Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-05-03, Aktenzeichen 2 U 35/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0503.2U35.17.00

Tenor:
I. Auf die Berufung wird das am 18. Juli 2017 verkündete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
III. Das Urteil ist für die Beklagte wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 500.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte – soweit für das Berufungsverfahren noch von Interesse - wegen mittelbarer Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents 2 467 702 auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadenersatzpflicht in Anspruch.
Das Klagepatent, dessen eingetragene Inhaberin die Klägerin ist, wurde am 26.02.2010 unter Inanspruchnahme einer Priorität vom 19.08.2009 angemeldet und der Hinweis auf die Patenterteilung am 17.09.2014 bekanntgemacht. Der deutsche Teil des Klagepatents steht in Kraft. Eine von der Beklagten erhobene Nichtigkeitsklage steht am 08.05.2018 beim Bundespatentgericht zur Verhandlung an.
Das Klagepatent betrifft ein Verfahren und eine Vorrichtung zum Detektieren von bleihaltigen Glasstücken in einem einschichtigen Materialstrom von Objekten aus vorwiegend Altglas.
Anspruch 1 des Klagepatents lautet:
Verfahren zum Detektieren von bleihaltigen Glasstücken in einem einschichtigen Materialstrom von Objekten aus vorwiegend Altglas, wobei die Objekte mit im Wesentlichen monochromatischem UV-Licht (3) bestrahlt und das daraus resultierende Fluoreszenzlicht detektiert wird, dadurch gekennzeichnet, dass
 die Objekte zusätzlich mit sichtbarem oder IR-Licht (4, 14) außerhalb des Wellenlängenbereichs des Fluoreszenzlichts bestrahlt wird,
 das Transmissionslicht des sichtbaren oder IR-Lichts (4, 14) nach dem Durchgang durch das Objekt detektiert wird,
 und ein Objekt dann als bleihaltig definiert wird, wenn sowohl Fluoreszenzlicht für zumindest einen vorbestimmten, der Fluoreszenz von bleihaltigen Gläsern entsprechenden Wellenlängenbereich in einem vorbestimmten Intensitätsbereich vorliegt als auch Transmissionslicht in einem vorbestimmten Intensitätsbereich mit einer Intensität größer Null.
Anspruch 11 des Klagepatents lautet:
Vorrichtung zur Durchführung eines Verfahrens nach einem der Ansprüche 1 bis 10, dadurch gekennzeichnet, dass diese zumindest umfasst:
 eine im Wesentlichen monochromatische UV-Lichtquelle (3), mit welcher ein einschichtiger Materialstrom von Objekten aus vorwiegend Altglas beleuchtet werden kann,
 ein erster Detektor (11) zum Detektieren des durch die UV-Lichtquelle (3) im Objekt erzeugten Fluoreszenzlichts,
 eine zweite Lichtquelle (4, 14), die Licht im sichtbaren Bereich oder IR-Licht außerhalb des Wellenlängenbereichs des Fluoreszenzlichts aussenden kann,
 einen zweiten Detektor (10) zum Detektieren des Transmissionslichts des sichtbaren oder IR-Lichts nach dem Durchgang durch das Objekt,
 eine Einrichtung (9) zum Herstellen eines einschichtigen Materialstroms aus Altglas, mit welcher der Materialstrom an der UV-Lichtquelle (3) und an der zweiten Lichtquelle (4, 14) vorbeigeführt werden kann,
 sowie eine Einrichtung zum Aussortieren von bleihaltigen Glasstücken, die dann ein Objekt aussortiert, wenn sowohl Fluoreszenzlicht für zumindest einen vorbestimmten, der Fluoreszenz von bleihaltigen Gläsern entsprechenden Wellenlängenbereich in einem vorbestimmten Intensitätsbereich vorliegt als auch Transmissionslicht in einem vorbestimmten Intensitätsbereich mit einer Intensität größer Null.
Die nachfolgend eingeblendete Darstellung (Figur 1 der Klagepatentschrift) zeigt eine erfindungsgemäße Vorrichtung mit Filtern für die UV-Lichtquelle.
Die Beklagte stellt in der Bundesrepublik her, bietet an und vertreibt unter der Bezeichnung „A.“ und „B.“ Glassortiersysteme, unter anderem in den Ausstattungsvarianten „C-F“ und „UC-F“ (wobei „U“ für „UV“ steht, „C“ für „Colour“ und „F“ für „Fluoreszenz“), mit oder ohne die Zusatzbezeichnung „FLASH“, die auf die stroboskopartige Beleuchtung, ein optionales Ausstattungsmerkmal, hindeutet (angegriffene Ausführungsformen).
Die nachstehende Abbildung aus einer Bedienungsanleitung zu der angegriffenen Ausführungsform „B. FLASH“ erläutert die Funktionsweise der Vorrichtung, wobei die im Original englischsprachigen Begriffe der Legende von der Klägerin ins Deutsche übersetzt worden sind.
