Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-02-25, Aktenzeichen 10 L 75.13
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0225.10L75.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Zuteilungsgesetz 2012 berücksichtigt in § 3 Abs. 2 Nr. 6 und 7 i. V. m. § 8 Abs. 2 die Inbetriebnahme der Änderung einer bestehenden Anlage lediglich insoweit, als mit ihr eine genehmigte und nicht lediglich angezeigte Erweiterung der Kapazität der Anlage verbunden ist.(Rn.23)
2. Nach § 6 Abs. 1 ZuG 2012 werden für Anlagen nach Anhang 1 Ziffern VI bis XVIII des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, deren Inbetriebnahme bis zum 31. Dezember 2002 erfolgte, auf Antrag Berechtigungen in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus den durchschnittlichen jährlichen Kohlendioxid-Emissionen der Anlage in einer Basisperiode, einem Erfüllungsfaktor von 0,9875 und der Anzahl der Jahre der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht. Die durchschnittlichen jährlichen Kohlendioxid-Emissionen einer Anlage werden bestimmt nach Absatz 5 und den Vorschriften einer Rechtsverordnung nach § 13 ZuG 2012. Die Emissionsmenge, für die Berechtigungen nach Satz 1 zuzuteilen sind, errechnet sich nach Formel 1 des Anhangs 1 sowie nach den Vorschriften einer Rechtsverordnung nach § 13. Nach § 6 Abs. 2 ZuG 2012 ist für Anlagen wie der vorliegenden, deren Inbetriebnahme bis zum 31. Dezember 1999 erfolgte, Basisperiode der Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2005.(Rn.26)
3. Bei der Bestimmung des Streitwertes folgt das Verwaltungsgericht Berlin nunmehr der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, orientiert sich entsprechend am Börsenpreis eines Zertifikats bei Antragseingang und nimmt eine Deckelung nicht mehr vor.(Rn.32)
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 40.133,60 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin, ein Unternehmen der petrochemischen Industrie, betreibt am Standort Wesseling seit 1965 die Anlage „Cracker OM 4“ (frühere Bezeichnung: Ethylenanlage MG4).
Mit Schreiben vom 19. November 2002 teilte sie dem Staatlichen Umweltamt Köln mit, sie beabsichtige, die Jahreskapazität der Ethylenanlage MG4 auf 320.000 t/a Ethylen zu erhöhen. Die genehmigte Jahreskapazität betrage 250.000 t/a, mit einer Anzeige im Jahre 1998 sei diese bereits auf 290.000 t/a erhöht worden. Die emissionsrelevanten Spaltöfen blieben unverändert und würden nach wie vor im Rahmen der bestehenden Genehmigung betrieben. Das Staatliche Umweltamt erließ am 15. Januar 2003 einen Bescheid und führte darin u.a. aus:
„Die Anzeige […] vom 19. November 2002 […] über die Änderung der Ethylen-Anlage 4 (Kapazitätserhöhung) wurde auf Grundlage von § 15 Abs. 2 Satz 1 des BImSchG […] geprüft. Die Prüfung der Anzeige ergab, dass für das angezeigte Vorhaben kein Genehmigungsverfahren nach § 16 Abs. 1 BImSchG erforderlich ist, da davon auszugehen ist, dass keine nachteiligen Auswirkungen vorliegen können und diese für die Prüfung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG nicht erheblich sein können bzw. durch die Änderungen hervorgerufene nachteilige Auswirkungen offensichtlich gering sind und die Erfüllung der sich aus § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG ergebenden Anforderungen sichergestellt sind.“
Am 18. November 2007 beantragte die Antragstellerin bei der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) die Zuteilung von 1.781.624 Emissionsberechtigungen nach Maßgabe der § 6 Abs. 1, § 8 Abs. 2 des Zuteilungsgesetzes 2012 (ZuG 2012) für die Ethylenanlage OM 4 und gab im Zuteilungsantrag unter anderem an, die eigenständig genehmigte Anlage sei am 29. Juni 1965 in Betrieb genommen worden. Im Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2005 habe die Anlage durchschnittlich 330.733 t CO2 emittiert, die tatsächlich und rechtlich mögliche Produktionsleistung der Anlage Cracker OM 4 habe sich am 15. Januar 2003 durch eine Erweiterungsmaßnahme um 30.000 t/a Ethylen erhöht.
