Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-10-02, Aktenzeichen 8 C 305/14.N
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2014:1002.8C305.14.N.0A

Tenor:
Die Normenkontrollanträge werden abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens haben zu 19/20 der Antragsteller zu 1. und im Übrigen der Antragsteller zu 2. zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Kostengläubiger Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Antragsteller zu 1., ein Zusammenschluss von 19 friedhofsgärtnerisch tätigen Wiesbadener Unternehmen, und der als selbständiger Friedhofsgärtner tätige Antragsteller zu 2. halten einige Bestimmungen der Satzung über das Friedhofs- und Bestattungswesen (Friedhofssatzung) der Antragsgegnerin für ungültig, weil dort für im Jahre 2013 neu in die Satzung aufgenommene Urnengräber auf gärtnerisch gestalteten Flächen und für den tot geborenen Kindern und Föten vorbehaltenen Sternengarten Gestaltung und Pflege der Friedhofsverwaltung vorbehalten werden. Dabei ist lediglich bezüglich der Urnengräber geregelt, dass diese Arbeiten durch die Friedhofsverwaltung selbst oder in deren Auftrag durch Dritte durchgeführt werden.
Durch die von der Stadtverordnetenversammlung der Beklagten am 7. Februar 2013 verabschiedete und am Tag nach ihrer Bekanntgabe in beiden Wiesbadener Tageszeitungen am 1. März 2013 in Kraft getretene Satzung zur Änderung der Ortssatzung über das Friedhofs- und Bestattungswesen in der Landeshauptstadt Wiesbaden (Friedhofssatzung) und zur Änderung der Gebührenordnung zur Ortssatzung über das Friedhofs- und Bestattungswesen in der Landeshauptstadt Wiesbaden (Friedhofsgebührenordnung) sind folgende von den Antragstellern beanstandete Bestimmungen der Friedhofssatzung neu aufgenommen oder neu gefasst worden:
§ 16 Abs. 2 lit. g:
„Es werden eingerichtet:
… Urnenreihengräber auf gärtnerisch gestalteten Flächen für die Belegung mit bis zu 6 Urnen..
§ 17 Abs. 3 lit. i:
Es werden eingerichtet:
… Urnenwahlgräber auf gärtnerisch gestalteten Flächen für die Belegung mit bis zu zwei Urnen…
§ 18 Abs. 3:
… In gärtnerisch gestalteten Flächen errichtet die Friedhofsverwaltung ein oder mehrere Grabplatten oder Grabmale, die der Aufnahme der Daten der Verstorbenen dienen. Die Gestaltung und Pflege der Flächen bzw. Gräber wird von der Friedhofsverwaltung selbst oder im Auftrag der Friedhofsverwaltung durch Dritte vorgenommen.
§ 18 Abs. 6:
Im Sternengarten wird die Grabpflege von der Friedhofsverwaltung vorgenommen. Das Abstellen von Grabschmuck ist dort nur auf den ausgewiesenen Abstellflächen zulässig.
Im damals neu gefassten Gebührenverzeichnis der Friedhofsgebührensatzung sind in den Nummern 1.1.8 und 1.2.2.8 bei Urnenreihengräbern und Urnenwahlgräbern „auf gärtnerisch gestalteten Flächen“ Gebühren vorgesehen für das „Nutzungsrecht für 20 Jahre, einschl. gärtnerische Pflege“.
