Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-12-20, Aktenzeichen 1 B 232/18

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 11. Juli 2018 – 1 L 803/18 – wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 30.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt aufgrund nach § 33i GewO erteilter Erlaubnisse in mehreren saarländischen Gemeinden Spielhallen, eine davon in A-Stadt am Standort A-Straße (Erlaubnisbescheid vom 23.5.1990) und in weniger als 500 m Entfernung (Luftlinie) am Standort T... eine aus vier Einzelspielhallen bestehende Verbundspielhalle (Erlaubnisbescheid vom 11.1.2010).
Hinsichtlich der fünf Betriebsstätten in A-Stadt beantragte sie im Dezember 2016 - ebenso wie hinsichtlich ihrer zehn weiteren Betriebsstätten in anderen Gemeinden - jeweils die Erteilung einer Erlaubnis gem. § 2 Abs. 1 i.V.m. § 12 Abs. 2 SSpielhG bis zum 31.12.2022, hilfsweise für einen angemessenen Zeitraum. Hinsichtlich der Betriebsstätte B... zielte der Antrag auf eine Befreiung vom Abstandsgebot des § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG und hinsichtlich der Betriebsstätten T... auf eine Befreiung sowohl vom Abstandsgebot (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG) als auch vom Verbundverbot (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 SSpielhG).
Unter dem 7.12.2017 erging der verfahrensgegenständliche Bescheid, durch den hinsichtlich der vier Betriebsstätten T..., Konzessionen 1-4, sowohl die Erteilung einer Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 SSpielhG als auch jeweils eine Befreiung nach § 12 Abs. 2 SSpielhG vom Abstandsgebot sowie vom Verbundverbot abgelehnt wurden. Die Antragstellerin wurde unter Gewährung einer entsprechenden Abwicklungsfrist aufgefordert, die vier Spielhallen spätestens zum 15.6.2018 zu schließen.
Gegen den ihr am 13.12.2017 zugestellten Bescheid hat die Antragstellerin am 19.12.2012 unter dem Aktenzeichen 1 K 2484/17 Klage erhoben.
Mit Bescheid vom 19.1.2018 ist der Antragstellerin für den Standort B... in A-Stadt (100,66 m²/8 Geldspielgeräte) eine spielhallenrechtliche Erlaubnis erteilt worden, nachdem sie dem Antragsgegner auf Anfrage unter dem 18.12.2017 mitgeteilt hatte, hiergegen keine Einwände zu erheben.
Den verfahrensgegenständlichen Eilrechtsschutzantrag auf Erteilung einer vorläufigen Erlaubnis unter Befreiung vom Abstandsgebot und von der Einhaltung des Verbundverbots - hilfsweise auf Duldung des Weiterbetriebs der vier Spielhallen - bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens 1 K 2484/17 hat das Verwaltungsgericht durch Beschluss vom 11.7.2018, der Antragstellerin am 12.7.2018 zugestellt, als im Sinn des Hilfsantrags statthaft, aber unbegründet zurückgewiesen.
Die am 16.7.2018 eingelegte und am 13.8.2018, einem Montag, umfänglich begründete Beschwerde hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 8.10.2018 ergänzend darauf gestützt, einen durch Art. 3 GG verbürgten Anspruch auf Rechtsanwendungsgleichheit zu haben.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde mit dem Ziel, den Antragsgegner unter Abänderung des im Tenor bezeichneten Beschlusses des Verwaltungsgerichts zu verpflichten, der Antragstellerin für die vier verfahrensgegenständlichen Spielhallen eine vorläufige Erlaubnis/Duldung bis zum Zeitpunkt des rechtskräftigen Abschlusses des Hauptsacheverfahrens zu erteilen, bleibt ohne Erfolg.
Das gemäß § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO den Umfang der Überprüfung durch den Senat beschränkende Vorbringen der Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründungsschrift ist auch unter Berücksichtigung derjenigen Ausführungen in ihrem Schriftsatz vom 8.10.2018, die das fristgerechte Beschwerdevorbringen lediglich ergänzen, nicht geeignet, die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Ergebnis in Frage zu stellen.
Wenngleich der Beschwerdeantrag seiner Formulierung nach auf eine vorläufige Erlaubnis/Duldung zielt, greift die Antragstellerin die aus Sicht des Senats zutreffende Argumentation des Verwaltungsgerichts, das Rechtsschutzziel könne nur mittels eines auf vorläufige Duldung zielenden Antrags erreicht werden, sei also hinsichtlich der begehrten vorläufigen Erlaubnis bereits unzulässig, in ihrer Beschwerdebegründung nicht eigens an, so dass sich nähere Ausführungen hierzu erübrigen.
Die gegen die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung erhobenen Einwände verfangen nicht.
1. Art. 19 Abs. 4 GG gebietet nicht, den Interessen des Spielhallenbetreibers in einem Eilrechtsschutzverfahren betreffend den vorläufigen Weiterbetrieb einer Spielhalle bis zur gerichtlichen Klärung im Hauptsacheverfahren, ob Befreiung von dem Abstandsgebot des § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG bzw. von dem Verbundverbot des § 3 Abs. 2 Nr. 1 SSpielhG beansprucht werden kann, mit Blick auf die durch Art. 12 und 14 GG gewährleisteten Rechtspositionen grundsätzlich den Vorrang vor dem öffentlichen Vollzugsinteresse einzuräumen.
Die Auslegung der tatbestandlichen Anforderungen, unter denen § 12 Abs. 2 Satz 1 bzw. Satz 2 SSpielhG einen Anspruch auf Befreiung vom Abstandsgebot bzw. vom Verbundverbot vermittelt, ist nicht - wie die Antragstellerin meint - der Prüfung in einem Hauptsacheverfahren vorzubehalten. Das Regelungsgefüge der Norm erschließt sich aus ihrem Wortlaut sowie dem in der Gesetzesbegründung dargelegten Sinn und Zweck der Einzelregelungen. Unter Berücksichtigung der Vorgaben des Staatsvertrags, der Begründung zu § 29 Abs. 4 GlüStV und der unter dem 7.6.2018 ergangenen Anwendungshinweise der Fachaufsicht (Übergangsregelung und Härtefallklausel) sind die Voraussetzungen einer Befreiung unter Härtegesichtspunkten ohne weiteres im Rahmen eines Eilrechtsschutzverfahrens zu ermitteln.
1.1. Art. 19 Abs. 4 GG stellt allerdings besondere Anforderungen an die Ausgestaltung des Eilverfahrens, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären.(BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 12.5.2005 - 1 BvR 569/05 -, juris Rdnrn. 24 ff.)
Wollen die Gerichte sich in solchen Fällen an den Erfolgsaussichten der Hauptsache orientieren, müssen sie die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend prüfen. Dies gilt insbesondere, wenn das einstweilige Rechtsschutzverfahren vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernimmt und eine endgültige Verhinderung der Grundrechtsverwirklichung eines Beteiligten droht. Entschließen sich die Gerichte zu einer Entscheidung auf dieser Grundlage, so dürfen sie die Anforderungen an die Glaubhaftmachung durch den Antragsteller des Eilverfahrens nicht überspannen. Die Anforderungen haben sich vielmehr am Rechtsschutzziel zu orientieren, das der Beschwerdeführer mit seinem Begehren verfolgt. Ist dem Gericht dagegen eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, so ist anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden. Auch in diesem Fall sind grundrechtliche Belange des Rechtsschutzsuchenden umfassend in die Abwägung einzustellen.(BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 12.5.2005, a.a.O., Rdnrn. 25 und 26 m.w.N.) Erforderlichenfalls ist unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruchs einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, es sei denn, dass ausnahmsweise überwiegende besonders gewichtige Gründe entgegenstehen. Entscheidend ist, dass die Prüfung eingehend genug ist, um den Rechtsschutzsuchenden vor erheblichen unzumutbaren, anders weder abwendbaren noch reparablen Nachteilen effektiv zu schützen.(BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 12.9.2011 - 2 BvR 1206/11 -, juris Rdnr. 15; zum beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren: BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16/09 -, juris Rdnr. 32)
Angesichts der grundrechtlichen Betroffenheit der Antragstellerin in ihren durch Art. 12 und 14 GG gewährten Rechtspositionen(vgl. hierzu: BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 - 1 BvR 1874/13 u.a. -, juris Rdnr. 183 („erhebliches Gewicht“)) bedarf es im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren einer über eine nur summarische Prüfung hinausgehenden vertieften Prüfung der Sach- und Rechtslage. Demgemäß sind die Voraussetzungen eines Befreiungsanspruchs im Beschwerdeverfahren unter Zugrundelegung des nach § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO für den Umfang der Prüfung maßgeblichen Beschwerdevorbringens nicht nur summarisch, sondern - soweit möglich - abschließend zu prüfen. Soweit eine vollständige Aufklärung, insbesondere der Sachlage, mit den Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nicht möglich ist, ist anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden, in die die grundrechtlichen Belange der Antragstellerin umfassend einzustellen sind.
