Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-09-25, Aktenzeichen 4 TaBV 239/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:0925.4TABV239.11.0A

Tenor:
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 19. Oktober 2011 – 9 BV 358/11 – unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen zum Teil abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Zustimmung der Beteiligten zu 2) zu der Einstellung des Arbeitnehmers A wird ersetzt.
Es wird festgestellt, dass die vorläufige Durchführung der Einstellung von Herrn A zum 02. Mai 2011 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
Im Übrigen werden die wechselseitigen Anträge zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über eine Einstellung und mehrere Versetzungen.
Die zu 1) beteiligte Arbeitgeberin betreibt ein Luftfahrtunternehmen. Sie ist die Obergesellschaft eines aus mehreren Unternehmen bestehenden Konzerns. Die zu 2) beteiligte Gruppenvertretung repräsentiert die von der Arbeitgeberin beschäftigten Copiloten auf der Grundlage des gemäß § 117 Abs. 2 BetrVG geschlossenen Tarifvertrags Personalvertretung für das Bordpersonal vom 15. November 1972 (TV PV). Der TV PV enthält unter anderem folgende Regelungen:
„ § 88 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen
(1) Vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung hat der Arbeitgeber die Gruppenvertretung zu unterrichten und deren Zustimmung zu der geplanten Maßnahme einzuholen. …
(3) …
(b) Als Versetzung im Sinne dieses Tarifvertrages gilt auch die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches, die voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet, oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist.
(4) Unbeschadet der Verpflichtung zur Unterrichtung nach Abs. 1 bedarf eine Eingruppierung, Umgruppierung oder Versetzung der Zustimmung der Gruppenvertretung dann nicht, wenn die personelle Maßnahme sich als unmittelbare Folge einer Förderung des Angehörigen des Bordpersonals aufgrund der tarifvertraglichen Vorschriften über den Förderungsaufstieg oder anderer kollektivrechtlicher Bestimmungen ergibt.
…
(6) Verweigert die Gruppenvertretung ihre Zustimmung, so hat sie dies unter Angabe von Gründen innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen. …
(8) Verweigert die Gruppenvertretung ihre Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen. …
§ 89 Vorläufige personelle Maßnahmen
(1) Der Arbeitgeber kann, wenn dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, eine personelle Maßnahme im Sinne des § 88 vorläufig durchführen, bevor die Gruppenvertretung sich geäußert oder wenn sie die Zustimmung verweigert hat. …
(2) Der Arbeitgeber hat die Gruppenvertretung unverzüglich von der vorläufigen personellen Maßnahme zu unterrichten. Bestreitet die Gruppenvertretung, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, so hat sie dies dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. In diesem Falle darf der Arbeitgeber die vorläufige personelle Maßnahme nur aufrechterhalten, wenn er innerhalb von drei Tagen beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung und die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
(3) Lehnt das Gericht durch rechtkräftige Entscheidung die Ersetzung der Zustimmung der Gruppenvertretung ab oder stellt es rechtskräftig fest, dass offensichtlich die Maßnahme aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war, so endet die vorläufige personelle Maßnahme mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung. Von diesem Zeitpunkt an darf die personelle Maßnahme nicht aufrechterhalten werden. …
§ 99 Rechtsprechung zum BetrVG 1972
Für strittige Fragen beim Vollzug dieses Tarifvertrages ist die höchstrichterliche Rechtsprechung zum BetrVG 1972 zu beachten, sofern und soweit die interpretierte Gesetzesregelung durch diesen Tarifvertrag inhaltlich voll übernommen worden ist.“
Wegen des vollständigen Inhalts des TV PV wird auf den Anlagenband Bezug genommen. Für den Wechsel und die Förderung der Piloten der Arbeitgeberin sowie der Konzerngesellschaften B GmbH (B), C AG (C), D GmbH (D), E GmbH (E) sowie der F GmbH (F) galt der zum 01. Dezember 2006 in Kraft getretene „Tarifvertrag über Wechsel und Förderung Nr. 3“ vom 18. Dezember 2006 (nachfolgend TV WeFö), der unter anderem folgende Bestimmungen umfasst:
„ § 1 Seniorität
(1) Unter Seniorität ist eine besondere Art des Dienstalters zu verstehen, das nach Maßgabe der nachstehenden Bestimmungen festzustellen und zu berücksichtigen ist. …
§ 2 Senioritätsliste
(1) Jedes Jahr werden gemeinsame – nach Berufsgruppen getrennte – Senioritätslisten für alle bei G, B, C, D, F und E beschäftigten Flugzeugführer …, die vom jeweils gültigen Manteltarifvertrag Cockpit erfasst werden, erstellt. …
§ 3 Festlegung der Seniorität
(1) Die Seniorität bestimmt sich nach dem Zeitpunkt der Eingruppierung in eine der unter § 2 Abs. (1) genannten Gruppen (Senioritätsdaten). …
§ 5 Erstellung und Führung der Listen
(1) Die nach § 2 Abs. (1) erstellten Senioritätslisten werden von der G geführt und zum 01. April eines jeden Jahres dem gemeinsamen paritätischen Gremium (§ 12) zugeleitet. Danach werden sie vorläufig veröffentlicht.
(2) Hat das gemeinsame paritätische Gremium im Einzelfall gegen die Festsetzung bestimmter Senioritätsdaten Bedenken, so kann es unter Angabe der von Gründen innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach der vorläufigen Veröffentlichung bei der G schriftlich Einspruch einlegen. …
(4) Der Einspruch hat aufschiebende Wirkung. Erfolgt zwischen dem Gemeinsamen paritätischen Gremium und der G keine Verständigung über die mit dem Einspruch angegriffene Festsetzung eines Senioritätsdatums, so kann das Gremium die Einigungsstelle anrufen, die innerhalb von sechs Wochen nach Einlegung des Einspruchs (Abs. (2)) zusammentritt. Die Festsetzung des Senioritätsdatums erfolgt dann für den mit dem Einspruch angegriffenen Fall durch den Spruch der Einigungsstelle. Die Einigungsstelle entscheidet verbindlich. …
§ 6 Bezeichnung der Flugzeugmuster
In Anwendung dieses Tarifvertrages werden die bei G, B, C, F und D geflogenen Flugzeugmuster wie folgt bezeichnet:
a) Ausbildungsmuster
Als Ausbildungsmuster werden das Flugzeugmuster B 737, A300/310 und das Muster A 319/320/321 bezeichnet. …
§ 7 Förderung und Wechsel
(1) Förderung im Sinne dieses Tarifvertrages ist die Umschulung zum Kapitän.
(2) Wechsel im Sinne dieses Tarifvertrages sind Personalveränderungen, die im Zuge der Umschulung von einem Ausbildungsmuster auf ein Wechselmuster in derselben Funktion (Kapitän, Copilot, Flugingenieur) entstehen. …
(3) Jede freie Stelle, die im Wege der Förderung oder im Wege des Wechsels von einem Ausbildungsmuster auf ein Wechselmuster besetzt werden soll, wird unter Bekanntgabe der vom Bewerber zu erfüllenden Bedingungen durch Aushang in geeigneter Weise bekannt gemacht.
(5) Bei der Festsetzung der Bedingungen ist das gemeinsame paritätische Gremium (§ 12) zu hören. …
(10) Gehört ein Bewerber, der zum Wechsel oder zur Förderung ansteht, der jeweils anderen Gesellschaft an, so setzt dies den Wechsel des Arbeitgebers voraus. …
§ 12 Gemeinsames paritätisches Gremium der Personalvertretungen
(1) Das gemeinsame paritätische Gremium setzt sich wie folgt zusammen:
Vier Cockpit-Personalvertreter der G, ein Cockpit-Personalvertreter der B, ein Cockpit-Personalvertreter der D, ein Cockpit-Personalvertreter der C und ein Cockpit-Personalvertreter der F. …
(2) Hält das gemeinsame paritätische Gremium eine der in § 7 dieses Tarifvertrages enthaltenen Bestimmungen für verletzt, so gilt § 5 Abs. (4) mit der Maßgabe, dass die Einspruchsfrist mit der Kenntnis der Verletzung beginnt. Die aufschiebende Wirkung des Einspruches ist auf sechs Wochen befristet.
(3) Ansprüche aus diesem Tarifvertrag stehen nur dem gemeinsamen paritätischen Gremium zu. …
(5) In allen Angelegenheiten dieses Tarifvertrages sowie im Fall des Abs. (4) werden Mitbestimmungsrechte alleinig und ausschließlich von dem gemeinsamen paritätischen Gremium wahrgenommen.“
Wegen des vollständigen Inhalts des TV WeFö wird auf den Anlagenband Bezug genommen. Das weitere, im Eigentum der Arbeitgeberin stehende Konzernunternehmen H GmbH (H) unterfällt nicht dem Geltungsbereich des TV WeFö. Es betreibt im Gegensatz zur Arbeitgeberin Flugverkehr mit kleineren Verkehrsflugzeugen mit früher bis zu 70, inzwischen mit bis zu 95 Kabinensitzen. Die Tarifbedingungen für das Personal der H liegen unterhalb der für das Personal der Arbeitgeberin geltenden.
