Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-07-16, Aktenzeichen 19 U 102/24
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2024:0716.19U102.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Unter den Voraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV steht dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 versehenen Kraftfahrzeugs ein Anspruch gegen den Fahrzeughersteller auf Ersatz des Differenzschadens zu, wenn die Herstellerin des Fahrzeugs für dieses eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt und damit gegen die Schutzgesetze §§ 6 Absatz 1, 27 Absatz 1 EG-FGV verstoßen hat (Anschluss BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245, juris, Rn. 32).(Rn.10)
2. Die Übereinstimmungserklärung für das von dem Käufer erworbene Fahrzeug ist unzutreffend, wenn es eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines sog. Thermofensters aufweist.(Rn.14)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 5. März 2021, 7 O 70/19, im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.757,80 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 9. April 2019 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
3. Von den Kosten der ersten Instanz trägt der Kläger die Gerichtskosten allein sowie 90 % der außergerichtlichen Kosten der Beklagten (vormals Beklagten zu 1). Im Übrigen tragen der Kläger und die Beklagte (vormals Beklagte zu 1) ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger 78 %, die Beklagte 22 %.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Von der Darstellung des Tatbestands wird gemäß §§ 540 Absatz 2, 313a Absatz 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.
A.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt worden.
Der Kläger hat den zunächst gestellten Berufungsantrag teilweise zurückgenommen und verfolgt im Berufungsverfahren nur noch einen Antrag auf Zahlung von Schadensersatz in Form des Differenzschadens. Dieser Antrag unterscheidet sich von dem zunächst gestellten Berufungsantrag nicht im Klagegrund, sondern nur in den Methoden der Schadensberechnung (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21–, BGHZ 237, 245, juris, Rn. 18, 45; Urteil vom 23. April 2024 – VIa ZR 1132/22 –, juris, Rn. 14). Auch der Wegfall des Zug-um-Zug-Vorbehalts enthält keine Erweiterung des Klagebegehrens (BGH, Urteil vom 23. April 2024 – VIa ZR 1132/22 –, juris, LS und Rn. 15 f.).
B.
In der Sache hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg.
1.
Die Klage ist unbedenklich zulässig.
Der unbezifferte Zahlungsantrag ist zulässig, soweit er einen unbezifferten Klageantrag enthält, insbesondere hinreichend bestimmt nach § 253 Absatz 2 Nr. 2 ZPO. Denn es wird ein Schadensersatz beansprucht, dessen Höhe von einer richterlichen Schätzung nach § 287 ZPO abhängt (dazu: BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245, juris, Rn. 71 ff.). In diesem Fall reicht es aus, die Schätzgrundlagen und die Größenordnung zu benennen (grundlegend bereits: BGH, Urteil vom 13. Dezember 1951 – III ZR 144/50 –, BGHZ 4, 138, juris, Rn. 7; weitere Nachweise bei Zöller/Greger, ZPO, 35. Aufl., § 253 Rn. 14). Das ist geschehen.
2.
Die Klage ist teilweise begründet. Der Kläger kann aus §§ 823 Absatz 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Absatz 1, 27 Absatz 1 EG-FGV Schadensersatz in der ausgeurteilten Höhe verlangen.
a)
Der Kläger ist unbedenklich aktivlegitimiert.
b)
Der Kläger kann aus § 823 Absatz 2 BGB in Verbindung §§ 6 Absatz 1, 27 Absatz 1 EG-FGV Schadensersatz in der ausgeurteilten Höhe verlangen.
Denn die Beklagte hat als Herstellerin des Fahrzeugs für dieses eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt und damit gegen die Schutzgesetze §§ 6 Absatz 1, 27 Absatz 1 EG-FGV verstoßen.
Das (nach dem Urteil des EuGH vom 21. März 2023 – C-100/21 –) unionsrechtlich geschützte individuelle Interesse des Käufers, durch den Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, ist von § 823 Absatz 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Absatz 1, 27 Absatz 1 EG-FGV nach der gebotenen unionsrechtlichen Lesart geschützt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245, juris, Rn. 32).
Unzutreffend ist eine Übereinstimmungsbescheinigung, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausweist. Auf den Inhalt der zugrundeliegenden EG-Typgenehmigung kommt es dabei nicht an. Die Übereinstimmungsbescheinigung weist danach gemäß der verbindlichen Auslegung des Unionsrechts durch den EuGH nicht nur die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit dem genehmigten Typ aus, sondern auch die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit allen Rechtsakten, also auch mit Art. 5 Absatz 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Die Übereinstimmungsbescheinigung verweist nach ihrem gesetzlichen Inhalt auch auf materielle Voraussetzungen, die im – hier gegebenen – Falle einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht vorliegen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245, juris, Rn. 34; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 – III ZR 267/20 –, juris, Rn. 27f.).
aa)
Die Übereinstimmungserklärung für das von dem Kläger erworbene Fahrzeug ist unzutreffend, weil es eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines sog. Thermofensters aufweist.
Der Kläger hat vorgetragen, die Optimierung des Thermofensters sei in der Weise eingerichtet, dass die Abgasrückführung, die für eine höhere Brenntemperatur und damit einen niedrigeren NOx-Ausstoß (aber auch einen höheren Kraftstoffverbrauch) sorge, nur in einem Temperaturbereich zwischen +17 und +33 Grad Celsius zu 100% vorgenommen werde, also 3 Grad Celsius über und unter der genormten NEFZ-Temperatur. Über +33 Grad Celsius Außentemperatur werde die Abgasrückführung vollständig deaktiviert, ebenso wie unter -11 Grad Celsius. Zwischen -11 Grad Celsius und +17 Grad Celsius werde die Abgasrückführung temperaturabhängig iterativ reduziert. Die Abgasrückführung werde ab einer Drehzahl von 2.900 U/Min. reduziert, ab 3.300 U/Min ganz deaktiviert, ferner werde sie bei einem Umgebungsdruck von 90 kPa reduziert und ab 88 kPa gänzlich deaktiviert.
