Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-06-10, Aktenzeichen 12 L 77/22
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:0610.VG12L77.22.00

Tenor:
Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller studiert Rechtswissenschaft an der Antragsgegnerin und hat sich vor Erledigung des Rechtsstreits gegen die Pflicht zum Tragen einer FFP2-Maske in den Räumlichkeiten der Antragsgegnerin gewandt.
Nach Auslaufen des Bestehens einer Maskenpflicht nach dem Infektionsschutzgesetz und der auf dessen Grundlagen erlassenen Verordnungen erließ der Präsident der Antragsgegnerin am 31. März 2022 die „XVII. Dienstanweisung – nur für den internen Dienstgebrauch und nicht zur Veröffentlichung“ und machte diese gegenüber den Mitgliedern der Antragsgegnerin, ausgenommen den Studierenden, bekannt. Nach ihr galt in den Gebäuden und Verkehrsflächen der Antragsgegnerin, sowie bei der Nutzung der Universitätsbibliothek die Pflicht zum Tragen einer FFP2-Maske. Gestützt wurde die Dienstanweisung auf die Verordnung über Basismaßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (SARS-CoV-2-Basisschutzmaßnahmenverordnung – BaSchMV), sowie die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV).
Wer sich mit Anfragen zur Maskenpflicht an den Präsidenten wandte, erhielt von diesem seit dem 1. April 2022 zudem ein Schreiben, in dem u.a. heißt:
„Aufgrund der unverändert sehr hohen Infektionszahlen insgesamt und der Vielzahl vulnerabler Personen sowohl unter den Mitarbeitenden als auch unter den Studierenden, die sich seit der Öffnung des Campus in den Gebäuden der Universität aufhalten, und weil nach entsprechender Prüfung festgestellt wurde, dass angesichts der Anzahl der Liegenschaften der HU flächendeckend und lückenlos weder technische noch organisatorische Maßnahmen den Schutz aller Mitglieder der HU gewährleisten können, hat der Präsident in Wahrnehmung des Hausrechts zum Schutz der Studierenden sowie der Mitarbeitenden, für die die HU als Arbeitgeberin eine besondere Verantwortung trägt, unter Berücksichtigung aller Interessen entschieden, dass in den Gebäuden und auf allen Verkehrsflächen der Universität die Pflicht zum Tragen einer FFP2-Maske besteht.“
In den zur Universitätsbibliothek gehörenden Gebäuden wurde auf die Maskenpflicht weiter mit Hinweistexten und Piktogrammen, sowie durch die Mitarbeitenden und den dort tätigen Wachschutz hingewiesen.
Darüber hinaus versandte der Vizepräsident der Antragsgegnerin am 11. April 2022 eine Rundmail an die Studierenden, in der es u.a. heißt, dass „weiterhin eine Pflicht zum Tragen einer FFP2-Maske in den Gebäuden und auf allen Verkehrsflächen der Universität“ gelte. Wegen des Inhalts der weiteren Hygieneregelungen verweist der Vizepräsident auf den Rahmenhygieneplan, dessen Text in der E-Mail verlinkt ist.
Der Rahmenhygieneplan auf dem Stand April 2020 stützte sich auf die SARS-CoV-2-Basisschutzmaßnahmenverordnung, die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung, die Empfehlungen des Robert Koch-Instituts und die Veröffentlichungen der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung (BZgA). Weiter heißt es in dem Plan u.a., dass „[a]uf Grundlage der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandards des BMAS und der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung sowie der Berücksichtigung der Handlungsempfehlungen der BAUA und nach allgemeiner Gefährdungsbeurteilung für das Gesamtsystem […] alle Mitglieder und Gäste der HU zum gegenseitigen Schutz in den Gebäuden und auf allen Verkehrsflächen […] grundsätzliche eine FFP2-Maske tragen [müssen] […] Am eigenen Arbeitsplatz darf ohne Maske gearbeitet werden.“
Mit E-Mail vom 4. April 2022 wandte sich der Antragsteller an die Zweitbibliothek Rechtswissenschaft der Universitätsbibliothek der Antragsgegnerin und erkundigte sich nach einer Begründung für die bestehende Maskenpflicht und die hierfür herangezogene Rechtsgrundlage. Herr Gr ... beantwortete diese E-Mail für die Antragsgegnerin mit einem Verweis auf die XVII. Dienstanweisung des Präsidenten der Antragsgegnerin. Auf die weitere Frage des Antragstellers, wo diese einzusehen sei, verwies Herr Gr ... ihn an die Leitung der Antragsgegnerin.
