Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-12-19, Aktenzeichen 5 U 9/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:1219.5U9.14.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das Urteil der 14. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13. Dezember 2013 teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Unter Abweisung der Widerklage und der Klage im Übrigen wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 372.500,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 360.719,11 € seit dem 22. Mai 2013 bis zum 24. November 2013 und aus 372.500,00 € seit dem 25. November 2013 zu zahlen.
Die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte zu 68 % und die Klägerin zu 32% zu tragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil im Umfang seiner Aufrechterhaltung sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der gegnerischen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, soweit nicht die gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Streitwert für die Berufungsinstanz: 372.500,00 €

Tatbestand:
Die Klägerin, ein Bauunternehmen, nimmt - soweit zweitinstanzlich noch von Belang - die Beklagte nach Kündigung des mit dieser als Auftraggeber am 26.04.2012 geschlossenen Generalunterbauvertrages (GU-Vertrag, Bl. 19 - 35 d. A.) über die schlüsselfertige Herstellung einer Wohnanlage in ... auf Zahlung in Höhe 5% der pauschal mit 7,45 Mio. Euro vereinbarten Vergütung in Anspruch. Das Grundstück steht nicht im Eigentum der Beklagten, die lediglich kraft Vereinbarung mit der Eigentümerin zur Bebauung berechtigt war.
§ 8 Ziffer 8.1 GU-Vertrag 8.1 bestimmt u.a., dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber als Sicherheit für die Vertragserfüllung innerhalb von 14 Tagen nach Vertragsabschluss eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft in Höhe von 10% des Pauschalfestpreises übergibt.
Die Klägerin stellte diese wie auch die in gleicher Höhe beizubringende Vorauszahlungsbürgschaft dergestalt, dass sie der Beklagten vier Bürgschaften der ... AG mit fortlaufenden Endnummern über je 186.250,00 € zuleitete. Zu den Vertragserfüllungsbürgschaften erklärte die Bürgin der Beklagten mit Schreiben vom 28. Juni 2012 (Bl. 58 d. A.) u.a., zu bestätigen, dass die ausgestellten Avale 1. bis 4. die Vertragserfüllung insgesamt bis zu einem Höchstbetrag von 745.000,00 € absichern, dieser Erklärung die Abgabe einer zusätzlichen Haftungsübernahme nicht zu entnehmen sei und Zahlungen aus diesem Schreiben nicht geltend gemacht werden könnten.
Die Beklagte sprach unter dem 17.07.2012 (Bl. 60 d. A.) nach unter Kündigungsandrohung erklärter Aufforderung seitens der Klägerin, Sicherheit gemäß § 648a BGB zu stellen, vorsorglich erneut am 23.07.2012 und nach Wiederholung des Verlangens der Klägerin unter Nachfristsetzung am 8.08.2012 vorsorglich unter dem 08.08.2012 ein weiteres Mal die Kündigung des Vertrages aus. Die Klägerin ihrerseits kündigte unter dem 15.08.2012 gemäß § 648a Abs. 5 BGB.
Erstinstanzlich hat die Klägerin, die die Kündigungen der Beklagten mangels wichtigen Grundes für unwirksam erachtet hat, ihren Vergütungsanspruch für erbrachte Leistungen mit 235.617,76 €, ferner unter Berücksichtigung dessen für den gekündigten Leistungsteil 5% der Restvergütung mit 360.719,11 € geltend gemacht. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat sie die Vergütung für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Anspruch auf Werklohn für erbrachte Leistungen mangels ausreichender Substantiierung nicht für gegeben halten sollte, auf die Vermutung des § 648a Abs. 5 Satz 3 BGB gestützt und insoweit Zahlung von insgesamt 372.500,00 € begehrt.
Die Beklagte ist der Klage entgegen getreten. Sie hat die Kündigung der Klägerin für unwirksam gehalten, weil hier nicht § 648a BGB, sondern - Bau auf fremdem Boden - § 651 BGB einschlägig sei.
Sie hat vorgetragen, die Übergabe lediglich gestückelter Vertragserfüllungsbürgschaften durch die Klägerin habe ihr die Fortsetzung der Vertragsbeziehung unzumutbar gemacht.
