Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Urteil vom 2011-10-18, Aktenzeichen 4 U 400/10 - 119

Tenor:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 06.08.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken (3 O 393/09) abgeändert und die Beklagte verurteilt,
1. an die Klägerin 7.500,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2009 zu zahlen,
2. an die Klägerin weitere 1.525,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2009 zu zahlen,
3. an die Klägerin außergerichtliche Kosten in Höhe von 588,88 EUR zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 48 % und die Beklagte zu 52 %.
III. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten wegen Schmerzensgeld und Schadensersatz aus einem im Einzelnen streitigen Vorfall am 24.01.2009 auf dem Kundenparkplatz des von der Beklagten in der W. 13 in N. betriebenen R.M. (Bl. 2 d. A.).
Der Ehemann der Klägerin befuhr mit dieser zusammen als Beifahrerin gegen 10.00 Uhr morgens das Parkplatzgelände und parkte das von ihm geführte Fahrzeug in einer dafür vorgesehenen, auf dem Parkplatzgelände markierten Parkfläche. Nachdem die Klägerin das Fahrzeug verlassen und die Beifahrertür geschlossen hatte, kam sie nach wenigen Schritten auf dem Parkplatzgelände zu Fall. Bei dem Sturz brach sich die Klägerin den Ellenbogen des rechten Armes (Bl. 2 d. A.).
Ihr mussten vier Schrauben eingesetzt werden und sie blieb 14 Tage lang stationär im Krankenhaus. Ferner trug sie 14 Tage lang eine Oberarmgipsschiene. Im Zeitraum bis zum 20.04.2009 hatte sie acht Behandlungstermine wahrzunehmen. Eine Arbeitsunfähigkeit über mehrere Monate trat ein. Im Rahmen einer Operation wurden am 11.08.2009 die Schrauben entfernt. Schließlich folgte am 29.06.2010 eine weitere Nachoperation, bei der eine Titanplatte aus dem rechten Arm entfernt wurde (Bl. 3 d. A.). Gleichwohl verblieb bei der Klägerin eine Beugefähigkeitseinschränkung des rechten Ellenbogens. Ferner traten Taubheitsgefühle in den Fingern der rechten Hand sowie Einschränkungen der Bewegungsfähigkeit der Finger der rechten Hand auf, die eine Minderung der Erwerbsfähigkeit in Höhe von 20 % begründen (Bl. 4 d. A.). Die Klägerin war 3 Monate bis zur Gutachtenerstellung und danach weitere 3 Monate lang voll arbeitsunfähig. Zusätzlich wurde eine Dauerkrankengymnastik durchgeführt (Bl. 3 d. A.).
Die Klägerin macht mit der vorliegenden Klage einen Schmerzensgeldanspruch in Höhe von mindestens 15.000,-- EUR geltend. Ferner begehrt sie einen Haushaltsführungsschaden in Höhe von 2.300,-- EUR sowie eine allgemeine Unkostenpauschale in Höhe von 25,-- EUR.
Mit Schreiben vom 26.08.009 forderte die Klägerin von der Beklagten einen Schmerzensgeldvorschuss, ohne dass hierauf seitens der Beklagten Zahlungen geleistet worden wären.
Die Klägerin hat behauptet, unmittelbar neben dem von ihrem Ehemann abgestellten Fahrzeug habe sich eine vereiste Fläche gebildet gehabt. Auf dieser sei sie glättebedingt zu Fall gekommen.
Die Beklagte sei dagegen der ihr obliegenden Streu- und Räumpflicht nicht nachgekommen. Eine Übertragung auf einen Dritten ergebe sich aus den vorgelegten Unterlagen nicht. Insbesondere ergebe sich aus diesen nicht, dass gerade auch der Parkplatzbereich Bestandteil der übertragenen Aufgaben gewesen sie. Da es sich um eine größere Pfütze gehandelt habe, hätte sie der Zeuge K. bei einer Überprüfung der Örtlichkeit am Unfalltag nicht übersehen können. Sofern eine Übertragung tatsächlich stattgefunden habe, habe jedenfalls keine ordnungsgemäße Überwachung stattgefunden.
Da der Wetterbericht überfrierende Nässe gemeldet habe und der Parkplatzbereich lediglich 50 Meter von der Blies entfernt liege, sei zudem eine besondere Gefahrenquelle gegeben gewesen. Auf Grund der konkreten örtlichen Gegebenheiten, insbesondere des vorhandenen Abflussschachtes in der Nähe der von dem Ehemann der Klägerin gewählten Parkfläche, befinde sich dort auch bei auftretendem Regen stets Wasser, woraus ebenfalls eine besondere Gefahrenquelle resultiere.
Auf Grund der eingetretenen Verletzungen und der daraus resultierenden Dauerfolgen stehe ihr, der Klägerin, zumindest ein Schmerzensgeld in Höhe von 15.000,-- EUR zu (Bl. 4 d. A.).
Sie sei ferner nach dem Sturz völlig außer Stande gewesen, im Haushalt irgendetwas zu tun. Über einen Zeitraum von 14 Tagen seien täglich vier Stunden Hilfeleistung erforderlich gewesen, um die von drei Personen bewohnten 180 qm große Wohnfläche in Ordnung zu halten. In den 14 Tagen seien somit insgesamt 56 Stunden Hilfeleistung erforderlich gewesen. Ferner sei bis Ende August pro Woche ein Aufwand von weiteren 6 Stunden Hilfeleistung erforderlich gewesen. Unter Zugrundelegung eines Stundensatzes von 10,-- EUR seien somit insgesamt 2.300,-- EUR Haushaltsführungsschaden entstanden (Bl. 4 d. A.). Auch bis Ende August sei die Klägerin auf fremde Hilfe angewiesen gewesen (im Einzelnen Bl. 5 d. A.). Darüber hinaus habe sie, die Klägerin, Anspruch auf die allgemeine Unkostenpauschale in Höhe von 25,-- EUR (Bl. 5 d. A.). Bezüglich des Klageantrags zu 2) ergebe sich daher eine Gesamtforderung von 2.325,-- EUR (Bl. 5 d. A.)
Ferner seien vorgerichtliche Gebühren in Höhe einer 1,5 Gebühr gemäß §§ 13, 14 RVG, Nr. 2300 VV RVG aus einem Streitwert von 17.325,-- EUR zuzüglich einer Auslagenpauschale gemäß Nr. 7002 VV RVG sowie 5,00 EUR für Ablichtungen jeweils zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer gemäß Nr. 7008 VV RVG angefallen.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie ein in das Ermessen des Gerichts zu stellendes Schmerzensgeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2009 zu zahlen,
2. die Beklagte des Weiteren zu verurteilen, an die Klägerin 2.325,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2009 zu zahlen und
3. die Beklagte weiterhin zu verurteilen, der Klägerin ihre vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.111,46 EUR zu erstatten.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, sie habe die Streu- und Räumpflicht auf die Fa. Garten- und Landschaftspflege K.,20 in W. übertragen. Übertragen worden sei insbesondere die Verpflichtung, bei Schneefall den Parkplatz zu räumen sowie bei Glätte zu streuen (Bl. 35 d. A.).
Der Inhaber der Firma K. sei am 24.01.2009 persönlich am Markt gewesen und habe überprüft, ob auf dem Parkplatz Glätte geherrscht habe. Dort sei keine Glätte festgestellt worden (Bl. 34 ff d. A.). Seit dem Beginn des Vertrages am 01.11.2007 sei es zu keinen Beanstandungen gegenüber dem von ihr, der Beklagten, beauftragten Dienstleister gekommen (Bl. 37 d. A.). Der Parkplatz sei zum Zeitpunkt der Überprüfung im Wesentlichen trocken gewesen, eine Gefahr für Kunden sei nicht feststellbar gewesen.
