Landgericht Berlin (Berlin, )
Beschluss vom 2019-07-08, Aktenzeichen 65 S 231/18
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2019:0708.65S231.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Mietvertragsparteien können vereinbaren, dass der Mieter bestimmte, in der Betriebskostenverordnung bezeichnete Betriebskosten trägt. Ohne eine solche Vereinbarung trägt der Vermieter die auf der Mietsache ruhenden Lasten. (Rn.9)
2. Kosten für einen Concierge-/Pförtnerdienst können als sonstige Betriebskosten erstattungsfähig sein. Sie sind - anders als Hauswartkosten – jedoch nur umlagefähig, wenn eine konkrete praktische Notwendigkeit für einen solchen Dienst besteht, denn sie sind in der BetrKV nicht ausdrücklich genannt. (Rn.11) Daher setzt die Vereinbarung der Umlage von Concierge-/Pförtnerkosten eine ausdrückliche Benennung im Mietvertrag voraus; die Bezeichnung als „sonstige Betriebskosten“ reicht für eine wirksame Kostenumlage nicht aus. (Rn.12)
3. Wird im Mietvertrag als sonstige Betriebskosten u.a. die „Kosten Sicherheitsdienst“ genannt, so sind diese unabhängig von der Frage, ob diese Bezeichnung mit der Benennung in der Betriebskostenabrechnung „Wach- und Schließdienst“ noch in Übereinstimmung gebracht werden kann, nicht umlagefähig, wenn der Vermieter keine konkrete praktische Notwendigkeit für den Sicherheitsdienst darlegt. (Rn.13) (Rn.14)
Verfahrensgang
Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz einschließlich der Kosten des Vergleichs hat die Beklagte zu tragen.

Tatbestand:
Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird in entsprechender Anwendung des § 313a Abs. 1 ZPO gemäß §§ 91a Abs. 2, 567 Abs. 1, 2 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
1. Nachdem die Parteien den Rechtsstreit im Rahmen des Vergleiches in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt und die Entscheidung über die Kosten dem Gericht übertragen haben, ist über diese gemäß § 91a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden (vgl. BGH, Beschl. v. 08.12.2006 – V ZR 249/05, NJW 2007, 835, nach juris 1, mwN).
Entscheidungsgrundlage für die Kostentragung ist die vor Eintritt des erledigenden Ereignisses geltende Rechtslage, daneben - gegebenenfalls - die Umstände und Motive, die zur Abgabe der Erledigungserklärung geführt haben (vgl. OLG Brandenburg, Beschl. v. 30.01.1995 - 8 W 4/95, in NJW 1995, 1844, nach juris, Rn. 10) sowie die Rechtsgedanken der Kostentragungsregeln der ZPO (Althammer in: Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 91a Rn. 24f., m. w. N., nach juris). Rechtsfragen sind nach summarischer Prüfung zu entscheiden; sind sie nicht hinreichend geklärt, sind die Kosten gegeneinander aufzuheben (vgl. BGH, Beschl. v. 28.10.2008 – VIII ZB 28/08, NJW-RR 2009, 422, nach juris Rn. 5; Beschl. v. 08.06.2005 - XII ZR 177/03, in NJW 2005, 2385, nach juris).
Danach waren die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz sowie die Kosten des Vergleichs insgesamt der Beklagten aufzuerlegen.
a) Hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz folgt dies aus dem Rechtsgedanken der Kostentragungsregel des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, nach der die unterliegende Partei – hier voraussichtlich die Beklagte - die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.
Auf die Berufung des Klägers wäre die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern und die von ihm begehrte negative Feststellung bezüglich seiner Pflicht zum Ausgleich des Saldos aus der Betriebskostenabrechnung 2016 in Höhe von 359,92 € zu treffen gewesen, §§ 513, 529, 546 ZPO.
Die Beklagte hatte keinen Anspruch auf den Ausgleich der in die Abrechnung eingestellten Kostenposition „Wach- und Schließdienst“ (Gesamtkosten: 209.922,96 €; Anteil des Klägers nach der Wohnfläche der von ihm inne gehaltenen 1-Zimmer-Wohnung [30,63 m2]: 454,11 € bei 8 Monaten Mietzeit in 2016 unter Berücksichtigung des Mietvertragsbeginns am 01.05.2016) aus § 556 Abs. 1, 3 BGB iVm § 6 sowie Anlage 3 des Mietvertrages der Parteien vom 19. April 2016.
aa) Zwar genügte die Vereinbarung der Umlage der Kosten für einen Wach- und Schließdienst formal wohl noch den Anforderungen der §§ 556 Abs.1 BGB, 2 Nr. 17 BetrKV.
