Verwaltungsgericht Darmstadt (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-02-11, Aktenzeichen 3 K 743/08.DA
ECLI: ECLI:DE:VGDARMS:2010:0211.3K743.08.DA.0A

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte es rechtswidrig unterlassen hat, eine neue Straßenbeitragssatzung zu beschließen.
Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte eine neue Straßenbeitragssatzung beschließen muss.
Mit Vorlage des Magistrats der Kreisstadt A-Stadt an die Beklagte vom 06.08.2007 bat dieser darum, eine in der Anlage beigefügte Straßenbeitragssatzung zu beschließen. Zur Begründung führte er an, dass die Straßenbeitragssatzung der Kreisstadt A-Stadt in der Fassung vom 22.02.1979 in der Vergangenheit nicht angewendet worden sei. Weil die einschlägigen Rechtsvorschriften geändert worden seien, sei eine Überarbeitung beziehungsweise Neufassung der Straßenbeitragssatzung notwendig. Nach den einschlägigen Bestimmungen der Hessischen Gemeindeordnung bestehe die Verpflichtung der Gemeinden, Abgaben zur Aufgabenerfüllung zu erheben. Dabei sei aber auch die Leistungsfähigkeit der Abgabepflichtigen zu berücksichtigen.
Mit Schreiben vom 19.12.2007 führte der Landrat des Kreises Z. in seiner Eigenschaft als Kommunalaufsichtsbehörde gegenüber dem Magistrat der Kreisstadt A-Stadt unter anderem aus, dass die Kreisstadt A-Stadt dem Erlass des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport vom 03.08.2005, der "Leitlinien zur Konsolidierung der kommunalen Haushalte und Handhabung der kommunalen Finanzaufsicht" enthalte, weitgehend entsprochen habe. Weiterhin seien aber die Kosten der Straßenreinigung nicht ausreichend durch Gebühreneinnahmen gedeckt. Auch die Überarbeitung der Straßenbeitragssatzung sei nicht abgeschlossen worden. Dem Schreiben fügte der Landrat des Kreises Z. die aufsichtsbehördliche Genehmigung für die Aufnahme der im Haushaltsplan 2008 der Kreisstadt A-Stadt vorgesehenen Kredite bei. In dem Schreiben verband er diese Genehmigung unter anderem mit der Auflage, bis zum 30.06.2008 eine Neufassung der Straßenbeitragssatzung zu beschließen.
In ihrer Sitzung vom 17.03.2008 lehnte es die Beklagte einstimmig ab, die vorgelegte Straßenbeitragssatzung zu beschließen.
Daraufhin erhob der damalige A. am 25.03.2008 Widerspruch gegen den Beschluss. Dieser verletze das Recht. Die derzeit noch gültige Satzung sei wegen Veränderungen insbesondere im Bereich der Rechtsprechung so nicht mehr anwendbar. Beiträge könnten nach ihr nicht rechtssicher erhoben werden. Dadurch entstünden der Kreisstadt A-Stadt Einnahmeausfälle in erheblichem Umfang. Auch sei die Genehmigung der Haushaltssatzungen und des Haushaltsplanes für das Jahr 2008 durch die Kommunalaufsicht des Kreises Z. unter anderem mit der Auflage verbunden worden, bis zum 30.06.2008 eine Neufassung der Straßenbeitragssatzung zu beschließen. Nach § 93 Abs. 2 HGO habe die Gemeinde die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Einnahmen soweit vertretbar und geboten aus Entgelten für ihre Leistungen und erst in zweiter Linie aus Steuern zu beschaffen. Zu den Entgelten für ihre Leistungen zählten unter anderem auch Beiträge, die nach § 11 Kommunalabgabengesetz (KAG) erhoben werden könnten. Zwar spreche der Gesetzgeber in § 11 KAG davon, dass die Gemeinden zur Deckung des Aufwandes für die Schaffung, Erweiterung und Erneuerung öffentlicher Einrichtungen Beiträge erheben könnten. In § 93 Abs. 2 HGO werde aber der Vorrang dieser speziellen Deckungsmittel vor den allgemeinen Deckungsmitteln festgeschrieben. Bei der Entscheidung, ob von diesem Grundsatz abgewichen werden könne, sei ein strenger Maßstab anzulegen. Das Bundesverwaltungsgericht