Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2004-02-17, Aktenzeichen 13 Sa 566/03

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten zu 1 wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hameln vom 04.02.2003, 1 Ca 653/02, unter
Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert
und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung des Beklagten zu 1 vom 05.11.2002 nicht
aufgelöst worden ist.
Im Übrigen wird die Klage gegen den Beklagten zu 1 abgewiesen.
Die Klage gegen die Beklagte zu 2 wird als unzulässig abgewiesen.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen der Beklagte zu 1 zu 3/4, der Kläger zu 1/4.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 2/5, der Beklagte zu 1 zu 3/5.
Der Kläger trägt im Berufungsverfahren die außergerichtlichen.
Kosten der Beklagten zu 2 voll und die außergerichtlichen
Kosten des Beklagten zu 1 zu 1/4. Der Beklagte zu 1 trägt im Berufungsverfahren 3/5 der außergerichtlichen Kosten des Klägers. Im Übrigen tragen der Kläger und der Beklagte zu 1 ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Wert des Streitgegenstandes für das arbeitsgerichtliche Verfahren wird auf 10.944,-- € festgesetzt.
Der Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren wird wie folgt festgesetzt:
- Gerichtsgebühren und Kosten des Klägers 13.680,-- €
- Kosten des Beklagten zu 1 10.944,-- €
- Kosten des Beklagten zu 2 5.472,-- €.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger hat Klage erhoben gegen den Beklagten zu 1 (Insolvenzverwalter der Firma H. KG mit dem Antrag, die Unwirksamkeit der Kündigung vom 05.11.2002 zum 31.01.2003 festzustellen. Außerdem hat er vorläufige Weiterbeschäftigung begehrt. Im Berufungsverfahren hat er die Klage erweitert gegen die Beklagte zu 2 mit dem Antrag festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zu ihr fortbesteht. Die Beklagte zu 2 hat mitgeteilt, dass sie nicht beabsichtige, dem Rechtsstreit beizutreten.
Der Kläger ist seit 1976 als Industrieglasfertiger im Betrieb beschäftigt, Bruttomonatsentgelt 2.736,-- €. Der Beklagte zu 1 kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 05.11.2002 zum 31.01.2003 aus krankheitsbedingten Gründen. Zum 01.01.2003 ging der Betrieb auf die Beklagte zu 2, die Firma G. GmbH, über, von der der Kläger im Januar 2003 beschäftigt wurde.
Mit Schreiben vom 16.01.2003 teilte die Beklagte zu 2 dem Kläger mit:
"im Anschluss an unsere Gespräche bieten wir Ihnen im Hinblick auf das von Ihnen eingeleitete Kündigungsschutzverfahren - unter Aufrechterhaltung unseres Rechtsstandpunktes und unter dem Vorbehalt des weiteren Verlaufes - vorläufig eine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen an."
Der Kläger erhielt von der Beklagten zu 2 am 01.02.2003 Urlaub, vom 02.02. bis 05.02.2003 4 freie Tage wegen Arbeitszeitverkürzung und vom 07.02. bis 24.02.2003 Urlaub. Ab 27.02.2003 arbeitete er. Eine schriftliche Vereinbarung zur Weiterbeschäftigung ist zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 nicht getroffen worden. Mit Urteil vom 04.02.2003 hat das Arbeitsgericht den Beklagten zu 1 zur vorläufigen Weiterbeschäftigung verurteilt.
Erstinstanzlich haben die Parteien zur Wirksamkeit der personenbedingten Kündigung vorgetragen.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung im Schreiben vom 05.11.2002 nicht aufgelöst worden sei und dass es fortbestehe,
den Beklagten zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Glasfertiger weiterzubeschäftigen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht hat die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt und den Beklagten zu 1 zur Weiterbeschäftigung verurteilt. Auf Tenor und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.
