Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-08-13, Aktenzeichen 22 CS 25.797

Tenor:
I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.
III. Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts wird der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren auf 7.500,00 € festgesetzt. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller verfolgt mit seiner Beschwerde sein erstinstanzliches Begehren weiter, mit dem er die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen eine für sofort vollziehbar erklärte gaststättenrechtliche Erlaubnis für den Betrieb von zwei Freischankflächen der Schank- und Speisewirtschaft A. begehrt.
Der Antragsteller ist Mieter einer Wohnung in der A.-Straße in M. im Nachbargebäude der Gaststätte A. In dem betroffenen Bereich existiert kein rechtskräftiger Bebauungsplan.
Die Beigeladene führt die Gaststätte A. nach einem Pächterwechsel mit gaststättenrechtlicher Erlaubnis vom 28. März 2024 fort. Diese Erlaubnis erstreckt sich u.a. auf zwei nicht näher bezeichnete Freischankflächen „gemäß anliegender Pläne“ (Nr. 2 der Erlaubnis). Der Erlaubnis sind verschiedene Pläne beigefügt, die jedoch keine Angaben zu den Freischankflächen enthalten. Nach Nr. 3 der Erlaubnis werden die maximal möglichen Betriebszeiten der Freischankflächen im Außenbereich „gemäß straßen- und wegerechtlicher Sondernutzungserlaubnis“ bestimmt. Eine Beschallung der Freischankflächen ist unzulässig; auch ist nach Betriebszeitende eine Bewirtung der Freischankflächen unzulässig (Nr. 4.5 der Erlaubnis).
Mit Bescheid vom 2. April 2024 erteilte die Antragsgegnerin der Beigeladenen rückwirkend ab 1. April 2024 eine „Sondernutzungserlaubnis für das Aufstellen von Tischen und Stühlen auf öffentlichem Verkehrsgrund (…) gemäß dem vorgelegten Lageplan“ auf dem Gehweg der A.-straße vor der Gaststätte A. (im Folgenden: Freischankfläche Gehweg) mit einer Fläche von 25,2 m² (18 m x 1,4 m). Mit weiterem Bescheid vom 19. April 2024 erteilte die Antragsgegnerin der Beigeladenen rückwirkend ab April 2024 eine „straßen- und wegerechtliche Sondernutzungserlaubnis für das Aufstellen von Tischen und Stühlen auf öffentlichem Verkehrsgrund (…) gemäß dem vorgelegten Lageplan“ in den Monaten April bis einschließlich Oktober auf den Parkplätzen vor der Gaststätte A., Seite A.-Straße (im Folgenden: Schanigarten), mit einer Fläche von insgesamt 27 m² (18 m x 1,5 m). Die beiden „Sondernutzungserlaubnisse“ setzen jeweils eine Betriebszeit von 6:00 Uhr bis 23:00 Uhr, an Feiertagen, Samstagen und vor Feiertagen in den Monaten von April bis September von 6:00 Uhr bis 24:00 Uhr fest. Den Bescheiden sind jeweils Lagepläne beigefügt, die Maßangaben und Einzeichnungen enthalten.
Der Antragsteller erhob mit Schriftsatz vom 9. Juni 2024 beim Verwaltungsgericht Klage gegen die gaststättenrechtliche Erlaubnis vom 28. März 2024, soweit sich diese auf zwei Freischankflächen erstrecke (Az.: M 16 K 24.3445). Er begründete dies damit, dass die Gaststättenerlaubnis – in Verbindung mit den Sondernutzungserlaubnissen – gegen § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG verstoße, weil der Betrieb der Freischankflächen bei ihm schädliche Umwelteinwirkungen in Form von unzumutbarem Lärm befürchten lasse.
Mit Bescheid vom 30. Juni 2024 ordnete die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung der gaststättenrechtlichen Erlaubnis vom 28. März 2024 an. Dies wurde damit begründet, dass eine aufschiebende Wirkung der durch den Antragsteller erhobenen Klage zur Folge hätte, dass bis zur Ausschöpfung des Verwaltungsrechtswegs die erteilte Gaststättenerlaubnis hinsichtlich der beiden Freischankflächen auf öffentlichem Verkehrsgrund nicht vollzogen werden könne und die Betriebsinhaberin diesbezüglich an der Ausübung ihres Gewerbes unverhältnismäßig gehindert würde. Es sei nach der Erteilung der Gaststättenerlaubnis bis zur Klageerhebung zu keinerlei Lärmbeschwerden durch die Freischankflächen der Gaststätte gekommen. Es liege bisher auch kein Nachweis darüber vor, dass die Lärmrichtwerte der TA Lärm nicht eingehalten würden.
Der Antragsteller beantragte daraufhin beim Verwaltungsgericht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage im Verfahren M 16 K 24.3445.
Im erstinstanzlichen Verfahren legte die Antragsgegnerin eine Lärmberechnung „Lärmbelästigung A.-Straße“ vom 12. Juli 2024 sowie eine schalltechnische Stellungnahme vom 24. Januar 2025, jeweils erstellt durch das Referat für Klima- und Umweltschutz der Antragsgegnerin, vor. Die schalltechnische Stellungnahme vom 24. Januar 2025 geht davon aus, dass es sich bei dem betroffenen Gebiet um ein Misch- bzw. Kerngebiet handelt. Als Grundlage der Untersuchung wurde die TA Lärm herangezogen; die Berechnungen erfolgten mithilfe des Lärmprognoseprogramms Immi 2024 anhand der Bestimmungen der DIN ISO 9613-2. Die Stellungnahme kommt zu dem Ergebnis, dass am Immissionsort 1, der 0,5 m vor dem vom Geräusch am stärksten betroffenen geöffneten Fenster der Wohnung des Antragstellers liegt, unter Berücksichtigung der Vorbelastung durch die genehmigten Außenbereiche elf weiterer Gaststätten in der Nähe der Wohnung des Antragstellers einschließlich der Zusatzbelastung durch die Freischankflächen der streitgegenständlichen Gaststätte A. – bei Zugrundelegung eines flächenbezogenen Emissionsansatzes – tagsüber der Immissionsrichtwert der TA Lärm gesichert eingehalten werden könne, wohingegen dieser nachts überschritten werde. Grundlage der Berechnung sei u.a. die jeweilige für die Freischankfläche genehmigte Personenzahl (s. Tabelle 2 der Stellungnahme vom 24.1.2025). Bereits aus der knapper gehaltenen Lärmberechnung vom 12. Juli 2024 ergab sich für die Nachtzeit eine Überschreitung des dort angenommenen Immissionsrichtwertes von 40 dB(A) für ein besonderes Wohngebiet, das ausweislich des Flächennutzungsplans im betroffenen Bereich vorliege.
Auf Antrag der Beigeladenen änderte die Antragsgegnerin mit Bescheiden jeweils vom 16. Juli 2024 die Betriebszeiten für die Freischankfläche Gehweg sowie den Schanigarten auf den Zeitraum von 6:00 bis 22:00 Uhr.
Ungeachtet dessen hielt der Antragsteller an seinem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage fest. Mit Beschluss vom 28. März 2025 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag unter der Maßgabe ab, dass der Antragsgegnerin aufgegeben wurde, die Einhaltung einer maximalen Gästezahl von jeweils 55 Personen im Schanigarten und auf der Freischankfläche Gehweg der Gaststätte A. sicherzustellen. Der Beschluss wurde dem Antragsteller ausweislich der Postzustellungsurkunde am 5. April 2025 zugestellt.
Mit am 15. April 2025 beim Verwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz ließ der Antragsteller gegen den Beschluss Beschwerde einlegen, die mit am 28. April 2025 beim Verwaltungsgerichtshof eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag begründet wurde. Dieser wurde durch Schriftsatz vom 11. Juni 2025 ergänzt, dem der Bevollmächtigte des Antragstellers einen weiteren vom Antragsteller persönlich im erstinstanzlichen Hauptsacheverfahren vorgelegten Schriftsatz vom 1. Juni 2025 beifügte.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind der Beschwerde entgegengetreten.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen sowie die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts München ist unbegründet, weil das Verwaltungsgericht unter Berücksichtigung der zugunsten des Antragstellers in Ziffer I. des Tenors angeordneten Maßgabe im Ergebnis zu Recht von der Unbegründetheit des Antrags nach § 80 Abs. 5, § 80a VwGO ausgegangen ist. Nach der im Eilverfahren durchzuführenden summarischen Prüfung hat das Hauptsacheverfahren keine Aussicht auf Erfolg, soweit nicht der Inhalt der im Tenor angeordneten Maßgabe betroffen ist; die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist insoweit nicht geboten. Der Senat ist dabei auf die Prüfung der in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO).
1. Der Senat geht davon aus, dass Gegenstand des Klagebegehrens im Verfahren M 16 K 24.3445 bei verständiger Auslegung nach § 88 VwGO nicht nur die Erlaubnis vom 28. März 2024 ist, sondern dies auch die Bescheide der Antragsgegnerin vom 2. April 2024 und vom 19. April 2024 sind, soweit darin die Nutzung der beiden Freischankflächen zum Gaststättenbetrieb auch gaststättenrechtlich geregelt wird (dazu 1.1). Gleichzeitig ist der vorliegende Eilantrag auch in diesem Umfang statthaft, weil die Anordnung des Sofortvollzugs der Antragsgegnerin sich auf den gesamten Regelungsgehalt der drei Bescheide bezieht, soweit es um den Gaststättenbetrieb auf den Freischankflächen geht (dazu 1.2).
1.1 Nach § 88 VwGO darf das Gericht über das Klagebegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden; das Gericht hat vielmehr das tatsächliche Rechtsschutzbegehren zu ermitteln. Maßgebend für den Umfang des Klagebegehrens ist das aus dem gesamten Parteivorbringen, insbesondere der Klagebegründung, zu entnehmende wirkliche Rechtsschutzziel (BVerwG, U.v. 3.7.1992 – 8 C 72.90 – juris Rn. 19; B.v. 13.1.2012 – 9 B 56.11 – juris Rn. 7; BayVGH, U.v. 8.4.2024 – 22 A 17.40026 – juris Rn. 66). Neben dem Klageantrag und der Klagebegründung ist auch die Interessenlage des Klägers zu berücksichtigen, soweit sie sich aus dem Parteivortrag und sonstigen für das Gericht und den Beklagten erkennbaren Umständen ergibt (BVerwG, B.v. 13.1.2012 – 9 B 56.11 – juris Rn. 8; B.v. 12.3.2012 – 9 B 7.12 – juris Rn. 5; BayVGH, U.v. 8.4.2024 – 22 A 17.40026 – juris Rn. 66). Dies gilt insbesondere, wenn – wie hier – der Kläger bei der Fassung des Klageantrags nicht anwaltlich vertreten worden ist (s. zur Konstellation der anwaltlichen Vertretung BVerwG, B.v. 13.1.2012 – 9 B 56.11 – juris Rn. 7; B.v. 12.3.2012 – 9 B 7.12 – juris Rn. 6; BayVGH, U.v. 8.4.2024 – 22 A 17.40026 – juris Rn. 66; s. unter dem Gesichtspunkt der Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG auch BVerfG, B.v. 23.10.2007 – 2 BvR 542/07 – juris Rn. 17; BayVGH, B.v. 24.7.2017 – 11 ZB 17.30821 – juris Rn. 7, 9).
