Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-01-19, Aktenzeichen I-5 U 30/15
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0119.I5U30.15.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30.01.2015 verkündete Urteil der Vorsitzenden der 10. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf als Einzelrichterin unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagten zu 1) und 5) werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 77.429,21 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 62.029,76 € seit dem 15.07.2009 und aus 15.399,45 € seit dem 07.06.2011 zu zahlen.
2. Der Beklagte zu 5) wird verurteilt, an die Klägerin weitere 25.809,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 20.679,93 seit dem 15.07.2009 und aus weiteren 5.129,81 € seit dem 07.06.2011 zu zahlen.
3. Die Beklagten zu 2) und 3) werden verurteilt, als bzw. wie Gesamtschuldner neben den Beklagten zu 1) und 5) an die Klägerin zu zahlena. die Beklagte zu 2): 15.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.07.2009,b. die Beklagte zu 3): 11.500 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.07.2009 Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaft vom 29.03.2006, Nr. B 181 – 161416/3 – 06/1 im Original.
4. Die Beklagte zu 4) wird verurteilt, neben den Beklagten zu 1) und 5) wie eine Gesamtschuldnerin an die Klägerin 15.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.07.2009, zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaft vom 03.04.2006, lautend über einen Höchstbetrag von 15.000 € und überschrieben mit „Unsere Zeichen“ 3001007/7000138276.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin 14 %, die Beklagten zu 1) bis 5) als bzw. wie Gesamtschuldner 8,7 %, die Beklagten zu 2) und 4) als bzw. wie Gesamtschuldner weitere 2,6 %, die Beklagten zu 1) und 5) als Gesamtschuldner weitere 52,7 % und der Beklagte zu 5) weitere 22 %.
Die Klägerin trägt von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und des Beklagten zu 5) 14 % sowie von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3) 23 %. Im Übrigen tragen die Beklagten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Von den im Berufungsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten der Streithelfer trägt die Klägerin 14 %.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien können die Zwangsvollstreckung des jeweiligen Gegners gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Ab dem Jahr 2003 ließen die Klägerin und ihr in 2004 verstorbener Ehemann ein viergeschossiges Einfamilienhaus in der A…, in B…, errichten. Die Beklagte zu 1) war u.a. beauftragt, auf den Kronen der die Terrasse umlaufenden Betonwände, auf den Zwischenpodesten und den Treppenläufen zum Außenbereich großformatige Kalksteinplatten des Typs „Crema Romano“ und „Crema Romana“, einem römischen Travertin, zu verlegen. Die Beklagte zu 2) war als Nachunternehmerin der Beklagten zu 1) tätig. Die Klägerin machte im ersten Rechtszug gegen die Beklagten zu 1) und 2) u.a. einen Vorschussanspruch geltend für die Beseitigung angeblicher Mängel an diesen Natursteinbelägen. Die Beklagten zu 3) und 4) nimmt sie als Bürgen aus Gewährleistungsbürgschaften in Anspruch. Von dem Beklagten zu 5), dem Innenarchitekten, begehrt sie Schadensersatz wegen angeblicher Planungs- und Überwachungsfehler bei den von der Beklagten zu 1) ausgeführten Natursteinarbeiten. Zur Prozessgeschichte und zum weiteren Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Durch das am 30.01.2015 verkündete Urteil hat die Vorsitzende der 10. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf als Einzelrichterin die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, gegen die Beklagte zu 1) stehe der Klägerin ein Kostenvorschussanspruch in Höhe von § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B in Höhe von 91.792,58 € nebst Zinsen zu. Die Werkleistung der Beklagten zu 1) sei mangelhaft. Es könne dahinstehen, ob die Feststellungen der Sachverständigen C… und D… zutreffend seien, denn aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen E… vom 15.03.2011 stehe fest, dass bereits die Auswahl des Materials – Kalksteinplatten aus Römisch-Travertin – mangelhaft sei. Es sei nicht für eine Außenanlage in B…, einer Region mit durchschnittlich ca. 60 jährlichen Frost-Tau-Wechseln, geeignet. Travertin sei ein Süßwasser-Kalkstein, der mit Lunkern und Poren derart durchsetzt sei, dass eine hohe Wasseraufnahme und Wasserdurchlässigkeit bestehe. Für die große Freitreppe mit den 15 Trittstufen sei es technisch unmöglich, eingedrungenes Wasser gezielt abzuleiten. Es habe sich zusätzlich negativ ausgewirkt, dass die Beklagte zu 2) die Oberfläche des Steins mit Kunstharz gespachtelt und hierdurch verschlossen habe. Es sei nur eine Frage der Zeit gewesen, bis die Feuchtigkeit, die sich in den unterhalb der zugespachtelten Oberfläche liegenden Hohlstellen angesammelt habe, bei Frosteinwirkung und der damit verbundenen Volumenvergrößerung die gespachtelten Oberflächen habe schadhaft werden lassen. Überdies seien in die Stufen noch 4 Rutschrillen eingefräst worden, wodurch bei Niederschlägen ungehemmt Wasser durch den Kalkstein in den Mörtel der Stufenvorderkante und der Setzstufe fließe und Risse bilde. Der Sachverständige habe gemäß der Beweisfrage 8 des Beweisbeschlusses vom 26.01.2010 zu den Ursachen des Schadensbildes Stellung nehmen und Mängel ermitteln können, die die Klägerin bislang so nicht vorgetragen habe. Im Übrigen habe die Klägerin die mangelhafte Materialauswahl zum Gegenstand ihres Vortrags gemacht. Der Sachverständige D… habe sich den Feststellungen auch angeschlossen. Für die Eignung von Travertin sei nicht die Kälte oder Wärme einer Region von Bedeutung sondern die Vielzahl von Frost-Tau-Wechseln in Verbindung mit gefrierendem Niederschlag. Die Beklagten zu 1) und 2) hätten den Bauherren von der Auswahl dieses Materials abraten müssen. Der Prüfbericht der Baustoffprüfstelle F… entkräfte die getroffenen Feststellungen nicht. Danach mögen die Platten unversehrt 48 Frost-Tau-Wechsel-Beanspruchungen überstanden haben. Der Sachverständige habe aber darauf hingewiesen, dass die Baustellenbedingungen sich in einem Labor nicht nachstellen ließen. Auch sei aus dem Bericht nicht ersichtlich, ob es sich um offenporiges oder gespachteltes Material gehandelt habe. Das Privatgutachten des Sachverständigen G… vom 27.05.2013 sei nicht geeignet, die Ausführungen des Sachverständigen E… zu entkräften. Es setze sich mit der Ausführung der Natursteinarbeiten, aber nicht mit der Eignung des Materials auseinander. Die Beklagten zu 1) und 2) hätten aus eigener Fachkenntnis Bedenken gegen die Verwendung des im Leistungsverzeichnis aufgeführten Materials anmelden müssen.
Der Sachverständige E… habe festgestellt, dass eine Totalsanierung erforderlich sei. Neben den Kosten für die Natursteinarbeiten von 100.229,65 € fielen die von dem Sachverständigen D… ermittelten Kosten für den Stukkateur und den Maler in Höhe von 8.865,50 € und auch Regiekosten in Höhe von 10.900 € (10 % der Mängelbeseitigungskosten) an. Auch die Privatgutachterkosten seien erstattungsfähig. Der Höhe nach habe die Klägerin den Anspruch auf 75 % des entstandenen Schadens begrenzt, weil sie sich in Höhe von 25 % ein Mitverschulden des Beklagten zu 5), ihres Planers, zurechnen lasse.
Die Beklagte zu 2) hafte der Klägerin in Höhe von 15.000 € aus ihrem Schuldbeitritt zur Gewährleistungsverpflichtung der Beklagten zu 1). Die Beibringung einer Bürgschaft durch die Beklagte zu 4) verdeutliche den Willen der Beklagten zu 2) eine eigene unmittelbare Verbindlichkeit gegenüber der Klägerin zu begründen. In der Bürgschaft sei die Beklagte zu 2) als Hauptschuldnerin bezeichnet worden.
Gegen die Beklagten zu 3) und 4) habe die Klägerin einen Anspruch gemäß §§ 765, 767 Abs. 1 S. 2 BGB in Höhe von 11.500 € bzw. 15.000 €. Der Einwand der Beklagten, es fehle an einer förmlichen Abnahme, überzeuge nicht. Insoweit werde auf die Ausführungen in dem Beweisbeschluss vom 26.01.2010 Bezug genommen. Das Erfordernis der alsbaldigen Zahlung des Sicherheitseinbehalts sei verwirklicht worden. Die Auszahlung sei am 26.09.2006 und die konkludente Abnahme mit der Bezahlung der Schlussrechnung erfolgt.
Der Beklagte zu 5) sei der Klägerin gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 BGB zum Schadensersatz verpflichtet wegen mangelhafter Planungsleistungen. Er sei von der Klägerin mit der Planung der Außenanlagen gemäß § 2.3. des Werkvertrags vom 24.07.2002 betraut worden. Anhaltspunkte dafür, dass er entgegen des Wortlauts des Vertrags nur für die optische Vereinheitlichung des Verlegebildes und die Auswahl der Natursteinflächen zuständig gewesen sei, hätten sich nicht ergeben. Der Einwand des Beklagten zu 5), die tatsächliche Ausführung des Estrichs, der Abdichtung, des Verlegemörtels und die Verlegungstechnik wichen von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses ab, sei unerheblich. Denn der Beklagte zu 5) habe den streitgegenständlichen Naturstein vorgesehen, ohne zu prüfen, ob der Stein für den Außenbereich überhaupt geeignet sei.
