Verwaltungsgericht Hamburg (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-02-23, Aktenzeichen 32 DE 545/24
ECLI: ECLI:DE:VGHH:2024:0223.32DE545.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
Eine Durchsuchung und Beschlagnahme kann angeordnet werden, wenn handfeste Anhaltspunkte bestehen, dass der Polizeibeamte im Zeitraum einer Langzeiterkrankung u.a. einer angezeigten Nebentätigkeit als selbstständiger Handelsvertreter nachgegangen ist und urlaubsbedingt ins Ausland gereist ist.(Rn.8) (Rn.40)
1. Angeordnet wird die Durchsuchung
a) des Herrn Polizeiobermeister XXX und der von ihm mitgeführten Sachen,
b) seiner Wohn- Geschäfts- und Nebenräume unter der Anschrift
XXX,
c) der auf ihn zugelassenen Fahrzeuge mit den amtlichen Kennzeichen
XXX
sowie
d) seines Spindes und seines Waffenfaches an seiner Dienststelle in der Landesbereitschaftspolizei XXX,
XXX.
Zweck der Durchsuchung ist das Auffinden von Gegenständen, die im Zusammenhang stehen mit der vom Antragsgegner ausgeübten Nebentätigkeit und mit seinem Fernbleiben vom Dienst im Zeitraum vom 16. Oktober 2023 bis 31. Oktober 2023. Als solche Beweismittel kommen insbesondere Beraterverträge, Beratungsprotokolle, Tätigkeitsnachweise, Kalender, Rechnungen, Kontoauszüge, Steuerunterlagen bzw. -festsetzungen, ärztliche Bescheinigungen (Atteste, Arztbriefe etc.) und sonstigen Aufzeichnungen, auch in elektronischer Form auf Kommunikations- und Speichermedien (Laptops, Computer, Mobiltelefone, Tablets, Datenträger, etc.) in Betracht.
2. Die Beschlagnahme der bei der Durchsuchung aufgefundenen Beweismittel (wie oben genannt, einschließlich der entsprechenden Kommunikations- und Speichermedien) wird angeordnet, sofern sie nicht freiwillig herausgegeben werden.
3. Etwaige Mitgewahrsamsinhaber bezüglich der genannten Wohnung/Geschäftsräume und der zu durchsuchenden sowie zu beschlagnahmenden Gegenstände haben die angeordneten Maßnahmen zu dulden.
4. Vor Durchführung der Durchsuchung und Beschlagnahmemaßnahmen ist dem Antragsgegner dieser Beschluss zusammen mit der Antragsschrift vom 6. Februar 2024 auszuhändigen.
5. Dem Dienstvorgesetzten des Antragsgegners wird die Durchsicht und Auswertung der aufgefundenen Papiere und elektronischen Speichermedien übertragen. Der Dienstvorgesetzte kann die Durchsicht und Auswertung auch auf die bestellte Ermittlungsführerin des gegen den Antragsgegner geführten Disziplinarverfahrens übertragen.
6. Die Durchsuchungsanordnung gilt für vier Monate ab dem Datum des Beschlusses.
7. Der weitergehende Antrag wird abgelehnt.
8. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Tatbestand:
Das Begehren der Antragstellerin ist zulässig (1.) und im tenorierten Umfang begründet (2.).
1. Die beantragte Durchsuchung und Beschlagnahme bedarf der richterlichen Anordnung, Art. 13 Abs. 2 GG, § 29 Abs. 1 Satz 1 HmbDG. Zuständig für die Anordnung ist nach § 45 Abs. 1 Satz 3 HmbDG das Verwaltungsgericht Hamburg – Fachkammer für Disziplinarsachen – ohne Mitwirkung der Beamtenbeisitzer.
Der für die Antragstellerin handelnde Leiter der Schutzpolizei XXX ist gemäß §§ 29 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, 27 Abs. 3 HmbDG als Dienstvorgesetzter antragsbefugt. Danach darf der Antrag nur von der oder dem Dienstvorgesetzten des Beamten, der allgemeinen Vertreterin, dem allgemeinen Vertreter oder der obersten Dienstbehörde mit der Befähigung zum Richteramt gestellt werden.
2. Rechtsgrundlage der Durchsuchungsanordnung ist § 29 HmbDG i.V.m. §§ 102, 103 StPO. Gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 HmbDG kann das Verwaltungsgericht auf Antrag durch Beschluss Beschlagnahmen und Durchsuchungen anordnen. Nach Satz 2 darf die Anordnung nur getroffen werden, wenn der Beamte des ihm zur Last gelegten Dienstvergehens dringend verdächtig ist und die Maßnahme zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis steht. Die Voraussetzungen für die beantragte Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung liegen vor.
a) Der Antragsgegner ist der ihm zur Last gelegten Dienstvergehen dringend verdächtig.
Dringender Tatverdacht, der dem Strafprozessrecht entnommen ist (§ 112 Abs. 1 Satz 1 StPO)und über die Kategorie „konkrete Anhaltspunkte" i.S.v. § 23 Abs. 1 Satz 1 HmbDG weit hinausgeht, ist anzunehmen, wenn nicht nur ein auf vage Anhaltspunkte oder bloße Vermutungen, sondern ein auf Tatsachen gestützter hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Antragsgegner das ihm zur Last gelegte Dienstvergehen begangen hat und die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens sowie seine Schuld nicht ausgeschlossen sind (vgl. BVerwG, Beschl. v. 9.5.2023, 2 AV 2/23, juris Rn. 6; Herrmann/Sandkuhl, BeamtendisziplinarR/BeamtenstrafR, Teil II, Rn. 577).
aa) Der Antragsgegner ist dringend verdächtig, in unzulässiger Weise einer Nebentätigkeit nachgegangen zu sein und dadurch ein Dienstvergehen begangen zu haben.
