Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-02-17, Aktenzeichen 416 HKO 14/22
ECLI: ECLI:DE:LGHH:2023:0217.416HKO14.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Erfahrungssatz, dass der Verkehr Farben nicht ohne weiteres als betrieblichen Herkunftshinweis ansieht, kann im Einzelfall widerlegt werden, wenn die angesprochenen Verkehrskreise auf Grund branchenüblicher Kennzeichnungsgewohnheiten an die Verwendung von Farben als Kennzeichnungsmittel gewöhnt sind oder wenn die Farbe innerhalb der konkreten Aufmachung so hervortritt, dass sie als eigenständiges Produktkennzeichen zu verstehen ist.(Rn.32)
2. Die Verwendung einer Farbe auf dem Markt erfolgt markenmäßig, wenn ganz überwiegende Teile des Verkehrs durch die Verwendung der Farbe annehmen werden, die Waren des Verwenders stammen aus einem bestimmten Unternehmen.(Rn.35)
3. Bei nahezu identischen Kennzeichen sowie identischen Waren besteht Verwechslungsgefahr.(Rn.39)
Verfahrensgang
I. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu vollziehen an ihren jeweiligen gesetzlichen Vertretern, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in der Bundesrepublik Deutschland
die Farbe Gelb zur Kennzeichnung von Hochdruckreinigern zu benutzen oder benutzen zu lassen, insbesondere die Farbe Gelb auf Hochruckreinigern anzubringen, unter diesem Zeichen Hochdruckreiniger einzuführen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesen Zwecken zu besitzen, zu bewerben und/oder die vorgenannten Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen, wenn dies geschieht
a) wie auf dem Produkt „ S. J. ...“ gemäß der nachfolgenden Abbildung
und/oder
b) wie auf dem Produkt „ T. ...“ gemäß der nachfolgenden Abbildung
c) wie auf dem Produkt „ T. ...“ gemäß der nachfolgenden Abbildung
d) wie auf dem Produkt „ T. ...“ gemäß der nachfolgenden Abbildung
e) wie auf dem Produkt „ A.“ gemäß der nachfolgenden Abbildung
f) wie auf dem Produkt „ X. ...“ gemäß der nachfolgenden Abbildung
g) wie auf dem Produkt „ O.“ gemäß der nachfolgenden Abbildung
h) wie auf dem Produkt „ L. P. ... D.“ gemäß der nachfolgenden Abbildung
i) wie auf dem Produkt „ O. E. ...“ gemäß der nachfolgenden Abbildung
j) wie auf dem Produkt „ N. P. ...“ gemäß der nachfolgenden Abbildung
k) wie auf dem Produkt „ S. ... K. ...“ gemäß der nachfolgenden Abbildung
l) wie auf dem Produkt „ L. ...“ gemäß der nachfolgenden Abbildung
m) wie auf dem Produkt „ P. ...“ gemäß der nachfolgenden Abbildung
n) wie auf dem Produkt „ P. ...“ gemäß der nachfolgenden Abbildung
o) wie auf dem Produkt „ P. ...“ gemäß der nachfolgenden Abbildung
p) wie auf dem Produkt „ G. ...“ gemäß der nachfolgenden Abbildung
q) wie auf dem Produkt „ L. ... D.“ gemäß der nachfolgenden Abbildung
r) wie auf dem Produkt „ G. ... K.“ gemäß der nachfolgenden Abbildung
s) wie auf dem Produkt „ I. ... P.“ gemäß der nachfolgenden Abbildung
t) wie auf dem Produkt „ F. P. ...“ gemäß der nachfolgenden Abbildung
u) wie auf dem Produkt „ I. ...“ gemäß der nachfolgenden Abbildung
v) wie auf dem Produkt „ V. ...“ gemäß der nachfolgenden Abbildung
w) wie auf dem Produkt „ V. ...“ gemäß der nachfolgenden Abbildung
x) wie auf dem Produkt „ R. ...“ gemäß der nachfolgenden Abbildung
y) wie auf dem Produkt „ M. ... X.“ gemäß der nachfolgenden Abbildung
z) wie auf dem Produkt „ N. ... X.“ gemäß der nachfolgenden Abbildung
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aus Handlungen der Beklagten gemäß dem Klageantrag zu Ziffer I. bereits entstanden ist und/oder zukünftig noch entstehen wird.
III. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin im Hinblick auf die Handlungen gemäß dem Klageantrag zu Ziffer I. Auskunft zu erteilen und unter Vorlage eines geordneten, elektronischen Verzeichnisses Rechnung zu legen, und zwar für jede Ware gesondert, und zwar unter Angabe
a) des Namens und der Adresse des Herstellers,
b) des Namens und der Adresse des Lieferanten,
c) der Namen und Adressen sonstiger Vorbesitzer,
d) der Menge der hergestellten, bestellten, erhaltenen und ausgelieferten Erzeugnisse,
e) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Artikelbezeichnungen oder -codes),
f) der Verkaufsmengen, Verkaufszeiten und Verkaufspreise,
g) der Namen und Adressen der gewerblichen Abnehmer, einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren,
h) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Artikelbezeichnungen oder -codes) sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
i) des erzielten Umsatzes, abzüglich der jeweils geltenden gesetzlichen Mehrwertsteuer,
j) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
k) der Art und des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagehöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
dies alles unter Vorlage gut lesbarer Kopien der jeweils relevanten Belege.
IV. Die Beklagten werden verurteilt, die gemäß dem Klageantrag zu Ziffer I. bezeichneten, im Besitz Dritter befindlichen Hochdruckreiniger gegenüber den gewerblichen Abnehmern aus den Vertriebswegen zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagten oder mit deren Zustimmung Besitz an den Produkten eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Markenverletzung erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Produkte an die Beklagten zurückzugeben, und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Produkte eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird.
V. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin € 2.904,70 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18. November 2021 zahlen.
VI. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin € 2.904,70 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11. September 2021 zu zahlen.
VII. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits wie Gesamtschuldner.
VIII. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 900.000,-- vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich dagegen, dass die Beklagten die Farbe Gelb entsprechend den Abbildungen im Klageantrag zur Kennzeichnung von Hochdruckreinigern verwenden.
Die Klägerin gehört nach eigener – von den Beklagten bestrittenen Darstellung – zu den weltweit führenden Herstellern im Bereich Hochdruckreiniger und Reinigungsprodukte. Die Beklagte zu 1) ist ein in Italien ansässiges Unternehmen, das Hochdruckreiniger für private Endverbraucher vertreibt, und zwar in Deutschland und anderen europäischen Ländern. Die Beklagte zu 2) ist eine deutsche Vertriebspartnerin der Beklagten zu 1).
Die Klägerin ist Inhaberin der deutschen abstrakten Farbmarke
zinkgelb (RAL 1018), Nr. DE ...
angemeldet am 29. April 2005 und eingetragen am 29. November 2005 für
Motorisch betriebene Reinigungsgeräte, die mit einem Hochdruckwasserstrahl arbeiten; vorgenannte Geräte zur Verwendung außerhalb des Hauses.
Die Klägerin benutzt die Farbe „Zinkgelb“ nach eigener, bestrittener Darstellung zur Kennzeichnung von sämtlichen von ihr hergestellten Hochdruckreinigern für private Endverbraucher. Die Klägerin behauptet, sie erziele konstant Marktanteile von über 65 % bezogen auf die verkauften Stückzahlen. Die Farbe „Zinkgelb“ werde von der Klägerin auf ihren Hochdruckreinigern und in der Werbung prominent benutzt. Die Hochdruckreiniger würden von der Klägerin mit erheblichen Werbeanstrengungen vermarktet; das durchschnittliche Werbevolumen in Deutschland betrage über € 1 Mio. pro Jahr.
Als Anlage K 29 legt die Klägerin eine Verkehrsbefragung der Pflüger Rechtsforschung GmbH vom August/September 2022 vor. Danach besitzt die Farbe „Zinkgelb“ bei dem Verkehrskreis der Nutzer einen bereinigten Kennzeichnungsgrad von 83 %. Die Klägerin trägt vor, sie habe auf die Stückzahlen bezogen einen Marktanteil von 63 %. Im Jahr 2021 habe sie ein Werbevolumen in Deutschland von € 1,065 Mio. gehabt.
Die Klägerin trägt vor, dass sie erhebliche Schwierigkeiten gehabt habe, überhaupt Exemplare der streitgegenständlichen Hochdruckreiniger in Deutschland zu erwerben. Die Beklagte zu 1) sei in Deutschland überwiegend in der Farbe Grau aufgetreten. Die Passivlegitimation der Beklagten zu 2) ergebe sich aus Anlage K 21; die Lieferung sei durch Anlage K 22 bestätigt worden.
Alle anderen relevanten Wettbewerber verwendeten nach Darstellung der Klägerin andere Farben.
Nach Auffassung der Klägerin liegt ein Verstoß gegen § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG vor. Sie beruft sich weiter auf einen ihr zustehenden Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Hilfsweise beruft sich die Klägerin auf einen Anspruch aus ergänzendem Leistungsschutz gemäß § 4 Nr. 3 lit a) und lit b) UWG. Der Klage ist jeweils ein Abmahnschreiben an die Beklagten vorausgegangen.
Die Klägerin beantragt,
wie mit den Hauptanträgen erkannt,
hilfsweise zu dem Antrag I.1., wie er als Ziffer I. aus dem Tenor ersichtlich ist Hochdruckreiniger zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder die vorgenannten Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen, die wie in Ziffer I. lit a) bis lit z) abgebildet gestaltet sind.
