Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-05-29, Aktenzeichen 2 U 76/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0529.2U76.16.00

Tenor:
I.
Der für den 22.06.2017 anberaumte Termin zur Verkündung einer Entscheidung entfällt, weil eine Entscheidung bereits jetzt ergeht.
II.
Die Verhandlung des Rechtsstreits wird bis zur erstinstanzlichen Entscheidung (Vorlage der Entscheidungsgründe) in dem den deutschen Teil des europäischen Patents …11 betreffenden Nichtigkeitsverfahren ausgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
§ 148 ZPO bestimmt, dass das Gericht – wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtstreits bildet – anordnen kann, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits ausgesetzt wird. Vorliegend macht der Senat von dieser Möglichkeit Gebrauch, weil die von der Beklagten erhobene Nichtigkeitsklage zum rückwirkenden Fortfall des Klageschutzrechts führen kann (nachfolgend zu 2.) und das Klagebegehren derzeit nicht aus anderen Gründen abgewiesen werden kann, weshalb die Nichtigkeitsentscheidung vorgreiflich ist (nachfolgend zu 1.).
1.Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand könnte die angegriffene Ausführungsform entgegen der Beurteilung des Landgerichts von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch machen.
a)Die Entscheidung, ob die Beklagte das Klagepatent mit der angegriffenen Ausführungsform verletzt, hängt maßgeblich davon ab, wie der Begriff des „Aufrechterhaltungspakets“ im Sinne des Klagepatents zu interpretieren ist.
aa)
Das Landgericht hat – der Beklagten folgend – angenommen, dass von einem solchen nur gesprochen werden kann, wenn der einzige Zweck seiner Versendung darin besteht, die für die Kommunikation notwendige Netzwerkadressenumsetzung aufrechtzuerhalten. Immer dann, wenn das fragliche Datenpaket objektiv auch auf die Herbeiführung eines anderen, weiteren Effekts gerichtet ist, handele es sich – mangels der erforderlichen ausschließlichen Zweckbindung – nicht um ein patentgemäßes „Aufrechterhaltungspaket“.
Die Klägerin ist demgegenüber der Auffassung, dass ein „Aufrechterhaltungspaket“ angenommen werden muss, sobald die objektive Notwendigkeit zu seiner Versendung besteht, um die Umsetzung der Netzwerkadressen, deren Abbruch ansonsten droht, beizubehalten. Ist dies der Fall, schade jede weitere Funktionalität des versendeten Datenpakets deswegen nicht.
bb)
Der letztgenannten Auffassung ist nach vorläufiger Auffassung des Senats zuzustimmen.
Wie zwischen den Parteien außer Streit steht und in der Klagepatentschrift (Abs. [0041]) auch ausdrücklich erwähnt wird, gewährleisten die im Rahmen der Datenkommunikation regulär ausgetauschten Pakete mit Inhalt, soweit sie innerhalb der erforderlichen Zeitabstände („Timeouts“) versandt werden, ohne weiteres eine Aufrechterhaltung der Netzwerkadressenumsetzung (NAT). Die Erfindung stellt infolgedessen eine technische Lösung für den allein problematischen Fall bereit, dass – Erstens – die fragliche Kommunikation zwischen den Teilnehmern länger andauert als das Zeitfenster, innerhalb dessen ein Abbruch der Netzwerkadressenumsetzung zu erwarten ist, und – Zweitens – die Kommunikation nicht in einer Weise geführt wird, dass die gewechselten Datenpakete von selbst die Aufrechterhaltung der Kommunikationsverbindung sicherstellen. Gemeint ist mithin die Situation, dass die Datenpakete mit Inhalt nicht oder nicht über die gesamte Kommunikationsdauer hinweg in einem hinreichend kurzen Zeittakt ausgetauscht werden, dass ein Abbruch der Netzwerkadressenumsetzung vermieden wird. Unter solchen Umständen bedarf es innerhalb des erforderlichen Zeitfensters – wegen des Fehlens von Inhalts-Datenpaketen – der Versendung von „Aufrechterhaltungspaketen“, deren Zweck darin besteht, den beteiligten Kommunikationseinrichtungen eine Fortdauer der Kommunikation vorzutäuschen, so dass die Netzwerkadressenumsetzung aufrechterhalten (statt abgebrochen) wird.
