Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2023-12-20, Aktenzeichen 4 Sa 913/22
ECLI: ECLI:DE:LAGNI:2023:1220.4Sa913.22.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 02.11.2022 - 2 Ca 348/21 Ö - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtstreits tragen die Klägerin und das beklagte Land jeweils zu 50%.
Die Revision wird zugelassen. Hinsichtlich der Kostenentscheidung nach § 91a ZPO wird auch die Rechtsbeschwerde zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darum, ob die Klägerin in ein Auswahlverfahren hinsichtlich der Besetzung einer sachgrundlos befristeten Stelle einzubeziehen war und ob sie zukünftig bei Stellenausschreibungen dieser Art trotz ihrer Vorbeschäftigung beim beklagten Land zu berücksichtigen ist.
Die am 00.00.1993 geborene Klägerin verfügt über ein Bachelor- und Masterabschluss Soziale Arbeit. Während ihres Studiums schloss sie im Zeitraum von Oktober 2016 bis Juli 2020 insgesamt 7 befristete und auf die jeweilige Vorlesungszeit von 4 - 5 Monaten beschränkte Arbeitsverträge mit dem beklagten Land ab (vgl. bspw. befristeter Arbeitsvertrag vom 01.10.2016 bis 31.01.2017, Anlage B2 zur Berufungsbegründung vom 17.02.2023, Blatt 192 der Akte). Im Rahmen dieser Arbeitsverträge war die Klägerin als Tutorin bei der Universität V. eingesetzt.
Ende Juli 2021 schrieb das beklagte Land ua. für die M.schule in B. eine Stelle als pädagogische Mitarbeiterin/pädagogischer Mitarbeiter als sozialpädagogische Fachkraft (w/m/d) in der sozialen Arbeit in schulischer Verantwortung ab 01.10.2021 "befristet bis 31.07.2023" aus. Nach der Stellenausschreibung wird ein abgeschlossenes Studium zur/zum Diplom Sozialpädagoge/in (FH) oder Diplom Sozialarbeiter/in (FH) jeweils mit staatlicher Anerkennung bzw. ein Bachelor-Abschluss Soziale Arbeit mit staatlicher Anerkennung oder aber eine gleichwertige Ausbildung erwartet. Wegen der weiteren Einzelheiten der Stellenausschreibung wird auf die Anlage K7 zur Klageschrift vom 17.09.2021, Blatt 12 der Akte, Bezug genommen. Eine gleichlautende Ausschreibung durch das beklagte Land erfolgte für mehrere Schulen.
Die Mittel für die Stellen stammten aus den pandemiebezogenen Aktionsprogrammen "Aufholen nach Corona für Kinder und Jugendliche" des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend und "Startklar in die Zukunft" des niedersächsischen Landesamtes für Soziales, Jugend und Familie.
Die Klägerin bewarb sich ua. auf diese für die M.schule ausgeschriebene Stelle sowie auf weitere ausgeschriebenen Stellen dieser Art. Am 02.09.2021 meldete sich das regionale Landesamt für Schule und Bildung und teilte ihr mit, dass sie aufgrund der vereinzelten, kurzfristigen Beschäftigungen als studentische Hilfskraft während ihres Studiums an der Universität V. "bewerbungsunfähig" sei.
Die Klägerin hat mit Ihrer Klage und zuvor auch im einstweiligen Verfügungsverfahren die Berücksichtigung ihrer Bewerbung im Auswahlverfahren angestrebt.
Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestands, des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Osnabrück Bezug genommen.
Die einstweilige Verfügung der Klägerin hatte vor dem Landesarbeitsgericht Erfolg. Mit Urteil vom 25.07.2022 - 4 SaGa 1178/21 - wurde es dem verfügungsbeklagten Land bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache untersagt, die ausgeschriebene Stelle einer pädagogischen Mitarbeiterin/eines pädagogischen Mitarbeiters als sozialpädagogische Fachkraft (m/w/d) in der sozialen Arbeit in schulischer Verantwortung" an der GS M.schule bis zum Abschluss eines neu durchzuführenden Auswahlverfahrens mit einem/einer anderen Bewerber/in als der Verfügungsklägerin zu besetzen.
Das beklagte Land ließ die Stelle im Folgenden unbesetzt.