Mit Bescheid vom 20. Februar 2008 teilte die DEHSt der Antragstellerin für die Ethylenanlage OM 4 insgesamt 1.756.275 Berechtigungen zu und führte aus, die Zuteilung sei auf der Grundlage von § 9 TEHG i.V.m. § 8 i.V.m. § 6 Abs. 1 ZuG 2012 erfolgt. Dem geltend gemachten Emissionswert in Höhe von 0,675 t CO2/t HVC (high value chemicals) habe mangels nachvollziehbarer Begründung nicht entsprochen werden können. Bei der Anwendung bester verfügbarer Techniken sei ein Wert von 0,614 t CO2/t HVC erreichbar. Für die Bestimmung des Emissionswertes seien die drei auf die Kapazitätserweiterung im Jahr 2003 folgenden Jahre (2004-2006) herangezogen worden.
Die Antragstellerin legte am 13. März 2008 Widerspruch gegen den Zuteilungsbescheid ein. Sie machte zum einen geltend, dass sie für die Kapazitätserweiterung gemäß § 8 Abs. 2 ZuG 2012 eine Zuteilung aufgrund eines Emissionswertes von 0,675 t CO2 / t HVC beanspruchen könne und zum anderen die auf die Kapazitätserweiterung entfallenden Emissionen zu Unrecht gemäß § 8 Abs. 2 Satz 3 ZuG 2012 unter Anwendung des Standardauslastungsfaktors in Verbindung mit einer Vollauslastung anstelle eines prozentualen Abzugs des Anteils der Kapazitätserweiterung berechnet worden seien.
Die DEHSt wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 28. April 2009 zurück. Der Emissionswert in Höhe von 0,614 t CO2/t HVC sei aus den Emissions- und Produktionsdaten der Jahre 2004 bis 2006 abgeleitet worden, die von der Antragstellerin im Widerspruchverfahren geltend gemachte unterschiedliche Auslastung sei für die Berechnung nicht relevant. Der Wortlaut des § 8 Abs. 2 Satz 3 ZuG 2012 sei für die Berechnung der zusätzlichen Zuteilung gem. § 6 Abs. 1 eindeutig.
Die Antragstellerin hat am 27. Mai 2009 die Klage VG 10 K 145.09 erhoben. Das Verfahren war zunächst auf ausdrückliche Anregung der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin weggelegt worden und wird nunmehr nach Wiederaufruf unter dem Aktenzeichen VG 10 K 100.13 fortgeführt. Über die Klage ist noch nicht entschieden.
Mit ihrem am 1. Februar 2013 gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend: Die Voraussetzungen einer Kapazitätserweiterung lägen vor. Die Antragstellerin habe zwar im Jahr 2003 lediglich eine Änderungsmaßnahme gemäß § 15 BImSchG angezeigt. Sie habe sich indes im Laufe des Klageverfahrens vorsorglich an die zuständige Landesbehörde gewandt und nunmehr einen Feststellungsbescheid vom 12. Juni 2012 erhalten. Danach hätte damals anstelle der Anzeige gemäß § 15 BImSchG auch ein Antrag auf eine Änderungsgenehmigung gemäß § 16 BImSchG gestellt werden können, der positiv beschieden worden wäre. Der nach § 8 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 3 ZuG 2012 anzusetzende Emissionswert sei auf 0,675 t CO2/t HVC festzulegen. Die Antragstellerin habe im Zuteilungsantrag den von ihr angesetzten Emissionswert auch ausreichend dargelegt und erläutert. Die streitgegenständliche Anlage habe zwar zwischen 2004 und 2006 nur 0,614 t CO2/t HVC ausgestoßen. Es komme aber darauf nicht an, da das ZuG auf vergleichbare Anlagen abstelle und die „beste verfügbare Technik“ nicht mit den emissionsärmsten Techniken gleichzusetzen sei. Verfügbar sei eine Technik nur, wenn sie dem Anlagenbetreiber tatsächlich zur Verfügung stehe. Dass die Antragstellerin real weniger emittiere, beruhe auf der Mitverwendung von Wasserstoff. Soweit die Antragstellerin den produzierten Wasserstoff wegen schwankender Nachfrage nicht weiterverkaufe, werde dieser, wiewohl dies unwirtschaftlich sei, verfeuert.
