Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-10-31, Aktenzeichen 20 U 19/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2018:1031.20U19.18.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 5. Dezember 2017 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Münster unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 19.976,04 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 28.07.2016 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits fallen der Beklagten zur Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Das klagende Autohaus macht im Einziehungsprozess gepfändete und überwiesene Ansprüche des Versicherungsnehmers nach einem Kfz-Unfall gegen den beklagten Vollkaskoversicherer geltend. Zudem stützt sich die Klägerin auf eine ihr als Reparateur vor Pfändung und Überweisung unmittelbar erteilte, von der Beklagten bestrittene Regulierungszusage.
Die Beklagte wendet bezüglich des gepfändeten und überwiesenen Anspruchs fehlende Aktivlegitimation ein. Die Pfändung gehe ins Leere, da es sich um eine Fremdversicherung (Leasing) gehandelt habe, dem Versicherungsnehmer mithin die Berechtigung fehlte, und die Beklagte zum Zeitpunkt der Pfändung ohnedies bereits wegen vorsätzlicher Obliegenheitsverletzung leistungsfrei gewesen sei.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da die Klägerin nicht das Eigentum des Versicherungsnehmers am Fahrzeug dargelegt habe und die Pfändung der Klägerin damit ins Leere gegangen sei. Auch eine Regulierungszusage habe die Klägerin im Rahmen der erfolgten Beweisaufnahme nicht beweisen können.
Bezüglich des weiteren erstinstanzlichen Vortrages, der Anträge und der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Landgerichts (GA 174-180) verwiesen.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie die Verletzung materiellen Rechts sowie Rechtsfehler bei der Tatsachenfeststellung durch das Landgericht rügt und ihr erstinstanzliches Klagebegehren – unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens – weiterverfolgt.
Der Versicherungsnehmer sei zumindest als Eigentümer anzusehen (§ 1006 Abs. 1 BGB). Zudem habe das Landgericht die Beweise unzutreffend gewürdigt, vor allem aber das Schreiben der Fa. X missachtet.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 19.976,04 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (Zustellung ist erfolgt am 27.07.2016) zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 502,30 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Antragstellung zu zahlen;
hilfsweise das Verfahren zur weiteren Sachaufklärung an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt – unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens – die angefochtene Entscheidung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist bezüglich der Hauptforderung nebst Rechtshängigkeitszinsen begründet, bezüglich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen unbegründet.
1. Die Klage ist bezüglich der Hauptforderung in tenorierter Höhe begründet, da die Klägerin ein Einziehungsrecht an der gepfändeten und überwiesenen Forderung im Sinne der §§ 835, 836 ZPO hat.
Es liegt eine wirksame Pfändung und Überweisung der Forderung des Versicherungsnehmers als Vollstreckungsschuldner gegen die Beklagte als Drittschuldner vor. Nichtigkeitsgründe sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Der Beklagten als Drittschuldner kommen keine Schuldnerschutzvorschriften, die zum Erlöschen der gepfändeten und überwiesenen Forderung nach der Pfändung führen, zu Gute. Solche sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Die gepfändete und überwiesene Forderung, hier aus § 1 Satz 1 VVG in Verbindung mit dem Versicherungsvertrag sowie mit A.2.3.2, A.2.7.1 AKB, bestand zum maßgeblichen Zeitpunkt tatsächlich und ist nicht erloschen.
a) Der Versicherungsnehmer als Vollstreckungsschuldner war im Zeitpunkt der Pfändung und Überweisung bezüglich des geltend gemachten Anspruchs aus dem Versicherungsvertrag Forderungsinhaber.
Der Versicherungsnehmer muss dafür entgegen der Auffassung der Beklagten und des Landgerichts nicht Eigentümer des versicherten Fahrzeugs sein.
Sowohl das Gesetz in §§ 43 ff. VVG als auch die Versicherungsbedingungen der Beklagten, beispielsweise unter A.2.4 AKB 7/2012 (Anl. N1 Seite 17 von 72) und F.1 bis F.3 AKB 7/2012 (Anl. N1 Seite 40 von 72), sehen die Möglichkeit der Versicherung fremder Interessen / fremden Eigentums und damit das Bestehen einer Fremdversicherung vor.
