Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-12-16, Aktenzeichen 10 U 294/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:1216.10U294.09.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10.12.2009 abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 805.865,86 € nebst 4 % Zinsen seit dem 10.8.1995 zu zahlen.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, die Ausführungsbürgschaft der A, Urkunde Nr. … Ref.Nr. … vom ….1988 über 1.389.000,- DM an den Kläger herauszugeben.
Die Klage im Übrigen und die Widerklage werden abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des ersten Rechtszugs haben der Kläger 47 % und die Beklagte 53 % zu tragen. Die Kosten der Berufungsinstanz fallen zu 17 % dem Kläger und zu 83 % der Beklagten zur Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien können die Vollstreckung der Geldforderungen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Herausgabeforderung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 780.000 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 3.272.456,80 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der X (im Folgenden Insolvenzschuldnerin), der Rechtsnachfolgerin der Y, Restwerklohn für die Erstellung des B-Centers in Stadt01. Den Arbeiten lag ein Generalunternehmervertrag vom 13.4.1988 über ein Pauschalhonorar von annähernd 14 Millionen DM zugrunde.
Gegenstand der im Jahr 1990 eingereichten Klage waren, soweit nicht bereits erstinstanzlich durch Teilvergleich erledigt, Ansprüche aus Nachtragsaufträgen i. H. v. 1.432.477,75 DM (Klageantrag zu 1) und nach Klageerweiterung darüber hinaus aus dem Hauptauftrag, aus Einbehalten bezüglich der bereits streitgegenständlichen Nachträge, aus weiteren Nachtragsaufträgen sowie aus behaupteten Sowiesokosten i. H. v. insgesamt 2.114,550,78 DM (Klageantrag zu 2). Daneben hat die Insolvenzschuldnerin Herausgabe einer geleisteten Ausführungsbürgschaft verlangt.
Die Arbeiten wurden bis etwa 1993 ausgeführt. Das Insolvenzverfahren wurde im Jahr 2002 eröffnet. Der Kläger hat erklärt, die weitere Erfüllung des Vertrags gemäß § 103 InsO abzulehnen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Werklohn sei mangels Abnahme nicht fällig. Das Werk sei wegen erheblicher Mängel auch nicht abnahmereif. Insbesondere die Bildung von Rissen in der Bodenplatte, für deren Beseitigung 3.000.000 DM (nach Behauptung in der Berufungsinstanz: mehr als 2.000.000 €) im Raum stünden, sei von der Insolvenzschuldnerin zu verantworten. Diese habe eine fehlerhafte Nachtragsstatik in Auftrag gegeben und ihrer Prüfpflicht nicht genügt. Die Beklagte hat überdies Gegenforderungen geltend gemacht, welche sie zum Teil im Wege der Verrechnung, anfangs auch der Hilfsaufrechnung, zum Teil im Wege der Widerklage verfolgt hat. Im Einzelnen hat es sich dabei um einen Anspruch auf Vorauszahlungszinsen, um einen Anspruch auf Vertragsstrafe wegen Überschreitung des vereinbarten Fertigstellungstermins 10.6.1989, um Ansprüche auf Erstattung von Kosten für Privatgutachter und den Prüfingenieur sowie um Mängelansprüche gehandelt. Letztere haben sich über den Mangel an der Tiefgarage hinaus auf Mängel bezogen, welche die Beklagte in einem parallel betriebenen selbständigen Beweisverfahren hat feststellen lassen. Demgegenüber hat sich der Kläger darauf berufen, dass der Generalunternehmervertrag eine Schiedsgutachterabrede enthalte und die Parteien im Prozessvergleich vom 27.5.1993 nur drei Mängel aus der Schiedsgutachterabrede ausgenommen hätten.
Das Landgericht hat der Klage nach Einholung mehrerer Sachverständigengutachten zum überwiegenden Teil stattgegeben. Für nicht im vollen Umfang, nämlich nur in Höhe von 6.282,61 DM begründet hat es den Nachtrag n 5 gehalten, den der Kläger mit 176.908,11 DM geltend gemacht hat. Weiter hat es die vom Kläger i. H. v. 520.328,12 DM begehrten „Sowieso-Kosten“ nicht zuerkannt. Mit der Klageforderung zu verrechnen sei darüber hinaus der Anspruch der Beklagten i. H. v. 181.666,67 DM auf Verzinsung der geleisteten Vorauszahlung.
Im Übrigen hat das Landgericht einen Vergütungsanspruch bejaht. Da die Werkleistung mangels wesentlicher Mängel als abnahmereif anzusehen sei, sei der Werklohn fällig. Die Fälligkeit ergebe sich auch daraus, dass der Kläger gem. § 103 InsO die weitere Erfüllung des Vertrags abgelehnt habe; damit könne er die erbrachten Leistungen durch Abrechnung fällig stellen. Mängeleinwendungen könne die Beklagte nur hinsichtlich derjenigen Mängel erheben, die durch Prozessvertrag vom 27.5.1993 aus der Schiedsgutachterabrede ausgenommen worden seien (Bodenplatte, Fassade, Jalousien). Denn bei § 5 des Generalunternehmervertrags handele es sich um eine wirksame Schiedsgutachterklausel, die Beklagte habe jedoch im Prozess keine Schiedsgutachten vorgelegt. Aus den vom Sachverständigen SV1 festgestellten Mängeln an der Fassade (geschätzte Mängelbeseitigungskosten 5.000 DM) habe die Beklagte keine Rechte hergeleitet.
Für die Mängel in der Bodenplatte sei die Insolvenzschuldnerin nicht verantwortlich. Der Mangel sei nach den eingeholten Sachverständigengutachten vielmehr ausschließlich dem Verantwortungsbereich der Tragwerksplanung zuzuordnen, welche der Beklagten oblegen habe. Bei einem Prüfbericht, der Beanstandungen nicht enthalte, habe der ausführende Werkunternehmer keinen Anlass, die statische Berechnung nochmals auf Mängel oder ausreichende Bewehrung zu prüfen, wenn nicht ein offensichtlicher Mangel vorhanden sei. Ein solcher ins Auge springender Mangel sei für die Generalunternehmerin nicht erkennbar gewesen. Die Prüfpflicht aus § 6 Nr. 1 des Vertrags könne nicht so verstanden werden, dass die Schuldnerin verpflichtet gewesen sei, die ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen nochmals umfassend nachzuprüfen.
