Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-12-12, Aktenzeichen 10 Sa 736/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2014:1212.10SA736.13.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 7. Mai 2013 - 9 Ca 1371/12 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rückzahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft aufgrund einer Insolvenzanfechtung.
Der Kläger ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen der A GmbH (im Folgenden Schuldnerin). Mit Beschluss des Amtsgerichts Magdeburg vom 20. Mai 2008 - 340 IN xx/xx(xx) - wurde er zum Insolvenzverwalter eingesetzt. Wegen der Einzelheiten des Eröffnungsbeschlusses wird Bezug genommen auf Blatt 15-16 d.A.
Die Beklagte ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Aufgrund der tarifvertraglichen Bestimmungen war sie im streitgegenständlichen Zeitraum für den Einzug der Beiträge zum Sozialkassenverfahren des Baugewerbes verpflichtet. Gemäß der §§ 18, 22 des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 (VTV) waren Bauarbeitgeber monatlich zur Zahlung eines Sozialkassenbeitrags verpflichtet.
Die Beklagte erwirkte vor dem Arbeitsgericht Berlin am 13. März 2007 einen Vollstreckungsbescheid über Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer für den Zeitraum Mai bis Juli 2006 in Höhe von 6.067,37 Euro. Des Weiteren erwirkte sie vor dem Arbeitsgericht Berlin am 22. Februar 2007 ein Versäumnisurteil über einen Betrag in Höhe von 8.889,65 Euro. Aus diesen Titeln betrieb sie die Zwangsvollstreckung gegen die Schuldnerin und erhielt nachfolgende Zahlungen, nämlich am 26. Februar 2007 einen Betrag in Höhe von 2.500 Euro, am 17. April 2007 in Höhe von 2.500 Euro, am 9. Juni 2007 in Höhe von 900 Euro, am 19. Juni 2007 in Höhe von 1.600 Euro und am 13. August 2007 in Höhe von 2.500 Euro, zusammen 10.000 Euro. Die Zahlungen erfolgten jeweils in bar an den Gerichtsvollzieher.
Mit Schreiben vom 18. November 2011 hat der Kläger u.a. diese Zahlungen gegenüber der Beklagten gemäß § 133 Abs. 1 InsO angefochten. Bzgl. der Einzelheiten des Anfechtungsschreibens wird verwiesen auf Blatt 23 - 24 d.A.
Der Kläger hat behauptet, dass die Schuldnerin seit dem 31. Dezember 2005 ununterbrochen zahlungsunfähig gewesen sei. Dies ergebe sich aus dem Jahresabschluss zum 31. Dezember 2005, wonach fällige Verbindlichkeiten in Höhe von 318.591,33 Euro bestanden hätten. Wegen der Einzelheiten des vorgelegten Jahresabschlusses wird verwiesen auf Blatt 26 - 51 d.A. Darin enthalten seien Verbindlichkeiten in Höhe von 95.962,71 Euro, die auf Lohn und Gehalt sowie auf Lohn- und Kirchensteuer sowie Sozialversicherungsbeiträge entfielen. Hierbei handle es sich um Verbindlichkeiten, von deren Fälligkeit ohne weiteres ausgegangen werden könne. Diesen Verbindlichkeiten habe nur liquides Vermögen in Höhe von 38.857,65 € gegenübergestanden. Auch die Gläubigertabelle (Blatt 52 ff. d.A.) dokumentiere die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin. Allein die B GmbH aus Köln habe eine titulierte Restforderung in Höhe von 72.772,20 Euro zur Insolvenztabelle angemeldet. Es sei auch von Zahlungsunfähigkeit ausgegangen werden, wenn im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten bestanden hätten, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden seien. Auch die Beklagte habe Ansprüche in Höhe von 55.741,82 Euro zur Tabelle angemeldet. Von den angemeldeten Forderungen habe sie an Außenständen für September 2005 einen Betrag in Höhe von 1.937,44 Euro, für die Monate März und April 2006 8.889,65 Euro, für die Monate Mai und Juli 2006 5.739,54 Euro, für die Monate Februar und März 2007 3.558,25 Euro, für die Monate April bis Juni 2007 8.017,98 Euro sowie für die Monate August bis November 2007 9.224,53 Euro titulieren lassen.
Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe auch Kenntnis von dem Vorsatz der Schuldnerin gehabt. Diese Kenntnis werde gemäß § 133 Abs. 1 S. 2 InsO vermutet. Bei einer Gesamtbetrachtung der erkennbaren äußeren Umstände habe die Beklagte erkennen müssen, dass die Schuldnerin zumindest drohend zahlungsunfähig gewesen sei, denn diese habe die fälligen Forderungen zum größten Teil gar nicht oder nur im Rahmen der Zwangsvollstreckung bedient.
Der Kläger hat den Antrag gestellt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 10.000 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 21. Mai 2008 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Voraussetzungen einer Insolvenzanfechtung nach § 133 InsO nicht gegeben seien. Wegen der Barzahlungen an den Gerichtsvollzieher sei bereits zweifelhaft, dass "Rechtshandlungen" der Schuldnerin angenommen werden könnten. Es werde bestritten, dass die Schuldnerin im Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen zahlungsunfähig gewesen sei, Zahlungsunfähigkeit gedroht habe, die Zahlungen mit Gläubigerbenachteiligungsabsicht erfolgt seien und dass sie, die Beklagte, Kenntnis von Umständen gehabt habe, die auf die drohende Zahlungsunfähigkeit hätten schließen lassen. Die Voraussetzungen der Anfechtung der kongruenten Deckung seien vorliegend nicht dargelegt. Im Übrigen seien Beitragsrückstände wie im vorliegenden Fall im Beitragseinzugsverfahren der Beklagten üblich und stellten keinerlei Hinweis auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit dar. Die Beklagte sei kein Sozialversicherungsträger und die Beitragsforderungen seien auch nicht strafbewehrt.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 7. Mai 2013 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Voraussetzungen nach § 133 InsO nicht vorgelegen hätten. Zwar hätten zum Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen erhebliche Beitragsrückstände bestanden. Es sei bei der Beklagten aber nicht unüblich, dass Zahlungen nicht pünktlich erfolgten. Anders als dies bei der Nichtzahlung an eine Sozialversicherung der Fall sei, könne bei stockenden oder ausbleibenden Zahlungen der Bauarbeitgeber nicht notwendig darauf geschlossen werden, dass diese Unternehmen am Rande des Abgrunds operieren. Bzgl. der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird Bezug genommen auf Blatt 174 bis 180 d.A.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 15. Mai 2013 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 11. Juni 2013 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht und die Berufungsbegründung am 15. Juli 2013 bei Gericht eingegangen.
Der Kläger vertritt die Auffassung, dass das Arbeitsgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen habe. Das Gericht habe fehlerhaft die Beklagte wegen der Besonderheiten des Beitragsverfahrens privilegiert. Es würden unstreitig sämtliche Voraussetzungen der Anfechtung nach § 133 InsO vorliegen. Aufgrund der Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung an den Gerichtsvollzieher sei eine inkongruente Deckung anzunehmen. Folge dieser inkongruenten Deckung sei die Annahme eines Beweisanzeichens für die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin. Jedenfalls handele es sich um eine "Druckzahlung", die - wie andere inkongruente Deckungen -jedenfalls anfechtbar sei. Dabei komme es nicht auf die Besonderheiten des Beitragsverfahrens an. Es sei nicht einzusehen, weshalb eine Privilegierung gegenüber anderen Gläubigern, wie z.B. Handwerkern oder Werkunternehmern, gerechtfertigt sein sollte. Lediglich durch Umbuchungen hätte sich der Sollsaldo der Schuldnerin verringert, es hätten aber immer noch konstante Verbindlichkeiten bei der Beklagten zwischen ca. 30.000 bis 40.000 Euro seit dem 19. Januar 2007 bis 26. September 2008 bestanden.