Vorliegend hatte der Versicherungsnehmer konkret eine gemischte Eigen- und Fremdversicherung genommen (unter aa).
Der Forderungsinhaberschaft des Versicherungsnehmers und seinem Recht zur klageweise Geltendmachung der Forderung können in diesem Fall der gemischten Eigen- und Fremdversicherung § 44 Abs. 1, Abs. 2, § 45 Abs. 2 und / oder § 45 Abs. 3 VVG entgegenstehen.
Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.
Im vorliegenden Einzelfall bedurfte es nach der zum Zeitpunkt der Pfändung bereits erfolgten Reparatur des Fahrzeugs auf Kosten des Versicherungsnehmers keiner Zustimmung der (mit-)versicherten Person zur Annahme der Leistung durch den Versicherungsnehmer im Sinne des § 45 Abs. 2 VVG mehr; der Versicherungsnehmer war damit auch Rechteinhaber im Sinne des § 44 Abs. 1 Satz 1 VVG (unter bb)).
Weiter ist von einer Zustimmung der (mit-)versicherten Person zu der Versicherung im Sinne des § 45 Abs. 3 VVG auszugehen (unter cc)).
Auch § 44 Abs. 2 VVG steht der Inanspruchnahme der Beklagten durch die Klägerin im Hinblick auf die zum Zeitpunkt der Pfändung bereits erfolgten Reparatur des Fahrzeugs auf Kosten des Versicherungsnehmers nicht entgegen; zudem ist § 44 Abs. 2 VVG ohnehin vorliegend aufgrund F.2 Satz 1 AKB 7/2012, der eine vom Gesetz abweichende Regelung enthält, nicht anwendbar (unter dd)).
Schließlich steht der Pfändung auch nicht das Abtretungs- und Verpfändungsverbot nach A.2.7.4 AKB 7/2012 entgegen (unter ee)).
aa) Es bestand vorliegend eine Eigen- und Fremdversicherung.
(1) Der Versicherer muss im Hinblick auf § 43 Abs. 3 VVG beweisen, dass eine Fremdversicherung vorliegt. Indiz hierfür kann der – entgegen dem Landgericht – vom Versicherer zu führende Beweis von Fremdeigentum sein, wenn auch der Versicherungsnehmer vorbehaltlich § 45 Abs. 3 VVG allein ein eigenes Interesse an einer fremden Sache (sogenannte Gefahrsache) versichern kann.
Soweit die Beklagte sich insoweit gegenteilig auf eine aktuelle Entscheidung des Oberlandesgerichts Saarbrücken (vgl. OLG Saarbrücken Urt. v. 9.5.2018 – 5 U 51/17, r+s 2018, 473 amtl. Ls. 1 und unter II.1.a.(1) = juris Rn. 36 ff. m. w. N. mit zutreffender kritischer Anm. Maier, r+s 2018, 475 m. w. N.) beruft, kann daraus im Hinblick auf die ausdrückliche gesetzliche Regelung des § 43 Abs. 3 VVG nichts Anderes gefolgert werden. Zudem kommt es für das Bestehen des Leistungsanspruchs aus dem Kaskoversicherungsvertrag nicht auf das Eigentum des Versicherungsnehmers an (siehe schon oben unter II.1.a). Folge fehlenden Eigentums ist, beweist der Versicherer nach § 43 Abs. 3 VVG eine (Eigen- und) Fremdversicherung, nach §§ 43 ff. VVG nur, dass § 44 Abs. 2, § 45 Abs. 2 und § 45 Abs. 3 VVG zu beachten sind.
(2) Vorliegend kann zu Gunsten der beweisbelasteten Beklagten ohne Nachteile für die Klägerin sowohl das Bestehen von Fremdeigentum als auch das Bestehen einer Eigen- und Fremdversicherung unterstellt werden.
Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass das Fahrzeug durch den Versicherungsnehmer finanziert war. Das entspricht den Angaben des Versicherungsnehmers in den Fragebögen (Anl. Au6, GA 48, und Anl. Au11, GA 56). Danach war das Fahrzeug bei der Y geleast.
Das Eigentum der Leasinggeberin am Fahrzeug – laut Klägerin beim Versicherungsnehmer –, kann ohne Nachteile für die Klägerin als wahr unterstellt werden.
