Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-11-14, Aktenzeichen 24 U 424/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2024:1114.24U424.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Indem der Fahrzeughersteller das Kraftfahrzeug mit unzulässigen Abschalteinrichtungen, namentlich einer außentemperaturgesteuerten Abgasrückführung (sog. Thermofenster) und einer Abgasnachbehandlung mit dem Harnstoffgemisch AdBlue, ausgerüstet und mit einer Bescheinigung, die eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 ausweist, in den Verkehr gebracht hat, kann er § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV schuldhaft verletzt haben (Anschluss BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21) und dementsprechend dem Käufer zum Ersatz des Differenzschadens verpflichtet sein.(Rn.27) (Rn.30) (Rn.41)
2. Grundsätzlich ist das Verschulden des Fahrzeugherstellers, der eine unrichtige Übereinstimmungsbescheinigung in Verkehr bringt, zu vermuten. Der Hersteller kann sich insofern aber entlasten, wenn er darlegt und im Bestreitensfall nachweist, dass er sich hinsichtlich der Zulässigkeit der eingesetzten Abschalteinrichtungen in einem Verbotsirrtum befand und dieser Irrtum bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbar war (Anschluss BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23; Fortführung OLG Stuttgart, Urteil vom 28. September 2023 - 24 U 2504/22).(Rn.50)
3. Soweit sich der Fahrzeughersteller nicht auf eine tatsächlich oder hypothetisch erteilte behördliche Genehmigung stützt, muss er die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung (sofern vorhanden) sorgfältig beachten (Anschluss BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23).(Rn.54)
4. Um der deliktsrechtlich geschützten Pflicht, keine unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigungen in den Verkehr zu bringen, zu genügen, muss der Fahrzeughersteller seine innerbetrieblichen Abläufe etwa durch interne Weisungen, Meldeketten und Überwachungs- sowie Kontrollmechanismen so organisieren, dass bei regelgerechtem Ablauf nur zutreffende Übereinstimmungsbescheinigungen in Verkehr gelangen können. Allein der Umstand, dass der Aussteller der Übereinstimmungsbescheinigung keine Kenntnis von möglichen Bedenken bezüglich der Unzulässigkeit von Abschalteinrichtungen hatte, reicht regelmäßig nicht aus, um das Vorliegen eines Rechtsirrtums zu begründen.(Rn.57)
5. Folglich steht dem Käufer des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Schutzgesetzverletzung zu, wenn ihm aufgrund des Erwerbs eines mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehenen Fahrzeugs ein Vermögensschaden in Form eines so genannten Differenzschadens entstanden ist. Die Höhe des ersatzfähigen Schadens ist im Rahmen einer Bandbreite zwischen 5 % und 15 % des gezahlten Kaufpreises nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO - ohne Hinzuziehung eines Sachverständigengutachtens - nach freier Überzeugung zu schätzen (Anschluss BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20).(Rn.61)
6. Auf den Differenzschaden finden die von der Rechtsprechung entwickelten Maßstäbe des Vorteilsausgleichs Anwendung (Anschluss BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19). Dies hat zur Folge, dass die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs anspruchsmindernd im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen sind, soweit sie den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags übersteigen, wofür der Fahrzeughersteller darlegungs- und beweisbelastet ist.(Rn.68)
7. Beruft sich der Fahrzeughersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein angebotenes, aber nicht aufgespieltes Software-Update, kann damit eine Schadensminderung bis hin zum Entfallen des Schadens verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert bzw. beseitigt (Anschluss BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21) und die Weigerung des Käufers treuwidrig ist. Dies ist aber bereits dann nicht der Fall, wenn es in Folge der Aktualisierung der Motorsteuerungs-Software in seltenen Einzelfällen zu Problemen im Zusammenspiel mit der vorhandenen Hardware kommen kann.(Rn.76)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 21.12.2021, Az. 47 O 247/21,
- unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen -
teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 2.700 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 25.06.2024 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klagepartei 9/10, die Beklagte 1/10 zu tragen.
3. Dieses Urteil und - soweit es nicht abgeändert wurde - das mit der Berufung angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung des jeweiligen Vollstreckungsgläubigers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.
5. Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 30.000 €

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klagepartei verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs, da dieses von der Beklagten mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen worden sei.
Die Klagepartei kaufte das streitgegenständliche Fahrzeug Mercedes-Benz CLS 350 BLUTEC 4MATIC am 17.04.2020 von einem am Rechtsstreit nicht beteiligten Dritten mit einer damaligen Laufleistung von 119.000 km zu einem Preis von 27.000 €. Das Fahrzeug war von der Beklagten unter Verwendung eines Motors mit der Bezeichnung OM 642 hergestellt worden und verfügt über eine EG-Typgenehmigung nach der Schadstoffklasse Euro 6.
In dem Fahrzeug kommt eine Abgasrückführung (AGR) zur Anwendung, bei der das im Rahmen der Verbrennung entstandene Abgas in den Brennraum zurückgeleitet wird und somit erneut an der Verbrennung teilnimmt, was sich mindernd auf die Stickoxidemissionen (NOx-Emissionen) auswirkt. Die AGR arbeitet bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug u.a. temperaturgesteuert, wird also beim Unterschreiten einer Schwellentemperatur reduziert.
Über eine sogenannte „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ (KSR), auch als „geregeltes Kühlmittelthermostat“ bezeichnet, bei der die – durch den Einsatz einer Kühlung – verzögerte Erwärmung des Motoröls zu niedrigeren NOx-Emissionen führt, verfügt das Fahrzeug nicht.
Das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt über ein SCR-System (selektive katalytische Reduktion). Dabei handelt es sich um eine Abgasnachbehandlung mit dem Harnstoffgemisch AdBlue, das durch die hohen Temperaturen im Abgassystem in Ammoniak umgewandelt wird, der anschließend in einem SCR-Katalysator mit den im Abgas enthaltenen Stickoxiden zu Stickstoff und Wasser reagiert.
Von einem auf die Funktionsweise des SCR-Systems bezogenen Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) ist das streitgegenständliche Fahrzeug nicht betroffen. Indessen unterliegt das Fahrzeug einem Rückruf des KBAs vom 13.12.2023, mit welchem das KBA die Ausgestaltung der Abgasrückführung beanstandet, welche neben einer außentemperaturabhängigen Reduzierung der AGR-Rate eine Reduzierung der AGR-Rate in Anknüpfung an die Motorstarttemperatur vorsieht. Gegen diesen Bescheid hat die Beklagte Widerspruch eingelegt.
Erstinstanzlich hat die Klagepartei - unter Erledigterklärung des ursprünglichen Klageantrags Ziffer 1) im Übrigen - beantragt für Recht zu erkennen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Euro 26.220,47 nebst Zinsen aus Euro 26.220,47 hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 13.04.2021 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typs Daimler CLS, FIN: ...….
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Euro 1.071,12 Deliktszinsen zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typs Daimler CLS, FIN: ...….
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Antrag 1. genannten Fahrzeugs seit dem 14.04.2021 in Verzug befindet.
4. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von Euro 1.728,48 vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung u.a. ausgeführt, der Klagepartei stünden die geltend gemachten Ansprüche nicht zu, weil schon die objektiven Voraussetzungen einer Haftung aus § 826 BGB nicht dargetan seien.
C.
Gegen dieses Urteil hat die Klagepartei Berufung eingelegt, mit welcher sie ihr ursprüngliches Begehren zunächst weiterverfolgt hat. Zuletzt hat die Klagepartei in der Hauptsache nurmehr den Anspruch auf Differenzschadensersatz geltend gemacht.
Die Klagepartei beantragt - unter Berufungsrücknahme im Übrigen - zuletzt :
1.
Die Beklage wird verurteilt, an den Kläger einen in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensersatz in Form des Differenzschadens von 5 bis 15 % des Kaufpreises, also bis zu Euro 4.050,00 zu bezahlen, nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 30.03.2021.
2.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von Euro 1.728,48 vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten freizustellen.
Die Beklagte beantragt
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und macht insbesondere geltend, dass das Fahrzeug bereits nicht über unzulässige Abschalteinrichtungen verfüge. Zumindest führe das von ihr entwickelte und vom KBA freigegebene Software-Update im Wege der Vorteilsausgleichung zu einem Wegfall eines Schadens. Dieses habe die Klagepartei zwar nicht aufgespielt; sie sei aber nach § 242 BGB so zu behandeln, als ob dies der Fall wäre, weil ihr das Update mehrfach angeboten worden sei. Darüber hinaus erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.
D.
