Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-02-20, Aktenzeichen 4 S 251/14

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 28. Januar 2014 - 2 K 42/14 - wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.500,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Die rechtzeitig eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und fristgerecht begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, aus denen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern sein soll und auf deren Prüfung sich der Senat grundsätzlich zu beschränken hat (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), ergeben nicht, dass das Verwaltungsgericht den Antrag des Antragstellers, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Ausschreibung der Dienstposten in den Abteilungen „Beurkundung und vorsorgende Rechtspflege“ bei den staatlichen Notariaten (gemeint: die Bewerbung auf diese Dienstposten nach den Ausschreibungsbedingungen) nicht von einem Entlassungsantrag aus dem Landesdienst zum Ablauf des 31.12.2017 gemäß Nr. 4 der Verwaltungsvorschrift des Justizministeriums betreffend das Verfahren zur Besetzung der Dienstposten in den Abteilungen „Beurkundung und vorsorgende Rechtspflege“ bei den staatlichen Notariaten vom 09.12.2013 (VwV Besetzung Beurkundungsabteilungen, Die Justiz 2014, 4) abhängig zu machen, zu Unrecht abgelehnt hat.
2
Der Antrag ist bereits unzulässig, denn ihm steht die Bestimmung des § 44a Satz 1 VwGO entgegen, wonach Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können (vgl. zur Anwendbarkeit des § 44a VwGO im Rahmen von Anträgen nach § 123 VwGO: BVerwG, Beschluss vom 06.04.2006 - 2 VR 2.05 -, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 33). Bei der Ausschreibung und der Aufstellung des Anforderungsprofils von Dienstposten handelt es sich um Verfahrenshandlungen im Sinne von § 44a Satz 1 VwGO, die der eigentlichen Sachentscheidung - der Auswahlentscheidung bzw. der Stellenbesetzung - vorgelagert sind und gegen die isolierter Rechtsschutz daher nicht möglich ist (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10.06.2011 - 1 A 1125/09 -, IÖD 2011, 182; Bayerischer VGH, Beschluss vom 04.12.2012 - 7 ZB 12.1816 -, BayVBl 2013, 308; Sächsisches OVG, Beschluss vom 19.01.1998 - 2 S 648/96 -, NVwZ-RR 1999, 209, jeweils m.w.N.). Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, die Ausschreibungsbedingungen (Anforderungsprofil) zu ändern, ist daher grundsätzlich unzulässig. Effektiver (Eil-)Rechtsschutz ist insoweit gegen die auf die Bewerbung ergehende Auswahlentscheidung, die auch eine (vorgelagerte) Entscheidung über die Nichteinbeziehung des Bewerbers in das weitere Auswahlverfahren sein kann, gewährleistet, denn ein bei der Überprüfung festgestellter Fehler im Anforderungsprofil führt grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens (BVerfG, Beschlüsse vom 08.10.2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. -, ZBR 2008, 162 und vom 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 -, NVwZ 2011, 746).
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Das Beschwerdevorbringen ergibt nicht, dass es zur Wahrung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten wäre, § 44a Satz 1 VwGO restriktiv auszulegen und dem Antragsteller die Möglichkeit zu eröffnen, noch während des laufenden Auswahlverfahrens und unabhängig von einer eigenen Bewerbung (vorbeugend) gegen die Ausschreibung vorzugehen (vgl. zum Gebot einschränkender Auslegung des § 44a Satz 1 VwGO, wenn ansonsten unzumutbare Nachteile entstünden bzw. Rechtsschutz geschmälert und nicht ausreichend sichergestellt wäre: BVerfG, Beschluss vom 24.10.1990 - 1 BvR 1028/90 -, NJW 1991, 415; BVerwG, Beschluss vom 14.07.2004 - 6 B 30.04 -, Juris m.w.N.). Dem Antragsteller ist es unter Zugrundelegung seines Beschwerdevorbringens vielmehr zumutbar, sich auf die ausgeschriebenen Dienstposten zu bewerben, ohne zugleich den in der Ausschreibung geforderten unbedingten Entlassungsantrag zu stellen. Im Rahmen des Auswahlverfahrens