Die Vorrichtung verfügt u.a. über eine Auflichteinheit mit einer UV-C-Strahlungsquelle, die permanent UV-Licht mit einer Wellenlänge von 254 nm abstrahlt. Darüber hinaus werden die zu sichtenden Objekte im Materialstrom mithilfe verschiedener LED bestrahlt. Die LED`s emittieren Licht folgender Wellenlängen, die zum Teil (vgl. die nachfolgenden, durch Unterstreichen hervorgehobenen Positionen) außerhalb des Wellenlängenbereichs des Fluoreszenzlichts von bleihaltigem Glas und zum Teil (vgl. die nachfolgende, durch Fettdruck hervorgehobene Position) innerhalb des Wellenlängenbereichs von Fluoreszenzlicht für bleihaltiges Glas liegen:
LED UV
365 nm
LED Blau
455 nm
LED Grün
523 nm
LED Rot
623 nm
LED Far-Red
740 nm
LED Infra-Red
850 nm
Solange die Kamera ein Bild des mit UV-Licht bestrahlten Objekts aufnimmt, um Fluoreszenzlicht zu detektieren, sind alle übrigen LED ausgeschaltet.
Die Kamera detektiert Licht in einem Wellenlängenbereich von 400 nm bis 1100 nm. Im Zuge der Detektion findet keine spektrale Analyse statt, die es erlauben würde, die Wellenlänge der durch die UV-Bestrahlung hervorgerufenen Fluoreszenzstrahlung zu bestimmen. Es wird lediglich festgestellt, ob überhaupt Fluoreszenzlicht mit einer vom Benutzer einstellbaren Intensität vorliegt, aber nicht, ob es sich um ein dem Bleiglas entsprechendes, blaues Fluoreszenzlicht handelt. Mithilfe eines Menüpunktes „Schwelle PB“ lässt sich ein Schwellwert für Bleiglas als auszusortierendes Medium vorgeben.
Die Klägerin meint, dass die angegriffenen Ausführungsformen den Klagepatentanspruch 1 (Verfahrensanspruch) mittelbar und den Klagepatentanspruch 11 (Vorrichtungsanspruch) unmittelbar verletzen.
Durch Urteil vom 18.07.2017 hat das Landgericht eine mittelbare Verletzung des Verfahrensanspruchs 1 angenommen und die auf eine Verletzung des Vorrichtungsanspruchs 11 gestützten Klageansprüche abgewiesen. In der Sache hat es wie folgt erkannt:
I. Die Beklagte wird verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, bei der Beklagten zu vollstrecken an ihrem jeweiligen Geschäftsführer, zu unterlassen,
Vorrichtungen zum Detektieren von bleihaltigen Glasstücken in einem einschichtigen Materialstrom von Objekten aus vorwiegend Altglas
Abnehmern im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder an solche zu liefern,
welche dazu geeignet sind,
 die Objekte mit im Wesentlichen monochromatischem UV-Licht zu bestrahlen und das daraus resultierende Fluoreszenzlicht zu detektieren,
 die Objekte zusätzlich mit sichtbarem oder IR-Licht außerhalb des Wellenlängenbereichs des Fluoreszenzlichts zu bestrahlen, das Transmissionslicht des sichtbaren oder IR-Lichts nach dem Durchgang durch das Objekt zu detektieren,
 und ein Objekt dann als bleihaltig definiert wird, wenn sowohl Fluoreszenzlicht für zumindest einen vorbestimmten, der Fluoreszenz von bleihaltigen Gläsern entsprechenden Wellenlängenbereich in einem vorbestimmten Intensitätsbereich vorliegt als auch Transmissionslicht in einem vorbestimmten Intensitätsbereich mit einer Intensität größer Null,
ohne
 im Falle des Anbietens im Angebot ausdrücklich und unübersehbar darauf hinzuweisen, dass die Vorrichtung zum Detektieren von bleihaltigen Glasstücken nicht ohne Zustimmung der Inhaberin des Patents EP 2 467 702 B1 verwendet werden darf,
 im Falle der Lieferung den Abnehmern unter Auferlegung einer an die Klägerin zu zahlenden Vertragsstrafe von € 50.000,00 für jeden Fall der Zuwiderhandlung, die schriftliche Verpflichtung aufzuerlegen die Vorrichtung zum Detektieren von bleihaltigen Glasstücken nicht ohne Zustimmung der Inhaberin zu verwenden, entsprechend den oben beschriebenen Schritten;
2. der Klägerin in elektronischer Form darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie, die Beklagte, die zu Ziffer 1. bezeichneten Handlungen seit dem 17.09.2014 begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,
c) der Menge der ausgelieferten, erhaltenen und/oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden; wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;
3. der Klägerin in elektronischer Form darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie, die Beklagte, die zu Ziffer 1. bezeichneten Handlungen seit dem 17.10.2014 begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermenge, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,
b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen -zeiten und -preisen sowie Typenbezeichnungen und Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I.1. bezeichneten, seit dem 17.10.2014 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
IV. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie eine vollständige Abweisung der Klage erstrebt. Unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht sie im Wesentlichen geltend: Merkmal (3a) der nachfolgenden Merkmalsgliederung sei nicht verwirklicht, weil bei den angegriffenen Ausführungsformen eine LED im Einsatz sei, die Licht im sichtbaren Bereich mit einer Wellenlänge von 455 nm ausstrahle, welches nicht außerhalb, sondern innerhalb des Wellenlängenbereichs des Fluoreszenzlichts liege. Merkmal (4a) werde gleichfalls nicht benutzt, weil mit der verwendeten Kamera nicht bloß ein speziell für das blaue Fluoreszenzlicht von bleihaltigem Glas empfindlicher Detektor im Einsatz sei, sondern lediglich festgestellt werde, ob überhaupt ein Fluoreszenzlicht vorliege. Ohne eine Detektion des für blaues Fluoreszenzlicht charakteristischen Wellenlängenbereichs sei ein bleihaltiges Glas nicht zuverlässig zu identifizieren, weil auch andere Sondergläser bei einer UV-Bestrahlung Fluoreszenzlicht aussenden würden. Schließlich werde eine bestimmte Intensität des Fluoreszenzlichts nicht ermittelt, weil die Einstellung des Schwellwertes allein dazu diene, den gemessenen Helligkeitswert der Fluoreszenzstrahlung von der Grundhelligkeit im System und dem Systemrauschen abzugrenzen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage insgesamt abzuweisen,
hilfsweise, den Rechtsstreit bis zum erstinstanzlichen Abschluss des Nichtigkeitsverfahrens gegen das Klagepatent auszusetzen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, ihre Vorrichtungen und Verfahren als Bleiglas detektierend und/oder separierend zu bewerben.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und hält an ihrem erstinstanzlichen Standpunkt einer mittelbaren Verletzung des Verfahrensanspruchs fest. Sie ist der Auffassung, dass eine hinreichend zuverlässige Detektion von bleihaltigem Glas jedenfalls über die dem Verwender mögliche Einstellung der Fluoreszenzlichtintensität gelinge, weil Blei im Vergleich zu anderen bei Sondergläsern verwendeten Stoffen die größte Intensität an Fluoreszenzlicht abstrahle.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist begründet.
