Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-09-28, Aktenzeichen 4 L 365.18
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2018:0928.4L365.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Antragsbefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO liegt aufgrund der Verletzung der eigenen Rechte vor, wenn sich die Ladenöffnung an einem Sonntag negativ auf die Grundrechtsverwirklichung einer Gewerkschaft, die im Dienstleistungsbereich tätige Arbeitnehmer vertritt, auswirken kann.(Rn.8)
2. Gewerbetreibende, gegenüber denen eine Verpflichtung des jeweiligen Bezirksamtes auf Schließungsanordnung und -durchsetzung begehrt wird, müssen, als notwendig Beizuladende individuell bezeichnet sein.(Rn.9)
3. Nach § 8 Abs. 3 BerlLadÖffG können die zuständigen Behörden die erforderlichen Maßnahmen zur Erfüllung der sich aus dem Berliner Ladenöffnungsgesetz ergebenden Pflichten anordnen.(Rn.11)
4. Es lässt sich § 6 Abs. 2 BerlLadÖffG nicht mit der erforderlichen Gewissheit entnehmen, dass bereits die Anmeldung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 BerlLadÖffG eine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Öffnung nach § 6 Abs. 2 BerlLadÖffG sein soll.(Rn.12)
Die Anträge werden zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 10.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am heutigen Tage bei Gericht eingegangene Eilantrag der Antragstellerin, einer Dienstleistungsgewerkschaft,
1. den Antragsgegner, vertreten durch das Bezirksamt Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin, zu verpflichten, gegenüber den Geschäften in ihrem Bezirk, die auf der Grundlage von § 6 Abs. 2 BerlLadÖffG – insbesondere gegenüber den aus Anlage 4 der Antragsschrift genannten Geschäften –, die am Sonntag, dem 30. September 2018 öffnen wollen, die Schließung der Geschäfte anzuordnen,
2. den Antragsgegner, vertreten durch das Bezirksamt Marzahn-Hellersdorf von Berlin, zu verpflichten, gegenüber den Geschäften in ihrem Bezirk, die auf der Grundlage von § 6 Abs. 2 BerlLadÖffG – insbesondere gegenüber den Geschäften im EASTGATE Berlin, Marzahner Promenade 1A, 12679 Berlin –, die am Sonntag, dem 30. September 2018 öffnen wollen, die Schließung der Geschäfte anzuordnen,
3. den Antragsgegner zu verpflichten, die Schließungen der Geschäfte am 30. September 2018 gegebenenfalls ordnungsrechtlich durchzusetzen,
4. den Antragsgegner zu verpflichten, die getroffenen Maßnahmen gegenüber der Antragstellerin sachgerecht nachzuweisen,
bleibt ohne Erfolg.
Die von der Antragstellerin begehrte einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. November 2011 - 3 S 134.11 -) und daher nur ausnahmsweise zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Artikel 19 Abs. 4 GG) zulässig. Voraussetzung ist, dass sonst schwere und unzumutbare Nachteile drohen, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden können. Daneben ist zusätzlich erforderlich, dass die Antragstellerin mit ihrem Begehren im Hauptsacheverfahren auch bei Anlegung eines strengen Maßstabes aller Voraussicht nach Erfolg haben wird (vgl. zum Vorstehenden OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. April 2008 - OVG 3 S 24.08 - m.w.N.).
Zwar ist die Antragstellerin antragsbefugt gemäß § 42 Abs. 2 VwGO analog, da sie geltend machen kann, in eigenen Rechten verletzt zu sein. Hierfür reicht es aus, dass sich die Ladenöffnung an einem Sonntag negativ auf die Grundrechtsverwirklichung einer Gewerkschaft, die – wie die Antragstellerin – im Dienstleistungsbereich tätige Arbeitnehmer vertritt, auswirken kann (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. Januar 2018 – OVG 1 S 4.18 –, juris Rn. 5; Beschluss vom 30. August 2017 – OVG 1 S 45.17 –, juris Rn. 15 unter Verweis auf BVerwG, Urteile vom 17. Mai 2017 – BVerwG 8 CN 1.16 –, juris Rn. 10 ff. und vom 11. November 2015 – BVerwG 8 CN 2.14 –, juris Rn. 15 ff.).