1.2. Aus dem seitens der Antragstellerin zitierten Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 18.7.2018(OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 18.7.2018 - 4 B 179/18 -, juris) lässt sich eine Notwendigkeit, ihr bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens einstweiligen Rechtsschutz zu gewähren, nicht herleiten.
Die Annahme, aus dieser Entscheidung sei das „normative Argument“ abzuleiten, dass das Rechtsschutzinteresse der Spielhallenunternehmen gegenüber dem öffentlichen Vollzugsinteresse bis zur Klärung in der Hauptsache überwiege, blendet in Bezug auf das saarländische Landesrecht aus, dass der Gesetzgeber in § 9 Abs. 3 SSpielhG in Bezug auf die verfahrensgegenständliche Versagung einer Befreiung normativ eine andere Wertung - keine aufschiebende Wirkung der Klage - vorgegeben hat.
Zudem ging es im Fall des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen um eine andere Problematik, nämlich um einstweiligen Rechtsschutz gegen eine Schließungsanordnung nach § 15 Abs. 2 GewO, die gegenüber einer im Auswahlverfahren unterlegenen Spielhalle ergangen war, ohne dass die Behörde in das ihr durch § 15 Abs. 2 GewO eröffnete Schließungsermessen eingestellt hatte, dass der betroffene Betreiber die ihm negative Auswahlentscheidung unter Beantragung einstweiligen Rechtsschutzes angegriffen hatte. Art. 19 Abs. 4 GG gebiete, dass dem im Auswahlverfahren unterlegenen Spielhallenbetreiber vor dem Vollzug der Schließungsverfügung Gelegenheit gegeben werde, die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung in einem einstweiligen Rechtschutzverfahren einer gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen.
Eine derartige Konstellation ist fallbezogen nicht gegeben. In Bezug auf die verfahrensgegenständliche Verbundspielhalle ist keine Schließungsverfügung ergangen und die Entscheidung des Antragsgegners, der gut 400 m Luftlinie entfernten - ebenfalls von der Antragstellerin betriebenen - Spielhalle in der B... Straße eine Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 SSpielhG zu erteilen, ist bestandskräftig. Die Formulierung der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 8.10.2018, die gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung stehe noch aus, entbehrt der Substanz, zumal die Antragstellerin dem Antragsgegner unter dem 18.12.2017 auf dessen Nachfrage mitgeteilt hatte, ihres Erachtens spreche nichts gegen die Erteilung einer „schlichten“ bzw. „regulären“ Erlaubnis zugunsten der Spielhalle in der B... Straße.
1.3. Schließlich verfängt der Hinweis auf die angebliche - behördlicherseits bestrittene - Äußerung des Staatssekretärs, er sei geneigt, während laufender gerichtlicher Überprüfung dem Interesse der Spielhallenbetreiber Vorrang vor dem öffentlichen Vollzugsinteresse einzuräumen, nicht.
Abgesehen davon, dass die Anerkennung eines allgemeinen Vorrangs der Betreiberinteressen mit der in § 9 Abs. 3 SSpielhG manifestierten Wertung des Gesetzgebers nicht vereinbar wäre, liegt auf der Hand, dass die behauptete Äußerung nicht Grundlage eines Vertrauens, die für die Prüfung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zuständigen Verwaltungsgerichte würden sich diese Sichtweise zu eigen machen und von der gebotenen Einzelfallbetrachtung absehen, sein könnte.
2. Die Rüge der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 8.10.2018, zu ihren Lasten sei eine Ungleichbehandlung im Gesetzesvollzug zu verzeichnen, da ihre Anträge sehr früh bearbeitet und negativ beschieden worden seien, während andere Spielhallenbetreiber Wettbewerbsvorteile daraus zögen, dass ihre Anträge noch in Bearbeitung seien, vermag der Beschwerde schon mit Blick auf die späte Geltendmachung nicht zum Erfolg zu verhelfen. Diese Rüge wurde erst nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist in das Beschwerdeverfahren eingeführt und unterfällt damit dem Regelungsbereich des § 146 Abs. 4 Sätze 1, 3 und 6 VwGO mit der Folge, dass sie nicht von dem durch das fristgerechte Beschwerdevorbringen determinierten Umfang der vom Senat vorzunehmenden Prüfung umfasst ist.
3. Ein Anordnungsanspruch ist weder in Bezug auf die begehrte Befreiung vom Abstandsgebot noch in Bezug auf das Verbundverbot glaubhaft gemacht.
Dem Verwaltungsgericht ist darin zuzustimmen, dass der gesetzlichen Konzeption der §§ 2 und 12 SSpielhG zu entnehmen ist, dass die Behörde in Fällen, in den mehrere Bestandsspielhallen, die zueinander den Mindestabstand von 500 m nicht einhalten und jeweils einen Antrag auf Erlaubnis zum Weiterbetrieb über den 30.6.2017 hinaus gestellt haben, zunächst eine Auswahlentscheidung zu treffen hat, diese Auswahlentscheidung mithin einer etwaig beantragten Härtefallentscheidung vorgelagert ist.(VG des Saarlandes, Beschluss v. 4.9.2017 - 1 L 1244/17 -, juris Rdnrn. 24 ff.) Für den Fall, dass einem Betreiber durch eine zu seinen Lasten ergehende Auswahlentscheidung einseitig ein ggfs. gleichheitswidriges Sonderopfer auferlegt würde, wird in der Gesetzesbegründung auf die Möglichkeit eines Dispenses nach Maßgabe des § 12 Abs. 2 Satz 1 SSpielhG verwiesen, die greifen soll, weil sonst eine durch erhebliche Eigenleistung erworbene eigentümergleiche Rechtsposition entzogen würde. Erst wenn ein Spielhallenbetreiber im Auswahlverfahren bzw. in der inkludierten Dispensbetrachtung ohne Erfolg bleibt, ist über einen etwaig seinerseits gestellten Befreiungsantrag nach § 12 Abs. 2 Satz 1 SSpielhG zu entscheiden. Ist gleichzeitig eine Befreiung vom Verbundverbot beantragt, darf die auf das Abstandsgebot bezogene Prüfung nicht mit der Prüfung der strengeren Kriterien des § 12 Abs. 2 Satz 2 SSpielhG verquickt werden. Da eine Befreiung vom Verbundverbot denknotwendig voraussetzt, dass eine der zugehörigen Einzelspielhallen eine reguläre Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 SSpielhG oder zumindest eine Befreiung vom Abstandsgebot beanspruchen kann, ist die diesbezügliche Rechtsprüfung nachgelagert.
3.1. Fallbezogen ist die Besonderheit zu verzeichnen, dass der im Umkreis von 500 m Luftlinie ansässigen ebenfalls von der Antragstellerin betriebenen Spielhalle B... - ohne vorheriges Auswahlverfahren, aber im Einvernehmen mit der Antragstellerin - eine bestandskräftig gewordene Erlaubnis erteilt worden ist. Insoweit sind Fakten geschaffen, die im Rahmen des verfahrensgegenständlichen einstweiligen Rechtsschutzbegehrens, das nach Verfahrensgang, Antrag und Begründung auf vorläufigen Weiterbetrieb der Verbundspielhalle bis zur Klärung, ob ein Befreiungsanspruch besteht, zielt, als vorgegeben zu beachten sind. Die Frage, ob der Spielhalle B... auch im Fall einer Auswahlentscheidung der Vorzug zu geben gewesen wäre, bedarf mithin keiner Hinterfragung.
3.2. Der Antragstellerin steht hinsichtlich der dem Standort T... zugehörigen Einzelspielhalle mit der Konzession Nr. 3, deren Fortbestand sie ausweislich ihrer Erklärung vom 8.12.2017 im Verhältnis zu den drei anderen dem Verbund zugehörigen Spielhallen präferiert, ein Anspruch auf Befreiung vom Abstandsgebot nach § 12 Abs. 2 Satz 1 SSpielhG bzw. nach Absatz 3 der Vorschrift nicht zu.
3.2.1. Dass die Antragstellerin die allgemeinen Erlaubnisvoraussetzungen, mithin die Anforderungen des § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 der Vorschrift erfüllt, steht außer Streit.
