Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-03-14, Aktenzeichen 3 Sa 196/17

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 21.09.2017, Aktenzeichen 2 Ca 443/17, wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision gegen diese Entscheidung wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
In der Berufungsinstanz streiten die Parteien noch um die Wirksamkeit einer fristgemäßen Kündigung in der Probezeit.
Der Kläger war auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 23.08.2016 /25.08.2016 seit dem 01.10.2016 bei dem beklagten Verein als Leiter des Rettungsdienstes bei einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von 3.000,00 Euro beschäftigt.
Bei dem beklagten Verein besteht ein Betriebsrat. Gleichwohl wurde im Hinblick auf die Einstellung des Klägers das Verfahren nach § 99 Betriebsverfassungsgesetz nicht durchgeführt. Der beklagte Verein vertritt insoweit die Auffassung, der Kläger sei in seiner Funktion als Leiter des Rettungsdienstes als leitender Angestellter im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes zu bewerten. Daraufhin leitete der Betriebsrat bei dem Arbeitsgericht Rostock ein Beschlussverfahren (5 BV 16/16) mit dem Begehren ein, dem beklagten Verein aufzugeben, die Einstellung des Klägers in seiner Funktion als Leiter Rettungsdienst aufzuheben. Das benannte Beschlussverfahren ist in der mündlichen Verhandlung vom 14.03.2018 beigezogen worden. Die Beteiligten des Beschlussverfahrens schlossen am 08.03.2017 einen Vergleich mit – soweit hier von Bedeutung – folgendem Inhalt:
„Der beteiligte Arbeitgeber verpflichtet sich – ohne Anerkennung irgendeiner weitergehenden Rechtspflicht -, vor Einstellung des nachfolgenden Rettungsdienstleiters den örtlich zuständigen Betriebsrat gemäß den §§ 99 bis 101 BetrVG zu beteiligen, d. h. notfalls auch ein gerichtliches Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem Arbeitsgericht durchzuführen. Damit wird klargestellt, dass beide Betriebsparteien sämtliche Rechte und Pflichten aus den §§ 99 bis 101 BetrVG besitzen. Das gleiche Mitbestimmungsrecht soll gelten, wenn die Stelle des (nachfolgenden) Rettungsdienstleiters im Wege einer (innerbetrieblichen) Versetzung neu besetzt werden soll.“
Mit Schreiben vom 15.03.2017, dem Kläger zugegangen am 16.03.2017, kündigte der beklagte Verein das Arbeitsverhältnis fristgemäß zum 31.03.2017. In diesem Zusammenhang hörte der beklagte Verein den bei ihm bestehenden Betriebsrat mit Schreiben vom 06.03.2017 unter Mitteilung der Sozialdaten zu der beabsichtigten Kündigung des Klägers an. In dem Anhörungsschreiben heißt es – soweit hier von Bedeutung – wie folgt:
„Obwohl wir hierzu aus unserer Sicht nicht verpflichtet sind hören wir Sie – auch zur Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung – vorsorglich zu der von uns beabsichtigten ordentlichen, fristgemäßen Kündigung des Arbeitsverhältnisses innerhalb der Probezeit (...) an.
Herr A. genießt noch keinen Kündigungsschutz. Die sechsmonatige Wartezeit des § 1 KSchG ist noch nicht erfüllt. Die Kündigung ist dementsprechend nicht sozial zu rechtfertigen.
Die Kündigung ist erforderlich, weil sich Herr A. aus unserer Sicht in der Probezeit nicht bewährt und die in ihm gesetzten Erwartungen nicht erfüllt hat.“
Mit Urteil vom 21.09.2017 hat das Arbeitsgericht die Kündigungsschutzklage des Klägers abgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung verstoße weder gegen § 242 BGB, noch sei sie unter dem Gesichtspunkt des § 102 Abs. 1 BetrVG rechtsunwirksam.
Gegen diese am 01.11.2017 zugestellte Entscheidung richtet sich die am 01.01.2018 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung des Klägers nebst der – nach entsprechender gerichtlicher Fristverlängerung – am 02.02.2018 eingegangenen Berufungsbegründung.
