Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-06-24, Aktenzeichen I-21 U 145/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0624.I21U145.13.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten zu 1.) gegen das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 27.06.2013, Az. 7 O 67/12 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte zu 1.).
Das Urteil und die angefochtene Entscheidung sind vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten zu 1.) bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in selber Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet hat.

Tatbestand:
Auf der Grundlage eines zwischen den Parteien am 14.02.2001 geschlossenen Bauleistungsauftrages macht die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1. (im folgenden: Beklagte) Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit einer heruntergefallenen Deckenfläche in einer Produktionshalle geltend. Erstinstanzlich hatte die Klägerin daneben noch den Beklagten zu 2. als bauüberwachenden Architekten in Anspruch genommen.
Im Mai 2001 waren die beauftragten Trockenausbauarbeiten abgeschlossen und wurden abgenommen.
Mit Schreiben vom 25.07.2003 bestätigte die Beklagte dem Beklagten zu 2., dass Mängel an der Dachdämmung am selben Tag beseitigt worden seien.
Mit Telefaxen vom 21.07.2005 teilte der Beklagte zu 2. zum einen der Klägerin mit, dass das Dach wegen Undichtigkeiten zu überprüfen sei und rügte gegenüber der Beklagten, dass sich ca. 30 Platten gelöst hätten, da die vorhandene Verschraubung nicht in die Holzunterkonstruktion geführt worden sei und daher dringend überarbeitet werden müsste. Im Juli 2005 wurden daraufhin die Abhangdecken kostenlos durch die Beklagte instandgesetzt. Mit Telefax vom 21.09.2005 wandte sich der Beklagte zu 2. an die Beklagte, da Mängel im Bereich der Unterdecke des Hallendaches nicht behoben worden seien. Auf diesem Telefax findet sich zugleich eine handschriftliche Entschuldigung der Beklagten.
Mit E-Mail vom 20.04.2007 teilte der Hallenmieter dem Beklagten zu 2., der diese an die Beklagte weiterleitete, mit, dass sich Platten von der Decke lösten. Im April 2007 setzte die Beklagte die Abhangdecken kostenlos erneut entstand.
Im Jahre 2010 trat ein Wasserschaden an der Decke des Objektes auf. Im November 2010 führte die Beklagte Instandsetzungsarbeiten aus und stellte diese der Klägerin in Rechnung. Zwischen den Parteien ist streitig, wo genau diese Arbeiten erfolgten und ob die Beklagte auf eine entsprechende Bitte der Klägerin hin, die Halleninnendecke zu überprüfen, weil sich wieder Platten lösten, dort die Platten überprüft und einige neu verschraubt hatte.
Am 27.06.2011 löste sich ein größerer Teil der Abhangdecke und fiel herab. Mit Schreiben vom 2.07.2011, Telefonat vom 19.07.2011 und Telefax vom gleichen Tag forderte die Klägerin die Beklagte im Hinblick hierauf zur Mängelbeseitigung auf, was die Beklagte ablehnte. Mit Schreiben vom 01.09.2011 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass ein grob fahrlässiger Baumangel vorliege, lehnte die weitere Mangelbeseitigung ab und wies auf die Beauftragung eines Sachverständigen, die am 30.08.2011 erfolgt war, hin.
Auf der Grundlage des vom Sachverständigen K.... am 15.09.2011 erstatteten Gutachtens forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 17.10.2011 zur Zahlung des im Gutachten bezifferten Betrages von 111.000 € vergeblich auf, den sie nunmehr klageweise geltend macht.
In ihrem Antwortschreiben vom 27.10.2011 erhob die Beklagte die Einrede der Verjährung.
Mit der am 17.02.2012 eingegangenen Klageschrift, die nach Vorschussrechnung vom 29.02.2012 und Zahlungseingang am 08.03.2012 am 20.03.2012 der Beklagten zugestellt wurde, verfolgt die Klägerin ihr entsprechendes Schadensersatzbegehren weiter. Sie hat die Ansicht vertreten, die ihr wegen der nach dem Privatgutachten feststehenden eklatanten Baumängel gegenüber der Beklagten zustehende Schadensersatzforderung sei nicht verjährt, da diese arglistig gehandelt habe und entsprechende Hemmungstatbestände vorlägen.
Die Beklagte hat die Aktivlegitimation der Klägerin sowie die ihr von der Klägerin zur Last gelegte Arglist in Abrede gestellt, die Forderung der Höhe nach bestritten und die Einrede der Verjährung erhoben.
Mit Urteil vom 27.06.2013, auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht Wuppertal der Klage bis auf einen geringen Teil des geltend gemachten Zinsanspruchs gegenüber der Beklagten stattgegeben und die Klage gegenüber dem Beklagten zu 2. als verjährt abgewiesen.
Der Klägerin stehe gegenüber der Beklagten ein Anspruch aus § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B (2000) zu. Die Klägerin sei nach den vorgelegten Unterlagen aktivlegitimiert. Die von der Klägerin gesetzte Frist sei fruchtlos geblieben. Ein wesentlicher Mangel im Sinne des § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B liege vor. Die Beklagte bestreite nicht die vom Parteigutachter K.... festgestellten Mängel, sondern allein deren Ursächlichkeit für den geltend gemachten Schaden. Es stehe jedoch fest, dass sie entgegen den vertraglichen Abmachungen im Leistungsverzeichnis gearbeitet habe. Soweit sie erstmals mit nachgelassenem Schriftsatz vortrage, die Arbeiten seien durch einen nicht namentlich von ihr benannten Subunternehmer ausgeführt worden, vermöge sie dies nicht zu entlasten. Da sie die DIN-Normen nicht eingehalten habe, griffen hier zu ihren Lasten die Grundsätze des Anscheinsbeweises ein. Den Feststellungen des Parteigutachters habe sie keine substanzhaltigen Einwände entgegengesetzt. Der Schaden sei auf der Grundlage der Feststellung des Parteigutachtens in geltend gemachter Höhe festzustellen. Auch die Kosten für die zusätzliche Dämmung seien ersatzfähig, weil jetzt die Anforderungen der EnEV 2009 einzuhalten seien.
Die Ansprüche gegenüber der Beklagten seien nicht verjährt. Es gelte die gesetzliche Verjährungsfrist, weil die Beklagte nach dem Bauvertrag der Parteien verpflichtet gewesen sei, für die Dauer der Leistungserbringung eine Haftpflichtversicherung abzuschließen und laufend aufrechtzuerhalten. Der Beklagte falle arglistiges Verhalten zur Last, wobei dahinstehen könne, ob sie selbst oder, wie nunmehr vorgetragen, die Arbeiten durch einen Subunternehmer ausgeführt habe.
