Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-04-09, Aktenzeichen 7 Sa 501/13
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2014:0409.7SA501.13.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 5. September 2013, Az. 3 Ca 234/13 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen, soweit die Klage gegen die Beklagte zu 2) gerichtet ist. Im Übrigen wird sie nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über einen Entschädigungsanspruch der Klägerin gemäß § 15 Abs. 2 AGG wegen eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot nach § 7 AGG.
Die Beklagte zu 1) betreibt bundesweit Arbeitnehmerüberlassung. Die Beklagte zu 2) vertreibt Designerschmuck. Sie arbeitet mit der Beklagten zu 1) bei der Besetzung offener Stellen in der Form zusammen, dass sie dieser eine Stellenbeschreibung übermittelt. Die Beklagte zu 1) unterbreitet der Beklagten zu 2) daraufhin Vorschläge und vermittelt Termine zur persönlichen Vorstellung der Bewerber bzw. Bewerberinnen. Die Beklagte zu 2) teilt daraufhin der Beklagten zu 1) mit, welchen Bewerber bzw. welche Bewerberin sie für die jeweilige Stelle für am besten geeignet hält.
Die 1972 geborene, ledige Klägerin wandte sich am Freitag, 7. September 2012 aufgrund eines Vermittlungsvorschlags der Agentur für Arbeit vom 26. Juni 2012 an die Beklagte zu 1). Dort teilte ihr Frau W. mit, dass eine Stelle als Kommissioniererin in Vollzeit (40 Stunden/Woche) zu besetzen sei. Der Stundenlohn betrage 7,89 € brutto, außerdem würden die Kosten der Monatsfahrkarte für den öffentlichen Personennahverkehr in Höhe von 111,00 € zu 2/3 vom Arbeitgeber übernommen. Man verblieb so, dass Frau W. den schriftlichen Arbeitsvertrag auf dem Postweg übersenden und die Beklagte zu 2) informieren werde. Außerdem wurde ein Treffen mit dem Logistikleiter der Beklagten zu 2) J. P. am gleichen Tag um 15.00 Uhr in B. vereinbart. Die Einzelheiten dieses Treffens sind zwischen den Parteien streitig.
Auf Nachfrage teilte Frau W. der Klägerin am Montag, 10. September 2012 mit, dass sich Herr P. für eine Bewerberin von einer anderen Zeitarbeitsfirma entschieden habe.
Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 9. November 2012 (Anlage K 1, Bl. 7 f. d. A.) machte die Klägerin einen Anspruch auf Entschädigung wegen Benachteiligung wegen des Geschlechts bei der Beklagten zu 2) geltend. In diesem Schreiben heißt es auszugsweise:
„Wir machen für Frau A. einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG wegen Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot nach § 7 AGG geltend. Frau A. wurde durch Sie wegen ihres Geschlechts benachteiligt.(…)
Der geschilderte Vorfall macht deutlich, dass Frau A. durch Ihren Mitarbeiter P. wegen ihres Geschlechts benachteiligt worden ist. Zum einen hat Herr P. Frau A. deutlich zu verstehen gegeben, dass er nicht glaube, dass sie eine Frau sei und hat sie dadurch herabgewürdigt. Zum anderen sind freie Arbeitsstellen grundsätzlich geschlechtsneutral auszuschreiben, so dass selbst dann, wenn es sich bei Frau A. um einen Mann gehandelt hätte, ebenfalls eine Benachteiligung wegen des Geschlechts gegeben wäre.“
Die Beklagte zu 2) lehnte die Forderung mit Schreiben vom 22. November 2012 ab (Anlage K 4, Bl. 14 f. d. A.).
Auch gegenüber der Beklagten zu 1) machte die Klägerin durch ihre Prozessbevollmächtigten einen „Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG wegen Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot nach § 7 AGG“ mit Schreiben vom 12. November 2012 (Bl. 10 ff. d. A.) geltend. Sie führte auch insoweit aus: „Frau A. wurde durch Sie wegen ihres Geschlechts benachteiligt.“ Diese, ihr spätestens am 13. November 2013 per Normalpost zugegangene Forderung wies die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 13. November 2012 zurück (Anlage K 3, Bl. 13 d. A.).
Ihren Entschädigungsanspruch verfolgte die Klägerin gegen beide Beklagte mit ihrer am 8. Februar 2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten zu 1) am 15. Februar 2013 und der Beklagten zu 2) am 18. Februar 2013 zugestellten Klage weiter.