Ob die Beklagte dieses Vorbringen zunächst hinreichend substantiiert bestritten hatte (zu den Anforderungen an das Bestreiten der Beklagten vgl. OLG Celle, Urteil vom 6. März 2024 – 7 U 120/22 –, juris, Rn. 40 ff.), kann offenbleiben. Denn jedenfalls zuletzt (mit Schriftsatz vom 8. April 2024, AS II 480) hält die Beklagte nicht mehr an ihrem bisherigen Vortrag fest, es gebe grundsätzlich keine (…)-Fahrzeuge, die nicht im Einklang mit den emissionsrechtlichen Anforderungen stünden. Vielmehr vertritt sie lediglich noch die Auffassung, bei der im streitgegenständlichen Fahrzeug zur Anwendung kommenden Reduzierung der Abgasrückführung in Abhängigkeit von der Ansauglufttemperatur („Thermofenster“) handele es sich um eine zulässige Emissionsstrategie. Zwar hebt die Beklagte weiterhin – abweichend vom Klägervortrag – hervor, dass die Abgasrückführung nicht in Abhängigkeit von der Außentemperatur, sondern von der Ansauglufttemperatur reduziert werde. Da letztere jedoch ihrerseits nicht konstant, sondern abhängig von der Außentemperatur ist – nach den Ausführungen der Beklagten jeweils mindestens 4 Grad Celsius höher –, ändert dies nichts an dem Umstand einer jedenfalls mittelbar außentemperaturabhängigen Abgasrückführung.
Eine Einrichtung, die wie hier die Einhaltung der in der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorgesehenen Emissionsgrenzwerte nur innerhalb eines Thermofensters gewährleistet, stellt eine Abschalteinrichtung i. S. v. Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 dar (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-134/20 –, juris, Rn. 37). Da insofern die Bedingungen im Unionsgebiet maßgeblich und dort Umgebungstemperaturen von weniger als 15 Grad Celsius sowie das Fahren auf Straßen über 1.000 Höhenmeter üblich sind, sind die in der Verordnung Nr. 715/2007 vorgesehenen Emissionsgrenzwerte auch dann einzuhalten, wenn die Temperaturen deutlich unter 15 Grad Celsius liegen (vgl. EuGH a. a. O., juris, Rn. 51f.).
Dass dies nicht der Fall ist, hat der Kläger wie dargelegt vorgetragen. Dieses Vorbringen ist gemäß § 138 Absatz 3 ZPO als zugestanden anzusehen, da es von der Beklagten nicht ausreichend bestritten wurde. Die Beklagte hat ihrerseits zur konkreten Ausgestaltung des Thermofensters nicht vorgetragen. Soweit sie im Schriftsatz vom 8. April 2024 unter Nennung von Temperaturangaben vorträgt, dass das Thermofenster nicht während des überwiegenden Teils des Jahres aktiv sei, handelt es sich um Vortrag zu dem Ausnahmetatbestand des Art. 5 Absatz 2 Satz 2. a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 (dazu s. u.). Der darin enthaltene Vortrag, oberhalb von 12 Grad Celsius bzw. oberhalb der europäischen Durchschnittstemperatur finde „keine signifikante Reduzierung“ der Abgasrückführung statt, genügt nicht, um eine Einhaltung der Emissionsgrenzwerte auch bei deutlich unter 15 Grad Celsius darzulegen.
Diese Abschalteinrichtung ist gemäß Art. 5 Absatz 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässig.
bb)
Ein Ausnahmefall des Art. 5 Absatz 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 liegt nicht vor. Danach ist eine Abschalteinrichtung nicht unzulässig, wenn die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung und Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.
Dieser Ausnahmetatbestand ist eng auszulegen. Schon dem Wortlaut dieser Bestimmung ist zu entnehmen, dass eine Abschalteinrichtung, um unter die in dieser Bestimmung enthaltene Ausnahme zu fallen, nicht nur notwendig sein muss, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen, sondern auch, um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Angesichts der Verwendung der Konjunktion „und“ in dieser Bestimmung ist diese nämlich dahin auszulegen, dass die darin vorgesehenen Voraussetzungen kumulativ sind (EuGH, Urteil vom 21. März 2023 – C-100/21 –, juris, Rn. 61f.). Das in Art. 5 Absatz 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 715/2007 vorgesehene Verbot würde ausgehöhlt und jeder praktischen Wirksamkeit beraubt, wenn es zulässig wäre, dass die Hersteller Fahrzeuge allein deshalb mit solchen Abschalteinrichtungen ausstatten, um den Motor vor Verschmutzung und Verschleiß zu schützen (EuGH, a. a. O., Rn. 63). Daher kann eine Abschalteinrichtung nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, und diese Risiken derart schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (EuGH, a. a. O., Rn. 64). Auch würde eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet wäre, offensichtlich dem mit dieser Verordnung verfolgten Ziel, von dem diese Bestimmung nur unter ganz besonderen Umständen eine Abweichung zulässt, zuwiderlaufen und zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung des Grundsatzes der Begrenzung der NOx-Emissionen von Fahrzeugen führen. Eine solche Abschalteinrichtung ist nicht im Sinne dieser Bestimmung notwendig (EuGH, a. a. O. Rn. 65f.).
Die Voraussetzung für das Eingreifen dieses Ausnahmetatbestands hat die – darlegungs- und beweisbelastete (vgl. BGHZ 237, 245, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris, Rn. 54) – Beklagte nicht dargetan.