habe klargestellt, dass dieser Einnahmebeschaffungsgrundsatz die Gemeinden in weitem Umfang binde und lediglich insoweit eingeschränkt sei, als die Gemeinden nicht verpflichtet seien, Gebühren im rechtlich höchstzulässigen Maße zu erheben. Weitere Einschränkungen seien nicht erkennbar. Auch der Hessische Verwaltungsgerichtshof habe festgestellt, dass die Einnahmebeschaffungshierarchie des § 93 Abs. 2 HGO keine unverbindliche Empfehlung an die Gemeinden, sondern bindendes Recht darstelle, dessen Einhaltung die zuständige Kommunalaufsichtsbehörde zu überwachen habe. Hieraus folge, dass weder eine Aufhebung der Straßenbeitragssatzung noch die absichtliche tolerierte Nichtanwendung der bisherigen Satzung beziehungsweise eine Weigerung, eine rechtskonforme Neufassung zu beschließen, rechtlich zulässig sei. Die von der Stadtverordnetenversammlung in Diskussionsrunden vorgelegten Vorschläge seien nicht geeignet, kurzfristig eine adäquate und zulässige Alternative zu schaffen. Der Gemeinde stehe es ohne gesetzliche Grundlage nicht zu, besondere Beitrags- oder Gebührentatbestände zu schaffen. Ob der Gesetzgeber die von der Stadtverordnetenversammlung gegebenen Anregungen aufgreifen und die Rechtslage entsprechend ändern werde, sei völlig ungewiss.
Ihrer Sitzung vom 28.04.2008 lehnte es die Beklagte erneut ab, die Straßenbeitragssatzung zu beschließen. Diesmal erging der Beschluss mehrheitlich.
Der damalige A. beanstandete am 30.04.2008 den Beschluss vom 28.04.2008.
Der damalige A. hat am 21.05.2008 Klage erhoben. Der gegenwärtige A. verfolgt die Klage weiter.
Dem Bürgermeister stehe bei Konstellationen der vorliegenden Art die erforderliche Klagebefugnis zu. Er berufe sich nicht auf innerorganschaftliche Rechte, sondern auf die Rechte, die sich für ihn ergäben, weil er ein direkt gewählter Bürgermeister sei. Nach der bis 1999 geltenden Rechtslage sei es die Aufgabe des Gemeindevorstands gewesen, rechtswidrigen oder das Wohl der Gemeinde gefährdenden Beschlüssen zu widersprechen und sie gegebenenfalls zu beanstanden. Dem Bürgermeister sei lediglich ein subsidiäres Widerspruchs- und Beanstandungsrecht zugekommen. Diese Pflichtenzuordnung unter den kommunalen Kontrollinstanzen sei aber durch die Kommunalverfassungsnovelle im Jahr 1999 umgekehrt worden. Nunmehr stehe dem Bürgermeister die "vorrangige" Kontrollfunktion zu. Durch die Stärkung der Rechtsstellung solle nicht zuletzt der erhöhten demokratischen Legitimation der seit dem Jahr 1993 direkt gewählten Bürgermeister Rechnung getragen werden. Zwar stünden der Kommunalaufsicht Eingriffsmittel zur Verfügung. Damit könne es aber körperschaftsintern nicht sein Bewenden haben. Die kommunale Selbstverwaltung sei ein hohes (Verfassungs-) Gut. Eigene Rechte gingen mit eigenen Pflichten und mit einem verwaltungsinternen Kontrollsystem einher. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof habe in einem Beschluss vom 30.12.1985 -2 TG 2127/85- ausdrücklich festgestellt, dass im Kommunalverfassungsstreitverfahren die Verpflichtung der Vertretungskörperschaft zur Vornahme einer rechtswidrig unterlassenen Amtshandlung erstritten werden könne. Wenn die Verpflichtung zum Erlass einer rechtswirksamen Straßenbeitragssatzung bestehe und wenn der vorgelegte Magistratsentwurf dem geltenden Recht entspreche, so ergebe sich aus der Verweigerung über den Satzungsentwurf inhaltlich, möglicherweise auch durch Änderungen und/oder Verbesserungen, zu beschließen, die Unzulässigkeit des Handelns der Beklagten. Soweit sich die Beklagte auf ein Urteil des OVG Bautzen vom 31.01.2007 beziehe, sei nicht erkennbar, dass die hessischen Gerichte dieser Rechtsprechung