Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2015-03-05, Aktenzeichen 1 Ss 8/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0305.1SS8.15.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 17.11.2014 im Strafausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Frankfurt am Main - Strafrichter - zurückverwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Amtsgericht Frankfurt am Main hat den Angeklagten durch Urteil vom 17.11.2014 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Crack) zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten verurteilt, die zur Bewährung ausgesetzt wurde.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit der Sprungrevision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt.
Die form- und fristgerecht eingelegte (§§ 335, 341 Abs. 1, 344, 345 StPO) und in gleicher Weise mit der Sachrüge begründete Revision hat den aus dem Tenor ersichtlichen vorläufigen Teilerfolg.
Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Schuldspruch sowie die Entscheidung zu Einziehung und Verfall halten der rechtlichen Nachprüfung stand, das Urteil lässt insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.
Jedoch hält der Ausspruch über das Strafmaß revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Zwar unterliegt die Strafzumessung, die grundsätzlich Sache des Tatrichters ist, der auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Person des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, zu bewerten und gegeneinander abzuwägen hat, nur in eingeschränktem Umfang der Überprüfung durch das Revisionsgericht (vgl. BGH Urteil v. 7.11.2007, Az.: 1 StR 164/07, m.w.N. - zit. n. juris). Der Strafausspruch kann daher durch das Revisionsgericht grundsätzlich nur dahingehend überprüft werden, ob die Strafzumessungserwägungen in sich rechtsfehlerhaft sind, ob der Tatrichter rechtlich anerkannte Strafzwecke außer Betracht gelassen hat oder ob sich die Strafe so weit nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein, dass sie nicht mehr innerhalb des Spielraums liegt, der dem Tatrichter bei der Strafzumessung eingeräumt wird (BGH a.a.O.). Das Revisionsgericht kann nur eingreifen, wenn der Tatrichter fehlerhafte Erwägungen angestellt hat oder wenn die verhängte Freiheitsstrafe unverhältnismäßig ist, das für vergleichbare Fälle übliche Strafmaß überschreitet und damit den Anforderungen für einen gerechten Schuldausgleich nicht entspricht (Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, § 7. Aufl., Vorbem. §§ 29ff, Rz. 240). Dagegen ist eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle durch das Revisionsgericht ausgeschlossen (vgl. BGH NJW 1995, 1038, 1039 ).
Das Amtsgericht hat auf S. 7 des Urteils Folgendes ausgeführt:
"Das Gesetz sieht für das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln Freiheitsstrafe bis fünf Jahre oder Geldstrafe vor.
Bei der Strafzumessung im Besonderen konnte zugunsten des nicht vorbestraften Angeklagten gewertet werden, dass das Drogengeschäft von Beginn an polizeilich beobachtet wurde, so dass zu keiner Zeit eine Gefahr für die Rechtsordnung und Rechtsgüter Dritter bestand. Das Crack wurde darüber hinaus sichergestellt, so dass dieses seine Gefährlichkeit auf dem Drogenmarkt auch tatsächlich nicht mehr entfalten konnte. Der Angeklagte hat im Übrigen nur mit einer Kleinstmenge Crack von denkbar schlechtester Qualität Handel getrieben.
Strafschärfend war zu berücksichtigen, dass der Angeklagte mit Crack, einer besonders gefährlichen Droge mit erheblichem Suchtpotential, Handel getrieben hat. Aus Sicht des Gerichts wohnt dem Handel mit Crack aufgrund der Gefährlichkeit der Droge der gleiche Unwertgehalt inne, wie dem Handel mit Heroin. Unter Abwägung aller maßgeblich für und gegen den Angeklagten sprechenden Strafzumessungsgesichtspunkte erachtet das Gericht eine
Freiheitsstrafe von 6 Monaten für tat- und schuldangemessen."
Die Strafzumessungserwägungen sind nach den oben genannten Anforderungen jedoch fehlerhaft: Bei Ersttätern, denen Handeltreiben mit Betäubungsmittel in geringem Umfang vorgeworfen wird, wird i.d.R. keine Freiheitsstrafe aus generalpräventiven Gründen verhängt. Verglichen mit anderen Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln handelt es sich bei dem Verkauf von 0,12g Cocainbase um eine Tat mit einer eher untergeordneten kriminellen Intensität, die sich im Schuldgehalt nach unten abhebt und nicht in jedem Fall zur Verhängung einer Freiheitsstrafe zwingt. Trotzdem werden im Urteil keine Überlegungen angestellt, wieso bei einem - nicht vorbestraften - Täter, der ein überwachtes Geschäft durchführte, was zur Sicherstellung des Rauschgifts (in geringer Menge) von denkbar schlechtester Qualität führte, eine Freiheitsstrafe gewählt wurde, obwohl der Strafrahmen der Vorschrift des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG auch die Verhängung einer Geldstrafe vorsieht.
