Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-11-08, Aktenzeichen 7 K 5772/13
ECLI: ECLI:DE:VGK:2016:1108.7K5772.13.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger. Gerichtskosten werden nicht erhoben.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der am 00.00.0000 in C. J. (Österreich) geborene Kläger begehrt erstmals die Gewährung von Leistungen nach dem Conterganstiftungsgesetz (ContSitfG).
Mit einem am 06.01.2011 bei der Beklagten eingegangen Antrag gab er orthopädische Schädigungen an. Es fehle der rechte Oberschenkel. An der Hüfte seien nur ein kirschkerngroßes Kniegelenk angewachsen und ein kleiner Unterschenkel mit Vorfuß ausgebildet. Seit dem zweiten Lebensjahr trage er eine Oberschenkelprothese. Der Hausarzt Dr. Q. habe seiner Mutter während der Schwangerschaft das Medikament „Contergan“ verschrieben. Inzwischen habe er Mitglieder der Familie Q1. kennengelernt, von der zwei Geschwister Missbildungen an den Unterarmen aufwiesen. Es sei auffallend, dass der besagte Hausarzt deren Mutter ebenfalls behandelt habe.
Die Beklagte erbat eine gutachterliche Stellungnahme von Prof. Dr. G. . Dieser äußerte sich unter dem 31.12.2012 nach einer Untersuchung anhand vorliegender Röntgenbilder und Farbfotos dahingehend, dass der Kläger ein unauffälliges linkes und ein deutlich verkürztes rechtes Bein aufweise. Die Ferse des rechten Fußes stehe etwa in Höhe des linken Kniegelenkniveaus. Der rechts Fuß erscheine normal entwickelt. Die Fehlbildung betreffe in erster Linie die fibulare Seite des Beines sowie das proximale Femur. Damit lasse sich die Fehlbildung klar und eindeutig von einer Thalidomid-bedingten Dysmelie abgrenzen. Die für eine Thalidomid-bedingte Dysmelie typische teratologische Reihe der unteren Extremität liege ohne jeden Zweifel nicht vor. Dies gelte sowohl für die Reduktionstendenz des Femurs als auch diejenige der Tibia.
Mit Bescheid vom 21.01.2013 lehnte die Beklagte daraufhin den Antrag des Klägers ab. Zur Begründung wiederholte sie das Ergebnis der gutachterlichen Stellungnahme. Der Bescheid ging dem Kläger mittels Einschreiben/Auslandsrückschein am 28.01.2013 zu.
Mit Schreiben vom 16.04.2013, das am 22.04.2013 bei der Beklagten einging, ersuchte der Kläger um „Wiederaufnahme des Verfahrens“ bzw. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Mit einem weiteren, nunmehr durch Herrn T. Q1. unterzeichneten Schreiben vom 01.07.2013 wurde dieses Begehren wiederholt. Dem Schreiben war eine Vollmacht des Klägers zur Vertretung in der Angelegenheit „vor der Conterganstiftung“ beigefügt.
Mit Widerspruchsbescheid vom 28.08.2013 wertete die Beklagte das Vorbringen des Klägers und seines Bevollmächtigten als Widerspruch gegen den Bescheid vom 21.01.2013 und wies diesen Widerspruch als unzulässig zurück. Der Widerspruch sei verspätet. Eine Wiedereinsetzung in die Widerspruchsfrist sei nicht möglich, da entsprechende Umstände nicht vorgetragen seien. Auch lägen keine Gründe für ein Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens vor. Weder habe sich die Sach- oder Rechtslage geändert noch lägen neue Beweismittel vor, die zu eine günstigeren Entscheidung führten. Trotz entsprechender Aufforderung habe der Kläger keine neuen aussagekräftigen Nachweise vorgelegt. Die Ausfertigung des Widerspruchsbescheides in der Akte der Beklagten trägt einen Vermerk über die Absendung als Einschreiben vom 30.08.2013. Ein Rückschein findet sich in der Akte nicht.
Der Kläger hat durch Herrn T. Q1. als Bevollmächtigten am 21.09.2013 Klage erhoben. Dem Klageschriftsatz war eine weitere Vollmacht des Klägers zur Vertretung „vor der Conterganstiftung“ beigefügt.