Gemäß § 556 Abs. 1 BGB können die Parteien eines Wohnraummietvertrages vereinbaren, dass der Mieter bestimmte, in der Betriebskostenverordnung (BetrKV) bezeichnete Betriebskosten trägt; wird eine solche Vereinbarung nicht getroffen, trägt der Vermieter nach der Grundregelung in § 535 Abs. 1 Satz 3 BGB die auf der Mietsache ruhenden Lasten. Die Miete ist dem gesetzgeberischen Ansatz nach als Inklusivmiete ausgestaltet worden; die aus der Gebrauchsgewährung herrührenden Kosten sind grundsätzlich mit der Miete abgegolten (vgl. BT-Drs. 14/4553, S. 50; vgl. auch BGH, Urt. v. 19.12.2018 – VIII ZR 254/17, WuM 2019, 92, nach juris Rn. 11).
Betriebskosten sind nach § 556 Abs. 1 Satz 2 BGB bzw. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrKV die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen; für die Aufstellung der Betriebskosten gilt nach § 556 Abs. 3 BGB die BetrKV.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können Kosten für einen Concierge-/Pförtnerdienst als sonstige Betriebskosten im Sinne des § 2 Nr. 17 BetrKV erstattungsfähig sein. Sie sind - anders als Hauswartkosten – jedoch nur umlagefähig, wenn eine konkrete praktische Notwendigkeit für einen solchen Dienst besteht, denn sie sind - im Unterschied zum Hauswart – in der BetrKV nicht ausdrücklich genannt (vgl. BGH, Beschl. v. 05.04.2005 – VIII ZR 78/04, WuM 2005, 336, nach juris Rn. 2, mwN).
Im Rahmen des § 2 Nr. 17 BetrKV ist eine Umlage als „sonstige Betriebskosten“ nur dann möglich, wenn dies vorher im Einzelnen vereinbart wurde. Die Vereinbarung der Umlage von Concierge-/Pförtnerkosten setzt demnach eine ausdrückliche Benennung im Mietvertrag voraus; die Bezeichnung als „sonstige Betriebskosten“ reicht für eine wirksame Kostenumlage nicht aus (vgl. BGH, Urt. v. 07.04.2004 – VIII ZR 167/03, WuM 2004, 290, nach juris Rn. 14; Wall, jurisPR-MietR 13/2005 Anm. 2).
Hier wurden unter Ziff. 7 in der Anlage 3 zum Mietvertrag als sonstige Betriebskosten (unter anderem) die „Kosten Sicherheitsdienst“ genannt. Offen bleiben kann, ob diese Bezeichnung mit der Benennung in der Betriebskostenabrechnung - „Wach- und Schließdienst“ – noch in Übereinstimmung gebracht werden kann.
bb) Die Umlage genügt jedenfalls nicht den materiellen Anforderungen, die der Bundesgerichtshof an die Umlagefähigkeit solcher an das Sicherheitsbedürfnis der Mieter anknüpfenden Kosten stellt; es müsste danach eine konkrete praktische Notwendigkeit – hier – für den Sicherheitsdienst bestehen, er aufgrund der konkreten praktischen Verhältnisse vor Ort geboten sein, wobei die Würdigung der dafür maßgeblichen, von Vermieterseite vorzutragenden Umstände dem Tatrichter obliegt. Die von der Beklagten vorgetragenen Umstände tragen eine Umlagefähigkeit nicht.
Für die Beurteilung relevante Gesichtspunkte können die Größe der Wohnanlage sein, die Anforderungen an die Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung sowie ein Bedürfnis der Mieter nach gesteigerter Sicherheit; es ist konkret, nicht lediglich allgemein und abstrakt zum Sicherheitsbedürfnis insbesondere älterer Mieter und zur allgemeinen Sicherheitslage in der örtlichen Umgebung vorzutragen (vgl. BGH, Beschl. v. 05.04.2005, aaO, nach juris Rn. 3).
Die Umlegbarkeit steht außerdem in Frage, wenn der Vermieter den Pförtner vorwiegend im eigenen Interesse einsetzt, etwa um Vandalismusschäden innerhalb des Gebäudes - wie Farbschmierereien oder zerstörten Briefkästen – vorzubeugen (vgl. zur Instanz-Rspr auch: BeckOK MietR/Pfeifer, 15. Ed. 01.03.2019, BGB § 556 Rn. 1009ff.).
