Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2014-01-16, Aktenzeichen 20 W 309/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0116.20W309.13.0A

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Eine Erstattung notwendiger Aufwendungen der Beteiligten findet nicht statt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Gesellschaft ist Teil einer umfassenden Firmenstruktur (nachfolgend: „A-Unternehmensgruppe), innerhalb der deren Geschäftsführer B und C als Geschäftsführer, Vorstände oder Gesellschafter von Einzelgesellschaften, die die „A-Unternehmensgruppe“ bilden, jeweils eine (mit-)bestimmende Stellung einnehmen. Wegen der Übersicht über die „A-Unternehmensgruppe wird auf den von der Beschwerdeführerin vorgelegten Teilbericht der D …gesellschaft vom 01.07.2013 verwiesen (Bl. 86 ff. der Akte).
Alleinige Gesellschafter der Gesellschaft zu gleichen Anteilen sind die weiteren Beteiligten zu 3) und 4).
Beide Geschäftsführer der Gesellschaft, und somit auch die personenidentischen Beteiligten zu 3) und 4) als deren Gesellschafter, befinden sich seit dem ... 02.2013 im Zusammenhang mit einem staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren wegen bandenmäßigen Betrugs bzw. Untreue zu Lasten von Fondsanlegern ununterbrochen in Untersuchungshaft.
Mit inhaltsgleichem schriftlichem Antrag vom 17.07.2013 hat die Beschwerdeführerin zunächst für eine Vielzahl der Gesellschaften der „A-Unternehmensgruppe“– so auch für die hiesige Gesellschaft – einen Antrag auf gerichtliche Bestellung eines – von ihr auch vorgeschlagenen – Notgeschäftsführers bei dem Amtsgericht gestellt und wegen dessen Begründung auf den oben in Bezug genommenen Teilbericht der D …gesellschaft vom 01.07.2013 verwiesen (auf die Antragschrift, Bl. 62 ff. der Akte wird im einzelnen Bezug genommen).
Das Amtsgericht hat die Beschwerdeführerin sodann mit Schreiben vom 30.07.2013 um weitere Darlegungen zur Antragsberechtigung, zur Eignung des vorgeschlagenen Notgeschäftsführers, zu erfolgten Beschlagnahmen, möglichen Schäden für die einzelnen Gesellschaften für den Fall der Nichtbestellung eines Notgeschäftsführers/-vorstandes sowie alsbald erforderlichen Handlungen gebeten (Bl. 64 f. der Akte).
Daraufhin hat die Beschwerdeführerin mit gleichlautender Stellungnahme in allen zunächst anhängig gemachten Verfahren auf Notgeschäftsführerbestellung vom 06.08.2013 Stellung genommen (wegen des Inhalts im Einzelnen wird auf Bl. 66 ff. der Akte Bezug genommen). Unter anderem hat sie darin mitgeteilt, sie habe Vermögenswerte der Gesellschaft in Form eines Bankguthabens in Höhe vom Euro 15.126,71 und in Form von Bargeld in Höhe von 107.818,21 gesichert. Die Beschwerdeführerin sei im Falle der Rückgewinnungshilfe Gläubigerin der verhängten dinglichen Arreste. Weiterhin habe sie – unter anderem auch bei hiesiger Gesellschaft – die Geschäftsanteile von Gesellschaftern – hier der der weiteren Beteiligten zu 3) und 4) – gepfändet; in keinem Fall hätten die jeweiligen Geschäftsführer trotz ihrer gesetzlichen Verpflichtung nach § 840 ZPO eine Drittschuldnererklärung abgegeben. Ansprechpartner auf Seiten der Gesellschaften stünden aufgrund der Inhaftierungen der Geschäftsführer nicht zur Verfügung, und es müsse dringend geprüft werden, ob ein Insolvenzantrag zu stellen sei.
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 28.08.2013 hat das Amtsgericht den Antrag der Beschwerdeführerin auf Bestellung eines Notgeschäftsführers zurückgewiesen (auf Bl. 71 ff. der Akte wird Bezug genommen). Die vertretungsberechtigten Organe der Gesellschaft seien tatsächlich nicht verhindert, notwendige Handlungen vorzunehmen; die Untersuchungshaft stelle derzeit keine tatsächliche Verhinderung dar.
Gegen diesen, ihr am 02.09.2013 zugestellten Beschluss hat die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 27.09.2013 an das Amtsgericht – dort eingegangen am selben Tag – in einer Vielzahl der von ihr beantragten Verfahren – so auch im vorliegenden – Beschwerde eingelegt (wegen der umfangreichen Begründung nebst Anlagen wird im Einzelnen auf Bl. 74 ff. der Akte Bezug genommen). Die Beschwerdeführerin ist unter Anderem der Auffassung, die Voraussetzungen des § 29 BGB analog seien vorliegend erfüllt. Sie selbst sei insoweit als Beteiligte antragsbefugt.
Auch müsse von einem „Fehlen“ der Geschäftsführer der Gesellschaft im Hinblick auf die Untersuchungshaft ausgegangen werden. Die Gesellschaften der „A-Unternehmensgruppe“ seien nicht mehr ordnungsgemäß vertreten. Letztlich liege auch ein „dringender Fall“ vor, da die Gefahr einer Beeinträchtigung ihrer Rechtspositionen bestehe. Hinsichtlich der gesicherten Vermögenswerte der Gesellschaft hat sie mitgeteilt, dass sich das durch dinglichen Arrest gemäß § 111 d StPO gesicherte Bankguthaben der Gesellschaft nunmehr auf Euro 258.134,57 belaufe. Drittschuldnererklärungen seien noch immer nicht abgegeben.
Mit Beschluss vom 15.10.2013 hat das Amtsgericht der Beschwerde aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht abgeholfen (auf Bl. 88 f. der Akte wird Bezug genommen).
Im Laufe des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin sodann in einer Vielzahl von Verfahren die Beschwerde – zum Teil unter ausdrücklichem Vorbehalt der späteren erneuten Antragstellung – zurückgenommen. Dies gilt jedoch nicht für das vorliegende Beschwerdeverfahren sowie vier weitere Beschwerdeverfahren, über die vom Senat ebenfalls mit Beschlüssen vom heutigen Tag entschieden worden ist (Beschlüsse zu Az. des Senats 308/13, 320/13, 324/13 und 325/13).
Die Geschäftsführer der Gesellschaft wurden erstmals durch den Senat im vorliegenden Verfahren in ihren Eigenschaften als deren Geschäftsführer sowie als Gesellschafter der Gesellschaft beteiligt und angehört. Auf die daraufhin eingegangene schriftliche Stellungnahme des C vom 02.12.2013 wird Bezug genommen (Bl. 130 ff. der Akte).
Auf Anfrage des Senats mit Schreiben vom 12.12.2013 (Bl. 142 der Akte) hat die Beschwerdeführerin unter anderem auf ihr bekanntes Immobilieneigentum anderer Gesellschaften Gesellschaft hingewiesen, nochmals die zuvor bereits mitgeteilten Sicherstellungsmaßnahmen hinsichtlich Vermögens der Gesellschaft bestätigt und die Auffassung vertreten, dass die Anordnung einer Notgeschäftsführung zumindest bei den „Kopfgesellschaften“ der „A-Unternehmensgruppe“ im Hinblick auf bestehenden Verflechtungen unabdingbar sei (auf das Schreiben Bl. 148 f. der Akte wird i m Einzelnen Bezug genommen).
