Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2010-03-29, Aktenzeichen 24 U 55/09
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:0329.24U55.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Vor dem BGH (II ZR 77/10) ist die Klage zurückgenommen worden.
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin – 4 O 22/08 – vom 06. März 2009 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der G. auf Schadensersatz wegen seiner Beteiligung an der „I. GmbH & Co. KG“ (.i.F. auch I. ), einem geschlossenen Immobilienfonds, in Anspruch. Er will festgestellt wissen, dass die Beklagte ihm Zug um Zug gegen Abtretung seines Kommanditanteils zum Ersatz aller aus der Beteiligung resultierenden Schäden verpflichtet ist.
Für alle weiteren Einzelheiten des zugrunde liegenden Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils verwiesen (§ 540 Abs.1 ZPO). Ergänzend wird ausgeführt:
Gegenstand des Unternehmens der I. waren Erwerb, Sanierung, Erweiterung und Verwaltung des Büro- ... Leipzig und eines Wohn- und Geschäftshauses und die Errichtung und Verwaltung eines Parkhauses (§ 2 Nr.1 des Gesellschaftsvertrags). Die G. GmbH, die gleichzeitig auch Generalübernehmerin, ferner Projektsteuerin, Baubetreuerin, Fertigstellungsgarantin und Erstvermieterin des Objekts war, gab im August 1993 zur Anwerbung von Anlegern als Kommanditisten - neben der G. mbH – einen Prospekt (Anlage K2) heraus. Alleinige Gesellschafterin der G. GmbH war die G. mbH, deren Alleingesellschafterin die G. war.
Nach der Baubeschreibung im Prospekt war das Gebäude innen und außen zu sanieren; über den Zustand des Kellerbereichs und die insoweit beabsichtigten Sanierungsmaßnahmen enthält der Prospekt keine Angaben. Gemäß einem Gutachten des I. vom 02.07.1993, das wegen Feuchtigkeitsschäden und Salzausblühungen im Kellergeschoss in Auftrag gegeben worden war, war das Gründungsbauwerk des Gebäudes durch Grundwasser beansprucht, eine horizontale Abdichtung nicht feststellbar und das Mauerwerk sowohl durch horizontal eindringende als auch durch vertikal aufsteigende Feuchtigkeit nachhaltig geschädigt. Zur erforderlichen Neuabdichtung des Gründungsbauwerks empfahl der Sachverständige ein Abdichtungssystem u.a. bestehend aus einer raumseitigen Druckwasser haltenden Wanne nach DIN 18195. In einer Planungssitzung am 8. Juli 1993 wurden die Ergebnisse des Gutachtens erörtert. Seitens der Bauleitung wurde beschlossen, aus Kostengründen keine druckwasserhaltende Wanne einzubauen, sondern das Grundwasser mit Hilfe von insgesamt 10 Pumpensümpfen maschinell so abzupumpen, so der Grundwasserstand nicht bis in Höhe der künftigen Fußbodenkonstruktion aufsteigt. Der anwesende Sachverständige wies darauf hin, dass diese Lösung nicht den anerkannten Regeln der Technik entspreche und somit keine Gewährleistung für eine ausreichend dauerhafte Sicherheit gegen Durchfeuchtungserscheinungen und sonstige Folgeschäden gegeben sei. Zudem erwähnte er die Gefahr sofortigen Grundwasseranstiegs bei Stromausfall und äußerte die Vermutung, dass sich der künftige Grundwasserstand nach Abschluss in der näheren Umgebung befindlicher Großbaustellen höher einstellen werde als der aktuelle.
Nach Erhalt des Prospekts zeichnete der Kläger im Dezember 1993 eine Beteiligung an der Fondsgesellschaft in Höhe eines Kommanditanteils in Höhe von 400.000,- DM. Die geschäftliche Entwicklung des Projekts blieb jedoch hinter den Erwartungen zurück. Nachdem wegen Überschuldung der I. im Juli 2001 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Gesellschaftsvermögen beantragt worden war, erklärte sich die Initiatorengruppe im Rahmen eines umfassenden Sanierungskonzepts zu einem Sanierungsbeitrag in Höhe von 15,5 Mio. DM bereit; Voraussetzung dafür war u.a., dass ein Quorum von mindestens 80% der Kommanditisten ihre im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt und der Finanzierung der Beteiligung stehenden Rechte und Ansprüche – gleich aus welchem Rechtsgrund – u.a. gegen die Rechtsvorgängerin der Beklagten an die B. GmbH (im Folgenden nur: B.) abtrete. Der Kläger bot der B. am 08.10.2001 den Abschluss dieser sog. Sanierungsvereinbarung an.
Das Landgericht hat der Feststellungsklage in vollem Umfang entsprochen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der Gründungskommanditistin dem Kläger unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne zum Schadensersatz verpflichtet sei, weil sie diesen schuldhaft nicht darüber aufgeklärt habe, dass entgegen sachverständiger Empfehlung die Abdichtung gegen drückendes Grundwasser in einer nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Weise habe durchgeführt werden sollen. Der Kläger habe diesen Anspruch auch nicht durch die beabsichtigte Sanierungsvereinbarung verloren, denn die dort angebotene Abtretung sei von der B. nicht angenommen worden. Der Anspruch sei auch weder verjährt noch verwirkt.
Gegen dieses Urteil des Landgerichts richtet sich die Berufung der Beklagten. Diese macht geltend: Der Kläger sei nicht aktivlegitimiert, da die B. das Abtretungsangebot vom 08.10.2001 durch Gegenzeichnung und Rücksendung im Frühjahr 2002 angenommen habe. Das Bestreiten des Klägers sei unglaubhaft. Die Annahme sei auch rechtzeitig erfolgt, da das Angebot nicht zeitlich begrenzt und es allen Beteiligten bewusst gewesen sei, dass die B. genügend Zeit haben sollte, die Sanierungsvereinbarung zu prüfen und die ausreichende Beteiligung der Gesellschafter abzuwarten. Im Übrigen sei der Zugang der Annahmeerklärung hier auch nach § 151 BGB entbehrlich gewesen, da es sich bei der Abtretung um ein für die B. lediglich rechtlich vorteilhaftes Geschäft gehandelt habe; ein möglicherweise vereinbartes Schriftformerfordernis stehe dem nicht entgegen. Ihren Annahmewillen habe die B. nicht nur durch die Gegenzeichnung, sondern auch durch den Umstand dokumentiert, dass sie die Abtretungsurkunde behalten und sich im Rechtsstreit darauf berufen habe. Eine zeitliche Befristung des klägerischen Angebots sei diesem nicht zu entnehmen; die Bereitschaft der B. zur Leistung ihres Sanierungsbeitrages habe auch über den Kündigungszeitpunkt (31.10.2001) hinaus bestanden. Die Annahme sei jedenfalls konkludent durch die Erbringung der Sanierungsbeiträge durch die Initiatorengruppe erfolgt, von der der Kläger mit Schreiben vom 28.02.2002 in Kenntnis gesetzt worden sei. Selbst wenn darin oder in dem Zugang der schriftlichen Annahmeerklärung ein neues Angebot zu sehen sein sollte, habe der Kläger dieses jedenfalls durch Schweigen angenommen.
