Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-02-22, Aktenzeichen 15 U 133/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0222.15U133.10.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 28. Juli 2010 . Az.: 28 O 141/10 . abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner kann die vorläufige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Vollstreckungsgläubigerin nicht ihrerseits Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Veröffentlichung der nachfolgend eingeblendeten Werbeanzeige der Beklagten für die von ihr verlegte Zeitschrift "W.T.", die sie jedenfalls in der Zeit vom 26.8. bis zum 4.11.2009 in 13 aufeinander folgenden Ausgaben der wöchentlich erscheinenden Zeitschrift "H.S." geschaltet hatte.
(Bild/Grafik nur in Originalentscheidung vorhanden)
Auf der in der Werbeanzeige zu sehenden Titelseite der Zeitschrift "W.T." ist ein Bild des Klägers abgebildet. Das Original dieser Ausgabe der Zeitschrift "W.T." hat die Beklagte am 6.8.2008 veröffentlicht.
Nachdem die Beklagte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abgelehnt hatte, erwirkte der Kläger unter dem 6.11.2009 eine einstweilige Verfügung, durch die der Beklagten die Werbung mit der vorstehend eingeblendeten Anzeige untersagt wurde (Landgericht Köln 28 O 756/09). Auf den Widerspruch der Beklagten bestätigte das Landgericht die einstweilige Verfügung mit Urteil vom 13.01.2010.
In dem vorliegenden Hauptsacheverfahren hat der Kläger die Beklagte auf Unterlassung sowie im Wege der Stufenklage auf Auskunftserteilung über den Umfang der in Rede stehenden Werbekampagne, Versicherung der Richtigkeit dieser Auskunft an Eides statt sowie Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr von mindestens 25.000 € in Anspruch genommen.
Durch Teilurteil vom 28.7.2010 – 28 O 141/10 – hat das Landgericht dem Unterlassungs- und dem Auskunftsantrag stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen folgendes ausgeführt: Da der Kläger zu der Veröffentlichung keine Einwilligung erteilt habe, sei eine nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen vorzunehmende Abwägung zwischen dem Informationsinteresse der Allgemeinheit und der Pressefreiheit einerseits und dem Interesse des Klägers am Schutz seiner Persönlichkeit andererseits unter Anwendung der §§ 22, 23 KUG erforderlich, die im Ergebnis zugunsten des Klägers ausfalle. Der Informationswert der Abbildung des Klägers und der nur auszugsweisen Erkennbarkeit der Bildunterschrift sei im vorliegenden Fall derart gering, dass ein schützenswerter Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung nicht erkennbar sei. Das Bildnis sei augenscheinlich nur verwendet worden, um den Werbewert des Klägers auszunutzen und auf das beworbene Produkt überzuleiten.
Hinsichtlich der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der erstinstanzlichen Anträge wird auf das Teilurteil des Landgerichts Köln vom 28.07. 2010 – 28 O 141/10 (Bl. 230 ff GA) – Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihr erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt. In der Berufungsbegründung wiederholt und vertieft die Beklagte ihr Vorbringen aus der ersten Instanz. Sie ist der Auffassung, das landgerichtliche Urteil verletze die Beklagte in ihrem Recht aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Gefestigte Rechtsprechung sei es, dass im Rahmen der Eigenwerbung für Medien der Verlag berechtigt sei, den Inhalt der Zeitschrift oder die auf dem Titelblatt verwendeten Bildnisse auch außerhalb der Zeitschrift in anderen Medien zur Werbung für die Zeitschrift zu verwenden, ohne dass es einer Genehmigung bedürfe. Die Werbung für das Presseerzeugnis genieße den Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG. Unter Abwägung der insoweit geschützten Pressefreiheit mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG, genieße hier die Pressefreiheit Vorrang. Verfassungsrechtlichen Schutz gewähre das allgemeine Persönlichkeitsrecht nur hinsichtlich seiner ideellen Interessen. Die vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts seien nur zivilrechtlich begründet (BVerfG GRUR 2006, 1049, 1050 f; BGHZ 169, 340). Die ideellen Teile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers seien hier aber nicht betroffen und aufgrund des – wenn überhaupt - geringen Eingriffs in den vermögensrechtlichen Bestandteil des Persönlichkeitsrechts des Klägers genieße hier die Pressefreiheit größeren Schutz.
Die inhaltliche oder grafische Gestaltung der Werbeanzeige habe auf den Informationscharakter keinen Einfluss und sei allein dem Presseverlag überlassen.
Die Beklagte stellt auf die Rechtsprechung des BGH ab, in der es um die einwilligungslose Veröffentlichung von Namen und Bild bekannter Personen für Produktwerbung ging, und kommt zu dem Ergebnis, dass es danach nicht darauf ankomme, dass der mit der Abbildung der Person verbundene Informationsgehalt Gegenstand der Berichterstattung in einer Ausgabe einer bestimmten Zeitschrift sein müsse. Bereits mit der hier vorliegenden Werbeanzeige sei eine Informationserteilung verbunden, die auch sachlich gerechtfertigt sei. Der Informationsgehalt bestehe darin, dass regelmäßig über den Kläger sowie die ihn begleitenden zeitlichgeschichtlichen Ereignisse in der beworbenen Zeitschrift berichtet werde. An den Informationswert dürften – das verkenne das Landgericht – keine überzogenen Anforderungen gestellt werden, da die Eingriffsintensität in das Bildnisrecht des Klägers äußerst gering sei. Ein Imagetransfer erfolge nicht. Es werde lediglich die Aufmerksamkeit des Betrachters auf die beworbene Ausgabe gelenkt. Der Leser verbinde mit dem Bild auf der Werbeanzeige dasselbe, was er zwischen der beworbenen Ausgabe und dem Cover des dort abgebildeten Klägers verbinde.
Für den Schutz der Pressefreiheit – hier im Rahmen der Eigenwerbung – komme es nicht darauf an, ob der Informationsgehalt "bedeutend" oder "gering" sei. Auch die Qualität des jeweiligen Informationsgehalts sei unerheblich. So habe der BGH in seinem Urteil vom 29.10.2009 (I ZR 65/07 – "Der strauchelnde Liebling") festgehalten, dass ein Zeitungsverlag mit dem Bildnis auf einer Titelseite einer Ausgabe auch werben dürfe, wenn es sich bei dieser um eine aktuell noch nicht vertriebene Zeitung handele.
Unzutreffend sei es, wenn das Landgericht die fehlende Information darauf stütze, es fehle am zeitlichen Zusammenhang zwischen Erscheinen der Ausgabe und Veröffentlichung der Werbeanzeige. Zu Unrecht gehe das Landgericht von einer Ausnutzung des Werbe- und Imagewerts des Klägers aus. Die Argumentation, eine Bewerbung allenfalls mit einer jüngeren, aber gleichfalls nicht mehr im Handel befindlichen Ausgabe sei zulässig gewesen, sei widersprüchlich. In beiden Fällen werde darüber informiert, dass in vergangenen Heften über den Kläger berichtet wurde. Die Abbildung von Titelseiten vergangener Ausgaben sei gängige Praxis, ohne dass dabei eine Sachaussage zum Grund der Abbildung der konkreten Ausgabe getroffen werde. Eine solche Aussage wäre auch bei Firmen, die Zeitschriftenabonnements als Prämien anbieten - etwa beim Meilenprogramm der M. – und dafür mit einer Vielzahl von Titelseiten der Zeitschriften werben, auch nicht möglich.
Selbst wenn im Übrigen die Veröffentlichung nicht von § 23 Abs. 1 KUG gedeckt sei, rechtfertige die Verletzung des Rechts am eigenen Bild noch keinen vermögensrechtlichen Anspruch, da ein Eingriff in den vermögensrechtlichen Zuweisungsgehalt des Persönlichkeitsrechts nicht vorliege. Die Verletzung von § 23 Abs. 1 KUG beinhalte nicht gleichzeitig, dass die Veröffentlichung des Bildnisses zu "Werbezwecken für das Medium" erfolge, solange mit der Veröffentlichung überhaupt ein Informationswert verbunden sei. Das Landgericht verkenne, dass die Verwendung eines Titelblatts mit Personenbildnis immer auch die Funktion erfülle, den Absatz der Zeitschrift zu fördern, ohne dass die Veröffentlichung der Abbildung selbst einen gewissen Werbecharakter aufweise. Allein aus diesem Umstand, könne daher nicht auf einen Werbe- oder Imagewert des Abgebildeten selbst geschlossen werden.