Weiterhin wird Bezug genommen auf eine Stellungnahme von E, des vorläufigen Insolvenzverwalters der A … AG – einer weiteren Gesellschaft der „A-Unternehmensgruppe“– zu den Verfahren des erkennenden Senats Az. 20 W 320/13, 20 W 324/13 und 20 W 325/13 vom 04.12.2103 (vgl. Bl. 127 ff. der hiesigen Akte).

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin ist gemäß § 402 Absatz 1 i.v.m. 375 FamFG - jeweils in analoger Anwendung – statthaft (so wohl auch Heinemann in Keidel, FamFG, 18. Aufl., § 375, Rn. 100 und 104, 105, m.w.N., auch zur Gegenansicht, die für vereinsrechtliche Verfahren nach § 29 BGB wohl zu einer Anwendung von §§ 1, 58 Absatz 1 FamFG kommen will) und auch im Übrigen zulässig, da sie insbesondere form- und fristgerecht eingelegt wurde (§§ 63, 64 FamFG) und die Beschwerdeführerin – die vorliegend auch Antragstellerin ist – durch die Zurückweisung ihres Antrages auf Bestellung eines Notgeschäftsführers für die Gesellschaft möglicherweise in eigenen Rechten beeinträchtigt ist (§ 59 Absatz 1 und 2 FamFG). Diese nur mögliche Rechtsbeeinträchtigung ist vorliegend ausreichend, da die Umstände, die zur Feststellung der nach § 59 Absatz 1 FamFG erforderlichen materiellen Beschwer der Beschwerdeführerin aufzuklären und zu beurteilen sind, vorliegend mit denjenigen identisch sind, von denen die Begründetheit der Beschwerde abhängt (sog. doppelrelevante Tatsachen, vgl. Meyer-Holz in Keidel, a.a.O., § 59, Rn 20 m.w.N. zur Rspr.). In beiden Fällen kommt es darauf an, ob auf den Antrag der Beschwerdeführerin nach § 29 BGB analog der Gesellschaft ein Notgeschäftsführer zu bestellen ist.
Dies ist jedoch nicht der Fall, die Beschwerde ist vielmehr unbegründet.
Das Amtsgericht hat den Antrag der Beschwerdeführerin auf Bestellung eines Notgeschäftsführers für die Gesellschaft im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.
Hinsichtlich der allgemeinen Voraussetzungen der gerichtlichen Bestellung eines Notgeschäftsführers gilt dabei zunächst folgendes:
Grundsätzlich kann das Gericht am Sitz des Handelsregisters nach fast einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur in entsprechender Anwendung von § 29 BGB für eine GmbH einen Notgeschäftsführer bestellen (u.a. Beschlüsse des erkennenden Senats vom 09.01.2001, Az. 20 W 421/2000, vom 27.07.2005, Az. 20 W 280/05, vom 26.05.2011, Az. 20 W 248/11, jeweils zitiert nach juris, und vom 26.07.2011, Az. 20 W 241/11, nicht veröffentlicht, jeweils m.w.N.; BayObLG, Beschluss vom 12.08.1998, Az. 3Z 456/97; BGH, Urteil vom 20.12.1982, Az. II ZR 110/82, Rn. 13; zitiert jeweils nach juris; Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 2013, 5. Aufl., § 6 Rn. 43; Ellenberger in Palandt, BGB, 73. Aufl., 2014, § 29 BGB, Rn. 1; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., 2012, vor § 35, Rn. 13; kritisch insoweit Kögel, NZG 2000, 20 ff. und GmbHR 2012, 772 ff.; Marsch-Barner/Diekmann, in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 3, 4. Aufl. 2012, § 42, Rn. 33: nur bei mitbestimmten Gesellschaften gemäß § 85 AktG).
Dabei hat das Gericht sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen des § 29 BGB eng auszulegen, weil die Ernennung eines Notgeschäftsführers einen schwerwiegenden hoheitlichen Eingriff in die Gesellschaftsautonomie und das Bestellungsrecht der Gesellschafter (§ 46 Nr. 5 GmbHG) darstellt (vgl. insgesamt u.a. Beschluss des erkennenden Senats vom 27.07.2005, a.a.O; OLG München, Beschluss vom 11.09.2007, Az. 31 Wx 49/07; BayObLG, Beschluss vom 28.09.1995, Az. 3Z BR 225/95 und vom 12.08.1998, Az. 3 Z BR 456/97; jeweils zitiert nach juris).
Voraussetzung für eine Bestellung nach § 29 BGB analog ist zunächst ein Antrag „eines Beteiligten“.
Als „Beteiligter“ im Sinne des § 29 BGB ist dabei jeder anzusehen, dessen Rechte oder Pflichten durch die beantragte Notgeschäftsführerbestellung unmittelbar beeinflusst werden (vgl. u.a. BayOblGZ 1948-51, 340 ff., 342; BayObLGZ 1971, 178 ff., 180; BayObLG, Beschluss vom 27.03.2000, 3Z BR 354/99, zitiert nach juris; so auch Beschluss des erkennenden Senats vom 30.09.2011, Az. 20 W 446/11, nicht veröffentlicht;Ellenberger in Palandt, a.a.O., § 29, Rn. 4)bzw. nach anderer Definition jeder, der ein schutzwürdiges rechtliches Interesse an der Notgeschäftsführerbestellung hat (vgl. u.a. Reichert, Handbuch für Vereins- und Verbandsrecht, 12. Aufl. 2010, Rn. 2161; Reuter in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 29, Rn. 13; Stephan/Tieves in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2012, § 35, Rn. 66, KG, Beschluss vom 20.02.2007, Az. 1 W 323/06 zu § 85 AktG, zitiert nach juris).
Zu den Antragsberechtigten sollen nicht nur die Gesellschafter gehören, sondern jeder, der gegen die Gesellschaft ein Recht verfolgt, beispielsweise auch die Gläubiger der Gesellschaft (Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013,§ 6, Rn. 32; OLG Hamm, Beschluss vom 04.12.1995, Az. 15 W 399/95) bzw. jeder, der gegen die Gesellschaft ein privates oder öffentliches Recht verfolgt oder ihr gegenüber eine Pflicht erfüllen will (Schmidt-Leithoff, in Rowedder/Schmidt-Leithoff, a.a.O. § 6, Rn. 44; auch Reichert, a.a.O.,Rn. 2162).
Weitere Voraussetzung für eine Bestellung nach § 29 BGB analog ist das „Fehlen“ eines für die organschaftliche Vertretung der GmbH unentbehrlichen Geschäftsführers.
Dieses „Fehlen“ kann seine Ursache in der Beendigung seiner Organstellung haben (z.B. wirksame Amtsniederlegung, Zeitablauf bei befristeter Bestellung, Tod, Wegfall der gesetzlichen Eignungsvoraussetzungen). Daneben kann die Ursache aber auch in seiner sonstigen Verhinderung, die Geschäftsführung für eine gewisse Dauer wahrzunehmen, liegen (sog. faktische Geschäftsführerlosigkeit); der Geschäftsführer ist in diesem Fall zwar formal im Amt, jedoch aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen gehindert, sein Amt auszuüben (vgl. u.a. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 22.11.1965, Az. 6 W 363/65 in GmbHR 1966, 141 f., BayObLG Beschluss vom 12.08.1998, a.a.O.; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 12.04.2001, Az. 3 W 23/01, in ZIP 2001, 973 ff.). Als Beispielsfall der faktischen Geschäftsführerlosigkeit wird in der Literatur grundsätzlich auch die – zumindest längere – Strafhaft eines Geschäftsführers angeführt (vgl. Schneider/Schneider in Scholz, GmbHG, 11. Aufl., 2012, § 6, Rn. 97; Reichert „Vereins- und Verbandsrecht“, 12. Aufl., 2010, Rn. 2165).
