Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-07-07, Aktenzeichen 4 K 1085/12
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2016:0707.4K1085.12.00

Tenor:
Der Bescheid vom 00.00.0000 in der Fassung vom 00.00.0000 und der Widerspruchsbescheid des Landrats als Kreispolizeibehörde T. vom 00.00.0000 werden aufgehoben.
Es wird festgestellt, dass dem Kläger ein Anspruch auf Gewährung der Zulage für die Wahrnehmung des höherwertigen Amtes in Höhe des vollen Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 11 und dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 12 ab dem 00.00.0000 zusteht.
Die Kosten des Verfahrens trägt das beklagte Land.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der 1961 geborene Kläger steht seit dem 00.00.0000 im Dienst des beklagten Landes und wurde am 00.00.0000 zum Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) ernannt. Mit Schreiben vom 00.00.0000 übertrug der Landrat als Kreispolizeibehörde T. (im Folgenden: Kreispolizeibehörde) ihm mit Wirkung zum 00.00.0000 die Funktion als Dienstgruppenleiter (Besoldungsgruppe A 12) zunächst bei der Polizeiwache J. (Dienstgruppe A). Mit Schreiben vom 00.00.0000 übertrug sie ihm mit Wirkung zum 00.00.0000 die Funktion als Dienstgruppenleiter bei der Polizeiwache S. (Dienstgruppe C).
Mit Schreiben vom 00.00.0000 beantragte der Kläger bei der Kreispolizeibehörde, ihm eine Zulage für die seit dem 00.00.0000 erfolgte Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes zu zahlen. Dies lehnte die Kreispolizeibehörde mit Bescheid vom 00.00.0000 ab, weil die von dem Kläger wahrgenommene Funktion des Dienstgruppenleiters bislang nicht mit einer freien Planstelle verknüpft sei und es somit keine freie Planstelle bei der Kreispolizeibehörde gäbe. Es handle sich nicht um eine sogenannte „Vakanzvertretung“. Daher lägen die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes nicht vor. Unter dem 00.00.0000 korrigierte sie die in dem vorherigen Bescheid enthaltene Rechtsmittelbelehrung.
Gegen den Bescheid vom 00.00.0000 in der Fassung vom 00.00.0000 erhob der Kläger Widerspruch, den die Kreispolizeibehörde mit Widerspruchsbescheid vom 00.00.0000 unter Hinweis auf die Begründung des Bescheides vom 00.00.0000 zurückwies.
Der Kläger hat am 00.00.0000 Klage erhoben. Diese begründet er im Wesentlichen damit, dass der von ihm wahrgenommene Dienstposten vakant sei, weil weder die Stelle des Dienstgruppenleiters bei der Polizeiwache J. noch bei der Polizeiwache S. mit einem Beamten besetzt sei, der das seiner Wertigkeit entsprechende Statusamt der Besoldungsgruppe A 12 innehabe. Der Annahme, eine Vakanzvertretung liege vor, stünde nicht entgegen, dass nicht absehbar sei, wie lange er die Vertretung noch zu tätigen habe. Die Vakanzvertretung ende erst mit der Einweisung eines Beamten in eine dem Statusamt entsprechende freie Planstelle. Unerheblich sei, dass er zwischenzeitlich von der Dienstgruppe A in die Dienstgruppe C gewechselt habe, weil es sich bei beiden Funktionen um solche der Besoldungsgruppe A 12 handle und sich lediglich der Dienstort geändert habe. Zudem habe eine entsprechende Planstelle zur Verfügung gestanden. Das beklagte Land könne sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, dass gegebenenfalls andere Planstelleninhaber auf diesen Dienstposten hätten gesetzt werden können.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid des Landrats des Kreises T. als Kreispolizeibehörde vom 00.00.0000 in der Fassung vom 00.00.0000 und den Widerspruchsbescheid des Landrats vom 00.00.0000 aufzuheben und festzustellen, dass ihm, dem Kläger, ein Anspruch auf Gewährung einer Zulage für die Wahrnehmung des höherwertigen Amtes in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 11 und dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 12 ab dem 00.00.0000 zusteht.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es begründet dies im Wesentlichen wie folgt: Eine Planstelle sei eine im Stellenplan eines Haushaltsplanes des jeweiligen Verwaltungsträgers nach Amt und Besoldungsgruppe ausgewiesene Stelle eines Beamten. Für eine auf diese Weise ausgewiesene Stelle würden Haushaltsmittel zur Zahlung der Dienstbezüge bereitgestellt. Für den Kläger stünde keine freie Planstelle zur Verfügung. Die freien Planstellen der Besoldungsgruppen A 12 und A 13, denen im Wege eines Erlasses durch das Ministerium für Inneres und Kommunales (im Folgenden: Ministerium) Dienstposten zugeordnet würden, würden den Polizeibehörden im Rahmen der Haushalts- und Wirtschaftsführung vom Ministerium per Erlass zugewiesen. Die Zuordnung der Planstelle zu einem nach A 12 bzw. A 13 bewerteten Dienstposten erfolge durch Organisationsentscheidung der jeweiligen Behörde unter dem Gesichtspunkt der Bestenauslese bezogen auf die Inhaber dieser Dienstposten. Alle der Kreispolizeibehörde danach zugewiesenen Planstellen seien mit entsprechenden Dienstposten verknüpft und im Wege der Bestenauslese besetzt worden. Die von dem Kläger wahrzunehmende Funktion des Dienstgruppenleiters sei nicht mit einer freien Planstelle verknüpft. Vor dem Hintergrund der Bestenauslese sei eine solche Zuordnung bezüglich der vom Kläger besetzten Funktion bislang nicht erfolgt. Grundsätzlich stünden den Polizeibehörden insgesamt Planstellen in einer Anzahl zur Verfügung, die der Anzahl der laut der „Funktionszuordnung gehobener Dienst der Polizei Nordrhein-Westfalen“ zugewiesenen Funktionen A 12 und A 13 entsprächen. Diese Planstellen seien jedoch ausnahmslos besetzt, weil die Planstelleninhaber aus persönlichen oder organisatorischen Gründen für eine Besetzung der streitgegenständlichen Funktion nicht zur Verfügung stünden. Zudem seien nicht alle Planstellen in den im Haushaltsplan des beklagten Landes mit „Bezüge und Nebenleistung der Beamtinnen