Arbeitsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-11-24, Aktenzeichen 5 Ca 1444/15
ECLI: ECLI:DE:ARBGGE:2015:1124.5CA1444.15.00

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
3. Der Streitwert wird auf 11.975,40 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen, hilfsweise außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Der 1972 geborene Kläger war seit dem 15.7.1999 bei der Beklagten als Gärtner und Straßenreiniger zu einem Bruttomonatsgehalt von zuletzt 2.993,85 € bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von 39 Stunden wöchentlich beschäftigt. Der Kläger ist verheiratet und hat keine Kinder. In der eigenbetriebsähnlichen Einrichtung der Beklagten „H“, in der regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt werden, war der Kläger zuletzt eingesetzt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes (TVöD-V) Anwendung. Mit Datum 15.7.1999 unterzeichnete der Kläger eine Erklärung zur Verfassungstreue (Bl. 44 f. d.A.).
Hintergrund der streitgegenständlichen Kündigung sind Äußerungen, die der Kläger auf der Internetplattform „Facebook“ getätigt haben soll. Am 26.7.2015 um 19:27 Uhr wurde bei Facebook unter dem Account „X H1 (X1)“ folgender Inhalt gepostet:
„So langsam reicht es mit den nicht deutschen. Wir müssen uns wehren. Sie kommen rein bekommen soziale Zuschläge und so was und für das deutsche Volk kommt nichts an. Ich maloche jeden Tag bis zur Rente und was bekomme ich fast nicht. Die kommen und bekommen Geld und das finde ich scheiße. Alle die mit so welchen Leuten zusammen sind sprich Ausländer sollten zusammen geschlagen werden und die Kinder die da raus endstehen sollten erschlagen werden. wehr eine deutsche frau hat und die mit ein Ausländer zusammen ist sollte geächtet werden und an den Pranger gebracht werden“
Weiterhin wies der Facebook-Account weitere Äußerungen auf. Diese waren im Einzelnen:
- 26.7.2015, 14:17 Uhr:
„Mein Hass könnt ihr haben oder eins auf den kopf mit den guten alten Eisenstangen bis zur Grenze“
- 20.7.2015, 10:03 Uhr:
„Das Deutschland von heute muss sich für nichts mehr entschuldigen.“
- 8.7.2015, 12:01 Uhr:
„Deutschland Unser Land Unsere Sitten Unsere Kultur Unsere Heimat Unsere Bräuche Unsere Gesetze Wem das nicht passt, dem wünschen wir eine gute Rückreise in seine Heimat!“
- 28.6.2015:
„erhebt euch wir lassen uns zu viel gefallen deutsche schlagt zurück geht auf die Straße holt euch das pack“
- 22.6.2015:
„Der Erstschlag Wirt kommen deutsche wehrt euch“
Wegen der weiteren Einzelheiten der Äußerungen, insbesondere hinsichtlich beigefügter Bilder und Fotos, wird auf Bl. 46 ff. d.A. verwiesen. Auf dem Facebook-Account „X H1 (X1)“ wurde die Beklagte als Arbeitgeberin ausdrücklich bezeichnet. Die vorgenannten Äußerungen waren nicht an einen abgrenzbaren Empfängerkreis gerichtet, sondern konnten von jedem Facebook-Nutzer eingesehen werden.
Der Kläger wurde am 31.7.2015 darüber informiert, dass ein Gespräch mit dem Personalrat bevorstehe. Am 3.8.2015 wurde er für diesen Tag vom Personalrat zu einem Gespräch eingeladen. In diesem Rahmen wurde der dem Kläger zur Last gelegte Sachverhalt mitgeteilt und ihm Ausdrucke der vorgenannten Äußerungen bei Facebook vorgelegt. Dem Kläger wurde mitgeteilt, dass die Beklagte eine fristlose Kündigung aussprechen und der Personalrat dieser zustimmen werde. Der Kläger wies in dem Gespräch darauf hin, dass sein Facebook-Account eventuell durch Dritte geknackt worden sei; nur so könne er sich dies erklären.
