Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-05-03, Aktenzeichen 4a O 182/06
ECLI: ECLI:DE:LGD:2007:0503.4A.O182.06.00

Tenor:
I.
Die Beklagten zu 1), 3) und 4) werden als Gesamtschuldner verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,
Homogenisatoren zum Homogenisieren fließfähiger Stoffe, mit einem Behälter, insbesondere Rührwerksbehälter und mit einem in einem Homogenisatorgehäuse drehbar gelagerten und mittels einer Antriebseinrichtung antreibbaren Rotor,
herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,
bei denen das Homogenisatorgehäuse an der Unterseite des Rührwerksbehälters so angeordnet und befestigbar ist, dass der fließfähige Stoff aus dem Innenraum des Behälters durch eine Einlassöffnung axial in den Innenraum des Homogenisatorgehäuses einströmen kann, und ein in dem Homogenisatorgehäuse drehbar gelagertes und mittels einer Antriebseinrichtung unabhängig von dem Rotor antreibbares Element zum Homogenisieren und/oder Fördern des fließfähigen Stoffes vorgesehen ist;
2. der Klägerin Rechnung darüber zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 25.06.2000 begangen haben, und zwar unter Angabe,
a) der Herstellungsmengen und –zeiten,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, -preisen sowie der Namen und Anschriften der jeweiligen Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e) der nach einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, wobei die Gemeinkosten nur abgezogen werden dürfen, wenn und soweit sie ausnahmsweise den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können;
II.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1), 3) und 4) gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziff. I. 1. bezeichneten und seit dem 25.06.2000 begangenen Handlungen entstanden sind oder noch entstehen wird.
III.
Die Beklagten zu 1), 3) und 4) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 6.764,00 € zu zahlen.
IV.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
V.
Die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) tragen die Beklagten zu 1), 3) und 4) als Gesamtschuldner. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) trägt die Klägerin.
VI.
Dieses Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000.000,00 EUR, für den Beklagten zu 2) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen Verletzung des Gebrauchsmusters xxx xx xxx (im Folgenden: Klagegebrauchsmuster) auf Unterlassung, Rechnungslegung und Schadensersatz in Anspruch. Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des Klagegebrauchsmusters, das am 18.02.2000 angemeldet und dessen Eintragung am 25.05.2000 veröffentlicht wurde. Das Klagegebrauchsmuster bezieht sich auf einen Homogenisator zum Homogenisieren fließfähiger Stoffe.
Gegen das Gebrauchsmuster hat die Beklagte zu 1) einen Löschungsantrag beim xxxx eingereicht. Daraufhin hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 10.03.2006 ihre Gebrauchsmusteransprüche durch das Hinzufügen neuer Merkmale eingeschränkt. Diesen im Löschungsverfahren eingereichten Schriftsatz hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 13.03.2007 überreicht. Zugleich hat sie klargestellt, dass die vorliegende Klage auf die dort genannten Ansprüche gestützt wird und nicht auf die Ansprüche wie sie sich aus der Anlage K 2 ergeben. Dort war an Stelle von "an der Unterseite" die Formulierung "am tiefsten Punkt" enthalten.
Der von der Klägerin im Löschungsverfahren verteidigte Klagegebrauchsmusteranspruch 1 lautet:
Homogenisator zum Homogenisieren fließfähiger Stoffe, mit einem Behälter, insbesondere Rührwerksbehälter und mit einem in einem Homogenisatorgehäuse (2) drehbar gelagerten und mittels einer Antriebseinrichtung (8) antreibbaren Rotor (4), wobei das Homogenisatorgehäuse an der Unterseite des Rührwerksbehälters so angeordnet und befestigbar ist, dass der fließfähige Stoff aus dem Innenraum des Behälters durch eine Einlassöffnung (14) axial in den Innenraum (16) des Homogenisatorgehäuses (2) einströmen kann, dadurch gekennzeichnet, dass ein in dem Homogenisatorgehäuse drehbar gelagertes und mittels einer Antriebseinrichtung (8) unabhängig von dem Rotor antreibbares Element (6) zum Homogenisieren und/oder Fördern des fließfähigen Stoffes vorgesehen ist.
Nachfolgend abgebildet sind zeichnerische Darstellungen bevorzugter Ausführungsformen der Erfindung, welche aus der Klagegebrauchsmusterschrift stammen. Figur 1 zeigt einen erfindungsgemäßen Homogenisator gemäß einem ersten Ausführungsbeispiel in einer Seitenansicht. Figur 2 zeigt eine Teilschnittdarstellung des Homogenisators gemäß Figur 1. Figur 3 zeigt eine weitere Teilschnittdarstellung des Homogenisators gemäß Figur 1.
Die Beklagte zu 1) stellte im Mai 2006 auf der Messe xxx in xxxx einen Homogenisator aus (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform), den sie vertreibt. Die Beklagten zu 3) und 4) sind die derzeitigen Geschäftsführer der Beklagten zu 1). Der Aufbau der angegriffenen Ausführungsform ist in der Anlage K 20 dargestellt, die nachfolgend wiedergegeben werden.
In dem als Anlage K 22 vorgelegten Prospekt der Beklagten zu 1) beschreibt diese den von ihr angebotenen Homogenisator ausschnittsweise wie folgt:
"Der Homogenisator arbeitet im Gleichlauf als Pumpe, bei gegenläufigen Rotoren und voller Umfangsgeschwindigkeit als leistungsfähigster Homogenisator. Die Möglichkeit, beide Motoren unabhängig voneinander anzusteuern, erlaubt dem Anwender, den Scherenenergieeintrag und die Verweildauer flexibel einzustellen."
