Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2009-11-19, Aktenzeichen 8 U 29/09

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 23. Dezember 2008 verkündete Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Schadensersatz wegen unrichtiger Angaben im Zusammenhang mit der Gewährung eines Kredits in Anspruch.
Der Beklagte verkaufte mit Vertrag vom 4. Oktober 2001 zur UR-Nr. … des Notars J. ein Teilstück eines im Grundbuch von C., Flur … , Flurstücke … und … , eingetragenen Grundstücks, belegen in der F. Straße in C., zum Preis von 80.000 DM an T. K. (Bl. 25 - 32 d. A.). Ebenfalls mit notariellem Vertrag vom 4. Oktober 2001 zur UR-Nr. … verkaufte der Beklagte ein weiteres ebenfalls auf diesem Flurstück belegenes Teilstück zum Preis von 70.000 DM an einen Bruder des T. K., Herrn F. K., sowie dessen Ehefrau N. K. zum Preis von 70.000 DM (Bl. 33 - 41 d. A.). Ein drittes Teilstück dieses Grundbesitzes erwarb ein weiterer Bruder des T. K., S. K., gemeinsam mit seiner Ehefrau U. K. vom Beklagten (Bl. 17 d. A.). Auf diesen Grundstücken sollte durch die C. … GmbH, für die der Beklagte handelte, jeweils ein Einzelhaus errichtet werden. Durch Teilungserklärung vom 22. November 2002 wurde das einheitliche Grundstück in drei Miteigentumsanteile aufgeteilt (Bl. 42 - 46 d. A.).
Bezüglich der Finanzierung wandte sich T. K. an die G. F. GmbH, die mit der …Bank zusammenarbeitete, deren Rechtsnachfolgerin die Klägerin ist. Die F. GmbH arbeitete auch mit dem Beklagten zusammen. Vermittelt wurde sodann ein Darlehensvertrag zwischen T. K. und der M. H. eG vom 5. Januar 2004 (Bl. 47 - 52 d. A.) über insgesamt 130.000 €. Auszahlungsvoraussetzung für die erste Rate von 68.400 € waren u. a. ein Rohbaunachweis sowie zwei Lichtbilder vom Rohbau mit Vorder- und Rückenansicht.
Am 20. Februar 2004 unterzeichnete der Beklagte ein Formular „Bautenstandsbericht für Zwecke der Kreditgewährung und Auszahlung“ (Bl. 53 d. A.).
Aus Bauherr ist dort T. K. sowie als Objektadresse F. Straße, … C., eingetragen. Hinsichtlich der Rohbauarbeiten wird eine Fertigstellung von 100 % und bezüglich der Dachdeckerarbeiten von 20 % bescheinigt. Ferner heißt es:
„Bei Wohnungseigentum bezieht sich dieser Bautenstandsbericht auf das gesamte Gebäude.
Von vorstehendem Bautenstand habe ich mich selbst am 06.02.04 überzeugt.
Die beigefügten zwei Lichtbilder des Beleihungsobjektes wurden von mir am gleichen Tag aufgenommen.“
Dieser Bautenstandsbericht war bezüglich des durch T. K. zu errichtenden Hauses falsch. Mit den Bauarbeiten für dieses Haus war überhaupt noch nicht begonnen worden. Tatsächlich war mit dem Bau lediglich in Bezug auf den Miteigentumsanteil eines weiteren Bruders des T. K. begonnen worden (vgl. Bl. 19 f. d. A.). Entsprechendes wurde durch den Zwangsverwalter Dr. W. gemäß Schreiben vom 8. Dezember 2005 an das Amtsgericht Celle im Zuge der Zwangsverwaltung des Grundstücks des T. K. festgestellt (Bl. 54 f. d. A.).
Der Bautenstandsbericht war durch die F. GmbH vorbereitet worden und wurde dann durch den Beklagten unterschrieben. Zusammen mit zwei Fotos wurde er dann an die Klägerin weitergeleitet. Diese Fotos, die von T. K. übergeben wurden, zeigen tatsächlich das Haus eines E. Y. in der F. Straße … in C., nicht dagegen das tatsächlich gebaute Haus des Bruders des T. K. (Bl. 21 f. d. A., sowie Polizeibericht vom 17. Dezember 2007, Bl. 58 - 63 d. A.). Das Haus des T. K. wurde überhaupt nicht gebaut.
Am 11. Februar 2004 übersandte die Klägerin der M. …Bank den Bautenstandsbericht mit den Lichtbildern (Bl. 108 d. A.). Mit Schreiben vom 27. Mai 2004 wurde sodann durch die M. …Bank die erste Rate von 68.400 € ausgezahlt (Bl. 109 d. A.).
Im Rahmen der Zwangsversteigerung des Grundstücks des T. K. wurden ausweislich des Beschlusses des Amtsgerichts Celle vom 4. Juni 2008 insgesamt 18.500 € erzielt (Bl. 91 d. A.), wovon für die Klägerin abzüglich der Kosten 16.521,11 € verblieben. Als Rechtsnachfolgerin der …Bank B. löste die Klägerin die Forderung der M. …Bank gegenüber T. K. in Höhe von 89.273,60 € zum 30. August 2006 ab (Bl. 56 f. d. A.).
