Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2021-08-09, Aktenzeichen 4 Ws 60/21, 4 Ws 60/21 - 161 AR 137/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:0809.4WS60.21.161AR137.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Greift die Staatsanwaltschaft lediglich die Bezeichnung des Gerichts an, vor dem die Hauptverhandlung stattfinden soll, unterliegt der Eröffnungsbeschluss nur dann in vollem Umfang der Nachprüfung, wenn dies erforderlich ist, um die Eröffnungszuständigkeit zu bestimmen. Dies betrifft lediglich Fälle, in denen der Sachverhalt, der der Anklage zugrunde liegt, von dem über die Eröffnung entscheidenden Gericht in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht anders als in der Anklageschrift beurteilt worden ist, sofern diese Einschätzung für die Bewertung der Eröffnungszuständigkeit von Bedeutung ist.(Rn.11)
2. Die Wirtschaftsstrafkammer ist nach § 74c Abs. 1 Satz 1 Nr. 6a GVG zuständig, wenn die Beurteilung des Falles besondere Kenntnisse des Wirtschaftslebens erfordert. Derartige Kenntnisse sind vonnöten, wenn wirtschaftliche Zusammenhänge zu bewerten sind, die außerhalb der allgemeinen Erfahrung eines Richters liegen und Spezialwissen erfordern. Dies ist insbesondere der Fall, wenn durch den Missbrauch komplizierter und schwer zu durchschauender Mechanismen des modernen Wirtschaftslebens Straftaten begangen worden sind. Ein solches Verfahrens liegt nicht vor, wenn es fingierte Finanzprodukte und Termingeschäfte zum Inhalt hat, deren Funktionsweise für die Prüfung der Betrugsvorwürfe nicht entscheidungserheblich sind. In einem solchen Verfahren sind keine komplizierten wirtschaftlichen Vorgänge zu beurteilen.(Rn.13)
Verfahrensgang
1. Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft Berlin gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 24. Juni 2021 wird verworfen.
2. Die Landeskasse Berlin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die dem Angeklagten insoweit erwachsenen notwendigen Auslagen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Mit ihrer zum Landgericht Berlin – Wirtschaftsstrafkammer – erhobenen Anklageschrift vom 21. Mai 2021 legt die Staatsanwaltschaft Berlin dem Angeklagten Beihilfe zum banden- und gewerbsmäßigen Betrug in 17 Fällen jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung und in weiterer Tateinheit mit unerlaubtem Erbringen von Zahlungsdiensten zur Last. Dem Angeklagten wird vorgeworfen, mit unbekannt gebliebenen Personen spätestens im Dezember 2018 übereingekommen zu sein, deren Betrugstaten zu unterstützen, die darin bestanden haben sollen, Anlagewillige unter Vorspiegelung von Renditemöglichkeiten dazu zu bewegen, auf – tatsächlich nicht existierenden – Online-Handelsplattformen Geld in den Handel unter anderem mit derivativen Finanzinstrumenten wie Differenzkontrakten oder in Termingeschäfte – etwa binäre Optionen – zu investieren und dazu Gelder auf ihnen von vermeintlichen Mitarbeitern dieser Handelsplattformen genannten Konten, als deren Inhaber nicht die Betreibergesellschaften der Handelsplattformen, sondern andere Gesellschaften bezeichnet waren, zu überweisen oder per Kreditkartenabbuchung zukommen zu lassen. Die so erlangten Gelder seien nicht angelegt, sondern von den Betrügern für eigene Zwecke vereinnahmt worden. Der Angeklagte habe dies dadurch unterstützt, dass er Konten für die eingehenden Gelder bereit gestellt habe, indem er mehrere andere Personen, die er hierfür mit falschen Ausweisen ausgestattet habe, dazu veranlasst habe, insgesamt 17 Gesellschaften zu gründen bzw. bestehende zu übernehmen, um sodann Geschäftskonten für diese zu eröffnen bzw. zu übernehmen und ihm die entsprechenden Unterlagen und Zahlungskarten zu übergeben, so dass er sich die tatsächliche Verfügungsgewalt über diese Konten habe verschaffen können. Die auf diesen eingegangenen Geldbeträge habe er absprachegemäß auf im Ausland geführte Konten anderer Scheinfirmen überwiesen, um diese letztlich seinen Tatgenossen zukommen zu lassen, nicht ohne wie vereinbart jeweils einen Anteil als Gegenleistung für seine Mitwirkung einzubehalten. Auf diese Weise sollen in der Zeit von Januar bis September 2019 Überweisungsgutschriften in Höhe von insgesamt 6.566.329,59 Euro eingegangen sein, wovon er 5.587.751,78 Euro transferiert haben soll.