Der Feststellungsantrag gegen die Beklagten zu 1) und 5) sei zulässig und begründet, weil zum jetzigen Zeitpunkt nicht absehbar sei, welche Schäden noch eintreten könnten.
Mit ihren Berufungen machen die Beklagten zu 1), 2) und 4) geltend, der Sachverständige E… sei kein Sachverständiger für Naturstein. Travertin gelte als frostsicher. Das bestätige auch der Sachverständige H…. Dies könne auch durch die Ermittlung des Sättigungswertes nach DIN 52008 festgestellt werden. Die Anzahl der von dem Sachverständigen E… im Rheinland angenommenen Frost-Tau-Wechsel sei zweifelhaft. Travertin werde auch am Niederrhein seit Jahrzehnten verwendet. Soweit Schäden eingetreten seien, mit denen sich das Landgericht nicht befasst habe, sei zu berücksichtigen, dass die Wasserabflußrinnen übergelaufen seien und die Rinnen nicht gewartet worden seien. Der Bauherr und der Planer hätten ein nicht ausreichendes Gefälle gewünscht. Das Gewerk Putz habe zu den Mängeln geführt, weil die Überstände zugeputzt worden seien.
Die Beklagten zu 1), 2) und 4) beantragen,
1. unter Abänderung des Urteils des LG Düsseldorf vom 30.01.2015 die Klage gegen sie abzuweisen;
2. die Aufhebung des Urteils und die Rückverweisung an das Landgericht Düsseldorf.
Die Beklagte zu 3) trägt mit ihrer Berufung vor, die gegen sie gerichtete Klage entspreche nicht den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 ZPO. Die Klägerin hätte dartun müssen, wegen welcher Ansprüche, in welcher Höhe und in welcher Reihenfolge sie die Bürgschaft in Anspruch nehme. Die Klägerin mache neben einem Kostenvorschussanspruch hinsichtlich der Mangelbeseitigungskosten Regiekosten und Schadensersatz wegen der entstandenen Privatgutachterkosten geltend. Es fehle an einer Darlegung, wegen welcher Forderungen im Hauptschuldverhältnis, in welcher Höhe und Reihenfolge sie einzustehen habe. Außerdem lägen die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme aus der Bürgschaft nicht vor, weil das Abnahmeprocedere nicht eingehalten worden sei. Sie habe die vollständige Auskehrung des Sicherheitseinbehalts mit Nichtwissen bestritten. Gemäß Ziff. 5.9 des Leistungsverzeichnisses setze die Abnahme einen schriftlichen Antrag voraus. Dieser sei nicht von der Klägerin vorgetragen worden. Eine konkludente Abbedingung dieser Regelung durch die Bauvertragsparteien sei im Prozessrechtsverhältnis zu ihr nicht wirksam. Die Verpflichtung des Bürgen dürfe nicht nachträglich verändert werden. Die Bürgschaft habe unter der auflösenden Bedingung der alsbaldigen Auszahlung des Sicherheitseinbehalts nach Gestellung der Bürgschaft gestanden. Auch seien die Feststellungen des Landgerichts zur Materialauswahl fehlerhaft. Sie beziehe sich insoweit auf die Ausführungen der Beklagten zu 1), 2) und 4) in der Berufung. Schließlich sei die Kostenentscheidung fehlerhaft, weil die Teilklagerücknahme bei der Tenorierung der außergerichtlichen Kosten nicht berücksichtigt worden sei. Der Klägerin hätten 23,33 % ihrer außergerichtlichen Kosten auferlegt werden müssen. Hinsichtlich des nun statt des Vorschussanspruchs geltend gemachten Schadensersatzanspruchs liege eine Klageänderung vor. Der nunmehr geltend gemachte Anspruch sei nicht rechtshängig gemacht worden. Es werde die Einrede der Verjährung erhoben.
Die Beklagte zu 3) beantragt,
das am 30.01.2015 verkündete Urteil des Landgerichts Düsseldorf abzuändern und die Klage gegen sie abzuweisen;
hilfsweise,
das am 30.01.2015 verkündete Urteil des Landgerichts Düsseldorf aufzuheben und an das Landgericht Düsseldorf zurückzuverweisen.
Der Beklagte zu 5) wendet sich mit seiner Berufung gegen die seiner Ansicht nach unzutreffende und gegen die Auslegungsgrundsätze und Denkgesetze verstoßende Auslegung des Architektenvertrags durch das Landgericht. Er habe keine Architektenleistungen für die Terrassen- und Treppenbereiche geschuldet. Seinen Beweisantritt durch Vernehmung des Zeugen I… habe das Landgericht übergangen. Er habe die Innenarchitektur nach Maßgabe der Regelung in § 2.1 des Vertrags geschuldet. Soweit er gemäß § 2.3. auch für die Freianlagenarchitektur zuständig gewesen sei, sei davon nur die Gartengestaltung, also der Bereich außerhalb der äußeren Brüstungsmauern erfasst gewesen. Der streitgegenständliche Bereich zähle zum eigentlichen Gebäude und sei Gegenstand des Architektenvertrags mit den Streithelfern gewesen. Zu seinem Leistungsumfang hätten nicht die Betonwände, die weiße Wanne, Abdichtungen, Dämmungen etc. gehört. Im Rahmen des raumbildenden Ausbaus sind die Gewerke Fliesenarbeiten und Natursteinarbeiten aufgeführt worden. Er sei lediglich nachträglich beauftragt worden, zur Vereinheitlichung des Gestaltungsbildes im Innen- und Außenbereich die Ausschreibung für die Natursteinflächen im Außenbereich zu übernehmen. Es sei nicht gewünscht gewesen, planerische Konstruktionsvorgaben für den Bodenaufbau, den Estrich, die Abdichtung zu machen. Die als Anlage H 6 vorgelegte Kostenschätzung sei kein maßgebliches Indiz, weil die Kostenschätzung erst nach Abschluss des Vertrags gemacht werde und sie nicht von den Vertragsparteien paraphiert worden sei. Der tatsächliche Unterbau der Natursteinplatten stimme nicht mit den Vorgaben aus seiner Leistungsbeschreibung überein. Daher seien etwaige Vorgaben aus seiner Leistungsbeschreibung nicht ursächlich für die tatsächliche Bauausführung. Auch sei die Beweiswürdigung des Landgerichts zur Eignung des verwendeten Materials grob fehlerhaft. Der Sachverständige E… habe sich nicht ansatzweise mit dem Prüfergebnis der anerkannten Baustoffprüfstelle F… auseinandergesetzt. Der Sachverständige E… habe nicht sagen können, welchen Anteil die Verlegeart an der Entstehung der Abplatzungen habe. Richtig sei, dass die etwaigen Abplatzungen ihre Ursache ausschließlich in der Verlegeart hätten. Das Landgericht habe sich nicht mit dem Gutachten des Sachverständigen G… vom 27.05.2013 auseinandergesetzt und versäumt, ein Obergutachten einzuholen. Die Feststellungen zur Schadenshöhe beruhten nur auf groben Schätzungen. Der Beklagte zu 5) ist der Auffassung, die Klägerin habe bislang nicht hinreichend zu einem konkreten Schaden vorgetragen. Bei einer fiktiven Schadensbemessung seien eventuelle Regiekosten nicht erstattungsfähig. Zu dieser Frage werde beantragt, die Revision zuzulassen.
Der Beklagte zu 5) beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 30.01.2015 abzuändern und die Klage gegen ihn abzuweisen.
Die Streithelfer schließen sich dem Antrag des Beklagten zu 5) an.
Die Klägerin beantragt,
die Berufungen zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtenen Urteil und trägt ihr erstinstanzliches Vorbringen ergänzend vor, sie verfolge ihr Zahlungsbegehren nicht mehr als Vorschussklage sondern als Schadensersatzanspruch. Die zahlreichen Ausführungsmängel würden bestätigt durch die neue gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen C… vom 18.06.2015, die auf den Feststellungen eines Ortstermins vom 03.06.2015 beruhten. Das Wasser laufe innerhalb der Konstruktion nach unten und verursache dadurch die Schäden. Die eigentliche Ursache der Schäden sei die mangelhafte Treppenkonstruktion selbst, unabhängig von der Art des Belags. Dies gelte auch für die Podeste und Mauerabdeckungen. Das Wasser dringe auch nach den Feststellungen des Sachverständigen D… durch die Abdeckplattenfugen, aber auch durch die Platten selbst, in die Aufmörtelung. Im Winter komme es zu Auffriererscheinungen und im Sommer zu Dampfdruck, was dazu führe, dass die Platten hochgingen. Das Wasser staue sich im Drainmörtel und fließe nicht ab. Der Beklagte zu 5) habe keine konkrete Planung für die schadensbetroffene Konstruktion erarbeitet. Das von den Beklagten vorgelegte Gutachten H… sei unbrauchbar. Der Sachverständige sei nicht vor Ort gewesen. Es berücksichtige nicht die Besonderheiten des konkret verlegten Travertins, der an der Oberfläche mit Kunstharz bearbeitet worden sei und der auf einem völlig ungeeigneten Untergrund verlegt worden sei. In B… ergäben sich nach den Angaben des Deutschen Wetterdienstes durchschnittlich 53,5 Frosttage im Jahr. Auch die Ausführungen der Baustoffprüfstelle F… seien nicht maßgebend. Die Beklagte zu 2) habe nicht den vor Ort verlegten Travertin prüfen lassen. Die Besonderheit des mit Kunstharz bearbeiteten Steins liege darin, dass er nicht weniger wasserdurchlässig geworden sei, aber die Feuchtigkeit an den Stellen, an denen mit Kunstharz gearbeitet worden sei, nicht habe entweichen können, mit der Folge, dass bei Frosteinwirkung an den gespachtelten Stellen die Oberflächen schadhaft geworden seien. Es habe an einem fachgerechten Unterbau gefehlt, der das in die Plattenkonstruktion eindringende Niederschlagswasser zügig abführe. Selbst wenn das Material geeignet wäre, müssten im Zuge der Erneuerung des Unterbaus alle Platten ausgetauscht werden.