Hierauf antwortete der Antragsteller, dass sich „mangels einer klaren Rechtsgrundlage“ das Tragen einer Maske aus seiner Sicht erübrige. Der Antragsteller kündigte daher an, beim Betreten und Bewegen innerhalb der Bibliothek weiterhin eine Maske zu tragen, diese aber am Arbeitsplatz abzunehmen. Hierauf reagierte Herr Gr ... mit einer weiteren E-Mail, in der er äußerte: „[S]ollten Sie am Arbeitsplatz keine Maske tragen, haben wir das Hausrecht. Von diesem würden wir dann Gebrauch machen.“
Nach dem E-Mail-Verkehr mit Herrn Gr ... wandte sich der Antragsteller mit seinem Anliegen an die allgemeine E-Mail-Adresse der Universitätsbibliothek. Daraufhin antwortete Frau En ... für die Antragsgegnerin, dass die Dienstanweisung des Präsidenten
„sowohl für alle Einrichtungen der HU als auch für alle Angehörigen der HU bindend [ist]. Zusätzlich sind Sie laut Benutzungsordnung der UB [Universitätsbibliothek] verpflichtet, den Anweisungen des Personals Folge zu leisten. […] Leider müssen wir Ihnen den Zutritt zu unseren Standorten verweigern, sollten Sie keine FFP2-Maske tragen.“
Mit seinem am 6. April 2022 eingegangenen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes und Prozesskostenhilfe für diesen hat der Antragsteller ursprünglich begehrt, ihn beim Betreten der Räumlichkeiten der Antragsgegnerin und insbesondere der Universitätsbibliothek von der Maskenpflicht zu befreien. Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen: Sein E-Mail-Verkehr mit der Antragsgegnerin sei als Einspruch gegen die Maskenpflicht anzusehen, sein gerichtlicher Antrag sei auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung dieses Einspruchs und der noch zu erhebenden Klage gerichtet. Die Anordnung der Maskenpflicht sei im Lichte der insgesamt zurückgefahrenen Infektionsschutzmaßnahmen rechtswidrig. Die von der Antragsgegnerin angeführten Rechtsgrundlagen seien nicht geeignet, eine Maskenpflicht zu tragen. Wenn diese stattdessen auf das Hausrecht gestützt werde, handle es sich um eine unzulässige Auswechslung der Rechtsgrundlage. Zudem habe der Gesetzgeber den Umfang einer Maskenpflicht in öffentlichen Institutionen abschließend geregelt. Das Tragen einer Maske beeinträchtige ihn ferner erheblich in seiner Konzentration.
Die Antragsgegnerin hat zunächst die Abweisung des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes und Bewilligung von Prozesskostenhilfe beantragt und zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen: Die begehrte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs sei unzulässig, da unklar sei, gegen welche Maßnahme sich der Antragsteller mit seinem vermeintlichen Widerspruch wende. Zudem finde in Hochschulangelegenheiten kein Widerspruch statt. Es bestehe weiter kein Anordnungsanspruch, da die Anordnung der Maskenpflicht rechtmäßig sei. Sie erweise sich als mildeste und dennoch effektivste und einfachste Maßnahme zum Schutz der Mitarbeitenden und Nutzenden. Es läge auch kein unzulässiger Wechsel der Rechtsgrundlage vor, die Antragsgegnerin habe die Maskenpflicht seit dem 1. April 2022 zu keinem Zeitpunkt auf die SARS-Cov-2 Basisschutzmaßnahmenverordnung oder die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung gestützt, sondern auf das ihr zustehende Hausrecht. Ebenso wenig sei ein Anordnungsgrund ersichtlich. Dass die Pflicht zum Tragen einer Maske den Antragsteller in seiner Konzentrationsfähigkeit beeinträchtigt, sei nicht ersichtlich. Zudem obliege die Maskenpflicht auch seinen Mitstudierenden.
