Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-06-29, Aktenzeichen 31 O 111/06
ECLI: ECLI:DE:LGK:2006:0629.31O111.06.00

Tenor:
I. Der Beklagte wird verurteilt,
1. es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- € - ersatzweise Ordnungshaft / oder der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland
1.1
die Teilnahme an Lotterieveranstaltungen zu bewerben
und/oder zu vermitteln, ohne mindestens 2/3 der von den
Spielern vereinahmten Beträge für die Teilnahme an dem
Spiel an den Veranstalter weiterzuleiten;
und
1.2
und/oder zu vermitteln, ohne dass der Spielvertrag
unmittelbar zwischen dem Veranstalter und dem
Spieler zustande kommt;
oder
1.3
und/oder zu vermitteln und Gewinne an Spieler nur
unter der Bedingung auszuschütten, dass diese bei der
Lotterie "6 aus 49" des Deutschen Lotto- und
Totoblocks einen Betrag von mindestens 10,00 €
gewonnen hätten;
1.4
und/oder zu vermitteln, ohne bei Vertragsabschluss
einen zur unabhängigen Ausübung eines rechts- oder
steuerberatenden Berufs befähigten Treuhänder mit der
Verwahrung der Spielquitten und der Geltendmachung
des Gewinnanspruchs gegenüber dem Veranstalter
zu beauftragen,
wie nachstehend wiedergegeben:
- Es folgt eine mehrseitige Bilddarstellung. -
2. der Klägerin Auskunft zu erteilen über die Umsätze, die mit oder auf Grund von Handlungen nach Ziffer I 1 des Tenors in Nordrhein-Westfalen seit dem 08.09.2005 er-zielt worden sind;
3. an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.035,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 29.09.2005 zu zahlen;
II. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den in Ziffer I 1 des Tenors beschriebenen Handlungen in Nordrhein-Westfalen seit dem 08.09.2005 erzielt worden sind.
III. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.
IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Diese beträgt hinsichtlich der
- Unterlassung 100.000,- €
- Auskunft 10.000,- €
- Schadenersatzfeststellung 20.000,- €
- Zahlung 1.035,50 €
- Kosten 6.000,- €.

Tatbestand:
Die Klägerin organisiert und führt im Gebiet des Bundeslandes Nordrhein-Westfalen mit behördlicher Erlaubnis mehrere Glücksspiele durch, u.a. die Lotterie "6 aus 49".
Der Beklagte hat eine sogenannte "E-Card" an Unternehmen vertrieben, die jeweils 250 Stück dieser Karten zum Preis von insgesamt 500,- € erwerben und dann einzeln an ihre Kunden als Werbegeschenk weiterreichen konnten. Der Inhaber einer einzelnen Karte hat sodann als Mitglied einer 250-köpfigen Spielgemeinschaft sechs Monate lang an den Ziehungen der Lotterie "6 aus 49" teilnehmen können. Der Beklagte hat hierfür den Spieleinsatz und die Bearbeitungsgebühren entrichtet, die sich auf 49,40 € für die gesamte Spielgemeinschaft belaufen hat.
Auf der Internetpräsenz "www.E-card.de" des Beklagten sind als Teilnahmebedingungen u.a. geregelt gewesen, dass etwaige Gewinne, die unter einem Betrag von 10 € pro Spieler gelegen haben, nicht ausgeschüttet, sondern monatlich gesammelt und der D-Mission e.V. gespendet werden sollten.
Die Klägerin sieht in der Bewerbung und Vermarktung der vorgenannten Karten einen wettbewerbsrechtlich relevanten Verstoß gegen § 14 des Lottostaatsvertrags (LStV) sowie gegen § 287 StGB. Aus diesem Grunde erwirkte sie gegen den Beklagten vor der hiesigen Kammer am 06.10.2005 eine einstweilige Verfügung (31 O 677/05), durch die dem Beklagten in Übereinstimmung mit Ziffer I 1 des hiesigen Tenors die Bewerbung und der Vertrieb der in Rede stehenden Karten untersagt wurde. Nach Widerspruch durch den Beklagten bestätigte die Kammer durch Urteil vom 15.12.2005 (31 O 677/05) die vorbezeichnete einstweilige Verfügung.
Die Klägerin beantragt,
- wie erkannt.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Verteidigung wiederholt der Beklagte im wesentlichen die Aspekte seiner Widerspruchsbegründung in dem vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren.