Die Klägerin hat vorgetragen,sie habe nach Anmeldung am Empfang der Beklagten zu 2) im Vorraum/Treppenhaus auf den Logistikleiter P. gewartet. Dieser habe dann die Tür zum Lagerbereich geöffnet und sie nur wortlos angeschaut, ohne etwas zu sagen. Daraufhin habe sie ihn gefragt, ob er Herr P. sei. Dies habe er bejaht. Sie habe sich sodann mit Vor- und Nachnamen vorgestellt und mitgeteilt, Frau W. von der Beklagten zu 1) habe sie angekündigt. Darauf habe Herr P. erwidert, dass Frau W. doch eine Frau habe schicken wollen. Sie habe geantwortet: „Ja, das ist richtig, mein Name ist A..“ Herr P. habe nochmals erwidert, dass Frau W. aber eine Frau A. angekündigt habe. Sie habe nochmals klargestellt, dass dies richtig und sie Frau A. sei. Herr P. habe dann noch hinter die Tür geschaut und so getan als suche er dort eine Frau. Nach einigem Zögern sei er mit ihr ins Lager gegangen und habe ihr in einem kurzen Gespräch von wenigen Minuten erklärt, was die Arbeitsaufgaben der Kommissioniererinnen seien. Nachdem sie ihn mehrfach nach dem Arbeitsbeginn am folgenden Montag gefragt habe, habe der Logistikleiter P. nur geantwortet, er müsse nochmals mit Frau W. sprechen. Durch das Verhalten des Logistikleiters P. sei ihre geschlechtliche Identität angezweifelt worden.
Das Geltendmachungsschreiben ihrer Prozessbevollmächtigten sei der Beklagten zu 1) per Fax bereits am 12. November 2012 zugegangen.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie eine Entschädigung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die jedoch nicht unter 4.324,80 € liegen sollte, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.
Die Beklagte zu 1) hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 2) hat beantragt,
Die Beklagte zu 1) hat vorgetragen,der Anspruch ihr gegenüber sei verfallen, da sie die schriftliche Geltendmachung erstmals am 13. November 2012 erhalten habe. Die Mitarbeiterin C. Z. habe das Schreiben – wie bei ihr üblich – noch am selben Tag beantwortet. Insbesondere habe sie das Schreiben nicht vorab per Fax erhalten. Ein solches befinde sich nicht in ihrer Personalakte. Die Stelle sei tatsächlich mit einer anderen Frau besetzt worden. Die Klägerin behaupte nicht, dass sie die Stelle nicht bekommen habe, weil sie eine Frau sei bzw. dass ein Mann bei sonst gleichen Voraussetzungen die Stelle erhalten hätte. Im Gegenteil trage sie vor, dass selbst dann, wenn sie ein Mann wäre, ebenfalls eine Benachteiligung wegen des Geschlechts gegeben sei. Dies führe die Argumentation der Klägerin völlig ad absurdum.
Die Beklagte zu 2) hat vorgetragen,der Logistikleiter P. habe nicht die Geschlechterzugehörigkeit der Klägerin in Frage gestellt, sondern sich schlicht beim ersten Anblick geirrt. Er sei im ersten Moment irritiert gewesen, weil er die Person am Infostand als Mann wahrgenommen hätte, und habe gesagt: „Ich dachte, Frau W. habe eine Frau A. zum Gespräch angekündigt.“ Als die Klägerin ihm dann erklärt habe, „ja, das bin ich“, habe er sich dafür entschuldigt, dass er sie im ersten Moment für einen Mann gehalten habe. Der Zeuge habe sich dann mit der Klägerin ins Lager begeben, um ihr die dort anfallenden Arbeiten zu erläutern. Dabei habe ihn die Klägerin gefragt, wann sie denn am kommenden Montag anfangen solle. Der Logistikleiter P. habe ihr erklärt, dass sie nicht die einzige Bewerberin für die Stelle sei und dass er Frau W. über die Entscheidung informieren werde. Bei der Auswahl von Bewerbern komme es unter anderem darauf an, zu beurteilen, wie sich eine Bewerberin oder ein Bewerber in das vorhandene und gewachsene Lagerteam integrieren könne. Die Entscheidung müsse der Lagerleiter aus seiner Kenntnis der im Lager arbeitenden Personen und seinem persönlichen Eindruck von der sich bewerbenden Person treffen. Auf dieser Basis habe der Herr P. einen andere/n Bewerber/in für die Stelle ausgewählt.
