Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-21, Aktenzeichen 9 Sa 1030/11
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2012:0321.9SA1030.11.00

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 18.08.2011 – 3 Ca 744/11 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung am 16. März 2011 geendet hat.
Der Kläger, geboren am 1966, verheiratet, 2 Kinder, war zunächst aufgrund eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrages vom 17. März 2008 bis zum 16. März 2010 bei der Beklagten als Mitarbeiter im Botendienst beschäftigt. Durch Änderungsvertrag vom 11./12. März 2010 vereinbarten die Parteien, dass der Kläger über den 16. März 2010 hinaus befristet bis zum 16. März 2011 weiterbeschäftigt wurde. Als sachlichen Grund gaben sie im Arbeitsvertrag an: „§ 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG (Vertretung eines anderen Beschäftigten).“
Die Beklagte beschäftigt im Botendienst 5 vollzeitbeschäftigte Mitarbeiter, die von zwei Mitarbeitern des Pförtnerdienstes bei Bedarf unterstützt werden.
Die Beklagte führt zu dem Befristungsgrund aus, ein Mitarbeiter des Botendienstes, Herr V , habe krankheitsbedingt im Jahr 2007 an 231 Kalendertagen, im Jahr 2008 an 62 Kalendertagen und im Jahr 2009 an 106 Kalendertagen gefehlt. Dabei habe es sich insbesondere im Jahr 2009 nicht um eine Langzeitarbeitsunfähigkeit gehandelt. Diesen Ausfall hätten die anderen 4 Mitarbeiter des Botendienstes auch mit Unterstützung der beiden Mitarbeiter des Pförtnerdienstes nicht auffangen können, zumal auch diese 6 Mitarbeiter im Jahr 2007 insgesamt an 118 Kalendertagen, im Jahr 2008 an 62 Kalendertagen und im Jahr 2009 an 96 Kalendertagen krankheitsbedingt gefehlt hätten. Zur Kompensation habe sie den Kläger eingestellt. Entgegen der Erwartungen bei Abschluss des Änderungsvertrages am 11./12. März 2010 habe Herr V im Jahr 2010 (nur) an 70 Arbeitstagen krankheitsbedingt gefehlt. Auch wenn es Zeiträume gegeben habe, während derer alle Mitarbeiter des Botendienstes, des unterstützenden Pförtnerdienstes und zudem der Kläger anwesend gewesen seien, so sei sie doch berechtigt gewesen, den Kläger als Vertretungskraft befristet einzustellen. Aufgabe des Botendienstes sei es, eingehende Post und Akten just in time in die einzelnen Referate und Organisationseinheiten zu verteilen, um den Dienstbetrieb in Gang zu halten. Sofern ein Mitarbeiter krankheitsbedingt ausfalle, könnten dies die anderen Stammkräfte nur in engen Grenzen durch Steigerung des Arbeitstempos ausgleichen.
Das Arbeitsgericht Bonn hat durch Urteil vom 18. August 2011 der Klage auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Befristungsabrede vom 11./12. März 2010 zum 16. März 2011 beendet worden ist, und auf Weiterbeschäftigung bereits während der Dauer des Rechtsstreits stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Befristung sei nicht nach § 14 Abs. 1 TzBfG sachlich gerechtfertigt. Da der Kläger auch bei Anwesenheit sämtlicher Stammarbeiter im Botendienst beschäftigt worden sei, liege kein Fall der unmittelbaren oder mittelbaren Vertretung vor. Die Befristung sei auch nicht nach der für die Vertretung von Lehrern entwickelten Gesamtvertretungskonzeption sachlich gerechtfertigt.
Das Urteil ist der Beklagten am 31. August 2011 zugestellt worden. Sie hat hiergegen am 20. September 2011 Berufung einlegen und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30. November 2011 – am 30. November 2011 begründen lassen.