Unabhängig von der fehlenden Aktivlegitimation des Klägers bestünden auch keine Ansprüche ihr gegenüber. Das Landgericht habe sich nicht mit dem von den Parteien in diesem Rechtsstreit vorgetragenen Sachverhalt auseinandergesetzt und eine eigene Würdigung durch bloße Wiedergabe des Urteils des 4. Zivilsenats des Kammergerichts vom 6.September 2007 – 4 U 166/06 – ersetzt. Ein Anspruch aus Prospekthaftung im weiteren Sinne sei bereits dem Grunde nach nicht gegeben. Die von der Bauleitung gewählte Art der Abdichtung mittels Pumpensümpfen entspreche dem Stand der Technik bei Altbausanierungen und gewährleiste einen umfassenden und dauerhaften Feuchtigkeitsschutz, was sich auch daran zeige, dass der Keller trocken sei. Sie sei für die Fondsgesellschaft nicht mit Mehrkosten verbunden gewesen, weil sich die Generalübernehmerin zur schlüsselfertigen Sanierung des Gebäudes zum Pauschalfestpreis verpflichtet habe. Deren nach dem Beitritt des Klägers getroffene Entscheidung, die Arbeiten abzunehmen und nicht auf einer Wanne zu bestehen, sei für sie – die Rechtsvorgängerin der Beklagten – nicht vorhersehbar gewesen. Ein mit dem Betrieb der Pumpen verbundenes angeblich gravierendes Kostenrisiko wegen der Kosten für Betrieb und Wartung der Pumpen und etwaiger kommunaler Gebühren für die Grundwasserentnahme sei 1993 nicht vorhersehbar gewesen. In der Wirtschaftlichkeitsberechnung sei ein Betrag für nicht umlagefähige Betriebskosten in Höhe von jährlich rund 200.000,- DM (beginnend ab 1995) berücksichtigt worden und der massive Grundwasseranstieg 1993 nicht absehbar gewesen. Das Risiko eines Prozesses mit der Generalübernehmerin und ihrer Insolvenz sei spekulativ. Der – vermeintliche – Prospektfehler sei unwesentlich und für die Anlageentscheidung des Klägers nicht kausal gewesen. Die G. GmbH sei von ihrer Rechtsvorgängerin nicht als Erfüllungsgehilfin zur Erfüllung von Aufklärungspflichten gegenüber dem Kläger eingeschaltet worden. Die bloße Prospektübergabe genüge nicht. Die G. GmbH habe auch nicht schuldhaft gehandelt, weil sie das Vorliegen eines aufklärungspflichtigen Umstands nicht habe erkennen können. Ihre Kenntnis von der Planungssitzung habe der Kläger nicht vorgetragen. Sie sei auch nicht Bauleiterin gewesen. Ein etwaiger Anspruch des Klägers sei verjährt. Er habe seit mehr als einem Jahrzehnt gewusst, dass Pumpensümpfe zum Schutz gegen drückendes Wasser eingesetzt wurden und nach Ansicht des TÜV nicht den Regeln der Technik entsprachen.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil des Landgerichts Berlin vom 06. März 2009 – 4 O 22/08 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Es sei geradezu evident, dass ein Angebot jedenfalls in dem Zeitpunkt erlösche, in dem der Angebotsempfänger selbst die Grundlage für die Sanierungsvereinbarung entzogen habe; zu Recht habe das Landgericht deshalb die Abtretungsvereinbarung als unwirksam und den Kläger als aktivlegitimiert angesehen. Zutreffend sei auch ein Anspruch gegen die Beklagte aus Prospekthaftung im weiteren Sinne bejaht worden.
Für alle weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 18.06.2009 (Bl. I 216-248 d.A.), die Berufungserwiderung vom 25.09.2009 (Bl. I 259-267 d.A.), die Schriftsätze der Prozessbevollmächtigten beider Parteien vom 01.12.2009 (Bl. I 270-274 d.A.) und vom 11.02.2010 (Bl. II 7-9 d.A.) und auf das Protokoll der mündlichen Berufungsverhandlung vom 15.02.2010 (Bl. II 10-11 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete und auch sonst zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Vielmehr hat das Landgericht der Feststellungsklage zu Recht stattgegeben.
I.
Zu Recht hat das Landgericht ein Rechtsschutzinteresse an der begehrten Feststellung bejaht. Dass der Kläger bereits bei Klageerhebung in der Lage gewesen wäre, den überwiegenden Teil seines Schadens zu beziffern, steht dem nicht entgegen. Denn es ist unstreitig, dass die Anleger möglicherweise noch zu einer Steuernachzahlung herangezogen werden können. Ist bei Klageerhebung ein Teil des Schadens schon entstanden, die Entstehung weiteren Schadens aber noch zu erwarten, so ist der Kläger grundsätzlich nicht gehalten, seine Klage in eine Leistungs- und eine Feststellungsklage aufzuspalten (BGH VersR 1991, 788 Rdn. 45 – zitiert nach juris). Aus der Entscheidung des OLG München vom 07.02.2008 (19 U 3041/07), die der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 15.02.2010 angeführt hat, um seine abweichende Rechtsauffassung zu belegen, ergibt sich nichts Anderes.
II.
Die Klage ist auch begründet. Das Landgericht hat einen Schadensersatzanspruch des Klägers nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne mit Recht dem Grunde nach als gegeben erachtet.
1.
Bei der Prospekthaftung im weiteren Sinne handelt es sich um eine Haftung nach den im Zeitpunkt des Beitritts des Klägers maßgebenden, bis zum 31.Dezember 2001 geltenden Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragschluss (culpa in contrahendo, c.i.c.; vgl. Art.229 § 5 Satz 1 EGBGB) für die Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten, bei deren Erfüllung sich der Vertragspartner inhaltlich zu beanstandender Prospekte bedient. Ihr unterliegen auch Gründungsgesellschafter. Denn der der Gesellschaft beitretende Anleger wird mit dem Beitritt selbst unmittelbarer Vertragspartner der Gründungsgesellschafter. Diese trifft infolgedessen eine eigene Pflicht, bei Vertragsverhandlungen Beitrittsinteressenten zutreffend zu informieren und unrichtige Prospektangaben richtig zu stellen. Sie haften daher auch persönlich gemäß § 278 BGB für Verletzungen der ihnen obliegenden Aufklärungspflichten durch fehlerhafte Prospektangaben, durch die von ihnen bei der Vertragsanbahnung eingeschaltete Erfüllungsgehilfen den Anleger zum Beitritt bewogen haben (vgl. zu Vorstehendem BGH NJW 1979, 1449/1450; WM 1987, 811; DStR 2003, 1494/1495; WM 2003, 1818/1819; 2006, 860 Rdn.7; Assmann in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts (3. Auflage 2007) S.263ff., jew. m.w.N.).
2.