Gleichwohl sind die Anträge zu 1) bis 3) bereits unzulässig, soweit die Bezeichnung derjenigen Gewerbetreibenden betroffen ist, gegenüber denen eine Verpflichtung des jeweiligen Bezirksamtes auf Schließungsanordnung und -durchsetzung begehrt wird. Diese müssen, da auch ihnen gegenüber nur einheitlich entschieden werden kann, als notwendig Beizuladende (§ 65 Abs. 2 VwGO) individuell bezeichnet sein (W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 82 Rn. 3). Zwar bezeichnet die Antragsschrift unter Verweis auf eine Anlage die Namen von Betriebsstandorten, jedoch keine Gewerbetreibende, die allerdings Adressaten der begehrten bezirklichen Anordnungen sein sollen. Noch weniger erkennbar sind diejenigen Gewerbetreibenden, die „die Geschäfte des EASTGATE Berlin“ betreiben, nahezu völlig offen die „Geschäfte im Bezirk“ des jeweiligen Bezirksamtes. Zwar ist es denkbar, dass sich die Gewerbetreibenden, die hinter den aufgelisteten Geschäften nach Anlage 4 der Antragsschrift oder auch diejenigen, die im EASTGATE Berlin ansässig sind, sowie „alle Geschäfte“ des jeweiligen Bezirks individualisieren ließen, doch kommt es für die Bestimmtheit auf den Zeitpunkt der Entscheidung an, die vom Gericht ohne Verzögerung begehrt wird. Es kommt hinzu, dass die Individualisierbarkeit daran scheitert, dass für die Adressaten der begehrten behördlichen Anordnung auf – im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung – nicht überprüfbare subjektive Merkmale abgestellt wird, indem nur solche „Geschäfte“ betroffen sein sollen, „die auf der Grundlage des § 6 Abs. 2 BerlLadÖffG […] am Sonntag, dem 30. September 2018 öffnen wollen“. Es ist weder Aufgabe des Gerichts, im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes diese Individualisierung erst herzustellen, noch ist dies angesichts der dem Gericht nur begrenzt zur Verfügung stehenden Zeit möglich.
Ob der Antragstellerin, wie es ein erfolgreicher Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO voraussetzt, dadurch, dass eine Vielzahl von Einzelhandelsgeschäften im Bereich des Kurfürstendamms und des EASTGATE Berlin für ihre Geschäfte am 30. September 2018 wohl eine Ladenöffnung plant, schwer und unzumutbar benachteiligt zu sein droht, hat sie nicht im Einzelnen vorgetragen. Soweit sie einen Anordnungsgrund daraus ableiten will, der Beklagte beabsichtige, offensichtlich rechtswidrige Verwaltungsakte zu vollziehen, findet dies im vorliegenden Sachverhalt keine Stütze. Denn obgleich die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Allgemeinverfügung, mit der der 30. September 2018 als verkaufsoffener Sonntag festgesetzt wurde, durch das erkennende Gericht wiederhergestellt worden ist (Beschluss vom 12. September 2018 – VG 4 L 323.18 –), kann nicht davon die Rede sein, dass das Land Berlin diese Allgemeinverfügung vorhätte „zu vollziehen“. Soweit sie auf eine zu spät zu erlangende „Vollziehungsanordnung“ für eine beabsichtigte Öffnung „am 2. April 2017“ abstellt, betrifft dies offenbar eine andere Konstellation als die vorliegende. Soweit die mit dem Antrag zu 4) betroffene Nachweispflicht betroffen ist, erschließt sich von vornherein kein die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigendes Eilbedürfnis.
