Landgericht Wiesbaden (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-03-11, Aktenzeichen 12 O 96/19
ECLI: ECLI:DE:LGWIESB:2020:0311.12O96.19.00

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin beschäftigt sich mit der Erschließung von Baugebieten, deren Parzellierung und anschließenden Verkauf. Die Beklagte ist eine Versicherungsgesellschaft, die unter anderem Kautionsversicherungsverträge mit Versicherungsnehmern abschließt und den Kunden Bürgschaften zur Absicherung von Ansprüchen aus Werkverträgen ausstellt.
Die Klägerin erwarb im Gebiet Friesoythe-Altenoythe ein Grundstück und beauftragte mit Ausführung der Erd –, Kanal –, Straßenerst – und – end- Ausbaus sowie der Beleuchtung die Firma (im folgenden Firma genannt) in Oldenburg. Hierzu kann auf die Anl. K1 verwiesen werden. Bestandteil des Vertrages waren ua. Besondere Vertragsbedingungen und Zusätzliche Vertragsbedingungen. Gemäß Ziffer 5 der Besonderen Vertragsbedingungen war die Auftragnehmerin zur Stellung einer Sicherheit für die Vertragserfüllung i.H.v. 5 % der Auftragssumme verpflichtet, sofern die Auftragssumme mindestens 250.000 € ohne Umsatzsteuer beträgt. Die für Mängelansprüche zu leistende Sicherheit betrug 3 % der Auftragssumme einschließlich erteilter Nachträge. Rückgabezeitpunkt für eine nicht verwertete Sicherheit für Mängelansprüche (§ 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B) trat ein mit Ablauf der Frist für Mängelansprüche. Darüber hinaus war geregelt, dass nach Abnahme und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche einschließlich Schadensersatz der Auftragnehmer verlangen können soll, dass die Sicherheit für die Vertragserfüllung in eine Mängelansprüchesicherheit umgewandelt werde. In Ziffer 5.2 wurde die Art der Sicherheit geregelt. In Ziffer 5.3 wurde für die Sicherheitsleistung durch Bürgschaft vorgesehen die Verwendung des jeweiligen Formblattes des Vergabe– und Vertragshandbuchs für die Baumaßnahmen des Bundes (VHB). Die Bürgschaft sollte inhaltlich dem in Ziffer 5.3 geregelten Text entsprechend. Danach sollte in der Bürgschaft auf die Einreden der Anfechtbarkeit und der Aufrechenbarkeit sowie der Vorausklage gemäß §§ 770, 771 BGB verzichtet werden mit der Rückausnahme für die Einrede der Aufrechenbarkeit im Hinblick auf unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen des Hauptschuldners. Im Übrigen kann auf die Anl. K1 verwiesen werden.
Die Beklagte legte für die Firma die streitgegenständliche Bürgschaft zum Höchstbetrag von 20.507 20,50 € aus (Anl. K3).
Nachdem die Firma zunächst mit der Ausführung der Arbeiten begonnen hatte, stellte sie in der 17. KW 2016 die Arbeiten auf der Baustelle ein. Fristsetzungen zur Wiederaufnahme der Arbeiten ließ sie unbeachtet. Mit Schreiben vom 31.5.2016 teilte die Firma der Klägerin mit, dass am 27. Mai 2016 ein Insolvenzantrag gestellt worden sei und sie keine weiteren Arbeiten für die Klägerin ausführen könne, da der Betrieb eingestellt worden sei (Anl. K6). Die Klägerin erklärte mit Schreiben vom 14.6.2016 die Kündigung des Bauvertrages und forderte die Firma auf, eine prüfbare Rechnung bezüglich der ausgeführten Leistungen vorzulegen. Nach Erhalt der Schlussrechnung stellte die Klägerin eine Überzahlung i.H.v. 3193,29 € fest. Die Mehrkosten für die neue Ausschreibung und Vergabe der noch auszuführenden Arbeiten hat die Klägerin mit 23.790,88 € errechnet. Ferner traten Mängel nach dem Kanalbau auf. Die Oberflächenbefestigung war auf einer Länge von ca. 105 m nicht ordnungsgemäß hergestellt worden, so dass das Pflaster der alten Fahrbahn absackte. Für die Ausführung der Arbeiten hat die Klägerin einen Betrag i.H.v. 3519,43 € geltend gemacht. Insgesamt beziffert sie ihren Gesamtanspruch gegenüber der Firma i.H.v. 30.503,60 €. Mit Schreiben vom 14.9.2018 nahm die Klägerin die Bürgschaft der Beklagten in Anspruch (Anl. K8). Mit Schreiben vom 23.10. 2018 lehnte die Beklagte die geltend gemachten Ansprüche ab (Anlage K9).