hat er die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit der Ausschreibungsbedingungen (Anforderungsprofil) inzident gerichtlich klären zu lassen. Ein Rechtsverlust oder eine Verschlechterung seiner Rechtsposition, wie er sie mit eidesstattlicher Versicherung vom 17.01.2014 geltend gemacht hat - nach der er sich auf die zur Ausschreibung heranstehenden Dienstposten mit 0,2 Stellenanteil in den Abteilungen „Beurkundung und vorsorgende Rechtspflege“ im Land Baden-Württemberg unter Angabe eines Ortswunsches oder mehrerer Ortswünsche zumindest bewerben wird, wenn im Rahmen dieser Ausschreibung kein Entlassungsantrag gefordert wird -, drohen ihm nicht. Nach den Ausführungen des Antragstellers kommt für ihn nur eine Bewerbung ohne Stellung eines Entlassungsantrags in Frage; er macht wiederholt geltend, er wolle mit dem vorliegenden Verfahren erwirken, dass er sich ohne Stellung eines Entlassungsantrags schon zum jetzigen Zeitpunkt auf den Dienstposten bewerben könne, ohne von vornherein chancenlos zu sein. Die damit aufgeworfene Frage, ob der Dienstherr entgegen dem Ausschreibungstext und entgegen Nr. 4.1 VwV Besetzung Beurkundungsabteilungen auf den bereits jetzt im unmittelbaren Zusammenhang mit einer Bewerbung auf die ausgeschriebenen Dienstposten geforderten unbedingten Antrag auf Entlassung aus dem Landesdienst für einen einige Jahre in der Zukunft liegenden Zeitpunkt (zum Ablauf des 31.12.2017) verzichten muss, ist im konkreten Auswahlverfahren zu klären. Die vom Antragsgegner insoweit zeitnah angekündigte Entscheidung zu Bewerbungen, die ohne unbedingten Entlassungsantrag eingereicht werden, kann rechtlicher Überprüfung im Hinblick auf die geltend gemachte Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 45 BeamtStG zugeführt werden.
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Der damit gewährleistete nachgelagerte Rechtsschutz - gegebenenfalls in einem Verfahren nach § 123 VwGO - lässt ein schutzwürdiges Interesse für den vorliegend begehrten, gleichermaßen vorbeugenden wie abstrakten Rechtschutz entfallen. Ist das in der Ausschreibung aufgestellte Erfordernis des unbedingten Entlassungsantrags (zum jetzigen Zeitpunkt) rechtswidrig (was auch von den Umständen des jeweiligen Einzelfalles, etwa dem Alter des Bewerbers abhängen kann), darf eine Bewerbung nicht (allein) mit dieser Begründung zurückgewiesen werden. Das Ausschreibungs- und Auswahlverfahren muss dann gegebenenfalls wiederholt werden.
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Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Beschwerdevorbringen, soweit sich der Antragsteller im Zusammenhang mit der geforderten restriktiven Auslegung des § 44a Satz 1 VwGO darauf beruft, Ausgangspunkt der Überlegungen müsse sein, dass er die Sonderregelung des § 114 Abs. 2 BNotO in der Fassung ab 01.01.2018 nur dann für sich in Anspruch nehmen könne, wenn er zu diesem Zeitpunkt Inhaber eines entsprechenden Dienstpostens sei. Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass die Bildung von Beurkundungsabteilungen und damit die Besetzung der Dienstposten zum 01.01.2016 geplant werde. Es sei vor diesem Hintergrund schon jetzt absehbar, dass er mit dem zur Verfügung stehenden Rechtsschutzinstrumentarium nicht bis zum 31.12.2017 rechtskräftig erstreiten könne, dass ihm ein entsprechender Dienstposten übertragen werde. Er könne dann auch nicht mehr mit Stellung eines entsprechenden Entlassungsantrags vor dem 01.01.2018 bewirken, dass er automatisch zum 01.01.2018 Inhaber einer Nurnotariatsstelle nach der Bundesnotarordnung werde. Er werde damit quasi rechtsschutzlos gestellt, wenn er nicht schon auf das Auswahlverfahren im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes Einfluss nehmen könne. Auch aus diesen Ausführungen ergibt sich nicht, dass nachgelagerter Rechtschutz nicht zumutbar wäre. Eine entscheidungserhebliche Besserstellung durch das vorliegende Verfahren und den hier gestellten Antrag im Vergleich zum angesprochenen nachgelagerten Rechtsschutz im Rahmen