Die Arbeitgeberin beabsichtigte, in ihrem Eigentum stehende, jedoch dem AOC (der flugbetriebsrechtlichen Genehmigung) der H zugeordnete Flugzeuge der Muster Embraer 190/195 (EMJ) mit von ihr beschäftigten Copiloten zu bereedern. Diese sollten auf der EMJ zum Kapitän umgeschult und nach Erlangung der Musterberechtigung auf der EMJ als Kapitän beschäftigt werden. Aus diesem Anlass kam es im Frühjahr 2010 zu massiven Streiks der von der Arbeitgeberin beschäftigten Piloten. Aufgrund dieses Arbeitskampfes leiteten die Arbeitgeberin, die C und die F auf Arbeitergeberseite sowie die Vereinigung Cockpit e. V. (VC) auf Arbeitnehmerseite unter dem Vorsitz des Bundesministers a. D. Dr. Klaus von Dohnanyi ein Schlichtungsverfahren ein, in dem es unter anderem um die Bereederung der EMJ ging. Der Schlichter legte am 23. Juni 2010 eine Schlichtungsempfehlung vor, in der es unter A unter anderem heißt:
„ 5. Einordnung Embraer 190/195
a. Einordnung TV WeFö
Das Flugzeugmuster Embraer 190/195 wird als Ausbildungsmuster analog B737/A320 in den Tarifvertrag Wechsel und Förderung Nr. 3 G aufgenommen.
b. Sofern Embraer-Flugzeuge gemäß Ziffer I. 1 a mit KTV-Cockpitmitarbeitern gemäß Ziffer I. 2 zu bereedern sind, erfolgt dies zu den Tarifbedingungen der G AG …
c. Brückenlösung
G sagt zu, bis spätestens Ende 2012 mindestens 14 Embraer 190/195 mit KTV-Cockpitmitarbeitern zu den Tarifbedingungen der G AG (G) zu bereedern.
Mit Blick auf das zu erwartende Wachstum im KTV-Bereich und zur Abmilderung von Härten bei den Regionalpartnern werden im Rahmen dieser Brückenlösung höchstens bis zu 24 Embraer 190/195 bis Ende 2015 im Regionalbereich außerhalb Ziffer I. 2 bereedert.“
Wegen des vollständigen Inhalts der Schlichtungsempfehlung wird auf den Anlagenband Bezug genommen. In der Folgezeit stimmten die beteiligten Tarifvertragsparteien der Schlichtungsempfehlung zu. Am 11. August 2011 unterzeichnen die Tarifvertragsparteien den den TV WeFö ablösenden Tarifvertrag über Wechsel und Förderung Nr. 3 a (TV WeFö 3 a), in dessen § 6 a das Muster EMJ 190/195 ergänzend als Ausbildungsmuster aufgenommen wurde. Ansonsten entspricht der TV WeFö 3 a – soweit vorliegend von Interesse – dem TV WeFö.
Die Arbeitgeberin begann ab Herbst 2010, die Förderungsstellen auf der EMJ im Wege der Arbeitnehmerüberlassung auszuschreiben. Die VC sowie die betroffenen Organe der Personalvertretung der Arbeitgeberin betrachten dies als eine Verletzung der Schlichtungsempfehlung sowie der Regelungen des TV WeFö. Sie sind der Ansicht, die Regelung von A 5 b, c der Schlichtungsempfehlung könne nur durch eine Zuordnung der EMJ in das AOC der Arbeitgeberin und eine darauf folgende Überlassung von Flugzeug und Besatzung an die H (sogenanntes „Wet Lease“) umgesetzt werden. Die praktizierte EMJ-Bereederung im Wege der Arbeitnehmerüberlassung (sogenanntes „Dry Lease“) sei dagegen unzulässig. Die VC nahm die Arbeitgeberin in dem beim Arbeitsgericht Köln unter dem Aktenzeichnen – 9 Ca 362/11 – eingeleiteten Verfahren unter anderem auf Unterlassung der Arbeitnehmerüberlassung von Piloten an die H in Anspruch. Auf die Berufung der Arbeitgeberin wies das LAG Köln mit Urteil vom 18. April 2012 – 9 Sa 973/11– die Klage ab. Die von der VC eingeleitete Revision ist derzeit beim Bundesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen – 8 AZR 548/12 – anhängig.
Das Gemeinsame Paritätische Gremium (GPG) legte gegen jede Ausschreibung von EMJ-Förderstellen im Wege der Arbeitnehmerüberlassung Einspruch gemäß §§ 12 Abs. 2, 5 Abs. 4 TV WeFö ein. In den darauf durchgeführten Einigungsstellenverfahren hatten die auf Abbruch oder Modifikation der Ausschreibung und der Förderung gerichteten Anträge des GPG bisher in keinem Fall Erfolg. Dasselbe gilt für die vom GPG gegen die Sprüche der Einigungsstelle gerichteten arbeitsgerichtlichen Anfechtungsverfahren.
Die vom vorliegenden Verfahren betroffenen EMJ-Förderstellen wurden von der Arbeitgeberin unter der Nummer 71/2011 ausgeschrieben. Den gegen diese Maßnahmen gerichteten Einspruch des GPG wies die Einigungsstelle mit einem Spruch vom 03. Juni 2011 zurück. Die diesem Spruch zugrunde liegenden Anträge des GPG hatten folgenden Wortlaut:
„1. Der G wird es untersagt, Bewerber, die eine Zusage auf die Ausschreibungen GC 71/2011 und GC 86/2011 erhalten haben, an die H abzuordnen und dort schulen zu lassen.
Hilfsweise für Ziff. 1
2. Der G wird es untersagt, Bewerber, die eine Zusage auf die Ausschreibung GC 71/2011 und GC 86/2011 erhalten haben, nach erfolgreicher Schulung an die H zu überlassen.
Hilfsweise für Ziff. 2
3. Die aufschiebende Wirkung der Einsprüche bzgl. der Ausschreibung GC 71/2011 und GC 86/2011 bleibt aufrecht erhalten.
Hilfsweise für Ziff. 3
4. Die aufschiebende Wirkung der Einsprüche bzgl. der Ausschreibung GC 71/2011 und GC 86/2011 bleibt bis zu 6 Wochen nach den Einsprüchen aufrecht erhalten.
Hilfsweise für Ziff. 4
5. Es wird festgestellt, dass keine ordnungsgemäßen Anhörungen nach § 7 Abs. 5 TV WeFö Nr. 3 mit der Übermittlung der Ausschreibebedingungen bzgl. der GC 71/2011 und GC 86/2011 stattgefunden haben.
Hilfsweise für Ziff. 5
6. Die Ausschreibungen GC 71/2011 und GC 86/2011 sind ungültig. Die Ausschreibungen GC 71/2011 und GC 86/2011 sind rechtsunwirksam.
Hilfsweise für Ziff. 6
7. Für die Bewerber auf die Ausschreibungen GC 71/2011 und GC 86/2011 treten keine Rechtsfolgen gemäß § 10 TV WeFö Nr. 3 ein.“
Wegen des vollständigen Inhalts des Spruchs wird auf die Anlage A 10 zum Schriftsatz vom 06. September 2011 (Bl. 112 - 116 d. A.) Bezug genommen. Die Arbeitgeberin unterrichtete die Gruppenvertretung mit einem am selben Tag zugegangenen Schreiben vom 20. April 2011 über ihre Absicht, den vom vorliegenden Verfahren betroffenen Arbeitnehmer A zum 02. Mai 2011 einzustellen und ihn sowie die weiteren vom vorliegenden Verfahren betroffenen Arbeitnehmer auf vier der unter der Nr. 71/2011 ausgeschriebenen EMJ-Förderstellen zu versetzen. Das Anhörungsschreiben hat folgenden Wortlaut:
„Zunächst bitten wir gemäß der beiliegenden PVM um Zustimmung zu der Einstellung des Herrn A zum 02.05.2011 (Datenblatt anbei). Des Weiteren bitten wir um Zustimmung zum Einsatz aller in o. g. PVM genannten Mitarbeiter bei H im Wege der Arbeitnehmerüberlassung zur Bereederung der EMJ zum 02.05.2011.
In der Schlichtung vom 23.06.2010 wurde vereinbart, dass das Flugzeugmuster EMJ analog der Muster B737 und A320 als Ausbildungsmuster mit KTV-Piloten zu den Tarifbedingungen der G zu bereedern ist. Da die EMJ ein Muster im AOC der H ist, wurde zwischen G und H vereinbart, die Bereederung und die Vorgaben aus der Schlichtung über das Modell der Arbeitnehmerüberlassung sicherzustellen. In diesem Zusammenhang wurde vereinbart, dass Kapitänsanwärter aus dem Bereich des TV WeFö durch die H zum Kapitän EMJ ausgebildet und in der Folge als Kapitän auf dem Muster EMJ zu den Tarifbedingungen der G eingesetzt werden. Dies bedeutet, dass die betreffenden Piloten unter Geltung des VTV und MTV G, des TV ÜV, TV WeFö und TV betriebl. Altersversorgung in ihrer jeweils gültigen Form im Wege der Arbeitnehmerüberlassung zu H abgeordnet werden. Im Übrigen gelten dort die betrieblichen Regelungen der H, soweit sie den Anforderungen des MTV G in seiner gültigen Form nicht zu ungunsten des Mitarbeiters widersprechen. Vor diesem Hintergrund beabsichtigen wir, nachfolgend genannte Mitarbeiter im Wege der Arbeitnehmerüberlassung ab 02.05.2011 bei H, Stationierungsort I, einzusetzen. Die Arbeitnehmerüberlassung endet für den einzelnen Mitarbeiter zu dem Zeitpunkt, zu dem er gemäß seiner Bewerbung nach dem TV WeFö auf eine andere Stelle versetzt wird.
1. Persönliche Daten:
J PK 17356H
K PK 2821E
L PK 400303B
A PK 49554G
Die Mitarbeiter wurden mit der Kurseinleitung auf die Arbeitnehmerüberlassung explizit hingewiesen.
2. Vergütung:
Die Mitarbeiter erhalten eine Vergütung gem. VTV G Cockpit.
3. Begründung der Auswahl:
Die Kurseinteilung erfolgte gem. den Regelungen des TV WeFö.
