Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2010-07-15, Aktenzeichen 2 VK LSA 11/10

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Antragsstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die Kosten werden auf...Euro zuzüglich...Euro für Auslagen festgesetzt.
Die Antragsstellerin hat dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für den Antragsgegner war notwendig.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I
Die Antragstellerin erbringt gegenüber dem Antragsgegner seit Juli 2005 Leistungen zur Speisenversorgung der Patienten, Mitarbeiter und der Kindertagesstätte. Über die Leistungserbringung liegen über die gesamte Vertragslaufzeit umfangreiche Reklamationen bezüglich erheblicher Mängel der Speisen in Qualität und Quantität von Seiten der Patienten und den Mitarbeitern des Antragsgegners vor. Die Patientenbeschwerden beinhalten wiederholt beispielsweise, dass die Antragstellerin ihnen verdorbene, verschimmelte oder in hygienisch bedenklicher Weise Speisen dargereicht habe. Sie hat dies in ihren Stellungnahmen zu den Patientenbeschwerden gegenüber dem Antragsgegner teilweise bestätigt. Darüber hinaus gab es Beschwerden, die sich auf die organisatorischen Abläufe bei der Antragstellerin bezogen. Auch diese Mängel hat die Antragstellerin in ihrem Schriftverkehr mit dem Antragsgegner teilweise zugestanden.
Weiterhin zeigte das ... des Antragsgegners hygienische Mängel nach Vorortbegehungen der Verteilerküche in den Jahren 2005, 2007 und 2009 an. Hiernach wurden beispielsweise mehrmals in der Verteilerküche der Antragstellerin neben anderen pathogenen bzw. fakultativ pathogenen Krankheitserregern (u.a. Staphylococcus aureus) auch Schimmelpilze ermittelt. Auch das ... hatte in seiner Stellungnahme vom 02.08.2006 ausgeführt, dass es in der Kantine für Bedienstete zu Schimmelbildung an den Wänden gekommen sei.
Der Antragsgegner forderte die Antragstellerin in zahlreichen Protokollen bzw. Schreiben auf, die vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen.
Nach der Aufhebung eines vorangegangenen Offenen Verfahrens schrieb der Antragsgegner erneut die Leistungen der Speisenversorgung für die Patienten, Mitarbeiter und Betriebskindertagesstätte europaweit im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach der Verdingungsordnung für Leistungen, Teil A (VOL/A) aus. Die Bekanntmachung erschien am ... im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften.
Die Vertragslaufzeit wurde entsprechend Ziff. 11.3) der Bekanntmachung auf 60 Monate, ab Auftragsvergabe, mit der Option einer einjährigen Verlängerung, ausgeschrieben. Alle unter Ziff. III.2) benannten Eignungsnachweise waren mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen. So hatten die Bewerber bezüglich der persönlichen Lage beispielsweise ein gültige Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers vorzulegen. Zur Prüfung ihrer wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit mussten sie unter anderem eine Übersicht der Referenzen bezüglich der besonderen Leistungsart, die Gegenstand des Angebotes ist, über Krankenhäuser mit mindestens ... Betten bzw. mit vergleichbaren Strukturen und Größenordnungen der in den letzten drei Jahren erbrachten Leistungen und ein HACCP-Konzept mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen. Unter Ziff. IV.1.2) erklärte der Antragsgegner lediglich mindestens drei Unternehmen am Verhandlungsverfahren zu beteiligen. Er gab weiterhin vor, dass die Angaben und Erklärungen im Teilnahmeantrag zur Auswahl der Teilnehmer am Verhandlungsverfahren dienten.
Die Teilnahmeanträge waren bis zum 28.04.2010, 15:00 Uhr einzureichen.
Mit Schreiben vom 02.03.2010 bat der Antragsgegner die Antragstellerin um Vertragsverlängerung bis voraussichtlich 30.11.2010.
In Ihrem Rügeschreiben vom 19.04.2010 erklärt die Antragstellerin, dass es an einer ordnungsgemäßen Angabe der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung, anhand der Antragsgegner die Teilnehmer für das Verhandlungsverfahren auswählen wolle, mangele. Er habe lediglich unter Ziff. IV.1.2) pauschal erklärt, die Teilnehmer am Verhandlungsverfahren aufgrund der Angaben und Erklärungen der Teilnahmeanträge auszuwählen. Dadurch könne der Antragsgegner keine objektive Auswahl der geeigneten Bewerber treffen. Schließlich habe der Antragsgegner objektive und nicht diskriminierende Kriterien, die über die Eignungsnachweise und Mindestbedingungen hinauszugehen hätten, in seine Bekanntmachung mit der entsprechenden Relevanz für das Auswahlverfahren zu benennen.
Dies verstoße gegen das Transparenzgebot des § 97 Abs. 1 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) sowie gegen die §§ 3a Nr. 1 und 7a Nr. 4 VOL/A. Ebenso sei entsprechend des § 3a Nr. 1 Abs. 2 VOL/A nicht nur die Mindestzahl sondern auch die Angabe der Höchstzahl der Unternehmen in der Bekanntmachung anzugeben, die am Verhandlungsverfahren beteiligt werden sollen.
