Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2003-07-23, Aktenzeichen 6 Sa 998/03

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 4.4.2003 -- 5 Ca 3/03 -- wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über Ansprüche aus Annahmeverzug, nachdem sie erstinstanzlich auch über die zum 31.12.2002 ausgesprochene außerordentliche Änderungskündigung und weitere Entgeltansprüche gestritten hatten.
Der ... 1948 geborene verheiratete Kläger war bei der Beklagten seit dem 1.8.1998 als Gruppenleiter zu einem durchschnittlichen Brutto-Monatsgehalt von zuletzt € 6.726,67 beschäftigt. Die Beklagte hatte aus wirtschaftlichen Schwierigkeiten heraus sich die Zahlung der zweiten Hälfte des 13. Monatsgehalts des Jahres 2001 und des vollen 13. Monatsgehalts des Jahres 2002 vom Kläger und anderen Mitarbeitern stunden lassen, das Gehalt für September 2002 verspätet gezahlt und die Gehaltszahlungen für Oktober bis Dezember 2002 durch einen dem Kläger am 9.1.2003 übersandten Scheck beglichen.
Der Führungskreis der Beklagten, dem der Kläger angehörte, hatte in seiner Besprechung vom 1.11.2002 festgelegt, die Gehälter der Führungskräfte in einen festen und einen variablen Anteil aufzuteilen, wobei die Möglichkeit eines Festanteils von 60 % bzw. 80 % und des variablen Anteils von 40 % bzw. 20 % diskutiert wurde. Ein Festanteil des Klägers von 60 % hätte für den Kläger ein Jahresfestgehalt von € 48.000,-- ergeben, wobei für den flexiblen Vergütungsvorschlag ein Entwurf vom 19./27.12.2002 erarbeitet war. Die Umstrukturierung des Vergütungssystems sollte aber nicht nur der Flexibilisierung dienen, sondern stand unter der Vorgabe der Hausbank, die Personalkosten von derzeit knapp unter 70 % des Umsatzes auf unter 60 % zu senken. Weil der Kläger nur zur Flexibilisierung im Verhältnis 80 % zu 20 % bereit war, die Beklagte aber sich zur Einführung des Modells 60 % zu 40 % entschlossen hatte, sprach sie dem Kläger mit Schreiben vom 27.12.2002 die außerordentliche Änderungskündigung zum Jahresende aus, hilfsweise die fristgerechte Änderungskündigung zum 30.6.2003.
Der Kläger sprach seinerseits am 4.3.2003 eine außerordentliche Kündigung aus.
Mit seiner Änderungsklage machte der Kläger die Zahlung des 13. Gehalts aus dem Jahre 2002 sowie die vertragsmäßigen Bezüge für Januar und Februar 2003 in Höhe von jeweils € 6.726,67 brutto geltend.
Der Kläger hat beantragt
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 27.12.2002 fristlos aufgelöst wurde, sondern bis zum 4.3.2003 fortbestand;
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 6.140,-- brutto nebst 8 % Zinsen auf € 3.070,-- seit dem 1.6.2002 sowie 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz auf € 3.070,-- seit dem 1.12.2002 zu zahlen;
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 6.726,67 brutto nebst 8 v.H. Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1.2.2003 zu zahlen;
4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 6.726,67 brutto nebst 8 v.H. Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1.3.2003 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Änderungskündigung mit der Androhung der Hausbank begründet, die Kapitalzufuhr sofort einzustellen, falls die Personalkosten nicht sofort auf weniger als 60 % vom Umsatz reduziert werden.
Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 4.4.2003 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 27.12.2002 nicht zum 31.12.2002 aufgelöst wurde, sondern bis zum 4.3.2003 fortbestand, und hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger € 5.453,34 brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz auf € 2.726,67 seit dem 1.2.2003 und auf weitere € 2.726,67 seit dem 1.3.2003 zu zahlen und hat die weitergehende Klage abgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand und wegen der Würdigung dieses Vorbringens auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts ergänzend Bezug genommen.
Der Kläger hat gegen dieses ihm am 15.5.2003 zugestellte Urteil am 11.6.2003 Berufung beim Landesarbeitsgericht eingelegt und diese zugleich begründet.
Der Kläger begehrt mit seiner Berufung seine vollen vertragsmäßigen Bezüge für Januar und Februar 2003 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs, ist jedoch der Auffassung, dass er es nicht böswillig unterlassen habe, durch Fortsetzung seiner vertragsmäßigen Tätigkeit bei der Beklagten monatlich weitere € 4.000,-- zu verdienen.
