Landgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-05-14, Aktenzeichen 2 O 134/16
ECLI: ECLI:DE:LGMS:2018:0514.2O134.16.00

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 130.138,40 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.03.2016 Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung der Stute X, geboren am ##.##.2012, Lebensnummer DE 441 410 ### ### nebst Pferdepass zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Annahme des vorbezeichneten Pferdes seit dem 16.03.2016 in Verzug befindet.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle notwendigen künftigen Aufwendungen für das vorbezeichnete Pferd, insbesondere die Kosten für Stall, Stallmatratze, Futter, artgerechte Bewegung, Hufschmied, Wurmkur, Tierarzt und Haftpflichtversicherung zu ersetzen.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.317,87 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.06.2016 zu zahlen.
Wegen der Zinsmehrforderung wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte. Die außergerichtlichen Kosten des Streithelfers des Beklagten trägt dieser selbst.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über das im Tenor näher bezeichnete Pferd „X“.
Das streitgegenständliche Pferd stand ursprünglich im Eigentum des Streithelfers. Dieser beauftragte im August 2015 den Beklagten mit dem kommissionsweisen Verkauf des Pferdes im Rahmen einer Versteigerung. Das Pferd wurde vom Zeugen Herrn A in Vorbereitung hierauf bis zum Tag der Versteigerung beritten und ausgebildet. In dieser Zeit betreute der Zeuge Herr D das Pferd in veterinärmedizinischer Hinsicht. Dieser führte am 12.08.2015 eine tierärztliche Ankaufsuntersuchung durch, wobei keine Auffälligkeiten festgestellt wurden (Anl. 1 zum schriftl. Sachverständigengutachten vom 04.09.2017).
Am Tag vor der Versteigerung des Pferdes wurde dieses zudem einem sog. „Vet-Check“ durch den Zeugen Herrn D unterzogen. Bei einem solchen „Vet-Check" werden die Pferde an der Hand vorgeführt und auf gerader Bahn getrabt. Beugeproben oder Belastungstest werden hierbei nicht durchgeführt. Herr D stellte auch bei diesem „Vet-Check“ keine Auffälligkeiten, insbesondere keine Lahmheit des Pferdes fest.
Am 04.10.2015 erhielt die Klägerin im Rahmen der vom Beklagten veranstalteten, frei zugänglichen Auktion den Zuschlag für das streitgegenständliche Pferd. Als Auktionator trat für den Beklagten der Zeuge Herr S auf. Vom Zeugen Herrn A wurde das Pferd vorgeritten. Die Klägerin war nicht persönlich anwesend, vielmehr nahm für sie Herr M an der Auktion teil, wobei die Parteien darüber streiten, ob dieser als Stellvertreter oder bloßer Bote auftrat. Herr M hat schon mehrfach beim Beklagten für andere Personen Pferde vermittelt bzw. gekauft.
Zu Beginn der Auktion hatte der Beklagte durch den Auktionator und Zeugen Herrn S in Anwesenheit des Herrn M auf die Geltung seiner Auktionsbedingungen hingewiesen. Diese waren sowohl in deutscher als auch in englischer Sprache im Auktionskatalog enthalten und im Internet veröffentlicht. Herrn M waren sie von vergangenen Auktionen bekannt.
Die Auktionsbedingungen lauteten auszugsweise wie folgt:
„C.
1. Pferde/Ponys
Der Käufer verliert die ihm wegen eines Mangels […] zustehenden Rechte, wenn er nicht spätestens acht Wochen gerechnet vom Zeitpunkt des Auktionstages an den Mangel dem Westfälischen Pferdestammbuch e.V. schriftlich anzeigt oder die schriftliche Anzeige an ihn absendet.
[…]
D. Abnahme und Gefahrübergang
1. Pferde /Ponys
[…] Mit dem Zuschlag, der auch die Besitzübergabe ersetzt, geht die Gefahr, das Eigentumsrecht an dem verkauften Pferd/Pony aber erst mit erfolgter restloser Bezahlung auf den Käufer über, auch wenn das Pferd/Pony zunächst noch im Gewahrsam des Verbandes bleibt.
E. Haftung
I. Abgesehen von der in lit. B dargestellten Beschaffenheitsvereinbarung wird das Pferd/Pony verkauft wie besichtigt unter vollständigem Ausschluss jeglicher Haftung/Gewährleistung.
II. Der in Ziffer I. aufgeführte Haftungsausschluss gilt nicht, soweit die haftungsbegründenden Umstände auf Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit des Verkäufers zurückzuführen sind und/oder Personenschäden betroffen sind. Bei Personenschäden besteht Haftung auch bei einfacher Fahrlässigkeit. Vorstehender Haftungsausschluss gilt nicht, soweit ein Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 BGB vorliegt.
F. Verjährung
Die Sachmängelansprüche des Käufers verjähren für unternehmerische Käufer im Sinne des Paragraph 14 BGB 3 Monate nach Übergabe des Pferdes/Ponys, für Verbraucher im Sinne des Paragraph 13 BGB nach 12 Monaten nach Übergabe“ (B1, Bl. 59 d. A.).
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Auktionsbedingungen Bezug genommen (B1, Bl. 59 f. d. A.).
Der Zuschlagspreis für das Pferd betrug 119.000,00 EUR brutto (K1, Bl. 10 d. A.). Daneben zahlte die Klägerin weitere 8.520,40 EUR an den Beklagten für Kommissionsgebühr, Pferdeversicherung und Auslandspauschale (K1, Bl. 11 d. A.).
Nach Erteilung des Zuschlages verblieb das Pferd zunächst bis zum 08.10.2015 auf der Anlage des Beklagten. In dieser Zeit wurde es weiter vom Zeugen A geritten.
Die Klägerin beauftragte die L mit dem Transport des Pferdes nach England. Am 09.10.2015 traf das Pferd bei ihr ein. Für den Transport zahlte die Klägerin 2.618,00 EUR (K2, Bl. 12 d. A.).
Wegen angeblicher Lahmheit ließ die Klägerin das Pferd am 13.10.2015 von der Tierärztin F untersuchen. Diese kam in ihrem Bericht vom 15.10.2015 u.a. zu dem Ergebnis, dass das Pferd rechts vorne auf der linken Hand sowie links vorne auf der rechten Hand eine Lahmheit mit einem Grad von 1/10 aufweise (K3 + K5, Bl. 13-17 d. A.). Herr M leitete diese Beurteilung an den Beklagten weiter (K4, Bl. 18 d. A.), der daraufhin eine Untersuchung des Pferdes durch den Zeugen D veranlasste. Dieser gelangte nach einer Untersuchung des Pferdes am Sitz der Klägerin in seiner tierärztlichen Bescheinigung vom 17.11.2015 zu der Einschätzung, dass das Pferd an der Longe auf der rechten Hand eine minimale Lahmheit vorne links aufweise (B2, Bl. 61 f. d. A.). Es liege ein leichter Fesselträgerschaden vorne links vor, der in Abheilung sei. Die Prognose als Reitpferd sei sehr gut.
In der Folgezeit ließ die Klägerin das Pferd durch die spezialisierte Tierarztpraxis G untersuchen. Die Untersucher zogen in ihrem tierärztlichen Bericht vom 24.11.2015 (K6, Bl. 19-22 d. A.) die Schlussfolgerung, dass sowohl Schmerzen im Huf als auch im Ursprung des Fesselträgers Ursache der Lahmheit seien (K7, Bl. 23-30 d. A.). In einem Bericht derselben Tierarztklinik vom 03.12.2015 heißt es, dass nach Durchführung einer Magnetresonanztomographie Befunde am Hufbein, Strahlbein-Hufbeinband und am Strahlbein festgestellt worden seien (K8, Bl. 23-27 d. A.). Die Beurteilung ergebe eine vorsichtige Prognose aufgrund degenerativer Prozesse. Darüber hinaus lägen keine akuten Weichteil-Verletzungen vor. Es könne bestätigt werden, dass diese Veränderungen bereits zum Zeit des Verkaufs vorhanden gewesen seien.