Der Beklagten seien auch die Kosten des Prüfingenieurs und der Privatgutachten nicht zu erstatten. Ebenso habe sie keinen Anspruch auf Vertragsstrafe. Dazu, weshalb die Fertigstellung von der Schuldnerin schuldhaft verzögert worden sein soll, habe die Beklagte nichts Näheres vorgetragen. Die Tatsache, dass die Schuldnerin die Vorabnahme erst nach dem vorgesehenen Fertigstellungstermin verlangt habe, lasse sich ohne weiteres damit erklären, dass ihr noch weitere Aufträge erteilt worden seien, auf die sich der vorgesehene Fertigstellungstermin schon deshalb nicht habe beziehen können, weil die Auftragserteilung unstreitig erst nach diesem Termin erfolgt sei. Auch habe die Beklagte keine Gründe für ein Verschulden der Schuldnerin vorgetragen. Der Kläger könne auch die Ausführungsbürgschaft herausverlangen, was sich bereits aus der Ausübung des Wahlrechts gemäß § 103 InsO ergebe.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung im Übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.
Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie macht geltend:
Für die Mangelhaftigkeit der Bodenplatte der Tiefgarage sei die Insolvenzschuldnerin haftbar. Entgegen der Unterstellung des Landgerichts habe die Beklagte den Statiker Z1 nicht mit der 3. Nachtragsstatik beauftragt und diese auch weder erhalten noch bezahlt. Die 3. Nachtragsstatik habe vielmehr die Insolvenzschuldnerin vor Herstellung der Bodenplatte in Auftrag gegeben, nachdem sie die Feststellung getroffen habe, eine schlanke Bewehrung für die Bodenplatte sei ausreichend. Die Beklagte habe auch im Bauvertrag nicht die Verpflichtung übernommen, der Insolvenzschuldnerin eine Statik für die Bodenplatte zur Verfügung zu stellen. Eine solche sei für die zum Bauantrag erforderliche Statik nicht notwendig gewesen. Jedenfalls sei die Statik von der Klägerin zu überprüfen gewesen; es habe eine besondere Prüfpflicht bestanden. Die 3. Nachtragsstatik sei im Zeitpunkt der Herstellung der Bodenplatte nicht vom Prüfingenieur überprüft gewesen, daher habe die Insolvenzschuldnerin nicht auf dessen Prüfung vertrauen können. Der Prüfbericht stamme erst vom 21.12.88; zu diesem Zeitpunkt seien die Betonierarbeiten bereits mehr als ein halbes Jahr abgeschlossen gewesen. Daher gehe der Sachverständige SV2 und ihm folgend das Urteil von falschen Voraussetzungen aus. Es sei auch nicht um Standfestigkeit, sondern um Wasserdichtigkeit gegangen; daher komme es auf einen Prüfvermerk nicht an. Die Beklagte habe eine „weiße Wanne“ geschuldet.
Hinsichtlich des Anspruchs auf Vertragsstrafe ist die Beklagte der Ansicht, dass mit Überschreitung des kalendermäßig bestimmten Termins Verzug mit der Fertigstellung eingetreten sei, ohne dass sie ein Verschulden darzulegen habe. Die Insolvenzschuldnerin habe auch nicht auf Behinderungsgründe hingewiesen. Etwaige Zusatzvereinbarungen im Jahr 1990 hätten mit der bereits 1989 eingetretenen Überschreitung des Fertigstellungstermins nichts zu tun. Zum Fertigstellungstermin sei das Werk auch mit wesentlichen Mängeln behaftet gewesen, nämlich mit der Mangelhaftigkeit der Tiefgarage sowie weiteren 645, noch im Jahr 1990 gerügten, Mängeln. Das Landgericht habe auch zu Unrecht die Mängel aus dem selbständigen Beweisverfahren nicht berücksichtigt. Zum einen handele es sich bei der Vertragsbestimmung des § 17 Nr. 5 nicht um eine Schiedsgutachterabrede, sondern lediglich um die Vereinbarung eines Schlichtungsverfahrens; überdies habe die Beklagte die Schiedsgutachtereinrede fallen gelassen. Zum andern beruhe die Beurteilung durch das Landgericht auf der Verkennung der Beweislast, da der Kläger mangels Abnahme für die Mängelfreiheit beweispflichtig gewesen sei.
Hinsichtlich der vom Sachverständigen SV1 bestätigten Mängel an der Fassade, für die die Beklagte erstinstanzlich versehentlich einen Schadensersatzanspruch nicht ausdrücklich vorgetragen habe, mache sie nunmehr einen solchen geltend. Eine Rechtsgrundlage für den im Nachtrag n 5 berechneten zusätzlichen Sonnenschutz gebe es angesichts der Regelung des § 7 Ziff. 4 des Generalunternehmervertrags nicht. Die Verpflichtung zur Erstattung der Kosten für den Prüfingenieur ergebe sich aus § 4 Abs. 2 des Vertrags i.V. mit Ziff. 6 der Anlage 2 hierzu. Bei den Kosten von Privatgutachten handele es sich anerkanntermaßen um Mangelfolgeschäden. Die durch die Ausführungsbürgschaft gesicherten Ansprüche bestünden fort, so dass der Kläger keinen Anspruch auf deren Herausgabe habe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10.12.2009 abzuändern und die Klage abzuweisen sowie widerklagend, festzustellen, dass zugunsten der Beklagten ein Betrag von 1.192.435,00 € zur Insolvenztabelle anzuerkennen ist.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Er erkennt einen Abzug hinsichtlich der im Gutachten des Sachverständigen SV1 geschätzten Kosten von 5.000 DM/2.556,46 € an. Im Übrigen jedoch verteidigt er das angefochtene Urteil. Wie bereits erstinstanzlich bestreitet der Kläger, dass die Insolvenzschuldnerin eine weiße Wanne geschuldet habe. Weiter behauptet er, entgegen der Behauptung der Beklagten hätten die geprüften Bewehrungspläne vor Ausführung der Arbeiten vorgelegen.
Wegen der Ausführungen der Parteien in der Berufungsinstanz im Einzelnen wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg.
1. Der Kläger hat nach Ablehnung der weiteren Erfüllung Anspruch auf Vergütung für die erbrachten Teilleistungen aus § 631 BGB.