So bestehen vorliegend handfeste Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner u.a. im Zeitraum seiner vom 15. Februar 2023 bis zum 16. Oktober 2023 andauernden Langzeiterkrankung, in dem er dem Dienst für die Antragstellerin ferngeblieben war, weiterhin seiner am 20. September 2021 angezeigten Nebentätigkeit als selbstständiger Handelsvertreter im Bereich Photovoltaikanlagen für die XXX nachgegangen war. Hierfür sprechen insbesondere die von ihm in diesem Zeitraum über seinen Account („XXX“) auf dem sozialen Netzwerk Instagram veröffentlichen Posts:
· Am 5. Juni 2023 „repostete“ er ein Bild aus dem Restaurant XXX, versehen mit dem Kommentar „13:00 Uhr ist Middach mit Chef“ (S. 11 der Sachakte). Einem Vermerk des Leiters des Polizeikommissariats XXX, XXX zufolge, handelt es sich bei dem ursprünglichen Verfasser des Posts („XXX“) um den Vorgesetzten des Antragsgegners im Rahmen seiner Nebentätigkeit (S. 8 der Sachakte).
· Am 16. Juni 2023 erhielt Herr XXX einen weiteren Post des Antragsgegners (S. 15 der Sachakte) zugespielt. Darin ist zunächst eine Nachricht abgebildet („Moin XXX, jetzt ist es soweit, die Finanzierung steht und die PV kann kommen. Ich werde wahrscheinlich noch bis Mittwoch in München sein. Also ab Donnerstag können wir den Auftrag ausarbeiten. LG aus dem Baziland“). Diese Nachricht kommentierte der Antragsgegner mit „Augen aufgemacht, Handy gecheckt, Augen wieder zu gemacht, schönes Arbeiten …“.
· Der Post vom 22. Juni 2023 besteht aus einem Bild, auf dem ein Monitor zu sehen ist, auf dem u.a. „Eigentümer XXX (Team XXX)“ zu lesen ist. Kommentiert hat der Antragsgegner das Bild mit „Die Spätschicht macht noch Umsatz (Sonnen-Emoji) special effects kann ich…“ (S. 16 der Sachakte).
· Am 3. Juli 2023 erhielt Herr XXX einen weiteren Instagram-Post des Antragsgegners („XXX“) zugespielt. Darin postete der Antragsgegner einen Ausschnitt aus einer an ihn gerichteten E-Mail. Darin heißt es: „Guten Morgen Herr XXX, anbei die Unterlagen zur Selbstauskunft. Wir haben uns dazu entschieden, das Angebot für die Photovoltaik-Anlage anzunehmen.“ Kommentiert hat der Antragsgegner die Nachricht mit einem „Good Morning“ und einem Geldsack-Emoji (S. 19 der Sachakte).
· Am 18. Juli 2023 erhielt Herr XXX einen weiteren Screenshot vom Instagram-Profil des Antragsgegners. Darin ist zunächst mittig im Bild ein teilweise geschwärzter Text wiedergegeben („Guten Morgen Herr XXX, Wir werden die PV-Anlage mit ihnen installieren“. Darunter folgt eine Textnachricht „Hallo XXX, bei uns sieht es gut aus und wir können den Vertrag fertig machen.“ Unter diese beiden Bilder wurde vom Account „XXX“ der Kommentar hinzugefügt: „2 Deals a day keep the doctor away.“ (S. 25 der Sachakte).
· Am 19. September 2023 postete der Antragsgegner über seinen Instagram-Account ein Bild einer Frau, welches rechts unten den Schriftzug „XXX“ aufweist. Darunter befindet sich der folgende Kommentar des Antragsgegners: „Ende September kann das neue Förderprogramm der XXX beantragt werden. Für eine Beratung melde dich“ (S. 11 SB IV).
· Am 21. September 2023 postete er ein Bild von einer goldfarbenen Glocke, die mit dem Schriftzug „BIM BAM“ überdeckt wird. Darunter befindet sich der Text „Genug Urlaub gemacht für dieses Jahr; jetzt mal wieder arbeiten für die nächsten Urlaube“ (S. 12 SB IV).
· Am 27. September 2023 postete der Antragsgegner erneut das Bild der goldfarbenen Glocke, welches er diesmal wie folgt kommentierte: „Der Start nach 1 Monat Urlaub gefällt. Nächster Tagesumsatz 31.785,00 €“. Daneben ist das Bild eines britischen Polizisten eingefügt, der mit beiden Händen an den Schirm seiner Kopfbedeckung greift (S. 20 SB IV).
