Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-06-22, Aktenzeichen 1 A 68/14
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2016:0622.1A68.14.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der in C. wohnhafte Kläger war seit dem Jahre 1982 beim Beklagten beschäftigt. Seinen Dienst verrichtete er zuletzt, bis zum 31. Dezember 2007, beim Versorgungsamt C. in der Abteilung II – Aufgaben des Sozialen Entschädigungsrechts. Seit dem 1. Januar 2008 ist er beim früheren Beklagten zu 2. (im Folgenden: Landschaftsverband) an dessen Sitz in N. tätig.
Hintergrund des Wechsels ist das Gesetz zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen, welches als Artikel 1 des Zweiten Gesetzes zur Straffung der Behördenstruktur in Nordrhein-Westfalen vom 30. Oktober 2007 (GV. NRW S. 482; im Folgenden: Eingliederungsgesetz) erlassen wurde. Danach wurden mit Ablauf des 31. Dezember 2007 die elf nordrhein-westfälischen Versorgungsämter aufgelöst und ihre Aufgaben mit Wirkung vom 1. Januar 2008 auf die Kreise, kreisfreien Städte, die Landschaftsverbände und die Bezirksregierungen übertragen. Die Beamten der Versorgungsämter sollten mit Wirkung vom 1. Januar 2008 auf der Grundlage des Gesetzes und eines vom Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales zu erstellenden Zuordnungsplans auf die Kreise, kreisfreien Städte, Landschaftsverbände oder Bezirksregierungen übergehen oder im Landesamt für Personaleinsatzmanagement verwendet werden. Im November 2007 übersandte das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales den Versorgungsämtern den „endgültigen Zuordnungsplan“. Daraufhin informierten die Versorgungsämter ihre Beamten darüber, bei welcher Körperschaft sie ab Januar 2008 ihren Dienst leisten sollten. Als neuer Dienstherr des Klägers war der Landschaftsverband vorgesehen.
Aufgrund verwaltungsgerichtlicher Eilentscheidungen, die Zweifel an der Wirksamkeit des gesetzlichen Personalübergangs begründeten, ordnete der Beklagte den Kläger mit Verfügung vom 28. Dezember 2007 für die Dauer eines von ihm eingeleiteten personalvertretungsrechtlichen Verfahrens – längstens bis zum 31. Mai 2008 – an den Landschaftsverband ab. Mit Schreiben vom 4. März 2008 erklärte er diese Abordnung unter Hinweis auf sein Obsiegen in dem vom Kläger angestrengten gerichtlichen Eilverfahren vor dem hiesigen Gericht in der Beschwerdeinstanz (Beschluss des 6. Senats vom 28. Februar 2008 – 6 B 32/08 –) für gegenstandslos, da nach seiner Auffassung ein Dienstherrenwechsel kraft Gesetzes zum 1. Januar 2008 eingetreten sei.
Im Verfahren der Hauptsache war der Kläger mit seinem Klagebegehren auf Feststellung, dass er weiterhin in einem Beamtenverhältnis zum beklagten Land steht, vor dem Verwaltungsgericht Minden (Urteil vom 17. November 2008 – 4 K 2123/08 –) sowie vor dem hiesigen Gericht (Urteil des 6. Senats vom 7. September 2010 – 6 A 3249/08 –) erfolgreich. Das Bundesverwaltungsgericht wies die Revision des Beklagten im Verfahren des Klägers mit Urteil vom 24. November 2011 – 2 C 50.10 – zurück.
Noch während des Verfahrens der Hauptsache, nämlich mit Schreiben vom 1. Juni 2011, teilte der Landschaftsverband dem Kläger unter Hinweis auf das Berufungsurteil des hiesigen 6. Senats mit, zur Vermeidung eines andauernden Schwebezustands und um schnellstmöglich Rechtssicherheit zu schaffen, habe sich der Beklagte mit den kommunalen Spitzenverbänden gemeinsam mit den Landschaftsverbänden dahingehend verständigt, unverzüglich einen Dienstherrenwechsel durch Einzelverwaltungsakt vorzubereiten.
Mit Verfügung vom 8. Februar 2012 ordnete der Beklagte den Kläger mit sofortiger Wirkung für die Dauer von drei Monaten an den Landschaftsverband ab. Unter dem 26. März 2012 erließ der Landschaftsverband einen Bescheid zur Übernahme des Klägers in seinen Dienst auf der Grundlage von § 129 BRRG; zugleich hob er seine bereits unter dem 11. November 2011 verfügte Übernahme mit Wirkung ex tunc wieder auf.
Für die Zeit der Tätigkeit bei Landschaftsverband vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2010 gewährte dieser dem Kläger Auslagenersatz nach Maßgabe der Vorschriften über die Gewährung von Trennungsentschädigung. Im Schnitt wurden dem Kläger Auslagen in Höhe von etwa 220,00 Euro monatlich ersetzt.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 8. Juni 2011 forderte der Kläger den Beklagten sowie den Landschaftsverband auf, ihm ab dem 1. Januar 2011 Auslagenersatz bzw. Trennungsentschädigung in der zuvor geleisteten Höhe weiterhin zu bewilligen. Der Beklagte lehnte dies mit Schreiben seiner späteren Prozessbevollmächtigten vom 24. Juni 2011 ab.
Am 16. Oktober 2012 hat der Kläger Klage erhoben, die auch gegen den Landschaftsverband als Beklagten zu 2. des erstinstanzlichen Verfahrens gerichtet war, und beantragt,
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verpflichten, ihm Fahrtkostenerstattung und Verpflegungszuschuss entsprechend einer Trennungsentschädigung über den Zeitraum des 31. Dezember 2010 hinaus bis zum 26. März 2012 zu gewähren;
2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm eine Entschädigung in Geld oder in natura für den Aufwand zu leisten, den er durch Fahrzeiten auf dem Wege hin zu dem Einsatzort des Beklagten zu 2. in N. und zurück an Arbeitstagen im Zeitraum 1. Januar 2008 bis 26. März 2012 aufwenden musste.