Widerklagend hat sie die Feststellung der Ersatzpflicht der Klägerin für Fertigstellungsmehraufwendungen und ihr entstehender weiterer Schäden begehrt.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Übrigen, der tatsächlichen Feststellungen und der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 220 - 229 d. A.) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Widerklage sowie die Klage nach der Hauptbegründung abgewiesen und die Klage nach der Hilfsbegründung zugesprochen, auf die Entscheidungsgründe wird verwiesen.
Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und gerechtfertigten Berufung verfolgt die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens lediglich das Ziel vollständiger Abweisung der Klage weiter und rügt die Verletzung des materiellen Rechts durch das Landgericht.
Die Beklagte beantragt,
das am 13.12.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 3-14 O 43/13, teilweise abzuändern und die Klage vollständig abzuweisen
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zu verwerfen, zumindest aber zurückzuweisen.
Sie hält die Berufung mit Rücksicht auf die, wie sie meint, rechtskräftige, Abweisung der Widerklage bereits für unzulässig, verteidigt die angefochtene Entscheidung und wendet in zweiter Instanz ein, sie sei, weil die Regelung in § 8 Ziffer 8.1 des GU-Vertrages wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam sei, schon gar nicht zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft verpflichtet gewesen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt wie gerechtfertigt worden und auch mit Rücksicht darauf zulässig, dass das Landgericht die Feststellungswiderklage abgewiesen hat und die Beklagte dies nicht angegriffen hat. Es kann offen bleiben, ob die Beklagte, die ausdrücklich allein die Verurteilung nach der Klage zur Überprüfung gestellt hat, hiermit bereits eine Anfechtung der erstinstanzlichen Entscheidung auf diesen Streitgegenstand beschränkt hat. Diese Beschränkung kommt jedenfalls nachfolgend ausreichend deutlich durch die in der Replik von der Beklagten übernommene Bewertung der Klägerin, die Abweisung der Widerklage sei rechtskräftig, zum Ausdruck.
Selbst wenn dies einen Verzicht auf eine weitergehende Berufung darstellen und Rechtskraft der Abweisung der Widerklage eingetreten sein sollte, ist die in Bezug auf die Verurteilung zur Klage eingelegte Berufung zulässig.
Auch soweit sich zur Klage und Widerklage identische Vorfragen stellen, ist über diese nicht rechtskräftig entschieden. In Rechtskraft erwächst gemäß § 322 Abs. 1 ZPO nur die im Urteil ausgesprochene Rechtsfolge (hier: Verneinung der widerklagend verfolgten Schadensersatzpflicht der Klägerin), nicht hingegen die Entscheidung über die zugrunde liegenden präjudiziellen Rechtsverhältnisse und sonstigen Vorfragen - hier: Wirksamkeit der Kündigung der Klägerin, Unwirksamkeit der Kündigungen der Beklagten -, aus denen der Schluss auf das Bestehen oder Nichtbestehen der beanspruchten Rechtsfolge gezogen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. November 2012-VIII ZR 50/12, Juris-Rz. 17).
In der Sache ist das Rechtsmittel hingegen ganz überwiegend, nämlich in der Hauptsache und Teilen der Nebenforderung, unbegründet und zurückzuweisen, weil das angefochtene Urteil insoweit nicht, sondern nur bezüglich der Zinsnebenforderung auf einem Rechtsfehler (§ 546 ZPO) zum Nachteil der Beklagten beruht und die gemäß § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere als die angefochtene Entscheidung lediglich zum Zinsausspruch rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).
Die Klage ist, wie das Landgericht letztlich zutreffend entschieden hat, nach der Hilfsbegründung der Klägerin begründet.
Die innerprozessuale Bedingung, unter die die Klägerin im nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz eingereichten Schriftsatz vom 8.11.2013 (Bl. 185 ff d. A.) das Klagebegehren nach der Hilfsbegründung gestellt hat, ist auslegungsbedürftig, aber auch auslegungsfähig (vgl. KG, ZIP 2014, 768, Juris-Rz. 60).
Ausgehend davon, dass im Zweifel gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1994 - IX ZR 152/93, Juris-Rz. 12), ergibt die Auslegung hier, dass die Klägerin nicht den Werklohn für erbrachte Leistungen hilfsweise auf einen Anspruch auf Werklohn für nicht erbrachte Leistungen stützen wollte, sondern sie begehrte hauptweise (Klageschrift) Vergütung für erbrachte sowie 5% des verbleibenden, auf nicht erbrachte Leistungen entfallenden restlichen Werklohns für nicht erbrachte Leistungen, und später hilfsweise für den Fall, dass das Landgericht einen Anspruch auf Vergütung für erbrachte Leistungen verneinen sollte, ausschließlich Vergütung für nicht erbrachte Leistungen, letztere aber nun in Höhe von 372.500,00 € unter Zugrundelegung des Pauschalfestpreis als des in voller Höhe ausstehenden Werklohns.
