird die Identität einer wirtschaftlichen Einheit einerseits über das Merkmal der Organisation der übertragenen Einheit, andererseits über das Merkmal der Verfolgung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit definiert. Es ist für den Betriebsübergang nicht erforderlich, dass der Übernehmer die konkrete Organisation der verschiedenen übertragenen Produktionsfaktoren beibehält, sondern, dass die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehungen und gegenseitigen Ergänzungen der Produktionsfaktoren beibehalten wird. Dies erlaubt nämlich bereits dem Erwerber, die Produktionsfaktoren in ihrer Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zu nutzen, selbst wenn sie nach der Übertragung in eine neue, andere Organisationsstruktur eingegliedert werden, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH, Urteil vom 12.02.2009 – C 466/07, in AP Nr. 4 zu Richtlinie 2001/23/EG; Urteil vom 24.01.2002 – C 51/00, in AP Nr. 32 zu EWG-Richtlinie Nr. 77/187).
b) Die auf den Betrieb der Gemeinschuldnerin und damit auf die Umstände des Einzelfalles bezogene Gesamtbetrachtung führt zur Verneinung eines Betriebsübergangs.
aa) Hinsichtlich der Art des Betriebes ist festzuhalten, dass die Gemeinschuldnerin (L & Sö GmbH) als Dienstleister für die anderen Unternehmen der Firmengruppe im Bereich der allgemeinen Verwaltung tätig war. Nach dem Vortrag der Klägerin soll der Betrieb der Gemeinschuldnerin Teil des Betriebes der Beklagten zu 2) geworden sein, die im Wesentlichen operativ tätig ist und nur noch aus zwei statt bisher vier bzw. drei (operativen) Unternehmen besteht.
bb) Aus dem etwaigen Übergang materieller Betriebsmittel ist nicht auf einen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) zu schließen. Nach dem Vortrag der Klägerin werden Räumlichkeiten, die Telefonanlage, die EDV und der Server sowie weitere Büroausstattungen von der Beklagten zu 2) weitergenutzt. In einem betriebsmittelarmen Dienstleistungsunternehmen, welches wesentlich geprägt ist durch die Ergebnisse der Arbeitsleistung seiner Mitarbeiter, sind darin keine wesentlichen Betriebsmittel, die kennzeichnend sein könnten für einen Betriebsübergang, zu sehen. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, ist die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit dann anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, den der Vorgänger bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. In sog. betriebsmittelbarmen Betrieben kommt es entscheidend auf den Übergang von Personal und Führungskräften an (vgl. BAG, Urteil vom 27.01.2011 – 8 AZR 326/09, zitiert nach juris, Rz. 31; Urteil vom 28.05.2009 – 8 AZR 273/08, a. a. O., Rz. 39). Die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen Anderen (Funktionsnachfolger) stellt ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (BAG, Urteil vom 28.05.2009 – 8 AZR 273/08, a. a. O.).
Jedenfalls hinsichtlich der Telefonanlage, der EDV, des geleasten Servers und der sonstigen Büroausstattung ist von austauschbaren, weil am Markt leicht zu erwerbenden Betriebsmitteln auszugehen, die nicht kennzeichnend sind für die Eigenart des betroffenen Betriebes und damit nicht ausschlaggebende Indizien für einen Betriebsübergang darstellen.
cc) Von einer Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft im Dienstleistungsbetrieb der Gemeinschuldnerin durch die Beklagte zu 2) kann keinesfalls ausgegangen werden. Allenfalls ist mit Frau V eine von 13 früheren Mitarbeitern der Gemeinschuldnerin im Betrieb der Beklagten zu 2) beschäftigt worden. Die bloße Fortführung von Verwaltungsaufgaben mit eigenem Personal ohne Übernahme des nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals reicht für einen Betriebsübergang nicht aus (vgl. BAG, Urteil vom 27.10.2005 – 8 AZR 45/05, in DB 2006, S. 454 f.).
dd) Ebenfalls ist nicht von einem hinreichenden Übergang sonstiger immaterieller Betriebsmittel auf die Beklagte zu 2) zur Stützung eines Betriebsübergangs i. S. d. § 613 a BGB auszugehen. Die als Dienstleistung zu bearbeitenden Personalvorgänge oder Einkaufsbeziehungen sind ohnehin eigene Rechtsbeziehungen der Beklagten zu 2) zu ihren Arbeitnehmern bzw. sonstigen Vertragspartnern. Diese Rechtsbeziehungen werden also nicht von der Insolvenzschuldnerin übernommen. Die Insolvenzschuldnerin hat zuvor lediglich als Dienstleisterin fremde, nämlich die der anderen Firmen der L Gruppe, bearbeitet.
