Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-05-26, Aktenzeichen 6 SaGa 3/23
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2023:0526.6SAGA3.23.00

Tenor:
Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 17. Januar 2023 – 2 Ga 32/22 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt im Wege der einstweiligen Verfügung zuletzt noch die Fortführung eines abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahrens für die Stelle „Teamleiter*in (m/w/d) Personal und Finanzen“ sowie die Rückgängigmachung bzw. Unterlassung vergangener und zukünftiger Maßnahmen zur Besetzung der entsprechenden Stelle.
Die seit März 2014 bei der verfügungsbeklagten B beschäftige Verfügungsklägerin ist ausgebildete Bilanzbuchhalterin (IHK), ausgebildete Kauffrau im Groß- und Einzelhandel sowie staatlich geprüfte Wirtschaftsassistentin Fremdsprachen. Im Übrigen hat sie kein Hochschulstudium und auch keine Ausbildung zur Verwaltungsfachwirtin absolviert. Sie war bei der Verfügungsbeklagten zunächst als Sachbearbeiterin tätig.
Ab Januar 2018 übernahm sie für ca. drei Jahre kommissarisch die Leitung der Verwaltung der zentralen wissenschaftlichen Einrichtung Cognitive Interaction Technology (CITEC). In diesem Rahmen entfielen 45 Prozent ihrer Arbeitszeit auf die Leitung der Verwaltung als solche, 15 Prozent auf die Mitarbeit bei der Koordination der Leitungs- und Organisationsaufgaben und 40 Prozent auf Personalangelegenheiten.
Parallel hierzu absolvierte sie von Januar 2018 bis April 2019 erfolgreich den Qualifizierungslehrgang für die moderne Hochschulverwaltung (nachfolgend: „H2-Lehrgang“) mit einer Gesamtnote von 1,9. Ausweislich des diesbezüglichen Curriculums handelt es sich um eine 530 Unterrichtsstunden sowie diverse Klausuren umfassende Qualifizierungsmaßnahme, welche u.a. folgende Themen umfasst: Hochschul-, Zivil-, Beamten-, Tarif- und Arbeits-, Verwaltungs- sowie Vergaberecht und hochschulspezifische Besonderheiten, Qualitätssicherung, Verwaltungs-BWL, Drittmittel, Controlling, Besteuerung von Hochschulen, Hochschulfinanzwirtschaft, Personalentwicklung, Mitarbeiterführung etc.
Im Sommer 2020 bewarb sich die Verfügungsklägerin auf die von der Verfügungsbeklagen in der Technischen B damalig ausgeschriebene Stelle „Teamleitung (m/w/d) Personal und Finanzen“. Die Stellenausschreibung wies unter „Ihr Profil“ und „Das erwarten wir“ u.a. folgende Qualifikationen aus:
„abgeschlossenes Hochschulstudium mit Bezug zur Tätigkeit, vorzugsweise aus dem Bereich Personalwesen, Rechtswissenschaft, Wirtschaftsrecht, Betriebswirtschaftslehre, Controlling
alternativ: Qualifikation als Verwaltungsfachwirt*in mit langjähriger praktischer Erfahrung in dem Bereich Personal und Finanzen (vorzugsweise im Bereich Personal) oder abgeschlossener H2-Lehrgang i.V.m. einer zusätzlichen Qualifikation mit Bezug zur Tätigkeit und langjähriger praktischer Erfahrung in dem Bereich Personal und Finanzen (vorzugsweise im Bereich Personal). …“
Nach Durchführung eines Videointerviews mit der Verfügungsklägerin sowie Abgabe einer Arbeitsprobe durch diese, entschied sich die Verfügungsbeklagte zur Besetzung der Stelle mit der ebenfalls bisher bei ihr beschäftigten Mitarbeiterin Frau A zum 01.12.2020. Auf die der Stelle zugehörige Tätigkeitsdarstellung der Beklagten, welche bis heute Gültigkeit besitzt, wird ergänzend Bezug genommen (Bl. 438-459 d.A.).
Die Zuständigkeit für derartige Personalfragen, einschließlich der Stellenbesetzung und des Abbruchs von Stellenbesetzungsverfahren lag und liegt für diese Stelle, wie auch im Übrigen, bei dem Dezernat für Personal und Organisation der Verfügungsbeklagten, welches abseits etwaiger inhaltlicher Auswahlentscheidungen über die Besetzung der Stellen als solche entscheidet und auch die entsprechenden Verträge ausstellt sowie abschließt. Die Arbeitsverträge für die Technische Fakultät enthalten regelmäßig eine Bezugnahme auf den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder in seiner jeweiligen Fassung (nachfolgend: „TV-L“), ohne selbst eine konkrete Position des Mitarbeiters festzulegen.
Unter dem 27.07.2021 schloss die Verfügungsbeklagte mit dem bei ihr gebildeten Personalrat die „Dienstvereinbarung über den Umgang mit internen und externen Stellenausschreibungen an der B C“ (nachfolgend: „DV Stellenausschreibung“) ab. In dieser heißt es auszugsweise:
„[…]
§ 1 Vakanzen
Gemäß der geltenden rechtlichen Vorgaben, können sich auf Stellen, die intern ausgeschrieben werden, ausschließlich Personen bewerben, die zum Zeitpunkt der Ausschreibung an der B C angestellt sind bzw. waren. Externe Stellenausschreibungen stehen einem internen und externen Bewerber*innenkreis immer gleichermaßen zur Bewerbung offen. Darüber hinaus herrscht zwischen Personalrat und Dienststelle Einigkeit darüber, dass universitätsintern oder -extern nur ausgeschrieben wird, wenn eine vakante Stelle vorhanden ist. […]
§ 3 Übergang zur externen Ausschreibung
Im Falle einer internen Ausschreibung mit weniger als 2 formal geeigneten Bewerbungen, kann die Dienststelle nach entsprechender Ankündigung, in der das gesamte Bewerber*innenfeld vollständig aufgeführt wird, und kurzfristiger, die Auswahl der Bewerbungen betreffenden Rückmeldung durch den Personalrat extern ausschreiben. Eine schnelle interne Klärung von Seiten des Personalrates wird gewährleistet, angestrebt durch die Benennung von Verfahrensbeauftragten. Die eine als formal geeignete interne Bewerbung wird im anschließenden Auswahlverfahren mit den externen Bewerber*innen berücksichtigt. Ab 2 formal geeigneten Bewerbungen findet ein internes Auswahlverfahren statt. Als nicht geeignet gelten auch Personen, die bereits innerhalb eines Jahres ohne Erfolg am gleichen Verfahren auf die ausgeschriebene Stelle teilgenommen haben. […]“
Im März 2022 trat die bisherigen Stelleninhaberin, Frau A, an die Verfügungsbeklagte heran und bat aus familiären Gründen darum, ihre Teamleiterfunktion aufgeben zu dürfen und zukünftig nur noch als Sachbearbeiterin beschäftigt zu werden.
Am 28.07.2022 schrieb die Verfügungsbeklagte die Stelle „Teamleiter*in (m/w/d) Personal und Finanzen“ vor diesem Hintergrund erneut universitätsintern aus.
In Abweichung zu der vorherigen Stellenausschreibung aus dem Jahre 2020 legte die Verfügungsbeklagte das Anforderungsprofil nunmehr derart enger fest, dass unter anderem ein Hochschulstudium im vorstehenden Umfang oder eine Ausbildung zum Verwaltungsfachwirt mit langjähriger praktischer Erfahrung im Bereich Personal u.a. als Qualifikation gefordert wurde. Die Absolvierung eines H2 Lehrgangs i.V.m. einer zusätzlichen Qualifikation mit Bezug zur Tätigkeit und langjähriger praktischer Erfahrung in den Bereichen Personal und Finanzen (vorzugsweise im Bereich Personal) sollte nun dementsprechend nicht mehr alternativ ausreichen.
Die Verfügungsklägerin bewarb sich – als einzige Bewerberin – intern erneut erfolglos, wobei die Verfügungsbeklagte insoweit auf die fehlende formale Qualifikation hinwies. Auch die nachfolgende externe Stellenausschreibung der Verfügungsbeklagten blieb der Erfolg versagt.
Vor dem Hintergrund ihrer Bitte aus März 2022 unterzeichnete die Mitarbeiterin A ab September 2022 ihre E-Mails nicht mehr – wie vormals – mit „Teamleitung Personal und Finanzen“, sondern nur mit „Team Personal und Finanzen“. Dabei handelt es sich bei der zweiten Signatur um eine typische Signatur von Sachbearbeitern bei der Verfügungsbeklagten. Bei der Auflistung aller Mitarbeiter im Bibliotheksdienstleistungszentrums (BDZ) sowie im elektronischen Personen- und Einrichtungsverzeichnis (PEVZ) der Verfügungsbeklagten ist seit diesem Zeitpunkt im Zusammenhang mit der Mitarbeiterin A – anders als bei anderen Teamleitern – die Bezeichnung „Teamleitung“ nicht mehr geführt. Im PEVZ ist sie zusätzlich nur noch als Mitarbeiterin im „Team Personal und Finanzen“ geführt. Auf der Website der Geschäftsstelle der D wird sie ausdrücklich als „Sachbearbeiterin“ bezeichnet. Weiterhin teilt sie sich seit diesem Zeitpunkt das Büro mit einer anderen Sachbearbeiterin, wobei auf dem Türschild nicht mehr „Teamleitung Personal und Finanzen“, sondern insoweit nur ihr Name mit dem Zusatz „Team Personal und Finanzen“ vorgesehen ist. Ein Doppelbüro für Teamleitungen ist bei der Verfügungsbeklagten sonst nicht vorgesehen. Parallel hierzu war Frau A – jedenfalls faktisch ab September 2022 – zunächst nicht mehr im selben zeitlichen Umfang, sondern nur noch 20 Stunden pro Woche für die Verfügungsbeklagte tätig.
Die Verfügungsbeklagte schrieb sodann die Stelle „Teamleiter*in (m/w/d) Personal und Finanzen“ (Kennung: Tech22748) nochmalig universitätsintern aus. Dabei hielt sie insoweit an dem Anforderungsprofil aus ihrer vorherigen Stellenausschreibung fest, d.h. ein H2-Lehrgang nebst weiterer Qualifikationen genügte erneut nicht dem niedergelegten Stellenanforderungsprofil.
Nachdem sich die Verfügungsklägerin auch auf diese Stellenausschreibung beworben hatte, wurde ihr mit E-Mail vom 10.11.2022 ausschließlich mitgeteilt, dass sie nicht die „formale Qualifikation“ zur Besetzung der Stelle erfülle und daher sinngemäß nicht im Verfahren berücksichtigt werde könne. Am Folgetag wurde ihr der sogenannte Bewerberspiegel übersandt, aus welchem sich ergab, dass sie erneut die einzige Bewerberin war. Dieser wies hinsichtlich ihrer Person folgende Bemerkungen aus:
„Formale Qualifikation liegt nicht vor; praktische Berufserfahrung Personal „nur“ in Rolle der kommissarischen Verwaltungsleitung, nicht im Personalwesen/Controlling“.
Auf weitere Nachfrage der Verfügungsklägerin mit E-Mail vom 24.11.2022 teilte die Verfügungsbeklagte mit E-Mail vom 02.12.2022 mit, dass unter „fehlenden formalen Anforderungen“ die Nichterfüllung der alternativen Anforderungen des abgeschlossenen Hochschulstudiums in ausgewählten Bereichen bzw. der Ausbildung als Verwaltungsfachwirtin mit langjähriger praktischer Erfahrung im Personalbereich zu verstehen sei. Die übrigen Anforderungen des Profils erfüllt die Klägerin dabei unstreitig.
Im Anschluss schrieb die Verfügungsbeklagte die Stelle extern und im Übrigen inhaltsgleich zur Ausschreibung Tech22748 mit einer Bewerbungsfrist zum 02.01.2023 aus (Kennung: Tech22892). Auf diese Stellenausschreibungen gingen acht Bewerbungen bei der Verfügungsbeklagten ein, wobei sich die Mitarbeiterin A nicht bewarb. Die Verfügungsklägerin selbst bewarb sich hierauf jedenfalls nicht formell und unmittelbar gegenüber der Verfügungsbeklagten.
