Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2016-02-11, Aktenzeichen 18 U 42/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2016:0211.18U42.15.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 20.1.2015 verkündete Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Feststellungsanträge (Berufungsanträge zu 3. und 4.) als unzulässig abgewiesen werden.
Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.
Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert für die Berufung: 9.016,90 €

Tatbestand:
Die Parteien waren über ein mit Ablauf des 31.1.2014 beendetes Gewerberaummietverhältnis miteinander verbunden.
Mit Beschluss vom 01.01.2012 hat das AG Dortmund die Klägerin zur Insolvenzverwalterin über das Vermögen der C GmbH (Schuldnerin) bestellt.
Die Beklagte ist Eigentümerin eines gewerblichen Objekts in Q, B-Straße. Mit Vertrag vom 16.12.2004 vermietete die Voreigentümerin an die Schuldnerin Räumlichkeiten zum Betrieb eines Back-Shops. In den Mietvertrag, in den die Beklagte durch Eigentumserwerb eintrat, hieß es u.a. wie folgt:
§ 5 Wertsicherungsklausel
Ändert sich der vom statistischen Bundesamt ermittelte Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte in Deutschland auf der Basis des Jahres 2000 = 100 um mehr als fünf Punkte gegenüber dem Indexpunktstand zum Zeitpunkt der Übergabe oder der letzten Anpassung der Miete auf Grund einer Preisindexveränderung, ändert sich die Miete in gleichem Maße zum Ersten des Monats, in dem die diese Mietanpassung auslösende Preisindexveränderung eingetreten ist.
Der Vermieter wird die Änderung/Erhöhung dem Mieter mitteilen und dabei eine entsprechende Berechnung vorlegen.
Die Grundmiete betrug zunächst 1.850,00 € netto zzgl. Betriebskosten und Umsatzsteuer. Die Mieterin, die im Laufe des Jahres 2011 in wirtschaftliche Schwierigkeiten geriet und über deren Vermögen am 1.1.2012 das Insolvenzverfahren unter Bestellung der Klägerin zur Insolvenzverwalterin eröffnet wurde, hatte die Miete für den Monat November 2011 in Höhe von 2.415,70 € brutto incl. Nebenkosten nicht gezahlt.
Mit Schreiben vom 8.2.2012 machte die von der Beklagten eingesetzte K GmbH & Co. KG für den Zeitraum ab April 2008 eine Mieterhöhung gem. § 5 des Mietvertrags entsprechend der Entwicklung des Verbraucherpreisindizes um 97,13 € (netto) oder 115,58 € (brutto) auf nunmehr 2.531,28 € geltend. Die Berechnung dieses monatlichen Erhöhungsbetrages steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Ebenfalls unter dem 8.2.2012 stellte der Beklagte der Schuldnerin eine „Nachzahlung 01.04.2008 bis 30.11.2011“ in einer Gesamthöhe von 5.085,73 € brutto (44 Monate zu jeweils 97,13 nebst Umsatzsteuer) in Rechnung.
Am 09.02.2012 kehrte die L, die eine Mietbürgschaft für die Schuldnerin übernommen hatte, diese an die Beklagte in Höhe von 3.700,00 € aus. Die Beklagte verrechnete diesen Betrag auf die geltend gemachten Mieterhöhungen ab April 2008, und zwar zunächst auf die ältesten. Die Beklagte forderte die Schuldnerin unter dem 16.02.2012 auf, eine Barmietkaution von 3.700,00 € zu hinterlegen. Die L meldete u.a. die gezahlten 3.700,00 € zur Insolvenztabelle an. Die erhöhte Miete zahlte die Klägerin seit dem 01.02.2012; für Januar 2012 ist, wie in der Verhandlung vor dem Senat übereinstimmend mitgeteilt worden ist, die erhöhte Miete von 2.531,28 € gezahlt worden, nach Darstellung der Klägerin jedoch hinsichtlich des darin enthaltenen Erhöhungsbetrages unter Vorbehalt.
Aufgrund der Kündigung seitens der Klägerin zum 31.01.2014 gab sie das Objekt am 01.02.2014 an die Beklagte zurück.
Die Klägerin hat gemeint, die Mieterhöhung für die Monate April 2008 bis Dezember 2008 sei verjährt. Die weiter geltend gemachte Erhöhung sei verwirkt, da sie über vier Jahre lang nicht geltend gemacht worden sei. Es habe daher kein Mietrückstand bestanden, so dass die Beklagte zur Wiederauffüllung der unberechtigt in Anspruch genommenen Kaution verpflichtet sei.
