Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-08-23, Aktenzeichen 28 K 374/12.WI.D
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2013:0823.28K374.12.WI.D.0A

Tenor:
Die schriftliche Missbilligung vom 12.10.2011 und der Widerspruchsbescheid vom 22.02.2012 werden aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist als Lehrerin im Schuldienst des Beklagten beschäftigt. Aufgrund eines Hinweises ist dem Staatlichen Schulamt des Beklagten bekannt geworden, dass die Klägerin bei der Volkshochschule D-Stadt einen Waveboard-Surfing II Kurs angeboten hat, der nach telefonischer Auskunft der Volkshochschule auch von der Klägerin gehalten worden sei (Bl. 1 BA).
Mit Einleitungsverfügung vom 07.06.2011 leitete das Staatliche Schulamt ein Disziplinarverfahren unter anderem wegen des Vorwurfs ein, dass die Klägerin am 29.05.2011 einen Kurs bei der Volkshochschule gehalten habe, obwohl für diese Zeit ein ärztliches Attest vorgelegen habe, wonach sie in dieser Zeit nicht am Turnunterricht teilnehmen könne (Bl. 5 BA).
Unter dem 10.06.2011 nahm die Klägerin zu dem Vorwurf Stellung, bestritt diesen Kurs geleitet zu haben und legte ein Schreiben der Volkshochschule D-Stadt vom 10.06.2011 vor, in dem die Volkshochschule bestätigte, dass nicht die Klägerin, sondern Herr M. den Kurs gehalten habe (Bl. 11 BA).
Mit Schreiben vom 12.08.2011 teilte das Staatliche Schulamt der Klägerin mit, zwar habe sie den Kurs nicht gehalten, dies aber beabsichtigt und dazu keine Nebentätigkeitsanzeige gemacht. Es sei beabsichtigt, das Disziplinarverfahren einzustellen und wegen des genannten Vorwurfs eine Missbilligung auszusprechen (Bl. 18 BA).
Mit anwaltlichem Schreiben vom 15.09.2011 erwiderte die Klägerin, dass eine nur beabsichtigte Verfehlung nicht sanktioniert werden könne. Im Übrigen sei die Nebentätigkeit mit Antrag vom 01.02.2010 angezeigt und eine Genehmigung beantragt worden. Mit Schreiben vom 11.03.2011 sei die Genehmigung auch erteilt worden.
Nach einem Aktenvermerk vom 20.09.2011 über ein Telefonat der Ermittlungsführerin mit der VHS D-Stadt hat die Klägerin am 17.09.2011 dort einen Kurs gehalten.
Mit Bescheid vom 12.10.2011, dem Bevollmächtigten am 13.10.2011 zugegangen (vgl. Bl. 27), stellte das Staatliche Schulamt das Disziplinarverfahren ein und sprach eine Missbilligung aus wegen der Vorwürfe, die Klägerin habe beabsichtigt, einen VHS-Kurs am 29.05.2011 zu halten und dazu keine Nebentätigkeit angezeigt, ferner habe sie am 17.09.2011 einen VHS-Kurs gehalten, ohne dies durch Nebentätigkeitanzeige vorher angezeigt zu haben. Der Antrag vom 01.02.2010 und die Genehmigung vom 11.03.2011 bezögen sich ausschließlich auf eine andere Nebentätigkeit zur Ausübung von Tanzkursen in E-Stadt. Der Vorwurf, am 29.05.2011 eine Veranstaltung beabsichtigt zu haben, stelle deshalb eine Dienstpflichtverletzung dar, da alles Erforderliche für die Nebentätigkeit veranlasst gewesen sei und diese Veranstaltung lediglich wegen der Erkrankung der Klägerin ausgefallen sei. Der weitere Vorwurf hinsichtlich des Kurses am 17.09.2011 werde insbesondere deshalb erhoben, da dieser trotz des laufenden Disziplinarverfahrens gehalten worden sei.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 14.11.2011 legte die Klägerin gegen die Missbilligung Widerspruch ein und wies nochmals darauf hin, dass sie mit Antrag vom 01.02.2010 auf dem entsprechenden Formular unter Ziffer 6 die Nebentätigkeit (VHS-Kurse) angezeigt habe. Mit Schreiben vom 11.03.2011 sei „die von Ihnen vom 01.02.2010 dargestellte Nebentätigkeit“ genehmigt worden. Deshalb könne der Vorwurf nicht aufrecht erhalten bleiben.
