Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2022-06-30, Aktenzeichen 5 W 18/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0630.5W18.22.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 20.5.2022 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Gebührenstreitwert für das Beschwerdeverfahren wird festgesetzt auf die Gebührenstufe bis 35.000,00 Euro.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt den Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit der die Antragsgegnerin verpflichtet werden soll, die Antragstellerin weiterhin als ihre Gesellschafterin zu behandeln sowie eine korrigierte Gesellschafterliste zur Aufnahme ins Handelsregister einzureichen, die die Antragstellerin wieder als Gesellschafterin der Antragsgegnerin ausweist.
Die Antragstellerin ist eine der größten Betreiberinnen von Corona-Test-Zentren in Deutschland. U.a. betreibt sie in Stadt1 ca. 20 solcher Testzentren und sie beliefert große Firmenkunden mit Corona-Tests. Die Antragsgegnerin bot in einigen Testzentren in Stadt2 Corona-Tests an.
Hinsichtlich des Inhalts der Satzung der Antragsgegnerin wird auf die Anlage AST 7 (Anlagenband) Bezug genommen.
Im August 2021 kam es zu Verhandlungen zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin, die über eine gesellschaftliche Beteiligung der ersteren an letzterer die Entwicklung eines gemeinsamen Geschäfts mit dem Angebot von Corona-Tests in Hessen zum Gegenstand hatten.
Am 31.8.2021 beurkundete die A in Stadt2 im Beisein des damaligen Mitgesellschafters der Antragsgegnerin - Herr B -, dieser handelnd zugleich als vollmachtloser Vertreter für seinen Mitgesellschafter (C), und des Geschäftsführers der Antragstellerin einen Beschluss der damaligen Gesellschafter der Antragsgegnerin über eine Kapitalerhöhung sowie eine Satzungsänderung. Das Stammkapital der Antragsgegnerin wurde danach von 25.000,00 Euro auf 37.500,00 Euro erhöht und der weitere Geschäftsanteil über 12.500,00 Euro von der Antragstellerin übernommen (Anlage AST 5, Anlagenband). Ausweislich der notariell beurkundeten Erklärung des Herrn C vom 12.9.2021 erklärte dieser, die von seinem Mitgesellschafter am 31.8.2021 in seinem Namen abgegebene Erklärung zu genehmigen (Anlage AST 6, Anlagenband).
Unter dem 17.11.2021 lud B als Geschäftsführer der Antragsgegnerin zum 3.12.2021 zu einer Gesellschafterversammlung der Antragsgegnerin ein (Anlage AST 15, Anlagenband), wobei in der Einladung als einziger Tagesordnungspunkt die Einziehung der Geschäftsanteile der Antragstellerin aus wichtigem Grund angekündigt wurde. Zur Begründung des Tagesordnungspunktes wird darin „auf die Diskussion der vergangenen Tage und insbesondere das E-Mail Schreiben des Gesellschafters C vom 16. November 2021 (15:25 Uhr)“ verwiesen. Die E-Mail, die der Einladung zur Gesellschafterversammlung nicht beigefügt war, wurde vorgelegt als Anlage AST 16 (Anlagenband).
Im Rahmen der Gesellschafterversammlung vom 3.12.2021, hinsichtlich deren Ablauf im Übrigen auf die als Anlage AST 17 (Anlagenband) vorgelegte Niederschrift verwiesen wird, stimmten die Gesellschafter B und C für die Beschlussfassung und der Vertreter der Antragstellerin, der überdies die Erklärung zu Protokoll gab, dass die E-Mail von Herrn C vom 16.11.2021 nicht an den Geschäftsführer der Antragstellerin, sondern an die Gesellschafter adressiert gewesen sei, stimmte dagegen. Ausweislich der Niederschrift sei der Einziehungsbeschluss mit den Stimmen der Gesellschafter C und B gefasst worden.