Das Arbeitsgericht Mainz hat die Klage durch Urteil vom 5. September 2013 abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt: Die Klägerin könne von beiden Beklagten nicht gemäß § 15 Abs. 2 AGG die Zahlung einer angemessenen Entschädigung wegen der Ablehnung ihrer Bewerbung auf eine Stelle als Kommissioniererin verlangen. Die Klägerin habe schon keine Indizien im Sinn von § 22 AGG dargelegt und bewiesen, die eine Benachteiligung wegen eines der Diskriminierungsmerkmale des § 1 AGG vermuten ließen. Der eigene Sachvortrag der Klägerin rechtfertige weder die Annahme einer Benachteiligung wegen des Geschlechts im Sinne von § 7 Abs. 1 erste Alternative AGG noch wegen eines vermeintlichen Geschlechts im Sinne von § 7 Abs. 1 2. Alternative AGG. Eine bestimmte sexuelle Identität im Gesetzessinne habe die Klägerin weder behauptet noch eine daran anknüpfende Benachteiligung. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz (Bl. 86 ff. d. A.) Bezug genommen.
Dieses Urteil ist der Klägerin am 9. Oktober 2013 zugestellt worden. Die Klägerin hat hiergegen mit einem am Montag, 11. November 2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 11. November 2013 Berufung eingelegt und diese innerhalb der durch Beschluss vom 9. Dezember 2013 bis zum 9. Januar 2014 verlängerten Berufungsbegründungsfrist durch am 9. Januar 2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag begründet.
Zur Begründung der Berufung macht die Klägerin nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 119 ff. d. A.) zusammengefasst geltend, sie sei transsexuell. Diskriminierungen erführen transgeschlechtliche Menschen vorwiegend nicht aufgrund ihrer sexuellen Ausrichtung, sondern entweder wenn ihr Trans-Sein bekannt werde oder weil sie in ihrem gewählten Geschlecht als untypisch und von der jeweiligen Geschlechtsnorm abweichend auffielen bzw. weil sie sich keinem der zwei anerkannten Geschlechter zuordnen wollten. Sie ist der Ansicht, eine Bewertung des vorliegenden Sachverhalts unter das Merkmal „sexuelle Identität“ berge die Gefahr, dass das rechtliche Merkmal „Geschlecht“ als enge Konzeption mit dem bipolaren Merkmal Mann und Frau keine Öffnung oder Ausweitung erfahre. Bezüglich der verschiedensten Ressentiments, die transsexuellen Personen entgegengebracht würden, führe dies zu erheblichen Diskriminierungen sowohl im gesellschaftlichen Leben als auch im Arbeitsleben. Die Rechtsprechung des EuGH sehe im Fall der Diskriminierung wegen Transsexualität eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts. Vorliegend sei durch das Verhalten des Logistikleiters P. das Geschlecht letztlich in Frage gestellt worden. Allein dieses Verhalten indiziere eine Benachteiligung. Objektive Gründe für die Versagung der Arbeitszuweisung habe es nicht gegeben.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 5. September 2013, Az. 3 Ca 234/13 abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie eine Entschädigung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die jedoch nicht unter 4.324,80 € liegen sollte, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.
Die Beklage zu 1) beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklage zu 2) beantragt,
Die Beklagte zu 1) verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 14. März 2014, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 149 ff. d. A.), als rechtlich zutreffend. Sie trägt vor, die Beklagte zu 2) habe sich für eine andere Bewerberin entschieden, da diese für die zu besetzende Stelle besser geeignet gewesen sei als die Klägerin. Diese Entscheidung habe weder etwas mit dem Geschlecht der Klägerin noch mit deren angeblicher Transsexualität zu tun. Weder die Beklagte zu 2), namentlich der Logistikleiter P., noch sie, namentlich Frau W., hätten Kenntnis von einer Transsexualität der Klägerin gehabt und dies auch nicht angenommen. Selbst wenn von der Beklagten zu 2) ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot begangen worden wäre, könnte dieser ihr, der Beklagten zu 1), nicht zugerechnet werden.
Auch die Beklagte zu 2) verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 12. Februar 2014, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 145 f. d. A.), als rechtlich zutreffend. Der Vortrag der Klägerin, sie sei transsexuell, sei – als zutreffend unterstellt – jedenfalls verspätet. Der Logistikleiter P. habe auch nicht das Geschlecht der Klägerin in Frage gestellt, er sei schlicht einem – anfänglichen – Irrtum unterlegen, welcher unmittelbar aufgeklärt und durch eine Entschuldigung des Mitarbeiters beseitigt worden sei. Dem Logistikleiter sei anlässlich des Vorstellungsgespräches vollkommen unbekannt gewesen, dass die Klägerin transsexuell sei. Er habe insoweit auch keine Transsexualität der Klägerin „vermutet“ oder auch nur „angenommen“.
Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Sitzung vom 9. April 2014 (Bl. 154 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.
B.
In der Sache hatte die Berufung der Klägerin jedoch keinen Erfolg.
Das Gericht folgt den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts und stellt dies hiermit gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Die Ausführungen der Klägerin in der Berufung geben Anlass zu folgenden Ausführungen:
I.
