Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-06-08, Aktenzeichen VI - U (Kart) 2/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0608.VI.U.KART2.11.00

Tenor:
I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 31. August 2005 verkündete Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln wird - soweit über sie nicht bereits durch Urteil des 2. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. Mai 2007, VI-2 U (Kart) 10/05, rechtskräftig entschieden ist - zurückgewiesen.
II. Auf die Berufung der Beklagten wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das am 31. August 2005 verkündete Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln teilweise abgeändert und - unter Berücksichtigung des Urteils des 2. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. Mai 2007, VI-2 U (Kart) 10/05, soweit hierdurch die Klage bereits rechtskräftig abgewiesen worden ist - wie folgt neugefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 41.280.570,74 EUR nebst Zinsen in Höhe von vier Prozent aus 16.515.540,42 EUR seit dem 17. Januar 2005 und weiteren Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 10.516.941,19 EUR seit dem 17. Januar 2005 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens werden der Klägerin zu 1/5 und der Beklagten zu 4/5 auferlegt.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch die jeweils andere Seite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
VI. Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens beträgt 30 Mio. EUR (§ 39 Abs. 2 GKG).
Die Beschwer wird für die Beklagte auf 41.280.570,74 EUR und für die Klägerin auf 11.869.294,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin fordert von der Beklagten Entgeltteile zurück, welche sie zwischen dem 04.02.1998 und dem 13.03.2002 (Zahlungszeitraum) auf Rechnungen der Beklagten für die Nutzung deren Teilnehmerdaten in der Zeit vom 01.10.1997 bis einschließlich 22.01.2001 (Abrechnungszeitraum) geleistet hat.
Die Beklagte bietet Sprachtelefoniedienstleistungen für die Öffentlichkeit an und vergibt Rufnummern an Endnutzer. Sie erhebt und verwaltet im Rahmen ihrer Tätigkeit Teilnehmerdaten. Sie speichert die Daten ihrer Teilnehmer einschließlich vertrags- und abrechnungstechnischer Informationen in einer Datenbank „Andi“ (Anmeldedienst). Von dort werden diejenigen Daten, die in Auskunftsdienste oder Teilnehmerverzeichnisse aufgenommen werden sollen, in die Datenbank „Budi“ (Buchdienst) - später „DaRed“ (Datenredaktion, im Folgenden einheitlich: DaRed) - übertragen und entsprechend aufbereitet. Diese Datenbank umfasst neben den Basisdaten (Name, Adresse und Telefonnummer) und Zusatzdaten (Beruf, Branche, Art des Anschlusses oder Mitbenutzer) der eigenen Sprachtelefoniekunden auch Teilnehmerdaten, welche die Beklagte von Wettbewerbern zum Zwecke der Bereitstellung eines Telefonauskunftsdienstes und von Teilnehmerverzeichnissen überlassen werden (sog. Carrierdaten). Der Datenbestand aus der Datenbank „DaRed“ wird schließlich in eine Datenbank „NDIS“ (National Directory Inquiry System) übertragen, die über eine Software zur intelligenten Datensuche (Suchmaschine) verfügt. Die Beklagte bietet den Herausgebern von Telefonverzeichnissen und Betreibern von Telefonauskunftsdiensten entgeltlich offline die Datenbank „DaRed“ und letzteren alternativ einen online-Zugriff auf ihre Datenbank „NDIS“ an.
Die Klägerin betreibt einen Telefonauskunftsdienst. Hierzu stellte die Beklagte ihr auf der Grundlage des Vertrages vom 08.11.1996 einen Netzzugang für Diensteanbieter zur Verfügung. Die zum Betrieb ihres Telefonauskunftsdienstes benötigten Teilnehmerdaten erlangte die Klägerin zunächst auf der Basis der Anlage 2 zum Vertrag vom 08.11.1996 (im Folgenden „NDIS“-Vertrag) mittels (online-) Zugriffs auf die Auskunftsdatenbank „AKS“, später „NDIS“ der Beklagten. Der „NDIS“-Vertrag sah als Gegenleistung für die online-Überlassung der Teilnehmerdaten eine monatliche Bereitstellungspauschale in Höhe von netto 15.065,00 DM zuzüglich einer nutzungsfallabhängigen Vergütung in Höhe von netto 0,12 DM je entgeltpflichtiger Transaktion vor (Ziffern 5.1, 5.4 und 5.5 der Anlage 2 zum Vertrag von 08.11.1996).
Im Rahmen ihres Dienstangebotes bot die Klägerin ihren Auskunftskunden zwischenzeitlich auch die Weitervermittlung zur erfragten Zielrufnummer an. Zwischen den Parteien ist insoweit streitig, ob dies - wie die Klägerin behauptet - bereits im Jahr 1999 oder - wie die Beklagte behauptet - erst seit dem 01.01.2000 der Fall gewesen ist, und ferner, ob die Klägerin - wie sie vorträgt - bereits seit Oktober 1997 im Besitz einer Lizenz der Lizenzklasse 4 (§ 6 Abs. 2 Ziffer 2 TKG id.F. vom 1996) ist.
Seit Ende 1999/Anfang 2000 betreibt die Klägerin ein eigenes Datensuch-System. Seither bezog sie im streitbefangenen Abrechnungszeitraum die Teilnehmerdaten aufgrund des Vertrages vom 06./19.04.1999 (im Folgenden: „DaRed“-Vertrag) von der Beklagten offline in Gestalt der Datenbank „DaRed“ zu einem von der Zahl der überlassenen Datensätze unabhängigen Entgelt in Höhe von netto 0,2818 DM (= 0,1441 €) je Nutzungsfall zuzüglich Material- und Versandkosten.
Hinsichtlich des Abrechnungszeitraums Januar bis September 1999 erstritt die Klägerin gegen die Beklagte in einem anderen Rechtsstreit vor dem Landgericht Köln (91 O 72/00) und dem Senat (VI-U (Kart) 4/02) einen inzwischen rechtskräftigen Zahlungstitel über 4.251.711,49 €. Dem lag zugrunde, dass sich die Beklagte im Dezember 1998 in einem gegen sie geführten kartellbehördlichen Missbrauchsverfahren dem Bundeskartellamt gegenüber verpflichtet hatte, für die Überlassung von Teilnehmerdaten neben den eigentlichen Übermittlungskosten nur noch ein Entgelt auf der Grundlage umlagefähiger Kosten der Datenbank „DaRed“ und der Pflege der darin gespeicherten Daten in Höhe von jährlich maximal 176 Millionen DM zu berechnen. Die Klägerin setzte in jenem Rechtsstreit ihre Auffassung durch, dass diese Bemessungsgröße auch für die Abrechnung auf der Grundlage ihres „NDIS“-Vertrages zugrunde zu legen war, so dass sich das vereinbarte Entgelt für Januar bis September 1999 ermäßigte und in Höhe des damals zuerkannten Betrages zurück zu erstatten war.
Mit der vorliegenden Klage nimmt die Klägerin die Beklagte auf Erstattung des gesamten Vergütungsbetrages in Anspruch, den sie auf Rechnungen aus dem Zeitraum vom 01.01.1998 bis 21.01.2001 entrichtet hat, soweit dieser die Bereitstellungspauschalen für 1998/1999 sowie Material- und Versandkosten für 2000 und Januar 2001 überschreitet. Darüber hinaus verlangt sie von der Beklagten die Auskehrung der von dieser aus dem Kapital gezogenen Nutzungen. Ihrer Auffassung nach ist das zulässige Entgelt nach § 12 Abs.1 TKG 1996 auf die „Kosten der effizienten Bereitstellung“ der Teilnehmerdaten beschränkt. Unter Berufung auf eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft vom 25.11.2004 (C-109/03, Slg. 2004, I-11273 – KPN Telecom) meint die Klägerin, dass die Kosten der Datenübermittlung mit den entrichteten Bereitstellungspauschalen sowie den erstatteten Material- und Versandkosten für Datenträger abgegolten seien. Zurückzuerstatten seien daher die nutzungsfallabhängig berechneten und geleisteten Vergütungen für - von ihr so benannte - Datenkosten in Höhe von insgesamt 44.010.040,96 € abzüglich des bereits titulierten Teilbetrages in Höhe von 4.251.711,49 €, insgesamt also 39.758.329,47 €. Daneben begehrt die Klägerin Auskehrung in der Zeit von Februar 1998 bis Dezember 2004 aus diesem Kapital gezogener Zinsnutzungen in Höhe von 13.391.535,27 €.
Das Landgericht hat der Klage - unter Abweisung im Übrigen - hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs auf (Rück-)Erstattung geleisteter Vergütungen in Höhe von 35.139.541,96 € aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB nebst Rechtshängigkeitszinsen stattgegeben. Für den Zeitraum vom 01.01.1998 bis 30.06.1998 entspreche der vereinbarte Preis dem im Sinne des § 12 Abs. 2 TKG 1996 angemessenen Entgelt, weshalb eine Rückerstattung nicht in Betracht komme. Der in § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 statuierte Kostenmaßstab finde erst ab dem 01.07.1998 auf die Preisvereinbarungen der Parteien Anwendung, weil erst mit Ablauf des 30.06.1998 eine gemeinschaftskonforme Auslegung der Vorschrift unter Berücksichtigung der Richtlinie ONP II 98/10 EG geboten sei und dies zu einem Rückerstattungsanspruch führe. Die Voraussetzungen des darüber hinaus geltend gemachten Nutzungserstattungsanspruchs habe die Klägerin nicht dargetan.
Hiergegen wenden sich beide Parteien mit der Berufung. Die Klägerin verfolgt denjenigen Teil ihrer Forderung (18.010.322,78 €) weiter, den das Landgericht abgewiesen hat. Die Beklagte erstrebt die vollständige Abweisung der Klage.
Der 2. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf hat auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Landgerichts dahin abgeändert, dass die Beklagte zur Zahlung von 52.042.794,54 € (39.758.329,47 € + 12.284.465,07 €) nebst Rechtshängigkeitszinsen verurteilt wird. Die weitergehende Klage auf Zahlung von Nutzungsersatz für die Jahre 1998 und 1999 hat er - rechtskräftig - wegen Verjährung abgewiesen.
Auf die zugelassene Revision hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, und die Sache in diesem Umfang zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.
Im Rahmen der Jahresgeschäftsverteilung 2011 ist nunmehr der Senat zur Entscheidung des Rechtsstreits zuständig geworden.
Die Klägerin beantragt,
- soweit noch nicht rechtskräftig über die Klage entschieden ist - das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, weitere 18.010.322,78 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.1.2005 an sie zu zahlen.
Die Beklagte beantragt
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen
sowie
- soweit noch nicht rechtskräftig über die Klage entschieden ist - unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Aufgrund der Revisionsentscheidung ist das Berufungsverfahren in dem Umfang wieder eröffnet, in welchem das Urteil des 2. Kartellsenats vom 16.05.2007 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen worden ist. Soweit das Urteil des 2. Kartellsenats durch die Revisionsentscheidung nicht aufgehoben worden ist, ist es in Rechtskraft erwachsen. Infolge dessen ist die Berufung der Klägerin bereits in dem Umfang rechtskräftig zurückgewiesen, in welchem durch das Berufungsurteil vom 16.05.2007 die Klage
a) hinsichtlich geltend gemachten Nutzungswertersatzes in Höhe von 1.107.070,20 € aus bis einschließlich 31.12.1999 erfolgten Zahlungen der Klägerin an die Beklagte
b) und hinsichtlich eines Teils der begehrten Rechtshängigkeitszinsen
abgewiesen worden ist.
Im Übrigen ist über die beiderseitigen Berufungen gegen das erstinstanzliche Urteil zu entscheiden.
Dies vorausgeschickt ist die Berufung der Klägerin unbegründet, während das Rechtsmittel der Beklagten teilweise Erfolg hat. Die Klageforderung ist lediglich in Höhe von 41.280.570,74 € begründet.
A.
Die gegen die Klagezulässigkeit gerichteten Einwände der Beklagten greifen nicht durch:
1.
Der mit Blick auf das vor dem Senat geführte Verfahren VI-U (Kart) 4/02 erhobene Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) greift schon deshalb nicht, weil jenes Prozesshindernis nur „während der Dauer der (anderweitigen) Rechtshängigkeit“ besteht und jenes andere Verfahren inzwischen rechtskräftig abgeschlossen ist.
Überdies bestand während der Dauer des Rechtsstreits VI-U (Kart) 4/02 eine anderweitige Rechtshängigkeit der vorliegenden Streitsache ebenso wenig wie nach Abschluss jenes anderen Rechtsstreits der - materielle - Einwand der entgegen-stehenden Rechtskraft gerechtfertigt ist. Insoweit mangelt es an der erforderlichen Identität der Streitsache (vgl. hierzu Greger in Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 261 Rn. 9 ff.):
a) Zwar war Streitgegenstand des anderen Verfahrens ebenfalls die Rückforderung eines Teils der auch vorliegend streitgegenständlichen Zahlungen, welche die Klägerin aufgrund des „NDIS“-Vertrages vom 08.11.1996 im Zeitraum Januar bis September 1999 auf Datenbankabfragen ihres Erachtens überhöht an die Beklagte zahlte. Während damals der Anspruch anhand der Vorgaben des Bundeskartellamtes aus dem gegen die Beklagte gerichteten Missbrauchsverfahren (B 7 – 76/98) beziffert war, legt die Klägerin ihrer demgegenüber im Streitfall höheren Rückforderung einen wesentlich engeren Berechnungsmaßstab für die zulässige Vergütung zugrunde. Der im Rechtsstreit VI-U (Kart) 4/02 verfolgte (und zuerkannte) Anspruch ist somit eine Teilforderung des hier streitgegenständlichen weitergehenden Rückzahlungsbegehrens, welches die Klägerin ausdrücklich unter Abzug jener Teilforderung beziffert.
b) Eine von der Beklagten befürchtete Überschneidung der Klageforderung mit der im Verfahren VI-U (Kart) 4/02 zuerkannten Forderung kann ausgeschlossen werden. Zwar fehlt - wie die Beklagte geltend macht - eine Aufschlüsselung des damals titulierten Gesamtbetrages nach einzelnen Rechnungszeiträumen (Januar bis September 1999), so dass nicht bestimmt werden kann, welcher Teilbetrag der titulierten Forderung von welchem monatlichen Rechnungsbetrag abzusetzen ist. Dies ist aber zur Abgrenzung von der nunmehrigen Klageforderung auch nicht erforderlich. Der nunmehr zur Entscheidung gestellte Klagegrund umfasst die im Verfahren VI-U (Kat) 4/02 titulierte Teilforderung sowohl betragsmäßig als auch hinsichtlich der betroffenen Rechnungsmonate in vollem Umfang. Die hierauf gestützte sowie unter Abzug der bereits titulierten Teilforderung bezifferte Klageforderung stellt sich jedoch im Hinblick auf die Rechnungsmonate Januar bis September 1999 als eine von der bereits titulierten Teilforderung abgrenzbare Nachforderung dar. Sollte sich im Streitfall erweisen, dass in Bezug auf einzelne Rechnungsmonate des Zeitraums, auf den sich die titulierte Teilforderung bezieht, kein Anspruch begründet ist, während hinsichtlich anderer Monate dieses Zeitraums der Klägerin eine Rückforderung zusteht, ist die Aufschlüsselung der titulierten Teilforderung keine Problem der Zulässigkeit des Klageantrags, sondern der Begründetheit der Klage.
2.
Es ergeben sich ferner keine Zweifel an der hinreichenden Bestimmtheit des Klageantrages (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Klageforderung ist hinreichend individualisiert. Die von der Beklagten gerügten Ungewissheiten im Klagegrund bestehen nicht:
Aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Klägerin kann die Klageforderung danach aufgeschlüsselt werden, in welchem Umfang sie den verschiedenen hier maßgeblichen Vertragszeiträumen („NDIS“-Vertrag vom 08.11.1996 oder „DaRed“-Vertrag vom 06./19.04.1999), den einzelnen Rechnungsmonaten und Rechnungen sowie schließlich den einzelnen Rechnungspostionen zuzuordnen ist. Dies ergibt sich insbesondere aus den tabellarischen Aufstellungen in der Klageschrift (Seite 13 – 15; GA 13 – 15). Hieraus geht unter Berücksichtigung des Gesamtvorbringens der Klägerin hervor, auf welche nach Abrechnungsmonat und Rechnungsdatum (jeweils Spalte 1) sowie Rechnungsbetrag (jeweils Spalte 2) individualisierte Entgeltforderung der Beklagten die Klägerin in welcher Höhe (jeweils Spalte 3) und zu welchem Datum (jeweils Spalte 4) Zahlungen geleistet hat; ferner ergibt sich hieraus, welche als „Dateikosten“ bezeichnete Teilbeträge aus diesen Zahlungen (jeweils Spalte 5) die Klägerin als überzahlt ansieht und mit ihrer Klage zurückfordert sowie welche Teilbeträge sie der Beklagten als berechtigtes Entgelt zugesteht (jeweils Spalte 6). Hierzu hat die Klägerin erläutert, unter „Datenkosten“ den nach Nutzungsumfang berechneten Entgeltanteil zu verstehen; diese stellen zusammengerechnet und nach Abzug der im Verfahren VI-U (Kart) 4/02 titulierten Teilforderung die Klageforderung dar, und zwar - was die Klägerin hinreichend zum Ausdruck bringt - unabhängig davon, ob dieser Entgeltanteil auf die online- oder die offline-Überlassung der Teilnehmerdaten entfällt. Des Weiteren hat die Klägerin klargestellt, unter den „Kosten Zurverfügungstellung“ die „Bereitstellungspauschale nach Ziffer 5.4 der Anlage 2 zum „NDIS“-Vertrag vom 08.11.1996 bzw. die Datentransferkosten (Datenträgerkosten, Verpackung, Versand) gemäß Teilnehmerdatenüberlassungsvertrag vom 06./19.04.1999“ (Klageschrift, Seite 16, GA 16) zu verstehen, die sie der Beklagten als Entgelt für die Bereitstellung der Teilnehmerdaten zugesteht.
B.
Die Klage hat in der Sache nur in Höhe von insgesamt 41.280.570,74 € Erfolg.
In Höhe von 34.215.368,75 € kann die Klägerin im Wege des Schadensersatzes die Erstattung von überteuert geleisteten Vergütungsteilen verlangen, welche die Beklagte ihr in der Zeit vom 01.01.1998 bis 22.01.2001 in Rechnung gestellt hat. Darüber hinaus ist die Beklagte bereicherungsrechtlich zur Herausgabe eines weiteren Betrages in Höhe von 76.178,03 € sowie von Zinsnutzungen in Höhe von 6.989.023,96 €, die sie aus dem nach dem 01.01.2000 ungerechtfertigt erlangten Kapital gezogen hat, verpflichtet. Die weitergehende Klage ist nicht begründet.
Im Einzelnen:
B.a.
Die Beklagte schuldet der Klägerin kartellrechtlichen Schadensersatz in Höhe von insgesamt 34.215.368,75 € , der sich
(a) für den Abrechnungszeitraum vom 01.10.1997 bis Ende 1998 aus §§ 35 Abs. 1 S. 1, 26 Abs. 2 S. 1 GWB in der Fassung der Bekanntmachung vom 20.2.1990 (nachfolgend GWB 1989)
(b) für den Abrechnungszeitraum vom 01.01.1999 bis 22.01.2001 aus §§ 33 S. 1, 20 Abs. 1 GWB in der Fassung vom 26.06.1998 (nachfolgend GWB 1998)
ergibt.
Die benannten Vorschriften beider Gesetzesfassungen gewähren im Kern übereinstimmend einen Schadensersatzanspruch, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, vorsätzlich oder fahrlässig unbillig behindert. Dies ist hier der Fall, soweit die marktbeherrschende Beklagte der Klägerin die Teilnehmerdaten nur zu einem Entgelt überließ, welches im Abrechnungszeitraum vom 01.10.1997 bis 30.06.1998 hinsichtlich aller überlassenen Daten das angemessene Entgelt im Sinne von § 12 Abs. 2 TKG 1996 und im Abrechnungszeitraum vom 01.07.1998 bis 22.01.2001 hinsichtlich der Basisdaten der DTAG-Kunden die Kosten einer effizienten Bereitstellung im Sinne des § 12 Abs. 1 S. 2 TKG 1996 überschritt. Der durch den Kartellverstoß verursachte Schaden der Klägerin ist unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes nach § 287 ZPO dahingehend zu schätzen, dass die Klägerin hinsichtlich des Abrechnungszeitraums Oktober 1997 bis einschließlich Juni 1998 Überzahlungen in Höhe von insgesamt 2.137.114,89 € erstattet und bezüglich des streitgegenständlichen Abrechnungszeitraums ab dem 01.07.1998 die Erstattung ihrer gesamten nach Nutzungsumfang aller überlassenen Daten berechneten Vergütungsleistungen, die sich unter Berücksichtigung einer Vorteilsanrechnung auf noch 32.078.253,86 € beziffern, verlangen kann.
Die Beklagte war im streitgegenständlichen Zeitraum Normadressatin des § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB 1989 bzw. des ab dem 01.01.1999 geltenden § 20 Abs. 1 GWB 1998. Dies ergibt sich aus den Tatsachenfeststellungen, die das Bundeskartellamt im Verwaltungsverfahren B 7 – 76/98 getroffen und in seiner Abmahnung vom 02.11.1998 zusammengefasst hat. Die Klägerin hat sich auf diese Feststellungen des Amtes ausdrücklich berufen, ohne dass die Beklagte jenen Feststellungen entgegengetreten ist.
Hiernach sind auf der Grundlage des Bedarfsmarktkonzepts im Streitfall zwei relevante Märkte festzustellen, auf denen die Beklagte im streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.10.1997 bis Januar 2001 gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 1, 2 GWB 1989 bzw. § 19 Abs. 2 Nr. 1, 2 GWB 1998 jeweils marktbeherrschend gewesen ist:
a) Sachlich relevanter Markt ist zum einen der Angebotsmarkt für die Bereitstellung von Telefonie-Teilnehmerdaten zum Zwecke der Auskunftserteilung und/oder der Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen. Maßgeblich für diese Marktabgrenzung ist die Sicht der Nachfrager von Teilnehmerdaten, deren Kreis sich aufgrund der engen datenschutzrechtlichen Bestimmungen insbesondere in § 89 (hier vor allem die Absätze 8 und 9) TKG 1996 und § 3 TDSV auf Unternehmen bzw. Dienstanbieter beschränkt, die einen Auskunftsdienst betreiben oder Teilnehmerverzeichnisse herausgeben (wollen). Aus der so zu bestimmenden Sicht sind Gegenstand der Nachfrage Datensätze, in denen Rufnummern mit Informationen über den konkreten Teilnehmeranschluss verknüpft werden. Relevante Anbieter solcher Teilnehmerdaten sind solche Telekommunikationsunternehmen, die aufgrund ihres Telekommunikationsangebots an den Endnutzer Telefonnummern vergeben und verwalten und deshalb über entsprechende Daten eigener Telefonkunden verfügen. Dies sind aus kartellrechtlicher Sicht letztlich die Betreiber von Mobilfunk- und Telefonfestnetzen oder vergleichbaren öffentlichen Telefonnetzen. Dem sachlich relevanten Markt nicht zuzuordnen sind demgegenüber andere gewerbliche Daten(wieder)verkäufer; unabhängig davon, dass diese sich die Daten im Allgemeinen selbst aus Sekundärquellen wie beispielsweise Teilnehmerverzeichnissen beschaffen müssen, verfügen sie regelmäßig über keine Datenbasis in einer Vollständigkeit und Aktualität, wie sie für die Zwecke eines Auskunftsdienstes oder der Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen üblicherweise erforderlich ist; sie stellen deshalb aus Sicht der relevanten Nachfrager keine mit Netzbetreibern funktionell austauschbare Datenbezugsquelle dar (vgl. zu allem Abmahnung des Bundeskartellamtes vom 02.11.1998, Seiten 38 – 41). In räumlicher Hinsicht ist der erörterte Markt national abzugrenzen. Diese Marktabgrenzung steht zwischen den Parteien außer Streit.
Nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes (Abmahnung vom 02.11.1998, S. 9, 38 ff., 42 f., 50) war die Beklagte auf dem so abgegrenzten relevanten Markt im streitgegenständlichen Zeitraum als Anbieterin marktbeherrschend, weil sie keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt war, zumindest aber eine überragende Marktstellung einnahm (§ 22 Abs. 1 Nr. 1, 2 GWB 1989; § 19 Abs. 2 Nr. 1, 2 GWB 1998). Sie verfügte - zumal als vormaliger Monopolbetrieb im Telekommunikationssektor - um die Jahreswende 1997/1998 über rund 45,2 Millionen eigene Festnetz-Telefoniekunden, von denen rund 34 bis 36 Millionen einen Eintrag in Teilnehmerverzeichnisse oder in eine Teilnehmerdatenbank zu Auskunftszwecken wünschten. Zusammen mit Datensätzen eigener Mobilfunkkunden sowie von Kunden anderer Mobilfunkanbieter und anderer Anbieter von Sprachtelefondiensten im Festnetz umfasste ihr für Zwecke eines Auskunftsdienstes und der Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen verfügbarer Datenbestand rund 37,47 Millionen Datensätze. Dies entsprach einem Marktanteil von deutlich mehr als 90 %.
Dass sich infolge der Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte die Marktverhältnisse in dem streitgegenständlichen Zeitraum bis Anfang 2001 entscheidend veränderten, macht die Beklagte nicht geltend. Hierfür ergibt sich auch ansonsten kein Anhaltspunkt.
b) Im Streitfall relevant ist ferner der - räumlich ebenfalls auf das Inland zu begrenzende - Angebotsmarkt für Auskunftsdienstleistungen (und Teilnehmerverzeichnisse), auf dem sich einerseits Auskunfts-Dienstleister (und Herausgeber von Teilnehmerverzeichnisse) als Anbieter und andererseits Anschlussinhaber (Endverbraucher) als Nachfrager von Auskünften über Rufnummern wie auch sonstige anschlussbezogene Daten anderer Teilnehmer öffentlicher inländischer Telefonnetze gegenüberstehen. Dieser Markt, für dessen Dienstleistungsangebot die Beschaffung von Teilnehmerdaten eine unabdingbare Voraussetzung und deren Überlassung mithin eine wesentliche Vorleistung darstellt, ist dem Markt für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten nachgelagert.
Im Streitfall kann es auf sich beruhen, ob auf der Grundlage des Bedarfsmarktkonzepts der Markt in sachlicher Hinsicht insbesondere wegen der unterschiedlichen medialen Art und Weise der Auskunftserteilung nach selbständigen (Teil-)Märkten für telefonische Auskunftsdienstleistungen, elektronische Auskunftsdienste sowie Teilnehmerverzeichnisse einerseits in Printform und andererseits in elektronischer Darbietung zu differenzieren oder deshalb als umfassender Gesamtmarkt zu bestimmen ist, weil sämtliche Angebote aus Sicht des durchschnittlichen Endverbrauchers für den Zweck, ihm dieselben Teilnehmerdaten zu vermitteln, grundsätzlich funktionell austauschbar sind. Denn in jedem Fall war die Beklagte auf einem - dann relevanten - Markt für telefonische (operatorgestützte) Auskunftsdienstleistungen wie auch auf einem gemeinsamen Markt marktbeherrschend:
Die Beklagte bot im fraglichen Zeitraum selbst einen telefonischen Auskunftsdienst an. Durchschnittlich bearbeitete sie in dieser Zeit rund 600 Millionen Auskunftsersuchen pro Jahr (vgl. Abmahnung des Bundeskartellamtes vom 02.11.1998, S. 3). Unter Berücksichtigung der damit verbundenen Umsätze (vgl. Abmahnung des Bundeskartellamtes vom 02.11.1998, S. 25) führt dies nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes zu einem Marktanteil (bezogen auf das Jahr 1997) von über 95 % alleine im Bereich der telefonischen Auskunftsdienstleistungen (vgl. Abmahnung des Bundeskartellamtes vom 02.11.1998, S. 43 Fußnote 144, S. 50). Die Beklagte ist im vorliegenden Rechtsstreit diesen Feststellungen des Bundeskartellamtes, auf welche die Klägerin ausdrücklich Bezug genommen hat, nicht entgegengetreten. Bezogen auf einen umfassenden Markt für Auskunftsdienstleistungen und Teilnehmerverzeichnisse ergeben sich keine wesentlichen Änderungen in der Marktanteilsbetrachtung, zumal die Beklagte im Jahr 1997 über eine Tochtergesellschaft die einzige Anbieterin elektronischer Auskunftsdienste war und im Bereich Teilnehmerverzeichnisse über ihre Tochtergesellschaft D.. - gemessen an der Auflage - mehr als 90 % der Nachfrage nach Print-Teilnehmerverzeichnissen und über 50 % der Nachfrage nach elektronischen Verzeichnissen abdeckte (vgl. Abmahnung des Bundeskartellamtes vom 02.11.1998, S. 43 Fußnote 144, S. 51).
Auch insoweit beruft sich die Beklagte nicht auf eine signifikante Änderung der tatsächlichen Verhältnisse im streitgegenständlichen Zeitraum 1998 bis Anfang 2001.
Vor diesem Hintergrund beziehen sich die weiteren Erwägungen - soweit nicht gesondert hierauf hingewiesen wird - auf den Gesamtangebotsmarkt für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse (kurz: Markt für Auskunftsdienstleistungen).
Durch die Preisgestaltung ihres Leistungsangebotes auf dem Markt für Teilnehmerdaten behinderte die Beklagte auf dem nachgelagerten Markt für Auskunftsdienstleistungen die dort mit ihr im aktuellen Wettbewerb stehende Klägerin.
a) Das kartellrechtliche Behinderungsverbot in § 22 Abs. 1 Nr. 1, 2 GWB 1989 bzw. § 19 Abs. 2 Nr. 1, 2 GWB 1998 umfasst ein deskriptives Tatbestandsmerkmal - die Behinderung - und ein davon zu unterscheidendes normatives Element, nämlich die Unbilligkeit dieser Behinderung (vgl. Schultz in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1 Deutsches Kartellrecht, 10. Aufl., § 20 Rn. 108). Ausgehend von dieser eindeutigen Normstruktur ist unter Behinderung eines anderen Unternehmens in einem rein objektiven Sinne jede Beeinträchtigung seiner Betätigungsmöglichkeiten im Wettbewerb zu verstehen, und zwar unabhängig davon, wie das beeinträchtigende Verhalten normativ zu bewerten ist und insbesondere ob rechtlich zu missbilligende Mittel angewendet werden (vgl. Markert in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 20 Rn.20, 116). Dieser weite Behinderungsbegriff schließt im Grundsatz jedes für das betroffene Unternehmen nachteilige Verhalten des Normadressaten ein, gleichgültig, ob sich die fragliche Maßnahme im Vertikal- oder Horizontalverhältnis zwischen marktbeherrschendem und betroffenem Unternehmen auswirkt (vgl. Schultz, a.a.O., § 20 Rn. 109 f. m.w.N.). Allerdings genügt nicht schon jeder wirtschaftliche Nachteil für das betroffene Unternehmen. Erforderlich ist vielmehr, dass sich die Nachteilszufügung auf die Wettbewerbschancen des beeinträchtigten Unternehmens gegenüber anderen Nachfragern oder Anbietern abträglich auswirkt. Unzureichend ist ferner die bloße Eignung des zu beurteilenden Verhaltens; die Behinderung muss tatsächlich eintreten (vgl. zu allem Markert, a.a.O., § 20 Rn. 116 - 118 m.w.N.).
b) Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist für die Behinderung für sich genommen nicht entscheidend, ob die Beklagte mit dem für die Überlassung der Teilnehmerdaten geforderten Entgelt die Preisgrenze des §12 TKG 1996 überschritt. Die rechtliche Wertung, ob und inwieweit die Klägerin für den Bezug der Teilnehmerdaten von der Beklagten mehr als gesetzlich zulässig zahlen musste, betrifft die eigenständige Feststellung der Unbilligkeit der Behinderung.
Objektiv und wertungsneutral gesehen beeinträchtigte die Beklagte die Wettbewerbschancen der Klägerin auf dem Markt für Auskunftsdienstleistungen durch das Einfordern eines Entgelts für die Überlassung von Teilnehmerdaten und die Gestaltung dieses Entgelts. Das Einfordern eines Entgelts begründet bereits für sich genommen für Anbieter auf dem nachgelagerten Markt für Auskunftsdienstleistungen eine Marktzutrittsschranke in Gestalt von Investitionen, die diese für die Beschaffung der Teilnehmerdaten aufbringen müssen, um Auskunftsdienstleistungen und Teilnehmerverzeichnisse gewerblich anbieten zu können. Darüber hinaus – und im Streitfall entscheidend – beeinflusste die Beklagte durch die Preisgestaltung ihres Datenüberlassungsangebots auf dem vorgelagerten Markt für Teilnehmerdaten die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Markt für Auskunftsdienstleistungen, auf welchem sie selbst oder mittels mit ihr verbundene Unternehmen mit ihren Datennachfragern zugleich im Wettbewerb stand, zum Nachteil ihrer dortigen Wettbewerber. Denn durch ihren Preis für die Überlassung von Teilnehmerdaten amortisierte sie bereits auf der vorgelagerten Wirtschaftsstufe jedenfalls teilweise Kosten, welche sie oder mit ihr verbundene Unternehmen ansonsten im Wettbewerb mit den Datennachfragern auf dem nachgelagerten Markt für Auskunftsdienstleistungen im Verhältnis zum Endkunden hätte ausgleichen müssen. Aufgrund dieser Kostenverlagerung auf ihre Wettbewerber des nachgelagerten Marktes erlangte die Beklagte dort den Wettbewerbsvorteil, die Kosten ihres Dienstleistungsangebots nicht allein durch den Preis ihrer Auskunftsdienstleistungen decken zu müssen, während ihre Wettbewerber - hier die Klägerin – spiegelbildlich den wettbewerblichen Nachteil erfuhren, durch die notwendigen Investitionen in die Beschaffung der für eine gewerbliche Auskunftserteilung notwendigen Teilnehmerdaten zugleich die Kosten der Beklagten für deren Konkurrenzangebot mitzutragen. Hierzu im Einzelnen:
Unstreitig lag den zwischen den Parteien getroffenen Entgeltvereinbarungen des „NDIS“-Vertrages vom 08.11.1996 und des „DaRed“-Vertrages aus April 1999 das Preissystem der Beklagten für ihr jeweiliges Datenbereitstellungsangebot zugrunde. Für den „NDIS“-Vertrag ergibt sich dies zudem aus den Feststellungen des Bundeskartellamtes im Missbrauchsverfahren B 7 – 76/98 (Abmahnung vom 02.11.1998, S.18).
Die vom Bundeskartellamt für die Jahre 1997 und 1998 beanstandete Einpreisung eines Teils der Kosten für die Kundendatenbank „Andi“ (vgl. Abmahnung des Bundeskartellamtes vom 02.11.1998, S. 75) einmal dahingestellt lassend, berücksichtigt die Entgeltberechnung der Beklagten nach ihrem eigenen Vorbringen u.a. die Kosten der Errichtung, Unterhaltung und Pflege der Teilnehmerdatenbank „DaRed“, darüber hinaus Gemeinkosten, langfristige zusätzliche Kosten und eine Kapitalverzinsung. Dies deckt sich mit den Feststellungen des Bundeskartellamtes im Missbrauchsverfahren zur Preiskalkulation der Beklagten (vgl. Abmahnung des Bundeskartellamtes vom 02.11.1998, S. 70 – 80).
Die Teilnehmerdatenbank „DaRed“, auf die sich diese Kosten im Wesentlichen beziehen, wird von der Beklagten sowie von ihrer Konzerntochter D.. zu Zwecken des (telefonischen und elektronischen) Auskunftsdienstes bzw. der Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen verwendet. Unstreitig wird der Datenbestand des Auskunftssystems „NDIS“ der Beklagten aus der Teilnehmerdatenbank „DaRed“ heraus übernommen und gepflegt; „NDIS“ wiederum dient der Beklagten in erster Linie für ihren eigenen Auskunftsdienst (Klageerwiderung vom 21.01.2005, S. 27, GA 55). Überdies wurde und wird die Teilnehmerdatenbank „DaRed“ - ebenfalls unstreitig - von der D.. für Zwecke des elektronischen Auskunftsdienstes und der Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen verwendet. Die weitere Verwendung der Teilnehmerdatenbank „DaRed“ für Zwecke der Beklagten - namentlich zur automatischen Erstellung schriftlicher Kundeninformationen an ihre eigenen Telefonkunden über deren zur Veröffentlichung bestimmte Daten sowie zur werktäglichen online-Verfügbarkeit für die Mitarbeiter der Beklagten (Klageerwiderung vom 21.01.2005, S. 17, GA 45) – lässt keinen wettbewerblichen Bezug zum hier betroffenen Markt für Auskunftsdienstleistungen erkennen und kann daher auf sich beruhen. Ob die Errichtung und Pflege einer separaten Teilnehmerdatenbank neben der Kundendatenbank „Andi“ allein für die Zwecke der Beklagten bzw. des DTAG-Konzerns objektiv erforderlich war oder ob ohne die Datenbereitstellung für dritte Unternehmen hierauf verzichtet worden wäre, ist unerheblich; maßgeblich ist allein die tatsächlich im Geschäftsbereich der Beklagten vorgenommene Gestaltung.
Der mit der Errichtung, Unterhaltung und Pflege der Teilnehmerdatenbank „DaRed“ verbundene Kostenaufwand fällt grundsätzlich im gesamten Umfang unabhängig davon an, ob ausschließlich die Beklagte bzw. mit ihr verbundene Unternehmen die Teilnehmerdatenbank nutzen oder ob und wie oft die Teilnehmerdatenbank auch von weiteren, nicht konzernzugehörigen Unternehmen genutzt wird. Je Anlass wird ein Datensatz im Grundsatz einmal in die Teilnehmerdatenbank eingearbeitet oder verändert; die so bearbeitete Teilnehmerdatenbank wird einmal in das Auskunftssystem übernommen oder in beliebiger Anzahl auf Datenträger für die offline-Verwendung kopiert. Demnach fielen die damit verbundenen Kosten ohne die Datenüberlassung an dritte Unternehmen in grundsätzlich vollem Umfang der Beklagten unmittelbar oder im Konzernergebnis mittelbar selbst zur Last.
Für die mit der Beklagten auf dem Markt für Auskunftsdienstleistungen konkurrierenden Dienstanbieter - hier die Klägerin - war (und ist) die Inanspruchnahme des Leistungsangebots der Beklagten auf dem Markt für Teilnehmerdaten unumgänglich. Um einen gewerblichen Auskunftsdienst mit möglichst umfassendem Leistungsangebot konkurrenzfähig betreiben zu können, sind diese Wettbewerber nach wie vor darauf angewiesen, von der Beklagten die Teilnehmerdaten insbesondere ihres nahezu marktabdeckenden Festnetzkundenbestandes zu beziehen.
