Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2015-10-16, Aktenzeichen 13 U 45/15

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 15.04.2015, Az. 301 O 156/14, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 8.093,59 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Rückabwicklung eines mit der Beklagten am 25.11.2001 abgeschlossenen Darlehensvertrages über € 8000,00. Das Darlehen diente der Finanzierung einer Beteiligung an der M. KG. Dem Darlehensvertrag war eine Widerrufsbelehrung beigefügt, die neben dem Hinweis auf die zweiwöchige Widerrufsfrist unter anderem einen Hinweis darauf enthielt, dass im Falle des Widerrufs auch der Beitritt zur M. KG nicht wirksam zustande komme.
Am 15.01.2007 wurde die letzte Rate des Darlehens an die Beklagte zurückgeführt. Mit Schreiben vom 20.06.2014 widerrief der Kläger seine auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung gegenüber der Beklagten und machte Ansprüche auf Rückabwicklung geltend.
Der Kläger hat erstinstanzlich zur Begründung seiner Ansprüche vorgetragen: Die Widerrufsbelehrung der Beklagten sei im Hinblick darauf, dass der Abschluss des Darlehensvertrages auf einer Haustürsituation beruhe, nicht ordnungsgemäß erfolgt. Denn ihm sei am Arbeitsplatz von einem Kollegen, dessen Ehefrau bei der Fondsgesellschaft arbeite, die Beteiligung an dem Medienfonds angeboten worden. Die spätere Unterzeichnung der Verträge sei unter Einwirkung des Gespräches mit dem Arbeitskollegen vorgenommen worden.
Vor dem Hintergrund der Umstrukturierung der Beklagten im Jahre 2003 und der Gewährträgerhaftung der Freien und Hansestadt Hamburg und des Landes Schleswig-Holstein für Verbindlichkeiten der Beklagten sei entgegen der Auffassung der Beklagten das Widerrufsrecht auch nicht verwirkt.
Nach teilweiser Klagrücknahme hat der Kläger beantragt,
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 7.593,59 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 09.07.2014 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von sämtlichen Verpflichtungen aus der Kapitalanlage bei der M. KG, Beteiligungsnummer …, freizustellen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Ö., zu der Schadensnummer … auf das Konto IBAN: … bei der H. (BIC …) 1.171,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
4. Die Verurteilung zu den Ziffern 1) bis 3) erfolgt Zug-um-Zug gegen Abtretung der Beteiligung des Klägers an der M. KG, Beteiligungsnummer ….
5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in Ziffer 2) bezeichneten Beteiligung seit dem 09.07.2014 in Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat dazu vorgetragen: Die Widerrufsfrist sei seit langem abgelaufen. Eine Haustürsituation habe nicht vorgelegen. Ein etwaig weiter bestehendes Widerrufsrecht sei aber jedenfalls verwirkt.
Das Landgericht Hamburg – Zivilkammer 1 – hat die Klage mit Urteil vom 15.04.2015 abgewiesen.
Es hat zu Begründung ausgeführt, dass ungeachtet des zweifelhaften Vorliegens einer Haustürsituation, ein etwaig bestehendes Widerrufsrecht des Klägers jedenfalls verwirkt sei.
Das für die Annahme einer Verwirkung erforderliche Zeitmoment liege im Falle eines Widerrufs 12,5 Jahre nach Vertragsschluss und 7,5 Jahre nach endgültiger Tilgung des Darlehens ohne Weiteres vor.
An das Umstandsmoment seien in Anbetracht dieses erheblichen Zeitablaufs keine allzu strengen Voraussetzungen zu stellen. Ausreichend sei hier die vollständige Erfüllung der beiderseitigen Vertragspflichten, sodass sich das Vertragsverhältnis als abgeschlossener Lebenssachverhalt darstelle. Die Beklagte habe daher auf den Bestand des abgewickelten Darlehensvertrages vertrauen dürfen und habe nicht mit einem Widerruf des Klägers rechnen müssen.
Gegen dieses dem Kläger am 20.04.2015 zugestellte Urteil richtet sich die am 08.05.2015 eingelegte und mit beim Oberlandesgericht am 28.05.2015 eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung des Klägers.