Der Senat hat mit den Parteien am 19.10.2023, 18.07.2024 und am 07.11.2024 mündlich verhandelt. Die Parteien haben unstreitig gestellt, dass das streitgegenständliche Fahrzeug zuletzt eine Laufleistung von 145.824 km aufwies.
Eine in die Berufungsverhandlung eingeführte Restwertabfrage bei DAT ergab zuletzt einen Händlereinkaufspreis von 17.433 €. Im Übrigen wird auf die Protokolle der Berufungsverhandlungen sowie die Berufungsbegründung vom 24.02.2022, die Berufungserwiderung vom 27.04.2022 und die weiteren Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung einer KBA-Auskunft hinsichtlich der Steuerung des SCR-Systems, auf welche ebenfalls Bezug genommen wird (eA II. Bl. 433).
II.
Die zulässige Berufung der Klagepartei hat in der Sache teilweise Erfolg. Der zuletzt in der Hauptsache allein geltend gemachte Anspruch auf den Differenzschadensersatz steht der Klagepartei in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu.
Das Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 826 BGB wird von der Klagepartei nicht mehr behauptet, so dass vom Nichtvorliegen derselben auszugehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 44).
Eine Haftung der Beklagten gem. § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV - welche an die Stellung der Klagepartei als Vertragspartner anknüpft und eine Eigentümerstellung nicht voraussetzt (vgl. BGH, Urteil vom 11.09.2023 – VIa ZR 1693/22, juris Rn. 7) - ist unter Berücksichtigung der unionsrechtskonformen Auslegung der Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der zugrundeliegenden Rahmenrichtlinie 2007/46/EG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 nach den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs (vgl. EuGH, Urteil vom 21.03.2023 – C-100/21, juris) begründet.
Denn das Fahrzeug verfügte zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages über jedenfalls drei unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 (a)). Nach inzwischen gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteile vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 34; vom 20.07.2023 – III ZR 267/20, juris Rn. 22ff; vom 24.10.2023 - VI ZR 493/20, juris Rn. 24; vom 26.10.2023 – VII ZR 306/21, juris Rn. 10) haftet die Beklagte daher als Herstellerin des Fahrzeuges gem. § 823 Abs. 2 BGB, soweit sie - wie hier - schuldhaft eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt und damit gegen § 6 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen hat, wobei einer solchen Haftung die grundsätzlichen und unter anderem auf Art. 80 GG gestützten Bedenken der Beklagten nicht entgegenstehen (vgl. BGH, Urteile vom 20.07.2023 – III ZR 267/20, juris Rn. 23 und 32; vom 19.10.2023 – III ZR 221/20, juris Rn. 25; vgl. weiter BGH, Urteil vom 16.10.2023 – VIa ZR 374/22, juris Rn. 11ff). Schuldhaft handelte die Beklagte jedenfalls hinsichtlich der im SCR-System festgestellten Abschalteinrichtungen (b)). Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung stehen dem Anspruch im Streitfall nicht entgegen (c)).
a) Das Fahrzeug hat zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages – unstreitig – über jedenfalls drei technische Einrichtungen verfügt, die entgegen der Auffassung der Beklagten als Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 einzuordnen sind, namentlich eine außentemperaturgesteuerte AGR (sog. Thermofenster) (aa)) und die Steuerung des SCR-Systems an Hand der Ansauglufttemperatur (Bit 6) und des durchschnittlichen Ad-Blue-Verbrauchs (Bit 15) (bb)). Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob im streitgegenständlichen Fahrzeug - wofür sich aus dem KBA-Bescheid vom 13.12.2023 tatsächliche Anhaltspunkte ergeben mögen - eine emissionskausale Reduzierung der AGR-Rate auch in Abhängigkeit von bestimmten Motorstarttemperaturen erfolgt.
aa) Die temperaturgesteuerte AGR, bei welcher nach dem Vorbringen der Beklagten eine Reduzierung der Wirksamkeit außerhalb eines Außentemperaturfensters von +10 und +25°C und betriebswarmem Motor erfolgt, stellt eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 dar.
(1.) Die AGR muss als Emissionskontrollsystem unter normalen Betriebsbedingungen, die beim normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 uneingeschränkt wirksam sein. Anderenfalls handelt es sich um eine Abschalteinrichtung. Diese normalen Betriebsbedingungen im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 umfassen die tatsächlichen Fahrbedingungen, wie sie im Unionsgebiet üblich sind (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-128/20, Rn. 40; EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-134/20, juris Rn. 47), so dass zu ihnen auch der Außentemperaturbereich gehört, der im Gebiet der Europäischen Union üblicherweise vorkommt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 50). Ausgehend von diesem rechtlich geklärten Verständnis der europarechtlichen Normen, ist es eine Tatsachenfrage, welche Temperaturen im Unionsgebiet üblicherweise, d.h. unter Ausnahme von Extremwettereignissen, vorkommen. Danach rechnet der Außentemperaturbereich von -15°C bis +40°C, wie der Senat wiederholt entschieden hat, zu den normalen Betriebsbedingungen im Sinn von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 (vgl. Senatsurteile vom 19.10.2023 – 24 U 103/22, juris Rn. 31; vom 09.11.2023 - 24 U 14/21, juris Rn. 79; vom 11.01.2024 – 24 U 241/22, juris Rn. 7; OLG Frankfurt, Urteil vom 29.11.2023 – 19 U 185/22, juris Rn. 14; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 267, 274; OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 08.12.2023 – 1 U 105/20, juris Rn. 91: zweistellige Minusgrade - etwa in Skandinavien – und Temperaturen um 40°C – etwa in Südeuropa). Einwendungen gegen diese vom Senat mittlerweile in zahlreichen Entscheidungen gegenüber der Beklagten getroffene tatsächliche Feststellung, dass im Unionsgebiet Außentemperaturen von -15°C, u.a. in Helsinki im Winter, bis zu +40°C, u.a. in der europäischen Mittelmeerregion im Sommer, üblicherweise vorkommen, sind von der Beklagten nicht vorgetragen worden und sind auch nicht ersichtlich.
Nach dem Vorbringen der Beklagten wird die AGR im streitgegenständlichen Fahrzeug außerhalb eines Außentemperaturfensters von +10 und +25°C in ihrer Wirksamkeit reduziert. Danach handelt es sich bei der in dem streitgegenständlichen Fahrzeug befindlichen AGR, deren Wirksamkeit schon innerhalb des vernünftigerweise zu erwartenden Temperaturbereichs reduziert wird, ohne dass für eine Kompensation dieser Reduktion etwas behauptet oder ersichtlich wäre, um eine Abschalteinrichtung.
(2.) Diese Abschalteinrichtung ist auch unzulässig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007. Die Voraussetzungen der in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) Nr. 715/2007 genannten Ausnahmetatbestände, unter denen eine Abschalteinrichtung ausnahmsweise zulässig ist, lassen sich dem Vortrag der hierfür darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 54) nicht entnehmen. Die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007 – auf den sich die Beklagte hier maßgeblich beruft – lassen sich ihrem Vortrag nicht entnehmen.
(a) Der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007 setzt kumulativ (vgl. EuGH, Urteil vom 21.03.2023 – C-100/21, juris Rn. 62; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 310) voraus, dass eine Notwendigkeit der Einrichtung zum Schutz des Motors vor Beschädigung oder Unfall besteht und dass dies zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich ist.
(aa) Die Begriffe „Unfall“ und „Beschädigung“ in diesem Sinn sind dahin auszulegen, dass eine die Wirkung des Emissionskontrollsystems verringernde Abschalteinrichtung, um nach dieser Bestimmung zulässig zu sein, notwendig sein muss, um den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden zu schützen (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-145/20, juris Rn. 72, 73), was voraussetzt, dass unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall bestehen, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen (EuGH aaO Rn. 67). Die bloße Verschmutzung und ein Verschleiß des Motors können daher nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ in diesem Sinn angesehen werden, da sie im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent sind (EuGH aaO Rn. 65; EuGH, Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, juris Rn. 110; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 302).
(bb) Auch der Begriff „Motor“ ist eng auszulegen. AGR-Ventil, AGR-Kühler und Dieselpartikelfilter sind z.B. vom Motor im Sinn dieses Ausnahmetatbestandes getrennte Bauteile (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-128/20, juris Rn. 63; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18, juris Rn. 300).