Hilfsweise zum Feststellungsantrag zu II.,
es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin Wertersatz für das durch die ungerechtfertigte Bereicherung im Rahmen der jeweiligen Handlungen gemäß dem Klageantrag zu Ziffer I. Erlangte zu leisten.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 1) behauptet, sie sei im Jahre 2008 durch eine Verschmelzung der L. s.r.l. auf eine L. SpA sowie deren Verschmelzung auf die Beklagte zu 1) entstanden. Unter Berücksichtigung der Tätigkeiten ihrer Rechtsvorgängerinnen vertreibe sie seit 1975 Hochdruckreinigungsgeräte. Über eine deutschsprachige Webseite verfüge sie nicht. Die Beklagte zu 2) biete die streitgegenständlichen Hochdruckreiniger nicht in deutscher Sprache über www.lavor.info; von dort erfolge eine sofortige Weiterleitung auf die von der Beklagten zu 1) betriebene italienischsprachige Webseite.
Die Beklagten sind der Auffassung, es sei bereits zweifelhaft, dass die Klägerin die Klagemarke rechtserhaltend benutzt habe. In diesem Zusammenhang tragen die Beklagten vor, dass der Markt für Hochdruckreiniger nicht dadurch geprägt sei, dass die Hauptwettbewerber auf diesem Markt bestimmte Farben/Farbkombinationen für ihre Produkte verwendeten. Es handele sich bei den Farben immer um dekorative Gestaltungselemente. Die Beklagte zu 1) verweist insoweit auf die Anlagen B 10 – B 16.
Soweit die Klägerin behaupte, es seien von anderen Mitbewerbern Unterlassungserklärungen abgegeben worden, wird dies von den Beklagten mit Nichtwissen bestritten. Weitere Farben und Farbkombinationen seien bei weiteren Konkurrenten verwendet worden, so Orange bei B. + D. sowie W. und S., Rot bei E., W. etc. Die Vielfalt der verwendeten Farben zeigt sich bereits im Jahr 2012; insoweit verweisen die Beklagten auf die Anlage B 20. Die von den Beklagten eingereichten Anlagen belegten, dass die Herstellerzuordnung über Wortmarken und Logos erfolge und nicht über Farben.
Die Beklagten erheben die Einrede der mangelnden Benutzung der Klagmarke aus § 25 Abs. 2 MarkenG. Die Klägerin habe stets die Kombination Schwarz/Gelb verwendet, nicht aber das isolierte Zinkgelb.
Jedenfalls fehle es an einer kennzeichenmäßigen Benutzung der Klagemarke durch die Beklagten. Die Beklagte zu 1) verwende verschiedene Farben für ihre Hochdruckreiniger, und zwar stets in Kombination mit Schwarz und/oder Grau und dem Logo L. wie aus der Anlage B 22 ersichtlich. Die Herkunftsfunktion komme dem Schriftzug „ L.“ zu, mit dem die Produkte der Beklagten zu 1) prägnant auf der Vorderseite bzw. seitlich gekennzeichnet seien.
Jedenfalls fehle es an der Verwechslungsgefahr. Das Gesamtzeichen werde durch die Bezeichnung L. geprägt.
Zudem stehe der Beklagten zu 1) hilfsweise ein Gegenrecht mit gegenüber der Klagemarke besserem Zeitrang in Gestalt einer Verkehrsgeltungsmarke bzw. eines Geschäftsabzeichens zu. Die Beklagte zu 1) habe in den Jahren vor Anmeldung der Klagemarke im Jahre 2005 den gelben Farbton umfangreich auf dem deutschen Markt eingesetzt; dies ergebe sich aus den Anlagen B 02, B 04, B 22, B 25. Auch wenn sich eine Verkehrsgeltung angesichts des Zeitablaufs von rund 20 Jahren heute nicht mehr durch ein Verkehrsbefragungsgutachten nachweisen lasse, wäre davon auszugehen, dass ein nicht unerheblicher Teil der deutschen Verkehrskreise seinerzeit eine Verbindung zwischen der Produktaufmachung der L.-Produkte und der Beklagten zu 1) hergestellt habe.
Die Ansprüche der Klägerin seien hilfsweise verwirkt, da der Klägerin bekannt sei – seit fast 30 Jahren – dass die Beklagte zu 1) die Farbe Gelb bei ihren Hochdruckreinigern verwende, vorwiegend in Kombination mit Schwarz. Der Klägerin sei seit den 1990er Jahren bekannt, dass die Beklagte zu 1) den gelben Farbton verwende. Auch nach Anmeldung der Klagemarke 2005 habe die Klägerin den gelben Farbton nie beanstandet. Die Beklagte zu 1) habe aus dieser Untätigkeit nur schließen können, dass die Klägerin gegen die Benutzung des gelben Farbtons keine Einwände habe oder diese nicht geltend mache.