Losgelöst von der Frage, ob und in welchem Umfang dies gerechtfertigt ist, liegt in der Umlage von Kosten, die auch der Bereitstellung des Leistungsangebots des DTAG-Konzerns auf dem nachgelagerten Markt dienen, auf die Wettbewerber des nachgelagerten Marktes objektiv eine Beeinträchtigung deren wettbewerblichen Betätigungsmöglichkeiten. Während die Beklagte hierdurch auf dem Markt für Auskunftsdienstleistungen gegenüber dem Endverbraucher einen Wettbewerbsvorteil erlangt, weil sie diese Kosten nicht allein durch die Preisgestaltung ihres dortigen Dienstleistungsangebots und ihren Umsätzen hieraus amortisieren muss, werden die wirtschaftlichen Bedingungen ihrer Wettbewerber, die diese Vorkosten erst einmal investieren und wieder erwirtschaften müssen, erschwert. Die Entgeltberechnung der Beklagten, die mithin zu einer Quersubventionierung vergleichbar zur Verlagerung des Kostenträgers führte, bildete daher für dritte Unternehmen eine ernstzunehmende Marktzutrittsschranke.
c) Der objektive Behinderungserfolg ist der Beklagten auch im Abrechnungszeitraum Oktober bis Dezember 1997 zurechenbar, selbst wenn das streitbefangene Leistungsentgelt für die Überlassung von Teilnehmerdaten durch den Bundesminister für Post und Telekommunikation nach § 4 Abs. 1 PTRegG mit Geltung bis zum 31.12.1997 genehmigt gewesen sein mag. Ob eine behördliche Entgeltgenehmigung mit diesem von der Beklagten geltend gemachten Inhalt tatsächlich vorlag, kann ebenso auf sich beruhen wie die Frage, ob die Klägerin diesen erstinstanzlich noch unstreitigen Umstand im Hinblick auf § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO im Berufungsverfahren (Schriftsatz vom 25.02.2011, S. 13 ff.) prozessual erheblich bestritten hat. Allerdings ist anzumerken, dass bereits das Bundeskartellamt in seinem Missbrauchsverfahren B7-76/98 die Genehmigung des „BMPT“ von der Beklagten beantragter Entgelte für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten bis zum 31.12.1997 festgestellt hat (vgl. Abmahnung des Bundeskartellamtes vom 02.11.1998, S. 67). Dies alles kann jedenfalls deshalb auf sich beruhen, weil die Umsetzung der – hier einmal unterstellten – Entgeltgenehmigung im vierten Quartal 1997 durch die den Markt für Teilnehmerdaten beherrschende Beklagte sich nicht als zwingende Folge der objektiven materiellen Rechtslage, sondern als Ausnutzung einer lediglich noch formal bestehenden Rechtsstellung darstellt und daher dem privatautonomen wettbewerblichen Entscheidungsspielraum der Beklagten entspringt.
aa) Ein kartellrechtswidriger Erfolg kann nicht schon dann zugerechnet werden, wenn das marktbeherrschende Unternehmen irgendeine nicht hinwegzudenkende Bedingung hierfür gesetzt hat. Geboten ist vielmehr eine wertende Betrachtung im Sinne einer normativen Kausalität, die dem Gesichtspunkt Rechnung trägt, dass das kartellrechtliche Behinderungsverbot der §§ 19, 20 GWB zusätzliche Verhaltensanforderungen für Marktbeherrscher normiert, um insbesondere die von der Marktbeherrschung ausgehenden Gefahren für den (funktionierenden) Wettbewerb zu neutralisieren. Erforderlich ist daher ein Beitrag zum kartellrechtswidrigen Erfolg, in dem sich die Marktbeherrschung des Unternehmens niedergeschlagen hat und der sich deshalb als deren Ausnutzung darstellen kann. Hierzu genügt es, wenn die wettbewerbliche Gefährlichkeit einer Maßnahme gerade daraus erwächst, dass sie von einem marktbeherrschenden Unternehmen praktiziert wird (vgl. Möschel in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 19 Rn. 117 m.w.N.).
bb) Zwar ist auf der Grundlage dieses Maßstabes eine Zurechenbarkeit des Behinderungserfolges im Grundsatz zu verneinen, wenn die für andere Unternehmen nachteilige Entgeltbestimmung nach ihrer verbindlichen Festsetzung durch eine behördliche Genehmigung im Sinne des § 4 Abs. 1 PTRegG nicht mehr aus dem privatautonomen Entscheidungsspielraum der Vertragspartner erwächst:
Für eine kartellrechtliche Verhaltenskontrolle marktmächtiger Unternehmen besteht grundsätzlich kein Raum, wenn Rechtsvorschriften verbindlich und abschließend die Rechtsbeziehung der Beteiligten gestalten und deshalb der privatautonome Spielraum des behindernden Unternehmens so beseitigt ist, dass selbst jede Möglichkeit für ein Wettbewerbsverhalten ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 10.02.2004, KZR 7/02 – Verbindung von Telefonnetzen -, WuW/E DE-R 1254 ff., zitiert nach juris Tz.15 m.w.N.). Gleiches gilt, wenn der Spielraum für privatautonome Gestaltungen infolge bindender behördlicher Entscheidungen beseitigt ist, die in Umsetzung eines materiellen Gesetzes die abschließende und verbindliche Gestaltung der Rechtsbeziehung von Vertragsbeteiligten bezwecken (so BGH, Urteil vom 24.05.2007, III ZR 467/04, NJW 2007, 3344 – 3346, zitiert nach juris Tz. 12 f., 15 f.).
Dies ist bei der gemäß § 4 Abs. 1 PTRegG für Leistungsentgelte und entgeltrelevante Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Monopolbereich der Telekommunikation und des Postwesens notwendigen und nach Maßgabe der §§ 13 und 14 PTRegG erteilten Genehmigung des Bundesministeriums für Post und Telekommunikation der Fall. Denn diese Entgeltgenehmigung wirkt sich über das Verhältnis zwischen der antragstellenden Beklagten und der Genehmigungsbehörde hinaus auf die Wirksamkeit des privatrechtlichen Rechtsgeschäfts aus, wenn und soweit die genehmigten Tarife im zeitlichen Geltungsbereich der TKV 1995 Gültigkeit erlangt haben. Nach § 13 Abs. 3 TKV 1995 darf die Beklagte für Monopoldienstleistungen nur die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 PTRegG genehmigten Leistungsentgelte erheben (Satz 1). Das gilt auch, wenn während der Laufzeit eines Vertrages ein neues Entgelt genehmigt wird (Satz 2). Verträge über Monopoldienstleistungen, die andere als die genehmigten Leistungsentgelte oder entgeltrelevanten Bestandteile enthalten, sind unwirksam, soweit nicht aufgrund anderer Vorschriften anstelle des vereinbarten Entgelts ein für diese Leistung bislang genehmigtes Entgelt tritt (Satz 3). Darüber hinaus bestimmt § 6 Abs. 1 Satz 5 TKV 1995, dass entgeltrelevante Vereinbarungen, die vom Genehmigungs- oder Widerspruchsrecht nach § 4 PTRegG berührt werden, auch als Individualvereinbarungen ohne besondere Genehmigung des Bundesministeriums für Post und Telekommunikation nicht zulässig sind. Aus diesen Vorschriften ergibt sich, dass Verträge mit von den genehmigten Tarifen abweichenden Preisvereinbarungen grundsätzlich nach § 134 BGB nichtig sind. Die Rechtslage ist im Fall der Genehmigung nach § 4 Abs. 1 PTRegG mithin nicht anders zu beurteilen, als wenn das zu entrichtende Entgelt unmittelbar durch Verwaltungsakt festgesetzt worden wäre (vgl. zu allem BGH, Urteil vom 02.07.1998, III ZR 287/97, NJW 1998, 3188 ff., zitiert nach juris Tz. 58 – 63; siehe auch Urteil vom 24.05.2007, III ZR 467/04, NJW 2007, 3344 – 3346, zitiert nach juris Tz.15 f.).
Diese Erwägungen betreffen auch das Entgelt für die Bereitstellung von (DTAG-eigenen) Teilnehmerdaten. Denn die für die Beklagte schon vor Inkrafttreten des TKG 1996 in § 29 TKV 1995 normierte Überlassungspflicht ist, wie die gesetzessystematische Zuordnung dieser Vorschrift zum ersten Teil („Monopoldienstleistung“) klar zum Ausdruck bringt, hinsichtlich der Entgeltbestimmung nach § 4 Abs. 1 PTRegG genehmigungsbedürftig.
Mithin bestand nach Genehmigungserteilung – jedenfalls im Grundsatz – kein privatautonomer Spielraum der Beklagten hinsichtlich der von ihren Wettbewerbern zu erhebenden Entgelte mehr.
cc) Im Streitfall ist – jedenfalls soweit es den streitgegenständlichen Abrechnungszeitraum Oktober bis Dezember 1997 betrifft – ausnahmsweise dennoch die Zurechenbarkeit zu bejahen, weil die Beklagte die zwar formal wirksame, aber sachlich nicht (länger) gerechtfertigte Entgeltgenehmigung ausnutzte und diesem Verhalten kartellrechtliche Relevanz zukommt:
(1) Dies lässt sich im Streitfall allerdings nicht auf die Erwägung stützen, dass die Beklagte die behördliche Genehmigung eines von ihr in (wohlmöglich) missbräuchlicher Höhe beantragten Entgelts erwirkt habe. Das gesetzlich vorgeschaltete ex-ante-Prüfungsverfahren nach § 4 Abs. 1 PTRegG unterbricht grundsätzlich auch die Zurechenbarkeit der tatsächlichen Bedingung, welche die Beklagte mit ihrem Antrag auf Genehmigung des von ihr gestalteten Tarifs zuvor gesetzt hat. Der auf einen konkreten Tarif gerichtete Antrag der Beklagten hat lediglich zur Folge, dass das nach § 4 Abs. 1 S. 1 PTRegG vorgeschriebene Genehmigungsverfahren in Gang kommt. Zwar besteht aufgrund des Antragserfordernisses die tatsächliche Möglichkeit, dass das antragstellende Unternehmen einen Tarif zur Genehmigung vorlegt, mit dem es seine marktbeherrschende Stellung ausnutzt, und hierfür eine Genehmigung erwirkt, weil der Missbrauch im Prüfungsverfahren nicht aufgedeckt wird. Ob dieser Ansatz eine kartellrechtliche Verhaltenskontrolle trotz bestandskräftiger Entgeltgenehmigung nach § 4 Abs. 1 PTRegG zu begründen vermag, hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs in seiner Einzelfallentscheidung vom 10.02.2004 (KZR 7/02, WuW/E DE-R 1254 ff.– Verbindung von Telefonnetzen -, zitiert nach juris Tz.17 f.) ausdrücklich offengelassen; der 3. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in seinem Urteil vom 24.05.2007 (III ZR 467/04, NJW 2007, 3344 ff., zitiert nach juris Tz. 16 f.) diesen Ansatz - wie der Umstand nicht anders zu verstehen ist, dass der Bundesgerichtshof trotz sich hierzu anbietender Sachlage die ausdrücklich erwähnte Frage auch nicht ansatzweise weiterverfolgt hat - letztlich abgelehnt. Wollte man demgegenüber die Antragstellung als Anknüpfungspunkt für eine Zurechenbarkeit erwägen, kann die Ausgangsüberlegung aber nicht schlechthin eine Durchbrechung der gesetzlichen Kompetenzordnung und der Bestandskraft behördlicher Regulierungsentscheidungen mit den (zivilrechtlichen) Mitteln des Kartellrechts rechtfertigen. Ganz im Sinne der Einheit der Rechtsordnung ist - die Frage des Konkurrenzverhältnisses zwischen allgemeinem Kartellrecht und Regulierungsrecht dahingestellt - zumindest auf eine einheitliche, den Zusammenhang beider Rechtsmaterien wahrende Anwendung hinzuwirken. Hiervon ausgehend kann die kartellrechtliche Verhaltenskontrolle nicht unberücksichtigt lassen, dass nach der Normenlage des PTRegG und der TKV 1995 eine ex-ante-Prüfungskompetenz und Entscheidungsbefugnis des Bundesministers für Post und Telekommunikation bestand, aufgrund derer gerade mit Blick auf die Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte und der aus der Monopolstellung der Beklagten hierfür resultierenden Gefahren mit Wirkung für die privatrechtlichen Rechtsbeziehungen eine Entgeltkontrolle behördlich vorgenommen werden sollte. Hierbei stand, wenn das beantragte Leistungsentgelt allgemeine Rechtsvorschriften, zu denen auch die gesetzlichen Wertungen des GWB gehören, nicht beachtet (§ 4 Abs. 2 Satz 1 PTRegG), die Genehmigungsversagung ausdrücklich im Ermessen der Genehmigungsbehörde. Diese Prüfungskompetenz führt selbst bei einer unzureichenden oder fehlerhaften Prüfung dazu, dass der im Einfordern wohlmöglich überhöhter Preise objektiv liegende Kartellrechtsverstoß bei normativer Kausalitätsbetrachtung seinen tragenden Grund nicht in einem selbständigen, autonomen Verhalten der Beklagten, sondern alleine in der Genehmigung und der damit für die Beklagte verbundenen Verpflichtung findet, diese Tarife anzuwenden. Da diese Betrachtung maßgeblich darin begründet ist, dass die Vorschriften des PTRegG für die Beklagte keine Möglichkeit eröffnete, durch selbstständige Verhaltensweisen bei der Preisbildung den Wettbewerb auf dem Telekommunikationsmarkt zu beeinträchtigen, mag ausnahmsweise eine kartellrechtliche Verhaltenskontrolle veranlasst sein, wenn die Beklagte im Rahmen des Genehmigungsverfahrens durch ein ihr zurechenbares Verhalten einen Grund für die unzureichende oder sonst fehlerhafte Prüfung und somit dafür gesetzt hat, dass der Missbrauch im Prüfungsverfahren nicht aufgedeckt wurde. Dies bedarf hier aber keiner abschließenden Entscheidung, weil sich dazu weder aus dem Vorbingen der Klägerin, die für die anspruchsbegründenden sowie anspruchserhaltenden Umstände die Darlegungs- und Beweislast trägt, noch sonst auch nur ansatzweise etwas ergibt.
(2) Im Einfordern des behördlich genehmigten Entgelts liegt dagegen deshalb eine zurechenbare Bedingung für die wettbewerbliche Behinderung, weil – wie es hier jedenfalls für den streitgegenständlichen Zeitraum bis Ende 1997 der Fall ist - die Entgeltgenehmigung zwar formal noch bestand, ihr aber mit Inkrafttreten des TKG 1996 am 01.08.1996 ersichtlich die sachlich-rechtliche Grundlage entzogen war. Vor diesem Hintergrund stellt sich der Umstand, dass die Beklagte weiterhin von der Entgeltgenehmigung Gebrauch machte und sich im Prozess auf sie beruft, als Ausnutzung einer allenfalls formalen Rechtsstellung dar, was in Anbetracht der besonderen Verhaltensanforderungen, die das kartellrechtliche Behinderungsverbot dem marktbeherrschenden Unternehmen auferlegt, einer kartellrechtlichen Verhaltenskontrolle unterliegt. Im Einzelnen:
Mit Inkrafttreten des TKG vom 25.07.1996 am 01.08.1996 (§ 100 Abs. 1 TKG 1996) trat dieses – soweit es die hier maßgebliche Regelung des Entgelts für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten betrifft – an die Stelle des PTRegG und der TKV 1995. Nach der Überleitungsvorschrift in § 97 Abs. 2 TKG 1996 galt das PTRegG lediglich für das Angebot von Sprachtelefondienst, also die gewerbliche Bereitstellung des direkten Transports und der Vermittlung von Sprache in Echtzeit von und zu Netzabschlusspunkten des öffentlichen Netzes (§ 3 Nr. 15 TKG 1996), bis zum 31.12.1997 fort. Ausschließliche Rechtsgrundlage für die Genehmigung von Entgelten der Beklagten blieb das PTRegG bis zum 31.12.1997 gemäß § 97 Abs. 3 Satz 1 TKG 1996 nur, soweit es das Entgelt für das Angebot von Sprachtelefondienst betraf. Hintergrund dieser gesetzlichen Überleitungsregelung war eine Konservierung des Telefondienstmonopols der Beklagten bis zum 31.12.1997 (vgl. Spoerr in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1. Aufl., § 97 Rn. 4). Auch für die TKV 1995 ordnete das TKG 1996 in dessen § 97 Abs. 4 eine nur eingeschränkte Fortgeltung an, „soweit Vorschriften dieses Gesetzes (TKG 1996) nicht entgegenstehen“.
Infolge dessen unterlag das Entgelt für das Überlassen von Teilnehmerdaten seit dem 01.08.1996 nicht mehr dem Genehmigungsvorbehalt des § 4 Abs. 1 PTRegG. Gleichfalls war seither die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB im Falle eines Verstoßes gegen die Entgeltgenehmigung nicht mehr aus den §§ 6 Abs. 1 Satz 5, 13 Abs. 3 TKV 1995 abzuleiten. Des Weiteren galt wegen § 97 Abs. 4 TKG 1996 als Maßstab für die Entgeltbestimmung auch nicht mehr § 13 Abs. 4 TKV 1995. Vielmehr ergab sich die objektiv geltende Rechtslage insoweit nunmehr aus § 12 TKG 1996.
Es kann auf sich beruhen, ob diese Änderung der materiellen Rechtslage – wie die Klägerin meint (Schriftsatz vom 25.02.2011, S. 13 ff.) – zur Unwirksamkeit und zum Fortfall der streitbefangenen Entgeltgenehmigung nach § 4 Abs. 1 PTRegG geführt hat oder diese – mangels entsprechender Kraftloserklärung im Gesetz – zwar ihre Rechtsgrundlage eingebüßt, aber ohne ihre Aufhebung nach § 48 VwVfG formell weiterhin Bestand hatte. In jedem Fall unterliegt die fortlaufende Abrechnung der Datenüberlassung auf der Grundlage des genehmigten, für die Wettbewerber des nachgeordneten Marktes nachteiligen Entgelts bis zum 31.12.1997 der kartellrechtlichen Verhaltenskontrolle. Denn selbst wenn die Entgeltgenehmigung formal weiterhin Bestand hatte, kam ihr wegen § 97 Abs. 4 TKG 1996 nicht mehr die in den §§ 6 Abs. 1 Satz 5, 13 Abs. 3 TKV 1995 angeordnete Verbindlichkeit zu, so dass sich ihr weiterer Gebrauch durch die Beklagte als Ausnutzung einer lediglich noch formal bestehenden Rechtsposition darstellt. Eine solche Verhaltensweise ist nicht mehr zwingende Folge einer aufgrund des materiellen Rechts von außen wirkenden Ausformung der Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten. Sie ist vielmehr Ausdruck einer privatautonomen Gestaltung, zu der die Handlungsalternative eines der objektiven Rechtslage angepassten wettbewerblichen Handelns bestand. Dem so verstandenen privatautonomen Entscheidungsspielraum stand die Bestandskraft der in sachlicher Hinsicht zumindest nicht mehr begründeten Entgeltgenehmigung nicht entgegen, zumal sich aus dem Sach- und Streitstand keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Beklagte sich im Verhältnis zur vormaligen Genehmigungsbehörde um eine Klärung des Fortbestands der Genehmigung bemüht hätte. Eine solche Verhaltensweise kann im Widerspruch zu der Verpflichtung des Normadressaten des § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB 1989 bzw. des § 20 Abs. 1 GWB 1998 stehen, auf die wettbewerbliche Betätigungsfreiheit Dritter und die Freiheit des Wettbewerbs Rücksicht zu nehmen.
3.
Die so verstandene Behinderung erfolgte in einem Geschäftsverkehr, welcher gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist (vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 13.10.2009, KZR 41/07, Tz. 61 – Teilnehmerdaten II).
Das Tatbestandsmerkmal der allgemeinen Zugänglichkeit (vgl. hierzu Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 20 Rn. 31) beschränkt den Anwendungsbereich des kartellrechtlichen Behinderungs- bzw. Diskriminierungsverbots auf Geschäftsverkehre, die über ein reines Individualverhältnis zwischen dem behindernden und dem anderen Unternehmen hinausgehen und deshalb der besonderen kartellrechtlichen Aufsicht bedürfen (vgl. Bechtold, a.a.O.). Im Sinne der insoweit lediglich gebotenen Grobsichtung (vgl. BGH, WuW/E 1829 ff., 1833 – Original-VW-Ersatzteile II) ist hierfür entscheidend, dass der maßgebliche Geschäftsverkehr auch solchen anderen Unternehmen üblicherweise offensteht, die nach unternehmerischer Tätigkeit und wirtschaftlicher Funktion im Verhältnis zum Normadressaten dieselbe Grundfunktion ausüben wie das mit ihnen konkurrierende und von der Maßnahme betroffene Unternehmen (vgl. BGH WuW/E/BGH 2399, 2404 – Krankentransporte).
Dies ist hier der Fall. Unerheblich ist insoweit, dass das behindernde Verhalten, nämlich das Einfordern eines Entgelts und dessen Gestaltung, auf dem Markt für Teilnehmerdaten erfolgte, während sich der beschriebene Behinderungserfolg auf einem anderen Markt, nämlich dem Markt für Auskunftsdienstleistungen entfaltete. Auf beiden Märkten stellt sich die Beziehung zwischen den Parteien nicht als geschlossenes Individualverhältnis dar. Auf dem Markt für Teilnehmerdaten fragten im streitgegenständlichen Zeitraum unstreitig neben der Klägerin auch weitere Unternehmen und nicht zuletzt Untergliederungen der Beklagten selbst Teilnehmerdaten zur Verwendung im Rahmen telefonischer Auskunftsdienste nach. Diese weiteren Datennachfrager boten wiederum neben der Klägerin sowie der Beklagten und im Wettbewerb zu ihnen Dienstleistungsangebote auf dem Markt für Auskunftsdienstleistungen an. Namentlich waren es insbesondere die damaligen Festnetz- und Mobilfunkanbieter M. A./M. M., o./E-P und V. I./E.., die einerseits Teilnehmerdaten nachfragten und andererseits auf dem Markt für telefonische Auskunftsdienstleistungen dergleichen Leistungen anboten. Der erforderliche Zusammenhang zwischen dem maßgeblichen Geschäftsverkehr und dem für die Bestimmung der Normadressateneigenschaft relevanten Markt (vgl. hierzu Markert in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 20 Rn. 98) wird im Streitfall durch die sachliche Koppelung beider Märkte begründet; denn die Nachfrage auf dem Markt für Teilnehmerdaten verfolgt einzig den Zweck, auf dem nachgelagerten Markt für Auskunftsdienstleistungen tätig werden zu können.
4.
Die Behinderung der Klägerin - wie auch anderer Wettbewerber der Beklagten - ist unbillig, weil und soweit die Beklagte im streitgegenständlichen Zeitraum für die Bereitstellung der Teilnehmerdaten ein Entgelt einforderte, welches die Preisgrenzen des § 12 TKG 1996 überschritt.
Ob die Behinderung anderer Unternehmen im Wettbewerb sich als unbillig darstellt, ist aufgrund der Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB zu beurteilen (st. Rechtsprechung seit BGH WuW/E BGH 502, 508 – Treuhandbüro; vgl. insoweit BGH WuW/E/BGH 3058, 3063 – Pay-TV-Durchleitung m.w.N.).
Ohne dass es hierzu im Grundsatz weiterer Erläuterungen bedarf, führt die gebotene Interessenabwägung zunächst dazu, dass auch ein marktbeherrschendes Unternehmen selbstverständlich die Erbringung seiner Leistung von der Zahlung eines Entgelts abhängig machen darf. Dieser Grundsatz gilt selbst dann, wenn es sich – wie hier – um ein (dem Wesen nach) mit einmaligem Aufwand erstelltes und aktualisiertes Vorprodukt für die Bereitstellung und den Vertrieb eines weiteren Leistungsangebots sowohl des marktbeherrschenden Unternehmens als auch seiner Wettbewerber auf einem nachgelagerten Markt handelt. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Beklagte zur Überlassung von Daten für Zwecke der Aufnahme in einen Auskunftsdienst oder der Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen materiell-gesetzlich verpflichtet war; denn die entsprechenden Anordnungen (§ 29 TKV 1995, § 12 TKG 1996 wie auch nunmehr § 47 TKG n.F.) haben stets die Entgeltlichkeit dieser Leistung vorgesehen.
Hierbei setzt § 12 TKG 1996 der Preisgestaltungsfreiheit jedoch Grenzen, so dass im Streitfall die gesetzliche Wertung dieser Vorschrift bei der Interessenabwägung heranzuziehen ist. Soweit § 12 TKG 1996 die Höhe des Entgelts konkretisiert, handelt es sich um ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB ist (vgl. Revisionsentscheidung in vorliegender Sache - BGH, Urteil vom 13.10.2009, KZR 41/07, Tz. 64; vgl. ferner: BGH, Urteil v. 13.10.2009, KZR 41/07, Umdruck Seite 11 Tz. 63 f.; BGH, MMR 2010, 427 - Teilnehmerdaten I; ständige Senatsrechtsprechung: Senat, Urteil v. 15.11.2006 – VI-U (Kart) 1/06 – Umdruck Seite 8; Urteil v. 02.05.2007 – VI-U (Kart) 31/06 Umdruck Seite 12; Urteil v. 20.06.2007 – VI-U (Kart) 4/02 Umdruck Seite 15). Der Verstoß gegen das preisrechtliche Verbotsgesetz hat die Teil-Nichtigkeit der Entgeltabrede in dem Umfang zur Folge, als diese den zulässigen Preis überschreitet (vgl.: BGH, MMR 2010, 427 Rn. 42 - Teilnehmerdaten I; BGH, Urteil vom 13.10.2009, KZR 41/07, Tz. 67 – Teilnehmerdaten II).
a) Die gesetzlichen Preisgrenzen des § 12 TKG 1996 sind im Streitfall für den Zeitraum vom 01.10.1997 bis 31.12.1999 nicht bereits deshalb unbeachtlich, weil die Klägerin aufgrund des „NDIS“-Vertrages in dieser Zeit nicht nur Daten von der Beklagten bezogen, sondern auch deren elektronisches Auskunftssystem mit Suchmaschine online benutzt hat.
Zwar unterfällt die Gestattung eines online-Zugriffs auf eine Teilnehmerdatenbank mit Nutzung einer Such-Software grundsätzlich im gesamten Leistungsumfang nicht der Preisgrenze des § 12 TKG 1996. Denn die Leistung des nach § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 herausgabepflichtigen Lizenznehmers, dessen Entgeltforderung den Preisgrenzen des § 12 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 TKG 1996 unterliegt, erschöpft sich in der Überlassung von Teilnehmerdaten in kundengerechter Form. Hierzu genügt es, die Daten - offline - so zur Verfügung zu stellen, dass sie ohne Schwierigkeiten in eine eigene Auskunftsdienstdatenbank des Abnehmers übernommen und weiterbearbeitet werden können. Demgegenüber begründet § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 – auch unter Berücksichtigung des Art. 6 ONP II-RL – keine Verpflichtung, dem Abnehmer einen ständigen Zugriff auf die fremde Datenbank und die Nutzung einer die Bedürfnisse eines telefonischen Auskunftsdienstes abdeckenden Suchsoftware zu ermöglichen, die eine eigene Datenaufbereitung überflüssig macht (vgl. zu allem: BGH, WuW/E DE-R 1829, 1831 – Suchmaschine; BGH, Urteil v. 13.10.2009, KZR 41/07, Tz. 53 - Teilnehmerdaten II; Senat, Urteil vom 14.04.2010, VI-U (Kart) 2/10). Die so verstandene gesetzliche Verpflichtung hat die Beklagte – wie außer Streit steht – auch im Zeitraum bis zum 31.12.1999 durch das Angebot eines offline-Bezuges ihrer Datenbank „DaRed“ auf Datenträgern erfüllt.
Ein nach § 12 TKG 1996 zur Herausgabe von Teilnehmerdaten Verpflichteter kann sich aber der dort angeordneten Preisbegrenzung nicht dadurch entziehen, dass er die Teilnehmerdaten nur im Zusammenhang mit weiteren, der Preisregulierung nicht unterfallenden Leistungen - wie dem Zugriff auf eine Suchmaschine - anbietet (BGH, Urteil vom 13.10.2009, KZR 41/07, Tz. 53 – Teilnehmerdaten II; BGH, WuW/E DE-R 1829, 1831 – Suchmaschine). Das gleiche gilt auch, wenn der Verpflichtete zwar eine offline-Bereitstellung der Teilnehmerdaten angeboten, die Nachfrager aber faktisch gezwungen hat, anstatt dieses Angebots den – der Preisregulierung grundsätzlich nicht unterfallenden - online-Zugriff auf die Datensätze unter Nutzung der Suchmaschine zu wählen (vgl. BGH, Urteil v. 13.10.2009, KZR 41/07, Tz. 54 – Teilnehmerdaten II; BGH, WuW/E DE-R 1829, 1831 – Suchmaschine; Senat, Urteil v. 20.06.2007, VI-U (Kart) 4/02, Umdruck Seite 7, zitiert nach juris Rz. 21 f.; Senat, Urteil vom 24.04.2010, VI-U (Kart) 2/10). Dies ist hier der Fall. Denn die Beklagte hat durch ihre Preisgestaltung im streitgegenständlichen Zeitraum die Klägerin faktisch zur Wahl der online-Nutzung mit Suchmaschine gezwungen, indem sie eine offline-Nutzung der Datenbank „DaRed“ nur zu einem erheblich höheren Preis als die online-Nutzung des Auskunftssystems „NDIS“ angeboten und dadurch eine Inanspruchnahme der offline-Bereitstellung unwirtschaftlich gemacht hat. Dies ergibt sich aus der Gegenüberstellung des zwischen den Parteien vereinbarten Preises für die „NDIS“-Nutzung und des Vergleichspreises für den offline-Bezug von „DaRed“:
aa) Tatsächlich zahlte die Klägerin für den Bezug der Daten nach der im „NDIS“-Vertrag vom 08.11.1996 vorgesehenen Preisgestaltung
für den Abrechnungszeitraum Oktober bis Dezember 1997 2.880.773,90 DM,
für den Abrechnungszeitraum 1998 21.142.713,12 DM
und für den Abrechnungszeitraum 1999 21.030.464,83 DM.
Der jeweilige Gesamtbetrag setzt sich aus den für den fraglichen Abrechnungszeitraum entrichteten monatlichen Bereitstellungspauschalen zuzüglich der Zahlungen auf nutzungsfallabhängig berechnete Vergütungen, welche von der Beklagten in den betreffenden Rechnungen mit „Auskunftsdatenbankabfragen“ oder „Nutzung von Teilnehmerdaten“ und von der Klägerin in der Klageschrift mit „Datenkosten“ bezeichnet werden, zusammen. Die durch den Nutzungsumfang bestimmten Vergütungsteile (nachfolgend: Nutzungskosten) ergeben sich aus den - unstreitigen - tabellarischen Aufstellungen in der Klageschrift vom 30.12.2004 (S. 13 – 14, GA 13 f.) mit der Maßgabe einzelner Korrekturen, die aufgrund der von der Klägerin vorgelegten Rechnungen für den Abrechnungszeitraum 1997 - 1999 und den Zahlungsnachweisen hierzu (Rechnungsordner 1 /Datenkosten t. AG 1998 – 2001) vorzunehmen waren. Für das Verständnis der anzusetzenden Zahlungen auf Nutzungskosten ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte insoweit eine Vergütung nach Abzug vertraglicher Rabattsätze in Rechnung stellte. Dies führt zu folgenden Feststellungen:
(1) Die „NDIS“-Nutzung im Zeitraum Oktober bis Dezember 1997 kostete der Klägerin insgesamt 2.880.773,90 DM.
Dieser Gesamtbetrag umfasst zum einen die für diesen Zeitraum vertraglich geschuldeten monatlichen Bereitstellungspauschalen in Höhe von (17.324,75 DM x 3 =) 51.974,25 DM brutto und zum anderen Nutzungskosten in Höhe von 2.828.799,65 DM brutto. Der Betrag der Nutzungskosten errechnet sich wie folgt:
Aus den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen (Rechnungsordner 1 /Datenkosten t. AG 1998 – 2001) ergibt sich, dass die Klägerin die von der Beklagten für den Zeitraum Oktober bis Dezember 1997 abgerechneten „Auskunftsdatenbankabfragen“ nur unter Kürzung der Rechnungsbeträge beglichen hat.
Hinsichtlich der Rechnung der Beklagten vom 02.01.1998 über „Auskunftsdatenbankabfragen“ in den Abrechnungsmonaten Oktober und November 1997 erläuterte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 30.01.1998 (Rechnungsordner 1 /Datenkosten t. AG 1998 – 2001, Abschnitt Datenkosten t. – 01/1998) ihre Rechnungskürzung wie folgt :
„Außerdem wird uns laut NDIS-Vertrag bei mehr als 5.000.000 Transaktionen ein Rabatt von 5 % gewährt, so dass wir ihnen DM 2.421.357,23 auf ihr Konto überweisen.“
Demzufolge ist die Differenz zwischen Brutto-Rechnungsbetrag (2.513.711,35 DM) und Zahlungsbetrag (2.421.357,23 DM) in Höhe von 92.354,12 DM von der Brutto-Forderung der Beklagten für Auskunftsdatenbankabfragen in Höhe von (960.000,00 DM + 93.099,08 DM + 553.459,56 DM = 1.606.558,64 DM netto x 1,15 =) 1.847.542,44 DM, welche die Klägerin im Rahmen der tabellarischen Aufstellung in der Klageschrift benannt hat, abzusetzen, so dass sich die tatsächlichen Nutzungskosten der Monate Oktober und November 1997 auf 1.755.188,32 DM (brutto) belaufen.
Hinsichtlich der Rechnung vom 02.02.1998 folgt aus den handschriftlich auf die Rechnung gesetzten Vermerken, dass die Klägerin den Netto-Rechnungsbetrag für Auskunftsdatenbankabfragen in Höhe von 997.775,60 DM zum einen wegen einer Doppelberechnung von 15.065,00 DM und zum anderen um „5 % Rabatt“ kürzte. Da der Abzug einer früheren Doppelberechnung sich als Verrechnung mit einer anderweitigen Rückforderung darstellt, ist dies für die Ermittlung des tatsächlich für Dezember 1997 gezahlten Nutzungspreises unerheblich. Beachtlich ist allein der Rabattabzug. Folgt man der aus den späteren Rechnungen der Beklagten ab dem 05.05.1998 ersichtlichen und von der Klägerin nicht monierten Berechnungsweise, ist der Rabattabzug dergestalt vorzunehmen, dass die um den Rabattsatz gekürzte Transaktionsanzahl mit dem Transaktionspreis multipliziert wird. Dies führt für Dezember 1997 zu Nutzungskosten in Höhe von (8.189.255 Transaktionen x 0,95 = 7.779.792 Transaktionen x 0,12 DM = 933.575,07 DM netto x 1,15 =) 1.073.611,33 DM brutto anstatt des in der Klageschrift geltend gemachten Betrages von 1.147.441,94 DM.
(2) Für die „NDIS“-Nutzung im Abrechnungsjahr 1998 zahlte die Klägerin an die Beklagte monatliche Bereitstellungspauschalen (Rechnungspositionen „Anbindung an das Auskunftssystem der T.“) in einer Gesamthöhe von brutto 209.252,85 DM zuzüglich Nutzungskosten in Höhe von 20.933.460,27 DM, insgesamt also 21.142.713,12 DM.
Die Summe der auf Nutzungskosten geleisteten Zahlungen folgt aus der tabellarischen Aufstellung der Klägerin für das Jahr 1998 (Klageschrift S. 13 f., GA 13 f.) mit folgenden Maßgaben:
Die in den Rechnungen für die Abrechnungszeiträume Oktober, November und Dezember 1997 ausgewiesenen Nutzungskosten aus den Rechnungen vom 02.01. und 02.02.1998 zählen nicht zum Abrechnungszeitraum 1998.
In Bezug auf die Rechnung vom 31.07.1998 hat die Klägerin in der tabellarischen Aufstellung für 1998 (GA 14) „Dateikosten“ in Höhe von 1.884.044,45 DM angesetzt. Aus der Rechnung ergeben sich – unter Berücksichtigung von der Beklagten angesetzter Rabatte und unterschiedlicher Umsatzsteuersätze – jedoch Nutzungskosten lediglich in Höhe von
(Rechnungsposition „Auskunftsdatenbankabfragen … 01. – 30.06.1998“ i.H.v. 1.438.540,68 DM abzüglich Rabatt i.H.v. 143.854,07 DM = 1.294.686,61 DM netto x 1,16 =) 1.501.836,47 DM brutto für den Abrechnungszeitraum Juni 1998
und
(Rechnungsposten „Nachberechnung … März 1998“ 366.099,60 DM abzüglich Rabatt i.H.v. 36.609,96 DM = 329.489,64 DM netto x 1,15 =) 378.913,09 DM brutto für den Abrechnungszeitraum März 1998,
insgesamt also nur 1.880.749,56 DM.
Die in Bezug zur Rechnung vom 28.08.1998 gesetzten „Datenkosten“ in Höhe von 1.698.235,56 DM stehen in einem unauflösbaren Widerspruch zu dem zugleich (in Spalte 3) vorgetragenen niedrigeren „Zahlungsbetrag“ in Höhe von 1.432.989,22 DM. Aus der Rechnung selbst ergibt sich ein von der Klägerin bereits korrigierter Transaktionspreis für 01. – 31.07.1998 in Höhe von 1.417.924,22 DM, in dem bereits der 10%-ige Rabattabzug berücksichtigt ist (siehe Korrekturvermerk der Klägerin auf der Rechnung). Dieser Netto-Betrag ist hier einzubeziehen, weil die Klägerin auch nur diesen Betrag per Überweisung an die Beklagte gezahlt hat. Dies folgt aus dem Kontoauszug vom 29.09.1998 („Rechnungsordner 1 /Datenkosten t. AG 1998 – 2001“ – „Datenkosten t. – 09/1998“), der eine Überweisung in Höhe von 1.432.989,22 DM ausweist; setzt man von diesem Überweisungsbetrag die Netto-Bereitstellungspauschale ab, ergibt sich der Betrag von (1.432.989,22 ./. 15.065,00 =) 1.417.924,22 DM; die im Kontoauszug im Übrigen ausgewiesenen Kontobewegungen zugunsten der Beklagten zeigen im Gesamtbild der Beträge keinen Bezug zum geltend gemachten Betrag von 1.698.235,56 DM auf.
In das Abrechnungsjahr 1998 einzubeziehen sind – spiegelbildlich zu dem eingangs zu den Rechnungen vom 02.01. und 02.02.1998 Ausgeführtem – die mit den Rechnungen vom 04.01. und 02.02.1999 abgerechneten Nutzungskosten für November und Dezember 1998.
Für die Ermittlung der Brutto-Beträge ist die Anhebung des Umsatzsteuersatzes von 15 auf 16 % ab April 1998 zu berücksichtigen.
Tatsächlich zahlte die Klägerin an die Beklagte auf Nutzungskosten für den Abrechnungszeitraum 1998 mithin zusammengefasst:
Rechnungsdatum
Kosten Auskunftsdatenbankabfragen (= „Datenkosten“ i.S. des klägerischen Sprachgebrauchs)
abgerechneter Zeitraum (anerkannter Nennbetrag abzgl. Rabatt)
Netto in DM
Brutto bzw. Zahlbetrag in DM
02.01.1998
(abgerechnet wurde Okt./Nov. 1997)
-
02.02.1998
(abgerechnet wurde Dez. 1997)
02.03.1998
01. – 31.01.1998 (1.124.842,68 DM ./. 56.242,13 DM)
1.068.600,55
1.228.890,63
30.03.1998
01. – 28.02.1998 (1.383.088,44 DM ./. 69.154,42 DM)
1.313.934,02
1.511.024,12
05.05.1998 31.07.1998
05.05.1998
31.07.1998
01. – 31.03.1998 (1.575.677,76 DM ./. 132.964,33 DM) (366.099,60 DM ./. 36.609,96 DM)
01. – 31.03.1998
(1.575.677,76 DM ./. 132.964,33 DM)
(366.099,60 DM ./. 36.609,96 DM)
1.442.713,43 329.489,64
1.442.713,43
329.489,64
1.659.120,44 378.913,09
1.659.120,44
378.913,09
29.05.1998
01. – 30.04.1998 (1.570.444,08 DM ./. 157.044,41 DM)
1.413.399,67
1.639.543,61
10.07.1998
01. – 31.05.1998 (1.395.132,60 DM ./. 139.513,26 DM)
01. – 31.05.1998 (1.395.132,60 DM ./.
139.513,26 DM)
1.255.619,34
1.456.518,43
01. – 30.06.1998 (1.438.540,68 DM ./. 143.854,07 DM)
1.294.686,61
1.501.836,47
28.08.1998
01. – 31.07.1998 (korrigiert, s.o.)
1.417.924,22
01.10.1998
01. – 31.08.1998 (1.605.838,08 DM ./. 160.583,81 DM)
1.445.254,27
1.676.494,95
27.10.1998
01. – 30.09.1998 (1.996.642,92 DM ./. 199.664,29 DM)
1.796.978,63
2.084.495,21
26.11.1998
01. – 31.10.1998 (2.211.994,44 DM ./. 350.675,15 DM)
1.861.319,29
2.159.130,37
04.01.1999
01. – 30.11.1998 (2.331.174,60 DM ./. 466.234,92 DM)
1.864.939,70
2.163.330,05
02.02.1999
01. – 31.12.1998 (2.215.774,44 DM ./. 443.154,89 DM)
1.772.619,60
2.056.238,68
insgesamt
20.933.460,27
(3) Für den Abrechnungszeitraum 1999 zahlte die Klägerin an die Beklagte für die Anbindung an „NDIS“ (Bereitstellungspauschalen) 192.229,40 DM brutto und für die Nutzung von „NDIS“ 20.838.235,43 DM, insgesamt somit 21.030.464,83 DM:
Ausgehend von den vorgelegten Rechnungen vom 22.12.1999 und 15.02.2000 wurde die nach dem „NDIS“-Vertrag geschuldete Bereitstellungspauschale bis einschließlich Dezember 1999 gezahlt, ab November 1999 die Vergütung im Übrigen aber auf der Grundlage des „DaRed“-Vertrages abgerechnet. Monatliche Bereitstellungspauschalen entrichtete die Klägerin nach ihrer tabellarischen Auflistung für 1999 (Klageschrift S.14, GA 14) aber lediglich für 11 Monate. Die Zahlungen auf Nutzungskosten des Abrechnungszeitraums 1999 ergeben sich aufgrund der – unbestrittenen – Angaben der Klägerin in Spalte 5 der tabellarischen Aufstellung für 1999 nach Maßgabe folgender Korrekturen:
Die „Datenkosten“ bzw. Kosten für „Auskunftsdatenbankabfragen“ (ohne Bereitstellungspauschale) aus den Rechnungen vom 04.01. und 02.02.1999 betreffen – wie bereits ausgeführt – den Zugriff auf das Auskunftssystem „NDIS“ der Beklagten im Jahr 1998 und sind deshalb dort zu berücksichtigen. Im Übrigen ergibt sich aus der offensichtlichen Umstellung des Vertragsverhältnisses auf „DaRed“ ab November 1999 - jedenfalls soweit es die Nutzungskosten betrifft -, dass auf die online-Nutzung von „NDIS“ im Jahr 1999 tatsächlich nur die Zahlungsbeträge von Januar bis einschließlich Oktober 1999 entfallen.