3.2.2. Im Sinn des Satzes 1 Nr. 2 darf ein Spielhallenbetreiber auf den Bestand der ursprünglichen nach § 33i GewO erteilten Erlaubnis vertrauen, wenn diese entweder unbefristet oder befristet mit einer über den 30.6.2017 hinausreichenden Geltungsdauer erteilt war. Die gewerbliche Betätigung ist unter Abwägung mit öffentlichen Interessen und den Zielen des § 1 Abs. 1 schutzwürdig, soweit sie Dispositionen bzw. unternehmerische Entscheidungen zum Gegenstand hat, die zu einem Zeitpunkt erfolgt sind, zu dem noch auf den Fortbestand der Erlaubnis über den 30.6.2017 hinaus vertraut werden durfte, also vor dem 28.10.2011. Spätere Dispositionen sind in Kenntnis der bevorstehenden Rechtsänderung getroffen worden und daher in der Abwägung mit öffentlichen Interessen und den Zielen des § 1 Abs. 1 SSpielhG nicht mehr schutzwürdig. Auch diesen standortbezogenen Anforderungen wird die Antragstellerin gerecht.
Ihr Vertrauen in den Bestand der ihr am 11.1.2010 als unbefristete Erlaubnis nach § 33i GewO erteilten Konzession ist unter Abwägung öffentlicher Interessen und der Ziele des § 1 Abs. 1 SSpielhG schutzwürdig. Die Antragstellerin ist nach Aktenlage während der fünfjährigen Übergangsfrist bezüglich des Standorts T... in A-Stadt keine neuen Verbindlichkeiten eingegangen, die über diesen Zeitraum hinauswirken würden und die Schutzwürdigkeit ihres Vertrauens mindern könnten.
Der Mietvertrag datiert vom 17.9.2008. Das Mietverhältnis war zunächst bis zum 31.12.2018 befristet, wurde aber ausweislich des mit den Antragsunterlagen vorgelegten Nachtrags schon am 15.1.2010 bis zum 31.12.2023 verlängert. Der Vorhalt des Antragsgegners in dem angefochtenen Bescheid, ihm liege hinsichtlich des gleichen Objekts ein weiterer Mietvertrag vom 1.12.2009 vor, dessen Verlängerung über den 31.12.2018 hinaus nicht behauptet sei, geht fehl. Unter dem 17.9.2008 haben der Vermieter und eine andere Mieterin, die ... GbR, einen bis 31.12.2018 befristeten Mietvertrag geschlossen. Der Vertrag vom 1.12.2009 wurde zwischen der ... GbR und der Antragstellerin geschlossen. Hiernach sollte die Antragstellerin Mieterin des Objekts werden. Hieran anknüpfend findet sich in dem Nachtrag vom 15.1.2010 die Vereinbarung zwischen dem Vermieter und der Antragstellerin, dass das Mietverhältnis ab dem 1.1.2010 zwischen ihnen besteht und bis zum 31.12.2023 verlängert wird. Soweit der Antragsgegner die zivilrechtliche Wirksamkeit dieser Verlängerung in Zweifel zieht, dürfte diese Fehlersuche den Rahmen der gesetzlich veranlassten Prüfung sprengen.
In Bezug auf getätigte Investitionen gibt die Antragstellerin an, zum 1.4.2010 404.854,35 Euro in den u.a. die Konzession Nr. 3 umfassenden Standort T... investiert zu haben, was angesichts der beträchtlichen Höhe Hintergrund der zuvor am 15.1.2010 vereinbarten Verlängerung der Mietzeit gewesen sein mag. Die Antragstellerin hat dargelegt und durch Vorlage eines Auszugs aus dem Prüfungsbericht des Finanzamts vom 26.11.2014 (Bl. 83 der Akte) glaubhaft gemacht, dass sie diese Investitionen aus steuerlichen Gründen nicht, wie beabsichtigt, in vier Jahren abschreiben konnte, sondern dass das Finanzamt ihr ausgehend von einer 14jährigen Nutzungszeit gem. § 7 Abs. 4 Satz 2 EStG eine Abschreibung bis Ende 2023 vorgegeben hat. Damit steht fest, dass die Investitionen des Jahres 2010 in diesen Standort zum 30.6.2017 noch nicht abgeschrieben waren.
Konkrete Umstände, die das Vertrauen der Antragstellerin in Abwägung mit den öffentlichen Interessen und den Zielen des § 1 Abs. 1 SSpielhG als weniger schutzwürdig erscheinen ließen, sind seitens des Antragsgegners nicht benannt. Dass er auf Seite 6 des Bescheids anführt, es sei eine Vielzahl von Verstößen der Antragstellerin an ihren Spielhallenstandorten, insbesondere gegen spielerschützende Normen, zu verzeichnen, entbehrt jeglicher Substantiierung. Unabhängig hiervon sind etwaige Verstöße gegen spielerschützende Vorschriften, die nicht so gravierend sind, dass sie die Erlaubnisfähigkeit als solche berühren, ohnehin nicht geeignet, außerhalb einer Auswahlentscheidung zwischen konkurrierenden Bestandsspielhallen Berücksichtigung zu finden.
3.2.3. Entscheidend für den Erfolg der Beschwerde ist daher, ob eine Befreiung der Betriebsstätte T..., Konzession 3, vom Abstandsgebot zur Vermeidung unbilliger Härten(vgl. allgemein zum Begriff der unbilligen Härte: BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 28.2.2017 - 1 BvR 1103/15 -, juris Rdnr. 12 m.w.N.) erforderlich ist. Dies ist nicht der Fall.
Vertrauensgeschützte Dispositionen können eine unbillige Härte zur Folge haben, wenn ihre Fortwirkung über den 30.6.2017 hinaus für den Betreiber nicht durch frühzeitige Bemühungen um eine Vertragsaufhebung bzw. -anpassung abzuwenden war, und sie in Kombination mit der Schließung der Spielhalle, in die investiert wurde, eine konkret absehbare, durch eine ordnungsgemäße und vorausschauende Geschäftsführung nicht vermeidbare - gegebenenfalls sogar existenzbedrohende - wirtschaftliche Schieflage des Unternehmens bewirken (a). Zudem hält das Landesrecht in § 12 Abs. 3 SSpielhG eine Regelung vor, nach der eine Befreiung auch erfolgen kann, wenn die vorbezeichneten engen Voraussetzungen einer unbilligen Härte nicht vollumfänglich erfüllt sind, aber ein Konzept mit konkreten Maßnahmen zur weiteren Anpassung des Betriebs der Spielhalle an die neuen Erlaubnisvoraussetzungen und die Ziele des Gesetzes vorgelegt und umgesetzt wird (b).
Zunächst reicht für die Annahme einer unbilligen Härte nicht aus, dass dem Betreiber im Fall der Versagung der Befreiung die Möglichkeit genommen wird, aus einer nicht mehr gesetzeskonformen Spielhalle künftig Einnahmen zu rekrutieren. Denn der durch § 3 Abs. 2 SSpielhG bewirkte Verlust einer Einnahmemöglichkeit ist keine atypische Folge der Umsetzung des Abstandsgebots, sondern eine unvermeidbare Konsequenz der Neuregelung, die dem Gesetzgeber bewusst war. Der Betreiber muss vielmehr über den Verlust von Gewinnerzielungsmöglichkeiten hinaus mit Belastungen infolge der Schließung konfrontiert sein, die ihm unter den Umständen des Einzelfalls ein Sonderopfer auferlegen, das ihm auch unter Berücksichtigung des Allgemeininteresses von seinem Ausmaß her ausnahmsweise nicht zumutbar ist.
Klarstellend ist ferner darauf hinzuweisen, dass sich die Relevanz des Vorhalts, es sei versäumt worden, den fünfjährigen Übergangszeitraum bis zum 30.6.2017 zur Umstrukturierung bzw. schonenden Abwicklung des Unternehmens zu nutzen, und schon wegen dieses Versäumnisses könne eine Härtefallbefreiung nicht beansprucht werden, danach bestimmt, ob Befreiung vom Abstandsgebot oder vom Verbundverbot begehrt wird.
Hinsichtlich eines Antrags auf Befreiung vom Abstandsgebot muss - die Relevanz dieses Vorhalts von vornherein einschränkend - in den Blick genommen werden, dass dieser - im Falle einer echten Konkurrenz verschiedener Spielhallenbetreiber -überhaupt nur zur Entscheidung ansteht, wenn der betroffene Spielhallenbetreiber bei der vorgelagerten Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bestandsspielhallen, die innerhalb eines Radius von 500 m gelegen sind und daher um die Erlaubnisfähigkeit nach neuem Recht konkurrieren, nicht zum Zuge gekommen ist. In diesem Zusammenhang ist zu sehen, dass das saarländische Landesrecht - anders etwa als § 9 Abs. 4 HmbSpielhG - die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Kriterien nicht ausdrücklich im Gesetz vorgibt und die entsprechenden und zudem in weiten Teilen zu beanstandenden(vgl. hierzu Beschluss des Senats vom 13.12.2018 - 1 B 248/18 -, zur Veröffentlichung in juris vorgesehen) Anwendungshinweise erst unter dem 26.10.2017 ergangen sind. Zudem dürften einem Spielhallenbetreiber die auswahlrelevanten Verhältnisse konkurrierender Bestandsspielhallen, insbesondere in wirtschaftlicher Hinsicht, regelmäßig nicht bekannt gewesen sein.
