Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2013-08-21, Aktenzeichen 1 Ss 225/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0821.1SS225.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Frankfurt am Main – Strafrichter - zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Frankfurt am Main hat den Angeklagten „wegen unerlaubten Aufenthalts im Bundesgebiet ohne erforderlichen Pass oder Passersatz in Tateinheit mit unerlaubten Aufenthalts im Bundesgebiet ohne erforderlichen Aufenthaltstitel, vollziehbar ausreisepflichtig und ohne Aussetzung der Abschiebung sowie wegen Diebstahls in einem besonders schweren Fall“ zu einer Gesamtgeldstrafe von 150 Tagessätzen zu je 8 Euro verurteilt.
Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und sogleich mit der allgemeinen Sachrüge begründete Revision des Angeklagten. Sie führt zur Aufhebung des Urteils.

Entscheidungsgründe:
Zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten hat das Amtsgericht u.a. folgende Feststellungen getroffen:
„Im Juli 2012 kam der Angeklagte aus Marokko nach Deutschland. Er hatte vor, sich dort Arbeit als Küchenhilfe in Restaurants zu suchen und eventuell auch eine Frau zu finden und eine Familie zu gründen. Bereits am 10.07.2012 erging jedoch eine sofort vollziehbare und unbefristete Ausweisungsverfügung gegen ihn, mit der ihm auch die Abschiebung angedroht wurde. Der Angeklagte ist im Bundesgebiet bislang dreimal strafrechtlich in Erscheinung getreten. Durch Strafbefehl des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 26.07.2012, rechtskräftig seit dem 14.08.2012, wurde der Angeklagte wegen Verstoßes gegen das Aufenthaltsgesetz zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 8,00 € verurteilt. Durch Strafbefehl des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 14.08.2012, rechtskräftig seit dem 26.09.2012, wurde der Angeklagte wegen Verstoßes gegen das Aufenthaltsgesetz in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte zu einer Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu je 8,00 € verurteilt. Durch Urteil des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 21.01.2013, rechtskräftig sei dem 29.01.2013, wurde der Angeklagte wegen Verstoßes gegen das Aufenthaltsgesetz zu einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu je 5,00 € verurteilt. Der Angeklagte wurde am 01.03.2013 vorläufig festgenommen und befindet sich seit dem 02.03.2013 aufgrund des Haftbefehls des Amtsgerichtes Frankfurt am Main vom 02.03.2013 in Untersuchungshaft in dieser Sache in der Justizvollzugsanstalt ….
Zur Sache hat das Amtsgericht folgende Feststellungen getroffen:
1.) Der Angeklagte ist marokkanischer Staatsangehöriger. Als solcher ist er für den Aufenthalt im Bundesgebiet pass- und visumspflichtig. Der Angeklagte wurde letztmals am 21.01.2013 – auch wegen ausländerrechtlicher Vergehen – rechtskräftig verurteilt und am selben Tag aus der Untersuchungshaft entlassen. Trotz bestehender Ausreiseverpflichtung verblieb der Angeklagte im Bundesgebiet. Er unternahm nichts, um seinen ausländerrechtlichen Status zu legalisieren und tauchte unter. Bei seiner Festnahme am 01.03.2013 konnte der Angeklagte weder einen gültigen nationalen Pass noch einen Aufenthaltstitel bzw. eine Duldung vorweisen. 2.) Der Angeklagte verschaffte sich am 01.03.2013 mit dem Originalschlüssel Zutritt zum Zimmer Nr. X im Hotel Y in Stadt1, um aus diesem Stehlenswertes zu entwenden. Dabei zeigte der Angeklagte den Zimmerschlüssel dem Nachtportier des Hotels. Dieser ließ den Angeklagten aufgrund der Legitimierung durch das Vorzeigen des Zimmerschlüssels hoch zum Zimmer gehen. Der Angeklagte hatte diesen Zimmerschlüssel dem tatsächlichen Hotelgast A, geb. am ...195x, zwischen …. Uhr und …. Uhr im Stadt1-Bahnhofsgebiet aus dessen Jackentasche entwendet. Der Angeklagte wollte das Diebesgut verkaufen, um von dem Erlös zu leben und Drogen zu kaufen. Der Angeklagte war im Zeitpunkt der Tat auf Entzug. Er hatte seit zwei Tagen keine Drogen konsumiert und auch nicht geschlafen. Der Angeklagte fühlte sich sehr krank. Bei Begehung der Tat war die Fähigkeit des Angeklagten das Unrecht der Tat einzusehen dadurch nicht beeinträchtigt, seine Fähigkeit nach dieser Einsicht zu handeln, auch nicht aufgehoben, jedoch im Sinne von § 21 StGB erheblich vermindert.“