Die Antragstellerin beantragt,
die Antragsgegnerin bis zur rechtskräftigen Klärung der Rechtmäßigkeit des Zuteilungsbescheides vom 20. Februar 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. April 2009 zu verpflichten,
der Antragstellerin die im Verfahren VG 10 K 145.09 (nunmehr VG 10 K 100.13) im Streit befindlichen 19.295 Emissionsberechtigungen vorläufig zuzuteilen, und zwar unter der Auflage der Rückforderbarkeit im Falle der Klageabweisung im Hauptsacheverfahren,
hilfsweise hierzu,
die im Verfahren VG 10 K 145.09 (nunmehr VG 10 K 100.13) im Streit befindlichen 19.295 Emissionsberechtigungen gegen den von ihr behaupteten Verfall der Ansprüche wegen eines nicht möglichen Banking dieser durch andere geeignete Maßnahmen zu sichern,
19.295 Emissionsberechtigungen jetzt zu verkaufen und mit dem Geld Optionen auf 19.295 Emissionsberechtigungen nach dem 30. April 2013, zu erwerben,
durch anderweitige Maßnahmen zu sichern, dass ihr die Erfüllung rechtskräftig festgestellter Zuteilungsansprüche der Antragstellerin auch in der 3. Handelsperiode, insbesondere nach dem 30. April 2013, möglich ist.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin hat unter keiner denkbaren rechtlichen Betrachtungsweise einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO, § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO)).
Rechtsgrundlage für ihr Zuteilungsbegehren ist § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissions-handelsgesetz 2004 (vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert d. G. vom 11. August 2010, BGBl. I S. 1163; fortan: TEHG 2004), der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juli 2011, BGBl. I S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet. Danach haben Verantwortliche (§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG 2004) für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan, für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 also nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes 2012.
Der von der Antragstellerin geltend gemachte Anspruch auf Zuteilung gemäß § 8 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 ZuG 2012 besteht schon deshalb nicht, weil die streitgegenständliche Anlage die Tatbestandsvoraussetzung der 'Inbetriebnahme einer Kapazitätserweiterung einer bestehenden Anlage' nicht erfüllt. Gemäß § 3 Nr. 6 ZuG 2012 handelt es sich bei einer Kapazitätserweiterung um die Erhöhung der Kapazität aufgrund einer immissionsschutzrechtlich genehmigten Änderung der Anlage. Die Kammer hat im Urteil vom 31. Mai 2012 (VG 10 K 109.09) ausgeführt, dass das Zuteilungsgesetz 2012 in § 3 Abs. 2 Nr. 6 und 7 i. V. m. § 8 Abs. 2 die Inbetriebnahme der Änderung einer bestehenden Anlage lediglich insoweit berücksichtigt, als mit ihr eine genehmigte und nicht lediglich angezeigte Erweiterung der Kapazität der Anlage verbunden ist.
Davon ausgehend hat im Zeitraum zwischen dem 1. Januar 2003 und dem 31. Dezember 2007 eine Erweiterung der Kapazität der Anlage OM 4 nicht stattgefunden. Die Anlage wurde erstmalig 1965 in Betrieb genommen. Die hier maßgebliche Änderung der Anlage im Jahr 2003 wurde nicht gemäß § 16 BImSchG genehmigt, sondern es wurde lediglich mit Bescheid des Staatlichen Umweltamtes Köln vom 15. Januar 2003 gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 BImSchG bestätigt, dass die Änderung angezeigt worden und kein Genehmigungsverfahren nach § 16 Abs. 1 BImSchG erforderlich sei. Hieran ändert der von der Antragstellerin vorgelegte Bescheid der Bezirksregierung Köln vom 12. Juni 2012 nichts. In dem Bescheid wird lediglich „festgestellt“, dass die Antragstellerin anstelle der Anzeige der Änderung gemäß § 15 BImSchG vom 19. November 2002 auch einen Genehmigungsantrag nach § 16 BImSchG „hätte stellen können“ (so wörtlich). Der Bescheid berührt ersichtlich nicht die Wirksamkeit des gemäß § 15 BImSchG erlassenen Bescheides vom 15. Januar 2003. Die Antragstellerin hat keinen Antrag gemäß § 16 BImSchG gestellt. Ausführungen über hypothetische Möglichkeiten einer Antragstellung, die nie stattgefunden hat, sind irrelevant.
Da keine Kapazitätserweiterung vorliegt, ist § 8 ZuG 2012 nicht anwendbar und damit ist der im Streit stehende Emissionswert für den in diesem Verfahren geltend gemachten Zuteilungsanspruch der Antragstellerin unerheblich. Entgegen der insoweit fehlerhaften Annahme im Zuteilungsbescheid vom 20. Februar 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. April 2009 ist die zutreffende Rechtsgrundlage für den Zuteilungsanspruch der Antragstellerin allein § 6 Abs. 1 und 2 ZuG 2012.