Die Beklagte zu 1) stellt selbst Homogenisatoren in ihrem Werk in Neuenburg in Deutschland her, allerdings nicht die angegriffene Ausführungsform.
Mit Schreiben vom 14.05.2006 (Anlage K 23) mahnte die Klägerin die Beklagte zu 1) ab und forderte sie auf, eine Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung zu unterzeichnen. Dies lehnte die Beklagte zu 1) ab.
Die Klägerin ist der Ansicht, die angegriffene Ausführungsform verletze das Klagegebrauchsmuster. Sie meint, im Hinblick auf die Herstellung der angegriffenen Ausführungsform bestehe bei der Beklagten zu 1) eine Erstbegehungsgefahr. Denn die Beklagte zu 1) könne ihre Produktion von Homogenisatoren in Neuenburg ohne weiteres auf Homogenisatoren umstellen, die die Merkmale der angegriffenen Ausführungsform erfüllten. Mit dem Zahlungsantrag zu III. verlangt die Klägerin Erstattung der Rechts- und Patentanwaltskosten, die auf der Grundlage eines Gegenstandswerts von 1.000.000,00 € für die Abmahnung vom 14.05.2006 angefallen sind. Dabei legt sie eine 1,5 Geschäftsgebühr jeweils für Rechts- und Patentanwalt zu Grunde. Wegen der Berechnung des geforderten Betrages wird auf Bl. 20 GA verwiesen.
Die Klägerin beantragt,
- wie tenoriert, wobei unter Ziffer III. zusätzlich zu dem Betrag von 6.764,00 € "Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz" beantragt begehrt wurden -.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
hilfsweise,
das Verletzungsverfahren gemäß § 19 GebrMG bis zur Entscheidung über den Löschungsantrag auszusetzen.
Die Beklagte zu 1) meint, ein Herstellungsverbot komme nicht in Betracht, da sie die angegriffene Ausführungsform nicht herstelle. Die angegriffene Ausführungsform weise kein unabhängig vom Rotor antreibbares Element zum Homogenisieren und/oder Fördern des fließfähigen Stoffes auf. Vielmehr verfüge die angegriffene Ausführungsform über einen mit einem ersten Zahnkranz versehenen Rotor, einen nur gegenläufig zum Rotor antreibbaren, mit einem zweiten Zahnkranz versehenen Gegenstromläufer und über einen mit dem Gegenstromläufer als kompakte Einheit ausgebildeten, als Fördereinrichtung wirkenden Inducer. Der Gegenstromläufer sei – wie in der PCT-Anmeldung xx xxx/xxxxxx beschrieben - so konzipiert, dass er durch eine bestimmte Anschrägung der Zähne Druck in Richtung des Zentrums der Zahnkränze aufbaue. Er wirke damit gerade der Förderrichtung des fließfähigen Guts entgegen und trage auch nicht zur Homogenisation bei. Die Homogenisation werde nur durch den Rotor bewirkt.
Ferner seien die Merkmale, die die Klägerin in die Anspruchsfassung des Gebrauchsmusters im Einspruchsverfahren aufgenommen habe und die nun dem Verletzungsverfahren zu Grunde gelegt würden, im ursprünglich eingetragenen Klagegebrauchsmuster nicht offenbart gewesen.
Das Klagegebrauchsmuster sei in seiner eingetragenen und im Löschungsverfahren verteidigten Fassung nicht schutzfähig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist – bis auf den Zinsantrag unter Ziffer III. - zulässig und begründet.
Nachdem die Klägerin die Klage gegen den Beklagten zu 2) mit Zustimmung des Beklagten zu 2) wirksam zurückgenommen hat, war nur noch über die gegen die Beklagten zu 1), 3) und 4) gerichtete Klage zu entscheiden. Der Klägerin kann von den Beklagten zu 1), 3) und 4) Unterlassung, Rechnungslegung und Schadensersatz aus § 24 Abs. 1, 2 GebrMG; §§ 242, 259 BGB verlangen.
Das Klagegebrauchsmuster schützt im Anspruch 1 einen Homogenisator zum Homogenisieren fließfähiger Stoffe. Homogenisieren bedeutet die Herstellung einer einheitlichen Mischung verschiedener nicht ineinander löslicher Komponenten einer Lösung. Beispielsweise in der kosmetischen, pharmazeutischen oder chemischen Industrie bei der Herstellung von Cremes, Salben oder Pasten wird eine Homogenisierung durchgeführt. Bei dem Vorgang des Homogenisierens werden auf den zu homogenisierenden Stoff Scherkräfte aufgebracht, um die Stoffe zu zerkleinern und dadurch eine Vermischung zu ermöglichen.
Im Stand der Technik war es – so die Beschreibung des Klagegebrauchsmusters – bekannt, Homogenisatoren so zu konstruieren, dass er ein rotierendes Teil (den sog. Rotor) und ein ortsfestes Teil (den sog. Stator) enthält. Rotor und Stator greifen ineinander, so dass auf fließfähige Stoffe, die durch die sich zwischen beiden Teilen vorhandenen Spalte getrieben werden, Scherkräfte wirken. Je höher die Drehzahl des Rotors gestellt wurde, desto höher war die Scherwirkung.
