Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-06-18, Aktenzeichen OVG 6 B 32.15
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2015:0618.OVG6B32.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - C-429/09 -, "Fuß", und BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 -, BVerwGE 143, 381 ff.s. a. parallele Urteile des Senats vom 18. Juni 2015 - OVG 6 B 19.15, OVG 6 B 26.15 u.a. - sowie vom 1. Juli 2015 - OVG 6 B 20.15, OVG 6 B 23.15 u.a. -.(Rn.20) 2. Zur Zulässigkeit der den Rahmen der Berufungszulassung übersteigenden Anschlussberufung (wie BVerwG, Urteile vom 19. Januar 2006 - 3 C 52.04 -, BVerwGE 125, 44, und vom 1. März 2012 - 10 C 5.11 -, BVerwGE 142, 99).(Rn.17)
Verfahrensgang
Unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 28. Februar 2013 auf die Anschlussberufung des Klägers wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 16.147,20 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten beider Rechtszüge.
Die Zuziehung des Verfahrensbevollmächtigten des Klägers im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Feuerwehrbeamter im Amt eines Hauptbrandmeisters im Dienst der Beklagten und arbeitet im 24-Stunden-Schichtdienst. Er begehrt mit der Klage zuletzt einen Geldausgleich für geleistete Zuvielarbeit.
Unter dem 18. September 2007 beantragte der Kläger, ab dem 1. Oktober 2007 über eine regelmäßige durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinaus bis zu 56 Stunden zu arbeiten. Dem entsprach die Beklagte. Ab dem 1. Oktober 2007 arbeitete der Kläger regelmäßig durchschnittlich wöchentlich 56 Stunden. Von den Dienststunden, die der Kläger regelmäßig durchschnittlich wöchentlich über 48 Stunden hinaus arbeitete, galt die Beklagte in der Zeit von Oktober 2007 bis Dezember 2009 die 55. und 56. Arbeitsstunde und ab Januar 2010 die 53. bis 56. Arbeitsstunde in Freizeit oder Geld ab.
Am 15. Dezember 2010 beantragte der Kläger, ihm rückwirkend ab dem 1. Oktober 2007 sämtliche Dienststunden zu vergüten, die er über eine Höchstarbeitsgrenze von 48 Stunden pro Woche hinaus gearbeitet habe. Dabei bezog er sich auf das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. November 2010 (C-429/09). Später erweiterte der Kläger den Antrag und bezog Dienststunden ab der 41. Wochenstunde ein. Die Beklagte beschied diese Anträge nicht.
Am 13. Dezember 2011 hat der Kläger Klage erhoben. Mit dieser verfolgt er sein Begehren zuletzt auch für das Jahr 2011 weiter. Hinsichtlich der begehrten Abgeltung der 41. bis 48. Wochenstunden hat er die Klage vor dem Verwaltungsgericht zurückgenommen.
Die Klage mit dem Begehren auf Freizeitausgleich für insgesamt 967,5 Stunden geleisteter Zuvielarbeit hat das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen. Bezüglich des weiteren Begehrens auf Zahlung eines Geldausgleichs in Höhe von 17.246,43 Euro nebst Prozesszinsen hat das Verwaltungsgericht die Beklagte durch das angefochtene Urteil vom 28. Februar 2013 verurteilt, dem Kläger 15.987,15 Euro nebst Prozesszinsen zu zahlen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung des Zahlungsanspruchs hat es ausgeführt, dieser stehe dem Kläger aus dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch als Geldausgleich für in der Zeit vom 1. Oktober 2007 bis 31. Dezember 2011 geleistete rechtswidrige Zuvielarbeit zu. Es sei insofern ein qualifizierter Verstoß gegen die in Art. 6 Buchst. b Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (Arbeitszeitrichtlinie) festgelegte Höchstarbeitszeitgrenze von 48 Stunden gegeben. Auf die Öffnungsklausel in Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie, die es dem Mitgliedstaat unter bestimmten Voraussetzungen freistelle, Art. 6 Abs. 1 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie nicht anzuwenden, könne sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen. Denn der Mitgliedstaat in Gestalt des Landes Brandenburg habe die Öffnungsklausel in einer einen qualifizierten Verstoß gegen