Das Landgericht bestätige zwar, dass Aufnahmen von Prominenten ohne Einwilligung abgedruckt werden dürfen, wenn ein gewisser Informationswert für den Leser damit verbunden sei. Hier sei dieser Informationswert nach Ansicht des Landgerichts aber zu gering. Der Informationsgehalt beschränke sich darauf, Anlass zum Abdruck der konkreten Titelseite mit dem Foto des Klägers zu sein. Daher werde allein der Werbe- und Imagewert des Klägers für die Zeitschrift ausgenutzt. Damit missachte das Landgericht die Wertentscheidung des § 23 Abs. 1 KUG. Schließlich schränke das eigene wirtschaftliche Interesse des Betroffenen die Veröffentlichungsbefugnis selbst nicht ein. Bei diesem wirtschaftlichen Interesse handele es sich um kein Schutzinteresse i.S.v. § 23 Abs. 2 KUG, wenn mit dem Bildnis einem Informationsbedürfnis Rechnung getragen werde.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 28.7.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln – 28 O 141/10 - die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Auffassung, ihm stünde ein Unterlassungs- und Auskunftsanspruch zu. Er behauptet, mit dem Titelblatt sei nicht nur im September 2009 sondern über einen deutlich längeren Zeitraum bis November 2009 geworben worden und hat Beispiele der Werbeanzeige vorgelegt. Die Beklagte ist dem nicht entgegen getreten. Der Kläger behauptet weiterhin, bereits die ursprüngliche Bildnisveröffentlichung sei rechtswidrig gewesen. Da über kein zeitgeschichtliches Ereignis i.S.v. § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG in der Ausgabe berichtet werde, sei eine einwilligungslose Abbildung des Fotos unzulässig gewesen. Es handele sich bei der Titelseite von "W.T." offensichtlich um eine Fotomontage. In diese habe der Kläger nicht eingewilligt. Die Titelschlagzeile und der Bericht im Heft beträfen die Privat- und Intimsphäre des Klägers. Es werde über eine Beziehung zu seiner Ex-Frau spekuliert, obwohl er seit Jahren mit einer anderen Frau liiert sei. Die Titelschlagzeile sei falsch, weil im Artikel von einem heimlichen Treffen mit der Ex-Frau nicht die Rede sei.
Im Übrigen sei die Werbung mit der Titelseite rechtswidrig gewesen. Es seien hier zwei verfassungsrechtlich geschützte Rechte abzuwägen – die Pressefreiheit und das allgemeine Persönlichkeitsrecht. Es gehe nicht nur um vermögenswerte Bestandteile des Rechts am eigenen Bild sondern auch um die ideellen. Im Übrigen habe auch das BVerfG die vermögensrechtlichen Teile des Rechts am eigenen Bild als verfassungsrechtlich geschützt angesehen (BVerfG GRUR-RR 2009, 375).
Der Kläger widerspricht der Auffassung der Beklagten, sie allein vermöge zu bestimmen, wie sie eine Information veröffentliche, also wie der Informationswert der Werbeanzeige anzusehen sei. Die Rechtsprechung verlange vielmehr, dass die Frage des Informationswertes geprüft und gerichtlich festgestellt werden müsse. Hier gehe es allein um kommerzielle Produktwerbung, das Bild des Klägers sei als "eye-catcher" genutzt worden. Es finde ein klassischer Imagetransfer statt. Mit der Titelseite sei eine Information auch nicht verbunden, da bis auf das Bildnis des Klägers auf der Titelseite so gut wie nichts zu erkennen sei. Auch die Titelschlagzeile sei nicht lesbar.
Der Eingriff in das Bildnisrecht des Klägers sei auch erheblich. Nichts anderes ergebe sich aus der Entscheidung des BGH "Der strauchelnde Liebling". Der Kläger hält diese Entscheidung ohnehin für widersprüchlich und widerspricht der Differenzierung zwischen einer sog. Aufmerksamkeitswerbung und einer Werbung kraft Imagetransfer. Für die Eingriffsintensität in das Recht am eigenen Bild komme es auf diese Unterscheidung nicht an. Hier sei entscheidend, dass mangels Erkennbarkeit weiterer Informationen auf der abgebildeten Titelseite nur das Bild des Klägers Gegenstand der Werbung sei und keine Berichterstattung damit verbunden werde. Das lasse erkennen, dass es der Beklagten nur um die Ausnutzung der Popularität und Beliebtheit des Klägers gegangen sei, weshalb dadurch allein ein schwerer Eingriff in das Bildnisrecht begründet werde.
Hinsichtlich des zeitlichen Zusammenhangs zwischen Erscheinen der konkreten Ausgabe der Zeitschrift und Werbeanzeige meint der Kläger, der Rechtsprechung sei nicht zu entnehmen, dass mit jedweder Ausgabe zu jedem Zeitpunkt hätte geworben werden dürfen. Gerade der besondere Fall der Einführungswerbung für eine Zeitung (BGH-Fall "Der strauchelnde Liebling") sehe zeitliche Grenzen vor. Die zeitliche Grenze ergebe sich auch aus dem Umstand, dass die Werbung mit einem Bildnis nur ausnahmsweise ohne Einwilligung zulässig sei und daher beschränkt werden müsse. Jedenfalls sei die Verwendung einer Ausgabe, die mehr als ein Jahr vor der Anzeige erschienen sei, nicht mehr im erforderlichen zeitlichen Kontext erfolgt, zumal die Beklagte auch mit jüngeren Ausgaben (etwa aus Juli 2009) geworben hatte. Angesichts der Tatsache, dass das Heft hier wöchentlich erscheine, sei ohnehin auch die Verwendung einer aktuelleren Ausgabe möglich gewesen. Auch § 50 UrhG spreche für eine derartige Wertung. Aus der Werbepraxis der Verlage ergebe sich insofern nichts anderes. Es handele sich immer um Einzelfallentscheidungen.
Ein Lizenzanspruch stehe dem Kläger zu, da hier eine kommerzielle Nutzung des Bildnisses vorliege und bei solchen Werbekampagnen üblicherweise ein Entgelt verlangt werden könne. Ein Schadensersatzanspruch ergebe sich aus § 823 Abs. 2 i.V.m. §§ 22, 23 KUG. Der Auskunftsanspruch folge aus § 242 BGB analog. Der Kläger hält angesichts der hohen Auflage der H.S. von über 160.000 Exemplaren eine Lizenzgebühr in Höhe von mindestens 25.000 € für gerechtfertigt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Dem Kläger stehen weder ein Unterlassungsanspruch noch ein Auskunftsanspruch zu.
Die von der Beklagten veröffentlichte Werbeanzeige war im bekannten und unstreitigen Umfang ohne zeitliche Beschränkung zulässig. Damit kommen ein Anspruch auf Unterlassung der konkreten Werbeanzeige und ein Anspruch auf eine fiktive Lizenzgebühr nicht in Betracht. Dementsprechend scheitert auch der begehrte Auskunftsanspruch.
1. Unterlassungsanspruch
Soweit ein Unterlassungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte geltend gemacht wird, kann sich dieser allein aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 analog i.V.m. § 823 Abs. 1, 2 BGB i.V.m §§ 22, 23 KUG, Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG ergeben. Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs liegen aber nicht vor. Die Veröffentlichung der Werbeanzeige stellt keine rechtswidrige Persönlichkeitsverletzung dar und verletzt den Kläger damit nicht in seinen Rechten aus Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG.
In der Werbeanzeige der von der Beklagten herausgegebenen Zeitschrift H.S. wird ein Titelblatt der Ausgabe "W.T." vom 6.8.2008 abgebildet, auf dem der Kläger zu erkennen ist. Eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts folgt nicht aus der Abbildung dieses Titelblatts in der Werbeanzeige. Auch der Umstand, dass diese Werbeanzeige erst am 26.8.2009 erschienen ist, also ungefähr ein Jahr nach Erscheinen des Titelblatts, und dass die Werbekampagne bis zum 4.11.2009 andauerte, insgesamt in jedenfalls 13 Ausgaben der H.S. veröffentlicht war, begründet keine rechtswidrige Persönlichkeitsverletzung.