(cc) Notwendig im Sinn dieses Ausnahmetatbestandes ist eine Abschalteinrichtung zum Motorschutz zudem nur dann, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typengenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung zur Verfügung gestanden hatte, um unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall abzuwenden, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen (EuGH, Urteile vom 14.07.2022 – C-128/20, juris Rn. 80; C-134/20, juris Rn. 81). Mit der alternativen Technik einhergehende Mehrkosten für den Hersteller fallen dabei nicht ins Gewicht (EuGH, Urteile vom 14.07.2022 – C-145/20, juris Rn. 77, 78; C-128/20, juris Rn. 66, 67). Um notwendig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007 zu sein, darf es sich zudem nicht so verhalten, dass die Abschalteinrichtung unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet wäre (EuGH, Urteil vom 21.03.2023 – C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 65f).
(b) Dem Vortrag der Beklagten lassen sich diese Anforderungen nicht entnehmen.
(aa) Sie hat hierzu vorgetragen, im Fall einer Abgasrückführung bei zu niedrigen Temperaturen komme es zur Kondensation von Abgasbestandteilen, was zu verschiedenen unerwünschten Ablagerungen in den Bauteilen führe. Ein wiederholter Betrieb des Motors in diesem Zustand könne zu einer dauerhaften Schädigung des Motors oder einem plötzlichen Ausfall führen, weshalb es zum Schutz des Motors erforderlich sein könne, die Abgasrückführung abhängig von der Temperatur zu reduzieren.
(bb) Mangels einer konkreten Darlegung der Ausgestaltung der AGR bei Vertragsschluss kann dem Vortrag der Beklagten weder entnommen werden, ob die von ihr behaupteten Ablagerungen an Bestandteilen erfolgen sollen, die nach der vorstehend engen Definition des Motors überhaupt diesem zuzurechnen sind. Ihrem Vortrag lässt sich nicht entnehmen, dass es sich bei den befürchteten Ablagerungen nicht lediglich um bloße Verschmutzungen oder einen Verschleiß des Motors handelt, was nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ in diesem Sinn angesehen werden kann. Zudem fehlt eine Darlegung einer Kausalkette für hieraus entstehende unmittelbare Risiken für den Motor, die beim Fahren eine konkrete Gefahr hervorrufen und dass zum Zeitpunkt der Erteilung der EG-Typgenehmigung keine andere technische Lösung zur Verfügung gestanden hatte, um diese zu verhindern.
bb) Auch das in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute SCR-System enthält - nach dem tatsächlichen Vorbringen der Beklagten sowie dem von der Beklagten nicht bestrittenen und auch auf die senatsbekannten und in das Verfahren eingeführten Umstände gestützten Klägervortrag - in der beim Erwerb des Fahrzeugs vorhandenen Serienbedatung Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 (1.), die ebenfalls als unzulässig zu beurteilen sind (2.).
(1.) Das SCR-System des streitgegenständlichen Fahrzeugs enthielt zum Zeitpunkt des Erwerbs durch die Klagepartei Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007.
(a) Zur grundlegenden Funktionsweise des SCR-Systems: In dem auch im streitgegenständlichen Fahrzeug zum Einsatz kommenden SCR-System wird dem Abgas die Harnstofflösung AdBlue beigemischt, die bei hinreichend hohen Temperaturen im Abgassystem in Ammoniak umgewandelt wird. Das so entstandene Ammoniak wird im SCR-Katalysator eingelagert und steht dort dann für die Reaktion mit Stickoxiden zur Verfügung. Dies ermöglicht unter bestimmten physikalischen Rahmenbedingungen die weitgehende Umwandlung von Stickoxid-Rohemissionen in Stickstoff und Wasser. Da im Fahrzeugbetrieb die Menge der bei der Verbrennung entstehenden Stickoxidrohemissionen Schwankungen unterliegt, ergibt sich das Bedürfnis die einzuspritzende Menge Ad-Blue daran auszurichten. Hinzu kommt, dass auch die Temperatur des SCR-Katalysators bei der Ad-Blue Dosierung zu berücksichtigen ist. Während bei niedrigen Temperaturen des SCR-Katalysators, mithin insbesondere im Motorwarmlauf, für eine hohe Reinigungsleistung das Erreichen eines bestimmten Füllstands an Ammoniak im Katalysator erforderlich ist, damit Ammoniak in ausreichender Menge zur Verfügung steht, nimmt die Speicherfähigkeit des SCR-Katalysators mit steigenden Temperaturen ab.
Um vor diesem Hintergrund eine Überdosierung von Ad-Blue zu vermeiden, die dazu führen kann, dass mehr Ammoniak gebildet wird als der SCR-Katalysator speichern kann - mit der Folge, dass das überschüssige Ammoniak entweicht (“Ammoniak-Schlupf“) -, wird die Ad-Blue Einspritzung über zwei verschiedene Modi gesteuert. Der Füllstands-Modus (auch als „Speicher-​Modus“ oder „Fill-​Level-​Modus“ bezeichnet) zielt auf eine schnelle Sättigung des Katalysators insbesondere bei niedrigen Katalysator-Temperaturen ab, um nach Motorstart rasch eine hohe Reinigungsleistung erreichen zu können. Hierzu wird ein softwareseitig vorgegebener, bestimmter Zielfüllstand aufgebaut, wozu phasenweise auch mehr AdBlue eindosiert wird, als für die Umwandlung der Stickoxid-Rohemissionen aktuell erforderlich wäre. Im Online-Modus (auch als „Feed-​Forward-​Modus“ bezeichnet) wird dagegen weniger AdBlue eindosiert, als unter Beibehaltung des Füllstands für die vollständige Umwandlung von Stickoxiden erforderlich wäre. Hierdurch reagiert durch den teilweisen Verbrauch des Füllstands mehr Ammoniak mit Stickoxiden, als dem Katalysator zugeführt wird. Die Menge an eingelagertem Ammoniak wird folglich geringer, der Füllstand nimmt ab und das Ammoniak-Schlupf-Risiko sinkt.
Wann zwischen den beiden Dosiermodi geschaltet wird, steuert die Motorsteuerungssoftware in den Fahrzeugen der Beklagten über eine Bit-Leiste, welche an unterschiedliche Schaltparameter anknüpft. Je nach Bedatung der Software des jeweiligen Fahrzeugs sind dies die Parameter SCR-Temperatur (Bit 1), Abgasmassenstrom, Stickoxidmassenstrom, Motortemperatur, Umgebungsdruck, Ansaug-, Lade- oder Umgebungslufttemperatur (Bit 6), SCR-​Temperatur und NOx-​Massestrom in Abhängigkeit des Roh-​NOx-​Integrals (Bit 13), SCR-Temperatur in Verbindung mit der Zeit seit Motorstart (Bit 14), durchschnittlicher AdBlue-Verbrauch (Bit 15). Daneben berücksichtigen Bits auch den Betriebszustand des Motors (wie etwa bei der Regeneration des Dieselpartikelfilters) oder einen Fehlerfall des SCR-Systems (z. B. beim Ausfall von Sensoren). Welche Bits im jeweiligen Fahrzeug genutzt werden, also „aktiv“ sind, ist in der Motorsteuerungssoftware hinterlegt. Je nach Fahrzeug und sofern die Motorsteuerungssoftware ein Rückschalten in den Füllstandsmodus vor Motorneustart erlaubt, wird die Rückschaltung mittels einer Hysterese gesteuert, um ein ständiges Hin- und Herschalten zwischen den Dosiermodi zu unterbinden; eine Rückschaltung erfolgt daher erst, wenn der Istwert des eingesetzten Schaltparameters wieder einen fahrzeugabhängig definierten Abstand zum Schwellenwert aufweist.
Erfolgt eine Rückschaltung in den Füllstandsmodus innerhalb eines Zündwechsels nicht oder zu spät kann der fortdauernde Betrieb im Online-​Modus zur Folge haben, dass sich der Füllstand von AdBlue im SCR-​Katalysator stetig verringert und damit innerhalb der Bedingungen des normalen Betriebs des Fahrzeuges zumindest bei längeren Fahrten – mangels einer kompensierenden Einrichtung – das Emissionskontrollsystem aufgrund eines Mangels an AdBlue im SCR-​Katalysator nicht mehr in gleicher Weise wirksam sein kann wie sie es im Füllstandsmodus wäre.
