Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-07-31, Aktenzeichen 7 B 4415/12

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung einer vom Antragsteller noch zu erhebenden Anfechtungsklage gegen den unter Ziffer 2) des Bescheides der Antragsgegnerin vom 19.07.2012 erfolgten Teilwiderruf der dem Antragsteller erteilten Sondernutzungserlaubnis wird wiederhergestellt.
Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung entfällt, wenn der Antragsteller nicht innerhalb der Rechtsbehelfsfrist gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 19.07.2012 Anfechtungsklage erhebt.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller und die Antragsgegnerin zu je 1/2.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin erteilte dem Antragsteller unter dem 24.01.2012 eine mit Widerrufsvorbehalt versehene Sondernutzungserlaubnis für den ambulanten Straßenhandel mit Lebensmittel, Getränken und Süßwaren ("Pingelschein“) für den Zeitraum vom 01.01.2012 bis zum 31.12.2012 für das gesamte Stadtgebiet mit Ausnahme der Innenstadt, der Lister Meile, der Fußgängerzone der Limmer Straße und der Maschseeufer.
Mit Schreiben vom 04.04.2012 erteilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller sowie allen weiteren etwa 50 Inhabern von Pingelscheinen im Stadtgebiet eine Ausnahmegenehmigung nach § 3 Abs. 3 der Sondernutzungssatzung, wonach das Pingeln am Nord- und Ostufer (Rudolf-von-Bennigsen-Ufer) des Maschsees probeweise bis zum 31.12.2012 erlaubt werde.
Der Rat der Antragsgegnerin beschloss am 24.05.2012, die Gebietsbeschränkungen in § 3 der Sondernutzungssatzung zu erweitern. § 3 Abs. 2 Satz 3 der Sondernutzungssatzung sieht nunmehr vor, dass Straßenhandelsstellen nicht nur zu den festgesetzten Märkten, sondern auch zu großen Veranstaltungen einen Mindestabstand von 250 m Luftlinie zu wahren haben.
Der Antragsteller beantragte mit Schreiben vom 06.07.2012 die Erteilung einer Ausnahmeerlaubnis, um seinen ambulanten Handel während des Maschseefestes vom 01.08.bis 19.08.2012 an den Maschseeufern ausüben zu können.
Mit Bescheid vom 19.07.2012 lehnte die Antragsgegnerin diesen Antrag ab; zugleich widerrief sie ohne vorherige Anhörung die dem Antragsteller erteilte Sondernutzungserlaubnis unter Anordnung der sofortigen Vollziehung insoweit, als diese dem Antragsteller erlaubte, den öffentlichen Straßenraum im Umkreis von weniger als 250 m Luftlinie zu den festgesetzten Märkten sowie zu den großen Veranstaltungen über den Gemeingebrauch hinaus in Form ambulanten Handels zu nutzen. Zur Begründung führte sie aus: Nach Maßgabe des § 3 Abs. 1 und 2 der Sondernutzungsatzung sei der ambulante Handel an den Maschseeufern nicht erlaubnisfähig; denn bei dem Maschseefest handele es sich um eine große Veranstaltung, zu der Abstand gehalten werden müsse. Eine Ausnahme nach § 3 Abs. 3 der Sondernutzungssatzung könne nicht zugelassen werden, da dies mit verkehrlichen und städtebaulichen Belangen sowie mit den Interessen des Veranstalters und der von ihm konzessionierten Wirte und Händler nicht vereinbar sei.
Der Teilwiderruf der dem Antragsteller erteilten Sondernutzungserlaubnis erfolge, um der geänderten Sondernutzungssatzung Rechnung zu tragen; das öffentliche Interesse überwiege das Interesse des Antragstellers. Die sofortige Vollziehung des Teilwiderrufs werde angeordnet, weil zu befürchten sei, dass der Antragsteller sonst die mit der vom Rat der Antragsgegnerin durch die Satzungsänderung beabsichtigte Wirkung unterlaufe.