4. Auswirkungen der geplanten Maßnahme:
Durch die o. g. Maßnahme stehen der Flotte B747 in FRAU 2 SFO sowie der Flotte A340 in MUC 1 SFO weniger zur Verfügung. Da die EMJ KA-Stellen nach dem Wechsel und Förderungssystem des TV WeFö besetzt werden, gibt es zu dieser Einteilung der tariflichen Regelungen keine Alternative. Diesen Abgängen auf der Flotten B747 und A340 wurde in der Schulungsphase bereits entsprechend Rechnung getragen.“
Die Gruppenvertretung widersprach diesen Maßnahmen mit einem am selben Tag zugegangenen Schreiben vom 26. April 2011 unter anderem mit folgender Begründung:
„Uns wurde bislang mitgeteilt, dass die G AG im Besitz einer Erlaubnis zu Arbeitnehmerüberlassung sei. Diesseits ist nicht bekannt, ob diese rein konzernintern vorliegt, oder aber auch für Drittunternehmen gilt. Dies kann aber dahingestellt bleiben, da es sich bei der Abordnung hier um eine Überlassung zur H GmbH um eine konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung handelt. Dies wiederum führt jedoch dazu, dass das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz im vollen Umfang gelten muss. Eine Verweisung auf § 1 (3) Satz 2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) ist in diesen Fällen eben gerade nicht zulässig. Weiterhin ist durch höchstrichterliches Urteil klargestellt, dass in diesen Fällen die vollen Mitbestimmungsrechte nach § 99 BetrVG dem Betriebsrat des überlassenden Unternehmens zustehen.
Getragen von diesen Leitgedanken beansprucht die Personalvertretung der Copiloten, dass in der Folge das AÜG anzuwenden ist in Verbindung mit § 88 Tarifvertrag Personalvertretung (TV PV), welcher wiederum eine Nachbildung des § 99 BetrVG ist.
Unter den Geltungsbereich des TV PV fallen gem. § 2 (1) TV PV „Mitarbeiter der G, die unter den Geltungsbereich des jeweils geltenden „Tarifvertrag(s) Bordpersonal“ fallen.“
Da Sie in Ihrem Schreiben selbst mitteilen, dass der in Aussicht gestellte Arbeitsplatz im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung zu den „Tarifbedingungen der G“ zu bereedern sei, unterliegen folglich die zu überlassenden Mitarbeiter in der Arbeitnehmerüberlassung auch dem TV PV. Weshalb Sie jedoch abschließend hier lediglich „VTV und MTV G, (…) TV ÜV, TV WeFö und TV betriebl. Altersversorgung in ihrer jeweils gültigen Form“ aufzählen, ist nicht ersichtlich und dazu auch sachlich falsch!
Wir hatten Sie bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass konsequenterweise in einer Arbeitnehmerüberlassung alle bestehenden Tarifverträge für den Mitarbeiter weiterhin fortgelten müssen, somit fehlen hier unter anderem
- Tarifvertrag G-Betriebsrente für das Cockpitpersonal - Schutzabkommen Rationalisierung - Konzerntarifvertrag gem. Schlichtungsergebnis - Tarifvertrag Entgeltumwandlung in der jeweiligen Form - Tarifvertrag Personalvertretung
In Analogie zum BetrVG müssen aber neben allen Tarifverträgen ebenso alle einschlägigen Betriebsvereinbarungen des Verleihbetriebes weiterhin gelten. So findet sich in der Literatur der klare Hinweis, dass im Leihbetrieb abgeschlossene Betriebsvereinbarungen grundsätzlich normativ und zwingend gelten. Der zuständige Betriebsrat könne vom Verleiher deren Einhaltung und Durchführung und bei Verstößen deren Unterlassung verlangen. Es wird sogar in der Literatur gefordert, dass der Verleiher in der Pflicht stünde, bei Abschluss eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages die Einhaltung der dazugehörenden Betriebsvereinbarungen sicherzustellen habe. Hierzu gibt es auch einschlägige BAG-Urteile, welche vollumfänglich auf den vorliegenden Fall anwendbar sind und die wir als bekannt voraussetzen dürfen.
Auch teilen Sie in Ihrem Schreiben unter anderem mit, dass die Mitarbeiter „mit der Kurseinteilung auf die Arbeitnehmerüberlassung explizit hingewiesen“ worden seien. Dieses Schreiben ist der Gruppenvertretung der Copiloten leider nicht bekannt. Somit muss insbesondere dessen Inhalt immer noch fraglich bleiben. Ob den Kollegen aber die tatsächliche Tragweite ihres Handels damit ausreichend verdeutlicht wurde, darf zunächst diesseits wohl verneint werden. Wohingegen dem Personaldienst mehrere Volljuristen zur Verfügung stehen und darüber hinaus noch die Rechtsabteilung des Konzerns, sollen die Kollegen den vorliegenden Vertrag ohne weitere Möglichkeit einer juristischen Überprüfung in den Geschäftsräumen der G sofort gegenzeichnen. Eine umfassende und abschließende Prüfung der sehr einseitigen Formulierungen des Arbeitsvertrages durch den Mitarbeiter ist somit nicht möglich!
Für die Arbeitnehmerüberlassung haben Sie mit den oben genannten Mitarbeitern eine Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag abgeschlossen. Dort ist als Zeitpunkt der Beendigung des Einsatzes genannt, dass dies mit „Inanspruchnahme der ersten Wechselmöglichkeit von (Name) gemäß den Regularien des Tarifvertrages Wechsel und Förderung in seiner jeweils gültigen Form“ geschehe. Dies wird weiter spezifiziert in § 6 des Arbeitsvertrages. Sie haben somit tatsächlich keinen spezifischen Punkt für die Rückkehr gewählt, sondern ein Eintreffen einer nicht näher bestimmten Möglichkeit. Vielmehr ist sogar zutreffend, dass der Mitarbeiter „analog B737/A320“ auf dem Muster auch verbleiben könnte bis in den Ruhestand! Es steht somit zu befürchten, dass die Arbeitnehmerüberlassung auf Dauer angelegt ist und der Umgehung des G Tarifgefüges dienen könnte.
Mithin fehlt die abschließende Regelung zur Rückkehr zum eigentlichen Betrieb des Leiharbeitnehmers mit Erreichen der Altersgrenze, sowie mit Feststellung der dauernden Fluguntauglichkeit.
Drei der vier Mitarbeiter befinden sich momentan auf Langstreckenmustern. Es ist weder ersichtlich noch nachvollziehbar, wie es nunmehr zu einer Verschiebung des Disziplinarvorgesetzten kommt, insbesondere da dies zu der von Ihnen genannten neue Dienststelle MUC NC/FE sein soll. Es bleibt dabei nämlich auch fraglich, wer oder was dieses Organisationskürzel ist, da es im gesamten Intranet der G kein solches Kürzel gibt, noch eine solche Einheit sich in TELAS (elektronisches Organisations- und Mitarbeiterverzeichnis) wiederfindet.
Ebenfalls ist der Gruppenvertretung auch nicht bekannt, ob den Kollegen die Parkmöglichkeit an den bisherigen Stationierungsorten weiterhin ermöglicht bleibt bzw. ob alle Mitarbeiter eine Parkgenehmigung für I bekommen sollen; oder ob für die unbekannte Dauer der ANÜ die Parkberechtigungen eingezogen werden.
Auch ist fraglich, warum den Mitarbeitern die so genannte „CrewCard“ abgenommen worden ist. Gemäß Vereinbarung hat das fliegende Personal einen Anspruch auf Ausgabe dieser CrewCard. Hierbei handelt es sich um eine VISA-Kreditkarte, welche von der G jeweils mit der Spesenzahlung wieder aufgeladen wird. Selbst wenn die Spesenabrechnung von H – entgegen den üblichen Vorschriften – auf das Gehaltskonto direkt überwiesen werden sollte, ist ein Einzug dieser Karte nicht nachvollziehbar.
Wie schon eingangs mitgeteilt, bleiben die Kollegen während der ANÜ weiterhin Mitarbeiter der G AG. Als solche haben diese für das nächste Jahr schon die Lage des Jahresurlaubs erhalten. In § 7 des Arbeitsvertrages stellen Sie jedoch fest, dass die Gewährung und zeitliche Lage des Erholungsurlaubes „mit H gemäß der dort geltenden Regularien abzustimmen“ sei. Auch dies ist zu verneinen! Gemäß der gängigen Rechtsprechung liegt die Zuständigkeit ausschließlich der Personalvertretung des Verleihers, somit der Gruppenvertretung Copiloten. Auf die zwingend einzuhaltenden Betriebsvereinbarungen wird erneut verwiesen. Die Lage des Urlaubs kann jedoch keinesfalls mit dem aufnehmenden Betrieb abgestimmt werden, nur mit dem Stammbetrieb.
In genau dieser Analogie ist auch die Frage der Teilzeit zu subsumieren. Sie fordern die Mitarbeiter zu einer Unterschrift auf dem Arbeitsvertrag, welcher unter §1 (1) enthält: „Die Parteien sind sich einig, dass dem Einsatz von (Name) bei H ein Vollzeitarbeitsverhältnis zugrunde liegt. Teilzeit kann gegebenenfalls entsprechend der bei der H geltenden Regelungen beantragt werden.“
In der einschlägigen Literatur findet sich hierzu folgende Ausführung:
„Bei vereinbarter Teilzeitarbeit liegt eine vorübergehen Verlängerung der Arbeitszeit nur vor, wenn die vereinbarte Arbeitszeit des Leiharbeitnehmers im Einzelfall aus sachlichen Gründen vorübergehend und in vertretbarem Umfang verlängert wird. Dies ist nicht der Fall, wenn der Leiharbeitnehmer verpflichtet ist, bei einem Entleiher in Vollzeit oder mit einer regelmäßig verlängerten Arbeitszeit zu arbeiten.“
Es möge zunächst dahingestellt bleiben, ob während einer Ausbildungsphase und ggfs. der sich darin anschließenden Stabilisierung der Mitarbeiter vorübergehend in Vollarbeitszeit befindet – eine Zustandekommen der Vollzeit kann jedoch nicht über das Zustandekommen des ANÜ-Vertrages herbeigeleitet werden. Weiterhin wird auch vorsorglich erneut darauf verwiesen, dass für die Gewährung von Teilzeit das Hauptunternehmen zuständig ist. Der Verweis auf die geltenden Regelungen der H ist wiederum falsch.
In der vorliegenden PVM wurde für die Arbeitnehmerüberlassung erneut auch ein Mitarbeiter außerhalb der M herangezogen. Nach Sicht des Personaldienstes würde dieser für eine juristische Sekunde dann zur M versetzt, um sofort an die H weitergeleitet zu werden.