Ansprüche aus Bekanntheitsschutz stünden der Klägerin nicht zu. Die Beklagte zu 1) habe die Wertschätzung und/oder die Unterscheidungskraft der Klagemarke nicht ausgenutzt. Die Beklagte zu 1) habe sich nicht in die Sogwirkung der Marke der Klägerin begeben. Die Beklagte zu 1) habe im Jahr der Anmeldung der Marke den gelben Farbton seit Jahren verwendet.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zur Akte gereichten Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Klage ist vollen Umfangs begründet. Der Klägerin steht nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen beide Beklagte zu. Die Aufmachung der von den Beklagten vertriebenen Reinigungsgeräte mit der aus dem Tenor ersichtlichen Farbe Gelb ist verwechslungsfähig mit der für die Klägerin eingetragene Farbmarke „Zinkgelb“.
1. Die Beklagten sind im Streitfall passivlegitimiert. Für die Beklagte zu 1) ist dies unbestritten, für die Beklagte zu 2) folgt dies aus dem Schreiben der Re-in Retail International GmbH vom 6. April 2022 (Anlagenkonvolut K 13), in dem diese ausführt, dass die Beklagte zu 2) die Lieferantin der mit einer Abmahnung vom 16. März 2022 beanstandeten streitgegenständlichen Reinigungsgeräte der Beklagten zu 1) war. Dies betrifft vor allen Dingen die mit der Klagerweiterung vom 11. April 2022 angegriffenen Produkte der Beklagten zu 1), führt aber auch zu einer Bejahung der Begehungsgefahr für die weiteren mit der Klage beanstandeten Reinigungsgeräte.
2. Die Klägerin verfügt über die eingetragene Farbmarke „Zinkgelb“; diese hat die Klägerin auch im Sinne der Regelungen der §§ 25, 26 MarkenG benutzt.
a) Dabei ist es so, dass der Verkehr Farben nicht ohne weiteres als betrieblichen Herkunftshinweis ansieht. Die Farbe wird in der Regel nicht zur Herkunftskennzeichnung verwendet, sondern als dekoratives Gestaltungsmittel, während die Herkunftsfunktion von anderen Kennzeichen erfüllt wird (vgl. Ströbele in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 26, Rdnr. 100). Der Erfahrungssatz, dass Farben in der Regel lediglich als dekorative Gestaltungsmittel aufgefasst werden, kann aber im Einzelfall widerlegt werden. Dies ist beispielweise dann der Fall, wenn die angesprochenen Verkehrskreise auf Grund branchenüblicher Kennzeichnungsgewohnheiten an die Verwendung von Farben als Kennzeichnungsmittel gewöhnt sind oder wenn die Farbe innerhalb der konkreten Aufmachung so hervortritt, dass sie als eigenständiges Produktkennzeichen zu verstehen ist (vgl. Ströbele, aaO., Rdnr. 101 mit weiteren Nachweisen). Dabei ist zu beachten, dass die rechtserhaltende Benutzung einer Farbe nicht zwingend deren isolierte eigenständige Verwendung im Verkehr voraussetzt. Dies gilt insbesondere auch für abstrakte Farbmarken wie hier, die in der Regel nur in Verbindung mit einem Gegenstand verwendet werden können (vgl. Ströbele, aaO., Rdnr. 101). Für die markenmäßige Verwendung der Farbe innerhalb einer Gesamtaufmachung spricht vor allen Dingen ein festgestellter hoher Durchsetzungsgrad der Farbe (Ströbele, aaO., Rdnr. 104).
b) Unter Berücksichtigung dieser Kriterien hat die Klägerin die streitgegenständliche eingetragene Farbmarke „Zinkgelb“ im Sinne der §§ 25, 26 MarkenG ernsthaft benutzt. Die Klägerin hat auf Seite 21 der Replik dargelegt, wie sie ihre Produkte mit der für sie geschützten Farbe ausstattet. Die Farbe „Zinkgelb“ ist dabei prägend; dass dekorativ eingesetzte Schwarz tritt deutlich zurück. Die Aufmachung der gegenwärtig angebotenen Geräte ergibt sich auch aus dem aktuellen Katalog aus dem Jahr 2021 (Anlage K 4) sowie aus den Vorjahren ab 2017 (vgl. Anlagen K 16 bis K 19). Zudem ergibt sich aus dem Gutachten der Pflüger Rechtsforschung vom 5. Oktober 2022 (Anlage K 29), dass die angesprochenen Verkehrskreise die Farbe „Zinkgelb“ im Zusammenhang mit Hochdruck- Reinigungsgeräten zu 83 % einem bestimmten Unternehmen zuordnen und dass 80,4 % der befragten Personen die Farbe namentlich der Klägerin zuordnen.
