Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2015-04-09, Aktenzeichen 2 U 85/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0409.2U85.14.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten zu 2) gegen das Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 3.4.2014 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Streitwert: Zahlungsantrag: 43.459,05 €
Feststellungsantrag: 12.000,00 €

Tatbestand:
Die Kläger sind Eigentümer eines Grundstücks mit der Bezeichnung Stadt1, Ortsteil A Straße1, Gemarkung Ortsteil A ..., Flur ... Das Grundstück liegt an einem Hang. Aufgrund der örtlichen Situation handelt es sich um einen Baugrund, bei dem "drückendes Wasser" zu berücksichtigen ist.
Die Kläger wollten dort ein Haus bauen. Die Beklagte zu 1) betreibt gewerblichen Hausbau, der Beklagte zu 2) ist Architekt. Zwischen den Parteien fanden Besichtigungstermine und Verhandlungen über den Bau des Hauses statt. In der Planungsphase war besprochen worden, den Keller als "Stahlbetonkeller" auszuführen.
Daraufhin unterbreitete die Beklagte zu 1) den Klägern am 18.06.2010 ein Angebot (Bl. 13 ff d.A.) über den Abschluss eines Bauwerkvertrages, der die Besonderheiten des jeweiligen Hauses und alle zwischen den Parteien bereits getroffenen Einigungen bezüglich der zu erbringenden Leistungen enthielt.
Nach § 6 der Vertragsbestimmungen war der Bauherr verpflichtet, die für das Bauvorhaben notwendige Baugenehmigung zu beschaffen. Die für die Erlangung der Baugenehmigung erforderlichen Architektenleistungen sollten hingegen vom Unternehmer erbracht werden.
Der Bauwerksvertrag enthält eine Bau- und Leistungsbeschreibung mit Stand 05-2010 der Beklagten zu 1), die ausdrücklich in den Bauwerkvertrag mit einbezogen war (Bl. 21 ff d.A.). Dort ist unter "Bauleitung und Abnahme" erwähnt, dass die Bauleitung "durch uns" erfolgt.
Nach der Bau- und Leistungsbeschreibung bestand die Möglichkeit, optional einen Keller zu erwerben, dessen Bodenplatte aus hochwertigem Stahlbeton und dessen Wände aus Wandelementen bestehen sollten. Innerhalb dieser Leistungsbeschreibung sollte die Beklagte zu 1) als Potenzialausgleichsleitung den VDE-Vorschriften entsprechend ein Erdungsband mit einer Anschlussfahne in die Bodenplatte eingelegt werden. Im Hinblick auf die bauliche Situation mussten die Kellerwände gegen "drückendes Wasser" abgedichtet werden.
Die Kläger nahmen das Vertragsangebot an und vereinbarten für das zu bauende Haus die Errichtung eines solchen Kellers, indem sie am 20.06.2010 einen Bauwerkvertrag unterzeichneten.
In der Folgezeit stellte der Beklagte zu 1) den Beklagten zu 2), einen Diplomingenieur und diplomierten Architekten, den Klägern als den Architekten des Projektes vor.
Der Beklagte zu 2) arbeitete seinerzeit als freischaffender Architekt für die Beklagte zu 1) und sollte den Bau planen. Mit der Statik war der Beklagte zu 2) nicht betraut. Diese wurde seitens der Beklagten zu 1) bei einem Statiker in Auftrag gegeben.
Nach dem für das Bauvorhaben erstellten Versicherungsnachweis über das Bestehen einer Berufshaftpflichtversicherung vom 22.07.2010 (Bl. 107 d.A.) erklärte der Beklagte zu 2), als Entwurfsverfasser bei der Streithelferin versichert zu sein. Die Rubrik "Bauleiter" ist nicht angekreuzt. Entsprechend dem Versicherungsschein mit der Nummer ... wies sich die Streithelferin mit Beginn ihrer Einstandspflicht am 01.01.2010 um 12:00 Uhr bis zum 01.01.2013 um 12:00 Uhr als Haftpflichtversicherer des Beklagten zu 2) aus. Daneben ist sie auch Haftpflichtversicherer der Beklagten zu 1).
Die Planung war eine so genannte "Eigenplanung" der Kläger. Der Beklagte zu 2) plante nach deren Wünschen und Ideen und deren Vorgaben und bereitete das Projekt in Form des Bauantrags einreichungsfertig vor. Der Beklagte zu 2) besprach die Pläne, auf denen die Internetadresse der Beklagte zu 1) quer aufgedruckt war, und die später beim Bauamt eingereicht wurden, im Detail mit den Klägern.
Der Beklagte zu 2) stellte diese Leistungen der Beklagten zu 1) mit Rechnung vom 23.07.2010 (Anlage B 1 Bl. 191) in Rechnung.
Die Beklagte zu 1) hatte die Ausführung der Bauarbeiten an die Firma B übertragen.