Die von der Klägerin insoweit in der tabellarischen Aufstellung für 1999 behaupteten Beträge sind zwar nicht mit denen in Einklang zu bringen, die sich aus der jeweiligen Rechnung für den Rechnungsposten „Auskunftsdatenbankabfrage“ unter Berücksichtigung des jeweiligen Rabattes brutto errechnen. Dies steht einem Ansatz der geltend gemachten Einzelbeträge aber nicht entgegen. Denn sie bleiben entweder schon hinter den in den Rechnungen ausgewiesenen Nettobeträgen für Auskunftsdatenbankabfragen oder – so im Fall der Rechnungen 26.08.1999, 30.09.1999 und 27.10.1999 - jedenfalls hinter den sich aufgrund der Rechnungen ergebenden Bruttobeträgen zurück. Im Übrigen sind die von der Klägerin insoweit behaupteten – und auch nicht bestrittenen – Datenkosten durch den mit der Anlage zu jeder Rechnung vorgelegten Kontoausdruck dahingehend plausibel belegt, dass sich der jeweils angesetzte Betrag nach Abzug der Brutto-Beitragspauschale versteht. Weitere Abrechnungsposten als Beitragspauschale und „Auskunftsdatenbankabfrage“ sind den Rechnungen nicht zu entnehmen.
Die vorgelegte Rechnung vom 30.07.1999 umfasst zwar keine Abrechnung von „Auskunftsdatenbankabfragen“; der zugleich vorgelegte Kontoausdruck vom 31.08.1999 weist jedoch eine Überweisung vom Ausdrucktag an die Beklagte aus, welche mit dem Vermerk „1999 Datenkosten NDIS für 01.06. bis 30.06.1999“ eine Zahlung in Höhe von 2.517.085,28 DM umfasst. Nach Abzug der Brutto-Bereitstellungspauschale in Höhe von 17.475,40 DM ergibt sich hieraus der von der Klägerin in ihrer tabellarischen Aufstellung (Spalte 5) angesetzte Betrag in Höhe von 2.499.609,88 DM.
Um den tatsächlichen „NDIS“-Preis für 1999 zu ermitteln, sind später erfolgte – und beglichene – Nachforderungen sowie Gutschriften zu berücksichtigen, soweit diese sich auf den Zeitraum Januar bis einschließlich Oktober 1999 beziehen. Dies betrifft zum einen eine Gutschrift gemäß Rechnung Nr. 9026136059 vom 15.02.2000, die sich nach dem auf die Rechnung gesetzten handschriftlichen Vermerk mit einem Teilbetrag von 16.311,63 DM netto auf den Abrechnungszeitraum Oktober 1999 bezieht, und eine weitere Gutschrift gemäß Rechnung vom 03.04.2000, die sich – wiederum nach handschriftlich hierauf gesetztem Vermerk – in Höhe von 5.249.572 Abrechnungseinheiten auf Oktober 1999 bezieht und – unter Berücksichtigung des ebenfalls handschriftlich vermerkten und offensichtlich verwendeten Umrechnungsfaktors von 0,0432 – zu einem Gutschriftbetrag in Höhe von netto 226.781,51 DM führt. Schließlich ist die mit Rechnung vom 15.05.2000 erfolgte „Nachberechnung Gesamt 99“ in Höhe von brutto 20.884,26 DM, die - unstreitig und im Übrigen durch Kontounterlagen belegt – von der Klägerin beglichen wurden, hinzuzurechnen.
Zusammengefasst ergeben sich auf dieser Grundlage folgende Zahlungen der Klägerin auf „NDIS“-Nutzungskosten für 1999:
abgerechneter Zeitraum
Netto in DM lt. Rechnung nach Rabattabzug
Zahlbetrag in DM
(abgerechnet wurde Nov. 1998)
(abgerechnet wurde Dez. 1998)
02.03.1999
01. – 31.01.1999
2.317.365,43
1.962.807,44
22.04.1999
01. – 28.02.1999
2.421.933,64
2.104.151,01
30.04.1999
01. – 31.03.1999
2.943.295,27
2.523.686,48
12.07.1999
01. – 30.04.1999
2.799.342,83 2.791.202,87
2.799.342,83
2.791.202,87
2.476.598,74
01. – 31.05.1999
30.07.1999
01. – 30.06.1999
2.499.609,88
26.08.1999
01. – 31.07.1999
2.447.330,70 (brutto 2.838.903,61)
2.447.330,70
(brutto 2.838.903,61)
2.680.401,88
30.09.1999
01. – 31.08.1999
2.629.415,90 (brutto 3.050.122,44)
2.629.415,90
(brutto 3.050.122,44)
2.806.075,87
27.10.1999
01. – 30.09.1999
2.715.891,36 (brutto 3.150.433,98)
2.715.891,36
(brutto 3.150.433,98)
2.923.283,50
22.12.1999
01. – 31.10.1999
1.239.174,53
1.083.829,51
Zwischensumme „NDIS“:
21.060.444,31
15.05.2000
Nachberechnung Gesamt 1999
20.884,26
15.02.2000
Gutschrift aus Gesamtabrechnung 1999 (Oktober)
./. 16.311,63
03.04.2000
./. 226.781,51
20.838.235,43
bb) Der Vergleichspreis für den offline-Bezug von „DaRed“ betrug demgegenüber
für das vierte Quartal 1997 21.192.500,00 DM,
für das Jahr 1998 mindestens 34.018.720,00 DM netto
für Januar bis einschließlich Oktober 1999 26.101.457,99 DM netto.
Entgegen der Auffassung der Beklagten (Schriftsatz vom 16.02.2011, S. 4 unten) ist dem tatsächlichen „NDIS“-Entgelt nicht ein Vergleichspreis gegenüberzustellen, der sich auf der Grundlage des gesetzlich zulässigen „DaRed“-Preises ergeben hätte. In seiner zum Streitfall ergangenen Revisionsentscheidung hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich bestätigt, dass in der hier maßgeblichen Fallkonstellation der faktische Zwang zur online-Nutzung darin liegen kann, dass die Beklagte für eine offline-Nutzung ihrer Datenbank „DaRed“ ein erheblich höheres Entgelt „verlangt hat“ (BGH, Urteil vom 13.10.2009, KZR 41/07, Tz. 54 – Teilnehmerdaten II). Mithin kommt es im Streitfall auf die Preisgestaltung für einen offline-Bezug von „DaRed“ an, welche nach der damaligen Geschäftspraxis der Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum tatsächlich in solchen Fällen zugrunde gelegt wurde.
(1) Bei der Berechnung des so verstandenen Vergleichspreises für den offline-Bezug in den Jahren 1997 und 1998 sind die Ermittlungsergebnisse des Bundeskartellamtes im Missbrauchsverfahren B7 – 76/98 zugrunde zu legen, wie das Amt sie in seiner an die Beklagte gerichteten Abmahnung vom 02.11.1998 festgestellt hat. Die Klägerin hat sich ausdrücklich auf diese Abmahnung bezogen. Die Beklagte hat sich durch ihre Verpflichtungserklärung vom 22.12.1998 der Abmahnung im Wesentlichen unterworfen und damit auch die vom Amt festgestellten Berechnungsgrundlagen für sich akzeptiert. Angesichts dessen hätte es im vorliegenden Rechtsstreit eines entsprechenden Vorbringens der Beklagten bedurft, um die vom Bundeskartellamt ermittelten Zahlen in Frage zu stellen (vgl. zu allem: Revisionsentscheidung in vorliegender Sache - BGH, Urteil vom 13.10.2009, KZR 41/07, Tz. 55- Teilnehmerdaten II). Solches hat die Beklagte hier indes nicht vorgetragen.
(1.1) Nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes (vgl. Abmahnung vom 02.11.1998, S. 19 -20) bot die Beklagte die offline-Überlassung der Grunddatensätze bis zum 31.12.1997 unabhängig von einer Mehrfachnutzung zu einem Preis von 2,45 DM pro Datensatz mit werktäglicher Ergänzungslieferung sowie zu 1,95 DM pro Datensatz ohne werktägliche Ergänzungslieferung an. Um die Vergleichbarkeit des offline-Angebots mit der „NDIS“-Nutzung herzustellen, ist hier auf den Preis mit werktäglicher Ergänzungslieferung abzustellen. Der entsprechende Bezug der Datensätze war nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes auf eine einjährige Nutzungsdauer beschränkt, so dass nach Ablauf des Jahres die Daten erneut entgeltlich zu beziehen waren. Ob es sich bei dem Einzelpreis von 2,45 DM pro Datensatz um den Netto- oder Brutto-Preis handelt, kann weder der Abmahnung des Bundeskartellamtes vom 02.11.1998 noch dem Sach- und Streitstand im Übrigen entnommen werden.
Zur Ermittlung des Gesamtpreises eines offline-Bezuges der Teilnehmerdatensätze ist im Grunde der gesamte für Zwecke der Auskunftserteilung bzw. der Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen verfügbare Bestand der Teilnehmerdatensätze zugrunde zu legen. Nur auf dieser Basis ist der offline-Preis mit dem Entgelt für die umfassende online-Nutzung der Teilnehmerdatensätze durch die Klägerin, die gerade eine bundesweite Telefonauskunft betreiben wollte, vergleichbar. Für die Frage des faktischen Zwangs zur online-Nutzung ist jedoch die tatsächliche Preisgestaltung der Beklagten für ihre verschiedenen Bezugsangebote im maßgeblichen Zeitraum entscheidend. Daher ist im Streitfall zu berücksichtigen, dass die Beklagte – wie das Bundeskartellamt im damaligen Missbrauchsverfahren festgestellt hat (Abmahnung vom 02.11.1998, S. 14 - 16) – in den Jahren 1997 und 1998 die Bereitstellung u.a. ihr überlassenen Datensätze anderer Netzbetreiber einschließlich ihrer Tochtergesellschaft T-M. sowie verschiedener Zusatzdaten im Rahmen des offline-Bezuges verweigerte. Diese weiteren Daten waren den Datenabnehmern ausschließlich im Rahmen der online-Nutzung zugänglich. Aufgrund dessen legte bereits das Bundeskartellamt in seiner Abmahnung vom 02.11.1998 (S. 20), ohne dass die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit ein demgegenüber geringeres Datenvolumen konkret dargelegt hat, einen im offline-Bezug des Jahres 1997 angebotenen Gesamtbestand an Teilnehmerdatensätzen in Höhe von 34,6 Millionen Datensätzen zugrunde. Dies entspricht der vom Bundeskartellamt festgestellten Anzahl von Datensätzen der eigenen Festnetzteilnehmer der Beklagten (vgl. Abmahnung vom 02.11.1998, S. 9).
Auf dieser Grundlage ergibt sich ein - auf die einjährige Nutzungsberechtigung bezogener - Vergleichspreis des oflline-Bezugs im Jahr 1997 in Höhe von (2,45 DM x 34.600.000 =) 84.770.000,00 DM (vgl. Abmahnung des Bundeskartellamtes vom 02.11.1998, S. 20). Auf die Jahresquartale verteilt entspricht dies 21.192.500,00 DM.
(1.2) Nach den weiteren Feststellungen des Bundeskartellamtes (vgl. Abmahnung vom 2.11.1998, S. 21 - 24) erhob die Beklagte für das einjährige Nutzungsrecht der offline-überlassenen Datenbank BUDI bzw. „DaRed“ in der - im Preissystem der Beklagten so vorgesehenen – Nutzungskategorie „Nutzung für die telefonische Auskunft“ (von der Anzahl der Nutzungsfälle unabhängig) im Jahr 1998 folgende Netto-Entgelte:
(a) Für die Grunddatenmenge (= regional begrenzte Summe von jeweils i.d.R. Nachname bzw. Firmenname, Ort, Ortsnetzkennzahl und Rufnummer sowie nach Eintragungswunsch auch Vorname und Straße/Hausnummer umfassende Teilnehmerdatensätze – Abmahnung S. 13) sah das Preissystem der Beklagten ein Entgelt je Teilnehmerdaten-
satz in Höhe von 0,5000 DM
vor.
(b) Um die Vergleichbarkeit des offline-Angebots mit der „NDIS“-Nutzung herzustellen, sind darüber hinaus die vom damaligen Preissystem der Beklagten vorgesehenen Entgelte für werktäglich angebotene Veränderungen bereits ausgelieferter Grunddaten einzubeziehen. Da nicht alle Datensätze der Grunddatenmenge in einem Nutzungsjahr Änderungen erfahren, fallen unter Berücksichtigung der vom Bundeskartellamt festgestellten Änderungsquoten (Abmahnung S. 24) durchschnittlich pro Teilnehmerdatensatz
für den Wegfall eines Datensatzes (0,50 DM x 0,072 =) 0,0360 DM
sowie für das Hinzufügen eines Datensatzes
(0,99 DM x 0,074 =) 0,0733 DM und für das Ändern eines Datensatzes (1,49 DM x 0,214 =) 0,3189 DM
an.
(c) Hieraus ergibt sich eine Zwischensumme in Höhe von 0,9282 DM je Teilnehmerdatensatz.
(d) Wurden außerdem Ergänzungsdaten (z.B. Beruf, Fax-Nummer) bereitgestellt – nur dann war das Offline-Angebot einer NDIS-
Nutzung auch tatsächlich vergleichbar – sollten weitere 0,0550 DM (= 11 % des Grunddatenpreises) je Datensatz erhoben werden
(Abmahnung S. 23).
(e) Insgesamt hätte sich mithin ein Preis je zur Verfügung gestellten
Datensatz in Höhe von netto 0,9832 DM ergeben.
Zur Ermittlung des Gesamtpreises eines offline-Bezuges der Teilnehmerdaten für das Jahr 1998 ist – wie für das Jahr 1997 – zugrunde zu legen, dass die Beklagte bestimmte Datensätze, insbesondere solche anderer Netzbetreiber im Fest- und Mobilfunknetz und eigenrecherchierte Daten ihren Datenabnehmern im Rahmen des offline-Bezuges nicht zur Verfügung stellte. Dies hat das Bundeskartellamt im Rahmen des Missbrauchsverfahrens B7-76/98 als noch im Zeitpunkt der Abmahnung vom 02.11.1998 geübte Praxis der Beklagten festgestellt (Abmahnung, S. 14 – 16) und aufgrund dieser Befundlage mit genannter Abmahnung seine Absicht zur Untersagung eben dieser Verhaltensweise angekündigt. Legt man daher auf der Grundlage der Feststellungen des Bundeskartellamtes (Abmahnung vom 02.11.1998, S. 9) wiederum zugrunde, dass im offline-Bezug insgesamt (nur) 34,6 Millionen Datensätze für die Abnehmer verfügbar waren, ergibt sich ein Netto-Gesamtpreis für die im Jahr 1998 angebotene offline-Bereitstellung
nur der Grunddaten nebst durchschnittlichen
Änderungskosten in Höhe von (34.600.000 x 0,9282 DM =) 32.115.720,00 DM
bzw. der Grund- und Ergänzungsdaten in Höhe von
(34.600.000 x 0,9832 DM =) 34.018.720,00 DM.
(2) Für das Jahr 1999 ist eine andere Berechnung des Preises für den offline-Bezug der Teilnehmerdaten geboten:
Der Inhalt des unter dem 06./19.04.1999 zwischen den Parteien geschlossene „DaRed“-Vertrages erlaubt die Schlussfolgerung, dass die Beklagte die Vorgaben des Bundeskartellamtes in dessen Einstellungsschreiben vom 13.01.1999 befolgt und – entsprechend Ziffer 3. und 6. des Einstellungsschreibens – die offline-Bereitstellung der Teilnehmerdaten im Jahr 1999 mit netto 0,2986 DM je Anruf zuzüglich Transferkosten abgerechnet hat.
Die im Fall der Klägerin für 1999 zugrunde zu legende Anzahl der Anrufe ergibt sich für den Zeitraum von Januar bis Oktober 1999 aus den abgerechneten Transaktionszahlen unter Berücksichtigung des Umrechnungsfaktors 2,7.
Bei dieser Vorgehensweise ist von insgesamt 238.212.619 Transaktionen auszugehen. Die monatlich von der Beklagten gegenüber der Klägerin abgerechneten Transaktionen ergeben sich aus den Rechnungen der Beklagten (Anlage zur Klageschrift, Anlagenordner „Rechnungsordner 1 / Datenkosten t. AG / 1998 – 2001, Rechnungen vom 02.03.1999 bis 15.02.2000). Zwar ist in den Rechnungen die Transaktionsanzahl für Juni 1999 nicht ausgewiesen. Da zwischen den Parteien außer Streit steht, dass die Klägerin für diesen Abrechnungsmonat „Datenkosten“ in Höhe von 2.499.609,88 DM zahlte, kann die Transaktionsanzahl im Wege der Rückrechnung auf 22.448.710 Transaktionen ermittelt werden. Hierbei geht der Senat davon aus, dass sich die unstreitigen „Datenkosten“ in benannter Höhe als Brutto-Zahlungsbetrag verstehen; denn der Betrag ergibt sich – wie bereits ausgeführt – nach Abzug der Brutto-Bereitstellungspauschale von dem belegten Überweisungsbetrag in Höhe von 2.517.085,28 DM. Geht man daher von Netto-Nutzungskosten in Höhe von 2.154.836,10 DM aus, errechnen sich unter Berücksichtigung des vereinbarten Transaktionspreises (2.154.836,10 : 0,12 =) 17.958.968 Transaktionen. Zu berücksichtigen ist des Weiteren die vereinbarte und im Jahr 1999 durchgängig gewährte Rabattregelung; legt man – wie für die Folgemonate – einen 20%-igen Rabatt zugrunde, beträgt die für Juni 1999 anzusetzende Transaktionszahl 22.448.710; dies liegt auf der Linie der monatlichen Transaktionszahlen des gesamten Jahres 1999.
Der Faktor 2,7 zur Umrechnung von Transaktionen auf Calls ergibt sich aus den Angaben der Beklagten gegenüber dem Bundeskartellamt im Rahmen des gegen sie gerichteten Missbrauchsverfahrens, dass im Rahmen einer „NDIS“-Nutzung pro Auskunftsanfrage durchschnittlich 2,7 Transaktionen anfallen (Abmahnung, S. 5 Fußnote 10 und S. 18 unten).
Auf dieser Grundlage ist für den Zeitraum Januar bis einschließlich Oktober 1999 von (238.212.619 : 2,7 =) 88.226.896 Anrufen auszugehen, so dass sich eine (hypothetische) „DaRed“-Vergütung in Höhe von (88.226.896 x 0,2986 DM =) 26.344.551,12 DM netto ergibt.
Um die Vergleichbarkeit mit dem online-Preis herzustellen, sind hiervon - soweit sie sich auf den Abrechnungsmonat Oktober 1999 beziehen - die Gutschriften aus der Rechnung vom 15.02.2000 (Nr. 9026136059) in Höhe von 16.311,62 DM netto und 03.04.2000 in Höhe von HH 226.781,51 DM abzuziehen. Der Vergleichspreis für den offline-Bezug der Datenbank „DaRed“ von Januar bis Oktober 1999 betrug somit 26.101.457,99 DM netto bzw. 30.277.691,27 DM brutto.
Die Monate November und Dezember 1999 wurden ausweislich der Rechnungen vom 15.02.2000 auf der Grundlage des „DaRed“-Vertrages abgerechnet. Um eine Vergleichbarkeit mit dem tatsächlich entrichteten „NDIS“-Entgelt zu gewährleisten, sind die nutzungsfallabhängigen „DaRed“-Vergütungen für November und Dezember – wie auch bei der Ermittlung des tatsächlichen „NDIS“-Preises geschehen – außer Acht zu lassen.
cc) Ein vergleichbarer Offline-Datenbezug hätte der Klägerin somit schon netto gegenüber der online-Nutzung des Auskunftssystems der Beklagten
(a) im vierten Quartal 1997 (21.192.500 ./. 2.880.773,90 =) 18.311.726,10 DM,
(b) im Jahr 1998 (34.018.720,00 ./. 21.142.713,12 =) 12.876.006,88 DM und
(c) im Jahr 1999 (26.101.457,99 ./. 21.030.464,83 =) 5.070.993,16 DM
mehr gekostet. Diese Sachlage begründet bei wirtschaftlicher Betrachtung einen faktischen Zwang zur online-Nutzung des Auskunftssystems „NDIS“ der Beklagten, ohne dass es auf die erheblichen Zusatzinvestitionen, die im Fall eines offline-Bezuges für die Anschaffung und Pflege einer eigenen Suchsoftware auf die Klägerin zugekommen wären, sowie auf den Umstand noch ankommt, dass über den offline-Bezug in den Jahren 1997 und 1998 ein gegenüber der online-Nutzung eingeschränkter Datenbestand zur Verfügung gestanden hätte. Sofern – so der Bundesgerichtshof im Urteil vom 11.7.2006 (KZR 29/05, UA 11) – ein faktischer Zwang, bei der online-Nutzung zu bleiben, bereits davon ausgeht, dass eine Datenbereitstellung offline wegen nicht zeitnaher Veränderungsdaten unpraktikabel ist, hat dies erst recht in dem Fall zu gelten, in dem ein offline-Datenbezug um mehrere Millionen DM teurer als der online-Bezug ist.
Dies begründet es im Streitfall, die Vergütungsvereinbarung des „NDIS“-Vertrages vom 08.11.1996 in ihrer Gesamtheit ausnahmsweise an den Entgeltmaßstäben des § 12 TKG 1996 zu messen.
b) Ein Verstoß gegen § 12 TKG 1996 scheidet des Weiteren hinsichtlich des zwischen den Parteien geschlossenen „DaRed“-Vertrages aus April 1999 nicht deshalb von vornherein aus, weil sich die Beklagte bei der Entgeltberechnung an die Vorgaben des Bundeskartellamtes in dessen Abmahnung vom 02.11.1998 und Einstellungsschreiben vom 13.01.1999 gehalten hat. Mit seiner Einstellungsverfügung hat das Bundeskartellamt nicht den gesetzlich zulässigen Preis verbindlich festgelegt. Der Inhalt dieser Verfügung beschränkt sich vielmehr auf die Einstellung des Verwaltungsverfahrens unter Bezeichnung der preislichen Höchstgrenze, bei deren Überschreiten nach Auffassung des Amtes ein (kartellrechtlicher) Preismissbrauch anzunehmen sei. Demgegenüber hat das Bundeskartellamt damit nicht festgelegt (und konnte es auch nicht festlegen), dass die von der Beklagten durch Unterwerfungserklärung vom 22.12.1998 zugesagten Entgelte in dieser Höhe den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen und der Beklagten deshalb zustehen (vgl. BGH, MMR 2010, 427 Rn. 43 f. - Teilnehmerdaten I).
c) Nach § 12 TKG 1996 hat ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, anderen Unternehmen zum Zwecke der Aufnahme eines Auskunftsdienstes oder der Herausgabe eines Verzeichnisses Teilnehmerdaten in kundengerechter Form zugänglich zu machen. Ist der Empfänger der Teilnehmerdaten ebenfalls ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, kann der die Daten überlassende Lizenznehmer nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 dafür ein Entgelt erheben, das sich an den „Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert“. Werden die Daten einem Dritten i.S. des § 12 Abs. 2 TKG 1996 zugänglich gemacht, kann von diesem ein „angemessenes Entgelt“ verlangt werden.
Die Entgeltregelungen in § 12 TKG 1996 sind nach der – gemäß § 563 Abs. 2 ZPO für den Senat hier verbindlichen – Beurteilung des Bundesgerichtshofs in dessen Revisionsentscheidung (Urteil vom 13.10.2009, KZR 41/07) für die Zeit der Geltung der ONP II-Richtlinie und davor jedoch unterschiedlich auszulegen:
aa) Ausgangspunkt der Auslegung ist hiernach, dass die Bereitstellungskosten sich bei einem Datenverarbeitungssystem der von der Beklagten betriebenen Art aus drei Kostenkategorien zusammensetzen. In die Kostenkategorie 1 fallen die jährlichen Kosten für die Datenbank (bei der Beklagten die Datenbank „DaRed“) unter Berücksichtigung von Kapitalkosten, Betriebskosten und Datenbankentwicklungskosten. Zur Kostenkategorie 2 gehören die Prozesskosten für die Pflege des Bestands der Standardeinträge, die sich aus den Kosten für das manuelle Bearbeiten der Teilnehmerdaten bei der erstmaligen Aufnahme, der etwaigen Aufbereitung sowie ihrer Löschung zusammensetzen. Von der Kostenkategorie 3 werden die (Grenz-)Kosten für die Überlassung der Teilnehmerdatensätze erfasst. Dabei handelt es sich um die Kosten für die Betreuung der Datenabnehmer, die Auftragsannahme, die Auftragsabwicklung und die Fakturierung sowie um die Kosten für die technische Schnittstelle, über die die Teilnehmerdaten übermittelt werden (vgl. zu allem: BGH, Urteil vom 13.10.2009, KZR 41/07, Tz. 19 – Teilnehmerdaten II).
Diese drei Kostenkategorien beziehen sich auf sämtliche für einen Auskunftsdienst erforderlichen Teilnehmerdaten. Dazu gehören die sogenannten Basisdaten (Name, Anschrift und Rufnummer), Zusatzdaten (wie Beruf, Branche, Art des Anschlusses oder Mitbenutzer) und Fremddaten (Teilnehmerdaten, die dem Telefondienstbetreiber von Wettbewerbern für die Aufnahme in den von ihm betriebenen Auskunftsdienst und in die von ihm herausgegebenen Teilnehmerverzeichnisse überlassen werden). Hinzu kommen jeweils die sogenannten Annexdaten, die erforderlich sind, um die Teilnehmerdaten miteinander zu verknüpfen und in eine verwendungsgerechte Form zu bringen (vgl. zu allem: BGH a.a.O., Tz. 20).
bb) Nach den Maßstäben des deutschen Rechts - ohne Berücksichtigung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben – ist schon aufgrund des Normwortlauts von zwei verschiedenen Entgeltmaßstäben in § 12 TKGK 1996 auszugehen.
Soweit Absatz 1 Satz 2 das Entgelt auf die "Kosten der effizienten Bereitstellung“ beschränkt, umfasst dieser Kostenmaßstab sämtliche drei Kostenkategorien in Bezug auf sämtliche für einen Auskunftsdienst erforderlichen Teilnehmerdaten. Die Weite des so verstandenen Kostenmaßstabes beruht hinsichtlich der einzubeziehenden Kostenkategorien 1 und 2 insbesondere darauf, dass der Aufbau und die Bestandspflege der Teilnehmerdatenbank („DaRed“) gerade die Erfüllung der in § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 statuierten Pflicht, Teilnehmerdaten „in kundengerechter Form“ zur Verfügung zu stellen, ermöglicht. Sämtliche einzubeziehenden Bereitstellungskosten der Kostenkategorien 1 bis 3 dürfen nach dem Umfang der Datennutzung umgelegt werden. Dem Umstand, dass der herausgabepflichtige Telefondienstbetreiber die Datenbank auch selbst benötigt, um seinen eigenen Auskunftsdienst zu betreiben und eigene Teilnehmerverzeichnisse herauszugeben, wird ausreichend dadurch Rechnung getragen, dass er von den umzulegenden Gesamtkosten den seiner Nutzung entsprechenden Anteil zu tragen hat (vgl. zu allem: BGH, a.a.O., Tz. 18, 21- 24).
Schon begrifflich von den „Kosten der Bereitstellung“ zu unterscheiden ist ein „angemessenes Entgelt“, welches nach § 12 Abs. 2 TKG 1996 für Teilnehmerdaten verlangt werden darf. Indem der Gesetzgeber einerseits von einem "angemessenen Entgelt" und andererseits von "Kosten der effizienten Bereitstellung" spricht, hat er zu erkennen gegeben, dass der Entgeltmaßstab bei Nachfragern i.S. des § 12 Abs. 2 TKG 1996 weniger streng ist als bei denen i.S. des Absatzes 1(und insbesondere nicht auf eine Kostenorientierung beschränkt ist). Danach ist im Rahmen des angemessenen Entgelts etwa auch ein Gewinnaufschlag zulässig, der bei der Umlage der Bereitstellungskosten nicht erhoben werden darf (vgl. zu allem: BGH, a.a.O., Tz. 18, 25 f.).
cc) Bei gemeinschaftskonformer Auslegung unter Berücksichtigung des Art. 6 Abs. 3 ONP II-Richtlinie ist § 12 TKG 1996 demgegenüber dahin auszulegen, dass sowohl von einem Anbieter von Sprachtelekommunikationsdiensten i.S. des Absatzes 1 als auch von einem Dritten i.S. des Absatzes 2 für die Überlassung von Basisdaten der eigenen Telefonkunden des Herausgabepflichtigen kein Entgelt verlangt werden darf, das die (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung gemäß Kostenkategorie 3 übersteigt oder nach dem Umfang der Nutzung berechnet wird.
Art. 6 Abs. 3 ONP II-Richtlinie gibt den Mitgliedstaaten auf sicherzustellen, dass alle Organisationen, die Telefonnummern an Teilnehmer vergeben, jedem vertretbaren Antrag stattgeben, die entsprechenden Informationen in einer vereinbarten Form zu gerechten, nichtdiskriminierenden und – was für den Streitfall maßgeblich ist – kostenorientierten Bedingungen zur Verfügung zu stellen.
Die in die Entgeltkalkulation einzubeziehenden Kosten beschränken sich allerdings auf die mit der Zurverfügungstellung verbundenen Zusatzkosten, hier diejenigen der Kostenkategorie 3. Denn die mit dem Aufbau und Betrieb einer Datenbank verbundenen Kosten (Kostenkategorien 1 und 2) fallen bereits aufgrund der Verpflichtung des Telefondienstbetreibers aus Art. 6 Abs. 2 lit. A ONP II-Richtlinie zur Eintragung, Prüfung, gegebenenfalls Berichtigung und Streichung von eigenen Teilnehmerdaten in ein allgemein zugängliches Teilnehmerverzeichnis an; da diese auf die Telefonkunden umgelegt werden dürfen, verbietet sich ihr Ansatz in der Berechnung des Entgelts gegenüber den Datennachfragern im Sinne des Art 6 Abs. 3 ONP II-Richtlinie (vgl. zu allem: Revisionsentscheidung zum Streitfall BGH, Urteil vom 13.10.2009, KZR 41/07, Tz. 28 – 31 – Teilnehmerdaten II – mit Hinweis auf EuGH, Entscheidung vom 25.11.2004, EuZW 2005, 17 Tz. 37 ff. – KPN Telecom; BVerwG, NVwZ-RR 2008, 832 Tz. 19 ff.). Da die Kosten gemäß Kostenkategorie 3 unabhängig von der Zahl der Zugriffe auf den jeweiligen Auskunftsdienst bzw. von der Auflage des jeweiligen Teilnehmerverzeichnisses anfallen, darf der anhand dieser Kosten gebildete Preis nicht vom Nutzungsumfang abhängen (Revisionsentscheidung zum Streitfall BGH, Urteil vom 13.10.2009, KZR 41/07, Tz. 35).
Der so verstandene Kostenmaßstab des Art. 6 Abs. 3 ONP II-Richtlinie betrifft aber nur die Daten, die nach Art. 6 Abs. 2 ONP II-Richtlinie zu überlassen sind. Dies sind die zur Identifizierung der Teilnehmer im Rahmen eines Auskunftsdienstes oder Teilnehmerverzeichnisses erforderlichen Basisdaten der eigenen Teilnehmer (vgl. Revisionsentscheidung zum Streitfall BGH, Urteil vom 13.10.2009, KZR 41/07, Tz. 32 - 34 – Teilnehmerdaten II – unter Hinweis auf EuGH, Entscheidung vom 25.11.2004, EuZW 2005, 17 Tz. 34 f., 42 – KPN Telecom). Für sonstige Teilnehmerdaten (Zusatzdaten eigener Kunden oder Fremddaten) gilt diese Beschränkung auf den Kostenmaßstab hingegen nicht (vgl. BGH, Urteil vom 13.10.2009, KZR 41/07, Tz. 28 ff., 39; vgl. ferner: BGH, MMR 2010, 427 – Teilnehmerdaten I; BVerwG, NVwZ-RR 2008, 832 ff. Rn. 4, 19 ff., 23 ff., 37).
Ferner unterscheidet Art. 6 Abs. 3 ONP II-Richtlinie nicht zwischen verschiedenen Gruppen von Datennachfragern und ist eine entsprechende Differenzierung durch den wettbewerbseröffnenden Zweck der gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift auch nicht geboten. Daher gilt der Kostenmaßstab sowohl für Anbieter von Sprachkommunikationsdienstleistungen im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 als auch für Dritte im Sinne des § 12 Abs. 2 TKG 1996 (vgl. Revisionsentscheidung zum Streitfall BGH, Urteil vom 13.10.2009, KZR 41/07, Tz. 36 f. – Teilnehmerdaten II).
dd) Für die Frage, welche Auslegung im Einzelfall geboten ist, kommt es allein auf den Zeitraum der streitgegenständlichen Datenüberlassung an. Erst mit Ablauf der Umsetzungsfrist für die ONP II-Richtlinie am 30.06.1998 ist das nationale Recht gemäß Art. 10, 249 Abs. 3 EG gemeinschaftsrechtskonform auszulegen (vgl. BGH, a.a.O., Tz. 27) und besteht für die nationalen Gerichte die Pflicht hierzu (vgl. BGH, a.a.O., Tz. 66 m.w.N.). Es besteht kein Anlass, auch schon für den Zeitraum vor Ablauf der Umsetzungsfrist der ONP II-Richtlinie die nach deutschem Recht erfolgte Auslegung des § 12 TKG 1996 gemeinschaftsrechtskonform zu modifizieren. Die vor Ablauf der Umsetzungsfrist der ONP II-Richtlinie zu beachtende Richtlinie 95/62/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 1995 zur Einführung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst (ONP I-RL) enthält keine Bestimmungen, die für die Auslegung des Entgeltmaßstabs in § 12 TKG 1996 von Bedeutung wären (vgl. hierzu im Einzelnen: BGH, a.a.O., Tz. 44 – 46). Aufgrund dessen bleibt es für die Zeit bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 30.06.1998 bei der Auslegung allein nach nationalen Maßstäben (BGH, a.a.O., Tz. 65), während für die Zeit ab dem 01.07.1998 die gemeinschaftskonforme Auslegung zugrunde zu legen ist.
d) Nach den dargelegten Auslegungsmaßstäben ist für den streitgegenständlichen Abrechnungszeitraum vom 01.10.1997 bis zum 30.06.1998 von dem Verständnis des § 12 TKG 1996 auszugehen, welches zum einen die Umlage sämtlicher Kosten aller drei Kostenkategorien erlaubt und zum anderen verschiedene Entgeltbegriffe in Abs. 1 Satz 1 und Absatz 2 der Vorschrift zugrunde legt. Dies führt im Streitfall dazu, dass das von der Klägerin aufgrund der Preisvereinbarung der Parteien in Ziffer 5.1 der Anlage 2 zum „NDIS“-Vertrag vom 08.11.1996 zu zahlende Entgelt die Preisgrenze des insoweit maßgeblichen § 12 Abs. 2 TKG 1996 überschreitet:
aa) Der maßgebliche Entgeltmaßstab ist insoweit dem § 12 Abs. 2 TKG 1996 zu entnehmen, weil die Klägerin jedenfalls im Abrechnungszeitraum bis zum 30.06.1998 Dritte im Sinne der Vorschrift war.
(1) Dem Wortlaut und der Regelungssystematik in § 12 TKG 1996 folgend ist Dritter im Sinne des Absatzes 2 der Vorschrift jeder, der nicht bereits nach Absatz 1 Satz 1 die Überlassung der Teilnehmerdaten verlangen kann.
(1.1) Der Begriff des „Dritten“ im Sinne des § 12 Abs. 2 TKG 1996 hängt somit von der Ausfüllung der persönlichen Anspruchsvoraussetzungen nach Absatz 1 Satz 1 der Vorschrift ab. Hiernach kann die Überlassung von Teilnehmerdaten verlangen, wer – wie der zur Bereitstellung dieser Daten Verpflichtete – ein Lizenznehmer ist, der Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet.
Lizenznehmer im Sinne des § 12 Abs. 1 TKG 1996 ist jeder, dem eine Lizenz irgendeiner Lizenzklasse des § 6 TKG 1996 erteilt worden ist oder der eine der Wirkung einer Lizenz gleichkommenden Verleihung nach dem FAG innehat (Spoerr in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1. Aufl., § 12 Rn. 12).
Schon nach dem Wortlaut des § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 sind zur Bereitstellung von Teilnehmerdaten verpflichtet wie auch zu deren Bezug berechtigt nur solche Lizenznehmer, die Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbieten. Indem der Gesetzgeber die Voraussetzung eines Angebots von Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit sprachlich und grammatikalisch zu der Lizenznehmereigenschaft in Bezug gesetzt hat, hat er zum Ausdruck gebracht, dass dieses Erfordernis den Kreis der sowohl für die Verpflichtung als auch für die Berechtigung in Betracht kommenden Lizenznehmer einschränkt (vgl. zur einschränkenden Funktion auch Büchner in Beck`scher TKG Kommentar, 2. Aufl., § 12 Rn. 6 a.E.).
Der Begriff der Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit ist im TKG 1996 nicht definiert. Lediglich das Merkmal „für die Öffentlichkeit“ erklärt sich anhand der Legaldefinitionen in § 3 TKG 1996 (beispielsweise Nr. 15 – Sprachtelefondienst - und Nr. 19 - Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit) dahin, dass sich das fragliche Dienstleistungsangebot an beliebige Endnutzer und nicht an eine geschlossene Benutzergruppe richten muss. Die daher gebotene Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs führt im Ergebnis dazu, dass unter „Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit“ – letztlich lizenzpflichtige – Telekommunikationsdienstleistungen im Sinne des § 3 Nr. 19 TKG 1996 zu fassen sind, soweit hiermit im Rahmen des Sprachtelefondienstes (§ 3 Nr. 15 TKG 1996) und darüber hinaus auch über Mobil- und Satellitenfunk die Vermittlung und der Transport von Sprache in Echtzeit außerhalb geschlossener Benutzergruppen angeboten wird (vgl. auch Büchner in Beck`scher TKG Kommentar, 2. Aufl., § 12 Rn. 6; Spoerr in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1. Aufl., § 12 Rn. 12 f.; Schadow in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 2002, § 41 Rn. 80 für den gleichlautenden Begriff in § 14 TKV). Solche Telekommunikationsdienstleistungen erbringen letztlich die (lizenzierten) Betreiber von Telefonnetzen. Dieses Verständnis beruht insbesondere auf folgenden Erwägungen:
Der zusammengesetzte Begriff der „Sprachkommunikationsdienstleistungen“ ist auf der Grundlage des herkömmlichen und allgemeinen Verständnisses seiner begrifflichen Bestandteile zunächst dahin zu verstehen, dass die fraglichen Dienstleistungen den Informationsaustausch (Kommunikation) durch Sprache betreffen. Da der Gesetzgeber nicht von Dienstleistungen mittels Sprachkommunikation, sondern von „Sprachkommunikationsdienstleistungen“ spricht, hat er klargestellt, dass die fraglichen Dienstleistungen die Sprachkommunikation selbst zum Gegenstand haben müssen. Dies wird auch bei einem Vergleich mit anderen zusammengesetzten Rechtsbegriffen, die der Gesetzgeber in § 3 TKG 1996 legal definiert hat, deutlich. So erläutern § 3 Nr. 18 und 19 TKG 1996 den Begriff der „Telekommunikationsdienstleistungen“ als „Angebot von Telekommunikation“ und nicht als Dienstleistungsangebot im Wege der Telekommunikation. Eine Dienstleistung, welche die Sprachkommunikation selbst zum Gegenstand hat, ist bei verständiger Würdigung nur das Angebot des Transports und der Vermittlung von Sprachnachrichten. Im rechtssystematischen Regelungszusammenhang des TKG 1996 ist die so verstandene „Sprachkommunikation“ ein Teilbereich der Telekommunikation im Sinne des § 3 Nr. 16 TKG 1996 und sind „Sprachkommunikationsdienstleistungen“ wegen des Öffentlichkeitsbezugs ein Teilbereich der Telekommunikationsdienstleistungen im Sinne des § 3 Nr. 19 TKG 1996.