Ein Spielhallenbetreiber konnte unter diesen Gegebenheiten im Fall einer Abstandskollision während des Fünfjahreszeitraums nicht annähernd verlässlich abschätzen, ob er oder ein Konkurrent nach Ablauf der Übergangsfrist eine reguläre Erlaubnis erhalten wird. Dies relativiert die Zumutbarkeit einer frühzeitigen Neuausrichtung, insbesondere in Gestalt einer schonenden Abwicklung einer Betriebsstätte, von vornherein. Grundsätzlich konnte jeder der Konkurrenten die Hoffnung hegen, schon im Rahmen der Auswahlentscheidung zum Zuge zu kommen und deshalb einer Härtefallbefreiung nicht zu bedürfen.
Anders verhält es sich, wenn ein Fall so genannter unechter Konkurrenz vorliegt, wenn also - wie sich die Situation fallbezogen darstellt - ein und derselbe Spielhallenbetreiber zwei oder mehreren Spielhallen innerhalb eines Umkreises von 500 m betreibt. In einem solchen Fall musste dem Spielhallenbetreiber seit dem 28.10.2011 bewusst sein, dass er nur für eine seiner Spielhallen die für den Weiterbetrieb nach dem - durch den Ablauf der Übergangsfrist bedingten - Erlöschen seiner Alterlaubnisse erforderliche neue reguläre Spielhallenerlaubnis erhalten wird. Er musste daher einkalkulieren, dass ein Weiterbetrieb weiterer in Abstandskollision betriebener Spielhallen allenfalls im Wege einer Härtefallbefreiung möglich sein wird, und hatte daher hinsichtlich dieser Spielhallen schon während des fünfjährigen Übergangszeitraums Veranlassung, alle über den 30.6.2017 fortwirkenden und mit weiter zu bedienenden Verbindlichkeiten einhergehenden Dispositionen auf den Prüfstand zu stellen und sie möglichst eine bevorstehende Änderung der Rechtslage anzupassen. Die Situation der Antragstellerin war und ist damit die gleiche wie diejenige des Betreibers einer Verbundspielhalle, der ebenfalls seit dem 28.10.2011 wissen musste, nach dem 30.6.2017 nur noch für eine einzelne Spielhalle im Verbund eine reguläre Erlaubnis erhalten zu können.(siehe hierzu Beschluss des Senats vom 13.12.2018 - 1 B 248/18 -, zur Veröffentlichung in juris vorgesehen)
a) Auf eine unbillige Härte infolge standortbezogener vertrauensgeschützt begründeter Verbindlichkeiten, die weiterhin zu bedienen sind und die das Unternehmen als solches - ohne dass dem zumutbar gegengesteuert werden könnte - im Fall der Schließung des Standorts in eine wirtschaftliche Schieflage bringen würden, kann die Antragstellerin sich nicht berufen.
Die Verbindlichkeiten aus dem Mietvertrag sind standortbezogen von durchaus beträchtlicher Höhe. Sie summieren sich zwischen dem Stichtag und dem beantragten Ende der Befreiung am 31.12.2022 auf 264.000 Euro (4.000 Euro x 66 Monate). Diese Verbindlichkeiten vermögen indes eine unbillige Härte nur zu begründen, wenn es der Antragstellerin nicht möglich war, diese Härte im Vorfeld zu vermeiden. Demgemäß obliegen ihr die Darlegung und Glaubhaftmachung, gegebenenfalls auch der Nachweis, dass ihr eine Abwendung von Nachteilen aus dem fortbestehenden Mietverhältnis mit Wirkung ab dem 30.6.2017 nicht möglich war.
Ausführungen zu konkreten Bemühungen zur Sicherstellung einer etwaig notwendig werdenden Anpassung der Laufzeit des Mietvertrags für den Fall, dass ihr über den 30.6.2017 hinaus keine neue Spielhallenerlaubnis erteilt wird, finden sich in der Begründung des Befreiungsantrags nicht. In der Wirtschaftsprüferbescheinigung heißt es diesbezüglich lediglich, eine veränderte Nutzung bzw. Weitervermietung sei vor dem Hintergrund der derzeitigen Marktsituation an diesem Standort ungesichert (Seite 29), was konkrete gegebenenfalls gescheiterte Verhandlungen mit dem Vermieter weder belegt noch auch nur nahelegt. Ergänzendes Vorbringen hierzu ist im Beschwerdeverfahren nicht erfolgt. Im Hauptsacheverfahren wird vorgetragen, die Räumlichkeiten seien als Spezialimmobilie nicht anderweitig nutzbar (Seite 18 der Klagebegründung), eine Darstellung, die angesichts des Grundrisses der Örtlichkeit, die vier zum Teil ineinander verschachtelte Einzelspielhallen umfasst, zwar Schwierigkeiten einer nur teilweisen Nutzung bzw. Umnutzung aufzeigt, aber letztlich nichts daran ändert, dass die Antragstellerin weder anlässlich des Befreiungsantrags noch im gerichtlichen Eilrechtsschutzverfahren vorgetragen - geschweige denn glaubhaft gemacht - hat, dass sie zwecks einer vorsorglichen Vertragsanpassung im Vorfeld des bis zum 31.12.2016 zu begründenden Befreiungsantrags Kontakt mit ihrem Vermieter aufgenommen habe, dieser aber zu einer einvernehmlichen Regelung nicht bereit gewesen sei und ihr die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung bzw. einer anderweitigen Nutzung(BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017, a.a.O., Rdnr. 194) unter den tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten verschlossen gewesen sei.
Hinsichtlich vor dem 28.10.2011 getätigter Investitionen in den Standort reicht der Umstand, dass diese zum 30.6.2017 noch nicht vollständig abgeschrieben sind, jedenfalls dann nicht zur Begründung einer unbilligen Härte aus, wenn am betreffenden Standort bereits Gewinne erwirtschaftet worden sind, die die noch nicht abgeschriebenen Investitionen deutlich übersteigen. Dass standortbezogen die erwirtschafteten Gewinne die getätigten Investitionen deutlich übersteigen, ist der Wirtschaftsprüferbescheinigung zu entnehmen. Auf deren Seiten 32 und 33 ist aufgezeigt, dass sich die gerundeten Umsatzerlöse allein des Jahres 2015 am Standort T... Hallen 1 bis 4 auf insgesamt 1.300.000 Euro beliefen. Dem stehen nach dem seitens der Antragstellerin vorgelegten Abschreibungsverlauf zum Stichtag 30.6.2017 bezogen auf die vier dem Verbund zugehörigen Spielhallen nicht abgeschriebene Investitionen in Höhe von 204.486,18 Euro gegenüber (Bl. 84 d.A.). Angesichts dieses Zahlenverhältnisses muss davon ausgegangen werden, dass die aufgrund der Investitionen des Jahres 2010 am Standort aus den Umsatzerlösen gezogenen Gewinne den Restbuchwert bei weitem überschreiten, so dass die Nachteile infolge der nicht vollständigen steuerlichen Abschreibung der damaligen Investitionen durch die erzielten Gewinne deutlich relativiert werden und insgesamt verblassen, zumal anerkannt ist, dass im Regelfall eine vollständige Abschreibung nicht beansprucht werden kann.
Fortbestehende Rückzahlungsverpflichtungen werden in Bezug auf den Standort T... nicht behauptet und in der Wirtschaftsprüferbescheinigung werden unter der Überschrift „Langfristige Verpflichtungen“ ungeachtet der einführenden Erläuterung (unter anderem Kredite) keine weiterzubedienenden Darlehensverbindlichkeiten benannt.
Demnach ist nicht dargelegt, dass die Schließung des Standorts T...in A-Stadt unter dem Gesichtspunkt vertrauensgeschützter fortwirkender Verbindlichkeiten eine unbillige Härte bewirken könnte.
Im Übrigen ist auch nicht dargetan, dass die behauptete Existenzgefährdung, die als Folge einer Schließung des Standorts zu befürchten sei, nicht durch zumutbare Maßnahmen der Geschäftsführung hätte vermieden werden können.
Die Bekundungen der Antragstellerin zu ihren wirtschaftlichen Verhältnissen und die zur Untermauerung ihrer Angaben vorgelegte Wirtschaftsprüferbescheinigung vom 15.12.2016 erlauben nicht einmal die Schlussfolgerung, die für den Fall der Versagung aller für verschiedene Standorte beantragten Befreiungen behauptete Bedrohung des Unternehmens in Gestalt einer voraussichtlich im Jahr 2018 zu erwartenden Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens stelle sich als unbillige Härte dar.
