Arbeitsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-10-29, Aktenzeichen 2 Ca 230/24
ECLI: ECLI:DE:ARBGFRE:2024:1029.2CA230.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. § 1 KSchG findet keine Anwendung auf Verwaltungseinheiten, in denen der Schwellenwert von mehr als fünf beziehungsweise zehn Arbeitnehmern nicht überschritten wird, § 23 Abs 1 KSchG. In diesem Fall bedarf eine Kündigung nicht der sozialen Rechtfertigung gemäß § 1 Abs 2 KSchG.(Rn.64)
2. Bei der Feststellung der Personalstärke gemäß § 23 Abs 1 KSchG kommt es nicht auf die zufällige tatsächliche Anzahl der Beschäftigten im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung an. Maßgebend ist vielmehr die Beschäftigungslage, die im Allgemeinen für den Betrieb beziehungsweise die Verwaltung kennzeichnend ist. Zur Feststellung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl bedarf es deshalb eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke des Betriebs und einer Einschätzung seiner zukünftigen Entwicklung.(Rn.66)
3. Die Personen, die auf der Grundlage von Honorarverträgen tätig werden, sind keine Arbeitnehmer im Sinne des § 23 Abs 1 KSchG.(Rn.70)
4. Der Arbeitnehmerstatus ergibt sich nicht bereits aus den Umständen, die die Tätigkeit eines Musikschullehrers zwangsläufig mit sich bringt.(Rn.71)
5. Es kommt nicht auf die Bezeichnung des Vertrags als Honorarvertrag an, wenn die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses zeigt, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, § 611a Abs 1 S 5 BGB.(Rn.72)
6. Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines selbstständig Tätigen durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit des Verpflichteten. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist, § 611a Abs 1 S 1 BGB. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen.(Rn.73)
7. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen, § 611a Abs 1 S 5 BGB. Dabei ist den Besonderheiten des Einzelfalls Rechnung zu tragen. Neben der Würdigung tatsächlicher Umstände sind auch die Besonderheiten oder Eigenarten einer Tätigkeit in Branchen und Bereichen mit besonderem verfassungsrechtlichen Schutz zu berücksichtigen.(Rn.74)
8. Diese Grundsätze gelten auch für Unterrichtstätigkeiten. Entscheidend ist, wie intensiv die Lehrkraft in den Unterrichtsbetrieb eingebunden ist, in welchem Umfang sie den Unterrichtsinhalt, die Art und Weise der Unterrichtserteilung, ihre Arbeitszeit und die sonstigen Umstände der Dienstleistung mitgestalten und inwieweit sie zu Nebenarbeiten herangezogen werden kann.(Rn.75)
9. Honorarkräfte sind mit freiberuflichen Musikschullehrern vergleichbar.(Rn.76)
10. Zu beachten ist, dass dem Auftraggeber auch in einem Dienstvertrag Leistungsbestimmungs- und Kontrollrechte zustehen, so dass deren Ausübung nicht zu einer persönlichen Abhängigkeit gemäß § 611a Abs 1 BGB führt. Einem Auftraggeber steht auch gegenüber einem freien Mitarbeiter grundsätzlich das Recht zu, Anweisungen hinsichtlich des Arbeitsergebnisses zu erteilen. Die arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis ist daher gegenüber dem Weisungsrecht für Vertragsverhältnisse mit Selbstständigen abzugrenzen.(Rn.77)
11. Die Anweisung gegenüber einem Selbstständigen ist typischerweise sachbezogen und ergebnisorientiert und damit auf die zu erbringende Dienstleistung ausgerichtet. Im Unterschied dazu ist das arbeitsvertragliche Weisungsrecht personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert geprägt.(Rn.77)
12. Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen zu arbeitstechnischen Zwecken zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht. Nach § 1 Abs 2 Nr 1 BetrVG - der auch im Rahmen des § 23 Abs 1 KSchG herangezogen wird - wird ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vermutet, wenn zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden.(Rn.91)
13. Berufung eingelegt beim Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg unter dem Aktenzeichen 9 Sa 1/25.
Verfahrensgang
1. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, welches sich auf Führung und Leistung erstreckt.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger drei Viertel und die Beklagte ein Viertel zu tragen.
4. Der Streitwert wird auf … EUR festgesetzt.
5. Die – ohnehin statthafte – Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Wesentlichen um den Bestand eines Arbeitsverhältnisses und die Erteilung eines Zeugnisses.
Der Beklagte ist eine rechtlich selbstständige kirchliche Stiftung des öffentlichen Rechts und zugleich eine juristische Person des staatlichen Rechts. Nach § 7 der Satzung vom 17.04.2018 (Anlage B1, ABl. 166 ff) sind Stiftungsvorstand des Beklagten der Erzbischof von Freiburg und der Dompropst. Der Stiftungsvorstand ist Verwalter der Stiftung (Gesamtgeschäftsführung). Er handelt gemeinschaftlich und hat die Stellung eines gesetzlichen Vertreters. Während die wesentlichen Entscheidungen in personellen und sozialen Angelegenheiten des Domfabrikfonds vom Stiftungsvorstand getroffen werden, wird die Erzdiözese Freiburg durch den Erzbischof geleitet und geführt.
Der Beklagte ist Träger der Freiburger Dommusik und insbesondere der Freiburger Domsingschule. Nach § 1 der Geschäftsordnung für die Domsingschule Freiburg (Anlage K10, ABl. 203 ff) entscheiden der Erzbischof und das Metropolitankapitel, vertreten durch den Dompropst, über die Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern der Domsingschule. Der Beklagte und die Erzdiözese Freiburg nutzen je eigene, separate Räumlichkeiten; es existiert keine gemeinsame Nutzung von Betriebsmitteln; die Diensteinsatz- und Urlaubsplanung erfolgt getrennt.
Der … Kläger ist seit 01.01.2003 beim Beklagten als Domkapellmeister am Münster Unserer Lieben Frau in Freiburg beschäftigt. Er verdient derzeit monatlich … EUR brutto. Auf das Arbeitsverhältnis findet die Arbeitsvertragsordnung für den kirchlichen Dienst in der Erzdiözese Freiburg (AVO, Anlage K3, ABl. 14 ff) Anwendung.
Die Freiburger Domsingschule besteht aus sechs Chorformationen, darunter die Freiburger Domsingknaben unter der Leitung des Klägers und die Mädchenkantorei unter der Leitung der Domkantorin Frau A. Die Domsingschule ist eingebunden in das diözesane Leben des Erzbistums Freiburg und maßgeblich an der musikalischen Gestaltung der Festlichkeiten der Diözese beteiligt (vgl. S. 3 des Leitbilds der Domsingschule in der Erzdiözese Freiburg, Anlage K11, ABl. 208 ff). Die Gesamtverantwortung für die vokale Kirchenmusik am Freiburger Münster liegt – in Absprache mit der geistlichen Leitung und den weiteren Verantwortlichen des Domkapitels sowie in Zusammenarbeit mit den Verantwortlichen der Dompfarrei – beim Domkapellmeister, aktuell also beim Kläger, ebenso die Leitung der Domsingschule (S. 4 des Leitbilds; Tätigkeitsbeschreibung zum Arbeitsvertrag der Parteien vom 27.06.2003, Anlage K1, ABl. 12). Der Domkapellmeister kann die die Dommusik betreffenden Angelegenheiten eigenverantwortlich bearbeiten sowie rechtliche Erklärungen für die Dommusik abgeben und entgegennehmen. Die Bearbeitung der laufenden Verwaltung der Dommusik – auch in personellen Fragen mit Ausnahme der Einstellung und Kündigung von Mitarbeitern – obliegt dem Domkapellmeister; der Stiftungsvorstand ist insofern nicht eingebunden. Weder beim Beklagten noch speziell bei der Dommusik wurde eine eigenständige Mitarbeitervertretung gewählt.