Dabei ist allerdings auch das Tatbestandsmerkmal des „Fehlens“ nach dem oben dargelegten Grundsatz eng auszulegen, so dass beispielsweise eine treuwidrige und unzweckmäßige Ausübung der Geschäftsführertätigkeit regelmäßig nicht ausreicht (BayObLG, Beschluss vom 28.08.1997, Az. 3Z BR 1/97, zitiert nach juris). Auch der Fall einer Verweigerung der Geschäftsführung durch einen vorhandenen Geschäftsführer kann daher nur dann einem „Fehlen“ gleichgestellt werden, wenn es sich um eine grundsätzliche handelt, nicht aber dann, wenn es sich lediglich um eine Weigerung der Mitwirkung bei einzelnen Geschäftsführungsakten handelt (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 22.11.1965, a.a.O.; BayObLG, Beschluss vom 27.10.1982, Az. 2 Z 69/82 , in RPfleger 1983, 74 f.; OLG Schleswig, Beschluss vom 04.12.2012, Az. 2 W 49/12, in BeckRS 2013, 06556).
Letztlich bedarf es nach § 29 BGB analog des Vorliegens eines „dringenden Falles“.
Dieser ist gegeben, wenn die Gesellschaft nicht durch eigene Maßnahmen (z.B. Einberufung einer Gesellschafterversammlung) innerhalb angemessener Frist den Mangel beseitigen kann, und der Gesellschaft oder einem Beteiligten ohne Notgeschäftsführerbestellung Schaden drohen würde, oder eine alsbald erforderliche Handlung nicht vorgenommen werden könnte; unter Schaden ist dabei jede Beeinträchtigung von Rechtspositionen zu verstehen, nicht nur ein Vermögensschaden (vgl. insgesamt u.a. Beschluss des erkennenden Senats vom 09.01.2001, a.a.O.; OLG München, Beschluss vom 11.09.2007; BayObLG, Beschluss vom 28.09.1995).
Dabei ist es nach Ansicht des Senats erforderlich, dass durch eine ggf. bestehende Geschäftsführerlosigkeit gerade Rechtspositionen des jeweiligen Antragstellers beeinträchtigt werden und nicht irgendwelche Rechte oder rechtliche Interessen Dritter (so auch Bauer, „Der Notgeschäftsführer in der GmbH“, 2006, Seite 141; wohl auch Hohlfeld, „Der Notgeschäftsführer der GmbH“, GmbHR 1986, 181 ff, 182, wonach dann, wenn ein Beteiligter andere rechtliche Möglichkeiten hat, seine Interessen zu wahren, diese Vorrang gegenüber der einschneidenderen Maßnahme der Bestellung eines Notgeschäftsführers haben; auch Kleindieck, in Lutter/Hommelhoff, a.a.O. Rn. 16, der im Rahmen der Kommentierung zur „Dringlichkeit“ darauf hinweist, dass dann, wenn ein Dritter (z.B. ein Gläubiger) die Notbestellung betreibt, um seine berechtigten Interessen zu wahren, ein Streit unter den Gesellschaftern der Dringlichkeit nicht entgegensteht; so auch Marsch-Barner in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, a.a.O., Rn. 34). Dies ist weitere Folge des Umstands, dass das Gesetz in § 29 BGB einen Antrag eines „Beteiligten“ voraussetzt – mithin kein Recht für Jedermann statuiert – und die Beteiligteneigenschaft nach den obigen Darlegungen die unmittelbare Beeinflussung eigener Rechte oder Pflichten durch die beantragte Notgeschäftsführerbestellung bzw. eines schutzwürdigen rechtlichen Interesses an der Notgeschäftsführerbestellung voraussetzt. Diese Beschränkung auch des Tatbestandmerkmales eines „dringenden Falles“ ist insoweit die konsequente Fortsetzung des dem vorgenannten besonderen Antragsrechts des § 29 BGB zugrundeliegenden Rechtsgedankens. Sie verhindert, dass ein Antragsteller, der zwar aufgrund besonderer Umstände möglicherweise ein Antragsrecht nach § 29 BGB hat – dessen Rechte und Pflichten durch eine Notgeschäftsführerbestellung also zumindest unmittelbar beeinflusst würden –, bei dem es aber trotzdem an einer Beeinträchtigung dieser eigenen Rechte und Pflichten im Sinne eines Schadens als Beeinträchtigung eigener Rechtspositionen fehlen würde, sich dann möglicherweise auf eine Beeinträchtigung solcher Rechte und Pflichten Dritter berufen könnte.
Der Senat folgt insoweit nicht der Auffassung eines anderen Senats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (Beschluss vom 02.07.1962, Az. 6 W 203/62, in GmbHR 1963, 232), wonach das Gesetz die Bestellung eines Notgeschäftsführers nicht von den Interessen, Absichten und Vorstellungen des Antragstellers abhängig mache, sondern nur von dem Vorliegen eines dringenden Falles, mit der Folge, dass es nicht darauf ankomme, welche Zwecke der Antragsteller mit seinem Antrag nach § 29 BGB verfolge. Gemäß § 29 BGB sei vielmehr die Einsetzung eines vom Registergericht überwachten Notgeschäftsführers bei Vorliegen eines Vertretungsmangels und eines dringenden Falles im übergeordneten volkswirtschaftlichen Interesse und zum Schutz der Gesamtheit der Beteiligten in jedem Fall eine angemessene Hilfsmaßnahme. Diese Auffassung ist – soweit ersichtlich – vereinzelt geblieben und hat – soweit ersichtlich –– mit Ausnahme von Bauer (a.a.O.) auch keinen Eingang in die Kommentarliteratur gefunden. Ihr ist nicht zu folgen. Eine derartige Auffassung berücksichtigt nicht ausreichend, dass die vom Gesetz ausnahmsweise zugelassene Eingriffsmöglichkeit des Gerichts in die Zuständigkeit der Gesellschafter, wie dargelegt, nur unter eng auszulegenden Voraussetzungen möglich sein soll und die gerichtliche Bestellung eines Notgeschäftsführers ausdrücklich von einem Antrag abhängig gemacht wurde, wobei dieses Antragsrecht auf „Beteiligte“ beschränkt ist, deren Recht oder rechtliche Interessen betroffen werden. Freese weist in seiner ablehnenden Anmerkung zu dem zuvor zitierten Beschluss (GmbHR 1963, 232 ff. ) ergänzend zu Recht darauf hin, dass es dann, wenn eine Notgeschäftsführerbestellung „im übergeordneten volkswirtschaftlichen Interesse“ möglich wäre, auch unverständlich wäre, wieso dann das Gesetz für diesen Fall die Durchsetzung einer ordentliche Bestellung durch die Gesellschafter mittels Zwangsgeld gerade nicht vorsieht.