Maßgeblich sei nach Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB die kürzere neue Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB. Die für den Verjährungsbeginn maßgebliche Kenntnis der Klägerin könne nicht vor dem Erhalt des Privatgutachtens K.... vom 15.09.2011 festgestellt werden. Zwar gelte nach § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB die Höchstfrist von 10 Jahren ab Entstehung des Anspruchs, wobei auf die Abnahme abzustellen sei. Die damit an sich mit Ablauf des 31.11.2011 und damit vor Klageeinreichung vollendete Verjährung sei jedoch gemäß § 203 BGB in einem längerem als dem fehlenden Zeitraum von 79 Tagen gehemmt worden. Ausreichend bei einem Werkmangel sei der Hinweis auf die bloßen Mangelerscheinungen. Mit Schreiben vom 02.06.2011 habe die Klägerin die Mangelbeseitigung verlangt, die die Beklagte ihrem eigenen Vortrag zufolge erst mit Telefax vom 17.08.2011 abgelehnt habe. Darüber hinaus habe sich die Mangelbeseitigung im Jahre 2005 mindestens vom 21.07.2005 bis zum 23.09.2005 hingezogen. Darauf, ob die Verjährung nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB im Hinblick auf die im Jahre 2005 und 2007 durchgeführten Beseitigungsarbeiten gegebenenfalls neu zu laufen begonnen habe, komme es damit nicht mehr an.
Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Ziel der Klageabweisung weiter. In erster Linie wendet sich die Berufung dagegen, dass ihrer Ansicht nach rechtsfehlerhaft die Verjährung der Klageforderung verkannt worden sei. Lediglich hilfsweise wird daneben die Höhe des der Klägerin zuerkannten Schadensersatzes beanstandet.
Die Klageforderung sei verjährt. Das Landgericht habe verkannt, dass die von der Beklagten abzuschließende Haftpflichtversicherung nicht die hier von der Klägerin geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten abdecke. Einschlägig sei damit die Gewährleistungsfrist der VOB/B (2000), die 2 Jahre ab der Abnahme betrage. Die klägerischen Ansprüche seien damit bereits im Zeitpunkt der 1. Mängelrüge im Juli 2003 verjährt.
Bereits erstinstanzlich habe sie darauf hingewiesen, dass die Klägerin den von ihr erhobenen Arglistvorwurf nicht ausreichend dargelegt und bewiesen habe. Allein die Schwere und qualitative Vielzahl der durch den Privatgutachter festgestellten Befestigungsmängel lasse keinen ausreichenden Schluss auf eine entsprechende Arglist des Subunternehmers zu. Insbesondere habe der Privatgutachter nur einen Bruchteil von weniger als 10 % der gesamten Deckenflächen überprüft und Mängel festgestellt. Hier dürfe auch ein Organisationsverschulden nicht deshalb unterstellt werden, weil es ihr 10 Jahre nach Abschluss ihrer Arbeiten nicht mehr möglich sei, die damalige Überwachung des Nachunternehmers zu rekonstruieren und dazu vorzutragen. Darüber hinaus habe der erstinstanzlich mitverklagte Architekt vorgetragen, bei seinen stichprobenartigen Untersuchungen keine Mängel festgestellt zu haben. Es könne daher nicht unterstellt werden, dass sie bei eigenen Untersuchungen demgegenüber Mängel hätte feststellen können.
Selbst wenn man ihr jedoch Arglist unterstellte, sei das Landgericht, insoweit noch zutreffend, davon ausgegangen, dass die Verjährung nach neuem Recht auf 10 Jahre limitiert sei. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht allerdings angenommen, dass die Verjährungsfrist erst mit Kenntnis des Inhaltes des Privatgutachtens vom 15.09.2011 beginne. Selbst wenn dies so sei, habe dann ab September 2011 die Regelverjährung begonnen, dies allerdings aufgrund der Limitierung auf 10 Jahre nur noch bis zum ein 30.12.2011, ohne dass in der Zwischenzeit noch Tatbestände, die eine Hemmung oder einen Neubeginn der Verjährung hätten bewirken können, eingetreten seien. Zwar könne grundsätzlich auch die Zehnjahresfrist gehemmt oder verlängert werden, aber nur dann, wenn sie für den Verjährungseintritt maßgeblich werde, also früher ablaufe als die regelmäßige Verjährungsfrist. Sie könne sich jedoch nicht dadurch rückwirkend verlängern, dass sich in ihrem früheren Verlauf, vor Beginn der Regelverjährung, Hemmungs- oder Unterbrechungstatbestände wie Verhandlung oder Anerkenntnisse zugetragen hätten. Dies sei nicht möglich. Es könnten nur über bekannte Ansprüche verhandelt und bekannte Ansprüche anerkannt werden, so dass es dogmatisch nicht in Betracht komme, dass solche Tatbestände die ausdrücklich kenntnisunabhängig statuierte Höchstfrist von 10 Jahren hemmen oder ihren Neubeginn bewirken.
Darüber hinaus habe die Kenntnis schon zu einem früheren Zeitpunkt bestanden. Da sich seit Juli 2003 immer wieder Deckenplatten gelöst hätten, sei der Klägerin der Grundmangel bekannt gewesen. Spätestens im Jahre 2007 sei die Klägerin hinreichend über entsprechende Befestigungsmängel informiert.
Die Beklagte beantragt,
das mit der Berufung angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend. Die Beklagte sei wegen der mit einem Ablösen der Deckenplatten verbundenen Gefahren verpflichtet gewesen, die fachgerechte Anbringung zu überprüfen, erst recht, soweit die insoweit unstreitigen symptomatischen Rügen der Folgejahre aufzeigten, dass möglicherweise die Befestigung nicht halte und sich diverse Plattenbereiche lösten. Schon bei ihren ersten Nachbesserungsarbeiten hätte sie der Ursache auf den Grund gehen müssen und die Klägerin hierüber aufklären müssen. Nach den jeweiligen Tätigkeiten der Beklagten in den Jahren 2003, 2005, 2007 und 2010 hätten die Verjährungsfristen jeweils neu zu laufen begonnen. Die Beklagte habe zumindest im Jahre 2007 die Mängel anerkannt. Nach dem für die Hemmung der Verjährung zugrundezulegenden weiten Verhandlungsbegriff sei durch ihre Rüge der Symptome eines Mangels die entsprechende Hemmung eingetreten.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist unbegründet, weil die Beklagte keinen Rechtsfehler im Sinne des § 546 ZPO zu ihren Lasten aufgezeigt hat, der aufgrund der vom Senat seiner Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen eine im Ergebnis vom Landgericht abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage zugunsten der Beklagten rechtfertigen könnte.
Die der Klägerin gegenüber der Beklagten gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B zustehende Schadensersatzforderung ist, wie vom Landgericht zutreffend festgestellt, nicht verjährt.