Nachdem die Antragsgegnerin auf ihrer Webseite mitgeteilt hat, dass die Pflicht zum Tragen einer Maske in ihren Räumlichkeiten ab dem 26. Mai 2022 entfällt, hat der Antragssteller den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Der Antragsteller beantragt,
die Kosten des Verfahrens der Antragsgegnerin aufzuerlegen.
Die Antragsgegnerin hat sich der Erledigungserklärung mit Schriftsatz vom 3. Juni 2022 unter Verwahrung gegen die Kostenlast angeschlossen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Kosten des Verfahrens dem Antragsteller aufzuerlegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und den Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin verwiesen, die bei der Entscheidungsfindung vorgelegen haben.

Entscheidungsgründe:
Nachdem die Beteiligten übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist über die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden (§ 161 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO). Billigem Ermessen entspricht vorliegend eine Kostenaufhebung.
1. Die Kosten des Verfahrens können vorliegend nicht deswegen der Antragsgegnerin auferlegt werden, weil diese durch die Aufhebung der Maskenpflicht das erledigende Ereignis herbeigeführt hat. Denn die Antragsgegnerin hat trotz der Aufhebung an ihrem Rechtsstandpunkt, dass sie eine Maskenpflicht anordnen durfte, festgehalten, sodass nicht erkennbar ist, dass sie sich hiermit freiwillig in die Rolle des Unterlegenen begebenen hätte (vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 22. Februar 2016 – 3 A 22/16 – BeckRS 2016, 43424, Rn. 6 f.).
Mangels derart besonderer Kriterien für die Kostenverteilung richtet sich diese nach den Erfolgsaussichten des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vor Erledigung. Dies führt vorliegend zur Kostenaufhebung, da die Erfolgsaussichten jenes Antrags offen gewesen sind. Dieser wäre zulässig gewesen (dazu 2.), ebenso wie für ihn ein Anordnungsgrund anzunehmen sein dürfte (dazu 3. a). Nicht ohne weiteres beantworten lässt sich allerdings, ob ein Anordnungsanspruch bestanden hätte (dazu 3. b).
2. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wäre zulässig gewesen.
Die Ansicht des Antragstellers, er könne vorliegend in statthafter Form einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Einspruchs – gemeint ist Widerspruch – stellen, ist zwar verfehlt. Denn bei den an ihn adressierten E-Mails verschiedener Mitarbeiter der Antragsgegnerin als vermeintlicher Gegenstand seines Widerspruchs, in denen diese auf die nach wie vor bestehende Maskenpflicht hinweisen, handelt es sich um keine Verwaltungsakte nach § 35 Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG – i.V.m. § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung. Diese E-Mails entfalten keine Regelungswirkung, da die Mitarbeiter in ihnen erkennbar nicht selbst Pflichten für den Antragsteller begründen wollen, sondern lediglich auf bereits bestehende Pflichten hinweisen. Zudem ist der Widerspruch nach § 26 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über die Zuständigkeiten in der Allgemeinen Berliner Verwaltung (Allgemeines Zuständigkeitsgesetz – AZG) in Hochschulangelegenheiten nicht gegeben.
Bei verständiger Würdigung seines Begehrens (vgl. §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO) war der Antrag des Antragstellers jedoch auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO gerichtet, mit der vorläufig festgestellt werden sollte, dass der Antragsteller berechtigt war, die Räumlichkeiten der Antragsgegnerin und insbesondere jene der Universitätsbibliothek zu betreten und zu benutzen, ohne dass die Antragsgegnerin befugt wäre, dies vom Tragen einer FFP2-Maske abhängig zu machen. Diese Auslegung seines Antrags entspricht dem von ihm formulierten Begehren, die benannten Räumlichkeiten ohne Tragen einer FFP2-Maske betreten zu können. In der Hauptsache statthaft wäre eine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO mit einem entsprechenden Antrag.
