Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2005-10-26, Aktenzeichen 11 UF 83/05
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2005:1026.11UF83.05.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 25. Februar 2005 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Bottrop teilweise abgeändert und neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Stadt C - Sozialamt - Kindesunterhalt für M L, geboren am xx.xx.19xx wie folgt zu zahlen:
1.
für die Monate November 2004 bis Januar 2005 monatlich jeweils 235,00 €;
2.
für die Monate Februar 2005 bis Juni 2005 monatlich jeweils 186,00 €;
3.
für die Monate Juli bis September 2005 monatlich jeweils 283,00 €;
4.
ab Oktober 2005 monatlich 185,00 €.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der am xx.xx.19xx geborene Kläger M L verlangt von seinem Vater, dem Beklagten, Kindesunterhalt. Seit Dezember 2000/Januar 2001 leben der Beklagte und die Mutter des Klägers von einander getrennt. Ihre Ehe wurde durch Urteil des Amtsgerichts Bottrop – 14 F 244/04 – vom 25.02.2005 geschieden. Das Urteil ist seit dem 14.04.2005 rechtskräftig. Der am xx.xx.19xx geborene Bruder des Klägers M ist im Sommer 2003 von der Schule abgegangen. Er besucht derzeit keine Schule und hat noch keine Arbeitsstelle gefunden. Der für ihn geltend gemachte Unterhaltsanspruch – AG Bottrop 14 F 292/04 – wurde in der mündlichen Verhandlung vom 25.02.2005 zurückgenommen, nachdem das Gericht auf die Arbeitspflicht von M hingewiesen hat. Die volljährige Schwester des Klägers, V L, hat keinen Unterhalt vom Beklagten begehrt.
Für den Kläger wurde in den Monaten November und Dezember 2004 Sozialhilfe vom Sozialamt der Stadt C gezahlt. Ab Januar 2005 erfolgen Zahlungen von Arbeitslosengeld II als Darlehen.
Die Höhe des Erwerbseinkommens des Beklagten ist streitig. Er war in der Zeit vom 24.01. bis zum 04.07.2005 arbeitsunfähig krankgeschrieben und ist am 17.03.2005 wegen eines Tennisarmes am rechten Ellbogen operiert worden. Eine gleiche Operation sollte am linken Arm am 12.05.2005 erfolgen. Neben seinem Erwerbseinkommen bezieht der Beklagte unstreitig eine Rente in Höhe von monatlich 332,48 €. Seit dem 01.07.2005 in Höhe von 331,22 €. Ferner entstehen ihm unstreitig monatlich Fahrtkosten in Höhe von 114,40 € und er zahlt einen Gewerkschaftsbeitrag in Höhe von 15,58 € monatlich.
Im Jahr 2000 bestand ein Darlehn der Eltern des Klägers bei der D-Bank, welches im Juli 2000 eine Restschuld von annähernd 43.000,00 DM auswies. Zur Ablösung des Darlehns wurde von den Eltern des Klägers ein Kredit bei der Stadtsparkasse C am 13.07.2000 über 43.000,00 DM aufgenommen. Dieser Kredit war mit 70 Raten ab dem 15.09.2000 zu tilgen, wobei die monatliche Rate 799,00 DM ausmachte (Bl. 16 PKH-Heft des Beklagten). Am 26.06.2003 nahm der Beklagte allein einen Kredit bei der D2-Bank auf über eine Gesamtsumme von 30.870,60 €. 13.000,00 € wurden als Ablösung an die Sparkasse bezahlt und 8.200,00 € wurden an den Beklagten ausgezahlt (Bl. 14 PKH-Heft des Beklagten). Zumindest teilweise von diesem Geld erwarb der Beklagte ein Wohnmobil für 9.900,00 € (Bl. 24 PKH-Heft des Beklagten).
Streitig ist, in welchem Umfang die Parteien auf Mietaltschulden Zahlungen leisteten, die im September 2004 noch ca. 220,00 € betrugen.
Der Kläger hat behauptet, dass das monatliche Erwerbseinkommen des Beklagten nach Abzug der Fahrtkosten 1.309,26 € betrage, während der Beklagte behauptet hat, dass sein Nettoeinkommen im Jahr 2004 1.238,00 € und im Jahr 2005 1.206,00 € monatlich betrage.
