Verwaltungsgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-04-10, Aktenzeichen 2 K 614/23.KO
ECLI: ECLI:DE:VGKOBLE:2024:0410.2K614.23.KO.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt seine Beförderung zum Stabsbootsmann vor Ablauf der geforderten Stehzeit seit der Ernennung zum Oberbootsmann von 15 Jahren.
Der Kläger steht als Soldat auf Zeit im Dienst der Beklagten. Er wurde am 1. April 2014 mit dem Dienstgrad Oberbootsmann eingestellt und am 3. Februar 2020 zum Hauptbootsmann befördert.
Der Kläger stellte am 8. Dezember 2022 einen Antrag auf Beförderung zum Stabsbootsmann, den die Beklagte unter dem 13. Februar 2023 unter Bezugnahme auf die Allgemeine Regelung „Beförderung, Einstellung, Übernahme und Zulassung militärischen Personals – A-1340/49 – mit der Begründung ablehnte, er erfülle erst zum 1. April 2029 die zeitlichen Mindestvoraussetzungen für die Beförderung zum Stabsbootsmann. Mit Schreiben vom 19. Januar 2023 teilte die Beklagte mit, dem Kläger vorsorglich ab dem 1. Dezember 2022 eine Haushaltsstelle der Besoldungsgruppe A 9 freizuhalten.
Die gegen die ablehnende Entscheidung erhobene Beschwerde wies die Beklagte mit Beschwerdebescheid vom 27. Juni 2023 zurück. Das Bundesministerium der Verteidigung könne auf Grundlage von § 49 Soldatenlaufbahnverordnung – SLV – von den Bestimmungen in der Verordnung abweichende Mindestanforderungen für die Beförderung zum Stabsbootsmann festsetzen. Hiervon habe die Beklagte in Nr. 2027 der A-1340/49 Gebrauch gemacht. Auch nach Erreichen der Beförderungsreife sei eine Beförderung nicht garantiert, da aufgrund der begrenzt zur Verfügung stehenden Stellen eine Bestenauslese stattzufinden habe.
Der Kläger hat am 21. Juli 2023 Klage erhoben. Das Festhalten an dem Erfordernis von 15 Dienstjahren seit der Einstellung im Dienstgrad Oberbootsmann sei mit Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz – GG – nicht vereinbar. Die Soldatenlaufbahn-verordnung setze für die Beförderung zum Stabsbootsmann keine zeitlichen Mindestvoraussetzungen fest. Die Rechtswidrigkeit der festgelegten Stehzeiten sei der Beklagten bekannt, was aus dem Referentenentwurf des Bundesministeriums der Verteidigung zur Neufassung der Soldatenlaufbahnverordnung vom 1. März 2019 folge. Die Verordnungsermächtigung des § 27 Soldatengesetz – SG – berechtige nicht zur Festlegung von Mindestdienstzeiten unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Die Heranziehung des Dienstalters als nicht-leistungsbezogenes Kriterium könne nur ausnahmsweise im Falle eines Leistungsgleichstandes für die Besetzung einer Beförderungsstelle herangezogen werden. Die Beklagte habe sich an dem für eine Regelbeurteilung vorgesehenen Zeitraum – hier also zwei Jahre – als äußerster Grenze zu orientieren. Es sei Sache der Beklagten, ihr Beurteilungssystem so auszugestalten, dass die nach ihren Darstellungen erforderlichen Fertigkeiten ausgerichtet an den Kernaufträgen der Streitkräfte in den Beurteilungen abgebildet würden. Die Überlegungen der Beklagten seien auch nicht Grundlage des fraglichen Erlasses gewesen, sondern erst aufgrund der Verfahren der vorliegenden Art angestellt worden. Sofern die Beklagte auf die Teilnahme an nur alle paar Jahre stattfindenden Großübungen abstelle, sei auch dies im Rahmen von Beurteilungen einzustellen. Die Beklagte habe die Teilnahme so zu planen, dass immer eine ausreichende Anzahl von Soldaten für den Verteidigungs- oder Bündnisfall über eine ausreichende militärische Expertise verfüge. Dies rechtfertige aber keine 15-jährige Stehzeit. Die Argumente der Beklagten stünden auch im Widerspruch zu § 19 Abs. 3 SLV, wonach eine Einstellung mit dem Dienstgrad Stabsfeldwebel unter den Voraussetzungen einer neunjährigen nach Fachrichtung und Schwierigkeit gleichwertigen Tätigkeiten möglich sei. Auf die Teilnahme an militärischen Übungen oder sonstigen Großvorhaben könne