Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2000-04-07, Aktenzeichen 7 U 17/99

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 2. Dezember 1998 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Stade wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass auf die Anschlussberufung des Klägers die Beklagten anderweitig Zinsen zu zahlen haben
für den Zeitraum vom 22. Mai 1997 bis 30. Dezember 1998 in Höhe von insgesamt 6.000 DM und 4 % Zinsen aus 62.405,90 DM vom 17. Mai bis 21. Mai 1997 und ab 31. Dezember 1998.
Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleitung in Höhe von 82.000 DM abzuwenden, sofern nicht zuvor der Kläger in derselben Höhe Sicherheit leistet.
Beide Parteien dürfen die Sicherheit in Form einer selbstschuldnerischen, nicht befristeten und nicht bedingten Bürgschaft einer deutschen Bank, die dem Einlagensicherungsfonds beim Bundesverband deutscher Banken angehört, einer Volks- oder Raiffeisenbank, die dem Garantiefonds und Garantieverbund im Bundesverband deutscher Volks- und Raiffeisenbanken angehört, oder einer öffentlichen Sparkasse leisten.
Beschwer: 62.405,90 DM.

Tatbestand:
Der Kläger betreibt u. a. eine Bauklempnerei. Die Beklagten hatten ein Architektenbüro in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Der Kläger begehrt Restwerklohn für Dachdecker- und Bauklempnerarbeiten an vier Neubauten der Beklagten in ....
Die Beklagten beauftragten den Kläger mit von ihnen vorformuliertem Bauvertrag vom 4. Juni 1986 unter Einbeziehung der VOB/B mit Dachdecker- und Bauklempnerarbeiten an vier von acht Wohnhäusern in ... M Heide 19 und 21 sowie 23 und 25. Während der Ausführung kam es wiederholt zu Durchfeuchtungen und Wassereinbrüchen. Die Häuser wurden bis Ende 1986 von den Erwerbern bezogen und abgenommen. Bis dahin hatten die Beklagten Abschlagszahlungen in Höhe von 149.710,50 DM geleistet. Auch in der Folgezeit kam es zu zahlreichen Mängelrügen wegen Durchfeuchtungen und Wassereinbrüchen, zuletzt am 2. September 1992, auf die der Kläger jeweils Nachbesserungsarbeiten leistete. Schließlich kam es am 17. Dezember 1992 zu einer Besprechung der Parteien, deren Ergebnis streitig ist.
Unter dem 27. Dezember 1996 erteilte der Kläger Schlussrechnung, die einschließlich Mehr- und Minderleistungen mit einem Betrag von 212.504,35 DM abschloss. Den daraus noch offenen Betrag von 62.293,85 DM hat der Kläger mit der Klage geltend gemacht. Er hat behauptet, seine Leistungen ordnungsgemäß erbracht und abgerechnet zu haben. Die Abnahme sei Ende 1986 erfolgt, bei der Besprechung am 27. Dezember 1992 seien auch die noch offenen Mängelbeseitigungsarbeiten abgenommen worden. Weitere Mängel bestünden nicht, seien jedenfalls verjährt, da seit der Besprechung von 1992 keine Mängelrügen mehr erhoben worden seien. Die späte Schlussrechnung beruhe darauf, dass er zwischenzeitlich viele Aufträge gehabt habe.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 62.793,85 DM nebst 12 % Zinsen seit dem 17. Mai 1997 zu verurteilen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Sie haben die Ansicht vertreten, der Werkvertrag sei nichtig, weil der Kläger mit den Gewerken Klempner- und Dachdeckerarbeiten nicht in die Handwerksrolle eingetragen sei. Sie haben weiter behauptet, die Klagforderung sei überhöht, sie sei nicht fällig und im Übrigen auch verwirkt. Die Leistungen des Klägers seien wertlos, die Kosten für die Beseitigung von Mängeln und Mangelfolgeschäden überstiegen den Rechnungsbetrag. Eine Abnahme haben sie bestritten. Diese habe nach den Vertragsbedingungen erst nach Vorlage einer durch die Käufer oder den Bauleiter unterzeichneten Mängelfreiheitsanzeige erfolgen können. Im Übrigen haben sie mit Mangelbeseitigungskosten und Mangelfolgeschäden, die sie im Einzelnen bezeichnet haben, die Aufrechnung erklärt. Den Einwand der Verwirkung haben sie damit begründet, dass der Kläger seit 1993 nicht mehr zu erreichen gewesen sei. Damals habe die Ehefrau des Klägers ihnen erklärt, der Kläger wolle sein Geschäft wegen einer schweren Erkrankung aufgeben. Man habe deshalb darauf vertraut, dass der Kläger wegen der bis dahin aufgetretenen Mangelfolgeschäden und Sanierungskosten seine Restforderung nicht mehr habe geltend machen wollen, und deswegen hätten sie, die Beklagten, von einer weiteren Inanspruchnahme des offenbar unvermögenden und leistungsunfähigen Klägers abgesehen.