Verwundert hier auch, dass dieser Kollege bereits bei der H auf dem Muster CRJ tätig ist. Somit sollte für ihn gar keine Schulung auf dem Embraer möglich sein, sondern auf ein Wechselmuster. Somit wird hier gegen den Tarifvertrag verstoßen.
Generell stellt das von Ihnen gewählte Überlassungsgeschäft nach gängiger Rechtsprechung ein Scheingeschäft dar. In welchen die Umgehung der Arbeitgeberpflichten zu sehen ist. Dies könnte für den Kollegen in der Konsequenz dazu führen, dass für ihn die Tarifbedingungen der H zum Tragen kommen. Hier muss für die Zukunft dringend Rechtsschutz für diesen und evtl. weiterfolgenden Mitarbeiter geschaffen werden! Bis dies geschehen ist, muss fürsorglich einer Einstellung widersprochen werden! Es bleibt rechtlich nicht haltbar uns mitzuteilen: „O. a. Pilot wechselt den Arbeitgeber zu G und wird im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung zur H auf Embraer zum Kapitän ausgebildet.“
Die Rechtsprechung geht hier sogar so weit, dass der Betriebsrat (hier also die Personalvertretung) zu einer Zustimmungsverweigerung verpflichtet sei, wenn statt einer behaupteten Arbeitnehmerüberlassung tatsächlich eine Arbeitsvermittlung vorläge. Ein Fall illegaler Arbeitsvermittlung komme dabei insbesondere in Betracht, wenn der Leiharbeitnehmer zeitlich unbefristet oder langfristig auf Dauerarbeitsplätzen im Entleiherbetrieb eingesetzt würde.
Da Sie uns auch bis heute den konzerninternen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nicht vorgelegt haben, verstoßen Sie gegen die Mitbestimmungsrichtlinien. Da in diesem Vertrag auch Vereinbarungen geregelt sein könnten, welche Nachteile für die Kollegen beinhalten, müssen wir wegen des Vorenthaltens vorsorglich widersprechen. Nach gängiger Rechtssprechung ist es Ihre Verpflichtung, uns im Rahmen der Unterrichtungspflicht diesen Vertrag auch vorzulegen!
Auch bleibt in Ihrer vertraglichen Ausgestaltung fraglich, wie der betroffene Mitarbeiter letztendlich vergütet wird. Sie benennen als Anspruchsgrundlage zwar den VTV Cockpit der G. Im Weiteren führen Sie jedoch aus, dass die Eingruppierung gem. MTV Nr. 5 A Cockpit der G unverändert bleibe. Somit könnte man unterstellen, dass der Mitarbeiter weiterhin als (S)FO vergütet wird.
In Anlage I zum MTV findet sich als Tätigkeitsmerkmal des Cockpitpersonals, dass ein Kapitän „bei der G als verantwortlicher Flugzeugführer eingesetzt“ wird. Gerade dies ist aber nicht gegeben, da diese Kollegen bei H eingesetzt werden und somit eben nicht diese Voraussetzung erfüllen.
Weiterhin hat die Gesamtvertretung des Fliegenden Personals bereits mehrfach die Arbeitgeberin aufgefordert, die Ausbildungspläne und das Modell für die geplante Kapitänswerdung dem Betriebspartner vorzulegen. Dies ist nunmehr auf der letzten Sitzung der Gesamtvertretung am 9. Dezember endlich geschehen. Hierzu war auch ein Verfahren anhängig. Die entsprechende Urteilsbegründung legt nahe, dass die Kollegen zwar bei der H als Kapitän ausgebildet werden, jedoch dies nicht in irgendeinem Zusammenhang mit dem KTV steht!
Ob dieses Vorgehen überhaupt zulässt, dass die Kollegen danach das Qualifikationsmerkmal „Kapitän“ im Rahmen des TV WeFö erfüllen, bleibt auch fraglich, womit diese Mitarbeiter weiterhin als FO in der SEN-Liste geführt werden müssten. Somit wäre andererseits eine Rückkehr in den abgebenden Betrieb (G) ausgeschlossen!
Bezüglich der Abgabe der Flieger- und Personalakte hatten wir Ihnen schon unsere Bedenken mitgeteilt. Es ist absolut nicht notwendig, dass Teile dieser an den aufnehmenden Betrieb übergeben werden. Ihre Begründung, dass dies gegebenenfalls für die dortige Ausbildung herangezogen werden müsse, ist weder inhaltlich korrekt noch begründet.
Für ein Typerating auf das Muster EMJ ist neben der gültigen Lizenz vielleicht eine Aufstellung der letzten Schulungen und der Flugstunden notwendig – aber sicherlich kein Trainingsreport von einem früheren Muster!
Auch verweisen wir auf unser Schreiben vom 02. Dezember, in welchem wir Ihnen unsere Sicht zum Arbeitsschutz mitgeteilt haben. Leider haben Sie hier eine andere Rechtsauffassung, welche wir nicht teilen. Die einschlägigen Rechtskommentare unterstützen unsere Sichtweise, dass Sie im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung verpflichtet sind, selbständig die allgemeinen Arbeitsschutzvorschriften auch im Überlassungsbetrieb mit zu überwachen. Diese Verpflichtung ist nicht delegierbar. Sie haben uns jedoch in der Gruppensitzung mitgeteilt, dass Sie dieser Pflicht nicht nachkommen, da die H bereits all dies überwache. Wir sehen hier eine mangelnde Fürsorgepflicht, wie in anderen vorgetragenen Punkten!
Abschließend bleibt die gesamte Arbeitnehmerüberlassung ein schlichtes Umgehungskonstrukt. Wie Sie mit Mitarbeiter umgehen möchten, die keine Rückbewerbung abgegeben, haben Sie nicht näher dargelegt und somit offen gelassen, ob diese Arbeitnehmerüberlassung überhaupt befristet ist. Auf die oben genannten Gefahren eines Scheingeschäftes als Arbeitsvermittler muss nochmals deutlich hingewiesen werden.“
Hierauf unterrichtete die Arbeitgeberin die Gruppenvertretung mit einem am selben Tag zugegangen Schreiben vom 27. April 2011 über ihre Absicht, die Maßnahmen zum 02. Mai 2011 vorläufig durchzuführen. Dem widersprach die Gruppenvertretung mit einem am selben Tag zugegangen Schreiben vom 29. April 2011. Darauf leitete die Arbeitgeberin mit einem am 02. Mai 2011 beim Arbeitsgericht eingereichten Schriftsatz das vorliegende Verfahren ein. Wegen des vollständigen Inhalts der vorgerichtlichen Korrespondenz der Beteiligten wird auf die Anlagen A 4 bis A 8 zur Antragschrift (Bl. 31 – 53 d. A.) Bezug genommen.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
1. die Zustimmung der Beteiligten zu 2) zur Neueinstellung des Herrn A zum 02. Mai 2011 zu ersetzen, 2. festzustellen, dass die Neueinstellung des Herrn A zum 02. Mai 2011 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war, 3. die Zustimmung der Beteiligten zu 2) zur Abordnung und Einsatz auf dem Flugzeugmuster Embraer 190/195 (EMJ) bei der H GmbH mit Stationierungsort I ab dem 02. Mai 2011 der Mitarbeiter J, K, L und A zu ersetzen, 4. festzustellen, dass die vorläufige Durchführung der Abordnung und des Einsatzes der im Antrag zu 3) benannten Piloten auf dem Flugzeugmuster Embraer 190/195 (EMJ) bei der H GmbH mit Stationierungsort I ab dem 02. Mai 2011 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war, 5. die Anträge der Beteiligten zu 2) zurückzuweisen.
Die Gruppenvertretung hat beantragt,
1. die Anträge zurückzuweisen sowie 2. festzustellen, dass die Zustimmung der Beteiligten zu 2) zur Neueinstellung des Herrn A vom 02. Mai 2011 nicht zu ersetzen ist, 3. festzustellen, dass die Neueinstellung des Herrn A zum 02. Mai 2011 aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war, 4. festzustellen, dass die Abordnung und Einsatz auf dem Flugzeugmuster Embraer 190/195 (EMJ) bei der H GmbH (H) mit Stationierungsort I ab dem 02. Mai 2011 der Mitarbeiter J, K, L und A offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend waren, 5. festzustellen, dass die vorläufige Durchführung der Abordnung und des Einsatzes der im Antrag zu 4) benannten Piloten J, K, L unbd A auf dem Flugzeugnuster Embraer 190/195 (EMJ) bei der H GmbH (H) mit Stationierungsort I ab dem 02. Mai 2011 aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war, 6. der Beteiligten zu 1) ein Zwangsgeld in Höhe von EUR 2.000,00 für jeden Tag der Zuwiderhandlung anzudrohen, falls sie die personellen Maßnahmen mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung noch aufrecht erhält.
Die Gruppenvertretung hat an ihren Widerspruchsgründen festgehalten und die dringende Erforderlichkeit der vorläufigen Durchführung der Maßnahmen bestritten, da die Bereederung der EMJ auch durch einen Betrieb der EMJ innerhalb des AOC der Arbeitgeberin möglich gewesen sei. Sie hat behauptet, bei der H bestehe ein Personalüberhang, so dass diese eigenes Personal zur Bereederung der Flugzeuge hätte heranziehen können.
Wegen des vollständigen erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den tatbestandlichen Teil des angefochtenen Beschlusses (Bl. 133 – 142 d. A.) Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat nach den Anträgen der Arbeitgerberin erkannt und die Wideranträge zurückgewiesen. Es hat zur Begründung – kurz zusammengefasst – ausgeführt, die Anträge der Arbeitgeberin seien begründet. § 88 Abs. 4 TV PV schließe ein Mitbestimmungsrecht nicht aus, da die Schlichtungsvereinbarung keine Förderung von Angehörigen des Bordpersonals regelnde tarifliche Regelung sei und eine Aufnahme der EMJ in den TV WeFö nicht ersichtlich sei. Die Arbeitgeberin habe die Gruppenvertretung über die Maßnahmen unterrichtet. Die Zustimmung der Gruppenvertretung zu den Maßnahmen sei zu ersetzen, da der Widerspruch der Gruppenvertretung nicht begründet sei. Zudem sei die vorläufige Durchführung der Maßnahmen nicht offensichtlich nicht dringend erforderlich. Die Wideranträge seien zulässig, aber nicht begründet. Wegen der vollständigen Begründung wird auf die Ausführungen unter B des angefochtenen Beschlusses (Bl. 143 - 152 d. A.) Bezug genommen.
