Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2018-02-22, Aktenzeichen 5 U 135/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0222.5U135.16.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 07.09.2016 verkündete Urteil der 13. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Nebenintervention zu tragen.
Dieses wie auch das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des auf Grund der Urteile vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte bzw. die Nebenintervenientin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf € 2.125.660,98 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit einer Sanierung der „X“ auf Schadensersatz in Anspruch.
Sie hatte Anfang der 1990er Jahre im Auftrag der Eigentümerin der Thermen, der A, Planungs- und Bauüberwachungsleistungen erbracht. Nachdem die A die Klägerin gerichtlich wegen Mängeln auf Schadensersatz in Anspruch genommen hatte (Landgericht Frankfurt a.M., Az. …/94), verpflichtet sich diese vergleichsweise dazu, Ausfälle an Miete, Mietnebenkosten und sonstige Schließungsschäden im Zusammenhang mit der Sanierung zu übernehmen, einschließlich Forderungen der B (Hauptmieterin) und der C (Untermieterin), soweit diese auf die A abgewälzt werden können.
Zur Vermeidung von Freistellungsansprüchen der A verpflichtet sich die B unter dem 07./08.11.2005 gegenüber der Klägerin, im Sanierungszeitraum keine Ansprüche auf Mietminderung und/oder Schadensersatz gegenüber der A geltend zu machen. Die Klägerin verpflichtet sich im Gegenzug, der B die Miete zuzüglich Nebenkosten zu erstatten (vgl. Anlage K 96).
Mit Vertrag vom 10./11.04.2006 bestätigte die C gegenüber der B, dass sie während der gesamten Sanierungsphase ebenfalls die Miete und Betriebskostenzahlungen leisten werde (Anlage K 96).
Nachdem die Klägerin, die A und die C beschlossen hatten, die Sanierung der Thermen durch die Klägerin und die A mit Modernisierungs-, Attraktivierungs- und Umbaumaßnahmen (im Folgenden „MAU“) durch die C zu kombinieren, beauftragten alle drei (im Folgenden „Auftraggeber-GbR“) mit Vertrag vom 11./15.05.2006 die Beklagte mit sämtlichen Planungs- und Projektkoordinationsleistungen (Anlagen K 1b = K 116 nebst Anlagen, im Folgenden „GPV“).
Die Streithelferin erstellte als Subunternehmerin der Beklagten die Ausführungspläne (Anlage K 3).
Die A und die C (im Folgenden „Bauherrengemeinschaft“) schlossen am 20.03.2007 mit einer ARGE (im Folgenden „Generalunternehmer“) den Generalunternehmervertrag (im Folgenden „GUV“, vgl. Anlage K 1a). Los 1 betraf die Sanierung (§ 1 Ziff. 1.3 GUV i.V.m. Anlagen 00 bis 08). Die Arbeiten im Schwimmbadbereich sollten bis zum 15.09.2007 abgeschlossen sein, damit das Bad am 13.10.2007 wieder eröffnet werden kann. Letzteres geschah aus zwischen den Parteien streitigen Gründen nicht.
Am 27.07.2007 wurde die D mündlich mit Leistungen im Bereich Projektsteuerung und Bauleitung betraut (vgl. den am 27.09.2007 aus Dokumentationsgründen zusätzlich schriftlich niedergelegten Auftrag in Anlage K 17). Die D stellte der A ihre Leistungen in Rechnung (Anlage K 55).
Ab Herbst 2007 übernahm E im Auftrag der Auftraggeber-GbR die Ausführungsplanung. Der Generalunternehmer begann erst am 18.01.2008 mit wesentlichen Teilen der Demontage und Montage im Bereich der Badewassertechnik. Der Schwimmbadbereich wurde erst am 05.04.2008 wieder eröffnet.
Die Klägerin hat behauptet, die Eröffnung habe sich allein wegen der mangelhaften Ausführungsplanung der Beklagten verzögert. Da sie die A von den dadurch bedingten Mietausfällen freigestellt habe, sei ihr ein Schaden i.H.v. € 1.654.660,98 entstanden (Bl. 205 - 207 d.A. i.V.m. Anlagen K 97 ff.). Für die Zeit bis zum 29.02.2008 habe sie am 07.03.2008 € 1.325.664,06 und für die Zeit vom 01.03. bis zum 04.04.2008 am 29.04.2008 € 328.996,92 an die C gezahlt, nachdem die B der C ihren Freistellungsanspruch abgetreten habe (Bl. 632 f. d.A. i.V.m. Anlage K 117). Die von der A an die D gezahlten € 471.000,00 hätten ausschließlich Leistungen vergütet worden, die die Beklagte vertragswidrig nicht vorgenommen habe (Anlage K 55 i.V.m. Bl. 661 - 675 d.A.).
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das angegriffene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 07.09.2016 als zulässig, aber unbegründet, abgewiesen. Es hat dahinstehen lassen, ob der geltend Anspruch auf Ersatz des „Mietausfallschadens“ auf eigenem oder abgetretenem Recht, einer Drittschadensliquidation oder einer Prozessstandschaft beruht. Ansprüche der A, B und C beständen dem Grunde nach nicht, weil diese nicht Vertragspartner der Beklagten gewesen seien. Die Voraussetzungen eines Deliktsanspruches seien nicht gegeben. Ein möglicher Schadensersatzanspruch der C und der B komme allenfalls unter dem Gesichtspunkt eines entgangenen Gewinns in Betracht, zu dem kein Vortrag gehalten sei. Inhaberin originärer vertraglicher Ansprüche könnte allenfalls die GbR, bestehend aus der Klägerin, der A und der C, sein, der indes kein Anspruch auf Ersatz eines „Mietschadens“ zustehe. Ein eigener Schaden der Klägerin sei nicht erkennbar, da die Klägerin nicht hinreichend dargetan habe, dass die Beklagte gerade die Verzögerung der Fliesensanierung pflichtwidrig verursacht habe. Ein verbindlicher Fertigstellungstermin sei nicht vereinbart worden. Ein Verzug der Beklagten sei ebenso wenig nachvollziehbar dargetan wie ein Pflichtenverstoß.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin, die auch Gehörsverletzungen rügt, ihre Zahlungsbegehren weiter.
Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und behauptet ergänzend, der Beklagten sei bekannt gewesen, dass sie als zur Wiederherstellung des Schwimmbads Verpflichtete in erster Linie von deren Vertragsverletzungen betroffen sei.
Der klägerische Prozessbevollmächtigte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 12.12.2017 erklärt, sich hauptweise auf Ansprüche der Auftraggeber-GbR gegen die Beklagte zu stützen, die die Klägerin in gewillkürter Prozessstandschaft geltend mache, und hilfsweise auf der Klägerin abgetretene Ansprüche der A.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, € 2.125.660,98 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.01.2009 an die Klägerin zu zahlen,
hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, € 2.125.660,98 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.01.2009 an die Bauherrengemeinschaft, bestehend aus der Klägerin, der A mbH & Co. und der G GmbH zu zahlen,
weiter hilfsweise für den Fall weiterer Aufklärungsnotwendigkeit,
das angefochtene Urteil auszuheben und den Rechtsstreit in die erste Instanz zurückzuweisen.
Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie wiederholen und vertiefen ebenfalls ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Beklagte behauptet ferner, keine Kenntnis von irgendeiner Vereinbarung der Klägerin mit der A, B oder C gehabt zu haben.
Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sachvortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Die Klägerin hat mit einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 12.12.2017 eingereichten, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 02.02.2018 zu den rechtlichen Ausführungen des Senats im Verhandlungstermin Stellung genommen (Bl. 911 - 913 d.A.).

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
I. Die Klage ist teilweise schon unzulässig.
1. Soweit das Landgericht zu Unrecht offengelassen hat, inwiefern die Klägerin - die dies selbst nicht in ausreichender Weise bestimmt hatte - ihre Klage auf Ansprüche aus eigenem - ihr gegebenenfalls abgetretenen - Recht stützt und/oder als gewillkürte Prozessstandschafterin fremde Rechte in eigenem Namen wahrnimmt - weil es sich bei einer Klage aus eigenem bzw. fremden Recht um verschiedene Streitgegenstände handelt (vgl. BGH, Urteil vom 11.03.2014 - VIII ZR 31/13, juris Rn. 13; BGH, Urteil vom 07.07.2008 - II ZR 26/07, juris, Rn. 14) -, hat die Klägerin diesen Bestimmtheitsmangel (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behoben. Sie hat klargestellt, dass sie hauptweise in gewillkürter Prozessstandschaft Ansprüche der Auftraggeber-GbR und hilfsweise ihr abgetretene Ansprüche der A geltend mache.
2. Eine gewillkürte Prozessstandschaft ist jedoch nur hinsichtlich des angeblichen Mietausfallschadens, nicht aber bezogen auf das von der A an die D geleistete Honorar zulässig.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf jemand ein fremdes Recht aufgrund einer ihm vom Berechtigten erteilten Ermächtigung im eigenen Namen im Prozess verfolgen, wenn er hieran ein eigenes schutzwürdiges Interesse hat (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 29.09.2017 - V ZR 19/16, juris, Rn. 28; BGH, Urteil vom 25.07.2012 - XII ZR 22/11, juris, Rn. 15). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn ein Gesellschafter ermächtigt wird, den Anspruch einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu verfolgen (BGH, Urteil vom 11.05.2016 - XII ZR 147/14, juris, Rn. 19; BGH, Urteil vom 12.10.1987 - II ZR 21/87, juris, Rn. 12 f.). Denn eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist, ohne juristische Person zu sein, insoweit (teil-)rechtsfähig, als sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet (BGH, Beschluss vom 04.12.2008 - V ZB 74/08, juris, Rn. 10; BGH, Urteil vom 24.02.2003 - II ZR 385/99, juris, Rn. 19). Ohne abweichende Vereinbarung - für die im Streitfall kein Anhaltspunkt besteht - wird eine solche Gesellschaft nach §§ 709 Abs. 1, 714 BGB von allen Gesellschaftern gemeinsam vertreten.
b) An einer wirksamen Ermächtigung der Klägerin zur Geltendmachung von Rechten der Auftraggeber-GbR im eigenen Namen bestehen dabei keine Zweifel.
