Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-05-19, Aktenzeichen 18 U 21/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0519.18U21.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 30.4.2012 in der Entscheidung zum Klageantrag dahingehend abgeändert, dass der Beklagte zu 1. unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt wird, an die Klägerin € 30.319,37 nebst Zinsen in Höhe 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.1.2009 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
Die Berufung der Beklagten zu 2. gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 30.4.2012 wird, soweit über das Rechtsmittel nicht bereits durch Teilurteil vom 12.11.2013 entschieden worden ist, zurückgewiesen.
Die Beklagte zu 2. hat die in erster Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten A zu tragen.
Die Kosten erster Instanz im Übrigen sind wie folgt zu tragen:
Von den Gerichtskosten hat die Klägerin 30 %, hat der Beklagte zu 1. 40 %, hat die Beklagte zu 2. 30 % zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin hat der Beklagte zu 1. 40 %, hat die Beklagte zu 2. 20 % zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. hat die Klägerin 15 % zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. hat die Klägerin 60 % zu tragen.
Die Kosten zweiter Instanz, soweit nicht bereits Gegenstand des Teilurteils vom 12.11.2013, sind wie folgt zu tragen:
Von den Gerichtskosten hat die Klägerin 50 %, hat der Beklagte zu 1. 35 %, hat die Beklagte zu 2. 15 % zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin hat der Beklagte zu 1. 40 %, hat die Beklagte zu 2. 10 % zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. hat die Klägerin 20 % zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. hat die Klägerin 70 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung des jeweiligen Gegners durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, sofern nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird wie folgt festgesetzt:
bis 2.9.2013: € 49.052,92; ab 3.9.2013: € 45.482,92,-.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um das Bestehen gegenseitiger Ansprüche im Zusammenhang mit der Sanierung des im Eigentum der Beklagten zu 2. stehenden Anwesens, B-Straße ..., O1. Die Beklagte zu 2., Ehefrau des Beklagten zu 1., hatte das Anwesen im (...) 2008 in sanierungsbedürftigem Zustand übernommen. Der Beklagte zu 1. trat in demselben Jahr an die Klägerin heran und beauftragte diese mit der Durchführung von Sanierungsarbeiten in dem Anwesen. Für die Klägerin trat der frühere Drittwiderbeklagte, der Zeuge C auf, der Alleingesellschafter der Klägerin ist. Der Beklagte zu 1. und der Zeuge C kamen überein, dass die Materialien zum Selbstkostenpreis von der Klägerin geliefert werden sollten und eine Stundenvergütung von € 22,50 zzgl. Umsatzsteuer für jeden eingesetzten Mitarbeiter der Klägerin und für den eingesetzten Heizungsmeister, den Drittwiderbeklagten A, eine Stundenvergütung von € 23,- zzgl. Umsatzsteuer gezahlt werde. Die Mitarbeiter der Klägerin führten im weiteren Verlauf Arbeiten im Keller, im Erdgeschoss, im ersten Obergeschoss sowie im Dachgeschoss des Anwesens aus. Der Drittwiderbeklagte A war als selbstständiger Subunternehmer der Klägerin im Bereich des Heizungsbaus tätig. Bereits am 14.11.2007 hatte im Büro des Beklagten zu 1. ein Gespräch zwischen dem Beklagten zu 1. und dem Drittwiderbeklagten zu 3. stattgefunden, in dem es um den Einbau einer solarunterstützten Heizungsanlage gegangen war. Im Rahmen dieses Gesprächs hatte der Drittwiderbeklagte von der Verwendung eines 750 l fassenden Heizungstanks anstelle eines 1000 l Tanks abgeraten und mitgeteilt, Flachkollektoren seien für die Heizungsunterstützung geeignet. Die Klägerin stellte der Beklagten zu 2. unter dem 30.4.2008 eine Rechnung über € 11.900,- (Bl. 160 d.A.) und dem Beklagten zu 1. eine Rechnung über € 8.330,- (Bl. 161 d.A.). Diese Rechnungen wurden bezahlt. Am 14.5.2008 vereinbarte der Drittwiderbeklagte A mit dem für die Beklagte zu 2. auftretenden Beklagten zu 1., dass er die restlichen Heizungs- und Sanitärarbeiten zum Preis von € 3.500,- netto durchführe. Eine an den Beklagten zu 1. gestellte Rechnung vom 22.6.2008 über brutto € 2.380,- (Bl. 225 d.A.) wurde bezahlt. Der Drittwiderbeklagte A stellte im (...) 2008 seine Arbeiten ein. Die Klägerin erteilte beiden Beklagten unter dem 30.7.2008 (Bl. 56 ff d.A.) eine Schlussrechnung, die nicht ausgeglichen wurde.
Die Klägerin hat unter anderem behauptet,
der Beklagte zu 1. habe das Vertragsverhältnis zur Klägerin im April 2008 gekündigt, nachdem man in Streit bezüglich der bereits geleisteten Arbeitsstunden geraten sei. Sie habe ihre Mitarbeiter im abgerechneten Umfang beschäftigt, auch seien ihr die daneben in Rechnung gestellten Kosten entstanden.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin € 38.472,28 nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszins seit dem 20.8.2008 zu zahlen;
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren von € 1.286,20 nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszins seit dem 31.10.2008 zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Eine gegen den Zeugen C gerichtete Zwischenfeststellungswiderklage ist zurückgenommen worden.
Im Wege der Widerklage/Drittwiderklage hat die Beklagte zu 2. beantragt,
die Klägerin und den Drittwiderbeklagten A als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Beklagte zu 2. € 4.300,- nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszins seit Zustellung des Schriftsatzes vom 27.3 / 5.6.2009 zu zahlen;
die Klägerin und den Drittwiderbeklagten A als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Beklagten zu 1. € 1.113,40 nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszins seit Zustellung des Schriftsatzes vom 27.3. / 5.6.2009 zu zahlen;
die Klägerin und den Drittwiderbeklagten A als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Beklagte zu 2. Pläne nebst erforderlicher Erläuterungen und Legenden der von der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten A im Haus B-Straße ..., O1 installierten Heizungs- und Solaranlage nebst aller dazugehöriger Teile, der Wasserleitungen (Warmwasser, Kaltwasser, Zisternenleitung) sowie des Abwassersystems; eine Berechnung des Wärmebedarfs, des Kollektorenertrags, der Kollektorleistung und einer Heizlastberechnung nach DIN EN 12831 und eine zertifizierte Wärmebedarfsberechnung mit Wärmeschutznachweis herauszugeben;
festzustellen, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte A verpflichtet sind, der Beklagten zu 2. sämtliche Schäden zu ersetzen, die durch mangelhafte Beratung und/oder mangelhafte Installation und/oder Einstellung der Heizungs- und Solaranlage der Firma D x, Y, Z nebst aller dazu gehörenden Aggregate; Teile und Rohrleitungen im Haus B-Straße ..., O1, entstanden sind oder noch entstehen;
die Klägerin und den Drittwiderbeklagten zu verurteilen, an die Beklagte zu 2. € 247,52 nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszins seit Zustellung des Schriftsatzes vom 5.6.2009 zu zahlen.
Im Wege der nur gegen den Drittwiderbeklagten gerichteten Widerklage hat die Beklagte zu 2. beantragt,
den Drittwiderbeklagten A zu verurteilen,
an die Beklagte zu 2. € 1.265,97 nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszins seit Zustellung des Schriftsatzes vom 27.3.2009 zu zahlen;
an den Beklagten zu 1. € 580,60 nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszins seit Zustellung des Schriftsatzes vom 27.3.2009 zu zahlen;
festzustellen, dass dem Drittwiderbeklagten A die Forderung aus der Rechnung vom 15.7.2008 (Bl. 1075 d.A.) über € 1.190,- nicht zusteht (Bl. 1196 d.A.).