Zwar trägt die Beklagte zuletzt unter Bezugnahme auf technische Stellungnahmen der Fachliteratur und des KBA vor, die im vorliegend erworbenen Fahrzeug verwendete temperaturabhängige Abgasrückführung sei zum Schutz des Motors vor Beschädigung und Unfall erforderlich und gewährleiste damit den sicheren Betrieb des Fahrzeugs, da sie insbesondere übermäßige Ablagerungen im Motor oder die Verdünnung des Motoröl mit Kraftstoff unterbinde; solche Ablagerungen könnten z. B. durch Verklemmen des AGR-Ventils zu unmittelbaren Bauteil- und Motorschädigungen führen. Ob dieser Vortrag als ausreichend anzusehen ist, bedarf jedoch keiner Entscheidung. Denn die Beklagte macht darüber hinaus keine Ausführungen dazu, dass – wie dies zur Erfüllung des eng auszulegenden Ausnahmetatbestandes erforderlich wäre (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-134/20 –, juris, Rn. 74) – diese Einrichtung ausschließlich zur Vermeidung dieser Risiken notwendig ist. Ebenso wenig trägt die Beklagte dazu vor, dass zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden konnte. Auch dies ist Voraussetzung dafür, dass eine Abschalteinrichtung notwendig i. S. v. Art. 5 Absatz 2 Satz 2. a der Verordnung Nr. 715/2007 ist (EuGH, Urteil vom 8. November 2022 – C-873/19 –, juris, Rn. 94). Denn der Unionsgesetzgeber hat bei der Festlegung der Grenzwerte für Schadstoffemissionen die wirtschaftlichen Interessen der Automobilhersteller und insbesondere die Kosten, die den Unternehmen durch die erforderliche Einhaltung dieser Werte auferlegt werden, berücksichtigt. Es ist somit Sache der Hersteller, sich anzupassen und technische Vorrichtungen anzuwenden, mit denen diese Grenzwerte eingehalten werden können, wobei diese Verordnung keineswegs den Einsatz einer bestimmten Technologie vorschreibt (EuGH, a. a. O., Rn. 92). Zudem impliziert das mit der Verordnung Nr. 715/2007 verfolgte Ziel, das darin besteht, ein hohes Umweltschutzniveau sicherzustellen und die Luftqualität in der Union zu verbessern, eine wirksame Verringerung der NOx-Emissionen während der gesamten normalen Lebensdauer der Fahrzeuge. Wenn aber eine Abschalteinrichtung nach Art. 5 Absatz 2 Satz 2. a der Verordnung Nr. 715/2007 allein deshalb zugelassen würde, weil z. B. die Kosten für die Forschung hoch sind, die technische Ausrüstung teuer ist oder für den Nutzer häufigere und kostspieligere Wartungsarbeiten am Fahrzeug anfallen, würde dieses Ziel in Frage gestellt (EuGH, a. a. O., Rn. 93).
Auf die Frage, ob das Thermofenster während des überwiegenden Teils des Jahres funktionieren, d. h. bei dem Betrieb des Fahrzeugs der Temperaturbereich der uneingeschränkten Abgasrückführung verlassen werden müsste – für diesen Fall wäre auch eine ansonsten den Ausnahmetatbestand erfüllende Abschalteinrichtung unzulässig – kommt es daher nicht mehr an. Allerdings teilt der Senat nicht die Auffassung der Beklagten, wonach für die Bestimmung des „überwiegenden Teils des Jahres“ auf sämtliche Fahrten und den Median der ganzjährlichen Umgebungstemperatur im gesamten Unionsgebiet, den die Beklagte mit „knapp 16 Grad Celsius“ angibt, abzustellen sei. Denn der überwiegende Anteil der Fahrzeuge wird bei der Mehrzahl aller Fahrten in der näheren Umgebung des Sitzes des jeweiligen Käufers zum Einsatz kommen. Im Unionsgebiet sind – wie ausgeführt – Umgebungstemperaturen von weniger als 15 Grad Celsius sowie das Fahren auf Straßen über 1.000 Höhenmeter üblich. Bei einem Fahrzeug, das z. B. wegen seines Standorts im nördlichen Bereich des Unionsgebiets dauerhaft unter Umgebungsbedingungen von unter 15 Grad Celsius betrieben wird, wäre die Abschalteinrichtung während des überwiegenden Teils des Jahres in Betrieb.
cc)
Die Beklagte hat den Verstoß gegen das Schutzgesetz auch verschuldet.
Der Bundesgerichtshof hat für die Prüfung der Frage, ob ein Fahrzeughersteller den Verstoß gegen die EG-FGV ein Verschulden trifft, folgende Grundsätze aufgestellt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245, Rn. 59 ff. m. w. N.), die sich der Senat zu eigen macht:
„Zwar trifft hinsichtlich des Verschuldens als anspruchsbegründender Voraussetzung gemäß § 823 Abs. 2 BGB gewöhnlich den Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast. Jedoch muss derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen. Insofern besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung. Dementsprechend muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen.
Der Verschuldensvermutung steht nicht der Einwand entgegen, dass § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV das geforderte Verhalten nicht hinreichend konkret umschrieben, sondern sich auf das Verbot eines bestimmten Verletzungserfolgs beschränkten. Richtig ist zwar, dass der Bundesgerichtshof unter solchen Voraussetzungen die Anwendbarkeit der Verschuldensvermutung schon verneint hat. Das mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verbundene und letztlich auf Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 beruhende Verbot ist jedoch hinreichend konkret. Dabei ist nicht die Rechtsauffassung des KBA von der Bedeutung der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebend, sondern das an der Systematik des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 orientierte Normverständnis, nach dem Abschalteinrichtungen nur ausnahmsweise und unter engen Voraussetzungen zulässig sein können.