Unter Berücksichtigung dieser allgemeinen Grundsätze hält der Senat vorliegend bereits die Antragsbefugnis der Beschwerdeführerin für nicht gegeben.
Die Beschwerdeführerin hat zu ihrer Antragsbefugnis geltend gemacht, die Bestellung eines Notgeschäftsführers beeinflusse unmittelbar ihre Rechte und Pflichten im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Vermögensabschöpfung bzw. Rückgewinnungshilfe gemäß §§ 73 ff StGB, 111 b ff. StPO im Rahmen des laufenden Ermittlungsverfahrens gegen die Geschäftsführer der Gesellschaften der „A Unternehmensgruppe“. Außerdem habe die Beschwerdeführerin zudem gegenüber diversen Gesellschaften der „A Unternehmensgruppe“ eine Gläubigerstellung im Hinblick auf die erwirkten dinglichen Arreste gemäß § 111 d StPO bzw. erfolgten Pfändungen von Geschäftsanteilen. Im vorliegenden Fall handelt es sich nach den Angaben der Beschwerdeführerin insoweit um Vermögenswerte der Gesellschaft in Form eines Bankguthabens in Höhe von Euro 258.134,57 und in Form von Bargeld in Höhe von Euro 107.818,21. Die Beschwerdeführerin sei im Falle der Rückgewinnungshilfe Gläubigerin der verhängten dinglichen Arreste. Die Beschwerdeführerin ist weiterhin der Auffassung, die Erfüllung der ihr gesetzlich obliegenden Aufgaben im Rahmen der Vermögensabschöpfung bzw. Rückgewinnungshilfe würde durch die derzeitige Situation zumindest erschwert, da durch die Inhaftierung der Geschäftsführer der Gesellschaft auf deren Seite ein Ansprechpartner fehle. Weiterhin seien im Rahmen der mitgeteilten Pfändungen der Gesellschaftsanteile der weiteren Beteiligten zu 3) und 4) keine Drittschuldnererklärungen abgegeben worden . Darüber hinaus müsse infolge der Arrestierung von Vermögen der Gesellschaften der „A-Unternehmensgruppe“ von dem zu bestellenden Notgeschäftsführer geprüft werden, ob ein Insolvenzgrund vorliege, zumal bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens die von der Staatsanwaltschaft veranlassten vermögenssichernden Maßnahmen unwirksam würden (§§ 88, 89 InsO), indes mit der Folge, dass über die Auskehrung der gesicherten Vermögenswerte an den Insolvenzverwalter der Rückgewinnungshilfezweck auf andere Weise effizient und zügig erreicht werde.
Gegen eine Antragsberechtigung der Beschwerdeführerin spricht insoweit, dass bereits nicht ersichtlich ist, dass durch die Bestellung eines Notgeschäftsführers deren Rechte und Pflichten im Rahmen der ihr gesetzlich obliegenden Vermögensabschöpfung bzw. Rückgewinnungshilfe tatsächlich unmittelbar beeinflusst werden. Insoweit muss der Senat davon ausgehen, dass die Beschwerdeführerin trotz der erfolgten Inhaftierungen der Geschäftsführer der Gesellschaft die ihr obliegenden betreffenden Maßnahmen tatsächlich ohne weiteres durchführen konnte, wie die von ihr selbst mitgeteilten Arrestierungen bestätigen. Der Aufenthaltsort der Geschäftsführer der Gesellschaft ist der Beschwerdeführerin bekannt, und sie hatte und hat insoweit jederzeitigen Zugang zu diesen; Zustellungen und Anhörungen der Gesellschaft im Rahmen der betreffenden Maßnahmen der Beschwerdeführerin konnten und können auch weiterhin also ohne weiteres erfolgen. Der Beschwerdeführerin fehlen die Ansprechpartner auf Seiten der Gesellschaft durch die erfolgten Inhaftierungen entgegen ihrer Auffassung also gerade nicht.
Auch soweit die Beschwerdeführerin auf die von den Geschäftsführern bislang nicht abgegebenen Drittschuldnererklärungen nach § 840 ZPO hinweist, begründet dies deren Antragsrecht nicht. Zum einen sind die Geschäftsführer für sie auch insoweit erreichbar. Zum anderen besteht bei Nichtabgabe dieser Erklärungen kein einklagbarer Anspruch; § 840 ZPO begründet vielmehr lediglich eine Auskunftspflicht, mit der Folge, dass sich die Haftung des Drittschuldners in seiner Schadensersatzpflicht für aus der nicht erfolgten Erklärung verursachte Schäden erschöpft (vgl. Stöber in Zöller, ZPO, 30. Aufl., 2014, § 840, Rn. 15 m.w.N.)
Soweit die Beschwerdeführerin zur Begründung eines eigenen Antragsrechts darauf hinweist, dass von dem zu bestellenden Notgeschäftsführer geprüft werden müsse, ob ein Insolvenzgrund vorliege, da dann die von der Beschwerdeführerin veranlassten vermögenssichernden Maßnahmen nach §§ 88, 89 InsO unwirksam würden, mit der Folge, dass dann über die Auskehrung der gesicherten Vermögenswerte an den Insolvenzverwalter der Rückgewinnungshilfezweck effizient und zügig erreicht würde, ist eine dadurch bedingte Antragsberechtigung ebenfalls nicht zu erkennen. So würde die Bestellung eines Notgeschäftsführers eigene Rechte und Pflichten der Beschwerdeführerin im Hinblick auf die ihr obliegenden vermögenssichernden Maßnahmen schon nicht – wie erforderlich – unmittelbar, sondern möglicherweise nur mittelbar dann beeinflussen, wenn dieser nachfolgend zu dem Ergebnis käme, er müsse einen Insolvenzantrag stellen und es dann auch tatsächlich zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens kommen würde. Die hätte zwar zur Folge, dass die Beschwerdeführerin dann beispielsweise nicht mehr von ihrem Recht, weitere Maßnahmen der Zurückgewinnungshilfe durchzuführen in der bisherigen Form Gebrauch machen könnte, da das Insolvenzverfahren als Gesamtvollstreckung die Einzelvollstreckung und damit auch den dinglichen Arrest zugunsten von Ansprüchen Verletzter einer Straftat verdrängt (vgl. OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 03.06.2009, Az. 3 Ws 214/09, zitiert nach juris, Rz. 10 m.w.N.; auch Röpke, in Hess, Großkommentar zum Insolvenzrecht, 2. Aufl., 2013, § 89 InsO, Rn. 13). Soweit die Beschwerdeführerin allerdings meint, hieraus lasse sich zumindest ein schutzwürdiges rechtliches Interesse ableiten, trifft dies nicht zu. Zum einen ist auch insoweit das Vorliegen eines unmittelbaren schutzwürdigen rechtlichen Interesses zu fordern. Zum anderen ist nicht erkennbar, wieso die Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges rechtliches Interesse daran haben sollte, weitere Maßnahmen der Vermögensabschöpfung bzw. Rückgewinnungshilfe im Hinblick auf eine möglicherweise erfolgende Insolvenzeröffnung nicht mehr durchführen zu können, denn diese Aufgaben sind ihr im entsprechenden gesetzlichen Rahmen zugewiesen und es ist nicht ersichtlich, warum deren - mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens verbundene -Durchführungsbeschränkung schutzwürdig sein sollte. Die Beschwerdeführerin kann vielmehr von den ihr im Rahmen der Vermögensabschöpfung bzw. Rückgewinnungshilfe zustehenden Rechten in größerem Umfang Gebrauch machen, je später ein Insolvenzverfahren eröffnet wird, da nach § 88 InsO lediglich die von einem Insolvenzgläubiger im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag durch Zwangsvollstreckung erlangte Sicherung an einem zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögen mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unwirksam werden. Mit der Auffassung der Beschwerdeführerin, dass über die Auskehrung der gesicherten Vermögenswerte an den Insolvenzverwalter der Rückgewinnungshilfezweck effizient erreicht werde, will die Beschwerdeführerin möglicherweise auf den Umstand hinweisen, dass lediglich im Rahmen eines Insolvenzverfahrens eine gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger – also auch der Geschädigten möglicherweise vorliegender Vermögensstraftaten – erfolgen würde. Demgegenüber wären die Geschädigten im Rahmen der staatsanwaltschaftlichen Rückgewinnungshilfe bei ihren erforderlichen Nachpfändungen (§ 111g Absatz 1 und 2 StPO) im Falle konkurrierender Zwangsvollstreckungsmaßnahmen dem auch in diesem Verfahren geltenden – in § 804 Absatz 3 ZPO verankerten - vollstreckungsrechtlichen Prioritätsprinzip unterworfen (vgl. hierzu Lutz Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl. 2013, § 111g, Rn. 5). Dass aber insoweit ein schutzwürdiges rechtliches Interesse der Beschwerdeführerin an einer quotalen Befriedigung möglicher Geschädigter gegenüber einer vollständigen oder teilweisen Befriedigung nur einzelner Gläubiger nach dem Prioritätsprinzip bestehen könnte, ist nicht ersichtlich.