Mit Schreiben vom 08.03.2016 forderte die Klägerin den Beklagten durch ihren Rechtsanwalt zur Rückabwicklung des Kaufvertrages unter Fristsetzung bis zum 15.03.2016 auf (K8, Bl. 31-33 d. A.). Dem verweigerte sich der Beklagte mit Schreiben vom 17.03.2016 (K9, Bl. 34-36 d. A.).
Nach Rechtshängigkeit der hiesigen Klage forderte die Klägerin den Beklagten mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 03.02.2017 „zur Nacherfüllung bzgl. des streitgegenständlichen Pferdes X bis zum 17.03.2017“ auf (B3, Bl. 131 d. A.). Der Beklagte lehnte dies durch Schreiben vom 07.02.2017 ab (B4, Bl. 132 f. d. A.).
Das gekaufte Pferd ist seit Ankunft bei der Klägerin von dieser nicht geritten worden. Es wird seitdem auf einer Weide gehalten und nicht belastet.
Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 119.000,00 EUR sowie der Kommissionsgebühr, Pferdeversicherung und Auslandspauschale in Höhe von 8.520,40 EUR. Außerdem verlangt sie Ersatz ihrer Transportkosten in Höhe von 2.618,00 EUR sowie ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.317,87 EUR.
Die Klägerin behauptet, das Pferd sei mangelhaft. Schon bei Ankunft des Pferdes in England habe es eine gravierende Lahmheit an beiden Vorderfüßen aufgewiesen. Diese Lahmheit sei bereits zum Zeitpunkt der Auktion zumindest latent vorhanden gewesen. Zu ihren Gunsten greife außerdem die Vermutung der Mangelhaftigkeit des Pferdes bei Gefahrübergang ein. Es liege ein Verbrauchsgüterkauf vor. Sie sei Verbraucherin, weil sie das Pferd ausschließlich für private Zwecke erworben habe.
Die Auktionsbedingungen der Beklagten seien nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Während der Auktion sei sie telefonisch mit dem persönlich anwesenden Herrn M verbunden gewesen. Dieser habe aufgrund entsprechender telefonischer Anweisungen das Gebot für das streitgegenständliche Pferd abgegeben. Er habe dabei als bloßer Bote und nicht als Stellvertreter agiert. Dessen etwaige Kenntnis müsse sie sich nicht zurechnen lassen.
Die Klägerin beantragt,
1) den Beklagten zu verurteilen, an sie 130.138,40 EUR nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16.03.2016 Zug um Zug gegen Herausgabe der Stute X, geboren am ##.##.2012, Lebensnummer DE 441 410 ### ### nebst Pferdepass zu zahlen,
2) festzustellen,
a) dass sich der Beklagte mit der Annahme des vorbezeichneten Pferdes seit dem 16.03.2016 in Verzug befindet,
b) dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle notwendigen Zukunftsaufwendungen für das vorbezeichnete Pferd, insbesondere die Kosten für Stall, Stallmatratze, Futter, artgerechte Bewegung, Hufschmied, Wurmkur, Tierarzt, Haftpflichtversicherung zu ersetzen,
3) den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.317,87 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten jährlich über dem Basiszinssatz seit dem 16.03.2016 zu zahlen.
Der Beklagte und sein Streithelfer beantragen,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte behauptet, das Pferd sei in der ganzen Zeit der Vorbereitung auf die Auktion immer klinisch einwandfrei gegangen und habe niemals Lahmheitserscheinungen gezeigt. Von dem ersten Tag an bis zur Abholung des Pferdes durch die Firma L seien bei der Stute nicht an einem einzigen Tag irgendwie geartete Gangunregelmäßigkeiten, geschweige denn Lahmheiten aufgetreten. Etwaige Lahmheiten des Pferdes nach Ankunft bei der Klägerin wären allenfalls auf ein traumatisches Ereignis während des Transportes oder auf sonstige Vorgänge im Herrschaftsbereich der Klägerin zurückzuführen.
Zugunsten der Klägerin werde auch nicht die Mangelhaftigkeit bei Gefahrübergang vermutet. Die Klägerin sei Unternehmerin. Sie habe einen eigenständigen Reitstall und kaufe in durchaus größerem Maße Pferde ein. Jedenfalls handele es sich bei der Klägerin nicht um eine fachunkundige Verbraucherin. Deshalb seien die Vorschriften zum Verbraucherschutz nach deren Sinn und Zweck nicht anwendbar. Zudem müsse sich die Klägerin zumindest die überragende Fachkenntnis des Herrn M zurechnen lassen, der in der Vergangenheit u.a. auch vom An- und Verkauf von Pferden gelebt bzw. seinen Unterhalt bestritten habe.
Das Verbraucherschutzrecht sei des Weiteren auch deshalb nicht anwendbar, weil dieses nicht für öffentlich zugängliche Versteigerungen gelte. Um eine solche habe es sich bei der Auktion am 04.10.2015 gehandelt.
Die Klägerin habe ihm — dem Beklagten — zudem keine ausreichende Gelegenheit zur Nacherfüllung gewährt.
Aufgrund der Auktionsbedingungen sei die Gewährleistung schließlich ausgeschlossen.
Der Beklagte erhebt unter Berufung auf lit. F seiner Auktionsbedingungen außerdem die Einrede der Verjährung.
Hilfsweise erklärt der Beklagte die Aufrechnung mit einer angeblichen Gegenforderung auf Schadensersatz. In diesem Zusammenhang behauptet er, eine etwaige Lahmheit des Pferdes sei letztlich auf fehlerhaftes „Management“ des Pferdes durch die Klägerin zurückzuführen, da nämlich bei Ergreifung gebotener regelmäßiger orthopädischer Hufbeschlagsmaßnahmen zu Beginn des Auftretens von klinischen Erscheinungen das Pferd problemlos einsetzbar gewesen wäre. Die Klägerin habe allerdings schlicht und ergreifend das Pferd auf die Weide gestellt und nichts weiter unternommen, obwohl zwingend eine huforthopädische und veterinärmedizinische Maßnahme geboten gewesen sei. Hieraus resultiere ein Schadensersatzanspruch des Beklagten in Höhe der eingetretenen Wertminderung des Pferdes. Diese Wertminderung entspreche dem Betrag der Klageforderung.
Die Klage ist dem Beklagten am 15.06.2016 zugestellt worden (Bl. 42 d. A.). Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens, Anhörung des Sachverständigen sowie Vernehmung der Zeugen D, A, S und E. Wegen der Ergebnisse wird Bezug genommen auf das schriftliche Sachverständigengutachten vom 04.09.2017 (Bl. 160-212 d. A.) und das Sitzungsprotokoll vom 23.04.2018.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet.
I.
Die gerichtliche Zuständigkeit ergibt sich in internationaler Hinsicht aus Art. 4 Abs. 1, 18 Abs. 1 VO (EU) Nr. 1215/2012. Sachlich folgt die Zuständigkeit aus §§ 71 Abs. 1, 23 Nr. 1 GVG, örtlich aus §§ 17, 12 ZPO.
II.
Die Klage ist begründet.
1.
Deutsches Recht ist gem. Art. 4 Abs. 1 lit. a) VO (EG) Nr. 593/2008 anwendbar.
2.
Der Klageantrag zu 1) ist begründet.
Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 127.520,40 EUR aus § 346 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 437 Nr. 2, 434 Abs. 1, 90a S. 3, 326 Abs. 5, 323 BGB zu. Des Weiteren hat sie einen Anspruch auf Zahlung von 2.618,00 EUR aus § 284 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281, 283 BGB.
Die Klägerin hat den Rücktritt vom Kaufvertrag mit Schreiben vom 08.03.2016 erklärt (K8, Bl. 31-33 d. A.).