Unionsrecht begründenden Weise nicht oder fehlsam umgesetzt. Der Umsetzung fehle es jedenfalls an der nötigen Bestimmtheit und Transparenz, weil im Dienstrecht des Landes Brandenburg einschließlich der einschlägigen Arbeitszeitverordnungen an keiner Stelle geregelt sei, dass die fehlende Bereitschaft, wöchentlich durchschnittlich über 48 Stunden hinaus zu arbeiten, keine Nachteile nach sich ziehen dürfe, wie dies Art. 22 Abs. 1 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie verlange. Ein weiterer hinreichend qualifizierter Verstoß bei der Umsetzung von Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie liege darin, dass die Umsetzung lediglich im Verordnungswege und nicht durch formelles Gesetz erfolgt sei. Der Schadensberechnung seien pauschal 45 Wochen im Jahr mit jeweils 8 Stunden Zuvielarbeit zugrunde zu legen, wobei die dem Kläger bereits aufgrund von Dienstvereinbarungen abgegoltenen Stunden abzuziehen seien. Danach ergäben sich für den Zeitraum Oktober bis Dezember 2007 67,5 Stunden, für die Jahre 2008 und 2009 jeweils 270 Stunden und für die Jahre 2010 und 2011 jeweils 180 Stunden. Anzusetzen seien für diese die zum jeweiligen Zeitpunkt geltenden Stundensätze der Mehrarbeitsvergütung. Für das Jahr 2007 sei der Anspruch auch nicht verjährt. Denn der Kläger habe vor Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist Widerspruch erhoben, der den Lauf der Verjährungsfrist nach § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt habe. Mit Blick auf die Apodiktik und Stringenz seiner Formulierung lasse der Antrag erkennen, dass der Kläger bereit sei, den geltend gemachten Anspruch nötigenfalls auch gerichtlich durchzusetzen. Da der Anspruch im Wege der Leistungsklage verfolgt werden könne, sei mit Blick auf § 54 Abs. 2 BeamtStG ein Widerspruch anstelle eines vorgängigen Antrags zulässig.
Mit der Berufung wendet die Beklagte ein, dass der Verordnungsgeber mit den für den Feuerwehrdienst im fraglichen Zeitraum einschlägigen Arbeitszeitverordnungen die Öffnungsklausel in Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie wirksam umgesetzt habe. Für die Wahrung des Transparenzgebotes bei der Umsetzung einer Richtlinie sei es nicht erforderlich, dass zusätzliche Hinweise zu den bestehenden Rechten der Begünstigten erfolgten. Der Europäische Gerichtshof habe das Nachteils-verbot europarechtlich unmittelbar auf das in Art. 47 der Grundrechte-Charta niedergelegte Recht auf effektiven Rechtsschutz zurückgeführt. Danach stehe Art. 6 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie einer nationalen Regelung entgegen, welche die Umsetzung eines im Einsatzdienst beschäftigten Feuerwehrmannes mit der Begründung zulasse, dass dieser die Einhaltung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit nach Art. 6 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie geltend gemacht habe. Auch die abstrakte Formulierung des Nachteilsverbotes in Art. 22 Abs. 1 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie spreche dagegen, für die Klarheit und Bestimmtheit der fakultativen Abweichung nach dieser Vorschrift den Hinweis auf ein allgemein geltendes Nachteilsverbot zu fordern. Damit werde die Voraussetzung der Klarheit und Bestimmtheit einer Umsetzung zu einem Zitiergebot stilisiert. Ferner macht die Beklagte geltend, der Anspruch auf Geldausgleich für das Jahr 2007 sei verjährt. Der Antrag des Klägers aus Dezember 2010 sei als erstmalige Geltendmachung, gerichtet auf Konkretisierung des abstrakten Anspruchs, zu werten. Das ergebe auch der Zusammenhang mit der früheren Geltendmachung für vorangegangene Zeiträume sowie mit den vorangegangenen Schreiben des Verfahrensbevollmächtigten des Klägers, mit denen dieser gegenüber der Beklagten für das Jahr 2010 Mehrarbeitsvergütung für Zuvielarbeit geltend gemacht habe. Ein Wille des Klägers, den Anspruch für 2007 nötigenfalls auch gerichtlich durchzusetzen, lasse sich dem Antrag von Dezember 2010 dagegen nicht entnehmen.
