Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-01-10, Aktenzeichen 3 Kart 125/16 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0110.3KART125.16V.00

Tenor:
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 19.08.2016 gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 18.07.2016, Az. BK4-14-049, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur trägt die Beschwerdeführerin.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf … EUR festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin ist Betreiberin eines Elektrizitätsverteilernetzes mit Sitz in A. Der ihrem Netz vorgelagerte Übertragungsnetzbetreiber T GmbH traf auf Grundlage des Netzentwicklungsplans die Entscheidung, die bestehende Höchstspannungsleitung B teilweise bzw. ganz stillzulegen. Um die Stromversorgung in der Region A weiterhin zu gewährleisten, plante die Beschwerdeführerin eine alternative Anbindung ihres Verteilernetzes an das Übertragungsnetz der T GmbH. Hierzu waren die Errichtung einer Trasse an die von der T GmbH betriebene 380 kV Leitung, die Errichtung eines neuen Umspannwerks sowie der Einsatz weiterer Betriebsmittel der Umspannebene Höchstspannung/Hochspannung sowie der Höchstspannungsebene erforderlich. In mit der T GmbH geführten Gesprächen vertrat die Übertragungsnetzbetreiberin die Auffassung, dass die Beschwerdeführerin auch die zur Anbindung des Hochspannungsnetzes an die Höchstspannungsleitung notwendigen Betriebsmittel der Höchstspannungsebene sowie der Umspannebene Höchstspannung/Hochspannung selbst errichten müsse. Die Anschaffungs- und Herstellungskosten für die Maßnahme beliefen sich insgesamt auf … Euro. Die erstmalige Aktivierung war für das Jahr 2015 und die vollständige Inbetriebnahme für das Jahr 2016 geplant.
Mit Schreiben vom 31.03.2014 (Bl. 1-18 VV) beantragte die Beschwerdeführerin daher bei der Bundesnetzagentur die Genehmigung der Investitionsmaßnahme „Neuerrichtung eines 380/110 kV Umspannwerks in S“ gemäß § 23 Abs. 7 ARegV und konkretisierte diesen Antrag auf Nachfrage der Bundesnetzagentur noch einmal mit Schreiben vom 06.08.2015 (Bl. 43-80 VV). Gegenstand des Antrags waren die folgenden Maßnahmen:
Nr.
Anlagengut
AHK Euro
1
110 kV Schaltanlage UW
…
2
Freileitungsanschluss UW
3
380/110 kV Umspanner UW
4
380/110 kV Schaltfeld UW
5
110 kV Kabel SDH - Umspanner
6
Gebäude, Trafowagen, Wege, etc.
In einem Telefongespräch am 01.09.2015 erörterten die Beteiligten noch einmal die Frage der Genehmigungsfähigkeit der in dem Antrag angesetzten Investitionen in der Höchstspannungsebene sowie der Umspannebene Höchstspannung/Hochspannung. In diesem Gespräch wies die Beschwerdeführerin die Bundesnetzagentur auch darauf hin, dass die Errichtung von Betriebsmitteln der Höchstspannungsebene sowie der Umspannebene Höchstspannung/Hochspannung von der T GmbH abgelehnt worden sei. Nach Anhörung der Beschwerdeführerin genehmigte die Bundesnetzagentur die Investitionsmaßnahme mit Beschluss vom 18.07.2016 (Anlage BF 2) indessen nur, soweit Betriebsmittel in der Hochspannungsebene betroffen sind, und lehnte sie im Übrigen, soweit die Errichtung von Betriebsmitteln in der Höchstspannungsebene und der Umspannebene Höchstspannung/Umspannung erfolgen soll (laufende Ziffern 2, 3 und Teile der Nr. 4 und Nr. 6, die nicht der 380-kV-Ebene und der Umspannebene Hochspannung/Höchstspannung zuzuordnen sind), ab. Hierzu führte sie aus, die Beschwerdeführerin habe hinreichend nachgewiesen, dass es sich bei der dem Antrag zu Grunde liegenden Investitionsmaßnahme um eine Umstrukturierungsinvestition handele. Die Maßnahme erfülle indes für die Teilmaßnahmen, bei denen es sich um Investitionen in die Höchstspannungsebene und die Umspannung zwischen Höchstspannungsebene und Hochspannungsebene handele, nicht die Voraussetzungen einer Investition in die Hochspannungsebene. Dies betreffe den 380 kV Freileitungsanschluss an das UW und die Umspanner 380/110 kV bzw. 220/110 kV einschließlich der Umspannebene zuzuordnender Transformatorenschaltfelder. Soweit Sekundärtechnik, Gebäude und Grundstücke Gegenstand des Antrags seien, sei ausgehend von den jeweiligen Tagesneuwerten der Primärtechnik der gesamten Umspannanlage ein anlagenspezifischer Wertschlüssel zu bilden. Hierzu seien bezogen auf das konkrete Umspannwerk die Kosten der primärtechnischen Betriebsmittel, die der Hochspannungsebene zuzuordnen seien, zu den primärtechnischen Gesamtkosten der gesamten Umspannanlage ins Verhältnis zu setzen. Der so ermittelte relative Anteil in Form des anlagenspezifischen Werteschlüssels bestimme sodann den anteilig der Hochspannungsebene zuzurechnenden Anteil an Gebäuden, Grundstücken und Sekundärtechnik.