Einzelne Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts können zur Prozessführung in gewillkürter Prozessstandschaft ermächtigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 03.07.2002 - XII ZR 234/99, juris, Rn. 13). Dies ist vorliegend geschehen. Ausweislich der Erklärungen vom 08./12.04.2011 in Anlagen K 57 und K 58 haben die C und die A die Klägerin jeweils wirksam dazu ermächtigt, die Klageforderung in Höhe von insgesamt € 2.125.660,98 gerichtlich im eigenen Namen geltend zu machen. Bei sachgerechter Auslegung (§§ 133, 157 BGB) sind beide Erklärungen - diejenige der A jedenfalls auch - durch die C und die A in deren Eigenschaft als Mitgesellschafterinnen in der Auftraggeber-GbR abgegeben worden. Dafür spricht, dass beide Prozessstandschaftserklärungen bzw. -vereinbarungen unter Ziffer. 1. darauf Bezug nehmen, dass die an der jeweiligen Erklärung Beteiligen - d.h. die Klägerin und die A (Anlage K 57) bzw. die Klägerin und die C (Anlage K 58) - als Bauherrengemeinschaft „X“ gemeinsam mit der C (Anlage K 57) bzw. mit der A (Anlage K 58) einen Generalplanervertrag mit der Beklagten geschlossen haben. Diese Bezugnahmen wären überflüssig, wenn die A und die C die Klägerin zur Geltendmachung von ihnen selbst zustehenden Ansprüchen hätten ermächtigen wollen. Hinzu kommt, dass sich beide Ermächtigungen nicht nur inhaltlich, sondern in weiten Teilen auch sprachlich decken. Sie sind erkennbar aufeinander abgestimmt.
c) Allerdings besteht nur insoweit ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an einer Klage im eigenen Namen, als sie einen Mietausfallschaden geltend macht, nicht aber bezogen auf das Verlangen nach Ersatz des an die D geleisteten Honorars.
Ein schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Verfolgung eines fremden Rechts im eigenen Namen liegt vor, wenn die Entscheidung Einfluss auf die eigene Rechtslage hat, wobei das Interesse auch wirtschaftlicher Natur sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 24.08.2016 - VIII ZR 182/15, juris, Rn. 17; BGH, Urteil vom 11.05.2016 - XII ZR 147/14, juris, Rn. 19; BGH, Urteil vom 27.11.2014 - I ZR 124/11, juris, Rn. 87 - Videospiel-Konsolen II; BGH, Urteil vom 11.05.2016 - XII ZR 147/14, juris, 19).
aa) Diese Voraussetzung ist in Bezug auf den Mietausfallschaden erfüllt.
Die Klägerin hat ein schutzwürdiges Eigeninteresse an der Geltendmachung dieses Ersatzanspruchs im eigenen Namen, da sie ihrer Behauptung nach letztlich den Mietausfall wirtschaftlich allein getragen hat.
bb) Demgegenüber ist kein Grund dafür ersichtlich, warum die Klägerin ein schutzwürdiges Interesse daran haben sollte, gerichtlich im eigenen Namen Ersatz für eine von der A durch Begleichung der Honorarforderung der D erlittene Vermögenseinbuße zu verlangen. Diesbezüglich ist bereits ein wirtschaftliches Eigeninteresse an einer Prozessstandschaft für die Auftraggeber-GbR nicht erkennbar und noch weniger ein solches der Klägerin. Die Klage ist daher insofern nur nach dem klägerischen Hilfsvorbringen zulässig.
II. Die Klage ist allerdings insgesamt - auch soweit sie zulässig ist -, also nach Haupt- und Hilfsklagegrund, unbegründet.
1. Die Klägerin kann den begehrten Ersatz für den Mietausfall weder als Prozessstandschafterin der Auftraggeber-GbR noch aus abgetretenem Recht der A beanspruchen.
a) Der von ihr vorrangig geltend gemachte Anspruch der Auftraggeber-GbR besteht nicht.
aa) Der Auftraggeber-GbR steht gegenüber der Beklagten kein eigener Anspruch auf Ersatz eines Mietausfallschadens zu. Sie hat zwar den Generalplanervertrag mit der Beklagten geschlossen, wegen dessen angeblicher Verletzung durch die Beklagte steht ihr aber kein eigener Schadensersatzanspruch wegen Mietausfällen zu. Eigentümerin des Schwimmbadbereichs und dessen (Haupt-)Vermieterin war allein die A, nicht aber die Auftraggeber-GbR. Letzterer kann daher kein Mietausfallschaden entstanden sein.
Bei Planungsmängeln können zwar originäre Ansprüche der Auftraggeber-GbR bestanden haben - z.B. auf Nachbesserung der Planung -, ein Mietausfall wegen einer Bauzeitverzögerung wäre aber weder unmittelbar zu ihren Lasten eingetreten, noch sieht sich die Auftraggeber-GBR Ersatzansprüchen Dritter, insbesondere der A und/oder C, ausgesetzt (vgl. BGH, Urteil vom 14.01.2016 - VII ZR 271/14, juris, Rn. 29; Retzlaff, jurisPR-PrivBauR 6/206 Anm. 4). Eine Fallgestaltung, in der einem Auftraggeber gegenüber dem Beauftragen ein eigener Schadensersatz- oder Freistellungsanspruch zusteht, weil er seinerseits von einem Dritten in Anspruch genommen wird - z.B. ein Architekt vom Bauherrn wegen Pflichtverletzungen durch das beauftragte Bauunternehmen (vgl. BGH, Urteil vom 28.01.2016 - VII ZR 266/14, juris, Rn. 26; OLG Köln, Beschluss vom 28.07.2017 - 19 U 27/17, juris, Rn. 15) - steht vorliegend nicht Rede. Insoweit ist zwischen Mängeln der geschuldeten Leistung - hier der Planung und Projektüberwachung - und sich daraus ergebenden Folgeschäden zu unterscheiden.
bb) Die Klägerin kann den Mietausfallschaden auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Drittschadensliquidation als Prozessstandschafterin der Auftraggeber-GbR ersetzt verlangen.
Die Rechtsprechung lässt nur in besonders gelagerten Fällen eine Drittschadensliquidation zu. Bei dieser kann der Vertragspartner den Schaden geltend machen, der bei einem Dritten eingetreten ist, der selbst keinen Anspruch gegen den Schädiger hat. Für die Zulassung einer Drittschadensliquidation ist der Gesichtspunkt entscheidend, dass der Schädiger keinen Vorteil daraus ziehen soll, wenn ein Schaden, der eigentlich beim Vertragspartner eintreten müsste, zufällig aufgrund eines zu dem Dritten bestehenden Rechtsverhältnisses auf diesen verlagert ist (BGH, Urteil vom 10.02.2017 - V ZR 166/16, juris, Rn. 14). Der dem Dritten entstehende Schaden muss seiner Natur nach grundsätzlich auch beim Gläubiger, also beim Vertragspartner des Schädigers, entstehen können (vgl. BGH, Urteil vom 07.05.2009 - III ZR 277, 08, juris, Rn. 45; OLG Koblenz, Urteil vom 22.12.2016 - 2 U 1322/15, juris, Rn. 19). Die Anwendung dieser Grundsätze scheidet aus, wenn die Drittschadensliquidation zu einer dem allgemeinen Vertragsrecht widersprechenden Schadenshäufung führen würde (BGH, Urteil vom 14.01.2016 - VII ZR 271/14, juris, Rn. 27 m.w.N.). Eine Drittschadensliquidation kommt ferner dann nicht in Betracht, wenn der Geschädigte einen eigenen vertraglichen oder gesetzlichen Anspruch gegen den Schädiger hat.
Letzteres ist hier der Fall.
Im Streitfall besteht kein Bedürfnis für die Liquidation eines Schadens, den die A ohne die behauptete Freistellung durch die Klägerin erlitten hätte, durch die Auftraggeber-GbR. Denn es kommt ein eigener, gleichwertiger vertraglicher Ersatzanspruch in Betracht, der der A - vor dessen Abtretung an die Klägerin - gegenüber der Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter in Kombination mit dem Rechtsinstitut der Drittschadensliquidation zugestanden hat (vgl. Gomille, Jura 2017, 619, 622, 629).
(1) Zwar lässt sich der GPV nicht als Vertrag zu Gunsten der A auslegen (§ 328 BGB), da kein Anhaltspunkt dafür besteht, dass die Vertragsparteien - Auftraggeber-GbR und Beklagte - unmittelbar Erfüllungsansprüche zu Gunsten der A begründen wollten (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 14.06.2012 - IX ZR 145/11, juris, Rn. 13), jedoch handelt es sich um einen Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten der A.
Die Rechtsprechung zum Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter beruht auf einer maßgeblich durch das Prinzip von Treu und Glauben (§ 242 BGB) geprägten ergänzenden Vertragsauslegung (§ 157 BGB). Ihr liegt zugrunde, dass der Vertragsschuldner die Leistung nach dem Vertrag so zu erbringen hat, dass bestimmbare Dritte nicht geschädigt werden. Dies hat zur Folge, dass einem einbezogenen Dritten im Falle der Schädigung ein eigener Ersatzanspruch als sekundärer vertraglicher Leistungsanspruch gegen den Schuldner zusteht. Bei der Entscheidung darüber, ob eine bestimmte Person in den Schutzbereich eines Vertrages einbezogen ist, hat der Bundesgerichtshof zwar vielfach darauf abgestellt, ob das Wohl und Wehe dieser Person dem Vertragspartner der schutzpflichtigen Partei anvertraut war, er die rechtlichen Grenzen für die Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich eines Vertrages damit aber nicht abschließend bezeichnet (BGH, Urteil vom 14.06.2012 - IX ZR 145/11, juris, Rn. 14 f.). Damit die Haftung des Schuldners nicht unkalkulierbar ausgedehnt wird, sind an die Einbeziehung von Dritten in den vertraglichen Schutz allerdings strenge Anforderungen zu stellen. Für die Ausdehnung des Vertragsschutzes muss nach Treu und Glauben ein Bedürfnis bestehen, weil der Dritte andernfalls nicht ausreichend geschützt wäre (BGH, Urteil vom 18.02.2014 - VI ZR 383/12, juris, Rn. 11).