und Beamte, Richterinnen und Richter“ benannten Bereich mit den nötigen Haushaltsmitteln unterlegt. Dies müsse sich zumindest anspruchsmindernd auswirken. Im Rahmen der innerhalb der nordrhein-westfälischen Polizei praktizierten, zentralen Stellenbewirtschaftung sei durchgehend ein gewisser Prozentsatz an Planstellen pro Besoldungsgruppe vorzuhalten, um Anträgen auf Teilzeiterhöhung sowie kurzfristige Rückkehr aus der Elternzeit bewilligen zu können. Bei den aufgrund laufender bzw. nicht abgeschlossener Stellenbesetzungsverfahren noch nicht besetzten Planstellen handele es sich nicht um freie Planstellen. Deswegen sei eine vollumfängliche Ausschöpfung der im Haushaltsplan zugewiesenen Planstellen nicht realisierbar. Das Prinzip der Jährlichkeit des Haushaltes mache eine Zahlung von Ansprüchen aus den Haushaltsmitteln des vergangenen Haushaltsjahres unmöglich. Die Ausgaben könnten im Haushaltsplan nicht genau prognostiziert werden. Die Entscheidung, ob eine Zulage im hier streitgegenständlichen Sinne unter Einhaltung der verfügbaren Haushaltsmittel des jeweiligen Haushaltsjahres ausgezahlt werden könne, sei deswegen erst gegen Ende des Haushaltsjahres möglich. Nach einer ersten Durchsicht der von den Kreispolizei- sowie Landesoberbehörden gemeldeten Daten hinsichtlich der verfügbaren freien Planstellen und der zulageberechtigten Personen sei aufgefallen, dass eine Vielzahl der Daten unvollständig oder in sich nicht plausibel gewesen sei. Eine vollständige Überprüfung aller Datensätze habe nicht vorgenommen werden können. Hinsichtlich der monatlichen Erfassung der freien Planstellen sehe die Systematik der zentralen Stellenplanbewirtschaftung eine quartalsweise Berichterstattung über die freigewordenen Planstellen und der von den Kreispolizeibehörden sowie Landesoberbehörden zusätzlich benötigten Planstellen vor. Es sei zu beachten, dass die Anzahl der besetzten bzw. unbesetzten Planstellen täglich durch eine Vielzahl von Personalmaßnahmen beeinflusst werde, so dass die Gesamtzahl der freien Planstellen zu jedem beliebigen Stichtag eines Monats höher oder niedriger ausfalle. Eine monatlichen Feststellung der frei verfügbaren Planstellen sei bei einem derart großen Personalkörper wie der nordrhein-westfälischen Polizei nicht praktikabel. Die Auswertung der durch die personalführenden Dienststellen in den Kreispolizei- und Landesoberbehörden übermittelten Aufstellungen der Anspruchsberechtigten habe wegen der Größe des Personalkörpers der nordrhein-westfälischen Polizei und der notwendigen rückwirkenden Betrachtung zu erheblichen Schwierigkeiten geführt. Zudem berücksichtige die vorgenommene Auswertung der Anspruchsberechtigten nicht die aktuelle Besoldungsgruppe der Beamten bzw. Beamtinnen. Bei der Auswertung seien Beamte, die auf einem um mehr als eine Besoldungsstufe höherwertigen Dienstposten tätig seien, bei der Gruppe der Anspruchsberechtigten des tatsächlich ausgeübten Beförderungsamtes berücksichtigt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig. Statthaft ist die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO, soweit der Kläger die Aufhebung der von ihm angefochtenen Bescheide begehrt, und im Übrigen die Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO.
Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 9. Dezember 2015 - 6 A 1040/12 -, DVBl 2016, 447 = juris, Rn. 151 ff., m. w. N.
Der Statthaftigkeit der Feststellungsklage hinsichtlich der Gewährung einer Zulage steht ihre Subsidiarität gegenüber Anfechtungs- und Leistungsklagen (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO) nicht entgegen. Der Kläger muss seine Rechte nicht durch eine vorrangige Verpflichtungsklage oder allgemeine Leistungsklage verfolgen, weil die Feststellungsklage effektiveren Rechtsschutz bietet. Letzteres ist unter anderem dann der Fall, wenn der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht insgesamt konkret beziffert werden kann, weil er sich nicht nur auf in der Vergangenheit und Gegenwart, sondern auch auf in der Zukunft liegende Zeiträume bezieht.
Kopp/Schenke, VwGO, 21. Auflage, 2015, § 43, Rn. 26 und 29.
So liegt es hier. Das Begehren des Klägers ist nicht nur auf die Zahlung einer Zulage für den Zeitraum vom 00.00.0000 bis zu dem für eine Verpflichtungsklage und allgemeine Leistungsklage maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung gerichtet. Vielmehr begehrt er die Gewährung der Zulage auch für die Zeit nach der mündlichen Verhandlung. Denn er nimmt weiterhin Aufgaben eines höherwertigen Amtes wahr und die weitere Dauer dieser Tätigkeit ist ebenso wenig absehbar wie eine Beförderung des Klägers. Nach dem Vortrag des Vertreters des beklagten Landes in der mündlichen Verhandlung kann derzeit zu einer Beförderung des Klägers keine verlässliche Aussage gemacht werden.
Ungeachtet der Frage, ob überhaupt eine Klageänderung vorliegt (§ 173 VwGO in Verbindung mit § 264 Nr. 2 ZPO), ist vor diesem Hintergrund der Übergang des Klägers von seiner ursprünglichen Leistungsklage auf die Anfechtungs- und Feststellungsklage sachdienlich im Sinne des § 91 Abs. 1 VwGO. Davon abgesehen hat sich das beklagte Land in der mündlichen Verhandlung auf den geänderten Klageantrag in der Sache eingelassen (§ 91 Abs. 2 VwGO).
Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid vom 00.00.0000 in der Fassung des lediglich die Rechtsmittelbelehrung korrigierenden Schreibens vom 00.00.0000 und der Widerspruchsbescheid der Kreispolizeibehörde vom 00.00.0000 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Er hat einen Anspruch auf Feststellung, dass ihm eine Zulage für die Wahrnehmung des höherwertigen Amtes in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 11 und dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 12 ab dem 00.00.0000 zu gewähren ist.
