Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-25, Aktenzeichen 15 Sa 922/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0625.15SA922.12.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird – unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten – das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 21. März 2012 – 22 Ca 4652/11 – teilweise abgeändert.
Es wird darüber hinaus festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß dem Kündigungsschreiben der Beklagten vom 29. September 2011 rechtsunwirksam ist.
Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat der Kläger 30% und die Beklagte 70% zu tragen, von den Kosten der Berufung hat der Kläger 20%, die Beklagte 80% zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug noch um die Wirksamkeit einer gegenüber dem Kläger erklärten Beendigungskündigung vom 29. Juni 2011 zum 31. Dezember 2011, die Wirksamkeit einer Änderungskündigung vom 29. September 2011 zum 31. März 2012, wobei der Kläger das Änderungsangebot unter Vorbehalt iSv. § 2 KSchG und rechtzeitig angenommen hat, und Weiterbeschäftigung.
Die Beklagte betreibt als Aktiengesellschaft eine Bank. In ihrem Betrieb in A sind regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer außer den zu ihrer Berufsbildung beschäftigt. Es ist ein Betriebsrat gewählt und im Unternehmen ist ein Gesamtbetriebsrat gebildet. Die Zentrale der Beklagten befindet sich in B.
Der Kläger ist am 2. November 1965 geboren, verheiratet und hat zwei Kinder. Er ist seit März 2011 Mitglied der Gewerkschaft ver.di (Bl. 248 d.A.), die 2001 durch Zusammenschluss von fünf Einzelgewerkschaften, unter anderem der C, entstand.
Der Kläger ist seit dem 1. Dezember 2008 bei der Beklagten beschäftigt. Ausweislich des Arbeitsvertrages aus dem November 2008 (Bl. 10 - 18 d.A.), der als „Anstellungsvertrag“ überschrieben ist, war ihm bei einer regelmäßigen wöchentlichen von 40 Stunden die Aufgabe eines „Händlers“ übertragen. Er war tätig in der Einheit Handel (TR H F) am Standort in A. Die Bruttovergütung des Klägers betrug zuletzt € 97.440,00 als Jahresfixgehalt. Damit war sein Jahresgesamtentgelt (ohne variables Entgelt) auf außertariflicher Grundlage über den Rahmen der höchsten Tarifgruppe, höchste Berufsjahresstufe, um 7,5% hinausgehend geregelt. Zuzüglich zum Jahresfixgehalt erhielt der Kläger variable Anteile. Im Arbeitsvertrag der Parteien ist in § 4 Abs. 2 dazu folgende Regelung enthalten:
„Die Zahlung von variablen Gehaltsbestandteilen richtet sich nach der Betriebsvereinbarung über ein Bonussystem in Risikomanagementfunktionen des Standortes A in ihrer jeweils gültigen Fassung.“
Diese Betriebsvereinbarung in der Fassung vom 15. April 2010 (Bl. 366 – 373 d.A.) war bis zum 31. Dezember 2010 befristet abgeschlossen worden. Deren Geltung wurde in der Fassung vom 7. Oktober 2010 im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen zur D bis zum 30. Juni 2011 verlängert (Bl. 135, 136 d.A.).
Die Beklagte hat dem Kläger auf der Basis von § 9 des Anstellungsvertrages eine Versorgungszusage für außertarifliche Mitarbeiter erteilt (Bl. 187 – 201 d.A.).
Am 17. Dezember 1997 schloss die Beklagte mit der C einen „Tarifvertrag über den Rationalisierungsschutz der Arbeitnehmer bei der E“– TV-Ratio. Dieser enthält in seinem normativen Teil u.a. folgende Regelungen:
§ 1 Geltungsbereich Der Geltungsbereich dieses Tarifvertrages entspricht dem Geltungsbereich des Manteltarifvertrages für die Postbank (MTV) in seiner jeweils geltenden Fassung.
§ 2 Rationalisierungsmaßnahmen Rationalisierungsmaßnahmen im Sinne dieses Tarifvertrages sind a Änderungen der Aufbauorganisation, b Änderungen der Ablauforganisation, c Maßnahmen zur Nutzung des technischen Fortschritts und d andere personalwirtschaftliche Maßnahmen der Postbank, die jeweils allein oder in Verbindung mit anderen der genannten Maßnahmen dazu führen, dass Arbeitsplätze verlegt werden oder wegfallen oder sich Tätigkeiten ihrem Umfange nach oder in ihrem Aufgabeninhalt ändern. Protokollnotiz: …
§ 3 Sozialauswahl 1 Der Leiter des Betriebes unterrichtete den Betriebsrat rechtzeitig und umfassend über eine geplante Rationalisierungsmaßnahme, berät die personellen Auswirkungen mit dem Betriebsrat und erstellt einen Entwurf zu einem Transferplan. Dieser Transferplan enthält eine Aufstellung aller Arbeitnehmer, die von der Rationalisierungsmaßnahme betroffen sind. 2 Betroffen sind die Arbeitnehmer, deren Arbeitsplätze durch Rationalisierungsmaßnahmen im Sinne des § 2 erfasst sind. Ist nur ein Teil von gleichartigen Arbeitsplätzen von Maßnahmen im Sinne des § 2 erfasst, ist eine Sozialauswahl unter allen Arbeitnehmern, die auf diesem gleichartigen Arbeitsplätzen im Betrieb beschäftigt werden, durchzuführen. Hierbei sind insbesondere die sozialen Kriterien a Betriebszugehörigkeit, b Lebensalter und c Unterhaltsverpflichtungen der Arbeitnehmer zu berücksichtigen.
In die soziale Auswahl sind gleichrangig dringende betriebliche Interessen einzubeziehen. Diese liegen u.a. vor, wenn die Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen notwendig ist. 3 Der Leiter des Betriebes übermittelt den Entwurf des Transferplans einer betrieblichen Clearingstelle. Die Clearingstelle setzt sich paritätisch mindestens aus zwei Vertretern der Postbank und zwei Vertretern des Betriebsrates zusammen. In der Clearingstelle ist mit dem Ziel einer Einigung eine umfassende Erörterung und Beratung vorzunehmen. Soweit schwerbehinderte Arbeitnehmer betroffen sind, ist im Rahmen der Beratung innerhalb der Clearingstelle der zuständige Schwerbehindertenvertreter zu hören. Die Clearingstelle gibt innerhalb eines Zeitraums von längstens vier Wochen eine Empfehlung ab. Kommt es zu keiner Empfehlung, entscheidet der Leiter des Betriebs über den Transferplan.
§ 4 Personaleinsatzverantwortung Die im Transferplan aufgeführten Arbeitnehmer haben grundsätzlich einen Anspruch auf eine arbeitgeberseitige Vermittlung eines gleichwertigen, zumutbaren dauerhaften Arbeitsplatzes im Kernbereich der E. Soweit dies nicht möglich ist, erhalten die Arbeitnehmer in folgender Reihenfolgeangebote zumutbare freie Arbeitsplätze (Kaskaden-Modell): a in der E
b im F c im Finanzdienstleistungs-Bereich der F d in der G e in den übrigen Bereichen der H Arbeitnehmer können den ordnungsgemäßen Ablauf des Kaskaden-Modells bei einer paritätisch besetzten betrieblichen Beschwerdestelle überprüfen lassen. 1 Sofern die Vermittlung eines zumutbaren freien Arbeitsplatzes nach Absatz 1 nicht realisiert werden kann, können die Arbeitnehmer im Wechsel mit verschiedenen Tätigkeiten betraut werden. Die Übertragung einzelner Tätigkeiten erfolgt im Rahmen des Direktionsrechts. 2 Beim jeweiligen Einsatz ist § 99 BetrVG zu beachten. Der Arbeitgeber und der Betriebsrat können sich darauf verständigen, dass in allen Fällen die gesetzliche Frist von einer Woche unterschritten werden kann. 3 Soweit für die Übernahme eines dauerhaften Arbeitsplatzes bzw. für die Erledigung verschiedener Tätigkeiten nach Absatz 2 Besondere Kenntnisse und Fertigkeiten erforderlich sind, werden die Arbeitnehmer entsprechend eingewiesen bzw. fortgebildet (Qualifizierung). Alle Qualifizierungsmaßnahmen finden auf Kosten der E während der Arbeitszeit statt.
