Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-10-12, Aktenzeichen 2 B 855/23
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:1012.2B855.23.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Antragstellers mit dem Antrag,
unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses dem Beigeladenen zu untersagen, die Hundepension zu betreiben,
hat keinen Erfolg. Die innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, gebieten keine Abänderung der angefochtenen Entscheidung.
Das Verwaltungsgericht hat den Anträgen des Antragstellers,
1. festzustellen, dass seine Klage gegen die (dem Beigeladenen durch die Antragsgegnerin erteilte) Baugenehmigung vom 7. Juni 2022 (Az. 40.OB.69/21-0) durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Minden vom 23. Mai 2023 - 1 L 960/22 - aufschiebende Wirkung hat, und
2. der Antragsgegnerin aufzugeben, den Betrieb der Hundeschule und der Hundepension mit einer für sofort vollziehbar erklärten Verfügung stillzulegen,
nur insoweit stattgegeben, als es dem Beigeladenen ab sofort untersagt hat, weitere Hunde in die Hundepension aufzunehmen, soweit dadurch die Anzahl von sechs in der Hundepension untergebrachten Hunden überschritten wird, und die Anträge im Übrigen abgelehnt. Zur Begründung der lediglich teilweisen Stattgabe des Antrags zu 2., soweit er auf die Hundepension bezogen ist, hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:
Rechtsgrundlage für den Erlass der vom Antragsteller begehrten einstweiligen Maßnahmen zur Sicherung seiner Rechte sei § 80a Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 Nr. 2 2. Var. VwGO. Mit dem Beschluss des Gerichts vom 23. Mai 2023 - 1 L 960/22 - sei die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 7. Juli 2022 - 1 K 1982/22 - gegen die dem Beigeladenen von der Antragsgegnerin erteilte Baugenehmigung vom 7. Juni 2022 angeordnet worden. Ein hinreichend konkreter Grund für Sicherungsmaßnahmen liege vor, da nach dem unstreitigen Vortrag der Beteiligten die mit dem suspendierten Bauschein vom 7. Juni 2022 im Umfang von 12 Pensionshunden genehmigte Hundepension von dem Beigeladenen weiter betrieben werde. Das Gericht mache von seiner Gestaltungsbefugnis hinsichtlich des „wie“ der Sicherungsmaßnahmen dahingehend Gebrauch, dass dem Beigeladenen im Sinne einer Übergangslösung (zwangsgeldbewehrt) nur untersagt werde, keine weiteren Hunde in die Hundepension aufzunehmen, soweit dadurch die Anzahl von sechs Hunden überschritten werde; die Einhaltung werde durch Überwachungspflichten der Antragsgegnerin gewährleistet.
Ausgehend von den in Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsätzen zur Ausübung der gerichtlichen Gestaltungsbefugnis hinsichtlich des „wie“ der Sicherungsmaßnahmen werde aufgrund einer faktischen Unmöglichkeit (Hundebesitzer in Urlaub; Tierheime oder vergleichbare Einrichtungen voll ausgelastet) derzeit keine Räumung der Hundepension angeordnet.
Dies stehe allerdings dem nicht entgegen, dem Beigeladenen aufzugeben, keine neuen Hunde mehr aufzunehmen. Es möge zwar zu Zerwürfnissen mit Kunden und etwaigen Schadensersatzforderungen führen, weil ein Urlaub nicht angetreten werden könne. Allerdings wögen mögliche wirtschaftliche Nachteile des Beigeladenen nicht besonders schwer, da die Aufnahme der Tätigkeit vor Abschluss des Klageverfahrens auf eigenes Risiko erfolgt sei. Das Gericht sehe unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit allerdings (noch) davon ab, dem Beigeladenen die Aufnahme neuer Hunde generell zu verbieten, sondern beschränke die Anzahl der Hunde in der Hundepension auf sechs Tiere. Zwar sei es einem Bauherrn - wie ausgeführt - in der Regel zumutbar, die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs zu beachten. Allerdings lägen hier außergewöhnliche Umstände vor, die als Übergangslösung einen eingeschränkten Betrieb der Hundepension ausnahmsweise gestatteten. Maßgeblich sei dabei, dass nach den derzeit vorliegenden Unterlagen die Genehmigungsfähigkeit einer Hundepension auf den streitgegenständlichen Grundstücken nicht generell ausgeschlossen sei. Die Grundstücke lägen im Außenbereich, und ausgehend von den bislang vorliegenden Immissionsprognosen sei nicht ersichtlich, dass eine Hundepension mit hinreichenden Vorkehrungen zum Lärmschutz und einer ggf. beschränkten Anzahl an Pensionstieren vor Ort nicht verwirklicht werden könne, ohne die Rechte des Antragstellers zu verletzen. Derzeit liefen entsprechende Bemühungen der Antragsgegnerin und des Beigeladenen, eine neue Genehmigung zu erteilen und mit (weiteren) baulichen und organisatorischen Maßnahmen die Immissionsbelastung des Antragstellers zu senken. Die hier getroffene Regelung sei daher im Sinne einer Übergangslösung zu verstehen, die verhältnismäßig sei, weil sie eine Existenzbedrohung des Antragstellers verhindere und gleichzeitig den Rechten des Beigeladenen vorläufig hinreichend Rechnung trage.