Daran gemessen ist der Klageschriftsatz vom 9. Juni 2024 so auszulegen, dass das Klagebegehren sich – über den auf S. 1 des Klageschriftsatzes formulierten Antrag hinausgehend – auf die drei genannten Bescheide bezieht, soweit es darin um den gaststättenrechtlichen Betrieb der Freischankfläche Gehweg und des Schanigartens geht. Aus der im gleichen Schriftsatz enthaltenen Klagebegründung, und zwar sowohl aus den Ausführungen zum Sachverhalt unter A. als auch aus den rechtlichen Ausführungen unter B., die auch auf den Inhalt der „Sondernutzungserlaubnisse“ eingehen, ergibt sich, dass der Kläger die Gaststättenerlaubnis unter Einbeziehung von Teilen des Regelungsgehalts der „Sondernutzungserlaubnisse“ für zu unbestimmt hält und der Auffassung ist, dass die Gaststättenerlaubnis „in Verbindung mit den Sondernutzungserlaubnissen“ gegen § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG verstoße. Daran wird erkennbar, dass der Antragsteller gegen die in den drei Bescheiden enthaltenen Regelungen vorgehen will, soweit sich diese auf die Nutzung der Freischankflächen zum Gaststättenbetrieb beziehen. Ein Vorgehen gegen alle drei Bescheide liegt insoweit auch nahe, als sich für den Gaststättenbetrieb wesentliche Fragen des Immissionsschutzes (Schutz der Nachbarn vor Lärm) nur aus den sogenannten Sondernutzungserlaubnissen ergeben, die die zu nutzenden Flächen sowie die Betriebszeiten bezeichnen (vgl. zum Regelungsgehalt der Bescheide im Einzelnen unten 2.3.2). Das wirkliche Rechtsschutzziel des Antragstellers im Hauptsacheverfahren dürfte angesichts dessen dahingehen, die Aufhebung der Gestattung der Nutzung der Freischankflächen durch die Beigeladene zu erreichen, so wie sie durch die Antragsgegnerin in den drei genannten Bescheiden geregelt wurde. Sähe man demgegenüber das Klagebegehren als auf die Aufhebung der gaststättenrechtliche Erlaubnis – in Bezug auf die Freischankflächen – beschränkt an, so wären die Bescheide der Antragsgegnerin vom 2. April 2024 und 19. April 2024, von denen der Antragsteller spätestens wie von der Gaststättenerlaubnis bei der Akteneinsicht bei der Antragsgegnerin am 28. Mai 2024 Kenntnis erlangt haben dürfte, gegenüber dem Antragsteller bereits bestandskräftig geworden (§ 58 Abs. 1, 2 VwGO), so dass er sich gegen deren Regelungsgehalt gerichtlich nicht mehr wenden könnte.
1.2 Der vorliegende Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der in dem vorstehenden Sinne verstandenen Klage ist in vollem Umfang statthaft, weil die Anordnung des Sofortvollzugs mit Bescheid vom 30. Juni 2024 dahin auszulegen ist, dass sie sich auf den Regelungsgehalt aller drei Bescheide (vom 28.3., 2.4. und 19.4.2024) bezieht, soweit es um den Gaststättenbetrieb auf den Freischankflächen geht. Zwar wird nach dem Tenor des Bescheides die sofortige Vollziehung nur der Gaststättenerlaubnis vom 28. März 2024 angeordnet. Aus der Begründung wird aber deutlich, dass es der Antragsgegnerin mit der Anordnung darum geht, dass die Beigeladene die Freischankflächen schon vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens zum Gaststättenbetrieb nutzen kann, der ohne die entsprechenden Regelungsgehalte in den Sondernutzungserlaubnissen, die etwa erst die Betriebszeiten bestimmen, nicht denkbar wäre. Die Antragsgegnerin setzt sich in der Begründung der Sofortvollzugsanordnung auch mit der Zumutbarkeit des von den Freischankflächen ausgehenden Lärms auseinander, der ohne Berücksichtigung der Größe und Lage der Flächen sowie der Betriebszeiten nicht beurteilt werden könnte. Damit bezieht sie die Regelungsgehalte der Sondernutzungserlaubnisse hinsichtlich der Nutzung der Freischankflächen zum Gaststättenbetrieb in die Anordnung des Sofortvollzugs ein.
2. Der Antragsteller wendet sich unter mehreren Gesichtspunkten dagegen, dass das Verwaltungsgericht bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Gaststättenerlaubnis vom 28. März 2024 die erst nach Erlass dieser Erlaubnis ergangenen als solche bezeichneten „Sondernutzungserlaubnisse“ einbezogen hat. Damit kann er nicht durchdringen.
2.1 Der Antragsteller meint, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Entscheidung sei der Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts. Insoweit sei zwischen dem prozessual bei der Entscheidung im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO zu Grunde legenden Zeitpunkt und dem materiell-rechtlich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes maßgeblichen Zeitpunkt zu unterscheiden; dabei richte sich die Rechtmäßigkeit einer Gaststättenerlaubnis bei ihrer Anfechtung durch einen Dritten stets nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung. Soweit das Verwaltungsgericht hinsichtlich der Einbeziehung nachträglich eingetretener Umstände, die sich zugunsten des Gaststättenbetreibers auswirkten, auf eine Entscheidung des OVG NW (U.v. 23.5.2018 – 4 A 2588/14 – juris Rn. 135 ff.) Bezug nehme und auf die Prozessökonomie verweise, sei dies unzutreffend, was der Fortgang des vorliegenden, Anfang Juli 2024 begonnenen Eilverfahrens verdeutliche. So habe das Verwaltungsgericht für seine Entscheidung knapp zehn Monate benötigt, wozu auch beigetragen habe, dass das Gericht der Antragsgegnerin nach Vorlage eines untauglichen Schallgutachtens im September 2024 nochmals Gelegenheit zur Vorlage eines Schallgutachtens eingeräumt habe, das erst im März 2025 vorgelegt worden sei. Zudem liege die vom OVG NW aufgestellte Voraussetzung, dass ein erneut gestellter Genehmigungsantrag mit Sicherheit positiv zu bescheiden wäre, hier nicht vor.
Auch die hier in Rede stehende Bestimmtheit der Erlaubnis sei bezogen auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung zu beurteilen, was sich aus der Bezugnahme auf „bestimmte Räume“ in § 3 Abs. 1 Satz 1 GastG sowie aus dem Schriftformerfordernis des § 2 Abs. 2 Satz 1 BayGastV ergebe. Auch müsse aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes der mit dem Betrieb der Freischankflächen verbundene Lärmkonflikt im Vorfeld der Erteilung der Gaststättenerlaubnis abschließend gelöst werden. Bleibe dies im Rahmen der gaststättenrechtlichen Erlaubnis ungeregelt, so bestehe für den betroffenen Nachbarn ab Eintritt der Bestandskraft dieser Erlaubnis im Hinblick auf Lärm keine Möglichkeit mehr, sich gegen die Außengastronomie zu wehren, da der Sondernutzungserlaubnis – nach den für ihren Erlass maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen – keine drittschützende Wirkung zukomme, gleichzeitig in solchen Fällen aber erst mit deren Erlass der genaue Umfang der zu erwartenden Lärmbelastung für den Nachbarn erkennbar werde. Vorliegend nehme die Gaststättenerlaubnis vom 28. März 2024 hinsichtlich der Parameter Lage, Größe und Kapazität der Freischankflächen nicht einmal Bezug auf außerhalb der Genehmigungsurkunde bestehende Schriftstücke; die Bezugnahme auf die Sondernutzungserlaubnisse betreffe nur die maximal möglichen Betriebszeiten. Die Sondernutzungserlaubnisse enthielten in den vorformulierten Inhalts- und Nebenbestimmungen unter Ziffer II.1. die Aussage, dass die Genehmigung der Freischankflächen nur gegenüber dem Adressaten wirke.
2.2 Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, die gaststättenrechtliche Erlaubnis vom 28. März 2024 werde aufgrund der Sondernutzungserlaubnisse vom 2. April 2024 und 19. April 2024, die einem Neuerlass der gaststättenrechtlichen Erlaubnis der Freischankflächen entsprächen, in nachbarrechtsrelevanter Weise bestimmbar (BA Rn. 30 ff.). Es genüge insoweit, dass die Erlaubnis auf andere Schriftstücke Bezug nehme und aus diesen die Lage, Größe und Sitzplatzkapazität der Freischankflächen in einer dem Bestimmtheitserfordernis genügenden Weise hervorgehe. Dies sei hier im Hinblick auf die Sondernutzungserlaubnisse in Gestalt der Änderungsbescheide vom 16. Juli 2024 der Fall. Zwar werde durch die bloße Bezugnahme auf eine Sondernutzungserlaubnis in der Gaststättenerlaubnis unter dem Blickwinkel der maximalen Betriebszeit nicht hinreichend deutlich, dass erst in den Sondernutzungserlaubnissen – neben der Betriebszeit – der maßgebliche Inhalt der gaststättenrechtlichen Befugnisse im Hinblick auf die Freischankflächen festgehalten sei. Diese anfängliche Unbestimmtheit führe angesichts des Inhalts der Sondernutzungserlaubnisse aber nicht zur Rechtswidrigkeit oder gar Nichtigkeit der gaststättenrechtlichen Erlaubnis hinsichtlich der Freischankflächen. Der Umfang der gaststättenrechtlichen Befugnisse werde im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts hinreichend deutlich, um die Beurteilung zu ermöglichen, ob die Freischankflächen schädliche Umwelteinwirkungen hervorriefen (BA Rn. 38). Auch wenn es für die Rechtmäßigkeit einer Gaststättenerlaubnis grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung ankomme, sei eine für den Betreiber der Gaststätte günstige nachträgliche Entwicklung bei der Anfechtung durch einen Dritten zu berücksichtigen (BA Rn. 71).
2.3 Das Verwaltungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die gaststättenrechtliche Erlaubnis vom 28. März 2024 und die Sondernutzungserlaubnisse vom 2. April 2024 sowie vom 19. April 2024 in Gestalt der Änderungsbescheide vom 16. Juli 2024 als Einheit zu betrachten sind, so dass die Sondernutzungserlaubnisse zusätzlich zu der Erlaubnis vom 28. März 2024 bei der Bestimmung der durch die Antragsgegnerin gegenüber der Beigeladenen getroffenen gaststättenrechtlichen Regelungen hinsichtlich der Freischankflächen zu berücksichtigen sind. In der vorliegenden Drittanfechtungskonstellation sind dabei nur solche Regelungen relevant, die den Antragsteller als Nachbarn in seinen subjektiven Rechten betreffen. Die Bestimmtheit der Regelungen gehört dazu insoweit, als sie für den Dritten relevant ist (vgl. zum Baurecht BayVGH, B.v. 12.7.2021 – 1 ZB 21.735 – juris Rn. 6; B.v. 6.12.2021 – 1 CS 21.2191 – juris Rn. 15), was vorliegend für die vom Antragsteller geltend gemachte Lärmbelastung und die ihr zugrunde liegenden Umstände zutrifft.