Am 23.11.2022 meldete der Mitarbeiter E des Dezernats Personal und Organisation der Verfügungsbeklagten gegenüber dem LBV eine rückwirkend ab September 2022 beabsichtigte Stundenreduktion auf 20 Wochenstunden sowie Rückgruppierung der Mitarbeiterin A an, welche nunmehr der Entgeltgruppe E 9 nach dem TV-L entsprach. Derartige Mitteilungen können nach der Praxis der Verfügungsbeklagten grundsätzlich nur im Einvernehmen mit dem jeweiligen Mitarbeiter und dem Vorgesetzten und nach einem entsprechenden schriftlichen Antrag der sowohl vom Vorgesetzten als auch dem Mitarbeiter gezeichnet ist, erfolgen.
Mit Antragsschrift vom 16.12.2022 hat die Verfügungsklägerin gegenüber dem Arbeitsgericht Bielefeld angekündigt, zu beantragen, es der Verfügungsbeklagten sinngemäß im Wege einer einstweiligen Verfügung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, die Stelle „Teamleiter*in (m/w/d) Personal und Finanzen“ mit einem Konkurrenten der Verfügungsklägerin zu besetzen.
Parallel hierzu kündigte die Verfügungsklägerin mit Klageschrift vom selben Tage im Hauptsacheverfahren an, zu beantragen, die hiesige Verfügungsbeklagte zu verurteilen, ihr die Stelle als „Teamleiter*in (m/w/d) Personal und Finanzen“ zu übertragen, wobei das Auswahlverfahren Tech22892 ausdrücklich Gegenstand des Verfahrens sein sollte. Ferner kündigte sie an, hilfsweise zu beantragen, das Stellenbesetzungsverfahren mit der Kennziffer Tech22748 und die darin getroffene Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung der Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu wiederholen.
Mit E-Mail vom 19.12.2022 teilte die Mitarbeiterin A gegenüber dem zuständigen Mitarbeiter des Bereichs Personal und Organisation der Verfügungsbeklagten E Folgendes per durch die Verfügungsbeklagte vorgelegter E-Mail mit:
„Guten Morgen Herr E,
ich habe den Umsetzungsvertrag für meine Umsetzung zum 15.09.2022 erhalten.
Frau F hat damals mit Frau G besprochen, dass wir meine Umsetzung verschieben, bis wir eine neue Teamleitung eingestellt haben. Aktuell übernehme ich die Aufgaben noch.
Wir könnten von meiner Seite aus die Umsetzung entweder direkt zum 15.09.2022 umsetzen und bis zur Einstellung einer neuen Teamleitung mit einer Zulage auf E10 arbeiten oder die Umsetzung verschieben.
Welcher Weg wäre hier besser? […]“
Bei Frau F handelt es sich um die Geschäftsführerin der technischen Fakultät der B C und Leiterin des Teams der Fakultätsverwaltung (Dekanat). Die Mitarbeiterin G ist die Abteilungsleiterin für die Personalangelegenheiten der Tarifbeschäftigten in Technik und Verwaltung sowie für die Personalgewinnung der Verfügungsbeklagten.
Die Antragsschrift im hiesigen einstweiligen Verfügungsverfahren ist der Verfügungsbeklagten sodann am 21.12.2022 zugestellt worden.
Mit E-Mail vom 23.12.2022 antwortete Herr G der Mitarbeiterin A sodann mit durch die Verfügungsbeklagte vorgelegter E-Mail, dass es ihm nach Rücksprache mit der Leiterin der Abteilung Personalgewinnung G am praktikabelsten erscheine, die Umsetzung zu verschieben und zu gegebener Zeit nachzuholen.
Die Klage in der Hauptsache ging der hiesigen Verfügungsbeklagten sodann am 30.12.2022 zu.
Am 31.12.2022 erfolgte eine Korrektur der Vergütung der Mitarbeiterin A rückwirkend zu September 2022 durch das LBV. Während diese bis einschließlich August 2022 auf Basis einer Vollzeitstelle mit der Entgeltgruppe E 10 Stufe 2 des TV-L vergütet worden war, erhielt sie jedenfalls rückwirkend ab Oktober 2022 eine Vergütung für 20 Stunden pro Woche auf Basis der Entgeltgruppe E 9 Stufe 2 des TV-L. Dabei entspricht die Vergütung auf Basis der Entgeltgruppe E 9 des TV-L einer Sachbearbeitertätigkeit, wohingegen die Tätigkeit als Teamleiterin Personal und Finanzen der Entgeltsgruppe E 10 des TV-L zuzuordnen ist.
Die Verfügungsklägerin hat die Auffassung vertreten, dass es der Verfügungsbeklagten zu untersagen sei, die Stelle „Teamleiter*in (m/w/d) Personal und Finanzen“ mit einem Mitbewerber zu besetzen. Die Neuausschreibung (Tech22892) verletze ihren Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG.
Dabei seien die interne Stellenausschreibung Tech22748 und die externe Stellenausschreibung Tech22892 sinngemäß rechtlich als Einheit zu betrachten. In der Folge habe es auch keiner neuen Bewerbung der Verfügungsklägerin auf die Stellenausschreibung Tech22892 zur Aufrechterhaltung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs bedurft.
Sie sei weiterhin ungeachtet des Anforderungsprofils, welches sie nach den niedergelegten Inhalten teilweise nicht erfülle (Hochschulstudium oder Verwaltungsfachwirt etc.), in das Auswahlverfahren einzubeziehen. Das Anforderungsprofil sei teilweise rechtswidrig und sinngemäß insoweit nicht maßgeblich. Die Verfügungsbeklagte fordere sinngemäß Qualifikationen, die für die Erfüllung der Aufgaben auf der ausgeschriebenen Stelle nicht erforderlich seien. Dies habe die Verfügungsbeklagte selbst dadurch dokumentiert, dass sie – unstreitig – die Stelle im Jahr 2020 unter Berücksichtigung einer anderen ausreichenden Qualifikation, welche der Ihrigen entspreche, (H2-Lehrgang) ausgeschrieben habe. Die nunmehrige Verengung des Anforderungsprofils sei allein dem Umstand geschuldet, der Verfügungsklägerin gezielt den Zugang zu der entsprechenden Stelle zu verwehren. Sachliche Gründe, die eine entsprechende Änderung des Anforderungsprofils erforderlich gemacht hätten, seien von der Verfügungsbeklagten nicht vorgetragen.
Die Verfügungsklägerin hat beantragt,
1. es der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweilen Anordnung bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, die Stelle „Teamleiter*in (m/w/d) Personal und Finanzen“ (Kennziffer: Tech22892) mit einem Konkurrenten der Verfügungsklägerin zu besetzen;
2. der Verfügungsbeklagten aufzugeben, es zu unterlassen, die Stelle „Teamleiter*in (m/w/d) Personal und Finanzen“ endgültig zu besetzen, bis im Rahmen des Hauptsacheverfahrens rechtskräftig entschieden ist, ob der Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin dadurch verletzt wurde, dass die Ausschreibung der Stelle fehlerhaft ist.
Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, die Anträge seien bereits unzulässig, darüber hinaus aber auch unbegründet.
Mit Blick auf die externe Stellenausschreibung Tech22892 sei die Verfügungsklägerin bereits keine Bewerberin, da sie sich nicht formell auf diese Stelle beworben habe, sodass es am Rechtsschutzbedürfnis fehle.
In materieller Hinsicht sei das Anforderungsprofil rechtmäßig, da es insoweit die Organisationshoheit der Verfügungsbeklagten gestatte, ein Anforderungsprofil innerhalb mehrerer Jahre an die Gegebenheiten der jeweiligen Stelle anzupassen.
Auch aus dem Stellenbesetzungsverfahren Tech22748 könne die Verfügungsklägerin keine Rechte herleiten. Dieses Verfahren sei aus sachlichen Gründen durch Neuausschreibung (Tech22982) abgebrochen worden, da keiner der Bewerber die formalen Anforderungen an die Stelle erfüllt habe. Ein etwaiger Bewerbungsverfahrensanspruch sei damit untergegangen.
Mit Urteil vom 17.01.2023 hat das Arbeitsgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sinngemäß insgesamt zurückgewiesen, im Wesentlichen mit der Begründung, dass es an einem Verfügungsanspruch fehle.
Mit Blick auf die Stellenausschreibung Tech22892 fehle es an einem Verfügungsanspruch, da die Verfügungsklägerin sich auf diese Stelle nicht beworben habe.
Hinsichtlich der Stellenausschreibung Tech22748 könne sich die Verfügungsklägerin jedenfalls nicht mehr auf einen rechtswidrigen Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens berufen. Stelle ein Bewerber nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Abbruchmitteilung einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, dürfe der Dienstherr nach der Rechtsprechung des BAG darauf vertrauen, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreife, sondern sein Begehren im Rahmen einer neuen Ausschreibung verfolge. Der ursprüngliche Bewerbungsverfahrensanspruch erlösche also. Hiervon sei vorliegend – nach Ablauf einer Frist von einem Monat – auszugehen. Die Verfügungsklägerin habe am 10.11.2022 die Mitteilung erhalten, dass sie die formale Qualifikation für die Stelle nicht erfülle und eine neue Ausschreibung erfolge. Spätestens am 11.11.2022 sei ihr der Bewerberspiegel mitgeteilt worden. Gleichwohl sei der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung erst am 21.12.2022 beim Arbeitsgericht Bielefeld, d. h. außerhalb der Monatsfrist, eingegangen.
Gegen das der Verfügungsklägerin am 27.01.2023 zugestellte Urteil richtet sich deren am 02.02.2023 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung, welche diese mit am 21.02.2023 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz im Wesentlichen unter Wiederholung, Vertiefung und erheblicher Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags wie folgt begründet hat:
Das Arbeitsgericht habe den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu Unrecht zurückgewiesen.
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts stehe ihr ein Verfügungsanspruch in Gestalt eines Bewerbungsverfahrensanspruchs auch mit Blick auf die Ausschreibung Tech22892 zur Seite.
Sie sei hinsichtlich dieser Stellenausschreibung zunächst als Bewerberin anzusehen.
Es handele sich sinngemäß bei den Ausschreibungen Tech22748 und Tech22892 bereits um ein einheitliches Bewerbungsverfahren, sodass die – unstreitige – Bewerbung auf die interne Stellenausschreibung für den Bewerberstatus hinsichtlich der externen Stellenausschreibung ausreichend gewesen sei. Die folge u.a. aus der DV Stellenausschreibung der Verfügungsbeklagten, welche die Berücksichtigung von internen Bewerbern jedenfalls vorsehe. Hier vermittele konkret § 3 S. 3 der DV Stellenausschreibung ein Recht auf Einbeziehung in das Stellenbesetzungsverfahren Tech22892, da die Verfügungsklägerin – unstreitig – die einzige interne Bewerberin gewesen sei.
Selbst wenn man dies anders beurteile, so sei jedenfalls das Interesse der Verfügungsklägerin durch ihren Antrag in der Hauptsache auf Übertragung der Stelle in dem Stellenbesetzungsverfahren Tech22892, welcher – unstreitig – innerhalb der Bewerbungsfrist bis zum 02.01.2023 der Verfügungsbeklagten zugestellt worden sei, hinreichend deutlich geworden.
Ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch stehe weiterhin nicht im Wege, dass das Anforderungsprofil der Stellenausschreibung Tech22892 nur noch ein Hochschulstudium in ausgewählten Bereichen bzw. alternativ einen Verwaltungsfachwirt nebst weiterer Anforderung als formale Qualifikation ausreichen lasse, welche sie – unstreitig – nicht erfülle. Das Anforderungsprofil sei rechtswidrig.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 10 Abs. 1 S. 1, 8 Abs. 5 LGG dürfe das Anforderungsprofil sinngemäß nur solche Anforderungen beinhalten, die sich an dem zu besetzenden Arbeitsplatz orientieren und insbesondere nicht auf sachfremden Erwägungen beruhen. Auch unter Berücksichtigung des Bewertungsspielraums eines Arbeitgebers dürfte weder eine höhere Qualifikation gefordert werden, als der Arbeitsplatz tatsächlich erfordere, noch dürften Bewerber ausgeschlossen werden, welche von ihrer Qualifikation her, den Anforderungen gerecht werden könnten. Orientiere man sich hieran, hätte die Verfügungsklägerin als Bilanzbuchhalterin, Absolventin des H2-Lehrgangs, ihrer weiteren Qualifikationen sowie ihrer Personalerfahrung im Rahmen der kommissarischen Verwaltungsleitung in das Bewerbungsverfahren einbezogen werden müssen.
Dies gelte bereits bei formaler Betrachtung der Qualifikationen.