Mit Widerspruchsbescheid vom 22.02.2012, ausweislich des Eingangsstempels am 27.02.2012 bei dem Bevollmächtigten der Klägerin eingegangen (Bl. 8 GA), hat das Staatliche Schulamt den Widerspruch zurückgewiesen. Der Widerspruch sei unzulässig, da die Missbilligung am 13.10.2011 zugestellt und der Widerspruch vom 14.11.2011 erst am 14.11.2011 per Fax eingegangen sei. Der Widerspruch sei auch unbegründet. Auf dem Formblatt hätte die Nebentätigkeit zu den Veranstaltungen am 29.05.2011 und am 17.09.2011 unter Ziffer 1 und nicht unter Ziffer 6 angezeigt werden müssen. Das Formular bezwecke unter Ziffer 6 lediglich die Angabe weiterer, schon genehmigter Nebentätigkeiten. Für die Anzeige neuer Nebentätigkeiten sei jeweils ein neues Formular und das Ausfüllen von Ziffer 1 erforderlich. Die Klägerin habe die Dauer des Disziplinarverfahrens auch nicht genutzt, um zu prüfen, warum die Dienststelle am Vorwurf festhalte. Bei rechtzeitiger ernsthafter Prüfung hätte die Klägerin dies erkennen und damit den zweiten Vorwurf verhindern können.
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 27.03.2012, per Fax am selben Tag bei Gericht eingegangen, hat die Klägerin Klage erhoben und ausgeführt: Der Widerspruch sei nicht verspätet eingelegt worden. Wegen der weiteren Klagebegründung beziehe sie sich zunächst auf ihr vorgerichtliches Vorbringen. Soweit in der Missbilligung erstmals der Vorwurf vom 17.09.2011 enthalten sei, habe sie dazu keine Stellung nehmen können. Die Klägerin ist der Ansicht, auch die hier fragliche Nebentätigkeit im Formular vom 01.02.2010 ordnungsgemäß angezeigt zu haben. Soweit ihr nun vorgeworfen werde, nicht die richtige Rubrik im Formular verwendet zu haben, sei doch Fakt, dass sie die Nebentätigkeit nicht verschwiegen habe. Auch die Genehmigung durch Schreiben vom 11.03.2011 sei nicht spezifiziert gewesen, so dass sie davon habe ausgehen können, dass auch die zweite Nebentätigkeit genehmigt worden sei. Im Übrigen sei nicht nachvollziehbar, warum der Beklagte seinerseits nicht darauf hingewiesen habe, dass die Nebentätigkeit an falscher Stelle des Formulars angeführt war. Die Behörde hätte die „missglückte“ aber gleichwohl erfolgte Anzeige einer Nebentätigkeit prüfen und einen entsprechenden Hinweis geben können.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid vom 12.10.2011 und den Widerspruchsbescheid vom 22.02.2012 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte bezieht sich zur Begründung auf die Ausführung in seinem Widerspruchsbescheid.
Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter erteilt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des vorgelegten Behördenvorgangs (1 Hefter) Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die fristgerecht erhobene Klage, über die nach § 50 S. 5 HDG die Disziplinarkammer des Verwaltungsgerichts Wiesbaden zur Entscheidung berufen ist, ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist die schriftliche Missbilligung vom 12.10.2011 nicht bestandskräftig geworden und kann daher mit der vorliegenden Klage noch angefochten werden. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Widerspruch gegen die Missbilligung nicht verspätet eingelegt worden. Die Missbilligung ist dem Bevollmächtigten der Klägerin am 13.10.2011 zugegangen, so dass die Monatsfrist des § 70 Abs. 1 VwGO für die Erhebung des Widerspruchs – der 13.11.2011 war ein Sonntag – erst am Montag, dem 14.11.2011 ablief (§§ 57 Abs. 2 VwGO, § 222 Abs. 2 ZPO, § 187 Abs. 1 BGB). Der Beklagte trägt selbst vor, dass das Widerspruchsschreiben am 14.11.2011 per Telefax eingegangen sei, was der Bevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat; damit erfolgte die Erhebung des Rechtsbehelfs fristgerecht.
Die Klage ist auch begründet. Die schriftliche Missbilligung vom 12.10.2011 und der Widerspruchsbescheid vom 22.02.2010 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Missbilligung ist ermessensfehlerhaft (§ 114 VwGO), da das Staatliche Schulamt bei der Entscheidung über die Notwendigkeit des Ausspruchs einer schriftlichen Missbilligung gegenüber der Klägerin dienstrechtliche Verstöße zugrunde gelegt hat, die zur Überzeugung des Gerichts so nicht vorgelegen haben.
