Landgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-04-09, Aktenzeichen 2 O 11/14
ECLI: ECLI:DE:LGBN:2015:0409.2O11.14.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 164.527,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentsätzen über dem Basiszinssatz aus 83.318,95 € seit dem 01.10.2013 sowie aus 81.207,43 € seit dem 31.12.2013 zu zahlen.
Wegen der weitergehenden Zinsforderung wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Zinsswap-Geschäft.
Die Beklagte ist eine kreisangehörige Stadt im Kreis F. Sie hatte bei der X AG (im Folgenden nur noch X) Darlehen aufgenommen. Im Jahre 2007 beliefen sich die Verbindlichkeiten der Beklagten auf 25 Mio. €. Seit dem Jahre 2005 waren Mitarbeiter der X und der Beklagten wiederholt im Gespräch zum Thema Schuldenmanagement.
Unter dem Datum 22.08.2005 schlossen die X und die Beklagte einen „Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte“, der von den Vertragspartnern aber aus nicht dargelegten Gründen erst am 07.02.2006 bzw. 15.02.2006 unterzeichnet wurde (Anlage K 3, Bl. ### ff. d.A.).
Zwischen Februar 2006 und Juli 2007 schlossen die X und die Beklagte sodann fünf Swap-Geschäfte auf der Basis des Rahmenvertrages. Alle fünf Geschäfte sind Gegenstand der gerichtlichen Auseinandersetzung, wobei aber nur ein - noch darzustellender - Vertrag hier streitgegenständlich ist. Wegen der übrigen vier Verträge führt die Beklagte beim Landgericht Düsseldorf Klage (10 O 175/14).
Die X bestätigte der Beklagten am 13.07.2007 einen auf der Grundlage des Rahmenvertrages geschlossenen des hier streitgegenständlichen Vertrag vom 12.07.2007, den sie als „Zinsswap mit einseitigem Kündigungsrecht – Ref.Nr. #######$“ bezeichnete (Anlage K 1, Bl. ## ff. d.A.).
Der Vertrag hatte im Wesentlichen folgenden Inhalt:
„Anfangsdatum: 30.12.2011
Enddatum 30.12.2031 (vorbehaltlich einer Anpassung nach Nr. 3 Abs. 5 des Rahmenvertrages gemäß Variante: (c) folgender Bankarbeitstag modifiziert.
Vertragswährung: EUR
Anfänglicher Bezugsbetrag 6.000.000,00.“
Der Betrag reduzierte sich laut einer Tabelle 1 zum Vertrag um 25.000,-€ pro Quartal, also auf 4.025.000,00 € zum 30.09.2031.
Es heißt weiter:
„Zahlungspflichten: Vorbehaltlich einer Aufrechnung nach Nr. 3 Abs. 3 des Rahmenvertrags zahlt – jeweils an die andere Partei –
 der Zahler der Festbeträge an jedem Zahlungstermin für Festbeträge den entsprechenden Festbetrag
 der Zahler der variablen Beträge an jedem Zahlungstermin für variable Beträge den entsprechenden variablen Betrag.
Regelungen betreffend Festbeträge:
Zahler der Festbeträge: Stadt N2
Festsatz: 5,80 % p.a.
Quotient: 360/360
Fälligkeitstage für Festbeträge: Jeweils der 30.03.; 30.06.; 30.09 und 30.12., vom 30.03.2012 bis zum Enddatum.
Zahlungstermine für Festbeträge: Jeweils der 30.03.; 30.06.; 30.09 und 30.12., vom 30.03.2012 bis zum Enddatum, vorbehaltlich einer Anpassung nach Nr. 3 Abs. 5 des Rahmenvertrages gemäß Variante:
(c) folgender Bankarbeitstag modifiziert.
Berechnungszeitraum für Festbeträge: Zahlungstermin/Zahlungstermin
Bankarbeitstag: Target-Tag
TARGET-Tag ist (a) für Zahlungen, jeder Tag, an dem alle für die Durchführung einer solchen Zahlung relevanten Teile des Trans-European Automated Realtime Gross Settlement Express Transfer (TARGET) System in Betrieb sind, und (b) für sonstige Zwecke, jeder Tag, an dem das TARGET System geöffnet ist.
Regelungen betreffend variable Beträge:
Zahler der variablen Beträge: X AG Düsseldorf
Variabler Satz: Basis-Satz
Basis-Satz: 3 Monats EURIBOR in der Vertragswährung
Bestimmung des Basis-Satzes: 3 Monatsgelder ("EURIBOR") in der Vertragswährung gemäß Bildschirm-Veröffentlichung des S-Informationsdienstes (EURIBOR01) für den Zeitpunkt 11.00 Uhr (Brüsseler Zeit) am zweiten TARGET-Tag vor dem Beginn des jeweiligen Berechnungszeitraumes ("Feststellungstag").
Fälligkeitstage für variablen Beträge: Jeweils 30.03.; 30.06.; 30.09 und 30.12., vom 30.03.2012 bis zum Enddatum.
Zahlungstermine für variable Beträge: jeweils 30.03.; 30.06.; 30.09 und 30.12., vom 30.03.2012 bis zum Enddatum, vorbehaltlich einer Anpassung nach Nr. 3 Abs. 5 des Rahmenvertrages gemäß Variante:
Quotient: 365/360
Variabler Satz für den ersten Berechnungszeitraum: Für den ersten Berechnungszeitraum wird der Basis-Satz am zweiten TARGET Bankarbeitstag vor dem Anfangsdatum festgestellt.