Die Klägerin hat behauptet,
T. K. habe den Betrag von 68.400 € nicht für sein Bauvorhaben, sondern für ein Bauvorhaben seines Bruders auf dem Sondereigentum mit der Nr. 1 des Aufteilungsplanes verwendet (Bl. 19 f., 100 - 102 d. A.). Der Bruder des T. K. habe einen Unfall gehabt und sei nicht mehr in der Lage gewesen, seine Darlehensraten aufzubringen. Die Familie K. habe sich daraufhin mit dem Beklagten zusammengesetzt und dieser habe den Rat gegeben, den Bautenstandsbericht wahrheitswidrig auszufüllen und das so erlangte Geld für das Bauvorhaben des Bruders des T. K. einzusetzen, um zumindest eines der geplanten Bauvorhaben umzusetzen, was dann im Ergebnis auch erfolgt sei. Entsprechendes habe T. K. in einem Gespräch gegenüber dem Mitarbeiter H. der Klägerin vom 13. Dezember 2006 bestätigt. Dem Beklagten seien die Umstände auch im Einzelnen bekannt gewesen, da er alle drei Teilflächen getrennt verkauft habe, die jeweils auch mit einem Haus hätten bebaut werden sollen (Bl. 99 f. d. A.). Es habe sich auch keineswegs um eine einheitliche Bauherrengemeinschaft gehandelt (Bl. 100, 107 d. A.). Die Darlehensauszahlung sei dann auch erst nach Vorlage des Bautenstandsberichts erfolgt (Bl. 102 f., 108 f. d. A.). Insoweit stehe der Klägerin ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB bzw. nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu (Bl. 22 f. d. A.). Verjährung sei nicht eingetreten, da die H.Bank erst durch das Schreiben des Zwangsverwalters vom 8. Dezember 2005 Kenntnis erhalten habe (Bl. 103 f. d. A.). Sie selber sei durch die M. …Bank erstmals am 1. Februar 2006 informiert worden (Bl. 21 d. A.). Der Höhe nach stehe ihr ein Anspruch auf Zahlung von 89.273,60 € zu, abzüglich der während des Rechtsstreits aus der Zwangsversteigerung erzielten 16.521,11 € zu (Bl. 104 f., 110 - 115 d. A.).
Die Klägerin hat beantragt (Bl. 16, 106, 201 d. A.),
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 72.752,49 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.12.2007 zu zahlen,
festzustellen, dass der Rechtsstreit in Höhe von 16.521,11 € erledigt ist,
sowie
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 1.999,32 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt (Bl. 72, 201 d. A.),
die Klage abzuweisen.
Es sei um ein einheitliches Grundstück der Familie K. mit der Bildung von Wohnungseigentum gegangen (Bl. 76 f. d. A.). Er habe nicht gewusst, wofür der Bautenstandsbericht habe verwendet werden sollen (Bl. 219 d. A.). Der Bautenstandsbericht sei durch Herrn F. ausgefüllt und ihm zur Unterschrift vorgelegt worden. Hierbei habe der den Rohbau eines Hauses auf dem Grundstück bestätigt, was tatsächlich auch stimme (Bl. 122 - 126, 217 f. d. A.). In dem Bautenstandsbericht sei nur der Vorname des Herrn K. falsch eingetragen worden. Es habe sich um eine einheitliche Baugemeinschaft mit T. K. als Ansprechpartner gehandelt (Bl. 79, 123, 127 f. d. A.). Die Fotos seien von ihm nicht gefertigt worden. Er selbst habe auch die Voraussetzungen für die Kreditauszahlung nicht gekannt und es sei nicht ersichtlich gewesen, dass es gerade auf den Bautenstandsbericht angekommen sei (Bl. 79, 125, 127 d. A.). Der Beklagte hat ferner die Verjährungseinrede erhoben (Bl. 80, 128 d. A.) Ferner hat er sich auf Mitverschulden der Klägerin berufen sowie die Schadenshöhe in Abrede gestellt (Bl. 80 f. d. A.).
Das Landgericht hat gemäß Beschluss vom 7. Oktober 2008 (Bl. 139 d. A.) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen T. K., H. und F. (vgl. Sitzungsprotokoll vom 2. Dezember 2008, Bl. 201 - 203 d. A.).
Das Landgericht hat mit Beschluss vom 11. November 2008 die Verfahren 5 O 126/08 und 5 O 275/08 unter Führung des Verfahrens 5 O 126/08 miteinander verbunden (Bl. 184 d. A.). Insoweit hatte das Amtsgericht Uelzen zwei verschiedene Verfahren eingeleitet, weil die Klägerin sowohl per Fax als auch durch normale Post den Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides über 40.000 € wegen „Schadensersatz wegen fehlerhaften Bautenstandsberichts vom 10.02.2004“ gestellt hatte (vgl. Bl. 1 - 15, 153 - 174, 177 f. d. A.). Der Beklagte hat sich gegen die Verbindung gewandt und den Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit erhoben (Bl. 134 f., 185 f. d. A.).
Mit Urteil vom 23. Dezember 2008 hat das Landgericht der Klage stattgegeben (Bl. 225 - 229 d. A.). Die Klage sei zulässig; und zumindest seit der Verbindung der Verfahren liege auch keine doppelte Rechtshängigkeit vor. Die Mahnbescheide seien lediglich durch eine Fehlbearbeitung beim Amtsgericht Uelzen doppelt ausgefüllt worden. Der Klägerin stehe auch ein Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB zu, da der Beklagte ihr in kollusivem Zusammenwirken mit T. K. in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt habe. Der Beklagte habe nicht nur einen falschen Bautenstandsbericht unterschrieben, sondern auch eine Rechnung bezüglich des Bauvorhabens T. K. erstellt, die der Agentur F. und der Klägerin zugegangen sei, obwohl tatsächlich überhaupt keine Bauarbeiten erfolgt seien. Aus der Aussage des Zeugen H. ergebe sich ferner, dass der Beklagte dazu geraten habe, den Bautenstandsbericht sowie die Rechnung zu fälschen, damit zumindest das Bauvorhaben des Bruders des T. K. fertig gestellt werden könne. Aus dem Bautenstandsbericht ergebe sich auch eindeutig, dass dieser für Zwecke der Kreditgewährung zu erstellen gewesen sei. Es habe sich eindeutig um das Bauvorhaben des T. K. gehandelt. Es gehe hier auch nicht um eine Bauherrengemeinschaft oder um Miteigentum, sondern darum, dass drei Einzelhäuser hätten gebaut werden sollen. Die angefertigten und von T. K. überreichten Lichtbilder hätten sich dann auch auf ein ganz anderes Haus bezogen. Ohne Bautenstandsbericht, Rechnung und Fotos wäre auch keine Auszahlung des Darlehens erfolgt. Auch aus der Aussage des Zeugen F. ergebe sich, dass es sich bei dem Bautenstandsbericht und der Rechnung lediglich um Unterlagen gehandelt habe, die sich auf das Haus des T. K. bezögen. Der Beklagte habe die falschen Unterlagen auch nur erstellt, damit an ihn das Geld für die Fertigstellung des Hauses des Bruders des T. K. fließe. Er müsse es auch erhalten haben. Die Forderung sei auch der Höhe nach begründet. Entsprechendes gelte auch für den Feststellungsantrag, da sich der Rechtsstreit erst durch die Zahlung im Zwangsversteigerungsverfahren über 16.521,11 € erledigt habe. Die Forderung sei auch nicht verjährt. Kenntnis von der nicht erfolgten Bebauung des Grundstücksteils des T. K. habe die M. …Bank erst im Rahmen des Zwangsversteigerungsverfahrens erhalten.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten.