Ausgehend von dem bisherigen Sach- und Streitstand sei nicht ersichtlich, dass mit einer Unterbringung von sechs Hunden die Richtwerte der TA Lärm überschritten würden. Dies folge daraus, dass durch eine Halbierung der Lärmquelle in der Regel eine Senkung des Beurteilungspegels von 3 dB(A) erreicht werden könne, sodass selbst unter Berücksichtigung der Mängel der Immissionsprognosen ein Puffer zum Beurteilungspegel verbleibe. Dass die Spitzenpegel durch den Betrieb der Hundepension - wie vom Antragsteller geltend gemacht - überschritten würden, sei derzeit nicht nachvollziehbar. Der Architekt des Beigeladenen habe mit Schreiben vom 9. Mai 2023 mitgeteilt, dass die Zwinger, deren Öffnungen geschlossen zu halten seien, die in der Immissionsprognose festgelegten Dämmwerte erreichten und wesentlich - insbesondere nachts - zur Reduzierung der Spitzenpegel beitrügen. Dass dies unzutreffend sei, sei derzeit nicht erkennbar. Ergänzend werde darauf hingewiesen, dass nicht jedes nächtliche Hundebellen auf den Grundstücken auch der Hundepension zuzurechnen sei. Wie bereits im Eilbeschluss ausgeführt, seien nach derzeitigem Sach- und Streitstand insbesondere die privaten Wachhunde, deren Bellen der Antragsteller ebenfalls beanstande, nicht dem Betrieb zuzurechnen.
Diesen Bewertungen des Verwaltungsgerichts setzt die Beschwerde nichts Erhebliches entgegen.
Soweit der Antragsteller in der Beschwerdebegründung zunächst geltend macht, es sei rechtlich nicht zu begründen, warum dem Beigeladenen die Unterbringung von sechs Hunden - selbst als Übergangslösung - gewährt werde, verkennt er bereits, dass das Verwaltungsgericht im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen ist, dass das Gericht zu Art und Inhalt möglicher Sicherungsmaßnahmen nach § 80a Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 Nr. 2 2. Var. VwGO über ein Auswahlermessen verfügt, bei dessen Ausübung der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sowie die auf Seiten des Rechtsbehelfsführers (hier: Antragsteller) und des durch den angegriffenen Verwaltungsakt Begünstigten (hier: Beigeladenen) betroffenen Grundrechte zu berücksichtigen sind. Danach kann das Gericht nicht nur zusätzlich zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage des Rechtsbehelfsführers Maßnahmen zur Verhinderung der Missachtung dieser aufschiebenden Wirkung durch den Begünstigten treffen, sondern (ausnahmsweise) auch Maßnahmen, mithilfe derer der Begünstigte zwar vorläufig - ggf. eingeschränkt - vom Verwaltungsakt Gebrauch machen kann, die Rechte des belasteten Rechtsbehelfsführers aber dennoch geschützt werden.
Vgl. hierzu: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 9. April 2014 - 8 S 1528/13 -, NVwZ-RR 2014, 752 = juris Rn. 27 f.; Puttler, in: Sodan / Ziekow, Kommentar zur VwGO, 5. Auflage 2018, § 80a Rn. 35 i. V. m. Rn. 12; Schoch, in: Schoch / Schneider, Kommentar zur VwGO, Loseblatt, Stand: März 2023, § 80a Rn. 55a i. V. m. Rn. 41a.
Von letzterer Möglichkeit hat das Verwaltungsgericht in dem mit der Beschwerde angegriffenen Beschluss Gebrauch gemacht.
Bereits im Ansatz fehl geht der weitere Einwand des Antragstellers in der Beschwerdebegründung, es sei nicht nachvollziehbar, warum dem Beigeladenen vom Verwaltungsgericht mit der Begründung, die Räumung der Hundepension sei faktisch unmöglich (Hundebesitzer in Urlaub; Tierheime oder vergleichbare Einrichtungen voll ausgelastet) die Unterbringung von sechs Hunden über einen unbestimmten Zeitraum erlaubt werde, da diese faktische Unmöglichkeit allenfalls auf bestimmte Zeit bestehe und dann die Hundebesitzer auch in der Lage seien, die Hunde wieder an sich zu nehmen. Denn diese faktische Unmöglichkeit der Räumung der Hundepension wird vom Verwaltungsgericht lediglich als Begründung dafür angeführt, dass im Zeitpunkt des angegriffenen Beschlusses (vgl. im ersten Satz des zweiten Absatzes auf Seite 6 des Beschlussabdrucks: „derzeit“) keine Räumung der (zu diesem Zeitpunkt wohl mit mehr als sechs, nämlich bis zu zwölf Hunden belegten) Hundepension angeordnet wird. Demgegenüber hat das Verwaltungsgericht seine Entscheidung, die für die Folgezeit ausgesprochene Untersagung weitere Hunde aufzunehmen zu beschränken und dem Beigeladenen die Unterbringung von maximal sechs Hunden zu belassen, entscheidend auf andere Gesichtspunkte gestützt. Insoweit hat das Verwaltungsgericht den belassenen Betriebsumfang im Sinne der zuvor zitierten Rechtsprechung und Literatur - im Übrigen ohne weiteres nachvollziehbar - als verhältnismäßige Übergangslösung gerechtfertigt, die eine Existenzbedrohung des Antragstellers verhindere und gleichzeitig den Rechten des Beigeladenen vorläufig hinreichend Rechnung trage (vgl. Seite 6 unten bis Seite 8 oben des Beschlussabdrucks).