Dass der Gesetzgeber in § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 nicht den Begriff des Sprachtelefondienstes (§ 3 Nr. 15 TKG 1996), sondern den Rechtsbegriff der „Sprachkommunikationsdienstleistungen“ verwendet, ist – was schon aus der fehlenden Differenzierung der Lizenznehmer nach den Lizenzklassen des § 6 Abs. 2 TKG 1996 erkennbar wird - dem Umstand geschuldet, dass die Vorschrift über den klassischen Sprachtelefondienst hinaus auch die Vermittlung und den Transport von Sprache in Echtzeit über Mobilfunknetze (Lizenzklasse 1) und Satellitenfunk (Lizenzklasse 2) erfasst, zugleich aber ihren Anwendungsbereich auf diesen Dienstleistungsgegenstand beschränken will (vgl.: Büchner in Beck`scher TKG Kommentar, 2. Aufl., § 12 Rn. 6; Ulmen in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 2002, § 12 Rn. 5).
Indem der Gesetzgeber in § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 dieses Dienstleistungsangebot zur Tätigkeit der Lizenznehmer in Beziehung setzt und hierdurch den Kreis der letztlich verpflichteten wie auch berechtigten Lizenznehmer einschränkend typisiert, hat er klargestellt, dass Sprachkommunikationsdienstleistungen auf der Grundlage selbst betriebener Übertragungswege oder Telekommunikationsnetze angeboten werden müssen. Das Betreiben von Übertragungswegen oder Telekommunikationsnetzen ist wesentliche Voraussetzung der Lizenzpflicht nach § 6 Abs. 1 TKG 1996. Unter Berücksichtigung der einschränkenden Funktion des Angebots von Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit wie auch des Umstandes, dass der so eingeschränkte Lizenznehmerkreis nicht nur berechtigt ist, sondern gleichzeitig einer gesetzlichen Leistungspflicht unterworfen wird, ist ein innerer Zusammenhang zwischen dem Dienstleistungsangebot und der Tätigkeit im Lizenzbereich zu verlangen, der nur in der Nutzung selbst betriebener Übertragungswege bzw. Telekommunikationsnetze zum Angebot von Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit liegen kann.
Mithin gebieten Wortlaut und grammatikalische Gestaltung sowie der rechtssystematische Zusammenhang des § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 das Verständnis der Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit als Angebot des Transports und der Vermittlung von Sprache in Echtzeit auf der Grundlage selbst betriebener Mobilfunk-, Satellitenfunk- oder Telefonfestnetze.
Bestätigung findet dieses Verständnis darin, dass § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 die Verfügbarkeit von Teilnehmerdaten nicht als tatbestandliche Voraussetzung der gesetzlichen Pflicht zu deren Bereitstellung formuliert. Zur Bereitstellung von Teilnehmerdaten verpflichtet ist nach dem klaren Normwortlaut, wer als Lizenznehmer Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet. Hierneben setzt die Herausgabepflicht lediglich noch das Bereitstellungsverlangen des Berechtigten („auf Anforderung“) voraus. Die Verfügbarkeit von Teilnehmerdaten, die zugänglich gemacht werden sollen, ist demgegenüber nicht als pflichtenbegründendes Merkmal ausgestaltet, sondern wird vom Gesetzgeber bei jedem Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, unterstellt. Hierbei umfasst die gesetzliche Herausgabepflicht die Anschlussdaten von Teilnehmern, die dem herausgabepflichtigen Lizenznehmer zur Verfügung stehen und welche die Anspruchsberechtigten benötigen, um – wie § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 es bezweckt – im Sinne eines chancengleichen Wettbewerbs die Möglichkeit zu haben, „ihre Dienstleistungen, bezogen auf den Umfang des Auskunft- und Teilnehmerverzeichnisservice, in vergleichbarer Qualität anzubieten“ (BT-Drs. 13/3609, Seite 40; vgl. auch Ulmen in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 2002, § 12 Rn. 1). Über solche originär eigenen Teilnehmerdaten verfügen kann aber nur derjenige, der Nutzern (§ 3 Nr. 11 TKG 1996) einen allgemeinen Netzzugang gewährt und mittels dieses Netzes den Transport und die Vermittlung von Anrufen anbietet. Demzufolge richtet sich §12 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 sowohl in seinem verpflichtenden als auch in seinem anspruchsgewährenden Regelungsgehalt an Telefonnetzbetreiber.
Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck des § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996. Die Vorschrift dient - wie bereits ausgeführt - der Herstellung eines chancengleichen Wettbewerbs auf den Telekommunikationsmärkten, indem es „allen Lizenznehmern“ ermöglicht wird, „ihre Dienstleistungen, bezogen auf den Umfang des Auskunft- und Teilnehmerverzeichnisservice, in vergleichbarer Qualität anzubieten“ (BT-Drs. 13/3609, Seite 40; vgl. auch Ulmen in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 2002, § 12 Rn. 1). Der Gesetzgeber hat demzufolge im „Auskunft- und Teilnehmerverzeichnisservice“ einen erheblichen Wettbewerbsfaktor für den Gesamtwettbewerb zwischen Lizenznehmern gesehen. Dieser Wettbewerbsfaktor ist aber nur für diejenigen Lizenznehmer von Gewicht, die dem Endnutzer auf der Basis selbst betriebener Übertragungswege und Telekommunikationsnetze eine Sprachkommunikation im vorgenannten Sinne anbieten und um Netzteilnehmer konkurrieren. Nur insoweit kommt der Möglichkeit, seinen eigenen Telefonkunden netzintern möglichst alle Teilnehmer von öffentlichen Telefonnetzen umfassende Auskunftsdienstleistungen oder Teilnehmerverzeichnisse anbieten zu können, für den Wettbewerb zwischen Lizenznehmern Bedeutung zu.
Mit diesem Verständnis der „Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit“ korrespondiert die Regelung des § 13 TKG 1996, der im rechtssystematisch unmittelbaren Kontext zu § 12 TKG 1996 den Begriff der „Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet“ aufgreift und diese verpflichtet, unentgeltliche Notrufmöglichkeiten für jeden Endnutzer bereitzustellen (Absatz 1) und öffentliche Notrufeinrichtungen einzurichten (Absatz 2). Auch diese gesetzlichen Pflichten machen nur unter der Voraussetzung Sinn, dass der verpflichtete Anbieter Endnutzern den technischen Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Nachrichten in Form von Sprache mittels eines von ihm funktionsbeherrschten Übertragungsweges oder Telekommunikationsnetzes anbietet. Dass Sprachkommunikationsdienstleistungen dieses Angebot umfassen, wird in § 13 TKG 1996 nicht als pflichtbegründendes Merkmal ausgestaltet, sondern – wie im Fall des § 12 Abs. 1 TKG 1996 - bei einem „Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet“, vorausgesetzt.
Bestätigung findet dieses Verständnis ferner in den Regelungen der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung vom 11.12.1997 (TKV). Mit dem Zweck, die „besonderen Rechte und Pflichten der Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit und derjenigen, die diese Leistungen vertraglich in Anspruch nehmen oder begehren (Kunden)“, zu regeln (§ 1 Abs. 1 TKV), hat der Verordnungsgeber von seiner Ermächtigung aus § 41 Abs. 1 TKG 1996 Gebrauch gemacht und insbesondere die Pflichten eines Anbieters von „Sprachkommunikationsdienstleistung für die Öffentlichkeit“ festgelegt. So kann der Kunde von seinem Anbieter von „Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit“ nach § 14 Satz 1 TKV eine nach Einzelverbindungen aufgeschlüsselte Rechnung, nach § 21 TKV die Eintragung in ein allgemein zugängliches, nicht notwendig anbietereigenes Teilnehmerverzeichnis bzw. die Aufnahme in Verzeichnisse für Auskunftsdienste sowie nach § 22 die jährliche Überlassung eines Teilnehmerverzeichnisses verlangen. Diese Pflichtenlage trifft bei verständiger Würdigung – wie in der Regierungsbegründung zur TKV 1997 (Bundesrat-Drs. 551/97; vgl. Ruhle/Geppert, Auskunfts- und Verzeichnisdienste in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt, K&R 1998, 374, 380) auch ausdrücklich erläutert wird - nur den Anbieter von Netzzugängen für Endkunden. Es ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verordnungsgeber den Begriff der „Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit“ hier mit einem anderen Sinngehalt als der Gesetzgeber des TKG 1996 verwendet hat, zumal insbesondere die in §§ 21, 22 TKV festgelegten Pflichten in einem engen Sinnzusammenhang mit der formalgesetzlichen Regelung in § 12 TKG 1996 stehen.
(1.2) Demzufolge ist Dritter im Sinne des § 12 Abs. 2 TKG 1996, wer entweder schon kein Lizenznehmer ist oder zwar Lizenznehmer ist, aber als solcher nicht den Transport und die Vermittlung von Sprache in Echtzeit auf der Basis selbst betriebener Mobilfunk-, Satellitenfunk- oder Telefonfestnetzen außerhalb geschlossener Benutzergruppen anbietet.
(2) Ausgehend von diesem Verständnis des § 12 TKG 1996 war die Klägerin jedenfalls im fraglichen Zeitraum bis zum 30.06.1998 Dritte im Sinne des Absatz 2 der Vorschrift.
(2.1) Für den Abrechnungszeitraum Oktober bis Ende Dezember 1997 ergibt sich dies bereits daraus, dass die Klägerin nach § 100 Abs. 1 Satz 3 TKG 1996 sowie nach Ziffer 1.1 der von ihr im Berufungsverfahren vorgelegten Lizenz vom 18.12.1997 (Anlage 10 zum Schriftsatz vom 25.02.2011) von der ihr erteilten Lizenz der Lizenzklasse 4 (§ 6 Abs. 2 Nr. 2 TKG 1996) erst ab dem 01.01.1998 Gebrauch machen durfte.
(2.2) Im Abrechnungszeitraum vom 01.01. bis 30.06.1998 mag die Klägerin zwar Inhaberin einer Lizenz der Lizenzklasse 4 gewesen sein. Jedoch bot sie im maßgeblichen Zeitraum keine Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit an. Unstreitig bestand das Dienstleistungsangebot der Klägerin letztlich während des gesamten Jahres 1998 ausschließlich in der Bereitstellung eines telefonischen Auskunftsdienstes unter Nutzung eines von der Beklagten zur Verfügung gestellten Anschlusses für Dienstanbieter. Das gewerbliche Erteilen von telefonischen Auskünften über Rufnummern und andere Daten von Telekommunikationsnutzern ist für sich genommen indes keine Sprachkommunikationsdienstleistung im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996, weil dieses Leistungsangebot lediglich einen Informationsdienst mittels Telekommunikation zum Gegenstand hat und nicht den Transport und die Vermittlung von Sprache umfasst. In dem hierauf beschränkten Dienstangebot liegt – was für den Anwendungsbereich des § 12 Abs. 1 TKG 1996 allein maßgeblich ist – kein Gebrauch der Lizenz der Lizenzklasse 4. Vielmehr bietet der Lizenznehmer dann – ohne jeglichen Zusammenhang mit einem eigenen Sprachtelefondienst oder sonstigen Sprachkommunikationsdienstleistungen - ausschließlich einen Dienst an, der von jedem Unternehmen lizenzfrei erbracht werden kann. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 1 Nr. 2 a) der Telekommunikations-Universaldienstleistungsverordnung vom 30.01.1997 (TUDLV), der zwar eine lizenzfreie Rufnummernauskunft den Universaldienstleistungen zuordnet, dies aber nur dann, wenn die Auskunftsdienstleistung in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Sprachtelefondienst steht. Insoweit erfasst § 1 Nr. 2 TUDLV lizenzfreie Telekommunikationsdienstleistungsangebote als Annexdienstleistungen zum Sprachtelefondienst (vgl. Schütz in Beck´scher TKG Kommentar, 2. Aufl., Anh § 17 / § 1 TUDLV Rn. 4). Jede andere Beurteilung liefe darauf hinaus, dass entgegen dem eindeutigen Wortlaut des § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 und ohne ein durch den Normzweck gebotenes Bedürfnis hierfür allein die formale Rechtsstellung, Lizenznehmer zu sein, eine Verpflichtung wie auch Berechtigung im Sinne der Vorschrift begründen würde, wenn der Lizenznehmer nur irgendeine lizenzfreie Telekommunikationsdienstleistung anbietet. Im Ergebnis würde damit eine sachlich begründete Unterscheidung zwischen Berechtigten im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 und Dritten im Sinne des Absatzes 2 der Vorschrift aufgegeben. Gewerbliche und auf diesen Geschäftsgegenstand beschränkte Auskunftsdienste – wie es bei der Klägerin im maßgeblichen Zeitraum der Fall war – sind daher grundsätzlich Dritte i.S. des § 12 Abs. 2 TKG 1996 (vgl. auch: Büchner in Beck´scher TKG Kommentar, 2. Aufl., § 12 Rn. 1 a.E.; Spoerr in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1. Aufl., § 12 Rn. 5).
(2.3) Die Klägerin vermag die Entgeltprivilegierung des § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 auch nicht damit zu begründen, dass sie im Zeitpunkt der Datenanforderung eine Sprachkommunikationsdienstleistung für die Öffentlichkeit zwar noch nicht tatsächlich anbot, dieses aber ernsthaft beabsichtigt habe.
Nach seinem Wortsinn verlangt § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 ein tatsächliches Angebot von Sprachkommunikationsdienstleistungen. Denn von dem Normwortlaut sind nur solche Lizenznehmer umfasst, die Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit „anbieten“. Demgegenüber ergibt sich aus dem Wortlaut nichts dafür, dass hierzu bereits die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit ausreichend sei.
Damit ist aber nicht zwingend das Verständnis verbunden, dass nur der Lizenznehmer berechtigt ist, der im Zeitpunkt seiner Datennachfrage bereits mit einem Angebot von Sprachkommunikationsdienstleistungen auf dem Markt tätig ist. Mit dem Normzweck des § 12 Abs.1 TKG 1996, einen chancengleichen Wettbewerb auf den zuvor monopolisierten Telekommunikationsmärkten durch hinzutretende Anbieter zu ermöglichen (BT-Drs. 13/3609, Seite 34), ist nicht zu vereinbaren, den Markteintritt dadurch zu erschweren, dass für die gleiche Vorleistung (Datenüberlassung) unmittelbar vor dem Markteintritt höhere Investitionskosten in Gestalt eines angemessenen Entgelts (§ 12 Abs. 2 TKG 1996) anfallen als unmittelbar nach Aufnahme der Markttätigkeit in Gestalt eines auf die Bereitstellungskosten beschränkten Entgelts (§ 12 Abs. 1 TKG 1996). Ein in diesem Sinne potentielles Leistungsangebot setzt allerdings konkrete objektive Anhaltspunkte voraus, aufgrund derer zu erwarten ist, dass der Lizenznehmer im gewünschten Bezugszeitraum Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit tatsächlich anbieten und die nachgefragten sowie zur Verfügung gestellten Teilnehmerdaten daher in einem unmittelbaren Zusammenhang mit diesen Sprachkommunikationsdienstleistungen zu Auskunftszwecken verwenden wird.
Weder hierfür noch überhaupt für eine ernsthafte sowie realisierbare Absicht der Klägerin zu einem Angebot von Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit ergeben sich - bezogen auf das Ende des Jahres 1997 und die erste Jahreshälfte 1998 - aus dem Vorbringen der Klägerin oder sonst auch nur ansatzweise Anhaltspunkte:
Als konkret geplantes weiteres Dienstleistungsangebot der Klägerin kommt die frühestens 1999 und jedenfalls im Jahr 2000 angebotene Vermittlung von Anrufen in Betracht. Es kann dahin gestellt bleiben, ob die Klägerin, welche für die anspruchsbegründenden Tatsachen die Darlegungs- und Beweislast trägt, überhaupt ihre Absicht zur Umsetzung eines solchen Geschäftsvorhabens im Zeitraum bis zum 30.06.1998 substantiiert dargetan hat. Ebenfalls bedarf es im Streitfall keiner Entscheidung, ob das bloße Angebot einer Vermittlungsstelle bereits ein Sprachkommunikationsdienstleistung im Sinne des § 12 Abs. 1 TKG 1996 darstellt, was im Hinblick darauf, dass der Transport der Sprachnachricht in Echtzeit nicht durch den Vermittelnden, sondern im gesamten Umfang durch die beteiligten Netzbetreiber bewerkstelligt wird, durchgreifenden Bedenken begegnet. In jedem Fall mangelte es entweder an der objektiven Möglichkeit oder der Absicht der Klägerin, im Jahr 1998 oder sogar noch früher eine Vermittlung im Rahmen ihres Auskunftsdienstes anzubieten. Schon nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin hat im gesamten Jahr 1998 keine Möglichkeit der Weitervermittlung im Rahmen ihres Auskunftsdienstes bestanden, vielmehr sind die hierzu erforderlichen technischen Voraussetzungen von der Beklagten erst nach 1998 bereitgestellt worden (GA 626). Dass die Beklagte ihr die technischen Möglichkeiten zur Umsetzung eines solchen Vorhabens in 1998 vorenthalten hätte oder ihr insoweit ein anderes Verhalten zur Last fiele, aufgrund dessen die Verweigerung einer Entgeltberechnung auf der Grundlage des § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 treuwidrig erscheinen würde, hat die Klägerin nicht behauptet. Vielmehr ist sie dem Einwand der Beklagten, die für eine Weitervermittlung benötigten Übertragungswege hätten der Klägerin bereits Anfang 1998 zur Verfügung gestellt werden können (GA 680), nicht entgegen getreten. Bei diesem Sachstand ist davon auszugehen, dass die Klägerin ein Weitervermittlungsangebot an Endnutzer für das Jahr 1998 noch nicht beabsichtigte. Gegenteiliges folgt nicht alleine aus dem Umstand, dass die Klägerin im Jahr 1998 bereits über eine Lizenz der Lizenzklasse 4 verfügt haben mag. Zwar kann der Erwerb einer Lizenz in Anbetracht des damit verbundenen nicht unerheblichen Kosten- und sonstigen Aufwandes bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise regelmäßig die Absicht des Erwerbers nahe legen, von der Lizenz auch Gebrauch zu machen. Dem Umstand des Lizenzerwerbes allein kann indes kein Aussagegehalt dazu beigemessen werden, wann, insbesondere für welchen Geschäftszeitraum und in welchem Umfang, insbesondere mit welchen konkreten Dienstleistungsangeboten, der Erwerber von seiner Lizenz Gebrauch machen will. Erst Recht ergibt sich aus dem bloßen Lizenzerwerb nichts dafür, dass ihm die Aufnahme der lizensierten Tätigkeit im Zeitpunkt der Lizenzerteilung oder später tatsächlich möglich gewesen wäre. Dies gilt im Streitfall umso mehr, als die Klägerin im gesamten Jahr 1998 unstreitig keinen – ihr durch die Lizenz rechtlich ermöglichten – Sprachtelefondienst aufgenommen hat.
Gleiches gilt für das Call-by-Call-Angebot der Klägerin. Nach ihrem eigenen Vorbringen hat die Klägerin, nachdem ihr Vorstand Ende 1996 die Erschließung dieses Geschäftsfeldes beschlossen hatte, diese Dienstleistung gegenüber dem Endnutzer ab dem 01.01.1999 angeboten und in der Zeit bis zur erstmaligen Inbetriebnahme die technischen und betriebswirtschaftlichen Voraussetzungen hierfür geschaffen (Schriftsatz der Klägerin vom 25.02.2011, S. 17 -18). Diese Dienstleistung ist – selbst wenn sie eine Sprachkommunikationsdienstleistung darstellt - somit schon nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht für die erste Jahreshälfte 1998 ernsthaft geplant und realisierbar gewesen.
(2.4) Der Streitfall erfordert keine Entscheidung, ob das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot es im Zeitraum bis zum 30.06.1998 gebieten kann, den kostenorientierten Entgeltmaßstab des § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 ausnahmsweise auch auf Dritte im Sinne des Absatzes 2 der Vorschrift anzuwenden.
Hierzu macht die Klägerin unter Bezugnahme auf die Rechtsauffassung des Bundeskartellamtes in dessen Abmahnung vom 02.11.1998 geltend (GA 623), dass die im fraglichen Zeitraum marktbeherrschende Beklagte nach § 26 Abs. 2 GWB 1989 verpflichtet gewesen sei, ihre Teilnehmerdaten jedem Datennachfrager (zu dem in § 12 TKG 1996 vorgegebenen Zweck) diskriminierungsfrei und damit zu gleichen Entgeltbedingungen bereitzustellen. Dies führe dazu, dass die Überlassung von Teilnehmerdaten an Dritte im Sinne des § 12 Abs. 2 TKG jedenfalls im Falle der marktbeherrschenden Beklagten lediglich nach dem Kostenmaßstab des § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 hätten abgerechnet werden dürfen. Dies stehe nicht im Widerspruch zu § 12 TKG 1996, weil sich die dort normierten Entgeltmaßstäbe unabhängig vom Gesichtspunkt einer marktbeherrschenden Stellung an jeden Lizenznehmer wenden würden, während das nach §47 GWB 1989 i.V. mit Art 86 EGV insoweit speziellere GWB gerade diesen Aspekt aufgreife.
Es kann auf sich beruhen, ob die Rechtsauffassung der Klägerin (sowie des von ihr in Bezug genommenen Bundeskartellamtes in dessen Abmahnung vom 02.11.1998 – dort Seite 95 ff.) zutreffend ist. Es kann hier insbesondere dahin gestellt bleiben, ob Lizenznehmer, die Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbieten, und andere, diese Voraussetzungen nicht erfüllende Unternehmen gleichartig im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB 1989 sind. Ferner kann im Streitfall auch offen bleiben, ob eine Unterscheidung zwischen diesen Datennachfragern unter Berücksichtigung des §12 TKG 1996 und dessen Normzweck auch unter Beachtung des Umstandes, dass der TKG-Gesetzgeber die Regulierung von monopolartig strukturierten Telekommunikationsmärkten erreichen wollte, sachlich nicht zu rechtfertigen ist. In jedem Fall ist eine Ungleichbehandlung zum Nachteil der Klägerin schon nicht schlüssig dargetan. Die Klägerin trägt für die anspruchsbegründenden Umstände die Darlegungs- und Beweislast. Weder aus ihrem Vorbringen noch aus dem Sach- und Streitstand im Übrigen ist jedoch eine tatsächliche Ungleichbehandlung im maßgeblichen Zeitraum ersichtlich. Es fehlt bereits jeglicher – im Sinne des klägerischen Angriffsmittels aber erforderlicher - Vortrag dazu, dass andere NDIS-Nutzer, insbesondere NDIS-nutzende Lizenznehmer im Sinne des § 12 Abs. 1 TKG 1996, im streitgegenständlichen Zeitraum in den Genuss eines günstigeren Preises als die Klägerin gekommen seien. Stellt man auf den Preis für den offline-Bezug der Datenbank „DaRed“ ab, hätte dieser nach der unstreitigen Preisstruktur der Beklagten im Jahr 1998 – wie bereits aufgezeigt – in dem bei der Klägerin zugrunde zu legenden Nutzungsumfang erheblich höher als das von der Klägerin für 1998 tatsächlich entrichtete NDIS-Entgelt gelegen. Hierbei ist für die Frage, ob eine Ungleichbehandlung vorliegt, nicht - worauf das klägerische Vorbringen aber offensichtlich zielt - der nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 rechtlich zulässige Preis für den offline-Bezug von Teilnehmerdaten, sondern das tatsächlich im damaligen Zeitraum von der Beklagten geforderte „DaRed“-Entgelt zugrunde zu legen. Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof mit bindender Wirkung (§ 563 Abs. 2 ZPO) entschieden, dass die Höhe des zulässigen Entgelts bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 30.06.1998 von der Beantwortung der Frage abhängt, ob die Klägerin ein Anbieter im Sinne von § 12 Abs. 1 TKG 1996 oder eine Dritter im Sinne von § 12 Abs. 2 TKG 1996 gewesen ist. Dem klägerischen Rechtsstandpunkt ist damit eine Absage erteilt worden.
bb) Die Preisvereinbarung der Parteien in Ziffer 5.1 der Anlage 2 zum Vertrag vom 08.11.1996 überschreitet die durch § 12 Abs. 2 TKG 1996 festgelegte Preisgrenze eines angemessenen Entgelts.
(1) Gegenstand der Angemessenheitsprüfung ist im Streitfall nicht allein der in Ziffer 5.1 der Anlage 2 zum Vertrag vom 08.11.1996 mit 0,12 DM pro Transaktion nebst monatlicher Bereitstellungspauschale in Höhe von 15.065,00 DM vereinbarte Nominalnettopreis. Indem der Gesetzgeber in § 12 Abs. 2 TKG 1996 den Begriff des Entgelts verwendet hat, hat er verdeutlicht, dass die nach den vertraglichen Vereinbarungen geschuldete tatsächliche Gegenleistung für die Bereitstellung der Teilnehmerdaten angemessen sein muss. Im Streitfall ist daher auf die Gegenleistung abzustellen, welche die Klägerin aufgrund der vertraglichen Vereinbarung der Parteien tatsächlich zu zahlen hatte. Da § 12 TKG 1996 hier ausnahmsweise auf die Entgeltsvereinbarung im „NDIS“-Vertrag in ihrer Gesamtheit Anwendung findet, setzt sich das zu betrachtende, weil effektiv zu zahlende Entgelt der Klägerin aus den monatlichen Bereitstellungspauschalen und den – auf der Grundlage des vertraglichen Nominal-Nettopreises ermittelten – nutzungsabhängigen Vergütungsbestandteilen unter Berücksichtigung des ebenfalls vertraglich vereinbarten Mengennachlasses zusammen. Im Ergebnis sind daher die von der Klägerin für die einzelnen Abrechnungszeiträume tatsächlich gezahlten Beträge der Angemessenheitsprüfung zu unterziehen, zumal die Berechtigung der Rechnungskürzungen durch die Klägerin - wie sie aus den vorgelegten Rechnungen des streitgegenständlichen Zeitraums ergeben - von der Beklagten nicht in Abrede gestellt worden ist.
(2) Ausgehend hiervon betrug das sich aus der vertraglichen Vereinbarung vom 08.11.1996 ergebende Entgelt der Klägerin für die (online-)Nutzung der Teilnehmerdaten unter Verwendung der Suchmaschine „NDIS“ der Beklagten in den hier zugrunde zu legenden Abrechnungszeiträumen
(a) Oktober bis Dezember 1997 netto 2.505.020,78 DM
(b) Januar bis Juni 1998 netto 8.208.833,26 DM.
Für das vierte Quartal 1997 ergibt sich das Netto-Entgelt aus den für diesen Zeitraum vorgelegten Unterlagen (Rechnungsordner 1 /Datenkosten t. AG 1998 – 2001).
Hiernach kürzte die Klägerin die für Oktober und November 1997 von der Beklagten in Rechnung gestellten Nutzungskosten (Auskunftsdatenbankabfragen) in Ansehung der vertraglichen Rabattregelung um 92.354,12 DM auf 1.755.188,32 DM brutto; dem entspricht ein hier anzusetzender Nettobetrag von 1.526.250,71 DM. Die für Dezember 1997 von der Beklagten abgerechneten Nutzungskosten kürzte die Klägerin unter Berücksichtigung des 5%-igen Rabatts auf 933.575,07 DM netto. Wegen der Einzelheiten zur Berechnung dieser Beträge wird auf Gliederungspunkt B.a 4. a) aa) (1) verwiesen. Unter Berücksichtigung der monatlichen Bereitstellungspauschale in Höhe von netto 15.065,00 DM ergibt sich sodann der Entgeltbetrag von (3 x 15.065 = 45.195 + 1.526.250,71 + 933.575,07 =) 2.505.020,78 DM.
Der Entgeltbetrag für den Abrechnungszeitraum 01.01.1998 bis 30.06.1998 errechnet sich aus den bereits erläuterten Nutzungskosten dieses Abrechnungszeitraumes [s.o. Gliederungspunkt B.a 4. a) aa) (2) – Tabelle/Spalte 3/ Rechnungen 02.03. bis 31.07.1998] in Höhe von netto 8.118.443,26 DM zuzüglich der monatlichen Bereitstellungspauschale in Höhe von insgesamt netto (6 x 15.065,00 =) 90.390,00 DM.
(3) Im Sinne des § 12 Abs. 2 TKG 1996 angemessen war demgegenüber im Fall der Klägerin ein geringeres Entgelt, nämlich
(a) für Oktober bis Dezember 1997 in Höhe von netto 1.350.662,92 DM
(b) für Januar bis Juni 1998 in Höhe von netto 5.738.591,46 DM.
Dem liegen folgende Erwägungen zugrunde:
(3.1) Dem streitgegenständlichen Zeitraum bis zum 30.06.1998 ist – wie im Einzelnen bereits ausgeführt – die allein nach den Maßstäben des deutschen Rechts ohne Berücksichtigung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben vorzunehmende Auslegung des § 12 Abs. 2 TKG 1996 zugrunde zu legen. Dies führt – nach den im Streitfall gemäß § 563 Abs. 2 ZPO verbindlichen Vorgaben des Bundesgerichtshofs - zum einen dazu, dass eine nach § 12 Abs. 2 TKG 1996 zulässige Preisgestaltung anders als der Entgeltmaßstab in Absatz 1 der Vorschrift nicht der strengen Kostenorientierung unterliegt, sondern im Rahmen des angemessenen Entgelts neben der Umlage der Bereitstellungskosten, die sich aus allen drei Kostenkategorien in Bezug auf sämtliche überlassene Daten zusammensetzen, „etwa auch ein Gewinnaufschlag“ erhoben werden darf (Revisionsentscheidung zum Streitfall: BGH, Urteil vom 13.10.2009, KZR 41/07, Tz. 18- 20, 25 f. – Teilnehmerdaten II). Wird das Entgelt – wie im Streitfall – unter Umlage der Gesamtkosten auf sämtliche Datenbezieher nach dem Nutzungsumfang berechnet, ist ferner zu beachten, dass der herausgabepflichtige Telefondienstbetreiber die Datenbank auch selbst für einen eigenen Auskunftsdienst oder für die Herausgabe eines eigenen Teilnehmerverzeichnisses benötigt. Angemessen ist dann das Entgelt, das in seiner Struktur und Höhe dem Umstand Rechnung trägt, dass der Herausgabepflichtige von den umzulegenden Gesamtkosten den seiner Nutzung entsprechenden Anteil zu tragen hat (vgl. BGH, a.a.O., Tz. 24 a.E.).
(3.2) Ausgehend von diesem Maßstab zeigen sich in der dem „NDIS“-Vertrag unstreitig zugrunde liegende Preisgestaltung der Beklagten schon in ihrer Struktur Mängel, die einseitig den Interessen der Beklagten Rechnung trugen. Dies ergibt sich aus den Tatsachenfeststellungen, die das Bundeskartellamt im Verwaltungsverfahren B 7 – 76/98 getroffen und in seiner Abmahnung vom 2.11.1998 zusammengefasst hat. Die Klägerin hat sich darauf ausdrücklich berufen, ohne dass die Beklagte jenen Feststellungen entgegengetreten ist.
Nach den Feststellungen des Amtes umfasste der damalige Kostenansatz der Beklagten Kosten für die Erstellung und Pflege der Kundendatenbank „ANDI“, die nicht der Bereitstellung der Teilnehmerdaten für Berechtigte im Sinne des § 12 TKG 1996, sondern – unstreitig - vertrags- und abrechnungstechnischen Zwecken im Verhältnis zwischen der Beklagten und ihren Telefonkunden diente. Die damit verbundenen Kosten wären der Beklagten ohne das (eigene) Angebot eines Auskunftsdienstes und von Teilnehmerverzeichnissen ohnehin zu Last gefallen (vgl. zu allem: Abmahnung des Bundeskartellamtes vom 02.11.1998, Seite 72, 75 ff.). Eine anteilige Kostenüberwälzung auf die Wettbewerber war insoweit nicht durch § 12 TKG 1996 gerechtfertigt. Dass die mit der Erstellung und Pflege der Kundendatenbank „ANDI“ verbundenen Kosten zumindest anteilig umgelegt werden dürften, macht auch die Beklagte hier nicht mehr geltend. Sie verteidigt vielmehr nur die Einbeziehung ihrer Kosten für die Teilnehmerdatenbank „DaRed“ (vgl. beispielsweise Schriftsatz vom 01.12.2006, Seite 9 f., GA 676 f.).
Die somit schon überhöht angesetzten Gesamtkosten wurden nach den Amtsfeststellungen zudem durch das Umlageverfahren der Beklagten mehrfach amortisiert. Die Entgeltberechnung nach Anzahl einzelner Datensätze, die in jedem einzelnen Fall bei einer Auskunftserteilung oder anderen Verwendung benötigt werden (Transaktionen), steht im Widerspruch zu dem Umstand, dass die Kosten für die Erstellung eines neuen Datensatzes oder die Änderung eines bereits vorhandenen Datensatzes in der Teilnehmerdatenbank einmalig und unabhängig davon entstehen, wie oft und für welchen Verwendungszweck dieser Datensatz mittels der so bearbeiteten Teilnehmerdatenbank bereitgestellt wird. Da die Entgeltstruktur der Beklagten keinen Mechanismus vorsah, der die Höhe der Umsatzerlöse auf die Gesamtkosten begrenzt, war auf dieser Abrechnungsbasis mit einer mehrfachen Deckung der Gesamtkosten aus den Erlösen zu rechnen. Dieser Effekt wurde durch produkt- und produktgruppenorientierte Preisstaffelungen verstärkt. Die mithin einen inneren Zusammenhang zu den Kosten entbehrende Entgeltstruktur der Beklagten führte nach den Amtsfeststellungen ferner zu einem Missverhältnis in der Kostenverteilung; auf dieser Abrechnungsbasis war nach der Prognose des Bundeskartellamtes für das Jahr 1998 zu erwarten, dass der Anteil der Beklagten bzw. konzernzugehöriger Datenbezieher einerseits an der Gesamtnutzung der DTAG-Teilnehmerdaten über 80 %, andererseits aber deren Anteil an den Erlösen aus der Bereitstellung der Teilnehmerdaten lediglich 23,4 % betragen würde (vgl. zu allem: Abmahnung des Bundeskartellamtes vom 02.11.1998, S. 32, 82 – 90). Dem Sach- und Streitstand ist nichts dafür zu entnehmen, dass sich die Prognose des Bundeskartellamtes für das Jahr 1998 im Nachhinein als unzutreffend erwiesen hätte.
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der vereinbarte „NDIS“-Nominalpreis – wie die Beklagte vorträgt (GA 692) - unter den Preisen anderer europäischer Teilnehmerdatenanbieter liegen soll. Zwar steht der Zweck des § 12 Abs. 2 TKG 1996 der Berücksichtigung eines spezifischen Handelswertes, welcher der Ware Kundendaten möglicherweise anhaftet, nicht entgegen, so dass der für die Bereitstellung von Kundendaten für gewerbliche Zwecke marktüblich verlangte Preis zumindest indizielle Bedeutung haben kann (vgl. Büchner in Beck´scher TKG Kommentar, 2. Aufl., § 12 Rn. 20). Von einer Vergleichbarkeit der von der Beklagten angeführten Preise anderer ausländischer Anbieter kann aber ungeachtet der Frage der Marktabgrenzung schon deshalb – wie die Beklagte selbst einräumt (Schriftsatz vom 16.02.2011, Seite 122) – nicht ohne weiteres ausgegangen werden, weil die Entsprechung der preisbildenden Faktoren, insbesondere die Zahl der Teilnehmer und Datensätze, der Datenlieferanten und –abnehmer, der Umfang und die Vollständigkeit der Datensätze und die Form der Datenaufbereitung, fraglich ist.
(3.3) Die Unangemessenheit einzelner Preisbildungsfaktoren allein begründet indes nicht ohne weiteres die Unangemessenheit des vereinbarten Entgelts, insbesondere wenn es – wie im Streitfall – nicht allein aufgrund des durch diese Faktoren gebildeten Nominalpreises bestimmt wird. Entscheidend für die Frage der Angemessenheit des nach § 12 Abs. 2 TKG 1996 zulässigen Entgelts ist im Ergebnis nicht, wie der Preis zustande gekommen ist, sondern ob und inwieweit der aufgrund der inadäquaten Grundlage letztlich zu zahlende Preis das angemessene Entgelt übersteigt. Denn der Verstoß gegen das in § 12 TKG 1996 liegende preisrechtliche Verbotsgesetz hat die Nichtigkeit der Entgeltabrede nur in dem Umfang zur Folge, als diese den zulässigen Preis überschreitet; im Übrigen bleibt der zulässige Preis geschuldet (vgl.: BGH, MMR 2010, 427 Rn. 42 - Teilnehmerdaten I; BGH, Urteil vom 13.10.2009, KZR 41/07, Tz. 67 – Teilnehmerdaten II).
Welches Entgelt im Fall der Klägerin im maßgeblichen Zeitraum (noch) angemessen gewesen ist, kann der Senat feststellen, ohne dass es insoweit einer Kenntnis der damaligen Entgeltkalkulation der Beklagten bedarf. Insbesondere bedarf es nach dem weiten Kostenverständnis, welches nach der hier zeitlich gebotenen Auslegung des § 12 TKG 1996 zugrunde zu legen ist, keiner Unterscheidung nach den verschiedenen Kostenkategorien und Dateninhalten, so dass eine Aufschlüsselung der umlagefähigen Gesamtkosten entbehrlich ist. Die umlagefähigen Gesamtkosten können hier ebenso wie die weiteren nach dem eingangs dargestellten Entgeltmaßstab des § 12 Abs. 2 TKG 1996 berücksichtigungsfähigen Preisbildungsfaktoren auf der Grundlage des als unstreitig zu behandelnden Sachstandes und der von den Parteien in Bezug genommenen Befunde des Bundeskartellamtes festgestellt werden:
(3.3.1) Der zulässigen Preisgestaltung sind zunächst die umlagefähigen Gesamtkosten für die Bereitstellung der Teilnehmerdaten zugrunde zu legen. Diese dürfen nach der hier gebotenen Auslegung sämtliche Kosten der drei Kostenkategorien in Bezug auf sämtliche für einen Auskunftsdienst bzw. für die Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen erforderlichen Teilnehmerdaten umfassen (vgl. BGH, Urteil vom 13.10.2009, KZR 41/07, Tz. 21). Für 1997 und 1998 sind diese umlagefähigen Gesamtkosten der Beklagten in Höhe von EUR 49 Millionen (entsprechen 95.835.670,00 DM) jährlich anzusetzen. Dieser Betrag ist – unstreitig – im Jahr 2003 im Rahmen eines weiteren Missbrauchsverfahrens des Bundeskartellamtes einvernehmlich von der Beklagten und dem Amt für die umlagefähigen Gesamtkosten veranschlagt worden. Da sich aus dem Sach- und Streitstand keine Anhaltspunkte für eine signifikante Änderung in den Kostengrundlagen und der Kostenstruktur gegenüber den Jahren 1997 und 1998 ergeben, ist dieser Betrag auch für die jährlich umlagefähigen Gesamtkosten des streitgegenständlichen Zeitraums anzusetzen. Hierfür spricht ferner, dass das Bundeskartellamt im Rahmen des 1998 durchgeführten Missbrauchsverfahrens B 7 – 76/98 aufgrund derselben Kostenstruktur, welche die Beklagte – wenn auch mit anderen Kalkulationsergebnissen - damals wie auch nunmehr im vorliegenden Rechtsstreit (Schriftsatz vom 16.02.2001, Seite 50, GA 1330) geltend gemacht hat, die umlagefähigen Kosten auf 103,7 Millionen DM festgestellt hat (Abmahnung vom 02.11.1998, Seite 102, 78 ff.). Hierbei hat das Amt 1998 ausdrücklich auf eine detaillierte Überprüfung der Gemeinkosten verzichtet (Abmahnung vom 02.11.1998, S. 71). Die Streitbarkeit der Gemeinkostenhöhe war für die Beklagte – wie die Klägerin substantiiert sowie unter Vorlage aussagekräftiger Unterlagen vorgetragen hat (Schriftsatz vom 25.02.2011, S. 3 – 5, GA 1454 – 1456), ohne dass die Beklagte dem in prozessual erheblicher Weise entgegengetreten ist – im Jahr 2003 ein Grund, der Veranschlagung der umlagefähigen Gesamtkosten mit EUR 49 Millionen zuzustimmen. Dass das Bundeskartellamt im Missbrauchsverfahren B 7 – 76/98 letztlich die Missbrauchsschwelle bei einem Ansatz umlagefähiger Gesamtkosten in Höhe von 176 Millionen DM sah (Einstellungsnachricht vom 13.01.1999), steht dem nicht entgegen; der auf der Linie der ursprünglichen Feststellung in der Abmahnung vom 02.11.1998 liegende Ansatz von 49 Millionen Euro stellt sich deutlich als Korrektur der Anfang 1999 zugrunde gelegten Einschätzung des Amtes dar.