Der Kläger ist der Ansicht, dass ihm eigenes Einkommen aus einer Erbschaft in Höhe von 11.368,48 € (ausgezahlt am 09.03.2005) und aus einer ausgezahlten Lebensversicherung im Januar 2001 in Höhe von 30.000,00 DM nicht anzurechnen sei. Der Betrag der Lebensversicherung sei in der Vergangenheit für die Lebensführung verbraucht worden. Von dem ausgezahlten Erbbetrag sei die von der Stadt C gewährte Sozialhilfe zurückgezahlt worden (Bl. 182, 183, 275 d. A.). Weiter sei das ab Januar 2005 gewährte Arbeitslosengeld II in Höhe von etwa 4.500,00 € zurückzuzahlen.
Die damals noch nicht rechtskräftig geschiedene Mutter des Klägers hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, ab dem 01. des Monats nach Eintritt der Rechtshängigkeit, welche hier am 04.10.2004 eintrat, einen Kindesunterhalt von 235,00 € zu zahlen und ab Februar 2005 einen monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 307,00 € zu zahlen, wobei der Unterhalt für die Monate November und Dezember 2004 an das Sozialamt zu zahlen ist und der Unterhalt ab Januar 2005 an die Klägerin.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er zahlt als Warmmiete zuzüglich sonstiger Lebenskosten einen Betrag von
233,00 €.
Das Amtsgericht hat den Beklagten für November 2004 bis Januar 2005 zur Zahlung von monatlich 235,00 € und ab Februar 2005 in Höhe von monatlich 284,00 € verurteilt.
Dabei ist es von einem Einkommen aus Erwerbstätigkeit von 1.206,00 € und Rentenzahlungen in Höhe von 332,48 €, insgesamt von 1.538,48 € ausgegangen. Hiervon seien Fahrtkosten in Höhe von 114,40 € und der Gewerkschaftsbeitrag in Höhe von 15,58 € abzuziehen, so dass eine Zwischensumme von 1.408,50 € verbleibe. Von diesem Betrag sei eine Kreditbelastung von insgesamt 400,00 € abzuziehen. Der Restbetrag ergebe 1.008,50 €. Ein höherer Abzug für die Kreditbelastung komme nicht in Betracht, weil die weitere Kreditbelastung in Höhe von 10.000,00 € - überwiegend für das Wohnmobil - nicht im Zusammenhang mit einem trennungsbedingten Mehrbedarf stehe. Gleiches gelte für Kredite für Möbelkäufe. Die Mietaltschuld in Höhe von 220,00 € sei nicht gesondert als Kreditbelastung zu berücksichtigen.
Der notwendige Selbstbehalt von 840,00 € sei um den Differenzbetrag zwischen der tatsächlich gezahlten Miete in Höhe von 233,00 € und dem in den Leitlinien des OLG Hamm unter Ziffer 21.2 als Rechengröße angegebenen Wert von 360,00 € zu kürzen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte mit der Berufung und beantragt,
in Abänderung des am 25.02.2005 verkündeten Urteil des Amtsgerichts Bottrop, Aktenzeichen: 14 F 250/04, die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte ist der Ansicht, dass für das Jahr 2005 das Krankengeld in Höhe von kalendertäglich 32,51 € zu Grunde zu legen sei. Dies ergebe einen monatlichen Betrag von 975,30 €. Dem sei die Rente in Höhe von 332,48 € und ab dem 01.07.2005 in Höhe von 331,22 € hinzuzurechnen. Die ausgezahlte Erbschaft und die ausgezahlte Lebensversicherung sei auf Seiten des Klägers zu berücksichtigen. Eine Reduzierung des Selbstbehalts komme nicht in Betracht, wenn sich jemand wie er, eine besonders günstige Wohnung aussuche, und dadurch gewährleiste, dass er seine Kreditverbindlichkeiten erfüllen könne. Es seien nicht nur Kredittilgungen in Höhe von 400,00 €, sondern in Höhe von insgesamt 514,51 € zuzüglich 50,00 € zu berücksichtigen. Einen Antrag auf Lohnsteuererstattung habe er nach Rücksprache mit einem Steuerberater nicht gestellt.
Der Kläger behauptet, dass der Beklagte mit seiner Freundin R S zusammen wohne. Auch deshalb sei der Selbstbehalt des Beklagten zu reduzieren. Beim Einkommen des Beklagten sei das Kohledeputat, das umgerechnet 7 x 126,29 € = 884,09 € im Jahr betrage, nicht berücksichtigt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Der Senat den Beklagten im Senatstermin angehört. Wegen der Einzelheiten wird auf den Berichterstattervermerk verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat - ab Februar 2005 - im tenorierten Umfang Erfolg.