Er ist der Ansicht, dass das Landgericht zu Unrecht von der Vernehmung des Zeugen S. abgesehen habe. Außerdem sei das Landgericht rechtsfehlerhaft von einer Verwirkung des Widerrufsrechts ausgegangen. Es habe verkannt, dass die Beklagte angesichts der Gewährträgerhaftung und der damit einhergehenden Dokumentationsbedürftigkeit ihrer Geschäftsvorgänge nicht auf den endgültigen Bestand des Darlehensvertrages habe vertrauen dürfen. Ferner habe die Beklagte jährlich Rückstellungen im Kreditbereich gebildet, was ebenfalls gegen einen Vertrauenstatbestand auf Beklagtenseite spreche.
Der Kläger beantragt,
1. Unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
2. Im Falle einer eigenen Sachentscheidung des Berufungsgerichts unter Abänderung des angefochtenen Urteils
a) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 7.593,59 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 09.07.2014 zu zahlen.
b) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von sämtlichen Verpflichtungen aus der Kapitalanlage bei der M. KG, Beteiligungsnummer…, freizustellen.
c) die Beklagte zu verurteilen, an die Ö., zu der Schadensnummer … auf das Konto IBAN: .. bei der H. (BIC …) 1.171,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
d) 2a) bis c) jeweils Zug-um-Zug gegen Abtretung der Rechte des Klägers aus der Beteiligung an der M. KG, Beteiligungsnummer ….
e) festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in Ziffer 2b) bezeichneten Beteiligung seit dem 09.07.2014 in Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt dazu vor, dass das Landgericht mangels Entscheidungserheblichkeit der Aussage zu Recht von der Vernehmung des Zeugen Seidel abgesehen habe.
Entgegen dem klägerischen Vorbringen stehe die Gewährträgerhaftung der Annahme einer Verwirkung des Widerrufsrechts nicht entgegen. Außerdem habe die Beklagte keine Rückstellungen gerade im Hinblick auf das streitgegenständliche Darlehen gebildet.
Jedenfalls aber müsse der Widerruf auch unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung unwirksam sein, da dieser dem Kläger nur dazu diene, die wirtschaftlichen Nachteile aus der Beteiligung an M. -Fonds auf die Beklagte abzuwälzen. Der Kläger sei nicht schutzwürdig, da er jedenfalls im Kern zutreffend belehrt worden sei.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
1. Das Landgericht hat zutreffend von einer Vernehmung des Zeugen S. abgesehen, da die Aussage für die Entscheidung nicht erheblich war. Auch der erkennende Senat ist zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Kläger die geltend gemachten Ansprüche nicht zustehen, da – unabhängig vom Bestehen eines Widerrufsrechts als Folge einer fehlerhaften Belehrung – sein am 20.06.2014 erklärter Widerruf jedenfalls treuwidrig und damit unzulässig war.
2. Der Senat ist allerdings der Ansicht, dass das Institut der Verwirkung auf Fallgestaltungen, in denen ein sog. „ewiges“ Widerrufsrecht aufgrund einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung besteht, keine Anwendung findet.
a) Ein Recht ist dann verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde.
b) Mit der Rechtsprechung des BGH geht der Senat davon aus, dass das für die Annahme einer Verwirkung notwendige Umstandselement regelmäßig dann fehlt, wenn der Widerrufsgegner kein schutzwürdiges Vertrauen geltend machen kann, weil er selbst die Situation eines etwaig ewig bestehenden Widerrufsrechts herbeigeführt hat, indem er dem Widerrufenden keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilte (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 07.05.2014, Az.: IV ZR 76/11, Rn. 39 ferner BGH, Urt. v. 20. 5. 2003, Az.: XI ZR 248/02). Ohne ordnungsgemäße Belehrung kann der Darlehensgeber grundsätzlich nicht auf die Nichtausübung des Widerrufsrechts vertrauen.
2. Jedoch erscheint die Ausübung des Widerrufsrechts durch den Kläger im konkreten Fall als unzulässige Rechtsausübung. Die Annahme unzulässiger Rechtausübung erfordert eine umfassende Interessenabwägung, die hier zugunsten der Beklagten ausfällt.
a) Dabei verkennt der Senat nicht, dass ein solcher Rechtsverlust angesichts der gesetzlichen Konzeption, die ein „ewiges“ Widerrufsrecht gerade zulässt, nur ausnahmsweise und unter engen Voraussetzungen in Betracht kommen kann. So spricht für die Annahme unzulässiger Rechtsausübung vorliegend nicht allein der Umstand der erheblichen Dauer zwischen Vertragsschluss und Widerruf (vgl. BGH ZIP 2004, 2319, 2322). Ebenso wenig kann die Motivation des Widerrufenden, sich von einer wenig rentablen Investition trennen zu wollen, allein schon zur Versagung des gesetzlichen Widerrufsrechts führen. Denn grundsätzlich haben die Motive des Verbrauchers irrelevant zu bleiben, da die Ausübung des Widerrufsrechts keine sachlichen Gründe erfordert (Staudinger/Looschelders/Olzen, BGB 2015, § 242 Rn. 1247).
b) Hier führt jedoch die Gesamtschau aller Aspekte des Einzelfalles dazu, dass der Widerruf durch den Kläger sich als unzulässige Rechtsausübung darstellt.
