Amtsgericht Gelnhausen (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-03-26, Aktenzeichen 44 Owi - 2255 Js 3061/14
ECLI: ECLI:DE:AGGELNH:2014:0326.44OWI2255JS3061.1.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar (rechtskräftig).
Der Betroffene wird freigesprochen.
Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen hat die Staatskasse zu tragen.

Tatbestand:
Der 65 Jahre alte Betroffene ist XXX Staatsangehöriger und XXX. Von Beruf ist er Diplom-XXX und XXX.
Das Verkehrszentralregister enthält hinsichtlich des Betroffenen folgende Eintragung:
Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit außerhalt geschlossener Ortschaften um 69 km/h.
Zulässige Geschwindigkeit: 100 km/h, Festgestellte Geschwindigkeit (nach Toleranzabzug): 169 km/h.
Rechtsgrundlagen:
§ 41 Abs. 2, § 49 StV0; § 24, § 25 StVG; 11.3.9 BKat; § 4 Abs. 1 BKatV
Tatort: XXX BAB A XXX, Ri. XXX, km XXX, Tatzeit: 16.11.2012, 12:59 Uhr.
Entscheidung des RP XXX vom 29.01.2013, Rechtskräftig am 28.08.2013

Entscheidungsgründe:
Dem Betroffenen wurde vorgeworfen am 16.10.2013 um 17.13 Uhr in XXX in der XXX, Höhe XXX, Fahrtrichtung XXX als Führer des Pkw XXX die zulässige Höchstgeschwindigkeit innerhalb geschlossener Ortschaften fahrlässig um 29 km/h überschritten zu haben. Die zulässige Geschwindigkeit beträgt dort 50 km/h, festgestellt wurde eine Geschwindigkeit, abzüglich Toleranz, von 79 km/h.
III.
Zur Tatzeit befuhr der Betroffene die fragliche Strecke, als der Zeuge XXX mittels des geeichten Gerätes PoliScanSpeed M1 Geschwindigkeitsmessungen für die Gemeinde vornahm. Ein Messbild wurde ausgelöst.
Hinsichtlich der Verkehrsüberwachung bzw. Geschwindigkeitsmessung für die Gemeinde XXX wurden bereits am 01.10.2012 verschiedene Verträge geschlossen. So wurde zum einen zwischen dem "Verkehrsüberwachungsdienst XXX, vertreten durch Inhaber XXX" und der Gemeinde XXX ein "Dienstleistungsvertrag" geschlossen. Darin ist unter anderem folgendes geregelt:
"Der Auftragnehmer überlässt dem Auftraggeber Mitarbeiter zur Durchführung folgender Dienstleistung:
Überwachung des fließenden Verkehrs und die damit zusammenhängenden Aufgaben in der Gemeinde XXX nach Maßgabe dieses Vertrages.
§ 1
Hoheitsaufgaben
(1) Dem Auftraggeber obliegen die hoheitlichen Aufgaben des Sicherheit- und Ordnungsrechts.
(2) Zur Erledigung der Überwachung des fließenden Verkehrs in XXX entleiht der Auftraggeber von dem Auftragnehmer Mitarbeiter im Rahmen des Arbeitsnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG). Ihnen gegenüber ist der Auftraggeber im Rahmen des Einsatzes für die Ordnungsbehörde alleine weisungsbedingt.
(3) Die Arbeitnehmerüberlassung wird durch gesonderte Verträge zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer geregelt. Aus der Arbeitnehmerüberlassung ist kein Anspruch auf ein Arbeitsverhältnis gegenüber dem Auftraggeber geltend zu machen.
(4) Der Einsatz der überlassenen Arbeitnehmer wird durch den Auftraggeber geregelt. Der Auftraggeber ist diesem gegenüber weisungsbedingt.
(5) Der Auftragnehmer darf nur Mitarbeiter zur Verfügung stellen, welche durch den zuständigen Kreis zu Hilfspolizeibeamten für die Aufgabe im Sinne § 2 des Vertrages bestellt worden sind. Der Auftragnehmer hat die jeweiligen Bestellungen gegenüber dem Auftraggeber nachzuweisen.