Der Anspruch ist fällig, ohne dass es auf eine Abnahme ankommt. Von einer solchen dürfte entgegen der Auffassung des Klägers angesichts der unstreitig individualvertraglichen Regelung einer förmlichen Abnahme in § 16 Nr. 1 a.E. des Generalunternehmervertrags und der Abnahmeverweigerung der Beklagten nicht auszugehen sein. Doch infolge der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch die Beklagte, die nunmehr als solche aus § 103 Abs. 2 InsO zu qualifizieren sind, ist der Vertrag in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen (vgl. Kreft in MünchKommInsO, 2. Aufl., § 103, Rnr. 22; Huber, a.a.O., Rnr. 145, 185). Damit ist der Vergütungsanspruch auch ohne Abnahme fällig.
Zu Recht greift die Beklagte die vom Landgericht festgestellte Höhe des Restwerklohns mit 2.679.169,24 DM/1.369.837,40 € insoweit an, als darin eine Vergütung für den Nachtrag n 5 i. H. v. 6.282,61 DM, betreffend eine nachträgliche Änderung des Sonnenschutzes, enthalten ist. Denn gem. § 7 Nr. 4 c des Generalunternehmervertrags sind im Falle von Zusatzaufträgen oder Änderungen, wenn keine Preisvereinbarung getroffen und detaillierte Mehrkosten durch den Auftragnehmer nicht angemeldet wurden, Mehr- oder Minderkosten nicht auszugleichen. Da vorliegend weder eine Preisvereinbarung getroffen wurde noch die Insolvenzschuldnerin Mehrkosten angemeldet hat, ist der Betrag von 6.282,61 DM/3.212,25 € vom Vergütungsanspruch abzuziehen.
2. Die Beklagte kann in das Abrechnungsverhältnis zwischen den Parteien den vom Kläger in der Berufungsinstanz anerkannten Gewährleistungsanspruch wegen der Mängel an der Fassade i. H. v. 5.000 DM/2.556,46 € als Rechnungsposten (vgl. BGHZ 96, 392) einstellen.
3. Der Vergütungsanspruch wird indes nicht gemindert durch Gewährleistungsansprüche der Beklagten im Hinblick auf die Bodenplatte. Zwar ist die Bodenplatte unstreitig mangelhaft, da sie Risse aufweist. Die Haftung der Insolvenzschuldnerin ist aber nach § 13 Nr. 3 VOB/B ausgeschlossen (vgl. zur Ausschlussfunktion des § 13 Nr. 3 VOB/BBGH, Urteil vom 8.11.07, VII ZR 183/05), da der Mangel auf eine Anordnung der Beklagten, nämlich auf die fehlerhafte Nachtragsstatik, zurückgeht.
a) Wie vom Landgericht bereits dargelegt, ist nach dem Gutachten der Sachverständigen SV2 und SV3 vom …11.2006 (S. 46, 49) und dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen SV2 vom ....7.2009 (S. 8) die Rissbildung bei der unter den Außenwänden errichteten Bodenplatte allein auf die zu geringe Dimensionierung der Bewehrungsquerschnitte zurückzuführen. Diese Mängel seien ausschließlich dem Verantwortungsbereich der Tragwerksplanung (Statik) zuzuordnen.
In der gemäß § 3 Nr. 1 a) des Generalunternehmervertrags Vertragsbestandteil gewordenen Leistungsbeschreibung des Architekten C heißt es auf S. 2: „Statik, Bodengutachten,… werden bauherrenseits zur Verfügung gestellt“. Zutreffend folgert das Landgericht hieraus, dass nach dem Vertrag die Beklagte die Statik schuldete. Damit handelte es sich bei der Statik um eine Anordnung des Auftraggebers (s. für die zur Verfügung gestellte Planung Kapellmann/Messerschmidt, VOB/B, 3. Aufl., § 13, Rnr. 64). Das Argument der Beklagten, mit der Passage sei nicht die Nachtragsstatik, sondern nur die Hauptstatik gemeint, da der Text aus einer Zeit stamme, als die Hauptstatik noch nicht vorlag, was erst bei Abschluss des Bauvertrags der Fall gewesen sei, ist nicht durchgreifend. Der Wortlaut der Baubeschreibung gibt für eine derartige Auslegung nichts her. Wenn die Beklagte die Statik schuldete, schuldete sie auch die Nachtragsstatik. Ebensowenig überzeugt in diesem Zusammenhang das Argument der Beklagten, die Nachtragsstatik habe zur Ausführungsplanung gehört, und diese habe der Insolvenzschuldnerin oblegen. Denn die Statik – und damit auch die Nachtragsstatik – ist Teil der Genehmigungsplanung i. S. d. Leistungsphase 4 der Tabelle zu § 15 HOAI. Unstreitig hat das Bauaufsichtsamt die Nachtragsstatik auch genehmigt (Genehmigungsurkunde vom 23.2.1989, eingereicht mit Schriftsatz des Klägers vom 8.10.2007, Bl. 2008 d.A.). Allein das spricht dafür, dass es sich um einen Teil der Genehmigungsplanung und nicht der Ausführungsplanung handelte. Woraus die Beklagte ihre Behauptung herleitet, die Nachtragsstatik sei „für die zum Bauantrag erforderliche Statik“ nicht erforderlich gewesen, ist daher nicht ersichtlich.
Eine Anordnung der Beklagten i.S.v. § 13 Nr. 3 VOB/B kann auch nicht deshalb verneint werden, weil tatsächlich die Insolvenzschuldnerin die Nachtragsstatik in Auftrag gegeben hätte. Allerdings hat das Landgericht zu Unrecht als unstreitig angenommen, dass der Insolvenzschuldnerin diese Unterlagen von der Beklagten zur Verfügung gestellt worden seien. Denn dies hat die Beklagte bereits erstinstanzlich bestritten. Entgegen der Auffassung des Klägers lässt sich auch aus der an die Beklagte gerichteten Rechnung des Prüfingenieurs SV4 vom 21.12.1988 (vorgelegt mit Schriftsatz des Klägers vom 21.1.2008, Bl. 2082 d.A.) nichts für eine Beauftragung des 3. Nachtrags durch die Beklagte entnehmen. Denn der 3. Nachtrag ist nicht Gegenstand dieser Rechnung, welche ausweislich ihrer zweiten Seite lediglich den 4. und 5. Nachtrag betrifft, der beiden Parteien im Verhältnis der von ihnen verursachten Nachtragsseiten zur Hauptberechnung aufgegeben wurde. Aus der Rechnung ergibt sich jedoch, dass der 3. Nachtrag zur Urstatik gehört, was wiederum dafür sprechen könnte, dass die Beklagte als Bauherrin dessen Auftraggeber war. Das kann jedoch dahinstehen, denn jedenfalls ist für eine Beauftragung der Nachtragsstatik durch die Insolvenzschuldnerin die Beklagte beweispflichtig, da es sich um eine Abweichung zur Pflichtenverteilung im Bauvertrag handelt. Zum Beweis für die Beauftragung durch die Insolvenzschuldnerin hat sich die Beklagte lediglich auf den inzwischen verstorbenen Zeugen Z1 berufen, so dass sie insoweit beweisfällig ist.