Diesbezüglich sind die Fälle der Schutzpflichtverletzung gegenüber Dritten von denen der Dritthaftung wegen Schlechterfüllung der Hauptleistung zu unterscheiden. Schutz- und Obhutspflichten gegenüber der Hauptpartei und Dritten können auch Gegenstand selbständiger vertraglicher Verpflichtungen sein. In diesem Fall ist die Hauptleistung im Grunde stärker drittbezogen als beim Drittschutz im Bereich sekundärer Schutzpflichten. Die Rechtsstellung des Dritten kann sich also in diesen Fällen nicht verschlechtern. Die Annahme eines echten Vertrages zugunsten Dritter scheidet jedoch aus, da der Dritte keinen Leistungsanspruch erwerben, also nicht Mitgläubiger werden, sondern nur vor den Folgen der gerade ihm drohenden Schlechterfüllung der Hauptleistungspflicht geschützt werden soll. Auch ein Ausweichen auf die Drittschadensliquidation ist nicht sachgerecht. Denn der Schaden des Dritten beruht nicht auf einer zufälligen Schadensverlagerung. Der Schutz des Dritten ist vielmehr von vornherein im Spiel; er ist ausdrücklich oder sinngemäß besonders vereinbart (vgl. MüKoBGB/Gottwald BGB § 328 Rn. 177-178).
Vorstehende Anforderungen an einen Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter sind im Verhältnis zur A erfüllt.
Die A hat sich - für die Beklagte erkennbar - nur deshalb mit der Klägerin und der C zur Auftraggeber-GbR zusammengeschlossen, weil die C als Untermieterin parallel zu den Sanierungsarbeiten auf eigene Kosten zusätzliche Modernisierungs- und Attraktivierungsmaßnahmen vornehmen wollte. Das Honorar für die Sanierungsmaßnahme schuldeten allein die A und die Klägerin (§ 10 Ziffer 3 GPV). Grundstückseigentümerin und damit letztlich Begünstigte und bestimmungsgemäß Betroffene von dem Bauvorhaben war ersichtlich die A. Etwaige Planungsmängel, die sich am Bauwerk realisiert hätten, hätten nur die A unmittelbar betroffen. Dies gilt auch für die entgangene Möglichkeit zur Nutzung des Gebäudes während der Bauphase (zu einem Architektenvertrag, bei dem Auftraggeber und Bauherr auseinanderfallen, vgl. OLG Hamm, Urteil vom 07.02.2002 - 21 U 77/00, juris, Rn. 84 ff.).
Ohne die behauptete Freistellung durch die Klägerin hätte die A einen eigenen Schaden erlitten. Denn die von der B geschuldete Miete wäre dann mangels vertragsgemäßer Nutzungsmöglichkeit während der Sanierungsarbeiten von Gesetzes wegen auf null gemindert gewesen, ohne dass sich die B hierauf hätte berufen oder überhaupt hätte nutzungswillig sein müssen (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 27.02.1991 - XII ZR 47/90, juris, Rn. 16; KG Berlin, Urteil vom 15.05.2014 - 8 U 12/1, juris, Rn. 27).
Die B hat die Miete auch nicht freiwillig, oder um die Beklagte zu entlasten, weiter gezahlt (§ 267 Abs. 1 S. 1 BGB), sondern nur mit Blick auf die Vereinbarungen im Zusammenhang mit der klägerischen Freistellungspflicht.
Soweit die Einbeziehung eines Dritten in einen Vertrag regelmäßig zu verneinen ist, wenn diesem eigene vertragliche oder gesetzliche Ansprüche zustehen, die denselben oder zumindest einen gleichwertigen Inhalt haben wie diejenigen Ansprüche, die er auf dem Weg über die Einbeziehung in den Schutzbereich eines zwischen anderen geschlossenen Vertrages durchsetzen will (BGH, Urteil vom 14.01.2016 - VII ZR 271/14, juris, Rn. 28; BGH, Urteil vom 18.02.2014 - VI ZR 383/12, juris, Rn. 11 m.w.N.; BGH, Urteil vom 06.11.2012 - VI ZR 174/11, juris, Rn. 9 f.), sind solche Ansprüche zu Gunsten der A vorliegend nicht ersichtlich. Es gibt keinen Hinweis darauf, dass die A in einer Vertragsbeziehung zur Auftraggeber-GbR gestanden hätte, aufgrund derer ihr selbst im Fall eines bauzeitbedingten Nutzungsausfalls eigene vertragliche Ansprüche gegenüber der Auftraggeber-GbR zugestanden hätten. Gesetzliche Ansprüche zu Gunsten der A für den Fall eines Mietausfalls sind ebenfalls nicht erkennbar.
Durch die Einbeziehung der A in den Schutzbereich des Generalplanervertrages ist die Haftung der Beklagten auch nicht unzumutbar erweitert worden. Der Beklagten ist eine Erweiterung der vertraglichen Haftung auf die A zumutbar, da die A - für die Beklagte von vornherein erkennbar - im Gegensatz zur Auftraggeber-GbR als Grundstückseigentümerin unmittelbar von etwaigen Mietausfallschäden betroffen war, die aufgrund von durch die Beklagte verursachten Bauverzögerungen eintreten könnten.
Die Zubilligung eines Schadensersatzanspruchs zu Gunsten der A wäre für die A nicht mit ungerechtfertigten Vorteilen verbunden. Ohne die klägerische Freistellung hätte die A - den Vortrag der Klägerin als richtig unterstellt - einen Mietausfallschaden erlitten. Dieser ist nur deswegen nicht eingetreten, weil die Klägerin gegenüber der B die Fortzahlung der Miete nebst Nebenkostenvorauszahlung übernommen haben will. Allein aus diesem Grund hat die A tatsächlich keine Vermögenseinbuße erlitten.
(2) Den (angeblichen) Mietausfallsschaden hätte die A nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation gegenüber der Beklagten geltend machen können, bevor sie ihren Ersatzanspruch an die Klägerin abgetreten hat.
Denn der ohne die behauptete Freistellung durch die Klägerin unmittelbar ihr entstandene Mietausfallschaden hat sich nach den oben dargestellten Kriterien rein zufällig aufgrund der von der Klägerin geleisteten Freistellung von der A auf diese verlagert.
Aufgrund ihrer Einbeziehung in den Schutzbereich des GPV könnte der A - im Vorfeld der Abtretung an die Klägerin - ein eigener Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten zugestanden haben.
Der Nichteintritt des Mietausfallschadens hätte auf einer zufälligen Schadensverlagerung beruht, nämlich auf der vertraglich durch die Klägerin übernommenen Pflicht zur Fortzahlung der Miete und Nebenkosten an die B mit dem Ziel einer Freistellung der A von Mietausfällen. Eine solche „freiwillige“ Übernahme der Kostentragungspflicht schließt die Schutzbedürftigkeit der Klägerin als „Dritter“ nicht aus (vgl. z.B. Looschelders, JA 2016, 948, 950, zur Entscheidung des BGH vom 14.01.2016 - VII ZR 271/14).
Der Klägerin hätte auch kein eigener Anspruch gegenüber der Beklagten zugestanden, der einer Drittschadensliquidation entgegenstehen könnte.
Der GPV ist kein Vertrag zu ihren Gunsten (§ 328 BGB).
Die Klägerin ist auch nicht als Dritte in den Schutzbereich dieses Vertrages einbezogen worden. Denn sie ist mit den Leistungen der Beklagten nicht bestimmungsgemäß in Berührung gekommen. Sie ist nur deswegen an der Auftraggeber-GbR beteiligt gewesen, weil sie selbst gegenüber der A zur Behebung von Mängeln verpflichtet war.
Ob im Einzelfall die Möglichkeit eines Regresses im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs oder ein Analogieschluss zu § 255 BGB bzw. den Vorschriften der cessio legis einer Drittschadensliquidation vorgehen (vgl. Gomille, Jura 2017, 619, 627 f.), kann dahinstehen. Denn die Voraussetzungen für einen solchen Regress sind nicht erfüllt.
Eine gesamtschuldnerische Haftung der Klägerin und der Beklagten für dieselbe Schuld, die durch die angeblichen Zahlungen der Klägerin gemäß §§ 421, 426 Abs. 2 S. 1 BGB zum Übergang einer etwaigen Ersatzforderung der A gegenüber der Beklagten geführt haben könnte, hat nicht bestanden (vgl. demgegenüber zu vorstehendem BGH-Urteil Rüßmann in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK BGB, 8. Aufl. 2017, § 421 Rn. 15; Gomille, Jura 2017, 619, 627 f.). Die Klägerin hat sich nicht gegenüber der A, sondern im Verhältnis zur B zur Erstattung der Miete nebst Nebenkosten für den Sanierungszeitraum verpflichtet (Anlage K 96). Ihre angeblichen Zahlungen an die C geschahen in Erfüllung ihrer der B gegenüber übernommenen Zahlungspflicht, nachdem diese ihren Anspruch nach klägerischer Behauptung an die C abgetreten hat (§§ 398, 362 BGB). Die Zahlungen wären zwar im Ergebnis allein der A wirtschaftlich zugutegekommen, die von der B auch während des Sanierungszeitraums die Miete nebst Nebenkostenvorauszahlungen erhielt. Da der A gegenüber der Klägerin aber kein eigener Zahlungsanspruch zugestanden hat, liegen die Voraussetzungen für eine Gesamtschuldnerschaft der Parteien mangels Gläubigeridentität nicht vor.