gefolgt seien. Aus den Debatten und auch aus Einzelgesprächen mit Stadtverordneten habe der frühere Bürgermeister den Eindruck gewonnen, dass eine vermeintliche Ungleichbehandlung der Bürger die Stadtverordneten von einer zustimmenden Entscheidung abgehalten habe. Den Bürgern sei es nicht zu vermitteln, dass vermutlich weniger Kosten angefallen wären, wenn die Straßen zeitnaher repariert worden wären. Es bestehe die ungewöhnliche Situation, dass zwar ein rechtswidriges Verhalten beanstandet worden sei, gleichwohl aber der im Regelfall bei den nach §§ 63, 74 HGO geführten Verfahren eintretende Suspensiveffekt, welcher den rechtmäßigen Zustand erhalte oder herbeiführe, vorliegend nicht greife. Da das beanstandete Verhalten in einem Unterlassen bestehe, verbleibe es beim Status Quo. Eine durch Gesetzesänderung und Fortentwicklung der Rechtsprechung rechtswidrig gewordene Ortssatzung gelte fort. Zwar hätten viele Erneuerungsmaßnahmen im Altstadtbereich nach den Vorschriften des Sanierungsrechts und damit ohne Straßenbeiträge durchgeführt werden können. Auch hätten im Zuge der Vorbereitungen des Hessentages weitere Baumaßnahmen unter besonderen Förderbedingungen stattfinden können. Der seit Jahren defizitäre Haushalt der Stadt lasse aber ein weiteres Zuwarten mit der Schaffung einer rechtskonformen Beitragserhebungsgrundlage nicht zu. Nach einer überschlägigen Zusammenstellung der beitragsrelevanten und unbedingt notwendigen Baumaßnahmen sei für die auf die Klageerhebung folgenden fünf Jahre von einem Kostenvolumen von etwa 3.000.000,00 € auszugehen.
Der Kläger beantragt,
festzustellen, dass die Beklagte es rechtswidrig unterlassen hat, eine neue Straßenbeitragssatzung zu beschließen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Klage sei unzulässig. Dem Kläger fehle die Klagebefugnis. Er könne nur die Verletzung seiner innerorganschaftlichen Rechte durch die angegriffenen Beschlüsse geltend machen. An solch einer subjektiven Rechtsposition fehle es ihm aber vorliegend. Der Kläger habe kein organschaftliches Recht darauf, dass § 93 Abs. 2 HGO beachtet werde. Widerspruch und Beanstandung nach der HGO wiesen nur einen rein kassatorischen Charakter auf. Zwar habe der Hessische Verwaltungsgerichtshof in der vom Kläger angeführten Entscheidung eine entsprechende Anwendung der Beanstandungsvorschriften mit der Maßgabe befürwortet, dass eine Klärung der Rechtmäßigkeit der Untätigkeit der Vertretungskörperschaft herbeigeführt werden könne. Ein entsprechender Antrag sei aber vorliegend schriftsätzlich nicht gestellt worden. Außerdem lasse sich gegen die Argumentation des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs einwenden, dass die Konzeption des § 63 HGO bewusst von der Übernahme des gesamten kommunalaufsichtlichen Kontrollinstrumentariums absehe. Aus Gründen der Systematik liege es weit näher, von einer vom Gesetzgeber intendierten Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 63 HGO auszugehen. Zweck des § 63 HGO sei es, zu vermeiden, dass der Gemeindevorstand rechtswidrige Beschlüsse der Gemeindevertretung vollziehen müsse. Diese Konfliktlage gebe es aber im Falle des Unterlassens nicht. Es sei eine klassische Aufgabe der Kommunalaufsicht, eine Gemeindevertretung zumindest dahingehend zu beeinflussen, dass sie tätig werde. Der Kläger könne sich selbst mit einem entsprechenden Ersuchen an diese wenden. Das OVG Bautzen habe in seinem Urteil vom 31.01.2007 explizit die Ansicht geäußert, dass dort mit Blick auf das Straßenbeitragsrecht keine Erhebungspflicht bestehe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt von zwei Heften Behördenakten des Klägers Bezug genommen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