Beide Beklagten haben beantragt,
festzustellen, dass der Klägerin über die hier geltend gemachte Forderung aus dem Bauvorhaben B-Straße, O1 keine weiteren Forderungen zustehen (Bl. 1196 d.A.).
Hilfsweise haben beide Beklagten beantragt,
die Klägerin und den Drittwiderbeklagten A zu verurteilen, sämtliche beantragten Ansprüche an die Beklagten gemeinsam zu leisten bzw. zu Gunsten beider Beklagten festzustellen.
Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte A haben beantragt,
die Widerklage und die Drittwiderklage abzuweisen.
Die Beklagten haben unter anderem behauptet,
das Vertragsverhältnis zur Klägerin sei nicht gekündigt worden. Vielmehr seien die Abbruch- und Verputzarbeiten der Klägerin am 18.4.2008 beendet gewesen. Die Beklagte zu 2. hat unter anderem die Erstattung folgender Kosten geltend gemacht:
- Kosten für den Anschluss der Zisterne an das Hauswassersystem incl. zusätzlicher Rohrleitungen und Kernbohrung € 4.300,- (Schriftsatz vom 27.3.2009, S. 7 f, Bl. 201 f d.A.);
- Kosten für die Entlüftung der Solaranlage von € 453,20 (Schriftsatz vom 27.3.2009, S. 6 f, Bl. 200 f d.A.; Rechnung Fa. E vom 5.12.2009) und Kosten für die Installation einer zusätzlichen Heizungspumpe von € 660,20 (Schriftsatz vom 27.3.2009, S. 8, Bl. 202 d.A.) insgesamt € 1.113,40;
- Kosten für die Fertigstellung der Bäder von € 580,60 (Schriftsatz vom 27.3.2009, S. 9, Bl. 203 d.A. und Rechnung Fa. F vom 17.9.2008, Bl. 1210 f d.A.) ;
- Kosten der Fertigstellung Heizung/Sanitär von € 965,97 (Schriftsatz vom 27.3.2009, S. 8, Bl. 202 d.A. und Rechnung Fa. F vom 17.9.2008) sowie Kosten einer Dämmung der Rohre im Keller von € 1.800,- (Schriftsatz vom 27.3.2009, S.9, Bl. 203 d.A. und Angebot Fa. G vom 17.3.2009, Bl. 213 f d.A.) abzüglich der dem Drittwiderbeklagten geschuldeten Restvergütung von € 1.500,-, insgesamt € 1.265,97 (Bl. 202 f d.A.).
Das Landgericht Frankfurt am Main hat nach Beweisaufnahme Klage, Widerklage und Drittwiderklage mit Urteil vom 30.4.2012 (Bl. 1753 ff d.A.) abgewiesen.
Es hat zur Begründung ausgeführt,
die Klage sei unbegründet. Denn weitere Vergütungsansprüche der Klägerin beständen nicht, da die Klägerin bereits abschließend abgerechnet habe. Die gegen die Klägerin gerichtete negative Feststellungswiderklage sei bereits unzulässig, weil es an einem Feststellungsinteresse fehle. Soweit die Beklagte zu 2. gegen den Drittwiderbeklagten A negative Feststellungswiderklage erhoben habe, fehle es der isolierten Drittwiderklage an der Konnexität mit der Klage, so dass diese Widerklage ebenfalls unzulässig sei. Schadensersatz von der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten A über € 4.300,- und allein von dem Drittwiderbeklagten über € 1.265,97 betreffend das Fehlen eines Zisternenanschlusses könne die Beklagte zu 2. nicht fordern. Denn es fehle an einem hinreichenden Vortrag dazu, dass der Anschluss der Zisterne in Auftrag gegeben worden sei. Im Übrigen sei auch eine Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht erfolgt. Schadensersatz von der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten A über € 1.113,40 und allein von dem Drittwiderbeklagten über € 580,60 betreffend die Fertigstellung der Bäder sowie die Kosten für eine zusätzliche Pumpe der Fußbodenheizung könne nicht verlangt werden, denn es handele sich um "Sowieso-Kosten" bzw. die Kosten normaler Wartungstätigkeit vor Beginn der Heizungsperiode. Die Herausgabe der Planunterlagen, die Erstellung einer Heizlastberechnung und einer zertifizierten Wärmebedarfsberechnung könne die Beklagte zu 2. nicht verlangen, da nicht ersichtlich sei, dass sie einen entsprechenden Auftrag erteilt habe. Schadensersatz von € 247,52 für die Beseitigung von Bauschutt aus dem Kaminzug könne von der Beklagten zu 2. nicht gefordert werden, da die Beweisaufnahme nicht ergeben habe, dass die Klägerin eine Kaminverstopfung verursacht habe. Soweit die Beklagte zu 2. die Feststellung der Ersatzpflicht für zukünftig entstehende Schäden fordere, sei der Antrag unzulässig, da es an einem Feststellungsinteresse fehle. Da es auf die Frage des Forderungsinhabers auf Beklagtenseite nicht ankomme, sei auch der Hilfsantrag unbegründet.
Gegen das am 23.5.2012 (Bl. 1779 d.A.) an die Klägerin und am 7.5.2012 (Bl. 1784 d.A) an die Beklagten zugestellte Urteil hat die Klägerin am 8.6.2012 (Bl. 1826 f d.A.), haben die Beklagten am 4.6.2012 (Bl. 1803 d.A.) Berufung eingelegt, die sie innerhalb verlängerter Frist am 23.8.2012 bzw. 25.7.2012 begründet haben.
Die Klägerin ist der Auffassung,
das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Klägerin keine weitere Vergütung zustehe. Zu Unrecht habe das Landgericht auch die von der Klägerin geltend gemachte Erstattung von Kosten für Materiallieferungen, Gerüststellung und Bauschuttentsorgung abgewiesen.
Die Klägerin beantragt unter Teilklagerücknahme (Bl. 2075 d.A.),
das landgerichtliche Urteil abzuändern und
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin € 34.902,28 nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszins seit dem 20.8.2008 zu zahlen;
Die Beklagten beantragen,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 2. beantragt darüber hinaus widerklagend,
die Klägerin und den Drittwiderbeklagten A zu verurteilen, an die Beklagte zu 2. als Gesamtschuldner € 4.300,- nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszins seit Zustellung des Schriftsatzes vom 27.3.2009 / 5.6.2009 zu zahlen;
die Klägerin und den Drittwiderbeklagten A zu verurteilen, an den Beklagten zu 1. als Gesamtschuldner € 1.113,40 nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszins seit Zustellung des Schriftsatzes vom 27.3.2009 / 5.6.2009 zu zahlen;
den Drittwiderbeklagten A zu verurteilen, an die Beklagte zu 2. € 1.265,97 nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszins seit Zustellung des Schriftsatzes vom 27.3.2009 zu zahlen;
den Drittwiderbeklagten A zu verurteilen, an den Beklagten zu 1. € 580,60 nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszins seit Zustellung des Schriftsatzes vom 27.3.2009 zu zahlen.
