Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2011-11-09, Aktenzeichen 20 W 347/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:1109.20W347.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Beschwerdewert: 37.500.00 €

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I
Die Antragstellerin ist seit dem 25.05.2011 in Abt. … des Grundbuchs als Eigentümerin des betroffenen Grundbesitzes eingetragen. Dieser Eintragung lag ein notarieller Übertragungsvertrag vom 05.11.2010, UR-Nr. …/2010 des Verfahrensbevollmächtigten, zu Grunde. Danach hatte die Voreigentümerin, Frau A, das Eigentum an dem betroffenen Grundbesitz auf die Antragstellerin übertragen. In Abt. … des Grundbuchs ist unter lfde. Nr. … eine Rückauflassungsvormerkung zu Gunsten von B seit dem 28.03.1996 eingetragen. Dieser liegt eine Bewilligung vom 13.11.1995 zu Grunde, enthalten in der Urkunde des Verfahrensbevollmächtigten UR-Nr. …/1995 (Fol. … ff. Blatt … des Grundbuchs von Stadt1). In dieser Urkunde setzte sich die aus B und ihren Kindern C1 und C2 sowie A bestehende Erbengemeinschaft auseinander und bildete Wohnungseigentum gemäß § 3 WEG hinsichtlich dreier Wohneinheiten, wobei 1/3 Miteigentumsanteil, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 2, auf A entfiel. B behielt sich das Recht vor, das Wohnungseigentum Nr. 1 und Nr. 2 unter bestimmten, im Einzelnen aufgeführten Bedingungen zurückzufordern.
Weiter heißt es in § 5 der Urkunde vom 13.11.1995:
"Das Rückforderungsrecht des Übergebers ist nicht übertragbar und nicht vererblich, und zwar auch dann nicht, wenn der Rückforderungsanspruch infolge Bedingungseintritts bereits entstanden, aber noch nicht erfüllt ist.
Zur Sicherung des Rückforderungsrechts bestellt der jeweilige Erwerber hiermit dem Übergeber eine Rückauflassungsvormerkung am Wohnungseigentum Nr. 1 bzw. am Wohnungseigentum Nr. 2 und bewilligt, der Übergeber beantragt deren Eintragung in den Wohnungsgrundbüchern."
Unter dem 03.03.2011 hat der Verfahrensbevollmächtigte auf Grund der ihm in dem Kaufvertrag vom 05.11.2010 erteilten Vollmacht unter anderem die Löschung der Auflassungsvormerkung in Abt. … lfd. Nr. … beantragt und wegen des Versterbens der Berechtigten auf die Nachlassakte …/08 Amtsgericht Fürth/Odenwald Bezug genommen.
Durch Beschluss vom 25.05.2011 hat die Rechtspflegerin beim Grundbuchamt den Antrag "des Notars N1" auf Löschung der Auflassungsvormerkung Abt. …, lfde. Nr. … zurückgewiesen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seien ein Wiederaufladen und die Erstreckung auf weitere Rücktrittsgründe nach Eintragung einer Vormerkung zulässig. Damit könne das Erlöschen von Ansprüchen und damit von Vormerkungen nicht mehr zuverlässig festgestellt werden, weil der zu Grunde liegende Anspruch ausgetauscht oder (auch grundlegend) erweitert oder in sonstiger Weise verändert sein könne. Zur Löschung der Rückauflassungsvormerkung hat das Grundbuchamt daher die Vorlage der formgerechten Löschungsbewilligung der Rechtsnachfolger der eingetragenen Berechtigten für erforderlich erachtet. Darüber hinaus bedürfe es des Nachweises der Rechtsnachfolge in der Form des § 29 GBO.
Dagegen hat der Verfahrensbevollmächtigte mit Schreiben vom 04.07.2011 namens der Antragstellerin Beschwerde eingelegt und geltend gemacht, dass der Nachweis des Todes der Berechtigten durch Sterbeurkunde geführt sei und es weder der Löschungsbewilligung der Erben, noch eines Erbnachweises bedürfe. Zur Begründung wird auf die in der Urkunde vom 13.11.1995 getroffene Vereinbarung verwiesen, dass das Rückforderungsrecht der Berechtigten weder übertragbar, noch vererblich ist. Die Nichtvererblichkeit des Rückforderungsanspruchs sei dinglicher Inhalt der Vormerkung und damit von der Vermutungswirkung des § 891 BGB umfasst, der auch für die Vormerkung und das Grundbuchamt gelte.