3. Die Verwendung der Farbe Gelb durch die Beklagten beim Vertrieb ihrer Reinigungsgeräte, wie sie aus dem Urteilstenor ersichtlich sind, verletzt die Klägerin in ihren Rechten an ihrer eingetragenen Marke „Zinkgelb“. Die Klägerin hat daher einen Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG und kann von den Beklagten verlangen, dass diese den Vertrieb der streitgegenständlichen Produkte einstellen.
a) Die Beklagten verwenden die Farbe Gelb markenmäßig. Bei der Frage, ob die Verwendung einer markenrechtlich geschützten Farbe bloß dekorativ erfolgt, ergeben sich parallele Fragen wie bei der ernsthaften Benutzung der Klagemarke durch den Markeninhaber. Im Streitfall wird der gesamte Markt für den Verkauf von Reinigungsgeräten an Privatkunden – also nicht gewerbliche Kunden – dadurch geprägt, dass es der Klägerin gelungen, Herkunftsvorstellungen des Verkehrs in Bezug auf die Farbe „Zinkgelb“ mit ihrem Unternehmen zu verknüpfen. Über 80 % der angesprochenen Verkehrskreise verbinden Geräte, die mit der Farbe „Zinkgelb“ ausgestattet sind, mit der Klägerin. Das bedeutet, dass die Verwendung der Farbe Gelb auf Hochdruckreinigungsgeräten, wenn dies großflächig so wie aus dem Tenor ersichtlich erfolgt, grundsätzlich markenmäßig erfolgt. Denn ganz überwiegende Teile des Verkehrs werden durch die Verwendung der Farbe Gelb annehmen, die Reinigungsgeräte der Beklagten zu 1) stammen aus einem bestimmten Unternehmen; dementsprechend erfolgt die Verwendung der Farbe Gelb auf dem Markt für Hochdruckreinigungsgeräte markenmäßig und nicht bloß in dekorativer Weise.
b) Zwischen der für die Klägerin eingetragenen Farbmarke „Zinkgelb“ sowie dem von der Beklagten zu 1) verwendeten Gelb besteht Verwechslungsgefahr bei Warenidentität zwischen den für die Klägerin eingetragenen Hochdruckreinigungsgeräten mit den Reinigungsgeräten der Beklagten. Dabei ist für die klägerische Farbmarke von einer zumindest durchschnittlichen Kennzeichnungskraft auszugehen, möglicherweise auch von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft angesichts der konstant hohen Umfragewerte in den Pflügergutachten (Anlagen K 6 und K 29). Die konstant hohen Bekanntheitswerte der Farbe „Zinkgelb“ und die sehr lange Marktpräsenz der klägerischen Produkte in der Farbe „Zinkgelb“ rechtfertigen es jedenfalls, mindestens von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft auszugehen.
Dabei sind eine kennzeichenmäßige Verwendung und die Verwechslungsgefahr nicht deshalb zu verneinen, weil die Beklagte zu 1) ihre Hochdruckreiniger auch noch mit herkömmlichen Produktkennzeichen wie dem Kennzeichen „ L.“ versehen hat. Denn der weit überwiegende Anteil der Produkte der Beklagten zu 1) ist in der Farbe Gelb gehalten wie. Der Verkehr wird die Farbe „Gelb“ daher als selbständiges Kennzeichen ansehen (vgl. dazu BGH GRUR 2014, 1101 ff. – „Gelbe Wörterbücher“).
Zwischen der für die Klägerin geschützten Farbmarke und der von den Beklagten verwendeten Farbe besteht Verwechslungsgefahr. Dabei ist das Bestehen von Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Es ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, der Identität oder Ähnlichkeit der Zeichen und der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auszugehen, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. nur BGH GRUR 2014, 1101 Rdnr. 37 mit weiteren Nachweisen).
Dabei ist im Streitfall von nahezu identischen Kennzeichen – Zinkgelb und Gelb – sowie identischen Waren, nämlich Hochdruckreinigungsgeräten, auszugehen. Die Produkte der Klägerin und der Beklagten tragen zwar beide noch die weiteren, herkömmlichen Produktkennzeichen „Kärcher“ und „ L.“, so dass es sich im Streitfall um eine zusammengesetzte Marke bzw. eine komplexe Kennzeichnung handelt. Dabei steht es der Einschätzung der einander gegenüberstehenden Zeichen nicht entgegen, dass die Beklagte zu 1) die Farbe Gelb in Kombination mit weiteren Elementen, und zwar der Bezeichnung „ L.“, verwendet.