Gegen die Teilablehnung wendet sich die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde. Sie meint, die streitgegenständliche Entscheidung sei rechtswidrig, soweit Teilmaßnahmen, die der Höchstspannungsebene sowie der Umspannung zwischen Höchstspannung und Hochspannung zuzuordnen seien, abgelehnt worden seien. Die Genehmigungsfähigkeit der abgelehnten Teilmaßnahme folge aus einer analogen Anwendung des § 23 Abs. 7 ARegV. Die hierfür erforderliche Regelungslücke sei gegeben, da die Verordnung gemessen an ihrem eigenen Regelungsanspruch als unvollständig einzustufen sei. Der Verordnungsgeber habe mit Einführung des § 23 Abs. 7 ARegV den Anwendungsbereich der Investitionsmaßnahme für Verteilernetzbetreiber auf Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Hochspannungsebene ausdehnen wollen. Grund hierfür sei gewesen, dass auf Verteilernetzbetreiber im Rahmen der Energiewende geänderte Anforderungen zukämen, aufgrund derer sie sich beim Betrieb der Hochspannungsebene in einer mit Übertragungsnetzbetreibern vergleichbaren Rolle befinden könnten. Die vom Verordnungsgeber als maßgeblich herangezogene besondere Situation in der Hochspannungsebene sei in noch deutlich stärkerem Maß in den überlagerten Ebenen gegeben, da es dort noch stärker um die Wahrnehmung von Transportaufgaben gehe. Die vom Verordnungsgeber beabsichtigte Gleichstellung der Investitionsbedingungen von Verteiler- und Übertragungsnetzbetreibern müsse daher auch die von Verteilernetzbetreibern getätigten Investitionen in die Umspannebene Hochspannung/Höchstspannung und die Höchstspannungsebene erfassen. Von Bedeutung sei in diesem Zusammenhang auch, dass sich der Verordnungsgeber bewusst dazu entschieden habe, die in § 23 Abs. 7 ARegV aufgenommene Regelung wortlautgetreu der Vorgabe des § 23 Abs. 1 S. 1 ARegV nachzubilden, mithin für die Genehmigungsfähigkeit von Investitionen eines Verteilernetzbetreibern die gleichen Voraussetzungen erfüllt sein müssten wie bei Investitionen von Übertragungsnetzbetreibern. Es komme dadurch zu einem vom Verordnungsgeber gewollten Gleichlauf der Förderung von Investitionen von Übertragungsnetzbetreibern sowie von Verteilernetzbetreibern. Für eine Regelungslücke spreche auch, dass die Genehmigungsfähigkeit einer Maßnahme schlicht vom Zufall des jeweiligen Sachverhaltes abhänge. Während eine grundsätzlich nach § 23 ARegV zu privilegierende Maßnahme eines Übertragungsnetzbetreibers genehmigt würde (§ 23 Abs. 1 ARegV), sei die Investition eines Verteilernetzbetreibers auf die Hochspannungsebene begrenzt (§ 23 Abs. 7 ARegV). Eine Regelungslücke folge schließlich auch daraus, dass die von Verteilernetzbetreibern für einen bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes getätigten Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in die Höchstspannungsebene und die Umspannebene Höchstspannung/Hochspannung weder zur Genehmigung einer Investitionsmaßnahme gemäß § 23 Abs. 7 ARegV führen könnten noch vom Erweiterungsfaktor gemäß § 10 ARegV erfasst seien. Der Hinweis der Bundesnetzagentur auf die Historie der Vorschrift des § 23 ARegV belege allein, dass der Verordnungsgeber die Notwendigkeit von Investitionen durch Verteilernetzbetreiber in der Höchstspannungsebene und der unterlagerten Umspannebene übersehen und folgerichtig auch kein entsprechendes Bedürfnis geprüft habe. Ein bewusster Verzicht des Verordnungsgebers auf eine Erweiterung des § 23 Abs. 7 ARegV auch auf Investitionen in die Höchstspannungsebene könne hieraus nicht hergeleitet werden.
Weder im Energiewirtschaftsgesetz noch in anderen energiewirtschaftsrechtlichen Normen sei eine Regelung enthalten, die es Betreibern von Elektrizitätsverteilernetzen untersagen würde, Investitionen oberhalb der Hochspannungsebene durchzuführen. Auch sei keine Regelung vorhanden, die es vorsehe, dass derartige Investitionen weniger förderungsbedürftig oder gar einzuschränken wären. Zu beachten sei allein § 11 Abs. 1 S. 1 EnWG, wonach Betreiber von Energieversorgungsnetzen unter anderem zum bedarfsgerechten Ausbau des von ihnen betriebenen Netzes verpflichtet seien. Die in § 3 Nr. 3 EnWG geregelte Verantwortung für den Betrieb, die Wartung und den Ausbau des Verteilernetzes diene nicht einer Abgrenzung der durch Verteilernetzbetreiber von der durch Übertragungsnetzbetreiber zu tätigenden Investitionen, sondern könne sich auch auf die Verbindungsleitungen zu anderen Netzen erstrecken. Eine funktionale Abgrenzung zwischen Verteil- und Übertragungsnetzen sowie deren Aufgabenzuordnung könne gerade nicht in allen Einzelheiten eindeutig an der technischen Abgrenzung bezogen auf die einzelnen Spannungsebenen festgemacht werden. Die von einem Verteilernetzbetreiber vorgenommenen Investitionen in Betriebsmittel der Höchstspannungsebene oder der unterlagerten Umspannebene führten daher auch nicht zu einer Verlagerung dieser gesetzlichen Pflichten. Bei seiner Definition in § 3 Nr. 32 und 37 EnWG habe der Gesetzgeber schlicht diese Sondersachverhalte nicht berücksichtigt und insofern zwar mutmaßlich eine funktionale, nicht aber eine technische Abgrenzung der Spannungsebenen vornehmen wollen. Durch eine Investition in der Höchstspannungsebene oder der Umspannebene Höchstspannung/ Hochspannung werde ein Verteilernetzbetreiber auch nicht zum Übertragungsnetzbetreiber.
Diese Regelungslücke sei auch planwidrig. Es könne nicht unterstellt werden, dass sich der Verordnungsgeber bewusst dazu entschieden habe, die von Verteilernetzbetreibern vorgenommenen Investitionen in die Höchstspannungsebene und die Umspannebene Höchstspannung/Hochspannung vom Anwendungsbereich des § 23 Abs. 7 ARegV auszuschließen. Gerade vor dem Hintergrund, dass mit Einführung des § 23 Abs. 7 ARegV Hochspannungsnetzbetreiber im Hinblick auf Investitionen in ihre Netze besser gestellt werden sollten, wäre eine solche Annahme mit Sinn und Zweck der Regelung unvereinbar. Dieser beabsichtigten Privilegierung würde es zuwiderlaufen, wenn es bei Maßnahmen, die technisch bedingt auch Investitionsmaßnahmen in die über 110-kV liegende Spannungsebene beträfen, zu einer Schlechterstellung kommen würde. Auch bei den von Verteilernetzbetreibern betriebenen Ebenen der Höchstspannung sowie der Umspannung Höchstspannung/Hochspannung stünden Transportaufgaben im Vordergrund. Der Gesetzgeber sei nach alledem von der fehlerhaften Annahme ausgegangen, dass Maßnahmen in die Höchstspannungsebene sowie die Umspannung Höchst-/Hochspannung nur bei Übertragungsnetzbetreibern, nicht jedoch bei Verteilernetzbetreibern vorkämen. Es sei kein Grund dafür ersichtlich, warum der Verordnungsgeber den Anwendungsbereich von bestimmten Maßnahmen von der Übertragungsnetzebene auf die Hochspannungsebene habe erweitern wollen, gleichermaßen aber bestimmte Investitionen vom Anwendungsbereich ausnehme, die bei Übertragungsnetzbetreibern ohne weiteres zu genehmigungsfähigen Investitionsmaßnahmen führen würden. Gerade der vorliegende Fall zeige, dass eine wortlautgetreue Differenzierung nicht zu sachgerechten Ergebnissen führe.