Berechnungszeitraum für variable Beträge: Zahlungstermin/Zahlungstermin
TARGET-Tag ist (a) für Zahlungen, jeder Tag, an dem alle für die Durchführung einer solchen Zahlung relevanten Teile des Trans-European Automated Realtime Gross Settlement Express Transfer (TARGET) System in Betrieb sind, und (b) für sonstige Zwecke, jeder Tag, an dem das TARGET System geöffnet ist.“
Der Vertrag enthielt ein einseitiges Kündigungsrecht für die X, dessen Ausübung keine Kosten, Gebühren oder Ausgleichszahlungen auslöste. Erster und einziger Kündigungstag war der 28.12.2011, vorbehaltlich einer Anpassung nach Nr. 3 Abs. 5 des Rahmenvertrages gemäß Variante: (c) folgender Bankarbeitstag modifiziert.
Nr. 3 Abs. 5 des Rahmenvertrages lautet wie folgt:
„Ist ein Fälligkeitstag kein Bankarbeitstag, so sind die Zahlungen und sonstigen Leistungen nach Maßgabe des Einzelabschlusses wie folgt zu erbringen: ...
c) am unmittelbar folgenden Bankarbeitstag; sofern dieser jedoch in den nächsten Kalendermonat fällt, am unmittelbar vorhergehenden Bankarbeitstag.“
Ebenfalls unter dem 13.07.2007 bestätigte die X der Beklagten eine am 12.07.2007 erfolgte Swap-Vertragsaufhebung zu den Ref.Nr. ######$/######$/######$ (Anlage K 4, Bl. ## d.A.). Sie betraf eine Vereinbarung vom 15.02.2006 mit einem Anfangsdatum vom 17.02.2006 und einem Enddatum vom 17.02.2012. Der Bezugsbetrag belief sich über 4.000.000,00 €. Die Vertragsparteien vereinbarten die Auflösung zum 17.05.2007. Der vertragsgegenständliche Swap-Vertrag sollte diesen Vertrag auflösen.
Der 3-Monats-EURIBOR stieg bis Ende Oktober 2008 auf 5,4 %, im Zuge der Finanzkrise fiel er.
Die Klägerin machte von ihrem zum Ende 2011 eingeräumten einmaligen Kündigungsrecht keinen Gebrauch. Mit Beginn der Swap-Vereinbarung, d.h. der Zahlungspflicht bezüglich der Festbeträge und der variablen Beträgen wurden bestehende Verbindlichkeiten der Beklagten der Swap-Vereinbarung zugeordnet, wobei die Parteien insoweit keine Einzelheiten mitteilen.
Gegenstand der Klage sind die Zinslasten per 30.09.2013 (83.318,95 €) und 30.12.2013 (81.207,43 €). Die Beträge beruhen auf der Saldierung des Festzinsbetrages von 5,80 % und des 3-Monats-EURIBOR zu den Stichtagen in Höhe von 0,222 % bzw. 0,221 %. Bis zum 3. Quartal 2013 hatte die Beklagte die Zinsen gezahlt, seither verweigert sie die weitere Zahlung unter Berufung auf Schadensersatzansprüche.
Die X firmierte ab dem 02.07.2012 als Q AG. Von ihr übernahm die Klägerin im Wege der Abspaltung ein bestimmtes Derivate-Portfolio mit Wirkung zum 17.12.2012. Zum Portfolio gehören auch Rechte und Pflichte aus Verträgen mit der Beklagten.
Bezüglich der – nicht streitgegenständlichen – weiteren vier Verträge ist Folgendes unstreitig:
Die X und die Beklagte schlossen am 15.02.2006 mit Anfangsdatum 17.02.2006 und Enddatum 17.02.2014 einen Swap-Vertrag mit der Ref.Nr. ######$ (Anlage B 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 19.05.2014).
Hier lautete die Bezugsgröße auf 4.000.000,00 €. Die X verpflichtete sich zur Zahlung eines Festzinses von 2,8 %, die Beklagte zu variablen Beträgen: 3,90 – 5,00 x Basis-Satz, mindestens aber 2 %. Basis-Satz war EUR CMS 10 – EUR CMS 2 (CMS 10 = 10-Jahres-Swaprate; CMS 2 = 2-Jahres-Swap-Rate). Der Vertrag wurde als „Kündbarer Differenz-Swap“ bezeichnet.
Mit der Ref.Nr. ######$ schlossen die X und die Beklagte ebenfalls unter dem 15.02.2006 einen weiteren Swap-Vertrag („kündbarer Stufen-Swap“). Auch hier lautete die Bezugsgröße auf 4.000.000,00 €.
In einer der Beklagten vorgestellten Präsentation vom 14.09.2005 „Aktives Zinsmanagement mit Derivaten für die Stadt N2“ (Anlage K 10 zum Schriftsatz vom 12.08.2014) hatten deren Ansprechpartner für die X, die Herren N und Dr. T, das Fazit gezogen, das Schuldenportfolio der Beklagten zeige ein Optimierungspotential. Für die Stadt ergäbe sich aus der Häufung der Zinsanpassungstermine in den Jahren 2015 und 2018 ein hohes Zinsanpassungsrisiko. Eine teilweise Umschichtung an andere Laufzeiten sei empfehlenswert. Das Portfolio weise nur festverzinsliche Darlehen auf, die Vorteile einer günstigeren variablen Finanzierung würden nicht genutzt. Die Durchschnittsverzinsung des Schuldenportfolios sei zu hoch, zur Finanzierung böten sich strukturierte Derivate wie z.B. ein kündbarer Stufen-Swap an. Die Produktart hänge von der Zinsmeinung ab.
In einer weiteren Präsentation vom 09.02.2006 (Anlage K 11 zum Schriftsatz vom 12.08.2014) zogen die Herrn N und Dr. T das gleiche Fazit. Hierin waren die verschiedenen Möglichkeiten der Zinsoptimierung näher dargestellt.
