Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-06-17, Aktenzeichen 4 L 614/08.NW
ECLI: ECLI:DE:VGNEUST:2008:0617.4L614.08.NW.0A

Tenor:
Der Rechtsweg zu den Gerichten der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit ist unzulässig.
Der Rechtsstreit wird an das Landgericht Frankenthal verwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt von der Antragsgegnerin Zulassung zum Bad Dürkheimer Wurstmarkt.
Bei der Antragstellerin handelt es sich um eine Genossenschaft, die seit dem 1. Februar 2008 besteht und aus dem Winzerverein L. eG hervorgegangen ist. L. ist ein Ortsteil von Bad Dürkheim. Der Winzerverein L. hatte am 30. August 2007 mit dem benachbarten Winzerverein F. eG einen sog. Kooperationsvertrag geschlossen, wonach der Winzerverein F. eG die auf L. Gemarkung geernteten Trauben annimmt und verarbeitet, den Wein ausbaut und für die Flaschenfüllung und -ausstattung sorgt. Als Folge des Kooperationsvertrages firmiert der bisherige Winzerverein L. nunmehr unter dem Begriff „L. Weingalerie“.
Die Antragsgegnerin veranstaltet seit Jahrhunderten den Bad Dürkheimer Wurstmarkt. Dieser findet alljährlich am zweiten und dritten Septemberwochenende auf dem ca. 45.000 m² großen Wurstmarktgelände an den Brühlwiesen im Zentrum der Stadt statt und gilt als das größte Weinfest der Welt. Es handelt sich bei dem Wurstmarkt um eine gemäß § 69 GewO auf Dauer festgesetzte Veranstaltung. Eine Satzung oder öffentlich-rechtliche Marktordnung besteht nicht. Über die Zulassung entscheidet der Wurstmarkt- und Festausschuss der Antragsgegnerin dergestalt, dass er eine Auswahl unter den Bewerbern trifft und mit diesen einen Vertrag abschließt. Die Vertragsbedingungen sind in den Betriebs- und Zulassungsvorschriften für den Bad Dürkheimer Wurstmarkt niedergelegt, die der Wurstmarkt- und Festausschuss der Antragsgegnerin zuletzt am 8. Februar 2007 erlassen hat. Nach § 27 Abs. 3 Satz 1 dieser Bedingungen müssen alle Weine aus Bad Dürkheimer Lagen stammen und als Erzeuger- oder Gutsabfüllungen hergestellt werden.
Dem Winzerverein L. eG waren von der Antragsgegnerin in den vergangenen Jahrzehnten auf dem Wurstmarkt stets der Schubkarchstand Nr. .. sowie der Platz nordwestlich der großen Allee zum Betrieb einer Wein- und Bierhalle mit Biergarten überlassen worden. Im Vorfeld des Wurstmarktes 2008 wies die Antragsgegnerin die Antragstellerin darauf hin, dass infolge der Kooperation mit dem Winzerverein F..... eG die Zulassungsvoraussetzungen des § 27 Abs. 3 Satz 1 der Betriebs- und Zulassungsvorschriften für den Bad Dürkheimer Wurstmarkt nicht mehr gegeben seien. Dennoch unterbreitete die Antragsgegnerin der Antragstellerin ein Vertragsangebot, in dem ausdrücklich auf die Vorschrift des § 27 Abs. 3 Satz 1 der Betriebs- und Zulassungsvorschriften für den Bad Dürkheimer Wurstmarkt hingewiesen wurde. Weiter heißt es in § 1 des Vertragsangebots:
„Alle Weine und Sekte der L. Weingalerie eG, die im Jahr 2007 erzeugt wurden, erfüllen die vorgenannten Voraussetzungen nicht, da diese in F. ausgebaut und abgefüllt wurden. Beschränkt auf das Jahr 2008 dürfen Weine und Sekte der L. Weingalerie eG, soweit sie aus Bad Dürkheim stammen und die Gebietsbezeichnung „Bad Dürkheim“ tragen, ausgeschenkt werden.“
In § 6 des Vertragsangebots war eine Vertragsstrafe vorgesehen; ferner behielt sich die Antragsgegnerin vor, jederzeit von diesem Vertrag zurückzutreten.