1.
Die Verjährung der klägerischen Forderung unterfällt nicht der zweijährigen Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB /B (2000). Zwar deckt entgegen den landgerichtlichen Ausführungen die von der Beklagten nach dem Bauvertrag abzuschließende Haftpflichtversicherung nicht die hier in Rede stehenden Mangelbeseitigungsansprüche ab, worauf die Berufungsbegründung zutreffend hinweist. Jedoch gelten die gesonderten Verjährungsfristen der VOB/B auch dann nicht, wenn der aufgetretene Leistungsmangel vom Auftragnehmer arglistig verschwiegen wurde. Es bleibt dann vielmehr bei der allgemeinen Verjährungsfrist des BGB (vgl. OLG Koblenz NJW-RR 1997,1179; Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Auflage, § 13 Abs. 4 VOB/B Rn. 99).
2.
Eine solche Arglist ist der Beklagten hier sowohl bei einem eigenen Tätigwerden als auch bei der Beauftragung eines Subunternehmers zur Last zu legen.
a)
Das Landgericht hat die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Annahme einer entsprechenden Arglist zutreffend dargestellt. Demzufolge verschweigt der Unternehmer dann einen Mangel arglistig, wenn er diesen oder die für den Mangel ursächliche vertragswidrige Ausführung der Werkleistung kennt und ihm bewusst ist, dass dies für die Entscheidung des Bestellers über die Abnahme erheblich ist, er gleichwohl den Mangel nicht offenbart, obwohl er nach Treu und Glauben hierzu verpflichtet ist (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 634 a Rn. 20; Kniffka IBR-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 29.9.2013, § 634 a BGB Rn. 47 ff.; jeweils m.w.N. zur Rechtsprechung). Ausreichend ist demzufolge, dass dem Unternehmer die entsprechenden Umstände bewusst sind, aus denen eine Aufklärungspflicht abzuleiten ist. Arglist kann demnach vorliegen, wenn der Unternehmer bewusst von Vorgaben des Bestellers abweicht oder eine Abweichung durch seine Mitarbeiter zulässt. Bei geringfügigen Vertragsabweichungen kann die Arglist jedoch dann fehlen, wenn der Unternehmer davon ausgeht, dass das Werk keine Qualitätsunterschiede aufweist. Erforderlich ist jedoch positive Kenntnis, fahrlässige Unkenntnis reicht nicht aus (vgl. Kniffka, a.a.O. Rn. 48 m.w.N.). Die erforderliche Kenntnis muss vor der Abnahme bestehen (vgl. Kniffka a.a.O. Rn. 43). Aus diesem Grund kommt es insoweit nicht darauf an, ob der Beklagten aufgrund der nach der Abnahme erfolgten Nachbesserungen spätestens dann die mangelhafte Ausführung bekannt war.
b)
Das Landgericht hat eine entsprechende Arglist bejaht und es dabei im Ergebnis zu Recht dahinstehen lassen, ob die Beklagte, wie erstmals mit nachgelassenem Schriftsatz vorgetragen, die Arbeiten durch einen Subunternehmer ausgeführt hat oder selbst tätig geworden ist.
aa)
Hat die Klägerin selbst durch ihre eigenen Mitarbeiter die Arbeiten ausgeführt, ist ihr aus den folgenden Erwägungen Arglist zur Last zu legen:
Mit ihrer Berufungsbegründung macht die Beklagte geltend, dass ihre Behauptung, dass ihr die Befestigungsmängel bei der Abnahme nicht bekannt gewesen seien, unwiderlegt geblieben sei. Darauf kommt es jedoch nicht an. Es ist zwar zutreffend, dass grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die die Arglist begründenden Umstände beim Besteller und damit bei der Klägerin liegt. Für diesen kann jedoch der Beweis des ersten Anscheins dann streiten, wenn ein Mangel derart augenfällig ist, dass der Unternehmer oder sein Repräsentant ihn nach der Lebenserfahrung erkannt und als Mangel eingeordnet haben muss (vgl. Kniffka a.a.O. Rn. 55 m.w.N.). So liegt der Fall hier. Auf der Grundlage des Privatgutachtens, das von der Beklagten nicht substantiiert angegriffen wird und daher hier, ebenso wie es das Landgericht getan hat, zugrundegelegt werden kann, weist das klägerische Gewerk eine Vielzahl von Ausführungsmängeln auf. Die für die Befestigung der Holzlattung gewählten Nägel sind nicht zulässig, zudem nicht ausreichend tief eingeschlagen, die im Leistungsverzeichnis ausgeschriebene Verschraubung wurde insgesamt nicht ausgeführt, sondern stattdessen nicht ausreichend tragfähige Nägel verwandt. Die Verschraubung der Deckenplatten/Lattung erfolgte nicht wie geboten mit Spax-Schrauben, war zudem nicht tief genug und die erforderlichen Unterlegscheiben fehlten. Darüber hinaus waren statt der erforderlichen mindestens drei Schrauben jeweils nur zwei Schrauben pro Platte gesetzt und die Platten insgesamt nicht nach den technischen Regeln verlegt worden. Da der der Beklagten erteilte Auftrag nur die Verkleidung des Daches umfasste, es sich hierbei also nicht nur um eine Nebentätigkeit, sondern den einzigen Vertragsgegenstand handelte, ist jedenfalls im Hinblick auf die explizit ausgeschriebene komplette Nachschraubung der vorhandenen Lattung, die nicht etwa fehlerhaft erfolgte, sondern gänzlich unterblieb, eine solch augenfällig von dem geschuldeten Vertragsgegenstand abweichende Durchführung anzunehmen, dass der Beweis des ersten Anscheins hier zu Gunsten der Klägerin streitet. Zwar ist es denkbar, dass es einem Werkunternehmer nicht unbedingt auffallen muss, dass er das geschuldete Gewerk fehlerhaft ausführt, wie es beispielsweise bei der Verwendung ungeeigneter Nägel oder zu geringer Einschlagtiefen der Fall sein mag. Wird jedoch entgegen dem Vertrag eine der dort ausdrücklich erwähnten Leistungen nicht nur falsch, sondern überhaupt nicht erbracht, ist dies für den Unternehmer nach der Lebenserfahrung so deutlich erkennbar, dass er sich der darin liegenden mangelhaften Ausführung bewusst sein muss.