Weiterhin hat bereits das Bayerische Oberste Landesgericht in einem Beschluss vom 13.03.1951, Az. II 19/50 (BayObLGZ 1948-51, 340 ff, 342), im Hinblick auf einen Antrag eines Konkursgerichts nach § 29 BGB die Auffassung vertreten, dass dieses nicht antragsbefugt sei. Das als Behörde auftretende Konkursgericht könne keine eigenen Rechte oder Pflichten geltend machen, die durch die Bestellung eines Notgeschäftsführers unmittelbar beeinflusst würden. Die Behördeneigenschaft – wie auch das von einer Behörde etwa wahrzunehmende öffentliche Interesse – gebe nicht ohne weiteres ein Antragsrecht in einem gerichtlichen Verfahren. Für ein solches bedürfe die Behörde vielmehr einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung, die für das Gebiet des § 29 BGB nicht bestünde. Eine solche, vom Bayerischen Obersten Landesgericht geforderte, ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung zur Antragstellung nach § 29 BGB besteht vorliegend auch für die Beschwerdeführerin nicht. Davon abgesehen soll nach der zitierten Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts eine Behörde nur dann antragsberechtigt sein, wenn sie zur Vertretung eines Beteiligten in dessen privatrechtlichen Interessen berufen sei, was bei dem Konkursgericht nicht der Fall sei.
Dessen Interesse entspringe lediglich seiner Amtspflicht zur Durchführung des Verfahrens, was nicht zur Begründung eines Antragsrechts ausreiche, auch wenn dadurch die sachgemäße Prüfung oder Entscheidung einer zu seiner Zuständigkeit gehörenden Angelegenheit erschwert oder unmöglich gemacht werde.
Auch die – im Unterschied zum Konkursgericht (jetzt Insolvenzgericht) – formale Stellung der Beschwerdeführerin als Gläubigerin im Arrestverfahren begründet nach Ansicht des Senats keine eigene Rechtsstellung der Beschwerdeführerin, die sie zur antragsberechtigten Beteiligten im Sinne des § 29 BGB macht, obwohl – wie oben dargelegt – zu den Antragsberechtigten jeder gehören soll, der gegen die Gesellschaft ein Recht verfolgt, wie beispielsweise ein Gläubiger. Die von der Beschwerdeführerin vorgenommenen Arrestierungen, die letztlich im Hinblick auf die möglicherweise betroffene Vielzahl von individuellen Verletzten im Wesentlichen im Rahmen der Rückgewinnungshilfe nach § 111 b Absatz 5 StPO i.V.m. § 73 Absatz 1 Satz 2 StGB erfolgt sein dürften, sind letztlich nur Folge ihrer Amtspflicht zur Durchführung dieser Verfahren. Dadurch wird die Beschwerdeführerin nach Ansicht des Senats jedenfalls aber nicht zur Vertreterin der möglicherweise Geschädigten in deren privatrechtlichen Interessen oder gar zur materiell berechtigten Anspruchsinhaberin hinsichtlich der ihren Arrestierungen zugrundeliegenden Gläubigerforderungen.
Auch aus dem Umstand, dass möglicherweise Jahresabschlüsse der Gesellschaft dringlich aufzustellen sind (vgl. zu diesem Gesichtspunkt OLG München, Beschluss vom 11.09.2007, a.a.O.), ist nicht ersichtlich, inwieweit hier eigene Rechte oder Pflichten der Beschwerdeführerin durch die beantragte Notgeschäftsführerbestellung unmittelbar beeinflusst werden oder aber - soweit damit überhaupt andere Anforderungen an den Beteiligtenbegriff verbunden sind – zumindest ein schutzwürdiges rechtliches Interesse der Beschwerdeführerin besteht.
Weiterhin ist das Vorliegen des weiteren Tatbestandsmerkmals des „Fehlens“ eines notwendigen Geschäftsführers der Gesellschaft im Sinne von § 29 BGB analog zumindest zweifelhaft.
Der Senat verkennt dabei nicht, dass die Geschäftsführer der Gesellschaft sich seit dem ... 02.2013 bis heute ununterbrochen in Untersuchungshaft befinden, aus der heraus die Geschäftsführung der Gesellschaft – gerade auch in Anbetracht dessen, dass diese wiederum Teil eines umfassenden Firmengeflechts ist, wie sich schon aus dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten Teilbericht der D …gesellschaft vom 01.07.2013 ergibt – wohl kaum in erforderlichem Umfang leistbar sein dürfte. Dies gilt entgegen der Ansicht des Amtsgerichts wohl auch für die Möglichkeit der Geschäftsführer, einen Insolvenzantrag aus der Untersuchungshaft heraus zu stellen, da dessen sachgerechte Prüfung auch eine umfassende tatsächliche Bestandsaufnahme der Verhältnisse der Gesellschaft erfordert.
Selbst wenn man insoweit mit der Beschwerdeführerin grundsätzlich von einer faktischen Geschäftsführerlosigkeit der Gesellschaft ausgehen wollte, gilt dies schon insoweit nicht, als die Beteiligung der Beschwerdeführerin in den von dieser angeführten Verfahren der Vermögensabschöpfung bzw. Rückgewinnungshilfe betroffen ist, da die Geschäftsführer der Gesellschaft für die Beschwerdeführerin ohne weiteres erreichbar sind und die Gesellschaft in diesen Verfahren auch grundsätzlich vertreten können; dass die Geschäftsführer insoweit aus tatsächlichen Gründen in einem Umfang gehindert wären, der einen Eingriff in die Gesellschafterrechte rechtfertigen könnte, ist nicht ersichtlich. Dies gilt auch, soweit die von der Beschwerdeführerin in Bezug genommenen, nicht abgegebenen Drittschuldnererklärungen durch die Geschäftsführer betroffen sind, auf die die Beschwerdeführerin – wie oben bereits dargelegt – keinen einklagbaren Anspruch hat.