Zwar ist die unerlaubte Abgabe von Crack in einer derart geringen Menge wie im vorliegenden Fall auch dann strafbar, wenn die sichergestellte Menge etwa eine übliche Konsumeinheit darstellt, aber ggf. aufgrund des äußerst geringen Cocainbasenanteils keine konkrete Berauschungsqualität mehr gegeben wäre (vgl. Körner/Patzak/Volker, aaO, § 1 Rn. 20 und Anhang Stoffe Rn. 236). Ausreichend für die Strafbarkeit ist nämlich bereits, dass das Betäubungsmittel wie hier, einen noch nachweisbaren Wirkstoffgehalt hat und in einer selbstständig konsumierbaren oder zumindest übertragbaren Form vorliegt (OLG Koblenz, Beschluss vom 19.11.2014, 3 Ss 156/14). Dies ist bei der hier vom Angeklagten verkauften Menge von 0,12 g Cocainbase der Fall, da es sich hierbei um einen in Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG als nicht verkehrsfähiges Betäubungsmittel aufgeführten Stoff handelt, ohne dass es auf die Menge oder den Wirkstoffgehalt ankäme.
Nach herrschender Meinung (vgl. BGH NJW 1992, 380) ist aber die Menge des Rauschgifts und sein Wirkstoffgehalt - neben der Art des Betäubungsmittels und seiner Gefährlichkeit - für den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat im Rahmen der Strafzumessung maßgebend. Deshalb kann auf eine nach den Umständen des Falles mögliche, genaue Feststellung der Wirkstoffmenge für eine sachgerechte, schuldangemessene Festsetzung der Strafen im Betäubungsmittelrecht grundsätzlich nicht verzichtet werden. Soweit konkrete Feststellungen nicht getroffen werden können, da die Betäubungsmittel nicht zur Verfügung stehen oder wie hier nicht ausreichend gutachterlich bewertet wurden, muss das Tatgericht dennoch unter Berücksichtigung der übrigen festgestellten Umstände und des Grundsatzes "in dubio pro reo" die Wirkstoffkonzentration bestimmen (vgl. Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, aaO, § 29, Teil 4, Rz. 375). Von genauen Feststellungen darf ausnahmsweise abgesehen werden, wenn ausgeschlossen ist, dass diese das Strafmaß zu Gunsten des Angeklagten beeinflussen können (vgl. Senatsbeschluss v. 5.5.2008, 1 Ss 131/08; BGH, Urteil vom 25.04.1990 - 3 StR 57/90). Dies ist vorliegend der Fall, da laut Urteil von "schlechtester Qualität" ausgegangen wurde, es kann daher ausgeschlossen werden, dass eine umfassende Begutachtung das Strafmaß positiv hätte beeinflussen können.
Zu beanstanden ist aber im vorliegenden Fall, dass strafschärfend berücksichtigt wurde, dass der Angeklagte Crack verkaufte, ein Betäubungsmittel, bei dem es sich um eine besonders gefährliche, mit Heroin vergleichbare, Droge handelt, weshalb eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten festgesetzt wurde. Die Gefährlichkeit der gehandelten Droge Crack kann zwar strafschärfend eine Rolle spielen, aber nur im Zusammenhang mit der Menge und Zusammensetzung des Betäubungsmittels. Entscheidend ist nicht die abstrakte Gefährlichkeit der Droge, sondern die konkrete Gefährlichkeit der Tat (Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, aaO, § 29, Teil 4, Rz. 20). Die besondere Gefährlichkeit des Betäubungsmittels kann aber dann - wie hier - nicht strafschärfend herangezogen werden, wenn der Wirkstoffgehalt nicht bekannt ist (Körner/Patzak/Volkmer, aaO, § 29, Teil 4, Rz. 378, OLG Frankfurt, StV 2005, 559). Insofern wurden vorliegend rechtsfehlerhafte Strafzumessungserwägungen angestellt, was zur Aufhebung des Strafausspruches führt.
Die Sache war insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Frankfurt am Main - Strafrichter - zurück zu verweisen, die auch über die Kosten der Revision zu befinden haben wird (§§ 349 Abs. 4, 353, 354 Abs. 2 S. 1 StPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 349 Abs. 2 StPO
§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG
§ 1 Abs. 1 BtMG
§ 349 Abs. 4, 353, 354 Abs. 2 S. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1995, 1038, 1039
NJW 1992, 380
StV 2005, 559
40 Js 210907/14
1 StR 164/07
3 Ss 156/14
1 Ss 131/08
3 StR 57/90