2.3.1 Das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass es für die Rechtmäßigkeit einer Gaststättenerlaubnis grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung ankommt, eine für den Betreiber der Gaststätte günstige nachträgliche Entwicklung bei der Anfechtung durch einen Dritten aber zu berücksichtigen ist (vgl. OVG NW, U.v. 23.5.2018 – 4 A 2588/14 – juris Rn. 135 ff.). Dieser Grundsatz, der in der baurechtlichen Rechtsprechung entwickelt wurde (vgl. BVerwG, B.v. 23.4.1998 – 4 B 40.98 – juris Ls. 2, Rn. 3; Schübel-Pfister in Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 113 Rn. 63 m.w.N.) und ebenso im Immissionsschutzrecht angewendet wird (vgl. BVerwG, B.v. 28.7.2022 – 7 B 15.21 – juris Ls. 1, Rn. 12 m.w.N.), basiert auf der Annahme, dass es mit der nach Maßgabe des einschlägigen Rechts gewährleisteten Baufreiheit nicht vereinbar wäre, eine zur Zeit des Erlasses rechtswidrige Baugenehmigung aufzuheben, die sogleich nach der Aufhebung wieder erteilt werden müsste. Diese Überlegungen sind auf den gaststättenrechtlichen Nachbarprozess übertragbar (vgl. OVG NW, U.v. 23.5.2018 – 4 A 2588/14 – juris Rn. 142), gerade angesichts der hier inmitten stehenden immissionsschutzrechtlichen Fragen. Soweit der Antragsteller meint, das vorliegende Eilverfahren vor dem Verwaltungsgericht demonstriere aufgrund seiner Dauer, dass die Berücksichtigung nachträglich eingetretener Umstände nicht der Prozessökonomie diene, ist zu bedenken, dass es in der Regel um vorprozessual eingetretene Umstände geht. Die konkrete Vorgehensweise des Verwaltungsgerichts im erstinstanzlichen Eilverfahren ist hier nicht zu beurteilen. Auch auf die Frage, ob ein erneut gestellter Genehmigungsantrag mit Sicherheit positiv zu bescheiden wäre, kommt es nicht an; maßgeblich ist nur, ob sich die nachträgliche Änderung der Sach- oder Rechtslage im Rahmen des im jeweiligen Verfahren zu beurteilenden prozessualen Anspruchs günstig für den Gaststättenbetreiber auswirkt und damit für das jeweilige Verfahren entscheidungserheblich ist.
2.3.2 Es kann allerdings offenbleiben, ob es auf diese Grundsätze zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt hinsichtlich der in Streit stehenden Bescheide vorliegend überhaupt ankommt. Denn die Antragsgegnerin hat mit den so bezeichneten Sondernutzungserlaubnissen zusätzlich zu der Erlaubnis vom 28. März 2024 bezüglich der Nutzung der Freischankflächen Regelungen getroffen, die teilweise materiell-rechtlich dem Gaststättenrecht zuzuordnen sind und insoweit den Bescheid vom 28. März 2024 ergänzen, der ohne diese Regelungen unvollständig wäre. Die Erlaubnis vom 28. März 2024 sowie die Bescheide vom 2. April und 19. April 2024 – letztere jeweils in der Gestalt des Änderungsbescheids vom 16. Juli 2024 – sind daher als gemeinsame gaststättenrechtliche Regelung der Nutzung der Freischankflächen auszulegen. Diesem Vorgehen der Antragsgegnerin mangelt es zwar an der wünschenswerten Rechtsklarheit, doch ergibt sich aus dem Vortrag des Antragstellers nicht, dass die Aufspaltung des Regelungsgehalts auf mehrere Bescheide ihn in seinen Rechten verletzen würde.
Bei der Auslegung eines Verwaltungsaktes ist – entsprechend § 133, § 157 BGB – vom Wortlaut des verfügenden Teils unter Zuhilfenahme der Begründung auszugehen; dabei ist nicht an den Buchstaben zu haften, sondern auf den Willen der Behörde abzustellen, soweit dieser im Bescheid greifbar seinen Niederschlag gefunden hat (vgl. BVerwG, U.v. 16.10.2013 – 8 C 21.12 – juris Rn. 14; U.v. 24.6.2020 – 6 C 3.19 – juris Rn. 20; BSG, U.v. 8.2.2012 – B 5 R 38/11 R – juris Rn. 15; U. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 35 Rn. 76).
2.3.2.1 Zwar beschränkt sich die gaststättenrechtliche Erlaubnis vom 28. März 2024 auf die Aussage, dass der Betrieb von zwei nicht näher bezeichneten Freischankflächen im Erdgeschoss gestattet wird, deren Betriebszeiten durch eine straßen- und wegerechtliche Sondernutzungserlaubnis geregelt werde und für die im Übrigen die Auflagen Nr. 4.4 und 4.5 des Bescheides gelten. Dabei kann den Antragsunterlagen entnommen werden, dass es um zwei Freischankflächen auf öffentlichem Grund, nämlich auf dem Gehweg und auf Parkplätzen geht, die 25,2 m2 und 27 m2 groß sind (s. Behördenakte Bl. 21, 22; zur Flächengröße s. auch die Anlage zum Bescheid „Erlaubnisgebühr GastG“). Diese Angaben lassen zwar die genaue Lage, die Sitzplatzkapazität und die Betriebszeiten der Freischankflächen nicht erkennen, so dass hinreichend genaue Aussagen hinsichtlich der Lärmbelastung der Nachbarschaft auf dieser Grundlage nicht getroffen werden können. Die Erlaubnis wird aber durch die Bescheide vom 2. April 2024 und 19. April 2024 ergänzt, worauf der Bescheid vom 28. März 2024 in Nr. 3 des Tenors auch hinweist. Dass dieser Hinweis sich auf die Regelung der maximal möglichen Betriebszeiten beschränkt, ändert nichts daran, dass dadurch deutlich gemacht wird, dass der Bescheid vom 28. März 2024 noch keine vollständige Regelung der Nutzung der Freischankflächen enthält. In Ergänzung dazu bezeichnen die Bescheide vom 2. April 2024 und vom 19. April 2024 die Größe der jeweiligen Freischankfläche sowie durch die beigefügten Pläne mit Einzeichnungen auch deren Lage sowie die Anzahl der maximal aufstellbaren Tische. Auch werden in den beiden Bescheiden – jeweils in der Gestalt des Änderungsbescheids vom 16. Juli 2024 – die Betriebszeiten für die Freischankflächen geregelt. Diese Gesichtspunkte sind maßgeblich für die zu erwartende Lärmbelastung durch den Gaststättenbetrieb auf den Freischankflächen. Insoweit enthalten die Bescheide entgegen der Auffassung des Antragstellers (auch) Regelungen, die – mit Blick auf die Entstehung schädlicher Umwelteinwirkungen – materiell-rechtlich zum Prüfprogramm der Gaststättenerlaubnis gehören (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 3, § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG) und damit dem Gaststättenrecht zuzuordnen sind. Den vom Antragsteller angesprochenen Anforderungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 GastG („bestimmte Räume“) sowie des § 2 Abs. 2 Satz 1 BayGastV (Textform) ist damit Genüge getan. Angesichts dessen entfalten diese Regelungen entgegen der Auffassung des Antragstellers auch drittschützende Wirkung, wovon auch das Verwaltungsgericht ausgegangen ist.
2.3.2.2 Dieser Auslegung steht die Bezeichnung der Bescheide als „Sondernutzungserlaubnisse für das Aufstellen von Tischen und Stühlen auf öffentlichem Verkehrsgrund“ (vgl. jeweils Nr. 1 des Tenors) nicht entgegen. Die jeweilige Nr. 1 des Tenors mit der Flächenangabe, Bezugnahme auf den Lageplan sowie den Betriebszeiten macht – auch unter Berücksichtigung des Verweises auf die „straßen- und wegerechtliche Sondernutzungserlaubnis“ in Nr. 3 der Erlaubnis vom 28. März 2024 – sowohl nach dem Willen der Behörde als auch nach dem objektiven Empfängerhorizont hinreichend deutlich, dass mit den „Sondernutzungserlaubnissen“ jedenfalls auch für den Schutz der Nachbarschaft relevante gaststättenrechtliche Regelungen getroffen werden sollten. Insoweit handelt es sich bei der Bezeichnung als „Sondernutzungserlaubnis“ um eine unschädliche Falschbezeichnung. Dies ändert nichts daran, dass die so bezeichneten Sondernutzungserlaubnisse zusätzlich auch einen straßen- und wegerechtlichen Regelungsgehalt haben. Soweit die den Bescheiden vom 2. April und 19. April 2024 beigefügten „Inhalts- und Nebenbestimmungen sowie Hinweise zur Sondernutzungserlaubnis für das Aufstellen von Tischen und Stühlen auf öffentlichem Verkehrsgrund der Landeshauptstadt M.“ unter Nr. II.1. den als solchen bezeichneten „Hinweis“ enthalten, die Genehmigung der Freischankflächen wirke nur gegenüber dem Adressaten, bezieht sich diese Aussage auf den straßen- und wegerechtlichen Regelungsteil der Bescheide und kann nichts daran ändern, dass die gaststättenrechtlichen Regelungen, die sich potenziell belastend für Nachbarn auswirken können, aus materiell-rechtlichen Gründen drittschützende Wirkung entfalten.
2.3.2.3 Dass die Bescheide vom 2. April und 19. April 2024 nicht auf das GastG, sondern auf das BayStrWG gestützt und entsprechend begründet worden sind, steht weder der vorgenannten Auslegung entgegen noch verletzt dies den Antragsteller in seinen Rechten. Die Angabe einer falschen Rechtsgrundlage beeinträchtigt die Rechtmäßigkeit des Bescheides bei gebundenen Entscheidungen wie einer Gaststättenerlaubnis (vgl. Metzner/Thiel, Gaststättenrecht, 7. Aufl. 2023, § 4 GastG Rn. 6 f. m.w.N.) nicht (vgl. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 45 Rn. 46 f.). Dass es sich bei der – zusätzlich zu der Gaststättenerlaubnis für die Nutzung der Freischankflächen erforderlichen – straßen- und wegerechtlichen Sondernutzungserlaubnis nach Art. 18 BayStrWG um eine Ermessensentscheidung handelt und die Bescheide auch dementsprechend begründet wurden, kann jedenfalls vom Antragsteller des vorliegenden Verfahrens nicht mit Erfolg geltend gemacht werden. Unerheblich ist auch, von welcher Organisationseinheit der Antragsgegnerin der Bescheid erlassen wurde. Sachlich zuständig für die Erteilung gaststättenrechtlicher Erlaubnisse sind nach § 1 Abs. 1 Satz 1 BayGastV die Kreisverwaltungsbehörden, mithin die Antragsgegnerin als kreisfreie Stadt. Auf die behördeninterne Zuständigkeitsverteilung kommt es für die Rechtmäßigkeit des Bescheids nicht an, ganz abgesehen davon, dass die Bescheide vom 2. April und 19. April 2024 – anders als der Antragsteller meint – von der für Gaststättenrecht zuständigen Hauptabteilung III, Gewerbeangelegenheiten und Verbraucherschutz, und nicht von der für Straßen- und Wegerecht zuständigen Stelle erlassen wurden.
2.3.2.4 Der Antragsteller kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er durch die Aufspaltung der Regelung des Betriebs der Freischankflächen auf mehrere Bescheide deshalb in seinem Recht auf effektiven Rechtsschutz beeinträchtigt worden sei, weil er Gefahr gelaufen wäre, zu spät gegen die aus seiner Sicht zu unbestimmte Erlaubnis vom 28. März 2024 Klage zu erheben. Denn er hat bei Abfassung seines Klageschriftsatzes vom 9. Juni 2024 – nach Akteneinsicht bei der Antragsgegnerin – von allen drei Bescheiden Kenntnis gehabt, was sich eindeutig aus der Klagebegründung ergibt. Diese macht im Übrigen deutlich, dass der Antragsteller den materiell-rechtlichen Zusammenhang zwischen den Bescheiden durchaus erkannt hat; aus diesem Grund ist seine Klage so auszulegen, dass sie sich auf alle drei Bescheide bezieht (s.o. 1.1). Selbst wenn der Antragsteller von den so bezeichneten Sondernutzungserlaubnissen zunächst keine Kenntnis erlangt hätte, hätte er aus dem Verweis in der Erlaubnis vom 28. März 2024 auf die straßen- und wegerechtliche Sondernutzungserlaubnis für die Freischankflächen schließen müssen, dass der Bescheid vom 28. März 2024 hinsichtlich der Nutzung der Freischankflächen nicht abschließend war. Darüber hinaus wäre die Antragsgegnerin im Übrigen auch nach der Bestandskraft gaststättenrechtlicher Erlaubnisse bei Auftreten von für die Nachbarn unzumutbaren Lärmbelastungen zum Einschreiten verpflichtet, ggf. auf der Grundlage von § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG, der auch nachträgliche Auflagen zulässt (Metzner/Thiel, Gaststättenrecht, § 5 GastG Rn. 3; s. auch die Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 19.5.2025, S. 4).
