Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2010-12-07, Aktenzeichen 11 LA 446/08

Tenor:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover - 10. Kammer (Einzelrichter) - vom 6. Oktober 2008 wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 16.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Der Beklagte untersagte dem Kläger mit sofort vollziehbarem Bescheid vom 23. März 2007, in seinen (in Niedersachsen gelegenen) Geschäftsräumen "Sportwetten für in Niedersachsen nicht konzessionierte Veranstalter oder Anbieter" -damals die Fa. ... -"zu vermitteln oder zu bewerben". Dem Kläger wurde weiterhin für den Fall des Verstoßes ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,-Euro angedroht. Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen diesen Bescheid mit Urteil vom 1. Dezember 2008 abgewiesen. Über die dagegen vom Kläger eingelegte Berufung hat der Senat noch nicht entschieden (11 LC 408/10). Mehrere Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 und 7 VwGO gegen den Bescheid vom 23. März 2007 blieben erfolglos; insoweit wird zuletzt auf den Beschluss des Senats vom 17. November 2010 Bezug genommen (11 MC 489/10). Der Kläger beachtete das Verbot gleichwohl nicht, sondern eröffnete u. a. im Frühjahr 2008 in Hannover ein weiteres Wettbüro. Mit dem hier streitigen Bescheid vom 8. April 2008 setzte der Beklagte deshalb das angedrohte Zwangsgeld fest und drohte ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 12.000,- Euro an. Die dagegen gerichtete Anfechtungsklage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 6. Oktober 2008 abgewiesen. Die Vollstreckungsvoraussetzungen der §§ 64 Abs. 1 und 3, 65 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, § 70 Nds. SOG seien gegeben. Denn die Grundverfügung sei sofort vollziehbar und das nunmehr festgesetzte Zwangsgeld zuvor ordnungsgemäß angedroht worden. Die vom Kläger bestrittene Rechtmäßigkeit des sofort vollziehbaren, nicht nichtigen Grundverwaltungsaktes sei im Vollstreckungsverfahren nicht zu überprüfen.
Ernstliche Zweifel i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO an der Richtigkeit dieser Entscheidung bestehen aus den vom Kläger geltend gemachten Gründen nicht.
Dazu kann offen bleiben, ob sein Vorbringen, bereits nach nationalem Recht müsse auch im Vollstreckungsverfahren die Rechtmäßigkeit einer sofort vollziehbaren Grundverfügung (nochmals) inzident überprüft werden, dem Darlegungsgebot des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO entspricht. Bedenken hiergegen ergeben sich deshalb, weil das Verwaltungsgericht zutreffend auf die o. a. Bestimmungen des Landesrechts (i. V. m. § 70 NVwVG) als Rechtsgrundlage abgestellt hat, sich der Kläger aber mit dem niedersächsischen Landesrecht nicht auseinandersetzt. Soweit er sich stattdessen auf verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung und Literatur beruft, die sich nicht spezifisch auf das niedersächsische Landesrecht bezieht, ist unklar, ob damit unabhängig vom Wortlaut des niedersächsischen Landesrechts allgemein zu beachtende Auslegungsgrundsätze oder Vorgaben des höherrangigen Rechts geltend gemacht werden sollen. Diese Bedenken können aber letztlich dahinstehen. Denn jedenfalls kann dem Kläger in der Sache nicht gefolgt werden.