Schließlich sei die Anschlussberufung des Klägers unzulässig, weil insoweit über den betreffenden Teil der Klage rechtskräftig entschieden worden sei.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen und die Anschlussberufung zu verwerfen, hilfsweise die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten im Rahmen der Anschlussberufung unter Aufrechterhaltung und teilweisen Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 28. Februar 2013 die Beklagte zu verurteilen, für die vom Kläger im Zeitraum vom 1. Oktober 2007 bis 31. Dezember 2011 geleistete Mehrarbeit über die 48. wöchentliche Dienststunde hinaus an den Kläger 16.147,20 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit, also ab dem 2. Dezember 2011 zu zahlen,
hilfsweise für den Fall der Unzulässigkeit der Anschlussberufung,
unter Aufrechterhaltung des Urteils des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 28. Februar 2013 die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger tritt der Berufung entgegen und verteidigt das angegriffene Urteil. Auf die vom Gericht mit Postvermerk vom 28. April 2014 dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mit einfacher Post übermittelte Berufungsbegründung hin hat sich der Kläger am 3. Juni 2014 der Berufung angeschlossen. Mit der Anschlussberufung begehrt er, soweit die Klage in dem angegriffenen Urteil hinsichtlich des Zahlungsanspruchs teilweise abgewiesen wurde, die Zahlung eines weiteren Betrags von 160,05 Euro. Dazu führt der Kläger aus, das Verwaltungsgericht habe übersehen, dass der Kläger nach Besoldungsgruppe A 9 besoldet werde und nach § 12 Abs. 2 der 2. BesÜV die Kürzung der Stundensätze für die Besoldungsgruppen A 2 bis A 9 mit Ablauf des 31. Dezember 2007 entfallen sei. Auch seien nicht alle Erhöhungen der Stundensätze der MVergV zu den jeweiligen Stichtagen berücksichtigt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers sind zulässig.
Letztere ist ungeachtet dessen statthaft, dass sie nicht denselben Streitgegenstand betrifft wie die nur bezüglich der Klagestattgabe zugelassene Berufung der Beklagten. Eine Bindung der Anschlussberufung an den Rahmen der Berufungszulassung wäre mit dem Sinn und Zweck der Anschlussberufung nicht vereinbar. Das alleinige Ziel der Anschließung besteht darin, den Berufungsantrag „aufzubrechen“, also über dessen Gegenstand hinauszugehen. Damit wird den Gesichtspunkten der Waffengleichheit und Billigkeit Rechnung getragen. Zugleich dient die Anschließung der Prozesswirtschaftlichkeit. Mit der Einfügung des § 127 Abs. 4 VwGO (durch das Gesetz vom 20. Dezember 2001, BGBl. I S. 3987) hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die Anschlussberufung einer Zulassung nicht bedarf (vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Januar 2006 - 3 C 52.04 -, BVerwGE 125, 44, juris Rn.14 ff., und vom 1. März 2012 - 10 C 5.11 -, BVerwGE 142, 99, juris Rn 10, jeweils m.w.N.; a.A. Kopp/Schenke, VwGO, 20. A., § 127 Rn. 9).
Eine etwaige Versäumung der Frist von einem Monat nach der Zustellung der Berufungsbegründung gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO könnte dem Kläger nicht entgegen gehalten werden. Das folgt bereits daraus, dass infolge der einfachen Versendung der Berufungsbegründung durch das Gericht mit Blick auf den Fristlauf nach § 57 VwGO und eine eventuelle Heilung der Zustellungsmängel nach § 56 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. § 189 ZPO der Zeitpunkt des Zugangs der Berufungsbegründung beim Prozessbevollmächtigten des Klägers nicht mehr aufgeklärt werden konnte. Der Klägervertreter hat auf telefonische Nachfrage, wann der Schriftsatz zur Berufungsbegründung der Beklagten vom 23. April 2014 bei ihm eingegangen sei, sinngemäß erklärt, dass er das anhand seiner Akte nicht nachvollziehen könne. Er sei Einzelanwalt und habe keinen Eingangsstempel, sondern notiere nur Postausgänge. Er gehe davon aus, dass er sich die Einhaltung der Monatsfrist zurecht gelegt habe, könne dies aber nicht belegen. Auch wisse er, dass ihm kein Empfangsbekenntnis zugesendet worden sei. Abgesehen davon dürfte einer Heilung der fehlende Zustellungswille des Gerichts entgegenstehen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 23. April 2008 - 5 LC 113/07 -, juris Rn. 2 m.w.N.).
II. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Der Kläger hat einen Anspruch auf den ihm vom Verwaltungsgericht zugesprochenen Geldausgleich für rechtswidrig geleistete Zuvielarbeit im Zeitraum vom 1. Oktober 2007 bis 31. Dezember 2011. Ihm steht insofern ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch zu. Ob er daneben für das Jahr 2011 einen auf nationalem Recht beruhenden Schadensersatzanspruch aus Treu und Glauben innehat, kann dahinstehen.
1. Bezüglich der Voraussetzungen des unionsrechtlichen Entschädigungsanspruchs ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (Urteil vom 25. November 2010 - C-429/09, Fuß-II - juris Rn. 49 ff.) und des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 -, BVerwGE 143, 381 ff., juris Rn. 15 ff.) geklärt, dass Art. 6 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie dem Kläger ein individuell einklagbares Recht verleiht, wenn er rechtswidrig über die danach höchstzulässige regelmäßige Dienstzeit von durchschnittlich 48 Wochenstunden hinaus Zuvielarbeit geleistet hat, damit der Dienstherr hinreichend qualifiziert gegen diese Vorschrift verstoßen hat und dadurch dem Kläger durch geleistete Zuvielarbeit ein Schaden entstanden ist (vgl. Urteil des Senats vom 27. Mai 2015 - OVG 6 B 1.15 -, juris Rn. 12).