3. Der Antragsteller ist weiter der Auffassung, dass selbst wenn man zur Auslegung des Inhalts der Gaststättenerlaubnis auf die Sondernutzungserlaubnisse vom 2. April 2024 und 19. April 2024 zurückgreifen wolle, diese ihrerseits hinsichtlich der Sitzplatzkapazität nicht hinreichend bestimmt seien. Dieser Vortrag führt nicht zum Erfolg der Beschwerde.
3.1 Voraussetzung für die Bestimmtheit der Gaststättenerlaubnis ist nach Auffassung des Antragstellers die Festlegung der maximalen Personenzahl, von der der auf die Nachbarschaft einwirkende Lärm maßgeblich abhänge. Die Anzahl der auf den Freischankflächen maximal gleichzeitig zu bewirtenden Gäste lasse sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht aus der in den Lageplänen eingezeichneten Anzahl der Tische ableiten. In dem dem Bescheid für den Schanigarten beigefügten Lageplan seien acht grobe Rechtecke eingezeichnet, die ausweislich der Legende des Plans „Tische inkl. Stühle“ darstellen sollten. Daran werde jedoch in keiner Weise erkennbar, von welcher Anzahl von Stühlen die Antragsgegnerin ausgehe. Auch bleibe angesichts des Zwischenraums zwischen den Rechtecken die Möglichkeit, einen zusätzlichen Ausschank im Stehen einzurichten, was die Kapazität der Freischankfläche unüberschaubar erweitern würde. Auch der Verweis des Verwaltungsgerichts darauf, dass eine „Standardbiertischgarnitur“ mit einer Länge von 2,20 m angesichts der Breite der Freischankfläche von 1,50 m dort keinen Platz finde, erschließe sich nicht. Aus dem als Anlage K 3 vorgelegten Lichtbild ergebe sich, dass auf der Freischankfläche Schanigarten zwölf Biertischgarnituren einschließlich Bierbänken aufgestellt worden seien. Auch wenn diese keine Länge von 2,20 m aufwiesen, ermöglichten sie bei hoher Auslastung ein enges Zusammenrücken der Gäste und damit eine unüberschaubare Belegung. Die Sondernutzungserlaubnis lasse es damit an der erforderlichen Bestimmtheit fehlen. Gleiches gelte für die Sondernutzungserlaubnis für die Freischankfläche Gehweg. Die hier im Lageplan eingezeichneten groben Rechtecke ließen keinen hinreichenden Rückschluss auf eine maximal erlaubte Personenanzahl zu, zumal in dem Plan an keiner Stelle auf eine Bestuhlung Bezug genommen werde, so dass nahe liege, dass es sich bei den Rechtecken um Stehtische handeln solle, was ein unübersehbares Ausufern der Personenanzahl bedeuten würde.
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts sei insoweit widersprüchlich, als er einerseits davon ausgehe, dass anhand der den Sondernutzungserlaubnissen beigefügten Pläne die Sitzplatzkapazität der Freischankflächen erkennbar werde, andererseits aber bei der Interessenabwägung ausführe, Voraussetzung für die Einhaltung der Immissionsrichtwerte sei, dass der tatsächliche Betrieb der Freischankflächen nicht über das hinausgehe, was in der Lärmberechnung vom 24. Januar 2025 angenommen werde; dies beinhalte eine als Basis der Berechnung zugrunde gelegte maximal zulässige Gästezahl von jeweils 55 Personen im Schanigarten bzw. auf der Freischankfläche Gehweg. Das Gericht gehe also selbst davon aus, dass die maximale Anzahl von Gästen bereits in der Gaststättenerlaubnis festgelegt werden müsse.
3.2 Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers unter der Maßgabe abgelehnt, dass der Antragsgegnerin aufgegeben wird, die Einhaltung einer maximalen Gästezahl von jeweils 55 Personen im Schanigarten und auf der Freischankfläche Gehweg der Gaststätte A. sicherzustellen (s. Tenor Ziffer I.). Dies hat es zum einen damit begründet (BA Rn. 37), dass das Maß der Freischankflächen in Verbindung mit der in den Plänen eingezeichneten Anzahl der Tische die jeweilige Sitzplatzkapazität erkennen lasse. Die Flächen seien nicht groß genug, um zusätzlich zu einer Reihenbestuhlung an den Tischen eine freie Bestuhlung zu ermöglichen, die zu einer unüberschaubaren Erweiterung der Anzahl der Gäste führen könnte. Angesichts der Breite der Flächen von 1,40 m bzw. 1,50 m finde eine Standardbiertischgarnitur mit einer Länge von 2,20 m, die nach § 23 Abs. 8 der Richtlinien für Sondernutzungen an den öffentlichen Straßen der Landeshauptstadt M. im Übrigen nicht zulässig sei, bei einer dem Plan folgenden Ausrichtung der Tische der Länge nach senkrecht zum Gehweg bzw. der Fahrbahn keinen Platz. Damit werde die Beurteilung ermöglicht, ob die Freischankflächen schädliche Umwelteinwirkungen hervorriefen (BA Rn. 38). Zum anderen hat das Verwaltungsgericht im Rahmen der Befassung mit der schalltechnischen Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 24. Januar 2025 ausgeführt (BA Rn. 58), es sei plausibel, dass diese Stellungnahme von einer Anzahl an Gästen von jeweils 55 auf den Freischankflächen ausgehe. Auf der Freischankfläche Gehweg seien neun Tische von maximal 1,40 m Länge erlaubt, d.h. es werde von sechs Gästen pro Tisch ausgegangen. Im Schanigarten seien elf Tische von maximal 1,50 m Länge zulässig, d.h. es werde von fünf Gästen pro Tisch ausgegangen. Weiterhin hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, es könne im Rahmen der summarischen Prüfung nicht gänzlich ausschließen, dass der Versagungsgrund nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG erfüllt sei. Es könne nicht mit letzter Gewissheit beantwortet werden, ob die Immissionen den Richtwert nach der TA Lärm von 60 dB(A) zur Tageszeit wahrten (BA Rn. 43), was mit Bedenken hinsichtlich der schalltechnischen Stellungnahme vom 24. Januar 2025 begründet wurde, soweit diese bestimmte Vorbelastungen nicht berücksichtige (hierzu BA Rn. 61 ff.). Es sei daher eine weitere Sachaufklärung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens erforderlich; zur Wahrung der Belange des Antragstellers bis zur abschließenden Entscheidung werde die aus dem Tenor ersichtliche gerichtliche Auflage für erforderlich gehalten (BA Rn. 83 ff.).
3.3 Mit seinem Vortrag zur Sitzplatzkapazität der beiden Freischankflächen kann der Antragsteller im vorliegenden Beschwerdeverfahren deshalb keinen Erfolg haben, weil er angesichts der in Ziffer I. des Tenors des Beschlusses des Verwaltungsgerichts enthaltenen Maßgabe bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren durch eine eventuelle Unbestimmtheit der Bescheide vom 2. April und 19. April 2024 bezüglich der Sitzplatzkapazität der Freischankflächen nicht beschwert ist.
3.3.1 Zwar ist dem Antragsteller darin zuzustimmen, dass die Argumentation des Verwaltungsgerichts etwas widersprüchlich erscheint, soweit es einerseits (BA Rn. 37 f.) von einer Erkennbarkeit der Sitzplatzkapazität und diesbezüglich von einer hinreichenden Möglichkeit der Beurteilung der Entstehung schädlicher Umwelteinwirkungen ausgeht, andererseits aber die im Tenor enthaltene Maßgabe zur Festlegung der Personenzahl für erforderlich hält, um den Belangen des Antragstellers bezüglich des Lärmschutzes bis zur Hauptsacheentscheidung Rechnung zu tragen (BA Rn. 84). Dies ändert aber nichts daran, dass der Antragsteller sich angesichts der vom Verwaltungsgericht angeordneten Maßgabe, die die maximal zulässige Personenzahl vorläufig regelt, im vorliegenden Beschwerdeverfahren auf eine mangelnde Bestimmtheit der Bescheide hinsichtlich der Sitzplatzkapazität nicht mit Erfolg berufen kann.
3.3.2 Das Verwaltungsgericht wird allerdings im Hauptsacheverfahren zu klären haben, ob die Antragsgegnerin die Kapazität der Freischankflächen hinreichend bestimmt geregelt hat. Der Senat geht dabei davon aus, dass mit Blick auf den erforderlichen Schutz des Antragstellers als Nachbarn vor schädlichen Umwelteinwirkungen (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG) und die zur Gewährleistung dessen vor Erteilung der Gaststättenerlaubnis grundsätzlich erforderliche Lärmprognose (vgl. BVerwG, U.v. 12.12.2019 – 8 C 3.19 – juris Rn. 17; BayVGH, B.v. 16.11.2012 – 22 ZB 12.34 – juris Rn. 12) die Angabe der auf den Flächen maximal zulässigen Personenzahl ein wesentliches Kriterium darstellt (vgl. etwa OVG NW, U.v. 23.5.2018 – 4 A 2588/14 – juris Rn. 183).
Der Senat hat jedenfalls Zweifel daran, ob sich die auf den Freischankflächen maximal zulässige Personenzahl mit hinreichender Bestimmtheit aus den Regelungen der Antragsgegnerin ergibt. Dabei dürfte es nicht zwingend erforderlich sein, im jeweiligen Bescheid ausdrücklich eine Personenzahl anzugeben, auch wenn dies der Rechtsklarheit dienen würde. Eine hinreichende Ermittelbarkeit der maximal zulässigen Personenzahl aus den Angaben des Bescheides dürfte den Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes Rechnung tragen, doch ist diese nach Auffassung des Senats vorliegend nicht ohne Weiteres gegeben.
3.3.2.1 Den den beiden Bescheiden vom 2. April und 19. April 2024 beigefügten Lageplänen lassen sich die Größen der Freischankflächen entnehmen. Weiterhin ist dort jeweils eine bestimmte Anzahl von Rechtecken eingezeichnet, bei denen es sich um Tische handeln dürfte, die in dem Plan, der der Sondernutzungserlaubnis Schanigarten beiliegt, auch ausdrücklich so bezeichnet sind. Danach ist nach der Sondernutzungserlaubnis Gehweg die Aufstellung von neun Tischen auf einer Fläche von 1,40 m Breite vorgesehen. Nach der Sondernutzungserlaubnis Schanigarten ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts die Aufstellung von acht Tischen (anstatt elf Tischen) auf einer Fläche von 1,50 m Breite vorgesehen. Gegenstand des Bescheides vom 19. April 2024 ist nach dessen Tenor (Nr. 1) lediglich der Schanigarten auf den Parkplätzen der A.-Straße mit acht eingezeichneten Tischen. Die drei zur Seite S.-Straße eingezeichneten Tische und die darum herum befindliche Fläche sind weder von der ausweislich des Plans beantragten Fläche noch von Nr. 1 des Tenors umfasst. Weiterhin lässt sich den den Bescheiden beigefügten „Inhalts- und Nebenbestimmungen sowie Hinweisen zur Sondernutzungserlaubnis für das Aufstellen von Tischen und Stühlen auf öffentlichem Verkehrsgrund der Landeshauptstadt M.“ die Nebenbestimmung unter Ziffer I.2.1 entnehmen, wonach Biertischgarnituren, Bierbänke, Fässer, Stehtische sowie Polstermöbel nicht zulässig sind. Hinsichtlich der Bestuhlung des Schanigartens regelt der Bescheid vom 19. April 2024 in den Nebenbestimmungen unter Nr. 3.9, dass die Aufstellung von Tischen senkrecht zur Fahrbahn zu erfolgen hat und eine Stirnbestuhlung nicht erlaubt ist.