Der Kläger erstattete unter dem 3.8.2015 um 16:20 Uhr eine Strafanzeige gegen Unbekannt wegen des Vorwurfs übler Nachrede (§ 186 StGB) und des Ausspähens von Daten (§ 202a StGB) beim Polizeipräsidium H2. In einem Aktenvermerk des Polizeipräsidiums H2 (Bl. 87 d.A.) wurde festgehalten, dass die dem Kläger vorgeworfenen Äußerungen bei Facebook unter dem Account „XH1 G“ nicht aufgefunden werden konnten. Anhand eines Abgleichs der von der Beklagten gesicherten Daten des Facebook-Accounts sowohl unter dem Profil „X H1“ als auch unter dem Profil „XH1 G“ konnten allerdings Einträge gefunden wurden, die nach Einschätzung des PP H2 eine Volksverhetzung gemäß § 130 StGB verwirklichen. Der Kläger wurde nach dem Inhalt des Aktenvermerks sodann als Beschuldigter erfasst, da der Verdacht entstand, er habe nach der Kündigung durch die Beklagte seinen Facebook-Account geändert, um durch die Erstattung einer Anzeige bei der Polizei seiner Kündigung entgegenzuwirken. Das daraufhin gegen den Kläger eingeleitete Strafverfahren wurde durch die Staatsanwaltschaft Essen am 17.9.2015 gemäß § 153 Abs. 1 StPO eingestellt.
Die dem Kläger zur Last gelegten Äußerungen waren ursprünglich veröffentlicht auf dem Facebook-Account „X H1“. Dieser Account existierte am Nachmittag des 28.7.2015 jedoch nicht mehr. Ab diesem Zeitpunkt konnte durch die Beklagte allein der Account „XH1 G (X1)“ gefunden werden. Dieser Account enthielt ebenfalls die ursprünglich unter dem Account „X H1“ veröffentlichten und dem Kläger zur Last gelegten Äußerungen. Dieser wurde zuletzt durch die Beklagte am 30.7.2015 für die Personalratsanhörung eingesehen und ausgedruckt. Am 3.8.2015 stellten drei Mitarbeiter der Beklagten fest, dass nur noch der Facebook-Account „XH1 G“ existierte. Dieser enthielt keine Angaben mehr über den Arbeitgeber, noch waren die dem Kläger zur Last gelegten fremdenfeindlichen Äußerungen dort vorhanden. Die Facebook-Accounts „X H1“, „XH1 G (X1)“ und „XH1 G“ wiesen dieselben Facebook-Freunde auf.
Der Personalrat der Beklagten wurde mit Schreiben vom 30.7.2015 zur beabsichtigten Kündigung des Klägers angehört (Bl. 248 ff. d.A.). Darin teilte die Beklagte mit, dass der Kläger aufgrund der o.g. ausländerfeindlichen, rassistischen und rechtsradikalen öffentlichen Äußerungen und Sympathiebekundungen für die Beklagte nicht mehr tragbar sei. Erschwerend komme nach dem Anhörungsschreiben hinzu, dass der Kläger sich explizit als Mitarbeiter der Beklagten darstelle und seit dem 28.7.2015 nachmittags den Facebook-Account auch nicht mehr unter dem Pseudonym „X H1“, sondern unter seinem vollen Namen betreibe, und damit seine Gesinnung öffentlich mache. Mit Schreiben vom 4.8.2015, dem Kläger zugegangen am selben Tag, kündigte die Beklagte das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist mit Wirkung zum 31.3.2016.
Der Kläger erhielt am 17.8. und 24.8.2015 eine sogenannte Anmeldungswarnung von Facebook, da jemand sich kürzlich über einen neuen Browser oder ein neues Gerät in der Nähe von J und K (Finnland) am 24.8.2015 um 13:26 Uhr und am 24.8.2015 um 11:35 Uhr bei Facebook anmeldete.
Mit seiner am 21.8.2015 beim Arbeitsgericht Gelsenkirchen erhobenen Klage verfolgt der Kläger seine Ansprüche weiter. Er macht das Fehlen eines wichtigen Grundes, die fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung und die Nichteinhaltung der Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB geltend. Ferner rügt er die ordnungsgemäße Anhörung des bei der Beklagten bestehenden Betriebsrates zu der Kündigung. Der Kläger behauptet, dass die streitgegenständlichen Äußerungen bei Facebook nicht von ihm herrühren. Zutreffend sei, dass der Kläger einen Facebook-Account habe, der die Bezeichnung „XH1 G“ trage und zweizeilig geschrieben werde. Bei dem von der Beklagten bezeichneten Account handele es sich demgegenüber nicht um denjenigen des Klägers, da ersterer anders geschrieben werde und insbesondere den Zusatz „(X1)“ enthalte. Diese Bezeichnung habe der Kläger jedoch zu keiner Zeit geführt. Vielmehr habe er sowohl am 27.7., 28.7. und 3.8.2015 den Account „XH1 G“ in zweizeiliger Schreibweise geführt.