2. Die von dem Kläger im streitbefangenen Zeitraum geleistete Zuvielarbeit ist unabhängig davon, dass der Kläger sich mit seinem entsprechenden Antrag hierzu bereit erklärt hat, rechtswidrig erfolgt. Denn Voraussetzung für eine unter dem Regime der Arbeitszeitrichtlinie rechtmäßige, durchschnittlich 48 Wochenstunden übersteigende Mehrarbeit wäre eine hinreichende Umsetzung der Öffnungsklausel des Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie. Hieran fehlte es im streitbefangenen Zeitraum im Land Brandenburg bezüglich der Arbeitszeitregelungen für Feuerwehrbeamte.
Nach Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie steht es einem Mitgliedstaat frei, Art. 6 der Richtlinie nicht anzuwenden, wenn er die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer einhält und mit den erforderlichen Maßnahmen u. a. dafür sorgt, dass a) kein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Art. 16 Buchst. b genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentageszeitraumes zu arbeiten, es sei denn, der Arbeitnehmer hat sich hierzu bereit erklärt. Diesen Voraussetzungen genügen die einschlägigen Vorschriften in der ab dem 1. Oktober 2007 geltenden Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in den Feuerwehren und den Leitstellen der Landkreise im Land Brandenburg vom 3. August 2007 (Arbeitszeitverordnung Feuerwehr - AZV Feu, GVBl. II S. 274) bzw. der seit dem 1. Januar 2010 geltenden Verordnung über die Arbeitszeit für die Beamten des Polizeivollzugsdienstes, des feuerwehrtechnischen Dienstes und des Justizvollzugsdienstes des Landes Brandenburg in der bis zum 31. Juli 2014 geltenden Fassung (Brandenburgische Arbeitszeitverordnung Polizei, Feuerwehr, Justizvollzug - BbgAZVPFJ a.F., GVBl. II S. 686) nicht.
a) Allerdings scheitert die Umsetzung der Öffnungsklausel nicht daran, dass die entsprechenden Arbeitszeitregelungen durch das Land Brandenburg im Wege der Rechtsverordnung erlassen wurden. Grundsätzlich ist der Mitgliedstaat nach Art. 288 Abs. 3 AEUV bei der Umsetzung einer Richtlinie in der Wahl seiner Mittel frei, wobei die Umsetzung allerdings dem Ziel der Richtlinie zur praktischen Wirksamkeit verhelfen muss (vgl. EuGH, Urteil vom 8. April 1976 - 48/75 -, juris Tenor Nr. 6 und Rn. 69 ff.). Daraus kann zwar folgen, dass die Unvereinbarkeit von nationalem Recht mit Unionsrecht durch verbindliche nationale Bestimmungen auszuräumen ist, die denselben rechtlichen Rang haben, wie die zu ändernden Bestimmungen (vgl. EuGH, Urteil vom 8. Juli 1999 - C-354/88 -, juris Rn. 11). Dem genügte im Land Brandenburg im streitbefangenen Zeitraum jedoch die für Feuerwehrbeamte in §§ 134, 143 LBG a.F. bzw. § 76 Abs. 1 Satz 2 LBG n.F. vorgesehene Regelung der Arbeitszeit der Beamten durch Rechtsverordnung. Die einschlägigen Arbeitszeitverordnungen enthalten unbestritten verbindliche Regelungen der Arbeitszeit. Die Frage der durchschnittlichen wöchentlichen Höchstarbeitszeit und des Bezugszeitraums hat der Landesgesetzgeber - anders als das Verwaltungsgericht meint - nicht mit den Regelungen zur angeordneten Mehrarbeit und zur Arbeitszeit bei Bereitschaftsdienst in § 38 Abs. 2 und 3 LBG a.F. bzw. § 76 Abs. 2 und 3 LBG konkret oder abschließend geregelt, so dass einer verbindlichen Regelung durch Rechtsverordnung auch insoweit nichts entgegenstand.
b) Offen bleiben kann im Übrigen, ob durch die im streitbefangenen Zeitraum für die Feuerwehrbeamten einschlägigen Arbeitszeitverordnungen (AZV Feu und BbgAZVPFJ a. F.) das in Art. 22 Abs. 1 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie formulierte Nachteilsverbot hinreichend umgesetzt wurde, was das Verwaltungsgericht verneint hat. Denn für die in Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie vorgesehene Nichtanwendung von Art. 6 der Richtlinie fehlt es jedenfalls an der Voraussetzung gemäß Art. 22 Abs. 1 Buchst. a Arbeitszeitrichtlinie, dass die nationalen Arbeitszeitregelungen für die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit bzw. das Überschreiten derselben einen mit der Arbeitszeitrichtlinie konformen Bezugszeitraum vorsehen.
