Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2018-12-20, Aktenzeichen 11 U 95/13 kart
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:1220.11U95.13KART.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 28. August 2013 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis 30.000.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die kartellrechtliche Zulässigkeit von Entgeltforderungen für die Nutzung von Kabelkanälen.
Die Klägerin betreibt in den meisten deutschen Bundesländern Breitbandkabelnetze, über die sie ihren Kunden analoges und digitales Fernsehen sowie Telekommunikationsdienstleistungen anbietet. Die Beklagte unterhält in Deutschland ein flächendeckendes Telekommunikationsnetz und bietet ebenfalls Breitbandinternetzugänge, Telefonie und digitales Fernsehen an.
Die Klägerin nutzt für ihre Breitbandkabelnetze, soweit sie nicht im Erdreich liegen, die Rohrzüge innerhalb der Kabelkanalanlagen der Beklagten (im folgenden: Kabelkanäle). Dazu ist es wie folgt gekommen:
Die A AG und ihre Rechtsvorgängerinnen einschließlich der Y errichteten seit Beginn der 1980'er Jahre parallel zum damaligen Telefonnetz ein bundesweites Breitbandkabelnetz. Das Breitbandkabelgeschäft ist zunächst von der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der "A AG" (AAG) betrieben worden. Mit Rücksicht auf unionsrechtliche Vorgaben brachte diese ihr Breitbandkabelgeschäft Ende 1998 in eine Tochtergesellschaft, die Fa. X GmbH, Stadt1 (X alt), ein. Sie gliederte diesen Geschäftszweig im Jahr 2001 aus und spaltete die Tochtergesellschaft in mehrere Regionalgesellschaften auf. Zunächst veräußerte die Beklagte die in den Bundesländern Nordrhein-Westfalen, Hessen und Baden-Württemberg operierenden Regionalgesellschaften, sie gehören einem Konkurrenzunternehmen der Klägerin, der Fa. B AG. Im Jahr 2003 erwarb die Klägerin die verbliebenen sechs Regionalgesellschaften einschließlich deren Anlagevermögen, das im Wesentlichen aus den Breitbandkabelnetzen bestand (Anlage B 4).
Die Kabelkanalanlagen, in denen die Kabelnetze teilweise verlegt waren, verblieben im Eigentum der Beklagten.
Anlässlich des Erwerbs der Regionalgesellschaften handelten die damaligen Vertragsparteien, hinter denen auf Käuferseite ein Konsortium international tätiger und einschlägig erfahrener Finanzinvestoren stand, auch die ursprünglich mit der Fa. X GmbH (Anlage K 1) bzw. anschließend mit den Regionalgesellschaften (Anlage K 2) vereinbarten Vergütungsregelungen der Mietverträge für die Benutzung der Kabelkanäle der Beklagten neu aus. Dabei wurde vereinbart, dass die Breitbandkabel in den bestehenden Kanälen liegenbleiben durften. In den Anlagen zu den Verträgen zur Ausgliederung des Breitbandkabelgeschäfts von der X alt auf die Regionalgesellschaften in 2001 war der Buchwert der Rohranlagen für die Region Bayern mit ...DM und für die Region Bremen und Niedersachsen mit ... DM angegeben worden.
§ 7.5 des Kaufvertrags (Anlage B 4) verknüpft den Erwerb der Geschäftsanteile ausdrücklich mit den verhandelten Änderungen der Leistungsvereinbarungen, wie dem Rahmendienstleistungsvertrag (Anlage K 4), zu dessen Anlagen auch der streitgegenständliche Term Sheet 1 gehört (Anlage K 5).
Die Vertragsparteien hatten über die Leistungsvereinbarungen, und auch über den streitgegenständlichen Term Sheet 1 teilweise gemeinsam und teilweise separat von der Verhandlungsrunde zum Kaufvertrag Gespräche geführt. Dies betraf auch die Vergütungsstruktur des Term Sheet 1 und den Umfang der zur Mitbenutzung überlassenen Kapazität in den Kabelkanalanlagen. Die Beklagte hatte den Verhandlungspartnern insoweit die sog. "ISLI - Datei" vorlegen lassen, die nach dem Vortrag der Klägerin eine Gesamtlänge des Breitbandkabelnetzes von 31.190,61 km ergibt (Schriftsatz vom 10. August 2018, Bl. 1026 d. A. sowie Anlage B 66, S. 57).
Die Vertragsparteien verzichteten einvernehmlich auf eine Vermessung des vertragsgegenständlichen Umfangs der genutzten Kabelkanalanlagen. Sie kamen sogar überein, den in den Vorgängerverträgen (Anlage K 1 und Anlage K 2) enthaltenen Passus, wonach sich die von den Parteien als Rechnungsgrundlage zugrunde gelegte Gesamtlänge der zur Mitbenutzung überlassenen Rohrzüge jeweils aus Anlagen zu diesen "Term Sheets" ergebe und als Berechnungsgrundlage für eine Erhöhung oder Verminderung der Vergütung im Fall einer Veränderung des Leistungsumfangs diene, ebenso wie weitere Preisanpassungsregelungen nicht zu übernehmen. Auf die mit den Änderungswünschen des Erwerberkonsortiums "Z" versehenen Vertragsentwürfe des Term Sheet 1 wird verwiesen (Anlage B 6).
Die den Kauf finanzierenden Banken hatten während der Vertragsverhandlungen nachgefragt, ob eine Preisgrenze für künftige Preiserhöhungen verhandelt würde, ob die Preise nach oben gehen könnten und weiter (wörtlich übersetzt): ob "... wir eine Gewähr dafür [erhalten], dass ... wir nicht für mehr km Kabelrohrlänge zahlen müssten, als sie zur Zeit sagen, selbst wenn ein Netz-Audit ergibt, dass die wirkliche Kabelrohrlänge größer ist?... ". Gleichzeitig wollte die Käuferseite erreichen, dass der Preis angepasst wird, wenn die Gesamtlänge der Kabelrohre niedriger ist, als in den Verhandlungen von der Beklagten angegeben (Schriftsatz vom 28. Februar 2013, S. 19 und Anlagen K 24 und K 25). Beide Anregungen haben keinen Eingang in das Vertragswerk gefunden.
Stattdessen kamen die Vertragsparteien überein, die Gesamtlänge der zur Mitbenutzung überlassenen Kapazität in den Kabelkanalanlagen nicht zur vereinbarten oder zugesicherten Eigenschaft des Mietgegenstands zu machen (Ziffer 5, Term Sheet Nr. 1, Anlage K 5). Man einigte sich auf jährliche Pauschalbeträge in Höhe von ... €. Die Vergütung wurde bis Ende 2006 festgeschrieben. Anschließend sollte die Beklagte bei gestiegenen Kosten eine Erhöhung vornehmen dürfen, die allerdings bis 2015 durch den Verbraucherpreisindex begrenzt war. Eine Preiserhöhung hat bis heute nicht stattgefunden.
Die Parteien vereinbarten darüber hinaus in einem gesonderten sog. Term Sheet Nr. 2, dass die Beklagte der Klägerin für die Verlegung neu zu verlegender Kabel in zusätzlichen Kabelkanal-Kapazitäten über den im Term Sheet Nr. 1 genannten Umfang hinaus einen Mietpreis von ... € je Rohrmeter (ganzer Rohrzug) und Jahr in Rechnung stellt. In den Verhandlungen hatte es die Klägerin abgelehnt, diese Vergütung im Einzelfall aufgrund einer kostenbasierten Formel zu bestimmen und einen Preis von ... € pro Meter gefordert (Anlagen K 6 und B 10). Eine schematische Übersicht der Kabelstrukturen ergibt sich aus Anlage K 12 und aus der Anlage zu K 5.
Die Mietverträge laufen auf unbestimmte Zeit und können lediglich von der Klägerin mit einer Frist von zwölf Monaten zum Jahresende gekündigt werden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vertraglichen Bedingungen in den Rahmendienstleistungsverträgen und im sog. Term Sheet Nr. 1 verwiesen (Anlagen K 4 und K 5).
Auf Grundlage der Vereinbarung gem. Term Sheet Nr. 1 zahlte die Klägerin an die Beklagte die o. g. Pauschalvergütung für die Nutzung der bestehenden Kabelkanäle. Diese ergibt nach den - streitigen - Berechnungen der Klägerin einen Preis in Höhe von 3,41 € pro Meter und Jahr.
Mit Schreiben vom 8. März 2007 wies die Klägerin die Beklagte auf eigene Marktpreisanalysen hin, wonach vergleichbare Produkte auf einzelnen Abschnitten am Markt zu deutlich niedrigeren Preisen angemietet werden könnten, dass aber im Hinblick auf die marktbeherrschende Stellung der Beklagten ein vollständiger Wechsel zu anderen Vermietern nicht möglich sein werde. Sie forderte die Beklagte auf, Vorschläge für eine Preisreduktion zu unterbreiten. Die Beklagte verwies in ihrem Antwortschreiben vom 3. Mai 2007 auf die ursprüngliche Vereinbarung, wonach die Preisbestimmung auch eine aufwändige Ermittlung des angemieteten Volumens habe verhindern sollen und wonach der Mietpreis im Gesamtgefüge der Vertragskonditionen als angemessen bewertet worden sei und wies deshalb die Behauptung zurück, dass der Preis nicht marktgerecht sei. Zugleich bot die Beklagte eine Überprüfung der Preise für einzelne Komponenten an. (Anlagen B 16 und B 17). Als dessen Folge vereinbarten die Parteien in den Folgejahren Umsatzboni zugunsten der Klägerin.
Mitbewerber der Beklagten im Bereich Telefonie, Fernsehen und Internet, die über kein bis zum Endkunden reichendes Netz verfügen, können auf Grund der im Jahr 1998 beschlossenen Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes auf die von der Beklagten verlegten Teilnehmeranschlussleitungen (TAL), der sog. "letzten Meile" zugreifen. Hierzu können diese Mitbewerber bei der Beklagten eine Teilnehmeranschlussleitung ab dem Hauptverteiler/Vermittlungsstelle bis hin zur Teilnehmeranschlusseinheit mieten, wobei sie auf eigene Kosten die TAL durch Aufbau von Zugangstechnik im Hauptverteiler an ihre Netze anbinden müssen. Für den Kabelkanalanlagenzugang zu diesem Zweck darf die Beklagte nicht mehr verlangen, als das Entgelt, das die Bundesnetzagentur aufgrund entsprechender Berechnungen auf Grundlage des Telekommunikationsgesetzes festgelegt hat.
Seit dem Jahr 2010 hat die Bundesnetzagentur dementsprechend der Beklagten aufgegeben, ihren Mitbewerbern - sofern die erforderlichen Mehrkapazitäten vorhanden sind - die Kabelkanäle für eine Teilnehmeranschlussleitung ab dem Hauptverteiler/Vermittlungsstelle bis zur Teilnehmeranschlussleitung zu einem festgelegten Preis zu vermieten, der wiederum nach einer Berechnung/Schätzung nach dem Modell einer effizienten Leistungsbereitstellung gem. § 31 TKG ermittelt worden ist.