Er macht zunächst geltend, die Verbindung der beiden Verfahren sei unzulässig, da es sich um zwei Mahnbescheidsanträge für ein- und dieselbe Forderung gehandelt habe, sodass insoweit der Einwand doppelter Rechtshängigkeit gegriffen habe (Bl. 251 f., 257 f. d. A.). Formal sei ferner wegen des laufenden Zwangsversteigerungsverfahrens auch keine Erledigung eingetreten (Bl. 258 f. d. A.). Der Beklagte verweist ferner zunächst auf seinen bisherigen Vortrag (Bl. 250 - 257 d. A.) und macht ergänzend geltend, eine Haftung seinerseits komme nicht in Betracht. Er habe in dem Bautenstandsbericht nur bestätigt, dass er auf dem Grundstück die Firma C. ein Haus errichtet habe, was zutreffe (Bl. 260 - 262 d. A.). Der Beklagte habe auch kein Geld erhalten, sondern dieses sei an T. K. geflossen. Die Aussagen der vernommenen Zeugen belegten gerade keinen Vorsatz des Beklagten. Der Bautenstandsbericht sei auch nur eine von vielen Auszahlungsvoraussetzungen gewesen (Bl. 254 d. A.). Weiter macht der Beklagte erneut Verjährung sowie Mitverschulden der Klägerin geltend (Bl. 262 d. A.) und bestreitet die Anspruchshöhe (Bl. 263 f. d. A.).
Der Beklagte beantragt (Bl. 250, 292 d. A.),
unter Aufhebung und Abänderung des angefochtenen Urteils des LG Lüneburg die Klage entsprechend den Schlussanträgen erster Instanz abzuweisen.
Die Klägerin beantragt (Bl. 238, 292 d. A.),
die Berufung zurückzuweisen.
Sie beruft sich darauf, die Verbindung der Verfahren sei sachgerecht gewesen, weil die Klägerin den Anspruch insgesamt nur einmal per Fax und mit normaler Post geltend gemacht habe (Bl. 280 f. d. A.). Zutreffend sei auch eine Feststellung der Erledigung ausgesprochen worden, da die Zahlung aus dem Zwangsversteigerungsverfahren erst nach Rechtshängigkeit erfolgt sei (Bl. 281 d. A.). Der Beklagte sei auch inhaltlich zum Schadensersatz verpflichtet. Er habe das Geld für die Fertigstellung des Hauses des Bruders des T. K. erhalten (Bl. 282 d. A.). Die Aussagen der Zeugen H. und F. seien eindeutig und belegten das sittenwidrige Verhalten des Beklagten (Bl. 283 f. d. A.). Ohne den Bautenstandsbericht hätte es auch keine Zahlung der ersten Darlehensrate gegeben (Bl. 285 d. A.). Verjährung sei nicht eingetreten, da die Ansprüche jedenfalls im Mai 2008 geltend gemacht worden seien (Bl. 281 d. A.). Mitverschulden liege ebenfalls nicht vor, da der Darlehensgeber nichts von den anderen Bauvorhaben gewusst habe (Bl. 285 f. d. A.). Der Anspruch sei auch der Höhe nach zutreffend berechnet (Bl. 286 d. A.). Schließlich stehe der Klägerin nicht nur ein Anspruch aus unerlaubter Handlung, sondern auch ein vertraglicher Anspruch aus der Verletzung eines Auskunftsvertrages zu (Bl. 286 f. d. A.).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einem Rechtsfehler (§ 513 Abs. 1, 1. Alt., § 546 ZPO), noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1, 2. Alt. ZPO). Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280, 826 BGB in Höhe von noch 72.752,49 € zu. In Höhe eines weiteren Betrages von 16.521,11 € ist die Hauptsache erledigt.
1. Keine Bedenken im Hinblick auf die Zulässigkeit der Klage, insbesondere unter dem Gesichtspunkt der anderweitigen Rechtshängigkeit gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO, ergeben sich daraus, dass beim Landgericht zunächst die beiden Verfahren 5 O 126/08 und 5 O 275/08 anhängig waren. Hintergrund hierfür ist, dass die Klägerin beim Mahngericht sowohl per Fax als auch mit normaler Post Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids gestellt hat. Dies hat dann beim Amtsgericht Uelzen versehentlich zu einer Doppelbearbeitung geführt. Zum Az. 07-9906379-02-2 wurde auf Antrag vom 19. Dezember 2007 am 20. Februar 2008 ein Mahnbescheid über 40.000 € erlassen (Bl. 155, 157 f. d. A.). Zur Hauptforderung wurde angegeben:
„Schadensersatz wegen fehlerhaften Bautenstandsberichts vom 10.02.2004.“
Nach Zustellung am 27. Februar 2008 und Widerspruch des Beklagten vom 28. Februar 2008 wurde das Verfahren auf Antrag des Beklagten vom 17. September 2008 an das Streitgericht abgegeben (Bl. 171 d. A.). Die Klägerin hatte insoweit den weiteren Gerichtskostenvorschuss nicht eingezahlt und auch keine Abgabe des Verfahrens beantragt. Beim Landgericht Lüneburg wurde es unter dem Az. 5 O 275/08 geführt.
Zum weiteren Az. 08-0650345-00-N des Amtsgerichts Uelzen ist ferner auf den Antrag vom 2. Januar 2008 am 11. Januar 2008 ein weiterer Mahnbescheid erlassen worden (Bl. 5 d. A.). Auch hier ging es um Zahlung von 40.000 € aus „Schadensersatz wegen fehlerhaften Bautenstandsberichts vom 20.02.2004“. Nach Zustellung am 21. Januar 2008 und Widerspruch vom 28. Januar 2008 hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 23. April 2008 den weiteren Gerichtskostenvorschuss eingezahlt und Abgabe an das Landgericht Lüneburg beantragt (Bl. 15 d. A.). Dort wurde das Verfahren unter dem Az. 5 O 126/08 geführt.