Soweit der Kläger im Verlaufe der mündlichen Verhandlung vom 11.02.2010 beantragt hat, festzustellen, dass die Beklagte es rechtswidrig unterlassen hat, eine neue Straßenbeitragssatzung zu beschließen, handelt es sich im Hinblick auf den mit dem Klageschriftsatz vom 21.05.2008 in Aussicht gestellten Antrag, die Beklagte zu verurteilen, eine formell und materiell rechtmäßige Straßenbeitragssatzung zu beschließen, sowie hilfsweise, festzustellen, dass der mit der Vorlage DS 16/497/60.30.1 eingebrachte Satzungsentwurf dem geltenden Recht entspricht, nicht um eine Klageänderung im Sinne des § 91 Abs. 1 VwGO sondern um eine Klarstellung des Streitgegenstandes, die erforderlich war, weil der Kläger erkannt hat, dass der ursprünglich in Aussicht gestellte Antrag nicht sachdienlich ist. Eine Klageänderung liegt nur vor, wenn der Streitgegenstand eines anhängigen Verfahrens nachträglich durch eine Erklärung des Klägers gegenüber dem Gericht geändert, auch zum Beispiel durch einen weiteren Antrag ergänzt oder durch ein neues Begehren ersetzt oder wenn nachträglich ein weiterer Klagegrund in den Prozess eingeführt wird (dazu Kopp/Schenke VwGO, 15. Auflage, Rn. 2 zu § 91 VwGO). Die Klageänderung ist von dem Fall, dass sich das "neue Klagebegehren" bei der nach § 88 VwGO gebotenen Auslegung des ursprünglichen Vorbringens im Hinblick auf das erkennbare Klageziel als bloße Klarstellung oder Beschränkung des Streitgegenstandes oder als bloße Berichtigung des Antrags darstellt, abzugrenzen (Kopp/Schenke a.a.O., Rn. 3 zu § 91 VwGO).
Nachdem der damalige A. mit dem Klageschriftsatz vom 21.05.2008 zunächst die Stellung des oben angegebenen Hauptantrages nebst Hilfsantrag in Aussicht gestellt hat, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 26.06.2008 ausgeführt, dass die Klage nach ihrer Auffassung sowohl hinsichtlich des in Aussicht gestellten Hauptantrages als auch hinsichtlich des Hilfsantrages unzulässig sei. Dabei hat sie unter anderem ausgeführt, dass der Hessische Verwaltungsgerichtshof zwar eine entsprechende Anwendung der Beanstandungsvorschriften mit der Maßgabe befürworte, dass eine Klärung der Rechtmäßigkeit der Untätigkeit der Vertretungskörperschaft herbeigeführt werden könne. Ein entsprechender Antrag sei vorliegend aber nicht gestellt worden.
Im Schriftsatz vom 05.08.2008 hat der damalige A. daraufhin ausgeführt, dass eine Verpflichtung der Beklagten dahingehend, eine rechtswirksame Straßenbeitragssatzung zu erlassen, bestehe. Der vorgelegte Magistratsentwurf entspreche dem geltenden Recht. Deshalb ergebe sich aus der Verweigerung, über den Satzungsentwurf, möglicherweise auch durch inhaltsgestaltende Änderungen und/oder Verbesserungen, inhaltlich zu beschließen, die Unzulässigkeit des Beklagtenhandelns. Das Ziel des begehrten Rechtschutzes sei klar erkennbar. Er hat zudem unter Bezugnahme auf § 88 VwGO darum gebeten, dass das erkennende Gericht ihm Formulierungshilfe hinsichtlich des Antrages leisten möge.
Dem ist das Gericht im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 11.02.2010 nachgekommen, indem es gemäß § 86 Abs. 3 VwGO darauf hingewirkt hat, dass ein sachdienlicher Antrag, der dem Begehren des Klägers einerseits und den verwaltungsprozessualen Vorschriften andererseits Rechnung trägt, gestellt wird. Eine Klageänderung war mit der Umformulierung des Antrags nicht verbunden. Dass auch die Beklagte erkannt hat, dass es dem Kläger von Anfang an darum gegangen ist, zu klären, ob eine Untätigkeit von ihr rechtmäßig war, ergibt sich bereits aus den oben dargestellten Ausführungen im Schriftsatz vom 26.06.2008.