3.3.2.2 Den Regelungen kann mit hinreichender Bestimmtheit entnommen werden, dass an den eingezeichneten Tischen auf Stühlen gesessen werden muss. Anhaltspunkte dafür, dass durch die Bescheide auf den Freischankflächen zusätzlich zu der Bewirtung an den Tischen ein Stehausschank auf eventuell zwischen den Tischen verbleibenden Freiflächen genehmigt worden wäre, bestehen entgegen dem Vortrag des Antragstellers nicht, weil sich weder der Antrag noch die Bescheide hierzu verhalten. Angesichts der grundsätzlichen Erlaubnispflicht des Gaststättengewerbes (§ 2 Abs. 1 Satz 1 GastG) gilt gerade nicht, dass das, was nicht verboten ist, erlaubt wäre. Offen bleibt aber, von wie vielen Stühlen pro Tisch jeweils auszugehen ist, worauf der Antragsteller zu Recht hinweist. Dies ergibt sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts und der Antragsgegnerin nicht hinreichend deutlich aus den Maßen, insbesondere der Breite der Freischankflächen, die nicht eindeutig erkennen lassen, ob im Schanigarten – bei einem Verbot der Bestuhlung der Stirnseiten der Tische – an den langen Seiten der Tische jeweils zwei oder drei Stühle aufgestellt werden können/dürfen. Ebenso wenig wird klar erkennbar, wie viele Stühle an den langen Seiten der Tische auf der Freischankfläche Gehweg vorgesehen sind und ob hier auch die Stirnseiten bestuhlt werden dürfen. Die maximal zulässige Personenzahl ergibt sich auch nicht aus der Tabelle 2 der schalltechnischen Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 24. Januar 2025, denn diese ist nicht Bestandteil der Bescheide und hat keinen Regelungscharakter. Soweit der Antragsteller in der Beschwerdebegründung auf Fotos des Schanigartens verweist, auf denen dieser mit zwölf Biertischgarnituren einschließlich Bierbänken besetzt sei (Anlage K 3 zum Klageschriftsatz vom 9.6.2024), wirkt sich dies auf die Auslegung des Bescheids zum Schanigarten allerdings nicht aus, sondern ist dem Vollzug des Bescheids zuzuordnen.
4. Der Antragsteller kann weiterhin nicht damit durchdringen, dass das Verwaltungsgericht die mangelnde Festlegung von Lärmgrenzwerten in den Erlaubnissen der Antragsgegnerin hätte beanstanden müssen und zu Unrecht auf eine Prognose der Antragsgegnerin auf der Grundlage von Erfahrungen mit dem Vorgängerbetrieb verwiesen habe.
4.1 Der Antragsteller trägt vor, es sei äußerst zweifelhaft, ob die Antragsgegnerin bei Erteilung der Gaststättenerlaubnis sowie der straßen- und wegerechtlichen Sondernutzungserlaubnisse die Lärmauswirkungen der Gaststätte einbezogen habe. Die Antragsgegnerin habe nicht davon ausgehen dürfen, dass durch den Betrieb der Freischankflächen keine gebietsunverträglichen Immissionen zu erwarten seien, denn dies werde durch die schalltechnische Stellungnahme vom 24. Januar 2025 jedenfalls für die Nachtzeit widerlegt. Es handele sich um eine extreme Abweichung zwischen der Prognoseeinschätzung im Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis und der nachträglichen Lärmberechnung. Der Verweis des Verwaltungsgerichts darauf, dass es bisher nach Mitteilung der Antragsgegnerin nicht zu Beschwerden der Anlieger wegen Ruhestörungen gekommen sei, trage nicht. Auch die Bezugnahme des Verwaltungsgerichts auf die Erfahrungen mit dem Vorgängerbetrieb sei fehlerhaft, weil weder erkennbar werde, dass die Antragsgegnerin bei der Erteilung der streitgegenständlichen Erlaubnis eine solche Bezugnahme überhaupt vorgenommen habe, noch dass bei der erstmaligen Erteilung einer Gaststättenerlaubnis für die betroffenen Freischankflächen die Anforderungen des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG umfassend geprüft worden seien. Eine Bezugnahme auf den Schanigarten als Vorgängerbetrieb scheitere auch daran, dass dieser in den Jahren 2020 und 2021 bedingt durch die Corona-Pandemie nur unter massiven Einschränkungen habe betrieben werden können und in den Jahren 2022 und 2023 gar nicht betrieben worden sei. Auch habe sich das Verwaltungsgericht nicht damit auseinandergesetzt, dass die Gaststättenerlaubnis nichts dazu aussage, von welchem Gebietstyp die Antragsgegnerin ausgehe, was maßgeblich für die Zumutbarkeit der Lärmbelastung sei. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG erfordere aber, dass sich die Grenze der zumutbaren Belastung für Nachbarn bestimmen lasse. Angesichts der aus der schalltechnischen Stellungnahme hervorgehenden Überschreitung der Immissionsrichtwerte hätten in der Erlaubnis Grenz- bzw. Richtwerte festgelegt werden müssen.
4.2 Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, die Antragsgegnerin habe bei Erteilung der Sondernutzungserlaubnisse die Lärmauswirkungen der Gaststätte A. einbezogen (BA Rn. 42). Die Erteilung der Gaststättenerlaubnis setze eine auf den Eintritt schädlicher Umwelteinwirkungen bezogene Prognose der Behörde voraus, die auf eine hinreichende Tatsachengrundlage gestützt werden müsse. In deren Rahmen könnten auch Erfahrungen mit der Lärmbelastung durch einen Vorgängerbetrieb zu berücksichtigen sein. Die Beigeladene habe am 29. Februar 2024 die Erteilung einer Erlaubnis für die Fortführung des bestehenden Betriebes der Schank- und Speisewirtschaft A. beantragt (Gasträume und Außenflächen wie bisher). Die Freischankfläche auf dem Gehweg werde bereits seit mehr als zehn Jahren unverändert betrieben, der Schanigarten sei im August 2020 in entsprechendem Umfang genehmigt worden. Nach den glaubhaften Darlegungen der Antragsgegnerin sei es mit Ausnahme eines einzigen Ordnungswidrigkeitenverfahrens wegen Lärmbelästigung seit der Erlaubnis der Freischankflächen nicht zu nennenswerten Beschwerden der Anlieger wegen Ruhestörungen gekommen. Angesichts des mit dem Vorgängerbetrieb vergleichbaren Betriebskonzepts hätten keine Anhaltspunkte für eine unzumutbare Lärmbelästigung in der Nachbarschaft vorgelegen (BA Rn. 50). Die Prognoseeinschätzung der Antragsgegnerin werde durch die schalltechnische Stellungnahme vom 24. Januar 2025 nicht grundlegend in Frage gestellt; eine extreme Abweichung zwischen der Prognoseeinschätzung und der nachträglichen Lärmberechnung liege nicht vor (BA Rn. 51 ff., zur schalltechnischen Stellungnahme s. noch unter 5.).
4.3 Sowohl das Verwaltungsgericht als auch der Antragsteller gehen im Grundsatz zu Recht davon aus, dass die Erteilung der Gaststättenerlaubnis eine auf den Eintritt etwaiger schädlicher Umwelteinwirkungen in Form von Lärm bezogene Prognose der Behörde voraussetzt (BA Rn. 46; vgl. im Übrigen BVerwG, U.v. 12.12.2019 – 8 C 3.19 – juris Rn. 17; BayVGH, B.v. 16.11.2012 – 22 ZB 12.34 – juris Rn. 12). Vorliegend kann aber dahinstehen, ob die Antragsgegnerin eine solche Prognose bei Bescheiderlass in korrekter Weise angestellt hat, insbesondere ob sie zur Beurteilung des zu erwartenden Lärms auf die Erfahrungen mit dem Vorgängerbetrieb verwiesen hat und falls ja, ob sie dies durfte sowie ob sie darauf verzichten durfte, einen bestimmten Gebietstyp und bestimmte Immissionsrichtwerte zugrunde zu legen. Denn insoweit kann auf die nachträglich vorgelegte schalltechnische Stellungnahme vom 24. Januar 2025 zurückgegriffen werden, die unter Zugrundelegung eines bestimmten Gebietstyps eine konkrete Lärmberechnung anhand der TA Lärm für zwei Immissionsorte vor den Fenstern der Wohnung des Antragstellers vorgenommen hat. Bei der Erstellung und Vorlage der Stellungnahme handelt es sich um einen nachträglich eingetretenen Umstand, der sich vorliegend in Bezug auf die tagsüber an der Wohnung des Antragstellers auftretende Lärmbelastung (zur Tagzeit vgl. Nr. 6.4 Abs. 1 Nr. 1 TA Lärm, 6:00 bis 22:00 Uhr) zugunsten der Beigeladenen als Gaststättenbetreiberin auswirkt (zur Irrelevanz der Zusatzbelastung durch den Betrieb der Freischankflächen während der Tagzeit nach der Stellungnahme s. noch im einzelnen unten 5.3.2.3) und daher in der vorliegenden Drittanfechtungskonstellation zu berücksichtigen ist (s.o. 2.3.1). Nachdem die schalltechnische Stellungnahme für den Nachtzeitraum von 22:00 bis 6:00 Uhr (Nr. 6.4 Abs. 1 Nr. 2 TA Lärm) zu einer Überschreitung des Immissionsrichtwertes an der Wohnung des Antragstellers kommt, hat die Antragsgegnerin durch die Änderungsbescheide vom 16. Juli 2024 die Betriebszeiten der Freischankflächen der Beigeladenen auf den Tagzeitraum begrenzt, so dass der Antragsteller insoweit nicht in seinen Rechten verletzt ist. Dies gilt auch, soweit die Antragsgegnerin in den Erlaubnisbescheiden keine „Lärmgrenzwerte“ oder „Immissionsrichtwerte“ festgelegt hat. Es bestand vorliegend unter Berücksichtigung der schalltechnischen Stellungnahme vom 24. Januar 2025 sowie der Änderungsbescheide vom 16. Juli 2024 kein Anlass zum Erlass von Auflagen zur Lärmbegrenzung, weil die Zusatzbelastung tagsüber die Irrelevanzschwelle nach TA Lärm nicht überschreitet und ein nächtlicher Betrieb zwischenzeitlich nicht mehr erlaubt ist.
5. Der Antragsteller kann schließlich auch mit seinem Vortrag nicht durchdringen, soweit er die schalltechnische Stellungnahme vom 24. Januar 2025 angreift.
5.1 Der Antragsteller meint, die schalltechnische Stellungnahme vom 24. Januar 2025 könne schon deshalb für die Rechtmäßigkeit der Bescheide keine Rolle spielen, weil sie im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Gaststättenerlaubnis vom 28. März 2024 noch nicht vorgelegen habe und auch nicht nachträglich als Ersatz für eine damals fehlende Lärmprognose herangezogen werden könne.