es deshalb nicht zwingend ankommen. Die auf Grundlage der Allgemeinen Regelung „Beförderung und Einweisung militärischen Personals“ – A-1340/111 – gebildeten Beförderungslisten stünden ebenfalls nicht im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG, da unzulässigerweise zwischen Beurteilungen nach dem alten und nach dem neuen Beurteilungssystem differenziert werde und bis zu vier Beurteilungen berücksichtigt würden. Die Anzahl vorhandener Planstellen sowie die ermittelten Rangplätze bestreite er mit Nichtwissen. Die Liste enthalte zudem auch Soldaten, die gesundheitlich, charakterlich oder aufgrund eines eingeleiteten Disziplinar-verfahrens nicht für eine Beförderung zu betrachten seien.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 13. Februar 2023 in Gestalt des Beschwerdebescheides vom 27. Juni 2023 zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über den Antrag des Klägers auf Beförderung zum Stabsbootsmann zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt zur Begründung vor, die Festlegung von Wartezeiten werde von der Rechtsprechung grundsätzlich als zulässig erachtet. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei nicht undifferenziert auf Soldaten übertragbar. Die Verwendung von Soldaten werde von der Auftragslage bestimmt und könne oftmals umfangreicher sein als bei Beamten, zumal sie keinen Anspruch auf eine dem Dienstgrad entsprechende Verwendung hätten und damit die Tätigkeiten aufgrund der Auftragslage deutlich einfacher und umfangreicher ausgeweitet werden könnten. Zudem liege der Unterschied in der Funktionsfähigkeit und Einsatzbereitschaft der Streitkräfte. Je höher der Dienstgrad, desto höher seien die Anforderungen, die an den Soldaten gestellt würden. Für eine Vergleichbarkeit der Soldaten sei eine gewisse Verweildauer im Dienstgrad notwendig. Wesentliche Alleinstellungsmerkmale gegenüber dem übrigen öffentlichen Dienst stelle der ständige Umbau der Streitkräfte, der Auftrag der Streitkräfte, die Zusammensetzung des Personalkörpers aus einem überwiegenden Teil von Zeitsoldaten und wenigen Berufssoldaten sowie der dadurch bedingten Fluktuation und der an Stabsfeldwebel zu stellenden Anforderungen betreffend die Führungsqualitäten dar. Sicherzustellen sei auch die Bündnisfähigkeit in der NATO und die Erwartungen, die damit an den Dienstgrad eines Stabsfeldwebels gestellt würden. Verschiedene nationale und internationale Übungen und Großvorhaben fänden nur alle paar Jahre statt. Erst nach Absolvierung der geforderten Mindestdienstzeit könnten Stabsfeldwebel wiederholt an militärischen Übungen und Großvorhaben teilgenommen haben. Selbst wenn man von einem Eingriff in das Leistungsprinzip ausginge, sei dieser verfassungsrechtlich aufgrund des Art. 87a Abs. 1 GG gerechtfertigt. Denn die darin vorausgesetzte Funktionsfähigkeit der Streitkräfte setze zwingend voraus, dass der Stabsfeldwebel in mehreren militärischen Übungen und Großvorhaben die erforderlichen charakterlichen Eigenschaften und Fähigkeiten auf- und ausbaut. Hierfür bilde § 27 Abs. 4 Satz 1 SG i.V.m. § 49 SLV eine zureichende gesetzliche Grundlage. Zudem hätte sich der Kläger auch bei einem Leistungsvergleich seit dem Zeitpunkt der Antragstellung nicht durchgesetzt. Die getrennte Betrachtung von Soldaten, die nach dem neuen Beurteilungssystem und dem alten Beurteilungssystem beurteilt worden seien, sei zulässig, da sie nicht miteinander verglichen werden könnten. Die Berücksichtigung von historischen Beurteilungen sei ebenfalls zulässig, denn diese würden prozentual absteigend nur zur Abrundung des Ergebnisses herangezogen. Zudem verfüge der Kläger über vier Beurteilungen, sodass er hierdurch nicht benachteiligt werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungs- und Beschwerdeakten der Beklagten (1 Heft und 1 Ordner) Bezug genommen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.