Der Beklagte zu 2) war in der Folgezeit, ebenso wie der Zeuge C, auf der Baustelle anzutreffen. Er war der Ansprechpartner der Kläger und Bauarbeiter und nahm Fragen der Kläger entgegen.
Der Keller wurde nicht als "Stahlbetonkeller" gebaut, sondern nach Auszug der Erdmassen aus Kostengründen mit normalen Steinen gemauert. Im Hinblick auf die Situation "drückendes Wasser" hätte zwischen den Ziegelsteinen und der Außendämmung zwingend nach der DIN 18195 eine Isolierschicht angebracht werden müssen. Stattdessen wurde keine zureichende Isolierschicht angebracht.
Mit Bautenstandsberichtsurkunde vom 21.03.2011 (Bl. 105 d.A.) bestätigte der Beklagte zu 2), dass die Maurerarbeiten im Erdgeschoss zu 50 % und der Erdaushub, Bodenplatte mit Entwässerung und Kellergeschoss mit Decke über Kellergeschoss zu 100 % fertig gestellt seien. Die Urkunde trägt einen Stempel der Beklagten zu 1) und unter der Rubrik "...Bauleiter/ oder Architekt" einen Stempel, der den Beklagten zu 2) als Architekt und Diplomingenieur ausweist.
Der Beklagte wendete sich mit seiner (von den Klägern nur beispielhaft aufgeführten) E-Mail vom 12.04.2011 (Bl. 33 f d A.), 17:02 Uhr an die Kläger und berichtete, dass er am 12.04.2011 mit Herrn C die Baustelle besichtigt habe; er teilte das Ergebnis der Besichtigung mit.
Der Beklagte zu 2) unterzeichnete 24.6. 2011 "als Bauleiter der Beklagten zu 1)" die Fertigstellung des Rohbaus nach § 74 HBO (Bl. 104 d.A.).
Die Baugrube wurde wieder ohne ausreichende Absicherung gegen drückendes Wasser gefüllt.
Der Kläger meldete dem Beklagte zu 2), wie bereits zuvor mit seiner E-Mail vom 21.09.2011 (Bl. 106 d A.), dem Beklagten zu 2) zum wiederholten Male eintretendes Wasser. In der Mail machte er geltend, dass es dem Beklagten zu 2) bis zum 21.09.2011 nicht gelungen sei, die Undichtigkeit des Hauses zu beseitigen.
In diesem Zusammenhang kam der Beklagte zu 2) auf die Baustelle. Es kam zu einer Auseinandersetzung mit dem Rohbauer, dem Zeugen Vorname1 B, der sich dagegen wehrte, verantwortlich für das von ihm vielfach gerügte Verfahren gemacht zu werden, und der die Undichtigkeit allein auf das Verschulden des Beklagten zu 2) zurückzuführte.
Im Winter 2011/2012 fand ein massiver Wassereinbruch im Keller des Hauses der Kläger statt. Dabei wurden die Kellerwände völlig durchnässt.
Die Streithelferin veranlasste eine Ortsbesichtigung und ein Gutachten durch einen eigenen Gutachter. Das Ergebnis des vom Gutachter an die Streithelferin versandten Gutachtens wurde den Klägern nicht mitgeteilt.
Der Beklagte zu 2) trat seine Ansprüche aus dem von der Klägerseite geltend gemachten Schadensereignis an die Streithelferin vollumfänglich an die Kläger ab.
Die Kläger forderten die Beklagte zu 1) auf, die entsprechenden Mängel zu beheben. Sie erhielten eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung durch den Klägervertreter. Die Frist verstrich erfolglos.
Die Kläger behaupten, in der Folgezeit zu vielen kostenintensive Handlungen und Werksleistung gezwungen gewesen zu sein, um den größten Teil ihres Schadens abzuwenden. Sie hätten hierbei bei der Wahl zwischen vielen Anbietern mit der Firma B den kostengünstigsten und auch gleichzeitig den schnellsten herausgesucht. Wegen seiner im Verlaufe der Bauarbeiten geübten Kritik sahen ihn die Kläger als geeignet an; zudem sei er mit dem Sachverhalt vertraut gewesen.
Zunächst hätten an den Stellen, an denen das Wasser im Haus innen an die Kellerwänden zu sehen war, von außen ausgebaggert werden müssen. Hierfür hätten die Kläger auf die Rechnung der Firma B vom 21.5.2012 bislang 32.077,24 € gezahlt. Es sei nicht der gesamte Bereich ausgebaggert, da aus Kostengründen und um der Schadensminderungspflicht willen nur diejenigen Seiten des Hauses ausgebaggert wurden, bei denen die Kellerwände durchnässt waren. Unter diesem Gesichtspunkt werde der Feststellungsantrag für den Fall gestellt, dass auch an übrigen Stellen Wasser an den Wänden auftrete. Es werde für diesen Fall ein weiterer Kostenaufwand von 12.000 € erwartet.
Nach dem Ausbaggern habe die Trocknungsphase begonnen. Hier hätten die Kläger weitere 11.181,81 € ausgeben durch Ausgleich der Rechnung vom 02.07.2012.