Der Antragsgegner erklärte mit Fax-Schreiben vom 27.04.2010 der Rüge vom 19.04.2010 nicht abhelfen zu wollen.
Insgesamt gingen 7 Teilnahmeanträge, darunter auch der der Antragstellerin, bei dem Antragsgegner fristgemäß ein.
Ausweislich des Vergabevermerkes hatten die Antragstellerin und weitere 3 Bewerber vollständige Teilnahmeanträge vorgelegt. Der Antragsgegner hatte weiter ausgeführt, dass erhebliche Zweifel an der Zuverlässigkeit und Eignung der Antragstellerin bestünden. Zu dem Bewerber bestehe bereits ein gleichartiges Vertragsverhältnis. Die Dienstleistung sei jedoch mangelhaft. Dies habe der Antragsgegner mehrmals gegenüber der Antragstellerin gerügt. Er habe aber feststellen müssen, dass derzeitig weiterhin mangelhafte und ungenügende Speisen geliefert würden. Er müsse befürchten, dass diese Situation nicht nur seinem Ansehen als ... schade, sondern auch zu weiteren Patientenbeschwerden führe. Wegen dieser sehr zeitnahen Erfahrung hege er in Ausübung des ihm eingeräumten Ermessens Zweifel an der Zuverlässigkeit des Bewerbers. Er verweist auch auf das Protokoll der Fachabteilung vom 30.04.2010. Im Ergebnis darüber wurde festgelegt, dass die Antragstellerin nicht zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert werden soll. Der Antragsgegner stützt sich hierbei auf Unterlagen, Mitschriften, zahlreichen Mängelanzeigen in der Patientenversorgung und Protokolle der Essenskonzile der letzten fünf Jahre. Der Antragsgegner verweist weiterhin auf die Ergebnisprotokolle von dem Institut für Hygiene, das mehrfach die hygienischen Bedingungen im Speisen-Verteilzentrum der Antragstellerin beanstandet hatte. Der Vergabevermerk selbst trägt das Datum vom 02.06.2010.
Mit Schreiben vom 06.05.2010 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin, sie nicht zur Angebotsabgabe auffordern zu wollen. Sie sei die derzeitige Leistungserbringerin. Daraus resultiere auch die zeitnahe Erfahrung mit ihr, die erhebliche Zweifel an ihrer Zuverlässigkeit aufkommen ließe. Deshalb habe er im Rahmen seines Ermessensspielraumes die Möglichkeit, sie am weiteren Vergabeverfahren nicht zu beteiligen.
Die Antragstellerin rügte mit Fax-Schreiben vom 10.05.2010 ihren Ausschluss am weiteren Vergabeverfahren. Sie ist der Ansicht, dass gemäß § 7 Nr.5 lit. c) VOL/A ein Ausschluss wegen Unzuverlässigkeit nur möglich sei, wenn sie nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hätte. Diese Verfehlung müsse hinsichtlich ihres Gewichtes objektiv mit den sonstigen Ausschlussgründen der §§ 7 Nr. 5 bzw. 7a Nr. 2 VOL/A vergleichbar sein. Solch eine bewusste permanente und schwerwiegende Schlechtleistung könne der Antragsgegner nicht objektiv beweisen. In der gesamten Vertragslaufzeit habe es nur eine Mängelrüge vom 07.10.2008 wegen einer fehlerhaften Kalibrierung gegeben. Dieser Mangel sei umgehend abgestellt worden. Zu weiteren förmlichen Beanstandungen wäre es nicht gekommen. Vereinzelte Patientenbeschwerden über den Geschmack des Essens oder über eine Falschlieferung seien bei täglichen ... Mahlzeiten auch bei bester Organisation unvermeidbar und stellen keine schweren Verfehlungen im Sinne des § 7 Nr. 5 VOL/A dar. Auch seien die von Seiten des Antragsgegners behaupteten angeblichen Hygienemängel in der Verteilerküche unbegründet. Schließlich könne eine Großküche nicht mit den mikrobiologischen Maßstäben eines OP-Saales verglichen werden. Auch werde das Unternehmen regelmäßig vom ... bezüglich der Einhaltung des Hygienestandards insbesondere der HACCP-Vorgaben kontrolliert und bestätigt. Demnach sei die Nichtberücksichtigung am weiteren Vergabeverfahren ermessensfehlerhaft und eine schwerwiegende Diskriminierung, da es an jeglicher objektiven Grundlage an den angeblich begründeten Zweifeln zur Eignung fehle.
Auch habe der Antragsgegner ihrer Rüge vom 19.04.2010 nicht abgeholfen.
Mit Fax-Schreiben vom 11.05.2010 erklärte die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner, dass es in diesem Vergabeverfahren die 15-Tage-Frist gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB nicht zum tragen käme. Aufgrund eines Beschlusses durch das OLG Celle vom 04.03.2010 ermangele es hierbei ebenso an der Mitteilung der Rechtsbehelfsfrist in der Vergabebekanntmachung vom 04.02.2010. Diesbezüglich könne ebenfalls auch die Rüge vom 19.04.2010 noch Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens werden.