Nachdem der Kläger in seiner Berufungsbegründung zunächst behauptet hatte, die Beklagte habe ihm keine Arbeit zugewiesen, ist auf Grund der Anhörung des Klägers in der mündlichen Verhandlung unstreitig geworden, dass der Kläger nach seinem Urlaub am 6.1.2003 bei der Beklagten erschien und aufgefordert wurde, seine Arbeit aufzunehmen. Auch in dem nachfolgenden Gespräch mit dem Handlungsbevollmächtigten H wurde er zur Fortsetzung seiner Tätigkeit zu einer Vergütung entsprechend der Änderungskündigung aufgefordert. Der Kläger bezog sich in diesem Gespräch auf die Auskunft seines Prozessbevollmächtigten, dass er nicht mehr zur Arbeit zu erscheinen brauche und nur dem Vergütungsmodell 80 % Festanteil und 20 % variable Vergütung zustimmen könne. Nach mehrfacher Ablehnung der wechselseitigen Angebote sei er dann der Aufforderung, die in seinem Besitz befindlichen Firmenunterlagen sowie Autoschlüssel und Kreditkarte zurückzugeben, nachgekommen und habe seine persönlichen Sachen eingepackt.
Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe ihm die Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen nicht angeboten. Für ihn habe nur die Möglichkeit bestanden, zu den Bedingungen der Änderungskündigung weiterzuarbeiten. Dazu sei er aber nur verpflichtet gewesen, wenn er die Änderungskündigung unter dem Vorbehalt der Wirksamkeit angenommen hätte. Die Änderungskündigung sei bereits deswegen unwirksam gewesen, weil das Angebot des Änderungsvertrages der Kündigung nicht beigelegen hatte. Der variable Anteil seiner Bezüge sei ihm vollkommen unbekannt gewesen, denn dieser Teil hätte erst noch erarbeitet werden müssen. Die Erbringung seiner bisherigen Leistung gegen Zahlung von € 4.000,-- monatlich sei ihm nicht zumutbar gewesen. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Änderungskündigung sei unklar gewesen, ob und in welcher Höhe auf Grund der Geschäftsentwicklung der Beklagten variable Gehaltsbestandteile überhaupt erdient werden konnten. Bei Wirksamkeit der außerordentlichen Änderungskündigung hätte er von der Beklagten keine weitere Zahlung beanspruchen können. Er habe das Risiko nicht tragen wollen, seine Arbeitskraft für nur 60 % des ursprünglichen gezahlten Gehalts zur Verfügung zu stellen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 4.4.2003 -- 5 Ca 3/03 -- zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere € 8.000,-- brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz auf € 4.000,-- seit dem 1.2.2003 und auf weitere € 4.000,-- seit dem 1.3.2003 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil als der Rechtslage entsprechend und macht geltend, der Kläger sei als Mitglied des Führungskreises und Teilnehmer der Arbeitsgemeinschaft, die das Konzept der zukünftigen Entlohnung erarbeitet hatte, und Teilnehmer an allen Führungsbesprechungen bestinformiert gewesen. Böswillig habe der Kläger den ihm angebotenen anderweitigen Verdienst unterlassen. Neben dem Festanteil des Gehalts hätte dem Kläger der Dienstwagen ... mit uneingeschränktem privaten Nutzungsrecht sowie ein umsatz- und ergebnisbezogener variabler Gehaltsanspruch zugestanden. Die angestrebte Vergütungsregelung entspreche der branchenüblichen Gehaltsaufteilung.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Der Kläger hat sich ausführlich mit den Entscheidungsgründen des Urteils des Arbeitsgerichts auseinandergesetzt und ist ihnen entgegengetreten. Damit ist seine Berufung zulässig.
Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Denn mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht die weitergehende Gehaltsforderung des Klägers für Januar und Februar 2003 abgewiesen.
II.
1.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung der vollen vertragsmäßigen Bezüge für Januar und Februar 2003. Für diesen Anspruch müssten die Voraussetzungen der §§ 611, 615 BGB und § 11 KSchG erfüllt sein. Nach dem insoweit nicht angefochtenen Urteil des Arbeitsgerichts bestand das Arbeitsverhältnis des Klägers unverändert über den 31.12.2002 hinaus bis zum 4.3.2003 fort. Der Kläger muss sich jedoch auf das Arbeitsentgelt, das ihm die Beklagte für die Zeit nach der Entlassung schuldet, anrechnen lassen, was er hätte erwerben können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Die dem Kläger am 6.1.2003 von der Beklagten angebotene Fortsetzung seiner bisherigen Tätigkeit gegen Zahlung von 60 % seiner bisherigen Bezüge als Festanteil und einem noch näher zu definierenden variablen Anteil (Festlegung von Zielvorgaben und Vergütungsregelungen bei Unter- bzw. Übererfüllung der Zielvorgaben) zuzüglich Dienstwagennutzung war dem Kläger zumutbar.