1. Anspruchsgrundlagen sind § 46 Abs. 1 BBesG vom 5. Februar 2009 in der seit dem 1. Juli 2009 geltenden Fassung, der gemäß Art. 125a Abs. 1, 74 Abs. 1 Nr. 27 GG (im Folgenden BBesG a. F.), § 85 BBesG a. F. während des hier maßgeblichen Zeitraums noch als Bundesrecht fortgalt, § 46 Abs. 1 Satz 1 ÜBesG NRW vom 16. Mai 2013 in der seit dem 1. Juni 2013 geltenden Fassung und § 59 Abs. 1 LBesG NRW in der seit dem 1. Juli 2016 geltenden Fassung. Nach diesen Vorschriften erhält ein Beamter oder Soldat, dem die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen wurden, gemäß der vor dem 1. Juli 2016 geltenden Rechtslage nach 18 Monaten und nach der seit dem 1. Juli 2016 geltenden Rechtslage ab dem 13. Monat der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage, wenn in bzw. zu diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen.
2. Die Tatbestandsvoraussetzungen der genannten Vorschriften liegen vor.
a) Dem Kläger wurde zum 00.00.0000 die Funktion des Dienstgruppenleiters bei der Polizeiwache J. , Dienstgruppe A, und zum 00.00.0000 die Funktion des Dienstgruppenleiters bei der Polizeiwache S. , Dienstgruppe C, übertragen. Hierbei handelt es sich um ein höherwertiges Amt, weil der Kläger seit 00.00.0000 das Statusamt eines Polizeihauptkommissars (A 11) innehat, die ihm seit 00.00.0000 übertragene Funktionen als Dienstgruppenleiter in den Polizeiwachen J. und S. jedoch mit A 12 bewertet waren und sind.
b) Diese Funktionen nahm und nimmt der Kläger seit dem 00.00.0000 vorübergehend vertretungsweise wahr. Das Merkmal "vorübergehend vertretungsweise" erfasst nur die Fälle der sogenannten Vakanzvertretung, in denen es an einem Stelleninhaber mit funktionsgerechtem Statusamt fehlt. Dagegen wird in den Fällen der Verhinderungsvertretung eine Zulage nicht gewährt, weil die Haushaltsmittel bereits für die Besoldung des an der Dienstausübung gehinderten Stelleninhabers benötigt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2011 - 2 C 30.09 -, BVerwGE 139, 368 = juris, Rn. 12, m. w. N.
Danach liegt hier, was auch das beklagte Land nicht mehr in Abrede stellt, eine Vakanzvertretung vor, weil weder der Dienstposten des Dienstgruppenleiters bei der Polizeiwache J. noch der bei der Polizeiwache S. durch einen Planstelleninhaber besetzt waren und sind. Vielmehr waren und sind nach dem Vortrag des beklagten Landes die dem Kläger übertragenen Funktionen nicht mit einer haushaltsrechtlich vorgesehenen Planstelle verknüpft.
Der Annahme einer die Zulage rechtfertigenden Vakanzvertretung steht nicht entgegen, dass die Funktionsübertragungen, wie aus den Verfügungen der Kreispolizeibehörde vom 00.00.0000 und vom 00.00.0000 ersichtlich, zeitlich nicht begrenzt waren und sind. Die Aufgaben eines höherwertigen Amtes werden in den Fällen einer Vakanzvertretung auch dann vorübergehend vertretungsweise wahrgenommen, wenn sie dem Beamten für einen Zeitraum übertragen wurden, dessen Ende weder feststeht noch absehbar ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2011 - 2 C 30.09 -, BVerwGE 139, 368 = juris, Rn.13, m. w. N.
Die vom Kläger wahrgenommenen Funktionen als Dienstgruppenleiter in den Polizeiwachen J. und S. waren und sind, wie bereits dargelegt, während der Vakanzvertretung nicht funktionsgerecht besetzt.
c.) Der Kläger nimmt die Vakanzvertretung auch mehr als 18 Monate (§§ 46 Abs. 1 BBesG a. F., 46 Abs. 1 ÜBesG NRW) und damit auch mehr als 13 Monate (§ 59 Abs. 1 LBesG NRW) ununterbrochen wahr.
Der für die Entstehung des Anspruchs nach dem vor dem 00.00.0000 maßgebliche Zeitraum ist seit dem 00.00.0000 abgelaufen. Der nach neuem Recht maßgebliche Zeitraum von 13 Monaten begann mit dem Inkrafttreten des § 59 LBesG NRW am 1. Juli 2016 nicht neu zu laufen. Das lässt sich weder dieser Vorschrift noch den sonstigen (Übergangs-) Vorschriften des Landesbesoldungsgesetzes NRW entnehmen.
Der Annahme einer ununterbrochenen Vakanzvertretung seit mehr als 13 bzw. 18 Monaten steht auch nicht entgegen, dass der Kläger mit Wirkung zum 00.00.0000 Den Dienstposten gewechselt hat. Der Wechsel des Dienstpostens stellt keine Unterbrechung der Aufgabenwahrnehmung im Sinne des § 46 Abs.1 BBesG a. F., § 46 Abs. 1 Satz 1 ÜBesG NRW und § 59 Abs. 1 LBesG NRW dar. Der Kläger hat die Aufgaben am 00.00.0000 über 18 Monate und über 13 Monate ununterbrochen wahrgenommen. Ein Beamter nimmt die Aufgaben eines höherwertigen Amtes im Sinne dieser Vorschrift dann ununterbrochen wahr, wenn er im maßgeblichen Zeitraum ohne Unterbrechung auf (irgend-) einem, dem höheren Statusamt zuzuordnenden Dienstposten eingesetzt worden ist. Solange diese höherwertige Verwendung andauert, schadet auch die Umsetzung sowie die Abordnung und Versetzung bei demselben Dienstherrn der Annahme der ununterbrochenen Aufgabenwahrnehmung nicht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2015 - 2 C 28.13 -, DokBer 2016, 117 = juris, Rn. 13 ff.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 10. Dezember 2016 insoweit ausgeführt:
„Der Wortlaut des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG ist nicht ganz eindeutig. Er legt allerdings ein Verständnis zumindest nahe, das dem von ihm verwendeten Begriff der "Wahrnehmung dieser Aufgaben" die Bedeutung der Wahrnehmung "solcher Aufgaben" zumisst: Mit der Wahrnehmung "dieser Aufgaben" nimmt die Vorschrift unmittelbar Bezug auf die im ersten Satzteil verwendete Formulierung der "Aufgaben eines höherwertigen Amtes". Normativ festgelegtes Kennzeichen der übernommenen Aufgaben ist es damit, dass diese einem höherwertigen Amt zugeordnet sind. Bei diesem Amt handelt es sich um das Statusamt. Ändert sich der Aufgabenkreis des Beamten, können diese Aufgaben deswegen immer noch demselben Amt (hier z. B. dem des Verwaltungsamtmanns - Besoldungsgruppe A 11) zugeordnet sein. Es handelt sich bei diesen Aufgaben dann noch immer um "solche Aufgaben", die einem höherwertigen Amt zugeordnet sind.