Die Freiburger Domsingschule bietet im Rahmen der Nachwuchsarbeit verschiedene Kurse zur musikalischen Förderung von Kindern und Jugendlichen aus einer Hand an. Die gesamte musikalische Ausbildung an der Domsingschule ist dabei darauf ausgerichtet, die Tradition der Chöre fortzusetzen, das hohe Niveau der musikalischen Darbietungen der Chöre zu erhalten bzw. zu steigern und den dafür notwendigen Nachwuchs zu sichern.
Der Dompropst als gesetzlicher Vertreter des Domkapitels der Erzdiözese Freiburg erteilte dem Kläger mehrfach Weisungen, z.B. hinsichtlich des Passionskonzerts 2024, der Gestaltung der Rubrik „Aktuelles“ auf der Homepage der Domsingschule, des Tragens liturgischer Kleidung durch die Sänger der Choralschola und des Aushängens der Gottesdienste.
Unstreitig sind folgende Arbeitnehmer beim Beklagten beschäftigt:
Name
Funktion
Arbeitszeitumfang (laut Kläger bzw. Beklagtem) / Faktor gemäß § 23 Abs. 1 KSchG
der Kläger
Domkapellmeister
Vollzeit / 1
Frau A
Domkantorin
Herr B
Hausmeister
Frau C
Stimmbildnerin/ Sekretärin
Frau D
Pförtnerin/ Mittags- und Hausaufgabenbetreuerin
24 oder 23,5 Wochenstunden / 0,75
Frau E
Hortmitarbeiterin, Ferienbetreuerin
12,52 oder 12,31 Wochenstunden / 0,5
Frau F
Reinigungskraft
8 Wochenstunden / 0,5
Frau G
Pförtnerin
7,5 oder 7,6 Wochenstunden / 0,5
Frau H
6 Wochenstunden / 0,5
Frau I
Fahrdienst
5,135 oder 5,14 Wochenstunden / 0,5
Frau J
4,25 oder 4,31 Wochenstunden / 0,5
Bis seinem Ausscheiden mit Erreichen der Regelaltersgrenze zum 30.06.2023 arbeitete zudem Herr K als Stimmbildner auf Grundlage eines Arbeitsvertrags für den Beklagten. Seither unterrichtet Herr K Schüler der Dommusik privat im eigenen Namen.
Seit 09.09.2024 ist Frau L im Umfang von fünf Wochenstunden für den Bereich Stimmbildung beim Beklagten angestellt. Sie übernahm insbesondere Aufgaben, die durch eine Reduktion des Deputats der Frau S (s. die folgende Tabelle) frei wurden.
Bis 31.12.2020 arbeitete Frau M als Büroleiterin in Vollzeit beim Beklagten. Frau N übernahm diese Tätigkeit für die Zeit vom 01.10.2022 bis 31.05.2023, Frau O vom 01.12.2023 bis 29.02.2024. Die Büroleiterin war beim Beklagten für alle Tätigkeiten, die nicht die musikalische Leitung der Domsingschule betreffen, zuständig. Frau O hatte keinen Arbeitsvertrag mit dem Beklagten, sondern war und ist Mitarbeiterin der Erzdiözese.
Folgende weitere Personen sind auf der Basis von Honorarverträgen (z.B. Anlage K14, ABl. 250 ff, Anlage B5, ABl. 264 f, Anlage B 6, ABl. 266 f, 280 f) für den Beklagten tätig:
Bereich
zeitlicher Umfang laut Kläger bzw. Beklagtem
Frau P
Musiktheorie
1,5 Wochenstunden
Frau Q
Stimmbildung
2,5 Wochenstunden
Frau R
4 Wochenstunden
Frau S
6,7 Wochenstunden
Frau T
musikalische Früherziehung
3 Wochenstunden
Frau U
2,25 Wochenstunden
Frau V
Instrumentallehrerin für Violine
Frau W
Instrumentallehrerin für Blockflöte und Querflöte
Zudem unterrichtet Herr X als Instrumentallehrer für Klavier an der Domsingschule. Er erhält sein Honorar unmittelbar von den Schülern.
Die Honorarkräfte nutzen für ihren Unterricht die Räume der Domsingschule. Dazu erstellt der Kläger einen Raumnutzungsplan, durch den die Räume zugewiesen werden. Der Beklagte erwirbt die notwendigen Arbeitsmittel für den Unterricht (Orff- und Rhythmusinstrumente für die musikalische Früherziehung, Klaviere, Spiegel und Tafel für Stimmbildung und Musiktheorie) und stellt sie den Honorarkräften unentgeltlich zur Verfügung; Kopien für die Stimmbildung und die Musiktheorie werden auf Kosten des Beklagten erstellt.
Die Honorarkräfte unterhalten keine eigene betriebliche Organisation; sie haben keine unternehmerischen Chancen und sind keinem Unternehmerrisiko ausgesetzt. Die gesamte Organisation des Musikschulbetriebs liegt in den Händen des Beklagten, der nach außen werbend am Markt auftritt.
Die Verträge mit den Honorarkräften wurden auf Seiten des Beklagten durch den Domkapellmeister abgeschlossen; der konkrete Inhalt dieser Vereinbarungen war dem Stiftungsvorstand nicht im Detail bekannt. Das den Honorarkräften gezahlte Entgelt wird weder verbeitragt noch führt der Beklagte davon Steuern an das Finanzamt ab. Die Zahlungen an die Honorarkräfte erfolgen – auf der Grundlage eines Geschäftsbesorgungsvertrags zwischen dem Beklagten und der Erzdiözese Freiburg – durch die Bistumskasse.
Frau T und Frau U haben ein Studium für elementare Musikpädagogik abgeschlossen. Es kommt vor, dass der Kläger anregt, dass bestimmte Stücke in der musikalischen Früherziehung einstudiert werden.
Im Bereich Musiktheorie erwerben die Schüler in einem einjährigen Kurs in Kleingruppen die musiktheoretische Grundbildung für die Chorarbeit (Vom-Blatt-Singen, musikalisches Gehör, Noten, Takt und Rhythmus, Vorzeichen und Tonarten). Der Kurs wendet sich an die Domsingknaben sowie die Mitglieder der Mädchenkantorei. Der Inhalt des Kurses ist seit Jahren unverändert. Zur Teilnahme an dem Kurs melden sich die Schüler beim Beklagten an; weder die Schüler noch Frau P haben Einfluss auf die Zuteilung durch den Beklagten. Am Ende des Unterrichtsjahres legen die teilnehmenden Schüler eine Prüfung ab, die vom Kläger, Frau A, Frau C oder Frau P abgenommen wird. Das erfolgreiche Absolvieren der Prüfung ist Voraussetzung für das Mitwirken in den Konzertchören von Domsingknaben und Mädchenkantorei. Frau P ist zur Teilnahme an den Abschlussprüfungen verpflichtet. Für die Erbringung ihrer Leistungen erhält sie vom Beklagten pro Schüler … EUR pro Schuljahr; der Schüler zahlt diesen Betrag zu Schuljahresbeginn an den Beklagten.