Wie der Senat bereits für eine vergleichbare Fallgestaltung entschieden hat (vgl. Beschl. v. 23.4.2009 - 11 ME 478/08 -, Nds. VBl. 2009, 345 ff.), ist nach § 64 Abs. 1 Nds. SOG lediglich die Wirksamkeit und Vollziehbarkeit, nicht aber zusätzlich die Rechtmäßigkeit des Grundverwaltungsaktes Voraussetzung für die Anwendung von Verwaltungszwang. Dies ist gerade auch in der vom Kläger selbst zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 25.9.2008 - 7 C 5/08 -, juris, Rn. 12, m. w. N.) für das dem Wortlaut nach insoweit vergleichbare Verwaltungsvollstreckungsrecht des Bundes und des Landes Baden-Württemberg ausdrücklich anerkannt. Dass - wie der Kläger geltend macht - bei (uneingeschränkter) Aufhebung der Grundverfügung auch eine Vollstreckungsmaßnahme rechtswidrig wird, steht dieser Auffassung nicht entgegen. Denn mit der rückwirkenden Aufhebung der Grundverfügung entfällt eben rückwirkend auch ihre Wirksamkeit als in § 64 Abs. 1 Nds. SOG ausdrücklich benannte Vollstreckungsvoraussetzung. Daraus lässt sich aber gerade nicht folgern, dass auch dann, wenn die Grundverfügung wirksam und sofort vollziehbar ist - wie hier -, im Vollstreckungsverfahren stets ihre Rechtmäßigkeit (nochmals uneingeschränkt) zu überprüfen sei. Schließlich ist es auch nicht willkürlich, sondern Folge der gesetzlichen Vorgaben, den Erfolg einer Anfechtungsklage gegen eine Zwangsgeldfestsetzung davon abhängig zu machen, dass im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt eine wirksame Grundverfügung vorhanden ist. Unverständlich ist danach der weitere Einwand des Klägers, bei parallel verhandelten Anfechtungsklagen müsse die Zwangsgeldfestsetzung selbst bei (bestands- bzw. rechtskräftiger) Aufhebung der Grundverfügung bestätigt werden; in diesem Falle fehlt es vielmehr an einer wirksamen Grundverfügung als Vollstreckungsvoraussetzung. Soweit erst nach dem Eintritt der Bestandskraft eines Zwangsgeldbescheides die Grundverfügung (rückwirkend) ihre Wirksamkeit verliert, verbleibt dem Betroffenen die Möglichkeit, das Wiederaufgreifen des Verfahrens hinsichtlich der Festsetzung des Zwangsgeldes zu beantragen, § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.12.2004 - 1 C 30/03 -, BVerwGE 122, 293 ff.) sowie für Leistungsbescheide § 23 Abs. 2 NVwVG. Auch insoweit ist er also nicht rechtsschutzlos.
Ebenso wenig ergeben sich unter den vom Kläger geltend gemachten unionsrechtlichen Aspekten ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Dabei kann offen bleiben, ob sich der Kläger, der nach Aktenlage türkischer Staatsangehöriger ist, in der vorliegenden Fallgestaltung überhaupt erfolgreich (mittelbar) auf einen vorgetragenen Verstoß der maßgeblichen Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages gegen die unionsrechtlich nach den Art. 49, 56 AEUV geschützte Dienstleistungs-und Niederlassungsfreiheit berufen kann. Denn der vom Kläger insbesondere unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes in dessen Urteil vom 6. März 2007 (- u. a. C-338/04 -, Rn. 63) vorgetragene Einwand, bei einer unionsrechtlich (dem Veranstalter bzw. dem Vermittler) zu Unrecht versagten Erlaubnis dürfe diesem keine "Sanktion" wegen der Veranstaltung bzw. Vermittlung von Sportwetten auferlegt werden, eine Zwangsgeldfestsetzung stelle aber (ggf.) eine solche "Sanktion" i. S. d. bezeichneten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes dar, greift schon deshalb nicht durch, weil die insoweit angenommenen Voraussetzungen hier nicht vorliegen. Anders als in dem vom Kläger in Bezug genommenen Verfahren des Europäischen Gerichtshofes (Urt. v. 6.3.2007, a. a. O., Rn. 15 ff.; 70), steht vorliegend nämlich gerade nicht fest, dass die Rechtmäßigkeit der in Rede stehenden Vermittlungstätigkeit des Klägers vom nationalen Gericht nach Maßgabe seines Verfahrensrechts