§ 5
Zumutbarkeit
1 Eine Tätigkeit ist zumutbar, wenn sie in funktioneller, zeitlicher, räumlicher, gesundheitlicher und sozialer Hinsicht zumutbar ist. 2 Die funktionelle Zumutbarkeit ist gegeben, wenn die Anforderungen der neuen Tätigkeit der Qualifikation, Erfahrung und Art der bisherigen Tätigkeit des Arbeitnehmers im wesentlichen entsprechen oder die erforderliche Eignung durch eine durch eine durch die E veranlasste Qualifizierungsmaßnahme erworben werden kann. Die funktionelle Zumutbarkeit eines Arbeitsplatzes bei der G ist gegeben, wenn die Anforderungen der neuen Tätigkeit der Qualifikation und Erfahrung des Arbeitnehmers im wesentlichen entsprechen oder die erforderliche Eignung durch eine von der E veranlasste Qualifizierungsmaßnahme erworben werden kann. 3 Die zeitliche Zumutbarkeit ist bei Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes sowie der tarifvertraglichen und sonstigen Arbeitszeitrechtlichenregelung der E gegeben. 4 Die räumliche Zumutbarkeit regelt sich nach den folgenden Bestimmungen:
a Dauerhafte Versetzungen Für Arbeitnehmer mit einer Wochenarbeitszeit von mindestens 35,0 Stunden ist eine zusätzliche tägliche Fahrzeit von zwei Stunden, für Arbeitnehmer mit einer Wochenarbeitszeit von weniger als 35,0 Stunden ist eine zusätzliche tägliche Fahrzeit von 1,5 Stunden zumutbar. Hierbei darf für Arbeitnehmer mit einer Wochenarbeitszeit von mindestens 35,0 Stunden eine tägliche Gesamtwegezeit von drei Stunden, für Arbeitnehmer mit einer Wochenarbeitszeit von weniger als 35,0 Stunden eine tägliche Gesamtwegezeit von zwei Stunden für Hin- und Rückfahrt nicht überschritten werden. Maßgebend sind die Wegezeiten auf der Basis der Benutzung regelmäßig verkehren der öffentlicher Verkehrsmittel von der dem Wohnsitz nächstgelegenen bis zu der der Arbeitsstätte nächstgelegenen Haltestelle. b Befristete Versetzung Befristete Versetzungen sind über die vorstehenden Grenzen hinaus bis zur Dauer von zwei Jahren räumlich zumutbar. Dies gilt nicht für Arbeitnehmer mit einer Arbeitszeit von weniger als die Hälfte der regelmäßigen tariflichen Wochenarbeitszeit. Nach Ablauf des Versetzungszeitraumes kehren die Arbeitnehmer in ihren ursprünglichen Betrieb zurück. Protokollnotiz: Für den Fall der endgültigen Aufgabe von Betriebsteilen ist für die dort beschäftigten Arbeitnehmer ein Einsatz innerhalb der in § 5 Abs. 4 Lit. a definierten Zumutbarkeitsgrenzen vorzusehen. Ist dies nicht möglich, wird der Einzelfall zwischen Betriebsleitung und Betriebsrat mit dem Ziel einer Einigung verhandelt. § 9 findet dann keine Anwendung. 1 Die gesundheitliche Zumutbarkeit ist zu verneinen, … 2 Die soziale Zumutbarkeit ist gegeben, … 3 Der Arbeitnehmer kann auf freiwilliger Basis von den in den Absätzen 1 bis 6 genannten Einschränkungen abweichen.
§ 6 Wirtschaftliche Absicherung …
§ 7 Betriebsbedingte Beendigungskündigungen 1 Betriebsbedingte Beendigungskündigungen im Zusammenhang mit Maßnahmen nach § 2 sind bis zum 31. Dezember 2008 ausgeschlossen. Die von den Beendigungskündigungen mit dem gleichzeitigen Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter veränderten Bedingungen (Änderungskündigungen) nicht erfasst. 2 Lehnt der Arbeitnehmer einen ihm angebotenen Arbeitsplatz nach § 4 Absatz 1 oder eine erforderliche Qualifizierung nach § 4 Absatz 4 ab, verliert er die Rechte aus dem Tarifvertrag.
Der Ausschluss betriebsbedingter Beendigungskündigungen gemäß § 7 TV-Ratio wurde mit Tarifvertrag vom 2. Februar 2011 bis zum 31. Dezember 2013 verlängert (Bl. 22 d.A.).
Der in § 1 TV-Ratio in Bezug genommene Manteltarifvertrag bei der E (MTV) legt in § 1 seinen Geltungsbereich wie folgt fest:
1. Dieser Tarifvertrag gilt für Arbeitnehmer der E, die Mitglied der C sind.
2. Dieser Tarifvertrag gilt nicht für
a) leitende Angestellte im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG,
b) außertarifliche Arbeitnehmer (Arbeitnehmer, deren Aufgabengebiet höhere Anforderungen stellt als die höchste Tarifgruppe verlangt und deren Jahresgesamtentgelt ohne variables Entgelt auf außertariflicher Grundlage über den Rahmen der höchsten Tarifgruppe, höchste Berufsjahresstufe, um 7,5 v.H. hinausgehend geregelt wird, wenn sie durch Einzelvertrag aus dem Geltungsbereich des Tarifvertrages herausgenommen worden sind und die sonstigen Bedingungen ihrer Arbeitsverträge insgesamt nicht ungünstiger sind als die entsprechenden Bedingungen dieses Tarifvertrages).“
Die Beklagte führt betreffend das Ressort I (Handel von Wertpapieren und Derivaten), in dem die Stelle des Klägers angesiedelt ist, eine Betriebsänderung, die eine Rationalisierungsmaßnahme iSv. § 2 TV-Ratio ist, durch. Sie besteht im Wesentlichen darin, dieses Ressort – mit 52 besetzten Arbeitsplätzen von insgesamt 60 Arbeitsplätzen – am Standort A zu schließen und es in verkleinerter Form – mit noch 27 Arbeitsplätzen – am Standort B., an dem auch schon zuvor I Funktionen angesiedelt waren, weiterzuführen.
In diesem Zusammenhang schlossen die im Unternehmen der Beklagten gebildete Gesamtbetriebsrat und die Beklagte die „Gesamtbetriebsvereinbarung anlässlich der Verlagerung von I Funktionen von der E Standort A in die E Zentrale" (D II), die zum 10. Juni 2011 in Kraft trat.
§ 3 und § 4 der DII haben – soweit für den Rechtsstreit von Belang - folgenden Wortlaut:
§ 3 Personelle Maßnahmen
Die in Anlage 1 beschriebenen Maßnahmen werden bis zum 30.06.2011 umgesetzt. Mit der Durchführung der personellen Maßnahmen kann nach Inkrafttreten dieser J unverzüglich begonnen werden.