Ein Ersatzanspruch der A gegenüber der Beklagten, den sie vor Zahlung der Klägerin an die B an die Klägerin hätte abtreten oder der auf die Klägerin hätte übergehen können, hat zunächst jedenfalls nicht bestanden. Denn die B war von Anfang an zur Fortzahlung der Miete und Nebenkosten an die A verpflichtet. Sie hat diese Zahlungen auch erbracht. Der A hat daher von vornherein kein eigener Schaden wegen eines Mietausfalls entstehen können.
Ohne eine Drittschadensliquidation im Verhältnis A - Beklagte würde die Beklagte - wiederum ihre Haftung vorausgesetzt - folglich unbillig auf Kosten der Klägerin entlastet (vgl. BGH, Urteil vom 14.01.2016 - VII ZR 271/14, juris, Rn. 28; Weis, NJW 2016, 1089, 1091 f.).
b) Soweit mangels eines der Auftraggeber-GbR zustehenden Anspruchs daher über den von der Klägerin hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Erstattung des Mietausfalls aus abgetretenem Recht der A zu entscheiden war, ist die Klage ebenfalls unbegründet.
Die Klägerin wäre zwar grundsätzlich berechtigt, einen Mietausfallschaden der A als Zessionarin im eigenen Namen geltend machen, denn die A hat ihr diese Forderung abgetreten (Anlage K 57), jedoch hat die Klägerin eine Einstandspflicht der Beklagten unter Berücksichtigung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme letztlich nicht schlüssig darzulegen vermocht. Eine solche lässt sich auch nicht feststellen. Dies geht zu ihren Lasten, da die Klägerin als Anspruchstellerin die Darlegungs- und Beweislast für den geltend gemachten Ersatzanspruch trägt.
Es lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte - bzw. ihr gemäß § 8 Ziffer 4. S. 1 GPV zurechenbar die Streithelferin - eine vertragliche Pflicht schuldhaft verletzt und hierdurch adäquat-kausal den (hypothetischen) Mietausfall der A für den geltend gemachten Zeitraum verursacht hat.
aa) Für die von der Klägerin behauptete Garantie der Beklagten, dass das Bauvorhaben bis zum 13.10.2007 fertiggestellt werde, fehlt jeder Anhalt.
bb) Auf mangelhafte bzw. nicht erbrachte Projektkoordinierungsleistungen im Rahmen der Bauüberwachung stützt sich die Klägerin im Zusammenhang mit dem „Mietausfallschaden“ nicht.
cc) Eine Ersatzpflicht wegen einer unzureichenden oder nicht fristgerecht erbrachten Ausführungsplanung, die zu einer knapp sechsmonatigen oder auch nur zu einer messbaren Verzögerung der Fertigstellung des Schwimmbadbereichs und damit hypothetisch zu einem Mietausfall geführt haben könnte, besteht ebenfalls nicht. Insofern lässt sich eine adäquat-kausale Pflichtverletzung durch die Beklagten nicht feststellen.
Die Klägerin hat nicht zu beweisen vermocht, dass die von der Beklagten bzw. der Streithelferin erstellte Ausführungsplanung so mangelhaft gewesen sind, dass es allein aufgrund dessen zur streitgegenständlichen Verzögerung des Sanierungsvorhabens um knapp sechs Monate gekommen ist. Es lässt sich auch nicht feststellen, dass wegen Mängeln bzw. eines Verzugs mit der Ausführungsplanung zumindest eine greifbare Verzögerung des Bauvorhabens eingetreten ist.
(1) Die eigentlichen Ausführungspläne sind nicht nachweislich mangelhaft oder pflichtwidrig verzögert erstellt worden.
(a) Als Anspruchsgrundlage für den geforderten Mietausfall wegen eines Mangels der eigentlichen Pläne kommen §§ 8 Ziffer 4 S. 1 i.V.m. 13 Ziffern 1 S. 2, 4, 5 GPV i.V.m. 634 Nr. 4 i.V.m. 280 Abs. 1 BGB in Betracht. Das Verschulden der Beklagten würde gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Es ist allerdings weder dargetan noch ersichtlich, dass die Beklagte durch Mängel der Ausführungspläne eine Pflicht aus dem Generalplanvertrag verletzt hat, die zu einer relevanten Verzögerung des Bauvorhabens geführt haben könnte.
(aa) Diesbezüglich ist schon nicht schlüssig dargetan, dass die zeitliche Verzögerung des Bauvorhabens um knapp sechs Monate auch nur zeitanteilig auf einer mangelhaften Planung der die Beklagten zum Los 1 beruhte.
Dabei kann es nicht als gerichtliches Geständnis (§ 288 Abs. 1 ZPO) oder bürgerlich-rechtliches Schuldanerkenntnis (§§ 780 f. BGB) gewertet werden, dass die Beklagte sich im Honorarrechtsstreit mit der Streithelferin (Landgericht Frankfurt a.M., Az. …/08) die Auffassung der Klägerseite zu Eigen gemacht hat, deren Ausführungsplanung sei mangelhaft gewesen. Ein Geständnis entfaltet Wirkung nur in dem Rechtsstreit, in dem es erfolgt ist. Auch muss sich, wie vorliegend ebenfalls nicht ersichtlich, ein Geständniswille feststellen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 19.05.2005 - III ZR 265/02, juris, Rn. 12 f.). Ein Schuldanerkenntnis würde einen Vertrag und insbesondere eine schriftliche Anerkennungserklärung voraussetzen (§ 780 S. 1 BGB), woran es gleichfalls fehlt.
Zwar mag es pflichtwidrig gewesen sein, dass die Gesamtlängen der zu demontierenden Leitungen in dem der Ausschreibung zugrundeliegenden Leistungsverzeichnis und in den Ausführungsplänen erheblich voneinander abwichen, es ist aber nicht erkennbar, inwiefern die vom Generalunternehmer zunächst vorzunehmende Demontage hierdurch hätte behindert worden sein können (vgl. insofern unter anderem S. 5, 8 des gerichtlichen Ergänzungsgutachtens vom 15.09.2014).
Es besteht auch kein Anhaltspunkt für die Richtigkeit der klägerischen Behauptung, die Planung habe die Bestandsunterlagen vollständig unberücksichtigt gelassen. Die Ausführungsplanung der Streifhelferin in Anlage K 3 setzt unstreitig auf Bestandsplänen auf. Die Ausführungsvorgaben wurden in die alten Pläne eingezeichnet (vgl. Bl. 148 d.A.).
Dass der Privatgutachter E die Ausführungsplanung ab Herbst 2007 anstelle der Streithelferin gefertigt hat, lässt für sich gesehen ebenfalls nicht auf Mängel der Ausgangsplanung schließen. Nach den Ausführungen des TÜV Süd in dessen Stellungnahme in Anlage B 1 stimmte die Planung des Privatgutachters E weitgehend mit der Planung der Streithelferin überein. Änderungen ergaben sich insbesondere durch die Werkplanung für das neue Edelstahlbecken. Ferner wurden Leitungen belassen, die zunächst hätten demontiert werden sollen (vgl. insbesondere S. 24 i.V.m. den Plänen in Anlage K 31). Soweit im Zusammenhang mit der Montage eines neuen Edelstahlbeckens zusätzliche Demontagen vorgesehen wurden, hatte die Beklagte bereits frühzeitig darauf aufmerksam gemacht, dass Teile der Leistungen erst nach Feststehen der ausführenden Firma erbracht werden könnten (vgl. z.B. Anlagen K 67, K 71).
Schließlich betraf ein nicht unwesentlicher Teil der Behinderungsanzeigen durch den Generalunternehmer die Nichteinhaltung der DIN 19643 und damit - ohnehin nur - einen Teil der Montagearbeiten. Dadurch bedingte Verzögerungen fallen von vornherein nicht in den Verantwortungsbereich der Beklagten. Die Auftraggeber-GbR entschied letztlich, von der Einhaltung dieser DIN-Norm abzusehen. Es lässt sich daher nicht sagen, die Beklagtenseite habe bei ihrer Planung insofern eine Anpassung an die Regeln der Technik versäumt.
Behinderungsanzeigen, die andere als die hier streitgegenständlichen Arbeiten, wie z.B. den Sauna-, Gastronomie- oder Fitnessbereich, betrafen, sind von vornherein unmaßgeblich (vgl. z.B. Anlagen K 35, K 73, K 74).
(bb) Darüber hinaus ist der gerichtlich bestellte Sachverständige mit nachvollziehbarer Begründung anhand einer eingehenden Begutachtung der streitgegenständlichen Ausführungsplanung und aller relevanten Anlagen zu dem Ergebnis gelangt, die Pläne seien zwar nicht optimal gewesen, sie hätten aber durchaus einen Beginn der Demontagearbeiten ermöglicht.
Der gerichtlich bestellte Sachverständige H ist zu der Einschätzung gelangt, die Darstellung der Demontage in den Plänen sei ausreichend gut (vgl. das Ausgangsgutachten vom 30.09.2013, seine ergänzenden Ausführungen vom 16.12.2013 (Bl. 495 ff. GA) sowie das Ergänzungsgutachten vom 15.09.2014 - jeweils im Sonderband Gutachten). Sicher hätten mehr Details, Fotos oder gar Farbmarkierungen vor Ort am Bau einen Teil der Fragen der ausführenden Firmen nicht entstehen lassen, auch hätte man einzelne zu demontierende Teile auffälliger markieren können und genau hinsehen müssen, die notwendigen Angaben seien aber vorhanden gewesen (S. 19 f.). Wenn eine örtliche Bauüberwachung vorhanden sei, seien die Demontagearbeiten möglich gewesen (S. 7, vgl. auch S. 7 f. des Ergänzungsgutachtens vom 15.09.2014). Nach seinem Ergänzungsgutachten wäre es zwar besser gewesen, wenn die Planung in allen Details fertig gewesen wäre. Selbst wenn noch nicht alle Einzelheiten der Rohranbindungen in den Plänen erkennbar gewesen seien, hätte die Demontage aber mit den übergebenen Plänen und dem Leistungsverzeichnis beginnen können (S. 13). Bis Mitte Juni 2007 hätten zwar gegebenenfalls Leitungspositionen nachgetragen werden sollen, diese seien aber gemessen an der Gesamtarbeit der Demontagen Badewassertechnik als geringfügig zu beurteilen (S. 19 Ergänzungsgutachten). Bei einer Sanierungsmaßnahme könnten in der Regel auch während der Demontage noch verdeckte Probleme erkannt werden, die zunächst nicht transparent gewesen seien. Dennoch hätte die Demontage „zunächst“ begonnen werden können (S. 19 des Ergänzungsgutachtens). Die Behinderungsanzeigen des Generalunternehmers vor Beauftragung des Privatgutachters E seien daher unberechtigt gewesen. Eine generelle Behinderung dieser ersten Arbeiten am Sanierungsobjekt hat der Gerichtsgutachter nicht feststellen können (S. 14 des Ergänzungsgutachtens).