Selbst wenn die schalltechnische Stellungnahme berücksichtigt werden könne, zeige diese, dass bei dem zugelassenen nächtlichen Betrieb der Freischankflächen bis 23:00 Uhr, teilweise sogar bis 24:00 Uhr, der Richtwert zur Nachtzeit bei zutreffendem Abstellen auf ein besonderes Wohngebiet mit zulässigen 40 dB(A) um 20 dB(A) überschritten werde (Verweis auf die schalltechnische Stellungnahme vom 24.1.2025, S. 12 Tabelle 6). In seinem im Hauptsacheverfahren vor dem Verwaltungsgericht eingereichten Schriftsatz vom 1. Juni 2025, der im Beschwerdeverfahren durch den Bevollmächtigten des Antragstellers eingeführt wurde, weist der Beschwerdeführer persönlich ergänzend darauf hin, es handele sich bei dem Gebiet der A.-Straße richtigerweise um ein besonderes Wohngebiet und nicht um ein Misch- oder Kerngebiet, wovon auch die Antragsgegnerin in ihrer ersten Lärmberechnung vom Juli 2024 sowie der aktuelle Flächennutzungsplan ausgingen. Auf dieser Grundlage komme es zur Nachtzeit zu Überschreitungen des Richtwerts von bis zu 16 dB(A) (mit der Gaststätte A.).
In der Beschwerdebegründung vom 28. April 2025 führt der Antragsteller weiter aus, darüber hinaus enthalte die schalltechnische Stellungnahme massive Fehler, indem sie die Innengastronomien der Gaststätte A. sowie der benachbarten Gaststätten (einschließlich des der Innengastronomie zuzurechnenden Raucherlärms auf der Straße) nicht einbezogen habe. Daher sei insbesondere die Berechnung des Lärms zur Tagzeit, wenn (bodentiefe) Fenster und Türen geöffnet sein dürften, mangelhaft. Bei einer Lärmprognose sei auf die von den Gaststätten ausgehende Gesamtbelastung abzustellen.
Wie auch das Verwaltungsgericht gesehen habe, seien die zur Tagzeit geöffneten Gaststätten „T. K.“ und „D. S.“ ohne erkennbaren Grund in die Lärmberechnung vom 24. Januar 2025 nicht einbezogen worden. Auch sei die Betriebszeit der Gaststätte „M.“ in dem Gutachten zu niedrig angesetzt worden (Betriebsbeginn bereits um 11:30 Uhr anstatt um 13:00 Uhr). Schließlich fehle in dem Lärmgutachten die inzwischen genehmigte Freischankfläche der neu eröffneten Gaststätte „B. D.“ mit knapp 30 Plätzen. Diese sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nur ca. 55 m von der Wohnung des Antragstellers entfernt, ebenso wie beispielsweise die Gaststätte „D. S.“. Der Antragsteller sei von erheblichem Lärm aufgrund der neuen Party-Gastronomie der Gaststätte betroffen, insbesondere mit Livemusik durch DJs und durch einen direkten Ausschank auf der Straße bis 22:00 Uhr ohne gaststättenrechtliche Erlaubnis. Hätte das Gutachten vom 24. Januar 2025 die vorgenannten Gesichtspunkte berücksichtigt, wären beim Antragsteller auch die Immissionsrichtwerte zur Tagzeit deutlich überschritten. Das Verwaltungsgericht überschreite seine Prüfungskompetenz, wenn es trotz all dieser auch von ihm erkannten Mängel des Schallgutachtens schlussfolgere, unter Berücksichtigung der offenen Fragen könne dem Gutachten noch ausreichend Aussagewert beigemessen werden.
Darüber hinaus sei die Annahme des Verwaltungsgerichts fehlerhaft, das Schallgutachten vom 24. Januar 2025 habe zutreffend auf die Prüfung zu erwartender kurzzeitiger Geräuschspitzen verzichtet. Dazu könne es bei hoher Auslastung oder Veranstaltungen auf den Freischankflächen wie auch bei der Liveübertragung von Fußballspielen kommen. Durch das kräftige Anstoßen von Maßkrügen oder Hundegebell könnten Lautstärken von bis zu 100 dB(A) erreicht werden. Auch insoweit überschreite das Verwaltungsgericht seine Prüfungskompetenz.
Schließlich werde in dem Schallgutachten zu Unrecht ein flächenbezogener Ansatz anstelle eines personenbezogenen Ansatzes zugrunde gelegt, was das Verwaltungsgericht nicht beanstandet habe. Die personenbezogene Betrachtung unter der Annahme, dass nur die Hälfte der anwesenden Personen gleichzeitig spreche, sei deutlich realitätsnäher als ein flächenbezogener Ansatz. Die Zugrundelegung der – vom Gastwirt im Rahmen seiner Betriebsbeschreibung anzugebenden – Personenzahl entspreche auch der heute üblicherweise für die Lärmberechnung herangezogenen VDI-Norm 3770:2012-09. Es überrasche, dass die Antragsgegnerin und das Verwaltungsgericht demgegenüber die veraltete Methodik der sog. Biergartenstudie (Geräusche aus Biergärten, LfU, 1999) herangezogen hätten.
5.2 Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, zwar bestehe mit Blick auf die streitgegenständlichen Freischankflächen keine unmittelbare Bindung an die TA Lärm, da es sich bei ihnen um Freiluftgaststätten im Sinne der Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b TA Lärm handele, auf die die Verwaltungsvorschrift nicht anwendbar sei. Allerdings sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass nicht ausgeschlossen sei, einzelne Vorschriften der TA Lärm entsprechend anzuwenden, soweit dies mit ihrer besonderen Eigenart vereinbar sei, wobei ihnen die Funktion eines antizipierten Sachverständigengutachtens zukomme. Dabei hänge die Frage der Zumutbarkeit von Immissionen ohnehin von einer einzelfallbezogenen umfassenden Würdigung der Art und Lästigkeit der Schallereignisse, des von ihnen hervorgerufenen Beurteilungspegels, ihrer Dauer, Häufigkeit sowie weiterer Umstände ab (BA Rn. 45). Die schalltechnische Stellungnahme vom 24. Januar 2025 erhebe den Immissionsrichtwert von 60 dB(A) am Tag sowie 45 dB(A) in der Nacht für Misch- bzw. Kerngebiete gemäß Nr. 6.1 Abs. 1 Buchst. d TA Lärm zum Maßstab der schalltechnischen Berechnung. Diese Beurteilung sei nicht zum Nachteil des Antragstellers, da die nähere Umgebung dem Wohnen, der Unterbringung von Gewerbebetrieben und Einrichtungen für kulturelle Zwecke diene (BA Rn. 55). Vorliegend sei die Ermittlung des Beurteilungspegels hinsichtlich der Tagzeit in der schalltechnischen Stellungnahme nachvollziehbar (BA Rn. 57 ff.). Die Lärmberechnung gehe im Sinne einer worst case-Betrachtung davon aus, dass es sich bei den Freischankflächen der Gaststätte A. um einen lauten Biergarten nach der Studie „Geräusche aus Biergärten – ein Vergleich verschiedener Prognoseansätze“ handele. Die Annahmen zum personenbezogenen und flächenbezogenen Ansatz seien plausibel, auch hinsichtlich der zugrunde gelegten Anzahl von 55 Gästen je Freischankfläche. Ein zusätzlicher Lärmkonflikt durch Raucherlärm bestehe im Bereich der Freischankflächen nicht, weil die Gäste sich ohnehin im Außenbereich vor dem Lokal aufhielten. Die Lärmberechnung vom 24. Januar 2025 werfe jedoch Fragen auf, weil sie als Vorbelastung ausschließlich die Außenbereiche der ansässigen Gaststätten berücksichtige (BA Rn. 61 ff.). Zwar unterschreite die von den Freischankflächen der Gaststätte A. ausgehende Zusatzbelastung die Immissionsrichtwerte nach Nr. 6.1 Abs. 1 Buchst. d TA Lärm am maßgeblichen Immissionsort um mehr als 6 dB(A). Das 6 dB(A)-Privileg, d.h. die Irrelevanzschwelle nach Nr. 3.2.1 Abs. 2 Satz 2 TA Lärm, könne jedoch nur dann Anwendung finden, wenn zumindest alle aus dem konkreten betrieblichen Zusammenhang am jeweiligen Immissionsort wirkenden Quellen Berücksichtigung fänden, um zu verhindern, dass sich die Immissionsgesamtbelastung durch verschiedene für sich genommen irrelevante Beiträge über den Immissionsrichtwert hinaus verschlechtere. Ob die durch eine Betriebsänderung verursachten Emissionen sich am Einwirkungsort als unzumutbare Immissionen niederschlügen, hänge wesentlich von der Immissionsvorbelastung durch den vorhandenen Bestand ab. Die mit den Freischankflächen verbundenen Lärmimmissionen könnten nicht von den Emissionen der Innengastronomie getrennt werden, weil dort bei der Vorbereitung von Speisen und Getränken zusätzlich Emissionen verursacht werden könnten. Dies gelte sowohl für die Gaststätte A. als auch für die Innengastronomien der sonstigen Gaststätten (BA Rn. 64 f.). Auch erschließe sich nicht, warum die Gaststätten „T. K.“, „D. S.“ und „S. B.“ nicht in die Lärmberechnung vom 24. Januar 2025 einbezogen worden seien. Jedenfalls die Gaststätte „D. S.“ betreibe eine Freischankfläche von nicht unerheblichem Ausmaß. Demgegenüber liege die neu eröffnete Gaststätte „B. D.“ mindestens 70 m von der Wohnung des Antragstellers entfernt und sei von dieser durch eine große Kreuzung getrennt (BA Rn. 66). Dass kurzzeitige Geräuschspitzen auftreten sollten, die am Immissionsort eine Überschreitung des Spitzenpegels von 90 dB(A) verursachen könnten (Nr. 2.8, 6.2, A.2.2 Abs. 2 TA Lärm), sei für das Gericht nicht ersichtlich (BA Rn. 67). Das Gutachten besitze ausreichend Aussagewert, um die ursprüngliche behördliche Prognose im Hinblick auf die Tagzeit zu bestätigen. Die Ergebnisse zeigten keine evidente Überschreitung der Immissionsrichtwerte; nach dem flächenbezogenen Ansatz werde der Richtwert bei Tag um 2 dB(A) unterschritten, bei dem personenbezogenen Ansatz um 1 dB(A) überschritten; dabei sei Nr. 3.2.1 Abs. 3 TA Lärm zu berücksichtigen (BA Rn. 68). In Bezug auf den Tagbetrieb der Freischankflächen sei eine subjektive Rechtsverletzung des Antragstellers nicht offensichtlich, aber auch nicht gänzlich ausgeschlossen, weil eine weitere Sachaufklärung erforderlich sei. Die Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs seien deshalb als offen anzusehen. Im Rahmen einer Interessenabwägung überwiege das Interesse am Vollzug der gaststättenrechtlichen Erlaubnis der Freischankflächen, doch sei zur Wahrung der Belange des Antragstellers die aus dem Tenor hervorgehende Auflage erforderlich (BA Rn. 76, 83). Im Hinblick auf die Nachtzeit sei der Lärmkonflikt durch die Bescheide vom 16. Juli 2024 gelöst. Diese seien hier als nachträgliche, für den Gaststättenbetreiber günstige Entwicklung bei der Anfechtung durch einen Dritten zu berücksichtigen (BA Rn. 70 f.).