aa) Nach Art. 22 Abs. 1 Buchst. a Arbeitszeitrichtlinie setzt die Nichtanwendung des Art. 6 wie ausgeführt voraus, dass der Mitgliedstaat dafür sorgt, dass kein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Art. 16 Buchst. b genannten Bezugszeitraumes mehr als 48 Stunden wöchentlich zu arbeiten, es sei denn der Arbeitnehmer hat sich hierzu bereit erklärt. Mit der ausdrücklichen Bezugnahme auf den zulässigen Bezugszeitraum setzt die Vorschrift unmissverständlich die Einhaltung der Vorgaben des Art. 16 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie bei der Bestimmung des Bezugszeitraums voraus. Diese sind mithin auch im Fall der von Art. 6 der Richtlinie abweichenden freiwilligen Mehrarbeit über 48 Wochenstunden im Durchschnitt hinaus verbindlich einzuhalten. Ist dies bereits für den Regelfall der durchschnittlich 48 Wochenstunden nicht durch den Mitgliedstaat gewährleistet, kommt eine Freistellung nach Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie nicht in Betracht. Eine freiwillige Mehrarbeit bei Überschreitung der höchstzulässigen Bezugszeiträume ist nicht vorgesehen.
Für dieses Verständnis der Vorschrift spricht bereits ihr Wortlaut. Die danach mögliche Mehrarbeit aufgrund freiwilliger Erklärung des Arbeitnehmers bezieht sich nach der Satzstellung auf das Übersteigen des Kriteriums der 48 Wochenstunden innerhalb eines bestimmten, nämlich des in Art. 16 Buchst. b der Richtlinie genannten Bezugszeitraums. Schon von daher liegt die Annahme fern, im Falle freiwilliger Mehrarbeit sei Art. 6 Arbeitszeitrichtlinie nicht anwendbar und sei daher eine Bestimmung des Bezugszeitraums für die Anwendung des Art. 6 nach Art. 16 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie irrelevant. Erst unter Einhaltung der Voraussetzung des Art. 22 Abs. 1 Buchst. a Arbeitszeitrichtlinie tritt die Rechtsfolge ein, wonach die Mitgliedstaaten Art. 6 nicht anwenden können.
Diese am Wortlaut orientierte Auslegung der Vorschrift bestätigt sich nach ihrer Systematik. So wäre die Erwähnung des Bezugszeitraums überflüssig, wenn ihr für die vorgesehene freiwillige Mehrarbeit keine Bedeutung zukäme. Dass ihr Bedeutung zukommt, verdeutlicht zudem Art. 22 Abs. 1 Buchst. e Arbeitszeitrichtlinie. Danach hat ein Mitgliedstaat als weitere Voraussetzung der Freistellung von Art. 6 der Richtlinie durch die erforderlichen Maßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass der Arbeitgeber die zuständigen Behörden auf Ersuchen darüber unterrichtet, welche Arbeitnehmer sich dazu bereit erklärt haben, im Durchschnitt des in Artikel 16 Buchst. b genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentagezeitraums zu arbeiten. Damit ist klargestellt, dass die durch Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie unter bestimmten Voraussetzungen ermöglichte Mehrarbeit über durchschnittlich 48 Wochenstunden hinaus immer auf den in Art. 16 Buchst. b genannten Bezugszeitraum zu beziehen ist.