Der Klägerin stehen die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Schadenersatz nicht zu. Denn die Beklagte verletzt das Klagepatent nicht dadurch mittelbar, dass sie die angegriffenen Ausführungsformen in Deutschland Abnehmern anbietet und liefert.
A.
1.
Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zum Detektieren von bleihaltigen Glasstücken in einem einschichtigen Materialstrom von Objekten aus vorwiegend Altglas.
Nach den Erläuterungen der Klagepatentschrift enthalten bleihaltige Gläser oder Glasstücke Bleioxide, die aus Gründen des Umweltschutzes und der Gesundheitsvorsorge in speziellen Glashütten wieder aufbereitet werden müssen, wo sie unter kontrollierten Bedingungen eingeschmolzen werden. Beim Recycling ist es deshalb notwendig, bleihaltige Gläser aus der übrigen zum Recycling vorgesehenen Glasmasse (die aus Normalglas oder anderem Sonderglas bestehen kann) auszusondern.
Herkömmlicherweise ist dabei so verfahren worden, dass das im Materialstrom befindliche Glas mit (nicht sichtbarem) UV-Licht einer bestimmten Wellenlänge bestrahlt wird, woraufhin es in einem engen, sichtbaren Farbbereich zu fluoreszieren beginnt. Grund für diese Erscheinung ist, dass das eingestrahlte Licht von im oxidischen Glas vorhandenen Verunreinigungen teilweise absorbiert und in Fluoreszenzstrahlung konvertiert wird. Anhand der Fluoreszenzfarbe, die bei bleihaltigem Glas bläulich ist und damit einem ganz bestimmten Wellenlängenbereich im Spektralbereich entspricht, können Rückschlüsse auf die Art des Sonderglases gezogen werden. Der Nachteil einer solchen Vorgehensweise liegt allerdings darin, dass nicht oder wenig transparente Störstoffe (Keramik, Stein, Porzellan, Glas mit Papieranhaftungen, sog. KSP-Material), die unter UV-Licht gelegentlich ebenfalls ein blaues Fluoreszenzlicht hervorrufen (vgl. Abs. [0012]), obwohl sie kein Blei enthalten, im Glas-Materialstrom nicht detektiert werden können.
Als Aufgabe der Erfindung stellt die Klagepatentschrift deshalb heraus, ein Verfahren vorzuschlagen, mit dem einerseits – wie bisher – Bleigläser identifiziert werden können und mit dem sich andererseits – und zusätzlich – Störstoffe (z.B. Keramik, Stein, Porzellan) erfassen lassen (Abs. [0010]).
Zur Lösung dieser Problemstellung schlägt der im Berufungsverfahren allein noch interessierende Patentanspruch 1 des Klagepatents folgende Merkmalskombination vor:
1. Verfahren zum Detektieren von bleihaltigen Glasstücken in einem einschichtigen Materialstrom von Objekten aus vorwiegend Altglas.
2. Die Objekte
a) werden mit im Wesentlichen monochromatischem UV-Licht (3) bestrahlt
b) und das daraus resultierende Fluoreszenzlicht wird detektiert.
3. Die Objekte werden zusätzlich
a) mit sichtbarem Licht oder mit IR-Licht (4, 14) bestrahlt, das außerhalb des Wellenlängenbereichs des Fluoreszenzlichts liegt;
b) es wird das Transmissionslicht des sichtbaren oder IR-Lichts (4, 14) nach dem Durchgang durch das Objekt detektiert.
4. Ein Objekt wird dann als bleihaltig definiert, wenn Folgendes vorliegt:
a) Fluoreszenzlicht
für zumindest einen vorbestimmten, der Fluoreszenz von bleihaltigen Gläsern entsprechenden Wellenlängenbereich
in einem vorbestimmten Intensitätsbereich
und
b) Transmissionslicht
in einem vorbestimmten Intensitätsbereich mit einer Intensität größer Null.