Der Kläger stellt den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 7. Mai 2013 - 9 Ca 137/12 - aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 10.000 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 21. Mai 2008 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint, der Kläger verkenne weiter, dass es sich bei den angefochtenen Zahlungen außerhalb des Dreimonatszeitraums um kongruente Deckungen handele. Es ginge nicht um die Privilegierung der Beklagten, sondern um die Berücksichtigung der Besonderheiten des Beitragseinzugsverfahrens.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat mit Recht verneint, dass die Beklagte positive Kenntnis von einem möglicherweise bestehenden Gläubigerbenachteiligungsvorsatz hatte. Auch die Vermutung nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO, die an die Kenntnis des Gläubigers von der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners anknüpft, greift nicht durch.
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie wurde form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§§ 520 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG).
II. Die Berufung ist aber unbegründet.
1. Gemäß § 129 Abs. 1 InsO kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 InsO Rechtshandlungen anfechten, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen. Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muss gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte.
2. Es wird hier zu Gunsten des Klägers zunächst unterstellt, dass eine "Rechtshandlung" i.S.d. § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO vorlag.
Die Anfechtungsnorm des § 133 Abs. 1 InsO missbilligt bestimmte Verhaltensweisen des Schuldners. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Initiative zu dem die Gläubiger benachteiligenden Handeln vom Schuldner ausgeht. Maßgebliche Voraussetzung der Vorsatzanfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO ist in Abgrenzung zu unanfechtbaren einseitigen Gläubigerhandlungen, ob ein willensgesteuertes Handeln des Schuldners zur Befriedigung beigetragen hat. Nur wer darüber entscheiden kann, ob er die angeforderte Leistung erbringt oder verweigert, nimmt selbst eine Rechtshandlung im Sinne des § 129 InsO vor (vgl. BGH 10. Dezember 2009 - IX ZR 128/08 - Rn. 9, NJW 2010, 1671 ). Leistet der Schuldner zur Abwendung einer ihm angedrohten, demnächst zu erwartenden Vollstreckung, ist eine anfechtbare Rechtshandlung grundsätzlich gegeben. Er ist dann noch in der Lage, über den angeforderten Betrag nach eigenem Belieben zu verfügen. Hat der Schuldner dagegen nur noch die Wahl, die geforderte Zahlung sofort zu leisten oder die Vollstreckung durch die bereits anwesende Vollziehungsperson zu dulden, ist jede Möglichkeit zu einem selbstbestimmten Handeln ausgeschaltet. Dann fehlt eine willensgeleitete Rechtshandlung des Schuldners (vgl. BGH 10. Dezember 2009 - IX ZR 128/08 - Rn. 12, NJW 2010, 1671 ).
Es spricht hier nach der Aktenlage viel dafür, dass der Schuldnerin noch eine Wahl verblieb, an den Gerichtsvollzieher zu leisten oder nicht. Ausweislich der vorgelegten Quittungen hat die Schuldnerin an den Gerichtsvollzieher jeweils Barzahlungen geleistet. Eine Pfändung hingegen ist nicht aus den Quittungen ersichtlich. Es kann hier letztlich jedoch - wie dies auch das Arbeitsgericht getan hat - dahin gestellt bleiben, ob eine Rechtshandlung vorliegt.