Mit Fax-Schreiben vom 31.05.2010 stellte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer des Landesverwaltungsamtes. Dieser wurde am 01.06.2010 dem Antragsgegner zugestellt. Gleichzeitig wurde er aufgefordert zu dem Nachprüfungsantrag Stellung zu nehmen und sämtliche Vergabeunterlagen bis zum 04.06.2010 einzureichen. Mit Verfügung vom 04.06.2010 wurde diese Frist auf Bitten des Antragsgegners bis zum 08.06.2010 verlängert. Weiterhin wurde er gebeten, auch sämtliche Unterlagen bezüglich der Zuverlässigkeit der Antragstellerin (Protokolle, Mitschriften, Mängelanzeigen ect.) zu diesem Termin einzureichen.
Die Antragstellerin vertiefte in ihrem Nachprüfungsantrag das Vorbringen aus den Rügeschreiben.
Sie ist der Auffassung, dass sie die Rechtsverstöße des Antragsgegners mit ihren Schreiben vom 19.04.2010 und 10.05.2010 unverzüglich gerügt habe. Ebenso seien die vorausgegangen Rügen mit den Nichtabhilfeentscheidungen des Antragsgegners gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB nicht präkludiert. Schließlich sei der öffentliche Auftraggeber nach § 17a Nr. 1 VOL/A i.V.m. Ziff. VI 4.2 Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 1564/2005 zur Einführung der Standardformulare für die Veröffentlichung von Vergabebekanntmachungen im Rahmen von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge gemäß Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates verpflichtet, genaue Angaben zu den von den Bietern zu beachteten Fristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen zu machen oder die Stelle zu benennen, bei der Auskünfte über die Einlegung von Rechtsbehelfen erhältlich seien. Dies sei hier nicht erfolgt.
Im Übrigen sei die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin im weiteren Vergabeverfahren vergaberechtswidrig und verletze sie in gem. § 97 Abs. 7 GWB i.V.m. § 7 Nr. 5 lit.c) VOL/A in ihren Rechten. Weiterhin habe der Antragsgegner gegen das Transparenzgebot entsprechend § 97 Abs. 1 GWB bzw. dessen Verkörperung in § 3a Nr. 1 und 7a Nr. 4 VOL/A verstoßen.
Der Antragsgegner könne die Antragstellerin wegen Unzuverlässigkeit nur ausschließen, wenn sie nachweislich eine schwere Verfehlung im Sinne des § 7 Nr. 5 VOL/A bzw. vergleichbar mit § 7a Nr. 2 VOL/A begangen hätte. Aus dem Schreiben vom 06.05.2010 ginge jedoch nicht hervor, auf welche konkreten Vorgänge die Einschätzung der angeblichen Nichteignung basiere. Gleichfalls ermangele es hierin ob bzw. inwieweit er ein diesbezügliches Ermessen überhaupt ausgeübt habe.
Der Antragsgegner könne keine schweren Verfehlungen ermessensfehlerfrei belegen, um eine bewusste, permanente und schwerwiegende Schlechtleistung seitens der Antragstellerin objektiv beweisen zu können. Der Antragsgegner habe schließlich nur einmal im Oktober 2008 wegen einer fehlerhaften Kalibrierung von Speisen gerügt. Diesen Mangel habe sie jedoch umgehend abgestellt.
Schließlich spräche auch gegen die Nichteignung der Antragstellerin, dass der gekündigte Vertrag nunmehr bis zum Abschluss der Neuvergabe verlängert wurde.
Die Antragstellerin ist weiterhin der Auffassung, dass ihre hier in Rede stehende Diskriminierung auf ein Urteil des LG Halle vom 06.11.2009 herrühre. Gemäß dem Vertrag zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner, war auf die Speisen ein ermäßigter Umsatzsteuersatz von 7% zu zahlen. Die Finanzverwaltung vertrat die Auffassung, dass aufgrund der Vertragskonstruktion das gesamte Entgelt mit dem vollen Mehrwertsteuersatz zu versteuern ist und verpflichtete die Antragstellerin zu einer Nachzahlung für die Jahre 2005 - 2008. Die Antragstellerin hatte den Antragsgegner ihrerseits zur Nachzahlung der Umsatzsteuer in Anspruch genommen, was letztendlich auch vom LG Halle in seinem Urteil bestätigt wurde.
Auch gehe aus der Bekanntmachung des Antragsgegners in keiner Weise hervor, nach welchen Kriterien er die Bewerber auswähle, die er am Verhandlungsverfahren beteiligen will. Bei den in der Bekanntmachung aufgeführten Vorgaben handele es hierbei vielfach nicht um wertbare Erklärungen. Dadurch bestünde für den Antragsgegner die Möglichkeit, die Bieterauswahl willkürlich durchzuführen.
Der Antragsgegner habe deshalb nur die Möglichkeit, das Vergabeverfahren ab der Veröffentlichung der Bekanntmachung unter Angabe der Auswahlkriterien, nach vorheriger Aufhebung des in Streit stehenden Vergabeverfahrens, zu wiederholen. Sofern die Vergabekammer diesbezüglich anderer Auffassung sein sollte, käme allenfalls in Betracht, dass der Antragsgegner Auswahlkriterien festlegt, bekannt gibt und anhand der Auswahlkriterien die Bieter zum Verhandlungsverfahren auswählt.