Die Beklagte zu 3) übersehe in ihrer Berufung, dass die Beklagten zu 1), 2), und 4) in der Klageerwiderung vom 28.09.2009 die Auszahlung des Sicherheitseinbehalts zum 26.09.2006 zugestanden und den klägerischen Vortrag bestätigt hätten. Durch eine Individualabrede sei eine Abkehr von der förmlichen Abnahme möglich. Überdies sei die Bürgschaft der Beklagten zu 3) von dem Beklagten zu 5) in Empfang genommen und geprüft worden. Auf seine Veranlassung hin habe sie den Sicherheitseinbehalt ausgezahlt. Sollte die Beklagte zu 3) nicht aufgrund der Bürgschaft haften, hätte sie in derselben Sekunde einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 5). Als Haftpflichtversicherer des Beklagten zu 5) hätte die Beklagte zu 3) den Schaden dann aus der Deckungssumme zu tragen.
Es sei unerheblich, weshalb eine vom Leistungsverzeichnis abweichende Ausführung gewählt worden sei. Denn der Beklagte zu 5) habe als bauleitender- und bauüberwachender Architekt der abweichenden Ausführung nicht widersprochen. Die abweichende Ausführung sei anhand der unterschiedlichen Beschaffenheit von Drainmörtel und Dickbettmörtel auf bloße Sicht zu erkennen.
Ihr sei ein Schaden mindestens in Höhe des ursprünglich als Vorschuss eingeklagten Betrags entstanden. Sie habe die Immobilie verkauft. Ausweis der dortigen Vereinbarungen seien für die Schäden an den Terrassen insgesamt 500.000 € vom eigentlichen Kaufpreis abgezogen worden. Die Sanierungskosten hätten sich zwischenzeitlich deutlich erhöht. Ein Schadensersatzanspruch bestehe dann in der Höhe der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten fort, wenn der Besteller das Werk veräußert habe. Sie habe in der Berufungserwiderung unter Vorlage von Urkunden, sowie unter Anbietung von Zeugen- und Sachverständigenbeweis dargelegt, das ihr aufgrund des erzielten Minderwerts beim Verkauf der Objekts aufgrund der Mängel objektiv ein Schaden in Höhe von mindestens der vom Landgericht ausgeurteilten Summe entstanden sei. Sie mache keinen fiktiven sondern einen tatsächlichen Schaden geltend. Soweit erörtert worden sei, den Schaden nach den erforderlichen Mängelbeseitigungskosten zu errechnen, gehe es allein um die Berechnungsmethode nicht aber um das Vorliegen eines Schadens an sich. Hinsichtlich des nicht anfallenden Umsatzsteueranteils habe sie eine Teilerledigungserklärung abgegeben. Ihr seien aber nicht die darauf entfallenden Kosten aufzuerlegen. Sonst würde sie unbillig mit Kosten belastet, die nur deshalb entstanden seien, weil sich das Klageverfahren über Jahre hinweg gezogen habe. Der Umstand, dass das Objekt nun veräußert worden sei und der Anspruch auf Schadensersatz weiterverfolgt werde, könne keine Kostenlast begründen. Neben dem Schaden durch den mangelbedingten Minderwert des Objekts würde sie nochmals einen weiteren Schaden erleiden.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 03.12.2015 hinsichtlich ihres erstinstanzlich gestellten Feststellungsantrags den Rechtsstreit für erledigt erklärt, dem haben sich die Beklagten angeschlossen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die dort zu den Akten gereichten Schriftsätze und Urkunden verwiesen. Die Akte des selbstständigen Beweisverfahrens LG Düsseldorf 10 OH 7/07 wurde zu Beweiszwecken beigezogen und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Berufungen der Beklagten zu 1), 3) und 5) haben in der Sache zum Teil Erfolg. Die Berufungen der Beklagten zu 2) und 4) sind nicht begründet.
1.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1) ein Schadensersatzanspruch gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B i.V.m. §§ 398, 1922 BGB in der Höhe von 77.429,21 € zu. Da die Klägerin die Mängel nicht hat beheben lassen, kann sie zwar auf der Basis der Schätzung der Mängelbeseitigungskosten ihren Schaden bemessen, allerdings ist die geltend gemachte Umsatzsteuer nicht ersatzfähig, weil diese nicht angefallen ist.
a.
Der Anspruch der Klägerin ergibt sich aus eigenem Recht und dem abgetretenen Recht ihrer Kinder, der Miterben ihres verstorbenen Ehemanns. Ausweislich des Vertrags vom 20.04.2004 i.V.m. den Ausschreibungsunterlagen, die ebenfalls Gegenstand des Vertrags sind, ist die Geltung der VOB/B vereinbart worden. Es gilt die Fassung der VOB/B 2002. Nach § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber den Schaden an der baulichen Anlage zu ersetzen, wenn ein wesentlicher Mangel vorliegt, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt und auf einem Verschulden des Auftragnehmers beruht. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
aa.
Die von der Beklagten zu 1) der Klägerin und deren Ehemann geschuldeten Natursteinarbeiten auf den Kronen der umlaufenden Betonwände der UG-Terrasse, auf den Zwischenpodesten und den Treppenläufen der Treppen, die vom Haus in den Garten führen, sind mangelhaft. Diese Bauteile sind nicht hinreichend gegen Feuchtigkeit geschützt. Die auf die Natursteine auftreffende Feuchtigkeit wird nicht fachgerecht abgeleitet. Dies steht aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen D… vom 11.04.2011 und 04.03.2013 fest. Danach sind an den Treppenwangen und an den Betonwänden Aussalzungen, Farbblasen, Kalkausspülungen, Salze etc. und teilweise auch Trennrisse zu finden. Unter den Platten läuft Wasser in die Aufmörtelung. Wasser dringt durch die Abdeckplattenfugen und auch durch die Platten selbst in die Aufmörtelung. Im Winter kommt es zu Auffriererscheinungen, im Sommer zu Dampfdruck, so dass die Platten „hochgehen“. Der Sachverständige hat Hohllagen bei den Platten festgestellt.
Es kann dahinstehen, ob auch durch die Trennrisse Feuchtigkeit in die Konstruktion gerät. Denn ein möglicher Fehler der Putzers, der auf einem Fehlen von Armierungsgewebe beruht, entlastet die Beklagte zu 1) nicht. Sie hat eine eigene Ursache für das Eindringen der Feuchtigkeit geschaffen, weil die Fugen – nach den Feststellungen des Sachverständigen D… – Wasser in die Konstruktion eindringen lassen. Im Bereich der Fugen war nämlich der Besatz mit Lehm und humiden Stoffen besonders deutlich. Im Bereich der Treppenwangen ist – so der Sachverständige – der Unterbau der Natursteinstufen nicht ordnungsgemäß. Im Drainmörtel staue sich das Wasser an und fließe nicht ab. Die Drainage funktioniere nicht. Das Wasser werde nicht ordnungsgemäß abgeleitet, sondern fließe seitlich unter den Stufen aus.
Gegenüber seinen im Jahr 2011 getroffenen Feststellungen konnte der Sachverständige im Jahr 2013 bei einer ergänzenden Begutachtung deutliche Verschlechterungen des Zustands beobachten. Dies gilt insbesondere im Bereich der Treppen und der Wandbrüstungen. Im Bereich der Stoßfugen der Abdeckplatten der Wand habe sich der Schaden deutlich vergrößert. Die gefertigten Fotos verdeutlichen das Schadensbild.
Die Ausführungen des Sachverständigen D… sind überzeugend. Sie werden durch die Feststellungen des Privatgutachters C… bestätigt und konkretisiert. In seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 18.06.2015 beschreibt der Privatgutachter C… das Schadensbild sehr genau. Er hat den Unterbau einer Trittstufe untersucht und sieht Mängel beim Verlegemörtel, der einen hohen Anteil an Sandnestern aufweise. Bei einer Bewässerung der offenen Stufe trat Wasser an den darunterliegenden Stufen und auch seitlich an der Treppenseite aus. Diese Austrittsstellen passen mit dem von dem Sachverständigen D… ermittelten Schadensbild überein, wonach im Bereich der Treppenwangen sich Kalkablagerungen und Putzabplatzungen zeigen. Beide Sachverständige stimmen darin überein, dass das Wasser die Konstruktion durchläuft und nicht zielgerichtet abgeleitet wird. Bleibt Wasser in dem Plattenaufbau kommt es im Winter zu Frostabsprengungen und im Sommer zu Dampfdruck und Hohllagen.