bb)
Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung geltend macht, der Sachverständige habe nicht die gesamte Decke, sondern nur einen relativ kleinen Teilbereich untersucht, so dass nicht angenommen werden dürfe, dass ihre Arbeiten insgesamt mangelhaft seien, steht dies ihrer Haftung nicht entgegen. Denn diese Argumentation lässt außer Acht, dass die Deckenplatten nicht nur in der Nordostecke herabgestürzt waren, sondern bereits zuvor durch die Beklagte wegen sich lösender einzelner Deckenplatten Nachbesserungsarbeiten im anderen Teil der Halle, der Südecke, erfolgten. Steht die Mangelhaftigkeit, wie ausgeführt, hinsichtlich der Deckenbefestigung in der Nordostecke fest und haben sich auch in der Südecke bereits zuvor Mängel manifestiert, hätte es hier der Beklagten oblegen, substantiierter darzulegen, warum das dazwischen liegende Gewerk nicht die vom Sachverständigen festgestellten Fehler aufweisen soll. Wird dies nicht dargetan, geht der Senat in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass sich die an Teilbereichen des Gewerks durch einen Sachverständigen festgestellten Mängel auch an den nicht untersuchten anderen Teilen befinden.
c)
Selbst wenn die Beklagte die Arbeiten durch einen Subunternehmer hätte ausführen lassen, was zwischen den Parteien streitig ist, stünde dies der Annahme einer entsprechenden Arglist der Beklagten nicht entgegen.
In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass auch bei Einschaltung eines Subunternehmers eine Arglist des Unternehmers in Betracht kommen kann, sei es weil ihm eine entsprechende Arglist des Subunternehmers zuzurechnen ist, sei es wegen eines ihm zur Last zu legenden Organisationsverschuldens.
Es ist allgemein anerkannt, dass sich der Unternehmer unter bestimmten Voraussetzungen die Kenntnis seiner Mitarbeiter zurechnen lassen muss (vgl. hierzu beispielsweise die Darstellung Kniffka, a.a.O., Rn. 52, 53). Entsprechend hat sich der Unternehmer auch die Arglist des Nachunternehmers zurechnen zu lassen (vgl. BGH NJW 1976, 516; NJW 2007, 366; OLG Köln OLGR Köln 2001, 357; letztere zit. nach juris; Kniffka, a.a.O. Rn. 54). Zwar soll grundsätzlich dem Auftragnehmer das arglistige Verschweigen des Mangels durch einen Erfüllungsgehilfen in der Regel nur dann zuzurechnen sein, wenn dieser mit der Ablieferung des Werkes an den Auftraggeber betraut war oder dabei mitwirkte. Ausnahmen werden aber zugelassen. Auch ohne eine solche Mitwirkung bei der Abnahme hat der BGH (vgl. BGH NJW 1976, 516) beispielsweise dem Unternehmer das pflichtwidrige Verschweigen einer mangelhaften Plattenbefestigung durch einen Subunternehmer, dem der Unternehmer die eigenverantwortliche Montage übertragen hatte, als eigene Arglist zugerechnet. Der zwischen dem Subunternehmer und Unternehmer geschlossene Werkvertrag verpflichte Ersteren nicht nur zu einer dem Leistungsverzeichnis und den Regeln der Baukunst entsprechenden Ausführung und Beaufsichtigung der Arbeiten, sondern auch zur Unterrichtung des Unternehmers über die ihm oder seinen Arbeitern unterlaufenden ihm bekannten Herstellungsfehler. Hierdurch unterscheide sich seine Erfüllungsgehilfeneigenschaft von der eines Arbeitnehmers, der nicht selbst für den Leistungserfolg hafte. Übertrage der Unternehmer die eigentliche Werkleistung einem Subunternehmer, ohne selbst daran mitzuwirken oder sich verantwortlich zu beaufsichtigen, so setzten ihn zumeist nur dessen Kenntnis und Mitteilung in den Stand, seiner Offenbarungspflicht gegenüber dem Besteller nachzukommen. Dies gelte insbesondere dann, wenn der den Mangel begründende Fehler nur kurze Zeit während des Baus sichtbar sei. Je kürzer und je schwieriger ein Mangel während der Ausführung der Leistung zu entdecken sei, desto eher müsse die Kenntnis einer mit Prüfungsaufgaben betrauten Hilfsperson des Unternehmers diesem zugerechnet werden (vgl. auch BGH BauR 1974, 130, 131, zit. nach juris). Deshalb geböten es Treu und Glauben, dass er sich auch dessen arglistiges Verschweigen eines verborgenen Werkfehlers als eigenes Verhalten zurechnen lassen müsse, wie er seinerseits den Subunternehmer deswegen Anspruch nehmen könne. Anderenfalls wäre bei Weitervergabe eines Auftrags die Offenbarungspflicht des Hauptunternehmers gegenstandslos; dieser wäre versucht, sich möglichst wenig um die Leistung des Subunternehmers zu kümmern, um seinen guten Glauben an das Fehlen versteckter Mängel nicht zu gefährden.
Vergleichbar liegt der Fall hier. Den erstinstanzlichen Ausführungen des Beklagten zu 2. lässt sich entnehmen, dass die Verschraubung der vorhandenen Lattung später nicht mehr kontrolliert werden konnte, weil diese in einem Arbeitsgang zusammen mit dem Anbringen einer undurchsichtigen Folie von unten an die nachzuschraubende Lattung durchgeführt wurde. Eine nachträgliche Kontrolle wäre daher nur durch ein Wiederablösen der Folie möglich gewesen.
Soweit die Berufungsbegründung meint, das Landgericht habe die Arglist des Nachunternehmers unterstellt, ohne dies mit stichhaltigen Tatsachen zu unterliegen, geht dies fehl. Wie oben ausgeführt, spricht zu Gunsten der Klägerin bei einer Werkausführung durch die Beklagte selbst der Beweis des ersten Anscheins für ein arglistiges Verschweigen. Mit gleicher Begründung ist auch entsprechend ein arglistiges Verschweigen durch den Subunternehmer zu bejahen, da auch insoweit der Beweis des ersten Anscheins, bezogen auf die Tätigkeit des Subunternehmers, anwendbar ist. Auch ansonsten kann spiegelbildlich auf die obigen Ausführungen zu einem arglistigen Verschweigen bei Werkausführung durch die Beklagte selbst Bezug genommen werden.
Zweiter möglicher Anknüpfungspunkt für eine Arglist der Beklagten auch bei Beauftragung eines Subunternehmer ist die Verletzung einer Organisationspflicht der Beklagten, die dazu führte, dass sie den Mangel nicht erkannte.
