Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2009-07-23, Aktenzeichen 1 U 194/08

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 31.07.2008 – 3 O 98/08 – im Kostenpunkt aufgehoben und im übrigen geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i. H. v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Klägerin macht Schadensersatz aus vier mit der Beklagten geschlossenen Vermögensverwaltungsverträgen geltend.
2
Die Klägerin schloß mit der Beklagten unter dem 01.04.2005, unter dem 25.07.2005, unter dem 10.08.2005 und unter den 04.09.2006 insgesamt vier "Depotverwaltungsverträge" (K 1 bis K 4). In den in die jeweiligen Vertragsformulare eingegliederten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten wird an je nach Fassung der AGB unterschiedlichen Stellen die Frage von Gebührenrückvergütungen behandelt, die die Beklagte von Dritten, z. B. den kontenführenden Instituten, erhält. In dem Vertrag vom 01.04.2005 heißt es unter Ziff. 6.5, daß diese Rückvergütung "bis zu 100%" der von Dritten dem Auftraggeber in Rechnung gestellten Vergütungen betragen könne. In den übrigen Verträgen ist angegeben, diese Rückvergütung könne den "überwiegenden Teil" der von Dritten dem Auftraggeber in Rechnung gestellten Vergütungen ausmachen. In allen Verträgen heißt es ferner, Einzelheiten von Gebührenrückvergütungsvereinbarungen könne der Auftraggeber bei dem Depotverwalter anfragen. Ferner enthalten alle Verträge durch Einrahmung und Fettdruck hervorgehobene "Risikohinweise". In diesen heißt es u. a.:
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"Aufgrund der auftragsbezogenen Vergütung des Depotverwalters und der möglichen Gebührenrückvergütungen besteht, da die Vergütung bei jedem Handel anfällt, eine Interessenkollision. Wird eine hohe Anzahl von Vermögensanlagen für den Auftraggeber durchgeführt, führt dies zu einer entsprechenden Kostenbelastung zugunsten des Depotverwalters. Der Depotverwalter hat hier ein Interesse am möglichst häufigen Handel, der gegen die Interessen des Auftraggebers sein könnte."
4
An anderer Stelle der "Risikohinweise" heißt es:
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"Es handelt sich bei den Geschäften, die der Depotverwalter für den Auftraggeber vornehmen wird, um spekulative Vermögensanlagen und insbesondere hochspekulative Aktien in Nebenwerten und Rohstoffaktien. Diese Form der Anlage beinhaltet erhebliche Risiken einschließlich eines Totalverlustes."
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Die Klägerin nahm auf die Depotverwaltungsverträge folgende Einzahlungen vor:
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Scheck (Zahlung an H Investment Bank in L.) 56.664,40 Euro Zahlung an H Investmentbank in L. 6.000,00 Euro
Scheck (Zahlung an H Investment Bank in L.)
56.664,40 Euro
Zahlung an H Investmentbank in L.
6.000,00 Euro
8
"La." 20.000,00 Euro "La." 70.000,00 Euro
"La."
20.000,00 Euro
70.000,00 Euro
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Ferner zahlte die Klägerin an die Beklagte:
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gemäß Rechnung vom 13.04.2005, K 8 6.750,00 Euro gemäß Rechnung vom 01.08.2005, K 9 1.800,00 Euro gemäß Rechnung vom 01.09.2005, K 10 6.300,00 Euro gemäß Rechnung vom 27.01.2006, K 11 3.112,56 Euro gemäß Rechnung vom 01.10.2006, K 12 675,00 Euro gemäß Rechnung vom 02.02.2007, K 13 2.657,87 Euro Summe 21.295,43 Euro
gemäß Rechnung vom 13.04.2005, K 8
6.750,00 Euro
gemäß Rechnung vom 01.08.2005, K 9
1.800,00 Euro
gemäß Rechnung vom 01.09.2005, K 10
6.300,00 Euro
gemäß Rechnung vom 27.01.2006, K 11
3.112,56 Euro
gemäß Rechnung vom 01.10.2006, K 12
675,00 Euro
gemäß Rechnung vom 02.02.2007, K 13
2.657,87 Euro
Summe
21.295,43 Euro
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Die Gesamtsumme betrug insgesamt somit mindestens 173.959,83 Euro.