Dieser Antrag erweist sich als vorbeugende Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes, da der Antragsteller seinen ungehinderten Zugang zu den benannten Räumlichkeiten für die Zukunft festgestellt wissen wollte, bevor die Antragsgegnerin bereits ihm gegenüber beschränkende Maßnahmen erlassen hat. Solche Maßnahmen hat die Antragsgegnerin dem Antragsteller gegenüber bis zur Erledigung des Rechtsstreits nur angekündigt, aber nie erlassen. Die Dienstanweisung, auf welche die Antragsgegnerin verweist, wirkt nicht gegenüber dem Antragsteller, sie gilt schon nach ihrer Überschrift allein für den internen Dienstgebrauch. Auch in den weiteren Handlungen der Antragsgegnerin werden beschränkende Maßnahmen dem Antragsteller lediglich angekündigt, aber nicht erlassen (siehe dazu auch noch ausführlich unter 3. b)
Der somit nach dem Begehren des Antragstellers anvisierte vorbeugende Rechtsschutz verlangte ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis, das vorliegend gegeben war. Die von der Antragsgegnerin angekündigte Ausübung des Hausrechts – i.d.R. wohl in Form der Zutrittsverweigerung – beim fehlenden Tragen einer Maske ist ein sich kurzfristig erledigender Verwaltungsakt, bei dem der Antragsteller nicht in zumutbarer Weise auf nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden konnte (siehe ebenso zu einer vergleichbaren Konstellation Bayerischer VGH, Beschluss vom 7. April 2021 – 4 CE 21.601 – juris Rn. 17).
In dieser Form wäre der Antrag statthaft und zulässig gewesen, soweit der Antragsteller noch weiter präzisiert hätte, welche Teile der Universitätsbibliothek er im Rahmen seines Studiums benutzt, da nicht anzunehmen ist, dass er alle der zahlreichen Zweigbibliotheken der Antragsgegnerin tatsächlich aufsucht. Es ist jedoch davon auszugehen, dass der Antragsteller seinen Antrag auf die entsprechende Verfügung des Berichterstatters vom 18. Mai 2022 entsprechend konkretisiert hätte, hätte sich das Verfahren nicht zwischenzeitlich erledigt. Derart behebbare Zulässigkeitsmängel sind bei der Kostenverteilung nach Erledigung nicht zu berücksichtigen (SchochKoVwGO/Clausing, 41. EL Juli 2021, VwGO § 161 Rn. 23).
3. Ob der Antrag auch begründet gewesen wäre, erscheint offen.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen notwendig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) sowie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund), glaubhaft zu machen. Begehrt der Antragsteller – wie hier – die Vorwegnahme der Hauptsache, unterliegt der Erlass einer einstweiligen Anordnung besonderen Voraussetzungen. Es müssen ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare Nachteile drohen, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden können. Erforderlich ist weiter, dass der Antragsteller mit seinem Begehren in einem Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit Erfolg haben wird (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. April 2014 – 11 S 21/14 – juris Rn. 7).
a) Ein Anordnungsgrund dürfte sich bei summarischer Prüfung aus dem wesentlichen Nachteil ergeben, den der Antragsteller als Student an der Antragsgegnerin erleidet, wenn er ihre Räumlichkeiten bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache nicht ohne FFP2-Maske betreten kann (vgl. ähnlich in einer vergleichbaren Konstellation VG Bayreuth, Beschluss vom 13. September 2021 – 9 E 21.1008 – BeckRS 2021, 31162, Rn. 19). Für das Vorliegen eines Anordnungsgrundes spricht zudem, dass es sich bei der angeordneten Maskenpflicht um eine u.U. lediglich kurzfristige Maßnahme handelt, die je nach Entwicklung des Infektionsgeschehens zeitnah wieder aufgehoben werden könnte, so wie dies vorliegend auch tatsächlich geschehen ist. Rechtsschutz muss in dieser Situation, um effektiv zu sein, zeitnah gewährt werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Mai 1995 – 1 BVR 1087/91 – NJW 1995, 2477; NK-VwGO/Adelheid Puttler, 5. Aufl. 2018, VwGO § 123, Rn. 83).