Der Beklagte und der Landschaftsverband haben jeweils beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat mit seinem Urteil den Beklagten verpflichtet, dem Kläger für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 26. März 2012 eine Entschädigung für die dem Kläger für die Fahrten hin zu und zurück von der Dienststelle des Landschaftsverbands in N. entstandenen Kosten nach den Regelungen in § 6 Trennungsentschädigungsverordnung NRW zu bewilligen; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung des stattgebenden Urteilsausspruchs hat es im Wesentlichen ausgeführt, der zugesprochene Anspruch ergebe sich aus dem Rechtsinstitut des (allgemeinen) öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruchs.
Zur Begründung der vom Senat mit Beschluss vom 30. Oktober 2015 zugelassenen Berufung macht der Beklagte im Wesentlichen geltend, ein Ausgleich von Schäden könne mit dem verschuldensunabhängigen Folgenbeseitigungsanspruch nicht erreicht werden. Auch fehle es an den Voraussetzungen eines solchen Anspruchs. Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auch nicht unmittelbar aus der Fürsorgepflicht oder in Form von Schadensersatz wegen der Verletzung einer Pflicht aus dem Beamtenverhältnis zu. Es fehle bereits an einer Pflichtverletzung. Die Tätigkeit des Klägers beim Landschaftsverband in der Zeit vom 1. Januar 2011 bis zu seiner Übernahme sei von § 128 BRRG gedeckt gewesen, nachdem er, der Beklagte, bereits im Herbst des Jahres 2010 angesichts der Zweifel an der Wirksamkeit des Personalübergangs kraft Gesetzes vorsorglich ein Verfahren zur Übernahme der betroffenen Beamten einschließlich des Klägers durch die neuen Dienstherren durch Einzelakte auf der Grundlage der §§ 128 ff. BRRG eingeleitet habe. Ein Schwebezustand in der Übergangsphase sei von § 128 BRRG gewollt. Der Beklagte dürfe daher nicht mit den sich daraus ergebenden Folgen belastet werden. Abordnungen wären mit Rechtsunsicherheiten (Beteiligung der Personalvertretungen, Widersprüche) belastet gewesen. Im Übrigen stehe es in seiner Entscheidungsgewalt, wie er mit seinen Beamten umgehe. Ein Schadensersatzanspruch scheitere angesichts der Einleitung des Übernahmeverfahrens noch im Herbst 2010 zudem an fehlendem Verschulden. Da das Eingliederungsgesetz wirksam gewesen sei, was auch der Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen bestätigt habe, habe sich der Beklagte daran halten dürfen und müssen. Er habe auch die Rechtskraft des Urteils im Hauptsacheverfahren gegen die gesetzliche Überleitung abwarten dürfen. Jedenfalls sei die Kausalität eines – unterstellt – pflichtwidrigen Verhaltens für einen Schaden in dem streitbefangenen Zeitraum zu verneinen. Hätte der Beklagte den Dienstherrnübergang durch Gesetz rechtmäßig herbeigeführt, hätte der Kläger nur drei Jahre lang Trennungsentschädigung erhalten. Zudem treffe den Kläger ein Mitverschulden, weil er nicht näher an seinen neuen Dienstort gezogen sei.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er tritt den Ausführungen des Beklagten entgegen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakten und den beigezogenen Verwaltungsvorgang (2 Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg.
Die zulässige Klage ist in dem Umfang, in dem das Verwaltungsgericht ihr stattgegeben hat und auf den die Prüfung im Berufungsverfahren infolge der allein von dem Beklagten eingelegten Berufung beschränkt ist, begründet.
I. Die Zulässigkeit der Klage scheitert nicht daran, dass ein Widerspruchsverfahren nicht durchgeführt worden ist. Dieses war 2011 und ist auch heute noch in Nordrhein-Westfalen in beamtenrechtlichen Streitigkeiten, in denen – wie vorliegend – Ansprüche auf Gewährung von Trennungsentschädigung geltend gemacht werden, grundsätzlich durchzuführen (§ 126 Abs. 3 Nr. 1 und 4 BBRG, § 104 Abs. 1 LBG NRW).
Ein Vorverfahren war hier aber ausnahmsweise entbehrlich. Denn der Beklagte hatte sich bereits vorprozessual endgültig auf die Auffassung festgelegt, der von dem Kläger (noch) geltend gemachte Anspruch stehe ihm nicht zu. Dies folgt aus dem vorgerichtlichen Schreiben seiner späteren Prozessbevollmächtigten vom 24. Juni 2011 und wird bestätigt durch seine umfangreichen Ausführungen im erstinstanzlichen Verfahren und im Berufungsverfahren, mit denen er das Bestehen des Anspruchs bestreitet. Zudem hat sich der Beklagte im gerichtlichen Verfahren von Anbeginn sogleich zur Sache eingelassen, ohne das Fehlen eines Vorverfahrens zu rügen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013– 2 C 23.12 –, BVerwGE 148, 217 = juris, Rn. 35 bis 38.
II. Die Klage ist in dem im Berufungsverfahren noch streitgegenständlichen Umfang begründet.
Soweit der Kläger Fahrtkostenerstattung und einen Verpflegungszuschuss für die Zeit vom 8. Februar 2012 bis zum 26. März 2012 begehrt, steht ihm dieser Anspruch auf der Grundlage der Trennungsentschädigungsverordnung NRW vom 29. April 1988 (GV. NRW S. 226) in der hier maßgeblichen Fassung des Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des Landesreisekostengesetzes, der Trennungsentschädigungsverordnung, des Landesbesoldungsgesetzes sowie zur Verlängerung der Befristung des Landesumzugskostengesetzes vom 8. Dezember 2009 (GV. NRW S. 757) – im Folgenden TEVO NRW – zu (1.). Für den übrigen streitigen Zeitraum hat er gegen den Beklagten einen entsprechenden Schadensersatzanspruch (2.).
1. Für die Zeit vom 8. Februar 2012 bis zum 26. März 2012 steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf der Grundlage von § 6 TEVO NRW in Form von Trennungsentschädigung bei täglicher Rückkehr zum Wohnort zu. Denn der Kläger war für diesen Zeitraum vom Beklagten mit Verfügung vom 8. Februar 2012 zum Landschaftsverband als einem anderen Dienstherrn abgeordnet worden (vgl. § 24 LBG NRW). Infolge dieser Abordnung war er gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 6 TEVO NRW Anspruchsberechtigter i. S. v. § 6 TEVO NRW. Diese Abordnung war wirksam, weil der Beklagte entgegen seiner im vorliegenden Verfahren weiterhin vertretenen Auffassung in diesem Zeitraum noch Dienstherr des Klägers war. Dies steht – soweit die Übernahme kraft Gesetzes betroffen ist – zwischen den Beteiligten aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2011 – 2 C 50.10 – fest. Von der seitens des Landschaftsverbandes unter dem 11. November 2011 verfügten Übernahme des Klägers nach § 129 BRRG gehen keine Rechtswirkungen aus, weil der Landschaftsverband diese Übernahme unter dem 26. März 2012 mit Wirkung ex tunc wieder aufgehoben hat.