Die Gruppenvertretung hat gegen den am 11. November 2011 zugestellten Beschluss am 08. Dezember 2011 Beschwerde eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Begründungsfrist bis 25. Januar 2012 am 25. Januar 2012 begründet. Sie hält an ihren erstinstanzlichen Rügen fest und ist unter anderem der Ansicht, sie sei über die Maßnahmen nicht ausreichend unterrichtet worden. Diese unterfielen der Ausnahmeregelung von § 88 Abs. 4 TV PV nicht, da die Arbeitnehmerüberlassung mangels tarifvertraglicher Regelung nicht unmittelbare Folge einer Förderung aufgrund der tarifvertraglichen Vorschriften über den Förderungsaufstieg sei. Jedenfalls sei diese Norm verfassungskonform einschränkend auszulegen. Die Arbeitnehmerüberlassung sei entgegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG nicht vorübergehend. Zudem stehe ihr § 7 Abs. 10 TV WeFö entgegen.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags der Gruppenvertretung wird auf den Schriftsatz vom 25. Januar 2012 Bezug genommen.
Die Gruppenvertretung beantragt,
1. den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 19. Oktober 2011 – 9 BV 358/11 – abzuändern, 2. die Anträge erster Instanz zurückzuweisen, 3. festzustellen, dass die Zustimmung der Beteiligten zu 2) zur Neueinstellung des Herrn A vom 02. Mai 2011 nicht zu ersetzen ist, 4. festzustellen, dass die Neueinstellung des Herrn A zum 02. Mai 2011 aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war, 5. festzustellen, dass die Abordnung und Einsatz auf dem Flugzeugmuster Embraer 190/195 (EMJ) bei der H GmbH (H) mit Stationierungsort I ab dem 02. Mai 2011 der Mitarbeiter J, K, L und A offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend waren, 6. festzustellen, dass die vorläufige Durchführung der Abordnung und des Einsatzes der im Antrag zu 5) benannten Piloten J, K, L und A auf dem Flugzeugmuster Embraer 190/195 (EMJ) mit der H GmbH (H) mit Stationierungsort I ab dem 02. Mai 2011 aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war, 7. der Beteiligten zu 1) ein Zwangsgeld in Höhe von EUR 2.000,00 für jeden Tag der Zuwiderhandlung anzudrohen, falls er die personellen Maßnahmen mit Ablauf von zwei Monaten nach Rechtskraft der Entscheidung noch aufrecht erhält.
Die Arbeitgeberin verteidigt zur Begründung ihres Zurückweisungsantrags die Würdigung des Arbeitsgerichts wie im Schriftsatz vom 29. März 2012 ersichtlich.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist im Ergebnis zum Teil begründet. Die Anträge der Arbeitgeberin sind nur hinsichtlich der Einstellung der von Herrn A begründet, die Wideranträge der Gruppenvertretung zum Teil unzulässig und im Übrigen nicht begründet.
1. Die Arbeitgeberin hat zu Recht Herrn A betreffend zwei separate Beteiligungsverfahren nach §§ 88, 89 TV PV einerseits zu dessen Einstellung und andererseits zu dessen Abordnung durchgeführt.
Allerdings ist eine Einstellung regelmäßig nicht mit einer zusätzlichen Versetzung verbunden. Einstellung ist die Eingliederung von Personen in den Betrieb zu dem Zweck, gemeinsam mit den dort bereits beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen ( vgl. etwa BAG 13. Dezember 2005 – 1 ABR 51/04– AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 50, zu B I 1; 23. Juni 2009 – 7 ABR 1/09 – BAGE 135/08, zu II 1 ). Mit der Einstellung steht regelmäßig bereits der Arbeitsbereich fest, in dem der betroffene Arbeitnehmer beschäftigt werden soll. Es bedarf daher in der Regel nicht zusätzlich einer Versetzung zur Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs.
Dies ist hier jedoch anders. Die Arbeitgeberin stellte Herrn A mit dem Ziel ein, ihn auf der Grundlage von § 7 TV WeFö zum Kapitän zu fördern. Ob diese Regelung bei der Durchführung dieser Maßnahme tatsächlich galt ( hierzu II 3 a ) ist in Zusammenhang mit der Einstellung unerheblich, da Gegenstand des diese betreffenden Beteiligungsverfahrens die vom Arbeitgeber beabsichtigte personelle Maßnahme unabhängig von der Frage ihrer Rechtmäßigkeit ist. Das Beteiligungsverfahren nach § 88 TV PV dient unter anderem gerade der Kontrolle der Rechtmäßigkeit einer solchen Maßnahme ( vgl. § 88 Abs. 5 Nr. 1 TV PV ). Die Förderung nach § 7 TV WeFö setzt vor ihrer Durchführung eine bestimmte Seniorität des betroffenen Piloten im Sinne der §§ 1 ff TV WeFö und damit eine zumindest kurze Vorbeschäftigung voraus. Herr A musste daher zumindest für eine sogenannte juristische Sekunde bei der Arbeitgeberin angestellt sein, um gemäß § 7 TV WeFö gefördert werden zu können. Damit handelte es sich bei der Einstellung und bei der bei Abordnung um zwei selbständige personelle Maßnahmen, die mitbestimmungsrechtlich separat zu behandeln sind.
2. Das Arbeitsgericht hat hinsichtlich der Einstellung von Herrn A zu Recht den Anträgen der Arbeitgeberin entsprochen.
a) Die Zustimmung zu dieser Einstellung ist gemäß § 88 Abs. 8 TV PV zu ersetzen.
aa) Die Arbeitgeberin hat die Gruppenvertretung zu der Einstellung nach § 88 Abs. 1 TV PV hinreichend unterrichtet. Die Unterrichtungspflicht dient dazu, der Arbeitnehmervertretung die Informationen zu verschaffen, die sie benötigt, um ihr Recht zur Stellungnahme nach § 88 Abs. 5 TV PV sachgerecht ausüben zu können. Der Arbeitgeber muss die Unterrichtung so ausgestalten, dass die Arbeitnehmervertretung aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob einer der Zustimmungsverweigerungsgründe von § 88 Abs. 5 TV PV vorliegt ( ständige Rechtsprechung, etwa BAG 14. Dezember 2004 – 1 ABR 55/03– BAGE 113/109, zu B II 2 b bb (2) ). Der Umfang der Unterrichtungspflicht richtet sich daher nach dem Zweck der Beteiligung an der jeweiligen personellen Maßnahme ( BAG 19. April 2012 – 7 ABR 52/10– Juris, zu B II 2 a ).
Das Unterrichtungsschreiben enthielt jedenfalls hinsichtlich der Einstellung von Herrn A sämtliche für die Beurteilung des Vorliegens eines Widerspruchsgrundes im Sinne von § 88 Abs. 5 TV PV erforderlichen Informationen. Soweit die Gruppenvertretung Unterrichtungsmängel rügt, betrifft dies allein die Durchführung des Arbeitsverhältnisses, etwa hinsichtlich der Arbeitnehmerüberlassungsgenehmigung der Arbeitgeberin, der Parkberechtigung, der Crew-Card und der Urlaubserteilung. Diese Rügen betreffen jeweils nicht die Einstellung, sondern die Folgen der von dieser zu unterscheidenden ( s. o. II 1 ) Abordnung.
bb) Die Gruppenvertretung hat der Einstellung gemäß § 88 Abs. 6 S. 1 TV PV schriftlich unter Angabe von Gründen binnen einer Woche widersprochen. Dies steht außer Streit.
cc) Die Zustimmung der Gruppenvertretung zur Einstellung von Herrn A ist gemäß § 88 Abs. 8 TV PV zu ersetzen, da der Widerspruch der Gruppenvertretung nicht im Sinne von § 88 Abs. 5 TV PV begründet ist. Die mit der Widerspruchsbegründung in Bezug genommenen Widerspruchsgründe von § 88 Abs. 5 Nr. 1, 4 TV PV liegen nicht vor.
(1) Nach § 88 Abs. 5 Nr. 1 TV PV kann die Zustimmung verweigert werden, wenn die betroffene personelle Maßnahme gegen ein Gesetz oder eine sonstige Rechtsnorm verstößt. Voraussetzung ist allerdings, dass die Einstellung selbst gegen eine derartige Rechtsnorm verstößt. Dabei muss es sich allerdings nicht um ein Verbotsgesetz im technischen Sinne handeln, das unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. Zweck der Norm muss aber sein, die Einstellung selbst zu verhindern. Das Mitbestimmungsrecht bei Einstellungen ist kein Instrument zur umfassenden Kontrolle des Arbeitsvertragsinhalts. Der Widerspruchsgrund von § 88 Abs. 5 Nr. 1 TV PV ist bei Einstellungen daher nur gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung selbst unterbleibt ( ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BAG 21. Juli 2009 – 1 ABR 35/08– BAGE 131/250, zu B II 2 a aa).