1. Angebot freier entstehender Arbeitsplätze am Standort B. gemäß Anlage 1
Soweit infolge der Verlagerung Arbeitsplätzen am Standort B. entstehen, erhalten die Beschäftigten, deren Arbeitsplätze gemäß § 2 betroffen sind, Gelegenheit sich auf diese zu bewerben, soweit ihnen die Arbeitsplätze nicht gemäß Ziffer 1.1. bzw. 1.2. Angeboten werden.
1.1. Abteilung COO FM CM F
Die Arbeitsplätze, die derzeit in der Abteilung COO FM CM F vorhanden sind, werden inhaltlich unverändert in B. neu eingerichtet. Die zur Zeit auf diesen Arbeitsplätzen Beschäftigten, erhalten das Angebot, ihre Tätigkeit auf den neu eingerichteten Arbeitsplätzen in B. fortzuführen („Kraft folgt Posten“). Die Beschäftigten erhalten Gelegenheit, das Angebot innerhalb von 2 Wochen anzunehmen.
1.2. Abteilung LKM OL F
Von den derzeit in der Abteilung LKM OL F vorhandene 10 Arbeitsplätzen werden 7 inhaltlich unverändert in B. neu eingerichtet. Die zur Zeit auf diesen Arbeitsplätzen Beschäftigten erhalten das Angebot, ihre Tätigkeit auf den neu eingerichteten Arbeitsplätzen in B. fortzuführen („Kraft folgt Posten“). Sie erhalten Gelegenheit, das Angebot innerhalb von 2 Wochen anzunehmen. Soweit sich von dem betroffenen Beschäftigten hierfür mehr entscheiden, als in B. neue Stellen eingerichtet werden, erfolgt eine Besetzung nach fachlicher und persönlicher Eignung ausschließlich aus dem Kreis dieser Mitarbeiter.
1.3. Angebot sonstiger freier Arbeitsplätze
Hinsichtlich aller übrigen gemäß Anlage 1 in B. neu eingerichteten Arbeitsplätze erhalten die nicht unter die Absätze 1.1. und 1.2. fallenden Beschäftigten, deren Arbeitsplätze gemäß § 2 betroffen sind, Gelegenheit, sich zu bewerben. Die Stellenangebote erfolgen zunächst ausschließlich an diese Personengruppe. Die Frist zur Bewerbung läuft 2 Wochen ab Ausschreibung. Bewerben sich mehrere der betroffenen Beschäftigten, erfolgt eine Besetzung nach fachlicher und persönlicher Eignung.
Die Regelung im vorstehenden Absatz gilt entsprechend für Beschäftigte, die bei der Besetzung gemäß Ziffer 1.2. Satz 3 nicht zu Zuge gekommen sind mit der Maßgabe, dass die Bewerbungsfrist 2 Wochen ab Mitteilung der Ablehnung läuft.
Im umgekehrten Falle, dass nach Durchführung des unter den Ziffern 1.1. und 1.2. beschriebenen Verfahrens noch freie Arbeitsplätze in den Abteilungen COO FM CM F und LKM OL F in B. offen sind, werden diese dem unter Ziffer 1.3. erwähnten Personenkreis mitgeteilt. Die Bewerbung- bzw. Ablehnungsfrist in diesem Fall ist 2 Wochen ab der Mitteilung.
2. Angebot sonstiger freier Arbeitsplätze in der C
Soweit losgelöst von der in diesem Interessenausgleich beschriebenen Maßnahme in der C Arbeitsplätze frei sind oder frei werden, können sich Beschäftigte, deren Arbeitsplätze gemäß § 2 betroffen sind, bis zur Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses bewerben. Bewerben sich mehrere der betroffenen Beschäftigten, erfolgt eine Besetzung nach fachlicher und persönlicher Eignung. Bewerben sich daneben weitere Beschäftigte werden die durch die in diesem Interessenausgleich beschriebenen Maßnahme betroffenen Beschäftigten bei gleicher fachlicher und persönlicher Eignung bevorzugt berücksichtigt.
3. Betriebsbedingte Kündigungen
Soweit innerhalb der unter § 3 genannten Fristen keine Bewerbung der betroffenen Beschäftigten eingeht oder eine Bewerbung mangels Eignung abgelehnt wird und aus den gleichen Gründen auch keine anderweitige Stellenbesetzung innerhalb der Postbank erfolgt, kann unter Einhaltung der rechtlichen Voraussetzungen eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen oder eine arbeitgeberseitig veranlasst einvernehmliche Beendigung vereinbart werden.
Einsatzort bleibt A.
§ 4 Sozialplan/Rahmenbedingungen des Wechsels
Zum Ausgleich und zur Milderung der Nachteile, die sich aus den in Anlage 1 beschriebenen Maßnahmen für die Beschäftigten ergeben, werden folgende Regelungen getroffen:
1. Nachteilsausgleich bei Arbeitsplatzverlust
1.1. …
1.2 …
2. Beschäftigte, die infolge der Maßnahme an einem anderen Standort tätig werden.
2.1
Beschäftigte, die im Rahmen der Umsetzung der Maßnahme in der Postbank-Zentrale in B. tätig werden, erhalten Leistungen in sinngemäßer Anwendung des § 3 Absatz 4 der „D“ vom 31.07.2002 mit der Maßgabe, dass im Großraum K./B. keine Wohnungen gestellt werden (Anlage 2). Darüber hinaus erhalten Sie eine einmalige Mobilitätspauschale von 3.000 € brutto soweit die räumlichen Zumutbarkeitskriterium des TV-Ratio überschritten werden.
2.2.
Die Regelungen nach Ziffer 2.1. gilt nicht für Beschäftigte, im Großraum K./B. (Anlage 2) bereits eine Wohnung haben.
In der Anlage 1 zur D II sind nähere Einzelheiten der Betriebsänderung festgelegt. Diese beinhalten u.a. die Auflösung der Organisationseinheit „Handel“ zum 1. Juli 2011. Wegen des vollständigen Inhalts der D II nebst Anlage wird auf Blatt 92 bis 137 der Akten Bezug genommen.
Den Mitarbeitern der Einheit COO FM CM F wurden die inhaltsgleich am Standort B. neu eingerichteten Stellen durch E-Mails der Personalabteilung der Beklagten angeboten, gleiches gilt gegenüber den Mitarbeitern der Einheit LKM OL F. Die E-Mail stammt vom 25. Mai 2011. Die nach Ablauf der Bewerbungsfrist noch offenen Stellen der Einheiten CM und OL wurden per E-Mail vom 27 Juni 2011 (Bl. 148 – 150 d.A.) u.a. dem Kläger mitgeteilt, der hierauf nicht reagierte. Den Übrigen nicht in den Einheiten CM und OL beschäftigten und von der Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmern wurden die übrigen gemäß Anlage 1 der D II in B. neu eingerichteten Stellen mit E-Mail der Personalabteilung vom 25. Mai 2011 benannt. Es wurde mitgeteilt, dass Bewerbungen dazu bitte bis zum 11. Juli 2011 formlos per Mail erfolgen könnten. Der Kläger bewarb sich nicht.
Mit Schreiben vom 21. Juni 2011 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung des Klägers an. Wegen der Einzelheiten und des genauen Inhalts des Schreibens an den Betriebsrat wird auf Blatt 167 bis 169 der Akten Bezug genommen. Der Betriebsrat widersprach der beabsichtigten Kündigung mit Schreiben vom 28. Juni 2011 (Bl. 170, 171 d.A.).
Mit Schreiben vom 29. Juni 2011 teilte die Bundesagentur für Arbeit der Beklagten mit, dass deren Anzeige gemäß § 17 KSchG am 28. Juni 2011 wirksam eingegangen sei (Bl. 184, 185 d.A.).
Mit Schreiben vom 29. Juni 2011 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger die fristgerechte Beendigungskündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2011 aus (Bl. 19 d.A.).