Bereits einen Tag vor Erlass dieses Bescheides hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Hannover den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt, mit welchem er die vorläufige Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für den ambulanten Straßenhandel an den Maschseeufern, - nach Antragserweiterung in der mündlichen Verhandlung auch - im Bereich des Rudolf-von-Bennigsen-Ufers sowie der Gneiststraße vom 01.08.2012 bis zum 19.08.2012 begehrt. In der mündlichen Verhandlung hat er ergänzend um vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO gegen den Teilwiderruf der ihm erteilten Sondernutzungserlaubnis nachgesucht.
Der Antragsteller beantragt,
1) die aufschiebende Wirkung einer noch zu erhebenden Klage gegen den unter Ziffer 2) des Bescheides der Antragsgegnerin vom 19.07.2012 erfolgten Teilwiderruf der Sondererlaubnis vom 24.01.2012 wiederherstellen und
2) die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller die Erlaubnis zur Sondernutzung an Ortsstraßen und Ortsdurchfahrten für den ambulanten Straßenhandel an den Maschseeufern, im Bereich des Rudolf-von-Bennigsen-Ufers sowie der Gneiststraße vom 01.08.2012 bis einschließlich 19.08.2012 zu erlauben.
Die Antragsgegnerin hat in die Antragsänderungen nicht eingewilligt und beantragt,
die Anträge abzulehnen.
Die Anträge seien auch in der Sache unbegründet.
Der Teilwiderruf sei rechtmäßig. Zwar sei es zutreffend, dass gegenwärtig nur der Antragsteller einen Teilwiderruf seiner Sondernutzungserlaubnis entsprechend dem Bescheid vom 19.07.2012 erhalten habe und die ungefähr 50 anderen ambulanten Straßenhändler gegenwärtig am Nord- und Ostufer pingeln dürften. Der Gleichheitssatz sei gleichwohl nicht verletzt, weil - je nach Ausgang diese Verfahrens - beabsichtigt sei, allen anderen Inhabern des ambulanten Handels einen entsprechenden Teilwiderruf am morgigen Mittwoch, dem 01.08.2012 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung zuzustellen. Angehört worden sei allerdings noch keiner der anderen Erlaubnisinhaber.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sei unbegründet, weil der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht habe.
Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Anträge haben nur zu einem Teil Erfolg.
1. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung einer noch zu erhebenden Klage gegen den unter Ziffer 2 des Bescheides der Antragsgegnerin vom 19.07.2012 erfolgten Teilwiderruf der Sondererlaubnis vom 24.01.2012 wiederherstellen, ist zulässig und begründet.
Der Antrag kann nach § 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO auch bereits vor Erhebung der Klage in der Hauptsache zulässigerweise erhoben werden. Allerdings muss der Antragsteller innerhalb der Rechtsbehelfsfrist Anfechtungsklage in der Hauptsache erheben. Diesem Umstand hat die Kammer mit Satz 2 des Beschlusstenors Rechnung getragen.
Die vorliegende Antragsänderung bzw. -ergänzung ist auch sachdienlich im Sinne von § 91 VwGO analog, weil sie der Beilegung des Streits um die Frage dient, ob der Antragsteller an dem morgen beginnenden Maschseefest in dem von ihm beantragten Bereich ambulanten Straßenhandel betreiben darf.
Der Antrag ist auch begründet, weil der mit Anordnung der sofortigen Vollziehung versehene Teilwiderruf der dem Antragsteller erteilten Sondernutzungserlaubnis bei summarischer Überprüfung rechtswidrig ist und deshalb das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Zwar darf die dem Antragsteller erteilte Sondernutzungserlaubnis grundsätzlich nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwVfG iVm § 1 Abs. 1 des Niedersächsischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (NVwVfG) widerrufen werden, weil der Widerruf im ursprünglichen Bescheid vom 24.01.2012 ausdrücklich vorbehalten worden ist; der unter dem 19.07.2012 verfügte Teilwiderruf der Sondernutzungserlaubnis ist aber bei summarischer Prüfung sowohl formell als auch materiell rechtswidrig.
