Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2022-12-22, Aktenzeichen 3 UF 87/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2022:1222.3UF87.21.00

Tenor:
1. Auf die Beschwerde des Vaters wird der Beschluss des Amtsgerichts Kreuzberg (Familiengericht) vom 5. Juli 2021 - Az. 168 F 3187/21 - abgeändert und Ziff. 1 des Tenors wie folgt neu gefasst:
Der Antrag der Mutter auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts innerhalb B...s für das gemeinsame Kind T..., geboren am ... 2017, auf sich allein wird zurückgewiesen.
2. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens (Gebühren und Auslagen) tragen die Eltern je zur Hälfte. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
3. Der Verfahrenswert wird auf 4.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern des am ... 2017 geborenen Kindes T... streiten über dessen Betreuungssituation.
Ursprünglich hat die Mutter mit dem das Verfahren einleitenden Antrag die Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts auf sich allein begehrt, weil sie gemeinsam mit T... nach Ö... umziehen wollte. Der Vater hat die Zurückweisung des Antrags sowie seinerseits die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf sich alleine begehrt.
Das Amtsgericht (Familiengericht) hat mit dem angefochtenen Beschluss das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Mutter allein übertragen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten bezüglich des erstinstanzlichen Sachverhalts sowie der Entscheidungsgründe verweist der Senat auf den angefochtenen Beschluss.
Gegen diese - seiner Verfahrensbevollmächtigten am 10. Juli 2021 zugestellte - Entscheidung hat der Vater mit Anwaltsschriftsatz vom 15. Juli 2021, eingegangen beim Amtsgericht (Familiengericht) am selben Tag, Beschwerde eingelegt und beantragt, die Vollziehung des angefochtenen Beschlusses vorläufig auszusetzen. Mit Beschluss vom 22. Juli 2021 hat der Senat die Wirksamkeit des angefochtenen Beschlusses im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig ausgesetzt. Nachdem die Mutter mit Schriftsatz vom 3. August 2021 mitgeteilt hatte, auf der Grundlage des erstinstanzlichen Beschlusses den Umzug mit T... nach Ö... bereits realisiert zu haben, hat der Senat mit Beschluss vom 30. August 2021 antragsgemäß das Aufenthaltsbestimmungsrecht vorläufig auf den Vater übertragen und die Mutter verpflichtet, das Kind an den Vater herauszugeben. Am 7. September 2021 ist die Mutter mit T... nach B... zurückgekehrt. In dem beim Amtsgericht Kreuzberg (Familiengericht) geführten Umgangsverfahren - Az. 168 F 8020/21 - erzielten die Eltern im Termin am 14. September 2021 Einvernehmen über den Umgang des Kindes und schlossen einen durch das Amtsgericht gerichtlich gebilligten Umgangsvergleich, der eine annährend gleiche zeitliche Betreuung des Kindes mit einem Übergewicht der Betreuungszeiten des Vaters vorsieht. Weiterhin regelten die Eltern den Umgang in den Kita-Schließzeiten und zu Feiertagen sowie an den Geburtstagen des Kindes. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Terminsvermerk vom 14. September 2021 auf Bl. 61 f. der Beiakten 168 F 8020/21 verwiesen.
In dem Erörterungs- und Anhörungstermin des Senats am 30. November 2022 hat die Mutter erklärt, dass sie nicht mehr beabsichtigt, nach Ö... umzuziehen und nunmehr das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht in B... ausüben möchte und den weitergehenden Antrag zurücknimmt. Sie begründet dies mit Kindeswohlgesichtspunkten und strebt weiterhin an, dass T... seinen Lebensmittelpunkt bei ihr hat und überwiegend von ihr betreut wird. Im Übrigen verteidigt sie den angefochtenen Beschluss.
Die Mutter beantragt,
ihr unter Zurückweisung der Beschwerde des Vaters das Aufenthaltsbestimmungsrecht innerhalb B...s allein zu übertragen.
Der Vater beantragt,
den Antrag der Mutter zurückzuweisen.