Der Unterhaltsanspruch des Klägers ergibt sich dem Grunde nach aus §§ 1601 – 1603 BGB.
I.
Einkommen des Beklagten
Einkommen des Beklagten im Jahr 2004
Bruttoeinkommen des Beklagten ausweislich der Abrechnung Dezember 2004
21.517,00 €
abzüglich Lohnsteuer
1.263,40 €
abzüglich Solidaritätszuschlag
45,19 €
abzüglich Kirchensteuer
14,31 €
abzüglich Krankenversicherung
1.140,43 €
abzüglich Rentenversicherung
1.772,04 €
abzüglich Arbeitslosenversicherung
590,70 €
abzüglich Pflegeversicherung
154,46 €
ergibt
16.536,47 €
1/12
1.378,04 €
abzüglich Gewerkschaftsbeitrag
15,58 €
abzüglich Fahrtkosten unstreitig
114,40 €
Ergebnis
1.248,06 €
zuzüglich Rente
332,48 €
1.580,54 €
An Kreditbelastungen sind monatlich 799,00 DM = 408,52 € abzuziehen. Nachdem der ursprüngliche Kredit vom 13.07.2000 durch den Kredit vom 26.06.2003 abgelöst worden ist, ist die monatliche Kreditbelastung von 408,52 € abzusetzen. Den übrigen Kredit in Höhe von 8.200,00 € hat der Beklagte für andere, eigene Zwecke verwandt. Angesichts der Tatsache, dass die letzte Rate bis Juli 2006 zu tilgen ist, der Beklagte den Kreditverpflichtungen bisher nachgekommen ist, war ihm hier nicht zuzumuten, das Insolvenzverfahren einzuleiten. Dies wäre nur bei einer langfristigen Überschuldung zu bejahen. Auch angesichts des Umstandes, dass der Beklagte im September 2006 in den Vorruhestand eintreten und dann erhebliche Einkommenseinbußen haben wird, ist es hier gut nachvollziehbar, dass er zu diesem Zeitpunkt den Kredit getilgt haben möchte. Von dem verbleibenden Einkommen von 1.172,02 € (1.580,54 € - 408,52 €) sind weitere 50,00 € monatlich für Mietschulden abzuziehen. Im September 2004 bestanden noch etwa 220,00 € Mietschulden. Diese hätten in vier Monaten bis Dezember 2004 zurückgezahlt werden können. Dem Beklagten verblieb demnach ein Einkommen von 1.122,02 €. Abzüglich des Selbstbehalts von 840,00 € ergibt sich ein Betrag von 282,02 €. Tituliert sind für die Zeit von November 2004 bis Januar 2005 jeweils nur 235,00 €.
Einkommen 2005
a) Januar 2005
Vergleicht man die Abrechnung von Januar 2005 (Bl. 245 d. A.) mit der für Januar 2004 (Bl. 19 d. A.) so ist diese nahezu gleich geblieben (brutto 1.522,94 € statt 1.496,54 € und netto 1.760,76 € statt 1.075,71 €).
Für Januar 2005 ist das oben angegebene Einkommen von verbleibenden 1.172,02 € deshalb fortzuschreiben. Die Mietschulden in Höhe von rund 50,00 € monatlich galten im Dezember 2004 als getilgt.
b) Februar bis Juni 2005
In der Zeit vom 24.01. bis zum 04.07.2005 war der Beklagte arbeitsunfähig krank. Dies hat sich ausweislich der Abrechnungen für Februar bis Juni 2005 (Bl. 43 – 44, 284 – 285 d. A.) wie folgt auf das Gehalt ausgewirkt:
Die Nettosummen (1.032,02 + 1.029,93 + 3 x 964,89) ergeben den Betrag von
4.956,62 €
davon 1/5
991,32 €
abzüglich Kredit
408,52 €
verbleiben
915,28 €.
Der Geldbetrag für den Bezug von Kohle ist bereits in den Abrechnungen enthalten. Gleiches gilt für die Gewerkschaftsbeiträge. Fahrtkosten sind dem Beklagten in diesen Monaten nicht entstanden. Der notwendige Selbstbehalt beträgt in dieser Zeit nicht 840,00 €, sondern 730,00 €, weil der Beklagte insoweit nicht als Erwerbstätiger anzusehen ist.