§ 2
Aufgaben
Der Auftragnehmer erbringt für den Auftraggeber folgende Dienstleistung:
Überwachung/Messung des fließenden Verkehrs in der Gemeinde XXX
Geschwindigkeitsmessungen insbesondere auf den Hauptverkehrs- und Durchgangsstraßen der Gemeinde sowie in den Wohngebieten aller Ortsteile, insbesondere an Kindergärten, den Schulwegen und Spielplätzen
-Auswertung der Messdaten
-Protokollerstellung mit Angabe des Messtages mit Datum und Uhrzeit, Messstandorte und Statistik
-Übertrag der Messdaten zur EDV
-Erstellung von Datenbanken für Verwarn-und Bußgeldbescheid
-Übergabe der Auswertung an
a) KIV XXX per Datenträger oder DFÜ
b) RP XXX Bußgeldstelle per Datenträger oder DFÜ
c) die komplette Nachverfolgung."
Folgende Regelungen sind ebenfalls im Vertrag enthalten:
"§ 7
Messpunktvorgabe
(1) Der Auftraggeber legt den Ort, die Zeit, die Dauer und die Häufigkeit der Messung fest.
(2) Die Festlegung erfolgt für einen Monat im Voraus und wird mit dem Auftragnehmer abgestimmt. Die Festlegungen werden schriftlich festgehalten. Bei Unstimmigkeiten zwischen den Vertragsparteien über Messungen (Ort, Zeit, Dauer und Häufigkeit) hat der Auftraggeber das Recht auf eine abschließende Entscheidung.
(3) Die im Rahmen der monatlichen Abstimmung vereinbarten Anzahl der Messtage bzw. Mehrstunden kann bei Erfordernis kurzfristig (24h vor der geplanten Durchführung) von dem Auftraggeber abgeändert werden. Die Messstandorte können ebenfalls kurzfristig (24h vor der geplanten Durchführung) abgeändert werden.
§ 8
Auswertung
(1) Die Auswertung der Messergebnisse erfolgt schnellstmöglich nach Durchführung der Messung, spätestens innerhalb einer Woche. Das Ergebnis der Auswertung ist dem Auftraggeber unverzüglich vorzulegen.
§ 9
Vergütung und Abrechnung
(1) Der Auftragnehmer erhält für die von ihr aufgrund des Vertrages erbrachten Dienstleistung ..% der von dem Auftraggeber vereinnahmten Verwarngeldern und ...% der vom Regierungspräsidium XXX dem Auftraggeber überwiesenen Schreibauslagen für Bußgeldbescheide. In diesen Beträgen sind sämtliche Leistungen des Auftragnehmers zur Erfüllung ihrer zu erbringenden Leistungen enthalten. Weitergehende Vergütungsansprüche bestehen nicht. In der jeweiligen Vergütung ist die Umsatzsteuer enthalten.
(2) Wird eine Forderung seitens des Auftraggebers nicht realisiert, hat der Auftragnehmer keinen Anspruch gegenüber dem Auftraggeber auf Erstattung. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, geltend gemachte Verwarn- oder Bußgelder streitig zu realisieren. Sofern im Zusammenhang mit einer Realisierung dem Auftraggeber Kosten entstehen, trägt diese der Auftragnehmer. Der Auftraggeber wird diese entstandenen Kosten gegen die zeitlich nachfolgenden Vergütungsansprüche des Auftragnehmers aufrechnen.
(3) Der Auftraggeber rechnet monatlich mit dem Auftragnehmer ab. Sie wird dem Auftragnehmer die vereinbarten Gelder zum 10. des Folgemonats mitteilen. Der Auftragnehmer hat diese Aufstellung zu prüfen und gegen den Auftraggeber innerhalb von 10 Tagen evtl. Einwendungen geltend zu machen. Der Auftraggeber ist verpflichtet, nach Eingang dieser Mitteilung von 10 Tagen (Ausgang der Gemeinde) den insoweit festgestellten Betrag, im Falle von Einwendungen, den unstreitigen Betrag anzuweisen. Das Recht des Auftraggebers zur Aufrechnung bleibt unberührt."