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Die Klägerin hat vorgebracht, der Anlagevermittler und Beauftragte der Beklagten, Achim Z., habe mit der Klägerin die Vermögensverwaltungsverträge nicht durchgesprochen. Er habe gegenüber der Klägerin lediglich klargestellt, daß in Rohstoffwerte investiert werde. Aufgrund der weltweiten erhöhte Nachfrage seien für Rohstoffwerte Kurssteigerungen zu erwarten. Das Risiko eines Totalverlusts habe er verneint. Er habe gesagt, daß dieses theoretisch eintreten könne, aber praktisch ausgeschlossen sei. Er könne sich dies nicht vorstellen, und die Klägerin solle sich hierüber keine Gedanken machen.
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Die Klägerin habe keine Auskunft darüber erhalten, in welcher genauen Höhe die Beklagte Rückvergütungen von der Klägerin in Rechnung gestellten Entgelten anderer Leistungserbringer vereinnahme. Auf spätere Nachfrage der Klägerin hin hätten Z. und der Ehemann der Geschäftsführerin der Beklagten erklärt, daß die Rückvergütungszahlungen sehr gering seien. Es handle sich um kleine Beträge, die sich Cent – Bereich bewegten. Diese würden nicht ins Gewicht fallen.
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Die Beklagte habe daher ihre Pflichten verletzt, da sie das Verlustrisiko verharmlost und entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urt. vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05) nicht über die Höhe der Rückvergütungen aufgeklärt habe.
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Entgegen dem Vortrag der Beklagten sei ferner davon auszugehen, daß sie auch von der H Investment Bank in L. Rückvergütungen erhalten habe.
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Der Schaden der Klägerin belaufe sich auf 100.683,78 Euro. Der von ihr gezahlten Gesamtsumme in Höhe von 173.959,83 Euro hätten lediglich Auszahlungen der H Investment Bank L. in Höhe von 17.200,00 Euro und 15.731,21 Euro (entsprechend den Kontoauszügen vom 7. August 2007 und 10. Januar 2008, Anl. K 15) und Überweisungen des Brokers La. von 14.273,05 Euro und 26.071,79 Euro (entsprechend den Kontoauszügen vom 28. März 2007 und vom 10. Januar 2008, Anl. K 16) gegenübergestanden, so daß sich die Differenz auf 100.683,78 Euro belaufe.
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Die Klägerin hat beantragt:
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Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 100.683,78 Euro mit Verzugszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
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Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt und vorgebracht, bei dem ersten Geschäftsabschluß mit der Klägerin bezüglich eines Vermögensverwaltungsvertrages seien die Unterlagen der Beklagten mit der Klägerin durchgegangen worden. Es sei über einen Anlagehorizont von etwa 10 Jahren gesprochen worden. Herr Z. habe auch auf die Risiken bis hin zum Totalverlust hingewiesen. Gewinnversprechen seien von ihm in keiner Weise gemacht worden. Auch sei von ihm das Verlustrisiko nicht relativiert worden.