Der erklärte Rücktritt war wirksam. Es bestand ein Rücktrittsrecht nach §§ 437 Nr. 2, 434, 326 Abs. 5, 323 BGB. Nach § 437 Nr. 2 BGB kann der Käufer bei Mangelhaftigkeit der Kaufsache gem. §§ 326 Abs. 5, 323 BGB vom Kaufvertrag zurücktreten. Diese Voraussetzungen lagen vor.
Das gekaufte Pferd war wegen Lahmheit in den Vorderfüßen mangelhaft gem. § 434 Abs. 1 BGB.
a)
Gemäß § 434 Abs. 1 BGB, der nach § 90a S. 3 BGB auf Tiere entsprechend anzuwenden ist, ist die Sache mangelfrei, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Nach Satz 2 dieser Bestimmung ist die Sache, soweit ihre Beschaffenheit nicht vereinbart ist, frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (Nr. 1), sonst, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (Nr. 2).
Nach diesen Maßstäben ist das gekaufte Pferd jedenfalls gem. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB mangelhaft.
Das Pferd weist eine geringgradige, aber deutliche Lahmheit beider Vordergliedmaßen auf, die die Rittigkeit des Pferdes beeinträchtigt. Das folgt aus dem überzeugenden Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen vom 04.09.2017 (Bl. 160-212 d. A.), dem sich das Gericht nach eigener Überzeugungsbildung anschließt. Der gerichtliche Sachverständige hat bei seinem Ortstermin am 15. und 16.05.2017 in England eine eigene klinische Lahmheitsuntersuchung einschließlich diagnostischer Anästhesien und eine Messung der Bewegungsstörungen durchgeführt. Der Sachverständige hat dabei festgestellt, dass nach den klinischen Untersuchungen und diagnostischen Anästhesien von einem sog. „Equine Palmar Foot Syndrom“ (EPFS) beider Vordergliedmaßen auszugehen sei. Diese Diagnose sei damit begründet, dass die diagnostischen Anästhesien jeweils zu einer Umkehr der an der Longe festgestellten Lahmheit geführt hätten. Daraus ergebe sich, dass jeweils dort vorhandene schmerzverursachende Lokalisationen ausgeschaltet worden und dadurch im Bereich der anderen Gliedmaße darüber liegende Schmerzprozesse offensichtlich geworden seien. Zwecks Messung der Bewegungsstörungen sei außerdem das Messsystem Equigait verwendet und in allen Phasen der Lahmheitsuntersuchung mitgeführt worden. Hieraus habe sich eine sehr gute Übereinstimmung mit den klinischen Befunderhebungen der Tierärzte der Klinik G vom Oktober 2015 und den eigenen klinischen Untersuchungen ergeben. Zum Zeitpunkt der Begutachtung habe demzufolge eine geringgradige, aber deutliche Lahmheit beider Vordergliedmaßen bestanden (S. 22 f., 47 bis 51 des schriftlichen Gutachtens vom 04.09.2017, Bl. 181 f., 206-210 d. A.).
b)
Der vorbezeichnete Mangel lag bereits bei Gefahrübergang vor.
aa)
Die Gefahr ging vorliegend mit Erteilung des Zuschlages am 04.10.2015 über. Dies folgt aus lit. D. Abs. 1 S. 2 der wirksam einbezogenen Auktionsbedingungen des Beklagten.
Die Auktionsbedingungen, die Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.v. § 305 Abs. 1 BGB darstellen, sind gem. § 305 Abs. 2 BGB wirksam in den Vertrag zwischen Klägerin und Beklagten einbezogen worden.
Der Beklagte wies in Übereinstimmung mit § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu Beginn der Auktion, in seinen Auktionskatalogen sowie im Internet ausdrücklich auf die Geltung seiner Auktionsbedingungen hin.
Die Klägerin hatte auch i.S.v. § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB die Möglichkeit, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen, etwa durch Einsichtnahme im Internet oder durch Befragung des Herrn M, mit dem sie während der Auktion nach ihrem eigenen Vortrag im fernmündlichen Kontakt stand und dem den Auktionsbedingungen bekannt waren.
Durch die Abgabe des Gebotes erklärte die Klägerin zudem konkludent ihr Einverständnis mit der Geltung der Auktionsbedingungen.
Dass die Klägerin bei der Auktion nicht persönlich zugegen war, ist für die Einbeziehungen der Auktionsbedingungen letztlich unerheblich. Jedenfalls der für die Klägerin anwesende Herr M wusste unstreitig von den Auktionsbedingungen und deren Geltung. Diese Kenntnis muss sich die Klägerin nach § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Entgegen dem Vortrag der Klägerin kann nicht angenommen werden, dass Herr M lediglich als Bote aufgetreten sei. Vielmehr agierte er als Stellvertreter der Klägerin. Die Abgrenzung zwischen Stellvertretern und Boten erfolgt in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB aus objektiver Empfängerperspektive unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte (vgl. Palandt/Ellenberger, 77. Aufl. 2018, Einf. v. § 164 BGB Rn. 11). Aus Sicht des veranstaltenden Beklagten war aber in keiner Weise ersichtlich, dass Herr M lediglich eine fremde Willenserklärung überbringen, und nicht auch eine eigene abgeben wollte. Dies gilt auch, wenn man als wahr unterstellt, dass Herr M während der Auktion mit der Klägerin telefoniert habe. Denn allein hieraus ist nicht ohne Weiteres ersichtlich, dass die von Herrn M abgegebenen Gebote lediglich eine Weiterleitung von fernmündlich mitgeteilten fremden Willenserklärungen darstellen sollten. Ein solches Telefonat während einer Auktion mag aus objektiver Empfängerperspektive auch ganz andere Gründe haben, die in keinerlei Zusammenhang mit der Auktion stehen.
Ein Verstoß der einbezogenen Klausel gegen §§ 309, 308 BGB oder § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB ist nicht ersichtlich.
bb)
Nach § 476 BGB a.F. = § 477 BGB n.F. ist zu vermuten, dass die Lahmheit des Pferdes bereits bei Zuschlagserteilung vorlag.
Nach dieser Vorschrift wird bei Verbrauchsgüterkäufen vermutet, dass eine Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war, wenn sich innerhalb von sechs Monaten seit dem Gefahrübergang ein Sachmangel zeigt, es sei denn, diese Vermutung ist mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar.
(1)
Diese Vermutungsregel ist vorliegend anwendbar.
Es liegt ein Verbrauchsgüterkauf i.S.v. § 474 Abs. 1 BGB vor. Die Klägerin hat als Verbraucherin von dem Beklagten als Unternehmer in Form des Pferdes „X“ eine bewegliche Sache gekauft.
Die Klägerin war im Hinblick auf den streitgegenständlichen Pferdekauf Verbraucherin i.S.v. § 13 BGB. Danach ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können.
Das Gericht ist insoweit nach der mündlichen Verhandlung vom 23.04.2018 überzeugt, dass die Klägerin das Pferd zu privaten Zwecken erwarb. Sie hat glaubhaft erklärt, dass sie das Pferd nur für sich habe erwerben wollen. Es habe ein besonderes Pferd nur für sie sein sollen. Sie habe ihr ganzes Geld in dieses Pferd gesteckt. Beruflich sei sie in der Immobilienverwaltung tätig (S. 6 des Sitzungsprotokolls vom 23.04.2018).
Diese Angaben decken sich mit der vorgelegten eidesstattlichen und notariell beglaubigten Versicherung vom 04.01.2018 des Vermögensverwalters der Klägerin, Herrn Z (Bl. 336 d. A.). Danach seien in den letzten 15 Jahren — seitdem Herr Z für die Klägerin tätig sei — keinerlei unternehmerische Aktivitäten im Zusammenhang mit dem Pferdegeschäft festgestellt worden.
