Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2015-03-30, Aktenzeichen 5 U 139/14
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2015:0330.5U139.14.00

Tenor:
I.
Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das am 8. Juli 2014 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Köln (3 O 187/12) durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.
II.
Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesem Hinweis binnen drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zugrunde zu legenden Tatsachen (§§ 529, 531 ZPO) eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
Das Landgericht hat die Beklagte vielmehr zu Recht verurteilt, an die Klägerin 5.981,09 Euro und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 546,69 Euro jeweils nebst Zinsen zu zahlen. Auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung, die sich der Senat zu Eigen macht, wird hier zur Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich Bezug genommen. Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt eine abweichende Entscheidung nicht und bietet lediglich Veranlassung für folgende ergänzende Anmerkungen:
1.
Aus den zutreffenden Gründen von S. 4 der angefochtenen Entscheidung entfällt der Honoraranspruch eines Zahnarztes für die von diesem erbrachten zahnärztlichen und zahnprothetischen Leistungen auch bei Vorliegen von Behandlungsfehlern nur dann, wenn seine Leistungen für den betroffenen Patienten völlig unbrauchbar sind. Dies war bei den hier umstrittenen zahnärztlichen und zahnprothetischen Leistungen des Zahnarztes Dr. O für die Beklagte nicht der Fall, worauf unten zu 2. näher einzugehen sein wird.
Sind die Leistungen des Zahnarztes für den betroffenen Patienten nicht völlig unbrauchbar, können Schadensersatzansprüche des Patienten wegen der Kosten für eine fehlerbedingt erforderlich gewordene Nachbehandlung dem Honoraranspruch des Zahnarztes [abgesehen von dem im vorliegenden Rechtsstreit auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht gegebenen Ausnahmefall einer konkret geplanten Nachbehandlungsmaßnahme, deren Kosten feststehen und die der betroffene Patient unstreitig bzw. erwiesenermaßen beabsichtigt] nur – etwa im Wege der Aufrechnung – entgegengesetzt werden, wenn diese Nachbehandlung tatsächlich stattgefunden hat und der betroffene Patient hierfür Kosten aufgewandt hat. Dies ist bei der Beklagten nach ihrem eigenen Vorbringen nicht der Fall.
Ein Vorschussanspruch für eine fehlerbedingt erforderliche, aber noch nicht durchgeführte bzw. konkret in Angriff genommene Nachbehandlung steht dem betroffenen Patienten nach allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Literatur [statt vieler etwa: BGHZ 97, 14, Juris-Rn. 11 ff., 14 sowie 15 und 16 – st. Rspr.; Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 4. Aufl., 2014, Rn. A 420 m. v. w. N.] nicht zu. Mangels eines Vorschussanspruches kann der betroffene Patient die möglichen Kosten einer fehlerbedingt erforderlichen, aber noch nicht durchgeführten bzw. konkret in Angriff genommenen Nachbehandlung gegenüber dem Honoraranspruch des Zahnarztes nicht im Wege der Aufrechnung geltend machen, was die Beklagte ausweislich ihrer Berufungsbegründung offenbar selbst so sieht. Entgegen der bei der Beklagten offenbar bestehenden Vorstellung steht dem betroffenen Patienten insoweit aber auch ein Zurückbehaltungsrecht oder die dolo-petit-Einrede nicht zu, weil der Patient anderenfalls die Möglichkeit hätte, auf unabsehbare Zeit den Honoraranspruch des Zahnarztes abzuwehren, ohne die eventuell fehlerbedingt erforderlichen Nachbehandlungsmaßnahmen durchführen zu lassen, und weil dies im Ergebnis dem allgemein anerkannten Rechtsgrundsatz [Nachweise wie oben] widerspräche, dass fiktive Heilbehandlungskosten nicht erstattungsfähig sind [vgl. hierzu etwa: OLG München MedR 2006, 596, Juris-Rn. 29].