I.
Streitgegenständlich ist vorliegend allein das Auswahlverfahren für den Monat Dezember 2022. Denn der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers, dessen Verletzung er durch die ablehnende Entscheidung der Beklagten vom 13. Februar 2023 geltend macht, existiert nicht abstrakt, sondern ist abhängig von einem konkreten Auswahlverfahren und drauf bezogen. Dieser Grundsatz der Verfahrensbezogenheit von Bewerbungsverfahrensansprüchen gilt auch unter Berücksichtigung der hier vorliegenden Besonderheit, dass die Beklagte ohne vorherige Ausschreibung monatliche Beförderungslesungen durchführt, dabei in die Auswahlverfahren alle zur Beförderung anstehenden Soldaten von Amts wegen mit einbezieht und die Auswahl ohne Erteilung einer Negativmitteilung abschließt (zur Rechtmäßigkeit dieser Verfahrensweise: BVerwG, Beschluss vom 25. September 2014 – 1 WB 7.14 –, juris Rn. 17; OVG RP, Beschluss vom 16. Februar 2024 – 10 B 10012/24.OVG –, n.v.). Aufgrund dieser Verfahrensausgestaltung werden die Beförderungs- und Einweisungsreihenfolgen monatlich aktualisiert (vgl. Ziffer 108 der A-1340/111) und das Bewerberfeld hierdurch monatlich geändert. Damit entsteht für jede Beförderungslesung ein neuer Bewerbungsverfahrensanspruch, der jeweils unter Berücksichtigung des konkreten Auswahlverfahrens separat zu betrachten ist.
Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes ist das Verfahren aber in den Fällen, in denen der Soldat einen konkreten Beförderungsantrag oder einen Antrag auf Erhalt einer Negativmitteilung gestellt hat, so auszugestalten, dass ihm eine Negativmitteilung zu erteilen ist und vor Ernennung eines Konkurrenten eine angemessene Wartezeit eingehalten werden muss, um dem Unterlegenen die Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzes zu ermöglichen (vgl. OVG RP, Beschluss vom 16. Februar 2024 a.a.O.). Dieser verwaltungsgerichtliche Eilrechtsschutz dient dem Zweck, den Bewerbungsverfahrensanspruch des jeweiligen Antragstellers bis zum rechtskräftigen Abschluss eines etwaigen Hauptsacheverfahrens zu sichern, der ansonsten im Falle der Ernennung des oder der Konkurrenten wegen des auch im Soldatenrecht geltenden Grundsatzes der Ämterstabilität untergehen würde. Alternativ zur Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes kann der Bewerbungsverfahrensanspruch auch durch eine rechtmäßige Zusage des Dienstherrn auf Freihaltung einer entsprechenden Planstelle gesichert werden. Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit einer solchen Zusicherung ist allerdings, dass es sich um eine Stelle handelt, die in dem streitgegenständlichen Auswahlverfahren bereits zur Verfügung stand und im Zuge dieses Verfahrens vergeben werden soll.
Ausgehend von diesem Maßstab kann sich der hier geltend gemachte Bewerbungsverfahrensanspruch nur auf den Monat Dezember 2022 beziehen. Denn den entsprechenden Antrag auf Beförderung hat der Kläger Anfang Dezember 2022 gestellt. Er bezog sich damit auf die Beförderungslesung des Monats Dezember 2022. Die von der Beklagten erteilte Zusicherung vom 19. Januar 2023 bezieht sich nach ihrem Wortlaut zwar auf die Freihaltung einer Stelle „ab Dezember 2022“. Insoweit ist nach dem zuvor Gesagten indes zugunsten des Klägers davon auszugehen, dass es sich um eine rechtmäßige Zusicherung für eine Stelle aus der Beförderungslesung im Dezember 2022 handelt. Für die darauffolgenden Monate wurde eine rechtmäßige Zusicherung nicht erteilt und der Kläger hat sich auch keine weitere Stelle im Wege verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzes sichern lassen. Insbesondere kann sich die Zusicherung vom 19. Januar 2023 nicht rechtmäßiger Weise darauf beziehen, für den Kläger abstrakt, d.h. ohne Bezug zu einem bestimmten Auswahlverfahren für den Fall seines Obsiegens in irgendeinem (zukünftigen) Auswahlverfahren eine solche Stelle freizuhalten. Denn die Beklagte ist nicht befugt, eine Reservestelle ohne ein den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Vergabeverfahren und damit unter Missachtung von Bewerbungsverfahrensansprüchen Dritter gleichsam „freihändig“ zu vergeben (vgl. OVG RP, Beschluss vom 16. Februar 2024 – 10 B 10012/24.OVG –, m.w.N.).