Dass der Verordnungsgeber bei Schaffung des Erweiterungsfaktors nur den in der Hochspannungsebene sowie den unterlagerten Spannungs- und Umspannebenen entstehenden Parameterveränderungen eine Relevanz zukommen ließ, belege nicht, dass der Verordnungsgeber bewusst eine Änderung der Versorgungsaufgabe in der Ebene Höchstspannung sowie der Umspannebene Höchstspannung/Hochspannung von vornherein nicht als förderungswürdig eingestuft hätte. Der Verordnungsgeber habe die Möglichkeit einer Investitionstätigkeit von Verteilernetzbetreibern in Ebenen oberhalb der Hochspannung schlicht nicht in Erwägung gezogen.
Jedenfalls sei die Anwendbarkeit des § 23 Abs. 7 ARegV vorliegend aus Billigkeit geboten. Die streitgegenständliche Teilmaßnahme sei notwendig, um eine sichere Energieversorgung in dem Elektrizitätsverteilernetz der Beschwerdeführerin zu gewährleisten. Die Bundesnetzagentur, der die Weigerung der T GmbH zur Errichtung einer neuen Anbindung seit dem Gespräch am 01.09.2015 bekannt gewesen sei, wäre unter Berücksichtigung der von ihr vertretenen Rechtsauffassung gehalten gewesen, durch entsprechende Maßnahmen sicherzustellen, dass die Investitionen von dem ihrer Auffassung nach zuständigen Netzbetreiber – der T GmbH - durchgeführt werden. Die Bundesnetzagentur habe in dem Gespräch jedoch nicht auf die vorrangige Zuständigkeit der T GmbH, sondern lediglich darauf hingewiesen, dass die von der Beschwerdeführerin vorgenommenen Investitionen zwar nicht bei der Genehmigung einer Investitionsmaßnahme, wohl aber bei Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen der nachfolgenden Regulierungsperiode berücksichtigt werden könnten. Für die Beschwerdeführerin dürfe es sich nicht nachteilig auswirken, dass sie ihrer gesetzlichen Pflicht zum bedarfsgerechten Ausbau entsprochen habe.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
1.
den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 18.07.2016, Az. BK4-14-049, aufzuheben, soweit darin in Tenorziffer 1 der Antrag der Beschwerdeführerin vom 31.03.2014 hinsichtlich der Teilmaßnahmen, die der Höchstspannungsebene und der Umspannung zwischen Höchstspannungsebene und Hochspannungsebene zuzurechnen sind, abgelehnt wird und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, den Antrag der Beschwerdeführerin vom 31.03.2014 auch hinsichtlich der Teilmaßnahmen, die der Höchstspannungsebene und der Umspannung zwischen Höchstspannungsebene und Hochspannungsebene zuzurechnen sind, zu genehmigen;
2. hilfsweise,
den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 18.07.2016, Az. BK4-14-049, aufzuheben, soweit darin in Tenorziffer 1 der Antrag der Beschwerdeführerin vom 31.03.2014 hinsichtlich der Teilmaßnahmen, die der Höchstspannungsebene und der Umspannung zwischen Höchstspannungsebene und Hochspannungsebene zuzurechnen sind, abgelehnt wird und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, den Antrag unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Bundesnetzagentur beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Bundesnetzagentur verteidigt den angefochtenen Beschluss unter Heranziehung der Ausführungen in der Senatsentscheidung vom 26.04.2017, Az.: VI-3 Kart 215/15 (V), mit der der Senat eine analoge Anwendung des § 23 Abs. 7 ARegV auf Umstrukturierungsinvestitionen eines Verteilernetzbetreibers in die Höchstspannungsebene und die Umspannebene Hochspannung/Höchstspannung abgelehnt hat. Eine analoge Anwendung des § 23 Abs. 7 ARegV auf Umstrukturierungsinvestitionen von Verteilernetzbetreibern in die Höchstspannungsebene sei von dem erkennbaren und ausdrücklichen Willen des Verordnungsgebers nicht erfasst und scheide daher mangels Regelungslücke aus. Bereits die Historie der verschiedenen Änderungen des § 23 Abs. 6 ARegV und des § 23 Abs. 7 ARegV spreche gegen eine Regelungslücke. Auch aus der Verordnungsbegründung ergebe sich, dass der Verordnungsgeber mit Einführung des § 23 Abs. 7 ARegV nur Investitionstätigkeiten von Verteilernetzbetreibern in die Hochspannungsebene fördern wollte. Die hierzu erfolgten Erwägungen des Verordnungsgebers seien nicht auf die Höchstspannungsebene übertragbar.
Übertragungsnetzbetreiber nähmen zudem besondere Aufgaben zur Stabilisierung der Sicherheit und der Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungsnetzes wahr und trügen die Systemverantwortung. Der Betrieb eines Transportnetzes setze daher auch eine Zertifizierung gemäß § 4 a EnWG durch die Regulierungsbehörde voraus, wohingegen der Betrieb eines Verteilernetzes lediglich die Genehmigung nach § 4 EnWG erfordere. Es könne daher nicht angenommen werden, dass der Verordnungsgeber Übertragungsnetzbetreiber und Verteilungsnetzbetreiber im Hinblick auf die Investitionstätigkeit in die Höchstspannungsebene gleich behandeln wollte. Die von der Beschwerdeführerin zitierte Entscheidung des dritten Kartellsenats vom 18.05.2016, Az. VI-3 Kart 174/14 (V), sei auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragbar.
Darüber hinaus fehle es auch an einer vergleichbaren Interessenlage, da Übertragungsnetzbetreiber und Verteilernetzbetreiber unterschiedliche Aufgaben wahrnähmen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang und das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Beschwerdeführerin hat keinen Erfolg.
I.
Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie als Verpflichtungsbeschwerde statthaft, §§ 75 Abs. 1, 78 Abs. 1, 3, 83 Abs. 4 EnWG.