Auch der Steuerberater der Klägerin, Herr Q, bestätigt in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 18.01.2018, dass die Klägerin seines Wissens nach nicht als Unternehmerin im Pferdegeschäft tätig sei. Sie sei in den letzten fünf Jahren, seitdem er sich um die steuerlichen Angelegenheit der Klägerin kümmere, nicht für unternehmerische Tätigkeiten hinsichtlich eines Pferdegeschäfts besteuert worden oder für Steuerzwecke registriert worden (Bl. 338 d. A.).
Schließlich folgt aus den vorgelegten Steuerbescheiden für die Jahre 2014 bis 2016, dass die Klägerin weder angestellt noch selbstständig gewesen sei (Bl. 255-303 d. A.).
Bei Gesamtwürdigung der vorgenannten Umstände hat das Gericht keinen vernünftigen Zweifel daran, dass die Klägerin tatsächlich als Verbraucherin das Pferd erwarb.
(2)
Die Anwendung des § 476 BGB a.F. = § 477 BGB n.F. ist ebensowenig nach § 474 Abs. 2 S. 2 BGB ausgeschlossen.
Danach gilt das Verbrauchsgüterkaufrecht nicht für gebrauchte Sachen, die in einer öffentlich zugänglichen Versteigerung verkauft werden, an der der Verbraucher persönlich teilnehmen kann.
Es kann letztlich dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem erworbenen Pferd, das zum Zuschlagszeitpunkt bereits drei Jahre alt und angeritten war, um eine „gebrauchte Sache“ in diesem Sinne handelt (vgl. dazu BGH, Urt. v. 15.11.2006 - VIII ZR 3/06, Rn. 26-33).
Denn bei der vom Beklagten veranstalteten Elite-Auktion handelt es sich schon nicht um eine „öffentlich zugängliche Versteigerung“ i.S.v. § 474 Abs. 2 S. 2 BGB.
(a)
Unter einer „öffentlich zugänglichen Versteigerung“ sind nur solche Versteigerungen zu verstehen, die durch einen für den Versteigerungsort bestellten Gerichtsvollzieher oder zu Versteigerungen befugten anderen Beamten oder öffentlich angestellten Versteigerer öffentlich erfolgen. Diese Auslegung ist aufgrund der Gesetzgebungsgeschichte und Gesetzessystematik geboten.
Die seit dem 13.06.2014 geltende Fassung des § 474 Abs. 2 S. 2 BGB ersetzt § 474 Abs. 1 S. 2 a.F. Der mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 (BGBl. I 2001 S. 3138) eingeführte § 474 Abs. 1 S. 2 a.F. sah eine Bereichsausnahme für den Verkauf gebrauchter Sachen in einer „öffentlichen“ Versteigerung vor. Dies wurde in Übereinstimmung mit der Legaldefinition des § 383 Abs. 3 BGB stets dahingehend verstanden, dass eine „öffentliche“ Versteigerung die Mitwirkung eines für den Versteigerungsort bestellten Gerichtsvollziehers oder zu Versteigerungen befugten anderen Beamten oder öffentlich angestellten Versteigerers voraussetzt (BGH NJW 2006, 613 Rn. 8 ff.; NJW-RR 2010, 1210 Rn. 12).
An dieser Rechtslage hat sich durch den mit Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Wohnungsvermittlung vom 20.09.2013 (BGBl. I S. 3642) mit Wirkung vom 13.06.2014 neu gefassten § 474 Abs. 2 S. 2 BGB nichts geändert (Herberger/Martinek/Rüßmann u.a./Ball, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 474 BGB Rn. 46; NK-BGB/Büdenbender, 3. Aufl. 2016, BGB § 474 Rn. 15-18; Palandt/Weidenkaff, 77. Aufl. 2018, § 474 BGB Rn. 2; aA. BeckOGK/Augenhofer, Stand: 01.01.2018, BGB § 474 Rn. 92-95; MüKo/Lorenz, 7. Aufl. 2016, § 474 Rn. 12; krit. auch BeckOK/Faust, 43. Ed. Stand: 15.06.2017, Rn. 29).
Danach gilt die Bereichsausnahme nunmehr für „öffentlich zugängliche“ Versteigerungen. Der ebenfalls mit Wirkung vom 13.06.2014 neu gefasste § 312g Abs. 2 S. 1 Nr. 10 BGB definiert diesen Begriff dahingehend, dass eine „öffentlich zugängliche Versteigerung“ eine Vermarktungsform ist, bei der der Unternehmer Verbrauchern, die persönlich anwesend sind oder denen diese Möglichkeit gewährt wird, Waren oder Dienstleistungen anbietet, und zwar in einem vom Versteigerer durchgeführten, auf konkurrierenden Geboten basierenden transparenten Verfahren, bei dem der Bieter, der den Zuschlag erhalten hat, zum Erwerb der Waren oder Dienstleistungen verpflichtet ist.
Zwar stellt der Wortlaut dieser Legaldefinition — entgegen der Legaldefinition der „öffentlichen“ Versteigerung in § 383 Abs. 3 BGB — keine besonderen Anforderungen an die Person des Versteigerers. Jedoch folgt aus der Regierungsbegründung zum Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Wohnungsvermittlung vom 20.09.2013, in der nach wie vor der Begriff der „öffentlichen Versteigerung“ verwandt wird, dass der Gesetzgeber davon ausging, dass — trotz der unterschiedlichen Legaldefinitionen in § 312g Abs. 2 S. 1 Nr. 10 BGB und § 383 Abs. 3 BGB — die neue Regelung in § 474 Abs. 2 S. 2 BGB n.F. inhaltlich dem bisherigen § 474 Abs. 1 S. 2 BGB entspreche (RegE, BT-Drs. 17/12637, S. 69). An diesen demokratisch legitimierten gesetzgeberischen Willen, der in Form der ursprünglichen Fassung des § 474 Abs. 2 S. 2 BGB und der Legaldefinition in § 383 Abs. 3 BGB auch im Gesetzestext angelegt ist, sieht sich das Gericht gebunden.
Dieses einschränkende Verständnis der Bereichsausnahme des § 474 Abs. 2 S. 2 BGB steht darüber hinaus auch im Einklang mit Sinn und Zweck der Regelungen zum Verbrauchsgüterkaufrecht. Diese sollen nach dem gesetzgeberischen Willen ein hohes Verbraucherschutzniveau gewährleisten (RegE, BT-Drs. 17/12637, S. 1). Diesem Zweck entspricht eine enge Auslegung der Ausnahme für „öffentlich zugängliche“ Versteigerungen, um eine Aushöhlung der Verbraucherrechte zu vermeiden.
(b)
Ein anderes Verständnis ist auch nicht aufgrund richtlinienkonformer Auslegung geboten.
Die nationalen Gerichte sind nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Bundesgerichtshofes aufgrund des Umsetzungsgebots gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV verpflichtet, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihnen das nationale Recht einräumt, so weit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (vgl. nur EuGH, Rs. C-14/83, Slg. 1984, 1891, Rdn. 26 und 28 – von Colson und Kamann; Rs. C-397/01 bis C-403/01, Slg. 2004, I-8835, Rdn. 113 – Pfeiffer u. a.; BGH, Urt. v. 21. 12. 2011 - VIII ZR 70/08, Rn. 24; Urt. v. 31. 7. 2013 - VIII ZR 162/09, Rn. 55).