Die Verletzungen der Klägerin rechtfertigten kein über 6.000,-- EUR hinausgehendes Schmerzensgeld (zu den Verletzungen im Einzelnen: Bl. 37 f d. A.). Die von der Klägerin behaupteten Beeinträchtigungen hinsichtlich der Haushaltsführung sowie die dargestellten zeitlichen Rahmen hinsichtlich der Durchführung der Arbeiten hat die Beklagte bestritten (Bl. 39 d. A.). Die Angemessenheit der geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskoten hat die Beklagte ebenfalls bestritten (Bl. 40 d. A.).
Mit dem am 16.08.2010 verkündeten Urteil (Bl. 139 d. A.) hat das Landgericht Saarbrücken – nach Beweiserhebung durch Vernehmung der Zeugen E.K. (Bl. 67 d. A.), A.M. (Bl. 69 d. A.), S.P. (Bl. 91 d. A.) und F. K. (Bl. 124 d. A.) - die Klage abgewiesen. Der Senat nimmt gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils Bezug.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt.
Die Klägerin ist der Ansicht, es sei widersprüchlich, dass das Landgericht zunächst eine Beweisaufnahme zum Schadenshergang durchgeführt, dann aber ausgeführt habe, dass die Beklagte wegen der Übertragung der Verkehrssicherungspflicht nicht hafte. Darüber hinaus sei das Landgericht nicht darauf eingegangen, dass die Beklagte sich wegen ihrer Haftung aus culpa in contrahendo nicht von der Eigenhaftung durch Übertragung der Verkehrssicherungspflicht habe befreien können (Bl. 167 d. A.).
Es sei keine wirksame Übertragung der Verkehrssicherungspflichten auf die Fa. K. erfolgt. Die Beklagte habe insoweit lediglich eine Auftragsbestätigung vorgelegt, aus der sich nicht ergebe, welcher A.-Markt von dieser betroffen sei und wo, wann, welche Streuarbeiten durchzuführen seien. Der Zeuge K. habe sich die nicht gegengezeichnete Auftragsbestätigung selbst ausgestellt. Diese enthalte auch keine Pflicht zum Abschluss einer eigenen Haftpflichtversicherung durch die beauftragte Firma (Bl. 168 d. A.).
Unstreitig habe es eine schriftliche Verlängerung des Auftrags für den darauffolgenden Winter nicht gegeben. Es sei auch keine einseitige Verlängerung durch den Zeugen K. möglich und es sei keine entsprechende Abrede zwischen diesem und der Beklagten vorgetragen. Es sei noch nicht einmal klar, wann die Beklagte den A.-Markt übernommen habe und wann der Zeuge K. tatsächlich zu ihrem Geschäftspartner geworden sei. Eine Rechnung aus der sich ergebe, wann der Zeuge vor Ort im Einsatz gewesen sei, habe die Beklagte nicht vorgelegt (Bl. 168 d. A.).
Nach den eigenen Angaben des Zeugen K. sei dieser wahrscheinlich schon vor 7.00 Uhr morgens vor Ort gewesen. Der Unfall habe sich aber erst gegen 10.00 Uhr ereignet. Die mit dem Zeugen geschlossene Vereinbarung galt zu dieser Zeit aber nicht mehr, da dieser nach eigenen Angaben nur noch auf Anforderung habe tätig werden sollen. Ein selbstständiges Tätigwerden des Zeugen sei nur bei spontan einsetzendem Schnellfall erforderlich gewesen, was aber am Unfalltag nicht der Fall gewesen sei. Mit Geschäftseröffnung habe ferner die Beklagte die Verkehrssicherungspflicht wieder selbst übernommen (Bl. 169 d. A.). Da an der Unfallstelle eine gefrorene Abwasserrinne vorhanden gewesen sei, hätte der Geschäftsführer der Beklagten diese Gefahrenquelle selbst morgens überwachen müssen. Da er dies nicht getan habe, liege eine Verletzung der Verkehrssicherungspflicht vor. Auf eine Übertragung derselben könne sich die Beklagte nicht berufen (Bl. 169 d. A.).
Die Beklagte habe dem Zeugen K. im Herbst 2009 ein Schreiben geschickt, wonach der den Auftrag nicht habe weiterführen sollen. Eine stillschweigende Vertragsverlängerung habe es nie gegeben (Bl. 206 d. A.).
Die Haftung der Beklagten ergebe sich auch aus § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Durch das Befahren des Parkplatzes, um im Markt der Beklagten einzukaufen, sei zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Vertragsschluss angebahnt worden. Die Beklagte habe aber durch das Unterlassen des Abstreuens des Gefahrenbereichs, den die Beklagte nach dem Aussteigen benutzt habe, gegen ihre Verpflichtung, die Gesundheit der Klägerin nicht zu gefährden, verstoßen. Für ein Verschulden ihrer Erfüllungsgehilfen hafte die Beklagte nach Maßgabe des § 278 BGB. Allerdings sei fraglich, ob der Zeuge K. Erfüllungsgehilfe gewesen sei, da ihm im Innenverhältnis mit der Beklagten keine Streupflicht oblegen habe. Daher liege eine Eigenhaftung der Beklagten vor (Bl. 169 d. A.).
Als der Zeuge K. um 7.00 Uhr vor Ort gewesen sei, sei es noch nicht glatt gewesen, da der Zeuge die Stelle nicht abgestreut habe, wohl aber zum Unfallzeitpunkt. Daher müsse sich die Glätte nach dem Kontrolltermin durch den Zeugen gebildet haben. Es sei Sache der Beklagten gewesen, die Abwasserrinne abzustreuen oder wenigstens abzusperren (Bl. 170 d. A.).
Wegen des betriebenen Aufwands sei auch eine vorgerichtliche 1,5 Geschäftsgebühr zu ersetzen (Bl. 170 d. A.).
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
1. an die Klägerin, ein in das Ermessen des Gerichts zu stellendes Schmerzensgeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2010 zu zahlen,
2. an die Klägerin des Weiteren 2.325,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2009 zu zahlen,
3. der Klägerin ihre vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.111,46 EUR zu erstatten.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
Die Beklagte ist der Ansicht, es lägen gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO keine Anhaltspunkte vor, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen des Landgerichts geböten (Bl. 199 d. A.).
Die Zweifel der Klägerin an der Absprache zwischen der Beklagten und dem Zeugen K. seien bloß haltlose Vermutungen. Der fehlende Abschluss einer Haftpflichtversicherung stehe dem nicht entgegen (Bl. 199 d. A.).
Die Auftragsbestätigung des Zeugen K. beziehe sich auf den A.-Markt in Neunkirchen. Da es in N. nur einen R.-Markt bzw. A.-Markt gebe, sei klar, worauf sich die Absprache beziehe. Die – mündliche verlängerte Auftragsbestätigung – umfasse auch den Kundenparkplatz. Die Umbenennung des Marktes sei unerheblich. Der Zeuge K. sei im Übrigen am Unfalltag an der Örtlichkeit gewesen (Bl. 200 d. A.).
Die rechtlichen Ausführungen zu einer Haftung aus § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB lägen neben der Sache (Bl. 200 d. A.). Zwar sei seitens der Klägerin durch das Befahren des Parkplatzes ein Vertrag angebahnt worden. Jedoch habe die Beklagte ihre Verkehrssicherungspflicht wirksam auf die Fa. K. übertragen. Diese sei Erstgarant für die Verkehrssicherungspflicht auf dem Parkplatz der Beklagten gewesen, nicht aber deren Erfüllungsgehilfe i. S. d. § 278 BGB. Die Fa. K. sei nicht im Pflichtenkreis der Beklagten tätig geworden, sondern habe die „allgemeine Verkehrssicherungspflicht“ als Obliegenheit übernommen. Andernfalls könne man sich der Verkehrssicherungspflicht nicht durch Übertragung entziehen (Bl. 201 d. A.). Allenfalls würde der Übernehmer haften, wofür ein faktisches Einverständnis genüge und keine wirksame vertragliche Vereinbarung erforderlich sei (Bl. 202 d. A.). Ein Haftungsausschluss der Beklagten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wäre gemäß § 309 Nr. 7a BGB unwirksam (Bl. 207 d. A.). Der Zeuge K. könne sich daher nicht von der Haftung freizeichnen (Bl. 207 d. A.).