Die Klage ist zulässig und begründet.
Hinsichtlich der Zulässigkeit der Klage steht dem Kläger zunächst die erforderliche Klagebefugnis zur Seite. Es besteht die Möglichkeit, dass die Beklagte durch ihre mit den Beschlüssen vom 17.03.2008 und vom 28.04.2008, gegen die der Kläger im Wege des Widerspruchs beziehungsweise der Beanstandung vorgegangen ist, zum Ausdruck gebrachte Weigerung, eine Straßenbeitragssatzung zu beschließen, gegen das Recht verstoßen hat. Wenn die Untätigkeit der Gemeindevertretung nach Auffassung des Bürgermeisters das Recht verletzt, kann dieser ein Kommunalverfassungsstreitverfahren anstrengen, das in diesem Fall nicht dem Schutz seiner organschaftlichen Interessen, sondern als objektives Beanstandungsverfahren der Rechtskontrolle der Vertretungskörperschaft dient (vergleiche dazu HessVGH, Beschluss vom 30.12.1985 -2 TG 2127/85-, zitiert nach dem Informationssystem Juris). Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat auch dem Bürgermeister einer Gemeinde schon nach dem alten Recht eine entsprechende Befugnis zur Einleitung solch eines der Rechtskontrolle der Vertretungskörperschaft dienenden objektiven Beanstandungsverfahrens zugesprochen (vergleiche dazu HessVGH, a.a.O., Leitsatz 3). Die kommunalverfassungsrechtliche Stellung des Bürgermeisters ist zudem durch dessen seit dem 01.04.1993 erfolgende unmittelbare Wahl durch die Bürger der Gemeinde (§ 39 Abs. 1 a S. 1 HGO) erheblich gestärkt worden. Hinzu kommt, dass es durch das Gesetz zur Stärkung der Bürgerbeteiligung und kommunalen Selbstverwaltung vom 23.12.1999 zu einer weiteren Stärkung der rechtlichen Stellung des Bürgermeisters innerhalb des kommunalverfassungsrechtlichen Gefüges gekommen ist. Im Rahmen dieser auch als Kommunalverfassungsnovelle 1999 bezeichneten Rechtsänderung ist die Rollenverteilung unter den gemeindeinternen "Kontrollinstanzen" umgekehrt worden. Während die sich aus § 63 HGO ergebende Kontrollfunktion vor dieser Novelle vorrangig dem Gemeindevorstand zukam, ist es nunmehr der Bürgermeister, dem diese Aufgabe vorrangig zugewiesen worden ist (vergleiche dazu auch Schneider/Dressler/Lüll Hessische Gemeindeordnung, Kommentar, Stand: 19. Ergänzungslieferung, Juli 2007, Rn. 1 zu § 63 HGO). Die Rechtsänderung diente der Schaffung eines deutlich gestärkten Kontrollrechtes der Bürgermeister als Hauptverwaltungsbeamten vornehmlich gegenüber den Beschlüssen der Vertretungskörperschaft (vergleiche dazu und zum Folgenden Gesetzentwurf der Landesregierung vom 21.09.1999, Landtagsdrucksache 15/425, S. 19, 31 f.). Ihnen soll ein unbedingtes Einspruchs- und Beanstandungsrecht auch gegenüber den Beschlüssen der Gemeindevertretungen zustehen. Mit der Rechtsänderung ist es zu einer Aufspaltung der primären gemeindeinternen Kontrollbefugnis einerseits und der Verantwortlichkeit für die Ausführung der Beschlüsse der Gemeindevertretung andererseits gekommen. Während die gemeindeinterne Kontrolle nach der gegenwärtigen Rechtslage primär durch den Bürgermeister als Hauptverwaltungsbeamten erfolgt, ist es weiterhin der Gemeindevorstand im Ganzen, der für die Ausführung der Beschlüsse der Gemeindevertretung verantwortlich ist und bleibt. Deshalb hat der Gesetzgeber dem Gemeindevorstand auch nach dem gegenwärtig geltenden Recht ein eigenes, wenn auch nur subsidiäres Widerspruchs- und Beanstandungsrecht gegen Beschlüsse der Gemeindevertretung zugesprochen. Die von der Beklagten im vorliegenden Verfahren vertretene Auffassung, dass es Zweck von § 63 HGO sei, zu vermeiden, dass der