festzustellen, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte A als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Beklagten zu 2. sämtliche Schäden zu ersetzen, die durch mangelhafte Beratung und/oder mangelhafte Installation und/oder Einstellung der Heizungs- und Solaranlage der Firma D x, Y, Z nebst aller dazu gehörenden Aggregate; Teile und Rohrleitungen im Haus B-Straße ..., O1, entstanden sind oder noch entstehen;
Hilfsweise beantragen die Beklagten,
die Klägerin und den Drittwiderbeklagten A zu verurteilen, sämtliche beantragten Ansprüche an die Beklagte zu 2. zu leisten bzw. zu deren Gunsten festzustellen;
die Klägerin und den Drittwiderbeklagten A zu verurteilen, sämtliche beantragten Ansprüche an die Beklagten als Gesamtgläubiger zu leisten bzw. zu deren Gunsten festzustellen
Die Beklagten verteidigen das landgerichtliche Urteil, soweit die Klage abgewiesen worden ist. Die Beklagte zu 2. ist darüber hinaus der Auffassung, das Landgericht sei im Zusammenhang mit dem geforderten Schadensersatzbetrag von € 4.300,- zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Verlegung der Rohrleitungen für einen Zisternenanschluss nicht beauftragt worden sei. Dem widerspreche bereits, dass ein Teil der Zisternenleitungen im Haus verlegt worden sei. Auch eine Nacherfüllungssaufforderung nebst Fristsetzung sei nicht erforderlich gewesen, zumal die Aufforderung zur unverzüglichen Mängelbeseitigung ausgereicht habe. Hinsichtlich der geltend gemachten Schadensersatzansprüche vom € 1.113,40 und € 580,60 habe das Landgericht den vorgetragenen Sachverhalt nicht zutreffend berücksichtigt und sei aus diesem Grunde zu einem fehlerhaften Ergebnis gelangt, zumal es sich zu dem wegen fehlender Rohrdämmung geltend gemachten Ersatzanspruch überhaupt nicht geäußert und insoweit nicht entschieden habe. Auch über den gegenüber dem Drittwiderbeklagten geltend gemachten Ersatzanspruch über € 1.265,97 habe das Landgericht nicht entschieden. Hinsichtlich der geforderten Herausgabe der Planunterlagen habe das Landgericht verkannt, dass es sich um eine Haupt- zumindest aber eine Nebenpflicht aus den geschlossenen Verträgen handele. Letztlich habe das Landgericht den Feststellungsantrag betreffend die Ersatzpflicht für weitere Schäden, die der Beklagten zu 2. wegen Mängeln oder Beratungsfehlern entstanden sind oder entstehen werden, zu Unrecht als unzulässig abgewiesen. Denn es seien weitere Mängel vorgetragen worden, die geeignet seien, das Feststellungsbegehren zu tragen, zumal ein rechtlicher Hinweis hätte erfolgen müssen. Der Drittwiderbeklagte A verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit es ihn betrifft.
Mit am 12.11.2013 verkündeten Teilurteil (Bl. 2148 ff d.A.) hat der Senat die Berufung des Beklagten zu 1. zurückgewiesen. Außerdem ist die Berufung der Beklagten zu 2. zurückgewiesen worden, soweit sich deren Widerklage gegen den Drittwiderbeklagten gerichtet hat.
Der Senat hat Beweis erhoben auf Grund der Beschlüsse vom 12.11.2013 (Bl. 2145 ff d.A.) und 25.2.2014 (Bl. 2228 d.A.) durch Vernehmung der Zeugen H, C, I, A. Der Geschäftsführer der Klägerin ist informatorisch angehört worden. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 25.2.2014 (Bl. 2219 ff d.A.) und vom 3.4.2014 (Bl. 2309 ff d.A.) Bezug genommen.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 I Ziff. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils sowie die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Nachdem durch Teilurteil vom 12.11.2013 über die Berufung des Beklagten zu 1. sowie über die Berufung der Beklagten zu 2. betreffend die Abweisung der gegen den Drittwiderbeklagten gerichteten Widerklage entschieden worden ist, hat der Senat durch Schlussurteil über die Berufung der Klägerin sowie über die Berufung der Beklagten zu 2. gegen die Abweisung der gegen die Klägerin gerichteten Widerklage zu entscheiden.
III.
1. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 517, 520 II ZPO.
2. Die Berufung der Klägerin ist in der Sache teilweise begründet. Denn das Landgericht hat die Klage auf Grund fehlerhafter Rechtsanwendung (§§ 513 I, 546 ZPO) vollständig abgewiesen.
2.1 Die Klägerin fordert in der Berufungsinstanz von den Beklagten die Zahlung einer werkvertraglichen Restvergütung.
a) Ein solcher Anspruch der Klägerin besteht dem Grunde nach im Wesentlichen aus einem Werkvertrag (§ 631 I BGB) und für die Zeit ab 21.4.2008 auf jedenfalls dienstvertraglicher Grundlage (§ 611 I BGB). Da die Beklagten unstreitig um Abrechnung der bis 21.4.2008 erbrachten Leistungen baten, sind die bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten Leistungen als abgenommen zu betrachten, §§ 640, 641 BGB.
Nach den tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts wurde unstreitig ein Vertrag geschlossen, auf dessen Grundlage in dem Anwesen der Beklagten zu 2. Sanierungsarbeiten erbracht werden sollten. Dabei sollten die eingesetzten Arbeiter mit € 22,50 zzgl. MwSt. und der Drittwiderbeklagte A mit € 23,- zzgl. MwSt. vergütet werden. Die eingebrachten Materialien sollten zum Selbstkostenpreis abgerechnet werden. Das Landgericht hat diese Feststellungen auf unstreitigen Parteivortrag gestützt, so dass § 314 ZPO zur Anwendung gelangt und die Berücksichtigung des abweichenden Vortrags der Beklagtenseite, diese Vereinbarung betreffe nur die Abbrucharbeiten, in der Berufungsinstanz nach §§ 529 I Ziff. 2, 531 II Ziff. 3 ZPO ausscheidet.
b) Die Klägerin ist aus diesem Vertrag hinsichtlich der geltend gemachten werkvertraglichen Ansprüche aktivlegitimiert, da es sich bei ihr um einen der Vertragspartner handelt. Soweit die Beklagten in erster Instanz behauptet haben, der Zeuge C habe den Vertrag nicht als Vertreter der Klägerin, sondern persönlich geschlossen (Bl. 134 d.A.), spielt dies in der Berufungsinstanz keine Rolle mehr. Denn es ergibt sich aus dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, dass die Klägerin Vertragspartnerin war (Bl. 1755 d.A.). Diese Feststellungen sind mit den Wirkungen des § 314 S. 1 BGB verbunden (BGH, NJW-RR 2008, 1566 ). Nur am Rande sei darauf hingewiesen, dass der Zeuge C etwaige Ansprüche an die Klägerin abgetreten hat (Bl. 331 d.A.).
c) Eine Passivlegitimation kann allerdings nur zu Lasten des Beklagten zu 1. bejaht werden.
Unstreitig wurde der streitbefangene Vertrag durch den Beklagten zu 1. geschlossen. Da nicht ersichtlich ist, dass der Beklagte zu 1. deutlich machte, als Vertreter der Beklagten zu 2. zu handeln (§ 164 II BGB), treffen ihn die Rechtsfolgen seines Handelns persönlich. Das Vertragsverhältnis wurde auch im weiteren Verlauf nicht von der Beklagten zu 2. übernommen. Denn keine der Parteien trägt vor, die Klägerin habe einem entsprechenden Übernahmeangebot zugestimmt. Derartiges ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin im weiteren Verlauf Rechnungen ebenfalls an die Beklagte zu 2. richtete und durch die Beklagte zu 2. auch Zahlung erfolgte.
d) Der Geltendmachung des Werklohns steht nicht bereits a priori entgegen, dass die Klägerin unter dem 30.4.2008 zwei Rechnungen über € 11.900,- und € 8.330,- (Bl. 160 f d.A.) an die Beklagten stellte, die unstreitig bezahlt wurden. Soweit es grundsätzlich möglich sein mag, das Zustandekommen eines negativen Schuldanerkenntnisses (§ 397 II BGB) anzunehmen, wenn diese - bezahlten - Rechnungen aus Sicht der Beklagten als "Schlussrechnungen" zu betrachten waren, kommt dies vorliegend nicht in Betracht.