Wegen der Einzelheiten der Tatvorwürfe und des Ermittlungsergebnisses nimmt der Senat auf den Inhalt der am 28. Mai 2021 bei dem Landgericht Berlin eingegangenen Anklageschrift Bezug. Der Angeklagte ist in dieser Sache am 18. Februar 2021 aufgrund des Haftbefehls des Amtsgerichts Tiergarten vom 11. Februar 2021 – (349 Gs) 241 Js 848/17 (502/21) – festgenommen worden und befindet sich seit dem Folgetag in Untersuchungshaft.
2. Mit dem angefochtenen Beschluss hat die 19. große Strafkammer – Wirtschaftsstrafkammer – des Landgerichts Berlin die Anklage unter Eröffnung des Hauptverfahrens vor der allgemeinen großen Strafkammer eröffnet.
Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass ihre Zuständigkeit nicht aus § 74c Abs. 1 Satz 1 Nr. 6a) GVG folge, weil es zur Beurteilung der Tatvorwürfe keiner besonderer Kenntnisse des Wirtschaftslebens bedürfe. Da es die angegebenen Finanzprodukte nicht gegeben habe und die erlangten Gelder nicht für den Handel mit solchen eingesetzt worden seien, komme es auf deren spezifische Funktionsweisen, Strukturen und Marktmechanismen nicht an. Vielmehr seien in wirtschaftlicher Hinsicht lediglich die Zu- und Abflüsse auf den beteiligten Konten zu beurteilen.
Ferner meint sie, eine Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer folge nicht aus § 74c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GVG, da der Angeklagte nicht eines Vergehens des vorsätzlichen Erbringens von Zahlungsdiensten ohne Erlaubnis nach §§ 63 Abs. 1 Nr. 4, 10 Abs. 1 Satz 1 ZAG verdächtig sei. Der Empfang der Investorengelder auf den seinem Zugriff unterliegenden Geschäftskonten und deren Weiterleitung sei nicht als Finanztransfergeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 ZAG als einzig in Betracht kommendem erlaubnispflichtigen Zahlungsdienst anzusehen. Denn hierfür sei entscheidend, dass der Angeklagte aus der maßgeblichen Sicht der Geschädigten als Zahlungsempfänger zu qualifizieren sei und nicht als Zahlungsdienstleister, da die Anleger die Gelder in dem Bewusstsein überwiesen hätten, dass es sich bei den für den Zahlungseingang angegebenen Konten um solche der Anlagegesellschaften gehandelt habe, so dass sie nicht angenommen hätten, an einen Zahlungsdienstleister zu zahlen. Einen Zahlungstransfer hätten sie daher nicht in Auftrag gegeben. Im Verhältnis zu den Hintermännern sei der Angeklagte bei der Weiterleitung der eingegangenen Investorengelder als Zahler und nicht als Zahlungsdienstleister tätig geworden, wobei bei den Tatgenossen anders als bei anderen Teilnehmern im Zahlungsdienstverkehr ein schützenswertes Vertrauen in die Funktionsweisen des Zahlungsverkehrsmarktes nicht habe entstehen können, weshalb der Schutzzweck des ZAG derartige Fälle nicht erfasse und die Anwendung der Strafvorschrift nicht geboten sei.
Soweit die Staatsanwaltschaft den Vorwurf der Geldwäsche und denjenigen eines strafbaren Verstoßes gegen das KWG nach § 154a Abs. 1 StPO eingestellt habe, könnten derart ausgegliederte Gesetzesverletzungen eine Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer nicht begründen. Hinsichtlich der Geldwäsche sei selbst im Fall einer Wiedereinbeziehung in das Verfahren das für die Beurteilung der Betrugstaten Ausgeführte maßgeblich. Ein strafbarer Verstoß gegen das KWG läge nicht vor, weil der Angeklagte nicht tatbestandsmäßig gehandelt habe, da er weder erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1, 2 oder 4a KWG) erbracht noch erlaubnispflichtige Bankgeschäfte (§ 1 Satz 2 Nr. 4 KWG) betrieben habe.