Mit einem am folgenden Tag bei dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangenen Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 11. Februar 2014 haben die Antragsteller die vorliegenden Normenkontrollanträge gestellt. Sie sehen in den angegriffenen Satzungsbestimmungen einen Verstoß gegen § 121 Abs. 1 der Hessischen Gemeindeordnung (HGO), der eine klare Privilegierung privatwirtschaftlicher Tätigkeit vorschreibe und nach Einfügung des § 2 Abs. 2 S. 2 des Friedhofs- und Bestattungsgesetzes (FBG) durch Art. 9 des Gesetzes zur Änderung der Hessischen Gemeindeordnung und anderer Gesetze vom 16. Dezember 2011 (GVBl. I S. 786) nunmehr auch für das Friedhofs- und Bestattungswesen gelte und die eigene Betätigung der Gemeinden bei Anlage und Unterhaltung ihrer Friedhöfe auf den Kern dieser Pflichtaufgabe beschränke. Zur Wahrnehmung dieser Pflichtaufgabe bedürfe es einer eigenen Tätigkeit des Friedhofsträgers im Bereich Grabanlage und -pflege grundsätzlich nicht. Die Antragsteller berufen sich auf das Grundrecht aus Art. 12 GG und sehen ihre Berufsausübungsfreiheit bzw. die ihrer Mitglieder als verletzt an, weil die angegriffenen Bestimmungen der Friedhofssatzung ihnen räumlich bestimmte Felder zur Ausübung ihres Berufs entzögen und sich dadurch unmittelbar auf ihre berufliche Tätigkeit auswirkten. Schließlich äußern die Antragsteller wettbewerbsrechtliche Bedenken und sehen in den beanstandeten Satzungsbestimmungen Verstöße gegen §§ 19 und 20 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, weil die Antragsgegnerin ihre Friedhöfe nicht durch einen Eigenbetrieb, sondern auch hinsichtlich der gärtnerischen Unterhaltung hoheitlich verwalte und sich diese Tätigkeiten durch Gebühren vergüten lasse. Dadurch schaffe sie sich eine unzulässige Monopolstellung. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Bevollmächtigten der Antragstellerin vom 11. Februar 2014 Bezug genommen.
Die Antragsteller beantragen,
festzustellen, dass §§ 16 Abs. 1 lit. g, 17 Abs. 3 lit.i, 18 Abs. 3 und 18 Abs. 6 der Ortssatzung über das Friedhofs- und Bestattungswesen der Landeshauptstadt Wiesbaden unwirksam sind.
Die Antragsgegnerin beantragt sinngemäß,
die Normenkontrollanträge zurückzuweisen.
Sie hält die Antragsteller für nicht antragsbefugt, da sie nicht Adressaten der angegriffenen Normen seien. Der Antragsteller zu 1. sei ein eingetragener Verein, der laut seiner Satzung zwar den Zweck verfolge, die beruflichen Interessen seiner Mitglieder zu fördern und gegenüber Dritten zu vertreten. Er selbst biete aber gärtnerische Leistungen im Bereich Grabpflege weder an noch vermittle er sie. Er werde durch die angegriffenen Satzungsbestimmungen zur Zeit und in absehbarer Zukunft nicht verletzt und habe dazu auch nichts vorgetragen. Auch der Antragsteller zu 2. könne eine Verletzung seines Grundrechts auf Freiheit der Berufswahl und Berufsausübung nicht mit Erfolg geltend machen, da er sich auch künftig um Grabpflegeaufträge bewerben und seine Antragsbefugnis auch nicht auf § 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 1 b HGO stützen könne. Mit der Einführung neuer Regelungen zu gärtnerisch gestalteten Flächen für Urnenbeisetzungen und dem „Sternengarten“ für nicht bestattungspflichtige Kinder habe die Antragsgegnerin von ihrem Gestaltungsrecht zur Aufnahme neuer Grabarten Gebrauch gemacht und ihre mit der Wahrnehmung ihrer Selbstverwaltungsaufgabe Friedhöfe verbundenen Tätigkeiten nicht wesentlich erweitert. Da sie diese Aufgabe schon vor dem 1. April 2004 wahrgenommen habe, könne sich der Antragsteller wegen § 121 Abs. 1 b S. 2 HGO auch nicht auf die Privilegierungsvorschriften für private Gewerbetreibende berufen.
Entgegen der Auffassung der Antragsteller verstießen die angegriffenen Satzungsbestimmungen nicht gegen § 2 Abs. 2 S. 2 FBG. Zwar habe der Gesetzgeber mit der Einfügung dieser Vorschrift in das Gesetz das Ziel verfolgt, der Privatwirtschaft auch im Friedhofs- und Bestattungswesen den Vorrang gegenüber den Gemeinden einzuräumen. Der zugrunde liegende Gesetzentwurf der damaligen Landesregierung zeige jedoch, dass dies nur für grabpflegerische Aufgaben von nennenswertem Umfang gelten sollte, etwa für die in der Entwurfsbegründung genannte Einrichtung einer Friedhofsgärtnerei. Im Übrigen lasse die Schaffung neuer Bestattungsformen durch die Antragsgegnerin unter Beibehaltung der bisher zugelassenen Formen genug Raum für die berufliche Tätigkeit gewerblicher Friedhofsgärtner und schaffe keine Monopolstellung der Kommune. Angesichts der gesetzlichen Verpflichtung der Gemeinden, Friedhöfe anzulegen, zu unterhalten und zu erweitern, wenn ein öffentliches Bedürfnis besteht (§ 2 Abs. 2 S. 1 FBG), könne die Wahrnehmung dieser hoheitlichen Pflichtaufgabe auch unter Geltung des § 2 Abs. 2 S. 2 FBG nicht als gewerbliche Betätigung der Gemeinde i.S.d. § 121 Abs. 1 HGO angesehen werden, da § 2 Abs. 2 S. 1 FBG sonst ins Leere laufen würde.