Dabei ist zunächst von dem Grundsatz auszugehen, dass es auf den jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen ankommt. Das schließt dennoch nicht aus, dass es einen oder mehrere Bestandteile eines komplexen Zeichens gibt, die für den Gesamteindruck prägend sind, den das Kennzeichen bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorruft. Es ist auch möglich, dass ein Zeichen, das als Bestandteil eines komplexen Zeichens anzusehen ist, eine selbständig kennzeichnende Stellung beibehält, ohne dass es das Erscheinungsbild der komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt (vgl. BGH GRUR 2014, 1101 ff, Rdnr. 54 mit weiteren Nachweisen). Bei Identität oder Ähnlichkeit dieses selbständig kennzeichnenden Bestandteils mit einem Zeichen älteren Zeitrangs kann Verwechslungsgefahr dann zu bejahen sein, wenn wegen der Ähnlichkeit bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen Waren zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (vgl. BGH GRUR 2014, 1011 ff, Rdnr. 54).
Dies ist im Streitfall so zu sehen. Die Farbe „Gelb“ wird bei den angesprochenen Verkehrskreisen als eigenständiges Kennzeichen aufgefasst. Das bedeutet, dass die Wortmarke „ L.“, aber auch die Farbe „Gelb“ vom Verkehr als eigenständige Kennzeichen aufgefasst werden. Bei der Überprüfung der Zeichenähnlichkeit im Hinblick auf die eingetragene Marke „ Z.“ hat die Marke „ L.“ außer Betracht zu bleiben. Dies führt dann zu dem Schluss, dass die einander gegenüberstehenden Farben hochgradig ähnlich sind. Die einander gegenüberstehenden Farbtöne mögen nicht identisch sein, sind aber jedenfalls so ähnlich, dass der angesprochene Verkehr sie miteinander verwechselt und daher annimmt, die Produkte der Beklagten zu 1) ständen in irgendeiner Weise mit der Klägerin in Verbindung.
4. Die Beklagten haben sich hilfsweise auf ein prioritätsälteres Gegenrecht der Beklagten zu 1) berufen. Die Voraussetzungen eines solchen Gegenrechts hat die Beklagte zu 1) nicht hinreichend dargelegt. Denn die Beklagte zu 1) müsste darlegen und beweisen, dass sie sowohl vor Eintragung der Klagemarke im Jahr 2005 in Deutschland ein Recht an der von ihr verwendeten gelben Farbkennzeichnung für Hochdruckreiniger erworben hat und dass dieses Recht aktuell immer noch besteht.
Insoweit hat die Beklagte zu 1) lediglich ohne weitere Substantiierung behauptet, dass sie schon vor Eintragung der Klagemarke umfangreich auf dem deutschen Markt tätig gewesen sei. Sie räumt aber selbst ein, dass sich eine Verkehrsgeltung angesichts des Zeitablaufs von rund 20 Jahren heute nicht mehr anhand Verkehrsbefragungsgutachtens werde nachweisen lassen. Damit beruht der Vortrag der Beklagten zu 1) vor allen Dingen auf Mutmaßungen; die Beklagte zu 1) kann den ihr obliegenden Beweis nicht führen. Der Hinweis, dass ein nicht unerheblicher Teil der deutschen Verkehrskreise vor etwa 20 Jahren eine Verbindung zwischen der Produktaufmachung und der Beklagten zu 1) hergestellt habe, ist zu vage, um eine Verkehrsgeltungsmarke zu belegen.
Letztlich widerspricht der eigene Vortrag der Beklagten der Behauptung, die Beklagte zu 1) habe vor 20 Jahren Verkehrsgeltung für Reinigungsgeräte mit der Farbe „Gelb“ erlangt, und auf diese könne sie sich noch heute wirksam berufen. Aus der als Anlage B 43 vorliegenden Auflistung folgt, dass die Beklagte zu 1) im Jahre 2003 die größte Stückzahl an Hochdruckgeräten mit der Farbe „Gelb“ in Deutschland verkauft hat, nämlich 46.491. Ob die Rechtsvorgängerinnen der Beklagten zu 1) damit Verkehrsgeltung für die Farbe „Gelb“ erlangt haben, lässt sich nicht feststellen, da eine Relation zum übrigen Markt fehlt. Jedenfalls aber hätte die Beklagte zu 1) die verkehrsdurchgesetzte Marke spätestens im Jahre 2010 wieder verloren, da die Beklagte zu 1) in diesem Jahr nur noch 3.465 Stück der so gekennzeichneten Reinigungsgeräte verkauft hat. Es ist anerkannt, dass der Inhaber einer Verkehrsgeltungsmarke den Schutz verliert, wenn er die Marke nur noch in zu geringem Umfang benutzt (vgl. Hacker in: Ströbele/Hacker/Thiering, aaO., § 4, Rdnr, 73 mit weiteren Nachweisen). Das wäre spätestens im Jahr 2010 der Fall gewesen.