Mit der Eingangsverfügung hat die bei Klageeingang zuständige 26. Kammer des Gerichts Herr T. Q1. unter Hinweis auf § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, Abs. 3 VwGO aufgefordert, Angaben zum Verwandtschaftsverhältnis zum Kläger zu machen. Mit einem vom Kläger unterzeichneten Schriftsatz vom 29.09.2013, der am 11.10.2013 einging, wurde mitgeteilt, dass Herr T. Q1. ein Freund und Nachbar sei. Das Verfahren werde fortgeführt. In der Sache wurde vorgetragen, dass der ablehnende Bescheid unvollständig sei, weil er nicht erkennen lasse, welche Gründe dazu geführt hätten, das Gutachten Dr. F. L. (Facharzt für Radiologie) zu verwerfen. Dieser habe die Feststellung „kongenital deformiert der rechte Oberschenkel und z.T. auch der Unterschenkel, Zustand nach Thalidomid-Exposition; mutmaßlich benigne kleine Exostose am proximalen Tibiadrittel“ getroffen. Stattdessen habe die Beklagte über einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entschieden.
Im gerichtlichen Verfahren legt der Kläger zudem eine „schriftliche Zusammenfassung der genetischen Beratung“ der Landes- Frauen- und Kinderklinik M. (Österreich) vom 23.07.2013 (Univ. Doz. Dr. I. -D. E. /Dr. E1. N. ) vor. Demnach sei anamnetisch erhebbar, dass der Mutter des Klägers während der Schwangerschaft ein thalidomidhaltiges Präparat verschrieben worden sei. Die Fußfehlbildung sei „am ehesten aufgrund dieser Präparateinnahme“ entstanden. Zusammenfassend sei die Fußfehlbildung mit hoher Wahrscheinlichkeit auf die Conterganeinnahme während der Schwangerschaft durch die Mutter zurückzuführen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der Conterganstiftung vom 21.01.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.08.2013 zu verpflichten, ihm Leistungen nach dem Conterganstiftungsgesetz zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen und hat in der Sache eine weitere Begutachtung durch Prof. Dr. N1. . L1. veranlasst. Diese kommt zu dem Ergebnis:
„... sprechen also folgende Befunde gegen eine Thalidomidembryopathie:
1. Fehlen von Fehlbildungen der oberen Extremitäten bzw. es bestehen nur
Fehlbildungen nur an der unteren Extremität.
2. Fehlen des typischen Fehlbildungsmusters (teratologische Reihe) an der
unteren Extremität.
3. Streng einseitige Fehlbildung der paarig angelegten unteren Extremität.“
Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf das bei der Gerichtskate (Bl. 148-151) befindliche Gutachten vom 03.11.2015 Bezug genommen.
Die Prozessbevollmächtigte des Klägers widerspricht dem und weist darauf hin, dass es sich insoweit um ein Parteigutachten handele. Es sei ein gerichtliches Sachverständigengutachten einzuholen.
In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte erklärt, dass auf den Einwand des verspäteten Widerspruchs verzichtet werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Conterganstiftung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig.
Dem steht nicht entgegen, dass der Widerspruch vom 16.04.2013 außerhalb der einmonatigen Frist des § 70 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) bei der Beklagten einging und Gründe für eine Wiedereinsetzung in die Widerspruchsfrist nicht ersichtlich sind. Denn die Beklagte hat das Verfahren in der Sache fortgeführt und sich nicht mehr auf die Verfristung des Widerspruchs berufen,
zur umstrittenen Befugnis zur nachträglichen Heilung der Widerspruchsfrist: Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 22. Auflage 2016, § 70 Rn. 9 m.w.N; Redeker/v.Oertzen, VwGO-Kommentar, 16. Auflage 2014, § 70 Rn. 7 und 8 m.w.N.
Die Klage ist jedoch nicht begründet.
Der Bescheid der Beklagten vom 21.01.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.08.2013 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Gewährung von Leistungen nach dem Gesetz über die Conterganstiftung für behinderte Menschen in der Fassung der Bekanntmachung vom 25.06.2009 (BGBl. I S. 1537), zuletzt geändert durch das dritte Gesetz zur Änderung des ContStifG vom 26.06.2013 (BGBl. I S. 1847).
Die Gewährung von Leistungen nach § 13 ContStifG – Kapitalentschädigung, Leistungen zur Deckung spezifischer Bedarfe und Conterganrente – setzt gemäß § 12 Abs. 1 ContStifG Fehlbildungen voraus, die mit der Einnahme thalidomidhaltiger Präparate der Grünenthal GmbH, Aachen, durch die Mutter während der Schwangerschaft in Verbindung gebracht werden können. Mit der durch den Gesetzgeber gewählten Formulierung ist der Kreis der Anspruchsberechtigten bewusst weit gefasst, um zugunsten etwaiger Betroffener dem Umstand Rechnung zu tragen, dass eine über jeden Zweifel erhabene Kausalitätsfeststellung unmöglich ist.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 02.12.2011 - 16 E 723/11 -, vom 25.03.2013 - 16 E 1139/12 - und vom 14.01.2015 - 16 E 435/13 -.