Eine unterlassene Anforderung des Zeugen K. lasse die Überwachungs- und Kontrollpflichten nicht auf die Beklagte zurückschlagen. Diese Pflichten seien auch der Sache nach nicht verletzt (Bl. 202 d. A.). Die am Kanal installierte Wasserpumpe müsse nicht den ganzen Tag überwacht werden. Jedenfalls hätte die Beklagte davon ausgehen dürfen, dass der Zeuge K. die Glättestelle bei entsprechender Witterung um 7.00 Uhr abstreuen würde (Bl. 202 d. A.). Am fraglichen Morgen habe keine allgemeine Glätte geherrscht und es habe daher nicht gestreut werden müssen. Die Beklagte habe davon ausgehen dürfen, dass der Zeuge K. den Parkplatz am Morgen kontrolliert habe (Bl. 203 d. A.). Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, während der gesamten Dauer des Geschäftsbetriebs eine Person abzustellen, die den Parkplatz permanent überwache. Insbesondere hätten geringfügige Temperaturschwankungen nicht total überwacht werden müssen. Beanstandungen hinsichtlich der Aufgabenerfüllung des Zeugen K. habe es nicht gegeben (Bl. 203 d. A.).
Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrages sowie des Ergebnisses der Beweisaufnahme im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 12.04.2010 (Bl. 65 d. A.), vom 07.06.2010 (Bl. 90 d. A.), vom 09.08.2010 (Bl. 123 d. A.), vom 06.09.2010 (Bl. d. A.) und des Senats vom 06.09.2011 (Bl. 235 d. A.) das Protokoll vom 09.08.2010 sowie auf das Urteil des Landgerichts vom 16.08.2010 (Bl. 139 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und teilweise begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 311 Abs. 2 Nr., 241 Abs. 1 u. 2, 249, 253 BGB.
1.
Die Beklagte haftet dem Grunde nach aus § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 311 Abs. 2 Nr. 2, 241 Abs. 1 u. 2 BGB.
a)
Zwischen der Klägerin und dem Beklagten ist gemäß § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB ein Schuldverhältnis durch die Anbahnung eines Vertrages zu Stande gekommen, bei dem der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut.
Ein solches Schuldverhältnis kommt regelmäßig durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen oder vergleichbaren geschäftlichen Kontakten zu Stande, wodurch die potentiellen Vertragspartner im Rahmen einer schuldrechtlichen Sonderverbindung zur Sorgfalt und gegenseitigen Schutz verpflichtet werden (vgl. BGHZ 66, 54; Palandt-Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Auflage, § 311 BGB, Rdn. 11).
Schon vor dem Beginn von Vertragsverhandlungen entsteht das Schuldverhältnis, wenn eine der Parteien der anderen zur Vorbereitung eines Vertragsschlusses die Möglichkeit zur Einwirkung auf ihre Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihr diese anvertraut. § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB erfasst vor allem die Fälle, in denen ein potentieller Kunde das Geschäftslokal des Unternehmers aufsucht. Der Schutz beginnt dann schon regelmäßig mit dem Erreichen des Eingangsbereichs der Verkaufsräume (vgl. BGH, NJW 1962, 32; Palandt-Heinrichs, aaO., § 311 BGB, Rdn. 17). Voraussetzung ist, dass der Kunde die Räume zur Anbahnung geschäftlicher Kontakte betritt. Der Schutz erstreckt sich dabei auch auf Begleitpersonen (vgl. BGHZ 66, 51 (54); Palandt-Heinrichs, aaO., § 311 BGB, Rdn. 17).
Vorliegend hat die Klägerin unstreitig zusammen mit ihrem Ehemann den Parkplatz des R.M. in N. aufgesucht, um in diesem Supermarkt einzukaufen. Daher ist bereits zu dem Zeitpunkt, als die Klägerin sich auf den Parkplatz begeben hat, spätestens dann, als sie das Auto verlassen hat, um von dort aus zu Fuß den Einkaufsmarkt selbst aufzusuchen, ein vorvertragliches Schuldverhältnis zu Stande gekommen. In einer solchen Situation ist der potenzielle Kunde genauso schutzwürdig, wie wenn er nach Betreten des eigentlichen Einkaufsmarktes verunglückt. Dies folgt daraus, dass die Einwirkungsmöglichkeiten des Betreibers des Marktes auf dem Parkplatz nicht minder intensiv sind als in den eigentlichen Geschäftsräumen.
b)
Durch das hierdurch entstehende Schuldverhältnis werden die Parteien im Rahmen des § 241 BGB verpflichtet, wobei die nach dem früheren gewohnheitsrechtlich anerkannten Institut der culpa in contrahendo (c. i. c.) von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze fortgelten (vgl. Palandt-Heinrichs, aaO., § 311 BGB, Rdn. 14). Das vorvertragliche Schuldverhältnis begründet zwar keine primären Leistungspflichten, jedoch gemäß § 241 Abs. 2 BGB die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils. Dies umfasst insbesondere die Pflicht, den anderen Teil vor vermeidbaren Schäden zu bewahren (vgl. Palandt-Heinrichs, aaO., § 311 BGB, Rdn. 21).
Bereits während der Vertragsanbahnung besteht die Verpflichtung, sich so zu verhalten, dass Körper, Leben, Eigentum und sonstige Rechtsgüter des anderen Teils nicht verletzt werden (vgl. Palandt-Heinrichs, aaO., § 311 BGB, Rdn. 33). Die Verletzung dieser Pflicht begründet neben der deliktischen Haftung gemäß §§ 823 ff BGB einen Anspruch aus c. i. c. (vgl. Palandt-Heinrichs, aaO., § 311 BGB, Rdn. 33).
Daher war die Beklagte als Betreiberin des R.M. verpflichtet, alles Erforderliche zum Schutz der Rechtsgüter der Klägerin, insbesondere von deren Körper und Gesundheit zu unternehmen.
c)
Die sich aus diesem Schuldverhältnis ergebenden Pflichten der Beklagten wurden gemäß § 280 Abs. 1 BGB objektiv verletzt (vgl. hierzu Palandt-Heinrichs, aaO., § 311 BGB, Rdn. 21).
Dies folgt daraus, dass die Beklagte objektiv die sie treffende Pflicht, die Klägerin vor Glatteisunfällen zu schützen, verletzt hat, indem sie ihrer Räum- und Streupflicht nicht Genüge getan hat. Bei winterlichen Straßenverhältnissen besteht neben der Pflicht zum allgemeinen Winterdienst eine eigentliche Räum- und Streupflicht als Teil der Verkehrssicherungspflicht (vgl. Geigel-Wellner, Der Haftpflichtprozess, 26. Auflage, 14. Kap., Rdn. 132). Die Räum- und Streupflicht als Verkehrssicherungspflicht besteht nur insoweit, als entsprechende Maßnahmen erforderlich sind, um sonst unmittelbar drohende Gefahren abzuwenden (vgl. Geigel-Wellner, aaO., 14. Kap., Rdn. 132). Die Räum- und Streupflicht kann sich dabei aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften i. S. einer allgemeinen Verkehrssicherungspflicht ergeben (vgl. Geigel-Wellner, aaO., 14. Kap., Rdn. 132).