5.3 Der Vortrag des Antragstellers gibt auch insoweit keinen Anlass zur Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts, weil weder bezüglich der Nachtzeit (hierzu 5.3.1) noch bezüglich der Tagzeit (hierzu 5.3.2) eine Rechtsverletzung des Antragstellers dargetan ist.
5.3.1 Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass durch die Änderungsbescheide vom 16. Juli 2024 eine von dem Betrieb der streitgegenständlichen Freischankflächen zur Nachtzeit ausgehende Lärmbelastung zugunsten des Antragstellers ausgeräumt ist, weil das Betriebszeitende jeweils auf 22:00 Uhr festgesetzt wurde. Insoweit ist der Antragsteller nicht (mehr) in seinen Rechten verletzt. Die Bescheide vom 2. April und 19. April 2024, die längere Betriebszeiten vorsahen, haben sich insoweit teilweise erledigt (Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG).
5.3.2 In Bezug auf die Tagzeit ergibt sich aus der von der Antragsgegnerin vorgelegten schalltechnischen Stellungnahme vom 24. Januar 2025 und einer entsprechenden Anwendung der TA Lärm, dass an dem am stärksten belasteten Immissionsort 1 vor dem Fenster der Wohnung des Antragstellers im ersten Stock keine ihm unzumutbare Lärmbelastung auftritt. Dies hat der Antragsteller durch seinen Vortrag nicht durchgreifend in Zweifel gezogen.
5.3.2.1 Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist die schalltechnischen Stellungnahme als nachträglich eingetretener Umstand, der sich zugunsten des Gaststättenbetreibers auswirkt, im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu berücksichtigen (s. zur Berücksichtigungsfähigkeit solcher Umstände oben 2.3.1 sowie zu den Inhalten der Stellungnahme unten 5.3.2.3).
5.3.2.2 Der Antragsteller hat keine Einwände gegen die Überlegungen des Verwaltungsgerichts zur entsprechenden Anwendbarkeit der TA Lärm im vorliegenden Fall erhoben. Dagegen ist auch aus Sicht des Senats auf Grundlage der bisherigen Rechtsprechung nichts zu erinnern (vgl. BVerwG, B.v. 3.8.2010 – 4 B 9.10 – juris Rn. 3 f.; BayVGH, U.v. 25.11.2015 – 22 BV 13.1686 – juris Ls. 1, Rn. 58 ff.; B.v. 22.8.2023 – 22 CS 23.1265 – juris Rn. 18; OVG NW, U.v. 23.5.2018 – 4 A 2588/14 – juris Rn. 143 ff.).
5.3.2.3 Bei entsprechender Anwendung der TA Lärm ist vorliegend entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts die Zusatzbelastung durch den von den beiden streitgegenständlichen Freischankflächen der Gaststätte A. ausgehenden Lärm (vgl. Nr. 2.4 Abs. 2 TA Lärm) als irrelevant anzusehen (Nr. 3.2.1 Abs. 2 Satz 2 TA Lärm), so dass es auf die Vorbelastung durch von den Freischankflächen anderer Gaststätten sowie durch von den Innengastronomien ausgehenden Lärm (Nr. 2.4 Abs. 1 TA Lärm) nicht ankommt. Entsprechend Nr. 3.2.1 Abs. 2 Satz 1 TA Lärm durfte die Genehmigung für den Betrieb der streitgegenständlichen Freischankflächen zur Tagzeit in diesem Fall nicht aufgrund der Vorbelastung aus Gründen des Lärmschutzes versagt werden. Es ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass im konkreten Fall Bedenken gegen eine entsprechende Anwendung der Nr. 3.2.1 Abs. 2 TA Lärm bestünden.
5.3.2.3.1 Der Antragsteller hat keine Einwände dagegen erhoben, dass das Verwaltungsgericht für die Tagzeit von 6:00 bis 22:00 Uhr (Nr. 6.4 Abs. 1 Nr. 1 TA Lärm entsprechend) einen Immissionsrichtwert von 60 dB(A) zugrunde gelegt hat. Es kann dahinstehen, ob sich dieser vorliegend aus der Einordnung des betroffenen Gebietes als Kern- oder Mischgebiet und damit aus Nr. 6.1 Abs. 1 Buchst. d TA Lärm entsprechend oder aus der Einordnung des betroffenen Gebietes als besonderes Wohngebiet ergibt, wovon die Lärmberechnung der Antragsgegnerin vom 12. Juli 2024 unter Hinweis auf den Flächennutzungsplan ausgeht und für das nach Angaben der Antragsgegnerin ein Richtwert für die Tagzeit von 60 dB(A) anzunehmen ist, wogegen keine Bedenken bestehen dürften (vgl. Nr. 6.6 i.V.m. Nr. 6.1 TA Lärm und BayVGH, B.v. 13.10.2015 – 1 ZB 14.301 – juris Rn. 3). Auf die Frage, welcher Immissionsrichtwert für den Nachtzeitraum zugrunde zu legen ist, nämlich entweder 45 dB(A) entsprechend Nr. 6.1 Abs. 1 Buchst. d TA Lärm oder 40 dB(A) nach den Angaben der Antragsgegnerin zu den Richtwerten für ein besonderes Wohngebiet in der Lärmberechnung vom 12. Juli 2024 (vgl. auch insoweit Nr. 6.6 i.V.m. Nr. 6.1 TA Lärm und BayVGH, B.v. 13.10.2015 – 1 ZB 14.301 – juris Rn. 3), kommt es vorliegend nicht an, weil eine Rechtsverletzung des Antragstellers zur Nachtzeit nicht mehr gegeben ist (s.o. 5.3.1).
5.3.2.3.2 Für die Prüfung, ob der Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Geräusche sichergestellt ist, ist grundsätzlich entsprechend Nr. 3.2.1 Abs. 1 TA Lärm auf die Gesamtbelastung (Nr. 2.4 Abs. 3 TA Lärm) am maßgeblichen Immissionsort abzustellen (so auch im Ausgangspunkt die schalltechnische Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 24.1.2025, S. 6). Dies gilt jedoch vorbehaltlich der Regelungen in Nr. 3.2.1 Abs. 2 bis 5 TA Lärm. Nach Nr. 3.2.1 Abs. 2 TA Lärm darf die Genehmigung für die zu beurteilende Anlage auch bei einer Überschreitung der Immissionsrichtwerte aufgrund der Vorbelastung aus Gründen des Lärmschutzes nicht versagt werden, wenn der von der Anlage verursachte Immissionsbeitrag im Hinblick auf den Gesetzeszweck als nicht relevant anzusehen ist (Satz 1). Das ist in der Regel der Fall, wenn die von der zu beurteilenden Anlage ausgehende Zusatzbelastung die Immissionsrichtwerte nach Nr. 6 am maßgeblichen Immissionsort um mindestens 6 dB(A) unterschreitet (Satz 2).
Die schalltechnische Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 24. Januar 2025 kommt auf S. 12 (Tabelle 7) unter Zugrundelegung eines flächenbezogenen Emissionsansatzes für den Tagzeitraum an dem am stärksten belasteten Immissionsort 1 zu einer Zusatzbelastung durch den Betrieb der streitgegenständlichen Freischankflächen der Gaststätte A. von 53 dB(A). Dieser Beurteilungspegel unterschreitet den Immissionsrichtwert von 60 dB(A) um 7 dB(A), so dass die Zusatzbelastung entsprechend Nr. 3.2.1 Abs. 2 Satz 2 TA Lärm irrelevant ist. Davon geht auch die schalltechnische Stellungnahme aus, indem sie ausführt, dass die Vorbelastung zur Tagzeit kein Problem darstelle bzw. durch die Zusatzbelastung kein signifikanter Pegelbeitrag habe festgestellt werden können (S. 13).
5.3.2.3.3 Die Irrelevanzschwelle kommt entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht nur dann zur Anwendung, „wenn jedenfalls zumindest alle aus dem konkreten betrieblichen Zusammenhang am jeweiligen Immissionsort wirkenden Quellen Berücksichtigung finden“ (BA Rn. 63). Abgesehen davon, dass schon unklar ist, was unter den „aus dem konkreten betrieblichen Zusammenhang wirkenden Quellen“ zu verstehen ist, richtet sich die Beurteilung der Zumutbarkeit des Lärms am betroffenen Immissionsort 1 vorliegend nach der beschriebenen Systematik der entsprechend herangezogenen Vorschriften der TA Lärm. Die für die Anwendung der Nr. 3.2.1 Abs. 2 TA Lärm relevante Zusatzbelastung besteht allein in dem durch den Betrieb der streitgegenständlichen Freischankflächen verursachten Geräusch (Nr. 2.4 Abs. 2 TA Lärm), das von der Vorbelastung mit Geräuschimmissionen von allen Anlagen, für die die TA Lärm gilt bzw. hier entsprechend angewendet wird, ohne den Immissionsbeitrag der zu beurteilenden Anlage (Nr. 2.4 Abs. 1 TA Lärm) zu trennen ist. Anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Verwaltungsgericht angeführten Urteil des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 23. Mai 2018 – 4 A 2588/14 – juris Rn. 129 ff., wo das Oberverwaltungsgericht lediglich auf den (auch in Nr. 3.2.1 Abs. 1 TA Lärm enthaltenen) Grundsatz Bezug nimmt, wonach es für den Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Geräusche auf die Gesamtbelastung am maßgeblichen Immissionsort ankommt. Dies ändert jedoch nichts daran, dass für die Anwendung der Irrelevanzregelung nach Nr. 3.2.1 Abs. 2 TA Lärm – als Ausnahme von dem vorbeschriebenen Grundsatz – allein die Zusatzbelastung durch die streitgegenständliche Anlage in den Blick zu nehmen ist.
Soweit in der Literatur angenommen wird, Nr. 3.2.1 Abs. 2 Satz 2 TA Lärm könne keine Anwendung finden, wenn bezogen auf denselben Immissionsort eine mehrfache Anwendung von Nr. 3.2.1 Abs. 2 TA Lärm im Raum stehe, weil dies zu einer mehrfachen Erhöhung der bereits vorhandenen schädlichen Umwelteinwirkungen führe, durch die der maßgebende Immissionsrichtwert ausgeschöpft oder überschritten werden könne (vgl. hierzu Feldhaus/Tegeder in Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Stand April 2025, Nr. 3 TA Lärm Rn. 29; Hansmann in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand Januar 2025, Nr. 3 TA Lärm Rn. 16), stellt sich diese Frage mit Blick auf den Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens nicht. Zu beurteilen ist allein die Rechtmäßigkeit der gaststättenrechtlichen Genehmigung für den Betrieb der beiden Freischankflächen; alle übrigen Lärmquellen, die auf den Immissionsort 1 einwirken, sind nicht Gegenstand des Verfahrens und daher nur als Vorbelastung berücksichtigungsfähig.
5.3.2.3.4 Andere Beurteilungspegel als in der schalltechnischen Stellungnahme vom 24. Januar 2025 angenommen folgen auch nicht daraus, dass, wie der Antragsteller meint, nicht der flächenbezogene Ansatz, sondern der personenbezogene Ansatz hätte herangezogen werden müssen. In der schalltechnischen Stellungnahme werden auf S. 12 in den Tabellen 6 und 7 die Ergebnisse des personenbezogenen und des flächenbezogenen Ansatzes dargestellt. Es wird erläutert, dass bei Zugrundelegung des personenbezogenen Ansatzes ein im Schnitt um etwa 3 dB(A) höheres Ergebnis errechnet wird, was rechnerisch doppelt so laut bedeute. Dies liege daran, dass im Berechnungsansatz unterstellt werde, dass alle Personen gleichzeitig sprächen. In der Realität sprächen jedoch maximal die Hälfte aller Anwesenden gleichzeitig, so dass die Ergebnisse des personenbezogenen Ansatzes um – 3 dB(A) bereinigt werden müssten, um die Realität abzubilden. Nach dieser Bereinigung lieferten beide Varianten die gleichen Ergebnisse und könnten als gleichwertig angesehen werden.