Mit Schreiben vom 20. September 2011 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten Änderungskündigung an. Wegen der Einzelheiten und des genauen Inhalts des Schreibens an den Betriebsrat wird auf Blatt 202 bis 210 der Akten Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 29. September 2011 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger die fristgerechte Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2012 aus, verbunden mit dem Angebot, das Arbeitsverhältnis ab 1. April 2012 zu geänderten Bedingungen am Standort B. in der Abteilung COO FM PP als Projektleiter (COO FM PP-6) mit unverändertem monatlichem Fixgehalts in Höhe von € 8.120,00 brutto fortzusetzen. Zur Beschreibung der genauen Aufgabeninhalte verwies sie auf den der Änderungskündigung beigefügten Geschäftsverteilungsplan. Des Weiteren heißt es in der Änderungskündigung: „Daneben gilt für Sie die „Gesamtbetriebsvereinbarung zu Entgeltregelungen für nicht leitende, außertarifliche Arbeitnehmer“ mit der Folge, dass Sie Anspruch auf ein variables Entgelt in Höhe von 15 % des vertraglichen Fixums haben.“ Wegen des genauen Wortlauts der Änderungskündigung wird ergänzend auf Blatt 48 bis 50 der Akten Bezug genommen. Das Änderungsangebot nahm der Kläger mit Schreiben vom 4. Oktober 2011 unter dem Vorbehalt gemäß § 2 KSchG an (Bl. 51 d.A.).
Vom A Hauptbahnhof bis zu dem dem Kläger mit der Änderungskündigung angebotenen Arbeitsplatz beträgt die Fahrtzeit für die einfache Strecke mehr als zwei Stunden unter Einrechnung von Bahnfahrt, Straßenbahnfahrt, U-Bahnfahrt und Fußwegen.
Mit Schriftsatz der am 15. Juli 2011 bei dem Arbeitsgericht A eingegangen ist, hat der Kläger Kündigungsschutzklage erhoben. Diese ist der Beklagten am 25. Juli 2011 zugestellt worden. Der Kläger erweiterte die Klage um einen Änderungskündigungsschutzantrag (Bl. 46 d.A.) mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2011 und – soweit für die Berufung von Belang - einen Weiterbeschäftigungsantrag mit Schriftsatz vom 5. Januar 2012 (Bl. 229 d.A.).
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Er hat die Auffassung vertreten, Beendigungskündigungen seien jedenfalls gemäß § 7 TV-Ratio, der auf ihn anzuwenden sei, bis zum 31. Dezember 2013 ausgeschlossen. Das ihm übertragene Aufgabengebiet stelle keine höheren Anforderungen als die höchste Tarifgruppe verlange. Er sei auch nicht durch Einzelvertrag aus dem Anwendungsbereich des MTV herausgenommen worden. Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe eine Derisking-Strategie nicht hinreichend dargelegt. Er hat gemeint, es liege ein Fall der Integration in die L vor. Nach der dazu geschlossenen Rahmenvereinbarung (vgl. Entwurf Bl. 31 – 35 d.A.) seien betriebsbedingte Kündigungen sogar bis zum 31. Dezember 2014 ausgeschlossen. Sein Arbeitsplatz sei auch gar nicht weggefallen. Es seien auch freie Stellen vorhanden gewesen. Das ergebe bereits der spätere Ausspruch der Änderungskündigung. Er hat gemeint, die Beklagte habe keine zutreffende Sozialauswahl vorgenommen, weil sie die Stelle als Händler in der Abteilung Derivate- und Orderflowmanagement mit dem keinen Unterhaltspflichten ausgesetzten Kollegen M besetzt habe und die Stelle als Spezialist im Asset-/Liabilitymanagement mit der ebenfalls keinen Unterhaltspflichten ausgesetzten Frau N besetzt habe. Etwa notwenige Kenntnisse habe er sich in der Kündigungsfrist aneignen können. Die Anhörung zur Beendigungskündigung hat er im Hinblick auf seine vertretenen Auffassungen für nicht ordnungsgemäß gehalten. Die Änderungskündigung verstoße ebenfalls gegen den TV-Ratio, weil die Grenzen der räumlichen und funktionellen Zumutbarkeit im Sinne des § 5 TV-Ratio nicht eingehalten seien. Auch bezüglich der Änderungskündigung hat er die Betriebsratsanhörung für nicht ordnungsgemäß erachtet. Er hat gemeint, sein Weiterbeschäftigungsanspruch ergebe sich aus § 102 Abs. 5 BetrVG aufgrund des Widerspruchs des Betriebsrates zur Beendigungskündigung.
Er hat beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 29. Juni 2011 nicht aufgelöst worden ist; 2. festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten durch die Änderungskündigung der Beklagten vom 29. September 2011 sozial ungerechtfertigt ist und der Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien durch die Änderungskündigung nicht geändert wird; 3. die Beklagte zu verurteilen, ihm Auskunft zu erteilen, welche Erwägungen sie hinsichtlich seines Bonus für das Geschäftsjahr 2010 gemäß Arbeitsvertrag vom 6. November 2008 angestellt hat; die Beklagte zu verurteilen, den sich nach erteilter Auskunft ergebenden Bonusbetrag an ihn zu zahlen; 4. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens weiter als Händler in A zu unveränderten Arbeitsbedingungen gemäß seinem Arbeitsvertrag vom 6. November 2008 zu beschäftigen; hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1., die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 9.000,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2012 zu zahlen; hilfsweise zu dem Antrag zu 4., die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum 31. März 2ß012 weiter als Händler in A zu unveränderten Arbeitsbedingungen gemäß Arbeitsvertrag vom 6.11.2008 zu beschäftigen und ihn ab 1.4.2012 als Projektleiter im Bereich PP am Standort B. zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, es habe bei ihr im Zusammenhang mit der Finanzmarktkrise im Jahr 2008 eine konsequent verfolgte so genannte Derisking-Strategie gegeben, deren Umsetzung unmittelbare Auswirkungen auf die Tätigkeiten aller Mitarbeiter des Ressorts I gehabt habe. Aufgrund der weiteren Auswirkungen sei für die Sitzung ihres Vorstands am 22. Februar 2011 die Power-Point Vorstandspräsentation „Projekt Celsius“ vom 22. Februar 2011 mit dem Vorschlag der Reorganisation des Ressorts I ausgearbeitet und präsentiert worden. Daraus ergebe sich gemäß dem Organigramm auf Seite 5, dass die Einheit, in der der Kläger tätig gewesen sei, habe aufgelöst werden sollen. Sie hat behauptet, der Vorstand habe sodann die Umsetzung des Projekts Celsius beschlossen. Sie hat die Auffassung vertreten, diese unternehmerische Entscheidung habe zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger geführt. Sie hat die Auffassung vertreten sie habe den Kläger die nach B. verlagerten Stellen der Bereiche OL und CM nicht anbieten müssen, weil sie die Mitarbeiter dieser Bereiche gemäß § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG nicht in die Sozialauswahl habe einbeziehen müssen, da deren Weiterbeschäftigung in ihrem berechtigten betrieblichen Interesse gelegen habe. Die D II verstoße insoweit in § 3 Ziffer 1.1 und 1.2 auch nicht gegen kündigungsschutzrechtliche Bestimmungen. Sie hat die Auffassung vertreten, das Änderungsangebot entspreche dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Eine Veränderung der materiellen Bedingungen des Arbeitsverhältnisses sei durch die Änderungskündigung nur im zumutbaren Rahmen eingetreten. Sie hat die Betriebsratsanhörung für ordnungsgemäß gehalten, zumal sie dem Betriebsrat gegenüber genau den Sachstand wiedergegeben habe, der zum Zeitpunkt der Betriebsratsanhörung jeweils zutreffend gewesen sei. Sie hat gemeint, der Kläger sei als außertariflicher Arbeitnehmer aus dem Geltungsbereich des MTV und damit auch des TV-Ratio ausgenommen. Sie hat gemeint, der Kläger über Tätigkeiten aus, die höher einzustufen seien, als die Tarifgruppe 9. Dies ergebe sich aus der Komplexität der Aufgaben, deren Schwierigkeitsgrad und der hohen Verantwortung mit Kundengeldern. Aus dem Schwerpunkt der Tätigkeit des Klägers werde deutlich, dass die Anforderungen an den Kläger weitaus höher seien, als diejenigen der Tarifgruppe 9. Es komme auch nicht darauf an, ob das erforderliche Wissen nur durch ein abgeschlossenes Hochschulstudium und mehrjährige einschlägige Berufserfahrung erworben werden könne. Solche Tätigkeiten seien auch durch langjährige einschlägige Berufserfahrungen zu erwerben. Solche Tätigkeiten führe der Kläger aus. Er habe sich im Sinne des § 1 Ziffer 2 b) MTV durch den Abschluss einer Vielzahl von Einzelvereinbarung damit einverstanden erklärt, aus dem Geltungsbereich herausgenommen zu werden und die sonstigen Voraussetzungen hält sie für erfüllt. Daher stehe § 7 TV-Ratio der Beendigungs- und § 5 Ziffer 4 TV-Ratio der Änderungskündigung nicht entgegen. Im Übrigen sei gemäß § 7 TV-Ratio der Ausspruch einer Änderungskündigung ohnehin zulässig. Sie hat gemeint, die Zumutbarkeitsschranken des § 5 TV-Ratio fänden keine Anwendung. Hilfsweise hat sie die Auffassung vertreten, wegen der normativen Geltung der Regelungen des TV-Ratio handele es sich ohnehin um eine zweijährig befristete Versetzung, ohne dass dies in der Änderungskündigung hätte erwähnt werden müssen. Sie hat gemeint eine Weiterbeschäftigung des Klägers in A sei ihr unmöglich geworden. Jedenfalls aber sei ihr Interesse an dessen Nichtbeschäftigung schützenswerter.