In der Betriebskostenabrechnung hat die Beklagte angegeben, es handele sich um alle Kosten für den Wach- und Schließdienst; der Aufwand würde in einzelnen Monaten Schwankungen unterliegen, die sich auf die Höhe der Kosten in den einzelnen Monaten auswirken. Weiterhin ist angegeben, dass „In diesem Jahr“ (2016) zudem Kosten für den auf vielfachen Wunsch eingerichteten Concierge-Dienst angefallen seien.
Die Argumentation der Beklagten für die Einrichtung eines Wachschutzes basiert auf einer ganz allgemeinen, nur begrenzt von sachlichen Argumenten getragenen Gefahrenlage, wie sie außerdem in jeder Großstadt anzutreffen ist. Es erschließt sich nicht, welche konkrete Gefahr für die Mieter bzw. welches konkrete besondere Sicherheitsbedürfnis hier das Erfordernis einer 24-Stunden – 7-Tage/Woche-rund-um-die-Uhr-Bewachung begründen sollte.
Erstinstanzlich hat die Beklagte - vom Kläger bestritten - ausgeführt, dass die Vermietung von Wohnraum „in einem bundesweit bekannten Brennpunktgebiet“ notwendigerweise erhöhte Anforderungen an die Verkehrssicherungspflichten des Vermieters mit sich bringe. Der Einsatz eines Sicherheitsdienstes in den Häusern …, … und … (der Kläger bewohnt die Hausnr. …) – einer Wohnanlage mit wohl 343 Wohneinheiten – sei eine notwendige Maßnahme zum Schutz des Eigentums und der Gesundheit der Mieter und deren Bedürfnis nach gesteigerter Sicherheit sowie zur Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung im Hinblick auf den aktiven Drogenhandel vor Ort. Die Beauftragung eines 24-stündigen Sicherheitsdienstes sei damit erforderlich. Der Kläger könne sich nicht der Kenntnis verwehren, dass in der Vergangenheit „nicht nur zahlreiche Fälle von Vandalismus und rechtswidrigen Sperrmüllablagerungen, die eine erhebliche Brandgefahr mit sich bringen, aufgetreten sind, sondern auch die Sicherheit der Mieter durch unbefugte Dritte im Gebäude erheblich gefährdet war.“ Sie verweist auf die „auf dem Vormarsch befindliche Clan-Kriminalität´“, insbesondere zwei Ereignisse in 2018 (Massenschlägerei vor dem Rathaus … am 02.09.2018 und das Erschießen eines Clan-Mitgliedes am 09.09.2018 vor dem Eingang des Tempelhofer Feldes); beide Tatorte lägen nur wenige hundert Meter von der Wohnung des Klägers entfernt. Wenige Häuser neben der Wohnanlage befinde sich zudem eine Drogenentzugsklinik, die als Tagesklinik für Drogenabhängige diene. Diese hätten regelmäßig Ausgang und würden sich vornehmlich in den angrenzenden Gebieten aufhalten. Daraus ergäbe sich eine „gewisse Unsicherheit“ in Bezug auf die Wohnsituation.
Den Concierge-Dienst hat die Beklagte nach eigenen Angaben eingerichtet, um den Mietern den Kellerschlüssel aushändigen zu können, weil diese aus Sicherheitsgründen nicht an die Mieter ausgegeben werden könnten.
Die Abwendung von Vandalismus-Schäden und Sperrmüllablagerungen liegt - wie der Kläger zu Recht eingewandt hat - überwiegend im Interesse des Vermieters; weshalb Kellerschlüssel nicht den Mietern ausgehändigt werden können, sondern nur von Fall zu Fall durch den Wachschutz, lässt sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen, erschließt sich auch sonst nicht.
Die konkreten, über das übliche Maß deutlich hinausgehenden, an Bedürfnisse der Mieter anknüpfenden Anforderungen an die Aufrechterhaltung der Sicherheit sowie die Höhe der in die Abrechnung eingestellten 209.922,96 € kann auch unter Hinzuziehung des erstinstanzlich vorgelegten Dienstleistungsvertrages der Beklagten mit der … GmbH … vom 10.06.2013 nicht nachvollzogen werden.
Danach findet eine Überwachung des Objektes an 24 Stunden sieben Tage die Woche statt. Von 7.00 bis 19.00 Uhr am Tage werde die Überwachung vornehmlich im Eingangsbereich im Wege eines Pförtnerdienstes vorgenommen, der den Zutritt der Personen zum Objekt überwache und „im Falle von Gefahrensituationen einsatzbereit“ sei. Ab 19.00 Uhr bis 7.00 Uhr werde der Komplex zusätzlich bestreift. Der Sicherheitsmitarbeiter verlasse den Eingangsbereich des Komplexes und laufe das Anwesen ab.