Im Übrigen kommt eine Einbeziehung der Bewerbungsverfahrensansprüche aus den darauffolgenden Monaten – jedenfalls ab dem Monat Februar – schon deshalb nicht in Betracht, weil die diesen Bewerbungsverfahrensansprüchen zugrundeliegenden Auswahlverfahren denknotwendig noch nicht Inhalt der hier im Beschwerde- und Klageverfahren zur Überprüfung gestellten ablehnenden Entscheidung vom 13. Februar 2023 gewesen sein können.
II.
Dies vorausgeschickt, hat der Kläger keinen Anspruch auf eine erneute Entscheidung über seinen Antrag auf Beförderung zum Stabsbootsmann vom 8. Dezember 2022. Der ablehnende Bescheid vom 13. Februar 2023 in Gestalt des Beschwerdebescheides vom 27. Juni 2023 erweist sich im Ergebnis als rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in eigenen Rechten (§ 113 Abs. 5 Sätze 1 und 2 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –).
Begehrt der Kläger eine erneute Entscheidung über seine Beförderung unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts, so kann dies nur zum Erfolg führen, wenn die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und die eigenen Aussichten, bei ordnungsgemäßer Wiederholung zum Zuge zu kommen, zumindest offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. zum Beamtenrecht: BVerfG, Beschluss vom 9. August 2016 – 2 BvR 1287/16 –, juris Rn. 70, BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris Rn. 24 und 43; BVerfG, Beschluss vom 2. Oktober 2007 – 2 BvR 2457/04 –, juris Rn. 11). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
Die Auswahlentscheidung erweist sich zwar als fehlerhaft, weil der Kläger zu Unrecht nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen worden ist (1.). Die eigenen Aussichten des Klägers, bei ordnungsgemäßer Wiederholung zum Zuge zu kommen, sind indes nicht offen (2.).
1.
Der Kläger wurde zu Unrecht nicht in die Auswahlentscheidung miteinbezogen.
Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG haben Beamte und Soldaten einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über ihre Bewerbungen allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung entscheidet (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. OVG RP, Urteil vom 3. Februar 2015 – 2 B 10567/14.OVG –, juris Rn. 25 m.w.N.; BVerfG, Beschluss vom 25. November 2011 – 2 BvR 2305/11 –, juris Rn. 12 m.w.N.).
Die von der Beklagten in Ziffer 2027 der A-1340/49 geforderte Dienstzeit von 15 Jahren in einem Feldwebeldienstgrad seit Einstellung als Oberfeldwebel gehört indes nicht zu den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien.
An das Dienstalter anknüpfende Bewährungszeiten stehen nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Grundsatzes der Bestenauslese dienen und mit ihnen die Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden soll. Dieser Zweck, die zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt bzw. Dienstgrad zu ermöglichen, setzt dem zeitlichen Umfang solcher Bewährungszeiten Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen. Danach hängt die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der jeweiligen Ämter ab. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze darstellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 – 2 C 12.14 –, juris Rn. 17 m.w.N.). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dieser Grundsatz nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch auf die Dienstverhältnisse der Soldaten übertragbar (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Dezember 2018 – 1 WB 45.17 –, juris Rn. 44)
Diesen Vorgaben entspricht die in Ziffer 2027 der A-1340/49 für die Beförderung zum Stabsfeldwebel bzw. Stabsbootsmann geforderte Dienstzeit von 15 Jahren in einem Feldwebeldienstgrad seit Einstellung als Oberfeldwebel nicht. Sie überschreitet im Fall des Klägers, dessen Beförderung zum Stabsbootsmann demnach erst zum 1. April 2029 in Betracht käme, den vorgesehenen Regelbeurteilungszeitraum von zwei Jahren um mehr als das 7-fache und damit erheblich.