Nach dem Aushub sei der gesamte Bereich der Kellerwände im Außenbereich wieder sichtbar gewesen. Zu dieser Zeit sei auch der Gutachter der Streithelferin vor Ort gewesen. Er habe eine Menge Bildmaterial, welches dem Bildmaterial der Kläger ähnelt, gefertigt. Es sei auf den Bildern gut sichtbar, dass keine Isolierschicht angebracht war. Allerdings sei ein Entfernen der Bodenplatte unmöglich.
Bei Klageerhebung haben die Kläger der D-Versicherung den Streit verkündet.
Die Kläger sind der Ansicht, dass der Beklagte zu 2) vorsätzlich, zumindest grob fahrlässig gegen bestehende Vorschriften verstoßen habe.
Die Bauleitung sei dem Beklagten zu 2) durch die Beklagte zu 1) übertragen worden.
Die Beklagte zu 1) habe den Beklagten zu 2) den Klägern nicht nur als ihren Architekten sondern auch als Bauleiter des Projektes vorgestellt. Der Zeuge C sei lediglich ein Mitarbeiter des Beklagten zu 2) gewesen, habe aber keine Bauleitung übernommen. Er sei hin und wieder ebenfalls auf der Baustelle gewesen und habe dem Beklagten zu 2) bei seinen Tätigkeiten geholfen; er war sozusagen seine "rechte Hand" gewesen. Im Übrigen sei der Zeuge C ohnehin nur bis zur Errichtung des Dachstuhls an der Baustelle tätig gewesen und sei dann von den Beklagten zu 1) und 2) entlassen worden. Die Baustelle sei ohne ihn fortgeführt worden.
Demgegenüber habe der Beklagte zu 2) Anweisungen erteilt, Bestellungen aufgegeben und habe auch im Übrigen die Stellung eines Bauleiters nach außen hin für jedermann sichtbar demonstriert. Dies hätten sowohl die an der Baustelle tätigen Arbeiter aber auch die Kläger und Nachbarn verfolgen können.
Die Ausführung des Kellers durch Mauerung habe mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu den später auftretenden Problemen geführt, da der mit normalen Ziegel- oder anderen Bausteinen gebaute Keller noch wesentlich schneller drückendes Grundwasser an den Kellermauern fördere, als dies ein Stahlbetonkeller getan hätte .
Bei der Abdichtung gemauerter Wände seien nur noch bahnenförmige Abdichtungen zulässig. Eine Dickbeschichtung gegen drückendes Wasser entspreche nicht den aktuellen Anforderungen der DIN 18195. Es dürften je nach Eindringtiefe nur ein oder zwei aufeinander liegende Bitumenschweißbahnen oder alternativ Kunststoffbahnen verwendet werden.
Natürlich sei den Klägern aufgefallen, dass der Keller nicht wie vereinbart erstellt worden sei. Es seien mit den Beklagten, vor allem aber mit dem Beklagten zu 2), viele Gespräche darüber geführt worden, warum denn kein Betonkeller sondern ein gemauerter Keller gebaut werde. Die Beklagten hätten unisono erklärt, dass dies hinsichtlich der Schall- und Wärmedämmung vorteilhaft sei. Das Haus atme mehr. Auch die Energiekosten senkten sich. Alle Bedenken der Kläger hätten sie zurückgewiesen, insbesondere der Beklagte zu 2). Er habe mehrmals Bezug auf seine eigene und persönliche Haftung als Bauleiter genommen, sollten sich die Bedenken der Kläger in Bezug auf sich später tatsächlich zeigende Probleme als richtig erweisen. Bei einem dieser vielen Gespräche, insbesondere in Bezug auf die Haftung als Bauleiter, seien die Zeugen C und E zugegen gewesen. Die Kläger könnten sich noch genau daran erinnern, dass im Gespräch oftmals der Unterschied zwischen einer "schwarzen Wanne" und einer "weißen Wanne" Erwähnung gefunden habe.
Die Kläger haben beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, den Klägern 43.459,05 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
festzustellen, dass die Beklagten alle weiteren Kosten, welche durch Unterlassen der nach DIN 18195 vorschriftsmäßig anzubringenden Schutzfolie (Bitumendickbeschichtung) und dem Wiederauffüllen der Erde um die Kellermauern des Bauvorhabens der Kläger in ursächlichem Zusammenhang stehen, zu tragen haben.
Der Beklagte zu 2) hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 2) ist der Ansicht, keinen Planungsauftrag von den Klägern sondern von der Beklagten zu 1) erhalten zu haben.
Dem Beklagten zu 2) sei im Zeitpunkt der Bauantragsstellung mangels Kenntnis des Bauwerksvertrags nicht bekannt gewesen, dass ein Stahlbetonkeller erstellt werden sollte. Die Baubeschreibung sei dem Beklagten zu 2) weder übermittelt worden noch habe er sonst die Kenntnis davon erlangt. Von dem Bauwerkvertrag zwischen den Parteien habe der Beklagte zu 2) überhaupt keine Kenntnis bis zu dem Zeitpunkt, als die Erdgeschosswände erstellt wurden.