Hieraus ergibt sich der dringende Verdacht, dass der Antragsgegner ein Dienstvergehen durch Verstoß gegen seine aus § 34 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG folgende Gesunderhaltungs- bzw. Wiedergenesungspflicht begangen haben könnte. Denn die von ihm veröffentlichten Posts sprechen eindeutig dafür, dass der – von der Antragstellerin voll alimentierte – Antragsgegner in den Zeiten, in denen er krankgeschrieben und daher auch dem Dienst ferngeblieben war, weiterhin in erheblichem Umfang einer Nebentätigkeit nachgegangen ist. Hierzu dürfte er indes nicht berechtigt gewesen sein. Denn ein Beamter ist, sofern er wegen einer krankheitsbedingten Dienstunfähigkeit – entschuldigt – dem Dienst fernbleibt, verpflichtet, alles ihm Mögliche zur Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit zu tun. Der Beamte muss sich so verhalten, dass er sobald wie möglich wieder Dienst leisten kann, sollte seine volle Dienstfähigkeit beeinträchtigt sein. Diesem Ziel muss der dienstunfähige Beamte Vorrang vor allen anderen Interessen geben. Er muss sich im Krankenstand so verhalten, dass er so bald wie möglich wieder imstande ist, Dienst zu leisten. Er hat alle zumutbaren Anstrengungen zu unternehmen, die nach den konkreten Umständen der Genesung und damit der Wiederherstellung dienen, und er hat alles zu unterlassen, was diese Wiederherstellung verzögern oder beeinträchtigen könnte (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.6.2013, 2 A 2/12, juris Rn. 17; Günther, in: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 61 BBG Rn. 5; jeweils m.w.N.). Eines konkreten Nachweises, dass die Nebentätigkeit den Gesundungsprozess behindert oder verzögert hat, bedarf es nicht. Es reicht vielmehr aus, wenn die Nebentätigkeit generell geeignet ist, die alsbaldige und nachhaltige Genesung zu beeinträchtigen (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.11.2001, 1 D 60/00, juris Rn. 20 m.w.N.). Vorliegend dürfte die vom Antragsgegner ausgeübte Nebentätigkeit als selbstständiger Handelsvertreter im Bereich Photovoltaikanlagen eine anstrengende Tätigkeit darstellen, die geeignet ist, die alsbaldige und nachhaltige Genesung eines erkrankten Beamten zu behindern. Denn der Vertrieb von Photovoltaikanlagen ist mit einer Vielzahl von Kundenterminen, Beratungen, telefonischer und schriftlicher Kommunikation und – insbesondere hinsichtlich der Planungen, Berechnungen und Angebotserstellungen – mit erheblicher Computerarbeit verbunden. Nach allgemeiner Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass diese Tätigkeit für die Genesung des Antragsgegners abträglich war. Denn gerade vor dem Hintergrund, dass der Antragsgegner ausweislich der zusammenfassenden Beurteilung des Personalärztlichen Dienstes (PÄD) vom 8. September 2023 (S. 39 der Sachakte) erklärte, dass seine Tätigkeit an seiner neuen Dienststelle in der Einsatzzentrale – nämlich das Sitzen vor mehreren Bildschirmen und das dauernde Geblinke und Geklicke bei gleichzeitigem Telefonieren und Ausfüllen von Spalten und Leerfeldern im Programm – zu einer Überforderung geführt habe und er im Rahmen dieser Tätigkeit zunehmend körperliche Symptome mit Kopfschmerzen, Schlafstörungen, starker Reizbarkeit, Müdigkeit und Antriebslosigkeit entwickelt habe, erscheint es naheliegend, dass die von ihm ausgeübte Nebentätigkeit – die durchaus Überschneidungen zum Tätigkeitsbereich in der Einsatzzentrale aufweist – abträglich für seine Gesundung war. Dies hätte dem Antragsgegner auch bewusst sein müssen.
Das Gericht weist ergänzend darauf hin, dass der Antragsgegner durch seine ausgeübte Nebentätigkeit zugleich gegen die Gehorsamspflicht gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG verstoßen haben könnte. Denn die vom Antragsgegner auf Instagram veröffentlichen Posts wie auch die von ihm allein im Jahr 2023 durchgeführten vier Luxusurlaube (siehe hierzu unten) sprechen dafür, dass der Antragsgegner den zeitlichen Umfang der von ihm angezeigten Nebentätigkeit von maximal 8 Stunden in der Woche (4 Stunden an 2 Tagen) erheblich überschritten haben könnte. Insoweit wird ergänzend noch auf die folgenden Posts des Antragsgegners auf Instagram verwiesen:
· Am 1. November 2023 postete der Antragsgegner zunächst einen Ausschnitt aus einer Kommunikation zwischen dem Account „XXX“ und einem unbekannt gebliebenen Dritten, wobei Letzterer – offenbar im Hauptberuf ebenfalls als Polizist tätig – sich um eine Nebentätigkeit bewarb. Überschrieben hat „XXX“ die Kommunikation mit „Die Polizei Dein Freund und Helfer! Immer mehr auch bei der PV Beratung! (nebenberuflich)“ und hat dies an den Account des Antragsgegners („XXX“) mit folgendem Hinweis weitergeleitet: „Könnte sein, dass eventuell auch paar Kollegen dazu kommen! Kann nur gut werden!“ Unter diesen Screenshot postete der Antragsgegner folgendes: „Es werden immer mehr von unserer Sorte Kein Bock mehr auf Polizeikette bei Regen für 1,20 € DUZ? Dann komm auch du ins Team und werd ‚PV-Bulle‘“. Daneben ist ein Briefumschlag abgebildet, der mit „DM ME“ überschrieben ist (S. 21 SB IV).