Die Merkmalsgruppe (2) entspricht dem geläufigen Detektionsprocedere für bleihaltige Gläser, indem die im Materialstrom vorhandenen Glasobjekte mit UV-Licht bestrahlt und das daraus resultierende Fluoreszenzlicht detektiert wird. Anhand der Fluoreszenzfarbe (blau), die einem bestimmten Längenwellenbereich des Lichts (380 nm bis 500 nm) entspricht, lässt sich bleihaltiges Glas im Materialstrom ausmachen. Zwischen der Anregungswellenlänge des UV-Lichts einerseits und der Wellenlänge des resultierenden und zu detektierenden Fluoreszenzlichts andererseits besteht dabei ein Zusammenhang dergestalt, dass beispielsweise eine UV-Lichtwellenlänge von etwa 270 nm einem Fluoreszenzlicht-Wellenlängenbereich von 380 nm bis 450 nm und eine Wellenlänge des UV-Lichts von etwa 254 nm einem Fluoreszenzlicht-Wellenlängenbereich von 420 nm bis 500 nm entspricht (Abs. [0017]).
Um Störstoffe, die nicht oder wenig transparent sind (Keramik, Stein, Porzellan, aber auch Glas mit Papieranhaftungen), ausfindig zu machen, schlägt die Merkmalsgruppe (3) die zusätzliche Bestrahlung des Materialstroms mit sichtbarem Licht (380 nm bis 780 nm) oder IR-Licht sowie die Detektion des nach dem Durchgang des Lichts durch das bestrahlte Objekt erhaltenen Transmissionslichts vor. Das detektierte Transmissionslicht ist – eben wegen der mangelnden oder geringen Transparenz der Störstoffe (Keramik, Stein, Porzellan oder Glas mit Papieranhaftungen) – von geringer Intensität, wenn es sich bei dem bestrahlten Objekt um ein KSP-Material handelt.
Soweit Merkmal (3a) das für die Bestrahlung zu verwendende sichtbare oder IR-Licht dahingehend einschränkt, dass es außerhalb des Wellenlängenbereichs des zu detektierenden Fluoreszenzlichts liegen soll, dient dies ersichtlich dazu, die anhand des Fluoreszenzlichts stattfindende Detektion bleihaltiger Glasstücke [vgl. Merkmalsgruppe (2)] nicht dadurch zu beeinträchtigen, dass für die zur Identifizierung nicht transparenter Stoffe notwendige Bestrahlung mit einem Licht einer ebensolchen Wellenlänge (des Fluoreszenzlichts) geschieht (Abs. [0047]).
Die erfindungsgemäß mögliche Detektion von Störstoffen dient nicht nur zu ihrer ggf. eigenen Ausscheidung aus dem Materialstrom (Abs. [0023]), sondern erfährt ihren Nutzen vor allem daraus, dass nicht oder wenig transparente Stoffe bei Bestrahlung mit UV-Licht bisweilen ebenfalls ein Signal im Wellenlängenbereich von blauem Fluoreszenzlicht für bleihaltiges Glas liefern, so dass Stücke aus Keramik, Stein, Porzellan oder nicht bleihaltigem Glas mit Papieranhaftungen fälschlich als bleihaltiges Material identifiziert und – unnötigerweise - entsprechend behandelt werden (Abs. [0012]). Die zusätzliche Bestrahlung mit sichtbarem oder IR-Licht korrigiert insofern falsch-positive Signale, die bei der Fluoreszenzlichtprüfung auf bleihaltige Gläser angefallen sind.
Vor dem erläuterten Hintergrund definiert das Klagepatent für das Vorliegen eines bleihaltigen Glases (welches mit der technischen Lehre des Klagepatents identifiziert werden soll, um es einer speziellen Recyclingbehandlung unterziehen zu können) zwei kumulative Bedingungen:
1. Bei der Bestrahlung mit UV-Licht wird ein Fluoreszenzlicht detektiert, das
- in einem vorbestimmten Intensitätsbereich (d.h. mit einer gewissen, vordefinierten Stärke)
- innerhalb zumindest eines vorbestimmten Wellenlängenbereichs liegt, der der Fluoreszenz von bleihaltigem Glas entspricht.
2. Um bei diesem Befund (Detektion eines bläulichen Fluoreszenzlichts bei UV-Bestrahlung) falsch-positive Resultate durch nicht oder wenig transparente Störstoffe auszuschließen, muss sich bei der Bestrahlung mit sichtbarem Lichtoder IR-Licht ein Transmissionslicht ergeben, das innerhalb eines vorbestimmten Intensitätsbereichs oberhalb Null liegt. Der maßgebliche Bereich ist sinnvollerweise so auszuwählen, dass er nicht oder wenig transparente Materialien (die zufällig ein blaues Fluoreszenzlicht verursachen können) ausschließt, indem z.B. für die Detektion des Transmissionslichts ein Intensitätsfenster eingerichtet wird, das nur bei transparenten Gläsern und dem für sie zu erwartenden vergleichsweise hohen Lichtdurchgang angesprochen werden kann (Abs. [0024]).
Wie die Klagepatentschrift in den Absätzen [0013] bis [0015] zutreffend resümiert, lassen sich mit der erfindungsgemäßen Lehre folgende Detektionszustände beherrschen:
Nicht bleihaltiges Glas wird im vorbestimmten Wellenlängenbereich, der dem Fluoreszenzlicht von Blei zugeordnet ist, keine oder nur eine geringe Intensität aufweisen, während das Transmissionslicht (wegen der größeren Lichtdurchlässigkeit von Glas) eine höhere Intensität aufweisen wird als sie von nicht oder wenig transparenten Störstoffen zu erwarten ist (Abs. [0013]). Das bestrahlte Glas ist damit wegen des Ergebnisses bei der UV-Bestrahlung als nicht bleihaltiges Material und wegen des Ergebnisses bei der IR-Bestrahlung als transparentes Material und somit zutreffend als bleigehaltfreies Glas identifiziert.
