Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-08-03, Aktenzeichen 8 A 10377/16
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2016:0803.8A10377.16.0A

Tenor:
Die Berufungen werden zurückgewiesen.
Der Beklagte und die Beigeladene haben die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin je zur Hälfte und ihre eigenen außergerichtlichen Kosten jeweils selbst zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kostenschuldner dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich als Betreiberin einer 2005 errichteten Windenergieanlage gegen eine ihr nachträglich im Mai 2013 auferlegte Abschaltverpflichtung ihrer Anlage bei Wind aus Südsüdost.
Die Klägerin betreibt in dem inzwischen aus neun Windenergieanlagen (im Folgenden WEA) bestehenden Windpark H. seit 2005 mehrere Anlagen, darunter auch die WEA 2 auf dem Flurstück Nr. …. Die Beigeladene ist die Rechtsnachfolgerin der T., die auf den nördlich des Flurstücks Nr. … gelegenen Flurstücken Nrn. … und … – ebenfalls im Windpark H. – eine Windenergieanlage betreibt (WEA 7). Die im Jahr 2013 errichtete WEA 7 befindet sich nordnordwestlich der WEA 2 in einem Abstand von weniger als 150 m.
Die Verfahren zur Genehmigung der beiden Anlagen (WEA 2: Typ Enercon E-70 E 4 [Nabenhöhe – NH – 98 m, Rotordurchmesser – RD – 70 m] und WEA 7: Typ Enercon E-70 E4 [2,3 MW Nennleistung, NH 85 m und RD 71 m) stellen sich im Überblick im Wesentlichen wie folgt dar:
Flurstück Nr. … (WEA 2)
Flurstücke Nrn. …, … (WEA 7)
23. September 2002positiver Bauvorbescheid an T. für WEA Nordex N 90(2,5 MW, NH 100 m, RD 90 m)
16. Januar 2003Baugenehmigung für WEA Typ Vestas V 80 (2,0 MW, NH 100 m, RD 80 m)
20. Juli 2004Baugenehmigung an T. [auf Antrag vom 5. Mai 2004]für WEA Typ Enercon E-66/20.70 (2,0 MW, NH 85 m, RD 70 m)
6. September 2004Tekturgenehmigung für WEA Typ GAMESA EOLICA G 80-2.0 MW28. September 2004Tekturgenehmigung für Anlagentyp Enercon E-70 E4 (NH 98 m, Gesamthöhe 134,5 m)28. Oktober 2004Änderungs-Baugenehmigung für die WEA E-70-E 4 (Gesamthöhe 134,5 m),Standortverschiebung nach Osten um 79 m, neue Koordinaten HW …/RW …29. April 2005Fertigstellungsanzeige
12. Juni 2008Verlängerungsbescheid zur Baugenehmigung vom 20. Juli 2004 bis 20. Juli 2012
18. Juli 2008Ergänzende Auflage zur Baugenehmigung für E-70 E4:Abschaltverpflichtung bei Wind von 6 – 14 m/sfür die Sektoren 328° +/- 27° und 148° +/- 27° mit dem Zusatz:„Die Auflage tritt nur dann in Kraft, soweit die mit Änderungsbaugenehmigungvom 2. August 2004 genehmigte Windenergieanlage der Fa. T. vom Typ Enercon E-66/20.70 … tatsächlich errichtet und in Betrieb genommen wird.“
20. April 2012Baugenehmigung an die T. für die Errichtung einer WEA Typ Enercon E-70 E4– auf Antrag vom 29. Februar 2012 – (2,3 MW, NH 85 m, RD 71 m)
15. November 2012Baubeginnanzeige
31. Mai 2013Ergänzende Auflage:Abschaltverpflichtung bei Wind aus SSO (147,1° +/- 32,7° bei 4-14 m/s)
31. Mai 2013Immissionsschutzrechtliche Genehmigung fürE-70 E4 mit der Auflage: Abschaltverpflichtung bei Wind aus NNW(327,1° +/- 32,7° bei 4-14 m/s)
2013Fertigstellung der Anlage
25. Februar 2014Änderungsgenehmigung: bloßAbregelungsverpflichtung bei Wind aus NNW
Die an die Klägerin adressierte ergänzende Auflage vom 18. Juli 2008 erging im Rahmen des Verfahrens des Widerspruchs der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen gegen die der Klägerin erteilte Genehmigung vom 16. Januar 2003. Zur Begründung des Widerspruchs wurde ausgeführt, dass die später genehmigte Anlage der Klägerin den Mindestabstand unterschreite. Daraufhin gab der Beklagte im November 2006 der Klägerin auf, die Standsicherheit der der Fa. T. genehmigten Anlage E-66/20.70 auch bei Ausnutzung der der Klägerin genehmigten Anlage nachzuweisen. In der gutachterlichen Stellungnahme des TÜV Nord zur Turbulenzbelastung im Windpark H. vom Dezember 2007 heißt es auf S. 9 f:
„Die Standsicherheit der betroffenen WEA 2 und 7 kann in der geplanten Konfiguration durch Ausschluss des Betriebes in der Nachlaufströmung der verursachenden WEA gewährleistet werden. Dies kann durch das Abschalten der jeweils verursachenden WEA bei Auftreten der entsprechenden Nachlaufsituation erreicht werden.
Da die Lasten bei einer abgeschalteten WEA (Trudelbetrieb) auch in der erhöhten Turbulenz der Nachlaufströmung der Nachbar-WEA geringer sind als im Betrieb bei ungestörter Anströmung, kann alternativ die betroffene WEA selbst abgeschaltet werden.
Das Abschalten wird bei Windgeschwindigkeiten von 6 bis 14 m/s aus folgenden Windrichtungen erforderlich:
- WEA 7 oder WEA 2 bei Wind aus 328° +/- 27° (301° bis 355°) und
- WEA 2 oder WEA 7 bei Wind aus 148° +/- 27° (121° bis 175°)“.
Die hier streitgegenständliche Regelung vom 31. Mai 2013 erging im Rahmen des Verfahrens zum Widerspruch der Klägerin gegen die zugunsten der Beigeladenen erteilten Änderungsgenehmigung vom 20. April 2012. Zu dessen Begründung wurde ausgeführt: Die jetzt genehmigte Anlage E-70 E 4 weiche von der bisher genehmigten Anlage E-66/20.70 ab. Die der Klägerin gegenüber am 18. Juli 2008 ergänzend auferlegte Abschaltverpflichtung beziehe sich ausdrücklich nur auf die zuvor genehmigte Anlage E-66/20.70. Sie habe sich durch die Änderung des Anlagentyps auf Seiten der Fa. T. erledigt. Diese Neugenehmigung führe zu einer Beeinträchtigung des Betriebs ihrer eigenen Anlage. Es sei daher notwendig, der Fa. T. wegen des Nachrangs ihrer Genehmigung Abschaltverpflichtungen zum Schutz der WEA 2 aufzuerlegen.