Denn aus den beiden Rechnungen ergibt sich lediglich, dass Arbeiten abgerechnet wurden, die "bis 20.4.2008" erbracht wurden. Die Rechnungen als solche enthalten aber keinen Hinweis, der ihre Bewertung als Schlussrechnungen zuließe. Selbst jedoch, wenn eine derartige Bewertung aus Beklagtensicht vorzunehmen wäre, würde die Übersendung von Schlussrechnungen als solche Nachforderungen nicht ausschließen: Unstreitig war die Einbeziehung der VOB/B nicht vereinbart, so dass § 16 III Ziff. 2 VOB/B keine Anwendung findet.
Anderes ergibt sich - entgegen der Auffassung des Landgerichts - auch nicht aus dem Vortrag der Beklagten, zwischen den Parteien sei ergänzend vereinbart worden, dass sämtliche bis 20.4.2008 geleisteten Stunden mit den Rechnungen vom 30.4.2008 endgültig abgegolten sein sollen (siehe Urteil S.9, Bl. 1761 d.A.). Der Vortrag ist streitig. Seine Richtigkeit wird von dem Beklagten zu 1. nach Bewertung des Senats nicht bewiesen, so dass er gemäß § 529 I Ziff. 1 ZPO der Entscheidung nicht zu Grunde gelegt werden kann. Zwar spricht der Inhalt der vorgelegten E-Mails (Bl. 144, 266, 280, Urteil S.12, Bl. 1764 d.A.), in denen der Beklagte zu 1. auf eine Endabrechnung der bis 20.4.2008 geleisteten Arbeiten drängte, indiziell für die Richtigkeit des Beklagtenvortrags. Es ist aber nach dem oben Gesagten weder aus der "Chronologie der Ereignisse" (Urteil des Landgerichts, S. 12, Bl. 1764 d.A.) noch aus anderen Umständen in einer die Überzeugungsbildung tragenden Weise ersichtlich, dass die Klägerin dem zugestimmt hätte. Insbesondere kann eine solche - mit weitreichenden Folgen verknüpfte - konkludente Zustimmung bei verständiger Würdigung nicht an Hand der bloßen Übersendung von nicht einmal als Schlussrechnung benannten Rechnungen angenommen werden.
Soweit der Beklagte zu 1. mit Schriftsatz vom 16.9.2013 (S. 2, Bl. 2086 d.A.) auf die Funktion der Berufungsinstanz im Rahmen der Tatsachenüberprüfung hinweist und die Auffassung vertritt, es sei nach der Reform des Zivilprozessrechts dem Berufungsgericht verwehrt, seine Beweisbewertung an die Stelle der Würdigung des erstinstanzlichen Gerichts zu setzen, kann dem in dieser Form nicht gefolgt werden (zum Ganzen: Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung, 30. Aufl., § 529, Rd.2). Denn das Berufungsgericht ist nicht auf die Korrektur verfahrensfehlerhaft oder durch Verstoß gegen § 286 ZPO gewonnener Beweisergebnisse beschränkt. § 529 I Ziff. 1 ZPO zeigt auf, dass das Berufungsgericht bei "vernünftigen Zweifeln" an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Beweisergebnisses (BGH, NJW 2005, 1583 ) den Erkenntnisprozess wiederholen und durchaus seine Würdigung an die Stelle des Erstgerichts setzen kann. Zweifel in diesem Sinne können sich bereits aus einer abweichenden Bewertung des Beweisergebnisses durch das Berufungsgericht ergeben. Allerdings hat es einer Wiederholung der Zeugenbeweisaufnahme durch erneute Vernehmung des Zeugen C vorliegend nicht bedurft. Zwar ergibt sich aus dessen Aussage, die das Landgericht für nicht glaubhaft gehalten hat (Protokoll vom 12.1.2012, Bl. 1711 ff d.A.), das Fehlen einer Abfindungsvereinbarung. Eine nochmalige Vernehmung des Zeugen ist aber nicht durch § 529 I Ziff. 1 ZPO veranlasst gewesen, weil es dem Beklagten zu 1. auch ohne die Berücksichtigung dieser Zeugenaussage nicht gelingt, den ihm obliegenden Nachweis zu erbringen.
e) Die Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden ist streitig. Insoweit dringt die Klägerin überwiegend durch.
Entgegen der beklagtenseits vertretenen Auffassung steht es der hinreichenden Substantiierung des Klägervortrags zum Arbeitsumfang nicht entgegen, dass die von der Klägerin (auch) zu Darlegungszwecken vorgelegten Stundenzettel (Bl. 39 ff d.A.) keine Auskunft darüber geben, welche Arbeiten an den jeweiligen Tagen vorgenommen wurden. Denn ein solcher Vortrag kann der Klägerin nach dem Charakter des zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses nicht abverlangt werden. Zwar mag die Klägerin im Groben mit bestimmten Werkleistungen beauftragt worden sein. Nach den Feststellungen des Landgerichts erfolgten konkrete Arbeitsaufträge und -anweisungen innerhalb der längerfristigen Vertragsabwicklung aber unstreitig vor Ort "nach Bedarf". Wenn in einer solchen Rechtsbeziehung eine Stundenlohnvergütung vereinbart und eine aufgeschlüsselte Abrechnung nach Teilgewerken weder verabredet noch während der Vertragsabwicklung von dem Besteller gefordert wird, wäre die Annahme einer Obliegenheit des Werkunternehmers zur Aufzeichnung konkreter Arbeitsschritte mit den Geboten von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht zu vereinbaren. Dem hat die prozessrechtliche Bewertung Rechnung zu tragen.
Die vorgetragene Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden wird durch die Klägerin zu überwiegendem Teil bewiesen.
Die Klägerin legt Arbeitszeitlisten vor, die nach ihrem Vortrag von dem Zeugen H erstellt wurden. Zwar wurden die jeweiligen Zeitaufstellungen durch den Beklagten zu 1. nicht abgezeichnet. Von ihrer Richtigkeit ist der Senat aber aufgrund der durchgeführten Zeugenbeweisaufnahme überzeugt.
Der Zeuge H hat bekundet, er habe die jeweils geleisteten Arbeitsstunden - auch den Drittwiderbeklagten A betreffend - von Beginn an zunächst handschriftlich festgehalten. Sodann seien die Listen der für die Klägerin als Bürokraft tätigen Mitarbeiterin J übergeben worden, die sie übertragen habe. Während der Abwesenheit des Zeugen H, insbesondere am Wochenende, habe der Zeuge K die Aufzeichnungen vorgenommen. Auf ausdrückliches Befragen hat der Zeuge, der die handschriftlichen Listen im Termin vom 25.2.2014 übergeben hat (Protokollanlage nach Bl. 2230 d.A.), mitgeteilt, die Aufzeichnungen seien inhaltlich zutreffend, er sei "da sehr gewissenhaft" (Protokoll vom 25.2.2014, S. 8, Bl. 2224 d. A.). Allerdings seien auch die angefallenen Reisezeiten in der Weise berücksichtigt worden, dass eine Tour, nämlich die Anreisezeit von etwa 45 min., eingerechnet worden sei.
Der Senat bewertet die Aussage des Zeugen H als glaubhaft. Die Bekundungen des sichtlich um richtige Auskunft bemühten Zeugen sind in sich stimmig. Sie entsprechen im Wesentlichen den Angaben, die der Geschäftsführer der Klägerin im Rahmen seiner informatorischen Anhörung gemacht hat, zumal auch die Zeugen C und I bekundet haben, dass die Arbeitszeiten im Regelfall durch den Zeugen H notiert worden seien. Soweit sich bezüglich der Anfahrtszeiten Widersprüche zu der Darstellung des informatorisch angehörten Geschäftsführers K aufgezeigt haben, bieten diese keinen Anlass, an der Glaubwürdigkeit des Zeugen H zu zweifeln. Denn gerade nach der Aussage des Zeugen enthalten die Aufzeichnungen einen Teil der Anfahrtszeiten, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, der Zeuge habe die Klägerin durch wahrheitswidrige Bekundungen unterstützen wollen. Der Senat folgt insoweit aufgrund der im Vergleich zum Geschäftsführer größeren Sachnähe dem Zeugen und geht davon aus, dass in den Arbeitszeitlisten die Anfahrtszeit, nicht allerdings die Rückfahrzeit, enthalten ist. Letztlich wird die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage H durch die mit Beklagtenschriftsatz vom 24.3.2014 (Bl. 2256 ff d.A.) mitgeteilten Zeitangaben nicht erschüttert. Denn es handelt sich um Zeitschätzungen, die an dem tatsächlich entstandenen Arbeitsaufwand deutlich vorbeigehen können.
