Verwaltungsgericht Bremen (Bremen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-06-21, Aktenzeichen 6 V 1596/10

Tenor:
Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen Az.: 6 V 1596/10 Beschluss In der Verwaltungsrechtssache des Oberamtsrats A., A-Straße, A-Stadt, Antragsteller, Prozessbevollmächtigter: Herr B. , B-Straße, B-Stadt, Gz.: - - g e g e n die Stadt A-Stadt, , C-Straße, A-Stadt, Antragsgegnerin, Prozessbevollmächtigter: Herr Oberverwaltungsrat D. Magistrat A-Stadt -Rechts- und Versicherungsamt-, C- Straße, A-Stadt, b e i g e l a d e n : Frau E., E-Straße, E-Stadt, hat das Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 6. Kammer - durch Richter Hülle, Richter Vosteen und Richterin Kehrbaum am 21. Juni 2011 beschlossen: Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anord- nung aufgegeben, die Stelle „Verwaltungsdirekto- rin/Verwaltungsdirektor“ am Stadttheater A-Stadt (BesGr. A 14 BremBesO) vorläufig bis zum Ablauf von 2 Wochen nach Zu- stellung der abschließenden gerichtlichen Entscheidung in
- 3 - - 2 - dem unter dem Aktenzeichen 6 K 1743/10 anhängigen Klage- verfahren oder einer anderweitigen Erledigung freizuhalten. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens zu 6/7, der Antragsteller zu 1/7. Die Beigeladene trägt ihre außerge- richtlichen Kosten selbst. Der Streitwert wird zum Zwecke der Kostenberechnung auf 17.719,45 Euro festgesetzt. G r ü n d e I. Der Antragsteller begehrt die vorläufige Freihaltung der Stelle eines Verwaltungsdirek- tors/einer Verwaltungsdirektorin am Stadttheater A-Stadt. Am 10.06.2010 schrieb die Antragsgegnerin die streitgegenständliche Stelle (BesGr. A 14) intern aus. Der Verwaltungsdirektor/die Verwaltungsdirektorin sei den Grundsätzen der Wirt- schaftlichkeit sowie den künstlerischen Interessen und Intentionen des Theaters verpflichtet. Er/sie sei zuständig und verantwortlich für alle rechtlichen und wirtschaftlichen Angelegenhei- ten; das gesamte nichtkünstlerische Personal (ca. 150 Mitarbeiter/innen) seien ihm/ihr unter- stellt. Im vierten Absatz der Stellenausschreibung heißt es: „Gesucht wird eine Persönlichkeit, die über Leitungserfahrungen sowie über umfassende Kenntnisse in den unterschiedlichen Bühnen- und Orchestertarifverträgen und im allgemeinen Haushalts- und Verwaltungsrecht verfügt. Betriebswirtschaftliche Kenntnisse werden vorausgesetzt. Erwartet werden „Theater- erfahrung“, ein sicherer Umgang im Krisen- und Konfliktmanagement, Verhandlungsgeschick, Einfühlungsvermögen, Kooperations- und Teamfähigkeit sowie die Bereitschaft, eine hohe Arbeitsbelastung auf sich zu nehmen.“ Im fünften Absatz heißt es weiter: „Voraussetzung für die Stellenbesetzung ist - die Befähigung für das zweite Einstiegsamt der Laufbahngruppe 2 (früher: Befähigung für den höheren allgemeinen Verwaltungsdienst) oder - ein abgeschlossenes wissenschaftliches Hochschulstudium oder - ein abgeschlossenes Fachhochschulstudium sowei mehrjährige Berufserfahrung in ei- ner mit der ausgeschriebenen Stelle vergleichbaren Tätigkeit in einer kulturellen Ein- richtung und für die Wahrnehmung der Tätigkeit förderliche Fort- und Weiterbildun- gen.“
- 4 - - 3 - Schwerbehinderte würden bei im Wesentlichen gleicher fachlicher und persönlicher Eignung vorrangig berücksichtigt. Mit Schreiben vom 30.06.2010 bewarb sich der Antragsteller neben 20 weiteren Bewerbern – unter anderem der Beigeladenen – auf die ausgeschriebene Stelle. Sechs Bewerber, darunter der Antragsteller und die Beigeladene, wurden zum Vorstellungsgespräch am 05.08.2010 eingeladen. Mitglieder der Auswahlkommission waren der zuständige Dezernent, der Magist- ratsdirektor sowie die Leiterin des Personalamts. Ferner nahmen an den Vorstellungsgesprä- chen teil der Intendant des Stadttheaters, zwei Vertreter des Personalrats für das Stadtthea- ter, die Frauenbeauftragte sowie eine Schwerbehindertenvertretung. Der Oberbürgermeister sagte aufgrund anderweitiger Termine kurzfristig ab. Der Antragsteller ist Oberamtsrat (BesGr. A 13). Er war über einen Zeitraum von 15 Jahren Verwaltungsleiter der Volkshochschule A-Stadt. Seit 2006 ist der Antragsteller im Rechnungs- prüfungsamt tätig und nimmt dort seit 2009 die Funktion des stellvertretenden Amtsleiters wahr. Daneben obliegen ihm die Prüfbereiche „Personal“ und „Haushalt“, die Prüfung der jähr- lichen Haushaltsrechnung sowie die führende Verfassung des Schlussberichts. Der An- tragsteller hat an diversen Fortbildungen zur Management-Kompetenz, zum Personal-, Fi- nanz- und Qualitätsmanagement teilgenommen. Der Antragsteller ist schwerbehindert (GdB 60). In seiner anlässlich der Bewerbung erstellten dienstlichen Beurteilung erhielt der An- tragsteller die Gesamtnote 5 (hervorragend). Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers datiert vom 11.08.2011 und wurde ihm an diesem Tag eröffnet. Die Beigeladene ist Amtsrätin (BesGr. A 12). Seit 1989 ist die Beigeladene im Kulturamt tätig. Am 26.02.1990 wurde ihr die Funktion der stellvertretenden Leiterin des Kulturamtes übertra- gen. In ihrer anlässlich der Bewerbung erstellten dienstlichen Beurteilung erhielt die Beigela- dene ebenfalls die Gesamtnote 5 (hervorragend). Die dienstliche Beurteilung der Beigelade- nen wurde vom 1. Vorbeurteiler am 10.08.2010 unterzeichnet, von dem Dienstvorgesetzten am 11.08.2010 und von dem 2. Vorbeurteiler am 13.08.2010. Am 13.08.2010 wurde die Beur- teilung der Beigeladenen auch eröffnet. Am 11.08.2010 traten die Auswahlkommission sowie die weiteren Teilnehmer des Auswahl- gesprächs erneut zusammen. In dem Entwurf zur Magistratsvorlage (Auswahlvermerk und Beschlussvorschlag) vom 11.08.2001 heißt es hierzu, nach Beendigung der Auswahlgesprä- che hätten die Mitglieder der Auswahlkommission sowie die weiteren Teilnehmer kurz ihre Eindrücke aus den Vorstellungsgesprächen geschildert, wobei deutlich geworden sei, dass die Beigeladene und der Mitbewerber K. den nachhaltigsten Eindruck hinterlassen hätten. Alle Beteiligten seien sich darüber einig gewesen, dass beide Bewerber aufgrund ihrer Tätigkeit im