Sie beantragt,
- festzustellen, dass die Antragstellerin in ihrem Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren verletzt ist.- geeignete Maßnahmen zu treffen, um die entsprechende Rechtsverletzung zu beseitigen, insbesondere wird angeordnet,a) dass der Ausschluss der Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren wegen angeblicher Unzuverlässigkeit rückgängig gemacht wirdb) dass das laufende Vergabeverfahren aufzuheben und neu bekannt zu machen ist.Hilfsweise beantragt sie für den Fall, dass die Vergabekammer eine Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht für notwendig erachten sollte, anzuordnen, dass die Auswahl der Teilnehmer für das Verhandlungsverfahren unter Einbeziehung der Antragstellerin anhand zuvor bekannt zu gebender Auswahlkriterien zu wiederholen ist.
Der Antragsgegner beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Der Antragsgegner hat zu dem Nachprüfungsantrag erstmals am 07.06.2010 Stellung bezogen. Dieser Stellungnahme war ein Hefter „Auszug Mängel und Beschwerden zum Catering" beigefügt. Er hatte erst am 17.06.2010 Ordner übergeben, die umfassend Patientenbeschwerden, Mängelmeldungen, Untersuchungsergebnisse des ... und Gesprächsprotokolle enthalten.
Der Antragsgegner ist der Auffassung, dass er die objektiven Kriterien für die Auswahl der Bewerber unter der Ziff. IV.1.2) bekanntgegeben habe. Auch sei kein Verstoß gegen das Transparenzgebot nach § 97 Abs. 1 GWB erkennbar, weil sämtliche Auswahlkriterien in der Bekanntmachung aufgeführt worden seien, die zur Beurteilung der persönlichen Lage und zur wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit der Bewerber für den Antragsgegner relevant seien. Diesbezüglich waren beispielsweise die Vorlage einer Übersicht von Referenzen über Krankenhäuser mit mindestens ... Betten sowie unter anderem ein HACCP-Konzept verlangt, sodass es zu keiner Willkür bei der Auswahl der Teilnehmer für das Verhandlungsverfahren kommen konnte. Der Antragsgegner habe unter den vollständig eingereichten Teilnahmeanträgen die Bewerber für das Verhandlungsverfahren ausgewählt, die den Anforderungen an Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit erfüllten.
Eine Begrenzung der Teilnehmer am Wettbewerb sei ebenso nicht erfolgt. Der Antragsgegner hatte lediglich eine Mindestzahl in der Bekanntmachung für den Bieterkreis festgelegt, die auch erreicht worden ist.
Nach der Prüfung des Teilnahmeantrages der Antragstellerin sei der Antragsgegner zum Ergebnis gekommen, dass es erhebliche Zweifel an deren Zuverlässigkeit und Eignung bestünden. Die Antragstellerin sei seit Juli 2005 die Leistungserbringerin. Seit dieser Zeit gäbe es erhebliche Mängel an der Dienstleistung. Schließlich lägen umfangreiche Mängelanzeigen, auch von Seiten der Patienten, über den gesamten Vertragszeitraum bezüglich der Speisen in Qualität und Quantität vor. Ebenso habe das ... nach Vorortbegehungen in der Verteilerküche der Antragstellerin hygienische Mängel zum wiederholten Male festgestellt. Die aufgrund dessen geführten Gespräche zwischen den Vertragspartnern hätten zu keiner Behebung der Mängel geführt.
Auch habe der Antragsgegner die Antragstellerin nicht aufgrund des Urteils vom Landgericht Halle nicht zur Angebotsabgabe aufgefordert, da es sich hierbei um einen steuerlichen Rechtsstreit gehandelt hatte. Auch könne nicht aufgrund der Verlängerung des derzeitigen Vertragsverhältnisses bis zum Abschluss der Neuvergabe keine Rückschüsse auf die Zuverlässigkeit und Eignung der Antragstellerin geschlossen werden. Im Übrigen habe die Antragstellerin keinen Rechtsanspruch auf Beteiligung am Verhandlungsverfahren. Schließlich hätte der Antragsgegner seinen ihm zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum ausdrücklich und verantwortungsvoll ausgeübt.
Die von der Antragstellerin mit dem Nachprüfungsantrag beantragte Akteneinsicht wurde ihr mit Beschluss vom 22.06.2010 teilweise gewährt.
Der Vorsitzende der Vergabekammer hat die Entscheidungsfrist der Vergabekammer mit Verfügung vom 30.06.2010 bis zum 16.07.2010 verlängert. Gleichzeitig wurde die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass der Antrag nach der vorläufigen Auffassung der Vergabekammer offensichtlich unbegründet sei. Sie beabsichtige im schriftlichen Verfahren zu entscheiden. Aufgrund der zahlreichen Mängel bei der Ausführung der Leistung durch die
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Antragstellerin sei es nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner sie als unzuverlässig einstufe. Die Antragstellerin erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme.
