Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-01-25, Aktenzeichen 17 Sa 491/11, 17 Sa 1053/11, 17 Sa 491/11, 17 Sa 1053/11
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2013:0125.17SA491.11.17SA10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Nicht jede Befugnis zur Einstellung oder Entlassung eines leitenden Angestellten führt zur Anwendbarkeit des § 14 Abs 2 KSchG. Die Personalbefugnis muss entweder eine bedeutende Anzahl von Arbeitnehmern oder eine gewisse Anzahl bedeutender Arbeitnehmer erfassen. Entscheidend ist, welchen Stellenwert für das Unternehmen die Tätigkeit des Mitarbeiters hat, der einzustellen oder zu entlassenden ist. Die Personalbefugnis muss sowohl im Außen- und Innenverhältnis bestehen und einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des leitenden Angestellten ausmachen.(Rn.55)
2. Ein ruhendes Arbeitsverhältnis kann durch den Arbeitgeber nicht wirksam außerordentlich oder ordentlich gekündigt werden, wenn die erhobenen Vorwürfe ihre Grundlage nicht im ruhenden Arbeitsverhältnis haben, sondern sich das maßgebliche Verhalten des Arbeitnehmers auf ein mit demselben Arbeitgeber parallel bestehendes Arbeitsverhältnis bezieht.(Rn.62)
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZN 365/13)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 05.01.2011 – 56 Ca 15207/10 – teilweise geändert:
1. Das durch den Dienstvertrag vom 02.12.2002 begründete Arbeitsverhältnis wird zum 31.03.2011 aufgelöst.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Abfindung in Höhe von 45.000,00 EUR zu zahlen.
II. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten, soweit über sie nicht bereits durch das Teilurteil vom 10.06.2011 entschieden wurde, zurückgewiesen.
III. Der Kläger hat 23 v.H. und die Beklagte 77 v.H. der Kosten des Rechtsstreits zu tragen
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten noch darüber, ob die zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisse durch eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist oder eine ordentliche Kündigung aufgelöst worden sind und ob die Arbeitsverhältnisse ggf. gerichtlich aufzulösen sind.
Der am …1960 geborene Kläger ist verheiratet und hat für zwei Kinder zu sorgen. Er wurde bei der Beklagten bzw. ihrem Rechtsvorgänger auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages vom 03.01.1990 (Bl. 82 ff. d.A.) zuletzt als Leiter der Abteilung Omnibus-Koordination Techniksteuerung (KT) im Unternehmensbereich Omnibus beschäftigt; auf das Arbeitsverhältnis sollte u.a. der Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) Anwendung finden. Nachdem die Parteien hinsichtlich dieser Tätigkeit unter dem 24.03.2000 und 15.08.2002 Dienstverträge abgeschlossen hatten, beschäftigte die Beklagte den Kläger ab dem 02.01.2003 auf der Grundlage eines weiteren Dienstvertrages vom 02.12.2002 als Direktor im Unternehmensbereich Omnibus gegen eine Jahresvergütung von bis zu 145.213,87 EUR. Der Dienstvertrag enthält u.a. folgende Regelungen:
„§ 1 Aufgabengebiet
1. Dem Vertragspartner (Kläger) wird mit Wirkung vom 01.01.2003 die Tätigkeit eines Direktors im Unternehmensbereich Omnibus übertragen. …
Die Zuständigkeit des Vertragspartners regelt sich nach dem jeweils geltenden Organisations- und Funktionsplan der BVG. Er ist dem Vorstand Betrieb unmittelbar unterstellt. Der Vertragspartner ist leitender Angestellter und weisungsbefugt gegenüber den Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen seines Bereichs. Ihm wird für seinen Bereich die Befugnis übertragen, selbständig Arbeitnehmer/innen einzustellen und zu entlassen.
2. Recht und Pflichten ergeben sich neben den allgemeinen Pflichten aus diesem Dienstverhältnis aus Gesetz, Satzung der Anstalt und den internen Regelungen der BVG.
§ 9 Sonstige Arbeitsbedingungen
Soweit mit diesem Dienstvertrag die Geltung tarifrechtlicher Vorschriften des BAT vereinbart worden ist und Ansprüche daraus von der Anrechnung von Dienst- und Beschäftigungszeit abhängig gemacht werden, finden die §§ 19 und 20 BAT (Anrechnung von Dienst- und Beschäftigungszeiten) Anwendung.
§ 10 Dauer und Beendigung des Dienstverhältnisses
1. Dieser Vertrag tritt mit Wirkung vom 01.01.2003 in Kraft, der Vertrag vom 15.08.2002 wird hiermit außer Kraft gesetzt. Die ersten 6 Monate des Dienstverhältnisses gelten als Probezeit. Dieser Vertrag wird zusätzlich zum bisherigen Arbeitsvertrag vom 03.01.1990 geschlossen, der für die Dauer des vorliegenden Vertrages ruht. Während dieser Zeit ist die BVG aufgrund des hier vereinbarten erweiterten Direktionsrechts berechtigt, dem Vertragspartner mit einer Ankündigungsfrist von einem Monat wieder Aufgaben zuzuweisen, die von der BVG entsprechend der Vergütungsgruppe I BAT vergütet werden.
2. Das Recht zur Kündigung gemäß §§ 53 ff. BAT bleibt hiervon unberührt.
3. Für die Beendigung des Dienstverhältnisses infolge einer auf Dauer gewährten Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit sowie für Zeugnisse und Arbeitsbescheinigungen finden die §§ 59 und 61 BAT sowie die an ihrer Stelle tretenden Vorschriften in der für die Angestellten der BVG geltenden Fassung Anwendung….
4. Das Dienstverhältnis endet ohne Kündigung spätestens mit Ablauf des Monats, in dem der Vertragspartner das 65. Lebensjahr vollendet….“
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrags wird auf Blatt 349 bis 354 der Akten verwiesen.