Dass (auch) der Beklagte zur Zahlung der Trennungsentschädigung verpflichtet ist, lässt sich mittelbar § 24 Abs. 5 Satz 3 LBG entnehmen. Danach ist nämlich in Fällen einer Abordnung zu einem anderen Dienstherrn zur Zahlung der dem Beamten zustehenden Leistungen (lediglich) auch der Dienstherr verpflichtet, zu dem der Beamte abgeordnet ist. Eine Vorschrift, die die Zahlungsverpflichtung des Beklagten als seinerzeitigem Dienstherrn ausschließen würde, besteht nicht.
2. Auch im Hinblick auf den übrigen streitigen Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis einschließlich 7. Februar 2012 ist die Klage begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch insoweit zwar weder auf der Grundlage des öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruchs zu (a.), noch kann er ihn unmittelbar aus der allgemeinen Fürsorgepflicht des Dienstherrn ableiten (b.). Der Kläger kann den Beklagten aber auf Schadensersatz wegen der Verletzung einer Pflicht aus dem Beamtenverhältnis in Anspruch nehmen (c.).
a. Eine Zahlungsverpflichtung des Beklagten folgt nicht aus dem öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch.
Dieser setzt voraus, dass durch einen hoheitlichen Eingriff in ein subjektives Recht ein noch andauernder rechtswidriger Zustand geschaffen worden ist. Das Erfordernis eines noch andauernden Zustands verlangt im Fall der gerichtlichen Durchsetzung des Folgenbeseitigungsanspruchs, dass die zu beseitigende Unrechtslast noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorhanden sein muss.
Detterbeck/Windthorst/Sproll, Staatshaftungsrecht, 2000, § 12, Rn. 42, vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2015 – 7 B 14.15 –, juris, Rn. 8, sowie Urteile vom 6. September 1988– 4 C 26.88 –, BVerwGE 80, 178 = juris, Rn. 9, 13, vom 28. Mai 2003 – 2 C 28.02 –, ZBR 2003, 383 = juris, Rn. 18, und vom 21. September 2000 – 2 C 5.99 –, ZBR 2001, 134 = juris, Rn. 73 f.
Das ist hier nicht der Fall. Seit der mit Bescheid des Beklagten vom 8. Februar 2012 verfügten Abordnung des Klägers besteht eine Rechtsgrundlage für sein Tätigwerden beim Landschaftsverband.
b. Der Kläger kann den von ihm geltend gemachten Anspruch auch nicht unmittelbar aus der allgemeinen Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber seinen Beamten herleiten.
Die Fürsorgepflicht bietet nämlich jedenfalls keine Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf Ausgleich von Vermögensnachteilen des Beamten, die durch rechtswidrige Maßnahmen des Dienstherrn veranlasst worden sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 2000– 2 C 39.99 –, BVerwGE 112, 308 = juris, Leitsatz 1 und Rn. 16.
Dies ist hier der Fall. Denn der Kläger leitet seinen Anspruch aus der Verletzung einer ihm gegenüber bestehenden Rechtspflicht des Beklagten als seinem seinerzeitigen Dienstherrn ab. Der Beklagte habe nämlich von ihm ohne jede Rechtsgrundlage ein Tätigwerden für einen fremden Dienstherrn verlangt.
c. Der Kläger kann den Beklagten jedoch wegen der Verletzung einer Pflicht aus dem Beamtenverhältnis auf Schadensersatz in der geltend gemachten Höhe in Anspruch nehmen.
Der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch findet seinen Rechtsgrund im Beamtenverhältnis und begründet einen unmittelbar gegen den Dienstherrn gerichteten Ersatzanspruch für Schäden, die aus einer Verletzung der aus dem Beamtenverhältnis folgenden Pflichten entstehen. Als im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis wurzelndes und insofern „quasi-vertragliches“ Institut gewährleistet der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch Sekundärrechtsschutz für Pflichtverletzungen aus dem Beamtenverhältnis, wie dies § 280 Abs. 1 BGB für vertragliche Schuldverhältnisse vorsieht. Voraussetzung des Anspruchs ist, dass der Dienstherr eine ihm seinem Beamten gegenüber obliegende Pflicht schuldhaft verletzt hat, diese Pflichtverletzung kausal für einen dem Beamten entstandenen Schaden war und dieser es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. März 2015– 2 C 12.14 –, BVerwGE 151, 333 = juris,Rn. 9 f., vom 21. Dezember 2000 – 2 C 39.99 –, BVerwGE 112, 308 = juris, Rn. 22 bis 28, und vom 21. September 2000 – 2 C 5.99 –, ZBR 2001, 134 = juris, Rn. 62 bis 68; grundlegend bereits BVerwG, Urteil vom 24. August 1961 – II C 165.59 –, BVerwGE 13, 17 = juris, Rn. 21 ff; vgl. ferner Laubinger, Der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch, VerwArch 99 (2008), S. 278 ff., 291 ff.
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
aa. Der Beklagte hat eine ihm gegenüber dem Kläger obliegende Pflicht verletzt.
Er war verpflichtet, den Kläger im streitigen Zeitraum zum Landschaftsverband abzuordnen, um damit eine Rechtsgrundlage für die Wahrnehmung der bereits zum 1. Januar 2008 auf diesen übergegangenen Aufgaben durch den Kläger bei dem für ihn fremden Dienstherrn zu schaffen. Dies ergibt sich aus Folgendem:
(a) Die Dienstleistungspflicht eines Beamten besteht nur auf der Grundlage und im Rahmen des Beamtenverhältnisses. Danach ist er kraft seiner Beamtenstellung zur Erfüllung von Aufgaben grundsätzlich nur seinem Dienstherrn gegenüber verpflichtet. Soll er (vorübergehend oder sogar dauerhaft) Aufgaben im Bereich eines fremden Dienstherrn wahrnehmen, kann der Beamte verlangen, dass er nur herangezogen wird, wenn es dafür eine Rechtsgrundlage im Beamtenverhältnis gibt, die Aufgabenerfüllung mit anderen Worten also nicht rechtsgrundlos erfolgen würde. Einem solchen subjektiv-rechtlichen Anspruch steht eine entsprechende Verpflichtung des Dienstherrn gegenüber, aus der sich der Anspruch ableitet.