Nach allgemeiner Auffassung führt jede rechtliche Sonderverbindung nach Maßgabe des § 242 BGB dazu, dass die Beteiligten sich so zu verhalten haben, wie es von einem redlich Denkenden zu erwarten ist. Die Ausübung aller aus einem Rechtsverhältnis fließenden Rechte und Rechtspositionen steht unter diesem Vorbehalt, der somit auch Gestaltungsrechten entgegengehalten werden kann (vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des BGB, 8. Aufl. 1997, § 16, Rn. 25).
Ein Ausfluss dieses Rechtsgedankens ist das - hier nicht eingreifende - Institut der Verwirkung, daneben kann eine Rechtsausübung aber auch wegen Fehlens eines berechtigten, schutzwürdigen Eigeninteresses zu versagen sein (Larenz/Wolf, aaO., § 16 Rnrn. 36 und 46).
Dies ist zum einen anzunehmen, wenn eine bestimmte Befugnis zwar bei formaler Anwendung des Wortlautes einer Norm gegeben ist, aber aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles ein berechtigtes Interesse an der Ausübung der formalen Rechtsposition nicht besteht, so, wenn das geschützte Interesse in keiner Weise erreicht werden kann (Larenz/Wolf, aaO., Rn. 36, 37; RGZ 169, 140, 143).
Die Geltendmachung eines Gestaltungsrechtes ist daher auszuschließen, wenn sie zu einem Zweck erfolgt, der der Zwecksetzung der Norm, die dieses Gestaltungsrecht grundsätzlich eröffnet, zuwiderläuft (RGZ 73, 172; RGZ 142, 222).
Gleiches gilt bei der Ausnutzung einer durch eine Norm formal eröffneten Rechtsposition, soweit dadurch die wesentlichen, auf den Zweck der Gestaltung abgestellten, rechtlich beachtenswerten Interessen des anderen Vertragsteiles nachhaltig beeinträchtigt werden (Staudinger-Weber, Bürgerliches Gesetzbuch,11. Aufl. 1961, § 242, Rn. D 38; ebenso Palandt-Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 74. Aufl. 2015, § 242, Rn. 50).
Zudem ist die Geltendmachung einer Rechtsposition auch dann zu versagen, wenn der Rechtsinhaber sich in einen unauflösbaren Widerspruch zwischen gegenwärtigem und früherem Verhalten begibt (BGHZ 130, 371), wobei es entscheidend darauf ankommt, ob der Inhaber der fraglichen Rechtsposition sich durch sein späteres Verhalten in Widerspruch zu dem ursprünglich eingenommenen Rechtsstandpunkt stellt, wenn etwa Vorteile in Anspruch genommen und die dazugehörigen Nachteile abgewehrt werden sollen (Staudinger-Looschelders/Olzen, BGB, Neubearbeitung 2015; § 242, Rn. 297 m.w.N.).
So verhält es sich hier:
Sinn des Widerrufsrechtes aus § 1 HausTWG (auf das sich der Kläger im Hinblick auf die Regelung des § 7 Abs. 2 VerbrKredG in erster Linie beruft) und auch aus § 7 VerbrKredG war es, den Verbraucher vor Überrumpelung und auch wegen der wirtschaftlichen Bedeutung des Darlehensgeschäftes vor übereilter Bindung zu schützen, indem ihm innerhalb einer gewissen Bedenkzeit die Möglichkeit eingeräumt wird, die vertragliche Bindung zu beseitigen (Palandt-Putzo, 61. Aufl. 2002, Einführung zum HausTWG, Rn. 2, § 7 VerbrKredG, Rn. 2). Nicht anders als in der Folgezeit durch § 495 BGB sollte er einerseits die Möglichkeit erhalten, zu prüfen, ob noch günstigere Angebote zur Verfügung stehen, andererseits sollte durch die Einräumung der Bedenkensfrist diejenige Störung der Vertragsparität ausgeglichen, die darin begründet liegt, dass derartige Verträge oft komplexe und schwer zu durchschauende Regelungen enthalten (MünchKomm-Schürnband, BGB, 6. Aufl. 2012, § 495, Rn. 1).