Das Vorliegen der vorgenannten Voraussetzungen hat das Landgericht mit Recht bejaht.
a) Die Beklagte haftet als Rechtsnachfolgerin der Grundkreditbank eG (i.F. G. eG), die Gründungsgesellschafterin der Fondsgesellschaft war. Als Gründungskommanditistin war die G. eG selbst Vertragspartnerin der neu eintretenden Gesellschafter, so dass sie die bei Vertragsverhandlungen – auch unter Verwendung von Prospekten - bestehenden Pflichten zur sachlich richtigen und vollständigen Aufklärung über das mit dem Beitritt verbundene Risiko trafen.
b) Die G. eG hat ihre Aufklärungspflicht in Ansehung der im Prospekt fehlenden Angaben zu der im Gutachten des Sachverständigen R. festgestellten Erforderlichkeit einer Abdichtung gegen drückendes Grundwasser und der statt dessen beschlossene Anbringung von zehn Pumpensümpfen seitens der durch die Bauleitung vertretenen Generalübernehmerin verletzt.
aa) Werden Anleger mit einem Prospekt zum Beitritt geworben, muss dieser ein zutreffendes Bild von der angebotenen Beteiligung und den mit ihr verbundenen Risiken vermitteln. Sämtliche Umstände, die für die Entschließung der mit dem Prospekt angesprochenen Anlageinteressenten von Bedeutung sind oder sein können, müssen sachlich richtig und vollständig dargestellt werden. Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können. Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist daher nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt. Dabei kann allerdings eine sorgfältige und eingehende Lektüre vorausgesetzt werden (vgl. zu Vorstehendem BGH WM 2003, 1818/1819; 2007, 1503/1504, jew. m.w.N.).
bb) Nach vorstehenden Grundsätzen waren die Anlageinteressenten - auch der Kläger - vor ihrem Beitritt zur Fondsgesellschaft darüber aufzuklären, dass erstens gemäß dem Gutachten des Sachverständigen R. vom 2. Juli 1993 das Gründungsbauwerk des Gebäudes durch drückendes Grundwasser beansprucht war, eine horizontale Abdichtung nicht feststellbar und das Mauerwerk sowohl durch horizontal eindringende als auch durch vertikal aufsteigende Feuchtigkeit nachhaltig geschädigt war und der begutachtende Sachverständige eine Neuabdichtung des Gründungsbauwerks durch Anbringung einer Druckwasser haltenden Wanne für erforderlich hielt, zweitens in der Planungssitzung am 8. Juli 1993 entgegen der vom Sachverständigen geäußerter Bedenken seitens der Bauleitung beschlossen worden war, aus Kostengründen keine druckwasserhaltende Wanne zu bauen, sondern das Grundwasser mit Hilfe von insgesamt 10 Pumpensümpfen maschinell abzupumpen und so unter der Höhe der künftigen Fußbodenkonstruktion zu halten, und drittens die G. GmbH in ihrer Funktion als Generalübernehmerin bereits am 30. Juni 1993 nur mit der Erstellung einer Abdichtung gegen nicht drückendes Wasser beauftragt worden war.
Drückendes Grundwasser stellt für ein Bauwerk und seine Nutzbarkeit eine erhebliche Gefahr dar, wenn keine ausreichende Absicherung dagegen getroffen wird. Die Fundamentabdichtung gehört zu den grundlegenden Maßnahmen bei der Sanierung eines – wie vorliegend – durch von unten kommende Feuchtigkeit beanspruchten und sogar bereits geschädigten Bauwerks. Wird diese unterlassen, führt dies häufig zu einer Beeinträchtigung der Nutzbarkeit und des Werts des Objekts und können später erforderlich werdende Baumaßnahmen hohe Kosten verursachen. Bezogen auf das als Kapitalanlage projektierte Objekt einer Fondsgesellschaft wie der vorliegenden bedeutet dies, dass die Rentabilität durch nicht einkalkulierte Ausgaben und Einnahmeausfälle erheblich gefährdet wird und so der u.a. auf nachhaltige, im Wesentlichen über Ausschüttungen zu realisierende Gewinnerzielung gerichtete Vertragszweck vereitelt zu werden droht. Vorliegend war diese Gefahr infolge des Umstands, dass der damals aktuelle Grundwasserstand nur 15 cm (bei 106,75 m über NN) unterhalb der Oberkante der Kellersohle (bei 106,9 m über NN) lag, der im Bereich des Fondsobjekts bekannte höchste Grundwasserstand 1,10 m über der Oberkante der Kellersohle lag, auch nicht fern liegend. Zudem hatte der Sachverständige in der Planungssitzung auf ein nach Abschluss in der näheren Umgebung befindlicher Großbaustellen zu erwartendes höheres Einstellen des Grundwasserstands hingewiesen.
Die beschlossene Maßnahme, das Grundwasser lediglich mittels insgesamt 10 Pumpensümpfen maschinell abzupumpen und so unter der Höhe der künftigen Fußbodenkonstruktion zu halten, barg demgegenüber nach dem Hinweis des Sachverständigen das Risiko sofortigen Ansteigens des Grundwasserstands bei einem Stromausfall mit der Folge einer Überschwemmung des Kellergeschosses und weiterer Schäden. Sie entsprach nach seiner Darlegung auch nicht den in der DIN 18195 Teil 6 zum Ausdruck kommenden anerkannten Regeln der Technik und bot somit keine Gewährleistung für eine ausreichend dauerhafte Sicherheit gegen Durchfeuchtungserscheinungen und sonstige Folgeschäden. Zum gleichen Ergebnis kam im Übrigen der technische Bericht des TÜV Berlin-Brandenburg vom 16.12.1994. Auch nach dem von der Fondsgesellschaft in Auftrag gegebenen Gutachten des Sachverständigen S. vom 20.Oktober 1995 wurde die vorliegende Abdichtungsleistung unter Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik ausgeführt und muss als mangelhaft eingestuft werden.
Aufklärungspflichtig war weiter der Umstand, dass sich die G. GmbH als Generalübernehmerin bereits mit Generalübernehmervertrag vom 30.Juni 1993 gegenüber der Fondsgesellschaft zur Sanierung des Fondsobjekts verpflichtet hatte, wobei sich der Leistungsumfang gemäß § 2 Nr.1b), Nr.2 des Vertrags unter anderem aus der dem Vertrag beigefügten Baubeschreibung vom 14.Juni 1993 (Anlage B 29) ergab. Danach hatte die G. GmbH unter „G. “ lediglich eine Abdichtung gegen nichtdrückendes Wasser zu erstellen. Sie war daher nicht zu Abdichtungsmaßnahmen gegen drückendes Wasser verpflichtet. Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass nach § 1 des Vertrags die „schlüsselfertige und funktionsgerechte“ Herstellung des geplanten Bauwerkes geschuldet war und deshalb eine Abdichtung gegen drückendes Wasser geschuldet gewesen sei, übersieht sie § 1 Nr.3 des Vertrag, wonach der Auftraggeber dem Auftragnehmer den Auftrag erteilt, „das geplante Bauwerk schlüsselfertig und funktionsgerecht nach Maßgabe der nachstehenden Bestimmungen instandzusetzen, zu modernisieren und auszubauen“. Die Verpflichtung zur schlüsselfertigen Erstellung war danach durch die nachstehenden Bestimmungen konkretisiert, wobei zum Leistungsumfang unter § 2 Nr.1 b) auf die Bau - und Ausstattungsbeschreibung Bezug genommen wird. Damit handelte es sich um einen Detail-Pauschalvertrag, in dem die geschuldeten Leistungen im Rahmen der Leistungsbeschreibung näher festgelegt worden sind und damit Art und Umfang der zu erbringenden Werkleistung bestimmen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12.Aufl., Rdn.1189 m.s.N.).