Nachdem die Bundesnetzagentur durch Beschluss vom 26.03.2010 das Entgelt für die Überlassung eines Viertels eines 100 mm Kabelkanalrohrs an Wettbewerber der Beklagten auf dem Gebiet der Telekommunikationsdienstleistung für die Nutzung von Kabelkanalanlagen zwischen Hauptverteiler und Kabelverzweiger auf 1,44 € pro Meter und Jahr festgesetzt hatte (Anlage K 9), forderte die Klägerin die Beklagte auf, Verhandlungen über eine Verringerung der nach dem Term Sheet Nr. 1 zu zahlenden Vergütung aufzunehmen. Die Beklagte widersprach diesem Ansinnen. Mit Beschluss vom 2. November 2011 legte die Bundesnetzagentur das o. g. Entgelt auf 1,08 € pro Meter und Jahr fest (Anlage K 11).
Die Klägerin fordert von der Beklagten unter Verweis auf diese Preisfestsetzungen eine Anpassung der Mietpreise sowie die Rückzahlung überzahlter Beträge. Sie trägt zur Begründung vor, die zu zahlende Vergütung übersteige den hypothetischen Wettbewerbspreis nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB, wodurch sie, die Klägerin, in ihren Wettbewerbsmöglichkeiten ohne sachlich gerechtfertigten Grund erheblich beeinträchtigt (§ 19 Abs. 2 Ziffer 1 GWB), unbillig behindert und ungleich behandelt werde (§ 20 Abs. 1 GWB).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung vor dem Senat blieb ohne Erfolg. Auf die weiteren tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung und in der im ersten Berufungsverfahren ergangenen Senatsentscheidung vom 9. Dezember 2014 wird gem. § 540 I Nr. 1 ZPO verwiesen.
Auf die Revision der Klägerin hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den Senat zurückverwiesen (BGH, Urteil vom 24. Januar 2017 - KZR 2/15 - Kabelkanalanlagen).
Im neu eröffneten Berufungsrechtszug ergänzen die Parteien ihren bisherigen Vortrag.
Die Klägerin weist darauf hin, dass die Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 29. Juni 2016 das o. g. Entgelt auf 0,50 € pro Meter und Jahr festgesetzt hat (Anlage K 47).
Die Klägerin trägt vor, sie nutze die Kabelkanalrohre der Beklagten ebenfalls nur zu einem Viertel. Die von der Bundesnetzagentur festgesetzten Kosten der effizienten Leistungserbringung (KeL), d. h. die oben angesprochenen entgeltregulierten Leistungen, seien daher mit den streitgegenständlichen mietvertraglichen Leistungen vergleichbar. Unterschiede im Leistungsumfang könnten mit einem Erheblichkeitszuschlag von 5 % ausgeglichen werden. Die Klägerin setzt daher die Missbrauchsschwelle auf derzeit 0,53 € pro Meter und Jahr fest und macht diese zur Grundlage für die Berechnung ihres Vertragsanpassungsanspruchs gemäß Klageantrag zu 1).
Der Klageantrag zu 2) wird ebenfalls erweitert. Die Klägerin verlangt von der Beklagten Rückzahlung von überzahlten Mieten im Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Mai 2018, wobei sie bis zum 30. Juni 2016 ein unter Missbrauchsgesichtspunkten korrigiertes Entgelt von 1,13 € pro Meter und Jahr und ab dem 1. Juli 2016 ein korrigiertes Entgelt in Höhe von 0,53 € pro Meter und Jahr zugrunde legt. Sie begehrt von der Beklagten Herausgabe der Nutzungen bis 31.12.2013 und ab dem 1. Januar 2014 Verzinsung ihres bereicherungsrechtlichen bzw. schadensersatzrechtlichen Zahlungsanspruchs wegen Verschuldens der Beklagten.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und wie folgt zu erkennen:
(Von der Darstellung wird abgesehen - die Red.)
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte streitet ihre marktbeherrschende Stellung ab. Dies gelte unabhängig von der Frage, ob der sachlich relevante Markt derjenige für Unternehmensbeteiligungen ist oder derjenige für die nachgelagerte Nachfrage nach Verlegung von Telekommunikationskabeln. Eine marktbeherrschende Stellung sei vor allem nicht aufgrund einer systembedingten Abhängigkeit der Klägerin von den Kabelkanalanlagen der Beklagten gegeben (sog. Lock-In-Effekt). Hier müsse vielmehr ein einheitlicher Markt für den Unternehmenskauf und die Anmietung gesehen werden, weil die Folgenachfrage bereits bei der ersten Erwerbsentscheidung eingepreist worden sei.
Ein Ausweichen auf andere Anbieter sei der Klägerin im Übrigen ohne weiteres möglich gewesen und aktuell noch leichter möglich. Die Klägerin betreibe kein flächendeckendes Kabelnetz, sondern voneinander getrennte Kabelinseln in verschiedenen bundesdeutschen Zentren. Im Hinblick auf den ständigen Netzumbau mit dem Ersatz bestehender Koaxialkabel durch Glasfaserkabel und mit Rücksicht auf die Öffnung passiver Infrastrukturen durch das sog. DigiNetzG sei die Klägerin nicht mehr auf die Kabelkanäle der Beklagten angewiesen, sondern könne kommunale passive Infrastrukturen mitnutzen. Bei der Prüfung der marktbeherrschenden Stellung müsse auch die von der Klägerin ausgehende Marktmacht berücksichtigt werden. Sie betreibe das bundesweit größte Kabelnetz und könne daher der Beklagten ihre Nachfragemacht entgegen halten.
Es bestehe im Übrigen kein Kausalzusammenhang zwischen der angeblichen marktbeherrschenden Stellung der Beklagten und einer vermeintlichen Preisüberhöhung, denn bei Abschluss der Verträge habe eine solche Marktmacht nicht vorgelegen. Die Term Sheets stünden in Zusammenhang mit den Unternehmenskaufverträgen und seien auch mit Rücksicht auf den Kaufpreis für die Unternehmen selbst preislich zwischen am Markt gleichberechtigten und in vollem Umfang informierten Vertragspartnern ausgehandelt worden.
Die Beklagte widerspricht der Klägerin, dass das regulierte Entgelt ein geeigneter Vergleichsmaßstab für die Entgeltbemessung der Mietzinsen sein könne. Dies sei auch vom Bundesgerichtshof so nicht festgelegt worden und müsse aufgeklärt werden. Das Landgericht Köln habe es in dem Parallelverfahren abgelehnt, das regulierte Entgelt zum Vergleich heranzuziehen. Die Kostenkalkulation der Bundesnetzagentur beruhe nämlich auf Annahmen, die sich nicht auf das hiesige Vertragsverhältnis übertragen ließen. Dazu gehöre namentlich der Gesichtspunkt, dass die Klägerin keine sog. Viertelrohre, sondern in großem Umfang ungeteilte Vollrohre nutze, die deshalb nicht von der Beklagten selbst oder anderen Mitbewerbern mitgenutzt werden könnten. Die Beklagte trägt - unbestritten - vor, dass sich der deutlich überwiegende Teil (... km von ... km) der von der Klägerin genutzten Rohrzüge außerhalb des regulierten Bereichs zwischen Hauptverteiler und Kabelverzweiger befindet, also außerhalb der Haupttrasse liegt. Die Kosten für die Errichtung der sog. Verzweigungstrassen seien pro Rohrzug typischerweise deutlich höher als die Kosten für die Überlassung von Kabelkanalanlagen auf der Haupttrasse, was vor allem darauf beruhe, dass wegen des Verzweigungsgrades und des Umfangs der Kabelkanaldurchmesser nur eine geringere Anzahl von Kabeln in den Kanälen geführt werden könnten.
Die regulierten Entgelte der Bundesnetzagentur beruhten nicht auf den Kosten eines realen Netzes, sondern vielmehr auf den mit Hilfe eines Berechnungsmodells berechneten Kosten eines fiktiven effizienzmodellierten Telefonnetzes. Dort spielten auch erhebliche Kostenkomponenten der streitgegenständlichen Mietverträge, wie beispielsweise das dauerhafte Liegenlassen der Kabel, der Ausschluss von Eigenbedarfskündigungen der Beklagten etc. keine Rolle. Die Bundesnetzagentur habe sich bei ihrer Kostenschätzung an Vorgaben orientiert, die bei der kartellrechtlichen Beurteilung keine Rolle spielen könnten, darunter der Umstand, dass bereits vollständig abgeschriebene Anlagen von ihr bei der Kostenermittlung nicht mehr berücksichtigt würden.
Die vereinbarte Vergütung sei nicht überhöht. Die Beklagte verweist darauf, dass die Parteien bei Vertragsschluss bewusst davon abgesehen haben, den Umfang der genutzten Kabelkanalanlagen nachzumessen und streitet daher die Berechnung der Klägerin zum Nutzungsentgelt pro Meter und Jahr ab. Ferner legt die Beklagte dar, auf welchen Grundlagen die Kalkulation im Jahr 1998 aufgestellt worden sei. Im Hinblick darauf werde deutlich, dass das von der Bundesnetzagentur regulierte Netzentgelt von völlig anderen Anknüpfungstatsachen ausgehe. Dies habe ein Privatgutachten der Unternehmensberatung C bestätigt (Anlage B 66). Die Kontrollrechnung der Beklagten habe ergeben, dass die Kosten der tatsächlichen Nutzung der Klägerin mit mindestens 4,11 € pro Meter und Jahr anzusetzen seien.
Die verlangten Mietzinsen seien in der Höhe jedenfalls sachlich gerechtfertigt. Dies folge aus einer Gesamtabwägung sämtlicher Umstände. Insoweit verweist die Beklagte auch auf die Ausführungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf in seinem im Parallelverfahren der Fa. B gegen die hiesige Beklagte ergangenen - allerdings nicht rechtskräftigen - Urteil vom 14. März 2018 (Az.: VI - U (Kart) 7/16 - Anlage B 62).
Das Schreiben vom März 2007 sei nicht als Preisanpassungsverlangen wegen missbräuchlicher Preisüberhöhung zu verstehen gewesen, sondern als Versuch, den ursprünglichen Vertrag kaufmännisch nachzuverhandeln. Wenn man das anders sehe, dann müsse berücksichtigt werden, dass sich die Parteien nach dieser ersten Aufforderung in den folgenden drei Jahren auf die Gewährung von Umsatzboni geeinigt hätten, so dass Ersatzansprüche für diesen Zeitraum verwirkt seien. Erst mit der Klage sei ein rechtlich relevantes Preisanpassungsverlangen erhoben worden, das allerdings unerheblich sei. Eine einseitige Preisreduktion ohne gleichzeitige Kündigung der Rahmenverträge und der Term Sheets sei nicht möglich, denn dies widerspreche der Intention der Vertragsparteien und dem Grundsatz, dass Verträge von den Vertragsparteien auch eingehalten werden müssten (pacta sunt servanda).
Selbst wenn man dies anders sehe, so dürfe jedenfalls nicht isoliert über eine Preisanpassung entschieden werden. Die Beklagte sei allenfalls verpflichtet, mit der Klägerin über den Abschluss neuer Verträge über Kanalkapazitäten zu verhandeln, eine Preisfestsetzung durch das Gericht scheide dagegen aus.