Gemeindevorstand rechtswidrige Beschlüsse der Gemeindevertretung vollziehen müsse, entspricht aufgrund der dargelegten Aufspaltung der primären Kontrollbefugnisse einerseits und der Verantwortlichkeit für die Ausführung der Beschlüsse der Gemeindevertretung andererseits nicht mehr dem geltenden Recht. Vielmehr ist der Begründung des Gesetzentwurfs zu entnehmen, dass das subsidiäre Widerspruchs- und Beanstandungsrecht des Gemeindevorstands nicht zuletzt aufgrund der im Anhörungsverfahren eingegangenen Anregungen der kommunalen Spitzenverbände und der Stadt Y aufrecht erhalten wurde. Nur dieses subsidiäre Widerspruchs- und Beanstandungsrecht steht aber nach der Begründung des Gesetzentwurfs im Zusammenhang mit der Verantwortlichkeit für die Ausführung der Beschlüsse der Gemeindevertretung.
Der Zulässigkeit der Klage steht auch nicht entgegen, dass für den Kläger die Möglichkeit bestünde, sich mit einer Bitte, gegen die Beklagte einzuschreiten, an die Kommunalaufsicht wenden könnte. Adressat einer Maßnahme der Kommunalaufsicht, die die Aufsicht des Staates über die Gemeinden darstellt (§ 135 S. 1 HGO), wäre die Kreisstadt A-Stadt. Diese wird wiederum gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 HGO durch den Magistrat vertreten, dessen Mitglied der Kläger ist. Ein Einschreiten der Kommunalaufsicht unmittelbar gegen eine Stadtverordnetenversammlung einer Stadt ist nach der Hessischen Gemeindeordnung nicht vorgesehen. Nach der Auffassung der Beklagten würde sich die gemeindeinterne Kontrolle seitens des Bürgermeisters im Falle eines rechtswidrigen Unterlassens einer Gemeindevertretung darauf beschränken, den entsprechenden rechtswidrigen Beschluss zu beanstanden, ohne dass an die Beanstandung weitere unmittelbare oder mittelbare Folgen geknüpft wären. Stattdessen müsste sich der Bürgermeister der entsprechenden Gemeinde mit der Bitte, einzuschreiten, an die für die Kommunalaufsicht zuständige Behörde wenden, ohne dass ihm nach der Hessischen Gemeindeordnung ein Recht darauf, dass diese Behörde tätig wird, zustehen würde. Dass diese Auslegung des gegenwärtig geltenden Kommunalverfassungsrechts nicht mit der von der Kommunalverfassungsnovelle 1999 beabsichtigten Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung in Einklang zu bringen ist, liegt auf der Hand.
Dem Kläger steht auch das erforderliche Feststellungsinteresse zur Seite. Insbesondere kann er die von ihm geltend gemachten Rechte nicht mit einer Leistungsklage verfolgen (§ 43 Abs. 2 S. 1 VwGO).
Zwar hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seiner bereits zitierten Entscheidung ausgeführt, dass es im Falle einer Untätigkeit der Gemeindevertretung ein Recht des Bürgermeisters gebe, im Kommunalverfassungsstreitverfahren die Verpflichtung der Vertretungskörperschaft zur Vornahme der rechtswidrig unterlassenen Amtshandlung zu erstreiten. Dies gilt aber nur dann, wenn es die Gemeindevertretung unterlassen hat, eine Entscheidung zu treffen, bei der ihr kein Entscheidungsspielraum zusteht. Davon zu unterscheiden sind die Konstellationen, in denen die Gemeindevertretung nur dem Grunde nach tätig werden muss, wobei ihr aber hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der Entscheidung ein Spielraum zusteht. Die Leistungsklage ist dann nicht die geeignete Klageart. Dem Gericht ist es nämlich angesichts des der Gemeindevertretung zustehenden Spielraums nicht möglich, einen stattgebenden Tenor so bestimmt zu fassen, dass dieser vollstreckbar ist. Eine solche Konstellation liegt hier vor.