Demgegenüber kann die Beklagte nicht mit Erfolg einwenden, die G. GmbH sei jedenfalls im Hinblick auf ihre Verpflichtung nach § 2 Nr.5 des Generalübernehmervertrags zur Erbringung aller Architekten- und Ingenieurleistungen letztlich doch zur Errichtung einer den Regeln der Technik entsprechenden Abdichtung gegen drückendes Wasser verpflichtet gewesen. Denn diese Frage war angesichts des anders lautenden Vertrags u.U. erst nach länger dauernden juristischen Auseinandersetzungen zu klären und barg damit ein erhebliches Risiko für den potentiellen Anleger, über das er aufzuklären war.
Angesichts der dargelegten, bereits vor dem Beitritt des Klägers begründeten Risiken kommt es auch nicht darauf an, ob die gewählte Pumpenlösung im Wesentlichen ihren Zweck bisher erfüllt hat. Denn die Entscheidung über den Beitritt zu einem mit den – auch im Hinblick auf den Einbau eines Notstromaggregats nicht vollständig ausgeräumten – Risiken behafteten Fondsprojekt war gerade dem Anleger zu überlassen. Weitere Risiken für die Anleger bestanden im Übrigen darin, dass die Kommune eine – dauerhafte – Grundwasserhaltung nicht genehmigen könnte, ferner in den Kosten für die Trockenhaltung des Mauerwerks, Wartung und Betrieb der Pumpensümpfe und des Notstromaggregats, ferner die Erhebung von Gebühren für die Grundwasserhaltung. Das Kostenrisiko wurde durch die prognostizierten nicht umlagefähigen Betriebskosten schon aus ex-ante-Sicht nicht zureichend abgedeckt, da mit dieser Position sämtliche unwägbaren Kosten abgedeckt werden sollten.
Der Einwand der Beklagten, der Beschluss der Bauleitung auf der Planungssitzung vom 8.Juli 1993 sei noch nicht bindend gewesen, verfängt schon deshalb nicht, weil der bereits abgeschlossene Generalübernehmervertrag vom 30.Juni 1993 keine Abdichtungsmaßnahmen gegen drückendes Wasser vorsah und mit dem Beschluss die Gefahr stieg, dass eine den Regeln der Technik entsprechende Abdichtung gegen drückendes Wasser nicht mehr errichtet würde. Auch die spätere Abnahme der Abdichtungsarbeiten durch die Fondsgesellschaft beseitigte den Aufklärungsmangel nicht, zumal sie unter dem faktischen Zwang erfolgte, dass die nicht den Regeln der Technik entsprechende Anlage bereits erstellt war, und die IPL darauf angewiesen war, das Objekt möglichst rasch – insbesondere durch Vermietung – nutzen zu können (vgl. zu Vorstehendem auch KG - 4. Zivilsenat – Urteil vom 16. Dezember 2008 – 4 U 143/06; OLG Stuttgart, Urteil vom 21. Mai 2008 – 9 U 178/07).
c) Von der Ursächlichkeit der fehlenden Aufklärung für den Beitrittsentschluss des Klägers ist auszugehen.
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht es der Lebenserfahrung, dass ein wesentlicher Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist. Dass gerade dieser zum Scheitern des Projekts geführt hat, ist nicht erforderlich, weil der Anlageentschluss des Anlegers regelmäßig das Ergebnis einer Gesamtentscheidung darstellt, bei der alle Vor- und Nachteile sowie Chancen und Risiken der betreffenden Anlage gegeneinander abgewogen worden sind. Entscheidend ist, dass durch unrichtige Prospektinformationen in das Recht des Anlegers eingegriffen worden ist, in eigener Entscheidung und Abwägung der Vor- und Nachteile darüber zu befinden, ob er in ein Projekt investieren will, das bestimmte Risiken enthält. Ist nach der Lebenserfahrung anzunehmen, dass eine in wesentlichen Punkten unrichtige oder unvollständige Information für die Anlageentscheidung auch ursächlich geworden ist, so trifft die Prospektverantwortlichen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Anlageentscheidung auch bei zutreffender Aufklärung und Information getroffen worden wäre. Es bleibt jedoch Sache des Tatrichters, im Rahmen der nach § 286 ZPO gebotenen Gesamtwürdigung nach Erhebung etwa angetretener Beweise zu entscheiden, ob er von der Ursächlichkeit des Aufklärungsmangels für den Beitrittsentschluss überzeugt ist. Dabei sind einerseits die vom Geschädigten vorgetragenen Gründe, warum er bei gehöriger Aufklärung gegen diesen entschieden hätte, und andererseits deren objektive Bedeutung für die Werthaltigkeit des Anlageobjekts zu würdigen (vgl. zu Vorstehendem BGH NJW 1992, 3296; WM 2003, 1818/1819f.; 2006, 668/670; ZIP 2009, 764, jew. m.w.N.).
bb) Auch vorliegend ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass der Kläger bei gehöriger Aufklärung über die Grundwasserproblematik und die mit der gewählten Pumpenlösung verbundenen Risiken vom Erwerb der Beteiligung abgesehen hätte. Denn das Vorhandensein einer den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Abdichtung des Fondsgebäudes gegen drückendes Wasser war – wie dargelegt - bereits objektiv von erheblicher Bedeutung für den Wert und die künftige Nutzbarkeit des Gebäudes und damit für die Rentabilität des Fonds. Die damit für die Kausalität des Aufklärungsmangels sprechende Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt.
d) Das Verschulden der Rechtsvorgängerin der Beklagten wird entsprechend § 282 BGB a.F. bei einer Haftung aus c.i.c. aufgrund der Verwendung eines unrichtige bzw. unvollständige Prospektangaben enthaltenden Prospekts vermutet (vgl. BGH NJW 1992, 3296; Palandt / Heinrichs (61.Auflage) § 282 Rdn.10, jew. m.w.N.). Als juristische Person haftet sie gemäß § 31 BGB für schuldhaftes Handeln ihrer organschaftlichen Vertreter. Nach § 278 Satz 1 BGB hat sie sich das Verschulden von Personen, deren er sich zur Erfüllung ihrer Aufklärungspflichten bedient, wie eigenes Verschulden zurechnen zu lassen. Zu vertreten sind gemäß § 276 Abs.1 Satz 1 BGB Vorsatz und Fahrlässigkeit.
Ausnahmsweise ein Verschulden ihrer Rechtsvorgängerin ausschließende Umstände hat die Beklagte nicht vorgetragen.
Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Organe ihrer Rechtsvorgängerin keine Kenntnis von der Grundwasserproblematik und den mit der gewählten Pumpenlösung verbundenen Risiken gehabt hätten, weil sie sich jedenfalls das Wissen und das Verschulden der GKB Immobilien-Management GmbH als Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss. Denn sie hat sich ihrer 100%igen Enkelin in deren Funktion als Prospektherausgeberin zur Erfüllung ihrer Aufklärungspflicht als Gründungskommanditistin gegenüber den neu eintretenden Gesellschaftern bedient. Diese hatte in ihrer Eigenschaft als Generalübernehmerin durch ihre Bauleitung, deren Wissen sie sich gemäß § 166 BGB zurechnen lassen muss, Kenntnis von der Grundwasserproblematik und den Risiken der getroffenen Entscheidung über die Nichtvornahme den Regeln der Technik entsprechender Abdichtungsmaßnahmen und die Installation von Pumpensümpfen. Dass es sich hier um wesentliche, letztlich den gesamten Erfolg des Fondsprojekts berührende und im Prospekt offen zu legende Risiken handelte, lag nach den gutachterlichen Äußerungen des Sachverständigen R. auf der Hand.
Im Übrigen behauptet die Beklagte selbst nicht positiv, dass die Geschäftsführer der G. GmbH keine Kenntnis von der Grundwasserproblematik, dem bereits einige Zeit vor dem 2. Juli 1993 in Auftrag gegebenen Gutachten des Sachverständigen R. und den Erörterungen in der Planungssitzung am 8. Juli 1993 hatten. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, war ihre Unkenntnis jedenfalls grob fahrlässig.
e) Der Anspruch ist nicht verjährt.
aa) Für den mit Annahme der Beitrittserklärung des Klägers im Dezember 1993 entstandenen Schadensersatzanspruch des Klägers aus c.i.c galt zunächst die dreißigjährige Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB a.F. Gemäß Art. 229 § 6 Abs.1 Satz 1 EGBGB finden die Vorschriften des BGB über die Verjährung in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung auch auf den an diesem Tag bestehenden und noch nicht verjährten Anspruch Anwendung. Mangels Sonderregelung unterfällt der Anspruch seither der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren gemäß § 195 BGB n.F. Da sie kürzer ist als die bisherige, ist sie gemäß Art. 229 § 6 Abs.4 Satz 1 EGBGB ab dem 1.Januar 2002 zu berechnen, soweit nicht der Gläubiger erst zu einem späteren Zeitpunkt gemäß § 199 Abs.1 Nr.2 BGB n.F. Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (vgl. BGH WM 2007, 639/641f. Rdn.19ff. m.w.N.).
Gemäß § 199 Abs.1 Nr.2 BGB muss der Gläubiger Kenntnis von den den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände haben. Sie liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage - wenn auch nicht risikolos - möglich ist. Zur erforderlichen Kenntnis gehört in Fällen unzureichender Aufklärung die Kenntnis der Umstände einschließlich der wirtschaftlichen Zusammenhänge, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (vgl. BGH WM 2008, 1260/1264 Rdn.32 m.w.N.). Darlegungs- und beweisbelastet für Beginn und Ablauf der Verjährungsfrist einschließlich der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist der Schuldner (vgl. BGH WM 2007, 639/642 Rdn.32 m.w.N.).
bb) Eine Verkürzung der Verjährungsfrist ist vorliegend nicht aufgrund der Klausel auf Seite 58 des Prospekts erfolgt, nach der Schadensersatzansprüche wegen etwaiger unrichtiger und unvollständiger Prospektangaben sechs Monate nach Kenntniserlangung, spätestens jedoch drei Jahre nach Fondsbeitritt verjähren. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs konnte die dreißigjährige Verjährungsfrist rechtsgeschäftlich – selbst in allgemeinen Geschäftsbedingungen – abgekürzt werden (§ 225 Satz 2 BGB a.F.). Da jedoch Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften der Auslegung und Inhaltskontrolle wie allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen, ist die Wirksamkeit solcher Klauseln nach den hier maßgebenden, bis 31.Dezember 2001 geltenden Bestimmungen des AGBG zu prüfen (vgl. BGH WM 2004, 278/279f.; 2006, 860/861; 1621/1623 m.w.N.). Vorliegend werden von der Klausel nach ihrem Wortlaut schon nicht eindeutig Schadensersatzansprüche aus vorvertraglicher Pflichtverletzung erfasst, was gemäß § 5 AGBG zu ihrer Unanwendbarkeit führt. Jedenfalls ist die Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre unwirksam (vgl. zu Vorstehendem BGH WM 2006, 860/861 Rdn.9; 1621/1623 Rdn.14, jew. m.w.N.).
cc) Zur gemäß § 199 Abs.1 Nr.2 BGB für den Fristbeginn nach allem erforderlichen Kenntnis von den den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umständen hat der Kläger nachvollziehbar dargelegt, dass er Kenntnis von den die Verletzung einer Aufklärungspflicht der G. eG begründenden Umständen erst durch die Gesellschafterversammlung vom 19.November 2004 erlangt hat, in der die Kommanditisten durch den Beirat erstmals darüber informiert worden seien, dass bereits bei Erstellung des Prospekts bekannt war, dass in Bezug auf drückendes Grundwasser Maßnahmen entgegen den anerkannten Regeln der Technik und entgegen der Empfehlung des Sachverständigen R. mit erheblichen Sicherheitsrisiken und Kostenfolgen ergriffen werden sollten.
Dem ist die Beklagte ohne Erfolg mit dem Einwand entgegen getreten, der Kläger habe seit mehr als einem Jahrzehnt gewusst, dass Pumpensümpfe zum Schutz gegen drückendes Wasser eingesetzt wurden und der TÜV Berlin-Brandenburg dies in seinem Bericht vom 16.12.1994 als nicht den Regeln der Technik entsprechend angesehen habe. Denn aus dem Wissen um die Grundwasserproblematik folgt nicht zugleich die Erkenntnis, dass den Organen der Gründungsgesellschafterin bzw. ihren Erfüllungsgehilfen bereits bei Erstellung des Prospekts bekannt war, dass in Bezug auf das Grundwasser Maßnahmen entgegen den anerkannten Regeln der Technik und entgegen der Empfehlung des Sachverständigen R. mit erheblichen Sicherheitsrisiken und Kostenfolgen ergriffen werden sollten. Eine etwaige frühere Kenntnis des Gesellschafterbeirats wäre dem Kläger nicht zuzurechnen, da dieser von ihm nicht zur Durchsetzung oder Abwehr des Anspruchs, um dessen Verjährung es geht, beauftragt worden ist (vgl. BGH WM 2007, 639/642 Rdn.35 nach juris).
Die am 28. Dezember 2007 anhängig gemachte Klage hat unter Berücksichtigung der durch § 167 ZPO angeordneten Rückwirkung die Verjährungsfrist rechtzeitig gehemmt (§ 204 Abs.1 Nr.1 BGB), da die Zustellung der Klageschrift an die Beklagte am 01. Februar 2008 noch „demnächst“ im Sinne von § 167 ZPO erfolgt ist. Denn nach Absendung der Aufforderung zur Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses durch das Landgericht vom 17. Januar 2008 (Bl. 10 d.A.) ist dieser bereits am 23. Januar 2008 (Vorbl. I d.A.) eingezahlt worden.