Im Übrigen verweist die Antragsgegnerin auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. März 1995 – 1 B 211.94– und tritt den wettbewerbsrechtlichen Erwägungen der Antragsteller entgegen. Wegen weiterer Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf den Schriftsatz ihres Magistrats vom 25. März 2014 Bezug genommen.
Auf Anfrage des Senats hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass sämtliche in § 1 ihrer Friedhofsatzung aufgezählten Friedhöfe mit Ausnahme des Bestattungswalds Frauenstein schon vor dem 1. April 2004 von ihr betrieben worden seien. Urnenreihengräber und Urnenwahlgräber auf gärtnerisch gestalteten Flächen seien derzeit dort nicht vorhanden. Es sei aber geplant, auf dem Südfriedhof jeweils 100 dieser Grabstätten zu schaffen. Im „Sternengarten“ seien derzeit 26 Erdreihengräber belegt, 67 Grabstätten seien dort noch unbelegt. Insgesamt seien auf ihren städtischen Friedhöfen (ohne Bestattungswald Frauenstein) rund 99.600 Grabstätten vorhanden. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Schriftsatz des Magistrats vom 29. August 2014 (Bl. 77 GA) verwiesen
Dem Senat liegen die die angegriffene Friedhofsatzung betreffenden Behördenakten der Antragsgegnerin (ein Hefter, Anlage zu Bl. 63 GA) vor. Sie sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.

Entscheidungsgründe:
Die Normenkontrollanträge sind zulässig.
Beide Normenkontrollanträge sind als solche statthaft, denn bei den angegriffenen neuen Bestimmungen der Friedhofssatzung handelt es sich um im Rang unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschriften i.S.d. §§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 15 HessAGVwGO.
Auch kann den Antragstellern nicht schon die Antragsbefugnis mit dem Argument abgesprochen werden, sie erlitten durch den satzungsmäßigen Ausschluss von der gärtnerischen Gestaltung bestimmter Grabflächen auf kommunalen Friedhöfen keine Rechtsverletzung, weil der Betrieb kommunaler Friedhöfe offensichtlich keine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde sei (§§ 47 Abs. 2 S. 1 VwGO, 121 HGO; so aber noch zur alten Rechtslage Hess. VGH, Urteil vom 18. Juni 2009 – 8 C 2265/08.N–, NVwZ-RR 2009, 852 = juris Rn. 22).
Inzwischen hat der Gesetzgeber durch die Einfügung des § 2 Abs. 2 S. 2 FBG mit dem Hinweis auf den „unberührt“ bleibenden § 121 Abs. 1 HGO durch Art. 9 des Gesetzes zur Änderung der Hessischen Gemeindeordnung und anderer Gesetze vom 16. Dezember 2011 (GVBl. I S. 786) zu erkennen gegeben, dass er – abweichend von der damals geäußerten Auffassung des erkennenden Senats – die kommunale Friedhofsgestaltung partiell für eine wirtschaftliche Betätigung hält, und zwar „hinsichtlich Leistungen, die auch von privatwirtschaftlich tätigen Unternehmen erbracht werden können“.
Zur Interpretation dieser vom Wortlaut her weiten und unbestimmten gesetzlichen Regelung sind vor allem die Gesetzesmaterialien heranzuziehen und die systematische Stellung der neuen Vorschrift im Kontext der vom Gesetzgeber bei ihrem Erlass vorgefundenen Fassung der Norm auszuwerten (Meyer, in: von Münch/Kunig, Grundgesetz, 8. Aufl. 2012, Rn. 31 zu Art. 97 GG).
