Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Beschluss vom 2018-09-25, Aktenzeichen 20 Ws 180/18

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde des Angeklagten wird der Beschluss des Landgerichts Stralsund vom 17.08.2018 (Az. 25 Ns 103/17) aufgehoben.
Die Sache wird zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch und zur anschließenden Nachholung der Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag - auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens - an eine andere Kammer des Landgerichts Stralsund zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Stralsund hat den Angeklagten am 14.11.2017 (Az. 314 Cs 541/17) wegen Beleidigung in drei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 15,00 € verurteilt.
Aufgrund der durch den Angeklagten eingelegten Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts fand am 09.08.2018 die Hauptverhandlung statt, zu der der Angeklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen ist. Mit Urteil vom 09.08.2018 hat das Landgericht Stralsund die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Stralsund vom 14.11.2017 (Az. 314 Cs 541/17) verworfen.
Am 09.08.2018 (nach Beginn der Hauptverhandlung) ging bei dem Landgericht Stralsund das Ablehnungsgesuch sowie die Dienstaufsichtsbeschwerde des Angeklagten gegen den Vorsitzenden Richter Dr. W... ein. Begründet wurde dies damit, dass seine Anträge vom 02.08.2018 auf Terminsverlegung und Beiordnung eines Pflichtverteidigers nicht entschieden worden seien. Dem Vorsitzenden sei der Gesundheitszustand des Angeklagten aufgrund vorgelegter Unterlagen bekannt gewesen. Da der Vorsitzende den Hauptverhandlungstermin nicht aufgehoben habe, habe er „vorsätzlich beabsichtigt, den Angeschuldigten in lebensgefährliche gesundheitliche Situation, bis hin zur Gefahr seines Ablebens zu bringen“.
Mit am 13.08.2018 bei dem Landgericht eingegangenen Schreiben hat der Angeklagte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.
Mit Beschluss vom 17.08.2018 hat das Landgericht den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen das Urteil des Landgerichts Stralsund vom 09.08.2018 als unbegründet verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der zum Hauptverhandlungstermin ordnungsgemäß geladene und über die Folgen seines Ausbleibens belehrte Angeklagte habe nicht darauf vertrauen dürfen, dass seinem Verlegungsantrag stattgegeben werde. Der Angeklagte habe grundsätzlich keinen Anspruch auf Terminsverlegung. Die Herzkatheteruntersuchung beim Angeklagten sei erst für den 10.09.2018 vorgesehen gewesen. Aus den vom Angeklagten abgereichten Berichten habe sich lediglich ergeben, dass er sich vom 25.07.2018 bis 31.07.2018 in stationärer Behandlung befunden habe und dann entlassen worden sei. Dass eine Hauptverhandlung für den Angeklagten lebensgefährlich sein könnte, ergäbe sich nicht aus den vorgelegten Unterlagen. Das ärztliche Attest vom 09.08.2018 verhalte sich nicht zu einer eventuellen Reise- und Verhandlungsunfähigkeit. Die vom Angeklagten verfassten umfangreichen Schriftsätze (Ablehnungsgesuch und Dienstaufsichtsbeschwerde) zeigten, dass der Angeklagte durchaus in der Lage sei, umfangreiche Schriftsätze per Telefax zu übermitteln, welches ein gewichtiges Indiz für eine tatsächlich bestehende Reise- und Verhandlungsfähigkeit sei.
Eine Entscheidung über das am 09.08.2018 eingegangenen Ablehnungsgesuch hat das Landgericht zuvor nicht getroffen.
Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt, die sofortige Beschwerde des Angeklagten gegen den Beschluss des Landgerichts Stralsund vom 17.08.2018 als unbegründet zu verwerfen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel des Angeklagten hat Erfolg.
Das Landgericht hat in Person des zuvor zuständigen Richters am Landgericht Dr. W... über den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entschieden, ohne dass zuvor - was notwendig gewesen wäre - über das auch angebrachte Ablehnungsgesuch gegen den Richter am Landgericht Dr. W... befunden worden wäre.