In einer am 30.12.2021 abgehaltenen Gesellschafterversammlung wurde der Mitgesellschafter B als Geschäftsführer der Antragsgegnerin abberufen und Herr D mit sofortiger Wirkung zum Geschäftsführer bestellt (Niederschrift vorgelegt als Anlage AST 24, Anlagenband). Ebenfalls am 30.12.2021 übertrugen die ausweislich einer Gesellschafterliste vom 8.12.2021 nach Anteilsvereinigung und Aufstockung jeweils mit einem einzigen Geschäftsanteil zu 18.750,00 Euro an der Antragstellerin beteiligten Altgesellschafter, die Herren B und C, mit notarieller Vereinbarung ihre Geschäftsanteile auf den Sohn (D) bzw. die Tochter (C1), die fortan jeweils einen Geschäftsanteil halten sollten. Auf die als Anlage AST 23 (Anlagenband) vorgelegte Gesellschafterliste wird verwiesen. Ebenfalls am 30.12.2021 gründeten die Herren C und B die E GmbH (im Folgenden: E neu), wobei die Geschäftsanschrift dieser Gesellschaft mit derjenigen der Antragsgegnerin übereinstimmt. An der E neu waren - neben einem weiteren Gesellschafter (1,66 %) - wiederum die Herren C (41,67 %) und B (56,67 %) beteiligt. Die E neu bietet dieselben Leistungen an, die auch die Antragsgegnerin anbot.
Die hiesige Antragstellerin hat am 3.1.2022 Klage gegen die Beschlussfassung vom 3.12.2021 eingereicht (Landgericht Frankfurt am Main, Az. (...), im Folgenden auch: Hauptsacheverfahren).
Mit anwaltlichen Schreiben vom 14.4.2022 an die Alt- und Neugesellschafter sowie den Geschäftsführer der Antragsgegnerin forderte die Antragstellerin diese auf, bis spätestens zum 21.4.2022 mitzuteilen, warum die Adressaten bislang keine rechtlichen Schritte gegen die E neu eingeleitet hätten und wie sie „weiter vorgehen bzw. beabsichtigen vorzugehen, um die Rechte der E zu wahren“ (Anlage AST 25, Anlagenband). Auf die Aufforderung reagierte bis zur Einreichung des dieses Verfahren einleitenden Schriftsatzes vom 2.5.2022 keiner der Adressaten.
Die Klägerin hat vor dem Landgericht die Ansicht vertreten, der zulässige Antrag sei auch begründet. Ihr komme sowohl ein Verfügungsanspruch wie ein Verfügungsgrund zu.
Der Verfügungsanspruch ergebe sich daraus, dass der Einziehungsbeschluss vom 3.12.2021 nichtig, jedenfalls aber anfechtbar sei.
Es sei auch ein Verfügungsgrund im Sinne von §§ 935, 940 ZPO gegeben. Insbesondere drohten der Antragsgegnerin durch die Geschäftstätigkeit der E neu unmittelbar wesentliche Vermögensnachteile, die sich mittelbar auch auf die Antragstellerin auswirkten und nur durch die begehrte einstweilige Regelung abgewendet werden könnten. Durch ihr Schreiben vom 14.4.2022 habe die Antragstellerin alles ihr Mögliche unternommen, um die Gesellschafter und Geschäftsführer der Antragsgegnerin zum Handeln zu bewegen, was aber nicht gefruchtet habe.
Zwar gebe es keine starren Fristen zwischen Kenntniserlangung aller maßgeblichen Umstände und der Stellung des Verfügungsantrags, jedoch ergebe sich aus der Rechtsprechung verschiedener Oberlandesgerichte, dass eine Dringlichkeit bei einer Antragstellung innerhalb von zwei Monaten - vereinzelt auch drei Monaten - nach Kenntniserlangung in der Regel angenommen werden könne. Im vorliegenden Fall habe die Antragstellerin von der Neugründung der E neu, dem Austritt der Altgesellschafter und der damit verbundenen wirtschaftlichen Aushöhlung der Antragsgegnerin erst „Mitte März 2022“ (Bl. 66 d. A.) erfahren. Im Rahmen des Hauptsacheverfahrens habe die Antragstellerin die Klageerwiderung der Antragsgegnerin erhalten. Parallel hierzu habe die Antragstellerin am 10.3.2022 bei einer Internetrecherche herausgefunden, dass die Impressen von Internetseiten, die sehr ähnlich zu denen der Antragsgegnerin seien, die E neu als Inhaberin auswiesen. Dass die Gründung der E neu kurz nach der Fassung des Einziehungsbeschlusses erfolgt sei und, dass die ehemaligen Gesellschafter der Antragsgegnerin sämtliche rechtliche Verbindungen gekappt hätten, habe der Geschäftsführer der Antragstellerin von deren Gesellschaftern erfahren, die der spätere Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin am 22.3.2022 unterrichtet habe.