Die dargelegten Zusammenhänge machen deutlich, dass ein patentgemäßes „Aufrechterhaltungspaket“ etwas qualitativ anderes ist als ein im Rahmen der Kommunikation ausgetauschtes Datenpaket. Darin stimmen auch die Parteien zu Recht überein. Differenzen bestehen zwischen ihnen lediglich hinsichtlich der Frage, welches diejenige Beschaffenheit ist, die das „Aufrechterhaltungspaket“ von einem regulären Datenpaket unterscheidet.
Da sich ein gewöhnliches Datenpaket durch einen Dateninhalt auszeichnet, der dem Inhalt und Stand der Kommunikation zwischen den beteiligten Kommunikationseinrichtungen entspricht, zeichnet sich ein „Aufrechterhaltungspaket“ dadurch aus, dass es entweder überhaupt keinen Kommunikationsinhalt aufweist oder aber einen solchen Dateninhalt besitzt, der dem Kommunikationsstand zwischen den Beteiligten nicht entspricht. Deutlich wird dies an dem von der Klägerin angeführten Anschauungsbeispiel, dass ein Begrüßungsdatenpaket aus dem Gesprächsbeginn kopiert und während einer Pause im bereits fortgeschrittenen Gespräch erneut versandt wird, um einen ansonsten drohenden Abbruch der Netzwerkadressenumsetzung zu verhindern. Ungeachtet dessen, dass das kopierte Datenpaket unbestreitbar einen Kommunikationsinhalt hat, liegt seine technische Aufgabe – genauso wie bei einem inhaltsleeren Paket-Placebo, das an seiner Stelle ebenso gut hätte verschickt werden können und das für die Kommunikation gleichermaßen unnütz gewesen wäre wie das versandte kommunikationsinadäquate Begrüßungsdatenpaket – darin, den beteiligten Kommunikationseinrichtungen die Fortsetzung der laufenden Kommunikation vorzutäuschen, um eine Aufrechterhaltung der Netzwerkadressenumsetzung herbeizuführen. Da das „Aufrechterhaltungspaket“ patentgemäß in eine während des Gesprächsverlaufs eintretende Kommunikationslücke einspringen soll, liegt ein „Aufrechterhaltungspaket“ immer dann vor, wenn das versandte Datenpaket ohne kommunikationsadäquaten Inhalt ist. Denn in einer solchen Konstellation, in der das betreffende Datenpaket die Kommunikation inhaltlich nicht weiterführt, fällt ihm allein die Aufgabe zu, zum Zwecke der Aufrechterhaltung der Netzwerk-adressenumsetzung für das System eine zwischen den Beteiligten fortdauernde Kommunikation zu simulieren.
Besteht die betrachtete Kommunikation darin, dass in einem weiträumigen Zeittakt stets gleiche Abfragen an den Kommunikationspartner versandt werden, auf die dieser dem Anfragenden antwortet, so können nur diejenigen Abfragen (und zugehörigen Antworten) als kommunikationsadäquat betrachtet werden, die dem technisch notwendigen oder üblichen Zeittakt entsprechen. Denn nur sie repräsentieren die reguläre Kommunikation. Zusätzlich zwischengeschaltete Anfragen befördern die fragliche Kommunikation nicht; sie sind – unter Kommunikationsgesichtspunkten – unnütz, mithin kommunikationsinadäquat und deswegen als „Aufrechterhaltungspakete“ zu qualifizieren, die objektiv dem Zweck dienen, einen drohenden Abbruch der Netzwerkadressenumsetzung zu verhindern.
b)
Die Klägerin sieht – wie sie im Verhandlungstermin klargestellt hat – in der Versendung von SIP-Options nach Registrierung der angegriffenen Ausführungsform bei einem SIP-Server außerhalb eines Anrufs eine Verletzung des Klagepatents.