Jedenfalls lässt sich bei der in diesem Verfahren nur möglichen überschlägigen Prüfung nicht feststellen, dass die Anträge zu 1) bis 3) mit hoher Wahrscheinlichkeit in der Hauptsache erfolgreich sein werden. Rechtsgrundlage für das Begehren der Antragstellerin ist § 8 Abs. 3 BerlLadÖffG. Danach können die zuständigen Behörden die erforderlichen Maßnahmen zur Erfüllung der sich aus dem Berliner Ladenöffnungsgesetz ergebenden Pflichten anordnen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin lässt sich dem Gesetzeswortlaut und dem Normzusammenhang nichts dafür entnehmen, dass der Behörde hierbei kein Ermessen zukäme, sondern sie bei Erfüllung der Voraussetzungen zur Untersagung verpflichtet sei. Gegen eine solche Sichtweise spricht bereits, dass der Gesetzeswortlaut keine bestimmte Maßnahme vorsieht, sondern der Behörde an die Hand gibt, die „erforderlichen Maßnahmen“ zu treffen.
Selbst wenn man mit der Antragstellerin annimmt, dass ihr diese Vorschrift drittschützend ein subjektiv öffentliches Recht verleiht, gegen die Behörde ein Tätigwerden zu erstreiten, ist doch nicht mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein Einschreiten wegen Verstoßes gegen § 6 Abs. 2 BerlLadÖffG in dem zum Ausspruch begehrten Umfang gegeben sind. Nach dieser Vorschrift dürfen Verkaufsstellen aus Anlass besonderer Ereignisse, insbesondere von Firmenjubiläen und Straßenfesten, an jährlich zwei weiteren Sonn- oder Feiertagen von 13.00 bis 20.00 Uhr öffnen (Satz 1). Die Verkaufsstelle hat dem zuständigen Bezirksamt die Öffnung unter Angabe des Anlasses zwei Wochen vorher in Textform anzuzeigen (Satz 2). Entgegen der Auffassung der Antragstellerin lässt sich dieser Vorschrift nicht mit der erforderlichen Gewissheit entnehmen, dass bereits die Anmeldung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 BerlLadÖffG eine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Öffnung nach § 6 Abs. 2 BerlLadÖffG sein soll. Zwar ist der Verstoß gegen eine rechtzeitige Anmeldung gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 BerlLadÖffG als bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeit ausgestaltet. Der Wortlaut der Vorschrift spricht indes gegen die Annahme einer Wirksamkeitsvoraussetzung, weil die Anmeldepflicht neben dem Recht auf Ladenöffnung gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 BerlLadÖffG geregelt ist, das Recht aber sprachlich nicht unter dem Vorbehalt der Anmeldung steht. Es spricht daher mehr dafür, dass es sich bei der Anmeldpflicht um eine Ordnungsvorschrift handelt. Dass diese der Behörde offenbar eine Überprüfung und Einschreiten ermöglichen soll, steht dem nicht entgegen. Ob den Gewerbetreibenden, auf die sich die Anträge der Antragstellerin inhaltlich beziehen, kein vom Gesetz vorgesehener Grund zur Seite steht, ist indes gegenwärtig nicht mit der erforderlichen Gewissheit zu beantworten. Die Antragstellerin geht fehl, wenn sie dies bereits aus dem Fehlen von reinen Jubiläen oder Straßenfesten schließen will. Denn entgegen ihrer Ausführungen beschränkt das Gesetz die zulässigen Gründe hierauf nicht. Die Vorlage zur Beschlussfassung, AH-Drs. 16/3383 vom 8. Juli 2010, auf deren Begründung die Antragstellerin wohl abheben will, ist in diesem Punkt nicht zum Gesetzeswortlaut geworden. Es spricht zwar nach den Gesamtumständen ganz Überwiegendes dafür, dass ein in § 6 Abs. 2 Satz 1 BerlLadÖffG genanntes „besonderes Ereignis“, das wohl im Umfeld der jeweiligen Verkaufsstelle stattfinden muss (SenGesUmV, Erläuterungen zum Berliner Ladenöffnungsgesetz, Stand 20. Januar 2011, S. 9), den Gewerbetreibenden, die sich im Bereich des Kurfürstendamms befinden, nicht zur Seite steht. Denn die im Internet verfügbare Pressemitteilung der