In seinen ergänzenden Ausführungen vom 16.12.2013 - im Zusammenhang mit einem Befangenheitsantrag der Klägerin gegen ihn - hat der Gerichtsgutachter zwar eingeräumt, auf den ersten Blick einen anderen Eindruck gehabt zu haben, nach genauem Lesen des Leistungsverzeichnisses und unter Berücksichtigung der darin enthaltenen Hinweise - auch zum Schwierigkeitsgrad - habe er bei genauer Betrachtung aber festgestellt, dass alle zu demontierenden Punkte in den Plänen ausreichend durch Kreuze gekennzeichnet gewesen seien. Es sei zwar nicht auf den ersten Blick - was sicher wünschenswert gewesen wäre - erkennbar gewesen, was habe demontiert werden sollen, bei kritischer Prüfung seien die zu demontierenden Leitungen aber gekennzeichnet gewesen. Es habe genügend Stellen gegeben, an denen zunächst hätte gearbeitet werden können. Unklare Stellen hätten im Zweifel mit der Bauleitung geklärt werden können. Die vertraglichen Mindestanforderungen an eine Planung seien erfüllt (Bl. 495 ff. d.A.).
Eine mündliche Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen - die nicht beantragt worden ist - war zur weiteren Sachaufklärung nicht geboten. Es bestand auch kein Anlass zur Einholung eines neuen Gutachtens oder eines Obergutachtens, wie von der Klägerin beantragt (vgl. BGH, Beschluss vom 17.05.2017 - VII ZR 36/15, juris, Rn. 11 f.). Die Ausführungen im Gerichtsgutachten sind zwar teilweise etwas pauschal, das Gutachten ist aber nicht ungenügend (§ 412 Abs. 1 ZPO).
Der Gerichtsgutachter hat nachvollziehbar dargelegt, aus welchem Grund ein Ortstermin keine weiteren Erkenntnisse versprochen hätte: Mit Rücksicht auf die Neumontage sei nunmehr nicht mehr festzustellen, welche Rohrleitungen zunächst zu demontieren und dann wieder zu montieren gewesen wären. Es sei auch nicht sicher, ob alte Rohrleitungen aus dem Ursprungsbestand ausreichend von den neu verlegten Rohren unterschieden werden könnten (S. 15 des Ergänzungsgutachtens). Soweit er in seinem Ergänzungsgutachten in Teilen an die Möglichkeit eines Aufmaßes und einer Kalkulation anknüpft, um die es für die Frage nach der Ausführbarkeit der Planungen nicht geht, begründet dies keinen Vorbehalt gegen die Qualität seiner Begutachtung.
Zwar hat der gerichtlich bestellte Sachverständige bei seiner Begutachtung die Möglichkeit einer klärenden Abstimmung mit der örtlichen Bauleitung, um bestehende Unklarheiten bzw. Zweifelsfragen zu beseitigen, zugrunde gelegt, hierauf hat er die Feststellung einer Ausführbarkeit der Planung aber nicht ausschließlich gestützt.
Vorliegend geht es auch nicht darum, ob die Pläne der Beklagten in allen Teilen zutreffend, vollständig und detailliert genug waren, um insbesondere eine eindeutige Festlegung der Arbeiten in der Werk- und Montageplanung zu ermöglichen. Die entscheidende Frage ist vielmehr, ob es infolge einer unzureichenden Ausführungsplanung zu einer Bauzeitverzögerung von knapp sechs Monaten - oder jedenfalls zu einer greifbaren zeitlichen Verzögerung - gekommen ist. Hierfür besteht kein belastbarer Anknüpfungspunkt.
Daher ist unschädlich, dass es auch nach Einschätzung des Gerichtsgutachters wünschenswert gewesen wäre, wenn die Vorgaben teilweise detaillierter und klarer ausgefallen wären. Nach der HOAI schuldete die Beklagte die zeichnerische Darstellung des Objekts mit allen für die Ausführung notwendigen Einzelangaben, z.B. endgültige, vollständige Ausführungs-, Detail- und Konstruktionszeichnungen im Maßstab 1:50 bis 1:1 (vgl. § 15 Abs. 2 Ziffer 5. der HOAI in der seinerzeit geltenden Fassung von 2002). Mit ihrem Maßstab von 1:50 bewegten sich die Pläne insoweit im Bereich des rechtlich Zulässigen. Ob sie insgesamt vertrags- und gesetzeskonform waren, bedarf im Rahmen dieses Rechtsstreits keiner Entscheidung.
Die Einschätzung des Gerichtsgutachters widerspricht auch weder den weiteren von den Parteien eingereichten Privatgutachten noch haben der klägerische Privatgutachter J oder die Klägerin selbst in ihrem Schriftsatz vom 01.12.2014 (Bl. 566 ff. d.A.) Fragen aufgeworfen, die Anlass zu der Annahme geben, die Ausführungsplanung der Beklagten könnte in irgendeinem Umfang Grund für die Bauzeitverzögerung gewesen sein.
Der TÜV Süd ist in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 24.08.2010 (Anlage B 1) gleichfalls zu der Einschätzung gelangt, auf Basis der Ausführungsplanung (Stand 10/2006 und 12/2006) habe mit den Demontagen begonnen werden können, wenn auch nicht sämtliche Teilstrecken einzelner Leitungen dargestellt gewesen seien (z.B. „Attraktionsleitungen“). Im Rahmen der Umbauarbeiten könnten unter Berücksichtigung des Bestandes nicht sämtliche Details hinsichtlich des Demontageumfangs in Plänen dargestellt werden, zumal dieser teilweise von den Anforderungen der Neuinstallation abhänge - in diesem Fall von den Konstruktionszeichnungen des Edelstahlbeckens (vgl. S. 17). Die Überarbeitung bzw. Fortschreibung mit Planungsstand 04.06.2007 und 26.06.2007 basiere auf den Ergebnissen der erstmals am 15.05.2007 vorgelegten und anschließend mehrfach modifizierten Werkplanung für das Edelstahlbecken (vgl. S. 23, 6.); sie sei zeitnah erbracht worden (S. 24). In der Planung fehlten (nur) noch die hydraulische Berechnung sowie Armaturen zum hydraulischen Abgleich. Auch sei für den neuen „Bodenblubber“ kein neuer Seitenkanalverdichter geplant (S. 24). - Dies alles betrifft Teile der Montage- und nicht der Demontage. Soweit die Demontageleistungen nach den Ausführungen des TÜV Süd teilweise von der Ausgangsplanung abweichen sollten, sollten Leitungen im Bestand unangetastet verbleiben, obwohl sie nach der Sanierung nicht mehr benötigt würden. - Dies war nicht geeignet, die Arbeiten des GU aufzuhalten. Soweit zusätzliche Leitungsabschnitte demontiert werden sollten, ist dies nach Einschätzung des TÜV Süd entsprechend den Anforderungen der Werkplanung der Edelstahlbecken geschehen (S. 24) - Grund dafür war demnach nicht eine mangelhafte Planung. Aus Sicht des TÜV Süd war der Demontageumfang (Stand Sommer 2007) in den Ausführungsplänen insgesamt ausführungsreif dargestellt (vgl. S. 24).
Die Ausführungsplanung zur Neuinstallation der Badewassertechnik wies nach Einschätzung des TÜV Süd hinsichtlich des Plans „Beckenhydraulik/Verrohrung Badewassertechnik“ und Abweichungen von Anschlusspunkten von Reinwasserleitungen in zwei Plänen zwar anfänglich Mängel auf, die einer Montageplanung und Ausführung entgegenstanden (vgl. S. 19 f.), die fortgeschriebene Planung vom 04.06.2007 - und insbesondere 26.06.2007 - hat er jedoch in weiten Teilen als ausführbar angesehen (S. 20 f.). Zwar hätten insoweit noch Regulierventile zum hydraulischen Abgleich bzw. eine hydraulische Berechnung, ein Seitenkanalverdichter und Vorgaben Schwallwasserleitung gefehlt (S. 21), allerdings hat der TÜV Süd in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass eine Fortschreibung der Ausführungsplanung erst mit der Vorlage der durch eine Drittfirma erstellten Werkplanung für das neue Erlebnis- und Abenteuerbecken aus Edelstahl möglich gewesen sei, die in überarbeiteter Fassung erst am 18.06.2007 vorlag (S. 20).
Die vor der Beauftragung des Privatgutachters E mit der Ausführungsplanung durch die Auftraggeber-GbR zunächst im Auftrag der Beklagten unter dem 28.08.2007 erfolgte Bewertung der Ausführungsplanung der Beklagten durch den Privatgutachter E kommt ebenfalls zu dem Schluss, es bestehe an keiner Stelle Korrekturbedarf, es könne ohne Einschränkung nach den Plänen gearbeitet werden, die Planung sei vollständig und ausführbar (vgl. Anlage K 24). Diese Bewertung betraf zwar nicht die ursprünglichen, sondern bereits geänderte Pläne von Juni 2007, dies ändert aber nichts daran, dass auch der Privatgutachter E keinen Planungsmangel hat erkennen können, der den Generalunternehmer behindert hätte. Die Aufforderung der A für die „Bauherrengemeinschaft“ vom 13.08.2007 lässt sich angesichts dessen nicht nachvollziehen (Anlage K 81).