Die im Streitfall bedeutsamen SIP-Options sind durch das SIP definierte Nachrichten, mit denen ein Nutzer – etwa das Endgerät des Anrufers – einen anderen Nutzer – etwa den gewünschten Gesprächspartner – oder den SIP-Server nach seinen Fähigkeiten befragen kann. Wie sich aus Anlage K 11 (S. 82) ergibt, wird die Options-Methode dazu verwendet, einen Server über seine Fähigkeiten zu befragen und seine gegenwärtige Verfügbarkeit herauszufinden. Der Nutzer kann dadurch vom befragten Gerät Informationen über unterstützte Methoden, Inhalte, Erweiterungen, Sprachen und dergleichen erhalten (Ziffer 11 der Anlage KAP 14). Dies ist vor allem vor einem Verbindungsaufbau bzw. zu Beginn eines Verbindungsaufbaus sinnvoll, um eine funktionstüchtige und sichere Verbindung aufbauen zu können. Der Aufbau einer SIP-Options-Anfrage ist in Ziffer 11.1 des Standards RFC 3261 (Anlage KAP 14) beschrieben. Erhält ein SIP-Server eine SIP-Options-Anfrage, generiert und sendet er eine Antwort an den Sender dieser Anfrage, in der er seine Fähigkeiten mitteilt. Der Aufbau einer solchen so genannten „200 OK“-Antwort des SIP-Servers auf eine SIP-Options-Anfrage wird in Ziffer 11.2 des Standards RFC 3261 beschrieben.
Aus dem besagten Standard ergibt sich, dass eine SIP-Options-Anfrage auch als Teil einer bereits bestehenden Verbindung gesendet werden kann. Eine SIP-Options-Anfrage kann hiernach als Teil eines etablierten Dialogs gesendet werden, um die Gegenseite nach ihren Fähigkeiten abzufragen, die später in dem Dialog verwendet werden können (Anlage KAP 14, Ziffer 11 am Ende). Ein Zeitintervall für eine SIP-Options-Anfrage innerhalb eines Dialogs ergibt sich aus dem Standard RFC 3261 – soweit ersichtlich – allerdings nicht. Auch scheint eine SIP-Options-Anfrage, die als Teil einer bereits bestehenden Verbindung gesendet wird, nach dem Standard allein dem Zweck zu dienen, die in der Antwort mitgeteilten Fähigkeiten der Gegenseite später in dem Dialog verwenden zu können.
Hat der Nutzer mittels der entsprechenden Einstellungsmöglichkeiten der angegriffenen Ausführungsform ein SIP-Konto eingerichtet und die Annahme ankommender Anrufe aktiviert, wird von der angegriffenen Ausführungsform durch das SipService-Objekt der „AutoRegistrationProcess“ ausgelöst und eine Registrierungsaufforderung an den SIP-Server gesendet, um die angegriffene Ausführungsform bei diesem zu registrieren (PPB, Anlage K 12a/12b Rn. 33). Der SIP-Server wird der angegriffenen Ausführungsform auf diese Registrierungsaufforderung antworten und mitteilen, dass die angegriffene Ausführungsform nunmehr mit dem entsprechenden SIP-Server und dem SIP-Konto des Benutzers verknüpft ist (PPB, Anlage K 12/12b Rn. 34). Antwortet der Server, wird er auch die zeitliche Dauer angeben, für welche die Registrierung aufrechterhalten wird. Wie sich aus der Produkt- und Prozessbeschreibung (Anlage K 12a/12b, Rn. 35) ergibt, kann die Registrierung theoretisch für die Dauer vieler Jahre beibehalten werden, während die Beklagten geltend machen, dass SIP-Server die Registrierung typischerweise für die Dauer von Stunden aufrechterhalten. Ausweislich der vorliegenden Produkt- und Prozessbeschreibung von „A.“ (PPB, Anlage K 12a/12b Rn. 36) bewirkt der „AutoRegistrationProcess“ nach erfolgreicher Registrierung die Initialisierung des so genannten Keepalive-Process, wenn er feststellt, dass eine der in Ziffer 36 der Produkt- und Prozessbeschreibung aufgeführten Bedingungen erfüllt ist; in diesem Fall übermittelt die angegriffene Ausführungsform über den Steuerkanal an den SIP-Server gerichtete SIP-Options.