Die Klage ist auch begründet.
Die Beklagte hat es rechtswidrig unterlassen, eine neue Straßenbeitragssatzung zu beschließen.
Dazu war sie nach den kommunalrechtlichen Grundsätzen der Einnahmenbeschaffung, die der hessische Landesgesetzgeber in § 93 HGO gesetzlich festgelegt hat, verpflichtet.
§ 93 Abs. 1 HGO bestimmt zunächst, dass die Gemeinde nach den gesetzlichen Vorschriften Abgaben erhebt. Nach § 93 Abs. 2 HGO hat die Gemeinde die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Einnahmen soweit vertretbar und geboten aus Entgelten für ihre Leistungen (Nr. 1) und im Übrigen aus Steuern (Nr. 2) zu beschaffen, soweit die sonstigen Einnahmen nicht ausreichen. § 93 Abs. 3 HGO regelt schließlich, dass die Gemeinde Kredite nur aufnehmen darf, wenn eine andere Finanzierung nicht möglich ist oder wirtschaftlich unzweckmäßig wäre. Nach § 92 Abs. 1 HGO hat die Gemeinde ihre Haushaltswirtschaft so zu planen und zu führen, dass die stetige Erfüllung ihrer Aufgaben gesichert ist. Dabei hat sie den Erfordernissen des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts Rechnung zu tragen.
Der Gesetzgeber stellt in § 93 HGO eine eindeutige Einnahmebeschaffungshierarchie auf. Zunächst hat die Gemeinde zu prüfen, ob ihre Einnahmen, die sie nicht durch Entgelte für ihre Leistungen, Steuern oder Kreditaufnahme erzielt, ausreichen, um die stetige Erfüllung ihrer Aufgaben zu sichern. Ist dies nicht der Fall, muss sie in einer zweiten Stufe Entgelte für ihre Leistungen erheben. Bei diesen Entgelten handelt es sich um Gebühren und Beiträge. Diese dürfen aber nur erhoben werden, soweit dies vertretbar und geboten ist. In einer dritten Stufe dürfen zur Einnahmenbeschaffung Steuern erhoben werden. Die Aufnahme von Krediten ist in einer vierten Stufe nur dann zulässig, wenn eine andere Finanzierung nicht möglich ist oder wirtschaftlich unzweckmäßig wäre.
Auch nach der ständigen ober- und höchstgerichtlichen Rechtsprechung enthält § 93 HGO ein Subsidiaritätsprinzip.
Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 15.03.1991 -5 TH 642/89-, NVwZ 1992, 807 f., ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Bestimmungen des § 93 HGO nicht nur Ratschläge, die die Gemeinde aufgrund von Zweckmäßigkeitsüberlegungen befolgen oder auch nicht befolgen könne, darstellten. Sie enthielten vielmehr gesetzliche Verpflichtungen, deren Nichtbeachtung das Recht verletze, was zu Beanstandungen durch die Aufsichtsbehörde nach § 138 HGO führen könne. Die Gemeinde sei also nach § 93 Abs. 2 HGO verpflichtet, die zur Erfüllung der Aufgaben erforderlichen Einnahmen aus Entgelten für ihre Leistungen und nur "im Übrigen", das heiße subsidiär, aus Steuern zu beschaffen, soweit sie die Aufgaben nicht mit "sonstigen Einnahmen" finanzieren könne. Auch weist der Hessische Verwaltungsgerichtshof in dieser Entscheidung darauf hin, dass kein Zweifel daran bestehe, dass mit dem Recht der Selbstverwaltung und der autonomen Satzungsgebung auch die Pflicht zur sorgfältigen und verantwortungsbewussten Ausübung verbunden sei.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 11.06.1993 -8 C 32.90-, HSGZ 1994, 63 f., zu dem regelungsgleichen nordrhein-westfälischen Landesrecht ausgeführt, dass die Vorschrift die Gemeinden bei der Beschaffung der zum Haushaltsausgleich erforderlichen Einnahmen insofern haushaltsrechtlich binde, als auf Steuerquellen nur zurückgegriffen werden dürfe, soweit die sonstigen Einnahmen nicht zur Deckung des Haushalts ausreichten. Diese Rechtslage hat es mit dem Begriff Subsidiaritätsprinzip umschrieben.