Durch Beschluss vom 25.07.2011 hat die Rechtspflegerin beim Grundbuchamt der Beschwerde aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
II.
Das Rechtsmittel stellt sich als gemäß § 71 GBO statthafte Beschwerde der Antragstellerin dar. Als solche ist sie auch zulässig, da trotz der Formulierung des Tenors des Zurückweisungsbeschlusses davon auszugehen ist, dass der Antrag der Antragstellerin zurückgewiesen worden ist, da die Löschung der Rückauflassungsvormerkung Abt. …, lfde. Nr. … gemäß Schriftsatz des Verfahrensbevollmächtigten vom 03.03.2011 namens "des Käufers", also namens der Antragstellerin, gestellt worden ist. Weder die rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung, noch die Ermächtigung gemäß § 15 Abs. 2 GBO macht den Notar selbst zum Antragsteller in eigenem Namen. Der Notar hat grundsätzlich weder ein eigenes Antragsrecht, noch ein eigenes Beschwerderecht (Demharter: GBO, 27. Aufl., § 15, Rdnr. 9, Meikel/Böttcher: Grundbuchrecht, 10. Aufl., § 15, Rdnr. 17).
In der Sache ist nicht zu beanstanden, dass das Grundbuchamt in dem angegriffenen Beschluss die Zurückweisung des Löschungsantrags auf das Fehlen der formgerechten Löschungsbewilligung der Rechtsnachfolger der B und des Nachweises von deren Rechtsnachfolge gestützt hat.
Bei der beantragten Löschung der Rückauflassungsvormerkung kommt eine Anwendung des § 23 GBO nicht in Betracht; hierauf stützt sich die Beschwerde auch nicht. Es handelt sich hier nicht um ein auf die Lebenszeit des Berechtigten beschränktes Recht im Sinne dieser Vorschrift. Eine Vormerkung kann zwar durch Rechtsgeschäft auf die Lebenszeit des Berechtigten beschränkt werden. Hier haben jedoch, wie sich aus der in der Eintragung in Bezug genommenen Bewilligung vom 13.11.1995 ergibt, die Vertragsbeteiligten nicht die Vormerkung als solche, sondern lediglich den gesicherten Rückübertragungsanspruch inhaltlich auf die Lebenszeit der Berechtigten befristet. Dies wirkt sich zwar auch auf die akzessorische Vormerkung aus, führt aber nicht zur Anwendbarkeit des § 23 GBO (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht FGPrax 2010, 282= Rpfleger 2011, 23 ; OLG Köln FGPrax 2010, 14 ; BayObLG Rpfleger 1990, 61 ; Meikel/Böttcher, GBO, 10. Aufl., § 23 Rdnr. 19, 43; Bauer/von Oefele/Kohler, GBO, 2. Aufl., §§ 23, 24 Rdnr. 59).
Zur Löschung einer im Grundbuch eingetragenen Auflassungsvormerkung bedarf es mithin wie für deren Eintragung grundsätzlich der Bewilligung des Betroffenen nach § 19 GBO oder eines Unrichtigkeitsnachweises im Sinne des § 22 GBO. Betroffener in diesem Sinne ist zunächst die im Grundbuch als Berechtigte der Auflassungsvormerkung eingetragene B, deren Löschungsbewilligung auf Grund ihres Versterbens nicht vorgelegt werden kann.