Was diese – von der Klägerin nunmehr allein noch beanstandete – Versendung von SIP-Options-Nachrichten nach erfolgter Registrierung der angegriffenen Ausführungsform beim SIP-Server außerhalb eines Anrufs (sog. „idle“-Modus) anbelangt, gilt Folgendes:
(1)
Hat der Nutzer der angegriffenen Ausführungsform bei der Konfiguration seines SIP-Accounts die Einstellung „always send“ ausgewählt, sendet die angegriffene Ausführungsform nach der Registrierung immer SIP-Options an den SIP-Server, d.h. unabhängig von ihrem Standort in Bezug auf den NAT. Die Versendung dieser SIP-Options-Nachrichten erfolgt jedenfalls auch in Zeitintervallen von 10 Sekunden. Die Beklagte macht zuletzt zwar geltend, dass das Intervall der SIP-Options im Einzelfall berechnet werde und daher variiere. Es könne, müsse aber nicht 10 Sekunden betragen. Ein Zeitintervall von 10 Sekunden ist danach jedenfalls möglich. Auch scheint es sich nach der Produkt- und Prozessbeschreibung um den Standardwert zu handeln (vgl. PPB, Anlage K 12a/12b Rn. 36). Befindet sich die angegriffene Ausführungsform hinter einem Netzwerkadressenumsetzer, führt das Versenden der SIP-Options in einem solchen Zeittakt (oder jedenfalls bei einem Zeitintervall von weniger als 30 Sekunden) zwingend zur Aufrechterhaltung der Netzwerkadressenumsetzung, weil die Versendung der SIP-Options dann innerhalb eines Zeitintervalls erfolgt, der unterhalb der Zeitintervalle der „Timeouts“ in Netzwerkadressenumsetzern liegt. Sowohl nach dem Patentanspruch 1 als auch nach dem Patentanspruch 8 des Klagepatents reicht bereits das Versenden eines (Anm.: einzigen) Aufrechterhaltungspakets zur Verwirklichung des streitigen Anspruchsmerkmals aus. Zur Aufrechterhaltung der Netzwerkadressenumsetzung führt die Versendung der SIP-Options selbstverständlich auch, wenn – wie die Klägerin im Verhandlungstermin vorgetragen hat – die SIP-Options über das „Timeout“ des Netzwerkadressenumsetzers gesteuert werden, d.h. der Zeittakt, in dem die SIP-Options gesendet werden, so berechnet wird, dass dieser unterhalb des Zeitintervalls des „Timeouts“ liegt.
(2)
Hat der Nutzer bei der Konfiguration seines SIP-Accounts die Einstellung „automatic“ ausgewählt, sendet die angegriffene Ausführungsform SIP-Options nur, wenn die IP-Adresse der angegriffenen Ausführungsform in einem bestimmten IPv4-Subnetzwerk ist. In diesem Fall führt die angegriffene Ausführungsform ein bestimmtes Muster aus, um herauszufinden, ob die in Ziffer 36 der Produkt- und Prozessbeschreibung (Anlage K 12a/12b) wiedergegebene Voraussetzung erfüllt ist. Wird hierbei ein „isBehindNAT“-Zustand festgestellt, sendet die angegriffene Ausführungsform wiederum SIP-Options-Nachrichten an den SIP-Server. Das Versenden der SIP-Options bewirkt – aus den soeben ausgeführten Gründen – wiederum die Aufrechterhaltung der Netzwerkadressenumsetzung.