Soweit der Antragsteller in der Beschwerdebegründung ferner geltend macht, die Gestattung von sechs Hunden durch das Verwaltungsgericht sei auch nicht damit zu rechtfertigen, dass diese Anzahl an Hunden möglicherweise nachbarverträglich wäre, da genau dies erst in einem Baugenehmigungsverfahren durch Vorlage einer Lärmimmissionsprognose nachzuweisen sei, verkennt dieses Vorbringen bereits, dass es sich beim vorliegenden Verfahren um ein solches des vorläufigen Rechtsschutzes betreffend einstweilige Sicherungsmaßnahmen handelt, in dem in der Regel lediglich eine summarische Prüfung auf der Grundlage der vorliegenden Unterlagen und des bisherigen Sach- und Streitstandes erfolgt. Demgemäß geht dieses Vorbringen des Antragstellers auch an den Ausführungen des Verwaltungsgerichts auf Seite 7/8 des Beschlussabdrucks vollständig vorbei und setzt sich mit ihnen nicht auseinander. Dort hat das Verwaltungsgericht nämlich im Rahmen einer summarischen Prüfung im Einzelnen überzeugend begründet, warum - ausgehend von den bisher vorliegenden, auf einer Unterbringung von maximal zwölf Hunden in der Hundepension basierenden Immissionsprognosen sowie unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Grundstücke des Antragstellers und des Beigeladenen im Außenbereich lägen, wo Anwohnern nach der TA Lärm hohe Immissionsbelastungen zugemutet werden könnten, und des weiteren Umstandes, dass durch eine Halbierung der Lärmquelle (sechs statt zwölf Pensionshunde) in der Regel eine Senkung des Beurteilungspegels von 3 dB(A) erreicht werden könne - nichts dafür ersichtlich sei, dass mit einer Unterbringung von sechs Hunden die Richtwerte der TA Lärm überschritten würden. Die für diese Bewertung vom Verwaltungsgericht herangezogenen Grundlagen sind im Rahmen eines vorläufigen Rechtsschutzverfahrens bei der dort regelmäßig allein gebotenen summarischen Prüfung auch ausreichend. Gegenteiliges lässt sich der Beschwerdebegründung, insbesondere dem pauschalen Vortrag auf Seite 2 im vierten Absatz, der Antragsteller werde „durch das Bellen der in der Pension untergebrachten Hunde nach wie vor unzumutbar belastet“, nicht entnehmen, zumal sich die Zahl der in der Pension untergebrachten Hunde inzwischen dauerhaft auf maximal sechs reduziert hat.
Schließlich gibt auch der vom Antragsteller angeführte Umstand, dass der Beigeladene nach der mit Beschluss vom 23. Mai 2023 - 1 L 960/22 - angeordneten aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Baugenehmigung vom 7. Juni 2022 unter Missachtung dieses Beschlusses zunächst neue Pensionshunde (gemeint wohl: bis zu einer maximalen Anzahl von zwölf) aufgenommen habe, keinen Anlass, den mit der Beschwerde angegriffenen Beschlusses zu ändern und antragsgemäß dem Beigeladenen nunmehr den Betrieb der Hundepension (ganz) zu untersagen. Denn die nach Ergehen des mit der Beschwerde angegriffenen Beschlusses vom 19. Juli 2023 von der Antragsgegnerin regelmäßig durchgeführten unangekündigten Kontrollen der Hundepension haben ergeben, dass dort seitdem maximal sechs Hunde untergebracht sind. Greifbare Anhaltspunkte, dass der Beigeladene der Anordnung des Verwaltungsgerichts nicht nachkommen würde, fehlen also. Dass die vom Verwaltungsgericht als einstweilige Sicherungsmaßnahme nach § 80a Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 Nr. 2 2. Var. VwGO getroffene Übergangslösung im Übrigen ermessensfehlerhaft - insbesondere zu Lasten des Antragstellers unverhältnismäßig - wäre, hat der Antragsteller - wie gesagt - mit der Beschwerdebegründung ebenfalls nicht aufgezeigt.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem Antragsteller auch die dem Beigeladenen entstandenen außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen, weil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich - ausgehend von der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung - ebenso an Nr. 7 a) und 14 a) des Streitwertkatalogs der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 22. Januar 2019 (BauR 2019, 610).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2014, 752
1 L 960/22
1 K 1982/22
8 S 1528/13