Die von der Gruppenvertretung herangezogene Regelung von § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, dergemäß die Überlassung von Arbeitnehmern nur vorübergehend erfolgt, ist jedenfalls für den verleihenden Arbeitgeber keine der Einstellung des Arbeitnehmers entgegenstehende Verbotsnorm im vorstehenden Sinn. Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass eine Überschreitung der früheren gesetzlichen Höchstfrist der Arbeitnehmerüberlassung von 24 Monaten gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a. F. einen Widerspruch nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG rechtfertige ( BAG 28. September 1988 – 1 ABR 35/87 – BAGE 59/380, zu B II; 12. November 2002 – 1 ABR 1/02– BAGE 103/304, zu B II 2 ). Entsprechend wird inzwischen verbreitet angenommen, dass ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG n. F. ebenfalls einen derartigen Widerspruch rechtfertigen kann ( LAG Niedersachsen 19. September 2012 – 17 TaBV 124/11– Juris, zu II 4.1; ArbG Cottbus 25. April 2012 – 2 BV 8/12 – AiB 2012/612, zu B 4 a; Hamann RdA 2012/321, 327; Ulber AiB 2011/351, 352; Fitting BetrVG 26. Aufl. § 99 Rn. 192 a; a. A. etwa ArbG Leipzig 23. März 2012 – 5 BV 85/11 – Juris ).
Diese Rechtsprechung betrifft jedoch die Mitbestimmung des Betriebsrats des Entleiherbetriebes gemäß § 14 Abs. 3 AÜG in Verbindung mit § 99 BetrVG. Hier ist in der Tat zu erwägen, ob § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG als Verbotsnorm zu behandeln ist. Davon ist die hier relevante Beteiligung der Arbeitnehmervertretung des Verleihers bei der Einstellung des zur Arbeitnehmerüberlassung vorgesehenen Arbeitnehmers zu unterscheiden. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG untersagt lediglich eine nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung, nicht aber die Einstellung von Arbeitnehmern durch den Verleiher. Die gegenteilige Ansicht der Gruppenvertretung liefe auf eine nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom Normzweck nicht umfasste Vertragsinhaltskontrolle hinaus. Zudem würde sie die betroffenen Arbeitnehmer nicht schützen, sondern weiter benachteiligen, da diese dann im Fall eines begründeten Widerspruchs der Arbeitnehmervertretung gar nicht erst eingestellt werden könnten. Ist die Einstellung beim Verleiher dagegen zulässig, haben die betroffenen Arbeitnehmer die Möglichkeit, sich gegen einen Verstoß gegen das Arbeitnehmerüberlassungsrecht rechtlich zur Wehr zu setzen. Die Gruppenvertretung macht daher mit ihrer Rüge keinen Verstoß der Einstellung, sondern lediglich einen Verstoß der Durchführung des Arbeitsvertrages gegen eine Rechtsnorm geltend.
Entsprechendes gilt für die weiteren von der Gruppenvertretung angeführten Rechtsnormen. Auch diese regeln nur die Vertragsdurchführung und verbieten nicht die Einstellung.
(2) Nichts anderes gilt für die von der Gruppenvertretung angeführten Nachteile für Herrn A im Sinne von § 88 Abs. 5 Nr. 4 TV PV. Diese werden nicht durch die Einstellung, sondern durch die Vertragsdurchführung ausgelöst. Würde der Widerspruch der Gruppenvertretung durchgreifen, stünde Herrn A nicht besser, sondern noch schlechter, da dann bereits seine Einstellung nicht vollzogen werden könnte bzw. aufgehoben werden müsste. Die Einstellung als solche benachteiligt ihn daher nicht.
b) Das Arbeitsgericht hat auch zu Recht erkannt, dass die vorläufige Durchführung der Einstellung von Herrn A im Sinne von § 89 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 3 TV PV aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.
aa) Die Arbeitgeberin hat die Frist von § 89 Abs. 2 S. 3 TV PV gewahrt. Nach dieser Regelung darf ein Arbeitgeber die vorläufige Durchführung einer personellen Maßnahme nur aufrecht erhalten, wenn er innerhalb von drei Tagen beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung und die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist. Unterrichtet der Arbeitgeber die Arbeitnehmervertretung bereits vor dem Beginn der vorläufigen Durchführung der personellen Maßnahme, läuft die Frist von § 89 Abs. 2 S. 3 TV PV nach der Rechtsprechung der erkennenden Kammer erst vom Beginn der vorläufigen Durchführung der Maßnahme an ( Hess. LAG 08. Mai 2009 – 4 Ta 139/09– Juris, zu II 2 a; 06. September 2011 – 4 TaBV 3/11 – z. V. v., zu II 2 c; jeweils mit näherer Begründung ). Da die Arbeitgeberin die Einstellung von Herrn A zum 02. Mai 2011 vorläufig durchführte, wahrte sie mit dem vorliegenden, am selben Tag beim Arbeitsgericht eingeleiteten Verfahren die Frist von § 89 Abs. 2 S. 3 TV PV.
bb) Der Antrag nach § 89 Abs. 2 S. 3 TV PV ist auch begründet.
Im Verfahren nach § 89 TV PV ist die Begründetheit des Widerspruchs der Arbeitnehmervertretung gegen eine Einstellung nicht zu prüfen. Es kommt lediglich darauf an, ob es mit einem ordnungsgemäßem Betriebsablauf zu vereinbaren ist, dass der betroffene Arbeitsplatz unbesetzt bleibt ( BAG 07. November 1977 – 1 ABR 55/75– AP BetrVG 1972 § 100 Nr. 1, zu III 3 ). Dies ist hier nicht der Fall.
Dass die fragliche Stelle zu besetzen ist, ergibt sich letztlich aus der Argumentation der Gruppenvertretung selber. Diese wendet sich nicht gegen die Besetzung des Arbeitsplatzes für sich, sondern gegen deren rechtliche Ausgestaltung in der Form der Arbeitnehmerüberlassung und hat das Ziel, diese durch ein Wet-Lease zu ersetzen. Auch der erstinstanzliche Hinweis der Gruppenvertretung auf einen Personalüberhang bei der H liegt neben der Sache. Das Personal der H unterliegt nicht dem Direktionsrecht der Arbeitgeberin. Die Stelle ist zudem gemäß Nr. 5 c der Schlichtungsempfehlung vom 23. Juni 2010 mit Personal der Arbeitgeberin zu besetzen und nicht mit Personal der H.
3. Die die Versetzungen betreffenden Anträge der Arbeitgeberin sind zurückzuweisen.
a) Es handelt sich bereits nicht um mitbestimmungspflichtige Versetzungen im Sinn von § 88 Abs. 1, Abs. 3 b TV PV. Diese Regelung entspricht dem gesetzlichen Mitbestimmungsrecht bei Versetzungen nach §§ 95 Abs. 3 S. 1, 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG und ist gemäß § 99 TV PV daher entsprechend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den §§ 95 Abs. 3 S. 1, 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG auszulegen. In dieser ist geklärt, dass der Wechsel eines Arbeitnehmers in einen anderen Betrieb den Begriff der Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs von § 95 Abs. 3 S. 1 BetrVG erfüllt und daher grundsätzlich auch für die Arbeitnehmervertretung des abgebenden Betriebes als Versetzung mitbestimmungspflichtig ist. Dies dient dem Schutz der kollektiven Interessen der Belegschaft des abgebenden Betriebes etwa auf Grund einer durch die Versetzung drohenden Leistungsverdichtung sowie der individuellen Interessen des von der Versetzung betroffenen Arbeitnehmers. Ein Mitbestimmungsrecht entfällt nach dieser Rechtsprechung jedoch dann, wenn der betroffene Arbeitnehmer die Versetzung in den anderen Betrieb gewünscht hat oder jedenfalls mit ihr einverstanden ist. In diesem Fall bedarf er keines Schutzes. Auch kann ein Schutz der verbleibenden Belegschaft in diesem Fall nicht erreicht werden, weil der versetzungswillige Arbeitnehmer ebenso sein Arbeitsverhältnis beenden und neu begründen könnte und der Betriebsrat des abgebenden Betriebes demzufolge das Ausscheiden des Arbeitnehmer letztlich nicht verhindern kann ( BAG 20. September 1990 – 1 ABR 37/90– BAGE 66/57, zu B II 3, 4; 22. November 2005 – 1 ABR 49/04– BAGE 116/223, zu B I 2 d ).
Damit liegt in der Umsetzung der betroffenen Arbeitnehmer aus dem Flugbetrieb der Arbeitgeberin in den der H zwar die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs für die Dauer von mehr als einem Monat im Sinne von § 88 Abs. 3 b TV PV. Das Mitbestimmungsrecht der Gruppenvertretung entfällt jedoch deshalb, weil die betroffenen Piloten sich selbst für die auf der EMJ zu besetzenden Förderstellen beworben und damit zum Ausdruck gebracht haben, dass sie die Zuweisung ihres jeweiligen neuen Arbeitsbereichs bei der H wünschen oder zumindest mir ihr einverstanden sind. Aus dem Vortrag der Beteiligten ergibt sich kein Anhaltspunkt, dass die Zuweisung der neuen Arbeitsbereiche trotz ihrer freiwillig abgegebenen Bewerbungen nicht dem Willen der betroffenen Piloten entsprach. Damit steht der Gruppenvertretung als der Arbeitnehmervertretung des abgebenden Betriebes gemäß der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bei diesen Maßnahmen kein Mitbestimmungsrecht zu.
Dem steht nicht entgegen, dass eine Förderung gemäß dem TV WeFö nur auf der Grundlage eines bereits bestehenden Arbeitsverhältnisses mit einer der vom Geltungsbereich des TV WeFö erfassten Konzerngesellschaften möglich ist und die für das Bundesarbeitsgericht mit der zitierten Rechtsprechung für den Ausschluss des Mitbestimmungsrechts im Fall des Einverständnisses des wechselnden Arbeitnehmers maßgebliche Erwägung, dass der Wechsel auch nach einem begründeten Widerspruch der Arbeitnehmervertretung des abgebenden Betriebes durch einen Neuabschluss des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitsvertragsparteien herbeigeführt werden kann, nicht trägt. Es spricht zwar viel dafür, in diesem Fall der Gruppenvertretung des abgebenden Betriebes grundsätzlich auch im Fall des Einverständnisses des betroffenen Piloten ein Beteiligungsrecht zuzubilligen, um die Wahrung der kollektiven Interessen der Belegschaft des abgebenden Betriebes nicht von vornherein auszuschließen. Dies gilt zumindest vorbehaltlich der Rechte des GPG ( hierzu unten II 3 b ).