Einen niedrigeren Kostenansatz hat die Klägerin nicht schlüssig dargetan. Soweit sie behauptet, es bestünden „ernsthafte und nachhaltige Zweifel an der Richtigkeit der von der Berufungsbeklagten behaupteten Kosten“, die „frei erfunden“ seien (Schriftsatz vom 09.01.2006, Seite 21, GA 637), ist dies unbeachtlich. Die damit verbundene Behauptung, solche Kosten seien nie entstanden (vgl. auch Seite 19 des Schriftsatzes unten, GA 635), steht in unauflösbarem Widerspruch zu ihrem ausdrücklich auf die Feststellungen des Bundeskartellamtes Bezug nehmenden tatsächlichen Vorbringen. Darüber hinaus stützt die Klägerin diese Behauptung auf den in späteren Verwaltungsverfahren vor der Bundesnetzagentur entstandenen Verdacht, die Beklagte habe im Ansatz der Bereitstellungskosten die ihr unabhängig von der Datenüberlassung entstehenden Kosten für die Erstellung und Pflege der Datenbank „ANDI“ eingepreist (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 09.01.2006, Seite 16 ff., GA 632 ff.). Gerade diesen Mangel in der Kostenkalkulation der Beklagten hat das Bundeskartellamt im Rahmen seiner Feststellungen für das Jahr 1998 aber korrigiert (vgl. Abmahnung vom 02.11.1998, Seite 72). Der Einwand, dass vor diesem Hintergrund die Kosten für die Datenbank „DaRed“ nicht umlagefähig seien, weil die Aufrechterhaltung von zwei getrennten Datenbanken („Andi“ und „DaRed“) nicht erforderlich gewesen seien (Schriftsatz der Klägerin vom 09.01.2006, Seite 20, GA 636), greift ebenfalls nicht durch. Zum einen darf die Beklagte – wie ausgeführt – im Rahmen des angemessenen Entgelts nach § 12 Abs. 2 TKG 1996 die Kosten der Kostenkategorien 1 und 2 amortisieren. Zum anderen trägt die Klägerin selbst vor, dass die Schaffung getrennter Datenbanken u.a. dem Ziel gedient habe, die eigenen Kundendaten nicht mit den fremden Carrierdaten zu vermischen (Schriftsatz vom 06.01.2006, Seite 20, GA 636). Demnach dient die Teilnehmerdatenbank „DaRed“ – anders als die Kundendatenbank „Andi“ - der umfassenden Erfassung von Teilnehmerdaten für einen Auskunftsdienst bzw. die Herausgabe eines Teilnehmerverzeichnisses und somit auch der Erfüllung der gesetzlichen Herausgabepflichten aus § 12 TKG 1996. Soweit die Klägerin darauf verweist, dass die jährlichen Kosten für die Erstellung der Auskunftsdatenbank der T. A. maximal 350.318 € betrügen, fehlt es unabhängig davon, dass der klägerische Vortrag den Bezugszeitpunkt dieser Angabe offen lässt, an einem substantiierten Vortrag der darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin zur konkreten Vergleichbarkeit der Datenbänke und deren Erstellungs- bzw. ständigen Bearbeitungsaufwandes; die Vergleichbarkeit der Aufwendungen ist – wie bereits im Zusammenhang mit der Frage der Marktüblichkeit im Vergleich mit den Preisen anderer europäischer Anbieter ausgeführt – nicht ohne weiteres indiziert.
Einen demgegenüber höheren Kostenansatz hat die Beklagte nicht dargetan. Soweit die Beklagte gegenüber den Feststellungen des Bundeskartellamtes ihre Gesamtkosten – ohne im Zusammenhang mit der Datenbank „Andi“ stehende Aufwendungen - nunmehr mit 125.142.396,40 € beziffert (Schriftsatz vom 16.02.2001, Seite 50), ist dies nicht hinreichend substantiiert. Da ihre Berechnung im Wesentlichen dieselben Kostenpositionen umfasst, wie sie auch das Bundeskartellamt berücksichtigt hat (vgl. hierzu Abmahnung vom 02.11.1998, Seite 78 ff.), hätte es näheren Vortrags dazu erfordert, wieso die von ihr insoweit zugeordneten Kostenbeträge in der Gesamtsumme die vom Bundeskartellamt in seiner Abmahnung vom 02.11.1998 festgestellten und im Jahr 2003 veranschlagten Gesamtkosten ganz erheblich übersteigen. Hierzu fehlt indes jegliches Vorbringen der Beklagten. Ferner – und für den Streitfall letztlich entscheidend – kann die Beklagte die vom Bundeskartellamt zugrunde gelegten Gesamtkosten nicht dadurch in Frage stellen, dass sie eine völlig neue, abweichende Kostenberechnung aufstellt. Unter diesen Umständen verbleibt ein unaufgelöster Widerspruch zwischen der „Unterwerfung“ unter die kartellbehördliche Abmahnung des Jahres 2003 und dem Prozessvortrag, dem insoweit die nötige Substanz fehlt (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO).
(3.3.2) Nach der bis zum 30.06.1998 zugrunde zu legenden weiten Auslegung der Entgeltmaßstäbe des § 12 TKG 1996 ist die Verteilung der Gesamtkosten auf alle Datenabnehmer zulässig.
(a) Zur Vermeidung der bereits beschriebenen Kostenüberdeckung und eines Missverhältnisses zwischen dem jeweiligen Nutzungs- und Kostenbeteiligungsanteil ist nur ein an der tatsächlichen Datennutzung orientiertes Umlageverfahren angemessen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Arbeits- und Kostenaufwand für die erstmalige Erstellung, die Änderung oder die Löschung eines einzelnen Datensatzes in der Teilnehmerdatenbank einmalig und unabhängig von der Häufigkeit der Datensatzverwendung für Zwecke der Auskunftserteilung bzw. der Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen anfällt. Deshalb verbietet sich – wie im Einzelnen bereits zuvor erläutert [Gliederungspunkt B.a 4. d) bb) (3.2)] – eine Bestimmung der tatsächlichen Nutzung anhand der Anzahl pro Auskunft benötigter Datensätze. Entscheidend ist vielmehr, in welchem Umfang der Datenverwender den ihm bereit gestellten Datensatzbestand für Auskunftszwecke oder für die Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen nutzen konnte. Unter diesem Gesichtspunkt gebietet es der sachgerechte Interessenausgleich zwischen der Beklagten und den Datenabnehmern, als Nutzungsfall beim telefonischen und online-Auskunftsdienst das Auskunftsersuchen (Anruf bzw. Seitenaufruf) und bei der Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen das einzelne Printexemplar zu bestimmen. Nur dies gewährleistet ein objektiven Maßstäben folgendes, nachvollziehbares und diskriminierungsfreies Kostenausgleichsverfahren, welches zum einen dem Umstand, dass die Bereitstellungskosten ihrem Wesen nach einmalig und unabhängig von der Art und Häufigkeit ihrer Verwendung anfallen, und zum anderen dem tatsächlichen Eigennutzungsanteil der Beklagten an diesen Bereitstellungskosten Rechnung trägt.
Um die umlagefähigen Gesamtkosten interessengerecht und angemessen umzulegen, sind sie nach diesen Grundsätzen durch die tatsächliche Gesamtzahl aller Nutzungsfälle zu dividieren. Die tatsächliche Gesamtzahl aller Nutzungsfälle versteht sich hierbei als das Gesamtvolumen, in welchem sämtliche Verwender des fraglichen Teilnehmerdatenbestandes diesen im vorgenannten Sinne nutzten. Die tatsächliche Nutzung der Teilnehmerdaten durch den einzelnen Datenverwender ergibt sich dann aus dem Quotienten multipliziert mit der Zahl der auf den einzelnen Datenverwender entfallenden Nutzungsfälle.
(b) Die Anzahl der so verstandenen Gesamtnutzungsfälle ergibt sich für die von der Beklagten überlassenen Teilnehmerdaten aus dem insoweit zugrunde zu legenden Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 16.02.2011. Hiernach betrug die Gesamtzahl der Nutzungsfälle
im Jahr 1997 716.964.979,
wovon 601.500.000 Nutzungsfälle auf telefonische und online-Auskünfte und 115.464979 Nutzungsfälle auf den Bereich Teilnehmerverzeichnisse entfielen (Schriftsatz der Beklagten vom 16.02.2011, S. 48, GA1328), und
im Jahr 1998 580.765.941,
die sich mit (227.137.601 + 239.482.396 =) 466.619.997 Nutzungsfällen auf telefonische und online-Auskunftsdienste und mit (56.232.866 + 57.913.078=) 114.145.944 Nutzungsfällen auf Teilnehmerverzeichnisse verteilen (Schriftsatz der Beklagten vom 16.02.2011, S. 65, GA1345).
Dass die Klägerin diese Angaben bestreitet, ist prozessual unbeachtlich. Sie wendet ein, das Vorbringen der Beklagten lasse nicht erkennen, wie diese die Nutzungsfälle unter Berücksichtigung sog. Divisoren bei der DTAG-eigenen kostenlosen Internetauskunft berechnet habe, und lasse daher eine Offenlegung der tatsächlichen Nutzungsfälle vermissen (Schriftsatz vom 25.02.2011, Seite 8). Hiermit wird die Klägerin der ihr für die anspruchsbegründenden Umstände – hier der Unbilligkeit der Behinderung - obliegenden Darlegungs- und Beweislast selbst unter Berücksichtigung der sogenannten sekundären Darlegungslast des Anspruchsschuldners nicht gerecht. Insoweit wäre näherer Vortrag der Klägerin dazu erforderlich gewesen, aufgrund welcher konkreten Umstände die greifbaren Zahlen, welche die Beklagte behauptet, in Zweifel zu ziehen sein sollen. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, warum dies der branchenkundigen Klägerin nicht möglich sein sollte. Der pauschale Verweis darauf, dass die Beklagte auch zu diesem Punkt in der Vergangenheit Verschiebungen zu ihren Gunsten oder zu Gunsten der D.. vorgenommen habe, vermag keine ernsthaften Zweifel an den auf die Jahre 1997 und 1998 bezogenen konkreten Angaben zu begründen. In diesem Zusammenhang unterstreichen die vom Bundeskartellamt im Missbrauchsverfahren B7-76/98 festgestellten bzw. prognostizierten Zahlen die Plausibilität der nunmehr von der Beklagten behaupteten Gesamtzahlen für Nutzungsfälle. In seiner Abmahnung vom 02.11.1998 (S. 31) stellte das Bundeskartellamt eine Gesamtnutzung der Teilnehmerdaten im Jahr 1997 unter Berücksichtigung der Anzahl der erteilten Auskünfte und Auflagenhöhe der Teilnehmerverzeichnisse in einer Größenordnung von 700 Millionen fest. Ausgehend von den für 1997 und teilweise 1998 ermittelten Zahlen legte das Bundeskartellamt mit seiner Einstellungsnachricht vom 13.01.1999 der Verfahrenseinstellung zugrunde, dass die Entgeltberechnung für das Jahr 1999 auf der Basis von insgesamt 531 Millionen Nutzungsfällen bei 414 Millionen Nutzungen für Auskunftszwecke und 117 Millionen Nutzungen für Teilnehmerverzeichnisse erfolgt. Mit diesen vom Bundeskartellamt festgestellten bzw. prognostizierten Zahlen stehen die von der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit gemachten Angaben im Einklang.
(c) Bei der Verteilung der Gesamtkosten auf die Gesamtzahl der Nutzungsfälle ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Gleichsetzung eines Printexemplars mit einem Anruf bei einem Auskunftsdienst in Anbetracht des unterschiedlichen Nutzwertes für den Endnutzer nicht sachgerecht ist. Denn ein schriftliches Teilnehmerverzeichnis kann vom Endkunden mehrfach genutzt werden und wird es nach allgemeinen Erfahrungswerten auch zu durchschnittlich 1,5 Mal im Jahr. Dies ergibt sich aus dem – insoweit unbestrittenen – Vortrag der Beklagten (Schriftsatz vom 16.02.2011, Seite 37) sowie aus dem Umstand, dass das Bundeskartellamt in dem 1998 gegen die Beklagte gerichteten Missbrauchsverfahren einen Zuschlagfaktor von 1,5 für die Abgabe von Teilnehmerdaten zum Zweck der Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen als angemessen zugestanden hat (erläuterndes Schreiben des Bundeskartellamtes vom 13.01.1999 zur Einstellungsnachricht vom selben Tag). Aufgrund dessen ergibt sich der angemessene Umlageanteil aus der Formel
jährliche Gesamtkosten
_____________________________________________________________________
Gesamtnutzungsfälle Auskunft + (Gesamtnutzungsfälle Teilnehmerverzeichnisse x 1,5).
(d) Dies ergibt einen – für die Abrechnung gegenüber Auskunftsdiensten sodann zugrunde zu legenden – Einzelkostenbeitrag
für das Jahr 1997 in Höhe von = 0,12 DM
für das Jahr 1998 in Höhe von = 0,15 DM
netto je Anruf. Soweit es – für den Streitfall nicht von Interesse - die Teilnehmerverzeichnisse betrifft, ist dieser Einzelkostenbetrag um den Faktor 1,5 anzuheben.
(3.3.3) Da im Streitfall der Entgeltmaßstab des § 12 Abs. 2 TKG 1996 ausnahmsweise auf die nach dem „NDIS“-Vertrag geschuldete Vergütung Anwendung findet, dürfen der Ermittlung des angemessenen Entgelts über die Gesamtkosten für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten hinaus auch die davon nicht umfassten Kosten für die Errichtung und Unterhaltung der Suchsoftware „NDIS“ zugrunde gelegt sowie auf die Verwender der Suchmaschine umgelegt werden.
(a) Die Beklagte hat ihre „NDIS“-Kosten – ausdrücklich ohne die Kosten für den betriebsinternen „Einkauf“ der „DaRed“-Teilnehmerdatenbank - für das Jahr 1998 in Höhe von 19 Millionen DM (entsprechen rund EUR 9,7 Millionen) behauptet (Klageerwiderung vom 25.02.2005, S. 37, GA 65; Schriftsatz vom 16.02.2011, S. 126 und 128, GA 1406 und 1408). Diese jährlichen „NDIS“-Kosten umfassen – wie die Beklagte weiter erläutert hat (Schriftsatz vom 16.02.2011, S. 127 Mitte bis 129, GA 1408 – 1409) – insbesondere die dem Systembetrieb zuzuordnenden Betriebs- und Personalkosten sowie Wartungskosten, Abschreibung (offensichtlich der Softwareanschaffungsinvestitionen), Zins- und Gemeinkosten. Die Klägerin ist diesem Vorbringen – jedenfalls soweit es die Behauptung der Beklagten betrifft, dass im Rahmen ihres eigenen Geschäftsbetriebs diese „NDIS“-Kosten jährlich anfielen – nicht entgegengetreten, so dass es gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt.
Dieser Betrag der jährlichen Kosten für die Einrichtung und Pflege der Suchsoftware ist auch für 1997 zugrunde zu legen. Weder aus dem Vorbringen der Parteien noch sonst ergeben sich objektive Anhaltspunkte dafür, dass für das Jahr 1997 – selbst wenn die Beklagte ihr elektronisches Suchsystem zum Jahr 1998 von „AKS“ auf „NDIS“ gewechselt haben sollte - insoweit eine andere Kostenstruktur sowie andere (höhere oder niedrigere) Kostenbeträge anzusetzen wären. Zwar ergibt sich aus den Feststellungen des Bundeskartellamtes im Missbrauchsverfahren B7-76/98, dass die Beklagte zum 01.03.1998 eine Erhöhung ihres online-Nutzungspreises beabsichtigte (Abmahnung vom 02.11.1998, S. 19). Der Grund hierfür liegt aber ersichtlich nicht in einer Erhöhung der Kosten für den fortlaufenden Betrieb der Suchmaschine, sondern – nach der vom Amt insoweit wiedergegebenen Begründung der Beklagten (vgl. Abmahnung vom 02.11.1998, S. 19, 68) – neben neuen Preisen und Preisstrukturen für die Datenüberlassung und einer durch das Wettbewerbsumfeld bedingten Reduktion durchschnittlich erforderlicher Transaktionen vor allem in der mit einem Systemwechsel erreichten Optimierung des Suchvorgangs, aufgrund derer die durchschnittlich pro Abfrage anfallenden Transaktionen reduziert würden. Hierin findet das geschäftliche Interesse Ausdruck, den Preis bei im Wesentlichen gleichbleibenden Kosten dem geänderten Umlagefaktor (Transaktionszahl) anzupassen.
(b) Unterliegt die „NDIS“-Preisgestaltung – wie es hier ausnahmsweise der Fall ist – dem Maßstab des § 12 Abs. 2 TKG 1996, sind die „NDIS“-Kosten ebenfalls orientiert an der tatsächlichen Nutzung der Suchsoftware durch sämtliche Nutzer bzw. Verwender umzulegen. Nur dies gewährleistet ein objektiven Maßstäben folgendes, nachvollziehbares und diskriminierungsfreies Kostenausgleichsverfahren. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass auch die „NDIS“-Kosten – so wie sie sich nach der von der Beklagten behaupteten Kostenstruktur darstellen – unabhängig davon anfielen, ob die Beklagte anderen Unternehmen eine online-Anbindung an die Suchmaschine gewährte, wie vielen anderen Unternehmen sie dies ermöglichte und mit welcher Häufigkeit die Suchmaschine verwendet wurde.
Hiervon ausgehend verbietet sich zum einen eine Umlage nach der Anzahl von einzelnen Suchvorgängen, also Aufrufen einzelner Datensätze mittels der Suchsoftware. Als Umlageschlüssel ungeeignet ist ferner die Zahl der damaligen Nutzer einer online-Anbindung an die Suchmaschine der Beklagten. Denn allein der Umstand, dass die online-Anbindung zur Verfügung gestellt wurde, besagt nichts darüber, in welchem Umfang der einzelne Verwender von dieser Zugriffsmöglichkeit Gebrauch machte. Angemessen, da sowohl den wirtschaftlichen Interessen der Parteien Rechnung tragend sowie objektivierbar und diskriminierungsfrei, ist wiederum nur die Umlage danach, in welchem quantitativen Umfang der einzelne Verwender an der Gesamtnutzung der Suchmaschine Anteil hatte. Dies ist abermals anhand der Gesamtnutzungsfälle zu bestimmen, wobei ein Nutzungsfall als Bearbeitung eines Auskunftsersuchens, also als Anruf (Call) zu definieren ist.
(c) Die Gesamtnutzungsfälle im Bereich der Auskunftsdienstleistungen summieren sich nach den – wie bereits dargelegt nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu bewertenden – Angaben der Beklagten für das Jahr 1997 auf 601.500.000 und für das Jahr 1998 auf 466.619.997. Die Zahlen können auf der Grundlage des vorliegenden Sach- und Streitstandes der „NDIS“-online-Nutzung zugeordnet und somit einer Umlage der „NDIS“-Kosten zugrunde gelegt werden:
Die – in den tabellarischen Aufstellungen der Beklagten im Schriftsatz vom 16.02.2011 mit „Nutzungen Auskunft/Online lt. GAB“ bezeichneten - Zahlen (Schriftsatz vom 16.02.2011, S. 48 und 65, GA 1328 und 1345) sind für die hier fraglichen beiden Jahre dem Bereich des telefonischen Auskunftsdienstes zuzuordnen. Dies ergibt sich für das Jahr 1997 aus den Feststellungen des Bundeskartellamtes (B7-76/98) in dessen Abmahnung vom 02.11.1998, wonach der telefonische Auskunftsdienst der Beklagten im Jahr 1997 568 Millionen Anrufe erhielt (Abmahnung, S. 3) und dies einem Anteil von mehr als 90 % der vom Amt mit rund 600 Millionen ermittelten Gesamtnutzungsfälle im Rahmen der telefonischen Auskunft entspricht (Tabelle, Abmahnung, S. 31 unten). Die im Prozess für 1998 mit rund 466 Millionen behauptete Gesamtanzahl der Nutzungsfälle findet sich im Rahmen des Missbrauchsverfahrens B7-76/98 insoweit wieder, als dort die Beklagte mit dem hier als Anlage B 21 vorgelegten Anwaltsschreiben vom 22.12.1998 (dort S. 2) dem Bundeskartellamt mitteilte, für die Bestimmung des Entgelts im Ausgangspunkt eine „Anzahl der Anrufe bei der Auskunft von 460 Millionen“ zu akzeptieren; ersichtlich legte die Beklagte hierbei – ganz auf der Linie der Abmahnung des Bundeskartellamtes vom 02.11.1998 – die für 1998 ermittelten und gerundeten Zahlen zugrunde.
Es kann ausgeschlossen werden, dass die im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Zahlen für 1997 und 1998 auch Nutzungsfälle im Rahmen einer offline-Überlassung der Teilnehmerdaten umfassen. Sämtliche Anbieter eines operatorgestützten telefonischen Auskunftsdienstes bezogen in diesem Zeitraum die Teilnehmerdaten online von der Beklagten unter Nutzung deren Suchmaschine. Dies ergibt sich wiederum aus den Feststellungen des Bundeskartellamtes im Verfahren B7-76/98, wie sie in dessen Abmahnung vom 02.11.1998, welche die Klägerin zur Substantiierung der Unbilligkeit ohne ersichtliche Einschränkung zum Gegenstand ihres Vorbringens gemacht hat, zusammengefasst sind. Hiernach bedienten sich die mit der Beklagten konkurrierenden Auskunftsdienste entweder des online-Nutzungsangebots der Beklagten – so die Klägerin, T-M., M.-M. und E-P. – oder des Dienstes der Beklagten bzw. der Klägerin selbst und damit wiederum der Suchmaschine „NDIS“ der Beklagten – so seit 01.04.1998 verschiedene regionale Telefonbuchverlage unter der Bezeichnung „Frag Fred“ sowie seit dem 01.04.1998 die d. K. GmbH & Co. KG und seit dem 15.04.1998 die M. A. AG & Co. (vgl. Abmahnung des Bundeskartellamtes vom 02.11.1998, S. 5 f., 18).
(d) Auf dieser Grundlage sind die „NDIS“-Kosten
für das Jahr 1997 mit einem Anteil i.H.v. (19.000.000 : 601.500.000 =) 0,03 DM
für das Jahr 1998 mit einem Anteil i.H.v. (19.000.000 : 466.619.997 =) 0,04 DM
pro Auskunftsanruf umzulegen.
(3.3.4) In das angemessene Entgelt hätte redlicherweise ein Gewinnaufschlag eingepreist werden dürfen. Orientiert an den Gewinnmargen im Bereich des gewerblichen Handels mit Adressen, behauptet die Klägerin, ein solcher sei mit maximal 15 % der tatsächlich entstandenen Kosten zu bemessen (Schriftsatz vom 06.01.2006, Seite 15, GA 631). Die Beklagte beansprucht demgegenüber lediglich einen Gewinnaufschlag von 10 % der tatsächlichen Kosten (Schriftsatz vom 16.02.2011, Seite 17). Hiervon ausgehend und mangels ersichtlichen Ansatzes weiterer preisbildender Faktoren ergibt sich somit ein Einzelpreis für
das Jahr 1997 in Höhe von (0,12 + 0,03 = 0,15 x 1,10 =) 0,17 DM netto pro Anruf
das Jahr 1998 in Höhe von (0,15 + 0,04 = 0,19 x 1,10 =) 0,21 DM netto pro Anruf.
(3.3.5) Es kann im Streitfall nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben einen Mengennachlass vereinbart hätten. Dies behauptet die Klägerin selbst nicht und kann auch nicht aufgrund des Umstandes unterstellt werden, dass auf der Basis des „NDIS“-Vertrages vom 08.11.1996 Rabatte gewährt wurden. Die damalige Rabattvereinbarung zwischen den Parteien steht in eindeutigem Zusammenhang mit der Abrechnungsweise auf Basis von Transaktionsmengen. Demgegenüber sieht der Vertrag aus April 1999, der zwar nunmehr den offline-Bezug der Teilnehmerdaten, insoweit aber – entsprechend den Vorgaben des Bundeskartellamtes im Missbrauchsverfahren B7-76/98 - eine an der Kostendeckung orientierte Abrechnungsweise nach Anzahl der Anrufe zum Gegenstand hat, keine Rabattierung mehr vor.
(3.3.6) Weitere, im Rahmen des angemessenen Entgelts zu berücksichtigende Preisbildungsfaktoren sind weder aus dem Vorbringen der Parteien noch sonst ersichtlich.
(3.3.7) Ausgehend von einem angemessenen Einzelpreis in Höhe von 0,17 DM netto pro Anruf für das Jahr 1997 und 0,21 DM netto pro Anruf für das Jahr 1998 errechnet sich das von der Klägerin für die maßgeblichen Abrechnungszeiträume geschuldete angemessene (Netto-)Entgelt anhand der für diesen Zeitraum unstreitig abgerechneten Transaktionen unter Berücksichtigung eines Umrechnungsfaktors von 2,7 Transaktionen pro Auskunftsanfrage/Anruf wie folgt:
Abrechnungszeitraum Oktober bis Dezember 1997
Rechnungs-datum
abgerechnete Transaktionen
(Transaktionszahl : 2,7 =) Anzahl der Anrufe
(Transaktionszahl : 2,7 =)
Anzahl der Anrufe
(Anzahl Anrufe x 0,17 =) Nettobetrag in DM
(Anzahl Anrufe x 0,17 =)
Nettobetrag in DM
8.000.000
2.962.963
503.703,71
650.284
240.846
40.943,82
4.612.163
1.708.209
290.395,53
8.189.255
3.033.058
515.619,86
1.350.662,92
Abrechnungszeitraum 01.01. bis 30.06.1998
(Anzahl Anrufe x 0,21 =) Nettobetrag in DM
(Anzahl Anrufe x 0,21 =)
9.373.689
3.471.737
729.064,77
11.525.737
4.268.792
896.446,32
08.05.1998
13.130.648
4.863.203
1.021.272,63
13.087.034
4.847.050
1.017.880,50
11.626.105
4.305.965
904.252,65
11.987.839
4.439.941
932.387,61
3.050.830
1.129.938
237.286,98
5.738.591,46
(4) Demzufolge überschritt das von der Klägerin aufgrund der vertraglichen Preisvereinbarung zu zahlende Entgelt die nach § 12 Abs. 2 TKG 1996 bestehende Preisgrenze
im Abrechnungszeitraum Oktober bis Dezember 1997 um (2.505.020,78 ./. 1.350.662,92 =) 1.154.357,86 DM netto
im Abrechnungszeitraum vom 01.01.1998 bis 30.06.1998 um (8.208.833,26 ./. 5.738.591,46 =) 2.470.241,80 DM netto.
e) Der streitgegenständliche Abrechnungszeitraum ab dem 01.07.1998 ist demgegenüber unter gemeinschaftskonformer Auslegung des § 12 TKG 1996 zu beurteilen, nach der sowohl von einem Lizenznehmer im Sinne des § 12 Abs. 1 TKG 1996 als auch von einem Dritten im Sinne des Absatzes 2 der Vorschrift für die Überlassung der Basisdaten der eigenen Telefonkunden des Herausgabepflichtigen kein Entgelt verlangt werden darf, das die Grenzkosten der Datenübermittlung gemäß Kostenkategorie 3 übersteigt oder nach dem Umfang der Nutzung berechnet wird.
An diesem rechtlichen Maßstab gemessen überschreitet das Entgelt, welches die Klägerin im fraglichen Zeitraum aufgrund der Preisvereinbarungen in Ziffer 5.1 der Anlage 2 zum Vertrag vom 08.11.1996 und in § 4 Abs. 1 Satz 1 des Datenüberlassungsvertrages vom 06./19.04.1999 an die Beklagte zu entrichten hatte, die feste Preisgrenze des § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996, und zwar – infolge der bestehenden prozessualen Situation – im Umfang des gesamten vertraglich abgerechneten und geleisteten Entgelts:
aa) Das vereinbarte Entgelt - soweit es die Basisdaten der DTAG-Kunden betrifft – war im gesamten streitgegenständlichen Zeitraum nicht ausschließlich an den Kosten für die Betreuung der Datenabnehmer sowie den Kosten der Auftragsannahme, der Auftragsabwicklung und Fakturierung und die Kosten für die technische Schnittstelle, über die die Teilnehmerdaten übermittelt werden, orientiert. Vielmehr hatte die Beklagte unstreitig hinsichtlich sämtlicher Daten die jährlichen Kosten für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank „DaRed“ (Kostenkategorie 1) sowie die Kosten für die Pflege des Datenbestandes (Kostenkategorie 2) in ihre Preiskalkulation einbezogen. Ferner sahen die Preisvereinbarungen ohne Unterscheidung nach Basisdaten der eigenen Telefonkunden der Beklagten und anderen Daten sowie ungeachtet der Kostenkategorie eine Entgeltberechnung nach Nutzungsumfang vor.
bb) Folge des Verstoßes gegen das preisrechtliche Verbotsgesetz ist gemäß § 134 BGB die Teilnichtigkeit der Preisvereinbarungen in Ziffer 5.1 der Anlage 2 zum Vertrag vom 08.11.1996 und § 4 des Datenüberlassungsvertrages vom 06./19.04.1999, soweit das darin jeweils vereinbarte Entgelt den nach § 12 TKG 1996 zulässigen Preis übersteigt. Denn der Verstoß gegen das preisrechtliche Verbotsgesetz hat die Nichtigkeit der Entgeltabrede nur in dem Umfang zur Folge, als diese den zulässigen Preis überschreitet; im Übrigen bleibt der zulässige Preis geschuldet (vgl.: BGH, MMR 2010, 427 Rn. 42 - Teilnehmerdaten I; BGH, Urteil vom 13.10.2009, KZR 41/07, Tz. 67 – Teilnehmerdaten II). Ein Verstoß gegen Preisvorschriften führt nach einhelliger Meinung (vgl. nur Ellenberger in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 69. Aufl., § 134 Rdnr. 26 f.) weder zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags noch zur Nichtigkeit der gesamten Preisabrede, sondern in Anwendung der in § 134 2. Halbsatz BGB normierten Ausnahmeregelung nur zu deren Teilnichtigkeit (BGH, NJW 2008, 55; BGH, BGHZ 89, 316, 319; BGH, BGHZ 108, 147, 150; BGH, BGHZ 145, 66, 76). Was das Gesetz nicht verbietet, ist rechtmäßig und kann daher nicht der Nichtigkeitsfolge nach § 134 BGB anheimfallen (BGH, NJW 2008, 55). An die Stelle der preisrechtlich unzulässigen Vergütung tritt der zulässige Preis, der damit Vertragspreis ist (BGH, NJW 2008, 55).
Die Bestimmung des geschuldeten zulässigen Entgelts hat auf der Basis der ursprünglichen Entgeltkalkulation im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu erfolgen. Auch die Unwirksamkeit einer vertraglichen Bestimmung begründet eine Regelungslücke (BGH, BGHZ 63, 132, 135; BGH, BGHZ 137, 153, 157). Grundlage der Ergänzung des Vertragsinhalts ist der hypothetische Parteiwille. Es ist darauf abzustellen, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (BGH, NJW 2006, 54; BGH, NJW 2004, 2449). Dabei ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen. Die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung (BGH, NJW-RR 2005, 1421; BGH, NJW 1988, 2099 f.).
Obwohl nach diesen Grundsätzen an sich ein telekommunikationsrechtlich nicht zu beanstandender Restanspruch der Beklagten insbesondere hinsichtlich der bereitgestellten Zusatz- und Fremddaten sowie – für die Zeit bis einschließlich Oktober 1999 – hinsichtlich der Nutzung der Suchmaschine der Beklagten verbleiben dürfte, erstreckt sich die Überzahlung der Klägerin auf das gesamte vertraglich abgerechnete Entgelt. Das ist Konsequenz der Tatsache, dass die Beklagte ungeachtet der ihr dazu erteilten Hinweise ihrer prozessualen Obliegenheit zur Offenlegung ihrer ursprünglichen Entgeltkalkulation nicht nachgekommen ist.
(1) Im Ausgangspunkt ist die Klägerin für die anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs einschließlich der den geltend gemachten Kartellverstoß begründenden Umstände darlegungs- und beweispflichtig. Dem Prozessgegner kann jedoch im Rahmen seiner Erklärungslast nach §138 Abs. 2 ZPO eine sekundäre Behauptungslast obliegen, wenn ihm ausnahmsweise zuzumuten ist, durch nähere Angaben über die zu seinem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse dem Beweispflichtigen eine prozessordnungsgemäße Darlegung zu ermöglichen, weil er im Gegensatz zu dem außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs stehenden Beweispflichtigen die wesentlichen Tatsachen kennt (Greger in Zöller, ZPO, 28. Aufl., Vor § 284 Rn. 34 m.w.N.).
Nach diesen Grundsätzen trifft die Beklagte im Streitfall eine sekundäre Behauptungslast. Die lediglich teilnichtige Preisvereinbarung in Ziffer 5.1 der Anlage zum „NDIS“-Vertrag wie auch in § 4 Abs. 1 Satz 1 des „DaRed“-Vertrages beruht auf dem damaligen Preissystem der Beklagten, dem wiederum deren Entgeltkalkulation zugrunde lag. Diese ursprüngliche Entgeltkalkulation ist der Klägerin nicht zugänglich. Aufgrund dessen kann alleine die Beklagte wissen, in Höhe welchen Betrages das vereinbarte Entgelt deshalb überhöht ist, weil es bezüglich der Basisdaten der eigenen Kunden (nebst Annexdaten) gegen den Kostenmaßstab des § 12 TKG 1996 verstößt. Nur sie kann überdies darüber Auskunft geben, welches Entgelt redliche Parteien vereinbart hätten, wenn sie die Teilnichtigkeit der getroffenen Preisvereinbarung bedacht und auf der Grundlage der ursprünglichen Kalkulation ein telekommunikationsrechtlich zulässiges Entgelt gesucht hätten. Dementsprechend hat die Beklagte unter Offenlegung ihrer damaligen Entgeltkalkulation darzulegen, welche andere Vergütung sich bei Beachtung der gesetzlichen Entgeltvorgaben des § 12 TKG 1996 ergibt und redlicherweise vereinbart worden wäre.
Die Schätzung eines Mindestentgelts nach § 287 ZPO kommt in Ermangelung hinreichender Schätzungsgrundlagen nicht in Betracht. Dies gilt auch für den Vergütungsanteil, der – bis einschließlich Oktober 1999 – die reinen „NDIS“-Kosten deckt. Selbst wenn man das tatsächliche Vorbringen der Beklagten dahin versteht, dass der für 1998 behauptete Kostenbetrag von 19 Millionen DM auch im Jahr 1999 angefallen sein soll (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 16.02.2011, S. 130, GA 1410), mangelt es an den im Übrigen für eine Kostenumlegung – wie sie der Senat im Rahmen der Ermittlung des angemessenen Entgelts im Sinne von § 12 Abs. 2 TKG 1996 vorgenommen hat – hier erforderlichen Berechnungsgrundlagen. Insbesondere kann dem Sach- und Streitstand nichts Konkretes zur Zusammensetzung der Gesamtnutzungsfälle, welche die Beklagte für den Bereich der telefonischen und online-Auskunft im Jahr 1999 behauptet hat, entnommen werden, so dass die auf die telefonische Auskunft solcher Dienstanbieter, die die Suchmaschine der Beklagten nutzten, entfallenden Gesamtnutzungsfälle nicht festgestellt werden können. Auch insoweit bedarf es der Offenlegung der damaligen Entgeltkalkulation der Beklagten.
(2) Auf die ihr obliegende sekundäre Behauptungslast ist die Beklagte durch Verfügung des Vorsitzenden des zunächst zuständigen 2. Kartellsenats vom 13.12.2010 unter Gewährung rechtlichen Gehörs hingewiesen worden. Überdies hat sie aufgrund der Hinweisbeschlüsse, die der Senat in zahlreichen vergleichbar gelagerten Prozessen unter ihrer (der Beklagten) Beteiligung im April und September 2010 erlassen hat, Kenntnis von ihrer sekundären Darlegungslast.
(3) Die Beklagte hat auch im zur Entscheidung stehenden Verfahren von der Möglichkeit zur Stellungnahme lediglich dahin Gebrauch gemacht, dass sie mit Schriftsatz vom 16.02.2011 ohne plausible Erläuterung behauptet, ein im Einklang mit § 12 TKG 1996 stehender Preis könne auf der Basis der ursprünglichen Kalkulation nicht ermittelt werden, und ausdrücklich eine völlig neue Entgeltkalkulation unterbreitet. Damit hat sie der ihr obliegenden sekundären Behauptungslast nicht genügt.
(3.1) Der Vortrag der Beklagten zur Höhe des von der Klägerin geschuldeten Entgelts ist schon deshalb unzureichend, weil die Beklagte ihre ursprüngliche Preiskalkulation nicht offen gelegt, sondern ausschließlich zu einer vollständig neuen Kalkulation vorgetragen hat.
Da der Verstoß gegen das preisrechtliche Verbotsgesetz des § 12 TKG 1996 in Anwendung der in § 134 2. Halbsatz BGB normierten Ausnahmeregelung nur zur Teilnichtigkeit der fraglichen Preisvereinbarungen führt, ist die sich ergebende Regelungslücke, welches Entgelt entsprechend den preisrechtlichen Maßstäben geschuldet ist, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. Hierbei ist darauf abzustellen, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (BGH, NJW 2006, 54; BGH, NJW 2004, 2449). Wie bereits ausgeführt, ist dabei an den Vertrag selbst anzuknüpfen und von den in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen auszugehen.
Die Beklagte ist danach nicht berechtigt, das Entgelt losgelöst von der ursprünglichen Kalkulation gänzlich neu zu bestimmen, sondern muss an diese anknüpfen. So bliebe es von vornherein bei der ursprünglichen Kalkulation, wenn diese durch einfaches Wegstreichen einzelner, die Nichtigkeit begründende Positionen an die Rechtlage angepasst werden könnte. Selbst wenn dies nicht der Fall ist, sind - soweit möglich - die Kostenansätze der Urspungskalkulation zu übernehmen und kann nicht völlig bindungslos neu kalkuliert werden. So müssen beispielsweise feststehende Kosten (wie etwa Sachkosten) unverändert bleiben. Dies allein entspricht im Ansatz dem festzustellenden hypothetischen Parteiwillen. Nur auf ihrer Grundlage lässt sich entscheiden, welches andere Entgelt die Parteien zum einen auf der Grundlage des „NDIS“-Vertrages, der zwischen ihnen bei Ablauf der Umsetzungsfrist der ONP II-Richtlinie galt, und zum anderen bei Abschluss des „DaRed“-Vertrages im April 1999 vereinbart hätten, wenn sie die Rechtsverstöße gegen § 12 TKG in Bezug auf die Basisdaten und den nutzungsbasierten Umlagemaßstab bedacht hätten.
(3.1.1) Die Beklagte hätte daher zunächst vortragen müssen, (a) welches Entgelt sich ergibt, wenn hinsichtlich der Basisdaten der eigenen Kunden (einschließlich der dazugehörigen Annexdaten) nur die Kostenkategorie 3 in Ansatz gebracht wird, wobei die - gesondert abgerechneten - Datentransferkosten außer Betracht bleiben müssen, und (b) ferner der unzulässige Umlagemaßstab der Anzahl der jeweiligen Nutzungsfälle im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung durch denjenigen Maßstab ersetzt wird, der mit den TKG-Vorschriften in Einklang steht und auf den sich redliche Vertragsparteien geeinigt hätten. Konkret wäre von der Beklagten deshalb in einem ersten Schritt das streitbefangene Entgelt so, wie es tatsächlich kalkuliert worden ist, belastbar aufzuschlüsseln gewesen, wobei es nach den Feststellungen des Landgerichts nicht die Datentransferkosten umfasst. Von dem Inhalt sowie der Breite und Tiefe der seinerzeit tatsächlich erfolgten Entgeltkalkulation hängt es ab, ob das TKG-konforme Entgelt durch schlichtes Weglassen einzelner Kostenpositionen (bei den Basisdaten derjenigen der Kostenkategorien 1 und 2) ermittelt werden kann oder ob im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zuvor ermittelt werden muss, auf welche Kalkulationsgrundsätze und Entgeltmaßstäbe sich die Parteien bei Beachtung der TKG-Normen redlicherweise geeinigt hätten. Nur sofern der gesamten Entgeltkalkulation oder zumindest der Kalkulation des Entgelts für die Basisdaten die Grundlage entzogen sein sollte, weil für die Basisdaten der eigenen Kunden der Umlagemaßstab der Nutzungsfälle aus Rechtsgründen zu verwerfen ist, wäre im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein neuer Kalkulationsmaßstab zu suchen. Dazu hätte die Beklagte vortragen müssen, auf welche Entgeltkalkulation, Entgeltmaßstäbe und Umlagekriterien sich redliche Vertragsparteien auf der Grundlage des seinerzeit geschlossenen Vertrages geeinigt hätten, um den Verstoß gegen § 12 TKG 1996 zu beheben.