dd)Dass sämtliche dieser von der angegriffenen Ausführungsform versendeten SIP-Options-Nachrichten (und die zugehörigen „200 OK“-Antworten) als kommunikationsadäquat zu betrachten sind, weil sie insoweit dem technisch notwendigen oder üblichen Zeittakt im Rahmen der Kommunikation zwischen einem Endgerät und einem SIP-Server entsprechen, vermag der Senat nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht zu erkennen. Es ist weder ersichtlich, dass die Versendung von SIP-Options in einem solchen Zeittakt im Rahmen der Kommunikation bzw. zur Aufrechterhaltung der Kommunikation zwischen dem Endgerät und dem SIP-Server technisch notwendig ist. Noch ist ersichtlich, dass eine solche Handhabung derÜblichkeit entspricht. Letzteres macht die Beklagte auch gar nicht geltend. Sie beruft sich vielmehr nur darauf, dass der Zeittakt der Versendung von SIP-Options im Belieben des Programmierers stehe. Dass ändert aber nichts daran, dass der einschlägige Standard RFC 3261 die fortlaufende Versendung von SIP-Options-Anfragen in einem entsprechenden Zeitintervall nicht verlangt und dass eine solche Verfahrensweise am Prioritätstag des Klagepatents offenbar auch nicht üblich war. Etwas anderes ist jedenfalls weder vorgetragen noch ersichtlich.
d)Vor diesem Hintergrund kommt eine Klageabweisung derzeit nicht in Betracht. Dahinstehen kann, ob sich eine Benutzung der Lehre des Klagepatents bereits jetzt verlässlich feststellen lässt oder ob es zur Beantwortung dieser Frage zunächst der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf. Der Senat wird dies nach Vorlage des Nichtigkeitsurteils des Bundespatentgerichts entscheiden. Die nunmehr angeordnete Aussetzung der Verhandlung bis zur erstinstanzlichen Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren bietet dem Senat hierbei die Möglichkeit, die Auslegung des Klagepatents durch das fachkundige Bundespatentgericht bei seiner eigenen Entscheidung mit zu berücksichtigen.
2.Es bestehen erhebliche Zweifel am Rechtsbestand des Klagepatents, die eine Aussetzung der Verhandlung im vorliegenden Verletzungsrechtsstreit gebieten.
a)Wenn das Klagepatent mit einem Einspruch oder – wie hier – mit einer Patentnichtigkeitsklage angegriffen ist, verurteilt das Verletzungsgericht, wenn es eine Verletzung des in Kraft stehenden Patents bejaht, grundsätzlich nur dann wegen Patentverletzung, wenn es eine Nichtigerklärung nicht für (überwiegend) wahrscheinlich hält; andernfalls hat es die Verhandlung des Rechtsstreits nach § 148 ZPO auszusetzen, bis jedenfalls erstinstanzlich über die Nichtigkeitsklage entschieden ist (BGH, GRUR 2014, 1237, 1238 – Kurznachrichten). Denn eine – vorläufig vollstreckbare – Verpflichtung des Beklagten zur Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung sowie Vernichtung patentgemäßer Erzeugnisse ist regelmäßig nicht zu rechtfertigen, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten steht, dass dieser Verurteilung durch die Nichtigerklärung des Klagepatents die Grundlage entzogen werden wird. Der aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) in Verbindung mit den Grundrechten folgende und damit verfassungsrechtlich verbürgte Justizgewährungsanspruch gebietet es, dem Verletzungsbeklagten wirkungsvollen Rechtsschutz zur Verfügung zu stellen, wenn er sich gegen den Angriff aus dem Klagepatent mit einem Gegenangriff auf den Rechtsbestand dieses Patents zur Wehr setzen will. Dies erfordert nicht nur eine effektive Möglichkeit, diesen Angriff selbst durch eine Klage auf Nichtigerklärung bzw. durch Erhebung eines Einspruchs führen zu können, sondern auch eine angemessene Berücksichtigung des Umstands, dass in diesem Angriff auch ein – und gegebenenfalls das einzige – Verteidigungsmittel gegen die Inanspruchnahme aus dem Patent liegen kann. Wegen der gesetzlichen Regelung, die für die Ansprüche nach §§ 139 ff. PatG lediglich ein in Kraft stehendes Patent verlangt und für die Beseitigung dieser Rechtsposition nur die in die ausschließliche Zuständigkeit des Patentgerichts fallende Nichtigkeitsklage zur Verfügung stellt, kann der Angriff gegen das Klagepatent anders als in anderen Rechtsordnungen nicht als Einwand im Verletzungsverfahren oder durch Erhebung einer Widerklage auf Nichtigerklärung geführt werden. Dies darf indessen nicht dazu führen, dass diesem Angriff jede Auswirkung auf das Verletzungsverfahren versagt wird. Die Aussetzung des Verletzungsstreits ist vielmehr grundsätzlich, aber auch nur dann geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent dem erhobenen Einspruch/der anhängigen Nichtigkeitsklage nicht standhalten wird (BGH, GRUR 2014, 1237, 1238 – Kurznachrichten).
b)Eine solche Wahrscheinlichkeit ist unter den hier gegebenen Umständen zu bejahen.