Grundsätzlich dürfen Bildnisse einer Person nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet werden (§ 22 S. 1 KUG). Hiervon macht § 23 Abs. 1 S. 1 KUG eine Ausnahme, wenn es sich um Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte handelt. Diese Ausnahme gilt aber nicht für eine Verbreitung, durch die ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten verletzt wird (§ 23 Abs. 2 KUG).
Die Beklagte hat das Titelbild ihrer Ausgabe "W.T." vom 6.8.2008 in der Werbeanzeige der jeweiligen Ausgabe der H.S. ohne Einwilligung des Klägers veröffentlicht. Der Senat vermag nicht festzustellen, dass der Kläger mit einer Einwilligung in die Veröffentlichung seines Bildnisses auf der Titelseite der Zeitschrift "W.T." – Ausgabe vom 6.8.2008 - konkludent eine Einwilligungserklärung auch für eine spätere Verwendung dieses Titelblatts in einer Werbeanzeige einer anderen Zeitschrift der Beklagten erklärt hat.
Dass Verlage mit dem Abdruck von bereits erschienenen Titelseiten für ihre Zeitschriften werben, ist bekannt und durchaus gängige Verlagspraxis. Wer sich damit einverstanden erklärt, dass sein Bild auf einer Titelseite einer Zeitschrift erscheint, könnte daher damit rechnen, dass die Abbildung dieser Titelseite zu einem späteren Zeitpunkt und in anderem Kontext von dem Herausgeber dieser Zeitschrift genutzt wird, um für das Presseprodukt Werbung zu machen. Gegen eine solche Nutzungsmöglichkeit des Titelblatts nicht rechtzeitig zu widersprechen, könnte daher Indiz für eine konkludente Einwilligung in eine weitere Veröffentlichung des Titelblatts zu Werbemaßnahmen sein. Der Senat geht davon aus, dass der Kläger in die Veröffentlichung des Titelblatts eingewilligt hat, sie jedenfalls nachträglich konkludent genehmigt hat. Dass der Kläger seine Einwilligung zur Veröffentlichung des Bildnisses auf dem Titelblatt der konkreten Ausgabe "W.T." vom 6.8.2008 erteilt hat, ist zwar nicht ausdrücklich von der Beklagten behauptet worden. Ihrem erstinstanzlichen Vortrag ist aber zu entnehmen, dass der Kläger der Veröffentlichung seines Bildnisses auf dem Titelblatt der Ausgabe "W.T." vom 6.8.2008 nicht widersprochen hat. Dem ist der Kläger in erster Instanz auch nicht entgegen getreten. Soweit nun in der Berufung vom Kläger vorgetragen wird, er habe keine Einwilligung zu der Veröffentlichung seines Bildnisses auf dem Titelblatt der Ausgabe "W.T." vom 6.8.2008 erteilt, das Bildnis sei offensichtlich eine Fotomontage, kommt diesem Vortrag gem. §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO keine Bedeutung zu. Es handelt sich um neuen, in der Berufung erstmals vorgetragenen Sachverhalt, der nicht mehr zu berücksichtigen ist. Selbst wenn aber der Vortrag prozessual zulässig wäre, käme ihm keine Bedeutung zu, da die Behauptung der Fotomontage nicht hinreichend eindeutig ist. Der Kläger behauptet in der Berufungserwiderung, es handele sich ganz offensichtlich um eine Fotomontage. "Die Personen wirken nebeneinander montiert" (Bl. 339 GA). Das reicht für einen konkreten Vortrag nicht aus, da nicht gleichzeitig behauptet wird, das Foto sei so in Wirklichkeit nicht aufgenommen worden.
Gleichwohl ist der Senat der Auffassung, dass mit der zulässigen Abbildung des Klägers auf der Titelseite keine konkludente Einwilligung zur Verwendung dieses Titelblatts als Werbung für diese Zeitschrift erklärt wurde. Die insoweit gegenteiligen Auffassungen des Landgerichts Köln (AfP 1982, 49, 50) und des AG München (Urt. v. 25.3.2009 – 161 C 24632/08, BeckRS 2009, 27037) teilt der Senat nicht. Vielmehr ist eine ausdrückliche Einwilligung für Bildnisse zu Werbezwecken zu fordern und mithin eine konkludente Einwilligungsmöglichkeit zu verwerfen (BGH NJW-RR 1995, 789). Die Reichweite der Einwilligung ist durch Auslegung nach den Umständen des Einzelfalls zu ermitteln. Sie hängt wesentlich von der Art der Veröffentlichung ab, die den unmittelbaren Anstoß für ihre Erteilung gegeben hat (BGH GRUR 1979, 425 - Fußballspieler). Die Abbildung als solche berechtigt danach nicht ohne weiteres zur Verwendung des Bildes zu Werbezwecken. Das hat seinen Grund darin, dass zwischen dem ideellen und wirtschaftlichen Teil des Persönlichkeitsrechts zu unterscheiden ist. Sobald daher eine besondere redaktionelle Aufarbeitung oder Veränderung des Titelblatts erfolgt, deckt die Einwilligung in das Titelblatt nicht mehr die bloße Verbreitung desselben ab (ähnlich BVerfG, Beschl. v. 14.9.2010 – 1 BvR 1842/08; 1 BvR 6/09; 1 BvR 2538/08). Wird mit der Titelseite sogar geworben und damit mindestens indirekt das Bildnis auf dem Titelblatt als solches zum Gegenstand der Werbung gemacht, so kommt eine konkludent erteilte Einwilligung nicht in Betracht, jedenfalls dann nicht, wenn das Titelblatt mehrfach in Werbeanzeigen verwandt wurde und diese Werbeanzeigen über einen längeren Zeitraum erschienen sind, ohne dass der Abgebildete dafür eine Entlohnung erhielt (§ 22 S. 2 KUG). So lag der Fall hier.
Mangels Einwilligung des Klägers ist die Veröffentlichung der Titelseite der Ausgabe "W.T." vom 6.8.2008 im Rahmen einer Werbeanzeige in der Zeitschrift H.S. im Grundsatz daher gem. § 22 S. 1 KUG rechtswidrig, es sei denn die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG liegen vor. Danach können Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte ohne Einwilligung des Betroffenen veröffentlicht werden. Dieser Ausnahmetatbestand ist hier erfüllt. Der Kläger vermag dem nicht entgegen zu halten, die Abbildung verletze sein berechtigtes Interesse, § 23 Abs. 2 KUG.
Der Begriff der Zeitgeschichte in § 23 Abs. 1 Nr. KUG ist, um der Bedeutung und Tragweite der Pressefreiheit Rechnung zu tragen, nicht allein auf Vorgänge von historischer oder politischer Bedeutung zu beziehen, sondern vom "Informationsinteresse der Öffentlichkeit" her zu bestimmen (BGH NJW-RR 2010, 855, 856 – "Der strauchelnde Liebling", Boris Becker, m.w.N. insbesondere BVerfGE 101, 361 = NJW 2000, 1021). Teilweise wählt der BGH auch die Formulierung, dass "ein Bezug zu Fragen von allgemeinem gesellschaftlichen Interesse" Gegenstand der Verbreitung war (BGH GRUR 2009, 1085, 1086 – "Wer wird Millionär", Günther Jauch m.w.N.; BGH NJW 2009, 754 - Gesundheitszustand von Prinz Ernst August von Hannover) oder aber es wird ein "schutzwürdiges Informationsinteresse der Allgemeinheit" gefordert (BGH NJW 2007, 689, 690 - Oskar Lafontaine).
Nachdem der BGH in seiner früheren Rechtsprechung, insbesondere der VI. Senat, unten dem Tatbestandsmerkmal "aus dem Bereich der Zeitgeschichte" geprüft hat, ob der Abgebildete eine relative oder absolute Person der Zeitgeschichte ist (siehe noch BGH NJW-RR 1995, 789 - Chris Revue), wird in der jüngeren Rechtsprechung auf diese Begrifflichkeit verzichtet und in die Norm des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG hineingelesen, dass ein "öffentliches Interesse" an der Berichterstattung erforderlich sei. Allein der Umstand, dass aus der Bildnispublikation auch kommerzieller Nutzen gezogen wird, steht dabei der Berufung auf § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG nicht entgegen (vgl. Schricker, UrhG, 3. Aufl., 2006, § 60/§ 23 KUG, Rn 16).