Der Gesetzentwurf der damaligen Regierungsfraktionen der CDU und der FDP vom 10. Mai 2011 zu dem Änderungsgesetz vom 16. Dezember 2011 (LT-Drs. 18/4031), aus dem der vorgeschlagene § 2 Abs. 2 S. 2 FBG unverändert übernommen worden ist, enthält zu dieser Bestimmung folgende Begründung:
„In der Rechtsprechung sind Zweifel aufgekommen, ob wirtschaftliche Betätigungen der Gemeinden im Zusammenhang mit der Unterhaltung, Pflege und dem Betrieb von Friedhöfen sowie Bestattungen den Regelungen des § 121 Abs. 1 HGO– insbesondere der mit der HGO-Novelle 2005 eingeführten Subsidiaritätsklausel in Satz 1 Nr. 3 - unterliegen (vgl. Hess.VGH, Urteil vom 18.06.2009 - 8 C 2265/ 08.N). Mit der klarstellenden Ergänzung soll dem gesetzgeberischen Ziel, der Privatwirtschaft den Vorrang gegenüber der Gemeinde einzuräumen, wenn diese den Zweck mindestens ebenso gut und wirtschaftlich erfüllen kann, auch in diesem Aufgabenfeld Geltung verschafft werden. Dies gilt insbesondere für Tätigkeiten, die nach Art und Umfang über die Totenfürsorge hinausgehen (z.B. Einrichtung einer Friedhofsgärtnerei, Verkauf von Kränzen und Blumen, Durchführung von Fernüberführungen ohne örtlichen Bezug).“
Diese vom Gesetzgeber offenbar akzeptierte Begründung lässt zwar einerseits erkennen, dass Unterhaltung, Pflege und Betrieb von Friedhöfen sowie Bestattungen abweichend von der früheren Auffassung des Senats insgesamt als gewerbliche Betätigungen angesehen werden. Der im letzten Satz enthaltene Hinweis auf die Totenfürsorge und die dort genannten Regelbeispiele für den erwünschten Vorrang der privatwirtschaftlichen Aufgabenerfüllung zeigen jedoch, dass es auch künftig Bereiche geben soll, in denen die Gemeinden ihre Pflichtaufgabe „Friedhofswesen“ weiterhin durch eigene Kräfte wahrnehmen oder mindestens frei entscheiden können, ob sie sich zur Erfüllung ihrer Aufgaben Dritter bedienen (§ 2 Abs. 1 FBG). Dass der Gesetzgeber diese Bestimmung anlässlich der Einfügung des § 2 Abs. 2 S. 2 FBG unverändert gelassen hat, zeigt im Kontext und systematischen Zusammenhang, dass nicht alle kommunalen Tätigkeiten im Bereich Friedhofsunterhaltung unterbunden werden sollten, was der weite und unbestimmte Wortlaut des § 2 Abs. 2 S. 2 FBG offen lässt.
Eine für die Antragsbefugnis ausreichende Möglichkeit einer Rechtsverletzung (§ 47 Abs. 2 S. 1 VwGO) lässt sich entgegen der Auffassung der Antragsteller nicht unmittelbar aus dem Grundrecht auf freie Berufswahl und -ausübung herleiten. Der Senat hat hierzu im Urteil vom 18. Juni 2009 (a.a.O., juris Rn. 17) Folgendes ausgeführt:
„Unmittelbar aus dem Grundrecht auf Freiheit der Berufswahl und Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG, 38 Abs. 2 HV) lässt sich hier die Möglichkeit einer Rechtsverletzung nicht herleiten. Denn durch die angegriffenen Satzungsbestimmungen, die lediglich die Berufsausübung tangieren können, wird der Antragsteller allenfalls reflexartig betroffen, weil diese Bestimmungen keine berufsregelnde Tendenz verfolgen und durch die Schaffung neuer Typen von Grabstätten zwar die Zahl der von ihm möglicherweise ansprechbaren Auftraggeber absehbar vermindert wird, dies aber die mittelbar betroffenen Friedhofsgärtner nicht daran hindert, am Wettbewerb um Grabpflegeaufträge im übrigen weiterhin uneingeschränkt teilzunehmen. Ein Recht auf Beibehaltung einer konstanten Auftragslage vermittelt das Grundrecht auf Freiheit der Berufsausübung nicht.“
Daran hält der Senat fest. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Schutz privater Unternehmen vor Konkurrenz durch wirtschaftliche Betätigung von Kommunen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. März 1995 – 1 B 211.94–, GewArch1995, 329 = NJW 1995, 2938 = juris Rn. 11 f.).