b) Die Insolvenzschuldnerin hat auch nicht die ihr gem. § 4 Nr. 3 VOB/B obliegenden Pflichten gegenüber der Beklagten verletzt mit der Folge, dass sie sich auf eine Anordnung der Beklagten nicht berufen könnte. Über den Wortlaut von § 4 Nr. 3 VOB/B hinaus (Hinweis auf bestehende Bedenken) ist der Auftragnehmer auch verpflichtet zu prüfen, ob Anlass zu Bedenken besteht, und diesen ggf. nachzugehen. Spezialkenntnisse der jeweiligen Fachplaner muss der lediglich ausführende Unternehmer dabei in der Regel nicht haben (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil, Rnr. 46). Es gehört daher grundsätzlich nicht zu den Pflichten eines Bauunternehmers, die Statik zu überprüfen, es sei denn, ein Fehler der Statik „springt ins Auge“ (OLG Bamberg, Urteil vom 20.12.2000, 3 U 110/98, juris).
Die Beklagte hat nicht behauptet, dass die Rechtsvorgängerin der Insolvenzschuldnerin, mit welcher der Generalunternehmervertrag abgeschlossen worden war, über spezielle Kenntnisse im Bereich der Tragwerksplanung verfügt. Im Ergebnis ist das Landgericht daher zu Recht davon ausgegangen, dass der Fehler der 3. Nachtragsstatik nicht so offensichtlich war, dass die Insolvenzschuldnerin diesen erkennen musste. Hierbei hat es sich auf das Gutachten des Sachverständigen SV2 vom ….7.2009 gestützt, der ausgeführt hat, mit der Vorlage eines Prüfberichts des Prüfingenieurs sei für die Generalunternehmerin ein Fehler der Statik nicht „mit ins Auge springender“ Deutlichkeit erkennbar gewesen. Zwar stammt der vom Kläger vorgelegte Prüfbericht des Prüfingenieurs SV4 vom 17.3.1988 (Bl. 2014 d.A.); dieser Bericht kann sich daher nicht auf die erst im Mai und Juni 1988 aufgestellte 3. Nachtragsstatik (Bl. 1939 bis 2007 d.A.) beziehen. Die Behauptungen der Beklagten jedoch, die 3. Nachtragsstatik sei erst im Dezember 1988 und damit lange nach Abschluss der Betonierarbeiten überhaupt geprüft worden, auch habe die Insolvenzschuldnerin vor Prüfung der Bewehrungspläne gearbeitet, kann den Tatsachen nicht entsprechen. Denn die Prüfung und Freigabe der Bewehrungspläne ist auf der Grundlage der zuvor geprüften Statik erfolgt (siehe auch Schreiben des Prüfingenieurs SV5 vom 22.8.2007, Bl. 2013 d.A.). Die Bewehrungspläne enthalten indes Prüfvermerke des Prüfingenieurs SV4 vom 6.6. und 28.6.1988 (Bl. 2357 - 2359 d.A.) Damit muss auch die Prüfung der 3. Nachtragsstatik vor diesem Zeitpunkt erfolgt sein. Dies gilt ungeachtet der Datumsangabe 21.12.1988 für einen „Prüfbericht Nr. 3“ im Schreiben des Prüfingenieurs SV5, denn es ist nicht ersichtlich, dass es sich bei dem „Prüfbericht Nr. 3“ auch tatsächlich um die Prüfung des 3. Nachtrags handelt. Vielmehr spricht einiges dafür, dass sich dieser Bericht auf die Prüfung des 4. und 5. Nachtrags bezieht, denn die Nummer der Prüfverzeichnisses …/3 ist identisch mit derjenigen der Rechnung vom 21.12.1988 (Bl. 2082 d.A.), welche – wie dargelegt – die Berechnung des 4. und 5. Nachtrags betrifft. Es liegt daher nahe, dass eine etwa erfolgte Zuordnung des Prüfberichts Nr. 3 zur 3. Nachtragsstatik auf einem Versehen beruht.
Das kann jedoch letztlich dahinstehen, denn selbst wenn die Nachtragsstatik erst im Nachhinein geprüft worden sein sollte, ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht behauptet, dass bei dieser Prüfung die Fehlerhaftigkeit der Nachtragsstatik festgestellt worden ist. Wenn die Mängel aber vom Prüfingenieur nicht erkannt worden sind, muss davon ausgegangen werden, dass sie auch für die Insolvenzschuldnerin nicht erkennbar waren (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1994, 1111 ).
Damit ist eine Verletzung der Pflichten aus § 4 Nr. 3 VOB/B durch die Insolvenzschuldnerin zu verneinen.
Dasselbe gilt für eine Verletzung der Prüfpflicht aus § 6 Nr. 1 des Generalunternehmervertrags. Dem Landgericht ist in seiner Auslegung zu folgen, dass diese Pflicht trotz des Wortlauts der Klausel („hat die … Pläne, auch die der Fachingenieure, auf ihre technische Richtigkeit … zu überprüfen“) nicht über die generell bestehende Prüfungspflicht aus § 4 Nr. 3 VOB/B hinausgeht. Denn zu Recht verweist der Kläger darauf, die Prüfungspflicht könne nicht so weit reichen, dass der Unternehmer die bauherrenseits vorgegebene Statik im Einzelnen nachrechnen müsse, denn das führe dazu, dass praktisch dieselbe Arbeit zweimal erbracht würde. Das kann vernünftigerweise nicht Wille der Parteien gewesen sein.
c)
Soweit die Beklagte in der Berufung, wie auch erstinstanzlich, anklingen lässt, die Insolvenzschuldnerin habe eine wasserdichte „weiße Wanne“ geschuldet (s. S. 4 Berufungsbegründungsschriftsatz vom 18.2.2010, Bl. 2220 d.A.; S. 2 Schriftsatz vom 20.7.2010, Bl. 2323 d.A.), leitet sie daraus keine besonderen Rechte her, sondern sieht die Ursache für die Rissbildung nach wie vor in der zu schlanken Bewehrung (s. zuletzt S. 1 Schriftsatz vom 1.11.2011, Bl. 2374 d.A.). Sollte darin aber die Geltendmachung eines weiteren Mangels zu erblicken sein, wäre diese gem. §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO verspätet. Denn erstinstanzlich hat sie ihre Mängelrechte trotz ihrer Behauptung, eine solche sei geschuldet, nicht auf die fehlende Herstellung einer weißen Wanne gestützt. Entsprechendes gilt für das in der Berufungsbegründung beanstandete Fehlen der Fugenbänder in den Bauwerks- und Arbeitsfugen.