Bleihaltiges Glas wird im vorbestimmten Wellenlängenbereich, der dem Fluoreszenzlicht von Blei zugeordnet ist, eine höhere Intensität aufweisen als nicht bleihaltiges Glas, während das Transmissionslicht (wegen der größeren Lichtdurchlässigkeit von Glas) eine höhere Intensität aufweisen wird als sie von nicht oder wenig transparenten Störstoffen zu erwarten ist (Abs. [0014]). Das bestrahlte Glas ist damit wegen des Ergebnisses bei der UV-Bestrahlung als bleihaltiges Material und wegen des Ergebnisses bei der IR-Bestrahlung als transparentes Material und somit zutreffend als bleihaltiges Glas identifiziert.
Nicht oder wenig transparente Störstoffe werden keine oder nur eine im Vergleich zu transparenten Gläsern geringe Intensität im Transmissionslicht aufweisen (Abs. [0015]). Das bestrahlte Material ist damit, selbst wenn die Ergebnisse bei der UV-Bestrahlung – falsch-positiv – auf ein bleihaltiges Glas hindeuten sollten, wegen des Ergebnisses bei der IR-Bestrahlung als nicht transparentes Material und somit zutreffend als anderweitig zu behandelnder Störstoff identifiziert.
2.
Aus den vorstehenden Erläuterungen der Klagepatentschrift sowie dem offensichtlichen technischen Zusammenhang, in dem die Merkmale (2b), (3b) und (4) stehen, erschließt sich für den Durchschnittsfachmann deutlich, dass das Fluoreszenzlicht und das Transmissionslicht nicht nur überhaupt – gleichsam zum Selbstzweck - detektiert werden sollen, sondern dass es erfindungsgemäß darum geht, sie in einer solchen Weise zu erfassen und verfügbar zu haben, dass am Ende des Verfahrens ein Urteil darüber getroffen ist, ob die Bedingungen erfüllt sind, unter denen nach der Merkmalsgruppe (4) ein bleihaltiges Objekt anzunehmen ist. Letzteres erschließt sich schon daraus, dass Gegenstand des Patentanspruchs 1 ein „Verfahren zum Detektieren von bleihaltigen Glasstücken“ ist, was notwendigerweise voraussetzt, dass mithilfe der Anspruchsmerkmale Gewissheit genau hierüber erzielt ist. Im Kontext versteht der Durchschnittsfachmann deshalb die Anweisung, das Fluoreszenzlicht und das Transmissionslicht zu detektieren (Merkmale 2b, 3b), sowie die weitere Vorgabe des Patentanspruchs 1, dass ein bestrahltes Objekt dadurch als bleihaltiges Glas definiert ist, dass sowohl das detektierte Fluoreszenzlicht als auch das detektierte Transmissionslicht bestimmten Anforderungen genügen, sinnvoll dahin, dass die im Zuge des patentgemäßen Verfahrens zu gewinnenden Detektionsergebnisse in einer Weise vorliegen müssen, dass mit ihnen eine Entscheidung über das Vorliegen oder Nichtvorliegen der definierten Bedingungen für die Annahme eines bleihaltigen Glases [welches es zu detektieren gilt; vgl. Merkmal (1)] gefallen ist. Mit Blick auf das Fluoreszenzlicht bedeutet dies, dass die Detektion darauf zu richten ist, ob als Folge der UV-Bestrahlung (in einer vorbestimmten Stärke) zumindest ein vorbestimmter Wellenlängenbereich vorliegt, der der Fluoreszenz von bleihaltigem Glas entspricht. Mit anderen Worten muss die Detektion einen Wellenlängenbereich (blauen Lichts) zum Gegenstand haben, der für bleihaltiges Glas charakteristisch ist. Genau aus diesem Grund fordert das Merkmal (4a) einen „vorbestimmten“, nämlich vor der Verfahrensdurchführung festgelegten Wellenlängenbereich, der für bleihaltiges Glas kennzeichnend ist.
Soweit die Klägerin aus dem im Merkmal (4a) verwendeten Wort „zumindest“ herleitet, dass die Detektion des Fluoreszenzlichts nicht ausschließlich, sondern bloß auch auf den Wellenlängenbereich von blauem Licht fokussiert sein muss, geht sie fehl. Mit der verfahrensmäßigen Vorgabe, „für zumindest einen vorbestimmten, der Fluoreszenz von bleihaltigen Gläsern entsprechenden Wellenlängenbereich“ ein Signal zu detektieren, trägt der Patentanspruch dem Umstand Rechnung, dass nicht nur ein singulärer Wellenlängenwert, sondern ein ganzer Wellenlängenbereich, nämlich der gesamte Spektralbereich von 380 nm bis 500 nm, auf einen Bleigehalt des bestrahlten Objekts hindeutet. Mit der Anweisung, für die Detektion des Fluoreszenzlicht „zumindest“ einen der Fluoreszenz von bleihaltigem Glas entsprechenden Wellenlängenbereich auszuwählen, suspendiert das Klagepatent davon, bei der Verfahrensführung den gesamten Spektralbereich für blaues Licht (380 nm bis 500 nm) zu überwachen, und begnügt sich – sinnvollerweise – damit, dass jedenfalls ein Teilausschnitt aus dem für bleihaltiges Glas charakteristischen Wellenlängenbereich detektiert wird. Der Patentanspruch überlässt es damit dem Belieben des Fachmanns, entweder den gesamten Spektralbereich von blauem Licht oder stattdessen einen oder mehrere Teilbereich(e) daraus zu überwachen; er gibt dem Fachmann jedoch mitnichten die Anweisung, seine Fluoreszenzdetektion nicht auf blaues Fluoreszenzlicht zu beschränken, sondern den diesbezüglichen Spektralbereich (380 nm bis 500 nm) – neben anderen – lediglich auch mit abzudecken.
Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass zwischen der Anregungswellenlänge des UV-Lichts und der resultierenden Wellenlänge des Fluoreszenzlichts ein fester Zusammenhang besteht, wobei für die von den angegriffenen Ausführungsformen eingesetzte Wellenlänge des UV-Lichts von 254 nm in der Klagepatentschrift (Abs. [0017]) ein auf bleihaltiges Glas hindeutender Wellenlängenbereich für das Fluoreszenzlicht von 420 bis 500 nm ausgewiesen ist, der von der Detektionseinrichtung der angegriffenen Ausführungsformen abgedeckt wird. Ein positives Detektionssignal wäre nur dann im patentgemäßen Sinne aussagekräftig, wenn bleihaltiges Glas das einzige Sonderglas wäre, das bei der UV-Bestrahlung mit einer Wellenlänge von 254 nm ein Fluoreszenzlicht im Wellenlängenbereich von 400 bis 1100 nm hervorrufen kann. Denn dann stünde trotz des groben Detektionsrasters der Kamera aufgrund des erhaltenen positiven Fluoreszenzsignals fest, dass es sich bei dem bestrahlten Objekt um ein bleihaltiges Glas handeln muss. Derartige physikalische Gegebenheiten behauptet jedoch die Klägerin selbst nicht und für sie ist auch sonst nichts ersichtlich. Vielmehr hat die Klägerin im Verhandlungstermin vor dem Senat am 12.04.2018 eingeräumt (vgl. Sitzungsniederschrift vom gleichen Tage), dass nicht nur bleihaltige, sondern genauso uranoxidhaltige, bariumoxidhaltige und strontiumoxidhaltige Altglasmaterialien Fluoreszenzerscheinungen bei UV-Lichtbestrahlung mit einer Wellenlänge von 254 nm zeigen, allerdings nicht im Sinne blauen, sondern in Form grünen (Uranoxid) bzw. gelben (Bariumoxid, Strontiumoxid) Lichts (550 nm bis 600 nm). Die zu untersuchenden Altglasmaterialien können dabei entweder nur den einen oder anderen fluoreszierenden Inhaltsstoff (Blei, Bariumoxid, Uranoxid) enthalten, sie können aber auch mehrere der genannten Inhaltsstoffe (Blei, Bariumoxid, Uranoxid, Strontiumoxid) gleichzeitig und nebeneinander aufweisen (vgl. Abs. [0004], [0005]).
Ohne Belang für das Klagebegehren ist die Beschreibungsstelle im Abs. [0046] der Klagepatentschrift, wo es heißt:
Der Detektor 11 zum Detektieren des Fluoreszenzlichts ist in einem Wellenlängenbereich von 400-1000 nm empfindlich, die Empfindlichkeit kann durch Filter weiter verändert werden, etwa hier auf den relevanten Wellenlängenbereich von 420-500 nm. (Würde man UV-Licht mit einer Wellenlänge von etwa 270 nm verwenden, so würde man das Filter so einstellen, dass nur Fluoreszenzlicht im Wellenlängenbereich von 400-450 nm detektiert werden kann). Der Detektor 11 wird in der Regel als Kamera ausgebildet sein. Er kann zum Beispiel als sogenannte TDI-Kamera 11 ausgebildet sein.
(Anm.: Hervorhebungen sind hinzugefügt)
Zwar wird hier ein Detektor für das Fluoreszenzlicht mit einer ähnlich weit gespannten Empfindlichkeit beschrieben, wie ihn die Kamera der angegriffenen Ausführungsformen besitzt. Mit dem Hinweis auf seinen Einsatz lässt es die Patentbeschreibung jedoch nicht bewenden, sondern weist ausdrücklich darauf hin, dass die Empfindlichkeit des Detektors durch Filter auf den für blaues Fluoreszenzlicht relevanten Wellenlängenbereich von 420 bis 500 nm verändert ist und, sollte eine Anregungswellenlänge des UV-Lichts von 270 nm verwendet werden, auf einen (dann relevanten) Wellenlängenbereich von 400 bis 450 nm zu verändern wäre. Mit diesem Inhalt liefert der Beschreibungstext keinen Beleg dafür, dass das patentgemäße Verfahren erfolgreich auch dann durchgeführt werden kann, wenn der für einen großen Wellenlängenbereich sensible Detektor ohne Filter ausgestattet wäre. Soweit im Abs. [0046] im Zusammenhang mit der Filterausstattung das Wort „kann“ gebraucht wird, beschreibt dies keine Option, die der Fachmann nutzen kann oder nicht, sondern erläutert, auf welche Weise es gelingt, einen Detektor, der für einen zu großen Wellenlängenbereich empfindlich und deswegen an sich unbrauchbar ist, dennoch für die Zwecke der Erfindung tauglich zu machen.
B.
Die Beklagte verletzt den deutschen Teil des Klagepatents nicht dadurch mittelbar, dass sie die angegriffenen Ausführungsformen in Deutschland anbietet und liefert (Art. 64 EPÜ i.V. mit §§ 10, 9 Nr. 3 PatG).