In dem Erörterungs- und Anhörungstermin des Senats am 30. November 2022 hat er ebenso wie der Verfahrensbeistand der Antragsteilrücknahme der Mutter zugestimmt. Er begehrt die Fortsetzung des seit September 2021 umgesetzten Betreuungsmodells und - nachdem die Mutter von ihren Umzugsplänen Abstand genommen hat - die Beibehaltung des gemeinsamen Sorgerechts insgesamt, also auch des Aufenthaltsbestimmungsrechts. Seinen eigenen Antrag auf Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts hat er mit Zustimmung der Mutter zurückgenommen. Er ist der Meinung, die bestehende Umgangsvereinbarung habe weiterhin Gültigkeit.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines familienpsychologischen Gutachtens. Die Sachverständige, Frau Diplom-Psychologin W..., hat ihr schriftliches Gutachten vom 26. Januar 2022 im Termin am 30. November 2022 mündlich erläutert und die Fragen des Senats und der Beteiligten beantwortet. Hinsichtlich des Ergebnisses wird auf den Terminsvermerk vom 30. November 2022 (Bd. V Bl. 20 ff. d.A.) verwiesen. Der Senat hat T... und die Eltern persönlich angehört. Er hat die Sach- und Rechtslage in zwei Terminen mit den Beteiligten und dem Jugendamt erörtert. In dem Termin am 30. November 2022 hat er die Beteiligten darauf hingewiesen, dass aufgrund der geänderten Antragslage zu prüfen sein wird, ob für den Antrag der Mutter auf Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts in B... ein Rechtsschutzbedürfnis besteht bzw. ob die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge in diesem Teilbereich dem Kindeswohl am besten entspricht. Er hat ferner darauf hingewiesen, dass die Entscheidung über das Aufenthaltsbestimmungsrecht nichts darüber aussagt, wie die Umgangskontakte gestaltet werden.
Im Übrigen wird auf die Ausführungen in den gewechselten Schriftsätzen und Stellungnahmen der Verfahrensbeteiligten und des Jugendamts verwiesen sowie auf die Vermerke beider Instanzen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Vaters ist gemäß § 58 FamFG statthaft und auch im Übrigen form- und fristgerecht eingelegt worden, §§ 63, 64 FamFG. In der Sache hat die Beschwerde dahingehend Erfolg, dass der angefochtene Beschluss abzuändern und - unter Wiederherstellung des gemeinsamen Aufenthaltsbestimmungsrechts - der Antrag der Mutter auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts innerhalb B...s auf sie allein zurückzuweisen ist.
Nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ist dem Antrag eines Elternteils auf Übertragung des alleinigen Sorgerechts bzw. eines Teils der elterlichen Sorge stattzugeben, soweit zu erwarten ist, dass (erstens) die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und (zweitens) die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Bereits die erste dieser Voraussetzungen liegt hier nicht vor.
Nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB darf die elterliche Sorge nur dann einem Elternteil allein zugewiesen werden, wenn die Voraussetzungen der Ausübung der gemeinsamen Sorge fehlen. Damit ist sichergestellt, dass sich die Wahrnehmung des Elternrechts am Kindeswohl ausrichtet und die Rechte des Kindes Beachtung finden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Juli 2010, - 1 BvR 420/09, NJW 2010, 3008). Die Alleinsorge ist daher anzuordnen, wenn die gemeinsame elterliche Sorge aus Kindeswohlgründen ausscheidet, also dem Kindeswohl widerspricht. Die gemeinsame elterliche Sorge ist daher nicht anzuordnen, wenn eine schwerwiegende und nachhaltige Störung auf der Kommunikationsebene der Eltern vorliegt, die befürchten lässt, dass den Eltern eine gemeinsame Entscheidungsfindung nicht möglich sein wird und das Kind folglich erheblich belastet würde, würde man die Eltern zwingen, die Sorge gemeinsam zu tragen. Maßgeblich ist, welche Auswirkungen die mangelnde Einigungsfähigkeit der Eltern bei einer Gesamtbeurteilung der Verhältnisse auf die Entwicklung und das Wohl des Kindes haben wird. Notwendig ist hierfür die Einschätzung im Einzelfall, ob der Elternkonflikt so nachhaltig und so tiefgreifend ist, dass gemeinsame, dem Kindeswohl dienliche Entscheidungen der Eltern in den wesentlichen Belangen der elterlichen Sorge auch für die Zukunft nicht gewährleistet sind (BGH, Beschluss vom 15. Juni 2016, - XII ZB 419/15, NJW 2016, 2497 m.w.N.).