Zunächst basiert die Argumentation der Antragstellerin auf der Annahme, dass ihr nach dem 30.6.2017 nur die sechs von ihren derzeit 15 Spielhallen verblieben, die nach neuem Recht erlaubnisfähig seien (Wirtschaftsprüferbescheinigung, Seite 26). Die unter 4.4.3 der Anwendungshinweise vom 7.6.2016 erfragte Prognose der Auswirkungen einer Schließung des Standorts - hier: T... in A-Stadt - hat die Antragstellerin mit der Begründung, eine solche sei vor dem Hintergrund untereinander vorherrschender wechselseitiger Beziehungen und Synergien nicht sachgerecht möglich, abgelehnt. Die einzelnen Betriebsteile seien immer im Gesamtkontext zu betrachten, da nur so ein tatsächliches Bild der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens ersichtlich werde (Wirtschaftsprüferbescheinigung, Seite 32). Standortbezogen beschränkt sie sich auf die Angabe, der verfahrensgegenständliche Standort mit vier Konzessionen sei mit einem Anteil an der Gesamtleistung von rund 18 % ihr wirtschaftlich bedeutsamster Standort (Wirtschaftsprüferbescheinigung, Seite 29). Diese Ausführungen und die zusammenfassende, nicht näher begründete Behauptung, eine Nichtanerkennung dieser Betriebsstätte habe für die Gesellschaft bestandsgefährdende Auswirkungen (Seite 29), helfen indes bei der fallbezogen notwendigen Einzelbeurteilung der wirtschaftlichen Betroffenheit infolge einer vollständigen oder teilweisen Schließung gerade dieses Standorts nicht weiter, was mit der Antragstellerin heimgehen muss.
Im Fokus der Diskussion zwischen den Beteiligten steht die vollständige Ausschüttung des zum 31.12.2016 erwirtschafteten Bilanzgewinns in Höhe von 2.895.480,03 Euro, der in den Jahren von 2012 bis 2015 Gewinnausschüttungen in Höhe von insgesamt 6.002.759,95 Euro vorangegangen sind. Die Beteiligten streiten darüber, ob die Antragstellerin mit Blick auf die mit dem Wirksamwerden des Abstandsgebots zum 1.7.2017 einhergehenden Unwägbarkeiten bezüglich des weiteren Bestands mehrerer Betriebsstätten gehalten gewesen wäre, den zur Ausschüttung vorgesehenen Gewinn des Jahres 2016 zumindest teilweise zur Erhöhung der Rückstellungen und damit zur Erhaltung der Liquidität des Unternehmens zu verwenden.
Insoweit mag der Antragstellerin zwar darin zu folgen sein, dass weder gesellschaftsrechtliche Vorgaben noch das handelsrechtliche Gebot, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu agieren, sie verpflichten konnten, von grundsätzlich zulässigen Gewinnausschüttungen abzusehen. Dies ändert indes nichts daran, dass sie wie jeder Kaufmann für die Folgerungen, die durch ihr Handeln - hier in Gestalt der in Kenntnis der Unwägbarkeiten gefassten Gesellschafterbeschlüsse - ausgelöst werden, allein verantwortlich ist. Angesichts dessen kann ihr im Rahmen der Billigkeitsprüfung entgegengehalten werden, dass ihr die Alternative einer nur anteiligen Ausschüttung offen stand und der mit der vollständigen Ausschüttung einhergehende Abzug liquider Mitteln angesichts der vorbezeichneten Unwägbarkeiten in besonderem Maße risikobehaftet war. Realisiert sich das bewusst eingegangene Risiko später, so ist ihr der Einwand, die hierdurch bedingten Nachteile stellten sich für sie als unbillige Härte dar, abgeschnitten.
b) § 12 Abs. 3 SSpielhG vermag die begehrte Befreiung vom Abstandsgebot unter den fallbezogen maßgeblichen Umständen ebenfalls nicht zu rechtfertigen.
Wenngleich die Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung diese Vorschrift nicht ausdrücklich benennt und eine unterbliebene Anwendung dieser Vorschrift nicht rügt, gehört sie dennoch zum maßgeblichen Prüfprogramm, da weite Teile des Vorbringens der Antragstellerin dem Anwendungsbereich der Vorschrift zuzuordnen sind.
Diese Vorschrift, die - soweit ersichtlich - in ihrer konkreten Ausgestaltung bundesweit kein Pendant findet(ähnlich die Regelung in Art. 12 AG GlüStV Bayern: Befreiung vom Verbundverbot nur, wenn unter anderem ein Konzept zur weiteren Anpassung vorgelegt wird), gibt vor, dass die Behörde zur besseren Erreichung der Ziele des § 1 Abs. 1 im Zusammenhang mit der Erteilung einer Befreiung nach Absatz 2, also in Bezug auf den Zeitraum ab dem 1.7.2017, die Vorlage und Umsetzung von Konzepten verlangen kann, die für die Zeit nach Ablauf der Übergangsfrist des Absatzes 1, also ab dem 1.7.2017, konkrete Maßnahmen zur weiteren Anpassung des Betriebs der Spielhalle an die Erlaubnisvoraussetzungen vorsehen, die konkrete Maßnahmen zum Rückbau umfassen können. Die nach den Gliederungspunkten 4.4.2 und 4.4.3 der Anwendungshinweise der Fachaufsicht vom 7.6.2016 im Zusammenhang mit der Stellung eines Befreiungsantrags von den Spielhallenbetreibern zu beantwortenden Fragen betreffen Informationen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens und für den Fall, dass durch die Umsetzung des neuen Rechts aus Sicht des Betreibers eine existenzbedrohende Entwicklung des Unternehmens in Gang gesetzt wird, die Darlegung seiner Vorstellungen zu den Möglichkeiten, dieser Entwicklung durch eine verzögerte/schrittweise Anpassung an das neue Recht entgegenzuwirken. Diese mit dem Befreiungsantrag vorzulegenden Informationen sind im Rahmen der Anwendung des § 12 Abs. 3 SSpielhG von Relevanz.
Klarstellend sei angemerkt, dass der gesetzlichen Formulierung „im Zusammenhang mit der Erteilung einer Befreiung“ nicht entnommen werden kann, dass die Vorschrift nur zur Anwendung gelangen soll, wenn ohnehin alle tatbestandsmäßigen Voraussetzungen einer Befreiung erfüllt sind. Diesem Verständnis der Vorschrift stünde die Gesetzesbegründung entgegen. Dort wird der Stellenwert, der Absatz 3 im Befreiungsverfahren zukommen soll, mit der Formulierung umschrieben, die Tatsache, dass Befreiungen bei Vorlage und Umsetzung der vorgenannten Konzepte erteilt werden können, ermögliche als Kompromisslösung insbesondere auch die Berücksichtigung der Interessen mittelständischer und kleinerer Spielhallenbetreiber. Gleichzeitig könnten Schließungen im Einzelfall vermieden werden, ohne die Zielsetzung der Reduzierung des von Spielhallen ausgehenden Suchtgefährdungspotentials in Frage zu stellen.
Der aufgezeigte Zweck, Kompromisslösungen zu ermöglichen, inkludiert, dass Befreiungen im Einzelfall auch bei nicht vollständiger Erfüllung aller Härtekriterien erteilt werden können, sofern die Voraussetzungen der Vorschrift erfüllt sind, also die im Befreiungsantrag entwickelten Vorstellungen zur Anpassung des Spielhallenbetriebs an das neue Recht nicht nur die wirtschaftliche Betroffenheit des Spielhallenbetreibers im Blick haben, sondern insbesondere auch dem Anliegen einer zeitnahen Erreichung der Ziele des § 1 Absatz 1 dienlich sind.
Von der Option, Konzepte anzufordern und zu berücksichtigen, ist - wie bereits angesprochen - in den Anwendungshinweisen vom 7.6.2016 Gebrauch gemacht. Ausweislich deren Gliederungspunkt 2.5.2 ist mit der Beantragung einer Befreiung - gemäß § 12 Abs. 5 SSpielhG auf Kosten des Antragstellers - die Bescheinigung eines Wirtschaftsprüfers über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens vorzulegen. Diese soll unter anderem bereits ergriffene Maßnahmen darstellen (4.4.2 der Anwendungshinweise), eine Fortbestehensprognose für das Unternehmen im Fall der Betriebsschließung enthalten, sich mit den Möglichkeiten und dem zeitlichen Rahmen einer geordneten Abwicklung des Unternehmens befassen und gegebenenfalls darlegen, ob bei einem befristeten Weiterbetrieb noch eine geordnete Abwicklung möglich wäre; wird diese Möglichkeit seitens des Betreibers bejaht, so hat er seine Einschätzung mit Angaben zu den Fragen „wie lange und wie viele Spielhallen im Zeitraum von wieviel Jahren (maximal fünf)“ zu unterfüttern (4.4.3 der Anwendungshinweise). Hiernach oblag es jedem Spielhallenbetreiber anlässlich eines Befreiungsantrags, die wirtschaftlichen Umstände seines Unternehmens binnen der Antragsfrist offen zu legen und darzutun, in welchem Umfang und für welchen Zeitraum er eine - gegebenenfalls schrittweise - Befreiung, mit deren Hilfe eine schonende, aber möglichst zeitnahe Anpassung des Unternehmens an das neue Spielhallenrecht vollzogen werden soll, begehrt. Demgemäß war ein eine Befreiung beantragender Spielhallenbetreiber gehalten, im Zusammenhang mit seinem Befreiungsantrag, also binnen der in § 12 Abs. 1 Satz 2 SSpielhG bezeichneten Frist, tatsachengestützte und realisierbare Vorstellungen zu entwickeln, die eine Grundlage für ein tragfähiges Konzept im Sinn des § 12 Abs. 3 SSpielhG bieten.