Insoweit handelt es sich schon nach dem eigenen Vortrag der Klägerin um ein- und dieselbe Sache (vgl. Schriftsatz vom 4. November 2008, Bl. 177 d. A.). Es ist nicht möglich, hier anzunehmen, die Klägerin habe hier je zwei Teilforderungen über 40.000 €, insgesamt also 80.000 €, geltend machen wollen. Tatsächlich hat die Klägerin nur einen einzigen Antrag über 40.000 € gestellt, der lediglich doppelt beim Mahngericht einging und dort versehentlich getrennt behandelt wurde, sodass zwei Mahnbescheide ergingen. Diese auf einem Fehler des Mahngerichts beruhende „Verdoppelung der Verfahren“ kann indessen nicht dazu führen, dass der Beklagte der Klägerin, die nur ein Verfahren einleiten wollte, den Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit entgegenhalten könnte, mit der Folge, dass die Klägerin mit entsprechender Kostenbelastung für sie einen der Anträge zurücknehmen müsste oder ein Prozessurteil hinsichtlich der Unzulässigkeit einer Klage erginge. Die Klägerin hat auch selber, nachdem die beiden Mahnbescheide erlassen worden waren, nicht dazu beigetragen, dass hier zwei Verfahren mit demselben Streitgegenstand betrieben wurden. Lediglich im Verfahren 08-0650345-00-N des Amtsgerichts Uelzen hat sie die weiteren Gerichtskosten eingezahlt und Abgabe des Verfahrens an das Landgericht Lüneburg beantragt, während im Verfahren 07-9906379-02-2 die Abgabe an das Streitgericht alleine auf Antrag des Beklagten erfolgte.
Wird ein einheitliches Begehren in getrennten Verfahren geltend gemacht, kann das Gericht, falls die Prozesse bei demselben Gericht anhängig sind und dies nach dem Geschäftsverteilungsplan ohne Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter möglich ist, eine Verbindung der Verfahren durch prozessleitenden Beschluss nach § 147 ZPO vornehmen (Beschluss des BAG vom 16. Januar 2007 - 1 ABR 16/06 - AP Nr. 52 zu § 99 BetrVG 1972, Einstellung). Im Berufungsverfahren ist ein Rechtsmittel gegen die Verfahrensverbindung nach § 147 ZPO ohnehin nicht mehr gegeben (Zöller-Greger, ZPO, § 147, Rdnr. 9).
2. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ferner wegen des unrichtigen Bautenstandsberichts ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. den Grundsätzen über den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu, sodass es auf die zusätzlichen Anforderungen eines Anspruchs wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB nicht ankommt (hierzu zu 3.).
a) Bei dem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter steht die geschuldete Hauptleistung zwar allein dem Gläubiger zu, der Dritte ist jedoch in der Weise in die vertraglichen Sorgfalts- und Obhutspflichten einbezogen, dass er bei deren Verletzung vertragliche Schadensersatzansprüche geltend machen kann (BGH NJW 2008, 2245; Palandt-Grüneberg, § 328, Rdnr. 13). Voraussetzung für die Annahme eines geschützten dritten Personenkreises sind dessen Leistungsnähe, ein Einbeziehungsinteresse des Gläubigers sowie die Erkennbarkeit der Drittbezogenheit der Leistung für den Schuldner (vgl. Palandt, a. a. O., Rdnrn. 16 - 18).
Auf dieser Grundlage hat der BGH angenommen, dass sich aus dem Vertrag zwischen Auftraggeber und Sachverständigem ergeben kann, dass dem durch ein unrichtiges Gutachten geschädigten Dritten, insbesondere einem Kreditgeber, ein eigener Schadensersatzanspruch zusteht, wenn sich aus den Umständen des Falles hinreichende Anhaltspunkte für einen auf Drittschutz gerichteten Parteiwillen ergeben und der Schaden auf dem Gutachten beruht (BGH, VersR 2004, 1328; Palandt, a. a. O., Rdnr. 34). Als Dritte, die in den Schutzbereich eines Gutachten-auftrags zur Wertermittlung eines Grundstücks einbezogen sind, kommen hiernach auch eine namentlich nicht bekannte Vielzahl privater Kreditgeber in Betracht, wenn der Gutachter nach dem Inhalt des ihm erteilten Gutachtenauftrages wusste oder damit rechnen musste, dass der Auftraggeber das Gutachten zur Erlangung von durch ein Grundpfandrecht an dem Grundstück gesicherten, in der Höhe begrenzten Krediten verwenden wird (BGH, a. a. O.). Ein Gutachten, das Dritten erkennbar als Grundlage für Vermögensdispositionen insbesondere im Verhältnis zum Auftraggeber vorgelegt werden und dienen soll, erfasst daher grundsätzlich auch den Schutz des Dritten. Entsprechendes hat der BGH deshalb bei einem Gutachten zur Wertermittlung eines Grundstücks angenommen, wenn dieses ausdrücklich „zu Planungs- und Finanzierungszwecken“ erstellt wurde.
Zwar handelt es sich im vorliegenden Fall im Verhältnis zwischen T. K. und dem Beklagten nicht darum, dass der Beklagte ein Gutachten erstatten sollte. Vielmehr verband ihn mit T. K. neben dem Kaufvertrag über das Grundstück ein Werkvertrag mit einer entsprechenden Bauverpflichtung. Auch aus einem solchen Werkvertrag können indessen drittschützende Verpflichtungen erwachsen. So hat der BGH angenommen, der Vertrag zwischen einem Architekten und einem Bauunternehmer, durch den der Architekt sich verpflichtet hat, die nach Zahlungsplan vorgesehenen Bautenstände zu bescheinigen, habe drittschützende Wirkung zugunsten des Bauherren (VersR 2002, 1241). Der Architekt, der deshalb in dem Prüfvermerk
„fachtechnisch und rechnerisch geprüft.
Anerkannter Rechnungsbetrag DM …
Datum … geprüft …“
feststelle, sei dem Bauherrn gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er derartige Bautenstandsbestätigungen erteilt habe, das Bauvorhaben aber tatsächlich Mängel aufgewiesen habe.