Es verbleibt demnach ein Betrag von 185,28 €, aufgerundet 186,00 € entsprechend Ziffer 25 der Hammer Leitlinien zum Unterhaltsrecht.
c) Juli bis September 2005
Ab dem 05.07.2005 arbeitet der Beklagte wieder. Das Gehalt aus dem Jahr 2004 ist aus den oben genannten Gründen fortzuschreiben. Es errechnet sich deshalb aus den bereits oben genannten Gründen ein monatliches Einkommen von 1.172,02 €. Zieht man hiervon den nunmehr erhöhten Selbstbehalt in Höhe von 890,00 € ab so errechnet sich der Betrag von aufgerundet 283,00 €.
d) Einkommen ab Oktober 2005
Im Senatstermin hat der Beklagte bestätigt, dass er ab Oktober 2005 unter die Berechnung der Kurzarbeit falle. Diese Berechnung ergibt sich aus der Mitteilung seines Arbeitgebers vom 27.06.2005 (Bl. 287 d. A.). Danach ist das bisherige Nettogehalt um 7 % gekürzt.
Eine minimale Minderung ergibt sich auch bei der Rente. Diese beträgt nicht mehr 332,48 €, sondern 331,22 €. Um diese Differenzen ist der bereits oben unter I 1 genannte Betrag von 1.378,04 € zu kürzen.
Nettolohn wie 2004
abzüglich 7 % wegen der ab Oktober 2005 eintretenden Kurzarbeit
1.281,58 €
331,22 €
abzüglich Fahrtkosten
abzüglich Kredit (=799,00 DM = 408,52 €, letzte Rate am 15.07.2006)
1.074,30 €
abzüglich Selbstbehalt
890,00 €
184,30 €.
Gerundet ergibt sich der Betrag von 185,00 €.
II.
Bedarfsberechnung
Für die Zeit von November bis Dezember 2004 verbleibt es bei den tenorierten 235,00 €.
Auch die Bedürftigkeit des Klägers ist zu bejahen. Wie er das am 09.03.2005 ausgezahlte Erbe in Höhe von 11.368,48 € (Bl. 182 d. A.) verwandt hat, hat er - Erstattung der Sozialhilfe an die Stadt C in Höhe von 4.328,52 € (Bl. 183, 275 d. A.) - überzeugend dargelegt.
Die 30.000,00 DM aus der Lebensversicherung sollen für den täglichen Unterhalt in der Zeit ab der Auszahlung (Januar 2001) bis Anfang 2004 verbraucht worden sein. Dies wären monatlich 833,33 DM = 426,08 €. Dieser Betrag ist für Unterhaltszwecke des Klägers zwar als recht hoch anzusehen; dies kann allerdings nicht ihm, sondern allenfalls seiner Mutter vorgehalten werden.
Im Januar 2005 ergibt sich aus den bereits oben genannten Gründen keine Änderung.
Für die Zeit von Februar 2005 bis Juni 2005 ist der Unterhaltsanspruch von 284,00 € auf 186,00 € zu reduzieren.
Eine Herabsetzung des Selbstbehalts, wie vom Amtsgericht vorgenommen, hat nicht zu erfolgen. Der Senat folgt der Auffassung, dass es dem Pflichtigen überlassen sein muss, wie er die Mittel des Selbstbehalts verwendet (vgl. Wendl/Staudigl/Scholz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl., § 2 Rdnr. 270 m. w. N.).
Eine Reduzierung des Selbstbehalts kommt zwar nach Auffassung des Senats dann in Betracht, falls der Pflichtige mit einem Lebenspartner zusammenlebt. Hierbei muss es sich allerdings um einen leistungsfähigen Lebenspartner handeln. Ausweislich des Einkommensnachweises vom 19.05.2005 (Bl. 268 d. A.) ist dies bei einem monatlichen Einkommen von 683,53 € nicht der Fall. Deshalb kann dahinstehen, ob die Lebensgefährtin R S, wie vom Kläger behauptet, tatsächlich in der Wohnung des Beklagten lebt.
Für die Zeit von Juli 2005 bis September 2005 ergibt sich eine geringfügige Herabsetzung des titulierten Betrages von 284,00 € auf 283,00 €.
5.
Wegen der ab Oktober 2005 eingetretenen Kurzarbeit stehen dem Beklagten monatlich gerundet 185,00 € zur Verfügung.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92, 97 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:


Zitierte Entscheidungen: 14 F 244/04
14 F 292/04
14 F 250/04