Besondere Verkehrssicherungspflichten können sich jedoch auch aus einer schuldrechtlichen Sonderbeziehung wie einem Vertragsanbahnungsverhältnis gemäß §§ 311, 241 BGB folgen (vgl. OLG München, Urt. v. 23.08.2007 – 1 U 3222/07, juris Rdn. 3; OLG Düsseldorf FamRZ 2010, 1282, juris Rdn. 19 für das Betreuungsverhältnis; AG Siegburg Urt. v. 05.08.2009 - 118 C 496/08, juris Rdn. 22; LG Wiesbaden, Urt. v. 30.09.2010 - 9 O 318/09, juris Rdn. 16). Gegebenenfalls ergeben sich aus einer derartigen Sonderbeziehung sogar weitergehende Schutzpflichten als die allgemeine Verkehrssicherungspflicht.
d)
Diese Streupflicht wurde bezüglich des R.M. objektiv verletzt.
Streupflichten gelten auf öffentlichen und solchen privaten Wegen, die entweder dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind oder auf denen der Eigentümer einen allgemeinen Verkehr eröffnet hat (vgl. Geigel-Wellner, aaO., 14. Kap., Rdn. 133).
Die Streupflicht bedeutet nicht, dass die Wege bei eintretender Winterglätte derart zu bestreuen sind, dass ein Verkehrsteilnehmer oder ein Fahrzeug überhaupt nicht ausgleiten kann. Vielmehr müssen die Wege nur derart bestreut werden, dass sie von den Verkehrsteilnehmern ohne Gefahr genutzt werden können, wenn auch der Verkehrsteilnehmer die erforderliche Sorgfalt anwendet. (vgl. Geigel-Wellner, aaO., 14. Kap., Rdn. 147).
Die Streupflicht setzt allgemeine Glättebildung und nicht nur vereinzelte Glättestellen voraus. Für die Verletzung der Verkehrssicherungspflicht trägt der Verletzte die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, NJW 2009, 3302; Geigel-Wellner, aaO., 14. Kap., Rdn. 147).
Die Reihenfolge der Räum- und Streupflicht richtet sich insbesondere nach der Wichtigkeit, wobei die Verkehrsbedeutung des Weges und der Umfang von dessen üblicher Benutzung zu berücksichtigen sind (vgl. Geigel-Wellner, aaO., 14. Kap., Rdn. 147).
Ansonsten sind für den Umfang der Räum- und Streupflicht die Umstände des Einzelfalls maßgeblich, wobei nicht primär auf die Intensität der Niederschläge abzustellen ist (z. B. Starker Schnee- und Graupelregel), sondern auf die Glättebildung (vgl. OLG Zweibrücken, r+s 1993, 459; Geigel-Wellner, aaO., 14. Kap., Rdn. 148). Außergewöhnliche Glätteverhältnisse erfordern besondere Sicherungsmaßnahmen, etwa mehrmaliges Streuen (vgl. BGH, VersR 1985, 90; Geigel-Wellner, aaO., 14. Kap., Rdn. 148).
Eine Streupflicht besteht neben öffentlichen Parkplätzen auch auf Gäste- und Kundenparkplätzen (vgl. BGH, NJW 1983,162; OLG Celle, VersR 1995, 598; Geigel-Wellner, aaO., 14. Kap., Rdn. 159; Palandt-Sprau, aaO., § 823 BGB, Rdn. 224). Dies gilt bei Kundenparkplätzen vor Lebensmittelmärkten auch, wenn diese eine geringe Verkehrsbedeutung haben (vgl. OLG Düsseldorf, VersR 1992, 847; OLG Düsseldorf 2000, 519; Geigel-Wellner, aaO., 14. Kap., Rdn. 159). Etwas anderes kann vor Geschäftseröffnung gelten (vgl. OLG Düsseldorf, VersR 2000, 1381; Geigel-Wellner, aaO., 14. Kap., Rdn. 159).
Im streitgegenständlichen Fall war der von der Beklagten betriebene Parkplatz zwar nicht gänzlich vereist und es ist nach den Aussagen der Zeugen K. und M. (Bl. 67 u. 69 d. A.) davon auszugehen, dass es an dem Unfallmorgen nicht geregnet oder geschneit hat, so dass die Zeugen – auch wenn sie sich an die Witterungsverhältnisse im Einzelnen nicht mehr erinnern konnten – jedenfalls bekundet haben, dass sie in ihren jeweiligen Heimatanwesen nicht räumen und streuen mussten. Dies entspricht auch dem meteorologischen Bericht vom 24.09.2009 (Bl. 41 d. A.), wonach allerdings örtlich mit überfrierender Nässe zu rechnen war.
Letztlich entscheidend ist jedoch, dass auf dem Parkplatzgelände in der Nähe eines Abflussschachtes, durch den mittels einer Pumpe Wasser aus der Blies abgepumpt wurde, unweit der Stelle, an der der Ehemann der Klägerin geparkt und die diese nach dem Aussteigen zu Fuß betreten hat auf dem Boden Wasser vorhanden war, welches in Folge der Minustemperaturen überfroren war, wodurch sich Glätte gebildet hatte. Dies haben ebenfalls die Zeugen K. und M. bestätigt, die entsprechende Glätte wahrgenommen haben, wenngleich ansonsten keine Glättebildung auf dem Parkplatz zu bemerken war. Auch die Klägerin selbst hat die Glätte nicht bemerkt, sondern lediglich – offensichtlich über dieser vorhandene – Nässe.
Bei einer solchen Sachlage indes ist der Betreiber eines Parkplatzes gehalten, der besonderen Gefahrenlage durch die Bildung überfrierender Nässe im Bereich der Rinne durch entsprechende Streumaßnahmen – mindestens aber durch Warnhinweise oder Absperrungen – Rechnung zu tragen. Bei einer solchen isoliert auftretenden Stelle besonderer Glätte handelt es sich nämlich um eine außergewöhnliche Gefahr, da gerade bei ansonsten unauffälliger Witterungslage unbedarfte Fußgänger von einem erhöhten Risiko betroffen werden, unvermittelt zu stürzen. Daher war die Beklagte verpflichtet, entsprechende Schutzmaßnahmen zu ergreifen. Dies galt jedenfalls während der üblichen Geschäftszeiten, da zu diesen jederzeit mit entsprechendem Publikumsverkehr zu rechnen war, für den Gefahren auftreten könnten.
e)
Die Beklagte hat ihre entsprechende vertragliche Verpflichtung auch nicht wirksam auf die Fa. K. übertragen.
Verkehrssicherungspflichtig ist grundsätzlich der Eigentümer des jeweiligen Anwesens. Notfalls muss er dafür sorgen, dass die Pflichten durch einen anderen wahrgenommen werden (vgl. BGH, VersR 1970, 182; Geigel-Wellner, aaO., 14. Kap., Rdn. 165).
Die Räum- und Streupflicht kann jedoch durch Vertrag auf einen Dritten, etwa eine Reinigungsfirma, übertragen werden (vgl. Palandt-Sprau, aaO., § 823 BGB, Rdn. 50 u. 229). In diesem Fall haftet dieser deliktisch an Stelle des Pflichtigen, während aber letzteren Überwachungs- und Kontrollpflichten treffen (vgl. BGH, NJW-RR 1989, 394; Palandt-Sprau, aaO., § 823 BGB, Rdn. 50 u. 229; Geigel-Wellner, aaO., 14. Kap., Rdn. 165). Eine Übertragung setzt in jedem Fall eine klare Absprache voraus, die eine Ausschaltung von Gefahren zuverlässig sicherstellt (vgl. BGH, NJW 1996, 2646; OLG Hamm, VersR 2000, 862; Palandt-Sprau, aaO., § 823 BGB, Rdn. 50). Im Übrigen wird durch die Übertragung eine Haftung im Rahmen eines Schuldverhältnisses nicht umfassend ausgeschlossen werden. Vielmehr haftet der Schuldner auch bei Einschaltung einer Hilfsperson nach § 278 BGB für dessen Verschulden (vgl. Geigel-Wellner, aaO., 14. Kap., Rdn. 165). Insoweit kommt also nicht nur eine Haftung gemäß § 823 BGB oder gemäß § 831 BGB in Betracht, so dass insbesondere der Entlastungsbeweis dem Schuldner abgeschnitten ist.