Schließlich steht dieses Verständnis der Vorschrift auch mit einer am Zweck der Richtlinie orientierten Auslegung in Einklang. Die Vorgabe der durchschnittlichen wöchentlichen Höchstarbeitszeit in Art. 6 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie ist eine Mindestschutzvorschrift, die den Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer bezweckt. Die Regelung einer durchschnittlichen wöchentlichen Höchstarbeitszeit erklärt sich dabei nur durch einen hinzutretenden Bezugszeitraum für die Ermittlung eines Durchschnitts. Ohne Festlegung eines Bezugszeitraumes ist die vorgegebene durchschnittliche Höchstarbeitszeit über jeden denkbaren Siebentageszeitraum, mithin - zum Schutz der Arbeitnehmer - ohne jede Abweichung nach oben einzuhalten. Vor diesem Hintergrund gestattet Art. 16 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie den Mitgliedstaaten, für Art. 6 einen Bezugszeitraum von bis zu vier Monaten vorzusehen. Damit handelt es sich um eine den Arbeitgebern günstige Abweichung vom Mindestschutz, weil innerhalb des Bezugszeitraums entsprechend einzelne höhere Wochenarbeitszeiten zulässig werden. Nach den Artikeln 17 bis 19 der Arbeitszeitrichtlinie können außerdem zugunsten der Mitgliedstaaten bzw. der Arbeitgeber von Art. 16 Buchst. b abweichend Bezugszeiträume von höchstens sechs Monaten bzw. ausnahmsweise auch zwölf Monaten festgelegt werden. Ein Bezugszeitraum von bis zu zwölf Monaten setzt jedoch nach Art. 19 Abs. 2 der Richtlinie voraus, dass die Festlegung neben weiteren Voraussetzungen durch Tarifvertrag oder eine Vereinbarung zwischen den Sozialpartnern erfolgt. Mit diesem abgestuften und in der letzten Stufe an eine Beteiligung der Arbeitnehmervertretungen geknüpften System wäre ein Verständnis des Art. 22 Abs. 1 Buchst. a Arbeitszeitrichtlinie nicht vereinbar, wonach der Arbeitgeber - wenngleich unter der nicht näher bestimmten Einhaltung der Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer - allein durch die freiwillige Erklärung eines Arbeitnehmers hinsichtlich der erwünschten Mehrarbeit auch die Loslösung von den Vorgaben für die Festlegung der Bezugszeiträume nach den Art. 16 ff. Arbeitszeitrichtlinie erreichen könnte.
Im Übrigen kann die Frage, ob Art. 22 Abs. 1 Buchst. a Arbeitszeitrichtlinie entsprechend dem Wortlaut eine strenge Bindung an den in Art. 16 Buchst. b genannten Bezugszeitraum vorgibt oder ob es insoweit auch genügt, wenn der jeweils im Mitgliedstaat geltende Bezugszeitraum hiervon abweichend nach Art. 17 bis 19 der Richtlinie zulässig festgelegt wurde, aus den nachfolgend genannten Gründen offen bleiben.
bb) Die einschlägigen Vorschriften in § 4 Abs. 1 Satz 1 AZV Feu bzw. § 21 Abs. 1 Satz 1 BbgAZVPFJ a.F. - letztere abweichend von § 3 Abs. 1 Satz 2 BgbAZVPFJ a.F. - regeln einen Bezugszeitraum von einem Jahr, der von den dargelegten Vorgaben der Arbeitszeitrichtlinie unzulässig abweicht.
Das gilt nicht nur mit Blick auf den in Art. 16 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie genannten Bezugszeitraum von bis zu vier Monaten. Selbst wenn unterstellt wird, dass ein mit den Vorgaben der Art. 17 bis 19 Arbeitszeitrichtlinie konformer Bezugszeitraum für eine Umsetzung der Öffnungsklausel hinreichend wäre, fehlt es an einem solchen. Zwar ist bei Feuerwehrdiensten nach Art. 17 Abs. 3 Buchst. c iii) Arbeitszeitrichtlinie die Festlegung eines von Art. 16 Buchst. b abweichenden Bezugszeitraums zulässig. Bei einer einseitigen Festlegung durch den Mitgliedstaat, wie sie in den genannten einschlägigen Regelungen der Arbeitszeitverordnungen für Feuerwehrbeamte erfolgt sind, darf indes der Bezugszeitraum nach Art. 19 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie nicht länger sein als sechs Monate. Soweit es den Mitgliedstaaten hiervon wiederum abweichend nach Art. 19 Abs. 2 freigestellt wird, unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer zuzulassen, dass in den Tarifverträgen oder Vereinbarungen zwischen Sozialpartnern aus objektiven, technischen oder arbeitsorganisatorischen Gründen längere Bezugszeiträume von bis zu zwölf Monaten festgelegt werden, ist hiervon (jedenfalls) für die Feuerwehrbeamten im Land Brandenburg kein Gebrauch gemacht worden.
cc) Fehlt es an einer der tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie für die Nichtanwendung des Art. 6 der Richtlinie, kommt es nicht darauf an, ob die fehlerhafte Umsetzung des Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie für sich genommen, d. h. gemessen an Art. 22 Abs. 1, einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen Unionsrecht darstellt. Der unionsrechtliche Schadensersatzanspruch des Klägers gründet sich maßgeblich auf den hinreichend qualifizierten Verstoß gegen Art. 6 Buchst. b Arbeitszeitrichtlinie, dem unmittelbare Wirkung zukommt. Die Nichtanwendbarkeit dieser Regelung hängt von der Einhaltung aller in Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie genannten Bedingungen ab. Diese Eingrenzung der Nichtanwendbarkeit ist zugleich Voraussetzung der unmittelbaren Wirkung, die Art. 6 Buchst. b der Richtlinie entfaltet (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Oktober 2010 - C-243/09, Fuß-I -, juris Ls. Nr. 2 und Rn. 58). Jeder Verstoß gegen die Voraussetzungen der Öffnungsklausel in Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie bei dem Versuch ihrer Umsetzung steht somit einer Nichtanwendbarkeit von Art. 6 der Richtlinie entgegen.