Die Klägerin hat mit dieser Hilfsbegründung eine neue Schriftsatz-Teil-Schlussrechnung vorgelegt und ihren Vergütungsanspruch zulässigerweise neu berechnet. Dies hat zwar den prozessualen Anspruch (Streitgegenstand) nicht berührt, denn dieser wird durch den Klageantrag und den Lebenssachverhalt bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet. Hierzu rechnen alle Tatsachen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag des Klägers zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, die der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht unterbreitet (vgl. BGH, Urteil vom 09. Oktober 2003 - VII ZR 335/02, Juris-Rz. 14).
Allerdings ist mit diesem Vortrag die Klageforderung in Höhe eines Teilbetrags von 11.780,89 € erstmals schlüssig geworden.
Ob das insoweit stattgebende Urteil des Landgerichts verfahrensfehlerfrei ergangen ist, erscheint zweifelhaft, kann aber dahinstehen. Auf einem etwaigen Verfahrensfehler, der Verwertung der Hilfsbegründung ohne Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO), beruht die angefochtene Entscheidung im Ergebnis nicht.
Denn die Klage im vom Landgericht nach der Hilfsbegründung zuerkannten Umfang ist gemäß § 648a Abs. 5 BGB, dessen Anwendungsbereich eröffnet ist und dessen Voraussetzungen sämtlich erfüllt sind, begründet.
Der Vertrag der Parteien ist Werkvertrag über die Herstellung eines Bauwerks (§ 631 BGB), nicht Werklieferungsvertrag (§ 651 BGB).
Die Argumentation der Beklagten, das vertragsgegenständliche Gebäude sei lediglich als Scheinbestandteil des Grundstücks (§ 95 Abs. 1 Satz 2 BGB) zu qualifizieren, ist mit Rücksicht darauf unzutreffend, dass der Wille der Beklagten zweifelsfrei dahin ging, das von der Klägerin zu errichtende Bauwerk in das Eigentum des Grundstückseigentümers übergehen zu lassen. Bei dieser Konstellation wird das Gebäude aber wesentlicher Bestandteil i. S. von § 95 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 22.12.1995 - V ZR 334/94, Juris-Rz. 8).
Unbeschadet dessen gilt Werkvertragsrecht für die Errichtung eines Bauwerks selbst dann, wenn das zu errichtende Gebäude nur Scheinbestandteil würde (Voit, BauR 2009, 369 (370); Messerschmidt/Voit/leidig, Privates Baurecht, 2. Aufl. 2012, § 651 BGB, Rz. 44, 48).
Unter einem Bauwerk wird nach gefestigter Rechtsprechung - ohne dass es auf die sachenrechtliche Einordnung ankäme - eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache verstanden (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - X ZR 57/02, Juris-Rz. 8 zu § 638 BGB a.F.). Dies - die schlüsselfertige Erstellung der Wohnanlage ... , Neubau einer Wohnanlage mit 5 Mehrfamilienhäusern und gemeinsamer Tiefgarage (§ 1 Vertragsgegenstand ) - und nicht etwa nur die Lieferung der hierfür benötigten Baustoffe war die von der Klägerin nach dem Vertrag geschuldete Leistung.
Insoweit missversteht die Beklagte die für ihre abweichende Ansicht herangezogene Entscheidung des BGH (Urteil vom 23.07.2009 - VII ZR 151/08), der die Lieferung beweglicher Sachen zugrunde lag, wobei den Auftragnehmer nicht die Pflicht zur Herstellung einer festen Verbindung mit einem Grundstück traf (aaO, Juris-Rz. 12). Es heißt dort ausdrücklich, Verträge, die allein die Lieferung von herzustellenden Bau- oder Anlagenteilen zum Gegenstand haben, seien gemäß § 651 BGB nach Kaufrecht zu beurteilen (Juris-Rz. 14) , während für unmaßgeblich erklärt wird, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach altem Recht Verträge über die Lieferung von unvertretbaren Sachen, die erkennbar für ein Bauwerk bestimmt waren, nach Werkvertragsrecht beurteilt hat (Juris-Rz. 15), so z. B. den Vertrag über die Lieferung vom Lieferanten (als Subunternehmer des Auftragnehmers) gefertigter Fußbodenplatten, die zum Einbau in ein Gebäude bestimmt waren (vgl. BGH, Urteil vom 27.03.1980 - VII ZR 44/79, Juris-Rz. 9).