Das Arbeitsgericht A hat der Klage teilweise stattgegeben und angenommen, die Beendigungskündigung sei unwirksam, die Änderungskündigung hingegen wirksam. Ein Anspruch auf Beschäftigung bestehe für den Kläger bis zum 31. März 2012 in A danach am Standort B. Die weiteren Anträge des Klägers blieben ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat - soweit für die Berufung von Belang - angenommen, die Beendigungskündigung sei gemäß § 7 TV-Ratio unwirksam. Der TV-Ratio sei auch auf den Kläger anwendbar. Die Kündigung sei auch sozial ungerechtfertigt. Die Beklagte habe bei der Auswahl der Arbeitnehmer, denen gegenüber sie zunächst statt einer Beendigungs- sofort eine Änderungskündigung ausgesprochen habe, die Grund-sätze der Sozialauswahl bei der Besetzung freier Stellen im Hinblick auf die Arbeitnehmer O und P verletzt. Das Arbeitsgericht hat weiter angenommen, die Änderungskündigung vom 29. September 2011 sei nicht sozial ungerechtfertigt. Die Kündigung sei durch dringende betriebliche Gründe im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt. Die Beklagte habe am 22. Februar 2011 in Gestalt eines Vorstandsbeschluss eine unternehmerische Entscheidung getroffen und diese auch umgesetzt. Letzteres zeige sich an der Aufnahme von Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen, dem Abschluss der D II vom 8. Juni 2011, deren Gegenstand die aus der unternehmerischen Entscheidung vom 22. Februar 2011 resultierende Betriebsänderung sei sowie an den ausgesprochenen betriebsbedingten Beendigungs- und Änderungskündigungen auf in B. zu besetzende Stellen, die in 13 Fällen gerichtsbekannt seien. Die Umsetzung dieser unternehmerischen Entscheidung führe auch zum Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers in A. Die Beklagte habe sich mit der Änderungskündigung auf solche Änderungen beschränkt, die der Kläger billigerweise hinnehmen müsse. Es sei davon auszugehen, dass die dem Kläger mit der Änderungskündigung angebotene Tätigkeit von der Wertigkeit und hierarchischen Einordnung her der bisherigen Tätigkeit entspreche. Zwar unterfalle der Kläger dem Geltungsbereich des MTV und damit auch dem Geltungsbereich des TV-Ratio aber die Veränderung des Arbeitsortes sei nicht gemäß §§ 134 BGB, 4 TVG iVm. § 5 Ziffer 4 a TV-Ratio rechtsunwirksam. Die Definition der räumlichen Zumutbarkeit in § 5 a TV-Ratio beziehe sich auf Versetzungen im bestehenden Arbeitsverhältnis und beinhalte eine Konkretisierung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts. Die Kündigung sei auch nicht wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam. Die Kündigung sei auch nicht wegen Nichteinhaltung der Vorgaben der §§ 17, 18 KSchG iVm. RL 98/59 EG unwirksam. Da der Kläger mit seinem Kündigungsschutzantrag obsiegt habe, stehe ihm der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch grundsätzlich zu, bestehe entsprechend dem Änderungsangebot und der Vorbehaltsannahme ab dem 1. April 2012 aber nur in Bonn.
Gegen dieses Urteil haben die Parteien innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 25. Juni 2013 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.
Der Kläger verteidigt das Urteil soweit das Arbeitsgericht die Beendigungskündigung für unwirksam erachtet hat und hält an seiner Auffassung fest, dass die Änderungskündigung nicht zur inhaltlichen Änderung des Arbeitsverhältnisses geführt habe und ihm auch über den 1. April 2012 hinaus ein Weiterbeschäftigungsanspruch in A zustehe. Er hält die vom Arbeitsgericht vorgenommene Auslegung von §§ 4, 5 TV-Ratio für fehlerhaft. Er ist der Auffassung, das Arbeitsgericht hätte aufgrund einer Missbrauchskontrolle eine unternehmerischen Entscheidung für die Änderungskündigung nicht annehmen dürfen, den die Beklagte habe sich im Wissen um den TV-Ratio mit der Entscheidung in A Arbeitsplätze wegfallen zu lassen selbst in den Konflikt gebracht, mit den Regelungen des TV-Ratio n Konflikt zu geraten. Er meint, die Änderungskündigung sei nicht verhältnismäßig, weil die Beklagte sich darauf hätte beschränken können, seinen Arbeitsplatz in A zu belassen und weil die Beklagte ihm angemessenere freie Stellen habe zuweisen können. Er behauptet, die Umstände seiner aktuellen Beschäftigung seien ebenfalls nicht angemessen. Auch an der Auffassung, die Änderungskündigung sei auch gemäß § 102 BetrVG unwirksam, hält er fest. Er meint, sein Weiterbeschäftigungsanspruch folge aus der offensichtlichen Unwirksamkeit der Änderungskündigung, dem stehe die erklärte Vorbehaltsannahme wegen der speziellen Sachlage nicht entgegen.