Der „kündbare Differenz-Swap“ Vertrag vom 15.02.2006 mit der Ref.Nr. ######$ wurde bereits im Februar 2007 wieder aufgelöst, nachdem die Beklagte in den ersten beiden Zahlungsterminen Gewinne erzielt hatte, die Entwicklung für sie aber nachteilig war. In einer Präsentation vom 22.01.2007 (Anlage K 12 zum Schriftsatz vom 12.08.2014) kam die X zu dem Schluss, dass eine Zinserhöhung realistisch erscheine. Dies könne dazu führen, dass die Beklagte Auszahlungen leisten müsse. Der kündbare Spread (Differenz)-Swap könne aufgelöst werden und stattdessen ein kündbarer Differenz Stufen-Swap abgeschlossen werden. Dieser weise aber ein höheres Risiko auf. Allgemein hänge die Produktart von der Zinsmeinung der Beklagten und deren Risikotragfähigkeit ab.
Nachdem die X noch in zwei Mails vom 22.01. und 12.02.2007 die Möglichkeiten erläutert hatte (Anlagen 13 und 14 des Schriftsatzes vom 12.08.2014) schlossen die Beklagte und die X am 12.02.2007 einen „kündbaren Differenz Stufen Swap-Vertrag“ mit der Ref.Nr. #######$ und lösten den Vertrag Ref.Nr. ######$ auf.
Der ebenfalls am 15.02.2006 geschlossene „kündbare Stufen-Swap“ mit der Ref.Nr. ######$ brachte der Beklagten zunächst Vorteile. Ab Mai 2007 änderte sich das.
In einer Präsentation vom 11.06.2007 (Anlage K 15 zum Schriftsatz vom 12.08.2014) kam die X zu dem Fazit, dass die Entwicklung der Geldmarktzinssätze ungünstige Auswirkungen auf den Stufen-Swap habe; das aktuelle Marktumfeld sei gekennzeichnet durch niedrige langfristige Zinsen und eine sehr flache Marktstrukturkurve. In diesem Umfeld biete es sich an, über vorzeitige Zinsfestschreibungen nachzudenken. Diese seien sinnvoll, wenn die Erwartungshaltung in steigenden Zinsen bestehe. Die X schlug aus Portfolio-Gesichtspunkten Geschäfte vor, die an die Entwicklung des Schweizer-Franken oder des US-Dollar gekoppelt waren. Dies lehnte die Beklagte aber ab.
Mit einer Mail vom 27.06.2007 (Anlage K 16 zum Schriftsatz vom 12.08.2014) stellte Dr. T sodann nochmals die Möglichkeiten vor.
Am 12.07.2007 schloss die Beklagte sodann mit der X den streitgegenständlichen Zahler-Swap sowie mit der Ref. Nr. #######$ einen „Kündbaren Zahler-Swap Vertrag“ (vgl. Anlage B 5 zum Schriftsatz vom 19.05.2014). Das Anfangsdatum lautete auf 30.12.2015 und das Enddatum auf 31.12.2035. Die Bezugsgröße war ebenfalls mit 6.000.000,00 € mit stufenweiser Reduzierung angegeben. Die Beklagte war hier als Zahlerin von Festbeträgen ausgehend vom Festsatz 5,85 % und die X als Zahlerin von variablen Beträgen, ausgehend vom 3-Monats EURIBOR vorgesehen. Die Klägerin ist zum 28.12.2015 zur Kündigung berechtigt, wobei für den Kündigungstag auch die Variante gemäß Nr. 3 Abs. 5 c vorgesehen ist.
Der „kündbare Stufen-Swap“ Vertrag vom 15.02.2006 wurde zeitgleich aufgelöst.
Die Klägerin behauptet:
Mit dem streitgegenständlichen Vertrag, der aufgrund seiner Funktionsweise, wonach der Kunde Festbeträge zahle, als Zahler-Swap zu bezeichnen sei, habe die Beklagte zwei Ziele verfolgt. Zum einen habe sie sich einen Festzinssatz von 5,8 % sichern wollen, denn die Beklagte habe Darlehensverbindlichkeiten gehabt, bei denen die Zinsbindung am 31.12.2011 ausgelaufen sei. Die Beklagte habe die Absicht gehabt, diese Festzinsdarlehen mit einer Verzinsung auf der Basis des 3-Monats-EURIBOR zu prolongieren. Mit Blick auf diese Darlehen habe sie den Zahler-Swap als grundgeschäftsbezogenes Zinssicherungsgeschäft nutzen können. Insofern handele es sich bei dem streitgegenständlichen Swap um einen "synthetischen Festzinskredit“, weil die Beklagte zwar ein variabel verzinstes Darlehen tilgen müsse, durch die Verknüpfung mit dem Swap-Geschäft aber letztlich einen Festzins erhalte, denn die Bezugsgrößen für die variablen Zinssätze beim Darlehen und beim Swap-Geschäft seien gleich.
Zum anderen habe die Beklagte mit dem Swap-Geschäft ein bestehendes Altgeschäft, für dessen Auflösung sie zu einer Ausgleichszahlung verpflichtet gewesen sei, liquiditätsneutral beenden wollen. Ein Teil der Ausgleichszahlung sei in den Zahler-Swap „eingepreist“ worden.
Die Beklagte sei über alle Risiken aufgeklärt worden. Sie habe die Risiken auch verstanden wie die eigene Vorlage für den Rat vom 12.06.2007 zum Thema Schuldenmanagement zeige. In der Antwort der Beklagten auf eine Anfrage der V-Fraktion vom 19.05.2007 habe sie ausgeführt, dass der Derivateeinsatz der Verbesserung der Kreditkonditionen und der Begrenzung von Zinsänderungsrisiken diene (vgl. Anlage K 8 zum Schriftsatz vom 12.08.2014).
Die Klägerin weist den Vorwurf zurück, der Vertrag sei undurchschaubar gewesen. Bei dem streitgegenständlichen Vertrag habe ein Festzinssatz dem 3-Monats-EURIBOR gegenüber gestanden. Das Risiko habe also erkennbar nur in der Differenz bestanden.
