Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2014-08-12, Aktenzeichen 6 U 273/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0812.6U273.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das am 28. November 2013 verkündete Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieser Beschluss und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma A ... GmbH und Co. KG. Der Beklagte war einer von 3 Kommanditisten der KG. Er war zugleich geschäftsführender Gesellschafter der Komplementär-GmbH.
Der Kläger hat von dem Beklagten Rückzahlung behaupteter Überentnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen verlangt. Der Beklagte hat sich damit verteidigt, als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin tätig gewesen zu sein. Die Geschäftsführervergütung sowie die ihm bei der Geschäftsführung entstandenen Auslagen seien absprachegemäß als Gesellschaftereinlage verbucht worden und müssten daher den Entnahmen entgegengestellt werden, was letztendlich dazu führe, dass keine Überentnahme festgestellt werden könne.
Wegen des Sachverhalts wird im Übrigen auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an den Kläger 123.110 € nebst gesetzlicher Zinsen zu zahlen. Die weitergehende Klage ist abgewiesen worden. Die Privatentnahmen des Beklagten in den Jahren 2001 - 2009 seien durch die von dem Mitgesellschafter, Herrn Steuerberater B1 erstellte Aufstellung in Anlage K 5 zur Klageschrift dokumentiert. Die Rechtsverteidigung des Beklagten bleibe weitgehend ohne Erfolg, da er nicht hinreichend substantiiert dargelegt habe, dass er einen Anstellungsvertrag mit der Insolvenzschuldnerin abgeschlossen habe und dass er eine Geschäftsführervergütung beanspruchen könne, die er als Einlage den Privatentnahmen entgegengestellt werden könne. Von der in der Klageschrift errechneten Summe hat das Landgericht lediglich einen Betrag von 7.233 € abzogen, der von den Beklagten als Einlage zur Darlehenstilgung in das Gesellschaftsvermögen eingebracht worden sei.
Mit der Berufung verfolgt der Beklagte sein erstinstanzliches Ziel der Klageabweisung weiter. Der Beklagte wiederholt und vertieft seinen bisherigen Argumente und wirft dem Landgericht vor, seinen Sachvortrag sowie die Aussage des Zeugen B1 unzureichend und fehlerhaft bewertet zu haben.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und
die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Es ist nicht zu erwarten, dass die mündliche Verhandlung zu einer weiteren Aufklärung des Sachverhaltes führen kann.
Der Senat hat den Beklagten bereits durch Beschluss vom 3. Juli 2014 darauf hingewiesen, warum er beabsichtigt, das Rechtsmittel durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Er hat ausgeführt:
Die Berufung des Beklagten hat keine Aussicht auf Erfolg, denn das Landgericht hat ihn mit Recht verurteilt, den tenorierten Betrag an den Kläger zu zahlen, weil er in diesem Umfang Entnahmen getätigt hat, die den auf ihn entfallenden Gewinnanteil überstiegen (§§ 812 BGB, 169 Abs. 1 S. 2 HGB).
Wegen der Berechnung dieses Betrages wird auf die Aufstellung der Klägerin auf Seite 6 ihrer Klageschrift verwiesen (Bl. 79 der Akten). Im Hinblick auf die Entnahmen des Beklagten beruht diese Aufstellung auf der Zusammenstellung des Steuerberaters und Mitgesellschafters B1 vom 2. November 2009 (Anlage K 5). Die Tatsache, dass der Beklagte der Insolvenzschuldnerin in dem dort dargestellten Umfang Liquidität entnommen hat, ist durch die Steuerbilanzen und die Aufstellung von Herrn B belegt und von dem Beklagten niemals substantiiert in Zweifel gestellt worden.
Umstritten ist lediglich, ob der Beklagte diesen Entnahmen ein angebliches Geschäftsführergehalt nebst entsprechenden Auslagen gegenüberstellen darf. Der Senat versteht den Vortrag des Beklagten so, dass diese vermeintliche Vergütung als Einlage des Beklagten bewertet werden soll. Mit Recht hat allerdings das Landgericht dem Beklagten entgegengehalten, dass er weder eine ordnungsgemäße Bestellung seitens der Gesellschaft noch das Vorliegen eines Geschäftsführer-Anstellungsvertrages mit der Insolvenzschuldnerin bzw. die hieraus abzuleitende Geschäftsführervergütung substantiiert dargelegt hat.