Denn auch wenn der Pfändung damit § 44 Abs. 1 und Abs. 2, § 45 Abs. 2 und / oder § 45 Abs. 3 VVG entgegenstehen könnten, ist dies hier nicht der Fall (siehe sogleich unter bb) bis dd)).
Es kommt daher nicht darauf an, dass die Leasinggeberin nach den üblichen Eigentum- und Besitzverhältnisse beim Leasingvertrag wohl tatsächlich Eigentümerin war: Der Leasinggeber ist Eigentümer, der Leasingnehmer unmittelbarer Besitzer. Vor diesem Hintergrund greift – entgegen dem Berufungsvorbringen der Klägerin – auch § 1006 Abs. 1 BGB nicht, weil die Klägerin zunächst beweisen müsste, dass trotz unmittelbaren Besitzes des Versicherungsnehmers kein mittelbarer Besitz der Leasinggeberin bestand (vgl. Herrler in Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 1006 Rn. 1 m. w. N.).
(3) Im dem danach zu unterstellenden Fall des typischen Leasings eines Fahrzeugs ist die Kaskoversicherung eine Fremdversicherung im Hinblick auf das Sacherhaltungsinteresse des Leasinggebers als Eigentümer und eine Eigenversicherung im Hinblick auf das Sachersatzinteresse des Leasing- und Versicherungsnehmers, das aber nicht über das Interesse des Leasinggebers hinausgeht, sondern nur dem Schutz vor der Inanspruchnahme durch den Leasingeber als versicherte Person dient (vgl. BGH Urt. v. 14.7.1993 – IV ZR 181/92, r+s 1993, 329 Rn. 7; siehe auch BGH Urt. v. 8.10.2014 – IV ZR 16/13, r+s 2014, 596 Rn. 13; Senat Beschl. v. 1.2.2012 – 20 U 207/11, r+s 2012, 382 unter I.1 m. w. N.; Klimke in Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 43 Rn. 45a ff.).
Dies hat zur Folge, dass grundsätzlich – vorbehaltlich abweichender Regelungen im Versicherungsvertrag – §§ 43 ff. VVG anwendbar sind.
bb) § 45 Abs. 2 VVG steht vorliegend der Forderungsinhaberschaft des Versicherungsnehmers nicht entgegen.
(1) Allerdings hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht vorgetragen, dass der Versicherungsnehmer im Besitz des Versicherungsscheins gewesen ist (§ 45 Abs. 2 Hs. 3 VVG) oder eine Zustimmung des Leasinggebers vorgelegen hat (§ 45 Abs. 2 Hs. 2 VVG), so dass der Versicherungsnehmer an sich nicht zur Annahme der Leistung befugt war.
Etwas anderes ergibt sich nicht aus F.2 Satz 1 AKB 7/2012. Denn dieser bedingt nur § 44 Abs. 2 VVG (siehe unten unter dd), nicht aber § 45 Abs. 2 (und Abs. 3) VVG ab.
Es klingt zwar teils anders an, wenn es heißt, dass der Versicherungsnehmer danach „auf Zahlung an sich oder an den Versicherten [klagt und er] ohne Zustimmung des Versicherten die Entschädigungsforderung in Empfang [nimmt]“ (vgl. Maier in Stiefel/Maier, Kraftfahrtversicherung: AKB, 19. Aufl. 2017, F Rn. 29).
Dagegen spricht aber durchgreifend bereits der Wortlaut von F.2 Satz 1 AKB 7/2012, der nur die „Ausübung der Rechte“, nicht hingegen die materielle Inhaberschaft betrifft und damit ersichtlich nur an § 44 Abs. 2 und § 45 Abs. 1 VVG anknüpft (vgl. in dieser Richtung auch zu § 35 Nr. 1 VGB 2005: OLG Frankfurt Beschl. v. 16.3.2018 – 3 U 59/17, VersR 2018, 931 = juris Rn. 21 ff., während § 35 Nr. 2 Satz 2 VG 2005 gerade eine ausdrückliche Regelung zum Entschädigungsverlangen trifft: OLG Frankfurt Beschl. v. 16.3.2018 – 3 U 59/17, VersR 2018, 931 = juris Rn. 7; OLG Frankfurt Beschl. v. 8.5.2018 – 3 U 59/17, VersR 2018, 931 = juris Rn. 10).