Neben der Scherwirkung müssen in einem Homogenisator Förderkräfte wirken, die dafür sorgen, dass der fließfähige Stoff nach erfolgter Homogenisation entweder zurück in den Behälter, aus dem er in das Homogensatorgehäuse einfließt, oder zu einer Abfüllanlage gepumpt wird.
Das Klagegebrauchsmuster beschreibt es als Nachteil dieser bekannten Homogenisatoren, dass die Scherwirkung und die Förderwirkung unmittelbar miteinander gekoppelt seien. Ferner müssten die Antriebseinrichtungen des Rotors aufwändig ausgestaltet werden, wenn hohe Scherkräfte erreicht werden sollten. Wenn die Scherkräfte zu hoch seien, könne der zu homogenisierende Stoff beschädigt werden.
Aus dem Stand der Technik, insbesondere aus den xx xx xx xxx und xx xx xx xxx (Anlage K 3), sei – so das Klagegebrauchsmuster – weiter ein Homogenisator bekannt, bei dem der Rotor relativ zum Stator axial verschoben werden könne. So könne bei einer hohen Drehzahl des Rotors, die erforderlich sein könne, um eine ausreichende Förderwirkung zu erzielen, vermieden werden, dass zugleich hohe Scherkräfte wirkten. Allerdings sei es konstruktiv aufwändig, eine solche Verstellbarkeit zu ermöglichen.
Dem Klagegebrauchsmuster liegt vor diesem Hintergrund das Problem zu Grunde, einen Homogenisator bereit zu stellen, mit dem auf konstruktiv einfache Weise der Homogenisierungseffekt beeinflussbar ist und die Scherwirkung und die Pumpwirkung an die jeweiligen Erfordernisse anpassbar sind.
Dies soll durch den Gebrauchsmusteranspruch 1 in der verteidigten Version erreicht werden, der folgende Merkmale aufweist:
Die Klägerin kann die Gebrauchsmusteransprüche in der im Klageantrag genannten eingeschränkten Form geltend machen. Der Inhaber eines Gebrauchsmusters kann in einem Verletzungsstreit seine Schutzansprüche in der Weise eingeschränkt geltend machen, dass er Elemente aus der Beschreibung des Klagegebrauchsmusters mit in den Anspruch aufnimmt. Nicht entscheidend ist, ob der eingeschränkte Schutzanspruch bereits zu den Unterlagen des Gebrauchsmusters eingereicht bzw. schon eingetragen worden sind (BGH GRUR 2003, xxx, xxx – Momentanpol). Es kommt lediglich darauf an, ob der geltend gemachte Schutz eine durch die ursprüngliche Offenbarung gedeckte Beschränkung darstellt, ob er sich also im Rahmen der der Eintragung zu Grunde liegenden Schutzansprüche des Klagegebrauchsmusters hält (BGH, a.a.O. - Momentanpol). Dies ist vorliegend der Fall.
Die Klägerin hat den Gebrauchsmusteranspruch 1 zum einen dahingehend ergänzt, dass der Homogenisator "einen Behälter, insbesondere Rührwerksbehälter" aufweisen soll. Dieses neue Merkmal ist im Klagegebrauchsmuster auf Seite 5, Zeile 6 offenbart. Dort wird beschrieben, dass der Homogenisator mittels eines Gehäuses oder eines Adapters an einem Rührwerksbehälter oder dergleichen befestigbar ist. Dem entnimmt der Fachmann, dass vom Schutz des Gebrauchsmusters in der ursprünglichen Form auch eine solche Konstellation erfasst werden sollte, in der der näher beschriebene Homogenisator an einen Rührwerksbehälter angeschlossen ist. Auch im Unteranspruch 12 ist dieser Behälter, aus dem das fließfähige Material in das Homogenisatorgehäuse eingeleitet wird, erwähnt.
Zum anderen hat die Klägerin den Gebrauchsmusteranspruch 1 dadurch geändert, dass sie den Begriff des "Gehäuses" durch "Homogenisatorgehäuse" ersetzt hat. Dieses Merkmal ist bereits in dem ursprünglichen Anspruch 1 des Klagegebrauchsmusters offenbart. Denn wenn nunmehr an Stelle eines "Gehäuses" von einem "Homogenisatorgehäuse" die Rede ist, in dem sich der Rotor befinden soll, dann stellt dies nur etwas klar, was für einen Fachmann aufgrund der Klagegebrauchsmusterschrift bereits auf der Hand liegt. Wenn in Anspruch 1 ein "Gehäuse" genannt ist, ist für den Fachmann erkennbar das Gehäuse des Homogenisators gemeint. Ein weiteres Gehäuse ist nicht beschrieben.
Schließlich hat die Klägerin in den Gebrauchsmusteranspruch 1 den Zusatz eingefügt, dass "das Homogenisatorgehäuse an der Unterseite des Rührwerksbehälters so angeordnet und befestigbar ist, dass der fließfähige Stoff aus dem Innenraum des Behälters durch eine Einlassöffnung axial in den Innenraum des Homogenisatorgehäuses einströmen kann". Dieses neue Merkmal findet in der ursprünglichen Klagegebrauchsmusterschrift zunächst Erwähnung im Unteranspruch 12, in dem es heisst:
"dadurch gekennzeichnet, dass das Gehäuse (2) des Homogenisators eine Einlassöffnung, durch die fließfähiges Material aus einem Behälter axial in den Innenraum 16 einströmen kann, ...".