Die Voraussetzungen für die Löschung richten sich daher nach § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO. Danach bedarf es zur Berichtigung des Grundbuchs keiner Bewilligung nach § 19 GBO, wenn die Unrichtigkeit nachgewiesen wird. An diesen Nachweis sind strenge Anforderungen zu stellen, weil er eine Grundbucheintragung ohne Bewilligung des Betroffenen ermöglicht und sichergestellt sein muss, dass am Verfahren nicht Beteiligte nicht geschädigt werden. Erforderlich ist der volle Nachweis. Ein gewisser Grad an Wahrscheinlichkeit genügt nicht. Der Antragsteller hat in der Form des § 29 GBO alle Möglichkeiten auszuräumen, die der Richtigkeit der begehrten (neuen) Eintragung entgegen stehen würden; lediglich ganz entfernte, bloß theoretische Möglichkeiten brauchen nicht ausgeräumt zu werden. Die Löschung einer Auflassungsvormerkung wegen Unrichtigkeitsnachweises ist nach diesem Maßstab nur möglich, wenn der Antragsteller in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise nachweist, dass das Bestehen oder Entstehen des zu sichernden Anspruchs ausgeschlossen ist (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht FGPrax 2010, 282, und Beschluss vom 10.11.2010, 2 W 144/10; vgl. auch Kammergericht, Beschluss vom 24.02.2011 - 1 W 472/10-; OLG Köln FGPrax 2010, 14 je zitiert nach juris und m. w. N.; OLG Bremen MDR 2011, 288). Dem hat sich der Senat für eine ebenfalls die Möglichkeit des „Aufladens“ einer Vormerkung betreffende Sachverhaltsgestaltung bereits angeschlossen (Beschlüsse vom 13.04.2011 -20 W 126 und 146/11- und vom 02.08.2011 -20 W 298/11-).
Dieser Nachweis ist vorliegend nicht geführt. Dabei kann dahinstehen, ob in der Form des § 29 GBO nachgewiesen ist, dass der ursprünglich gesicherte Rückübertragungsanspruch der B aus dem Vertrag vom 13.11.1995 nicht mehr existiert. Jedenfalls ist die jüngere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum „Aufladen“ einer Vormerkung mit anderen Ansprüchen zu berücksichtigen (BGHZ 143, 175=DNotZ 2007, 665; NJW 2008, 578=DNotZ 2008, 514 =RPfleger 2008, 187; DNotZ 2008, 518=Rpfleger 2008,187). Danach kann zum Einen eine erloschene Vormerkung zur Sicherung eines neuen, deckungsgleichen Anspruchs verwendet werden und zum Anderen eine Vormerkung auf Ansprüche mit anderen Voraussetzungen erstreckt werden. Erforderlich ist jeweils, dass Schuldner, Gläubiger und Anspruchsgegenstand der neuen oder zusätzlichen Ansprüche identisch sind. Dabei bedarf es nach den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs keiner Eintragung der Änderungen des Grundbuchs, so dass das „Aufladen“ der Vormerkung mit anderen oder weiteren Ansprüchen durch notarielle Vereinbarung von Schuldner und Gläubiger nicht aus dem Grundbuch und nicht einmal aus den Grundakten zwingend erkennbar sein muss.
Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass selbst für den Fall, dass man das Erlöschen des ursprünglich gesicherten, auf die Lebenszeit der B befristeten Anspruchs als nachgewiesen ansehen wollte, nicht ausgeschlossen werden kann, dass diese zu ihren Lebzeiten mit den Antragstellerin eine Vereinbarung getroffen hat, wonach die Vormerkung nunmehr einen anderweitigen vererblichen Rückübereignungsanspruch sichern soll. Der Senat schließt sich insoweit den Ausführungen der zitierten Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 09.07.2010 (vgl. FGPrax 2010, 282, Tz. 25, mit zust. Anm. von Lorbacher FGPrax 2010, 285) an, die zu einem weitgehend vergleichbaren Sachverhalt ergangen ist. Damit wären nämlich nicht nur die Schuldnerin -die Antragstellerin- und der Anspruchsgegenstand -Übertragung des Eigentums an dem betroffenen Grundbesitz- identisch geblieben, sondern auch die Gläubigerin –B-. Die bloße Möglichkeit des Überganges auf seine Gesamtrechtsnachfolger nach § 1922 BGB bedeutet keinen Austausch des Gläubigers.
Wenn aber nicht auszuschließen ist, dass die Vormerkung einen anderen oder weiteren Anspruch sichert, dessen Fortbestehen seinerseits nicht ausgeschlossen werden kann, ist nach inzwischen weitgehend einheitlicher oberlandesgerichtlicher Rechtsprechung der erforderliche Nachweis der Grundbuchunrichtigkeit hinsichtlich der Vormerkung nicht erbracht (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht FGPrax 2010, 282, ; Kammergericht, Beschluss vom 24.02.201, -1 W 472/10-; je zitiert nach juris und m. w. N.; OLG Köln FGPrax 2010, 14 ; OLG Bremen MDR 2011, 288; Senat, Beschlüsse vom 14.02.2011 - 20 W 440/10- und vom 13.04.2011 -20 W 146/11-).