Weil auch das gesetzliche Schuldverhältnis gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV erst mit dem Abschluss des Kaufvertrags über das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehene Fahrzeug entsteht, muss der Vorwurf einer zumindest fahrlässigen Inverkehrgabe einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung für diesen Zeitpunkt widerlegt werden. (…)
Der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen. Nur ein auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbarer Verbotsirrtum kann entlastend wirken. Ein entlastend wirkender Verbotsirrtum kann vorliegen, wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte.
Den Nachweis der Unvermeidbarkeit eines konkret dargelegten und im Falle des Bestreitens des Geschädigten nachgewiesenen Verbotsirrtums kann der Fahrzeughersteller zum einen mittels einer tatsächlich erteilten EG-Typgenehmigung führen, wenn diese EG-Typgenehmigung die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten umfasst. Die EG-Typgenehmigung muss sich dann allerdings auf die Abschalteinrichtung in ihrer konkreten Ausführung und auch unter Berücksichtigung festgestellter Kombinationen von Abschalteinrichtungen erstrecken.
Gelingt der Nachweis auf diesem Wege nicht, kann der Fahrzeughersteller zu seiner Entlastung zum anderen darlegen und erforderlichenfalls nachweisen, seine Rechtsauffassung von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 wäre bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde bestätigt worden (hypothetische Genehmigung). Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat.
Eine Entlastung auf dieser Grundlage setzt allerdings voraus, dass der Fahrzeughersteller nicht nur allgemein darlegt, dass die Behörde Abschalteinrichtungen der verwendeten Art genehmigt hätte, sondern dass ihm dies auch unter Berücksichtigung der konkret verwendeten Abschalteinrichtung in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten gelingt. Haben mehrere Abschalteinrichtungen Verwendung gefunden, muss der Tatrichter die Einzelheiten der konkret verwendeten Kombination für die Frage einer hypothetischen Genehmigung in den Blick nehmen.
Auf das Bestehen einer entsprechenden Verwaltungspraxis kommt es dabei nicht maßgeblich an. Die Grundsätze der hypothetischen Genehmigung gelten mit Rücksicht auf ihren Sinn und Zweck auch, wenn der Fahrzeughersteller eine hypothetische Genehmigung bezogen auf den konkreten Motor einer bestimmten Baureihe nachweist. Neben anderen Indizien kann allerdings aufgrund einer bestimmten, hinreichend konkreten Verwaltungspraxis gemäß § 286 Abs. 1 ZPO auf eine hypothetische Genehmigung geschlossen werden.
Stützt sich der in Anspruch genommene Hersteller für die Unvermeidbarkeit seines Verbotsirrtums dagegen nicht auf eine tatsächliche oder hypothetische Genehmigung der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde, sondern auf den eingeholten Rechtsrat eines unabhängigen, für die hier zu klärenden Fragen fachlich qualifizierten Berufsträgers, setzt die Entlastung über die genannten persönlichen Voraussetzungen des Hinzugezogenen hinaus voraus, dass dem Berater der relevante Sachverhalt umfassend mitgeteilt worden ist und die erteilte Auskunft einer Plausibilitätskontrolle standhält.
Beruft sich der Fahrzeughersteller weder auf eine tatsächliche oder hypothetische Genehmigung der zuständigen Behörde noch auf einen externen qualifizierten Rechtsrat, sondern auf selbst angestellte Erwägungen, ist ihm eine Entlastung verwehrt, wenn mit Rücksicht auf die konkret verwendete Abschalteinrichtung eine nicht im Sinne des Fahrzeugherstellers geklärte Rechtslage hinreichend Anlass zur Einholung eines Rechtsrats bot. Ebenso scheitert eine Entlastung, wenn sich der Hersteller mit Rücksicht auf eine nicht in seinem Sinn geklärte Rechtslage erkennbar in einem rechtlichen Grenzbereich bewegte, schon deshalb eine abweichende rechtliche Beurteilung seines Vorgehens in Betracht ziehen und von der eventuell rechtswidrigen Verwendung der Abschalteinrichtung absehen musste.
Eine Entlastung ohne Rücksicht auf die aus den vorstehenden Erwägungen folgenden Sorgfaltspflichten, etwa mit Rücksicht auf den Umstand, dass der Verwendung von Thermofenstern ein allgemeiner Industriestandard zugrunde lag oder dass nach den vom Berufungsgericht zitierten Angaben des KBA jedes Kraftfahrzeug mit einem Dieselmotor mit einer Abgasrückführung über ein Thermofenster verfügt, kommt dagegen nach dem gesetzlichen Fahrlässigkeitsmaßstab nicht in Betracht.“
Nach diesem rechtlichen Maßstab liegt ein Verschulden der Beklagten vor.
aaa)
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dringt die Beklagte nicht mit ihrer Auffassung durch, von der Gegenpartei sei zu einer Fahrlässigkeit der Pflichtverletzung nicht hinreichend vorgetragen worden. Es war vielmehr Sache der Beklagten, Umstände darlegen und beweisen, die ihr Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen.
bbb)
Zur Rechtfertigung des Verhaltens der Beklagten würde es – entgegen deren Auffassung – nicht ausreichen, dass Gesichtspunkte des Motor- und Bauteilschutzes „ernsthaft für die Rechtfertigung eines Thermofensters herangezogen werden können und konnten“; eine bloße Vertretbarkeit der Beurteilung des Thermofensters als zulässig reicht nicht aus. Eine Fahrlässigkeit wäre nur dann ausgeschlossen, wenn die Verantwortlichen der Beklagten nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage – und ggf. nach Einholung externen rechtlichen Rats – hätten überzeugt sein dürfen, im Einklang mit dem Zulassungsrecht zu handeln. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln (Beschluss vom 4. Juli 2019 – I-3 U 148/18 –, juris, Rn. 6) rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie betrifft die subjektiven – und deutlich höheren - Voraussetzungen einer Haftung nach § 826 BGB.