Dieselben Angaben finden sich auf Seite 5, Zeilen 5-9. Dort heißt es:
"Der Homogenisator ist mittels eines Gehäuses oder Adapters 10 an einem Rührwerksbehälter oder dgl., dessen Wand 12 dargestellt ist, so befestigbar, dass aus dem Innenraum des Rührwerksbehälters ein fließfähiger Stoff durch eine Einlassöffnung 14 in den Innenraum 16 des Homogenisators axial, d.h. in Richtung einer Längsachse 18 einströmen kann."
Auf Seite 1, Zeile 6 wird – im Rahmen einer allgemeinen Beschreibung herkömmlicher Homogenisatoren – erwähnt, dass der Homogenisator
"z.B. am tiefsten Punkt eines Behälters angeordnet"
ist.
In diesen Textstellen wird zum einen offenbart, dass der fließfähige Stoff aus dem Rührwerksbehälter axial in das Homogenisatorgehäuse einströmen kann und zum anderen die Möglichkeit, das Homogenisatorgehäuse an der Unterseite des Rührwerksbehälter zu befestigen. Die Möglichkeit, das Homogenisatorgehäuse an der Unterseite des Rührwerksbehälters zu befestigen, offenbart sich dem Fachmann zudem in der Figur 1 des Klagegebrauchsmusters. Dort ist mit der Bezugsziffer 12 die Wand des Rührwerksbehälters bezeichnet, die – ebenso wie auf der nicht eingezeichneten gegenüber liegenden Seite – ausgehend von dem Homogenisatorgehäuse unmittelbar in die Höhe führt. Es ist also erkennbar, dass das Homogenisatorgehäuse an der Unterseite des Rührwerksbehälters befestigt ist und dass diese Konstellation von vornherein von dem Schutzbegehren umfasst sein sollte (vgl. BGH GRUR 2005, 316, 319 – Fußbodenbelag). Schutzanspruch 1 in der neuen Fassung ist auch kein aliud – wie die Beklagten meinen. Vielmehr wird der Gegenstand des Schutzanspruchs 1 in der eingetragenen Fassung durch die weiteren Merkmale der nunmehr geltend gemachten Fassung lediglich eingeschränkt.
Das Gebrauchsmuster ist gemäß § 1 Abs. 1 GebrMG schutzfähig.
Bei der Prüfung der Schutzfähigkeit kommt es auf den Gebrauchsmusteranspruch in der nunmehr geltend gemachten Fassung an. Denn nur in dieser Fassung beansprucht die Klägerin im Löschungsverfahren noch Schutz. Durch ihren im Löschungsverfahren eingereichten Schriftsatz vom 10.03.2006 (Anlage K 9) hat die Klägerin deutlich gemacht, dass sie das Gebrauchsmuster nur eingeschränkt verteidigt. Darin ist eine Einschränkung des zunächst unbeschränkt eingelegten Widerspruchs zu sehen (BGH GRUR 1995, 210 – Lüfterklappe). Die beschränkte Verteidigung ist auch zulässig, weil sich das Gebrauchsmuster – wie unter II. dargestellt - durch die umgestellten Schutzansprüche auf einen Gegenstand erstreckt, der von den eingetragenen Schutzansprüchen bereits erfasst war (BGH GRUR 2005, 316 - Fußbodenbelag).
Etwas anderes – nämlich die Unzulässigkeit einer Beschränkung der Schutzansprüche im Löschungsverfahren – ist auch der von den Beklagten zitierten Entscheidung des Bundespatentgerichts (BPatG GRUR 1991, 313, 315 – Verpackungsbehälter mit Diebstahlssicherung) nicht zu entnehmen. In dem dort zur Entscheidung vorliegenden Fall hatte die Antragstellerin uneingeschränkt die Löschung lediglich des Hauptanspruchs 1 des Gebrauchsmusters beantragt. Die Antragsgegnerin hatte sich daraufhin dahingehend beschränkt verteidigt, dass der Schutzanspruch 1 mit der Maßgabe aufrecht erhalten werden solle, dass sämtliche Merkmale des Unteranspruchs 2 mit aufgenommen würden. Dies hat das Bundespatentgericht für unzulässig gehalten, weil die Schutzfähigkeit des Schutzanspruchs 2 von der Antragstellerin nicht angegriffen worden sei. Unabhängig von dieser Sonderkonstellation hat aber auch das Bundespatentgericht in der Entscheidung klargestellt, dass eine eingeschränkte Verteidigung eines Gebrauchsmusters durch Hinzufügen von bereits offenbarten Merkmalen zulässig ist (BPatG, a.a.O. - Verpackungsbehälter mit Diebstahlssicherung).
1.
Die dem Gebrauchsmuster zu Grunde liegende technische Lehre ist neu im Sinne des § 1 Abs. 1 GebrMG. Die von den Beklagten vorgelegten Entgegenhaltungen sind nicht neuheitsschädlich.
a)
Die xx xx xx xxx (= D1, Anlage K 11) ist nicht neuheitsschädlich. Sie beschreibt eine Vorrichtung zum Rühren eines strömungsfähigen Mediums. Diese Vorrichtung besteht aus einem Behälter G, in dem sich eine Welle befindet. An der Welle sind mindestens zwei Rührorgane 4a-d befestigt, die konisch ausgebildet sind (vgl. Figur 1). Die Entgegenhaltung offenbart aber kein vom Rotor unabhängig antreibbares Element im Sinne des Merkmals 5.2.
b)
Die xx xx xx xxx (= D 2, Anlage K 12) offenbart eine Misch- und Dispergiervorrichtung, bei der sich eine als Rotor fungierende Scheibe 2 gegen Rillen und Einfräsungen dreht, die unmittelbar in den Gehäusedeckel 1 eingebracht werden (vgl. Figur 2).