· Am 5. November 2023 veröffentlichte der Antragsgegner ein „Jobangebot“ (S. 22 SB IV). Hierzu schrieb er: „Ich biete drei Personen die Möglichkeit, sich ein gutes und solides Einkommen zu sichern. DAS ERWARTET DICH BEI MIR:
- Bis zu 20 warme Leads pro Woche (Du wählst wieviele du möchtest)
- Ein überdurchschnittliches Provisionseinkommen
- Zugang zur Vertriebsakademie
- Einen wöchentlichen Austausch und Schulungen
DAS MUSST DU MITBRINGEN:
- Eine gute Kommunikation
- Ein sauberes & gepflegtes Erscheinungsbild
- Ein sauberes Führungszeugnis
- Eine saubere Schufa
- Auto & Führerschein“
· Am 9. November 2023 veröffentlichte der Antragsgegner einen weiteren Post auf Instagram (S. 23 SB IV). Zu sehen sind zunächst vier Screenshots, die mit „Die sogenannte ‚Wertschätzung‘ kommentiert wurden. Drei der Screenshots zeigen Bilder von Polizeieinsätzen, die mit „Lehrerin wohl mit Pistole bedroht“, „Ständige Demolagen“ und „Geiselnahme am Flughafen“ überschrieben sind. Der vierte Screenshot zeigt eine Pressemeldung der Gewerkschaft Verdi: „Zweite Tarifrunde für den öffentlichen Dienst der Länder ohne Angebot“. Der Antragsgegner richtete diesen Post an @XXX mit den Worten: „Kein Wunder, dass du immer mehr Bewerbungen von Kollegen bekommst bei so einer Scheiße. Bei mir waren es von Samstag auf Sonntag über 25 Stunden im Einsatz [Tränen-lachender-Emoji]“.
· Am 19. November 2023 veröffentlichte der Antragsgegner wiederum eine goldfarbene Glocke, die vom Schriftzug „BIM BAM“ teilweise überdeckt wird. Links oberhalb der Glocke ist „3x“ eingefügt und unterschrieben ist das Bild mit „Guter Sonntag…“.
Bestätigt sich der Verdacht einer regelhaften Überschreitung des zeitlichen Umfangs der angezeigten Nebentätigkeit (maximal 8 Stunden in der Woche; 4 Stunden an 2 Tagen), so hätte der Antragsgegner gegen seine Anzeigepflicht gemäß § 75 Satz 2 letzter Halbs. HmbBG verstoßen. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass eine solche Anzeige sodann zu einer Untersagung der Ausweitung der Nebentätigkeit hätte führen müssen, weil eine solche Ausweitung die ordnungsgemäße Erfüllung der dienstlichen Pflichten behindert hätte (vgl. § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Satz 3 HmbBG).
bb) Der Antragsgegner ist weiter dringend verdächtig, im Zeitraum vom 16. Oktober 2023 bis 31. Oktober 2023 eine Dienstpflichtverletzung begangen zu haben, indem er dem Dienst unentschuldigt ferngeblieben ist.
Der Antragsgegner, der mit Wirkung vom 16. Oktober 2023 in die Landesbereitschaftspolizei XXX umgesetzt worden war, meldete sich am Sonntag, den 15. Oktober 2023, per WhatsApp-Nachricht bei PHK XXX und teilte mit, dass er gerade vom Fußball komme und jetzt auf Krücken unterwegs sei. Er sei hüfthoch umgehauen worden und könne sein Knie nicht mehr bewegen. Er lasse das morgen vom Arzt röntgen / untersuchen und melde sich dann nochmal. Ausweislich des Vermerks des PHK XXX vom 17. Oktober 2023 teilt der Antragsgegner am 16. Oktober 2023 telefonisch mit, dass er weiterhin Schmerzen im Knie habe und daher an Krücken laufe. Der erste Verdacht seines Hausarztes sei, dass eine Verletzung im Bereich der Kreuzbänder oder Patella-Sehne vorliegen könnte. Er habe am Donnerstag, den 19. Oktober 2023, einen Facharzttermin bei einem Sport-Spezialisten (Mediziner des XXX) und dann wüsste er mehr. Er habe zunächst eine Krankschreibung bis einschließlich 22. Oktober 2023. Am Freitag, den 20. Oktober 2023, schrieb der Antragsgegner per WhatsApp-Nachricht: „Hallo XXX, bitte entschuldige die verspätete Rückmeldung. Gestern war hier bisschen stressig wegen Arzt und danach Familien-Besuch wegen Geburtstag. Arzt war soweit positiv. Glücklicherweise nichts vollständig gerissen oder gebrochen. Allerdings ne relativ heftige Prellung und Anriss / Überdehnung der Patellasehne und etwas Flüssigkeit im Knie was aktuell das belasten und strecken erschwert bzw. unmöglich macht. 14 Tage Ruhe + Medikamente meint der Arzt dann sollte ich wieder halbwegs normal gehen können. D.h. KR bis einschließlich 02.11.23 Gruß XXX“. Einem Vermerk vom 24. Oktober 2023 ist zu entnehmen, dass weder die Krankschreibung bis zum 22. Oktober 2023 noch die bis zum 2. November 2023 bei der LBP XXX eingegangen sei. Dem Antragsgegner sei die Möglichkeit der dienstlichen Tätigkeit im Innendienst der LBP XXX bei eingeschränkter Dienstfähigkeit erläutert worden. Am 26. Oktober 2023 erkundigte sich die Antragstellerin nach dem Zustand des Knies des Antragsgegners und wies darauf hin, dass sie seine Krankschreibungen umgehend benötigten. Der Antragsgegner antwortete hierauf per WhatsApp-Nachricht, dass es langsam besser gehe und die Krücken weg seien. Weiter äußerte er zunächst, dass er die [Krankschreibung] bereits am Wochenende mit der Post losgeschickt habe und sie eigentlich schon längst da sein müsste. Auf die Nachfrage der Antragstellerin, wo er die Krankschreibung denn hingeschickt habe, und der Bitte, ein Foto vom Durchlag zu schicken, antwortete der Antragsgegner, dass seine Freundin vergessen habe, den Brief einzuschmeißen und dieser noch bei ihr im Auto gelegen habe. Sie habe ihn jetzt neu eingeworfen und ihm noch ein Foto geschickt. Er sehe auch gerade, dass „die KR Schreibung nur bis Dienstag (31.10.) und nicht wie gedacht bis Donnerstag (02.11)“ laufe. Er denke, dass sie ihn also ab Mittwoch wieder normal einplanen könnten. Bis dahin sollte alles wieder normal laufen. Die vom Antragsgegner übersandte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Facharztes für Allgemeinmedizin XXX datiert auf den 16. Oktober 2023 und sieht eine voraussichtliche Arbeitsunfähigkeit bis einschließlich 31. Oktober 2023 vor.