Die gegen beide Beklagte gerichtete Klage ist zulässig. Der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klageantrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Klägerin durfte die Höhe der von ihr begehrten Entschädigung in das Ermessen des Gerichts stellen. Grundlage hierfür ist § 15 Abs. 2 S. 1 AGG, der für einen Schaden, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld vorsieht. Dem Gericht wird bei der Bestimmung der Höhe der Entschädigung ein Beurteilungsspielraum eingeräumt (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38), weshalb eine Bezifferung des Zahlungsantrags nicht notwendig ist. Erforderlich ist allein, dass die Klägerin Tatsachen, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrags heranziehen soll, benennt und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angibt (vgl. BAG, Urteil vom 15. März 2012 – 8 AZR 160/11 – AP Nr. 10 zu § 15 AGG Rz. 17 m. w. N.). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Klägerin hat einen Sachverhalt dargelegt, der dem Gericht grundsätzlich die Bestimmung einer Entschädigung ermöglicht, und den Mindestbetrag der angemessenen Entschädigung mit 4.324,80 € beziffert.
II.
Die Klage gegen die Beklagte zu 1) hatte keinen Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) keinen Anspruch gemäß § 15 Abs. 2 AGG wegen eines Verstoßes der Beklagten zu 1) gegen das Benachteiligungsverbot nach § 7 AGG.
Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Als Bewerberin war die Klägerin „Beschäftigte“ im Sinn des AGG. Nach § 6 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 AGG gelten als Beschäftigte auch Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis.
Die Beklagte zu 1) hat um Bewerbungen für ein von ihr angestrebtes Beschäftigungsverhältnis nachgesucht, ist also nach § 6 Abs. 2 S. 1 AGG “Arbeitgeberin“ im Sinne des Gesetzes (BAG, Urteil vom 23. August 2012 – 8 AZR 285/11 – NZA 2013, 37, 38 Rz. 19 m. w. N.).
Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin hat im Berufungsverfahren bereits nicht nachgewiesen, dass sie einen Entschädigungsanspruch wegen Diskriminierung gemäß § 15 Abs. 2 AGG gegenüber der Beklagten zu 1) rechtzeitig geltend gemacht hat. Bei der Frist des § 15 Abs. 2 AGG handelt es sich um eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist, deren Einhaltung von Amts wegen zu beachten ist. Sie verstößt nicht gegen Unionsrecht (BAG, Urteil vom 15. März 2012 – 8 AZR 160/11 – AP Nr. 10 zu § 15 AGG Rz. 22, 27 ff. m. w. N.). Bei Nichteinhaltung der Frist verfällt der Anspruch (vgl. BAG, Urteil vom 24. September 2009 – 8 AZR 705/08 - NZA 2010, 387, 391 Rz. 38, 56).
Die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen nach § 15 Abs. 2 durch die Klägerin mit per Normalpost versandtem Schreiben vom 12. November 2012, bei der Beklagten zu 1) am 13. November 2012 eingegangen, hat die Frist des § 15 Abs. 4 AGG nicht gewahrt.
Der Lauf der Frist beginnt nach Satz 2 mit dem Zeitpunkt, an dem der oder die Benachteiligte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt. Im Fall einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs ist das der Zeitpunkt des Zugangs der Ablehnung durch den Arbeitgeber. Damit der Fristlauf beginnen kann, ist eine ausdrückliche oder konkludente Erklärung des Arbeitgebers erforderlich, aus der sich für den Beschäftigten bzw. die Beschäftigte aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers eindeutig ergibt, dass seine bzw. ihre Bewerbung erfolglos war (BAG, Urteil vom 17. August 2010 – 9 AZR 839/08 – NZA 2011, 153, 155 Rz. 21).
Durch die Mitteilung der Frau W. am 10. September 2012, dass sich Herr P. für eine Bewerberin von einer anderen Zeitarbeitsfirma entschieden habe, hatte die Klägerin Kenntnis von der geltend gemachten Benachteiligung. Deshalb begann die Zweimonatsfrist des § 15 Abs. 4 AGG am 11. September 2012 (§ 187 Abs. 1 BGB) und endete am Montag, 12. September 2012 (§§ 188 Abs. 2, 193 BGB). Der Eingang des mit Normalpost übersandten Geltendmachungsschreibens der Klägerin bei der Beklagten zu 1) am 13. November 2012 wahrte deshalb nicht die Frist des § 15 Abs. 4 AGG.