Er hat behauptet, zu keinem Zeitpunkt sei ihm die Bauleitung übertragen worden. Bauleiter sei der Zeuge C gewesen. Dieser habe Bestellungen aufgenommen. Einen Auftrag zur Bauleitung habe der Beklagte zu 2) niemals übernommen. Der Zeuge C sei niemals Mitarbeiter des Beklagten zu 2) gewesen.
Richtig sei, dass der Beklagte zu 2) mehrere Male auf der Baustelle gewesen sei, um sich für die Beklagte zu 1) die Arbeiten der ausführenden Firmen anzusehen. Wenn während des Besuchs der Baustelle die Kläger Fragen an ihn herantrugen, habe er sie an die Beklagte zu 1) weitergeleitet. Soweit der Beklagte zu 2) mit den Klägern korrespondierte, sei er als Erklärungsbote für die Beklagte zu 1) zur Information der Kläger tätig geworden und nicht in Ausübung einer Bauleiterfunktion.
Es werde bestritten, dass der Beklagte zu 2) mit den Kläger über die Ausführung des Kellers gesprochen habe. Das gleiche gelte wegen der angeblichen Ausführungen zu einer weißen oder schwarzen Wanne. Im Übrigen müssten die Kläger sich fragen, warum sie, nachdem der Keller gemauert und nicht betoniert wurde, nicht interveniert hätten.
Die Streithelferin ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten zu 1) beigetreten und hat für die Beklagte zu 1) beantragt,
Es sollte in erster Instanz Beweis erhoben werden gemäß Beweisbeschluss von 22.08.2013 Blatt 146 f der Akten durch Vernehmung der Zeugen C, E und B. Tatsächlich ist es nur zu einer Vernehmung der Zeugen E und B gekommen, da eine Ladung des Zeugen C nicht zugeleitet werden konnte.
Mit Urteil vom 3.4.2014 hat das Landgericht Frankfurt am Main die Beklagten als Gesamtschuldner antragsgemäß verurteilt.
Danach hafte der Beklagte zu 2) gemäß § 311 Abs. 3 BGB. Der Beklagte zu 2) habe in besonderem Maße Vertrauen in Anspruch genommen und zwar nicht die Vertragsverhandlungen, wohl aber das Verhalten der Kläger erheblich beeinflusst. Er habe die Kläger abgehalten, wegen mangelhafter Bauausführung weiter zu intervenieren.
Gegen dieses den Beklagten am 9. April 2014 zugestellten Urteil hat der Beklagte zu 2) mit einem am 09.05.2014 eingehenden Schriftsatz Berufung eingelegt und mit einem am 06.06.2014 eingehenden Schriftsatz begründet.
Der Beklagte zu 2) rügt falsche Rechtsanwendung und falsche Beweiswürdigung.
Er ist der Ansicht, selbst wenn der Beklagte zu 2) dazu geraten hätte, die Kelleraußenwände zu mauern, sei damit noch kein Verschulden des Beklagten an der fehlerhaften Abdichtung gegeben. Die Ausführung in der Mauerwerkstechnik sei nicht kausal für die Feuchtigkeitsschäden. Dies habe das Landgericht verkannt. Eine Abdichtung gegen drückendes Wasser könne auf mehreren Wegen erreicht werden. Bei Erstellen der so genannten "weißen Wanne" würden sowohl die Bodenplatte als auch die aufstehenden Kellerwände aus Wasser und durchlässigem Beton hergestellt. Die Fugen zwischen Bodenplatte und Kelleraußenwänden müssten entsprechend wasserundurchlässig ausgeführt werden. Hierbei könne entweder so genannter Ortbeton gefertigt werden, das heißt der Beton werde an Ort und Stelle in eine dazu vorbereitete Schalung vergossen. Oder es würden, wie im Bauvertrag zwischen den Klägern und der Beklagten zu 1) vereinbart gewesen war, Betonfertigteile verwendet.
Denkbar sei jedoch auch eine Abdichtung im Wege der so genannten "schwarzen Wanne". Hier kann der Keller aus normalem Beton- oder Mauersteinen gemauert werden. Die Abdichtung erfolge in diesem Fall durch einen besonders dicken und dadurch wasserdurchlässigem Bitumenanstrich. Dazu werde das Mauerwerk zunächst außen verputzt oder Bitumenanstrich durch dreimaligen Anstrich oder mindestens einmalige Spachtelung in einer Stärke zwischen 5 und 7 mm hergestellt. Die schwarze Wanne sei unproblematisch und biete sogar gewisse Vorteile.
Im vorliegenden Fall sei tatsächlich keine schwarze Wanne hergestellt worden, sondern offenbar nur eine einfache Abdichtung gegen Feuchtigkeit. Die Mängelursache sei daher nicht die Ausführung der Mauerwerkstechnik sondern die unzureichende Ausführung der Bitumendickbeschichtung.