Beauftragt der Unternehmer einen Subunternehmer, muss er organisatorische Maßnahmen für die Überwachung und die Prüfung des Werkes vor Ablieferung treffen (vgl. BGH NJW 2005, 893; NJW 2009, 582, 583). Diese Organisation muss bei ordnungsgemäßer Durchführung gewährleisten, dass Mängel der Ausführung im Bereich des Möglichen entweder sofort oder jedenfalls bei der Abnahme erkannt werden. Inwieweit neben der Kontrolle eine fortlaufende Überwachung gewährleistet sein muss, ist einzelfallabhängig (vgl. Kniffka, a.a.O., Rn. 60 m.w.N.). Für das Vorliegen eines Organisationsfehlers trägt ebenfalls der Besteller die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH a.a.O.). Auch hier kommen ihm jedoch Beweiserleichterungen dann zugute, wenn nach der Art und Erscheinungsform des Mangels dieser bis zur Abnahme nach aller Lebenserfahrung bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre (vgl. a.a.O. sowie BGH NJW 1992, 1754; zitiert nach juris).
Soweit die Beklagte hiergegen geltend macht, dass der Beklagte zu 2. seinen eigenen Angaben zufolge bei seinen stichprobenartigen Überprüfungen die fehlende Verschraubung nicht entdeckt habe und auch gar nicht hätte entdecken können, kann sie dies von der ihr obliegenden eigenen Überprüfungspflicht nicht entlasten.
Die gegebenenfalls dem Beklagten zu 2. obliegende Überwachung erfolgte nicht im Auftrag der Beklagten, so dass sie diese nicht von einer eigenen Überwachung entbinden konnte. Es mag zwar zutreffen, dass stichprobenartige Überprüfungen der Beklagten zu keinem anderen Ergebnis geführt hätten als die vom Beklagten zu 2. seiner Behauptung nach durchgeführten ebenfalls stichprobenartigen Überprüfungen. Die Beklagte war hier jedoch im Rahmen der ihr obliegenden Überwachungs- und Prüfungspflicht verpflichtet, mehr zu tun. Wichtige Bauabschnitte, von denen das Gelingen des ganzen Werkes abhängt, müssen von dem einen Subunternehmer beauftragenden Unternehmer unmittelbar überwacht werden. Eine Überprüfung muss stattfinden, bevor die erbrachte Leistung durch Fortführung des Bauwerks unüberprüfbar wird (vgl. Kniffka, a.a.O., Rn. 61). Wird die Verschraubung in einem Arbeitsschritt mit dem Anbringen einer undurchsichtigen Folie vorgenommen, war die Beklagte gehalten, sich während der Arbeiten vor dem Anbringen der Folie davon zu überzeugen, dass zuvor vertragsgemäß tatsächlich eine Verschraubung erfolgte. Hätte sie dies getan, hätte ihr ohne weiteres auffallen müssen, dass diese unterblieb.
Der so durch die Art und Erscheinungsform des Mangels erzeugte Anschein der fehlerhaften Organisation ist von der Beklagten nicht widerlegt worden. Soweit diese darauf hinweist, dass es ihr zehn Jahre nach Abschluss ihrer Arbeiten nicht mehr möglich sei, die damalige Überwachung des Nachunternehmers zu rekonstruieren und dazu vorzutragen, geht dies zu ihren Lasten. Zu berücksichtigen ist hier insbesondere, dass eine Inanspruchnahme der Beklagten mehr als zehn Jahre nach der Fertigstellung des Gewerkes für diese nicht völlig überraschend erfolgte, sondern bereits zuvor mehrfach im Zusammenhang mit diesem Gewerk mangelhafte Arbeiten beanstandet und jedenfalls in den Jahren 2003, 2005 und 2007 kostenlos von der Beklagten nachgebessert wurden. Da offensichtlich die ersten Nachbesserungsarbeiten nicht zu einer vollständigen Behebung des Mangels geführt hatten, hätte die Beklagte damit rechnen müssen, auch zukünftig weiterhin im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Auftrag von der Klägerin in Anspruch genommen zu werden. Trägt sie gleichwohl nicht für eine ordnungsgemäße Dokumentation Sorge, ist dies alleine ihr anzulasten und führt nicht zu einer Herabsetzung der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast.
3.
Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB gilt die Verjährungsfrist der §§ 634 a Abs. 3, 195, 199 BGB.
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Zustellung der Klage „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO erfolgte, so dass maßgeblicher Stichtag der Klageeingang am 17.02.2012 ist. Die Anforderung des Gerichtskostenvorschusses durfte jedenfalls bis zum 29.02.2012, dem Tag der tatsächlichen Anforderung, abgewartet werden (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 168 Rn. 15). Nach Anforderung muss er unverzüglich, in der Regel binnen ca. 2 Wochen eingezahlt werden (vgl. Zöller/Greger, a.a.O.). Auch diese Voraussetzung ist hier bei einer Einzahlung am 08.03.2012 erfüllt.
Da es sich bei den hier zu erbringenden Trockenausbauarbeiten um Arbeiten bei einem Bauwerk handelt, verlängert sich die regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren des § 195 BGB auf die fünfjährige Verjährungsfrist des § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB.
Richtig hat das Landgericht weiter gesehen, dass neben der fünfjährigen Verjährungsfrist die nunmehr geltende Höchstfrist von 10 Jahren ab Anspruchsentstehung des § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB zu beachten ist. Diese kenntnisunabhängige Zehnjahresfrist beginnt mit dem 01.01.2002, da Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB Anwendung findet (vgl. Lakkis in: jurisPK-BGB, 6. Aufl. 2012, § 199 Rn 84). Die klägerische Forderung wäre damit mit Ablauf des 31.12.2011 und damit vor Klageerhebung verjährt.
4.
Jedoch sind die §§ 203 ff. BGB auch auf die Höchstfristen des § 199 Abs. 2-4 BGB anwendbar. Dies hat zur Folge, dass die Verjährung hier gemäß § 212 BGB neu begonnen hat, so dass die Klageerhebung in noch unverjährter Zeit erfolgte.