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin verfolgt im wiedereröffneten Berufungsverfahren ihre Anträge auf Feststellung einer Obergrenze der klägerischen Zahlungsverpflichtung, nun im Hinblick auf den aktuellen Beschluss der Bundesnetzagentur betragsmäßig erweitert, fort (Klageantrag zu 1.). Darin liegt keine Änderung der Klage (§ 264 Nr. 2 ZPO). Rechnerisch soll der Mietpreis künftig von ca. ... €/Jahr auf ca. ... €/Jahr reduziert werden.
Ferner bezieht sie ihre Anträge auf Rückzahlung der vermeintlichen Überzahlung nun auf den Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Mai 2018 (Klageantrag zu 2.). Die Rückforderungsansprüche für den Zeitraum vom 1.1.2004 bis zum 31.12.2008 werden nicht mehr weiter verfolgt. Darin liegt zugleich eine Teilrücknahme der Berufung und eine gem. § 533 ZPO zulässige Klageerweiterung.
Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Der Klägerin stehen aus §§ 33 I, III, 19 II Nr. 2 GWB, § 812 I 1 BGB i. V. § 134 BGB i. V. § 19 IV 2 und 4 GWB keine Ansprüche auf Herausgabe überzahlter Entgelte bzw. auf Unterlassen der Geltendmachung höherer als von der Klägerin für zulässig erachteter Nutzungsentgelte zu. Diese Ansprüche ergeben sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des von der Klägerin im neuen Berufungsverfahren nicht mehr angesprochenen Behinderungstatbestands (§ 19 II Nr. 1 GWB). Weitere Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich.
1. Auf Grundlage der vom Bundesgerichtshof aufgestellten Rechtsgrundsätze sind sämtliche mit dem Klageantrag zu 2.) geltend gemachte Zahlungsansprüche der Klägerin bis einschließlich 31.12.2011 schon deshalb unbegründet, weil nicht schon das Schreiben vom 8. März 2007 (Anlage B 16), sondern erst das Schreiben vom 15. Juni 2010 (Anlage K 14) als Preisanpassungsverlangen betrachtet werden kann.
a) Der Bundesgerichtshof hat im Wesentlichen die Erwägungen des Senats hinsichtlich der Abgrenzung des relevanten Marktes und dem Fehlen eines Missbrauchs bei der Vereinbarung des Nutzungsentgelts zum Zeitpunkt der Unternehmensübernahme bestätigt. Er ist zu einem anderen Ergebnis gekommen, soweit es um die spätere Weigerung der Beklagten ging, die Höhe der Miete auf ein wettbewerbskonformes - vermeintlich niedrigeres - Niveau zu reduzieren (BGH - Kabelkanalanlagen aaO., Tz. 17, 36; Tz. 29; vgl. dazu Steinvorth ZWeR 2017, 303, 305).
Der Bundesgerichtshof hat dazu ausgeführt, die Vertragsparteien hätten sich beim Erwerb der Regionalgesellschaften auf dem Markt für Unternehmensübernahmen oder - noch allgemeiner - für Kapitalanlagen gegenüberstanden, auf dem die Beklagte keine beherrschende Stellung eingenommen habe. Allerdings habe der Erwerb der Regionalgesellschaften zugleich einen langfristigen Bedarf für die Nutzung der Anlagen begründet, in denen die Breitbandkabel geführt werden konnten, weswegen in diesem Zusammenhang auch die Mietverträge abgeschlossen wurden, die den Erwerbern ein "Liegenlassen" der Kabel in den Kabelkanälen erlaubten.
Wenn beim Erwerb längerfristig nutzbarer Investitionsgüter ein davon abgeleiteter spezifischer Bedarf des Erwerbers begründet werde, dann komme es darauf an, welche Möglichkeiten ihm als Nachfrager (für diesen speziellen Bedarf) zur Verfügung stünden. Deshalb stünden sich nach dem Erwerb des Breitbandkabelnetzes die Klägerin als Nachfragerin und die Beklagte als Anbieterin auf dem Markt für die Zurverfügungstellung von Anlagen zur Unterbringung von Breitbandkabeln gegenüber, der sich räumlich auf das Gebiet der Kabelnetze erstrecke. Wegen der einseitigen Kündigungsmöglichkeit der Klägerin habe sie ihren Bedarf durch die Absprache in den Term Sheets 1 nicht "ein für alle Mal" gedeckt, sondern jährlich eine Nachfrageentscheidung für die Unterbringung ihrer Kabel treffen können / müssen.
Mangels entsprechender Feststellungen des nun erkennenden Senats ist der Bundesgerichtshof bei der Frage, ob der Beklagten auf den so beschriebenen Märkten eine beherrschende Stellung zukommt, vom Vortrag der Klägerin ausgegangen. Gleiches gilt für die Frage, ob das Entgelt erheblich über dem Wettbewerbspreis liegt.
Bei der Frage, ob die Beklagte ihre - behauptete - marktbeherrschende Stellung in missbräuchlicher Weise ausgenutzt hat oder ob ein sachlicher Grund für ihre Verweigerung einer Preisanpassung vorlag, hat der Bundesgerichtshof allerdings differenziert.
Er hat berücksichtigt, dass die Parteien die Mietverträge zusammen mit den Unternehmenskaufverträgen abgeschlossen haben, was die Höhe der Mietzinsen beeinflusst hat und er hat ferner berücksichtigt, dass sich die Beklagte zum Zeitpunkt des Abschlusses beider Verträge nicht in einer marktbeherrschenden Stellung befunden hat. Demzufolge hat der Bundesgerichtshof nicht beanstandet, dass der nun erkennende Senat die Klägerin zunächst an den unter Wettbewerbsbedingungen ausgehandelten Konditionen festgehalten hat.
Diese Bindung solle aber nach Ansicht des Bundesgerichtshofs im Hinblick auf das vertragliche Kündigungsrecht nur so lange gelten, bis die Klägerin eine Herabsetzung der Entgelte verlangt habe und zu diesem Zeitpunkt befugt gewesen sei, den Vertrag zu kündigen. Wenn die Beklagte nämlich marktbeherrschend war, so hätte sie der Klägerin eine weitere Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen gegen ein angemessenes Entgelt gem. § 19 II Nr. 2, Nr. 4 GWB gestatten müssen. Das könne nach den bisherigen Feststellungen erstmals aufgrund des Schreibens vom März 2007 der Fall gewesen sein (Anlage B 16).
b) Der BGH hat den relevanten Markt danach bestimmt, welche Alternativen zur Deckung des Bedarfs der Klägerin zur Unterbringung ihrer Breitbandkabel zur Verfügung standen, nachdem sie ihre Investitionsentscheidung getroffen hat (BGH - Kabelkanalanlagen aaO., Rn 20, 47). Damit erhebt der BGH allein den spezifischen Bedarf der Nachfragerin nach ihrer im Jahr 2002 getroffenen Systementscheidung zum Maßstab (vgl. Steinvorth ZWeR 2017, 303, 309).
Für das wieder eröffnete Berufungsverfahren ist demnach in sachlicher Hinsicht der Markt für die Zurverfügungstellung von Anlagen zur Unterbringung von Breitbandkabeln und in örtlicher Hinsicht das Gebiet, in welchem sich die von der Klägerin erworbenen Netze befinden, maßgeblich (BGH - Kabelkanalanlagen aaO., Rn 17, 20, 22).
Die Beklagte ist nur dann Adressatin von § 19 II 2 GWB, wenn ihr eine beherrschende Stellung i. S. von § 18 GWB auf den jeweiligen regionalen Märkten für die Zurverfügungstellung von Kabelkanälen für die Verlegung von Breitbandkabeln zukommt. Marktbeherrschung liegt vor, wenn ein Unternehmen über einen durch den Wettbewerb nicht hinreichend kontrollierten Verhaltensspielraum verfügt (BGH, Urteil vom 24. 1. 2017, KZR 47/14, Tz. 25 - VBL-Gegenwert II).
Da der BGH den Vorwurf des Missbrauchs aus der Verweigerung der Preisanpassung ableitet, ist auf die Marktverhältnisse zu diesem Zeitpunkt abzustellen und es kommt somit darauf an, ob die Beklagte entweder schon vor (so die Klägerin) bzw. unmittelbar nach dem Vertragsabschluss, spätestens aber im Zeitpunkt des ersten Preisanpassungsverlangens auf dem Markt für die Zurverfügungstellung von Anlagen zur Kabelführung von Breitbandkabeln eine marktbeherrschende Stellung hatte (Klageantrag zu 2) und im Hinblick auf den Anpassungsanspruch auch jetzt noch hat (Klageantrag zu 1).
Die Marktbeherrschung ist eine anspruchsbegründende Voraussetzung, die daher von der Klägerin darzulegen und zu beweisen ist (Wolf in: Münchener Kommentar zum GWB, 2. Aufl., Rn 36 zu § 19 GWB). Es spricht einiges dafür, dass die Beklagte zu den relevanten Zeitpunkten eine marktbeherrschende Stellung innehatte und innehat. Die Klägerin hat substantiiert dargelegt, dass sie bislang auf die weitere Nutzung der Kabelkanäle der Beklagten angewiesen ist. Sie nutzt die Kabelkanalanlagen der Beklagten in einer Gesamtlänge von mehr als ... km. Die Beklagte ist die einzige Anbieterin mit einer bundesweit flächendeckenden Struktur von Kabelkanälen. Die Klägerin hat im Einzelnen ausgeführt, dass die bestehende Infrastruktur nicht beliebig austauschbar ist und dass sie nur in begrenztem Umfang die Möglichkeit hatte, ihre Breitbandkabel anderweitig unterzubringen Die von der Beklagten aufgezeigten Alternativen scheinen bis heute für den Bedarf der Klägerin nicht gleichwertig zu sein.
c) Letztlich kann diese Frage aber ebenso offen bleiben wie diejenige, ob die vertraglich ausgehandelten Nutzungsengelte bis zum 31.12.2011 erheblich von den Preisen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben hätten (§ 19 II Nr. 2 GWB).
Der Bundesgerichtshof hat darauf abgestellt, dass sich die Beklagte zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegenüber der Klägerin noch nicht in einer marktbeherrschenden Stellung befunden hat. Diese wurde erst dadurch begründet, dass die Klägerin mit den Regionalgesellschaften die in deren Eigentum stehenden Breitbandkabelnetze erworben hat, so dass sie erst in dessen Folge darauf angewiesen war, die Kabel in den im Eigentum der Beklagten verbliebenen Kabelkanalanlagen unterzubringen.