Der Vorrang der speziellen Deckungsmittel ist Ausdruck der in § 10 HGO aufgestellten Verpflichtung der Gemeinde, ihr Vermögen und ihre Einkünfte so zu verwalten, dass die Gemeindefinanzen gesund bleiben. Nach dieser Vorschrift hat die Gemeinde zudem auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Abgabenpflichtigen Rücksicht zu nehmen. Daraus wiederum folgt, dass bei der Entscheidung, ob ein Abweichen vom Grundsatz der Deckung durch spezielle Entgelte vertretbar und geboten ist, ein strenger Maßstab anzulegen ist (vergleiche dazu auch Nr. 1 der Verwaltungsvorschriften zu § 93 HGO, StAnz. 1973, 2338).
Mit dieser Rechtslage ist es nicht vereinbar, dass die Beklagte es mit den Beschlüssen vom 17.03.2008 und vom 28.04.2008 abgelehnt hat, die von dem Magistrat der Kreisstadt A-Stadt vorgeschlagene Straßenbeitragssatzung zu beschließen, ohne dass sie statt dessen eine andere Straßenbeitragssatzung beschlossen hätte. Die Klägerin setzt sich mit diesem Verhalten über den gesetzgeberischen Willen, der seinen Ausdruck in dem Subsidiaritätsprinzip gefunden hat, hinweg. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die Satzung über das Erheben von Straßenbeiträgen vom 22.02.1979 keine geeignete Ermächtigungsgrundlage für den Erlass entsprechender Verwaltungsakte mehr darstellt. Hinzu kommt, dass die Kreisstadt A-Stadt zur Erfüllung ihrer Aufgaben Kredite aufnimmt.
Es ist auch vertretbar und geboten, dass die Kreisstadt A-Stadt für straßenbeitragsfähige Maßnahmen einen entsprechenden Beitrag erhebt. Der Vortrag der Beklagten im vorliegenden Verfahren enthält keinerlei Tatsachen, die eine anderweitige Einschätzung zuließen.
Hinsichtlich des Kalenderjahres 2008 ergibt sich die Rechtswidrigkeit des Unterlassens des Beschließens einer Straßenbeitragssatzung durch die Beklagte auch daraus, dass der Landrat des Kreises Z. die aufsichtsbehördliche Genehmigung für die Aufnahme der im Haushaltsplan 2008 der Kreisstadt A-Stadt vorgesehenen Kredite unter anderem mit der Auflage verbunden hat, bis zum 30.06.2008 eine Neufassung der Straßenbeitragssatzung zu beschließen. Auch aufgrund dieser Auflage war die Beklagte zumindest für das Jahr 2008 zu einer Neufassung der Straßenbeitragssatzung verpflichtet. Die Auflage ist in Bestandskraft erwachsen, weil die Kreisstadt A-Stadt gegen sie kein Rechtsmittel eingelegt hat.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Danach hat die Beklagte als unterliegender Beteiligter die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO, 167 Abs. 1 VwGO.
Die Berufung war gemäß §§ 124 a Abs. 1 S. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil die Rechtssache hinsichtlich der Frage, in welchem Umfang dem Bürgermeister einer Gemeinde im Falle des rechtswidrigen Unterlassens einer Beschlussfassung durch die Gemeindevertretung ein Kontrollrecht zusteht, grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63, 74 HGO
§ 11 Kommunalabgabengesetz
§ 11 KAG
§ 63 HGO
§ 91 VwGO
§ 88 VwGO
§ 93 HGO
§ 138 HGO
§ 10 HGO
§ 93 Abs. 2 HGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 86 Abs. 3 VwGO
§ 39 Abs. 1 a S. 1 HGO
§ 135 S. 1 HGO
§ 71 Abs. 1 S. 1 HGO
§ 43 Abs. 2 S. 1 VwGO
§ 93 Abs. 1 HGO
§ 93 Abs. 3 HGO
§ 92 Abs. 1 HGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 a Abs. 1 S. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1992, 807
2 TG 2127/85
5 TH 642/89
8 C 32.90