Der Kläger hält an seiner erstinstanzlichen Rechtsauffassung fest. Die im Streit befindliche Kündigung verstoße gegen § 242 BGB. Dem beklagten Verein sei klar gewesen, dass es sich bei dem Kläger mit der arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeit nicht um einen leitenden Angestellten im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes handeln könne. Mithin habe der beklagte Verein im Zuge der Einstellung des Klägers wissentlich den bei ihm bestehenden Betriebsrat nicht nach § 99 BetrVG beteiligt. Damit sei ein offensichtlicher Verstoß gegen das Betriebsverfassungsgesetz gegeben. Vor diesem Hintergrund sei der beklagte Verein nach Maßgabe des § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet gewesen, den Kläger darüber rechtzeitig zu informieren. Zwar sei dem Kläger bei Arbeitsantritt am 04.10.2016 – insoweit unstreitig – mitgeteilt worden, dass der Betriebsrat gegen die Einstellung des Klägers gerichtlich vorgehen werde. Dieser Hinweis sei jedoch viel zu spät erfolgt. Vielmehr wäre der beklagte Verein verpflichtet gewesen, bereits im Zuge der Vertragsverhandlungen und der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages im August 2016 den Kläger darauf hinzuweisen, dass eine Beteiligung des Betriebsrates hinsichtlich seiner Einstellung nicht beabsichtigt sei. Wenn der beklagte Verein zu diesem Zeitpunkt seiner Hinweispflicht nachgekommen wäre, hätte der Kläger den Arbeitsvertrag nicht unterzeichnet und sein bis dato bestehendes unbefristetes Arbeitsverhältnis bei dem Vorarbeitgeber nicht aufgegeben.
Zudem sei die Kündigung gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG rechtsunwirksam. Die von dem beklagten Verein gegenüber dem Betriebsrat abgegebene Begründung sei zu pauschal und im Übrigen im Hinblick auf die negative Leistungseinschätzung auch unter Berücksichtigung der Grundsätze der subjektiven Determinierung unwahr. Schließlich habe der beklagte Verein dem bei ihm bestehenden Betriebsrat auch einen unwahren Kündigungsgrund mitgeteilt. Dem beklagten Verein sei es gar nicht darum gegangen, dem Kläger auf der Grundlage von Eignungsgesichtspunkten zu kündigen. Vielmehr sei offensichtlich, dass das von dem Betriebsrat eingeleitete arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren im Zusammenhang mit der Einstellung des Klägers den beklagten Verein dazu bewogen habe, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu kündigen. Denn die Belastung des Arbeitsverhältnisses beruhe nicht auf den erbrachten Leistungen des Klägers, sondern vielmehr auf der Auseinandersetzung zwischen dem beklagten Verein und dem bei ihm bestehenden Betriebsrat.
Der Kläger beantragt:
1. Unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Rostock, Aktenzeichen 2 Ca 443/17, verkündet am 21.09.2017, zugestellt am 01.11.2017, wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die schriftliche Kündigung des Beklagten vom 15.03.2017, zugegangen am 16.03.2017, nicht aufgelöst ist.
2. Unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Rostock, Aktenzeichen 2 Ca 443/17, verkündet am 21.09.2017, zugestellt am 01.11.2017, wird der Beklagte verurteilt, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1 zu den bisherigen Bedingungen als Leiter Rettungsdienst weiter zu beschäftigen.
3. Dem Beklagten werden die Kosten des Rechtsstreits auferlegt.
Der beklagte Verein beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Der beklagte Verein vertritt die Rechtsauffassung, die Tätigkeitsinhalte des Klägers seien geeignet, ihn als leitenden Angestellten im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes anzusehen. Einer Beteiligung des Betriebsrates habe es nicht bedurft. Deshalb seien auch keine Hinweispflichten ersichtlich. Schon aus der zeitlichen Abfolge der im Streit befindlichen Kündigung bzw. des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens werde deutlich, dass die unterschiedlichen Rechtsauffassungen zwischen dem beklagten Verein und dem bei ihm bestehenden Betriebsrat keinerlei Auswirkungen auf den Kündigungsentschluss des beklagten Vereins gehabt habe. Die Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß erfolgt. Einer weitergehenden Begründung habe es nicht bedurft. Entgegen der Behauptung des Klägers sei der tatsächliche Kündigungsgrund mitgeteilt worden. Auch dass dem Kläger mittlerweile erteilte Zeugnis belege keinesfalls ein positives Leistungsbild.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage rechtsfehlerfrei abgewiesen.
I.
Die im Streit befindliche Kündigung ist weder gemäß § 242 BGB (1.), noch gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG (2.) rechtsunwirksam.
1.
Die Kündigung verstößt nicht gegen § 242 BGB.