In diesem Zusammenhang kann daher dahingestellt bleiben, ob es entsprechend der Behauptungen der Beklagten zutrifft, dass die Bearbeitung der Personalvorgänge als Dienstleistung von der S GmbH & Co. KG und nicht von der Beklagten zu 2) erledigt werden. Ebenso kann offen bleiben, ob Rahmenverträge für die Materialeinkäufe der Beklagten zu 2) geschlossen werden. Bei der Übernahme dieser Dienstleistung handelt es sich um reine Funktionsnachfolgen. Auch nach dem Vortrag der Klägerin, die davon ausgeht, diese Aufgabenbereiche würden nunmehr von der Beklagten zu 2) erledigt, wäre von einer Funktionsnachfolge im Sinne einer Rückverlagerung der Aufgaben von der Gemeinschuldnerin zurück in den Betrieb der Beklagten zu 2) als Übernehmerin der L Sa GmbH und L S GmbH auszugehen.
c) Auch von einem Betriebsteilübergang, der zum Übergang des Arbeitsverhältnisses der Klägerin auf die Beklagte zu 2) nach § 613 a BGB führen könnte, ist nicht auszugehen.
Beim Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität wahrt (vgl. BAG, Urteil vom 27.01.2011 – 8 AZR 326/09, zitiert nach juris).
Nach den o. g. Kriterien für einen Betriebsübergang liegt hinsichtlich des Bereichs des Einkaufs eine reine Funktionsnachfolge vor, da weder vom Erwerb maßgeblicher sachlicher, immaterieller Betriebsmittel oder aber der Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft ausgegangen werden kann.
Hinsichtlich des Bereichs der Personalangelegenheiten bzw. der Abrechnungstätigkeit ist festzuhalten, dass die Klägerin diesem Bereich gar nicht angehört hat. Der Übergang eines Arbeitsverhältnisses setzt aber voraus, dass der betroffene Arbeitnehmer dem übertragenen Betriebsteil angehört. Nicht ausreichend ist es, wenn er, ohne dem Betriebsteil anzugehören, als Beschäftigter einer Verwaltungsabteilung des Unternehmens, die selbst nicht übertragen wurde, Tätigkeiten für den übertragenen Teil des Unternehmens verrichtete (vgl. BAG, Urteil vom 21.01.1999 – 8 AZR 298/98, zitiert nach juris).
d) Der Betriebsstilllegung als Grundlage der sozialen Rechtfertigung der Kündigung vom 08.06.2009 steht auch nicht ein Betriebsübergang des Betriebs der Gemeinschuldnerin (L & Sö GmbH) als Teil eines Gemeinschaftsbetriebes der früheren Unternehmensgruppe entgegen. Davon könnte dann ausgegangen werden, wenn ein früherer Gemeinschaftsbetrieb der L Gruppe komplett auf die Beklagte zu 2) übergegangen wäre.
Hiervon ist allerdings nach dem oben Ausgeführten nicht auszugehen, da in diesem Fall von einem Betriebsteil "Holding" mit dem Aufgabenbereich der allgemeinen Verwaltung in Personal- und Finanzfragen ausgegangen werden müsste. Dieser war früher organisatorisch in Gestalt der Gemeinschuldnerin (L & Sö GmbH) getrennt organisiert. Hinsichtlich dieses Aufgabenbereichs ist auch nach dem Vortrag der Klägerin von einer bloßen Funktionsnachfolge und nicht von einem Betriebsübergang i. S. d. § 613 a BGB auszugehen.
Im Übrigen ist auch ein Gemeinschaftsbetrieb der Unternehmen der L Gruppe nicht anzunehmen.
Ein Betrieb kann auch von mehreren Arbeitgebern als gemeinsamer Betrieb geführt werden. Von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ist auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Dazu müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Diese einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt dagegen nicht. Vielmehr müssen die Funktionen des Arbeitgebers in den sozialen und personellen Angelegenheiten des Betriebes institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden (vgl. BAG, Beschluss vom 13.08.2008 – 7 ABR 21/07, in NZA-RR 2009, S. 255 ff.).