Was im öffentlichen Interesse für berichtenswert gehalten wird, kann grundsätzlich die Presse aufgrund der grundrechtlich geschützten Presse- und Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) selbst entscheiden. Zu dem verfassungsrechtlichen Schutz der Pressefreiheit gehört auch die Abbildung von Personen (BGH GRUR 2009, 1085, 1086 – "Wer wird Millionär", Günther Jauch). Ist die Abbildung einer Person Teil einer Werbeanzeige, so kann unter Umständen auch in diesem Fall ein Informationsinteresse der Öffentlichkeit bestehen. Das setzt aber voraus, dass die Werbeanzeige nicht ausschließlich den Geschäftsinteressen des mit der Abbildung werbenden Unternehmers, sondern daneben auch einem Informationsinteresse der Öffentlichkeit dient (BGH NJW–RR 2010, 855, 856 – "Der strauchelnde Liebling", Boris Becker; auch BGH NJW 2007, 689, 690). Verfolgt die Verwertung des Bildnisses zu Werbezwecken allein den Zweck, das Geschäftsinteresse des Unternehmers zu befriedigen, greift § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG nicht ein. Erforderlich ist ein schützwürdiges Informationsinteresse der Allgemeinheit an der Veröffentlichung (BGH NJW 2002, 2317, 2318 – Marlene Dietrich). Das Informationsinteresse der Allgemeinheit kann sogar allein in der Mitteilung der Gestaltung und dem Inhalt einer neuen, noch nicht erschienenen Zeitung liegen. Die Entscheidung des BGH im Fall "Der strauchelnde Liebling" - Boris Becker bestätigt dies und macht deutlich, dass sich das Presseprivileg auch auf die Einführungswerbung von Presseerzeugnissen erstreckt und die Verwendung einer Titelseite einer Ausgabe der Presseproduktwerbung immanent ist. Der BGH hat in einer weiteren jüngeren Entscheidung das Presseprivileg in einem vergleichbaren Fall bestätigt (BGH Urt. v. 18.11.2010 – I ZR 119/08 – "Markt & Leute", Günther Jauch; Pressemitteilung vom 18.11.2010, Nr. 223/2010, kritisch zur vermeintlichen Einschränkung des Presseprivilegs Lettmaier WRP 2010, 695 ff). Damit wird im Grundsatz klargestellt, dass die Werbung für Presseerzeugnisse an sich bereits im öffentlichen Interesse steht, es sei denn es überwiegen die Geschäftsinteressen des Unternehmens. Dabei macht es keinen Unterschied, ob für bereits herausgegebene oder erst noch einzuführende Presseerzeugnisse geworben wird.
Auch kommt es nicht auf die Art des Presseerzeugnisses an. Zu der gem. Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG garantierten Pressefreiheit gehört die Herausgabe von Presseerzeugnissen und die Darstellung und Werbung für solche Produkte jeglichen Inhalts. Auch triviale Presseerzeugnisses genießen diesen Schutz (etwa auch Rätselhefte - BGH GRUR 2009, 1085, 1088 – "Wer wird Millionär", Günther Jauch).
Ob im konkreten Fall ein vorrangiges Informationsinteresse der Öffentlichkeit i.S.v. § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG besteht, ist durch eine Abwägung zwischen zwei verfassungsrechtlich geschützten Rechten vorzunehmen. Es widerstreiten das Informationsinteresse der Öffentlichkeit und die Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 G) einerseits und das Interesse des Abgebildeten am Schutz seiner Persönlichkeit (Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG) andererseits.
Zum dem verfassungsrechtlich geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrecht gehört der sog. ideelle Teil. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst aber auch wirtschaftliche Teile. Inwieweit auch hier eine verfassungsrechtliche Position besteht, kann an dieser Stelle offen bleiben. Das BVerfG (GRUR-RR 2009, 375, 376) deutet an, dass hier der Schutzbereich des Art. 14 GG auch für die vermögensrechtlichen Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts eröffnet sein könnte. Eine abschließende Entscheidung hierzu steht aus, jedenfalls dürften insoweit nicht Art. 1, Art. 2 Abs. 1 GG anwendbar sein. Die herrschende Meinung geht jedenfalls davon aus, dass hier keine verfassungsrechtliche Position besteht. Zweifellos dienen aber die §§ 22 KUG auch den Vermögensinteressen des Betroffenen. Das ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG GRUR 2006, 1046, 1051). Ob sich daraus auch eine Einschränkung der Veröffentlichungsbefugnis ergibt (so Götting/ Schertz/Seitz, Handbuch des Persönlichkeitsrechts, 2008, § 8 Rn 100), ist fraglich, bedarf hier aber vorläufig keiner Entscheidung.
Eine Abwägung zwischen beiden Rechten ist geboten, wobei durchaus auch die Vermögensinteressen des Abgebildeten mit zu berücksichtigen sind. Um eine solche Abwägung vornehmen zu können, ist zu prüfen, ob und welche Informationen für die Allgemeinheit mit der Abbildung verbunden sind. Es ist daher der Informationswert der Abbildung und der sie begleitenden Berichterstattung im Einzelnen zu ermitteln (BGH GUR 2009, 1085, 1087; BGH NJW 2010, 855, 856). Dabei geht es hier allein um die Frage, ob die Abbildung einer Titelseite einer (schon erschienenen) Zeitschrift als Werbung zulässig ist. Der Fall unterscheidet sich – entgegen der Auffassung des Klägers - insoweit von der Entscheidung "Der strauchelnde Liebling", da hier mit einer erst geplanten, aber noch nicht bereits erschienen Zeitungsausgabe geworben werden sollte. Entsprechende gilt für die sog. jüngste "Markt & Leute" Entscheidung des BGH.
Wie im Fall des bloßen Bildnisses so kann auch bei Verwendung des Titelblatts mit Bildnis geprüft und festgestellt werden, ob und welchen Informationswert die Abbildung – eben dieses Titelblatts - hat. Die Feststellung des Informationswerts erfolgt nach dem Maßstab des Durchschnittsleser und –betrachters. Ob ein Bildnis zur Werbung eingesetzt wird und welches Informationsinteresse der Allgemeinheit besteht, ist daher aus der Sicht des Durchschnittslesers zu beurteilen (BGH NJW-RR 1995, 789; LG Hamburg AfP 2006, 585, 587). Dabei sind alle im Kontext mit der Abbildung zu lesenden Texte oder zu sehenden anderen Bilder bei der Ermittlung des "Aussagegehalts" des Bildnisses mit zu berücksichtigen (vgl. BGH GRUR 2009, 1085, 1087- "Wer wird Millionär", Günther Jauch mwN).
Ausgehend von diesem Prüfungsmaßstab ist daher die Werbeanzeige insgesamt auf ihren Aussagegehalt und den damit verbundenen Informationswert hin zu untersuchen. Zur Überzeugung des Senats wird mit der Anzeige mitgeteilt, wie ein bisher erschienenes Titelblatt der Zeitschrift "W.T." beispielhaft aussieht und welche Inhalte die Zeitschrift hat. Die Anzeige vermittelt, dass die Zeitschrift zur Unterhaltung und Entspannung für jedermann dient. Das folgt daraus, dass wörtlich in der Anzeige darauf angespielt wird, dass man sie im "kleinen Urlaub zwischendurch" gut lesen kann, sie preiswert ist (0,69 cent) und es wenig Zeit bedarf, um sie zu lesen.
Die Verwendung des konkreten Titelblatts steht auch dafür, dass die Zeitschrift Geschichten über den Kläger und vergleichbare Persönlichkeiten enthält. Regelmäßig ist bei der Prüfung des Informationswerts einer Abbildung auf einer Zeitschrift auch die Bildunterschrift zu prüfen und in den Aussagegehalt mit einzubeziehen. (BGH GRUR 2009, 1085, 1087 – "Wer wird Millionär", Günther Jauch). Hier dürfte allerdings die Bildunterschrift auf der Titelseite der Zeitschrift als solche wenig Bedeutung für die Bestimmung des Informationswerts haben. Zum einen ist hier schon fraglich, ob die Bildunterschrift vom Durchschnittsleser wahrgenommen wird. Vom Titelbild ins Auge springt das Bildnis des Klägers, nicht die Bildunterschrift, die ohnehin nur in Teilen erkennbar ist und deren Sinn vom kritischen Leser erst ermittelt werden müsste ("Liebt .. wiede .. seine"). Da zudem das Titelblatt hier in sehr kleiner Form erscheint, vermag der Senat schon aus diesem Grund nicht zu erkennen, wie der Durchschnittsleser diese Zeile in seiner inhaltlichen Bedeutung wahrnehmen und als Aussage aufnehmen will. Blickfang der gesamten Werbeanzeige ist aufgrund ihrer graphischen Aufbereitung die junge Frau, die die Zeitschrift in Händen hält. Hier fällt der erste Blick des Lesers hin. Dieser Blick wird ergänzt durch die Textpassagen der Anzeige. Alle diese Momente haben mit dem konkreten Titelblatt nichts zu tun. Sie nehmen darauf keinen Bezug und verändern es nicht. Soweit der Kläger meint, der Ausschnitt am unteren Ende rechts der Anzeige zeige noch einmal den Kläger, mag das zwar bei genauer Betrachtung und Überlegung der Fall sein. Der Durchschnittsleser verbindet hier aber keine eigene Aussage mit dem Ausschnitt des Titelblatts in Bezug auf den Kläger. Hier wird nur noch einmal der Rand der Zeitschrift abgebildet.