Der Teilwiderruf ist formell rechtswidrig, weil der Antragsteller nicht zuvor angehört worden ist und die Antragsgegnerin auch nicht ausnahmsweise von einer Anhörung absehen durfte. Gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG ist vor Erlass eines Verwaltungsakts, der in die Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Das ist hier nicht geschehen. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin lag auch kein Fall des § 28 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG vor, wonach von der Anhörung insbesondere abgesehen werden kann, wenn von den tatsächlichen Angaben eines Beteiligten, die dieser in einem Antrag oder einer Erklärung gemacht hat, nicht zu seinen Ungunsten abgewichen werden soll. Hiervon konnte die Antragsgegnerin schon deshalb nicht ausgehen, weil sich die vom Antragsteller gemachten Angaben in seinem Antrag vom 06.07.2012 auf die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 3 Abs. 3 der Sondernutzungssatzung der Antragsgegnerin und gerade nicht auf den Widerruf der ihm erteilten Sondernutzungserlaubnis bezogen.
Der Anhörungsmangel ist auch nicht gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG geheilt worden. Eine Heilung setzt voraus, dass die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird. Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren erfüllen diese Voraussetzungen nicht (zuletzt BVerwG, Urt. v. 22.03.2012 - BVerwG 3 C 16.11 -, juris, mwN). Die Äußerung des Antragstellers im gerichtlichen Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kann mithin eine Heilung nicht bewirken.
Schließlich handelt es sich bei dem Widerruf der Sondernutzungserlaubnis um eine Ermessensentscheidung, so dass die formelle Rechtswidrigkeit auch durchschlägt. Nach § 46 VwVfG kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach § 44 VwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.
Von einer solchen Offensichtlichkeit kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Der Antragsteller hätte im Rahmen eines ordnungsgemäßen Anhörungsverfahrens u.a. einwenden können, dass er seit dem 04.04.2012 im Besitz einer Sondernutzungserlaubnis ist, die es ihm erlaubt, am Nord- und Ostufer (Rudolf-von-Bennigsen-Ufer) des Maschsees ambulanten Straßenhandel zu betreiben; er hätte sich darüber hinaus auf den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG berufen können. Beide Aspekte sind in dem Teilwiderrufsbescheid unberücksichtigt geblieben und hätten eine andere Ermessensentscheidung zur Folge haben können. Ein Fall der Ermessensreduzierung auf Null lag hier ersichtlich nicht vor.
Der Teilwiderruf ist auch materiell rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin im Bescheid vom 19.07.2012 von einem falschen Sachverhalt ausgegangen ist (a) und bei ihrer Entscheidung den Gleichheitssatz nicht beachtet hat (b).
a) Die Antragsgegnerin geht bei ihrem nach Ermessen zu treffenden Teilwiderruf der Sondernutzungserlaubnis (vgl. erster Absatz auf Seite 4 des Bescheides vom 19.07.2012) unzutreffend davon aus, dass die im Schreiben der Antragsgegnerin vom 04.04.2012 erteilte Ausnahme nach § 3 Abs. 3 der Sondernutzungssatzung ausdrücklich ein Verbot des Pingelns am Nord- und Ostufer des Maschsees für die Zeit des Maschseefestes beinhalte. Tatsächlich regelt das Schreiben der Antragsgegnerin vom 04.04.2012 derartiges nicht; vielmehr wird den Inhabern eines „Pingelscheins“ ausdrücklich das Pingeln am Nord- und Ostufer des Maschsees probeweise bis zum 31.12.2012 erlaubt. Da der im Bescheid der Antragsgegnerin vom 19.07.2012 enthaltene Teilwiderruf auch weder im Tenor noch in den Gründen zwischen der Sondernutzungserlaubnis vom 24.01.2012 und der Ergänzung vom 04.04.2012 unterscheidet, bleibt offen, ob nur die Sondernutzungserlaubnis in der Fassung vom 24.01.2012 oder die in der geänderten Fassung vom 04.04.2012 widerrufen worden ist. Der Widerruf basiert damit nicht nur auf einem unzutreffenden Sachverhalt, sondern ist auch nicht hinreichend bestimmt, § 37 Abs. 1 VwVfG.