Vgl. zum weitergehenden Anspruch eines Beamten auf amtsangemessene Beschäftigung, gemäß dem ein Beamter grundsätzlich in Ausübung seines Amtes nur solche Tätigkeiten zu verrichten braucht, die seinem beamtenrechtlichen Status entsprechen, jüngst etwa BVerfG, Beschluss vom 2. Mai 2016 – 2 BvR 1137/14 –, juris, Rn. 27; ferner BVerwG, Urteile vom 25. Oktober 2007 – 2 C 30.07 – NVwZ-RR 2008, 268 = juris, Rn. 13, vom 3. März 2005 – 2 C 11.04 –, BVerwGE 123, 107 = juris, Rn. 36, und vom 11. Dezember 2014 – 2 C 51.13 –, BVerwGE 151, 114 = juris, Rn. 28; zur korrespondierenden Pflicht des Dienstherrn zur amtsangemessenen Beschäftigung seiner Beamten siehe etwa OVG NRW, Beschluss vom 25. Juni 2015 – 1 B 332/15 –, IÖD 2015, 208 = juris, Rn. 19.
Die Aufgabenerfüllung eines Beamten darf den durch das Beamtenrecht gesteckten Rahmen ferner deswegen nicht überschreiten, weil die Wahrnehmung von Verwaltungskompetenzen der demokratischen Legitimation bedarf. Das Demokratieprinzip fordert eine ununterbrochene Legitimationskette vom Volk zu den mit staatlichen Aufgaben betrauten Organen und Amtswaltern und ermöglicht auf diese Weise demokratische Verantwortlichkeit. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben für die Rechtsstellung und den Einsatz der Beamten auch als Element demokratischer Legitimation. Andernfalls könnte die Verantwortlichkeit eines fremden Dienstherrn für die Erfüllung der ihm obliegenden Aufgaben daran scheitern, dass der Beamte nicht wirksam in dessen Verwaltungsstruktur eingegliedert worden und folglich dessen Weisungsbefugnis nicht unterworfen ist.
Vgl. zum Erfordernis demokratischer Legitimation BVerfG, Urteile vom 20. Dezember 2007– 2 BvR 2433/04, 2 BvR 2434/04 –, BVerfGE 119, 331 = juris, Rn. 158, und vom 7. Oktober 2014 – 2 BvR 1641/11 –, BVerfGE 137, 108 = juris, Rn. 81; Burghart, in: Leibholz/Rinck, GG, Stand April 2016, Art. 20, Rn. 421.
Umgekehrt muss auch der Beamte klar erkennen können, wer ihm gegenüber die Fach- sowie die Dienstaufsicht ausübt.
Entschließt sich ein Dienstherr – wie hier – dazu, bislang ihm obliegende Aufgaben auf andere Körperschaften zu übertragen und die in seinem Dienst stehende Beamten, die diese Aufgaben bislang wahrgenommen haben, der Aufgabenübertragung folgen zu lassen, muss er demgemäß einen rechtssicheren Einsatz der Beamten im Bereich des anderen Dienstherrn gewährleisten. Namentlich hat er dafür Sorge zu tragen, dass Zweifel daran, ob ein Beamter zur Erfüllung der Aufgaben des neuen Aufgabenträgers berechtigt und verpflichtet ist, möglichst nicht entstehen, ein Schwebezustand also vermieden wird. Denn abgesehen davon, dass eine klare rechtliche Zuordnung des Beamten einem rechtsstaatlichen Gebot entspricht, muss der von einer Aufgabenübertragung betroffene Beamte wissen, ob er die staatliche Aufgabe – ggf. unter Inanspruchnahme hoheitlicher Befugnisse – (weiterhin) wahrnehmen darf und wessen Weisungsbefugnis er dabei untersteht. Insoweit entsprechen die hier aufgezeigten Anforderungen in ihrer Zielrichtung dem Gesichtspunkt der Formenstrenge des Beamtenrechts, welcher im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit u.a. verlangt, dass sich die Frage nach dem beamtenrechtlichen Status einer Person angesichts dessen grundlegender und weittragender Bedeutung eindeutig beantworten lässt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. April 2015– 2 C 35.13 –, BVerwGE 152, 68 = juris, Rn. 10; ferner OVG NRW, Beschluss vom 30. Januar 2015 – 1 A 1226/13 –, juris, Rn. 9.
Entstehen im Zuge der Aufgabenübertragung gleichwohl ernst zu nehmende Zweifel daran, ob für die Inanspruchnahme von Beamten durch den neuen Aufgabenträger ein Rechtsgrund besteht, folgt aus dem Vorstehenden eine grundsätzliche Verpflichtung des bisherigen Dienstherrn, eine solche unter Umständen rechtsgrundlose Aufgabenwahrnehmung zu vermeiden bzw. unverzüglich zu beenden, indem er – ggf. vorsorglich – eine Rechtsgrundlage schafft. Dies gilt jedenfalls dann, wenn dadurch keine entgegenstehenden Belange beeinträchtigt werden. Das Fortbestehenlassen solcher Zweifel ist weder mit den aufgezeigten, unmittelbar aus dem Beamtenverhältnis und den Geboten der Rechtsstaatlichkeit abzuleitenden Anforderungen noch mit der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht vereinbar.
Aus diesen Vorgaben ergibt sich für den vorliegenden Fall Folgendes: Jedenfalls aufgrund des in dem Verfahren des Klägers ergangenen Berufungsurteils des 6. Senats des hiesigen Gerichts vom 7. September 2010 – 6 A 3249/08 – sowie der weiteren im September 2010 ergangenen Berufungsurteile in Parallelverfahren war bereits zu Beginn des hier streitigen Zeitraums, nämlich am 1. Januar 2011, hinreichend zweifelhaft, ob der vom Gesetzgeber gewollte Personalübergang kraft Gesetzes auf die neuen Aufgabenträger wirksam und damit eine Rechtsgrundlage für die Tätigkeit (auch) des Klägers beim Landschaftsverband gegeben war. Auch beim Beklagten bestanden solche Zweifel, wie sein Vortrag belegt, im Anschluss an die genannten Berufungsurteile noch im Herbst des Jahres 2010 Verfahren zur Übernahme der betroffenen Beamten durch Einzelakte auf der Grundlage der §§ 128 ff. BBRG vorsorglich eingeleitet zu haben.