Die Beklagten meinen, in der Entgegenhaltung sei auch offenbart, dass ein drehbares Element unabhängig von dem Rotor antreibbar sei. Tatsächlich führt die Entgegenhaltung in Bezug auf die im Stand der Technik bekannten Misch- und Dispergiervorrichtungen auf, dass es denkbar sei, zwei Werkzeugkränze, die um einen freien Hohlraum herum angeordnet sind, gegenläufig zueinander zu bewegen (Seite 2, vorletzter Satz). Dies sei aber mit einem unvorteilhaft hohen Energiebedarf verbunden. Auf Seite 3, 1. Satz werden zwei im Abstand voneinander angebrachte, gegenläufige Scheiben erwähnt. Selbst wenn man aber aus diesen Textstellen herleiten wollte, dass die Entgegenhaltung ein Element offenbart, das unabhängig vom Rotor antreibbar ist, fehlt es in der Entgegenhaltung jedenfalls an einer Erwähnung eines Rührwerksbehälters (Merkmal 2). Auch ist nicht erwähnt, dass der fließfähige Stoff axial in den Innenraum des Homogenisatorgehäuses einströmen kann (Merkmal 4). Auch die Zeichnungen legen dies nicht nahe. Vielmehr ist dort (Figur 2) die Eintrittsöffnung unterhalb des Homogenisatorgehäuses eingezeichnet. Der Fachmann kann also auch aus der Zeichnung nicht schließen, dass das Homogenisatorgehäuse an der Unterseite eines Rührwerksbehälters anzubringen ist.
c)
Die xx xx xxx xxx (= D 4, Anlage K 19) ist lediglich von der Klägerin und auch nur auf Französisch vorgelegt worden. Indem die Beklagten diese Druckschrift, auf die sie sich berufen, nicht ins Deutsche übersetzt hat, haben sie gegen die im frühen ersten Termin erteilte Auflage verstoßen, nach der von fremdsprachigen Anlagen deutsche Übersetzungen zu den Akten zu reichen sind. Die Beklagten tragen auch schriftsätzlich nicht näher dazu vor, welchen Inhalt die D 4 haben soll. In den Ausführungen im Löschungsantrag, auf die die Beklagten verweisen (Seite 8 des Löschungsantrags, Anlage K 8), setzt sich die Beklagte zu 1) nicht im Einzelnen damit auseinander, welche Merkmale durch diese Druckschrift offenbart sein sollen.
Ebensowenig kann die xx xxx xxx xx (= D 6, bei Anlage K 19) berücksichtigt werden, von der keine deutschsprachigen Übersetzungen vorgelegt wurden.
d)
Auch die xx xxx xx xxx xx (= D 9, Anlage K 15) nimmt den Gegenstand des Klagegebrauchsmusters nicht neuheitsschädlich vorweg. Die D 9 beschreibt eine Vorrichtung zum Nassmahlen von Feststoffpartikeln in Flüssigkeiten. Die Druckschrift sieht vor, dass sich die Mahlkammer 1, in die das Mahlgut 4 über eine Hohlwelle 5 von oben eingeführt wird, angetrieben von der Hohlwelle in eine Richtung dreht, während eine weitere Welle einen in der Mahlkammer vorhandenen Rotor 2 antreibt (vgl. Figur 1).
Die Mahlkammer entspricht dem Bauteil, das bei dem Klagegebrauchsmuster als Homogenisatorgehäuse 2 bezeichnet wird. Bei beiden Erfindungen ist dies der Behälter, in dem sich das zu homogenisierende Gut und der Rotor befinden. Wenn aber bei der D 9 die Mahlkammer dem Homogenisatorgehäuse entspricht, dann fehlt es bei der D 9 an einer Offenbarung des Merkmals 5. Danach muss in dem Homogenisatorgehäuse ein Element vorhanden sein, das unabhängig vom Rotor antreibbar ist. Bei der D 9 dreht sich aber das Homogenisatorgehäuse (bzw. die Mahlkammer) selbst. Es fehlt an einem zusätzlichen, in dem Homogenisatorgehäuse befindlichen Element.
e)
Soweit sich die Beklagte zu 1) in ihrem Löschungsantrag (Anlage K 8) im Hinblick auf die Neuheit weiterhin auf die Entgegenhaltung xx xxx xx xxx (= D 10) berufen hat, konnte diese im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden, nachdem die Beklagten diese Druckschrift nicht vorgelegt haben. Gleiches gilt für die Entgegenhaltungen xx xx xx xxx xx (= D 20), xx-xx x xxx xxx (= D 21), xx xxxx xxx (= D 22) und xx xx xx xxx xx (= D 26), die die Beklagte zu 1) im Schriftsatz vom 30.06.2006 im Löschungsverfahren (Anlage B 5) angeführt hat.
2.
Die Erfindung gemäß dem Klagegebrauchsmuster beruht auch auf einer erfinderischen Tätigkeit. Nach der Entscheidung "Demonstrationsschrank" des BGH vom 20.06.2006 (GRUR 2006, xxx) ist bei der Beurteilung des "erfinderischen Schritts" im Gebrauchsmusterrecht derselbe Maßstab anzuwenden wie bei der Beurteilung des Beruhens auf einer "erfinderischen Tätigkeit" im Sinne von § 1 Abs. 1 PatG. Entsprechend § 4 PatG liegt demnach ein "erfinderischer Schritt" vor, wenn sich die Erfindung, die Gegenstand des Gebrauchsmusters ist, für den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt. Dass die klagegebrauchsmustergemäße Erfindung angesichts des Standes der Technik für den Fachmann nahe lag, haben die Beklagten nicht zur Überzeugung der Kammer dargelegt.