zu prüfen und diese Vermittlungstätigkeit danach erlaubnisfrei zulässig bzw. materiell erlaubnisfähig ist. Vielmehr hat der Senat wie dargelegt und zuvor bereits in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren entschieden (vgl. den o. a. Beschl. v. 23.4.2009) - sowohl eine dahingehende Prüfungskompetenz im Vollstreckungsverfahren nach nationalem Recht als auch unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes vom 8. September 2010 im vorläufigen Rechtsschutzverfahren im Übrigen eine materielle Erlaubnisfähigkeit der Vermittlungstätigkeit des Klägers verneint (vgl. Beschl. v. 17.11.2010). Deshalb stellt sich also allenfalls die Vorfrage, ob über das zuvor dargelegte Verständnis des nationalen (niedersächsischen) Rechts hinaus aus unionsrechtlichen Gründen auch in einem Vollstreckungsverfahren nochmals (abschließend?) die Unionsrechtskonformität der zu vollstreckenden Grundverfügung zu überprüfen sei. Auf insoweit begründete Zweifel an der Rechtmäßigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils beruft sich der Kläger jedoch schon nicht (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO). Sie bestehen für den Senat auch in der Sache nicht.
Denn das Unionsrecht enthält keine speziellen Vorgaben für die Ausgestaltung des nationalen (vorläufigen) verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes bei Berufung auf eine Unionsrechtswidrigkeit des angegriffenen nationalen Verwaltungsaktes. Nach dem Grundsatz der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten ist dies vielmehr grundsätzlich Sache der nationalen Rechtsordnung eines jeden Mitgliedstaats; die insoweit maßgeblichen Bestimmungen dürfen jedoch nicht ungünstiger sein als diejenigen, die vergleichbare Sachverhalte interner Art regeln (Äquivalenzprinzip), und die Ausübung der von der Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Effektivitätsprinzip, vgl. etwa EuGH, Urt. v. 13.3.2007 - C 432/05 -; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 80, Rn. 17; jeweils m. w. N.). Diesen unionsrechtlichen Anforderungen, sich vor den nationalen Gerichten wirksam auf einen Verstoß des angegriffenen Verwaltungsaktes gegen Unionsrecht berufen zu können, wird der (vorläufige) Verwaltungsrechtsschutz nach der Verwaltungsgerichtsordnung grundsätzlich gerecht (vgl. etwa Dörr/Lenz, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz, 1. Aufl., 2006, Rn. 449, m. w. N.). Für die vorliegend zu beurteilende Fallgestaltung gilt nichts anderes:
Auf den Einwand eines von einem belastenden Verwaltungsakt Betroffenen prüft das Verwaltungsgericht nach der VwGO grundsätzlich inzident, ob die Ermächtigungsgrundlage des (sofort vollziehbaren) Verwaltungsaktes gegen höherrangiges Recht verstößt. Dabei wird grundsätzlich nicht zwischen der Vereinbarkeit mit nationalem höherrangigen Recht oder mit Unionsrecht unterschieden. Die Voraussetzungen, wegen eines geltend gemachten Verstoßes gegen Unionsrecht unmittelbar vor den Verwaltungsgerichten Rechtsschutz zu erhalten, sind sogar teilweise günstiger als bei der Berufung auf eine Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Im letztgenannten Fall steht den Verwaltungsgerichten gemäß Art. 100 Abs. 1 GG nämlich gerade keine eigenständige Normverwerfungs-bzw. Nichtanwendungskompetenz zu. Allein die Berufung darauf, dass die Ermächtigungsgrundlage des (sofort vollziehbaren) Verwaltungsaktes gegen höherrangiges Recht verstoße, begründet allerdings - wie dargelegt - nach nationalem Recht noch kein Vollstreckungshindernis. Dies gilt für die Berufung auf eine Unionsrechtswidrigkeit in gleicher Weise wie für die Berufung auf einen Verstoß gegen sonstiges höherrangiges Recht (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 4.11.2003 - 8 B 11220/03 - NVwZ 2004, 363 ff.). Das Äquivalenzprinzip ist also gewahrt.