Der High Court hat den britischen Teil des Klagepatents in dem in Großbritannien anhängigen Parallelverfahren der Parteien als nicht rechtsbeständig angesehen. Er hat angenommen, dass das dortige Klagepatent im Hinblick auf das im vorliegenden Verfahren als Anlage PBP 7/7a vorgelegte Protokoll des …. IETF-Meetings (K 4 im Nichtigkeitsverfahren) neuheitsschädlich vorweggenommen, jedenfalls aber nahegelegt gewesen ist. Diese Entscheidung hat der High Court nach sachverständiger technischer Beratung getroffen und im Einzelnen begründet.
Dass das IETF-Treffen in der Zeit vom 7.-11.12.1998 und damit vor dem Prioritätstag des Klagepatents (15.06.1999) in O./Florida stattfand, stellt die Klägerin nicht in Abrede. Sie bestreitet allerdings, dass das vorgelegte Protokoll (Anlage PBP 7) über das IETF-Meeting im Dezember 1998 und vor dem Prioritätstag des Klagepatents auf der Homepage des IET veröffentlicht wurde. Außerdem zweifelt sie an, ob das Protokoll den tatsächlichen Verlauf und Inhalt des betreffenden Meetings wiedergibt. Hierüber wird ggf. im Nichtigkeitsverfahren Beweis zu erheben sein. Einer Aussetzung der Verhandlung im vorliegenden Verletzungsrechtsstreit steht dies unter den hier gegebenen (besonderen) Umständen jedoch nicht entgegen.
Wird die Nichtigkeit eines Patentes – wie hier – auf eine offenkundige Vorbenutzung gestützt, so setzt eine Aussetzung der Verhandlung im Hauptsacheverfahren zu-nächst eine schlüssige und detaillierte Darstellung des Vorbenutzungstatbestandes mit entsprechenden Beweisantritten im Nichtigkeitsverfahren voraus. Um auch die darüber hinaus erforderliche Wahrscheinlichkeit des positiven Nachweises der Vor-benutzung darzutun, müssen darüber hinaus zusätzliche objektive Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Vorbenutzungs-Behauptung vorgetragen werden. Eine Beweisaufnahme zur weiteren Klärung des voraussichtlichen Erfolges der Nichtigkeitsklage als Grundlage für eine Aussetzungsentscheidung nach § 148 ZPO kommt nicht in Betracht. Eine solche Beweisaufnahme wäre für das Nichtigkeitsverfahren nicht verbindlich, könnte den Ablauf jenes Verfahrens stören, griffe letztlich in die Kompetenz für die Entscheidung über die Nichtigkeitsklage ein und würde den Sinn und Zweck einer Aussetzung nach § 148 ZPO, überflüssige Mehrarbeit und einander widersprechende Entscheidungen in parallelen Prozessen zu verhindern, in sein Gegenteil verkehren (st. Rspr. des Senats, vgl. z.B. GRUR 1979, 636, 637 – Ventilanbohrvorrichtung; Urt. v. 19.03.2009 – I-2 U 55/08). Wird der Rechtsbestand eines Patentes mit einer angeblich offenkundigen Vorbenutzung angegriffen, so kommt die Aussetzung eines Hauptsacheverfahrens vor diesem Hintergrund nur in Betracht, wenn der Verletzer die behauptete Vorbenutzungshandlung im Verletzungsrechtsstreit durch liquide Beweismittel (wie Urkunden oder dergleichen) nachweisen kann. Ein Aussetzungsantrag, der auf eine angeblich offenkundige Vorbenutzung gestützt ist, welche nicht lückenlos durch liquide Beweismittel belegt ist, sondern – zumindest in Teilen – auch auf einen Zeugenbeweis angewiesen ist, muss hingegen ohne Erfolg bleiben (vgl. auch Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 9. Aufl., Kap. E Rn. 615). Da eine Vernehmung der angebotenen Zeugen nur im Nichtigkeitsverfahren, jedoch nicht im Verletzungsprozess erfolgt, ist bereits unvorhersehbar, in welcher Weise die benannten Zeugen überhaupt aussagen werden und ob ihre Aussagen, wenn sie für den Einsprechenden/Nichtigkeitskläger günstig sind, für glaubhaft gehalten werden. Schon wegen dieser gänzlich unsicheren Prognose verbietet sich die Annahme, es sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Vernichtung des Patents zu erwarten. Daran ändert auch nichts, dass schriftliche Erklärungen der Zeugen vorgelegt werden.