Die Stellungnahme des Privatgutachters I ist von vornherein unerheblich (Anlage K 46). Sie betraf Fragen der Fliesen und Bodenbeläge und nicht spezifisch die in Rede stehende Ausführungsplanung.
Diesen Bewertungen hat der klägerische Privatgutachter J keine Einwände entgegengesetzt, die die Annahme rechtfertigten, die Ausführungsplanung der Beklagten sei derart fehlerhaft gewesen, dass es aufgrund dessen zu einer Bauzeitverzögerung gekommen ist (Anlagen K 112 (Bl. 482 ff.), K 114). Teils beanstandet er das Fehlen einzelner Ausführungsvorgaben für die (Neu-)Montage, wie z.B. fehlende Vorgaben zur Höhe der LED-Blendvorrichtung, zur Ausführung der Unterwasserbeleuchtung, zu den Arbeiten an der Gegenstromanlage und am sog. „Blubb“, die ersichtlich kein Grund für eine relevante Verzögerung des gesamten Bauvorhabens gewesen sein können (Bl. 580 f. d.A.). Mängel der Demontageplanung wie fehlende Angaben zur Löschwasserleitung können ebenfalls keine relevante Verzögerung nach sich gezogen haben.
Dem Privatgutachter J dürfte zwar mit dem Gerichtsgutachter zuzubilligen sein, dass Detail- und Schnittzeichnungen das Verständnis der Ausführungsplanung erleichtert hätten, dies bedeutet aber nicht, dass die Beklagte die Grundanforderungen an eine ordnungsgemäße Demontageplanung nicht erfüllt und aufgrund eines Planungsmangels den Nutzungsausfall - auch nur zeitanteilig - verschuldet hätte. Die Planung ist auch nicht deshalb mangelhaft gewesen, weil sie ohne vorherige Bestandaufnahme vor Ort auf alten Plänen aufsetzte. Dies hätte nur dann einen Mangel bedeutet, wenn der tatsächliche Bestand in erheblicher Weise von den zugrunde gelegten Plänen abgewichen wäre. Letzteres ist nicht erkennbar. Soweit konkrete Gegebenheiten, wie insbesondere der Verlauf von Rohrleitungen in sechs Metern Höhe, den Plänen als solchen nicht zu entnehmen waren, bedeutet dies ebenfalls keinen Mangel.
Letzteres gilt insbesondere im Lichte dessen, dass der Generalunternehmer versichert hat, die Ausführungsplanung und die Leistungsbeschreibung der Beklagten hinsichtlich der Erreichbarkeit des Werkziels geprüft und mit der Bestandssituation abgeglichen zu haben. Er hat die Unterlagen im Generalunternehmervertrag ausdrücklich als für die Ausführung ausreichend anerkannt (§ 1 Abs. 1.6 GUV, Anlage K 1 a). Auch hat er mit diesem unterzeichnet, die Ausführungsplanung geprüft und keine offensichtlichen Fehler oder Versäumnisse festgestellt zu haben. Für den Fall einer unverzüglichen Übergabe etwaig ergänzender Unterlagen durch die Beklagte hätte er sich daher nicht auf dadurch bedingte Verzögerungen des Baubetriebes berufen dürfen (§ 2 Abs. 2.3 GUV, Anlage K 1 a).
Soweit die Klägerin behauptet, mit einer Neuinstallation der Badewassertechnik hätte selbst im Fall einer fristgerechten Aufnahme der vom 23.04.2007 bis zum 05.07.2007 vorgesehenen Demontagearbeiten nicht nach dem 06.07.2007 begonnen werden können, sondern mit Blick auf die mangelhaften Ausführungspläne erst nach Vorliegen der Planung des Privatgutachters E im Januar 2008 (Bl. 155 d.A.), fehlt dafür ein belastbarer Anknüpfungspunkt. Nach Einschätzung des TÜV Süd und des Privatgutachters E ermöglichte die Ausführungsplanung der Beklagtenseite von Ende Juni 2007 in weiten Teilen eine Montageplanung sowie den Beginn der Montagearbeiten. Diese Planung konnte erst nach Übergabe der Pläne für das neue Edelstahlbecken finalisiert werden. Der Privatgutachter E nahm in vielerlei Hinsicht Änderungen gegenüber der Planung der Beklagtenseite von Juni 2007 vor, die nach Bewertung des TÜV Süd technisch nicht zwingend waren. Es lässt sich daher nicht feststellen, dass die Ausführungspläne tatsächlich erst im Januar 2008 ausführungsreif vorlagen.
Ebenfalls nicht belastbar feststellen lässt sich, dass eine mangelhafte Planung der Beklagten das Bauvorhaben verzögert hat. Dies geht zu Lasten der Klägerin. Diese trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Arbeiten ohne etwaige Planungsfehler der Beklagten ohne Verzögerung durchgeführt worden wären. Hierauf hat das Landgericht sie ausdrücklich hingewiesen. Es hat sie mit Beschluss vom 17.06.2015 darauf aufmerksam gemacht, dass, wenn und soweit sie meine, die (ihr obliegenden Schadensbeseitigungs-)Arbeiten hätten schneller vorangehen können, wenn und soweit die Beklagte keine Planungsfehler vorgenommen hätte, sie dies darlegen und beweisen müsse (S. 4 Abs. 4 diese Beschlusses, Bl. 619 d.A.).
Hierauf hat der Senat die Klägerin nicht nochmals hinweisen müssen. Denn es spricht nichts dafür, dass sie diesen Hinweis verkannt haben könnte. Es besteht auch kein Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin im Fall eines erneuten Hinweises zu ergänzendem Vortrag in der Lage gewesen wäre.
Der Erhebung des von ihr angebotenen Zeugenbeweises, insbesondere durch Vernehmung der Zeugen L, K, J und E, hat es angesichts dessen nicht bedurft. Im Lichte der gutachterlichen Stellungsnahmen fehlt auf Grundlage des unzureichenden klägerischen Vortrags ein Anhaltpunkt dafür, dass Mängel der Ausführungsplanung der Beklagten die eingetretene Bauzeitverzögerung zumindest in irgendeinem Umfang verursacht haben könnten. So bestand z.B. auch einige Zeit nach der Übernahme der Planung durch den Privatgutachter E Ende November 2007 noch Klärungsbedarf (Anlagen K 28 bis K 30). Dessen Ausführungsplanung (Anlage K 31) - die nach Einschätzung des TÜV Süd weitgehend bereits den Detaillierungsgrad einer Werk- und Montageplanung hatte (Anlage B 1 S. 24) - erhielt der Generalunternehmer erst am 17.01.2008. Der klägerische Privatgutachter J hat die Pläne des Privatgutachters E für noch unübersichtlicher und selbst für eine Demontage völlig unbrauchbar gehalten. Seines Erachtens haben sich die Arbeiten dadurch deutlich verzögert (Gutachten vom 24.06.2015 S. 17 f.; vgl. demgegenüber S. 17 des gerichtlichen Ergänzungsgutachtens vom 15.09.2014).
Angesichts dieser vielen verschiedenen Faktoren, die für die Bauzeitverlängerung ursächlich gewesen sein können - u.a. unberechtigte Behinderungsanzeigen des Generalunternehmers für den Bereich Badewassertechnik, Behinderungen in anderen Bereichen des Sanierungs- und „Attraktivierungs“vorhabens, spätes Vorliegen der endgültigen Pläne für das Edelstahlbecken, umfassende Änderungen der Ausführungsplanung durch den Privatgutachter E -, lässt sich auf Grundlage des Vortrags der Klägerin nicht feststellen, dass die Beklagte von Anfang Juni/Juli 2007 bis Mitte Januar 2008 oder über einen kürzeren Zeitraum hinweg eine Behinderung des Generalunternehmers verursacht hat.
Angesichts dessen fehlen konkrete Anknüpfungstatsachen, die zu Gunsten der Klägerin gemäß § 287 ZPO auch nur die Schätzung eines Mindestschadens ermöglichen (vgl. BGH, Urteil vom 08.05.2012 - VI ZR 37/11, juris, Rn. 9; BGH, Urteil vom 10.07.2007 - VI ZR 192/06, juris, Rn. 26).
(b) Es besteht auch kein Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte wegen eines Verzuges mit ihrer Verpflichtung zur Erstellung der eigentlichen Ausführungspläne oder mit deren Nachbesserung in Verzug geraten sein könnte und deshalb gemäß §§ 8 Ziffer 4 S. 1, 13 Ziffern 4, 5 i.V.m. 280 Abs. 2, 286 BGB Ersatz des Mietausfalls schuldet.
Die ursprüngliche Ausführungsplanung lag bereits zum Ausschreibungszeitpunkt vor. Darauf, ob der mit dem Generalunternehmer vereinbarte Fertigstellungstermin mit der Beklagten ebenfalls verbindlich vereinbart worden ist, kommt es insofern nicht an. Die Ausführungspläne sollten grundsätzlich nicht erst bis zur Wiedereröffnung des Schwimmbadbereichs mangelfrei vorliegen, sondern als Grundlage für die Demontage- und Montagearbeiten bereits zu Beginn des Bauvorhabens.
Die aufgezeigten Verzögerungen bis zur Behebung von Mängeln in der Ausführungsplanung sind nicht nachweislich ursächlich für eine Verzögerung des gesamten Bauvorhabens gewesen.
Soweit die A die Beklagte mit Schreiben vom 13.08.2007 zur Planungskorrektur bzw. -ergänzung bis zum 24.08.2007 aufforderte (Anlage K 81), sind diesem Schreiben keine konkret zu beseitigenden Mängel zu entnehmen.
Entsprechendes gilt für pauschale Behauptungen wie, die Beklagte sei wiederholt mündlich und schriftlich in Verzug gesetzt worden (vgl. z.B. Bl. 715 d.A.).
(c) Soweit die Klägerin ihre Mietersatzforderung maßgeblich auf eine Überschreitung des Fertigstellungstermins vom 13.10.2007 stützt, trägt dies ihr Klagebegehren ebenfalls nicht.