Soweit die Beklagte ferner betont, es gehe vorliegend nicht um die Tragfähigkeit, sondern um die Wasserdichtigkeit der Bodenplatte, ändert das nichts an der Beurteilung. Denn nach der eindeutigen Feststellung der Sachverständigen SV2 und SV3 ist die Rissbildung ausschließlich dem Verantwortungsbereich der Tragwerksplanung zuzuordnen. Der Senat hat keinen Anlass, am Sachverstand der Gutachter zu zweifeln; auch die Beklagte hat keine entsprechenden Zweifel geäußert. Es ist aber unerheblich, ob die Tragfähigkeit oder andere Anforderungen an das Bauwerk betroffen sind, die jedenfalls in den Verantwortungsbereich der Tragwerksplanung fallen.
d) Die Insolvenzschulderin hat ihre Mängelbeseitigungspflicht auch nicht - etwa im Wege eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses – anerkannt, indem sie versucht hat, die Mängel zu beseitigen (s. zum verjährungsunterbrechenden Anerkenntnis durch Mängelbeseitigung z.B. OLG Nürnberg, 27.8.07, 2 U 885/07; OLG Frankfurt, Urteil vom 25.8.08, 16 U 200/07; OLG München, Urteil vom 29.1.08, 13 U 4811/07, jew. juris; BGH NJW 1988, 254 zum Kauf). Insoweit leuchtet die Erklärung des Klägers ein, dass man die Problembeseitigung in den Vordergrund gestellt hat und über die Vergütung oder Haftung erst anschließend diskutieren wollte. Anerkenntnisse sind auch nicht in den von der Beklagte in der Berufungsbegründungsschrift (Bl. 2227 ff.) zitierten Schreiben der Insolvenzschuldnerin zu sehen. In den zitierten Passagen (z.B. Schr. vom 28.2.1992: „wird der Bereich der von meiner Mandantin geschuldeten Mangelbeseitigung deutlich überschritten“, Bl. 2228 oben d.A.) kann schon deshalb kein Anerkenntnis gesehen werden, weil die Insolvenzschuldnerin bereits mit Schriftsatz vom 11.4.1991 ausgeführt hatte, dass die Klägerin die Ursache für die Rissbildung in dem von der Beklagten gestellten statischen Konzept der Vorstatik sehe (Bl. 290 d.A.) und die Verantwortung daher bei der Beklagten liege (Bl. 291 oben). Damit ist entgegen der Auffassung der Beklagten von einem entsprechenden Vorbehalt der Insolvenzschuldnerin auszugehen.
4. a) In das Abrechnungsverhältnis zwischen den Parteien sind die Mängel, über die im selbständigen Beweisverfahren Beweis erhoben ist, grundsätzlich nicht einzustellen. Denn die Beklagte war gehalten, für die von ihr behaupteten weiteren Mängel Schiedsgutachten vorzulegen.
Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass es sich bei der Regelung in § 17 Nr. 5 des Generalunternehmervertrags trotz der Formulierung „… so ist ein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger hinzuzuziehen… “ (Hervorhebung nicht im Original) um eine Schiedsgutachterabrede handelt. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist damit nicht lediglich ein Schlichtungsverfahren bezeichnet. Das lässt sich insbesondere aus dem später folgenden Satz „… Der nach den Feststellungen des Gutachers unterliegende Teil trägt die entstehenden Kosten des Gutachters…“ folgern. Bereits der Begriff „Feststellung“ impliziert deren Verbindlichkeit. Auch kann es einen „unterliegenden“ Teil nur geben, wenn die Feststellung verbindlich ist. Ebenso spricht die verbindliche Bestimmung der Person des Sachverständigen durch die Industrie- und Handelskammer bei fehlender Einigung der Parteien für die Vereinbarung eines verbindlichen Schiedsgutachtens und nicht lediglich auf ein Schlichtungsverfahren. Zudem fehlen Bestimmungen darüber, wie bei Scheitern des Schlichtungsverfahrens vorzugehen ist, was ebenfalls auf die Verbindlichkeit der Feststellungen hinweist. Damit hätte die Beklagte grundsätzlich Schiedsgutachten für die von ihr behaupteten Mängel vorlegen müssen.
Entgegen ihrer Ansicht trifft sie für diese Mängel die Darlegungs- und Beweislast. Dann nachdem feststeht, dass die Insolvenzschuldnerin für den Mangel der Bodenplatte keine Haftung trifft, handelt es sich bei den übrigen geltend gemachten Mängeln nur noch um unwesentliche Mängel i.S.v. § 12 Nr. 2 VOB/B, die der Abnahmefähigkeit nicht entgegenstehen. Die Beklagte selbst hat die Verweigerung der Abnahme auf die Mangelhaftigkeit der Bodenplatte gestützt (s. z.B. S. 4 Schriftsatz vom 6.1.2000, Bl. 1192 d.A.; S. 22 Berufungsbegründungsschriftsatz, Bl. 2238 d.A.). Die von der Beklagten jetzt noch gerügten Mängel machen ihrem Vortrag zufolge Beseitigungskosten von 465.275,61 € zuzüglich 2.556,46 € für den anerkannten Mangel der Fassade aus. Bei einem Gesamtvolumen des Vertrags von ca. 6,9 Millionen € sind Mängel in diesem Umfang nicht wesentlich. Die Mängel stehen zudem der Benutzung des Gebäudes, das seit Jahren genutzt wird, nicht entgegen. Damit ist das Werk abnahmereif. Der Unternehmer darf indes bei unberechtigter Abnahmeverweigerung durch den Besteller beweismäßig nicht schlechter stehen, als er bei erfolgter Abnahme stünde. Das folgt aus dem Gedanken, dass sich der Besteller bei unberechtigter Abnahmeverweigerung gem. §§ 162 Abs. 1, 242 BGB so behandeln lassen muss, als wenn die Abnahmewirkungen eingetreten seien (vgl. BGH NJW 1990, 3008, 3009 ) .