Der Kläger behauptet, ein Dritter habe seinen Facebook-Account geknackt oder kopiert. Hierauf deuteten die unterschiedlichen Schreibweisen der Accounts sowie der Umstand hin, dass der Kläger am 24.8.2015 weder in J noch in K (Finnland) gewesen sei. Er behauptet, Hacker hätten seine sogenannte IP-Adresse geknackt, um diesen Vorgang durchzuführen. Der Kläger sei Opfer eines Cyberkriminellen geworden. Es sei allgemein bekannt, dass Hacker Daten einer Vielzahl von Facebooknutzern geknackt hätten, um diese bewusst zu schädigen oder Missbrauch zu betreiben. Aufgrund der Vielzahl und Komplexität sei die Polizei nicht mehr Herr der Lage.
Der Kläger behauptet, die streitgegenständliche Äußerung vom 8.7.2015 um 12:01 Uhr nicht getätigt zu haben, da er zu dieser Zeit gearbeitet habe (Baumschnitt-Arbeiten) und nicht im Internet gewesen sei. Für die Arbeit seien hohe Konzentration und beide Hände erforderlich gewesen. Auch habe der Kläger während dieser Zeit kein Smartphone benutzt. Der Kläger behauptet, dass keiner seiner Facebook-Freunde die rassistischen Bilder gesehen habe. Diese hätten entgegen des sonst üblichen Ablaufs keine Meldung seitens Facebook erhalten, dass der Kläger die Bilder auf seiner Seite heruntergeladen habe. Auf Nachfrage hätten die Facebook-Freunde mitgeteilt, keine Meldungen von Facebook erhalten und keine rassistischen Äußerungen auf der Seite des Klägers entdeckt zu haben. Ferner, so behauptet der Kläger, hätten die Personen ihn in diesem Fall auch darauf angesprochen und „zur Rede gestellt“.
Der Kläger behauptet, er habe nach dem Gespräch mit dem Personalrat am 3.8.2015 keine Gelegenheit dazu gehabt, seinen Facebook-Account zu löschen oder umzubenennen bzw. inhaltliche Änderungen daran vorzunehmen. Er habe an diesem Tag erst um 16:20 Uhr einen Computer zur Verfügung gehabt. Er behauptet, technisch sei es erst nach drei Monaten möglich, eine Änderung des Account-Namens vorzunehmen. Er habe zu keiner Zeit einer Frau U über Facebook eine Freundschaftsanfrage gesendet. Bei Frau U handelt es sich um die Lebensgefährtin des Klägers. Auch habe er an die weiteren von der Beklagten benannten Facebook-Freunde keine Freundschaftsanfragen gerichtet. Jedoch sind dem Kläger diese Personen bekannt. Er behauptet, er habe nur deshalb im Zeitraum 22.6.-27.7.2015 keine Anmeldungswarnungen von Facebook erhalten, da er in diesem Zeitraum noch keine Sicherheitsvorkehrungen getroffen habe. Der Kläger bestreitet, dass die jeweiligen URL-Nummern der Accounts „X H1“, „XH1 G (X1)“ und „XH1 G“ (zweizeilig) identisch seien. Es sei andernfalls von einer „Dublette“ auszugehen.
Der Kläger beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung noch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 4.8.2015 beendet wird,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht,
3. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. und/ oder zu 2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Gärtner- und Straßenreiniger weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie behauptet, der Kläger habe durch seine Äußerungen bei Facebook mit rassistischen Parolen gehetzt und zu rechtswidrigen Straftaten aufgefordert durch unbedingte Gewaltanwendung. Der Kläger rufe sogar zum Mord an Kindern mit mindestens einem ausländischen Elternteil auf. Die Gewaltbereitschaft und Gefährlichkeit des Klägers seien sehr hoch. Besonders schwer wiege dabei der Umstand, dass der Kläger die Äußerungen in der Öffentlichkeit des Internets zu einer Zeit getätigt habe, in der aufgrund der hohen Flüchtlingszahlen die Stimmung in einem Teil der Gesellschaft kritisch gegenüber Flüchtlingen sei. Die Beklagte behauptet, der Kläger heize die die Stimmung bewusst und gewollt auf und schüre dadurch Hass gegenüber Ausländern. Durch die Benennung der Beklagten als Arbeitgeberin werde deren Ruf beschädigt. Erschwerend komme nach Auffassung der Beklagten hinzu, dass der Kläger als Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes sich zur freiheitlich demokratischen Grundordnung des Grundgesetzes durch Unterzeichnung der Erklärung zur Verfassungstreue vom 15.7.1999 ausdrücklich bekannt habe. Gegen diese Pflicht habe der Kläger verstoßen, indem er volksverhetzende Äußerungen getätigt habe.