Für eine verzugsbedingte Haftung der Beklagten wegen Nichteinhaltung des mit dem Generalunternehmer vereinbarten Fertigstellungstermins besteht kein Anknüpfungspunkt. Denn es ist weder schlüssig dargetan noch ersichtlich, dass die Beklagte es rechtverbindlich gegenüber der Auftraggeber-GbR übernommen haben könnte, für die Einhaltung dieses Termins zu sorgen.
Soweit das Bauvorhaben gemäß § 1 Ziffer 4 S. 3 GPV zunächst bis zum 01.05.2007 hat fertiggestellt sein sollen, hat es sich ausweislich des Wortlauts („soll“) und der Überschrift dieser Vorschrift („Gegenstand des Vertrages, Planungsziel“) um eine reine Zielvorgabe und nicht um einen Termin gehandelt, deren Einhaltung die Beklagte gegenüber der Auftraggeber-GbR verbindlich schuldete.
§ 5 Ziffer 1 GPV verpflichtete die Beklagte, ihre Leistungen innerhalb der Vertragsfristen zu erbringen, wobei Grundlage ihrer „Planungsleistungen“ der dem Generalplanervertrag als Anlage 7 beigefügte Terminplan und die zu erstellenden Detailterminpläne in ihrer jeweils letztgültigen Fassung mit den darin besonders gekennzeichneten Vertragsfristen sein sollten. Da sich die Beklagte nicht selbst zur Fertigstellung des Bauvorhabens verpflichtet hat, sondern ihr lediglich die in § 3 GPV vorgesehen Planungs- und Projektkoordinierungsleistungen oblagen, war der Termin zur Fertigstellung des Bauvorhabens ersichtlich keine von ihr selbst einzuhaltende Vertragsfrist.
Mit der Beklagten waren „insbesondere“ die Vertragsfristen unter § 5 Ziffer 2 GVO vereinbart, namentlich der Termin zur Abgabe des Bauantrags für die Dachsauna, für die Abgabe eines Bauantrags (soweit erforderlich) und für die Vorlage der Ausschreibungsunterlagen für die Auswahl eines Generalunternehmers. Dass sie einen dieser Termine versäumt haben könnte, ist weder dargetan noch ersichtlich.
Soweit nach § 5 Abs. 2 GPV auch alle im Rahmen von Planungs- und Bauherrenbesprechungen oder in Ablaufplänen einvernehmlich festgelegten Termine zu verbindlichen Vertragsfristen führen sollten, besteht für eine verbindliche Festlegung des Fertigstellungstermins vom 13.10.2007 im Verhältnis zur Beklagten kein Anhaltspunkt.
Der Entwurf des Terminplans vom 28.04.2006 kann hierfür schon deshalb nicht maßgeblich gewesen sein, weil er noch eine Beendigung der Bauausführung bis zum 30.04.2007 vorsah (Anlage K 115).
Dadurch, dass die seinerzeitige Mitarbeiterin der Beklagten M das Protokoll der mit dem Generalunternehmer am 19.02.2007 geführten Vergabeverhandlung erstellt und unterzeichnet haben mag, das unter Ziffer 4.11 die Vereinbarung einer Bauphase bis zum 15.09. und eine Eröffnung des Bades am 13.10. vorsah (Anlage K 60), hat sich die Beklagte ebenfalls nicht rechtlich an vorstehende Termine binden wollen. Gegen ihren Rechtsbindungswillen spricht unter anderem, dass die Beklagte erkennbar kein Interesse daran hatte, für außerhalb ihres Verantwortungsbereichs verursachte Verzögerungen Dritter einzustehen. Außerdem kann einer bloßen Protokollierung nicht die Bedeutung einer rechtsverbindlichen Erklärung und damit einer einvernehmlichen Festlegung eines Terminplans i.S.d. § 5 Ziffer 4 GPV beigemessen werden, schon gar nicht, wenn sie - wie im Streitfall - allein Verhandlungen mit dem Generalunternehmer betrifft.
Soweit die Klägerin behauptet, der Terminplan in Anlage K 3 sowie der Termin zur Inbetriebnahme am 13.10.2007 seien zwischen allen Beteiligten - unter Beteiligung von Vertretern der Beklagten - einvernehmlich vereinbart worden (S. 6 des Beklagtenschriftsatzes vom 11.04.2011, Bl. 118 d.A.), hat es einer Vernehmung der von ihr für diese Behauptung benannten Zeugen N, O, L und K nicht bedurft. Denn die Klägerin hat schon nicht konkret dargetan, wann und mit welchem Beklagtenvertreter die Auftraggeber-GbR sich rechtsverbindlich auf eine Fertigstellung des Bauvorhabens bis zum 13.10.2007 verständigt haben soll.
(2) Ausgehend davon, dass die Planung der Beklagten mangels sämtlicher Detailvorgaben in den Ausführungsplänen eine begleitende Abstimmung mit dem Generalunternehmer erforderte, ist ebenfalls nicht erkennbar, dass die Beklagte in schadensursächlicher Weise eine Vertragspflicht verletzt haben könnte.
(a) Die Planung ist nicht schon deshalb mangelhaft gewesen, weil die Beklagte auf der Baustelle kein ausreichendes Personal vorhielt. Nach dem Ergebnis der erstinstanzliche Zeugenvernehmung war die Personalstärke vor Ort nicht unzureichend (s.u. Ziffer 2. c). Dies ergibt sich auch aus dem Gerichtsgutachten vom 30.09.2013 (S. 17 f.).
(b) Soweit die Klägerin bemängelt, es sei kein Planer vom Fach verfügbar gewesen, vor Ort habe ein Bäderfachmann gefehlt, hat der Zeuge P als für die Badewassertechnik zuständiger Bauleiter der Beklagtenseite zwar unstreitig vorprozessual geäußert, kein solcher Fachmann zu sein, es erschließt sich aber nicht, wieso mangels eines Fachmanns für Bädertechnik auf der Baustelle die Planung der Beklagten als solche nicht ausführbar gewesen sein soll, zumal nach den Ausführungen des Gerichtsgutachters zweifelhaft erscheint, ob es insoweit der Mitwirkung eines solchen Fachmanns bedurft hätte. Nach den Zeugenaussagen stand der Zeuge P grundsätzlich zur Verfügung. Er hätte daher mutmaßlich zumindest eine Abstimmung mit dem Planungsbüro der Beklagtenseite herbeiführen können. Die Ausführungsplanung der Beklagten war folglich auch nicht allein deswegen mangelhaft, weil auf der Baustelle für den spezifischen Bereich der Badewassertechnik kein Fachmann mit planerischer Entscheidungsgewalt vorhanden gewesen sein mag. Nach Aktenlage liegt es zwar nahe, dass die Kommunikation zwischen der Bauplanung und dem Generalunternehmer, insbesondere nach dem Ausscheiden der Streithelferin, unzureichend gewesen ist, die Klägerin hat aber nicht schlüssig aufgezeigt, dass die Auftraggeber-GbR dies zum Anlass von konkreten Beanstandungen genommen hat, denen die Beklagte nicht abgeholfen hätte. So enthält unter anderem das Schreiben der A vom 31.08.2007 lediglich den Vorwurf, der Beklagten sei es nicht möglich gewesen, konkrete Fragen des Generalunternehmers zur Ausführung der Badewassertechnik zu beantworten (Anlage K 81).
dd) In Bezug auf die Betriebskostenvorauszahlung hat die Klägerin zwar grundsätzlich ebenfalls das Risiko einer fehlenden Leistung der durch die Gebrauchsgewährung entstandenen Kosten abgedeckt, der Höhe nach wäre aber nicht auf die Vorauszahlung, sondern auf die Abrechnung abzustellen. Wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, ist hierzu nichts vorgetragen.
c) Über den klägerischen Hilfsantrag auf Zahlung an die „Bauherrengemeinschaft“ war mangels Bedingungseintritts nicht zu entscheiden. Dieser Antrag steht ersichtlich unter der innerprozessualen Bedingung, dass ein Anspruch der Klägerin daran scheitert, dass die Klägerin nicht Zahlung an sich selbst verlangen können soll. Diese Bedingung ist nicht eingetreten. Das Hauptklagebegehren der Klägerin scheitert nicht an ihrem Recht, Zahlung an sich selbst zu verlangen, sondern an einer Schadensverursachung durch die Beklagte.
2. Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Ersatz des von der A an die D gezahlten Honorars aus abgetretenem Recht der A zu (§ 398 BGB i.V.m. § 13 Ziffern 1, 4, 5 GPV und den Vorschriften des Dienst- bzw. Werkvertragsrechts).
a) Ausgehend von einer Beauftragung der D durch die Auftraggeber-GbR, ist schon nicht ersichtlich, wie die A selbst Anspruchsinhaberin dieses Teils der Klageforderung geworden sein soll (vgl. Bl. 693 d.A.).
Ausweislich der Ende September 2007 schriftlich niedergelegten Beauftragung (Anlage K 17) wurde die D durch die Bauherrengemeinschaft, bestehend aus der A, der Klägerin und der C - und nicht allein durch die A -, beauftragt. Die Rechnungslegung sollte zwar über die A als Federführerin erfolgen, diese sollte den Rechnungsbetrag aber nicht allein schulden. Vielmehr sollte „die Rechnungslegung“ jeweils zu einem Drittel von den Partnern der Bauherrengemeinschaft getragen werden.
Dies kann aber letztlich auf sich beruhen.
b) Das Klagebegehren ist diesbezüglich schon deshalb unbegründet, weil bereits dem Grunde nach ein Ersatzanspruch der A gegenüber der Beklagten zu verneinen ist. Hinsichtlich der angeblich unterbliebenen Schnittstellenabstimmung zwischen der Planung und der Ausführung fehlt schlüssiger Vortrag zu einer mangelhaften Leistung der Beklagten.