Sie meint, dass das Vorbringen des Antragsgegners unsubstantiiert sei. Er habe die Unterlagen zur Zuverlässigkeit der Antragstellerin erst verspätet am 17.06.2010 eingereicht, obwohl ihm hierzu eine Frist bis zum 08.06.2010 gesetzt worden sei. Diese Unterlagen seien nicht mehr zu berücksichtigen. Im Übrigen äußert sie tiefgreifende Bedenken gegen die bislang von der Vergabekammer ungeachtet der durch die Neufassung des § 110 Abs. 1 GWB gegebenen Einschränkungen betriebene weitreichende Amtsermittlung. Der Ausschluss eines Bewerbers gemäß § 7 Nr. 5 lit. c) VOL/A sei nur möglich, wenn er nachweislich eine schwere Verfehlung begangen habe. Dies sei im Fall der Antragstellerin zu verneinen.
Sie verweist darauf, dass die Anzahl der Beschwerden im Verhältnis zu der großen Menge von Speisen, die von der Antragstellerin täglich ausgegeben werde, gering sei. Es handele sich um Einzelfälle. Der Antragsgegner habe sein Ermessen im Vergabevermerk nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Dieser sei unsubstantiiert und erst im Nachhinein erstellt.
Die Bewertungsmaßstäbe des...seien überhöht und würden für OP-Räume gelten.
Sie verweist auf eine Stellungnahme des...vom 18.03.2009. Das...führt dort aus, dass die Mehrzahl der Untersuchungsergebnisse tolerierbar sei und für Bedenken kein Anlass gebe. Gleichzeitig wird aber ausgeführt, dass das Vorkommen von pathogenen, bzw. fakultativ pathogenen Mikroorganismen, wie z.B. Staphylococcus aureus in allen Küchenbereichen kritisch gesehen werden müsse.
Die Antragstellerin räumt ein, dass sie in Einzelfällen Speisen dargereicht hätte, die nicht in Ordnung gewesen seien. Sie betont aber nochmals, dass es sich angesichts der Menge der gelieferten Speisen quantitativ um extreme Ausnahmefälle gehandelt habe.
II
Der Antrag ist größtenteils zulässig, jedoch nicht begründet.
1. Zulässigkeit
1.1 Zuständigkeit
Gemäß § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) veröffentlicht im BGBl. I, 1998 S. 2568 ff., neugefasst durch Bekanntmachung vom 15.07.2005, BGBl. I, 2114, zuletzt geändert durch Gesetz vom 25.05.2009, BGBl. I, 1102, i.V.m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt (RdErl. des MW LSA vom 04.03.1999 - 63 - 32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 13/1999 S. 441 ff., zuletzt geändert durch RdErl. des MW vom 07.09..2009 - 53-873-10, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 33/2009 S. 691 ff.) ist die 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich zuständig.
Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 2 GWB.
Der maßgebliche Schwellenwert von 193.000 Euro für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträge gemäß des zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung geltenden § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 der Vergabeverordnung (VgV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl IS. 169 ff.), geändert durch Artikel 3 Abs. 37 des Gesetzes vom 7. Juli 2005 (BGBl I S. 1970), geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 1. September 2005 (BGBl I S. 2676), geändert durch Artikel 1 u. 2 v. 23.10.2006 (BGBI S. 2334), geändert durch Artikel 1 u. 2 v. 04.12.2007 (Verordnung (EG) Nr. 1422/2007), zuletzt geändert durch Artikel 2 v. 10.06.2010 (BGBl S. 727) ist für dieses Vorhaben entsprechend der Kostenschätzung von 3,8 Mio Euro pro Jahr bei Weitem überschritten.
1.2 Antragsbefugnis
Die Antragstellerin ist auch größtenteils antragsbefugt, da sie durch die Abgabe eines Teilnahmeantrages an dem von dem Antragsgegner bekanntgegeben Verhandlungsverfahren ein Interesse am betreffenden Auftrag hat, eine Rechtsverletzung in ihren Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht (§ 107 Abs. 2, Satz 1 GWB) und hinreichend darlegt, dass ihr durch Verletzung von Vergabevorschriften möglicherweise ein Schaden drohe (§ 107 Abs. 2, Satz 2 GWB).
Hinsichtlich des Vorbringens aus der Rüge vom 19.04.2010 ist dies jedoch zu verneinen. Die Antragstellerin hatte insoweit geltend gemacht, dass der Auftraggeber die Auswahlkriterien für die Bewertung der Teilnahmeanträge nicht hinreichend transparent benannt habe. Die Antragstellerin kann diesbezüglich jedoch keine Verletzung eigener Rechte geltend machen, da sie in jeden Fall gegenwärtig zur Erbringung der Leistung nicht geeignet ist. Sie kann daher keinesfalls zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert werden (vgl. Begründetheit).
1.3 Rügeobliegenheit
Die Antragstellerin ist ihrer Rügeobliegenheit mit ihrem Schreiben vom 10.05.2010 gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB vollumfänglich nachgekommen.
Der Antrag ist unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat.
Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 10.05.2010 die von ihr behaupteten Verstöße. Sie wendete sich im Wesentlichen dagegen, nicht zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert zu werden. Hierüber hatte sie erst mit dem Informationsschreiben vom 06.05.2010 Kenntnis erlangt. Die Rüge ist in jedem Fall als unverzüglich zu qualifizieren. Sie hat auch die Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB eingehalten. Das Schreiben über die Nichtabhilfe der Rüge ging ihr am 14.05.2010 zu. Damit hat sie innerhalb der Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB am 31.05.2010 ihren Nachprüfungsantrag eingereicht. Dies gilt unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der letzte Tag der Frist auf einen Sonntag fiel. Es braucht in diesem Zusammenhang nicht entschieden werden, ob die 15-Tagesfrist nur zu laufen beginnt, wenn der Auftraggeber in der Bekanntmachung auf die Einlegung von Rechtsbehelfen hingewiesen hat. Ausführungen zur Rüge vom 28.04.2010 erübrigen sich, da die Antragstellerin nicht antragsbefugt ist.
2. Begründetheit
Sowohl der Hauptantrag als auch der Hilfsantrag sind unbegründet.
Die Antragstellerin ist dadurch, dass der Antragsgegner sie nicht zur Angebotsabgabe aufgefordert hat, nicht in eigenen Rechten verletzt (§ 114 Abs. 1 Satz 1 GWB). Nach § 7a Nr. 4 VOL/A wählt der Auftraggeber anhand der gemäß Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A geforderten, mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten Unterlagen unter den Bewerbern, die den Anforderungen an Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit entsprechen, diejenigen aus, die er gleichzeitig und unter Beifügung der Verdingungsunterlagen in Textform auffordert, in einem Verhandlungsverfahren ein Angebot einzureichen. Der Antragsgegner hat nicht ermessensfehlerhaft die Zuverlässigkeit der Antragstellerin verneint. Sie bietet nicht die Gewähr dafür, die Leistung künftig ordnungsgemäß zu erbringen. Sie hat bereits von 2005 bis 2010 die ausgeschriebene Leistung durchgeführt. In zahlreichen Fällen hatten sich die Patienten über die Qualität und Quantität der von der Antragstellerin dargereichten Speisen beschwert. Diese Beschwerden beinhalten unter anderem, dass die Speisen verschimmelt oder in anderer Weise nicht den Hygienestandards entsprachen. Dies hat die Antragstellerin teilweise in ihrem Schriftverkehr mit dem Antragsgegner zugestanden. So hat sie beispielsweise mit Schreiben 03.03.2010 eingeräumt, dass rote Grütze verschimmelt war. Weiterhin gab sie mit Schreiben vom 19.01.2010 zu, dass eine Mandarine verschimmelt war. Mit Schreiben vom 14.01.2010 gestand sie ein, dass Brottüten mit Suppe überschüttet waren. Am 12.01.2010 erklärte sie, dass entgegen der Verordnung des Arztes ein Patient die für ihn festgelegte Kost (Pankreas 2 Kost) nicht erhielt. Die Hostess hätte die Anordnung des Arztes nicht berücksichtigt. Sie bejahte weiterhin mit Schreiben vom 10.03.2010, dass eine Obstschale stark verschmutzt gewesen sei.
Es liegen insoweit weitere zahlreiche Beschwerden der Patienten vor. Die Antragstellerin hatte diesbezüglich dazu nicht Stellung genommen.
Weiterhin hat das...in des Jahren 2005; 2007 und 2009 bei Untersuchungen in der Verteilerküche ... und der Speiseküche im ... größtenteils erhebliche Beanstandungen erhoben. Das ... hat beispielsweise Schimmelpilze sowie andere pathogene oder fakultativ pathogene Substanzen ermittelt (unter anderem Staphylococcus aureus). Auch das ... hatte am 02.08.2006 ermittelt, dass es zu einer Schimmelbildung an den Wänden im Objekt ... (Kantine für Personal) gekommen ist. Dieses...hatte auch in seiner Stellungnahme vom 18.03.2009 ausgeführt, dass beispielsweise das Auftreten von Staphylococcus aureus in einer Krankenhausküche problematisch sei.