Zur Schadensersatzforderung der Beklagten meint die Klägerin, dieser könne nicht wie von der Beklagten gewollt in der Befreiung von der vertraglichen Verpflichtung bestehen, denn dies stelle die Beklagte besser. Sie habe eine Sicherung durch Zinsbindung gewollt, wenn auch nicht auf der Basis eines Festzinses.
Die Klägerin tritt dem Schadensersatzbegehren der Beklagten u.a. mit der Einrede der Verjährung entgegen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 164.527,38 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentsätzen über dem Basiszinssatz aus 83.318,95 € seit dem 30.09.2013 sowie aus 81.207,43 € seit dem 30.12.2013 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte meint, dem Anspruch auf Zinszahlungen stehe ein Schadensersatzanspruch entgegen. Die Klägerin habe ihr gegenüber Aufklärungs- und Beratungspflichten verletzt. Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe es unterlassen, neben der Betrachtung der wirtschaftlichen Vorteile für sie als Gemeinde auch die verbundenen Risiken zu analysieren und zu benennen. Sie habe nicht beachtet, dass sie als kommunale Behörde ein extrem konservatives Risikoprofil habe. Ihr - der Klägerin auch bekanntes - Ziel sei Zinsoptimierung gewesen, wobei dies aber nichts anders als die Reduzierung ihrer Zinsbelastung bedeutet habe. Auf diese Chance hätte sie verzichtet, wenn ihr die mit dem Geschäft verbundenen Risiken mitgeteilt worden wären. Die Beklagte meint, die Klägerin habe es pflichtwidrig unterlassen, sie über den negativen Marktwert des Geschäfts aufzuklären. Sie behauptet hierzu, der negative Marktwert sei „wie üblich“ hier auf 3-5 % zu schätzen. Ihr sei zwar bekannt gewesen, dass die Klägerin eine Gewinnmarge habe, die Klägerin habe hierzu aber keine Zahlen genannt, sie habe zudem nicht offen gelegt, dass sie sich – so die Behauptung – das Risiko aus dem Vertrag durch I-Geschäfte habe aufkaufen lassen. Die Beklagte meint, die Klägerin könne auch nicht mit dem „Einpreisen“ des Auflösungswertes gehört werden. Ihr – der Beklagten – möge wohl aufgrund der Angaben der Klägerin bewusst gewesen sein, dass aus den Vorgeschäften eine negative Belastung bestehe, zur Höhe und den Auswirkungen habe die Klägerin aber keine Angaben gemacht. Die Klägerin habe sie auch darüber aufklären müssen, dass das Swap-Geschäft Glücksspielcharakter gehabt habe. Da die Klägerin Gewinnerwartungen gehabt habe, habe sie sie darüber aufklären müssen, dass für sie - die Beklagte - ein Gewinn nicht wahrscheinlich sei.
Die Beklagte wirft der Klägerin vor, vorsätzlich gegen ihre Pflichten verstoßen zu haben.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie des Sitzungsprotokolls vom 03.12.2014 (Bl. ### d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung der Zinsen zu den am 12.07.2007 vertraglich vereinbarten Zahlungsterminen 30.09.2013 und 30.12.2013. Der Anspruch folgt aus der Zins-Swap-Vereinbarung vom 12.07.2007 (Ref.Nr. #######$).
Die Vereinbarung ist wirksam, sie verstößt weder gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) noch stellt sie ein sittenwidriges Geschäft dar (§ 138 BGB). Insoweit schließt sich die Kammer zur Vermeidung von Wiederholungen den Ausführungen des Oberlandesgerichts Köln vom 13.08.2014 – 13 U 128/13- (Anlage B 12, Bl. ### ff. d.A.) an.
Die Höhe der am 30.09. bzw. 30.12.2013 geschuldeten Zinsforderung ist unstreitig.
Die Beklagte kann der Zahlungspflicht auch keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen Beratungspflichtverletzung einredeweise entgegen halten.
1. Hierbei kann offen bleiben, ob der Berücksichtigung eines Schadensersatzanspruches der Beklagten bereits entgegen steht, dass die Klägerin gegenüber dem Schadensersatzbegehren die Einrede der Verjährung erhoben hat. Diese Einrede ist allerdings begründet. Die Verjährung richtet sich nach § 37a WpHG a.F., denn ein Schadensersatzanspruch wäre bis zum 04.08.2009 entstanden, § 43 WpHG. Mit Abschluss des Vertrages am 12.07.2007 begann damit die dreijährige Verjährungsfrist. Die Problematik, ob die Verjährungsfrist bei Bestehen eines Rahmenvertrages mit Abschluss des einzelnen – beanstandeten - Geschäftes beginnt, bedarf hier nicht der Entscheidung. Denn der Vertrag vom 12.07.2007 war das letzte Swap-Geschäft der X bzw. der Klägerin mit der Beklagten.
Mit der Behauptung, die Klägerin habe vorsätzlich das Bestehen eines anfänglich negativen Marktwertes verschwiegen, will die Beklagte die Anwendung des § 37a WpHG a. F. ausschließen. Es kann hier offen bleiben, ob die Klägerin tatsächlich etwas verschwiegen hat. Denn es sind weder von der Beklagten Tatsachen vorgetragen, noch sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Klägerin eine ihr bekannte Pflicht zur Aufklärung jedenfalls bedingt vorsätzlich verletzt hat. Es genügt nicht, auf die aus § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB resultierende Beweislastregelung zu verweisen. An den Entlastungsbeweis dürfen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB-Kommentar, 74. Aufl., § 280 Rn. 40). Weil ein Schuldner nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB eine sog. negative Tatsache, nämlich fehlenden Vorsatz, darlegen und beweisen muss, ist vom Gläubiger zu verlangen, dass er Tatsachen oder Umstände vorträgt, die den Schluss auf Vorsatz zulassen. Diese allgemeine Regel (vgl. Palandt/Greger, a.a.O. vor § 284 Rn. 24) muss umso mehr im Bereich des § 37a WpHG a.F. gelten. Der Gesetzeszweck, u.a. in einem überschaubaren zeitlichen Rahmen für Rechtssicherheit zu sorgen, würde unterlaufen, wenn man die objektive Pflichtverletzung ausreichen ließe, um den Vorsatz zu bejahen. Gleichermaßen kann es nicht ausreichen, den Vorsatz der Klägerin zu behaupten, ohne darzulegen, worauf die Beklagte diese Behauptung stützt.