Die Mitglieder der Domsingknaben und der Mädchenkantorei können und müssen Einzelstimmbildung bei qualifizierten Gesangslehrern nehmen. Unabhängig davon, ob die Stimmbildnerinnen auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags oder eines Honorarvertrags für den Beklagten tätig werden, ist ihre Tätigkeit inhaltlich identisch. Die Lehrkräfte haben keinen Einfluss auf die Zuteilung der Schüler. Die Schüler schließen die Verträge mit dem Beklagten – und nicht unmittelbar mit den Stimmbildnerinnen. Die Lehrkräfte erhalten pro Schüler monatlich eine Vergütung von … EUR zzgl. eines Zuschusses des Beklagten von … EUR monatlich. Am Ende eines Unterrichtsjahres findet ein kleines Konzert in den Räumlichkeiten der Domsingschule, organisiert von der Domsingschule, statt, an dem die Stimmbildnerinnen ohne zusätzliche Vergütung teilnehmen müssen.
Schließlich bietet die Domsingschule – zur Ergänzung der musikalischen Ausbildung und ausschließlich in Verbindung mit der Teilnahme an den Chören – auch Instrumentalunterricht an. Wenn ein entsprechender Raum frei ist, ist es möglich, dass ein Instrumentallehrer im Einzelfall zu einem anderen Zeitpunkt als zu der vereinbarten Zeit unterrichtet. Den Instrumentallehrern ist es nicht gestattet, in den Räumen der Domsingschule Schüler zu unterrichten, die nicht bei der Dommusik im Chor singen.
Mit Schreiben vom 02.07.2024 (Anlage K6, ABl. 146 f), dem Kläger zugegangen am 03.07.2024, wurde eine Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses zum 28.02.2025 ausgesprochen. Die Kündigung steht auf Briefpapier der Erzdiözese Freiburg, Metropolitankapitel, Der Dompropst, Weihbischof Y. Es ist unterzeichnet vom Dompropst Herrn Y und dem Domkapitular und Domkustos Herrn Z. Der Kläger wies die Kündigung mit Schreiben vom 10.07.2024 mangels Vorlage einer Originalvollmacht zurück (Anlage K7, ABl. 148).
Daraufhin wurde eine erneute Kündigung vom 12.07.2024, dem Kläger zugegangen am 13.07.2024, zum 28.02.2025 erklärt (Anlage K8, ABl. 149 ff). Dabei wird erneut der Briefkopf der Erzdiözese Freiburg, Metropolitankapitel, Der Dompropst, Weihbischof Y verwandt. Dieses Kündigungsschreiben ist von Herrn Y als Dompropst unterzeichnet. Ihm ist eine Einzelvollmacht für Herrn Y in seiner Eigenschaft als Mitglied des Stiftungsvorstands beigefügt (ABl. 150); diese Einzelvollmacht vom 18.12.2023 bezieht sich auf die Erledigung der Aufgaben des Erzbischöflichen Domfabrikfonds hinsichtlich der Dommusik (mit Domsingschule). Die Vollmacht ist unterschrieben von Erzbischof A1 sowie dem Domdekan und Generalvikar B1. Der Domdekan der Erzdiözese Freiburg ist ständiger Vertreter und Stellvertreter des Dompropstes (vgl. § 9 Abs. 5, § 10 Abs. 3 der Statuten des Metropolitankapitels Freiburg im Breisgau, Anlage K4, ABl. 78 ff).
Mit der vorliegenden Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigungen vom 02.07.2024 und 12.07.2024 und verlangt die Erteilung eines Zeugnisses. Vor Einreichung der Klage hatte der Kläger kein Zeugnis angefordert.
Der Kläger behauptet, die Honorarkräfte seien vom Beklagten weisungsabhängig; sie seien in dessen Betriebsorganisation eingebunden. Der Kläger lege den Stundenplan nach Rücksprache mit den Lehrkräften fest.
Die Honorarkräfte – zu denen auch Herr X zähle – erbrächten ihre Leistung höchstpersönlich; eine Vertretung bei Krankheit oder Urlaub finde nicht statt. Bei Verhinderung meldeten sich die Lehrkräfte beim Beklagten ab und informierten die Eltern. Fällt eine Stunde aufgrund Verhinderung der Lehrkraft aus, so werde diese in der Regel nachgeholt. Bei Verhinderung eines Schülers entschuldige sich dieser beim Beklagten. Eine Erstattung der Gebühr erfolge nicht.
Der Beklagte lege durch den Kläger den Inhalt der Musikstunden im Bereich Musiktheorie, Stimmbildung und musikalische Früherziehung fest.
Der Kläger gebe den Lehrplan bzw. die Lernziele der musikalischen Früherziehung vor. Da bereits die jungen Kinder für eine spätere Chorlaufbahn ausgebildet werden sollen, sei bei der musikalischen Früherziehung ein vokaler Schwerpunkt zu legen. Der Kläger entscheide insofern über die strategische Ausrichtung des Unterrichtskonzepts. Er führe jährlich zwei bis drei Besprechungen mit den Lehrkräften durch, um die Inhalte des Unterrichts zu besprechen und teilweise konkrete Anweisungen zu erteilen. Zu Beginn des jeweiligen Ausbildungsjahres besuche der Kläger aus Qualitätssicherungsgründen den Unterricht der musikalischen Früherziehung. Zu Schuljahresende gebe es im Rahmen des Sommerfestes eine Aufführung; die Lehrerinnen seien verpflichtet, hieran teilzunehmen, ohne dass dies gesondert vergütet wird.
Der Kläger gebe auch die Inhalte und Lernziele des Musiktheorieunterrichts vor. Er führe mit Frau P Jahresbesprechungen durch, in denen die Leistungen der einzelnen Schüler besprochen und deren Prüfung reflektiert werden, um ggf. gemeinsam Maßnahmen für die weitere Ausbildung des jeweiligen Schülers zu beschließen. Der Kläger bespreche mit der Lehrkraft, welche Stücke bearbeitet werden sollen, welche Schwachpunkte ein bestimmter Schüler hat und wie dieser auf die Prüfung vorbereitet wird, zudem welche Themen in der Prüfung behandelt werden.
Der zu vermittelnde Lerninhalt bei der Stimmbildung werde in enger Abstimmung mit dem jeweiligen Chorleiter – also mit dem Kläger oder mit Frau A – ermittelt, da die Schüler bereits Mitglieder im Chor sind und für diesen ausgebildet werden. So gebe der Kläger als Chorleiter die stimmlichen Eigenschaften und Probleme an die jeweiligen Stimmbildner weiter. Hinsichtlich der einzustudierenden Literatur bestehe ein enger Austausch zwischen dem Kläger und den Stimmbildnerinnen für die Domsingknaben; insbesondere gebe der Kläger vor, welche Stücke bearbeitet werden sollen.