Die Kreisverwaltung setzte daraufhin die Vollziehung der Baugenehmigung vom 20. April 2012 aus und forderte die Beigeladene auf, die Auswirkungen der genehmigten WEA 7 (E-70 E4) auf die WEA 2 und andere Folgewirkungen gutachterlich untersuchen zu lassen. Das vorgelegte Gutachten des TÜV Nord vom 21. Februar 2013 empfahl die Abschaltung der WEA 7 bei Windgeschwindigkeiten von 4 bis 14 m/s sowohl für den Abschaltsektor 327,1° +/- 32,7° als auch für den Abschaltsektor 147,1° +/- 32,7°, in letzterem Fall zum Selbstschutz der WEA 7. Auf Nachfrage der Kreisverwaltung teilte der TÜV Nord mit, dass alternativ zur Abschaltung der WEA 7 zur Gewährleistung der Standsicherheit beider Anlagen auch eine teilweise oder vollständige Abschaltung der WEA 2 möglich sei.
Mit Bescheid vom 31. Mai 2013 hob die Kreisverwaltung die Baugenehmigung vom 20. April 2012 auf und erteilte der Beigeladenen als Rechtsnachfolgerin der Fa. T. nunmehr die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung der WEA vom Typ Enercon E-70 E4 (NH 85 m, RD 71 m) und erlegte ihr eine Abschaltverpflichtung bei Windgeschwindigkeiten von 4 bis 14 m/s für den Abschaltsektor 327,1° +/- 32,7° (294° bis 359,8°) auf. Eine Abschaltverpflichtung für den Abschaltsektor 147,1° +/- 32,7° wurde für den Fall vorbehalten, dass die Gefahr nicht durch die Inanspruchnahme von Dritten beseitigt werde.
Ebenfalls mit Bescheid vom 31. Mai 2013 wurde der Klägerin die hier angefochtene nachträgliche Auflage zur Baugenehmigung vom 16. Januar 2003 in der Fassung der Änderungsgenehmigungen dahingehend erteilt, dass sie ihre Anlage bei Windgeschwindigkeiten von 4 bis 14 m/s für den Abschaltsektor 147,1° +/- 32,7° (114,4° bis 179,8°) abzuschalten habe. Zur Begründung führte die Behörde aus: Die der Klägerin mit Bescheid vom 18. Juli 2008 gemachte Auflage habe sich inzwischen erledigt, da diese von der Errichtung der der Fa. T. ursprünglich genehmigten Anlage Enercon E-66 abhängig gewesen sei. Dennoch bleibe es dabei, dass von der WEA 2 bei einem bestimmten Abschaltsektor eine Gefahr für die benachbarte WEA 7 ausgehe. Hinsichtlich der Bewältigung der Gefahrenlage sei der Grundsatz der Rücksichtnahme und der geeigneten Ursachenzumessung maßgeblich. Danach sei die Klägerin für die Auswirkungen bei Winden aus Südsüdost, die Beigeladene hingegen für die Auswirkungen der Winde aus Nordnordwest verantwortlich.
Für den Erlass des Änderungsbescheids vom 31. Mai 2013 erhob die Klägerin mit Kostenbescheid vom 27. Juni 2013 Gebühren und Auslagen in Höhe von insgesamt 275,75 €.
Die Klägerin legte sowohl gegen die ergänzende Auflage zu der ihr erteilten Baugenehmigung als auch gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung an die Beigeladene Widerspruch ein und wiederholte darin im Wesentlichen ihre Auffassung, dass nach Errichtung der der Beigeladenen genehmigten WEA Typ Enercon E-70 E4 allein die Beigeladene zur Bewältigung der Gefahrenlage durch entsprechende Abschaltverpflichtungen der WEA 7 verantwortlich sei.
Nachdem der TÜV Nord in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 20. Dezember 2013 festgestellt hatte, dass die Standsicherheit der WEA 2 in der Nachlaufströmung der WEA 7 statt durch Abschaltung der WEA 7 auch durch näher beschriebene Abregelungen (Pitchen) gewährleistet werden kann, erließ der Beklagte mit Bescheid vom 25. Februar 2014 eine entsprechende immissionsschutzrechtliche Änderungsgenehmigung.
Mit Widerspruchsbescheid vom 19. Februar 2015 wies der Kreisrechtsausschuss die Widersprüche der Klägerin zurück. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klägerin dadurch, dass die Abschalt- bzw. Abregelungsanordnung gegenüber der Beigeladenen auf den Windsektor aus Nordnordwest (327,1° +/- 32,7°) beschränkt und ihr gegenüber eine Abschaltverpflichtung für den Abschaltsektor 147,1° +/- 32,7° (Südsüdost) auferlegt worden sei, nicht in ihren Rechten verletzt sei. Rechtsgrundlage für die nachträgliche Anordnung gegenüber der Klägerin sei § 85 LBauO. Die darin geforderte erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit gehe bei Wind aus dem Sektor 147,1° +/- 32,7° von der Anlage der Klägerin (WEA 2) für die Anlage der Beigeladenen (WEA 7) aus. Es sei nicht ermessensfehlerhaft, der Klägerin auch eine Abschaltverpflichtung zum Schutz der nunmehr der Beigeladenen genehmigten Anlage E-70 aufzuerlegen. Es träfen hier Pflichten von Bauherren verschiedener baulicher Anlagen aufeinander. Bei Zusammentreffen konkurrierender Anlagen habe die Behörde eine sachgerechte Auswahl im Hinblick auf die Verteilung der Rücksichtnahmepflichten zu treffen. Die Klägerin habe ihre Windenergieanlage in eine vorbelastete Situation hinein errichtet, denn ihr sei bei Erteilung der Baugenehmigung bekannt gewesen, dass eine weitere Anlage hinzukommen werde. Schon aufgrund des Bescheides vom 18. Juli 2008 habe die Klägerin Rücksicht auf die der Beigeladenen (bzw. ihrer Rechtsvorgängerin) erteilten Genehmigung nehmen müssen. Bei der nun der Beigeladenen genehmigten Anlage handele es sich auch nicht um ein Aliud, sondern um das Nachfolgemodell zur E-66. Soweit von der nunmehr genehmigten E-70 E4 Beeinträchtigungen für die Windenergieanlage der Klägerin bei bestimmten Windrichtungen zu befürchten seien, seien die erforderlichen Abhilfemaßnahmen allein der Beigeladenen auferlegt worden. Der gegen den Kostenfestsetzungsbescheid vom 27. Juni 2013 erhobene Widerspruch sei ebenfalls nicht begründet.
Mit ihrer am 18. März 2015 erhobenen Klage hat die Klägerin einerseits den ergänzenden Auflagenbescheid vom 31. Mai 2013 und den Kostenfestsetzungsbescheid vom 27. Juni 2013 angefochten und andererseits auch die an die Beigeladene gerichteten Bescheide vom 31. Mai 2013 und vom 25. Februar 2014 angegriffen. Das Verwaltungsgericht hat das Klagebegehren in der mündlichen Verhandlung vom 9. Dezember 2015 getrennt und zunächst nur die Anfechtungsklagen gegen die an die Klägerin adressierten Bescheide verhandelt. Im Übrigen hat es das Verfahren ausgesetzt.