- 5 - - 4 - kulturellen Bereich die stärkste Identifikation mit dem Theater und der zu besetzenden Funkti- on zum Ausdruck gebracht hätten. Unter Hinweis darauf, dass das Vorstellungsgespräch nur zur Abrundung des Bewerberbildes diene, die aktuellen Beurteilungsergebnisse aber noch nicht vorlägen, sei die Auswahlentscheidung auf Mittwoch, den 11.08.2010 verschoben wor- den. In der Magistratsvorlage I/183/2010 Magistrat stellte der Oberbürgermeister die Auswahler- wägungen dar. Hinsichtlich der Beigeladenen führte er aus, als Leiterin des Kulturamtes ver- füge sie über die im Anforderungsprofil geforderte Leitungserfahrung, über Kenntnisse im all- gemeinen Haushalts- und Verwaltungsrecht sowie über betriebswirtschaftliche Kenntnisse. In Ihrem Vorstellungsgespräch habe sie überzeugend dargestellt, dass sie aufgrund der Band- breite der von ihr in der Vergangenheit zu lösenden Konfliktsituationen und zu treffenden Per- sonalentscheidungen alle Anforderungen erfülle. In ihrer dienstlichen Beurteilung habe sie die Gesamtnote 5 erhalten. Hinsichtlich des Antragstellers wurde ausgeführt, er besitze zwar durchaus Leitungserfahrung, diese liege jedoch schon fast sieben Jahre zurück. Die aktuellen Erfahrungen seien aufgrund der geringen Mitarbeiterzahl nicht mit denen der Beigeladenen und denen des Mitbewerbers K. zu vergleichen. Er besitze auch keinerlei Theatererfahrungen bzw. Erfahrungen im Kulturbereich. Er habe zwar im Vergleich zu der Beigeladenen das höhe- re statusrechtliche Amt und sei in diesem höheren Amt mit der Gesamtnote 5 beurteilt wor- den, der Beurteilungsvorsprung könne jedoch die fehlende Erfüllung des Anforderungsprofils nicht ersetzen. Daher sei die Auswahlkommission einvernehmlich zu dem Ergebnis gelangt, dem Magistrat die Beigeladene für die Besetzung der Stelle vorzuschlagen und als Nachrü- cker den Mitbewerber K. Die weiteren Teilnehmer an den Auswahlgesprächen hätten sich dieser Entscheidung angeschlossen. Dieser Entscheidung stimmten die Gesamtschwerbehin- dertenvertretung der Antragsgegnerin, die Frauenbeauftragte für den Bereich des Stadtthea- ters sowie der Personalrat Theater und Orchester zu. Am 18.08.2010 beschloss der Magistrat die Auswahl entsprechend der Magistratsvorlage. Mit Bescheid vom gleichen Tag teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, nach dem Er- gebnis der inzwischen getroffenen Auswahlentscheidung sei die Entscheidung auf einen Mit- bewerber gefallen. Gegen diese Mitteilung erhob der Antragsteller am 24.08.2010 Widerspruch und führte aus, die Auswahlkommission sei nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, da der Oberbürgermeis- ter und auch sein Vertreter ihr an den Tagen der Auswahlentscheidung (05.08.2010 und 11.08.2010) nicht angehört hätten. Laut eines Magistratsbeschlusses aus dem Jahr 1999 ha- be sich der Magistrat die Bewerberauswahl für Amtsleiter, deren Stellvertreter und sonstige Funktionsstellen von besonderer Bedeutung vorbehalten. Diese Befugnis könne im Einzelfall
- 6 - - 5 - auch auf eine Auswahlkommission übertragen werden, die sich zusammensetze aus dem Oberbürgermeister, dem zuständigen Fachdezernenten, dem Magistratsdirektor und einem Vertreter des Personalamtes bzw. des Fachamtes. Die Auswahlentscheidung verletze auch den Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG. Der Antragsteller sei für die ausgeschriebene Stelle besser geeignet als die Beigeladene. Beide hätten in ihren aus Anlass der Bewerbung erstellten dienstlichen Beurteilungen eine Leis- tungsbeurteilung mit der Gesamtnote 5 erhalten. Die Leitungserfahrung der Beigeladenen beschränke sich auf die Abwesenheitsvertretung der Leiterin des Kulturamtes. Als Abteilungs- leiterin sei sie aufgrund des Stellenplans Leitung ohne Mitarbeiter. Sie habe keine Kenntnisse im Personalrecht. Eine vergleichbare Vielzahl von anforderungsorientierten Fort- und Weiter- bildungen könne sie nicht nachweisen. Hingegen sei die durch Fortbildungen nachgewiesene Qualifizierung des Antragstellers bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt worden. Der Antragsteller sei stellvertretender Amtsleiter und übe in diesem Rahmen die Abwesen- heitsvertretung aus, wobei das Rechnungsprüfungamt insgesamt über 10,66 Stellen verfüge. Erfahrungen im Umgang mit Personal und im Kulturbereich habe er bereits als Verwaltungs- leiter der Volkshochschule gesammelt, da die Volkshochschule dem Kulturbereich zugeordnet sei. In seiner jetzigen Funktion habe er ebenfalls mit dem Kulturbereich zu tun, etwa durch die Einführung elektronischer Fachverfahren im Rahmen des Haushalts-, Kassen- und Rech- nungswesens. Er verfüge über gute Kenntnis im Haushaltsrecht und im Personalwesen sowie über betriebswirtschaftliche Kenntnisse. Er habe ein höheres statusrechtliches Amt als die Beigeladene inne. Mit einem höheren Amt seien regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden. Daher sei eine dienstliche Beurteilung aus einem höheren Statusamt grundsätzlich besser zu beurteilen. Darüber hinaus sei der An- tragsteller schwerbehindert und daher schon bei im Wesentlichen gleicher Eignung bevorzugt vor anderen Bewerbern zu berücksichtigen. Ferner sei anhand der von der Antragsgegnerin vorgelegten Unterlagen nicht ersichtlich, dass die Schwerbehindertenvertretung sowie die Personalvertretung unterrichtet worden seien. Mit Bescheid vom 23.09.2010 wies die Antragsgegnerin den Widerspruch zurück. Zur Be- gründung führte sie aus, dass die Auswahlkommission bis auf den Oberbürgermeister ord- nungsgemäß besetzt gewesen sei, dass aber die Abwesenheit eines der im Magistratsbe- schluss vorgesehenen Mitglieder nicht die Rechtswidrigkeit des in der Auswahlkommission gefassten Beschlusses zur Folge habe. Das ergebe sich insbesondere daraus, dass die Kommission nur den Magistratsbeschluss vorbereite. Der Magistrat habe sodann seinen Be- schluss in Kenntnis der Abwesenheit des Oberbürgermeisters gefällt. Im Übrigen habe der Oberbürgermeister die Entscheidung am 18.08.2010 mit beschlossen. Da die Auswahlkom- mission nur einen Vorschlag mache, der Magistrat jedoch beschließe, sei es irrelevant, dass