Der Kläger trug mit Schriftsatz vom 25.10.2024 ergänzend vor, der Domorganist des Domkapitels Herr C1 sei aufgrund eines Arbeitsvertrags im Umfang von ca. sechs Wochenstunden beim Beklagten tätig. Der Beklagte konnte dazu in der mündlichen Verhandlung noch nicht Stellung nehmen.
Der Kläger meint, Herr Y sei bei Ausspruch der Kündigung nicht als Mitglied des Stiftungsvorstands des Beklagten, sondern als Dompropst der Erzdiözese Freiburg aufgetreten. Die Erteilung der Einzelvollmacht vom 18.12.2023 sei rechtswidrig und unwirksam.
Der Beklagte beschäftige regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer mit der Folge, dass § 1 KSchG auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung finde. Insbesondere seien die vermeintlichen Honorarkräfte – namentlich mit Blick auf das Herrenberg-Urteil des BSG (28.06.2022 – B 12 R 3/20 R) – richtigerweise als Arbeitnehmer anzusehen. Auch wenn Frau L erst im September 2024 eingestellt wurde, sei sie als Arbeitnehmerin gemäß § 23 Abs. 1 KSchG mitzuzählen, da die Position bereits zuvor bereits vakant gewesen war. Dasselbe gelte für die 100%-Stelle der Büroleitung, die wieder besetzt werden solle.
Für den Arbeitnehmerstatus der Stimmbildnerinnen spreche insbesondere, dass diese dieselben Tätigkeiten ausführen wie die angestellten Stimmbildnerinnen.
Der Beklagte und die Erzdiözese Freiburg unterhielten einen Gemeinschaftsbetrieb. Dies folge daraus, dass zum einen der Beklagte mit der Domsingschule in das diözesane Leben des Erzbistums Freiburg eingebunden und maßgeblich an der musikalischen Gestaltung der Festlichkeiten der Diözese beteiligt ist, und dass zum anderen der Erzbischof und das Metropolitankapitel über die Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern des Beklagten entscheiden.
Der Kläger beantragt:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die schriftliche ordentliche Kündigung des Beklagten vom 02.07.2024, dem Kläger zugestellt am 03.07.2024, nicht zum 28.02.2025 aufgelöst wird.
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die schriftliche ordentliche Kündigung des Beklagten vom 12.07.2024, dem Kläger zugestellt am 13.07.2024, nicht zum 28.02.2025 aufgelöst wird.
3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst ist oder wird, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 28.02.2025 hinaus fortbesteht.
4. Für den Fall des Obsiegens mit den Anträgen zu 1. bis 2.:
Der Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Domkapellmeister am Münster Unserer Lieben Frau in Freiburg weiter zu beschäftigen.
5. Der Beklagten wird verurteilt, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, welches sich auf Führung und Leistung erstreckt.
6. Hilfsweise für den Fall, dass die Feststellungsanträge zu 1. bis 2. abgewiesen werden:
Der Beklagten wird verurteilt, dem Kläger ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte behauptet, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger sei zerrüttet.
In den Bereichen Musiktheorie und Instrumentalunterricht bestehe kein Vertragsverhältnis zwischen den Lehrkräften und dem Beklagten, sondern unmittelbar zwischen den Lehrkräften und den Schülern. Soweit die Bezahlung seitens des Beklagten erfolgt, diene dies lediglich der Vereinfachung bzw. Überwachung. Die Domsingschule zahle kein Honorar an Herrn X. Im Bereich Stimmbildung sei der Bedarf durch die aktuellen Stimmbildnerinnen – Arbeitnehmerinnen sowie Honorarkräfte – gedeckt.
Der Beklagte meint, bei der Einzelvollmacht vom 18.12.2023 handele es sich um eine im Geschäftsleben für das operative Geschäft übliche Vollmacht für einen Teilbereich des Domfabrikfonds.
Der Beklagte unterhalte keinen Gemeinschaftsbetrieb mit der Erzdiözese Freiburg. Während die wesentlichen Entscheidungen in personellen und sozialen Angelegenheiten des Domfabrikfonds durch den Stiftungsvorstand – also durch den Erzbischof und den Dompropst gemeinschaftlich – erfolgten, werde die Erzdiözese Freiburg durch den Erzbischof geleitet und geführt; die personelle Leitung der Dommusik – mit Ausnahme der Einstellung und Kündigung von Mitarbeitern – liege beim Kläger.
Die Klage wurde am 23.07.2024 beim Arbeitsgericht eingereicht und dem Beklagten am 26.07.2024 zugestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die Schriftsätze der Parteien samt Anlagen und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 08.08.2024 und vom 29.10.2024 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Klage ist weitgehend zulässig, aber nur in geringem Umfang begründet.
I.
Klagantrag Nr. 2 ist als Kündigungsschutzantrag gemäß § 4 S. 1 KSchG statthaft. Der Antrag wurde rechtzeitig erhoben (§ 4 S. 1 KSchG, § 253 Abs. 1, § 167 ZPO). In der Sache hat der Antrag jedoch keinen Erfolg. Die Kündigung vom 12.07.2024 ist wirksam und beendet das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 28.02.2025.
1. Auch wenn das Kündigungsschreiben auf dem Briefpapier der Erzdiözese Freiburg ausgestellt wurde, wurde die Kündigung vom 12.07.2024 im Namen des Beklagten ausgesprochen.
Die Kündigung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die gemäß § 133 BGB gemäß dem verobjektivierten Empfängerhorizont auszulegen ist. Bei der Auslegung ist nicht nur auf den Wortlaut abzustellen, sondern es sind alle Begleitumstände zu würdigen, die für die Frage, welchen Willen der Erklärende bei Abgabe seiner Erklärung gehabt hat, von Bedeutung sein können und dem Erklärungsempfänger bekannt waren. Im Zweifel ist gewollt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (BAG 05.02.2009 - 6 AZR 151/08, Rn. 30). Diese Grundsätze gelten nicht nur für die Frage, welchen Willen der Erklärende zum Ausdruck bringen wollte, sondern auch für die Frage, in wessen Namen die Erklärung abgegeben wurde.
Bei der Auslegung kommt es zunächst nicht darauf an, ob Briefpapier des Beklagten überhaupt existiert. Es hätte dem Beklagten nämlich freigestanden, für die Kündigung kein vorgefertigtes Briefpapier zu nutzen, sondern den Namen des Beklagten formlos auf das Kündigungsschreiben zu setzen.
Entscheidend ist vielmehr, dass die Kündigung sich nach ihrem Wortlaut auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis bezieht. Bereits dies spricht dafür, dass Herr Y die Kündigung nicht im Namen der Erzdiözese Freiburg, sondern im Namen des Beklagten als beteiligtem Arbeitgeber aussprechen wollte.
Hinzu kommt, dass im Kündigungsschreiben auf die Einzelvollmacht vom 18.12.2023, die die Erledigung der Aufgaben des Erzbischöflichen Domfabrikfonds hinsichtlich der Dommusik betrifft, Bezug genommen und diese dem Kündigungsschreiben beigefügt wird. Die Einzelvollmacht vom 18.12.2023 spielt aber nur dann eine Rolle, wenn eine Angelegenheit des Beklagten betroffen ist. Dass sie vorgelegt wurde, ist somit ein Indiz dafür, dass die Kündigungserklärung als Angelegenheit des Beklagten anzusehen ist.