Auch wenn der Zuteilungsantrag der Antragstellerin so verstanden wird, dass sie (auch) eine Zuteilung nach § 6 ZuG 2012 beantragt hat, führt dies nicht dazu, dass ein Anspruch auf die beantragte zusätzliche Zuteilung in Höhe von 19.295 Berechtigungen zu bejahen wäre. Denn nach § 6 Abs. 1 ZuG 2012 werden für Anlagen nach Anhang 1 Ziffern VI bis XVIII des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, deren Inbetriebnahme bis zum 31. Dezember 2002 erfolgte, auf Antrag Berechtigungen in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus den durchschnittlichen jährlichen Kohlendioxid-Emissionen der Anlage in einer Basisperiode, einem Erfüllungsfaktor von 0,9875 und der Anzahl der Jahre der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht. Die durchschnittlichen jährlichen Kohlendioxid-Emissionen einer Anlage werden bestimmt nach Absatz 5 und den Vorschriften einer Rechtsverordnung nach § 13 ZuG 2012. Die Emissionsmenge, für die Berechtigungen nach Satz 1 zuzuteilen sind, errechnet sich nach Formel 1 des Anhangs 1 sowie nach den Vorschriften einer Rechtsverordnung nach § 13. Nach § 6 Abs. 2 ZuG 2012 ist für Anlagen wie der vorliegenden, deren Inbetriebnahme bis zum 31. Dezember 1999 erfolgte, Basisperiode der Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2005.
Betrugen die durchschnittlichen jährlichen Kohlendioxid-Emissionen der Anlage in der Basisperiode nach den eigenen Angaben der Antragstellerin im Zuteilungsantrag 330.733 t CO2, berechnet sich der Zuteilungsanspruch nach § 6 ZuG wie folgt:
330.733 t CO2 * 0,9875 (Erfüllungsfaktor) * 5 (Anzahl der Jahre der Zuteilungsperiode) = 1.632.994,1 Berechtigungen
Tatsächlich hat die Antragstellerin eine Zuteilung in Höhe von 1.756.275 Berechtigungen, mithin 123.281 Berechtigungen zu viel erhalten.
Ob die Antragstellerin einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht hat, bedarf nach Allem keiner Entscheidung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Bei der Bestimmung des Streitwertes folgt das Verwaltungsgericht Berlin nunmehr der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. die Streitwertbeschlüsse zu den Urteilen vom 10. Oktober 2012: BVerwG 7 C 8.10, BVerwG 7 C 9.10 und BVerwG 7 C 11.10), orientiert sich entsprechend am Börsenpreis eines Zertifikats bei Antragseingang und nimmt eine Deckelung nicht mehr vor. Die Antragstellerin begehrt die vorläufige Zuteilung von 19.295 Emissionsberechtigungen. Bei Eingang des Rechtsschutzantrags (§ 40 GKG) am 1. Februar 2013 lag der börsennotierte Preis eines Zertifikats der Handelsperiode 2008 bis 2012 bei 4,16 € (EEX vom 1. Februar 2013), was den Streitwert bestimmt (§ 52 Abs. 1 GKG). Danach ergibt sich ein Betrag in Höhe von (19.295 x 4,16 € =) 80.267,20 €, von dem für das vorliegende Eilverfahren die Hälfte, also 40.133,60 € anzusetzen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13 ZuG 2012
§ 9 TEHG
§ 15 BImSchG
§ 16 BImSchG
§ 8 ZuG 2012
§ 6 ZuG 2012
§ 6 ZuG
§ 40 GKG
§ 6 Abs. 1 ZuG 2012
§ 6 Abs. 2 ZuG 2012
§ 15 Abs. 2 Satz 1 des BImSchG
§ 16 Abs. 1 BImSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 8 Abs. 2 ZuG 2012
§ 8 Abs. 2 Satz 3 ZuG 2012
§ 9 Abs. 3 ZuG 2012
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011
§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG
§ 8 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 ZuG 2012
§ 3 Nr. 6 ZuG 2012
§ 15 Abs. 2 Satz 1 BImSchG
§ 6 Abs. 1 und 2 ZuG 2012
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 6 Abs. 1, § 8 Abs. 2 des Zuteilungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 10 K 145.09
10 K 100.13
10 K 109.09
7 C 8.10
7 C 9.10
7 C 11.10