Schließlich verstößt der Widerruf im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung auch gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, weil die Antragsgegnerin den Teilwiderruf nur beim Antragsteller angeordnet hat, um die Sondernutzungserlaubnis der geänderten Sondernutzungssatzung anzupassen, während alle anderen etwa 50 Inhaber von Pingelscheinen nach wie vor im Besitz der unter dem 04.04.2012 erteilten Ausnahmegenehmigung sind und damit auch während des Maschseefestes am Nord- und Ostufer ambulanten Straßenhandel durchführen können. Es stellt auch kein schlüssiges Ermessenskonzept dar, wenn die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vorträgt, sie beabsichtige, den anderen Inhabern von Pingelscheinen morgen, also am ersten Tag des Maschseefestes einen Widerrufsbescheid unter Anordnung der sofortigen Vollziehung zuzustellen. Dabei übersieht die Antragsgegnerin wiederum, dass sie in bestehende Rechte der Erlaubnisinhaber eingreift und die Erlaubnisinhaber deshalb vorher anzuhören hat. Faktisch führt dies dazu, dass sie bei Einhaltung eines rechtsstaatlichen Verfahrens nicht verhindern kann, dass andere Erlaubnisinhaber vorerst von ihrem Recht, am Nord- und Ostufer auch während des Maschseefestes pingeln zu dürfen, Gebrauch machen können.
2. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO hat hingegen keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 VwGO kann das Gericht der Hauptsache eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Derjenige, der vorläufigen Rechtsschutz begehrt, muss gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft machen, dass ihm der geltend gemachte materiell-rechtliche Anspruch zusteht (Anordnungsanspruch) und dass ein Grund für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes besteht (Anordnungsgrund).
Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung (nur) zur Regelung eines vorläufigen Zustandes treffen. Das für eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO grundsätzlich geltende Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache kann im Einzelfall überwunden werden, wenn durch das Abwarten der Hauptsacheentscheidung für den Antragsteller schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen würden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre. Der Bedeutung der jeweils betroffenen Grundrechte und den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes ist dabei Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 30.04.2008 - 2 BvR 338/08 -, juris).
Die Vorschriften des § 123 Abs. 1 VwGO gelten dabei bereits nicht für den vorstehend unter II.1) geregelten und entschiedenen Fall des § 80 Abs. 5 VwGO.
Eine Existenzgefährdung des Antragstellers scheidet danach schon deshalb aus, weil dem Antrag zu 1) stattgegeben worden ist und der Antragsteller unter Ausnutzung der aufschiebenden Wirkung seiner noch zu erhebenden Anfechtungsklage gegen den Widerruf der Sondernutzungserlaubnis berechtigt ist, auch den öffentlichen Straßenraum im Umkreis von weniger als 250 m Luftlinie zum Maschseefest für seinen ambulanten Handel zu nutzen, soweit dies außerhalb des Innenstadtbereichs nach Anlage III zur Sondernutzungssatzung erfolgt. Ihm bleiben daher ausreichend Möglichkeit, Umsätze während des Maschseefestes zu erzielen.
Dessen ungeachtet fehlt es auch an einem glaubhaft gemachten Anspruch, selbst wenn die Kammer den zuletzt gestellten Antrag zu 2) zu Gunsten des Antragstellers zu Grunde legt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll erklärt hat, er beabsichtige nicht, seinen ambulanten Straßenhandel auf den von der Antragsgegnerin im Termin überreichten Zeichnung mit dünnem Rotstrich eingezeichneten Flächen, die sich mit den Bereichen decken, die in der Maschseefesterlaubnis vom 06.07.2012 als Veranstaltungsbereiche bezeichnet sind, auszuüben. Soweit der Antragsteller beantragt hatte, an den Maschseeufern und im Bereich des Rudolf-von-Bennigsen-Ufers außerhalb der festgesetzten Veranstaltungsbereiche zu pingeln, ist ihm dies nunmehr gestattet, nachdem der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO Erfolg hatte. Hinsichtlich der Gneiststraße fehlt der Anordnungsanspruch, weil der Antragsteller für diesen Bereich bei der Antragsgegnerin gar keinen Antrag gestellt hatte. Im Übrigen liegt die Gneiststraße auch innerhalb des Innenstadtbereichs (Anl. III der Sondernutzungssatzung), wo ambulanter Handel grundsätzlich nicht erlaubt ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und trägt dem Umstand Rechnung, dass nur der Antrag zu 1) Erfolg hatte.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 VwGO
§ 46 VwVfG
§ 44 VwVfG
§ 123 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwVfG
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 28 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 C 16.11
2 BvR 338/08