- 7 - - 6 - die Beurteilung der Beigeladenen am 11.08.2011 noch nicht alle Unterschriften enthalten ha- be. Im Zeitpunkt der Magistratsentscheidung hätten alle Unterschriften vorgelegen. Sowohl der Personalrat als auch die Schwerbehindertenvertretung seien von der Schwerbehinderung des Antragstellers unterrichtet gewesen und hätten ihre Stellungnahme in Kenntnis der Schwerbehinderung abgegeben. Die Information über die Schwerbehinderung sei auch be- reits mit der Zurverfügungstellung der Bewerberübersicht erfolgt. Der Antragsteller verfüge zwar über Kenntnisse des Haushalts- und Verwaltungsrechts sowie über betriebswirtschaftli- che Kenntnisse. Den Ausschlag gäben aber die Kriterien Leitungserfahrung und Theatererfah- rung. Die Führungserfahrung des Antragstellers in der Volkshochschule liege bereits sieben Jahre zurück. Seine jetzige Führungsverantwortung beschränke sich im Wesentlichen auf Abwesenheitsvertretung und organisatorische Aufgaben. Die Tätigkeit als Verwaltungsdirektor am Stadttheater sei aber geprägt von Personalverantwortung für 150 Mitarbeiter. Hingegen habe die Beigeladene in ihrer jetzigen Tätigkeit durchgängig Personalverantwortung für ihre Mitarbeiter sowie für die dem Kulturamt zugeordneten Einrichtungen (Stadtbibliothek, Kultur- läden, Jugendmusikschule, Stadtarchiv) getragen. Sie verfüge daher gerade in dem für das Stadttheater wichtigen Bereich über eine umfangreichere und aktuellere Leitungserfahrung. Die vom Antragsteller absolvierten Fortbildungen seien berücksichtigt worden, diese würden jedoch die mangelnde praktische Erfahrung nicht aufwiegen. Im Hinblick auf die Theatererfah- rung sei zuzugeben, dass die Volkshochschule zwar einen Fachbereich „Kultur“ habe, für die- sen gebe es aber eine Fachbereichsleitung, die für die Planung und Organisation von Veran- staltungen zuständig sei. Der Verwaltungsleiter an der Volkshochschule sei nur für die Bereit- stellung von Mitteln und die organisatorische Unterstützung der Fachbereichsleitung zustän- dig. Der Verwaltungsdirektor am Stadttheater müsse hingegen über Kenntnisse und Erfah- rungen in Bezug auf die Planung, Organisation und Durchführung kultureller Ereignisse verfü- gen. Die Beigeladene habe aufgrund ihrer bisherigen Tätigkeit umfangreiche und unterschied- liche Erfahrungen im gesamten kulturellen Bereich Bremerhavens. Daher erfülle die Beigela- dene die Ausschreibungsvoraussetzungen im Gegensatz zum Antragsteller uneingeschränkt. Der Beurteilungsvorsprung des Antragstellers durch das höher bewertete Amt könne die un- eingeschränkte Erfüllung des Ausschreibungsprofils nicht ersetzen. Da insofern ein Gleich- stand in der Eignung von Antragsteller und Beigeladener nicht vorliege, sei auch die Schwer- behinderung des Antragstellers nicht zu berücksichtigen gewesen. In ihrem Widerspruch wies die Antragsgegnerin auch darauf hin, dass sie wegen der nicht mehr hinzunehmenden Va- kanz der Stelle beabsichtige, die Stelle mit Ablauf von zwei Wochen nach Zustellung des Wi- derspruchsbescheids zu besetzen. Unter dem 19.10.2010 hat der Antragsteller Klage erhoben (6 K 1743/10), über die noch nicht entschieden ist.
- 8 - - 7 - Am 21.10.2010 wurde die Beigeladene mit der kommissarischen Wahrnehmung der Aufgaben der Verwaltungsdirektorin am Stadttheater A-Stadt betraut. Bereits am 05.10.2010 hat der Antragsteller um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht und die vorläufige Freihaltung der Stelle „Verwaltungsdirektorin/Verwaltungsdirektor“ sowie, den ursprünglichen Antrag erweiternd, die Rückgängigmachung der kommissarischen Besetzung begehrt. Zur Begründung verweist er im Wesentlichen auf die Ausführungen im Widerspruch. Ergän- zend führt er aus, dass ein Anordnungsgrund bestehe, obwohl die Antragsgegnerin die Beige- laden aus ihrem statusrechtlichem Amt der Besoldungsgruppe A 12 nicht direkt in das zu be- setzende Amt (BesGr. A 14) befördern dürfte, da gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 BremBG Ämter, die regelmäßig zu durchlaufen seien, nicht übersprungen werden dürften. Die Beigeladene würde aber im Falle der Stellenbesetzung durch Dienstpostenübertragung einen Bewäh- rungsvorsprung erhalten. Die Auswahlkommission sei wegen ihrer nicht dem Magistratsbe- schluss entsprechenden Besetzung nicht das zuständige Organ, auf das der Magistrat die Auswahlbefugnis hätte übertragen dürfen. Der Auffassung, die Kommission bereite aus- schließlich die Entscheidung des Magistrats vor, sei nicht zu folgen, da der Magistrat allenfalls die Entscheidung der nicht rechtmäßig besetzten Auswahlkommission bestätige, jedoch keine eigene Entscheidung treffe. Dazu hätte er die Auswahlgespräche selbst führen müssen. Da- her sei es unerheblich, dass der Oberbürgermeister die Auswahlentscheidung am 18.08.2010 mit beschlossen habe. Ferner sei die Anwesenheit der Frauenbeauftragten im Vorstellungs- gespräch rechtswidrig gewesen, für ihre Teilnahme gebe es keine Rechtsgrundlage, sie habe nach § 13 Abs. 1 LGG nur ein Einsichtsrecht in die Bewerbungsunterlagen. Das Mitbestim- mungsrecht des Personalrats sei gem. § 65 Abs. 2, 66 Abs. 1 PersVG entfallen, die Teilnah- me des Intendanten verstoße gegen den Magistratsbeschluss. Die vom Intendanten vorge- brachten Argumente seien daher nicht zu berücksichtigen. Ferner habe er tatsächlich Personalverantwortung gehabt. Er sei in seiner dienstlichen Beur- teilung in den Merkmalen „Kritik- und Konfliktfähigkeit“, „Teamfähigkeit“ sowie „Herstellen von Transparenz über Ziele und Leistungserwartungen“ besser als die Beigeladene beurteilt. Auf diese Fähigkeiten komme es nach der Stellenausschreibung auch gerade an. Er habe, im Gegensatz zur Beigeladenen, eine positive Eignungs- und Leistungsprognose erhalten. Die von der Antragsgegnerin im Laufe des Verfahrens vorgelegte Prognose sei der Beurteilung offensichtlich nicht beigefügt und in die Personalakte aufgenommen worden. Schließlich wer- de der Eindruck erweckt, dass die Antragsgegnerin den Ausschreibungstext nach ihrem Be- lieben auslege. Unklarheiten müssten aber zu ihren Lasten gehen.