Die Beklagten meinen, die Lehre des Klagegebrauchsmusters sei für den Fachmann naheliegend, wenn er die D 9 oder die xx xx xxx xxx x x (= D 3, Anlage K 13) mit weiteren Entgegenhaltungen kombiniere (vgl. Seiten 11ff des Löschungsantrags, Anlage K 8). Denn in den D 9 und D 3 seien insbesondere die Merkmale 5, 5.1 und 5.2 offenbart, nach denen in dem Homogenisatorgehäuse ein Element vorhanden sei, das unabhängig von dem Rotor antreibbar sei.
Dem vermag die Kammer nicht zu folgen. Die D 9 und D 3 zeigen ein solches unabhängig antreibbares Element gemäß Merkmal 5 nicht. Die D 9 zeigt eine Mahlkammer, in der sich das zu dispergierende Gut befindet, und die sich gegenläufig zu einem Rotor drehen kann. Es ergibt sich also aus der D 9 nicht die Möglichkeit, ein vom Homogenisatorgehäuse verschiedenes Element vorzusehen, das sich in dem Homogenisatorgehäuse befindet und das von dem Rotor unabhängig drehbar wäre. Wenn die D 9 vorschlägt, das gesamte Homogenisatorgehäuse zu drehen, dann ist dies eine Ausführung, die nicht gleichgesetzt werden kann mit einer weit energiesparenderen und unaufwändigeren Drehbarkeit eines in dem Homogenisatorgehäuse vorhandenen Elements.
Auch die D 3 offenbart die Merkmale 5 bis 5.2 nicht. Die D 3 beschreibt eine Vorrichtung zum Mischen und Homogenisieren von fließfähigen Produkten. Innerhalb des Homogenisators dreht sich ein Rotor, so dass der fließfähige Stoff zwischen Rotor und Stator homogenisiert wird (vgl. D 3, Spalte 4, Zeile 49f; Spalte 7, Zeile 22; Spalte 8, Zeile 29ff). Darüber hinaus wird mittels einer unabhängigen Antriebswelle der Rührkorb angetrieben, an dem der Stator befestigt ist (D 3, Spalte 7, Zeile 22ff).
Dies bedeutet aber, dass sich auch hier – ebenso wie bei der D 9 – das Homogenisatorgehäuse selbst bzw. ein fest mit diesem verbundener Stator gegen den Rotor bewegt. Keine der Entgegenhaltungen offenbart daher ein drehbar gelagertes Element, das nicht zugleich das Homogenisatorgehäuse darstellen würde, also ein Element, das von diesem Gehäuse trennbar ist. Merkmal 5 des Klagegebrauchsmusters ist nicht offenbart.
Da die D 9 und D 3 bereits das Merkmal 5 nicht offenbaren, kommt es auf den Inhalt derjenigen Entgegenhaltungen, mit denen der Fachmann die D 9 und D 3 nach Ansicht der Beklagten zur Auffindung der klagegebrauchsmustergemäßen Erfindung kombiniert hätte, nicht mehr an. Soweit sich die Beklagte zu 1) im Löschungsverfahren schließlich darauf berufen hat, auch die xx xx xx x xx (= D 19) offenbare das Merkmal 5 und könne kombiniert werden, war dies vorliegend nicht zu berücksichtigen, da die Beklagten die D 19 nicht vorgelegt und auch zu deren Inhalt nicht näher vorgetragen haben.
Die angegriffene Ausführungsform verletzt Gebrauchsmusteranspruch 1 wortsinngemäß. Zwischen den Parteien ist die Verwirklichung der Merkmale 1 bis 4 – zu Recht – nicht umstritten, so dass sich insoweit weitere Ausführungen erübrigen.
Die Parteien streiten lediglich darüber, ob die Merkmale 5 und 5.2 erfüllt sind. Nach Merkmal 5 muss in dem Homogenisatorgehäuse ein Element zum Homogenisieren und/oder Fördern des fließfähigen Stoffes vorhanden sein. Die Beklagten meinen, der Gegenstromläufer (im Folgenden: Rotor 2) bei der angegriffenen Ausführungsform erfülle weder die Funktion, die fließfähige Substanz zu homogenisieren noch sie zu fördern. Die Homogenisation erfolge vielmehr durch den Rotor und die Förderung durch den Inducer. Der Rotor 2 diene lediglich dazu, einen gegen die Förderrichtung wirkenden Druck auf den fließfähigen Stoff auszuüben, um zu verhindern, dass sich Kavitäten bilden, d.h. Hohlräume, die sich in Flüssigkeiten aufgrund von Druckschwankungen ergeben können. Derartige Kavitäten würden die Pumpleistung beeinträchtigen und eine Korrosion und damit einen vorzeitigen Materialverschleiss begünstigen.
Das streitgegenständliche Merkmal 5 ist dahingehend auszulegen, dass das unabhängig vom Rotor antreibbare Element dazu geeignet sein muss, auf den fließfähigen Stoff eine homogenisierende oder eine fördernde Wirkung auszuüben.