Zu dem abgetrennten Komplex hat die Klägerin im Wesentlichen ausgeführt, die nachträglich mit Bescheid vom 31. Mai 2013 auferlegte Abschaltverpflichtung sei rechtswidrig. Die Voraussetzungen des § 85 LBauO seien nicht gegeben. Zwar bestehe eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit. Die Auswahl der zur Abwendung dieser Gefahr Verantwortlichen sei jedoch fehlerhaft erfolgt. Ermessensgerecht sei allein, den Letztverursacher vorrangig in Anspruch zu nehmen. Die letzte Ursache für die Unverträglichkeit des parallelen Betriebs der WEA 2 und WEA 7 sei jedoch durch die Genehmigung der E-70 zugunsten der Beigeladenen gesetzt worden.
Die Klägerin hat beantragt,
die Bescheide des Beklagten vom 31. Mai 2013 und vom 27. Juni 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Februar 2015 aufzuheben.
Der Beklagte hat unter Vertiefung seines bisherigen Vorbringens beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt, die angefochtenen Bescheide jedoch verteidigt.
Das Verwaltungsgericht hat der (abgetrennten) Klage durch Urteil vom 9. Dezember 2015 stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die der Klägerin mit Bescheid vom 31. Mai 2013 auferlegte Abschaltverpflichtung sei rechtswidrig. Der Beklagte könne sich insofern nicht auf § 85 Abs. 1 Satz 1 LBauO berufen. Einschlägig sei vielmehr die immissionsschutzrechtliche Ermächtigungsgrundlage in § 17 BImSchG. Zum Erlass einer nachträglichen Anordnung nach § 17 Abs. 1 BImSchG sei indes nicht der Beklagte, sondern die Struktur- und Genehmigungsdirektion zuständig. Die Windenergieanlage der Klägerin unterliege nach der Übergangsregelung in § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG ab dem 1. Juli 2005 dem Immissionsschutzrecht, was auch für das immissionsschutzrechtliche Überwachungsinstrumentarium gelte. Dies habe zur Folge, dass § 17 Abs. 1 BImSchG auch für solche Windkraftanlagen gelte, für die ursprünglich eine Baugenehmigung erteilt worden sei. Zwar stelle § 17 BImSchG keine Spezialregelung dar, die die polizei- oder ordnungsrechtlichen Vorschriften stets verdränge. Das Instrument der nachträglichen Anordnung nach § 17 BImSchG diene der Durchsetzung immissionsschutzrechtlicher Pflichten. Demgegenüber könnten nachträgliche Anordnungen nach § 85 Abs. 1 Satz 1 LBauO nur zur Abwehr von erheblichen Gefahren für die öffentliche Sicherheit angeordnet werden, denen typischerweise bauordnungsrechtlich zu begegnen sei. Soweit eine Maßnahme auf § 17 BImSchG gestützt werden könne, blieben ordnungsrechtliche Vorschriften daher außen vor. Dies müsse auch dann gelten, wenn neben immissionsschutzrechtlichen auch bauordnungsrechtliche Gründe für das nachträgliche Einschreiten gegeben seien, die immissionsschutzrechtlichen Gründe aber im Vordergrund stünden. Letzteres sei hier der Fall, da es primär um die Durchsetzung immissionsschutzrechtlicher Pflichten gehe. Der Beklagte habe mit seiner Verfügung zum Ausdruck gebracht, dass von der Windenergieanlage der Klägerin schädliche Umwelteinwirkungen ausgingen. Dass damit auch Fragen der Standsicherheit i.S.v. § 13 Abs. 1 Satz 2 LBauO im Raum stünden, ändere nichts daran, dass die getroffene Anordnung maßgeblich aus Gründen des Immissionsschutzrechts getroffen werde. Infolgedessen sei auch der damit zusammenhängende Kostenbescheid rechtswidrig.
Der Beklagte trägt zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung im Wesentlichen vor: Die der Klägerin mit Bescheid vom 31. Mai 2013 nachträglich auferlegte Abschaltverpflichtung sei zu Recht auf § 85 Abs. 1 Satz 1 LBauO gestützt worden. Denn es solle mit dieser Verfügung keine immissionsschutzrechtliche Verpflichtung, sondern vielmehr eine Anforderung aus dem Bauordnungsrecht durchgesetzt werden. Maßgebliches Ziel der Verfügung sei es nämlich, die Anforderungen an die Standsicherheit nach § 13 LBauO durchzusetzen. Die Verfügung sei auch im Hinblick auf die Inanspruchnahme der Klägerin rechtlich nicht zu beanstanden. Die getroffene Lastenverteilung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen sei sachgemäß. Bei der der Beigeladenen genehmigten Windenergieanlage Enercon E-70 handele es sich nicht um ein Aliud zur früheren Anlage, vielmehr sei die E-70 die Nachfolgeanlage zur Enercon E-66 mit nur geringen technischen Änderungen. Daraus ergebe sich keine Notwendigkeit zur Durchführung eines völlig neuen Genehmigungsverfahrens. Soweit der TÜV Nord in seinen Stellungnahmen aus dem Jahr 2013 Änderungen hinsichtlich der Abschaltsektoren und der Windgeschwindigkeit errechnet habe, sei dies im Wesentlichen auf Änderungen des Rechnungsmodus seit dem Erstgutachten im Jahr 2007 zurückzuführen. Dies habe der TÜV Nord auf ergänzende Anfrage bestätigt. Im Übrigen ergäben sich kleine Abweichungen daher, dass bei den neueren Berechnungen der Abstand der beiden Anlagen WEA 2 und WEA 7 korrekt um 6 m reduziert worden sei.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 9. Dezember 2015 die Klage gegen die Bescheide vom 31. Mai 2013 und 27. Juni 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Februar 2015 abzuweisen.
Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
die Klage gegen die Bescheide vom 31. Mai 2013 und 27. Juni 2013 unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 9. Dezember 2015 abzuweisen.
Zur Begründung führt sie aus, dass die Bauaufsichtsbehörde zum Erlass der nachträglichen Anordnung zuständig gewesen sei. Denn hier hätten bauordnungsrechtliche Fragen der Standsicherheit im Vordergrund gestanden. In der Sache sei die von der Behörde getroffene Lastenverteilung rechtlich nicht zu beanstanden. Für sie [die Beigeladene] streite das Prioritätsprinzip. Ihr sei im Jahr 2002 erstmals ein positiver Bauvorbescheid für die Errichtung einer Windenergieanlage auf den Flurstücken Nrn. 1993 und 1994 erteilt worden. Im Anschluss daran sei sie ununterbrochen im Besitz einer Genehmigung zur Errichtung der Windenergieanlage gewesen. Bei der Umstellung von der E-66 auf die E-70 handele es sich nicht um ein Aliud, sondern bloß um eine Weiterentwicklung. Die E-70 verursache sogar geringere Turbulenzen als das Vorgängermodell. Das Vorhaben der Klägerin sei demgegenüber nicht prioritär. Folgerichtig hätte die Klägerin daher sogar die vollständige Verantwortung zur Gefahrenbeseitigung treffen müssen. Dann sei aber jedenfalls die von dem Beklagten getroffene Lastenverteilung von der Klägerin nicht zu beanstanden.
Die Klägerin beantragt,
die Berufungen zurückzuweisen.
Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. § 17 BImSchG sei auch dann anwendbar, wenn zumindest auch immissionsschutzrechtliche Pflichten durchgesetzt werden sollten, wie hier. Im Übrigen sei es verfehlt, sie für die Bewältigung von Problemen wegen der Nähe ihrer Anlage zu der der Beigeladenen genehmigten Anlage E-70 E4 in Anspruch zu nehmen. Der Beklagte gehe zu Unrecht weiterhin von einer Priorisierung der Windenergieanlage der Beigeladenen aus. Bei der Anlage E-70 handele es sich um eine in wesentlicher Hinsicht andere Anlage als die zuvor genehmigte E-66/20.70. Es hätte daher eines neuen Genehmigungsverfahrens bedurft. Wie sich aus den gutachterlichen Stellungnahmen der F. vom 16. Mai 2014 und vom 22. Juli 2016 ergebe, komme es für die Beurteilung von Turbulenzerhöhungen durch eine geänderte Anlage nicht nur auf die Nabenhöhe und den Rotordurchmesser der Anlage an. Wesentlich sei auch der Schubbeiwert des Rotors. Insofern unterschieden sich die Schubbeiwerte bei den Windenergieanlagen vom Typ Enercon E-66/20.70 und Enercon E-70 E4 jedoch deutlich. Der neue Rotor der Anlage E-70 E4 erbringe eine höhere Windausbeute, was auch zu einem veränderten Strömungsverlauf führen müsse.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die beigezogenen Behördenakten, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Berufungen sind nicht begründet.
Das Verwaltungsgericht hat der Anfechtungsklage der Klägerin im Ergebnis zu Recht stattgegeben.
Die angefochtene ergänzende Auflage im Bescheid vom 31. Mai 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. Februar 2015 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Demzufolge kann auch der hierauf gestützte Kostenfestsetzungsbescheid vom 27. Juni 2013 keinen Bestand haben.
1. Die ergänzende Anordnung vom 31. Mai 2013 war indes nicht schon deshalb rechtswidrig, weil der Beklagte sie als dafür zuständige Bauaufsichtsbehörde auf die bauordnungsrechtliche Ermächtigungsgrundlage in § 85 LBauO gestützt hat.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts war er hieran nicht durch eine vorrangige Anwendbarkeit der immissionsschutzrechtlichen Ermächtigungsgrundlage in § 17 BImSchG gehindert, wofür – anders als für die immissionsschutzrechtliche Genehmigung von Windenergieanlagen – nicht die Kreisverwaltung, sondern die Struktur- und Genehmigungsdirektion sachlich zuständig wäre (vgl. § 1 Abs. 1 und Nr. 1.1.8 der Anlage der Landesverordnung über Zuständigkeiten auf dem Gebiet des Immissionsschutzes (ImSchZuVO) vom 14. Juni 2002 i.d.F. des Gesetzes vom 6. Oktober 2015 (GVBl. S. 283; die Zuständigkeit der Kreisverwaltung für die immissionsschutzrechtliche Genehmigung von Windenergieanlagen ergibt sich aus Nr. 1.1.1 der Anlage zum ImSchZuVO).
Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG können zur Erfüllung der sich aus diesem Gesetz und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen ergebenden Pflichten nach Erteilung der Genehmigung Anordnungen getroffen werden. Nach ihrem klaren Wortlaut beschränkt sich diese Ermächtigung auf die Erfüllung immissionsschutzrechtlicher Verpflichtungen, also der Pflichten zur Vermeidung schädlicher Umwelteinwirkungen i.S.v. § 5 BImSchG. Hinsichtlich der Pflichten aus anderen Vorschriften außerhalb des BImSchG ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass zu deren Vollzug die hierfür zuständigen Behörden berufen sind. Die Konzentrationswirkung bei der Genehmigung von Windenergieanlagen nach § 13 BImSchG erstreckt sich nur auf die präventive Kontrolle; nach Erteilung der Genehmigung fällt die Zuständigkeit zum Vollzug der öffentlich-rechtlichen Vorschriften außerhalb des Immissionsschutzrechts wieder an die zum Vollzug dieser Vorschriften zuständigen Behörden zurück (vgl. OVG Nds., Beschluss vom 25. Juli 2011 – 4 ME 175.11 –, NuR 2011, 891 und juris, Rn. 4; Seibert, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 79. EL 2016, § 13 BImSchG, Rn. 117 und 120; Jarass, BImSchG, 11. Aufl. 2015, § 13 Rn. 25 und § 17 Rn. 20). Beim Verstoß gegen Pflichten sowohl aus dem BImSchG als auch aus anderen Vorschriften kann § 17 BImSchG anwendbar sein, dann aber gegebenenfalls parallel zu anderen Ermächtigungsnormen (vgl. Czajka, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, 190. Aktualisierung 2016, § 17 Rn. 26; Jarass, a.a.O., § 17 Rn. 20). Derselbe Sachverhalt kann Anlass für verschiedene Behörden zum Einschreiten sein. Die Berechtigung hierzu hängt von der Zielrichtung der Maßnahme ab. Dient eine Maßnahme der Durchsetzung baurechtlicher Anforderungen, so ist - jedenfalls auch - die Bauaufsichtsbehörde zuständig (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Oktober 1994 – 10 A 4084/92 –, BauR 1995, 372, LS 1 und 2; Hansmann/Ohms, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, a.a.O., § 17 Rn. 44 f.).
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Parallelität der Eingriffsermächtigungen dann eine Einschränkung verlangt, wenn der Pflichtenverstoß sein Schwergewicht eindeutig in einem der einschlägigen Rechtsregime hat. Denn ein solcher Fall liegt hier zugunsten des immissionsschutzrechtlichen Pflichtenkreises nicht vor. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts standen bei dem Einschreiten des Beklagten nicht immissionsschutzrechtliche Gründe im Vordergrund. Zwar können die Turbulenzwirkungen einer Windenergieanlage auf Nachbaranlagen durchaus als schädliche Umwelteinwirkungen aufgefasst werden. Insbesondere aus dem Widerspruchsbescheid vom 19. Februar 2015, in dessen Gestalt die Abschaltanordnung vom 31. Mai 2013 Gegenstand der Anfechtungsklage ist (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), ergibt sich indessen eindeutig, dass der Beklagte wegen Gefahren für die Standsicherheit der benachbarten Anlagen und damit zur Durchsetzung bauordnungsrechtlicher Verpflichtungen eingeschritten ist (vgl. S. 8 und S. 10 des Widerspruchsbescheids). Denn § 13 Abs. 1 Satz 2 LBauO verlangt, dass durch eine bauliche Anlage die Standsicherheit anderer baulicher Anlagen nicht gefährdet werden darf. Die Ausrichtung des aufsichtsbehördlichen Vorgehens auf Fragen der Standsicherheit wird schließlich auch durch die gutachterlichen Stellungnahmen des TÜV Nord bestätigt. Danach hat sich der Gutachtenauftrag auf die Beurteilung der Standsicherheit der Windenergieanlagen bezogen (vgl. S. 5 der Stellungnahme vom 20. Dezember 2013). Aufgrund fehlender Kriterien für einen Immissionsgrenzwert für die durch eine Nachbar-WEA erhöhten Turbulenzbelastungen haben die Gutachter auf Kriterien der Standsicherheit abgestellt. Danach werde ein auf erhöhte Turbulenzintensität rückführbarer zusätzlicher Verschleiß einer Windenergieanlage dann als zumutbar angesehen, solange die Standsicherheit für 20 Jahre gewährleistet bleibe (a.a.O., S. 5). Damit stellen die Gutachter klar, dass im Kern der Untersuchung Fragen zur Standsicherheit der benachbarten Windenergieanlagen standen. Auf dieser Grundlage ist die Behörde eingeschritten.