Das Amtsgericht führt aus, die Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten beruhten auf dessen glaubhaften Angaben sowie auf der Verlesung der persönlichen Verhältnisse aus dem Urteil des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 21.01.2013, mit dessen Verlesung der Angeklagte, dessen Verteidiger sowie die Amtsanwaltschaft einverstanden gewesen seien. Seine Vorstrafen seien dem gemäß § 249 Abs. 1 StPO verlesenen Bundeszentralregisterauszug vom 06.03.2013 entnommen worden, welcher mit dem Angeklagten erörtert worden sei und gegen den dieser keine Einwände erhoben habe. Auch sei mit dem Angeklagten das rechtskräftige Urteil des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 21.01.2013 erörtert worden, wogegen der Angeklagte ebenfalls keine Einwände erhoben habe. Die Feststellungen zur Sache stünden aufgrund des Geständnisses des Angeklagten zur Überzeugung des Gerichts fest; es habe an der Richtigkeit dieser Einlassung keinen Zweifel.
Der Angeklagte habe sich damit des unerlaubten Aufenthaltes im Bundesgebiet ohne erforderlichen Pass oder Passersatz in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt im Bundesgebiet ohne erforderlichen Aufenthaltstitel, vollziehbar ausreisepflichtig und ohne Aussetzung der Abschiebung nach §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1, 48 Abs. 2, 95 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AufenthG, 52 StGB schuldig gemacht. Tatmehrheitlich dazu habe sich der Angeklagte des versuchten Diebstahls in einem besonders schweren Fall nach §§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 53 StGB schuldig gemacht. Hinsichtlich des Grunddeliktes Diebstahl habe der Angeklagte die Tat nicht vollendet, aber nach Maßgabe seines konkreten Tatplanes unmittelbar zur Tat angesetzt. Er habe das Hotelzimmer des Geschädigten A betreten und nach stehlenswertem Gut durchsucht. Nach seinen Vorstellungen wollte er aus dem Hotelzimmer stehlenswertes Gut entwenden, um dieses zu verkaufen und sich dann von dem Erlös Drogen zu kaufen. Der Angeklagte habe die Tat jedoch nicht vollendet, da er das Hotelzimmer wieder verlassen habe, ohne daraus etwas zu entwenden. Zur Verwirklichung des Regelbeispiels des Einbruchsdiebstahls führt das Amtsgericht im Zusammenhang mit der rechtlichen Würdigung aus:
„Der Angeklagte hat jedoch das Regelbeispiel des Einbruchsdiebstahls verwirklicht. Der Angeklagte verwendete einen falschen Schlüssel, um in das Hotelzimmer des Geschädigten einzudringen. Der Angeklagte entwendete dem Geschädigten A den Zimmerschlüssel für das Hotelzimmer Nr. X. Er nahm dabei billigend in Kauf, dass der Geschädigte A den Diebstahl des Hotelzimmerschlüssels bemerkte. Durch die rechtswidrige Erlangung des Schlüssels durch den Angeklagten und dadurch, dass der Geschädigte den Verlust des Schlüssels bemerkte, verlor der Schlüssel die Bestimmung zur ordnungsmäßigen Öffnung. Es kann davon ausgegangen werden, dass der Geschädigte nach dem Bemerken des Verlustes mit der Verwendung des Schlüssels gemäß seiner ursprünglichen Bestimmung nicht mehr einverstanden war (vgl. BGH BGHSt 21, 189 Rn. 10). Der Geschädigte hatte dem Schlüssel demnach die Bestimmung zur ordnungsmäßigen Öffnung entzogen. Dies war auch vom Vorsatz des Angeklagten umfasst, da dieser die Entdeckung des Diebstahls zumindest billigend in Kauf genommen hatte. Der Schlüssel hat die Bestimmung zur ordnungsmäßigen Öffnung auch nicht dadurch zurück erlangt, dass der Nachtportier den Angeklagten nach Vorweisen des Zimmerschlüssels eingelassen hat. Durch die Vermietung des Hotelzimmers geht die Berechtigung an dem Hotelzimmerschlüssel und über dessen Bestimmung zu verfügen, auf den Mieter des jeweiligen Hotelzimmers über. Der Portier hatte demnach keine Berechtigung mehr, über die Bestimmung zur ordnungsmäßigen Öffnung zu verfügen.“
III.