II.
Die Beschwerde ist jedoch weder mit ihrem Haupt- noch mit ihrem Hilfsantrag begründet. Der Beschluss vom 18.07.2016, mit dem die Bundesnetzagentur die Genehmigung der von der Beschwerdeführerin beantragten Investitionsmaßnahme betreffend das Projekt „Neuerrichtung eines 380/110 kV Umspannwerks in S“ insoweit verweigert hat, als Maßnahmen der Höchstspannungsebene und der Umspannebene Höchst-/Hochspannung betroffen sind, ist rechtmäßig. Der Beschwerdeführerin steht ein Anspruch auf Genehmigung auch dieser Teilmaßnahmen weder aus einer direkten noch aus einer analogen Anwendung des § 23 Abs. 7 ARegV zu.
Zutreffend hat die Bundesnetzagentur eine Genehmigung der Teilinvestitionen in die Höchstspannungsebene und die Umspannebene Hoch-/Höchstspannung aus § 23 Abs. 7 ARegV unmittelbar abgelehnt. Gemäß der mit Inkrafttreten der Verordnung zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts am 22.08.2013 eingeführten Regelung des § 23 Abs. 7 ARegV können Betreibern von Verteilernetzen Investitionsmaßnahmen auch für Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in der Hochspannungsebene genehmigt werden, soweit diese Investitionen zur Stabilität des Gesamtsystems, für die Einbindung in das nationale oder internationale Verbundnetz oder für einen bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nach § 11 EnWG notwendig sind.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.
a)
Die Beschwerdeführerin hat fristgerecht am 31.03.2014 einen Antrag auf Genehmigung der streitgegenständlichen Investitionsmaßnahme bei der Bundesnetzagentur gestellt. Sie ist Betreiberin eines Verteilernetzes im Sinne des § 23 Abs. 7 S. 1 ARegV, § 3 Nr. 3 EnWG.
b)
Bei der von ihr beantragten Investitionsmaßnahme handelt es sich auch insgesamt um eine Umstrukturierungsinvestition. Unter den Begriff der Umstrukturierungsinvestition kann nach der Rechtsprechung des BGH jede Maßnahme subsumiert werden, mit der technische Parameter verändert werden, die für den Netzbetrieb erheblich sind (BGH, Beschluss v. 17.12.2013, Az.: EnVR 18/12, Rn. 14 (juris)).
Mit dem Projekt „Neuerrichtung eines 380/110 kV Umspannwerks in S“ plant die Beschwerdeführerin nach Wegfall einer bislang bestehenden 220-kV-Leitung der T GmbH eine neue Anbindung ihres 110 kV Netzes an die 380 kV Leitung der T GmbH unter anderem durch Errichtung der Trasse … sowie Neubau des Umspannwerks S. Die Bundesnetzagentur hat diese Maßnahme insgesamt, auch die Teilmaßnahmen, die der Höchstspannungsebene und der Umspannung zwischen Höchstspannungsebene und Hochspannungsebene zuzurechnen sind, als Umstrukturierungsinvestition anerkannt und sieht es auch als nachgewiesen an, dass die Investitionsmaßnahme notwendig ist für den bedarfsgerechten Ausbau des Netzes (vgl. S. 5 und 7 des Beschlusses BK4-14-049).
c)
Für die streitgegenständlichen Teilmaßnahmen in die Höchstspannungsebene bzw. die Umspannebene Höchst-/Hochspannung fehlt es jedoch an der weiteren Voraussetzung einer Erweiterungs- bzw. Umstrukturierungsinvestition „in die Hochspannungsebene“. Eine Anwendung des § 23 Abs. 7 S. 1 ARegV auf Netzelemente der 220/380 kV Netzebene und der 220/110 kV- bzw. 380/110 kV Umspannebene folgt nicht aus einer entsprechenden Auslegung des § 23 Abs. 7 S. 1 ARegV. Der Begriff der Hochspannungsebene im Sinne des § 23 Abs. 7 ARegV ist eindeutig und erfasst nur die Netzebene mit einer Spannung unterhalb 220 kV bis über 60 kV. Die Teile der beantragten Investitionsmaßnahme, die die 220 kV- und die unterlagerte Umspannebene betreffen, fallen nicht in den Regelungsbereich des § 23 Abs. 7 ARegV.
aa)
Bereits der Wortlaut des § 23 Abs. 7 S. 1 ARegV, der eine Genehmigung von Erweiterungs- und Umstrukturierungsmaßnahmen „in die Hochspannungsebene“ vorsieht, ist eindeutig. Die „Hochspannungsebene“ erfasst nicht die Netzelemente der 220 kV-Spannungsebene. Auch wenn der Begriff der Hochspannungsebene in der Anreizregulierungsverordnung nicht legaldefiniert ist, ordnen sowohl die Stromnetzentgeltverordnung (StromNEV), diverse Verordnungsbegründungen als auch die energiewirtschaftsrechtliche Literatur und Rechtsprechung indes die Nennspannungen 220 kV und höher der Höchstspannungsebene und die Nennspannung unter 220 kV bis größer 60 kV der Hochspannungsebene zu.
Gemäß Anlage 2 zu § 13 StromNEV weisen Höchstspannungsnetze eine Spannung von 380 kV bzw. 220 kV und Hochspannungsnetze eine Spannung von 110 kV auf.
Auch der Gesetzgeber nimmt diese Einordnung von Netzen mit einer Spannung von 380 kV bzw. 220 kV in die Höchstspannungsebene und von Netzen mit einer Spannung von 110 kV in die Hochspannungsebene vor. So bezeichnet er in der Anlage zum Energieleitungsausbaugesetz sowohl Leitungen mit einer Nennspannung von 220 kV sowie auch solche mit einer Nennspannung von 380 kV als Höchstspannungsleitungen (Nr. 10 und Nr. 23). In der Begründung zum Entwurf eines Gesetzes über Maßnahmen zur Beschleunigung des Netzausbaus Elektrizitätsnetze vom 06.06.2011 (vgl. BR-Drs. 342/11, S. 26) ordnet der Gesetzgeber der Niederspannung eine Spannung von 0,4 kV, der Mittelspannung eine Spannung von 6 bis < 60 kV, der Hochspannung eine solche von > 60 kV bis < 220 kV und der Höchstspannung eine solche von 220 kV und 380 kV zu. Da diese Einordnung der Spannungsebenen nicht nur einmalig, sondern in diversen Gesetzen bzw. Verordnungen sowie den entsprechenden Begründungen erfolgt, hat der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber sie nicht zufällig gewählt, sondern wollte allgemeinverbindliche Einordnungen treffen.