Auf Vorsatz der Klägerin kann auch nicht aus den Umständen geschlossen werden. Erst mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 22.03.2011 - XI ZR 33/10 -, WM 2011, 682 ff. ist die Pflicht zur Aufklärung über einen anfänglich negativen Marktwertes festgestellt worden. Im Jahre 2007 bestand hierüber noch keine Diskussion, aus der die Klägerin eine Pflicht hätte herleiten können (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 17.06.2013 – 31 U 49/13; OLG München, Urteil vom 27.08.2014 – 7 U 1701/13, beides sind Entscheidungen zum Verschweigen eines negativen Marktwertes).
Gemäß § 215 BGB steht die Verjährung eines Anspruches einem Aufrechnungsanspruch oder einem Zurückbehaltungsrecht allerdings nicht entgegen, wenn die Gegenforderung zu dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, als sie der Hauptforderung hätte entgegen gehalten werden können.
Auf eine Aufrechnungslage kann sich die Beklagte nicht berufen. Eine Aufrechnung ist nur mit gegenseitigen Zahlungsansprüchen möglich. Bezüglich der hier streitgegenständlichen Zinsforderungen bestand aber bis zum 30.09.2013 bzw. 30.12.2013 allenfalls ein Freistellungs- bzw. Befreiungsanspruch der Beklagten, der erst mit Fälligkeit der Zahlungen zum Leistungsanspruch wurde. Zu dem Zeitpunkt war aber der Freistellungsanspruch bereits verjährt.
Die Beklagte will den Forderungen der Klägerin auf Dauer ihren auf Freistellung bzw. Befreiung von Pflichten gerichteten Schadensersatzansprüchen entgegen halten. Ob § 215 BGB hierauf anwendbar ist, ist fraglich. Das Oberlandesgericht Köln (Urteil vom 13.08.2014, Anlage B 12, Bl. ### ff. d.A.) fasst den Anwendungsbereich des § 215 BGB sehr weit. Die Klägerin tritt dem entgegen mit dem Argument, dass ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB nicht in Betracht kommt, wenn eine Zug um Zug-Verurteilung wegen Verjährung des Gegenanspruches gar nicht erzwungen werden könnte. Ebenso verneint die Klägerin die Möglichkeit, die Einrede aus § 242 BGB (Pflicht zur alsbaldigen Rückgewähr) gemäß § 215 BGB dem Gläubiger entgegen zu halten, wenn der Anspruch des Schuldners bereits verjährt und damit die Rückgewähr gar nicht mehr durchsetzbar ist. In diesem Sinne hat auch das Oberlandesgericht Nürnberg (Beschluss vom 10.10.2014 – 14 U 1994/13 -, WM 2014, 2364 ff.) entschieden: Das Recht zur dauerhaften Leistungsverweigerung kann nicht aus § 215 BGB abgeleitet werden.
2. Es bedarf keiner Entscheidung, welche der Rechtsauffassungen vorzugswürdig ist.
Die Frage kann offen bleiben, weil eine Pflichtverletzung der Klägerin bei der Beratung hinsichtlich der streitgegenständlichen Zins-Swap-Vereinbarung nicht feststeht und damit nicht von einem Schadensersatzanspruch der Beklagten ausgegangen werden kann.
Unstreitig nahm die Beklagte Beratungsleistungen der Klägerin hinsichtlich der Schuldenportfolio-Verwaltung entgegen. Die Beratungsleistungen bestanden - wie die Präsentationen seit 14.09.2005 zeigen - auch in der Beratung hinsichtlich eines "Zinsmanagements" mit Derivaten (§ 2 Abs. 2 WpHG), wozu auch Swap-Geschäfte gehören.
Aufgrund der von der Klägerin übernommenen Beratung hinsichtlich der Zinspflichten aus den aufgenommenen Darlehen war diese verpflichtet, die Beklagte anleger- und objektgerecht zu beraten. Dies war der Klägerin auch bewusst, wie die Präsentationen und Mails zeigen.
a. Die Beklagte dringt mit dem Vorwurf nicht durch, die Klägerin habe sie nicht entsprechend des von ihr angegebenen Ziels - mithin nicht anlegergerecht - beraten.
Die Beklagte nennt als Ziel die "Zinsoptimierung", was für sie die Reduzierung der Zinsbelastung bedeutet habe. Aufgrund ihres "extrem konservativen Risikoprofils" habe sie weitest möglich jedes Risiko vermeiden wollen, und falls dies nicht möglich sei, habe sie auf die Chance zur Zinsreduzierung verzichten wollen. Diese Darstellung steht in Widerspruch zum tatsächlichen Verhalten, aber auch zu Äußerungen der für die Beklagte verantwortlich Handelnden. Denn die Beklagte wusste am 12.07.2007 aufgrund der vorhergehenden Swap-Geschäfte, dass Swaps nicht zwingend und stets mit einem Vorteil für sie verbunden waren. Die Beklagte hatte mit den ersten beiden Geschäften nach anfänglichen Gewinnen Verluste hinnehmen müssen, weitere Verluste drohten. Zudem äußerte sich die Beklagte am 12.06.2007 auf die Anfrage der V-Fraktion in einer Weise, die nur den Schluss zulässt, dass ihr das Verlustrisiko bewusst war, sie dessen Inkaufnahme aber wegen der Chancen zur Zinsreduzierung für unumgänglich hielt. Die Beklagte führte insoweit aus, oberstes Gebot für den Abschluss des Derivats sei, dass das Derivat im zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit einem bestehenden Grundgeschäft (Kredit) stehe. Dieses Gebot sei beachtet worden. Das Ausmaß der Darlehensbelastungen zwinge aber dazu, nach angebotenen Entlastungsmöglichkeiten zu suchen. Die Beklagte bezeichnete sich indirekt als Spekulanten, was aber nicht zu beanstanden sei, weil ein Spekulant anders als ein Spieler ökonomische Ursachen und Analysen zugrunde lege (vgl. Anlage K 8 zum Schriftsatz vom 12.08.2014).