Die Feststellungen und Erwägungen des Amtsgerichts tragen den Schuldspruch nicht:
1.
Hinsichtlich der tateinheitlich festgestellten Verstöße gegen das Aufenthaltsgesetz gilt folgendes:
Nach den Feststellungen des Amtsgerichts, die insoweit lückenhaft sind, ist es nicht ausgeschlossen, dass der Angeklagte möglicherweise einen Anspruch auf die Erteilung einer Duldung bereits vor der letztmaligen Verurteilung am 21.01.2013 hatte und sich dies auch auf den Tatzeitraum danach und damit auch auf die Strafbarkeit des Angeklagten im Tatzeitraum auswirkte. Denn nach der Konzeption des Aufenthaltsgesetzes wird ein ausreisepflichtiger Ausländer nämlich entweder abgeschoben oder er erhält eine Duldung. Die Systematik des Gesetzes lässt grundsätzlich keinen Raum für einen ungeregelten Aufenthalt eines Ausländers. Ein solcher ungeregelter Aufenthalt würde aber entstehen, wenn ein Ausländer z.B. aus einer Haft entlassen würde, ohne dass die Ausländerbehörde Maßnahmen für eine Regelung des Aufenthalts treffen würde. Der Anspruch auf Duldung stünde nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG NStZ 2003, 488, 489 ) einer Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 Aufenthaltsgesetz entgegen. Das Bundesverfassungsgericht hat ausgeführt, dass es der gesetzgeberischen Konzeption des Ausländergesetzes entspreche, einen vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländer bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen entweder unverzüglich abzuschieben oder ihn nach § 55 Abs. 2 Ausländergesetz (jetzt: § 60 a Abs. 2 Aufenthaltsgesetz) zu dulden. Dabei habe die Ausländerbehörde zu prüfen, ob und ggf. wann eine Abschiebung des Ausländers durchgeführt und zu welchem Zeitpunkt ein eventuelles Abschiebungshindernisses behoben werden könne. Die Strafgerichte seien von Verfassungs wegen verpflichtet, selbständig zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer ausländerrechtlichen Duldung im Tatzeitraum gegeben waren. Sofern sie zu der Überzeugung gelangten, die Voraussetzungen für die Erteilung einer Duldung hätten vorgelegen, scheide eine Strafbarkeit des Ausländers nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 Ausländergesetz (jetzt: § 95 Abs. 1 Nr. 2 Aufenthaltsgesetz) aus. Dies gilt nach der Rechtsprechung des BGH (StV 2005, 24) jedoch nur dann, wenn die Ausländerbehörde Kenntnis vom Aufenthalt des Ausländers hat. Der BGH a.a.O. führt zur Begründung dieser Ausnahme aus, dass dann, wenn der Aufenthalt des Ausländers unbekannt sei, weil er von vorneherein nicht offenbart habe, dass er in die Bundesrepublik Deutschland eingereist sei, oder weil er später untergetaucht sei, ein Verzicht der Ausländerbehörde auf die Durchsetzung der Ausreisepflicht und eine zeitweise Aussetzung der Abschiebung schon aus systematischen Gründen nicht in Betracht komme. Die Ausländerbehörde könne eine etwaige Abschiebung nicht vollziehen. Sie wäre auch nicht in der Lage, eine tragfähige Entscheidung über die Abschiebung oder die Entscheidung einer Duldung zu treffen. Die zeitweise Aussetzung der Abschiebung (Duldung) setze voraus, dass diese im Fall der Verneinung von Abschiebungshindernissen oder anderen Duldungsgründen tatsächlich vollzogen werden könne. Dies sei nur möglich, wenn der Ausländer für die Ausländerbehörde erreichbar sei. Ausdrücklich von der zwangsweisen Durchsetzung der Ausreisepflicht absehen könne die Behörde nur bei jemandem, um dessen Aufenthalt sie wisse und dessen Aufenthaltsort sie kenne. Die Frage eines hypothetischen Duldungsanspruchs im Sinne der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts stelle sich deshalb in diesen Fällen nicht. Er komme nur in Betracht, wenn die Behörde keine Duldung erteilt habe, obwohl nach der ex ante Beurteilung sämtliche Voraussetzungen dafür vorgelegen hätten. Dazu gehöre, dass die Behörde Kenntnis vom Aufenthalt und dem Aufenthaltsort des Ausländers habe (BGH a.a.O.). Dieser Auffassung hat sich der Senat bereits in früheren Entscheidungen angeschlossen (vgl. Senatsbeschluss v. 17.02.2006, 1 Ss 354/05 m.w.N.).