Zum anderen folgt dies aus dem erkennbaren Sinn und Zweck von F.2 AKB 7/2012. Der Versicherer will durch diese Regelung erreichen, sich in der Schadensabwicklung nur mit seinem Vertragspartner auseinander setzen zu müssen, nicht aber die materielle Forderungsinhaberschaft beeinflussen. Ansonsten würde auch das Sachersatzinteresse des Versicherungsnehmers entgegen der vorstehend wiedergegebenen Rechtsprechung höher gewichtet als das Sacherhaltungsinteresse des Leasinggebers als versicherter Person. So könnte es zu einer Pfändung durch einen Gläubiger des Versicherungsnehmers kommen und das primär versicherte Sacherhaltungsinteresse des Leasinggebers als versicherter Person wäre unterlaufen.
(2) Jedoch waren im vorliegenden Einzelfall Besitz des Versicherungsnehmers am Versicherungsschein oder eine Zustimmung der versicherten Person zum Zeitpunkt der Pfändung und Überweisung ausnahmsweise entbehrlich, weil das Fahrzeug zu diesem Zeitpunkt unstreitig bereits wieder vollständig und fachgerecht repariert war.
Damit war das Sacherhaltungsinteresse des Leasinggebers bereits hinreichend gewahrt. Das Sachersatzinteresse des Versicherungsnehmers und damit die Eigenversicherung traten damit entscheidend in den Vordergrund.
Der Versicherungsnehmer war allein Forderungsinhaber; zudem war er damit auch Rechteinhaber im Sinne des § 44 Abs. 1 Satz 1 VVG
cc) Von einer Zustimmung des Leasinggebers im Sinne des § 45 Abs. 3 Hs. 2 VVG ist vorliegend auszugehen.
Bei einem typischen Leasingvertrag wie hier ist ohne gegenteilige Anhaltspunkte anzunehmen, dass der Leasinggeber den Versicherungsnehmer als Leasingnehmer vertraglich zur Vollkaskoversicherung des Fahrzeugs verpflichtet hat, jedenfalls aber (konkludent) seine Zustimmung zu der Versicherung erteilt hat.
dd) § 44 Abs. 2 VVG steht vorliegend der Geltendmachung durch die Klägerin nicht entgegen.
Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Versicherungsnehmer der versicherten Person den Versicherungsschein überreicht oder einer Verfügung / gerichtlichen Geltendmachung durch die versicherte Person zugestimmt hätte, so dass nur noch die versicherte Person zur Geltendmachung berechtigt (gewesen) wäre.
Zudem ist auch hier zu beachten, dass aufgrund der unstreitig vollständigen und fachgerechten Reparatur die Eigenversicherung entscheidend in den Vordergrund getreten war.
Soweit es gleichwohl auf § 44 Abs. 2 VVG ankäme, wäre dieser durch F.2 Satz 1 AKB 7/2012, wonach allein der Versicherungsnehmer zur Ausübung der Rechte berechtigt ist, abbedungen (vgl. Senat Urt. v. 6.10.2004 – 20 U 53/04, r+s 2005, 406 = juris Rn. 22; LG Dortmund Urt. v. 16.3.2017 – 2 O 175/16, r+s 2017, 299 = juris Rn. 28; Maier in Stiefel/Maier, Kraftfahrtversicherung: AKB, 19. Aufl. 2017, F Rn. 28 f.; Maier, r+s 2018, 475).
ee) Der Pfändung steht auch nicht das Abtretungs- und Verpfändungsverbot nach A.2.7.4 AKB 7/2012 entgegen, da dies nur eine Verpfändung, nicht aber im Hinblick auf § 851 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 399 BGB eine Pfändung ausschließt (vgl. Klimke in Prölss/Martin, 30. Aufl. 2018, A.2.7.4 AKB Rn. 7 a. E.; Meinecke in Stiefel/Maier, Kraftfahrtversicherung: AKB, 19. Aufl. 2017, A.2 AKB Rn. 854; LG Frankfurt Urt. v. 21.3.1977 – 2/3 O 746/76, VersR 1978, 1058 a. E.).
b) Das Vorliegen eines Unfalls im Sinne von A.2.3.2 AKB 7/2012 ist ebenso unstreitig wie die ausgeurteilte Entschädigungshöhe nach A.2.7.1 AKB 7/2012.
