Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Beschluss vom 2023-10-26, Aktenzeichen 2 WF 59/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2023:1026.2WF59.23.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde des Kindesvaters gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hamburg-Wandsbek vom 13.9.2023 wird auf Kosten des Kindesvaters zurückgewiesen.

Tatbestand:
Gegenstand des Verfahrens ist die abgelehnte Beiordnung eines Rechtsanwalts im Rahmen der Verfahrenskostenhilfe für ein Umgangsverfahren.
Der Beschwerdeführer ist der Vater eines vierjährigen Kindes. Die Eltern führten verschiedene Kindschaftsverfahren vor dem Amtsgericht Hamburg-Altona. Anlässlich eines Anhörungstermins am 27.7.2023 in einem solchen Verfahren kündigte das Familiengericht die Einleitung eines Umgangsverfahrens von Amts wegen an. Der Vertreter des Vaters teilte hierauf mit, dass er den Vater auch in dem neuen Verfahren vertrete und bat um Zustellungen an sich. Mit Beschluss vom 7.8.2023 leitete das Familiengericht sodann das Umgangsverfahren ein und gab ein Sachverständigengutachten in Auftrag. Es stellte das Verfahren mit Beschluss vom 31.8.20213 wieder ein. Es bestehe kein Regelungsbedarf mehr für eine Umgangsregelung.
Hintergrund der Verfahrenseinstellung am 31.8.2023 war ein persönliches Schreiben des Vaters an das Gericht mit auszugsweise folgendem Inhalt:
„Einen weiteren " Kampf ums Kind" werde ich nicht mehr führen (können und wollen). Insofern ist es an der Zeit, sich von M. als meiner Tochter zu verabschieden. ... Ich wünsche M. für das weitere Leben viel Erfolg und Kraft. Diese Kraft wird sie ausgesprochen umfangreich benötigen, insbesondere bei der Mutter, die bereits ihre ältere Tochter A. zu Borderlinerin gemacht hat. Frau N. ist kein Umfeld, in dem sich Kinder gesund und gut entwickeln können, das Gericht hat hier aber durch eine entsprechende Vorfestlegung die Weichen gestellt. Die Verantwortung für M.wird insoweit immer mit der Richterin D. und dem Richter . sowie R.D. verbunden bleiben, die durch ihre Entscheidungen zu dieser Entwicklung beigetragen haben.“
Der Beschluss zur Einstellung des Verfahrens ist der Geschäftsstelle am 1.9.2023 übergeben worden. Am 4.9.2023 beantragte der Verfahrensbevollmächtigte des Vaters die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für den Vater unter seiner Beiordnung. Am 5.9.2023 veranlasste die Geschäftsstelle die Zustellung des Beschlusses an den Verfahrensbevollmächtigten des Vaters. Dieser signierte das elektronische Empfangsbekenntnis am 6.9.2023.
Mit Beschluss vom 13.9.2023 bewilligte das Familiengericht dem Vater Verfahrenskostenhilfe ohne Ratenzahlung, lehnte aber die Beiordnung eines Rechtsanwalts ab, weil dies nicht erforderlich sei. Verfahrenskostenhilfe könne noch bewilligt werden, weil der Beschluss dem Verfahrensbevollmächtigen des Vaters erst am 6.9.2023 zugestellt worden sei. Zum Zeitpunkt des Eingangs des VKH-Antrages sei das Verfahren daher noch nicht beendet gewesen.
Gegen diesen, dem Verfahrensbevollmächtigten des Vaters am 28.9.2023 zugestellten Beschluss legte der Verfahrensbevollmächtigte des Vaters mit am 4.10.2023 beim Familiengericht eingegangenem Schriftsatz Beschwerde ein, der das Familiengericht nicht abgeholfen hat und dem Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt hat.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet. Die Beiordnung eines Verfahrensbevollmächtigten kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen für die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe schon dem Grunde nach nicht vorliegen.
Verfahrenskostenhilfe kann nämlich nur bis zur Beendigung der Instanz bewilligt werden, für die sie begehrt wird. Die Instanz endet durch Endentscheidung, Rücknahme des Antrages oder des Rechtsmittels, übereinstimmende Erledigungserklärung oder Vergleich (Zöller/Schultzky, ZPO, § 114 ZPO Rn. 17). Soweit es um eine Beendigung der Instanz durch eine Endentscheidung geht, ist maßgebend für die Frage der Beendigung der Instanz der Erlass und nicht die Bekanntgabe der Entscheidung. Gem. § 38 Abs. 3 S. 3 FamFG ist ein Beschluss in Verfahren nach dem FamFG mit der Übergabe an die Geschäftsstelle oder seiner Bekanntgabe durch Verlesen der Beschlussformel (Verkündung) erlassen. Ab diesem Zeitpunkt kann er vom Gericht nicht mehr geändert und von den Beteiligten nur mit Rechtsmitteln angefochten werden (Abramenko in: Prütting/Helms, FamFG, 6. Auflage 2023, § 40 Rn. 7). Die Bekanntgabe des Beschlusses als solches (durch Zustellung oder durch Verlesen der Beschlussformel) hat demgegenüber zur Folge, dass der Beschluss nach § 40 FamFG für den betreffenden Beteiligten Wirksamkeit entfaltet, er also ab diesem Zeitpunkt inhaltlich zu befolgen ist. Ferner bewirkt die Bekanntgabe durch Zustellung (anders als durch Verlesen der Beschlussformel) den Beginn des Laufes der Rechtsmittelfrist (§ 63 Abs. 2 FamFG).