Einem Vermerk der SB’in XXX vom 27. Oktober 2023 ist zu entnehmen, dass der Antragsgegner am Sonntag, den 22. Oktober 2023, beim Fußballspiel der Kreisliga B, XXX gegen XXX, als Spieler mitwirkte. Der Antragsgegner habe die Spielernummer 6 und die Kapitänsbinde getragen und habe ohne Probleme am Spiel mitwirken können. Er habe keine Bandage, Tapes oder Ähnliches getragen und habe sehr agil, dynamisch und fit gewirkt. Auf die in der Sachakte befindlichen Lichtbilder und Videosequenzen wird Bezug genommen. Dem Spielbericht auf der Internetseite www.fussball.de ist zudem zu entnehmen, dass der Antragsgegner auch am darauffolgenden Sonntag, den 29. Oktober 2023, beim Fußballspiel XXX gegen XXX als Spieler und Kapitän mitgewirkt hat.
Diese Befunde legen nahe, dass der Antragsgegner im Zeitraum vom 16. Oktober 2023 bis 31. Oktober 2023 gar nicht dienstunfähig erkrankt war und dem Dienst daher ohne Genehmigung und unentschuldigt ferngeblieben ist (§ 67 Abs. 1 HmbBG). Denn die vorliegende Sachlage spricht dafür, dass die vom Antragsgegner getätigten Angaben bezüglich einer schwerwiegenden Sportverletzung nicht der Wahrheit entsprochen haben. So erscheint es völlig lebensfern, dass der Antragsgegner am 22. Oktober 2023 ohne Probleme an einem Fußballspiel mitwirken konnte, während er nur zwei Tage vorher, am 20. Oktober 2023, gesundheitlich noch so eingeschränkt war, dass das Belasten und Strecken des Beines erschwert bzw. unmöglich war und er „14 Tage Ruhe + Medikamente“ benötige, um „wieder halbwegs normal gehen“ zu können.
Es besteht daher der dringende Tatverdacht, dass der Antragsgegner dem Dienst vorsätzlich unerlaubt ferngeblieben ist und damit die Dienstpflicht zum vollen beruflichen Einsatz (§ 34 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG) verletzt hat. Auch besteht der dringende Tatverdacht, dass der Antragsgegner vorsätzlich gegen seine Wohlverhaltenspflicht gemäß § 34 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG verstoßen hat, indem er sich per WhatsApp bzw. telefonisch wiederholt dienstunfähig krank meldete, obwohl er tatsächlich nicht (mehr) dienstunfähig war. Aus der Verpflichtung zu achtungs- und vertrauensgerechtem Verhalten folgt die Pflicht des Beamten zur Wahrhaftigkeit gegenüber dem Dienstherrn (Dienstvorgesetzten) in dienstlichen Angelegenheiten (vgl. VG Lüneburg, Urt. v. 17.4.2019, 10 A 6/17, juris Rn. 176).
Selbst wenn man davon ausginge, dass der Antragsgegner ursprünglich tatsächlich verletzungsbedingt dienstunfähig war, wäre jedenfalls davon auszugehen, dass ab dem 22. Oktober 2023 keine Dienstunfähigkeit mehr vorlag. Auch dann läge eine Dienstpflichtverletzung vor, weil der Antragsgegner nach Beendigung einer zur vorübergehenden Dienstunfähigkeit führenden Erkrankung verpflichtet gewesen wäre, eigeninitiativ wieder zum Dienst zu erscheinen oder zumindest seine Bereitschaft zur sofortigen Wiederaufnahme des Dienstes zu bekunden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.6.1995, 1 DB 12/95, juris Rn. 13; OVG Saarlouis, Beschl. v. 15.9.2022, 1 A 22/21, juris Rn. 20). Dies hätte dem Antragsgegner auch bewusst sein müssen.
cc) Der Antragsgegner ist zudem dringend verdächtig, eine Dienstpflichtverletzung begangen zu haben, indem er während seiner Langzeiterkrankung im Zeitraum vom 15. Februar 2023 bis zum 16. Oktober 2023 wiederholt urlaubsbedingt ins Ausland gereist ist, ohne seinen Dienstherrn hierüber in Kenntnis zu setzen.