Der Vorstand der Beklagten legte die Aufgaben und Verantwortlichkeiten des Klägers durch Vorstandsverfügung 07/09 VBO (Blatt 75 f. d.A.) fest. Er bevollmächtigte den Kläger durch Schreiben vom 24.06.2003 (Bl. 77 d.A.), in seinem Bereich Einstellungen vorzunehmen und Kündigungen auszusprechen. In dem Schreiben heißt es u.a.:
„Bitte beachten Sie, dass eine Einstellung bzw. Kündigung nur unter Beachtung der jeweils hierzu ergangenen und als Anlage diesem Schreiben beigefügten Verantwortlichkeits- und Verfahrensregelungen erfolgen darf….“
In der genannten Anlage heißt es:
Aufgabe
Verantwortlich
Überwachung, Prüfung und Aufklärungmöglicher Kündigungssachverhalte
Direktor des Unternehmens- bzw.Zentralbereichs
Dokumentation des Kündigungssachverhaltsnebst Sammlung beweisfähigerUnterlagen
Kündigungsentscheidung
- Direktor des Unternehmens- bzw.Zentralbereichs- für die Vorstandsbereiche – PM(Personalmanagement)
Obligatorische Beratung zumKündigungsentschluss, Ausfertigung desKündigungsschreibens, Aufbereitung desVorgangs für das Mitbestimmungsverfahren
PM
Einleitung und Durchführung desMitbestimmungsverfahrens sowieBeteiligung der weiteren Arbeitnehmervertretungen
Jeweils zuständigerDienststellenleiter i.S.d. PersVGBerlin
Unterschrift
- Vorstand- Direktor des Unternehmensbzw. Zentralbereichs- PM
Zustellung der Kündigung
Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 30.09.2010 „den mit Ihnen bestehenden Dienstvertrag vom 02.12.2002 einschließlich sämtlicher Anlagen und Nebenabreden sowie den ruhenden Arbeitsvertrag vom 03.01.1990, sämtliche arbeitsvertraglichen Reglungen und Ihr Arbeitsverhältnis insgesamt außerordentlich und fristlos, hilfsweise ordentlich und fristgerecht zum 31.03.2011, hilfsweise zum nächst zulässigen Zeitpunkt“ sowie höchst vorsorglich außerordentlich unter Gewährung einer sozialen Auslauffrist zum 31.03.2011, hilfsweise zum nächst zulässigen Zeitpunkt wegen mangelhafter Vertragserfüllung. Sie kündigte die Vertragsverhältnisse vorsorglich mit Schreiben vom 25.01.2011 außerordentlich, hilfsweise ordentlich sowie erneut mit Schreiben vom 30.08.2012.
Der Kläger, der seit dem 23.08.2010 arbeitsunfähig krank war, hat sich in dem vorliegenden Rechtsstreit mit der am 12.10.2010 der Beklagten zugestellten Klage gegen die Kündigungen vom 30.09.2010 gewandt und die Kündigungen vom 25.01.2011 in einem gesonderten Kündigungsschutzverfahren angegriffen. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat hilfsweise Auflösungsanträge gestellt. Von der weiteren Darstellung des erstinstanzlichen Sachverhalts wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen.
Das Arbeitsgericht hat durch ein am 05.01.2011 verkündetes Urteil festgestellt, dass die Arbeitsverhältnisse durch die Kündigungen vom 30.09.2010 nicht aufgelöst worden sind; es hat ferner die Auflösungsanträge der Beklagten zurückgewiesen. Ein wichtiger Grund für die Auflösung des Dienstvertrages vom 02.12.2002 liege nicht vor; die ordentliche Kündigung dieses Vertrages sei sozial ungerechtfertigt, weil von der Beklagten habe erwartet werden dürfen, dass sie einem vermeintlichen Fehlverhalten des Klägers mit einer Abmahnung begegne. Damit sei auch eine Kündigung des durch Vertrag vom 03.01.1990 begründeten Arbeitverhältnisses ausgeschlossen. Die Auflösungsanträge der Beklagten seien unbegründet, weil der Kläger nicht als leitender Angestellter i.S.d. § 14 Abs. 2 KSchG angesehen werden könne. Der Beklagten stehe ein Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht zur Seite. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Gegen das ihr am 11.02.2011 zugestellte Urteil vom 05.01.2011 richtet sich die am 25.02.2011 eingelegte Berufung der Beklagten, die sie mit einem am 11.04.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat; die Berufungsbegründungsschrift wurde dem Kläger am 15.04.2011 zugestellt.
Die Berufungskammer hat durch rechtskräftiges Teilurteil vom 10.06.2011 die Berufung der Beklagten zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Feststellung richtet, dass die Arbeitsverhältnisse durch die außerordentliche Kündigung vom 30.09.2010 nicht aufgelöst worden sind; sie hat das Berufungsverfahren im Übrigen bis zum rechtskräftigen Entscheidung der Klage gegen die außerordentliche Kündigung vom 25.01.2011 ausgesetzt. Die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg hat durch rechtskräftiges Urteil vom 06.11.2012 festgestellt, dass die Arbeitsverhältnisse weder durch die außerordentlichen Kündigungen vom 25.01.2011 noch durch die ordentliche Kündigung vom gleichen Tag aufgelöst worden sind.
Die Beklagte hält die Klage – soweit sie noch Gegenstand des Berufungsverfahrens ist – unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiterhin für unbegründet; jedenfalls seien die Arbeitsverhältnisse gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen. Der Kläger habe seine Aufgaben als Direktor des Unternehmensbereichs Omnibus über Jahre hinweg nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Er habe den seit dem Jahr 2008 verstärkt aufgetretenen Ausfällen von Bussen nicht entgegengewirkt und auch nicht dafür Sorge getragen, dass Ansprüche gegen die Hersteller der Busse sachgerecht geltend gemacht werden konnten. Dem Kläger sei ein vollständiges Managementversagen vorzuwerfen. Er habe weder einen Überblick über den Unternehmensbereich Bus gehabt noch habe er versucht sich einen Überblick über die auftretenden Probleme zu verschaffen. Der Kläger habe nichts unternommen, um den steigenden Busausfällen zu begegnen; er habe keine Lösungen erarbeitet und keine Maßnahmen ergriffen, die zu einer Besserung der Situation hätten führen können. Auch habe er es zu verantworten, dass in seinem Unternehmensbereich weitgehende Intransparenz geherrscht habe; das Leistungspotential seiner Mitarbeiter sei nicht ausgenutzt worden. Im Einzelnen sei dem Kläger zunächst vorzuwerfen, dass die Gewährleistungsfristen in Bezug auf gelieferte Busse nicht ordnungsgemäß überwacht worden seien. So sei es nicht möglich gewesen, unterschiedliche Gewährleistungsfristen, den Beginn dieser Fristen und die Garantie- und Gewährleistungsarbeiten in dem verwendeten SAP-System zu erfassen bzw. in der erforderlichen Weise nachzuvollziehen. Dem Kläger seien diese Probleme bekannt gewesen, er habe jedoch nichts getan, um die Mängel – z.B. durch eine sachgerechte Einführung und Nutzung des SAP-Systems – abzustellen. Auch seien keine elektronischen Wagenakten eingeführt worden, obwohl dies erforderlich gewesen sei. Der Kläger habe nicht für eine sachgerechte