c) Die Beklagte kann und will zudem, wie ihr Prozessbevollmächtigter im Senatstermin klargestellt hat, mangels hinreichend konkreter Anhaltspunkte – trotz erheblicher Bedenken – keine vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungsfalls im Sinne des § 81 Abs. 1 VVG behaupten.
d) Ohne Erfolg beruft sie sich auf Leistungsfreiheit wegen Obliegenheitsverletzung, § 28 Abs. 2 Satz 1 VVG.
aa) Zunächst lässt sich nicht feststellen, dass der Versicherungsnehmer selbst oder über eine ihm zuzurechnende Person nach Eintritt des Versicherungsfalls Falschangaben bezüglich des Fahrers zum Unfallzeitpunkt gemacht und damit gegen seine Auskunftsobliegenheit nach E.1.3 AKB 7/2012 verstoßen hat oder dass er seiner Obliegenheit nicht nachgekommen ist.
(1) Die Beklagte ist, worauf sie bereits vom Landgericht unter dem 10.10.2016 (GA 68) und vom Berichterstatter telefonisch sowie unter dem 18.05.2018 (GA 227) schriftlich hingewiesen worden ist, für den objektiven Tatbestand der Obliegenheitsverletzung voll darlegungs- und beweisbelastet (vgl. nur Rixecker in Langheid/Rixecker, VVG, 5. Aufl. 2016, § 28 Rn. 30 f.). Dies gilt insbesondere auch für die erforderliche Kenntnis des Versicherungsnehmers als Teil des objektiven Tatbestandes (vgl. BGH Urt. v. 13.12.2006 – IV ZR 252/05, r+s 2007, 93, Rn. 14; BGH Urt. v. 16.9.2009 – IV ZR 246/08, r+s 2009, 497 Rn. 12).
(2) Nach den Ausführungen ihres Prozessbevollmächtigten im Senatstermin will die Beklagte primär behaupten, dass die eigene Angabe des Versicherungsnehmers in der Schadensanzeige vom 15.04.2014 (Anl. Au6, GA 47), Fahrer sei Herr H und Zeuge Herr T gewesen, unzutreffend sei.
(a) Unabhängig davon, dass diese Angabe mit der Feststellung in der polizeilichen Unfallaufnahmeanzeige (Anl. Au8, GA 53) übereinstimmt, hat die Beklagte für ihre Behauptung erst knapp zwei Wochen vor dem Senatstermin Zeugenbeweis mit Herr H und Zeuge Herr T angeboten, ohne dabei vollständig ladungsfähige Anschriften anzugeben.
Dieser Beweisantritt ist sowohl wegen Verspätung nach § 296 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO als auch novenrechtlich nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Er hätte im Hinblick auf die diversen schriftlichen und mündlichen Hinweise bereits deutlich früher erfolgen können und müssen. Denn entsprechend den Angaben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten erfolgte der Beweisantritt aus den Angaben in der Schadensanzeige vom 15.04.2014 (Anl. K4, GA 15-18); die Umstände waren der Beklagte damit bereits vor Prozessbeginn bekannt.
Trotz Hinweises im Senatstermin (Protokoll vom 31.10.2018 Seite 1, GA 294) ist zur Entschuldigung nichts ersichtlich oder vorgetragen.
(b) Aus sonstigen Umständen lässt sich eine Falschangabe nicht feststellen.
Dass Frau I in der Email vom 07.04.2014 (Anl. Au7, GA 49) Herrn T zum Fahrer gemacht hat, bedeutet nicht, dass dieser tatsächlich Fahrer war und der Versicherungsnehmer später am 15.04.2014 (Anl. K4, GA 15-18) eine Falschangabe gemacht hätte. Ebenso wenig ergibt sich dies aus der Behauptung, der Versicherungsnehmer habe sich vor Rücksendung der Schadensanzeige bei der Beklagten zu erkundigen versucht, wer als Fahrer in der polizeilichen Unfallaufnahmeanzeige angegeben sei (vgl. Telefonprotokoll vom 08.04.2014, Anl. S1, GA 158).