Die Klägerin war daher als Unternehmer berechtigt, von der Beklagten als Besteller Sicherheit für die vereinbarte Vergütung zuzüglich 10% anzusetzender Nebenforderungen zu verlangen (§ 648a Abs. 1 Satz 1 BGB), was durch Schreiben der Klägerin vom 19.07.2012 (Bl. 62 - 64 d. A.) geschehen ist.
Irrelevant ist bereits, dass der Vertrag zuvor von der Beklagten gekündigt worden war, weil der Anspruch der Klägerin auf Sicherheitsleistung nach § 648a Abs. 1 BGB in der ab 1. Januar 2009 geltenden Fassung daran nicht scheitert (vgl. BGH, Urteil vom 06. März 2014 - VII ZR 349/12, Juris-Rz. 12).
Eine wirksame Kündigung des Bestellers würde sich allenfalls auf die Höhe der vom Unternehmer zu fordernden Sicherheit auswirken können.
Vorliegend fehlt es indes an einer wirksamen Kündigung der Beklagten.
Die von ihr erklärten Kündigungen sind sämtlich unwirksam.
Auf eine vermeintliche Vertragswidrigkeit der Vertragserfüllungsbürgschaft konnte die Beklagte den wichtigen Grund zur Kündigung (§ 18 Ziffer 1. GU-Vertrag) jeweils nicht stützen, während ihr Recht zur Kündigung ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes nach §§ 649 BGB, 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B, deren Geltung die Parteien vereinbart haben (§ 2 Ziffer 18 GU-Vertrag), ausgeschlossen worden ist.
Ob dieser Ausschluss wirksam ist und die Beklagte dies geltend machen könnte, muss nicht entschieden werden, weil verneinendenfalls zu prüfen wäre, ob die Kündigungserklärungen der Beklagten als freie Kündigungen zu werten sind. Die Voraussetzungen einer Umdeutung (§ 140 BGB) liegen aber nicht vor. Es ist nicht festzustellen, dass die Beklagte den unbedingten Willen hatte, sich in jedem Fall vom Vertrag zu lösen, also auch unter Inkaufnahme der Verpflichtung, die geschuldete Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen vollumfänglich zu entrichten (§ 649 Satz 2 BGB).
Die "Stückelung" der Vertragserfüllungsbürgschaft ist nicht vertragswidrig erfolgt und machte der Beklagten die Aufrechterhaltung des Vertrages nicht unzumutbar.
Die Klägerin war zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft schon überhaupt nicht verpflichtet. Die dies vorsehende Bestimmung in § 8 Ziffer 8.1 GU-Vertrag ist unwirksam, weil sie die Klägerin unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).
Der Entscheidung ist als unstreitig (§ 138 Abs. 3 ZPO) zugrunde zu legen, dass es sich bei dem GU-Vertrag und insbesondere den Bestimmungen des § 8 Ziffer 1. und 2. um Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB) handelt, die der Klägerin von der Beklagten gestellt wurden.
Die Klägerin hat dies (auch zweitinstanzlich: Bl. 389 d. A.) unter Verweis auf ihren gleichlautenden Vortrag in erster Instanz (Bl. 134 d. A.), dem die Beklagte bereits nicht entgegen getreten ist, behauptet, während die Beklagte in ihrer Replik mit Schriftsatz vom 7.08.2014 (Bl. 414 ff d. A.) hierzu schweigt.
Abgesehen hiervon liegen prima facie für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Bedingungen vor, weil sich aus dem unterzeichneten Ausdruck des Vertragstextes ergibt, dass der Text zuvor abgespeichert worden war. Denn der Ausdruck enthält Überarbeitungshinweise des eingesetzten Schreibprogramms ("Formatiert"; Bl. 20, 23 d. A.) wie eine Vielzahl von nicht ausschließlich auf die individuelle Verwendung gegenüber der Klägerin abgestimmte Klauseln (so § 2 Ziffer 14 "Muster Bürgschaften", §§ 3, 4, 5, § 6, der vorsieht, den Betrag der Vergütung einzusetzen, §§ 7, 8 Ziffer 8.1 und 8.2, 9 etc.). Dies lässt jeweils den Schluss auf die Absicht der Mehrfachverwendung zu.