Das Landgericht hat die Ehefrau des Klägers ... ... und die ehemalige Sekretärin des Beklagten zu 1, ... ... als Zeugen und den Kläger als Partei vernommen. Sodann hat es unter Klagabweisung in Höhe von 387,95 DM die Beklagten zur Zahlung von 62.405,90 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17. Mai 1997 verurteilt. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auch zur weiteren Sachdarstellung Bezug genommen.
Mit der Berufung verfolgen die Beklagten vorwiegend ihren Einwand der Verwirkung und stellen schon vor 1992 entstandene und geltend gemachte Mangelfolgeschäden zur Aufrechnung. Sie behaupten eine vollständige Sanierung der Häuser, und zwar aller acht Häuser, im Jahre 1997 für Kosten in Höhe von 78.384,12 DM.
die Klage in vollem Umfang abzuweisen,
die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen,
hilfsweise
den Beklagten die Beibringung einer etwaigen Vollstreckungssicherheit auch durch Bürgschaft einer Großbank, Volksbank oder öffentlichen Sparkasse zu gestatten.
Der Kläger beantragt zugleich mit der erhobenen Anschlussberufung,
die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass diese zur Zahlung von 4 % Zinsen aus 62.405,90 DM vom 17. Mai bis 21. Mai 1997 und zur Zahlung weiterer Zinsen für den Zeitraum vom 22. Mai 1997 bis 30. Dezember 1998 in Höhe von insgesamt 6.000 DM sowie ab 31. Dezember 1998 4 % Zinsen auf die Hauptforderung verurteilt werden,
für den Fall des Vollstreckungsnachlasses dem Kläger Sicherheitsleistung auch durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Volksbank e. G. zu gestatten.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und rügt insbesondere, dass die Beklagten Ansprüche für Bauarbeiten geltend machten, die er nicht ausgeführt habe.
Wegen des Berufungsvorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer in der Berufung gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.
Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte gemäß § 16 Ziffer 3 VOB/B zur Zahlung des restlichen Werklohnes in Höhe von 62.405,90 DM, der zum Grunde und zur Höhe unstreitig ist, verurteilt. Auf die gründlichen und zutreffenden Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils, die sich der Senat zu Eigen macht, wird Bezug genommen. Zusätzlich und zur Berufungsbegründung gilt Folgendes:
Der Klaganspruch ist insbesondere nicht verwirkt. Ein Recht/ Anspruch ist verwirkt, wenn der Berechtigte es/ihn längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, dass dieser das Recht/den Anspruch auch in Zukunft nicht geltend machen werde (vgl. BGH NJW 1982, 1999). Es fehlt jedenfalls an dem sog. Umstandsmoment oder Vertrauenstatbestand. Die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe Anfang 1993 erklären lassen, dass er wegen einer schweren Erkrankung sein Geschäft aufgegeben habe und mit dem Bauvorhaben in ... nichts mehr zu tun haben wolle, ist durch die Beweisaufnahme des Landgerichts in keiner Weise bewiesen worden. Auch für die Behauptung der Berufung, die Aussagen des Klägers als Partei und dessen Ehefrau seien falsch, die nicht einmal näher substantiiert worden ist, ist insbesondere durch den Einstellungsbescheid der Staatsanwaltschaft ... in dem von den Beklagten veranlassten Ermittlungsverfahren ...98 vom 23. Juli 1999, der erst in der mündlichen Verhandlung vorgelegt worden ist, nicht bestätigt worden. Für die Vernehmung des von den Beklagten benannten Zeugen ... ... bestand kein Anlass. Nach dem Vorbringen der Beklagten soll dieser, früherer Mitarbeiter des Klägers, dem Beklagten zu 1 seinerzeit, d. h. wohl Anfang 1993, mitgeteilt haben, dass der Kläger verunglückt sei und nicht mehr arbeiten könne. Das wird durch die vom Kläger selbst überreichte Unfallanzeige an die Bauberufsgenossenschaft ... vom 8. März 1993 und die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Dr. med. ... in ... bestätigt durch die eine Arbeitsunfähigkeit lediglich vom 23. bis 28. Dezember 1992 bescheinigt. Darüber hinaus ergibt sich aus dem bereits zitierten Einstellungsbescheid der Staatsanwaltschaft ... dass der Zeuge ... lediglich bis 1987 Mitarbeiter des Klägers war und auch nur vom Hörensagen wusste, dass der Kläger verunglückt sei. Das soll ihm der ebenfalls nur bis 1989 beim Kläger angestellte Zeuge Thies gesagt haben, der mithin ebenfalls kein unmittelbarer Zeuge war.