(3) Nach den Ausführungen ihres Prozessbevollmächtigten im Senatstermin will die Beklagte mit ihrer erstmaligen Behauptung im Berufungsverfahren, die Unterschrift des Versicherungsnehmers unter der Schadensanzeige vom 15.04.2014 (Anl. Au6, GA 47) sei gefälscht, hilfsweise behaupten, dass der Versicherungsnehmer seiner Auskunftsobliegenheit gar nicht nachgekommen sei.
Einer solchen Feststellung steht aber entgegen, dass Frau I im Auftrag des Versicherungsnehmers – mithin als Wissens- oder Wissenserklärungsvertreterin – bereits in der Email vom 07.04.2014 (Anl. Au7, GA 49) eine Angabe zum Fahrer gemacht hat.
Dass sie dabei falsche Angaben gemacht hat, lässt sich wiederum mangels zuzulassenden Beweisantritts der Beklagte nicht feststellen. Dies ergibt sich insbesondere auch nicht aus der Abweichung gegenüber der Schadensanzeige vom 15.04.2014 (Anl. Au6, GA 47). Denn es ist unbekannt, ob die Angaben dort zutreffen, zumal die Beklagte sich – in dieser Variante ihres Hilfsvorbringens – nun gerade darauf beruft, diese Angaben seien gefälscht.
bb) Eine Obliegenheitsverletzung nach Eintritt des Versicherungsfalls lässt sich auch nicht dahin feststellen, dass der Versicherungsnehmer trotz Nachfrage der Beklagten keine näheren Angaben zum Leasinggeber gemacht und damit gegen seine Auskunftsobliegenheit nach E.1.3 AKB 7/2012 verstoßen hat.
Die Beklagte stützt sich darauf, den Versicherungsnehmer mit Schreiben vom 22.07.2014 (Anl. F1, GA 117) aufgefordert zu haben, Anschrift und Vertragsnummer der finanzierenden Bank mitzuteilen sowie eine Kopie des Finanzierungsvertrages zu übersenden, was nicht erfolgt ist.
Hier scheitert eine Obliegenheitsverletzung bereits daran, dass die Beklagte trotz Hinweises des Berichterstatters vom 18.05.2018 (GA 227) nicht dargelegt hat, warum ihre Nachfrage zum Leasingvertrag im konkreten Einzelfall erforderlich im Sinne des § 31 Abs. 1 Satz 1 VVG war. Nach Aktenlage war die Frage bereits nicht erforderlich, weil das Fahrzeug zu diesem Zeitpunkt schon repariert und damit das Sacherhaltungsinteresse des Leasinggebers ausgeglichen war. Die Beklagte musste sich nicht mehr wegen § 45 Abs. 2 VVG im Hinblick auf eine Zahlung an den Versicherungsnehmer absichern (siehe schon oben unter II.1.a.cc).
cc) Es lässt sich auch nicht eine Obliegenheitsverletzung vor Eintritt des Versicherungsfalls dahin feststellen, dass – wie wohl von der Beklagten behauptet – ein unberechtigter Fahrer gefahren sei.
Denn nach D.1.2 Satz 2 AKB 7/2012 ist berechtigter Fahrer, „wer das Fahr-zeug mit Wissen und Willen des Verfügungsberechtigten gebraucht“.
Die Beklagte hat hier weder konkret behauptet noch Beweis dafür angeboten, dass Herr H / Herr T das Fahrzeug nicht mit Wissen und Willen des Versicherungsnehmers gebraucht hätten.
Sollte sich der zuletzt erfolgte Beweisantritt auch hierauf bezogen habe, wäre dieser aus den genannten Gründen nicht zuzulassen. Zudem ergibt sich aus dem ergänzenden Fragebogen vom 10.07.2014 (Anl. Au11, GA 56 f.), dass der Versicherungsnehmer das Fahrzeug an die „bekannten“ Personen zur Nutzung überlassen hat, sie also berechtigt waren.
dd) Wohl aus der Luft gegriffen („soll dem Vernehmen nach“, Schriftsatz vom 16.10.2018 Seite 2, GA 290), jedenfalls aber ohne Beweisantritt, der aus den genannten Gründen auch nicht mehr zuzulassen gewesen wäre, ist auch die Behauptung, der tatsächliche Fahrer sei ohne Fahrerlaubnis, also entgegen D.1.3 AKB, unterwegs gewesen.
ee) Schließlich lässt sich auch nicht feststellen, dass der vertraglich festgelegte Verwendungszweck entgegen D.1.1 AKB 7/2012, der unstreitig auf „Pkw – Eigenverwendung“ lautete, missachtet worden wäre.