Mit Urteil vom 02.11.2022 hat das Arbeitsgericht die Klage in der Hauptsache abgewiesen, im Wesentlichen mit folgender Begründung: Die Nichtberücksichtigung der Klägerin im Auswahlverfahren stelle sich nicht als fehlerhaft dar. Das beklagte Land habe im Rahmen des Organisationsrechts bestimmt, dass die Stelle nur befristet für die Zeit vom 01.10.2021 bis zum 31.07.2023 geschaffen werden solle. Entsprechend müsse eine Bewerberin in ihrer Person die rechtliche Möglichkeit bieten, mit dem beklagten Land einen wirksam befristeten Arbeitsvertrag zu schließen. Erst wenn ihr rechtlich zulässig die ausgeschriebene Stelle in ihrer konkreten Ausgestaltung übertragen werden könne, bestehe ein Anspruch, dass die Bewerbung nach den Kriterien Leistung, Eignung und Befähigung beurteilt werde. § 14 Abs. 2 TzBfG gelte sowohl für private Arbeitgeber als auch für den öffentlichen Arbeitgeber. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts sei es auch unbeachtlich, dass das beklagte Land in der Stellenausschreibung nicht darauf hingewiesen habe, dass Vorbeschäftigungszeiten schädlich seien bzw. dass es sich um eine sachgrundlose Befristung handele. Ein Zitiergebot hinsichtlich der Art der beabsichtigten Befristung gebe es nicht. Ein solches dürfe auch nicht von der Rechtsprechung für den Bereich von Stellenausschreibung eingeführt werden.
Gegen das der Klägerin am 18.11.2022 zugestellte Urteil richtet sich deren am Montag, den 19.12.2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung, die sie am 17.02.2023, innerhalb der bis dahin verlängerten Berufungsbegründungsfrist, unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags im Wesentlichen wie folgt begründet:
Das Arbeitsgericht differenziere nicht hinreichend danach, inwieweit dem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber ohne hinreichende sachliche Begründung überhaupt eine befristete Ausschreibung gestattet sei oder ob ihm jedenfalls die sachgrundlos befristete Ausschreibung einer Stelle wegen der damit verbundenen Einschränkungen für den Bewerberkreis nicht offenstehe. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG stelle eine im Interesse des Arbeitnehmerschutzes getroffene Regelung und kein personenbezogenes Differenzierungskriterium iSd. Art. 33 Abs. 2 GG dar. Auch halte es das Arbeitsgericht in rechtsfehlerhafter Art und Weise für unschädlich, dass in der Stellenausschreibung die vom beklagten Land später geltend gemachte Einschränkung des Bewerberkreises keine Erwähnung finde. Insoweit genüge allein der Hinweis auf die Befristung der Stelle nicht. Der generelle Ausschluss aufgrund von Vorbeschäftigungen stelle zudem kein sachgerechtes Kriterium bei der Bewerberauswahl dar. Rechtsfehlerhaft gehe das Arbeitsgericht zudem davon aus, dass mit der Klägerin kein wirksam befristeter Arbeitsvertrag geschlossen werden könne. Eine wirksame Befristung wäre zum einen nach § 14 Abs. 2 TzBfG möglich als auch nach § 14 Abs. 1 Nr. 7 und Nr. 1 TzBfG. Die streitgegenständliche Stelle gehöre zu einem Stellenpool, der durch befristet zur Verfügung gestellte Haushaltsmittel zweckgebunden zur Verfügung gestellt sei. Für eine rechtskonforme Befristungsmöglichkeit spreche zudem, dass das beklagte Land in vergleichbaren Fällen trotz Vorbeschäftigungszeiten befristete Arbeitsverträge auf der Grundlage von § 14 Abs. 2 TzBfG abgeschlossen habe. Der Feststellungsantrag zum Zwecke der Klärung ihrer generellen Bewerbungsfähigkeit sei zulässig.