Wenn die Beklagte - wie behauptet – keinerlei Risiko hat akzeptieren wollen, ist nicht verständlich, weshalb sie die in den Präsentationen, z.B. vom 22.01.2007 (Anlage K 12 zum Schriftsatz vom 12.08.2014) oder der Mail vom 12.02.2007 (Anlage K 14 zum Schriftsatz vom 12.08.2014) angesprochenen Risiken für sie, z.B. 20 % Zinsobergrenze bei dem kündbaren Differenz-Stufenswap nicht zum Anlass nahm, Swap-Geschäfte mit der Klägerin gänzlich zu unterlassen.
Die Beratung der Beklagten im Sommer 2007 dahin, sich bereits jetzt einen festen Zinssatz durch den Zahler-Swap zu sichern (Forward-Swap), ist ex ante betrachtet nicht offenkundig aussichtslos oder untauglich. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Swap-Geschäfts am 12.07.2007 war die ab Sommer 2008 aufkommende Finanzkrise nicht absehbar. Die Entwicklung des Zinsniveaus für die bestehenden Darlehensverpflichtungen ab 2012 war ungewiss.
b. Die Beklagte wirft der Klägerin eine unzureichende Aufklärung über das Swap-Geschäft vor, allerdings bezieht sie sich - mit den nachstehend behandelten Ausnahmen - hierbei auf die Swap-Geschäfte vom 15.02.2006 und auf Vorschläge zur Ablösung von diesen Swap-Geschäften (Anlage B 4 zum Schriftsatz vom 19.05.2014). Insoweit rügt sie die nicht durchschaubaren Berechnungsformeln und deren unabsehbare Auswirkungen, was jedoch für den streitgegenständlichen Swap nicht gilt. Denn hier standen sich nur ein Festzinssatz (5,8 %) und der quartalsmäßig abzulesende 3-Monats-EURIBOR gegenüber. Im ungünstigsten Fall musste die Beklagte 5,8 % zu den Zahlungsterminen zahlen, erhielt aber nichts von der Klägerin. Dass dies von der Beklagten nicht verstanden worden ist, trägt sie selbst nicht vor.
c. Soweit die Beklagte eine Pflichtverletzung der Klägerin darin sieht, dass sie sie nicht über das Bestehen eines negativen Marktwertes aufgeklärt habe, gilt insoweit Folgendes:
Wie der 11. Senat des Bundesgerichtshofes nunmehr in seiner Entscheidung vom 20.01.2015 – XI ZR 316/13 – ausgeführt hat, ist das Bestehen eines negativen Marktwertes als solches kein für die Anlageentscheidung wesentlicher Umstand, über den die beratende Bank ihren Kunden im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren muss. Denn der anfängliche negative Marktwert spiegelt, so der Bundesgerichtshof, anders als dies in der bisherigen Instanzrechtsprechung vertreten wird, nicht den voraussichtlichen Erfolg und Misserfolg des Geschäfts wider, sondern nur den Marktwert zum Vertragsabschluss, der zu diesem Zeitpunkt durch Glattstellung des Vertrages erzielbar wäre. Der Marktwert wird anhand finanzmathematischer Berechnungsmodelle ermittelt, indem die voraussichtlichen variablen und festen Zinszahlungen der Parteien gegenübergestellt und mit den jeweils an den Zahlungsterminen gültigen Abzinsungsfaktoren auf den Bewertungszeitpunkt abgezinst werden. Negativ wird der Marktwert, indem die Bank in den ermittelten Modellwert ihre Gewinnmarge und Kosten einstrukturiert. Das führt dazu, dass der Kunde erst die einstrukturierte Bruttomarge erwirtschaften muss, bevor er in die Gewinnzone gelangt. Hinzu kommt, dass er bei sofortiger Lösung vom Vertrag den negativen Marktwert tragen muss, also einen Verlust erleidet.
Da diese Konsequenz für den Kunden aber nicht anders ist als bei anderen Finanzprodukten, die wie insbesondere außerbörsliche Derivate einen negativen Marktwert aufweisen, lässt sich die Aufklärungspflicht nicht allein mit Hinweis auf ein Swap-Geschäft begründen. Solange die Bank die Verlustwahrscheinlichkeit des Kunden nicht durch die Einbeziehung übermäßiger Kosten- und Gewinnbestandteile in den negativen Marktwert erhöht, kann die Empfehlung eines Swap-Vertrages objektgerecht sein.