Die Klägerin hat beantragt,
I. die Beklagte zu verurteilen, die zu Beginn des Mietverhältnisses von der Insolvenzschuldnerin in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft der L in Höhe von 3.700,00 € geleistete Mietkaution aufzufüllen und den Betrag von 3.700,00 € an die L zur Anlage als Bürgschaftskaution zurückzuzahlen;
II. festzustellen, dass ein Mietrückstand der Klägerin gegenüber der Beklagten in Höhe von 5.085,73 € für den Zeitraum 01.04.2008 bis 30.11.2011 aus dem Mietverhältnis über den Back-Shop im Hause Q, B-Straße, nicht besteht,
III. festzustellen, dass die Klägerin ab dem 01.02.2012 zuzüglich zu der Grundmiete von 1.850,00 € eine monatliche Mieterhöhung von 97,13 € in dem Mietverhältnis über den Back-Shop im Hause Q, B-Straße, gegenüber der Beklagten schuldet.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat gemeint, die Klageanträge zu II. und III. seien unzulässig. Ein Feststellungsinteresse hinsichtlich des Antrages zu II. bestehe nicht, da die Beklagte im Hinblick auf § 112 Nr. 1 InsO keine Kündigung des Mietverhältnisses aussprechen könne, im Übrigen jedenfalls im Rahmen des Klageantrages zu I. in Höhe von 3.700,00 € die Frage der Mieterhöhung mitentschieden werde. Der Antrag zu III. sei unzulässig, da über diesen Punkt für die Zeit ab 01.02.2012 kein Streit bestehe. Im Übrigen sei sie zu der vorgenommenen Verrechnung der Kaution berechtigt gewesen, jedenfalls hinsichtlich des unstreitigen Rückstandes für November 2011. Bei dem Anspruch auf Zahlung des Mieterhöhungsbetrages handele es sich um einen verhaltenen Anspruch, der erst mit Geltendmachung entstehe. Daher komme Verjährung auch für die für das Jahr 2008 geforderten Beträge nicht in Betracht. Ansprüche auf Zahlung rückständiger Miete seien in Höhe von 3.700,00 € auf die L übergegangen. Eine Auffüllung der Kaution scheide aus, die Bürgschaft sei erloschen. Jedenfalls nach Beendigung des Mietverhältnisses könne ein Anspruch auf Auffüllung der Kaution nicht mehr geltend gemacht werden.
Die Klägerin hat ferner die Auffassung vertreten, eine Verrechnung der Mietkaution mit den Mieterhöhungsbeträgen scheitere schon daran, dass diese Forderungen der Beklagten streitig seien.
Mit am 20.01.2015 verkündetem Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auf die Begründung der Entscheidung wird Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich die Berufung der Klägerin. Sie führt insbesondere aus, das Landgericht habe § 5 des Mietvertrages gar nicht oder jedenfalls falsch dahin ausgelegt, ein Mieterhöhungsverlangen sei für die Mieterhöhung nicht konstitutiv. Rückwirkende Erhöhung scheide daher aus. Auch die Verjährung beurteile das Landgericht falsch, durch die vom Landgericht angenommene Einordnung (als verhaltener Anspruch) habe es der Vermieter in der Hand, stets den Eintritt der Verjährung zu vermeiden.
Die Klägerin beantragt,
1. das am 20.01.2015 verkündete Urteil des Landgerichts Dortmund (24 O 172/12) abzuändern und
2. die Beklagte zu verurteilen, die zu Beginn des Mietverhältnisses von der Insolvenzschuldnerin in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft der L in Höhe von 3.700,00 € geleistete Mietkaution aufzufüllen und den Betrag von 3.700,00 € an die L zur Anlage als Bürgschaftskaution zurückzuzahlen;
3. festzustellen, dass ein Mietrückstand der Klägerin gegenüber der Beklagten in Höhe von 5.085,73 € für den Zeitraum 01.04.2008 bis 30.11.2011 aus dem Mietverhältnis über den Back-Shop im Hause Q, B-Straße, nicht besteht,
4. festzustellen, dass die Klägerin erst ab dem 01.02.2012 zuzüglich zu der Grundmiete von 1.850,00 € eine monatliche Mieterhöhung von 97,13 € in dem Mietverhältnis über den Back-Shop im Hause Q, B-Straße, gegenüber der Beklagten schuldet.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Bezugnahme auf den Vortrag aus erster Instanz und verweist insbesondere darauf, dass ein Feststellungsinteresse nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht mehr bestehen könne.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.
I. Antrag zu I. (jetzt Berufungsantrag zu 2.)
1.
Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass das mit diesem Antrag verlangte „Auffüllen der in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft in Höhe von 3.700,00 € geleisteten Mietkaution“ auf etwas rechtlich Unmögliches gerichtet wäre. Die Auslegung ergibt aber, dass die Klägerin mit diesem Antrag jedenfalls auch eine Zahlung von 3.700,00 € an die L verlangt.
2.
Dieser Antrag ist zulässig.
Zwar wird insoweit ein Anspruch der L durch die Klägerin als Prozessstandschafterin im Wege gewillkürter Prozessstandschaft geltend gemacht. Erforderlich ist insoweit ein schutzwürdiges Eigeninteresse der Klägerin, ferner dürfen schutzwürdige Belange der Beklagten nicht entgegenstehen. Diese Voraussetzungen sieht der Senat als erfüllt an: Der Aspekt, dass die Beklagte ihre prozessualen Kostenerstattungsansprüche im Falle eines Obsiegens nicht gegen die Klägerin durchsetzen kann, ist ausgeräumt, weil die Klägerin eine Kostenerstattung zugesagt hat (Bl. 65). Der Klägerin ist auch ein Interesse der Verfolgung von Ansprüchen der L als einer Insolvenzgläubigerin im vorliegenden Fall nicht von vornherein abzusprechen. Denn wenn die verlangte Zahlung von 3.700,00 € von der Beklagten an die L erfolgt, führte dies dazu, dass die L ihren diesbezüglichen durch Feststellung zur Tabelle titulierten Anspruch gegen die Masse nicht weiter verfolgen kann.
3.
Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die L hat als Bürgin nur dann einen Anspruch auf Rückzahlung gegen die Beklagte, wenn es im Zeitpunkt der Inanspruchnahme keine gesicherten Hauptschulden im Umfang von 3.700,00 € gab. Das ist nicht der Fall.
Jedenfalls im Umfang der (nicht erhöhten) Miete für November 2011 in Höhe von 2.415,70 € war eine Hauptschuld gegeben. Die Klägerin hat diesen Anspruch in erster Instanz nicht bestritten; auch in zweiter Instanz verweist sie nur darauf, der Anmeldung dieser Forderung zur Tabelle widersprochen zu haben. Darin ist kein wirksames und darüber hinaus prozessual (§ 531 ZPO) wirksames Bestreiten zu sehen.
Auch über den Betrag von 2.415,70 € hinaus – bis zur Bürgschaftssumme von 3.700,00 € - bestanden Forderungen der Beklagten aus dem Mieterhöhungsverlangen nicht erst vom Zeitpunkt der Geltendmachung an. Der Senat folgt der Auffassung des Landgerichts.
a)
Die Mietzinserhöhung ist „automatisch“ erfolgt, ohne dass eine Aufforderung durch die Beklagte erfolgen musste. Eine andere Auslegung der vertraglichen Regelung dahin, dass konstitutiv für die Erhöhung das Erhöhungsverlangen sein soll, ist mit ihrem Wortlaut nicht zu vereinbaren. Daran ändert auch der Hinweis der Berufung auf die Entscheidung VIII ZR 125/78 vom 02.05.1979 nichts. Denn in dem dort zu beurteilenden Fall bedurfte es ausdrücklich einer „besonderen Aufforderung des Vermieters oder des Mieters, eine veränderte Miete zu zahlen“. Ein entsprechender Hinweis fehlt im Text des hier zugrunde liegenden Mietvertrags, so dass die mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Az. VIII ZR 277/78) vom 10.10.1979 aufgestellten Grundsätze greifen. Soweit es im zweiten Teil der Klausel heißt, der Vermieter „wird“ die Änderung dem Mieter mitteilen, begründet dies nicht den konstitutiven Charakter dieser Mitteilung. Daraus ergibt sich allenfalls, dass die Klägerin vor Bekanntgabe des Erhöhungsverlangens nicht zu leisten brauchte. Die Mitteilung betrifft also lediglich die Frage der Fälligkeit bzw. der Erfüllbarkeit der Mieterhöhungen.
b)
Ansprüche auf Zahlung der Erhöhungsbeträge sind auch nicht verwirkt. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass das bloße Zeitmoment nicht ausreicht. An weiteren Umständen, die zu einem gerechtfertigten Vertrauen der Schuldnerin hätten führen können, fehlt es. Gerade aus der von der Klägerin angeführten Entscheidung des OLG Düsseldorf (10 U 113/98) ergibt sich, das hier von einer Verwirkung nicht ausgegangen werden kann, weil der erforderliche Vertrauenstatbestand fehlte (dazu auch OLG Brandenburg, Az. 6 U 77/12).
c)
Auf die Frage einer Verjährung von Ansprüchen für den Zeitraum April – Dez. 2008 kommt es dabei nicht an, weil jedenfalls ab dem 1.1.2009 unverjährte Ansprüche bestanden.