Die Antragstellerin nahm das Vertragsangebot in der Folge nicht an. Die Antragsgegnerin vergab daraufhin die beiden Weinausschankplätze anderweitig und wies die Antragstellerin mit Schreiben vom 29. Mai 2008 hierauf hin.
Die Antragstellerin hat am 30. Mai 2008 um vorläufigen Rechtschutz nachgesucht. Sie ist der Auffassung, dass der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist. Die Betriebs- und Zulassungsvorschriften für den Bad Dürkheimer Wurstmarkt stellten öffentlich-rechtliche Teilnahmebestimmungen dar. Zumindest sei unter Heranziehung der „Zweistufentheorie“ der Verwaltungsrechtsweg hinsichtlich der ersten Stufe, nämlich in Bezug auf die geltend gemachte Zulassung zum Wurstmarkt öffentlich-rechtlich. Denn der Wurstmarkt sei als gewerberechtlich festgesetzte Veranstaltung und damit als öffentliche Einrichtung im Sinne des Kommunalrechts zu qualifizieren. Damit stelle sich die Grundentscheidung als Verwaltungsakt dar. Es komme nicht darauf an, dass dieser Verwaltungsakt ausdrücklich separat ergehe, er könne vielmehr auch konkludent in dem Angebot auf Abschluss eines privatrechtlichen Standvertrages liegen. In der Sache sei der Antrag begründet, da sie die Voraussetzungen des § 27 Abs. 3 Satz 1 der Betriebs- und Zulassungsvorschriften für den Bad Dürkheimer Wurstmarkt erfülle.
Die Antragstellerin beantragt,
die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihr, der Antragstellerin, zur Teilnahme am Bad Dürkheimer Wurstmarkt 2008 für den Zeitraum vom 12. September 2008 bis 16. September 2008 und 19. September bis 22. September 2008 den Platz nordwestlich der großen Allee in der Größe von 17 m mal 36 m zum Betrieb einer Wein- und Bierhalle mit Biergarten sowie den Schubkarchstand Nr. … mit einer Größe von 10 m mal 5 m im Rahmen der sonst üblichen Nutzungskonditionen zu überlassen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie rügt die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges und führt hierzu aus, nach der Rechtsprechung des OVG Rheinland-Pfalz sei bei Streitigkeiten um die Vergabe von Standplätzen auf dem Bad Dürkheimer Wurstmarkt der Verwaltungsrechtsweg nicht gegeben, da sie, die Antragsgegnerin, ausschließlich privatrechtliche Verträge mit den Bewerbern schließe. Unabhängig davon fehle der Antragstellerin das Rechtsschutzbedürfnis. Mit der Vertragsablehnung habe die Antragstellerin selbst und ohne Not überhaupt die Nichtteilnahme geschaffen.

Entscheidungsgründe:
Der Rechtsstreit ist gemäß § 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG i. V. m. § 173 VwGO an das Landgericht Frankenthal zu verweisen, da der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten nach § 40 Abs. 1 VwGO vorliegend nicht eröffnet ist.
Nach dieser Vorschrift ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben. Bei der Unterscheidung, ob eine bürgerlich-rechtliche oder eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt, ist auf die wirkliche Natur des geltend gemachten Anspruchs abzustellen (BVerwG, NVwZ 2007, 820). Dabei kommt es regelmäßig darauf an, ob die Beteiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen und sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit kann aber auch auf einem Gleichordnungsverhältnis beruhen. Gleichordnungsverhältnisse sind öffentlich-rechtlich, wenn die das Rechtsverhältnis beherrschenden Rechtsnormen nicht für jedermann gelten, sondern Sonderrecht des Staates oder sonstiger Träger öffentlicher Aufgaben sind, das sich zumindest auf einer Seite nur an Hoheitsträger wendet (BVerwG, NVwZ 2007, 820).