Ebenso wenig lässt sich aus dem daneben zu beachtenden unionsrechtlichen Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes ableiten, zumindest in einem Hauptsacheverfahren - wie hier - gegen eine Zwangsgeldfestsetzung müsse zuvor die unionsrechtliche Rechtmäßigkeit der Grundverfügung abschließend geklärt sein. Denn der Betroffene hat die Möglichkeit, die (Unions-)Rechtmäßigkeit der Grundverfügung sowohl in einem bzw. nach § 80 Abs. 7 VwGO sogar mehreren verwaltungsgerichtlichen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (fortlaufend) überprüfen als auch in einem Hauptsacheverfahren abschließend gerichtlich klären zu lassen. Sollte trotz einer für ihn negativen Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren, in der - wie hier - seine unionsrechtlichen Einwände gegen die Rechtmäßigkeit des sofort vollziehbaren Grundverwaltungsaktes gewürdigt, aber als zur Aussetzung der Vollziehung nicht hinreichend angesehen worden sind, wider Erwarten nachträglich der Grundverwaltungsakt (wegen Unionsrechtswidrigkeit) aufgehoben werden, so kann er -neben etwaigen gemeinschaftsrechtlichen Schadensersatzansprüchen (vgl. etwa Dörr/Lenz, a. a. O., Rn. 465 ff.) -nach § 51 Abs. 1 VwVfG das Wiederaufgreifen des Verfahrens hinsichtlich einer bestandskräftigen Vollstreckungsmaßnahme beantragen ( vgl. BVerwG, Urt. v. 16.12.2004 - 1 C 30/03 -, a. a. O.). Unionsrechtlich ist hingegen nicht erforderlich, dass ein bestandskräftiger Verwaltungsakt mit Feststellung seiner Unionsrechtswidrigkeit zugleich auch unwirksam wird (vgl. Karpenstein, Praxis des EG-Rechts, 2006, Rn. 282 ff.; BVerwG, Urt. v. 17.1.2007 -6 C 32/06 -, NVwZ 2007, 709 ff.). Schließlich steht dem Vermittler oder auch dem Veranstalter von Sportwetten jeweils auch die Möglichkeit offen, unabhängig von einem gegen ihn eingeleiteten Untersagungsverfahren eine Feststellungsklage nach § 43 VwGO zu erheben mit dem Ziel, die Rechtmäßigkeit seines (aktuellen) Geschäftsmodells und inzident die Unionswidrigkeit der entgegenstehenden Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages feststellen zu lassen; daneben kann er schließlich Schadenersatzklage erheben und auch insoweit eine Inzidentüberprüfung der Unionskonformität der entgegenstehenden Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages erreichen. Damit ist ein hinreichend effektiver Rechtsschutz gegeben (vgl. auch EuGH, Urt. v. 13.3.2007, a. a. O., Rn. 56 ff.).