- 9 - - 8 - Der Antragsteller beantragt, 1. die Antragsgegnerin anzuweisen, die kommissarische Stellenbesetzung zu Gunsten der ausgewählten Konkurrentin des Antragstellers mit sofortiger Wirkung rückgängig zu machen. 2. der Antragsgegnerin vorläufig zu untersagen, die noch nicht durch Beförderung ver- gebene Stelle „Verwaltungsdirektorin/Verwaltungsdirektor am Stadttheater A-Stadt (Besoldungsgruppe A 14 BBesO) durch Dienstpostenübertragung oder Beförderung mit einer Konkurrentin/einem Konkurrenten des Antragstellers zu besetzen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen. Die Antragsgegnerin verweist auf ihren Widerspruchsbescheid und trägt ergänzend vor, der Magistrat habe sich die Auswahlentscheidung als solche vorbehalten und lediglich die Bewer- bervorauswahl auf eine Auswahlkommission übertragen. Die Auswahlkommission sichte die Bewerbungsunterlagen, lege den engeren Bewerberkreis fest, führe Vorstellungsgespräche durch und mache dem Magistrat sodann einen Vorschlag für die Auswahlentscheidung, der in einem ausführlichen Vermerk erläutert werde. Es sei auch nicht ersichtlich, inwieweit der An- tragsteller durch die Abwesenheit des Oberbürgermeisters an der Vorbereitung in seinen Rechten verletzt sei. Da der Bürgermeister an dem Beschluss zur Besetzung der Stelle mit der Beizuladenden vom 18.08.2010 mitgewirkt habe, sei nicht erkennbar, inwieweit die Anwe- senheit des Oberbürgermeisters in der Auswahlkommission zu einer anderen Entscheidung hinsichtlich der Auswahl des Antragstellers hätte führen können. Dem Oberbürgermeister ha- be lediglich der persönliche Eindruck aus dem Vorstellungsgespräch gefehlt, das aber auch nur zur Abrundung des Bewerberbildes dienen dürfe. Ferner entsprächen die Leitungserfah- rungen des Antragstellers denen der Beigeladenen weder in quantitativer noch in qualitativer Hinsicht. Der Antragsteller nehme erst seit 2009 wieder eine Leitungsfunktion wahr, die sich auf die Abwesenheitsvertretung der Amtsleiterin beschränke und laut Stellenbeschreibung einen Umfang von nur 15% habe. Die Beigeladene nehme jedoch ausweislich ihrer Stellenbe- schreibung Leitungsfunktionen im Umfang von 35% wahr. In seiner vorherigen Stelle an der Volkshochschule seien dem Antragsteller die Aufgaben über den Kopf gewachsen. Er habe dort auch keine Verhandlungen mit Künstlern geführt, dies sei der Fachbereichsleitung vorbe- halten gewesen. Nicht er, sondern der Leiter der Volkshochschule habe mit Geldgebern ver- handelt und finanzielle Mittel für die Volkshochschule akquiriert. Nach den Vorstellungsge- sprächen hätten entsprechend alle Beteiligten und insbesondere die am Theater beschäftig- ten Beteiligten festgehalten, dass der Antragsteller nicht über die in der Ausschreibung gefor- derten fachlichen Voraussetzungen verfüge, um Vorgesetzter der ca. 150 Mitarbeiter des
- 10 - - 9 - Stadttheaters zu sein. Da er weder über eine gleichwertige Leitungserfahrung noch über The- atererfahrung verfüge, ergebe sich für den Antragsteller auch nichts aus der dienstlichen Be- urteilung in dem höheren statusrechtlichen Amt. Die Schwerbehindertenvertretung habe eben- falls keine gleiche Qualifikation mit der Beigeladenen festgestellt. Eine Eignungs- und Befähi- gungsprognose für die Beigeladene sei nur versehentlich in den zur Verfügung gestellten Un- terlagen nicht enthalten gewesen. Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. II. Die Anträge des Antragstellers haben im tenorierten Umfang Erfolg. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegen hinsichtlich des Antrags auf vorläufige Frei- haltung der ausgeschriebenen Stelle vor. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch in Form der Verletzung seines Anspruchs auf chancengleichen Zugang zu einem öffentlichen Amt nach dem Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 128 BremLV, § 9 BeamtStG ) hin- reichend glaubhaft gemacht, § 123 Abs. 1 Satz 1 und 3 VwGO. Ein Anspruch auf Aufhebung der kommissarischen Besetzung der Stelle besteht jedoch nicht. 1. Wie die Kammer bereits entschieden hat (Beschl. v. 11.05.2011 - 6 V 2019/10 - und Beschl. v. 19.5.2011 - 6 V 2050/10 -), richtet sich die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit weiterhin nach § 123 VwGO. Zwar stellt die Aus- wahlentscheidung nach neuerer Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 - 2 C 16.09 - NVwZ 2011, 358, Rn. 19) einen Verwaltungsakt mit Drittwirkung dar, weil sie einheitlich für alle Bewerber verbindlich über deren Bewerbungsver- fahrensanspruch in einer bestimmten Konkurrenzsituation entscheidet. Das ändert aber nichts daran, dass der im Eilverfahren vorläufig zu sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch im Hauptsacheverfahren zutreffend mit der Bescheidungsklage (§ 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO) verfolgt wird. Dem Antragsteller geht es ersichtlich nicht bloß um die Anfechtung der Entscheidung über den Bewerbungsanspruch der ausgewählten Bewerberin, sondern um die Abänderung der einheitlichen Auswahlentscheidung zur Durchsetzung seines eigenen Be- werbungsverfahrensanspruchs. Dafür steht im Hauptsacheverfahren nur eine Klage nach § 113 Abs. 5 VwGO zur Verfügung (a.A.: Roetteken, ZBR 2011, 73/74). 2. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers wird verletzt. Seine Auswahl er- scheint bei einer erneuten Entscheidung möglich. 2.1. Nach Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 128 BremLV, § 9 BeamtStG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt
- 11 - - 10 - (beamtenrechtlicher Leistungsgrundsatz). Der Dienstherr ist an den Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn er ein Amt im statusrechtlichen Sinne durch Beförderung des Inhabers eines niedrigeren Amtes vergeben will. Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen Ämter nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leis- tung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höhe- ren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrund- satzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewer- bungen von Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entspre- chenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat. Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um das Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann die Einhaltung des beamtenrechtlichen Leistungsgrundsatzes einfordern (sog. Bewerbungs- verfahrensanspruch; s. BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 - 2 C 16.09 - NVwZ 2011, 358 m. w. N.; BVerfG, Beschl. v. 29.07.2003 - 2 BvR 311/03 -, NVwZ 2004, 95). Ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG kann sich daraus ergeben, dass ein Leistungsvergleich gar nicht möglich ist, weil es bereits an tragfähigen Erkenntnissen über das Leistungsvermögen, d.h. an aussagekräfti- gen dienstlichen Beurteilungen, fehlt. Der eigentliche Leistungsvergleich verletzt Art. 33 Abs. 2 GG, wenn nicht unmittelbar leistungsbezogene Gesichtspunkte in die Auswahlent- scheidung einfließen oder die Leistungsmerkmale fehlerhaft gewichtet werden. Aus der ge- genseitigen Abhängigkeit der Bewerbungen folgt, dass jeder Bewerber im Stande sein muss, sowohl eigene Benachteiligungen als auch Bevorzugungen eines anderen zu verhindern, die nicht durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Daher kann sich eine Verletzung seines Bewer- bungsverfahrensanspruchs auch aus der Beurteilung eines Mitbewerbers oder aus dem Leis- tungsvergleich zwischen ihnen ergeben. Voraussetzung ist nur, dass sich ein derartiger Ver- stoß auf die Erfolgsaussichten der eigenen Bewerbung auswirken kann. Deren Erfolg muss bei rechtsfehlerfreiem Verlauf zumindest ernsthaft möglich sein (vgl. BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 - 2 C 16.09 - a. a. O., Rn. 24 unter Bezugnahme auf: BVerfG, Kammerbeschlüsse v. 02.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194 und v. 08.10.2007 - 2 BvR 1846/07 u. a. -
- 12 - - 11 - NVwZ 2008, 69; BVerwG, Urt. v. 18.04 2002 - 2 C 19.01 - DM. 237.95 § 20 SHLBG Nr. 2; BVerfG, Beschl. v. 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt die Entscheidung über die Auswahl unter mehreren Bewerbern im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Die im Rahmen der Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befä- higung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, der vom Gericht nur be- schränkt darauf zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Tatbestand zugrunde gelegt, allgemeingültige Wertmaßstä- be nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat. Dem pflichtgemäßen Ermes- sen des Dienstherrn ist es auch überlassen, welchen (sachlichen) Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt ist (BVerwG, Urt. v. 20.10.1983 - 2 C 11.82 -, BVerwGE 68, 109). Die Auswahl, welcher Bewerber der Bestgeeignete für ein Amt ist, beruht auf der Bewertung der durch Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen persönlichen Merkmale, die in Bezug zu dem An- forderungsprofil des jeweiligen Dienstpostens gesetzt werden. Erst dieser Vergleich ermög- licht die Prognose, dass der in Betracht kommende Bewerber den nach der Dienstpostenbe- schreibung anfallenden Aufgaben besser als andere Interessenten gerecht werden wird. Die Funktionsbeschreibung des Dienstpostens bestimmt objektiv die Kriterien, die der Inhaber erfüllen muss. An ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten bemessen, um eine optimale Besetzung zu gewährleisten. Es obliegt dem orga- nisatorischen Ermessen des Dienstherrn, wie er einen Dienstposten zuschneiden will und welche Anforderungen demgemäß der Bewerberauswahl zugrunde zu legen sind. Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr dabei an die gesetzlichen Vorgaben gebunden; eine Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leis- tung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt kann deshalb nur aufgrund sachli- cher Erwägungen erfolgen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.09.2007 - 2 BvR 1972/07 -, ZBR 2008, 167 - m.w.N). Im Auswahlverfahren ist der Dienstherr an das von ihm entwickelte Anforde- rungsprofil gebunden, da er andernfalls in Widerspruch zu dem selbstgesteckten Ziel best- möglicher Aufgabenwahrnehmung gerät. Ob der Dienstherr diese Auswahlkriterien beachtet hat, unterliegt in vollem Umfange gerichtlicher Kontrolle. Erst wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung. Unter dieser Voraussetzung bleibt es der Entscheidung des Dienstherrn überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und
- 13 - - 12 - fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen er das größere Gewicht beimisst (BVerwG, Urt. v. 16.08.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58). Maßgeblich für die gerichtliche Überprüfung der Entscheidung des Dienstherrn ist nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO grundsätzlich der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat. Ist ein Widerspruchsbescheid noch nicht er- gangen, ist zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes von dem in den Akten dokumentierten Sachstand auszugehen (st. Rspr. des OVG Bremen, u. a. Beschl. v. 07.04.2008 - 2 B 453/07, Beschl. v. 20.07.2010 - 2 B 19/10 -). 2.2 Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Bewerbungsverfahrungsanspruch des An- tragstellers verletzt. 