Bestärkt wird dieses Verständnis durch die Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht dieser Zweck in einem Dreiklang: Dem Beamten soll zunächst ein Anreiz geboten werden, einen höherwertigen Dienstposten vertretungsweise zu übernehmen. Darüber hinaus sollen die erhöhten Anforderungen des wahrgenommenen Amtes honoriert und der Verwaltungsträger davon abgehalten werden, freie Stellen auf Dauer aus fiskalischen oder anderen "hausgemachten" Gründen nicht entsprechend der Bewertung gemäß der Ämterordnung des Besoldungsrechts zu besetzen (BVerwG, Urteile vom 28. April 2005 - 2 C 29.04 - Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 3 S. 11 und vom 25. September 2014 - 2 C 16.13 - BVerwGE 150, 216, Rn. 15). Für die Anreiz- und Honorierungsfunktion macht es keinen Unterschied, ob der Beamte auf demselben Dienstposten oder auf verschiedenen, jeweils nach dem höheren Statusamt bewerteten Dienstposten eingesetzt wird. Weder die Bereitschaft, höherwertige Aufgaben wahrzunehmen noch die Notwendigkeit, die entsprechenden über den Anforderungen des eigenen Statusamts liegenden Dienstleistungen zu honorieren, werden durch den Dienstpostenwechsel beeinflusst.
Soweit der Dienstherr darüber hinaus angehalten werden soll, Stellen bewertungsgerecht zu besetzen, steht auch diese Zielsetzung der Annahme entgegen, der Wechsel des Dienstpostens unterbreche die Aufgabenwahrnehmung. Bei einem solchen Verständnis könnte der Wechsel des Dienstpostens entgegen der Zielsetzung der Norm die bewertungsgerechte Besetzung von Stellen weiter hinauszögern. Denn der Wechsel des Dienstpostens ließe die 18-Monatsfrist erneut laufen; der Dienstherr würde weniger stark angehalten, die höherbewertete Stelle bewertungsgerecht zu besetzen. Da die Verantwortung, freie Stellen entsprechend der Bewertung gemäß der Ämterordnung des Besoldungsrechts zu besetzen, den Dienstherrn - und nicht etwa allein den Behördenleiter - trifft, schaden auch die Abordnung und Versetzung bei demselben Dienstherrn der Annahme der ununterbrochenen Aufgabenwahrnehmung nicht.“
Diesen Ausführungen schließt sich das erkennende Gericht an. Der Kläger hat mit Übertragung des Dienstpostens des Dienstgruppenleiters bei der Polizeiwache S. lediglich einen anderen Dienstposten in demselben höher bewerteten Statusamt übertragen bekommen.
d) Seit dem 00.00.0000 lagen und liegen auch die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes vor.
Die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes im Sinne von § 46 Abs.1 BBesG a. F., § 46 Abs. 1 Satz 1 ÜBesG NRW und § 59 Abs. 1 LBesG NRW sind erfüllt, wenn der Beförderung des betreffenden Beamten kein haushaltsrechtliches Hindernis entgegensteht. Für seine Beförderung muss eine freie Planstelle der entsprechenden Wertigkeit zur Verfügung stehen. Dies ergibt sich aus der Regelung des § 49 LHO NRW vom 26. April 1999 in der seit dem 1. Januar 2003 geltenden Fassung, wonach ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden darf. Soweit der Dienstherr Planstellen nicht besetzt, stehen die entsprechenden Haushaltsmittel für die Zahlung einer Zulage nach § 46 Abs.1 BBesG a. F., § 46 Abs. 1 Satz 1 ÜBesG NRW und § 59 Abs. 1 LBesG NRW an Beamte zur Verfügung, die die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen dieser Vorschriften erfüllen.
BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 - 2 C 16.13 -, BVerwGE 150, 216 = juris, Rn. 13 ff.
Maßgeblich für die Frage, ob eine freie Planstelle mit der entsprechenden Wertigkeit zur Verfügung steht, sind nicht die Vorgaben in dem Zuordnungsplan der Polizeibehörde oder Kreispolizeibehörde und die tatsächliche Stellenbesetzung, sondern die Feststellungen des Haushaltsplans des Landes Nordrhein-Westfalens. Entscheidend sind die einschlägigen Vorgaben des jeweiligen Haushaltstitels des Haushaltsplans, hier die Bereitstellung von Planstellen der Besoldungsgruppe A 12 für die Gesamtheit der Polizeibehörden des beklagten Landes. Zu berücksichtigen sind insoweit allein die ins Detail gehenden Festlegungen des Haushaltsplans, nicht dagegen die lediglich darauf aufbauenden Entscheidungen der Exekutive, die die Planstellen den einzelnen vom Haushaltstitel erfassten Behörden zuweisen. Denn der Haushalt, auf den es beim Begriff der „haushaltsrechtlichen Voraussetzungen“ ankommt, wird durch den Gesetzgeber und nicht durch die Exekutive bestimmt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 ‑ 2 C 16.13 ‑, BVerwGE 150, 216 = juris, Rn. 13.
Die Maßgeblichkeit des Landeshaushalts ergibt sich insbesondere daraus, dass die Polizei Angelegenheit des Landes ist (vgl. § 1 POG NRW vom 5. Juli 2002 in der seit dem 1. Januar 2003 geltenden Fassung) und das Land der Dienstherr der Polizei ist. Die Bewirtschaftung des Stellenplans der Polizei in Nordrhein-Westfalen erfolgt zentral über das Ministerium. Als oberste Landesbehörde ist ihm der Geschäftsbereich der Polizei zugeordnet (vgl. nur Art. 52 Abs. 3 LV NRW i. V. m § 4 Abs. 2, 3 LOG NRW i. V. m. 5.9 der Geschäftsbereiche der obersten Landesbehörden).