Dem Beklagten als Dienstherrn wäre es auch möglich gewesen, die (aus der damaligen Sicht des Beklagten: möglicherweise) rechtswidrige Inanspruchnahme seiner Beamten (vorsorglich) durch Schaffung einer Rechtsgrundlage zu beenden und damit einen fortdauernden Schwebezustand zu vermeiden. Dafür standen ihm mehrere Möglichkeiten offen. Neben der später auch tatsächlich erfolgten Übernahme des Klägers durch den Landschaftsverband kraft Verwaltungsakts auf der Grundlage von § 129 BRRG kamen dafür eine Abordnung zum Landschaftsverband nach dem schon seinerzeit geltenden § 24 LBG NRW sowie eine Versetzung zu diesem gemäß § 25 LBG NRW in Betracht.
Entgegenstehende Belange wären durch diese Personalmaßnahmen, namentlich durch ihren (aus der damaligen Sicht des Beklagten) nur vorsorglichen Charakter nicht beeinträchtigt worden. Wäre in dem auf Feststellung des Fortbestands des Beamtenverhältnisses zwischen dem Beklagten und dem Kläger gerichteten Klageverfahren nämlich letztinstanzlich durch das Bundesverwaltungsgericht die Auffassung des Beklagten bestätigt worden, der Kläger sei kraft Gesetzes mit Wirkung zum 1. Januar 2008 auf den Landschaftsverband als neuen Dienstherrn übergegangen, wären diese Maßnahmen ins Leere gegangen, weil sie im Falle der Abordnung und der Versetzung von einem nicht (mehr) zuständigen Dienstherrn verfügt worden wären bzw. die Übernahme nach § 129 BRRG von einem Dienstherrn verfügt worden wäre, in dessen Diensten der Kläger bereits stand. Rechtliche Folgen dieser Personalmaßnahmen, die dagegen sprächen, sie lediglich vorsorglich umzusetzen, sind weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vielmehr hätten die in Rede stehenden vorsorglichen Personalmaßnahmen den Geboten der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit gedient, indem sie Zweifel über die Rechtmäßigkeit der Aufgabenerfüllung durch die betroffenen Beamten bei den neuen Aufgabenträgern beseitigt hätten.
(b) Die Auswahl unter den genannten Personalmaßnahmen hätte grundsätzlich im organisatorischen und personalwirtschaftlichen Ermessen des Beklagten gestanden. Angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falls war dieses Ermessen allerdings auf eine Abordnung als einzig ermessensfehlerfreie Maßnahme zur Schaffung eines Rechtsgrunds für die Tätigkeit des Klägers bei dem Landschaftsverband in der streitigen Übergangszeit reduziert. Eine Abordnung des Klägers an den Landschaftsverband während der gerichtlichen Auseinandersetzung um die mit dem Eingliederungsgesetz bezweckte Überleitung der Beamten auf ihre neuen Dienstherren wäre ohne größeren Zeitverzug möglich gewesen. Der Beklagte hat den Kläger nämlich im Februar/März 2012 problemlos innerhalb eines kurzen Zeitraums an den Landschaftsverband abgeordnet.
Demgegenüber hätten eine grundsätzlich ebenfalls mögliche Übernahme nach den §§ 128 f. BRRG oder eine Versetzung nach § 25 LBG NRW im vorliegenden Fall nicht zeitig genug erfolgen können, um den bereits eingetretenen rechtswidrigen Zustand schnellstmöglich zu beenden.
Die – später auch erfolgte – Übernahme des Klägers durch den Landschaftsverband auf der Grundlage der §§ 128, 129 BRRG hätte nämlich erst mit erheblichem zeitlichem Vorlauf umgesetzt werden können. Denn es handelte sich um einen Fall des § 128 Abs. 4 Var. 3 BRRG (teilweiser Übergang von Aufgaben auf mehrere Körperschaften), für den – worauf noch näher einzugehen ist (unten (c)) – (u.a.) auch § 128 Abs. 2 Satz 2 BRRG entsprechend gilt. Danach haben die beteiligten Körperschaften innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach dem Zeitpunkt, zu dem der Aufgabenübergang vollzogen ist, im Einvernehmen miteinander zu bestimmen, von welchen Körperschaften die einzelnen Beamten zu übernehmen sind. Das Einvernehmen (völlige Willensübereinstimmung) muss vor Erlass einer Übernahmeverfügung vorliegen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. November 1978– II C 6.75 –, BVerwGE 57, 98 = juris, Rn. 22; Beschluss vom 3. März 1981 – 7 B 36.81 –, Buchholz 230 § 128 BRRG Nr. 3 = juris, Rn. 4.
Es liegt auf der Hand, dass die Herstellung dieses Einvernehmens weit mehr Zeit in Anspruch genommen hätte als die Einholung des nach § 24 Abs. 5 LBG NRW im Fall einer dienstherrenübergreifenden Abordnung erforderlichen Einverständnisses lediglich des jeweils aufnehmenden Dienstherrn. Denn es war nicht nur eine Vielzahl von Beamten „zu verteilen“, sondern darüber hinaus wäre das Einvernehmen in einer multipolaren Rechtsbeziehung zwischen einer erheblichen Anzahl verschiedener kommunaler Körperschaften zu erzielen gewesen. Vorstehendes gilt zumal angesichts der im Vergleich zu einer Übernahme nach § 129 Abs. 3, 4 BRRG weit weniger gewichtigen Folgen einer Abordnung, die nämlich nicht auf Dauer angelegt ist, insbesondere auch keinen Dienstherrenwechsel bewirkt und daher für den aufnehmenden Dienstherrn keine langfristigen, über die Dauer der Abordnung hinausreichenden personalwirtschaftlichen Folgen hat.