Die Klägerin beantragt ursprünglich,
in Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 02.11.2022 - 2 Ca 348/21 Ö -
das beklagte Land zu verurteilen, die Klägerin im Rahmen des Auswahlverfahrens um die Stelle als "pädagogische Mitarbeiterin/pädagogischer Mitarbeiter als sozialpädagogische Fachkraft (w/m/d) in der sozialen Arbeit in schulischer Verantwortung" an der GS Sschule (22640), M.str. 1, B. Stadt (befristete Stellenausschreibung gem. Anlage K7 zur Klageschrift), in das Auswahlverfahren einzubeziehen und zu einem Auswahlgespräch einzuladen;
festzustellen, dass das beklagte Land nicht berechtigt ist, die Klägerin von einer befristeten Tätigkeit als sozialpädagogische Fachkraft in der sozialen Arbeit in schulischer Verantwortung von vornherein mit dem Hinweis auf ihre Vorbeschäftigungszeiten als studentische Hilfskraft bei der Universität V. auszuschließen;
(hilfsweise zum Feststellungsantrag zu 2.) festzustellen, dass das beklagte Land nicht berechtigt ist, die Klägerin von einer sachgrundlos befristeten Tätigkeit als sozialpädagogische Fachkraft in der sozialen Arbeit in schulischer Verantwortung von vornherein mit dem Hinweis auf ihre Vorbeschäftigungszeiten als studentische Hilfskraft bei der Universität Vechta im Zeitraum Oktober 2016 bis Juli 2020 auszuschließen;
Die Revision zuzulassen.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Das beklagte Land verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung. Es habe - ohne hierfür Gründe benennen zu müssen und ohne die Art der Befristung in der Ausschreibung kenntlich machen zu müssen - die Organisationsentscheidung treffen können, dass die streitgegenständliche Stelle sachgrundlos befristet ausgeschrieben werde. Auch dem öffentlichen Arbeitgeber sei eine sachgrundlose Befristung nicht verwehrt. Das TzBfG nehme keine Differenzierung zwischen öffentlichen und privaten Arbeitgebern vor. Es sei auch nicht verpflichtet, in der Stellenausschreibung darauf hinzuweisen, dass die Stelle sachgrundlos befristet werden solle. Eine Norm, die zur Abgabe der einschlägigen Befristungsvorschrift verpflichte, gebe es außerhalb des WissZeitVG nicht. Es müsse nicht jedwede Bewerbungseinschränkung in der Stellenausschreibung aufgenommen werden. Die organisatorische Entscheidung, die streitgegenständliche Stelle als sachgrundlos befristete Stelle auszuschreiben, sei während bzw. mit der Ausschreibung und nicht erst nach der Ausschreibung getroffen worden. Die Bewerbungsunfähigkeit der Klägerin wegen ihrer Vorbeschäftigungszeiten stelle keine personenbezogene Bewerbungseinschränkung, sondern ein gesetzliches Einstellungshindernis dar. Dass durch die Vorbeschäftigungen eine weitere sachgrundlose Befristung zu einer Bewerberin nicht möglich ist, folge aus dem Gesetz und nicht aus einer etwaigen Organisationsentscheidung.
Nachdem der Zeitraum, für welchen die Befristung vorgesehen war, zum 31.07.2023 abgelaufen ist, haben die Parteien den Rechtsstreit im Hinblick auf den Antrag zu 1 in der Berufung übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Wegen des weiteren Sach- und Rechtsvortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist gemäß § 66 Abs. 1, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden.
Bei dem erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag handelt es sich nicht um eine Klageänderung in Form der Klageerweiterung, so dass an der Zulässigkeit nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 533 ZPO keine Bedenken bestehen. Auf die Ausführungen unter B. I. 1. b) wird verwiesen.
B.
Die Berufung ist teilweise begründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Arbeitsgericht den Feststellungsantrag abgewiesen (unter I. und II.). Der Antrag auf Berücksichtigung der Bewerbung der Klägerin im Auswahlverfahren, der in der Berufung seine Erledigung durch Zeitablauf gefunden hat, war zulässig und begründet. Das beklagte Land durfte die Klägerin wegen ihrer Zuvorbeschäftigungen nicht vom Bewerbungsverfahren um die streitgegenständliche Stelle mit der Begründung, sie sei bewerbungsunfähig, ausschließen (unter III.).
I.
Der Feststellungsantrag - in der Fassung des Hilfsantrags - ist zulässig.
1.
Die Feststellungsanträge zu 2 und 3 sind nach gebotener Auslegung als einheitliches Feststellungsbegehren zu werten und unter dieser Prämisse auch hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
a)
Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grunds des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Die Klagepartei muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung sie begehrt. Dazu hat sie den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien entschieden werden kann (§ 322 ZPO). Sowohl bei einer der Klage stattgebenden als auch bei einer sie abweisenden Sachentscheidung muss zuverlässig feststellbar sein, worüber das Gericht entschieden hat. An die Bestimmtheit eines Feststellungsantrags sind keine geringeren Anforderungen zu stellen als an die eines Leistungsantrags. Auch wenn das Bestehen oder der Umfang eines Rechtsverhältnisses oder eines Anspruchs zur gerichtlichen Entscheidung gestellt wird, muss zuverlässig erkennbar sein, worüber das Gericht eine Sachentscheidung treffen soll (BAG 25. Januar 2017 - 4 AZR 520/15 - Rn. 18 mwN).
b)
Diese Voraussetzungen liegen nach gebotener Auslegung hier vor.