3. Gegen diesen Beschluss wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer sofortigen Beschwerde, mit der sie die Eröffnung vor der Wirtschaftsstrafkammer erstrebt. Sie hat ausgeführt, dass es für eine Strafbarkeit wegen des Erbringens von Finanztransfergeschäften ohne Erlaubnis nicht maßgeblich auf die Vorstellung der Geschädigten ankomme, sondern für die rechtliche Einordnung die den Zahlungsflüssen zugrunde liegenden zivilrechtlichen Zahlungsgeschäfte entscheidend seien, was nach dem jeweiligen verobjektivierten Empfängerhorizont beurteilt werden müsse. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Geschädigten an die jeweiligen Betreibergesellschaften der Handelsplattformen hätten leisten wollen, wobei sie erkannt hätten, dass sie an Dritte gezahlt hätten, weil die von den angeblichen Mitarbeitern der Handelsplattformen genannten Kontoinhaberinnen nicht mit diesen identisch gewesen seien. Daher sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass die Geschädigten in dem Bewusstsein gehandelt hätten, an Dritte zu zahlen, die von den Empfängern zur Weiterleitung an diese beauftragt worden seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten nimmt der Senat auf die Gründe des Eröffnungsbeschlusses und auf die Ausführungen in der Beschwerdebegründung Bezug.
II.
Die sofortige Beschwerde ist gem. § 210 Abs. 2, 2. Alt. StPO statthaft. Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Wirtschaftsstrafkammer das Hauptverfahren abweichend von dem Antrag der Anklagebehörde vor einem Gericht niederer Ordnung eröffnet (§ 209 Abs. 1 StPO).
Das fristgerecht eingelegte Rechtsmittel (§ 311 Abs. 2 StPO) hat indes keinen Erfolg.
Der Senat hatte nur im Hinblick auf den Vorwurf des unerlaubten Erbringens von Zahlungsdiensten darüber zu befinden, ob der Angeklagte dieser Tat hinreichend tatverdächtig ist; im Hinblick auf die Vorwürfe der Beihilfe zum Betrug und der Urkundenfälschung dagegen führte das Rechtsmittel allein zur Prüfung der Frage der Zuständigkeitsbestimmung. Greift die Staatsanwaltschaft – wie hier – lediglich die Bezeichnung des Gerichts an, vor dem die Hauptverhandlung stattfinden soll (§ 207 Abs. 1 StPO), unterliegt der Eröffnungsbeschluss nur dann in vollem Umfang der Nachprüfung, wenn dies erforderlich ist, um die Eröffnungszuständigkeit zu bestimmen. Dies betrifft lediglich Fälle, in denen der Sachverhalt, der der Anklage zugrunde liegt, von dem über die Eröffnung entscheidenden Gericht in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht anders als in der Anklageschrift beurteilt worden ist, sofern diese Einschätzung für die Bewertung der Eröffnungszuständigkeit von Bedeutung ist (vgl. Senat NStZ-RR 2018, 91; Beschlüsse vom 21. Dezember 2020 – 4 Ws 94/20 –; 20. Januar 2020 – 4 Ws 87/19 – und 23. April 2018 – 4 Ws 51/18–; jeweils mwN). Die vom Landgericht im Eröffnungsbeschluss zugrunde gelegte tatsächliche und rechtliche Beurteilung weicht in einer für die Eröffnungsentscheidung relevanten Weise nur im Hinblick auf die rechtliche Einschätzung in Bezug auf eine Strafbarkeit nach dem ZAG von der Anklageschrift ab.
Die nach diesen Maßstäben vorgenommene Prüfung ergibt, dass die Wirtschaftsstrafkammer für die Bearbeitung der Sache funktionell nicht zuständig ist.
1. Die Wirtschaftsstrafkammer ist aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht nach § 74c Abs. 1 Satz 1 Nr. 6a GVG zuständig, weil die Beurteilung des Falles keine besonderen Kenntnisse des Wirtschaftslebens erfordert. Derartige Kenntnisse sind vonnöten, wenn wirtschaftliche Zusammenhänge zu bewerten sind, die außerhalb der allgemeinen Erfahrung eines Richters liegen und Spezialwissen erfordern. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn durch den Missbrauch komplizierter und schwer zu durchschauender Mechanismen des modernen Wirtschaftslebens Straftaten begangen worden sind. In diesen Fällen soll durch die im Wege der Zusatzschulung oder der Berufspraxis erworbene Erfahrung der Berufsrichter eine bessere Sachaufklärung erreicht werden (vgl. OLG Düsseldorf wistra 1993, 277; Beschluss vom 20. Februar 1990 – 1 Ws 148/90 –, juris; OLG Stuttgart wistra 1991, 236; OLG Koblenz NStZ 1986, 327). Solche Kenntnisse sind bei der Behandlung des vorliegenden Verfahrens nicht erforderlich, da keine derartigen komplizierten wirtschaftlichen Vorgänge zu beurteilen sind; denn die Finanzprodukte und Termingeschäfte waren fingiert, so dass deren Funktionsweise für die Prüfung der Betrugsvorwürfe nicht entscheidungserheblich ist. Die hier bedeutsamen Zu- und Abflüsse auf den betroffenen Konten können ohne besondere Sachkunde erfasst werden.