Soweit die von der Klägerin vorgelegten Arbeitszeitlisten Tätigkeiten nach dem 21.4.2008 ausweisen und die Klägerin selbst behauptet, das Vertragsverhältnis sei ab diesem Zeitpunkt von dem Beklagten zu 1. gekündigt worden, steht dies einer Berücksichtigung der nach dem 21.4.2008 erbrachten Arbeitsstunden nicht entgegen. Die Klägerin trägt dazu vor, es sei mit dem Beklagten vereinbart worden, dass die Mitarbeiter Vorname1 H und Vorname2 M über den 21.4.2008 hinaus auf der Baustelle tätig seien (Schriftsatz vom 8.4.2009, Bl. 287 d.A.). Eine solche Vereinbarung, der dienstvertraglicher Charakter beizumessen ist, wird bestätigt durch die E-Mail des Beklagten zu 1. vom 21.4.2008, in der dieser mitteilte, er sei davon ausgegangen, dass die beiden Mitarbeiter "Vorname2 und Herr H" weiterhin tätig sein sollten, um den Drittwiderbeklagten A auf der Baustelle zu unterstützen (Bl. 280 d.A.). Dieser Würdigung steht nicht entgegen, dass der Beklagte zu 1. gleichzeitig um Mitteilung gebeten haben mag, welche Kosten noch zu erwarten seien. Denn mit einer solchen Erklärung wurde die Fortsetzung dieser unterstützenden Arbeitstätigkeit nicht von der zusätzlichen Erteilung eines weiter gehenden konkreten Werkauftrags abhängig gemacht - was sich auch aus der email des Beklagten zu 1. vom 20.4.2008 (Bl. 2120 d.A.) ergibt.
Die Beklagte zu 2. hat im Verhandlungstermin vom 25.2.2014 (Protokoll S. 11, Bl. 2229 d.A.) zugestanden, dass die durch den Zeugen H an die Zeugin J übergebenen handschriftlichen Listen zutreffend übertragen worden seien.
Es ist auf dieser Grundlage von insgesamt 2.459,75 durch die Klägerin geleisteten Arbeitsstunden auszugehen. Allerdings hat pro Arbeitstag in entsprechender Anwendung des § 287 ZPO eine Arbeitsstunde/Mann abgezogen zu werden. Denn weder hat die Beweisaufnahme mit hinreichender Sicherheit ergeben, dass zwischen den Parteien eine die Vergütung der Anfahrtszeit betreffende Vereinbarung geschlossen wurde (siehe etwa Schriftsatz der Beklagten zu 2. vom 24.3.2014, S. 11, Bl. 2266 d.A.) noch bieten sich Anhaltspunkte für die Annahme, Derartiges sei im Baugewerbe üblich.
Es ergibt sich unter Rückgriff auf die klägerseits vorgelegten Arbeitszeitlisten (Bl. 39 ff d.A.) folgende Berechnung:
Personen und Zeitraum
Personen und
Zeitraum
berechnete Stunden
berechnete
Stunden
abzuziehende Anfahrtsstunden
abzuziehende
Anfahrtsstunden
zu vergütende Stunden
zu vergütende
"K" u.a., 5.2.-14.2. Bl. 39 f d.A.
"K" u.a.,
5.2.-14.2.
Bl. 39 f d.A.
410
46
364
"Vorname2" 4.2.-27.2. Bl. 41 d.A.
"Vorname2"
4.2.-27.2.
Bl. 41 d.A.
120,50
14
106,50
"Vorname1" 4.2.-29.2. Bl. 42 d.A.
"Vorname1"
4.2.-29.2.
Bl. 42 d.A.
181,50
20
161,50
"Vorname1" 3.3.-14.3. Bl. 43 d.A.
3.3.-14.3.
Bl. 43 d.A.
88
10
78
"Vorname2" 3.3.-13.3. Bl. 44 d.A.
3.3.-13.3.
Bl. 44 d.A.
66,50
8
58,5
"S" u.a. 1.3.-15.3. Bl. 46 f d.A.
"S" u.a.
1.3.-15.3.
Bl. 46 f d.A.
489,75
53
436,75
"K" u.a. 17.3.-31.3. Bl. 48 d.A.
"K" u.a.
17.3.-31.3.
Bl. 48 d.A.
366,50
40
326,50
"Vorname1" 17.3.-31.3. Bl. 49 d.A.
Bl. 49 d.A.
70,50
62,50
"K" u.a. 1.4.-16.4. Bl. 50 f d.A.
1.4.-16.4.
Bl. 50 f d.A.
490,25
52
438,25
"Vorname1" 1.4.-16.4 Bl. 52 d.A.
1.4.-16.4
Bl. 52 d.A.
98
"Vorname2" 7.4.-16.4. Bl. 53 d.A.
7.4.-16.4.
Bl. 53 d.A.
26,50
4
22,50
"Vorname2" 28.4.-29.4. Bl. 54 d.A.
28.4.-29.4.
Bl. 54 d.A.
2
6
"Vorname1" 28.4.-29.4. Bl. 54 d.A.
13,50
11,50
"Vorname2" 5.5.-14.5. Bl. 55 d.A.
5.5.-14.5.
Bl. 55 d.A.
13
3
"Vorname1" 5.5.-14.5. Bl. 55 d.A.
17,25
14,25
Insgesamt
2459,75
275
2184,75 (á € 22,50)
Betreffend die Arbeitsstunden des Drittwiderbeklagten A, in den Zeitlisten aufgeführt als "T", besteht kein Anhaltspunkt für die Annahme, dessen Anfahrtszeit sei ebenfalls berücksichtigt. Denn der Drittwiderbeklagte reiste nicht zusammen mit den übrigen Mitarbeitern der Klägerin an, so dass dem Zeugen H der Fahrtantritt nicht bekannt gewesen sein kann. Es ergibt sich folgendes Bild (siehe auch Anlage 4, Bl. 104 ff d.A.):
Berechnete Stunden
4.2.-27.2. Bl. 40 d.A.
Bl. 40 d.A.
3.3.-13.3. Bl. 45 d.A.
Bl. 45 d.A.
7.4.-16.4. Bl. 53 d.A.
28.4.-29.4. Bl. 54 d.A.
5.5.-14.5. Bl. 55 d.A.
167 (á € 23,00)
f) Soweit die Rechnung vom 30.7.2008 (Bl. 59 d.A.) Materiallieferungen etc. umfasst, ist die Klage nur teilweise begründet.
Unstreitig wurde zwar zwischen den Parteien vereinbart, dass die benötigten Materialien von der Klägerin bezogen und zum Selbstkostenpreis in Rechnung gestellt werden. Die Klägerin legt insoweit eine Reihe von Rechnungen vor (Bl. 61 ff d.A).
Im Einzelnen: netto
Rechnung Fa. N v. 4.4.2008 Nr. ...
€ 933,82 Bl.61 d.A.
Rechnung Fa. N v. 2.4.2008 Nr. ...
€ 178,88 Bl.62 ff d.A.
Rechnung Fa. N v. 1.4.2008 Nr. ...
€ 73,26 Bl.70 ff d.A.
Rechnung Fa. N v. 29.4.2008 Nr. ...
€ 555,26 Bl.73 ff d.A.
Rechnung Fa. N v. 22.4.2008 Nr. ...
€ 73,26 Bl.78 ff d.A.