aa)
Mit dem Feststellungsantrag zu 2 begehrt die Klägerin dem Wortlaut nach die Feststellung, dass das beklagte Land nicht berechtigt ist, sie von einer "befristeten Tätigkeit" als sozialpädagogische Fachkraft von vornherein mit Hinweis auf ihre Vorbeschäftigungszeiten auszuschließen. Mit dem hilfsweise gestellten Feststellungsantrag zu 3 konkretisiert die Klägerin ihr Begehren dahingehend, dass es ihr um die Feststellung der Nichtberechtigung des beklagten Lands geht, sie vom Bewerbungsverfahren um eine "sachgrundlos befristete" Stelle wegen ihrer Vorbeschäftigungszeiten auszuschließen. Unter Berücksichtigung ihres gesamten Vorbringens geht es der Klägerin um ihre nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG schädlichen Vorbeschäftigungszeiten beim beklagten Land, welche es den Parteien dem Wortlaut von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nach grundsätzlich unmöglich macht, ein weiteres sachgrundlos befristetes Arbeitsverhältnis zu begründen bzw. - unter Zugrundelegung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 06.06.2018 - 1 BvL 7/14 - jedenfalls die Möglichkeit erschwert, rechtwirksam und risikolos erneut ein sachgrundlos befristetes Arbeitsverhältnis zu begründen.
Der Aufnahme des Zeitraums ihrer Vorbeschäftigungszeiten im hilfsweise gestellten Feststellungsantrag führt nicht zu einer anderen Auslegung etwa dahingehend, dass sich die Klägerin im Hilfsantrag allein auf die Unzumutbarkeit der Anwendung des Verbots der sachgrundlosen Befristung bei nochmaliger Einstellung (entsprechend den Grundsätzen, welche das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung vom 06.06.2018 - 1 BvL 7/14 - aufgestellt hat) beruft. Diese Konstellation der möglichen Wirksamkeit einer sachgrundlosen Befristung in verfassungskonformer Auslegung von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG wegen bspw. der anders gelagerten Tätigkeit ist von dem (einheitlichen) Feststellungsbegehren der Klägerin genauso erfasst, wie die Konstellation, dass nach Auffassung der Klägerin dem beklagten Land vorliegend auch eine Sachgrundbefristung nach § 14 Abs. 1 TzBfG möglich wäre. Für eine Auslegung der Feststellungsanträge zu 2 und 3 als einheitliches Feststellungsbegehren spricht auch, dass die Klägerin an keiner Stelle erläutert, ob und warum ihre Vorbeschäftigungszeiten für eine Sachgrundbefristung von Bedeutung sein könnten.
bb)
Auch die Wendung, die Klägerin nicht "von vornherein" auszuschließen, ist der Auslegung fähig. Das beklagte Land hat die Klägerin ohne Prüfung ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung für die Stelle im Anlassfall für "bewerbungsunfähig" gehalten, weil sie bereits zuvor während ihres Studiums befristete Arbeitsverträge mit dem beklagten Land geschlossen hatte.
Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist das Feststellungsbegehren der Klägerin zum einen dahingehend zu verstehen, dass der Ausschluss der Klägerin vom Bewerbungsverfahren ohne Berücksichtigung ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung im Vorfeld des eigentlichen Auswahlverfahrens nach den Kriterien Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung entsprechend Art. 33 Abs. 2 GG unzulässig ist. Hierauf ist das Begehren entgegen der von dem beklagten Land vertretenen Auffassung, die Klägerin könne dann unter Berufung auf befristungsschädliche Vorbeschäftigungszeiten zu einem späteren Zeitpunkt des Bewerbungsverfahrens von den entsprechenden Stellen ausgeschlossen werden, nicht beschränkt. Die Klägerin meint, dass ihre Vorbeschäftigungszeiten grundsätzlich kein Kriterium sein könnten, welches ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung iSd. Art. 33 Abs. 2 GG für die ausgeschriebenen Stellen entgegenstehen könne. Sie beruft sich darauf, dass es sich bei den Tätigkeiten aus dem Bereich der Schulsozialarbeit um Daueraufgaben handele und insoweit Gründe für nur eine befristete Ausschreibung, jedenfalls soweit diese zu einer Einschränkung des Bewerberkreises führe, nicht existierten. Der Wendung "von vornherein" kommt damit keine Bedeutung etwa in zeitlicher Hinsicht zu, sondern sie wendet sich allumfassend gegen die Nichtberücksichtigung bei der Bewerbung um befristet zu besetzende Stellen wegen ihrer Vorbeschäftigungszeiten beim beklagten Land. Dabei umfasst das Begehren der Klägerin die Fallkonstellationen, in denen das beklagte Land schon in der Stellenausschreibung Bewerber ausgeschlossen hat, die zuvor in einem Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land gestanden haben als auch die Konstellation, in denen ein derartiger Hinweis in der Stellenausschreibung nicht erfolgt ist.
2.
Die Klägerin beantragt die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, an dessen Feststellung sie ein rechtliches Interesse hat (§ 256 Abs. 1 ZPO).