3. Die Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung liegen nicht vor.
a) Nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO wird diese Kenntnis vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Der Schuldner droht zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen (§ 18 Abs. 2 InsO).
aa) Gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Diese Vermutung gilt auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO (vgl. BGH 30. Juni 2011 - IX ZR 134/10 - Rn. 10, NJW 2011, 1429). Eine Zahlungseinstellung ist regelmäßig dann gegeben, wenn ein Verhalten des Schuldners nach außen hervorgetreten ist, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen (vgl. BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 -Rn. 23, NZA 2012, 330 ). Eine vorübergehende Zahlungsstockung muss keine Zahlungsunfähigkeit begründet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt eine Zahlungsunfähigkeit, die sich voraussichtlich innerhalb kurzer Zeit beheben lässt, lediglich als Zahlungsstockung (vgl. BGH 24. Mai 2005 -IX ZR 123/04 - BGHZ 163, 134). Die Grenze liegt bei drei Wochen (vgl. BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 23, NZA 2012, 330 ). Dies bedeutet freilich noch nicht, dass ein Schuldner generell bereits dann zahlungsunfähig ist, wenn er seine fälligen Verbindlichkeiten nicht binnen einer dreiwöchigen Frist zu 100 % erfüllen kann. Kann er innerhalb dieser Frist seine Verbindlichkeiten bis auf einen geringfügigen Rest bedienen, ist er nicht als zahlungsunfähig anzusehen. Eine nur geringfügige Liquiditätslücke liegt in der Regel dann nicht mehr vor, wenn innerhalb von drei Wochen 10 % oder mehr der fälligen Gesamtverbindlichkeiten nicht erfüllt werden können (vgl. BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 23, NZA 2012, 330 ). Allerdings erlaubt diese Quote für sich allein genommen noch keine abschließende Bewertung des wirtschaftlich komplexen Sachverhalts der Zahlungsunfähigkeit. Der prozentuale Schwellenwert hat die Bedeutung, dass sein Erreichen eine widerlegbare Vermutung für die Zahlungsunfähigkeit begründet. Liegt eine Unterdeckung von weniger als 10 % vor, genügt sie allein nicht zum Beleg der Zahlungsunfähigkeit. Wenn diese gleichwohl angenommen werden soll, müssen besondere Umstände vorliegen (vgl. BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 23, NZA 2012, 330 ).
bb) Der Schuldner handelt mit Vorsatz i.S.d. § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO, wenn er die Benachteiligung der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 -Rn. 51).
Gemäß § 133 Abs. 1 InsO ist positives Wissen des Anfechtungsgegners von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit erforderlich. Das bedeutet für sicher gehaltenes Wissen (vgl. BGH 10. Januar 2013 - IX ZR 13/13 - Rn. 34, NJW 2013, 611 ). Grob fahrlässige Unkenntnis steht der Kenntnis nicht gleich (vgl. Müko- lnsO/Kayser 3. Aufl. §v 133 Rn. 19a). Diese kann fehlen, wenn dem Anfechtungsgegner der Überblick über den Gesamtbestand der gegen den Schuldner gerichteten, in den nächsten drei Wochen fällig werdenden Verbindlichkeiten und über die in dieser Zeit vorhandenen Geldmittel fehlt (vgl. BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 24, NZA 2012, 330 ). Nicht ausreichend ist hingegen, wenn der Gläubiger nur die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens fürchtet oder Zweifel an der Kreditwürdigkeit des Schuldners hat (vgl. BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 24, NZA 2012, 330 ). Der Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit steht aber auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hinweisen (vgl. BGH 8. Oktober 2009 - IX ZR 173/07 - ZlnsO 2009, 2148).
Die Rechtsprechung hat für den Nachweis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes verschiedene Indizien bzw. Beweisanzeichen entwickelt (vgl. BAG 27. März 2014 - 6 AZR 989/12 - Rn. 16, DB 2014, 1495 ; Kayser NJW 2014, 422, 424). Ein solches Beweisanzeichen kann das Vorliegen einer inkongruenten Deckung sein (vgl. BAG 27. März 2014 - 6 AZR 989/12 - Rn. 16, DB 2014, 1495 ). Zu nennen sind ferner nachteilige Vereinbarungen für den Insolvenzfall, unmittelbare Gläubigerbenachteiligung, ggf. auch kongruente Deckungsgeschäfte (vgl. eingehend Müko-lnsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 27).