Der den Beschluss am 17.08.2018 erlassende, abgelehnte Richter unterlag nämlich der Wartepflicht des § 29 Abs. 1 Satz 1 StPO. Geht das Ablehnungsgesuch ein, bestimmt sich die Befugnis des abgelehnten Richters zur Vornahme richterlicher Handlungen grundsätzlich ab diesem Zeitpunkt nach § 29 Abs. 1 StPO (h.M. vgl. Schmitt in: Meyer-Goßner/Schmitt, 61. Aufl. 2018, § 29 Rdn. 1). Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 StPO hat ein abgelehnter Richter vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs nur solche Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub gestatten. Unaufschiebbar im Sinne dieser Vorschrift sind Handlungen, die wegen ihrer Dringlichkeit nicht anstehen können, bis ein Ersatzrichter eintritt (vgl. BGH, Urteil vom 14.02.2002, Az. 4 StR 272/01, zitiert nach Juris; Schmitt in: Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O. Rdn. 4). Die Vorschrift des § 29 Abs. 1 StPO dient primär der Verfahrensförderung. Allein die Anbringung des Ablehnungsgesuchs soll nicht dazu führen, dass der Richter sogleich von jeder Mitwirkung ausgeschlossen ist. Andererseits hat der Ablehnende ein Interesse daran, dass der von ihm für befangen erachtete Richter in dem Verfahren nicht weiter mitwirkt. Der Richter soll deshalb nicht länger als unbedingt nötig auf das Prozessgeschehen einwirken können (vgl. BGH, Beschluss vom 28.07.2015, Az. 1 StR 602/14, zitiert nach Juris).
Unter Zugrundelegung der Maßstäbe des § 29 Abs. 1 StPO verstieß der Erlass des Beschlusses am 17.08.2018, mit dem die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgelehnt wurde, gegen die Wartepflicht. Die am 17.08.2018 ergangene Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand war nicht unaufschiebbar im Sinne des § 29 Abs. 1 StPO.
Umstritten ist, ob eine auf eine Verletzung von § 29 Abs. 1 StPO ergangene Entscheidung geheilt wird, wenn das Ablehnungsgesuch erfolglos bleibt (so Scheuten in: Karlsruher Kommentar a.a.O.) oder ob ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG vorliegt, unabhängig davon, ob das Ablehnungsgesuch der Sache nach unbegründet war oder rechtsfehlerfrei nach § 26a StPO als unzulässig hätte verworfen werden können (so KG Berlin, Beschluss vom 28.09.2012, Az. 3 Ws (B) 524/12, zitiert nach Juris).
Für die Annahme der Heilung der Fehlerhaftigkeit durch die endgültige Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs wird angeführt, dass es ein bloßer Formalismus wäre, die angefochtene Entscheidung aufzuheben, um deren Wiederholung durch denselben, da in der Sache nicht befangenen Richter herbeizuführen (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 20.05.1999, Az. 2 Ws 158/99, 2 Ws 161-164/99, zitiert nach Juris). Gänzliche Unwirksamkeit mit der Folge rechtlicher Unbeachtlichkeit einer gerichtlichen Entscheidung könne allenfalls in seltenen Ausnahmefällen in Betracht gezogen werden. Dies folge aus den Erfordernissen der Rechtssicherheit und der ihr dienenden Autorität gerichtlicher Entscheidungen sowie aus der Gesamtstruktur des Strafverfahrens mit seinem zur Korrektur fehlerhafter Entscheidungen bestimmten Rechtsmittelsystem (vgl. OLG München, Beschluss vom 05.03.1993, Az. 2 Ws 100, 101/93 mit Hinweis auf BGH, Beschluss vom 16.10.1980, Az. StB 29-31/80, zitiert nach Juris). Auch der Vorschrift des § 338 Nr. 3 StPO sei zu entnehmen, dass ein Urteil, an dem ein abgelehnter Richter mitgewirkt habe, nur fehlerhaft und nicht unwirksam sei, wenn das Ablehnungsgesuch zu Recht verworfen wurde.
Nach anderer Auffassung soll der Verstoß gegen § 29 Abs. 1 StPO bei aufschiebbaren Handlungen ohne Rücksicht darauf, wie über das Ablehnungsgesuch entschieden wird, unwirksam sein (vgl. Siolek in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2016, § 29, Rdn. 35; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.07.1994, Az. 5 Ss 274/94-85/94; BayObLG, Beschluss vom 13.10.1997, Az. 1 ObOWi 436/97, jeweils zitiert nach Juris). Die Ablehnung mache amtsunfähig, weshalb aufschiebbare Handlungen stets fehlerhaft seien, auch wenn das Ablehnungsgesuch für unbegründet erklärt wird, weil die durch die Ablehnung bewirkte Amtsunfähigkeit nicht rückwirkend beseitigt werden könne; eine Heilung dieses Fehler könne auch bei Erfolglosigkeit des Ablehnungsgesuchs nicht eintreten (vgl. Siolek in: Löwe-Rosenberg, a.a.O. Rdn. 2). Ein solcher Grundsatz lässt sich jedoch den Vorschriften über die Ablehnung nicht entnehmen. Aus § 29 Abs. 1 StPO ergibt sich lediglich eine teilweise Amtsunfähigkeit bezüglich aufschiebbarer Handlungen. Zudem steht der Annahme der Amtsunfähigkeit die Vorschrift des § 26a StPO entgegen, die es dem abgelehnten Richter in bestimmten Fällen erlaubt, selbst über das Ablehnungsgesuch zu entscheiden (vgl. OLG München, Beschluss vom 05.03.1993, Az. 2 Ws 100-101/93, zitiert nach Juris). Auch überzeugt diese teilweise vertretene Auffassung deshalb nicht, weil sie mit den Grundsätzen des Beschwerde- und Revisionsrechts nicht vereinbar wäre, wonach rechtsfehlerhafte Prozesshandlungen nur anfechtbar sind und erst eine begründete Beschwerde oder Revision zu ihrer Aufhebung bzw. zur Aufhebung des entsprechenden Urteils führen (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 28.09.2012, Az. 3 Ws (B) 524/12-162 Ss 165/12, zitiert nach Juris).