Die Literatur bejaht die Anwendbarkeit der §§ 203 ff. BGB auf die Höchstfristen des § 199 Abs. 2-4 BGB (Fischinger,VersR 2006, 1475 ff. sowie Grothe in Münchener Kommentar, BGB, 6. Auflage, § 199 Rn. 45 und Palandt/Ellenberger, § 199 Rn. 42). Eine ausführliche Begründung dieser Ansicht findet sich bei Fischinger, der für eine Anwendbarkeit zunächst den Wortlaut anführt, dem sich entnehmen lasse, dass es sich bei den Fristen des § 199 BGB um echte Verjährungsfristen handelt und nicht um Höchstfristen im Sinne von Ausschlussfristen wie z.B. bei § 13 ProdHaftG. Die Intention des Gesetzgebers, durch die Neuregelung die tendenziell allzu lang empfundene allgemeine Verjährungsfrist von 30 Jahren des § 195 BGB a.F. zu verkürzen, werde durch die Anwendbarkeit der §§ 203 ff. BGB nicht unterlaufen, da diese stets auf besondere Umstände abstellten und so nur im Einzelfall zur Anwendung kämen. Auch der Sinn und Zweck der Höchstfristen stehe einer Begrenzung des Anwendungsbereiches der §§ 203 ff. BGB nicht entgegen. Durch diese solle in erster Linie der Schuldner geschützt werden. Soweit eine Hemmung der Verjährung oder ihr Neubeginn deshalb in Rede stehe, weil der Schuldner zur Verwirklichung des dies begründenden Tatbestandes der §§ 203 ff. BGB freiwillig mitgewirkt habe, habe dieser auf den potentiellen Schutz der Verjährungseinrede verzichtet und sei damit nicht schützenswert. Darüber hinaus diene das Verjährungsrecht noch dem öffentlichen Interesse an der Herstellung von Rechtssicherheit und Rechtsfrieden und dem Bedürfnis des Wirtschaftsverkehrs an einer beschleunigten Abwicklung von Rechtsverhältnissen. Schließlich solle vermieden werden, dass die Gerichte über sehr lange zurückliegende Sachverhalte entscheiden müssten. Zwar könne eine Anwendbarkeit in Einzelfällen dazu führen, dass sich der Schuldner lange Zeit erfüllungsbereit halten und die Gerichte sich mit weit zurückliegen Sachverhalt beschäftigen müssten, der dadurch erhöhte Arbeitsaufwand sei jedoch im Hinblick auf den geltenden Beibringungsgrundsatz und die Entscheidung anhand von Beweislastregelungen eher gering. Anhand von Beispielen belegt Fischinger darüber hinaus, dass andernfalls die §§ 203 ff. BGB in Grenzfällen in einer Art und Weise leer liefern, die mit dem gesetzgeberischen Ziel der Anspruchserhaltung nicht vereinbar sei.
Der Senat schließt sich dieser Literaturmeinung jedenfalls für die hier in Rede stehenden Fälle des §§ 203, 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB an. Werden innerhalb der zehnjährigen Verjährungsfrist Verhandlungen geführt oder erkennt der Schuldner den ihm gegenüber geltend gemachten Anspruch an, lässt es sich allein mit dem Gedanken der Rechtssicherheit nach Ablauf eines bestimmten Zeitraumes nicht rechtfertigen, den jeweiligen Handlungen des Schuldners anders als innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist keine sich auf die Dauer der Verjährung auswirkende Bedeutung zukommen zu lassen.
Das Landgericht hatte die zehnjährige Verjährungsfrist durch zwischenzeitliche Verhandlungen im Jahre 2005 und zwischen dem 02.07.2011 und dem 17.08.2011 gemäß § 203 BGB als gehemmt angesehen. Dies wird zu Recht von der Berufungsbegründung als unlogisch beanstandet, weil das Landgericht zugleich eine Kenntnis der Klägerin von den den Anspruch begründenden Umstände erst mit dem Erhalt des Privatgutachtens vom 15.09.2011 bejaht hat. Bestand eine Kenntnis erst zu diesem Zeitpunkt, ist es in der Tat nicht möglich, dass bereits zuvor über den Anspruch verhandelt worden sein könnte. Die Frage einer möglichen Hemmung bedarf jedoch keiner weiteren Vertiefung.
Denn die Verjährung hat gemäß § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB infolge der durch die Beklagte kostenlos durchgeführten Nachbesserungsarbeiten jeweils neu begonnen.
In diesen liegt ein Anerkenntnis in anderer Weise im Sinne des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Ein solches Anerkenntnis kann auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen (vgl. Palandt/Ellenberger, § 212 Rdnr. 2). Mängelbeseitigungsarbeiten können dann als Anerkenntnis angesehen werden, wenn der Unternehmer aus der Sicht des Bestellers nicht nur aus Kulanz, sondern in dem Bewusstsein handelt, zur Nacherfüllung verpflichtet zu sein (vgl. Palandt/Ellenberger, a.a.O., Rn. 4 m.w.N.). Maßgeblich ist, ob nach den Gesamtumständen davon auszugehen ist, dass die ggfs. wiederholten Nachbesserungsversuche Ausdruck des Bewusstseins des Verpflichtenden waren, für die Mängel, die den betreffenden Mangelerscheinungen zugrundelagen, Gewähr leisten zu müssen (vgl. BGH NJW 1999, 2961, 2962 m.w.N.). Indizien hierfür sind vor allem der Umfang, die Dauer und die Kosten der Mängelbeseitigungsarbeiten (vgl. BGH NJW 2006, 47, 48; BGH NJW 1999, 2961; BGH NJW 1988, 254, 255; OLG Frankfurt, BauR 2009, 1315 ff., zitiert nach juris). Nicht erforderlich ist, dass dem Verpflichteten bei Durchführung der Nachbesserungsarbeiten bewusst ist, dass er durch sein Verhalten die Rechtsfolge des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB auslöst (vgl. OLG Frankfurt, BauR 2009, 1315 ff., zitiert nach juris). Maßgebend sind jeweils die Umstände des Einzelfalls. Macht der Werkunternehmer geltend, dass der Besteller die durchgeführten Mangelbeseitigungsarbeiten nicht als ein verjährungsrechtlich relevantes Anerkenntnis habe bewerten dürfen, muss er darlegen, dass er zwar auf das Mängelbeseitigungsbegehren hin Arbeiten ausgeführt hat, dabei aber hinreichend klar zum Ausdruck gebracht hat, dies ausschließlich aus Kulanz und unter Ablehnung jeder Gewährleistung zu tun (vgl. BGH NJW 1999, 2961; OLG Naumburg, NJW-RR 2011, 1101, 1102, OLG Celle NJW 2006, 2643, 2644). Kein Anerkenntnis liegt insbesondere dann vor, wenn der Unternehmer ausdrücklich erklärt, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht die Mängelbeseitigungsarbeiten vorgenommen zu haben (vgl. OLG Celle a.a.O.). Bei Mängelansprüchen umfasst das Anerkenntnis die Mängelursache, nicht nur die erkennbar gewordenen Mängelerscheinungen (vgl. BGHZ 110, 99 ff., zitiert nach juris; Palandt/Ellenberger, a.a.O., Rdnr. 5).
Dafür, dass die Beklagte hier hinreichend deutlich gemacht hat, die kostenlosen Nachbesserungsarbeiten in den Jahren 2003, 2005 und 2007 lediglich aus Kulanz und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht vorgenommen zu haben, hat diese auch im Berufungsverfahren weder etwas vorgetragen, noch lässt sich dies den Umständen entnehmen. Zu berücksichtigen ist hier, dass die Beklagte ja nicht nur einmal, sondern, jeweils im Abstand von zwei Jahren, insgesamt unstreitig dreimal entsprechend tätig geworden ist und nach entsprechenden Mängelrügen durch den Beklagten zu 2. kostenlos die Abhangdecke instandgesetzt hat. Gegen eine lediglich kulanzweise Erledigung spricht darüber hinaus, dass sich die Beklagte mit Rückfax vom 23.09.2005 für eine verspätete Mängelbeseitigung entschuldigte. Zudem hat die Beklagte andere am gleichen Objekt durchgeführte Arbeiten im November 2010, die nicht im Zusammenhang mit dem hier streitgegenständlichen Gewerk standen, unstreitig gegenüber der Klägerin berechnet.