Rechnung Fa. P v. 22.4.2008 Nr. ...
€ 355,45 Bl. 82 d.A.
Rechnung Fa. Q v. 30.4.2008 Nr. ...
€ 75,48 Bl.82 d.A.
Rechnung U v. 6.5.2008
€ 400,00 Bl.83 d.A
Rechnung R v. 14.7.2008
€ 1.583,98 Bl. 85 d.A.
Hinsichtlich der Rechnungen der Fa. N hat der Beklagte zu 1. vorgetragen, es sei Heizungsmaterial von € 965,09 von der Klägerin wieder abgeholt worden. Dieser Vortrag in erster Instanz unstreitig geworden (Schriftsatz der Klägerin vom 30.8.2010, S. 6 f, Bl. 1484 f d.A.). Die Klägerin hat von der Geltendmachung dieses Betrags abgesehen und die Klage in Höhe dieses Betrags zurückgenommen.
Soweit der Beklagte zu 1. vorträgt, die Klägerin habe die Fremdleistungen doppelt berechnet, dringt er mit dem Erfüllungseinwand nicht durch. Denn die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 30.8.2010 (S. 8, Bl. 1486 d.A.) bestritten, dass auf diese Rechnungen Zahlung geleistet worden sei. Eine solche wird von dem Beklagten zu 1. nicht bewiesen.
Der Beklagte zu 1. hat im Übrigen bestritten, dass die der Klägerin berechneten Materialien eingebaut wurden. Ein derartiges einfaches Bestreiten ist auch dann zulässig, wenn der Beklagte zu 1. sich quasi täglich auf der Baustelle aufgehalten haben sollte (siehe etwa Schriftsatz vom 16.9.2013, S. 3, Bl. 2087 d.A.). Denn daraus ergibt sich noch nicht, dass die Verwendung bzw. der Einbau der Vielzahl verwendeter Materialien Gegenstand der Wahrnehmung des Beklagten zu 1. war (§ 138 IV ZPO).
Bezahlung der durch die Fa. N im Übrigen in Rechnung gestellten Materialien kann die Klägerin nicht verlangen.
Das Urteil des Landgerichts ist in diesem Bereich zwar fehlerhaft. Denn zum einen kann dem Landgericht nicht in der Auffassung gefolgt werden, durch die Klägerin verbaute Materialien seien nur dann zu bezahlen, wenn die Klägerin selbst ebenfalls an den Lieferanten bezahlt habe. Zwischen den Parteien wurde kein Aufwendungsersatzanspruch vereinbart, sondern die Bezahlung eingebauter Materialien. Lediglich die Höhe des Preises sollte sich an den Selbstkosten der Klägerin orientieren. Zum anderen hat zu diesem Teilstreitgegenstand in erster Instanz auch nicht ohne weiteres darauf abgestellt werden können, dass die Klägerin hinsichtlich des Einbaus beweisfällig geblieben ist. Denn die Klägerin hat Beweis angeboten, der bereits in erster Instanz hätte erhoben werden müssen.
Die nunmehr im Berufungsrechtszug nachgeholte Beweisaufnahme hat allerdings den von der Klägerin zu erbringenden Nachweis eines Einbaus der bei der Fa. N bezogenen Materialien nicht ergeben. Zwar hat der Zeuge H bekundet, es sei für die Gewerke "Gas, Wasser und Kanal" (Protokoll vom 25.2.2014, S. 8, Bl. 2226 d.A.) betreffend die Baustelle der Beklagten Material bei der Fa. N bezogen worden. Er könne aber nicht mehr im Einzelnen sagen, welche der berechneten Materialien eingebaut worden seien. Der Zeuge A (ehem. Drittwiderbeklagter) hat bekundet, er habe Materialien bei der Klägerin angefordert, die diese sodann von der Fa. N bezogen habe. Er könne jedoch weder konkret mitteilen, welche Materialien eingebaut bzw. zurückgegangen seien noch könne er ausschließen, dass die Klägerin im streitbefangenen Zeitraum noch andere Heizungsbauer beschäftigt habe.
Angesichts dieses Beweisergebnisses lässt sich zwar eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des Klägervortrags annehmen. Es verbleiben jedoch Zweifel, die nach Bewertung des Senats nicht dem Bereich unvernünftiger Skepsis zugeordnet werden können und einen Beweis letztlich als nicht geführt ansehen lassen.
Demgegenüber ist ein Zahlungsanspruch der Klägerin bezüglich der durch die Fa. P berechneten Materialien zu bejahen. Denn insoweit ergibt sich bereits aus der Rechnung, dass diese Materialien in die B-Straße ..., also an die Baustelle, geliefert wurden.
Auch die Kosten der nach der Rechnung an der B-Straße ... bereitgestellten Mobiltoilette (Q) sind der Klägerin zu erstatten. Zwar handelt es sich insoweit nicht um verbaute "Materialien". In ergänzender Auslegung der getroffenen Vereinbarungen sind jedoch auch die Kosten berechnungsfähig, deren Aufwendung zur Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen Infrastruktur an der beklagtenseits zu stellenden Baustelle entstanden. Entsprechendes gilt für die Kosten des angemieteten und ausweislich der Rechnung in der B-Straße ... errichteten Baugerüsts sowie die durch die Fa. R für die B-Straße berechneten Containerkosten. Allerdings hält die Klägerin an dieser Position insoweit nicht mehr fest, als sie mit Schriftsatz vom 30.8.2008 vorgetragen hat, eine Gutschrift von € 1.385,95 erhalten zu haben (Bl. 1482 d.A. und Urteil S. 14, Bl. 1766 d.A.). und lediglich € 499,09 brutto geltend macht, die von dem Beklagten zu 1. zu zahlen sind. Ob die Klägerin selbst diese Rechnung ausglich, spielt - wie bereits gesagt - keine Rolle. (Die Klägerin hat die Reduzierung durch Teilklagerücknahme berücksichtigt, Bl. 1485 d.A.).
g) Die von der Klägerin insgesamt zu verlangende Summe errechnet sich wie folgt:
2.184,75 Arbeitsstunden x € 22,50 = € 49.156,88
167 Arbeitsstunden x € 23,00 = € 3.841,00
Rechnung Fa. P € 355,45
Rechnung Fa. Q € 75,48
Rechnung Fa. U € 400,00
Zwischensumme € 53.828,81
19% UmsSt. € 10.227,47
Rechnung Fa. R, Rest € 499,09 brutto
Zwischensumme € 64.555,37
abz. Zahlung € 34.236,00
Endsumme € 30.319,37
h) Soweit der Beklagte zu 1. ein Zurückbehaltungsrecht bzw. eine Hilfsaufrechnung geltend macht, ist im Hinblick auf die Gleichartigkeit des eingewandten Leistungsanspruchs von einer Hilfsaufrechnung auszugehen.
Diese hat auch dann keinen Erfolg, wenn man den Beklagten zu 1. hinsichtlich des geltend gemachten Gegenanspruchs als aktivlegitimiert betrachtet. Denn die von dem Beklagten zu 1. erklärte Hilfsaufrechnung mit einer Forderung von € 1.495,57 (siehe Schriftsatz vom 27.5.2009, Bl. 1967 d.A.) kann der Klageforderung unabhängig davon nicht entgegengehalten werden. Der Beklagte zu 1. trägt diesbzgl. vor, die Klägerin habe mit Rechnung 54-08 vom 25.3.2008 (Bl. 566, 569 d.A.) Kosten für Materialien abgerechnet, die privat für den Zeugen C bestimmt gewesen seien (siehe Bl. 342, 475, 476 d.A.). Ein auf diesen Vortrag gestützter bereicherungsrechtlicher Anspruch des Beklagten zu 1. scheitert. Denn aus der email des Beklagten vom 31.5.2008 (Bl. 475 d.A.) wird deutlich, dass er diesen Umstand zeitnah bemerkte, so dass - auch mangels entsprechenden Vortrags - nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Beklagte zu 1. insoweit überhaupt Zahlung an die Klägerin leistete.