Allerdings missachtet ein Richter, der nicht über ein Ablehnungsgesuch trotz Kenntnis eines solchen entscheidet und gleichwohl eine aufschiebbare Handlung vornimmt, die Verfassungsnorm des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Vorschrift des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistet dem Einzelnen das Recht auf den gesetzlichen Richter mit dem Ziel, der Gefahr einer möglichen Einflussnahme auf den Inhalt einer gerichtlichen Entscheidung vorzubeugen, die durch eine auf den Einzelfall bezogene Auswahl der zur Entscheidung berufenen Richter eröffnet sein könnte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 05.07.2005, Az. 2 BvR 497/03; Beschluss vom 10.07.1990, Az. 1 BvR 984-985/87, Beschluss vom 08.04.1997, Az. 1 PBvU 1/95, jeweils zitiert nach Juris). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG, Beschluss vom 02.06.2005, Az. 2 BvR 625/01, 2 BvR 638/01, zitiert nach Juris) und des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschluss vom 10.08.2005, Az. 5 StR 180/05 sowie Beschluss vom 14.06.2005, Az. 3 StR 446/04, jeweils zitiert nach Juris) liegt die Entziehung des gesetzlichen Richters und somit ein Verstoß gegen den absoluten Revisions- bzw. Rechtsbeschwerdegrund nach § 338 Nr. 3 StPO dann vor, wenn die Verwerfung eines Ablehnungsantrages nach § 26a StPO als unzulässig auf einer willkürlichen Rechtsanwendung beruht. Gleiches muss auch gelten, wenn das Gericht einen Ablehnungsantrag ignoriert und keine Entscheidung darüber herbeiführt (vgl. KG Berlin, a.a.O.). In einer derartigen Konstellation kann es nicht darauf ankommen, ob das Ablehnungsgesuch der Sache nach unbegründet gewesen wäre oder rechtsfehlerfrei nach § 26a StPO als unzulässig hätte verworfen werden können, denn eine derartige Prüfung des Beruhens würde im Endeffekt dazu führen, dass auf jeden Fall die Entscheidung über den Ablehnungsantrag dem Revisions- bzw. Rechtsbeschwerdegericht überlassen wird, was mit der vom Gesetzgeber durch die Regelungen der §§ 26a, 27 StPO aufgestellten Zuständigkeitsverteilung unvereinbar ist und somit unter dem Gesichtspunkt der willkürlichen Richterentziehung einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG begründet (so KG Berlin, a.a.O.).
Nach diesen Maßstäben verstößt die Nichtentscheidung über das Ablehnungsgesuch gegen Art. 101 Abs.1 Satz 2 GG. Dass der Richter von dem Ablehnungsgesuch Kenntnis erlangt hat, ergibt sich sowohl aus der Akte, insbesondere der richterlichen Verfügung vom 09.05.2018, als auch aus dem Beschluss vom 17.08.2018, mit dem der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als unbegründet verworfen wurde. Die Gründe, warum dennoch über das Ablehnungsgesuch nicht entschieden wurde, sind dem Senat indes weder bekannt, noch ergeben sie sich aus dem vorliegenden verfahrengegenständlichen Akteninhalt.
Darauf kommt es im Ergebnis nicht an. Entscheidend ist vielmehr angesichts der Bedeutung der Bestimmung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, dass hier ohne nachvollziehbaren Grund über das Ablehnungsgesuch nicht entschieden worden ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 26a, 27 StPO
§ 26a StPO
§ 29 Abs. 1 Satz 1 StPO
§ 29 Abs. 1 StPO
§ 338 Nr. 3 StPO
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 101 Abs.1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 25 Ns 103/17
14 Cs 541/17
4 StR 272/01
1 StR 602/14
3 Ws (B) 524/12
2 Ws 158/99
5 Ss 274/94
1 ObOWi 436/97
62 Ss 165/12
2 BvR 497/03
1 PBvU 1/95
2 BvR 625/01
2 BvR 638/01
5 StR 180/05
3 StR 446/04