(b) Im streitgegenständlichen Fahrzeug wird der Wechsel zwischen den Dosiermodi nach dem Beklagtenvortrag anhand der Schaltparameter Ansauglufttemperatur (Bit 6) und dem durchschnittlichen Ad-Blue-Verbrauch (Bit 15) gesteuert. So erfolgt eine Umschaltung in den Onlinemodus zum einen unterhalb einer Ladelufttemperatur von 12°C, was einer Umgebungslufttemperatur von etwa 2°C entspricht, wobei die Rückschaltung in den Füllstandsmodus oberhalb einer Ladelufttemperatur von 15°C, bzw. einer Umgebungslufttemperatur von etwa 5°C erfolgt. Die Umschaltung in den Onlinemodus auf Grund des durchschnittlichen Ad-Blue-Verbrauchs (Bit 15) erfolgt, wenn der durchschnittliche Ad-Blue-Verbrauch seit Fahrtbeginn mehr als 0,82 l/1000 km beträgt, was nach dem Vorbringen der Beklagten insbesondere bei einem dynamischen Fahrbetrieb mit vielen Beschleunigungsphasen auftreten soll. Die Rückschaltung in den Füllstandsmodus erfolgt, wenn dieser Verbrauchswert wieder unter 0,5l/1000 km absinkt.
(c) Das Anknüpfen an diese Parameter führt dazu, dass die Funktionsweise des Emissionskontrollsystems, zu welchem auch die Abgasnachbehandlung rechnet (etwa: EuGH, Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, juris Rn. 89), unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verändert wird (Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007). Dass die streitgegenständliche Steuerung unter normalen Betriebsbedingungen zu einer - von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 vorausgesetzten - Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems gegenüber einem fortgesetzten Betrieb im Füllstandsmodus führen kann, weshalb sie nunmehr auch durch das Kraftfahrtbundesamt beanstandet wird, hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt. Folglich handelt es sich bei der streitgegenständlichen Steuerung des SCR-Systems an Hand der Ladelufttemperatur und des durchschnittlichen Ad-Blue-Verbrauchs um Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007.
(2.) Zulässigkeitsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) Nr. 715/2007 zeigt die Beklagte nicht auf. Soweit die Beklagte insofern geltend macht, dass die streitgegenständliche Ausgestaltung des Wechsels erforderlich sei, um Ammoniakschlupf zu verhindern, ist dieses Anliegen durch keinen der in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) Nr. 715/2007 enthaltenen, eng auszulegenden (etwa: EuGH, Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, juris Rn. 111f) Ausnahmetatbestände gedeckt. Insbesondere dient die Vermeidung von Ammoniakschlupf - wie der Senat bereits entschieden hat (Senatsurteil vom 28.03.2024 – 24 MK 1/21, juris Rn. 248ff) - nicht dem Motorschutz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007. Soweit die Beklagte mit Blick auf die Steuerung an Hand des durchschnittlichen Ad-Blue-Verbrauchs verschiedentlich geltend gemacht hat, dass diese zudem dem Zweck diene, dass auch bei stark dynamischer Fahrweise ein die Kundeninteressen berücksichtigendes Verhältnis von hoher absoluter Reinigungsleistung und ausreichender Reichweite einer AdBlue-Tankfüllung erzielt werde, fällt auch dieses Anliegen erkennbar unter keinen der gesetzlich vorgesehenen Ausnahmetatbestände.
b) Die Beklagte hat auch schuldhaft gehandelt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Verschulden des Fahrzeugherstellers, der eine unrichtige Übereinstimmungsbescheinigung in Verkehr bringt, zu vermuten (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 59). Der Hersteller kann sich insofern aber entlasten, wenn er darlegt und im Bestreitensfall nachweist, dass er sich hinsichtlich der Zulässigkeit der eingesetzten Abschalteinrichtung in einem Verbotsirrtum befand und dieser Irrtum bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbar war (BGH, Urteile vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 63, vom 25.09.2023 – VIa ZR 1/23, juris Rn. 13f; Senatsurteil vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22, juris Rn. 61).
Die Beklagte beruft sich sowohl hinsichtlich des Einsatzes der temperaturgesteuerten und motorstarttemperaturabhängigen AGR als auch hinsichtlich der Steuerung des SCR-Systems auf einen solchen unvermeidbaren Verbotsirrtum (aa). Da dieser Einwand jedenfalls hinsichtlich der unzulässigen Steuerung des SCR-Systems nicht durchgreift, so dass jedenfalls insoweit von einem schuldhaften Verhalten der Beklagten auszugehen ist (bb), kann auf sich beruhen, ob sich die Beklagte hinsichtlich der Steuerung der AGR im Streitfall mit Erfolg auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen könnte.
(aa) Unvermeidbarer Verbotsirrtum:
(1.) Voraussetzung des Verbotsirrtums ist, dass der Schädiger entweder positiv von der Zulässigkeit des eigenen Verhaltens ausgeht, oder – sofern er bei einer zweifelhaften Rechtslage die Möglichkeit der Unzulässigkeit des eigenen Handelns erkannt hat – dass der Schädiger darauf vertraut, sich dennoch im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu bewegen. Rechnet der Schädiger dagegen mit der Möglichkeit, Unrecht zu tun und nimmt er diese Möglichkeit in derselben Weise wie beim bedingten Vorsatz in seinen Willen auf, so kann er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm die Einsicht gefehlt habe, Unerlaubtes zu tun (vgl. vgl. BGH, Beschluss vom 01.06.1977 – KRB 3/76, juris Rn. 15; BGH, Urteile vom 16.06.1977 – III ZR 179/75, juris Rn. 53ff, 55; vom 10.07.1984 – VI ZR 222/82, juris Rn. 14; vom 07.03.1996 – 4 StR 742/95, juris Rn. 19; vom 10.01.2023 – 6 StR 133/22, juris Rn. 38; vgl. weiter: Rengier in Karlsruher Kommentar zum OWiG, 5. Aufl., § 11 Rn. 56ff; BeckOK/Valerius, OWiG § 11 Rn. 30f mwN [Stand: 01.07.2023]; Sternberg-Lieben/Schuster in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 17 Rn. 5a jew. mwN).
(2.) Unvermeidbar ist der Verbotsirrtum, wenn der Schädiger diesen auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht erkennen konnte (BGH, Urteile vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 63; vom 11.01.1984 – VIII ZR 255/82, juris Rn. 22 jew. mwN). Da der Verpflichtete das Risiko eines Irrtums über die Rechtslage selbst trägt, sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen. Soweit sich der Schuldner nicht auf eine tatsächlich oder hypothetisch erteilte behördliche Genehmigung stützt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 64ff mwN), muss er die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung (sofern vorhanden) sorgfältig beachten (vgl. BGH, Urteile vom 12.07.2006 – X ZR 157/05, juris Rn. 19; vom 25.09.2023 – VIa ZR 1/23, juris Rn. 14).
(bb) Jedenfalls hinsichtlich der in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzten Steuerung des SCR-Systems und der hieraus folgenden Unrichtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung ist von einem schuldhaften Verhalten der „Beklagten“ auszugehen. Der Senat kann sich insoweit bereits nicht vom Vorliegen eines Irrtums überzeugen. Ausführungen zu einer Vermeidbarkeit sind daher nicht veranlasst.
(1.) Der Senat kann sich bereits keine Überzeugung davon bilden, dass sich Repräsentanten (§ 31 BGB) und mit der SCR-Steuerung befasste Mitarbeiter der Beklagten (§ 831 BGB) in einem Verbotsirrtum befunden haben, zumal es den Repräsentanten der Beklagten (§ 31 BGB) im Rahmen ihrer Organisationspflichten oblegen hätte, dass alle notwendigen verfügbaren Informationen auch ihren Mitarbeitern zur Verfügung gestanden hätten.
Als Fahrzeugherstellerin traf die Beklagte die deliktsrechtlich geschützte Pflicht, keine unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigungen in den Verkehr zu bringen (vgl. BGH, Urteile vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 61; vom 10. Juli 2023 – VIa ZR 1119/22, MDR 2023, 1042 Rn. 20ff; vom 20. Juli 2023 – III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 22). Um dieser Verpflichtung zu genügen, musste die Beklagte ihre innerbetrieblichen Abläufe etwa durch interne Weisungen, Meldeketten und Überwachungs- sowie Kontrollmechanismen so organisieren, dass bei regelgerechtem Ablauf nur zutreffende Übereinstimmungsbescheinigungen in Verkehr gelangen konnten. Dies erforderte insbesondere eine Weisungslage, nach welcher technisch kritische Punkte von den für die technische Entwicklung verantwortlichen Personen an die Rechtsabteilung zur Überprüfung weiterzuleiten waren und die Weiterentwicklung und der spätere Einsatz der Technik erst nach positiver rechtlicher Bewertung und Freigabe durch hierfür qualifizierte Personen erfolgen durfte. Zudem war das rechtliche Umfeld und dessen für die Zulässigkeit der eingesetzten Technik relevante Entwicklungen weiter durch die Rechtsabteilung oder sonstiges juristisch qualifiziertes Personal zu beobachten, um erforderlichenfalls entsprechend reagieren und Abläufe stoppen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 25.09.2023 – VIa ZR 1/23, juris Rn. 14; Senatsurteil vom 28.09.2023 – 24 U 2504/22, juris Rn. 41 mwN). Danach musste die Beklagte sicherstellen, dass die erforderlichen Informationen auch bis zum Aussteller der Übereinstimmungsbescheinigung weitergeleitet würden. Allein der Umstand, dass dieser keine Kenntnis von möglichen Bedenken bezüglich der Unzulässigkeit von Abschalteinrichtungen hatte, wird daher, anders als die Beklagte meint, im Regelfall nicht genügen, um das Vorliegen eines Rechtsirrtums zu begründen.