2. Die Tatbestandsvoraussetzungen von § 85 Abs. 1 Satz 1 LBauO liegen vor.
Nach dieser Vorschrift können bei rechtmäßig begonnenen oder bestehenden baulichen Anlagen nachträglich Anforderungen nur gestellt werden, wenn dies zur Abwehr von erheblichen Gefahren für die öffentliche Sicherheit erforderlich ist.
Hier drohen durch den Betrieb der Windenergieanlage der Klägerin erhebliche Gefahren für das Eigentum an Sachen. Konkret können infolge der durch die WEA 2 im Nachlauf ausgelösten Turbulenzen Beeinträchtigungen für die Standsicherheit benachbarter Windenergieanlagen auftreten. Wie der TÜV Nord in seinen Stellungnahmen ausgeführt hat, sind für die Belastung, Haltbarkeit und den Betrieb von Windenergieanlagen vor allem die Windbedingungen maßgeblich. Hierfür ist neben der vorhandenen Umgebungsturbulenzintensität in einer Windzone auch der Einfluss der Nachlaufsituationen benachbarter Windenergieanlagen ausschlaggebend. Dies kann bei der betroffenen Anlage zu schnellerem Verschleiß von Anlagenteilen und zur Beeinträchtigung ihrer Standsicherheit führen (vgl. TÜV Nord, Stellungnahme vom 20. Dezember 2013, S. 5 f; auch: OVG RP, Beschluss vom 21. März 2014 – 8 B 10139/14.OVG –, BauR 2014, 1133 und juris, Rn. 15). Aufgrund der Berechnungen des TÜV Nord steht fest, dass bei den Anlagen der Klägerin (WEA 2) und der Beigeladenen (WEA 7) wegen ihres geringen Abstands von unter 150 m die – unter Berücksichtigung anlagenspezifischer Parameter, wie etwa dem Schubbeiwert, ermittelten – effektiven Turbulenzintensitäten die aus der Umgebungsturbulenzintensität hergeleiteten Auslegungswerte überschreiten und damit eine Gefährdung der Standsicherheit der jeweils betroffenen Windenergieanlage begründen (vgl. TÜV Nord, Stellungnahme vom 20. Dezember 2013, S. 6 f. und S. 15 bis 18). Dies bedeutet, dass bei einem bestimmten Windsektor und bestimmten Windgeschwindigkeiten die im Nachlauf der anderen Anlage stehende Windenergieanlage in ihrer Standsicherheit beeinträchtigt wird.
3. Der angefochtene Bescheid vom 31. Mai 2013 erweist sich allerdings deshalb als rechtswidrig, weil der Beklagte von dem ihm in § 85 Abs. 1 LBauO eingeräumten Ermessen nicht in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 Satz 1 VwGO).
Der Beklagte hat nämlich bei der Abgrenzung der Verantwortung für die Bewältigung des Konflikts durch den Betrieb zweier unverträglich naher Windenergieanlagen den für eine sachgerechte Lastenverteilung maßgebenden Vorrang zugunsten des älteren Vorhabens nicht in der gebotenen Weise beachtet. Danach hat der Betreiber derjenigen Anlage die Verantwortung zur Konfliktbewältigung und die damit verbundenen Lasten zu tragen, der durch die Realisierung seines Projekts die letzte Ursache für die Entstehung des Konflikts setzt. Dies war hier die Beigeladene, die für ihr im Jahr 2012 genehmigtes und begonnenes Vorhaben auf die bereits seit 2005 betriebene Anlage der Klägerin traf.
a) Weil der Betrieb einer Windenergieanlage wegen der geschilderten Turbulenzeffekte zu Beeinträchtigungen benachbarter Windenergieanlagen führen kann, bedarf es geeigneter Maßnahmen, um den dadurch ausgelösten Konflikt zu bewältigen. Dabei kommt als erstes die Einhaltung eines ausreichenden Abstandes zwischen den Windenergieanlagen in Betracht. Insofern wird eine Distanz der fünffachen Länge des Rotordurchmessers für ausreichend erachtet (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Januar 2000 – 7 B 2180/99 –, NVwZ 2000, 164 und juris, Rn. 6; Gatz, Windenergieanlagen, 2. Aufl. 2013, Rn. 358). Nach den Ausführungen des TÜV Nord kann die Gefahr von Beeinträchtigungen durch Turbulenzeffekte aber nicht nur durch gehörigen Abstand der Anlagen und damit den Verzicht auf einen der zu dicht gelegenen Standorte abgewendet werden. In Betracht kommen auch Abschalt- bzw. Abregelungsverpflichtungen. So können schädliche Turbulenzeffekte einmal durch die Abschaltung der zuvorderst im Wind stehenden Anlage zugunsten der dahinterstehenden Anlage vermieden werden (vgl. TÜV Nord, Stellungnahme vom 20. Dezember 2013, S. 17 f.). Gefahren für die Standsicherheit kann aber auch durch Abschalten der dahinterstehenden Anlage – zu ihrem Selbstschutz – begegnet werden, weil die Lasten einer abgeschalteten Windenergieanlage (Trudelbetrieb) auch bei einer erhöhten Turbulenz durch die auf der Luvseite stehenden Anlage gering sind (vgl. TÜV Nord, Stellungnahme vom Dezember 2007, S. 10, sowie ergänzende Stellungnahme des TÜV Nord vom 7. Januar 2014, Bl. 221 der Behördenakte „…“). Die Gefahrenabwehr kann also einmal aktiv durch Unterbinden der Turbulenzwirkungen bei der störenden Anlage erfolgen. Sie kann aber auch passiv durch Abschalten der gestörten Anlage geschehen.