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Die Angaben in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Depotverwaltungsverträge genügten den Anforderungen an eine hinreichende Information des Anlegers über die Rückvergütungen. Diese Information habe auch der Verwaltungspraxis der Richtlinie des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel vom 9. Mai 2000 (B 2) entsprochen. Deshalb sei ein Verschulden der Beklagten selbst dann nicht gegeben, wenn höhere Anforderungen an den Inhalt der Information zu stellen seien. Außerdem sei zu berücksichtigen, daß die Beklagte nach den Depotverwaltungsverträgen nicht berechtigt gewesen sei, Verkaufserlöse in eigener Verantwortung und nach eigenem Ermessen neu anzulegen, sondern daß hierfür jeweils ein neuer Depotverwaltungsvertrag habe abgeschlossen werden müssen. Es habe daher bei der Depotverwaltung durch die Beklagte nicht die Gefahr bestanden, daß die Beklagte lediglich aus Gründen der zu erzielenden Rückvergütungen bestimmte Anlageentscheidungen treffe, weil sie zu eigenen Anlageentscheidungen schon gar nicht befugt gewesen sei. Im übrigen seien die von der Brokerfirma La. erhaltenen Rückvergütungen auch viel zu gering gewesen, als daß sie irgendeinen Einfluß auf die Anlageentscheidungen der Beklagten hätten haben können. Hierzu beruft sich die Beklagte auf die Darstellung im Schriftsatz vom 26.06.2008 (I 115 bis 117) und auf die Anlage B 6. Die Rückvergütung sei der Klägerin sowohl durch die Unterlagen der Beklagten, als auch in Gesprächen mit Z. und dem Ehemann der Geschäftsführerin der Beklagten mitgeteilt und erläutert worden. Ihr sei gesagt worden, daß bei Geschäften über die H Investment Bank L. keine Rückvergütungen anfallen würden, jedoch bei Geschäften über La. sehr wohl. Es sei ihr auch erklärt worden, daß die genaue Höhe nicht im vorhinein angegeben werden könne.
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Hinsichtlich der Geschäfte, die über die H Investment Bank L. abgewickelt worden seien, könne schon deshalb kein Schadensersatzanspruch der Kläger bestehen, weil insoweit keine Rückvergütungen erfolgt seien. Zum Beweis hat sich die Beklagte auf das Schreiben der H Investment Bank L. vom 28.03.2008 (B 7) berufen.
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Das Landgericht hat die Klägerin mündlich angehört und sodann der Klage i. H. v. 58.430,16 Euro nebst Zinsen stattgegeben; im übrigen hat es sie abgewiesen. Auf seine Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.
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Hiergegen richten sich die Berufungen beider Parteien, soweit zu ihrem Nachteil entschieden ist.
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Die Klägerin bringt vor, das Landgericht habe den ihr zugesprochenen Schadensersatz nicht auf die Vermögensverwaltungsverträge beschränken dürfen, die über die Fa. La. abgewickelt worden seien. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, daß die Klägerin überhaupt keinen Vertrag mit der Beklagten abgeschlossen hätte, wenn sie gewußt hätte, daß sie von ihrem eigenen Vermögensverwalter hintergegangen würde und dieser Vergütungen hinter ihrem Rücken erhalte. Hätte die Klägerin von Beginn an gewußt, daß sich die Beklagte nicht redlich verhalte, so hätte sie keine Geschäfte mit ihr abgeschlossen. Zudem habe das Landgericht nicht davon ausgehen dürfen, daß bei den Geschäften, die über die H Bank L. abgewickelt worden seien, keine Rückvergütungen geflossen seien. Das von der Beklagten vorgelegte Schreiben der Bank vom 28.03.2008 (B 7) sei nicht innerhalb der in § 132 ZPO bestimmten Frist eingegangen und habe deshalb vom Landgericht nicht berücksichtigt werden dürfen.
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Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 31.7.2008 insoweit aufzuheben, daß die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 100.683,78 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.4.2008 zu bezahlen
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Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 31.7.2008 insoweit aufzuheben, als die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 100.683,78 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.4.2008 zu bezahlen, und die Klage insgesamt abzuweisen.
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Beide Parteien beantragen ferner,
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das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.
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Die Beklagte hält an ihrer Auffassung fest, daß das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 19.12.2006 auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden sei, was die Höhe der Rückvergütungen angehe. Der Bundesgerichtshof habe keine exakte Angabe "in Euro und Cent" gefordert. Es sei deshalb ausreichend, wenn, wie es die Beklagte getan hatte, auf die sich aus den Rückvergütungen ergebende Interessenkollision hingewiesen werde.
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Im übrigen verteidigen beide Parteien das angefochtene Urteil, soweit zu ihrem Gunsten entschieden wurde.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg, während das Rechtsmittel der Klägerin unbegründet ist.