1.
In Artikel 2 § 8 Ziffer 1 des Gesellschaftsvertrages der Insolvenzschuldnerin ist festgelegt, dass allein die Komplementärin, d.h. die A GmbH, zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft berechtigt und verpflichtet ist. Dies ist auch im Handelsregister so eingetragen worden, was den Anschein für die Richtigkeit der dort eingetragenen Vertragsbestimmung begründet (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 34. Auflage Rn. 14 zu § 9 HGB). Der Beklagte hätte demnach einen hinreichend konkreten Sachverhalt vortragen müssen, der diesen Anschein widerlegen oder zumindest erschüttern könnte. Der Vortrag im Schriftsatz des Beklagten vom 2. Mai 2013 ebenso wie das Ergebnis der Vernehmung des Zeugen B1 sind dazu nicht in der Lage, weil sich daraus nicht ableiten lässt, dass die Gesellschafter eine rechtsverbindliche Absprache getroffen hätten, mit der die Geschäftsführung und Vertretung der Insolvenzschuldnerin auf dem Beklagten sowie den Mitgesellschafter B2 übertragen worden wäre.
Der Beklagte hat dargelegt, er und Herr B2 seien sich im Rahmen einer Besprechung nach Gründung der Gesellschaft im Zeitraum zwischen dem 20. Juni und dem 22. Juni 2001 einig gewesen, dass sie die Geschäftsführertätigkeit für die Insolvenzschuldnerin ausüben und jeweils eine Geschäftsführervergütung in Höhe von 2000 € pro Monat von ihr erhalten sollten, die als Einlage zu buchen gewesen sei. Herr B1 hat zwar bestätigt, dass sein Sohn und der Beklagte beschlossen hätten, sich zu Geschäftsführern der KG zu bestellen. Er konnte sich allerdings nicht mehr daran erinnern, ob dies 2001, 2002 oder 2003 geschehen ist und welchen weiteren konkreten Inhalt die Absprache hatte.
Das Landgericht hat mit Recht diesen Sachvortrag und die Aussage von Herrn B für nicht ausreichend gehalten. Selbst wenn man dessen Bekundungen als richtig unter stellt, lässt sich ihnen nicht entnehmen, dass hier ein rechtsverbindlicher Gesell schafterbeschluss gefasst worden ist:
Der Gesellschaftsvertrag der Insolvenzschuldnerin sieht in den Schlussbestimmungen unter Artikel 3 § 4 S. 1 vor, dass Änderungen des Gesellschaftsvertrags der Schriftform bedürfen. Ein Schriftstück, in dem dokumentiert wird, dass die Gesellschafter die Geschäftsführung und Vertretung der Insolvenzschuldnerin abweichend von § 8 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages geregelt hätten, ist aber niemals vorgelegt worden. Ebenso wenig ist ein schriftlicher Anstellungsvertrag vorgelegt worden, obwohl dies nach den unangefochtenen Ausführungen des Landgerichts zu steuerlichen Beweiszwecken angezeigt war.
Der Abschluss eines Geschäftsführer-Anstellungsvertrages des Beklagten mit der Insolvenzschuldnerin wäre außerdem gemäß § 181 BGB unwirksam gewesen, weil der Beklagte gem. § 8 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages nur für Rechtsgeschäfte zwischen der persönlich haftenden Gesellschafterin und der Insolvenzschuldnerin nicht aber für Rechtsgeschäfte zwischen der Insolvenzschuldnerin und ihm selbst von den Beschränkungen des §§ 181 BGB befreit war. Eine Änderung von § 8 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages wäre dementsprechend nur durch einen Beschluss der Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin möglich gewesen (vgl. Baumbach/Hopt, HGB aaO. Rn 40 Anhang zu § 177a HGB). Dies hätte die Einberufung einer Gesellschafterversammlung und eine entsprechende Beschlussfassung vorausgesetzt, die wiederum zu protokollieren gewesen wäre (§§ 11,12 des Gesellschaftsvertrages). Keine dieser Voraussetzungen lässt sich dem Sachvortrag des Beklagten bzw. der Aussage von Herrn B1 entnehmen. Mit Recht hat der Kläger darauf hingewiesen, dass die vermeintliche Absprache nach dem eigenen Vortrag des Beklagten als informelle Abrede über die Vorgehensweise bei künftigen Privatentnahmen angesehen werden kann, der aber keine rechtlich verbindliche Willensbildung der Gesellschafter zugrunde liegt.