Das vorgenannte Verständnis des § 474 Abs. 2 S. 2 BGB widerspricht weder Wortlaut noch Zweck der umgesetzten Richtlinien. Die Bereichsausnahme für öffentlich zugängliche Versteigerungen geht ursprünglich zurück auf eine Umsetzung des Art. 1 Abs. 3 RL 1999/44/EG (Verbrauchsgüterkauf-RL). Danach können die Mitgliedstaaten festlegen, dass unter „Verbrauchsgütern” keine gebrauchten Güter zu verstehen sind, die in einer öffentlichen Versteigerung verkauft werden, bei der die Verbraucher die Möglichkeit haben, dem Verkauf persönlich beizuwohnen. Von dieser Ermächtigung hat der Gesetzgeber — wie aufgezeigt — ursprünglich mit Einführung des § 474 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. Gebrauch gemacht, allerdings mit der Einschränkung, dass es sich um eine öffentliche Versteigerung i.S.v. § 383 Abs. 3 BGB handeln muss. Diese Einschränkung ist zulässig und von der Richtlinie gedeckt, da die Verbrauchsgüterkauf-RL ausweislich ihres Art. 8 Abs. 2 keine Vollharmonisierung, sondern lediglich einen Mindestschutz für Verbraucher anstrebt. Durch die Einschränkung der Bereichsausnahme auf öffentliche Versteigerungen i.S.v. § 383 Abs. 3 BGB wird das Schutzniveau der Verbraucher im Einklang mit Sinn und Zweck der Verbrauchsgüterkauf-RL nicht gemindert, sondern erhöht.
Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Umsetzung der RL 2011/83/EU (Verbraucherrechte-RL) in § 474 Abs. 2 S. 2 BGB den Begriff der „öffentlich zugänglichen Versteigerung“ eingefügt hat, der in § 312g Abs. 2 S. 1 Nr. 10 BGB nunmehr legaldefiniert wird. Zwar geht diese Legaldefinition auf eine Umsetzung des Art. 2 Nr. 13 Verbraucherrechte-RL zurück. Die Verbraucherrechte-RL hat aber gem. Art. 4 Verbraucherrechte-RL lediglich in ihrem Regelungsbereich vollharmonisierenden Charakter. Zur hier einschlägigen Vermutung des § 476 BGB a.F. = § 477 BGB n.F., die letztlich eine Umsetzung von Art. 5 Abs. 3 Verbrauchsgüterkauf-RL darstellt, verhält sich diese Richtlinie nicht. Vor diesem Hintergrund und aufgrund des Art. 8 Abs. 2 Verbrauchsgüterkauf-RL ist es dem nationalen Gesetzgeber aus europarechtlicher Sicht nach wie vor unbenommen, den Begriff der „öffentlich zugänglichen“ Versteigerung im Anwendungsbereich des § 476 BGB a.F. = § 477 BGB n.F. anders zu bestimmen als in Art. 2 Nr. 13 Verbraucherrechte-RL.
(c)
Danach ist die Bereichsausnahme des § 474 Abs. 2 S. 2 BGB für „öffentlich zugängliche“ Versteigerungen vorliegend nicht anzuwenden, weil die Auktion des Beklagten nicht durch einen für den Versteigerungsort bestellten Gerichtsvollzieher oder zu Versteigerungen befugten anderen Beamten oder öffentlich angestellten Versteigerer öffentlich erfolgte.
(3)
Der Mangel hat sich i.S.v. § 476 BGB a.F. = § 477 BGB n.F. innerhalb von sechs Monaten gezeigt.
Hiervon ist das Gericht aufgrund der vorgelegten Tierarztberichte überzeugt. Entsprechende Lahmheitserscheinungen wurden danach von der Tierärztin F bereits am 13.10.2015 festgestellt (K3/K5, Bl. 13-17 d. A.). Von dieser Diagnose setzte Herr M den Beklagten mit E-Mail vom 17.10.2015 in Kenntnis (K4, Bl. 18 d. A.). Auch der Zeuge D stellte in seiner tierärztlichen Bescheinigung vom 17.11.2015 eine minimale Lahmheit fest (B2, Bl. 61-62 d. A.). Die Tierarztpraxis G befand in ihrem Bericht vom 24.11.2015 ebenfalls, dass das Pferd lahme (K6, Bl. 19-22 d. A.).
(4)
Für ein Ausschluss der Vermutung nach § 476 Hs. 2 BGB a.F. = § 477 Hs. 2 BGB n.F. ist nichts ersichtlich.
Die Vermutung ist vorliegend insbesondere nicht schon deshalb mit der Art der Sache unvereinbar, weil Kaufgegenstand ein Tier gewesen ist (vgl. BGH NJW 2006, 2250). Aus dem Fehlen von Spezialvorschriften für den Tierkauf seit der Aufhebung der besonderen Vorschriften für das Viehgewährleistungsrecht (vgl. §§ 459 ff. BGB a.F.) sowie aus der Verweisungsnorm des § 90a S. 3 BGB ergibt sich, dass die Vermutung unter den Voraussetzungen des § 474 BGB auf Tierkäufe grundsätzlich anwendbar ist.
Die Vermutung ist auch mit der Art des Mangels vereinbar. Dem steht nicht entgegen, dass die beim Pferd festgestellte Lahmheit theoretisch jederzeit auftreten kann (vgl. BGH NJW 2006, 2250 Rn. 26). Mit dem Regel-Ausnahme-Verhältnis der Vermutung und dem verbraucherschützenden Charakter der Norm wäre es nicht zu vereinbaren, die Vermutung ohne Weiteres schon daran scheitern zu lassen, dass der Entstehungszeitpunkt eines Mangels typischerweise nicht zuverlässig festgestellt werden kann; denn durch eine derartige Einengung der Beweislastumkehr würde der mit der Regelung intendierte Verbraucherschutz weitgehend ausgehöhlt (BGH NJW 2006, 2250 Rn. 26).
(5)
Die danach eingreifende Vermutung ist von dem darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht nach § 292 ZPO widerlegt worden.
Zur Widerlegung der Vermutung des § 476 BGB a.F. = § 477 BGB n.F. hat der Verkäufer den Beweis des Gegenteils (§ 292 ZPO) dahin zu erbringen, dass der binnen sechs Monaten nach Gefahrübergang aufgetretene mangelhafte Zustand auf eine nach Gefahrübergang eingetretene, ihm nicht zuzurechnende Ursache — sei es auf ein Verhalten des Käufers oder eines Dritten, sei es auf sonstige Umstände (EuGH, NJW 2015, 2237 Rn. 73 ff.), etwa eine übliche Abnutzungserscheinung nach Gefahrübergang — zurückzuführen ist (vgl. BGH, NJW 2017, 1093 Rn. 59 m.w.N.).
Hierfür ist eine Erschütterung der Vermutung nicht ausreichend; erforderlich ist vielmehr der volle Beweis des Gegenteils der vermuteten Tatsachen. Es ist damit die volle richterliche Überzeugung nach § 286 Abs. 1 ZPO gefordert, wobei es eines für das praktische Leben brauchbaren Grades von Gewissheit bedarf, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. BGH, NJW 2017, 1093 Rn. 60 m.w.N; OLG Düsseldorf NJW-RR 2017, 1134).
Diesen Beweis hat der Beklagte nicht erbracht. Nach dem Inhalt der mündlichen Verhandlung und dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden, dass das Pferd bei Gefahrübergang tatsächlich mangelfrei war.
Der Zeuge Herr D, der das Pferd in der mehrwöchigen Vorbereitung auf die Auktion veterinärmedizinisch betreute, an diesem eine Ankaufsuntersuchung durchführte und auch ein Tag vor der Auktion im Rahmen des sog. „Vet-Checks“ in Augenschein nahm, hat zwar bekundet, dass er in dieser ganzen Zeit keinerlei Lahmheiten bei dem Pferd festgestellt habe. Eine solche wäre ihm — so der Zeuge — sicherlich bei den Sonderschauen aufgefallen, die zuletzt eine Woche vor der Auktion stattgefunden habe. Er hätte dabei auch eine geringgradige Lahmheit der Vorderbeinen beim Traben auf gerader Bahn anhand eines stumpfen Laufes sehen und hören können, wenn eine solche tatsächlich vorgelegen hätte (S. 4 f. des Sitzungsprotokolls vom 23.04.2018).