Er beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts A vom 21. März 2012 – 22 Ca 4652/11 – teilweise abzuändern und
festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen seines Arbeitsverhältnisses mit er Beklagten durch die Änderungskündigung der Beklagten vom 29.09.2011 sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist und
die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens weiter als Händler in A zu unveränderten Arbeitsbedingungen gemäß seinem Arbeitsvertrag vom 6. November 2008 zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen und unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts A vom 21. März 2012 – 22 Ca 4652/11 – die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte hält an ihrer Auffassung fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Beendigungskündigung aufgelöst worden sei und verteidigt das Urteil, soweit die Änderungskündigung für wirksam erachtet worden ist. Sie meint, sie sei bei der Beendigungskündigung nach den nicht zu beanstandenden Vorgaben der D II vorgegangen. Die Sozialauswahl bei der Besetzung der noch freien Stellen sei nicht zu beanstanden. Sie hält an ihrer Auffassung fest, dass der TV-Ratio auf den Kläger keine Anwendung finde. Sie meint nach wie vor, der TV-Ratio sei abgeschlossen worden, um Arbeitnehmer vor Beendigungskündigungskündigungen zu schützen. Sie meint § 7 TV-Ratio erfasse das in § 4 Abs. 1 geregelte so genannte Kaskaden-Modell, sowie die in § 4 Abs. 4 TV-Ratio geregelten Qualifizierungsmaßnahmen. § 5 TV-Ratio gelte nicht für Änderungskündigungen. § 5 TV-Ratio konkretisiere die im Rahmen der Vermittlung ohne Ausspruch einer Änderungskündigung gegebene Zumutbarkeit und beziehe sich überdies nur auf die im Transferplan aufgeführten Arbeitsnehmer. Wären bei Änderungskündigungen Einschränkungen gewollt gewesen, so hätten die Tarifvertragsparteien dies ausdrücklich festgehalten.
Wegen des weiteren Vortrages der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründungs- und Berufungserwiderungsschriften sowie die Sitzungsniederschrift vom 25. Juni 2013 (Bl. 531 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufungen sind zulässig. Die Rechtsmittel sind gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft und von den Parteien jeweils in gesetzlicher Form und Frist gemäß § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG iVm §§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG ordnungsgemäß nach § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG iVm § 520 Abs. 3 ZPO begründet worden.
B. Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Die Berufung des Klägers ist teilweise begründet. Das Arbeitsgericht hat dem Kündigungsschutzklageantrag zu Recht entsprochen. Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Auch der Änderungskündigungsschutzantrag des Klägers ist begründet, denn die Änderungskündigung vom 29. September 2011 ist rechtsunwirksam. Einen Anspruch auf Beschäftigung am Standort A hat der Kläger – jedenfalls derzeit – aufgrund der Vorbehaltsannahme des Änderungsangebotes dennoch nicht.
I. Die Kündigung vom 29. Juni 2011 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht zum 31. Dezember 2011 beendet. Die Kündigung ist gemäß §§ 134 BGB, 4 TVG iVm. § 7 Ziffer 1 TV-Ratio idF. des Tarifvertrages vom 2. Februar 2011 unwirksam und sozial ungerechtfertigt, § 1 Abs. 2 KSchG.
1. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet sowohl nach der Größe des Betriebs der Beklagten in A, als auch nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit des Klägers das Kündigungsschutzgesetz Anwendung und der Kläger hat die Kündigung rechtzeitig iSv. §§ 4, 7 KSchG angegriffen.
2. Die Beklagte stützt ihre Beendigungskündigung auf ein dringendes betriebliches Erfordernis, nämlich den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger in A.
3. Entgegen der Auffassung der Beklagten findet der TV-Ratio auf den Kläger Anwendung. Da der TV-Ratio betriebsbedingte Beendigungskündigungen untersagt und dieser Ausschluss betriebsbedingter Kündigungen im Zusammenhang mit Rationalisierungsmaßnahmen nach § 2 des TV-Ratio durch den Tarifvertrag vom 2. Februar 2011 in seiner Geltung insoweit bis zum 31. Dezember 2013 verlängert wurde, ist die Beendigungskündigung vom 29. Juni 2011 bereits gemäß §§ 134 BGB, 4 TVG iVm. § 7 Ziffer 1 TV-Ratio idF. des Tarifvertrages vom 2. Februar 2011 unwirksam.
a) Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung zur Anwendbarkeit des TV-Ratio auf den Kläger damit begründet, dass, da der Kläger unstreitig Mitglied der Nachfolgeorganisation der im MTV noch genannten Gewerkschaft C ist, der Geltungsbereich des § 1 Ziffer 1 MTV für ihn eröffnet ist. Dagegen wendet die Beklagte sich mit der Berufung nicht. Das Arbeitsgericht hat im Weiteren angenommen, dass der Kläger nicht leitender Angestellter iSv. § 5 Abs. 3 BetrVG ist, so dass die Ausnahme gemäß § 1 Ziffer 1a MTV nicht erfüllt sei. Auch dagegen wendet die Beklagte sich mit der Berufung nicht. Letztlich hat das Arbeitsgericht angenommen, die Ausnahme des § 1 Ziffer 2b des MTV sei ebenfalls nicht erfüllt, weil der MTV insoweit „wenn sie [die außertariflichen Arbeitnehmer] durch Einzelvertrag aus dem Geltungsbereich des Tarifvertrages herausgenommen worden sind…“ eine ausdrückliche Abrede verlange, die wegen des Schriftformerfordernisses in Ziffer 15.1 des Anstellungsvertrages des Klägers zudem schriftlich erfolgen müsse. Eine solche ausdrückliche Vereinbarung, wonach der MTV auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung finde, sei im Arbeitsvertrag nicht vereinbart. Gegen die letztgenannte Feststellung des Arbeitsgerichts wendet die Beklagte sich in der Berufung ebenfalls nicht.
Entgegen der Auffassung der Beklagten und im Ergebnis mit dem Arbeitsgericht gelangt auch die Berufungskammer zu dem Ergebnis, dass der Kläger nicht außertariflicher Arbeitnehmer im Sinne von § 1 Ziffer 2b) MTV ist.
Dies ergibt sich einerseits bereits daraus, dass die Beklagte nicht dargelegt hat, dass dem Kläger ein Aufgabengebiet übertragen ist, das höhere Anforderungen stellt, als die höchste Tarifgruppe verlangt. Diese Voraussetzung von § 1 Ziffer 2b) MTV hat der Kläger nämlich bereits erstinstanzlich im Schriftsatz vom 5. Januar 2012 (Bl. 235, 236 d.A.) im Einzelnen bestritten, ohne dass die Beklagte dem im Verlauf des Rechtsstreits entgegengetreten ist. Bereits deswegen findet der MTV und damit der TV-Ratio auf den Kläger Anwendung, denn die in der Klammer des § 1 Ziffer 2b) MTV geregelten Voraussetzungen müssen ihrem Wortlaut zufolge kumulativ vorliegen. Letzteres bezweifelt keine der Parteien.