Die Antragsgegnerin ist dem einstweiligen Verfügungsantrag entgegengetreten und hat sowohl das Bestehen eines Verfügungsanspruchs wie eines Verfügungsgrundes in Abrede genommen.
Die Antragstellerin habe insbesondere keinen Verfügungsgrund dargelegt und glaubhaft gemacht. Soweit die Antragstellerin sich für ihren Antrag darauf stütze, dass die Gesellschafterversammlung der Antragsgegnerin den gesellschaftlichen Zweck geändert habe und aus dem Corona Test-Geschäft ausgestiegen sei, habe die Antragstellerin diese Entscheidung mit ihren Geschäftsanteilen von vornherein nicht verhindern können.
Im Übrigen ergebe sich die mangelnde Dringlichkeit auch daraus, dass zwischen dem Einziehungsbeschluss vom 3.12.2021 und dem vorliegenden Antrag vom 2.5.2022 fünf Monate vergangen seien. Dabei sei die Antragstellerin auf der Gesellschafterversammlung vom 3.12.2021 anwaltlich vertreten gewesen, habe also umgehend Kenntnis von dem Einziehungsbeschluss gehabt. In derartigen Fällen gehöre es zu den anwaltlichen Pflichten, Veränderungen im Handelsregister zu überwachen. Daher sei davon auszugehen, dass die Antragstellerin spätestens seit Mitte Januar 2022 Kenntnis von den Änderungen im Gesellschafterbestand der Antragsgegnerin gehabt habe. Wer fünf Monate mit Gegenmaßnahmen zuwarte, bringe damit zum Ausdruck, dass die Maßnahmen nicht dringlich seien.
Der Antrag zu 2. sei von vornherein bereits deswegen unzulässig, weil die Einreichung einer neuen Gesellschafterliste, die die Antragstellerin wieder als Gesellschafterin der Antragsgegnerin ausweise, eine Vorwegnahme der Hauptsache darstellen würde, was im Hinblick auf § 16 GmbHG über den Sicherungszweck einer einstweiligen Verfügung hinausginge.
Im Übrigen wird hinsichtlich des weiteren Vorbringens in erster Instanz und hinsichtlich der vor dem Landgericht gestellten Anträge auf den Beschluss des Landgerichts vom 20.5.2022 verwiesen (Bl. 134 ff. d. A.), mit dem es den Antrag mangels Vorliegens eines Verfügungsgrundes gemäß § 935 ZPO zurückgewiesen hat. Zwar entstehe in Konstellationen wie der vorliegenden die objektiv begründete Besorgnis, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Gläubigers vereitelt oder erschwert werden könnte. Denn ein von einer möglicherweise fehlerhaften Einziehung betroffener Gesellschafter könne mit einer Klage gegen diese nicht verhindern, dass eine neue, den Gesellschafter nicht mehr ausweisende Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht werde, mit der Folge, dass dieser die Legitimationswirkung von § 16 Abs. 1 GmbHG zukomme, so dass die gelisteten Gesellschafter ohne den von der Einziehung betroffenen Gesellschafter Beschlüsse fassen könnten. Jedoch sei der Verfügungsgrund im vorliegenden Fall mangels zügigen Betreibens des vorliegenden Verfahrens wieder entfallen. Zwar sei nicht allgemein bestimmt, wie lange mit der Antragstellung zugewartet werden dürfe. Jedoch sei eine späte Antragstellung dann schädlich für das Vorliegen der Dringlichkeit, wenn dem Antragsteller die Gefährdung über längere Zeit bekannt oder aus grober Fahrlässigkeit nicht bekannt sei.