Zu der Frage, wem die Lasten der Konfliktbewältigung – durch Verzicht auf einen Standort oder durch Abschaltverpflichtungen und damit einhergehender geringerer Energieausbeute – aufzuerlegen sind, finden sich weder im Immissionsschutzrecht noch im Baurecht Regelungen. Anforderungen an die Ermessenssteuerung können daher nur aus den allgemeinen Rechtsgrundsätzen hergeleitet werden. Für den Fall der Konkurrenz paralleler Genehmigungsanträge und der Annahme, dass sich auf den gewählten Standorten nur eine der Anlagen realisieren lässt, sind in der obergerichtlichen Rechtsprechung folgende Grundsätze anerkannt: Das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) und der Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verlangen eine willkürfreie und sachgerechte Auswahl bzw. Reihung unter den sich ausschließenden Genehmigungsanträgen. Dabei erweist sich der Gesichtspunkt der Priorität konkurrierender Anträge grundsätzlich als sachgerechtes Kriterium, sofern nicht besondere Umstände des Einzelfalls eine Abweichung hiervon rechtfertigen (vgl. OVG Nds., Urteil vom 26. September 1991 – 1 L 74 und 75/91 –, juris, Rn. 82; OVG MV, Beschluss vom 28. März 2008 – 3 M 188/07 –, BauR 2008, 1562 und juris, Rn. 31 f.; ThürOVG, Beschluss vom 17. Juli 2012 – 1 EO 35/12 –, ZNER 2012, 443 und juris, Rn. 30 f.; OVG RP, Beschluss vom 21. März 2014 – 8 B 10139/14.OVG –, BauR 2014, 1133 und juris, Rn. 21). Vorrang wird dem zuerst gestellten Antrag allerdings nur dann zuerkannt, wenn ihm vollständige und prüffähige Unterlagen beigefügt sind (vgl. Gatz, a.a.O., Rn. 493; Sittig, in: Maslaton, Windenergieanlagen, Kap. 2 Rn. 217 ff, jeweils m.w.N.).
Diese Grundsätze können auch bei der Frage nach der Lastenverteilung bei der Konfliktbewältigung durch Abschaltverpflichtungen angewendet werden. Danach ist es grundsätzlich sachgerecht, dass derjenige Rücksicht zu nehmen und Nachteile zu tragen hat, der mit seinem Vorhaben an eine bereits bestehende Anlage heranrückt. Gleichermaßen unterliegt er Rücksichtnahmepflichten, wenn er mit seinem Vorhaben auf eine vorhandene Genehmigungslage trifft, weil für den in einer Entfernung unterhalb des fünffachen Rotordurchmessers gelegenen Nachbarstandort bereits eine Genehmigung zur Errichtung einer Windenergieanlage erteilt worden ist. Auf diesen Gesichtspunkt hat der Beklagte abgestellt, wenn er gegenüber der Klägerin geltend macht, sie habe ihre Windenergieanlage in einer – durch die Genehmigung der Anlage auf den Flurstücken Nrn. … und … (WEA 7) – vorbelasteten Situation errichtet.
Indes ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass der Vorrang zugunsten der zuerst beantragten bzw. genehmigten Anlage entfällt, sobald dieses erste Vorhaben später wesentlich geändert wird (vgl. ThürOVG, Beschluss vom 1. Juni 2011 – 1 EO 69/11 –, ZNER 2011, 649 und juris, Rn. 42 – für den Fall der Konkurrenz paralleler Genehmigungsanträge –; Gatz, a.a.O., Rn. 495; Sittig, a.a.O., Rn. 217 ff.). Gründe der Chancengleichheit und der Vermeidung von Umgehungen des Prioritätsgrundsatzes verlangen hier eine neue Reihung der konkurrierenden Vorhabenträger. Darüber hinaus ist zu bedenken, ob sich der Vorrang zugunsten des zeitlich früheren Vorhabens nicht nur bei der erstmaligen Genehmigungserteilung und dann nur für die Dauer deren Wirksamkeit durchsetzt.
b) Im vorliegenden Fall ist der ursprüngliche Vorrang zugunsten der auf dem Standort der WEA 7 genehmigten Anlage bereits dadurch entfallen, dass dort nunmehr eine andere, wesentlich geänderte Anlage geplant und genehmigt worden ist.
Für die Frage, wann eine wesentliche, die ursprüngliche Vorrangstellung vernichtende Anlagenänderung vorliegt, kann auf § 16 BImSchG abgestellt werden. Denn die Notwendigkeit einer neuen präventiven Prüfung markiert ähnlich wie die erstmalige Vorlage prüffähiger Unterlagen den für die Reihung konkurrierender Vorhaben maßgebenden Zeitpunkt. Mit der wesentlichen Änderung der zunächst eingereichten Unterlagen entfällt die Rechtfertigung einer Vorrangstellung gegenüber einem ursprünglich später eingereichten, dann aber unverändert gebliebenen Vorhaben (vgl. Gatz, a.a.O., Rn. 495).
Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BImSchG liegt eine wesentliche – und damit genehmigungs- und nicht bloß nach § 15 BImSchG anzeigepflichtige – Änderung vor, wenn durch die Änderung (der Lage, der Beschaffenheit oder des Betriebs) der Anlage nachteilige Auswirkungen hervorgerufen werden können und diese für die Prüfung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG erheblich sein können. Nach § 16 Abs. 1 Satz 2 BImSchG ist eine Genehmigung nur dann nicht erforderlich, wenn durch die Änderung hervorgerufene nachteilige Auswirkungen offensichtlich gering sind und die Erfüllung der sich aus § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG ergebenden Anforderungen sichergestellt ist. Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist ein Genehmigungsverfahren immer bereits dann notwendig, wenn durch die Änderung nachteilige Auswirkungen hervorgerufen werden können; die bloße Möglichkeit solcher Auswirkungen reicht somit aus (vgl. Czajka, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, 190. Aktualisierung 2016, § 16 BImSchG, Rn. 34).
Derart wesentliche Auswirkungen sind regelmäßig bei Verschiebungen des Standorts und der Änderung des Anlagentyps von Windenergieanlagen zu erwarten (vgl. ThürOVG, Beschluss vom 1. Juni 2011, a.a.O., Rn. 45; OVG NRW, Beschluss vom 25.Februar 2015 -8 A 959/10-, BauR 2015, 1138 und juris Rn. 113 [Ersetzung einer Windenergieanlage Typ Enercon E 66/18.70 durch eine E-70 E4 - 2,0 MW, RD 71m – als Neuerrichtung]). Denn in diesen Fällen sind insbesondere die zu erwartenden Turbulenzeffekte einer erneuten Prüfung zu unterziehen (vgl. ThürOVG, ebenda). Eine solche Prüfung ist hier von dem Beklagten auch veranlasst worden, wenn auch nicht vor Erteilung der Änderungs-Baugenehmigung vom 20. April 2012, so doch nach Eingang des Widerspruchs der Klägerin und im Anschluss an die daraufhin verfügte Aussetzung der Vollziehung der Baugenehmigung. In der Aufforderung an die Beigeladene vom 10. Dezember 2012 (Bl. 31 der Behördenakte) zur Beibringung eines Gutachtens über die Auswirkungen des neuen Anlagentyps E-70 E4 weist die Behörde darauf hin, dass sich zwar wegen der scheinbar geringen Unterschiede zwischen dem neuen und dem alten Anlagentyp möglicherweise keine zusätzlichen Anforderungen ergäben, dies jedoch nicht offensichtlich feststehe, so dass auf die Einholung eines Gutachtens nicht verzichtet werden könne. Damit bestätigt der Beklagte letztlich, dass hier die Voraussetzungen für eine wesentliche Änderung i.S.v. § 16 Abs. 1 BImSchG, nämlich die Möglichkeit nachteiliger Auswirkungen vorgelegen haben. Unterstützt wird diese Annahme durch die Stellungnahme der F. vom 16. Mai 2014 (nochmals vorgelegt als K 21 zum Schriftsatz der Bevollmächtigten der Klägerin vom 6. Juni 2016, Bl. 137 f der Gerichtsakte). Danach unterscheiden sich die Schubbeiwerte der WEA ENERCON E-66/20.70 und E-70 E4 (R071m) – wegen des veränderten Profils der Rotorblätter – deutlich. Diese Einschätzung wird durch die ergänzende Stellungnahme der F. vom 27. Juli 2016 (Anlage K 22 zum Schriftsatz der Kläger-Bevollmächtigten vom 26. Juli 2016, Bl. 197 ff der Gerichtsakte) bestätigt. Danach erbringe die neue Anlage eine höhere Windausbeute (Mehrertrag von 12,5 %), was auch zu einem veränderten Verlauf der Strömung im Nachlauf der Anlage führen müsse (vgl. S. 3 f der Stellungnahme vom 22. Juli 2016). Dass sich der Umfang der Rücksichtnahmepflichten aufgrund der neuerlichen Untersuchung durch den TÜV Nord nur relativ geringfügig erweitert (Windgeschwindigkeitsspanne von 4-14 m/s statt 6-14 m/s; Abschalt- bzw. Abregelungssektor bei 327,1 ° bzw. 147,1° jeweils +/- 32,7° statt 328° bzw. 148° jeweils +/- 27°) und diese Veränderungen nach dessen Mitteilung im Wesentlichen auf dem neuen Rechenmodell und nur zu einem geringeren Teil auf der Anlagenänderung beruhen (vgl. Stellungnahmen TÜV Nord vom 13. und 14. April 2016, Bl. 159 f der Gerichtsakte), ändert – ebenso wie die Behauptung des Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung, dass sich die Nachlaufturbulenzen durch die neue Anlage tatsächlich reduziert hätten – nichts daran, dass aufgrund des Austauschs des Anlagentyps die Möglichkeit nachteiliger Auswirkungen im Raum stand und deshalb die Durchführung eines erneuten (Änderungs-) Genehmigungsverfahrens notwendig war.