Da die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe der beabsichtigten Rechtsverfolgung dient (§ 76 FamFG i.V.m. § 114 Abs. 1 S. 1 ZPO), kommt eine Bewilligung schon dann nicht mehr in Betracht, wenn das Gericht über den Verfahrensgegenstand inhaltlich nicht mehr abweichend entscheiden darf, weil es eine instanzbeendende Entscheidung getroffen hat. Dann kann der Antragsteller seine Rechte in dieser Instanz nämlich nicht mehr verfolgen und ist auf eine beabsichtigte Rechtsverfolgung in der nächsten Instanz angewiesen, für die nach § 76 FamFG i.V.m. § 119 Abs. 1 S. 1 ZPO separat Verfahrenskostenhilfe zu beantragen ist. Dies entspricht dem Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung (so auch Bruns, NZFam 2020, 54, 58; Erbarth, NZF am 2018, 859), der bei einer Verkündung durch Verlesen der Beschlussformel identisch mit der Bekanntgabe ist, in dem hier vorliegenden Fall durch Übergabe des Beschlusses an die Geschäftsstelle aber zeitlich mit der Bekanntgabe auseinanderfällt. Für die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe kommt es dann darauf an, ob der vollständige Antrag bereits vor Erlass des Beschlusses bei Gericht eingegangen ist.
Hier ist der Beschluss ausweislich des Erlassvermerks der Geschäftsstelle am 1.9.2023 übergeben worden, der VKH Antrag ist aber erst am 4.9.2023 bei Gericht und damit nach Erlass des Beschlusses eingegangen. Mangels rechtzeitigen Antrages vor Beendigung der Instanz kann dem Vater daher keine Verfahrenskostenhilfe mehr bewilligt und damit auch kein Anwalt beigeordnet werden. Etwas hätte nur dann gegolten, wenn es sich um eine Zivilsache gehandelt hätte, weil sich hier der Erlass nach § 329 Abs. 2 ZPO richtet. Im Anwendungsbereich des § 329 Abs. 2 ZPO ist der Beschluss aber erst mit der Hinausgabe aus dem inneren Gerichtsbetrieb erlassen. Dies entspricht dem Zeitpunkt, zu welchem der Beschluss die Geschäftsstelle mit der unmittelbaren Zweckbestimmung verlassen hat, den Parteien bekannt gegeben zu werden (vgl. zu dieser Differenzierung BGH, FamRZ 2017, 1247 Rn. 14). Dies ist hier der 5.9.2023. Allerdings handelt es sich bei dem vorliegenden Verfahren um keine Zivilsache, sondern eine Familiensache. Selbst im hier nicht vorliegenden Falle einer Familienstreit- oder Ehesache würde weiterhin § 38 Abs. 3 S. 2 FamFG Anwendung finden, weil § 113 Abs. 1 FamFG diese Norm nicht für unanwendbar erklärt.
Etwas anders folgt auch nicht daraus, dass das Familiengericht dem Antragsteller dennoch Verfahrenskostenhilfe bewilligt hat. Denn die Beiordnung eines Rechtsanwalts setzt - jedenfalls in den hier vorliegenden Fällen des fehlenden Anwaltszwangs - einen separaten Antrag voraus (§ 78 Abs. 2 FamFG). Für diesen gelten aber dieselben zeitlichen Beschränkungen wie für den eigentlichen Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe.
Der Vater hat auch zu keinem früheren Zeitpunkt einen Verfahrenskostenhilfeantrag nebst Beiordnungsantrag gestellt. Die Vertretungsanzeige im Rahmen der Anhörung am 27.07.2023 beinhaltet gerade noch keinen - auch keinen schlüssigen - Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe. Unabhängig hiervon hatte das Familiengericht zu diesem Zeitpunkt auch nur die Einleitung des neuen Verfahrens angekündigt. Tatsächlich eingeleitet worden ist es erst am 7.8.2023.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 114 ZPO
§ 40 FamFG
§ 76 FamFG
§ 38 Abs. 3 S. 3 FamFG
§ 63 Abs. 2 FamFG
§ 114 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 119 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 329 Abs. 2 ZPO
§ 38 Abs. 3 S. 2 FamFG
§ 113 Abs. 1 FamFG
§ 78 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2017, 1247