Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2018-08-09, Aktenzeichen 1 OLG 2 Ss 23/18
ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2018:0809.1OLG2SS23.18.00

Tenor:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der 4. (kleinen) Strafkammer vom 6. Februar 2018 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Tatbestand:
Nach den - aufgrund der Rechtsmittelbeschränkung bindend gewordenen - Feststellungen des Amtsgerichts eröffnete der Angeklagte im Jahr 2009 eine Einzelfirma, die europaweit Kurierdienste von Medikamenten und Zeitungen durchführte. Spätestens zum 1. Januar 2011 übernahm die Ehefrau des Angeklagten den Betrieb als alleinige Betriebsinhaberin. Der Angeklagte wirkte auch danach noch neben seiner Ehefrau maßgeblich an der Betriebsführung mit, so übernahm er die Disposition, die Kundenakquise und die Bearbeitung der Gehaltszahlungen der Mitarbeiter. Da sie aufgrund wachsender familiärer Lebenshaltungskosten in einen finanziellen Engpass gerieten, entschlossen sich der Angeklagte und seine Ehefrau betriebliche Ausgaben zu minimieren um dadurch mehr Einkünfte zur Deckung ihrer Lebenshaltungskosten zu erzielen. Hierzu unterließen sie es, versicherungspflichtige Beschäftigte den Einzugsstellen zu melden, wodurch sie erreichten, dass die zuständigen Krankenversicherungsträger eine Geltendmachung der Versicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt 47.443,98 EUR (Zeitraum: Januar 2011 bis Dezember 2013) unterließen.
Das Landgericht hat sich aufgrund der Rechtsmittelbeschränkung an die Feststellung einer (faktischen) Arbeitgebereigenschaft des Angeklagten gebunden gesehen und darüber hinaus eine Arbeitgebereigenschaft des Angeklagten auf der Grundlage der vom Amtsgericht hierzu getroffenen Feststellungen auch selbst bejaht. Als Arbeitgeber sei der Angeklagte persönlich verpflichtet gewesen, Sozialversicherungsbeiträge an die Einzugsstellen abzuführen. Indem er dies in strafbarer Weise unterlassen habe, habe er Aufwendungen in entsprechender Höhe erspart, die der Einziehung unterlägen.