Dem stehe auch nicht die Bemerkung des Zeugen entgehen, der Beklagte zu 2) würde für die Erstellung der Kellerwände einstehen. Er würde dann dafür einstehen, dass die Mauerwerkstechnik in Ordnung sei. Er habe aber keine Gewähr für die fachgerechte Ausführung der schwarzen Wanne übernehmen wollen.
Der Beklagte zu 2) bestreitet, dass ein Gespräch, wie von dem Zeugen E bekundet, geführt worden sei. Er habe zwar keine Unterlagen mehr. Diese seien bei der Beklagten zu 1) verschwunden. Deshalb wisse er die Einzelheiten der Gespräche nicht mehr so genau. Er könne sich noch erinnern, vor der Bauausführung mit dem Zeugen B und dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1) ein Gespräch über die Kellerwände geführt zu haben. Bei diesem Gespräch sei die Änderung von Betonfertigteilen als Kelleraußenwände beschlossen worden.
Möglicherweise verwechsle der Zeuge den Beklagten mit dem Zeugen C.
Der Zeuge C sei als Bauleiter von der Beklagten zu 1) bezahlt worden.
Der Beklagte zu 2) beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 03.04.2014, Aktenzeichen 2-20 O 249/12 die Klage gegenüber dem Beklagten zu 2) abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere mit einem am 9.5.2014 eingehenden Schriftsatz gegen das dem Beklagtenvertreter am 9.4.2014 zugestellte Urteil fristgerecht eingelegt und mit einem am 06.06.2014 eingereichten Schriftsatz fristgerecht begründet worden.
Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht Frankfurt am Main eine Haftung des Beklagten zu 2) gemäß § 311 Abs. 3 BGB angenommen.
Danach kann ein mit Pflichten behaftetes Schuldverhältnis auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen, wenn sie in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nehmen und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflussen.
Es steht insofern einer Haftung nicht grundsätzlich entgegen, dass ein unmittelbares Vertragsverhältnis zwischen den Klägern und dem Beklagten zu 2) nach dem Vortrag der Parteien nicht angenommen werden kann. Wie aus dem Bauvertrag hervorgeht, sollte der Beklagte zu 2) für die Beklagte zu 1) tätig werden. Hieraus folgt, dass der unstreitig erteilte Planungsauftrag im Verhältnis zwischen den beiden Beklagten erfolgte. Aus Sicht der Kläger kam eine Bauleitungstätigkeit im unmittelbaren Verhältnis zwischen den Parteien selbst bei angeblichem Tätigwerden des Beklagten zu 2) als Bauleiter nicht in Betracht, da nach dem Bauvertrag die Bauleitung seitens der Beklagten zu 1) zu erbringen war. Selbst wenn der Beklagte zu 2) also als Bauleiter vorgestellt worden wäre und als solcher tätig war, konnte dies nur dahin verstanden werden, dass er als Erfüllungsgehilfe der Beklagten zu 1) agierte.
Der Beklagte zu 2) hat auf der Basis des Beweisergebnisses der ersten Instanz Vertrauen in Anspruch genommen, indem er entsprechend den Bekundungen des Zeugen E auf, unter anderem durch einen fachkundigen Nachbarn aufgebrachte, Besorgnis wegen möglicher Feuchtigkeit, geäußert habe, dass es in Ordnung sei, wenn der Keller nicht betoniert würde. Er sei schließlich der Fachmann. Der Kläger müsse sich keine Sorgen machen. Er sei ja auch versichert und übernehme sowieso die Haftung. Er habe für das Mauerwerk angeführt, dass dies wärmer sei als Beton und der Schallschutz besser sei. Der Zeuge B habe mehrmals gesagt, dass eine Dränage erforderlich sei. Der Beklagte habe gesagt, dass es schon in Ordnung ginge.
Der Beklagte zu 2) hat als Architekt und Bauingenieur, und indem er betonte, er sei der Fachmann, Vertrauen in seine Fachkunde begründet.
Indem er erklärte, es sei in Ordnung, wenn der Keller nicht betoniert würde, selbst wenn eine Dränage nicht erstellt würde, begründete Vertrauen dahin, dass die von der Beklagten entgegen der vertraglichen Vereinbarung vorgenommene Ausführung gleichwertig wenn nicht gar besser wäre.
Das Vertrauen beschränkt sich auch nicht, wie der Beklagte zu 2) meint, auf die planerische Gleichwertigkeit der Ausführung im Vergleich zur weißen Wanne. Denn angesichts der Situation, dass es den Klägern ersichtlich darauf ankam, sich keine Feuchtigkeitsprobleme einzuhandeln, bezog sich die Erklärung, man müsse sich keine Sorgen machen, aus Sicht eines verständigen Empfängers nicht allein auf die planerische Seite. Denn damit war der deutlich zum Ausdruck gebrachten Besorgnis der Kläger in keiner Weise Rechnung getragen. Vielmehr nahm der Beklagte zu 2) damit auch Vertrauen hinsichtlich der Problemlosigkeit der schwarzen Wanne in Bezug auf Feuchtigkeit insgesamt in Anspruch.