Nicht zuletzt hat der Kläger das Kündigungsschreiben so aufgefasst, dass die Kündigung vom Beklagten als seinem Arbeitgeber ausgesprochen wurde. Er hat nämlich Klage gegen den Beklagten erhoben und nicht problematisiert, dass gar keine Kündigung seitens des Beklagten ausgesprochen worden sei.
2. Die Kündigung ist nicht wegen eines Mangels in der Vertretung unwirksam.
Zwar ist bei einseitigen Rechtsgeschäften wie der vorliegenden Kündigung eine Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig (§ 180 S. 1 BGB). Nach § 180 S. 2 BGB findet aber § 177 Abs. 1 BGB entsprechende Anwendung, wenn der Erklärungsempfänger die vom Vertreter behauptete Vertretungsmacht nicht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts beanstandet. Die Genehmigung wirkt dann nach § 184 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück. Will der Erklärungsgegner diese Rechtsfolge abwenden, muss er die Vertretungsmacht unverzüglich im Sinne von § 174 S. 1, § 121 Abs. 1 S. 1 BGB rügen. Geschieht das nicht, ist die Kündigung dem Arbeitgeber mit Zugang der Genehmigung beim Arbeitnehmer zuzurechnen (BAG 25.04.2013 – 6 AZR 49/12, Rn. 124).
Der Kläger hat die bei Ausspruch der Kündigung vom 12.07.2024 konkludent behauptete Vertretungsmacht nicht unverzüglich gerügt. Es kann dahinstehen, ob der Vertreter tatsächlich Vertretungsmacht hatte oder ob insbesondere die Einzelvollmacht vom 18.12.2023 fehlerhaft ist. Der Beklagte hat die Kündigung nämlich genehmigt, indem er im vorliegenden Prozess mit Schriftsatz vom 26.07.2024 die Abweisung der Klage beantragt hat. Denn damit hat der Beklagte erklärt, dass er die Kündigung vom 12.07.2024 selbst als gültig behandeln will (vgl. Regenfus in: beck-online.Grosskommentar, Gesamtherausgeber Gsell/Krüger/Lorenz/ Reymann, Stand: 01.11.2024, § 182 BGB Rn. 104).
3. Die Kündigung bedarf nicht der sozialen Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG. § 1 KSchG findet nämlich keine Anwendung auf Verwaltungseinheiten, in denen der Schwellenwert von mehr als fünf bzw. zehn Arbeitnehmern nicht überschritten wird, § 23 Abs. 1 KSchG). Der Beklagte ist eine solche kleine Einheit. Er beschäftigt unstreitig weniger als fünf Arbeitnehmer, die bereits vor dem 31.12.2023 bei ihm angestellt waren (§ 23 Abs.1 S. 2 KSchG). Er beschäftigt aber auch aktuell weniger als zehn Arbeitnehmer (§ 23 Abs. 1 S. 3 KSchG).
a) Unstreitig waren beim Beklagten im Zeitpunkt des Zugangs des Kündigungsschreibens elf Personen auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags tätig. Diese zählen gemäß § 23 Abs. 1 S. 4 KSchG entsprechend ihren unterschiedlichen Arbeitszeitanteilen zusammen 7,75 (der Kläger, Frau A, Herr B und Frau C je 1, Frau D 0,75, Frau E, Frau F, Frau G, Frau H, Frau I und Frau J je 0,5). Schließlich wird im Folgenden zugunsten des Klägers als zutreffend unterstellt, dass Herr C1 ebenfalls Arbeitnehmer des Beklagten ist (0,5).
Bei der Feststellung der Personalstärke gemäß § 23 Abs. 1 KSchG kommt es indes nicht auf die zufällige tatsächliche Anzahl der Beschäftigten im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung an. Maßgebend ist vielmehr die Beschäftigungslage, die im Allgemeinen für den Betrieb bzw. die Verwaltung kennzeichnend ist. Zur Feststellung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl bedarf es deshalb eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke des Betriebs und einer Einschätzung seiner zukünftigen Entwicklung (BAG 24.01.2013 – 2 AZR 140/12, Rn. 24).
Daher ist auch Frau L, die ihre Arbeit am 09.09.2024 aufgenommen hat, als regelmäßig beschäftigte Arbeitnehmerin mit 0,5 mitzuzählen. Frau L arbeitet nämlich ebenso wie der zum 30.06.2023 ausgeschiedene Herr K als Stimmbildner(in). Diese halbe Stimmbildnerstelle ist für den Betrieb des Beklagten kennzeichnend. Die weitere halbe Stelle, die Herr K innehatte, ist hingegen nicht zu berücksichtigen. Der Beklagte sieht den Bedarf an Stimmbildnertätigkeit aktuell als gedeckt an und plant keine weitere Aufstockung. Da der Kläger nicht die Kompetenz hat, Arbeitsverträge für den Beklagten abzuschließen, kommt es auf seine gegenteilige Einschätzung nicht an. Insofern ist auch zu berücksichtigen, dass der Bedarf derzeit teilweise durch die private, freie Tätigkeit des Herrn K – die dem Beklagten keinesfalls zugerechnet werden kann – gedeckt wird.
Eine Büroleiterin gehört nicht zu den regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmern des Beklagten. Die Rückschau zeigt hier, dass die Position seit dem Ausscheiden von Frau M zum 31.12.2020 lediglich vom 01.10.2022 bis 31.05.2023 (Frau N) sowie vom 01.12.2023 bis 29.02.2024 (Frau O) besetzt war, in den dreieinhalb Jahren vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung also lediglich 11 Monate. Es ist auch nicht konkret geplant, die Stelle zeitnah wieder zu besetzen. Der beweisbelastete Kläger hat für seine gegenteilige Behauptung kein Beweismittel angeboten. Die Stelle der Büroleiterin kennzeichnet die Beschäftigungslage beim Beklagten im Ergebnis nicht.
Insgesamt kann somit von 8,75 regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmern ausgegangen werden.
c) Die Personen, die auf der Grundlage von Honorarverträgen für den Beklagten tätig werden, sind keine Arbeitnehmer im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG.
aa) Der Arbeitnehmerstatus ergibt sich nicht bereits aus den Umständen, die die Tätigkeit eines Musikschullehrers zwangsläufig mit sich bringt, das heißt insbesondere Vorgabe von Unterrichtsraum und -zeit, Zuweisung der Schüler, Bezogenheit der Lehrtätigkeit auf die Chöre der Domsingschule, Nutzung von Arbeitsmitteln des Beklagten.
Zwar kommt es auf die Bezeichnung des Vertrags als Honorarvertrag nicht an, wenn die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses zeigt, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, § 611a Abs. 1 S. 5 BGB. Dies ist hier jedoch nicht der Fall.
Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines selbstständig Tätigen durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit des Verpflichteten. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (§ 611a Abs. 1 S. 1 BGB). Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Die Begriffe der Weisungsgebundenheit und Fremdbestimmung sind eng miteinander verbunden und überschneiden sich teilweise. Eine weisungsgebundene Tätigkeit ist in der Regel zugleich fremdbestimmt. Die Weisungsbindung ist das engere, den Vertragstyp im Kern kennzeichnende Kriterium, das durch § 611a Abs. 1 S. 2 – 4 BGB näher ausgestaltet ist. Es kann, muss aber nicht gleichermaßen Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Nur wenn jedwede Weisungsgebundenheit fehlt, liegt in der Regel kein Arbeitsverhältnis vor. Das Kriterium der Fremdbestimmung erfasst insbesondere vom Normaltyp des Arbeitsvertrags abweichende Vertragsgestaltungen. Sie zeigt sich insbesondere in der Eingliederung des Arbeitnehmers in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers (BAG 30.11.2021 – 9 AZR 145/21, Rn. 31).
Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen, § 611a Abs. 1 S. 5 BGB. Dabei ist den Besonderheiten des Einzelfalls Rechnung zu tragen. Neben der Würdigung tatsächlicher Umstände sind auch die Besonderheiten oder Eigenarten einer Tätigkeit in Branchen und Bereichen mit besonderem verfassungsrechtlichen Schutz zu berücksichtigen (BAG 25.04.2023 – 9 AZR 253/22, Rn. 23).
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (21.11.2017 – 9 AZR 117/17, Rn. 24 f) gelten diese Grundsätze auch für Unterrichtstätigkeiten. Entscheidend ist, wie intensiv die Lehrkraft in den Unterrichtsbetrieb eingebunden ist, in welchem Umfang sie den Unterrichtsinhalt, die Art und Weise der Unterrichtserteilung, ihre Arbeitszeit und die sonstigen Umstände der Dienstleistung mitgestalten und inwieweit sie zu Nebenarbeiten herangezogen werden kann. Wer an einer allgemeinbildenden Schule unterrichtet, ist in der Regel Arbeitnehmer, auch wenn er seine Tätigkeit nebenberuflich ausübt. Dagegen können etwa Volkshochschuldozenten und Musikschullehrer, die außerhalb schulischer Lehrgänge unterrichten, oder Lehrkräfte, die nur Zusatzunterricht erteilen, als freie Mitarbeiter beschäftigt werden. Anders als im Falle der allgemeinbildenden Schulen besteht für Musikschulen kein Schulzwang, es gibt im Regelfall keine förmlichen Abschlüsse, der Unterricht ist zumeist weniger reglementiert, das Ausmaß der Kontrolle durch den Unterrichtsträger und der Umfang der erforderlichen Nebenarbeiten sind geringer. Musikschullehrer sind deshalb nur dann als Arbeitnehmer anzusehen, wenn die Vertragsparteien dies vereinbart haben oder im Einzelfall festzustellende Umstände hinzutreten, die auf den für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses erforderlichen Grad persönlicher Abhängigkeit schließen lassen. Als solche Umstände kommen das Recht des Schulträgers, die zeitliche Lage der Unterrichtsstunden einseitig zu bestimmen, den Unterrichtsgegenstand oder Art und Ausmaß der Nebenarbeiten einseitig festzulegen, eine intensivere Kontrolle nicht nur des jeweiligen Leistungsstands der Schülerinnen und Schüler, sondern auch des Unterrichts selbst oder die Inanspruchnahme sonstiger Weisungsrechte in Betracht.
Abgesehen von den Besonderheiten des Einzelfalls, (auf die unten unter bb eingegangen wird,) sind die für den Beklagten tätigen Honorarkräfte mit freiberuflichen Musikschullehrern vergleichbar. Die Kriterien, die das Bundesarbeitsgericht für den Status als freie Mitarbeiter anführt – etwa fehlender Schulzwang, fehlender Abschluss, geringe Kontrolle der Lehrkraft und des Leistungsstands der Schüler, wenig Nebenarbeiten – sind auch hier gegeben. Dass die Honorarkräfte hinsichtlich der Raumvergabe, Stundenplan und Zuweisung der Schüler in die Organisation des Beklagte eingebunden sind, prägt die Tätigkeit nicht so stark, dass dies ihren Arbeitnehmerstatus begründen könnte.
Zu beachten ist nämlich, dass dem Auftraggeber auch in einem Dienstvertrag Leistungsbestimmungs- und Kontrollrechte zustehen, so dass deren Ausübung nicht zu einer persönlichen Abhängigkeit gemäß § 611a Abs. 1 BGB führt. Einem Auftraggeber steht auch gegenüber einem freien Mitarbeiter grundsätzlich das Recht zu, Anweisungen hinsichtlich des Arbeitsergebnisses zu erteilen. Die arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis ist daher gegenüber dem Weisungsrecht für Vertragsverhältnisse mit Selbstständigen abzugrenzen. Die Anweisung gegenüber einem Selbstständigen ist typischerweise sachbezogen und ergebnisorientiert und damit auf die zu erbringende Dienstleistung ausgerichtet. Im Unterschied dazu ist das arbeitsvertragliche Weisungsrecht personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert geprägt. Es beinhaltet Anleitungen zur Vorgehensweise und zur Motivation des Mitarbeiters, die nicht Inhalt des werkvertraglichen Anweisungsrechts sind. Für die Bestimmung des Vertragstypus kommt es indiziell darauf an, inwieweit der Arbeitsvorgang durch verbindliche Anweisungen vorstrukturiert ist. Weisungen, die sich ausschließlich auf das vereinbarte Arbeitsergebnis beziehen, können auch gegenüber Selbstständigen erteilt werden. Wird die Tätigkeit aber durch den „Auftraggeber“ geplant und organisiert und der Beschäftigte in einen arbeitsteiligen Prozess in einer Weise eingegliedert, die eine eigenverantwortliche Organisation der Erstellung des vereinbarten „Arbeitsergebnisses“ faktisch ausschließt, liegt ein Arbeitsverhältnis nahe. Richten sich die vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen nach dem jeweiligen Bedarf des Auftraggebers, so kann auch darin ein Indiz gegen eine werk- und für eine arbeitsvertragliche Beziehung liegen, wenn mit der Bestimmung von Leistungen auch über Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit entschieden wird (BAG 30.11.2021 – 9 AZR 145/21, Rn. 34).
In diesem Sinne ist es kein Argument für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses, dass die Lehrtätigkeit in der Domsingschule der Erhaltung und Steigerung des Niveaus der Chöre dient. Soweit daraus ein Schwerpunkt der musikalischen Früherziehung oder der Musiktheorie im Vokalbereich folgt, ist dies bereits Grundlage der Tätigkeit und Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung, nicht aber Ausübung des Weisungsrechts im Einzelfall.
Auch die Art der Abwicklung der Vergütung ist für die Frage der Weisungsabhängigkeit nicht maßgeblich.