Abarbeitung der Gewährleistungsfälle Sorge getragen. Auch habe der Kläger mit einem Hersteller keine Arbeitswerte für in Eigenarbeit ausgeführte Gewährleistungsarbeiten vereinbart, weshalb Gewährleistungsansprüche nicht ordnungsgemäß hätten abgerechnet werden können. Dem Kläger sei ferner vorzuwerfen, dass Ansprüche aus einer Zuverlässigkeitsgarantie – einer Schadensersatzpauschale für jeden technisch bedingten Ausfall eines Busses je 10.000 Kilometer – nicht hinreichend geltend gemacht werden konnten; denn er habe im Jahr 2002 noch als Leiter der Abteilung KT entschieden, die für die Geltendmachung der Garantie maßgeblichen Ausfälle während des Fahrgastbetriebs nicht zu erfassen. Die mit den Herstellern vereinbarte Verfügbarkeitsgarantie – die Ausfallzeit eines Busses darf danach je Monat 24 Stunden nicht überschreiten und es dürfen nicht mehr als 8 Stunden je Monat für Instandhaltungsarbeiten auftreten – habe aufgrund des Fehlverhaltens des Klägers nicht sachgerecht durchgesetzt werden können. So habe der Kläger nicht dafür gesorgt, dass die Stand- und Reparaturzeiten konsequent und einheitlich erfasst werden. Er habe zudem im Jahr 2007 entschieden, im Hinblick auf die Doppeldecker des Herstellers MAN auf jede Verfügbarkeitsgarantie zu verzichten; all dies habe zu schweren finanziellen Verlusten geführt. Das Fehlverhalten des Klägers berechtige – so meint die Beklagte – ohne weiteres zur Auflösung des Dienstvertrages vom 02.02.2002, schlage jedoch auch auf das ruhende Arbeitsverhältnis durch; denn der Kläger habe damit deutlich gemacht, dass er auch eine Arbeit als Leiter der Abteilung KT nicht sachgerecht ausführen könne. Auf jeden Fall müssten die Arbeitsverhältnisse gegen Zahlung einer Abfindung aufgelöst werden. Hierfür bedürfe es keiner gesonderten Begründung, weil der Kläger entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts als leitender Angestellter i.S.d. § 14 Abs. 2 KSchG beschäftigt worden sei. Er habe während seiner Tätigkeit als Leiter des Unternehmensbereichs Omnibus alle Kündigungsentscheidungen getroffen, wenn nicht im Einzelfall und wegen mangelnder Erreichbarkeit des Klägers der Vorstand mit der Angelegenheit befasst wurde. Die Abteilung PM habe den Kläger insoweit lediglich unterstützt und keine eigenen Kündigungsentschlüsse gefasst. Sie habe lediglich einen an sie herangetragenen Kündigungssachverhalt darauf überprüft, ob eine Kündigung mit Aussicht auf Erfolg ausgesprochen werden könne um ihn dann ggf. dem zuständigen Bereichsleiter – im Falle des Bereichs Omnibus dem Kläger – zur Entscheidung vorzulegen. Im Übrigen habe der Kläger im vorliegenden Verfahren bewusst wahrheitswidrig vorgetragen, was ebenfalls den Auflösungsantrag stütze. Werde das Direktorenarbeitsverhältnis aufgelöst, führe dies auch zur Beendigung des ruhenden Arbeitsverhältnisses.
Die Beklagte beantragt,
1. die Klage unter Änderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 05.01.2011 – 56 Ca 15207/10 – abzuweisen, soweit sie sich gegen die außerordentlichen Kündigungen mit sozialer Auslauffrist und die ordentlichen Kündigungen vom 30.09.2010 richtet,
2. das Arbeitsverhältnis auf der Grundlage des Dienstvertrages vom 02.12.2002 und das bislang ruhende Arbeitsverhältnis auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 03.01.1990 zum Ablauf des 31.03.2011 gegen Zahlung einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Abfindung gemäß §§ 9, 10 KSchG aufzulösen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen, soweit über sie nicht durch das Teilurteil vom 10.06.2011 entschieden wurde.
Der Kläger hält seine Klage weiterhin in vollem Umfang für begründet. Die gegen ihn erhobenen Vorwürfe seien unberechtigt. So habe der Vorstand der Beklagten seine Arbeitsleistung jeweils bewertet und mit ihm Zielvereinbarungen abgeschlossen. Die vereinbarten Ziele seien jeweils erreicht bzw. überschritten worden; die Unterschreitung der Ziele in den Jahren 2009 und 2010 sei auf Umstände zurückzuführen, für die er keine Verantwortung trage. Er habe die aufgetretenen Probleme im Busbereich nicht verursacht und habe ihnen in vielfältiger, näher geschilderter Weise entgegengewirkt. Der Vorstand der Beklagten sei nicht nur umfassend informiert worden, sondern auch in die jeweiligen Maßnahmen eingebunden gewesen. Die Beklagte wolle sein Direktorenarbeitsverhältnis beenden, um die Führung des Bereichs Omnibus einem anderen Mitarbeiter zu übertragen. Die Kündigung stelle sich daher als unzulässige Austauschkündigung dar; er solle für seine Weigerung, freiwillig aus den Diensten der Beklagten auszuscheiden, gemaßregelt werden. Das Direktorenarbeitsverhältnis sei im Übrigen nach § 53 Abs. 3 BAT ordentlich unkündbar. Für eine Auflösung des ruhenden Arbeitsverhältnisses fehle es an jeder Berechtigung. Gründe für eine gerichtliche Auflösung der Arbeitsverhältnisse seien nicht gegeben. Sie seien auch nicht nach § 14 Abs. 2 KSchG entbehrlich, weil er nicht zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt gewesen sei. Die ihm formal übertragene Entlassungsbefugnis habe in der betrieblichen Praxis keine Auswirkungen gehabt. Vielmehr sei das gesamte Verfahren durch die Mitarbeiter des Personalmanagements gesteuert worden. Selbst wenn er auf einem ihm vorgelegten Formular um die Einleitung eines Kündigungsverfahrens gebeten habe, sei das Personalmanagement hieran nicht gebunden gewesen; der Kündigungsvorgang, über dessen weiteren Verlauf er nicht informiert worden sei, habe vielmehr ohne sein Wissen abgebrochen werden können. Auch habe er nicht festlegen können, ob eine außerordentliche oder eine ordentliche Kündigung ausgesprochen werde. Er habe den Mitarbeitern des Personalmanagements keine Weisungen erteilt und sei hierzu auch nicht berechtigt gewesen.
Der Kläger hat mit seiner am Montag, den 16. Mai 2011 eingegangenen Berufungserwiderungsschrift Anschlussberufung eingelegt, mit der er für den Fall der Auflösung des ruhenden Arbeitsverhältnisses die Beklagte auf Neuabschluss eines Arbeitsvertrages in Anspruch nimmt.
Er beantragt hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen, der Wiederbegründung eines tariflich geregelten Arbeitsverhältnisses auf Grundlage des Arbeitsvertrages vom 03.01.1990 nach Maßgabe ihrer Erklärung vom 09.04.1998, wonach er als Abteilungsleiter im Unternehmensbereich Omnibus mit der Vergütungsgruppe I Fallgruppe 1 a des Teils I der Anlage 1 a zum BAT zu beschäftigen ist, zuzustimmen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist – soweit über sie noch zu entscheiden war – zum Teil begründet.