Sie meint weiterhin, die im Arbeitsvertrag vom 11./12. März 2010 vereinbarte Befristung sei sachlich gerechtfertigt. Sie habe bei Vertragsabschluss davon ausgehen dürfen, dass es bis zum Befristungsende weiterhin zu ganz extremen, nicht planbaren Personalengpässen durch krankheitsbedingte Fehlzeiten von Beschäftigten im Botendienst kommen werde. Damals habe es keine freie Planstelle gegeben. Über die Neubesetzung der Stelle des Herrn V habe erst vor dessen Ausscheiden am 30. April 2011 unter Beachtung der Vorgaben nach Art. 33 Abs. 2 GG entschieden werden sollen. Sie verweist auf das Haushaltsrecht. Auch hätten aus gesundheitlichen Gründen Bedenken gegen eine unbefristete Einstellung des Klägers bestanden. Tatsächlich sei die Stelle dann eingespart worden. Der nach § 14 Abs. 1 S. 2 Ziff. 3 TzBfG gebotene Kausalzusammenhang zwischen dem Ausfall des Vertretenen und der befristeten Weiterbeschäftigung des Vertreters sei auch gegeben, wenn – wie hier - der Stammarbeitnehmer immer wieder in weitüberdurchschnittlichem Umfang tageweise krankheitsbedingt ausfalle. Andernfalls werde unzulässig in ihre Freiheit eingegriffen, die Anzahl der regelmäßigen Arbeitsplätze zu bestimmen. Auch die mittelbare Vertretung und die Zuordnungsvertretung seien in der Rechtsprechung anerkannt. Es liege nicht im Interesse der betroffenen Arbeitnehmer, wenn sie für derartige Vertretungen nur Arbeitnehmer mit sachgrundloser Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG einstelle. Dem Personalrat sei bekannt gewesen, dass der Kläger zur Vertretung von Herrn V eingestellt worden sei.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bonn vom 18. August 2011 – 3 Ca 744/11 – die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Es habe keine Vertretung i. S. d. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG vorgelegen. Vielmehr habe ein Dauerbedarf bestanden, da die Stammkräfte den Arbeitsanfall einschließlich erforderlicher Vertretungen bei Kurzerkrankungen nicht hätten erledigen können. Bei Einbeziehung aller für den Botendienst eingesetzten Beschäftigten ergebe sich für 2009 eine durchschnittliche krankheitsbedingte Ausfallzeit von nur zwei Wochen. Er habe nicht auf dem Arbeitsplatz von Herrn V in dem Gebäude H gearbeitet, sondern in dem Gebäude R . Die Befristung könne auch nicht damit gerechtfertigt werden, sie habe ihn nur bis zum Ausscheiden von Herrn V einstellen wollen. Er sei für die Botentätigkeit gesundheitlich voll geeignet und könne bei Bedarf auch einen Personenkraftwagen fahren. Zum 1. Mai 2011 habe die Beklagte zwei Beschäftigte für den Botendienst befristet neu eingestellt. Die Befristung sei nicht nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG gerechtfertigt, da er nicht aus Haushaltsmitteln vergütet worden sei, die vom Haushaltsgesetzgeber für eine befristete Beschäftigung bestimmt gewesen seien und er dementsprechend auch tätig geworden sei.
Durch Zwischenvergleich vom 14. Oktober 2011 haben die Parteien das Bestehen eines Prozessrechtsarbeitsverhältnisses vereinbart, und zwar für die Zeit ab Zustellung des den Vergleich feststellenden Beschlusses bis zum Ablauf des Monats, in dem das Urteil des Landesarbeitsgerichts in vollständiger Fassung zugestellt wird.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig.
Sie ist nach § 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft und innerhalb der Fristen nach § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet worden.
II. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht Bonn erkannt, dass mangels sachlicher Rechtfertigung der Befristung in dem Änderungsvertrag vom 11./12. März 2010 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht und die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger bereits während der Dauer des Rechtsstreits weiter zu beschäftigen.
1. Nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrages vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmer in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Arbeitnehmers rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis (vgl. BAG, Urteil vom 25. März 2009– 7 AZR 59/08 - ). Der Arbeitgeber hat den von ihm vorgegebenen Arbeitskräftebedarf für die Erledigung bestimmter Arbeitsaufgaben bereits durch einen Arbeitsvertrag bzw. ein Beamtenverhältnis mit dem zu Vertretenden abgedeckt. Der Vertretungsbedarf muss auf einer zeitlich entsprechenden Abwesenheit planmäßig eingesetzter Arbeitnehmer beruhen (vgl. BAG, Urteil vom 20. Januar 1999 – 7 AZR 640/97 -; BAG, Urteil vom 4. Juni 2003 – 7 AZR 406/02 -; HWK-Schmalenberg, Arbeitsrechtskommentar, 4. Aufl., § 14 TzBfG Rdn. 33). Anders als in dem unter § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG genannten Sachgrund geht es hier nicht um die Bewältigung eines (vorübergehenden) höheren Arbeitsanfalls. Nicht gerechtfertigt ist eine „Dauervertretung“. Für die Abgrenzung zwischen einer zulässigen Befristung zur Abdeckung eines vorübergehenden Vertretungsbedarfs von einer unzulässigen Dauervertretung ist darauf abzustellen, ob ein zeitlich begrenzter Beschäftigungsbedarf besteht oder ob ein mit vorhandenen Dauerarbeitskräften nicht abzutragender zusätzlicher Arbeitsanfall von ungewisser Dauer zu bewältigen ist (vgl. HWK-Schmalenberg, a. a. O., § 14 TzBfG Rdn. 25).