Der Zeuge hat aber auch ausgesagt, dass es sich bei dem sog. „Vet-Check“ nicht um eine vollwertige Ankaufsuntersuchung handele. Insbesondere würden weder Beugeproben noch Belastungstests vorgenommen. Auch sei das Pferd nicht frei longiert worden (S. 4 des Sitzungsprotokolls vom 23.04.2018). Schließlich hat der Zeuge erklärt, es könne sein, dass das Pferd eine Lahmheit aufgewiesen habe, die zwar nicht auf gerader Bahn, aber durchaus im Zirkel zu sehen gewesen wäre (S. 6 des Sitzungsprotokolls vom 23.04.2018).
Auf Grundlage dieser Aussage vermag das Gericht keine volle Überzeugung davon zu gewinnen, dass das Pferd am Auktionstag tatsächlich nicht gelahmt habe. Es ist nicht mit hinreichender Sicherheit auszuschließen, dass das Pferd bereits am Auktionstag lahmte, und dies den Beteiligten beim sog. „Vet-Check“ nur deshalb nicht aufgefallen war, weil das Pferd hierbei weder einer spezifischen Lahmheitsuntersuchung unterzogen noch an der Longe geführt, sondern lediglich auf gerader Bahn getrabt wurde. Die Lahmheit des Pferdes ist nach den Feststellungen sowohl der Tierärztin F als auch des gerichtlichen Sachverständigen lediglich geringgradig ausgeprägt und an beiden Vorderfüßen vorhanden. Wie der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung überzeugend ausgeführt hat, kann gerade eine solch dezente Lahmheit beim Traben auf der geraden Bahn weniger gut zu sehen sein; dies gilt insbesondere dann, wenn — wie hier — beide Vorderfüße und nicht nur ein Vorderfuß betroffen sind (S. 3 des Sitzungsprotokolls vom 23.04.2018). Dies deckt sich auch mit der eigenen Einschätzung des Zeugen D, dass nicht auszuschließen sei, dass das Pferd eine Lahmheit gehabt haben könnte, die auf gerader Bahn nicht zu sehen gewesen wäre (S. 6 des Sitzungsprotokolls vom 23.04.2018). Dafür, dass den Beteiligten beim „Vet-Check“ eine Lahmheit schlichtweg entgangen sein könnte, u.a. weil das Pferd hierbei nicht longiert wurde, spricht letztlich auch, dass der Zeuge D bei der späteren Untersuchung des Pferdes in England eine Lahmheit des Pferdes an der Longe durchaus feststellte, ihm eine solche beim Traben auf gerader Bahn aber nach eigenem Bekunden zunächst nicht aufgefallen war (S. 5 des Sitzungsprotokolls vom 23.04.2018).
Der Zeuge A hat ausgesagt, dass während des mehrwöchigen Beritts in Vorbereitung auf die Auktion Lahmheitserscheinungen nie aufgetreten seien. Den letzten Ritt habe er einen Tag vor der Auktion durchgeführt. Auch sei das Pferd eine halbe Stunde vor der Auktion von ihm eingeritten und dann vorgeführt worden. Es seien keine Auffälligkeiten festgestellt worden. Auch die Tage nach dem Zuschlag sei das Pferd von ihm ohne Auffälligkeiten geritten worden (S. 6 f. des Sitzungsprotokolls vom 23.04.2018).
Auch vor dem Hintergrund dieser Aussage hält es das Gericht nach dem Vorgesagten nicht für hinreichend sicher ausgeschlossen, dass der Bereiter, der keine tiermedizinische Ausbildung besitzt, eine tatsächlich vorhandene Lahmheit mit geringgradiger Ausprägung an beiden Vorderfüßen nicht bemerkt haben könnte. Dies wird dadurch gestützt, dass der gerichtliche Sachverständige die aufgenommenen Verkaufsvideos, die das Pferd unter dem Zeugen Zimmermann als Reiter zeigen (vgl. Anlage 3 zum schriftlichen Sachverständigengutachten vom 04.09.2017), überzeugend dahingehend beurteilt hat, dass das Pferd unter einem extrem starken Reiter mit überdurchschnittlicher Krafteinwirkung gehe, sodass ein natürlicher Bewegungsablauf nicht feststellbar sei (S. 11 f. des schriftlichen Sachverständigengutachtens vom 04.09.2017, Bl. 170 f. d. A.). Diese Beurteilung teilt das Gericht nach eigener Meinungsbildung. Nach den überzeugenden mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen besteht bei einer solchen starken reiterlichen Einwirkung die Möglichkeit, dass eine tatsächlich vorhandene Lahmheit nicht auffällt. Dann sei der natürliche Bewegungsablauf nämlich nicht ersichtlich, und eine etwaige Lahmheit könne durch reiterliche Einwirkung ausgeglichen worden sein (S. 7 des Sitzungsprotokolls vom 23.04.2018).
Der Zeuge S, der als Auktionator des Beklagten das Pferd versteigerte, hat bekundet, er habe nie irgendwelche Lahmheit an dem Tier festgestellt, und zwar insbesondere auch nicht während der Auktionsvorführung. Geringgradige Lahmheitsserscheinungen könne er durchaus erkennen (S. 8 f. des Sitzungsprotokolls vom 23.04.2018).
Entsprechendes hat schließlich auch der Streithelfer als Zeuge ausgesagt: Eine Lahmheit an dem Pferd sei ihm nie aufgefallen. Er habe dieses regelmäßig auf Sonderschauen gesehen. Er habe durchaus ein Auge für das Feststellen von Lahmheit (S. 9 f. des Sitzungsprotokolls vom 23.04.2018)
Diese Zeugenaussagen können ebenfalls nicht die volle Überzeugung des Gerichts begründen, dass das Pferd am Auktionstag mangelfrei gewesen sei. Die beiden Zeugen bekunden zwar, auch geringgradige Lahmheiten wahrnehmen zu können. Angesichts des Umstandes, dass keiner der beiden Zeugen im Besitz einer veterinärmedizinischen Qualifikation ist, und dass — wie gezeigt — eine geringgradige Lahmheit, vor allem wenn sie an beiden Vorderfüßen auftritt, weniger gut gesehen werden kann, vermag das Gericht nichtsdestotrotz nicht auszuschließen, dass eine dezente Lahmheit tatsächlich vorhanden, wohl aber nicht aufgefallen sein könnte. Des Weiteren ist in Bezug auf den Zeugen E zu berücksichtigen, dass dieser den Bewegungsablauf des Pferdes auf den Verkaufsvideos (Anl. 3 zum schriftlichen Sachverständigengutachten vom 04.09.2017) für schwungvoll hält (S. 10 des Sitzungsprotokolls vom 23.04.2018). Dies steht im Widerspruch zu der gegenteiligen Beurteilung des gerichtlichen Sachverständigen, die das Gericht nach eigener Überzeugungsbildung teilt.
(d)
Schließlich und vor allem ist in die Würdigung einzustellen, dass der gerichtliche Sachverständige es für unwahrscheinlich hält, dass die von ihm festgestellten Befunde auf ein traumatisches Ereignis während des Transportes nach England zurückzuführen seien. Der Sachverständige hat insoweit ausgeführt, dass sich retrospektiv keine zuverlässige Aussage darüber treffen lasse, wann genau die Lahmheit aufgetreten sei. Die Hautabschürfungen, die nach Ankunft des Pferdes in England festgestellt worden seien, ließen sich mit den angebrachten Glocken erklären. Für ein traumatisches Ereignis gebe es keine Hinweise. Es handele sich lediglich um eine theoretische Möglichkeit, dass ein solches Ereignis Ursache für die Lahmheit gewesen sei (S. 2 f. des Sitzungsprotokolls vom 23.04.2018).
Vor dem Hintergrund, dass die Tierärztin F bereits am 13.10.2015 — also vier Tage nach Ankunft des Pferdes — im Rahmen ihrer Untersuchung entsprechende Lahmheiten festgestellt hat, aber ein traumatisches Ereignis während des Transportes als Ursache hierfür nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen wenig wahrscheinlich ist, spricht nach Auffassung des Gerichts mehr dafür, dass das Pferd tatsächlich bereits vorher, und zwar auch am Auktionstag, lahmte. Zumindest lässt sich dies unter den genannten Umständen nicht mit hinreichender Sicherheit auszuschließen.