Hier ist nicht erkennbar und von der Klägerin auch nicht vorgetragen, dass wesentliche Funktionen in sozialen und personellen Angelegenheiten durch eine einheitliche institutionelle Leitung wahrgenommen werden. Aus dem Tätigwerden der Gemeinschuldnerin als Holding in den Bereichen der allgemeinen Verwaltung kann eine solche Indizwirkung nicht hergeleitet werden. Eine solche Indizwirkung besteht nämlich dann nicht, wenn es sich bei der (gemeinsamen) Personalabteilung um eine Einheit handelt, die selbst keine Entscheidungen in mitbestimmungsrechtlich relevanten Angelegenheiten trifft, sondern sich im Wesentlichen auf Beratungs- oder Unterstützungsleistungen beschränkt.
e) Da nicht von einem Gemeinschaftsbetrieb der Unternehmen der L Gruppe unter Einbeziehung der Gemeinschuldnerin auszugehen ist, waren auch nicht die Betriebsräte der anderen L Firmen gemäß § 102 BetrVG vor Ausspruch der Kündigung gegenüber der Klägerin anzuhören, da diese Betriebsräte für das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht zuständig sind.
2. Nach den obigen Ausführungen scheidet ein Betriebsübergang i. S. d. § 613 a) BGB des Arbeitsverhältnisses der Klägerin auf die Beklagte zu 2) aus, so dass der hierauf gerichtete Feststellungsantrag der Klägerin ebenso wie ihr gegen die Beklagte zu 2) gerichtetes Weiterbeschäftigungsbegehren abzuweisen sind. Aus dem gleichen Grund kann die Klägerin auch keine Annahmeverzugslohnansprüche gegen die Beklagte zu 2) ab dem 01.06.2009 geltend machen.
3. Den Hilfsanträgen der Klägerin auf Zahlung von Neumasse-Verbindlichkeiten nach dem 01.10.2009 bzw. auf Feststellung von Masseverbindlichkeiten vor und hilfsweise auch für die Zeit nach diesem Zeitpunkt war kein Erfolg beschieden.
Zutreffend hat der Beklagte zu 1) darauf hingewiesen, dass es sich bei den Lohnansprüchen für den Zeitraum Juni bis September 2009 um Forderungen nach § 209 Abs. 3 Nr. 3 InsO handelt, da der Beklagte zu 1) die Arbeitsleistungen der Klägerin nicht in Anspruch genommen, sondern die Klägerin ab dem 01.06.2009 freigestellt hat. Nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 Abs. 1 InsO durch den Beklagten zu 1) am 15.06.2009 fehlt das Rechtsschutzbedürfnis für die von der Klägerin diesbezüglich erhobene Leistungsklage. Nach § 210 InsO ist, sobald der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat, die Vollstreckung wegen einer Masseverbindlichkeit i. S. d. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig und aufgrund des eingetretenen Vollstreckungsverbots die gleichwohl erhobene Leistungsklage mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig (vgl. BAG, Urteil vom 11.12.2001 – 9 AZR 459/00, in DB 2002, S. 1011 f.).
Auch die erhobenen Feststellungsanträge sind hinsichtlich des gesamten, auch hilfsweise für den Zeitraum ab Oktober 2009 geltend gemachten Zeitraums unzulässig. Auch hierfür fehlt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, da das Bestehen dieser Forderungen als Altmasse-Verbindlichkeiten nach § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO vom Beklagten zu 1) nicht bestritten werden. Die Nichterfüllung ist in Fällen des § 210 InsO nicht Ausdruck des Bestreitens der Forderung, sondern Folge des gesetzlichen Vollstreckungsverbots (vgl. BAG, Urteil vom 11.12.2001 – 9 AZR 459/00 a. a. O.).
III. Die Anschlussberufung der Klägerin erweist sich als unbegründet, da das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung des Beklagten zu 1) vom 08.06.2009 zum 30.09.2009 wegen Betriebsstilllegung beendet worden ist, so dass dem Feststellungsantrag der Klägerin auf Fortbestand über den 30.11.2009 hinaus nicht stattzugeben ist. Ebenso wenig kann die Klägerin ihren Hilfsanspruch auf Weiterbeschäftigung durch den Beklagten zu 1) durchsetzen.
IV. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin als unterlegene Partei nach § 97 ZPO.
V. Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben, da die Entscheidung unter Berücksichtigung höchstrichterlicher Rechtsprechung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles erfolgt.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.
Dr. Staschik Röcker Hund

Zitierte Normen: §§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 524 ZPO
§ 102 BetrVG
§ 64 ArbGG
§ 613 a BGB
§ 210 InsO
§ 97 ZPO
§ 72a ArbGG
§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO
§ 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO
§ 613 a Abs. 4 BGB
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 2, 3 KSchG
§ 113 S. 1 InsO
§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG
§ 209 Abs. 3 Nr. 3 InsO
§ 208 Abs. 1 InsO

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 5376/09
3 KSchG zum 30.09
8 AZR 273/08
8 AZR 1019/08
8 AZR 326/09
8 AZR 45/05
8 AZR 298/98
7 ABR 21/07
9 AZR 459/00