Gemäß § 13 Ziff. 1 GPV wären deren Leistungen mangelhaft gewesen, wenn sie nicht der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit entsprochen hätten (§ 13 Ziff. 1 S. 1). Leistungen der Bauüberwachung wären insbesondere mangelhaft gewesen, wenn das Bauwerk selbst nicht vertragsgemäß errichtet worden wäre und dieser Mangel zugleich auf einer Pflichtverletzung der Beklagten beruht hätte (§ 13 Ziff. 1 S. 6). Dies behauptet die Klägerin nicht. Da das Bauwerk vertragsgerecht entstanden ist, könnte ein Mangel nach § 13 Ziff. 1 S. 7 GPV nur darin gelegen haben, dass die Beklagte eine unbedingt geschuldete Leistung nicht vollständig erbrachte. Dies ist ebenfalls nicht erkennbar.
Ausgehend von einer Verletzung werkvertraglicher Pflichten durch die Beklagte hätte die Auftraggeber-GbR ihr gemäß § 13 Ziff. 5 S. 1 i.V.m. §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 S. 1 BGB zunächst eine angemessene Frist zur Leistung setzen bzw. die Beklagte i.S.d. § 281 Abs. 3 BGB abmahnen müssen. Dass eine Fristsetzung gemäß § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich gewesen wäre, ist nicht erkennbar. Wenn die konkret in Rede stehende Leistung nicht als (werkvertragliche) Erfolgsschuld zu qualifizieren ist (für eine bestimmte Ausprägung des Projektsteuerungsvertrags verneint von BGH, Urteil vom 26. Januar 1995 - VII ZR 49/94, juris, Rn. 21), kommt die Anwendung von Dienstvertragsrecht in Betracht. Auch in diesem Fall hätte die Auftraggeber-GbR die Beklagte im Fall einer Pflichtverletzung zunächst förmlich abmahnen müssen, um sie auf Schadensersatz in Anspruch nehmen zu können (vgl. Grüneberg in: Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, § 281 Rn. 44).
Mehr als eine bloße Bitte bzw. Aufforderung der Klägerseite, die Bauleitung zu verstärken - und dies zudem erst nach Beauftragung der D -, lässt sich aber nicht feststellen. Eine förmliche Ab-/Mahnung bzw. Leistungsaufforderung verbunden mit einer Fristsetzung ist nicht ersichtlich.
c) Soweit die Klägerin geltend macht, die Bauleitung der Beklagten sei mit einer Person, die im Wesentlichen Schriftverkehr vorgenommen habe und nicht greifbar gewesen sei, unterbesetzt gewesen, gilt ergänzend zu vorstehenden Ausführungen, dass sich aus den Vertragsunterlagen nicht ergibt, dass die Beklagte eine bestimmte Zahl an Bauleitern auf der Baustelle einzusetzen hatte.
Die Beweisaufnahme durch das Landgericht hat auch nicht ergeben, dass die Leitung der Beklagten personell unterbesetzt. war. Dies gilt insbesondere für den Zeitraum nach den Beanstandungen durch den Generalunternehmer.
Die erstinstanzlichen Zeugenaussagen kann der Senat berücksichtigen, ohne die Zeugen selbst vernommen zu haben (§ 398 Abs. 1 ZPO). Denn insoweit steht weder eine Abweichung von einer Tatsachenfeststellung bzw. Beweiswürdigung durch das Landgericht in Rede (vgl. BVerfG, Beschluss v. 01.08.2017 - 2 BvR 3068/14, juris, Rn. 55 - 57; BGH, Beschluss vom 05.05.2015 - XI ZR 326/14, juris, Rn. 11 f.; BGH, Beschluss vom 21.04.2010 - VI ZR 172/09, juris, Rn. 5), + noch bestehen Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugen. Deren protokollierte Aussagen sind auch nicht mehrdeutig (vgl. BGH, Beschluss vom 10.10.2013 - VII ZR 269/12, juris, Rn. 8). Ein unmittelbarer Eindruck vom Verlauf der Beweisaufnahme ist daher entbehrlich (vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2013 - VIII ZR 49/12, juris, Rn. 29 zur Beweisaufnahme durch einen vorbereitenden Richter).
Der von der Beklagten als freiberuflicher Bauleiter für den Bereich Bautechnik (Rohbau/bauliche Gewerke) eingesetzte Zeuge S hat ausgesagt, von montags bis freitags ganztätig vor Ort gewesen zu sein, gelegentlich auch samstags. Er habe diese Aufgabe allein wahrgenommen, bis er auf Wunsch nach einer Verstärkung der Bauleitung ab Ende August/Anfang September 2007 durch den Zeugen Q verstärkt worden sei. Dieser sei nachmittags auf der Baustelle gewesen. Ferner sei der Zeuge R aus dem Stadt1er Büro sporadisch auf der Baustelle gewesen. Den Bereich Haustechnik (Heizung, Lüftung, Sanitär, Wässer) habe ein anderes Unternehmen betreut.
Diese Aussage haben die Zeugen Q und R bestätigt. Ersterer hat angegeben, von September 2007 bis April 2008 ausschließlich für die Beklagte tätig gewesen zu sein.
Der Zeuge P hat ausgesagt, als grundsätzlich einziger Bauleiter im Bereich Haustechnik - zu dem die Badewassertechnik gehörte - zwar nicht täglich, aber zwei- bis dreimal die Woche - manchmal allerdings auch eine Woche gar nicht - auf der Baustelle gewesen zu sein. Er wäre aber von seinem 50 km entfernten Büro gekommen, wenn seine (häufigere) Anwesenheit gefordert und gewünscht gewesen wäre; er sei so oft, wie nach dem Ablauf erforderlich, vor Ort gewesen. Nach seiner Einschätzung sei die Bauleitung personell völlig ausreichend gewesen.
Abweichendes ergibt sich aus den anderen Zeugenaussagen nicht.
Der Zeuge Brandl hat als Subplaner des Generalunternehmers angegeben, ihm sei nicht bekannt, dass es Beanstandungen in Bezug auf die Bauleitung und die Erreichbarkeit des Zeugen P gegeben habe. Die Anwesenheit vor Ort sei zeitlich in Ordnung gewesen, es habe aber Diskrepanzen wegen der Planung gegeben. Der Zeuge hat zwar pauschal behauptet, sie hätten drei Mann für notwendig gehalten, allerdings hätten die Zeugen S, Q und R dennoch nicht gereicht - dies hat er aber nicht näher erläutert.
Der Zeuge T als Ingenieur Haustechnik hat bestätigen können, dass der Zeuge S häufig und intensiv vor Ort und immer per Handy erreichbar gewesen sei. Da dieser ein anderes Gewerk betreut habe, habe allerdings kein großer Anfragebedarf bestanden. Der Zeuge P sei als technischer Betreuer der Haustechnik, wenn nötig, da gewesen. Er habe sich allerdings hinsichtlich der Planung nicht eingesetzt und insofern nichts entscheiden können. Es habe eine Bauleitung mit Entscheidungsbefugnis gefehlt. Dies sei (aber) keine Frage der personellen Besetzung gewesen.
Der Zeuge K hat den Zeugen S zwar als stark eingebunden beschrieben und die Bauleitung Badewassertechnik als nicht sichtbar und zur Beratung von Fragen von Ort nicht in der Lage bzw. gewillt, die fehlende Bereitschaft des Zeugen P, sich in Planungsfragen einzumischen, bedeutet aber nicht, dass die Bauleitung der Beklagten unzureichend besetzt war. Die Beklagte hatte die Planung und die Bauüberwachung getrennt. Für die Planung war - jedenfalls auf Seiten der Beklagten selbst - wohl im Wesentlichen Frau M zuständig, die eher selten vor Ort auf der Baustelle gewesen sein soll.
Insgesamt lässt sich nicht feststellen, dass die Bauüberwachung personell unterbesetzt war. Vielmehr soll das Hauptproblem darin bestanden, dass im Bereich Badewassertechnik vor Ort keine kurzfristigen planerischen Entscheidungen getroffen werden konnten.
Dass die Planung betreffende Fragen nicht zeitnah durch die Beklagtenseite geklärt werden konnten, und insbesondere, dass die D insofern Abhilfe schaffen und insgesamt (weitere) Terminverzögerungen verhindern konnte, ist in diesem Zusammenhang weder dargetan noch ersichtlich.
B. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 02.02.2018 hat keinen Anlass zur Wiedereröffnung der ordnungsgemäß geschlossenen mündlichen Verhandlung gegeben (§ 296a S. 1 i.V.m. § 156 Abs. 2 ZPO). Er enthält kein neues entscheidungserhebliches Vorbringen.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
Der Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren folgt aus §§ 63 Abs. 2 S. 1, 43 Abs. 1, 45 Abs. 1 S. 1 und 3, 48 Abs. 1 S. 1 GKG, 3, 4 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 398, 362 BGB
§§ 780 f. BGB
§ 328 BGB
§ 242 BGB
§ 157 BGB
§ 255 BGB
§ 287 ZPO
§ 3 GPV
§ 398 BGB
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 709 Abs. 1, 714 BGB
§ 267 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 288 Abs. 1 ZPO
§ 780 S. 1 BGB
§ 412 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 1.6 GUV
§ 2 Abs. 2.3 GUV
§ 5 Abs. 2 GPV
§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 281 Abs. 3 BGB
§ 281 Abs. 2 BGB
§ 398 Abs. 1 ZPO
§ 156 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 63 Abs. 2 S. 1, 43 Abs. 1, 45 Abs. 1 S. 1 und 3, 48 Abs. 1 S. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2016, 1089, 1091
13 O 126/10
VII ZR 71/18
VIII ZR 31/13
II ZR 26/07
V ZR 19/16
XII ZR 22/11
XII ZR 147/14
II ZR 21/87
V ZB 74/08
II ZR 385/99
XII ZR 234/99
VIII ZR 182/15
I ZR 124/11
VII ZR 271/14
VII ZR 266/14
19 U 27/17
V ZR 166/16
2 U 1322/15
IX ZR 145/11
VI ZR 383/12
21 U 77/00
XII ZR 47/90
VI ZR 174/11
III ZR 265/02
VII ZR 36/15
VI ZR 37/11
VI ZR 192/06
VII ZR 49/94
2 BvR 3068/14
XI ZR 326/14
VI ZR 172/09
VII ZR 269/12
VIII ZR 49/12