So seien sowohl die Ausbildung der Klägerin als Bilanzbuchhalterin als auch ein Hochschulstudium (Bachelor) nach dem sog. Deutschen Qualifikationsrahmen (DQR) dem Niveau 6 zuzuordnen. Diese seien mithin gleichwertig. Die Verfügungsbeklagte selbst habe zudem durch die Einbeziehung der Verwaltungsfachwirte zu erkennen gegeben, dass ein Hochschulstudium für die Ausfüllung der Stelle „Teamleiter*in Personal und Finanzen“ nicht erforderlich sei.
Vergleiche man im Übrigen die Qualifikation der Verfügungsklägerin als Bilanzbuchhalterin mit der zusätzlichen Qualifizierung des H2-Lehrgangs mit der eines Verwaltungsfachwirts, ließen sich auch diesbezüglich keine gravierenden Unterschiede feststellen. Vielmehr beinhalte der für die Erlangung der Qualifikation als Verwaltungsfachwirt erforderliche Verwaltungslehrgang II – unstreitig – viele, für den Bereich der Hochschulverwaltung irrelevante Themen, wie Kommunales Verfassungsrecht, Recht der Gefahrenabwehr etc.
Bestärkt werde diese These dadurch, dass die Verfügungsbeklagte selbst im Jahr 2020 den H2-Lehrgang nebst weiterer einschlägiger Qualifikation (Bilanzbuchhalterin) alternativ zu einem Hochschulstudium bzw. einem Verwaltungsfachwirt, etc. für die Stelle ausreichen ließ.
Selbst die noch aktuelle Tätigkeitsbeschreibung der Mitarbeiterin A und damit die aktuelle Tätigkeitsbeschreibung für die Stelle sehe unter Ziffer 6.1. – unstreitig – noch vor, dass alternativ ein H2-Lehrgang nebst zusätzlicher einschlägiger Qualifikation zur Erfüllung der Tätigkeiten ausreichend sei.
Vor diesem Hintergrund hat die Verfügungsklägerin zunächst angekündigt, zu beantragen, das Urteil des ArbG Bielefeld abzuändern und es der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, die zuletzt unter der Kennziffer Tech22892 zur Besetzung ausgeschriebene Stelle „Teamleiter*in (m/w/d) Personal und Finanzen“ in der Technischen Fakultät der Verfügungsbeklagten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens mit einem anderen Bewerber zu besetzen sowie hilfsweise, die zuletzt unter der Kennziffer Tech22892 zur Besetzung ausgeschriebene Stelle „Teamleiter*in (m/w/d) Personal und Finanzen“ in der Technischen Fakultät der Verfügungsbeklagten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens mit einem anderen Bewerber endgültig zu besetzen.
Am 31.03.2023 korrigierte das LBV die Vergütung der Mitarbeiterin A erneut. Rückwirkend ab September 2022 verbuchte das LBV nun wieder Grundgehälter wie bei einer Eingruppierung in die E 10 Stufe 2, was einer Ausübung der Tätigkeit als Teamleiterin Personal und Finanzen entspricht.
Mit Schriftsatz vom 11.04.2023 hat die Verfügungsbeklagte sodann mitgeteilt, dass sie das Stellenbesetzungsverfahren Tech22892 bereits am 20.03.2023 abgebrochen habe und einen Abbruchvermerk vom selben Tag übersandt. Dieser ist von der Mitarbeiterin H (Dezernat Personal und Organisation) unterzeichnet. Er lautet:
„Abbruchvermerk zur Stellenausschreibung Tech22892, Teamleiter*in (m/w/d) Personal und Finanzen, Technische Fakultät
Die Technische Fakultät hat dem Dezernat Personal und Organisation mitgeteilt, dass auf die Stellenausschreibung insgesamt 8 Bewerbungen eingegangen sind, davon eine interne Bewerbung, insgesamt vier Bewerbungen von Frauen, keine Bewerbung mit Hinweis auf Schwerbehinderung/Gleichstellung.
Nach systematischer, inhaltlicher Auswertung der Bewertungsunterlagen erfüllte nach Einschätzung der Fakultät, die wir uns zu eigen machen, nur eine interne Bewerberin die formalen Voraussetzungen der Ausschreibung und wurde eingeladen. Sie hat jedoch ihre Bewerbung vor dem Auswahlgespräch zurückgezogen. Die technische Fakultät geht daher davon aus, dass das Verfahren ergebnislos abgebrochen werden muss. Hierzu liegt ein Vermerk vom 24.02.2023 vor.
Erst nach dieser Mitteilung der Fakultät hat das Dezernat Personal und Organisation am 08.03.2023 zudem erfahren, dass sich die Sachlage, welche Grundlage der Stellenausschreibung war, verändert hat. Die Geschäftsführerin der Technischen Fakultät informierte das Dezernat Personal und Organisation über Folgendes: Die bisherige Stelleninhaberin wollte grundsätzlich auf eine Sachbearbeitungsstelle in der Technischen Fakultät wechseln. Ein neuer Arbeitsvertrag für eine neue Stelle wurde von ihr noch nicht unterzeichnet. Sie war zugunsten der B bereit, erst auf einen neuen Arbeitsplatz zu wechseln, wenn ihre Nachfolge geregelt ist. Mittlerweile haben sich allerdings ihre persönlichen Verhältnisse in einigen Bereichen derart geändert, dass eine Umsetzung von ihr nicht mehr gewünscht ist und sie auf ihrer Stelle verbleiben möchte.
Noch bevor das Dezernat Personal und Organisation eine Entscheidung zum weiteren Verfahren treffen konnte, erreichte uns die Meldung, dass die bisherige Stelleninhaberin ihre Stelle nicht mehr wechseln möchte. Es besteht demnach keine Stellenvakanz mehr für die Stelle der Teamleitung Personal & Finanzen der Technischen Fakultät.
Das Auswahlverfahren wird deshalb endgültig abgebrochen.
i.A. […]“
Die Verfügungsklägerin sei hierrüber – so behauptet die Verfügungsbeklagte – am 05.04.2023 per E-Mail unter Beifügung des Abbruchvermerks informiert worden.
Mit Schriftsatz der Verfügungsklägerin vom 28.04.2023, der Verfügungsbeklagten zugestellt am selben Tag, hat diese auf die neue Sachlage reagiert.
Sie hat nunmehr angekündigt, zu beantragen, in Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bielefeld der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, die Besetzung der bezeichneten Stelle mit ihrer Angestellten A sofort rückgängig zu machen und das am 20.03.2023 abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens oder einer vorherigen unbefristeten Übertragung der Stelle an sie fortzusetzen und dabei die ihre Bewerbung einstweilen als formal gleichwertig qualifiziert zu einem Bewerber mit abgeschlossenem Hochschulstudium mit Bezug zur Tätigkeit oder einem Verwaltungsfachwirt mit langjähriger praktischer Erfahrung im Bereich Personal zu berücksichtigen. Darüber hinaus hat sie angekündigt, zu beantragen, es der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, diese Stelle bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens mit einer anderen als ihrer Person erneut (und hilfsweise endgültig) zu besetzen und / oder eine andere Person mit der Erfüllung von Teamleitungsaufgaben zu betrauen.
Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung lägen vor.
Der Abbruch sei rechtswidrig, die Mitarbeiterin A von der Stelle zu entfernen und das Stellenbesetzungsverfahren fortzusetzen, wobei die Klägerin als formal tauglich qualifiziert zu berücksichtigen sei. An die Stelle der bisher begehrten und beantragten Unterlassung der Stellenbesetzung trete nun der sog. Wiederherstellungsanspruch. Im Übrigen habe die Verfügungsbeklagte im Anschluss auch jede Neubesetzung der Stelle sowie die Vergabe von Teamleiteraufgaben an andere Personen zu unterlassen.
Für den Antrag auf Rückgängigmachung der Stellenbesetzung und Fortsetzung des Verfahrens, den sog Wiederherstellungsanspruch sowie die übrigen Anträge bestehe zunächst ein Verfügungsgrund.
Ein solcher ergebe sich sinngemäß zunächst daraus, dass das Stellenbesetzungsverfahren zeitlich sofort fortzusetzen sei. Dies könne in der Hauptsache – aufgrund der Natur der Sache – nicht erreicht werden. Weiterhin erlange die Mitarbeiterin A durch ihren Einsatz auf der Stelle einen Wettbewerbsvorteil, in Gestalt eines sog. Erfahrungsvorsprungs. Die Verzögerung der Stellenbesetzung mit ihrer Person führe darüber hinaus bei ihr zu einem unwiederbringlichen finanziellen Verlust sowie dem teilweisen Untergang der Möglichkeit einer entsprechenden Beschäftigung.
Ihr Verfügungs-, d.h. Bewerbungsverfahrensanspruch sei durch den nunmehrig seitens der Verfügungsbeklagten behaupteten Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens auch nicht untergegangen. Dieser sei formell und materiell rechtswidrig.
Die formelle Rechtswidrigkeit folge bereits aus der nicht rechtzeitigen Information ihrer Person, da sie erst nach ca. einem Monat – so behauptet sie – durch den Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 28.04.2023 von dem Abbruch Kenntnis erlangt habe. Im Übrigen sei auch diese Information nicht ausreichend, da man ihr, was unstreitig zutrifft, den Bewerberspiegel für die Ausschreibung Tech22892 gerade nicht zur Verfügung gestellt habe.
In materieller Hinsicht fehle es an einem sachlichen Grund zum Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens, wobei sich die Verfügungsbeklagte nur auf schriftlich dokumentierte Abbruchgründe berufen könne. Die Verfügungsbeklagte versuche diesbezüglich nunmehr den Eindruck zu erwecken, dass es die zwischenzeitliche Aufgabe der Teamleiterposition durch die Mitarbeiterin A überhaupt nicht gegeben habe und diese nunmehr einfach ihre Tätigkeit nach einem Sinneswandel fortsetze. Wie allerdings der – unstreitige – verringerte Stundenumfang vom 20 Stunden sowie die übrigen unstreitigen Umstände in Gestalt der verringerten Vergütung, der Einträge in den Verzeichnissen, der geänderten E-Mail-Signatur, etc. zeigten, sei dies nicht der Fall. Es handele sich vielmehr allenfalls um eine rechtswidrige Neubesetzung der Stelle.
Eines Änderungsvertrages zwischen der Verfügungsbeklagten und der Mitarbeiterin A zur (ggf. zwischenzeitlichen) Aufgabe der Rechtsposition „Teamleiterin Personal und Finanzen“ habe es insoweit rechtlich nicht bedurft. Die Arbeitsverträge bei der Verfügungsbeklagten und so auch – unstreitig – der von Frau A beinhalteten lediglich einen flexiblen „Einsatz … als Beschäftigter in Technik und Verwaltung“. Dementsprechend habe die Verfügungsbeklagte der Mitarbeiterin A, wie – ihrer Behauptung nach – geschehen, jederzeit eine entsprechende Tätigkeit als Sachbearbeiterin per Direktionsrecht zuweisen können.
Fordere man indes für den zwischenzeitlichen Verlust der Rechtsposition „Teamleiter Personal und Finanzen“ einen Änderungsvertrag, so sei ein solcher sinngemäß jedenfalls konkludent durch die vorstehenden Verhaltensweisen zustande gekommen. Jedenfalls der schriftliche Antrag zur Änderung zu ihrer Arbeitszeit müsse – unstreitig – auch vom Vorgesetzten, d.h. der Geschäftsführerin der Citec, F unterschrieben worden sein, sodass insoweit ein Änderungsvertrag auch schriftlich zustande gekommen wäre.
Im Übrigen habe die Mitarbeiterin A ihre Stundenzahl auf Basis der Informationen des LBV ab dem 01.01.2023 – unstreitig – wieder auf 30 Stunden erhöht, was sinngemäß ebenfalls für eine Neubesetzung der Stelle spreche. Diesbezüglich bestreitet die Verfügungsklägerin die Beteiligung des Personalrats zu der Stundenerhöhung mit Nicht-Wissen.
Frau A habe demnach sinngemäß ihre gesicherte Rechtsposition „Teamleiterin Personal und Finanzen“ zugunsten einer Sachbearbeitertätigkeit im September 2022 aufgegeben. Im Übrigen habe die Mitarbeiterin A die Stelle auch nicht wieder übernommen. In sämtlichen digitalen Datenbanken werde diese – was zutrifft – nach wie vor nicht als Teamleiterin geführt.