Vorliegend hat die Beklagte durch die Vereinbarung vom 09.11.2007 (Bl. 47 d. A.) zur Erfüllung ihrer Räum- und Streupflicht die Fa. K. eingeschaltet. Aus der entsprechenden Auftragsbestätigung ergibt sich, dass der damals vor der Übernahme durch die Fa. R. noch als A.-Markt bezeichnete Einkaufsmarkt hinreichend deutlich bezeichnet wurde. Auch wurden Art und Umfang der durchzuführenden Räum- und Streuarbeiten sowie der Zeitraum vor Ladeneröffnung und während der üblichen Geschäftszeiten ausreichend deutlich gemacht. Außerdem war klar geregelt, dass je nach Witterungsverhältnissen ein erneuter Einsatz nach Anforderung durch die Marktleitung erfolgen sollte. Der Zeuge K. hat dies auch eindeutig, nachvollziehbar und glaubhaft bestätigt, wobei der Pflichtenumfang hieraus deutlich wird. Dabei hat der Zeuge auch bekundet, dass zu den Arbeiten auch solche im Bereich des Gehwegs sowie auf dem Parkplatzgelände an den Öffnungstagen der Filiale zählten. Im Vertrauen hierauf hat die Beklagte eigene Arbeiten unterlassen, da sie sich auf die Tätigkeit der Fa. K. verlassen hat. In diesem Zusammenhang kann es dahinstehen, ob und wann die entsprechende Vereinbarung mündlich verlängert wurde, da sie jedenfalls zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Unfalls unstreitig noch bestand.
Jedoch konnte die Beklagte ihre Pflichten dadurch nicht auf die Fa. K. als auf einen „Erstgaranten“ vollständig übertragen, sondern allenfalls die Haftung aus Delikt. Dies gilt selbst dann, wenn man unterstellt, dass die Beklagte ihrer Überwachungs- und Kontrollpflicht durch die Vereinbarung, dass die Fa. K. bei Bedarf erneut zu dem Markt gerufen werden sollte, in ausreichendem Maß nachkam, und auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass es mit dieser bislang keine Probleme gegeben hatte. Insoweit kann die Beklagte nämlich keinen Entlastungsbeweis führen, da insoweit § 831 BGB nicht anwendbar ist, sondern § 278 BGB, weil die Fa. K. als Erfüllungsgehilfin anzusehen ist. Dass sich der Verpflichtete aus diesem Grund nicht seiner Haftung entziehen kann, ist jedenfalls innerhalb schuldrechtlicher Sonderbeziehungen vom Gesetz gewollt.
Da vorliegend an der bezeichneten Stelle besonderer Glätte unstreitig nicht gestreut war und auch keine anderen Sicherungsmaßnahmen ergriffen worden waren, steht somit eine objektive Pflichtverletzung fest.
f)
Diese Pflichtverletzung war ferner für den durch die Klägerin erlittenen Unfall ursächlich.
Die Tatsache, dass ein Verkehrsteilnehmer gestürzt ist, begründet für sich allein zwar nicht den Beweis des ersten Anscheins für die Verletzung der Streupflicht durch den Streupflichten, denn die Lebenserfahren lehrt, dass Unfälle in Folge Winterglätte auch auf Wegen vorkommen, die genügend gestreut sind (vgl. BGH, VersR 1983, 162; OLG Hamm, zfs 2000, 97; Geigel-Wellner, aaO., 14. Kap., Rdn. 147). Steht indes die Verletzung der Streupflicht fest, so begründet diese den Anscheinsbeweis dafür, dass die Pflichtwidrigkeit für einen an der betreffenden Stelle in Folge der Glätte eingetretenen Unfall ursächlich geworden ist (vgl. OLG Hamm, zfs 2000, 97; Geigel-Wellner, aaO., 14. Kap., Rdn. 147).
Da vorliegend unstreitig ist, dass die Rinne auf dem Parkplatz der Beklagten vereist war und keine Räum- und Streumaßnahmen ergriffen worden waren, besteht ein Anscheinsbeweis dafür, dass sich auch der Sturz der Klägerin nicht nur im räumlichen Bereich, sondern gerade auch wegen der Glätte ereignet hat. Dies bestreitet die Beklagte auch nicht ernsthaft.
g)
Die Beklagte hat diese Pflichtverletzung sowohl gemäß § 276 BGB als auch gemäß § 278 BGB zu vertreten.
Zum einen hat der für die Beklagte tätige Marktleiter gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 u. 2 BGB fahrlässig gehandelt. Dies folgt daraus, dass er das Gelände des R.M. selbst hätte selbst überwachen müssen, wobei er die besondere Glätte im Bereich der Rinne festgestellt hätte. Sodann hatte der Marktleiter geeignete Gegenmaßnahmen ergreifen müssen, insbesondere dafür sorgen, dass die Gefahrenstelle abgestreut oder abgesperrt worden wäre, wodurch der streitgegenständliche Unfall verhindert worden wäre. Dagegen durfte der Marktleiter sich, wie oben dargelegt, nicht einfach auf die Tätigkeit der Fa. K. verlassen. Zumindest hätte er diese anweisen müssen, bezüglich der vereisten Rinne gezielt Maßnahmen zu ergreifen. Das Verschulden des Marktleiters ist der Beklagten gemäß §§ 31, 89 BGB zuzurechnen, da dieser für die Beklagte in leitender Funktion tätig und daher – vergleichbar einem Vorstandsmitglied - als deren Repräsentant anzusehen ist (vgl. Geigel-Knerr, aaO., 33. Kap., Rdn. 11 m. w. N.).
Zum anderen haftet der Schuldner aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis neben eigenem Verschulden gem. § 276 BGB auch für die Tätigkeit eines Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 BGB (vgl. BGHZ 104, 397; Palandt-Heinrichs, aaO., § 311 BGB, Rdn. 22), hier für das Verschulden der Fa. K.. Die Haftung erstreckt sich dabei auf das Handeln aller Personen, derer sich der Geschäftsherr im Anwendungsbereich seines Pflichtenkreises bedient, insbesondere auf das sorgfältige Verhaltens während der Anbahnung und des Abschlusses des Vertrags (vgl. Palandt-Heinrichs, aaO., § 311 BGB, Rdn. 22 m. w. N.).
Für das Vertretenmüssen trägt gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB der Schuldner die Darlegungs- und Beweislast (vgl. Palandt-Heinrichs, aaO., § 280 BGB, Rdn. 34 u. § 311 BGB, Rdnr. 23).
Vorliegend hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt und bewiesen, dass der Inhaber der Fa. K. nicht schuldhaft gehandelt hat, insbesondere weil ihm trotz entsprechender Überprüfungen das Auftreten der Glätte nicht aufgefallen war oder Gegenmaßnahmen aus anderen Gründen nicht möglich waren. Dabei kann zu Gunsten der Beklagten und des Erfüllungsgehilfen unterstellt werden, dass Letzterer den Zustand des Parkplatzes vor Beginn der Geschäftszeiten überprüft hatte und ihm kein Gefahrenzustand bekannt geworden ist. Indes folgt aus dem Beklagtenvortrag nicht, dass im zeitlichen Zusammenhang mit dem Unfall auf Anforderung durch die Beklagte eine erneute Überprüfung erfolgt ist und was dabei festgestellt wurde. Auch aus der Aussage des Zeugen K. folgt nur, dass eine entsprechende allgemeine Absprache bestand, die eingehalten worden war, und dass der Zeuge früh morgens am Unfalltag trotz der Niederschläge am Vortag keine Glätte entdeckt hatte (Bl. 124 ff d. A.). Dass er später, kurz vor dem Unfall, noch einmal zum Markt gerufen worden wäre und Nachschau gehalten hätte und was er dabei entdeckte, hat der Zeuge hingegen nicht ausgeführt. Sofern kein Verschulden des Zeugen K. in Betracht kommt, sondern der Marktleiter dessen Benachrichtigung versäumt hat, kommt ein eigenes Verschulden der Beklagten gemäß §§ 276, 31 BGB in Betracht.
h)
Bei dieser Sachlage kann es dahinstehen, ob die Klägerin daneben auch einen Anspruch gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 1 u. 2 BGB, § 831 BGB hat, da sich hieraus keiner weitergehenden Haftungsfolgen ergeben als aus der vertraglichen Haftung, insbesondere nicht im Hinblick auf das begehrte Schmerzensgeld.