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1. Zutreffend hat das Landgericht eine unzureichende Risikoaufklärung durch den Mitarbeiter der Beklagten Z. nicht festzustellen vermocht. Es hat die Voraussetzungen für eine von Amts wegen durchzuführende Parteivernehmung der Klägerin (§ 448 ZPO) mit Recht verneint. Das Landgericht hat die Angaben, die die Klägerin bei ihrer informatorischen Parteianhörung gemacht hat, ausführlich gewürdigt. Es konnte dabei dem von der Klägerin unterzeichneten schriftlichen Hinweis auf das Risiko eines Totalverlusts in der Anlage B 4 und in den Vertragsformularen ebenso berücksichtigen wie den Umstand, daß der Mitarbeiter der Beklagten auch nach den Angaben der Klägerin das Totalverlustrisiko nicht in Abrede gestellt, sondern lediglich mit der Einschränkung versehen hat, er könne sich einen solchen Totalverlust nicht vorstellen. Abgesehen davon, daß ein Totalverlust tatsächlich nicht eintrat, ist zweifelhaft, ob in dieser Äußerung des Anlagevermittlers eine unzulässige Bagatellisierung des Risikos zu sehen wäre, da die Risikobelehrung durch den Anlageberater nicht dahin lauten kann, daß ein Totalverlust eintreten wird .
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Das Landgericht hat weiter den persönlichen Eindruck, den es von der Klägerin bei der Parteianhörung gewonnen hat, herangezogen. Es hat damit die Grenzen des Ermessens nicht überschritten, das ihm bei der Entscheidung der Frage eingeräumt ist, ob eine für eine amtswegige Parteivernehmung ausreichende Wahrscheinlichkeit für die Behauptungen der Partei besteht.
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2. Dagegen ist der Beklagten nicht anzulasten, daß sie die Klägerin zwar über die Tatsache, nicht aber über die Höhe der an sie fließenden Rückvergütungen aufgeklärt hat.
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a) Zur Aufklärung über die Vereinbarung von Rückvergütungen mit dem bei der Vermögensverwaltung eingeschalteten Firmen bzw. Banken war die Beklagte nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2000 (BGHZ 146, 235) verpflichtet. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte indessen nachgekommen. Dahinstehen kann, ob sie auch zu einem Hinweis auf die Höhe bzw. Größenordnung der Rückvergütungen verpflichtet war, wie ihn der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226) für die Rückvergütung von Ausgabeaufschlägen beim Erwerb von Aktienfonds gefordert hat. Das erscheint zweifelhaft, weil sich in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall der Hinweis auf den "Anteil" der Bank an dem Ausgabeaufschlägen beschränken konnte, während bei Vermögensverwaltungsverträgen der vorliegenden Art neben dem jeweiligen "Anteil" der Bank sämtliche in Betracht kommenden Geschäfte und die dafür anfallenden Gebühren aufgezählt werden müßten.
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b) Traf die Beklagte jedoch die Pflicht, die Klägerin von sich aus über die Größenordnung der an sie möglicherweise fließenden Rückvergütungen aufzuklären, so hat sie diese Pflicht nicht schuldhaft verletzt. Die Beklagte konnte im Jahr 2005 und Anfang 2006 davon ausgehen, daß die in ihren Verträgen enthaltene Aufklärung ausreichend war. Der im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2000 statuierten Aufklärungspflicht war sie nachgekommen. Weder dieses Urteil noch die Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel vom 09.05.2000 (B 2) forderten eine Aufklärung des Anlegers über die Größenordnung der Rückvergütungen. Daß eine derartige erweiterte Aufklärungspflicht Gegenstand von Gerichtsentscheidungen oder von Erörterungen in rechtswissenschaftlichem Schrifttum war, ist auch dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 nicht zu entnehmen. Die Beklagte durfte deshalb, ohne fahrlässig zu handeln, annehmen, mit dem von ihr erteilten Hinweis auf die Rückvergütungen, mit der zusätzlichen ausdrücklichen Aufklärung über die daraus für den Anleger folgende Gefahr und mit dem Angebot, dem Anleger die Gebührenhöhe auf Anfrage mitzuteilen, habe sie ihren gesetzlichen und von der Rechtssprechung bis dahin statuierten Pflichten nicht nur genügt, sondern sogar darüber hinausgehende Hinweise gegeben (vgl. auch Dieckmann/Langen NJW 2009, 1417 f.).