Etwas anderes gilt allerdings ausnahmsweise dann, wenn neben einem mit dem Einspruch oder der Nichtigkeitsklage angegriffenen Patent – kumulativ – auch ein paralleles Gebrauchsmuster eingeklagt ist, dessen Schutzfähigkeit der Beklagte bestreitet, ohne einen Löschungsantrag zu stellen (und ohne dass ein solcher auch von dritter Seite anhängig gemacht ist). Hier hat das Verletzungsgericht selbst die materiellen Voraussetzungen des Gebrauchsmusterschutzes (Neuheit, erfinderischer Schritt) festzustellen und in diesem Rahmen eine behauptete offenkundige Vorbenutzung tatrichterlich aufzuklären. Ergibt sich hierbei, dass der Nachweis einer offenkundigen Vorbenutzung geführt ist, so ist nicht nur die Gebrauchsmusterklage abzuweisen, sondern – aufgrund der nun einmal vorliegenden Beweisergebnisse – die Behandlung der auf das Patent gestützten Klage gemäß § 148 ZPO auszusetzen. Gleiches gilt für den Fall, dass das Verletzungsgericht die zur offenkundigen Vorbenutzung benannten Zeugen im Rahmen der ihm obliegenden Aufklärung eines wegen desselben Sachverhaltes geltend gemachten Vorbenutzungsrechts (§ 12 PatG) vernommen hat und hierbei die Überzeugung von dem fraglichen Sachverhalt, der die offenkundige Vorbenutzung trägt, gewonnen hat. Hier ist – ungeachtet der Tatsache, dass die Rechtsbestandsinstanz mangels Bindung an die Erkenntnisse des Verletzungsgerichts im Einzelfall auch zu einer anderen Beweiswürdigung gelangen kann – eine Aussetzung angebracht, weil die streitentscheidende Tatsachenlage hinreichend „dicht“ ist. Nicht anders verhält es sich, wenn der Benutzungstatbestand im Ausland Gegenstand einer Beweisaufnahme war, die den Nachweis erbracht hat, oder der für die offenkundige Vorbenutzung schlüssige Sachverhalt dort sogar unstreitig war.
Letzteres ist hier der Fall. Die Klägerin hat die von der Beklagten geltend gemachte offenkundige Vorbenutzung in dem in Großbritannien anhängigen Parallelverfahren nicht in Abrede gestellt, was dafür spricht, dass diese tatsächlich stattgefunden hat. Zwar macht die Klägerin geltend, sie habe vor dem Hintergrund des in Großbritannien angewandten „Proportionalitätskonzepts“ (nur in Bezug auf das dortige Verfahren) aus prozessökonomischen Gründen darauf verzichtet, dass die Beklagte die Vorveröffentlichung des in Rede stehenden Protokolls nachweist. Diese Erklärung vermag den Senat jedoch nicht zu überzeugen. Ein Bestreiten der Vorbenutzung war der Beklagten in dem parallelen Verfahren in Großbritannien möglich und ein solches Bestreiten war auch zulässig. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung (drohende Vernichtung des eigenen Patents) spricht alles dafür, dass die Klägerin im Hinblick auf die Relevanz der von der Beklagten eingewandten offenkundigen Vorbenutzung eine Vorveröffentlichung bestritten hätte, wenn an dieser tatsächlich Zweifel bestünden. Das gilt umso mehr, als der Privatsachverständige der Klägerin in dem vor dem britischen High Court geführten Verfahren unstreitig Teilnehmer und sogar einer der Vorsitzenden des …. IETF-Meetings war.