2.
Die Klägerin muss sich jedoch ein Mitverschulden gemäß § 254 Abs. 1 BGB entgegen halten lassen.
Es begründet ein Mitverschulden zu Fall kommenden Geschädigten, wenn dieser einen Bereich, in dem abgeschlossenen Räum- und Streuarbeiten noch nicht abgeschlossen sind, begeht, ohne sich ausreichend gegen einen Sturz zu sichern (vgl. LG Oldenburg, VersR 2006, 520; Geigel-Wellner, aaO., 14. Kap., Rdn. 147).
Vorliegend hätte die Klägerin die Vereisung der auf dem Parkplatz befindlichen Rinne erkennen können und müssen. Dies folgt daraus, dass die zeugen K. und Schulz ausgesagt haben, dass sie das Eis bei der Annäherung an die Unfallstelle nach dem Aussteigen aus ihren Fahrzeugen erkennen konnten. Insbesondere hat der Zeuge K. bekundet, dass er das bei der Annäherung an einem Flimmern erkannt habe (Bl. 69 d. A.). Auch der Zeuge P., der Ehemann der Klägerin, hat zumindest eingeräumt, dass er zwar nicht das Eis, aber sehr wohl das drüber befindliche Wasser gesehen hat (Bl. 92 d. A.).
Daher hätte auch die Klägerin nach dem Aussteigen durch die erkennbaren Anzeichen gewarnt sein müssen und nicht unbedarft weitergehen dürfen, sondern entsprechende Sicherungsmaßnahmen ergreifen, ggf. die Eisfläche umgehen.
Dieses Mitverschulden ist gemäß § 287 ZPO allerdings auf lediglich 25 % zu schätzen, da das Verschulden auf Beklagtenseite weit überwiegt und das Mitverschulden der Klägerin als untergeordnet einzustufen ist.
3.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes von 7.500,-- EUR gemäß § 253 BGB.
Nach der Neuregelung des § 253 BGB kommen Schmerzensgeldansprüche auch bei vertraglichen Schadensersatzansprüchen in Betracht und nicht wie gemäß § 847 BGB a. F. allein bei deliktischen Ansprüchen.
Vorliegend ist, auch unter Berücksichtigung des Mitverschuldensanteils ein Schmerzensgeld von 7.500,-- EUR als ausreichend und angemessen anzusehen.
Durch den Unfall hat die Klägerin nach den zur Akte gereichten medizinischen Unterlagen sowie nach dem unstreitigen Parteivortrag eine Radiusköpfchenmehrfragmentfraktur entstanden (Bruch des rechten Ellenbogens).
Ihr mussten operativ vier Schrauben eingesetzt werden und sie blieb 14 Tage lang stationär im Krankenhaus. Ferner trug sie 14 Tage lang eine Oberarmgipsschiene. Im Zeitraum bis zum 20.04.2009 hatte sie acht Behandlungstermine wahrzunehmen. Eine Arbeitsunfähigkeit über mehrere Monate trat ein. Im Rahmen einer Operation wurden am 11.08.2009 die Schrauben entfernt. Schließlich folgte am 29.06.2010 eine weitere Nachoperation, bei der eine Titanplatte aus dem rechten Arm entfernt wurde (Bl. 3 d. A.). Gleichwohl verblieb bei der Klägerin eine Beugefähigkeitseinschränkung des rechten Ellenbogens. Ferner traten Taubheitsgefühle in den Fingern der rechten Hand sowie Einschränkungen der Bewegungsfähigkeit der Finger der rechten Hand auf, die eine Minderung der Erwerbsfähigkeit in Höhe von 20 % begründen (Bl. 4 d. A.). Die Klägerin war 3 Monate bis zur Gutachtenerstellung und danach weitere 3 Monate lang voll arbeitsunfähig. Zusätzlich wurde eine Dauerkrankengymnastik durchgeführt (Bl. 3 d. A.).
Bei der Bemessung eines Schmerzensgeldes sind die Art der Verletzungen, die Art und Dauer der ambulanten und stationären Behandlungen sowie die Dauer der Arbeitsunfähigkeit als Bemessungskriterien zu berücksichtigen. Dabei sind Dauerschäden, psychische Beeinträchtigungen und seelisch bedingte Folgeschäden sowie die Auswirkungen auf die Lebenssituation und die Berufstätigkeit des Verletzten relevante Faktoren. Ferner sind das Verschulden des Schädigers und ein mögliches Mitverschulden des Verletzten zu berücksichtigen (vgl. Geigel-Pardey, aaO., 7. Kap., Rdn. 35 ff). Insgesamt ist eine wertende Gesamtschau der Bemessungsfaktoren im konkreten Fall anzustellen, wobei die in vergleichbaren Fällen zugesprochenen Schmerzensgelder nur einen gewissen Anhaltspunkt bieten, ohne zwingend zu einer bestimmten Schmerzensgeldhöhe zu führen. Zu berücksichtigen ist, dass es absolut identische Fälle nicht gibt, sondern in jedem Einzelfall andere Faktoren gelten (vgl. Senat, Urt. v. 14.03.2006 – 4 U 326/03, juris Rdn. 77 m. w. N.).
Ausgehend hiervon ist ein Betrag von 7.500,-- EUR angemessen.
Bei Ellenbogenfrakturen, die mit der streitgegenständlichen vergleichbar sind, sind Schmerzensgelder von bis zu 6.000,-- EUR zugesprochen wurden (vgl. Slizyk, Beck’sche Schmerzensgeldtabelle, 7. Auflage, Rdn. 3842, S. 317). Dies gilt jedenfalls in Fällen längerer Krankenhausaufenthalte und mehrmonatiger Arbeitsunfähigkeit. Berücksichtigt man ferner, dass mehrere Operationen erforderlich waren und eine 20-prozentige Erwerbsminderung dauerhaft eingetreten ist, insbesondere Beeinträchtigungen der Gebrauchsfähigkeit der rechten Hand vorliegen, so ist im konkreten Fall ein höheres Schmerzensgeld von 10.000,-- EUR als Ausgangspunkt heranzuziehen. Hierdurch wird bei der gebotenen Gesamtbetrachtung den unfallbedingten Beeinträchtigungen der Klägerin hinreichend Rechnung getragen. Zu berücksichtigen ist bei der endgültigen Bemessung jedoch, dass die Klägerin ein Mitverschulden von 25 % trifft, so dass ein Schmerzensgeld von 7.500,-- EUR resultiert.
4.
Die Klägerin hat des Weiteren Anspruch auf Ersatz eines Haushaltsführungsschadens in Höhe von 1.500,-- EUR.
Die Haushaltsführung stellt eine sinnvolle wirtschaftliche Verwertung der Arbeitskraft bzw. – sofern sie zugunsten von Familienangehörigen erfolgt – eine Erwerbstätigkeit i. S. d. §§ 842, 843 BGB dar, so dass im Rahmen des Schadensersatzes wegen einer Verletzung des den Haushalt führenden Ehegatten diesem auch der durch die Nichtausübung dieser Tätigkeit entstandene Nachteil als materieller Schaden zu ersetzen ist (vgl. BGH, VersR 1968, 852; VersR 1972, 1075; VersR 1974, 1016; VersR 1989, 1273; Palandt-Sprau, aaO., § 843 BGB, Rdnr. 8; Geigel-Pardey, aaO., Kap. 4, Rdnr. 140; Küppersbusch, Ersatzansprüche bei Personenschäden, 10., Auflage, Rdnr. 180 u. 182). Ausgangspunkt ist die Arbeitsleistung, die der haushaltführende Ehegatte ohne den Unfall tatsächlich erbracht hätte, nicht diejenige, zu der er rechtlich verpflichtet war (vgl. BGH, VersR 1984, 936; Küppersbusch, aaO., Rdnr. 186).