Der Grundsatz von Treu und Glauben nach den Vorgaben des § 242 BGB bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung. Eine gegen diesen Grundsatz verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage ist wegen der darin liegenden Rechtsüberschreitung als unzulässig anzusehen. Die Vorschrift des § 242 BGB ist aber auf Kündigungen neben § 1 KSchG nur in beschränktem Umfang anwendbar. Das Kündigungsschutzgesetz hat die Voraussetzungen und Wirkungen des Grundsatzes von Treu und Glauben konkretisiert und abschließend geregelt, soweit es um den Bestandsschutz und das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes geht. Die Rechtsunwirksamkeit einer fristgemäßen Kündigung kann demnach nur dann auf § 242 BGB gestützt werden, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind. Typische Tatbestände einer in diesem Sinne treuwidrigen Kündigung sind insbesondere ein widersprüchliches Verhalten des Arbeitgebers, der Ausspruch einer Kündigung zur Unzeit oder in ehrverletzender Form und eine Kündigung, die den Arbeitnehmer diskriminiert (BAG vom 25.04.2001 – 5 AZR 360/99 – juris Rn. 28/29). Die diesbezügliche Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit ergibt, trägt der Arbeitnehmer (BAG vom 20.06.2013 – 2 AZR 790/11 – juris Rn. 26).
Gemessen an den benannten Voraussetzungen kommt ein Verstoß der hier im Streit befindlichen Kündigung gegen § 242 BGB bereits bei ausschließlicher Berücksichtigung des Vortrages des Klägers nicht in Betracht.
Denn der Kläger trägt keinerlei Umstände vor, die geeignet sein könnten, als Verstoß gegen § 242 BGB im oben genannten Sinne gewertet werden zu können. Soweit der Kläger vorträgt, die vom Arbeitgeber vorgenommene Leistungseinschätzung sei unzutreffend, so reicht dieser Vortrag nicht aus. Denn derartige Umstände unterfallen dem Regelungsbereich des § 1 KSchG im Zuge der dort vorgesehenen Überprüfung einer verhaltensbedingten bzw. personenbedingten Kündigung und sind mithin einer Überprüfung nach § 242 BGB grundsätzlich nicht zugänglich.
Soweit der Kläger meint, der Arbeitgeber habe seine Einstellung wissentlich entgegen der Vorgaben des Betriebsverfassungsgesetzes vorgenommen, woraus ein Verstoß gegen § 242 BGB folge, so vermag das erkennende Gericht dem nicht zu folgen. Die Vorgaben der §§ 99 bis 101 BetrVG regeln das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat und nicht das individualarbeitsrechtliche Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Selbst wenn vorliegend im Zuge der Einstellung des Klägers von einem Verstoß gegen § 99 BetrVG auszugehen sein sollte, so vermag dieser Umstand keine Rechtsunwirksamkeit der im Streit befindlichen Kündigung nach § 242 BGB zu rechtfertigen.
Auch die Rechtsauffassung des Klägers, der beklagte Verein habe im Zuge seiner Einstellung vor dem Hintergrund der unterbliebenen Beteiligung des Betriebsrates seine Hinweis- und Rücksichtnahmepflichten gegenüber dem Kläger aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt, so reicht dies für eine Bejahung eines Verstoßes gegen § 242 BGB nicht aus. Wenn man insoweit die Rechtsauffassung des Klägers als richtig unterstellt, so mag daraus ein Schadensersatzanspruch erwachsen. Jedoch führt dieser Umstand nicht zur Rechtsunwirksamkeit der angegriffenen Kündigung aus § 242 BGB.
Denn insoweit sind weder diskriminierende noch ehrverletzende Gesichtspunkte zu Lasten des Klägers ersichtlich.
2.
Die vom Kläger angegriffene Kündigung ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG rechtsunwirksam. Danach ist von einer Unwirksamkeit einer Kündigung eines Arbeitnehmers dann auszugehen, wenn der Arbeitgeber den bei ihm bestehenden Betriebsrat nicht oder nicht ordnungsgemäß angehört hat.
a)
Soweit der Kläger meint, die Betriebsratsanhörung sei zu pauschal und deshalb nicht ordnungsgemäß erfolgt, so vermag sich die Kammer dem nicht anzuschließen. Das Arbeitsgericht hat insoweit zutreffend wie folgt begründet:
„Mit der Mitteilung an den Betriebsrat im Anhörungsschreiben vom 06.03.2017, der Kläger habe aus Sicht des Beklagten sich nicht bewährt und die in ihn gesetzten Erwartungen nicht erfüllt, hat der Beklagte den Betriebsrat ordnungsgemäß angehört. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 12.09.2013, 6 AZR 121/12) ist bei einer Kündigung in der Wartezeit die Substantiierungspflicht des Arbeitgebers allein an den Umständen zu messen, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet. Bei einer Kündigung, die auf personenbezogenen Werturteilen beruht, ist es daher ausreichend, wenn im Rahmen der Betriebsratsanhörung allein das Werturteil mitteilt, ohne dies näher zu substantiieren oder zu begründen.“
Diesen Ausführungen schließt sich das erkennende Gericht an, zumal in der Berufungsinstanz insoweit keine neuen und entscheidungserheblichen Tatsachen durch den Kläger vorgetragen werden.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der erst nach Ablauf der Wartezeit eintretende Kündigungsschutz nicht durch die Anforderungen, die an einer Anhörung nach § 102 BetrVG gestellt werden, vorverlagert werden darf (BAG vom 12.09.2013, 6 AZR 121/12, juris Rn. 26).