Selbst wenn man aber von einer erneuten Besetzung der Stelle ausgehen würde, könne ihr diese nach dem Rechtsgedanken des § 162 Abs. 2 BGB nicht entgegengehalten werden. Die Verfügungsbeklagte habe sinngemäß im hiesigen Verfahren – was unstreitig zutrifft – auch bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens zugesichert, bis zu dessen Abschluss die Stelle nicht erneut zu besetzen.
Der Abbruchvermerk ließe sich im Übrigen hilfsweise nur dahingehend verstehen, dass Frau A sinngemäß ab September 2022 als Sachbearbeiterin und allenfalls kommissarisch als Teamleiterin für die Verfügungsbeklagte tätig werden wolle, bis die Stelle besetzt sei. Dies folge bereits daraus, dass nach § 1 S. 3 DV Stellenausschreibung nur „vakante“ Stellen ausgeschrieben werden dürften.
Lediglich höchst hilfsweise sei von einer nachträglichen Befristung der Arbeitsbedingung „Teamleiterin Personal und Finanzen“ der Mitarbeiterin A bis zur Besetzung der Stelle auszugehen, sodass dieser Umstand jedenfalls ihr als Bewerberin nicht entgegengehalten werden könne.
Die Verfügungsklägerin beantragt zuletzt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 17.01.2023 – 2 Ga 32/22 – abzuändern und
1. der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben,
a. die Besetzung der intern unter der Kennziffer Tech22748 und zuletzt extern unter der Kennziffer Tech22892 ausgeschriebenen Stelle „Teamleiter*in (m/w/d) Personal und Finanzen“ in der Technischen Fakultät der Verfügungsbeklagten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens oder einer vorherigen unbefristeten Übertragung der Stelle an sie fortzusetzen und dabei ihre Bewerbung auf diese Stelle einstweilen als formal gleichwertig qualifiziert zu einem Bewerber mit abgeschlossenem Hochschulstudium mit Bezug zur Tätigkeit oder einem Verwaltungsfachwirt mit langjähriger praktischer Erfahrung im Bereich Personal zu berücksichtigen;
b. hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1.a., die endgültige Besetzung der intern unter der Kennziffer Tech22748 und zuletzt extern unter der Kennziffer Tech22892 ausgeschriebenen Stelle „Teamleiter*in (m/w/d) Personal und Finanzen“ in der technischen Fakultät der Verfügungsbeklagten mit ihrer Angestellten A sofort rückgängig zu machen, das Stellenbesetzungsverfahren sodann bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens oder einer vorherigen unbefristeten Übertragung der Stelle an sie fortzusetzen und dabei ihre Bewerbung auf diese Stelle einstweilen als formal gleichwertig qualifiziert zu einem Bewerber mit abgeschlossenem Hochschulstudium mit Bezug zur Tätigkeit oder einem Verwaltungsfachwirt mit langjähriger praktischer Erfahrung im Bereich Personal zu berücksichtigen;
2. es der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 EUR für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu untersagen,
a. die intern unter der Kennziffer Tech22748 und zuletzt extern unter der Kennziffer Tech22892 zur Besetzung ausgeschriebene Stelle „Teamleiter*in (m/w/d) Personal und Finanzen“ in der Technischen Fakultät der Verfügungsbeklagten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens mit einer anderen als ihrer Person erneut zu besetzen und/oder eine andere Person mit der Erledigung von Aufgaben dieser Teamleitungsstelle zu betrauen;
b. hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2.a., die intern unter der Kennziffer Tech22748 und zuletzt extern unter der Kennziffer Tech22892 zur Besetzung ausgeschriebene Stelle „Teamleiter*in (m/w/d) Personal und Finanzen“ in der Technischen Fakultät der Verfügungsbeklagten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens mit einer anderen als ihrer Person erneut endgültig zu besetzen und/oder eine andere Person endgültig mit der Erledigung von Aufgaben dieser Teamleitungsstelle zu betrauen.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil sowohl im Ergebnis, als auch in seiner Begründung.
Der Verfügungsklägerin stehe kein Bewerbungsverfahrensanspruch zu, da sie auch auf Basis ihres umfangsreichen Vortrags in der Berufungsinstanz – mangels formeller Bewerbung – mit Blick auf die Ausschreibung Tech22892 bereits keine Bewerberin sei. Insoweit seien die Stellenausschreibungen Tech22748 (intern) und Tech22892 (extern) nicht als rechtliche Einheit anzusehen. Vielmehr sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Erweiterung des Bewerberkreises durch Neuausschreibung – hier auf externe Bewerber – regelmäßig den Abbruch der internen Stellenausschreibung bewirke. Die Erweiterung des Bewerberkreises als Sachgrund zum Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens sei rechtlich anerkannt. Soweit die Verfügungsklägerin auf die DV Stellenanzeigen rekurriere, handele es sich nur um eine für den Personalrat und die Verfügungsbeklagte im Innenverhältnis bindende Vereinbarung. Diese begründe keine Rechte für (potenzielle) Bewerber – wie die Verfügungsklägerin.
Jedenfalls sei das (ggf. einheitliche) Stellenbesetzungsverfahren Tech22748/Tech22892 durch den Abbruchvermerk vom 20.03.2023 rechtmäßig abgebrochen worden, sodass ein etwaiger Bewerbungsverfahrensanspruch untergegangen sei.
In diesem Zusammen behauptet sie, dass es – unstreitig – das Ansinnen der Beklagten gewesen sei, die Stelle Teamleiter*in Personal und Finanzen neu zu besetzen. Hierfür hätte in einem Bewerbungsverfahren eine neue Person gewonnen werden sollen. In einem zweiten Schritt wäre dann – so behauptet sie – die bisherige Stelleninhaberin A umgesetzt und sodann mit dieser ein neuer Arbeitsvertrag geschlossen worden. Hierzu sei es indes – mangels erfolgreichen Stellenbesetzungsverfahrens – nie gekommen. Die Stelleninhaberin A selbst sei bis zuletzt mit verringertem Stundenumfang bereit gewesen, die Teamleitung zu übernehmen, bis ein Nachfolger gefunden worden wäre. Dementsprechend habe sie auch weiterhin über September 2022 hinaus – und von der Verfügungsklägerin mit Nicht-Wissen bestritten – die Teamleitung ausgeübt. Sie habe insbesondere weiterhin Weisungsbefugnisse gegenüber allen Teammitgliedern besessen und ausgeübt, die Aufgabenverteilung im Team besprochen und bestimmt, Urlaubs- und Abwesenheitspläne genehmigt, Vertretungsbedarfe ermittelt, die Personalplanung und -entwicklung ihres Teams vorgenommen, etwaige Schulungsbedarfe besprochen und Anmeldungen initiiert, die Flexwork-Struktur ihres Teams ermittelt und unmittelbar an die Geschäftsführung berichtet am 19.01.2023, Teamziele entwickelt und mit dem Team und der Geschäftsführung abgestimmt sowie an regelmäßigen Jourfix als Teamleitung mit der Geschäftsführung teilgenommen. Ergänzend wird an dieser Stelle auf den umfangreichen Vortrag der Verfügungsbeklagten (414-417 d.A.) sowie die diesbezüglich abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen der Mitarbeiterin A (Bl. 432-435) sowie der Geschäftsführerin F (426-431 d.A.) vom 05.05.2023 Bezug genommen.
Soweit der Mitarbeiter E noch im Jahr 2022 eine Änderungsmitteilung an das LBV geschickt habe, beruhe diese – ihrer Behauptung nach – darauf, dass dieser nicht von einer Vereinbarung von Frau F mit Frau A sowie der zuständigen Personalmitarbeiterin Frau G gewusst habe, die Umsetzung zu verschieben, bis eine neue Teamleitung installiert sei. Dieser Irrtum sei durch Änderungsmitteilung ggü. dem LBV vom 24.02.2023 korrigiert worden. Das LBV habe – unstreitig – die Änderung zum 31.03.2023 umgesetzt, die Vergütung ab dem 15.09.2022 nachgezahlt und ab dem 01.01.2023 wieder eine Arbeitszeit von 30 Stunden pro Woche berücksichtigt.
Vor diesem Hintergrund seien auch die erfolgten Änderungen im Bibliotheksdienstleistungszentrum (BDZ) sowie im elektronischen Personen- und Einrichtungsverzeichnis (PEVZ) bezüglich der Person A zu verstehen. Man habe seitens der Verfügungsbeklagten eine Änderung des Status der Mitarbeiterin A vorangetrieben, zu welcher es aber letztlich nicht gekommen sei. Diesen Eintragungen sei aber – so behauptet sie – keine Maßnahme des Dezernats für Personal und Organisation vorausgegangen. Auch die Änderung des Türschildes der Mitarbeiterin A sei nicht durch die Verfügungsbeklagte, sondern durch Frau A selbst erfolgt.
Wegen des weiteren Sach- und Rechtsvortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die ausweislich der Sitzungsprotokolle abgegebenen Erklärungen und erteilten rechtlichen Hinweise ergänzend Bezug genommen. Zur Glaubhaftmachung ihres Vortrags hat die Verfügungsklägerin im Kammertermin am 26.05.2023 die Originale ihrer eidesstattlichen Versicherungen vom 27.04.2023 und vom 17.05.2023 vorgelegt. Die Verfügungsbeklagte hat demgegenüber keine entsprechenden Originale der zuvor per beA übermittelten und handschriftlich gezeichneten eidesstattlichen Versicherungen der Geschäftsführerin F sowie der Mitarbeiterin A vom 05.05.2023 im Original vorgelegt, deren Authentizität die Verfügungsklägerin indes auch nicht bestritten hat.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Verfügungsklägerin hat in der Sache keinen Erfolg.
I. Die Berufung ist zulässig.
Sie ist nach § 64 Abs. 1, 2 lit. c ArbGG statthaft, nach den §§ 519 ZPO, 64 Abs. 6 S. 1, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG mit am 02.02.2023 beim Landesarbeitsgericht eingegangener Berufungsschrift gegen das der Verfügungsklägerin am 27.01.2023 zugestellte Urteil innerhalb der Monatsfrist form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der Berufungsbegründungsfrist des § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG mit am 21.02.2023 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz ordnungsgemäß nach den §§ 520 Abs. 3 ZPO, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG begründet worden.
II. Die Berufung ist indes unbegründet.
Das Urteil des Arbeitsgerichts war nicht abzuändern. Die von der Klägerin begehrte einstweilige Verfügung war nicht zu erlassen.
Soweit diese – ihrem begehrten Inhalt nach – bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war, hat das Arbeitsgericht den Antrag im Ergebnis zutreffend zurückgewiesen. Auch die Klageerweiterung in der Berufungsinstanz vermag keinen Erlass einer einstweiligen Verfügung zu rechtfertigen.
Gemäß § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG i.V.m. §§ 935, 940 ZPO sind einstweilige Verfügungen in Bezug auf den Streitgegenstand zulässig, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Zusammenfassend wird dies dahingehend verstanden, dass – abseits sonstiger Zulässigkeitsfragen der einzelnen Sachanträge – für das jeweilige Begehren ein Verfügungsanspruch und ein Verfügungsgrund gegeben sein muss.
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
Der Hauptantrag zu 1.a) ist zulässig. Es fehlt im Rahmen der Begründetheit indes an einem Verfügungsanspruch. Der Hilfsantrag zu 1.b) ist mangels Verfügungsgrundes bereits unzulässig. Hinsichtlich des zulässigen Hautantrags zu 2 a) sowie des zulässigen Hilfsantrags zu 2 b) fehlt es wiederum ebenfalls an einem Verfügungsanspruch.
1. Der Hauptantrag zu 1. a) ist zunächst zulässig.
a) Dieser zuletzt gestellte Hauptantrag stellt gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 533 Nr.1, 2 ZPO eine zulässige Klageänderung in Form der Klageerweiterung (neben der mit dem Hauptantrag zu 2. a) weiterverfolgten ursprünglich allein geforderten Unterlassung) wegen der Änderung des Klagegrundes dar.
aa) Gemäß § 533 Nr. 1, 2 ZPO ist u.a. eine Klageänderung in der Berufungsinstanz nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.
Nach § 529 Abs. 1 ZPO handelt es sich dabei um die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten sowie neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist. Die Berücksichtigung neuer Tatsachen ist insbesondere dann zulässig, wenn die Tatsachen im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht, § 533 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO.
bb) So liegen die Dinge hier.