Es mag sein, dass der Beklagte zu 2) tatsächlich nur im Rahmen der Entwurfsplanung beauftragt war und hierfür eine Vergütung erhielt, währenddessen der Zeuge C von der Beklagten zu 1) als Bauleiter bezeichnet wurde. Denn der Beklagte zu 2) begründete auch ein Vertrauen dahingehend, weiterhin auf das Baugeschehen als Bauleiter Einfluss zu nehmen, indem er auch nach Abschluss des Baugenehmigungsverfahrens faktisch auf der Baustelle tätig war, vor Ort als Ansprechpartner fungierte, per Anschreiben mit den Klägern kommunizierte und Bescheinigungen, eine sogar unter der Bezeichnung "Bauleiter", ausstellte. Der Zeuge E bekundet, dass der Beklagte zu 2) sich als Bauleiter vorgestellt habe, während der Zeuge B bekundete, er sei vor Ort als Bauleiter aufgetreten. Der Beklagte zu 2) selbst gesteht zu, sich weiterhin auf der Baustelle aufgehalten zu haben, um für die Beklagte zu 1) die Arbeiten der ausführenden Firmen anzusehen. Damit nahm er faktisch Aufgaben der Bauüberwachung und Baubetreuung wahr und begründete ein entsprechendes Vertrauen, auch wenn der Zeuge C möglicherweise tatsächlich von der Beklagten zu 1) als Bauleiter eingesetzt worden wäre und auch eine entsprechende Vergütung erhalten hätte. Auch wenn der Tätigkeit des Beklagten zu 2) kein Auftrag seitens der Beklagten zu 1) zur Durchführung der Bauleitung zu Grunde gelegen habe, so wurde für Außenstehende durch dieses Verhalten nicht ausreichend deutlich, dass sich seine Tätigkeit für die Beklagte zu 1) allein auf die Entwurfsplanung beschränkte. Denn es ist unüblich, dass jemand im Rahmen seiner beruflichen Qualifikation nach Abschluss des eigentlichen Auftrages ohne vertragliche Absprache weitere Tätigkeiten, die Gegenstand eines fortgeführten Vertragsverhältnisses wären, ohne erkennbaren Grund entfaltet. Insofern war es nicht fehlerhaft, in erster Instanz keinen Beweis zu erheben, wer tatsächlich als Bauleiter eingesetzt war.
Da der Beklagte zu 2) entsprechend dem Ergebnis der Beweisaufnahme gesagt hat, er persönlich möchte dafür einstehen, er übernehme die Haftung, so konnte dies von den Klägern angesichts der fortgesetzten Tätigkeit auf der Baustelle nach zurückliegendem Abschluss des Planungsverfahrens nicht so verstanden werden, dass diese zugesagte Haftung sich allein auf die planerische Seite beziehe. Vielmehr durften die Kläger diese Aussage so verstehen, dass sie sich um Feuchtigkeitsmängel generell keine Gedanken mehr machen müssten. Das Vertrauen bezog sich mithin auch auf die ordnungsgemäße Fertigung der Kellerwände.
Das Gericht geht auch davon aus, dass das bisherige Ergebnis der Beweisaufnahme zugrunde gelegt werden darf. Die Aussagen der Zeugen E und B stützen sich gegenseitig und sind widerspruchsfrei. Es war nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den Bekundungen der Zeugen folgte. Gegenüber den Zeugenaussagen ist bei dem Parteivortrag des Beklagten zu 2) zu berücksichtigen, dass er noch in erster Instanz geltend machte, er habe bis zu dem Zeitpunkt der Erstellung von Wänden im Erdgeschoss keine Kenntnis vom Bauwerksvertrag und der Vereinbarung eines Stahlbetonkellers gehabt, während er nunmehr behauptet, es habe ein Gespräch zwischen dem Zeugen B und dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1) gegeben, indem die Änderung von Betonfertigteilen als Kelleraußenwände beschlossen worden sei. Der Beklagte gesteht sich selbst zu, er wisse die Einzelheiten der Gespräche nicht mehr so genau. Insofern ist wegen der Unsicherheit im Beklagtenvortrag den Aussagen der Zeugen die größere Überzeugungskraft zuzubilligen.
Der Senat ist auch der Auffassung, dass eine Vernehmung des Zeugen C in der Berufungsinstanz nicht mehr erfolgen muss.
Dem ursprünglichen Beweisbeschluss ist nunmehr die Grundlage entzogen worden, indem der Beweisantritt seitens der Kläger zurückgezogen wurde. Im Hinblick auf die Parteimaxime ist es dem Senat verwehrt, den Beweisbeschluss weiterhin entsprechend dem Beweisbeschluss durchzuführen. Gemäß § 399 ZPO gilt etwas anderes nur bei einem erschienenen Zeugen, wenn die Vernehmung bereits begonnen hat. Dies ist hier nicht der Fall.