(3.1.2) Die Beklagte hätte dementsprechend ihre ursprüngliche Kalkulation offenlegen müssen, um diese Überprüfung und damit die gegebenenfalls erforderliche ergänzende Vertragsauslegung durch den Senat zu ermöglichen. Darauf ist die Beklagte – wie bereits ausgeführt - im Einzelnen hingewiesen worden. Das von ihr behauptete Verständnis (Schriftsatz vom 16.02.2011, Seite 15 f.), die vom Senat erteilten Hinweise zur Offenlegung der Preiskalkulation sollten alleine der Prüfung dienen, ob das TKG-konforme Entgelt durch schlichtes Weglassen einzelner Kostenpositionen ermittelt werden könne, findet in der Verlautbarungen des Senats keinerlei Grundlage und stellt eine mutwillige Verkürzung und Verdrehung der erteilten Hinweise mit dem Ziel dar, den prozessualen Darlegungslasten zu entgehen. Bei vernünftiger Betrachtung besteht für die Beklagte deshalb auch keinerlei Anlass, aus „prozessökonomischen Gründen“ von der Aufschlüsselung und Darlegung der Entgeltkalkulation abzusehen. Haltlos ist ebenso die Behauptung der Beklagten, auch nach Ansicht des Senats könne das TKG-konforme Entgelt nicht auf der Basis der damaligen Entgeltkalkulation, sondern nur durch eine vollständige Neuberechnung der Vergütung ermittelt werden (so Schriftsatz vom 16.02.2011, Seite 16). Das Gegenteil ist richtig. Nur auf der Basis der ursprünglichen Entgeltkalkulation lässt sich die Frage beantworten, ob das vereinbarte Entgelt durch einfaches Weglassen oder Wegstreichen nichtiger Teile der Entgeltabrede auf ein rechtlich zulässiges Maß zurückgeführt werden kann und inwieweit möglicherweise der Wegfall der nichtigen Teile der Entgeltvereinbarung gleichwohl zu einer Nach- oder Neuberechnung zwingt, etwa weil im Rahmen der ursprünglichen (Misch-)Kalkulation bislang nicht berücksichtigte Kosten nunmehr in die Preisbildung einzubeziehen oder einzelne Positionen mit höheren Beträgen zu berechnen sind, weil insoweit bislang von einem zu niedrigen Betrag ausgegangen wurde. Gleichermaßen kann alleine anhand der seinerzeitigen Kalkulation die Frage beantwortet werden, welche betragsmäßigen Auswirkungen das verbotsgesetzwidrig vereinbarte Mindestentgelt sowie der unzulässige Umlagemaßstab der Nutzungsanzahl gehabt haben und auf welches Entgelt sich redliche Vertragsparteien bei Kenntnis jener Rechtsverstöße stattdessen geeinigt hätten.
Dass die Beklagte die ihr erteilten rechtlichen Hinweise bewusst missversteht, um nicht zu ihrer ursprünglichen Kalkulation vortragen zu müssen, wird überdies belegt durch ihr Prozessverhalten im vorliegenden Prozess. Nach den im Revisionsurteil wiederholten Rechtsgrundätzen findet § 12 TKG 1996 u.a. dann auf das NDIS-Entgelt Anwendung, wenn der Nachfrager der Teilnehmerdaten faktisch gezwungen worden ist, die online-Nutzung der Suchmaschine zu wählen, indem für eine offline-Nutzung der Datenbank DaRed ein erheblich höheres Entgelt verlangt worden ist. Nach dem BGH-Urteil ist zweifelsfrei, dass in diesem Zusammenhang ein Preisvergleich derjenigen Entgelte stattzufinden hat, die die DTAG (hier: die Beklagte) bei Abschluss des Datenüberlassungsvertrages für eine offline-Nutzung einerseits und eine online-Nutzung andererseits tatsächlich gefordert hat. Das mit Schriftsatz vom 16.2.2011 (dort Rdnr. 7, 19 letzter Absatz) von der Beklagten reklamierte Verständnis des Revisionsurteils, nach Auffassung des Bundesgerichtshofs müsse das nach § 12 TKG 1996 zulässige „DaRed“-Entgelt mit dem „NDIS“-Entgelt verglichen werden, entbehrt jeder Grundlage und steht in einem diametralen Gegensatz zu den Ausführungen des Revisionsgerichts. Es dient ersichtlich nur der Prozessverschleppung.
(3.1.3.) Das Vorbringen der Beklagten genügt den dargestellten Anforderungen nicht.
Es kann auf sich beruhen, ob nicht bereits ihre pauschale Behauptung, das TKG-konforme Entgelt könne für die Basisdaten nicht durch schlichtes Streichen der Kostenkategorien 1 und 2 ermittelt werden, ohne die erforderliche Substanz und daher prozessual unbeachtlich (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) ist. Denn ohne Offenlegung der ursprünglichen Preiskalkulation ist der Sachvortrag für das Gericht in keiner Weise nachvollziehbar und überprüfbar. Aus demselben Grund ist er auch einer Erwiderung durch den Prozessgegner von vornherein nicht zugänglich. Dass - wie die Beklagte behauptet - die ursprüngliche Preiskalkulation nicht auf einer Unterscheidung von Basisdaten und Zusatzdaten im Sinne der höchstrichterlichen Judikatur beruhte und diesen Datengruppen keine konkreten Kosten zugeordnet waren, bedeutet nicht zwingend, dass es keinerlei unzulässige Kostenposition gibt, die durch bloßes Wegstreichen eliminiert werden könnte.
Unzureichend ist in jedem Fall der weitere Prozessvortrag der Beklagten. Wollte man von der Notwendigkeit einer umfassenden ergänzenden Vertragsauslegung ausgehen, wäre die durch den Verstoß gegen § 12 TKG 1996 lückenhaft gewordene Entgeltregelung so zu schließen, wie es dem mutmaßlichen Willen redlicher Parteien entspricht. Ausgangspunkt dieser Lückenfüllung muss die Kalkulation des (teilnichtig) vereinbarten Entgelts sein. Nur auf ihrer Grundlage lässt sich entscheiden, welches andere Entgelt die Parteien bei Abschluss der in Rede stehenden Datenüberlassungsverträge im November 1996 bzw. April 1999 vereinbart hätten, wenn sie die Rechtsverstöße gegen § 12 TKG 1996 in Bezug auf die Basisdaten und den nutzungsbasierten Umlagemaßstab sowie das Mindestentgelt bedacht hätten.
Es liegt auf der Hand, dass die Offenlegung der ursprünglichen Entgeltkalkulation nicht schon deshalb entbehrlich wird, weil sich - wie die Beklagte in den beim Senat geführten Verfahren reklamiert - redliche Vertragspartner auf diejenigen Grundsätze der Entgeltbemessung, den Entgeltmaßstab und die Umlegungskriterien geeinigt hätten, die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 12 TKG 1996 Geltung beanspruchen. Unter dieser Prämisse kann nämlich nicht weitergehend gefolgert werden, dass das von der Klägerin geschuldete Entgelt gänzlich neu und vollkommen losgelöst von der damaligen Preisvereinbarung zu berechnen ist. Eine solche Schlussfolgerung verbietet sich bereits deshalb, weil die Entgeltvereinbarung der Parteien nur teilnichtig ist und im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung lediglich die vertragliche Entgeltlücke zu schließen ist. In welcher Höhe das vereinbarte Entgelt letztlich Bestand haben kann, lässt sich nur anhand der ursprünglichen Entgeltkalkulation prüfen und beurteilen. Sie muss deshalb von der Beklagten offengelegt werden, damit das Gericht die gebotene ergänzende Vertragsauslegung vornehmen kann. Der Einwand der Beklagten, redliche Vertragspartner hätten die ursprüngliche Entgeltkalkulation vollständig verworfen und den rechtswirksamen Preis ohne irgendeine Bindung an die damaligen Kalkulationsgrundlagen und die seinerzeit mit dem Bundeskartellamt abgestimmte Obergrenze der umlagefähigen Kosten (89,9 Mio. €) neu berechnet, was zu dem im Berufungsverfahren nunmehr vorgetragenen Entgelten geführt haben würde, geht fehl. Denn ohne eine Offenlegung der ursprünglichen Entgeltkalkulation lässt sich nicht im Ansatz prüfen und entscheiden, ob die rechtliche Einschätzung der Beklagten zutreffend und redliche Vertragspartner tatsächlich vollkommen losgelöst von der (nur teilnichtigen) Preisver-einbarung neu kalkuliert hätten.
(3.2) Zu Unrecht beruft sich die Beklagte darauf, sie müsse nicht konkreter vortragen, weil sie durch die Aufschlüsselung der Kalkulation Geschäftsgeheimnisse gefährde.
Die Beklagte hat – trotz der ihr aus anderen, vergleichbar gelagerten Verfahren bekannten dezidierten Hinweise des Senats, die die einschlägige neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshof diesbezüglich referieren und zitieren - nicht ansatzweise die Voraussetzungen dargetan, unter denen eine Reduzierung der Darlegungslast zum Schutz der Geschäftsgeheimnisse in Betracht kommen kann.
(3.2.1) Das Interesse der Beklagten, ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse im Prozess nicht offenlegen zu müssen, ist durch Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützt. Dabei ist es im Prozess allerdings Sache der Beklagten, nachvollziehbar und substantiiert darzulegen, bei welchen Informationen aus der geforderten Entgeltkalkulation es sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handeln soll. Zur Substantiierung muss die Beklagte angeben, bei Offenlegung welcher konkreten Geheimnisse sie welche konkreten Nachteile zu befürchten hätte. Es wird nicht vermutet, dass Geschäftsdaten per se dem Geheimnisschutz unterliegen (vgl. zu Allem: BGH, Urt. v. 20.07.2010, EnZR 24/09, zitiert nach juris, Tz.. 35; BGH, WM 2009, 1957 Tz. 30 ff.; BGH, BGHZ 178, 362 ff. Tz. 46 ff.; BGH, WuM 2007, 220).
(3.2.2) Der daraus folgenden Notwendigkeit, die reklamierten Geschäftsgeheimnisse im Einzelnen zu benennen und vorzutragen, welche Nachteile konkret aus einer Offenlegung resultieren können, entzieht die Beklagte sich in den zahlreichen Verfahren durchgängig. So trägt sie - mit unterschiedlichen Formulierungen - bloß pauschal vor, bei den im vorliegenden Verfahren relevanten Kostenkalkulationen handele es sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, zu deren Offenlegung sie (die Beklagte) gegenüber anderen Unternehmen nicht verpflichtet sei. Die Daten würden - so behauptet sie - anderen Unternehmen nützen und diese in die Lage versetzen, für sie (die Beklagte) nachteilige Entscheidungen zu treffen, die Daten ermöglichten Wettbewerbern Schlussfolgerungen für ihr eigenes wettbewerbliches Verhalten, was zu Kosteneinsparungen führe, potentiellen Wettbewerbern würden Informationen geliefert, ob sich der Aufbau eines eigenen Produktes lohne und gäben ihnen eine Kalkulationsmethode vor. Die Anforderungen, die der Bundesgerichtshof - fußend auf der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts - an die Darlegung eines Geheimnisschutzes stellt, werden damit schon ansatzweise nicht erfüllt. Denn es bleibt völlig offen, welche konkreten Geheimnisse zu welchen konkret aus der Offenlegung dieser Geheimnisse entstehende Nachteile führen sollen und um welche Nachteile es sich überhaupt handeln soll. Ohne einen solchen Sachvortrag kann die Beklagte einen Geheimnisschutz schon nicht in Anspruch nehmen. Ihre Ankündigung, sie werde ohne Einschränkung vortragen, sobald der Geheimnisschutz durch den Senat gewährleistet sei, geht deshalb von vornherein ins Leere. Aus diesem Grund sind auch die von der Beklagten dazu erbetenen Hinweise nicht zu erteilen.
(3.2.3) Die Annahme eines umfassenden Geheimnisschutzes kommt nicht in Betracht. Von vornherein als unrichtig zu verwerfen ist die Auffassung der Beklagten, dass durch die verlangte Aufschlüsselung der Kosten ausschließlich Geschäftsgeheimnisse betroffen sind.
Die Beklagte hat in den beim Senat zahlreich geführten Verfahren selbst offengelegt, welche Arbeitsschritte zur Erstellung, Erweiterung und Pflege der erforderlichen Datenbank (Aufnahme der Daten der eigenen Kunden in die Datenbank Andi, Übertragung der Daten in DaRed, Einspeisung der sog. Carrierdaten in DaRed) sowie der Weitergabe der Daten an ihre Kunden erforderlich sind. Die Kosten sind durch die Kostengruppen 1 bis 3 eng umrissen. Es ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht, dass sämtliche in diesem Rahmen anfallende Kosten Geschäftsgeheimnisse sind. Das liegt auch fern.
Gegen ein umfassendes Geheimhaltungsinteresse spricht überdies, dass es für die Entscheidung des Rechtsstreits auf Vorgänge und Kalkulationsgrundlagen der Jahre 1996 und 1999 ankommt. Es ist weder nachvollziehbar vorgetragen noch sonst zu erkennbar, dass 12 bis 15 Jahre alte Kalkulationsdaten für Wettbewerber sämtlich noch heute von Interesse sein können. Darauf beruft sich die Beklagte mit dem Hinweis, neben der in weiten Teilen unveränderten Kalkulationsstruktur hätten auch die Kostenpositionen unter Berücksichtigung von Effizienzsteigerungen der Höhe nach keine wesentlichen Änderungen erfahren. Dieser Vortrag ist schon deshalb keiner rechtlichen Prüfung zugänglich, weil unklar bleibt, was die Beklagte mit „in weiten Teilen“ unverändert meint. Im Übrigen bedeutet die zitierte Formulierung im Umkehrschluss, dass auch aus der Sicht der Beklagten hinsichtlich einiger Daten ein Geheimhaltungsinteresse nicht (oder nicht mehr) besteht. Um welche Kalkulationsdaten es sich dabei handelt, wird freilich nicht aufgedeckt.
(3.2.4) Für die dargestellte zivilprozessuale Darlegungslast zum Geheimnisschutz ist entgegen der Auffassung der Beklagten unerheblich, ob in einem Missbrauchsverfahren vor der Bundesnetzagentur den dort beigeladenen Unternehmen die Äußerungen der Beklagten nur geschwärzt überreicht werden würden. Dient die Zuschrift dort nur Informationszwecken, ist gegenüber der gegnerischen Partei im Zivilprozess gem. § 138 Abs. 2 ZPO umfassend und wahrheitsgemäß vorzutragen und nach zivilprozessualen Grundsätzen unter Beachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu entscheiden, ob die Darlegungslast ausnahmsweise wegen - hier nicht - feststellbarer Geheimhaltungsinteressen eingeschränkt ist.
Ebenso irrelevant ist, dass die Angaben im vorliegenden Verfahren auch Relevanz in einem etwaigen von der Bundesnetzagentur eingeleiteten Regulierungs- oder Missbrauchsverfahren haben könnten. Es ist schon nicht erkennbar, wieso die Beklagte deshalb berechtigt sein sollte, gegenüber der Klägerin unvollständig vorzutragen. Zudem ist die Beklagte gegenüber der Bundesnetzagentur zur Auskunft verpflichtet und hat deshalb bei wahrheitsgemäßem Sachvortrag im vorliegenden Verfahren keine Nachteile zu befürchten. Überdies würde die Bundesnetzagentur nach Angaben der Beklagten deren Schriftsätze nicht ungeschwärzt an Beigeladene eines etwaigen Missbrauchsverfahrens herausgeben, so dass Geheimhaltungsinteressen insoweit von vornherein nicht berührt sein können. Gegenüber den von Amts wegen zur Verschwiegenheit verpflichteten Mitarbeitern der Bundesnetzagentur kann sich die Beklagte von vornherein nicht auf ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse berufen.
(3.2.5) Über die bereits dezidiert erteilten Hinweise hinaus ist die Beklagte nicht erneut auf ihre Darlegungslast aufmerksam zu machen und zu einem substantiierten Vorbringen zum Geheimnisschutz aufzufordern. Gemäß § 139 Abs. 1 ZPO hat das Gericht dahin zu wirken, dass sich die Parteien rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären; nach § 139 Abs. 2 ZPO darf die Entscheidung des Gerichts nicht auf einen Gesichtspunkt gestützt werden, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat. Dieser Prozessleitungspflicht ist vorliegend in vollem Umfang Genüge getan worden. Es versteht sich von selbst, dass eine anwaltlich vertretene Prozesspartei nicht dadurch weitere (wiederholende) gerichtliche Hinweise erzwingen kann, dass sie die bereits erhaltenen Hinweise weitgehend ignoriert und sich sodann auf den Standpunkt stellt, ohne einen erneuten Hinweis des Gerichts dürfe man davon ausgehen, ausreichend und substantiiert vorgetragen zu haben. So liegt der Fall hier.
(3.2.6) Selbst wenn die Beklagte für einzelne Kalkulationsdaten Geheimhaltungsinteressen schlüssig darlegt hätte (und notfalls nachweisen könnte), lässt dies nicht per se ihre diesbezügliche Darlegungslast entfallen. Vielmehr hat eine Abwägung zwischen dem Gebot effektiven Rechtsschutzes und dem verfassungsrechtlichen Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen stattzufinden. Diese Abwägung muss auf einen weitest gehenden Ausgleich zwischen den betroffenen Verfassungsgütern gerichtet sein. Dabei ist zunächst eine Inanspruchnahme der prozessualen Möglichkeiten des Ausschlusses der Öffentlichkeit und der strafbewehrten (§ 353 d Nr. 2 StGB) Verpflichtung der Prozessbeteiligten zur Geheimhaltung nach § 172 Nr. 2, § 173 Abs. 2, § 174 Abs. 3 Satz 1 GVG in Betracht zu ziehen.
Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass eine strafbewehrte Verpflichtung der Prozessbeteiligten zur Geheimhaltung nicht zur Wahrung der - unterstellt: vorhandenen - Geheimhaltungsinteressen der Beklagten ausreichend sein könnte, so dass auch aus diesem Grund die Vortragslast der Beklagten nicht verkürzt ist. Keinesfalls ergibt sich, dass nur das von der Beklagten angestrebte sog. „in camera“ Verfahren die etwaigen Geheimhaltungsinteressen zu wahren geeignet ist. Es spricht nämlich nach dem der Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachenstoff nichts dafür, dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin einer entsprechenden Verpflichtung zuwider handeln und Betriebsgeheimnisse der Beklagten preisgeben würden. Dass - wie die Beklagte behauptet - die anwaltlichen Vertreter bislang Informationen aus dem einen Verfahren auch in anderen Verfahren für dritte Mandanten verwendet haben, bedeutet nicht, dass diese auch gegen eine strafbewehrte Geheimhaltungsverpflichtung nach §§ 172 Nr.2, 173 Abs.2, 174 Abs.3 Satz 1 GVG verstoßen werden.
Die Ausführungen der Beklagten, aus welchen Erwägungen eine strafbewehrte Verpflichtung der Prozessbeteiligten nicht im vorgenannten Sinne geeignet sein sollte, liegen erkennbar neben der Sache. Ihre Befürchtung, die Prozessbevollmächtigten der Klägerin seien tatsächlich nicht in der Lage, den Geheimnisschutz zu wahren, u.a. weil sie auch andere Datenabnehmer der Beklagten anwaltlich beraten, ist lebensfremd.
Nicht stichhaltig ist ebenso der Hinweis der Beklagten, die Prozessbevollmächtigten der Klägerin hätten vertrauliche - und deshalb in den Beschlussausfertigungen für die beigeladenen Unternehmen geschwärzte - Textpassagen aus einem Beschluss der Bundesnetzagentur zur Entgeltregulierung in das Verfahren eingeführt, nachdem es einem Mitarbeiter ihrer Anwaltskanzlei gelungen war, über die Online-Version jenes Beschlusses im Vorlesemodus Kenntnis vom verdeckten Inhalt der Regulierungsentscheidung zu erhalten. Das beschriebene Verhalten erfüllt nicht den Tatbestand einer Strafrechtsnorm. § 202 a StGB ist - anders als die Beklagte meint - jedenfalls deshalb nicht erfüllt, weil es an einer „Überwindung der Zugangssicherung“ fehlt (vgl. BGH, MMR 2010, 711). Es ist nicht eine Zugangssicherung überwunden, sondern eine vorhandene Sicherungslücke genutzt worden. Ebenso scheidet ein Verstoß gegen § 17 Abs. 2 UWG aus. Nach der genannten Vorschrift handelt strafbar, wer sich ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis unbefugt verschafft, sichert, verwertet oder einem Dritten mitteilt. Vorliegend fehlt es an einem unbefugten Verhalten. Denn die Prozessbevollmächtigten der Klägerin haben weder unter Missachtung einer der Beklagten gegenüber bestehenden Geheimhaltungsverpflichtung gehandelt noch die Kenntnis von den geschwärzten Textpassagen durch ein aus anderen Gründen verbotenes, rechtswidriges Verhalten erlangt. Fehlt es somit an einem strafbaren Verhalten, kann aus dem Vorfall auch nicht gefolgert werde, die Bevollmächtigten der Klägerin würden unter Verstoß gegen § 353 d Nr. 2 StGB einer strafbewehrten Verschwiegenheitsverpflichtung durch den Senat zuwider handeln.
Im Ergebnis hätte die Beklagte somit die ursprüngliche Entgeltkalkulation ein-schließlich aller etwaigen Geschäftsgeheimnisse vortragen müssen. Berechtigte Geheimhaltungsinteressen wären dadurch gewahrt worden, dass den gegnerischen Prozessbevollmächtigten der geheimhaltungsbedürftige Sachvortrag erst nach ihrer Verpflichtung zur Verschwiegenheit zugänglich gemacht worden wäre. Das versteht sich bei vernünftiger Betrachtung von selbst. Das Argument der Beklagten, man könne einstweilen noch nicht zur Entgeltkalkulation vortragen, weil die Prozessvertreter der Beklagten noch nicht zur Verschwiegenheit verpflichtet seien, geht deshalb schon im Ansatz fehl. Im Übrigen hätte die Beklagte den betreffenden Schriftsatz bei Gericht vorsorglich mit dem Zusatz einreichen können, dass man nur bei einer vorherigen Verschwiegenheitsverpflichtung der gegnerischen Anwälte mit einer Weiterleitung einverstanden sei. Das muss auch den forensisch erfahrenen Prozessbevollmächtigten der Beklagten bekannt sein.
(3.3) Die von der Beklagten vorgelegte Neukalkulation des Entgelts für die Jahre 1998 bis 2000 ist schon aus Rechtsgründen unerheblich. Denn der Sachvortrag gibt keinen Aufschluss über die - alleine streitentscheidende - Frage, in welcher Höhe das ursprünglich vereinbarte Entgelt unter Berücksichtigung der verbotsgesetzwidrigen Bestandteile und in Anwendung der Grundsätze einer ergänzenden Vertragsauslegung rechtlichen Bestand hat.
(4) Prozessuale Folge der Nichterfüllung der sekundären Behauptungslast ist, dass die Preisgrenze des § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 im Umfang des gesamten Entgelts, welches aufgrund der vertraglichen Preisvereinbarungen berechnet und von der Klägerin entrichtet wurde, als überschritten zu betrachten ist. Denn während festzustellen ist, dass die streitbefangenen Preisvereinbarungen wegen Überschreitung der festen Preisgrenze des § 12 TKG 1996 teilnichtig ist, lässt sich mangels des prozessual gebotenen substantiierten Bestreitens der die Unbilligkeit begründenden Umstände seitens der Beklagten – auch unter Heranziehung der Grundsätze zur ergänzenden Vertragsauslegung - nicht feststellen, in welcher Höhe die Entgeltvereinbarung der Parteien zum einen noch Bestand hat und zum anderen der Teilnichtigkeitsfolge nach § 134 BGB i.V.m. § 12 TKG 1996 anheimfällt.
f) Schon der Verstoß gegen § 12 TKG 1996 begründet die kartellrechtliche Unbilligkeit der Preisvereinbarungen, soweit die Nichtigkeitsfolge des §134 BGB reicht. Schutzwürdige Interessen der Beklagten an einer über einen bloßen Kostenausgleich hinausgehenden Entgeltberechnung, die trotz Verstoßes gegen das preisrechtliche Verbotsgesetz dennoch ein kartellrechtliches Unbilligkeitsurteil entfallen ließen, sind nicht zu erkennen:
aa) Der Annahme eines rechtswidrigen Eingriffs in eine schutzwürdige Eigentumsposition der Beklagten (Art. 14 GG) steht entgegen, dass § 12 TKG 1996 eine Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentumsrechts i.S.v. Art. 14 Abs. 1 GG darstellt. Die gesetzliche Verpflichtung, Teilnehmerdaten dritten Unternehmen zur Verfügung zu stellen, ist aus Gründen des Gemeinwohls gerechtfertigt. Denn die Regelung verfolgt den Zweck, die weitgehend monopolistisch strukturierten Telekommunikationsmärkte für einen chancengleichen Wettbewerb zu öffnen. Hierin liegt keine unverhältnismäßige Belastung der marktbeherrschenden Beklagten, zumal sie ihre Teilnehmerdaten nicht kostenlos zur Verfügung stellen muss, sondern dafür im Anwendungsbereich des § 12 Abs. 2 TKG 1996 in dessen bis zum 30.06.1998 gebotenen Auslegung ein angemessenes Entgelt sowie im Anwendungsbereich des gemeinschaftskonform auszulegenden § 12 TKG 1996 ein kostenorientiertes Entgelt, das einen angemessenen Ausgleich für ihre zusätzliche Belastung gewährt, berechnen darf (vgl. Senat, Urteil vom 15.11.2006, VI-U (Kart) 1/06, UA 16). Was die Beklagte mit ihrer Entgeltstruktur angestrebt hat, ist demgegenüber – wie im Rahmen der Ausführungen zum Verstoß gegen § 12 TKG 1996 bereits erläutert - in Wahrheit ein nicht zu rechtfertigender Mehrfachausgleich eigener Kosten bei der Vorhaltung von Teilnehmerdaten. Dass selbst hinsichtlich der Zusatz- und Fremddaten, die wie auch die Zur-verfügungstellung der Suchmaschine der Preisgrenze des § 12 TKG 1996 nicht unterfallen, im Streitfall kein weitergehender Anspruch der Beklagten verbleibt, ist Folge der bestehenden prozessualen Situation.
bb) Die Beklagte vermag vorliegend ein schutzwürdiges Interesse auch nicht mit ihrer verfassungsrechtlich geschützten Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 GG) zu begründen. Die unternehmerische Freiheit der Beklagten, die ihr verfügbaren Teilnehmerdaten nach eigenen Vorstellungen, und zwar auch hinsichtlich des Preises, zu verwerten, hat in § 12 TKG 1996 eine gesetzliche Regelung gefunden, die durch Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist (vgl. Senat, Urteil vom 15.11.2006, VI-U (Kart) 1/06, UA 16 f.).
cc) Schließlich greift auch nicht der Einwand der Beklagten, hinsichtlich der von ihr angelegten Teilnehmerdatenbank „DaRed“ einen besonderen Schutz des Urheberrechtsgesetzes zu genießen. Es kann auf sich beruhen, ob die Teilnehmerdatenbank „DaRed“ einem Urheberrechtsschutz nach § 87 b UrhG unterliegt. Selbst wenn dies der Fall wäre, könnte die Beklagte für das Bereitstellen der Basisdaten ihrer Teilnehmer keine Lizenzgebühr verlangen, die über den Kostenmaßstab des § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 hinausginge. Ansonsten könnte die Vorschrift die ihr zugedachte ordnungspolitische Funktion nicht erfüllen, weshalb sie den urheberrechtlichen Bestimmungen vorgeht (vgl. Senat, Urteil vom 15.11.2006, VI-U (Kart) 1/06, UA 19). Zudem kann die Beklagte sich aus den bereits zur ausnahmsweisen Anwendbarkeit des § 12 TKG 1996 auf den „NDIS“-Vertrag erläuterten Gründen dem telekommunikationsrechtlichen Entgeltmaßstab nicht dadurch entziehen, dass sie Teilnehmerdaten ausschließlich in der Form einer an sich urheberrechtlich geschützten Datenbank zugänglich macht (vgl. BGH, Urteil vom 11.7.2006, KZR 29/05, UA 11).
5.
Hinsichtlich des Kartellverstoßes fällt der Beklagten zumindest Fahrlässigkeit zur Last (§35 Abs. 1 S. 1 GWB 1989, § 33 Satz 1 GWB 1999). Auf einen Rechtsirrtum kann sie sich trotz damals höchstrichterlich ungeklärter und unübersichtlicher Rechtslage nicht mit Erfolg berufen.
So ist eine fehlerhafte Beurteilung höchstrichterlich noch nicht entschiedener Rechtsfragen nicht bereits dann entschuldigt, wenn der fehlerhafte Rechtsstandpunkt ernsthaft vertreten werden kann. Ein Rechtsirrtum ist vielmehr nur entschuldigt, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr gebotenen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH WuW/E BGH 2341, 2345 – Taxizentrale Essen). Dies kann die Beklagte für sich nicht in Anspruch nehmen. Stichhaltige Gründe, welche ihre Preisgestaltung zu entschuldigen geeignet und die zu widerlegen wären, sind für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum weder aus dem Vorbringen der Beklagten noch sonst ersichtlich.
Insbesondere rechtfertigt der Ausgang des kartellbehördlichen Missbrauchsverfahrens 7 B-76/98 nicht die Annahme des entschuldigenden Rechtsirrtums, der im Rahmen der Verfahrenseinstellung zugrunde gelegte Preis sei das nach § 12 TKG 1996 zulässige Entgelt. Die Beklagte musste erkennen, dass sich der Inhalt der Einstellungsverfügung auf die Einstellung des Verwaltungsverfahrens unter Bezeichnung der preislichen Höchstgrenze, bei deren Überschreiten nach Auffassung des Amtes ein (kartellrechtlicher) Preismissbrauch anzunehmen sei, beschränkte. Dies konnte nicht anders verstanden werden, als dass der vom Amt benannte Preis nicht verbindlich festgelegt war. Ferner musste die Beklagte erkennen, dass das Bundeskartellamt auch nicht die Befugnis besaß, die Übereinstimmung des Preises mit insbesondere den telekommunikationsrechtlichen Bestimmungen allgemein verbindlich festzustellen. Im Ausgang des damaligen Missbrauchsverfahrens trat lediglich die streitbare Auffassung des Bundeskartellamtes zum Verständnis des § 12 TKG 1996 und der sich unter seiner Beachtung ergebenden kartellrechtlichen Preismissbrauchsgrenze zu Tage.
Ferner war schon aus damaliger Sicht die Annahme haltlos, dass § 12 TKG 1996 auf den „NDIS“-Vertrag in keinem Fall anzuwenden sei. Insoweit musste die Beklagte damit rechnen, dass sie sich den gesetzlichen Entgeltbestimmungen nicht dadurch entziehen konnte, dass sie die Teilnehmerdaten bei wirtschaftlich vernünftiger Betrachtung faktisch nur über diese Plattform zur Verfügung stellte. Insbesondere kann es ihr nicht verborgen geblieben sein, dass sie für eine Offline-Bereitstellung ein höheres Entgelt als für die NDIS-Nutzung forderte und dass dieses geeignet war, Wettbewerber von einem Wechsel zur anderen Nutzungsform abzuhalten, obwohl diese nur dann einen Spielraum besessen hätten, sich vom Auskunftsangebot der Beklagten wettbewerblich abzusetzen. Bei alledem hat die Beklagte einseitig ihre Unternehmensinteressen verfolgt und die Durchsetzung des von ihr bestimmten Entgelts, das sich an Gewinnmaßstäben sowie an einem Mehrfachausgleich eigener Kosten orientierte, kraft ihrer wirtschaftlichen Machtstellung betrieben. Wer seine Interessen trotz erkennbar ungeklärter Rechtslage in dieser Weise wahrnimmt, hat grundsätzlich das Risiko einer unzutreffenden rechtlichen Beurteilung zu tragen. Er handelt, wenn sich seine Beurteilung als unrichtig erweist, im Zweifel fahrlässig und schuldhaft (vgl. BGH a.a.O.).
6.
Aufgrund des zumindest fahrlässigen Verstoßes gegen das kartellrechtliche Behinderungsverbot entstand der Klägerin ein Schaden in Höhe von 75.235.069,54 DM.
a) Der Schaden der Klägerin besteht in der Differenz zwischen dem gezahlten Preis und dem Entgelt, welches nach § 12 TKG 1996 zulässig gewesen ist.
aa) Die überzahlten Beträge sind nicht nur lediglich in ihrer Nettohöhe, sondern einschließlich von der Klägerin vergüteter Umsatzsteuer zu erstatten. Dass die Klägerin zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, ist insoweit unerheblich. Die Klägerin fordert im Wege des Schadensersatzes insoweit nicht einen Umsatzsteuerbetrag, um den sie – wie Fall der Verwendung von Schadensersatz in Geld zur Wiederherstellung einer beschädigten betrieblich genutzten Sache – infolge ihrer Berechtigung zum Vorsteuerabzug (§ 15 UStG) bereichert wäre. Vielmehr verlangt sie insoweit solche Beträge erstattet, die sie der Beklagten, die Steuerschuldnerin der auf die Datenlieferung entfallenden Umsatzsteuer gewesen ist (§§ 1, 13 a UStG), in Gestalt der Bruttovergütung tatsächlich geleistet hatte.
bb) Der so verstandene Schaden der Klägerin beläuft sich hinsichtlich des Abrechnungszeitraumes vom 01.10.1997 bis 30.06.1998 auf 4.179.833,42 DM.
(1) Die den Schaden bildenden Überzahlungen ergeben sich aus der Differenz (nachfolgende Tabelle Spalte E) zwischen der jeweiligen Netto-Zahlung, welche die Klägerin auf die geforderte Bereitstellungspauschale und nach Nutzungsumfang berechnete Vergütung an die Beklagte tatsächlich entrichtet hat (nachfolgende Tabelle Spalte C), und des jeweils angemessenen Entgelts (nachfolgende Tabelle Spalte D) zuzüglich des auf sie entfallenden – und von der Klägerin in Gestalt des Bruttoentgelts in Höhe der tatsächlichen Zahlung an die Beklagte ausgeglichenen - Umsatzsteueranteils (nachfolgende Tabelle Spalte G). Hiernach errechnet sich der hinsichtlich des Abrechnungszeitraums Oktober 1997 bis einschließlich Juni 1998 erlittene Schaden wie folgt:
A
B
C
D
E
F
G
Abrechnungszeitraum
Zahlungsbetrag (Bereitstellungs-pauschale + Nutzungskosten) in DM netto
Zahlungsbetrag
(Bereitstellungs-pauschale + Nutzungskosten)
in DM netto
angemessenes Entgelt in DM netto
angemessenes Entgelt
Überzahlung in DM netto (Spalte C ./. Spalte D)
Überzahlung
in DM netto (Spalte C ./. Spalte D)
Steuersatz
Überzahlung in DM brutto (Spalte E x Spalte F)
in DM brutto
(Spalte E x Spalte F)
Oktober 1997
2.505.020,78
1.154.357,86
15 %
1.327.511,54
November 1997
Dezember 1997
Januar 1998
1.083.665,55
354.600,78
407.790,90
Februar 1998
1.328.999,02
432.552,70
497.435,61
März 1998
1.787.268,07
1.258.559,61
528.708,46
608.014,73
April 1998
1.428.464,67
410.584,17
16 %
476.277,64
Mai 1998
1.270.684,34
366.431,69
425.060,76
Juni 1998
1.309.751,61
377.364,00
437.742,24
4.179.833,42
Zur Erläuterung wird wegen der in Spalte C berücksichtigten Zahlungsbeträge auf den Gliederungspunkt B.a. 4. d) bb) (2) sowie wegen der in Spalte D angesetzten Beträge des angemessenen Entgelts auf den Gliederungspunkt B.a. 4. d) bb) (3.3.7) verwiesen.
(2) Von der Schadenssumme, die sich nach festgestellter objektiver Rechtslage in Höhe von 4.179.833,42 DM ergibt, sind die Beträge der für den Abrechnungszeitraum Oktober 1997 bis einschließlich Juni 1998 entrichteten Bereitstellungspauschalen, welche die Klägerin der Beklagten als zulässiges Entgelt zugestehen will, nicht abzusetzen. Die Rechtsauffassung der Klägerin, wie und in welcher Höhe sich das nach § 12 TKG 1996 zulässige Entgelt errechnet, bindet den Senat nicht. Die Grenze dessen, was nach § 308 Abs. 1 ZPO qualitativ und quantitativ zugesprochen werden darf, wird durch den Streitgegenstand und den ausdrücklich beantragten Zahlungsbetrag bestimmt. Streitgegenstand des vorliegenden Prozesses ist – ungeachtet der dem Klageantrag zugrunde gelegten rechtlichen Gesichtspunkten – das (Rück-)Zahlungsbegehren der Klägerin, welches bezogen auf die Rechnungen vom 02.01.1998 bis 31.07.1998 (Abrechnungszeitraum Oktober 1997 bis Juni 1998) auf 12.374.126,06 DM (vgl. Klageschrift, S. 13 f., Tabelle „Rechnungsjahr 1998“, Spalte „davon Datenkosten“, Zeilen „Januar 1998“ bis „August 1998“) beschränkt ist. Hinter dieser Klagesumme bleibt der hier festgestellte Schadensbetrag zurück.
cc) Hinsichtlich des Abrechnungszeitraumes vom 01.07.1998 bis 22.01.2001 ist im Streitfall ein Schaden in Höhe von 73.421.621,04 DM zugrunde zu legen.
(1) Nach der festgestellten objektiven Rechtslage besteht der Schaden der Klägerin wegen der prozessualen Folge, die sich aus der Nichterfüllung der sekundären Behauptungslast ergibt, insoweit in Höhe sämtlicher (Brutto-)Zahlungen, die sie auf vertragliche Entgeltforderungen der Beklagten aus dem Abrechnungszeitraum Juli 1998 bis Januar 2001 geleistet hat. Der so verstandene Schaden umfasst auch die für den Zeitraum Juli 1998 bis Dezember 1999 brutto entrichteten monatlichen Bereitstellungspauschalen.
(2) Die für die Entscheidung des Senats maßgebliche Schadensberechnung kann sich indes von vornherein auf die überzahlten (Brutto-)Nutzungskosten beschränken. Denn zum einen gesteht die Klägerin der Beklagten die bis Ende 1999 auf die vertraglich vereinbarte Bereitstellungspauschale entrichteten Beträge zu und hat den Klageantrag dementsprechend auf den Zahlungsbetrag, der sich aus den von ihr geltend gemachten Nutzungskosten ergibt, beschränkt (§ 308 Abs. 1 ZPO). Zum anderen hat die Klägerin mit ihrem Klageantrag die zurückgeforderten Entgeltbeträge auf Nutzungskosten teilweise übersetzt geltend gemacht. Vor diesem Hintergrund kann der einer Entscheidung zugrunde zu legende Schaden nur noch in Höhe der überzahlten Vergütungsteile, die nach Nutzungsumfang berechnet und tatsächlich von der Klägerin an die Beklagte gezahlt worden sind, bestehen.
(3) Hiervon ausgehend stellen sich die zu berücksichtigenden Überzahlungen zusammengefasst wie folgt dar:
gezahlter Teilbetrag in DM
01. – 31.07.1998
01. – 31.08.1998
01. – 30.09.1998
01. – 31.10.1998
01. – 30.11.1998
01. – 31.12.1998
November 1999 Dezember 1999
November 1999
Dezember 1999
1.837.247,23 5.881.972,54
1.837.247,23
5.881.972,54
01.03.2000
Januar 2000
2.907.572,24
Januar/Februar 2000
1.291.897,26
02.05.2000
2.978.567,70
Gesamtabrechnung 1999
06.06.2000
Nachberechnung Januar – März 2000
3.814.068,98
April 2000
03.07.2000
Mai 2000
3.514.068,86
31.07.2000
Juni 2000
3.146.335,20
29.08.2000
Juli 2000
1.277.186,05
04.10.2000
August 2000
3.031.790,43
26.10.2000
September 2000
2.885.728,18
28.11.2000
Oktober 2000
2.825.326,32
28.12.2000
November 2000
2.674.218,68
22.01.2001
Dezember 2000
2.664.396,26 52.303,06
2.664.396,26
52.303,06
73.421.621,04
Die in der Zusammenfassung angesetzten Zahlungsbeträge sind wie folgt zu erläutern:
Soweit es die Rechnung vom 28.08.1998 betrifft, ist der gegenüber der Klageschrift abweichende Ansatz im Zahlungsbetrag bereits im Rahmen der Ausführungen zur ausnahmsweisen Anwendbarkeit des § 12 TKG 1996 auf den „NDIS“-Vertrag im Einzelnen dargelegt, so dass an dieser Stelle der Verweis hierauf genügt.
Die Plausibilität der von der Klägerin für den Zeitraum bis Oktober 1999 behaupteten und von der Beklagten nicht bestrittenen schadensrelevanten Zahlungsbeträge ist ebenfalls bereits im Rahmen der Ausführungen zur ausnahmsweisen Anwendbarkeit des § 12 TKG 1996 auf den „NDIS“-Vertrag im Einzelnen erläutert worden. Allerdings sind – anders als dort für die Feststellung des jährlichen „NDIS“-Preises geboten war – im Rahmen der nunmehrigen Gesamtaufstellung der Überzahlungen erst später erfolgte Nachberechnungen und Gutschriften im Zusammenhang mit der jeweiligen Rechnung berücksichtigt worden, mit welcher die Nachberechnung bzw. Gutschrift vorgenommen wurde.