Vgl. dazu, dass das nach § 128 Abs. 2 Satz 2 erforderlich Einvernehmen dazu dient, den beteiligten aufnehmenden Körperschaften die Möglichkeit zu geben, ihre Interessen sinnvoll geltend machen und sich vor übermäßigen finanziellen Belastungen bei der Übernahme sachgerecht schützen zu können, BVerwG, Urteil vom 30. November 1978 – II C 6.75 –, BVerwGE 57, 98 = juris, Rn. 24.
Der tatsächliche Geschehensablauf bestätigt – wie nochmals zu betonen ist –diese Einschätzung: Nachdem Ende des Jahres 2007 aufgrund von erstinstanzlichen Eilverfahren Zweifel an der Wirksamkeit des in dem Gesetz vom 30. Oktober 2007 vorgesehenen Personalübergangs aufgekommen waren, hat der Beklagte die Klägerin des Parallelverfahrens 1 A 67/14 bereits mit Verfügung vom 28. Dezember 2007 vorübergehend an den Landschaftsverband abgeordnet (vgl. Urteil des Senats vom heutigen Tag in dem genannten Verfahren). Unter dem 8. Februar 2012 hat der Beklagte den Kläger des vorliegenden Verfahrens (sowie die Klägerin des genannten Parallelverfahrens erneut) an den Landschaftsverband abgeordnet, obwohl der Landschaftsverband am 11. November 2011 bereits die – unter dem 26. März 2012 mit Wirkung ex tunc wieder aufgehobene – Übernahme des Klägers verfügt hatte. Die gleichwohl vorgenommene Abordnung erklärt sich nur daraus, dass der Beklagte etwaigen Unsicherheiten in Bezug auf die Rechtsbeständigkeit dieser Übernahme vorbeugen wollte und deshalb schnell mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln reagierte. Hingegen nahm das Überleitungsverfahren erhebliche Zeit in Anspruch. So hat der Beklagte nach eigener Auskunft bereits im Anschluss an die Berufungsentscheidungen des hiesigen 6. Senats im Herbst 2010 das Verfahren zur Übernahme der betroffenen Beamten auf der Grundlage von § 129 Abs. 3, 4 BRRG „vorsorglich in Gang gesetzt“. Tatsächlich ist es zu dieser Übernahme durch den Landschaftsverband endgültig – im Fall des Klägers unter Aufhebung der bereits verfügten Übernahme – jedoch erst im März 2012 gekommen.
Auch eine Versetzung hätte, wenn sie überhaupt möglich gewesen wäre, aller Wahrscheinlichkeit nach mehr Zeit in Anspruch genommen als eine Abordnung. Wird nämlich der Beamte in ein Amt eines anderen Dienstherrn versetzt, bedarf es dafür des Einverständnisses des aufnehmenden Dienstherrn (§ 25 Abs. 4 Satz 2 LBG NRW). Die Erteilung des Einverständnisses liegt im Ermessen des aufnehmenden Dienstherrn. Es kann aus allen Gründen unterbleiben, die die Ablehnung einer Einstellung rechtfertigen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. November 1986– 2 C 33.84 –, BVerwGE 75, 133 = juris, Rn. 17, m. w. N. (zu § 123 Abs. 2 Satz 1 BRRG); Kathke, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Stand: Juni 2016, § 25 LBG, Rn. 256.
Da im Fall einer Versetzung in ein Amt eines anderen Dienstherrn das Beamtenverhältnis mit dem neuen Dienstherrn fortgesetzt wird, mithin ebenfalls ein Dienstherrenwechsel stattfindet (vgl. § 25 Abs. 4 Satz 1 LBG NRW), hätte es zur Herbeiführung eines solchen Einverständnisses – wenn es überhaupt erteilt worden wäre – umfangreicherer Verhandlungen und Vorbereitungen als für eine nur vorübergehende Abordnung bedurft. Letztlich hätten sich Versetzungen aller betroffenen Beamten im Ergebnis nicht von Übernahmen im Rahmen von §§ 128 ff. BRRG unterschieden und damit jedenfalls nicht einfacher als diese realisiert werden können.
(c) Der dargelegten Verpflichtung des Beklagten zur Abordnung des Klägers steht, anders als der Beklagte meint, § 128 BRRG nicht entgegen.
Nach § 128 Abs. 4 BRRG gelten die Absätze 1 bis 3 der Vorschrift entsprechend, wenn – wie hier – Aufgaben einer Körperschaft teilweise auf mehrere andere Körperschaften übergehen. Gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 BRRG sind die Beamten einer Körperschaft, die vollständig in mehrere andere Körperschaften eingegliedert wird, anteilig in den Dienst der aufnehmenden Körperschaften zu übernehmen. Nach Abs. 2 Satz 2 der Vorschrift haben die beteiligten Körperschaften innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach dem Zeitpunkt, in dem die Umbildung vollzogen ist, im Einvernehmen miteinander zu bestimmen, von welchen Körperschaften die einzelnen Beamten zu übernehmen sind. Solange ein Beamter nicht übernommen ist, haften alle aufnehmenden Körperschaften laut Abs. 2 Satz 3 der Regelung für die ihm zustehenden Bezüge als Gesamtschuldner. Die Übernahme der von einem Aufgabenübergang betroffenen Beamten ist gemäß § 129 Abs. 3, 4 BRRG nach Herstellung des Einvernehmens von der aufnehmenden Körperschaft zu verfügen.
Der Beklagte entnimmt diesen Regelungen, dass ab dem Zeitpunkt der Einleitung eines Verfahrens zur Übernahme von Beamten auf der Grundlage von § 129 Abs. 3, 4 i. V. m. § 128 Abs. 4 BRRG ein Schwebezustand bis zur Übernahme der betroffenen Beamten durch den neuen Aufgabenträger gewollt sei. Indem § 128 Abs. 4 i. V. m. Abs. 2 Satz 2 BRRG den Beteiligten Körperschaften eine Frist von sechs Monaten gewähre, um im Einvernehmen miteinander die Zuordnung der einzelnen Beamten zu den übernehmenden Körperschaften zu bestimmen, setze die Vorschrift eine Übergangsphase voraus, in der die von dem Aufgabenübergang betroffenen Beamten bereits Aufgaben bei dem neuen Dienstherrn wahrnehmen dürften, ohne dass es einer weiteren beamtenrechtlichen Regelung bedürfte. Dies habe auch das Bundesverwaltungsgericht in seinem den Kläger betreffenden Urteil vom 24. November 2011 – 2 C 50.10 – und den in den Parallelverfahren ergangenen Urteilen vom gleichen Tag ausgeführt. Eine Abordnung sei für eine solche Aufgabenwahrnehmung demgemäß nicht erforderlich, eine Pflicht des Beklagten zur Abordnung in der Übergangszeit zu verneinen.