Der Ausländer bleibt strafbar, wenn die Ursache für die (gesetzwidrige) Untätigkeit der Ausländerbehörde (Nichterteilung einer Duldung nach § 60a Abs. 2 AufenthaltG) allein im Verantwortungsbereich des Ausländers liegt. Kommt aber die Behörde ihrer nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bestehenden Verpflichtung zur Erteilung der Duldung nicht oder zu spät nach, und legten die Strafgerichte dieses Verwaltungshandeln ungeprüft ihrer Entscheidung zugrunde, bedeutete dies nicht nur die Hinnahme einer gesetzeswidrigen Praxis der Ausländerbehörden, sondern führte zusätzlich dazu, über die mögliche Strafbarkeit des Ausländers und deren Umfang entgegen den Grundsätzen des im Strafrecht geltenden Schuldprinzips letztlich die jeweilige Ausländerbehörde entscheiden zu lassen (BVerfG, a.a.O., zitiert nach juris Rdnr. 39).
Es kommt im vorliegenden Fall entscheidend darauf an, ob der Aufenthaltsort des Angeklagten der Ausländerbehörde bis 21.01.2013 bekannt war und wieso sie nicht dafür gesorgt hat, dass der Angeklagte aus der Untersuchungshaft nicht in einen ungeregelten Aufenthalt entlassen wurde. Das Amtsgericht hat insoweit aber nur festgestellt, dass er nach der zuletzt erfolgten Verurteilung wegen Verstoßes gegen das Aufenthaltsgesetz trotz bestehender Ausreiseverpflichtung im Bundesgebiet verblieb und nichts unternahm, um seinen ausländerrechtlichen Status zu legalisieren und untertauchte. Nach diesen Feststellungen bleibt unklar, ob tatsächlich der Ausländerbehörde der Aufenthaltsort des Angeklagten unbekannt geblieben war. Hiernach befand er sich jedenfalls bis 21.01.2013 in Untersuchungshaft, so dass er greifbar war. Hinzu kommt, dass das Amtsgericht mitteilt, dass der Angeklagte bereits zuvor zweimal – nämlich am 26.07.2012 und am 14.08.2012 – rechtskräftig verurteilt wurde. Diese durch Strafbefehl ergangenen Entscheidungen werden als rechtskräftig – seit dem 14.08.2012 und seit dem 26.09.2012 – mitgeteilt. Sie müssen – auf welche Art und Weise auch immer – dem Angeklagten mithin zugestellt worden sein. Die Feststellungen lassen damit die Möglichkeit offen, dass ein Aufenthaltsort des Angeklagten bekannt war. Wieso bei bekanntem Aufenthaltsort des Angeklagten oder jedenfalls während der Untersuchungshaft bis zum 21.01.2013 die Ausländerbehörde nicht dessen Abschiebung veranlasst hat oder ihm eine Duldung erteilt hat, bleibt unklar.
Insgesamt setzt eine Verurteilung nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nähere Ausführungen zu den Umständen des Rückführungsverfahrens voraus. Voraussetzung für eine Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ist in Umsetzung der Richtlinie 2008/115/EG (Rückführungsrichtlinie) die vollständige Einhaltung des Rückkehrverfahrens und dessen entsprechende Darlegung in dem Urteil sowie Ausführungen dazu, dass sich der Angeklagte außerhalb dieses Verfahrens gestellt hat (KG Berlin, Beschl. v. 26.03.2012, 1 Ss 393/11, zitiert nach juris Rdnr. 12; OLG München, Beschl. v. 21.11.2012, 4 StRR 133/12, zitiert nach juris Rdnr. 33). Es sind Angaben dazu nötig, ob der Angeklagte in Abschiebehaft genommen worden ist, denn die Ausländerbehörden müssen zunächst die in der Richtlinie vorgesehenen ausländerrechtlichen Zwangsmaßnahmen ergreifen. Das Urteil verhält sich lediglich dazu, dass der Angeklagte nach dem 21.01.2013 untergetaucht sei. Warum aber im Vorfeld dieser Verurteilung, zu welchem das Urteil jedenfalls nicht belegt, dass der Angeklagte nicht greifbar und der Ausländerbehörde sein Aufenthalt nicht bekannt gewesen wäre, das Rückführungsverfahren nicht durchgeführt wurde, ergibt sich aus dem Urteil nicht. Hierzu wären vorliegend aber Feststellungen notwendig gewesen.