Die höchstrichterliche Rechtsprechung schließt sich diesen Begrifflichkeiten an und versteht unter dem Begriff der Höchstspannung ebenfalls eine Spannungsebene von 220 kV und mehr und unter dem der Hochspannung eine solche von 110 kV (BVerwG, Urteil vom 21.01.2016, Az.: 4 A 5/14; BGH, Beschluss vom 09.10.2012, EnVR 88/10).
Gleiches gilt für die Kommentarliteratur, die den Begriff der Hochspannung für die Bezeichnung der 110 kV Ebene verwendet und den der Höchstspannung für die Netze, die entweder mit 220 kV oder mit 380 kV betrieben werden (Danner/Theobald/Theobald EnWG § 3 Rn. 249-253d, beck-online; Britz/Hellermann, EnWG, 3. Auflage 2015, § 3 Rn. 55; Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 1. Auflage 2015 § 43 Rn. 17; Schmidt/Preuß in Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, 2. Auflage 2016, Kapitel 14 Rn. 8; Pielow in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 3. Auflage 2014, § 43 Rn. 9).
Nach alledem hat sich die Benennung der Spannungsstufen in Höchst- und Hochspannung allgemeinverbindlich durchgesetzt und erfasst der Begriff der Hochspannung entsprechend der Definition in Anlage 2 zu § 13 StromNEV nur die Spannungsebene von > 60 kV bis < 220 kV.
bb)
Eine Auslegung des § 23 Abs. 7 ARegV nach Sinn und Zweck führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Der Wortlaut einer Norm gibt den möglichen Sinngehalt der gesetzlichen Aussage vor und markiert damit zugleich die Grenze der Auslegung: Lässt sich ein Sachverhalt nicht unter den Wortlaut einer Norm subsumieren, kann diese Norm nicht angewendet werden. In Betracht kommt dann nur eine Analogie (Schäfers, Einführung in die Methodik der Gesetzesauslegung, JuS 2015, 875, beck-online).
Der Wortlaut der Regelung ist, wie bereits ausgeführt, eindeutig. Eine Auslegung des § 23 Abs. 7 ARegV dahingehend, dass er auch Investitionen von Verteilernetzbetreibern in die 220-kV-Spannungsebene erfasst, kommt nicht in Betracht.
2.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin scheidet eine analoge Anwendung des § 23 Abs. 7 ARegV auf die teilweise abgelehnte, streitgegenständliche Investitionsmaßnahme aus.
Die Interessenlage gebietet es vorliegend nicht, die Vorschrift des § 23 Abs. 7 ARegV analog auch hinsichtlich der Teilinvestitionen, die in die Höchstspannungsebene und in die Umspannebene zwischen Höchstspannung und Hochspannung erfolgen, anzuwenden.
Eine Analogie ist zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält (vgl. dazu BGHZ 149, 165, 174; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 194 ff.; Canaris, Festschrift für Bydlinski, 2002, S. 47, 82 ff.) und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (so zuletzt BGH, Urteil vom 13. März 2003 - I ZR 290/00, ZIP 2003, 1204 unter II 2 b bb; vgl. auch BGHZ 105, 140, 143; 110, 183, 193; 120, 239, 252; 135, 298, 300).
Es fehlt bereits an einer planwidrigen Regelungslücke.
Eine „Regelungslücke“ muss sich aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrundeliegenden - Regelungsplan ergeben (BGH, Urteil vom 16. Juli 2003 – VIII ZR 274/02 –, BGHZ 155, 380-392, Rn. 22). „Planwidrig“ ist eine Lücke, die den methodischen Schritt der Analogie rechtfertigt, nur dann, wenn die in Rede stehende Regelungssituation vom Gesetzgeber nicht gesehen wurde oder wegen späterer Veränderungen der Umstände nicht gesehen werden konnte (Schoch/Schneider/Bier/Steinbeiß-Winkelmann/Meissner VwGO § 173 Rn. 54-56, beck-online).
Soweit die Beschwerdeführerin als Verteilernetzbetreiberin für das Projekt „Neuerrichtung eines 380/110 kV-Umspannwerkes in S“ Ausbaumaßnahmen vornimmt, welche die 380 kV Ebene und die Umspannung zwischen 380 kV und 110 kV betreffen, kommt eine Genehmigung dieser Teilmaßnahmen zwar weder gemäß § 23 Abs. 1 ARegV in Betracht – die Beschwerdeführerin ist kein Übertragungsnetzbetreiber – noch kann die Maßnahme gemäß § 23 Abs. 7 ARegV genehmigt werden – es handelt sich insoweit nicht um eine Investition in die Hochspannungsebene.
Eine Anwendung der Vorschrift des § 23 Abs. 7 ARegV auch auf Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen von Verteilernetzbetreibern in die 380 kV-Ebene und die Umspannebenen 110 kV/380 kV bzw. 110/220 kV, entspricht jedoch weder dem Regelungskonzept noch dem Zweck der Neuregelung. Die Genehmigung von Investitionsmaßnahmen eines Verteilernetzbetreibers, der in die Höchstspannungsebene und / oder in die Umspannebene Höchst-/Hochspannung investiert, ist von dem erkennbaren und ausdrücklichen Willen des Verordnungsgebers nicht erfasst.
Der Verordnungsgeber hat die Regelung des § 23 Abs. 7 ARegV so gefasst, dass dem Wortlaut nach nur Investitionsmaßnahmen eines Verteilernetzbetreibers in die Hochspannungsebene genehmigungsfähig sind. Zur Hochspannungsebene gehören nicht die 380-kV-Spannungs- sowie die unterlagerte Umspannebene, wie die Ausführungen unter Ziffer II.1.c) zeigen. Für die Annahme, der Verordnungsgeber habe entgegen des klaren Wortlauts der Vorschrift beabsichtigt, für Verteilernetzbetreiber die Genehmigung von Investitionsmaßnahmen in die 380 kV Ebene und die unterlagerte Umspannebene zu schaffen, hätte es klare Anhaltspunkte geben müssen. Solche Anhaltspunkte lassen sich jedoch weder der Systematik, Historie, noch der Verordnungsbegründung oder dem Sinn und Zweck der Vorschrift entnehmen.