Der Beklagte zu 1 hat am 06.06.2003, dem letzten Tag der Berufungsbegründungsfrist, die Berufungsbegründung per Fax übermittelt, dabei fehlten die Seiten 2 bis 4 des Schriftsatzes. Der Beklagte hat Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und vorgetragen, durch Büroorganisation sei sichergestellt, dass die fristgemäße und vollständige Faxversendung von den Mitarbeitern geprüft werde. Dadurch sei sichergestellt, dass bei technischen Fehlfunktionen des Faxgerätes die Prüfung der vollständigen Übermittlung erfolge. Soweit das vorliegend nicht erfolgt sei, handele es sich um ein nicht zurechenbares Einzelverschulden der zuständigen Mitarbeiterin. Ergänzend wird Bezug genommen auf den Beklagtenschriftsatz vom 27.06.2003 nebst Anlagen. Nach Maßgabe der Berufungsbegründung trägt der Beklagte zu 1 zur sozialen Rechtfertigung der ausgesprochenen Kündigung vor. Im Übrigen meint er, dass Erledigung des Rechtsstreites eingetreten sei. Der Kläger sei aufgrund einer Weiterbeschäftigungsvereinbarung von der Beklagten zu 2 befristet für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens weiterbeschäftigt worden, die Befristung sei mangels Vorliegen der erforderlichen Schriftform unwirksam. Damit sei ein neues unbefristetes Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2 begründet worden.
Der Beklagte zu 1 beantragt:
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Hameln vom 04.02.2003, Aktenzeichen 1 Ca 653/02, wird abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
2. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.
Der Kläger beantragt,
die Berufung des Beklagten zu 1 unter der Maßgabe zurückzuweisen, dass festgestellt wird, dass die streitgegenständliche Kündigung das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht aufgelöst hat, sondern dieses zu unveränderten Bedingungen zu der Beklagten zu 2 fortbesteht.
Hilfsweise beantragt er,
1. festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 über den 31.01.2003 hinaus ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.
2. die Beklagte zu 2 zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen weiterzubeschäftigen.
Im Verhältnis zur Beklagten zu 2, die im Termin vom 17.02.2004 nicht vertreten war, beantragt der Kläger Versäumnisurteil.
Er hat nach Maßgabe der Berufungserwiderung zur Unwirksamkeit der
Kündigung vorgetragen und vertritt die Auffassung, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst habe. Vielmehr bestehe das Arbeitsverhältnis aufgrund der vereinbarten Weiterbeschäftigung mit der Beklagten zu 2 fort, die auflösende Bedingung sei mangels Schriftform unwirksam. Es bestehe ein Feststellungsinteresse im Verhältnis zum Beklagten zu 1 und
auch die Klageerweiterung gegen die Beklagte zu 2 sei wirksam.
Ergänzend wird Bezug genommen auf die von den Parteien zweitinstanzlich eingereichten Schriftsätze.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten zu 1 ist zulässig, der Wiedereinsetzungsantrag ist begründet. Die Berufung ist aber im Wesentlichen unbegründet, die Feststellung des Arbeitsgerichts, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 05.11.2002 nicht aufgelöst worden ist, war zu bestätigen. Lediglich wegen des Zusatzes "fortbesteht" und wegen der Verurteilung zur Weiterbeschäftigung war das arbeitsgerichtliche Urteil abzuändern. Die Klageerweiterung gegen die Beklagte zu 2 ist unzulässig, so dass die Klage gegen die Beklagte zu 2 abzuweisen war.
1.
Berufung der Beklagten zu 1
1.1.
Die fristgemäß per Fax eingegangene Berufungsbegründung war un-vollständig, es fehlten die Seiten 2 bis 4 als wesentliche Teile der Berufungsbegründung. Dem Beklagten zu 1 war jedoch gemäß § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Die unvollständige Faxübermittlung beruhte weder auf einem Verschulden der Partei noch ihres Prozessbevollmächtigten, es liegt schuldhaftes Verhalten der Büroangestellten vor, das nicht zugerechnet werden kann. Es ist ausreichend glaubhaft gemacht, dass die Berufungsbegründung vom 06.06.2003 vollständig erstellt worden ist, hier- für spricht bereits, dass das Original am Pfingstdienstag, den
10.06.2003 in vollständiger Fassung beim Gericht eingegangen ist. Als mögliche Fehlerquellen kommen deshalb nur in Betracht unvollständige Bestückung des Faxgerätes durch die Büroangestellte oder technisches Versagen des Faxgerätes beim Einzug des Schriftsatzes. Im letzten Fall hätte die Büroangestellte ihre Prüfungspflicht verletzt. Da es sich bei der Faxübermittlung von Schriftsätzen um eine einfache und routinemäßige Arbeit handelt, durfte der Prozessbevollmächtigte des Beklagten diese Tätigkeit der Büro-angestellten zuweisen und sich auf eine ordnungsgemäße Ausführung der Tätigkeit verlassen. Darüber hinaus ist glaubhaft gemacht, dass in ausreichender Form durch Büroanweisung Vorgaben zur Überprüfung von Faxvorgängen gemacht worden sind. Damit war auf den fristgerecht gestellten Antrag Wiedereinsetzung zu gewähren.