Ein solcher Fall der sog. Selbstwiderlegung sei vorliegend gegeben. Ein Zuwarten vom 3.12.2021, als der anwaltlich vertretenen Antragstellerin die Gefährdung ihrer Rechtsposition bekannt gewesen sei, bis zum 2.5.2022 sei zu lang. Hieran ändere auch der Vortrag nichts, wonach neue Tatsachen bekannt geworden seien, aus denen sich die Gefährdung ihrer Rechtsstellung ergebe. Zum einen habe sich dadurch die vorher schon bestehende Gefährdung realisiert. Zum anderen habe die Antragstellerin selbst nach der Kenntniserlangung über die angeblich für sie nachteiligen Maßnahmen zu lange gewartet, um das Eilverfahren zu betreiben. Nach ihrem eigenen Vorbringen wisse die Antragstellerin seit dem 10.3.2022 davon, dass es die E neu gebe, dass dort Herr B Geschäftsführer sei und dass diese Gesellschaft den vormaligen Internetauftritt der Antragsgegnerin für Werbung nutze. Vor diesem Hintergrund stelle es sich jedenfalls als grob fahrlässig dar, nicht bereits hieraus eine weitere Gefährdung der Rechtsposition zu schlussfolgern. Auf den 22.3.2022, bis zu dem die Antragstellerin gebraucht habe, einen Handelsregisterauszug der Antragsgegnerin einzusehen, komme es daher nicht an. Auch ausgehend vom 10.3.2022 seien mehr als sieben Wochen bis zur Beantragung einer einstweiligen Verfügung zu lang, zumal die Antragstellerin bereits ab Vorliegen des Einziehungsbeschlusses von der Möglichkeit solcher Maßnahmen gewusst habe, ohne entsprechend tätig zu werden.
Mit ihrer sofortigen Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter.
Das Landgericht habe im angefochtenen Beschluss rechtsfehlerhaft einen Verfügungsgrund verneint. Unter Zugrundelegung der Zeitspanne und der Handlungen der Antragstellerin zwischen dem 10.3.2022 und dem 2.5.2022 könne von einer Selbstwiderlegung der Dringlichkeit nicht die Rede sein.
Die Gefährdung der Rechtslage der Antragstellerin durch das rechtswidrige Verhalten der beiden Altgesellschafter der Antragsgegnerin im Zusammenhang mit der Gründung der E neu und die damit verbundene Eilbedürftigkeit der beantragten Maßnahmen sei der Antragstellerin erst am 10.3.2022 bekannt geworden. Entsprechendes gelte für den Versuch der Altgesellschafter der Antragsgegnerin, Schadensersatzansprüchen der Antragstellerin im Zusammenhang mit ihrem Verhalten bei der Neugründung der E neu dadurch zu entgehen, dass sie ihre Geschäftsanteile am Gründungstag auf ihre Kinder B1 und C1 übertrugen. Soweit das Landgericht gemeint habe, dass bei der Frage der Selbstwiderlegung der Eilbedürftigkeit zu berücksichtigen sei, dass die Antragstellerin aufgrund des Einziehungsbeschlusses habe wissen müssen, dass die Altgesellschafter Maßnahmen wie die wirtschaftliche Aushöhlung ergriffen, weswegen eine ständige Prüfungs- und Überwachungspflicht der Antragstellerin bestanden habe, vermöge das nicht zu überzeugen.
Darüber hinaus lasse das Landgericht außer Betracht, dass die Antragstellerin nach Kenntniserlangung und vor dem 2.5.2022 eigenständig aktiv geworden sei, u.a. durch die Schreiben vom 14.4.2022.
Die Antragstellerin beantragt,
unter Aufhebung des Beschlusses des Landgerichts Frankfurt am Main vom 20.5.2022, Az. 3-02 O 58/22, wird die Antragsgegnerin verpflichtet,
1. die Antragstellerin als Gesellschafterin der Antragsgegnerin mit allen Rechten und Pflichten zu behandeln, bis die Nichtigkeit des Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Antragsgegnerin vom 3.12.2021, durch welche die Geschäftsanteile mit den lfd. Nrn. 25.001 bis 37.500 (insgesamt 12.500 Geschäftsanteile im Nennbetrag von jeweils 1,00 Euro) der Antragstellerin eingezogen wurden (Punkt 1 der Tagesordnung), in der Hauptsache rechtskräftig festgestellt ist,
2. eine korrigierte Gesellschafterliste zur Aufnahme im Handelsregister des Amtsgerichts Frankfurt am Main unter ... einzureichen, in der die Antragstellerin als Gesellschafterin der Antragsgegnerin mit einer Beteiligung von 33,3 % am Stammkapital genannt ist.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerde der Antragstellerin und Beschwerdeführerin gegen den Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 20.5.2022, Az. 3-02 O 58/22 zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Tatsächlich habe die Dringlichkeit für die Antragstellerin-für die eine abstrakte Gefährdung der Rechtsposition genüge bereits mit dem Einziehungsbeschluss am 3.12.2021 bestanden, zumal klar gewesen sei, dass die Antragstellerin bei Einreichung einer neuen, sie nicht mehr ausweisenden Gesellschafterliste in der Gesellschaft weitgehend rechtlos gestellt sei. Der Ausschluss eines Gesellschafters und die Zwangseinziehung des Gesellschaftsanteils gegen den Willen des betroffenen Gesellschafters sei bereits die maximale Eskalation im Gesellschafterstreit, weswegen es keinen vernünftigen Grund gebe, nicht von einer Gefährdung der Rechtsposition vor Entscheidung über das Hauptsacheverfahren auszugehen.