ccc)
Dass Umrüstungsmaßnahmen bisher nicht behördlich verfügt worden sind, schließt ein mindestens fahrlässiges Verhalten der Beklagten – entgegen deren Auffassung – nicht aus. Ein auf die Anordnung von Umrüstungsmaßnahmen gerichteter Verwaltungsakt wäre von weiteren Voraussetzungen, unter anderem von der Ausübung eines behördlichen Ermessens, abhängig. Aus dem Fehlen einer entsprechenden Anordnung kann daher nicht der Schluss gezogen werden, die Vertretungsberechtigten der Beklagten hätten ihr Vorgehen ohne Fahrlässigkeit für zulässig erachten dürfen.
ddd)
Die von der Beklagten vertretene Auffassung, aufgrund erkannter technischer Notwendigkeiten – insoweit nimmt die Beklagte auf eine als „JRC-Studie“ benannte Unterlage Bezug – seien Dieselfahrzeuge vom (europäischen) Verordnungsgeber von den Anforderungen bei „geringen Temperaturen“ ausgenommen worden, findet im Wortlaut der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 keine Stütze. Differenzierte Anforderungen – abhängig von der Antriebstechnologie – sind in dem maßgeblichen Punkt hier nicht erwähnt. Die Beklagte legt auch nicht näher dar, was genau unter „geringen Temperaturen“ zu verstehen sei. Ohne besondere Anhaltspunkte musste die Beklagte davon ausgehen, dass die Abgasreinigung unter allen Außentemperaturen uneingeschränkt wirksam sein musste, mit denen im Unionsgebiet typischerweise zu rechnen war.
eee)
Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, der Verbotsirrtum ergebe sich beim Thermofenster schon aus der Tatsache, dass die Beklagte „inklusive ihrer nach § 31 BGB verfassungsgemäß berufenen Vertreter (…) auch weiterhin von der Rechtmäßigkeit des gegenständlichen Thermofensters“ ausgehe, vermag das schon deshalb nicht zu überzeugen, weil konkrete Angaben dazu, welche Überlegungen welche verantwortlichen Vertretungsberechtigten angestellt haben, nicht gemacht worden sind.
fff)
Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das Thermofenster bei einer entsprechenden Anfrage an die Zulassungsbehörde genehmigt worden wäre („hypothetische Genehmigung“). Die Annahme einer hypothetischen Genehmigung setzt voraus, dass die Verantwortlichen der Genehmigungsbehörde vollständige Kenntnis über die tatsächlichen technischen Vorgänge der konkret betroffenen Funktionsweise des Thermofensters hatten. Die entsprechende Kenntniserlangung kann auch zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen, aus der Reaktion und dem Verhalten der Genehmigungsbehörde lässt sich ableiten, wie sie (hypothetisch) auch zu einem früheren Zeitpunkt darauf reagiert hätte. Wenn aber die Beklagte gegenüber dem Gericht die verwendete Art der Abschalteinrichtung in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgeblichen Einzelheiten zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags nicht benennt und darlegt, kann das Gericht auch nicht nachvollziehen, was die Beklagte gegenüber der Genehmigungsbehörde in Bezug auf die konkret verwendete Abschalteinrichtung in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgeblichen Einzelheiten mitgeteilt hat (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 9. Oktober 2023 – 5a U 2194/22 –, juris, Rn. 49 f.; in ähnlicher Richtung OLG Celle, Urteil vom 6. März 2024 – 7 U 120/22 –, juris, Rn. 81).
ggg)
Ein Verschulden der Beklagten ist – entgegen deren Auffassung – auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ausgeschlossen. Die Beklagte kann sich insbesondere nicht auf die von ihr zitierte Mitteilung des Kraftfahrtbundesamtes vom 15. Juli 2022 berufen, ist diese doch nach dem – hier maßgeblichen – Inverkehrbringen des Fahrzeugs erfolgt.
dd)
Den ersatzfähigen Differenzschaden des Klägers hat der Senat nach § 287 ZPO auf 1.600,00 EUR geschätzt.
Für die Ermittlung der Höhe des Differenzschadens hat der Bundesgerichtshof (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245, Rn. 72 ff., m. w. N.) folgende allgemeine Grundsätze entwickelt, von denen sich auch der Senat bei der gegenständlichen Entscheidung leiten ließ:
„Nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat der Tatrichter die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen. Mit der Einräumung der Befugnis der Schadensschätzung nimmt das Gesetz in Kauf, dass das Ergebnis der Schätzung die Wirklichkeit nicht vollständig abbildet, solange sie nur möglichst nahe an diese heranführt. Dabei unterliegt die Schadensschätzung, die der Tatrichter nach freiem Ermessen vorzunehmen hat, nur einer beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Revisionsrechtlich überprüfbar ist lediglich, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Acht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat. Der Tatrichter muss bei der Ausübung seines Ermessens alle wesentlichen Gesichtspunkte, die Erfahrungssätze und die Denkgesetze beachtet haben.
Die Schätzung des Differenzschadens unterliegt in den Fällen des Vertrauens eines Käufers auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung bei Erwerb eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs unionsrechtlichen Vorgaben. Denn der Gerichtshof hat festgehalten, dass die vorzusehenden Sanktionen nach Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG und Art. 13 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen und dass nationale Vorschriften dem Käufer die Erlangung eines angemessenen Schadensersatzes nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen. Daraus ergeben sich Vorgaben des Unionsrechts für die Anwendung des nationalen Rechts sowohl in Bezug auf die Untergrenze als auch auf die Obergrenze des nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu gewährenden Schadensersatzes, die das Schätzungsermessen innerhalb einer Bandbreite zwischen 5% und 15% des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzen.