Demzufolge hat der Bundesgerichtshof die Einschätzung des erkennenden Senats gebilligt, dass nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ein Zusammenhang zwischen der Höhe des Kaufpreises und der Höhe des Entgelts für die Nutzung der Kabelkanalanlagen bestand, was die Annahme rechtfertigt, dass die Klägerin sich zunächst an den unter Wettbewerbsbedingungen ausgehandelten Konditionen der Verträge festhalten lassen musste (BGH - Kabelkanalanlagen Tz. 35f.). Der Bundesgerichtshof hat allerdings weiter ausgeführt, dass ein Hinweis der Beklagten auf die vertraglich ausgehandelten Entgelte dann nicht mehr ausreichen konnte, wenn die Klägerin eine Herabsetzung der Entgelte verlangt hat und wenn sie zu diesem Zeitpunkt befugt gewesen wäre, den Vertrag zu kündigen. Auf eine Kündigungserklärung komme es nicht an (BGH - Kabelkanalanlagen Tz. 41, dazu weiteres unten unter Ziffer 2.).
aa) Auf Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landgerichts, die im aufgehobenen Senatsurteil in Bezug genommen worden sind, hat der Bundesgerichtshof angenommen, dass die Klägerin von der Beklagten erstmals im März 2007 eine Herabsetzung der Miete verlangt hat (Anlage B 16), was unter Berücksichtigung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist einen Herabsetzungsanspruch frühestens ab Januar 2009 begründen könne (BGH - Kabelkanalanlagen, Tz. 43).
Entgegen der Auffassung der Klägerin hat der Senat eigenständig zu prüfen, ob das Schreiben vom 8. 3. 2007 tatsächlich ein relevantes Preisanpassungsverlangen beinhaltet. Nach § 563 II ZPO bezieht sich die Bindungswirkung auf die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts, die der Aufhebung zugrunde liegt. Als "rechtliche Beurteilung" werden alle Rechtsausführungen in den Gründen des Revisionsurteils angesehen, namentlich solche über Inhalt, Gültigkeit, Geltungsbereich und Anwendbarkeit von Rechtsnormen, Erfahrungssätzen und Denkgesetzen (vgl. Oberheim in: Eichele/Hirtz/Oberheim, Berufung im Zivilprozess, 5. Aufl., Kap. 20, Rn 50). Maßgebend ist diejenige Erwägung, die die Kassationsentscheidung des Bundesgerichtshofs trägt.
Tragend ist hier die Erwägung des Bundesgerichtshofs, dass die ursprüngliche sachliche Rechtfertigung vermeintlich überhöhter Preise später entfallen sein könnte (BGH - Kabelkanalanlagen aaO., Tz. 29, 40).
Ferner ist zu beachten, dass der Bundesgerichtshof gem. § 546 ZPO das Berufungsurteil nur in rechtlicher, nicht aber in tatsächlicher Hinsicht zu prüfen hatte. Seiner Beurteilung unterlag nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil ersichtlich ist (§ 559 I S. 1 ZPO). Die Feststellung des Sachverhalts und dessen Gesamtbewertung, zu der auch die Auslegung von (Willens-)erklärungen einer Partei gehört, obliegt dagegen grundsätzlich dem Tatgericht.
Der Bundesgerichtshof hat deshalb lediglich auf die verkürzte Darstellung des Schreibens vom 8. 3. 2007 im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen, wonach "...die Klägerin die Beklagte am 8. 3. 2007 zu Gesprächen im Hinblick auf die Höhe der zu zahlenden Vergütung aufgefordert hatte, da aus ihrer Sicht die Vergütung für die Nutzung der Kabelkanalanlagen die Marktpreise für vergleichbare Produkts übersteige... ". Der Bundesgerichtshof hat aber keine eigene Bewertung des Inhalts und Kontexts dieses Schreibens ebenso wie des nachfolgenden Verhaltens der Parteien vorgenommen und seine Aufhebung auch nicht darauf gestützt, dass das Schreiben vom 8. 3. 2007 als Preisanpassungsverlangen anzusehen wäre. Die weiteren Ausführungen des Bundesgerichtshofs (BGH - Kabelkanalanlagen, Tz. 49) belegen vielmehr, dass er diese Prüfung dem Berufungsgericht überlassen wollte. Die im wieder eröffneten Berufungsverfahren maßgeblichen Umstände ergeben, dass das Schreiben der Klägerin den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Anforderungen an ein Preisanpassungsverlangen nicht genügt.
bb) Nach den Erwägungen des Bundesgerichtshofs war die Klägerin nicht auf Dauer gehindert, von der Beklagten eine Anpassung des zunächst unter Marktbedingungen vertraglich vereinbarten Entgelts zu verlangen. Da der Vertragspreis auf jeden Fall so lange maßgeblich blieb, wie er von der Klägerin beanstandungslos hingenommen wird, musste die Klägerin hinreichend deutlich machen, dass der Vertragspreis (nun) deutlich von demjenigen abwich, der sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würde (BGH Kabelkanalanlagen - Tz 37). Das Preisanpassungsverlangen musste daher auf eine Wettbewerbswidrigkeit des vereinbarten Entgelts gestützt werden (OLG Düsseldorf aaO., S. 34).
Dieses Erfordernis ergibt sich auch unter Beachtung von Sinn und Zweck der Vorschrift. Der Vorwurf des Ausbeutungsmissbrauchs i. S. von § 19 II 2 GWB spricht ein Unwerturteil aus (BGH - Kabelkanalanlagen aaO. Tz. 25). Dem Normadressaten wird zur Last gelegt, seine marktbeherrschende Stellung für einen Preismissbrauch ausgenutzt zu haben. Das Unwerturteil kann nach den Vorgaben des Revisionsgerichts so lange nicht gesprochen werden, wie der Vertragspartner das vereinbarte Entgelt beanstandungslos hinnimmt und den Vertragspreis nicht als wettbewerbswidrig rügt (BGH - Kabelkanalanlagen aaO., Tz 38 a.E.).
Tatsächlich kann demzufolge nicht jede Preisbeanstandung oder jeder Wunsch, einen Vertrag kaufmännisch nachzuverhandeln, den Normadressaten dazu zwingen, hierauf einzugehen, denn dieser ist nicht verpflichtet, bei unter Wettbewerbsbedingungen ausgehandelten Preisen dem Vertragspartner von sich aus entgegen zu kommen. Der erkennende Senat hat bereits in seiner früheren Entscheidung klargestellt, dass § 19 II 2 GWB keinen Anspruch auf einen stets am Marktpreis orientierten Vertragspreis verschafft (Senat aaO., S. 21).
Legt man diese Anforderungen des Bundesgerichtshofs an die klägerische Korrespondenz vom März 2007 an und berücksichtigt weiter die im ersten Berufungsverfahren nicht näher beleuchteten weiteren Absprachen der Parteien, dann kann daraus die von der Klägerin beanspruchte Rechtsfolge nicht abgeleitet werden.
Das Schreiben vom 8. März 2007 ist nicht als Preisanpassungsverlangen im vorgenannten Sinne zu verstehen, sondern vielmehr als Bitte oder Aufforderung zu einer kaufmännischen Nachverhandlung der Mietpreise. Die Vertragspreise waren bis zum Januar 2003 ausgehandelt worden, konkrete Aufforderungen oder Gespräche über eine Verminderung der Nutzungsentgelte hatte es seitdem nicht gegeben. Die Klägerin erhebt daher mit diesem Schreiben erstmals den Wunsch nach einer gemeinsamen Überprüfung der Vertragspreise. Dazu teilt sie der Beklagten mit, dass sie ihrer Einkaufsabteilung (Procurement department) die Verantwortung für die Verhandlung mit der Beklagten über bestehende und neue, seit Dezember des Vorjahres verhandelte Verträge übertragen hat. In diesem Rahmen würden die Produkte der Beklagten auch den standardisierten Analysen und Bewertungsverfahren unterzogen. Die Klägerin beruft sich des Weiteren auf Recherchen ihrer Einkaufsabteilung, wonach vergleichbare Produkte zu 50 - 80 % niedrigeren Kosten erhältlich seien. Sie weist ferner darauf hin, dass ihr ein vollständiger Umstieg wegen der beherrschenden Stellung der Beklagten nicht möglich sei und bittet darum, eine gemeinsame Lösung zu finden.
Der Inhalt dieses Schreibens sowie der Umstand, dass sich die Klägerin damit erstmals um eine Neuverhandlung der Nutzungsentgelte bemüht hat, führt bei verständiger Würdigung zu der Annahme, dass hier der Versuch einer Nachverhandlung der ursprünglich vereinbarten Preise unternommen wird. Das Anliegen lässt sich dagegen weder als Vorwurf des Ausbeutungsmissbrauchs noch als Ansinnen einer auf derzeit wettbewerbswidrigen Preisen gegründeten Preisherabsetzung auslegen. Die Beklagte hat das - verständlicherweise - so auch nicht gesehen und darauf hingewiesen, dass einzelne Teile des Kabelkanalnetzes (sections) zu geringeren, andere wieder zu höheren Kosten angemietet werden könnten und dass die Parteien insgesamt von einem angemessenen Preis ausgegangen sind.
In der Tat sprechen daher sowohl das Begehren selbst, als auch die Reaktion der Klägerin auf das ablehnende Schreiben der Beklagten dafür, dass hier kein Preisanpassungsverlangen im Sinne der Vorgaben des Bundesgerichtshofs gestellt worden ist. Die Klägerin hat, nachdem ihr die Beklagte Umsatzboni auf bestimmte Vereinbarungen aus dem Jahr 2007, insbesondere über die Errichtung eines sog. "Backbone" in Niedersachsen und Bayern bewilligt hatte, in dem nachfolgenden Zeitraum bis zum Schreiben vom 15. Juni 2010 (Anlage K 14) ihre Beanstandung nicht weiter verfolgt. Dies wäre angesichts des Umfangs der jährlichen Entgeltforderungen allerdings zu erwarten gewesen, wenn es der Klägerin darum gegangen wäre, den Vertragspreis dem aus ihrer Sicht wettbewerbsanalogen Preis anzunähern.
Erstmals in dem Schreiben vom 15. Juni 2010 wird unter Bezugnahme auf die Entscheidung der Bundesnetzagentur vom März 2010 der Vorwurf eines Preismissbrauchs erhoben und eine darauf gegründete Preisanpassung gefordert. Dies fügt sich in das weitere Bild: Erst nach der abschlägigen Antwort der Beklagten hat die Klägerin mit Schreiben vom 13. 7. 2010 einen Widerspruch gegen die Rechnungen der Beklagten gem. Ziffer 4.4. der Rahmenleistungsverträge erhoben und ihre Zahlungen unter den Vorbehalt der Rückforderung hinsichtlich des die Angemessenheit der Entgelte überschreitenden Teils gestellt (Anlage K 14).
Dazu passt, dass die Klägerin in ihrer Klageschrift das Schreiben vom 8. März 2007 gar nicht erwähnt und das Preisanpassungsverlangen aus dem Schriftverkehr vom Frühjahr / Sommer 2010 abgeleitet. Eine vollständige Würdigung des maßgeblichen Sachverhalts kann daher eine Preisherabsetzung und entsprechende Herausgabeansprüche der Klägerin auf Grundlage ihres Schreibens vom März 2007 nicht rechtfertigen.