Der Streit um das Bestehen oder Nichtbestehen des Rechts der Klägerin, im Bewerbungsverfahren um befristete Stellen - auch, soweit eine sachgrundlose Befristung beabsichtigt ist - trotz ihrer Vorbeschäftigung beim beklagten Land berücksichtigt zu werden, betrifft den Inhalt eines Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien. Dies ist einer gesonderten Feststellung zugänglich. Dass die Klägerin an der Bewerbung auf die ausgeschriebenen Stellen auch tatsächlich ein Interesse hat, kann schon in Ansehung des entsprechenden Antragsbegehrens unterstellt werden. Dem fortbestehenden Bewerbungsinteresse der Klägerin kann insbesondere nicht entgegengehalten werden, dass sie sich - wie vom beklagten Land vorgetragen - derzeit in einem anderen Arbeitsverhältnis in der Schulsozialarbeit befindet. Ob die Klägerin sich auf spätere Stellen tatsächlich bewirbt, ist für das Feststellungsinteresse nicht entscheidend.
Das Feststellungsbegehren bezieht sich auch nicht auf die im Juli 2021 ausgeschriebene Stelle an der M.schule, mithin nicht auf ein vergangenheitsbezogenes Rechtsverhältnis. Ihr Feststellungsbegehren bezieht sich auf zukünftige Stellenausschreibungen dieser Art. Dass das beklagte Land auch derzeit noch ohne Sachgrund befristete Stellen als sozialpädagogische Fachkräfte in der sozialen Arbeit in schulischer Verantwortung ausschreibt, ergibt sich aus der als Anlage B9 beigefügten Stellenausschreibung bis zum 31.07.2025 (Anlage B19 zum Schriftsatz der Klägerin vom 21.08.2023, Blatt 297 der Akte). Der Klägerin ist es nicht zumutbar, ihren nach ihrer Anschauung gegebenen Bewerbungsverfahrensanspruch jeweils im einstweiligen Verfügungsverfahren zu verfolgen.
II.
Der Feststellungsantrag ist insgesamt unbegründet, weil er zumindest auch Fallgestaltungen umfasst, in denen es dem beklagten Land nicht verwehrt ist, die Klägerin wegen ihrer Vorbeschäftigungszeiten vom Bewerbungsverfahren auszuschließen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist ein Globalantrag, der eine Vielzahl von Fallgestaltungen erfasst, insgesamt als unbegründet abzuweisen, wenn es darunter zumindest auch Fallgestaltungen gibt, in denen sich der Antrag als unbegründet erweist. Etwas anderes gilt nur, wenn sich der Antrag auf voneinander zu trennende und gegeneinander klar abgrenzbare Sachverhalte bezieht und der begründete Teil schon dem Antrag selbst als Teilziel des Verfahrens zu entnehmen ist (vgl. BAG 27. Juli 2021 - 9 AZR 448/20 - Rn. 20; 27. Oktober 2010 - 7 ABR 36/09 - Rn. 35 mwN). Sofern sich dem Begehren des Antragstellers nicht zuverlässig entnehmen lässt, dass dieser - hilfsweise - ein genau bestimmtes Teilziel verfolgt, darf das Gericht auch nicht dahin erkennen, dass der geltend gemachte Anspruch unter einschränkenden Voraussetzungen gegeben ist (BAG 22. September 2021 - 7 ABR 23/20 - Rn. 27).
Bei dem Feststellungsantrag der Klägerin handelt es sich um einen unteilbaren Globalantrag. Die Klägerin möchte für alle Phasen des Einstellungsprozesses festgestellt wissen, dass ihre Bewerbungen auf befristete ausgeschriebene Stellen als sozialpädagogische Fachkraft in der sozialen Arbeit nicht deshalb unberücksichtigt bleiben können, weil bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land bestanden hat. Sie verfolgt mit ihrer Klage - wie oben festgestellt - die Feststellung, dass das beklagte Land als öffentlicher Arbeitgeber insgesamt grundgesetzlich vorgegebenen Einschränkungen unterliege und nur aus sachlich vertretbaren Gründen festlegen dürfe, dass eine Stelle nur befristet besetzt werde.
3.
Der Auffassung der Klägerin ist entgegenzusetzen, dass es einen dem Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Bereich gibt, der allein oder jedenfalls überwiegend öffentlichen Interessen dient.
Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistet jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt im statusrechtlichen Sinne nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Der Leistungsgrundsatz oder Grundsatz der Bestenauslese wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Daher können Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (BVerfG, 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - Rn. 10).
Der unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistete Grundsatz der Bestenauslese dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Diensts. Zum anderen trägt die Verfassungsnorm dem berechtigten Interesse der Bediensteten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst steht deshalb bei der Besetzung von Stellen des öffentlichen Diensts ein verfassungsrechtlicher Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Daraus folgt angesichts der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren (vgl. ua. BAG 27. Juli 2021 - 9 AZR 326/20 - Rn. 21).