Eine feste Verknüpfung zwischen einem konkret-funktionellen Amt (Dienstposten) und einer bestimmten Planstelle setzen § 46 Abs.1 BBesG a. F., § 46 Abs. 1 Satz 1 ÜBesG NRW und § 59 Abs. 1 LBesG NRW auf der Ebene des Haushaltsplans nicht voraus. Die Vorschrift gilt unabhängig vom System der Zuordnung der Planstellen zu einzelnen Dienstposten innerhalb der vom jeweiligen Haushaltstitel erfassten Behörden und auch für den Fall, dass der Dienstherr erheblich mehr Beförderungsdienstposten ausweist, als Planstellen und damit Statusämter dieser Wertigkeit im Haushaltsplan zur Verfügung stehen. Der Dienstherr hat es in der Hand, die Bewertung der Dienstposten an die Vorgaben des Haushaltsgesetzgebers anzupassen, um einen solchen strukturellen Überhang von Dienstposten zu vermeiden. Verzichtet der Dienstherr auf die ihm mögliche Anpassung der Anzahl der Dienstposten an die Anzahl der Planstellen der entsprechenden Wertigkeit, soll er von dieser Entscheidung nicht noch in der Weise profitieren, dass auch die Zulage nach § 46 Abs.1 BBesG a. F., § 46 Abs. 1 Satz 1 ÜBesG NRW und § 59 Abs. 1 LBesG NRW nicht zu bewilligen ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 ‑ 2 C 16.13 ‑, BVerwGE 150, 216 = juris, Rn. 16, 18.
Seine gegenteilige frühere Auffassung hat das beklagte Land in der mündlichen Verhandlung nicht mehr aufrechterhalten. Soweit es diesbezüglich vorträgt, die zugewiesenen Planstellen im Titel 422 01 Kapitel 03 110 seien nicht alle durch Zuweisung entsprechender Haushaltsmittel gedeckt, greift dieser Vortrag bereits deswegen nicht durch, weil er nicht näher konkretisiert worden ist.
Nach diesen Grundsätzen standen und stehen monatlich freie Planstellen zur Verfügung. Dies ergibt sich für den Zeitraum vom 00.00.0000 bis zum 00.00.0000 aus der Aufstellung des beklagten Landes, welche als Anlage zu dem Schriftsatz vom 00.00.0000 beigefügt wurde. Da das beklagte Land nach eigenen Angaben, die es in der mündlichen Verhandlung nochmals durch seinen Vertreter bestätigt hat, einen – nicht näher konkretisierten – „gewissen“ Prozentsatz an Planstellen pro Besoldungsgruppe vorzuhalten hat, ist davon auszugehen, dass auch seit dem 00.00.0000 unbesetzte Planstellen vorhanden waren und sind.
Dem steht nicht der Vortrag des beklagten Landes entgegen, dass der „gewisse“ Prozentsatz an Planstellen vorzuhalten sei, um Anträgen auf Teilzeiterhöhung sowie auf kurzfristige Rückkehr aus Elternzeit bewilligen zu können, und weitere Planstellen nicht als frei anzusehen seien, weil sie aufgrund laufender bzw. noch nicht abgeschlossener Stellenbesetzungsverfahren nicht besetzt seien. Maßgeblich für die Bewertung einer Stelle als freie Planstelle ist nicht die faktische Verfügbarkeit, sondern der Vergleich von der Anzahl der im Haushaltsplan vorgesehen Planstellen mit der Anzahl der Einweisungen in eine Planstelle im Sinne von § 49 LHO NRW. Dementsprechend kommt es, wie bereits ausgeführt, auch nicht darauf an, wie die Verwaltung mit den haushaltsrechtlich vorgesehenen Planstellen (tatsächlich) verfährt.
e) Im hier maßgeblichen Zeitpunkt am 00.00.0000 lagen ferner die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung des Klägers in das höherwertige mit A 12 bewertete Statusamt vor. Die Voraussetzungen liegen vor, wenn der Beamte beförderungsreif ist, das heißt einer Beförderung des Beamten keine normativen Regelungen des Laufbahnrechts entgegenstehen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Dezember 2014 - 2 B 110.13 -, juris, Rn. 16; Thür. OVG, Urteil vom 18. August 2015 - 2 KO 191/15 -, juris, Rn. 59; von der Weiden, jurisPR-BVerwG 4/2015 Anm. 5 = juris, C. II. Nr. 5.
Das ist hier der Fall. Eine Beförderung setzte und setzt nach § 8 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Nr. 4 LVOPol NRW voraus, dass es sich bei der vorzunehmenden Beförderung nicht um eine Sprungbeförderung handelt und die letzte Beförderung mindestens ein Jahr zurückliegt. Dass Gegenteiliges der Fall ist, ist nicht ersichtlich. Insbesondere war der Kläger bereits zum 00.00.0000 zum Polizeihauptkommissar (A 11) befördert worden. Auch das beklagte Land hat das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Beförderung des Klägers nicht in Abrede gestellt.
Unerheblich ist, dass der Kläger bislang nach Vortrag des beklagten Landes unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Bestenauslese keiner Beförderungsplanstelle an seiner Dienststelle zugeordnet wurde. Unabhängig davon, dass es für die Frage der Verfügbarkeit nicht auf eine feste Verknüpfung zwischen einem konkret-funktionellen Amt und einer bestimmten Planstelle ankommt, ist es im Rahmen des Tatbestandsmerkmals der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht relevant, ob der betreffende Beamte sich bei einer Leistungskonkurrenz um das Beförderungsamt durchsetzen würde, wenn eine Planstelle der für die Beförderung des Beamten benötigten Wertigkeit zur Verfügung steht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 - 2 C 16.13 -, BVerwGE 150, 216 = juris, Rn.19, m. w. N.
3. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch in Höhe des vollen Unterschiedsbetrages zwischen der Besoldungsgruppe A 11 und A 12 zu.
a) Nach § 46 Abs. 2 BBesG a. F., § 46 Abs. 2 Satz 1 ÜBesG NRW und § 59 Abs. 2 Satz 1 LBesG NRW wird die Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe des Beamten (oder Soldaten) und dem Grundgehalt gewährt, der das höherwertigen Amt zugeordnet ist. Die Regelung ist nur als Obergrenze für die Frage der Höhe der zu gewährenden Zulage zu verstehen. In Fällen, in denen die Anzahl der Anspruchsberechtigten die Anzahl der besetzbaren Planstellen übersteigt („Topfwirtschaft“), ist die Zulage gegebenenfalls nur anteilig an die Anspruchsberechtigten zu zahlen, weil die Gesamtausgaben (sogenanntes Personalkostenbudget) durch den Haushaltsplan auf die besetzbaren Planstellen anfallenden Mittel begrenzt sind. Unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit ist eine Einschränkung auf der Rechtsfolgenseite gegenüber dem völligen Leerlaufen der Regelung des § 46 Abs. 2 BBesG a. F., § 46 Abs. 2 Satz 1 ÜBesG NRW und § 59 Abs. 2 Satz 1 LBesG NRW in den Fällen der Topfwirtschaft vorzuziehen und eine teleologisch begründete Einbeziehung dieser Fälle in den Anwendungsbereich der Norm auch unter Berücksichtigung der Wortlautbindung im Besoldungs- und Versorgungsrecht möglich und geboten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 ‑ 2 C 16.13 ‑, BVerwGE 150, 216 = juris, Rn. 20, m. w. N.
In diesen Fällen ist für den Anspruchszeitraum und den etatisierten Behördenbereich - hier die Polizei des beklagten Landes - monatlich die Anzahl der Anspruchsberechtigten und die Anzahl der besetzbaren Planstellen der entsprechenden Wertigkeit zu berechnen und ins Verhältnis zu setzen. Maßgeblich für diese Berechnung sind stets die Verhältnisse in dem Monat, für den die Zulage berechnet wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 ‑ 2 C 16.13 ‑, BVerwGE 150, 216 = juris, Rn. 21 f.
b) Dem folgend hat der Kläger einen Anspruch auf Gewährung des Unterschiedsbetrages zwischen der Besoldungsgruppe A 11 und A 12 in voller Höhe.
aa) Bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen für die Gewährung der Zulage aufgrund einer Vakanzvertretung liegt beim beklagten Land die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Zulage nicht in der gesetzlich vorgesehenen Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem innegehabten und dem tatsächlich wahrgenommenen Amt, sondern aufgrund einer höheren Zahl von Zulageberechtigten im Vergleich zur Zahl der freien haushaltsrechtlich vorgesehenen Planstellen nur anteilig gezahlt werden kann.
Für diese Darlegungs- und Beweislastverteilung spricht bereits, dass für jeden Monat, in dem die Anspruchsvoraussetzungen für die Gewährung der Zulage vorliegen, für den jeweiligen etatisierten Behördenbereich – hier für alle Polizeibehörden des beklagten Landes – die Anzahl der Anspruchsberechtigten und die Anzahl der besetzbaren Planstellen der entsprechenden Wertigkeit zu berechnen und ins Verhältnis zu setzen ist. Dabei ist hinsichtlich der Zahl der Anspruchsberechtigten zu prüfen, ob im letzten Monat einzelne Beamte in die Anspruchsvoraussetzungen hineingewachsen sind (Erlangen der Beförderungsreife, Erreichen der 18-monatigen Wartezeit) oder aus ihr herausgefallen sind (Wechsel auf einen dem Statusamt entsprechenden Dienstposten, Beförderung, Ruhestand, Tod). Hinsichtlich der Zahl der besetzbaren Planstellen ist zu prüfen, ob bislang besetzte Planstellen nunmehr besetzbar geworden sind (Ruhestand, Tod, (Weg-)Versetzung) oder bislang besetzbare Planstellen nunmehr besetzt worden sind (Beförderung, (Her-)Versetzung). Teilzeitbeschäftigte sind bei dieser Berechnung entsprechend ihrer Beschäftigungsquote zu berücksichtigen.
BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 -, juris, Rn. 21.
Hierzu kann nur das beklagte Land, nicht aber der Kläger aussagekräftige und verlässliche Angaben machen.
Für die Darlegungs- und Beweislastverteilung zu Lasten des beklagten Landes spricht weiter, dass sich die von der gesetzlich vorgesehenen Zulagenhöhe abweichende lediglich anteilige Gewährung der Zulage der Sache nach im Umfang der Abweichung von der gesetzlich vorgesehenen Zulagenhöhe als rechtsvernichtende Einwendung des beklagten Landes darstellt. Für solche Einwendungen trägt nach allgemeinen Grundsätzen derjenige die Beweislast, der sich darauf beruft.
BGH, Urteil vom 24. Februar 2016 - VIII ZR 38/15 -, MDR 2016, 534 = juris, Rn. 38 f., m. w. N.; LSG Bad.-Württ., Urteil vom 15. Dezember 1999 - L 3 AL 2931/97 -, juris, Rn. 39.
Das ist hier das beklagte Land. Denn es macht geltend, dass nur eine anteilige Zulagengewährung in Betracht komme, weil die Zahl der Zulageberechtigten höher sei als die Zahl der freien haushaltsrechtlich ausgewiesenen Stellen.
bb) Das beklagte Land ist seiner ihm danach obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen. Es hat für den hier maßgeblichen Zeitraum seit dem 00.00.0000 weder eine vollständige noch eine verlässliche Berechnung zu der Anzahl der Anspruchsberechtigten und der Anzahl der freien Planstellen vorgenommen.
Für den Zeitraum ab dem 00.00.0000 hat das beklagte Land keine Berechnung vorgelegt. Zur Begründung trägt es lediglich vor, eine Berechnung für den Zeitraum ab dem 00.00.0000 würde eine erneute Abfrage bei allen Kreispolizei- und Landesoberbehörden erfordern. Davon geht auch die Kammer aus. Es ist aber kein nachvollziehbarer Grund dafür aufgezeigt worden, warum das beklagte Land von einer dahingehenden Abfrage abgesehen hat. Da sich zudem die Relevanz der Abfrage für die Entscheidung des Falles dem beklagten Land aufdrängen musste, sieht die Kammer keinen Anlass zu einer weitergehenden Sachverhaltsaufklärung von Amts wegen.