b)
Soweit der Kläger behauptet, es seien hinreichend Indizien vorhanden, dass der beklagte Verein dem bei ihm bestehenden Betriebsrat nicht den tatsächlichen Kündigungsgrund (nämlich nach seiner Ansicht die Auseinandersetzung mit dem Betriebsrat im Rahmen der Einstellung des Klägers) mitgeteilt habe, so vermag die Kammer auch diese Argumentation nicht zu folgen.
Zwar ist dem Kläger darin zuzustimmen, dass eine Betriebsratsanhörung jedenfalls dann als nicht ordnungsgemäß im Sinne des §102 Abs. 1 BetrVG anzusehen ist, wenn der Arbeitgeber den Sachverhalt bewusst irreführend und unvollständig mitgeteilt hat (BAG vom 22.09.1994 – 2 AZR 31/94 -, juris Rn. 28).
Nach Würdigung des gegebenen Sach- und Streitstandes durch die Kammer lässt sich vorliegend eine irreführende Mitteilung des Kündigungsgrundes durch den beklagten Verein gegenüber dem bei ihm bestehenden Betriebsrat nicht feststellen. Sowohl die zeitliche Abfolge im Rahmen des Ausspruches der fristgemäßen Kündigung, als auch die textliche Fassung des Vergleichsabschlusses zwischen dem beklagten Verein und dem bei ihm bestehenden Betriebsrat anlässlich des Beschlussverfahrens zum Aktenzeichen 5 BV 16/16 (Arbeitsgericht Rostock) lassen keine Anhaltspunkte erkennen, die auf eine entsprechend irreführende Mitteilung des Kündigungsgrundes hindeuten. Hätte die Motivation zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers bei dem beklagten Verein tatsächlich in der Vermeidung einer Auseinandersetzung mit dem Betriebsrat gelegen, so wäre es naheliegend gewesen, das Arbeitsverhältnis zeitnahe zu der mit dem Betriebsrat beginnenden Auseinandersetzung zu kündigen. Der beklagte Verein hat dem Kläger bereits mit Arbeitsbeginn am 04.10.2016 mitgeteilt, der Betriebsrat werde rechtliche Schritte gegen seine Einstellung unternehmen. Gleichwohl hat der beklagte Verein nicht zu diesem Zeitpunkt bereits die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger ausgesprochen. Vielmehr hat der beklagte Verein nahezu die gesamte Probezeit ausgenutzt, um sich über das Leistungsvermögen des Klägers im Klaren zu werden. Bereits dieser Umstand spricht entscheidend gegen die vom Kläger geäußerte Vermutung einer irreführenden Mitteilung des Kündigungsgrundes. Auch dies textliche Fassung des Vergleiches anlässlich des geführten Beschlussverfahrens macht deutlich, dass das Anliegen der Betriebsparteien darin gelegen hat, abstrakt und unabhängig vom Kläger für die Zukunft zu klären, wie die Besetzung der Position einer Leiterin/eines Leiters des Rettungsdienstes betriebsverfassungsrechtlich nach den §§ 99 bis 101 BetrVG erfolgen soll. Auch dieser Umstand spricht – entgegen der Vermutung des Klägers – nachdrücklich dafür, dass der beklagte Verein die fristgemäße Kündigung gegenüber dem Kläger gerade nicht vor dem Hintergrund der Auseinandersetzung mit dem bei ihm bestehenden Betriebsrat, sondern vielmehr auf der Grundlage des nach Auffassung des beklagten Vereins unzureichenden Leistungsbildes des Klägers in der Probezeit ausgesprochen hat.
Nach alledem ist wie erkannt zu entscheiden.
II.
Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Revisionszulassungsgründe sind nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 99 bis 101 BetrVG
§ 99 Betriebsverfassungsgesetz
§ 1 KSchG
§ 242 BGB
§ 99 BetrVG
§ 102 BetrVG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 241 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 443/17
5 BV 16/16
5 AZR 360/99
2 AZR 790/11
6 AZR 121/12
2 AZR 31/94