Die in der Wirtschaftsprüferbescheinigung dargestellten Vorstellungen der Antragstellerin betreffend konkrete Maßnahmen des Gesamtunternehmens zur Anpassung des Betriebs der Spielhallen an die neuen Erlaubnisvoraussetzungen werden diesen Anforderungen nicht gerecht. Sie weisen folgende Eckpunkte auf:
(1) Von den 19 konzessionierten Spielhallen werden zwei in M... (Doppelspielhalle) zum 28.11.2016 und zwei in L... (Doppelspielhalle) zum 30.6.2017 nicht mehr von der Antragstellerin weiterbetrieben. Betroffen sind jeweils erlaubnisfähige Standorte, die keinen durch das Abstandsgebot bedingten Einschränkungen unterliegen. An beiden Standorten sind mit entsprechenden Erlaubnissen von einer anderen GmbH, deren Geschäftsführer personenidentisch mit dem Geschäftsführer der Antragstellerin ist, neue Einzelspielhallen eröffnet worden. Die Anzahl der Geldspielgeräte wurde in M... um acht und in L... um vier Geräte reduziert.
(2) Hinsichtlich der zwei Spielhallen in E... und F..., die weder mit dem Abstandsgebot noch mit dem Verbundverbot kollidieren, wird von der Erteilung einer Erlaubnis ausgegangen. Ein Weiterbetrieb durch die Antragstellerin ist beabsichtigt.
(3) Hinsichtlich der verbleibenden 13 Spielhallen werden Befreiungsanträge gestellt, wobei die Abstandskollisionen teilweise eigene Spielhallen betreffen. Laut Antrag und Wirtschaftsprüferbescheinigung sollen alle 13 Spielhallen weiter betrieben werden. Unter Hinweis auf eine fiktiv erstellte Liquidationsbilanz zum 30.6.2017 trägt die Antragstellerin vor, das Unternehmen würde bei Einstellung des Spielbetriebs in diesen 13 Betriebsstätten im Jahr 2018 zahlungsunfähig. Es bedürfe hinsichtlich aller Betriebsstätten einer Befreiung bis Ende 2022.
(4) Die Antragstellerin führt ferner aus, einen ganzen Maßnahmekatalog vollzogen zu haben. Unter anderem sei die Expansion eingestellt worden, keine Bankkredite oder ähnliche Verbindlichkeiten mit hohen Restlaufzeiten abgeschlossen und, wenn möglich, Leasingverträge von Geldspielgeräten nicht verlängert bzw. Wirtschaftsgüter nur noch geleast statt gekauft worden, um eine Erhöhung des Anlagevermögens zu verhindern. Die Veränderungen in L... und M... hätten eine Abschmelzung der bisher 19 Konzessionen auf 15 bewirkt und stellten einen geordneten Anpassungsprozess sicher. Weitere Schließungen seien unternehmensgefährdend. Die Wirtschaftsprüferbescheinigung belege, dass gerade der streitgegenständliche Standort in A-Stadt ein wirtschaftlich wichtiger Standort für die Antragstellerin sei.
(5) Ausweislich der fiktiven Liquidationsbilanz sind in diese Rückstellungen für trotz Schließungen fortbestehende Mietverpflichtungen in Höhe von 1.125.936,38 Euro und für Rückbauverpflichtungen in Höhe von 460.560 Euro eingestellt und im Übrigen ist eine vollständige Ausschüttung der bis zum Stichtag 30.6.2017 erwirtschafteten Gewinne an die Gesellschafter vorgesehen. Dabei handelt es sich um einen Bilanzgewinn in Höhe von 2.895.480,03 Euro aus dem Jahresabschluss zum 31.12.2016, dessen beabsichtigter Ausschüttung zum 30.6.2017 in den Jahren 2012 bis 2015 Gewinnausschüttungen in Höhe von insgesamt 6.002.759,95 Euro vorangegangen sind.
Diese Eckpunkte sind nicht geeignet, in Anwendung des § 12 Abs. 3 SSpielhG eine ausnahmsweise Befreiung des Standorts T... in A-Stadt, Konzession 3, vom Abstandsgebot auszusprechen.
Soweit der Antragsgegner bemängelt, die Antragstellerin sei während des fünfjährigen Übergangszeitraums nicht ausreichend um eine Umstrukturierung ihres Unternehmens bemüht gewesen, habe etwa weder den Fuhrpark, die Verwaltungskosten, die Reise- und Vertriebskosten noch das Geschäftsführergehalt verringert, ist allerdings festzustellen, dass eine Verpflichtung zu derartigen Maßnahmen durch das Spielhallengesetz nicht begründet wird, und weder aufgezeigt noch naheliegend ist, dass dies Maßnahmen wären, die dem Unternehmen unter dem Stichwort einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung abverlangt werden könnten. Denn letzteres würde zumindest voraussetzen, dass diesbezüglich hinsichtlich der Vergangenheit bei einer betriebswirtschaftlichen Betrachtung ein übertriebener Kostenaufwand feststünde.
Die Argumentation des Antragsgegners, die Veränderungen in L... und M... seien als Umstrukturierungsmaßnahmen nicht relevant, weil der Geschäftsführer der GmbH, die die dort neu entstandenen Spielhallen betreibt, mit dem Geschäftsführer der Antragstellerin identisch ist, verfängt jedenfalls mit dieser Begründung nicht.
Auf eine Anpassung an das neue Recht zielende Konzepte im Sinn des § 12 Abs. 3 SSpielhG müssen sich bei Unternehmen, die mehr als eine Spielhalle betreiben, naturgemäß auf eine Neuausrichtung des Gesamtunternehmens beziehen. Auch ihre Effizienz ist unternehmensbezogen zu beurteilen. Dies setzt der Betrachtung sowohl im Verhältnis zu einzelnen Betriebsstätten des Unternehmens als auch in Bezug auf andere Marktteilnehmer Grenzen.
Es mag sein, dass die Antragstellerin sich gerade von diesen beiden Standorten getrennt hat, weil sie in Bezug auf Einzelspielhallen erlaubnisfähig waren und dies einerseits ihrem Geschäftsführer ein neues Standbein verschaffen konnte und andererseits im Rahmen der hinsichtlich weiterer Betriebsstätten beabsichtigten Befreiungsanträge als eine Art „freiwillige Vorleistung“ in das notwendige Konzept eingestellt werden sollte. Eine derartige Motivation würde aber rechtlich nichts daran ändern, dass die neue GmbH eine selbständige juristische Person ist, die dem Unternehmen der Antragstellerin nicht angegliedert ist. Auch ein Verstoß gegen das Umgehungsverbot des § 10 SSpielhG ist nicht festzustellen, da nicht ersichtlich ist, welcher nach dem Spielhallengesetz bestehenden Verpflichtung sich die Antragstellerin entledigt haben könnte.
Allerdings ist besagte Maßnahme gemessen an der Verwirklichung der Ziele des Spielhallengesetzes, der ein Konzept nach § 12 Abs. 3 SSpielhG - unter gleichzeitiger Berücksichtigung schutzwürdiger Belange des Spielhallenbetreibers - zu dienen bestimmt ist, ohne nennenswerte Effizienz.
Die Antragstellerin hat sich von zwei erlaubnisfähigen Standorten getrennt mit der vorhersehbaren Konsequenz, dass dort durch einen neuen Betreiber neue Spielstätten eröffnet worden sind. Dass sie damit ihr Unternehmen verkleinert hat und im Übrigen für sich reklamiert, jegliche Expansion eingestellt zu haben, ist im Sinn des Spielhallengesetzes nicht zielführend, denn das Gesetz strebt nicht an, Unternehmen auf möglichst wenige Standorte zu reduzieren, sondern nur solche Standorte beizubehalten, die weder mit dem Abstandsgebot noch mit dem Verbundverbot kollidieren. Die Verwirklichung dieses Ziels wird nicht dadurch begünstigt, dass die Antragstellerin diese Spielstätten aufgegeben hat. Die spielhallenrechtlich relevante Verminderung der Anzahl der Geldspielgeräte in L... und M... um insgesamt 12 Geräte kann ebenfalls nicht zugunsten der Antragstellerin verbucht werden, da diese nicht Betreiberin der neuen Spielstätten ist. Ein Beitrag einer anderen - nicht im Sinn des § 61 VwGO am gegenständlichen Verfahren beteiligten - juristischen Person zur Verwirklichung der Ziele des neuen Rechts kann der Antragstellerin nicht zum Vorteil gereichen.