Die Klägerin trägt vor, dass ihr von der Versicherungsnehmerin der Beklagten lediglich eine Bürgschaft über 5 % der Auftragssumme übergeben worden sei. Ein Anspruch auf die 3 %ige Bürgschaft für Mängelansprüche sei erst dann gegeben, wenn auch die Abnahme erfüllt sei. Tatsächlich habe sie nie eine 3 %ige Sicherheit erhalten und auch nicht verlangt. Aus diesem Grund sei das Argument der Beklagten, sie habe Anspruch auf eine 8 %ige Sicherheit nicht nachzuvollziehen. Die Klägerin verweist auf Ziffer 4 der Besonderen Vertragsbedingungen, wonach die Frist für die Schlusszahlung nicht davon abhängig gemacht worden sei, dass sämtliche Ansprüche der Klägerin wegen der Erfüllung des Werkvertrages erfüllt sein. Hierdurch unterscheide sich der vorliegende Fall von dem Sachverhalt, den das OLG Celle entschieden habe. Den geforderten Verzicht auf die Einrede der Anfechtung hält die Klägerin für nicht unangemessen. Darüber hinaus ist die Klägerin der Auffassung, dass die Beklagte gemäß § 242 BGB verpflichtet gewesen sei, die der Bürgschaft zugrundeliegenden Werkverträge im Einzelnen unter Berücksichtigung der Vertragsbedingungen zu überprüfen. Sie habe bei Erhalt der Bürgschaft daher davon ausgehen dürfen, dass sich die Beklagte davon überzeugt habe, ob die von ihr erteilte Bürgschaft auch das Sicherungsbedürfnis des Auftraggebers erfülle. Zumindest hätte die Beklagte auf der Bürgschaftsurkunde einen entsprechenden Hinweis dahingehend vornehmen müssen, dass sie eine derartige Überprüfung nicht durchgeführt habe.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 20.507 20,50 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.10.2018 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte beruft sich auf die Bereicherungseinrede nach §§ 768, 821 BGB. Sie hält die Sicherungsabrede für unwirksam. Die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede ergebe sich aus der in den Besonderen Vertragsbedingungen enthaltenen Regelung der Frage, wann dem Auftragnehmer das Recht zuwachse, die Umwandlung der Sicherheit für die Vertragserfüllung in eine Mängelansprüchebürgschaft umwandeln zu dürfen. Dabei unterfalle die Klausel der Inhaltskontrolle nach § 305 Abs. 1 BGB, wobei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die kundenfeindlichste Auslegung heranzuziehen sei. Die Klägerin sei mit der von ihr verwandten Klausel von der gesetzlichen Regelung abgewichen, weil sie als Voraussetzung für das Entstehen des Umwandlungsrechts nicht nur die Abnahme fordere, sondern auch zusätzlich die Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche einschließlich Schadensersatz. Bei dieser Formulierung sei nicht ausgeschlossen, dass auch Ansprüche geltend gemacht werden können, die der Auftraggeberin aus einem ganz anderen Bauvorhaben gegen die Auftragnehmerin zustehen bzw. Ansprüche erhoben würden, die unberechtigt seien. Die Klausel sei so gefasst, dass dem Verwender die Möglichkeit eröffnet werde, zeitlich unbegrenzt den Auftragnehmer finanziell unter Druck zu setzen. Aus diesem Grund habe die Rechtsprechung eine solche Sicherungsabrede als unwirksam verworfen. Hierzu bezieht sich die Beklagte unter anderem auf die Entscheidung des OLG Celle vom 13.6.2019. Darüber hinaus hält die Beklagte die Sicherungsabrede deshalb für unwirksam, weil die in Ziffer. 5.3 genannte Bedingung einen Einredeverzicht bezüglich der Anfechtbarkeit enthalte. Dies widerspreche dem Akzessorietätsprinzip der Bürgschaft.