Es kann daher dahinstehen, ob das ausgewählte Material Travertin – wie der Sachverständige E… meint - im Außenbereich ungeeignet ist. Da es sich um einen großporigen Naturstein handelt, durch dessen Poren Wasser in größerem Maße und schneller in die Unterkonstruktion dringt, verstärkt sich das Problem der wasserdurchlässigen Konstruktion nur. Das Versagen der Konstruktion, insbesondere der Drainage, tritt so deutlicher und schneller zu Tage. Daher bedarf es keiner ergänzenden gutachterlichen Feststellungen zu der Frage der Eignung von Travertin. Eine Auseinandersetzung mit den von den Beklagten vorgelegten Ergebnissen der Baustoffprüfstelle F… vom 05.09.2011 und des Gutachtens H… vom 09.05.2015 ist entbehrlich.
Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass eine angeblich mangelnde Pflege und Wartung der Steine nicht ursächlich ist für die entstandenen Schäden. Durch hinreichende Pflege lässt sich ein optischer Eindruck oberflächlich verbessern. An der Wasserdurchlässigkeit der Konstruktion und den dadurch bewirkten Schäden vermag eine regelmäßige Pflege aber nichts zu ändern. Die Mängel beruhen auch nicht allein auf Fehlleistungen des Putzers. Denn diesen trifft nicht die Pflicht, in die Konstruktion eindringendes Wasser durch geeignete Maßnahmen abzuleiten. Falls der Putzer Armierungsgewebe vergessen und damit Trennrisse verursacht haben sollte, so könnte er ggf. neben den Beklagten haften. Sein Fehlverhalten entlastet sie aber nicht. Denn die beteiligten Handwerker würden als Gesamtschuldner haften.
Soweit die Beklagten zu 1), 2) und 4) in ihrer Berufung behaupten, Wasser habe nur deshalb in die Konstruktion eindringen können, weil die Wasserabflussrinnen übergelaufen und die Rinnen nicht gewartet worden seien, ist ihr Vorbringen neu und gemäß § 531 Abs. 2 ZPO in der Berufung nicht zuzulassen. In der ersten Instanz hatte der Beklagte zu 5) allgemein die unzureichende Pflege der Materialien und Flächen gerügt. Überlaufende Wasserabflussrinnen waren aber kein Thema. Im Übrigen ist dieser Einwand auch nicht erheblich. Eine unzureichende Wartung des Objekts kann die bestehenden Mangelerscheinungen verstärken. Entscheidend sind jedoch die vorhandenen Konstruktionsmängel, die die Ursache für das Eindringen von Feuchtigkeit bilden. Die Konstruktion sollte in der Lage sein, Wasser – woher es auch immer kommt – gezielt abzuführen. Da der Plattenaufbau aufgrund der Konstruktionsmängel ohnehin vollständig erneuert werden muss, wirkt es sich nicht aus, dass die entstandenen Schäden sich ggf. durch eine schlechte Pflege noch vergrößert haben könnten.
bb.
Der vorgenannte Konstruktionsmangel ist wesentlich und wirkt sich maßgebend auf die Gebrauchsfähigkeit des Objekts aus. Zum einen machen die durch die eindringende Feuchtigkeit verursachten Putzabplatzungen, Kalkablagerungen und Farbbeulen optisch einen negativen Eindruck. Bei einem so hochwertigen Objekt mit einem großen ästhetischen Anspruch ist bereits die beeinträchtigte optische Wirkung als bedeutsam zu bewerten. Die repräsentative Wirkung geht verloren. Zum anderen wirkt sich die in die Konstruktion eindringende Feuchtigkeit auf die Haltbarkeit und Standfestigkeit und damit auf die Funktion der Treppenanlage negativ aus. Platten dürfen nicht hohlliegen. Durch Temperaturschwankungen, durch Frost und Wärme entfaltet die eindringende Feuchtigkeit eine zerstörerische Wirkung.
cc.
Auch bei einem Schadensersatzanspruch nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B, der wie hier mit den Nacherfüllungskosten begründet ist, ist zunächst erfolglos eine Frist zur Mängelbeseitigung zu setzen (vgl. BGH BauR 1981, 395; Ingenstau/Korbion-Wirth, 19. Auflage, § 13 Abs. 7 VOB/B Rdn. 142). Unter dem 14.10.2008 hatte die Klägerin der Beklagten zu 1) erfolglos eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt (Anl.bd. Kl. Anlage H 11). Die Klägerin hatte der Beklagten zu 1) dann erneut unter dem 12.01.2009 eine Frist zur Mitteilung gesetzt, ob und in welchem Umfang die Bereitschaft besteht, die von ihr benannten Mängelbeseitigungsmaßnahmen durchzuführen (Anl.bd. Kl. Anlage H 14). Es bedarf keine Prüfung, ob eine solche Fristsetzung ausreichend ist, denn jedenfalls hat die Beklagte zu 1) bereits unter dem 14.11.2008 (Anl.bd. Kl. Anlage H 13) nur ihre Bereitschaft erkennen lassen, lose Platten wieder zu befestigen. Da sie die Natursteinarbeiten selbst als fachgerecht bewertet hat, war für die Klägerin erkennbar, dass die Beklagte zu 1) sich auf eine grundlegende Erneuerung der Konstruktion nicht einlassen wollte. Die Äußerung der Beklagten zu 1) vom 14.11.2008 und ihr nachfolgendes – passives - Verhalten verdeutlichten, dass sie nicht zu Nachbesserungsarbeiten, die über die Befestigung von Platten hinausgingen, bereit war. Da die Konstruktion insgesamt nicht funktionierte, wären die von den Sachverständigen beschriebenen grundlegenden Mängelbeseitigungsmaßnahmen notwendig gewesen, zu denen die Beklagte zu 1) sich aber nicht bereit zeigte. Eine weitere Fristsetzung wäre daher unnötige Förmelei gewesen und war daher entbehrlich.
dd.
Die Beklagte zu 1) hat den Mangel der Werkleistung schuldhaft verursacht. Sie hat sich ein Verschulden der Beklagten zu 2), ihrer Subunternehmerin, gemäß § 278 BGB zurechnen zu lassen. In Abkehr von der ursprünglich geplanten und ausgeschriebenen Verlegungsart hat sich die Beklagte für eine Verlegung mit Drainagemörtel entschieden. Hierbei hat sie die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht walten lassen, denn sie hat nicht für eine hinreichende Ableitung des in die Konstruktion dringenden Wassers Sorge getragen.
ee.
Die Höhe des Schadens ist gemäß § 287 ZPO auf 103.238,95 € zu schätzen. Er bemisst sich nach den geschätzten Kosten für den Neubelag der Treppen und baulichen Anlagen von 84.226,60 € netto, nach den Beiputz- und Malerkosten von 7.450 € netto, den Regiekosten von 9.167,66 € (10 % der Mängelbeseitigungskosten) und den entstandenen Privatgutachterkosten von 2.394,69 € brutto. Mit dem 25 %igen Abzug lässt sich die Klägerin das Mitverschulden des Beklagten zu 5) gemäß §§ 254, 278 BGB zurechnen, so dass ein Zahlbetrag von 77.429,21 € verbleibt.
(1)
Maßgebend für die Schadensschätzung waren die überzeugenden Feststellungen der Sachverständigen E… vom 15.03.2011 und D…. E… schätzte den Gesamtaufwand für die Beseitigung der bisherigen Natursteinarbeiten und für das Aufbringen neuer Steine auf 84.226,60 € netto. An Beiputz- und Malerkosten sind nach der Bemessung des Sachverständigen D… 7.450 € netto zu kalkulieren. Ohne Erfolg kritisieren die Beklagten die zu grobe Einschätzung der Schadensbeseitigung. Der Sachverständige E… hat konkrete Maße sowie Einheitspreise benannt und die Arbeitsschritte bezeichnet. Der Sachverständige D… hat sich an dem bemessenen Stundenaufwand orientiert. Die Beklagten zu 1), 2) und 5) sind vom Fach. Ihnen ist es möglich, konkrete Einwände gegen die Höhe der Preise, die Anzahl der kalkulierten Stunden und/oder die Art und Weise der Schadensbeseitigung zu machen. Dies ist auch in der Berufung nicht geschehen, obwohl das Landgericht in seinem Urteil ausdrücklich darauf hingewiesen hatte.
Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, dass sich die Baukosten und damit auch die Mängelbeseitigungskosten 4 Jahre nach der letzten Schätzung der Sachverständigen erhöht haben könnten. Sie argumentiert pauschal mit erhöhten Baukosten von 10 %, ohne aber angesichts der von den Sachverständigen festgestellten Preise konkrete Beträge zu nennen. Der von ihr herangezogene Baukostenindex bezieht sich nicht auf Natursteinarbeiten. Auch ist der Bezugszeitraum 2010 bis 2015 nicht maßgebend, weil die Schätzungen der Sachverständigen aus 2011 stammen. Das klägerische Vorbringen ist insoweit nicht ausreichend substantiiert.
(2)
Da die Klägerin einen Schadensersatzanspruch geltend macht und nicht beabsichtigt, die Arbeiten selbst vornehmen zu lassen, kann sie nur die Nettomängelbeseitigungskosten für die Schadensbemessung heranziehen; die Umsatzsteuer ist nicht ersatzfähig, weil sie bislang nicht angefallen ist (vgl. BGH BauR 2010, 1752). Insoweit sind die Berufungen der Beklagten zu 1. und 5. erfolgreich.