Anknüpfend hieran sind auch die Feststellungen zu dem Aufenthalt des Angeklagten ohne gültige Ausweispapiere nicht tragfähig. Entsprechend obiger Ausführungen bleibt der Ablauf des Rückführungsverfahrens jedenfalls bis zum 21.01.2013 unklar und es bleibt damit offen, warum dem Angeklagten nicht bereits zuvor ein Ausweisersatzpapier nach § 48 Abs. 2 AufenthG hätte erteilt werden können.
Steht dem Ausländer nämlich ein Anspruch auf Erteilung eines Ausweisersatzpapieres nach § 48 Abs. 2 des Aufenthaltsgesetzes zu, entfällt die Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 Aufenthaltsgesetz (vgl. Erbs/Kohlhaas-Senge § 95 Aufenthaltsgesetz Rdnr. 4 m. w. N.). Unter Strafe gestellt ist nicht die Passlosigkeit an sich, sondern der Aufenthalt unter Verstoß gegen §§ 3 Abs. 1, 48 Abs. 2 Aufenthaltsgesetz. Gemäß § 48 Aufenthaltsgesetz werden beim Fehlen eines erforderlichen Identitätsdokuments zumutbare Bemühungen um die Beschaffung eines neuen Passes verlangt. Strafbar macht sich nur, wer zumutbare Anstrengungen dieser Art unterlässt und passlos bleibt (vgl. Renner/Dienelt, 9. Aufl., Ausländerrecht, § 95 Aufenthaltsgesetz Rdnr. 14, 16).
Die bisherigen Feststellungen sind dazu unzureichend, da sich aus ihnen nicht ergibt, dass das Untertauchen nach dem 21.01.2013 nicht lediglich aufgrund einer bereits zuvor erkannten Aussichtslosigkeit weiterer Bemühungen des Angeklagten erfolgte. Ein Ausländer kann einen Pass dann nicht in zumutbarer Weise erlangen, wenn ihm von seinen Heimatbehörden ein Pass verweigert wird oder wenn er einen solchen nicht in angemessener Zeit oder nur unter schwierigen Umständen erhalten kann. Die Kriterien für die Zumutbarkeit von Anstrengungen, einen ausländischen Pass zu erhalten, dürfen dabei nicht zu hoch angesetzt werden. Insoweit gelten für die Zumutbarkeit die Bestimmungen des § 5 Abs. 2 Aufenthaltsverordnung entsprechend. Das Zumutbarkeitskriterium soll hierbei lediglich der Nachlässigkeit oder der Bequemlichkeit des Ausländers Rechnung tragen (vgl. Senatsbeschluss vom 22.08.2012, Az.: 1 Ss 210/12 m.w.N.). Dem wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Den Urteilsgründen kann nicht hinreichend entnommen werden, ob die Voraussetzungen zur Erteilung einer qualifizierten Duldung im Sinne des § 48 Abs. 2 Aufenthaltsgesetz vorlagen oder nicht. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Angeklagte offenbar bisher dreimal strafrechtlich wegen Verstoßes gegen das Aufenthaltsgesetz bzw. Ausländergesetz verurteilt wurde, ohne dass aus den Feststellungen ersichtlich wird, was dem zugrunde lag. Die Zumutbarkeit der Erlangung eines Ausweisersatzpapieres dürfte entscheidend davon abhängen, was dem Angeklagten in der Vergangenheit auferlegt wurde. Die Lebensverhältnisse des Angeklagten sind unter ausländerrechtlichen Gesichtspunkten hinreichend jedenfalls seit der Ausweisung festzustellen. Nur Feststellungen dazu dürften eine geeignete Grundlage dafür bieten, um zu beurteilen, welche zumutbaren Bemühungen um die Beschaffung eines neuen Passes dem Angeklagten abzuverlangen waren.