Dass die Vertragsbestimmungen von der Beklagten herrühren, ist mit der Behauptung "gestellt" ebenso unstreitig wie auch das Stellen.
Eine Individualvereinbarung (§ 305b BGB) betreffend die Regelungen in § 8 Ziffern 8.1 und 8.2 macht die Beklagte nicht geltend.
Sie führt lediglich in ihrer Kündigung vom 8.08.2012 (Bl. 179 d. A.) und insoweit nur in Bezug auf die Bestimmung in § 8, Ziffer 8.3, die, was auch in einer Individualvereinbarung nicht wirksam vereinbart werden kann (§ 648a Abs. 7 BGB), an das Sicherheitsverlangen nach § 648a BGB durch den Auftragnehmer dessen Verpflichtung zur Stellung einer weiteren Vertragserfüllungsbürgschaft knüpft, aus, in dem nunmehr geäußerten, zuvor verborgenen Vorbehalt der Klägerin "gegen diese individuell ausgehandelte Vertragsklausel" einen Verstoß gegen Treu und Glauben zu erblicken.
Die Klausel in § 8 Ziffer 8.1 benachteiligt die Klägerin im Zusammenspiel mit der Klausel § 8 Ziffer 8.2 GU-Vertrag unangemessen, weil sie für einen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen Gewährleistungsansprüchen eine Sicherheit von 15% der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme leisten muss. Das ist durch das Sicherungsinteresse der Beklagten als des Auftraggebers nicht mehr gerechtfertigt (vgl. BGH, Urteil vom 05. Mai 2011 - VII ZR 179/10, Juris-Rz. 26 ff für die Kombination einer Vertragserfüllungsbürgschaft von nur 5% und einem Gewährleistungseinbehalt von 5%, der - im Unterschied zum Streitfall - nur durch Anforderung einer Bürgschaft auf erste Anforderung abgelöst werden konnte, was als nicht zumutbar außer Betracht zu bleiben hatte).
Nach § 8 Ziffer 8. 2 Satz 1 darf die Beklagte zur Sicherung der Mängelansprüche nach Abnahme 5% der Summe aus Schlussrechnungssumme und hierauf entfallender Umsatzsteuer einbehalten.
Nach § 8 Ziffer 8.1 Satz 2 des GU-Vertrags dient die Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% des Pauschalfestpreises u. a. für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen der Klägerin aus diesem Vertrag und aus Nachtragsvereinbarungen, insbesondere auf die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich Abrechnung, Mängelansprüche und Schadensersatzansprüche.
Daraus folgt, dass die Klägerin diese Sicherheit jedenfalls zeitweise über die Abnahme hinaus wegen Gewährleistungsansprüchen der Beklagten stehen lassen muss, während nach Abnahme und Stellen der Schlussrechnung in Höhe von weiteren 5% der Bruttoschlussrechnungssumme ein Sicherheitseinbehalt gemäß § 8 Ziffer 8.2 Satz 1 GU-Vertrag erfolgt.
Zwar darf die Klägerin diesen Sicherungseinbehalt mit einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Gewährleistungsbürgschaft ablösen. Weil jedoch die Vertragserfüllungsbürgschaft erst nach Abnahme und Beseitigung aller bei Abnahme gerügten Mängel zurückzugeben ist (§ 8 Ziffer 8. 1 Abs. 2 Satz 1 GU-Vertrag), besteht die Gefahr des die Klägerin unangemessen belastendenden zeitweiligen Nebeneinanders von Vertragserfüllungsbürgschaft und Sicherheitseinbehalt bzw. zu dessen Ablösung gestellter Gewährleistungsbürgschaft in einem Gesamtumfang von 15% des Pauschalpreises. Dies ist durch das Sicherungsinteresse der Beklagten in Bezug auf die Mängelbeseitigung nicht gerechtfertigt.
Aber selbst wenn man dies anders sehen wollte, hat die Klägerin durch die "Stückelung" der Vertragserfüllungsbürgschaft - wie auch der Vorauszahlungsbürgschaft - ihre Vertragspflicht nicht verletzt.