Auch soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme an den Senat vom 19.12.2013 mitgeteilt hat, dass bislang keiner der Geschäftsführer einen Antrag auf Einsicht in Buchhaltungsunterlagen gestellt habe, ist zweifelhaft, ob dieser Umstand – dessen Richtigkeit unterstellt – schon dazu führt, dass vorliegend – selbst in Verbindung mit den bislang nicht erteilten Drittschuldnererklärungen – von einer grundsätzlichen Weigerung der Geschäftsführer zur Mitwirkung an der Geschäftsführung ausgegangen werden kann, die nach den obigen allgemeinen Ausführungen bei vorhandenen Geschäftsführern alleine zur Annahme einer faktischen Geschäftsführerlosigkeit berechtigt.
Im Übrigen hat der Geschäftsführer C in seiner Stellungnahme an den Senat vom 02.12.2013 auch mitgeteilt, dass er mit vielen Geschäftspartnern/Gläubigern über den Postweg korrespondiere und darüber hinaus schon zwei (polizeiüberwachte) Sonderbesuche von Geschäftspartner der „A Gesellschaften“ gehabt habe.
Selbst wenn man aber trotz dieser Bedenken vorliegend mit der Beschwerdeführerin von einer faktischen Geschäftsführerlosigkeit ausgehen würde und weiterhin – beispielsweise insbesondere im Hinblick auf die formale Stellung der Beschwerdeführerin als Gläubigerin im Arrestverfahren und ihrer im Rahmen der Rückgewinnungshilfe letztlich den möglicherweise Geschädigten zu Gute kommenden Sicherungsmaßnahmen – der Auffassung sein sollte, dass der Beschwerdeführerin – trotz der aufgezeigten Bedenken – doch ein eigenes Antragsrecht als Beteiligte zustehen sollte, fehlt es vorliegend an dem weiteren Erfordernis eines „dringenden Falles“ im Sinne von § 29 BGB analog.
Insoweit hat die Beschwerdeführerin bezüglich des Vorliegens „eines dringenden Falls“ die Auffassung vertreten, dass ohne die beantragte Notgeschäftsführerbestellung die Gefahr einer Beeinträchtigung ihrer Rechtspositionen bestehe. Auch insoweit hat sie auf ihre gesetzliche Aufgabe der Vermögensabschöpfung bzw. Rückgewinnungshilfe hingewiesen. Die weitere Fortführung dieser Maßnahmen sei auch davon abhängig, ob über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet werde. In diesem Fall seien gemäß § 89 Absatz 1 InsO Einzelzwangsvollstreckungen durch Geschädigte nicht mehr möglich, da das Insolvenzverfahren als Gesamtvollstreckung die Einzelvollstreckung verdränge und somit auch den dinglichen Arrest zu Gunsten Geschädigter einer Straftat. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens führe nur dann nicht zur Aufhebung des dinglichen Arrestes, wenn der Gläubiger bereits vor Beginn des in § 88 InsO bezeichneten Zeitraums (letzter Monat vor dem Insolvenzeröffnungsantrag) durch Vollzug des dinglichen Arrestes Sicherheiten erlangt habe, für die ihm ein Absonderungsrecht nach § 50 InsO zustehe, was allerdings erfordere, dass alle Voraussetzungen für die Zwangsvollstreckung vor der Eröffnung des Insolvenzverfahren erfüllt gewesen seien. Es bestehe somit ein besonderes Interesse der Beschwerdeführerin daran, dass ein künftiger Notgeschäftsführer sich alsbald hinsichtlich eines für die Gesellschaft vorliegenden Insolvenzgrundes schlüssig werde und umgehend den gegebenenfalls erforderlichen Insolvenzantrag stelle. Weiterhin nimmt die Beschwerdeführerin auch insoweit auf die ausstehenden Drittschuldnererklärungen nach § 840 ZPO Bezug. Auch habe sie als außenstehende „Dritte“ keinen unmittelbaren Einfluss auf die Behebung der Führungslosigkeit der Gesellschaft und es sei auch nicht ersichtlich, dass die Gesellschaftsorgane innerhalb einer angemessenen Frist den aufgrund der Inhaftierung der Geschäftsführer – die eine tatsächliche Verhinderung der Geschäftsführertätigkeit bewirke, da diese aufgrund der besonderen Umstände der Untersuchungshaft verbunden mit der Komplexität des Unternehmensverbundes nicht möglich sei – eingetretenen Vertretungsmangel beseitigen könnten.
Zunächst ist schon das Vorliegen der ersten Voraussetzung des Tatbestandsmerkmales des „dringenden Falles“, nämlich, dass die Gesellschaft sich nicht innerhalb angemessener Frist durch eigene Maßnahmen selbst zu helfen vermag, den eingetretenen Vertretungsmangel zu beseitigen, fraglich.
So gehen zum einen die Geschäftsführer und die Gesellschafter der Gesellschaft selbst möglicherweise bereits nicht von einem Vertretungsmangel aus, der eigene Maßnahmen zur Beseitigung eines möglichen Vertretungsmangels erforderlich machen würde. Zum anderen besteht für die Gesellschafter trotz ihrer Untersuchungshaft nach dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft die Möglichkeit, einen weiteren Geschäftsführer zu bestellen. Dies ergibt sich aus §§ 5 Absatz 3 und 7 Absatz 1 des aktuellen Gesellschaftsvertrages der Gesellschaft vom 02.12.2010. Danach kann sich zum einen jeder Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung durch eine zur Berufsverschwiegenheit verpflichtete Person oder durch einen anderen Gesellschafter vertreten lassen, wobei sich der Vertreter durch schriftliche Vollmacht zu legitimieren hat. Zum anderen ist bestimmt, dass Beschlüsse der Gesellschafter innerhalb oder außerhalb einer Gesellschafterversammlung, beispielsweise auch schriftlich gefasst werden können.
Allerdings dürfte es für das Vorliegen eines „dringenden Falles“ bei Antragstellung durch einen Dritten nicht darauf ankommen, ob die Gesellschaft grundsätzlich in der Lage ist, das „Fehlen“ eines notwendigen Geschäftsführers durch eigene Maßnahmen zu beseitigen. Dieser Voraussetzung mag dann eine eigenständige Bedeutung zukommen, wenn es sich um Streitigkeiten auf Gesellschafterebene handelt. Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich jedoch trotz der mitgeteilten Pfändungen der Gesellschaftsanteile der weiteren Beteiligten zu 3) und 4) nicht um eine Gesellschafterin der Gesellschaft; die Ausübung der Verwaltungsrechte durch die Gesellschafter, insbesondere deren Stimmrechte, wird durch die vorgenommenen Pfändungen vielmehr nicht berührt (vgl. Fastrich und Zöllner, in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 15, Rn. 62 und § 47, Rn. 35). Ein Dritter jedoch, soweit er keinen unmittelbaren Einfluss auf die zu beseitigende Führungslosigkeit hat, kann demgegenüber grundsätzlich nicht darauf verwiesen werden, abzuwarten, ob die Gesellschaft vielleicht doch noch von ihren eigenen Möglichkeiten Gebrauch macht, insoweit kann es lediglich darauf ankommen, ob im konkreten Fall ein unverzügliches Einschreiten geboten ist (in diesem Sinne auch Bauer, a.a.O., S.143, 144; wohl auch Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, a.a.O., Rn. 16).