Andererseits finden der MTV und damit der TV-Ratio finden auch deswegen auf den Kläger Anwendung, weil er außerdem nicht gemäß § 1 Ziffer 2b) MTV durch Einzelvertrag aus dem Anwendungsbereich des TV-Ratio herausgenommen worden ist. Dessen hätte es jedoch bedurft. Dies ergibt die Auslegung des § 1 MTV.
aa) Tarifnormen sind wie Gesetze auszulegen. Auszugehen ist vom Wortlaut der Bestimmungen und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei unbestimmtem Wortsinn ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck der tariflichen Regelung zu berücksichtigen, sofern und soweit sie im Regelungswerk ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang der Regelung, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefern kann. Bleiben im Einzelfall gleichwohl Zweifel, können die Gerichte ohne Bindung an eine bestimmte Reihenfolge auf weitere Kriterien zurückgreifen, wie etwa auf die Entstehungsgeschichte und die bisherige Anwendung der Regelung in der Praxis. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, gesetzeskonformen und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG 30. Oktober 2012 - 1 AZR 794/11 - Rn. 10).
bb) Diesen Grundsätzen folgend steht bereits der Wortlaut von § 1 Ziffer 2b) MTV der Auffassung der Beklagten entgegen, wonach aus der zusammenfassenden Betrachtung mehrerer Vertragsverhältnisse, die Herausnahme aus dem Geltungsbereich des Tarifvertrages folgen könne. Denn § 1 Ziffer 2b) MTV verlangt ausdrücklich den „Einzelvertrag“. Der auf den Abschluss eines einzelnen Vertrages zur Herausnahme aus dem Geltungsbereich des MTV gerichtete Wille der Tarifvertragsparteien hat deutlich Ausdruck gefunden. Denn der gesamte übrige Text von § 1 Ziffer 2b) MTV ist bezogen auf die außertariflichen Arbeitnehmer im Plural verfasst. So heißt es in § 1 Ziffer 2b) MTV„…deren Aufgabengebiet…“, „…deren Jahresgesamtentgelt…“, „…wenn sie durch…“, „…ihrer Arbeitsverträge…“. Dann aber hätte es sprachlich - insbesondere auch weil dort „Arbeitsverträge“ formuliert ist - sogar sehr nahe gelegen, wenn dort auch von „Einzelverträgen“ die Rede gewesen wäre. Dies ist hingegen nicht der Fall. Bereits diese Wortwahl lässt daher nur den Schluss zu, dass die Tarifvertragsparteien gerade einen einzelnen Vertrag zur Erfüllung dieses Tatbestandsmerkmals verlangen. Zudem wäre es der Beklagten ein Leichtes, im Rahmen des Abschlusses eines Arbeitsvertrages, mit dem im Übrigen die arbeitsvertragliche Vereinbarung für die Erfüllung der weiteren Tatbestandsmerkmale der Klammer in § 1 Ziffer 2b) MTV erst gestaltet wird, eine ausdrückliche Herausnahme aus dem Geltungsbereich des MTV zu vereinbaren. Auch der Gesamtzusammenhang von § 1 MTV führt zu keinem anderen Ergebnis. Ist die Ausnahme vom Geltungsbereich nämlich für Ziffer 2a) im Gesetz, § 5 Abs. 3 BetrVG, festgeschrieben, so fordern die Tarifvertragsparteien die Festschreibung der Voraussetzungen in Ziffer 2b) in einem Vertrag. Im Weiteren schließt sich die Berufungskammer dazu gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG den nicht zu beanstandenden Ausführungen des Arbeitsgerichts (Seite 25 bis 27 des Urteils) vollumfänglich an.
4. Darauf, ob die Beendigungskündigung vom 29. Juni 2011 auch gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt ist, kommt es danach nicht mehr an.
II. Auch die gegenüber dem Kläger am 29. September 2011 erklärte Änderungskündigung ist unwirksam. Es kann dahinstehen, ob sie durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt ist und die Beklagte sich darauf beschränkt hat, dem Kläger nur solche Vertragsänderungen vorzuschlagen, die er billigerweise hinnehmen musste. Denn die Änderung der Arbeitsbedingungen ist aus anderen Gründen rechtsunwirksam. Das dem Kläger unterbreitete Änderungsangebot entspricht nicht den räumlichen Zumutbarkeitskriterien des § 5 Abs. 4a TV-Ratio, §§ 4 Abs. 1 S. 1 TVG iVm. § 134 BGB.
1. Der Kläger hat auch die Änderungskündigung rechtzeitig angegriffen, §§ 4, 7 KSchG.
2. Der TV-Ratio findet auf den Kläger Anwendung. Da die Beendigungskündigung zum 31. Dezember 2011 ausgesprochen war, war er zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Änderungskündigung am 29. September 2011 auch Arbeitnehmer der Beklagten, § 1 Ziffer 1 MTV. Wegen des Nichtvorliegens der Voraussetzungen des § 1 Ziffer 2 MTV wird auf die Entscheidungsgründe hinsichtlich der Beendigungskündigung Bezug genommen.
3. Zu Unrecht ist das Arbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Regelungen des TV-Ratio, § 5 Abs. 4a TV-Ratio, der Wirksamkeit der Änderungskündigung nicht entgegenstehen. Gerade das Gegenteil ist der Fall. Die Änderungskündigung ist daher wegen Verstoß gegen § 5 Abs. 4a TV-Ratio unwirksam. Dies ergibt sich aus Folgendem:
a) § 7 TV-Ratio steht der Wirksamkeit der Änderungskündigung nicht entgegen, vielmehr sind Änderungskündigungen vom Ausschluss nicht erfasst. Dieser gilt entsprechend der Bezeichnung des § 7 TV-Ratio nur für betriebsbedingte Beendigungskündigungen.
b) Bei der Verlagerung von I Funktionen von dem Standort der Beklagten in A nach B handelt es sich als „eine andere personalwirtschaftliche Maßnahme“ um eine Rationalisierungsmaßnahme im Sinne von § 2 Buchst. d TV-Ratio. Die Verlagerung von I Funktionen von dem Standort der Beklagten in A nach B führt dazu, dass Arbeitsplätze verlegt werden oder wegfallen oder sich Tätigkeiten ihrem Umfang nach oder in ihrem Aufgabengebiet ändern.
c) Es kann dahinstehen, ob ein Transferplan gemäß § 3 TV-Ratio hätte erstellt werden müssen. Die Kammer ist allerdings der Auffassung, dass ein solcher nicht erforderlich ist, weil die Regelungen der D II dem Grunde nach detailliertere Regelungen zum Schutz der betroffenen Arbeitnehmer enthalten, als dem durch einen Transferplan Rechnung getragen würde. Dies wäre nur dann anders zu beurteilen, würde man die insoweit in der D II enthaltenen Regelungen für unwirksam halten. Dies ist hingegen nach Auffassung der Kammer nicht der Fall, ohne dass insoweit eine Aussage zur Qualifizierung der dortigen Regelungen als Auswahlrichtlinie getroffen ist. Jedenfalls aber kann die Nichterstellung eines Transferplans, dessen Erstellung und Inhalt letztendlich als Pflicht des Betriebsleiters in § 3 TV-Ratio normiert ist, nicht dazu führen, dass der Kläger sich mangels Erstellung eines solchen nicht auf die Schutzwirkung der Zumutbarkeitskriterien des § 5 TV-Ratio berufen kann, denn es lag zu keinem Zeitpunkt in seiner Hand, ob ein Transferplan erstellt wird oder nicht.
d) Gemäß § 7 TV-Ratio sind Änderungskündigungen nicht ausgeschlossen. Wird mithin die dauerhafte Versetzung iSv. § 5 Abs. 4a TV-Ratio im Wege der Änderungskündigung vollzogen, was aufgrund der Begrifflichkeit in § 5 Abs. 4a TV-Ratio jedenfalls nicht ausgeschlossen ist - wie auch das Arbeitsgericht angenommen hat -, müssen die Zumutbarkeitskriterien des § 5 Abs. 4a TV-Ratio eingehalten werden.