1.2.
Die Berufung ist begründet, soweit sie sich auf den Zusatz "fortbesteht" bezieht und auf die Verurteilung des Beklagten zu 1 zur Weiterbeschäftigung. Zum 01.01.2003 ist gemäß § 613 a BGB ein Betriebsübergang erfolgt. Der Kläger hat dem Betriebsübergang nicht widersprochen, das Arbeitsverhältnis ist im Januar 2003 mit dem Betriebsübernehmer fortgesetzt worden. Aus diesem Grunde konnte nicht festgestellt werden, dass das Arbeitsverhältnis zum Beklagten zu 1 fortbesteht, auch der Weiterbeschäftigungsantrag war im Verhältnis zum Beklagten zu 1 unbegründet.
Die Berufung ist nicht begründet, soweit sie sich gegen die Feststellung wendet, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 05.11.2002 nicht aufgelöst worden ist. Die Kündigung ist vom Beklagten zu 1 vor dem Betriebsübergang ausgesprochen worden, er war deshalb als Partei im Kündigungsschutzverfahren zu verklagen und der Prozess gegen ihn war auch nach Betriebsübergang fortzuführen (dazu: KR, 6. Aufl., § 4 KSchG, RdNr. 96 a). Die Kündigungsschutzklage ist auch nicht dadurch unzulässig oder unbegründet geworden, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 aufgrund vorläufiger Weiterbeschäftigung eine Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Dauer zustande gekommen ist. Für die Klage ist damit das Rechtsschutzinteresse nicht entfallen, die Klage ist auch nicht unbegründet geworden, der Kläger war nicht gehalten, den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären.
Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 ist eine Vereinbarung über die vorläufige Weiterbeschäftigung getroffen worden, und zwar auflösend bedingt für den Fall der rechtskräftigen Abweisung der Kündigungsschutzklage. Diese auflösende Bedingung ist mangels Schriftform gemäß §§ 21, 14 Abs. 4 TzBfG nicht wirksam vereinbart worden. Dies hat zur Folge, dass gemäß §§ 21, 16 TzBfG zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit besteht.
Wird der Arbeitnehmer während eines Kündigungsschutzverfahrens vom Arbeitgeber vorläufig weiterbeschäftigt, so ist danach zu unterscheiden, ob diese Beschäftigung aufgrund eines Weiterbeschäftigungsurteils erfolgt oder nicht. Ist der Arbeitgeber erstinstanzlich zur Weiterbeschäftigung verurteilt, fordert er daraufhin zur Abwendung der Zwangsvollstreckung den Arbeitnehmer zur Weiterbeschäftigung auf, liegt im Regelfall keine vertragliche Vereinbarung über Weiterbeschäftigung vor. Vielmehr handelt es sich um eine Prozessbeschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung. Fordert dagegen der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zur Weiterbeschäftigung auf, ohne dass bereits ein Weiterbeschäftigungstitel vorliegt, wird daraufhin die Beschäftigung durch den Arbeitnehmer aufgenommen bzw. über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus fort-gesetzt, liegt dieser Form der vorläufigen Weiterbeschäftigung eine vertragliche Vereinbarung zugrunde. Insbesondere dann, wenn die Aufforderung zur vorläufigen Weiterbeschäftigung vor Ablauf der Kündigungsfrist erfolgt, ist davon auszugehen, dass das bisherige Arbeitsverhältnis unverändert fortgesetzt werden soll und enden soll, wenn die Kündigungsschutzklage rechtskräftig abgewiesen wird. Für den Fall der Wirksamkeit der Kündigung ist damit dieses vereinbarte Weiterbeschäftigungsverhältnis auflösend bedingt (BAG vom 04.09.1986, 8 AZR 636/84, EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 27; BAG vom 24.09.2003, 5 AZR 500/02, juris).