Die Beklagte behauptet, erstmals am 27.7.2015 auf die Äußerungen bei Facebook aufmerksam geworden zu sein. An diesem Tag sei der Oberbürgermeister der Stadt H2 um 13:42 Uhr per E-Mail auf die Äußerungen auf der Facebook-Seite von „X H1“ hingewiesen worden. Den Hinweis auf diese Äußerungen habe sie auch von einem Bürger erhalten, der diese zufällig gelesen habe. Die Beklagte bestreitet, dass der Account „XH1 G“ bei Facebook bereits am Vormittag des 28.7.2015 existiert habe. Die Behauptung des Klägers, sein Account sei gehackt oder kopiert worden, sei als Schutzbehauptung zu werten. Die Beklagte trägt vor, dass sowohl am 27.7.2015 der damalige Betriebsleiter Dr. T, sowie am 28.7.2015 die Mitarbeiter B und E aus der Personalabteilung eine Recherche bei Facebook durchgeführt und dabei den Namen „XH1 G“ eingegeben hätten. Daraufhin seien lediglich das Profil eines XH1 G aus Süddeutschland und der Name „X H1“ erschienen. Letzterer sei eindeutig dem Kläger zuzuordnen gewesen, da das Geburtsdatum, der Wohnort H2-I1, und die Arbeitgeberin (Stadt H2 und H) angegeben waren. Der Account „X H1“ enthielt dabei die dem Kläger zur Last gelegten Äußerungen.
Die Beklagte behauptet, es sei technisch nicht möglich, den Account „XH1 G“ vollständig mitsamt der Liste der Facebook-Freunde zu kopieren. Vielmehr habe der Kläger seinen ursprünglichen Account „X H1“ im Verlauf des 28.7.2015 umbenannt in „XH1 G (X1)“ und kurz darauf vor dem 3.8.2015 wiederum umbenannt in „XH1 G“. Hierfür spräche der Umstand, dass es technisch nicht möglich sei, Original-Posts mit identischer Datums- und Uhrzeitangabe zu kopieren. Bei den Accounts „X H1“ und „XH1 G“ seien jedoch identische Datums- und Uhrzeitangaben wie in dem angeblich einzigen Facebook-Account des Klägers vorhanden. So seien insbesondere Fotos, die den Kläger während der Arbeit zeigen, unter dem Account „X H1“ am 17.7.2015 um 12:57 Uhr hochgeladen worden. Dieselben Fotos wurden am gleichen Tag zur selben Uhrzeit ebenfalls in dem Account „XH1 G“ hochgeladen. In entsprechender Weise verhalte es sich bei Facebook-Inhalten beider Accounts vom 26.7.2015 um 19:27 Uhr und 26.7.2015 um 11:56 Uhr. In beiden Fällen sei der Facebook-Beitrag von der Nutzerin U mit „gefällt mir“ markiert worden. Die Beklagte behauptet, der Kläger habe, nachdem er am 31.7.2015 Kenntnis von einem Personalgespräch erhalten habe, die fremdenfeindlichen Inhalte von seinem Facebook-Account gelöscht und diesen in „XH1 G“ umbenannt. Die Beklagte behauptet, die vom Kläger vorgetragenen Anmeldungswarnungen von Facebook könnten nicht als Indiz dafür dienen, dass sein Account geknackt worden sei, da die beiden Warnungen vom 17. und 24.8.2015 datieren, also zeitlich nach den streitgegenständlichen Posts im Zeitraum vom 22.6. bis 27.7.2015. Zudem hätte der Kläger durch Nutzung eines sogenannten Proxyservers einen Zugriff auf seinen Facebook-Account von J und K vortäuschen können. Auch sei das Hochladen von Posts bei Facebook während der Arbeitszeit und Pausen möglich, da dies allein ca. eine Minute in Anspruch nehme. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze sowie der Prozessakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Klage ist unbegründet.