Die Beklagte behauptet insoweit, der Versicherungsnehmer soll auf sich zugelassene Fahrzeuge durch gewerbliche Weitervermietung genutzt haben, was sich auch aus der Auflistung von Schadensereignissen (Anl. Jl2, GA 237 f.) der letzten Jahre ergebe.
Eigenverwendung bedeutet aus Sicht des durchschnittlichen Versicherungsnehmers zunächst nicht, dass er das Fahrzeug nur eigenhändig fahren und nicht verleihen dürfte.
Richtig ist indes sicherlich, dass eine gewerbliche Weitervermietung nicht vom Verwendungszweck erfasst ist und dann ein Verstoß gegen D.1.1 AKB 7/2012 vorläge (vgl. nur Maier in Stiefel/Maier, Kraftfahrtversicherung: AKB, 19. Aufl. 2017, D Rn. 14 m. w. N). Dies ergibt sich aber weder aus der Schadensaufstellung (Anl. Jl2, GA 237 f.), der beigezogenen Strafakte noch sonst hinreichend konkret aus dem Vortrag der Beklagten. Zudem ist insoweit – wie im Senatstermin erörtert – keinerlei Beweis angeboten.
e) Schließlich ist es nach allem Vorstehenden entgegen dem Petitum des Prozessbevollmächtigten der Beklagten unerheblich, dass die Beklagte die Leistung gegenüber dem Versicherungsnehmer bereits vor der Pfändung und Überweisung abgelehnt und sich dieser gegen die Leistungsablehnung nicht gewehrt hatte. Daraus ergibt sich kein bindender Verzicht des Versicherungsnehmers.
2. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 291 Satz 1 Hs. 1, Satz 2, § 288 Abs. 1 BGB ab dem Tag nach der Zustellung (§ 187 Abs. 1 BGB analog), also dem 28.07.2016.
3. Bezüglich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen ist die Klage unbegründet. Denn es ist auch auf Vorhalt im Senatstermin nicht vorgetragen oder ersichtlich, warum die Beklagte gegenüber der Klägerin bereits vor Beauftragung des Klägervertreters und dessen Schreiben vom 30.11.2015 mit Zahlungsaufforderung an die Beklagte bis zum 10.12.2015 (Anl. K6, GA 20 f.) in Verzug gewesen sein oder eine schuldhafte Pflichtverletzung begangen haben sollte. Die Leistungsablehnung gegenüber der Klägerin erfolgte erst im Anschluss am 21.06.2016 (Anl. K3, GA 14).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO in Verbindung mit § 26 Nr. 8 EGZPO.
IV.
Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 835, 836 ZPO
§§ 43 ff. VVG als auch die Versicherungsbedingungen der Beklagten, beispielsweise unter A.2.4 AKB
§§ 43 ff. VVG nur, dass § 44 Abs. 2, § 45 Abs. 2 und § 45 Abs. 3 VVG
§§ 43 ff. VVG
§ 399 BGB
§ 713 ZPO
§ 1006 Abs. 1 BGB
§ 1 Satz 1 VVG
§ 45 Abs. 3 VVG
§ 45 Abs. 2 VVG
§ 44 Abs. 1 Satz 1 VVG
§ 44 Abs. 2 VVG
§ 43 Abs. 3 VVG
§ 45 Abs. 3 VVG
§ 1006 Abs. 1 BGB
§ 45 Abs. 1 VVG
§ 35 Nr. 1 VGB
§ 35 Nr. 2 Satz 2 VG
§ 851 Abs. 2 ZPO
§ 81 Abs. 1 VVG
§ 28 Abs. 2 Satz 1 VVG
§ 296 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 31 Abs. 1 Satz 1 VVG
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2018, 931
VersR 1978, 1058
4 AKB 7/20
3 AKB 7/20
1 AKB 7/20
5 U 51/17
IV ZR 181/92
IV ZR 16/13
20 U 207/11
3 U 59/17
2 AKB 7/20
20 U 53/04
2 O 175/16
3 O 746/76
IV ZR 252/05
IV ZR 246/08