Bei der Missbilligung handelt es sich nicht um eine Disziplinarmaßnahme (vgl. § 9 S. 2 HDG), sondern um eine (sonstige) Maßnahme der Dienstaufsicht. Das Recht des Dienstherrn, gegenüber einem Beamten eine Missbilligung auszusprechen, ergibt sich aus dem allgemeinen Beamtenrecht, insbesondere dem allgemeinen Aufsichtsrecht des Dienstvorgesetzten. Die Maßnahme hat die Aufgabe, auf die reibungslose und fehlerfreie Erledigung der Dienstgeschäfte hinzuwirken. Eine Missbilligung darf nur ausgesprochen werden, wenn aufgrund eines konkreten Sachverhalts die Dienstausübung eines Beamten zu beanstanden ist, wobei das beanstandete konkrete Verhalten ein Dienstvergehen darstellen kann, aber nicht muss (vgl. Urban/Wittkowski, BDG, 2011, § 6 Rdnr. 7). Ferner dürfen Maßnahme und Pflichtenvorwurf nicht außer Verhältnis zueinander stehen.
Das Gericht ist aufgrund der Aktenlage und der mündlichen Verhandlung zu der Überzeugung gelangt, dass die gegen die Klägerin erhobenen Vorwürfe die Missbilligung nicht rechtfertigen.
Soweit der Klägerin vorgeworfen wird, sie habe beabsichtigt, am 29.05.2011 einen Waveboard-Kurs für die Volkshochschule D-Stadt zu halten und hierfür keine Nebentätigkeit angezeigt, fehlt es bereits an einem ahndungsfähigen pflichtwidrigen Verhalten. Es kann vorliegend offen bleiben, ob ein lediglich geplantes, aber nicht realisiertes Verhalten überhaupt Grundlage einer dienstaufsichtsrechtlichen Beanstandung sein kann. Im Regelfall ist dies aber zu verneinen, da Gegenstand einer dienstrechtlichen Beanstandung regelmäßig nur ein konkretes Verhalten im Sinne eines tatsächlichen Geschehens und nicht ein diesem Verhalten vorausgegangener Tatentschluss sein kann. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass Beamtenpflichten und Pflichtverstöße bereits im Vorfeld der Gesinnung konstruiert und sanktioniert würden. Deshalb stellt der im „Versuchsstadium“ stehen gebliebene Plan, eine anzeigepflichtige Nebentätigkeit ausüben zu wollen, ohne zuvor eine entsprechende Anzeige vorgenommen zu haben, noch kein Verhalten dar, dass durch Missbilligung beanstandet werden kann. Auf die Frage, durch welche Umstände der Plan nicht zur Ausführung gelangte, kommt es dabei nicht an.
Soweit der Klägerin ferner vorgeworfen wird, sie habe am 17.09.2011 einen Waveboard-Kurs für die Volkshochschule D-Stadt gehalten, ohne eine entsprechende Nebentätigkeit angezeigt zu haben, lässt sich der Vorwurf in dieser Form nicht aufrecht erhalten.
Zwar fand der Volkshochschulkurs unstreitig statt. Unstreitig hat die Klägerin den Kurs vom 17.09.2011 aber auch auf dem Formblatt vom 01.02.2010 unter Ziff.6 angeführt. Die Beteiligten streiten darüber, ob damit eine ordnungsgemäße Anzeige erfolgt ist und ob die Genehmigung vom 11.03.2011 auch den Kurs vom 17.09.2011 umfasste. Der Beklagte beruft sich – im Ergebnis zu Recht - darauf, die Eintragung sei in der falschen Rubrik erfolgt, für eine ordnungsgemäße Anmeldung sei der Freiraum in Ziff. 1 des Formblatts vorgesehen. In Ziff. 6 sei demgegenüber anzugeben, welche weiteren, bereits genehmigten Nebentätigkeiten ausgeübt werden, dies diene der Verwaltung bei der Sachbearbeitung der unter Ziff. 1 angezeigten Nebentätigkeit. Bei gehöriger Prüfung hätte die Klägerin dies auch erkennen können, einen weiteren ordnungsgemäß ausgefüllten Formblattantrag einreichen und damit den später begangenen Pflichtverstoß verhindern können. Dies habe sie aber nicht in Erwägung gezogen, vielmehr sei „die ungeprüfte Hartnäckigkeit ihres Verhaltens erschwerend zu berücksichtigen“, da sie eigene Fehler offensichtlich nicht in Betracht gezogen habe, sondern „von Anfang an zum Ausdruck (brachte), dass die Dienststelle die Vorwürfe zwanghaft aufrechterhalten wolle“. Die Klägerin beruft sich darauf, die Nebentätigkeit angezeigt und gerade nicht verschwiegen zu haben. Sie habe die in allgemeiner Form erfolgte Genehmigung durch Schreiben vom 11.03.2011 auch auf den Termin 27.09.2011 bezogen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Beklagte seinerseits nicht darauf hingewiesen habe, dass die Nebentätigkeit an falscher Stelle des Formulars angeführt war. Die Behörde hätte die „missglückte“ aber gleichwohl erfolgte Anzeige einer Nebentätigkeit prüfen und einen entsprechenden Hinweis geben können.