Zusätzlich meint er, es bestehe inzwischen keine Wiederholungsgefahr mehr, weil er spätestens im Anschluss an das Urteil der Kammer vom 15.12.2005 das hier in Rede stehende Spiel nicht mehr bewerbe bzw. vermittle. Auch könne keine Rede davon sein, dass der Vertrieb der "E-Cards" eine gewerbliche Spielvermittlung im Sinne von § 14 LStV darstelle, zumal das Merkmal "im Auftrag der Spielinteressenten" eine subjektive Zielrichtung erfordere, die hier nicht vorliege. Auch sei keine Wettbewerbshandlung gegeben, zumal der Vertrieb der "E-Cards" der Klägerin zugute komme, weil er ihr Spielinteressenten zuführe. Schadenersatzansprüche schieden deshalb aus, weil er angesichts des Schreibens des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 15.12.2004 darauf habe vertrauen dürfen, dass der von ihm durchgeführte Vertrieb der "E-Cards" erlaubt sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Unterlassungsanspruch nach Maßgabe des Tenors zu Ziffer I 1 gemäß § 8 Abs. 1 UWG i. V. mit §§ 3; 4 Nr. 11 UWG i. V. mit § 14 LStV und § 287 StGB.
Dass und warum das untersagte Verhalten des Beklagten verbotswürdig ist und weshalb dessen überwiegende Verteidigung in dieser Hinsicht auch ohne Erfolg bleibt, hat die Kammer bereits in dem vorangegangenen Urteil vom 15.12.2005 (31 O 677/05) im einzelnen dargelegt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird in dieser Hinsicht auf dieses, den Parteien bekannte und auch vorliegende Urteils Bezug genommen.
Die Verteidigung des Beklagten in diesem Rechtsstreit gibt lediglich Anlass zu folgenden ergänzenden Ausführungen:
Soweit der Beklagte meint, die im einstweiligen Verfügungsverfahren gesetzte Frist nach § 926 Abs. 1 ZPO sei nicht eingehalten worden, hat dies ersichtlich keine Auswirkungen auf die Zulässigkeit des hier in Rede stehenden Hauptsachverfahrens.
In der Sache selbst besteht, entgegen der Auffassung des Beklagten, auch kein Zweifel daran, dass das beanstandete Verhalten eine Wettbewerbshandlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellt. Der Beklagte hat die in Rede stehenden "E-Cards" beworben und vertrieben, um im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG zugunsten des eigenen Unternehmens den Absatz von Waren und Dienstleistungen zu fördern. Entgegen der Ansicht des Beklagten muss eine solche Förderung des eigenen Absatzes nicht mit einer Benachteilung der Klägerin verbunden sein (vgl. hierzu allgemein: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 2 Rn. 48). Dass der Beklagte, wie er hervorhebt, durch seine beanstandete Tätigkeit der Klägerin Kunden zuführt, ist danach für die Einordnung als Wettbewerbshandlung ohne Relevanz. Unabhängig davon trifft es aber auch schon vom Ausgangspunkt her nicht zu, dass durch das beanstandete Verhalten des Beklagten jedwede Benachteiligung der Klägerin ausgeschlossen wäre. Der Beklagte führt nämlich mehr als 90 % der vereinnahmten Beträge nicht an die Klägerin ab. Insoweit konkurriert er zum Nachteil der Klägerin, weil Einnahmen bei ihm verbleiben statt sie für weitere Lotterieeinsätze zugunsten der Klägerin einzusetzen.
Zweifeln unterliegt auch nicht das Vorliegen einer gewerblichen Spielvermittlung im Sinne von § 14 Abs. 1 LStV. Die neuerlichen Einwände des Beklagten hiergegen sind nicht stichhaltig. Soweit er meint, das Merkmal "im Auftrag der Spielinteressenten" nach § 14 Abs. 1 LStV erfordere ein – hier nicht gegebenes - subjektives Willensmoment, bietet die Vorschrift hierfür keinen Anhaltspunkt. Dieses Merkmal in der genannten Vorschrift dient vielmehr allein dazu, eine objektive Abgrenzung vorzunehmen, nämlich solche Vermittler vom Anwendungsbereich des § 14 LStV auszuschließen, die unmittelbar im Auftrag der Lotteriegesellschaften selbst – etwa als Handelsvertreter – eingesetzt werden. Dass hier der umgekehrte Fall vorliegt, also der Beklagte im Auftrag der Spielinteressenten Spielverträge vermittelt, hat die Kammer bereits in dem genannten Urteil vom 15.12.2005 im einzelnen dargelegt und wird vom Beklagten auch nicht ernsthaft in Abrede gestellt.