Demzufolge käme eine Vernehmung des Zeugen C nur noch auf den in der letzten mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantritt des Beklagten zu 2) in Betracht.
Gemäß §§ 529 I Ziff.2, 531 II ZPO war jedoch der erst in zweiter Instanz angetretene Beweis des Beklagten zu 2) der Entscheidung nicht mehr zugrunde zu legen, da er nicht aus den in § 531 II Ziff. 1-3 heraus genannten Gründen heraus in der ersten Instanz unterblieb.
Das Landgericht hatte die Beweiserheblichkeit der nunmehr mit Gegenbeweis konfrontierten Behauptung erkannt und folgerichtig Beweis erhoben. § 531 II Ziff. 1 ZPO ist daher nicht einschlägig.
Die Benennung des Zeugen C als gegenbeweislicher Zeuge ist aber nicht wegen eines Verfahrensfehlers unterblieben.
Zum Beweis der dem Beklagten zu 2) günstigen Behauptungen hätte der Zeuge C bereits in erster Instanz als gegenbeweislicher Zeuge benannt werden können. Dies wäre zumutbar und sachgerecht gewesen. Es ist zum einen zu berücksichtigen, dass das vom Zeugen zu beantwortende Beweisthema im Beweisbeschluss genau die entgegengesetzte Zielrichtung hatte. Da auch erstinstanzlich die Rücknahme des Beweisantritts durch die Kläger hätte erfolgen können und bei einem erst dann genannten gegenbeweislichen Beweismittel die Anwendung der Verspätungsvorschriften in Betracht gekommen wäre, war es geboten, den Zeugen bereits frühzeitig erstinstanzlich zum Beweis des Gegenteils zu benennen.
Soweit der Beklagte zu 2) geltend macht, das Landgericht hätte zur Wahrung rechtlichen Gehörs darauf hinweisen müssen, dass die Beweisaufnahme trotz unvollständiger Durchführung des Beweisbeschlusses geschlossen werde, so beruhte die erstinstanzliche Entscheidung gleichwohl nicht auf der Verletzung entsprechender verfahrensrechtlicher Prinzipien. Eine Ursächlichkeit eines unterbliebenen Hinweises käme allenfalls dann in Betracht, wenn der Beklagte bei Erteilung des Hinweises auf einer Vernehmung des Zeugen C bestanden hätte, was bei (ggf. konkludent) bereits in erster Instanz erklärtem Beweismittelverzicht auf der Klägerseite als eigener Beweisantritt anzusehen gewesen wäre. Indessen rügt der Beklagte zu 2) im Rahmen der Berufungsbegründungsschrift nicht, durch fehlenden Hinweis um die Möglichkeit der Vernehmung des von der Gegenseite benannten Zeugen gebracht worden zu sein. Dies spricht dagegen, dass der Beklagte zu 2) bei einem entsprechend erteilten Hinweis in erster Instanz notfalls den Zeugen C selbst benannt hätte.
Da beachtliche Gründe, aus denen heraus eine bereits frühzeitige gegenbeweisliche Benennung des Zeugen unterblieb, nicht genannt sind, kommt auch eine Zulassung nach § 531 II Ziff.3 ZPO nicht in Betracht.
Das vom Beklagten zu 2) begründete Vertrauen führte auch zu einer erheblichen Beeinflussung von Vertragsverhandlungen. Unter Vertragsverhandlungen sind nicht nur die Verhandlungen zum Abschluss des übergeordneten Schuldverhältnisses zu verstehen, sondern alle Maßnahmen, die darauf gerichtet sind, eine vertragliche Einigung herbeizuführen. Insofern steht einer Anwendung des § 311 Abs. 3 StGB nicht entgegen, dass der eigentliche Bauwerksvertrag längst abgeschlossen war. Im vorliegenden Fall waren nach dem durch Beweisaufnahme erwiesenen Sachverhalt seitens der Kläger den Beklagten gegenüber gerügt worden, dass anstelle des vertraglich vereinbarten Betonkellers nunmehr gemauerter Wände erstellt wurden. Anstelle dies als Mängelrüge lediglich an die Beklagte zu 1) weiterzuleiten nahm der Beklagte zu 2) für die Beklagte zu 1) Verhandlungen mit der Zielsetzung auf, die Kläger zu einer Änderung der bauvertraglichen Vereinbarungen bezüglich der Ausgestaltung des Kellergeschosses zu bewegen und die Erstellung der schwarzen Wanne als vertragsgemäß zu akzeptieren. Die Kläger ließen sich hierauf ein. Gleichzeitig stellten die Kläger Zweifel, die an der fachgerechten Errichtung des Hauses im Hinblick auf die gemauerte Kellerwand aufgekommenen waren, im Vertrauen auf die Aussage des Beklagten zu 2) zurück.