1.
Das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis wurde durch außerordentliche Kündigung der Beklagten mit Wirkung zum 4.8.2015 beendet.
Mit seiner am 21.8.2015 erhobenen Klage hat der Kläger fristgerecht Kündigungsschutzklage erhoben gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2, § 4 S. 1 KSchG, da er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erhoben hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist.
Der bei der Beklagten bestehende Personalrat ist vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß beteiligt worden gemäß § 74 Abs. 2, 3, § 43 LPVG NRW durch Anhörungsschreiben vom 30.7.2015. Gründe nach denen die Anhörung des Personalrats nicht ordnungsgemäß erfolgt sei, sind nicht ersichtlich. Der Personalrat hat der beabsichtigten Kündigung zugestimmt.
Die Kündigung ist fristgerecht erklärt worden gemäß § 626 Abs. 2 BGB. Danach kann die Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen, nachdem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Zwischen dem Zeitpunkt der Kenntniserlangung am 27.7.2015 und dem Zugang der Kündigung am 4.8.2015 liegen weniger als zwei Wochen. Der Kläger hat nicht dazu vorgetragen, aus welchem Grund die Frist zum Ausspruch der Kündigung nicht gewahrt sei.
Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses besteht ein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB. Danach kann das Arbeitsverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund ist zweistufig zu prüfen. Zunächst ist maßgeblich, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls an sich geeignet ist, einen Kündigungsgrund zu bilden. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (ständige Rechtsprechung des BAG, z.B. Urteil vom 09.06.2011 - 2 AZR 381/10 - NZA 2011, 1027). Im Falle von dem Arbeitnehmer vorgeworfenen strafbaren Handlungen kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Bewertung an. Entscheidend ist die Zerstörung des Vertrauensverhältnisses (BAG 20.8.1997 NZA 1997, 1340; 1.7.1999 AP BBiG § 15 Nr. 11). Für eine Kündigung kommt dabei nicht nur die Verletzung vertraglicher Hauptpflichten, sondern auch die Verletzung vertraglicher Nebenpflichten in Betracht. § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet jeden Vertragspartner zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils.
Nach den vorstehenden Grundsätzen erweist sich die außerordentliche Kündigung vom 4.8.2015 als rechtmäßig. Die dem Kläger vorgeworfenen Äußerungen, Ausländer sollten „zusammen geschlagen werden und die Kinder die daraus entstehen sollten erschlagen werden“, sowie die „Ächtung“ und Stellung „an den Pranger“ von Personen, die mit Ausländern zusammen sind, stellen eine schwerwiegende Nebenpflichtverletzung im Arbeitsverhältnis dar. Gleiches gilt insbesondere für die Äußerungen, Personen „mit den guten alten Eisenstangen bis zur Grenze“ zu schlagen sowie die Aufforderung: „schlagt zurück geht auf die Straße holt euch das pack“. Diese Äußerungen weisen eine ersichtlich rechtsradikale Gesinnung auf, die dem verhaltensbedingten Bereich zuzuordnen sind. Durch die vorbeschriebenen Äußerungen wird die Missachtung gegenüber Ausländern und Inländern, die mit Ausländern verbunden sind, kundgetan und diese Personen herabgewürdigt. Aus diesem Grund sind diese Äußerungen auch nicht vom Grundrecht auf freie Meinungsäußerung nach Art. 5 Abs. 1 GG gedeckt. Dieses Grundrecht findet seine Schranken in den allgemeinen Gesetzen und dem Recht der persönlichen Ehre (BAG NZA 1996, 873). Ein Arbeitnehmer hat in seiner politischen Meinungsäußerung Zurückhaltung zu üben. Dies gilt jedenfalls und ohne Einschränkung für die Äußerung rechtsextremer Ansichten und entspricht der Loyalitätspflicht des Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber. Es liegt auf der Hand, dass die Äußerung extremer politischer Auffassungen durch einen Mitarbeiter im öffentlichen Dienst dem Ruf des Arbeitgebers abträglich sein kann. Insoweit kommt es nicht entscheidend darauf an, ob durch die Äußerungen bei Facebook der Straftatbestand der Volksverhetzung (§ 130 StGB) erfüllt ist.