Entgegen der Auffassung der Klägerin hat sich der Rechtsstreit dadurch, dass sie statt des Vorschussanspruchs nun Schadensersatz begehrt, im Hinblick auf den Umsatzsteueranteil nicht erledigt. Ein Erledigungsereignis ist eine Tatsache mit Auswirkungen auf die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit oder Begründetheit der Klage (BGHZ 155, 392 ff). Hier haben sich die tatsächlichen Gegebenheiten nicht geändert. Die Veräußerung des Objekts ist nicht als erledigendes Ereignis zu bewerten. Denn durch die Veräußerung des Objekts ist die Vorschussklage, die auch die Erstattung der Mehrwertsteuer beinhaltet, nicht unbegründet geworden; die Klägerin hätte nur daraufhin wirken müssen, dass der Erwerber die Mängelbeseitigung veranlasst und anschließend die Kosten abrechnet. Erst nachdem die Klägerin aufgrund ihres persönlichen Entschlusses ihr Klagebegehren von einem Vorschussanspruch zu einem Schadensersatzanspruch geändert hat, ohne dass ein äußerer Umstand sie hierzu zwingend veranlasst hätte, war die Mehrwertsteuer nicht mehr zu berücksichtigen.
Soweit die Klägerin 2.394,69 € an Privatgutachterkosten verauslagt hat, kann sie den Bruttobetrag geltend machen, weil diese Kosten bereits angefallen und zur Durchsetzung ihrer Ansprüche auch notwendig waren. Die Klägerin bedurfte fachkundigen Rats, um ihre Rechte sowohl in diesem Rechtsstreit und seinem Vorfeld als auch in dem selbständigen Beweisverfahren angemessen wahren zu können.
(3)
Die Klägerin ist berechtigt, auf der Basis der fiktiven Nettomängelbeseitigungskosten ihren Schaden zu bemessen und ist nicht verpflichtet, die Mängel beseitigen zu lassen. Abweichend von § 249 Abs. 1 BGB kann der Besteller verlangen, dass der Schaden mit dem für die Mängelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag abgegolten wird (BGHZ 61, 28, 30; BauR 1991, 744). Unerheblich ist, ob der Besteller den zur Verfügung gestellten Betrag zur Mängelbeseitigung verwendet (BGH NJW-RR 2003, 878 ff).
Vor der Schuldrechtsreform hat der BGH durch Urteil vom 24.05.1973 zu dem Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. die Ansicht vertreten, der Schädiger habe keinen Anspruch darauf, dass der Geschädigte das ihm als Schadensersatz gezahlte Geld auch wirklich zur Beseitigung des Schadens verwendet (BGH NJW 1973, 1457 ff). Der Schadensersatzanspruch erfasse die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten. Im Jahr 2007 betonte der BGH erneut, dass der Besteller grundsätzlich seinen Schadensersatzanspruch nach den Kosten berechnen könne, die für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung erforderlich sind (BGH BauR 2007, 1564).
In der Literatur wird zwar teilweise die Auffassung vertreten, dass sich jedenfalls seit der Schuldrechtsreform der Schaden nach dem mängelbedingten Minderwert orientiere, wenn der Besteller auf die Beseitigung des Werkmangels verzichte (vgl. Halfmeier, Grundstrukturen des bauvertraglichen Schadensersatzes, BauR 2013, 320, 325). Indes findet diese Auffassung in der Rechtsprechung des BGH bislang keine Stütze. Denn auch unter der Geltung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes hat der BGH in seiner 2010 ergangenen sog. „Mehrwertsteuer-Entscheidung„ ausgeführt, dass der auf Zahlung eines Geldbetrages gerichtete Schadensersatzanspruch nach Wahl des Bestellers entweder nach dem mangelbedingten Minderwert des Werkes oder nach den Kosten berechnet wird, die für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung erforderlich sind (BGH NZBau 2010, 690). Letzteres gelte unabhängig davon, ob und in welchem Umfang der Besteller den Mangel tatsächlich beseitigen lasse. Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen Mängeln eines Werkes sei abweichend von § 249 S. 1 BGB nicht auf Naturalrestitution in Form der Mängelbeseitigung, sondern auf Zahlung eines Geldbetrages gerichtet. Das folge daraus, dass nach § 281 Abs. 4 BGB der Anspruch auf die Leistung, der hier in der Herstellung der Mangelfreiheit bestehe, ausgeschlossen sei, wenn Schadensersatz verlangt werde. Die Rechtslage unterscheide sich insofern nicht von derjenigen, die bis zum 31. Dezember 2001 gegolten habe. Bei der Schadensbemessung sei die berechtigte Erwartung des Bestellers zu berücksichtigen, den Schaden - nach seiner Wahl - an den Kosten bemessen zu können, die eine Mängelbeseitigung erfordere, weil der Anspruch an die Stelle des geschuldeten Erfüllungsanspruchs trete.
(4)
Auch bei einer fiktiven Schadensberechnung sind die sog. Regiekosten erstattungsfähig. Der Senat schätzt sie auf 10 % der Nettomängelbeseitigungskosten, also auf 9.167,66 €. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW-RR 2003, 878 f) sind die Aufwendungen anzusetzen, auf die sich die Nachbesserungspflicht des Unternehmers bezieht. Diese beschränkt sich nicht nur darauf, die eigene mangelhafte Leistung nachträglich in einen mangelfreien Zustand zu versetzen. Sie umfasst alles, was vorbereitend erforderlich ist, um den Mangel der eigenen Leistung zu beheben und auch die Arbeiten, die notwendig sind, um nach durchgeführter Mängelbeseitigung den davor bestehenden Zustand wieder herzustellen. Der Unternehmer muss auch die Schäden am sonstigen Eigentum des Bestellers beheben, die im Zuge der Nachbesserung zwangsläufig entstehen (BGH a.a.O.). Es muss sich um Maßnahmen handeln, die notwendigerweise im Zuge der Mängelbeseitigung vorzunehmen sind, um den ordnungsgemäßen Zustand wieder herzustellen.
Allerdings hat das Kammergericht (BauR 2014, 1358) für Malerkosten zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands nach einer Estrichsanierung entschieden, dass diese nicht ersatzfähig seien, weil sie noch nicht angefallen seien. Solange der Auftraggeber mit diesen Kosten nicht belastet sei, weil er die Mängelbeseitigung zumindest derzeit nicht durchführen wolle und noch nichts veranlasst habe, was die Folgekosten auslösen könnte, könne er keine Zahlung der geforderten Beträge verlangen, weil es sonst zu einer Überkompensation des Schadens käme (KG a.a.O.).
Indes berücksichtigt diese Entscheidung nicht, dass der Schadensersatzanspruch über den Kostenerstattungsanspruch hinausgeht und den gesamten Vermögensnachteil erfasst, den der Besteller durch den Mangel erlitten hat. Der Besteller kann den Betrag verlangen, mit dem der Mangelunwert abgedeckt wird. Es gibt im Rahmen des Schadensersatzanspruchs keinen Grund, zwischen solchen Schäden zu unterscheiden, die im Rahmen der Mängelbeseitigung am Bauwerk zwangsläufig entstehen und solchen, die notwendig dadurch entstehen, dass die Mängelbeseitigung am Bauwerk erst ermöglicht wird. Der Besteller muss mit dem ihm zur Verfügung gestellten Betrag in die Lage versetzt werden, den Mangel ohne Vermögenseinbuße zu beseitigen (BGH a.a.O.).
Allerdings ist im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO nur derjenige Betrag zu berücksichtigen, der im Rahmen der vorzunehmenden Schätzung für die Mängelbeseitigung sicher anfällt. Das betrifft nicht nur die Kosten für die Maßnahmen am Bauwerk, sondern auch diejenigen Aufwendungen, die notwendig sind, um diese Maßnahme überhaupt zu ermöglichen (BGH a.a.O.). Um die umfangreiche Sanierung der Treppenanlage und der Seitenwände zu planen und zu koordinieren, bedarf es hier eines versierten Planers und Bauleiters. Insbesondere hat er sein Augenmerk auf die Auswahl der Materialien, die Ausführung der Fugen, die notwendige Drainage, die Putzarbeiten etc. zu legen. Diese Planungs- und Koordinierungsleistung fällt sicher an und ist daher auch bei der fiktiven Schadensbemessung zu berücksichtigen.
(5)
Der Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) reduziert sich um 25 % auf 77.528,47 €. Denn die Klägerin lässt sich ein Mitverschulden ihres Planers, des Beklagten zu 5), gemäß §§ 254, 278 BGB in dieser Höhe zurechnen. Das planerische Fehlverhalten des Beklagten zu 5), liegt darin, dass unstreitig überhaupt keine Detail- und Ausführungsplanung vom Bauherrn zur Verfügung gestellt wurde. Der Sachverständige D… hat insoweit festgestellt, dass eine Detailplanung der schadensbetroffenen Konstruktion fehlt.
(6)
Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin auf einen Schaden in der erstinstanzlich ausgeurteilten Höhe von 91.792,58 €. Zum einen bemisst sie den Schaden nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten. Da sie dann aber die Mehrwertsteuer nicht geltend machen kann (vgl. BGH NZBau 2010, 690 ff), führt sie zum anderen zur Kompensation die Minderung des Verkehrswertes des Objekts als weitere Schadensposition an. Allerdings kann - nach der Rechtsprechung des BGH - der auf Zahlung eines Geldbetrages gerichtete Schadensersatzanspruch nach Wahl des Bestellers entweder nach dem mangelbedingten Minderwert des Werkes oder nach den Kosten berechnet werden, die für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung erforderlich sind. Letzteres gilt unabhängig davon, ob und in welchem Umfang der Besteller den Mangel tatsächlich beseitigen lässt (BGH NZBau 2010, 690 ff). Eine Kombination der Schadensberechnungsmethoden ist nicht möglich und birgt die Gefahr der Überkompensation. Die Klägerin hat sich für die Bemessung des Schadens nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten entschieden. Dies hat sie in der mündlichen Verhandlung vom 03.12.2015 auch ausdrücklich erklärt.
b.
