Oberlandesgericht Braunschweig (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2001-11-01, Aktenzeichen 1 Ss 66/01

Tenor:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 11. Juni 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Strafkammer des Landgerichts Braunschweig zurückverwiesen.

Tatbestand:
Die Staatsanwaltschaft Braunschweig hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln angeklagt und ihm vorgeworfen, er habe am 09.07.2000 in Braunschweig zwei Konsumeinheiten Heroin für 30,00 DM an P. R. verkauft. Parallel hierzu hat die Staatsanwaltschaft gegen P. R. Anklage wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln erhoben. Das Amtsgericht Braunschweig hat beide Verfahren verbunden und den Angeklagten und P. R. jeweils zu Freiheitsstrafen ohne Bewährung verurteilt. Auf die Berufungen der beiden Angeklagten hat das Landgericht Braunschweig Termin zur Durchführung der Berufungsverhandlung auf den 11.06.2001 anberaumt. Da P. R. nicht erschienen war, erging gegen sie ein Urteil auf Verwerfung der Berufung nach § 329 Abs.1 StPO. Danach hat der Angeklagte vergeblich die Vernehmung der P. R. als Zeugin beantragt.
Durch Urteil vom 11.06.2001 hat das Landgericht die Berufung des Angeklagten als unbegründet verworfen. Hiergegen hat der Angeklagte am 18.06.2001 Revision eingelegt; er hat sein Rechtsmittel nach der am 17.07.2001 erfolgten Zustellung des Urteils am 16.08.2001 begründet. Er erhebt die Sachrüge in allgemeiner Form und macht in verfahrensrechtlicher Hinsicht geltend, die Berufungskammer habe die Vorschrift des § 244 Abs.3 S.1 StPO verletzt; nachdem gegen P. R. ein Urteil erlassen worden und dadurch die Trennung der verbundenen Strafsachen eingetreten sei, hätte das Landgericht sie entsprechend dem Antrag des Angeklagten als Zeugin vernehmen müssen. Der Angeklagte hat keinen ausdrücklichen Revisionsantrag gestellt, verfolgt der Sache nach aber das Ziel, dass wie erkannt entschieden werden möge.
Die Generalstaatsanwaltschaft Braunschweig unterstützt die Revision des Angeklagten.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist zulässig und sie hat mit der Verfahrensrüge Erfolg.
1. Die Rüge der Verletzung des § 244 Abs.3 S.1 StPO ist entsprechend § 344 Abs.2 S.2 StPO ausgeführt, denn sie teilt den gestellten Beweisantrag, den ablehnenden Gerichtsbeschluss und die Gründe für dessen Fehlerhaftigkeit mit (vgl. zu den Erfordernissen Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 45. Aufl., § 244 Rdnr.85; BGH NStZ 1986, 519, 520).
Der mitgeteilte Antrag stellt auch nicht etwa einen bloßen Beweisermittlungsantrag dar. Er enthält zwar die scheinbare Frage: "... ob Frau R. das Heroin vom Herrn J. erworben habe". Aus dem Zusammenhang des Antrags ergibt sich aber, dass der Angeklagte die definitive Behauptung aufstellen wollte, P. R. habe das Heroin von ihm nicht erhalten. Das folgt aus dem ersten Teil des Beweisantrags, der lautet: "... zum Beweis der Tatsache...", und der den zweiten Teil des Antragstextes somit als Tatsachenbehauptung ankündigt.
2. Eine Beweiserhebung durch Vernehmung der "Zeugin" R. war nicht unzulässig i.S.d. § 244 Abs.3 S.1 StPO, sodass umgekehrt die Ablehnung des auf den Zeugenvernehmung gerichteten Beweisantrags fehlerhaft war.
In einem Verfahren gegen mehrere Beschuldigte scheidet zwar grundsätzlich jeder der Beschuldigten als Zeuge gegen einen anderen Beschuldigten aus (BGHSt 10, 8, 11). "Nicht Zeuge, sondern Beschuldigter - mit der Folge seiner Ungeeignetheit als Zeuge und der Unzulässigkeit seiner Vereidigung - ist jemand aber nur dann, wenn das Strafrechtspflegeorgan, welches das Verfahren in seinem jeweiligen Abschnitt maßgeblich gestaltet, es gegen ihn gerade als Beschuldigten betreibt" (BGH, a.a.O., zweiter Leitsatz). Die Rechtsprechung und die herrschende Meinung in der Literatur knüpfen also an den sog. formellen Mitbeschuldigtenbegriff an, wonach die Eigenschaft als Mitbeschuldigter von der prozessualen Gemeinsamkeit der gegen mehrere Personen geführten Verfahren abhängig ist (Dahs, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl., Rdnr.31 vor § 48; Senge, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 4. Aufl., Rdnr.7 vor § 48; Rogall, in: SK zur StPO, Rdnr.40 vor § 48; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 45. Aufl., Rdnr.21 f vor § 48). Der von einer Mindermeinung vertretene materielle Mitbeschuldigtenbegriff (Nachweise s. bei Dahs, a.a.O., Rdnr.33), der auf den sachlich-rechtlichen Gesichtspunkt der Tatbeteiligung abstellt, entspricht nicht dem Gesetz, welches z.B. in den §§ 55, 60 Nr.2 StPO gerade davon ausgeht, dass ein Tatbeteiligter als Zeuge vernommen werden kann.
Die vorgenannte prozessuale Gemeinsamkeit endet bei ausdrücklicher Trennung der verbundenen Prozesse (v gl. BGH NStZ 1984, 464 f), bei Erlass eines - wenn auch noch nicht rechtskräftigen - verurteilenden oder freisprechenden Urteils und auch bei Verwerfung der Berufung des Mitbeschuldigten nach § 329 StPO (Dahs, a.a.O., Rdnr.32 a.E.). Die letztgenannte Variante ist hier einschlägig, da der Angeklagte seinen Beweisantrag nach Erlass des Verwerfungsurteils gegen die frühere Mitangeklagte P. R. eingestellt hat. Diese hätte also als Zeugin vernommen werden müssen, wobei noch hinzu kommt, dass sie nicht einmal ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO im Hinblick auf die Beweisfrage haben dürfte, da sie ihre Berufung auf das Strafmaß beschränkt hatte, die Feststellungen zum Ankauf des Heroins durch sie selbst also rechtskräftig sind.
Die vorliegende Entscheidung ist nicht deshalb obsolet, weil der Senat auch das gegen P. R. erlassene Verwerfungsurteil aufgehoben hat; es ist nämlich lediglich möglich, aber keineswegs sicher, dass die vorstehend umschriebene prozessuale Gemeinsamkeit beider Verfahren durch erneute Verbindung eintreten und zur Unzulässigkeit der Vernehmung der dann Mitbeschuldigten führen wird.
3. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Urteil auf der zu Unrecht unterlassenen Zeugenvernehmung beruht, ist es nach § 353 StPO aufzuheben und ist nach § 354 StPO die Sache an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Braunschweig zurückzuverweisen.
III.
Eine Kostenentscheidung ist z.Zt. nicht veranlasst, da noch nicht feststeht, welchen Erfolg das Rechtsmittel letztlich haben wird.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 55, 60 Nr.2 StPO
§ 329 StPO
§ 55 StPO
§ 353 StPO
§ 354 StPO
§ 329 Abs.1 StPO
§ 244 Abs.3 S.1 StPO
§ 344 Abs.2 S.2 StPO

Zitierte Entscheidungen: NStZ 1986, 519, 520
BGHSt 10, 8, 11
NStZ 1984, 464