Diese Umstände lassen in ihrer Gesamtheit darauf schließen, dass die Leistungserbringung der Antragstellerin nicht den hygienischen Anforderungen entsprechen und damit mit gesundheitlichen Gefahren für die Patienten, das Personal und die Kinder der KiTa verbunden sind. Aufgrund des in der Regel geschwächten Gesundheitszustandes der Patienten ist diesbezüglich von der Dienstleisterin stets eine einwandfreie Leistung zu erwarten. Es ist deshalb bereits nicht hinnehmbar, wenn die Dienstleisterin in Einzelfällen Speisen darreicht, die für die Patienten gesundheitsgefährdend sind. Dies gilt selbst unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sie täglich im großen Umfang Speisen herstellt und verteilt. Weiterhin ist es selbstverständlich, dass in einer Verteilerküche für ein Krankenhaus - anders als die Antragstellerin offenbar meint - hohe hygienische Standards herrschen müssen. Diesen Standards wird die Antragstellerin offensichtlich nicht gerecht. Insbesondere das Auftreten von Staphylococcus aureus ist mit hohen Gefahren verbunden und kann zu zahlreichen -teils auch lebensbedrohlichen - Krankheiten führen (Furunkel, Karbunkel, Osteomyelitis, Pneumonie, Endokarditis, Abszesse, Embyeme, Sepsis). In einem Krankenhaus hat die Gesundung der Patienten obererste Priorität. Gesundheitsgefährdungen für das Personal und die Kinder sind unbedingt auszuschließen. Dies ist in einem Krankenhaus von wesentlicher Bedeutung. Aufgrund dessen ist bereits fraglich, ob dem Antragsgegner bei der Entscheidung über die Eignung der Antragstellerin überhaupt ein Ermessen zustand. Die Vergabekammer ist vielmehr der Auffassung, dass in Bezug auf die Antragstellerin die Nichtaufforderung zur Abgabe eines Angebotes zwingend war. Selbst bei anderer Betrachtungsweise hat der Antragsgegner seinen Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Er hat in dem Vergabevermerk ausdrücklich auf die Patientenbeschwerden Bezug genommen. Es war nicht erforderlich, dass er sich in dem Vermerk mit jeder einzelnen Beschwerde auseinander setzt. Seine Entscheidung beruht nicht auf sachfremden Erwägungen. Er hatte ausgeführt, dass auch in Zukunft mit weiteren Patientenbeschwerden zu rechnen sei. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass er einen Ansehensverlust fürchtet. Schließlich hat er in dem Protokoll, auf das im Vergabevermerk ausdrücklich Bezug genommen wird, darauf hingewiesen, dass das ... mehrfach die hygienischen Bedingungen im Speisenverteilzentrum angemahnt hatte. Der Antragsgegner ist aufgrund der Vielzahl der Mängel zu Recht davon ausgegangen, dass die Antragstellerin nicht die Gewähr dafür bietet, die Leistung künftig ordnungsgemäß zu erbringen. Sie ist damit nicht zuverlässig. Es kommt bei dieser Sachlage nicht darauf an, ob die Mängel als schwere Verfehlungen i.S. des § 7 Nr. 5 c) VOL/A anzusehen sind.
Hiervon unabhängig lag eine große Anzahl von Patientenbeschwerden vor, die die Quantität und Qualität der Speisen betraf.
Zahlreiche weitere Beschwerden des Personals lassen darauf schließen, dass die organisatorischen Abläufe bei der Antragstellerin häufig mangelhaft waren. Beispielhaft gingen Mängelmeldungen bei der Antragstellerin zu ausgelaufenen Suppen (Anzeige vom 10.09.2009) ein. Weiterhin wurde beanstandet, dass keine Lieferung von Marmelade für Vollkostpatienten (Anzeige vom 14.08.2010) erfolgte. Darüber hinaus kam es zu einer falschen Suppenlieferung (Anzeige vom 06.08.2009) bzw. für die Patienten einer Station wurde nicht die bestellte leichte Vollkost geliefert (Anzeige vom 16.07.2009). Im Übrigen wurde trotz dreimaligen telefonischen Kontaktes (letzter Anruf 09:30 Uhr) mit der Antragstellerin das Frühstück erst um 10:00 Uhr an eine Station geliefert (Anzeige vom 22.05.2009). Die vorgenannten Mängel hat die Antragstellerin im Schriftverkehr mit dem Antragsgegner zugegeben. Es liegen insoweit zahlreiche andere Beschwerden vor, zu denen keine Stellungnahmen der Antragstellerin vorliegen. In ihrer Gesamtheit führen diese Mängel zu einer erheblichen Störung des Betriebsablaufes bei dem Antragsgegner. Der Antragsgegner hat auch diese Beschwerden zu Recht bei seiner Eignungsprüfung berücksichtigt.
Es ist schließlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner seine Entscheidung auf einer breiten Tatsachengrundlage getroffen hat. Hierbei brachte er seine eigenen zeitnahen Erfahrungen aus dem laufenden Vertragsverhältnis mit der Antragstellerin ein (vgl OLG Frankfurt, 30.03.2004 11 Verg 4/04).