Arbeitsgemeinschaft City Berlin (www.agcity.de) deutet darauf hin, dass die betreffenden Gewerbetreibenden eine Ladenöffnung am 30. September 2018 vornehmen wollen, weil sie ursprünglich durch Allgemeinverfügung angesetzt und sie sich darauf eingestellt haben. Ob dies indes für alle Gewerbetreibenden zutrifft, auf die sich der begehrte gerichtliche Ausspruch erstrecken soll, lässt sich indes nicht mit der für eine Vorwegnahme der Hauptsache erforderlichen Sicherheit sagen, zumal in der Kürze der für die gerichtliche Entscheidung verfügbaren Zeit weder eine Beiladung noch eine bloße Anhörung der betroffenen Gewerbetreibenden möglich ist. Diese Unsicherheit geht nach dem Grundsatz der materiellen Beweislast zu Lasten der Antragstellerin, die sich auf die für sie günstige Vorschrift beruft. Dass Zweifel an einem generell fehlenden Grund für eine Ladenöffnung am 30. September 2018 nicht von vornherein von der Hand zu weisen sind, belegt der Umstand, dass nach dem Vortrag des Bezirksamtes Marzahn-Hellersdorf von Berlin am 14. September 2018 eine Anmeldung für eine Ladenöffnung am 30. September 2018 für das EASTGATE Berlin angebracht wurde. Danach sollen dort am 30. September 2018 Live-Modenschauen der Geschäfte des EASTGATE Berlin zur Präsentation der aktuellen Herbst-Winter-Kollektion und zum Start in die Herbst-Winter-Saison stattfinden. Es drängt sich allerdings auf, hierin eine nicht von § 6 Abs. 2 BerlLadÖffG abgedeckte und damit unzulässige Ersatzveranstaltung zu sehen, die an die Stelle der Sonntagsöffnung treten soll, deren Rechtsgrundlage von der Kammer und dem Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg beanstandet wurde.
Selbst wenn man indes die tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift als gegeben ansehen wollte, ist nicht erkennbar, dass das der Behörde zukommende Ermessen allein auf eine rechtmäßige Entscheidung, nämlich einerseits die Anordnung der Schließung des jeweiligen Ladenlokals und „gegebenenfalls“ die ordnungsrechtliche Durchsetzung – womit vermutlich die Schließung und Versiegelung des jeweiligen Ladenlokals gemeint sein soll – reduziert ist. Denn bei dem ihr zukommenden Spielraum darf die Behörde unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes einstellen, ob sie zu den jeweiligen Maßnahmen unter Kapazitätsgründen überhaupt in der Lage ist. Nach den Mitteilungen beider Bezirksämter sehen diese sich wegen Personalknappheit allerdings nicht in der Lage zur Durchsetzung von Schließungsverfügungen im hier betroffenen Umfang. Die Behörden werden danach zu prüfen haben, in welchem Umfang sie gegen die betroffenen Gewerbetreibenden, die am Sonntag, den 30. September 2018 ohne Vorliegen eines gesetzlich geforderten Grundes für eine individuelle Ladenöffnung nach § 6 Abs. 2 BerlLadÖffG ihre Verkaufsstelle nicht geschlossen halten, im Wege von Bußgeldbescheiden nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 BerlLadÖffG vorgehen.
Haben die Anträge zu 1) und 2) keinen Erfolg, fehlt es auch den Anträgen zu 3) und 4) an einer Grundlage.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei für jedes der Bezirksämter, deren Einschreiten begehrt wurde, der Auffangwert anzusetzen war. Eine Reduzierung kam wegen der Vorwegnahme der Hauptsache nicht in Betracht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 42 Abs. 2 VwGO
§ 8 Abs. 3 BerlLadÖffG
§ 6 Abs. 2 BerlLadÖffG
§ 6 Abs. 2 Satz 2 BerlLadÖffG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 65 Abs. 2 VwGO
§ 9 Abs. 1 Nr. 3 BerlLadÖffG
§ 6 Abs. 2 Satz 1 BerlLadÖffG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
Artikel 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 S 134.11
3 S 24.08
1 S 4.18
1 S 45.17
8 CN 1.16
8 CN 2.14
4 L 323.18