Der geschätzte Schaden kann aus Gründen unionsrechtlicher Effektivität nicht geringer sein als 5% des gezahlten Kaufpreises. Anderenfalls wäre die Sanktionierung eines auch bloß fahrlässigen Verstoßes gegen Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 im Hinblick auf die Förderung der unionsrechtlichen Ziele wegen ihrer Geringfügigkeit nicht hinreichend wirksam. Die Schadensschätzung muss zu einer auch der Höhe nach für den Fahrzeughersteller fühlbaren Sanktion führen. Fühlbar in diesem Sinne ist die Sanktion allerdings nicht erst dann, wenn der zuerkannte Schadensersatz für sich betrachtet geeignet ist, eine Verhaltensänderung zu bewirken. Das wäre mit Blick auf den Umfang der Geschäftstätigkeit der Hersteller einerseits und den in einem einzelnen Fall maximal in Frage kommenden Schadensbetrag andererseits kaum zu erreichen. Vielmehr genügt es, wenn einerseits jede Sanktion für sich betrachtet gemessen an dem mit dem Rechtsgeschäft verbundenen Ertrag des Herstellers mit einer nicht ganz unerheblichen Einbuße verbunden ist und andererseits die Sanktionen wegen einer Vielzahl von Rechtsverstößen in ihrer Gesamtheit eine Verhaltensänderung im Sinne der Einhaltung aller Rechtsakte bewirken können. Das ist bei einer unteren Bemessungsgrenze des Schadensersatzes auf 5% des gezahlten Kaufpreises der Fall.
Ein allein nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV und nicht auch nach §§ 826, 31 BGB geschuldeter Schadensersatz kann umgekehrt aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht höher sein als 15% des gezahlten Kaufpreises. Die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV umfasst Fälle objektiv vergleichsweise geringfügiger Rechtsverstöße, die der Gesetzgeber lediglich als Ordnungswidrigkeit eingeordnet hat. Hinzu kommt, dass die Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV den Fahrzeughersteller bezogen auf ein einzelnes Kraftfahrzeug im Falle der mehrfachen Veräußerung mehrfach trifft, so dass ein Kumulierungseffekt eintreten kann. Denn die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB trifft den Fahrzeughersteller auch in anderen Fällen als denjenigen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung nicht nur im Verhältnis zum Neuwagenkäufer, sondern im Verhältnis zu jedem späteren Käufer des Kraftfahrzeugs als Gebrauchtwagen.
Bei der Schätzung des Schadens innerhalb eines Rahmens zwischen 5% und 15% hat der Tatrichter bei der Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen. Weiter hat er den Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Maßgebend ist dabei eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Betrachtung.
Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus hat der Tatrichter das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie den Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten, um so dem Gebot einer verhältnismäßigen Sanktionierung auch bezogen auf den zu würdigenden Einzelfall Rechnung zu tragen.
Zur Einholung eines Sachverständigengutachtens ist der Tatrichter bei seiner Schätzung innerhalb des genannten Rahmens nicht gehalten.
Für die Schätzung des Tatrichters ist Vortrag der Parteien dazu ohne Relevanz, die Verkaufspreise von Kraftfahrzeugen der betroffenen Baureihen seien entweder tatsächlich nicht mit Rücksicht auf die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen gesunken oder der Schaden belaufe sich im konkreten Fall auf weniger als 5% oder mehr als 15% des gezahlten Kaufpreises. Entsprechende Behauptungen sind, weil die Grundsätze der Effektivität auf der einen und der Verhältnismäßigkeit auf der anderen Seite den Ausgleich eines Differenzschadens aus Rechtsgründen begrenzen, unerheblich und können eine Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht rechtfertigen.
Dass für die Schätzung des Differenzschadens auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist, schließt eine schadensmindernde Berücksichtigung später eintretender Umstände im Wege der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, allerdings nicht aus. Insofern gelten die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Maßstäbe zum "kleinen" Schadensersatz nach § 826 BGB sinngemäß. Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen.
Beruft sich der Fahrzeughersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update, kann damit eine Schadensminderung indessen nur verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert. Das wiederum kann nur dann der Fall sein, wenn es nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet. Die Vorteilausgleichung kann der Gewährung auch eines Schadensersatzes aus § 823 Abs. 2 BGB entgegenstehen, wenn der Differenzschaden vollständig ausgeglichen ist.“
Gemessen daran hat der Senat den dem Kläger erwachsenen Differenzschaden unter Berücksichtigung aller vorgenannten Gesichtspunkte innerhalb des solchermaßen abgesteckten Rahmens auf 10 % des 37.578,00 EUR betragenden Kaufpreises, mithin auf 3.757,80 EUR, geschätzt.
Die fahrlässige Erteilung einer wegen der Installation einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung ist innerhalb des von dem BGH vorgegebenen Schadensrahmens als mittelschwerer Fall einzuordnen. Entsprechend verhält es sich mit dem Grad des der Beklagten anzulastenden Verschuldens.
In dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestand auch kein relevant erhöhtes Risiko von Betriebsbeschränkungen. Diese Bewertung wird indiziell insbesondere durch den Umstand untermauert, dass eine Betriebsbeschränkung durch das KBA (sogar) bis zum Schluss der Berufungsverhandlung ausgeblieben ist (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 2. Februar 2024 – 4 U 32/22 –, juris, Rn. 83). Für die Schätzung der Höhe des Differenzschadens kommt es grundsätzlich auf das Vorhandensein weiterer unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem Fahrzeug nicht an. Bei der Schätzung ist nämlich insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen zu berücksichtigen. Dieses Risiko besteht bereits aufgrund des Thermofensters und wird durch weitere unzulässige Abschalteinrichtungen nicht quantifizierbar erhöht (vgl. OLG Karlsruhe, a. a. O., juris, Rn. 84). Selbst wenn man weitere unzulässige Abschalteinrichtungen unterstellt und ferner entgegen der vorstehend genannten Einschätzung daraus eine zwar quantifizierbare, aber unter diesen Voraussetzungen allenfalls als geringfügig einzustufende Erhöhung des aufgrund des Thermofensters bedingten Risikos einer Betriebsbeschränkung herleiten würde, erschiene es nach dem Dafürhalten des Senats gerade auch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit für die konkrete Bemessung des Differenzschadens nicht angezeigt, deshalb in der Gesamtschau einen höheren Prozentsatz in Ansatz zu bringen als die veranschlagten 10% des Kaufpreises.
Anhaltspunkte dafür, dass dem Kläger aus damaliger Sicht sonstige Nachteile, etwa in Gestalt drohender Nachforderungen bei der Kraftfahrzeugsteuer, hätten erwachsen können, sind nicht aufgezeigt; die weitere Entwicklung belegt überdies, dass solche auch nicht zu besorgen standen.
Um dem unionsrechtlichen Ziel einer Erreichung und Einhaltung der vorgeschriebenen Grenzwerte für die Emissionen in gebotener Weise Rechnung zu tragen, wäre es nach dem Dafürhalten des Senats mit dem daraus erwachsenen Sanktionsbedürfnis allerdings unvereinbar gewesen, sich vorliegend an dem unteren prozentualen Wert des erwähnten Bemessungsrahmens auszurichten.
Die Voraussetzungen einer Vorteilsanrechnung liegen nicht vor, denn der aktuelle Restwert des Fahrzeuges von – unterstellt – 12.900,00 EUR und der Wert der vom Kläger gezogenen Gebrauchsvorteile, der mit 18.983,17 EUR zu veranschlagen ist, übersteigen in der Summe (31.883,17 EUR) nicht den objektiven Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags, der sich auf 33.820,20 EUR (= Kaufpreis in Höhe von 37.578,00 EUR abzüglich des Differenzschadens von 3.757,80 EUR) beläuft.
(1)
Den vorgenannten Wert der Nutzungsvorteile hat der Senat unter Zugrundelegung einer bei dem Fahrzeug zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 250.000 km, der Laufleistung zum Zeitpunkt der Weiterveräußerung von 138.336 km, sowie des von dem Kläger gezahlten Kaufpreises von 37.578,00 EUR nach der gängigen Berechnungsformel ("Nutzungsvorteil gleich Bruttokaufpreis multipliziert mit der seit Erwerb gefahrenen Strecke geteilt durch die erwartete (Rest-)Laufleistung im Erwerbszeitpunkt" – vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 – VIa ZR 100/21 –, juris, Rn. 24) ermittelt.
Bei der zu prognostizierenden Gesamtlaufleistung von 250.000 km (vgl. etwa OLG Karlsruhe, Urteil vom 2. Februar 2024 – 4 U 32/22 –, juris, Rn. 89 m. w. N.) hat der Senat nicht nur auf den Fahrzeugtyp, das Baujahr und die Fahrzeugklasse des Wagens Bedacht genommen, sondern sich auch von der Erwägung leiten lassen, dass die Wegstrecke, die ein Fahrzeug während seiner „Lebensdauer“ zurücklegen kann, von sehr unterschiedlichen Faktoren abhängt, insbesondere auch dem individuellen Nutzungs- und Wartungsverhalten des jeweiligen Besitzers. Die im Rahmen der Schätzung erforderliche typisierende Bewertung erlaubt es weder, im Einzelfall – etwa durch besonders schonende Fahrweise – erzielbare höhere Gesamtlaufleistungen zugrunde zu legen noch diese bei niedrigerer Jahresfahrleistung herabzusetzen. Ohne Belang ist ferner, dass vergleichbare oder ähnliche Fahrzeuge vereinzelt bereits nicht unerheblich höhere Laufleistungen erreicht haben als die veranschlagten 250.000 km: Ganz abgesehen davon, dass – über alle Preisklassen hinweg – auch Gegenteiliges zu beobachten ist, vermag dieser Umstand keinen Einfluss auf die Prognose der Gesamtlaufleistung des gegenständlichen Wagens zu entfalten (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2021 – VI ZR 812/20 –, juris, Rn. 18).
(2)
Unerheblich ist im vorliegenden Fall, ob der Restwert dem Verkaufserlös im März 2024 bei einem Kilometerstand von 138.336 km in Höhe von 11.000,00 EUR (K A 3, AH II Kl. 573) entspricht oder ob die von dem Kläger vorgelegte DAT-Auskunft bei einem Kilometerstand von 136.937 km (12.900,00 EUR) zugrunde zu legen ist. In beiden Fällen sind die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung nicht gegeben.
Soweit die Beklagte zunächst behauptet hat, die von dem Kläger vorgelegte DAT-Auskunft berücksichtige nicht die umfangreiche Sonderausstattung, mit der sich ein Wert von 15.297,00 EUR ergebe, und bei einem Privatverkauf seien ca. 16.500,00 zu erlösen, war der Vortrag zur Sonderausstattung und der damit verbundenen Wertsteigerung unsubstantiiert, insbesondere hat die Beklagte nicht ihrerseits eine entsprechende DAT-Auskunft vorgelegt. Beweis für einen höheren Restwert hat die Beklagte nicht angeboten. Ihren Vortrag hat sie auch auf Hinweis in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht ergänzt, sondern erklärt, der Senat solle anhand der bereits vorgelegten Unterlagen eine Schätzung vornehmen (…).
c)
Die dem Kläger zustehende Forderung ist ab Rechtshängigkeit zu verzinsen, §§ 291, 288 Absatz 1 Satz 2 BGB. Dabei ist auf die Rechtshängigkeit des Anspruchs auf großen Schadensersatz, nicht erst auf den Zeitpunkt einer etwaigen Umstellung auf einen Differenzschaden abzustellen, da dem auf §§ 826, 31 BGB gestützten großen Schadensersatz und dem Differenzschaden nach § 823 Absatz 2 BGB i. V. m. §§ 6 Absatz 1, 27 Absatz 1 EG-FGV lediglich unterschiedliche Methoden der Schadensberechnung zugrunde liegen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris, Rn. 45). Da die Klageschrift der Beklagten am 8. April 2019 zugestellt worden ist, besteht ein Zinsanspruch ab dem 9. April 2019.