2. Hiernach war die vorliegende Befristung des Arbeitsvertrages sachlich nicht gerechtfertigt. Durch die Kurzerkrankungen des Arbeitnehmers V und die Kurzerkrankungen anderer im Botendienst eingesetzter Arbeitnehmer entstand zwar ein mit diesen Ausfallzeiten übereinstimmender Vertretungsbedarf. Jedoch ist der Kläger nicht nur dann eingesetzt worden, wenn mindestens ein Bote krankheitsbedingt fehlte, sondern durchgehend auch dann, wenn alle Stammkräfte anwesend waren. Mit solchen Beschäftigungssituationen, d. h. Anwesenheit aller Stammkräfte und zusätzlich auch Anwesenheit des Klägers, war schon bei Abschluss des Arbeitsvertrages vom 11./12. März 2010 zu rechnen, weil sie der Personalbesetzung während der Beschäftigung des Klägers aufgrund des sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrages vom 17. März 2008 bis zum 16. März 2010 entsprach. Tatsächlich ist der Kläger aufgrund eines mit den vorhandenen Dauerarbeitskräften nicht abzutragenden zusätzlichen Arbeitsanfalls von ungewisser Dauer eingesetzt worden, wobei das Fehlen einer Personalreserve zur Abdeckung von vorübergehenden krankheitsbedingten Ausfallzeiten bei Stammkräften nur eine der Ursachen war. Denn können die Aufgaben im Botendienst immer nur just in time und nicht zu einem späteren Zeitpunkt erledigt werden – so die Beklagte -, bedeutet dies, dass der regelmäßige tägliche Arbeitsanfall so groß gewesen sein muss, dass neben den Stammkräften zusätzlicher Beschäftigungsbedarf für den Kläger bestand. Dafür spricht auch, dass nach dem Ausscheiden des Klägers und der altersbedingten Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Arbeitnehmers V befristet zwei neue Arbeitnehmer für den Botendienst eingestellt worden sind.
3. Die Befristung ist auch nicht deshalb sachlich gerechtfertigt, weil der Herr V altersbedingt am 30. April 2011 ausgeschieden ist und die Beklagte bei Abschluss des Arbeitsvertrages am 11./12. März 2010 die – später dann tatsächlich eingesparte – Stelle erst nach einem späteren Ausleseverfahren entsprechend Art. 33 Abs. 2 GG neu besetzen wollte.
Zunächst ist schon fraglich, ob überhaupt eine derartige Verknüpfung der Beschäftigung des Klägers mit dem Ausscheiden von Herrn V bestanden hat. Während der befristete Arbeitsvertrag des Klägers bereits am 16. März 2011 enden sollte, ist Herr V erst zum 30. April 2011 bei der Beklagten altersbedingt ausgeschieden.
Abgesehen davon liegt für eine Vereinbarung, die als Beendigungstatbestand des Arbeitsverhältnisses das Ausscheiden des Vertretenen aus seinem Beschäftigungsverhältnis vorsieht, in aller Regel der Sachgrund der Vertretung nicht vor. Denn allein durch dieses Ausscheiden wird der Bedarf des Arbeitgebers an der Verrichtung der früher vom Vertretenen und jetzt vom Vertreter ausgeübten Tätigkeiten nicht zeitlich begrenzt. Dies kann anders zu beurteilen sein, wenn sich der Arbeitgeber bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Vertreter entschlossen hatte, den Arbeitsplatz des Vertretenen nach dessen Ausscheiden nicht mehr zu besetzen oder schon zu diesem Zeitpunkt die Streichung der Stelle für den Fall des Ausscheidens des Vertretenen haushaltsrechtlich verbindlich vorgeschrieben bzw. aufgrund konkreter Anhaltspunkte zu erwarten war. In Betracht kommt auch, dass der Arbeitgeber den Vertreter aufgrund konkreter beim Vertragsabschluss vorliegender Anhaltspunkte zwar als zeitweilige Aushilfe, nicht aber als Dauerbesetzung des Arbeitsplatzes für geeignet hält und deshalb den Arbeitsplatz im Falle des Ausscheidens des eigentlichen Inhabers anderweitig besetzen will (vgl. BAG, Urteil vom 24. September 1997 – 7 AZR 669/96 - ).