Mangels anderer Anhaltspunkte bleibt es damit dabei, dass die Kläger aus ihrer hier maßgeblichen Sicht davon ausgehen konnten, dass die in den Vorjahren aufgrund ihrer Mängelrügen erfolgten Arbeiten in Erfüllung der der Beklagten insoweit obliegende Nachbesserungspflicht erfolgten, und nicht lediglich ohne Anerkenntnis einer solchen aus reiner Kulanz.
5.
Auch die von der Beklagten hilfsweise geltend gemachten Einwände zur Höhe des zuerkannten Anspruchs vermögen der Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen.
Die Beklagte macht zunächst geltend, dass sich die Klägerin zur Höhe der geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten lediglich auf das Privatgutachten bezogen habe, das lediglich eine Grobkostenschätzung mit möglichen Abweichungen von +/- 25 % des Gesamtergebnisses enthalte.
Der Senat hält im Rahmen einer Schätzung gemäß § 287 ZPO an dem vom Landgericht auf der Grundlage des Privatgutachtens zuerkannten Betrag fest. Mit dem in § 287 ZPO dem Gericht eingeräumten Schätzungsermessen nimmt der Gesetzgeber in Kauf, dass die richterliche Schätzung unter Umständen mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt (vgl. Zöller/Greger, § 287 Rn. 2 m.w.N.). Die Beklagte verkennt bei ihrem Einwand gegen die Kostenschätzung des Privatgutachters, dass diese nicht nur eine Abweichung der tatsächlich entstehenden Kosten nach unten, die dann in der Tat zu Lasten der Beklagten ginge, für möglich hält, sondern auch eine entsprechende Abweichung um 25 % nach oben, die dann zu Lasten der Klägerin ginge, die dann ihrerseits zu wenig Schadensersatz erhalten hätte.
Allein der Umstand, dass die Klägerin in ihrem Schreiben vom 02.07.2011 auf ein Angebot einer Firma D… Bezug nimmt, die ihr die gründliche Überprüfung der gesamten Hallendecke inklusive der kompletten Abnahme der Deckenplatten angeboten und den Aufwand hierfür mit rund 10.000 € netto geschätzt hatte, reicht nicht aus, um die sachverständige Kostenschätzung, die für diese Position 28.000 € in Ansatz bringt, zu erschüttern, wie es die Berufungsbegründung versucht. Ob beide Leistungen tatsächlich vergleichbar waren, insbesondere das Angebot der Firma D.... eine entsprechende Quadratmeterzahl von 1400 m² zu Grunde gelegen hatte, lässt sich weder anhand des Vortrags der Beklagten noch dem Passus im klägerischen Schreiben, dem das Angebot nicht beigefügt war, entnehmen.
Den Einwand, dass die Kostenschätzung des Privatgutachters in Position 2 und 3 Kosten für zusätzliche Dachlatten enthalte und daher übersetzt sei, ist ebenfalls nicht ausreichend tragfähig. Der Beklagten war es als Fachfirma möglich, zu den ihrer Ansicht nach gerechtfertigten Kosten substantiierter vorzutragen. Es wird insoweit auf die Ausführungen im Urteil Bezug genommen, die gleichwohl die Beklagte nicht zu substantiierterem Vortrag im Berufungsverfahren veranlasst haben.
Die Beklagte vertritt in der Berufungsbegründung weiter die Ansicht, von dem zuzuerkennenden Schadensersatz sei die von ihr substantiiert eingewandte Wertverbesserung i.H.v. 42.000 € in Abzug zu bringen. Das Vermögen der Klägerin erfahre dadurch eine Wertsteigerung, dass das nachgebesserte Dach ihres Hallengebäudes nunmehr den Anforderungen des Wärmeschutzes nach der EnEV 2009 genüge, während hingegen es zuvor noch nicht einmal den Standard der EnEV 2001 erfüllt habe. Auch dies geht fehl.
Ein Kostenausgleich unter dem Gesichtspunkt von Sowiesokosten scheidet hier bereits deshalb aus, weil die Leistung bei einer ordnungsgemäßen Erstausführung im Jahre 2001 nicht den Anforderungen des Wärmeschutzes nach der EnEV 2009 hätte genügen müssen und die hierdurch verursachten Zusatzkosten nicht angefallen wären. Mehrkosten, die deshalb entstehen, weil nach der Abnahme gestiegene Anforderungen der Regeln der Bautechnik gelten, stellen keine Sowiesokosten dar, da diese bei ursprünglicher ordnungsgemäßer Ausführung gemäß den damaligen Vorschriften nicht angefallen wären (vgl. OLG Stuttgart, NJW-RR 2011,1589, 1591 m.w.N.).
Auch ein Ausgleich unter dem Gesichtspunkt des Vorteilsausgleichs kommt nicht in Betracht. Dieser setzt voraus, dass das zum Schadensersatz verpflichtende Ereignis neben Nachteilen auch Vorteile gebracht hat, also zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Vorteil ein adäquater Kausalzusammenhang besteht und die Anrechnung des Vorteils dem Zweck des Schadensersatzes entspricht, d.h. den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig begünstigt (vgl. Palandt/Grüneberg, vor § 249 Rn. 68; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht, 5. Auflage, Rn. 1547, jeweils m.w.N.). Ein solcher Vorteilsausgleich kann dann möglich sein, wenn in der Zeit zwischen Abnahme und Nacherfüllung die gesetzlichen oder technischen Anforderungen gestiegen sind und die deshalb vom Werkunternehmer auszuführenden Nachbesserungsarbeiten zu einem beim Besteller verbleibenden Mehrwert gegenüber der ursprünglich vertraglich vereinbarten Werkleistung führen (vgl. OLG Stuttgart a.a.O.). Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des Vorteilsausgleiches liegen beim Unternehmer (vgl. Vygen/Joussen, a.a.O. m.w.N.).
Der Privatgutachter beziffert die Kosten für das Aufbringen einer zusätzlichen Dämmung „wegen EnEV 2009“ inklusive aller erforderlichen Vorarbeiten mit einem Betrag von insgesamt 42.000 €. Damit entfallen fast die Hälfte der insgesamt erforderlichen Nachbesserungsarbeiten auf die zwischenzeitliche Änderung wirtschaftsverwaltungsrechtlicher Normen.