Nach § 154a Abs. 1 StPO durch die Staatsanwaltschaft aus dem Prozessstoff ausgeschiedene Gesetzesverletzungen können eine Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer aus den ebenfalls zutreffenden Gründen des angefochtenen Beschlusses nicht begründen. Denn über sie ist im Weiteren nicht mehr zu entscheiden; selbst wenn eine Wiedereinbeziehung nach § 154a Abs. 3 StPO denkbar erschiene, hängt davon die gerichtliche Zuständigkeit zum jetzigen Zeitpunkt nicht ab (vgl. BGHSt 29, 326; Mavany in Löwe-Rosenberg, StPO 27. Auflage, § 154a Rdn 15 f. mwN).
2. Eine Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer ergibt sich auch nicht aus § 74c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GVG, da der Angeklagte nicht des unerlaubten Erbringens von Zahlungsdiensten nach §§ 63 Abs. 1 Nr. 4, 10 Abs. 1 Satz 1, 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 ZAG hinreichend verdächtig ist.
Nach § 63 Abs. 1 Nr. 4 ZAG wird bestraft, wer ohne Erlaubnis nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Zahlungsdienste erbringt. Einer schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht bedarf nach § 10 Abs. 1 Satz 1 ZAG, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Zahlungsdienste erbringen will, ohne Zahlungsdienstleister im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 5 zu sein.
Der Angeklagte hat keinen erlaubnispflichtigen Zahlungsdienst erbracht.
Als derartiger Zahlungsdienst kommt hier einzig das Finanztransfergeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 ZAG in Betracht.
Die Vorschrift wurde in dieser Gestalt im Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz vom 17. Juli 2017 (BGBl. I S. 2446, in Kraft getreten am 13. Januar 2018), das der Umsetzung der Richtlinie (EU) 2015/2366 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt diente, und die seit dem 25. Juni 2009 geltende Fassung des ZAG ersetzt hat, neu gefasst (BT-Drs. 18/11495 S. 1; Danwerth in Caspar/Terlau, ZAG 2. Auflage, § 1 Rdn 105).
Danach sind Finanztransfergeschäfte nach Nr. 6 des § 1 Abs. 1 Satz 2 ZAG Dienste, bei denen ohne Einrichtung eines Zahlungskontos auf den Namen eines Zahlers oder eines Zahlungsempfängers ein Geldbetrag des Zahlers ausschließlich zur Übermittlung eines entsprechenden Betrags an den Zahlungsempfänger oder an einen anderen, im Namen des Zahlungsempfängers handelnden Zahlungsdienstleister entgegengenommen wird oder bei dem der Geldbetrag im Namen des Zahlungsempfängers entgegengenommen und diesem verfügbar gemacht wird.
Erfasst werden sollen Zahlungsvorgänge, bei denen zwischen dem Zahlungsdienstleister und dem Zahlungsdienstnutzer keine kontenmäßige Beziehung besteht (vgl. BT-Drs. 18/11495, S. 106; 16/11613, S. 35). An einer kontenmäßigen Verbindung fehlt es, wenn der Zahlungsdienstleister - wie hier - kein Zahlungskonto im Sinne des § 1 Abs. 17 ZAG für den Zahler oder den Empfänger führt (vgl. LG Köln K&R 2011, 813; Mimberg in Schäfer/Omlor/Mimberg, ZAG, § 1 Rdn 131 f.; Danwerth aaO § 1 Rdn 113 f. und 117). Insoweit handelt es sich bei Nr. 6 um einen Auffangtatbestand, der Vorgänge erfassen soll, die – anders als in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1–5 ZAG – keine zahlungskontengebundenen Zahlungsdienste darstellen (vgl. BT-Drs. 18/11495 S. 107; Mimberg aaO Rdn 119 mwN; Bauerfeind WM 2018, 456). Wie der Geldbetrag eingebracht und in Empfang genommen wird, spielt keine Rolle; dies kann etwa in bar, per Überweisung, Scheck, Einzugsermächtigung oder Aufrechnung des Zahlungsdienstleisters mit ihm zustehenden Forderungen gegen den Empfänger erfolgen (vgl. BGH StV 2017, 114; BT-Drs. 18/11495 aaO; Danwerth aaO Rdn 118; Mimberg aaO Rdn 127 f.).