III.
Die Aktivlegitimation zur Geltendmachung des Feststellungsanspruchs hat der Kläger nicht durch die von ihm am 08.10.2001 unterzeichnete Sanierungsvereinbarung verloren; denn es kann nicht festgestellt werden, dass damit eine wirksame Abtretung der streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche verbunden gewesen wäre.
Zu Recht hat das Landgericht schlüssigen Vortrag der Beklagten vermisst, dass das Angebot auf Abschluss eines Abtretungsvertrages, das in der Übersendung des unterzeichneten Vertragsexemplares durch den Kläger lag, von der Erklärungsempfängerin – der B. GmbH (im Folgenden nur: B. ) – auch angenommen worden ist.
a)
Zwar trägt das von der Beklagten – als Anlage B 1 zur Klageerwiderung vom 18.04.2008 – eingereichte Vertragsexemplar auch die Unterschrift des für die B. zeichnungsberechtigten Geschäftsführers G. M. . Tauglichen Beweis für den vom Kläger bestrittenen Zugang einer gegengezeichneten Vertragsurkunde innerhalb der Annahmefrist des § 147 Abs.2 BGB hat die Beklagte aber nicht angetreten.
b)
Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob ein Zugang der Annahmeerklärung hier ausnahmsweise entbehrlich war, weil die Erklärung der Annahme des Antrags auf Abschluss eines für die B. lediglich vorteilhaften Zessionsvertrages nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten war (§ 151 S.1 Alt.1 BGB); denn auch in diesem Fall bedarf es für das Zustandekommen des Vertrages der Annahme, d.h. eines als Willensbetätigung zu wertenden, nach außen hervortretenden Verhaltens des Angebotsempfängers, aus dem sich dessen Annahmewillen unzweideutig ergibt (vgl. nur BGH NJW 2000, 276 Rdn. 15 – zitiert nach juris – m.w.N.). Daran fehlt es.
aa) In welchen Handlungen eine ausreichende Betätigung des Annahmewillens zu finden ist, kann grundsätzlich nur in Würdigung des konkreten Einzelfalles entschieden werden. Dabei ist mangels Empfangsbedürftigkeit der Willensbetätigung nicht auf den Empfängerhorizont (§ 157 BGB), sondern darauf abzustellen, ob das Verhalten des Angebotsadressaten vom Standpunkt eines unbeteiligten objektiven Dritten aufgrund aller äußeren Indizien auf einen „wirklichen Annahmewillen“ (§ 133 BGB) schließen lässt (BGH aaO.).
bb) Im vorliegenden Fall war die Sanierungsvereinbarung - über eine ihrerseits an die Ausübung eines Rücktrittsrechts anknüpfende auflösende Bedingung – dergestalt mit der Sanierungszusage der B. (bzw. der von dieser vertretenen Initiatorengruppe) gegenüber der I. verknüpft, dass jeder einzelne Kommanditist von der Sanierungsvereinbarung zurücktreten können sollte, wenn die Sanierung des Fonds nicht zustande kam (vgl. Schreiben der B. vom 13.11.2001 – Anlage K 9 = B 31), und umgekehrt die Sanierungszusage (Gewährung eines Barzuschusses in Höhe von 3,5 Mio. DM, gleichfalls mit 3,5 Mio. DM bewerteter Verzicht auf Komplementärsvergütung und Mietgarantievertrag über maximal 7,5 Mio. DM) unter dem – durch ein vertraglich ausbedungenes Rücktrittsrecht gesicherten – Vorbehalt stand, dass bis zum 31.10.2001 u.a. die vereinbarte 80%-Quote von Anspruchsverzichten erreicht war (vgl. § 1 Abs.2 der Vereinbarung über die Leistung von Sanierungsbeiträgen vom 08.02.2002 zwischen der B. und der I. – Anlage B 34 = Bl. 174f. d.A.). Vor diesem Hintergrund kann – entgegen der Auffassung der Beklagten – allein in der Tatsache, dass die B. das ihr übersandte Angebot auf Abschluss eines Abtretungsvertrages zunächst entgegengenommen und behalten hat (vgl. BGH aaO. und NJW 1999, 2179 Rdn. 10 – zitiert nach juris), nicht die Betätigung eines Annahmewillens erblickt werden; vielmehr beruft sich die Beklagte selbst darauf, dass die B. genügend Zeit haben sollte, die ausreichende Beteiligung der Gesellschafter abzuwarten, um die Voraussetzungen für die Erfüllung des Sanierungskonzepts zu prüfen (vgl. Berufungsbegründung vom 18.06.2009 S.5 = Bl. 220 d.A.). Selbst wenn – wie die Beklagte im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 27.11.2008 S.4 = Bl. 138 d.A. geltend gemacht haben – in die Entscheidung, die Schreiben nicht sofort gegengezeichnet zurückzusenden, auch das Motiv hereingespielt haben sollte, den Versand zu vereinfachen, lag es nahe, erst das Zustandekommen des Quorums abzuwarten, um im Falle eines Scheiterns der Sanierungsbemühungen nicht mit der Versendung mehrerer hundert Annahmeschreiben und der Entgegennahme und Bearbeitung mehrerer hundert erwartbarer Rücktrittsandrohungen und –erklärungen entbehrlichen Verwaltungsaufwand zu treiben. Was die Gegenzeichnung betrifft, behauptet die Beklagte selbst nicht mit Bestimmtheit, dass diese vor dem 31.10.2001 erfolgt sei (vgl. Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 28.02.2009 S.2 = Bl. 159 d.A.: allerspätestens am 03.04.2002). An diesem 31.10.2001 hatte die B. aber ihre Sanierungszusage gegenüber der I. – in Ausübung ihres vertraglich ausbedungenen Rücktrittsrechts – gekündigt (vgl. Anlagen B 31, 32 und 34 zum Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 26.02.2009 = Bl. 165ff. d.A.). Dies kann – vom Standpunkt eines unbeteiligten objektiven Dritten – nur als Ablehnung des Angebots des Klägers gedeutet werden; denn es war wirtschaftlich offenkundig sinnlos, an einem Sanierungsangebot festzuhalten, dem durch das Nichterreichen des Quorums und den Widerruf der eigenen Sanierungszusage der B. die Grundlage entzogen war. Dass die B. im Rahmen der später - am 12.11.2001 - mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter über das Vermögen der IPL KG, Rechtsanwalt Dr. S., geführten Verhandlungen anderen Sinnes wurde und dessen (!) Initiative, die Gesellschafter nochmals anzuschreiben, unterstützte (vgl. Schreiben der B. vom 13.11.2001 – Anlage B 31 = Bl. 165 d.A.), ändert daran ebenso wenig etwas wie die rechtliche Selbständigkeit beider Verträge. Wäre die B. bereits am 31.10.2001 zur Aufrechterhaltung ihrer Sanierungszusage bereit gewesen, hätte es der Kündigung nicht bedurft. Dass diese den Gesellschaftern erst zeitgleich mit der Verlängerung der Zeichnungsfrist – durch Schreiben des vorläufigen Insolvenzverwalters vom 14.11.2001 (K 10) - mitgeteilt worden ist, ändert daran nichts, weil es auf den Empfängerhorizont nicht ankommt. Damit war der Antrag des Klägers erloschen (vgl. § 146 BGB), so dass er auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr angenommen werden konnte.