Aus der Kenntnis des Anfechtungsgegners der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit des Schuldners kann nicht automatisch auf die Kenntnis eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes des Insolvenzschuldners geschlossen werden. Ansonsten würden die Grenzen der Vorsatzanfechtung zu dem Anfechtungstatbestand des § 130 InsO verwischt (vgl. BAG 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12 - Rn.75 ff., NZI 2014, 372 ). Die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung hat der Tatrichter vielmehr gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Würdigung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage des Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu prüfen (vgl. BAG 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12 - Rn.75 ff., NZI 2014, 372 ). Insoweit können die subjektiven Tatbestandsmerkmale der Vorsatzanfechtung, bei denen es sich um innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsachen handelt, regelmäßig nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden. Die Kenntnis des Anfechtungsgegners ist mit Hilfe der anerkannten Beweisanzeichen spiegelbildlich zum Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners zu beurteilen, denn auch diese Kenntnis kann vielfach nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden (vgl. BAG 27. März 2014 - 6 AZR 989/12 - Rn. 36, DB 2014, 1495 ). Zu beachten ist, dass solche Tatsachen nur mehr oder weniger gewichtige Beweisanzeichen darstellen, die eine Gesamtwürdigung nicht entbehrlich machen und nicht schematisch im Sinne einer vom anderen Teil zu widerlegenden Vermutung angewandt werden dürfen (vgl. BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 37, NZA 2012, 330 ). Dies sieht auch der Bundesgerichtshof nicht anders (vgl. BGH 8. Oktober 2009 - IX ZR 173/07 - Rn. 8, ZlnsO 2009, 2148). Zuletzt hat er betont, dass auch bei Vorliegen von Umständen, aus denen sich die (drohende) Zahlungsunfähigkeit ergibt, eine Gesamtwürdigung nicht entbehrlich sei. Vielmehr habe der Tatrichter die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung nach § 286 ZPO unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände und einer etwaigen Beweisaufnahme zu prüfen (vgl. BGH 10. Januar 2013 - IX ZR 13/13-Rn. 25, NJW 2013, 611 ).
b) Nach diesen Grundsätzen ergibt sich, dass die Beklagte keine positive Kenntnis von einem - insoweit unterstellten - Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin hatte. Auch die Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO greift nicht durch, da nicht davon auszugehen ist, dass der Beklagten Umstände bekannt waren, die zwingend auf die drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hätten schließen lassen müssen.
aa) Im vorliegenden Fall hatte die ZVK keine positive Kenntnis über die eingetretene oder drohende Zahlungsunfähigkeit i.S.v. § 17 Abs. InsO. Eine wenigstens drohende Zahlungsunfähigkeit werden diejenigen Gläubiger, die einen Gesamtüberblick über die Liquiditäts- oder Zahlungslage des Schuldners haben, also Personen mit "Insiderwissen", kennen (vgl. Müko-lnsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 24a). Hier hatte die Beklagte aber keinen Gesamtüberblick über die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin. Das behauptet auch der Kläger nicht.
bb) Die ZVK traf auch keine gesonderte Beobachtungs- und Erkundigungspflicht. Der Bundesgerichtshof hat in der Vergangenheit angenommen, dass vor allem institutionelle Gläubiger wie das Finanzamt oder die Sozialversicherungsträger im Interesse der Versichertengemeinschaft bei Vorliegen besonderer Umstände die krisenhafte Entwicklung eines Unternehmens zu verfolgen haben (vgl. BGH 19. Februar 2009 - IX ZR 62/08 - Rn. 22, NJW 209, 1202; Müko-lnsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 19a). Dies kann u.U. anzunehmen sein, wenn über die Krise eines Großunternehmens in der Presse berichtet wird (vgl. BGH 19. Juli 2011 - IX ZR 36/99 - zu U c ee der Gründe, ZIP 2001, 1641 ).