Würde eine solche Anlagenänderung noch vor Bescheidung konkurrierender Genehmigungsanträge erfolgen, wäre es aus den oben dargelegten Gründen nicht sachgerecht, das ursprünglich als zweites projektierte Vorhaben weiterhin an dem Nachrang gegenüber dem ursprünglich ersten Vorhaben festzuhalten (vgl. ThürOVG, Beschluss vom 1. Juni 2011, a.a.O., Rn. 42; Gatz, a.a.O., Rn. 495; Sittig, a.a.O., Rn. 217). Nichts anderes kann dann gelten, wenn die Konfliktbewältigung nicht durch gänzlichen Verzicht eines der beiden Vorhabenträger auf Realisierung seines Projekts, sondern durch Reduzierung des Anlagenbetriebs mittels Abschalt- bzw. Abregelungspflichten erreicht werden soll. Zwar steht es jedem Bauherrn frei, sein Vorhaben nach Einreichung eines ursprünglichen Antrags zu ändern und es in dieser geänderten Form zur Genehmigung zu stellen. Er muss dann allerdings auch die Konsequenz tragen, dass er im Verhältnis zu dem Konkurrenten, der keine Änderung an seinem Vorhaben vorgenommen hat, dann als nachrangig zu bewerten ist (vgl. ThürOVG, Beschluss vom 1. Juni 2011, a.a.O., Rn. 42). Darüber hinaus musste der Beigeladenen bzw. ihrer Rechtsvorgängerin auch spätestens nach Erlass der zu Lasten der Klägerin ergangenen ergänzenden Auflage vom 18. Juli 2008 klar sein, dass sich ihre Vorrangstellung nur auf die Genehmigung der Windenergieanlage vom Typ ENERCON E-66/20.70 bezog und sie Rücksichtnahmepflichten der Klägerin nur bei der Realisierung dieses Anlagentyps erwarten durfte.
c) Hinzu kommt, dass das Vertrauen der Beigeladenen in den Bestand ihrer ursprünglichen Vorrangstellung aufgrund Ablaufs der Geltungsdauer der ihr zunächst erteilten Genehmigungen nicht mehr schutzwürdig ist.
Während die Klägerin ihre mit Bescheid vom 28. September 2004 genehmigte Windenergieanlage vom Typ Enercon E-70 E4 zügig im Folgejahr errichtet hatte, ist auf dem Standort der WEA 7 mit der Verwirklichung des Vorhabens erst im Anschluss an die Änderungsgenehmigung vom 20. April 2012 für den Anlagentyp Enercon E-70 E4 begonnen worden. Zwar genoss das Vorhaben der WEA 7 zunächst Vorrang, weil für diesen Standort am 23. September 2002 ein positiver Bauvorbescheid (allerdings für eine – größer dimensionierte – WEA Nordex N 90; vgl. zur Vorrangwirkung auch eines bloßen Vorbescheids: OVG RP, Urteil vom 29. Januar 2015 – 1 A 10676/14.OVG –, BauR 2015, 1151 und juris, Rn. 25) und schließlich am 20. Juli 2004 eine Baugenehmigung zur Errichtung einer Windenergieanlage vom Typ Enercon E-66/20.70 erteilt worden war. Wegen dieses Vorrangs hätte die Genehmigung der Anlage der Klägerin (letztlich durch die Tekturgenehmigung vom 28. September 2004) bereits von Beginn an nur unter der Auflage entsprechender Rücksichtnahmepflichten ergehen dürfen. Der Beklagte hat dies, nachdem er die Problematik der Turbulenzeffekte zunächst verkannt hatte, durch die ergänzende Auflage gegenüber der Klägerin vom 18. Juli 2008 nachgeholt.
(1) Indes konnte die Beigeladene bzw. ihre Rechtsvorgängerin einen Vorrang der WEA 7 nur für das vorrangig genehmigte Vorhaben und nur für die Dauer der Wirksamkeit der Baugenehmigung beanspruchen. Denn das durch die Baugenehmigung erworbene Baurecht, die genehmigte Anlage ungeachtet von Veränderungen der Sach- und Rechtslage so wie genehmigt errichten zu dürfen, gilt nur für die Dauer der Gültigkeit der Baugenehmigung. Nach § 74 Abs. 1 Satz 1 LBauO erlischt eine Baugenehmigung, wenn innerhalb von vier Jahren nach ihrer Zustellung mit der Ausführung des Vorhabens nicht begonnen wurde. Diese Frist kann zwar nach § 74 Abs. 2 Satz 1 LBauO verlängert werden. Ein solches Verlängerungsverfahren führt jedoch nur zu einer verfahrensmäßigen Erleichterung (etwa durch den Verzicht auf Vorlage neuer Bauunterlagen); in materiell-rechtlicher Hinsicht ist der Verlängerungsantrag wie ein Neuantrag zu behandeln (vgl. Jeromin, LBauO, 4. Aufl. 2016, § 74, Rn. 16 bis 18). Ist das innerhalb der Geltung der Ursprungsgenehmigung nicht realisierte Vorhaben im Verlängerungsverfahren aber an der dann aktuellen Sach- und Rechtslage zu messen, so spricht der Grundsatz der Priorität und der Vorrang zugunsten des älteren Vorhabens dafür, das nunmehr zur Verlängerung anstehende Vorhaben als gegenüber der bereits vorhandenen Windenergieanlage nachrangig zu werten.