dd) Unabhängig davon ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß bei der Umsetzung des Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie, sollte es auf einen solchen ankommen, gegeben. Voraussetzung ist, dass der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Ermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Dabei ist das Maß an Klarheit und Genauigkeit der Vorschrift sowie der Umfang des eingeräumten Ermessensspielraums zu berücksichtigen (vgl. EuGH, Urteil vom 25. Oktober 2010, a.a.O., Rn. 51 m.w.N.).
Daran gemessen hat das Land Brandenburg bei der Umsetzung der Öffnungsklausel durch die Regelungen in § 4 Abs. 1 AZV Feu bzw. § 21 Abs. 1 BbgAZVPFJ a.F. die Grenzen des ihm gesetzten Ermessens bezüglich der in Art. 22 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie enthaltenen Vorgabe, dass hinsichtlich der freiwilligen Mehrarbeit an den in Art. 16 Buchst. b der Richtlinie genannten Bezugszeitraum anzuknüpfen ist, offenkundig und erheblich überschritten. Hinsichtlich der Festlegung eines Bezugszeitraums für die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit für Feuerwehrbeamte im Schichtdienst von einem Jahr, statt der in Art. 16 Buchst. b der Richtlinie vorgesehenen bis zu vier Monate, leuchtet dies ohne weiteres ein, hat die Regelung eines Bezugszeitraums insofern doch erhebliche Bedeutung und Auswirkungen für die Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeiten (s. o. unter aa). Nichts anderes gilt, soweit - was offen bleiben kann - alternativ auf die Maßgaben der Artikel 17 bis 19 Arbeitszeitrichtlinie abzustellen sein sollte. Wie oben unter bb) aufgezeigt sehen die genannten landesrechtlichen Arbeitszeitregelungen auch insoweit einen Bezugszeitraum vor, der doppelt so lang ist wie die - für einseitige Festlegungen - geltende Höchstgrenze von sechs Monaten nach Art. 19 Abs. 1 der Richtlinie. Der Umstand, dass Art. 19 Abs. 2 der Richtlinie ausnahmsweise einen Jahreszeitraum vorsieht, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn auch insofern hat der Verordnungsgeber seinen Ermessensspielraum offenkundig und erheblich überschritten. Das folgt daraus, dass die weitere Abweichung nach Art. 19 Abs. 2 der Richtlinie letztlich eine Vereinbarung der Tarif- oder Sozialpartner voraussetzt und sich insofern von einer einseitigen Festlegung durch den Mitgliedstaat qualitativ erheblich unterscheidet.
3. Ist, wie das Verwaltungsgericht rechtskräftig festgestellt hat, der grundsätzlich vorrangige Ausgleich der Zuvielarbeit durch Freizeitausgleich aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb eines Jahreszeitraums möglich, wandelt sich der Anspruch nach dem insoweit maßgeblichen nationalen Recht in einen solchen auf finanziellen Ausgleich, der sich nach den jeweils geltenden Sätzen der Mehrarbeitsvergütung richtet (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012, a.a.O., Rn. 34 ff., 39 f.). Die auszugleichende Zuvielarbeit ist pauschal zu ermitteln (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 32 f.). Davon ausgehend hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend einen Anspruch des Klägers in Höhe des von ihm tenorierten Betrags bejaht (vgl. zu dem weitergehenden Anspruch und der Berechnung nachfolgend unter III.).
Dabei ist es auch zu Recht davon ausgegangen, dass bezüglich des auf das Jahr 2007 entfallenden Anspruchszeitraums keine Verjährung eingetreten ist. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch unterliegt der dreijährigen Verjährungsfrist in entsprechender Anwendung von § 195 BGB (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012, a.a.O., Rn. 41 ff.). Deren Lauf wird durch Klageerhebung oder durch den nach § 54 Abs. 2 BeamtStG im Beamtenrecht vorgeschalteten Widerspruch gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt (vgl. zur Abgrenzung von Widerspruch und Antrag im Bereich der Besoldung BVerwG, Beschluss vom 14. April 2011 - 2 B 27.10 -, juris Rn. 18 m.w.N.). Diesbezüglich ist das Verwaltungsgericht aus den zutreffenden Gründen davon ausgegangen, dass der „Antrag“ des Klägers mit Datum vom 2. Dezember 2010 als Widerspruch und nicht als ein auf erstmalige Konkretisierung eines abstrakten Anspruchs gerichteter Antrag zu werten ist. Insofern wird gemäß § 130 b Satz 2 VwGO von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen.