Dass die Regelung des § 23 Abs. 7 ARegV wortlautgetreu der Vorgabe des § 23 Abs. 1 S. 1 ARegV nachgebildet ist, spricht lediglich für den Willen des Verordnungsgebers, die Voraussetzungen für die Genehmigung von Investitionsmaßnahmen von Verteilernetzbetreibern und denen von Übertragungsnetzbetreibern gleich zu gestalten. Ein Verteilernetzbetreiber, der in die Hochspannungsebene investiert, soll nicht höhere Anforderungen erfüllen müssen als ein Übertragungsnetzbetreiber, der in die Höchstspannungsebene oder die unterlagerte Umspannebene investiert, und umgekehrt. Die Förderung der jeweils genehmigungsfähigen Investitionen – von Übertragungsnetzbetreibern in die Höchstspannungsebene und von Verteilernetzbetreibern in die Hochspannungsebene – soll gleich laufen. Hiermit verbunden ist jedoch nicht die Aussage, auch der jeweilige Gegenstand der Investitionen sei gleich. Vielmehr trennt der Verordnungsgeber klar zwischen Investitionen in die Übertragungs- und Fernleitungsnetze - § 23 Abs. 1 S. 1 ARegV – und solchen der Betreiber von Verteilernetzen in die Hochspannungsebene - § 23 Abs. 7 ARegV.
Der Verordnungsgeber hat die Möglichkeit zur Genehmigung von Investitionsmaßnahmen für Verteilernetzbetreiber zunehmend ausgeweitet. Nach § 23 Abs. 6 S. 1 ARegV 2007 konnten Investitionsmaßnahmen zunächst (nur) im Einzelfall auch Betreibern von Verteilernetzen genehmigt werden. Durch die am 22.03.2012 in Kraft getretene Änderung der Anreizregulierungsverordnung wurde die Einschränkung „im Einzelfall“ gestrichen, um deutlich zu machen, dass die Genehmigung von Investitionsmaßnahmen nicht auf extreme Ausnahmefälle beschränkt bleiben könne. Damit sollte dem Umstand Rechnung getragen werden, dass ein Großteil zukünftiger Investitionen auf der Höchstspannungsebene voraussichtlich auch Investitionen auf der Hochspannungsebene nach sich ziehen, die häufig nicht über den Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV erfasst werden können (BR-Drs. 860/11, S. 10). Mit der am 22.08.2013 in Kraft getretenen Verordnung zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts wurde in § 23 Abs. 7 ARegV eine Sonderregelung für die Hochspannungsnetze der Verteilernetzbetreiber eingeführt, die weitgehend der Regelung des § 23 Abs. 1 S. 1 ARegV für Übertragungs- und Fernleitungsnetze entspricht. Zugleich wurde § 10 Abs. 4 ARegV dahingehend geändert, dass die Hochspannungsebene aus dem Anwendungsbereich des Erweiterungsfaktors herausgenommen wurde. Es handelte sich bei der Einführung des § 23 Abs. 7 ARegV mithin um die dritte Abfassung der Genehmigungsvoraussetzungen für Investitionsmaßnahmen von Verteilernetzbetreibern. Dass der Verordnungsgeber in seinem erkennbaren Willen, die Möglichkeit zur Genehmigung von Investitionsmaßnahmen für Verteilernetzbetreiber auszuweiten, übersehen hat, dass Verteilernetzbetreiber auch in die Höchstspannungsebene investieren könnten, erscheint bei einer Regelung, über deren Anwendungsbereich sich Interessenverbände und der Verordnungsgeber schon mehrfach Gedanken gemacht haben, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht wahrscheinlich. Dass dem Verordnungsgeber nicht bewusst gewesen sein soll, dass Verteilernetzbetreiber auch in die Höchstspannungsebene investieren könnten, nicht zuletzt, weil derartige Investitionen auch selten vorkämen, vermag nicht zu überzeugen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber die Erweiterung der Genehmigung von Investitionsmaßnahmen für Verteilernetzbetreiber nur auf die „Hochspannungsebene“ sehr genau gewählt hat.
cc)
Diese Einordnung wird auch den im Energiewirtschaftsgesetz geregelten Legaldefinitionen von „Übertragung“ und „Verteilung“ gerecht. Gemäß der Legaldefinition in § 3 Nr. 32 und Nr. 37 EnWG ist unter „Übertragung“ der Transport von Elektrizität über ein Höchstspannungs- und Hochspannungsverbundnetz einschließlich grenzüberschreitender Verbindungsleitungen und unter „Verteilung“ der Transport von Elektrizität mit hoher, mittlerer oder niederer Spannung“ zu verstehen. Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen sind gemäß § 3 Nr. 3 EnWG natürliche oder juristische Personen oder rechtlich unselbstständige Organisationseinheiten eines Energieversorgungsunternehmens, die die Aufgabe der Verteilung von Elektrizität wahrnehmen und verantwortlich sind für den Betrieb, die Wartung sowie erforderlichenfalls den Ausbau des Verteilernetzes in einem bestimmten Gebiet und gegebenenfalls der Verbindungsleitungen zu anderen Netzen. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die in § 3 Nr. 3 EnWG geregelte Verantwortung für den Betrieb, die Wartung und den Ausbau des Verteilernetzes könne sich auch auf Verbindungsleitungen zu anderen Netzen erstrecken, streitet nicht für die Ansicht der Beschwerdeführerin, so lange nicht fest steht, welcher Spannungsebene die Verbindungsleitungen angehören. Betreiber von Übertragungsnetzen sind gemäß § 3 Nr. 10 EnWG natürliche oder juristische Personen oder rechtlich unselbstständige Organisationseinheiten eines Energieversorgungsunternehmens, die die Aufgabe der Übertragung von Elektrizität wahrnehmen und die verantwortlich sind für den Betrieb, die Wartung sowie erforderlichenfalls den Ausbau des Übertragungsnetzes in einem bestimmten Gebiet und gegebenenfalls der Verbindungsleitungen zu anderen Netzen. Eine Verteilung von Elektrizität in Höchstspannung sieht das Energiewirtschaftsgesetz ebenso wenig vor wie den Betrieb und den Ausbau von Übertragungsnetzen durch Verteilernetzbetreiber. Sie finden in der Praxis auch selten statt. Dafür, dass der Verordnungsgeber entgegen dieser klaren Vorgaben im Energiewirtschaftsgesetz die Möglichkeit für Verteilernetzbetreiber, auch in die Höchstspannungsebene zu investieren, erweitern wollte, finden sich weder in den Verordnungsmaterialien noch in der Verordnungsbegründung Anhaltspunkte. Auch weist nichts darauf hin, dass der Verordnungsgeber, wie die Beschwerdeführerin vorträgt, bei Einführungen der Definitionen „Übertragung“ und „Verteilung“ in § 3 Nr. 32 und Nr. 37 ARegV Sachverhalte wie den vorliegenden schlicht nicht berücksichtigt habe.