Diese Erwägung greift vorliegend jedoch deshalb nicht, weil die verfahrensgegenständlichen Maßnahmen zum Zeitpunkt ihrer Durchführung weder dem TV WeFö noch einer entsprechenden tarifvertraglichen Regelung unterfielen. Bei ihrer Durchführung war das Muster EMJ nicht als Ausbildungsmuster in § 6 a TV WeFö aufgenommen worden. Die diese Regelung ablösende Nachfolgebestimmung von § 6 a TV WeFö 3 a wurde erst mit ihrer Unterzeichnung am 11. August 2011 wirksam (§ 1 Abs. 2 TVG) und erfasste die vorher durchgeführten verfahrensgegenständlichen Maßnahmen daher nicht.
Schließlich ergibt sich auch aus A 5 der Schlichtungsempfehlung vom 23. Juni 2010 keine das Muster EMJ in den Geltungsbereich des TV WeFö einbeziehende Tarifregelung. Es kann dahinstehen, ob diese Regelung mit ihrer Annahme durch die Tarifvertragsparteien überhaupt als Tarifnorm im Sinne von §§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG einzuordnen und nicht lediglich – wofür viel spricht – als bloße schuldrechtliche Regelungsabrede der Tarifvertragsparteien zu verstehen ist, die ihrerseits von den Tarifvertragparteien umzusetzen ist, wie dies mit § 6 a TV WeFö 3 a dann auch geschah. Selbst wenn mit dieser Reglung auch die Aufstellung einer normativ geltenden Tarifnorm beabsichtigt gewesen sein sollte, wurde diese Absicht jedenfalls nicht dem Schriftformgebot von § 1 Abs. 2 TVG entsprechend umgesetzt.
Nach dieser Norm bedürfen Tarifverträge der Schriftform. Demgemäß müssen Tarifverträge schriftlich niedergelegt und von beiden Seiten unterzeichnet werden (§ 126 Abs. 2 S. 1 BGB). Werden über einen Tarifvertrag mehrere gleichlautende Urkunden angefertigt, reicht es allerdings aus, wenn jede Seite das für die andere Seite bestimmte Exemplar unterzeichnet, § 126 Abs. 2 S. 2 BGB. Wird der Antrag auf Abschluss eines Tarifvertrages gegenüber einem Abwesenden erklärt, ist dessen Annahmeerklärung erforderlich. Diese ist wie der Antrag eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Aufgrund der gesetzlichen Schriftform wird die Annahmeerklärung gemäß § 130 Abs. 1 S. 1 BGB erst zu dem Zeitpunkt wirksam, in dem sie dem anderen Teil in der gesetzlich vorgeschriebenen Schriftform zugeht. Es genügt nicht, dass der Empfänger des Antrags die dem Schriftformerfordernis unterliegende Urkunde unterzeichnet und den anderen Teil darüber in anderer, die Voraussetzungen von § 126 BGB nicht wahrender Form in Kenntnis setzt. Solange die Formvorschriften nicht gewahrt sind, ist der Tarifvertrag nach § 125 Abs. 1 BGB nichtig ( BAG 07. Juli 2010 – 4 AZR 1023/08– AP BGB § 613 a Nr. 388, zu II 1, m. w. N. ).
Demnach wahrten die jeweils einseitig an den Schlichter gerichteten Annahmeerklärungen der Tarifvertragsparteien für sich die Schriftform nicht. Aus dem Vortrag der Beteiligten ergibt sich auch nicht, dass die Tarifvertragsparteien gemäß den skizzierten Anforderungen von § 126 Abs. 2 BGB vor der Unterzeichnung des TV WeFö 3 a eine die Schlichtungsempfehlung vom 23. Juni 2010 enthaltende Regelung gemeinsam unterzeichnet oder dass sie jeweils ein von ihnen unterzeichnetes Exemplar dieser Regelung der jeweiligen Gegenseite zukommen ließen. Damit erfüllte A 5 der Schlichtungsempfehlung zum Zeitpunkt der vorliegenden personellen Maßnahmen nicht die Schriftform von § 1 Abs. 2 TVG mit der Konsequenz, dass die Zustimmung der betroffenen Piloten zu diesen Maßnahmen gemäß der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ( a. a. O. ) das Beteiligungsrecht der Gruppenvertretung gemäß § 88 TV PV entfallen ließ.
b) Selbst wenn jedoch entgegen der Ausführungen unter II 1 a nicht bereits die Billigung der Maßnahmen durch die betroffenen Piloten zum Wegfall des Mitbestimmungsrechts der Gruppenvertretung geführt haben sollte, wäre die Gruppenvertretung jedenfalls nach § 88 Abs. 4 TV PV lediglich gemäß § 88 Abs. 1 TV PV über die Maßnahmen zu unterrichten gewesen. Ihre Zustimmung zu den Maßnahmen wäre auch in diesem Fall auf Grund von § 88 Abs. 4 TV PV nicht erforderlich gewesen.
Nach dieser Norm bedarf eine Versetzung der Zustimmung der Gruppenvertretung dann nicht, wenn die personelle Maßnahme sich als unmittelbare Folge einer Förderung eines Angehörigen des Bordpersonals aufgrund der tarifvertraglichen Vorschriften über den Förderungsaufstieg oder anderer kollektivrechtlicher Bestimmungen ergibt. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Die Maßnahmen dienten der Förderung der betroffenen Piloten zum Kapitän auf dem Muster EMJ. Diese beruht jedenfalls seit dem Inkrafttreten des TV WeFö 3 a durch dessen Unterzeichnung am 11. August 2011 auf einer tarifvertraglichen Grundlage. Da es im Zustimmungsersetzungsverfahren grundsätzlich auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Anhörung ankommt ( vgl. BAG 25. Januar 2005 – 1 ABR 61/03– BAGE 113/218, zu B I 1 ), ist dies trotz des vor dem Inkrafttreten des TV WeFö 3 a liegenden Zeitpunkts der Durchführung der Maßnahmen maßgeblich, da sich dessen zeitlicher Geltungsbereich nach § 15 Abs. 1 TV WeFö 3 a rückwirkend auf die Zeit bis vor der Durchführung der vorliegenden Maßnahmen erstreckt.
Weiterhin ist das Merkmal der Unmittelbarkeit erfüllt, da die Versetzung direkt die Durchführung der Förderung der betroffenen Arbeitnehmer zum Kapitän auf der EMJ bezweckt, ohne dass dazu irgendwelche weiteren Maßnahmen erforderlich sind. In diesem Zusammenhang ist ohne Bedeutung, ob die zur Durchführung der Maßnahmen gewählte Rechtsform der Arbeitnehmerüberlassung mit den Vorgaben von § 7 Abs. 10 TV WeFö und A 5 der Schlichtungsempfehlung vereinbar ist. Das Tatbestandsmerkmal der Unmittelbarkeit bedeutet nicht, dass die Maßnahme in vollem Umfang rechtmäßig ausgestaltet sein muss, um die Beteiligungssperre von § 88 Abs. 4 TV PV auszulösen. Diese Norm dient vielmehr der Abgrenzung der Zuständigkeitsbereiche des GPG und der Gruppenvertretungen. Die Überwachung der Rechtmäßigkeit von Förderungsmaßnahmen obliegt dabei gemäß § 12 Abs. 2, Abs. 3, Abs. 5 TV WeFö ausschließlich dem GPG. Bei § 88 Abs. 4 TV PV handelt es sich dementsprechend um eine Kollisionsnorm, die verhindern soll, dass die Mitbestimmung nach dem TV WeFö und die nach § 88 TV PV zu widersprüchlichen Ergebnissen führt. Dies kann nur gewährleistet werden, wenn für die Mitbestimmung bei Förderungsmaßnahmen, die zwangsläufig mit einer Versetzung verbunden sind, ausschließlich ein Gremium zuständig ist. Dies ist gemäß der insoweit ineinandergreifenden §§ 12 Abs. 2, Abs. 3, Abs. 5 TV WeFö, 88 Abs. 4 TV PV das GPG und nicht die Gruppenvertretung.
Entgegen der Ansicht der Gruppenvertretung ist diese Rechtslage mit dem Gleichheitssatz von Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, obwohl das Einigungsstellenverfahren gemäß §§ 12 Abs. 2, 5 Abs. 4 TV WeFö zugunsten der Arbeitgeberin endete. Allerdings geht die erkennende Kammer in ständiger Rechtsprechung davon aus, das Art. 3 Abs. 1 GG eine dahin gehende Auslegung der Tarifverträge über die Personalvertretung des fliegenden Personals der Arbeitgeberin gebietet, dass der allgemeine Gleichheitssatz über den Wortlaut des TV PV hinaus eine Angleichung der Beteiligungsrechte der Personalvertretung an die gesetzlicher Betriebsräte gebietet, soweit dies mit den tarifvertraglichen Vorgaben vereinbar ist und nicht Besonderheiten der Luftfahrt entgegenstehen ( vgl. etwa Hess. LAG 11. Januar 2011 – 4 TaBVGa 206/10– Juris, zu II 1 d, m. w. N. ).