eines konkreten Bewerbungsverfahrens ist nicht ersichtlich, vielmehr bleibt der Ausgang des Auswahlverfahrens letztlich gleichermaßen offen. Geändert würden bei einem Erfolg im vorliegenden Verfahren lediglich die Ausschreibungsbedingungen für die zu besetzenden Dienstposten, das aber führte nicht zu einem beschleunigten (rechtskräftigen) Vorliegen der Voraussetzungen des § 114 Abs. 2 Satz 1 BNotO in der ab 01.01.2018 gültigen Fassung, der seinerseits einen (bis dahin) rechtzeitigen Entlassungsantrag voraussetzt. Die vom Antragsteller (nur) behaupteten Zeitabläufe bleiben durch den vorliegenden Antrag im Wesentlichen unverändert. Der Antragsteller übergeht in seiner Argumentation, dass die in der Ausschreibung und in Nr. 4.1 VwV Besetzung Beurkundungsabteilungen aufgestellten Bewerbungsanforderungen das Verwaltungsgericht nicht binden, sondern - unter Wahrung des organisatorischen Gestaltungsspielraums des Dienstherrn - grundsätzlich umfassend auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen sind. Es obliegt dem Antragsteller, im weiteren Auswahlverfahren die Erlangung einer möglichen Rechtsposition nach § 114 Abs. 2 Satz 1 BNotO in der ab 01.01.2018 geltenden Fassung - dessen Verfassungsmäßigkeit mit dem Beschwerdeverfahren nicht in Frage gestellt wurde - durch die Stellung sachdienlicher Anträge (des vorläufigen Rechtsschutzes) unter Kontrolle zu halten. Der Senat verkennt in diesem Zusammenhang nicht, dass durchaus ein rechtlicher Klärungsbedarf an den aufgeworfenen Fragen besteht. Nachdem der Antragsteller angesichts der geltend gemachten persönlichen und wirtschaftlichen Unwägbarkeiten für sich aber (gerade) nicht in Betracht zieht, bereits jetzt einen Antrag auf Entlassung zu stellen, sollte sich diese Ausschreibungsbedingung als rechtmäßig erweisen, ist insoweit auch keine Rechtsverlust zu befürchten. Die geltend gemachte Unzumutbarkeit, sich jetzt schon für eine Entlassung zu entscheiden, die erst im Jahr 2018 wirksam wird, ist - wie beschrieben - im Rahmen des konkreten Bewerbungsverfahrens zu klären. Wer sich jetzt noch nicht für eine künftige Tätigkeit als selbständiger Nurnotar ab 2018 entscheiden will, kann sich im Übrigen gemäß § 114 Abs. 4 BNotO in der ab 01.01.2018 geltenden Fassung auch nach dem Reformstichtag auf ausgeschriebene Nurnotarstellen bewerben.
6
Im Hinblick auf die geltend gemachte Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG fehlt es darüber hinaus mangels Bewerbung des Antragstellers auf die/einen der ausgeschriebenen Dienstposten bereits an der entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Antragsbefugnis. Diese setzt voraus, dass die Verletzung eines subjektiven öffentlichen Rechts zumindest möglich erscheint (vgl. hierzu auch OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 24.09.2013 - 1 M 97/13 -, ZBR 2014, 65 m.w.N.). Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt zwar - soweit die konkrete Dienstpostenvergabe hieran zu messen ist (vgl. dazu Nr. 2 VwV Besetzung Beurkundungsabteilungen) - ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann danach verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die vom Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 06.04.2006, a.a.O.; Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102). Ohne Bewerbung kann der Antragsteller jedoch keinen solchen Anspruch auf (leistungsgerechte) Einbeziehung in das Auswahlverfahren geltend machen. Hält ein potentieller Bewerber um eine ausgeschriebene Stelle die vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen für die (überhaupt) Einbeziehung in das Auswahlverfahren insgesamt oder in Teilen für sachwidrig, kann und muss er dies im Rahmen seiner Bewerbung geltend machen. Hat der Dienstherr in der Stellenausschreibung zwingende Vorgaben gemacht, die nicht nach Art. 33 Abs. 2 GG oder aus Gründen der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt sind, ist das Auswahlverfahren fehlerhaft und abzubrechen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, IÖD 2013, 194 m.w.N.).