Nach diesen Grundsätzen ist hier der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet. Der von der Antragstellerin behauptete Anspruch stützt sich auf § 70 GewO, da es sich bei dem in Rede stehenden Wurstmarkt um eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung handelt. Aus § 70 GewO folgt entgegen der Ansicht der Antragstellerin aber nicht zwingend, dass die Rechtsnatur des Zulassungsanspruchs deshalb öffentlich-rechtlich ist, weil es sich bei der vorgenannten Bestimmung um eine öffentlich-rechtliche Sondernorm handeln soll, bei der es eines Rückgriffs auf die rechtliche Qualität der Teilnahmebestimmungen nicht bedarf (vgl. z.B. OVG Rheinland-Pfalz, GewArch 1986, 374 = NVwZ 1987, 519; OLG Frankfurt, GewArch 2007, 87; Hessischer VGH GewArch 1994, 287; BGHZ 41, 264, 268; Schönleiter in: Landmann-Rohmer, GewO, Stand November 2007, § 70 Rdnr. 27). Diese Auffassung wird der wahren Natur des Anspruchs nicht gerecht. § 70 GewO richtet sich sowohl an öffentlich-rechtliche als auch an private Veranstalter der in den §§ 64 ff. GewO genannten Messen. Zuordnungssubjekt dieser Vorschrift ist daher nicht notwendig ein Träger hoheitlicher Gewalt. Die Beurteilung der Rechtsnatur des Anspruchs muss sich daher aus dem Zusammenhang ergeben, in dem er im Einzelfall steht. Bei dieser Bewertung spielen insbesondere die Teilnahmebestimmungen und die Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen Veranstalter und Teilnehmer eine Rolle. § 70 GewO berechtigt jedermann zur Teilnahme an einer festgesetzten Veranstaltung nur im Rahmen der dafür geltenden Bestimmungen. Diese Bestimmungen können entweder zivilrechtlich oder öffentlich-rechtlich ausgestaltet sein.
Das OVG Rheinland-Pfalz ist in seiner bereits zitierten Entscheidung vom 9. September 1986 - 12 B 95/86 – (GewArch 1986, 374) in Bezug auf den von der Antragsgegnerin veranstalteten Wurstmarkt zu dem Ergebnis gekommen, dass in dem damals zugrunde liegenden Fall eine privatrechtliche Ausgestaltung der Veranstaltung und der diesbezüglichen Zulassung vorliege. Diese ergebe sich zum einen daraus, dass weder eine kommunale Satzung noch eine Marktordnung oder sonstige öffentlichrechtliche Benutzungsordnung für die hier in Rede stehende Veranstaltung existiere. Zum anderen entscheide die Antragsgegnerin über die Zulassung zum Markt nicht durch hoheitliche Maßnahme in Form eines Bescheides, sondern durch Annahme eines von den Teilnehmer-Interessenten gemachten Vertragsangebots. Diese Beurteilung finde ihre Bestätigung darin, dass keine hoheitlichen Zulassungsakte ergingen, sondern den Bewerbern im Falle der Annahme des Vertragsangebotes entsprechende Vertragsformulare zugeschickt würden. Auch die sonstigen Betriebs- und Zulassungsvorschriften würden nur über den privatrechtlichen Vertrag zwischen Teilnehmer und Veranstalter zum Gegenstand der Rechtsbeziehungen bezüglich der Ausgestaltung des Teilnahmeverhältnisses. Aufgrund der gesamten Umstände sei der Zulassungsanspruch im Privatrecht angesiedelt (vgl. zum Wurstmarkt auch OLG Koblenz, GewArch 1989, 346 sowie OVG Rheinland-Pfalz, NVwZ 1982, 379 zum Rechtsweg bei einem nicht festgesetzten gemeindlichen Volksfest).