Das Herrenberg-Urteil des BSG (28.06.2022 – B 12 R 3/20 R) steht dieser Bewertung nicht entgegen. Dieses Urteil verhält sich nämlich zum sozialversicherungsrechtlichen Status einer Musikschullehrerin – und nicht zu deren arbeitsrechtlichem Status. Auch wenn Arbeitnehmer regelmäßig sozialversicherungspflichtig beschäftigt sind, sind Beschäftigten- und Arbeitnehmerbegriff nicht identisch, sondern zwei selbständige Rechtsinstitute (BAG 27.04.2021 – 2 AZR 540/20, Rn 16; BSG 24.10.2023 – B 12 R 9/21 R, Rn. 13; vgl. auch den Beschluss der Abteilung Arbeits- und Sozialrecht des 74. Deutschen Juristentags 2024, wonach ein einheitlicher Arbeitnehmer- und Beschäftigtenbegriff für das Arbeits- und Sozialversicherungsrecht mit großer Mehrheit nicht als empfehlenswert angesehen wurde). Nach der Legaldefinition des § 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Die Formulierung „insbesondere“ zeigt an, dass sozialversicherungsrechtliche Beschäftigung auch außerhalb eines Arbeitsverhältnisses möglich ist. Arbeitsrecht und Sozialversicherungsrecht verfolgen unterschiedliche Zwecke und müssen deshalb keinen identischen Geltungsbereich haben. So beruht die arbeitsgerichtliche Entscheidungspraxis im Wesentlichen darauf, dass der privatautonomen Entscheidung der Vertragsparteien im Arbeitsrecht eine besondere Bedeutung beigemessen wird. Die Sozialversicherung dient hingegen neben der sozialen Absicherung des Einzelnen auch dem Schutz der Mitglieder der Pflichtversicherungssysteme, die in einer Solidargemeinschaft zusammengeschlossen sind. Dementsprechend relativiert das BSG just im Herrenberg-Urteil gerade bei Dienstleistungen höherer Art die Bedeutung der Weisungsfreiheit für das Vorliegen einer Beschäftigung, sondern stellt maßgeblich auf ein eigenes unternehmerisches Handeln mit entsprechenden Chancen und Risiken ab (28.06.2022 – B 12 R 3/20 R, Rn. 11, 18 ff). Dieses Kriterium spielt für die Bestimmung eines Arbeitsverhältnisses indes allenfalls eine untergeordnete Rolle.
bb) Unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls ist für die verschiedenen Gruppen der Honorarkräfte des Beklagten konkret festzustellen:
– Die Instrumentallehrer (Frau V, Frau W, Herr X) sind keinesfalls als Arbeitnehmer des Beklagten zu qualifizieren. Sie erhalten keinerlei Weisungen zu einem Lehrplan oder zu Methode und Ziel ihres Unterrichts. Sie sind lediglich insofern in die Organisation des Beklagten eingebunden, als sie die Räume (und Herr X: Klaviere) der Domsingschule für den Unterricht nutzen und folglich auf die Verfügbarkeit der Räume angewiesen sind. Dies schließt es nicht aus, dass der Unterricht entsprechend ihrem Wunsch im Einzelfall nach Absprache zu einem anderen Zeitpunkt als üblicherweise vereinbart stattfindet (S. 4 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 29.10.2024, ABl. 285).
– Für die Lehrerinnen der musikalischen Früherziehung (Frau T, Frau U) gilt nichts anderes: Beide Lehrkräfte sind hoch qualifiziert im Bereich musikalische Früherziehung. Der Kläger kann und muss ihnen keine Anleitung zur Methode oder zum Lehrplan geben. Er hat dazu auch nicht konkret vorgetragen. Dass die musikalische Früherziehung an der Domsingschule bereits der Vorbereitung auf die Mitgliedschaft der Kinder in den Chören dient, drückt sich nicht in konkreten Weisungen des Klägers aus, sondern ist Grundlage der Arbeit an der Domsingschule bzw. – juristisch gesprochen – Leistungsbestimmung.
– Auch die Stimmbildnerinnen sind als ausgebildete Sängerinnen Fachfrauen auf ihrem Gebiet und bedürfen keiner Anleitung zur Durchführung ihres Unterrichts. Dass die Stimmbildnerinnen und der Kläger sich über die Fortschritte oder Schwächen einzelner Schüler austauschen, ist keine Erteilung einer Weisung. Vielmehr bringt es auch eine selbständige Tätigkeit mit sich, dass die Kooperationspartner wechselseitig Informationen austauschen, die für ihre Arbeit relevant sind. Dass die Stimmbildnerinnen die Werke, die die Chöre singen, in ihrem Unterricht bearbeiten, bzw. auf diese Werke hinarbeiten, ergibt sich wiederum aus dem generellen Ziel ihrer Tätigkeit. Auch darin liegt keine Erteilung von arbeitsrechtlichen Weisungen, sondern eine Information, die sich auf das vereinbarte Arbeitsergebnis bezieht.
– Es kann dahinstehen, ob Frau P, die Musiktheorie unterrichtet, als Arbeitnehmerin für den Beklagten tätig wird. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, wäre der Schwellenwert des § 23 Abs. 1 KSchG nicht überschritten.
cc) Sollte der Kläger den Honorarkräften darüber hinaus tatsächlich doch konkrete Weisungen erteilen, so handelte der Kläger entgegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn er sich im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens auf etwaig dadurch begründete Arbeitsverhältnisse beriefe. Derartige Arbeitsverhältnisse müssten bei der Beurteilung der Anzahl der Arbeitsverhältnisse gemäß § 23 Abs. 1 KSchG außer Betracht bleiben.
Der Kläger hat nämlich keine Kompetenz zum Abschluss von Arbeitsverträgen für den Beklagten. Nach § 1 der Geschäftsordnung für die Domsingschule Freiburg (Anlage K10, ABl. 203 ff) entscheiden vielmehr der Erzbischof und das Metropolitankapitel über die Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern des Beklagten. Der Kläger war lediglich befugt, Honorarverträge für den Beklagten abzuschließen.
Sollte der Kläger seine Kompetenzen ohne Kenntnis oder Duldung des Stiftungsvorstands überschritten haben, kann dies nicht dazu führen, dass sein Arbeitsverhältnis den Anforderungen des § 1 KSchG unterfällt.
Die Umstände, unter denen die Honorarkräfte ihre Tätigkeit ausüben und wie sie dem dem Stiftungsvorstand bekannt sind oder bekannt sein können – das meint Einbindung hinsichtlich Räumen, Unterrichtszeiten, Arbeitsmittel – genügt zur Annahme von Arbeitsverhältnissen hingegen nicht.
d) Der Beklagte und die Erzdiözese Freiburg bilden keinen Gemeinschaftsbetrieb. Die Mitarbeiter der Erzdiözese sind bei der Feststellung der Personalstärke gemäß § 23 Abs. 1 KSchG daher nicht zu berücksichtigen.
Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen zu arbeitstechnischen Zwecken zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG – der auch im Rahmen des § 23 Abs. 1 KSchG herangezogen wird – wird ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vermutet, wenn zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden.
Ein derartiger Gemeinschaftsbetrieb ist hier nicht gegeben.
Dass der Beklagte und die Erzdiözese Freiburg in ihrer Zwecksetzung miteinander verbunden sind – die musikalische Mitgestaltung der Liturgie ist nach dem Leitbild der Domsingschule wesentliche Aufgabe der Chöre der Domsingschule (ABl. 210) – genügt zur Begründung eines Gemeinschaftsbetriebs nicht. Es besagt nämlich nichts über einen koordinierten Einsatz der Betriebsmittel.