Die Voraussetzungen für eine mittelbare Patentverletzung nach § 10 Abs. 1 PatG liegen nicht vor, weil die angegriffenen Ausführungsformen objektiv nicht dazu geeignet sind, das patentgeschützte Verfahren durchzuführen. Ungeachtet dessen, ob die übrigen Einwendungen der Beklagten zutreffen, wird bei den angegriffenen Ausführungsformen das aus der UV-Bestrahlung resultierende Fluoreszenzlicht jedenfalls nicht daraufhin verifiziert, ob es in einem Wellenlängenbereich (für blaues Licht) liegt, der der Fluoreszenz von bleihaltigen Gläsern entspricht.
a)
Zwischen den Parteien ist vielmehr unstreitig (LGU 26), dass die zur Detektion verwendete Kamera einen weit darüber hinausreichenden Wellenlängenbereich erfasst, der sich von 400 nm bis 1100 nm erstreckt und der deshalb in keiner Weise spezifisch für das auf bleihaltiges Glas hindeutende blaue Fluoreszenzlicht ist. Ein positives Detektionsresultat besagt deshalb bloß, dass ein fluoreszierendes Material bestrahlt wurde, aber nicht, dass es sich hierbei um ein bleihaltiges Glas gehandelt hat.
b)
Zu keiner anderen Beurteilung führt der Umstand, dass die Intensität des Fluoreszenzlichts bei den verschiedenen Sondergläsern variiert, wobei nach den Behauptungen der Klägerin das Fluoreszenzlicht von bleihaltigem Material die vergleichsweise größte Stärke besitzt.
Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte, für die die Klägerin darlegungspflichtig gewesen wäre, ist zunächst davon auszugehen, dass die angegriffenen Ausführungsformen bei der UV-Lichtbestrahlung eines Glases jeweils die (aufsummierte) Gesamtfluoreszenz erfassen, die sich bei der Beleuchtung der betreffenden Glasscherbe ergeben hat. Dass ausweislich der Bedienungsanleitungen ein Schwellwert „für bleihaltige Gläser“ eingestellt werden kann, besagt insoweit nichts Abweichendes.
Der bei den angegriffenen Ausführungsformen festgestellte Gesamtfluoreszenzwert hängt nicht nur von der Art des Sonderglases ab (weil die verschiedenen Inhaltsstoffe unterschiedlich intensives Fluoreszenzlicht abgeben), sondern genauso davon, in welcher Menge die zu Fluoreszenzerscheinungen führenden Inhaltsstoffe in dem beleuchteten Glas vorhanden sind. Ein hoher Anteil an Bariumoxid, Strontiumoxid und/oder Uranoxid hat deshalb ähnliche Fluoreszenzeffekte zur Folge wie ein entsprechend geringerer Anteil an Blei. Dies stellt auch die Klägerin nicht in Abrede, wenn sie ausführt (Anlage zum Sitzungsprotokoll vom 12.04.2018), dass bei gleicher Bestrahlungsintensität und jeweils reinen Sondergläsern das bleioxidhaltige Glas „normalerweise“ die höchste Intensität des Fluoreszenzlichts aufweist, und in Bezug auf Mischgläser bemerkt, dass dann, wenn ein Bleigehalt vorliegt, die Intensität des Fluoreszenzlichts „in der Regel nie“ geringer ist als bei einer Scherbe, die kein Blei, sondern nur Strontium, Uran u.a. enthält. Die Ausführungen der Klägerin bestätigen, dass jedenfalls außerhalb des Regelfalls andere Verhältnisse herrschen, nämlich solche, wie sie von der Beklagten behauptet werden. Eine bestimmte Intensität des detektierten Fluoreszenzlichts besagt deshalb nichts Verlässliches darüber, ob in der betrachteten Glasscherbe tatsächlich Blei oder nicht stattdessen Uranoxid, Bariumoxid und/oder Strontiumoxid in einer für das Fluoreszenzsignal hinreichenden Menge enthalten ist. Dieser Befund kann nicht mit der Überlegung erledigt werden, dass in einem solchen Fall lediglich anderweitiges Sonderglas – unnötigerweise – ausgesondert werde, was nichts daran ändere, dass jedenfalls alles bleihaltige Glas identifiziert werde. Wenn es dem Klagepatent um den Ausschluss falsch-positiver Detektionssignale in Bezug auf KSP-Materialien geht, verbietet sich die Annahme, dass falsch-positive Detektionssignale in Bezug auf anderes Sonderglas hingenommen wird.
Der Hinweis der Klägerin, bei den angegriffenen Ausführungsformen könne der Schwellwert für die Fluoreszenzdetektion auf einen vergleichsweise hohen Betrag eingerichtet werden, der für bleihaltige Gläser typisch sei, verfängt aber auch aus einem weiteren Grund nicht. Aus den Erläuterungen der Klagepatentschrift (vgl. Abs. [0006]) ergibt sich, dass nicht nur Gläser mit höherem Bleianteil separiert werden sollen, sondern dass jedes Glas mit irgendeinem, ggf. auch geringen Bleianteil zu identifizieren ist. Der Beschreibungstext nimmt insoweit Bezug auf Bleioxidgehalte von weniger als 0,1 % PbO (vgl. auch Abs. [0021]). Dementsprechend hat auch der Klägervertreter im Verhandlungstermin vom 12.04.2018 zutreffend darauf hingewiesen, dass eine Glasscherbe, die, wenn auch in geringen Mengen, Blei enthält, aus den eingangs genannten Umweltschutz- und Gesundheitsvorsorgegründen detektiert und für das spezielle Recycling ausgesondert werden muss, selbst wenn das erhaltende, den eingestellten Schwellwert überschreitende Fluoreszenzsignal maßgeblich oder additiv auf den höheren Beigaben an Bariumoxid, Uranoxid und/oder Strontiumoxid beruht. Daraus folgt, dass der Schwellwert für die Fluoreszenzlichtdetektion nicht auf einen beliebig hohen Betrag eingestellt werden darf, weil ansonsten Gläser mit geringem Bleianteil, die keine sonstigen, fluoreszierenden Inhaltsstoffe (Bariumoxid, Strontiumoxid, Uranoxid) aufweisen, unerkannt blieben, was den Zielen der Erfindung zuwiderläuft.