Entscheidungsgründe:
Auch nach der Neuregelung der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung hat diese - mit Ausnahme der Einziehung gemäß §§ 74, 74a StGB - wie bereits nach vormaligem Recht keinen strafenden oder strafähnlichen Charakter. Die rückwirkende Anwendung der (geänderten) Vorschriften verstößt nicht gegen das Rückwirkungsverbot (BGH, Urteil vom 15.05.2018 - 1 StR 651/17, juris Rn. 48 ff.; OLG Köln, Urteil vom 23.01.2018 - III-1 RVs 274/17, juris Rn. 13; zu Art. 7 Abs. 1 S. 2 EMRK vgl. BGH, Beschluss vom 22.03.2018 - 3 StR 42/18, juris).
III.
Die bisher getroffenen Feststellungen belegen entgegen der Wertung des Landgerichts allerdings nicht, dass der Angeklagte „etwas“ im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB [in der Fassung vom 13.04.2017] erlangt hat.
1.
Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet bereits die Annahme, der Angeklagte sei „als Arbeitgeber (..) persönlich verpflichtet (gewesen), die Sozialversicherungsbeiträge an die Einzugsstellen abzuführen“ und habe daher Aufwendungen in entsprechender Höhe erspart.
a) Die bislang getroffenen Feststellungen belegen das persönliche Merkmal der Arbeitgebereigenschaft i.S.d. § 266a StGB auf Seiten des Angeklagten und damit eine ihn persönlich treffende Melde- und Beitragsabführungspflicht nicht.
Wer Arbeitgeber i.S.d. § 266a StGB ist, bestimmt sich grundsätzlich nach dem Sozialversicherungsrecht (Wiedner in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., StGB § 266a Rn. 1; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 266a Rn. 4). Nach den einschlägigen sozialversicherungsrechtlichen Maßgaben ist als Arbeitgeber jede natürliche oder juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts anzusehen, die Arbeit unmittelbar an andere vergibt und der die Verfügung über die Arbeitskraft, die Einstellung, Verwendung und Entlassung zusteht, für deren Rechnung das Arbeitsentgelt gezahlt wird und der der Erfolg der Arbeitsleistung zugutekommt (Pietrek in jurisPK-SGB IV, 3. Aufl., § 28a Rn. 78; vgl. a.: BGH, Beschluss vom 24.06.2015 - 1 StR 76/15, NStZ 2015, 648). Arbeitgeber im sozialrechtlichen Sinne ist mithin also derjenige, dem der Anspruch auf die vom Beschäftigten nach Maßgabe des Weisungsrechts geschuldete Arbeitsleistung zusteht und der dem Beschäftigten dafür als Gegenleistung zur Entgeltzahlung verpflichtet ist (LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 24.01.2012 - L 8 R 67/09, juris Rn. 27 m.w.N.).
b) Nach den vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen, die das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, waren die der Beitragspflicht unterfallenden Personen nicht bei dem Angeklagten selbst, sondern bei der von seiner Ehefrau betriebenen Einzelfirma i.S.v. § 7 Abs. 1 SGB IV beschäftigt. Dabei ist - mangels näherer Feststellungen zur Rechtsform des Betriebs - davon auszugehen, dass diese das Unternehmen als Einzelkauffrau i.S.d. §§ 1 ff HGB betrieben hat und sozialversicherungsrechtlich meldeverpflichtet war. Etwas Anderes würde sich im Ergebnis im Übrigen auch dann nicht ergeben, wenn der Angeklagte gemeinsam mit seiner Ehefrau den Betrieb in Form eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR) betrieben hätte. Denn nach der sozialgerichtlichen Rechtsprechung ist Arbeitgeber der bei einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts beschäftigten Personen (allein) die GbR selbst, nicht aber (auch) deren Gesellschafter (LSG Nordrhein-Westfalen aaO. Rn. 27 m.w.N.; LSG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 01.06.2017 - L 3 R 99/16, juris Rn. 51; s.a. OLG Celle, Beschluss vom 12.01.2016 - 2 Ss 188/15, juris Rn. 18).
Ausgehend von der Melde- und Beitragspflicht hat nach alledem lediglich die Ehefrau des Angeklagten bzw. deren Unternehmen (als Drittbegünstigte i.S.d. § 73b StGB) Aufwendungen erspart.
c) Die danach lückenhafte Begründung der Arbeitgebereigenschaft des Angeklagten stellt die Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung nicht in Frage. Denn auch wenn dessen Ehefrau und/oder das von dieser betriebene Unternehmen Arbeitgeber i.S.d. § 266a StGB gewesen ist, wäre eine - strafrechtliche - Verantwortlichkeit des Angeklagten über § 14 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Abs. 2 Nr. 1 oder 2 StGB begründet (weiterführend: Wiedner aaO. Rn. 14 ff.).
2.
§ 73 Abs. 1 StGB bezweckt die Abschöpfung desjenigen Vermögenswerts, den der Tatbeteiligte durch die rechtswidrige Tat erlangt hat, also alles, was in irgendeiner Phase des Tatablaufs in seine Verfügungsgewalt übergegangen und ihm so aus der Tat unmittelbar messbar zugeflossen ist (BGH, Urteil vom 08.02.2018 - 3 StR 560/17, juris Rn. 10). Aus dem Umstand, dass der Angeklagte bei der Führung des Betriebs mitgewirkt hatte und (u.a.) mit der Auszahlung der Gehälter beauftragt gewesen war, lässt sich vor diesem Hintergrund nicht bereits auf eine Erlangung eines Vermögenszuwachses auf Seiten des Angeklagten schließen. Bewirkt der Täter als Organ, Vertreter oder Beauftragter einer juristischen oder natürlichen Person einen Vermögenszuwachs bei dem Vertretenen, kann er grundsätzlich nur dann etwas aus der Tat erlangt haben, wenn er Verfügungsgewalt über das Erlangte innegehabt hat (BGH, Beschluss vom 22.07.2014 - 1 StR 53/14, juris Rn. 6). Es bedarf daher stets der Feststellung tatsächlicher Umstände, aus denen sich ergibt, dass der Täter persönlich etwas erlangt hat, was zu einer Änderung seiner Vermögensbilanz geführt hat, etwa weil eine Trennung von Privatvermögen des Täters und dem Vermögen des Beauftragenden tatsächlich nicht besteht (BGH, Beschluss vom 13.02.2014 - 1 StR 336/13, juris Rn. 75). Eine allein faktische Zugriffsmöglichkeit des Täters auf das Vermögen des Vertretenen bzw. Beauftragenden (§ 14 Abs. 2 StGB) reicht in diesem Zusammenhang nicht aus (BGH, Urteil vom 23.10.2013 - 5 StR 505/12, NStZ 2014, 89, 93). Auch eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung kommt nur in Betracht, wenn dem Angeklagten zumindest Mitverfügungsgewalt über die jeweiligen Taterlöse zukommen sollte und er diese auch tatsächlich hatte (BGH, Beschlüsse vom 13.11.1996 - 3 StR 482, juris Rn.3, vom 13.12.2006 - 4 StR 421/06, juris Rn. 6 und vom 07.06.2018 - 4 StR 63/18, juris Rn. 12).
Eine fehlende Trennung zwischen dem Vermögen des von der Ehefrau des Angeklagten betriebenen Unternehmens einerseits und dem Privatvermögen des Angeklagten andererseits wird durch die bisher getroffenen Feststellungen indes nicht belegt. Die Feststellung, dass der Angeklagte und seine Ehefrau durch die Taten mehr Einkünfte aus dem Betrieb zur Deckung ihrer Lebensunterhaltskosten erzielen wollten [und offenbar auch haben] (UA S. 3) belegt nicht, dass jeder aus den Taten folgende Vermögenszufluss auf Seiten des Betriebes sogleich einen Vermögenszuwachs auf Seiten des Angeklagten bewirkt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 13.02.2014 - 1 StR 336/13, juris Rn. 75 m.w.N.). Insoweit hätte es näherer Feststellungen zu Art und Umfang der Mitverfügungsgewalt des Angeklagten über das Vermögen seiner Ehefrau bzw. ihres Unternehmens bedurft.
3.
Der neu zur Entscheidung berufene Tatrichter wird ggfs. Feststellungen zum Ausschluss der Einziehung gem. § 73e Abs. 1 StGB zu treffen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 74, 74a StGB
§§ 1 ff HGB
§ 266a StGB
§ 73b StGB
§ 73 Abs. 1 StGB
§ 7 Abs. 1 SGB IV
§ 14 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Abs. 2 Nr. 1 oder 2 StGB
§ 14 Abs. 2 StGB
§ 25 Abs. 2 StGB
§ 73e Abs. 1 StGB

Zitierte Entscheidungen: NStZ 2015, 648
NStZ 2014, 89, 93
1 StR 651/17
1 RVs 274/17
3 StR 42/18
1 StR 76/15
L 8 R 67/09
L 3 R 99/16
2 Ss 188/15
3 StR 560/17
1 StR 53/14
1 StR 336/13
5 StR 505/12
4 StR 421/06
4 StR 63/18