An dem geschilderten Zulassungsverfahren hat sich auf Seiten der Antragsgegnerin bis heute nichts geändert. So hat diese den Wurstmarkt 2008 in der Fachzeitschrift „Der Komet“ ausgeschrieben. In der Anzeige heißt es, dass der Wurstmarkt nach den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts durchgeführt werde. Zulassungen ergingen ausschließlich schriftlich in Vertragsform. Bewerber, die bis zu den angegebenen Zeitpunkten keinen Vertrag erhalten hätten, müssten mit davon ausgehen, dass sie nicht berücksichtigt werden könnten. Nach diesen Festlegungen hat die Antragsgegnerin die Zulassung zum Wurstmarkt weiterhin zivilrechtlich geregelt.
Auch unter Berücksichtigung der in der Literatur verschiedentlich geäußerter Kritik an der genannten Rechtsauffassung des OVG Rheinland-Pfalz (s. Schönleiter in: Landmann-Rohmer, GewO, Stand November 2007, § 70 Rdnr. 27 unter Bezugnahme auf Lässig, NVwZ 1983, 13) schließt sich die Kammer dieser Rechtsprechung an (so auch schon die früher für das Gewerberecht zuständige 7. Kammer im Beschluss vom 26. August 1996 - 7 L 2482/96.NW -). Es ist unbestritten, dass ein Hoheitsträger sich zur Erledigung von Verwaltungsaufgaben sowohl der Rechtsformen des öffentlichen Rechts als auch der Rechtsformen des Privatrechts bedienen darf. Voraussetzung dafür ist, dass zwischen dem Hoheitsträger und dem Bürger kein Über-/Unterordnungsverhältnis besteht, und dass dem Hoheitsträger nicht das Handeln in den Formen des öffentlichen Rechts verbindlich vorgeschrieben ist. Da § 70 Abs. 1 GewO, wie bereits ausgeführt, weder zwingend ein Subordinationsverhältnis zwischen dem Veranstalter und dem Teilnehmer begründet noch ein Handeln in den Formen des öffentlichen Rechts verbindlich vorschreibt, muss ein Hoheitsträger, der die festgesetzte Veranstaltung zur Erledigung einer Verwaltungsaufgabe durchführt, die Wahlfreiheit haben, die Zulassung sowohl in den Formen des öffentlichen Rechts als auch in den Formen des Privatrechts zu erteilen. Soweit die hM (s. aus der Literatur z.B. Tettinger/Wank, GewO, 6. Auflage 1999, § 70 Rdnr. 62; aus der Rechtsprechung zuletzt etwa VG Ansbach, Urteil vom 16. Mai 2007 – AN 4 K 06.00054 –, juris) in diesen Fällen die Zweistufentheorie anwendet, die besagt, dass die Entscheidung über das „Ob“ der Zulassung stets in den Formen des öffentlichen Rechts zu erfolgen hat, während die Entscheidung über das „Wie“ der Teilnahme, nämlich der weiteren Regelungen über die Teilnahme an einer festgesetzten Veranstaltung, in den Formen des Privatrechts erfolgen kann, hält die Kammer diese in der vorliegenden Konstellation nicht für einschlägig.