Dass die Klägerin in dem streitgegenständlichen Swap-Geschäft mehr als eine übliche Gewinnmarge einberechnet hat, ist weder dargetan noch ersichtlich.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin die negative Entwicklung des 3- Monats-EURIBOR beeinflusst, gar manipuliert hat wie die Beklagte mutmaßt. Ebenfalls liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Klägerin vor Abschluss des streitgegenständlichen Swap-Vertrages oder der anderen Verträge Kenntnis von Manipulationen hatte.
d. Die Entscheidung vom 20.01.2015 stellt aber keine Korrektur der Senatsentscheidung vom 22.03.2011 (XI ZR 33/10, WM 2011, 682 ff.), dar, sondern ist eine Verdeutlichung im Sinne einer Abgrenzung. In der Entscheidung vom 22.03.2011 hatte der 11. Senat die Notwendigkeit der Aufklärung über einen negativen Marktwert mit dem Argument begründet, der Kunde müsse über einen schwerwiegenden Interessenkonflikt der Bank aufgeklärt werden. Denn ein von einer Bank bewusst einstrukturierter anfänglicher negativer Marktwert eines Swaps bringt die Bank in einen Interessenkonflikt. Als Beraterin eines Kunden ist sie verpflichtet, dessen Interessen zu wahren und ihn vor Verlusten zu bewahren. Als Partnerin eines Swap-Geschäfts ist sie aber auch daran interessiert, selbst Gewinne zu machen, die spiegelbildlich wiederum Verluste für den Kunden bedeuten. Dabei spielt es keine Rolle für das Bestehen der Aufklärungspflicht, ob die Bank sich das bei ihr liegende Risiko abgekauft hat oder nicht. Über den Konflikt ist der Kunde grundsätzlich aufzuklären, damit er in die Lage versetzt wird, die Chancen und Risiken des Swaps objektiv zu beurteilen.
Insofern ist es folgerichtig, dass der Senat in der jüngsten Entscheidung vom 22.01.2015 eine Aufklärungspflicht der dort verklagten Bank über den negativen Marktwert abgelehnt hat, weil Vertragspartner des dortigen Kunden nicht die beratende, verklagte Bank, sondern ein Dritter war.
Die Aufklärungspflicht über einen Interessenkonflikt kann nicht mit Verweis auf die mangelnde Komplexität eines Swap-Geschäfts verneint werden, denn sie ist eine eigenständige Verpflichtung (OLG Köln, Urteil vom 13.08.2014, Anlage B 12, Bl. ### ff. d.A.). Die Komplexität des Swaps spielt nur eine Rolle, wenn es um die Frage geht, ob die Bank die Risikobereitschaft und Kenntnis der Risiken hinreichend ermittelt hat.
Ob die Entscheidung vom 22.03.2011 auf den hier vorliegenden „Kündbaren Zahler-Swap“ anwendbar ist, kann aber aufgrund der Struktur dieses Geschäfts bezweifelt werden.
Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung hervorgehoben, dass die Aufklärung über den Interessenkonflikt erforderlich war, weil bei dem zu entscheidenden Swap-Vertrag die Ausgangspositionen für die „Zinswette“ nicht gleich waren. Während der Kunde aufgrund der Struktur des Swaps ein unbegrenztes Risiko übernahm, hatte die Bank sich das bei ihr stellende Risiko bereits verkauft.
Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, dass vorliegend keine Wette vorlag. Vielmehr wurde der Swap-Vertrag von der Beklagten geschlossen, um sich einen künftigen festen Zinssatz für bestehende Darlehen zu sichern. Bei Abschluss des Vertrages war vorgesehen, dass bestehende Darlehen in der Größenordnung mit stufenweiser Rückführung in eine variable Verzinsung auf der Basis des 3-Monats-EURIBOR gestellt werden sollten. Wie die Anlage K 16 zum Schriftsatz vom 12.08.2014 zeigt, schlug die Klägerin der Beklagten am 27.06.2007 u.a. vor, Darlehen über 6.000.000,00 € mit Wegfall der Zinsbindung mit einer Verzinsung auf der Basis des 3-Monats-EURIBOR zu prolongieren. Dies hätte zur Folge gehabt, dass die Klägerin mit Ablauf des 31.12.2011 die Darlehen mit einem Zinssatz auf der Grundlage des 3-Monats-EURIBOR hätte verzinsen müssen, gleichzeitig hätte sie den Festzinsbetrag für den Zahler-Swap erbringen müssen, wobei ihre Zahlungslast durch den Erhalt der variablen Beträge auf der Grundlage des 3-Monats-EURIBOR gemindert worden wäre. Durch diesen Swap minimierte die Beklagte das künftige Zinsrisiko auf 5,8 %. Diesem auch ausdrücklich als Zinssicherung beschriebenen Geschäft fehlt das vom Bundesgerichtshof beanstandete uferlose Spekulationselement. Dies ist auch im Hinblick auf das der Klägerin zustehende einmalige Kündigungsrecht nicht anders zu sehen. Bis zur Ausübung des Kündigungsrechts wirkte der Swap-Vertrag absichernd. Hätte die Klägerin von ihrem Kündigungsrecht zum Ende Dezember 2011 Gebrauch gemacht, hätte sich die Beklagte nicht schlechter gestanden als wenn sie keinen Swap-Vertrag geschlossen hätte (vgl. LG Köln 21 O 124/12, Anlage K 30 zum Schriftsatz vom 25.02.2015).
Insofern kann bereits mit dem Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 27.06.2012 – 9 U 140/11 –, WM 2012, 1829 ff. d.A. bezweifelt werden, ob überhaupt eine Aufklärungspflicht über einen Interessenkonflikt bestand. Das Oberlandesgericht Köln hat in der Entscheidung vom 13.08.2014 offen gelassen, ob dem Oberlandesgericht Stuttgart zu folgen ist, es hat jedoch betont, dass bei einer Konstellation, bei der über ein Swap-Geschäft ein Festzins für ein Darlehen festgeschrieben werden soll, keine Zinswette zwischen Bank und Kunden vorliegt.
Selbst wenn man es als Wette bezeichnen wollte, so musste sich die Erkenntnis, dass die Klägerin in dem Geschäft kein Interesse an einem steigenden 3-Monats-EURIBOR haben konnte, der Beklagten aufdrängen. Je niedriger der 3-Monats-EURIBOR, umso höher war die von ihr zu zahlende Differenz.