Zur Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO ist der Nettolohn einer erforderlichen und geeigneten Hilfskraft heranzuziehen, wobei es dem Grunde nach nicht darauf ankommt, ob eine solche tatsächlich eingestellt wurde oder nicht. Letzteres kann allenfalls die Höhe des Anspruchs beeinflussen (vgl. BGH, VersR 1968, 852; Palandt-Sprau, aaO., § 843 BGB, Rdnr. 8; Küppersbusch, aaO., Rdnr. 188). Sofern eine Ersatzkraft nicht eingestellt wurde, ist die Vergütung fiktiv nach dem Nettolohn einer erforderlichen und geeigneten Hilfskraft zu berechnen (vgl. BGH, VersR 1968, 852; VersR 1973, 939; VersR 1992, 618; OLG Frankfurt, VersR 1982, 981; Küppersbusch, aaO., Rdnr. 188). Zugrunde zu legen ist dabei die seitens der Rechtsprechung und in der Literatur anerkannte (vgl. BGH, NJW 1988, 1783 (1784); OLG Düsseldorf, DAR 1988, 24; OLG Oldenburg, VersR 1993, 1491; Küppersbusch, aaO., Rdnr. 189), von Schulz-Borck/Hofmann entwickelte Methode (jetzt: Schulz-Borck/Pardey, Schadenersatz bei Ausfall von Hausfrauen und Müttern im Haushalt. 7. Auflage). Danach ist der objektiv für den Umfang der tatsächlich erbrachten Haushaltsführung erforderliche Zeitaufwand (einschließlich Kinderbetreuung und Gartenpflege) (unten b)) mit dem Prozentsatz der konkreten Behinderung (unten c)) und das Ergebnis hieraus mit dem Nettostundenlohn der erforderlichen Hilfskraft (unten d)) zu multiplizieren (vgl. Küppersbusch, aaO., Rdnr. 189).
Zunächst ist die Zeit festzusetzen, die objektiv für eine Fortsetzung der Haushaltsführung im bisherigen Umfang erforderlich ist. Für die Darlegung und den Nachweis kommt dem Verletzten die Beweiserleichterung des § 287 ZPO zugute (vgl. BGH, VersR 1992, 618; Küppersbusch, aaO., Rdnr. 191)
Der Zeitaufwand kann nach der Tabelle 1 von Schulz-Borck/Pardey (vgl. Schulz-Borck/Pardey, aaO., S. 22 ff) geschätzt werden, die den Arbeitszeitbedarf je nach Zahl der Familienangehörigen und der Anspruchsstufe des Haushalts wiedergibt (vgl. Küppersbusch, aaO., Rdnr. 193). Die Mithilfe von Familienangehörigen kann nur dann berücksichtigt werden, wenn sie tatsächlich erbracht wurde (vgl. BGH, VersR 1974, 1016 (1017); OLG F.furt, VersR 1982, 981 (982); Küppersbusch, aaO., Rdnr. 188; Schulz-Borck/Hofmann, aaO., S. 18).
aa)
Die Klägerin hat bezüglich der Ermittlung des tatsächlichen Umfangs der Hausarbeit vorgetragen, die Hausarbeit alleine gemacht zu haben und zwar in einem Drei-Personen-Haushalt mit einer Wohnfläche von 180 qm. In der Zeit, in der sie die Oberarmgipsschiene getragen habe, sei sie völlig außer Stande gewesen, ihre Hausarbeit zu bewältigen (14 Tage lang) und sei daher 4 Stunden pro Tag auf fremde Hilfe angewiesen gewesen. Danach habe sie noch Fremdhilfe von 6 Stunden bis Ende August 2009 benötigt, insbesondere beim Fensterputzen und Einkaufen.
Auf den Hinweis des Senats hin hat die Klägerin ihren Vortrag dahingehend ergänzt, dass ihr Haus zwei Stockwerke umfasse, wobei das erste Stockwerk von der Klägerin und ihrem Ehemann sowie ihrem jüngsten, 19-jährigen, Sohn bewohnt wurde und das Erdgeschoss von ihren beiden älteren erwachsenen Söhnen (Bl. 229 d. A.). Darüber hinaus bestehe eine sog. Italienische Hausgemeinschaft, in der sich ausschließlich die Klägerin um beide Haushalte kümmere, nicht aber die berufstätigen Männer (Bl. 229 d. A.). In den ersten vierzehn Tagen sei die Klägerin wegen der Oberarmgipsschiene zu keinen Arbeiten im Haushalt fähig gewesen (Bl. 230 d. A.). Danach habe sie beim Einkaufen Probleme gehabt, so dass sie sich von ihren Söhnen zum Einkaufen habe fahren lassen müssen (Bl. 231 d. A.).
bb)
Hiervon ausgehend sieht der Senat im Rahmen des ihm zustehenden Schätzungsermessens gemäß § 287 ZPO – ausgehend von der Tabelle 1 nach Schulz-Borck/Pardey (vgl. Schulz-Borck/Pardey, aaO., S. 22 ff) – die (durch großzügige Auslegung zu ermittelnde) Behauptung der Klägerin, vor dem Unfall täglich ca. 4 Stunden im Haushalt tätig gewesen zu und dann voll ausgefallen zu sein, als bewiesen angesehen. Bei einer Haushaltsgröße von drei Personen und der Anspruchsstufe 2 (mittel) ergibt sich nach der Tabelle 1 ein Arbeitszeitbedarf von 40 bis 47 Stunden in der Woche. Obgleich die Klägerin nicht im Einzelnen dargelegt hat, welche Arbeiten sie vor dem Unfall täglich durchgeführt hat, entspricht doch dieser Wert der in der Tabelle zum Ausdruck gekommenen allgemeinen Erfahrung. Gesichtspunkte, auf Grund derer der Tabellenwert nach oben oder unten zu korrigieren wäre (vgl. hierzu Küppersbusch, aaO., Rdnr. 195), sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
cc)
Sodann ist zu schätzen, welcher Anteil von dieser Arbeitszeit von einer Hilfskraft übernommen werden müsste, um die Behinderung der Hausfrau auszugleichen. Hierbei kommt es auf die konkrete Behinderung an. Es ist dagegen nicht allein auf die abstrakte Minderung der Erwerbsfähigkeit abzustellen, sondern auf Erfahrungssätze für bestimmte Verletzungen, wie sie etwa in bestimmten Tabellen zum Ausdruck kommen (vgl. Schulz-Borck/Pardey, aaO., Tabelle 6 (nach Reichenbach/Dr. Vogel), S. 64 u. Tabelle 7.1, S. 66). Es genügt dann der Vortrag und ggf. Nachweis der konkreten Verletzung. Auf deren Grundlage ist der nicht vom Verletzten zu erbringende Anteil an den Arbeiten zu schätzen (vgl. BGH, VersR 1992, 618; Geigel-Pardey, aaO., Kap. 4, Rdnr. 144; Küppersbusch, aaO., Rdnr. 189 f).