Mit dieser Beweiserleichterung ist darauf Rücksicht genommen, dass nach mehr als 50 Jahren sowohl die Aufklärung der Thalidomideinnahme als solcher, als auch die eindeutige Feststellung eines naturwissenschaftlichen Zusammenhangs zwischen der Einnahme und einer Fehlbildung an Grenzen stoßen. Dies hat allerdings nicht zur Folge, dass nur theoretische Kausalzusammenhänge in dem Sinne ausreichen, dass Thalidomid als Ursache für die Fehlbildungen nicht auszuschließen ist. Hiermit ließe sich angesichts der Vielfalt anderer möglicher Ursachen der Kreis der anspruchsberechtigten Personen nicht verlässlich eingrenzen. Denn einer Thalidomidembryopathie vom Erscheinungsbild her ähnliche Fehlbildungen treten auch in der Allgemeinbevölkerung auf. Gerade die Einwirkung von Thalidomid während der embryonalen Entwicklung, die in einen ursächlichen Zusammenhang mit den jeweiligen Fehlbildungen gebracht werden kann, muss wahrscheinlich sein. Bloße Behauptungen oder Vermutungen reichen hierfür nicht aus.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.03.2013 - 16 E 1139/12 -.
Hieran gemessen bestehen schon nicht unerhebliche Zweifel an der Darstellung, die Mutter des Klägers sei während der sensiblen Phase der Schwangerschaft das Arzneimittel „Contergan“ verschrieben worden. Denn sie wird nur durch den Hinweis darauf untermauert, dass die Mutter vom selben Hausarzt behandelt worden sei wie die Mutter zweier Mitglieder der Familie Q1. , die ebenfalls Fehlbildungen aufwiesen. Dieser Zusammenhang geht über eine bloße Vermutung kaum hinaus. Die Schlussfolgerung in der Stellungnahme vom 22.07.2013 (E. /N. ), es sei „anamnetisch erhebbar“, dass die Mutter des Klägers während der Schwangerschaft ein thalidomidhaltiges Mittel verschrieben worden sei, entbehrt vor diesem Hintergrund einer hinreichend sicheren Tatsachengrundlage.
Den hiermit verbundenen Fragen braucht aber nicht weiter nachgegangen zu werden. Denn nach den vorliegenden Sachverständigengutachten Prof. Dr. G. vom 31.12.2012 und Prof. Dr. L1. vom 03.11.2015 besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Fehlbildungen des Klägers am rechten Bein nicht auf die Einnahme eines solchen Mittels zurückzuführen sind. Die Fehlbildungen sind von ihrem „Erscheinungsbild“,
vgl. zur Bedeutung dieses Kriterium bei der Feststellung thalidimidbedingter Fehlbildungen: Begründung des Gesetzentwurfes über die Errichtung einer nationalen Stiftung „Hilfswerk für das behinderte Kind“, BT-Drs. VI/926 S. 8 zu § 13, ferner OVG NRW, Beschluss vom 14.01.2015 - 16 E 435/13 -.
her nicht so beschaffen, dass sie mit einer Thalidomideinnahme in Verbindung zu bringen sind.
Bereits Herr Prof. Dr. G. hat in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 31.12.2012 ausgeführt, dass sich die Fehlbildung des rechten Beins eindeutig von einer Thalidomid-bedingten Dysmelie abgrenzen lasse. Er kam zu dem Schluss, dass die hierfür nach allen vorliegenden Erkenntnissen typische teratologische Reihe – also das typische Fehlbildungsmuster in einer stets vergleichbaren Abfolge – fehle. Die Fachärztin für Humangenetik Prof. Dr. L1. hat in ihrer Stellungnahme dieses Ergebnis bekräftigt und die Begründung dahingehend präzisiert, dass thalidomidbedingte Fehlbildungen der Beine primär beide Schienbeine umfassten. Bei ausgeprägteren Fehlbildungen seien als nächstes beide Oberschenkel fehlgebildet; beide Wadenbeine seien erst spät in den Fehlbildungsprozess einbezogen. Dieses thalidomidtypische Fehlbildungsmuster zeige sich beim Kläger nicht. Bei ihm seien in erster Linie der rechte Oberschenkelknochen bis auf einen Restknochen und das rechte Wadenbein fehlgebildet. Bei einem Thalidomidgeschädigten sei hingegen zunächst das Schienbein betroffen, das beim Kläger zwar dysplastisch sei, aber im Vergleich zu den anderen Bereichen seine anatomische Integrität bewahrt habe.