(3)
Soweit die Klägerin im Verhandlungstermin eingewandt hat, die Beklagte habe im Nichtigkeitsverfahren bislang noch keinen prozessual zulässigen Beweis für die von ihr behauptete Vorbenutzung angetreten, ist davon auszugehen, dass ein solcher Beweisantritt spätestens auf die Nichtigkeitsklageerwiderung der Klägerin, jedenfalls aber nach einem qualifizierten Hinweis des Bundespatentgerichts, erfolgen wird.
(4)
Zwar wendet sich die Klägerin auch gegen die Beurteilung des High Court. Dieser ist allerdings nach sachverständiger technischer Beratung zu dem Ergebnis gelangt, dass der parallele britische Teil des Klagepatents im Hinblick auf das auch hier in Rede stehende Meeting-Protokoll nicht rechtsbeständig ist. Bei dem High Court handelt es sich um ein sowohl mit Verletzungs- als auch mit Rechtsbestandsfragen außerordentlich erfahrenes Gericht. Seine Beurteilung der Rechtsbeständigkeit des parallelen britischen Teils des Klagepatents liefert deshalb ein wichtiges Indiz für die Vernichtungswahrscheinlichkeit auch des deutschen Teils des Klagepatents. Diese – nach Anhörung technischer Fachleute (Privatsachverständiger der Parteien) zustande gekommene – Beurteilung bildet für das deutsche Verletzungsgericht einen prominenten Anhalt für die Beurteilung des Rechtsbestandes des hiesigen Klagepatents.
bb)Letztlich erscheint dem Senat allerdings auch die ferner entgegengehalteneWO …..21 (Anlage PBP 8/8a; K 5 im Nichtigkeitsverfahren), bei der es sich um Stand der Technik nach Art. 54 Abs. 3 EPÜ handelt, im Hinblick auf die im dortigen Abschnitt 7.3.7 beschriebenen Aufrechterhaltungspakete in Bezug auf die Neuheit der hier primär geltend gemachten Patentansprüche 1 und 8 des Klagepatents höchst relevant zu sein. Die Netzwerkadressenumsetzung zur Kommunikation zwischen der ersten Vorrichtung und der zweiten Vorrichtung wird anspruchsgemäß durch Versenden zumindest eines Aufrechterhaltungspakets von der ersten Vorrichtung oder der zweiten Vorrichtung vor einer Unterbrechung der vorbestimmten Netzwerkadressenumsetzung aufrechterhalten. Die in Rede stehenden Klagepatentansprüche geben ihrem Wortlaut nach nicht vor, dass das Aufrechterhaltungspaket von der ersten Vorrichtung an die zweite Vorrichtung oder umgekehrt gesendet werden muss. Aus dem Wortlaut der Klagepatentansprüche ergibt sich auch nicht, dass das Aufrechterhaltungspaket den Netzwerkadressenumsetzer passieren muss. Nach dem Anspruchswortlaut dürfte es vielmehr ausreichen, dass die erste oder die zweite Vorrichtung zumindest ein Aufrechterhaltungspaket sendet, das die Netzwerkadressenumsetzung aufrecht erhält, so dass die Kommunikation zwischen der ersten und der zweiten Vorrichtung bestehen bleibt. Da die Klagepatentansprüche weder festlegen, wohin das Aufrechterhaltungspaket gesendet werden soll, noch vorgeben, dass das Aufrechterhaltungspaket den Netwerkadressenumsetzer passieren muss, kann das Aufrechterhaltungspaket damit wohl prinzipiell auch an den Netzwerkadressenumsetzer selbst gesendet werden.
c)Unter diesen Umständen ist eine Aussetzung der Verhandlung im vorliegenden Verletzungsrechtsstreit bis zur erstinstanzlichen Entscheidung in dem das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsverfahren geboten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 148 ZPO
§ 12 PatG
Art. 20 Abs. 3  GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2014, 1237, 1238
GRUR 1979, 636, 637
2 U 55/08