Dem Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ist ein davon abzugrenzender Bereich der allein öffentlichen Interessen dienenden Organisationshoheit des öffentlichen Arbeitgebers vorgelagert. Diese Organisationshoheit ist mit einem weiten Gestaltungs-, Beurteilungs- und Ermessensspielraum verbunden; Betroffenen steht keine subjektiv-rechtliche Rechtsposition zu, kraft der sie auf dem Organisationsermessen des öffentlichen Arbeitgebers beruhende Entscheidungen zur gerichtlichen Überprüfung stellen könnten (vgl. BVerwG 10. Dezember 2020 - 2 A 2/20 - Rn. 13). Dem öffentlichen Arbeitgeber allein obliegt es, darüber zu entscheiden, ob und zu welchem Zeitpunkt er eine Stelle besetzen will (vgl. BVerwG 10. Dezember 2020 - 2 A 2/20 - Rn. 14).
c)
Dieses aus dem Organisationsrecht des Dienstherrn erwachsende organisations- und verwaltungspolitische Ermessen bei der haushaltsrechtlichen Ausbringung und Bewirtschaftung von Stellen des öffentlichen Dienstes ist ein anderes als das bei der Stellenbesetzung zu beachtende Auswahlermessen. Es ist dem Anwendungs- und Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagert. Denn die Bereitstellung und Ausgestaltung von Stellen und deren Bewirtschaftung dienen grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben (vgl. BVerwG 10. Dezember 2020 - 2 A 2/20 - Rn. 15).
4.
Die vom Feststellungsantrag der Klägerin umfassten Fallgestaltungen führen hiernach nicht allesamt zur Begründetheit. Es befinden sich auch Fallgestaltungen darunter, in denen das beklagte Land berechtigt ist, die Klägerin vom Bewerbungsverfahren um sachgrundlos befristete Stellen einer sozialpädagogischen Fachkraft auszuschließen und sich der Feststellungsantrag als unbegründet erweist.
Der Feststellungsantrag der Klägerin erstreckt sich - wie oben ausgeführt - auch auf Konstellationen, in denen bereits im Vorfeld des Auswahlverfahrens im Rahmen einer vorgelagerten Organisationsentscheidung die Festlegung erfolgt ist, eine Stelle sachgrundlos zu befristen und vor diesem Hintergrund keine Bewerber zu berücksichtigen, die bereits zuvor in einem Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land standen. Die Bereitstellung und Ausgestaltung von Stellen und deren Bewirtschaftung dienen grundsätzlich alleine dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgabe (vgl. auch LAG Nürnberg 23. März 2023 - 5 Sa 373/22 - Rn. 40, Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 AZR 187/23). Nur ausnahmsweise kann sich im grundsätzlich objektiv-rechtlichen Bereich der Organisationsgewalt des öffentlichen Arbeitgebers ein subjektiv-rechtlicher Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie, insbesondere willkür- und missbrauchsfreie Entscheidung aus Art. 3 Abs. 1 GG unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung ergeben (vgl. BVerwG 10. Dezember 2020 - 2 A 2/20 - Rn. 23).
Hingegen ist das beklagte Land nicht in jeglicher Konstellation berechtigt, Bewerberinnen und Bewerber vom Bewerbungsverfahren um sachgrundlos befristete Stellen wegen einer Zuvorbeschäftigung auszuschließen. Wenn der öffentliche Arbeitgeber eine Organisationsentscheidung im Vorfeld des Art. 33 Abs. 2 GG nicht trifft, oder es versäumt, diese hinreichend nach außen kenntlich zu machen, sind Bewerberinnen und Bewerber trotz ihrer Vorbeschäftigungszeiten in die Auswahlentscheidung einzubeziehen. Im Unterschied zu der eigentlichen Auswahlentscheidung unterliegt eine Organisationsgrundentscheidung nicht unmittelbar der Dokumentationspflicht, die die Rechtsprechung zu Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter aus Art. 33 Abs. 2 GG iVm. Art. 19 Abs. 4 GG hergeleitet hat. Unter dem Blickwinkel der "verfahrensbegleitenden Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG" (BVerfG 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - Rn. 22) ist aber auch für die Organisationsgrundentscheidung ein Nachweis zu fordern, der verhindert, dass die Grundlagen der Auswahlentscheidung nachträglich zulasten einzelner Bewerber verändert werden; denn mit der Festlegung des Modells, nach dem die Auswahl erfolgen soll, wird zugleich eine (Vor-)Entscheidung über den Auswahlmaßstab getroffen. Allerdings dürfen die Anforderungen an die diesbezügliche Dokumentation nicht überspannt werden. Ein Nachweis kann grundsätzlich auch durch einen entsprechenden Vermerk in den Akten des Auswahlverfahrens geführt werden, solange er die Funktion, eine nachträgliche Veränderung der Auswahlgrundlagen zu verhindern, erfüllt (vgl. BVerwG 24. Februar 2022 - 1 WB 40/21 - Rn. 25). Je mehr die Organisationsentscheidung aus sich heraus nachvollziehbar und auf offenkundige sachliche Gründe zurückzuführen ist, desto weniger bedarf es einer näheren, schriftlich festzuhaltenden Erläuterung dieser Gründe (OVG Lüneburg 5. Juli 2023 - 5 ME 44/23 - Rn. 34).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG, § 97 Abs.1, § 91a ZPO.