2. Auch für die Zeit ab Januar 2012 scheidet eine Preisanpassung aus, weil jedenfalls die erforderliche Interessenabwägung ergibt, dass das Festhalten der Beklagten an den im Jahr 2002 vertraglich vereinbarten Nutzungsentgelten sachlich gerechtfertigt ist.
Die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein Unternehmen ist gem. § 19 I GWB verboten. Ein solcher Mißbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen Entgelte fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden. Es ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass das Verhalten eines Marktbeherrschers nicht missbräuchlich ist, wenn es sachlich gerechtfertigt ist, was auch für Fälle des Ausbeutungsmissbrauchs gilt (Bechtold, GWB, 8. Aufl., Rn. 56 zu § 19 GWB m. w. N.). So liegt der Fall hier:
Es kann, wie oben schon dargestellt, offen bleiben, ob die Beklagte im Juni 2010 (Anlage K 14) auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt für die Zurverfügungstellung von Kabelkanalanlagen noch marktbeherrschend war und es heute noch ist. Ebenso kommt es nicht darauf an, ob das schlichte Festhalten an den ursprünglich im freien Wettbewerb vereinbarten Entgelten ein "Fordern" im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB darstellen kann. Es kann ebenfalls offen bleiben, ob die in den oben aufgeführten Beschlüssen der Bundesnetzagentur festgelegten Entgelte für die Überlassung eines Viertels eines 100 mm Kabelkanalrohrs an Wettbewerber der Beklagten auf dem Gebiet der Telekommunikationsdienstleistung für die Nutzung von Kabelkanalanlagen zwischen Hauptverteiler und Kabelverzweiger eine sachlich vergleichbare Leistung betreffen. Ferner kann die zwischen den Parteien höchst umstrittene Frage dahinstehen, ob die Klägerin nur Viertelrohre oder ob sie - in erheblichem Umfang - auch ganze Rohre nutzt sowie ob die hier abgesprochenen Leistungen dem Leistungsbild entsprechen, das die Bundesnetzagentur zur Grundlage ihrer Entgeltregulierung gemacht hat. Selbst wenn dem so wäre, könnte daraus nicht abgeleitet werden, dass die Beklagte mit dem Festhalten an den im Jahre 2002 vereinbarten Nutzungsentgelten einen kartellrechtswidrigen Preishöhenmissbrauch begeht.
a) Zu der Frage, ob die Verweigerung der Preisherabsetzung sachlich gerechtfertigt sein kann, hat der Bundesgerichtshof im Revisionsurteil (aaO., Tz. 30 f.) folgendes ausgeführt:
"...a) Ob das Festhalten des Normadressaten an einem vertraglich vereinbarten, nicht wettbewerbskonformen Entgelt sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich aufgrund einer umfassenden Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (BGH, Beschluss vom 9. November 1982 - KVR 9/81, WuW/E BGH 1965, 1966 - Gemeinsamer Anzeigenteil). Diese Interessenabwägung kann immer nur einzelfallbezogen vorgenommen werden. Nicht berücksichtigt werden dürfen dabei Interessen, deren Durchsetzung rechtlich missbilligt wird, wobei insbesondere die kartellrechtlichen Wertungen einzubeziehen sind.
Haben die Parteien das überhöhte Entgelt vertraglich vereinbart, ist eine Gesamtbetrachtung der Regelungen geboten, die die Parteien getroffen haben. Bedeutung erlangen kann in diesem Zusammenhang etwa der Gang der Verhandlungen der Parteien, insbesondere die Frage, welche Informationen dem Vertragspartner des Normadressaten zur Verfügung standen und inwiefern es ihm möglich war, die Angemessenheit der von diesem vorgeschlagenen Konditionen zu prüfen und zu beurteilen. Ferner wird zu berücksichtigen sein, ob bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung eine Abhängigkeit einer Seite aufgrund einer marktbeherrschenden Stellung der anderen Seite bestand oder nicht. Soweit die Parteien mehrere Verträge geschlossen haben, ist zu prüfen, inwiefern diese rechtlich oder wirtschaftlich miteinander verknüpft sind, etwa dergestalt, dass nach den vertraglichen Vereinbarungen die Festsetzung der Konditionen eines Vertrags auch mit Rücksicht auf diejenigen eines anderen Vertrags erfolgte. Begründen die Parteien ein Dauerschuldverhältnis, kann ein berechtigtes Amortisationsinteresse des Normadressaten relevant sein (BGH WuW/E BGH 2103 - Favorit). Insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen wird regelmäßig auch eine Rolle spielen, ob und unter welchen Voraussetzungen einer Partei die Möglichkeit eingeräumt ist, sich vom Vertrag zu lösen oder eine Änderung der vereinbarten Konditionen zu verlangen..."
Der erkennende Senat entnimmt diesen Ausführungen, dass die erforderliche Interessenabwägung eine Gesamtbetrachtung sämtlicher im Einzelfall relevanter Gesichtspunkte unter Einschluss kartellrechtlicher Wertungen erforderlich macht. Diese Interessenabwägung ist im Revisionsurteil auf der Grundlage des bislang vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts getroffen worden.
b) Der Bundesgerichtshof hat auf dieser Tatsachengrundlage entschieden, dass nach den vertraglichen Vereinbarungen ein Zusammenhang zwischen der Höhe des Kaufpreises und der Höhe des Entgelts für die Nutzung der Kabelkanalanlagen bestand, was die Annahme rechtfertigt, dass sich die Klägerin zunächst an den unter Wettbewerbsbedingungen ausgehandelten Konditionen der Verträge festhalten lassen musste. Er hat aus dem von ihm zu beurteilenden Sachverhalt weiter abgeleitet, dass die Klägerin nicht auf Dauer gehindert war, von der Beklagten eine Anpassung des vertraglich vereinbarten Entgelts zu fordern und dass dafür auch nicht die Kündigung des Nutzungsvertrags notwendig war (BGH - Kabelkanalanlagen, Tz. 37 und 41).
Diese Erwägungen tragen die Aufhebung des Berufungsurteils durch den Bundesgerichtshof (§ 563 II ZPO). Sie sind aber zugleich das Ergebnis einer Interessenabwägung des Revisionsgerichts, die es auf Grundlage der tatsächlichen Feststellungen im ersten Berufungsurteil getroffen hat. Da die Interessenabwägung nach den o. g. Vorgaben des Bundesgerichtshofs immer nur auf Grundlage des maßgeblichen Sachverhalts getroffen werden kann, muss das Berufungsgericht eine eigenständige Interessenabwägung vornehmen, sofern sich der maßgebliche Sachverhalt entscheidungserheblich ändert. Wenn das Berufungsgericht nach der Zurückverweisung andere Tatsachen feststellt als diejenigen, die der ersten Revisionsentscheidung zu Grunde lagen, so ist das Berufungsgericht an die dort vorgenommene Interessenabwägung nicht gem. § 563 II ZPO gebunden (vgl. BGH vom 1. 6. 2017, Az.: IX ZR 204/15). So liegt der Fall hier, weil sich aus dem unstreitigen Sachvortrag der Parteien Gesichtspunkte ergeben, die in die dem Revisionsurteil zu Grunde liegenden Feststellungen nicht eingeflossen sind.
c) Ein für die Neubewertung wesentlicher Gesichtspunkt ist der Gang der Verhandlungen zwischen den Parteien und namentlich der Preisverhandlungen zu den Rahmenvereinbarungen und Term Sheets, der in der Entscheidung des Landgerichts und des Berufungsgerichts nur ansatzweise beleuchtet wird. Das Landgericht hat zwar ausführlich den Inhalt der konzernintern abgeschlossenen Vorgängervereinbarungen aus dem Jahr 2000 und dem Sommer 2002 sowie des streitgegenständlichen Vertrags referiert, sich aber nicht mit dem Gang der dazu geführten Verhandlungen beschäftigt. Diese Umstände sind deswegen bedeutsam, weil sie das berechtigte Interesse der Beklagten an einer langfristigen Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen belegen.
Die Beklagte hat - wie oben dargestellt - unbestritten vorgetragen, dass über die Leistungsvereinbarungen, wie den Rahmendienstleistungsvertrag ebenso wie den Term Sheet 1, teilweise gemeinsam und teilweise separat von der Verhandlungsrunde zum Kaufvertrag intensive Gespräche geführt worden sind und dass beispielsweise zum Term Sheet 1 vor dessen Unterzeichnung 10 Entwurfsfassungen ausgetauscht worden sind. Entgegen dem Vortrag der Klägerin war die Vergütungsstruktur des Term Sheet 1, d. h. die Festschreibung einer längenunabhängigen Pauschalvergütung, ein zentrales Thema in den Verhandlungen, wie die Beklagte durch oben wiedergegebene Duplik vom 28. März 2013 und den Hinweis auf die von der Klägerin vorgelegten und oben bereits zitierten Anlagen K 24 und K 25 belegen konnte.
Die Parteien einigten sich schlussendlich auch bewusst auf unterschiedliche Lösungen für das Term Sheet Nr. 1 (Kabelkanalanlagen) und die Term Sheets Nr. 4 und 5 (Mietflächen und Energie), bei denen ein aufwendiges Mengenermittlungsverfahren durchgeführt wurde. Beim Term Sheet 1 wurde der im "Vorgängervertrag" vom Juli 2002 (Anlage K 2, Ziffer 6.1.) für das Jahr 2003 festgelegte Festpreis übernommen. Die Verhandlungen über den Inhalt des Term Sheet 1 haben im Gegensatz zu der Vorgehensweise beim Term Sheet 2 dazu geführt, dass die noch in der konzernintern abgeschlossenen vorangegangenen Fassung des Term Sheet 1 unter Ziffer 5. (Leistungsumfang, Mengengerüst) aufgenommene Bezugnahme auf die Vertragsanlagen 2(a) und 2(b) zur Bestimmung der Gesamtlänge der nach diesem Term Sheet zur Mitbenutzung überlassenen Rohrzüge und Teilen von Rohrzügen in den Kabelkanalanlagen der Beklagten als Rechnungsgrundlage des Vertrags aufgegeben worden ist (Anlagen B 5 und B 6). Stattdessen ist in Ziffer 5 der streitbefangenen Absprache (Anlage K 5) festgehalten worden, dass die Gesamtlänge der zur Mitbenutzung überlassenen Kapazität in den Kabelkanalanlagen nicht zur vereinbarten oder zugesicherten Eigenschaft des Mietgegenstands gemacht wird.
Diese Vorgehensweise hatte zwei aus Sicht der Klägerin nachvollziehbare Gründe:
Wegen des Zusammenhangs zwischen der Pauschalvergütung in Term Sheet 1 und dem Kaufpreis für die Gesellschaften war die betragsmäßige Höhe der Pauschalvergütung für die Investoren nachrangig. Die Verhandlungspartner der Beklagten waren Mitglieder einer einschlägig erfahrenen und fachkundig beratenen internationalen Investorengruppe, die ihre Entscheidung für die Übernahme der Regionalgesellschaften von einer genauen Renditeberechnung abhängig gemacht hat. Die Investoren hatten bereits in ihrem ersten Angebot klargestellt, dass sie die Unternehmensbewertung der Gesellschaften an dem sog. EBITDA (earnings before interest, taxes, depreciation and amortization) orientieren wollten und den Wert der Akquisition auf ein Vielfaches davon (6x - 8x EBITDA) einschätzten.