Die von der Beklagten aufgezeigten Unterschiede der Beamtenlaufbahn und der Soldatenlaufbahn können zu keiner anderen Beurteilung führen. Das Verwaltungsgericht Köln hat in seinem Urteil vom 29. März 2023 (Az.: 23 K 6412/21, Bl. 72 ff. d. GA) zu dieser Argumentation wie folgt ausgeführt:
„[…] Ebenso vermag das Gericht nicht dem Vorbringen der Beklagten zu folgen, wonach die zur Mindestverweildauer im Polizeivollzugsdienst ergangene oben zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wegen der strukturellen Besonderheiten nicht auf die Streitkräfte übertragbar sei.
Die Beklagte stellt auf die mit dem Verteidigungsauftrag der Bundeswehr und dem militärischen Kampfeinsatz in geschlossenen Einheiten bei „oftmals unklaren Lagen“ ab, was insbesondere Führungsüberlegenheit, die Belastbarkeit von Befehlsketten und eingespielte Professionalität in der Auftragserfüllung erfordere. Erschwert werde diese Aufgabenerfüllung durch eine hohe Fluktuation im Personalkörper, da der weit überwiegende Teil des Personalkörpers der Streitkräfte aus Soldaten auf Zeit bestehe. Ferner verweist die Beklagte darauf, dass den erfahrenen Feldwebeldienstgraden eine wichtige Aufgabe als Führungspersönlichkeiten zukomme. Dies setzte ein hohes Maß an Erfahrung und gewachsener Autorität voraus.
Diese Argumentation erachtet das Gericht nicht als durchschlagend.
Die von der Beklagten angeführten Kriterien der gewachsenen Autorität und Führungsverantwortung lassen sich – in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts – als Leistungskriterien im Rahmen der dienstlichen Beurteilungen abbilden. Die Eignung zur Wahrnehmung von Führungsaufgaben ist individuell unterschiedlich und hängt von der Persönlichkeit des jeweiligen Bewerbers ab. Hingegen gibt es keinen allgemeinen Erfahrungsgrundsatz dahingehend, dass Führungsqualitäten erst mit Ablauf einer gewissen Mindestdienstzeit erworben werden können, genauso wenig wie umgekehrt eine hohe Dienstzeit ein besonderes Führungspotenzial garantiert,
vgl. ebenso VG Sigmaringen, Urteil vom 20. Februar 2018 – 7 K 6063/16 –, juris Rn. 96 ff.
Die Heranziehung von Mindestdienstzeiten mag zwar eine Verwaltungsvereinfachung darstellen, führt aber dazu, dass aufgrund der Beschränkung des Bewerberkreises gerade keine Bestenauslese stattfindet. In der Konsequenz schaden starre Mindestdienstzeiten damit dem – von der Beklagten selbst angeführten – Ziel der bestmöglichen Einsatzbereitschaft der Streitkräfte. Ausgehend von der danach maßgeblichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts leitet sich aus dem gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 SLV geltenden Regelbeurteilungszeitraum für die Beförderung zum Stabsfeldwebel eine maximal zulässige Mindeststandzeit seit der Beförderung zum Hauptfeldwebel von 2 Jahren und seit der Ernennung zum Feldwebel von sechs Jahren ab. […]“
Diesen Ausführungen schließt sich die erkennende Kammer aus eigener Überzeugung an.
Der darüberhinausgehende Verweis der Beklagten, § 27 Abs. 4 Satz 1 SG i.V.m. § 49 SLV stelle für den Fall eines Eingriffs in Art. 33 Abs. 2 GG eine zureichende gesetzliche Grundlage dar, kann ebenfalls nicht überzeugen. Der in § 27 Abs. 4 Satz 1 SG getroffenen Regelung, wonach in der Rechtsverordnung für Beförderungen der Soldaten allgemeine Voraussetzungen und Mindestdienstzeiten festzusetzen sind, lässt sich schon nicht entnehmen, dass der Verordnungsgeber ermächtigt werden sollte, Mindestdienstzeiten über das für die Einhaltung des Leistungsgrundsatzes des Art. 33 Abs. 2 GG erforderliche Maß festzusetzen. Jedenfalls bietet § 49 SLV nicht die Grundlage zur erstmaligen Festsetzung solcher Dienstzeitanforderungen, sondern ermächtigt das Bundesministerium der Verteidigung nur, über die in der Soldatenlaufbahnverordnung geregelten Mindestanforderungen hinauszugehen (vgl. BVerwG Beschluss vom 28. März 2018 – 1 WB 8.17 –, juris Rn. 26 zu § 44 SLV a.F.). Der Verordnungsgeber hat jedoch für die Beförderung zum Stabsfeldwebel keine Mindestdienstzeiterfordernisse festgelegt.