Das durch den Dienstvertrag vom 02.12.2002 begründete Arbeitsverhältnis ist weder durch die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist noch durch die ordentliche Kündigung vom 30.09.2010 aufgelöst worden; allerdings erweist sich der diesbezügliche Auflösungsantrag der Beklagten als begründet (I.). Das durch den Arbeitsvertrag vom 03.01.1990 begründeten Arbeitsverhältnis ist ebenfalls durch die genannten Kündigungen nicht aufgelöst worden; der diesbezügliche Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet (II.). Dies führt zur teilweisen Änderung des angefochtenen Urteils und zur teilweisen Zurückweisung der Berufung der Beklagten, wobei die Anschlussberufung des Klägers nicht zur Entscheidung angefallen ist.
I.
1. Die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist des durch den Dienstvertrag vom 02.12.2002 begründeten Arbeitsverhältnisses ist unwirksam, weil für sie ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB nicht vorliegt. Es war der Beklagten jedenfalls zuzumuten, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31.03.2011 fortzusetzen.
a) Die Beklagte war nach § 53 Abs. 3 BAT nicht gehindert, das genannte Arbeitsverhältnis durch Ausspruch einer ordentlichen Kündigung zu beenden; es bestand daher insoweit keine Veranlassung für eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Denn die Parteien haben in dem Dienstvertrag vom 02.12.2002 die Kündigungsbestimmungen des BAT nicht in Bezug genommen, was eine Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen ergibt.
aa) Verträge sind nach § 157 BGB so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Dabei ist ausgehend vom objektiven Wortlaut der Erklärung der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften (§ 133 BGB). Bei der Auslegung sind alle tatsächlichen Begleitumstände der Erklärung zu berücksichtigen, die für die Frage von Bedeutung sein können, welchen Willen der Erklärende bei seiner Erklärung gehabt hat und wie die Erklärung von ihrem Empfänger zu verstehen war (vgl. hierzu nur BAG, Urteil vom 18.10.2011 – 9 AZR 303/10 – NZA 2012, 143 ff., m.w.N.).
bb) Die Parteien haben in dem Dienstvertrag vom 02.12.2002 nur die Anwendung einzelner Bestimmungen des BAT vorgesehen, während eine vollständige Inbezugnahme des BAT nicht erfolgt ist. Nach § 1 Nr. 2 des Vertrages sollen sich die (weiteren) Rechte und Pflichten der Vertragsparteien vielmehr aus den Gesetzen sowie der Satzung und den internen Regelungen der Beklagten, nicht jedoch aus tariflichen Regelungen ergeben.
Soweit § 10 Nr. 2 des Dienstvertrages vom 02.12.2002 vorsieht, dass „das Recht zur Kündigung gemäß §§ 53 ff. BAT hiervon unberührt (bleibt)“, führt dies nicht zur Anwendung dieser Vorschriften auf das durch den Vertrag begründete Arbeitsverhältnis. Zwar ist zuzugeben, dass der Wortlaut der Vertragsbestimmung nicht eindeutig ist. Der systematische Zusammenhang der Bestimmung sowie eine Bewertung der Interessen der Parteien zeigen jedoch, dass § 10 Nr. 2 des Vertrages auf das durch den Vertrag vom 03.01.1990 begründete Arbeitsverhältnis Bezug nimmt. Die Parteien haben in § 10 Nr. 1 des Vertrages das Verhältnis zwischen dem neu begründeten und dem bereits bestehenden Arbeitsverhältnis geregelt. Danach sollte das bisherige Arbeitsverhältnis für die Dauer des Direktorenarbeitsverhältnisses lediglich ruhen, in seinem Bestand jedoch nicht berührt werden. Die Bestimmung des § 10 Nr. 2 des Vertrages besagt daher lediglich, dass das bisherige Arbeitsverhältnis – wie bereits vereinbart – nach den §§ 53 ff. BAT gekündigt werden kann. Das Recht zur Kündigung nach §§ 53 ff. BAT sollte von den vorher getroffenen Vertragsbestimmungen („hiervon“) unberührt bleiben, also für das Direktorenarbeitsverhältnis nicht neu begründet werden. Nur diese Vertragsauslegung entspricht auch den in § 10 Nr. 1 des Vertrages zum Ausdruck gekommenen Interessen der Vertragsparteien. Der Kläger stand bei Abschluss des Vertrages bereits in einem langjährigen Arbeitsverhältnis zu der Beklagten, das knapp drei Jahre später nach § 53 Abs. 3 BAT ordentlich nicht mehr kündbar gewesen wäre. Dieses Arbeitsverhältnis sollte infolge der Übernahme der neuen Tätigkeit des Klägers lediglich zum Ruhen gebracht und der Kläger damit für den Fall abgesichert werden, dass das Direktorenarbeitsverhältnis – aus welchen Gründen auch immer – aufgelöst wird. Das bisherige Arbeitsverhältnis sollte hingegen nicht einen weitergehenden Bestandsschutz als bisher vereinbart erfahren; es sollte daher weiterhin nach den §§ 53 ff. BAT kündbar sein. Es bestand demgegenüber keinerlei Veranlassung, auch das Direktorenarbeitsverhältnis den tariflichen Kündigungsbestimmungen zu unterwerfen. Denn dies hätte bei der Beschäftigungszeit des Klägers dazu geführt, dass dieses Arbeitsverhältnis nach knapp drei Jahren ordentlich nicht mehr kündbar gewesen wäre; auch hätte die Beklagte dann keine Möglichkeit mehr gehabt, dieses Arbeitsverhältnis nach §§ 9 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 2 KSchG gerichtlich auflösen zu lassen. Zu einem derartigen, zu dem Ruhen des bisherigen Arbeitsverhältnisses tretenden Bestandsschutz bestand aus Sicht der Beklagten keinerlei Veranlassung. Der Kläger sollte eine unmittelbar unter dem Vorstand angesiedelte Führungsposition einnehmen, die für den Unternehmenserfolg von erheblicher Bedeutung war. Der Kläger hatte bislang keine vergleichbaren beruflichen Erfahrungen aufzuweisen. Dem erkennbaren Interesse der Beklagten entsprach es deshalb, die Tätigkeit im Rahmen des allgemeinen Kündigungsschutzes wieder beenden zu können. Bei dieser Sachlage durfte der Kläger § 10 Nr. 2 des Vertrags vom 02.12.2002 nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte nicht dahingehend verstehen, ihm solle nach kurzer Zeit eine unkündbare Tätigkeit als Direktor übertragen werden.
b) War die Beklagte an dem Ausspruch einer ordentlichen Kündigung nicht gehindert, lag ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist nicht vor. Dass es der Beklagten jedenfalls zuzumuten war, das Arbeitsverhältnis nach Ausspruch einer ordentlichen Kündigung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31.03.2011 fortzusetzen, hat die Berufungskammer in Bezug auf die fristlose außerordentliche Kündigung vom 30.09.2010 durch das Teilurteil vom 10.06.2011 entschieden; dies gilt in gleicher Weise für die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist.