Die Vertragsregelung des § 8 Ziffer 8.1 ist unter Berücksichtigung der Anforderungen von Treu und Glauben (§§ 133, 157 BGB) bereits nicht dahin auszulegen, dass die Sicherheit nur dergestalt hätte erbracht werden dürfen, dass der Bürge die Bürgschaft über den Gesamtbetrag (10% des Pauschalfestpreises) in einer einzigen dies verlautbarenden Urkunde übernimmt.
Die hierfür von der Beklagten angeführten Argumente überzeugen sämtlich nicht. Zu Unrecht beruft sich die Beklagte auf den den Ausgangspunkt jeder Auslegung (§§ 133, 157 BGB) bildenden Wortlaut der Vertragsbestimmung. Denn es fehlt jeder Anhalt und wird von der Beklagten auch nicht aufgezeigt, dass es der Beklagten aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin als des Erklärungsempfängers auf die "Verbriefung" der Bürgschaft in nur einer Urkunde auch nur angekommen sein könnte.
Jede der vier Höchstbetragsbürgschaften (u. a. Bl. 46 d. A.), um die es sich nach dem Wortlaut der Bürgschaften handelt, bezieht sich mangels abweichender Vereinbarungen auf die gesamte gesicherte Verbindlichkeit, den Anspruch der Beklagten auf Vertragserfüllung (vgl. Palandt/Sprau, aaO, vor § 765, Rz. 7). Hiernach kann die Bürgin, solange der gesicherte Anspruch noch nicht vollständig erfüllt ist, nacheinander aus jeder Bürgschaft bis zum jeweiligen Höchstbetrag in Anspruch genommen werden. Die Beklagte war also in der vereinbarten Gesamthöhe, auf deren Besicherung sie Anspruch hatte, gesichert.
Die Interessenlage namentlich der Beklagten hat die "Verbriefung" in einer Urkunde nicht erfordert, die ins Feld geführten Auslegungszweifel bestehen nicht und wären mit den Schreiben der Bürgin vom 28.06.2012 (Bl. 56, 57), die darin für die Vertragserfüllungs- und Vorauszahlungsbürgschaften ausdrücklich bestätigte, dass jeweils die Avale 1. bis 4. die Rückzahlungs- bzw. die Vertragserfüllungsansprüche bis zum Höchstbetrag in Höhe von 745.000,00 € absichern, ausgeräumt gewesen.
Zu Unrecht verweist die Beklagte darauf, die "Stückelung" führe zu einem Verstoß gegen die vertraglich vereinbarte Schriftform, ein Argument, das die Beklagte im Wege der Auslegung dem Begriff "Vertragserfüllungsbürgschaftsurkunde" in § 8 Ziffer 8.1 Abs. 2 GU-Vertrag zu gewinnen meint. Denn dies setzte voraus, dass einzig die Verbriefung der Bürgenpflicht über die Gesamtsumme in einer Urkunde vertragsgemäß gewesen wäre, was - wie ausgeführt - nicht der Fall ist.
Insoweit führte der Umstand, dass die Schreiben der ... jeweils nur einmal im Original zur Verfügung standen, nicht zu Unsicherheiten. Der Zahlung der Bürgschaftssumme konnte die Bürgin ein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf das Schreiben anders als bezüglich der Bürgschaftsurkunden, die einem Schuldschein gleichstehen, nicht zwecks Rückgabe der Urkunde (§§ 371 Satz 1, 273 Abs. 1, 274 Abs. 1 BGB) entgegenhalten.
Ebenso wenig spricht die Unzulässigkeit von Teilleistungen (§ 266 BGB) gegen die Stückelung, solange - wie hier - der Gläubiger die Gesamtleistung auf einmal, wenn auch in Gestalt von vier Einzelurkunden, erhält.
Auch das Handhabungs-, Verwechslungs- und Verlustrisiko ist für einen Kaufmann beherrschbar, von der Beklagten darf ein situationsangemessener Umgang mit den Urkunden erwartet werden.
Das in diesem Zusammenhang von der Beklagten vorgelegte "Privatgutachten" (Anl. B 8, Bl. 438 - 440 d. A.) vermag eine abweichende Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Die dort geäußerte Vermutung zur Motivation der bürgschaftsgebenden Bank stellt ein rechtlich relevantes Risiko für die Beklagte gerade nicht dar. Es macht sachlich keinen Unterschied, ob der Bürge Einreden in Bezug auf den Bestand der Hauptforderung (Akzessorietätsgrundsatz, § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB) bei Verbriefung der Bürgengesamtleistung in einer Urkunde oder vier einzelnen Höchstbetragsbürgschaften über entsprechend geringere Beträge erhebt (§ 768 BGB).