Nach § 67 Abs. 2 Satz 3 HmbBG hat ein Beamter, der während der Krankheit seinen Wohnort verlassen will, dies vorher der oder dem Dienstvorgesetzten anzuzeigen und seinen Aufenthaltsort anzugeben. Entsprechendes ist auch in der PDV 350 Ziffer 700.008030 geregelt. Dort wird unter Bezugnahme auf § 67 Abs. 2 Satz 3 HmbBG zunächst ebenfalls ausgeführt, dass der Bedienstete, der während seiner Krankheit seinen Wohnort verlassen will, dies vorher seiner Beschäftigungsdienststelle anzuzeigen und seinen Aufenthaltsort anzugeben hat. In Satz 2 heißt es, dass sich der Bedienstete im eigenen Interesse der Zustimmung des behandelnden Arztes versichern sollte. Nach Satz 3 hat der Bedienstete im Rahmen seiner Gesunderhaltungspflicht alles zu unterlassen, was im Einzelfall den Heilerfolg aufhalten oder den Genesungsprozess verzögern könnte.
Hiergegen dürfte der Antragsgegner wiederholt verstoßen haben. So hat der Antragsgegner auf der Plattform Instagram diverse Bilder von sich und seiner Partnerin gepostet, die belegen, dass sich der Antragsgegner im Jahr 2023 wiederholt im Ausland aufgehalten hat (vgl. S. 3-5, 7-9, 13-19 SB IV). Den Instagram-Stories auf dem Instagram-Account seiner Partnerin „XXX“ lassen sich folgende Urlaubsreisen des Antragsgegners im Jahr 2023 entnehmen:
· vom 11.3.2023-14.3.2023 Reise nach XXX;
· vom 23.5.2023-27.5.2023 Reise nach XXX;
· vom 24.8.2023-29.8.2023 Reise nach XXX;
· vom 12.9.2023-17.9.2023 Reise nach XXX.
Der Antragsgegner hat vor keiner der Auslandsreisen seine Beschäftigungsdienststelle über seine geplante Reise in Kenntnis gesetzt.
dd) Schließlich weist die Antragstellerin zu Recht darauf hin, dass die vom Antragsgegner auf Instagram veröffentlichten Posts
· am 1. November 2023: „Es werden immer mehr von unserer Sorte Kein Bock mehr auf Polizeikette bei Regen für 1,20 € DUZ? Dann komm auch du ins Team und werd ‚PV-Bulle‘“,
· am 9. November 2023: „Die sogenannte ‚Wertschätzung‘“ und „Kein Wunder, dass du immer mehr Bewerbungen von Kollegen bekommst bei so einer Scheiße. Bei mir waren es von Samstag auf Sonntag über 25 Stunden im Einsatz [Tränen-lachender-Emoji]“
berechtigte Zweifel hinsichtlich einer gebotenen Loyalität, gefestigten Haltung sowie inneren Verbundenheit mit den berechtigten Belangen des Dienstherrn begründen. Der Antragsgegner dürfte sich auch insoweit einer Verletzung seiner Dienstpflicht aus § 34 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG schuldig gemacht haben. Danach muss das Verhalten der Beamtin oder des Beamten der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die ihr oder sein Beruf erfordert (sog. Wohlverhaltenspflicht). Aus dem Charakter des Beamtenverhältnisses als gegenseitigem Dienst- und Treueverhältnis folgt, dass Beamte auch außerhalb ihres amtlichen Pflichtenkreises alles zu vermeiden haben, was die dienstlichen Interessen schädigen könnte und damit dem Ansehen der öffentlichen Verwaltung schadet (vgl. bereits BVerwG, Urt. v. 27.6.1961, II C 75/59, beck-online). Dabei liegt eine solche ansehensschädliche Verletzung der Wohlverhaltenspflicht nicht bereits dann vor, wenn sich der Beamte außerdienstlich nicht vorbildlich verhält. Von Beamten wird heutzutage kein wesentlich anderes Sozialverhalten erwartet als von anderen Bürgern. Ein das Ansehen schädigendes Verhalten ist jedoch gegeben, wenn das außerdienstliche Verhalten geeignet ist, das Vertrauen in die berufliche Integrität des Beamten zu erschüttern und ernstliche Zweifel zu begründen, dass der Beamte seinem dienstlichen Auftrag als Sachwalter einer an Recht und Gesetz gebundenen Verwaltung gerecht wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.6.2013, 2 A 2/12, juris Rn. 23 – 24; OVG Koblenz, Beschl. v. 28.5.2020, 10 A 10105/20.OVG, juris Rn. 10). Hier ist insbesondere der Post vom 1. November 2023 geeignet, das Vertrauen in die berufliche Integrität des Beamten zu erschüttern. Der Antragsgegner diskreditiert in dem Post die Tätigkeit der Polizei und wirbt aktiv damit, dass Polizeibeamte statt ihrer dienstlichen polizeilichen Tätigkeit lieber in sein PV-Team einsteigen sollen. Er schadet damit dem Ansehen der öffentlichen Verwaltung. Auch ist sein Verhalten geeignet, dienstliche Interesse zu schädigen.
b) Die angeordnete Durchsuchung steht auch nicht zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme außer Verhältnis (§ 29 Abs. 1 Satz 2 HmbDG).
aa) Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt generell, dass Maßnahmen nach § 29 Abs. 1 HmbDG nur in Betracht kommen, wenn angesichts des Dienstvergehens des betroffenen Beamten die Zurückstufung oder die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis zu erwarten ist; sie sind als unverhältnismäßig einzustufen, wenn das mutmaßliche Dienstvergehen nur einen Verweis oder eine Geldbuße nach sich ziehen würde (vgl. BVerfG, Beschl. v. 21.6.2006, 2 BvR 1780/04, juris Rn. 24 zur bundesrechtlichen Vorschrift § 27 Abs. 1 BDG).