Die Antragsbefugnis ergibt sich für beide Antragsteller jedoch aus § 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, Abs. 1 b HGO. Die vom Senat damals nicht für entscheidungserheblich angesehene und daher im Urteil vom 18. Juni 2009 (a.a.O., juris Rn. 19 ff. m.w.N.) offen gelassene Frage, ob § 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HGO drittschützende Wirkung hat und damit z.B. Friedhofsgärtnern ein Recht auf gerichtliche Durchsetzung ihres Anspruchs auf Teilhabe an der Pflege und Unterhaltung kommunaler Friedhöfe vermittelt, hat nunmehr der Gesetzgeber mit der Einfügung des § 121 Abs. 1 b HGO eindeutig dahin entschieden, dass § 121 Abs. 1. S. 1 Nr. 3 HGO drittschützende Wirkung hat. § 121 Abs. 1 b HGO hat folgenden Wortlaut:
Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 1 a dienen auch dem Schutz privater Dritter, soweit sie sich entsprechend wirtschaftlich betätigen oder betätigen wollen. Betätigungen nach § 121 Abs. 1 Satz 2 bleiben hiervon unberührt.
Diese Bestimmung, die der Gesetzentwurf der beiden Regierungsfraktionen noch nicht vorgesehen hatte, ist im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens durch den Änderungsantrag der Fraktionen der CDU und der FDP vom 24. November 2011 (LT-Drs.18/4816) in die parlamentarische Beratung gelangt und im Änderungsantrag wie folgt begründet worden:
„Die Ergänzung der Vorschrift soll die drittschützende Wirkung der Bestimmung des § 121 HGO und damit den Vorrang privater Betätigung verdeutlichen. Es wird klargestellt, dass die Vorschrift privaten Dritten ein subjektives öffentliches Recht auf Beachtung der auch zu ihrem Schutz erlassenen Subsidiaritätsregelung verleiht und somit vor Gerichten durchgesetzt werden kann. Dies gilt nicht für dem Bestandsschutz nach § 121 Abs. 1 Satz 2 HGO unterliegende Betätigungen.“
Nach diesem Änderungsantrag sollte auf „Abs. 1“ des § 121 HGO verwiesen werden. Dieser Vorschlag wurde vom Innenausschuss des Hessischen Landtags dahin modifiziert, dass nach der Angabe „Abs. 1“ die Angabe „Nr. 3“ eingefügt wurde (Beschlussempfehlung und Zweiter Bericht des Innenausschusses zu dem o.a. Gesetzentwurf vom 13. Dezember 2011 - LT-Drs. 18/5072). Mit dieser Änderung wurde das Gesetz vom Landtag verabschiedet. Dabei ist ein Redaktionsversehen insofern unterlaufen, als korrekt auf „Abs. 1 Satz 1 Nr. 3“ hätte verwiesen werden müssen, da ja § 121 Abs.1 S. 2 HGO unverändert beibehalten werden sollte, wie § 121 b S. 2 HGO zeigt. Dies ändert aber nichts daran, dass der Gesetzgeber mit der Einfügung des § 121 Abs. 1 b HGO privaten Dritten mit entsprechenden gewerblichen Ambitionen eine Klage- oder Antragsbefugnis verschaffen wollte, so dass jedenfalls der Antragsteller zu 2. als Wiesbadener Friedhofsgärtner antragsbefugt ist (§ 47 Abs. 2 S. 1 VwGO).
Auch dem Antragsteller zu 1. kann die erforderliche Antragsbefugnis nicht abgesprochen werden. Er ist als rechtsfähiger nicht wirtschaftlicher Verein beteiligten- und prozessfähig (§§ 21 BGB, 61 Nr.1, 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) und kann Träger eigener Rechte sein. Obwohl er nicht selbst friedhofsgärtnerisch tätig ist und dies – zumal sein Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist – auch nicht anstrebt, macht er hier, wie sich erst in der mündlichen Verhandlung ergeben hat, nicht fremde Rechte seiner Mitglieder geltend. Dafür würde ihm auch die erforderliche Prozessführungsbefugnis fehlen. Insbesondere ist er mangels entsprechender gesetzlicher Ermächtigung nicht verbandsklagebefugt und besteht keine gesetzliche Prozessstandschaft (§ 42 Abs. 2 VwGO analog; vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2014, Rn. 180 ff. zu § 42 m.w.N.) für die gerichtliche Wahrnehmung von Rechten der Vereinsmitglieder. Eine gewillkürte Prozessstandschaft kommt, selbst wenn man sie im Verwaltungsprozess überhaupt für zulässig hielte, hier deswegen nicht in Betracht, weil Vereine allgemein nicht für befugt gehalten werden, Rechte ihrer Mitglieder im eigenen Namen wahrzunehmen, selbst dann nicht, wenn die Interessenvertretung für die Mitglieder – wie hier – vom Vereinszweck umfasst ist (Kopp/Schenke, a.a.O., Rn. 25 f. vor § 40 VwGO m.w.N.).