Mit diesen Schutzzwecken hat der durch den Kläger erklärte Widerruf nichts zu tun.
Dem Kläger geht es darum (vgl. insbesondere S. 5 des klägerischen Schriftsatzes vom 12.01.2015), sich über den Widerruf des Darlehens von den negativen Folgen einer unvorteilhaften Investition in ein Anlagevehikel zu lösen, das nach seiner Konzeption zur Steueroptimierung angelegt war und daher einerseits notwendiger Weise risikobehaftet war und andererseits geradezu darauf aufbaute, dass ein erheblicher Teil der Einlage fremdfinanziert wurde (s. insbesondere Anl.K 8 und B 9).
Dass ihm bei Abschluss der Beteiligung und auch bei Zeichnung des Darlehensvertrages die - sicherlich komplexe - Struktur der Anlage gerade in Verknüpfung mit dem von der Beklagten gewährten Darlehen in irgendeiner Weise unklar gewesen sei, hat der Kläger gerade nicht substantiiert vorgetragen; ebensowenig hat er schlüssig vorgebracht, dass und weshalb er von dem Geschäft irgendwann vor Auftauchen der Probleme mit der Anerkennung der Konstruktion des Fonds durch die Finanzverwaltung in den Jahren 2007 und 2009 (Anl. K 9 und K 10) Abstand genommen hätte, wenn er denn von einem fortbestehenden Widerrufsrecht gewusst hätte.
Sinn auch eines auf Grund von Belehrungsmängeln zeitlich grundsätzlich unbegrenzt bestehenden Widerrufsrechtes kann es nach Auffassung des Senats nicht sein, dem Verbraucher die Verlagerung von wohlüberlegt und sehenden Auges eingegangenen Risiken auf eine finanzierende Bank zu eröffnen, jedenfalls sofern - wie hier - feststeht, dass die Mängel der Widerrufsbelehrung bezogen auf die Möglichkeit des Verbrauchers diese Risiken zu erkennen, völlig irrelevant sind und vielmehr der Verbraucher eben diese Risiken bewusst und informiert eingegangen ist.
Neben dieser Motivlage des Klägers ist im Rahmen der Gesamtabwägung der ganz erhebliche Zeitablauf bis zur Erklärung des Widerrufs (circa 12,5 Jahre nach Vertragsschluss bzw. 7,5 Jahre nach Rückführung des Darlehens) sowie der Umstand zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Kläger über sein Widerrufsrecht dem Grunde nach durchaus belehrt hat. Es mag sein, dass die Belehrung (Anl. K 2, S. 3) nicht in jeder Hinsicht den damaligen gesetzlichen Anforderungen entsprach, Art und Schwere eines Belehrungsverstoßes, der gerade zum „ewigen“ Widerrufsrecht führt, müssen jedoch auch bei der Frage der Treuwidrigkeit Berücksichtigung finden. Hier ist der Kläger zumindest über das Bestehen des in einer bestimmten Frist auszuübenden Widerrufsrechts aufklärt worden und die Widerrufsbelehrung enthält außerdem einen § 9 Abs. 2 VerbrKrG zumindest ansatzweise entsprechenden Hinweis darauf, dass der Beitritt des Klägers zur M. KG bei Widerruf des Darlehens nicht wirksam zustande kommt. Jedenfalls im Grundsatz ist der Kläger daher über seine Rechte nicht im Unklaren gelassen worden.
Unter Berücksichtigung und Abwägung aller vorgenannten Gesichtspunkte stellt sich die Ausübung des Widerrufsrechts durch den Kläger daher als grob treuwidrig und damit unwirksam dar.
Sein Rechtsmittel bleibt erfolglos.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO; die Revision war gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, da soweit ersichtlich bislang höchstrichterlich nicht entschieden ist, ob - wie vom Senat angenommen - bei Nichteingreifen des Instituts der Verwirkung der Ausübung eines „ewigen“ Widerrufsrechts der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen gesetzt werden kann.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO; die Revision war gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 242 BGB
§ 1 HausTWG
§ 7 VerbrKredG
§ 495 BGB
§ 7 Abs. 2 VerbrKredG
§ 9 Abs. 2 VerbrKrG

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2004, 2319, 2322
RGZ 169, 140, 143
RGZ 73, 172
RGZ 142, 222
BGHZ 130, 371
01 O 156/14
IV ZR 76/11
XI ZR 248/02