dd)
Die Verordnungsbegründung spricht vielmehr für die hier vertretene Auffassung, dass der Verordnungsgeber mit Einführung des § 23 Abs. 7 ARegV nur Investitionstätigkeiten von Verteilernetzbetreibern in die Hochspannungsebene und nicht in die Höchstspannungsebene fördern wollte. So führt der Verordnungsgeber in diesem Zusammenhang aus: „Die bisherige Regelung des § 23 Abs. 6 ARegV sieht neben dem Vorrang des Erweiterungsfaktors eine sehr eingeschränkte Genehmigungsfähigkeit für Investitionsmaßnahmen auf der Hochspannungsebene vor. Diese Regelung wird den aufgrund der Energiewende entstehenden bzw. entstandenen geänderten Anforderungen an die Hochspannungsebene nicht mehr gerecht. Die Hochspannungsebene weist gegenüber anderen Spannungsebenen spezifische Eigenschaften auf, bei denen, abhängig vom Einzelfall, mal die Transporteigenschaften und dann wieder die Verteilereigenschaften überwiegen können“. Unabhängig davon, dass der Verordnungsgeber in der Begründung ebenfalls nur von der „Hochspannungsebene“ redet, sind auch die Erwägungen, die der Verordnungsgeber zur Begründung für die Erweiterung der Genehmigungsmöglichkeit für Investitionsmaßnahmen für Verteilernetzbetreiber anführt, nicht auf die Höchstspannungsebene übertragbar. So weist die Höchstspannungsebene gegenüber den anderen Spannungsebenen nicht die spezifische Eigenschaft auf, dass mal die Transporteigenschaft und dann wieder die Verteilereigenschaft überwiegen. Vielmehr dienen Übertragungsnetze allein dem Transport von Energie.
Der Verordnungsgeber begründet die Einführung des § 23 Abs. 7 ARegV und damit die Genehmigung von Investitionsmaßnahmen für Verteilernetzbetreiber in die Hochspannungsebene schließlich damit, dass die unterschiedlichen Aufgaben des Verteilernetzes – mal überwiegt die Verteilernetzeigenschaft und mal die Transporteigenschaft - eine individuelle Beurteilung erforderlich machen und für eine solche individuelle Beurteilung das Instrument der Investitionsmaßnahme besser geeignet ist als der eher pauschale Ansatz des Erweiterungsfaktors. Für die Veränderung von Parametern auf der 380 kV bzw. 380/110 kV Ebene ist indes auch vor Einführung des § 23 Abs. 7 ARegV kein Erweiterungsfaktor genehmigt worden. Die Argumentation, dass der Erweiterungsfaktor nicht länger genüge, um Investitionsanreize durch entsprechenden Kapitalrückfluss auf der Hochspannungsebene zu setzen, lässt sich nicht auf die Höchstspannungsebene bzw. Umspannebene Höchstspannung / Hochspannung übertragen, was ebenfalls gegen das Vorliegen einer planwidrige Regelungslücke spricht.
Allein die Ablehnung einer analogen Anwendung des § 23 Abs. 7 ARegV auf Investitionsmaßnahmen von Verteilernetzbetreibern in die Höchstspannungsebene lässt sich schließlich mit folgender Begründung zur Verordnungsänderung vereinbaren: „Dieser Nebeneffekt des eher pauschalierenden Erweiterungsfaktors könnte sich nachteilig auf die Investitionsbereitschaft einzelner Netzbetreiber und die Integrationsgeschwindigkeit erneuerbarer Energien auswirken. Dies ist der gemeinsame Befund der Plattform „zukunftsfähige Netze“ der Bundesregierung beim Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie. Einen solchen gemeinsamen Befund gibt es für andere Netzebenen und -arten dagegen nicht.“ (BR-Drs. 447/13, S. 3). Diese Begründung ist eindeutig. Der Verordnungsgeber wollte mit § 23 Abs. 7 ARegV nur die Genehmigung von Investitionsmaßnahmen des Verteilernetzbetreibers in die Hochspannungsebene einführen.
Zuletzt spricht auch folgende Überlegung gegen die von der Beschwerdeführerin gewünschte analoge Anwendung des § 23 Abs. 7 ARegV auf Investitionsmaßnahmen in die Höchstspannungsebene: Das deutsche Übertragungsnetz setzt sich aus vier Regelzonen zusammen, die von den vier Übertragungsnetzbetreibern Tennet TSO GmbH, 50Hertz Transmission GmbH, Amprion GmbH und EnBW Transportnetze AG (heute Transnetz BW) betrieben werden. Die Übertragungsnetzbetreiber nehmen besondere Aufgaben zur Stabilisierung der Sicherheit und der Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungsnetzes war, sie tragen die Systemverantwortung, vgl. § 13 EnWG. Eine analoge Anwendung des § 23 Abs. 7 ARegV auch auf Investitionsmaßnahmen von Verteilernetzbetreibern in die Höchstspannungsebene würde die Investitionstätigkeit von Verteilernetzbetreibern in die Höchstspannungsebene erhöhen und so die klare Trennung zwischen Verteilernetzbetreibern und Übertragungsnetzbetreibern mit den ihnen übertragenen Aufgaben konterkarieren. Dass der Gesetzgeber eine solche Investitionstätigkeit von Verteilernetzbetreibern in die Höchstspannungsebene fördern wollte, kann gerade vor diesem Hintergrund, dass der Verordnungsgeber stets Netzstabilität und Zuverlässigkeit des Versorgungssystems im Blick hat, nicht angenommen werden.
ee)
Unter Berufung auf die Verordnungsbegründung verweist die Beschwerdeführerin daher zu Unrecht darauf, dass eine Gleichstellung mit den von Übertragungsnetzbetreibern zu tätigenden Investitionen geboten sei. Der Verordnungsgeber rechtfertigt die Verordnungsänderung gerade mit den spezifischen Aufgaben der Hochspannungsebene und nimmt keine vollständige Gleichstellung der Aufgaben von Übertragungs- und Verteilernetzbetreibern vor. Eine Gleichstellung ist daher nur geboten, soweit die Hochspannungsebene betroffen ist. Dass der Verordnungsgeber damit auch eine Gleichstellung der Investitionstätigkeit in der Höchstspannungsebene herbeiführen wollte, lässt sich der Begründung nicht entnehmen und kann aus den dargestellten Gründen auch nicht angenommen werden.