In Fällen der hier in Rede stehenden Art, in denen der Patient davon ausgeht, dass fehlerbedingt Nachbehandlungsmaßnahmen erforderlich sind, die er aber – aus welchen Gründen auch immer – noch nicht konkret in Angriff genommen hat, verbleibt somit die Möglichkeit, den in Höhe der Herstellungskosten, d. h. in Höhe der Nachbehandlungskosten angestrebten Schadensersatz mit einem Antrag auf Feststellung der Kostentragungspflicht durch den Schädiger zu verfolgen [vgl. hierzu etwa: Martis/Winkhart, a. a. O., m. v. w. N.; vgl. hierzu auch BGHZ 97, 14, Juris-Rn. 11 ff., 16]. Im erstinstanzlichen Verfahren des vorliegenden Rechtsstreits wäre dies für die Beklagte etwa im Wege der Widerklage möglich gewesen. Von dieser Möglichkeit hat die Beklagte indes in erster Instanz trotz der Hinweise des Landgerichts in dem Hinweisbeschluss vom 9. Dezember 2013 keinen Gebrauch gemacht, wobei vorsorglich darauf hingewiesen wird, dass dem Nachholen einer entsprechenden Widerklage im vorliegenden Berufungsverfahren § 533 ZPO entgegenstehen dürfte.
2.
Das Landgericht ist aus den zutreffenden Gründen von S. 4/5 der angefochtenen Entscheidung zu Recht davon ausgegangen, dass die umstrittenen Leistungen des Zahnarztes Dr. O für die Beklagte nicht mit der Folge des Entfallens des Honoraranspruches der Klägerin völlig unbrauchbar waren. Gegen diese Beurteilung wehrt sich die Beklagte ohne Erfolg:
Der Annahme der völligen Unbrauchbarkeit der umstrittenen Leistungen des Zahnarztes Dr. O für die Beklagte steht entgegen der bei ihr offenbar bestehenden Vorstellung bereits der Umstand entgegen, dass die Beklagte die von Dr. O durchgeführte prothetische Versorgung auch nach ihrem eigenen Vortrag seit nunmehr gut sechseinhalb Jahren in unveränderter Form trägt. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob die Leistungen die von der Beklagten behaupteten Mängel aufweisen. Denn einen der Annahme der völligen Unbrauchbarkeit entgegenstehenden wirtschaftlichen Wert für den betroffenen Patienten stellt eine Versorgung der hier in Rede stehenden Art nach höchstrichterlichen Rechtsprechung auch dann dar, wenn sie zwar objektiv wertlos ist, der Patient sie aber gleichwohl nutzt [vgl. hierzu etwa die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 29. März 2011, VI ZR 133/10, VersR 2011, 883, Juris-Rn. 18 m. w. N.].
Entgegen der bei der Beklagten offenbar bestehenden Vorstellung spielt es im Zusammenhang mit der Beurteilung der Frage der völligen Unbrauchbarkeit keine Rolle, aus welchem Grund sie die umstrittene Versorgung nach wie vor trägt, ob dies etwa aus Gründen der Beweissicherung, aus finanziellen oder aus gesundheitlichen Gründen der Fall ist. Denn unabhängig von dem Grund für das bisherige Unterbleiben der Neuversorgung hat die umstrittene Versorgung allein durch die jahrelange tatsächliche Nutzung für die Beklagte einen wirtschaftlichen Wert. Im Hinblick darauf bedarf es letztlich keines näheren Eingehens auf das Vorbringen der Beklagten zu dem Grund für das bisherige Unterbleiben einer Nachbehandlung. In der gebotenen Kürze sei allerdings gleichwohl angemerkt, dass das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin teils unsubstanziiert, teils nicht nachvollziehbar und teils in sich widersprüchlich ist. So trägt sie insbesondere weder vor, welche Art von Herzbeschwerden seit wann inwiefern und für welchen Zeitraum einer angeblich erforderlichen zahnärztlichen Nachbehandlung entgegenstehen, noch trägt sie mit Substanz vor, warum in den letzten ca. sechseinhalb Jahren die von ihr behaupteten Operationen im Magen- und Darmbereich und an den Hüften sie zwar nicht von ihren nach ihrem eigenen Vorbringen offenbar durchgeführten zahlreichen Reisen nach Israel, Italien und Ungarn abgehalten, aber gleichwohl der angeblich erforderlichen zahnärztlichen Nachbehandlung entgegengestanden haben. Zudem behauptet die Beklagte einerseits, bis heute wegen ihrer Herzprobleme die angeblich erforderliche Nachbehandlung nicht durchführen lassen zu können, während sie anderseits ohne nähere Substanz behauptet, dass wegen der Durchführung der vorgreiflichen Nachbehandlungsmaßnahmen im Bereich des rechten Unterkiefers die Nachbehandlungsmaßnahmen im Bereich des rechten Oberkiefers erst im Januar 2015 erfolgen könnten.