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Der Antragsteller hat aus den dargelegten Gründen - wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - letztlich auch das Bestehen eines Anordnungsgrundes für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO). Es fehlt auch auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens an der Dringlichkeit einer (vorläufigen) gerichtlichen Entscheidung. Die beantragte Regelungsanordnung erscheint um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nicht nötig (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Das Verwaltungsgericht verweist zutreffend darauf, dass es dem Antragsteller zumutbar ist, ohne den geforderten unbedingten Entlassungsantrag an der Ausschreibung teilzunehmen. Im Rahmen des Zulassungs- und Besetzungsverfahrens besteht die Möglichkeit, eine eventuelle Nichtberücksichtigung oder Ablehnung gerichtlich anzugreifen. Dass - wie der Antragsteller meint - ein Konkurrentenrechtsstreit bis 2016 möglicherweise nicht rechtskräftig abgeschlossen ist, führt nicht dazu, dass der Antragsteller bereits „präventiv“ vor Entstehen eines solchen Konkurrenzverhältnisses und vor einer Ablehnung seiner Bewerbung (Entscheidung über den Ausschluss vom weiteren Auswahlverfahren) Eilrechtsschutz erlangen kann. Auch mit der Beschwerde werden keine bereits im Vorfeld eines konkreten Bewerbungsverfahrens zu schützenden subjektiven Rechte des Antragstellers geltend gemacht, vielmehr wird die Klärung abstrakter Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Vorbereitung der Notariatsreform bzw. vorbeugender Rechtschutz gegen eine noch nicht erfolgte Auswahlentscheidung bzw. die befürchtete Entscheidung begehrt, den Antragsteller mangels Erfüllung der Bewerbungsanforderungen bereits vor der Einbeziehung in einen konkreten Eignungs- und Leistungsvergleich vom weiteren Auswahlverfahren auszuschließen.
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Soweit sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde darauf beruft, eine inhaltliche Entscheidung über seinen Antrag liege auch im Interesse des Antragsgegners, da ein großes Interesse an einem rechtssicheren Auswahlverfahren bestehe, um vor dem 01.01.2018 eine endgültige Besetzung der ausgeschriebenen Dienstposten vornehmen zu können, wird damit das Vorliegen eines Anordnungsgrundes nicht aufgezeigt.
9
Dahinstehen kann, ob - wie der Antragsteller vorträgt - ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht worden und der geforderte Entlassungsantrag vor dem Hintergrund von Art. 33 Abs. 2 GG und/oder § 45 BeamtStG in der Sache rechtswidrig ist oder ob es zulässig ist, die Bewerber auf die ausgeschriebenen 246 Dienstposten in den noch zu bildenden Abteilungen „Beurkundung und vorsorgende Rechtspflege“ bei den staatlichen Notariaten mit einem Arbeitskraftanteil von jeweils 0,2 entsprechend der VwV Besetzung Beurkundungsabteilungen angesichts des anstehenden und hinter der Ausschreibung stehenden und insoweit (teilweise) vorbereiteten Systemwechsels zum 01.01.2018 (§ 114 Abs. 2 Satz 1 BNotO in der ab diesem Zeitpunkt geltenden Fassung) bereits jetzt aus Gründen der Rechts- und Planungssicherheit zu einer (grundsätzlich) verbindlichen Entscheidung darüber zu veranlassen, ob sie ab dem Inkrafttreten der Notarreform zum 01.01.2018 im Landesdienst verbleiben oder als freiberuflicher Notar tätig sein wollen. Offen bleiben kann auch, ob im Hinblick auf den langen Zeitablauf bis 2018 und die damit einhergehenden persönlichen und wirtschaftlichen Unwägbarkeiten dem Fürsorgegrundsatz insoweit ausreichend Rechnung getragen wird, als der Antragsgegner dem Antragsteller mit Schriftsatz vom 17.01.2014 zugesichert hat, dass der Rücknahme seines Entlassungsantrags nach Maßgabe von Nr. 4.3 und 4.4 VwV Besetzung Beurkundungsabteilungen in den dort genannten Fällen Nr. 4.2.1 bis 4.2.5 (u.a. Erfolglosigkeit der Bewerbung) zugestimmt bzw. in den Fällen Nr. 4.5 die Entlassungsverfügung auf Antrag widerrufen werde.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
11
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und § 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.
12
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44a VwGO
§ 123 VwGO
§ 45 BeamtStG
§ 294 ZPO
§ 147 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 44a Satz 1 VwGO
§ 114 Abs. 2 BNotO
§ 114 Abs. 2 Satz 1 BNotO
§ 114 Abs. 4 BNotO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BayVBl 2013, 308
NVwZ-RR 1999, 209
NVwZ 2011, 746
NJW 1991, 415
BVerwGE 138, 102
2 K 42/14
2 VR 2.05
1 A 1125/09
7 ZB 12.18
2 S 648/96
2 BvR 1846/07
2 BvR 2435/10
1 BvR 1028/90
6 B 30.04
1 M 97/13
2 C 16.09
2 VR 1.13