Eine solche Beobachtungspflicht ist hier jedoch nicht anzunehmen. Die ZVK wird nicht im Allgemeininteresse, sondern im Interesse der Arbeitnehmer der Baubranche als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien tätig. Die Schuldnerin ist auch kein "herausragendes" Unternehmen, bei dem sich ein besonderes Interesse aufdrängen musste.
cc) Aus den allgemein anerkannten Beweisanzeichen lässt sich eine Kenntnis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes der Beklagten ebenfalls nicht herleiten. Diese sind im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung nach wie vor von Relevanz.
(1) Es lag keine inkongruente Deckung vor.
Eine solche ist gegeben, wenn der Gläubiger eine Befriedigung oder Sicherung erhalten hat, die er nicht, nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte (vgl. BAG 27. März 2014 - 6 AZR 989/12 - Rn. 17, DB 2014, 1495 ; BGH 10. Januar 2013 - IX ZR 13/13 - Rn. 19, NJW 2013, 611 ). Nach allgemeiner Erfahrung sind Schuldner nicht bereit, anderes oder gar mehr zu leisten, als sie schulden. Eine inkongruente Leistung liegt z.B. vor, wenn der Schuldner zur Abwendung eines ihm angedrohten oder zur Rücknahme eines bereits gestellten Insolvenzantrags leistet (vgl. BAG 27. März 2014 - 6 AZR 989/12 - Rn. 22, DB 2014, 1495 ).
Im vorliegenden Fall kann eine inkongruente Leistung nicht festgestellt werden. Die Schuldnerin hat gegenüber dem Gerichtsvollzieher gezahlt, um Vollstreckungsmaßnahmen abzuwenden. Zahlungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung sind außerhalb des Dreimonatszeitraums in aller Regel nicht als inkongruent anzusehen (vgl. BGH 27. Mai 2003 - IX ZR 169/02 - Rn. 21, NJW 2003, 3347 ; de Bar in Braun InsO 6. Aufl. § 133 Rn. 15; Müko-lnsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 31a).
(2) Grundsätzlich kann ein Vorsatz des Anfechtungsgegners auch in Betracht kommen, wenn eine kongruente Leistung vorliegt. Allerdings sind dann besondere Umstände erforderlich. Denn im Falle der kongruenten Deckung erschöpft sich der Wille des Schuldners meist darin, seinen Verbindlichkeiten gerecht zu werden, ohne die Benachteiligung Anderer in den Blick zu nehmen (vgl. Müko-lnsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 33).
Solche besonderen Umstände sind hier nicht ersichtlich. Der Insolvenzschuldnerin ging es nicht darum, der ZVK einen besonderen Vorteil gegenüber anderen Gläubigern zu verschaffen. Einen irgendwie gearteten Vorteil, der ihr aus der Zahlung zuwachsen könnte, ist hier nicht ersichtlich. Ein besonderes Näheverhältnis zwischen Insolvenzschuldnerin und Sozialkasse ist hier fernliegend.
dd) Die Kenntnis von dem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz wird auch nicht nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet. Die ZVK wusste nicht, dass der Schuldnerin die Zahlungsunfähigkeit drohte. Es kann dabei nur darauf abgestellt werden, was ihr im Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen im Hinblick auf die bei ihr angefallenen Rückstände bekannt war.
Bei Zahlung der als erste Handlung angefochtenen Verfügung über 2.500 Euro am 26. Februar 2007 standen aus Sicht der Beklagten noch ältere Beiträge offen, die älteste - soweit jedenfalls von den Parteien vorgetragen - stammte aus September 2005. Ausweislich des vorgelegten Kontoauszugs des Beitragskontos bestand am 26. Februar 2007 ein Saldo von 44.742 Euro. Aufgrund einer Gutschrift der ULAK reduzierte sich der Saldo am gleichen Tag aber auf einen Betrag in Höhe von 28.739,24 Euro. Der Verpflichtung zur Zahlung der Beiträge standen mit anderen Worten auch Ansprüche der Schuldnerin gegenüber, die zum Teil verrechnet werden konnten. Bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahren am 20. Mai 2008 ist die Beitragsschuld zwar nicht getilgt worden, aber leicht gesunken, nämlich von rund 43.000 Euro zu Beginn des Jahres 2007 auf rund 38.000 Euro im Mai 2008, wobei der Saldo zwischendurch auf rund 26.000 Euro abgeschmolzen war.