Entgegen der bei der Beklagten offenbar bestehenden Vorstellung besteht auch kein Rechtsgrundsatz dahin, dass eine zahnärztliche bzw. zahnprothetischen Leistung eines Zahnarztes auch trotz Verbleibs der fraglichen Prothetik im Mund für den betroffenen Patienten mit der Folge des Entfallens des Honoraranspruches völlig unbrauchbar ist, wenn das Verbleiben im Mund mit erheblichen Beeinträchtigungen verbunden sei. Im Hinblick darauf kann die Frage, ob und ggf. inwiefern und inwieweit für die Beklagte das Tragen der umstrittenen Prothetik für sie mit erheblichen Beeinträchtigungen verbunden war bzw. ist, letztlich dahinstehen. Gleichwohl sei angemerkt, dass das Vorbringen der Beklagten auch insoweit der erforderlichen Substanz ermangelt. So ist etwa nicht nachvollziehbar, warum sich die Beklagte – wie sie behauptet – aus Gründen der Beweissicherung mit den von ihr behaupteten Beeinträchtigungen für die Dauer des vorliegenden Rechtsstreits abgefunden haben will, wenn diese tatsächlich so gravierend gewesen sein sollten, wie sie behauptet; denn in dem Falle hätte ihr zwecks Abkürzung der von ihr behaupteten Leidenszeit die Möglichkeit eines selbständigen Beweisverfahrens als Mittel der Beweissicherung zur Verfügung gestanden.
Aus den zutreffenden Gründen von S. 5 der angefochtenen Entscheidung lassen auch die von der Beklagten behaupteten Mängel der Leistungen des Zahnarztes Dr. O einen Schluss auf deren völlige Unbrauchbarkeit nicht zu.
So trägt die Beklagte nicht mit Substanz vor, weshalb die Zähne 27, 25, 24 und 23 nicht mit einer Krone hätten versorgt werden sollen und welche Probleme daraus resultieren, dass – wie sie behauptet – alle diese Kronen länger sind als der im Kiefer vorhandene Hals. Im Übrigen ist dieser Vortrag durch die Wirklichkeit widerlegt, weil die Beklagten die Versorgung seit mehr als sechseinhalb Jahren trägt. In Bezug auf den Zahn 25 lässt auch die Behauptung der Beklagten in ihrer Berufungsschrift, dass dieser überkronte Zahn inzwischen „herausgefallen“ sei, keinen hinreichenden Schluss auf die völlige Unbrauchbarkeit der Leistungen zu. Denn zum einen hat die Beklagte auch insoweit die Versorgung immerhin ca. sechs Jahre getragen. Und zum anderen ist weder von der Beklagten vorgetragen worden noch sonst hinreichend klar ersichtlich, worauf der behauptete Verlust des Zahnes 25 beruht.