2.
Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte auf Grund ihrer außerordentlichen Änderungskündigung in Annahmeverzug mit der Annahme der Dienste des Klägers geraten ist, nachdem dieser ihr Änderungsangebot zurückgewiesen hatte. Der Annahmeverzug der Beklagten hat auch nicht dadurch sein Ende gefunden, dass die Beklagte dem Kläger die Weiterbeschäftigung entsprechend den Bedingungen ihrer Änderungskündigung am 6.1.2003 erneut angeboten hat. Sie hat nämlich die Änderungskündigung nicht zurückgenommen und die Arbeitsleistung entsprechend der bisherigen vertraglichen Regelung annehmen wollen. Danach hat sich der Kläger auf seine vertragliche Vergütung jedoch anrechnen zu lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit aufzunehmen. § 11 KSchG stellt im Übrigen mit § 615 Satz 2 BGB übereinstimmend besonders auf die Zumutbarkeit ab. Als zumutbar gilt auch die Weiterbeschäftigung beim bisherigen Arbeitgeber bei unveränderter Tätigkeit dann, wenn es sich wie hier nicht um eine verhaltensbedingte, sondern um eine betriebsbedingte Kündigung handelt (BAG Urteil vom 22.2.00 -- 9 AZR 194/00 -- AP Nr. 2 zu § 11 KSchG 1969).
3.
Die Unzumutbarkeit ergibt sich hier nicht aus dem Angebot der Beklagten, dem Kläger nach dem von ihr schon mit der Änderungskündigung verfolgten Ziel der variablen Vergütung im Verhältnis 60 % zu 40 % zu vergüten. Denn auf Grund der bereits am 3.1.2003 vom Kläger anhängig gemachten Änderungsschutzklage musste die Feststellungsklage und damit auch der Anspruch des Klägers auf volle Weiterzahlung der bisherigen vertragsmäßigen Vergütung erfolgreich sein -- von dem hier offensichtlich vorliegenden formellen Mangel der Änderungskündigung gemäß § 623 BGB abgesehen --, wenn das Änderungsangebot der Beklagten nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt war und sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass zur Änderungskündigung nicht darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss (BAG Urteil vom 15.3.1991 -- 2 AZR 582/90 -- und Urteil vom 19.5.1993 -- 2 AZR 584/92 -- AP Nrn. 28 und 31 zu § 2 KSchG 1969).
Daraus folgt aber, dass die Zumutbarkeit der dem Kläger angetragenen Vergütungsänderung -- von hier gegebener formeller Unwirksamkeit der Änderungskündigung abgesehen -- bereits Gegenstand der gerichtlichen Prüfung der Sozialwidrigkeit der Änderungskündigung ist, der Kläger gerade kein Risiko zu tragen hatte, seine bisherige Tätigkeit möglicherweise zu einer unangemessenen Vergütung zu erbringen. Das Arbeitsangebot der Beklagten vom 6.1.2003 entspricht nämlich vollständig dem der Änderungskündigung.
4.
Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Böswilligkeit wird Bezug genommen. Der Kläger war insofern zutreffend beraten, dass er nicht zur Fortsetzung seiner Tätigkeit bei der Beklagten verpflichtet war, nachdem er das mit der außerordentlichen Kündigung verbundene Änderungsangebot abgelehnt hatte. Seine Ausschlagung des Arbeitsangebots der Beklagten vom 6.1.2003 führt allerdings dazu, dass er sich den bei der Beklagten möglichen, aber ausgeschlagenen Erwerb von je € 4.000,-- für Januar und Februar 2003 auf seine Ansprüche auf Annahmeverzugslohn anrechnen lassen muss. Ohne diese Anrechnung würde er sonst einen ungerechtfertigten Vorteil auf Kosten der Beklagten erzielen.
5.
Sonstige Gründe, die die Unzumutbarkeit der Wiederaufnahme der bisherigen Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten hätten begründen können, sind nicht vorgetragen. Insbesondere hatte der Kläger kein denkbares Leistungsverweigerungsrecht wegen der am 6.1.2003 noch rückständigen Gehaltsforderungen geltend gemacht, die dann auch wenige Tage später ausgeglichen wurden.
III.
Gemäß § 97 ZPO hat der Kläger die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.
Die Kammer hat die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache bejaht und deswegen die Revision zugelassen (§ 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG).
Becker
Quaß
Busch
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611, 615 BGB und § 11 KSchG
§ 11 KSchG
§ 623 BGB
§ 2 KSchG
§ 97 ZPO
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 615 Satz 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 3/03
9 AZR 194/00
2 AZR 582/90
2 AZR 584/92