Nach diesem Maßstab erweisen sich die angeordneten Maßnahmen als verhältnismäßig. Denn auf der Grundlage der derzeit vorliegenden Erkenntnisse ist damit zu rechnen, dass die Dienstvergehen des Antragsgegners mit einer den Status berührenden Disziplinarmaßnahme nach § 7 und § 8 HmbDG zu ahnden sein werden. Es kommt in Betracht, dass der Antragsgegner durch seine Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat (vgl. § 11 Abs. 2 HmbDG).
Denn das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität des öffentlichen Dienstes ist in besonderem Maße dann beeinträchtigt, wenn ein Beamter, der aufgrund einer Erkrankung außerstande ist, Dienst zu verrichten, dennoch in dieser Zeit der Dienstunfähigkeit, in der er von seinem Dienstherrn alimentiert wird, einer privaten Erwerbstätigkeit nachgeht. Denn damit zeigt er nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts regelmäßig ein Verhalten, das auf Unverständnis stößt und geeignet ist, das Vertrauen in die Loyalität der Beamtenschaft zu beeinträchtigen (vgl. BVerwG, Urt. v. 1.6.1999, 1 D 49/97, juris Rn. 58; vgl. auch OVG Münster, Urt. v. 23.10.2019, 3d A 3489/18.O, juris Rn. 216; VGH München, Beschl. v. 15.5.2020, 3 ZB 20.863, juris Rn. 5). Grundsätzlich steht für die Ahndung nicht angezeigter Nebentätigkeiten wegen der Vielfalt der möglichen Pflichtverstöße der gesamte disziplinarrechtliche Maßnahmenkatalog zur Verfügung. Es kommt auf Dauer, Häufigkeit und Umfang der Nebentätigkeiten an. Weiterhin muss berücksichtigt werden, ob der Ausübung der Nebentätigkeiten gesetzliche Versagungsgründe entgegenstehen, d.h. ob die Betätigungen auch materiell rechtswidrig sind, und ob sich das Verhalten des Beamten nachteilig auf die Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben ausgewirkt hat. Erschwerend wirkt sich aus, wenn ein Beamter nicht angezeigte Nebentätigkeiten in Zeiten der Krankschreibung wahrnimmt (vgl. BVerwG, a.a.O, juris Rn. 54 f.; Urt. v. 11.1.2007, 1 D 16/05, juris Rn. 59; OVG Münster, a.a.O., juris Rn. 204). Auch das schuldhafte Fernbleiben eines Beamten vom Dienst kann ein schweres Dienstvergehen i.S.d. § 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG darstellen, welches wegen des Vertrauenverlustes des Dienstherrn oder der Allgemeinheit auch die Höchstmaßnahme der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis rechtfertigen kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.11.2020, 2 C 6/19, juris Rn. 21).
bb) Nach § 29 Abs. 1 Satz 3 HmbDG i.V.m. § 102 StPO kann eine Durchsuchung vorgenommen werden, wenn zu vermuten ist, dass die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln führen werde. Die danach erforderliche berechtigte Auffindungsvermutung im Hinblick auf potentielle Beweismittel liegt hier vor. Die Durchsuchung ist auf das Auffinden von Gegenständen gerichtet, aus denen sich die Dienstpflichtverletzung des Antragsgegners ableiten lässt. Aus der maßgeblichen ex-ante Perspektive ist zumindest nicht auszuschließen, dass bei der Durchsuchung Belege über Art und Umfang seiner Nebentätigkeiten, über seine Auslandsaufenthalte, aber auch über die Hintergründe seines Fernbleibens vom Dienst im Zeitraum vom 16. Oktober 2023 bis 31. Oktober 2023 gefunden werden.
Die Durchsuchungsanordnung bezieht sich auch auf von den Durchsuchungsobjekten räumlich getrennte Speichermedien, soweit auf sie von den durchsuchten Räumlichkeiten aus zugegriffen werden kann. Denn ohne diese Durchsuchung droht der Verlust der gesuchten Daten (§ 29 Abs. 1 Satz 3 HmbDG und § 110 Abs. 3 Satz 1 StPO; vgl. auch BVerwG, Beschl. v. 9.5.2023, 2 AV 2/23, juris Rn. 14).
cc) Die Durchsuchungs- und Beschlagnahmemaßnahmen sind auch erforderlich. Es ist kein milderes Mittel außerhalb der Durchsuchungsanordnung nach § 29 HmbDG ersichtlich, um die im Raum stehenden Dienstpflichtverletzungen zu ermitteln. Insbesondere kann die Antragstellerin nicht darauf verwiesen werden, eine etwaige Aussagebereitschaft des Antragsgegners abzuwarten. Es steht zu befürchten, dass der Antragsgegner nach seiner Vernehmung relevante Unterlagen beiseiteschaffen wird.
dd) Die Maßnahmen sind auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund des Eigentumsgrundrechts nach Art. 14 GG. Eine Beschlagnahme erfolgt im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Übrigen erst für den Fall, dass die Gegenstände nicht freiwillig herausgegeben werden (vgl. § 94 Abs. 2 StPO). Zur Sicherstellung der Verhältnismäßigkeit war die Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung zudem zu befristen.