Zweck- und Funktionsangaben wie Merkmal 5 kommen grundsätzlich bei einem Sachpatent keine schutzbeschränkende Wirkung zu (BGH GRUR 1991, xxx, 441f – Befestigungsvorrichtung II; GRUR 1996, xxx, 750 - Lichtbogen-Plasma-Beschichtungssystem). Wenn allerdings eine Zweck-, Wirkungs- oder Funktionsangabe ein Vorrichtungselement, auf das sie sich bezieht, als ein solches definiert, das so ausgebildet ist, dass es die betreffende Funktion erfüllt, dann bestimmt und begrenzt sie den Gegenstand des Schutzrechtsanspruchs (BGH GRUR 2006, xxx, 925 – Luftabscheider für Milchsammelanlage). Denn die Funktionsangabe beschreibt in diesem Fall mittelbar das betreffende Vorrichtungsteil und veranlasst den Fachmann dazu, dieses räumlich-körperlich in einer bestimmten Weise auszugestalten (BGH GRUR 1996, 747, xxx – Lichtbogen-Plasma-Beschichtungssystem). Vorliegend entnimmt der Fachmann der Funktionsbeschreibung, dass das drehbare Element entweder so auszugestalten ist, dass es durch das Ausüben von Scherkräften zur Homogenisation beitragen kann oder aber so zu konzipieren ist, dass es geeignet ist, zur Förderung des fließfähigen Stoffes beizutragen.
Bei der angegriffenen Ausführungsform trägt der Rotor 2 jedenfalls zur Homogenisation bei. Die Klägerin hat nachvollziehbar dargetan, dass dieser Rotor 2, der unstreitig gegenläufig zum Rotor 1 betrieben werden kann, eine Homogenisationswirkung auf den zu verarbeitenden Stoff ausübt. Ein Homogenisationseffekt wird generell dann erzielt, wenn Scherkräfte auf den fließfähigen Stoff aufgebracht werden. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung darauf verwiesen, es ergebe sich aus der von den Beklagten vorgelegten Skizze der angegriffenen Ausführungsform gemäß Anlage B 2, dass in den Zwischenräumen zwischen dem Rotor 1 und dem Rotor 2 Scherkräfte entstünden. Dadurch, dass der Rotor 2 mit den Fluidmolekülen in Kontakt komme, trage er dazu bei, diese zu homogenisieren. Dem sind die Beklagten in der mündlichen Verhandlung nicht erheblich entgegen getreten. Sie haben ihre Behauptung, der Rotor 2 trage nicht zur Homogenisierung bei, nicht näher substantiiert. Die Beklagten haben darauf verwiesen, dass der Zweck des Einsatzes des Rotors 2 darin bestehe, Kavitäten zu verhindern, indem die Flüssigkeit vom Rotor 2 weg hin zum Zentrum des Homogenisators gedrückt werde. Dass der Rotor 2 mit dieser Zielsetzung eingesetzt wird, kann zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden. Unabhängig davon, dass der Rotor 2 diese Funktion erfüllen mag, ist er aber auch ein Element, das die Homogenisation des fließfähigen Stoffes bewirkt. Die Behauptung der Beklagten, die Homogenisation erfolge allein durch den Rotor 1 und nicht durch den Rotor 2, ist nicht nachvollziehbar und in sich widersprüchlich. Denn die Beklagten behaupten, die angegriffene Ausführungsform funktioniere entsprechend den Vorgaben der als Anlage B 1 vorgelegten Patentanmeldung. Die dort beschriebene Erfindung funktioniert aber ebenso wie das Klagegebrauchsmuster nach dem Prinzip, dass die Homogenisation dadurch erfolgt, dass der fließfähige Stoff durch einen Zwischenraum zwischen zwei Zahnkränzen geleitet wird. In diesem Zwischenraum wirken Scherkräfte auf die einzelnen Moleküle des fließfähigen Stoffes, wodurch der Stoff homogenisiert wird. Weil in dem Zwischenraum zwischen den beiden Zahnkränzen die für die Homogenisation entscheidenden Scherkräfte wirken, wird dieser Spalt in der Patentanmeldung, auf die sich die Beklagten berufen, auch als "Scherspalt" bezeichnet (Anlage B 1, Seite 7). Dieser Scherspalt, in dem die Homogenisation erfolgt, wird bei der angegriffenen Ausführungsform aber gerade erst durch den Rotor 1 zusammen mit dem Rotor 2 gebildet. Entsprechend hat der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung auch eingeräumt, dass der Rotor 2 unter anderem auch bewirke, dass der zu homogenisierende Stoff länger beim Rotor 1 verweile. Dies sei dadurch bedingt, dass der Rotor 2 die Flüssigkeit jeweils in Richtung des Homogenisatorzentrums – und damit auch in Richtung des Rotors 1 - drücke. Wenn der Rotor 2 aber für die Flüssigkeit einen sich drehenden Widerstand darstellt und zusammen mit dem Rotor 1 einen Scherspalt bildet, dann trägt auch der Rotor 2 zur Homogenisation bei, auch wenn der Scherspalt in den abgeschrägten Bereichen der Zähne des Rotors 2 vergrößert ist, was die Homogenisationswirkung vermindert. Nichts anderes ergibt sich schließlich auch aus dem Prospektauszug gemäß Anlage K 22: die Beklagten haben den Widerspruch zwischen ihrem Vorbringen und den dortigen Angaben, nach denen der Homogenisator bei Gleichlauf als Pumpe und bei gegenläufigen Rotoren und voller Umfangsgeschwindigkeit als leistungsfähigster Homogenisator arbeitet, nicht aufzulösen vermocht.