Die Klägerin trägt die Kosten hinsichtlich des Feststellungsantrags, weil sie mit diesem in der Berufung unterlegen war (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Hinsichtlich des zwischenzeitlich erledigten Antrags zu 1 waren dem beklagten Land die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen (§ 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zu Protokoll der Geschäftsstelle den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht nach § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss.
Der geltend gemachte Anspruch der Klägerin auf Einbeziehung in das Auswahlverfahren war zulässig und begründet. Das beklagte Land hätte die Klägerin im Auswahlverfahren um die Stelle als pädagogische Mitarbeiterin als sozialpädagogische Fachkraft in der sozialen Arbeit an der GS M.schule berücksichtigen müssen.
Die Klägerin erfüllt unstreitig das Anforderungsprofil der Stellenausschreibung. Sie verfügt über einen Bachelor- und Masterabschluss Soziale Arbeit.
Das beklagte Land hat in der Stellenausschreibung nicht hinreichend deutlich gemacht, dass es sich bei der ausgeschriebenen Stelle als pädagogische Mitarbeiterin als soziale Fachkraft in der sozialen Arbeit in schulischer Verantwortung (Anlage K7 zur Klageschrift vom 17.09.2021, Blatt 12 der Akte) um eine sachgrundlos befristete Stelle handeln soll und Bewerber mit Vorbeschäftigungszeiten keine Berücksichtigung finden werden. Hier heißt es lediglich unter der Rubrik "Befristungsart", dass es sich um eine "befristet bis 31.07.2023" ausgeschriebene Stelle handelt. Ein Hinweis darauf, dass die Stelle sachgrundlos befristet werden soll und aus diesem Grund Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die bereits zuvor in einem Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land gestanden haben, vom Bewerberkreis ausgeschlossen sind, findet sich in der Stellenausschreibung nicht.
Auch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das beklagte Land die Entscheidung, Bewerberinnen und Bewerber, die bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land geschlossen hatten, von der Auswahlentscheidung auszunehmen, im Vorfeld des Auswahlverfahrens getroffen hätte. Im Gegenteil: Die Klägerin trägt unwidersprochen vor, sie sei zunächst zu zwei Vorstellungsgesprächen eingeladen worden. Am 02.09.2021 habe sich sodann das regionale Landesamt für Schule und Bildung gemeldet und ihr mitgeteilt, dass sie bewerbungsunfähig sei. Gegen eine Festlegung im Vorfeld spricht auch, dass das beklagte Land lediglich pauschal - ohne zeitliche Einordnung und ohne hierfür Beweis anzutreten - vorträgt, es habe die organisatorische Entscheidung, dass die streitgegenständliche Stelle als sachgrundlos befristete Stelle ausgeschrieben werden solle, während bzw. mit der Ausschreibung und nicht erst nach der Ausschreibung getroffen. Jedenfalls fehlt es an einem entsprechenden Nachweis dafür, dass eine entsprechende Organisationsentscheidung getroffen worden ist. Ohne einen Nachweis, dass das beklagte Land im Vorfeld der Auswahlentscheidung festgelegt hat, nur Bewerberinnen und Bewerber in das Auswahlverfahren einzubeziehen, die nicht bereits in einem Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land standen, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Auswahlentscheidung nachträglich zulasten einzelner Bewerber verändert wurde. Zudem war es in Ansehung der zugrundeliegenden Aktionsprogramme auch nicht offenkundig, dass das beklagte Land nur sachgrundlose Befristungen vornehmen wollte.