Es widerspricht hier bereits der Billigkeit, diese Kosten nicht der Beklagten, sondern der Klägerin aufzuerlegen. Es liegt einzig und allein am mangelhaften Gewerk der Beklagten, das diese trotz mehrfacher über mehrere Jahre verteilter Versuche nicht beanstandungsfrei nachbessern konnte, dass die zu Grunde zulegenden Vorschriften der EnEV sich änderten und zu aufwändigeren Arbeiten führten.
Ob zudem die Einhaltung des neuen Standards für die Klägerin überhaupt mit einer für diese messbaren Werterhöhung verbunden ist, wird von der Berufungsbegründung zwar pauschal behauptet, aber nicht näher belegt. Dies wäre der Klägerin als Fachfirma jedoch durchaus möglich gewesen. Möglicher Ansatzpunkt wäre hier zum einen, dass der Wert der zur Produktion genutzten Halle durch die moderneren Anforderungen genügende Dämmung erhöht wurde, zum anderen, dass wegen der verbesserten Dämmung tatsächlich Energie eingespart werden kann. Beides ist weder ansatzweise von der, wie ausgeführt, darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten dargetan, noch liegt dies auf der Hand. Offen ist bereits, ob die Produktionshalle überhaupt beheizt wird, so dass eine Energieeinsparung überhaupt theoretisch möglich ist. Denkbar ist auch, dass eine verbesserte Abdämmung nach außen bei einer zur Produktion genutzten Halle sogar eher nachteilig ist, weil sich durch die dort stattfindenden Arbeitsprozesse die Innentemperatur so erhöht, dass eine schlechte Außendämmung gegenüber einer besseren Dämmung den Vorteil hat, eine erleichterte Abgabe der Innenwärme nach außen zu ermöglichen.
6.
Die Berufung rügt weiter, die Begründung des Landgerichts, warum hier kein Abzug neu für alt vorzunehmen sei, werde den Besonderheiten des Falles nicht gerecht. Richtig sei zwar, dass ein solcher Abzug bei der Geltendmachung von Mangelbeseitigungskosten nur zurückhaltend in Betracht zu ziehen sei. Anzuerkennen sei ein solcher Abzug dann, wenn der Auftragnehmer die Mangelbeseitigung nicht verzögert habe und dem Besteller das Gewerk im Wesentlichen ohne Gebrauchsnachteile zur Verfügung stehe. Hier sei zwar eine in Kenntnis aller Umstände möglicherweise früher gebotene umfassende Mangelbeseitigung unterblieben, gleichwohl habe sie trotz teilweise unklarer Verpflichtungslage bis ins Jahr 2007 die Mängelrügen der Klägerin überwiegend zügig abgearbeitet. Da sie sich auf die Arbeitsqualität eines ihr als zuverlässig bekannten Nachunternehmers verlassen habe, könne keine Rede davon sein, dass sie die Mangelbeseitigung im Interesse einer Kostenreduzierung verzögert habe. Der Klägerin habe die Werkleistung auch nahezu durchgängig optisch und funktional einwandfrei zur Verfügung gestanden, da die erkennbaren Mängel jeweils kurzfristig von ihr beseitigt worden seien.
Ein Abzug neu für alt kommt dann nicht in Betracht, wenn die Vorteile ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhen und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste (vgl. BGH NJW 1984, 2457, 2459; OLG Koblenz, NJW-RR 2009,131 8,1319; Vygen/Joussen, Rn. 1550, m.w.N.). Der Auftragnehmer darf dadurch, dass der Vertragszweck nicht sogleich, sondern erst später im Rahmen der Gewährleistung erreicht wird, keine Besserstellung erfahren. Denn andernfalls würde der Auftragnehmer, der die Nachbesserung seiner mangelhaften Leistung verweigert, finanziell besser stehen, als derjenige, der auf erste Anforderung die von ihm verursachten Mängel beseitigt.
Die Beklagte verkennt bei ihrer Argumentation, dass sie zwar in der Vergangenheit mehrfach Nachbesserungsarbeiten vorgenommen hat, den zu Grunde liegenden Mangel jedoch dadurch nicht beseitigt hat, da dies nur durch eine Entfernung der kompletten Deckenplatten und nachfolgendem neuen, fachgerechten Aufbau geschehen kann. Zwar ist ihr wohl nicht vorzuwerfen, dass sie die zur Mangelbeseitigung erforderlichen Nachbesserungsarbeiten mit dem Ziel der Kostenreduzierung verweigert hat, ein solcher Vorwurf ist jedoch auch nicht erforderlich. Maßgeblich ist vielmehr, dass, wie hier, sich die Frage eines Abzuges neu für alt wegen einer verlängerten Lebensdauer der nunmehr verbesserten Leistung allein deshalb stellt, weil sie weder ihre vertragliche Leistung von Anfang an ordnungsgemäß erbracht hat, noch in der Lage war, diese im Verlauf eines Jahrzehnts so nachzubessern, dass sie insgesamt mangelfrei war.
Auch die Argumentation der Beklagten, dass der Klägerin das Werk im Wesentlichen ohne Gebrauchsnachteile zur Verfügung gestanden habe, verfängt nicht. Die Mieter der Klägerin waren vielmehr durchgehend der Leib und Leben bedrohenden Gefahr ausgesetzt, dass sich Deckenplatten lösen würden, was dann auch am 27.06.2011 geschehen ist.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 111.000.- €.
B….. Dr. G….. B….

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§§ 203 ff. BGB auch auf die Höchstfristen des § 199 Abs. 2-4 BGB
§§ 203 ff. BGB auf die Höchstfristen des § 199 Abs. 2-4 BGB
§§ 203 ff. BGB
§§ 203, 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 203 BGB
§ 546 ZPO
§ 634 a BGB
§ 167 ZPO
§ 195 BGB
§ 212 BGB
§ 199 BGB
§ 13 ProdHaftG
§ 287 ZPO
§ 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B
§ 6 Abs. 4 EGBGB
§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB
§ 13 Abs. 4 VOB/B
§ 634 a Abs. 3,  195, 199 BGB
§ 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1997,1179
NJW 1976, 516
NJW 2007, 366
NJW 2005, 893
NJW 2009, 582, 583
NJW 1992, 1754
VersR 2006, 1475
NJW 1999, 2961, 2962
NJW 2006, 47, 48
NJW 1999, 2961
NJW 1988, 254, 255
NJW-RR 2011, 1101, 1102
NJW 2006, 2643, 2644
BGHZ 110, 99
NJW-RR 2011,1589, 1591
NJW 1984, 2457, 2459
NJW-RR 2009,131
7 O 67/12