Die in der Entscheidung des Senats vom 18.05.2016, Az.: VI-3 Kart 174/14 (V) für eine Regelungslücke sprechenden Argumente sind auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. In der Entscheidung ging es um den Wechsel der Hochspannungsebene aus dem Regime des Erweiterungsfaktors in dasjenige der Investitionsmaßnahme, der bei wortlautgetreuer Anwendung der §§ 10 und 23 Abs. 7 ARegV zu einer Nichtberücksichtigung im Jahr 2013 aufgewandter und erst nach dem 30. Juni 2013 zu einer Änderung der Versorgungsaufgabe führender Investitionskosten führt. Vorliegend geht es indes um einen vollständig anderen Sachverhalt. Denn Investitionen eines Verteilernetzbetreibers in der Höchstspannungsebene und der unterlagerten Umspannebene konnten zu keinem Zeitpunkt als Erweiterungsfaktor oder als Investitionsmaßnahme privilegiert refinanziert werden.
Auch die Entscheidung des BGH vom 13.11.2001, Az.: X ZR 134/00, enthält keine zusätzlichen Argumente, die auf den vorliegenden Fall übertragen für eine analoge Anwendung des § 23 Abs. 7 ARegV auf die abgelehnte Teilinvestition in die Höchstspannungsebene und die Umspannebene Höchstspannung- Hochspannung sprächen. Der Bundesgerichtshof legt in seiner Entscheidung unter anderem dar, dass eine Gesetzeslücke, die im Wege der Analogie ausgefüllt werden könne, vom Standpunkt des Gesetzes und der ihm zugrundeliegenden Regelungsabsicht zu beurteilen sei. Genau dieser Beurteilungsmaßstab führt vorliegend indes nicht zu der von der Beschwerdeführerin vertretenen Ansicht. Wie zuvor ausgeführt ist § 23 Abs. 7 ARegV nicht – gemessen an seiner Regelungsabsicht – unvollständig.
Aus den unter Ziffer II.2.a) genannten Gründen fehlt es schließlich auch an einer vergleichbaren Interessenlage. Verteilernetzbetreiber und Übertragungsnetzbetreiber führen unterschiedliche Aufgaben im Rahmen der Energieversorgung aus. Die Bundesnetzagentur verweist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf, dass die Übertragungsnetzbetreiber aufgrund ihrer besonderen Verantwortung ein Zertifizierungsverfahren gem. § 4a EnWG durchlaufen müssen, wohingegen der Betrieb eines Verteilernetzes gem. § 4 EnWG lediglich der Genehmigung bedarf. Die Trennung dieser Aufgabenbereiche ist vom Gesetzgeber gewollt und erfordert auch eine unterschiedliche Behandlung bei der Genehmigung von Investitionsmaßnahmen.
Auch Billigkeitsgründe führen vorliegend nicht zu einer analogen Anwendung des § 23 Abs. 7 ARegV auf die Teilinvestitionen der Beschwerdeführerin, die in die 380 kV und die 380/110 kV Ebene erfolgen. Die Beschwerdeführerin könnte die Investitionen in die Höchstspannungsebene sowie die unterlagerte Umspannebene tätigen und nicht privilegiert, sondern einfach über die Erlösobergrenze der dritten Regulierungsperiode refinanzieren lassen. Insoweit geht es der Beschwerdeführerin auch vorliegend – vergleichbar mit der vom Senat entschiedenen Fallgestaltung in dem Verfahren VI-3 Kart 215/15 (V) - um wirtschaftliche Erwägungen.
Die Beschwerdeführerin war schließlich auch nicht dazu gezwungen, zur Gewährleitung einer weiterhin sicheren und zuverlässigen Stromversorgung in ihrem Verteilernetz eine neue Anbindung an das vorgelagerte Übertragungsnetz der T GmbH zu errichten. Die T GmbH hat die bestehende Höchstspannungsleitung … stillgelegt. Bei Weigerung der T GmbH, entgegen der Regelung in § 14 EnWG eine neue Anbindungsleitung zu errichten, die die Stromversorgung im Verteilernetz der Beschwerdeführerin weiterhin sicherstellt, hätte diese die Einleitung eines Missbrauchsverfahrens bei der Bundesnetzagentur beantragen und das Verhalten der T GmbH überprüfen lassen können.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 2 EnWG.
Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen bewertet der Senat im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung und nach übereinstimmenden Angaben der Beteiligten mit … EUR.
D.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung haben und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dienen (§ 86 Abs. 2 Nr. 1 und 2 EnWG).

Rechtsmittelbelehrung:
Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).

Zitierte Normen: §§ 75 Abs. 1, 78 Abs. 1, 3, 83 Abs. 4 EnWG
§§ 10 und 23 Abs. 7 ARegV
§§ 546, 547 ZPO
§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG
§ 23 ARegV
§ 10 ARegV
§ 4 a EnWG
§ 4 EnWG
§ 11 EnWG
§ 13 StromNEV
§ 13 EnWG
§ 4a EnWG
§ 14 EnWG
§ 3 ZPO
§ 23 Abs. 7 ARegV
§ 23 Abs. 1 S. 1 ARegV
§ 23 Abs. 1 ARegV
§ 11 Abs. 1 S. 1 EnWG
§ 3 Nr. 3 EnWG
§ 3 Nr. 32 und 37 EnWG
§ 23 Abs. 6 ARegV
§ 23 Abs. 7 S. 1 ARegV
§ 23 Abs. 6 S. 1 ARegV
§ 10 Abs. 4 ARegV
§ 3 Nr. 32 und Nr. 37 EnWG
§ 3 Nr. 10 EnWG
§ 3 Nr. 32 und Nr. 37 ARegV
§ 90 S. 2 EnWG
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 und 2 EnWG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 149, 165, 174
ZIP 2003, 1204
BGHZ 105, 140, 143
BGHZ 155, 380
3 Kart 215/15
3 Kart 174/14
4 A 5/14
I ZR 290/00
VIII ZR 274/02
X ZR 134/00