Die Pauschalpreisvergütung für die Nutzung der Kabelkanalanlagen stellt den wichtigsten Kostenblock des Breitbandkabelgeschäfts dar und minderte daher unmittelbar den EBITDA der Regionalgesellschaften und damit den gezahlten Kaufpreis für die Unternehmen. Aufgrund ihrer international gebildeten Expertise waren die Investoren auch in der Lage, im Rahmen der vor dem Vertragsschluss durchgeführten sog. Due Diligence die Angemessenheit der Nutzungsentgelte betriebswirtschaftlich zu durchleuchten. Dies galt auch für die betriebswirtschaftliche Bewertung der Überlassung der Kabelkanalanlagen, die nach dem Vortrag der Klägerin damals buchhalterisch schon weitgehend abgeschrieben waren.
Die Mietverträge sind gemeinsam mit den Unternehmenskaufverträgen abgeschlossen worden. Die Verhandlungspartner der Beklagten hatten sich dagegen entschieden, der Bemessung des Nutzungsentgelts und dessen Überprüfungsmöglichkeit bei den Verhandlungen eine erhebliche Rolle beizumessen und stattdessen bei der Höhe des Kaufpreises härter verhandelt als die Erwerber der weiteren Regionalgesellschaften. Dies führte dazu, dass die Klägerin erreichen konnte, für die erworbenen Regionalgesellschaften lediglich den 5 -fachen EBITDA zahlen zu müssen, während für die anderen Regionalgesellschaften in den Jahren zuvor ein Kaufpreis entsprechend dem 18 bis 21fachen des EBITDA gezahlt worden war.
Ein weiterer Gesichtspunkt für die Käufer bestand darin, die Klägerin durch die Festschreibung des Nutzungsentgelts auch vor Preiserhöhungen zu schützen, falls sich ergeben sollte, dass Unstimmigkeiten über den Umfang der genutzten Kabelkanalanlagen bzw. die Bestandsbelegung auftreten oder dass eine spätere konkrete Ermittlung des tatsächlichen Umfangs der genutzten Kapazitäten zu einer Erhöhung des Gesamtnutzungsentgelts führen könnte. Dieses Risiko war auch von den finanzierenden Banken gegenüber den Investoren angesprochen worden. Dies hat letztlich auch dazu geführt, dass die während der Vertragsverhandlungen vorgebrachten Anregungen zur Verknüpfung des Nutzungsentgelts mit dem Nutzungsumfang keinen Niederschlag im Vertrag gefunden haben.
Mit Recht hat die Beklagte dargelegt, dass es ihren Verhandlungspartnern damals in erster Linie darauf ankam, die Kabelkanalanlagen der Beklagten sofort, unbefristet und auf einer festgeschriebenen Kostenbasis nutzen zu können. Durch die Festpreisvereinbarung war für die Klägerin sicherstellt, dass Auseinandersetzungen über den Umfang der von ihr genutzten Kanalkapazitäten auf vertraglicher Ebene ausgeschlossen waren. Der in diesem Rechtsstreit dem Gericht unterbreitete umfangreiche Sach- und Streitstoff über den Umfang der Nutzung der Kabelkanalanlagen der Klägerin belegt, dass die Festpreisregelung im Interesse beider Vertragsparteien Unstimmigkeiten über die Reichweite der Vertragspflichten der Beklagten von vorn herein ausräumen und der Klägerin damit eine stabile Basis für die Entwicklung ihres Breitbandkabelgeschäfts verschaffen sollte. Diese Interessenlage der Klägerin wird u.a. dadurch bestätigt, dass die festgeschriebene Kostenbasis beim Börsengang der Klägerin und in ihren späteren Geschäftsberichten als Qualitätskriterium und Erfolgsfaktor des Unternehmens hervorgehoben wird.
d) Der Gang der Vertragsverhandlungen spielt auch deshalb eine erhebliche Rolle, weil es - wie der Bundesgerichtshof klargestellt hat - im Rahmen der Gesamtabwägung namentlich auch auf die Sachkenntnis und die Information des Vertragspartners des Normadressaten ankommt. Wie bereits dargestellt, verfügten die Investoren - auch international - bereits über eine einschlägige Expertise und waren juristisch umfänglich beraten. Sie waren aufgrund dieser Expertise ohne weiteres in der Lage, die hier von ihr reklamierten niedrigeren Vergleichspreise auf ausländischen Märkten zu recherchieren und sie der Beklagten im Verhandlungsweg vorzuhalten. Da die Beklagte bereits nach den damals geltenden Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes (TKG 1996) verpflichtetet war, ihren Mitbewerbern entbündelten Zugang zu ihren Teilnehmeranschlussleitungen zu gewähren, hätte dafür auch eine ausreichende rechtliche Argumentationsbasis bestanden.
e) Zu dem Zeitpunkt, in welchem die Parteien das Entgelt für das Recht zur Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen vereinbart haben, befand sich die Beklagte gegenüber der Klägerin nicht in einer marktbeherrschenden Stellung. Die Investoren wussten bei der Entscheidung für den Erwerb des Breitbandkabelgeschäfts, das sie auf unbestimmte Zeit auf die Nutzung der Kabelkanalanlagen angewiesen sein würden und haben deshalb den langfristigen Nutzungsvertrag zu einem festen Nutzungsentgelt unter Ausschluss eines Kündigungsrechts der Beklagten abgeschlossen.
Da die Nutzungsentgelte somit von der Beklagten nicht aufgrund ihrer Marktmacht, sondern auf der Grundlage eines marktkonform abgeschlossenen Vertrags gefordert werden, fehlt es an der unmittelbaren Kausalität zwischen überhöhtem Entgelt und marktbeherrschender Stellung. Wettbewerbsschädliche Konsequenzen zum Nachteil der Klägerin lassen sich aus dem Bestehen der Beklagten auf den Vertragspreisen ebenfalls nicht ableiten. Dies war schon in der Ausgangsentscheidung des Senats ausgeführt worden.
f) Das Interesse der Beklagten an der Vertragserfüllung geht über ihr Interesse an der Amortisation der Kabelkanalanlagen hinaus. Da das Nutzungsentgelt für den Unternehmensertrag mitbestimmend war und da dieser wiederum den Kaufpreis bestimmte, hatte die Beklagte ein schützenswertes Amortisationsinteresse daran, dass die vertraglich vereinbare Äquivalenz gewahrt blieb und daher auch die mietvertragliche Entgeltabrede, die durch den gesamten Inhalt der Mitbenutzungsvereinbarung beeinflusst wird, aber auch in einem direkten wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Kaufpreis für das Breitbandkabelnetz verhandelt und vereinbart worden war, nicht aus dem Zusammenhang gerissen und isoliert verändert wird (vgl. OLG Düsseldorf aaO., S. 50). Dies gilt umso mehr, als die Beklagte für die Veräußerung der Regionalgesellschaften einen Kaufpreis akzeptiert hat, der noch unterhalb des ursprünglich im Bieterprozess von der vom Investorenkonsortium abgegebenen Kaufangebots des 6 - 8fachen des EBITDA (Anlage B 24) bei dem 5fachen des EBITDA der Regionalgesellschaften liegt.
g) Eine umfassende Bewertung sämtlicher vorgenannter Gesichtspunkte führt zu einer Neubewertung des Kündigungsrechts der Klägerin. Das Interesse der Beklagten an der Erfüllung der vertraglichen Zusagen ist auch unter Berücksichtigung wettbewerbsrechtlicher Wertvorstellungen im Ergebnis über den Zeitpunkt hinaus geschützt, zu dem die Klägerin eine Preisanpassung verlangt hat und zu dem sie befugt war, den Vertrag zu kündigen.
Dafür sprechen zunächst verfassungsrechtliche Vorgaben, die unstreitig in die bisherige Bewertung durch den Bundesgerichtshof nicht eingeflossen sind. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in dem Urteil vom 14. 3. 2018 (VI - U (Kart) 7/16 - Anlage B 62) zu den parallel gelagerten Klagen der B dazu folgendes ausgeführt:
"...Der Fortbestand eines rechtswirksam abgeschlossenen privatrechtlichen Vertrages wie des vorliegenden ist durch Art. 2 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützt. Der aus einem solchen Vertrag sich ergebende Zahlungsanspruch ist durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützt (vgl. BVerfG, Urteil vom 23.11.1999, 1 BvF 1/94 - Stichtagregelung im Vermögensgesetz, Rn. 84 bei juris m.w.N.; Sachs/Wendt, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 14 Rn. 22, 24 m.w.N.). Für einen solchen Vertrag gilt der Grundsatz pacta sunt servanda, der zu den unverzichtbaren Grundstrukturen des Vertragsrechts gehört und besagt, dass die Vertragsparteien sich nicht durch einseitige Erklärung von der Bindung an den rechtswirksam abgeschlossenen Vertrag lösen können, sofern nicht Widerrufs-, Rücktritts- oder Kündigungsrechte gesetzlich vorgesehen oder vertraglich vereinbart sind (vgl. nur Palandt/Ellenberger, BGB, Einf. vor § 145 Rn. 4a)...."
Der Senat schließt sich diesen Erwägungen an, die bereits in seinem vorausgegangenen Urteil angeklungen sind.
Ebenso wie in dem Fall, den das Oberlandesgericht Düsseldorf zu beurteilen hatte, sind auch hier Informationsdefizite der Klägerin, die es ihr erschwert haben sollten, die Angemessenheit der vereinbarten Konditionen zu prüfen, nicht ersichtlich. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.
Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat weiter ausgeführt, dass das Erfüllungsinteresse der Beklagte nur dann nicht schutzwürdig wäre, wenn die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen dafür vorlägen, eine einzelne (Gegen-)leistungs pflicht aus dem Gesamtvertragswerk herauszulösen und diese zu Lasten der Beklagten abzuändern (OLG Düsseldorf aaO. S. 51). Diese Voraussetzungen liegen auch im vorliegenden Fall nicht vor.
Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in diesem Zusammenhang zunächst auf zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs verwiesen, in denen dieser zur Frage der Leistungsgerechtigkeit Stellung nimmt (OLG Düsseldorf aaO. S. 48 f.):
Nach dem weiteren vom Bundesgerichtshof zitierten Beschluss vom 6. November 1984 (KVR 13/83 - Favorit, juris) ist "bei der Prüfung, ob bestimmte Geschäftsbedingungen und bestimmte Verhaltensweisen als missbräuchlich zu werten sind, bei der Anwendung des Vergleichsmarktskonzepts eine "Gesamtbetrachtung des Leistungsbündels" - des Wärmepreises und der Geschäftsbedingungen insgesamt - geboten". Denn "die Frage, welche Leistung für einen Abnehmer günstiger oder ungünstiger ist, kann nicht auf der Grundlage des Vergleichs einzelner Geschäftsbedingungen beantwortet werden; denn die ungünstige Wirkung einer Klausel kann durch die günstige Wirkung anderer Konditionen oder durch die Preisgestaltung ausgeglichen werden". Ist das Gesamtergebnis nicht zu beanstanden, verbiete sich die Annahme, einzelne Konditionen seien wettbewerbswidrig, weil sie von denen eines anderen Unternehmens abweichen.
Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof jüngst erneut bestätigt (Beschluss vom 23.01.2018, KVR 3/17 - Hochzeitsrabatte, Rn. 18 ff. bei juris) und betont, dass für die Beurteilung der Leistungsgerechtigkeit einer Forderung eine Gesamtbetrachtung der vom Normadressaten dem Lieferanten angebotenen Konditionen maßgeblich ist. Denn entscheidend sei "das Gesamtkonditionenpaket, also die Gesamtforderung im Verhältnis zu den insgesamt zu erbringenden Gegenleistungen". Dies beruhe auf "dem Erfahrungssatz, dass ein Kaufmann die Vorteilhaftigkeit oder Rentabilität eines Geschäfts auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung aller von ihm zu erbringenden Leistungen und von seinem Geschäftspartner gewährten Gegenleistungen beurteile. Ferner führt der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung aus: "Bei der Prüfung einer Behinderung durch Konditionenmissbrauch kann es allerdings nicht Aufgabe der Kartellbehörden oder Gerichte sein, ihre Auffassung über den angemessenen Preis einer Leistung an die Stelle der in einem Wettbewerbsprozess gewonnenen Einschätzung der Vertragsparteien zu setzen."
Diese Erwägungen hat das Oberlandesgericht Düsseldorf überzeugend auch auf die hiesige Konstellation übertragen und festgestellt, dass das Festhalten an den kartellrechtlich unbedenklich vereinbarten Nutzungsentgelten schon deshalb gerechtfertigt ist, weil diese den Kaufpreis für das Breitbandkabelgeschäft maßgeblich mitbestimmt haben und daher nicht verändert werden können, ohne dass dem gesamten Vertragspaket der Boden entzogen würde.
Eine Einschränkung des Grundsatzes "pacta sunt servanda" unter dem Gesichtspunkt einer Störung der Geschäftsgrundlage gem. § 313 BGB kommt hier nicht in Betracht, weil das vertragliche Risiko einer Verbilligung der Zurverfügungstellung der Kabelkanalanlagen im Lauf der Vertragszeit in den Risikobereich der Klägerin fällt. Dies ist bereits in der vorangegangenen Entscheidung des Senats im Einzelnen begründet worden. Es muss weiter geprüft werden, ob die Parteien bei Vertragsschluss die Möglichkeit der Veränderung der Verhältnisse bedacht und selbst ein Instrumentarium zur Reaktion auf veränderte Umstände geschaffen haben.
h) Die Parteien haben hier in Ziffer 11.1 des Term Sheet 1 (Anlage K 5) ein einseitiges Kündigungsrecht der Beklagten mit einer Frist von 12 Monaten zum Jahresende vereinbart. Der Bundesgerichtshof hat als Ergebnis der von ihm durchgeführten Interessenabwägung angenommen, dass bereits die Kündigungsmöglichkeit der Klägerin das Interesse der Beklagten, ihre Vertragspartnerin an die vereinbarten Konditionen zu binden, begrenzen soll und dass die Beklagte eine Preisanpassung hinnehmen müsse, wenn die Klägerin wegen der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten faktisch an einer Kündigung gehindert sei (BGH - Kabelkanalanlagen, aaO., Tz. 38 f.).
Die vom erkennenden Senat aufgrund des nun zu beurteilenden Sachverhalts durchzuführende Interessenabwägung kann dieses Ergebnis nicht bestätigen. Aus den dargelegten Gründen hat die Beklagte nämlich ein schützenswertes Interesse daran, dass die Anpassung nur erfolgt, wenn und soweit die hierfür vereinbarten Voraussetzungen vorliegen, d. h. wenn die Klägerin auch von ihrem Kündigungsrecht Gebrauch macht. Dies wird besonders deutlich, wenn man die Vorschriften zur Laufzeit und zur Kündigung des Term Sheet 1 näher beleuchtet und sich zugleich das Gesamtkonditionenpaket vor Augen hält:
Die Kündigungsmöglichkeit der Klägerin in Ziffer 11.1 des Term Sheet 1 war nicht an eine bestimmte Vertragslaufzeit geknüpft, sondern bestand zeitlich unbegrenzt, d. h. auch schon unmittelbar nach Vertragsschluss. Der Mietvertrag (Term Sheet) konnte von der Klägerin daher schon unmittelbar nach Abschluss sämtlicher Verträge, d. h. bereits im Jahr 2003 mit einer Frist von 12 Monaten zum Jahresende gekündigt werden. Wenn man es also mit dem Bundesgerichtshof ausreichen lässt, dass die Klägerin eine Preisherabsetzung lediglich durch ein Preisanpassungsverlangen realisieren kann, so wäre im Fall eines deutlich über dem Marktzins liegenden Entgelts eine Anpassung des Nutzungsentgelts hier schon zum nächst möglichen Kündigungstermin Anfang 2005 ermöglicht worden. Soweit die Klägern in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, eine Kündigung wäre ihr im Hinblick auf die Bestimmung des Kaufpreises der Regionalgesellschaften nach dem 5fachen EBITDA erst nach 5jähriger Vertragslaufzeit möglich gewesen, findet dies in den vertraglichen Bestimmungen keine Grundlage.
In diesem Fall hätte die Beklagte umgekehrt nicht die Möglichkeit gehabt, den im Rahmen des Gesamtpakets von der Klägerin ausgehandelten niedrigeren Kaufpreis für die Unternehmensübernahmen in irgendeiner Form zu kompensieren. Dies wird der Interessenlage der Parteien bei Abschluss des Vertrags nicht gerecht und hätte das Grundgefüge des Vertragskonstrukts durcheinander gebracht. Diese Kontrollüberlegung belegt auch, dass das Erfüllungsinteresse der Beklagten nicht nur so lange geschützt bleiben durfte, als die Klägerin das Entgelt beanstandungslos hingenommen hat (BGH - Kabelkanalanlagen, Tz. 38), weil damit auf einen von der Beklagten nicht beeinflussbaren und damit willkürlich gewählten Zeitpunkt abgestellt wird (zur Kritik vgl. Steinvorth ZWeR 2017, 303; Haus/Richter N&R 2017, 149; Podzun/Palzer NZKart 2017, 559; Schwarze NZ Kart 2018, 442).
i) Auf der Grundlage einer umfassenden Bewertung des maßgeblichen Sachverhalts ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass das Interesse der Beklagten am Fortbestand der getroffenen Entgeltvereinbarung - auch unter Einbeziehung kartellrechtlicher Wertungen - uneingeschränkt schützenswert ist. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat zu der parallel gelagerten Fallgestaltung folgendes ausgeführt (aaO. S. 53):
"... Entscheiden sie [Anm.: die dortigen Klägerinnen] sich für eine Kündigung und haben sie Interesse an einer Weiterbenutzung der Kabelkanalanlagen, können sie den bisherigen Inhalt der Term Sheets 1 und damit auch die Nutzungsentgelte neu mit der Beklagten verhandeln, wobei sie dann durch § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB geschützt sind, wenn die Beklagte zu diesem Zeitpunkt auf dem Markt für Kabelkanalanlagen marktbeherrschend ist. Gelingen neue Vertragsverhandlungen nicht, haben sie ggf. aufgrund von § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB einen Anspruch auf Nutzungsüberlassung gegen angemessenes Entgelt, der allerdings als gesetzlicher Anspruch nicht den Umfang der Regelungen hat, die vertraglich vereinbart waren oder bei Neuverhandlungen nach Kündigung vereinbart werden könnten. Kündigen die Klägerinnen, weil sie kein Interesse an der Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen mehr haben, so sind sie verpflichtet, ihre Kabel zu entfernen, und die Beklagte ist in der weiteren Verwendung der Kabelkanalanlagen frei.
Angesichts des ordentlichen Kündigungsrechts der Klägerinnen ist das Interesse der Beklagten am Fortbestand der vertraglichen Vereinbarungen zwar, wie der Bundesgerichtshof im Parallelfall festgestellt hat (Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 - Kabelkanalanlagen, Rn. 38 bei juris), nicht auf Dauer geschützt. Sehr wohl hat die Beklagte allerdings ein durch Artt. 2 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG und den Grundsatz pacta sunt servanda geschütztes Interesse daran, dass der Vertrag in seiner Gesamtheit praktiziert wird, solange die Klägerinnen von dem ihnen eingeräumten Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen, und dass sie nur dann zur Neuverhandlung - der gesamten Regelungen zur Überlassung der Kabelkanalanlagen, nicht nur des Entgelts - oder zur Überlassung der Kabelkanalanlagen aufgrund eines gesetzlichen Anspruchs verpflichtet sind, wenn die Klägerinnen den bestehenden Vertrag tatsächlich kündigen. Im vorliegenden Fall, in dem es den Klägerinnen gerade um eine Reduzierung der vertraglich vereinbarten Nutzungsentgelte geht, ist das Interesse der Beklagten, hierzu allenfalls nach einer Vertragskündigung verpflichtet zu sein, auch deshalb schützenswert, weil die Parteien zu einem Zeitpunkt, zu dem die Beklagte keinerlei marktbeherrschende Stellung hatte, im freien Wettbewerb vereinbart haben, dass die Klägerin zu 1) gar keine und die Klägerinnen zu 2) und 3) keine Preisabsenkung unter den Ausgangspreis verlangen können. Gegen diese wirksam zustandegekommene Vertragsvereinbarung würde verstoßen, wenn den Klägerinnen eine Preisreduzierung ohne Kündigung zugestanden würde.
(((2))) Etwas anderes könnte dann gelten, wenn die Klägerinnen faktisch an einer Kündigung gehindert wären, weil sie hinsichtlich der Unterbringung der Kabel keine brauchbare Alternative haben, sondern auf die Möglichkeit zur Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen der Beklagten angewiesen sind. Denn ein Vertrauen der Beklagten auf eine solche faktische Hinderung an der Kündigung seitens der Klägerinnen wäre nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 - Kabelkanalanlagen, Rn. 39 bei juris) rechtlich nicht geschützt, da eine solche faktische Beschränkung der Möglichkeit, den Vertrag zu kündigen und eine Herabsetzung eines nicht wettbewerbskonformen Entgelts zu verlangen, allein Folge der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten wäre und sich daher nicht zu Lasten der Klägerinnen auswirken dürfe. Diese Voraussetzungen liegen indes nicht vor, weil die Klägerinnen im Falle einer Kündigung ggf. einen gesetzlichen Mitbenutzungsanspruch aus § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB haben. Die Klägerinnen machen im übrigen auch selbst nicht geltend, ein ordentliches Kündigungsrecht vereinbart zu haben, das praktisch überhaupt nicht auszuüben war.