b) Das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs hingegen war offen, da sich die Frage nach den Erfolgsaussichten des Rechtsschutzes in der Hauptsache nicht ohne weiteres beantworten lässt.
aa) Dass die Erfolgsaussichten offen gewesen sind, stützt sich allerdings nicht auf Zweifel an der materiellen Rechtmäßigkeit einer auf das Hausrecht gestützten Maskenpflicht in Universitäten und Bibliotheken. Diese dürfte zum Schutz der Mitarbeitenden und Studierenden der Universität vor einer Infektion mit dem Coronavirus (SARS-CoV-2) auch in der gegenwärtigen Infektionslage anzunehmen sein (VG Ansbach, Beschluss vom 20. Mai 2022 – AN 18 S 22.1299 –, BeckRS 2022, 12022, Rn. 25 f.; VG Gießen, Beschluss vom 16. Mai 2022 – 3 L 998/22.Gl – openJur 2022, 10080, Rn. 36 ff.).
bb) Ebenso wenig ist davon auszugehen, dass die Neuregelung des § 28a Abs. 7 Infektionsschutzgesetz – IfSG – durch das Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und anderer Vorschriften vom 18. März 2022 (BGBl. I S. 466) Sperrwirkung dahingehend entfaltet, dass Maßnahmen zum Infektionsschutz außerhalb dieser Norm nicht auf andere Rechtsgrundlagen wie das Hausrecht gestützt werden können (VG Ansbach, Beschluss vom 20. Mai 2022 – AN 18 S 22.1299 –, BeckRS 2022, 12022, Rn. 24; VG Mainz, Beschluss vom 26. April 2022 – 1 L 220/22.MZ – S. 6 EA; VG Gießen, Beschluss vom 16. Mai 2022 – 3 L 998/22.Gl – openJur 2022, 10080, Rn. 28; zweifelnd noch Beschluss vom 2. Mai 2022 – 3 L 793/22.Gl – juris Rn. 25; a.A. VG Sigmaringen, Beschluss vom 20. Mai 2022 – 8 K 1034/22 – juris Rn. 34). Zwar kann auf Grundlage von § 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 IfSG eine Maskenpflicht nur noch in bestimmten Einrichtungen angeordnet werden, zu denen Hochschulen und Bibliotheken nicht zählen. Dementsprechend ist auch die zuletzt in § 26 Abs. 2 Satz 1 der Vierten SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 14. Dezember 2021 (GVBl. S. 1334) in der Fassung der Siebten Verordnung zur Änderung dieser Verordnung vom 1. März 2022 (GVBl. S. 82) bestehende gesetzliche Pflicht, in Hochschulbibliotheken eine FFP2-Maske zu tragen, nach § 41 Abs. 2 dieser Verordnung mit Ablauf des 19. März 2022 entfallen. Auch vor dieser Änderung des § 28a Abs. 7 IfSG haben aber verschiedene Hoheitsträger die Anordnung einer Maskenpflicht mit Billigung der Gerichte auf das ihnen zustehende Hausrecht gestützt (siehe etwa OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10. Januar 2022 – 13 B 17/22 – BeckRS 2022, 155, Rn. 9 ff.; Bayerischer VGH, Beschluss vom 7. April 2021 – 4 CE 21.601 – juris Rn. 24 ff.; VG München, Beschluss vom 22. März 2021 – M 30 E 21.1308 – juris Rn. 25 ff.; VG Bayreuth, Beschluss vom 13. September 2021 – 9 E 21.1008 – BeckRS 2021, 31162, Rn. 22 ff.). Hätte der Bundesgesetzgeber an dieser neben den Regelungen des Infektionsschutzgesetzes stehenden Befugnis etwas ändern wollen, hätte es einer eindeutigen normativen Aussage in diese Richtung bedurft, welche sich § 28a Abs. 7 IfSG n.F. nicht entnehmen lässt.
cc) Offen und nicht ohne Weiteres zu beantworten ist, ob der Präsident der Antragsgegnerin je eine Maskenpflicht auf Grundlage des Hausrechts angeordnet hat.