Ebenfalls am 01.10.2012 wurde ein sogenannter Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen wiederum dem Verkehrsüberwachungsdienst XXX und der Gemeinde geschlossen. Daraus ist unter anderem ersichtlich, dass eine Genehmigung zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerunterlassung vorliegt und dass seitens des Verkehrsüberwachungsdienstes XXX Arbeitnehmer an die Gemeinde überlassen werden. Weiterhin ist geregelt, dass die Bezahlung durch den Verleiher erfolgt und die Weisungsbefugnis beim Entleiher liegt.
Mit selben Datum wurde eine Zusatzvereinbarung zu diesem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen dem Verkehrsüberwachungsdienst XXX und der Gemeinde geschlossen. Hierin ist unter anderem geregelt, dass drei Arbeitnehmer, unter ihnen der Zeuge XXX, vom Verkehrsüberwachungsdienst XXX an die Gemeinde zur Durchführung der kommunalen Verkehrsüberwachung überlassen werden.
IV.
Der Betroffene war aus tatsächlichen Gründen freizusprechen.
Er selbst ließ sich dahin ein, dass er das Fahrzeug zur Tatzeit am angegebenen Ort selbst gesteuert habe. Er sei auf dem Weg zu einer Großbaustelle gewesen. Zwei Fahrzeuge seien vor ihm mit etwa der gleichen Geschwindigkeit gefahren. Diesen seien keine Geschwindigkeitsüberschreitungen vorgeworfen worden.
Die Frage, wie schnell der Betroffene zur Tatzeit gefahren ist, lässt sich nur durch Verwertung der vorliegenden Messbilder klären. Diesbezüglich bestehen allerdings sowohl ein Beweiserhebungs- als auch ein Beweisverwertungsverbot.
Aus dem relevanten Erlass des Hessischen Ministerium für Innern und Sport (Staatsanzeiger vom 30.Januar 2006 Seite 286 ff.) ergibt sich in Ziffer 2.2 unter anderem, "die Auswertung der Einsatzfilme/elektronischen Aufzeichnungen hat in jedem Fall ausschließlich durch die örtliche Ordnungsbehörde zu erfolgen".
Dies ist vorliegend nicht geschehen. Denn zum einen bekundete der Zeuge XXX zunächst eindeutig, dass seine Ehefrau, als Inhaberin des Verkehrsüberwachungsdienstes die Auswertung im Büro der Gemeinde vornehme, auch wenn er dies sodann dahin relativierte, dass er selbst die Auswertung vornehme. Hinzu kommt, dass sich aus den oben dargestellten Vertragsregelungen auch ausdrücklich ergibt, dass der Aufragnehmer, also die Firma, unter anderem die Auswertung der Messdaten und die Übergabe der Auswertung an das Regierungspräsidium übernimmt.
Deswegen erscheint es völlig unglaubwürdig, wenn der Zeuge seine Aussage, nachdem er das Unverständnis des Gerichts offensichtlich bemerkte, relativierte.
Weiter war festzustellen, dass eine Anfrage des Gerichts an die Gemeinde wegen der Vertragsbedingungen mit Briefkopf der Gemeinde von der Inhaberin der Verkehrsüberwachung selbst, unterschrieben und beantwortet wurde. So heißt es ausdrücklich: "Auskunft erteilt: Frau XXX".
Unstreitig ist die Inhaberin des Verkehrsüberwachungsdienstes selbst nicht bei der Gemeinde angestellt. Sie ist auch nicht im Wege der Arbeitsnehmerüberlassung oder in anderer Art legitimiert, Aufgaben der Gemeinde wahrzunehmen. Es besteht lediglich die vertraglich geregelte Zusammenarbeit des Verkehrsdienstes, deren Inhaberin sie ist, mit der Gemeinde.