Operativer Leiter der Domsingschule, der die Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich ausübt, ist der Kläger. Der Kläger hat indes keine Arbeitgeberfunktionen in der Erzdiözese.
Der Stiftungsvorstand des Beklagten, der die wesentlichen Entscheidungen des Domfabrikfonds in personellen und sozialen Angelegenheiten trifft und dem auch der Kläger unterstellt ist, sind der Erzbischof von Freiburg und der Dompropst. Der Dompropst ist allerdings nicht Leiter der Erzdiözese. Die teilweise Identität der der handelnden Personen ist für das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs weder erforderlich noch hinreichend. Entscheidend ist vielmehr, ob die Arbeitnehmer und die Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden. Hier wurden keine konkreten Umstände vorgetragen, aus denen sich ergibt, dass die Leitungen der Erzdiözese einerseits und des Beklagten andererseits sich zu einer gemeinsamen Führung verbunden hätten. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass der Beklagte und die Erzdiözese Freiburg die Betriebsmittel und die Arbeitnehmer gemeinsam einsetzen. Der Beklagte und die Erzdiözese verfügen je über eigene Betriebsmittel (Mobilien und Immobilien). Die Parteien trugen nicht vor, dass der Beklagte Betriebsmittel der Erzdiözese nutzt oder umgekehrt. Gleiches gilt auch für den Austausch von Arbeitnehmern.
Selbst die Abordnung der Frau O an die Domsingschule im Winter 2023/24 spricht nicht für einen Gemeinschaftsbetrieb. Vielmehr dürfte eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegen, bei der die personelle und soziale Leitungsmacht bei der Erzdiözese verblieb und lediglich die Weisungsmacht in arbeitstechnischer Hinsicht für die Dauer der Überlassung an den Beklagten abgegeben wurde. Es fand also gerade kein gemeinsamer Personaleinsatz statt.
Die technische Abwicklung der Bezahlung der Honorarkräfte durch die Bistumskasse betrifft nicht Arbeitgeberfunktionen im sozialen oder personellen Bereich und ist für die Frage des Gemeinschaftsbetriebs daher nicht relevant.
II.
Klagantrag Nr. 1 betreffend die Kündigung vom 02.07.2024 hat keinen Erfolg. Dies gilt unabhängig davon, ob die Kündigung rechtmäßig ausgesprochen wurde. Einer Kündigungsschutzklage kann nämlich nur dann stattgegeben werden, wenn das Arbeitsverhältnis vor oder bis zu dem Kündigungstermin auch nicht aufgrund eines anderen Umstands geendet hat (sog. erweiterter punktueller Streitgegenstandsbegriff, BAG 16.12.2021 – 6 AZR 154/21, Rn. 12). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, da das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 12.07.2024 zum 28.02.2025 endet.
III.
Mit der Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung vom 12.07.2024 steht zugleich fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 28.02.2025 endet. Der Kläger hat kein rechtliches Interesse an einer gesonderten Feststellung über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, vgl. § 256 Abs. 1 ZPO. Klagantrag Nr. 3 ist daher unzulässig.
IV.
Der – zu Recht – als Hilfsantrag formulierte Weiterbeschäftigungsantrag (Klagantrag Nr. 4) fällt nicht zur Entscheidung an, da die Bedingung – der Erfolg der Kündigungsschutzanträge – nicht eingetreten ist.
V.
Der Beklagte ist gemäß § 41 Abs. 2 AVO verpflichtet, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen. Ein triftiger Grund für die Ausstellung eines Zwischenzeugnisses liegt in der bevorstehenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem daraus folgenden Interesse des Klägers, ein Zwischenzeugnis zu Bewerbungszwecken vorlegen zu können (vgl. BAG 04.11.2015 – 7 AZR 933/13, Rn. 39).
Dass der Kläger den Anspruch nicht zunächst außergerichtlich geltend gemacht hat, steht seinem Klagantrag nicht entgegen – zumal der Beklagte die Monate seit Einreichung der Klage nicht für die Erteilung des Zwischenzeugnisses genutzt hat.
VI.
Bei dem Antrag auf Erteilung des Endzeugnisses handelt es sich ebenfalls um einen Hilfsantrag. Über diesen ist zu entscheiden, da die Bedingung eingetreten ist. Der Antrag hat jedoch keinen Erfolg, da das Arbeitsverhältnis der Parteien noch fortbesteht. Der Anspruch auf Erteilung des Endzeugnisses entsteht aber erst bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses (§ 109 Abs. 1 GewO, § 41 Abs. 1 AVO) und ist somit noch nicht fällig.
B.
Die Parteien haben die Kosten des Rechtsstreits im Verhältnis ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen, § 92 Abs. 2 S. 1 ZPO
Der für die Beschwer maßgebende Streitwert wird gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG festgesetzt. Dabei werden die Anträge Nr. 1 bis 3 analog § 42 Abs. 2 S. 1 GKG mit dem Vierteljahreseinkommen des Klägers (= … EUR) bewertet. Da die beiden Kündigungen auf denselben Termin ausgesprochen wurden, findet keine Werterhöhung statt. Antrag Nr. 4 fiel nicht zur Entscheidung an und wird daher nicht streitwerterhöhend berücksichtigt. Die Anträge Nr. 5 und 6 werden jeweils mit einem Monatseinkommen des Klägers (= … EUR) bewertet. Diese beiden Werte sind nicht zu addieren, da ein Zwischenzeugnis und ein Endzeugnis bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung wertidentisch sind, LAG Baden-Württemberg 24.02.2020 - 5 Ta 12/20.
Die Statthaftigkeit der Berufung folgt aus § 64 Abs. 2 lit. b, c ArbGG. Es besteht kein Anlass, die Berufung zu dem nach § 64 Abs. 3 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KSchG
§ 167 ZPO
§ 133 BGB
§ 182 BGB
§ 242 BGB
§ 23 Abs 1 KSchG
§ 1 Abs 2 KSchG
§ 611a Abs 1 BGB
§ 1 Abs 2 Nr 1 BetrVG
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 4 S. 1 KSchG
§ 180 S. 1 BGB
§ 180 S. 2 BGB
§ 177 Abs. 1 BGB
§ 184 Abs. 1 BGB
§ 121 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 23 Abs.1 S. 2 KSchG
§ 23 Abs. 1 S. 3 KSchG
§ 23 Abs. 1 S. 4 KSchG
§ 611a Abs. 1 S. 5 BGB
§ 611a Abs. 1 S. 1 BGB
§ 611a Abs. 1 BGB
§ 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 41 Abs. 2 AVO
§ 109 Abs. 1 GewO
§ 41 Abs. 1 AVO
§ 92 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 42 Abs. 2 S. 1 GKG
§ 64 Abs. 2 lit. b, c ArbGG
§ 64 Abs. 3 ArbGG
§ 1 der Geschäftsordnung

Zitierte Entscheidungen: 9 Sa 1/25
B 12 R 3/20 R
6 AZR 151/08
6 AZR 49/12
2 AZR 140/12
9 AZR 145/21
9 AZR 253/22
9 AZR 117/17
2 AZR 540/20
B 12 R 9/21 R
6 AZR 154/21
7 AZR 933/13
5 Ta 12/20