(2.) Vortrag, der auf das Vorliegen eines Rechtsirrtums über die Zulässigkeit der eingesetzten SCR-Steuerung auf Seiten der damit befassten Repräsentanten und Mitarbeiter der Beklagten schließen lassen könnte, hat die Beklagte, worauf der Senat die Beklagte hingewiesen hat, nicht gehalten. Ihrem Vortrag lässt sich bereits nicht entnehmen, wie die Mitarbeiter der Beklagten sich von der Richtigkeit der auch vorliegend von der Beklagten vertretenen unzutreffenden Rechtsansicht überzeugt haben wollen, was hinsichtlich des Vorliegens eines auf die SCR-Steuerung bezogenen Rechtsirrtums aber erforderlich gewesen wäre.
Denn anders als im Fall der außentemperaturabhängig gesteuerten AGR (Thermofenster - vgl. hierzu etwa Senatsurteil vom 28.09.2023 – 24 U 2616/22, juris Rn. 46ff) fehlen für die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte, unzulässige SCR-Steuerung allgemein bekannte Indiztatsachen, welche einen Rückschluss auf einen solchen Rechtsirrtum ermöglichen könnten. Das Thermofenster war flächendeckend von nahezu allen namhaften Herstellern von Dieselfahrzeugen eingesetzt worden und war dabei sowohl in Fachkreisen als auch dem KBA bekannt gewesen, wobei letzteres dieses auch seit Jahren in ständiger Genehmigungspraxis nicht beanstandet hatte. Für einen vergleichbaren Sachverhalt, der im hier relevanten Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen Kaufvertrages vorgelegen hätte, und einen ähnlichen, den Schluss auf die Zulässigkeit der Technik ermöglichender Vertrauenstatbestand geschaffen haben könnte, ist hinsichtlich der Steuerung des SCR-Systems weder etwas vorgetragen noch ersichtlich.
3.
Danach steht der Klagepartei ein Anspruch auf den Differenzschadensersatz aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu, den der Senat vorliegend mit 10% des Kaufpreises des Fahrzeuges bewertet.
a) Die Beklagte haftet der Klagepartei wie dargelegt auf Ersatz des Differenzschadens, welcher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - vorbehaltlich der im Einzelfall vorzunehmenden Vorteilsausgleichung - auf eine Bandbreite zwischen 5 und 15% des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzt ist (BGH, Urteile vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 73; vom 20.07.2023 – III ZR 267/20, Rn. 34). Für die gemäß § 287 ZPO vorzunehmende Festlegung des Schadens innerhalb dieser Bandbreite sind die Umstände des Einzelfalls im Rahmen einer auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogenen Betrachtung zu gewichten. Dabei ist insbesondere in den Blick zu nehmen, welches Ausmaß an behördlichen Anordnungen auf Grund der festgestellten unzulässigen Abschalteinrichtung drohte und wie groß die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Anordnungen war, welches Gewicht dem festgestellten Verstoß des Herstellers bezogen auf das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte zukommt und schließlich mit welchem Verschuldensgrad der Hersteller den Verstoß verwirklicht hat.
Hiervon ausgehend erscheint dem Senat die Bemessung des Schadens im vorliegenden Fall mit 10% des Kaufpreises als sachgerecht, da es sich um einen mit Blick auf die genannten Kriterien durchschnittlichen Fall handelt. Besondere Umstände, welche diesen Fall in die eine oder andere Richtung gegenüber anderen Fällen hervorheben würden, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Dies gilt auch dann, wenn man - anders als der Senat im Streitfall unterstellen konnte - nicht vom Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums hinsichtlich des Thermofensters und der weiteren Ausgestaltung der AGR ausgehen wollte. Denn nach Auffassung des Senats (§ 287 ZPO) erhöht sich der Schaden auch dann nicht, wenn man zu Gunsten der Klagepartei auch insoweit eine Haftung der Beklagten unterstellt.
aa) Insoweit ist zu berücksichtigen, dass das insbesondere und aus der zeitlichen Warte des Vertragsschlusses heraus in den Blick zu nehmende Risiko behördlicher Anordnungen nach Auffassung des Senats nicht maßgebend von der absoluten Anzahl von Abschalteinrichtungen der hier festgestellten Art abhängt, weil insbesondere das Stilllegungsrisiko nicht proportional mit dieser Anzahl anwächst. Denn schon zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs war überwiegend wahrscheinlich (vgl. BGH, Urteil vom 17.09.2019 – VI ZR 396/18, juris Rn. 13 mwN), dass ein mit einer Beanstandung der Typ-Genehmigungsbehörde konfrontierter Fahrzeughersteller nicht die Stilllegung bereits verkaufter Fahrzeuge riskieren - und damit den Absatz weiterer Fahrzeuge gefährden - würde, sondern stattdessen und unbeschadet der eigenen Einschätzung der Rechtslage mit der Behörde kooperieren und Maßnahmen zur Abwendung der Stilllegung entwickeln würde. Dabei war auch schon zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs überwiegend wahrscheinlich, dass diese zu erwartende Reaktion des Herstellers, im Streitfall der Beklagten, jedenfalls in dem hier fraglichen Rahmen weder von der Anzahl der festgestellten Abschalteinrichtungen noch von der - zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht vorhersehbaren - Frage abhängen würde, ob die Behörde die Abschalteinrichtungen gleichzeitig feststellt und rügt, oder ob es zu mehreren Rügen kommen würde. Denn es war überwiegend wahrscheinlich zu erwarten, dass ihr weiteres Absatzinteresse für die Beklagte in jedem Fall handlungsleitend sein würde und sie zu kooperativem Verhalten veranlassen würde, so wie dies im Zuge des „Abgasskandals“ später auch tatsächlich der Fall war.
bb) Auch mit Blick auf die neben diesen originär schadensrechtlichen Erwägungen in den Blick zu nehmenden Gesichtspunkten ergibt sich im Streitfall kein erheblicher Einfluss einer unterstellten Haftung auch für die Ausgestaltung der AGR. Denn auch insoweit kann zum einen lediglich von einem fahrlässigen Verhalten der Beklagten ausgegangen werden, weil Anhaltspunkte dafür, dass die AGR auf dem NEFZ-Prüfstand nicht in gleicher Weise funktionieren würden wie im Realbetrieb weder vorgetragen noch ersichtlich sind. Zum anderen ist auch das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte im Streitfall kein spürbar anderes. Denn auch wenn man insoweit den Klägervortrag zu Grunde legt, wonach die einzuhaltenden Grenzwerte im Realbetrieb ganz erheblich überschritten werden - was für das Gewicht des Rechtsverstoßes maßgebend erscheint, ohne dass es darauf ankäme, ob diese Überschreitung auch auf der konkreten Ausgestaltung der AGR beruht, erscheint dem Senat eine Bemessung des Schadens mit 10% im Streitfall als angemessen.
cc) Daraus folgt, dass der Differenzschaden im Streitfall im Ausgangspunkt mit 2.700 € zu bemessen ist (§ 287 ZPO).
b) Soweit die Beklagte dieser Haftung entgegenzuhalten sucht, dass sich die Klagepartei ihr gegenüber nicht auf den vom Bundesgerichtshof für die Haftung auf Differenzschadensersatz anerkannten Erfahrungssatz berufen könne, dass sie das Fahrzeug bei Kenntnis der Unrichtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung nicht zu dem vereinbarten Kaufpreis erworben hätte (etwa BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 55), verfängt dies nicht. Denn um diesen Erfahrungssatz in Frage zu stellen, muss der Hersteller darlegen und im Bestreitensfall beweisen, dass er die Ausrüstung seiner Fahrzeuge mit Motoren einer dem erworbenen Fahrzeug entsprechenden Baureihe mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einer Art und Weise bekannt gegeben hat, die einem objektiven Dritten die mit dem Kauf eines solchen Kraftfahrzeugs verbundenen Risiken verdeutlicht (etwa BGH, Urteile vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 57; VIa ZR 533/21 juris Rn. 35). Davon kann mit Blick auf die Beklagte - welche das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen in ihren Fahrzeugen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung geleugnet hat - keine Rede sein. Dass Kunden durch Mitteilungen anderer Hersteller (VW) über die Existenz von Thermofenstern und durch die jährlichen Geschäftsberichte der Beklagten, beginnend mit dem Bericht 2016 über den Umstand informiert gewesen sein mögen, dass nicht auszuschließen sei, dass die Behörden zum Schluss kommen, dass in Mercedes-Benz Dieselfahrzeugen Funktionalitäten enthalten sein könnten, die möglicherweise als unzulässig zu qualifizieren sind, ändert daran erkennbar nichts.