Nachdem der Vorsitzende des Antragstellers zu 1. und der Abteilungsleiter Grünflächenamt der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend erklärt haben, der Antragsteller zu 1. sei in letzter Zeit wiederholt beim Abschluss von Werkverträgen als Vertragspartner der Antragsgegnerin aufgetreten und beabsichtige dies auch künftig, ist von einer eigenen gewerblichen Tätigkeit des Antragstellers zu 1. mindestens als Vermittler von städtischen Aufträgen an seine Mitglieder auszugehen. Eine solche wirtschaftliche Betätigung ist in begrenztem Umfang auch einem Idealverein im Rahmen des sog. Nebenzweckprivilegs erlaubt, solange und soweit es sich um eine Nebentätigkeit des Vereins handelt und die ideellen Aktivitäten überwiegen (Reuter in: Münchener Kommentar zum BGB, Bd. I, Rn. 4 ff., 8 ff., 24 zu §§ 21, 22 BGB m.w.N). Ob diese Grenzen vom Antragsteller derzeit gewahrt werden, hat der Senat nicht zu entscheiden, da sie jedenfalls künftig durch eine Reduzierung der gewerblichen Vereinstätigkeit eingehalten werden könnten, wenn derzeit die geschilderten Grenzen überschritten sein sollten. Dies reicht für eine Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 S. 1 VwGO aus.
Die Normenkontrollanträge sind auch im Übrigen zulässig, insbesondere haben die Antragsteller sie anwaltlich vertreten formgerecht gestellt und dabei die einzuhaltende Jahresfrist nach Bekanntgabe der angegriffenen Satzungsbestimmungen gewahrt (§§ 47 Abs. 2 S. 1, 67 Abs. 2 S. 1, Abs. 4 S. 1 bis 3 VwGO, § 81 Abs. 1 VwGO analog).
Die Normenkontrollanträge sind jedoch unbegründet, und zwar zumindest deshalb, weil die Wahrnehmung der Selbstverwaltungsaufgabe Friedhofwesen durch die Antragsgegnerin Bestandsschutz i.S.d. § 121 Abs. 1 S. 2 HGO genießt und § 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HGO deswegen auf diese Tätigkeit auch insoweit nicht anwendbar ist, als es sich um wirtschaftliche Betätigung handelt.
Dass zumindest die gärtnerische Anlage und Betreuung der neuen Urnengräber „auf gärtnerisch gestalteten Flächen“ wirtschaftliche Betätigung i.S.d. § 121 Abs. 1 S. 1 HGO ist, kann allerdings nach den beschriebenen gesetzlichen Neuregelungen im Friedhofsrecht und in § 121 HGO durch das Änderungsgesetz vom 16. Dezember 2011 nicht mehr in Zweifel gezogen werden. Dass diese Arbeiten prinzipiell – wie vom Gesetzgeber tendenziell angestrebt – auch durch private Gewerbetreibende durchgeführt werden können, hat die Antragsgegnerin auch anerkannt, indem sie in § 18 Abs. 3 S. 2 Friedhofssatzung geregelt hat, dass Gestaltung und Pflege dort von der Friedhofsverwaltung selbst oder in ihrem Auftrag durch Dritte vorgenommen werden (vgl. § 121 Abs. 4 HGO). Warum eine solche Delegationsmöglichkeit nicht auch für den Sternengarten vorgesehen worden ist (vgl. § 18 Abs. 6 S. 1 Friedhofssatzung), ist von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung plausibel dargelegt worden, wobei die Antragsteller eingeräumt haben, dass dort tatsächlich auch Friedhofsgärtner an der Gestaltung der Gräberanlage mitgewirkt haben.
Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, wäre die Anwendung des § 121 Abs. 1 S.1 Nr. 3 HGO durch die Besitzstandsklausel in § 121 Abs. 1 S. 2 HGO ausgeschlossen. Insoweit bleibt es auch nach den gesetzlichen Neuregelungen bei dem, was der Senat bereits in seinem Urteil vom 18. Juni 2009 (a.a.O., juris Rn. 24 ff.) ausgeführt hat:
„… die angegriffenen Satzungsbestimmungen [wären] selbst dann mit § 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HGO vereinbar, wenn gemeindliche Friedhöfe wirtschaftliche Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift wären. Denn die mit dem Betreiben ihrer … Friedhöfe verbundenen Tätigkeiten hat die Antragsgegnerin schon vor dem 1. April 2004 ausgeübt und mit der Einführung von Wiesengrabstätten und Gemeinschaftsgrabanlagen für Urnenbeisetzungen nicht wesentlich erweitert (§ 121 Abs. 1 S. 2, Abs. 6 S. 1 HGO). Den Begriff der wesentlichen Erweiterung wirtschaftlicher Unternehmen von Gemeinden hat der Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz in seinem … Urteil vom 28. März 2000 - N 12/98 - (NVwZ 2000, 801 = DÖV 2000, 682 = juris, Rdnrn. 28 f.) wie folgt definiert:
‚Bei wirtschaftlichen Unternehmen ... sind nur die Errichtung, Übernahme und wesentliche Erweiterung den Voraussetzungen des § 85 Abs. 1 unterworfen. Bestehende Unternehmen dürfen ... auch dann fortgeführt werden, wenn der öffentliche Zweck ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Dasselbe gilt für die Erweiterung eines bestehenden Unternehmens, solange diese nicht 'wesentlich' ist. Gerade dies ist für den Anwendungsbereich des § 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO von besonderer Bedeutung: Wesentlich ist eine Erweiterung erst dann, wenn die fraglichen Maßnahmen den Umfang oder die Leistungsfähigkeit des Unternehmens im Sinne einer räumlichen oder funktionellen Ausdehnung erheblich steigern (Gabler/Oster, a.a.0., Anm. 2; Widtmann/Grasser, BayGO, Art. 87 Rn. 6; Henneke, NdsVBl. 1999, 1 <4>; Köhler, BayVBl. 2000, 1 <4>), etwa, wenn Stadtwerke zusätzlich zur schon bisher angebotenen Stromversorgung auch die Gasversorgung übernehmen wollen.
Keine wesentliche Erweiterung sind dagegen bloße Rationalisierungsmaßnahmen wie die Verbesserung der Betriebseinrichtungen oder Arbeitsmethoden, darüber hinaus aber auch nicht die Übernahme einer untergeordneten Annexaufgabe zum Unternehmensgegenstand. Eine Zusatzleistung wird, wenn sie sich wirtschaftlich gesehen und wegen des Sachzusammenhangs als bloße Ergänzung oder Abrundung der einem öffentlichen Zweck dienenden Hauptleistung darstellt und sie nicht behindert, von der öffentlichen Zweckbestimmung mit umfasst und ist somit als Unternehmenserweiterung nicht wesentlich. So handelt es sich um eine unwesentliche Erweiterung beispielsweise dann, wenn Stadtwerke ihr Energieversorgungsangebot durch gewisse Zusatzdienste wie Beratung oder Installation zu einer wettbewerbsfähigen Gesamtleistung abrunden (Köhler, a.a.O.; ...). Der Bestandsschutz, den § 85 Abs. 1 GemO den Kommunen gewährt, ist deshalb keineswegs gleichbedeutend mit Stagnation. Dem Bedürfnis, angestammte Tätigkeitsfelder marktgerecht zu ergänzen, lässt das Gesetz vielmehr durchaus Raum.‘