Ob der Rotor 2 darüber hinaus dazu beiträgt, den fließfähigen Stoff im Sinne des Merkmals 5 zu fördern, liegt nahe, weil der sich drehende Rotor Zentrifugalkräfte auf die Flüssigkeit ausübt, die durch die angeschrägten Zähne allenfalls abgemildert werden können, kann aber letztlich dahinstehen. Das Merkmal 5 ist bereits dadurch erfüllt, dass der Rotor 2 ein Homogenisationswirkung ausübt.
Auch das Merkmal 5.2 ist erfüllt. Dies gilt selbst dann, wenn die Behauptung der Beklagten zutrifft, wonach der Rotor 2 – entgegen der Angaben im Prospekt gemäß Anlage K 22 - nur gegenläufig zum Rotor 1 antreibbar ist. Denn der Gebrauchsmusteranspruch 1 setzt nicht voraus, dass das drehbare Element in beide Richtungen drehbar ist. Es ist im Rahmen des Gebrauchsmusteranspruchs 1 – anders als beim Unteranspruch 3 - lediglich erforderlich, dass dieses Element unabhängig vom Rotor antreibbar ist. Dies ist aber bei der angegriffenen Ausführungsform unstreitig der Fall. Auch die Beklagten bestreiten nicht, dass der Rotor 1 und Rotor 2 von unterschiedlichen Antriebseinrichtungen angetrieben wird. Auch in der Patentanmeldung gemäß Anlage B 2, der die angegriffene Ausführungsform nach Angaben der Beklagten entsprechen soll, ist vorgegeben, dass die verschiedenen Zahnkränze unabhängig voneinander antreibbar sein sollen.
Da die Beklagte zu 1) die angegriffene Ausführungsform im Mai 2006 auf der Messe xxx in xxxxxx angeboten hat, besteht eine Wiederholungsgefahr hinsichtlich der Benutzungshandlungen des Anbietens, Inverkehrbringens und Gebrauchens. Hinsichtlich der Benutzungshandlung des Herstellens besteht eine Erstbegehungsgefahr. Unstreitig verfügt die Beklagte zu 1) über ein Werk in Neuenburg, in dem aktuell Homogenisatoren hergestellt werden. Da die Beklagten der Ansicht sind, die angegriffene Ausführungsform verletze das Klagegebrauchsmuster nicht, ist die Besorgnis gerechtfertigt, dass die Beklagte zu 1) auch Homogenisatoren mit den Merkmalen des Klagegebrauchsmusters in ihre Produktion aufnimmt.
Aus der Verwirklichung sämtlicher Merkmale des Anspruchs 1 ergeben sich die tenorierten Rechtsfolgen. Da die Beklagten widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters Gebrauch machen, sind sie der Klägerin zur Unterlassung verpflichtet (§ 24 Abs. 1 GebrMG).
Die Beklagten haben der Klägerin außerdem Schadensersatz zu leisten, § 24 Abs. 2 GebrMG. Denn als Fachunternehmen hätte die Beklagte zu 1), vertreten durch ihre Geschäftsführer, die Beklagten zu 3) und 4), die Gebrauchsmusterverletzung durch die angegriffene Ausführungsform bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen und vermeiden können, § 276 BGB. Die Beklagten haften nach § 840 Abs. 1 BGB als Gesamtschuldner.
Die genaue Schadenshöhe steht derzeit noch nicht fest. Da jedoch hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist und dieser von der Klägerin lediglich noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung dem Grunde nach anzuerkennen, § 256 Abs. 1 ZPO.
Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern, sind die Beklagten im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (§§ 242, 259 BGB). Die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Auskünften nicht unzumutbar belastet.
VII.
Die Klägerin kann auch Erstattung der ihr entstandenen Rechts- und Patentanwaltsgebühren für die vorgerichtliche Abmahnung in Höhe von 6.764,00 € aus § 24 Abs. 2 GebrMG verlangen. Denn die Inanspruchnahme rechtlichen Beistands beruht adäquat kausal auf der Verletzung des Gebrauchsmusters. Die nicht anrechenbaren Rechts- und Patentanwaltskosten sind der Höhe nach korrekt bestimmt worden, was auch von den Beklagten nicht in Abrede gestellt wurde. Soweit die Klägerin darüber hinaus beantragt hat, diesen Schadensersatzanspruch zu verzinsen, ist dieser Antrag unzulässig. Er ist nicht bestimmt genug im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da nicht angegeben ist, ab welchem Zeitpunkt eine Verzinsung begehrt wird. Eines Hinweises auf diesen Umstand bedurfte es gemäß § 139 Abs. 2 ZPO nicht, da eine Nebenforderung im Sinne des § 4 Abs. 1 2. HS ZPO betroffen ist.
VIII.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 Abs. 1 ZPO.
Streitwert: 1.000.000 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 242, 259 BGB
§§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 Abs. 1 ZPO
§ 19 GebrMG
§ 4 PatG
§ 276 BGB
§ 24 Abs. 1, 2 GebrMG
§ 1 Abs. 1 GebrMG
§ 1 Abs. 1 GebrMG
§ 1 Abs. 1 PatG
§ 24 Abs. 1 GebrMG
§ 24 Abs. 2 GebrMG
§ 840 Abs. 1 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 139 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2005, 316, 319
GRUR 1995, 210
GRUR 2005, 316
GRUR 1991, 313, 315
GRUR 1996, 747