Ein Finanztransferdienstleister kann sowohl auf der Seite des Zahlers (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6, Var. 1 ZAG), als auch auf Seiten des Zahlungsempfängers (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6, Var. 2 ZAG) sowie auf beiden Seiten zugleich (vgl. BT-Drs. 18/11495 S. 107; Schwennicke/Auerbach/Schwennicke, ZAG 4. Auflage, § 1 Rdn 54) tätig werden.
Ein Tätigwerden auf der Seite des Zahlers liegt vor, wenn ein Geldbetrag des Zahlers nur zur Übermittlung eines entsprechenden Betrags an einen Zahlungsempfänger entgegengenommen wird (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 Var. 1 ZAG). Eine Untervariante des Zahlertransfergeschäfts liegt vor, wenn der Finanztransferdienstleister den Geldbetrag zur Übermittlung an einen anderen, im Namen des Zahlungsempfängers handelnden Zahlungsdienstleister entgegennimmt, was bedeutet, dass der Finanztransferdienstleister den Geldbetrag dem Empfänger nicht direkt etwa in bar aushändigt, sondern an einen weiteren Zahlungsdienstleister – in der Regel die kontoführende Bank des Empfängers – weiterleitet, wo diesem der Betrag gutgeschrieben wird (vgl. Danwerth aaO, Rdn 110). Diese Untervariante ist hier zu prüfen, weil die Geldbeträge den Zahlungsempfängern als Gutschriften auf deren Konten zukommen sollten und die Gelder damit an einen weiteren, in ihrem Namen handelnden Zahlungsdienstleister zugeleitet werden sollten.
Zahler ist nach § 1 Abs. 15 ZAG eine natürliche oder juristische Person, die Inhaber eines Zahlungskontos ist und die Ausführung eines Zahlungsauftrags von diesem Zahlungskonto gestattet oder, falls kein Zahlungskonto vorhanden ist, eine natürliche oder juristische Person, die den Zahlungsauftrag (§ 675f Abs. 4 Satz 2 BGB) erteilt.
Da die Geschädigten bei den von den Angeklagten kontrollierten Gesellschaften keine Zahlungskonten unterhielten, sind sie als Zahler nach § 1 Abs. 15 ZAG anzusehen, wenn sie diesen einen Zahlungsauftrag mit dem Inhalt erteilt haben, die Geldbeträge an die Zahlungsempfänger (über deren Banken) weiterzuleiten (vgl. Mimberg aaO, Rdn 130).
Bei einem Zahlungstransfergeschäft wird zwischen dem Zahler als Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister ein Einzelzahlungsvertrag nach § 675f Abs. 1 BGB geschlossen (vgl. Walz/Ahmedi in Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Böger, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 3. Auflage, Band 3, § 675f BGB Rdn 33; Graf von Westphalen in Erman, BGB 16. Auflage, § 675f Rdn 41f.; Omlor in Staudinger, BGB, § 675f Rdn 10), der anders als der Zahlungsdiensterahmenvertrag nach § 675f Abs. 2 BGB – etwa der Girovertrag – nicht auf die mehrmalige Erbringung von Zahlungsdiensten, sondern – wie etwa bei einer Barüberweisung – auf deren einmalige Durchführung gerichtet ist (vgl. Omlor aaO, § 675f Rdn. 5; BT-Drucks 16/11643, S. 102). Es handelt sich dabei um eine Unterform des in Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie als Sonderform des Geschäftsbesorgungsvertrags in das Gesetz eingeführten neuen Vertragstypus des Zahlungsdienstevertrages (vgl. BT-Drs. 16/11643, S. 102; Omlor aaO, Rdn 7 und 10; Reimer/Wilhelm BKR 2008, 234), dessen Zustandekommen sich nach den allgemeinen Regeln der §§ 145 ff BGB richtet. Daher ist anhand der für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätze (§ 133, 157 BGB) zu untersuchen, ob überhaupt ein Rechtsbindungswille vorliegt und bejahendenfalls, welcher Erklärungsinhalt gegeben ist. Beim Einzelzahlungsvertrag fallen die auf den Vertragsschluss gerichtete Erklärung des Zahlers und der den Zahlungsvorgang nach § 675f Abs. 4 Satz 1 BGB auslösende Zahlungsauftrag nach § 675f Abs. 4 Satz 2 BGB (vgl. Graf von Westphalen aaO, Rdn 12 f.; Omlor aaO, § 675f Rdn 34 und 145 f.; Walz/Ahmedi aaO, § 675f Rdn 11) zusammen (Casper in Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage, § 675f Rdn 13-18; Walz/Ahmedi aaO, § 675f Rdn 6 und 11).
Nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden allgemeinen Rechtsgrundsätzen (§ 133, 157 BGB) ist maßgeblich, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste, wobei im Wege einer Gesamtwürdigung aller entscheidungserheblichen Umstände das Gesamtverhalten des Erklärenden einschließlich aller bei Vertragsschluss vorliegenden Begleitumstände sowie die beiderseitige Interessenlage zu berücksichtigen ist (vgl. BGH NJW 2012, 3366; NJW 2009, 840; NJW 2004, 3630; OLG Hamm, Urteil vom 16. Februar 2006 – 28 U 173/05 –, juris; Busche in Münchener Kommentar zum BGB aaO, § 133 Rdn 12 mwN, Rdn 48; Singer in Staudinger, § 133 Rdn 18, 52).
Danach waren die Geschädigten Zahler im Sinne des § 1 Abs. 15 ZAG. Denn indem sie den ihnen von den vermeintlichen Anlagegesellschaften mitgeteilten – von dem Angeklagten faktisch beherrschten – Gesellschaften Geldbeträge haben zukommen lassen, haben sie letzteren konkludent ein Vertragsangebot bezogen auf den Abschluss eines Einzelzahlungsvertrags zugehen lassen, das mit dem Auftrag verbunden war, diese Gelder an die (vermeintlichen) Anlagegesellschaften weiterzuleiten.
Für diese Beurteilung war zunächst von Bedeutung, dass für die Geschädigten – anders als die Kammer meint – erkennbar war, dass sie nicht an die vermeintlichen Anlagegesellschaften gezahlt haben, mit denen sie die für ihre Investitionen maßgeblichen Verträge abschließen wollten, sondern an andere Gesellschaften, die ihnen von ihren Vertragspartnern für die zu leistenden Zahlungen mit den erforderlichen Kontodaten genannt worden waren. Denn aufgrund der Namensverschiedenheit und der unterschiedlichen Geschäftssitze handelte es sich offenkundig – wovon bei natürlichen Personen ebenfalls auszugehen gewesen wäre – um verschiedene juristische Personen. Beispielsweise war in Bezug auf die Handelsplattform F aus den den Geschädigten übersandten Vertragsunterlagen ersichtlich, dass diese von der Z Ltd mit Sitz in Luxemburg betrieben wurde, während Zahlungen beispielsweise an die C UG mit Sitz in Deutschland geleistet werden sollten.
Da für die Geschädigten erkennbar war, dass sie an Dritte zahlen würden und nicht an ihre Vertragspartner, sie ihre Zahlungen jedoch auf Geheiß derselben an die von diesen zum Zweck der Vertragserfüllung genannten Dritten geleistet haben, muss angenommen werden, dass sie diese innerhalb dieser rechtlichen Verbindung vollzogenen Handlungen nicht ohne Rechtsbindungswillen vorgenommen haben und die Geldbeträge – anders als etwa bei Gefälligkeitsverhältnissen im Alltag – nicht ohne den Willen zur Schaffung rechtsgeschäftlicher Verbindlichkeit überwiesen worden sind. Aufgrund der nicht unerheblichen Summen (nicht selten im höheren vierstelligen Bereich) und der damit einhergehenden hohen wirtschaftlichen Bedeutung, der aufgezeigten Interessenlage, der vorangegangenen vertragsbezogenen Abreden und des offensichtlichen Zuwendungszwecks musste dieses Verhalten nach dem verobjektivierten Empfängerhorizont so verstanden werden, dass sie den Dritten damit den konkludenten Auftrag erteilt haben (verbunden mit dem Antrag auf Abschluss eines entsprechenden Einzelzahlungsvertrages), die Beträge an die Anlagegesellschaften zu transferieren, wovon die Geschädigten auch ausgehen durften, da ihre Vertragspartner sie ihnen gerade zu diesem Zweck genannt hatten.
Die Geschädigten durften das auf die Zahlungen folgende Verhalten nach ebendiesen Maßstäben als Annahmeerklärung verstehen, da sie spätestens mit der scheinbaren Gutschrift auf den Handelskonten im Internet nach den o.g. Grundsätzen von einer auftragsgerecht erfolgten Weiterleitung und einer entsprechenden Annahme ausgehen durften.