Jedenfalls fehlt es vorliegend jedoch an der weiteren Voraussetzung des „dringenden Falles“, nämlich daran, dass der Beschwerdeführerin selbst – worauf es, wie oben dargelegt, alleine ankommt – ohne Notgeschäftsführung ein Schaden, also eine Beeinträchtigung eigener Rechtspositionen droht.
So kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass die der Beschwerdeführerin im Rahmen der ihr gesetzlich aufgegebenen Pflichten der Strafverfolgung und der Durchführung von Maßnahmen der Vermögensabschöpfung bzw. der Rückgewinnungshilfe obliegenden Aufgaben durch ein Fehlen der Möglichkeit, für die von ihren Maßnahmen betroffenen Gesellschaften die gerichtliche Bestellung eines Notgeschäftsführers zu erreichen, im Sinne einer Beeinträchtigung von eigenen Rechtspositionen – zumal einer unmittelbaren Beeinträchtigung – betroffen sind, da sie offensichtlich an deren Durchführung bislang trotz Inhaftierung der Geschäftsführer nicht gehindert gewesen ist, zumindest nicht in einem Umfang der die nur unter engen Voraussetzungen zulässige Notgeschäftsführerbestellung erforderlich machen würde.
Insoweit führt auch die Nichtabgabe der Drittschuldnererklärungen durch die Geschäftsführer mangels rechtlich durchsetzbarem Anspruch nicht zu einer Beeinträchtigung eigener Rechtspositionen der Beschwerdeführerin. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführerin ohne Abgabe der ausstehenden Drittschuldnererklärungen im vorliegenden Verfahren ein eigener wirtschaftlicher Schaden droht.
Auch soweit die Beschwerdeführerin im Hinblick auf eine Dringlichkeit auf die Notwendigkeit der Prüfung der Vermögensverhältnisse der Gesellschaft im Hinblick auf die Stellung eines Insolvenzantrages abgestellt hat, ist es nicht ersichtlich, dass dadurch – zumindest verbunden mit einer nachfolgenden Insolvenzeröffnung – eigene Rechtspositionen der Beschwerdeführerin beeinträchtigt werden würden. Der Umstand, dass – wie oben dargelegt – mit einer Insolvenzeröffnung eine Durchführungsbeschränkung ihrer Maßnahmen der Vermögensabschöpfung bzw. Rückgewinnungshilfe verbunden wäre, begründet jedenfalls keine notwendige Beeinträchtigung eigener Rechtspositionen der Beschwerdeführerin.
Letztlich verkennt der Senat auch nicht, dass zumindest der Gesellschaft selbst durch die derzeitige Situation, in der sich ihre sämtlichen Geschäftsführer in Untersuchungshaft befinden, möglicherweise erhebliche Schäden drohen.
So hat die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift vom 27.09.2013 – allerdings allgemein bezugnehmend auf sämtliche Gesellschaften der „A-Unternehmensgruppe“– unter anderem dargelegt, dass diese über keine Geschäftsräume mehr verfüge, hinsichtlich des dort befindlichen Mobiliars der Vermieter sein Vermieterpfandrecht geltend gemacht habe, es faktisch keine Möglichkeit für Anleger, sonstige Gläubiger, Geschäftspartner oder (ehemalige) Mitarbeiter gebe, mit den Gesellschaften der „A-Unternehmensgruppe“ in Kontakt zu treten, die inhaftierten Geschäftsführer somit auch für Anliegen geschädigter Anleger, Mieter oder Mitarbeiter nicht mehr zur Verfügung stünden, insbesondere aber auch eine ordnungsgemäße Bewirtschaftung des Immobilienbestandes der „A-Unternehmensgruppe“ nicht mehr stattfinde. Es sei somit nicht mehr gewährleistet, dass Mietzahlungen regelmäßig eingingen oder Außenstände eingefordert werden könnten, ein eventueller Leerstand könne nicht neu vermietet werden und notwendige Reparaturen könnten nicht beauftragt werden.
In diesem Sinne hat der gemäß seiner Stellungnahme an den Senat vom 04.12.2013 zum „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwalter über das Vermögen der A … AG bestellte E mitgeteilt, dass sich auch in den Beteiligungsgesellschaften Vermögenswerte befänden, wobei es sich zum Teil um Immobilienbesitz handele, der nunmehr seit Februar 2013 nicht mehr betreut oder verwaltet werde. Anfallende Kosten würden nicht mehr beglichen, Mieter seien dazu übergegangen, unmittelbar mit den Versorgungsunternehmen Vertragsbeziehungen einzugehen, weil Hausverwaltungen nicht mehr tätig seien, Wohnungseigentümergemeinschaften fehlten die erforderlichen Mittel, um ihren Aufgaben nachzukommen, der Einzug und die Sicherung von Mieteinnahmen erfolge nicht. Auch sei eine Versicherung (Haftpflicht-, Gebäudeversicherung etc.) der Objekte ungeklärt, deren Instandhaltung erfolge nicht und zum Teil seien bereits Beschädigungen entstanden. Es sei eine signifikante Werteinbuße der Objekte zu befürchten, welche sich zum Nachteil des Gesellschaftsvermögens auswirke. Teilweise erfolgten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in Vermögenswerte der Gesellschaften, wobei die Berechtigung der vollstreckenden Gläubiger vielfach ungeklärt sei und es könnten hinsichtlich der zugrundeliegenden Forderungen Anfechtungsrechte gemäß §§ 129 ff InsO oder Vollstreckungsverbote gemäß § 88 f. InsO nach Stellung des Insolvenzantrages zum Tragen kommen. Es werde keine Buchhaltung mehr geführt, Steuerklärungen würden nicht mehr erstellt oder Steuern abgeführt.
Die erstmals hierzu vom Senat angehörten Geschäftsführer sind diesen Darstellungen und Befürchtungen nicht dezidiert entgegengetreten. Lediglich der Geschäftsführer C hat insoweit in seinem Schreiben an den Senat vom 02.12.2013 allgemeinmitgeteilt, die „Majorität“ der betroffenen Gesellschaften seien vermögensverwaltende Gesellschaften ohne operatives Tagesgeschäft und die Gesellschaften mit operativem Tagesgeschäft könnten beispielsweise durch Vollmachtserteilungen betrieben werden. Eine Vollmacht, die er seinem Bruder erteilt habe („zunächst ohne konkrete Aufträge, hauptsächlich zum Erledigen von Formalitäten“) sei jedoch von der Beschwerdeführerin beschlagnahmt worden. Auch korrespondiere er sehr wohl mit vielen Geschäftspartnern/Gläubigern über den Postweg und habe auch schon zwei Sonderbesuche von Geschäftspartner von „A Gesellschaften“ gehabt.