Das überzeugt nicht. Für die vom Beklagten vertretene Ansicht gibt zunächst der Wortlaut des § 128 BRRG nichts her. Zwar beginnt die Frist zur Herstellung des Einvernehmens gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 BRRG mit dem Zeitpunkt, in dem die Umbildung, also die vollständige Eingliederung einer Körperschaft in mehrere andere Körperschaften, vollzogen ist. Bei welchem der neuen Dienstherren die betroffenen Beamten ihren Dienst verrichten, bis das Einvernehmen hergestellt ist, ist dort aber nicht geregelt.
Aus den Gesetzesmaterialien lässt sich nichts für die vom Beklagten vertretene Ansicht herleiten. Für einen Schwebezustand in dem vom Beklagten vertretenen Sinne findet sich in der Begründung zu dem § 128 BRRG entsprechenden § 129 des Entwurfs eines Ersten Rahmengesetzes zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts (Erstes Beamtenrechtsrahmengesetz – 1. BRRG; BT-Drs. 1955 II Nr. 1549, S. 62) keinerlei Anhaltspunkt. Vielmehr heißt es dort: „Um im Interesse des Dienstherrn und der Beamten in angemessener Frist zu klaren Rechtsverhältnissen zu gelangen, schreibt § 129 Abs. 2 Satz 2 vor, daß die Bestimmung innerhalb von sechs Monaten nach der Umbildung zu treffen ist, und daß die zur Übernahme verpflichteten Körperschaften solange als Gesamtschuldner haften, bis die Übernahme erfolgt ist.“ Näheres zu dieser Zwischenzeit findet sich dort nicht.
Die systematische Auslegung spricht gegen die von dem Beklagten vertretene Auffassung. Eine Aufgabenübertragung i. S. v. § 128 Abs. 4 BRRG berührt die Rechtsstellung eines davon betroffenen Beamten nicht; die Mitwirkung der an der Personalübernahme beteiligten Körperschaften im Rahmen des § 128 Abs. 2 Satz 2 BRRG ist ohne unmittelbaren Einfluss auf diese Rechtsstellung. Bei der Norm handelt es sich um eine Verfahrensvorschrift. Die darin vorgesehene zwischenkörperschaftliche Abstimmung ist ein Internum. Erst eine Übernahmeverfügung nach § 129 BRRG berührt den Beamten in seiner Rechtsstellung und bewirkt den Dienstherrenwechsel.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 30. November 1978– II C 6.75 –, BVerwGE 57, 98 = juris, Rn. 24, vom 27. Oktober 1970 – VI C 8.69 –, BVerwGE 36, 179 = juris, Rn. 15, und vom 26. November 2009 – 2 C 15.08 –, BVerwGE 135, 286 = juris, Rn. 15.
Im Anwendungsbereich (u.a.) des § 128 Abs. 4 Var. 3 BRRG bleibt der für eine Übernahme in Betracht kommende Beamte bis zu der Übernahme daher im Dienst der abgebenden Körperschaft. Angesichts dieses Zusammenhangs ist in solchen Fällen für die Annahme eines Schwebezustands weder Raum noch Bedarf. Auch ist in solchen Fällen § 128 Abs. 2 Satz 3 BRRG nicht (entsprechend) anwendbar, weil es für die darin normierte gesamtschuldnerische Haftung kein Bedürfnis gibt.
Vgl. Burkholz, in: von Roetteken/Rothländer, BeamtStG, Stand: Juli 2015, § 16, Rn. 38.
Im Übrigen erscheint es bedenklich, einer Verfahrensvorschrift (§ 128 Abs. 2 Satz 2 BRRG) den von dem Beklagten angenommenen weitgehenden materiellen Gehalt (Legitimation eines Schwebezustands) zu entnehmen.
Sinn und Zweck von § 128 BRRG sprechen ebenfalls gegen das Gesetzesverständnis des Beklagten. Im vorliegenden Fall geht es um den teilweisen Übergang von Aufgaben einer Körperschaft auf mehrere andere Körperschaften. Für einen solchen Fall ordnet § 128 Abs. 4 BRRG eine bloß entsprechende Geltung (auch) des Absatzes 2 an. Bei einer vollständigen Eingliederung einer Körperschaft in mehrere andere Körperschaften mag davon auszugehen sein, dass ein gewisser Schwebezustand in der Übergangsphase von § 128 Abs. 2 Satz 2 BRRG vorausgesetzt und legitimiert wird.
Vgl. Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, BBG, Stand: Juli 2016, § 134 Rn. 9, welcher der Sache nach dann von einem Schwebezustand ausgeht, wenn der bisherige Dienstherr vollständig weggefallen ist und den betroffenen Beamten [daher] keine dienstliche Tätigkeit mehr obliegt, sie aber weiterhin besoldet werden.
Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass Gleiches auch für den Fall des nur teilweisen Aufgabenübergangs gälte. Dabei existiert die abgebende Körperschaft und damit der Dienstherr der betroffenen Beamten nämlich weiterhin. Diesem erheblichen Unterschied zur Fallgruppe des vollständigen Wegfalls eines Dienstherrn ist bei einer bloß entsprechenden Anwendung des § 128 Abs. 2 Satz 2 BRRG Rechnung zu tragen, um „den Beamten nicht über Gebühr im Ungewissen darüber zu lassen, wer sein neuer Dienstherr ist“.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. November 1978– II C 6.75 –, BVerwGE 57, 98 = juris, Rn. 25; siehe in anderem Zusammenhang zur Bedeutung dieses Unterschieds für die Auslegung einer Bestimmung, die die beamtenrechtlichen Folgen einer Organisationsmaßnahme betrifft, das Urteil des Senats vom 30. April 2007 – 1 A 1939/06 –, juris, Rn. 52 (zum Übergang von Versorgungslasten gem. § 132 BRRG).