2. Die ordentliche Kündigung des durch den Dienstvertrag vom 02.12.2002 begründeten Arbeitsverhältnisses, die der Kläger innerhalb der Klagefrist des § 4 KSchG gerichtlich angegriffen hat, ist gemäß § 1 Abs. 1, 2 KSchG sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam.
a) Eine ordentliche Kündigung ist nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG u.a. sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe bedingt ist, die in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Dies setzt voraus, dass der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten ist. Dem Risiko künftiger Störungen kann dann nur durch die fristgemäße Beendigung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden. Allerdings dürfen dem Arbeitgeber keine milderen Mittel und Reaktionen zur Verfügung stehen, die geeignet gewesen wären, den Arbeitnehmer zu künftig vertragstreuem Verhalten anzuhalten. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten bereits durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Von dem Arbeitgeber ist nach dem das gesamte Kündigungsschutzrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz deshalb grundsätzlich zu fordern, dass er ein zu beanstandendes Verhalten zum Anlass für eine Abmahnung nimmt. Nur wenn bereits im Vorhinein zu erkennen ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich ausgeschlossen ist, kann eine verhaltensbedingte Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung eines vergleichbaren Fehlverhaltens sozial gerechtfertigt sein (vgl. hierzu nur BAG, Urteil vom 21.06.2012 – 2 AZR 153/11 – NZA 2012, 1025 ff., m.w.N.). Letztlich ist auf der Grundlage der konkreten Umstände des Einzelfalles festzustellen, ob die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung beider Vertragsteile angemessen ist. Der Arbeitgeber hat nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Umstände vorzutragen und ggf. zu beweisen, die die Kündigung sozial rechtfertigen sollen.
b) Die ordentliche Kündigung des Direktorenarbeitsverhältnisses erweist sich bei Anwendung dieser Grundsätze als sozial ungerechtfertigt.
aa) Die Beklagte kann die Kündigung zunächst nicht mit Erfolg darauf stützen, der Kläger habe bei seiner Tätigkeit als Direktor des Unternehmensbereichs Omnibus allgemein versagt. Zwar wären die insoweit erhobenen Vorhaltungen ohne weiteres geeignet, eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Die Beklagte wirft dem Kläger im Grunde vor, er habe über einen längeren Zeitraum keine verwertbare Arbeitsleistung erbracht und trage die Verantwortung für die aufgetretenen Probleme im Unternehmensbereich Omnibus. Ein derartiges Verhalten könnte auch ohne vorherige Abmahnung eine ordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Denn es beinhaltete eine schwerwiegende Verletzung des Arbeitsvertrages, von der kein Arbeitnehmer in der Position des Klägers annehmen könnte, es bliebe für den Bestand des Arbeitsverhältnisses ohne Auswirkungen. Die Beklagte hat ihren Vorwurf jedoch nicht hinreichend mit Tatsachen belegt, was zu ihren Lasten geht. So beziehen sich die Vorhaltungen der Beklagten ausschließlich auf Verhaltenspflichten im Zusammenhang mit den aufgetretenen Busausfällen und der Verfolgung von Gewährleistungs- und Garantieansprüchen. Dem Kläger oblag jedoch die Führung des gesamten Unternehmensbereichs, so dass von einem vollständigen Versagen ohnehin keine Rede sein kann. Es ist auch festzustellen, dass der Kläger für die aufgetretenen Busausfälle nicht unmittelbar verantwortlich war; auch wenn durch sie der Betriebsablauf nicht unerheblich beeinträchtigt wurde, ist dies nicht ohne weiteres dem Kläger anzulasten. Schließlich ist auch nicht erkennbar, dass der Kläger im Bereich der beschriebenen „Busproblematik“ untätig blieb. Der Kläger hat nicht nur angegeben, in welcher Weise er im Zusammenhang mit den Busausfällen tätig wurde bzw. welche Vorschläge er zur Lösung der Busproblematik unterbreitet hat. Danach wurden z.B. Gespräche und Verhandlungen mit den Fahrzeugherstellern geführt, sollte Personal in den Betriebswerkstätten dauerhaft aufgestockt und die Instandhaltungs- und Inspektionsschwerpunkte sowie die Ersatzteilbeschaffung umgestellt werden und neben anderen Maßnahmen Fahrzeuge vorzeitig ausgetauscht werden. Vor allem lässt sich dem eigenen Bericht der Beklagten über die „aktuelle Situation im Bereich Omnibus“ vom 18.11.2010 entnehmen, dass ihr Vorstand bereits im Jahr 2009 mit der Problematik der Busausfälle befasst war und konkrete Gegensteuerungsmaßnahmen beschlossen und eingeleitet hatte; dass dies ohne eine Zusammenarbeit mit dem Kläger als den für den Unternehmensbereich Omnibus zuständigen Direktor erfolgt sein soll, ist nicht ersichtlich und wird so von der Beklagten auch nicht behauptet. Selbst wenn man deshalb zugunsten der Beklagten unterstellen wollte, der Kläger habe seine Aufgaben im Zusammenhang mit der „Busproblematik“ nicht ordnungsgemäß erfüllt, berechtigt dies doch nicht zu dem Vorwurf, er habe es letztlich unterlassen, den Unternehmensbereich Omnibus zu führen.
bb) Soweit die Beklagte dem Kläger ein Fehlverhalten im Zusammenhang mit der Erfassung von Fahrzeugmängeln und Standzeiten sowie der Verfolgung von Gewährleistungs- und Garantieansprüchen vorwirft, führt dies ebenfalls nicht zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung vom 30.09.2010.