Mit dem verschiedentlich erhobenen Einwand, die Klagepartei habe den Erfahrungssatz durch ihr tatsächliches Verhalten selbst widerlegt, indem sie das Fahrzeug trotz der im Zuge des Abgasskandals aufgekommenen Diskussionen weitergenutzt habe, anstatt sich zeitnah um eine Rückabwicklung zu bemühen, vermag die Beklagte ebenso wenig durchzudringen. Der Einfluss einer durch eine (möglicherweise) unzulässige Abschalteinrichtung begründeten Gefahr einer Betriebsbeschränkung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 51) ist mit Blick auf die Entscheidung, ein solches Fahrzeug erst zu erwerben, wesentlich gewichtiger als mit Blick auf die Frage, ein bereits erworbenes Fahrzeug wieder abzustoßen und sich in den mit Ungewissheiten behafteten Prozess einer streitigen Rückabwicklung zu begeben. Ein verlässlicher Rückschluss auf das Erwerbsverhalten lässt sich daher aus dem Umstand der späteren Weiternutzung zur tatrichterlichen Überzeugung des Senats nicht ziehen (anders OLG Schleswig, Beschluss vom 14.11.2023 – 17 U 44/23, BeckRS 2023, 35794 Rn. 8f). Hinzu kommt, dass es mit Blick auf den Differenzschadensersatz nicht auf die Frage ankommt, ob die Klagepartei das Fahrzeug überhaupt erworben hätte, sondern darauf, ob sie es zu dem vereinbarten Kaufpreis erworben hätte (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 55). Ein verlässlicher Rückschluss darauf, dass die Klagepartei zum vereinbarten Kaufpreis erworben hätte, lässt sich aus dem Umstand, dass sie das Fahrzeug weiternutzte anstatt nach Bekanntwerden des Abgasskandals ein - im Streitfall zudem unberechtigtes - Rückabwicklungsverlangen zu äußern, aber tatrichterlich erst Recht nicht ziehen.
c) Im Wege des Vorteilsausgleichs muss sich der Geschädigte jedoch diejenigen Vorteile anrechnen lassen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zugeflossen sind. Er darf einerseits im Hinblick auf das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot nicht bessergestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind nur diejenigen durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, also dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet (st. Rspr; vgl. etwa BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 65).
Im Streitfall führen diese Grundsätze dazu, dass der Schaden der Klagepartei zum Schluss der mündlichen Verhandlung – dem grundsätzlich maßgeblichen Zeitpunkt für die Bewertung der anzurechnenden Vorteile (etwa: BGH, Urteil vom 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, juris Rn. 23 mwN) – vollständig bestehen bleibt.
aa) Eine Reduzierung des Schadens ergibt sich zunächst nicht aus der Berücksichtigung des Restwertes und der von der Klagepartei gezogenen Nutzungsvorteile. Sowohl beim Differenzschadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV als auch beim kleinen Schadensersatz nach § 826 BGB sind die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeuges nur insoweit und erst dann schadensmindernd anzurechnen, wenn sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrages (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. zu § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV: BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 44, 80; zu § 826 BGB: BGH, Urteil vom 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, juris Rn. 22). Erreichen sie den ursprünglich gezahlten Kaufpreis, besteht kein Schaden. Dem vollständigen Wegfall des Schadens stehen auch die Grundsätze des Unionsrechts nicht entgegen (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 24.07.2023 – VIa ZR 752/22, juris Rn. 12 mwN).
(1.) Die Bewertung der gezogenen Nutzungen - für welche es regelmäßig und auch im Streitfall der Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht bedarf (BGH, Urteile vom 18.05.2021 – VI ZR 720/20, juris Rn. 13; vom 29.09.2021 – VIII ZR 111/20, juris Rn. 52ff jew. mwN) - schätzt der Senat auf Basis der vom Bundesgerichtshof für zulässig erachteten Methode der linearen Wertminderung (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 354/19, juris Rn. 12f; BGH, Beschluss vom 12.10.2021 – VIII ZR 255/20, juris Rn. 22f) gemäß § 287 ZPO unter Zugrundelegung einer - auf gefestigter Schätzpraxis der Gerichte beruhenden - Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 km (ebenfalls von einer Gesamtlaufleistung in Höhe von 250.000 km ausgehend – Fundstellen jeweils juris: BGH, Beschluss vom 09.12.2014 – VIII ZR 196/14, Rn. 3; OLG Stuttgart, Urteile vom 29.09.2020 – 12 U 449/19, Rn. 36; vom 02.04.2020 – 2 U 249/19, Rn. 56; vom 12.05.2021 – 9 U 17/21, Rn. 49; vom 13.04.2021 – 16a U 718/20, Rn. 88; vom 20.04.2021 – 16a U 71/20, Rn. 81; OLG Stuttgart, Beschluss vom 12.03.2021 – 23 U 728/21, Rn. 7; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, Rn. 108; OLG Celle, Urteil vom 22.01.2020 – 7 U 445/18, Rn. 65; OLG Köln, Urteil vom 24.03.2020 – I-4 U 235/19, Rn. 128; OLG Hamm, Urteil vom 14.08.2020 – 45 U 22/19, Rn. 129).
Bei der Schätzung der (durchschnittliche) Gesamtfahrleistung eines Fahrzeugs, ist die unter gewöhnlichen Umständen zu erzielende Gesamtlaufleistung in den Blick zu nehmen und nicht diejenige, die das Fahrzeug unter günstigen Bedingungen im äußersten Fall erreichen kann; abzustellen ist hierfür nicht lediglich auf den Motor, sondern auf das Fahrzeug in seiner Gesamtheit (BGH, Urteil vom 29.09.2021 – VIII ZR 111/20, juris Rn. 58, 59; Eggert, in: Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Auflage 2020 Rn. 3573). Dabei ist zu beachten, dass die höhere Motorlaufleistung heutiger Kraftfahrzeuge durch die Störungsanfälligkeit von deren Elektronik negativ kompensiert wird. Bei Versagen der Elektronik ist das Kraftfahrzeug nicht mehr einsatzfähig und häufig auch nicht mehr wirtschaftlich reparabel, obwohl Motor und Karosserie noch in vergleichsweise gutem Zustand sein mögen (BeckOGK/Schall, 1.11.2020, BGB § 346 Rn. 437; OLG Stuttgart, Urteil vom 27.11.2019 – 9 U 202/19, juris Rn. 58). In aller Regel werden daher bereits wirtschaftliche Erwägungen dazu führen, dass eine mögliche Lebensdauer des Motors nicht ausgeschöpft wird und daher nicht mit der maßgeblichen Gesamtnutzungsdauer des Fahrzeugs gleichzusetzen ist (BGH, Urteil vom 29.09.2021 – VIII ZR 111/20, juris Rn. 58). Zur Annahme einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km führt auch die Schätzung anhand der vom KBA veröffentlichten Statistiken für das Durchschnittsalter von Personenkraftwagen und deren durchschnittlicher Jahresfahrleistung (vgl. OLG Köln, Urteil vom 24.03.2020 – I-4 U 235/19, juris Rn. 128). Denkbare Schwankungen gehen nicht über die mit einer Schätzung ohnehin und immer einhergehenden Unsicherheiten hinaus, welche im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO vom Gesetz aber in Kauf genommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 72). Höhere Gesamtlaufleistungen kommen vor, umgekehrt aber auch geringere. Für die voraussichtliche Gesamtlaufleistung fällt beides nicht ins Gewicht (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 20.04.2021 – 16a U 71/20, juris Rn. 82).
(2.) Der Bemessung des Wertes der gezogenen Nutzungen legt der Senat den von der Klagepartei tatsächlichen gezahlten Kaufpreis zugrunde und nicht den um den Differenzschadensersatz reduzierten „Wert des Fahrzeugs“ bei Vertragsschluss (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 44, 80). Dies beruht darauf, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zwischen dem gezahlten Kaufpreis einerseits und dem Nutzungswert und tatsächlichen Restwert des Kraftfahrzeugs andererseits eine Rechnungseinheit besteht. Insofern ist zwar bei der Bemessung des Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses insbesondere das Risiko der Betriebsuntersagung oder -beschränkung einzubeziehen. Hat sich dieses wertbestimmende Risiko aber nicht verwirklicht, so muss dieser Umstand im Wege der im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vorzunehmenden Vorteilsausgleichung Berücksichtigung finden (BGH, Urteil vom 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, juris Rn. 20). Daraus folgt, dass auch bei einer Bewertung der bislang gezogenen Nutzungen, welche von dem wertbestimmenden Risiko einer Betriebsstilllegung unbeeinflusst geblieben sind, auf den ursprünglichen Kaufpreis abzustellen ist (§ 287 ZPO).
(3.) Hinsichtlich des für das Fahrzeug anzusetzenden Restwerts - welcher unabhängig von einem etwaigen Weiterverkauf des Fahrzeugs zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil vom 27.11.2023 - VIa ZR 159/22 Rn. 13) - legt der Senat den Händlereinkaufspreis des Fahrzeuges zu Grunde (§ 287 ZPO; vgl. hierzu eingehend: Senatsurteil vom 09.11.2023 - 24 U 14/21, juris Rn. 132ff), welchen er über die allgemein bekannte Datenbank der Deutschen Automobil Treuhand GmbH unter Angabe der FIN des Fahrzeuges, seines Erstzulassungsdatums und der aktuellen Laufleistung ermittelt und in der Berufungsverhandlung eingeführt hat (vgl. etwa BGH, Urteil vom 12.04.2011 – VI ZR 300/09, VersR 2011, 769 Rn. 17 mwN). Die Abfrage hat einen Händlereinkaufspreis von 17.433 € ergeben, gegen dessen Ansatz die Parteien nichts erinnert haben.
(4.) Ausgehend von der aktuellen Laufleistung von 145.824 km sind gezogene Nutzungen in Höhe von 5.528,61 € sowie der bei der Klagepartei verbliebene Restwert des Fahrzeuges in Höhe von 17.433 € zu berücksichtigen, was in Summe den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) nicht erreicht, so dass eine Vorteilsausgleichung insoweit nicht erfolgt (BGH, Urteile vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 44, 80; vom 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, juris Rn. 22).
bb) Auch das von der Beklagten angebotene, aber nicht auf das Fahrzeug aufgespielte Software-Update führt nicht zum Entfallen des Schadens im Wege der Vorteilsausgleichung. Insofern hat die Beklagte zwar unwidersprochen vorgetragen, dass das der Klagepartei angebotene Software-Update geeignet war, den Schaden entfallen zu lassen (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 80; vom 06.06.2021 – VI ZR 40/20, juris Rn. 24); insbesondere würden dadurch die vorhandenen Abschalteinrichtungen entfernt und die objektive Gefahr einer Betriebsstilllegung folglich beseitigt. Entgegen der Auffassung der Beklagten muss sich die Klagepartei aber nicht bereits deshalb gemäß § 242 BGB so behandeln lassen als sei das Software-Update aufgespielt worden.
(1.) Insofern weist die Beklagte zwar zutreffend darauf hin, dass der Erwerber eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs, der ein ihm angebotenes Software-Update nicht aufspielen lässt, im Rahmen der Vorteilsausgleichung so zu behandeln sein kann, als sei das Software-Update tatsächlich aufgespielt worden. Dies setzt indessen voraus, dass der Geschädigte sich dem Aufspielen des Updates unter Verstoß gegen die Gebote von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verschließt (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2023 – VIa ZR 468/21, juris Rn. 14). Von einem derartigen treuwidrigen Sicherverschließen kann nach Auffassung des Senats aber nicht schon dann ausgegangen werden, wenn der Geschädigte das Software-Update schlicht nicht aufspielen lässt, sondern nur dann, wenn keine Gründe vorliegen, die es aus der Sicht eines ordentlichen und verständigen Menschen an der Stelle des Geschädigten (vgl. BGH, Urteil vom 07.02.2017 – VI ZR 182/16, juris Rn. 9) nachvollziehbar erscheinen lassen, dass der Geschädigte das Software-Update nicht aufspielen lässt.
(2.) Hiervon ausgehend hat die für diesen Einwand primär darlegungs- und beweisbelastete (etwa MüKo/Schubert, BGB, 9. Aufl., § 242 Rn. 169 mwN) Beklagte keinen Sachverhalt dargelegt, der die Weigerung der Klagepartei, das Software-Update aufspielen zu lassen, als treuwidrig erscheinen lassen würde. Zwar hat die Beklagte geltend gemacht, dass die Befürchtungen der Klagepartei unbegründet seien, wonach es unter anderem zu einem höheren Verbrauch kommen könne und die Dauerhaltbarkeit der Hardware, insbesondere des Dieselpartikelfilters, beeinträchtigt werden könne, weil mit den höheren AGR-Raten eine verstärkte Rußpartikelbildung einhergehe. Gleichwohl hat die Beklagte erklärt, dass der Eingriff in ein so komplexes System wie die Motorsteuerungssoftware stets mit Risiken verbunden ist. Insofern hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt, sondern vielmehr ausdrücklich eingeräumt, dass sich trotz intensiver und umfangreicher Erprobungen vor Genehmigung des Software-Updates nie mit absoluter Sicherheit ausschließen lasse, dass es in Folge der Aktualisierung der Motorsteuerungs-Software, mit welcher man näher an die Systemgrenzen herangehe, in seltenen Einzelfällen zu Problemen im Zusammenspiel mit der vorhandenen Hardware kommen könnte.
Soweit die Beklagte der Auffassung ist, die Klagepartei könne hieraus nichts herleiten, weil es sich dabei um seltene Einzelfälle handele und weil man bei keinem technischen System ausschließen könne, dass es zu Fehlern komme, so vermag der Senat dem nicht zu folgen. Denn selbst man dies zu Gunsten der Beklagten unterstellt, verbleibt es dabei, dass mit der Entfernung der Abschalteinrichtungen ein Risiko für die Klagepartei einhergeht. Eine Situation, in welcher es treuwidrig erscheinen würde, dass der Käufer eines von der Beklagten mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehenen Fahrzeugs nicht in die von der Beklagten angebotene Entfernung derselben einwilligt, würde folglich voraussetzen, dass die Beklagte dem geschädigten Käufer dieses Risiko abnimmt. Dies ist vorliegend aber nicht der Fall.
Die Beklagte hat der Klagepartei mit Schreiben vom „Juni 2020“ zwar zugesagt, dass sie eine kostenlose Reparatur anbiete, sofern es „in Folge des Software-Updates wider Erwarten zu einem Schaden an einem Bauteil der Abgasrückführung komm[e]“. Diese Zusage sollte indessen nur bis zu einer Laufleistung von 250.000 km und nur zeitlich begrenzt - auf 24 Monate nach Durchführung des Software-Updates - gelten. Darüber hinaus setzt die kostenlose Reparatur voraus, dass der „Schaden durch das Software-Update verursacht“ wurde, womit der Klagepartei die Beweislast für den Ursachenzusammenhang auferlegt wird. Mit einer dergestalt eingeschränkten Übernahme der Haftung für im Zusammenhang mit dem Software-Update entstehenden Schäden hat die Beklagte der Klagepartei das von ihr selbst eingeräumte, mit dem Software-Update verbundene Risiko nicht vollständig abgenommen. Im Lichte dessen erscheint es nicht als treuwidrig, wenn der Geschädigte sich nicht auf das Angebot einlässt, das Software-Update aufspielen zu lassen. Das Software-Update ist daher im Rahmen der Vorteilsausgleichung nicht zu berücksichtigen.
cc) Weitere im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigende Vorteile hat die Beklagte nicht geltend gemacht, so dass eine Vorteilsausgleichung im Streitfall unterbleibt.
4.
Soweit sich die Beklagte auch mit Blick auf die Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ausdrücklich auf die Einrede der Verjährung beruft, verfängt dies nicht. Die Haftung knüpft entscheidend an die unzulässige Steuerung des SCR-Systems an. Zu welchem Zeitpunkt der Kläger hiervon in verjährungsrechtlich relevanter Weise Kenntnis erlangt haben soll, trägt die hierfür darlegungsbelastete (etwa BGH, Urteil vom 03.09.2020 – III ZR 136/18, NJW 2021, juris 765 Rn. 55) Beklagte nicht vor. Für eine verjährungsrechtlich relevante Kenntnis der Klagepartei von auf die unzulässige Steuerung des SCR-Systems bezogenen Umständen ist im Übrigen auch nichts ersichtlich, nachdem selbst das KBA erst deutlich nach Bekanntwerden des „Dieselskandals“ von dieser Steuerung erfahren hat. Da die Erhebung der ursprünglich nur auf den großen Schadensersatz gerichteten Klage im Jahr 2021 den Lauf der Verjährung auch hinsichtlich des zuletzt geltend gemachten Anspruchs auf Differenzschadensersatz gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt hat (vgl. BGH, Urteil vom 30.102023 – VIa ZR 183/21 juris Rn. 11, sowie ausführlich: Senatsurteil vom 11.01.2024 – 24 U 241/22, juris Rn. 62 mwN), greift der Verjährungseinwand nicht durch.
5.
Der Zinsausspruch folgt gemäß §§ 291 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB aufgrund der Zustellung des Schriftsatzes vom 20.06.2024, in dem sich die Klagepartei erstmals auf den Differenzschadensersatz berufen und diesen konkret geltend gemacht hat (vgl. Senatsurteil vom 11.01.2024 – 24 U 241/22, juris Rn. 63).
Entgegen der Ansicht anderer Oberlandesgerichte (so ua Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 02.01.2024 – 7 U 57/23, juris Rn. 57; OLG München, Urteil vom 10.11.2023 – 36 U 2864/22, juris Rn. 77; OLG Karlsruhe, Urteil vom 03.11.2023 – 8 U 104/21, juris Rn. 79; OLG Celle, Urteil vom 11.10.2023 – 7 U 794/21, juris Rn. 85) wurde durch die auf den großen Schadensersatz gestützte Klageschrift beim Landgericht hinsichtlich des Differenzschadensersatzes noch kein Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen begründet (ebenso: OLG Karlsruhe, Urteil vom 02.02.2024 – 4 U 32/22, juris Rn. 109). Zwar handelt es sich bei dem Differenzschadensersatz aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV und dem aus § 826 BGB folgenden großen Schadensersatz um einen einheitlichen materiell-rechtlichen Anspruch (vgl. BGH, Urteil vom 13.06.2022 – VIa ZR 680/21, juris Rn. 26) mit lediglich unterschiedlichen Methoden der Schadensberechnung (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 45), doch wird durch die Rechtshängigkeit dieses einheitlichen Anspruchs eine Verzinsung nach § 291 BGB nur hinsichtlich der Schadensberechnung ausgelöst, auf die sich die Klagepartei in dem bestimmenden Schriftsatz – zumindest hilfsweise – berufen hat (vgl. BGH, Urteil vom 28.07.2016 – I ZR 252/15, juris Rn. 22). Dies ist vorliegend erstmals mit dem vorstehend genannten Schriftsatz der Klagepartei erfolgt.
In entsprechender Anwendung des § 187 Abs. 1 BGB sind Zinsen nach § 291 BGB vorliegend erst ab dem auf die Geltendmachung folgenden Tag zuzusprechen (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.1990 – VIII ZR 296/88, juris Rn. 25).
Aus den gleichen Gründen kann die Klagepartei eine frühere Verzinsung des zugesprochenen Betrags auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Verzugs beanspruchen. Den Differenzschadensersatz hat die Klagepartei vorgerichtlich nicht gefordert, sondern vielmehr den großen Schadensersatz begehrt. Hinzu kommt, dass diese Leistungsaufforderung nach den Umständen des Falles auch unabhängig hiervon nicht verzugsbegründend wirken konnte. Weder musste die Beklagte sie als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen, zumal sie die Höhe dieser in einer Spannbreite von 5-15% liegenden Leistung schon nicht zuverlässig bestimmen konnte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 13.11.1990 – XI ZR 217/89, juris Rn. 36 mwN), noch besteht Grund zu der Annahme, dass die Klagepartei zur Annahme der gegenüber ihren Vorstellungen geringeren Leistung bereit gewesen wäre (ebenso: OLG Karlsruhe, Urteil vom 02.02.2024 – 4 U 32/22, juris Rn. 110).
Ein Anspruch auf Erstattung der Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung steht der Klagepartei ebenfalls nicht zu. Ein zuletzt in der Hauptsache nicht mehr weiterverfolgter Anspruch aus § 826 BGB scheidet als Grundlage hierfür bereits deshalb aus, weil ein solcher Anspruch auch im Streitfall mangels tatsächlicher Anhaltspunkte für ein vorsätzliches und sittenwidriges Handeln nicht begründet war (vgl. zuletzt etwa: Senatsurteile vom 07.12.2023 - 24 U 73/22 juris Rn. 34ff und vom 09.11.2023 - 24 U 14/21, juris Rn. 33ff sowie - den Senat bestätigend - etwa: BGH, Urteile vom 26.06.2023 - VIa ZR 1031/22, juris Rn. 17ff; vom 11.09.2023 – VIa ZR 1470/22, juris Rn. 12). Als Grundlage für einen Anspruch auf Ersatz der Rechtsverfolgungskosten kommt daher einzig § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV in Betracht. Auf diese Bestimmungen kann der Anspruch indessen nicht gestützt werden. Denn das Interesse keinen Vermögensnachteil in Form von Rechtsverfolgungskosten zu erleiden wird von den § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht geschützt (BGH, Urteil vom 16.10.2023 - VIa ZR 14/22, juris Rn. 10, 13), so dass es an dem für eine Haftung erforderlichen Schutzzweckzusammenhang - welcher voraussetzt, dass der geltend gemachte Schaden durch die verletzte Norm verhütet werden sollte (etwa: BGH, vom 07.07.2015 – VI ZR 372/14, juris Rn. 26 mwN) - fehlt.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1; 97 Abs. 1; 516 Abs. 3 ZPO und berücksichtigt den Umstand des Teilunterliegens der Klagepartei hinsichtlich der Nebenforderungen (etwa: BGH, Urteil vom 14.02.2014 - V ZR 102/13, juris Rn. 20). Das Obsiegen der Klagepartei mit dem erstmals in der Berufungsinstanz begehrten Differenzschadensersatz wirkt sich dabei auch auf die Verteilung der erstinstanzlich angefallenen Kosten aus (vgl. BGH, Urteil vom 29. 01. 1957 – VIII ZR 204/56, NJW 1957, 543).
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war - beschränkt auf die obergerichtlich umstrittene Frage, unter welchen Voraussetzungen sich der Geschädigte dem Aufspielen des Software-Updates treuwidrig verschließt - zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde gemäß den §§ 47, 48 GKG in Höhe des im Berufungsverfahren weiter verfolgten Anspruches der Klagepartei festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47, 48 GKG
§ 826 BGB
§ 242 BGB
§ 31 BGB
§ 831 BGB
§ 287 ZPO
§ 291 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 291 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1; 97 Abs. 1; 516 Abs. 3 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 80 GG
Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 5 Abs. 1 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO
Art. 3 Nr. 10 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2023, 1111
NJW 2023, 2259
MDR 2023, 1042
ZIP 2023, 1903
VersR 2011, 769
NJW 1957, 543
24 U 2504/22
III ZR 267/20
VI ZR 252/19
47 O 247/21
VI ZR 493/20
VII ZR 306/21
III ZR 221/20
24 U 103/22
24 U 14/21
24 U 241/22
19 U 185/22
3 A 113/18
1 U 105/20
24 MK 1/21
III ZR 179/75
VI ZR 222/82
4 StR 742/95
6 StR 133/22
VIII ZR 255/82
X ZR 157/05
24 U 2616/22
VI ZR 396/18
17 U 44/23
VI ZR 720/20
VIII ZR 111/20
VI ZR 354/19
VIII ZR 255/20
VIII ZR 196/14
12 U 449/19
2 U 249/19
9 U 17/21
16a U 718/20
16a U 71/20
23 U 728/21
13 U 37/19
7 U 445/18
4 U 235/19
45 U 22/19
9 U 202/19
VI ZR 300/09
VI ZR 40/20
VI ZR 182/16
III ZR 136/18
7 U 57/23
36 U 2864/22
8 U 104/21
7 U 794/21
4 U 32/22
I ZR 252/15
VIII ZR 296/88
XI ZR 217/89
24 U 73/22
VI ZR 372/14
V ZR 102/13
VIII ZR 204/56