(((3))) Das Interesse der Beklagten, nur im Fall einer Kündigung ggf. zu einer Preisreduzierung - im Rahmen neuer Vertragsschlüsse oder einer gesetzlichen Pflicht zur Nutzungsüberlassung aus § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB - verpflichtet zu sein, ist auch nicht deshalb nicht schutzwürdig, weil die Rechtsfolgen eines Preisanpassungsverlangens der Klägerinnen und des Ablaufs der Kündigungsfrist mit denen einer fristgerechten Kündigung identisch wären. Zwar kann unter bestimmten Voraussetzungen nach dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) das Bestehen auf einer grundsätzlich erforderlichen rechtswirksamen Erklärung "bloße Förmelei" sein wie auch das Geltendmachen eines Rechts rechtsmissbräuchlich sein kann, wenn das Erlangte sofort wieder zurückzugeben wäre (dolo agit qui petit quod statim redditurus est). Diese Voraussetzungen liegen hier indes nicht vor. Zwar mag die Beklagte - ebenso wie im Parallelfall (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2017, KZR 2/15 - Kabelkanalanlagen, Rn. 41 bei juris) - im Fall einer Kündigung der Klägerinnen wegen ihrer marktbeherrschenden Stellung nach §§ 33, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 4 GWB verpflichtet sein, den Klägerinnen die weitere Mitbenutzung der Kabelkanalanlagen gegen ein angemessenes Entgelt zu gestatten. Dies führt aber im vorliegenden Fall nicht dazu, die Klägerinnen von dem vertraglich wirksam vereinbarten Entgelt zu entbinden, ohne dass diese die Mietverträge kündigen. Denn der gesetzliche Mitbenutzungsanspruch aus § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB gewährt den Klägerinnen geringere Leistungsrechte als die vertraglichen Vereinbarungen. Er besteht bereits nur im Rahmen der Möglichkeit und Zumutbarkeit und damit nicht auf unbestimmte Zeit unter Ausschluss eines ordentlichen Kündigungsrechts seitens der Beklagten, wie es vertraglich vereinbart ist. Der gesetzliche Mitbenutzungsanspruch umfasst auch nicht den Anspruch auf Kauf außer Betrieb benommener Kabelkanalanlagen oder auf ein Ersatzangebot hierfür. Das "angemessene Entgelt", das im Falle eines gesetzlichen Mitbenutzungsanspruchs zu zahlen ist, unterläge zudem nicht den Beschränkungen, die für die Beklagte nach den vertraglichen Vereinbarungen gelten, nach denen eine Preiserhöhung nur im Fall einer Kostensteigerung möglich ist und zudem der Kontrolle eines Schiedsgutachters unterliegt.
(bb) Demgegenüber ist das Interesse der Klägerinnen, im Sinne eines "Rosinenpickens" aus einem im freien Wettbewerb kartellrechtlich unbedenklich ausgehandelten Vertragswerk, dessen Regelungen, insbesondere Entgeltregelungen, alle voneinander abhängen und in einem von den Parteien in Kenntnis aller maßgeblichen Umstände so gewollten Äquivalenzverhältnis stehen, eine einzelne Entgeltregelung herauszugreifen und zugunsten der Klägerinnen zu reduzieren, nicht schützenswert.
Dies gilt insbesondere angesichts des Umstands, dass den Klägerinnen das Recht zur jederzeitigen ordentlichen Kündigung des Vertrags eingeräumt ist. Für einen weitergehenden Schutz, der eine Prüfung des im freien Wettbewerb ausgehandelten Preises anhand von § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB auch dann ermöglicht, wenn der Anbieter lediglich am wirksam und kartellrechtlich unbedenklich geschlossenen Vertrag festhält, die Voraussetzungen des § 313 BGB nicht vorliegen und der Nachfrager noch nicht einmal von der ihm eingeräumten Kündigungsmöglichkeit Gebrauch macht, sondern lediglich eine Preisreduzierung verlangt, besteht kein Bedürfnis und im übrigen auch keine gesetzliche Grundlage. Einer solchen bedürfte es aber, wenn bei einem rechtswirksam zustandegekommenen Vertrag unterhalb der Schwelle des § 313 BGB einer Vertragspartei, die bereits über ein Kündigungsrecht verfügt, dieses aber nicht ausübt, die Möglichkeit gegeben werden soll, an dem von ihr offenbar insgesamt als vorteilhaft erachteten Vertragswerk festzuhalten und lediglich den als zu hoch empfundenen Preis anzugreifen, weil hierdurch zulasten der anderen Partei in deren grundrechtlich durch Artt. 2 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG geschützte Vertragsfreiheit und geschützten Vertragsansprüche, namentlich in das ausgehandelte Äquivalenzverhältnis, eingegriffen würde.
Der vorliegende Fall, in dem eine Partei nach Abschluss eines im freien Wettbewerb ausgehandelten Vertrages marktbeherrschend wird, ihre Marktbeherrschung aber auf die Vertragsbedingungen keinerlei Einfluss hatte, weil diese vor Eintritt der Marktbeherrschung vereinbart worden waren, unterscheidet sich grundlegend von der Rechtsprechung des Senats zur ex nunc eintretenden Nichtigkeit eines zunächst wirksamen und kartellrechtlich unbedenklichen Vertrages, in dessen Verlauf eine Vertragspartei marktbeherrschend wurde und den Behinderungsmissbrauchstatbestand des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB gegenüber nicht vertragsbeteiligten Dritten erfüllte (vgl. Senat, Urteil vom 17.12.2008, VI-U (Kart) 15/08 - Schilderpräger, Rn. 33 bei juris). Denn während hier der eine Vertragspartner lediglich die Erfüllung eines unter Wettbewerbsbedingungen geschlossenen Vertrages vom anderen Vertragspartner begehrt, beging dort ein marktbeherrschender Vertragspartner einen Behinderungsmissbrauch gegenüber einem Dritten, zu dessen Beseitigung die Nichtigkeit des mit dem anderen Vertragspartner geschlossenen Vertrags angenommen wurde, die zudem beide Vertragspartner gleichermaßen traf, insbesondere nicht zu einer Veränderung einzelner Vertragsregelungen bei Fortgeltung anderer Vertragsregelungen und damit nicht zu einer Verschiebung des Vertragsgleichgewichts zu Lasten eines Vertragspartners führte. Ob und inwieweit der Senat an seiner Rechtsprechung, dass zur Beseitigung des Wettbewerbsverstoßes eines Vertragspartners gegenüber einem Dritten zu Lasten des am Wettbewerbsverstoß unbeteiligten anderen Vertragspartners auf das mit diesem bestehende Vertragsverhältnis zugegriffen werden kann, festhält, bedarf vorliegend keiner Entscheidung, da ein solcher Fall dem hier zu entscheidenden nicht vergleichbar ist..."
k) Der erkennende Senat schließt sich diesen Ausführungen an, die auch für den vorliegenden Fall überzeugend sind. Die dagegen von der Klägerin vorgebrachten Argumente rechtfertigen keine davon abweichende Beurteilung. Ihre Auffassung, der Senat sei an das Ergebnis der Interessenabwägung des Bundesgerichtshofs gebunden und dürfe sich schon von daher nicht mit der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf beschäftigen, ist im Hinblick auf die oben dargestellte eingeschränkte Tatsachengrundlage der revisionsrechtlichen Entscheidung nicht zutreffend. Ihr weiterer Einwand gegenüber den Erwägungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf, man könne der Klägerin den zivilrechtlichen Grundsatz "pacta sunt servanda" nicht entgegenhalten, weil sie an dem Unternehmenskauf nicht beteiligt gewesen sei, wird der auch vom Bundesgerichtshof vorgenommenen Zusammenschau der Höhe des Kaufpreises und des Entgelts für die Nutzung der Kabelkanalanlagen nicht gerecht. Im Übrigen ist oben bereits ausführlich dargelegt worden, warum die Festschreibung der Nutzungsentgelte in Term Sheet 1 auch im Interesse der Klägerin ausgehandelt worden ist, so dass die Beklagte mit Recht die Betrachtung beider als wirtschaftliche Einheit fordert.
Ebenso unerheblich ist der Vortrag der Klägerin, das Amortisationsinteresse der Beklagten sei auf einen Zeitraum von 5 Jahren ab Vertragsschluss begrenzt und daher bereits ab Januar 2009 nicht mehr zu berücksichtigen. Es ist nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage die Klägerin diesen Zeitraum festlegen will. Wenn sie vorträgt, dieser Zeitraum lasse sich ggf. mit dem Investitionsaufwand der Beklagten begründen, dann steht das in Widerspruch zu ihren Ausführungen in der Klageschrift, wonach die Kabelkanalanlagen bereits vor Anmietung buchhalterisch weitgehend abgeschrieben gewesen sein sollen. Der Umstand, dass in den Parallelfällen für die Regionalgesellschaften Unternehmenskaufpreise bis zum 21 - fachen des EBITDA gezahlt wurden, belegt, dass der von der Klägerin herangezogene Zeitraum von 5 Jahren aus der Luft gegriffen ist.
Zuletzt kann die Klägerin den Senat auch nicht davon überzeugen, dass das Oberlandesgericht Düsseldorf mit seinen Ausführungen zu § 19 II Nr. 4 GWB die der Klägerin zustehende Anspruchsgrundlage auf ein Regelbeispiel des § 19 II GWB reduziert habe und damit die Funktionsweise der Missbrauchskontrolle ad absurdum führen würde. Dabei wird übersehen, dass das Oberlandesgericht Düsseldorf das Kündigungsrecht der Klägerin und den Umstand, dass die Klägerin nach einer Kündigung gegenüber der Beklagten nicht schutzlos gestellt ist, im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung für die Frage herangezogen hat, ob die Beklagte ein berechtigtes Interesse hat, eine Preisherabsetzung von unter Marktbedingungen für die gesamte Vertragszeit festgelegten Entgelten zu verweigern.
Soweit sich die Klägerin ferner darauf beruft, dieser Gesichtspunkt sei bereits in der Anhörungsrüge der Beklagten gegen die Revisionsentscheidung vorgebracht und vom Bundesgerichtshof abschlägig entschieden worden, kann der Senat dies dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 24. April 2017 nicht entnehmen.
Die Klägerin hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 I ZPO).
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Die Schuldnerschutzanordnung folgt aus § 711 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass. Der Sache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die Entscheidung beruht auf einer umfassenden Würdigung der besonderen Umstände des Einzelfalls und berücksichtigt die Vorgaben des Bundesgerichtshofs aus der oben zitierten Entscheidung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 31 TKG
§ 533 ZPO
§ 134 BGB
§ 19 IV
§ 18 GWB
§ 19 GWB
§ 563 II ZPO
§ 546 ZPO
§ 313 BGB
§ 242 BGB
§ 711 ZPO
§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 20 Abs. 1 GWB
§ 540 I Nr. 1 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 33 I, III, 19 II Nr. 2 GWB
§ 812 I 1 BGB
§ 19 II Nr. 1 GWB
§ 19 II Nr. 2, Nr. 4 GWB
§ 19 II 2 GWB
§ 19 II Nr. 2 GWB
§ 559 I S. 1 ZPO
§ 19 I GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 19 II Nr. 4 GWB
§ 19 II GWB
§ 97 I ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 O 182/12
IX ZR 204/15
1 BvF 1/94