Das weitere Konzept der Antragstellerin reduziert sich auf die These, dass alle 13 nicht erlaubniskonformen Spielhallen bis Ende 2022, also aus Sicht Ende 2016 um weitere fünfeinhalb Jahre, fortgeführt werden müssten, um den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit im Jahr 2018 zu vermeiden. Insbesondere könne der Antragstellerin nicht abverlangt werden, von gesellschaftsrechtlich zulässigen Gewinnausschüttungen abzusehen, um ihre liquiden Mittel zu erhöhen.
Dass ein solches Konzept, das auf eine vollständige Gewinnabschöpfung und eine verlustfreie Abwicklung aller nicht mehr erlaubnisfähigen Betriebsstätten ausgerichtet ist und die durch das neue Recht verfolgten Belange nicht ansatzweise in den Blick nimmt, den Anforderungen des § 12 Abs. 3 SSpielhG nicht gerecht werden kann, liegt auf der Hand. Die Sichtweise der Antragstellerin blendet aus, dass die von ihr zu entwickelnden Eckpunkte zur Erstellung eines tragfähigen Konzepts nicht nur potentielle Grundlage eines ihre Belange berücksichtigenden Verhältnismäßigkeitsausgleichs im Einzelfall sein sollen, sondern nach § 12 Abs. 3 SSpielhG gleichzeitig der besseren Erreichung der Ziele des § 1 Absatz 1 SSpielhG dienen müssen.
Der Feststellung der Ungeeignetheit des angestrebten Konzepts lässt sich nicht entgegengehalten, Ende 2016 sei nicht absehbar gewesen, was genau als Voraussetzung einer Befreiung verlangt werde. Die vorstehende Argumentation basiert auf dem Gesetzestext, der Gesetzesbegründung und den Zielen des Gesetzes. Dass die Behörde ein nach Maßgabe des § 12 Abs. 3 SSpielhG erstelltes Konzept zur Anpassung an das neue Recht verlangen kann, steht seit Inkrafttreten des Gesetzes zum 1.7.2012 fest. Die eine Wirtschaftsprüferbescheinigung vorsehenden und deren Inhalte fixierenden Anwendungshinweise sind bereits unter dem 7.6.2016 ergangen. Dass das vorgeschlagene Anpassungskonzept, das sich darin erschöpft, die Gewinnmöglichkeiten aus dem Unternehmensbestand zum 1.7.2017 - ohne schrittweise Anpassungen an das neue Recht - weitere fünfeinhalb Jahre vollumfänglich ausnutzen zu können, versagen muss, hätte zur Zeit der Antragstellung im Dezember 2016 erkannt werden müssen.
Mithin kann die Antragstellerin von den Erleichterungen des § 12 Abs. 3 SSpielhG nicht profitieren. Ihr Konzept zur Anpassung ihres Unternehmens an die geänderte Rechtslage rechtfertigt die beantragte Befreiung vom Abstandsgebot nicht.
3.3. Die hinsichtlich der Konzessionen 1, 2 und 3 begehrte Befreiung vom Verbundverbot ist unter diesen Umständen sowohl ausgehend von den Anforderungen des § 12 Abs. 2 SSpielhG (3.3.1.) als auch ausgehend von den Anforderungen des § 12 Abs. 3 SSpielhG (3.3.2.) ausgeschlossen.
Da in Bezug auf die Spielhalle mit der Konzession 3 ein Anspruch auf Befreiung vom Abstandsgebot nicht dargetan ist, muss das weitergehende auf Befreiung auch vom Verbundverbot zielende einstweilige Rechtsschutzbegehren folgerichtig - und ohne dass es insoweit einer weiteren Sachprüfung bedürfte - allein deswegen hinsichtlich der drei weiteren dem Verbund zugehörigen Spielhallen (Konzessionen 1, 2 und 4) ohne Erfolg bleiben.
3.3.1. In Bezug auf § 12 Abs. 2 SSpielhG und den Prüfpunkt unzumutbarer, noch aus vertrauensgeschützten Dispositionen herrührender Belastungen scheitert ein Befreiungsanspruch zudem daran, dass § 12 Abs. 2 Satz 2 SSpielhG an die Schutzwürdigkeit des Vertrauens im Sinn der Nr. 2 zusätzliche Anforderungen stellt, die nicht glaubhaft gemacht sind.
So ist das Vertrauen nach Satz 2 der Vorschrift in der Regel nur schutzwürdig, wenn eine unbefristete Erlaubnis nach § 33i GewO vor dem 28.10.2011 erteilt und in Anspruch genommen wurde (Satz 2 Nr. 1), was heißt, dass Gegenstand des Vertrauens nur eine unbefristet erteilte Erlaubnis sein kann und dass die Spielhalle am Stichtag bereits in Betrieb gewesen sein muss; weitere zusätzliche Voraussetzung ist, dass der Erlaubnisinhaber im Vertrauen auf die Erlaubnis Vermögensdispositionen getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann (Satz 2 Nr. 2). Damit ist bereits auf der Prüfungsebene der Schutzwürdigkeit eines betätigten Vertrauens erforderlich, dass die Dispositionen, die ohne die Befreiung entwertet würden, unter zumutbaren Umständen zum 30.6.2017 nicht rückgängig zu machen waren und auch im Nachhinein nicht mehr rückgängig zu machen sind. Gelingt dem Betreiber nicht, dies glaubhaft zu machen bzw. gegebenenfalls den entsprechenden Nachweis zu führen, so kommt es auf der Prüfebene des § 12 Abs. 2 SSpielhG auf die Höhe und Laufzeit der durch diese Dispositionen bedingten Verbindlichkeiten sowie auf die durch diese bewirkte wirtschaftliche Betroffenheit des Unternehmens nicht mehr an, d.h. eine Härtefallbefreiung nach Maßgabe des § 12 Abs. 2 SSpielhG scheidet bereits mangels Schutzwürdigkeit des betätigten Vertrauens aus. So liegt der Fall hier.
3.3.2. Hinsichtlich der weiteren Behauptung, die Befreiung vom Verbundverbot sei zur Abwendung eines zeitnah absehbaren Eintritts der Zahlungsunfähigkeit und damit der Insolvenz des Unternehmens vonnöten, ist wiederum die Regelung des § 12 Abs. 3 SSpielhG in den Blick zu nehmen, deren Anforderungen der Befreiungsantrag der Antragstellerin - wie bereits ausgeführt - nicht genügt.
Dennoch sei in diesem Zusammenhang klarstellend darauf hingewiesen, dass dem Vorhalt, es sei versäumt worden, den fünfjährigen Übergangszeitraum zur Umstrukturierung bzw. schonenden Abwicklung des Standorts zu nutzen, in Bezug auf Befreiungen vom Verbundverbot eine größere Relevanz als in Bezug auf Befreiungen vom Abstandsgebot zukommt.
Die Betreiber von Verbundspielhallen konnten der gesetzlichen Neuregelung von Anfang an zweifelsfrei entnehmen, dass sie für den Weiterbetrieb von mehr als einer Spielhalle an einem Standort nach dem - durch den Ablauf der Übergangsfrist bedingten - Erlöschen ihrer Alterlaubnisse keine neue reguläre Spielhallenerlaubnis mehr erhalten werden. Sie mussten daher einkalkulieren, dass ein Weiterbetrieb allenfalls im Wege einer Härtefallbefreiung möglich sein wird und hatten daher - was im Übrigen auch die strenge Regelung des § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SSpielhG rechtfertigt - schon während des fünfjährigen Übergangszeitraums Veranlassung, alle über den 30.6.2017 fortwirkenden und mit weiter zu bedienenden Verbindlichkeiten einhergehenden Dispositionen auf den Prüfstand zu nehmen und sie möglichst an die bevorstehende Änderung der Rechtslage anzupassen.