Die Verfügungsbeklagte hat zunächst in die Klageänderung dadurch eingewilligt, dass sie sich mit dem Antrag auf Zurückweisung der Berufung auf diese eingelassen hat, §§ 533 Nr. 1 Alt. 1 ZPO.
Die Verfügungsklägerin stützt den weiteren Antrag zu 1 a) im Übrigen auf nach der mündlichen Verhandlung erster Instanz entstandene neue Tatsachen in Gestalt des seitens der Verfügungsbeklagten behaupteten Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens am 20.03.2023 sowie des zugehörigen Sachverhalts, welche aufgrund ihres Entstehungszeitpunkts nach Abschluss der ersten Instanz zwangläufig nicht auf der Nachlässigkeit der Verfügungsklägerin beruhen.
b) Es besteht weiterhin der für die Zulässigkeit des Antrags erforderliche Verfügungsgrund, § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG i.V.m. §§ 935, 940 ZPO.
Der Verfügungsgrund ergibt sich nach der Rechtsprechung des BAG aus dem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens und des damit angenommenen verbundenen Erfordernisses der unmittelbaren Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens (aa)).
Diesem Verfügungsgrund standen weder die von der Verfügungsbeklagten vertretene fehlende Bewerberstellung der Klägerin (bb)), noch die durch Richterrecht geschaffenen Fristen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen den Abbruch von Stellenbesetzungsverfahren (cc)) entgegen. Gleiches gilt für die etwaige von der Verfügungsbeklagten vertretene offensichtliche Nichterfüllung des Anforderungsprofils der Stellenausschreibung Tech22892 (dd)). Letztlich steht auch eine vermeintliche (Neu-)Besetzung der Stelle einem Verfügungsgrund nicht entgegen (ee)).
aa) Ein Verfügungsgrund ergibt sich um Ausgangspunkt nach der Rechtsprechung des BAG aufgrund des von der Verfügungsbeklagten vorgetragenen und am 20.03.2023 durchgeführten Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens.
(1) Nach der Rechtsprechung des BAG kann effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden:
Der Bewerber begehre die zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewerberkreis. Dies könne selbst im Erfolgsfall durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden. Der Verfügungsgrund für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nach §§ 935 ff. ZPO ergebe sich daher aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens, das auf eine sofortige Verpflichtung des öffentlichen Arbeitgebers gerichtet sei und daher bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden könne. Das Erfordernis einer zeitnahen Klärung folge auch aus dem Gebot der Rechtssicherheit. Sowohl der öffentliche Arbeitgeber als auch die Bewerber benötigten Klarheit dergestalt, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben werde. Der zeitliche Parallellauf mehrerer auf dieselbe Stelle bezogener Verfahren mit unterschiedlichen Bewerbern führten ansonsten zu schwierigen Vergabe- und Rückabwicklungsproblemen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs müsse daher geklärt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das Amt vergeben werde. Primärrechtsschutz sei mithin im Wege eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung geltend zu machen (BAG 12.12.2017 - 9 AZR 152/17, Rn. 39, 40).
(2) In Anwendung dieser Prämisse liegt im hiesigen Fall ein Verfügungsgrund vor.
(a) Dabei sind die vorstehenden Erwägungen zunächst auf den vorliegenden Fall nicht uneingeschränkt übertragbar.
Aufgrund der streitigen „Besetzung“ der Stelle mit der Mitarbeiterin A droht keine Konkurrenz zwischen verschiedenen Auswahlverfahren. Eine Neuausschreibung ist von der Verfügungsbeklagten – nach eigener Auskunft – nicht beabsichtigt. Sie hat sich – ihrer Auffassung nach – vielmehr dazu entschieden, die Stelle überhaupt nicht neu zu besetzen. In dieser Konstellation besteht nicht das Risiko schwieriger Vergabe- und Rückabwicklungsprobleme durch verschiedene Stellenbesetzungsverfahren, zumal weitere Streitigkeiten mit Bewerbern hinsichtlich der konkreten durchgeführten Stellenbesetzungsverfahren (Tech22892 und Tech22748) – jedenfalls nach dem Parteivorbringen – vorliegend nicht ersichtlich sind.
(b) Für die grundsätzliche Annahme eines Verfügungsgrundes bei Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens dürfte es indes auch in einer solchen Konstellation ausreichen, dass jedenfalls die unmittelbare Fortsetzung des Auswahlverfahrens mit der Hauptsache nicht erreicht werden kann (vgl. OVG Münster, 17.05.2022 - 6 B 1388/21, Rn. 10).
Hierfür spricht bereits, dass weder das BAG noch das BVerwG, dem sich das BAG mit seiner Rechtsprechung angeschlossen hat, danach differenzieren, ob die Stelle weiterhin besetzt werden soll oder nicht. Vielmehr fassen diese beide Konstellation einheitlich unter die Begrifflichkeit „Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens“ zusammen und konstatieren sodann, dass Rechtsschutz gegen einen solchen Abbruch nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden könne, was wiederum die Annahme eines Verfügungs-/ Anordnungsgrundes voraussetzt (vgl. BAG 12.12.2017 - 9 AZR 152/17, Rn. 39, 40, BVerwG, 03.12.2014 - 2 A 3.13, Rn. 22 ff.).
Wie das OVG Münster zutreffend ausführt (17.05.2022 - 6 B 1388/21, Rn. 11, 12) streitet für dieses Verständnis weiterhin, dass die theoretisch klare Abgrenzung zwischen den Fallgruppen (Neubesetzung der Stelle/Unterbleiben der Neubesetzung) sich in der Praxis weniger eindeutig darstellen kann. Denn sowohl in inhaltlicher als auch in zeitlicher Hinsicht können Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen den Fallkonstellationen bestehen, etwa wenn eine Stelle erst mit einigem zeitlichen Abstand wiederbesetzt werden soll. Dann fragt sich, ab welchem Zeitablauf von der Kategorie „Neubesetzung“ und wann von der Kategorie „Unterbleiben der Neubesetzung“ ausgegangen werden kann.
Schließlich besteht auch in den Fällen des endgültigen Verfahrensabbruchs (Unterbleiben der Neubesetzung) ein Bedürfnis nach zeitnaher Klärung – wie nicht zuletzt die vorliegende Konstellation zeigt. So kann zwischen den Parteien gerade streitig sein, ob eine Stelle tatsächlich nicht mehr besetzt werden soll, etwa, weil der bisherige Stelleninhaber – entgegen der ursprünglichen Prognose – die Stelle weiter bekleidet oder ob die vermeintliche nunmehr fehlende Vakanz daraus resultiert, dass die Stelle erneut und ggf. rechtswidrig mit dem alten Stelleninhaber besetzt worden ist.
bb) Der Annahme eines Verfügungsgrundes steht weiterhin – entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten – nicht entgegen, dass die Verfügungsklägerin der Bewerberstatus im Stellenbesetzungsverfahren Tech 22892 fehlte und damit eine Sicherung bzw. Durchsetzung ihrer Rechte im einstweiligen Verfügungsverfahren mangels offensichtlich nicht gegebenem Bewerbungsverfahrens-, d.h. gleichsam Verfügungsanspruchs, nicht erforderlich wäre.
Dies ist nicht der Fall.
Nach Auffassung der Kammer folgt die fristgerechte Bewerbung der Verfügungsklägerin auf die Stellenausschreibung Tech22892 aus ihrer Klageschrift in der Hauptsache, welche der Verfügungsbeklagten am 30.12.2022 und damit innerhalb der Bewerbungsfrist bis zum 02.01.2023 zugegangen ist.
In dieser erklärt sie nicht nur ihren Wunsch bei der Auswahl der Bewerber Berücksichtigung zu finden. Vielmehr fordert sie sogar ausdrücklich die Übertragung der Stelle unter Hinweis darauf, dass die Ausschreibung Tech22892 Gegenstand des Verfahrens sei. Vor dem Hintergrund, dass der Verfügungsbeklagten zu diesem Zeitpunkt sämtliche Bewerbungsunterlagen der Verfügungsklägerin aufgrund ihrer Bewerbung auf die interne und deckungsgleiche Stellenausschreibung Tech22748 bereits vorlagen, musste die Verfügungsbeklagte dieses Vorgehen nach Auffassung der Kammer als Interesse an der Stelle, mithin als Bewerbung, verstehen. In einem solchen Szenario zusätzlich eine unmittelbare Bewerbung gegenüber der Verfügungsbeklagten zu fordern, erscheint der Kammer als mit Art. 33 Abs. 2 GG sowie Art. 19 Abs. 4 GG nicht mehr zu vereinbarender Formalismus.
Damit kann offenbleiben, ob die Verfügungsklägerin nicht schon deshalb als Bewerberin auf die Stellenausschreibung Tech22892 anzusehen war, weil ihre Bewerbung auf die Stellenausschreibung Tech22748 nach § 3 S. 3 der DV hätte „ausschreibungsübergreifend“ berücksichtigt werden müssen.
cc) Vor diesem Hintergrund steht auch die im Wege des Richterrechts entwickelte Frist zur Annahme eines Verfügungsgrundes bei Abbruch von Stellenbesetzungsverfahren einem solchen nicht entgegen.
Ein Fristversäumnis liegt nicht vor.
(1) Stellt ein Bewerber nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Abbruchmitteilung einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, darf der Dienstherr nach der Rechtsprechung des BVerwG darauf vertrauen, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern sein Begehren im Rahmen einer neuen Ausschreibung weiterverfolgt (BVerwG, 03.12.2014 - 2 A 3/13, Rn. 24; ebenfalls so angedeutet, aber im Ergebnis offengelassen: BAG 12.12.2017 - 9 AZR 152/17, Rn. 41).
(2) Eine derartige Frist hat die Verfügungsklägerin in Bezug auf den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens Tech22892 nicht versäumt.
Die Verfügungsklägerin war – wie ausgeführt – Bewerberin aufgrund ihrer Hauptsacheklage im Stellenbesetzungsverfahren Tech22892. Es kommt daher – entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten – zunächst nicht darauf an, ob sie sich in Bezug auf die vorherige interne Stellenausschreibung Tech22748 rechtzeitig gegen den Abbruch dieses Stellenbesetzungsverfahrens, d.h. innerhalb der Monatsfrist, im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes gewandt hat. Maßgeblich ist allein der Abbruch des externen Stellenbesetzungsverfahrens Tech22892.
Diesbezüglich kann dann die streitige Tatsache unterstellt werden, die Verfügungsbeklagte hätte die Verfügungsklägerin – wie behauptet – als frühestmöglichem Zeitpunkt am 05.04.2023 per E-Mail über den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens Tech22892 vom 20.03.2023 informiert. Selbst in diesem Fall hätte sich die Verfügungsklägerin mit Schriftsatz vom 28.04.2023, der Verfügungsbeklagten zugestellt am selben Tag, rechtzeitig mit neuer angekündigter Antragstellung gegen den Abbruch im einstweiligen Verfügungsverfahren gewandt und die Monatsfrist, die erst mit Ablauf des 05.05.2023 endete, nicht versäumt.
dd) Weiterhin fehlt es nicht deshalb an einem Verfügungsgrund, weil die Verfügungsklägerin, ggf. offensichtlich, das Anforderungsprofil der Stellenausschreibung Tech22892 teilweise nicht erfüllt (vgl. hierzu LAG Mecklenburg-Vorpommern 03.09.2019 - 5 SaGa 2/19, Rn. 28 ff., welches die Thematik allerdings beim Verfügungsanspruch verortet), sodass sie einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung/Durchsetzung ihrer Rechte nicht bedürfte.
Die Verfügungsklägerin verfügt im Ausgangspunkt nicht über die besagten (alternativen) Qualifikationen der Stellenausschreibung Tech22892 (Hochschulstudium bzw. Verwaltungsfachwirt mit langjähriger Praktischer Erfahrung im Personalbereich). Es spricht indes insoweit viel für die teilweise Rechtswidrigkeit des Anforderungsprofils, sodass diese Anforderungen vorerst nicht zu berücksichtigen wären. In der Folge schiede ein Bewerbungsverfahrensanspruch der Verfügungsklägerin, die unstreitig die übrigen Voraussetzungen des Anforderungsprofils erfüllt, nicht von vornherein aus.
(1) Dabei ist in rechtlicher Hinsicht von folgenden Prämissen auszugehen:
Grundsätzlich steht es dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes im Rahmen seiner Organisationsgewalt frei, für eine zu besetzende Stelle ein Anforderungsprofil aufzustellen, dessen Erfüllung Voraussetzung für die Teilnahme am Bewerbungsverfahren ist.