Zwar hat die Klägerin behauptet, ihre Prozessbevollmächtigten hätten das Schreiben vom 12. September 2012 an die Beklagte zu 1) bereits an diesem Tag vorab per Fax übersandt. Die Beklagte zu 1) hat diesen Vortrag jedoch bestritten und die Klägerin hat keinen Beweis hierfür erbracht. Während vom Arbeitgeber zu beweisen ist, dass und wann die Frist nach § 15 Abs. 4 S. 1 AGG durch Zugang der Ablehnung zu laufen begonnen hat, hat der Arbeitnehmer den Zugang seiner schriftlichen Geltendmachung beim Arbeitgeber zu beweisen (BAG, Urteil vom 19. August 2010 – 8 AZR 530/09 – NZA 2010, 1412, 1414 Rz. 38).
Problematisch ist weiter, ob das Geltendmachungsschreiben der Klägerin vom 11. September 2012 die Geltendmachung einer Entschädigung wegen Diskriminierung wegen Transsexualität umfasste. Die Klägerin hat ausdrücklich eine Diskriminierung „wegen des Geschlechts“ geltend gemacht. Durch dieses Schreiben konnte sie daher nur die Frist wegen einer Diskriminierung wegen des Geschlechts, nicht jedoch wegen ihrer sexuellen Identität wahren (vgl. BAG, Urteil vom 26. September 2013 – 8 AZR 650/12 – NZA 2013, 258 für eine Diskriminierung wegen Behinderung und wegen Alters). Die Einordnung der „Transsexualität“ ist streitig. Während der Europäische Gerichtshof in dem Urteil vom 30. April 1996 (Rs. C-13/94 – NZA 1996, 659, Rz. 21) davon ausgegangen ist, dass Diskriminierungen, die ihre Ursache in der Geschlechtsumwandlung des/der Betroffenen haben, hauptsächlich, wenn nicht ausschließlich auf dem Geschlecht des bzw. der Betroffenen beruhen (so auch ErfK-Schlachter, 14. Aufl. 2014, § 1 AGG Rn. 6; Jauernig/Mansel, BGB, 15. Aufl. 2014, § 1 AGG Rn. 4 und 8; MüKo-Thüsing, 6. Aufl. 2012, § 1 AGG Rn. 58, 89), soll nach dem Willen des Gesetzgebers des AGG der Begriff der „sexuellen Identität“ unter anderem transsexuelle Menschen erfassen (BT-Drucksache 16/1780, S. 31).
Im vorliegenden Fall kann diese Frage jedoch nach Auffassung der Kammer dahingestellt bleiben, da die Klägerin von der Beklagten zu 1) jedenfalls nicht wegen ihrer Transsexualität benachteiligt worden ist:
Nach § 15 Abs. 2 S. 1 AGG kann der oder die Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Der Entschädigungsanspruch setzt einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 7 AGG in Verbindung mit § 1 AGG voraus. Gemäß § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale benachteiligt werden. Gegen dieses Benachteiligungsverbot hat die Beklagte jedoch nicht verstoßen.
Mit der Ablehnung ihrer Einstellung hat die Klägerin eine weniger günstige Behandlung als der letztlich ausgewählte erfolgreiche Bewerber bzw. die letztlich ausgewählte erfolgreiche Bewerberin erfahren. In Betracht kommt daher eine unmittelbare Benachteiligung im Sinn des § 3 Abs. 1 S. 1 AGG, wenn diese Behandlung aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe erfolgte. Unstreitig befand sich die Klägerin im Verhältnis zum tatsächlich eingestellten, erfolgreichen Bewerber bzw. der tatsächlich eingestellten, erfolgreichen Bewerberin in einer „vergleichbaren Situation“. Die Klägerin war insbesondere objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet. Das ergibt sich auch daraus, dass ihr von der Beklagten zu 1) in Person von Frau W. ein schriftlicher Arbeitsvertrag angekündigt worden war, ebenso, dass die Beklagte zu 2) informiert werde. Auch wurde ein Treffen mit dem Logistikleiter der Beklagten zu 2) P., in B. noch für den gleichen Tag um 15.00 Uhr vereinbart.
Als Benachteiligungen im Sinn des § 3 Abs. 1 S. 1 AGG gelten alle Verhaltensweisen gemäß § 3, einschließlich der Versagung einer Chance (BAG, Urteil vom 23. August 2012 – 8 AZR 285/11 – NZA 2013, 37, 38 Rz. 22; vom 17. August 2010 – 9 AZR 839/08 – NZA 2011, 153, 155 Rz. 29 jeweils m. w. N.). Die Ablehnung der Einstellung ist eine Benachteiligung im Sinn des § 3 Abs. 1 S. 1 AGG. Dies wird durch § 15 Abs. 2 S. 2 AGG bestätigt. Danach wird für den Fall, dass der Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, nicht der Anspruch ausgeschlossen, sondern lediglich die Entschädigungshöhe begrenzt.