Ein vergleichbarer Sachverhalt liegt auch hier vor. Der Beklagte hat am 10. Februar 2004 einen Bautenstandsbericht unterschrieben, in dem zugunsten des Bauherrn T. K. bescheinigt wurde, dass die Rohbauarbeiten an dem Objekt F. Straße in C. zu 100 % und die Dachdeckerarbeiten zu 20 % erledigt waren. Ferner wurde erklärt, dass er sich von dem Bautenstand selbst am 6. Februar 2004 überzeugt habe. Dem Beklagten musste auch bewusst sein, wofür T. K. diese Bescheinigung benutzten würde. Im Bautenstandsbericht selbst ist nämlich in der Überschrift ausdrücklich aufgeführt, dass dieser
„für Zwecke der Kreditgewährung und Auszahlung“
verwendet wird. Auch der Zeuge F., der von T. K. mit der Finanzierung beauftragt war, hat bekundet, er habe einen Kredit über die …Bank bei der M. …Bank besorgt. In diesem Zusammenhang habe er auch Kontakt mit dem Beklagten gehabt. Er habe dann den Bautenstandsbericht ausgefüllt und sei zu dem Beklagten gefahren, der ihn unterschrieben habe. Hierbei sei es nur um die Finanzierung für T. K. gegangen.
Dem Beklagten war mithin bewusst, dass der von ihm unterschriebene Bautenstandsbericht von T. K. zur Finanzierung bei einem Kreditinstitut verwendet werden würde. Der Umstand, dass dem Beklagten möglicherweise nicht bekannt war, um welches Institut es sich im Einzelnen handelte, ist hierbei unerheblich. Der Beklagte war daher verpflichtet, einen inhaltlich richtigen Bautenstandsbericht abzugeben und diesen fehlerfrei auszufüllen (vgl. BGH, VersR 2002, 1241).
b) Es steht auch fest, dass der Beklagte seine vertragliche Verpflichtung verletzt hat, da der Bautenstandsbericht inhaltlich unzutreffend ist. Auf dem Grundstück des T. K. ist nämlich zu keiner Zeit ein Bauvorhaben errichtet worden. Zwar war ursprünglich vorgesehen, dass auf dem verkauften Grundstück auf den drei im Miteigentum befindlichen Teilflächen jeweils ein Einfamilienhaus für Mitglieder der Familie K. gebaut werden sollte. Tatsächlich kam es hierzu seitens der C. … GmbH jedoch nicht, sondern es wurde nur auf einer der Flächen eines der Brüder des T. K. ein Haus gebaut. Für den Beklagten war daher ohne weiteres erkennbar, dass ein Bautenstandsbericht für ein Bauvorhaben des T. K. unzutreffend war, weil es ein solches tatsächlich gar nicht gegeben hat.
Der Beklagte kann hierbei auch nicht geltend machen, er sei bezüglich der drei Brüder von einer Baugemeinschaft ausgegangen und es habe sich rechtlich nur um ein Grundstück gehandelt. Das ändert indessen nichts daran, dass dieses Grundstück in Miteigentumsanteile aufgeteilt war und zugunsten jedes der drei Brüder ein Haus gebaut werden sollte. Zwar ist in einer Baubeschreibung von einer Bauherrengemeinschaft U., S. und T. K. die Rede (Bl. 83 - 89 d. A.). Auch dort wird indessen festgehalten, dass es sich um den Neubau von drei Einfamilienhäusern in der F. Straße …, … und … handelt. Der Beklagte musste deshalb, wenn er einen Bautenstandsbericht abgibt, hier zwischen den einzelnen Bauvorhaben trennen, mögen diese auch rechtlich auf ein- und demselben Grundstück vorgesehen gewesen sein. Soweit im Bautenstandsbericht geregelt ist, dass bei Wohneigentum sich dieser Bautenstandsbericht auf das gesamte Gebäude bezieht, ist diese Regelung hier nicht einschlägig, weil es sich nicht um die Errichtung eines Hauses mit Eigentumswohnungen, sondern um die Errichtung von drei Häusern auf Miteigentumsanteilen auf einem Grundstück handelt. Der Beklagte hätte auch ohne weiteres erkennen können, dass als Bauherr im Bautenstandsbericht ausschließlich T. K. und nicht etwa einer seiner beiden Brüder aufgeführt ist, für die alleine der Bau eines Hauses erfolgt ist.
Der Bautenstandsbericht ist ferner insofern unzutreffend, als auch die dort erwähnten beigefügten zwei Lichtbilder des Beleihungsobjektes keineswegs von dem Beklagten am selben Tag aufgenommen wurde, obwohl er dies in dem Bautenstandsbericht bestätigt hat. Er hat, wie er auch selbst einräumt, überhaupt keine Lichtbilder von dem Objekt gefertigt. Vielmehr sind diese ausweislich der Aussage des Zeugen F. durch T. K. bei ihm abgegeben und von ihm dann an die …Bank weitergeleitet worden. Diese Lichtbilder geben indessen weder das gar nicht errichtete Bauvorhaben des T. K. noch das seines Bruders wieder, sondern das eines völlig anderen Bauherren (vgl. Polizeibericht vom 17. Dezember 2007, Bl. 58 - 60 d. A.). Auch insoweit ist der vom Beklagten unterzeichnete Bautenstandsbericht mithin unrichtig gewesen.
Schließlich ergibt sich auch aus den Aussagen der Zeugen H. und F., dass der Beklagte hier an der Abfassung eines unrichtigen Bautenstandsberichtes mitgewirkt hat, um die Auszahlung der ersten Rate des Kredites an T. K. zu ermöglichen, die dann wiederum dazu dienen sollte, das Bauvorhaben eines seiner Brüder zu bezahlen, welches ebenfalls von der C. … GmbH errichtet wurde. So hat der Zeuge H., ein Mitarbeiter der Klägerin, angegeben, er habe im November 2006 Herrn K. wegen der entstandenen Probleme angeschrieben, der sich auch am 13. Dezember 2006 gemeldet habe. Hierbei habe Herr K. ihm erklärt, zu dem Zustand sei es aus einer wirtschaftlichen Notlage heraus gekommen, weil sein Bruder einen Unfall gehabt habe und arbeitslos geworden sei, sodass er nicht mehr in der Lage gewesen sei, die Mittel für sein bereits angefangenes Haus aufzubringen. Der Beklagte habe ihm dann geraten, dass doch wenigstens das Haus des Bruders fertig werden und er „seine Kreditmittel“ dafür verwenden solle. Er meine, dass es sich bei Herrn K. um die Person gehandelt habe, die zuvor im Gerichtssaal anwesend war. Dies war der Zeuge T. K., der von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat (Bl. 201 R. d. A.). Bereits aus dieser Aussage ergibt sich, dass die Abgabe des unrichtigen Bautenstandsberichts auf Initiative des Beklagten hin erfolgt ist. Anhaltspunkte an der Aussage des Zeugen H. zu zweifeln gibt es nicht. Insbesondere bestehen keine Anzeichen dafür, dass eine andere Person als T. K. mit dem Zeugen H. telefoniert hätte.