Für den Zeitraum vor dem 00.00.0000 hat das beklagte Land zwar auf der Grundlage von Datenerhebungen eine monatliche Berechnung der Zahl der Zulageberechtigten und der freien haushaltsrechtlich vorhandenen Planstellen vorgelegt. Mit dieser Berechnung ist das beklagte Land aber seiner Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen. Denn nach seinem eigenen Vortrag ist die Berechnung nicht verlässlich. Insoweit trägt es vor, bei einer Durchsicht der Daten, die an sich ausschließlich durch die Kreispolizei- sowie Landesoberbehörden hätten erhoben werden können, hätten sich Unvollständigkeit oder mangelnde Plausibilität dieser Daten gezeigt. Die im Rahmen einer – vom beklagten Land nicht näher konkretisierten – stichprobenartigen Prüfung ausgemachten nicht auswertbaren bzw. auffälligen Datensätze von den Polizeibehörden seien überarbeitet worden. Eine vollständige Überprüfung der Datenerhebung habe nicht stattgefunden. Gründe, die diese Verfahrensweise des beklagten Landes nachvollziehbar erklären, trägt das beklagte Land nicht vor.
Soweit es pauschal darauf verweist, dass eine vollständige Überprüfung aller 5.000 einzelnen Datensätze mit Hinblick auf die Fristsetzung der Verwaltungsgerichte nicht habe realisiert werden können, ist der Vortrag (schon) nicht näher erläutert worden. Abgesehen davon, dass im vorliegenden Verfahren keine Fristsetzung erfolgte, hat das beklagte Land auch nicht von der naheliegenden prozessualen Möglichkeit Gebrauch gemacht, einen Antrag auf Fristverlängerung oder Verlegung oder Vertagung der mündlichen Verhandlung zu stellen.
Nicht ausreichend ist auch der Vortrag des beklagten Landes, eine monatliche Erfassung der freien Planstellen sei vor dem Hintergrund, dass aufgrund der praktizierten zentralen Stellenplanbewirtschaftung innerhalb der nordrhein-westfälischen Polizei eine quartalsweise Berichterstattung der freigewordenen Planstellen zwar möglich gewesen sei, aber eine retrograde zeitaufwändige Auswertung notwendig gemacht habe. Diese Ausführung ist ebenfalls (schon) nicht näher substantiiert. Davon abgesehen bestätigt der Vortrag, dass eine monatliche Berechnung möglich ist. Der auch vom Bundesverwaltungsgericht gesehene hohe Verwaltungsaufwand bei der Berechnung der Zulagenhöhe,
BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 - 2 C 16.13 -, BVerwGE 150, 216 = juris, Rn. 23,
ist kein rechtfertigender Grund dafür, trotz Vorliegens der materiell-rechtlichen Voraussetzungen von der Gewährung der gesetzlich vorgesehenen Zulage abzusehen.
Ebenso wenig ist der Vortrag des beklagten Landes konkretisiert, die Anzahl der besetzten bzw. unbesetzten Planstellen werde täglich durch eine Vielzahl von Personalmaßnahmen, wie z. B. Todesfälle, Zurruhesetzung, Versetzungen vom Beamten, beeinflusst und die Gesamtzahl der freien Planstellen falle zu jedem beliebigen Stichtag eines Monats unterschiedlich aus. Weshalb deswegen nach den Ausführungen des beklagten Landes eine Umstellung der aktuell quartalsmäßig geführten zentralen Stellenbewirtschaftung auf eine monatliche Berichterstattung keine präzise monatliche Auswertung der streitgegenständlichen freien Planstellen ermöglichen sollte, ist weder substantiiert dargelegt noch ersichtlich. Insbesondere setzt sich das beklagte Land nicht damit auseinander, dass im Todesfall den Erben des verstorbenen Beamten für den Sterbemonat die Bezüge des Verstorbenen verbleiben (§ 17 Abs. 1 LBeamtVG NRW), mithin eine für die Berechnung der anteiligen Zulage maßgebliche Planstelle erst ab dem dem Sterbemonat folgenden Monat vorliegt und damit auch in Todesfällen eine monatliche Berechnung möglich ist. Zudem wird Problemen, die aufgrund der wechselnden Anzahl an Anspruchsberechtigten entstehen können, dadurch begegnet, dass die Zulage in Mangelfällen, in denen – wie hier – mehr Anspruchsberechtigte als Planstellen vorhanden sind, entgegen der Grundregel des § 3 Abs. 4 BBesG a. F., § 3 Abs. 5 ÜBesG NRW und § 3 Abs. 4 LBesG NRW nicht monatlich im Voraus zu zahlen sind, weil die Höhe der Zulage nicht schon im Vormonat, sondern erst mit dem Beginn des Monats ermittelbar ist. Insoweit ist in den Mangelfällen durch die Regelung in §§ 46 BBesG a. F., 46 ÜBesG NRW, 59 LBesG NRW „etwas Anderes bestimmt“ im Sinne des § 3 Abs. 4 BBesG a. F., § 3 Abs. 5 Satz 2 ÜBesG NRW und § 3 Abs. 4 LBesG NRW.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 ‑ 2 C 16.13 ‑, BVerwGE 150, 216 = juris, Rn. 22.
Soweit das beklagte Land vorträgt, die Auswertung der durch die personalführenden Dienststellen in den Kreispolizei- und Landesoberbehörden übermittelten Aufstellungen der Anspruchsberechtigten habe wegen der Größe des Personalkörpers der nordrhein-westfälischen Polizei und der notwendigen rückwirkenden Betrachtung zu erheblichen Schwierigkeiten geführt, ist damit nicht dargetan, weshalb hierdurch eine verlässliche Berechnung unmöglich ist. Aus dem Vortrag des beklagten Landes, es sei festgelegt worden, auch der Beamten, der nicht die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen im Sinne des § 46 Abs.1 BBesG a. F., § 46 Abs. 1 Satz 1 ÜBesG NRW und § 59 Abs. 1 LBesG NRW erfülle, würden der Gruppe von Beamten zugeordnet, dessen tatsächliche Funktion er wahrgenommen habe, ist nicht erkennbar, weshalb eine Trennung zwischen den Beamten, die die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllen und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, nicht möglich sein soll.