Für die anderslautende Auffassung bestehen im Rahmen der zu beachtenden Auslegungsregeln im TV-Ratio keine Anhaltspunkte. Hinzu kommt, dass § 4 Abs. 2 Ziffer 2.1 D II keine andere Auslegung zulässt. Gemäß § 4 Abs. 2 Ziffer 2.1 D II besteht zugunsten von Arbeitnehmern, die im Rahmen der Umsetzung der Maßnahme in der E-Zentrale in B tätig werden, ein Anspruch auf eine einmalige Mobilitätspauschale von € 3.000,00 brutto dann, wenn die räumlichen Zumutbarkeitskriterien des TV-Ratio überschritten werden. Es soll also eine überobligatorische Mobilität (bei Überschreitung der räumlichen Zumutbarkeitskriterien des TV-Ratio) honoriert oder ausgeglichen werden, für den Fall, dass der Arbeitnehmer eine Änderung seines Arbeitsortes nach B – sei es aufgrund einer Änderungskündigung oder aufgrund einseitiger Anordnung durch die Beklagte – unter Außerachtlassung der räumlichen Zumutbarkeitskriterien des TV-Ratio hinnimmt. Das lässt zum einen nur den Schluss zu, dass den Betriebspartnern bekannt war, dass eine Aufnahme der Arbeit durch Arbeitnehmer aus A in B unter Verletzung der räumlichen Zumutbarkeitskriterien des TV-Ratio stattfinden kann, denn ansonsten hätte § 4 Abs. 2 Ziffer 2.1 GBV Financial Markets II keinen Anwendungsfall. Dies wird gestützt durch die in § 5 Abs. 7 TV-Ratio enthaltene Regelung, die ein freiwilliges Abweichen des Arbeitnehmers von den Einschränkungen auch des Absatzes 4 zulässt. Zum anderen folgt daraus, dass die von der Beklagten vertretene Auffassung, wonach sie sich im Falle der Durchsetzung einer dauerhaften Versetzung iSv. § 5 Abs. 4a TV-Ratio im Wege der Änderungskündigung nicht an den dortigen räumlichen Zumutbarkeitskriterien messen lassen müsse, weil das Kündigungsschutzrecht hinreichenden Schutz für die Arbeitnehmer im Falle eine Änderungskündigung biete, unhaltbar ist. Wäre die Beklagte davon ausgegangen, hätte es der Vereinbarung der Mobilitätspauschale in der D II, die in § 4 Abs. 2 Ziffer 2.1 nicht einmal danach unterscheidet, ob die Versetzung im Wege der Änderungskündigung oder im Wege einseitiger Anordnung kraft Direktionsrechts erfolgt, nicht bedurft. Diesem Auslegungsergebnis steht auch die frühere erste Verlagerung von I Funktionen im Jahr 2002, bei der Arbeitnehmer aus B ihren dort belegenen Wohnsitz trotz Verlagerung ihrer Arbeitsstelle nach A beibehielten, nicht entgegen. Denn gemäß § 4 Abs. 2 Ziffer 2.2. D II gilt die vorangestellte Regelung zur Mobilitätspauschale gerade nicht für Beschäftigte, die im Großraum K/B bereits eine Wohnung haben.
e) § 5 Abs. 4a TV-Ratio legt die räumlichen Zumutbarkeitskriterien fest. Nach dem nicht bestrittenen Vortrag des Klägers aus der ersten Instanz, werden mit dem dem Kläger unterbreiteten Änderungsangebot die räumlichen Zumutbarkeitskriterien überschritten, weil bereits vom Hauptbahnhof A – unabhängig davon, ob es sich dabei um die dem Wohnsitz nächstgelegene Haltestelle iSv. § 5 Abs. 4a TV-Ratio handelt - die tägliche zusätzliche Fahrtzeit für den mit einer 40-Stunden-Woche beschäftigten Kläger mit Schienenverkehrsmitteln als regelmäßig verkehrende öffentliche Verkehrsmittel um mehr als zwei Stunden ansteigt. Zudem würde auch die tägliche Gesamtwegezeit von drei Stunden für Hin- und Rückfahrt überschritten.
f) Die von der Beklagten vertretene Auffassung, dass es sich wegen der Überschreitung der Zumutbarkeitskriterien um eine befristete Versetzung iSv. § 5 Abs. 4b TV-Ratio handele, ohne dass dies in dem Änderungsangebot zum Ausdruck habe gebracht werden müssen, ist bereits wegen der Bestimmtheitsanforderungen an das Änderungsangebot im Rahmen einer Änderungskündigung abwegig.
g) Der Kläger hat seine Rechte aus dem TV-Ratio nicht iSv. § 7 Abs. 2 TV-Ratio verloren, weil der das Änderungsangebot der Beklagten nicht vorbehaltlos angenommen hat. Der Verlust der Rechte aus dem TV-Ratio setzt nämlich voraus, dass dem Arbeitnehmer einen ihm nach § 4 Abs. 1 TV-Ratio angebotenen Arbeitsplatz ablehnt. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, denn § 4 Abs. 1 TV-Ratio normiert den Anspruch des Arbeitnehmers auf eine arbeitgeberseitige Vermittlung eines gleichwertigen, zumutbaren dauerhaften Arbeitsplatzes. Wie oben dargelegt, erfüllte aber das Angebot der Beklagten betreffend den Arbeitsplatz in B die Zumutbarkeitskriterien nach § 5 Abs. 4 a TV-Ratio nicht.
Dem entsprechend überzeugt auch die Argumentation der Beklagten nicht, dass § 7 TV-Ratio wegen § 7 Abs. 2 TV-Ratio nur § 4 TV-Ratio erfasse, nicht aber § 5 TV-Ratio, mit der Folge, dass § 5 TV-Ratio nicht für Änderungskündigungen gelte.
III. Ein Weiterbeschäftigungs- oder Beschäftigungsanspruch des Klägers am Standort A besteht dennoch nicht. Ein betriebsverfassungsrechtlicher Weiterbeschäftigungsanspruch kommt nicht in Betracht. Der Betriebsrat hat der Änderungskündigung nicht widersprochen. Ein allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch bis zum rechtskräftigen Abschluss des Änderungskündigungsschutzverfahrens besteht zu Gunsten des Klägers trotz Obsiegens im Berufungsrechtszug hinsichtlich der Beendigungskündigung zum 31. Dezember 2011 nicht, weil die Änderungskündigung erst zu einem späteren Zeitpunkt wirkt (31. März 2012) und er wegen des Änderungsangebots die Vorbehaltsannahme erklärt hat. Der Kläger hat damit zu erkennen gegeben, dass ihm zunächst die Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz jedenfalls derart zumutbar war, dass dem Bestandsschutzinteresse des Klägers vorläufig ausreichend Rechnung getragen ist. Zudem hat das Bundesarbeitsgericht bereits im Urteil vom 28. März 1985 (- 2 AZR 548/83 - AP Nr. 4 zu § 767 ZPO; ebenso BAG 27. März 1987 - 7 AZR 790/85 - AP Nr. 20 zu § 2 KSchG 1969) entschieden, der Arbeitnehmer sei auch bei einer Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Kündigungsschutzverfahren zur Weiterarbeit zu den geänderten Arbeitsbedingungen verpflichtet. Dem schließt sich die Berufungskammer an. Ein Beschäftigungsanspruch gemäß § 611 BGB kommt vor der Rechtskraft der Entscheidung der Berufungskammer ebenfalls nicht in Betracht.
Die Parteien tragen gemäß §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO die Kosten des Rechtsstreits nach dem Verhältnis des jeweiligen Unterliegens.
Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht, § 72 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 134 BGB, 4 TVG
§§ 17, 18 KSchG iVm. RL 98/59 EG
§§ 4, 7 KSchG
§ 2 KSchG
§ 99 BetrVG
§ 17 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 519 ZPO
§ 1 MTV
§ 134 BGB
§ 767 ZPO
§ 611 BGB
§ 72 ArbGG
§ 5 Abs. 3 BetrVG
§ 102 Abs. 5 BetrVG
§ 1 Abs. 3 S. 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG
§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 4 Abs. 1 S. 1 TVG
§ 92 Abs. 1, 97 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 22 Ca 4652/11
1 AZR 794/11
2 AZR 548/83
7 AZR 790/85