III. Die Anschlussberufung des Klägers ist begründet. Dieser hat über das angegriffene Urteil hinaus einen Anspruch auf weitere 160,05 Euro bzw. insgesamt in Höhe des zugesprochenen Betrages. Entscheidend ist insofern, dass abweichend vom angegriffenen Urteil die Erhöhungen des Stundensatzes der Mehrarbeitsvergütung (Besoldungsgruppe A 9) zum 1. März 2009 auf 16,88 Euro und zum 1. April 2011 auf 17,34 Euro zu berücksichtigen sind. Im Übrigen ist klarzustellen, dass für den Kläger gemäß § 12 Abs. 2 2. BesÜV die Absenkung der Dienstbezüge nach § 2 Abs. 1 2. BesÜV bereits ab dem 1. Januar 2008 nicht mehr galt, wovon letztlich auch das Verwaltungsgericht ausgegangen ist. Die Berechnung stellt sich wie folgt dar:
Zeitraum
Stundensatz A 9(Euro)
Stunden Zuvielarbeit
Betrag in Euro
2007
14,94
67,50
1.008,45
2008
16,39
270,00
4.425,30
1.01. - 28.02.2009
45,00
737,55
1.03. - 31.12.2009
16,88
225,00
3.798,00
1.01. - 28.02.2010
30,00
506,40
1.03. - 31.12.2010
17,08
150,00
2.562,00
1.01. - 31.03.2011
768,60
1.04. - 31.12.2011
17,34
135,00
2.340,90
Summe
967,50
16.147,20
IV. Der Anspruch auf Prozesszinsen seit dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit folgt aus § 291 Satz 1 i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012, a.a.O., Rn. 46 ff.). Die Rechtshängigkeit war mit der Klageerhebung am 13. Dezember 2011 gegeben. Eines gesonderten Ausspruchs des Zeitpunktes der Klageerhebung bedarf es insoweit nicht, weshalb der Anregung des Klägers, das Urteil insofern von Amts wegen zu ergänzen, nicht gefolgt wird.
V. Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 Buchst. b AEUV über die Frage der Auslegung des Art. 22 Abs. 1 Arbeitszeitrichtlinie hält der Senat in Anbetracht dessen, dass die vorgenommene Auslegung mit dem Wortlaut, der Systematik und dem Zweck der Richtlinie in Einklang steht und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes berücksichtigt, nicht für erforderlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 2 sowie § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Soweit das Verwaltungsgericht bezüglich der teilweisen Klagerücknahme die Kosten nach § 161 Abs. 3 VwGO der Beklagten auferlegt hat, wird dies bei der Neufassung der Kostenentscheidung übernommen. Im Übrigen waren der Beklagten auch bezüglich des teilweisen Obsiegens in erster Instanz wegen des geringen Teils des Unterliegens des Klägers die Kosten in Gänze aufzuerlegen. Das gilt insbesondere auch bezüglich des Unterliegens mit dem Anspruch auf Freizeitausgleich, weil der hilfsweise und überwiegend erfolgreich geltend gemachte Anspruch auf Geldausgleich insofern als wirtschaftlich identisches Surrogat anzusehen ist.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird für den zweiten Rechtszug gemäß § 45 Abs. 2, § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und 3 GKG auf 16.147,20 Euro festgesetzt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 134, 143 LBG
§ 57 VwGO
§ 189 ZPO
§ 195 BGB
§ 167 VwGO
§ 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB
§ 54 Abs. 2 BeamtStG
§ 12 Abs. 2 der 2. BesÜV
§ 127 Abs. 4 VwGO
§ 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 56 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 76 Abs. 1 Satz 2 LBG
§ 38 Abs. 2 und 3 LBG
§ 76 Abs. 2 und 3 LBG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 AZV
§ 4 Abs. 1 AZV
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 130 b Satz 2 VwGO
§ 12 Abs. 2 2. BesÜV
§ 2 Abs. 1 2. BesÜV
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 161 Abs. 3 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 288 Abs. 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 143, 381
BVerwGE 125, 44
BVerwGE 142, 99
2 C 29.11
6 B 19.15
6 B 26.15
6 B 20.15
6 B 23.15
3 C 52.04
10 C 5.11
5 K 914/11
2 B 84/15
2 C 36/16
2 C 37/17
5 LC 113/07
6 B 1.15
2 B 27.10
3 GKG auf 16.14