Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-11-06, Aktenzeichen 4 B 1975/06
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2006:1106.4B1975.06.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
Der Streitwert wird unter Änderung der Festsetzung erster Instanz für beide Instanzen auf jeweils 1.500,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die von der Antragstellerin bis zum Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist (25. September 2006) dargelegten Gründe - nur diese hat der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Sätze 1 und 6 VwGO zu prüfen - rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit der Begründung abgelehnt, dass es zum einen bereits an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes, zum anderen aber auch an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs fehle. Zur Begründung der letzteren, selbstständig tragenden Begründung hat es ausgeführt: Die Entscheidung, die Antragstellerin mit ihrem Fahrgeschäft zur Andreasmesse nicht zuzulassen, sei sachlich gerechtfertigt. Der Antragsgegner habe bei einem Vergleich der Fahrgeschäfte (Autoskooter) in Anwendung des Auswahlkriteriums der größeren Attraktivität im Hinblick auf die Fassadengestaltung und die Nutzung durch Behinderte dem zugelassenen Konkurrenten nachvollziehbar insgesamt 8 Punkte mehr gegeben als der Antragstellerin. Bei dieser Beurteilung stehe der Verwaltung eine Bewertungs- und Beurteilungskompetenz zu.
Dagegen wendet die Antragstellerin zunächst ein, die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu dem Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache seien mit Art. 19 Abs. 4 GG nicht vereinbar. In der Sache macht sie geltend, das Verwaltungsgericht habe sich nicht mit ihrem Argument auseinandergesetzt, sie sei bereits auf Grund der Vergaberichtlinien (A Nr. 3) statt des zugelassenen Konkurrenten zuzulassen. Denn dieser habe zumindest in den letzten zehn Jahren ununterbrochen eine Zulassung erhalten, so dass sie im Sinne der Richtlinie als Neu/Wiederholungsbewerberin zum Zuge kommen müsse. Soweit es den Attraktivitätsvergleich betreffe, werde das Verwaltungsgericht mit seiner Begründung ihren umfänglichen Ausführungen in der ersten Instanz nicht gerecht. Auch die Ausführungen zur höheren Attraktivität infolge der behindertengerechten Ausstattung eines Fahrzeugs bei dem zugelassenen Konkurrenten habe es nicht weiter begründet. Immerhin habe sie ein Fahrzeug mit behindertengerechter Ausstattung in Betrieb, was bei dem zugelassenen Bewerber nicht der Fall sei.
Diese Einwendungen greifen nicht durch.
Ob die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu den Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes zutreffen,
vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 15. August 2002
- 1 BvR 1790/00 -, NJW 2002, 3691,
kann dahinstehen. Denn mit der Beschwerde werden keine durchgreifenden Bedenken gegen die weitere und allein ausreichende Begründung der Entscheidung aufgezeigt.
Soweit sich die Antragstellerin im Hinblick auf Attraktivitätsgesichtspunkte auf umfängliche Ausführungen im Verwaltungs- und/oder erstinstanzlichen Gerichtsverfahren bezieht, fehlt es an der notwendigen Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO). Das gilt entsprechend auch für die generelle Bezugnahme auf erstinstanzliches Vorbringen.
Das Argument, der Antragsgegner habe seine Vergaberichtlinien zu A Nr. 3 nicht oder nicht korrekt angewendet, verfängt nicht. Die verwaltungsinterne Richtlinie für die Zulassung zu Jahrmärkten vom 10. Februar 2006 lautet unter A Nr. 3 wie folgt: „Schausteller, die im Hinblick auf ihre Zuverlässigkeit einschließlich ihrer Betriebsführung als bewährt anzusehen und auf den städtischen Jahrmärkten bekannt sind, können in einem angemessenen Verhältnis bevorzugt berücksichtigt werden. Dabei muss gewährleistet sein, dass Neubewerber/Wiederholungsbewerber in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance erhalten. Der erkennbare zeitliche Turnus sollte einen Zeitraum von fünf Jahren nicht überschreiten." Nach dem Wortlaut dieser Richtlinie bezieht sich die „Einhaltung einer Zulassungschance für Neubewerber/Wiederholungsbewerber" nur auf den Fall, in dem eine Zulassung im Hinblick auf das Auswahlkriterium „bewährt und bekannt" erfolgt ist. Hier ist allerdings die Auswahl anhand der unter A Nr. 1 aufgeführten Auswahlkriterien, also unter Attraktivitätsgesichtspunkten, erfolgt. Dass angesichts des Attraktivitätsvorsprungs des ausgewählten Bewerbers in dem Ablehnungsbescheid vom 31. Mai 2006 zu dessen Gunsten ergänzend noch auf das Merkmal „bekannt und bewährt" hingewiesen wird, ist deshalb ohne Bedeutung. Dass die Auswahlentscheidung des Antragsgegners unter Attraktivitätsgesichtspunkten,
vgl. zur Attraktivität als sachgerechtes Kriterium:
Senatsbeschluss vom 4. Mai 2005 - 4 A 3835/04 -,
nicht sachgerecht ist und dieser das ihm zustehende Auswahl- bzw. Ausschließungsermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt hat, ist der Beschwerdebegründung nicht zu entnehmen.
Soweit die Antragstellerin behauptet, nicht der zugelassene Konkurrent, sondern sie halte ein behindertengerechtes Fahrzeug vor, findet dies in ihren Bewerbungsunterlagen, die der Antragsgegner zulässigerweise der Auswahlentscheidung zu Grunde legen durfte,
Senatsurteil vom 27. Mai 1993 - 4 A 2800/92 -,
GewArch 1994,25,
keine Stütze. Darin heißt es: „Es kann am BEE BOP DRIVE bei Bedarf ein behindertengerechtes Auto und eine entsprechende Rampe eingesetzt werden". In den Antragsunterlagen des zugelassenen Konkurrenten heißt es hingegen: „Ein Auto wird als behindertengerecht ausgerüstet und gekennzeichnet sein, um auch körperlich benachteiligten Personen gerecht zu werden". Eine Erklärung, weshalb diese wie auch ihre eigene Angabe unzutreffend sein sollen, gibt die Antragstellerin nicht.
Hinsichtlich der Streitwertfestsetzung erster Instanz macht der Senat von seiner Änderungsbefugnis (§ 63 Abs. 3 GKG) Gebrauch. Im Ansatz geht das Verwaltungsgericht zutreffend von der Empfehlung des Streitwertkatalogs 2004 (Nr. 54.5), NVwZ 2004, 1327 aus. Danach ist bei der Zulassung zu einem Markt der erwartete Gewinn, mindestens jedoch 300,-- Euro pro Tag, zu Grunde zu legen. Das Verwaltungsgericht halbiert diesen Wert aber im Hinblick darauf, dass es sich hier um ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes handelt. Dem folgt der Senat nicht. Weil das Begehren eines Antragsstellers auf Zulassung zu einem Markt im Rahmen der einstweiligen Anordnung in der Regel - und so ist es auch hier - die Entscheidung in der Sache vorweg nehmen soll, ist es gerechtfertigt für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes keinen Abschlag vorzunehmen (vgl. dazu auch Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs 2004). Die Festsetzung des Streitwertes beruht im Übrigen auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. 52 Abs. 1 GKG; die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 63 Abs. 3 GKG
§ 154 Abs. 2 VwGO
Art. 19
Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 3691,

9
NVwZ 2004, 1327
1 BvR 1790/00
4 A 3835/04
4 A 2800/92