cc) An dieser Beurteilung ändert sich im Ergebnis auch dann nichts, wenn man die Kündigung der B. vom 31.10.2001 nicht als objektive Ablehnung des Antrags des Klägers deuten wollte. Denn im vorliegenden Fall kann nach den Umständen nicht angenommen werden, dass der Antrag des Klägers nach seinem Willen zeitlich wesentlich über den 31.10.2001 hinaus Bestand haben sollte (vgl. § 151 S.2 BGB). Der Antrag vom 08.10.2001 enthält zwar selbst keine ausdrückliche Befristung. Die Vertragstexte, die die Sanierungszusage der B. gegenüber der I. enthielten, lagen den Kommanditisten ausweislich des Vereinbarungstextes (B 1) aber in Kopie vor und waren inhaltlich bekannt; Gleiches ergibt sich aus dem Schreiben der B. vom 13.11.2001 (B 31 = Bl. 165 d.A.: „Die Vertragsentwürfe lagen … den Gesellschaftern zur Prüfung vor“). Aus diesen ergab sich aber die „Befristung“ der Sanierungszusage der B. auf den 31.10.2001. Das auf den 31.10.2001 befristete Kündigungsrecht der B. bei Nichterreichung des Quorums war offenkundig auch der Grund, warum die Rücksendung der unterzeichneten Anträge der Kommanditisten auf Abschluss der Sanierungsvereinbarung von der Fondsgeschäftsführung bis zum 10.10.2001 erbeten wurde (vgl. Schreiben der I. vom 13.09.2001 – Anlage B 7 S.2). Vor diesem Hintergrund kann nicht angenommen werden, dass die einzelnen Kommanditisten ein bis zum 31.10.2001 nicht angenommenes Angebot deutlich über diesen Zeitpunkt hinaus hätten aufrecht erhalten wollen, was sie – bei Nichterreichen des Quorums – nicht nur zu einem umständlichen Prozedere (Rücktrittserklärung unter vorheriger Androhung jeweils durch eingeschriebenen Brief) genötigt, sondern darüber hinaus auch die rechtliche Zweifelsfrage aufgeworfen hätte, ob die Nichterfüllung der Sanierungszusage der B. gegenüber der I. vor diesem Hintergrund als von der B. verschuldet (vgl. § 2 der Sanierungsvereinbarung: „aus von der B. zu vertretenden Gründen“) hätte qualifiziert werden können. Aus diesem Grund sah das Schreiben des vorläufigen Insolvenzverwalters vom 14.11.2001 (K 10), durch den die Frist zur Unterzeichnung der Sanierungsvereinbarung bis zum 01.12.2001 verlängert wurde, auch vor, die Erklärung bis zur endgültigen Klärung der Sanierung und des daran anknüpfenden Rücktrittsrechts nicht unmittelbar der B., sondern dem Insolvenzverwalter zu treuen Händen zu übersenden. Letztlich sind die Verträge, an deren Erfüllung das in § 2 der Sanierungsvereinbarung geregelte Rücktrittsrecht anknüpfte, durch die Vereinbarung vom 08.02.2002 (Anlage B 34 = Bl. 174f. d.A.) auch inhaltlich geändert worden, so dass eine nach diesem Zeitpunkt liegende Zustimmung der B. zu der Sanierungsvereinbarung auch aus diesem Grund nicht als Annahme des am 08.10.2001 erklärten Antrags, sondern nur als neuer Antrag gewertet werden kann (§ 150 Abs.2 BGB). Einen solchen hat der Kläger aber hier nicht angenommen. Solches kann auch nicht dem fehlenden ausdrücklichen Widerspruch des Klägers entnommen werden.
Letztlich müsste auch bei Annahme eines wirksamen Vertragsschlusses der Sanierungsvereinbarung die rechtliche Anerkennung versagt bleiben. In seinem am 23. September 2009 verkündeten Urteil (24 U 119/08), das ebenfalls den Schadensersatzanspruch einer Kommanditistin des streitgegenständlichen Fonds betraf, hat der Senat dazu ausgeführt:
„Es kann dahinstehen, ob die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch durch Abschluss der Sanierungsvereinbarung wirksam an die B. GmbH abgetreten hat. Der Beklagten ist es im Verhältnis zur Klägerin jedenfalls gemäß § 242 BGB verwehrt, sich auf die Wirkungen der Abtretung zu berufen. Sollte die Abtretung wirksam zustande gekommen sein, könnte sich die Beklagte gleichwohl nach Treu und Glauben nicht auf sie berufen, weil die mit ihr im Unternehmensverbund stehende B. GmbH Ansprüche der Klägerin unter Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten erworben hätte.
Vor Unterzeichnung der Sanierungsvereinbarung im Herbst 2003 hätten die aus ihr konzeptgemäß mitbegünstigte Beklagte und die von ihr auch in ihrem Interesse eingeschaltete B. GmbH die Klägerin darüber aufklären müssen, dass die abzutretenden Ansprüche gegen die Beklagte nicht nur theoretischer Natur waren, sondern sich auf die fehlerhafte Aufklärung der Anleger durch den Prospekt aus dem Jahr 1993 gründen ließen; jedenfalls wäre der Tatsachenkern offenzulegen gewesen, dass die Notwendigkeit einer Abdichtung gegen drückendes Wasser in den anerkannten Regeln der Technik entsprechender Weise von einem Sachverständigen empfohlen und hiervon von den Verantwortlichen abgewichen worden war, schon bevor der Prospekt herausgegeben wurde und die Klägerin beitrat.
Verfolgen die Parteien einer Vertragsverhandlung entgegengesetzte Interessen, müssen sie einander jedenfalls über die Umstände aufklären, die für den Entschluss der jeweils anderen Seite von wesentlicher Bedeutung sind und über die sie nach der Verkehrsauffassung redlicherweise Aufklärung erwarten durfte (BGH, NJW 1998, 1315 Rdn. 12 nach juris m.w.N.). Der B. GmbH war bekannt, dass Schadensersatzansprüche gegen die G. eG und andere Unternehmen aus der Gruppe der Fondsinitiatoren ernstlich in Betracht kamen. Ihr Geschäftsführer Dr. ... hatte sich bei seiner Tätigkeit für verschiedene Konzerngesellschaften seit Jahren mit dem Projekt des Industriepalastes befasst. Er kannte den Prospekt und seine rechtliche Bedeutung, wie sich etwa aus seinem Schreiben an die Fondsgesellschaft vom 11. Dezember 1999 (Anlage BK16) ergibt. Das Grundwasserproblem und die umstrittenen Maßnahmen zu seiner Bewältigung waren jahrelang Gegenstand von Besprechungen gewesen, an denen er entweder teilgenommen oder von denen er jedenfalls Kenntnis erhalten hatte. Spätestens als er am 7. September 2001 für die Generalübernehmerin die Vereinbarung mit der Fondsgesellschaft zur einverständlichen Beendigung des Generalübernehmervertrages abschloss, müssen ihm die Einzelheiten jedenfalls insoweit bekannt gewesen sein, dass ihm eine sehr konkrete Haftungsgefahr für die Mitglieder der Initiatorengruppe vor Augen stehen musste.