Ein noch darüber hinausgehendes generelles Verbot, sofort vollziehbare Verwaltungsakte, deren Unionsrechtmäßigkeit umstritten ist, durchzusetzen, kann hingegen schon im Hinblick auf die Verfahrenslaufzeiten bis zu einer etwaigen abschließenden Klärung der Unionsrechtskonformität einer nationalen Maßnahme durch den Europäischen Gerichtshof oder das zu einer endgültigen Entscheidung berufene nationale (Verwaltungs-)Gericht nicht gefordert werden. Andernfalls würde der Staat in bestimmten Bereichen handlungsunfähig, da er selbst sofort vollziehbare Verwaltungsakte gegenüber einem von ihm als strafbar angesehenen Verhalten bis zu einer abschließenden Klärung ggf. jahrelang nicht durchsetzen könnte. Ob - wie der Kläger sinngemäß erwägt - bei dieser Lage unionsrechtlich zumindest bestimmte, "dauerhafte" Zwangsmittel nicht angewandt werden dürften, mag offen bleiben. Jedenfalls der Androhung und Festsetzung eines Zwangsgeldes nach § 67 Nds. SOG in der hier maßgeblichen Fallgestaltung kommt die vom Kläger für unzulässig erachtete Wirkung einer "dauerhaften Vermögensverschiebung vom Bürger zum Staat" nicht zu. Vom Betroffenen wird vielmehr nur erwartet, dass er dem Unterlassungsgebot des sofort vollziehbaren Verwaltungsaktes nachkommt. Selbst wenn er dies erst nach der Festsetzung eines Zwangsgeldes tut, kann dieses nicht mehr beigetrieben werden, es also nicht zu einer "Vermögensverschiebung" kommen (vgl. Senatsbeschl. v. 23.4.2009 - 11 ME 479/08 -, a. a. O.). Im Übrigen verbleibt die aufgezeigte Möglichkeit, das Verfahren wieder aufzugreifen.
Die vom Kläger für grundsätzlich bedeutsam i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO erachtete Frage,
"ob Art. 49 EGV dahin auszulegen ist, dass sie der Festsetzung von Zwangsgeldern aufgrund des Verstoßes gegen ein behördlich angeordnetes Verbot der Vermittlung von Sportwetten ohne behördliche Erlaubnis unter Umständen wie denen im Ausgangsverfahren entgegenstehen , wenn die erforderliche Erlaubnis deshalb nicht beschafft werden konnte, weil der betreffende Mitgliedstaat ihre Erteilung unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht abgelehnt hatte,"
stellt sich nach den vorhergehenden Ausführungen schon nicht entscheidungserheblich wie für eine Zulassung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO erforderlich. Denn die dabei angenommene Voraussetzung, dass dem Kläger bzw. dem Veranstalter der von ihm vermittelten Sportwetten unionsrechtswidrig eine Erlaubnis versagt worden sei, ist nach dem in diesem Vollstreckungsverfahren anzulegenden Prüfungsmaßstab nicht gegeben. Schon deshalb greift der Einwand des Klägers nicht durch, dass ihm ein unterbliebener Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis nicht entgegengehalten werden könne. Im Übrigen beruht die dem hier streitigen Zwangsgeld zu Grunde liegende Untersagungsverfügung nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. nochmals den o. a. Beschluss vom 17.11.2010) auch auf der materiellen Rechtswidrigkeit der bisherigen Geschäftstätigkeit des Klägers, d.h. nicht allein auf dem Fehlen der dafür erforderlichen Erlaubnis.
Ebenso wenig stellt sich deshalb entscheidungserheblich die Frage, ob es sich bei der Festsetzung von Zwangsgeldern nach §§ 64 ff. Nds. SOG unionsrechtlich i. S. d. der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (Urt. v. 6.3.2007 - u. a. C-338/04 -, Rn. 63) um eine "Sanktion" handelt. Bei der Beantwortung dieser Frage auftretende rechtliche Schwierigkeiten sind somit keine solchen i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 und 3 GKG und Nr. 1.6.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 1 und 3, 65 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, § 70 Nds. SOG
§§ 64 ff. Nds. SOG
§§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 und 3 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 70 NVwVG
§ 43 VwGO
§ 80 Abs. 5 und 7 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG
§ 23 Abs. 2 NVwVG
§ 80 Abs. 7 VwGO
§ 51 Abs. 1 VwVfG
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 49, 56 AEUV
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 49 EGV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 122, 293
NVwZ 2004, 363
NVwZ 2007, 709
NVwZ 2004, 1327
11 LC 408/10
11 MC 489/10
11 ME 478/08
7 C 5/08
1 C 30/03
8 B 11220/03
6 C 32/06
11 ME 479/08