5. Die Beklagten haben sich hilfsweise auf Verwirkung der Ansprüche der Klägerin berufen. Eine solche Verwirkung haben die Beklagten nicht hinreichend dargelegt.
a) Eine Verwirkung gemäß § 21 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG kommt im Streitfall schon deshalb nicht in Betracht, weil es an einem Recht im Sinne der §§ 4 Nr. 2, 5 Abs. 2 MarkenG fehlt. Die Beklagte zu 1) hat die Entstehung eine solchen Rechts, das im Falle des § 4 Nr. 2 MarkenG und § 5 Abs. 2 Satz 2 Verkehrsgeltung voraussetzt, nicht substantiiert dargelegt. Es fehlen Anknüpfungstatsachen wie Absatzzahlen und Marktanteilszahlen. Zudem sprechen die von der Klägerin eingereichten Marktforschungsgutachten Anlage K 6 und Anlage K 29 gegen die Entstehung eines für die Beklagte zu 1) entstandenen Farbzeichens. Der Verkehr ordnet demnach die Farbe „Gelb“ eindeutig der Klägerin zu, und zwar auch in der jüngeren Vergangenheit im Jahr 2018.
b) Im Streitfall hat die Beklagte zu 1) auch eine Verwirkung nach allgemeinen Grundsätzen gemäß § 242 BGB nicht schlüssig dargelegt.
aa) Voraussetzung ist insoweit, dass durch eine länger andauernde redliche und ungestörte Benutzung einer Kennzeichnung ein Zustand geschaffen wurde, der für den Benutzer einen beachtlichen Wert hat, der ihm nach Treu und Glauben erhalten bleiben muss und den auch der Verletzte ihm nicht streitig machen kann, wenn er durch sein Verhalten diesen Zustand erst ermöglicht hat (vgl. Thiering in: Ströbele/Hacker/Thiering, aaO., § 21, Rdnr. 61). Diese Voraussetzungen hat die Beklagte zu 1) unter Berücksichtigung der vom BGH formulierten Kriterien nicht dargelegt.
Die Beklagte zu 1) beruft sich vornehmlich darauf, dass sie den aus den Anlage B 02, B 04 und B 22 ersichtlichen Farbton über Jahrzehnte hinweg ungestört benutzt habe. Die Klägerin habe sich Mitte der 1990er Jahre wie aus der Anlage B 01 ersichtlich, an die Beklagte zu 1) gewandt wegen der Verwendung der Farbkombination Gelb/Schwarz; seitdem sei das Thema zwischen den Parteien nicht mehr erörtert worden. Es habe immer wieder rechtliche Auseinandersetzungen zwischen den Parteien gegeben. Insoweit handele es sich auf Seiten der Klägerin um eine anspruchsschädliche partielle Rechtsverfolgung, die zur Verwirkung führe.
Dieser Vortrag kann vor dem Hintergrund der sog. Honda-Grauimport-Rechtsprechung (vgl. BGH GRUR 2012, 928 ff. – Honda-Grauimport, vgl. auch BGH GRUR 2013, 1161 ff. – „Hard Rock Café“) nicht durchgreifen. Der BGH hat in diesen Entscheidungen im Einzelnen erläutert, Verwirkung sei ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens, bei dem der Verstoß gegen Treu und Glauben in der Illoyalität der verspäteten Rechtsausübung liege. Es sei aber zu beachten, dass bei wiederholten, gleichartigen Verletzungshandlungen jede Verletzungshandlung einen neuen Unterlassungsanspruch entstehen lasse. Auch längere Untätigkeit des Markeninhabers gegenüber bestimmten gleichartigen Verletzungshandlungen könne kein berechtigtes Vertrauen eines Händlers begründen, der Markeninhaber dulde auch künftig sein Verhalten und er werde weiterhin nicht gegen solche – jeweils neuen – Rechtsverletzungen vorgehen. Der Verwirkungseinwand, der auf einen im Vertrauen auf die Benutzungsberechtigung geschaffenen schutzwürdigen Besitzstand gegründet sei, dürfe nicht dazu führen, dass dem Benutzer eine zusätzliche Rechtsposition eingeräumt werde und die Rechte des nach Treu und Glauben nur ausnahmsweise und in engen Grenzen schutzwürdigen Rechtsverletzers über diese Grenzen hinaus erweitert würden. Rechtsfolge der allgemeinen Verwirkung auf der Grundlage des § 242 BGB sei im Markenrecht allein, dass ein Markeninhaber seine Rechte im Hinblick auf bestimmte konkrete, bereits begangene oder noch andauernde Rechtsverletzungen nicht mehr durchsetzen könne. Ein Freibrief für künftige Schutzrechtsverletzungen sei damit nicht verbunden (vgl. BGH GRUR 2012, 928 ff., Rdnr. 22 ff.).