Der Beklagten ist auch die Durchführung des Vertrages nicht unzumutbar geworden.
Sie hat mit den vier Höchstbetragsbürgschaften dasjenige erhalten, das sie zu beanspruchen hatte. Anderes ergibt sich nicht unter Berücksichtigung des Umstands, dass die vier Bürgschaften der Beklagten nicht zum vertraglich vereinbarten Zeitpunkt (2 Wochen nach Vertragsschluss, § 8 Ziffer 8.1 GU-Vertrag), sondern später übergeben wurden, nachdem die Beklagte die Bürgschaften zunächst angenommen und damit zu erkennen gegeben hat, aus diesem Umstand nichts herleiten zu wollen.
Das Gleiche gilt, soweit die Beklagte erstinstanzlich, was das Landgericht ohne diesbezügliche Rüge der Berufung nicht erörtert hat, als Kündigungsgrund nachgeschoben hat, die Klägerin habe mit ihrer ersten, von der Beklagten für unberechtigt gehaltenen Abschlagsrechnung (Bl. 67, 68 d. A.) zu Unrecht Zahlung eines Betrages von 175.185,94 € verlangt.
Nach § 7 des GU-Vertrags war die Klägerin grundsätzlich berechtigt, Abschlagszahlungen nach nachzuweisendem Leistungsfortschritt zu verlangen. Ein - unterstellt - unberechtigtes Verlangen nach Abschlagszahlung ist zwar vertragswidrig. Der Verstoß ist aber nicht derart gewichtig, dass deshalb dem seinerseits nicht vertragstreuen Auftraggeber - die Beklagte hatte die vereinbarte Vorauszahlung in Höhe von 10% des Pauschalfestpreises (§ 7 Ziffer 7.1 GU-Vertrag) nicht erbracht -die Fortsetzung des Vertrages nicht zuzumuten wäre. Gleiches gilt, soweit die Beklagte die ihr von der Klägerin gesetzte Frist zur Erbringung der Vorauszahlung für unangemessen kurz gehalten hat, deshalb, weil die Beklagte bereits die diese absichernden Bürgschaften in Händen hielt.
Ob eine Abmahnung der Klägerin vorlag und worin diese gesehen werden könnte, kann daher ebenso offenbleiben wie die Frage, ob die Klägerin sich zu irgendeinem Zeitpunkt geweigert hat, eine einzige Bürgschaftsurkunde über den gesamten Betrag zu übergeben und mit welcher Motivation die Klägerin vier Einzelbürgschaften statt einer Vollverbriefung stellte.
Die übrigen Voraussetzungen der Vergütungspflicht der Beklagten nach § 648a Abs. 5 Satz 1, 2 BGB sind vom Landgericht (LGU 8) zutreffend dahin festgestellt, dass die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 19.07.2012 (Anl. K 9, Bl. 62 - 64 d. A.) u. a. ausdrücklich von der Beklagten eine Sicherheit unter Berufung auf die Vorschrift des § 648a BGB unter Fristsetzung zum 3.08.2012 verlangt und für den Fall fruchtlosen Fristablaufs angekündigt hat, vom Recht zu kündigen Gebrauch zu machen bzw. die Arbeiten einzustellen.
Obwohl dies nach der hier maßgeblichen, seit 1.01.2009 gültigen, Fassung der Norm nicht erforderlich war, hat die Klägerin der Beklagten insoweit unter dem 8.8.2012 eine Nachfrist zum 14.08.2012 gesetzt (Anl. K 11, Bl. 71, 72 d. A.), die ebenfalls fruchtlos verstrich.
Nachdem die Klägerin sodann mit Schreiben vom 15.08.2012 (Anl. K 12, Bl. 73, 74 d. A.) die Kündigung des Vertrages ausgesprochen hat, hat sie Anspruch auf die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen (§ 648a Abs. 5 Satz 2 BGB).
Da vermutet wird (§ 648a Abs. 5 Satz 3 BGB), dass hiernach dem Unternehmer 5% der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung, nach der hier maßgeblichen Hilfsbegründung also des auf die gesamte Werkleistung entfallenden Pauschalpreises zustehen, hat die Klägerin gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung des vom Landgericht zuerkannten und der Höhe nach unstreitigen Betrages von 372.500,00 €.