Mit dem Hinweis auf die teratologische Reihe ist eine Gesetzmäßigkeit angesprochen, die durch die Einwirkung des Thalidomid durch den Blutstrom der Mutter während der Entwicklung in der Schwangerschaftsphase bedingt ist und zu einer Regelmäßigkeit der Abfolge von Fehlbildungen führt. Sie ist dem erkennenden Gericht aus einer Vielzahl vergleichbarer Verfahren bekannt und entspricht dem derzeit gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis,
vgl. R W Smithells/C G H Newman, Recognition of thalidomide defects J. Med. Genet. 1992, 29: 716 - 723; Henkel/Willert, Dysmelia – A classification and pattern of malformation in a group of congenital defects of the limbs, Journal of Bone & Joint Surgery 51 B, 399, 401.; Willert, Das Fehlbildungsmuster der Thalidomid-bedingten Dysmelie in: Die Contergankatastrophe – Eine Bilanz nach 40 Jahren, 2005, S. 75 ff.; Peters, Thalidomid-Embryopathie: eine vielfältige Katastrophe, Pädiatrie hautnah, 2014, 44, 46 -; vgl. ferner z.B. Urteile der Kammer vom 23.02.2016 - 7 K 2817/14 - und vom 24.02.2015 - 7 K 2187/13 - .
Frau Prof. Dr. L1. hat in Übereinstimmung mit diesen Grundsätzen auch auf den Umstand hingewiesen, dass der Kläger keine Fehlbildungen an den oberen Extremitäten aufweist. Dieser Befund sei extrem ungewöhnlich, da Thalidomidgeschädigte primär Fehlbildungen an Händen und Armen aufwiesen; solche an den unteren Extremitäten könnten hinzutreten. Diese durch entsprechende Quellen aus der Zeit nach Bekanntwerden der Thalidomidschäden belegten Ausführungen hat der Kläger nicht in Zweifel ziehen können. Insbesondere sind die Stellungnahmen L. und E. /N. hierzu nicht geeignet. Diese setzen sich weder mit der Möglichkeit anderer Ursachen hinreichend auseinander, noch gehen sie auf die dargestellten typischen Fehlbildungsmuster der Thalidomidembryopathie ein. So ist es schlechterdings nicht nachvollziehbar, wenn L. einen Zustand nach Thalidomid-Exposition feststellt oder E. /N. eine Fehlbildung „mit hoher Wahrscheinlichkeit“ einer Thalidomidexposition zuschreiben, ohne auf die typischen und in der einschlägigen Fachliteratur seit langem bekannten Fehlbildungsmuster der Thalidomidembryopathie einzugehen. Auch der Umstand, dass undifferenziert von „Contergan“ die Rede ist, weckt Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Feststellungen. Als verschreibungspflichtiges thalidomidhaltiges Präparat war zum hier fraglichen Zeitraum „Softenon“ in Österreich verfügbar.
Die sachverständigen Stellungnahmen von Prof. Dr. G. und Prof. Dr. L1. sind geeignet, dem Gericht die für die richterliche Überzeugungsbildung notwendigen sachlichen Grundlagen zu vermitteln. Sie weisen keine für den Nichtsachkundigen erkennbaren Mängel auf und beruhen auf einem anerkannten Wissensstand, insbesondere zu den Fehlbildungsmustern bei der Thalidomidembryopathie. Sie gehen von zutreffenden tatsächlichen Verhältnissen aus, enthalten keine unlösbaren Widersprüche und geben keinen Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder Unparteilichkeit der Sachverständigen,
vgl. zu diesen Anforderungen OVG NRW, Beschluss vom 06.02.2012 - 1 A 1337/10 - und vom 19.01.2016 - 16 A 817/15 - .