Zu den umstrittenen Leistungen in Bezug auf die Zähne 24 und 25 rügt die Beklagte zudem ohne Erfolg, dass das Landgericht sie nicht darauf hingewiesen habe, dass sie zur Begründung einer teilweisen völligen Unbrauchbarkeit der umstrittenen Leistungen insoweit den auf diese Zähne entfallenden Umfang der unbrauchbaren Leistungen anhand von konkreten Einzelpositionen aus der umstrittenen Rechnung eindeutig zuordnen müsse, und dass das Landgericht ihr insoweit keine Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag eingeräumt habe. Dies gilt schon deshalb, weil die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts keine die Entscheidung tragenden Gründe, sondern lediglich eine ergänzende Hilfserwägungen darstellen, mit der das Landgericht zum Ausdruck gebracht hat, dass selbst dann, wenn entgegen der Annahme des Landgerichts von einer völligen Unbrauchbarkeit der Arbeiten in Bezug auf die Zähne 24 und 25 ausgegangen werden könnte, dies nicht die völlige Unbrauchbarkeit der Leistungen insgesamt zur Folge hätte und für eine teilweise, auf die Zähne 24 und 25 beschränkte Unbrauchbarkeit eine eindeutige Zuordnung der umstrittenen Honoraransprüche fehle. Entscheidend war für das Landgericht ungeachtet dieser Hilfserwägungen indes ausweislich der Ausführungen auf S. 5 der angefochtenen Entscheidung und ist auch für den Senat, dass in Bezug auf die Zähne 24 und 25 ebenso wie für die Leistungen im Übrigen aus den oben angesprochenen Gründen von einer völligen Unbrauchbarkeit der Leistung nicht ausgegangen werden kann. Im Hinblick darauf kann die Frage dahinstehen, ob das Vorbringen der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung zu den die Zähne 24 und 25 betreffenden Rechnungspositionen eine hinreichend eindeutige Zuordnung des Honoraranspruches darstellt.
Auch in Bezug auf das Implantat in der Region 14 steht der eigene Vortrag der Beklagten der Annahme einer völligen Unbrauchbarkeit entgegen. Denn sie hat vorgetragen, dass die Kaufunktion – nur – im Bereich der Brücke rechts bei den Zähnen 14 – 16 möglich gewesen sei. Dann aber hatte das – prothetisch versorgte – Implantat in der Region 14 für die Beklagten einen Nutzen, der der Annahme der völligen Unbrauchbarkeit entgegensteht. Im Übrigen ist auch nicht hinreichend klar ersichtlich, worauf die von der Beklagten behauptete Zyste beruht, die immer wieder zu Entzündungen in dem fraglichen Zahnfleischbereich führen soll, und die die Beklagte als Begründung für die ihrer Meinung nach gegebene völlige Unbrauchbarkeit der Leistungen in Bezug auf das Implantat in der Region 14 anführt.
Ebenfalls nicht hinreichend klar ist, worauf die große Zahnfleischtasche beruht, die der überkronte Zahn 27 nach der Behauptung der Beklagten zum Bereich des Implantates im Bereich 26 hin entwickelt haben soll und die wegen der Gefährdung des Implantates in der Region 26 dazu führen soll, dass der überkronte Zahn 27 entfernt werden müsse.
Die Behauptungen der Beklagten zu der fehlerbedingt erheblichen Überlastung der Versorgung im Bereich des rechten Unterkiefers und der dadurch bedingten Erneuerungsbedürftigkeit entbehrt ebenfalls der erforderlichen Substanz. Gleiches gilt für die von der Beklagten behauptete Notwendigkeit der Neuversorgung der Brücke im Bereich der Regionen 16 bis 22. Nicht nachvollziehbar ist schließlich die rechtliche Relevanz der Behauptung der Beklagten, dass die Implantate fehlerhaft ohne Schablone gesetzt worden seien.
3.
Dem umstrittenen Honoraranspruch der Klägerin steht auch nicht die von der Beklagten mit ihrer Berufungsbegründung erstmals erklärte Primäraufrechnung mit einem Schmerzensgeldanspruch in Höhe von 6.000 Euro entgegen. Denn die Voraussetzungen des § 533 Nrn. 1 und 2 ZPO für die Zulässigkeit einer – erstmals – in der Berufungsinstanz erklärten Aufrechnung liegen offensichtlich nicht vor.
4.
Der Anspruch der Kläger ist schließlich aus den zutreffenden Gründen von S. 6 der angefochtenen Entscheidung, die die Beklagte nicht konkret angreift und denen sie auch ansonsten Relevantes nicht entgegensetzt, nicht verjährt.
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung [§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO]; weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung [§ 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO]; eine mündliche Verhandlung ist auch aus sonstigen Gründen nicht geboten [§ 522 Abs. 2 Nr. 4 ZPO].
Köln, den 30.03.2015
Oberlandesgericht Köln, 5. Zivilsenat

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 529, 531 ZPO
§ 513 ZPO
§ 533 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 533 Nrn. 1 und 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 97, 14
VersR 2011, 883
3 O 187/12
VI ZR 133/10