Da mithin die Beklagte für die Mangelfreiheit ihres Werks beweispflichtig ist, ging die „Rücknahme“ des „Schiedsgutachtereinwands“ ins Leere. Überdies handelt es sich bei einer Schiedsgutachtervereinbarung auch nicht um eine bloße Einrede, sondern um eine von Amts wegen zu beachtende vertragliche Regelung zwischen den Parteien. Entgegen der Ansicht der Beklagten musste das Landgericht trotz des entsprechenden Beschlusses vom 6.8.2002 (Bl. 1628 d.A.) nicht ein weiteres Mal darauf hinweisen, dass es die Vorlage von Schiedsgutachten durch die Beklagte für erforderlich hielt. Der in der Berufung hervorgehobene Umstand, durch die Erfüllungsablehnung des Klägers hätte sich eine zum Zeitpunkt des Beschlusses nicht absehbare Entwicklung ergeben, ist nicht erheblich. Denn bereits im Beschlusszeitpunkt hat das Landgericht die Beweislast ersichtlich auf Beklagtenseite gesehen; die Erfüllungsablehnung konnte daran nichts ändern. Das Landgericht musste auch nicht deshalb nochmals auf die Erforderlichkeit der Einreichung von Schiedsgutachten hinweisen, weil die Beklagte im Schriftsatz vom 5.12.2007 ihre Ansicht, es liege keine Schiedsgutachterabrede vor, mitgeteilt und ausdrücklich um einen Hinweis gebeten hatte, falls das Gericht eine andere Auffassung vertrete. Denn der Beschluss vom 6.8.2002, in welchem die Beklagte zur Vorlage von Schiedsgutachten aufgefordert wurde, wirkte fort, solange nicht das Gericht diesen Beschluss aufgehoben hatte. Das ist nicht erfolgt; daher konnte die Beklagte nicht davon ausgehen, dass sich das Gericht seiner Meinung, die Parteien hätten lediglich ein Schlichtungsverfahren vereinbart, angeschlossen hat. Zu Recht verweist das Landgericht darauf, es sei durch § 139 ZPO nicht veranlasst, auf die Absicht der Beibehaltung einer den Parteien bekannten Rechtsauffassung hinzuweisen. Daran ändert auch die ausdrückliche Bitte um einen solchen Hinweis nichts.
Darauf kommt es jedoch letztlich nicht an, da die Beklagte auch mit der Berufungsbegründung keine Schiedsgutachten eingereicht hat, so dass sich der unterlassene Hinweis nicht ausgewirkt hat und das Urteil damit nicht auf dem Unterlassen beruht (§ 513 Abs. 1 ZPO).
Auch ist, anders als die Beklagte offensichtlich meint, durch die Insolvenz der Vertragspartnerin und den Umstand, dass Leistungsansprüche nicht mehr geltend gemacht werden, die Geschäftsgrundlage der Schiedsgutachtervereinbarung nicht etwa entfallen. Denn auch wenn Nacherfüllungsansprüche nicht mehr geltend gemacht werden können, setzen die im Rahmen des Abrechnungsverhältnisses von der Beklagten geltend gemachten Gewährleistungsansprüche die Feststellung der Mängel voraus.
b) Zu berücksichtigen sind indes diejenigen Mängel, die nach Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens zwischen den Parteien unstreitig geworden sind. Denn die Schiedsgutachtenvereinbarung ändert nichts an dem Grundsatz, dass nur streitiges Parteivorbringen beweisbedürftig ist.
Zwischen den Parteien unstreitig ist inzwischen der vom Sachverständigen SV3 im Gutachten vom 15.3.2004 festgestellte Mangel der Rampenentwässerung. So hat der Kläger im Schriftsatz vom 7.9.2009, auf den er sich in der Berufungserwiderung beruft (Bl. 2316 d.A.), das Ergänzungsgutachten des Sachverständigen SV3 vom 9.7.2009 in der Sache nicht angegriffen, sondern lediglich gemeint, der Aufwand für eine Änderung der Entwässerungsleitung sei unverhältnismäßig (Bl. 2147 d.A.). Dabei wird der von der Beklagten angegebene Beseitigungsaufwand von 50.000 DM/25.564,59 € offensichtlich nicht mehr bestritten; auch in der Berufungsinstanz hat sich der Kläger nicht gegen diese Bezifferung der Beklagten gewandt. Für die Frage der Unverhältnismäßigkeit ist jedenfalls nicht § 635 Abs. 3 BGB einschlägig, da es nicht mehr um Nacherfüllung geht, sondern um einen Schadensersatzanspruch, auf den allenfalls § 251 Abs. 2 BGB anzuwenden wäre. Es kann dahinstehen, ob die Vorschrift auch im Rahmen eines Abrechnungsverhältnisses i.S.v. § 103 Abs. 2 InsO zu beachten ist. Denn weder aus den Ausführungen des für die Unverhältnismäßigkeit darlegungs- und beweisbelasteten Klägers noch aus dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen SV3 lässt sich etwas zum Verhältnis der Beseitigungskosten von rund 25.500 € zur aus dem Mangel folgenden Wertminderung des mit einem Gesamtaufwand von mehreren Millionen Euro erstellten Gebäudes entnehmen. Allein dass der Sachverständige den konstruktiven Aufwand für erheblich hält und eine Alternative zur vollständigen Mangelbeseitigung vorschlägt (S. 16 Ergänzungsgutachten), ist insoweit nicht entscheidend.
c) Die übrigen von der Beklagten behaupteten Mängel, nämlich eine fehlerhafte Verlegung der Deckenplatten durch die Insolvenzschuldnerin und Vorwölbungen im Mauerwerk, sind – jedenfalls hinsichtlich deren Zurechnung zu Leistungen der Insolvenzschuldnerin - zwischen den Parteien streitig geblieben. Damit ist die Beklagte mangels Vorlage von Schiedsgutachten nach oben Dargelegtem insoweit beweisfällig geblieben.
d) Der Vergütungsanspruch mindert sich nicht um die Kosten der Privatgutachter SV6 und SV7 als Kosten der Schadensfeststellung. Da es sich nach dem Vortrag der Beklagten um Kosten der Überprüfung der Nässe in der Tiefgarage handelt, sind die Kosten bereits deshalb nicht ersatzfähig, weil der Mangel nicht der Insolvenzschuldnerin anzulasten ist.