Eine in diesem Sinne wesentliche Erweiterung des Friedhofbetriebs der Antragsgegnerin ist mit der angegriffenen Einführung von Wiesengrabstätten und Gemeinschaftsgrabanlagen für Urnenbeisetzungen offensichtlich nicht verbunden. Selbst wenn man in Betracht zieht, dass durch das Ermöglichen dieser Bestattungsformen einige Hinterbliebene Verstorbener veranlasst werden könnten, die Beisetzung in einer solchen Grabstätte anderen Begräbnisformen, etwa einer sonst in Betracht gezogenen Seebestattung vorzuziehen, wird sich die Gesamtzahl der Bestattungen auf den Friedhöfen der Antragsgegnerin durch die neuen Satzungsbestimmungen nicht signifikant anderes entwickeln, als dies ohne die Neuregelung zu erwarten gewesen wäre. Dass wegen der neuen Gestaltungsvorschriften die Gesamtzahl der von Friedhofsgärtnern zu erwartenden Grabgestaltungs- und Pflegeaufträge um ca. 100 pro Jahr zurückgehen wird, wie der Antragsteller behauptet hat, ist lediglich eine von der Antragsgegnerin nicht bezweckte, reflexartige Folgewirkung der Neuregelung, die den Antragsteller - wie andere die Auftragslage beeinflussende Rahmenbedingungen - nicht im Sinne des § 47 Abs. 2 S. 1 VwGO in seinen Rechten verletzt.“
So liegen die Dinge auch hier, wobei davon auszugehen ist, dass die Antragsgegnerin alle ihre in § 1 Friedhofssatzung aufgelisteten kommunalen Friedhöfe mit Ausnahme des Bestattungswalds Frauenstein, in dem jegliche Form der Grabgestaltung unzulässig ist (§ 18 Abs. 5 S. 2 und 3 Friedhofssatzung), schon vor dem 1. April 2004 als solche betrieben hat. Dies hat die Beklagte auf Anfrage mit Schriftsatz vom 29. August 2014 bestätigt. Setzt man die dazu mitgeteilten Zahlen von den angegriffenen Satzungsbestimmungen betroffener Grabstätten – derzeit 26, in absehbarer Zukunft knapp 300 Gräber auf zwei von 22 städtischen Friedhöfen mit insgesamt rund 100.000 Grabstätten – ins Verhältnis, wird deutlich, dass mit den angegriffenen Satzungsbestimmungen weder die bestandsgeschützte wirtschaftliche Betätigung der Antragsgegnerin erheblich erweitert noch die Möglichkeiten der wirtschaftlichen Aktivitäten der Antragsteller auf diesem Gebiet wesentlich beeinträchtigt werden.
Die Kosten des Normenkontrollverfahrens haben die Antragsteller zu tragen, da ihre Normenkontrollanträge erfolglos bleiben (§§ 154 Abs. 1 VwGO). Bei der Quotelung (§ 159 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 und 2 ZPO) setzt der Senat die Zahl der Mitglieder des Antragstellers zu 1. in Relation zum Antragsteller zu 2. und verteilt entsprechend die Kosten im Verhältnis 19 : 1 (19/20 bzw. 1/20).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis ergibt sich aus §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da Gründe hierfür nicht gegeben sind (§§ 47 Abs. 5 S. 1, 132 VwGO).
Beschluss
Der Streitwert wird auf 5.000,- € festgesetzt.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§§ 66 Abs. 3 S. 3, 68 Abs. 1 S. 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19 und 20 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen
§§ 21, 22 BGB
§ 15 HessAGVwGO
§ 121 HGO
§ 21 BGB
§ 40 VwGO
§ 159 VwGO
§ 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 1 b HGO
§ 121 Abs. 1 b S. 2 HGO
§ 2 Abs. 2 S. 2 FBG
§ 2 Abs. 2 S. 1 FBG
§ 121 Abs. 1 HGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 S. 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 FBG
§ 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, Abs. 1 b HGO
§ 121 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HGO
§ 121 Abs. 1 b HGO
§ 121 Abs. 1. S. 1 Nr. 3 HGO
§ 121 Abs. 1 Satz 2 HGO
§ 121 Abs.1 S. 2 HGO
§ 121 b S. 2 HGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 S. 1, 67 Abs. 2 S. 1, Abs. 4 S. 1 bis 3 VwGO
§ 81 Abs. 1 VwGO
§ 121 Abs. 1 S. 2 HGO
§ 121 Abs. 1 S. 1 HGO
§ 121 Abs. 4 HGO
§ 121 Abs. 1 S.1 Nr. 3 HGO
§ 121 Abs. 1 S. 2, Abs. 6 S. 1 HGO
§ 85 Abs. 1 Nr. 3 GemO
§ 85 Abs. 1 GemO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 47 Abs. 5 S. 1, 132 VwGO
§ 66 Abs. 3 S. 3, 68 Abs. 1 S. 5 GKG
Art. 12 GG
Art. 97 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2009, 852
NJW 1995, 2938
NVwZ 2000, 801
DÖV 2000, 682
1 B 211.94
8 C 2265/08