Denn die Antragsgegnerin trifft gerade keine Zulassungsentscheidungen in Form von Verwaltungsakten; sie schließt als Hoheitsträger mit den Teilnehmern des Wurstmarktes ausschließlich privatrechtliche Verträge, die sämtliche Regelungen bezüglich ihrer Teilnahme enthalten. Den privatrechtlichen Verträgen gehen, weil nicht erforderlich, weder ein ausdrücklicher noch ein konkludenter Zulassungsverwaltungsakt voraus (vgl. auch Hilderscheid, GewArch 2008, 54, 59; Schwerdtfeger, Öffentliches Recht in der Fallbearbeitung, 13. Auflage 2008, Rdnr. 372 f.). Für den Rückgriff auf die Zweistufentheorie im vorliegenden Fall sieht die Kammer ebenso wenig einen Anknüpfungspunkt wie bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen mit einem Auftragswert unterhalb der in der Vergabeordnung genannten Schwellenwerte. Hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner Grundsatzentscheidung vom 2. Mai 2007 (NVwZ 2007, 820) ausgeführt, die Vergabe öffentlicher Aufträge sei als einheitlicher Vorgang insgesamt dem Privatrecht zuzuordnen. Für die Bestimmung des Rechtswegs sei es unerheblich, dass die öffentliche Hand bei der Vergabe öffentlicher Aufträge auch - zumindest mittelbar - öffentliche Aufgaben wahrnehme. Maßgeblich für die Zuordnung eines Rechtsverhältnisses zum öffentlichen Recht oder zum Privatrecht sei nicht das Ziel, sondern die Rechtsform staatlichen Handelns; sei diese privatrechtlich, so sei es grundsätzlich auch die betreffende Streitigkeit. Für den Rechtsweg ebenfalls nicht entscheidend sei der Umstand, dass die öffentliche Hand im Vergabeverfahren öffentlich-rechtlichen Bindungen unterliege, die für Privatpersonen nicht in entsprechender Weise gelten würden. Ob und in welchem Umfang bei der Auswahl eines Vertragspartners durch die öffentliche Hand eine derartige Bindung bestehe, sei keine Frage des Rechtswegs, sondern der zu treffenden Sachentscheidung. Das Zivilrecht werde insoweit als „Basisrecht“ von den einschlägigen öffentlich-rechtlichen Bindungen überlagert. Dort, wo sich der Staat zur Erfüllung seiner Aufgaben privater Gestaltungsformen bediene, werde die Privatrechtsordnung lediglich in einzelnen Punkten durch öffentlich-rechtliche Bindungen ergänzt, modifiziert und überlagert, ohne dass darum das Verwaltungshandeln selbst dem öffentlichen Recht zuzuordnen wäre (sog. Verwaltungsprivatrecht); infolgedessen hätten über derartige öffentlich-rechtliche Bindungen des privatrechtlichen Verwaltungshandelns die ordentlichen Gerichte im Rahmen ihrer Zuständigkeit mit zu entscheiden.
Insbesondere die Bindung der im Vergabeverfahren vorzunehmenden Auswahl an das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG führe nicht dazu, dass das Rechtsverhältnis zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und den Bietern als öffentlich-rechtlich anzusehen sei. Denn jede staatliche Stelle habe unabhängig von der Handlungsform den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG zu beachten (s. auch BVerfG, NJW 2006, 3701, 3703). Eine öffentlich-rechtliche Einordnung der Beziehungen zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und den Bietern lasse sich schließlich auch nicht durch Heranziehung der Zweistufentheorie erreichen. Die Zweistufentheorie sei nur dann zur rechtlichen Bewertung eines Vorgangs angemessen, wenn dieser durch eine Mehrphasigkeit der Aufgabenwahrnehmung gekennzeichnet sei. Das sei typischerweise dann der Fall, wenn die Entscheidung über das „Ob“ einer öffentlichen Leistung - etwa die Gewährung einer Subvention - durch Verwaltungsakt erfolge, während deren Abwicklung - das „Wie“ - mittels eines privatrechtlichen Vertrages durchgeführt werde. Das Vergabeverfahren sei seiner Struktur nach gerade aber nicht zweistufig; vielmehr erfolge die Entscheidung über die Auswahl zwischen mehreren Bietern im Regelfall unmittelbar durch den Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages mit einem der Bieter durch Zuschlag. Hiernach fehle es an einem Anknüpfungspunkt für eine „erste Stufe“, auf der eine - nach öffentlichem Recht zu beurteilende - selbstständige „Vergabeentscheidung“ fallen könnte. Durch die Anwendung der Zweistufentheorie auf die Vergabe öffentlicher Aufträge würde vielmehr ein einheitlicher Vorgang künstlich in zwei Teile aufgespalten.