Die Beklagte trägt weiter vor, dass sie den Werkvertrag nicht gekannt habe, bevor sie die Bürgschaft übernommen habe. Sie sei aus dem Kautionsversicherungsvertrag heraus verpflichtet gewesen, der Firma eine Bürgschaft auszustellen. Insbesondere habe es keine Verpflichtung gegeben, die der Bürgschaft zugrundeliegenden Werkverträge zu überprüfen.
Zur Ergänzung des Sach – und Streitstands wird auf die in den Akten befindlichen Urkunden und Schriftstücke sowie auf die zwischen den Parteivertretern gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Klägerin steht ein Anspruch gemäß § 765 BGB gegen die Beklagte nicht zu, denn die Beklagte kann sich berechtigter Maßen auf die Konditktioneneinrede wegen Unwirksamkeit der Sicherungsabrede gemäß §§ 768, 821 BGB berufen.
Unstreitig zwischen den Parteien ist geblieben, dass die dem Vertrag zu Grunde liegenden Besonderen und Zusätzlichen Vertragsbedingungen vorformulierte allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB darstellen. Als solche unterliegen sie grundsätzlich der richterlichen Inhaltskontrolle. Unangemessen nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs solche Klauseln, mit denen ein Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne die Interessen des Vertragspartners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (BGH VII ZR 7 / 10; VII ZR 222 / 12, jeweils zitiert nach juris).
Die von der Klägerin in Ziffer 5 mit den entsprechenden Unterpunkten getroffene Regelung benachteiligt die Auftragnehmerin unangemessen und ist mithin unwirksam im Sinne von § 307 BGB.
Die Unwirksamkeit der Regelung resultiert daraus, dass die Klägerin zwar einen Rückgabezeitpunkt formuliert hat für die Gewährleistungsbürgschaft i.H.v. 3 %, jedoch keinen Rückgabezeitpunkt für die Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft i.H.v. 5 %. Nach der vertraglichen Regelung sollte die für Mängelansprüche zu leistende Sicherheit mit Ablauf der Frist für Mängelansprüche zurückgegeben werden. Keine Regelung enthält die Klausel für die Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft. Vielmehr ergibt sich aus dem Unterpunkt 5.1, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft nach Abnahme und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche einschließlich Schadensersatz auf Verlangen des Auftragnehmers in eine Mängelansprüchesicherheit (von 3 %) umgewandelt wird. Damit besichert die Vertragserfüllungsbürgschaft ihrem Inhalt nach auch Gewährleistungsansprüche und möglicherweise Ansprüche, die mit dem hier streitgegenständlichen Bauvorhaben in keinem Zusammenhang stehen, denn sie werden lediglich konkretisiert auf „bis dahin erhobene Ansprüche“. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass die Regelung in Ziffer 5 der Besonderen Vertragsbedingungen daher grundsätzlich der Klägerin die Möglichkeit einräumt für Gewährleistungsansprüche nicht nur eine Besicherung i.H.v. 3 % nach Ziffer 5.1 vom Auftragnehmer zu erhalten, sondern insgesamt eine Besicherung von 8 %, unabhängig davon, dass im konkreten Fall tatsächlich die Klägerin nur eine Vertragserfüllungsbürgschaft i.H.v. 5 % der Auftragssumme von der Auftragnehmerin erhalten hat. Für den Fall nämlich, dass der Auftragnehmer keine Umwandlung der Vertragserfüllungsbürgschaft in eine Mängelansprüchesicherheit verlangt, besteht nach der vertraglichen Regelung ein Anspruch der Klägerin über die bereits erhaltene Vertragserfüllungsbürgschaft hinaus eine Besicherung für Mängelansprüche i.H.v. 3 % vom Auftragnehmer zu erhalten. Wählt der Auftragnehmer nicht die Umwandlung der Vertragserfüllungsbürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft, so hat die Klägern grundsätzlich einen Anspruch auf eine Besicherung ihrer Gewährleistungsansprüche in Höhe von insgesamt 8 % bis zum Ablauf der Frist für Mängelansprüche. Dabei ist nicht entscheidend darauf abzustellen, dass die Klägerin von dieser Regelung kein Gebrauch gemacht hat, sie hätte jedoch grundsätzlich einen vertraglichen Anspruch gegenüber der Auftragnehmerin geltend machen können. Insoweit teilt das erkennende Gericht die Auffassung des OLG Celle im Urteil vom 13.6.2019 (Bl. 30 ff. der Akten).
