Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2009-11-20, Aktenzeichen II-5 UF 255/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:1120.II5UF255.08.00

Tenor:
Die Gegenvorstellung des Beklagten vom 25. September 2009 gegen die Verwerfung seines Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als unzulässig durch Beschluss vom 11. September 2009 wird zurückgewiesen.
Der Antrag des Beklagten, ihm wegen Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wird zurückgewiesen.
Die Berufung des Beklagten gegen das am 2. Oktober 2008 verkündete Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – Mönchengladbach-Rheydt (24 F 249/06) wird gemäß § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig verworfen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Tatbestand:
Der Beklagte wurde durch ein am 2. Oktober 2008 verkündetes Urteil des Amtsgerichts verurteilt, an die beiden minderjährigen Klägerinnen, die seine Töchter sind, rückständigen und laufenden Kindesunterhalt zu Händen der Kindesmutter zu zahlen. Das Urteil wurde dem Vertreter des Beklagten am 13. Oktober 2008 zugestellt. Mit einem am 12. November 2008 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz hat der Beklagte einen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine von ihm beabsichtigte Berufung gegen das amtsgerichtliche Urteil gestellt.
Mit Beschluss vom 12. Juni 2009 (Bl. 229 ff GA) hat der Senat dem Beklagten für seine beabsichtigte Berufung teilweise Prozesskostenhilfe bewilligt und im übrigen seinen Prozesskostenhilfeantrag zurückgewiesen. Dieser Beschluss wurde dem Beklagtenvertreter am 29. Juni 2009 zugestellt. Mit einem am 14. Juli 2009 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz legte der Beklagte gegen das amtsgerichtliche Urteil im Umfang der ihm durch Senatsbeschluss vom 12. Juni 2009 bewilligten Prozesskostenhilfe Berufung ein und beantragte zugleich, ihm wegen der Versäumung der Berufungs- und der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Mit einem am gleichen Tag beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz erhob er gegen den Beschluss vom 12. Juni 2009 Gegenvorstellung, soweit ihm in diesem Beschluss Prozesskostenhilfe nicht gewährt wurde, weil ihm fiktive Einkünfte aus einer Nebentätigkeit in Höhe von monatlich 115,00 € zugerechnet wurden.
Mit Beschluss vom 11. September 2009 (Bl. 247 ff GA) verwarf der Senat den Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als unzulässig, weil er nicht innerhalb der zweiwöchigen Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO gestellt worden war. Gleichzeitig wurde der Beklagte darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtige, seine Berufung gemäß § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen.
Gegen diesen Beschluss, der seinem Prozessbevollmächtigten am 21. September 2009 zugestellt wurde, hat der Beklagte mit einem am 28. September 2009 eingegangenen Schriftsatz wiederum Gegenvorstellung erhoben und im übrigen beantragt, ihm wegen der Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Zur Begründung führt er an, der von seinem Prozessbevollmächtigten als Bote eingesetzte Angestellte H. W. habe entgegen einer ihm ausdrücklich erteilten Weisung die beiden Schriftsätze vom 13. Juli 2009 nicht am selben Tag in den Briefkasten des Oberlandesgerichts eingeworfen, so dass er die Frist zur Einlegung der Berufung unverschuldet versäumt habe.

Entscheidungsgründe:
Die Anträge des Beklagten aus seinem Schriftsatz vom 25. September 2009 sind zurückzuweisen; seine Berufung gegen das amtsgerichtliche Urteil ist gemäß § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen.
1.)
Die Gegenvorstellung des Beklagten gegen den Senatsbeschluss vom 11. September 2009, durch den sein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als unzulässig verworfen wurde, ist nicht statthaft und damit unzulässig. Der gesetzlich nicht geregelte Rechtsbehelf der Gegenvorstellung ist statthaft gegenüber Beschlüssen, soweit kein spezieller Rechtsbehelf gegeben ist und das Gericht seine Entscheidung noch abändern kann (vgl. Musielak, ZPO, 7. Auflage 2009, § 567 Rdnr. 27). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, weil gegen die Verwerfung des Wiedereinsetzungsantrages als unzulässig gemäß § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde eröffnet ist (vgl. Zöller, ZPO, 27. Auflage, § 522 Rdnr. 14). Eine Rechtsbeschwerde gegen den Senatsbeschluss vom 11. September 2009 hat der Beklagte jedoch nicht eingelegt.