In der vorliegenden Konstellation besteht jedoch eine derartige Besonderheit, da die Förderung von Piloten zum Kapitän durch den TV WeFö unternehmensübergreifend geregelt ist. Dieser Umstand gebietet analog § 58 Abs. 1 S. 1 BetrVG eine unternehmensübergreifende Mitbestimmung. Das GPG übt im Bereich des Wechsels und der Förderung partiell die Funktion eines Konzernbetriebsrats für das fliegende Personal der Arbeitgeberin und das der weiteren dem Geltungsbereich des TV WeFö unterfallenden Konzernunternehmen aus. Eine derartige Zuständigkeit schließt auch im Bereich des Betriebsverfassungsgesetzes nach dem Prinzip der Zuständigkeitstrennung die Zuständigkeit örtlicher Betriebsräte aus ( vgl. BAG 14. November 2006 – 1 ABR 4/06– BAGE 120/146, zu B I 1 c cc (1) (a) ), um widersprüchliche Ergebnisse der Mitbestimmung auf den verschiedenen Ebenen der Arbeitnehmervertretung zu verhindern. Zudem hat das GPG durch die Mitbestimmung nach §§ 12 Abs. 2, 5 Abs. 4 TV WeFö die Möglichkeit, das Förderungsverfahren im Fall von dessen Rechtswidrigkeit modifizieren oder abbrechen zu lassen ( Hess. LAG 11. Januar 2011 a. a. O., zu II 1 d ). Dieses Mitbestimmungsrecht gewährleistet auch ohne verfassungskonforme Auslegung anderer Regelungen der Personalvertretung eine effektive Durchsetzung der Beteiligungsrechte in Zusammenhang mit Förderungsmaßnahmen und geht in seiner Reichweite sogar über das Beteiligungsrecht von § 88 TV PV hinaus, da das GPG bei seinem Einspruchsrecht nach § 12 Abs. 2 TV WeFö nicht auf die Widerspruchsgründe von § 88 Abs. 5 TV PV beschränkt ist und mit seinem Widerspruch nicht nur eine Blockierung der jeweils von der Arbeitgeberin vorgesehenen Maßnahme, sondern darüber hinaus auch deren Umgestaltung durchsetzen kann. Dass die Einigungsstelle gemäß § 5 Abs. 4 TV WeFö im vorliegenden Fall den Anträgen des GPG nicht gefolgt ist, stellt dies nicht in Frage. Mitbestimmung bedeutet nicht, dass die Arbeitnehmerseite in jedem Fall erwarten kann, sich mit ihren Vorstellungen im Beteiligungsverfahren durchzusetzen.
c) Da daher kein Beteiligungsrecht der Gruppenvertretung besteht, sind die Anträge der Arbeitgeberin gemäß §§ 88 Abs. 8, 89 Abs. 2 S. 3 TV PV zurückzuweisen. Ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach diesen Normen ist nicht bereits dann durchzuführen, wenn dies den Wünschen beider Betriebsparteien entspricht. Voraussetzung ist vielmehr, dass eine nach § 88 Abs. 1 TV PV mitbestimmungspflichtige personelle Einzelmaßnahme den Gegenstand des Verfahrens bildet ( vgl. BAG 19. Oktober 2011 – 4 ABR 119/09– ZTR 2012/306, zu II 2 a ). Dies ist hier aus den vorstehenden Gründen nicht der Fall.
4. Auch die Anträge der Gruppenvertretung sind zurückzuweisen.
a) Der dritte Widerantrag ist zulässig, aber nicht begründet.
aa) Der Antrag ist zulässig.
Ihm steht insbesondere nicht entgegen § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO die Rechtshängigkeit des Antrags zu 4) der Arbeitgeberin entgegen, da mit ihm ein weitergehendes Rechtsschutzziel als die Zurückweisung des Antrags zu 4) der Arbeitgeberin bezweckt wird. Dieser Antrag dient der Gewährleistung der vorläufigen Durchführung der personellen Maßnahme bis zum rechtskräftigen Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahrens gemäß § 88 Abs. 8 TV PV. Seine rechtskräftige Zurückweisung beendet jedenfalls nach dem Wortlaut von § 89 Abs. 3 TV PV nicht die Zulässigkeit der Aufrechterhaltung der personellen Maßnahme. Dies setzt nach dem Gesetzeswortlaut nämlich zusätzlich die rechtskräftige Feststellung voraus, dass die Maßnahme offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war. Zwar erscheint es durchaus als zweifelhaft, ob nicht bereits die rechtskräftige Zurückweisung des Antrags nach § 89 Abs. 2 S. 3 TV PV einen Anspruch auf Aufhebung der vorläufig durchgeführten personellen Maßnahme auslösen kann. Das Bundesarbeitsgericht hat jedoch in seiner bisherigen Rechtsprechung die Auffassung vertreten, die vorläufige Durchführung der personellen Maßnahme ende nicht allein mit der Zurückweisung des Antrags gemäß § 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG, sondern erst mit der rechtskräftigen Feststellung, dass die Maßnahme offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war. Diese Feststellung habe das Arbeitsgericht automatisch mit der Zurückweisung des Antrags nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG im Tenor zu treffen ( BAG 18. Oktober 1988 – 1 ABR 36/87– BAGE 60/66, zu B I; zu der dogmatisch zweifelhaft erscheinenden Begründung dieser Rechtsprechung vgl. Matthes DB 1989/1285, 1287 f. ). Solange diese Rechtsprechung vom Bundesarbeitsgericht nicht modifiziert wird, ist die Gruppenvertretung auf eine ihrem Widerantrag zu 2) entsprechende gerichtliche Entscheidung angewiesen. Einem solchen Antrag kann daher nicht die Zulässigkeit abgesprochen werden ( Hess. LAG 18. September 2007 – 4 TaBV 83/07– AuR 2008/77 L, zu II 3 a ).
bb) Der Widerantrag zu 3) ist jedoch nicht begründet. Er würde eine nach § 88 TV PV mitbestimmungspflichtige Versetzung voraussetzen. An einer solchen fehlt es jedoch gemäß der Ausführungen unter II 3.
b) Der zweite und der vierte Widerantrag sind dagegen nicht zulässig, da ihnen eine doppelte Rechtshängigkeit entgegensteht (§ 261 Abs. 3 S. 2 ZPO). Anders als den dritten Widerantrag hat die Gruppenvertretung diese Anträge nicht auf die Feststellung beschränkt, dass die vorläufige Durchführung der jeweiligen Maßnahme offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war, sondern den Antrag ohne die Einschränkung der Offensichtlichkeit gefasst. Damit haben sie das kontradoltorische Gegenteil der Anträge zu 2) und 4) der Arbeitgeberin zum Gegenstand und begründen dementsprechend eine – unzulässige – doppelte Rechtshängigkeit.
c) Der fünfte Widerantrag ist ebenfalls nicht zulässig.
Allerdings ist die Gruppenvertretung berechtigt, in einem Verfahren gemäß §§ 88 Abs. 8, 89 Abs. 2 S. 3 TV PV einen Aufhebungsantrag nach § 89 Abs. 3 TV PV als Widerantrag zu stellen. Bei einem solchen Antrag handelt es sich um einen Antrag auf zukünftige Leistung im Sinne der §§ 257 ff. ZPO. Voraussetzung für die Stattgabe dieses Antrags ist deshalb nach § 259 ZPO eine nach den Umständen gerechtfertigte Besorgnis, dass sich die Arbeitgeberin der rechtzeitigen Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs entziehen könnte ( Hess. LAG 12. Februar 2008 – 4 TaBV 241/07– AuR 2008/406 L, zu II 2 b ). Umstände, die eine derartige Besorgnis rechtfertigen könnten, ergeben sich aus dem Vortrag der Beteiligten nicht. Daher ist der Widerantrag zu 5) nicht zulässig. Er wäre zudem ebenfalls mangels Vorliegen eines Mitbestimmungsrechts nicht begründet.
d) Schließlich ist auch der erste Widerantrag unzulässig. Sein Gegenstand beschränkt sich auf das kontradiktorische Gegenteil des Antrags zu 1) der Arbeitgeberin. Er begründet daher ebenfalls eine nach § 261 Abs. 3 S. 2 ZPO nicht zulässige doppelte Rechtshängigkeit.
5. Ein Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde im Sinne der §§ 72 Abs. 2, 92 Abs. 1 S. 2 ArbGG besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 88, 89 TV PV
§§ 1 ff TV
§§ 257 ff. ZPO
§ 10 TV
§ 99 BetrVG
§ 7 TV
§ 88 TV
§ 89 TV
§ 99 TV
§ 6 a TV
§ 126 BGB
§ 259 ZPO
§ 117 Abs. 2 BetrVG
§ 12 Abs. 2, 5 Abs. 4 TV
§ 7 Abs. 5 TV
§ 88 Abs. 4 TV
§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG
§ 7 Abs. 10 TV
§ 88 Abs. 5 Nr. 1 TV
§ 88 Abs. 8 TV
§ 88 Abs. 1 TV
§ 88 Abs. 5 TV
§ 88 Abs. 6 S. 1 TV
§ 88 Abs. 5 Nr. 1, 4 TV
§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 14 Abs. 3 AÜG
§ 88 Abs. 5 Nr. 4 TV
§ 89 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 3 TV
§ 89 Abs. 2 S. 3 TV
§ 88 Abs. 1, Abs. 3 b TV
§ 95 Abs. 3 S. 1, 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG
§ 95 Abs. 3 S. 1 BetrVG
§ 88 Abs. 3 b TV
§ 1 Abs. 2 TVG
§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG
§ 126 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 126 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 130 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 125 Abs. 1 BGB
§ 126 Abs. 2 BGB
§ 15 Abs. 1 TV
§ 12 Abs. 2, Abs. 3, Abs. 5 TV
§ 58 Abs. 1 S. 1 BetrVG
§ 12 Abs. 2 TV
§ 5 Abs. 4 TV
§ 88 Abs. 8, 89 Abs. 2 S. 3 TV
§ 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§ 89 Abs. 3 TV
§ 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG
§ 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG
§ 261 Abs. 3 S. 2 ZPO
§ 72 Abs. 2, 92 Abs. 1 S. 2 ArbGG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 9 BV 358/11
9 Ca 362/11
9 Sa 973/11
8 AZR 548/12
1 ABR 51/04
7 ABR 1/09
1 ABR 55/03
7 ABR 52/10
1 ABR 35/08
1 ABR 35/87
1 ABR 1/02
17 TaBV 124/11
2 BV 8/12
5 BV 85/11
4 Ta 139/09
4 TaBV 3/11
1 ABR 55/75
1 ABR 37/90
1 ABR 49/04
4 AZR 1023/08
1 ABR 61/03
1 ABR 4/06
4 ABR 119/09
1 ABR 36/87
4 TaBV 83/07
4 TaBV 241/07