Wenn überhaupt, so mögen die wenigen erkennbaren Worte unter dem Bild des Klägers auf dem Titelblatt die Aussage unterstützen, dass etwas Privates über den Kläger als Bericht in der konkreten Aussage erscheint. Dafür spricht auch, dass gemeinsam mit dem Kläger das Bildnis einer Frau abgedruckt ist, die aber nicht in Gänze erkennbar und daher nicht identifizierbar ist. Aus diesen Gründen beinhaltet die Werbeanzeige – im Hinblick auf das Bildnis des Klägers – daher allein den Informationswert, dass bereits einmal in einer früheren Ausgabe der Zeitschrift "W.T." über den Kläger berichtet wurde und sich dieser Bericht vornehmlich auf Privatangelegenheiten bezog. Damit verbunden assoziiert der Leser die potentiellen Inhalte der Zeitschrift "W.T." im Allgemeinen. Es wird dort – aus Sicht des durchschnittlichen Lesers und Betrachters der Anzeige – über die bekannten Persönlichkeiten der Unterhaltungspresse berichtet. Damit verbunden kann der Werbeanzeige auch entnommen werden, an welches konkrete Publikum sich die Zeitschrift "W.T." wendet, wer als Leserkreis in Betracht kommt.
Ein darüber hinausgehender Informationswert kann der Abbildung nicht entnommen werden. Insbesondere ist deutlich zu machen, dass der Informationswert sich hier nicht im Kern auf die Person des Abgebildeten bezieht. Anders als bei der Prüfung des Bildnisses auf dem Titelblatt selbst wird hier in Bezug auf den Kläger allein mitgeteilt, dass er Gegenstand einer Berichterstattung in der Zeitschrift gewesen ist und dabei offenbar das Privatleben im Vordergrund stand. Weder das Erscheinungsjahr des Titels noch der Umstand, dass mehrfach schon berichtet wurde, kann der Werbeanzeige entnommen werden. Die graphische Gestaltung lässt eine Aussage dazu nicht erkennen, weil das Bild derart klein abgedruckt ist, dass der Durchschnittsleser das Datum des konkreten Titels nicht wahrnimmt. Der Durchschnittsleser verbindet aber sehr wohl mit der Titelseite, dass diese bereits erschienen ist. Die Frau in der Werbeanzeige hält erkennbar das Heft in Händen. Die Anzeige besagt nichts darüber, ob die konkret beworbene Ausgabe im Handel noch erhältlich ist. Angesichts des Umstands, dass der konkrete Titel keine zeitliche Vorgabe assoziieren lässt, kommt der Werbeanzeige auch keinerlei aktuelle Aussage zu der Person des Klägers zu. Insgesamt kann damit nach der graphischen und inhaltlichen Gestaltung der Anzeige nicht angenommen werden, dass der Durchschnittsleser eine besondere in Bezug auf den Kläger individualisierte Aussage versteht sondern vielmehr den Kläger lediglich als eine Persönlichkeit wahrnimmt, über die in der Zeitschrift (regelmäßig) berichtet wird.
Ausgehend von diesem Informationswert, ist das Informationsinteresse für die Allgemeinheit zu bestimmen. Die Mitteilung der Inhalte und Gestaltung einer Zeitschrift sowie der angesprochene Leserkreis sind von hohem allgemeinem Interesse, da der Verlag mit der Werbeanzeige sein Presseerzeugnis vorstellt und über dieses informiert. Kriterien des Umfangs und der Qualität der Darstellung einer Werbeanzeige der Presse sind nicht aufzustellen. Es obliegt allein der Presse selbst, über ihr Produkt zu informieren und für sie zu werben. Die Information darüber, über was und wie Presseerzeugnisse berichten – also die Presseeigenwerbung – genießt den Schutz der Pressefreiheit. Das ist Bestandteil des Presse- bzw. Medienprivileg (dazu Lettmaier, Prominente in der Werbung für Presseerzeugnisse – Ende des Presseprivilegs, WRP 2010, 695, 697, 700). Das Presseprivileg erfasst damit nicht nur eine Einführungswerbung sondern auch eine Werbung für bereits veröffentlichte Presseerzeugnisse. Ein darüber hinausgehendes Informationsinteresse für die Allgemeinheit ergibt sich bezogen auf den Kläger nicht oder es ist minimal. Nach der jüngeren Rechtsprechung des BGH reicht damit im Grundsatz eine Werbung für eine Zeitschrift aus, um ein öffentlichen Interesse der Allgemeinheit i.S.v. § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG zu begründen, ohne dass zusätzlich auch ein öffentliches Interesse an der Person des Abgebildeten besteht.
Gleichwohl kann das allgemeine Persönlichkeitsrecht diese Pressefreiheit beschränken, was insbesondere der Fall wäre, wenn das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers gegenüber dem konkreten Informationswert – Mitteilung über die Inhalte und die Gestaltung der Zeitschrift – in seiner Bedeutung überwiegen würde. Das hängt davon ab, ob und in welchem Ausmaß die Werbung den Werbewert und das Image der Person ausnutzt (BGH NJW–RR 2010, 855, 856 – "Der strauchelnde Liebling", Boris Becker). Zuzugeben ist dem Kläger, dass in der konkreten Auswahl der Ausgabe, die die junge Frau in der Hand hält und in der über den Kläger mit Bild auf der Titelseite berichtet wurde, dem Kläger ein gewisser Werbewert zukommen könnte. Bei genauerer Betrachtung stehen hier aber die Geschäftsinteressen des Unternehmers nicht im Vordergrund. Wie auch in der Entscheidung im Fall "Der strauchelnde Liebling", Boris Becker besteht der Werbewert hier nicht darin, dass sich die abgebildete Person mit dem beworbenen Produkt identifiziert, es empfiehlt oder gar anpreist (vgl. BGH a.a.O.). Der Aussagegehalt der Werbeanzeige geht über den bereits genannten Informationswert nicht hinaus. Da der Kläger auf einer Vielzahl von Zeitschriften erscheint und keine Exklusivberichterstattung der Beklagten in ihrer Zeitschrift "W.T." eingeräumt hat, kommt eine Identifizierung des Klägers selbst mit der beworbenen Zeitschrift nicht in Betracht. Gegenteiliges ist weder behauptet worden noch erkennbar. Auch der Umstand, dass über den Kläger mehrfach in den vergangenen Jahren in dieser Zeitschrift berichtet wurde, begründet keine Identifikation des Klägers mit dem Presseerzeugnis.
Darüber hinaus kann aber auch durch ein unmittelbares Nebeneinander der Ware und des Abgebildeten in der Werbung das Interesse der Öffentlichkeit an der Person und der Beliebtheit auf die Ware übertragen werden, weil der Betrachter der Werbung eine gedankliche Verbindung zwischen dem Abgebildeten und dem beworbenen Produkt herstellt, die zu einem Imagetransfer führt (BGH NJW–RR 2010, 855, 856, BGH GRUR 2009, 1085, 1088 – "Wer wird Millionär", Günther Jauch). Aber auch dieses Nebeneinander kann hier nicht festgestellt werden.