Bestätigt wird die Pflichtverletzung des Beklagten auch durch die Aussage des Zeugen F. Dieser hat bekundet, er sei von T. K. mit der Finanzierung beauftragt worden und habe diese über die Klägerin bei der M. …Bank besorgt. Es habe auch Kontakt mit der Firma C. bestanden, von der über das Objekt eine Rechnung vorgelegen habe. Der Beklagte habe dann auch den von ihm bereits ausgefüllten Bautenstandsbericht unterschrieben. Er habe ihm auch die Rechnung geschickt. Hierbei sei es nur um das Haus des T. K. gegangen, da es ein anderes für den Zeugen F. nicht gegeben habe. Vor der Auszahlung hätten noch Probleme mit dem Grundbuch, der Hausnummer und den fehlenden Fotos gelöst werden müssen. Diese Fotos seien dann durch Herrn K. bei ihm abgegeben worden. Hierbei sei er von dem Beklagten gedrängt worden, weil dieser Geld habe haben wollen. Es sei in jedem Fall immer nur um die Finanzierung von T. K. gegangen, wobei er fest davon ausgehe, dass das auch für den Beklagten der Fall gewesen sei. Der Zeuge hat bestätigt, dass auch gegen ihn ein Mahnbescheid beantragt worden sei, und es habe auch ein Gespräch mit der Klägerin gegeben. Er sei aber nicht dahin bedrängt worden, den Beklagten zu belasten. Die von dem Beklagten zugesandte Rechnung habe sich über Rohbauarbeiten in Höhe von rund 68.000 € verhalten. Das Geld sei dann zu seiner Verwunderung an Herrn K. und nicht an den Beklagten ausgezahlt worden. Aus dieser Aussage ergibt sich mithin eindeutig, dass anlässlich der Abgabe des Bautenstandsberichts alleine über das Bauvorhaben des T. K. zwischen dem Zeugen F. und dem Beklagten verhandelt wurde. Um irgendwelche Finanzierungen der Bauvorhaben der beiden Brüder des T. K. ging es demgegenüber nicht. Wenn der Beklagte dann den Bautenstandsbericht unterzeichnet, der sich eindeutig auf das Bauvorhaben des T. K. bezieht, und dem Zeugen F. für dieses Bauvorhaben auch noch eine Rechnung über Rohbauarbeiten von 68.000 € übersendet, kann kein Zweifel daran bestehen, dass es gerade nur um dieses Bauvorhaben und nicht um irgendein anderes auf dem Grundstück geht.
Der Beklagte hat auch nicht den ihm nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB obliegenden Beweis geführt, dass die Pflichtverletzung nicht von ihm zu vertreten ist. Er hätte ohne weiteres erkennen können und müssen, dass der Bautenstandsbericht sich auf das Bauvorhaben des T. K. bezieht, dort aber überhaupt keine Bauarbeiten erfolgt waren. In dem Bautenstandsbericht ist ausschließlich von dem Bauvorhaben des T. K. die Rede. Nur hierüber hat der Beklagte auch mit dem Zeugen F. gesprochen. Ferner hat der Beklagte in dem Bautenstandsbericht die Anfertigung von Lichtbildern von dem Bauvorhaben durch ihn selbst bestätigt, obwohl er solche gar nicht aufgenommen hatte und auch überhaupt nicht wusste, welche Lichtbilder T. K. dem Zeugen F. zur Weiterleitung an die Klägerin und letztlich an den Darlehensgeber übergeben würde.
3. Im Ergebnis zu Recht ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass der Klägerin ein Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung seitens des Beklagten gemäß § 826 BGB zusteht.
a) Eine sittenwidrige Mitwirkung eines Dritten am Vertragsbruch des Schuldners gegenüber seinem Gläubiger liegt nur dann vor, wenn in dem Eindringen des Dritten in die Vertragsbeziehungen ein besonderes Maß an Rücksichtslosigkeit hervortritt. Eine solche Rücksichtslosigkeit kann vor allem in dem kollusiven Zusammenwirken mit dem Vertragsschuldner gerade zur Vereitelung der Ansprüche des betroffenen Vertragsgläubigers liegen (BGH, VersR 1994, 187; Palandt-Sprau, § 826, Rdnr. 23). Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist nur dann begründet, wenn es sich um schwerwiegende Verstöße gegen das Anstandsgefühl handelt. Er stützt sich auf ein Vorgehen des Dritten, das mit den Grundbedürfnissen loyaler Rechtsgesinnung unvereinbar ist (BGH, a. a. O.). Voraussetzung für die Haftung eines Gutachters wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung eines Dritten durch ein fehlerhaftes Gutachten ist hiernach, dass der Sachverständige bei der Erstellung des Gutachtens leichtfertig oder gewissenlos und zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat (BGH, VersR 2004, 1328). Der Gutachter muss eine Rücksichtslosigkeit gegenüber dem Adressaten des Gutachtens oder dem in seinem Informationsbereich stehenden Dritten an den Tag gelegt haben, die angesichts der Bedeutung, die das Gutachten für die Entschließungen hatte, als gewissenlos bezeichnet werden muss (vgl. auch OLGR Celle 2007, 216, zur Haftung einer Bank aus § 826 BGB wegen vorsätzlich überhöhter Verkehrswertfestsetzungen).