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) ist nicht verjährt. Zwar liegt in der Abkehr vom Vorschussanspruch zum Schadensersatzanspruch eine Klageänderung gemäß § 263 ZPO (vgl. BGH BauR 1998, 369 f). Allerdings gilt die durch die Vorschussklage bewirkte Hemmung der Verjährung gemäß § 213 BGB auch für den Schadensersatzanspruch (vgl. BGH NJW 2015, 2106 ff). Diese Vorschrift dehnt die Wirkung verjährungshemmender Maßnahmen auch auf Ansprüche aus, „die aus demselben Grunde wahlweise neben dem Anspruch oder an seiner Stelle gegeben sind“. Für den Fall einer Klageerhebung bedeutet dies, dass sich unter den genannten Voraussetzungen die gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB auf den Streitgegenstand beschränkte Hemmungswirkung auch auf nicht streitgegenständliche Ansprüche erstreckt, soweit diese wahlweise neben oder alternativ zu dem verfolgten Anspruch bestehen (BGH NJW 2015, 2106 ff). Dementsprechend wird in der Rechtsprechung und im Schrifttum die Auffassung vertreten, dass von der in § 213 Alt. 1 BGB angeordneten Erstreckung der Wirkung verjährungshemmender oder den Neubeginn der Verjährung auslösender Maßnahmen ohne Einschränkung sämtliche in §§ 437, 634 BGB aufgeführten kauf- und werkvertraglichen Nacherfüllungs- und Gewährleistungsrechte, die auf demselben Mangel beruhen, erfasst werden (BGH a.a.O.). Sowohl der Vorschuss- (bzw. Kostenerstattungsanspruch) also auch der Schadensersatzanspruch sind in § 634 BGB bezeichnet worden. Sie stehen in einem von § 213 BGB erfassten Fall von elektiver Konkurrenz nebeneinander.
2.
Die Berufung der Beklagten zu 2) ist nicht begründet. Zutreffend ist das Landgericht von einer Haftung in Höhe von 15.000 € aus einem Schuldbeitritt zur Gewährleistungsverpflichtung der Beklagten zu 1) ausgegangen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen. Ein eigenwirtschaftliches Interesse für einen Schuldbeitritt der Beklagten zu 2) lag darin, dass auch sie an der Auszahlung des vollen Sicherheitseinbehalts an die Beklagte zu 1) interessiert war, damit diese wiederum an sie als Nachunternehmerin den vollen Werklohn auskehren konnte.
Die Beklagte zu 2) hat sich nicht nur im Innenverhältnis zu der Beklagten zu 1) sondern auch gegenüber der Klägerin verpflichtet. Denn sie hat es zugelassen, dass sie in der Bürgschaft der Beklagten zu 4) ausdrücklich als Hauptschuldnerin und die Klägerin als ihre Gläubigerin aufgeführt worden ist. Diese Bürgschaft sicherte nicht den Vergütungsanspruch der Beklagten zu 2) gegenüber der Beklagten zu 1), sondern den Vergütungsanspruch der Beklagten zu 1) aus der Rechnung vom 30.12.2005 gegen die Klägerin.
Inhaltlich richtet sich die Berufung der Beklagten zu 2) allein gegen die Feststellungen des Landgerichts zur Mangelhaftigkeit der Leistung. Insoweit ist der Berufungsangriff erfolglos; es wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
3.
Die Berufung der Beklagten zu 4) ist ebenfalls erfolglos. Die Klägerin hat gegen sie aufgrund ihrer Bürgschaft gemäß § 765 BGB einen Zahlungsanspruch in Höhe von 15.000 €. Soweit sie sich mit ihrer Berufung ebenfalls allein gegen die Feststellungen des Landgerichts zur Mangelhaftigkeit der Leistung richtet, ist ihr Berufungsangriff nicht begründet.
4.
Die zulässige Berufung der Beklagten zu 3) ist zu einem geringen Teil hinsichtlich der Kostenentscheidung begründet. Die Beklagte zu 3) ist der Klägerin gemäß § 765 BGB aus der übernommenen Gewährleistungsbürgschaft zur Zahlung von 11.500 € verpflichtet. Sie hat sich gemäß des sog. Bürgscheins vom 29.03.2006 (Anlage H 4) dazu verpflichtet, in Höhe von 11.500 € „die vertragsgemäße Gewährleistung für fertiggestellte und abgenommene Arbeiten sicherzustellen“.
Ohne Erfolg rügt die Beklagte zu 3) die mangelnde Bestimmtheit der Klage. Um den Anforderungen des § 253 Abs. 2 ZPO zu genügen, sind der Gegenstand und der Grund des Anspruchs konkret anzugeben. Hier macht die Klägerin gemäß § 765 BGB einen Anspruch in der vollen Höhe der ihr von der Beklagten zu 3) gegebenen Bürgschaft geltend. Der zugrundeliegende Sachverhalt, die Anspruchsgrundlage und die Anspruchshöhe sind klar definiert. Daher spielt es für die Zulässigkeit der Klage keine Rolle, ob die Hauptschuld hinreichend bestimmt ist.
Dies ist hier aber auch der Fall. Denn in der Bürgschaftserklärung wird ausdrücklich auf Gewährleistungsansprüche nach der Abnahme der konkret bezeichneten Werkleistung abgestellt. Der Umfang der Bürgschaft ergibt sich durch die Auslegung der Vereinbarung. Er ist hier auf 11.500 € beschränkt. Es ist nicht erforderlich, dass er auf einen konkreten Gewährleistungsanspruch bezogen ist. Es können mehrere Ansprüche gesichert werden; ebenso Nebenansprüche oder Surrogate der gesicherten Forderung; s. auch § 767 Abs. 1 S. 2 BGB (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 75. Auflage, § 765 Rdn. 19). Im Übrigen macht die Klägerin als Hauptforderung gegen die Beklagte zu 1) einen einheitlichen Gewährleistungsanspruch geltend, der aus mehreren Rechnungsposten besteht.
Die von der Beklagten zu 3) problematisierte Frage, ob ein Abstandnehmen der Bauvertragsparteien von der Vereinbarung einer förmlichen Abnahme nach § 767 Abs. 1 S. 3 BGB die Inanspruchnahme des Bürgen hindert, stellt sich hier nicht. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass hier eine förmliche Abnahme nicht vereinbart worden ist. Die Vereinbarung der Parteien unter Ziff. 5.9 des Leistungsverzeichnisses ist nicht als förmliche Abnahme auszulegen. Denn dort wurde bestimmt, dass „eine Abnahme nach Fertigstellung der Leistung .. vereinbart„ wird „und zwar nach schriftlichem Antrag innerhalb von 8 Tagen“. Die Abnahmemodalitäten wurde nicht konkretisiert. Es wurde vielmehr die Regelung des § 12 Abs. 1 VOB/B modifiziert, wonach der Auftraggeber die Abnahme binnen 12 Tagen durchzuführen hat, wenn der Auftragnehmer nach der Fertigstellung die Abnahme verlangt. Die Abnahmefrist wurde verkürzt und das Verlangen sollte schriftlich erklärt werden.
Die Regelung in § 12 Abs. 1 VOB/B bezieht sich auf die von § 640 BGB erfasste erklärte Abnahme, also die nach außen in Erscheinung tretende Willensäußerung, die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht entgegen zu nehmen. Dieser Normalfalls der Abnahme verlangt nicht den ausdrücklich erklärten Abnahmewillen, vielmehr genügt es für diese Abnahme, wenn auf andere Weise schlüssig – stillschweigend bzw. konkludent – die Billigung der Leistung des Auftragnehmers durch den Auftraggeber zum Ausdruck kommt (vgl. Ingenstau/Korbion-Oppler, VOB, 19. Auflage, § 12 Abs. 1 VOB/B Rdn. 9). Daher muss auch dann, wenn die Abnahme verlangt wird, die Abnahmeerklärung nicht ausdrücklich und auch nicht förmlich erfolgen.
Eine förmliche Abnahme i.S.v. § 12 Abs. 4 VOB/B würde voraussetzen, dass ein Termin vereinbart wird, an dem die Abnahme – jedenfalls in Gegenwart des Auftraggebers - durchzuführen ist. Es ist der Befund in gemeinsamer Verhandlung schriftlich niederzulegen. Hätten die Parteien eine solche Abnahmeregelung treffen wollen, hätten sie dies so in ihre vertragliche Vereinbarung aufnehmen müssen. Dies ist erkennbar nicht geschehen.
Die Bauvertragsparteien haben durch ihr tatsächliches Vorgehen die Abnahmevereinbarung nicht zu Lasten der Bürgen abgeändert. Die unter Ziff. 5.9 vereinbarte Regelung schließt eine konkludente Abnahme, wie sie hier erfolgt ist, nicht aus. Die Klägerin hat nach Fertigstellung der Leistung, die ihr unter dem 30.12.2005 übersandte Schlussrechnung prüfen lassen und danach unstreitig den offenen Saldo gezahlt, ohne im unmittelbaren Anschluss daran Mängel zu rügen. Es kann an dieser Stelle offenbleiben, ob die Klägerin auch den Sicherheitseinbehalt ausgezahlt hat. Denn auch die Bezahlung der Rechnung unter Abzug des Sicherheitseinbehalt lässt erkennen, dass der Auftraggeber mit der Werkleistung einverstanden ist. Das vereinbarte schriftliche Verlangen der Auftragnehmerin, hier der Beklagten zu 1), nach einer Abnahme ist darin zu sehen, dass die Beklagte zu 1) das Prüfungsergebnis der Rechnung unter dem 12.09.2006 (Anl.bd. Kl. Anlage H 3) anerkannt hat. Damit erklärte sie sich mit der von der Klägerin vorgeschlagenen Abänderung der Rechnung einverstanden, so dass sie eine Zahlung hierauf fordern konnte. Sie brachte ihren Willen zum Ausdruck, die fertige Leistung nunmehr gebilligt zu bekommen.