Es sei auszuschließen, dass den Gesellschaften ohne Notgeschäftsführer ein Schaden entstehen werde. Allerdings hat C in diesem Schreiben im Widerspruch dazu auch selbst eingeräumt, dass den Gesellschaften durch die Arrestierung aller Mittel andererseits doch ein wirklicher Schaden entstehe, weil verhältnismäßig kleine Rechnungen nicht bezahlt werden könnten mit der Folge, dass Eintragungen von Zwangssicherungshypotheken in die Grundbücher und in der Konsequenz die Zwangsversteigerungen drohten. Auch hat er selbst darauf hingewiesen, dass er auf eine Haftentlassung hoffe, um „entsprechende Schadensbegrenzung“ betreiben zu können. Offensichtlich waren die inhaftierten Geschäftsführer selbst – aus welchen Gründen auch immer – bislang nicht gewillt oder in der Lage, trotz der von C mitgeteilten angeblichen Aktivitäten, durchgreifende Maßnahmen gegen diese selbst erwähnten drohenden Schäden zu ergreifen.
Insgesamt ist also nicht auszuschließen – und spricht im vorliegenden Verfahren zumindest derzeit mehr dafür –, dass den von den Inhaftierungen der Geschäftsführer C und B betroffenen Gesellschaften – also auch der vorliegenden – aufgrund der Inhaftierung der Geschäftsführer Schäden drohen dürften, auch wenn vorliegend unmittelbarer Immobilienbesitz der Gesellschaft nicht mitgeteilt worden ist. Darüber hinaus ist insoweit zu berücksichtigen, dass die Gesellschaft wiederum Gesellschafterin/Aktionärin einer Vielzahl von Gesellschaften der „A-Unternehmensgruppe“ ist, insbesondere der A … AG, die nach Mitteilung der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme an den Senat vom 19.12.2013 Eigentümerin von mindestens 93 Immobilien sein soll.
Aber auch insoweit ist es nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführerin selbst aufgrund dieses Umstandes ohne Notgeschäftsführerbestellung ein Schaden, also eine Beeinträchtigung eigener Rechtspositionen drohen würde.
Auch wenn man insoweit berücksichtigt, dass die Beschwerdeführerin vorliegend erst durch die Verhaftung der Geschäftsführer die Voraussetzungen für die faktische Führungslosigkeit geschaffen hat, ergibt sich nichts anderes.
Selbst wenn man – worauf die Beschwerdeführerin selbst nicht ausdrücklich abgestellt hat – erwägt, dass es der Beschwerdeführerin dann auch möglich sein müsse, die mit dieser Maßnahme verbundenen wirtschaftlichen Gefahren für die Gesellschaft – zumal in Verbindung mit der durch die Beschwerdeführerin vorgenommenen Beschlagnahme sämtlicher Unterlagen der Gesellschaften der „A-Unternehmensgruppe“ und Vermögensarrestierungen – durch die gerichtliche Bestellung eines Notgeschäftsführers zu minimieren, gerade auch im Hinblick auf die derzeit bestehenden Unschuldsvermutungen, führt dies nicht zum Vorliegen eines „dringenden Falles“.
Die möglicherweise mittelbar bestehende Gefahr von Schadensersatzforderungen seitens der Gesellschaften oder deren Gesellschafter gegen die Beschwerdeführerin für den Fall deren unrechtmäßigen Vorgehens im Rahmen der dieser obliegenden Aufgaben, die möglicherweise durch die Bestellung eines Notgeschäftsführers zumindest vermindert werden könnte, reicht nach Ansicht des Senats demgegenüber zumindest vorliegend nicht aus, um einen derart schwerwiegenden Eingriff in die Bestellungsrechte der Gesellschafter zu rechtfertigen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass vorliegend die Geschäftsführer und auch deren Gesellschafterin – zumindest aufgrund ihrer durch den Senat im Beschwerdeverfahren erstmals erfolgten Anhörungen – von den oben dargelegten, von der Beschwerdeführerin und auch von E als vorläufigem Insolvenzverwalter der A … AG mitgeteilten, erheblichen Risiken von Vermögensschäden für die Gesellschaft Kenntnis erhalten haben, und offensichtlich trotzdem weder der Bestellung eines Notgeschäftsführers zustimmen, noch selbst für
die Bestellung eines anderen Geschäftsführers sorgen.
In Abweichung von der grundsätzlich anzuwendenden gesetzlichen Kostenregel nach § 84 FamFG, wonach die Kosten demjenigen auferlegt werden sollen, der ein erfolgloses Rechtsmittel eingelegt hat, hält es der Senat vorliegend im Hinblick auf die letztlich auch im Interesse der Gesellschaft und deren Gesellschafter – zur Abwendung von möglichen Schäden, die diesen ohne Notgeschäftsführerbestellung drohen – beantragte Notgeschäftsführerbestellung für angemessen, eine Erstattung gegebenenfalls entstandener notwendiger Aufwendungen nicht anzuordnen.
Die Festsetzung eines Geschäftswertes war im Hinblick auf die Gerichtskostenbefreiung der Beschwerdeführerin nach § 2 Absatz 1 GNotKG und die nicht erfolgte Anordnung von Erstattungen notwendiger Aufwendungen der Beteiligten entbehrlich.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde nach § 70 Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG zugelassen, weil die hier entscheidungserheblichen Rechtsfragen zur Antragsberechtigung der Beschwerdeführerin und des Vorliegens der weiteren Voraussetzungen in einem Verfahren auf Bestellung eines Notgeschäftsführers analog § 29 BGB bislang – soweit ersichtlich – nicht Gegenstand der Rechtsprechung waren, über den konkreten Einzelfall hinaus in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen relevant werden können und deshalb ein Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Handhabung des Rechts besteht.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, D-76125
Karlsruhe, einzulegen.
Vor dem Bundesgerichtshof müssen sich die Beteiligten durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss enthalten:
1. die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird, und
2. die Erklärung, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt werde.
Die Rechtsbeschwerdeschrift ist zu unterschreiben. Mit der Rechtsbeschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Beschlusses vorgelegt werden.
Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat zu begründen. Die Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses.
Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:
1. die Erklärung, inwieweit der Beschluss angefochten und dessen Aufhebung beantragt wird (Rechtsbeschwerdeanträge);
2. die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar
a) die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;
b) soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.

Zitierte Normen: §§ 63, 64 FamFG
§§ 73 ff StGB, 111 b ff. StPO
§§ 88, 89 InsO
§§ 129 ff InsO
§ 840 ZPO
§ 29 BGB
§ 111 d StPO
§ 85 AktG
§ 89 InsO
§ 88 InsO
§ 50 InsO
§ 84 FamFG
§ 402 Absatz 1 i.v.m. 375 FamFG
§ 59 Absatz 1 und 2 FamFG
§ 59 Absatz 1 FamFG
§ 46 Nr. 5 GmbHG
§ 111g Absatz 1 und 2 StPO
§ 804 Absatz 3 ZPO
§ 111 b Absatz 5 StPO
§ 73 Absatz 1 Satz 2 StGB
§ 89 Absatz 1 InsO
§ 88 f. InsO
§ 2 Absatz 1 GNotKG
§ 70 Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NZG 2000, 20
ZIP 2001, 973
20 W 320/13
20 W 324/13
20 W 325/13
20 W 421/20
20 W 280/05
20 W 248/11
20 W 241/11
II ZR 110/82
31 Wx 49/07
3 Z BR 456/97
20 W 446/11
1 W 323/06
15 W 399/95
6 W 363/65
3 W 23/01
2 Z 69/82
2 W 49/12
6 W 203/62
3 Ws 214/09