2.)
Der Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in die versäumte Wiedereinsetzungsfrist ist unbegründet. Denn die Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrages ist– nachdem die einmonatige Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde, § 575 Abs. 1 ZPO, abgelaufen ist – in Rechtskraft erwachsen und kann damit vom Senat nicht mehr abgeändert werden. Wird – wie hier – der Wiedereinsetzungsantrag einer Partei durch gesonderten Beschluss zurückgewiesen, so muss diese Entscheidung angefochten werden, da sie andernfalls in Rechtskraft erwächst und für die Entscheidung über die Verwerfung Bindungswirkung entfaltet (vgl. Musielak, a.a.O., § 522 Rdnr. 19; BGH NJW 2002, 2397, 2398).
3.)
Die Berufung des Beklagten ist gemäß § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen, weil sie nicht fristgerecht eingelegt wurde. Wird – wie hier vom Beklagten – Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Berufung begehrt, so ist die antragstellende Partei bis zu einer Entscheidung über ihren Antrag verhindert, die Fristen zur Einlegung und Begründung der Berufung einzuhalten (§ 234 Abs. 1 ZPO). Wird sodann Prozesskostenhilfe bewilligt, beginnt die zweiwöchige Frist für das Wiedereinsetzungsgesuch (§ 234 Abs. 1 ZPO) sowie zur Nachholung der versäumten Prozesshandlung (§ 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO) mit der Mitteilung des Prozesskostenhilfebeschlusses an die Partei bzw. ihren bevollmächtigten Rechtsanwalt (vgl. Zöller, a.a.O., § 234 Rdnr. 7). Demnach begann die Frist zur Einlegung der Berufung hier am 29. Juni 2009 zu laufen, weil dem Beklagten an diesem Tag der Beschluss des Senats vom 12. Juni 2009 zugestellt wurde. Diese zweiwöchige Frist, die bis zum 13. Juli 2009 lief, hat der Beklagte nicht eingehalten, weil seine Berufung und der Wiedereinsetzungsantrag erst am 14. Juli 2009 beim Oberlandesgericht eingingen.
Diese zweiwöchige Frist verlängerte sich auch nicht im Hinblick auf die am 14. Juli 2009 eingegangene Gegenvorstellung des Beklagten vom 13. Juli 2009, die sich gegen die teilweise Zurückweisung seines Prozesskostenhilfeantrages durch den Senatsbeschluss vom 11. Juni 2009 richtete. Zwar verlängert sich die zweiwöchige Frist nach § 234 Abs. 1 ZPO für die Partei, der die beantragte Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Berufung verweigert wurde, um eine Überlegungsfrist von 3 bis 4 Tagen, um zu entscheiden, ob sie das Rechtsmittel auf eigene Kosten durchführen will (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Januar 2009, VIII ZA 21/08, Leitsatz FamRZ 2009, 685, zitiert nach juris Rdnr. 6). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor, weil dem Beklagten für die von ihm mit Schriftsatz vom 13. Juli 2009 eingelegte Berufung Prozesskostenhilfe bewilligt worden war, so dass ihm – zumindest insoweit - eine zusätzliche Überlegungsfrist nicht einzuräumen war, er vielmehr durch seine Bedürftigkeit nicht (mehr) daran gehindert war, innerhalb der zweiwöchigen Frist Berufung einzulegen.
Hinsichtlich des Teils seiner Berufung, für den ihm keine Prozesskostenhilfe bewilligt wurde, wäre zwar eine am 14. Juli 2009, mithin 15 Tage nach Zugang des Beschlusses des Senats über seinen Prozesskostenhilfeantrag, eingelegte Berufung nach obigen Grundsätzen noch rechtzeitig gewesen. Der Beklagte hat jedoch insoweit keine Berufung eingelegt, sondern lediglich Gegenvorstellung erhoben.
Nach alledem ist die Berufung des Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 47 Abs. 1 GKG auf 5.704,00 € (= Verurteilung des Beklagten durch das Amtsgericht für die ersten 12 Monate) festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 522 Abs. 1 ZPO
§ 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 575 Abs. 1 ZPO
§ 234 Abs. 1 ZPO
§ 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 47 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 2397, 2398
FamRZ 2009, 685
24 F 249/06
VIII ZA 21/08
1 GKG auf 5.70