2.2.1 Die Verletzung ergibt sich nicht bereits daraus, dass die Auswahlkommission nicht ent- sprechend des Magistratsbeschlusses vom 21.07.1999 (entsprechend der Vorlage I/197/99) besetzt war. Der Magistrat ist bei der Art und Weise der Vorbereitung seiner Beschlüsse, hier der Auswahlentscheidung, autonom. Er kann auch für den Einzelfall festlegen, wie die Vorbe- reitung seiner Beschlüsse erfolgen soll. Der Umstand, dass er für sich durch den Magistrats- beschluss eine regelhafte Verfahrensweise geschaffen hat, bindet ihn nicht, so dass er im konkreten Fall nicht gehindert ist, ein anderes Verfahren anzuwenden. Der Antragsteller kann daher nichts daraus herleiten, dass die Antragsgegnerin im konkreten Fall auf ein abweichen- des Vorbereitungsverfahren zurückgegriffen hat. Es ist auch nicht ersichtlich, inwieweit die Anwesenheit der im Magistratsbeschluss von 1999 nicht genannten Personen Rechte des Antragstellers verletzt haben könnte bzw. dass die Auswahlentscheidung ohne die Anwesen- heit dieser Personen zugunsten des Antragstellers ausgefallen wäre. 2.2.2 Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruch ergibt sich aber daraus, dass die Antragsgegnerin der Ausschreibung eine von seinem Wortlaut nicht gedeckte Bedeutung bei- gemessen hat und davon ausgegangen ist, dass die Merkmale Theatererfahrung und Lei- tungserfahrung konstitutive Merkmale seien. Sie hat daraufhin den Leistungsvergleich nicht vorrangig anhand der eingeholten dienstlichen Bewertungen vorgenommen (2.2.2a). Die An- tragsgegnerin hat zudem eine unzulässige Vermischung von Anforderungsprofil und Leis- tungsstärke vorgenommen (2.2.2b). 2.2.2a Wie unter Punkt 2.1 ausgeführt, ist der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung an das von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden. Ihm steht es bei der Erstellung des Anfor- derungsprofils offen, zwischen solchen Merkmalen zu unterscheiden, die von den Bewerbern zwingend zu erfüllen sein sollen (konstitutive Merkmale) und solchen, die Optimierungskrite-
- 14 - - 13 - rien darstellen für den Fall, dass alle Bewerber die konstitutiven Merkmale erfüllen und auf- grund ihrer dienstlichen Beurteilungen als im Wesentlichen gleich geeignet anzusehen sind. Die Erfüllung der konstitutiven Anforderungsvoraussetzungen ist vorrangig vor der Befähi- gungsbeurteilung aufgrund einer dienstlichen Beurteilung. Ihr Vorliegen ist vom Gericht in vol- lem Umfang überprüfbar (OVG Bremen, Beschl. v. 16.02.2009 - OVG 2 B 598/08 -, BeckRS 2009, 32585). Dabei sind konstitutive Merkmale solche, die zwingend vorgegeben sind und anhand objektiv überprüfbarer Kriterien als tatsächlich gegeben letztlich eindeutig und un- schwer festzustellen sind. Demgegenüber kennzeichnet das beschreibende, nicht konstitutive Anforderungsmerkmal solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwin- gend vorliegen müssen oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüf- barer Fakten - bejahend oder verneinend - festgestellt werden können (VGH Mannheim, Beschl. v. 07.12.2010 - 4 S 2057/10 -, NVwZ-RR 2011, 290). Die Auslegung erfolgt aus der Sicht eines objektiven und verständigen Empfängers, nicht nach dem inneren Willen der An- tragsgegnerin (OVG Bremen, Beschl. v. 16.02.2009 - OVG 2 B 598/08 -, BeckRS 2009, 32585). Die nicht konstitutiven Merkmale, die einen Wertungsspielraum des Dienstherrn eröff- nen, erlangen erst dann Bedeutung, wenn der Bewerber das konstitutive Anforderungsprofil erfüllt und der Bewerber deshalb zur näheren Überprüfung bzw. vergleichenden Würdigung seiner im übrigen vorliegenden Eignung in das weitere Auswahlverfahren einzubeziehen ist. Erfüllen mehrere Bewerber das Anforderungsprofil, so bilden in erster Linie die dienstlichen Beurteilungen die Grundlage für die Auswahlentscheidung. Durch die nicht konstitutiven An- forderungsmerkmale können Beurteilungsrückstände übertroffen oder sogar ausgeglichen werden. Das Anforderungsprofil benennt in seinem fünften Absatz explizit Voraussetzungen für die Stellenbesetzung. Der Umstand, dass die Leitungserfahrung hierunter nicht genannt wird, steht einer Auslegung als konstitutives Merkmal noch nicht entgegen. Die im fünf- ten Absatz genannten Voraussetzungen sind nicht als Voraussetzungen im engeren Sinne zu verstehen. Hier werden vielmehr die beamtenrechtlichen Erfordernisse für die Ernennung be- nannt, die als solche keine konstitutiven Anforderungen sind. Hinsichtlich der Leitungserfahrung ergibt sich jedoch unter Berücksichtigung der von der An- tragsgegnerin selbst vorgenommenen Abstufungen im vierten Absatz der Ausschreibung, dass diese bei verständiger Würdigung nicht als konstitutive Anforderung ausgelegt werden kann. Die Antragsgegnerin differenziert in diesem Absatz in ihrer Formulierung zwischen „ge- sucht wird“, „werden vorausgesetzt“ und „erwartet wird“. Die Formulierung „gesucht wird“ liegt in seiner Anforderungsstrenge zwischen „erwartet wird“ und „wird vorausgesetzt“. Da die An- tragsgegnerin das Merkmal der betriebswirtschaftlichen Kenntnisse explizit „vorausgesetzt“ und damit für dieses Merkmal eine konstitutive Anforderung geschaffen hat, ist davon auszu-
- 15 - - 14 - gehen, dass sie dies für die Leitungserfahrung eben nicht wollte. Hätte sie mit dem Merkmal Leitungserfahrung eine zwingende Anforderung schaffen wollen, hätte sie dies in ihrer Aus- schreibung hinreichend deutlich als solche benennen müssen. Dass bei einem Bewerber Merkmale „gesucht“ werden, lässt nicht automatisch den Schluss zu, dass ohne die Erfüllung dieses Merkmals eine Ernennung nicht erfolgen könne. Für diese Auslegung spricht auch die tatsächliche Handhabung durch die Antragsgegnerin. Sie hat den Antragsteller in den Leistungsvergleich einbezogen, indem sie ihn zum Vorstel- lungsgespräch eingeladen hat. Sodann hat sie die Qualität seiner Leitungserfahrung bewertet und ausgeführt, diese seien nicht so aktuell wie die der Beigeladenen. Ferner hat sie weitere Anforderungen, die im gleichen Satz wie die Leitungserfahrung genannt sind, nicht abgeprüft. So hat sie an keiner Stelle ausgeführt, ob bei einem der Bewerber Kenntnisse in den unter- schiedlichen Bühnen- und Orchestertarifverträgen