Schließlich wendet der Kläger zu Recht ein, dass nach § 19 Abs. 3 SLV eine (Direkt-⁠)Einstellung mit dem Dienstgrad Stabsfeldwebel nach einer neunjährigen, der vorgesehenen Verwendung nach Fachrichtung und Schwierigkeit entsprechenden hauptberuflichen Tätigkeit möglich ist und demnach eine Teilnahme an militärischen Großübungen keine zwingende Voraussetzung sein kann. Diesem Widerspruch ist die Beklagte nicht entgegengetreten.
2.
Die Klage unterliegt indes der Abweisung, weil nach der gebotenen wertenden Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls klar erkennbar ist, dass der Kläger auch im Falle einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen erneuten Auswahlentscheidung chancenlos sein wird, eine realistische und nicht nur theoretische Beförderungschance also nicht besteht (zum Maßstab: OVG RP, Beschluss vom 27. Juni 2019 – 10 B 10578/19.OVG –, n.v.).
Aufgrund der von der Beklagten durchgeführten Beförderungspraxis, alle zur Beförderung anstehenden Soldaten von Amts wegen in die Beförderungslesungen miteinzubeziehen und keine Negativmitteilungen zu erteilen, ist bei der Prognoseentscheidung ebenfalls zugrunde zu legen, dass bei erneuter Durchführung des streitgegenständlichen Auswahlverfahrens alle zur Beförderung anstehenden Soldaten ungeachtet der geforderten Stehzeit in die Beförderungslesung einbezogen werden.
Die von der Beklagten zunächst eingereichte fiktive Beförderungsliste für den Monat Dezember 2022, wonach für den Kläger bei insgesamt 1.501 bzw. anteilig 841 verfügbaren Planstellen der Rangplatz 4.998 ermittelt wurde, ist für die Ermittlung der Beförderungschancen des Klägers ungeeignet, weil sie ihrerseits den Maßstäben der Bestenauslese nicht genügen. So ist zunächst rechtlich zu beanstanden, dass die Beklagte getrennte Beförderungslisten für Soldaten, die nach dem alten Beurteilungssystem beurteilt wurden („Anwärter mit BU alt“) und Soldaten, die bereits nach dem neuen Beurteilungssystem beurteilt worden sind („Anwärter mit BU neu“), geführt und die verfügbaren Planstellen prozentual aufgeteilt hat. Die Beurteilungen der zur Beförderung anstehenden Soldaten nach unterschiedlichen Systemen stellen keine Rechtfertigung für ein solches Vorgehen dar. Es ist vielmehr Aufgabe des Dienstherrn, zur Gewährleistung einer leistungsgerechten Bewerberauswahl die Vergleichbarkeit der beiden Beurteilungssysteme herzustellen (vgl. zu den Anforderungen: HessVGH, Beschluss vom 29. Juni 2022 – 1 B 873/22 –, juris Rn. 36). Weiterhin ist auch die rechnerische Einbeziehung von bis zu 3 historischen Beurteilungen mit dem Prinzip der Bestenauslese nicht zu vereinbaren. Zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. August 2015 – 1 WB 59.14, 1 WB 61.14 –, juris Rn. 38). Dabei darf allerdings nicht aus dem Blick geraten, dass für die Auswahlentscheidung der aktuelle und nicht ein in der Vergangenheit liegender Leistungsstand maßgeblich ist. Die vorletzten und vorvorletzten Beurteilungen sind deshalb nicht isoliert, sondern in Bezug auf das durch die letzte Beurteilung dokumentierte aktuelle Leistungsbild zu sehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. März 2010 – 1 WB 27.09 –, juris Rn. 30). Mit dieser Funktion und Legitimation des Einbezugs früherer Beurteilungen im Rahmen der Bestenauslese steht das von der Beklagten anwandte Rechenmodell nicht in Einklang. Auch bei Anwendung der degressiven Gewichtung besteht die Gefahr, dass das aktuelle Leistungsbild der zur Beförderung anstehenden Soldaten überspielt und sogar ins Gegenteil verkehrt wird (vgl. zu einem solchen Fall: BVerwG, Beschluss vom 25. März 2010, a. a. O., Rn. 31).