Die für die Abrechnungszeiträume ab November 1999 angesetzten Zahlungsbeträge entsprechen dem, was die Klägerin in ihren tabellarischen Aufstellungen in der Klageschrift behauptet hat. Die Beklagte ist dem nicht entgegengetreten. Im Übrigen sind die Behauptungen der Klägerin unter Berücksichtigung der vorgelegten Rechnungen und der darauf bezogenen Kontounterlagen schlüssig. Soweit hinsichtlich der Rechnungen vom 04. und 26.10.2000 sowie 28.12.2000 die behaupteten Zahlungstermine anhand der zu den Akten gereichten Belege nicht nachvollziehbar sind, kann dies hier auf sich beruhen. Dass die Klägerin die behaupteten und in Spalte 3 ihrer Aufstellung (GA 15) bestimmten Zahlungen geleistet hat, ist zwischen den Parteien unstreitig. Soweit die geltend gemachten Zahlungsbeträge in Höhe von (2.664.396,26 + 52.303,06 =) 2.716.699,32 DM in Bezug auf die Rechnung vom 22.01.2001 weit hinter dem Rechnungsbetrag (6.090.246,35 DM) zurückbleiben, ist dies in Anbetracht der unter dem 19.03.2001 erteilten Gutschrift in Höhe von 3.373.519,35 DM plausibel, so dass auch insoweit kein Zweifel an der Schlüssigkeit des unbestrittenen Vorbringens besteht.
dd) Der entscheidungsrelevante Gesamtschaden beläuft sich somit auf (4.179.833,42 + 73.421.621,04 =) 77.601.454,46 DM.
b) Der begründete Schadensersatzanspruch ist allerdings im Wege der Vorteilsanrechnung auf 75.235.069,54 DM zu mindern.
aa) Hat das zum Schadensersatz verpflichtende Ereignis neben Nachteilen auch Vorteile gebracht, sind diese - auch ohne Gestaltungserklärung des Schädigers - im Wege der Anrechnung schadensmindernd zu berücksichtigen. Dies gilt jedoch nur, wenn und soweit sie durch das Schadensereignis adäquat kausal verursacht worden sind und darüber hinaus eine Anrechnung dem Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht entspricht, m.a.W. der Geschädigte dadurch nicht unzumutbar belastet und der Schädiger nicht unbillig begünstigt wird. Anrechenbar sind danach nur solche Vorteile, die mit dem geltend gemachten Schaden in einem qualifizierten Zusammenhang stehen, so dass Schaden und Vorteil bei wertender Betrachtung zu einer Rechnungseinheit verbunden sind. Der einzelne Vorteil muss, sofern er angerechnet werden soll, mit dem einzelnen Nachteil kongruent sein, d.h. ihm seiner Art nach entsprechen (vgl. zu allem: BGH NJW-RR 2004, 79, 80; NJW 1997, 2378, 2379; 1984, 229, 230; BGHZ 77, 151, 154 ff.).
Hierbei trägt der Schädiger – im Streitfall die Beklagte - schon nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsmindernden Umstände, die zur Vorteilsanrechnung führen und damit auch die Höhe des anzurechnenden Vorteils bestimmen.
bb) Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen hat die Klägerin sich im Streitfall den Vorteil anrechnen zu lassen, dass sie im Zeitraum von Juli 1998 bis Oktober 1999 die Suchmaschine der Beklagten – in Konsequenz der hier bestehenden prozessualen Lage – faktisch kostenlos nutzen konnte und sich deshalb die Kosten für die Anschaffung und Unterhaltung sowie für den Betrieb einer eigenen Suchsoftware ersparte.
(1) Im Zeitraum vom 01.10.1997 bis 31.10.1999 lag das schadensstiftende Ereignis darin, dass die Beklagte ihre Teilnehmerdaten im Rahmen des „NDIS“-Vertrages der Klägerin nur zu einem weit überteuerten Entgelt zugänglich machte. Bei der gebotenen wertenden Betrachtung kann hierbei nicht außer Betracht bleiben, dass dieser Nachteil auch dadurch vermittelt wurde, dass die Beklagte durch ihre Preisgestaltung die Klägerin während dieses Zeitraums von einem Wechsel zum offline-Bezug der Teilnehmerdaten abhielt, indem sie diese Alternative – selbst ohne Berücksichtigung der Kosten für die Anschaffung und Pflege einer eigenen Suchsoftware - erheblich teurer als die online-Nutzung ihres Auskunftssystems „NDIS“ gestaltete und ein Nutzungswechsel daher wirtschaftlich unvernünftig war. Denn nur aufgrund dessen findet der Entgeltmaßstab des § 12 TKG 1996 Anwendung auf den zwischen den Parteien geschlossenen „NDIS“-Vertrag, so dass der Schaden der Klägerin begründet ist. Die ausnahmsweise Gleichsetzung des „NDIS“-Nutzers mit dem Datenbezieher, der originär aus § 12 TKG 1996 lediglich die offline-Überlassung der Teilnehmerdaten verlangen kann, gebietet es bei wertender Betrachtung dann aber, im Rahmen des Schadensausgleichs zu berücksichtigen, dass die Gewährung des online-Zugriffs auf die Suchmaschine durch das vereinbarte „NDIS“-Entgelt mitabgegolten werden sollte. Der Verstoß gegen das preisrechtliche Verbotsgesetz führt lediglich zu einer Teilnichtigkeit des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages, soweit die gesetzliche Preisgrenze überschritten wird; dies bedeutet nichts anderes, als dass die Wertigkeit, welche die Vertragsparteien der entgeltlichen Nutzungsmöglichkeit der Suchsoftware übereinstimmend beigemessen haben, weiterhin Wirksamkeit besitzt. Vor diesem Hintergrund würde es den Schädiger – hier die Beklagte - unzumutbar belasten und spiegelbildlich den Geschädigten – hier die Klägerin – ohne sachlichen Grund begünstigen, wenn die Liquidation des Schadens letztlich im Widerspruch zur vertraglichen Interessenlage zu einer vergünstigten oder gar kostenlosen online-Nutzung der Suchsoftware führen würde. Aufgrund dessen entspricht es der Billigkeit, den Vorteil des Geschädigten schadensmindernd zu berücksichtigen, der ihm aufgrund ersparter Aufwendungen für die jährlichen Kosten einer eigenen Suchsoftware nach Abzug eventuell feststellbarer Bestandteile der wirksam vereinbarten Vertragsvergütung, die der online-Nutzung der Suchsoftware zugeordnet werden können, verbleibt.
(2) Diese Erwägungen treffen jedoch lediglich den streitgegenständlichen Zeitraum ab dem 01.07.1998, in welchem die Klägerin die Suchmaschine der Beklagten online nutzte, insoweit aber – in Konsequenz der hier bestehenden prozessualen Situation – das gesamte vertraglich berechnete und geleistete Entgelt einschließlich der auf die Nutzung der Suchmaschine entfallenden Vergütungsteile zurückverlangen kann. Nur insoweit erlangte die Klägerin eine der vertraglichen Interessenlage widersprechende (faktisch) kostenlose Nutzung der Suchsoftware „NDIS“ der Beklagten, so dass bei normativer Betrachtung ein Ausgleich im Wege der Vorteilsanrechnung geboten ist. Hinsichtlich des Abrechnungs- und Nutzungszeitraums vom 01.10.1997 bis 30.06.1998 verbleibt es nach der festgestellten objektiven Rechtslage hingegen bei einem – bereits erfüllten – Anspruch der Beklagten auf das im Sinne von § 12 Abs. 2 TKG 1996 angemessene Entgelt, welches – wie im einzelnen dargelegt – eine Umlage der reinen „NDIS“-Kosten und einen auch hierauf bezogenen Gewinnaufschlag berücksichtigt. Demzufolge realisierte die Klägerin in diesem Zeitraum den durch die vertragliche Interessenlage geradezu bezweckten Vorteil, anstatt eine eigene Suchmaschine einzurichten, entgeltlich die Suchsoftware der Beklagten zu nutzen. Aufgrund dessen mangelt es insoweit an der für eine Vorteilsanrechnung erforderlichen Kongruenz. Dass die so verstandene vertragliche Interessenlage hierbei durch den gesetzlichen Entgeltmaßstab des § 12 Abs. 2 TKG 1996 mitbestimmt wird, ist Folge des im Streitfall begründeten faktischen Zwangs der Klägerin zur online-Nutzung und der daraus resultierenden ausnahmsweisen Anwendung des gesetzlichen Entgeltmaßstabes auf die „NDIS“-Vergütung. Daher stellt sich im Streitfall auch nicht die Frage, ob die ansonsten am Markt erzielbare Vergütung für die online-Nutzung der Suchsoftware, die im Grundsatz nicht der telekommunikationsrechtlichen Preisregulierung unterfällt und deshalb bis zur Missbrauchsgrenze der Privatautonomie der Vertragsbeteiligten unterliegt, wohlmöglich höher als im Rahmen der angemessenen Entgeltbestimmung geschehen anzusetzen ist; hierfür ergibt sich im Übrigen weder aus dem Vorbringen der Beklagten noch sonst auch nur ansatzweise etwas.
(3) Der mithin im Zeitraum von Juli 1998 bis Oktober 1999 anzurechnende Vorteil ist auf der Grundlage des tatsächlichen Vorbringens der Klägerin mit 2.366.384,92 DM zu beziffern.
(3.1) Einen höher anzurechnenden Vorteil der Klägerin hat die Beklagte, welche die Darlegungs- und Beweislast für die zur Vorteilsanrechnung führenden anspruchsmindernden Umstände und damit auch zur Höhe des anzurechnenden Vorteils trägt, nicht dargetan. Sie beschränkt sich darauf, ihre eigenen jährlichen Kosten für die Abschreibung, die Pflege und den Betrieb ihrer Suchmaschine in Höhe von 19 Millionen DM darzulegen und zu behaupten, dass dieser Kostenbetrag auch für den Geschäftsbetrieb der Klägerin bei der hypothetischen Nutzung einer eigenen Suchmaschine im fraglichen Zeitraum zu unterstellen sei. Dies wäre - in Anbetracht des substantiierten Bestreitens der Klägerin – nur unter substantiierter Darlegung ausreichend, dass und warum die im konkreten Geschäftsbetrieb der Beklagten anfallenden „NDIS“-Kosten in gleicher Struktur und Höhe zwangsläufig auch im Geschäftsbetrieb der Klägerin zu erwarten gewesen sind. Dem genügt das Vorbringen der Beklagten indes nicht. Insbesondere verbleiben folgende durchgreifende Zweifel:
Es ist schon nicht nachvollziehbar, dass die von der Beklagten in Höhe von … DM behaupteten Anschaffungskosten für verschiedene Softwarepakete (Schriftsatz der Beklagten vom 16.02.2011, S. 126 f., GA 1406 f.), die zu einer jährlichen Abschreibung in Höhe von … DM führen sollen (Schriftsatz vom 16.02.2011, S. 128, GA 1408), „Standardkomponenten für einen wettbewerbsfähigen Dienst“ betreffen sollen. Unklar ist schon, was die Beklagte unter einem „wettbewerbsfähigen Dienst“ versteht. Denn ihr mit ihrem Auskunftssystem verbundenes Dienstleistungsangebot war (und ist) auch darauf gerichtet, konkurrierenden Auskunftsdienstleistern dieses Auskunftssystem online zur Verfügung zu stellen. Damit verbunden sind schon nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten neben der technischen Anbindung dieser anderen Auskunftsdienste mittels besonderer Schnittstellen auch besondere Unterstützungs- und Serviceleistungen und nicht zuletzt die Abrechnung ihres online-Angebots und das Inkasso (vgl. Klageerwiderung vom 25.02.2005, S. 33 und 36, GA 61 und 64). Bereits deshalb ist und bleibt nach dem Vorbringen der Beklagten fraglich, ob die Beschaffenheit ihres Auskunftssystems speziell an ihren verschiedenen Dienstleistungsangeboten ausgerichtet ist und die Kosten schon deshalb nicht verallgemeinerungsfähig sind. Die Klägerin hat demgegenüber notwendige Anschaffungskosten für die auf ihren Geschäftsbetrieb ausgerichtete Soft- und Hardware in Höhe von lediglich 2,428 Millionen DM behauptet (Schriftsatz der Klägerin vom 25.02.2011, S. 11).
Gleiches gilt für die geltend gemachten Folgekosten wie beispielsweise Wartungs- und Systemanpassungskosten sowie Personalkosten. Hinsichtlich letzterer erscheint eine Übertragbarkeit auf andere Auskunftsdienste zudem deshalb fraglich, weil der Betrieb der Beklagten – wie sie verschiedentlich selbst vorgetragen hat – nach verschiedenen abgeschlossenen Fachabteilungen gegliedert ist, was nicht per se für jeden Geschäftsbetrieb angenommen werden kann.
Unklar bleibt schließlich auch, ob das mit jährlich … DM behauptete Kostenvolumen für den Betrieb eines … Rechenzentrums (Schriftsatz der Beklagten vom 16.02.2011, S. 127 f., GA 1407 f.; Klageerwiderung, S. 36, GA 64) dem Umfang des Geschäftsanfalls im Bereich Auskunftsdienstleistungen und der verschieden gefächerten Struktur des Dienstleistungsangebots der marktbeherrschenden Beklagten geschuldet ist. Sollte dies so sein, können Kosten in gleicher Struktur und Höhe nicht für den Geschäftsbetrieb eines anderen Auskunftsdienstleisters vermutet werden. Schon die Auslagerung des Rechenzentrums auf einen externen Dienstleister ist nicht zwangsläufig.
(3.2) Mithin ist im Streitfall das Vorbringen der Klägerin zugrunde zu legen, wonach bezogen auf ihren Auskunftsdienst die jährlichen Kosten für den Betrieb einer eigenen „NDIS“-Software 1.021.356,66 € betragen. Dieser Betrag setzt sich nach dem Vorbringen der Klägerin (Schriftsatz vom 25.02.2011, S. 11) sowie ausweislich ihrer vorgelegten schriftlichen Bestellung vom 04.03.1999 (Anlage 9 zum Schriftsatz vom 25.02.2011) zusammen aus
(a) Netto-Einmalkosten für die Anschaffung der Software in Höhe von 1.900.000 DM und der Hardware in Höhe von 528.000 DM, insgesamt also 2.428.000,00 DM, die steuerlich über fünf Jahre abgeschrieben werden können und
daher mit jährlich 485.600,00 DM
anzusetzen sind,
(b) und Wartungskosten in Höhe von halbjährlich netto 756.000
DM, also jährlich 1.512.000,00 DM.
Die sich hieraus ergebenden jährlichen Betriebskosten in Höhe von 1.997.600,00 DM
verteilen sich auf monatlich 166.466,67 DM, so dass sich für den Zeitraum vom 01.07.1998 bis 31.10.1999 ersparte Aufwendungen in Höhe von (16 Monate x 166.466,67 DM =)
2.663.466,72 DM
ergeben.
(3.3) Im Rahmen der Vorteilsanrechnung ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Klägerin die auf die monatlichen Bereitstellungspauschalen gezahlten Bruttobeträge der Beklagten zugesteht und ihre Klageforderung in entsprechend beschränkter Höhe beziffert hat. Nach der festgestellten objektiven Rechtslage lässt § 12 Abs. 1 TKG 1996 bei der gebotenen gemeinschaftskonformen Auslegung eine Bereitstellungspauschale nicht zu, weshalb die hierauf an die Beklagte entrichteten Beträge nicht als Datenentgelt, sondern als Vergütung für den Zugriff auf die Suchmaschine in Betracht kommen. Wegen der Kongruenz der so verstandenen Zahlungen mit dem anzurechnenden Vorteil ist es geboten, diese der Beklagten belassenen Zahlungsbeträge wiederum vom Anrechnungsbetrag des Vorteils abzusetzen.
Die für den Abrechnungszeitraum Juli 1998 bis Ende der Laufzeit des „NDIS“-Vertrages als Bereitstellungspauschale gezahlten Beträge summieren sich – unter Zugrundelegung des unbestrittenen Vorbringens der Klägerin (Klageschrift, S. 14, GA 14) - auf
[(Juli bis Dezember 1998: 17.475,40 DM x 6 =) 104.852,40 DM
+ (Januar bis Dezember 1999, außer Juni: 17.475,40 DM x 11 =) 192.229,40 DM]
297.081,80 DM.
Der Vorteil der Klägerin ist daher in Höhe von (2.663.466,72 DM ./. 297.081,80 DM =) 2.366.384,92 DM schadensmindernd anzurechnen, so dass sich die begründete Schadensersatzforderung auf
75.235.069,54 DM
beläuft.
cc) Demgegenüber nicht anzurechnen ist der von der Beklagten ferner eingewandte – streitige - Vorteil, dass die Klägerin den Nachteil in vollem Umfang an ihre Endkunden weitergereicht habe. Selbst wenn es der Klägerin gelungen sein sollte, die überhöhten Preise der Beklagten in vollem Umfang an ihre Kunden weiterzugeben, hängen Schaden und Vorteil nicht derart miteinander zusammen, dass sie bei wertender Betrachtung zu einer Rechnungseinheit zusammenzufassen sind (im Ergebnis ebenso: Roth in Frankfurter Kommentar zum GWB, § 33 Rn. 145-148; Schiemann in Staudinger, Kommentar zum BGB, Vorbem. vor § 249 Rn. 145; Köhler, GRUR 2004, 99, 103; Lettl, ZHR 167 (2003), 473, 486 ff.; a.A.: OLG Karlsruhe WuW/E DE-R 1229, 1231 f.). Schaden und Erlös sind, was für eine Vorteilsanrechnung nicht ausreicht, vielmehr nur insoweit – rein äußerlich – miteinander verbunden, als der Klägerin ein Betrieb von Auskunftsdiensten durch die Verwendung der überteuert zur Verfügung gestellten Teilnehmerdaten ermöglicht worden ist. Dagegen fehlt es an einem inneren Zusammenhang zwischen Schaden und Vorteil. Die Erlöse stellen sich weder als eine unmittelbare Folge der übersetzten Entgeltberechnung dar noch hat die Beklagte in irgendeiner Weise zu diesen Vorteilen beigetragen. Vielmehr hing es ausschließlich von den Absatzbemühungen, von der Kalkulation und vom geschäftlichen Erfolg der Klägerin ab, ob und zu welchem Grad der überteuerte „Einkauf“ kompensiert werden konnte. Allein die Klägerin trug auch das wirtschaftliche Risiko, trotz übersetzter und von ihr gezahlter Datenkosten auf dem Markt für Telefonauskunftsdienste im Wettbewerb insbesondere neben der Beklagten bestehen zu können. Dann gebühren ihr im Gegenzug ohne weiteres auch die Vorteile. Bei wertender Betrachtung liegt der Streitfall damit im Ergebnis nicht anders als die Fallgestaltung, bei welcher der geschädigte Verkäufer durch einen Deckungsverkauf einen den Verkehrswert übersteigenden Erlös erzielt. Auch in jenem Fall ist ein Vorteilsausgleich abzulehnen, wenn der Mehrerlös entweder auf überobligationsmäßigen Verkaufsanstrengungen des Geschädigten oder auf einem besonderen Erwerbsinteresse des dritten Käufers beruht (vgl. BGH NJW 1997, 2378, 2379).
Eine schadensmindernde Anrechnung der Erlöse widerspräche darüber hinaus dem Sinn und Zweck der kartellrechtlichen Schadensersatzpflicht. Die aus dem Behinderungsmissbrauch resultierende Schadensersatzhaftung bezweckt es, im Interesse eines wirksamen Wettbewerbs die Durchsetzungskraft der Wettbewerbsregeln zu erhöhen und die Marktteilnehmer von Kartellverstößen abzuhalten. Könnte der Schädiger mit dem Einwand durchdringen, der geschädigte Abnehmer habe die kartellrechtswidrig überhöhten Entgelte an seine Kunden weitergegeben und deswegen keinen Schaden erlitten, würde die Abschreckungswirkung weitgehend verfehlt (so auch Lettl, aaO 487). Dann könnten kartellrechtswidrig überhöhte Preise durch sämtliche Marktstufen bis zum Endverbraucher durchgereicht werden, ohne dass der Schädiger ernsthaft befürchten müsste, im Schadensersatzweg zur Verantwortung gezogen zu werden.
7.
Der Schaden in Höhe von 75.235.069,54 DM entspricht umgerechnet 38.467.080,24€. Nach Abzug des Betrages von 4.251.711,49 €, welcher der Senat der Klägerin im Rechtsstreit VI-U (Kart) 4/02 bereits rechtskräftig zuerkannt hat, beläuft sich die noch offene Schadensforderung der Klägerin somit auf 34.215.368,75 €.
8.
Der Schadensersatzforderung in dieser Höhe hält die Beklagte die Verjährungseinrede ohne Erfolg entgegen. Denn die Forderung war in ihrem gesamten Umfang im Zeitpunkt der Klageerhebung am 17.01.2005 nicht verjährt.
a) Da das GWB in beiden hier relevanten Fassungen vom 20.2.1990 und 26.06.1998 keine besonderen Verjährungsvorschriften für den kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch enthält, unterlag die Schadensersatzforderung der Klägerin zunächst der Verjährung gemäß § 852 BGB in seiner bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung (vgl. zur Anwendbarkeit: BGH NJW 1996, 3005, 3006). Nach der genannten Vorschrift beginnt die dreijährige Verjährungsfrist in dem Zeitpunkt, in welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt. Der positiven Kenntnis steht grobfahrlässige Unkenntnis nicht gleich (Thomas in Palandt, BGB, 60. Aufl., § 852 Rn. 4).
Hinreichende Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen und der Person des Ersatzpflichtigen hat der Verletzte dann, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie ihm zuzumuten ist. Erforderlich und genügend ist im Allgemeinen die Kenntnis der tatsächlichen Umstände; nicht vorausgesetzt wird die zutreffende rechtliche Würdigung des bekannten Sachverhalts. Daher kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob der Kläger die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt. Rechtlich fehlerhafte Vorstellungen des Geschädigten beeinflussen den Beginn der Verjährung in der Regel nicht. Ist die Rechtslage dagegen unübersichtlich oder zweifelhaft, so dass sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag, kann der Verjährungsbeginn auch wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben sein (vgl. BGH, NJW-RR 2005, 1148; vgl. auch Thomas, a.a.O., m.w.N.).
So liegt der Fall hier. Das Bestehen eines Zahlungsanspruchs der Klägerin hing maßgeblich von der Auslegung des § 12 TKG 1996 ab. Eine Klärung dieser schwierigen und höchst umstrittenen Rechtsfrage ist erst durch die höchstrichterliche Rechtsprechung eingetreten, beginnend mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (NVwZ-RR 2008, 832) und fortgesetzt durch die Judikatur des Bundesgerichtshofs (BGH, MMR 2010, 427 - Teilnehmerdaten I; BGH, MMR 2010, 429 – Teilnehmerdaten II). Demzufolge war erst ab diesem Zeitpunkt Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gegeben. Bereits vorher, nämlich im Januar 2005, hatte die Klägerin ihre Klage erhoben und hierdurch den Lauf der Verjährungsfrist gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).
b) Die Neuregelung des Verjährungsrechts durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26.11.2001 führt im Streitfall zu keinem anderen Ergebnis.
Soweit Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz1 EGBGB die am 01.01.2002 bestehenden und noch nicht verjährten Forderungen im Grundsatz ab diesem Tag dem Verjährungsrecht in der seither geltenden Fassung unterwirft, unterliegt die Schadensersatzforderung der Klägerin der dreijährigen Regelverjährungsfrist des § 195 BGB n.F.. Da - wie ausgeführt - die Verjährungsfrist des § 852 BGB a.F. bis zum Stichtag des 01.01.2002 noch nicht begonnen hatte, ist für den Beginn der Regelverjährung nach neuem Recht gemäß §199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. auf den Schluss des Kalenderjahres abzustellen, in welchem die Klägerin von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste.
Für die erforderliche Kenntnis gilt wiederum, dass der Gläubiger aufgrund der ihm bekannten oder erkennbaren Tatsachen eine hinreichend aussichtsreiche, wenn auch nicht risikolose Klage - zumindest eine Feststellungsklage - erheben können muss (Heinrichs in Palandt, BGB, 61. Aufl., § 199 Rn. 27 m.w.N.). Aus dem vorstehend zu § 852 BGB a.F. Gesagten folgt unmittelbar, dass bei Zustellung der Klageschrift an die Beklagte im Januar 2005 der Lauf der Verjährungsfrist noch nicht begonnen hatte.
Gegen die Klägerin kann ebenso wenig der Vorwurf der grobfährlässigen Unkenntnis erhoben werden. Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt demnach nur vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung („Verschulden gegen sich selbst“) vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat (BGH, NJR-RR 2010, 1623 m.w.N.). Aus dem zur Alternative der (Rechts- und Tatsachen-)Kenntnis Gesagten folgt unmittelbar, dass der Klägerin keine grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. Diese wäre im Gegenteil sogar berechtigt gewesen, mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche über März 2005 hinaus zu warten, bis Inhalt und Reichweite des § 12 TKG 1996 höchstrichterlich geklärt waren.
B.b.
Über den begründeten Schadensersatzbetrag hinaus ist die Klage in Höhe von weiteren 7.065.201,99 € aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., 818 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Dieser Betrag setzt sich wie folgt zusammen:
Die Beklagte hat die überhöhten und deshalb nach § 12 TKG 1996 in Verbindung mit § 134 BGB ohne Rechtsgrund erlangten Entgeltzahlungen nicht nur unter schadensersatzrechtlichen, sondern auch unter bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten zurück zu gewähren, wobei Bereicherungsansprüche der Klägerin infolge der Verjährungseinrede der Beklagten nur aus Zahlungen ab dem Jahr 2000 in Höhe von insgesamt 21.406.005,89 € begründet sind; dieser Bereicherungsanspruch deckt sich in Höhe eines Teilbetrages von 21.329.827,86 € mit dem Schadensersatzanspruch, so dass über diesen hinaus bereicherungsrechtlich noch weitere 76.178,03 € zurückzugewähren sind.
Soweit die Klägerin – noch nicht durch Urteil vom 16.05.2007 rechtskräftig beschieden - Nutzungsersatz fordert, ist dies in Höhe von 6.989.023,96 € aus § 818 Abs. 1 BGB begründet.
Das Bereicherungsrecht ist anwendbar. Entgegen der Auffassung der Beklagten (Schriftsatz vom 16.02.2011, S. 6, 135) hat der Bundesgerichtshof in seiner Revisionsentscheidung nicht bestimmt, dass sich ein Anspruch auf Erstattung geleisteter Entgelte nur aus einem Schadensersatzanspruch ergeben kann und ein bereicherungsrechtlicher Herausgabeanspruch nicht bestehe. Im Gegenteil hat er ausdrücklich ausgeführt, dass der Anspruch auf Nutzungsersatz ab dem 01.01.2000 aus §§ 812 Abs. 1 Satz1 Alt. 1, 818 Abs. 1 und 2 BGB in Verbindung mit den §§ 134 BGB, 12 TKG 1996 folgt. Hierzu hat der Bundesgerichtshof erläutert, dass § 12 TKG 1996 ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB ist und eine hiergegen verstoßende Preisvereinbarung nach § 134 BGB teilnichtig ist, soweit sie die Preisgrenze des § 12 TKG 1996 überschreitet (vgl. BGH, Urteil vom 13.10.2009, KZR 41/07, Tz. 62 -64 – Teilnehmerdaten II). Diese rechtliche Bewertung zwingt zu dem Schluss, dass nicht nur gezogene Nutzungen, sondern auch nach § 12 TKG 1996 überhöht erlangte Entgelte bereicherungsrechtlich herauszugeben sind. Ansonsten machen weder die Ausführungen des Bundesgerichtshofs zum Charakter des § 12 TKG 1996 als Verbotsgesetz noch die Feststellung eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs auf Ersatz des Wertes der Kapitalnutzungen, der tatbestandlich die rechtsgrundlose Erlangung des genutzten Kapitals voraussetzt, Sinn.
Soweit die Klägerin an die Beklagte mit – jeweils unstreitigem - Zahlungsdatum in den Jahren 1998 und 1999 Zahlungen entrichtet hat, kann es auf sich beruhen, ob insoweit Bereicherungsansprüche der Klägerin begründet sind. Denn in jedem Fall ist die Klägerin an der Durchsetzung solcher Bereicherungsansprüche infolge der Verjährungseinrede der Beklagten dauerhaft gehindert.
a) Auf bereicherungsrechtliche Rückforderungsansprüche der Klägerin fanden – mit Ausnahme des Anspruchs aus der letzten Zahlung vom 13.03.2002 - zunächst die Verjährungsregeln des BGB in seiner bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung Anwendung. Denn der Bereicherungsanspruch entsteht spätestens mit der letzten rechtsgrundlosen Vermögensverschiebung (vgl. Thomas in Palandt, BGB, 60. Aufl., § 818 Rn. 3), die im Streitfall in jeder Zahlung während der Zeit vom 29.09.1998 bis zum 05.04.2001 zu sehen ist.
aa) Hiernach unterlagen Bereicherungsansprüche der Klägerin der vierjährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. (BGH, NJW 2007, 1584 m.w.N.; BGH, NJW 2006, 384 m.w.N.). Denn der Anspruch auf Rückzahlung rechtsgrundlos geleisteter Vergütungszahlungen ist im Streitfall von vornherein auf Zahlungen gerichtet, die nicht einmal, sondern als regelmäßig wiederkehrende Leistungen im Sinne dieser Vorschrift zu erbringen sind. Jede einzelne rechtsgrundlose Zahlung der Klägerin an die Beklagte erfolgte aufgrund der Vorstellung der Klägerin, zur regelmäßigen, namentlich monatlichen Vergütungsleistung in dieser Höhe verpflichtet zu sein. Spiegelbildlich begründet jede rechtsgrundlose Zahlung der Klägerin als eigenständige Vermögensverschiebung im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB einen – nach § 271 Abs. 1 BGB jeweils sofort fälligen – Kondiktionsanspruch. Dies gilt unabhängig davon, dass die Klägerin sich erst später der (Teil-)Nichtigkeit bewusst wurde und deshalb die einzelnen Ansprüche einheitlich in Gestalt einer Gesamtforderung verfolgt. Dieses Verständnis des streitgegenständlichen Rückforderungsanspruchs sowie des § 197 BGB a.F. entspricht auch dem Sinn und Zweck der Verjährungsvorschrift. Die gegenüber der dreißigjährigen Regelverjährungsfrist des § 195 BGB a.F. abgekürzte Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. verfolgt über dem jeder Verjährungsregelung inne wohnenden Zweck, den Rechtsfrieden zu wahren und wiederherzustellen, hinaus einen speziellen Schutzzweck: Das Ansammeln der Einzelforderungen soll eingegrenzt werden, um nicht schließlich einen Betrag zu erreichen, dessen Aufbringung dem Schuldner immer schwerer fällt. Dieser Zweck trifft den Entscheidungsfall, in dem sich die einzelnen Rückforderungen aus vier Jahren zu einem zweistelligen Millionenbetrag aufsummieren. Durchgreifende Bedenken gegen eine Anwendung des § 197 BGB a.F. ergeben sich nicht daraus, dass die kurze Verjährung nach den §§ 198, 201 BGB a.F. ohne Rücksicht darauf beginnt, ob der Gläubiger Kenntnis vom Bestehen seines Anspruchs hat. Das Risiko, die Verjährungsfrist aus Unkenntnis zu versäumen, hat der Gläubiger nach dem Willen des Gesetzgebers sogar bei noch erheblich kürzeren Verjährungsfristen zu tragen, wenn der mit der kürzeren Verjährung verfolgte Zweck es erfordert (vgl. BGH, Urteil vom 10.07.1986, III ZR 133/85, BGHZ 98, 174, zitiert nach juris Tz. 32 – 34, 38 f., 43 m.w.N.).
bb) Die vierjährige Verjährungsfrist begann vorliegend nach §§ 198, 201 BGB a.F. mit dem Schluss des Jahres, in welchem der jeweilige Bereicherungsanspruch entstanden ist. Dies führt im Streitfall dazu, dass hinsichtlich eventueller Bereicherungsansprüche
(a) aus Zahlungen im Jahr 1998 auf die Rechnungen vom 28.08.1998 bis 26.11.1998 die Verjährung mit Ablauf des 31.12.1998 begann und mit dem 31.12.2002 endete
(b) aus Zahlungen im Jahr 1999 auf die Rechnungen vom 04.01.1999 bis 27.10.1999 die Verjährung mit Ablauf des 31.12.1999 begann und mit dem 31.12.2003 endete.
b) Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB findet auf die am 01.01.2002 bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche der Klägerin ab diesem Tag das Verjährungsrecht in der seither geltenden Fassung Anwendung.
Nach § 195 BGB in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist nunmehr drei Jahre. Ein Ausnahmetatbestand des § 197 BGB, der zu einer dreißigjährigen Verjährungsfrist führt, liegt nicht vor.
Für den Verjährungsbeginn gilt (grundsätzlich) das Stichtagsprinzip des Art. 229 §6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB, d.h. der bereits vor dem 01.01.2002 liegende Verjährungsbeginn nach § 198 BGB a.F. bliebe dann maßgeblich. Da die Regelverjährungsfrist des neuen Rechts gegenüber der nach alter Rechtslage geltenden vierjährigen Verjährungsfrist kürzer ist, wäre sie gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB grundsätzlich vom 01.01.2002 an zu berechnen mit der Folge, dass eine Verjährung sämtlicher Ansprüche der Klägerin aus 1998 und 1999 erst mit dem 01.01.2005 enden würde. Insoweit findet im Streitfall jedoch die Ausnahmeregelung des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB Anwendung, wonach sich die Vollendung einer nach altem Recht früher als die so berechnete neue Regelverjährung endenden Verjährungsfrist weiterhin nach altem Recht richtet.
Dies bedeutet im Streitfall, dass es für die nach altem Recht mit Ablauf des 31.12.1998 und 31.12.1999 beginnenden Verjährungsfristen bei dem nach altem Recht geregelten Fristenverlauf verbleibt. Diese Fristen enden weiterhin mit Ablauf des 31.12.2002 bzw. 31.12.2003.
c) Hiervon ausgehend waren eventuelle Bereicherungsansprüche der Klägerin aus dem Zahlungszeitraum 1998 und 1999 bereits im Zeitpunkt der Klageanhängigkeit am 30.12.2004 verjährt. Die am 30.12.2004 als Telefax beim Landgericht eingereichte Klage hat die Verjährung insoweit nicht zu hemmen vermocht (§ 209 Abs. 1 BGB a.F., Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB).
Für die streitbefangenen Zahlungen der Klägerin in den Jahren 2000, 2001 und 2002 ist die Rechtslage demgegenüber anders zu beurteilen. Die Beklagte hat diese Geldleistungen der Klägerin ohne Rechtsgrund erlangt, weil die zugrunde liegenden Entgeltvereinbarungen zwischen den Parteien wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot in § 12 Abs. 1 S. 2 TKG aF teilnichtig (§ 134 BGB) sind. Aufgrund dessen sind nicht verjährte Bereicherungsansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB in einer Gesamthöhe von 21.406.005,89 € begründet. Im Einzelnen:
a) Die Klägerin zahlte im maßgeblichen Zeitraum 2000 bis 2002 für die Überlassung von Teilnehmerdaten aufgrund des „NDIS“-Vertrages vom 08.11.1996 und des „DaRed“-Vertrages vom 06./19.04.1999 insgesamt 41.904.868,16 DM an die Beklagte. Die streitbefangenen Zahlungen stellen sich nach dem – unbestrittenen – Vorbringen der Klägerin unter Berücksichtigung der als Anlage „Rechnungsordner 1/ Datenkosten t. AG / 1998 – 2001“ vorgelegten Kontounterlagen im Einzelnen wie folgt dar:
Zahlungsdatum
Bezug der Zahlung
Zahlungsteilbeträge in DM
24.01.2000
„NDIS“-Vertrag Bereitstellungspauschale Dezember ´99 + Nutzungskosten Oktober ´99
„NDIS“-Vertrag
Bereitstellungspauschale Dezember ´99 + Nutzungskosten Oktober ´99
17.475,40 1.083.829,51
17.475,40
13.03.2000
„DaRed“-Vertrag
06.04.2000
18.04.2000
02.06.2000
25.09.2000
„NDIS“-Vertrag Nutzungskosten
Nutzungskosten
Nachberechnung
Januar – März 2000
12.10.2000
07.11 2000
10.11.2000
Zwischensumme der Zahlungen im Jahr 2000
27.806.651,30
15.12.2000
07.03.2001
07.03.2001 05.04.2001
05.04.2001
Zwischensumme der Zahlungen im Jahr 2001
8.216.244,32
13.03.2002
Zwischensumme der Zahlungen im Jahr 2002
Zahlungen insgesamt
41.904.868,16
b) Die Zahlungen in dieser Gesamthöhe hat die Beklagte ohne Rechtsgrund erlangt. Denn die Preisvereinbarungen der Parteien
- namentlich die den Zahlungen vom 24.01.2000 auf die Rechnung der Beklagten vom 22.12.1999 (Abrechnungszeitraum Oktober 1999) und vom 25.09.2000 auf die Gesamtabrechnung vom 15.05.2000 zugrunde liegende Ziffer 5. der Anlage 2 zum Vertrag vom 08.11.1996 sowie im Übrigen § 4 des Datenüberlassungsvertrages vom 06./19.04.1999 –
sind gemäß § 134 BGB nichtig, soweit hiermit der nach § 12 TKG 1996 in dessen gemeinschaftskonformer Auslegung zulässige Preis für die Überlassung der Basisdaten der eigenen Kunden überschritten wird. Die Teilnichtigkeit der jeweiligen Vergütungsabrede führt nach dem Sach- und Streitstand sowie unter Beachtung der bestehenden Darlegungslasten zu dem Ergebnis, dass die Beklagte das von der Klägerin insoweit gezahlte Entgelt in voller Höhe zurückzuzahlen hat.
Dieses Ergebnis beruht auf den Erwägungen, die der Senat bereits im Zusammenhang mit den entsprechenden Fragestellungen beim Schadensersatzanspruch ausführlich erläutert hat. Hierauf wird wegen der Einzelheiten verwiesen, so dass es hier bei nachfolgenden zusammenfassenden sowie ergänzenden Ausführungen bleiben kann:
aa) Soweit § 12 TKG 1996 die Höhe des Entgelts konkretisiert, das für die Überlassung von Teilnehmerdaten zu zahlen ist, handelt es sich um ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB.
bb) Das preisrechtliche Verbotsgesetz gilt im Streitfall nicht nur für die Entgeltvereinbarung der Parteien im „DaRed“-Vertrag aus April 1999, sondern findet auch auf die Vergütungsabrede im „NDIS“-Vertrag vom 08.11.1996 Anwendung. Zwar unterfällt die Gestattung eines online-Zugriff auf eine Teilnehmerdatenbank mit Nutzung einer Such-Software grundsätzlich im gesamten Leistungsumfang nicht der Preisgrenze des § 12 TKG 1996. Anderes gilt jedoch, wenn der nach dieser Vorschrift zur Überlassung der Teilnehmerdaten verpflichtete Lizenznehmer seine Nachfrager faktisch gezwungen hat, anstatt des offline-Angebots die online-Nutzung der Teilnehmerdatenbank unter Verwendung einer Suchmaschine zu wählen. Dies ist hier der Fall, weil die Beklagte sowohl im Jahr 1999 den offline-Bezug der Teilnehmerdatenbank „DaRed“ zu einem erheblich höheren Preis als die online-Anbindung an ihr Auskunftssystem angeboten hat, so dass ihre Wettbewerber – hier die Klägerin – bei wirtschaftlich vernünftiger Betrachtung unter Berücksichtigung der vertraglichen Kündigungsfristen des „NDIS“-Vertrages auch im Jahr 1999 von einem früheren Wechsel der Bezugsart abgehalten wurden.
cc) Ein Verstoß gegen § 12 TKG 1996 scheidet hinsichtlich des „DaRed“-Vertrages im Streitfall nicht deshalb aus, weil sich dessen Entgeltregelung an die preisrelevanten Vorgaben des Bundeskartellamtes in dessen Abmahnung vom 02.11.1998 und Einstellungsschreiben vom 13.01.1999 hielt. Das Bundeskartellamt hat im Rahmen jenes Missbrauchsverfahrens nicht festgelegt, dass die von der Beklagten durch Unterwerfungserklärung vom 22.12.1998 zugesagten Entgelte in dieser Höhe den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen und der Beklagten deshalb zustehen.
dd) Die hier noch im Streit stehenden Bereicherungsansprüche aus Zahlungen der Klägerin ab Januar 2000 beziehen sich auf den Abrechnungszeitraum ab 1999. Für diesen Abrechnungszeitraum besteht nach § 12 TKG 1996 bei der gebotenen gemeinschaftskonformen Auslegung unter Berücksichtigung des Art. 6 Abs. 3 ONP II-Richtlinie für die Überlassung der Basisdaten der Telefondienstanbieter an Lizenznehmer wie auch Dritten die feste Preisgrenze, dass das Entgelt insoweit nach den Kosten der effizienten Bereitstellung zu bemessen ist. Es darf – wie im Einzelnen bereits ausgeführt - für die Basisdaten der eigenen Kunden kein Entgelt verlangt werden, das die (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung (sog. Kostenkategorie 3: Kosten für die Betreuung der Datenabnehmer, Kosten der Auftragsannahme, der Auftragsabwicklung und Fakturierung sowie die Kosten für die technische Schnittstelle, über die die Teilnehmerdaten übermittelt werden) übersteigt oder nach dem Umfang der Nutzung berechnet wird. Diese Preisgrenze übersteigt das zwischen den Parteien vereinbarte Entgelt, weil die Beklagte unstreitig ohne Unterscheidung zwischen Basisdaten eigener Telefonkunden und anderen Teilnehmerdaten die jährlichen Kosten für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank „DaRed“ (Kostenkategorie 1) sowie die Kosten für die Pflege des Datenbestandes (Kostenkategorie 2) in ihre Preiskalkulation einbezogen hat. Darüber hinaus sind in die vereinbarten Preise die Kosten gemäß den Kostenkategorien 1 bis 3 für sämtliche zu überlassende Daten nach dem Nutzungsumfang berechnet. Das ist nur bei den Zusatz- und Fremddaten zulässig und hinsichtlich der Basisdaten gesetzlich verboten.