Frau XXX zählt somit nicht zur Gemeinde, also zur örtlichen Ordnungsbehörde. Damit erfolgte die Auswertung eindeutig entgegen dem Wortlaut des einschlägigen Erlasses.
Die Feststellung von Ordnungswidrigkeiten ist aber eine typische Hoheitsaufgabe aus dem Kernbereich staatlichen Handelns, weshalb eine Mitwirkung von Privatpersonen nur sehr eingeschränkt möglich ist; in jedem Fall muss sichergestellt sein, dass die Verwaltungsbehörde "Herrin" des Verfahrens bleibt. Bei Geschwindigkeitsmessungen muss die Behörde daher nicht nur Ort, Zeit, Dauer und Häufigkeit der Messungen vorgeben, sondern auch den eigentlichen Messvorgang durch eigene ausgebildete Mitarbeiter kontrollieren, um gegebenenfalls einschreiten zu können. Schließlich muss die Auswertung der Messergebnisse der Ordnungsbehörde vorbehalten bleiben (Beschluss des OLG Frankfurt vom 21.07.2003, Az. 2 Ss Owi 388/02).
Im Übrigen dürfte dies noch gegen weitere gesetzliche und auch grundgesetzliche Regeln verstoßen.
Offen bleiben kann die Frage, ob es in Hessen mangels einschlägiger und ausdrücklicher Regelung überhaupt zulässig ist, die Verkehrsüberwachung der Gemeinde im Wege der Arbeitnehmerüberlassung durchzuführen und in dieser Konstellation von einem "Bediensteten der örtlichen Ordnungsbehörde", wie es der Erlass verlangt, gesprochen werden kann. Hierfür könnte ein vom Zeugen XXX in der Verhandlung vorgelegtes Schreiben des RP XXX vom 07.03.2005 sprechen, welches eine Arbeitnehmerüberlassung zu diesem Zweck für zulässig erachtet. Allerdings spricht schon die Tatsache, dass hinsichtlich der Arbeitnehmerüberlassung im Erlass des Hessischen Ministerium für Innern und Sport (Staatsanzeiger vom 30.Januar 2006 Seite 286 ff.) nichts geregelt ist, dagegen.
Auch wenn man diese Frage bejahen sollte, hält das Gericht die konkrete Ausgestaltung hier für unzulässig. Denn wie der Verteidiger zu Recht problematisiert, erscheint die doppelte Verbindung des Zeugen mit der ihn ausleihenden Firma (zum einen ist er Angestellter der Firma und er wird von ihr bezahlt, zum anderen ist die Inhaberin der Firma seine Ehefrau) äußerst problematisch. Dies gilt zumal die Firma gemäß den Vertragsunterlagen rein erfolgsabhängig bezahlt wird. Wenn der einschlägige Erlass (s.o.) von Bediensteten der örtlichen Ordnungsbehörde spricht, ist das nicht nur formal zu verstehen. Denn bei der Geschwindigkeitsmessung und nachfolgenden Ahndung handelt es sich um eine typische Hoheitsaufgabe aus dem Kernbereich staatlichen Handelns.
Durch den Funktionsvorbehalt des § 33 Abs. 4 GG soll die Kontinuität der hoheitlichen Staatsfunktionen gesichert und das öffentliche Interesse an einer rechtsstaatlichen Erfüllung der Staatsaufgaben normativ abgesichert werden, weil die Beamten (und Angestellte des öffentlichen Dienstes) als Garanten für diese Art der Verwaltung angesehen werden (Hense in Beck'scher Online-Kommentar GG, Stand: 01.11.2013, Art. 33, Rn 27 m.w.N.). Von Beamten und Angestellten des Öffentlichen Dienstes wird deshalb erwartet, dass sie ihre Tätigkeit gesetzeskonform und frei von sachfremden Erwägungen ausführen.