Die Berufungskammer hat bei ihrer Entscheidung letztlich zugunsten der Beklagten unterstellt, dass der Kläger seine arbeitsvertraglichen Pflichten in Bezug auf die genannten Tätigkeiten verletzt hat, auch wenn dies nicht ohne weiteres festgestellt werden kann. Der Kläger hatte als Direktor des Unternehmensbereichs Omnibus weitgehend selbst zu entscheiden, wie er seine Führungsaufgaben wahrnimmt, auch wenn er dem Weisungsrecht des Vorstandes der Beklagten unterlag. Eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten kann deshalb nur angenommen werden, wenn eine bestimmte Verhaltensweise eindeutig mit den Vorgaben des Vorstandes nicht in Einklang zu bringen ist oder aber im Vorhinein erkennbar war, dass sie zu sachwidrigen Ergebnissen führen muss. Nicht ausreichend ist es hingegen für sich genommen, dass die Tätigkeit im Nachhinein nicht den gewünschten Erfolg zeitigte, auch wenn ein Misserfolg einen ersten Hinweis auf eine Pflichtwidrigkeit geben mag. Im vorliegenden Fall hatte sich der Vorstand der Beklagten allerdings jedenfalls seit dem Frühjahr 2010 mit der „Busproblematik“ befasst und insoweit auch – wie z.B. die Informationsvorlage 17-AR/PrA-2010 zeigt – konkrete Festlegungen getroffen, mit denen die Verfügbarkeits- und Zuverlässigkeitsgarantien sowie sonstige Schadensersatzansprüche abgesichert werden sollten. Nach der Behauptung der Beklagten ist der Kläger diesen Vorgaben nicht in hinreichender Weise nachgekommen. Auch sonst soll der Kläger für eine ordnungsgemäße Erfassung und Überwachung der für eine Anspruchstellung erforderlichen Daten keine Sorge getragen, keine Arbeitswerte für in Eigenarbeit durchgeführte Gewährleistungsarbeiten vereinbart und die Arbeiten der Betriebshöfe nicht ausreichend koordiniert haben, was im Ansatz Verhaltenspflichtverletzungen des Klägers beinhalten kann. Die Berufungskammer hält die ordentliche Kündigung jedoch für nicht verhältnismäßig. Es war der Beklagten zuzumuten, von einer Kündigung abzusehen und dem Kläger eine Abmahnung für das – einmal angenommene – Fehlverhalten zu erteilen. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Kläger seine Direktorentätigkeit bis zum Ausspruch der Kündigung offenbar beanstandungsfrei ausgeübt und zudem in den Jahren 2003 bis 2008 die mit der Beklagten vereinbarten Arbeitsziele erreicht bzw. übertroffen hatte. Das dem Kläger vorgeworfene Verhalten wiegt auch nicht so schwer, dass eine Abmahnung von vornherein nicht in Betracht kam. Dabei soll nicht übersehen werden, dass Gewährleistungs- und Garantieansprüche für die Beklagte von erheblicher Bedeutung sein können. Welche Ansprüche der Kläger durch sein Verhalten jedoch gefährdet hat bzw. ob und inwieweit er gar für die Uneinbringlichkeit von Forderungen verantwortlich ist, hat die Beklagte nicht konkret dargestellt; dass der Kläger seinen Vertrag in besonders schwerwiegender Weise verletzt hat, lässt sich auf dieser Grundlage nicht feststellen. Es ist schließlich zu berücksichtigen, dass auch der Vorstand der Beklagten für den Unternehmensbereich Omnibus Verantwortung trug. Der verstärkte Ausfall der Busse und die sich hieraus ergebenden Ansprüche der Beklagten gehörten nicht zum operativen Geschäft, für dessen Durchführung vor allem der Kläger zu sorgen hatte, sondern die „Busproblematik“ hatte für das gesamte Unternehmen Bedeutung. Es oblag daher nicht nur dem Kläger, für eine Beseitigung der aufgetretenen Missstände und eine sachgerechte Verfolgung von Ansprüchen zu sorgen. Vielmehr war es auch die Sache des Vorstandes, sich von den Problemen berichten zu lassen, geeignete Maßnahmen zu beschließen und dem Kläger Vorgaben für die weitere Vorgehensweise zu machen. Soweit dem Kläger daher allgemein vorgehalten wird, er habe von sich aus nicht die erforderlichen bzw. die ungeeigneten Maßnahmen ergriffen, um die Gewährleistungs- und Garantieansprüche der Beklagten zu sichern, greift dies zu kurz und berücksichtigt nicht die bestehende Verantwortung des Vorstandes für den Unternehmensbereich Omnibus. Dass der Kläger den später erfolgten Vorgaben des Vorstandes nicht oder nicht vollständig entsprochen haben mag, führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar durfte die Beklagte von dem Kläger erwarten, dass er sich nach den im Mai/Juni 2010 erfolgten Festlegungen des Vorstandes den gestellten Aufgaben mit Nachdruck widmet, was möglicherweise nicht in ausreichender Weise geschehen ist. Dies berechtigt die Beklagte jedoch nicht, das Arbeitsverhältnis ohne vorherige Abmahnung durch Ausspruch einer ordentlichen Kündigung zu beenden. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Kläger bereits am 23.08.2010 arbeitsunfähig erkrankte; das genannte Fehlverhalten des Klägers betraf daher nur einen kurzen Zeitraum. Nach alledem ist der Schluss nicht gerechtfertigt, eine Abmahnung hätte nicht zu einem zukünftig vertragsgerechten Verhalten geführt. Dies führt insgesamt zur Sozialwidrigkeit der ordentlichen Kündigung vom 30.09.2010.
II.
Das durch den Dienstvertrag vom 02.12.2002 begründete Arbeitsverhältnis war auf Antrag der Beklagten zum 31.03.2012 gegen Zahlung einer Abfindung von 45.000,00 EUR aufzulösen.
1. Stellt das Gericht fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, kann das Arbeitsverhältnis auf Antrag des Arbeitgebers nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG aufgelöst werden, wobei der Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen ist. Geht es um das Arbeitsverhältnis eines Geschäftsführers, Betriebsleiters oder eines ähnlichen leitenden Angestellten, der zur selbständigen Einstellung oder Entlassung berechtigt ist, bedarf der Auflösungsantrag des Arbeitgebers nach § 14 Abs. 2 KSchG keiner Begründung. Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers kommt allerdings nur in Betracht, wenn die Kündigung lediglich sozialwidrig und nicht auch aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist; leidet die Kündigung an weiteren rechtlichen Mängeln, besteht keine Veranlassung, dem Arbeitgeber eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu ermöglichen (vgl. BAG, Urteil vom 21.09.2001 – 2 AZR 176/00 - NZA 2002, 1277 ff.; Urteil vom 19.04.2012 – 2 AZR 186/11 – NJW 2013, 104 ff.)
2. Die genannten Voraussetzungen für die Auflösung des Direktorenarbeitsverhältnisses des Klägers sind gegeben.
a) Die Beklagte bedurfte keiner Begründung, weil der Kläger als leitender Angestellter i.S.d. § 14 Abs. 2 KSchG beschäftigt wurde. Dabei ist zwischen den Parteien nicht streitig, dass es sich bei dem Kläger in seiner Funktion als Direktor um einen leitenden Angestellten handelt. Der Kläger war auch zur selbständigen Entlassung von Arbeitnehmern befugt.