Folge des Verstoßes gegen das preisrechtliche Verbotsgesetz ist gemäß § 134 BGB die Teilnichtigkeit der Preisvereinbarungen in Ziffer 5.1 der Anlage 2 zum Vertrag vom 08.11.1996 und § 4 des Datenüberlassungsvertrages vom 06./19.04.1999, soweit das darin jeweils vereinbarte Entgelt den nach § 12 TKG 1996 zulässigen Preis übersteigt. In diesem Umfang sind die aufgrund der teilnichtigen Preisvereinbarung geleisteten Zahlungen rechtsgrundlos erlangt und die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB erfüllt. Die Bestimmung dessen, was einerseits das noch zulässig geschuldete Entgelt ist und was demzufolge andererseits der Teilnichtigkeit anheimfällt, hat auf der Basis der ursprünglichen Entgeltkalkulation im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu erfolgen. Es ist unter Anknüpfung an die Regelungen und Wertungen des jeweils abgeschlossenen Vertrages darauf abzustellen, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten. Dies führt im Streitfall dazu, dass die gesamte insoweit empfangene Leistung rechtsgrundlos erfolgt ist. Es ist unerheblich, dass der Verstoß gegen die Preisbestimmung des § 12 TKG 1996 nur insoweit zur Nichtigkeit der Entgeltabrede nach § 134 BGB führt, als der vereinbarte Preis den zulässigen Preis überschreitet, der Beklagten also an sich ein (Rest-)Anspruch verbleibt. Das ist Konsequenz der Tatsache, dass die Beklagte ungeachtet der ihr dazu erteilten Hinweise ihrer prozessualen Obliegenheit zur Offenlegung ihrer ursprünglichen Entgeltkalkulation nicht nachgekommen ist.
Zwar ist im Ausgangspunkt die Klägerin für die anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale des geltend gemachten Bereicherungsanspruchs einschließlich des Fehlens eines Rechtsgrundes der erbrachten Leistung darlegungs- und beweispflichtig. Dem Bereicherungsschuldner – hier der Beklagten – obliegt jedoch die sekundäre Darlegungslast, zu dem seiner Auffassung nach bestehenden Rechtsgrund vorzutragen. Der Bereicherungsgläubiger genügt seiner Darlegungs- und Beweislast bereits dann, wenn er denjenigen Rechtsgrund ausräumt, den der Bereicherungsschuldner behauptet. Insbesondere dann, wenn die darlegungs- und beweispflichtige Partei - hier die Klägerin - keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner über derartiges Wissen verfügt, ist von ihm zumutbarer Vortrag zu verlangen (vgl. nur BGH NJW-RR 2004, 556; BGH NJW 2003, 1449).
Nach diesen Rechtsgrundsätzen trifft die Beklagte im Streitfall eine sekundäre Darlegungslast. Die lediglich teilnichtige Preisvereinbarung in Ziffer 5.1 der Anlage zum „NDIS“-Vertrag wie auch in § 4 Abs. 1 Satz 1 des „DaRed“-Vertrages beruht auf dem damaligen Preissystem der Beklagten, dem wiederum deren Entgeltkalkulation zugrunde lag. Diese ursprüngliche Entgeltkalkulation ist der Klägerin nicht zugänglich. Aufgrund dessen kann alleine die Beklagte wissen, in Höhe welchen Betrages das vereinbarte Entgelt deshalb überhöht ist, weil es bezüglich der Basisdaten der eigenen Kunden (nebst Annexdaten) gegen den Kostenmaßstab des § 12 TKG 1996 verstößt. Nur sie kann überdies darüber Auskunft geben, welches Entgelt redliche Parteien vereinbart hätten, wenn sie die Teilnichtigkeit der getroffenen Preisvereinbarung bedacht und auf der Grundlage der ursprünglichen Kalkulation ein telekommunikationsrechtlich zulässiges Entgelt gesucht hätten. Dementsprechend hat die Beklagte unter Offenlegung ihrer ursprünglichen Entgeltkalkulation darzulegen, welche andere Vergütung sich bei Beachtung der gesetzlichen Entgeltvorgaben des § 12 TKG 1996 ergibt und redlicherweise vereinbart worden wäre.
Der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast hat die Beklagte – wie bereits im Zusammenhang mit dem Schadensersatzanspruch ausführlich erläutert – jedoch nicht genügt. Prozessual hat der unzureichende Sachvortrag der Beklagten zur Folge, dass die Klägerin die von ihr auf das nach Nutzungsumfang berechnete Vergütungsverlangen geleisteten Zahlungen in voller Höhe erstattet verlangen kann. Denn es lässt sich mangels des entsprechenden Vorbringens der Beklagten nicht feststellen, in welcher Höhe die Entgeltvereinbarung der Parteien wegen Verstoßes gegen § 12 TKG 1996 ungültig ist und in Höhe welchen Entgeltbetrages die Klägerin - auch unter Heranziehung der Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung – noch eine Vergütung für die erhaltenen Teilnehmerdaten schuldet.
c) Die Grundsätze der Vorteilsanrechnung finden auf bereicherungsrechtliche Ansprüche keine Anwendung (vgl. BGH NJW 2003, 582, 584 unter anderem mit Hinweis auf BGH, Urteil vom 28.06.1967, VIII ZR 59/65, NJW 1968, 197). Denn der Bereicherungsanspruch soll nicht – wie der Schadensersatzanspruch – eine Verminderung im Vermögen des Benachteiligten, sondern einen grundlosen Zuwachs im Vermögen des Bereicherten ausgleichen (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.1967, VIII ZR 59/65, NJW 1968, 197, zitiert nach juris Tz. 36). Eine vergleichbare Beschränkung des bereicherungsrechtlichen Herausgabeanspruchs um den Wert des Vorteils, den die Klägerin in Gestalt der faktisch kostenlosen Nutzung des online-Auskunftssystems „NDIS“ der Beklagten im – hier allein noch in Betracht kommenden – Oktober 1999 erlangt hat, lässt sich im Streitfall auch nicht auf der Grundlage der Saldotheorie begründen. Denn die Teilnichtigkeitsfolge des § 134 BGB in Verbindung mit § 12 TKG 1996 betrifft nicht den „NDIS“-Vertrag in seiner Gesamtheit, sondern lässt diesen als Rechtsgrund für den Leistungsaustausch unberührt. Daher fehlt es an einer Rechtsgrundlosigkeit der von der Klägerin erlangten Nutzung der Suchmaschine.
d) Im Wege des Bereicherungsanspruchs kann die Klägerin somit die Rückzahlung von 41.904.868,16 DM verlangen. Infolge der Bindungswirkung des Klageantrages (§ 308 Abs. 1 ZPO) beschränkt sich die im Streit stehende Schadensersatzforderung jedoch auf
41.887.392,76 DM.
Denn die Klägerin hat von der Klageforderung ausdrücklich die Beträge ausgenommen, die sie auf von der Beklagten geforderte monatliche Bereitstellungspauschalen gezahlt hat. Diese Beträge will die Klägerin der Beklagten zugestehen, so dass die von der Gesamtsumme der ab dem 24.01.2000 geleisteten Überzahlungen umfasste Zahlung auf die Bereitstellungspauschale für Dezember 1999 in Höhe von 17.475,40 DM wieder abzusetzen ist.
Unter Berücksichtigung der im Rechtsstreit vor dem Senat VI-U (Kart) 4/02 für den Zeitraum Januar bis September 1999 bereits rechtskräftig zuerkannten Teilforderung ist hiervon allerdings der auf die Gesamtabrechnung 1999 am 25.09.2000 gezahlte Betrag in Höhe von 20.884,26 DM, der mangels Vorbringens der darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin hierzu den Abrechnungsmonaten nicht näher zugeordnet werden kann, abzuziehen. Demnach verbleibt ein Anspruch in Höhe von 41.866.508,50 DM bzw. umgerechnet
21.406.005,89 €.
e ) In dieser Höhe steht den Bereicherungsansprüchen der Klägerin die Verjährungseinrede nicht entgegen.
aa) Die durch Zahlungen der Klägerin in den Jahren 2000 und 2001 begründeten Bereicherungsansprüche unterlagen ursprünglich der vierjährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. Zur Maßgeblichkeit dieser Verjährungsvorschrift im Streitfall wird auf die entsprechenden Erläuterungen im Zusammenhang mit der Verjährung der in den Jahren 1998 und 1999 entstandenen Bereicherungsansprüche verwiesen.
Die vierjährige Verjährungsfrist begann nach §§ 198, 201 BGB a.F. mit dem jeweiligen Schluss der Jahre 2000 und 2001, so dass sie frühestens mit Ablauf des 31.12.2004 bzw. des 31.12.2005 endete.
Auf die mithin am 01.01.2002 bestehenden und noch nicht verjährten Bereicherungsansprüche findet nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB ab diesem Tag grundsätzlich das Verjährungsrecht in der seither geltenden Fassung Anwendung.
Im Streitfall richtet sich die Verjährungsfrist für die Ansprüche aus dem Jahr 2000 nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB ausnahmsweise dennoch nicht nach §195 BGB n.F., sondern nach altem Recht. Denn ansonsten führte die gegenüber der alten Rechtslage kürzere dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB n.F. dazu, dass die Frist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vom 01.01.2002 an zu berechnen wäre mit der Folge, dass die Verjährungsfrist anstatt mit dem 31.12.2004 erst mit dem 01.01.2005 enden würde.
Für die nach altem Recht mit Ablauf des 31.12.2005 verjährenden Bereicherungsansprüche aus dem Jahr 2001 gilt nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB indes nunmehr die dreijährige Regelverjährungsfrist des § 195 BGB n.F., die nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vom 01.01.2002 an zu berechnen ist und daher mit dem 01.01.2005 endet.
Hinsichtlich sämtlicher Bereicherungsansprüche der Klägerin aus den Jahren 2000 und 2001 führte die am 30.12.2004 per Telefax beim Landgericht eingereichte Klage zur Verjährungshemmung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F.). Denn die am 17.1.2005 noch demnächst erfolgte Zustellung ließ die verjährungshemmende Rechtswirkung mit dem Eingang der Klage bei Gericht eintreten (§ 167 ZPO).
bb) Der erst durch rechtsgrundlose Zahlung vom 13.03.2002 entstandene Bereicherungsanspruch unterliegt von vornherein dem neuen Verjährungsrecht mit der Folge, dass die dreijährige Regelverjährungsfrist des § 195 BGB gemäß § 199 BGB mit dem Schluss des Jahres begann, in dem der Anspruch entstanden ist und die Klägerin von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Gemessen an den Rechtsgrundsätzen zu den subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns, die im Einzelnen bereits im Zusammenhang mit der Frage nach der Verjährung der Schadensersatzansprüche erläutert worden sind, hatte der Lauf der Verjährungsfrist für den hier maßgeblichen Bereicherungsanspruch bei Zustellung der Klageschrift an die Beklagte im Januar 2005 noch nicht begonnen. Eine Klärung der schwierigen und höchst umstrittenen Rechtsfragen, die sich in Bezug auf die Auslegung des § 12 TKG 1996 und damit schon für die Frage des Bestehens des geltend gemachten Zahlungsanspruch stellten, ist erst durch die höchstrichterliche Rechtsprechung eingetreten, beginnend mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (NVwZ-RR 2008, 832) und fortgesetzt durch die Judikatur des Bundesgerichtshofs (BGH, MMR 2010, 427 - Teilnehmerdaten I; BGH, MMR 2010, 429 – Teilnehmerdaten II). Demzufolge war erst ab diesem Zeitpunkt eine hinreichende Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gegeben. Daraus folgt unmittelbar auch, dass bis zur höchstrichterlichen Klärung von Inhalt und Reichweite des § 12 TKG 1996 der Klägerin keine grob fahrlässige Unkenntnis der anspruchsbegründenden Fahrlässigkeit zur Last fällt.
f) Der aus nicht verjährten Bereicherungsansprüchen folgende Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte ist zwar überwiegend mit dem kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch deckungsgleich. Dies gilt indes nicht hinsichtlich des Betrages, den sich die Klägerin im Wege der Vorteilsanrechnung zwar im Rahmen ihres Schadensersatzanspruchs, nicht jedoch auf den Bereicherungsanspruch anrechnen lassen muss. Somit umfasst der Bereicherungsanspruch, der aus der rechtsgrundlosen Zahlung der Klägerin vom 24.01.2000 auf die Rechnung der Beklagten vom 22.12.1999 (Abrechnungszeitraum Oktober 1999) resultiert, den vollständigen – hier klageweise geltend gemachten – Zahlungsbetrag in Höhe von 1.083.829,51 DM, während der auf denselben Abrechnungszeitraum bezogene kartellrechtliche Schadensersatzanspruch – wie bereits ausgeführt – um (ersparte Aufwendungen i.H. von monatlich 166.466,67 DM ./. geleisteter und zugestandender Brutto-Bereitstellungspauschale i.H. von 17.475,40 =) 148.991,27 DM, umgerechnet 76.178,03 €, gemindert ist. Aus ungerechtfertigter Bereicherung kann die Klägerin – soweit es die Rückabwicklung geleisteter Vergütung betrifft - daher über den Gesamtschadensbetrag hinaus diesen Mehrbetrag in Höhe von 76.178,03 € von der Beklagten verlangen.
Aufgrund der nicht verjährten Bereicherungsansprüche, soweit diese an Entgeltzahlungen der Klägerin ab dem Jahr 2000 anknüpfen, steht der Klägerin neben dem Anspruch auf Herausgabe der rechtsgrundlos erlangten Entgeltbeträge ferner ein Anspruch auf Wertersatz der aus dem rechtsgrundlos erhaltenen Kapital gezogenen Nutzungen aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt, 818 Abs. 1, 2 BGB zu. Einen solchen Wertersatz kann die Klägerin lediglich in Höhe von 6.989.023,96 € verlangen; die weitergehende Klageforderung – soweit sie nicht bereits durch Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16.05.2007 rechtskräftig abgewiesen ist – ist unbegründet.
a) Hat der Schuldner das erlangte Geld zur Tilgung von Schulden eingesetzt, muss er die dadurch ersparten Zinszahlungen als Gebrauchsvorteile herausgeben (vgl. nur Sprau in Palandt, BGB, 69. Aufl., § 818, Rn. 10 m.w.N.). Grundsätzlich hat zwar der Bereicherungsgläubiger darzulegen und zu beweisen, dass Nutzungen tatsächlich gezogen worden sind. Für ihn streitet aber die tatsächliche Vermutung, dass es Nutzungen im Wert der sonst üblicherweise zu zahlenden Zinsen gab, wenn das Kapital - wie etwa bei dessen Einsatz als Betriebsmittel - in einer Art und Weise verwendet worden ist, die nach der Lebenserfahrung einen bestimmten wirtschaftlichen Vorteil erwarten lässt (vgl. BGH NJW 1997, 933, 935, m. w. N.).
So liegt der Fall hier. Denn die Klägerin hat vorgetragen, dass die Beklagte durch die Überzahlung Zinsaufwendungen erspart hat, weil sie in dieser Höhe ihre Betriebsmittel nicht über Kredite finanzieren musste. Dem ist die Beklagte nicht rechtserheblich entgegen getreten. Sie greift weder den Vemutungstatbestand noch die Vermutungsfolge substantiiert an. Insbesondere fehlt es an Vortrag zur Verwendung des von ihr rechtsgrundlos vereinnahmten Geldes. Hierzu hat die Beklagte sich im Sinn einer prozessualen Mitwirkungsobliegenheit jedoch zu erklären, nachdem die Klägerin aufgrund konkreter Umstände die bei wirtschaftlicher Betrachtung naheliegende Kapitalverwendung zu Betriebszwecken schlüssig behauptet hat und zu weiterem Sachvortrag mangels Kenntnis von den unternehmensinternen Vorgängen bei der Beklagten nicht in der Lage ist. Da sich die Beklagte zur tatsächlichen Verwendung der Mittel nicht erklärt hat, ist ihr Bestreiten prozessual nicht verwertbar (§ 138 Abs. 3, 4 ZPO). Dem dezidierten Vortrag der Klägerin zum Umfang ihrer Fremdmittelfinanzierung, den sie den Geschäftsberichten der Beklagten entnommen hat, ist sie nicht hinreichend dadurch entgegen getreten, dass sie nur theoretisch denkbare andere Mittelverwendungen aufzeigt und die ersparte Kreditaufnahme bloß pauschal bestreitet.
b) Für den Wert der gezogenen Nutzungen (§ 818 Abs. 2 BGB) ist zu vermuten, dass er mindestens dem marktüblichen Preis für die Überlassung von Fremdkapital entspricht (vgl. BGH NJW 1997, 933, 936). Die aufzuwendenden Zinssätze sind von der Klägerin unter Bezugnahme auf die Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank dargestellt worden. Die von der Klägerin angenommenen Zinssätze entsprechen dem marktüblichen Preis. Auf die unternehmensindividuellen Verhältnisse ist dabei entgegen der Ansicht der Beklagten nicht abzustellen.
aa) Auf dieser Grundlage ist der Umfang der gezogenen Nutzungen im Streitfall grundsätzlich nach der in der Klageschrift plausibel zugrunde gelegten sowie als solche außer Streit stehende Zinsberechnungsweise (GA 19 bis 22) zu bestimmen.
Dies bedeutet, dass sich im Ausgangspunkt das Kapital, aus dem Nutzungen gezogen wurden, aus der Kumulation der fortlaufend rechtsgrundlos entrichteten Zahlungen der Klägerin bis zu dem von der Klägerin gewählten (§ 308 ZPO) Berechnungsendzeitpunkt am Tag vor Klageanhängigkeit (29.12.2004) errechnet. Allerdings hat die Kumulation der Zahlungsbeträge im Streitfall mit der ersten Zahlung im nicht verjährten Zeitraum am 24.01.2000 anzusetzen. Die Verpflichtung zum Wertersatz gezogener Nutzungen ist nach § 818 Abs. 1 und 2 BGB Rechtsfolge der tatbestandlich allein maßgeblichen Vermögensverschiebung, die in der rechtsgrundlosen Erlangung des Kapitals liegt. Dass Nutzungen gezogen wurden, ist somit kein den Bereicherungsanspruch an sich begründendes Tatbestandsmerkmal, sondern Voraussetzung der anspruchsausfüllenden Kausalität. Soweit Bereicherungsansprüche der Klägerin dadurch begründet sein könnten, dass sie in den Jahren 1998 und 1999 rechtsgrundlos Zahlungen an die Beklagte leistete, und insoweit auf der Rechtsfolgenseite auch gezogene Kapitalnutzungen herauszugeben wären, sind solche Ansprüche – wie bereits ausgeführt – infolge der Verjährungseinrede der Beklagten dauerhaft nicht mehr durchsetzbar. Die anspruchshindernde Verjährungseinrede erfasst den verjährten Bereicherungsanspruch in seiner gesamten anspruchsausfüllenden Kausalität, also auch hinsichtlich solcher Nutzungen, die erst in nicht verjährter Zeit aus dem rechtsgrundlos erlangten Kapital gezogen worden sind. Jede andere Bewertung würde zu dem Ergebnis führen, dass zwar wegen Verjährungseintritts nicht die Vermögensverschiebung an sich, aber in nicht verjährter Zeit und auch weiterhin fortlaufend gezogene Nutzungen herauszugeben wären. Dem könnte sich der Bereicherungsschuldner nur dadurch entziehen, dass er entweder die Nutzung des Kapitals, das infolge der Verjährung endgültig seinem Vermögen zuzurechnen ist, unterlässt oder das tut, was er nach dem Verjährungsrecht nicht mehr tun muss, nämlich das rechtsgrundlos erlangte Kapital an den Bereicherungsgläubiger herauszugeben. Dies widerspricht gerade dem Sinn und Zweck des Rechtsinstituts der Verjährung, Rechtsfrieden und Rechtsklarheit zu schaffen. Die Folge, dass der Bereicherungsschuldner eines infolge Verjährung nicht mehr durchsetzbaren Bereicherungsanspruchs auch die in nicht verjährter Zeit gezogenen Nutzungen behalten darf, ist typisch für die Verjährungsfolge und belastet daher den Bereicherungsgläubiger nach den rechtlichen Wertungen des Verjährungsrechts nicht unzumutbar.
Für den Nutzungszeitraum ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem der Bereicherungsschuldner das Kapital erlangt hat und seither nutzte. Zutreffend hat die Klägerin in ihrer Zinsberechnung deshalb jeweils die ersten drei Tage nach Überweisung des Betrages nicht berücksichtigt, um dem Zeitraum zwischen Überweisungsauftrag und Gutschrift bei der Beklagten Rechnung zu tragen.
bb) Hiernach bemisst sich der Umfang gezogener Nutzungen im Streitfall für den hier noch maßgeblichen Zeitraum vom 01.01.2000 bis zum 29.12.2004 unter Berücksichtigung der bereits festgestellten Zahlungsbeträge der Klägerin wie folgt:
Kumulierte Überzahlungen in DM
Nutzungszeitraum
Zinssatz in % pa
Zinssatz
in % pa
Einzelzinsforderung in DM
von Gutschrift (Zahlungstermin + 2 Tage) – Tag vor nachfolgender Gutschrift (nächster Zahlungstermin + 1 Tag)
Anzahl der Tage
26.01.00 – 14.03.00
48
8,30
11.830,07
2.921.076,74
15.03.00 – 07.04.00
24
15.941,88
5.828.648,98
08.04.00 – 19.04.00
12
15.905,03
7.120.546,24
20.04.00 – 03.06.00
14
22.668,70
10.099.113,94
04.06.00 – 26.09.00
115
264.098,65
18.057.588,31
27.09.00 – 13.10.00
17
69.806,18
21.871.657,29
14.10.00 – 09.11.00
27
134.285,98
24.903.447,72
10.11.00 – 11.11.00
2
11.325,95
27.789.175,90
12.11.00 – 31.12.00 01.01.01 - 08.03.01
50 67
8,30 8,20
315.959,12 418.284,20
35.953.117,16
09.03.01 – 06.04.01
29
8,20
234.237,02
36.005.420,22
07.04.01 – 31.12.01 01.01.02 - 14.03.02
269 73
8,20 8,30
2.175.911,12 597.689,98
41.887.392,76
15.03.02 – 31.12.02 01.01.03 - 29.12.04
292 728
8,30 7,9
2.781.322,88 6.600.075,98
Der Wertersatz für gezogene Kapitalnutzungen beläuft sich somit
auf insgesamt 13.669.342,74 DM bzw. umgerechnet 6.989.023,96 €.
B.c.
Nach alledem ist die Klageforderung in der Hauptsache (lediglich) in Höhe von (34.215.368,75 € + 76.178,03 € + 6.989.023,96 =) 41.280.570,74 € begründet.
B.d.
Der Anspruch der Klägerin auf Rechtshängigkeitszinsen ist unter Berücksichtigung dessen, dass die weitergehende Klage bereits durch Urteil des 2. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf [VI- 2U (Kart) 10/05] vom 16.05.2007 rechtskräftig abgewiesen worden ist, in Höhe von 4 % aus 15.278.214,09 € und in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus weiteren 10.516.941,19 € jeweils seit dem 17.01.2005 begründet. Dies ergibt sich aus §§ 291, 288 BGB in der bis zum 30.04.2000 geltenden Fassung in Verbindung mit Art. 229 § 5 Satz 1 und § 1 Abs. 1 Satz 2 EGBGB sowie aus §§ 291, 288 BGB in der derzeit geltenden Fassung in Verbindung mit Art. 229 § 5 Satz 1 und § 1 Abs. 1 Satz 2 sowie § 7 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB.
Der Senat hat die entscheidungserheblichen Rechtsgrundsätze dazu, nach welchem temporär geltenden Recht sich der Rechtshängigkeitszins insbesondere im Zinssatz bemisst, bereits in seinem Urteil vom 24.11.2010 [VI-U (Kart) 16/10], dem ein anderer Rechtsstreit zwischen den nunmehrigen Parteien um Rechtshängigkeitszinsen in Bezug auf Forderungen aus der Zeit von April 199 bis Januar 2000 zugrunde lag, im Einzelnen dargelegt. Hierauf wird verwiesen. Hiernach gilt im Streitfall:
§ 288 BGB in seiner derzeit geltenden Fassung findet nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB auf den Schadensersatzanspruch der Klägerin lediglich Anwendung, soweit der Klägerin durch die überhöhte (rechtsgrundlose) Zahlung vom 13.03.2002 in Höhe von 5.881.972,54 DM (= 3.007.404,81 €) ein Schaden entstanden ist.
Alle übrigen schadensbegründenden Zahlungen der Klägerin erfolgten vor dem Stichtag des Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB am 01.01.2002, so dass die daraus resultierenden Schadensersatzansprüche (bzw. Bereicherungsansprüche) insbesondere hinsichtlich der Regelungen zur Höhe des Verzugs- oder Prozesszinsanspruchs (vgl. Heinrichs in Palandt, BGB, 68. Aufl., EGBGB 229 § 5 Rn. 5) nach der genannten Überleitungsvorschrift im Grundsatz dem bis zum 31.12.2001 geltenden Schuldrecht unterliegen. Dies führt allerdings dazu, dass sich der Rechtshängigkeitszins nur für die Hauptforderungen, die durch Zahlungen der Klägerin in der Zeit vom 02.06.2000 bis 05.04.2001 entstanden und fällig geworden sind, im Zinssatz nach § 288 BGB in der seit dem 01.05.2000 geltenden Fassung richten, wobei nach Art. 229 § 7 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB jedoch auch insoweit der Basiszinssatz des Bürgerlichen Gesetzbuchs maßgeblich ist.
Für die durch überhöhte Zahlungen der Klägerin bis zum 30.04.2000 entstandenen und fälligen (§ 271 BGB) Ansprüche führt Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB demgegenüber zur Geltung der §§ 291, 288 BGB in der bis zum 30.04.2000 geltenden Fassung mit der Folge, dass sich Rechtshängigkeitszinsen in Bezug auf diese Forderungen nach dem Zinssatz von vier Prozent berechnen. Dies betrifft einen Teilbetrag des begründeten Klageanspruchs in Höhe 40.617.214,31 DM (entspricht 20.767.251,91 €), der sich aus den Überzahlungen auf den Abrechnungszeitraum Oktober 1997 bis Februar 2000 (letzte Zahlung am 18.04.2000) abzüglich der Vorteilsanrechnung für den Zeitraum Juli 1998 bis September 1999 ergibt.
Unter Berücksichtigung der bereits im Verfahren vor dem Senat VI-U (Kart) 4/02 rechtskräftig zuerkannten Teil-Hauptforderung kann die Klägerin somit Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 4 % aus (20.767.251,91 € ./. 4.251.711,49 € =) 16.515.540,42 € sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus weiteren 17.776.006,36€ jeweils seit dem 17.01.2005 verlangen. Während der erste Teil so auch auszusprechen war, ist im Übrigen zu beachten, dass die Klage hinsichtlich Rechtshängigkeitszinsen für nach dem 30.04.2000 entstandene Ansprüche durch insoweit rechtskräftiges Urteil des 2. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16.05.2007 [2U (Kart) 10/05] bereits abgewiesen ist, soweit Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5Prozentpunkten über Basiszinssatz aus einem 10.516.941,19 € übersteigenden Betrag verlangt worden sind. Deshalb war der Zinstenor hier entsprechend zu beschränken.
B.e.
Im Rahmen dieser Entscheidung hat der Senat den erstmals mit dem am 11.05.2011 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom selben Tag erhobenen Einwand der Beklagten, mit Valutadatum vom 17.07.2007 einen Betrag in Höhe von 12.284.917,88 € zur Abwendung der Zwangsvollstreckung an die Klägerin gezahlt zu haben, nicht berücksichtigt. Hierzu bestand auch kein Anlass:
Eine Wiedereröffnung der Verhandlung nach § 156 Abs. 2 ZPO ist vorliegend nicht geboten.
Nach dieser Prozessvorschrift besteht die Pflicht des Gerichts, die Wiedereröffnung einer – wie vorliegend - geschlossenen Verhandlung anzuordnen, wenn – was hier nur in Betracht kommt und von der Beklagten geltend gemacht wird – nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund im Sinne der §§ 579, 580 ZPO bilden (§ 156 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Dies ist hier indes nicht der Fall.
Die Beklagte begründet ihr Wiedereröffnungsbegehren damit, dass die Klägerin (sinngemäß: oder deren Prozessvertreterin) eklatant gegen die prozessuale Wahrheitspflicht verstoßen habe, indem sie die – tatsächlich auch unstreitig – im Jahr 2007 erfolgte Zahlung in Höhe von 12.284.917,88 € verschwiegen habe; indem sie weder ihren Klageantrag noch ihre Klagebegründung der zwischenzeitlichen Zahlung angepasst habe, habe sie konkludent behauptet, dass die Beklagte diesen Betrag nicht gezahlt habe und sich daher mit der gesamten Hauptschuld im Verzug befinde (Schriftsatz vom 11.05.2011, S.3).
Dieser Vortrag belegt keinen – insoweit einzig in Betracht kommenden - Wiederaufnahmegrund im Sinne von § 580 Nr. 4 ZPO.
In tatsächlicher Hinsicht legt die Beklagte keine wissentlich unwahre Parteibehauptung, sondern ein bloßes Schweigen der Klägerin bzw. ihrer Prozessvertreterin dar. Hierin kann noch keine Täuschungshandlung im Rahmen eines Prozessbetruges (§ 263 StGB) gesehen werden (vgl. hierzu auch Greger in Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 580 Rn. 11 m.w.N.). Prozessrechtlich bestand keine Mitteilungs- oder Erklärungspflicht der Klägerin in Bezug auf die Zahlung, vielmehr war es aus prozessualer Sicht Sache der Beklagten, sich im Prozess auf den wohlmöglich anspruchsmindernden oder gar –vernichtenden Umstand der zwischenzeitlichen Zahlung zu berufen. Da die Beklagte selbst den ihr wohlmöglich günstigen Umstand der Zahlung über Jahre nicht in das Verfahren eingeführt hat, bestand bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung für die Klägerin auch kein Anlass, sich hierzu nach § 138 ZPO zu äußern, zumal die Zahlung ausdrücklich nicht zum Zweck der Erfüllung, sondern zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolgt war. Vor diesem Hintergrund - insbesondere in Anbetracht des eigenen Schweigens der Beklagten insoweit - kommt dem bloßen Schweigen der Klägerin auch nicht der Sinn einer konkludenten Behauptung mit dem von der Beklagten geltend gemachten (verschleiernden) Aussagegehalt zu.
Im Übrigen ergeben sich weder aus dem Vorbringen der Beklagten noch sonst auch nur ansatzweise Anhaltspunkte dafür, dass der Klägerin ein – für eine Straftat im Sinne von §580 Nr. 4 ZPO in Gestalt eines Prozessbetruges erforderlicher – Tatvorsatz zur Täuschung zur Last fiele. Dass die Klägerin die Zahlung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht vorgetragen hat, sondern insoweit schwieg, kann ebenso wie das Schweigen der Beklagten hierzu auf grober Nachlässigkeit beruhen.
Für andere Wiederaufnahmegründe im Sinne der §§ 579, 580 ZPO ergeben sich keine Anhaltspunkte.
Eine in das Ermessen des Senats gestellte Wiedereröffnung nach § 156 Abs. 1 ZPO ist nicht veranlasst. Die Beklagte selbst hat es über nahezu vier Jahre bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 02.03.2011 unterlassen, ihre Zahlung aus Juli 2007 in das vorliegende Verfahren einzuführen. Dass ihr dies nicht eher möglich gewesen wäre, ist weder ersichtlich noch macht sie gleiches geltend. Andere Gründe hierfür als eine aufgrund dieses Prozessverhalten anzunehmende grobe Nachlässigkeit in der eigenen Prozessführung sind nicht ersichtlich. Erkennbar zielt der Wiedereröffnungsantrag, dessen Begründung den geltend gemachten Wiederaufnahmegrund einer strafbaren Einwirkung des Gegners auf den Prozessverlauf auch nicht ansatzweise zu tragen vermag und gleichzeitig zum eigenen Schweigen der Beklagten im Prozess wiederum schweigt, auf die nachträgliche Korrektur eines eigenen Mangels in der Prozessführung und damit die Überwindung des § 296a ZPO. Vor diesem Hintergrund ist der Konzentrationsmaxime, die den raschen Abschluss der Instanz gebietet (vgl. hierzu Greger in Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 156 Rn. 5), Vorrang zu geben. Dies ist der Beklagten mit Blick darauf, dass ihr auch im Rahmen der Zwangsvollstreckung noch Rechtsbehelfe zur Verfolgung ihrer verspätet vorgebrachten Verteidigungsmittel zur Verfügung stehen können, zumutbar.
3.Aus den vorstehenden Erwägungen führt auch das neue tatsächliche Vorbringen in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 07.06.2011 nicht zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO.
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht kein Anlass. Mit Ausnahme der Erwägungen des Senats zur Anwendung des § 12 Abs. 2 TKG 1996 in dessen bis zum 30.06.1998 gebotenen Auslegung beruht die Entscheidung auf eindeutiger Gesetzeslage bzw. gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs; die Rechtsanwendung auf den Streitfall ist insoweit einzelfallbezogen und nicht von grundsätzlicher Bedeutung. Das Verständnis des Senats von den Voraussetzungen und Folgen des § 12 Abs. 2 TKG 1996 ist ebenso wie dessen Anwendung auf den Streitfall ebenfalls nicht von grundsätzlicher Bedeutung, zumal die rechtliche Unterscheidung zwischen Lizenznehmern im Sinne von § 12 Abs. 1 TKG 1996 und Dritten im Sinne von Absatz 2 der Vorschrift infolge der seit dem 01.07.1998, nunmehr also seit mehr als 12 Jahren gebotenen gemeinschaftskonformen Auslegung keine Bedeutung mehr hat und der Entscheidung des Senats deshalb – soweit ersichtlich - über den Streitfall hinaus vernünftigerweise keine rechtliche Relevanz mehr zukommt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 35 Abs. 1 S. 1, 26 Abs. 2 S. 1 GWB
§§ 33 S. 1, 20 Abs. 1 GWB
§§ 19, 20 GWB
§§ 13 und 14 PTRegG
§§ 6 Abs. 1 Satz 5, 13 Abs. 3 TKV 1995 abzuleiten. Des Weiteren galt wegen § 97 Abs. 4 TKG
§§ 6 Abs. 1 Satz 5, 13 Abs. 3 TKV
§§ 21, 22 TKV festgelegten Pflichten in einem engen Sinnzusammenhang mit der formalgesetzlichen Regelung in § 12 TKG
§§ 172 Nr.2, 173 Abs.2, 174 Abs.3 Satz 1 GVG
§§ 1, 13 a UStG
§§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., 818 Abs. 1 BGB
§§ 812 Abs. 1 Satz1 Alt. 1, 818 Abs. 1 und 2 BGB in Verbindung mit den §§ 134 BGB, 12 TKG 1996 folgt. Hierzu hat der Bundesgerichtshof erläutert, dass § 12 TKG 1996 ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB
§§ 198, 201 BGB
§§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt, 818 Abs. 1, 2 BGB
§§ 291, 288 BGB in der bis zum 30.04.2000 geltenden Fassung in Verbindung mit Art. 229 § 5 Satz 1 und § 1 Abs. 1 Satz 2 EGBGB sowie aus §§ 291, 288 BGB
§§ 291, 288 BGB
§§ 579, 580 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 287 ZPO
§ 3 TDSV
§ 4 PTRegG
§ 134 BGB
§ 29 TKV
§ 12 TKG
§ 48 VwVfG
§ 47 TKG
§ 6 TKG
§ 3 TKG
§ 14 TKV
§ 13 TKG
§ 21 TKV
§ 1 TUDLV
§ 202 a StGB
§ 87 b UrhG
§ 15 UStG
§ 852 BGB
§ 195 BGB
§ 197 BGB
§ 198 BGB
§ 167 ZPO
§ 199 BGB
§ 308 ZPO
§ 288 BGB
§ 271 BGB
§ 263 StGB
§ 138 ZPO
§ 296a ZPO
§ 92 ZPO
§ 39 Abs. 2 GKG
§ 12 Abs.1 TKG
§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB
§ 12 Abs. 2 TKG
§ 12 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 12 Abs. 1 S. 2 TKG
§ 26 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 20 Abs. 1 GWB
§ 22 Abs. 1 Nr. 1, 2 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 1, 2 GWB
§ 4 Abs. 1 PTRegG
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 13 Abs. 3 TKV
§ 4 Abs. 1 Satz 1 PTRegG
§ 6 Abs. 1 Satz 5 TKV
§ 4 Abs. 1 S. 1 PTRegG
§ 4 Abs. 2 Satz 1 PTRegG
§ 100 Abs. 1 TKG
§ 97 Abs. 2 TKG
§ 3 Nr. 15 TKG
§ 97 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 13 Abs. 4 TKV
§ 97 Abs. 4 TKG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 TKG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 563 Abs. 2 ZPO
§ 12 Abs. 1 TKG
§ 3 Nr. 19 TKG
§ 3 Nr. 18 und 19 TKG
§ 3 Nr. 16 TKG
§ 6 Abs. 2 TKG
§ 6 Abs. 1 TKG
§ 3 Nr. 11 TKG
§ 1 Abs. 1 TKV
§ 41 Abs. 1 TKG
§ 14 Satz 1 TKV
§ 100 Abs. 1 Satz 3 TKG
§ 6 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 1 Nr. 2 TUDLV
§ 26 Abs. 2 GWB
§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 134 2. Halbsatz BGB
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 139 Abs. 1 ZPO
§ 139 Abs. 2 ZPO
§ 353 d Nr. 2 StGB
§ 174 Abs. 3 Satz 1 GVG
§ 17 Abs. 2 UWG
§ 33 Satz 1 GWB
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 Satz1 EGBGB
§ 818 Abs. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB
§ 271 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
§ 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB
§ 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB
§ 209 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 EGBGB
§ 138 Abs. 3, 4 ZPO
§ 818 Abs. 2 BGB
§ 818 Abs. 1 und 2 BGB
§ 7 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB
§ 156 Abs. 2 ZPO
§ 156 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 580 Nr. 4 ZPO
§ 156 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art 86 EGV
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2007, 3344
NJW 1998, 3188
NVwZ-RR 2008, 832
NJW 2008, 55
BGHZ 89, 316, 319
BGHZ 108, 147, 150
BGHZ 145, 66, 76
BGHZ 63, 132, 135
BGHZ 137, 153, 157
NJW 2006, 54
NJW 2004, 2449
NJW-RR 2005, 1421
NJW 1988, 2099
WM 2009, 1957
BGHZ 178, 362
NJW-RR 2004, 79, 80
NJW 1997, 2378, 2379
BGHZ 77, 151, 154
GRUR 2004, 99, 103
NJW 1996, 3005, 3006
NJW-RR 2005, 1148
NJW 2007, 1584
NJW 2006, 384
BGHZ 98, 174
NJW-RR 2004, 556
NJW 2003, 1449
NJW 2003, 582, 584
NJW 1968, 197
NJW 1997, 933, 935
NJW 1997, 933, 936
2 U (Kart) 10/05
91 O 72/00
III ZR 467/04
III ZR 287/97
III ZR 133/85
VIII ZR 59/65
1 EGBGB vom 01.01
1 EGBGB am 01.01