Die Kammer ist der Überzeugung, dass die streitgegenständlichen Äußerungen auf Facebook im Zeitraum 22.6. - 26.7.2015 vom Kläger stammen. Im Hinblick auf die von der Beklagten dokumentierten Äußerungen auf den Facebook-Accounts „X H1“ und „XH1 G“, die die rechtsextremen Inhalte aufweisen, genügt das pauschale Bestreiten des Klägers, Urheber dieser Äußerungen zu sein, nicht. Die bloße Möglichkeit des Hackings bzw. der Kopie seines Accounts durch einen Dritten ersetzt keinen substantiierten Tatsachenvortrag. Der Kläger hat nicht dazu vorgetragen, in welcher konkreten Art und Weise ein Dritter Zugriff auf seinen Facebook-Account genommen haben soll. Es bleibt offen, ob ein Angriff von außen auf den Account des Klägers überhaupt stattgefunden hat. Entsprechende Recherchen beim Internetunternehmen Facebook wurden durch den Kläger mangels entgegenstehender Hinweise nicht angestellt. Der Vortrag, wonach es allgemein bekannt sei, dass Hacker in Facebook-Accounts eindringen, ist nicht substantiiert. Es sind von ihm keinerlei Indizien dafür vorgetragen worden, dass es zu einem solchen Eindringen gekommen sei. Weder hat der Kläger vorgetragen, zu den streitgegenständlichen Zeitpunkten die Äußerungen aus tatsächlichen Gründen nicht abgegeben haben zu können. Allein für den 8.7.2015 teilt er mit, an einer Äußerung auf Facebook während der Arbeit gehindert gewesen zu sein. Zu dem Vorbringen der Beklagten, eine Äußerung bei Facebook sei dennoch etwa mittels mobiler Geräte innerhalb von nur einer Minute möglich und dies auch während Baumschnittarbeiten, hat der Kläger keine Stellung genommen. Auch hat der Kläger keine Begründung dafür mitgeteilt, dass die Accounts „X H1“, „XH1 G (X1)“ und „XH1 G“ dieselben Äußerungen („Posts“) zu denselben Zeiten enthalten und auch in allen Fällen dieselben „Facebook-Freunde“ festgestellt werden konnten. Die gespeicherten und ausgedruckten Inhalte dieser Facebook-Accounts wurden von der Beklagten schriftsätzlich vorgebracht, jedoch hierzu vom Kläger nicht im Einzelnen Stellung bezogen.
Im Rahmen des vom Kläger eingeleiteten Strafverfahrens gegen Unbekannt wurden dem Polizeipräsidium H2 durch die Beklagte die elektronisch gesicherten Abläufe der Accounts „X H1“ und „XH1 G“ (sog. Screenshots) zur Verfügung gestellt. Diese gingen zeitlich zurück bis zum 29.4.2015. Der Kläger konnte diesbezüglich nicht mitteilen, weshalb ihm ein angebliches Hacking seines Accounts seit dieser Zeit nicht auffiel, obwohl er teilweise mehrere Beiträge täglich bei Facebook postete. Da die Beklagte keinen Einblick in die Einstellungen des Facebook-Accounts des Klägers nehmen kann, durfte sie davon ausgehen, dass der ursprünglich als „X H1“ bezeichnete Account dem Kläger zuzuordnen ist. Dies ist deshalb anzunehmen, da dort Fotos vom Kläger in Person, persönliche Daten wie Geburtsdatum und Wohnort und die Bezeichnung der Beklagten als Arbeitgeberin vorhanden waren. Zwar kann es möglich sein, dass ein unbefugter Dritter zum Schein einen Account bei Facebook anlegt, in dem er Fotos vom Kläger und weitere Inhalte veröffentlicht. Es ist jedoch nicht erklärlich, warum ein solcher ursprünglich fremder Account sodann mit selben Inhalt umbenannt wird und sodann nach einer weiteren Umbenennung in den vom Kläger betriebenen Account „XH1 G“ mündet, der mit Ausnahme der ausländerfeindlichen Äußerungen weitreichende Parallelen zum ursprünglich angeblich fremden Account aufweist. So konnte der Kläger sich nicht dazu erklären, warum auf den Accounts zum Teil dieselben Nachrichten und Fotos zur selben Uhrzeit am selben Tag veröffentlicht wurden. Dem Kläger ist nicht darin zu folgen, dass es ohne Umstände möglich sei, einen Account in identischer Weise zu kopieren. Der diesbezügliche Vortrag ist unsubstantiiert. Sofern der Kläger behauptet, er habe auch schon vor dem 3.8.2015 ausschließlich einen Account mit dem Namen „XH1 G“ in zweizeiliger Schreibweise geführt, hat er einen entsprechenden Nachweis nicht erbracht. Dieser wäre jedoch etwa durch Nachweis der persönlichen bei Facebook hinterlegten Daten möglich gewesen.