vorlagen. Hinsichtlich des Merkmals „Theatererfahrungen“ ergibt sich aus dem Kontext, in dem sie ge- nannt werden, dass es sich bei diesen nicht um ein konstitutives Anforderungsmerkmal han- delt. Dies gilt unabhängig von dem Umstand, dass dieses Merkmal „erwartet wird“. Zwar hat das OVG Bremen (Beschl. v. 03.05.2010 - OVG 2 B 315/09 -, BeckRS 2 B 315/09) ausge- führt, dass sich aus der Formulierung „werden erwartet“ der zwingende Charakter des Anfor- derungsmerkmals ergebe. Allerdings betraf die Entscheidung insoweit einen Einzelfall, als es sich bei der dortigen Ausschreibung nicht um ein auf eine bestimmte Person hindrängendes, sondern vielmehr einen bestimmten Personenkreis abdrängendes Anforderungsprofil handel- te. Bereits der Umstand, dass das Merkmal in Anführungszeichen gesetzt wurde, spricht da- für, dass die Antragsgegnerin hierunter nur Theatererfahrungen im weiteren Sinne verstanden hat und sich für dieses Merkmal einen Beurteilungsspielraum offen gehalten hat, wann eine solche Erfahrung anzunehmen ist. Auch die ebenfalls in diesem Satz genannten, weiteren Merkmale sprechen für diese Auslegung. Es werden ebenfalls erwartet ein sicherer Umgang im Krisen- und Konfliktmanagement, Verhandlungsgeschick, Einfühlungsvermögen sowie Kooperations- und Teamfähigkeit. Sämtliche dieser aufgezählten Merkmale können nicht al- lein anhand objektiv überprüfbarer Fakten - bejahend oder verneinend - festgestellt werden. Sie wären vielmehr durch die Antragsgegnerin zu bewerten gewesen. Handelt es sich im Sinne dieser Auslegung bei der Leitungs- und der Theatererfahrung nicht um konstitutive Anforderungsmerkmale, so begegnet die Auswahl Bedenken, weil die An- tragsgegnerin den Leistungsvergleich nicht vorrangig anhand der eingeholten dienstlichen Beurteilungen vorgenommen hat. Sie hat zwar im Anschluss an das Auswahlgespräch ver- merkt, dass eine Auswahl noch nicht erfolgen könne, da noch nicht alle dienstlichen Beurtei- lungen vorlägen. Tatsächlich ist sie auf dienstliche Beurteilungen aber nicht eingegangen,
- 16 - - 15 - sondern hat ganz entscheidend auf die beiden genannten Kriterien abgestellt. In der Magist- ratsvorlage wird ausgeführt, dass der Antragsteller im Vergleich zu dem Beigeladenen das höhere statusrechtliche Amt inne habe und in diesem mit der Note 5 beurteilt worden sei. Der Antragsteller verfüge zwar über Leitungserfahrungen, diese seien jedoch nicht mit den Erfah- rungen der Beigeladenen und des Bewerbers K. vergleichbar. Darüber hinaus besitze der Antragsteller keine Theatererfahrung. Der Beurteilungsvorsprung könne die fehlenden Anfor- derungen der Ausschreibung nicht ersetzen. Im Widerspruchsbescheid bewertet die Antrags- gegnerin die Leitungserfahrung des Antragstellers und kommt dann zu dem Schluss, dass die Beigeladene das Anforderungsprofil insgesamt uneingeschränkt erfülle, der Antragsteller je- doch nur einzelne Voraussetzungen uneingeschränkt erfülle. Sie wiederholt noch einmal, dass der Beurteilungsvorsprung die uneingeschränkte Erfüllung der Anforderungen nicht er- setzen könne. Diese Ausführungen lassen den Schluss zu, dass die Antragsgegnerin davon ausgegangen ist, es handele sich bei der Leitungserfahrung um ein konstitutives Anforde- rungsmerkmal. Dass sie hinsichtlich der Leitungserfahrung dennoch eine Wertung vornimmt, zeigt, dass sie nicht hinreichend zwischen konstitutiven und nicht konstitutiven Anforderungs- merkmalen unterscheidet und ihre Auswahl jedenfalls nicht vorrangig auf die in den dienstli- chen Beurteilungen bewerteten Leistungen bezieht. Es bedarf daher keiner Bewertung durch das Gericht mehr, dass die Beurteilung der Beigeladenen von ihrem Dienstvorgesetzten am 11.08.2010 unterzeichnet wurde, von dem 2. Vorbeurteiler jedoch erst am 13.08.2010 und dass die Antragsgegnerin auf den Einwand des Antragstellers, der Beurteilung der Beigelade- nen sei, im Gegensatz zu seiner, keine Eignungs- und Beförderungsprognose beigefügt ge- wesen, ein handschriftliches Original einer solchen Prognose zu den Gerichtsakten reicht mit dem Bemerken, dieses sei nur versehentlich der Beurteilung der Beigeladenen nicht beigefügt worden. 2.2.2b Die Auswahl der Beigeladenen begegnet auch deshalb rechtlichen Bedenken, weil sich die Antragsgegnerin nicht an die sich aus dem Anforderungsprofil ergebenden Stufen der Be- werberauswahl gehalten hat. Aus den dem Gericht vorliegenden Auswahlunterlagen geht nicht hervor, dass sie zunächst geprüft hat, ob die Bewerber die konstitutiven Merkmale erfül- len um dann in einem nächsten Schritt einen Leistungsvergleich anhand der dienstlichen Be- urteilungen vorzunehmen und schließlich gegebenenfalls eine weitere Bewertung anhand der weiteren Anforderungsmerkmale vorzunehmen. Vielmehr hat sie sogleich die nicht konstituti- ven Anforderungsmerkmale in einen Vergleich zu der jeweiligen dienstlichen Beurteilung ge- setzt. 2.2.3 Die Auswahl des Antragstellers für die ausgeschriebene Stelle erscheint möglich. Soweit die Antragsgegnerin davon ausgeht, dass der Antragsteller bei Erfüllung aller Anforderungen auszuwählen gewesen wäre, da er aufgrund seines höheren Statusamtes einen Beurteilungs-