(e)
Bei Gesamtwürdigung des Inhalts der mündlichen Verhandlung und der Ergebnisse der Beweisaufnahme unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen verbleiben dem Gericht letztlich nicht auszuräumende Zweifel, ob das Pferd am Auktionstag tatsächlich nicht mangelhaft war. Dies geht zulasten des Beklagten, dem nach § 292 ZPO der Beweis des Gegenteils oblag.
c)
Die Setzung einer Frist zur Nacherfüllung war entbehrlich.
Die Fristsetzung war gem. §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 BGB wegen Unmöglichkeit i.S.v. § 275 Abs. 1 BGB entbehrlich.
Eine Nachlieferung gem. § 439 Abs. 1 Var. 2 BGB kam von vornherein nicht in Betracht, weil es sich um einen Stückkauf handelte. Ein solcher liegt vor, wenn der Gegenstand des Kaufvertrages individuell und nicht nur nach generellen Merkmalen bestimmt ist (Palandt/Grüneberg, 77. Aufl. 2018, § 243 BGB Rn. 1). So liegt es hier. Gegenstand des Kaufvertrages sollte ausschließlich das streitgegenständliche Pferd sein. Das Gebot der Klägerin bezog sich ersichtlich nur auf dieses Pferd, das aufgrund der Auktionsvorführung und Katalog-Nummer eindeutig bezeichnet war.
Auch eine Nachbesserung i.S.v. § 439 Abs. 1 Var. 1 BGB ist unmöglich nach § 275 Abs. 1 BGB. Dies steht zur Überzeugung des Gerichts aufgrund des Sachverständigengutachtens fest. Dieser ist in überzeugender und schlüssiger Weise zu dem Ergebnis gekommen, dass die festgestellten Befunde in Form von Lahmheit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von dauerhafter Natur seien (S. 53 des Sachverständigengutachtens vom 04.09.2017, Bl. 212 d. A.). Zwar ließen weder die äußeren Anzeichen noch die außergewöhnlich umfangreich durchgeführten bildgebenden Untersuchungen und Befunderhebungen für sich genommen den Schluss zu, dass die festgestellten Lahmheitserscheinungen dauerhafter Natur seien oder sein müssten. Dem widerspreche allerdings der bisherige Verlauf der fast zweijährigen Krankengeschichte. Die Hufform und Stellung der Zehenachse seien als prognostisch ungünstig anzusehen, insbesondere dann, wenn sie tatsächlich mit klinischen Befunden einhergingen, die möglicherweise darauf zurückzuführen seien. Dies werde verstärkt, wenn Befunde mit bildgebenden Verfahren erhoben werden könnten, die ebenfalls einem solchen Krankheitsgeschehen zugeordnet werden könnten. Besondere Bedeutung komme noch der Feststellung zu, dass das streitgegenständliche Pferd in letzter Zeit ausschließlich auf der Weide gehalten und nicht belastet worden sei. Vor diesem Hintergrund sei der Krankheitsprozess seit der ersten Untersuchung am 13.10.2015 bis zur Untersuchung durch den Sachverständigen mehr oder weniger unverändert gewesen. Bei einem solchen fast zweijährigen Krankheitsgeschehen liege der Schluss nahe, dass die festgestellte Lahmheit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dauerhaft sei (S. 52 f. des Sachverständigengutachtens vom 04.09.2017, Bl. 211 f. d. A.).
Im Übrigen hat der Beklagte die Nacherfüllung jedenfalls gem. § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB ernsthaft und endgültig verweigert. Der Beklagte hat das Bestehen von Mängel sowohl vorprozessual — wie aus dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 18.03.2016 (K9, Bl. 34-36 d. A.) hervorgeht — als auch im Rahmen des gesamten Klageverfahrens beharrlich und nachhaltig bestritten sowie eine Gewährleistungshaftung schlechthin zurückgewiesen (vgl. BGH NJW-RR 2014, 1512). Mit Schreiben vom 07.02.2017 (B4, Bl. 132 f. d. A.) hat der Beklagte durch seine Prozessbevollmächtigten zudem ausdrücklich die Nacherfüllung abgelehnt.
d)
Die Haftung des Beklagten ist durch die einbezogenen Auktionsbedingungen nicht wirksam ausgeschlossen worden.
Nach lit. E. Abs. 2 S. 3 der Auktionsbedingungen gilt der in lit. E. Abs. 1 enthaltene Haftungsausschluss nämlich nicht für Verbrauchsgüterkäufe.
e)
Der erklärte Rücktritt war nicht wegen Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs der Klägerin gem. §§ 438 Abs. 4, 218 Abs. 1 BGB unwirksam.
Der Rücktritt wurde von der Klägerin bereits mit Schreiben vom 08.03.2016 (K8, Bl. 31-33 d. A.), und damit innerhalb der einjährigen Verjährungsfrist nach lit. F. der Auktionsbedingungen der Beklagten erklärt. Die mit lit. F der Auktionsbedingungen verbundene Verkürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist von zwei Jahren (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB) ist im Übrigen nach § 475 Abs. 1 und 2 BGB a.F. = § 476 Abs. 1 und 2 BGB n.F. unbeachtlich, weil sie ihrem Wortlaut nach auch für den Kauf von nicht gebrauchten Sachen gilt.
f)
Nach § 346 Abs. 1 BGB hat der Beklagte demnach die von der Klägerin empfangenen Leistungen zurückzugewähren.
Zu den von der Klägerin empfangenen Leistungen zählen neben dem Kaufpreis in Höhe von 119.000,00 EUR auch die Kommissionsgebühr, Pferdeversicherung und Auslandspauschale in Höhe von 8.520,40 EUR.
g)
Die Transportkosten für das Pferd in Höhe von 2.618,00 EUR kann die Klägerin nach dem Vorgesagten als frustrierte Aufwendungen gem. § 284 Abs. 1 BGB i.V.m. § 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281, 283 BGB ersetzt verlangen.
h)
Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 130.138,40 EUR ist nicht durch die vom Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung nach §§ 388, 389 BGB erloschen.
Mangels Gegenforderung des Beklagten besteht keine Aufrechnungslage i.S.v. § 387 BGB.
Ein entsprechender Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen die Klägerin, weil diese die Lahmheit des Pferdes nicht ordnungsgemäß orthopädisch behandelt habe, besteht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.
Ein solcher folgt insbesondere nicht aus § 280 Abs. 1 BGB. Danach kann der Gläubiger Schadensersatz verlangen, wenn der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt.
Diese Voraussetzungen liegen mangels Pflichtverletzung der Klägerin nicht vor. Es ist schon nicht feststellbar, dass die Klägerin tatsächlich gebotene orthopädische oder veterinärmedizinische Maßnahme unterlassen habe. Auf entsprechende Nachfrage des Beklagtenvertreters hat der Sachverständige erklärt, dass ein Kürzen der Zehen eine empfehlenswerte Gegenmaßnahme hätte sein können (S. 3 des Sitzungsprotokolls vom 23.04.2018). Dass dies aus huforthopädischer Sicht zwingend vorgeschrieben gewesen sei, hat der Sachverständige hingegen nicht bestätigt (S. 3 des Sitzungsprotokolls vom 23.04.2018).
Zudem fehlt substantiierter Vortrag zu einem nach § 249 BGB ersatzfähigen Schaden. Die behauptete Wertminderung in Höhe der Klageforderung erfolgt ersichtlich ins Blaue hinein und ohne jeden Anhaltspunkt dafür, warum gerade in dieser Höhe der Wert des Pferdes sich gemindert haben sollte.