Da für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG die Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt sein muss, ist ein Kausalzusammenhang erforderlich. Dieser ist dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen der in § 1 AGG genannten oder mehrere der in § 1 AGG genannten Gründe anknüpft oder dadurch motiviert ist (BT-Drs. 16/1780, S. 32). Ausreichend ist, dass ein in § 1 AGG genannter Grund Bestandteil eines Motivbündels ist, das die Entscheidung beeinflusst hat (BAG, Urteil vom 29. September 2013 – 8 AZR 650/12 – NZA 2014, 258, 260 f. Rz. 25; vom 23. August 2012 – 8 AZR 285/11 – NZA 2013, 37, 39 Rz. 30; vom 22. Januar 2009 – 8 AZR 906/07 – NZA 2009, 945, 947 Rz. 37 m. w. N.). Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an. Die Behinderung muss mithin nicht – gewissermaßen als vorherrschender Beweggrund, Hauptmotiv oder „Triebfeder“ des Verhaltens – handlungsleitend oder bewusstseinsdominant gewesen sein; die bloße Mitursächlichkeit genügt (BAG, Urteil vom 17. Oktober 2013 – 8 AZR 742/12 – NZA 2014, 303, 305 Rz. 22; vom 29. September 2013 – 8 AZR 650/12 – NZA 2014, 258, 261 Rz. 25).
Nach der allgemeinen Darlegungs- und Beweislastregel muss grundsätzlich derjenige, der einen Anspruch geltend macht, die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen. Zu den anspruchsbegründenden Tatsachen gehört auch die Kausalität zwischen Nachteil und Transsexualität. Der Beschäftigte genügt gemäß § 22 AGG seiner Darlegungslast, wenn er Tatsachen vorträgt, die eine Benachteiligung wegen der Transsexualität vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht nach allgemeiner Lebenserfahrung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen der Transsexualität erfolgte. Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Seite die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat (BAG, Urteil vom 17. Oktober 2013 – 8 AZR 742/12 – NZA 2014, 303, 305 Rz. 22; vom 29. September 2013 – 8 AZR 650/12 – NZA 2014, 258, 261 Rz. 27; vom 17. August 2010 – 9 AZR 839/08 – NZA 2011, 153, 156 Rz. 32 m. w. N.).
Der zweite Halbsatz des § 7 AGG erweitert den Anwendungsbereich des Verbots, in das auch solche Personen einbezogen werden, von denen der Handelnde lediglich annimmt, sie gehörten der geschützten Gruppe an (BAG, Urteil vom 17. Dezember 2009 – 8 AZR 670/08 – NZA 2010, 383 Rz. 14 m. w. N.). Auch wenn es in solchen Fällen zu einer Benachteiligung „wegen eines Merkmals gemäß § 1“ gar nicht kommen kann, ist die Benachteiligung von Personen untersagt, denen zum Beispiel aufgrund ihrer äußeren Erscheinung oder ihres Namens derartige Merkmale nur zugeschrieben werden, zum Beispiel allein auf Grund ihres äußeren Erscheinungsbildes (BT-Drs. 16/1780, S. 34). Macht sich der Benachteiligende Vorstellungen über das Vorliegen eines Benachteiligungsgrundes, kann dies genügen, um den Entschädigungsanspruch auszulösen (BAG, Urteil vom 17. Dezember 2009 – 8 AZR 670/08 – NZA 2010, 383 Rz. 14 m. w. N.).
Dass eine von einem Nachteil betroffene Person ein Merkmal gem. § 1 AGG tatsächlich aufweist, indiziert nicht, dass der Nachteil auf dem Merkmal auch kausal beruht (BAG, Urteil vom 22. Oktober 2009 – 8 AZR 642/08 – NZA 2010, 280, 282 Rz. 29 m. w. N.). Vielmehr ist erforderlich, dass der Arbeitgeber oder sein Vertreter das Vorliegen des Nachteils kennt oder jedenfalls vom Vorliegen dieses Merkmals ausgeht.
Der Vortrag der Klägerin lässt keinen Schluss auf die Vermutung einer Ursächlichkeit zwischen der Ablehnung der Einstellung und der von der Klägerin behaupteten Transsexualität zu. Die Klägerin beruft sich allein auf die Ablehnung und auf das in ihrer Person erfüllte Diskriminierungsmerkmal. Dies vermag eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine gesetzwidrige Motivation der Kündigungsentscheidung oder deren Verknüpfung mit einem pönalisierten Merkmal nach § 1 AGG nicht zu begründen. Es bedarf bei einem unter anderem mit dem Entschädigungsanspruch sanktionierten Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot zwar keiner „subjektiven Komponente” im Sinne einer Benachteiligungsabsicht. Hingegen muss eine Anknüpfung der Handlung des Benachteiligenden an ein Diskriminierungsmerkmal zumindest in Betracht kommen können (BAG, Urteil vom 22. Oktober 2009 – 8 AZR 642/08 – NZA 2010, 280, 282 Rz. 28 m. w. N.).