Die mit Schriftsatz vom 24.3.2014 erstmals in der Berufungsinstanz erklärten Hilfsaufrechnungen sind nicht zu berücksichtigen, da bereits die Voraussetzungen des § 533 I Ziff. 1 ZPO nicht vorliegen. Weder hat die Klägerin den Aufrechnungen zugestimmt (Protokoll vom 3.4.2014, S. 4, Bl. 2312 d.A.) noch sind derartige Erweiterungen des Streitstandes sachdienlich.
2.2 Mit Klageantrag 2. fordert die Klägerin den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten von € 1.286,20 nebst Zinsen. Die Berufung der Klägerin kann insoweit keinen Erfolg haben, denn die Klage ist in diesem Bereich zu Recht abgewiesen worden.
Ein entsprechender Erstattungsanspruch setzt voraus, dass sich die Beklagten in Verzug befanden, als die Rechtsanwaltskosten entstanden, §§ 280 I, II; 286 BGB. Dies ist nicht der Fall. Die Klägerin trägt vor, sie habe an beide Beklagten am 30.7.2008 unter Fristsetzung auf den 19.8.2008 Rechnung gestellt. Nach Ablauf der Frist habe sie anwaltliche Hilfe in Anspruch genommen (Klageschrift S. 16, Bl. 16 d.A.). Eine derartige Fristsetzung erfüllt weder die Voraussetzungen der Mahnung nach § 286 I BGB noch der (vereinbarten) Kalenderbestimmung nach § 286 II Ziff. 1 BGB. Der Beklagte zu 1. geriet auch nicht nach § 286 III BGB in Verzug, da es sich bei ihm um einen Verbraucher (§ 13 BGB) handelt und der in § 286 III S.2 BGB vorgesehene Hinweis nicht erteilt wurde.
2.3 Der Beklagte zu 1. schuldet aus dem der Klägerin zuzuerkennenden Betrag nach §§ 291, 288 I Rechtshängigkeitszinsen in gesetzlicher Höhe (Klagezustellung am 31.1.2009, Bl. 126 d.A.).
IV.
1. Die Berufung der Beklagten zu 2. ist ebenfalls zulässig.
2. Die Berufung ist in der Sache aber nicht begründet, denn die gegen die Klägerin gerichtete Widerklage der Beklagten zu 2. ist zu Recht vollständig abgewiesen worden.
2.1 Die Widerklage der Beklagten zu 2. (§ 33 ZPO) ist bis auf den Feststellungsantrag (Antrag zu 6.) zulässig.
a) Insbesondere ist eine Prozessführungsbefugnis der Beklagten zu 2. auch in Ansehung des o. g. Umstands zu bejahen, dass lediglich der Beklagte zu 1. Vertragspartner der Klägerin ist. Dabei mag dahinstehen, ob sich dieses Ergebnis bereits daraus ergibt, dass die Beklagte zu 2. behauptet, den Vertrag allein übernommen zu haben und damit vermeintlich eigene Rechte geltend macht. Denn der Beklagte zu 1., der schließlich als Beklagtenvertreter auftritt, hat der Geltendmachung der Ansprüche durch die Beklagte zu 2. auf Leistung nur an sie (bzw. in einem Fall auf Leistung an den Beklagten zu 1.) zugestimmt und damit eine entsprechende Ermächtigung erteilt. Soweit zusätzlich ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten zu 2. an der alleinigen Geltendmachung der vermeintlichen Regressansprüche zu fordern ist (Trautwein in: jurisPK-BGB, 6. Aufl. 2012, § 185 BGB, Rd. 47), reicht ein wirtschaftliches Interesse aus, das sich bereits aus dem Umstand ergibt, dass es sich bei dem streitbefangenen Anwesen um ein im Eigentum der Beklagten zu 2. stehendes Objekt handelt.
b) Hinsichtlich des Feststellungsantrags ist die Widerklage durch das Landgericht im Ergebnis zu Recht als unzulässig abgewiesen worden.
Das Landgericht hat das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, das als besondere Prozessvoraussetzung zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen muss (BGH NJW 1955, 1513 ), in vollem Umfang verneint. Der rechtliche Ansatz des Landgerichts ist an sich zutreffend, denn es fehlt an einem Feststellungsinteresse, wenn es dem Feststellungskläger möglich und zumutbar ist, sein Rechtsschutzbegehren mit einer Leistungsklage zu verfolgen (z.B. BGHZ 5, 314). Dies trifft allerdings lediglich für den von der Beklagten zu 2. behaupteten erhöhten Gasverbrauch zu, der unschwer errechnet werden kann. Hinsichtlich der von der Beklagten zu 2. im Übrigen vorgetragenen vermeintlichen Symptome (Bl. 204, 1877 f d.A.) kann der nicht sachkundigen Beklagten zu 2. eine Bezifferung des zur Herstellung erforderlichen Betrags aus eigener Kenntnis nicht abverlangt werden. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Einholung eines Kosten verursachenden Gutachtens zur Schadensbezifferung, bevor Sicherheit über den Anspruchsgrund erlangt worden ist (OLG Hamm, OLGR 1995, 201; siehe auch BGH, MDR 2000, 510). Aus dem Umstand, dass die Beklagte zu 2. während des etwa 4 Jahre andauernden Rechtsstreits mittlerweile mehr als hinreichend Gelegenheit hatte, fachkundigen Rat zur Bezifferung des aus ihrem Vortrag resultierenden Schadensersatzbetrags einzuholen, ergibt sich keine abweichende Bewertung. Denn der Umstand, dass der Schaden während des Prozesses bezifferbar geworden oder entsprechend zu behandeln ist, führt nicht zur Unzulässigkeit des Feststellungsantrags. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, ist der Feststellungskläger nicht gehalten, zur Leistungsklage überzugehen, wenn der Schaden während des Prozessverfahrens bezifferbar wird BGH, NJW-RR 2004, 79 ; BGH MDR 2010, 1198).
Die Unzulässigkeit des Feststellungsantrags ergibt sich aber aus einem anderen Aspekt:
Die Frage, ob die Beklagte zu 2. zu einer Bezifferung konkreter Beträge in der Lage ist, stellt sich nicht. Denn die Beklagte zu 2. verfolgt mit ihrem Antrag nicht die Feststellung, dass die Klägerin wegen bestimmter Mängel oder Fehler der Heizungsanlage zu einer Leistung an sie bzw. den Beklagten zu 1. verpflichtet ist. Sie trägt zwar eine Reihe von Mängeln (Absperrventile) und "Symptomen" (erhöhter Gasverbrauch, mangelnde Wärmeleistung, Bl. 1877 d.A.) vor, hinsichtlich der sie von einer Haftung der Klägerin ausgeht, zu denen sie aber gegenwärtig einen Schaden nicht beziffern könne. In ihrem Antrag nimmt sie aber keine konkreten Symptome, Mängel oder Beratungsfehler in Bezug und fordert vielmehr die allgemeine Feststellung einer Haftung der Klägerin. Ein solcher Antrag ist gegenüber dem vormaligen Drittwiderbeklagten interessegerecht gewesen, der als Subunternehmer der Klägerin eine eigene Verantwortlichkeit abgelehnt hat. Im Gegensatz zu dieser Konstellation stellt die Klägerin als Vertragspartnerin des Beklagten zu 1. das Bestehen einer vertraglichen Bindung aber nicht grundsätzlich in Abrede, so dass für die beantragte grundsätzliche Feststellung kein Interesse besteht.
2.2 Soweit zulässig, ist die Widerklage nicht begründet.
a) Ein von der Beklagten zu 2. geltend gemachter Anspruch des Beklagten zu 1. auf Zahlung von € 4.300,- liegt nicht vor. Der Antrag betrifft Schadensersatz für die Nichtherstellung des Zisternenanschlusses incl. Kernbohrung.