Nach Auffassung der Kammer sind diese Ausführungen auf die hier streitgegenständliche Vergabe von Standplätzen bei Volksfesten wie dem Bad Dürkheimer Wurstmarkt übertragbar, sofern - wie hier - hierüber ausschließlich durch privatrechtliche Verträge entschieden wird. Da Art. 3 Abs. 1 GG neben öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnissen auch privatrechtliche Rechtsverhältnisse begründen kann, muss das Gleiche auch für jede andere Norm des öffentlichen Rechts gelten, die dem Hoheitsträger die Wahlfreiheit lässt, die betreffende Verwaltungsaufgabe in den Formen des öffentlichen Rechts oder des Privatrechts zu erledigen (ebenso Hilderscheid, GewArch 2008, 54, 60). Führt ein Hoheitsträger - wie hier - eine festgesetzte Veranstaltung zur Erledigung einer Verwaltungsaufgabe durch und erteilt die Zulassung in den Formen des Privatrechts, so ist das Rechtsverhältnis, das den Zulassungsanspruch nach § 70 Abs. 1 GewO begründet, insgesamt ein privatrechtliches Rechtsverhältnis (s. auch Hilderscheid, GewArch 2008, 54, 61). Dem stehen auch keine berechtigten Interessen des anspruchsberechtigten Bewerbers entgegen. Denn der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten und der Verwaltungsrechtsweg sind, wie sich schon aus der Auffangzuständigkeit der ordentlichen Gerichte nach Art. 19 Abs. 4 Satz 2 GG ergibt, unter dem Gesichtspunkt des effektiven Rechtsschutzes prinzipiell gleichwertig (BVerwG, NVwZ 1991, 59).
Abschließend weist die Kammer darauf hin, dass ungeachtet des oben Gesagten auch vieles dafür spricht, dass der Verwaltungsrechtsweg vorliegend auch unter Anwendung der Zweistufentheorie nicht eröffnet ist. Denn durch die Übersendung der beiden vom Bürgermeister der Antragsgegnerin am 16. April 2008 unterschriebenen Vertragsangebote an die Antragstellerin dürfte diese öffentlich-rechtlich zugelassen worden sein. Der Umstand, dass die Antragstellerin mit einigen Bestimmungen der beiden Vertragsangebote nicht einverstanden ist, dürfte allein die Auslegung des Vertrages betreffen und damit zivilrechtlich zu klären sein.
Ist nach allem der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten nicht gegeben, so ist das vorliegende Eilverfahren gemäß § 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG an das zuständige Landgericht Frankenthal zu verweisen. Die §§ 17 ff. GVG sind entgegen einer teilweise vertretenen Auffassung (Kopp/Schenke, VwGO Kommentar, 15. Auflage 2007, § 41 Rdnr. 2a) auch im vorläufigen Rechtsschutzverfahren analog anwendbar (s. z.B. BVerwG Buchholz 310 § 40 VwGO Nr. 286; OVG Rheinland-Pfalz, DVBl. 2005, 988; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19. November 2007 - 13 S 2355/07 – (juris); Koehl, BayVBl. 2007, 540, 541).
Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten (s. § 17 b Abs. 2 Satz 1 GVG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 ff. GewO
§§ 17 ff. GVG
§ 69 GewO
§ 173 VwGO
§ 70 GewO
§ 40 VwGO
§ 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG
§ 40 Abs. 1 VwGO
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 17 b Abs. 2 Satz 1 GVG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2007, 820
NVwZ 1987, 519
BGHZ 41, 264, 268
NVwZ 1982, 379
NVwZ 1983, 13
NJW 2006, 3701, 3703
NVwZ 1991, 59
12 B 95/86
7 L 2482/96
4 K 06.00
13 S 2355/07