Kannten weder die Beklagte zu 2) – in Person von Herrn P. – noch die Beklagte zu 1) – in Person von Frau W. – die Transsexualität der Klägerin, konnte die Benachteiligung nicht „wegen des Geschlechts“ der Klägerin erfolgen (vgl. BAG, Urteil vom 26. September 2013 – 8 AZR 650/12 – NZA 2014, 258 Rn. 30). Die Klägerin selbst hat erst in der Berufungsbegründungsschrift offengelegt, dass sie transsexuell sei. Allein die „Suche“ des Herrn P. nach einer – ihm von Frau W. angekündigten - Frau lässt nicht darauf schließen, dass er die Klägerin als transsexuell angesehen hat und bei dieser Annahme nach dem Hinweis der Klägerin darauf, dass sie „Frau A.“ sei, geblieben ist. Die Klägerin hat ebenfalls nicht behauptet, dass Herr P. von ihrer Transsexualität ausgehen konnte und ausgegangen ist.
Im Verhältnis zur Beklagten zu 1) ist ein Entschädigungsanspruch der Klägerin auch bereits deshalb nicht gegeben, da der Beklagten zu 1) das Verhalten des Logistikleiters P. nicht zugerechnet werden kann.
Werden Benachteiligungen – wie im vorliegenden Fall – von sonstigen Dritten, etwa Kunden begangen, trifft den Arbeitgeber eine Entschädigungspflicht nur, wenn er seine Verpflichtung zum Ergreifen geeigneter Schutzmaßnahmen mindestens fahrlässig verletzt hat (Ernst/Braunroth/Wascher, AGG, 2. Aufl. 2013, § 15 Rn. 5). Geht die Benachteiligung von Dritten aus, die zum Arbeitgeber nicht in arbeitsrechtlichen, sondern in sonstigen vertraglichen Beziehungen stehen, ist § 7 Abs. 3 AGG nicht einschlägig. Zwar kann der Benachteiligte auch in diesem Falle die Verletzung von Schutzpflichten aus § 241 Abs. 2 BGB geltend machen, doch kann dem Arbeitgeber das Fehlverhalten Dritter nicht als eigene Pflichtverletzung zugerechnet werden (ErfK-Schlachter, 14. Aufl. 2014, § 7 AGG Rn. 10). Die Klägerin hat nicht dargelegt, welche Schutzpflichten die Beklagte zu 1) verletzt haben soll.
III.
Auch die Klage gegen die Beklagte zu 2) hatte keinen Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2) keinen Anspruch auf Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG wegen ihrer Nichteinstellung.
Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist auch insoweit eröffnet. Die Beklagte zu 2) gilt gemäß § 6 Abs. 2 S. 2 AGG als Arbeitgeber im Sinne des 2. Abschnitts des AGG. Ihr sollte die Klägerin von der Beklagten zu 1) zur Arbeitsleistung überlassen werden.
Dahinstehen kann auch im Verhältnis zur Beklagten zu 2), ob die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs wegen Diskriminierung wegen ihres Geschlechts durch das spätestens am 12. November 2012 der Beklagten zu 2) zugegangene Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigen die Fristen hinsichtlich der geltend gemachten Diskriminierung wegen der Transsexualität wahrte und sie durch die Klageerhebung die Frist des § 61b Abs. 1 ArbGG eingehalten hat.
Die als unterlegene Bewerberin erfahrene „ungünstigere Behandlung“ erfolgte jedenfalls nicht „wegen“ der Transsexualität der Klägerin. Zwar ist das Verhalten des Logistikleiters P. der Beklagten zu 2) zuzurechnen, die sich bei der Anbahnung dieses Mitarbeiters bedient hat. Sie trifft daher eine Verantwortlichkeit für sein Verhalten (vgl. BAG, Urteil vom 17. Dezember 2009 – 8 AZR 670/08 – NZA 2010, 383, 385 Rz. 23).
Wie oben (unter II. 3.b) dargelegt, hat die Klägerin jedoch selbst nicht behauptet, das dem Logistikleiter P. ihre Transsexualität im Zeitpunkt der Benachteiligung positiv bekannt war, für ihn offensichtlich gewesen oder von diesem angenommen worden wäre.
Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2) ist auch nicht nach anderen Anspruchsgrundlagen gegeben. Durch § 15 Abs. 5 AGG wird klargestellt, dass nach anderen Vorschriften bestehende Ansprüche auch weiterhin geltend gemacht werden können. Die Entwurfsbegründung (BT-Drs. 16/1780 S. 38) verweist hierfür auf Ansprüche auf Unterlassung nach § 1004 BGB oder auf Ersatz des materiellen Schadens nach den §§ 252, 823 BGB.
Ansprüche nach anderen Anspruchsgrundlagen sind im vorliegenden Fall jedoch nicht ersichtlich. Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2) auch keinen Anspruch auf Ersatz des Nichtvermögensschadens wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gemäß § 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG. Voraussetzung eines Anspruchs aus § 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG ist, dass der Arbeitgeber das allgemeine Persönlichkeitsrecht schwerwiegend verletzt hat oder dem Arbeitgeber ein schwerwiegender Verschuldensvorwurf zu machen ist; geringfügige Eingriffe lösen keine Entschädigungsansprüche aus. Weitere Voraussetzung ist, dass die Beeinträchtigung nicht in anderer Weise befriedigend ausgeglichen werden kann (BAG, Urteil vom 24. September 2009 – 8 AZR 636/08 – NZA 2010, 159, 163 Rz. 42). Ob eine schwerwiegende Verletzung vorliegt, hängt von Art, Bedeutung und Tragweite des Eingriffs, Anlass und Beweggrund des Handelnden sowie dem Grad seines Verschuldens ab, wobei zu berücksichtigen ist, in welche geschützten Bereiche eingegriffen wurde (BAG, Urteil vom 24. September 2009 – 8 AZR 636/08 – NZA 2010, 159, 163 Rz. 43). Eine Haftung kommt insbesondere nur bei einem Verschulden (§ 276 BGB) in Betracht.
Nach den allgemeinen Darlegungs- und Beweislastregeln hat der bzw. die Geschädigte sämtliche anspruchsbegründenden Tatsachen darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. § 22 AGG bietet für die Geltendmachung eines Anspruchs aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts keine Erleichterungen (BAG, Urteil vom 15. März 2012 – 8 AZR 160/11 – AP Nr. 10 zu § 15 AGG, Rz. 75 ff. m. w. N.).
Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich keine schwerwiegende Verletzung ihres Persönlichkeitsrechts oder ein schwerwiegender Verschuldensvorwurf, der der Beklagten zu 2) zu machen wäre.
Die Berufung der Klägerin hatte daher sowohl im Hinblick auf die Beklagte zu 1) als auch auf die Beklagte zu 2) keinen Erfolg.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG sind (nur) im Verhältnis zur Beklagten zu 2) erfüllt. Die Frage, ob eine Benachteiligung wegen der „Transsexualität“ des Bewerbers voraussetzt, dass dem Arbeitgeber die Transsexualität bekannt ist oder von ihm angenommen wird, ist – soweit ersichtlich - höchstrichterlich bislang nicht entschieden. Im Hinblick auf die Beklagte zu 1) war diese Frage nicht entscheidungserheblich, da die Klage gegen die Beklagte zu 1) auch aus anderen Gründen keinen Erfolg hatte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO
§§ 188 Abs. 2, 193 BGB
§§ 252, 823 BGB
§ 7 AGG
§ 22 AGG
§ 1 AGG
§ 15 AGG
§ 1004 BGB
§ 276 BGB
§ 97 ZPO
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 7 Abs. 1 erste Alternative AGG
§ 7 Abs. 1 2. Alternative AGG
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 15 Abs. 2 S. 1 AGG
§ 6 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 AGG
§ 6 Abs. 2 S. 1 AGG
§ 15 Abs. 4 AGG
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 15 Abs. 4 S. 1 AGG
§ 3 Abs. 1 S. 1 AGG
§ 15 Abs. 2 S. 2 AGG
§ 7 Abs. 3 AGG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 2 S. 2 AGG
§ 61b Abs. 1 ArbGG
§ 15 Abs. 5 AGG
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 1 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2013, 37, 38
NZA 2010, 387, 391
NZA 2011, 153, 155
NZA 2010, 1412, 1414
NZA 2013, 258
NZA 1996, 659
NZA 2014, 258, 260
NZA 2013, 37, 39
NZA 2009, 945, 947
NZA 2014, 303, 305
NZA 2014, 258, 261
NZA 2011, 153, 156
NZA 2010, 383
NZA 2010, 280, 282
NZA 2014, 258
NZA 2010, 383, 385
NZA 2010, 159, 163
3 Ca 234/13
8 AZR 160/11
8 AZR 285/11
8 AZR 705/08
9 AZR 839/08
8 AZR 530/09
8 AZR 650/12
8 AZR 906/07
8 AZR 742/12
8 AZR 670/08
8 AZR 642/08
8 AZR 636/08