Der geforderten Dokumentation, dass eine sachgrundlose Befristung beabsichtigt ist und deshalb Bewerberinnen und Bewerber mit Vorbeschäftigungen beim beklagten Land vom Auswahlverfahren ausgenommen werden sollen, kann das vom Arbeitsgericht angeführte Zitiergebot nicht entgegengehalten werden. Es ist unbestritten, dass die Wirksamkeit einer sachgrundlosen Befristung des Arbeitsverhältnisses nicht von einer entsprechenden Vereinbarung oder einer Angabe im Arbeitsvertrag abhängt. Ein Zitiergebot enthält das TzBfG nicht (vgl. ua. Schaub ArbR-HdB, 19. Auflage 2021 § 39 Rn). Allerdings steht die Wirksamkeit einer Befristung hier nicht zur Entscheidung. Die vorliegend zur Entscheidung gestellte Frage, ob und auf welche Art und Weise im Vorfeld des Auswahlverfahrens der Bewerberkreis eingeschränkt werden kann, ist hiervon gänzlich unabhängig. Damit wird von der Rechtsprechung auch nicht in unzulässiger Weise rechtsfortbildend ein Zitiergebot eingeführt. Der Hinweis in der Stellenausschreibung bzw. ein sonstiger Nachweis für eine getroffene Organisationsentscheidung ist zu verlangen, um eine nachträgliche Veränderung der Auswahlentscheidung ausschließen zu können. Schließlich kann der öffentliche Arbeitgeber im Rahmen seines Organisationsrechts darüber entscheiden, ob er eine Stelle sachgrundlos befristen möchte oder nicht. Er ist rechtlich auch nicht daran gehindert, ein befristetes Arbeitsverhältnis mit Bewerberinnen und Bewerbern abzuschließen, die bereits Vorbeschäftigungen iSd. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG aufweisen. Es stellt eine Organisationsentscheidung dar, diese Bewerber aufgrund des subjektiven Merkmals der Vorbeschäftigungszeiten im Vorfeld des eigentlichen Auswahlverfahrens aus dem Bewerberkreis auszunehmen. Auch ist es nicht unzumutbar, im Falle einer dementsprechend getroffenen Organisationsentscheidung einen Nachweis hierüber zu verlangen. Insbesondere kann das beklagte Land nicht mit dem Argument durchdringen, es würde zu einer uferlosen Ausweitung der Informationspflichten in der Stellenausschreibung führen, wenn jedwede subjektive Bewerbungseinschränkung in die Stellenausschreibung aufgenommen werden müsse. Die Gefahr der nachträglichen Veränderung der Auswahlentscheidung besteht nicht, wenn sich subjektive Zulassungsvoraussetzungen, die schon im Rahmen der vorgelagerten Organisationsentscheidung zu beachten sind, aus Gesetzen ergeben, wie beispielsweise die Vorlage eines Führungszeugnisses in bundes- oder landesrechtlichen Vorschriften geregelt ist. Anders ist es bei der hier getroffenen Organisationsentscheidung, bei welcher das beklagte Land die Wahl hat, ob es eine sachgrundlos befristete Stelle schaffen möchte und aus diesem Grund Bewerber mit Vorbeschäftigungen iSd. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ausschließt oder nicht. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts muss ein Bewerber auch nicht ohne weiteres damit rechnen, dass der öffentliche Arbeitgeber, der eine befristete Stelle ausschreibt, eine sachgrundlose Befristung plant und in der Konsequenz selbstständig darauf schließen, dass er wegen der Vorbeschäftigungszeiten schon gar nicht in die Auswahlentscheidung am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG einbezogen werden wird.
cc)
Das beklagte Land kann sich auch nicht an späterer Stelle des Auswahlprozesses darauf berufen, die Klägerin sei wegen der Vorbeschäftigungszeiten ungeeignet iSd. Art. 33 Abs. 2 GG. Die Beurteilung der Eignung eines Bewerbers für das von ihm angestrebte öffentliche Amt durch den Dienstherrn bezieht sich auf die künftige Amtstätigkeit des Betroffenen und enthält zugleich eine Prognose, die eine konkrete und einzelfallbezogene Würdigung der gesamten Persönlichkeit des Bewerbers verlangt. Sie umfasst auch eine vorausschauende Aussage darüber, ob der Betreffende die ihm in dem angestrebten Amt obliegenden Pflichten erfüllen wird (vgl. BVerfG 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - Rn. 35). Etwaige Vorbeschäftigungen lassen keine Rückschlüsse darauf zu, ob die Bewerberin oder der Bewerber geeignet für die konkrete Tätigkeit ist und die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß erfüllen wird oder nicht.
C.
Die Kammer hat den entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung beigemessen, weshalb für beide Parteien gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision und - hinsichtlich der Kostenentscheidung nach § 91a ZPO - die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht zuzulassen war.
Hinweis:
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 91a ZPO
§ 533 ZPO
§ 308 ZPO
§ 322 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 14 Abs. 2 TzBfG
§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG
§ 14 Abs. 1 Nr. 7 und Nr. 1 TzBfG
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 14 Abs. 1 TzBfG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 348/21
4 SaGa 1178/21
4 AZR 520/15
1 BvL 7/14
9 AZR 448/20
7 ABR 36/09
7 ABR 23/20
2 BvR 2457/04
9 AZR 326/20
2 A 2/20
5 Sa 373/22
8 AZR 187/23
2 BvR 206/07
1 WB 40/21
5 ME 44/23
2 BvR 1436/02