Nach § 52 Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes über die Hochschulen im Land Berlin (Berliner Hochschulgesetz – BerlHG) ist der Präsident der Antragsgegnerin Inhaber des Hausrechts. Die angekündigte Durchsetzung einer Maskenpflicht durch Mitarbeitende der Antragsgegnerin gegenüber dem Antragsteller muss sich daher, um rechtmäßig zu sein, auf eine entsprechende Anordnung des Präsidenten stützen können, die entweder die Maskenpflicht selbst anordnet oder die die aus dem Hausrecht folgenden Befugnisse in einer Weise auf Mitarbeitende der Antragsgegnerin delegiert, das zu dem entsprechenden Vorgehen ermächtigt (zur Möglichkeit der Delegation vgl. Epping, Niedersächsisches Hochschulgesetz, Stand 2016, NHG § 37 Rn. 91).
(1) Der Präsident hat in seiner gerichtlichen Stellungnahme ausgeführt, dass sein Beschluss, eine Maskenpflicht gestützt auf das Hausrecht anzuordnen, in der von ihm erlassenen XVII. Corona-Dienstanweisung abgebildet werde. Nach dieser Dienstanweisung wird die dort angeordnete Maskenpflicht jedoch nicht auf das Hausrecht gestützt, sondern auf die Verordnung über Basismaßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (SARS-CoV-2-Basisschutzmaßnahmenverordnung – BaSchMV), sowie die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV). Das Wort Hausrecht oder § 52 Abs. 2 Satz 2 BerlHG tauchen in der Dienstanweisung nicht auf.
Auf Grundlage der SARS-CoV-2-Basisschutzmaßnahmenverordnung kann die Antragsgegnerin eine Maskenpflicht in Universitäten und Bibliotheken jedoch nicht anordnen, da diese Einrichtungen in dem einschlägigen § 2 jener Verordnung nicht aufgeführt sind. Ebenso wenig kann sie diese auf die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung stützen, da sie im maßgeblichen Zeitpunkt unmittelbar vor Eintritt des erledigenden Ereignisses – der Aufhebung der Maskenpflicht am 26. Mai 2022 – bereits außer Kraft getreten ist, nämlich nach seinem § 5 am 25. Mai 2022 (zum maßgeblichen Zeitpunkt zur Beurteilung der Erfolgsaussichten bei Erledigungserklärung siehe Hessischer VGH, Beschluss vom 29. März 1993 – 5 UE 512/92 – NVwZ-RR 1994, 125, 126).
(2) Auch das vorformulierte Schreiben des Präsidenten, mit dem dieser auf Anfragen bezüglich der Maskenpflicht reagiert hat, enthält keine auf das Hausrecht gestützte Anordnung der Maskenpflicht. Das Schreiben weist lediglich auf eine bereits getroffene Entscheidung des Präsidenten hin, mit dem Schreiben selbst wird eine Maskenpflicht nicht angeordnet.
(3) Ebenso verhält es sich mit den E-Mails der Mitarbeitenden der Antragsgegnerin, die der Antragsteller auf seine Anfragen erhalten hat. Auch diese ordnen selbst keine Maskenpflicht an, sondern verweisen auf bereits getroffenen Anordnungen.