Ist danach nicht einmal ansatzweise bewiesen, dass der Kläger oder seine Ehefrau irgendwelche Erklärungen abgegeben haben, die die Beklagten darauf hätten vertrauen lassen können, dass der Kläger seine Werklohnforderung nicht mehr geltend machen werde, so kommt auch eine Parteivernehmung des Beklagten zu 1 nicht in Betracht. Denn Voraussetzung einer Parteivernehmung gemäß § 448 ZPO ist, dass im Zeitpunkt der Vernehmung für die zu beweisende Tatsache zwar noch kein voller Beweis geführt worden ist, wohl aber eine gewisse Wahrscheinlichkeit aufgrund der Lebenserfahrung besteht (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 19. Aufl., Rn. 2 zu § 448 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Das gilt umso mehr, als der Kläger berechtigte Gründe dafür genannt hat, warum er die Rechnung nicht bereits früher erteilt hat. Das gilt aber auch deswegen, weil die Beklagten nicht begründet vorgetragen haben, dass nach der letzten Besprechung im Dezember 1992 weitere Mängel aufgetreten sind, deren Nachbesserung sie vom Kläger hätten verlangen können, jedoch nicht verlangt haben. Wenn 1997 eine umfassende Sanierung der Hausdächer und -terrassen notwendig war, fehlt es an jeglicher Darlegung eines Zusammenhanges zwischen den Arbeiten des Klägers und den nunmehr notwendigen Sanierungsarbeiten. Aus dem Angebot der Firma Neben vom 22. Mai 1997 (Anlage B 6 im Anlagenkonvolut) ergibt sich, dass derartig abgedichtete und bedeckte Terrassen regelmäßig überprüft werden müssen, um eine dauerhafte Funktionstüchtigkeit der Dachabdichtung langfristig sicherzustellen, und dort wird auch der Abschluss eines Inspektions- und Wartungsvertrages empfohlen. Denkbar ist deswegen, da auch nichts über danach notwendige Wartungs- und Inspektionsarbeiten in der Zeit von Ende 1992 bis 1997 bekannt ist, dass der Grund für die Sanierungsarbeiten nicht oder nicht nur im Verantwortungsbereich des Klägers lag, sondern auf mangelnder Wartung und Inspektion beruhte.
Soweit sich die Beklagten auf Mangelfolgeschäden berufen, haben sie schon ihre Aktivlegitimation insoweit nicht belegt. Es ist nichts dafür dargetan, dass die Beklagten solche Schäden ersetzt oder die Geschädigten ihre Ansprüche an die Beklagten abgetreten haben.
Auf die Anschlussberufung des Klägers war der Ausspruch des Klägers zur Zinspflicht abzuändern. Die Summe der Zinsen, die der Kläger nach der Kontoaufstellung der Kreissparkasse ... für die Zeit vom 22. Mai 1997 bis zum 30. Dezember 1998 allein auf einen Kredit über 62.793,85 DM zu zahlen hatte, beträgt allemal mehr als den Betrag von 6.000 DM.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die weiteren Nebenentscheidungen auf §§ 708 Nr. 10, 711 und 546 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 und 546 ZPO
§ 448 ZPO
§ 97 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1982, 1999