Bei einem Bruch des rechten Ellenbogens, wie ihn die Klägerin erlitten hat, ist jedenfalls ein Anteil von für die ersten 14 Tage (Tragen einer Gipsschiene) täglich 4 Stunden, also wöchentlich 20 Stunden – ohne das Wochenende – nicht überhöht. Je nach Grad der Versteifung des Ellenbogens, zu der noch Einschränkungen bei der Benutzung der Hand einschließlich der Finger hinzukommen, ist es angemessen, von einer Beeinträchtigung von bis zu 50 % auszugehen. Dies gilt jedenfalls für die ersten 14 Tage, in denen die Klägerin eine Gipsschiene getragen hat. Im Rahmen des ihm zustehenden Schätzungsermessens geht der Senat davon aus, dass die Klägerin in der Zeit ihrer vollen Beeinträchtigung daher Hausarbeiten von einer Zeitdauer von täglich 4 Stunden nicht ausüben konnte. Erst recht ist das Angewiesensein auf Fremdhilfe für 6 Stunden in der Woche im Folgezeitraum nicht überhöht, welcher für die folgenden 29 Wochen bis Ende August anzusetzen ist.
dd)
Jedoch ist zu berücksichtigen, dass in Gestalt des Ehemannes und der erwachsenen Söhne der Klägerin geeignete Hilfspersonen zur Verfügung stehen, die diese bei der Hausarbeit unterstützen können, was nach dem Vortrag der Klägerin etwa beim Einkaufen auch geschieht. In diesem Sinne liegt, unterstellt ein solcher existiert, kein typischer italienischer Haushalt vor, in dem die Ehefrau und Mutter sämtliche Arbeiten alleine ausführt. Auch bei weiteren Arbeiten, etwa dem allenfalls von Zeit zu Zeit anfallenden Waschen von Gardinen, kann sich die Klägerin entsprechend entlasten lassen. Zumutbare Kompensationen durch den Einsatz von Familienmitgliedern im Rahmen der Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB sind bei der normativen Schadensberechnung zu berücksichtigen (vgl. Küppersbusch, aaO., Rdn. 188).
Die Höhe der fiktiven Vergütung für eine Hilfskraft richtet sich im Regelfall nach den Nettolöhnen des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TVöD) oder für der Tarifverträge für hauswirtschaftliche Tätigkeiten. Dabei werden Stundensätze von bis zu 10,-- EUR als ortsübliche Stundensätze ganz überwiegend für unbedenklich gehalten (vgl. Küppersbusch, aaO., Rdn. 201 m. w. N.).
Auch im Fall der Klägerin sind diese Stundensätze nicht übersetzt.
ee)
Berücksichtigt man sowohl die vorstehenden, für die Bemessung des Haushaltsführungsschadens maßgeblichen Umstände, insbesondere den nunmehr von der Klägerin dargelegten Zeitaufwand, als auch den Umstand eines 25-prozentigen Mitverschuldens der Klägerin, so erscheint bei Anwendung des § 287 ZPO ein ersatzfähiger Haushaltsführungsschaden von insgesamt 1.500,-- EUR als angemessen.
5.
Des Weiteren steht der Klägerin eine Unkostenpauschale in Höhe von 25,-- EUR zu.
Eine solche wird von Rechtsprechung zur pauschalen Abgeltung von Kosten der Schadensfeststellung und -beseitigung wie z. B. Telefon-, Porto- und Fahrtkosten zugesprochen (vgl. Geigel-Knerr, aaO., 3. Kap., Rdn. 106). Es ist kein Grund ersichtlich, warum diese die Klägerin nicht sollte beanspruchen können. Insbesondere ist wegen des pauschalen Charakters dieser Position unabhängig von der Höhe des sonstigen ersatzfähigen Schadens kein 25-prozentiger Abschlag zu tätigen.
Hieraus resultiert ein Gesamtschaden von 9.025,-- EUR.
6.
Schließlich kann die Klägerin darüber hinaus den Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren, jedoch nur in Höhe von insgesamt 588,88 EUR und nicht von vollen 1.111,46 EUR verlangen.
Zu Grunde zu legen ist zum einen lediglich der Betrag von insgesamt 9.025,-- EUR, bezüglich deren die Klägerin obsiegt. Sie kann daher nur Erstattung der aus dem begründeten Betrag zu berechnenden Kosten verlangen, also aus 9.025,-- EUR, mögen auch im Innenverhältnis zu ihrem Rechtsanwalt höherer Kosten entstanden sein (vgl. SaarlOLG, Urt. v. 23.03.2004 - 3 U 552/03 - 50, 3 U 552/03, OLGR Saarbrücken 2004, 530 – 532, juris Rdn. 25).
Zum anderen ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats lediglich eine Geschäftsgebühr (Rahmengebühr) gemäß §§ 13, 14 RVG, KV Nr. 2300 von 1,3, nicht aber 1,5 zu erstatten, da dies dem Schwierigkeitsgrad der Angelegenheit – in mit einem durchschnittlichen Verkehrsunfall vergleichbarer Weise - angemessen ist (vgl. Senat, Urt. v. 24.02.2009 - 4 U 61/08 - 20, 4 U 61/08, OLGR Saarbrücken 2009, 449 – 551, juris Rdn. 27). Eine höhere Gebühr ist nicht deshalb erstattungsfähig, weil zu prüfen war, welche Folgen sich durch Einschaltung der Fa. K. auf die Haftung aus culpa in contrahendo im Gegensatz zur deliktischen Haftung ergeben, sowie im Hinblick auf die Berechnung des Haushaltsführungsschadens.
Schließlich ist die Mitverschuldensquote der Klägerin von 25 % zu berücksichtigen. Hinzu kommen die Pauschalen für Post und Telekommunikation sowie Ablichtungen und die 19-prozentige Mehrwertsteuer, so dass sich alles in allem ein zu erstattender Kostenbetrag von insgesamt 588,88 EUR ergibt.
7.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. § 713 ZPO ist anwendbar, da die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, für jede der Parteien unzweifelhaft nicht gegeben sind. Dies folgt daraus, dass die Revision nicht zugelassen ist und gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO n. F. die Nichtzulassungsbeschwerde für jede der Parteien unzulässig ist, da die Beschwer der Beklagten im Berufungsverfahren 17.325,-- EUR, mithin nicht mehr als 20.000,-- EUR beträgt.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n. F. nicht gegeben sind. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n. F.) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n. F.).
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 17.325,-- EUR. Die außergerichtlichen Kosten von 1.111,46 EUR sind nicht zum Streitwert zu addieren, da es sich insoweit lediglich um eine Kostenposition handelt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13, 14 RVG, Nr. 2300 VV RVG
§§ 311 Abs. 2 Nr., 241 Abs. 1 u. 2, 249, 253 BGB
§§ 311 Abs. 2 Nr. 2, 241 Abs. 1 u. 2 BGB
§§ 823 ff BGB
§§ 311, 241 BGB
§§ 31, 89 BGB
§§ 276, 31 BGB
§§ 842, 843 BGB
§§ 13, 14 RVG, KV
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. § 713 ZPO
§ 278 BGB
§ 311 BGB
§ 241 BGB
§ 823 BGB
§ 831 BGB
§ 276 BGB
§ 280 BGB
§ 287 ZPO
§ 253 BGB
§ 847 BGB
§ 843 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 309 Nr. 7a BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 276 Abs. 1 Satz 1 u. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 823 Abs. 1 u. 2 BGB
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 66, 54
NJW 1962, 32
BGHZ 66, 51
FamRZ 2010, 1282
NJW 2009, 3302
VersR 1985, 90
NJW 1983,162
VersR 1995, 598
VersR 1992, 847
VersR 2000, 1381
VersR 1970, 182
NJW-RR 1989, 394
NJW 1996, 2646
VersR 2000, 862
VersR 1983, 162
BGHZ 104, 397
VersR 2006, 520
VersR 1968, 852
VersR 1972, 1075
VersR 1974, 1016
VersR 1989, 1273
VersR 1984, 936
VersR 1973, 939
VersR 1992, 618
VersR 1982, 981
NJW 1988, 1783
DAR 1988, 24
VersR 1993, 1491
3 O 393/09
1 U 3222/07
18 C 496/08
9 O 318/09
4 U 326/03
3 U 552/03
4 U 61/08