Selbst wenn die Bauvertragsparteien nachträglich stillschweigend auf die Anforderung eines schriftlichen Verlangens einer Abnahme verzichtet haben sollten, führt dies nicht zu einer unzulässigen Erweiterung der Bürgenhaftung i.S.v. § 767 Abs. 1 S. 3 BGB. Denn das Bürgenrisiko hat sich nicht erhöht. Es war – anders als im Fall der vereinbarten förmlichen Abnahme – nach der Regelung unter Ziff. 5.9. des Leistungsverzeichnisses nie ausgeschlossen, die Abnahme auch konkludent zu erklären. Damit bestand nie ein Anspruch auf eine förmliche Dokumentation der Abnahme. Nur dann, wenn eine förmliche Abnahme vereinbart ist und von dieser Regelung abgewichen wird, kann eine Erweiterung der Bürgenhaftung in Betracht kommen, weil dann eine Unsicherheit über den konkreten Zeitpunkt der Abnahme und das Vorliegen von Mängeln zum Zeitpunkt der Abnahme entstehen kann (vgl. OLG München IBR 2011, 140).
c.
Ohne Erfolg bestreitet die Beklagte zu 3) das Auszahlen des Sicherheitseinbehalts mit Nichtwissen. Sie hat nicht die der Beklagten zu 1) als Hauptschuldnerin zustehende Einrede der Bereicherung (§§ 812 Abs. 2, 821 BGB), die sie als Bürgin ihrer Inanspruchnahme gemäß § 768 Abs. 1 S. 1 BGB entgegenhalten könnte, schlüssig dargetan und bewiesen.
Die Einrede aus § 821 BGB ist als echte Einrede, die ein Leistungsverweigerungsrecht begründet, nicht von Amts wegen, sondern nur dann zu berücksichtigen, wenn sie im Prozess - wenn auch nur konkludent - geltend gemacht wird (BGH NJW 1991, 2140f; OLG Celle IBR 2011, 520). Das ist hier der Fall. Die Beklagte zu 3) hat deutlich gemacht, dass die Klägerin aufgrund einer unzulässigen Doppelsicherung um die Bürgschaft ungerechtfertigt bereichert sei und damit ihre Bürgschaftsverpflichtung entfalle.
Vereinbaren die Parteien bei einer Gewährleistungssicherheit das Recht des Sicherungsgebers, den Bareinbehalt durch eine Bürgschaft abzulösen, hat der Sicherungsnehmer nur Anspruch auf eine Sicherheit. Das Austauschrecht als vertragliches Gestaltungsrecht des Auftragnehmers schließt aus, dass der Auftraggeber eine ordentlich ersetzte Sicherheit behält. Er ist verpflichtet, die ersetzte Sicherheit herauszugeben. Eine Barsicherheit hat er deshalb effektiv bar auszuzahlen, wenn er die Bürgschaft als zum Austausch gestellte und geeignete Sicherheit entgegengenommen hat. Verletzt er diese Pflicht, darf er die Bürgschaft nicht behalten. Die Gestellung der Bürgschaft als Austauschsicherheit durch den Auftragnehmer ist dahin auszulegen, dass sie unter der auflösenden Bedingung steht, der Auftraggeber werde seiner Verpflichtung zur effektiven Auszahlung nachkommen (BGHZ 136, 195; BauR 2002, 1543).
Hierzu muss die Beklagte zu 3) aber nachweisen, dass die Klägerin doppelt gesichert war und den Sicherheitseinbehalt nicht ausgezahlt hat. Sie kann sich nicht auf ein Bestreiten mit Nichtwissen zurückziehen, sondern muss aktiv dartun und beweisen, dass der Sicherheitseinbehalt nicht ausgezahlt worden ist. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass sich die Klägerin als Gläubigerin und die Beklagte zu 2) als Hauptschuldnerin über die Auszahlung des Sicherheitseinbehalts einig sind.
d.
Zu Recht rügt die Beklagte zu 3) aber die Kostenentscheidung des Landgerichts. Diese sieht eine Beteiligung der Klägerin an den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3) nicht vor. Hierbei wird übersehen, dass die Klägerin ursprünglich gegen die Beklagte zu 3) einen Anspruch in Höhe von 15.000 € geltend gemacht hatte, diesen hat sie später der Höhe der Bürgschaft von 11.500 € angepasst. Somit hat die Klägerin sich im Verhältnis zu der Beklagten zu 3) aufgrund ihrer teilweisen Klagerücknahme entsprechend § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO mit einer Quote von 23 % an den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3) zu beteiligen.
5.
Die zulässige Berufung des Beklagten zu 5) ist teilweise begründet, soweit in dem der Klägerin zugesprochenen Schadensersatzanspruch ein Mehrwertsteueranteil enthalten war. Der Beklagte zu 5) ist der Klägerin gemäß §§ 280, 634 Nr. 4 BGB in Höhe von 103.238,95 € zum Schadensersatz verpflichtet, weil er die Verlegung der Natursteinplatten auf den Treppen, seitlichen Mauern und Podesten nicht hinreichend geplant und überwacht hat.
Ohne Erfolg beruft er sich darauf, nicht mit der Planung dieser Natursteinarbeiten im Außenbereich des Hauses beauftragt, sondern lediglich damit betraut gewesen zu sein, auf die Einheitlichkeit der Optik der Flächen zu achten.
In dem mit der Klägerin und ihrem Ehemann unter dem 24.07.2002 geschlossenen Werkvertrag (Anl.bd. Kl. Anlage H 6) ist allerdings nicht ausdrücklich erwähnt, dass sich die Architektenleistung der Beklagte zu 5) auch auf die Natursteinarbeiten für die außerhalb des Gebäudes liegenden und den Zugang zum Garten ermöglichenden Treppen, Treppenpodeste und Aufkantungen der umschließenden Mauern erstreckt. Nach dem Vertragsinhalt sollte der Beklagte zu 5) die Innenräume (raumbildender Ausbau) gestalten, im Hinblick auf Inneneinrichtungsgegenstände beraten und die Außenanlagen planen. Da Außentreppen und Außenmauerverkleidungen nicht der Inneneinrichtung und damit dem raumbildenden Ausbau zuzurechnen sind, gehören diese Bauteile zu dem Leistungsspektrum des Beklagten zu 5), weil sie den Außenanlagen zuzuordnen sind. Sie liegen nämlich außerhalb des Hauses, dienen diesem aber, indem sie den Zugang zum Garten ermöglichen und Sichtschutz für die untere Terrasse bieten. Zwar ist der Begriff der Anlage nicht definiert. Die HOAI a.F. erfasste in ihrem Teil II nur Leistungen bei Gebäuden, Freianlagen und raumbildenden Ausbauten. Anlagen können allen drei Bereichen zugeordnet werden. Allerdings ist in der Kostenermittlung der DIN 276 eine eigene Gliederungsgruppe „Außenanlagen“ erwähnt. Dort sind Einfriedungen, Geländebearbeitungen und –gestaltungen, Verkehrsanlagen etc. und sonstige Außenanlagen aufgeführt (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Auflage § 10 Rdn. 46 und auch S. 1134). Hierzu zählen auch die streitgegenständlichen Treppen und Außenmauern.
Dem steht nicht entgegen, dass die Planung und Errichtung der Gebäuderohmauern und Treppen unstreitig der Architektenleistung der Streithelfer zuzuordnen ist. Es besteht Einigkeit, dass diese für die Errichtung des Betonunterbaus der Treppen und Podeste sowie der zu der weißen Wanne zählenden Außenmauern verantwortlich waren. Es kann dahinstehen, ob es auch in ihre Verantwortlichkeit fiel, diese Bauteile mit Natursteinen zu gestalten und zu belegen. Denn neben ihnen besteht eine vertragliche Haftung des Beklagten zu 5). Der schriftliche Vertrag mit dem Beklagten zu 5) gibt hierzu zwar keine eindeutige Antwort. Der Begriff der Außenanlage wird unter § 2 beim Umfang der Beauftragung nicht mehr erwähnt. Dort wird das Gestalten der Innenräume, der Inneneinrichtungsgegenstände und der Freianlagen erwähnt. Freianlagen i.S.d. § 3 Nr. 12 HOAI a.F. sind sowohl Objekte planerisch gestalteter Freiflächen oder Freiräume ohne Bezug zu Bauwerken (Friedhöfe, Sportanlagen, etc.) als auch planerisch gestaltete Freiflächen und Freiräume in Verbindung mit Bauwerken oder in Bauwerken (Innenhöfe, Wintergärten, Dachgärten etc.) (vgl. Locher/ Koeble/Frik a.a.O. § 3 Rdn. 17). Die Gestaltung der Treppen, der Treppenpodeste und der Außenmauern könnte möglicherweise hierunter zu fassen sein.