(4) Der Rahmenhygieneplan der Antragsgegnerin, auf den der Vizepräsident in seiner Rundmail an die Studierenden verwiesen hat, ist ebenfalls nicht auf das Hausrecht gestützt. Die dort als Rechtsgrundlage genannte SARS-CoV-2-Basisschutzmaßnahmenverordnung und SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung tragen eine Maskenpflicht wie dargelegt nicht. Die weiter genannten Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts und die Veröffentlichungen der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung (BZgA) kann die Antragsgegnerin schon mangels Rechtsaktqualität nicht als Rechtsgrundlage heranziehen. Gleiches gilt für die im Rahmen der Begründung der Maskenpflicht genannten SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandards des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales und die Handlungsempfehlungen SARS-CoV-2 der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin. Die §§ 3, 4 Arbeitsschutzgesetz, über die die genannten Arbeitsschutzstandards mittelbar herangezogen werden könnten, werden in dem Hygieneplan nicht erwähnt. Zudem könnte die Antragsgegnerin eine Maskenpflicht in den gesamten Räumlichkeiten der Universität offenkundig nicht allein mit dem Arbeitsschutz rechtfertigen, weil die Maskenpflicht gänzlich unabhängig davon gegolten hat, ob in der betreffenden Räumlichkeit Mitarbeitende der Antragsgegnerin verkehren. Die schließlich ebenfalls herangezogene SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel ist mit Ablauf der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung aufgehoben worden (siehe https://www.baua.de/DE/Angebote/Rechtstexte-und-Technische-Regeln/Regelwerk/AR-CoV-2/AR-CoV-2.html, zuletzt abgerufen am 9. Juni 2022).
(5) Offen und nicht ohne Weiteres zu beantworten ist, ob die Antragsgegnerin die den benannten Maßnahmen zugrundeliegenden Ermessenserwägungen vorliegend nachträglich dahingehend ergänzen konnte, dass sie diese auf das Hausrecht stützt oder ob darin ein unzulässiger Wechsel der Rechtsgrundlage liegt (siehe dazu VG Gießen, Beschluss vom 2. Mai 2022 – 3 L 793/22.GI – juris Rn. 24 ff.; vgl. allgemein NK-VwGO/Wolff, 5. Aufl. 2018, VwGO § 113 Rn. 85). Diese schwierige Rechtsfrage bedarf nach übereinstimmender Erledigungserklärung keiner Beantwortung (vgl. chochKoVwGO/Clausing, 41. EL Juli 2021, VwGO § 161 Rn. 22).
(6) Ebenso offen ist, ob es neben diesen Maßnahmen noch eine weitere Anordnung des Präsidenten der Antragsgegnerin gibt, mit der dieser eine Maskenpflicht auf Grundlage des Hausrechts angeordnet hat. Die Stellungnahme des Präsidenten ist insofern nicht eindeutig. Dies aufzuklären bedürfte weiterer Ermittlungen, die für die Kostenentscheidung nach übereinstimmender Erledigungserklärung nicht durchgeführt zu werden brauchen (vgl. NK-VwGO/Neumann/Schaks, 5. Aufl. 2018, VwGO § 161 Rn. 84).
III.
Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe war gem. § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 Zivilprozessordnung abzulehnen, da der begehrten Rechtsverfolgung nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung die Erfolgsaussicht fehlt (vgl. BeckOK ZPO/ Reichling, Stand: 1.03.2022, § 114 ZPO., Rn. 46). Über diesen Antrag konnte nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung nach § 87a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 VwGO ebenfalls der Berichterstatter entscheiden.
IV.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes. Wegen der faktischen Vorwegnahme der Hauptsache war im einstweiligen Rechtsschutzverfahren kein gegenüber dem Hauptsacheverfahren reduzierter Streitwert anzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 35 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 123 VwGO
§ 114 ZPO
§ 161 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 122 Abs. 1, 88 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 IfSG
§ 28a Abs. 7 IfSG
§ 52 Abs. 2 Satz 2 BerlHG
§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 114 Abs. 1 Satz 1 Zivilprozessordnung
§ 87a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 VwGO
§ 28a Abs. 7 Infektionsschutzgesetz – IfSG – durch das Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NJW 1995, 2477
NVwZ-RR 1994, 125, 126
3 A 22/16
4 CE 21.60
11 S 21/14
9 E 21.10
1 BVR 1087/91
18 S 22.12
3 L 998/22
1 L 220/22
3 L 793/22
8 K 1034/22
13 B 17/22
30 E 21.13
5 UE 512/92