Ungeachtet dessen steht fest, dass die Auswahl des Klägers auch bei einer der vorbezeichneten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ent-sprechenden, an den aktuellsten Beurteilungen orientierten Bestenauslese fernliegend ist. Die Beklagte hat hierfür auf Aufforderung des Gerichts eine Beförderungsliste vorgelegt, die nach dem Ergebnis der jeweils aktuellsten Beurteilung absteigend sortiert wurde. In dieser Liste betreffend den Dezember 2022 ist der Kläger auf Platz Nr. 3.435 zu finden. Des Weiteren ist dieser Liste zu entnehmen, dass der Soldat, der auf Platz 1.501, also auf der letzten der insgesamt zur Verfügung stehenden Planstellen einsortiert ist, ein Beurteilungsergebnis von 8,25 und damit einen eindeutigen Leistungsvorsprung gegenüber dem Kläger, dessen maßgebliche Beurteilung auf 7,67 lautete, aufweist. Bei dieser Betrachtungsweise wird zu Gunsten des Klägers unterstellt, dass alle zur Verfügung stehenden Planstellen der für den Kläger maßgeblichen Beförderungsliste („Anwärter mit BU alt“) zugeteilt wurden und – was für sich genommen bereits fernliegend ist – Beförderungsanwärter der anderen Beförderungsliste („Anwärter mit BU neu“) allesamt schlechter beurteilt waren und sich damit hinter dem Kläger einreihen würden. Somit hat die nach den oben genannten Grundsätzen rechtswidrige Praxis der Beklagten, zwei getrennte Beförderungslisten zu führen, für die Beförderungschancen des Klägers keine ausschlaggebende Bedeutung.
Auch dem vom Kläger monierten Umstand, dass in diesen Listen möglicherweise Soldaten geführt würden, die wegen gesundheitlicher bzw. charakterlicher Nichteignung oder laufenden Disziplinarverfahren nicht zur Beförderung anstehen, ist durch diese wohlwollende Betrachtung ausreichend Rechnung getragen worden. Bei lebensnaher Betrachtung betrifft dies ohnehin nur einen geringen Anteil der Soldaten, der sich hier nicht in entscheidungserheblicher Weise auf die Beförderungschancen des Klägers auswirken könnte.
Entgegen des klägerischen Einwands schafft das erkennende Gericht durch diese Betrachtungsweise keine eigenen Bemessungsgrundlagen für die Auswahlentscheidung, sondern trifft die nach der vorzitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und Bundesverfassungsgerichts notwendige und an den allgemeingültigen Grundsätzen der Bestenauslese orientierte Prognose über die Beförderungschancen des Klägers.
Schließlich hat die Kammer keine Anhaltspunkte, um an der von der Beklagten mitgeteilten Anzahl der zur Verfügung stehenden Planstellen zu zweifeln.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO.
Gründe, die Berufung zuzulassen, liegen nicht vor (§§ 124,124 a VwGO).
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 23.206,26 € festgesetzt (§§ 52, 63 Abs. 2 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 27 Soldatengesetz
§ 49 SLV
§ 44 SLV
§ 154 VwGO
§ 167 VwGO
§ 19 Abs. 3 SLV
§ 27 Abs. 4 Satz 1 SG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 SLV
§ 49 Soldatenlaufbahnverordnung – SLV – von den Bestimmungen in der Verordnung
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 87a Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 WB 7.14
10 B 10012/24
2 BvR 1287/16
2 C 16.09
2 BvR 2457/04
2 B 10567/14
2 BvR 2305/11
2 C 12.14
1 WB 45.17
23 K 6412/21
7 K 6063/16
1 WB 8.17
10 B 10578/19
1 B 873/22
1 WB 59.14
1 WB 61.14
1 WB 27.09