(2) Diese Erwägungen gelten gleichermaßen auch in Anwendung der Vorschriften zum immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren. Die hier zunächst auf der Grundlage der Landesbauordnung genehmigten Windenergieanlagen unterfielen nämlich ab 1. Juli 2005 dem Regime des Bundesimmissionsschutzgesetzes. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Beigeladene mit dem Verlängerungsbescheid vom 12. Juni 2008 nur im Besitz einer bis 20. Juli 2012 geltenden Genehmigung war. Auch bei dem Begehren auf bloße Verlängerung ihres ursprünglichen Vorhabens - statt dessen wesentlicher Änderung, wie hier - hätte die Beigeladene daher im Jahr 2012 den Nachrang gegenüber der bereits vorhandenen Anlage der Klägerin akzeptieren müssen.
Nach § 67 Abs. 9 Satz 1 LBauO gelten Baugenehmigungen für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m – wie hier –, die bis zum 1. Juli 2005 erteilt worden sind, ab diesem Zeitpunkt als Genehmigungen nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz. Die von dem Beklagten für die Fortgeltung des Baurechtsregimes in Anspruch genommene Entscheidung des OVG Nordrhein-Westfalen (Beschluss vom 15. September 2005 – 8 B 1074/05 –, NVwZ-RR 2006, 173) betrifft nur die Fortgeltung der sofortigen Vollziehbarkeit der Genehmigung nach § 212a BauGB. Im Übrigen ist die ursprüngliche Baugenehmigung hingegen allein nach dem Regime des BImSchG zu beurteilen. Dies bedeutet, dass die ab 1. Juli 2005 als immissionsschutzrechtliche Genehmigung geltende ursprüngliche Baugenehmigung allein nach den Voraussetzungen des § 18 BImSchG erlischt, die Erlöschungsregelung nach dem Bauordnungsrecht damit entfällt (vgl. VGH BW, Urteil vom 4. August 2011 – 3 S 2439/09 –, NuR 2012, 277 und juris, Rn. 28; Jarass, BImSchG, 11. Aufl. 2015, § 67 Rn. 43). Nach § 18 BImSchG gilt die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zwar grundsätzlich zeitlich unbefristet; die Genehmigungsbehörde (hier ebenfalls die Kreisverwaltung, vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 ImSchZuVO i.V.m. Anlage Nr. 1.1.1 Ziff. 4) ist jedoch nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG berechtigt, die Geltungsdauer auch der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zu beschränken (vgl. VGH BW, ebenda). Dies ist hier – der Sache nach, wenn auch in Anwendung von Bauordnungsrecht – durch den Verlängerungsbescheid vom 12. Juni 2008 geschehen. Darin heißt es:
„Aufgrund Ihres Antrags vom 1. April 2008 wird hiermit die Baugenehmigung vom 20. Juli 2004 … um vier Jahre verlängert. Die Baugenehmigung gilt jetzt somit bis 20.07.2012.“
Aufgrund dieser Genehmigungslage konnte die Beigeladene bzw. ihre Rechtsvorgängerin nur darauf vertrauen, die ihr genehmigte Anlage bis Juli 2012 mit entsprechendem Vorrang hinsichtlich der Bewältigung der durch die Turbulenzeffekte der benachbarten Anlagen hervorgerufenen Konflikte verwirklichen zu können. Zwar hätte sie auch nach dem Regime des BImSchG die Möglichkeit gehabt, eine Verlängerung der Geltungsdauer der Genehmigung zu beantragen. Nach § 18 Abs. 3 BImSchG kommt eine solche Verlängerung jedoch nur aus wichtigem Grunde in Betracht, wenn hierdurch der Zweck des Gesetzes nicht gefährdet wird. Dies verlangt die Beurteilung, ob die Genehmigungsvoraussetzungen auch aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Entwicklung im Einwirkungsbereich der Anlage und der sich hiernach zu beurteilenden Auswirkungen der Anlage auf die Nachbarschaft noch gegeben sind (vgl. Scheidler, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, a.a.O., § 18 BImSchG, Rn. 31). Ist also auch nach Immissionsschutzrecht das innerhalb der Geltung einer Genehmigung nicht realisierte Vorhaben im Verlängerungsverfahren an der dann aktuellen Sach- und Rechtslage zu messen, ist es sachgerecht, dass es sich im Rahmen der Bewältigung des Abstandskonflikts gegenüber einem bislang zurückstehenden Zweitvorhaben nunmehr als nachrangig behandeln lassen muss.
d) Werden die von dem Beklagten für die Inanspruchnahme der Klägerin angestellten Erwägungen zur Bewältigung des Abstandskonflikts zwischen der WEA 2 und der WEA 7 den Anforderungen an eine sachgerechte Verteilung der damit verbundenen Lasten nicht hinreichend gerecht, so ist die mit Bescheid vom 31. Mai 2013 auferlegte Abschaltverpflichtung – ebenso wie der darauf beruhende Kostenbescheid vom 27. Juni 2013 – aufzuheben. Damit findet der von dem Beklagten bereits in dem Genehmigungsbescheid an die Beigeladene vom 31. Mai 2013 aufgenommene Vorbehalt Anwendung, dass ihr gegenüber auch für den Abschaltsektor 147,1° +/- 32,7° Rücksichtnahmepflichten auferlegt werden müssen, falls die Klägerin aus rechtlichen Gründen von einer Abschaltverpflichtung frei wird (vgl. S. 2 und 3 des Bescheids, Bl. 144 der Behördenakte).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff ZPO.
Die Revision war nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, weil das Verfahren Gelegenheit gibt, die bei der Konkurrenz unverträglicher Windenergieanlagen aufgeworfenen Rechtsfragen, insbesondere nach der sachgerechten Lastenverteilung bei der Konfliktbewältigung, höchstrichterlich zu klären.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren wird auf 33.837,26 € festgesetzt (§§ 47, 52 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 ff ZPO
§§ 47, 52 GKG
§ 85 LBauO
§ 17 BImSchG
§ 13 LBauO
§ 5 BImSchG
§ 13 BImSchG
§ 16 BImSchG
§ 15 BImSchG
§ 212a BauGB
§ 18 BImSchG
§ 167 VwGO
§ 85 Abs. 1 Satz 1 LBauO
§ 17 Abs. 1 BImSchG
§ 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 LBauO
§ 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 85 Abs. 1 LBauO
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 16 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 16 Abs. 1 Satz 2 BImSchG
§ 16 Abs. 1 BImSchG
§ 74 Abs. 1 Satz 1 LBauO
§ 74 Abs. 2 Satz 1 LBauO
§ 67 Abs. 9 Satz 1 LBauO
§ 1 Abs. 1 Satz 1 ImSchZuVO
§ 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 18 Abs. 3 BImSchG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 und Nr. 1.1.8 der Anlage der Landesverordnung
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2000, 164
NVwZ-RR 2006, 173
4 ME 175.11
10 A 4084/92
8 B 10139/14
7 B 2180/99
3 M 188/07
1 EO 35/12
1 EO 69/11
8 A 959/10
1 A 10676/14
8 B 1074/05
3 S 2439/09