Indessen wurden die Gelder vorliegend nicht zur Übermittlung eines entsprechenden Betrages an die Zahlungsempfänger entgegengenommen. Zahlungsempfänger ist die Person, die den Geldbetrag, der Gegenstand eines Zahlungsvorgangs ist, als Empfänger erhalten soll (§ 1 Abs. 16 ZAG). Dabei handelt es sich nicht notwendig um den im Rahmen eines dieser Vorgänge tatsächlich Begünstigten, sondern um diejenige Person, deren Begünstigung der den jeweiligen Zahlungsvorgang auslösende Zahler intendiert (Mimberg aaO, § 1 Rdn 352; Danwerth aaO § 1 Rdn 123; ders., Das Finanztransfergeschäft als Zahlungsdienst, S. 155). Entscheidend ist insoweit daher nicht, dass der als Finanztransferdienstleister in Erscheinung Tretende sich rechtlich zu einer entsprechenden Dienstleistung verpflichtet hat, sondern ob er tatsächlich handelte, um die Gelder an diejenigen zu transferieren, denen die Zahler die Zuwendungen zugedacht hatten. Nicht erfasst sind mithin Fälle, in denen der Finanzintermediär von Anfang an beabsichtigte, die vereinnahmten Gelder pflichtwidrig anderweitig zu verwenden. In einem solchen Fall handelt es sich um vorgespiegelte Scheingeschäfte und nicht um wirklich betriebene, grundsätzlich erlaubnisfähige Finanztransfergeschäfte.
So liegt der Fall hier.
Die vermeintlichen Anlagegesellschaften waren Zahlungsempfänger im Sinne des § 1 Abs. 16 ZAG, da die Zahler beabsichtigten, ihnen über den beauftragten Transfer die Gelder zukommen zu lassen, um sie dort in die jeweils vereinbarten Finanzprodukte und Geschäfte zu investieren. Tatsächlich wurden die Gelder indessen zu keinem Zeitpunkt zur Übermittlung an diese vereinnahmt, sondern nur zu dem Zweck, die Geldbeträge an andere, größtenteils im Ausland ansässige Scheingesellschaften zu transferieren und sie so letztlich den Nutznießern des Betrugsnetzwerks zukommen zu lassen. Danach hat der Angeklagte die Gelder nicht für die Zahlungsempfänger entgegengenommen, sondern für jene Briefkastenfirmen sowie seine Tatgenossen, denen die Gelder nach der maßgeblichen durch die Zahler gesetzten Zweckbestimmung aber nicht zufließen sollten.
Soweit vertreten wird, dass ein Zahlungsdienst auch dann erbracht werde, wenn sich das Unternehmen insgeheim vorbehalte, die von ihm angebotenen Zahlungsdienste nicht zu erbringen, weil dieser geheime Vorbehalt nach § 116 Satz 1 BGB unbeachtlich sein soll, so dass die Erlaubnispflicht auch dann bestehe, wenn das Erbringen von Zahlungsdiensten nur vorgetäuscht werde, um in betrügerischer Absicht von den Nutzern Zahlungen zu erhalten (vgl. Weiß in Schäfer/Omlor/Mimberg aaO, § 63 Rdn 43), spricht jedenfalls in Fällen wie den vorliegenden entscheidend gegen ein derartiges Verständnis zum einen, dass der Empfängerbegriff des § 16 ZAG ausdrücklich an die Intention des Zahlers anknüpft, an der ein geheimer Vorbehalt des die Betrugstaten begehenden bzw. unterstützenden Mittlers nichts zu ändern vermag, und zum anderen, dass der Geldbetrag tatsächlich und nicht nur zum Schein zur zahlungsauftragsentsprechenden Weiterleitung entgegengenommen worden sein muss. Denn bereits nach dem Wortlaut – sowohl nach seinem Alltagsverständnis als auch nach juristischem Sprachgebrauch – handelt es sich bei einer Entgegennahme zur Übermittlung an den Empfänger nicht um eine Willenserklärung, auf die § 116 BGB anwendbar wäre, sondern um ein tatsächliches Geschehen (vgl. Danwerth in Casper/Terlau aaO, Rdn 119), das begrifflich von den ebenfalls zu prüfenden rechtsgeschäftlichen Erklärungen zu unterscheiden ist und als weitere tatbestandliche Voraussetzung zu dem Vorhandensein eines Zahlungsauftrages hinzutreten muss.