Ein Imagetransfer lässt sich gegenwärtig nicht begründen. Selbst wenn die Beklagte eine Titelseite mit dem Kläger ausgewählt hat, weil gerade über ihn viel und regelmäßig berichtet wird, reicht das für einen Imagetransfer nicht aus, weil dem Betrachter nicht allein durch die Anzeige ein Imagetransfer bewusst wird, allenfalls wenn er Kenntnis von einer Vielzahl von früheren Ausgaben hat, was nicht unterstellt werden kann. Nur der Umstand, dass Personen, die sich für den Kläger und dessen Privatleben interessieren, zum gezielt angesprochenen Käuferkreis der beworbenen Zeitschrift gehören, schafft eine "Verbindung" zwischen Zeitschrift also Produkt und Kläger. Da aber offensichtlich ist, dass der Kläger insoweit nur einer von vielen ist, über die in der Zeitschrift berichtet wird, kann der Kläger allein nicht einen besonderen eigenen Werbewert begründen.
Es wird auch nicht behauptet und es ist dem Senat auch nicht bekannt, dass der Kläger für ein bestimmtes Produkt oder eine Idee steht, mithin ein eigenes Werbeimage hat. Der Kläger ist bekannt geworden durch Schlagermusik der 70er und 80er Jahre und hat in diesen Jahren große Erfolge erzielt. Erscheint sein Foto auf einer Zeitschrift der Unterhaltungspresse geht der Imagewert über sein Privatleben und die Erinnerungen an frühere, aber auch gegenwärtige Erfolge nicht hinaus. Allenfalls ließe sich vertreten, dass er für eine bestimmte Musikkategorie oder -generation steht. In Zusammenhang mit einer Zeitschrift der Unterhaltungspresse wird dadurch aber kein eigener Werbewert begründet oder gar ausgenutzt. Etwas anderes könnte gelten, wenn das Bild des Klägers auf einem bestimmten Musikmagazin erschiene. Damit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt klar vom Fall Günther Jauch ("Wer wir Millionär?"), dessen Abbildung auf einer Rätselzeitschrift aufgrund seiner Sendeformate einen eigenen Werbewert zu begründen vermochte.
Die Anfertigung des Titelbildes als solches ist auch nicht gerade zu dem Zweck der konkreten Werbung der Beklagten erfolgt. Es wird nicht behauptet und es ist auch nicht erkennbar, dass der Titel mit dem Titelbild des Klägers gerade deshalb erschienen ist, um anschließend damit Werbung zu machen. Das unterscheidet hier etwa den Fall vom Spot zur Absatzförderung (wie bei BGH NJW 2002, 2317, 2318 - Marlene Dietrich). Die Beklagte hat lediglich diesen – und keinen anderen Titel – für die Werbung ausgesucht. Ein Grund für die Auswahl dieses Titels ist für den Leser nicht erkennbar. Dies gilt sowohl für die Auswahl der Ausgabe mit dem Bildnis des Klägers als auch gerade für die Wahl dieser und nicht einer anderen Ausgabe mit Abbildung des Klägers. Auch die Art der Verwendung des Titelblatts, insbesondere die graphische Gestaltung, geben keinerlei Hinweise dafür, dass hier das Bildnis des Klägers als Image genutzt werden soll. Wie bereits dargelegt, fällt die Sicht des Betrachters nicht zuerst auf das Titelblatt sondern auf die die Zeitschrift lesende Frau. Das Titelblatt tritt optisch in den Hintergrund.
Damit kommt der Auswahl gerade dieses Titels allein eine bloße Aufmerksamkeitswerbung ohne eigenen Werbewert zu (vgl. dazu auch BGH NJW-RR 2010, 855, 856 – "Der strauchelnde Liebling", Boris Becker).
In Abwägung des öffentlichen Interesses nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Klägers überwiegt damit das öffentliche Interesse. Die Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist vergleichsweise gering. Ein berechtigtes Interesse des Klägers, der Abbildung zu widersprechen, besteht gem. § 23 Abs. 2 KUG nicht.
Dieses berechtigte Interesse wird insoweit ausgeschlossen als schon die Abbildung des Klägers auf dem Titel der Ausgabe vom 6.8.2008 erschien und diese damalige Abbildung auch ohne Einwilligung gem. § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG rechtmäßig. Da nur dieses Titelblatt in der Anzeige abgebildet wird, ohne eine neue Aussage in Bezug auf den Kläger zu treffen, kann die Abwägung des damaligen öffentlichen Interesses an der Berichterstattung über den Kläger und der Pressefreiheit vorliegend nicht anders bestimmt werden.
Ausgehend von der Verwendung eines Originalfotos des Klägers auf der Titelseite der Ausgabe "W.T." vom 6.8.2008 ist festzustellen, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Verwendung des konkreten Titelblatts mit dem Bildnis des Klägers dem rechtlichen Maßstab der Veröffentlichung von Bildnissen gem. §§ 22, 23 KUG widersprach und eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts begründete. Unstreitig enthielt die fragliche Ausgabe der Zeitschrift einen Bericht über den Kläger. Dem Berufungsvortrag des Klägers ist nicht zu entnehmen, dass sich aus dem Zusammenspiel des konkreten Titelblatts und dem Bericht eine unzulässige Bildveröffentlichung ergibt. Da offenbar (insoweit unstreitig auch nach dem Berufungsvortrag) in der fraglichen Ausgabe vom 6.8.2008 auch über den Kläger berichtet wurde und – so der Kläger – es in Zeitschrift heißt, die Ex-Frau habe den Kläger bei einer Golfwoche begleitet (Bl. 3 der Berufungserwiderung, Bl. 339 GA), war die Bildveröffentlichung des Klägers mit seiner Ex-Frau auf dem Titel nicht rechtswidrig. In diesem Zusammenhang ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass der Kläger vielfach Gegenstand der Berichterstattung in der Zeitschrift "W.T." war und auf einer Vielzahl von Ausgaben auf dem Titelbild abgebildet war. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte geht der Senat daher davon aus, dass jedenfalls hinsichtlich der konkreten Berichterstattung über den Kläger in der Ausgabe vom 6.8.2008 ein öffentliches Interesse an der Berichterstattung bestand, die Berichterstattung mithin nicht rechtswidrig war und insoweit auch zulässig das Bild des Klägers auf der Titelseite erschien.
Ein Verstoß gegen die ideellen Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist mithin nicht feststellbar. Insoweit konnte sich der Kläger hinsichtlich des Titelblatts also nicht auf ein berechtigtes Interesse i.S.v. § 23 Abs. 2 KUG berufen. Wenn nun das gleiche Titelblatt in der Werbeanzeige genutzt wird, kann damit nicht ein zunächst zulässiger Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht nachträglich unzulässig werden. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn durch das Erscheinen des Titelblatts in der Anzeige eine nunmehr neue Aussage getroffen würde, die das Recht nunmehr (erstmalig) verletzt.
Da der Informationsgehalt der Werbeanzeige losgelöst vom konkreten Titelbild ist – quasi pars pro toto – wird das Bildnis auf der Titelseite nicht verfremdet und es bleibt bei der Zulässigkeit des Titelbildnisses. Hier wird keine Veränderung des Titelbildes vorgenommen. Auch aus dem Kontext der Anzeige ergibt sich in Bezug auf die Titelseite keine neue Aussage. Der Umstand, dass die Ausgabe aufgeschlagen in den Händen gehalten wird, das Titelbild nicht vollständig zu sehen ist, führt zu keiner Änderung der Aussage des Titelbildes. Etwas anderes wäre denkbar, wenn etwa nur ein Ausschnitt des Titelblatts gezeigt würde oder ein neuer Begleittext ergänzt wird und damit der Abgebildete in einem veränderten, für ihn nachteiligen Kontext erscheint (vgl. Götting/Schertz/Seitz, a.a.O., § 8 Rn 96). Der Fall liegt aber nicht vor.