c) Die Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung ist hinreichend bestimmt auszugestalten. Da die Ermächtigung der Exekutive, im Wege der Durchsuchung in den grundrechtlich geschützten Bereich des Betroffenen einzugreifen, regelmäßig den Gerichten vorbehalten ist, trifft diese als Kontrollorgan zugleich die Pflicht, durch eine geeignete Formulierung des Durchsuchungsbeschlusses im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren sicherzustellen, dass der Eingriff in die Grundrechte messbar und kontrollierbar bleibt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 21.6.1994, 2 BvR 2559/93, juris Rn. 11; VGH München, Beschl. v. 28.4.2014, 16b DC 12.2380, juris Rn. 22; OVG Koblenz, Beschl. v. 4.10.2002, 3 B 11273/02, juris Rn. 13). Dem Bestimmtheitsgebot der Beschlagnahmeanordnung wird insoweit durch die vorliegend tenorierte Benennung der zu beschlagnahmenden Gegenstände ihrer Art nach und durch Benennung eines Zusammenhangs zum disziplinarischen Vorwurf hinreichend Rechnung getragen (vgl. VGH Kassel, Beschl. v. 21.12.2018, 8 E 545/18, juris Rn. 32 zur vereinsrechtlichen Regelung).
d) Die Übertragung der Befugnis zur Durchsicht von bei der Durchsuchung aufgefundenen Papieren auf den Dienstvorgesetzten bzw. auf die Ermittlungsführerin des gegen den Antragsgegner geführten Disziplinarverfahrens beruht auf § 29 Abs. 2 Satz 2 HmbDG und § 110 Abs. 1 StPO analog. Nach der Gesetzesbegründung (vgl. Bü-Drs. 21/6894, S. 21 f.) stellt der § 29 Abs. 2 Satz 2 HmbDG klar, dass die auf einer allein disziplinarrechtlich veranlassten Durchsuchung und Beschlagnahme beruhende Durchsicht der sichergestellten Unterlagen zur Vorbereitung eines Antrags gemäß § 29 Absatz 1 Satz 1 auf endgültige Beschlagnahme nicht durch die nach der Strafprozessordnung dazu berufenen Behörden zu erfolgen hat, sondern durch die Dienstvorgesetzten – gegebenenfalls auch durch die von ihnen bestellten Ermittlungsführerinnen oder Ermittlungsführer – oder die oberste Dienstbehörde.

Entscheidungsgründe:
Die Anordnung ergeht, ohne dem Antragsgegner zuvor nach Art. 103 Abs. 1 GG rechtliches Gehör zu gewähren, weil andernfalls ihr Zweck aller Voraussicht nach vereitelt würde (vgl. § 29 Abs. 1 Satz 3 HmbDG i.V.m. § 33 Abs. 4 StPO). Bei einer vorherigen Anhörung wäre damit zu rechnen, dass Beweismittel beiseitegeschafft oder vernichtet werden.
Die gerichtliche Anordnung ist dem Antragsgegner zusammen mit der Antragsschrift zuzustellen (§ 22 HmbDG i. V. m. § 56 Abs. 2 VwGO und § 168 Abs. 2 ZPO). Die Zustellung haben diejenigen Bediensteten im Wege der Amtshilfe vorzunehmen, die für die Antragstellerin die Anordnung nach Maßgabe des § 29 Abs. 2 HmbDG durchführen. Wegen des durch die Anordnung begründeten Grundrechtseingriffs und wegen der unterbliebenen Anhörung des Antragsgegners im Vorfeld soll die Übergabe des Beschlusses – soweit möglich – vor Beginn der Maßnahme erfolgen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 9.5.2023, 2 AV 2/23, juris Rn. 19; zum Unterrichtungserfordernis im Fall des § 102 StPO: vgl. Tsambikakis, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2019, § 106 Rn. 14).
III.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten, weil es sich bei der Anordnung um eine unselbstständige Nebenentscheidung handelt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 9.5.2023, 2 AV 2/23, juris Rn. 20).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 102, 103 StPO
§ 29 HmbDG
§ 61 BBG
§ 8 HmbDG
§ 102 StPO
§ 22 HmbDG
§ 29 Abs. 1 Satz 1 HmbDG
§ 45 Abs. 1 Satz 3 HmbDG
§ 112 Abs. 1 Satz 1 StPO
§ 23 Abs. 1 Satz 1 HmbDG
§ 34 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG
§ 35 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG
§ 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Satz 3 HmbBG
§ 67 Abs. 1 HmbBG
§ 34 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG
§ 67 Abs. 2 Satz 3 HmbBG
§ 29 Abs. 1 Satz 2 HmbDG
§ 29 Abs. 1 HmbDG
§ 27 Abs. 1 BDG
§ 11 Abs. 2 HmbDG
§ 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG
§ 29 Abs. 1 Satz 3 HmbDG
§ 110 Abs. 3 Satz 1 StPO
§ 94 Abs. 2 StPO
§ 29 Abs. 2 Satz 2 HmbDG
§ 110 Abs. 1 StPO
§ 33 Abs. 4 StPO
§ 56 Abs. 2 VwGO
§ 168 Abs. 2 ZPO
§ 29 Abs. 2 HmbDG
§ 29 Absatz 1 Satz 1 auf endgültige Beschlagnahme nicht durch die nach der Strafprozessordnung
Art. 13 Abs. 2 GG
Art. 14 GG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 AV 2/23
2 A 2/12
1 D 60/00
10 A 6/17
1 DB 12/95
1 A 22/21
II C 75/59
10 A 10105/20
2 BvR 1780/04
1 D 49/97
3d A 3489/18
3 ZB 20.86
1 D 16/05
2 C 6/19
2 BvR 2559/93
16b DC 12.23
3 B 11273/02
8 E 545/18