Darüber hinaus ist nach Auffassung des erkennenden Gerichts die Sicherungsabrede aus einem weiteren Grund unwirksam, denn Ziffer 5.3 fordert eine Erklärung des Bürgen in der Bürgschaft auf die Einrede der Anfechtbarkeit zu verzichten. Auch hierdurch wird die Auftragnehmerin unangemessen benachteiligt. Die Formulierung verbietet der Bürgin, ihr eine grundsätzlich nach § 768 BGB zustehende Einrede, nämlich die Einrede der Anfechtbarkeit des Vertrages, gegenüber ihrer Inanspruchnahme geltend zu machen. Sollte dem Auftragnehmer tatsächlich ein Anfechtungsrecht hinsichtlich des zu Grunde liegenden Werkvertrages zustehen, müsste die Bürgin dennoch auf ihre Inanspruchnahme der Auftraggeberin die Bürgschaftssumme auszahlen. Ihren Aufwendungsersatzanspruch könnte dann die Bürgin gegenüber dem Auftragnehmer geltend machen, der diesen erfüllen müsste, obwohl der Grund für die Bürgschaftsverpflichtung, nämlich ein wirksamer Werkvertrag durch Anfechtung entfallen ist (so auch OLG München, Urteil vom 24.9.2018, 9 U 1903/18 Rn. 16, zitiert nach juris). Die von der Klägerin verwendete Klausel kann auch nicht in einen inhaltlich zulässigen und einen inhaltlich unzulässigen Teil zerlegt werden, Hinsichtlich der Regelung einer Sicherheitsleistung durch Bürgschaft hat die Klägerin in der beanstandeten Klausel festgehalten, dass die Sicherheit durch Bürgschaft nach einem Formblatt des Vergabe – und Vertragshandbuch für die Baumaßnahmen des Bundes (VHB) zu verwenden ist und zwar die Formblätter 421 und 422. Darüber hinaus hat die Klägerin den Inhalt der Bürgschaft näher beschrieben mit insgesamt 8 Spiegelstrichen. Daraus ergibt sich, dass die Klägerin die Regelung der Sicherheitsleistung durch Bürgschaft als konzeptionelle Einheit begreift, so dass es nicht möglich ist, ein und dieselbe Klausel in einen inhaltlich zulässigen und einen inhaltlich unzulässigen Teil zu zerlegen. Vielmehr ist die Regelung unter 5.3 des Vertrages einschließlich des vorgeschriebenen Formblattes nur so zu verstehen, dass nur eine Bürgschaft verwendet kann, die alle Punkte unter den Spiegelstrichen erfüllt. Darüber hinaus fehlt jeglicher Anhaltspunkt dafür, was die Parteien vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten (vergleiche BGH XI ZR 600 / 16).
Die Erhebung der Bereicherungseinrede ist auch nicht treuwidrig im Sinne von § 242 BGB.
Die Beklagte ist eine Kautionsversicherung und aufgrund ihres Versicherungsvertrages mit dem Versicherungsnehmer zur Ausreichung von Bürgschaften innerhalb des vereinbarten Avallimits verpflichtet. Die zu Grunde liegenden Werkverträge sind der Beklagten nach ihrer Einlassung nicht bekannt. Die Beklagte prüft lediglich, ob der Antrag innerhalb des vereinbarten Avallimits liegt. Es ist nicht Aufgabe des Kautionsversicherers, die den Bürgschaften zu Grunde liegenden Werkverträge auf unwirksame AGB hin zu überprüfen. Dies ist grundsätzlich Sache der Werkvertragsparteien, insbesondere Sache der Verwenderin der unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Auch gibt es keine Pflicht der Bürgin, einen Hinweis in die Bürgschaft aufzunehmen, dass sie den der Bürgschaft zu Grunde liegenden Werkvertrag nicht geprüft hat. Auch hier verwechselt die Klägerin die Pflichten der Verwenderin mit den Bürgschaftspflichten.
Mithin stehen der Klägerin auch die geltend gemachten Nebenforderungen aus Verzug gegen die Beklagte nicht zu.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 770, 771 BGB
§§ 768, 821 BGB
§ 242 BGB
§ 765 BGB
§ 307 BGB
§ 768 BGB
§ 709 ZPO
§ 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: 9 U 1903/18 R