bb) Die Beklagte zu 1) hätte insoweit darlegen müssen, dass in jeder einzelnen Benutzungshandlung bezüglich der Farbe „Gelb“, wie sie aus dem Klageantrag zu 1. a) bis 1. z) ersichtlich sind, bereits zeitlich Verwirkung eingetreten ist. Dafür hätte die Beklagte zu 1) darlegen müssen, seit wann sie die konkreten Verletzungsformen benutzt, und zwar in Kenntnis der Klägerin. Ein solcher Vortrag fehlt im Streitfall, so dass von Seiten der Beklagten zu 1) die Verwirkung nicht schlüssig dargelegt wurde. Der Vortrag der Beklagten zu 1), dass sie seit mehr als 30 Jahren die Farbe „Gelb“ in Kenntnis der Klägerin nutze, ist insoweit irrelevant, da jede im Klageantrag aufgeführte Verletzungsform einen neuen Unterlassungsanspruch auslöst, für den wiederum eine neue Verwirkungsfrist entstanden ist.
cc) Die Beklagte zu 1) hat aber auch nicht dargelegt, worauf sich ein Duldungsanschein gründet und welcher Besitzstand durch die Geltendmachung der Unterlassungsansprüche der Klägerin betroffen wäre. Insoweit ist die Argumentation der Beklagten in sich widersprüchlich, weil sie selbst vornehmlich vorträgt, sie habe die Farbe „Gelb“ nicht markenmäßig benutzt. Diese Argumentation spricht jedenfalls nicht dafür, dass die Beklagte zu 1) einen wertvollen Besitzstand durch Duldungshandlungen der Klägerin erworben hat.
Jedenfalls folgt aus den Verkaufszahlen, die die Beklagte zu 1) als Anlage B 43 vorgelegt hat, dass sie für die von ihr mit der Farbe „Gelb“ gekennzeichneten Hochdruckreinigungsgeräte den Erwerb eines schutzwürdigen Besitzstandes nicht dargelegt hat. Ein schutzwürdiger Besitzstand verlangt zwar keine Verkehrsgeltung, er ist aber nach seiner objektiven Bedeutung für den Verletzer zu bestimmen, d.h. an Zuschnitt und Größe seines Betriebes zu messen (vgl. Thiering in: Ströbele/Hacker/Thiering, aaO., § 21, Rdnr. 86 mit weiteren Nachweisen). Darauf hat auch die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 29. Dezember 2022 hingewiesen. Auch die Ausführungen der Beklagten zu 1) in ihrem Schriftsatz vom 23. Januar 2023 belegen insoweit nicht das Bestehen eines solchen Besitzstandes. Denn es fehlen Darlegungen der Beklagten zu 1) im Hinblick auf den Gesamtumsatz ihres Unternehmens mit Hochdruckreinigern mit der Farbe Gelb auf dem deutschen Markt im Verhältnis zu Hochdruckreinigern in anderen Farben und im Verhältnis zum Gesamtumsatz des Unternehmens. Nur auf der Basis derartiger Relationen ließe sich die Schutzwürdigkeit des Besitzstandes beurteilen. Die als Anlage B 43 eingereichte Aufstellung belegt zu Lasten der Beklagten, dass die Bedeutung der Hochdruckreinigungsgeräte mit der Farbe Gelb seit 2010 kontinuierlich im Rückgang war. Das Verkaufsgeschäft mit 16.000 Hochdruckreinigern an LIDL (Anlage B 44) kann an dieser Einschätzung nichts ändern.
6. Der Schadensersatzfeststellungsantrag zu Ziffer II. rechtfertigt sich aus § 14 Abs. 6 MarkenG, der Auskunftsanspruch zu Ziffer III. aus den §§ 19 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 MarkenG sowie § 242 BGB. Der Rückrufanspruch zu Ziffer IV. folgt aus § 18 Abs. 2 MarkenG.
7. Der Anspruch auf Erstattung der vorprozessualen Abmahnkosten folgt aus den §§ 670, 677, 683 BGB sowie aus §14 Abs. 6 MarkenG.
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 25, 26 MarkenG
§§ 670, 677, 683 BGB
§ 242 BGB
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 14 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG
§ 25 Abs. 2 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 21 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG
§ 4 Nr. 2, 5 Abs. 2 MarkenG
§ 4 Nr. 2 MarkenG
§ 14 Abs. 6 MarkenG
§ 19 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 MarkenG
§ 18 Abs. 2 MarkenG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2014, 1101
GRUR 2014, 1011
GRUR 2012, 928
GRUR 2013, 1161
5 U 32/23