Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-01-05, Aktenzeichen I-13 U 63/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0105.I13U63.16.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 16. September 2016 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer – Einzelrichter - des Landgerichts Düsseldorf wird als unzulässig verworfen.
Ihr Antrag auf Wiedereinsetzung vom 02.01.2017 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des zweiten Rechtszuges trägt die Klägerin.

Tatbestand:
Die Berufung ist als unzulässig zu verwerfen, weil sie nicht in der gesetzlichen Frist begründet worden ist (§ 522 Abs. 1 S. 2 ZPO). Die verlängerte Frist zur Berufungsbegründung endete am 9. Dezember 2016. Die Berufungsbegründung ist jedoch erst am 19. Dezember 2016 beim Oberlandesgericht eingegangen. Eine (nochmalige) Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist über den 9. Dezember 2016 hinaus war nicht zu bewilligen. Innerhalb der bis zum 9. Dezember 2016 verlängerten Frist war kein Verlängerungsgesuch eingegangen. In den Akten befindet sich ein nicht unterzeichnetes Verlängerungsgesuch (nur die erste Seite, per Fax, die zweite Seite fehlt) vom 9. Dezember 2016, laut Eingangsstempel eingegangen am 12. Dezember 2016 und damit nach Ablauf der Begründungsfrist. Dieses unvollständige Fax ist zudem nicht über das Faxgerät des Oberlandesgerichts (Wachmeisterei, Fax-Nr. 02114971548) in den Geschäftsbetrieb gelangt. Das Journal der Wachtmeisterei weist keinen entsprechenden Eintrag auf. Das vollständige Verlängerungsgesuch vom 9. Dezember 2016 ist überhaupt erst am 15. Dezember 2016 eingegangen.
Das zulässige Wiedereinsetzungsgesuch der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Er war nicht ohne sein Verschulden an der Einhaltung der Berufungsbegründungsfrist gehindert (§ 233 ZPO). Das Verschulden seiner Prozessbevollmächtigten, der Rechtsanwälte A. und Partner, die eine Berufungsbegründung verspätet eingereicht haben, muss sie sich nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen. Allerdings hat die Partei das Versehen anwaltlichen Personals nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht zu vertreten, wenn dieses ihm als zuverlässig bekannt ist, entsprechend unterrichtet wurde und bewährt ist. Das fehlende Verschulden ist von der Partei darzulegen und glaubhaft zu machen (§ 236 Abs. 2 S. 1 ZPO), auch des Personals. Daran fehlt es. Die Prozessbevollmächtigten des Klägers haben die Frist zur Berufungsbegründung schuldhaft versäumt, weil die von ihnen mit dem Postauslauf beauftragte Rechtsanwaltsfachangestellte entgegen der Darstellung in der Beschwerdebegründung durchaus bemerkt hat, dass die Übermittlung des Fristverlängerungsgesuchs an das Oberlandesgericht misslungen war, und auch nicht feststeht, dass das Fax, dessen Übermittlung versucht wurde, eine Unterschrift des Rechtsanwalts B. oder seines Vertreters trug. Die Begründung des Wiedereinsetzungsgesuches und die eidesstattliche Versicherung der Angestellten beziehen sich auf einen Übermittlungsversuch vom 9. Dezember 2016 um 15 Uhr 05 (richtig wohl mangels Umstellung des Faxgeräts auf Winterzeit: 14 Uhr 05) an die Fax-Nummer der Wachtmeisterei (Durchwahl 548, Bl. 228 GA). Aktenkundig ist allerdings ein nicht über die Wachtmeisterei in den Geschäftsgang gelangtes Fax mit einem – nicht vom Gericht stammenden und nicht unterschriebenen - Eingangsvermerk vom 9. Dezember 2016 „14 Uhr 16“ und einem gerichtlichen Eingangsstempel vom 12. Dezember 2016 mit der ersten Seite eines Verlängerungsgesuchs der Prozessbevollmächtigten – ohne Unterschrift -, welches dort ausweislich der Absendersendezeile am 9. Dezember 2016 um „15 Uhr 17“ (gemeint: 14 Uhr 17) abgeschickt wurde. Dies erhellt, dass die Angestellte der Prozessbevollmächtigten das Misslingen („no answer“) bemerkt und daraufhin einen zweiten Übermittlungsversuch begonnen hat. Eine Erfolgskontrolle hat die Klägerin allerdings nicht glaubhaft gemacht. Weder ist eine vollständige Übermittlung des zweiten Fax belegt, noch enthält die eidesstattliche Versicherung der Angestellten Angaben hierzu. Das ist umso bedeutsamer, als das auf Nachfrage des Gerichts am 15. Dezember 2016 übersandte vollständige Fax des Fristverlängerungsgesuchs nicht von einem Anwalt unterfertigt ist (Bl. 184 f. GA). Nimmt man hinzu, dass die Angestellte dem Vorsitzenden in dem Ferngespräch vom 15. Dezember 2016 erklärt hatte, sie wolle dem Senat neben dem – vollständigen – Antrag den Sendebericht über die – gelungene – Übermittlung der Übertragung am 9. Dezember 2016 an die Durchwahl 548 übersenden, ohne dies tatsächlich tun zu können, kann von einer Glaubhaftmachung des fehlenden Verschuldens nicht die Rede sein.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1 ZPO.
Der Streitwert für den zweiten Rechtszug beträgt 100.000,00 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 233 ZPO
§ 522 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 236 Abs. 2 S. 1 ZPO