Im Übrigen hat das Landgericht zutreffend entschieden, dass die Kosten auch im Hinblick auf die Schiedsgutachtervereinbarung nicht ersatzfähig sind. Denn mit dieser hatten sich die Parteien bereits auf ein Verfahren zur verbindlichen Schadensfeststellung geeinigt. Einer zusätzlichen, zumal unverbindlichen, Feststellung durch die Einholung eines Privatgutachtens bedurfte es daher nicht. Damit waren die Kosten der Einschaltung von Privatgutachtern nicht erforderlich i.S.v. § 249 BGB.
5. a) Der somit in Höhe von 2.617.886,63 DM sich ergebende Restvergütungsanspruch (2.679.269,24 DM ./. 6.282,61 DM Sonnenschutz ./. 5.000,- DM Fassade ./. 50.000 DM Rampenentwässerung) ist durch die Aufrechnung der Beklagten mit dem Anspruch auf Vertragsstrafe, dessen Höhe mit 1.041.750,- DM unstreitig ist, teilweise erloschen. Die Beklagte hat einen Anspruch aus verwirkter Vertragsstrafe gem. § 9 Nr. 1 des Vertrags i.V.m. § 11 VOB/B, § 339 BGB, da der in § 8 des Vertrags als Zeitpunkt der Vorabnahmefähigkeit definierte Fertigstellungstermin 10.6.1989 überschritten war, als die Beklagte am 29.3.1990 die Vorabnahme beantragte.
Gemäß § 9 Nr. 1 des Vertrags ist die Vertragsstrafe dann nicht verwirkt, wenn die Generalunternehmerin „nachweisen kann, dass die Überschreitung des vereinbarten Fertigstellungstermins nicht von ihr oder ihren Erfüllungsgehilfen zu vertreten ist und dass eine Behinderung durch Dritte an der Durchführung der vertraglich übernommenen Leistung dem Bauherrn sofort schriftlich mitgeteilt wurde.“ Die Verteilung der Beweislast entspricht damit der Regelung des § 285 a.F. BGB (nunmehr § 286 Abs. 4 BGB). Zu Unrecht ist das Landgericht daher von einer Darlegungs- und Beweislast der Auftraggeberin ausgegangen.
Eine Entlastung der Insolvenzschuldnerin hinsichtlich der gem. § 284 Abs. 2 S. 1 a.F. BGB für sich bereits verzugsbegründenden Fristüberschreitung scheitert nicht an der Regelung des § 7 Nr. 4 f des Generalunternehmervertrags. Nach dieser Klausel darf sich der Bauherr bei unterlassenem schriftlichem Hinweis auf das Entstehen einer nachtragsbedingten Verzögerung darauf verlassen, dass eine solche Verzögerung nicht eintritt. Durch eine solche Regelung wird dem Auftragnehmer indes nicht die Möglichkeit genommen, im Rahmen eines Vertragsstrafeanspruchs fehlendes Verschulden einzuwenden (s. zu § 6 Nr. 1 VOB/B - Behinderungsanzeige - BGH NJW 1999, 1108, 1109 ).
Entgegen den Ausführungen des Landgerichts erklärt allerdings der Umstand, dass nach dem Fertigstellungstermin noch Nachtragsaufträge erteilt wurden, nicht, warum die Insolvenzschuldnerin die Vorabnahme nicht vor diesem Termin beantragt hat. Entscheidend ist vielmehr, ob und inwieweit es vor dem vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermin Nachträge gab, die bereits zu einer Verzögerung geführt haben, und für diesen Fall, ob diese Nachträge zusammen mit ggf. nach diesem Zeitpunkt weiteren erteilten Nachträgen zu einer Verzögerung bis zum 29.3.1990 geführt haben. Damit kann es zwar entgegen der Meinung der Beklagten auch auf nach dem 10.6.1989 erteilte Nachträge ankommen. Das insoweit nur pauschale Vorbringen des Klägers lässt jedoch nicht erkennen, welche Nachträge in welchem zeitlichen Umfang zu einer Verzögerung geführt haben sollen. Insoweit weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass nicht jeder Nachtrag zwangsläufig zu einer Verzögerung führen müsse.
Auch mit seiner Ansicht, es liege eine einvernehmliche Vertragsänderung nahe, dringt der Kläger nicht durch. Denn er legt nicht dar, aus welchen konkreten Umständen eine derartige (wohl konkludente) Vertragsänderung zu folgern ist. Dass dies die Ansicht des Kammervorsitzenden am Landgericht im Jahr 1991 gewesen sein soll, reicht an Vorbringen nicht aus.
Kein Verschulden an der Verzögerung trifft die Insolvenzschuldnerin zwar insoweit, als die Problematik der Bodenplatte betroffen wäre, da sie für deren Mangelhaftigkeit nach oben Erörtertem keine Haftung trifft. Auch hierzu hat der Kläger jedoch nicht konkret vorgetragen, inwieweit sich die (nicht geschuldeten) Mängelbeseitigungsarbeiten an der Bodenplatte auf die Fertigstellung des übrigen Bauwerks ausgewirkt haben. Der Schriftverkehr über den Streit der Parteien über den richtigen Weg der Mängelbeseitigung stammt aus den Jahren 1992 (Bl. 540 ff. d.A.) und 1993 (Bl. 714 ff. d.A.), so dass in diesen Jahren eingetretene Verzögerungen nicht mehr für die Versäumung des Fertigstellungstermins 10.6.1989 kausal geworden sein können.
Daher hat die gemäß § 94 InsO zulässige Aufrechnung mit dem Anspruch auf Vertragsstrafe die 2.617.886,63 DM betragende Vergütungsforderung in Höhe von 1.041.750 DM gem. § 389 BGB teilweise zum Erlöschen gebracht. Damit ergibt sich ein Anspruch des Klägers auf restliche Vergütung i.H.v. 1.576.136,63 DM/ 805.865,84 €.
b) Die Vergütungsforderung ist nicht weiter durch Aufrechnung mit einem Anspruch auf Erstattung der Kosten für den Prüfingenieur erloschen. Denn ein solcher Anspruch steht der Beklagten nicht zu, da eine Übernahme der Gebühren durch die Insolvenzschuldnerin nicht ersichtlich ist.