Es ist zwar zutreffend, dass der Antragsgegner den Vergabevermerk erst am 02.06.2010 und somit nach seiner Entscheidung, die Antragstellerin nicht zur Angebotsabgabe aufzufordern, gefertigt hat. Dies kann jedoch nicht dazu führen, dass der Antragsgegner verpflichtet wird, die Eignungsprüfung zu wiederholen oder das Vergabeverfahren aufzuheben. Dies wäre bloße Förmelei. Die Antragstellerin ist hierdurch nicht in eigenen Rechten verletzt. Aus dem Vergabevermerk lassen sich ohne weiteres die Gründe, die zu der Entscheidung des Antragsgegners geführt haben, erkennen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner dies nicht wahrheitsgemäß dargelegt hätte. Hierfür spricht auch, dass der Antragsgegner bereits in dem Protokoll vom 30.04.2010, mithin vor der Versendung des Informationsschreibens an die Antragstellerin vom 06.05.2010, die Argumente für seine Entscheidung dokumentiert hatte. Er hat auf dieses Protokoll in dem Vergabevermerk verwiesen. Im Übrigen stand dem Antragsgegner bei seiner Entscheidung nach Auffassung der Vergabekammer ohnehin kein Ermessen zu. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat die Vergabekammer ihre Befugnis zur Erforschung des Sachverhaltes nicht überschritten. Auch nach der Neufassung des § 110 Abs. 1 Satz 1 GWB erforscht sie den Sachverhalt von Amts wegen. Sie kann sich zwar nach eigenem Ermessen auf das beschränken, was von den Beteiligten vorgebracht wird oder ihr sonst bekannt sein muss (§ 110 Abs. 1 Satz 2 GWB). Der Antragsgegner hatte aber in seinen Schriftsätzen und in seinem Vergabevermerk ausdrücklich auf Patientenbeschwerden und Untersuchungen des ... hingewiesen. Im Interesse einer umfassenden Aufklärung des Sachverhaltes war die Vergabekammer gehalten, diese Unterlagen beizuziehen. Sie sind als Bestandteil der Vergabeakte zu betrachten. Hierunter zählen Unterlagen und Schriftverkehr, die in irgendeinem Bezug zum Verfahren stehen und geeignet sind, dieses zu dokumentieren (vgl. § Kulartz/Kus/Portz; Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 2 Auflage 2009, § 110 GWB Rdnr. 45). Es handelt sich insoweit nicht um Vortrag i.S. des § 113 Abs. 2 Satz 2 GWB. Von daher war es der Vergabekammer verwehrt, den Inhalt dieser Unterlagen ihrer Entscheidung nicht zu Grunde zu legen. Dies gilt selbst unter Berücksichtigung der Tatsache, dass diese verspätet vorgelegt worden sind. Aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes kommt es ferner nicht darauf an, ob das schriftsätzliche Vorbringen des Antragsgegners in jedem Fall hinreichend substantiiert war. Dieses Vorbringen war auch nicht als verspätet zurückzuweisen. Die Vergabekammer hatte in ihren Verfügungen der Antragsgegnerin zwar Fristen zur Stellungnahme gesetzt. Sie hat dabei aber nicht i.S. des § 113 Abs. 2 Satz 2 GWB darauf hingewiesen, dass danach weiterer Vortrag unberücksichtigt bleiben kann. Dies wäre jedoch erforderlich gewesen, um das entsprechende Vorbringen nicht zu beachten. Im Übrigen waren die Fristsetzungen der Vergabekammer zunächst nicht abschließend. Erst mit den Verfügungen vom 05.07.2010 bzw. 06.07.2010 hat die Vergabekammer den Beteiligten letztmalig Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Schließlich hat grundsätzlich das Interesse an einer umfassenden Sachverhaltsaufklärung und einer materiell richtigen Entscheidung Vorrang vor dem Interesse an einer Beschleunigung des Verfahrens.
Auf eine mündliche Verhandlung wurde nach § 112 Abs. 1 Satz 3 dritte Alternative GWB verzichtet, weil allein aufgrund der Aktenlage die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages erfolgen musste. Eine andere Bewertung hätte sich auch nach der mündlichen Verhandlung nicht ergeben können.
III
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vor diesem Hintergrund ist die Antragstellerin als Unterliegende anzusehen, da sie mit ihrem Antrag nicht durchgedrungen ist.
Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Grundlage des wirtschaftlichen Wertes ist insoweit die Kostenschätzung des Antragsgegners für die Dauer der Vertragslaufzeit von ... Jahren zuzüglich der Option auf Verlängerung des Vertrages um ...Jahr (vgl. 1Verg 5/04 OLG Naumburg).
Nach der Gebührentabelle der Vergabekammer ergibt sich ein Richtwert von ... Euro inklusive Auslagen. Es besteht keine Veranlassung, von diesem Richtwert abzuweichen.
Nach § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Die Antragsstellerin ist hier als Unterliegende anzusehen.
Angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falls war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für den Antragsgegner notwendig (§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG ). Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin selbst anwaltlich vertreten war und in dem Nachprüfungsverfahren umfassend vorgetragen hat. Die Herstellung der „Waffengleichheit" vor der Vergabekammer gebietet es, auch dem Antragsgegner einen Verfahrensbevollmächtigen zuzugestehen.
Die Antragsstellerin hat nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses unverzüglich einen Betrag, abzüglich des bereits geleisteten Kostenvorschuss von...Euro, in Höhe von ... Euro unter Verwendung des Kassenzeichens ... auf das Konto ... bei der Landeshauptkasse Dessau, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ ...einzuzahlen.
Die ehrenamtliche Beisitzerin, Frau..., hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihr lag dieser Beschluss hierzu vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3a Nr. 1 und 7a Nr. 4 VOL/A. Ebenso sei entsprechend des § 3a Nr. 1 Abs. 2 VOL/A
§§ 7 Nr. 5 bzw. 7a Nr. 2 VOL/A
§ 110 GWB
§ 7 Nr. 5 VOL/A
§ 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB
§ 17a Nr. 1 VOL/A
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 3a Nr. 1 und 7a Nr. 4 VOL/A
§ 7a Nr. 2 VOL/A
§ 110 Abs. 1 GWB
§ 98 Nr. 2 GWB
§ 100 Abs. 1 GWB
§ 2 Nr. 3 der Vergabeverordnung
§ 107 Abs. 2, Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 2, Satz 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 114 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 7a Nr. 4 VOL/A
§ 110 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 110 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 113 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 112 Abs. 1 Satz 3 dritte Alternative GWB
§ 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB
§ 80 Abs. 2 VwVfG

Zitierte Entscheidungen: 4 GWB am 31.05
11 Verg 4/04