Durch die Bestimmung eines Anforderungsprofils für einen Dienstposten/Arbeitsplatz legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber im Voraus fest. Die im Anforderungsprofil genannten leistungsbezogenen Auswahlkriterien müssen in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit den Anforderungen der zu besetzenden Stelle stehen Durch das Anforderungsprofil sollen ungeeignete Bewerber aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber ausgeschlossen werden. Mit dem Anforderungsprofil wird somit die Zusammensetzung des Bewerberfelds gesteuert und eingeengt. Fehler im Anforderungsprofil führen grundsätzlich zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen (BAG, 06.05.2014 - 9 AZR 724/12, Rn. 12, 13)
Grenzen der Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn bei der Festlegung des Anforderungsprofils und der Eignungsmerkmale ergeben sich daraus, dass das Prinzip der „Bestenauslese“ für die zu besetzende Stelle gewährleistet werden soll. Die Festlegung des Anforderungsprofils muss deshalb im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sein, d.h. es dürfen keine sachfremden Erwägungen zu Grunde liegen. Auch dürfen keine Anforderungen gestellt werden, die für die auszuübende Tätigkeit nicht erforderlich sind. Insoweit unterliegt das Anforderungsprofil auch trotz eines dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes von Verfassungs wegen gewährten Beurteilungsspielraums einer gerichtlichen Kontrolle (BAG 06.05.2014 - 9 AZR 724/12, Rn. 14).
(2) Gemessen an diesen Anforderungen spricht vorliegend viel für eine Rechtswidrigkeit des Anforderungsprofils der Verfügungsbeklagten, konkret des Erfordernisses eines Hochschulstudiums in ausgewählten Bereichen bzw. alternativ eines Verwaltungsfachwirts mit langjähriger praktischer Erfahrung im Personalbereich. In der Folge ist ein Bewerbungsverfahrensanspruch unter Außerachtlassung dieser rechtswidrigen Verengungen des Bewerberfeldes nicht von vornherein offensichtlich ausgeschlossen, was wiederum nicht zum Wegfall des Verfügungsgrundes führt.
Die Beklagte hat mit Blick auf das geforderte Hochschulstudium nicht schriftsätzlich dargelegt, dass der Inhalt der Tätigkeit wissenschaftliche Bezüge aufweist, was im Übrigen durch die alternative Zulassung von Verwaltungsfachwirten widerlegt wird.
Hinzu kommt, auch mit Blick auf die Forderung nach einer Qualifikation als Verwaltungswirt, dass die – nach wie vor gültige und von der Beklagten selbst vorgelegte – Tätigkeitsdarstellung von Frau A unter Ziffer 6.1 für den Arbeitsvorgang „Sicherstellung des operativen Geschäfts für sämtliche Personal- und Haushaltsangelegenheiten der Fakultät und der zentralen wissenschaftlichen Einrichtungen“ selbst vorsieht, dass ein H2-Lehrgang, welchen die Klägerin absolviert hat, hierfür nebst weiterer Voraussetzungen als Alternative zum Hochschulstudium und Verwaltungsfachwirt, etc. ausreicht. Dieser Arbeitsvorgang macht nach der Tätigkeitsdarstellung bereits 35 Prozent des Tätigkeitsinhalts aus. Die weiteren geschilderten Arbeitsvorgänge in der Tätigkeitdarstellung setzen weder ein Hochschulstudium, noch auf die Qualifikation als Verwaltungsfachwirt voraus.
Dem entspricht es, dass die Beklagte selbst im Jahr 2020 den H2-Lehrgang für eben diese Stelle als äquivalent ansah, deren Tätigkeitsbeschreibung sich seitdem nicht geändert hat. Das es in der Praxis zu erheblichen Änderungen des Tätigkeitinhalts gekommen soll, hat die Beklagte ferner nicht konkret vorgetragen. Letztlich handelt es sich auch bei der von der Klägerin vorgetragenen Ausbildungsdauer von 530 Unterrichtsstunden und den Ausbildungsinhalten des H2-Lehrgangs im Verhältnis zum Verwaltungswirt nicht offensichtlich um eine – der Qualität nach – völlig andere Qualifikation.
ee) Letztlich steht einem Verfügungsgrund nicht entgegen, dass die Verfügungsbeklagte die ausgeschriebene Stelle Tech 22892 mit einem Stellenbewerber besetzt hätte, sodass die Verfügungsklägerin allein auf die Hauptsache und dort auf Schadensersatzansprüche zu verweisen wäre.
Eine solche Stellenbesetzung ist nicht erfolgt.
(1) Hat der Arbeitgeber die ausgeschriebene Stelle durch Abschluss eines Arbeitsvertrags oder durch eine beamtenrechtliche Ernennung mit einem anderen Bewerber besetzt, hat der unterlegene Bewerber keinen Anspruch darauf, dass das Auswahlverfahren – trotz der erfolgten Stellenbesetzung – wiederholt wird. Hat der Arbeitgeber in einer solchen Konstellation bei der Stellenbesetzung die ihm aus Art. 33 Abs. 2 GG obliegenden Verpflichtungen verletzt und / oder gegen eine den Bewerbungsverfahrensanspruch sichernde einstweilige Verfügung verstoßen, können sich allenfalls Schadensersatzansprüche des nicht berücksichtigten Bewerbers ergeben. In der Folge besteht im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens auch kein Verfügungsgrund mehr. Es existiert sinngemäß offensichtlich kein Bewerbungsverfahrensanspruch mehr, der der Sicherung bzw. Durchsetzung bedürfte, da dieser durch die ggf. auch rechtswidrige Besetzung untergegangen sei (so noch LAG Hamm, 28.04.2022 - 11 SaGa 2/22, Rn. 43).
(2) Ungeachtet dessen, ob diese Rechtsauffassung zum Wegfall des Bewerbungsverfahrensanspruchs auch bei rechtwidriger Übergehung eines laufenden einstweiligen Verfügungsverfahrens vor dem Hintergrund jüngster Rechtsprechung des BVerwG sowie generell aufrechterhalten werden kann (vgl. etwa BVerwG, 21.12.2022 - 1 W-VR 18.22, Rn. 24; BVerwG, 24.10.2022 – 1 W-VR 8.21, Rn. 16: zum sog. Erfahrungsvorsprung sowie der Rückgängigmachung einer Stellenbesetzung), greifen die vorstehenden Erwägungen im vorliegenden Fall nicht.
Eine Besetzung der Stelle im Sinne der vorstehenden Grundsätze nimmt die Verfügungsbeklagte rechtlich und tatsächlich gerade nicht für sich in Anspruch. Sie geht nicht davon aus, im Rahmen und als Ergebnis des Stellenbesetzungsverfahrens Tech22892 die Stelle „Teamleiter*in Personal und Finanzen“ rechtswirksam Frau A übertragen zu haben. Sie beruft sich vielmehr (sinngemäß) auf eine Organisationsentscheidung als Grundlage für einen Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens Tech22892 dahingehend, die Stelle mangels Vakanz überhaupt nicht mehr besetzen zu wollen. Hintergrund soll gerade sein, dass Frau A ihre gesicherte Rechtsposition „Teamleiter*in Personal und Finanzen“ nicht aufgegeben und dementsprechend gerade nicht im Anschluss neu begründet hat.
Auch die Klägerin hat letztlich eine endgültige (erneute) Übertragung der Stelle auf Frau A vorrangig bestritten unter Bezugnahme auf fehlende geänderten Einträge in den elektronischen Datenbanken.
In dieser Konstellation ist es nach Auffassung der Kammer – anders als bei unstreitiger (und ggf. auch rechtswidriger) „neuer“ Stellenbesetzung im Stellenbesetzungsverfahren – gerade nicht eindeutig, dass (nach teilweise vertretener Auffassung) ein Bewerbungsverfahrensanspruch offensichtlich (nicht) mehr besteht, was das Sicherungsbedürfnis, mithin den Verfügungsgrund entfallen lassen soll. Das Bestehen des Bewerbungsverfahrensanspruchs entscheidet sich vielmehr danach, ob der Abbruch der Stellenbesetzung rechtmäßig erfolgte, was nicht unmittelbar auf der Hand liegt, mithin nicht das Bedürfnis nach Sicherungsmaßnahmen schon im Rahmen der Zulässigkeit bzw. des Verfügungsgrundes offensichtlich entfallen lassen kann. Es handelt sich vielmehr um eine materielle Frage der im Rahmen des Verfügungsanspruchs nachzugehen ist.
2. Der Hauptantrag zu 1.a) ist indes unbegründet. Es fehlt an einem Verfügungsanspruch.
Die Verfügungsklägerin hat keinen Anspruch auf Fortsetzung des mit dem Hauptantrag 1 a.) angegriffenen Stellenbesetzungsverfahrens (Tech 22748/22892) aus Art. 33 Abs. 2 GG.
Ihr hierfür erforderlicher etwaiger Bewerbungsverfahrensanspruch, dessen Entstehung sogar unterstellt werden kann, ist jedenfalls durch den rechtmäßigen Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens durch die Verfügungsbeklagte am 20.03.2023 untergegangen.
a) Dabei ist in rechtlicher Hinsicht von folgenden Grundsätzen auszugehen:
aa) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach diesen Kriterien beurteilt werden. Öffentliche Ämter in diesem Sinne sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Verfassungsrechtlich ist ebenso der Zugang zu Beförderungsämtern geschützt. Beamte und Angestellte haben nach Art. 33 Abs. 2 GG bei der Besetzung von Ämtern des öffentlichen Dienstes den grundrechtsgleichen Anspruch auf sachgerechte und zeitnahe Entscheidung über ihre Bewerbung, sog. Bewerbungsverfahrensanspruch. Dabei folgt aus der Festlegung der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren. Erweist sich die vom öffentlichen Arbeitgeber getroffene Auswahlentscheidung vor dem Hintergrund dieser Kriterien als rechtsfehlerhaft und ist die ausgeschriebene Stelle nicht schon besetzt, kann die Wiederholung der Auswahlentscheidung unter Beachtung der gerichtlichen Vorgaben verlangt werden (vgl. BAG, 24.03.2009 - 9 AZR 277/08, Rn. 15, 17; BAG, 12.10.2010 – 9 AZR 518/09, Rn. 15 f.; LAG Berlin-Brandenburg, 07.07.2022 - 26 Sa 91/22, Rn. 19).
bb) Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist dabei auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren für die Vergabe einer bestimmten Stelle gerichtet, welche möglichst zeitnah nach der Auswahlentscheidung durch Beförderung oder Neueinstellung des ausgewählten Bewerbers besetzt werden soll.
Dementsprechend erlischt der Anspruch, wenn das Verfahren rechtmäßig beendet wird. Das Verfahren endet, wenn der ausgewählte Bewerber die Stelle erhält oder wenn das Stellenbesetzungsverfahren ohne Ergebnis, das heißt ohne Ernennung eines Bewerbers in rechtmäßiger Weise unter Einhaltung der formellen und materiellen Anforderungen abgebrochen wird (vgl. BVerwG, 29.11.2012 - 2 C 6.11, Rn. 10 f. sowie OVG NRW, 12.07.2018 - 1 B 1160/17 Rn. 6; OVG NRW, 14.06.2019 - 1 B 346/19, Rn. 9).
b) In Anwendung dieser Prämissen ist der Bewerbungsverfahrensanspruch der Verfügungsklägerin jedenfalls erloschen.
Er ist durch die Abbruchentscheidung der Verfügungsbeklagten vom 20.03.2023 untergegangen. Der Abbruch ist wirksam erfolgt.
aa) Dabei stellen sich die Anforderungen der Rechtsprechung an einen wirksamen Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens wie folgt dar:
(1) Für eines wirksamen Abbruch bedarf es im Ausgangspunkt eines anzuerkennenden Abbruchgrundes:
Bei der Prüfung, ob ein Grund für einen solchen wirksamen Abbruch vorliegt, ist – wie auch sonst bei Ermessensentscheidungen – allein die – in der Regel schriftlich zu dokumentierenden – Begründung, d.h. z.B. der Abbruchvermerk maßgebliche Prüfungsgrundlage.