b) Auf dieser Grundlage ist hier ebenfalls von einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung des Darlehensgebers durch den Beklagten auszugehen, wobei es keine Rolle spielt, dass er den Bautenstandsbericht nicht als Gutachter, sondern als beteiligter Bauunternehmer abgegeben hat. Der Beklagte hat den Bautenstandsbericht für ein Bauvorhaben des T. K. ausgeführt, obwohl er wusste, dass mit dessen Bauvorhaben überhaupt noch nicht begonnen worden war. Aus dem Bautenstandsbericht ergab sich für ihn auch eindeutig, dass dieser für Zwecke der Kreditgewährung und Auszahlung verwendet werden sollte. Da es sich hier auch um kein einheitliches Bauvorhaben der drei Brüder gehandelt hat, kann der Beklagte sich auch nicht darauf berufen, er sei hier von einer einheitlichen Bauherrengemeinschaft der drei Brüder ausgegangen. Aus dem Bautenstandsbericht ergibt sich eindeutig, dass es sich hier nur um das Bauvorhaben des T. K. handelte. Dem Beklagten war mithin ohne weiteres erkennbar, dass bei Vorlage des Bautenstandsberichtes bei einem finanzierenden Kreditinstitut dieses, sobald auch die übrigen Voraussetzungen vorliegen, die Darlehensauszahlung vornehmen würde, weil es sich darauf verlässt, dass tatsächlich bereits die Rohbauarbeiten erledigt sind und auch die in dem Bautenstandsbericht erwähnten Lichtbilder von dem Beklagten stammen und das entsprechende Objekt zeigen.
Ferner ergibt sich aus den Aussagen der Zeugen H. und F. eindeutig, dass der Beklagte selbst maßgeblich an den Falschangaben mitgewirkt hat, um eine Auszahlung der Darlehensrate an T. K. zu erreichen, damit zumindest das Bauvorhaben eines seiner Brüder, welches ebenfalls von dem Bauunternehmern des Beklagten errichtet wurde, fertig gestellt werden konnte. Entsprechend hat der Zeuge H. bekundet, T. K. habe ihm in einem Gespräch gesagt, der Beklagte habe ihm geraten, er solle „seine Kreditmittel“ dafür verwenden, damit wenigstens das Haus seines Bruders fertig werde. Ferner ergibt sich aus der Aussage des Zeugen F., dass diesem der Bautenstandsbericht sowie eine Rechnung für ein Bauvorhaben des T. K. durch den Beklagten vorgelegt wurden, obwohl es überhaupt zu keinen Baumaßnahmen gekommen war. Zwischen dem Zeugen F. und dem Beklagten ist auch nie über ein anderes Bauvorhaben als das des T. K. gesprochen worden. Der Beklagte hat nach den Angaben des Zeugen F. auch gedrängt, damit er das Geld erhält. Zwar ist die erste Darlehensrate dann nicht unmittelbar an den Beklagten oder sein Unternehmen, sondern an T. K. geflossen. Nach den Umständen kann es jedoch keinem Zweifel unterliegen, dass es letztlich an den Beklagten bzw. sein Unternehmen gelangt ist, da das Haus des Bruders des T. K. dann auch fertig gestellt wurde. Der Beklagte hat hier mithin in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit T. K., der überdies noch die Fotos von einem völlig anderen Objekt vorgelegt hatte, den Darlehensgeber dazu verleitet, Darlehensauszahlungen auf ein Darlehen vorzunehmen, obwohl dessen Auszahlungsvoraussetzungen überhaupt nicht vorlagen. Dem Beklagten konnte auch nicht verborgen geblieben sein, dass der Darlehensgeber hierdurch einen Schaden erleiden würde, weil es an einer entsprechenden Sicherheit für den Darlehensgeber fehlte. Diesem stand zwar eine Grundschuld an dem Grundstücksanteil des T. K. zu, die jedoch, da sich dort keinerlei Bauvorhaben befand, nicht hinreichend werthaltig war, um im Falle einer Nichtrückzahlung des Darlehens über 68.000 € eine Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung zu ermöglichen. Tatsächlich hat der Darlehensgeber aus der Zwangsvollstreckung des reinen Grundstücks auch nur einen Betrag von 16.521,11 € erlöst.
4. Die M. …Bank hat durch die Auszahlung des Darlehens auch einen kausalen Schaden erlitten. Zunächst ist der unzutreffende Bautenstandsbericht mit den falschen Fotos zumindest mitursächlich für die Auszahlung des Darlehens geworden. Ausweislich der im Darlehensvertrag vom 5. Januar 2004 aufgestellten Auszahlungsvoraussetzungen war Bedingung für die Auszahlung der ersten Rate über 68.400 € u. a. der Rohbaunachweis sowie die zwei Lichtbilder vom Rohbau. Der Umstand, dass hier noch weitere Voraussetzungen für die Auszahlung erfüllt sein mussten, ist unerheblich, weil es sich hier um kumulative und nicht um alternative Auszahlungsvoraussetzungen handelt. Ohne den Rohbaunachweis und die Bilder wäre es mithin nicht zur Auszahlung gekommen. Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 11. Februar 2004 der M. …Bank den Bautenstandsbericht sowie die Lichtbilder übersandt hatte, hat diese ausweislich des Schreibens vom 27. Mai 2004 nach Vorliegen der übrigen Voraussetzungen die erste Rate über 68.400 € ausgezahlt (Bl. 108 f. d. A.).
T. K. hat auf dieses Darlehen auch keinerlei Rückzahlungen geleistet. Ausweislich der Forderungsaufstellung der M. …Bank vom 29. August 2006 standen ihr zu diesem Zeitpunkt insgesamt 97.911 € gegen T. K. zu. Die Klägerin hat dann dieses Darlehen bei der M. …Bank abgelöst, wobei letztere auf die Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung von 8.637,04 € verzichtet hat, sodass sich eine ursprüngliche Forderung von 89.273,60 € ergab. Diese hat sich dann während des laufenden Rechtsstreits wegen der Zwangsversteigerung des Miteigentumsanteils des T. K. um 16.521,11 € vermindert, da die Klägerin in dieser Höhe einen entsprechenden Zwangsversteigerungserlös erzielt hatte (Bl.91, 110 - 115 d. A.). Insoweit war eine Erledigung des Rechtsstreits in dieser Höhe festzustellen, da die Klage auch in Höhe von 16.521,11 € aus den o. g. Gründen zunächst zulässig und begründet war. Auch war die Klägerin nicht verpflichtet, zunächst die Zwangsversteigerung des Grundstücks zu betreiben und erst nach Auskehr des erzielten Betrages hinsichtlich der Differenz Klage gegen den Beklagten zu erheben. Eine derartige Verpflichtung zur vorzeitigen Befriedigung aus Grundpfandrechten besteht nicht.