Selbst wenn der Wortlaut des Vertrags keine eindeutige Zuständigkeitszuordnung ermöglichen sollte, so lassen aber die Aktivtäten des Beklagten zu 5) in Erfüllung des Vertrags darauf schließen, dass auch die Planung und Überwachung der Natursteinarbeiten im Bereich der Außentreppen und Außenmauern zu seinem Leistungsumfang gehörten. Auch wenn diese Leistungen ursprünglich nicht zu dem Leistungsspektrum des Beklagten zu 5) gehört haben sollten, so ist der Leistungskanon später stillschweigend erweitert worden. Denn die vorgelegten Leistungsverzeichnisse, Mängelrügen des Beklagten zu 5) und seine Rechnungsprüfung lassen erkennen, dass er auch für die Planung und Überwachung der Natursteinarbeiten und nicht ausschließlich für den optischen Gesamteindruck zuständig war. Der Beklagte zu 5) hat das Leistungsverzeichnis für die Ausschreibung der Natursteinarbeiten gefertigt (Anl.bd. Kl. Anl. Anlage H 2). Darin waren ausdrücklich die Außentreppen und die Mauerabdeckung aufgeführt (dort S. 60 ff). Nicht nur das Material wurde benannt sondern auch die Verlegeart („Fliesen im Dickbett verlegen“). Unter dem Briefkopf des Beklagten zu 5) ist der Auftrag an die Beklagte zu 1) formuliert worden. Unstreitig hat der Beklagte zu 5) die Rechnungsprüfung vorgenommen (s. Schreiben des Bekl. zu 5) an die Klägerin vom 12.09.2006; in Anlagenkonvolut H 3). Der Beklagte war auch für die Bauleitung und – überwachung insoweit zuständig. Wie sich aus den Anlagen H 33 bis 36 ergibt, koordinierte er die Termine, rügte Mängel und erhielt die Akontorechnungen. Für den Beklagten zu 5) war sein Mitarbeiter I… auf der Baustelle aktiv.
Ohne Erfolg rügt der Beklagte zu 5) in der Berufung, das Landgericht habe seinen Beweisantritt (Vernehmung des Zeugen I…) zu der Behauptung, nur für die optische Einheitlichkeit der Natursteinarbeiten zuständig gewesen zu sein, übergangen. Die vorliegenden Urkunden belegen, dass der Beklagte zu 5) auch für die Planung, Vergabe und Überwachung dieser Arbeiten verantwortlich war. Daher obliegt es dem Beklagten zu 5), den Beweiswert dieser Urkunden zu widerlegen und unter Beweisantritt vorzutragen, weshalb diese keine Aussagekraft und keinen Beweiswert haben. Diesen Urkunden nur die Darstellung des Leistungsspektrums entgegen zu halten, reicht nicht aus, um eine konkludenten Erweiterung der Leistungspflichten zu bezweifeln; zumal der Beklagte zu 5) in keiner Weise diese Urkunden in Frage stellt.
Die Leistungen des Beklagten zu 5) zur Planung und Überwachung der Verlegung der Natursteinplatten auf den Treppen und Mauern waren mangelhaft.
Hinsichtlich der Mängel der Natursteinarbeiten wird auf die obigen Ausführungen zur Haftung der Beklagten zu 1) Bezug genommen. Die Gesamtkonstruktion war nicht der Feuchtigkeitsbelastung gewachsen. Den Beklagten zu 5) entlastet nicht, dass die Beklagte zu 1) abweichend von dem Leistungsverzeichnis von einer Verlegung im Dickbett abgesehen und einen Drainagemörtel verwendet hat. Wird ein anderer Aufbau gewählt, hätte es nach den Ausführungen des Sachverständigen D… einer Detailplanung der schadensbetroffenen Konstruktion bedurft. Eine solche lag nie vor. Gerade dann, wenn der Belagaufbau mit der in der Ausschreibung bezeichneten Konstruktion nicht übereinstimmt, hätten die Baumaßnahmen engmaschig überwacht werden müssen. Der Beklagte zu 5) hätte sich davon überzeugen müssen, dass die Konstruktion die Feuchtigkeit effektiv ableitet. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass ein offenporiger Naturstein als Oberbelag ausgewählt wurde.
Die Verlegung von Natursteinen auf so dominierenden Bauteilen wie Treppen und Mauern zählt nicht zu den handwerklichen Selbstverständlichkeiten, die ein Architekt nicht so engmaschig zu überwachen hat. Wie die aufgetretenen Mängel zeigen, ist ein sorgfältiger Unterbau für die Steine, für den Bestand und den ästhetischen Gesamteindruck der Anlage von großer Bedeutung. Durch die aufgebrachten Steine wird die Unterkonstruktion dauerhaft verdeckt, so dass zuvor die Drainagewirkung des Untergrunds hätte überprüft werden müssen. Der Architekt kann sich nicht allein auf die Qualität des Unternehmers verlassen, sondern hat ihn durch entsprechende Ausführungsplanungen anzuleiten. Erstellt der Architekt selbst keine Ausführungsdetailplanung, so hat er die des Unternehmers zu prüfen.
Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 5) gibt die gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen G… vom 24.04.2013 (Anl.bd. Bekl.) keine Verlassung zu einer ergänzenden Begutachtung. Denn diese stellt die Ausführungsmängel und die Planungsdefizite nicht in Frage. Der Sachverständige betont, dass es an einer Planung des Belagaufbaus gefehlt habe (S. 11).
Der Beklagte zu 5) hat auch schuldhaft gehandelt. Er hat fahrlässig von einer eigenen Planung des Belagaufbaus Abstand genommen. Überdies hat er die Ausführung der Arbeiten nicht sorgfältig genug kontrolliert und überwacht.
Wie bereits zuvor ausgeführt, ist die Höhe des Schadens gemäß § 287 ZPO auf 103.238,95 € zu schätzen. Dies beruht auf den Feststellungen der Sachverständigen E… vom 15.03.2011 und D.... Ohne Erfolg kritisiert auch der Beklagte zu 5) die zu grobe Einschätzung der Schadensbeseitigung. Er ist fachkundig, daher ist es ihm möglich, konkrete Einwände gegen die Höhe der Preise, die Anzahl der kalkulierten Stunden und/oder die Art und Weise der Schadensbeseitigung zu machen. Dies ist auch in der Berufung nicht geschehen, obwohl das Landgericht in seinem Urteil ausdrücklich darauf hingewiesen hatte. Zutreffend hat das Landgericht im Rahmen seiner Schadensschätzung noch 10 % der Mängelbeseitigungskosten als Regiekosten berücksichtigt. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen hierzu bei der Haftung der Beklagten zu 1) Bezug genommen.
6.
Soweit der von der Klägerin gestellte Feststellungsantrag übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, haben die Beklagten zu 1) und 5) die darauf entfallenden Kosten gemäß § 91 a ZPO zu tragen. Der Senat ist an die das Prozessrechtsverhältnis gestaltende Erledigungserklärung gebunden (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 31. Auflage, § 91a Rdn. 12). Gemäß § 91 a Abs. 1 S. 1 ZPO ist über die Verteilung der Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden. Da ein Feststellungsinteresse i.S.v. § 256 ZPO bestanden hatte, hätte die Klägerin voraussichtlich mit ihrem Feststellungsantrag obsiegt. Nach der vor Eintritt der Erledigungserklärungen geltenden Rechtslage waren die Beklagten zu 1) und 5) der Klägerin gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B bzw. §§ 634, 280 ff BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Aufgrund der Mängel der Werkleistung bestand die Gefahr, dass über die von den Sachverständigen bereits festgestellten Schäden durch die fortdauernde Feuchtigkeitsbelastung der Bauteile zukünftig weitere Schäden entstehen.
7.
Der Verzugszinsanspruch beruht auf §§ 280, 286, 288 BGB. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 91a, 101, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.
8.
Der Senat lässt die Revision zur Schadenshöhe zu, da die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts zu der Frage erfordert, wie der Schaden zu bemessen ist, wenn der Besteller auf die Beseitigung des Werkmangels verzichtet, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfahren: bis zu 140.000 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 765, 767 Abs. 1 S. 2 BGB
§§ 634 Nr. 4, 280 BGB
§§ 398, 1922 BGB
§§ 254, 278 BGB
§§ 437, 634 BGB
§§ 812 Abs. 2, 821 BGB
§§ 280, 634 Nr. 4 BGB
§§ 634, 280 ff BGB
§§ 280, 286, 288 BGB. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 91a, 101, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO
§ 253 ZPO
§ 278 BGB
§ 287 ZPO
§ 635 BGB
§ 263 ZPO
§ 213 BGB
§ 634 BGB
§ 765 BGB
§ 640 BGB
§ 821 BGB
§ 91 a ZPO
§ 256 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B
§ 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B
§ 13 Abs. 7 VOB/B
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 249 S. 1 BGB
§ 281 Abs. 4 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 213 Alt. 1 BGB
§ 253 Abs. 2 ZPO
§ 767 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 767 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 12 Abs. 1 VOB/B
§ 12 Abs. 4 VOB/B
§ 768 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 269 Abs. 3 S. 2 ZPO
§ 3 Nr. 12 HOAI
§ 91 a Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 13 Nr. 7 VOB/B
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 155, 392
BGHZ 61, 28, 30
NJW-RR 2003, 878
NJW 1973, 1457
NZBau 2010, 690
NJW 2015, 2106
NJW 1991, 2140
BGHZ 136, 195
10 OH 7/07
87 ZPO auf 103.23