Nach Ziffer 2 des o.g. relevanten Erlasses "sollten nur Hilfspolizeibeamte" zur Verkehrsüberwachung eingesetzt werden. Aus Ziffer 99.1.1 der Verwaltungsvorschriften zum HSOG ergibt sich wiederum, dass zum Hilfs- bzw. Ordnungspolizeibeamten nur Personen zu bestellen sind, die Gewähr dafür bieten, dass sie von ihren Befugnissen keinen unzulässigen Gebrauch machen. Ohne Ansehen der Person erscheint es jedoch in der vorliegenden Konstellation äußerst kritisch, dass die Person, die die Messung durchführt, in derart enger persönlicher und wirtschaftlicher Beziehung mit der das Messgerät zur Verfügung stellenden Firma steht. Seine mögliche Integration in die Gemeindeverwaltung durch seine stundenweise Tätigkeit für die Gemeinde tritt dahinter zurück, auch wenn er ein Büro im Rathaus nutzt.
Das vorliegend die Gemeinde Herrin des Verfahrens (vgl. Beschluss des OLG Frankfurt vom 21.07.2003, Az. 2 Ss Owi 388/02) ist, kann nicht angenommen werden.
Nicht jede unzulässige Beweiserhebung hat ein Beweisverwertungsverbot zur Folge. Wenn eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, wie hier, fehlt, ist grundsätzlich im Einzelfall zu prüfen, ob der Verstoß den Rechtskreis des Betroffenen wesentlich berührt oder nur von untergeordneter Bedeutung ist. Dabei kann es auch darauf ankommen, ob das Beweismittel auf ordnungsgemäßem Wege ebenso sicher hätte erlangt werden können, es sei denn die Ordnungsbehörde hat willkürlich zu Lasten des Betroffenen gehandelt oder die Geschwindigkeitsmessung unter bewusster Missachtung der für sie geltenden Bestimmungen angeordnet. In diesem Fall ist grundsätzlich ein Beweisverwertungsverbot anzunehmen (Beschluss des OLG Frankfurt vom 21.07.2003, Az. 2 Ss Owi 388/02).
Beauftragt die Ordnungsbehörde entgegen dem einschlägigen ministeriellen Erlass, eine Privatfirma mit der Auswertung von Messergebnissen, begründet dies in der Regel ein Beweiserhebungsverbot (Beschluss des OLG Naumburg vom 07.05.2012, Az. 2 Ss (Bz) 25/12, BeckRS 2012, 15439).
Dies ist hier der Fall. Zum einen liegt ein offensichtlicher und eindeutiger Verstoß gegen den Wortlaut des einschlägigen Erlasses vor. Zum anderen ist bei der Gesamtkonstellation offensichtlich, dass die Gemeinde nicht mehr Herrin des Verfahrens ist, wenn die Inhaberin der Verleihfirma selbst noch an der Auswertung der Messdaten beteiligt ist, im Gemeindebüro sitzt, Zugriff auf die Messdaten hat und sogar Anfragen des Gerichts an die Gemeinde im Bußgeldverfahren beantwortet. Es ist auch nicht ersichtlich dass es vorliegend einen anderen Gemeindebediensteten gibt, der in keiner Verbindung zur Messfirma steht und hinsichtlich des Messverfahrens ebenso sachkundig ist wie der Zeuge XXX oder die Inhaberin der Messfirma und der die Messverfahren kontrolliert.
Dass der Zeuge XXX selbst, insgesamt für mindestens sechs verschiedene Gemeinden vom Landrat zum Ordnungspolizeibeamten bestellt wurde, ändert an der Beurteilung nichts, sondern stellt dessen Integration in die Gemeindeverwaltung eher in Frage.
VI.
Weil der Betroffene freigesprochen wurde, fallen die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des Betroffenen der Staatskasse zur Last (§ 46 Abs. 1 OwiG in Verbindung mit § 467 StP0).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 Abs. 1 BKatV
§ 33 Abs. 4 GG
§ 46 Abs. 1 OwiG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ss Owi 388/02
2 Ss (Bz) 25/12