Ebenso wenig durchgreifend ist der Einwand des Beklagten, eine gewerbliche Spielvermittlung nach § 14 Abs. 1 LStV setze eine vorgelagerte Zusammenführung von Spielinteressenten voraus, bevor an die Klägerin herangetreten werde. Für diese rein formale Sichtweise bietet die Normierung in § 14 Abs. 1 LStV ebenfalls keinen Anhalt. Nach Sinn und Zweck der Norm soll die geschäftliche Betätigung der gewerblichen Spielvermittlung besonderen Anforderungen zum Schutze des Verbrauchers genügen. Die Schutzbedürftigkeit besteht für den Verbraucher bei einer solchen Vermittlung unabhängig davon, ob der Vermittler rein formal und äußerlich betrachtet zunächst die Spielinteressenten zusammenführt und sodann an die Lotteriegesellschaft herantritt oder umgekehrt zunächst an die Lotteriegesellschaft herantritt und sodann Spielgemeinschaften bildet. In beiden Fällen vermittelt der Spielvermittler Interessierte an Lottogesellschaften und so besteht in beiden Fällen ein gleiches Schutzbedürfnis. Eine andere Sichtweise würde den Schutzzweck unterlaufen und insbesondere Umgehungstendenzen Tür und Tor öffnen.
Entgegen der Auffassung des Beklagten besteht für den Unterlassungsanspruch auch eine Wiederholungsgefahr. Sie ist nicht allein deshalb entfallen, weil der Beklagte spätestens im Anschluss an das Urteil der Kammer vom 15.12.2005 die beanstandete Tätigkeit nicht mehr fortgesetzt hat. Nach ständiger Rechtsprechung kann die Wiederholungsgefahr im Regelfall nach einer – wie hier unstreitig – erfolgten – Rechtsverletzung nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung in Wegfall geraten (s. statt vieler: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 8 Rn. 1.35 m. w. N. aus der Rechtsprechung). Eine solche Erklärung ist bislang nicht abgegeben worden. Im Gegenteil: Der Beklagte berühmt sich ausdrücklich, die beanstandete Tätigkeit durchführen zu dürfen. Die Vermutung der Wiederholungsgefahr wird damit nicht entkräftet, sondern im Gegenteil untermauert.
Die geltend gemachten Annexansprüche nach den Klageanträgen zu Ziffer 2 und 3 sind gemäß § 9 UWG i. V. mit § 242 BGB zu bejahen. Der Beklagte hat den Wettbewerbsverstoß schuldhaft begangen, weil er zumindest hätte erkennen können und müssen, dass er mit dem beanstandeten Verhalten gegen wettbewerbsrechtlich relevante Normierungen aus § 14 LStV und § 287 StGB verstößt. Spätestens mit der Abmahnung und dem Zugang der einstweiligen Verfügung hatte er auch positive Kenntnis von der Rechtsverletzung. Auch das an ihn gerichtete Schreiben des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalens vom 15.10.2004 verschaffte ihm das entsprechende Bewusstsein für die Anforderungen nach dem § 14 LStV. Soweit der Beklagte demgegenüber auf ein weiteres Schreiben des Innenministeriums vom 15.12.2004 verweist, ändert dies an einem schuldhaften Verhalten nichts, zumal die hier geltend gemachten Annexansprüche einen Zeitraum betreffen, in welchem er durch die Abmahnung und das einstweilige Verfügungsverfahren für Verstöße sensibilisiert worden ist, sich also jedenfalls hätte sagen müssen, dass eine eindeutige Rechtslage nicht besteht.
Der geltend gemachte Zahlungsanspruch in Höhe von 1.035,50 € ist gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG gegeben. Die Abmahnung des Beklagten war aus vorgenannten Gründen berechtigt. Den entsprechenden Kostenaufwand für die Abmahnung hat die Klägerin im einzelnen substantiiert dargelegt. Es ist auch naheliegend, dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin für diese vorgerichtlich nicht unentgeltlich gearbeitet haben. Soweit der Beklagte danach pauschal den geltend gemachten Aufwand in Abrede stellt, bleibt dies nach § 138 ZPO dementsprechend außer Betracht.
Der Zinsanspruch folgt aus § 288 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Teilrücknahme der Klage wirkt sich nicht kostenmäßig zu Lasten der Klägerin aus, weil das entsprechende Teilunterliegen geringfügig ist.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 Satz 1 ZPO.
Streitwert:
Unterlassung: 100.000,- €
Auskunft: 10.000,- €
Schadenersatzfeststellung 20.000,- €
Zahlungsantrag 1.035,50 €
Gesamt: 131.035,50 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3; 4 Nr. 11 UWG i. V. mit § 14 LStV und § 287 StGB
§ 287 StGB
§ 14 LStV
§ 9 UWG
§ 242 BGB
§ 138 ZPO
§ 288 BGB
§ 8 Abs. 1 UWG
§ 926 Abs. 1 ZPO
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 14 Abs. 1 LStV
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 709 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 31 O 677/05