Gemessen an diesem Maßstab liegen die Voraussetzungen für die Aufhebung der gemeinsamen Sorge im Hinblick auf das Aufenthaltsbestimmungsrecht nicht vor. Die Mutter hat ihre Absicht, mit T... nach Ö... umzuziehen, aufgegeben. Sie will nunmehr zukünftig in B... wohnen. Das will auch der Vater. Beide Eltern sind sich einig, dass T...s Lebensmittelpunkt weiterhin in B... sein soll. Ferner haben sie sich in dem Umgangsverfahren beim Amtsgericht Kreuzberg (Familiengericht) verbindlich und gemäß § 156 Abs. 2 FamFG familiengerichtlich gebilligt über die Betreuungszeiten des Kindes geeinigt. Eine Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts innerhalb B...s hätte keine Auswirkungen auf diese Betreuungszeiten und auch ansonsten keine positiven Auswirkungen auf das Kindeswohl. Denn die von der Mutter angestrebte Änderung der derzeitigen, nahezu paritätischen Betreuungszeiten des Kindes kann sie nicht mit der Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts erreichen, sondern nur durch eine Abänderung der Umgangsvereinbarung in einem umgangsrechtlichen Verfahren (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 19. Februar 2021, - 21 UF 32/21, BeckRS 2021, 3272, bestätigt von BGH, Beschluss vom 19. Januar 2022, - XII ZA 12/21, NJW 2022, 1533; OLG Frankfurt, Beschluss vom 19. Dezember 2022, - 6 UF 208/22, BeckRS 2022, 36538).
Bei Sorge- und Umgangsrecht handelt es sich nach der gesetzlichen Systematik um eigenständige Verfahrensgegenstände. Während im Sorgerechtsverfahren etwa nach § 1671 oder § 1666 BGB die Frage der Rechtszuständigkeit der Eltern für die elterliche Sorge oder Teile davon in Rede steht, betrifft die Umgangsregelung die tatsächliche Ausübung der elterlichen Sorge und schränkt insoweit die Befugnisse des Sorgeberechtigten entsprechend ein, ohne in das Sorgerecht als Status einzugreifen (BGH, Beschluss vom 27. November 2019, - XII ZB 512/18, NJW 2020, 1067 m.w.N). Sorge- und Umgangsrechtliche Verfahren unterliegen dementsprechend verfahrensrechtlich der eigenständigen Behandlung. Entsprechend entfaltet die im jeweiligen Verfahren erlassene Entscheidung keine übergreifende Bindungswirkung auch für den anderen Verfahrensgegenstand (BGH, Beschluss vom 27. November 2019, a.a.O.). Mit der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen Elternteil ist auch nicht notwendigerweise zugleich die gerichtliche Entscheidung für ein Residenzmodell verbunden, so wie auch mit der Betreuung im Residenzmodell nicht zwangsläufig die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts verbunden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2019, a.a.O.). Insbesondere enthält das Gesetz keine Vorgabe, in welchem Umfang ein Umgang angeordnet oder - wie hier - von den Eltern vereinbart werden kann. Daher ist es vom Gesetzeswortlaut des § 1684 BGB auch umfasst, durch Festlegung oder Vereinbarung der Umgangszeiten beider Eltern die Betreuung des Kindes anderweitig oder hälftig aufzuteilen (Senat, Beschluss vom 18. Mai 2018, - 3 UF 4/18, NZFam 2018, 637 mit Hinweis auf BGH, Beschluss vom 1. Februar 2017, - XII ZB 601/15, NZFam 2017, 206 Rn. 16 sowie Hammer, FamRZ 2015, 1433, 1438).