Die Behauptung, keiner der Facebook-Freunde des Klägers sei auf die streitgegenständlichen Äußerungen aufmerksam geworden und habe auch keine diesbezüglichen Meldungen erhalten, vermag den Kläger nicht zu entlasten. Bereits nach klägerischem Vortrag hängt die fehlende Kenntnisnahme eines „Facebook-Freundes“ von einer bestimmten Äußerung nicht unmittelbar von dem Bestand der Äußerung selbst ab. Vielmehr kommt es darauf an, ob dieser Facebook-Freund auch tatsächlich die Äußerungen des Klägers verfolgt und damit auf die Internetgewohnheiten der „Facebook-Freunde“. Sollten diese etwa gar nicht die Internetseite Facebook zu einem bestimmten Zeitpunkt besuchen, erhalten sie auch keine Kenntnis von dortigen Äußerungen des Klägers. Dies sagt aber nichts darüber aus, ob diese Äußerungen tatsächlich dort abgegeben wurden oder nicht.
Die Anmeldewarnungen vom 24.8.2015 stützen den klägerischen Vortrag nicht, da diese erst nach den streitgegenständlichen Äußerungen bei Facebook generiert wurden und damit bereits keinen Bezug zu den dem Kläger vorgeworfenen Äußerungen haben. Sofern der Kläger behauptet, er habe zuvor keine Anmeldungswarnungen erhalten, da er zu dieser Zeit noch keine Sicherheitsmaßnahmen ergriffen habe, ist der Vortrag nicht substantiiert. Es bleibt offen, was der Kläger unter solchen Sicherheitsmaßnahmen im Einzelnen versteht und in welcher Weise er diese nach der Mitteilung der Beklagten über die festgestellten Äußerungen bei Facebook ergriffen haben will. Hinsichtlich der Vorlage sogenannter URL-Nummern ist der klägerische Vortrag nicht hinreichend bestimmt. Es wird nicht mitgeteilt, welchen Beweiswert diese haben können und was konkret unter einer „Dublette“ zu verstehen ist.
Für die Eignung zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ist ohne Bedeutung, dass der Kläger die ehrverletzenden Äußerungen nicht in verbaler Form, sondern auf einer Internetseite getätigt hat. Die Lesbarkeit im Netz sowohl für den Beklagten selbst, aber auch für Dritte hat die gleiche Wertigkeit wie eine entsprechende verbale Äußerung. Es gibt keinen Freiraum, im Internet ehrkränkende Äußerungen über andere abgeben zu können.
2.
Im Rahmen der notwendigen Interessenabwägung sind unter anderem das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, auch im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlustes und ihre wirtschaftlichen Folgen, eine mögliche Wiederholungsgefahr, der Grad des Verschuldens sowie die Dauer des Vertragsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 10.11.2005, EzA BGB 2002 § 626 Nr. EZA BGB2002 § 17, BAG, 09.06. 2011, a. a. O.).
Danach überwiegt das Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Fortsetzungsinteresse des Klägers. Zwar kommt der Ausspruch einer Abmahnung als milderes Mittel in Betracht. Einer Abmahnung bedurfte es vor Ausspruch der Kündigung jedoch nicht. Eine Abmahnung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts immer dann vor Ausspruch der Kündigung erforderlich, wenn es um ein steuerbares Verhalten geht und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann (BAG, 04.06.1997, EzA BGB § 626 Nr. EZA BGB § 168). Dabei ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das künftige Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Vertragsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen daher regelmäßig eine Abmahnung voraus (BAG 24.03.2011, DB 2011, DB Jahr 2011 Seite 1865). Sie dient zugleich der Objektivierung der negativen Prognose. Besonders schwere Verstöße gegen vertragliche Pflichten bedürfen hingegen keiner Abmahnung, weil von vornherein nicht mit der Billigung des Verhaltens gerechnet werden kann und das Bewusstsein bestehen muss, dass das Vertragsverhältnis aufs Spiel gesetzt wird (BAG, 12.07.1984, EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. EZA BETRVG1972 § 57), wenn es sich um schwere Pflichtverletzungen handelt, deren Rechtswidrigkeit ohne weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens durch den Vertragspartner offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG 24.03.2011, DB 2011, DB Jahr 2011 Seite 1865).