4.
Der Senat hat des Weiteren geprüft, ob der Antrag der Klägerin auch dahin zu verstehen ist, dass damit ein etwaiger eigener Anspruch auf Zahlung der 3.700,00 € gegen die Beklagte verfolgt wird.
Ein eigener Anspruch der Klägerin kann sich dann ergeben, wenn die Beklagte nicht bereits am 9.2.2012 auf die Bürgschaft zugreifen durfte. Das liegt im vorliegenden Fall nahe, denn nach h.M. darf sich der Vermieter im laufenden Mietverhältnis nur wegen solcher Forderungen aus der Sicherheit befriedigen, wegen derer der Mieter sich bereits in Verzug befindet (Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Kap. III.A 2036), vor allem aber soll ein Zugriff auf die Kaution nicht wegen bestrittener Forderungen möglich sein (BGH NJW 2014, S. 2496 für den Zugriff auf eine im Wohnraummietvertrag gestellte Kaution). Wenn Letzteres auch für die Inanspruchnahme einer Bürgschaft im Rahmen eines Geschäftsraummietverhältnisses gilt, dann lagen die vertraglichen Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme der Bürgschaft am 9.2.2012 nicht vor: Denn mit den unter dem 8.2.2012 in Rechnung gestellten Beträgen befand sich die Klägerin am 9.2.2012 weder in Verzug noch waren diese Forderungen unstreitig.
Ein solchermaßen vertragswidriges Verhalten der Beklagten kann zu einem Anspruch der Klägerin führen, von solchermaßen vorzeitig ausgelösten Regressansprüchen des in Anspruch genommenen Bürgen freigestellt zu werden. Ist bereits eine (erfolgreiche) Inanspruchnahme seitens des Bürgen erfolgt, wird dies auf einen Zahlungsanspruch in betreffender Höhe hinauslaufen (und zwar ggf. nur Zug um Zug gegen Neugestellung der vertraglich vorgesehenen Bürgschaft, denn der Anspruch der Vermieterin auf eine solche Sicherheit ist nicht mit deren vertragswidriger Inanspruchnahme entfallen).
Doch kann der Vermieter nach Beendigung des Mietverhältnisses die Sicherheit auch wegen streitiger Ansprüche in Anspruch nehmen (z.B. Palandt/Weidenkaff, BGB, 73. Aufl., vor § 535 Rn. 123; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht 12. Aufl. § 551 Rn. 100). Mit Ablauf des 31.1.2014 sind damit etwaige Ansprüche der Klägerin wegen einer bis dato vorzeitigen Inanspruchnahme der Bürgschaft seitens der Beklagten entfallen.
Die Ausführungen der Klägerin (u.a. im Schriftsatz vom 10.10.2012, Bl. 48) legen es zumindest nahe, dass sie lediglich einen Anspruch der L und keinen eigenen Anspruch verfolgt.
Selbst wenn die Klägerin jedoch gleichsam im Wege eines verdeckten Hilfsantrags oder einer Hilfsbegründung einen eigenen Schadensersatzanspruch mit verfolgt hätte, wäre dieser Anspruch aus den dargelegten Gründen mit Beendigung des Mietverhältnisses entfallen.
II. Antrag zu II. (jetzt Berufungsantrag zu 3.)
Der Antrag ist unzulässig.
Es bedarf keiner Beantwortung der Frage, ob die Klägerin als Insolvenzverwalterin hier negative Feststellungklage erheben konnte, soweit sich diese Feststellung auf eine zur Tabelle angemeldete und von ihr bestrittene Forderung des Insolvenzgläubigers bezog. Allerdings ist die Erhebung einer negativen Feststellungsklage durch den Insolvenzverwalter in solchen Fällen grundsätzlich unzulässig (z.B. Uhlenbruck/Sinz, InsO, 14. Aufl., § 179 Rn. 9). Hat sich jedoch der solchermaßen beklagte Insolvenzgläubiger in einem solchen Verfahren zur Sache eingelassen, gilt dies als eigenes Betreiben der Klage (BGHZ 19, 163, 164ff.). Auch wenn ein solches Einlassen der Beklagten hier fehlen sollte, ließe sich damit nicht die Unzulässigkeit der negativen Feststellungsklage in vollem Umfang begründen.