Die Zinsnebenforderung in Höhe von 8 Prozentpunkten, weil es sich um eine Entgeltforderung (§ 288 Abs. 2 BGB) handelt, ist unter Verzugsgesichtspunkten gerechtfertigt.
Die Fälligkeit der Schlussrechnungssumme (§ 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B) in der hier kraft dynamischer Verweisung (§ 2 Ziffer 18 des GU-Vertrags, Bl. 20 d. A.) anwendbaren Fassung der VOB/B gemäß Bekanntmachung vom 26.6.2012 war "spätestens" 30 Tage nach Zugang der prüffähigen Schlussrechnung vom 12.12.2012 eingetreten.
Bezüglich des bereits mit der Klageschrift geforderten Teils der Vergütung für nicht erbrachte Leistungen (360.719,11 €) ist Verzug durch Klageerhebung seit dem Folgetag des Tages der Zustellung (21.5.2013), also ab 22.05.2013 (§ 187 Abs. 1 BGB), eingetreten. Für den weiteren Teilbetrag ergibt sich die verzugsbegründende Leistungsverweigerung (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB) der Beklagten aus dem den Zugang des Schriftsatzes der Klägerin vom 8.11.2013 (Bl. 185 ff) bestätigenden Schriftsatz der Beklagten vom 25.11.2013 (Bl. 202 ff) ab diesem Zeitpunkt. Deshalb war unter teilweiser Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen, soweit der Klägerin weitergehend Zinsen zuerkannt worden sind.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 10.12. 2014 veranlasst die Wiedereröffnung (§§ 296a, 156 ZPO) der verfahrensfehlerfrei geschlossenen mündlichen Verhandlung nicht, sondern lediglich folgende Anmerkungen:
Der nunmehr von der Beklagten vorsorglich erklärte Rücktritt vom GU-Vertrag, der Vortrag zum individuellen Aushandeln der Vertragsklauseln, zur Widerlegung der Vermutung des § 648a Abs. 5 Satz 3 BGB und zur vermeintlichen Modifikation der Regelungen zur wechselseitigen Absicherung ist als neues Vorbringen nach Schluss der mündlichen Verhandlung, in der rechtliche Hinweise (§ 139 Abs. 2 ZPO) als nicht veranlasst auch nicht erteilt worden sind, nicht zu berücksichtigen (§ 296a ZPO).
Das Argument, die vom Landgericht zuerkannte Klageforderung sei unschlüssig, greift vor dem Hintergrund, dass die Hilfsbegründung der Klägerin gerade auf dem Einwand der Beklagten, die Klägerin habe keinerlei Leistungen erbracht, aufsetzt, nicht durch, weil hiernach eben nicht zugrunde zu legen ist, es seien Leistungen erbracht.
Im Schreiben der Klägerin vom 08.08.2012 gemäß Anlage K 11 (Bl. 71, 72 d. A.) wird der Beklagten eine Nachfrist nicht zur Zahlung, sondern zur Übergabe einer Sicherheit gesetzt, die abweichende Darstellung im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (Zahlung, LGU 4, Bl. 223 d. A.) entfaltet nicht Bindungswirkung, sondern offenbart, weil Anl. K 11 ausdrücklich genannt ist, eine offensichtliche Unrichtigkeit (Schreibversehen, § 319 Abs. 1 ZPO).
Die Entscheidung über die zweitinstanzlichen Kosten folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, weil die Zinszuvielforderung der Klägerin geringfügig war und Mehrkosten nicht verursacht hat.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 62 Abs. 2, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 296a, 156 ZPO
§ 648a BGB
§ 305b BGB
§ 296a ZPO
§ 648a Abs. 5 BGB
§ 648a Abs. 5 Satz 3 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz Nr. 1 ZPO
§ 322 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 95 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 95 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 648a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 648a Abs. 1 BGB
§ 649 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 648a Abs. 7 BGB
§ 371 Satz 1, 273 Abs. 1, 274 Abs. 1 BGB
§ 767 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 648a Abs. 5 Satz 1, 2 BGB
§ 648a Abs. 5 Satz 2 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 139 Abs. 2 ZPO
§ 319 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 62 Abs. 2, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2014, 768
14 O 43/13
VII ZR 24/15
VIII ZR 50/12
IX ZR 152/93
VII ZR 335/02
V ZR 334/94
X ZR 57/02
VII ZR 151/08
VII ZR 44/79
VII ZR 349/12
VII ZR 179/10