Soweit der Beklagte im Berufungsverfahren die Höhe des Anspruchs der Klägerin im Übrigen bestreitet, kann er hiermit nach § 531 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO nicht mehr gehört werden, da es insoweit erstinstanzlich an einem konkreten Bestreiten der Schadenshöhe, wie sie sich aus der Aufstellung vom 29. August 2006 (Bl. 57 d. A.) ergibt, gefehlt hat. Zwar hat der Beklagte bereits in erster Instanz Einwendungen zur Schadenshöhe erhoben (Bl. 80 f. d. A.). Diese bezogen sich jedoch in erster Linie darauf, dass die Klägerin in die Schadensberechnung nicht den Zwangsversteigerungserlös aus der Grundschuld sowie eine - hier aber gar nicht ersichtliche - Kapitallebensversicherung eingestellt hat. Weitere substantiierte Einwendungen gegen die Schadenshöhe sind nicht erfolgt. In der Forderungsaufstellung vom 29. August 2006 sind neben der Darlehensrestschuld von 68.400 € Zinsen vom 1. April 2006 bis 31. August 2006 von 1.619,24 € genannt. Bei den weiter erwähnten rückständigen Beträgen von 17.823,51 € dürfte es sich um die Zinsen für die Zeit nach Auszahlung des Darlehens im Mai 2004 handeln. Hinzu kommen dann noch 175 € Bearbeitungsgebühr, 1.354,34 € Gerichtskosten sowie ein Zahlungseingang von 98,13 €. Auf die Vorfälligkeitsentschädigung von 8.637,04 € hat die M. …Bank gegenüber der Klägerin verzichtet. Die Schadensberechnung ist mithin plausibel und nachvollziehbar.
5. Weder der M. …Bank als ursprünglicher Gläubigerin noch der Klägerin als ablösender Bank ist ferner ein Mitverschulden bei der Entstehung des Schadens oder beim Schadensumfang gemäß § 254 BGB anzulasten. Diese waren nicht verpflichtet, den Bautenstandsbericht oder die vorgelegten Lichtbilder auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen. Für den Darlehensgeber gab es keine Veranlassung, daran zu zweifeln, dass diese Erklärung über den Bautenstand zutreffend war und die Lichtbilder auch das tatsächlich errichtete Objekt zeigten. Gerade mit diesem Rohbaunachweis und den Lichtbildern wollte der Darlehensgeber sich absichern, um keine Auszahlungen auf ein Darlehen vorzunehmen, das dann nicht durch entsprechende Bauleistungen mittels der eingetragenen Grundschuld abgesichert ist. In einem solchen Fall muss der Darlehensgeber sich darauf verlassen können, dass die ihm überreichten Unterlagen zutreffend sind. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte hier überhaupt keine Bauarbeiten an dem Bauvorhaben des T. K. vorgenommen hatte, die Lichtbilder nicht von ihm stammten und überdies ein ganz anderes Bauvorhaben zeigten, bestanden nicht. Der Klägerin bzw. der M. …Bank kann auch nicht vorgeworfen werden, dass sie die übersandte Lichtbilder nicht anhand der vorliegenden Bauunterlagen dahin überprüft haben, ob die Bauausführung, etwa hinsichtlich der Dachkonstruktion, im einzelnen identisch ist. Eine derart weitgehende Überprüfungspflicht besteht nicht. Selbst wenn man hier überhaupt ein Mitverschulden annehmen wollte, wäre dies jedenfalls so geringfügig, dass es vollständig hinter das Verschulden des Beklagten zurückträte.
6. Auch eine Verjährung des Anspruchs der Klägerin ist nicht eingetreten. Nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjähren die Ansprüche in drei Jahren, wobei die Verjährung mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Hier ergibt sich aus dem Schreiben des Zwangsverwalters vom 8. Dezember 2005 an das Amtsgericht Celle, dass die M. …Bank als betreibende Gläubigerin zu diesem Zeitpunkt noch davon ausging, dass das zwangsverwaltete Objekt mit einem Einfamilienhaus bebaut ist (Bl. 54 f. d. A.). Nach den Feststellungen des Zwangsverwalters war dies indessen nicht der Fall. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die M. …Bank vor diesem Schreiben des Zwangsverwalters Kenntnis davon hatte, dass das Grundstück tatsächlich nicht mit einem Haus bebaut worden war. Insbesondere eine Kenntnis der Darlehensgeberin bereits im Jahre 2004, als sie das Darlehen auszahlte, ist nicht ersichtlich und wird auch vom Beklagten nicht mit Substanz behauptet. Lag die Kenntnis bei dem ursprünglichen Darlehensgeber Ende 2005 vor, so ist spätestens durch die Zustellung der Anspruchsbegründung vom 23. April 2008 an den Beklagten am 28. Mai 2008 (Bl. 70 d. A.) Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB eingetreten.
Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin bereits zuvor Kenntnis von der fehlenden Bebauung des Grundstücks hatte. Abgesehen davon, dass sie selbst erst im August 2006 Inhaberin der Forderung durch Ablösung gegenüber der M. …Bank geworden war (vgl. Bl. 56 d. A.), ist auch eine frühere Kenntnis nicht ersichtlich. Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe von der fehlenden Bebauung erstmals durch eine Mitteilung der M. …Bank vom 1. Februar 2006 Kenntnis erlangt (Bl. 21 d. A.). Soweit der Beklagte eine Kenntnis des für die Klägerin tätigen Zeugen H. bereits für das Jahr 2004 behauptet (Bl. 80 d. A.), ist dies durch die Beweisaufnahme nicht bewiesen. Der Zeuge H. hat vielmehr angegeben, er habe den Fall erst im November 2006 auf den Tisch bekommen und habe das Gespräch mit T. K. dann am 13. Dezember 2006 geführt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
Der Schriftsatz des Beklagten vom 16.11.2009 gibt keine Veranlassung zu einer abweichenden rechtlichen Würdigung oder einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280, 826 BGB
§§ 195, 199 Abs. 1 BGB
§ 826 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 147 ZPO
§ 99 BetrVG
§ 254 BGB
§ 711 ZPO
§ 156 ZPO
§ 513 Abs. 1, 2. Alt. ZPO
§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 2245
VersR 2004, 1328
VersR 2002, 1241
VersR 1994, 187
5 O 126/08
5 O 275/08
1 ABR 16/06