Ob dieser die wahren Beweggründe des Dienstherrn wiedergibt, ist ebenso ohne Belang wie die Frage, ob sich der Abbruch durch einen anderen oder zusätzlichen Sachgrund, etwa ein rechtswidriges Anforderungsprofil oder sonstige Verfahrensfehler, rechtfertigen ließe. Die Bewerber werden grundsätzlich nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Erwägungen in die Lage versetzt, etwa anhand von Akteneinsicht, sachgerecht darüber befinden zu können, ob die Entscheidung des Dienstherrn ihren Bewerbungsverfahrensanspruch berührt und ob Rechtsschutz in Anspruch genommen werden sollte. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation des sachlichen Grundes für den Abbruch des Auswahlverfahrens dem Gericht die Möglichkeit, die Beweggründe für den Abbruch nachzuvollziehen (vgl. BVerfG, 28.11.2011 – 2 BvR 1181/11, Rn. 23).
Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Abbruchs in zeitlicher Hinsicht sind allein die tatsächlichen Verhältnisse, wie sie sich dem Dienstherrn bzw. Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung (hier: am 20.03.2023) darstellen (vgl. OVG Münster 03.08.2021 - 1 B 1165/21, Rn. 9,10)
(2) Mit Blick auf die sich erheblich divergierenden Anforderungen, die an einen anzuerkennenden Abbruchgrund selbst zu stellen sind, gilt es zwischen zwei Fallkonstellationen zu differenzieren:
(a) Ist der Arbeitgeber – nach wie vor gewillt – die entsprechende Stelle zu besetzen, muss die Abbruchentscheidung den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügen. Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf dann eines sachlichen Grundes. Der Arbeitgeber kann demnach etwa das Auswahlverfahren abbrechen, wenn es fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann oder wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt darüber hinaus voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird. Genügt die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen. Eine Neuausschreibung darf dann nicht erfolgen (BVerwG, 03.12.2014 – 2 A 3/13; Rn. 19, 20).
(b) Hiervon zu unterscheiden sind die Anforderungen, die gelten, wenn der Arbeitgeber eine Stelle nicht (mehr) vergeben will:
Der Bewerbungsverfahrensanspruch und der daraus hergeleitete Anspruch, das vom Dienstherrn abgebrochene Verfahren fortzuführen, setzen voraus, dass das zu vergebende Statusamt oder der zur Besetzung vorgesehene Stelle weiter zur Verfügung steht. Die einer Stellenbesetzung vorgelagerten Fragen, ob und ggf. wie viele Stellen (Ämter) mit welcher Wertigkeit geschaffen oder aufrechterhalten werden, unterfallen allein der sog. Organisationsgewalt des Arbeitgebers. Entscheidet er sich dafür, Stellen auszuschreiben, hat die Auswahlentscheidung für sämtliche Bewerber nach Maßgabe der leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu erfolgen. Diese grundrechtliche Bindung gilt jedoch nur, wenn und solange der Dienstherr an seiner Organisationsgrundentscheidung festhält, die Stellenvergabe für Bewerber vorzusehen. Revidiert der Dienstherr bereits diese Festlegung und entschließt er sich, die Stelle nicht mehr zu vergeben, ist er an die Maßstäbe aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht (mehr) gebunden (BVerwG, 03.12.2014 - 2 A 3/13; Rn. 17; Hauck-Scholz, in: Groeger, Arbeitsrecht im Öffentlichen Dienst, 3. Aufl. 2020, Auswahlentscheidung, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 2.65a).
Hieran ändert sich auch dann nichts, wenn der Dienstherr eine entsprechende Entscheidung erst nachträglich, also nach Eröffnung eines Auswahlverfahrens trifft und diesem damit rückwirkend die Grundlage entzieht. Ein Vertrauensschutz, der eine unwiderrufliche Bindung der ausgeübten Organisationsgewalt zur Folge hätte, ist mit der Ausschreibung nicht verbunden. Eine Rechtsschutzlücke entsteht hierdurch nicht, weil eine Stellenvergabe nicht erfolgt (BVerwG, 03.12.2014 - 2 A 3/13; Rn. 26). Eine hierauf vorwirkende Auswahlentscheidung findet gar nicht statt. Damit besteht auch unter Missbrauchserwägungen kein Anlass, dem Dienstherrn die Korrektur seiner Organisationsgrundentscheidung zu verwehren. Die Interessen etwaiger Bewerber werden dadurch gewahrt, dass ihnen mit dieser Verfahrensweise kein Konkurrent vorgezogen werden kann. Ansprüche auf Schaffung oder Aufrechterhaltung von Stellen vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG dagegen nicht (vgl. hierzu: BVerwG, 03.12.2014 - 2 A 3.13, Rn. 37 und 39 f.; BVerwG, 29.11. 2012 - 2 C 6.11, Rn. 15 f.; ferner OVG NRW, 20.07.2016 - 1 B 628/16, Rn. 14).
b) Gemessen an diesen Anforderungen ist der Bewerbungsverfahrensanspruch der Verfügungsklägerin durch die Abbruchentscheidung der Beklagten vom 20.03.2023 erloschen.
aa) Maßgebliche Prüfungsgrundlage ist zunächst der Abbruchvermerk vom 20.03.2023.
In diesem beruft sich die Verfügungsbeklagte darauf, dass die Stelle nicht mehr vakant sei und sie daher die Entscheidung getroffen habe, die Stelle nicht mehr im Stellenbesetzungsverfahren zu vergeben. Hintergrund sei, dass die bisherige Stelleninhaberin A, mit welcher noch kein Änderungsvertrag geschlossen worden sei, die Stelle nunmehr doch weiterhin bekleiden wolle.
bb) Dieser allein zu prüfende Abbruchgrund unterfällt nach Auffassung der Kammer unter Würdigung des gesamten Akteninhalts der Kategorie, nach welcher der Arbeitgeber die Stelle nicht mehr im Stellenbesetzungsverfahren vergeben will.
Nach Auffassung der Kammer hatte die Mitarbeiterin A ab dem 15.09.2022 ihre gesicherte vertragliche Rechtsposition als „Teamleiterin Personal und Finanzen“ (noch) nicht zwischenzeitlich aufgegeben, sodass es sich bei der weitergehenden Übernahme von Aufgaben als Teamleiterin Personal und Finanzen nicht um eine Neubesetzung der Stelle nach zwischenzeitlicher Vakanz handelt. Die Verfügungsbeklagte hat sich vielmehr entschieden, die durchgehend besetzte Position nicht erneut zu besetzen. Dies steht zur Überzeugung der Kammer auf Basis des Akteninhalts, insb. der eingereichten eidesstattlichen Versicherungen sowie der E-Mail Korrespondenz fest, §§ 286 Abs. 1 S. 1, 294 ZPO.
Eine solcher Verlust der gesicherten Rechtsposition der Mitarbeiterin A ist zwischenzeitlich weder per Direktionsrecht der Verfügungsbeklagten (1), noch durch konkludente Vertragsänderung auf eine uneingeschränkte Sachbearbeitertätigkeit (2), noch durch konkludente Einigung auf eine Sachbearbeitertätigkeit mit kommissarischer Übernahme der „Position Teamleiterin Personal und Finanzen“ (3), noch durch eine Einigung über die Befristung von Arbeitsbedingungen (4) eingetreten. Abweichendes ergibt sich auch nicht aus der zwischenzeitlichen Absenkung des Stundenumfangs der Mitarbeiterin A auf 20 Stunden pro Woche und der anschließenden Anhebung des Stundenumfangs auf 30 Stunden (5).
(1) Eine wirksame Entziehung der Position im Wege des Direktionsrechts ist nicht erfolgt. Ein solche war rechtlich bereits nicht möglich.
(a) Gemäß § 106 S. 1 GewO kann Arbeitgeber kann u.a. einseitig den Inhalt der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.
(b) Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
Die Verfügungsbeklagten war aufgrund der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen gehindert, der Mitarbeiterin A die Position „Teamleiterin Personal und Finanzen“ einseitig durch Zuweisung von Sachbearbeitertätigkeiten zu entziehen. Dabei ist unerheblich, dass die Arbeitsverträge der Verfügungsbeklagten, so auch im Fall A, keine konkrete Position ausweisen.
Nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien ist eine entsprechende Sachbearbeitertätigkeit der Entgeltgruppe E 9 des TV-L zuzuordnen, wohingegen die Tätigkeit als „Teamleiterin Personal und Finanzen“ der Entgeltgruppe E 10 des TV-L zuzuordnen ist. Eine solche entgeltgruppenübergreifende Zuweisung ist nicht mehr vom Direktionsrecht gedeckt (vgl. LAG Schleswig-Holstein, 05.05.2015 - 1 Sa 324/14, Rn. 62).
(2) Eine entsprechende Vereinbarung zur Entziehung der Teamleiterposition wurde nicht konkludent zwischen der Verfügungsbeklagten und der Mitarbeiterin A geschlossen, §§ 133, 157 BGB.
(a) Nach der Rechtsprechung des BAG kann die widerspruchslose Fortsetzung der Tätigkeit durch den Arbeitnehmer nach einem Änderungsangebot des Arbeitgebers gem. §§ 133, 157 BGB dann als Annahme der Vertragsänderung angesehen werden, wenn diese sich unmittelbar im Arbeitsverhältnis auswirkt, nicht hingegen, solange deren Folgen nicht hervortreten. Denn nur bei einer unmittelbar eintretenden Änderung im Arbeitsverhältnis hat der Arbeitnehmer Veranlassung, dieser sofort zu widersprechen. Er kann und muss in einem solchen Fall erkennen, dass seine widerspruchslose Weiterarbeit als Einverständnis mit der angebotenen Vertragsänderung verstanden wird. Setzt er seine Tätigkeit widerspruchslos fort, darf der Arbeitgeber daher dem das Einverständnis des Arbeitnehmers mit der Vertragsänderung entnehmen. Bei einem Änderungsangebot, das ein ganzes Bündel von Vertragsänderungen zum Inhalt hat, ist jedoch nicht erforderlich, dass alle diese Änderungen sich unmittelbar auswirken. Denn der Arbeitnehmer hat auch dann Veranlassung zu sofortigem Widerspruch, wenn dies nur teilweise der Fall ist. Dies ist daher ausreichend als Voraussetzung für die Annahme eines Änderungsangebots durch widerspruchslose Weiterarbeit. Denn sonst wären komplexe Vertragsänderungen im Wege konkludenter Vereinbarung ausgeschlossen. Dafür gebe es keinen einleuchtenden Grund (vgl. BAG, 01.08.2001 - 4 AZR 129/00, Rn. 45, 46).
(b) Gemessen an diesen Anforderungen ist eine konkludente Vertragsänderung, die zur Aufgabe der Position Teamleiter Personal und Finanzen führte, nicht erfolgt.
Das Gesamtverhalten der Verfügungsbeklagten und der Mitarbeiterin A kann nicht dahingehend verstanden werden, dass es bereits zu einer Aufgabe der Teamleiterposition gekommen ist, §§ 133, 157 BGB.
(aa) Dabei verkennt die Kammer zunächst nicht, dass die Mitarbeiterin A – wie die Verfügungsklägerin mit ihren eidesstattlichen Versicherungen glaubhaft gemacht hat – ab dem 15.09.2022 ihrer Tätigkeit mit einem reduzierten Stundenumfang von 20 Stunden nachgegangen ist, was jedenfalls für eine Vertragsänderung hinsichtlich der Arbeitszeit, aber nicht zwingend für die Aufgabe der Position „Teamleiterin Personal und Finanzen“ spricht. Die weiteren, von der Verfügungsklägerin vorgetragenen Umstände sind demgegenüber Indizien für eine konkludente Vertragsänderung (Einträge in den Verzeichnissen, Antrag gegenüber dem LBV, erforderliches vorheriges Einverständnis von Frau A, gemeinsame Büroräumlichkeit mit einer anderen Mitarbeiterin, E-Mail Signatur etc.). Auch verkennt die Kammer nicht, dass die Mitarbeiterin A ggf. schriftlich eine entsprechende Umsetzung zusammen mit ihrer Geschäftsführerin, die jedoch nicht unmittelbar für den Abschluss der Änderungsverträge zuständig ist, beantragt haben mag.