Aber auch wenn man davon ausgehe, dass „die Uhr erst am 10.3.2022 zu ticken begann“ (Bl. 168 d. A.), sei die landgerichtlichen Entscheidung richtig, zumal auch nicht ersichtlich sei, warum die Antragstellerin bis zum 22.3.2022 für eine Einsicht in das Handelsregister benötigt habe. Ferner komme es auf die Anschreiben vom 14.4.2022 letztlich überhaupt nicht an, da die Aktion von vornherein nutzlos gewesen sei.
Im Übrigen wird auf die im Beschwerdeverfahren eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde, die die Antragstellerin direkt beim Beschwerdegericht eingelegt und damit zum Ausdruck gebracht hat, das Beschwerdeverfahren unter Verzicht auf eine Abhilfeentscheidung des Ausgangsgerichts verkürzen zu wollen (vgl. Hamdorf, in: MüKo/ZPO, 6. Auflage (2020), § 572 Rn. 5 m. w. N.), ist gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO gegen den Beschluss des Landgerichts statthaft. Sie ist form- und fristgerecht (§ 569 Abs. 1, 2 ZPO) eingelegt worden und damit zulässig.
Die sofortige Beschwerde ist unbegründet.
Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Ergebnis zur Recht zurückgewiesen.
Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung sind gemäß §§ 935, 940 ZPO grundsätzlich die Glaubhaftmachung eines Verfügungsanspruchs sowie eines Verfügungsgrundes (vgl. G. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 34. Auflage (2022), § 935 Rn. 1) bzw. einer dringlichen Regelungsnotwendigkeit. Dabei entspricht der Verfügungsanspruch grundsätzlich dem materiellen Anspruch bzw. Recht, der bzw. das bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens gesichert werden soll (vgl. Huber, in: Musielak/Voit, ZPO, 19. Auflage (2022), § 935 Rn. 12), während der Verfügungsgrund - bzw. die Regelungsnotwendigkeit - die für die Rechtsverwirklichung und Rechtsdurchsetzung drohende Gefahr ist (vgl. Drescher, in: MüKo/ZPO, 6. Auflage (2020), § 935 Rn. 15), gleich ob mit der Verfügung eine Sicherung (§ 935 ZPO), eine vorläufige Regelung (§ 940 ZPO) oder eine vorläufige Leistung begehrt wird.
Ein Gesellschafter, den die Gesellschaft so behandelt, als wäre sein Geschäftsanteil untergegangen, obwohl der Einziehungsbeschluss an einem Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrund leidet, kann sich dagegen grundsätzlich im Wege einer einstweiligen Verfügung zur Wehr setzen (vgl. Wolff, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 7, 6. Auflage (2020), § 38 Rn. 76).
Das Landgericht hat im vorliegenden Fall aber zutreffend festgestellt, dass es der Antragstellerin für ihre Anträge an einem Verfügungsgrund fehlt.
Soweit die Antragstellerin mit ihrem Antrag zu 1. begehrt, dass die Antragsgegnerin verpflichtet werde, sie bis zur Entscheidung in der Beschlussmängelklage als Gesellschafterin zu behandeln, begehrt sie den Erlass einer Regelungsverfügung im Sinne von § 940 ZPO (vgl. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 34. Auflage (2022), § 940 Rn. 8.13; Huber, in: Musielak/Voit, ZPO, 19. Auflage (2022), § 940 Rn. 9).