Nach § 4 Nr. 2 des Generalunternehmervertrags umfasste der Pauschalpreis u.a. „Gebühren, soweit die Generalunternehmerin öffentlich-rechtliche Gebührenschuldnerin ist“. Daraus ergibt sich im Rückschluss, dass solche Gebühren nicht vom Pauschalpreis umfasst sind, für die die Beklagte öffentlich-rechtliche Gebührenschuldnerin ist. Soweit sich die Beklagte für ihre Behauptung der Übernahme der Prüfgebühren durch die Insolvenzschuldnerin darauf stützt, dass diese nach dem Generalunternehmervertrag die Bewehrungspläne selbst zu fertigen habe (Ziff. 6, S. 8 Leistungsverzeichnis des Architekten C), dringt sie damit nicht durch. Denn aus dieser Verpflichtung ergibt sich keine Übernahme öffentlich-rechtlicher Prüfgebühren für die Prüfung der betreffenden Werkleistungen. Ähnliches gilt für die Regelung der Leistungsbeschreibung, die anordnet: „Prüfergebnisse über den eingebauten Beton und Stahl sind kostenlos zur Verfügung zu stellen“ (S. 32 Leistungsverzeichnis). Damit sind ersichtlich nicht die Prüfung der Bewehrungspläne, sondern Materialprüfungen gemeint. Schließlich kann sich die Beklagte auch nicht auf die Baugenehmigung stützen, derzufolge eine Verantwortlichkeitserklärung des Bauleiters des Inhalts vorzulegen war, dass das Bauwerk entsprechend der geprüften statischen Berechnung ausgeführt worden sei und er jeweils vor dem Betonieren die Bewehrung überprüft habe. Denn auch dies besagt nichts darüber, wer die Kosten der Prüfung durch einen Prüfingenieur zu tragen hat.
Es bleibt daher dabei, dass die Beklagte als öffentlich-rechtliche Gebührenschuldnerin die Gebühren zu tragen und demzufolge keinen Erstattungsanspruch gegen die Insolvenzschuldnerin hat.
6. Zu Recht hat das Landgericht auch einen Anspruch des Klägers auf Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft bejaht. Nach dem Vertrag sollte die Ausführungsbürgschaft „zur Absicherung aller sich aus diesem Vertrag ergebenden Verpflichtungen“ dienen (§ 10 Nr. 1); sie war erst nach Mängelbeseitigung zurückzugeben; des weiteren musste „feststehen, dass von dem Bauherrn keine Ansprüche aus einem etwaigen Verzug bei der Übergabe des Bauvorhabens geltend gemacht“ werden konnte. Entgegen der Ansicht der Beklagten bestehen gesicherte Ansprüche nicht fort. Vielmehr sind sie, soweit Mängel betroffen sind, in das Abrechnungsverhältnis zwischen den Parteien eingestellt worden, welches einen Saldo zugunsten des Klägers ergeben hat; der bestehende Vertragsstrafenanspruch ist hingegen durch Aufrechnung gegen die Vergütungsforderung erloschen.
7. Der Kläger hat Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von 4 % aus § 286 a.F. BGB seit 10.8.1995. Das Werk war auch entgegen der Auffassung der Beklagten bereits ab Mai 1995 abnahmereif, da die zu diesem Zeitpunkt im Wesentlichen noch von der Beklagten beanstandete Mangelhaftigkeit der Bodenplatte der Insolvenzschuldnerin nicht anzulasten war.
Auch hinsichtlich der mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachten Vergütung für die Nachträge lässt sich kein früherer Verzugseintritt feststellen. Anders als das Landgericht meint, ist davon auszugehen, dass auch die Forderungen aus den Nachtragsaufträgen erst mit der Schlussrechnung fällig geworden sind. Denn bei diesen handelt es sich nicht um eigenständige Werkverträge, sondern jeweils um Abänderungen des Hauptauftrags. Entsprechend ist in den Nachtragsaufträgen jeweils der Passus zu finden, dass die Beauftragung im Übrigen gemäß den Bestimmungen des Generalunternehmervertrages vom 13.3.1988 erfolge. Teilweise ist auch ausdrücklich geregelt, dass die Abnahme gemeinsam mit der Abnahme des Gesamtgebäudes erfolgen sollte (s. von der Beklagten mit der Klageerwiderung im Ordner 2 eingereichte Anlagen 2.5.2, 2.9, 2.11). Soweit die Parteien in § 7 Abs. 4 e des Generalunternehmervertrags vereinbart haben, dass zuvor vereinbarte Mehrvergütungen für Änderungs- oder Zusatzaufträge nach Leistungserbringung in Höhe von 90 Prozent fällig wurden, im Übrigen § 5 Ziff. 7 des Vertrags entsprechend gelte, ist damit ersichtlich lediglich eine Abschlagsregelung hinsichtlich der Nachtragsaufträge getroffen, die Fälligkeit der Restvergütung aber der Fälligkeitsregelung für die Schlussrechnung unterworfen worden. Da diese erst am 22.5.1995 erteilt wurde, konnte auch nicht bereits im Juli 1990 Verzug eintreten.
8. Da es nach den obigen Ausführungen keinen überschießenden Betrag zugunsten der Beklagten gibt, ist die Widerklage zu Recht abgewiesen worden.
9. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO sind nicht erfüllt, da die Rechtssache keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 GKG und setzt sich zusammen aus 1.369.837,40 € für den Zahlungsanspruch, 710.184,42 € für den Anspruch auf Herausgabe der Ausführungsbürgschaft sowie 1.192.435,- € für die Widerklage.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 103 InsO
§ 631 BGB
§ 15 HOAI
§ 139 ZPO
§ 249 BGB
§ 11 VOB/B
§ 339 BGB
§ 94 InsO
§ 389 BGB
§ 47 GKG
§ 103 Abs. 2 InsO
§ 13 Nr. 3 VOB/B
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 12 Nr. 2 VOB/B
§ 162 Abs. 1, 242 BGB
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 635 Abs. 3 BGB
§ 251 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 4 BGB
§ 6 Nr. 1 VOB/B
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 96, 392
NJW-RR 1994, 1111
NJW 1988, 254
NJW 1990, 3008, 3009
NJW 1999, 1108, 1109
23 O 328/90
VII ZR 183/05
3 U 110/98
2 U 885/07
16 U 200/07
13 U 4811/07