- 17 - - 16 - vorsprung habe, ist dieser Schluss zwar nicht zwingend. Er zeigt jedoch, dass die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreiem Verlauf des Auswahlverfahrens anstelle der Beigela- denen möglich gewesen wäre. 3. Der Antragsteller hat keinen Anspruch darauf, dass die kommissarische Besetzung der Stelle mit der Beigeladenen rückgängig gemacht wird. Zwar erlangt die Beigeladene durch die kommissarische Wahrnehmung der Leitungsfunktion einen Erfahrungsvorsprung, der mit der Länge des Hauptverfahrens zunimmt und ihr auch dann verbleibt, wenn sich die in einem späteren Hauptverfahren zu ihren Gunsten getroffene Personalentscheidung als rechtswidrig erweisen sollte. Sie kann sich als Beamtin der BesGr. A 12 auf einem Dienstposten der BesGr. A 14 bewähren. In einer erneuten dienstlichen Beur- teilung sind die auf diesem Dienstposten erbrachten Leistungen zu berücksichtigen, da sich dienstliche Beurteilungen auf den tatsächlich wahrgenommenen Dienstposten unter Berück- sichtigung der sich aus dem abstrakt-funktionellen Amt ergebenden Anforderungen beziehen müssen. Die auf dem Dienstposten gezeigten Leistungen können in einer zutreffenden dienst- lichen Beurteilung nicht ausgeblendet werden (zum Ganzen BVerwG, Beschl. v. 11.05.2009 - 2 VR 1.09 -, ZBR 2009, 411; BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, ZBR 2011, 91). Aus diesem Grund sind ungerechtfertigte Leistungsvorsprünge grundsätzlich zu vermeiden. Etwas anderes muss jedoch gelten, wenn übergeordnete zwingende öffentliche Interessen die kom- missarische Besetzung einer Stelle erforderlich machen. Die Antragsgegnerin hat glaubhaft vorgetragen, dass es sich es bei der Funktion des Verwaltungsdirektors um eine Position han- delt, deren Aufgaben nicht ohne weiteres von Mitarbeitern aus der Verwaltung übernommen werden können. Das Stadttheater wird durch die Doppelspitze aus Intendant und Verwal- tungsdirektor geleitet. Der Verwaltungsdirektor ist in alle Entscheidungen juristischer und wirt- schaftlicher Art eingebunden, so dass alle Entscheidungen finanzieller Natur, die für die Auf- rechterhaltung des Spielbetriebs notwendig sind, etwa die Engagements von Künstlern, Gäs- ten und Regisseuren nur gemeinsam erfolgen können, ebenso wie die gesamte Planung der Spielzeit. Auf den vorhandenen Stellvertreter muss sich die Antragsgegnerin nicht verweisen lassen, da er nach dem glaubhaften Vorbringen der Antragsgegnerin häufig krank ist und die anfallenden Aufgaben noch nie eigenverantwortlich wahrgenommen hat. Obwohl es sich be- reits um das 2. Stellenbesetzungsverfahren handelt, war die Stelle insgesamt nur 3 Monate unbesetzt. Diese kurze Zeit der Nichtbesetzung lässt nicht den Schluss zu, dass der Spielbe- trieb auch ohne einen Verwaltungsdirektor aufrecht erhalten werden kann. Vielmehr spricht die zügige Besetzung mit einer kommissarischen Leitung dafür, dass ein tatsächlicher und nicht anders zu bewältigender Bedarf besteht.
- 18 - - 17 - 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1, § 162 Abs. 3. Es entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladene ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt. Sie hat keinen Antrag ge- stellt und ist damit auch kein Kostenrisiko eingegangen (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 5 Satz 2, 52 Abs. 2 GKG, § 173 VwGO, § 5 ZPO. Für das Begehren auf vorläufige Freihaltung der ausge- schriebenen Stelle ist die Hälfte des 13-fachen Endgrundgehaltes des von dem Antragsteller angestrebten Amtes nach BesGr. A 14 BremBesO maßgebend (6,5 x 4.682,91 Euro). Hiervon nimmt die Kammer einen Abschlag von 50% vor, weil es sich hier um ein Verfahren zur Ge- währung vorläufigen Rechtsschutzes handelt und lediglich die Verhinderung irreversibler Tat- sachen durch die vorläufige Freihaltung der Stelle begehrt wird. Hinsichtlich des Begehrens auf Rückgängigmachung der kommissarischen Besetzung der Stelle ist der hälftige Auffang- streitwert zugrunde zu legen (2.500 Euro). Diese beiden Werte sind gemäß § 173 VwGO iVm. § 5 ZPO zu addieren.
- 18 - R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen diesen Beschluss ist - abgesehen von der Streitwertfestsetzung - die Beschwerde an das Ober- verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen statthaft. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe dieses Beschlusses bei dem Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Am Wall 198, 28195 Bremen, (Tag-/Nachtbriefkasten Justizzentrum Am Wall im Eingangsbereich) einzulegen und innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Beschlusses zu begründen. Die Be- schwerde muss von einem Rechtsanwalt oder einem sonst nach § 67 Abs. 4 VwGO zur Vertretung berechtigten Bevollmächtigten eingelegt werden. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Ober- verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Am Wall 198, 28195 Bremen, einzureichen. Die Beschwerde muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entschei- dung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander set- zen. Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht der Freien Hanse- stadt Bremen statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 Euro übersteigt oder das Verwaltungsgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Haupt- sache Rechtskraft erlangt hat oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Am Wall 198, 28195 Bremen, (Tag-/Nachtbriefkasten Justizzentrum Am Wall im Eingangsbereich) schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. gez. Hülle gez. Vosteen gez. Kehrbaum Für die Ausfertigung Wilde als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle des Verwaltungsgerichts

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 123 VwGO
§ 20 SHLBG
§ 173 VwGO
§ 5 ZPO
§ 20 Abs. 2 Satz 2 BremBG
§ 13 Abs. 1 LGG
§ 65 Abs. 2, 66 Abs. 1 PersVG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 und 3 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 und
2 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 5 Satz 2, 52
Abs. 2 GKG
§ 67 Abs. 4 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 128 BremLV
Art. 33
Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2011, 358
NVwZ 2004, 95
NVwZ 2008, 194
NVwZ 2008, 69
NVwZ 2003, 200
BVerwGE 68, 109
BVerwGE 115, 58
NVwZ-RR 2011, 290
6 V 1596/10
B
6 K 1743/10
6 V 2019/10
6 V 2050/10
2 C 16.09
2 BvR 311/03
2 BvR 2457/04
2 BvR 1846/07
2 C 19.01
2 BvR 857/02
2 C 11.82
2 BvR 1972/07
2 A 3.00
2 B 453/07
2 B 19/10
2 B 598/08
4 S 2057/10
2 B 315/09
S 2 B 315/09
2 VR 1.09