Weil das freiwillige vorläufige Weiterbeschäftigungsverhältnis im Gegensatz zur Prozessbeschäftigung eine vertragliche Grundlage hat, gilt für die vereinbarte auflösende Bedingung (Beendigung mit rechtskräftiger Klageabweisung im Kündigungsschutzverfahren) das Schriftformerfordernis nach §§ 21, 14 Abs. 4 TzBfG (LAG Hamm vom 16.01.2003, 16 Sa 1126/02, DB 2003, 1739; BAG vom 22.10.2003, 7 AZR 113/03, Pressemitteilung).
Die Beklagte zu 2 hat dem Kläger mit Schreiben vom 16.01.2003, also vor erstinstanzlicher Entscheidung im Kündigungsschutzverfahren und vor Ablauf der Kündigungsfrist, die vorläufige Weiterbeschäftigung angeboten. Das Arbeitsverhältnis ist über den 31.01.2003 hinaus nahtlos fortgesetzt worden. Die Beklagte zu 2 hat dem Kläger Urlaub gewährt und freie Tage zur Arbeitszeitverkürzung, sodann hat der Kläger ab 27.02.2003 wieder gearbeitet. Zustande gekommen ist damit eine Vereinbarung zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers während der Dauer des Kündigungsschutzverfahrens. Weil eine Vereinbarung über nahtlose Weiterbeschäftigung nach Ablauf der Kündigungsfrist vorliegt, beinhaltet die Vereinbarung Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, auflösend bedingt durch klageabweisendes Urteil im Kündigungsschutzprozess. Die Weiterbeschäftigungsvereinbarung ist damit vor Verkündung des erstinstanzlichen Urteils, das den Beklagten zu 1 zur Weiterbeschäftigung verurteilt hat, zustande gekommen. Damit liegt keine Prozessbeschäftigung vor. Prozessbeschäftigung ist im Übrigen auch deshalb zu verneinen, weil ein Vollstreckungstitel, der die Beklagte zu 2 zur Weiterbeschäftigung verpflichtete, zu keinem Zeitpunkt vorgelegen hat.
Für die vereinbarte auflösende Bedingung ist die Schriftform nicht gewahrt. Nach § 126 BGB ist die gesetzliche Schriftform nur gewahrt, wenn beide Parteien auf derselben Urkunde unterzeichnen oder wenn gleichlautende Urkunden aufgenommen werden und jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet. Eine schriftliche Vereinbarung in dieser Form ist nicht getroffen worden, weil der Kläger eine entsprechende vertragliche Vereinbarung nicht unterzeichnet hat. Gemäß § 125 BGB ist damit die Vereinbarung der auflösenden Bedingung nichtig.
Im Ergebnis ist durch die Vereinbarung der vorläufigen Weiterbeschäftigung das Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit fortgesetzt worden. Die ausgesprochene Kündigung hat das Arbeitsverhältnis nicht zum 31.01.2003 aufgelöst.
Entsprechend dem Wortlaut des § 4 KSchG kann deshalb festgestellt werden, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 05.11.2002 nicht aufgelöst worden ist. Es war nicht mehr zu prüfen, ob die ausgesprochene Kündigung sozial gerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 2 KSchG war.
Für die Kündigungsschutzklage ist das Feststellungsinteresse nicht entfallen, obwohl hier das Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit fortbesteht. Der Kläger musste nicht den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären. Nimmt z.B. der Arbeitgeber die ausgesprochene Kündigung zurück, so entfällt damit nicht ohne weiteres das Feststellungsinteresse des Klägers an der Unwirksamkeit der Kündigung. Wegfall des Feststellungsinteresses und Erledigung der Hauptsache kann vielmehr nur dann angenommen werden, wenn der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zweifelsfrei und unstreitig feststeht (BAG vom 19.08.1982, 2 AZR 230/80, EzA § 9 KSchG Nr. 14; KR, 6. Aufl., § 4 KSchG, RdNr. 64). Klagt im Falle eines Betriebsübergangs der Arbeitnehmer gegen den Betriebsveräußerer auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung und macht er parallel dazu Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Betriebserwerber geltend, so wird die Kündigungsschutzklage unzulässig wegen Wegfall des Feststellungsinteresses, wenn der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebserwerber rechtskräftig festgestellt ist (BAG vom 10.12.1998, 8 AZR 596/97, juris).