Denn die Anmeldungen zur Tabelle in einer Gesamthöhe von 3.916,80 € betraf lediglich die verlangten monatlichen Erhöhungsbeträge ab Dez. 2010 bis einschließlich Dez. 2011 (für Dez. 2010 in Höhe von 114,14 €, für Jan. 2011 – bis Dez. 2011 in Höhe von je 115,58 € handeln) sowie die Miete November 2011 in Höhe von 2.415,70 €. Bezüglich der monatlichen Mieterhöhungen betreffend die Monate April 2008 – Dezember 2010 gibt es daher auch keinen Vorrang der Regelung des § 179 InsO.
Die Zulässigkeit scheitert auch nicht im Umfang von 3.700,00 € wegen des Zahlungsantrags zu I. Denn bei dieser Klage geht es nur um Ansprüche der Bürgin gegen die Beklagte. Dieses Drittrechtsverhältnis ist für die Frage, ob der Beklagten gegen die Klägerin Mieterhöhungsansprüche im Umfang von 5.085,73 € zustehen, nicht vorgreiflich.
Die Zulässigkeit des Antrags verlangt aber jedenfalls nach der zwischenzeiltichen Beendigung des Mietverhältnisses nach einer weiteren Begründung, an der es hier fehlt. Denn es ist nicht ersichtlich, dass aus der – etwaigen - Existenz von Nachforderungen noch Auswirkungen auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien ergeben können. Soweit vor Beendigung des Mietverhältnisses – trotz der Regelung des § 112 Nr. 1 InsO – noch eine Kündigungsgefahr bestanden haben sollte, ist sie nunmehr endgültig entfallen. Jegliche rechtliche Interessen der Klägerin an einer Klärung des Bestandes oder Nichtbestandes der Mieterhöhungsansprüche für den Zeitraum April 2008 – November 2011 können im Insolvenzverfahren abschließend geklärt werden.
Nur ergänzend wird darauf hingewiesen, dass der Antrag insoweit unbegründet ist, als die Beklagte geltend machte, nicht mehr, Inhaberin von Mieterhöhungsansprüchen zu sein, weil solche gem. § 774 BGB infolge der Zahlung der Bürgin auf die L übergegangen waren. Da die Inanspruchnahme der Bürgschaft, wie die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, zunächst wegen der ältesten Forderungen erfolgt ist und erfolgen durfte (s. Staudinger/Horn § 774 Rn. 7), sind mit der Zahlung die Mieterhöhungsansprüche für die Monate April 2008 bis Dez. 2010 (für Dez. 2010 nur in Höhe von 1,44 €) in einem Gesamtbetrag von 3.700,00 € auf die L übergegangen. In diesem Umfang kann der gegen die Beklagte gerichtete Feststellungsantrag keinen Erfolg haben.
Aber auch wegen der nicht übergegangenen Mieterhöhungsansprüche (also im Umfang von 5.085,73 € - 3.700,00 € =) 1.385,73 € hat die negative Feststellungsklage keinen Erfolg. Das folgt schon daraus, dass in dem maßgeblichen Zeitraum (April 2008 – November 2011) unabhängig von etwaigen Ansprüchen der Beklagten auf eine Mieterhöhung jedenfalls ein weiterer Anspruch der Beklagten im Hinblick auf die Miete für November 2011 in Höhe von (jedenfalls) 2.415,70 € bestand.
III. Antrag zu III. (jetzt Berufungsantrag zu 4.)
Der Antrag ist dahin auszulegen, dass damit die Feststellung begehrt wird, der Beklagten stehe die Erhöhung erst ab dem 1.2.2012 zu, mithin nicht für die Zeit vorher. Der Sache nach geht es also um eine (weitere) negative Feststellungsklage dahingehend, dass die Beklagte auch für die Monate Dezember 2011 und Januar 2012 keine Mieterhöhung verlangen kann. Die Frage der Berechtigung einer Mieterhöhung für die davor liegenden Zeiträume ist hingegen bereits Gegenstand des Feststellungsantrags zu II.
Dem Antrag fehlt jedenfalls nach Beendigung des Mietverhältnisses die Zulässigkeit. Insoweit wird auf die Erwägungen unter Ziff. II. 1. c) verwiesen, die hier entsprechend gelten.
Ergänzend wird auch hier darauf hingewiesen, dass die Beklagte eine Mieterhöhung um jeweils 115,58 € monatlich für Dezember 2011 und Januar 2012 verlangen kann. Solche Ansprüche sind offensichtlich nicht verjährt, aber auch nicht verwirkt.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung, auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortentwicklung des Rechts erfordern keine Befassung des Bundesgerichtshofs.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 531 ZPO
§ 179 InsO
§ 774 BGB
§ 112 Nr. 1 InsO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 19, 163, 164
24 O 172/12
VIII ZR 125/78
VIII ZR 277/78
10 U 113/98
6 U 77/12