Die hier von den Eltern durch eine gerichtlich gebilligte Elternvereinbarung festgelegten, nahezu hälftigen Umgangszeiten können nur in einem umgangsrechtlichen Verfahren abgeändert werden, nicht aber in dem hiesigen Sorgerechtsverfahren. Das folgt aus der Eigenständigkeit der jeweiligen Verfahren (vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2019, - XII ZB 512/18, NJW 2020, 1067 Rn. 14; ebenso OLG Dresden, a.a.O.; ausdrücklich bestätigt durch BGH, Beschluss vom 19. Januar 2022, - XII ZA 12/21 und OLG Frankfurt, a.a.O.). Andernfalls liefe auch die gesetzliche Regelung, dass eine gerichtliche Entscheidung oder - wie hier - ein gerichtlich gebilligter Umgangsvergleich nach § 1696 Abs.1 Satz 1 BGB nur aus triftigen, das Kindeswohl nachhaltig berührenden Gründen abgeändert werden kann, leer. § 1696 Abs. 1 Satz 1 BGB ist nur maßgebend, wenn sich die Abänderung auf die jeweils gleichartige Entscheidung, Sorge- oder Umgangsrecht, bezieht (vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2019, - XII ZB 512/18, a.a.O. sowie Opitz, NZFam 2022, 406).
Auch verfassungsrechtliche Erwägungen gebieten eine Entscheidung über die Aufteilung der Kinderbetreuungszeiten bei gemeinsamer elterlicher Sorge nicht durch eine sorgerechtliche, sondern durch eine umgangsrechtliche Entscheidung (vgl. OLG Frankfurt, a.a.O.). Mit der Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge und Übertragung der Alleinsorge auf den antragstellenden Elternteil gemäß § 1671 BGB ist zwangsläufig ein Eingriff in das durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG geschützte Elternrecht des anderen Elternteils verbunden (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 29. März 2022, - 10 UF 43/21, NZFam 2022, 493). Die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge unterliegt daher dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 23. Januar 2019, - 1 BvR 1461/18, BeckRS 2019, 2006 f.; BGH, Beschluss vom 29. April 2020, - XII ZB 112/19, NJW 2020, 2182,2183). Eine Entscheidung über die elterlichen Betreuungszeiten in einem Umgangsverfahren nach § 1684 Abs. 3 Satz 1 BGB, bei der auch die zu § 1671 BGB entwickelten Kindeswohlkriterien zu berücksichtigen sind (BGH, Beschluss vom 1. Februar 2017, a.a.O.), stellt gegenüber einer sorgerechtlichen Entscheidung das mildere Mittel dar (vgl. OLG Frankfurt, a.a.O.).
Die Mutter verfolgt mit ihrem Antrag auf Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts auch kein zusätzliches, über die Beendigung der wechselweisen Betreuung hinausgehendes Rechtsschutzziel, welches aus Kindeswohlgründen die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf sie alleine erforderlich machte. Ihre ursprünglichen Umzugspläne, die eine Entscheidung über das Aufenthaltsbestimmungsrecht erforderlich gemacht hätten, hat sie aufgegeben. Und auch die anderen, von ihr vorgetragenen Gründe rechtfertigen nicht die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf sie alleine. Ob die von der Mutter behauptete fehlende elterliche Kommunikations- und Kooperationsbereitschaft aus Kindeswohlgesichtspunkten eine Beendigung der derzeitigen Betreuungssituation erforderlich macht, muss - sollte die Mutter ihr Bestreben weiterverfolgen wollen - in einem beim Amtsgericht (Familiengericht) zu führenden Umgangsverfahren geklärt werden. Die sich aus den vereinbarten Betreuungszeiten ergebenden sorgerechtlichen Folgen lassen sich § 1687 BGB entnehmen. Differenzen von erheblicher Bedeutung können im Wege der Anordnung nach § 1628 BGB beseitigt werden (vgl. grundlegend hierzu BGH, Beschluss vom 1. Februar 2017, a.a.O. sowie Senat, a.a.O.). Im Übrigen ergeben sich weitere Rechtsfolgen aufgrund einer veränderten Betreuungssituation, die zur Obhut eines Elternteils führt, bereits aus dem Gesetz (vgl. etwa § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB) oder sind in einem gesonderten Verfahren zu klären (zum Kindergeld vgl. § 64 Abs. 2 Satz 3 EStG), ohne dass es notwendigerweise der Ausübung des Aufenthaltsbestimmungsrechts bedarf (OLG Dresden, a.a.O.). Die von der Mutter begehrte Aufhebung des gemeinsamen Aufenthaltsbestimmungsrechts führt keineswegs zu einer Reduktion der erheblichen Belastungen des Kindes, weil sie auf den Lebensalltag des Kindes keinerlei Auswirkungen haben wird. Die Aufhebung des gemeinsamen Aufenthaltsbestimmungsrechts stünde im Wesentlichen nur auf dem Papier. Der das Kind belastende Streit zwischen den Eltern betrifft das Umgangsrecht.
Da ein alleiniges Aufenthaltsbestimmungsrecht der Mutter die von ihr begehrte Änderung der Betreuungszeiten des Kindes in B... nicht präjudiziert und sie keine weiteren Gründe vorträgt, die erwarten lassen, dass eine Aufhebung des gemeinsamen Aufenthaltsbestimmungsrechts und die Übertragung auf sie dem Kindeswohl am besten entspricht, ist ihrem Antrag nicht zu entsprechen und die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern.
Aufgrund der im letzten Anhörungs- und Erörterungstermin durch die Mutter mitgeteilten Aufgabe ihrer Umzugspläne kommt es auf die Fragen, für die der Senat Beweis durch Einholung eines familienpsychologischen Gutachtens erhoben hat, nicht mehr an, weshalb sich auch eine Auseinandersetzung mit der Frage der Verwertbarkeit des Sachverständigengutachtens erübrigt.
Auf die rechtlichen Folgen des geänderten Antrags - Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf sich allein innerhalb B...s - hat der Senat die Mutter im Termin hingewiesen und den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Beide nach dem Termin eingegangenen Schriftsätze der Eltern enthalten keinen neuen, entscheidungserheblichen Sachvortrag, weshalb der Senat ohne Einholung weiterer Stellungnahmen und auch ohne Anberaumung eines erneuten (dritten) Anhörungs- und Erörterungstermins entscheidet. Dass eine Abänderung der bestehenden Umgangsvereinbarung bei Festhalten an diesem Begehren Gegenstand eines neuen Umgangsverfahrens und nicht des hiesigen Verfahrens sein wird, hat der Senat den Eltern bereits im letzten Termin mitgeteilt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG. Es entspricht billigem Ermessen, die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) hälftig beiden Eltern aufzuerlegen und ansonsten von einer Kostenerstattung abzusehen. Die Mutter hat aus Kindeswohlgründen von ihren ursprünglichen Umzugsplänen Abstand genommen. Wenngleich die Erfolgsaussichten der Beschwerde des Vaters auch ohne Umstellung des Antrags nach Einschätzung des Senats gegeben waren, wäre es vor diesem Hintergrund unbillig, ihr aufgrund der Zurückweisung ihres Antrags die gesamten Gerichtskosten aufzuerlegen. Ebenso wäre es unbillig, den Vater, der mit seiner Beschwerde Erfolg hat, alleine mit den Kosten zu belasten.
Die Wertfestsetzung folgt aus § 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts, § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 FamFG. Die Frage, ob eine gemäß § 156 Abs. 2 FamFG gerichtlich gebilligte Umgangsregelung nur in einem Umgangs-, nicht aber in einem Sorgerechtsverfahren abgeändert werden kann, hat der BGH bereits in seinem Beschluss vom 19. Januar 2022, - XII ZA 12/21, NZFam 2022, 406 ff. entschieden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63, 64 FamFG
§ 58 FamFG
§ 1666 BGB
§ 1684 BGB
§ 1671 BGB
§ 1687 BGB
§ 1628 BGB
§ 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB
§ 156 Abs. 2 FamFG
§ 1696 Abs.1 Satz 1 BGB
§ 1696 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 1684 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 64 Abs. 2 Satz 3 EStG
§ 81 Abs. 1 FamFG
§ 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG
§ 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG
§ 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 FamFG
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 3008
NJW 2016, 2497
NJW 2022, 1533
NJW 2020, 1067
FamRZ 2015, 1433, 1438
NJW 2020, 2182,2183
68 F 3187/21
68 F 8020/21
1 BvR 420/09
XII ZB 419/15
21 UF 32/21
XII ZA 12/21
6 UF 208/22
XII ZB 512/18
3 UF 4/18
XII ZB 601/15
10 UF 43/21
1 BvR 1461/18
XII ZB 112/19