Um eine solche schwerwiegende Pflichtverletzung handelt es sich vorliegend, weil durch die Äußerungen Ausländer in heftiger Weise diffamiert werden, bei der der Kläger von vornherein nicht davon ausgehen durfte, dass die Beklagte eine solche Verhaltensweise auch nur im Einzelfall duldet. Es ist nicht entscheidend, dass der Kläger die Beklagte nicht selbst mit den Äußerungen diffamiert hat. Das Gebot zur politischen Zurückhaltung und insbesondere des Unterlassens rassistischer Äußerungen stellt eine Nebenpflicht im Arbeitsverhältnis dar. Da die Beklagte als Arbeitgeberin in dem Facebook-Account des Klägers ausdrücklich genannt wurde, wurde sie mit den Äußerungen des Klägers auch in Verbindung gebracht. Dabei ist umso schwerwiegender, dass diese zunächst keine Möglichkeit zur Abwehr hat. Im Hinblick auf die vom Kläger unterzeichnete Erklärung zur Verfassungstreue musste ihm in besonderer Weise bewusst sein, dass die Äußerung von rassistischen Inhalten von der Beklagten nicht toleriert wird. Auch ist zu berücksichtigen, dass die Äußerungen bei Facebook öffentlich abgegeben, und damit einem nicht definierbaren Kreis potentieller Empfänger zugänglich gemacht wurde. Zu Gunsten des Klägers ist zwar zu berücksichtigen die Betriebszugehörigkeit seit dem 15.7.1999 und die bislang bestehende Beanstandungsfreiheit des Arbeitsverhältnisses. Auch ist zu berücksichtigen, dass der Kläger tarifvertraglich ordentlich nicht kündbar ist. Diese Umstände lassen das klägerische Verhalten in Gestalt der Äußerung massiv ausländerfeindlicher Inhalte aber nicht weniger schwerwiegend erscheinen und führen nicht zu einer überwiegenden Schutzwürdigkeit. Es sind keine Anzeichen dafür ersichtlich, dass eine Wiederholung gleichartiger Äußerungen durch den Kläger in Zukunft nicht zu erwarten ist. Der eingetretene Vertrauensverlust der Beklagten als öffentlicher Arbeitgeberin überwiegt gegenüber dem Bestandsinteresse des Klägers. Als milderes Mittel gegenüber der außerordentlichen fristlosen Kündigung kommt auch nicht die außerordentliche Kündigungsfrist mit sozialer Auslauffrist in Betracht. Der Kläger durfte von vornherein nicht davon ausgehen, dass die Beklagte eine solche Verhaltensweise auch nur im Einzelfall duldet. Die Fortführung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf einer sozialen Auslauffrist ist der Beklagten nicht zumutbar.
3.
Das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis wurde durch außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 4.8.2015 beendet. Der Kläger hat demgemäß keinen Anspruch auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit fortbesteht und auf Weiterbeschäftigung zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Gärtner und Straßenreiniger.
II.
Die Kosten des Rechtsstreits waren gemäß § 91 Abs. 1 ZPO dem Kläger als unterlegener Partei aufzuerlegen. Der Streitwert wurde nach § 61 Abs. 1 ArbGG, § 45 Abs. 1 S. 1 GKG im Urteil festgesetzt und entspricht einem Vierteljahresverdienst für den Kündigungsschutzantrag und einem Monatseinkommen für den Weiterbeschäftigungsantrag.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 186 StGB
§ 202a StGB
§ 130 StGB
§ 43 LPVG
§ 153 Abs. 1 StPO
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 4 S. 1 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 45 Abs. 1 S. 1 GKG
Art. 5 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 1027
NZA 1997, 1340
NZA 1996, 873
2 AZR 381/10