Unerheblich ist der Einwand der Klägerin, uranoxid- und strontiumoxidhaltige Gläser unterlägen seit längerem der Entsorgung als Sondermüll und könnten deshalb im zu überwachenden Glasmaterialstrom überhaupt nicht vorkommen, weswegen ihnen auch bei der Fluoreszenzlichtdetektion nicht Rechnung getragen werden müsse. Abgesehen davon, dass der (bestrittene) Sachvortrag der Klägerin (abgesehen vom „Uranglas“) nicht ergibt, dass die betreffende Sachlage bereits am Prioritätstag des Klagepatents so gewesen ist, was Voraussetzung dafür wäre, sie im Sinne eines allgemeinen Fachwissens bei der Interpretation der Anspruchsmerkmale zu berücksichtigen, besagt der Umstand, dass etwas nicht sein darf, bekanntlich nicht, dass etwas tatsächlich nicht ist. Es stellt vielmehr eine Erkenntnis des täglichen Lebens dar, dass die bestehenden Vorgaben zur Mülltrennung - über die gesamte Bevölkerung betrachtet - keineswegs strikt eingehalten werden, sondern es in nennenswertem Umfang, sei es aus Gleichgültigkeit, sei es aufgrund von Unkenntnis, sei es aus Unachtsamkeit, zu falschen Einsortierungen kommt. Dies trifft auch auf die vorliegend interessierenden Glasprodukte zu, bei denen es sich – jedenfalls in beachtlichem Umfang - auch um solche Gegenstände handelt, die von Privaten direkt dem Müllkreislauf zugeführt werden. Insofern ist nicht entscheidend, ob das in der Patentbeschreibung herausgestellte Bildschirmglas über den Hausmüll entsorgt wird; maßgeblich ist vielmehr, dass sich solches Glas zusammen mit anderen aus dem Hausmüll oder Glascontainern stammenden Glasprodukten im Altglasmaterialstrom befindet, der auf bleihaltige Sondergläser zu untersuchen ist. In Anbetracht dieses Befundes ist bei der Durchführung des patentgemäßen Sortierverfahrens sehr wohl auf etwaige bariumoxid-, uranoxid- und/oder strontiumoxidhaltige Glasstücke Rücksicht zu nehmen, selbst wenn es sie von Rechts wegen im Altglasmaterialstrom nicht geben sollen dürfte.
Die Bedienungsanleitungen zu den angegriffenen Ausführungsformen enthalten keine weitergehenden Angaben, aus denen – im Sinne eines Angebotes oder einer Erstbegehungsgefahr - auf die Verwirklichung der patentgemäßen Merkmale zu schließen wäre. Die Beschreibungen erschöpfen sich in allgemeinen Angaben zur Leistungsfähigkeit der betreffenden Vorrichtungen („KSP-Separation“, „Separation von Bleiglas-Verunreinigungen“, „ … ermöglicht zudem die Erkennung von hitzebeständigen und/oder bleihaltigen Sondergläsern“, „ … analysiert Informationen in unterschiedlichen Lichtwellenlängenbereichen. Durch die Kombination verschiedener Lichtarten können Fehlfarben, KSP und auch hitzebeständige sowie bleihaltige Sondergläser identifiziert und … verlässlich separiert werden“), deren Richtigkeit von der Beklagten ohnehin nicht in Abrede gestellt wird. Sie räumt vielmehr die aus den Anleitungen ersichtlichen Funktionalitäten ein, trägt jedoch vor, dass diese auf einer grundlegend anderen Herangehensweise beruhen als sie das Klagepatent lehrt, nämlich darauf, dass die Kamera der angegriffenen Ausführungsformen sequenziell Bildausschnitte mit verschiedenen monochromatischen Farbauszügen (rot, grün, blau) anfertigt und dass durch die Kombination dieser Farbauszüge ein RGB-Farbbild erstellt wird, wobei aufgrund eines Abgleich sämtlicher Einzelbilder die gewünschten Eigenschaften des Altglas-Materialstromes ermittelt werden (GA 131). Dass und inwiefern die von ihr herangezogenen Textstellen der Bedienungsanleitungen mit einem derartigen technischen Sachverhalt unvereinbar sind, lässt der Sachvortrag der Klägerin nicht erkennen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Für eine Zulassung der Revision besteht keine Veranlassung, weil die in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht gegeben sind. Es handelt sich um eine reine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, mit der der Bundesgerichtshof auch nicht im Interesse einer Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung befasst werden muss (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 10, 9 Nr. 3 PatG
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO
§ 543 ZPO
§ 10 Abs. 1 PatG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO