Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2015-05-13, Aktenzeichen VII-Verg 38/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:0513.VII.VERG38.14.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 17. November 2014, VK – 1/2014 - L, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin werden der Antragstellerin auferlegt.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 1.150.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin als örtliche Sozialhilfeträgerin schrieb am 30.11.2013 erstmals Leistungen der Eingliederungshilfe nach §§ 53 ff SGB XII mit einem Nettoauftragsvolumen von rund 18.500.000 EUR im örtlichen Amtsblatt, auf der örtlichen Vergabeplattform und auf der Vergabeplattform des Landes aus. Im Rahmen der Eingliederungshilfe soll Kindern mit Behinderungen Hilfe bei der inklusiven Beschulung durch rund 250 Integrationshelfer geleistet werden. Es sollte ein offenes Verfahren nach der VOL/A geführt werden. Es wurden drei Fachlose gebildet. Zuschlagskriterien sollten der Preis zu 70 % und die Erfahrung in der Arbeit mit Menschen mit Behinderung zu 30 % sein.
In der Vergangenheit wurden diese Leistungen von der Antragsgegnerin direkt bei den Verbänden der freien Wohlfahrtspflege eingekauft, indem Vereinbarungen nach den §§ 75ff SGB XII, konkret gemäß § 75 Abs. 3 SGB XII, geschlossen wurden. Weil sich die Antragsgegnerin mit den Verbänden nicht über die zukünftig zu zahlenden Stundensätze einigen konnte, es wurden nunmehr 20,35 EUR statt 12,45 EUR gefordert, entschied sie sich zur Ausschreibung der Leistungen. Zukünftig soll, anders als in der Vergangenheit, nicht jedes Kind einen Integrationshelfer erhalten, sondern es soll ein Personalpool gebildet werden, aus dem die Leistungen durch die Integrationshelfer erbracht werden. Die Träger der freien Wohlfahrtspflege, darunter die Antragstellerin, die seit vielen Jahren einen Teil der nun ausgeschriebenen Leistungen für die Antragsgegnerin erbracht hat, wendeten sich mit Schreiben vom 20.12.2013 gegen die Ausschreibung der Leistungen. Angebote wurden nicht eingereicht.
Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 12.12.2013 die Ausschreibung der zu erbringenden Leistungen. Sie vertrat die Auffassung, die Anwendung von Vergaberecht sei unzulässig und die Ausschreibung zu unterlassen, weil es sich nicht um einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 99 GWB, sondern um einen öffentlich-rechtlich koordinationsrechtlichen Vertrag handele. Die Nichtanwendbarkeit von Vergaberecht ergebe sich aus dem sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis. Es werde kein gegenseitiger Vertrag geschlossen, denn zwischen den Vertragsparteien bestehe keine synallagmatische Beziehung. Es werde gegen §§ 75ff SGB XII verstoßen. Eine Ausschreibung verletze sowohl das Recht des Leistungserbringers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Abschluss von Vereinbarungen als auch das Wahlrecht der Betroffenen. Hilfsweise rügte die Antragstellerin den Inhalt der Ausschreibung in 16 Punkten. Wegen des Inhalts dieser Rügen wird auf den tatbestandlichen Teil des Beschlusses der Vergabekammer verwiesen (Seite 9-17 des Beschlusses).
Die Antragsgegnerin half den Rügen mit Schreiben vom 08.01.2014 nicht ab, verschob jedoch zunächst den Submissionstermins auf unbestimmte Zeit und setzte später das Vergabeverfahren auf unbestimmte Zeit aus. Es wurde bisher nicht fortgesetzt. Sie vertrat die Auffassung, es liege ein auszuschreibender öffentlicher Auftrag vor und die Kritik an den Leistungsunterlagen sei unberechtigt. Auch insoweit wird ergänzend auf den tatbestandlichen Teil des Beschlusses der Vergabekammer verwiesen (Seite 9-17 des Beschlusses).
Die Antragstellerin stellte am 22.01.2014 einen Nachprüfungsantrag.
Die Antragstellerin hat beantragt,
1. das Vergabeverfahren der Antragsgegnerin über Leistungen des Einsatzes von Integrationshelfern an Düsseldorfer Schulen mit Kindern mit Behinderungen im Rahmen der Eingliederungshilfe aufzuheben, und die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens über Leistungen des Einsatzes von Integrationshelfern an Düsseldorfer Schulen für Kinder mit Behinderungen im Rahmen der Eingliederungshilfe zu unterlassen,
2. hilfsweise, für den Fall, dass die Vergabekammer dem Antrag zu 1. nicht in vollem Umfang stattgegeben sollte, das Vergabeverfahren der Antragsgegnerin über Leistungen des Einsatzes von Integrationshelfern an Düsseldorfer Schulen für Kinder mit Behinderungen im Rahmen der Eingliederungshilfe aufzuheben und die Antragsgegnerin für den Fall, dass sie an dem Beschaffungsvorhaben festhält, zu verpflichten, ein neues Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nur teilweise stattgegeben. Sie hat den Hauptantrag sowie die Punkte 1-9 und 12-16 des Hilfsantrags zurückgewiesen. Hinsichtlich des Punkts 10 des Hilfsantrags wurde dessen Erledigung festgestellt. Lediglich hinsichtlich Punkt 11 des Hilfsantrags hat sie den Nachprüfungsantrag für begründet erachtet und der Antragsgegnerin aufgegeben, die Bewertungssystematik in Punkt 16 der Leistungsbeschreibung zu überarbeiten und den Bietern zur Verfügung zu stellen.
Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, es liege ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag gemäß § 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB in Verbindung mit dem Anhang I zur VgV, Teil B, Kategorie 25 vor. Vertragsgegenstand sei ein Leistungsaustausch, der darin bestehe, dass der Auftragnehmer von der Antragsgegnerin ein Entgelt dafür erhalte, dass er Hilfe zur Integration von behinderten Kindern bei der inklusiven Beschulung leiste. Sozialrechtliche Vorschriften stünden einer Vergabe der ausgeschriebenen Leistung im Wettbewerb nicht entgegen. Dies ergebe sich insbesondere nicht aus § 75 Abs. 3 SGB XII. Auch das Individualisierungsgebot und das Wahlrecht der Betroffenen stehe nicht entgegen. Eine Dienstleistungskonzession liege nicht vor. In einem Vergabenachprüfungsverfahren könne auch die vollständige Unterlassung der Durchführung eines Vergabeverfahrens geltend gemacht werden. Dieses Begehren stehe auch der Antragsbefugnis der Antragstellerin, die kein Angebot abgegeben habe, nicht entgegen. Die geltend gemachten Mängel der Ausschreibung seien von der Antragstellerin rechtzeitig gerügt worden, obwohl zwischen der Kenntnisnahme vom Inhalt der Vergabeunterlagen und der Erhebung der Rüge 16 Tage verstrichen seien. Der Hilfsantrag sei nur in einem einzigen Punkt begründet. Wie sich aus Punkt 8. der Leistungsbeschreibung ergebe, seien die Unterkriterien zu den Wertungskriterien unklar und verstießen gegen das Transparenzgebot. Einerseits würden bei fehlender Erfahrung 0 Punkte vergeben, andererseits würden bei fehlender Erfahrung 10 % bzw. 20 % der Punkte zugesprochen. Die zahlreichen weiteren Beanstandungen der Antragstellerin seien unbegründet.
Gegen den Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt. Sie wiederholt ihr Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer. Neben der Frage, ob das Vergaberecht angewendet werden darf bzw. muss, beanstandet die Antragstellerin ausdrücklich nur noch die folgenden sechs Punkte:
- (1) mangelnde Vergabereife, weil Unsicherheiten über den Umfang der zu erbringenden Leistung bestehen,
- (2) fehlende Bildung von Teillosen (§ 97 Abs. 3 S. 2 GWB),
- (3) Forderung einer Tariftreueerklärung verstößt gegen Unionsrecht und gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, weil eingesetzte Mitarbeiter gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 JFGG und § 2 Nr. 4a BFDG niedrigere Vergütungen erhalten,
- (4) Anforderungsprofil der Integrationshelfer verstößt gegen § 97 Abs. 4 S. 1 GWB und gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung,
- (5) Leistungsbeschreibung verstößt gegen das Arbeitszeitgesetz und
- (6) Weisungsrecht der Schulleitung und der Lehrkräfte verstößt gegen § 9 Abs. 2 SGB XII und § 1 AÜG
Die Antragstellerin hat im Beschwerdeverfahren zunächst beantragt,
1. den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 17.11.2014 - VK - 1/2014 - L - aufzuheben, soweit dem Nachprüfungsantrag nicht stattgegeben wurde und dieser nicht erledigt ist, das Vergabeverfahren der Antragsgegnerin über Leistungen des Einsatzes von Integrationshelfern an Düsseldorfer Schulen mit Kindern mit Behinderung im Rahmen der Eingliederungshilfe aufzuheben, und die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens über Leistungen des Einsatzes von Integrationshelfern an Düsseldorfer Schulen für Kinder mit Behinderung im Rahmen der Eingliederungshilfe zu unterlassen;
2. hilfsweise - für den Fall, dass der Antrag zu 1. nicht oder nicht in vollem Umfang Erfolg haben sollte - den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 17.11.2014 - VK - 1/2014 - L - aufzuheben, soweit dem Nachprüfungsantrag nicht stattgegeben wurde und dieser nicht erledigt ist, das Vergabeverfahren der Antragsgegnerin über Leistungen des Einsatzes von Integrationshelfern an Düsseldorfer Schulen für Kinder mit Behinderungen im Rahmen der Eingliederungshilfe aufzuheben, und die Antragsgegnerin für den Fall, dass sie an dem Beschaffungsvorhaben festhält, zu verpflichten ein neues Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts durchzuführen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen,
Die Antragsgegnerin verteidigt den angefochtenen Beschluss, indem sie das Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer wiederholt.
Die Antragsteller hat den Antrag zu 1. des Nachprüfungsantrags und den Antrag zu 1. der sofortigen Beschwerde nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung zurückgenommen. Die Antragsgegnerin hat in die Rücknahme nicht eingewilligt.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, die Verfahrensakten der Vergabekammer und die Vergabeakte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist erfolglos. Der Beschluss der Vergabekammer ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Es gibt keinen Anlass, das Vergabeverfahren der Antragsgegnerin über Leistungen des Einsatzes von Integrationshelfern an Düsseldorfer Schulen für Kinder mit Behinderungen im Rahmen der Eingliederungshilfe aufzuheben. Bei einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens muss die Antragsgegnerin die Rechtsauffassung der Vergabekammer zum Wertungsmaßstab des Zuschlagskriteriums "Erfahrung" beachten.
1.
Die Antragstellerin hat nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 25.03.2015 mit Schriftsatz vom 02.04.2015 sowohl den Antrag zu 1. des Nachprüfungsantrags als auch den Antrag zu 1. der sofortigen Beschwerde, die unter anderem darauf gerichtet waren, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Durchführung des Vergabeverfahrens zu unterlassen, wirksam zurückgenommen. Ein solches Begehren kann in einem Vergabenachprüfungsverfahren ohnehin nicht erfolgreich verfolgt werden, weil gemäß §§ 104 Abs. 2, 107 Abs. 2, 97 Abs. 7 GWB zwar das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren, nicht aber das Unterlassen der Durchführung eines Vergabeverfahrens begehrt werden kann.
Ein Nachprüfungsantrag kann jedoch jederzeit und unabhängig von einer Zustimmung des Antragsgegners zurückgenommen werden, solange und soweit noch keine formell bestandskräftige oder rechtskräftige sachliche Entscheidung über den Nachprüfungsantrag ergangen ist, so dass auch noch eine Rücknahme in der Beschwerdeinstanz möglich ist (Senat, Beschluss vom 09.11.2009, VII-Verg 35/09, juris, Rn. 10f m.w.N.).
Die Antragsgegnerin hat in die Rücknahme des Antrags zu 1. der sofortigen Beschwerde mit Schriftsatz vom 17.04.2015 ausdrücklich nicht eingewilligt. Obwohl bereits eine mündliche Verhandlung vor dem Senat stattgefunden hat, ist eine Einwilligung der Antragsgegnerin in die teilweise Beschwerderücknahme vorliegend nicht erforderlich (siehe dazu § 516 ZPO einerseits und § 126 Abs. 1 S. 2 VwGO andererseits). Mit der teilweisen Rücknahme des Nachprüfungsantrags ist der mit dem zurückgenommenen Antrag korrespondierende Beschwerdeantrag zu 1. gegenstandslos geworden, so dass es einer Einwilligung der Antragsgegnerin insoweit nicht mehr bedarf.
2.
a) Wie die Vergabekammer zutreffend entschieden hat, handelt es sich bei den von der Antragsgegnerin auf der Grundlage der erstrebten Rahmenvereinbarung beabsichtigten vertraglichen Vereinbarungen um öffentliche Aufträge in der Form entgeltlicher Dienstleistungsaufträge gemäß § 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB. Ausgeschrieben sind Leistungen im Sozialwesen nach dem Anhang I Teil B Kategorie 25 VgV, so dass auf das Vergabeverfahren die Vorschriften der VOL/A und nicht der VOL/A-EG anzuwenden sind.
Der Senat hat schon im Beschluss vom 08.09.2004 (VII-Verg 35/04, juris, dort Rn. 17ff) mit ausführlicher Begründung entschieden, dass ungeachtet der sozialrechtlichen Vorschriften, die seinerzeitige Entscheidung betraf die entsprechenden Vorgängervorschriften des BSHG, in Fällen wie dem vorliegenden von einem entgeltlichen Dienstleistungsauftrag auszugehen ist, weil dem Vertragspartner des öffentlichen Auftraggebers für seine Dienstleistung eine Vergütung gewährt wird. Voraussetzung ist ein gegenseitiger Vertrag, der auf den Austausch der beiderseitigen Leistungen gerichtet ist. Dabei ist unerheblich, wie die Leistung zu erbringen ist. Erforderlich ist eine rechtliche Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung. Sie kann durch die Begründung eines Gegenseitigkeitsverhältnisses (Synallagma), durch Vereinbarung einer Bedingung oder durch die Abrede, dass die eine Leistung den Rechtsgrund für die andere darstellt, begründet werden. Diese Auffassung wird durch das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg (Beschluss vom 07.12.2007 “Schuldnerberatungsstellen“, 1 Verg 4/07, juris, Rn. 36ff) geteilt.
Beide Gerichte (siehe dazu: Senat, a.a.O., Rn. 19ff u. Rn. 29ff und OLG Hamburg, a.a.O., Rn. 36ff u. Rn. 40f) gehen, wenn auch mit gewissen Unterschieden in der Begründung, davon aus, dass trotz des Umstands, dass § 93 Abs. 2 BSHG (heute: § 75 Abs. 3 SGB XII) dem Leistungserbringer grundsätzlich keinen eigenen Anspruch gegen den Sozialhilfeträger auf Vergütung der erbrachten Betreuungsleistungen gibt, dieser Anspruch vielmehr gegenüber dem Sozialhilfeberechtigten besteht, von einer Entgeltlichkeit der Leistungserbringung im Verhältnis des Sozialhilfeträgers zum Leistungserbringer auszugehen ist. Hierfür ist entscheidend, dass im beabsichtigten öffentlich-rechtlichen (Rahmen-) Vertrag entgegen der Auffassung der Antragstellerin eine synallagmatischen Verbindung zwischen Sozialhilfeträger und Leistungserbringer durch den Abschluss der Leistungsvereinbarung (§ 75 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 SGB XII) und der Vergütungsvereinbarung (§ 75 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 SGB XII) entsteht, wobei insbesondere letztere maßgeblich dafür ist, von einer Entgeltlichkeit des öffentlichen Auftrags im Verhältnis zwischen Sozialhilfeträger und Leistungserbringer zu sprechen.
Dahinstehen kann, ob die beabsichtigte Rahmenvereinbarung selbst überhaupt die Merkmale eines öffentlichen Auftrags (Entgeltlichkeit) erfüllen muss, weil eine solche gemäß Art. 1 Abs. 5 RL 2004/18/EG nur zum Ziel hat, „die Bedingungen für die Aufträge“ festzulegen. Es reicht vielmehr aus, wenn die Verträge, die durch die Rahmenvereinbarungen inhaltlich festgelegt sind, wie vorliegend als öffentlicher Auftrag anzusehen sind (siehe auch: Senat, Beschluss vom 07.12.11, „Zahnärztliche Versorgung“, juris, Rn. 27).
Das OVG NRW hat demgegenüber im Beschluss vom 20.06.2004 (5 L 756/04, nrwe.de, Rn. 29ff, bes. Rn. 32ff, 42ff, 66ff, siehe auch: Jaritz/Eichler, jurisPK-SGB XII, 2. Aufl., 2014, § 75, insbes. Rn. 81ff u.. 122 m.w.N.) als auch im Beschluss vom 27.09.2004 (12 B 1390/04, nrwe.de, Rn. 15) eine gegenteilige Auffassung vertreten. Diese hat es insbesondere mit dem sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis, aber auch mit weiteren sozialrechtlichen Bestimmungen begründet. Es hat zum einen darauf hingewiesen, dass § 93 Abs. 2 BSHG (= § 75 Abs. 2 SGB XII) dem Leistungserbringer zwar keinen Anspruch auf Abschluss einer solchen Vereinbarung, jedoch einen Anspruch auf pflichtgemäße Ermessensentscheidung darüber gewährt. Damit sei die Konzeption einer ausschließlichen Vergabe, d.h. die in der Ausschreibung vorgesehene Gewährung eines allgemeinen Leistungsrechts mit Gebietsschutz, nicht vereinbar. Zum anderen hat es darauf hingewiesen, dass der Leistungsempfänger gemäß § 3 Abs. 2 BSHG (§ 9 Abs. 2 SGB XII, siehe auch: § 17 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 SGB XII) ein Wunsch- und Wahlrecht hinsichtlich des Leistungserbringers habe, welches durch eine Vergabe an einen bestimmten Leistungserbringer weitgehend ausgehöhlt werde. Unabhängig davon, ob die Argumente des OVG NRW aus sozialrechtlicher Sicht sowohl grundsätzlich und auch im konkreten Fall zutreffen, ist jedoch entscheidend, dass die §§ 97 GWB umgesetztes Gemeinschaftsrecht sind, die europarechtskonform auszulegen und damit vorrangig anzuwenden sind. Dieser Vorrang gilt auch gegenüber den nationalen Vorschriften des BSHG bzw. SGB XII (so auch: OVG NRW, a.a.O., Rn. 38 u. 53).
b) Im Übrigen bestehen gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags keine Bedenken. Insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Beschluss der Vergabekammer verwiesen werden. Auch die sofortige Beschwerde ist zulässig.
3.
Die übrigen Beanstandungen der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer greifen ebenfalls nicht durch. Im Einzelnen:
a) Die Antragstellerin ist der Auffassung, die Leistungen dürften nicht ausgeschrieben werden, weil keine Vergabereife gegeben sei. Es bestünden Unsicherheiten hinsichtlich des Umfangs der zu erbringenden Leistung. Es stehe nicht fest, in welchem Umfang der Einsatz von Integrationshelfern notwendig werde.
Die Beanstandung greift nicht durch. Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, ist ein Verstoß gegen § 8 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 S. 2 VOL/A nicht ersichtlich. Die Antragsgegnerin hat den Umfang der zu erbringenden Leistungen so genau wie möglich ermittelt und mitgeteilt. Sie hat die Zahlen des vorhergehenden Schuljahres bekannt gemacht und die zukünftig anfallenden Einsatzstunden geschätzt. Bedingt durch die Art der zu erbringenden Leistung, der konkrete individuelle Förderbedarf wird erst nach dem Beginn des ausschreibungsgegenständlichen Schuljahres durch Begutachtungen festgestellt, ist der Antragsgegnerin für das kommende Schuljahr nur eine Prognose möglich, die sich an den Zahlen des Vorjahres orientiert. Mehr ist, auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass nur eine Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll, nicht möglich und auch nicht zumutbar. Unabhängig davon kann die Antragstellerin auf ihre eigenen Erfahrungen aus den Vorjahren zurückgreifen.
b) Die Antragstellerin beanstandet, dass die Antragsgegnerin entgegen § 97 Abs. 3 S. 2 GWB i.V.m. § 2 Abs. 2 S. 1 VOL/A keine Teillose gebildet hat.
Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, hat die Antragsgegnerin drei Fachlose entsprechend den drei Förderschwerpunkten (Schüler mit Förderschwerpunkt geistige Entwicklung und Kommunikation mit und ohne Verhaltensauffälligkeiten, autistische Schüler mit geistiger Behinderung und Kinder mit körperlicher bzw. multipler Behinderung) gebildet, die sich am konkreten individuellen Förderbedarf der Schüler orientieren. Die Bildung von Teillosen war dagegen nicht notwendig, weil die nach den Ermittlungen der Antragsgegnerin in Betracht kommenden Bieter in der Lage sind, auf die gebildeten Lose zu bieten. Es ist auch nicht dargelegt worden, dass die Antragstellerin durch die unterbliebene Bildung von Teillosen an der Abgabe eines Angebots gehindert ist bzw. wird. Unabhängig davon wurden auch in den Vorjahren keine Teillose gebildet, was die Antragstellerin nicht an einer Leistungserbringung gehindert hat. Ohnehin schied eine Losaufteilungen nach Schularten oder Stadtbezirken aber schon deshalb aus, weil noch nicht feststeht, welche Regelschulen zukünftig mit welchen der drei vorgenannten Schwerpunkte betraut und welche Förderschulen überhaupt erhalten bleiben bzw. zusammengelegt werden. Im Übrigen wird auf die umfangreiche Begründung in dem betreffenden Vermerk der Antragsgegnerin (Blatt 47f VA) verwiesen.
c) Die Antragstellerin ist der Ansicht, die Forderung nach Abgabe einer Tariftreueerklärung nach § 4 Abs. 3 TVgG NRW gemäß S. 3 Ziff. 5 des Leistungsverzeichnisses verstoße gegen Unionsrecht und gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, weil die eingesetzten Mitarbeiter gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 JFGG und § 2 Nr. 4a BFDG tatsächlich niedrigere Vergütungen erhalten würden als in § 4 Abs. 3 TVgG mindestens vorgesehen. Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, wird der betreffende Personenkreis (Freiwillige) von den Vorschriften des TVgG jedoch nicht erfasst, weil sie, anders als sozialversicherungspflichtige Beschäftigte im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 1 SGB IV, ohne Erwerbsabsicht tätig sind und kein Arbeitsentgelt, sondern nur ein Taschengeld erhalten und auch keine Auszubildenden sind.
d) Die Antragstellerin meint, das Anforderungsprofil der Integrationshelfer verstoße gegen § 97 Abs. 4 S. 1 GWB und gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung gemäß § 7 Abs. 1 VOL/A.
Die Beanstandung greift nicht durch. Insbesondere die beabsichtigte Personalpoollösung verstößt nicht gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung. Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, sind die Bedürfnisse der Leistungsberechtigten individuell verschieden und der Betreuungsbedarf ist unterschiedlich intensiv. Der konkrete Bedarf der Leistungsempfänger wird erst zu Schuljahresbeginn aufgrund von Begutachtungen festgestellt und zuerkannt. Daher lässt die Leistungsbeschreibung eine individuelle und flexible Reaktion in jedem Einzelfall zu und sieht sie auch an mehreren Stellen ausdrücklich vor. Die Personalpoollösung verstößt auch nicht gegen § 9 Abs.1 SGB XII, wobei offen bleiben kann, ob es sich um eine Vorschrift handelt, die im Vergabenachprüfungsverfahren zu prüfen ist, wonach sich die zu gewährenden Leistungen nach der Besonderheit des Einzelfalles, insbesondere nach der Art des Bedarfs, den örtlichen Verhältnissen, den eigenen Kräften und Mitteln der Person bei der Hilfe zum Lebensunterhalt, richten. Die Vorschrift verlangt entgegen der Auffassung der Antragstellerin weder stets eine eins-zu-eins-Betreuung der Kinder, vielmehr ist deren Betreuungsbedarf, wie ausgeführt, einzelfallabhängig und individuell zu bestimmen, was auch die Möglichkeit der Betreuung mehrerer Kinder durch einen Integrationshelfer eröffnet, noch kann die Antragstellerin als (potentielle) Leistungserbringerin aus der Norm insoweit einen Anspruch gegen den Sozialhilfeträger herleiten. Ansprüche aus § 9 Abs. 1 SGB XII können nur die leistungsberechtigten Kinder bzw. deren Eltern geltend machen.
e) Die Antragstellerin moniert, die Leistungsbeschreibung verstoße gegen die Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes. Die Beanstandung ist unzutreffend. Das Arbeitszeitgesetz ist zwingendes Recht und muss sowohl vom Sozialhilfeträger als er vom Leistungserbringer beachtet werden. Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, muss die Antragstellerin ausweislich der Leistungsbeschreibung für die Bedarfszeiten in ausreichendem Umfang geeignetes Personal bereitstellen, um die Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes einhalten zu können. Die Antragsgegnerin zwingt die Antragstellerin mit ihren Vorgaben dagegen nicht dazu, gegen das Arbeitszeitgesetz zu verstoßen. Insbesondere ist es nicht ausgeschlossen, dass ein Personalwechsel vorgenommen wird, wenn eine Betreuung erforderlich wird, deren zeitlicher Umfang über die zwingenden gesetzlichen Vorgaben des Arbeitszeitgesetzes hinausgeht. Im Übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer, insbesondere die Berechnungsbeispiele verwiesen, woraus sich ergibt, dass sich eine Betreuungszeit von mehr als 10 h/Tag ohnehin nur im Ausnahmefall, zum Beispiel bei einer Klassenfahrt, ergibt.
f) Die Antragstellerin ist der Auffassung, das Weisungsrecht der Schulleitung und der Lehrkräfte verstoße gegen § 9 Abs. 2 SGB XII und § 1 AÜG. Die Beanstandung ist in der Sache nicht nachvollziehbar. Insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen der Vergabekammer verwiesen werden. Selbstverständlich unterliegen alle Personen, die sich im Schulgebäude aufhalten und am Unterricht teilnehmen, dem Weisungs- und Hausrecht der Schulleitung und der Lehrer (§§ 59, 57 Schulgesetz NRW).
g) Auch hinsichtlich der übrigen von der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer geltend gemachten Punkte ist, wie in deren Beschluss ausführlich und zutreffend begründet worden ist, mit Ausnahme des nachstehend unter 4. aufgeführten Punkts, kein Vergaberechtsverstoß der Antragsgegnerin und keine Rechtsverletzung der Antragstellerin ersichtlich.
4.
Die Antragstellerin hat im Verfahren vor der Vergabekammer einen Haupt- und einen Hilfsantrag gestellt. Im Rahmen des Hilfsantrags (Antrag zu 2.) hat sie den Wertungsmaßstab des Zuschlagskriteriums "Erfahrung" erfolgreich beanstandet. Folglich hätte die Vergabekammer dem Hilfsantrag in vollem Umfang und nicht nur teilweise stattgeben müssen. Eine Aufspaltung des Hilfsantrages in 16 Punkte, über die in der Tenorierung einzeln entschieden wird (Stattgabe in einem Punkt, Zurückweisung in 14 Punkten, Erledigung in einem Punkt), war dagegen nicht angezeigt. Dass die Antragstellerin mit dem Hauptantrag unterlegen und mit dem Hilfsantrag nur hinsichtlich eines Punktes erfolgreich gewesen ist, durfte dagegen bei der Kostenentscheidung durch eine entsprechende Quotelung berücksichtigt werden, die vorliegend mit einer Quote von 80 % zu 20 % auch zutreffend erfolgt ist.
Die Antragsgegnerin hat die Entscheidung der Vergabekammer hinsichtlich des Wertungsmaßstabes des Zuschlagskriteriums "Erfahrung" nicht angegriffen. Sie wird die Entscheidung der Vergabekammer zum Wertungsmaßstab des Zuschlagskriteriums "Erfahrung" daher bei einer etwaigen Fortsetzung des Vergabeverfahrens zu beachten haben.
C.
Die Entscheidung über die Kosten und Aufwendungen beruht auf § 128 Abs. 3, Abs. 4 GWB sowie auf den §§ 120 Abs. 2, 78 GWB.
Wie vorstehend unter B. 4. ausgeführt, ist die Kostenentscheidung der Vergabekammer ist, insbesondere auch angesichts der nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erfolgten Rücknahme des Nachprüfungsantrags zu 1., nicht zu beanstanden.
Soweit die Antragstellerin den Beschluss der Vergabekammer mit der sofortigen Beschwerde angegriffen hat, ist sie erfolglos geblieben. Folglich hat sie die gesamten Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Gegenstandswert wird auf bis zu 1.150.000 EUR festgesetzt (§ 50 Abs. 2 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 ff SGB XII
§§ 75ff SGB XII
§§ 104 Abs. 2, 107 Abs. 2, 97 Abs. 7 GWB
§§ 97 GWB umgesetztes Gemeinschaftsrecht sind, die europarechtskonform auszulegen und damit vorrangig anzuwenden sind. Dieser Vorrang gilt auch gegenüber den nationalen Vorschriften des BSHG bzw. SGB XII
§§ 120 Abs. 2, 78 GWB
§ 99 GWB
§ 1 AÜG
§ 516 ZPO
§ 75 Abs. 3 SGB XII
§ 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB
§ 97 Abs. 3 S. 2 GWB
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 JFGG
§ 2 Nr. 4a BFDG
§ 97 Abs. 4 S. 1 GWB
§ 9 Abs. 2 SGB XII
§ 126 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 93 Abs. 2 BSHG
§ 75 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 SGB XII
§ 75 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 SGB XII
§ 75 Abs. 2 SGB XII
§ 3 Abs. 2 BSHG
§ 17 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 SGB XII
§ 4 Abs. 1 S. 2 VOL/A
§ 2 Abs. 2 S. 1 VOL/A
§ 4 Abs. 3 TVgG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 SGB IV
§ 7 Abs. 1 VOL/A
§ 9 Abs.1 SGB XII
§ 9 Abs. 1 SGB XII
§ 128 Abs. 3, Abs. 4 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 1 Verg 4/07
5 RL 2004/18
5 L 756/04
12 B 1390/04