Nach diesen Grundsätzen ist weder das Feststellungsinteresse weggefallen noch ist Erledigung der Hauptsache eingetreten. Die Beklagte zu 2 hat den Kläger nicht in ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit übernommen, sie hat lediglich ausgehend von der ausgesprochenen Kündigung durch den Beklagten zu 1 vorläufige Weiterbeschäftigung während des Kündigungsrechtsstreits angeboten. Es ist damit offen, ob die Beklagte zu 2 den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses auf Dauer akzeptieren wird. Auch der Beklagte zu 1 hat nicht vorgetragen, dass die Beklagte zu 2 bereit ist, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger auf unbestimmte Zeit fortzusetzen. Daraus ergibt sich aber das Interesse des Klägers, den vorliegenden Rechtsstreit fortzusetzen und durch Sachentscheidung mit dem Ziel Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung entscheiden zu lassen. Die Berufung des Beklagten zu 1 ist damit unbegründet, soweit das Arbeitsgericht festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 05.11.2002 nicht aufgelöst ist.
2. Klageerweiterung gegen die Beklagte zu 2
Die Parteierweiterung im Berufungsverfahren ist nach den Grundsätzen der Klageänderung zu behandeln, es gilt § 533 ZPO. Eine Klageerweiterung gegen einen neuen Beklagten ist deshalb im Berufungsverfahren nur dann zulässig, wenn der neue Beklagte einwilligt oder Sachdienlichkeit zu bejahen ist. Die Beklagte zu 2 hat der Klageänderung nicht zugestimmt. Sachdienlichkeit war zu verneinen. Zur Zivilprozessordnung in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung entsprach es der herrschenden Meinung, dass eine Klageerweiterung gegen einen weiteren Beklagten in der Berufungsinstanz Ausnahmecharakter hat und deshalb nur dann zulässig ist, wenn der neue Beklagte zustimmt oder die Verweigerung der Zustimmung rechtsmissbräuchlich ist (BGH vom 18.03.1997, XI ZR 34/96, NJW 1997, S. 2885). Auch wenn § 533 ZPO in der ab 01.01.2002 geltenden Fassung für Klageänderung und damit auch für Klageerweiterung gegen einen weiteren Beklagten im Berufungsverfahren Sachdienlichkeit ausreichen lässt, muss diese Form der Klageänderung die Ausnahme bleiben. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass der neue Beklagte in einem späten Stadium des Prozesses in das Verfahren hinein gezogen wird und damit erheblichen Einschränkungen im Tatsachenvortrag und im Vortrag seiner Rechtsauffassung unterliegt. Gerade wenn zwischen bisherigem Beklagten und neuem Beklagten keine engeren Beziehungen - wie hier – bestehen, wenn der neue Beklagte bisher nicht über den Prozessverlauf im Einzelnen informiert ist, ist Zurückhaltung mit Bejahung der Sachdienlichkeit geboten. Hinzu kommt vorliegend, dass der Kläger ohne weiteres in der Lage ist, gegen die Beklagte zu 2 erstinstanzlich beginnend seine Rechte durchzusetzen. Die Klageerweiterung gegen die Beklagte zu 2 war deshalb als unzulässig zu bewerten und die Klage gegen die Beklagte zu 2 war abzuweisen.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 100 ZPO. Der Wert des Streitgegenstandes für das erstinstanzliche Verfahren war gemäß § 12 Abs. 7 ArbGG in Höhe von 4 Monatsvergütungen festzusetzen. Der Weiterbeschäftigungsantrag war dabei mit einer Monatsvergütung zu bewerten. Für das Berufungsverfahren war darüber hinaus der Wert der Klageerweiterung gegen die Beklagte zu 2 zu berücksichtigen.
Gründe, die Revision zuzulassen, bestanden nicht. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird verwiesen.
Dr. Rosenkötter
Hinzpeter
Grasme
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 21, 14 Abs. 4 TzBfG
§§ 21, 16 TzBfG
§§ 91, 92, 100 ZPO
§ 233 ZPO
§ 613 a BGB
§ 4 KSchG
§ 611 BGB
§ 126 BGB
§ 125 BGB
§ 9 KSchG
§ 533 ZPO
§ 72 a ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 12 Abs. 7 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: DB 2003, 1739
1 Ca 653/02
8 AZR 636/84
5 AZR 500/02
16 Sa 1126/02
7 AZR 113/03
2 AZR 230/80
8 AZR 596/97
XI ZR 34/96