Ein weitergehender Anspruch folgt nicht aus §§ 286 Absatz 1, 288 Absatz 1 BGB. Denn die vorgerichtliche Aufforderung des Klägers mit Schreiben vom 23.11.2018 (K 3, AH I Kl. 7) enthielt eine Zuvielforderung, die nur verzugsbegründend wirkt, wenn der Schuldner sie nach den Umständen des Falls als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss und der Gläubiger zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist (BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 – X ZR 157/05 –, juris, Rn. 16). Dies ist hier nicht der Fall (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 2. Februar 2024 – 4 U 62/20 –, juris, Rn. 150).
Auch ein Anspruch auf Deliktszinsen aus § 849 BGB steht dem Kläger nicht zu, weil er als Gegenleistung für die Hingabe des Kaufpreises ein in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbares Fahrzeug erhielt. Dass er sich die tatsächliche Fahrzeugnutzung im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen muss, steht dem nicht entgegen (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19 –, juris, Rn. 19f.).
d)
Ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten steht dem Kläger nicht zu.
Der Anspruch folgt nicht aus §§ 280 Absatz 1, 2, 286 BGB. Dass die Beklagte bereits zum Zeitpunkt der Entstehung vorgerichtlicher Anwaltskosten mit dem Ersatz des Differenzschadens in Verzug war, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
Ein solcher Anspruch ergibt sich – unabhängig davon, dass dessen Voraussetzungen auch im Übrigen nicht erfüllt sind – auch nicht aus §§ 826, 31 BGB. Denn ein vorprozessuales Tätigwerden war im vorliegenden Fall weder erforderlich noch erfolgversprechend. Wie bereits aus einer Pressemitteilung der (…) Group vom 23. Juli 2017 (…) hervorging, wies diese bereits damals die im Rahmen der Medienberichterstattung erhobenen Vorwürfe entschieden zurück. Das außergerichtliche Vorgehen mit Schreiben der Klägervertreter vom 23.11.2018 konnte der Kläger daher nicht für aussichtsreich halten (so auch OLG Dresden, Urteil vom 9. Oktober 2023 – 5a U 2194/22 –, juris, Rn. 66).
Schließlich ergibt sich der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten auch nicht aus § 823 Absatz 2 BGB i. V. m. §§ 6 Absatz 1, 27 Absatz 1 EG-FGV. Die letztgenannten Vorschriften bezwecken den Schutz von Käufern mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehener Kraftfahrzeuge vor einer Vermögenseinbuße in Gestalt eines Differenzschadens (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 – VIa ZR 374/22 –, juris, Rn. 10). Allein auf der Grundlage des § 823 Absatz 2 BGB i. V. m. §§ 6 Absatz 1, 27 Absatz 1 EG-FGV kann daher neben dem Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens eine Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 – VIa ZR 14/22 –, juris, Rn. 13).
III.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 91 Absatz 1 Satz 1, 92 Absatz 1, 97 Absatz 1, 516 Absatz 3 ZPO. Über die außergerichtlichen Kosten der vormaligen Beklagten zu 2 in erster Instanz hat das Landgericht bereits mit Beschluss vom 7. August 2019 entschieden.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, liegen unzweifelhaft für keine Partei vor. Auch die Rechtsmittelbeschwer des Klägers übersteigt 20.000,00 EUR nicht. Soweit er zuletzt einen nicht bezifferten Zahlungsantrag gestellt und einen Mindestbetrag der Verurteilung genannt hat, entspricht seine Beschwer diesem Mindestbetrag (BGH, Urteil vom 2. Februar 1999 – VI ZR 25/98 –, BGHZ 140, 335, Rn. 17 ff.).
Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Absatz 2 ZPO bestehen nicht. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV an den Gerichtshof der Europäischen Union ist nicht veranlasst. Die Anwendung und Auslegung des Unionsrechts sind geklärt. Die Vorgaben des Unionsrechts werden bei der Anwendung des nationalen Rechts von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zutreffend berücksichtigt (vgl. insbesondere BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245, juris, Rn. 73 ff.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§ 287 ZPO
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 849 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Absatz 1, 27 Absatz 1 EG-FGV
§ 540 Absatz 2, 313a Absatz 1 Satz 1 ZPO
§ 253 Absatz 2 Nr. 2 ZPO
§ 823 Absatz 2 BGB
§ 138 Absatz 3 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 286 Absatz 1, 288 Absatz 1 BGB
§ 280 Absatz 1, 2, 286 BGB
§ 91 Absatz 1 Satz 1, 92 Absatz 1, 97 Absatz 1, 516 Absatz 3 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Absatz 2 ZPO
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 237, 245
BGHZ 4, 138
BGHZ 140, 335
7 O 70/19
III ZR 144/50
III ZR 267/20
7 U 120/22
3 U 148/18
5a U 2194/22
87 ZPO auf 1.60
4 U 32/22
VI ZR 812/20
X ZR 157/05
4 U 62/20
VI ZR 354/19
VI ZR 25/98