Bei dieser Sach- und Streitlage geht das Gericht von Folgendem aus: Die Klägerin hat die beabsichtigte Nebentätigkeit vom 17.09.2011 nicht verschwiegen, sondern in dem Antragsformular bezüglich einer anderen Nebentätigkeit unter Ziff. 6 ausdrücklich erwähnt. Bei ordnungsgemäßer Bearbeitung des Antrags hätte der Sachbearbeiterin des Beklagten auffallen müssen, dass die in Ziff. 6 angeführte und beabsichtigte Tätigkeit noch nicht gesondert beantragt und genehmigt worden war. Dies hätte ein Blick in die entsprechenden SAP-Unterlagen zur Nebentätigkeit der Klägerin ergeben. Diese Unterlagen sind auch eingesehen worden, und zwar vor dem 17.09.2011. Dies ergibt sich aus einem SAP-Ausdruck, der (nur) die unter Ziff. 1 beantragte Tätigkeit erfasst und der sich mit dem handschriftlichen Zusatz „zum DisziVerfahren E 18.7.11“ bei der vorgelegten Behördenakte befindet (Bl. 15). Die Ausführungen in dem Formblattantrag vom 01.02.2010 waren damit erkennbar missverständlich bzw. aufklärungsbedürftig. Eine kurze Rückfrage bei der Klägerin wäre geeignet gewesen, das Missverständnis aufzuklären. Erfahrungsgemäß kommt es beim Ausfüllen von Formularen gelegentlich zu solchen oder ähnlichen Missverständnissen, die durch kurze Rückfrage ausgeräumt werden können. Dass es vorliegend zu einer solchen naheliegenden Klärung nicht kam, führt das Gericht auf das gestörte Kommunikationsverhalten der Beteiligten zueinander zurück, das vor dem Hintergrund weiterer dienstrechtlicher Streitigkeiten zu sehen ist und sich offensichtlich auf beiden Seiten verhärtet hat. Dies entbindet allerdings den Beklagten nicht davon, naheliegende und angezeigte Hinweise an die Klägerin zu erteilen, wenn diese von ihren beamtenrechtlichen Rechten Gebrauch macht. Deshalb kommt es darauf, ob die Nebentätigkeit am 17.09.2011 mit dem Antrag vom 01.02.2010 ordnungsgemäß angezeigt und von der Genehmigung vom 11.03.2011 umfasst war, in vorliegendem Zusammenhang, ob ein vorwerfbarer Pflichtenverstoß vorlag, letztlich nicht an. Denn nach Auffassung des Gerichts hätte sowohl eine ernsthafte Prüfung durch die Klägerin wie auch die Erteilung des gebotenen Hinweises durch den Beklagten die missverständliche Antragstellung ausräumen können. Beides ist indessen nicht erfolgt. Die Verantwortung für die fehlende Klärung nunmehr allein der Klägerin zuzuweisen und darin eine von der Klägerin begangene dienstaufsichtsrechtliche relevante Pflichtverletzung zu sehen, verbietet sich bei dieser Sachlage, bei der es der Dienststelle möglich war, zunächst auf Klärung durch entsprechenden Hinweis hinzuwirken.
Insgesamt ist festzustellen, dass seitens der Klägerin allenfalls ein Fehlverhalten von geringem Gewicht vorliegt. Bei der Ermessensentscheidung, gegen die Klägerin eine schriftliche Missbilligung zu erteilen, muss das Verhalten des Beklagten mit in den Blick genommen und gewürdigt werden. Da es der Beklagte unterlassen hat, durch mildere Mittel, wie einen Hinweis, zunächst auf eine Klärung der missverständlichen Antragstellung hinzuwirken, erweist sich die Missbilligung im Ergebnis als unverhältnismäßig und damit ermessensfehlerhaft.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 4 HDG, § 154 Abs. 1 VwGO. Als unterliegender Beteiligter hat der Beklagte die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Gründe für eine Zulassung der Berufung gemäß § 69 Abs. 2 HDG, § 124 a Abs. 1 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 114 VwGO
§ 50 S. 5 HDG
§ 70 Abs. 1 VwGO
§ 57 Abs. 2 VwGO
§ 222 Abs. 2 ZPO
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 9 S. 2 HDG
§ 81 Abs. 4 HDG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 69 Abs. 2 HDG
§ 124 a Abs. 1 VwGO