Aus Sicht der Beklagten musste es sich nicht aufdrängen, dass das Unternehmen der Schuldnerin drohend zahlungsunfähig war. Zwar ist einmal eine hohe Beitragsschuld angehäuft worden, doch sind darauf in unregelmäßigen Abständen immer wieder Zahlungen geleistet und auch Erstattungen wegen Urlaub verbucht worden. Ein in der Vergangenheit angefallener Zahlungsverzug muss nicht zwangsläufig darauf hinweisen, dass dem Unternehmen aktuell die Zahlungsunfähigkeit droht, zumal die ULAK das Erstattungsguthaben nach § 18 Abs. 5 Satz 3 des VTV vom 20. Dezember 1999 frei entweder auf alte oder neuere Beitragsforderungen verrechnen konnte. Es spricht demnach nicht zwangsläufig gegen die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin, wenn zuletzt noch eine relativ alte Beitragsforderung von September 2005 offen stand.
Bei einer Beitragsschuld von ca. 40.000 Euro handelt es sich auch nicht um eine solche Größenordnung bei einem mittelständischen Unternehmen, dass üblicherweise im Geschäftsverkehr davon auszugehen ist, dass den Verbindlichkeiten nicht entsprechende Aktiva des Unternehmens gegenüber stehenden könnten. Im Vergleich zu den insgesamt fälligen Forderungen von rund 318.591 Euro handelte es sich nicht um einen wesentlichen Betrag. Die Sozialkasse war hier nicht die "Hauptgläubigerin", bei der ein Ausbleiben der Zahlungen aus Sicht des Gläubigers zu dem Schluss einer Zahlungseinstellung der Schuldnerin insgesamt führen musste (vgl. Bußhardt in Braun InsO 6. Aufl. § 17 Rn. 45).
Bei der Abwägung aller Umstände ist zu berücksichtigen, dass die ZVK bzw. ULAK jährlich eine Vielzahl von Beitragsprozessen führt, um den tariflichen Auftrag des Beitragseinzugs zu den Sozialkassen des Baugewerbes gerecht zu werden. Dies ist dem Vorsitzenden aufgrund einer mehrjährigen Befassung mit dem Sozialkassenverfahren bekannt. Gerichtsbekanntermaßen werden zu diesem Zwecke eine große Zahl arbeitsgerichtlicher Verfahren durchgeführt. Zahlungsverzögerungen oder -stockungen sind hier durchaus oft anzutreffen (vgl. zu der fehlenden Kenntnis i.R.v. § 133 InsO trotz mehrmonatiger Zahlungsstockungen auch BGH 7. November 2013 - IX ZR 49/13 - Rn. 13, DB 2013, 2735 ; OLG Karlsruhe 7. November 2013 - 9 U 119/11 - ZinsO 2014, 152). Es kommt vor, dass Arbeitgeber die Berechtigung der Urlaubskasse grundsätzlich ablehnen und aus diesem Grunde nicht zahlen, es kommt auch vor, dass Zahlungen aufgrund wirtschaftlicher Überlegungen hinausgezögert werden. Dabei mag durchaus auch eine Rolle spielen, dass die tariflich geschuldeten Verzugszinsen - jedenfalls bis zum 1. Juli 2013 - mit dem gesetzlichen Zinssatz im Geschäftsverkehr als gering anzusehen waren und dass Unternehmer deshalb Zahlungen gegenüber der ULAK - anders als möglicherweise gegenüber dem Finanzamt - bewusst hinauszögern (vgl. zu diesem Gesichtspunkt auch Hess. LAG 16. April 2014 - 18 Sa 966/13; Hess LAG 28. Juni 2013 - 10 Sa 109/13, LAG Berlin-Brandenburg 25. Februar 2013 - 3 SHa 