Der Kläger vermag sich aber auch nicht auf berechtigte Interessen i.S.v. § 23 Abs. 2 KUG im Hinblick auf die vermögensrechtlichen Bestandteile des Persönlichkeitsrechts zu berufen. Auch insoweit ist eine Abwägung vorzunehmen. Es ist nicht so, dass in solchen Fällen grundsätzlich der Pressefreiheit, die insoweit verfassungsrechtlich geschützt ist, den nur einfachrechtlich geschützten vermögensrechtlichen Bestandteilen des allgemeinen Persönlichkeitsrecht Vorrang einzuräumen ist (BGH NJW-RR 2010, 855, 857 – "Der strauchelnde Liebling"; zu unterschiedlich verfassungsrechtlich und zivilrechtlich geschütztem Persönlichkeitsrecht vgl. BGH GRUR 2006, 1049, 1050 - allerdings postmortaler Persönlichkeitsrechtsschutz). Bei dieser Abwägung kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass hier gleichwohl im Grundsatz die Pressefreiheit überwiegt. Dabei spielen folgende Gesichtspunkte eine Rolle:
Die Auswahl des Titels über den Kläger erscheint zufällig. Hätte die Beklagte nicht diesen Titel gewählt, wäre ein anderer verwandt worden. Einen Titel durfte die Beklagte aber wählen. Sie war nicht verpflichtet, einen unbebilderten Titel zu nehmen. Im Übrigen kann sie ihren Informationswert – Information über die Zeitschrift – nicht ohne Hinweis auf einen konkreten Titel mit Titelgeschichte wirksam umsetzen. Zudem darf sie Aufmerksamkeitswerbung machen; das ist Kern der Eigenwerbung der Presse, die von der Pressefreiheit geschützt ist. Wenn die erschienene Ausgabe bereits zulässig war, dann durfte und müsste der Kläger damit rechnen, dass der Verlag auch mit diesem Titel Werbung machen wird. Das entspricht gängiger Praxis, was die Beklagte hinreichend mit Beispielen belegt hat. Ist die Anzeige so gestaltet, dass es in der Tat eher zufällig oder aber gezielt mit Blick auf den Leserkreis erscheint, welcher Titel gewählt wurde, so ist der Pressefreiheit gegenüber den vermögensrechtlichen Bestandteilen des Persönlichkeitsrechts Vorrang einzuräumen. Hier ist nicht erkennbar, dass gerade die konkrete Ausgabe genutzt wurde, um – ohne sachlichen Grund - Werbung "mit dem Kläger zu machen".
Anders als bei der typischen Werbung für Produkte mit Bildnissen von Berühmtheiten ist die Verwendung von Titelbildern infolge der identischen Wiedergabe des beworbenen Produkts – etwa bei Abbildung der Titelseite einer Zeitschrift oder der Reproduktion des Heftinhalts wie etwa beim Abfotografieren aufgeschlagener Magazine – weniger in das allgemeine Persönlichkeitsrecht eingreifend, weil bereits eine Einwilligung zur Titelseite des Betroffenen vorliegt oder der Abgebildete bereits in einem früheren Stadium die Möglichkeit hatte, gegen die Bildnisveröffentlichung vorzugehen. Hier wird mit der Werbung dieselbe Bildinformation wiederholt, die bereits mit dem beworbenen Produkt vermittelt wurde und die bereits als zulässig erachtet wurde (so ausdrücklich Fricke GRUR 2003, 406, 408). Auch aus der Entscheidung des BGH Marlene Dietrich ergibt sich dies. Sie ist gerade Beleg dafür, dass im Grundsatz bereits bei der Eigenwerbung der Presse Bildnisse verwandt werden sollen, deren Veröffentlichung zulässig gewesen wären.
Es bleibt die Frage nach einer zeitlichen Begrenzung der verwandten Ausgabe. Hier könnte nach § 23 Abs. 2 KUG ein berechtigtes Interesse des Klägers bestehen, dass nur aktuelle Titelbilder verwandt werden und/oder die Dauer der Werbemaßnahme eingeschränkt werden muss. Aus § 50 UrhG ergibt sich dazu nach Auffassung des Senats – entgegen der Auffassung des Klägers - nichts. Bei § 50 UrhG geht es um die Berichterstattung von Tagesereignissen, bei denen die Feststellung der Aktualität geboten ist (vgl. Schricker, UrhG, 3. Aufl., 2006, § 50 Rn 11 ff). Das ist aber kein Maßstab für den hier zu beurteilenden Fall. Auch Sinn und Zweck des § 50 UrhG führen hier nicht weiter (dazu BGH GRUR 1983, 28). Nichts anderes ergibt sich aus § 60 UrhG, der nur die Vervielfältigung von Bildnissen betrifft, aber keine zeitliche Vorgabe normiert.
Für eine zeitliche Begrenzung könnte – unter Abwägung des berechtigten Interesses der Presse am Werbezweck mit einer zumutbaren Belastung für den Kläger - der Umstand sprechen, dass das Presseprivileg schon nur innerhalb der für die Werbung erforderlichen Grenzen gelten könnte. Man mag unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit einer Werbung die Verwendung von älteren Ausgaben ab einem bestimmten Zeitpunkt ausschließen können, zumal im Normalfall nur die Verwendung jüngerer Ausgaben das Presseerzeugnis in seiner gegenwärtigen Erscheinung – Aufmachung, Inhalte – hinreichend beschreibt. Allein die Verwendung eines Titelblatts, das völlig veraltet ist, aber wegen des hohen Bekanntheitsgrades der abgebildeten Person für den Verlag von Bedeutung ist, kann unter Umständen unzulässig sein, weil hier schon keine geeignete und erforderliche Werbemaßnahme für das aktuelle Presseerzeugnis erfolgt, vielmehr der Eindruck entsteht, es gehe allein darum, mit dem Bekanntheitsgrad des Abgebildeten zu werben. Andererseits kann eine geeignete Werbung unter Umständen gerade die Verwendung alter Titelbilder erforderlich machen. Dies ist – wie etwa im Fall des "U." – besonders offenkundig, wenn gerade die Verwendung alter Titelseiten zeigt, welche historische Bedeutung die Berichterstattung der Zeitschrift hat. Nichts anderes kann für die Unterhaltungspresse gelten. Wenn ein Verlag der Auffassung ist, dass gerade eine veraltete Ausgabe in besonders geeigneter Weise zeigt, wie und welche Berichterstattung in der beworbenen Zeitschrift erfolgt, so kann er durchaus auch eine ältere Ausgabe verwenden. Vor diesem Hintergrund durfte auch die Beklagte eine ältere Ausgabe mit dem Titelbild des Klägers verwenden. Der Kläger hat hier insoweit kein berechtigtes Interesse i.S.v. § 23 Abs. 2 KUG geltend gemacht, da aufgrund des äußerst geringen Informationswerts des Titelblatts in der Werbeanzeige in Bezug auf den Kläger keine ihn belastenden Aussage getroffen wird.
Der BGH ("Der strauchelnde Liebling", Boris Becker) hat betont, dass es nicht zu einer Verzerrung des Informationswerts kommen darf. Erscheint eine aktuelle Ausgabe, muss mit dieser geworben werden, jedenfalls nach einer Karenzzeit und nicht mit einer fiktiven Ausgabe, die allein zu Werbezwecken gestaltet wird. Dieser Entscheidung des BGH kann aber zur Überzeugung des Senats nicht generell ein Gleichlauf zwischen Ausgabe und Werbung entnommen werden. Das wäre auch nicht von Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG geboten bzw. gedeckt: Gegenstand eines Presseprodukts ist nicht eine konkrete Ausgabe als Einmalprodukt sondern ein periodisch erscheinendes Presseerzeugnis mit nach aktuellem Anlass wechselndem Titel und Inhalt. Wie das Produkt, so darf auch die Werbung sein. Ziel der Werbemaßnahme muss es daher nicht sein, ein aktuelles Heft vorzustellen sondern das periodisch erscheinende Pressewerk in seiner Gesamtheit zu bewerben (Littmaier, a.a.O., S. 700). Das erfolgt bei bereits erschienenen Zeitschriften mit älteren Ausgaben. Bei der Einführungswerbung ist das anders, insoweit betraf die Entscheidung des BGH im Fall "Der strauchelnde Liebling", Boris Becker) einen ganz anderen Fall.
Es ist nicht erforderlich, dass die beworbenen Titel noch im Handel erhältlich sind. Ein insoweit bestehendes berechtigtes Interesse des Abgebildeten ist nicht erkennbar. Soweit mit älteren Ausgaben keine besonderen Interessen des Abgebildeten verletzt werden (etwa mit der Darstellung früherer, nicht mehr aktueller persönlicher Verhältnisse), darf auch auf eine ältere Ausgabe zurückgegriffen werden, gerade dann, wenn damit der Werbezwecke (angesprochener Leserkreis) besonders gut erreicht werden kann. Da die beworbene Zeitschrift häufig über den Kläger berichtet, ist das durchaus ein Grund, der aus Sicht des Beklagten die Verwendung dieses Titelbildes als erforderlich erscheinen mag. Dass ein berechtigtes Interesse des Klägers besteht, nur die jüngste, der über den Kläger erschienen Zeitschriften zu verwenden ist, ohne weiteres auch nicht feststellbar, soweit sich keine veraltete oder negative Aussage über den Kläger damit verbindet, was hier nicht hinreichend behauptet wurde, zumal bereits die Ausgabe vom 16.7.2008 das Thema Trennung von seiner Freundin wieder zum Gegenstand hatte und dies nicht angegriffen wurde (Anlagenkonvulut B 1, Bl. 121 GA).