Der Beklagte zu 2) trug dann in der Folgezeit dem in seiner Person begründetem Vertrauen keine Rechnung, indem er, wenn er nicht gar entsprechend dem Klägervortrag die Verfüllung der Baugrube ohne vorherige Anbringung der Abdichtung anordnete, so doch zumindest nicht prüfte, ob die Abdichtung vor Verfüllen ordnungsgemäß erstellt worden war, auf eine ordnungsgemäße Abdichtung hinwirkte und im Fall einer Verweigerung der Beklagten zu 1) zumindest durch entsprechende Unterrichtung von Unregelmäßigkeiten bei der Abdichtung dem gesetzten Vertrauen entgegenwirkte, um die Kläger nicht weiter von Mängelrügen abzuhalten. Stattdessen erstellte er die Rohbaufertigungsanzeige und bestätigte, dass der Rohbau, und damit auch der Keller, nach den technischen Baubestimmungen (§ 3 Abs.3 HBO), zu denen auch die DIN 18195 gehört, errichtet wurde. Er legte damit Grundlage für eine Fortsetzung des weiteren Ausbaus des Hauses, die unter anderem auch in der Verfüllung der Baugrube bestand, einer Maßnahme, die nunmehr im Wege der Schadensbeseitigung wieder rückgängig gemacht werden musste.
Der nunmehr eingetretene Schaden ist eine Folge der Entscheidung für eine schwarze Wanne und der unterbliebenen Mängelrüge im Hinblick auf das in den Beklagten zu 2) gesetzte Vertrauen.
Es mag sein, dass auch bei einer weißen Wanne die Möglichkeit bestanden hätte, diese ohne fachgerechte Isolierung zu erstellen. Dass dies der Fall gewesen wäre, steht jedoch nicht fest, da es sich um einen hypothetischen Kausalverlauf handelt. Allein aus der nicht fachgerechten Erstellung der schwarzen Wanne lässt sich nicht der zwingende Schluss ziehen, dass auch eine weiße Wanne überhaupt und im gleichen Umfang unsachgerecht erstellt worden wäre, da eine solche nur im Fugenbereich abzudichten war und nicht der großflächigen Abdichtung bedurfte wie eine wasserdurchlässige Wand. Es wäre dann zu einer technisch anderen Situation gekommen, Selbst wenn man annimmt, dass auch die ursprünglich geplante weiße Wanne mit Abdichtungsmängeln erstellt worden wäre, ist gleichwohl offen, ob hieraus der gleiche von den Klägern geltend gemachte finanzielle Schaden erwachsen wäre. Zumindest wäre ohne die Beschwichtigung des Beklagten zu 2) nach dem Sachverhalt davon auszugehen gewesen, dass die Kläger die Frage der ordnungsgemäßen Abdichtung des Hauses weiter verfolgt hätten.
Die Kläger haben daher Anspruch auf Ersatz der Kosten, die durch Aufbaggern, Trocknen und die Anbringung einer Abdichtung erforderlich wurden. Sofern im Hinblick auf die Unzugänglichkeit des Mauerwerks im Keller noch keine umfassende Abdichtung durchgeführt wurde, kann Feststellung für noch mögliche weitere Kosten verlangt werden. Zwar hat der Beklagte zu 2) den Schaden mit Nichtwissen bestritten. Nachdem er zugestand, dass die Abdichtung unzureichend war, kommt ein derart pauschales Bestreiten nicht in Betracht. Es wurde auch nicht konkret bestritten, dass die Maßnahmen nicht erfolgten und von der Firma B in Rechnung gestellt wurden. Vielmehr wird gemutmaßt, dass die aufgrund der Durchführung der fraglichen Maßnahmen in Rechnung gestellten Beträge von den Klägern nicht gezahlt wurden, da diese sich die Forderungen der Beklagten zu 1) hätten gegen die Firma B abtreten lassen können. Der Senat geht davon aus, dass von den Klägern nicht erwartet werden konnte, sich zur Entlastung der Beklagten Ansprüche der Beklagten zu 1) gegen die Firma B abtreten zu lassen, insbesondere als die Kläger die maßgeblichen Baufehler nicht bei der Firma B sahen. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass die Firma B freiwillig gegen Aufrechnung mit einer nach der Ansicht der Kläger und der Firma B nicht existenten Gewährleistungsforderung tätig geworden wäre, um die Feuchtigkeitsprobleme zu beheben. Die Kläger waren auch zur Entlastung der Beklagten nicht gehalten, vorab die Firma B zu verklagen. Demzufolge ist davon auszugehen, dass die Kläger die berechneten Beträge an die Firma B leisten mussten und ihnen ein entsprechender wirtschaftlicher Schaden entstanden ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 529 I Ziff.2, 531 II ZPO
§ 74 HBO
§ 399 ZPO
§ 97 ZPO
§ 311 Abs. 3 BGB
§ 311 Abs. 3 StGB
§ 3 Abs.3 HBO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 20 O 249/12
VII ZR 86/15