Derartige Ansprüche setzen unabhängig von der konkreten Anspruchsgrundlage die Erteilung eines entsprechenden Werkauftrags voraus, von der nicht ausgegangen werden kann.
Zwischen den Parteien steht nach den Feststellungen des Landgerichts außer Streit, dass die "Auftragserteilung nach und nach sowie nach Bedarf" erfolgte (Urteil S. 4, Bl. 1756 d.A.). Zu Recht hat das Landgericht vor diesem Hintergrund darauf abgestellt, dass die Beklagte zu 2. eine dahingehende Auftragserteilung nicht dargelegt bzw. unter Beweis gestellt hat. Dem steht nicht entgegen, dass unstreitig Teile der Rohrleitungen für die Zisterne hergestellt wurden. Denn dies lässt zwingende Rückschlüsse auf den Auftragsumfang nicht zu. Nur am Rande sei darauf hingewiesen, dass weitere Leistungen der Klägerin auch hätten bezahlt werden müssen, so dass ohnedies entsprechende "sowieso-Kosten" abzuziehen wären.
b) Auch ein Anspruch auf Zahlung von € 1.113,40 nebst Zinsen an den Beklagten zu 1. ist durch das Landgericht zu Recht verneint worden. Diese Position betrifft Kosten der Entlüftung der Solaranlage von € 453,20 und der Installation einer zusätzlichen Heizungspumpe von € 660,20.
Derartige Ansprüche aus den §§ 634 Ziff. 4, 281 oder § 637 I BGB sind bereits dem Grunde nach nicht gegeben.
Da die Kosten von € 1.113,40 bereits entstanden, fehlt es in jedem Fall an einer Fristsetzung zur Beseitigung des Mangels, §§ 634 Ziff.4, 281 I oder § 637 I BGB. Eine solche wird von der Beklagten zu 2. nicht vorgetragen. Sie war auch nicht entbehrlich, § 281 II BGB. Denn es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin eine Leistungsaufsage erklärt hatte. Die Beklagte zu 2. behauptet, die Klägerin habe ihre Arbeiten schlicht eingestellt und auf Mängelrügen nicht reagiert. Dem tritt die Klägerin mit dem Vortrag entgegen, die Beklagten hätten den Vertrag gekündigt; es sei vereinbart worden, dass zwei Arbeiter überlassen würden; Mängelrügen seien nicht an sie herangetragen worden. Die Beklagte zu 2. kann mit ihrem Vortrag bereits deshalb nicht durchdringen, weil sie die vermeintlichen Mängelrügen nicht hinreichend substantiiert darlegt. Allein die etwaige Einstellung weiterer Arbeiten berechtigt im Übrigen nicht zu der Annahme, der Werkunternehmer sei auch nicht bereit, Fehler zu beheben.
c) Ein Anspruch der Beklagten zu 2. gegenüber der Klägerin auf Herausgabe der Planunterlagen etc. ist ebenfalls bereits dem Grunde nach zu verneinen. Dabei kann dahinstehen, ob man insoweit von der Geltendmachung eines vertraglichen Erfüllungsanspruchs oder von Sachmängelansprüchen ausgeht.
Denn die Klägerin hat vorgetragen, dass derartige Pläne etc. nicht existieren. Diesen Vortrag hat die Beklagte zu 2. nicht bestritten, so dass er der Entscheidung zu Grunde zu legen ist. Da die Herausgabe nicht existenter Planunterlagen nicht möglich ist, steht dem Klagebegehren in jedem Fall § 275 I BGB entgegen.
Zu entsprechendem Ergebnis wäre im Übrigen zu gelangen, wenn man den Klageantrag dahingehend auslegt, es werde auch die Erstellung von Plänen etc. gefordert. Denn nach dem Vorgehen der Parteien bestellten die Beklagten nicht etwa die Lieferung und Installation einer Heizungs- und Solaranlage. Vielmehr erfolgte die Auftragserteilung "nach Bedarf". In einer solchen Konstellation musste die Klägerin nicht davon ausgehen, sie sei auch mit der Erstellung von Planungs- und Berechnungsunterlagen beauftragt.
3. Über die mit der Widerklage verfolgten und in der Berufung veränderten Hilfsanträge der Beklagten zu 2. ist nicht zu entscheiden, so dass dahinstehen kann, ob insoweit eine in der Berufungsinstanz nur eingeschränkt zulässige Klageänderung vorliegt (§ 533 Ziff. 1 ZPO). Denn diese Anträge sind dahingehend auszulegen, dass sie für den Fall gestellt werden sollen, dass der Widerklage ein Erfolg zu versagen ist, weil die Widerklageansprüche von beiden Beklagten geltend zu machen bzw. an beide Beklagten zu erfüllen sind. Diese Bedingung ist nicht eingetreten, da die Widerklage an anderer Stelle scheitert.
4. Bei der Festsetzung des Gebührenstreitwerts für das Berufungsverfahren (§ 47 I GKG) sind nach § 45 I GKG die durch Teilurteil getroffene Entscheidung über den Hilfsantrag des Beklagten zu 1. und nach § 45 III GKG die Hilfsaufrechnung der Beklagten zu 2. zu berücksichtigen. Bei Bemessung der Feststellungsanträge auf je € 500,- ergibt sich folgende Berechnung:
Berufung der Klägerin: € 38.472,28
Berufung der Beklagten zu 2.: € 8.259,97
(Widerklageanträge € 4.300,- + € 1.113,40 + € 500,- + € 1.265,97 + € 580,60 + € 500,-)
Hilfsaufrechnung € 1.495,67
Berufung des Beklagten zu 1.: € 825,-
(siehe Teilurteil vom 12.11.2013, S. 14, Bl. 2162 d.A.)
Summe: € 49.052,92
Wegen der im Termin vom 3.9.2013 erfolgten Teilrücknahme der Berufung durch die Klägerin (Bl. 2075 d.A.) reduziert sich der Berufungsstreitwert ab diesem Zeitpunkt um € 3.570,- (€ 38.472,- - € 34.902,-) auf € 45.482,92.
5. Die Kostenentscheidung berücksichtigt die unterschiedliche Streitbeteiligung der Parteien und beruht auf § 92 I ZPO. Wegen des von der ersten Instanz abweichenden Ergebnisses ist die erstinstanzliche Kostenentscheidung (nicht allerdings die die Kosten des früheren Drittwiderbeklagten C betreffende Entscheidung) von Amts wegen zu ändern.
6. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziff. 10, 711, ZPO.
7. In Ermangelung der Voraussetzungen nach § 543 II ZPO unterbleibt eine Zulassung der Revision. Der Rechtssache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 520 II ZPO
§§ 513 I, 546 ZPO
§§ 640, 641 BGB
§§ 529 I Ziff. 2, 531 II Ziff. 3 ZPO
§§ 280 I, II; 286 BGB
§§ 708 Ziff. 10, 711, ZPO
§ 314 ZPO
§ 164 II BGB
§ 397 II BGB
§ 286 ZPO
§ 242 BGB
§ 287 ZPO
§ 138 IV ZPO
§ 286 III BGB
§ 13 BGB
§ 33 ZPO
§ 185 BGB
§ 256 ZPO
§ 281 II BGB
§ 45 III GKG
§ 543 II ZPO
§ 631 I BGB
§ 611 I BGB
§ 314 S. 1 BGB
§ 286 I BGB
§ 286 III S.2 BGB
§ 637 I BGB
§ 275 I BGB
§ 47 I GKG
§ 45 I GKG
§ 92 I ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2008, 1566
NJW 2005, 1583
NJW 1955, 1513
BGHZ 5, 314
MDR 2000, 510
NJW-RR 2004, 79
MDR 2010, 1198
5 O 10/09
VII ZR 138/14