Ein berechtigtes Interesse des Klägers i.S.v. § 23 Abs. 2 KUG vermag dieser auch nicht im Hinblick auf die Dauer der Werbekampagne geltend zu machen. Allein aus der Anforderung "gewisser zeitlicher Zusammenhang" in der BGH Entscheidung "Der strauchelnde Liebling", Boris Becker lässt sich nicht ableiten, dass bei bereits erschienen Presseerzeugnisse die Verwendung des Bildnisses nur eine gewisse Zeit dauern darf. Aus dem Umstand, dass sogar mit noch nicht herausgegebenen fiktiven Ausgaben geworben werden kann, wenn auch nur für kurze Zeit, folgt vielmehr eine grundsätzliche Stärkung der Pressefreiheit, die die Anforderungen an ein berechtigtes Interesse der Abgebildeten erhöht. Jedenfalls aber ergibt sich aus der Rechtsprechung des BGH nicht, dass nur innerhalb einer bestimmten Werbephase mit ein und demselben Titelbild geworben werden darf. Die in der Entscheidung angesprochene Karenzzeit betraf nur die Umstellung der Werbung von einer noch fiktiven Zeitung zu der Abbildung eines bereits herausgegebenen, also schon erschienen Titelblatts.
Es erscheint dem Senat nicht ausgeschlossen, dass nach Ablauf einer bestimmten Zeit die dauernde Verwendung ein und desselben Titelblatts unter Umständen die berechtigten Interessen des Abgebildeten verletzt und insoweit die vermögensrechtlichen Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts betroffen sein können. Das setzt aber nach Auffassung des Senats voraus, dass gerade aus der Dauer der Werbekampagne ein Nebeneinander von Bild und Presseerzeugnis erfolgt, das de facto zu einem Imagetransfer führt. Verwendet ein Verlag bei der Werbung für eine Zeitschrift dauerhaft nur ein Titelblatt, so dass beim durchschnittlichen Leser beim Betrachten des Bildes die Zeitschrift assoziiert wird, so mag die Werbeanzeige rechtswidrig sein, weil die berechtigten Vermögensinteressen des Abgebildeten verletzt werden, weil der Verlag erkennbar mit der Werbeanzeige den Werbewert des Betroffenen ausnutzt. Dass nach dem Erscheinen von 13 Ausgaben der H.S. mit der Werbeanzeige für "W.T." hier bereits ein solcher Imagetransfer oder eine Ausnutzung des Werbewerts des Klägers erfolgt ist, kann angesichts der kurzen Dauer nicht festgestellt werden. In diesem Zusammenhang spielt auch eine Rolle, dass das berechtigte Interesse des Verlags an einer gewissen Dauer der Werbekampagne durchaus auch von Art. 5 Abs. 1 S 2. GG geschützt wird.
2. Auskunftsanspruch
Die Berufung der Beklagten hat auch insoweit Erfolg, da dem Kläger kein Auskunftsanspruch zusteht.
Ein Anspruch auf Auskunft zwecks Durchsetzung einer fiktiven Lizenzgebühr, die sich aus §§ 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt, 818 Abs. 2 BGB sowie aus § 823 Abs. 2 BGB jeweils i.V.m. §§ 22, 23 KUG ergeben würde, besteht im Grundsatz nach § 242 BGB. Die unbefugte kommerzielle Nutzung eines Bildnisses stellt einen Eingriff in den vermögensrechtlichen Zuweisungsgehalt des Rechts am eigenen Bild wie auch des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar und begründet - neben einem bei Verschulden vorliegenden Schadensersatzanspruch - einen Anspruch aus Eingriffskondiktion auf Zahlung der üblichen Lizenzgebühr (BGH NJW 2007, 689, 690). Die Bemessung der Lizenzgebühr erfolgt bei bestehender hinreichender tatsächliche Anhaltspunkte nach Bekanntheit und der Sympathie-/Imagewert des Abgebildeten, der Aufmerksamkeitswert, der Verbreitungsgrad der Werbung und der Rolle, die dem Abgebildeten in der Werbung zugeschrieben wird (BVerfG GRUR–RR 2009, 375, 377; LG Hamburg AfP 2006, 585, 586). Um einen Lizenzanspruch durchzusetzen, bedarf es der Kenntnis des Umfangs der rechtswidrigen, weil einwilligungslosen Werbung.
Solange die Werbemaßnahme der Beklagten aber nicht rechtswidrig ist, kommt ein Lizenzanspruch nicht in Betracht kommt, da insoweit schon keine rechtswidrige Verwendung des Titelblatts erfolgt. Da die Werbung mit dem Titelblatt von "W.T." auf den Werbeanzeigen der H.S. in den 13 Ausgaben zwischen August und November 2009 nach Maßgabe der bereits beschriebenen Grundsätze zulässig war, scheitern Lizenz- und mithin Auskunftsanspruch.
Die Revision war zulassen, § 543 Abs. 2 Nr. ZPO. Die Zulassung der Revision war veranlasst, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Ob und in welchem Umfang eine Werbemaßnahme zeitlich befristet sein muss, um die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen nicht zu verletzen, ist höchstrichterlich bislang nicht für den Fall entschieden, dass Werbung für eine bereits herausgegebene Zeitschrift durch die Abbildung einer bereits erschienenen Titelseite gemacht wird. Von grundsätzlicher Bedeutung dürfte sein, ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche zunächst zulässige Werbemaßnahme nach Ablauf einer bestimmten Zeit rechtswidrig wird, weil der Umfang der Werbemaßnahme das allgemeine Persönlichkeitsrecht verletzt. Die von dem Kläger zitierte Entscheidung des BGH "Der strauchelnde Liebling", Boris Becker hat insoweit zu keiner Klärung der Rechtsfrage geführt, da der Sachverhalt – wie bereits dargestellt - anders gelagert war.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten auf §§ 708 Nr. 11, 711 S. 1 ZPO.
Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 11.000 € (10.000 € für den Unterlassungsanspruch; 1.000 € für den Auskunftsanspruch) festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22, 23 KUG
§§ 22, 23 KUG. Der Auskunftsanspruch folge aus § 242 BGB
§§ 22, 23 KUG, Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG
§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§§ 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt, 818 Abs. 2 BGB sowie aus § 823 Abs. 2 BGB jeweils i.V.m. §§ 22, 23 KUG ergeben würde, besteht im Grundsatz nach § 242 BGB
§§ 708 Nr. 11, 711 S. 1 ZPO
§ 50 UrhG
§ 23 KUG
§ 22 KUG
§ 60 UrhG
§ 23 Abs. 1 KUG
§ 23 Abs. 2 KUG
§ 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG
§ 823 Abs. 1, 2 BGB
§ 22 S. 1 KUG
§ 23 Abs. 1 S. 1 KUG
§ 22 S. 2 KUG
§ 23 Abs. 2 KUG
§ 23 Abs. 1 Nr. KUG
§ 543 Abs. 2 Nr. ZPO
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 1 GG
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2006, 1049, 1050
BGHZ 169, 340
GRUR-RR 2009, 375
NJW-RR 1995, 789
GRUR 1979, 425
NJW-RR 2010, 855, 856
BVerfGE 101, 361
NJW 2000, 1021
GRUR 2009, 1085, 1086
NJW 2009, 754
NJW 2007, 689, 690
NJW 2002, 2317, 2318
GRUR 2009, 1085, 1088
GRUR-RR 2009, 375, 376
GRUR 2006, 1046, 1051
NJW 2010, 855, 856
GRUR 2009, 1085, 1087
NJW-RR 2010, 855, 857
GRUR 2003, 406, 408
GRUR 1983, 28
28 O 141/10
28 O 756/09
I ZR 65/07
61 C 24632/08
1 BvR 1842/08
1 BvR 6/09
1 BvR 2538/08
I ZR 119/08