Hieran knüpft die Rechtsprechung anderer Obergerichte(OVG Niedersachsen, Urteil vom 12.7.2018 - 11 LC 400/17 -, juris Rdnrn. 69 f. und 79; Hamburgisches OVG, Beschluss vom 9.7.2018 - 4 Bs 12/18 -, juris RDnrn. 118 f. (zur Befreiung vom Abstandsgebot); HessGVH, Beschluss vom 12.6.2018 - 8 B 1903/17 -, juris Rdnrn. 42 f.; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23.4.2018 - 1 M 31/18 -, juris; ThürOVG, Beschluss vom 23.3.2018 - 3 EO 640/17 -, juris Rdnr. 38 (zur Befreiung vom Abstandsgebot); SächsOVG, Beschluss vom 7.12.2017 - 3 B 303/17 -, juris Rdnrn. 20 ff.) zu deren jeweiligen Landesrecht an. Nach dieser Rechtsprechung führt die Feststellung, dass ein eine Befreiung vom Verbundverbot beantragender Spielhallenbetreiber nicht bereits in der Vergangenheit vorausschauend agiert hat, vielmehr davon abgesehen hat, den fünfjährigen Übergangszeitraum zu Umstrukturierungsmaßnahmen bzw. zu einer schonenden Abwicklung des Standorts zu nutzen, - ungeachtet einer etwaigen Gefährdung der Existenz des Unternehmens - zur Versagung der Befreiung, da die behauptete absehbar zu erwartende Härte in Gestalt der Insolvenz sich nicht als unvermeidbar und damit nicht als unbillig darstelle.
Diese Sichtweise lässt sich unter der Geltung des § 12 Abs. 3 SSpielhG nicht vorbehaltlos auf die im Saarland maßgebliche Rechtslage übertragen.(anders bisher: VG des Saarlandes, Beschlüsse vom 11.7.2018 - 1 L 736/18 -, juris Rdnrn. 54 ff., und vom 22.6.2018 - 1 L 722/18 -, juris Rdnr. 43)
Im Saarland kann § 12 Abs. 3 SSpielhG den Weg zu einer Befreiung im Einzelfall ausnahmsweise auch dann ebnen, wenn zwar nicht alle Voraussetzungen eines Härtefalls, wie sie landesgesetzlich in § 12 Abs. 2 SSpielhG umrissen sind, vollständig erfüllt sind, der Spielhallenbetreiber aber zur Unterfütterung seines Befreiungsbegehrens realisierbare Umstrukturierungs- und/oder Neuausrichtungsvorstellungen entwickelt hat, mittels derer eine sonst erforderliche Schließung des Standorts und eine daraus folgende Gefährdung der Existenz des Unternehmens im Wege einer die Ziele des § 1 berücksichtigenden und daher möglichst zeitnahen Anpassung an das neue Recht abgewendet werden kann, indem anlässlich der Befreiungsentscheidung ein Konzept festgeschrieben wird, das eine gegebenenfalls schrittweise vorgesehene weitere Anpassung bereits fest einbindet. Dabei kommt der Sicherstellung einer möglichst zügigen Umsetzung des neuen Rechts im Rahmen der Abwägung der gegenläufigen Interessen besonderes Gewicht zu, wenn der Betreiber der Verbundspielhalle im Übergangszeitraum von vorausschauenden Maßnahmen zur Vermeidung künftiger Härten weitgehend oder gar gänzlich abgesehen hat.
Im Übrigen konzentriert sich die Relevanz bereits während des Fünfjahreszeitraums ergriffener Anpassungsmaßnahmen nach der Gesetzeslage im Saarland - wie ausgeführt - auf die Beantwortung der Frage, ob sich einzelne Verbindlichkeiten, die auf grundsätzlich schutzwürdige Dispositionen zurückgehen und über den Zeitpunkt 30.6.2017 hinaus fortbestehen, als unbillige Härte im Sinn des § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 bzw. Satz 2 Nr. 3 SSpielhG darstellen.
Geht es um die hiervon zu unterscheidende Frage, ob es wegen etwaig drohenden Verlustes der Existenzgrundlage für den Betreiber nur einer Spielhalle bzw. für den Betreiber mehrerer Spielhallen eine unbillige Härte ist, eine oder einige dieser Spielhallen anlässlich des Ablaufs der Übergangsfrist gleichzeitig zu schließen, so ist diese - wie ausgeführt - im Saarland im Lichte des § 12 Abs. 3 SSpielhG zu beantworten, der ein zukunftsorientiertes Modell, das eine Berücksichtigung bis zum 31.12.2016 vorgeschlagener Anpassungsmaßnahmen, die nach dem 30.6.2017 umgesetzt werden sollen, im Rahmen der Billigkeitsprüfung zulässt.
Ergänzend sei angemerkt, dass der eingangs der Anwendungshinweise vom 7.6.2016 „Übergangsregelung und Härtefallklausel“ zitierten Entscheidung des Senats(OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.2.2014 - 1 B 476/13 -, juris Rdnr. 20) nichts Gegenteiliges zu entnehmen ist. Dort heißt es, der Gesetzgeber habe mit der Fünfjahresfrist und der Härtefallregelung einen großzügigen Übergangsrahmen zur Verfügung gestellt, den die Spielhallenbetreiber auch zur Umstrukturierung ihrer Betriebe nutzen könnten. Dies schließt ein, dass Zeiten, in denen eine Härtefallregelung in Betracht kommt, für die also eine befristete Befreiung möglich sein mag, von dem erwähnten Übergangsrahmen, der zu Umstrukturierungen genutzt werden kann, umfasst sind. Von einer Rechtspflicht zu Umstrukturierungsmaßnahmen während der Fünfjahresfrist, deren Erfüllung Voraussetzung jedweder nachfolgenden Befreiung nach Maßgabe des § 12 Abs. 2 SSpielhG sein könnte, ist keine Rede.
Die durch § 12 Abs. 3 SSpielhG vorgegebene Ausgestaltung des Befreiungsverfahrens ist - wie ausgeführt - dadurch gekennzeichnet, dass im Einzelfall Kompromisse zwischen den widerstreitenden Interessen der Spielbetreiber und den Zielen der Neuregelung ermöglicht werden sollen, soweit eine drohende die Existenz gefährdende Schieflage des Unternehmens durch ein die vollständige Umsetzung des neuen Rechts zwar nur stufenweise, aber dennoch zeitnah ermöglichendes Anpassungskonzept abgewendet werden kann.
Fallbezogen muss es indes dabei verbleiben, dass die Antragstellerin ein tragfähiges Anpassungskonzept binnen der Antragsfrist nicht vorgelegt hat.
4. Schließlich wendet die Antragstellerin gegen die Abwicklungsfrist von rund sechs Monaten ohne Erfolg ein, deren Bewertung als großzügig, begegne Zweifeln.
Eine Frist zur Abwicklung eines Spielhallenbetriebs muss nicht großzügig, sondern ausreichend bemessen sein. Sie muss lange genug sein, um das Notwendige, insbesondere im Verhältnis zu den Arbeitnehmern und den sonstigen Vertragspartnern veranlassen zu können. Dabei fließt in die Angemessenheitsprüfung ein, dass die Konfrontation mit der Situation, den Betrieb nach einem erfolglosen Befreiungsantrag abwickeln zu müssen, die Antragstellerin keineswegs unerwartet treffen konnte, sie diese Möglichkeit vielmehr seit geraumer Zeit in ihre Dispositionen einstellen musste. Dass eine Frist von sechs Monaten gemessen hieran nicht ausreichend sein könnte, behauptet die Antragstellerin selbst nicht.
Die Beschwerde unterliegt nach alldem der Zurückweisung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nrn. 1.5 und 54.1 der Empfehlungen des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 und 12 SSpielhG
§§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 33i GewO
§ 10 SSpielhG
§ 61 VwGO
§ 12 Abs. 2 SSpielhG
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG
§ 3 Abs. 2 Nr. 1 SSpielhG
§ 2 Abs. 1 SSpielhG
§ 12 Abs. 2 Satz 1 bzw. Satz 2 SSpielhG
§ 29 Abs. 4 GlüStV
§ 9 Abs. 3 SSpielhG
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 12 Abs. 2 Satz 1 SSpielhG
§ 12 Abs. 2 Satz 2 SSpielhG
§ 1 Abs. 1 SSpielhG
§ 7 Abs. 4 Satz 2 EStG
§ 12 Abs. 3 SSpielhG
§ 3 Abs. 2 SSpielhG
§ 9 Abs. 4 HmbSpielhG
§ 12 Abs. 5 SSpielhG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 SSpielhG
§ 1 Absatz 1 SSpielhG
§ 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SSpielhG
§ 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 bzw. Satz 2 Nr. 3 SSpielhG
§ 154 Abs. 2 VwGO
Art. 12 und 14 GG
Art. 3 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 12 AG

Zitierte Entscheidungen: 1 L 803/18
1 K 2484/17 K
1 K 2484/17
1 BvR 569/05
2 BvR 1206/11
2 C 16/09
1 BvR 1874/13
4 B 179/18
1 L 1244/17
1 BvR 1103/15
1 B 248/18
11 LC 400/17
4 Bs 12/18
8 B 1903/17
1 M 31/18
3 EO 640/17
3 B 303/17
1 L 736/18
1 L 722/18
1 B 476/13