2.
Der Beklagte kann sich auch nicht darauf stützen, dass § 9 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags eine angemessene Tätigkeitsvergütung vorsieht, wenn Kommanditisten geschäftsführend tätig werden. Diese Bestimmung hat mit der hier streitgegenständlichen Absprache nichts zu tun, denn sie sieht vor, dass die Tätigkeitsvergütung "von Fall zu Fall" von der Gesellschafterversammlung (der Insolvenzschuldnerin) festgelegt wird, regelt also einen Sachverhalt, bei dem, anders als hier vorgetragen, die grundsätzliche Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der persönlich haftenden Gesellschafterin nicht angetastet wird. Im Übrigen wird auch bei § 9 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags verlangt, dass die Beschlussfassung im Rahmen einer Gesellschafterversammlung stattgefunden hat, was sich hier aus den o. g. Gründen nicht feststellen lässt.
3.
Mit Recht hat das Landgericht ferner klargestellt, dass sich auch aus einer faktischen erbrachten Geschäftsführungstätigkeit der Kommanditisten und aus der vermeintlichen Einigung, dass Herr B junior und der Beklagte ein "Gehalt" von jeweils 2.000 € pro Monat erhalten sollten, nicht ableiten lässt, dass hier ein rechtswirksamer Geschäftsführer-Anstellungsvertrag abgeschlossen worden wäre. Dementsprechend spielt auch die Tatsache, dass in den Bilanzen der Insolvenzschuldnerin für Geschäftsführungstätigkeit der persönlich haftenden Gesellschafterin keine Vergütung aufgeführt ist, keine Rolle. Da sich die Berufung mit den hierzu vom Landgericht angestellten Erwägungen nicht auseinandersetzt, kann zur Vermeidung auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen werden.
4.
Auch den vom Beklagten als Anlagen B 3 - B 5 vorgelegten Dokumenten lässt sich weder entnehmen, dass es einen Gesellschafterbeschluss zur Bestellung des Beklagten zum Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin gab noch das ein Anstellungsvertrag abgeschlossen worden ist. Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass in den Bilanzen für die Geschäftsjahre 2007 und 2008 (Anlagen K 12 und K 13) im Rahmen der Gewinn- und Verlustrechnung eine Tätigkeitsvergütung von 12.000 bzw. 9.000 € als Gutschrift auf dem Kapitalkonto gebucht worden ist. Hier ist der Vortrag des Beklagten nicht nur inkonsistent, weil sich diese Buchung mit der Absprache und den vorgetragenen Zeiträumen der Geschäftsführungstätigkeit (1. 2. 2007 - 31. 12. 2008) nicht vereinbaren lässt und weil in den Bilanzen der Vorjahre eine entsprechende Buchung nicht auftaucht, obwohl der Beklagte von 2001 - Juni 2005 die Geschäfte der Insolvenzschuldnerin geführt haben will. Der widersprüchliche Vortrag taugt darüber hinaus auch nicht als Beleg für einen entsprechenden Anstellungsvertrag und für eine rechtsverbindliche Beschlussfassung der Gesellschaft.
5.
Zuletzt bleibt auch die Verjährungseinrede des Beklagten ohne Erfolg. Die streitgegenständlichen Ansprüche unterfallen der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 199 Abs. 1 BGB. Diese beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den Umständen die den Anspruch begründen sowie von der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Bei juristischen Personen des Privatrechts kommt es auf das Wissen des vertretungsberechtigten Geschäftsführers an. Dies war der Beklagte als Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin. Ist aber - wie hier - das Organ einer Gesellschaft selbst der Schuldner, kann es der Gesellschaft die erforderliche Kenntnis nicht verschaffen, so dass die Verjährungsfrist erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens begonnen hat (vgl. dazu BGH MDR 2011, 800 Tz. 10).