Die Möglichkeit des „Aufladens“ der Vormerkung mit einem anderen oder weiteren (noch bestehenden) Anspruch ist hier indes nicht mit der erforderlichen Sicherheit nach §§ 22 Abs. 1 S. 1, 29 GBO ausgeschlossen worden. Dass die Vormerkung auf einen anderweitigen vererblichen Übereignungsanspruch erstreckt worden ist, ist zwar sicherlich nicht wahrscheinlich, aber auch nicht bloß eine rein theoretische Möglichkeit, die dem Nachweis nach § 29 GBO ausnahmsweise nicht entgegenstehen würde. Die aufgezeigte Möglichkeit ist aber grundsätzlich nicht derart fernliegend, dass sie nach den Maßstäben des Grundbuchverfahrens auszuschließen ist. Eine freie Beweiswürdigung, wie sie dem Tatrichter in einem Rechtsstreit vor dem Prozessgericht ohne weiteres möglich wäre, ist indes im Grundbuchverfahren mit seinen besonderen Formstrengen grundsätzlich nicht zulässig (vgl. dazu Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, FGPrax 2010, 282). Insoweit liegt der Sachverhalt auch anders als derjenige, der der Entscheidung des OLG Hamm vom 11.01.2011 -15 W 629/10- (zitiert nach juris) zu Grunde lag, so dass offen bleiben kann, ob und inwieweit dessen Rechtsauffassung zu folgen wäre, dass bei einer Vormerkung ausnahmsweise aus dem Zusammenhang der Umstände hinreichend sicher festgestellt werden kann, dass der gesicherte, auf die Entstehung während der Lebenszeit des Berechtigten beschränkte Anspruch erloschen und die Vormerkung auch nicht durch Vereinbarung eines anderen Anspruchs auf dieselbe Leistung wieder „aufgeladen“ worden ist.
Die Löschung der Vormerkung aufgrund Unrichtigkeitsnachweises gemäß § 22 GBO durch die Vorlage der Sterbeurkunde wurde deshalb durch das Grundbuchamt zu Recht als nicht möglich angesehen, so dass es bei der Notwendigkeit der Vorlage der Bewilligung der Erben in der Form des § 29 GBO sowie des Erbnachweises verbleibt und der auf § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO gestützte Löschungsantrag zu Recht zurückgewiesen worden ist.
Die auf die Vermutungswirkung des § 891 BGB gestützte Argumentation in der Beschwerdebegründung führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Rechtsprechung zur "Aufladung" der Vormerkung kann dahin interpretiert werden, dass Einzelheiten des Anspruchs, die über die Identitätsmerkmale der "Vormerkungshülse", nämlich Schuldner, Gläubiger und Anspruchsziel, hinausgehen, bei der Beurteilung der Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Grundbucheintragung keine Bedeutung beizumessen ist (so auch Preuß DNotZ 2011, 696, 701).
Eine gerichtliche Entscheidung über die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens ist nicht veranlasst. Die Geschäftswertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 131 Abs. 4, 30 KostO.
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 78 Abs. 2 Nr. 1 und 2 GBO zuzulassen, da die hier entscheidungserhebliche Frage der Auswirkungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum „Aufladen“ einer Vormerkung auf deren spätere Löschung grundsätzliche Bedeutung hat und der Bundesgerichtshof diesen Aspekt – soweit hier ersichtlich – bisher noch nicht entschieden hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 WEG
§ 29 GBO
§ 891 BGB
§ 71 GBO
§ 23 GBO
§ 19 GBO
§ 22 GBO
§ 1922 BGB
§ 15 Abs. 2 GBO
§ 22 Abs. 1 Satz 1 GBO
§ 22 Abs. 1 S. 1, 29 GBO
§ 131 Abs. 4, 30 KostO
§ 78 Abs. 2 Nr. 1 und 2 GBO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2011, 288
BGHZ 143, 175
NJW 2008, 578
V ZB 258/11
2 W 144/10
1 W 472/10
20 W 298/11
20 W 440/10
20 W 146/11
15 W 629/10