2398/12; OLG Frankfurt 24. September 2010 - 2 U 105/10, jeweils nicht veröffentlicht). Die ZVK ist keine Sozialversicherung und das Ausbleiben der Beiträge ist nicht über § 266a StGB gesichert, so dass - anders als bei den Sozialversicherungsbeiträgen (vgl. BGH 7. November 2013 - IX ZR 49/13 - Rn. 13, DB 2013, 2735 ) - aus dem Ausbleiben der Zahlung der Beiträge keine Indizwirkung auf eine Zahlungsunfähigkeit abgeleitet werden kann (vgl. Hess. LAG 16. April 2014 - 18 Sa 966/13). Es mag ferner sein, dass - gerade Kleinunternehmer - auftragsabhängig und abhängig von der Jahreszeit in bestimmten Zeiten des Jahres nicht liquide sind, später aber nach ein paar Monaten die aufgelaufenen Sozialkassenbeiträge nachträglich entrichten.
Diese Umstände sind mit in die Abwägung einzustellen, da sie gerichtsbekannt sind. Hieraus ist der Schluss abzuleiten, dass es kennzeichnend für das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe ist, dass die ZVK bzw. ULAK mit Zahlungsverzögerungen zu rechnen hat und auf einen Beitragseinzug mit Hilfe der Arbeitsgerichte bzw. der Gerichtsvollzieher im Rahmen der Zwangsvollstreckung angewiesen ist. Es ist deshalb keine augenfällige Besonderheit, wenn ein Beitragsschuldner nicht pünktlich zahlt, auch wenn die Forderung mehr als drei Wochen fällig ist. Angesichts aller Umstände kann hier nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden, die ZVK habe Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gehabt.
4. Schließlich ist das Verfahren nicht nach § 98 Abs. 6 ArbGG n.F. auszusetzen. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es ausschließlich darauf an, ob die Voraussetzungen der §§ 143, 133 InsO vorliegen. Eine Rückzahlung aus einem anderen Rechtsgrund hat der Kläger nicht geltend gemacht. Es kommt streitentscheidend somit nicht auf die Frage der Wirksamkeit der Allgemeinverbindlichkeit des VTV an.
III. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt gemäß § 72 Abs. 2 ZPO nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 130 bis 146 InsO
§§ 143, 133 InsO
§ 266a StGB
§ 133 Abs. 1 InsO
§ 133 Abs. 1 S. 2 InsO
§ 133 Abs. 1 Satz 2 InsO
§ 129 Abs. 1 InsO
§ 143 Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 133 Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 18 Abs. 2 InsO
§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO
§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO
§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 17 Abs. InsO
§ 18 Abs. 5 Satz 3 des VTV
§ 98 Abs. 6 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 1671
NJW 2011, 1429
NZA 2012, 330
BGHZ 163, 134
NJW 2013, 611
DB 2014, 1495
NJW 2014, 422, 424
NJW 209, 1202
ZIP 2001, 1641
NJW 2003, 3347
DB 2013, 2735
9 Ca 1371/12
9 Ca 137/12
IX ZR 128/08
IX ZR 134/10
6 AZR 262/10
IX ZR 123/04
6 AZR 980/11
IX ZR 13/13
IX ZR 173/07
6 AZR 989/12
6 AZR 345/12
IX ZR 62/08
IX ZR 36/99
IX ZR 169/02
IX ZR 49/13
9 U 119/11
18 Sa 966/13
10 Sa 109/13
3 SHa 2398/12
2 U 105/10