Nach § 940 ZPO sind einstweilige Verfügungen zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, sofern diese Regelung, insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen, zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
Zwar resultiert, was auch das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des OLG München zutreffend ausgeführt hat, aus der Einziehung von Geschäftsanteilen bereits grundsätzlich die Gefahr der Entwertung der Mitgliedschaftsrechte während der Dauer der in der Hauptsache gegen den Einziehungsbeschluss angebrachten Beschlussmängelklage, und zwar insbesondere durch die Fassung von satzungs- und strukturändernden Beschlüssen und damit durch die Umgestaltung der Gesellschaft (vgl. OLG München, Beschluss vom 22.2.22, 7 W 186/22, NZG 2022, 564, 565 m. w. N.). Denn allein durch die Erhebung einer Klage gegen den Einziehungsbeschluss kann der betroffene Gesellschafter nicht verhindern, dass eine die Einziehung nachvollziehende Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht (§ 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG) und im Registerordner aufgenommen wird, die ihn nicht mehr als Gesellschafter ausweist, so dass - aufgrund der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG - die verbleibenden Gesellschafter sogar ohne Kenntnis des ausgeschlossenen Gesellschafters Beschlüsse fassen können, die auch dann wirksam bleiben, wenn die Beschlussmängelklage letztlich Erfolg hat (vgl. BGH, Urteil vom 2.7.2019, II ZR 406/17, NZG 2019, 979, 982 Rn. 38 m. w. N.).
Jedoch kann ein grundsätzlich gegebener Verfügungsgrund nachträglich wieder entfallen, wenn der Antragsteller nach Eintritt der betreffenden Gefährdung mit einem einstweiligen Verfügungsantrag zuwartet oder das Verfahren nicht zügig betreibt. In diesem Fall steht der Annahme der Dringlichkeit das eigene Verhalten des Antragstellers entgegen, sog. Selbstwiderlegung (vgl. Mayer, in: BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf, 44. Edition (Stand: 1.3.2022), § 935 Rn. 16).
Eine zu späte Antragstellung ist dann schädlich, wenn dem Gläubiger die Gefährdung seiner Rechtsstellung bekannt war oder aus grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist. Zwar reicht die einfache Erkennbarkeit insoweit nicht aus (vgl. Drescher, in: MüKo/ZPO, 6. Auflage (2020), § 935 Rn. 20 m. w. N.). Hat der Antragsteller aber konkrete Kenntnis von Umständen erlangt, die die Möglichkeit einer Verletzung seiner Rechtsstellung nahelegen, und ist es ihm ohne erheblichen Aufwand möglich, noch vorhandene Unsicherheiten zu beseitigen, so muss von ihm erwartet werden, dass er sich zur Unterbindung von Verletzungshandlung die erforderliche Kenntnis verschafft und nicht tatenlos zuwartet, bis sich die ihm aufdrängende Vermutung mehr oder weniger zufällig zu einem erheblich späteren Zeitpunkt bestätigt (vgl. OLG München, Urteil vom 20.12.2001, U (K) 4429/01, NJOZ 2002, 1450, 1451). Dabei ist die Kenntnis eines Wissensvertreters dem Gläubiger zuzurechnen, soweit erwartet werden kann, dass ersterer seine etwaige Kenntnis von maßgeblichen Umständen an den Gläubiger weitergibt (§ 166 Abs. 1 BGB analog).
Wie lange der Antragsteller dann ab diesem Zeitpunkt der Kenntnis von der Gefahr für seine Rechtsstellung mit der Antragstellung noch zuwarten darf, ohne die Dringlichkeit des Antrags selbst zu widerlegen, bestimmt sich nach der Art des Anspruchs bzw. der betreffenden Rechtsstellung und den konkreten Umständen des Einzelfalles (vgl. Drescher, in: MüKo/ZPO, 6. Auflage (2020), § 935 Rn. 19). Die Dringlichkeit kann bereits dann widerlegt sein, wenn auf die bekannte Gefahr einer Beeinträchtigung der Rechtsstellung nicht reagiert wurde, sondern der Eintritt dieser Gefahr abgewartet wurde (vgl. Drescher, a. a. O., Rn. 21).
Vor dem Hintergrund dieser Maßstäbe hat die Antragstellerin im vorliegenden Fall die Dringlichkeit in Form der Regelungsnotwendigkeit gemäß § 940 ZPO selbst widerlegt.
Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung vom 2.5.2022 wurde - was das Landgericht zutreffend festgestellt hat - zu spät gestellt.