Der Umstand, dass das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz auch der Bekämpfung der Geldwäsche dient (BT-Drs. 16/11613, S. 35; Richtlinie (EU) 2015/2366, ABl. 2015 L 337/41, Erwägungsgrund 37; VG Frankfurt am Main, Urteil vom 12. November 2014 – 7 K 1239/14.F –, Beck RS 2015, 45686; Achtelik in Herzog, Geldwäschegesetz, 4. Auflage, ZAG, Rdn 4 und 6; Hingst/Lösing BKR 2012, 334), führt daher zu keinem anderen Auslegungsergebnis.
Auch die Voraussetzungen eines Empfängerzahlungstransfergeschäftes sind nicht erfüllt. Dieses setzt voraus, dass der Geldbetrag im Namen des Zahlungsempfängers entgegengenommen und diesem verfügbar gemacht wird (vgl. OLG Düsseldorf NJW 2021, 1963; LG Krefeld BKR 2016, 524).
Dabei kann hier offen bleiben, welche Anforderungen in diesem Zusammenhang an ein Auftreten im Namen eines anderen zu stellen sind, namentlich ob es – wie die Aufsichtsbehörde meint (vgl. BaFin, Merkblatt – Hinweise zum ZAG, vom 22. Dezember 2011, zuletzt geändert am 29. November 2017) – nicht darauf ankommt, dass die Gelder ausdrücklich im Namen des Empfängers entgegengenommen und weitergeleitet werden, sondern ausreichend ist, dass bei wirtschaftlicher Betrachtung ein Bezahlverfahren etabliert wird, bei dem der gewollte Empfänger schlussendlich das Geld erhält, oder ob sich – wie ebenfalls vertreten wird – zumindest nach den Umständen, etwa anhand der Modalitäten der Zahlungsabwicklung ergeben muss, dass Gelder an einen anderen übermittelt werden sollen (VG Frankfurt, Beschluss vom 5. Oktober 2012 – 9 L 2833/12.F–, juris; Danwerth aaO, Rdn 129), wobei für diese Ansicht der Wortlaut der Norm spricht, während für die erstgenannte Ansicht der Umstand sprechen kann, dass die englische und die französische Fassung der Richtlinie, anders als in der deutschen Übersetzung, die an dieser Stelle wortgleich Eingang in den § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 ZAG gefunden hat, ein von außen erkennbares Auftreten für den Empfänger nicht erfordern (vgl. Thiemann in Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Böger aaO, Band 1, § 1 Rdn 403).
Denn auch diese Variante des Zahlungstransfergeschäfts setzt voraus, dass die Gelder für den Zahlungsempfänger – also die Anlagegesellschaft und nicht für andere Scheinfirmen und letztlich die Tatgenossen – entgegengenommen werden, was nach den oben ausgeführten Erwägungen vorliegend nicht der Fall war. Hinzu tritt, dass es vorliegend an der beim Empfängerfinanztransfergeschäft erforderlichen Verfügbarmachung der Geldbeträge fehlt.
5. Die Kosten- und Auslagenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 145 ff BGB
§ 675f BGB
§ 16 ZAG
§ 116 BGB
§ 74c Abs. 1 Satz 1 Nr. 6a GVG
§ 74c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GVG
§ 63 Abs. 1 Nr. 4, 10 Abs. 1 Satz 1 ZAG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 ZAG
§ 154a Abs. 1 StPO
§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1, 2 oder 4a KWG
§ 1 Satz 2 Nr. 4 KWG
§ 210 Abs. 2, 2. Alt. StPO
§ 209 Abs. 1 StPO
§ 311 Abs. 2 StPO
§ 207 Abs. 1 StPO
§ 154a Abs. 3 StPO
§ 63 Abs. 1 Nr. 4, 10 Abs. 1 Satz 1, 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 ZAG
§ 63 Abs. 1 Nr. 4 ZAG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 ZAG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 ZAG
§ 1 Abs. 17 ZAG
§ 1 Abs. 15 ZAG
§ 675f Abs. 4 Satz 2 BGB
§ 675f Abs. 1 BGB
§ 675f Abs. 2 BGB
§ 675f Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 1 Abs. 16 ZAG
§ 116 Satz 1 BGB
§ 473 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2018, 91
wistra 1993, 277
wistra 1991, 236
NStZ 1986, 327
BGHSt 29, 326
WM 2018, 456
StV 2017, 114
NJW 2012, 3366
NJW 2009, 840
NJW 2004, 3630
NJW 2021, 1963
41 Js 848/17
4 Ws 94/20
4 Ws 87/19
4 Ws 51/18
1 Ws 148/90
28 U 173/05
15 L 337/41
7 K 1239/14
9 L 2833/12