In der Anlage 1 zum Dienstleistungsvertrag wird unter Ziff. 2 die Situation eingeschätzt, wobei als ein wesentliches Ziel die „Aufwertung des Bestandes“ angegeben wird, die allerdings vor allem im Interesse der Beklagten liegen dürfte. Die Auftragnehmerin leitet aus der „lagegebundene(n) Angrenzung zur Hasenheide sowie dessen multikulturellem Umfeld“ (ohne weiteren Zwischenschritt) die ganzjährig gegebene Möglichkeit ab, dass bestandsfremde Personen das Gelände betreten.
Der Vertrag hatte nach § 7 zunächst eine Laufzeit vom 10.06.2013 bis 30.06.2016, danach verlängert er sich jeweils um ein Jahr, sofern er nicht gekündigt wird. Ausweislich der Anlage 2 zum Dienstleistungsvertrag werden 2.880 Einsatzstunden zu 15,90 € „im Zuge der Konzeptumsetzung“, insgesamt 45.792 € auf die Vertragslaufzeit umgelegt; im Übrigen erhalte die Auftragnehmerin monatlich pauschal 13.130 € netto. Unter Zugrundelegung dieser Zahlen ergibt sich weder der in Ansatz gebrachte Betrag noch erschließen sich Höhe (Abrechnungsjahr 2016, Mietvertragbeginn Mai 2016), Hintergrund bzw. Umlagefähigkeit der Konzeptumsetzungskosten.
Ob eine Umlage der Kosten für den Concierge-Dienst nach den Vereinbarungen der Parteien in der Anlage 3 zum Mietvertrag möglich ist, wäre in diesem Rechtsstreit nicht zu klären zu gewesen; eine Umlagefähigkeit hätte demnach nicht dem Erfolg der Berufung des Klägers entgegengestanden. Die Kosten ließen sich mangels geeigneter Angaben seitens der Beklagten weder herausrechnen noch schätzen. Eine anteilmäßige Berechnung auf der Grundlage der Preise in der Anlage 3 zum Dienstleistungsvertrag wäre schon deshalb nicht möglich gewesen, weil sie nicht zwischen Tag- und Nachtarbeit differenzieren, zudem unklar ist, was mit den Kosten für die „Umsetzung des Sicherheitskonzeptes“ geschehen ist, die jährlich umgelegt werden sollten.
b) Auch die Kosten des Vergleichs waren der Beklagten aufzuerlegen. Für einen Anspruch der Beklagten auf die in Ziff. 2 des Vergleichs getroffenen Regelung ergibt sich nichts. Die Vereinbarung stellt sich vielmehr als Entgegenkommen des Klägers dar, dem keine unmittelbare Gegenleistung der Beklagten gegenübersteht, sondern nur das – beiderseitig zu unterstellende – Interesse, das Dauerschuldverhältnis nicht durch weitere Streitigkeiten zu belasten, wobei für den Erfolg solcher zugunsten der Beklagten – nach dem zugrunde zu legenden bisherigen Sach- und Streitstand – nichts spricht.
2. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, denn die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Gegen eine Kostenentscheidung gemäß § 91a ZPO kann die Rechtsbeschwerde aus materiellrechtlichen Gründen schon nicht zugelassen werden, da es nicht Zweck des Kostenverfahrens ist, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären oder das Recht fortzubilden (vgl. BGH, Beschl. v. 08.03.2011 – VIII ZB 65/10, WuM 2011, 242, nach juris Rn. 7), soweit diese nicht vor dem Hintergrund der BGH-Rechtsprechung ohnehin als geklärt anzusehen sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 513, 529, 546 ZPO
§§ 556 Abs.1 BGB
§ 91a ZPO
§ 313a Abs. 1 ZPO
§ 91a Abs. 2, 567 Abs. 1, 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 556 Abs. 1, 3 BGB
§ 556 Abs. 1 BGB
§ 535 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 556 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 1 Abs. 1 Satz 1 BetrKV
§ 556 Abs. 3 BGB
§ 2 Nr. 17 BetrKV
§ 574 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2007, 835
NJW 1995, 1844
NJW-RR 2009, 422
NJW 2005, 2385
10 C 71/18
V ZR 249/05
8 W 4/95
VIII ZB 28/08
XII ZR 177/03
VIII ZR 254/17
VIII ZR 78/04
VIII ZR 167/03
00 Uhr bis 7.00
VIII ZB 65/10