Zwar trifft es zu, dass wegen der lückenhaften wissenschaftlichen Erkenntnisse zur Embryonalentwicklung und der individuellen Unterschiede des menschlichen Körpers nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass auch untypische Körperschäden durch Thalidomid verursacht sein könnten. Dies genügt jedoch nicht dem gesetzlichen Maßstab des § 13 ContStifG. Hiernach ist eine positive Feststellung des Inhalts erforderlich, dass die Fehlbildungen in Verbindung mit der Einnahme von Thalidomid in der Schwangerschaft stehen können, dieser Zusammenhang also mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann. Ein wahrscheinlicher Zusammenhang mit einer Thalidomideinnahme liegt aber in der Regel nicht vor, wenn kein typisches, anhand einer Vielzahl von Fällen ermitteltes Schadensbild besteht. Denn eine atypische Ausprägung einer Extremitätenfehlbildung (Dysmelie) kann auch durch eine Vielzahl anderer Ursachen hervorgerufen werden, z.B. durch den Einfluss äußerer Faktoren - wie Viren, anderen Schadstoffen oder Medikamenten, Sauerstoffmangel des Embryos, ein Amniotisches-Band-Syndrom oder Fehlernährung in der Schwangerschaft - oder durch genetische Abweichungen,
vgl. Wikipedia, „Dysmelie“, https:// de.wikipedia.org/wiki/Dysmelie; Medizin-Lexikon „Dysmelie“, http:// symptomat.de/Dysmelie; Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 263. Auflage 2012, „Embryopathie“, „Fehlbildung“,
worauf namentlich Frau Prof. Dr. L1. verweist, wenn den schon durch Lenz beschriebenen FFU-Komplex anspricht.
Die einseitige Betroffenheit nur der rechten unteren Extremität spricht ebenfalls gegen eine Thalidomidembryopathie. Wie Frau Prof. Dr. L1. ausführt, ist bei teratogenen Schädigungen eine Fehlbildung nur des rechten Beins äußert ungewöhnlich. Denn das Teratogen erreicht den Embryo über den konstanten Blutstrom der Mutter zur Plazenta. Daher ist zu erwarten, dass Extremitätenfehlbildungen nach teratogener Exposition beidseitig ausgeprägt sind. Asymmetrien können jedoch im Rahmen der Embryoentwicklung erklärbar sein, so dass die Fehlbildungen an beiden Körperseiten nicht identisch sein müssen. Nach dem aktuellen Wissensstand spricht jedoch eine einseitige Betroffenheit der oberen und/oder unteren Extremitäten gegen eine Thalidomidembryopathie.
Vgl. hierzu auch Smithells/Newman, Recognition of thalidomid defects, 1992, 29, 716 ff., wonach die Wahrscheinlichkeit einer genetischen und stofflichen (wie Thalidomid) Ursache mit der Zunahme der Unterschiede zwischen den Seiten abnimmt.
Neue wissenschaftliche Erkenntnisse hierzu sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Der Umstand, dass in der Medizinischen Punktetabelle zwischen einseitigen und zweiseitigen Schädigungen differenziert wird, beruht auf der Tatsache, dass beidseitige Schädigungen nicht absolut symmetrisch sein müssen. Eine Extremität auf der einen Körperseite kann durchaus mehr betroffen sein als die andere Körperseite.
Bei dieser Sachlage besteht kein Anlass zu weiterer Aufklärung durch ein gerichtliches Sachverständigengutachtens. Insbesondere ist Frau Prof. Dr. L1. unstreitig von einer korrekten Fehlbildungssymptomatik ausgegangen und hat ihre Einschätzung anhand von Literaturangaben nachvollziehbar begründet. Konkrete Tatsachen, die Zweifel an der Objektivität oder Unabhängigkeit von Herrn Prof. Dr. G. und Frau Prof. Dr. L1. aufkommen lassen, wurden nicht vorgetragen und sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere führt der bloße Umstand, dass die Gutachter häufig für die Beklagte Fehlbildungen begutachten, nicht zu der Annahme, sie stellten Gutachten im Sinne der Beklagten aus und stünden gleichsam „im Lager der Beklagten“. Dessen ungeachtet bleibt darauf hinzuweisen, dass die Zahl der Fachärzte und Fachärztinnen mit speziellen Kenntnissen und Erfahrungen auf dem Gebiet der Einordnung von Thalidomid-Schädigungen eng begrenzt ist,
OVG NRW, Beschluss vom 19.01.2016 - 16 A 817/15 -.
So hat auch der Kläger Möglichkeiten weiterer Sachaufklärung nicht aufzeigen können.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Gerichtskostenfreiheit folgt aus § 188 Satz 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 13 ContStifG
§ 167 VwGO
§ 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, Abs. 3 VwGO
§ 70 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 12 Abs. 1 ContStifG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 188 Satz 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 16 E 723/11
16 E 1139/12
16 E 435/13
7 K 2817/14
7 K 2187/13
1 A 1337/10
16 A 817/15