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c) Darüber hinaus könnte auch – nähme man eine schuldhafte Pflichtverletzung durch die Beklagte an – die Kausalität dieser Pflichtverletzung für die Anlageentscheidung der Klägerin nicht festgestellt werden.
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Zwar streitet die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens für die Klägerin (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07). Indessen hat die Klägerin nicht geltend gemacht, daß sie bei Kenntnis der Größenordnung(en) der Rückvergütungen von einer Beauftragung der Beklagten abgesehen hätte. Sie hat auch zu deren tatsächlicher Höhe nichts vorgetragen, obwohl ihr aus den erhaltenen Abrechnungen bekannt sein müßte, welche Gebühren ihr die Bank bzw. die Brokerfirma in Rechnung gestellt haben und welche Beträge deshalb – maximal – an die Beklagte geflossen sein können. Es liegt lediglich eine – von der Klägerin nicht bestrittene – Aufstellung der Beklagten über die von der Fa. La. berechneten Gebühren vor (B 6), die bei einem Transaktionsvolumen (Aktienan- und -verkäufe) von 173.992,18 US-Dollar zu einer Rückvergütung von insgesamt 1.615,29 Dollar (entsprechend 0,928 % des Transaktionsvolumens) gelangt, also zu einem im Verhältnis zu dem von der Beklagten direkt von der Klägerin beanspruchten Gebühren (Verwaltungsgebühr, "Agio", Erfolgsbeteiligung) geringfügigen Betrag.
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Die Klägerin beruft sich deshalb darauf, sie hätte die Vermögensverwaltungsverträge nicht abgeschlossen, wenn sie gewußt hätte, daß sich die Beklagte dadurch "gesetzwidrig" (Schriftsatz vom 26.06.2008, I 101) oder "unredlich" (Schriftsatz vom 06.11.2008, II 91) verhalten habe, daß sie ihren Aufklärungspflichten nicht vollständig nachgekommen sei. Damit unterliegt die Klägerin jedoch einen Zirkelschluß, weil die Kausalitätsfrage gerade für den Fall einer unterstellten Aufklärung zu beantworten ist und mit dieser Unterstellung das nach Ansicht der Klägerin "gesetzwidrige" oder "unredliche" Verhalten der Beklagten entfällt.
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d) Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Beklagte auch von der H Bank L. Rückvergütungen erhalten hat, kommt es danach nicht an. Ergänzend ist lediglich darauf hinzuweisen, daß die Nichteinhaltung der Frist des § 132 ZPO einer Berücksichtigung des verspäteten Schriftsatzes nicht entgegensteht, wenn Abhilfe nach § 283 ZPO möglich gewesen wäre. Der Gegner ist nicht befugt, allein wegen Verspätung des Schriftsatzes die Einlassung zu verweigern, anstatt gemäß § 283 ZPO zu erwidern (Zöller/Greger, ZPO; 27. Aufl., § 132 Rn. 3 m. w. N.).
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3. Die Kostenentscheidung für den Berufungsrechtszug folgt aus den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Kostenentscheidung für die erste Instanz ergibt sich aus § 91 ZPO.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und S. 2 i. V. m. 709 S. 2 ZPO.
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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) lagen nicht vor, auch nicht im Hinblick auf den nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingekommenen Schriftsatz der Klägerin 21.7.2009. Das Urteil beruht nicht auf der Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder anderer Gerichte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Kostenentscheidung für die erste Instanz ergibt sich aus § 91 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und S. 2 i. V. m. 709 S. 2 ZPO
§ 132 ZPO
§ 448 ZPO
§ 283 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 146, 235
BGHZ 170, 226
NJW 2009, 1417
3 O 98/08
XI ZR 56/05
00 Euro und 15.73
05 Euro und 26.07
XI ZR 586/07