Ergänzend weist der Senat in diesem Zusammenhang darauf hin, dass auch die Feststellungen zu den Vorverurteilungen insgesamt nicht den Anforderungen der Rechtsprechung genügen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats muss der Tatrichter, will er Vorstrafen zum Nachteil des Angeklagten werten, die Zeiten der Verurteilung, die Tatzeiten sowie die Art und Höhe der erkannten Rechtsfolgen im Einzelnen mitteilen, wobei in der Regel auch Ausführungen zu den Sachverhalten, die der Verurteilung zugrunde lagen, zu machen sind, da ansonsten das Revisionsgericht nicht nachprüfen kann, ob das Tatgericht die Vorstrafen in ihrer Bedeutung und Schwere für den Schuldgehalt richtig gewertet hat. Von einer genauen Darlegung der den Verurteilungen zugrunde liegenden Sachverhalten kann allenfalls dann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn in Fällen geringerer Bedeutung der Sachverhalt aus der Angabe der angewendeten Vorschrift hinreichend erkennbar wird oder wenn etwa die Auflistung der Vorstrafen nur der allgemeinen Darlegung auch anderer Fälle der Missachtung strafrechtlicher Normen durch den Angeklagten dient, also ersichtlich in keiner Weise auf Art und Schwere zuvor begangener Straftaten abgestellt worden ist (vgl. Senatsbeschluss v. 13.11.2003, Az.: 1 Ss 29/04). Vorliegend sind zwar das Datum des Urteils sowie die Rechtskraft und die jeweiligen Strafen mitgeteilt. Es fehlt aber an den Sachverhaltsdarstellungen, die die Verurteilung jeweils wegen eines Verstoßes gegen das Aufenthaltsgesetz bzw. Ausländergesetz begründen. Dies hat gerade maßgebliche Bedeutung insbesondere dann, wenn es sich vorliegend wiederum um einen Verstoß gegen das Aufenthaltsgesetz handelt. Nur Feststellungen zu den Lebenssachverhalten können eine geeignete Grundlage für die Beurteilung der Rechtsfolgenentscheidung bieten.
2.
Die Feststellungen tragen auch die Verurteilung wegen des versuchten Diebstahls in einem besonders schweren Fall nicht. Die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main hat hierzu in ihrer Stellungnahme vom 15.07.2013 ausgeführt:
„Für die Verurteilung wegen versuchten Diebstahls, wenn die Tat – wie hier – durch Entscheidung des Angeklagten nicht zur Vollendung kommt, ist darzulegen, ob die Voraussetzungen eines freiwilligen Rücktritts vom Versuch nach § 24 Abs. 1 StGB vorliegen. Feststellungen dazu, warum der Angeklagte das Zimmer, nachdem er dieses durchsucht hatte, ohne Mitnahme von Gegenständen verließ und ob dies auf heteronomen Motiven beruhte, lassen sich dem Urteil auch in der Gesamtschau nicht entnehmen.“
Dem tritt der Senat bei.
3.
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafabteilung des Amtsgerichts Frankfurt am Main – Strafrichter – zurückzuverweisen (§§ 349 Abs. 4, 353, 354 Abs. 2 StPO).
IV.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat ergänzend auf folgendes hin:
Aus den Urteilsgründen ergibt sich, dass die Verurteilung des Angeklagten lediglich wegen versuchten Diebstahls erfolgte, was in der Urteilsformel keinen Niederschlag gefunden hat. Hier ist aber die Angabe, dass nur Versuch vorliegt, aufzunehmen (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 260 Rdnr. 24).
Dem gegenüber ist das Vorliegen gesetzlicher Regelbeispiele für besonders schwere oder minderschwere Fälle nicht in die Urteilsformel aufzunehmen (vgl. Meyer-Goßner a.a.O. Rdnr. 25 m.w.N.), so dass die Bezeichnung des Diebstahls „in einem besonders schweren Fall“ nicht zu erfolgen hat.
Die Annahme eines besonders schweren Falles wird von den Feststellungen nicht getragen. Der Diebstahl mit einem gestohlenen Schlüssel ist nicht ohne weiteres ein Diebstahl mit einem falschen Schlüssel.