Aus den Tabellen 6 und 7 ergibt sich, dass die Zusatzbelastung durch die streitgegenständlichen Freischankflächen am Immissionsort 1 tagsüber bei Zugrundelegung des flächenbezogenen Ansatzes 53 dB(A) beträgt, bei Zugrundelegung des personenbezogenen Ansatzes 57 dB(A). Bereinigt man das Ergebnis nach dem personenbezogenen Ansatz wie beschrieben um – 3 dB(A), so kommt man zu einer Zusatzbelastung von 54 dB(A). Gegen diese Bereinigung hat der Antragsteller in der Sache keine Bedenken vorgetragen, denn er geht in seiner Beschwerdebegründung selbst davon aus, dass die Annahme üblich sei, dass nur die Hälfte der anwesenden Personen gleichzeitig spreche. Die Ergebnisse nach dem flächenbezogenen und dem personenbezogenen Ansatz sind damit zwar rechnerisch nicht gleich, weichen aber nur um 1 dB(A) voneinander ab, was subjektiv nicht wahrnehmbar ist. Auch das bereinigte Ergebnis nach dem personenbezogenen Ansatz liegt mit 54 dB(A) um 6 dB(A) unter dem Immissionsrichtwert von 60 dB(A), so dass auch bei Anwendung des personenbezogenen Ansatzes die Voraussetzungen der Nr. 3.2.1 Abs. 2 TA Lärm erfüllt sind und es auf die Vorbelastung durch andere Freischankflächen und die Innengastronomien nicht ankommt.
Unsubstantiiert bleibt der Vortrag des Antragstellers, soweit er ausführt, es hätte für die Berechnung des von den Freischankflächen ausgehenden Lärms die VDI-Norm 3770:2012-09 herangezogen werden müssen. Es fehlt schon an einer Darlegung, zu welchem Ergebnis dies geführt hätte, insbesondere inwieweit dies für den Antragsteller günstig gewesen wäre, ganz abgesehen davon, dass die Anwendung dieser VDI-Norm hier nicht naheliegt, weil sie sich auf die Emissionen von Sport- und Freizeitanlagen bezieht. Warum diese VDI-Norm auf Gaststätten, die auch keine Sportgaststätten sind, Anwendung finden soll und hier hätte berücksichtigt werden sollen, lässt sich dem Vortrag des Antragstellers nicht entnehmen.
5.3.2.3 Eine Rechtsverletzung des Antragstellers ergibt sich schließlich nicht aus seinem Vortrag zur Berücksichtigung kurzzeitiger Geräuschspitzen.
Soweit der Antragsteller meint, es könne durch den Betrieb der beiden streitgegenständlichen Freischankflächen zu kurzzeitigen Geräuschspitzen von bis zu 100 dB(A) kommen, deren Auftreten im Rahmen der schalltechnischen Stellungnahme hätte geprüft werden müssen, macht er nicht geltend, dass die in der schalltechnischen Stellungnahme errechneten Beurteilungspegel hinsichtlich der Zusatzbelastung durch den Betrieb der Freischankflächen am Immissionsort 1 deswegen unzutreffend sein sollten. Er legt auch nicht dar, dass kurzzeitige Geräuschspitzen bei der Berechnung der Immissionen am Immissionsort 1 tatsächlich außen vor gelassen worden wären. Dies ergibt sich nicht ohne Weiteres daraus, dass kurzzeitige Geräuschspitzen in der schalltechnischen Stellungnahme nicht ausdrücklich erwähnt werden. Vielmehr wurde die schalltechnische Stellungnahme vom 24. Januar 2025 auf Grundlage der TA Lärm erstellt (S. 5); es wurden bezogen auf den Immissionsort 1 Beurteilungspegel errechnet (Tabelle 8, Tabelle 9, Tabelle 10). Der nach der TA Lärm ermittelte Beurteilungspegel Lr wird aber u.a. aus dem Mittelungspegel LAeq des zu beurteilenden Geräusches gebildet (Nr. 2.10 TA Lärm), der seinerseits bei der zeitlichen Mittelung kurzzeitige Geräuschspitzen berücksichtigt (Nr. 2.7, 2.8 TA Lärm; Feldhaus/Tegeder in Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Nr. 2 TA Lärm Rn. 65, 66). Kurzzeitige Geräuschspitzen sind daher in diesem Berechnungsverfahren nicht direkt als einzelne Werte ausgewiesen, werden aber als Teil des Gesamtschallpegels über einen bestimmten Zeitraum berücksichtigt. Dass hier anders vorgegangen worden wäre, lässt sich dem Vortrag des Antragstellers nicht entnehmen.
Soweit der Vortrag des Antragstellers dahin zu verstehen sein sollte, dass beim Betrieb der streitgegenständlichen Freischankflächen auftretende kurzzeitige Geräuschspitzen ihn durch eine Überschreitung der in Nr. 6.1 Abs. 2 TA Lärm genannten Werte, hier also durch eine Überschreitung von 90 dB(A) am Tag, in seinen Rechten verletzen könnten und in der schalltechnischen Stellungnahme deshalb eigens hätten geprüft und ausgewiesen werden müssen, erschöpfen sich seine Ausführungen in reinen Behauptungen. Dass durch das Anstoßen von Maßkrügen Geräuschspitzen im Bereich von 80 – 100 dB(A) verursacht werden könnten, wird durch nichts belegt. Gleiches gilt für das Gebell von auf die Freischankfläche mitgebrachten Hunden, ganz abgesehen davon, dass fraglich ist, inwieweit dieses dem Gaststättenbetreiber zugerechnet werden könnte.
6. Ohne Erfolg bleibt schließlich die Rüge des Antragstellers bezüglich der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Interessenabwägung.
6.1 Der Antragsteller trägt vor, dem wirtschaftlichen Interesse der Beigeladenen am Betrieb der Freischankflächen hätte kein höheres Gewicht beigemessen werden dürfen als seinem Recht, von unzumutbarem Lärm verschont zu bleiben, zumal die Freischankflächen auf öffentlichem Grund betrieben würden, was weder durch Art. 12 GG noch Art. 14 GG grundrechtlich geschützt sei.
6.2 Das Verwaltungsgericht hat auf Grundlage der Annahme, dass die Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs im Hinblick auf den Tagbetrieb der streitgegenständlichen Freischankflächen offen seien, weil eine weitere Sachaufklärung bezüglich des von den Innengastronomien sowie von bestimmten unberücksichtigt gebliebenen Freischankflächen ausgehenden Lärms erforderlich sei, eine Interessenabwägung vorgenommen. Angesichts dessen, dass ein Lärmkonflikt zur Nachtzeit nicht mehr bestehe und auch zur Tagzeit unter Berücksichtigung der gerichtlichen Auflage unzumutbare Lärmbelastungen des Antragstellers nicht zu erwarten seien, überwiege das Interesse der Beigeladenen am weiteren Betrieb der Freischankflächen das Interesse des Antragstellers am Lärmschutz (BA Rn. 76, 77 ff.).
6.3 Der Vortrag des Antragstellers geht insoweit ins Leere, als für die vom Gericht im Rahmen der Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zu treffende Ermessensentscheidung nach den vorstehenden Ausführungen (s.o. 5.3.2.3) in erster Linie maßgeblich gewesen wäre, dass die Erfolgsaussichten in der Hauptsache – vorbehaltlich des Inhalts der im Tenor angeordneten Maßgabe – nicht offen sind. Mit Blick auf die beschriebene entsprechende Anwendung der Irrelevanzregelung der Nr. 3.2.1 Abs. 2 TA Lärm ist die vom Verwaltungsgericht als erforderlich angesehene Sachaufklärung entbehrlich. Daher bestand für die vom Verwaltungsgericht vorgenommene reine Interessenabwägung bei offenen Erfolgsaussichten (hierzu Hoppe in Eyermann, VwGO, § 80 Rn. 93) kein Raum.
7. Soweit der Antragsteller im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 11. Juni 2025 durch seinen Bevollmächtigten einen weiteren vom Antragsteller persönlich verfassten und im Hauptsacheverfahren vorgelegten Schriftsatz vom 1. Juni 2025 eingereicht hat, kann dahinstehen, inwieweit das darin enthaltene Vorbringen trotz des Eingangs nach Ablauf der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO und im Hinblick auf den Vertretungszwang gemäß § 67 Abs. 4 VwGO im Beschwerdeverfahren berücksichtigungsfähig ist. Der Antragsteller trägt in dem Schriftsatz vor, entgegen einer Zusage habe die Antragsgegnerin bisher keine Maßnahmen zur Reduzierung des nicht von der streitgegenständlichen Gaststätte, sondern von den übrigen Gaststätten während der Nachtzeit ausgehenden Lärms in der A.-Straße ergriffen. Der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist jedoch auf den von den Freischankflächen der Gaststätte A. ausgehenden Lärm begrenzt. Um ein Einschreiten der Antragsgegnerin in Bezug auf die anderen Gaststätten zu erreichen, müsste der Antragsteller sich zunächst mit einem entsprechenden Antrag an die Antragsgegnerin und bei Misserfolg ggf. an das Verwaltungsgericht wenden.
8. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dem Antragsteller auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO), da diese einen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts für das erstinstanzliche Verfahren ergibt sich aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 19.2, 2.2.2 analog, Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Nach der Senatsrechtsprechung ist für die Drittanfechtung einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis, bei der – wie hier – umweltbezogene Auswirkungen des erlaubten Betriebs geltend gemacht werden, auf der Grundlage des Streitwertkatalogs 2013, der bei Ergehen des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses noch anwendbar war, ein Streitwert von 15.000,- Euro anzusetzen (vgl. BayVGH, B.v. 18.4.2016 – 22 CS 16.256 – juris Rn. 26 m.w.N.; B.v. 26.4.2022 – 22 B 21.860 – juris Rn. 124), der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes halbiert wird. Die Befugnis zur Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts folgt aus § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren folgt den gleichen Überlegungen, jedoch ergibt sich hier auf der Basis des nunmehr anwendbaren Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2025 (ebenfalls Nr. 19.2, 2.2.2 analog, Nr. 1.5 Satz 1) in der Hauptsache ein Streitwert von 20.000,- €, im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes von 10.000,- €.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 80a VwGO
§ 88 VwGO
§ 157 BGB
§ 4 GastG
§ 5 GastG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG
§ 58 Abs. 1, 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 3 Abs. 1 Satz 1 GastG
§ 2 Abs. 2 Satz 1 BayGastV
§ 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 GastG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 BayGastV
§ 2 Abs. 1 Satz 1 GastG
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 67 Abs. 4 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 18 BayStrWG
Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG
Art. 12 GG
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: 16 K 24.34
8 C 72.90
9 B 56.11
22 A 17.40
9 B 7.12
2 BvR 542/07
11 ZB 17.30
4 A 2588/14
1 ZB 21.73
1 CS 21.21
4 B 40.98
7 B 15.21
8 C 21.12
6 C 3.19
B 5 R 38/11 R
8 C 3.19
22 ZB 12.34
4 B 9.10
22 BV 13.16
22 CS 23.12
1 ZB 14.30
22 CS 16.25
22 B 21.86