Die Antragstellerin hatte Kenntnis von dem gefassten Beschluss über die Einziehung ihrer Geschäftsanteile an der Antragsgegnerin bereits ab Beschlussfassung am 3.12.2021. Denn die Antragstellerin hat an der betreffenden Gesellschafterversammlung vertreten durch ihren anwaltlichen Bevollmächtigten teilgenommen. Die Kenntnis ihres anwaltlichen Vertreters ist der Antragstellerin analog § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen. Die Antragstellerin hatte auch Kenntnis davon, dass der Einziehungsbeschluss nach § 10 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages (Anlage AST 7, Anlagenband) mit der Bekanntgabe sofort wirksam sein sollte. Vor diesem Hintergrund war für die anwaltlich vertretene Antragstellerin auch ersichtlich, dass durch den Einziehungsbeschluss, gleich ob er sich letztlich im Rahmen der Beschlussmängelklage als wirksam oder unwirksam herausstellt, typischerweise die Gefahr einer zeitnahen Einreichung einer neuen, die Antragstellerin nicht mehr ausweisenden Gesellschafterliste und einer rechtswirksamen Umgestaltung der Gesellschaft ohne den Willen der Antragstellerin durch die verbleibenden Gesellschafter während der Dauer der Beschlussmängelklageverfahrens besteht. Darauf, dass sie keine Kenntnis davon gehabt habe, welche Gefahren aus dem Einziehungsbeschluss auch im Falle seiner Unwirksamkeit für die Gesellschafterstellung der Antragstellerin resultieren können, beruft sich die Antragstellerin, die anwaltlich vertreten bereits am 4.1.2022 Beschlussmängelklage gegen den Einziehungsbeschluss erhoben hat, auch nicht.
Soweit sich diese bereits im Zeitpunkt der Fassung des Einziehungsbeschlusses bestehende Gefahr in der Folgezeit verwirklicht hat, ändert dies - wie ausgeführt - nichts an der Selbstwiderlegung der Dringlichkeit, denn jedenfalls war das Bestehen der Gefahr auch, was die Antragstellerin geltend macht, einer wirtschaftlichen Aushöhlung der Antragsgegnerin derart naheliegend, dass die Antragstellerin nicht tatenlos hat abwarten dürfen, bis sich die Gefahr verwirklicht und sie gewissermaßen zufällig im März 2022 davon erfährt, dass die verbleibenden Gesellschafter die Antragsgegnerin umstrukturieren und daneben eine neue Gesellschaft ohne Beteiligung der Antragstellerin gründen. Der anwaltlich vertretenen Antragstellerin wäre es auch möglich gewesen, z.B. beim Registergericht nachzufragen, ob eine neue Gesellschafterliste eingereicht worden ist.
Soweit die Antragstellerin die dringliche Regelungsnotwendigkeit ihrer einstweiligen Verfügungsanträge auf Beschlüsse der früheren Gesellschafter der Antragsgegnerin vom 30.12.2021 - namentlich betreffend die Übertragung ihrer Geschäftsanteile auf ihre Kinder und die Gründung der E neu stützen will - begründen diese keine neuerliche Dringlichkeit, zumal sich auch insoweit lediglich die bereits nach dem Einziehungsbeschluss vom 3.12.2021 bestehende Gefahr verwirklicht hat und keine neue Gefahr für die Rechtsstellung der Antragstellerin begründet wurde.
Denn die Gefahr, dass die Altgesellschafter B und C ohne den Willen der Antragstellerin ihre Geschäftsanteile an der Antragsgegnerin auf dritte Personen veräußern und übertragen und insoweit die Gesellschafterstruktur der Antragsgegnerin ändern, bestand bereits infolge des am 3.12.2021 gefassten, mit Bekanntgabe zunächst wirksamen Einziehungsbeschlusses. Denn auf Basis der Einziehung bestand die Gefahr, dass der damalige Geschäftsführer der Antragsgegnerin - im Übrigen personenidentisch mit dem Altgesellschafter B - gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG unverzüglich eine neue Gesellschafterliste zum Handelsregister einreicht, mit der Folge, dass die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG auch für Gesellschafterbeschlüsse gilt, die noch vor der Aufnahme der neuen Liste in den Registerordner gefasst werden (§ 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG, vgl. Wicke, GmbHG, 4. Auflage (2020), § 16 Rn. 11). In der Folge bestand auch ab dem 3.12.2021 die Gefahr, dass dies dann auch auf Basis der am 30.12.2021 beschlossene Anteilsübertragung ohne Zustimmung der Antragstellerin möglich war, die nach § 8 Abs. 1 der Satzung der Antragsgegnerin ohne die Wirksamkeit der Einziehung erforderlich gewesen wäre.