Die Entwidmung muss grundsätzlich nach außen erkennbar sein, wobei beim Diebstahl eines Schlüssels schon die Entdeckung durch den Berechtigten genügen dürfte (vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., § 243 Rdnr. 8a m.w.N.). Hierzu fehlt es an Feststellungen. Diese liegen insbesondere auch nicht darin, dass das Amtsgericht – ohnehin erst im Zusammenhang mit den Ausführungen zur rechtlichen Würdigung – die Auffassung vertritt, „es kann davon ausgegangen werden, dass der Geschädigte nach dem Bemerken des Verlustes mit der Verwendung des Schlüssels gemäß seiner ursprünglichen Bestimmung nicht mehr einverstanden war.“ Dass der versuchte Diebstahl einen besonders schweren Fall beinhaltet, ist nur unzureichend pauschal dargestellt (vgl. zu den Anforderungen Fischer a.a.O., § 46 Rdnr. 97 ff.). Ob die Regelwirkung der Verwirklichung des Regelbeispiels eventuell durch das Vorliegen der §§ 21, 22, 23 StGB entkräftet ist, wird ebenfalls nicht erörtert.
Die Bestimmung des Strafrahmens hinsichtlich des versuchten Diebstahls durch das Amtsgericht enthält weiterhin einen Rechenfehler und darüber hinaus einen weiteren Rechtsfehler. Das Amtsgericht hat ausgehend vom Strafrahmen des § 243 Abs. 1 StGB von 6 Monaten bis 10 Jahren das Höchstmaß unter einer doppelten Milderung nach § 49 Abs. 1 StGB– zum einen wegen einer den Angeklagten lediglich begünstigten Annahme des § 21 StGB, zum anderen wegen einer Versuchsstrafbarkeit nach § 23 StGB– zweifach gemildert. Es hat dann eine Obergrenze von 5 Jahren und 6,5 Monaten angenommen. Dies ist bereits rechnerisch fehlerhaft, da bei einer doppelten Milderung sich rechnerisch (120 Monate x 3 : 4 = 90 Monate; 90 Monate x 3 : 4 = 67,5 Monate; entspricht:) 5 Jahren und 7,5 Monate ergeben. Indes hat das Amtsgericht hierbei weiterhin die Regelung des § 39 StGB übersehen, wonach Freiheitsstrafe unter einem Jahr nach vollen Wochen und Monaten, Freiheitsstrafe von längerer Dauer nach vollen Monaten und Jahren bemessen wird. Strafrahmenobergrenze wäre hiermit eine Freiheitsstrafe von 5 Jahren und 7 Monate gewesen.
4.
Letztlich genügt auch die Bemessung der Tagessatzhöhe nicht den notwendigen Darlegungserfordernissen. Nach den Urteilsgründen entspricht die Tagessatzhöhe von 8 Euro den Angaben des Angeklagten zu seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen. Diese werden aber nicht mitgeteilt, so dass dem Revisionsgericht die Überprüfung, ob das Amtsgericht insoweit von zutreffenden Erwägungen ausgegangen ist, nicht möglich ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 21, 22, 23 StGB
§ 21 StGB
§ 95 Aufenthaltsgesetz
§ 48 Aufenthaltsgesetz
§ 39 StGB
§ 249 Abs. 1 StPO
§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1, 48 Abs. 2, 95 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AufenthG
§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 53 StGB
§ 95 Abs. 1 Nr. 2 Aufenthaltsgesetz
§ 55 Abs. 2 Ausländergesetz
§ 60 a Abs. 2 Aufenthaltsgesetz
§ 92 Abs. 1 Nr. 1 Ausländergesetz
§ 60a Abs. 2 AufenthaltG
§ 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 48 Abs. 2 AufenthG
§ 95 Abs. 1 Nr. 1 Aufenthaltsgesetz
§ 3 Abs. 1, 48 Abs. 2 Aufenthaltsgesetz
§ 48 Abs. 2 Aufenthaltsgesetz
§ 24 Abs. 1 StGB
§ 349 Abs. 4, 353, 354 Abs. 2 StPO
§ 243 Abs. 1 StGB
§ 48 Abs. 2 des Aufenthaltsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 21, 189
NStZ 2003, 488, 489
StV 2005, 24
11 Js 12723/13
1 Ss 354/05
1 Ss 393/11
4 StRR 133/12
1 Ss 210/12
1 Ss 29/04