Die Stellungnahme des Beklagten vom 31. Juli 2014 rechtfertigt keine davon abweichende Beurteilung:
Soweit der Beklagte vorbringt, er habe substantiiert bestritten, welche Entnahmen er in den Jahren 2001 - 2009 getätigt habe, lässt sich dies anhand seines bisherigen Vortrags nicht nachvollziehen. Aus der Zusammenstellung des Mitgesellschafters B1 vom 2. November 2009 (Anlage K 5) und aus den Steuerbilanzen ergibt sich, in welchem Umfang der Beklagte der Insolvenzschuldnerin Liquidität entzogen hat. Diese Zahlen sind von ihm nicht substantiiert in Zweifel gezogen worden.
Ebenso unerheblich bleibt der Vortrag des Beklagten zu dem vermeintlichen Anstellungsvertrag zwischen ihm und der Insolvenzschuldnerin. Der Senat hat ebenso wie das Landgericht darauf abgestellt, dass eine Geschäftsführervereinbarung zwischen der Insolvenzschuldnerin und dem Beklagten nicht hinreichend dargetan ist und dass die Aussage des vom Landgericht vernommenen Steuerberaters und Mitgesellschafters B1 dafür keine hinreichende Grundlage bildet. Ergänzend hat der Senat lediglich darauf hingewiesen, dass sich die vermeintliche Absprache auch mit den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags nicht in Einklang bringen lässt.
Soweit sich der Beklagte nun damit verteidigt, dass es grundsätzlich zulässig ist, durch einen ohne Einhaltung der vereinbarten Form gefassten Gesellschafterbeschluss den im Gesellschaftsvertrag festgelegten Formzwang konkludent aufzuheben, bleibt dies unerheblich, denn es fehlt aus den oben schon dargelegten Gründen an ausreichendem Vortrag, dass ein solcher Beschluss überhaupt gefasst worden ist.
Aus denselben Gründen spielt es keine Rolle, wenn der Beklagten zum wiederholten Mal darauf hinweist, dass es grundsätzlich zulässig ist, ein Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers sowohl im Verhältnis zur GmbH als auch im Verhältnis zur GmbH & Co KG zu begründen. Der Beklagte räumt ein, dass ihm ein schriftlicher Anstellungsvertrag mit der Insolvenzschuldnerin nicht erinnerlich ist. Weder sein Vortrag noch die Aussage von Herrn B1 reichen aus, um hinreichende Ansatzpunkte für einen mündlich oder konkludent geschlossenen Anstellungsvertrag finden zu können. Auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung (LGU S. 7), denen sich der Senat in Ziffer 3.) des o. g. Hinweisbeschlusses schon ausdrücklich angeschlossen hat, wird verwiesen. Hierauf geht der Beklagte in seiner Stellungnahme überhaupt nicht ein.
Wie der Senat unter Ziffer 2.) des Hinweisbeschlusses dargelegt hat, lässt sich die Rechtsposition des Beklagten nicht aus § 9 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrag herleiten, weil dort geregelt ist, das die Gesellschafterversammlung "von Fall zu Fall" eine Tätigkeitsvergütung festlegen können, "soweit die Kommanditisten geschäftsführend tätig sind", während der Beklagte hier eine regelmäßige Vergütung für sich beanspruchen will. Ebenso wenig ist die Bestimmung in § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags ein Beleg für den Abschluss des vom Beklagten für sich reklamierten Anstellungsvertrags.
Da auch die Stellungnahme des Beklagten keine weiteren Gesichtspunkte enthält, die für den Abschluss der Geschäftsführervereinbarung und für eine mündliche Beschlussfassung zur Geschäftsführerbestellung sprechen, besteht kein Anlass auf Vernehmung des vom Beklagten angebotenen Zeugen B2.
Die Berufung bleibt vielmehr mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO ohne Erfolg.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und die Schuldnerschutzanordnung beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 177a HGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2011, 800
26 O 161/12
II ZA 114/15