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Berufungskammer folgt, führt nicht jede Personalbefugnis eines leitenden Angestellten zur Anwendbarkeit des § 14 Abs. 2 KSchG. Die Befugnis zur Einstellung oder Entlassung muss entweder eine bedeutende Anzahl von Arbeitnehmern oder eine gewisse Anzahl bedeutender Arbeitnehmer erfassen; entscheidend für das Gewicht der Personalkompetenz ist, welchen Stellenwert die Tätigkeit der Mitarbeiter, die der Betreffende einstellt oder entlässt, für das Unternehmen hat. Die Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis darf ferner nicht nur im Außen-, sondern muss auch im Innenverhältnis bestehen; sie darf sich nicht darauf beschränken, intern Vorschläge zu unterbreiten. Schließlich muss die Personalkompetenz einen wesentlichen Teil der Tätigkeit ausmachen und darf nicht „nur auf dem Papier stehen“; sie muss tatsächlich ausgeübt werden (BAG, Urteil vom 19.04.2012 – 2 AZR 186/11 – a.a.O., m.w.N.).
bb) Dem Kläger war bereits nach § 1 Nr. 1 des Dienstvertrags vom 02.12.2002 zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern seines Bereichs berechtigt; diese Befugnis wurde durch das Schreiben des Vorstandes der Beklagten vom 24.06.2003 ein weiteres Mal übertragen. Die Befugnis betraf den Betriebsbereich Omnibus, der für die Beklagte von erheblicher Bedeutung war und in dem eine große Anzahl von Arbeitnehmern beschäftigt wurde; dies ist zwischen den Parteien nicht im Streit.
Die Befugnis des Klägers, selbständig Arbeitnehmer zu entlassen, bestand auch nicht nur im Außenverhältnis. Der Vorstand der Beklagten hat durch die Anlage zu dem Schreiben vom 24.06.2003 festgelegt, dass der Kläger für seinen Bereich die Entscheidung zur jeweiligen Kündigung treffen kann; er hat gleichzeitig festgelegt, dass diese Befugnis nicht dem Personalmanagement zusteht, das lediglich für die Vorstandsbereiche die Kündigungsentscheidung treffen darf.
Die genannte Personalkompetenz des Klägers machte schließlich einen wesentlichen Teil seiner Tätigkeit aus und wurde tatsächlich von ihm ausgeübt. Es kommt insoweit nicht darauf an, welchen zeitlichen Anteil sie an der gesamten Tätigkeit des Klägers hatte, ob er also eine Vielzahl von Kündigungsentscheidungen zu treffen hatte. Maßgeblich ist vielmehr, ob sie von wesentlicher Bedeutung für das Unternehmen und damit als Teil der Tätigkeit des Klägers qualitativ nicht unwesentlich ist (BAG, Urteil vom 19.04.2012 – 2 AZR 186/11 – a.a.O. zu II. 2. c) bb) der Entscheidungsgründe). Dabei kommt es erneut entscheidend auf die Festlegungen des Vorstandes der Beklagten in der Anlage zu dem an den Kläger gerichteten Schreiben vom 24.06.2003 an. Danach stand – neben dem Vorstand – ausschließlich dem Kläger die Befugnis zu, eine Kündigungsentscheidung für den von ihm geführten Unternehmensbereich zu treffen. Nur der Kläger konnte selbständig über die Zusammensetzung der Belegschaft des Unternehmensbereichs Omnibus entscheiden, was für das Unternehmen der Beklagten von entscheidender Bedeutung war. Denn die Beklagte steht als Unternehmen des öffentlichen Nahverkehrs unter besonderer Beobachtung der Öffentlichkeit; die Beschäftigung von ungeeignetem Personal gefährdet nicht nur die Fahrgäste, sondern ist auch geeignet, das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Zuverlässigkeit der Beklagten zu erschüttern. Unabhängig von der Zahl der Kündigungsvorgänge im Unternehmensbereich Omnibus stellt die genannte Befugnis des Klägers danach einen wesentlichen Teil seiner Tätigkeit dar. Der Kläger kann in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg geltend machen, er habe auf die jeweiligen Kündigungsvorgänge keinen entscheidenden Einfluss gehabt; diese seien letztlich verantwortlich von dem Personalmanagement gesteuert worden. Die Verantwortlichkeiten bei dem Ausspruch einer Kündigung wurden von dem Vorstand verbindlich durch die Anlage zum 24.06.2003 festgelegt; dass diese Bestimmung aufgehoben oder geändert wurde, hat der Kläger nicht behauptet und ist auch sonst nicht ersichtlich. Danach oblag es dem Personalmanagement im Verhältnis zum Kläger als Direktor des Unternehmensbereichs Omnibus ausschließlich, ihn bei dem Kündigungsentschluss zu beraten, das Kündigungsschreiben auszufertigen, den Kündigungsvorgang für das Mitbestimmungsverfahren aufzubereiten und die Kündigung zuzustellen; außerdem durfte das Personalmanagement das Kündigungsschreiben unterzeichnen. Der eigentliche Kündigungsentschluss, der alle weiteren Verfahrensschritte bedingte, oblag jedoch für seinen Bereich ausschließlich dem Kläger. Jedes Verhalten des Personalmanagements im Zusammenhang einer Kündigung konnte der Kläger nur vor dem Hintergrund dieser Festlegung des Vorstandes verstehen. Wenn das Personalmanagement ihn daher um die Einleitung eines Kündigungsverfahrens bat, so stellte dies lediglich eine Anregung dar, einen Kündigungsentschluss zu treffen; dass sich der Kläger dieser – möglicherweise gut begründeten – Anregung anschloss, ändert nichts daran, dass er den Kündigungsentschluss traf und das Verfahren insoweit nicht von dem Personalmanagement „gesteuert“ wurde. Umgekehrt stellte vor dem Hintergrund der genannten Vorstandsfestlegung eine vom Kläger geäußerte Bitte um Einleitung eines Kündigungsverfahrens keine Anregung an das Personalmanagement, sondern einen Auftrag dar, das Arbeitsverhältnis des betreffenden Arbeitnehmers – nach Durchführung der erforderlichen Verfahren und unter Beachtung der vorgeschriebenen Förmlichkeiten – zu beenden. Anhaltspunkte dafür, dass das Personalmanagement entgegen der getroffenen Festlegungen gehandelt hätte, also selbständig Kündigungsentscheidungen für den Unternehmensbereich Omnibus getroffen oder eine Kündigungsentscheidung des Klägers nicht ausgeübt hätte, liegen nicht vor; auch der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer diesbezüglich keine konkreten Angaben machen können. Im Übrigen würde auch ein gegen die Vorstandsfestlegungen erfolgtes Handeln des Personalmanagements nur dann von rechtlicher Bedeutung sein, wenn dies mit Willen des Vorstandes geschehen wäre; denn nur dann ließe sich möglicherweise annehmen, der Kläger sei nicht mehr i.S.d. § 14 Abs. 2 KSchG zur selbständigen Entlassung von Arbeitnehmern befugt. Für eine derartige Sachlage spricht nichts.
b) Die ordentliche Kündigung ist nicht aus anderen Gründen rechtsunwirksam. Der Personalrat war nach § 89 Abs. 2 Satz 1 PersVG Berlin vor Ausspruch der Kündigung nicht zu beteiligen. Die Kündigung stellt auch keine Maßregelung i.S.d. § 612 a BGB für eine Weigerung des Klägers dar, freiwillig seine Direktorentätigkeit aufzugeben. Anlass für die Kündigung war vielmehr ein angenommenes Fehlverhalten des Klägers; dass es zu dieser Kündigung nicht gekommen wäre, wenn der Kläger auf einen Änderungs- oder Aufhebungsvorschlag der Beklagten eingegangen wäre, rechtfertigt dabei kein anderes Ergebnis.