Entsprechendes gilt für die Gründung der E neu am 30.12.2021 und die Abberufung des Altgesellschafters B als Geschäftsführer der Antragsgegnerin. Auch insoweit bestand die Gefahr bereits ab dem 3.12.2021, zumal die Herausnahme von Geschäftschancen aus einer Gesellschaft durch die verbleibenden Gesellschafter, um sie dem Zugriff des ausgeschlossenen Gesellschafters faktisch auch für den Fall zu entziehen, dass die Beschlussmängelklage erfolgreich sein wird, alles andere als ungewöhnlich erscheint. Vor diesem Hintergrund kommt es hier letztlich nicht darauf an, dass die Antragsgegnerin ggf. aus dem Wettbewerbsverbot gemäß § 13 Abs. 1 der Satzung sowie der Treuepflicht der Altgesellschafter B und C und des Geschäftsführers einen Unterlassungsanspruch gegen diese im Hinblick auf die Neugründung der E neu hätte haben können (vgl. hierzu: Merkt, in: MüKo/GmbHG, 4. Auflage (2022), § 13 Rn. 259), zumal die Antragstellerin die Neugründung nachträglich selbst im Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Erlass der einstweiligen Verfügung nicht mehr hätte verhindern können, wenn sie daraufhin im Verhältnis zur Gesellschaft wieder wie ein Gesellschafter zu behandeln gewesen wäre.
Letztlich hat das Landgericht aber auch zutreffend festgestellt, dass die Antragstellerin die Dringlichkeit ihres Eilrechtsschutzantrages auch dadurch widerlegt habe, dass sie ab der am 10.3.2022 bestehenden Kenntnis, dass die E neu den Internetauftritt der Antragsgegnerin für eigene Werbung nutzt, trotzdem noch bis zum 2.5.2022 zugewartet hat, eine einstweilige Verfügung zu beantragen. Dies gilt gerade vor dem Hintergrund der seit dem 3.12.2021 bestehenden, vorstehend dargestellten Gefahr.
Vor diesem Hintergrund kann die Antragstellerin auch nicht geltend machen, der Selbstwiderlegung stehe entgegen, dass sie unter dem 14.4.2022 u.a. die Altgesellschafter, die bereits wie vorstehend aufgeführt agiert haben, außergerichtlich angeschrieben hat.
Die vorstehenden Ausführungen gelten zunächst entsprechend für den Antrag zu 2., mit dem die Antragstellerin die Neueinreichung einer Liste begehrt, die die Antragstellerin wieder als Gesellschafterin ausweist. Auch insoweit hat die Antragstellerin die Dringlichkeit ihres Antrags, der letztlich vermittelt über § 16 Abs. 1 GmbHG weitgehend dasselbe Ziel verfolgen dürfte wie der Antrag zu 1., selbst widerlegt. Auf die weitergehenden Fragen, ob das dem Antrag zu 2. zugrundeliegende Begehren im einstweiligen Verfügungsverfahren überhaupt verlangt werden kann (dagegen: KG, Urteil vom 10.12.2015, 23 U 99/15, Rn. 16 - Juris; a.A.: OLG München, Beschluss vom 18.5.2021, 7 W 718/21, Rn. 58, 59 - Juris) bzw., ob insoweit auch vor dem Hintergrund der Satzungsregelung, wonach der Einziehungsbeschluss mit Bekanntgabe sofort wirksam sein soll, eine Leistungsverfügung begehrt würde, die hinsichtlich des Verfügungsgrundes noch höhere Anforderungen stellen könnte (vgl. OLG Jena, Urteil vom 24.8.2016, 2 U 168/16, NZG 2017, 136, 137), kommt es daher im vorliegenden Fall nicht an.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Festsetzung des Gebührenstreitwerts für das Beschwerdeverfahren basiert auf §§ 63 Abs. 2 S. 1 GKG, 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§ 16 GmbHG
§ 935 ZPO
§ 940 ZPO
§ 16 Abs. 1 GmbHG
§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 569 Abs. 1, 2 ZPO
§ 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG
§ 166 Abs. 1 BGB
§ 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG
§ 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 63 Abs. 2 S. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZG 2022, 564, 565
NZG 2019, 979, 982
NZG 2017, 136, 137
2 O 58/22
00 Euro auf 37.50
02 O 58/22
7 W 186/22
II ZR 406/17
23 U 99/15
7 W 718/21
2 U 168/16