Ist die vorgelegte Berechnung des beklagten Landes schon nicht hinreichend aussagekräftig und verlässlich, kann dahinstehen, ob sie auch fehlerhaft ist. Dafür könnte sprechen, dass das beklagte Land bei seiner Berechnung Beamte, die vertretungsweise eine um mehr als eine Besoldungsstufe höherwertige Funktion wahrnehmen den Anspruchsberechtigten der ausgeübten höherwertigen Funktion zugerechnet hat. In diesen Fällen sprechen Sinn und Zweck der Regelungen in §§ 46 BBesG a.F., 46 ÜBesG NRW, 59 LBesG NRW und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dafür, dass auch diesen Beamten die Zulage zu gewähren ist, allerdings nur in Höhe der Differenz zwischen dem Grundgehalt des innegehabten und dem nächsthöheren Statusamt.
Vgl. von der Weiden, a. a. O., Anm. C II. 5., m. w. N.; a. A. etwa Thür. OVG, Urteil vom 18. August 2015 - 2 KO 191/15 -, juris, Rdn. 66: Die Gewährung einer Zulage kommt nicht in Betracht.
Davon geht auch das beklagte Land in seinem Schriftsatz vom 00.00.0000 aus. Dementsprechend sind aber entgegen seiner Zuordnung die genannten Beamten den Anspruchsberechtigten des nächsthöheren Statusamtes zuzurechnen.
cc) Dem Anspruch des Klägers stehen auch keine anderweitigen anspruchsmindernden Gesichtspunkte entgegen.
Es ist weder ersichtlich, dass gemäß dem Vortrag des beklagten Landes die Zahlung der Zulage nach § 46 Abs.1 BBesG a. F., § 46 Abs. 1 Satz 1 ÜBesG NRW und § 59 Abs. 1 LBesG NRW und damit die vollständige Ausschöpfung der vom Haushaltsgesetzgeber zur Verfügung gestellten Planstellen zu einer Überschreitung der zugewiesenen Haushaltsmittel im Titel 422 01 Kapitel 03 110 führen könne, noch dass die Zahlung der Zulage eine Mehrbelastung des Haushalts zur Folge hätte. Dieser Vortrag ist bereits nicht näher konkretisiert.
Dem Anspruch steht entgegen der Auffassung des beklagten Landes auch nicht der Grundsatz der Jährlichkeit des Haushalts nach § 4 LHO NRW in der seit dem 1. Januar 2003 unverändert geltenden Fassung entgegen. Die rückwirkende Zahlung der Zulage auch für vorhergehende Haushaltsjahre ist eine Folge der den Anspruchsberechtigten in dem jeweiligen Haushaltsjahr zu Unrecht vorenthaltenen Zulage. Für diesen Fall sieht der Gesetzgeber zudem die Möglichkeit der Feststellung eines Nachtragshaushalts (vgl. § 33 LHO NRW ebenfalls in der seit dem 1. Januar 2003 unverändert geltenden Fassung) vor.
Soweit das beklagte Land geltend macht, die Entscheidung über die Zahlung einer Zulage unter Berücksichtigung der verfügbaren Haushaltsmittel könne erst gegen Ende des Haushaltsjahres getroffen werden könne, greift der Vortrag nicht durch, weil es für die Höhe der Zulage nur auf die Anzahl der Anspruchsberechtigten und die Anzahl der freien Planstellen im jeweiligen Monat, nicht aber auf die am Ende eines Haushaltsjahres tatsächlich (noch) zur Verfügung stehenden Haushaltmittel ankommt.
4. Dem Anspruch des Klägers bezogen auf das Jahr 2010 steht auch nicht der Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung entgegen. Dieser Grundsatz gilt hier nicht.
Das Erfordernis einer zeitnahen Geltendmachung der genannten Ansprüche folgt aus dem gegenseitigen Treuverhältnis, nach dem Beamte Rücksicht auf berechtigte Belange des Dienstherrn nehmen müssen. Da die Alimentation einen gegenwärtigen Bedarf decken soll, kann der Beamte nicht erwarten, Besoldungsleistungen für zurückliegende Haushaltsjahre zu bekommen, solange er sich mit der gesetzlichen Alimentation zufriedengegeben hat. Die Rügeobliegenheit ist mit geringen inhaltlichen Anforderungen zu erfüllen. Sie soll den Dienstherrn auf haushaltsrelevante Mehrbelastungen aufmerksam machen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2011 – 2 C 40.10 -, USK 2011, 147 = juris, Rn. 7.
Der Grundsatz ist jedoch nicht heranzuziehen, da er nur für Ansprüche jenseits des normierten Besoldungsrechts anwendbar ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2008 - 2 C 42.08 -, juris, Rn. 21, 23; OVG NRW, Urteil vom 27. Oktober 2014 - 3 A 1217/14 -, DVBl 2015, 258 = juris, Rn. 199 m. w. N.
Ein solcher Anspruch steht hier nicht in Rede.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, § 711, 709 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 46 Abs. 1 BBesG a. F., 46 Abs. 1 ÜBesG
§§ 46 BBesG a. F., 46 ÜBesG NRW, 59 LBesG
§§ 46 BBesG a.F., 46 ÜBesG NRW, 59 LBesG
§ 173 VwGO
§ 85 BBesG
§ 59 LBesG
§ 46 BBesG
§ 49 LHO
§ 1 POG
§ 4 LHO
§ 33 LHO
§ 167 VwGO
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 91 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 46 Abs. 1 BBesG
§ 46 Abs. 1 Satz 1 ÜBesG
§ 59 Abs. 1 LBesG
§ 46 Abs.1 BBesG
§ 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG
§ 46 Abs.1 BBesG
§ 4 Abs. 2, 3 LOG
§ 46 Abs. 2 BBesG
§ 46 Abs. 2 Satz 1 ÜBesG
§ 59 Abs. 2 Satz 1 LBesG
§ 17 Abs. 1 LBeamtVG
§ 3 Abs. 4 BBesG
§ 3 Abs. 5 ÜBesG
§ 3 Abs. 4 LBesG
§ 3 Abs. 5 Satz 2 ÜBesG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 125a Abs. 1, 74 Abs. 1 Nr. 27 GG
Art. 52 Abs. 3 LV

Zitierte Entscheidungen: DVBl 2016, 447
BVerwGE 139, 368
BVerwGE 150, 216
MDR 2016, 534
DVBl 2015, 258
6 A 1040/12
2 C 30.09
2 C 28.13
2 C 29.04
2 C 16.13
2 B 110.13
2 KO 191/15
VIII ZR 38/15
L 3 AL 2931/97
2 C 40.10
2 C 42.08
3 A 1217/14