Im Übrigen wäre eine dahingehende Haftung der Klägerin auch in entsprechender Anwendung der Privilegierung des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift entfällt nach Rücktrittserklärung die Pflicht zum Wertersatz, wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung beim Rücktrittsberechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Um eine Aushöhlung dieser Privilegierung zu vermeiden, ist diese auch auf konkurrierende Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB anzuwenden (vgl. Palandt/Grüneberg, 77. Aufl. 2018, § 346 BGB Rn. 18).
Vorliegend kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ihre Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten unbeachtet gelassen hätte. Es fehlt jedweder Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin das streitgegenständliche Pferd im Hinblick auf die tiermedizinische Versorgung in irgendeiner Weise nachlässiger behandelt hätte als andere Pferde in ihrem Eigentum, die unter derselben Erkrankung leiden. Hiergegen sprechen nicht zuletzt auch die zahlreichen veterinärmedizinischen Untersuchungen, denen die Klägerin das Pferd unterzogen hat.
i)
Der mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB. Die Klägerin forderte den Beklagten mit Schreiben vom 08.03.2016 (K8, Bl. 31-33 d. A.) zur Rückabwicklung bis zum 15.03.2016 auf.
3.
Die Klageanträge zu 2) a) und b) sind ebenfalls zulässig und begründet.
Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliches Interesse für die Klageanträge zu 2) besteht.
Dies folgt hinsichtlich des Klageantrages zu 2) a) aus §§ 756, 765 ZPO, d.h. der Erleichterung der Zwangsvollstreckung bei einer Zug-um-Zug-Verurteilung, wenn das Bestehen des Annahmeverzuges bereits gerichtlich festgestellt worden ist.
Hinsichtlich des Klageantrages zu 2) b) folgt das rechtliche Interesse daraus, dass die künftig noch anfallenden notwendigen Aufwendungen der Klägerin für das Pferd nicht bezifferbar sind und aus diesem Grunde der Klägerin die Erhebung einer hinreichend bestimmten Leistungsklage nicht möglich ist.
Der Klageantrag zu 2) a) ist begründet.
Der Beklagte befindet sich seit dem 16.03.2016 mit der Annahme des Pferdes in Verzug (§§ 293 ff. BGB). Zwar fordert § 294 BGB, dass eine Leistung so angeboten werden muss, wie sie zu bewirken wäre. Ein entsprechendes tatsächliches Angebot auf Herausgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Pferdes hatte die Klägerin außergerichtlich nicht abgegeben.
Gemäß § 295 BGB genügt ausnahmsweise aber auch ein wörtliches Angebot der zu bewirkenden Leistung, wenn der Gläubiger erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde. So liegt es hier. Mit Schreiben vom 08.03.2016 (K8, Bl. 31-33 d. A.) forderte die Klägerin den Beklagten zur Rückabwicklung des Kaufvertrages auf; diese Aufforderung enthielt jedenfalls konkludent auch das Angebot der Herausgabe und Übereignung des Pferdes. Dem verweigerte sich der Beklagte mit Antwortschreiben vom 17.03.2016 (K9, Bl. 34-36 d. A.).
Der Klageantrag zu 2) b) ist ebenfalls begründet. Ein entsprechender Anspruch auf Ersatz künftiger Aufwendungen für das Tier steht der Klägerin aufgrund des Annahmeverzuges aus § 304 BGB, aufgrund des wirksamen Rücktritts aus § 347 Abs. 2 S. 1 BGB sowie aufgrund der Mangelhaftigkeit als Mangelfolgeschaden aus §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB zu.
4.
Der Klageantrag zu 3) ist — mit Ausnahme der Zinsmehrforderung — begründet.
Die Klägerin kann Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.317,87 EUR aus §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 249 Abs. 1, 250 BGB verlangen.
Diese Kosten sind der Klägerin mit der vorgerichtlichen Mandatierung ihres Prozessbevollmächtigten entstanden.
Ob die Klägerin diese Kosten beglichen hat, was von der Beklagtenseite bestritten wird, ist letztlich unerheblich. Ein Zahlungsanspruch der Klägerin folgt jedenfalls aus § 250 BGB. Danach kann der Gläubiger Ersatz in Geld verlangen, wenn der Schuldner den Zustand, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre, nach Fristsetzung nicht rechtzeitig herstellt. Eine solche Fristsetzung ist nach § 250 BGB dann entbehrlich, wenn — wie hier der Beklagte — der Schuldner die Herstellung oder die Leistung von Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert (Palandt/Grüneberg, 77. Aufl. 2018 § 250 BGB Rn. 2). In einem solchen Fall kann der Gläubiger — hier die Klägerin — nach § 250 BGB ohne vorherige Fristsetzung Schadensersatz in Geld verlangen, ohne sich auf die Naturalrestitution verweisen lassen zu müssen.
Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.317,87 EUR kann die Klägerin gem. §§ 291, 288 Abs. 1 BGB seit dem 16.06.2016 verlangen, weil die Klage dem Beklagten am 15.06.2016 zugestellt worden ist (Bl. 42 d. A.). Für eine frühere Zeit können hingegen keine Zinsen verlangt werden. Insbesondere enthielt das vorprozessuale Schreiben der Klägerin vom 08.03.2016 (K8, Bl. 31-33 d. A.) keine entsprechende Mahnung im Hinblick auf die Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1, 709 ZPO.
IV.
Der Streitwert wird gem. §§ 63 Abs. 2, 45 Abs. 3, 48 Abs. 1 S. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO festgesetzt auf 263.276,80 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 71 Abs. 1, 23 Nr. 1 GVG, örtlich aus §§ 17, 12 ZPO
§§ 437 Nr. 2, 434 Abs. 1, 90a S. 3, 326 Abs. 5, 323 BGB zu. Des Weiteren hat sie einen Anspruch auf Zahlung von 2.618,00 EUR aus § 284 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281, 283 BGB
§§ 437 Nr. 2, 434, 326 Abs. 5, 323 BGB. Nach § 437 Nr. 2 BGB kann der Käufer bei Mangelhaftigkeit der Kaufsache gem. §§ 326 Abs. 5, 323 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 309, 308 BGB oder § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB
§§ 459 ff. BGB
§§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 BGB wegen Unmöglichkeit i.S.v. § 275 Abs. 1 BGB
§§ 438 Abs. 4, 218 Abs. 1 BGB
§§ 388, 389 BGB
§§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB
§§ 756, 765 ZPO
§§ 293 ff. BGB
§§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB
§§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 249 Abs. 1, 250 BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1, 709 ZPO
§§ 63 Abs. 2, 45 Abs. 3, 48 Abs. 1 S. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO
§ 474 BGB
§ 164 BGB
§ 476 BGB
§ 477 BGB
§ 13 BGB
§ 474 BGB
§ 292 ZPO
§ 243 BGB
§ 387 BGB
§ 249 BGB
§ 346 BGB
§ 294 BGB
§ 295 BGB
§ 304 BGB
§ 250 BGB
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 434 Abs. 1 BGB
§ 90a S. 3 BGB
§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 305 Abs. 2 BGB
§ 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 166 Abs. 1 BGB
§ 474 Abs. 1 BGB
§ 474 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 383 Abs. 3 BGB
§ 312g Abs. 2 S. 1 Nr. 10 BGB
§ 474 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 475 Abs. 1 und 2 BGB
§ 476 Abs. 1 und 2 BGB
§ 284 Abs. 1 BGB
§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281, 283 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 347 Abs. 2 S. 1 BGB
Art. 4 Abs. 1, 18 Abs. 1 VO
Art. 288 Abs. 3 AEUV
Art. 4 Abs. 3 EUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 613
NJW-RR 2010, 1210
NJW 2006, 2250
NJW 2015, 2237
NJW 2017, 1093
NJW-RR 2017, 1134
NJW-RR 2014, 1512
VIII ZR 3/06
VIII ZR 70/08
VIII ZR 162/09
3 RL 1999/44