Diesen Wissensvorsprung hätte die B. GmbH der Klägerin zumindest dahingehend offenbaren müssen, dass sich aus einer Fehlinformation durch den Anlageprospekt Schadensersatzansprüche ergeben konnten, die bis zur Rückabwicklung der gesamten Geldanlage reichten und nach Lage des Falles nicht völlig ausgeschlossen waren, wobei die vorherige Offenlegung der insoweit relevanten Tatsachen ausgereicht hätte. Es bedarf keiner Entscheidung, ob darauf hinzuweisen gewesen wäre, dass diese Ansprüche mit hoher Wahrscheinlichkeit bestanden und durchsetzbar waren. Eine redliche Verhandlungsführung hätte der Klägerin jedenfalls die Tatsachen vor Augen stellen müssen, aus denen ableitbar war, dass ihre Ansprüche einen nicht nur theoretischen Wert hatten; denn ihr wurde angesonnen, ihre Rechte mit der Sanierungsvereinbarung ersatzlos aufzugeben, ohne dafür eine greifbare Gegenleistung zu erhalten oder zumindest in Aussicht gestellt zu bekommen. Zum Zeitpunkt der Vereinbarung mit der Klägerin hatte die Initiatorengruppe ihren Sanierungsbeitrag längst geleistet. Sie hatte den Beitrag an die Bedingung geknüpft, dass 80 % der Fondszeichner ihre Ersatzansprüche an die B. GmbH abtraten; dieses Quorum war bereits erreicht, jedenfalls aber als erreicht dargestellt worden.
Gegen die Annahme einer Aufklärungspflicht kann nicht eingewandt werden, Vergleichs- oder Sanierungsverhandlungen über streitige oder bisher unbekannte Ansprüche würden unmöglich gemacht, wenn der Schuldner verpflichtet wäre, die Gegenseite über Grund und Umfang der gegen ihn gerichteten Ansprüche aufzuklären und ihr dadurch gegebenenfalls erst das Material für die Geltendmachung der Ansprüche zu liefern. Dieser Gesichtspunkt ist hier nicht einschlägig, weil zwischen der Klägerin und der B. GmbH im Jahr 2003 keine Vertragsverhandlungen geführt wurden, die auf eine vergleichsähnliche Regelung abzielten. Von einem gegenseitigen Nachgeben konnte nicht mehr die Rede sein, seitdem das Sanierungskonzept für die Fondsgesellschaft umgesetzt worden war. Der Abschluss der Sanierungsvereinbarung konnte nur noch dazu dienen, der B. GmbH und ihrem Unternehmensverbund einseitig einen Vorteil zu verschaffen. Unter diesen Umständen verdiente die B. GmbH nicht den Schutz, der ihr ihm Rahmen einer ergebnisoffenen Vergleichsverhandlung zugestanden hätte, ohne dass damit ausgesagt sein soll, dass im Rahmen von Vergleichsverhandlungen durch unredliches Verschweigen zuvor pflichtwidrig nicht offenbarter Umstände ein Schaden grenzenlos fortgeschrieben oder vertieft werden darf.
Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin bei pflichtgemäßer Aufklärung davon Abstand genommen hätte, die Vereinbarung abzuschließen und ihre Ansprüche abzutreten. Die Beklagte muss sich die von der B. GmbH begangene Verletzung der Aufklärungspflicht nach Treu und Glauben wie eine eigene Pflichtverletzung entgegenhalten lassen. Hätte die Beklagte selbst die Klägerin pflichtwidrig veranlasst, ihre Ansprüche an sie abzutreten oder auf sie zu verzichten, so hätte sie sich gegenüber dem Schadensersatzverlangen der Klägerin nicht auf die Abtretung oder den Verzicht berufen können. Es kann nicht deshalb etwas anderes gelten, weil nach Maßgabe der Rahmenvereinbarung zum Sanierungskonzept eine mit ihr verbundene Konzerngesellschaft mit ihrer Kenntnis und Billigung die Verhandlungen geführt und die Abtretung entgegengenommen hat.“
An dieser Beurteilung hält der Senat auch für die hier vorliegende Fallgestaltung fest, dass der dem Kläger angesonnene Anspruchsverzicht Teil des für die Wirksamkeit der Sanierungszusage wesentlichen Quorums von 80% der beteiligten Kommanditisten war. Denn auch in diesem Fall verstößt es gegen Treu und Glauben, im Rahmen von Vergleichsverhandlungen durch unredliches Verschweigen zuvor pflichtwidrig nicht offenbarter Umstände einen Schaden fortzuschreiben und zu vertiefen.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Der Bundesgerichtshof hat bereits in mehreren Entscheidungen die Annahme der jeweiligen Vorinstanz unbeanstandet gelassen, dass der Prospekt der Fondsgesellschaft wesentliche Fehler enthält (vgl. Beschlüsse des II. Zivilsenats vom 5. Dezember 2008 – II ZR 226/07 – und des XI. Zivilsenats vom 21. April 2009 – XI ZR 188/08 –). Die Würdigung, dass es der Beklagten verwehrt sei, sich auf die Wirkungen einer etwa wirksamen Abtretung zu berufen, stellt sich als einzelfallbezogen dar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 151 BGB
§ 278 BGB
§ 286 ZPO
§ 282 BGB
§ 31 BGB
§ 166 BGB
§ 195 BGB
§ 5 AGBG
§ 167 ZPO
§ 157 BGB
§ 133 BGB
§ 146 BGB
§ 242 BGB
§ 540 Abs.1 ZPO
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 278 Satz 1 BGB
§ 276 Abs.1 Satz 1 BGB
§ 6 Abs.1 Satz 1 EGBGB
§ 6 Abs.4 Satz 1 EGBGB
§ 199 Abs.1 Nr.2 BGB
§ 199 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 225 Satz 2 BGB
§ 204 Abs.1 Nr.1 BGB
§ 147 Abs.2 BGB
§ 151 S.1 Alt.1 BGB
§ 151 S.2 BGB
§ 150 Abs.2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 1991, 788
NJW 1979, 1449
WM 1987, 811
WM 2003, 1818
NJW 1992, 3296
ZIP 2009, 764
WM 2007, 639
WM 2008, 1260
WM 2004, 278
WM 2006, 860
NJW 2000, 276
NJW 1999, 2179
NJW 1998, 1315
II ZR 77/10
4 O 22/08
4 U 166/06
19 U 3041/07
4 U 143/06
9 U 178/07
24 U 119/08
II ZR 226/07
XI ZR 188/08