Hiernach ist die Befristung auch nicht sachlich gerechtfertigt. Es ist schon ausgeführt worden, dass der Kläger nicht etwa nur als Vertreter von Herrn V beschäftigt worden ist, sondern zur Behebung eines dauerhaft bestehenden Mehrbedarfs. Zum anderen liegen die vorstehend genannten Ausnahmefälle nicht vor. Nach dem Vorbringen der Beklagten war bei Abschluss des Vertrages mit dem Kläger am 11./12. März 2010 nicht geplant, die Stelle von Herrn V einzusparen und die im Botendienst anfallenden Arbeiten nur mit den dann noch verbliebenen Stammkräften zu erledigen. Auch ist das Vorbringen der Beklagten, der Kläger sei aus gesundheitlichen Gründen nicht für eine Kraftfahrertätigkeit geeignet, unerheblich. Abgesehen davon, dass der Kläger durch Vorlage eines ärztlichen Attests diese angebliche Leistungseinschränkung widerlegt hat, ist nicht einmal ansatzweise dargetan, inwiefern es überhaupt einer entsprechenden Qualifikation bedarf. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass es während der Beschäftigungszeit des Klägers ab dem 17. März 2008 bis zum 16. März 2011 betrieblich notwendig war, gerade den Kläger und nicht einen anderen Boten als Fahrer einzusetzen.
4. Die Befristung ist auch nicht nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG sachlich gerechtfertigt.
Dabei kann dahinstehen, ob dieser Sachgrund überhaupt mit europarechtlichen Vorgaben vereinbar ist (vgl. dazu den Vorlagebeschluss des BAG an den EuGH vom 27. Oktober 2010 – 7 AZR 485/09 – A – und die Schlussanträge des Generalanwalts vom 15. September 2011 in der Rechtssache Jansen ./. Land Nordrhein-Westfalen – C – 313/10 – Ziff. VI 3).
Denn die Beklagte hat nicht dargelegt, dass der Kläger aufgrund einer einschlägigen Bestimmung des zuständigen Haushaltsgesetzgebers beschäftigt worden ist. Die Vorschrift setzt eine zweckgebundene Zuweisung der Haushaltsmittel für die Erledigung von zeitlich begrenzten Tätigkeiten sowie die Beschäftigung des Arbeitnehmers zu Lasten und entsprechend der Mittelzuweisung vor (vgl. BAG, Urteil vom 7. Mai 2008 – 7 AZR 198/07 - ).
5. Die Befristung ist schließlich auch nicht aus einem sonstigen, in § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 – 8 TzBfG nicht erwähnten Sachgrund gerechtfertigt.
Die vom Bundesarbeitsgericht anerkannte Fallgestaltung, bei der ein Arbeitgeber einen Arbeitsplatz zu einem späteren Zeitpunkt mit einem anderen Arbeitnehmer besetzen will, mit dem er bereits eine vertragliche Bindung eingegangen ist, liegt hier nicht vor (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 9. Dezember 2009 – 7 AZR 399/08 – und Urteil vom 2. Juni 2010 – 7 AZR 136/09 - ).
Es geht hier vielmehr – wie bereits aufgezeigt – um die Bewältigung eines zeitlich nicht befristeten Beschäftigungsmehrbedarfs durch einen als Vertreter befristet eingestellten Arbeitnehmer. Diese Befristung ist nicht sachlich gerechtfertigt.
6. Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger bereits vor Rechtskraft der Entscheidung weiter zu beschäftigen. Darüber war auch zu entscheiden, da das durch Zwischenvergleich vereinbarte Prozessrechtsarbeitsverhältnis nur bis zur Zustellung dieser Entscheidung gelten soll.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Es stellten sich keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung, die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht beantwortet sind.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.
Schwartz Cäsar Schaffert

Zitierte Normen: § 14 TzBfG
§ 97 ZPO
§ 72a ArbGG
§ 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG
§ 14 Abs. 1 TzBfG
§ 14 Abs. 2 TzBfG
§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG
§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG
§ 64 Abs. 2 c ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 744/11
7 AZR 59/08
7 AZR 640/97
7 AZR 406/02
7 AZR 669/96
7 AZR 485/09
7 AZR 198/07
7 AZR 399/08
7 AZR 136/09