3. Nach § 9 Abs. 2 KSchG hat das Gericht für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses den Zeitpunkt festzusetzen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte. Das Direktorenarbeitsverhältnis des Klägers war deshalb zum 31.03.2011 aufzulösen. Die Beklagte hat die ordentliche Kündigung zu diesem Zeitpunkt erklärt und damit die nach § 622 BGB zu beachtende Kündigungsfrist gewahrt. Der Dienstvertrag vom 02.12.2012 enthält keine Festlegung einer längeren Kündigungsfrist.
4. Es war bei Abwägung aller Umstände angemessen, die Beklagte zur Zahlung einer Abfindung von 45.000,00 EUR zu verurteilen. Die Berufungskammer hat dabei das Alter und die Unterhaltspflichten des Klägers, die Dauer seiner Tätigkeit als Direktor des Unternehmensbereichs Omnibus und den Grad der Sozialwidrigkeit der Kündigung berücksichtigt. Sie hat ferner in Rechnung gestellt, dass das im Zeitpunkt der Kündigung ruhende Arbeitsverhältnis – worauf noch einzugehen sein wird – weiterhin Bestand hat und der Kläger deshalb nicht beschäftigungslos ist. Bei der Festlegung der Abfindungshöhe ist die Berufungskammer von dem Unterschiedsbetrag zwischen der Direktorenvergütung des Klägers und seiner Vergütung als Abteilungsleiter der Beklagten ausgegangen; sie hat einen Betrag von knapp sieben Monatsdifferenzbeträgen für angemessen gehalten.
1. Die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist sowie die ordentliche Kündigung des durch den Arbeitsvertrag vom 03.01.1990 begründeten Arbeitsverhältnisses sind ebenfalls unwirksam. Für die außerordentliche Kündigung liegt ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB nicht vor; die ordentliche Kündigung ist sozial ungerechtfertigt. Der Kläger hat seine Pflichten aus dem ruhenden Arbeitsverhältnis nicht verletzt; die gegenüber dem Kläger erhobenen Vorwürfe haben ihre Grundlage in seiner Tätigkeit als Direktor des Unternehmensbereichs Omnibus. Sie berechtigten die Beklagte – wie ausgeführt – schon nicht zur außerordentlichen bzw. ordentlichen Kündigung des Direktorenarbeitsverhältnisses; dies gilt erst recht für die Kündigung des ruhenden Arbeitsverhältnisses. Der Kläger unterliegt bei einer Beschäftigung als Angestellter der Vergütungsgruppe I BAT einem weitaus stärkeren Weisungsrecht der Beklagten, als dies bei seiner Tätigkeit als Direktor der Fall war. Die Beklagte kann deshalb auch nicht mit Erfolg geltend machen, der Kläger werde als Leiter der Abteilung KT wieder mit Aufgaben befasst, die er bereits als Direktor nicht sachgerecht ausgeübt habe. Sie hat es in der Hand, dem Kläger konkrete Handlungsanweisungen zu geben; dass der Kläger, der langjährig als Abteilungsleiter eingesetzt wurde, diesen Vorgaben keine Folge leisten würde, ist nicht ersichtlich.
2. Der in Bezug auf das ruhende Arbeitsverhältnis gestellte Auflösungsantrag ist unbegründet. Es liegen keine Gründe vor, die eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit der Parteien nicht erwarten lassen. Wenn die Beklagte eine weitere Beschäftigung des Klägers als Direktor für ausgeschlossen hält, bedeutet dies in keiner Weise, dass auch das ruhende Arbeitsverhältnis beendet werden muss. Vielmehr haben die Parteien in ihrem Dienstvertrag vom 02.12.2002 geregelt, dass der Kläger bei einer Beendigung des Direktorenarbeitsverhältnisses wieder auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 03.01.1990 beschäftigt wird. Auch haben die Vorhaltungen der Beklagten – wie ausgeführt – keine rechtlich relevanten Auswirkungen auf das ruhende Arbeitsverhältnis, das wie vor Abschluss des Dienstvertrages vom 02.12.2002 geschehen durchgeführt werden kann.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 ZPO. Die Streitigkeit über den Bestand des Direktorenarbeitsverhältnisses ist mit 36.303,48 EUR (drei Monatvergütungen zu je 12.101,16 EUR) zu bewerten; der Kläger unterliegt insoweit mit 1/3 und die Beklagte mit 2/3. Die Streitigkeit über den Bestand des ruhenden Arbeitsverhältnisses ist mit 16.439,67 EUR (drei Monatsvergütungen zu je 5.479,89 EUR zu bewerten; insoweit ist die Beklagte vollständig unterlegen. Die Anschlussberufung ist nicht zur Entscheidung angefallen und hat deshalb den Streitwert nicht erhöht. Bei einem Gesamtstreitwert von 52.743,15 EUR und einem Unterliegen des Klägers von 12.101,16 EUR ergibt sich die aus dem Tenor ersichtliche Kostenquote.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen nicht vor.
[Hinweis: Der Berichtigungsbeschluss wurde in den Tenor eingearbeitet
Beschluss vom 26. März 2013
Der Tenor des Urteils vom 25.01.2013 wird zu I.1. gemäß § 319 Abs. 1 ZPO wie folgt berichtigt:
Das durch den Dienstvertrag vom 02.12.2002 begründete Arbeitsverhältnis wird zum 31.03.2011 aufgelöst.
Der Zeitpunkt, zu dem das genannte Arbeitsverhältnis aufzulösen war, wurde versehentlich nicht in den Urteilstenor aufgenommen. Diese offensichtliche Unrichtigkeit war daher gemäß § 319 Abs. 1 ZPO von Amts wegen zu berichtigen.
Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.]

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 59 und 61 BAT sowie die an ihrer Stelle tretenden Vorschriften in der für die Angestellten der BVG
§§ 9, 10 KSchG
§ 157 BGB
§ 133 BGB
§ 4 KSchG
§ 612 a BGB
§ 622 BGB
§ 14 Abs 2 KSchG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 14 Abs. 2 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 9 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 1, 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 89 Abs. 2 Satz 1 PersVG
§ 9 Abs. 2 KSchG
§ 92 Abs. 2, 97 ZPO
§ 319 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2012, 143
NZA 2012, 1025
NZA 2002, 1277
NJW 2013, 104
2 AZN 365/13
56 Ca 15207/10
9 AZR 303/10
2 AZR 153/11
2 AZR 176/00
2 AZR 186/11