(bb) Zu beachten ist nämlich, dass sowohl die Verfügungsbeklagte, als auch die Mitarbeiterin A davon ausgingen, dass ein schriftlicher Umsetzungsvertrag zur Änderung des Arbeitsvertrags von der Position „Teamleiterin Personal und Finanzen“ auf eine Tätigkeit als Sachbearbeiterin abgeschlossen werden sollte. Daher kann nach §§ 133, 157 BGB nicht davon ausgegangen werden, dass die Vertragsparteien sich bereits vorher endgültig binden wollten. Dies gilt umso mehr, als dass die Mitarbeiterin A faktisch auch nach dem 15.09.2022 noch Teamleitungsaufgaben wahrgenommen hat, wenn auch in zeitlich verringerten Umfang. Diese Umstände hat die Verfügungsbeklagte nach Auffassung der Kammer hinreichend glaubhaft gemacht, d.h. es besteht die überwiegende Wahrscheinlichkeit für diese Tatsachen (vgl. BAG, 24.11.2011 - 2 AZR 614/10, Rn. 25), § 294 Abs. 1 ZPO.
Dies folgt nach Auffassung der Kammer aus den eidesstattlichen Versicherungen der Mitarbeiterin A sowie Geschäftsführerin F, jeweils vom 05.05.2023 (aaa), der E-Mail-Korrespondenz (bbb) sowie den Anhaltspunkten für die fortgesetzte faktische Teamleitung (ccc).
(aaa) Aus den übereinstimmenden eidesstattlichen Versicherungen der Mitarbeiterin A sowie Geschäftsführerin F ergibt sich zunächst, dass ein von Anfang an avisierter Änderungsvertrag nicht unterzeichnet worden ist. Zwar ist dieser der Mitarbeiterin A Mitte November 2022 zugesandt worden, sie hat diesen aber selbst nicht gegengezeichnet. Weiterhin ergibt sich hieraus, dass die Mitarbeiterin A in verringertem Stundenumfang faktisch die Teamleitung innehatte. Dabei hat die Mitarbeiterin A unter Nennung der von ihr übernommenen Aufgaben im Einzelnen mehrfach versichert, die Stelle durchgehend bekleidet zu haben.
Dabei konnte die Kammer die eidesstattlichen Versicherungen berücksichtigen, obwohl die Verfügungsbeklagte diese nicht im Termin im Original vorgelegt hat. Die Verfügungsklägerin hat weder im Vorfeld des Termins, noch im Termin selbst die Authentizität dieser eidesstattlichen Versicherungen bestritten, sodass insoweit kein Anlass zur Vorlage der mitgeführten Original-Versicherungen bestand. Daher bestanden bezüglich der Vorlage im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs keine Bedenken, obwohl die eidesstattliche Versicherung dann keine Originalunterschrift trägt (vgl. Greger, in: Zöller, ZPO, § 294, 34. Auflage 2022, Rn. 4). Unerheblich ist dabei auch, dass der Verfahrensbevollmächtige der Verfügungsbeklagten die Unterlagen per beA eingereicht hat. Denn die Glaubwürdigkeit der beiden Mitarbeiter hängt nicht entscheidend davon ab, ob das Gericht ihre Bekundungen als eidesstattliche Versicherungen oder als schriftliche Erklärungen von Zeugen (§ 377 Abs. 3 ZPO) bewertet. Auch letztere sind als Mittel der Glaubhaftmachung zugelassen (vgl. so BGH 16.04.2002 - KZR 5/01, Rn. 21).
(bbb) Die Erkenntnisse aus den eidesstattlichen Versicherungen decken sich mit der seitens der Verfügungsbeklagten vorgelegten E-Mail-Korrespondenz zwischen der Mitarbeiterin A und dem zuständigen Mitarbeiter im Bereich Personal und Organisation, Herrn E. So hat die Mitarbeiterin A mit E-Mail vom 19.12.2022 die Nichtunterzeichnung des Änderungsvertrags damit begründet, dass vereinbart worden sei, die Umsetzung zu verschieben. Aufgrund ihrer weiteren bisherigen Ausübung der Teamleitung hinsichtlich der Vergütung müsse es daher entweder bei der Verschiebung verbleiben oder aber die Umsetzung müsse rückwirkend zum 15.09.2022 erfolgen und eine Zulage auf die E10 gezahlt werden.
Zu berücksichtigen ist, dass zu diesem Zeitpunkt der Verfügungsbeklagten mangels Zustellung weder ein einstweiliges Verfügungsverfahren der Verfügungsklägerin, noch deren Hauptsacheverfahren bekannt waren. Es bestand also auf Seiten der Mitarbeiterin A keinerlei Verlassung dazu, zu diesem Zeitpunkt gezielt Korrespondenz mit nicht zutreffenden Inhalten zu schaffen.
(ccc) Bestätigt wird die fortgesetzte faktische Teamleitung im Übrigen durch die vorgelegte E-Mail der Geschäftsführung vom 28.10.2022, wonach mit den Teamleitungen wöchentlich freitags ein Jourfix stattfindet und welche auch an die Mitarbeiterin A adressiert war. Erhärtet wird dies weiterhin durch die E-Mail vom 04.11.2022, die ebenfalls an die Teamleitungen (einschließlich der Mitarbeiterin A) gerichtet ist, welche die Themen für den Jourfix am selben Tag vorgibt. Auch zu diesen Zeitpunkten waren der Verfügungsbeklagten weder ein Hauptsacheverfahren noch das hiesige einstweilige Verfügungsverfahren bekannt.
(3) Mangels endgültiger konkludenter Aufgabe der Rechtsposition als Teamleiterin, war insbesondere auch nicht von einer vereinbarten Sachbearbeitertätigkeit mit nur kommissarischer Übernahme der Teamleitung auszugehen.
(4) Vor diesem Hintergrund kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Vertragsparteien im Sinne einer Befristung von Arbeitsbedingungen sich bereits dahingehend geeinigt hatten, dass die Mitarbeiterin A unmittelbar ohne eine weitere vertragliche Änderung ihre Rechtsposition verlieren sollte, sobald ein tauglicher Stellennachfolger gefunden worden wäre. Dies mag die Intention der Vertragsparteien gewesen sein, der gleichwohl avisierte spätere Abschluss eines Änderungsvertrags steht einer bereits vorher getroffenen rechtverbindlichen Einigung über die Befristung von Arbeitsbedingungen entgegen, § 133, 157 BGB.
(5) Unerheblich ist letztlich, dass die Vertragsparteien im Nachgang zumindest faktisch die Stunden der Mitarbeiterin A auf 30 wöchentlich erhöht haben. Dahinstehen kann auch, ob insoweit der Personalrat zu beteiligen war und ob dieser ggf. beteiligt worden ist. Hieraus folgt jedenfalls nicht, dass die Mitarbeiterin A die Stelle zwischenzeitlich aufgegeben hatte. Vielmehr hat die Verfügungsbeklagten durch die vorbezeichneten eidesstattlichen Versicherungen, etc. glaubhaft gemacht, dass sie zwischenzeitlich teilweise Aufgaben der Mitarbeiterin A (20 Stunden/Woche) umverteilt hatte, die diese nunmehr (wieder) voll übernehmen sollte.
cc) In der Folge liegt keine Neubesetzung der Stelle vor. Damit stellt sich der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahren als Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerte und zulässige Organisationsentscheidung der Verfügungsbeklagten dar, die keiner engeren Rechtkontrolle unterliegt.
3. Der aufgrund des Unterliegens mit dem Antrag zu 1. a) der Kammer zur Entscheidung anfallende Antrag zu 1.b) ist bereits unzulässig. Es fehlt an einem Verfügungsgrund.
a) Mit der Besetzung einer Stelle während eines einstweiligen Verfügungsverfahrens entfällt grundsätzlich der Verfügungsgrund für das einstweilige Verfügungsverfahren. Der Antragsteller bzw. Verfügungskläger ist grundsätzlich ausreichend dadurch geschützt, dass die Stellenbesetzung ihm im Hauptsacheverfahren nicht entgegengehalten werden kann (vgl. zu letzterem: Hauck-Scholz, in: Groeger, Arbeitsrecht im Öffentlichen Dienst, 3. Aufl. 2020, Auswahlentscheidung, Art. 33 Abs. 2 GG, Rn. 2.48).
Nach der Rechtsprechung des BVerwG kann sich in Konkurrentenstreitigkeiten ein Anordnungsgrund für eine Rückgängigmachung einer Besetzung, als Ausnahme hierzu, daraus ergeben, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der im Falle des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre. Ein insoweit beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund sei dann anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von mehr als sechs Monaten liege (vgl. BVerwG, 18.11.2022 - 1 W-VR 20.22, Rn. 22; so auch zum Verfügungsgrund: LAG Berlin-Brandenburg, 28.06.2012 - 25 SaGa 863/12, Rn. 44).
b) Danach ist vorliegend kein Verfügungsgrund gegeben.
Soweit die Verfügungsklägerin auf einen etwaigen gewonnenen Erfahrungsvorsprung der Mitarbeiterin A abstellt, übersieht sie, dass Frau A keine Bewerberin auf die Stellenanzeigen (Tech22748 und Tech22892) ist. Im Falle der erstrebten erneuten Auswahlentscheidung bzw. Übertragung mit Blick auf diese Stellenausschreibungen kann ein etwaiger Erfahrungsvorsprung dementsprechend keinerlei Bedeutung erlangen, da Frau A nicht mit ihr konkurriert.
4. Der Antrag zu 2 a.) ist zulässig, aber unbegründet.
a) Es besteht zunächst insbesondere ein Verfügungsgrund.
aa) Das grundrechtsgleiche Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG lässt sich im Ausgangspunkt grundsätzlich nur vor einer – endgültigen – Besetzung der Stelle mit einem anderen Bewerber verwirklichen.
bb) Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Verfügungsklägerin würde durch die Besetzung mit einer anderen Bewerberin / einem anderen Bewerber grundsätzlich endgültig untergehen, so dass ein Verfügungsgrund zur Sicherung des geltend gemachten Verfügungsanspruchs grundsätzlich besteht. Insbesondere war die Klägerin jedenfalls mit Blick auf die Ausschreibung Tech 22892 auch nicht die einzige Bewerberin.
Dabei ist an dieser Stelle (noch) nicht zu berücksichtigen, dass die Verfügungsbeklagte rechtmäßiger Weise von ihrer Organisationsgewalt Gerbrauch gemacht und das Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen hat, insoweit handelt es sich um eine Frage des Verfügungsanspruchs. An dieser Stelle des Verfügungsgrundes ist allein der Vortrag der Verfügungsklägerin zugrunde zu legen, wonach es zumindest (noch) möglich erscheint, d.h. es sich um einen rechtswidrigen Abbruch und – so von der Verfügungsklägerin vorrangig behauptet – keine Stellenbesetzung durch die Mitarbeiterin A während des bereits laufenden einstweiligen Verfügungsverfahrens handelt.
b) Der Antrag zu 2. a) ist indes unbegründet.
Es besteht kein Verfügungsanspruch.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin ist aufgrund rechtmäßigen Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens erloschen (s.o.).
5. Für den Antrag zu 2. b), der der Kammer aufgrund des Unterliegens mit dem Antrag zu 2. a) zur Entscheidung anfiel, gelten die Ausführungen zum Antrag zu 2. a) entsprechend.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG, § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben (§ 72 Abs. 4 ArbGG). Hierzu bedurfte es keines entsprechenden Ausspruchs im Tenor (vgl. BAG, 16.12.2004 - 9 AZN 969/04, Rn. 6).

Zitierte Normen: §§ 10 Abs. 1 S. 1, 8 Abs. 5 LGG
§§ 520 Abs. 3 ZPO, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG
§§ 935, 940 ZPO
§§ 533 Nr. 1 Alt. 1 ZPO
§§ 286 Abs. 1 S. 1, 294 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§§ 133, 157 BGB
§ 519 ZPO
§ 3 S. 3 der DV
§ 1 S. 3 DV
§ 64 Abs. 1, 2 lit. c ArbGG
§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§ 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG
§ 533 Nr. 1, 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 106 S. 1 GewO
§ 294 Abs. 1 ZPO
§ 377 Abs. 3 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 4 ArbGG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ga 32/22
2 Ga 32/22
9 AZR 152/17
6 B 1388/21
2 A 3.13
2 A 3/13
5 SaGa 2/19
9 AZR 724/12
11 SaGa 2/22
9 AZR 277/08
9 AZR 518/09
26 Sa 91/22
2 C 6.11
1 B 1160/17 R
1 B 346/19
2 BvR 1181/11
1 B 1165/21
2 A 3/13
2 A 3.13
2 C 6.11
1 B 628/16
1 Sa 324/14
4 AZR 129/00
2 AZR 614/10
25 SaGa 863/12
9 AZN 969/04