Die Frage, ob bereits aufgrund der Struktur des streitgegenständlichen Swaps eine Aufklärungspflicht über einen negativen Marktwert entfällt, kann hier offen bleiben.
e. Die Klägerin hat nicht verschwiegen, dass der Swap-Vertrag einen anfänglich negativen Marktwert hatte. Sie hat auch nicht verschwiegen, dass die Konditionen des Swap-Vertrages davon beeinflusst waren, wie „der Markt“ die Chancen der Beklagten beurteilte.
Die Beklagte erhielt mit Datum vom 11.06.2007 eine Präsentation (Anlage K 15 zum Schriftsatz vom 12.08.2014), in der die Klägerin ab der Seite 25 im Kapitel „Optimierungsvorschläge“ „Allgemeine Umstrukturierungsüberlegungen“ anstellte. Sie betrafen die Bewertung des bestehenden "kündbaren Stufen-Swap-Vertrages" vom 15.02.2006 sowie des bestehenden "kündbaren Differenz-Stufenswap-Vertrages" vom 12.02.2007. In der Präsentation stellte die Klägerin Alternativen vor, wie bei einem sich ungünstig entwickelnden Geschäft reagiert werden könne. Die Klägerin führte hierin aus: Die Beklagte habe folgende Möglichkeiten: Das Geschäft durch ein anderes mit höherem Risiko zu ersetzen unter „Einpreisung des/der negativen Marktwerte“; die Position weiterlaufen zu lassen unter Inkaufnahme möglicher Verluste oder die Alternative „Einpreisung des negativen Marktwertes in ein (langfristiges) Zinssicherungsgeschäft oder Auflösung des Geschäfts gegen Zahlung des aktuellen negativen Marktwertes“ zu wählen. Dass hier mit dem Begriff "negativer Marktwert" nicht nur der Wert gemeint war, der sich aktuell aufgrund negativer Entwicklung für die bestehenden Swap-Verträge ergebe, sondern auch ein neu abzuschließendes Geschäft einen anfänglich negativen Marktwert haben werde, zeigt die Wahl des Plurals ("Einpreisung des/der negativen Marktwerte").
Die Klägerin erläuterte der Beklagten in der Mail vom 27.06.2007 (Anlage K 16 zum Schriftsatz vom 12.08.2014) nochmals die Handlungsalternativen im Hinblick auf die sich zum Verlustgeschäft für die Gemeinde entwickelnden bestehenden Stufen-Swap-Vertrages. Auch hier ist wiederum bei der Alternative "Ersetzung eines Geschäfts durch ein neues" von "Einpreisung der negativen Marktwerte" die Rede, d.h. die Klägerin teilte der Beklagte mit, dass auch das neue Geschäft bereits anfänglich einen negativen Marktwert haben werde.
Die Beklagte behauptet selbst nicht, davon ausgegangen zu sein, die Klägerin schließe uneigennützig Swap-Geschäfte oder trage die Lasten über die Laufzeit aus dem eigenen Risiko. Aufgrund der vorgenannten Informationen konnte die Beklagte auch erkennen, dass jeder Vertrag mit ihr einen anfänglichen negativen Marktwert hatte und gehabt hatte, der auch tatsächlich für die Klägerin geldwert war.
Ungeachtet dessen fehlt es auch an der Kausalität zwischen der von der Beklagten behaupteten Unkenntnis bezüglich des anfänglichen negativen Marktwertes und der Entscheidung für den streitgegenständlichen Swap-Vertrag. Dies belegt die Mail-Korrespondenz der Parteien vom 14./17.04.2008. Hierin beantwortete die Klägerin die Frage der Beklagten nach dem Marktwert der im Jahre 2007 abgeschlossenen zwei „kündbaren Zahler-Swaps“ und zwar bezogen zum 31.12.2007, mithin vier bzw. sogar acht Jahre vor den jeweiligen Zahlungsterminen. Danach hätte die Beklagte für den hier streitgegenständlichen Vertrag 537.200,00 € zahlen müssen, um sich vom Vertrag zu lösen (Anlage B 9 zum Schriftsatz vom 19.05.2014). Diese Auskunft zeigte, dass der Vertrag bereits anfänglich, d.h. bevor er gelebt wurde, einen für die Beklagte negativen Marktwert hatte. Die Beklagte nahm die Auskünfte zur Kenntnis, ohne sie zum Anlass zu nehmen, nachzuhaken oder die Vertragsauflösung zu verlangen.
3. Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen, jedoch nicht bereits zum 30.09. bzw. 30.12.2013, sondern erst zum 01.10. bzw. 31.12.2013. Denn zu den von der Klägerin geforderten Terminen waren die Zahlungen fällig, Verzug trat gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB erst am Folgetag ein.
Die Klägerin kann auch keine Zinsen gemäß § 288 Abs. 2 BGB fordern. Auf die Forderung auf Zahlung von Darlehenszinsen ist die Norm nicht anwendbar (Palandt/Grüneberg, BGB-Kommentar, 74. Aufl., § 288 Rn. 8).
Insoweit schuldet die Beklagte nur den gesetzlichen Zins in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.
4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 S. 1 und 2 ZPO.
Streitwert: 164.527,38 €

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,
a) wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder
b) wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Köln, Reichenspergerplatz 1, 50670 Köln, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.
Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Köln zu begründen.
Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Köln durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.
Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.
*Diese Entscheidung ist in der Berufungsinstanz (OLG Köln – 13 U 72/15) durch Vergleich vom 18.04.2016 ersetzt worden.

Zitierte Normen: § 134 BGB
§ 138 BGB
§ 37a WpHG
§ 43 WpHG
§ 215 BGB
§ 273 BGB
§ 242 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 2 Abs. 2 WpHG
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 S. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2011, 682
WM 2014, 2364
WM 2012, 1829
10 O 175/14
13 U 128/13
XI ZR 33/10
31 U 49/13
7 U 1701/13
14 U 1994/13
XI ZR 316/13
21 O 124/12
9 U 140/11
13 U 72/15