Das Bundesverwaltungsgericht hat dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelungen in § 128 ff. BRRG zudem den Grundsatz entnommen, dass die beamtenrechtliche Rechtsstellung, die der von einer Aufgabenübertragung betroffene Beamte erlangt hat, im Rahmen des Möglichen gewahrt bleiben muss und nur insoweit verändert und beeinträchtigt werden darf, als dies wegen der Aufgabenübertragung und deren Folgen unumgänglich ist.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. Juli 1975– VI C 44.72 –, BVerwGE 49, 64 = juris, Rn. 29, und vom 2. April 1981 – 2 C 35.78 –, BVerwGE 62, 129 = juris, Rn. 18.
All dies spricht jedenfalls nicht gegen die Verpflichtung einer vorsorglichen Abordnung. Im Gegenteil läuft die Annahme, von § 128 BRRG sei auch in Fällen des Aufgabenübergangs, bei dem der bisherige Dienstherr der Beamten fortexistiert, ein Schwebezustand gewollt, dem Ziel klarer Rechtsverhältnisse und der vom Gesetz angeordneten lediglich „entsprechenden“ Anwendung auch des § 128 Abs. 2 Satz 2 BRRG zuwider.
Für eine Abordnung analog § 14 BeamtStG, solange es an einem eindeutigen Adressaten für den beamtenrechtlichen Beschäftigungsanspruch fehlt, spricht sich Burkholz, in: v. Roetteken/Rothländer, BeamtStG, Stand: Juli 2015, § 16 Rn. 34, aus.
Nicht nachvollziehbar ist die Behauptung des Beklagten, das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem den Kläger betreffenden Urteil vom 24. November 2011 – 2 C 50.10 – und den in den Parallelverfahren ergangenen Urteilen ausgeführt, bei einer Übernahme von Beamten auf der Grundlage der §§ 128, 129 BRRG sei ein Schwebezustand gesetzlich gewollt und eine (vorsorgliche) Abordnung sei daher (auch) im vorliegenden Fall nicht erforderlich. Das Bundesverwaltungsgericht hat ausgeführt, die nach der Aufgabenüberleitung erforderlichen Dienstherrnwechsel hätten in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise „auch auf gesetzlicher Grundlage durch Verwaltungsakt angeordnet werden können (vgl. §§ 128 ff. BRRG i.V.m. § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG)“. Weiter heißt es in den genannten Entscheidungen: „In den Fällen der Anfechtung von Verwaltungsakten hätte die Wahrnehmung der versorgungsrechtlichen Aufgaben bei dem neuen Dienstherrn durch Abordnungen sichergestellt werden können, wie dies auch geschehen ist.“
Vgl. BVerwG, Urteile vom 24. November 2011– 2 C 50.10 und etwa 2 C 66.10 –, juris, jeweils Rn. 11 (Hervorhebung hier).
Diese Ausführungen vermögen die Behauptung des Beklagten offenkundig nicht zu tragen; aus den übrigen Urteilspassagen ergibt sich nichts Anderes. Die in den Revisionsurteilen angesprochene Möglichkeit der Abordnung lässt eher den Schluss zu, nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts sei von § 128 BRRG ein Schwebezustand nicht gewollt. Ein solcher kraft Gesetzes ggf. vorgesehener Schwebezustand dürfte nämlich in Fällen der Anfechtung von Verfügungen zur Übernahme von Beamten nach § 129 BRRG wegen des damit verbundenen Suspensiveffekts wieder aufleben; für eine Abordnung bestünde dann kein Bedarf.
Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, das Eingliederungsgesetz habe einer vorsorglichen Abordnung entgegengestanden. Denn nach den Ausführungen (auch) des Bundesverwaltungsgerichts hat der Wille des Gesetzgebers, die betroffenen Beamten kraft Gesetzes überzuleiten, im Eingliederungsgesetz keinen Niederschlag gefunden; er ist deshalb unbeachtlich.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 24. November 2011– 2 C 50.10 und 2 C 66.10 –, juris, jeweils Rn. 13 f.
Der Beklagte kann eine unterlassene Abordnung auch nicht damit rechtfertigen, der Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen habe in seinen Urteilen vom 23. März 2010 – 29/08 u. a. – das Eingliederungsgesetz nicht als verfassungswidrig angesehen. Dies trifft zwar zu. Der Verfassungsgerichtshof hat jedoch nur die Vereinbarkeit des Zweiten Gesetzes zur Straffung der Behördenstruktur in NRW vom 30. Oktober 2007 mit den verfassungsmäßigen Rechten der Städte, der Kreise und der Landschaftsverbände geprüft. Es ging nicht um die Frage, ob Beamte dadurch wirksam übergeleitet worden waren.
Im Übrigen sei (nochmals) darauf hingewiesen, dass die im vorliegenden Verfahren vertretene Rechtsansicht des Beklagten im Widerspruch zu seinem tatsächlichen Verhalten steht. Denn er hat den Kläger, wie erwähnt, anlässlich der Zweifel an der Wirksamkeit des gesetzlichen Personalübergangs (auch) nach Einleitung des Verfahrens zu seiner Übernahme auf der Grundlage der §§ 128, 129 BRRG abgeordnet. Zur Begründung hat er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, man habe angesichts der Rechtsunsicherheit „vorsorglich alle Register gezogen“.
Selbst wenn der Auffassung des Beklagten ungeachtet des Vorstehenden aber im Ausgangspunkt zu folgen sein sollte, dränge er damit aus einem weiteren, selbstständig tragenden Grund im Ergebnis nicht durch. Auch wenn nämlich von § 128 BRRG ein Schwebezustand während der Phase der Herstellung des Einvernehmens gewollt sein sollte, wäre eine solche Phase während des hier streitigen Zeitraums vom 1. Januar 2011 bis einschließlich 7. Februar 2012 längst beendet gewesen. Nach § 128 Abs. 2 Satz 2 BRRG haben die beteiligten Körperschaften innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach dem Zeitpunkt, in dem die Umbildung vollzogen ist, im Einvernehmen miteinander zu bestimmen, von welchen Körperschaften die einzelnen Beamten zu übernehmen sind. Fristbeginn wäre bei der von § 128 Abs. 4 BRRG angeordneten entsprechenden Geltung der Norm in Fällen des Aufgabenübergangs der Zeitpunkt, in dem der Aufgabenübergang vollzogen ist. Die sechsmonatige Frist hätte hier demgemäß bereits am 1. Januar 2008 begonnen, weil das Gesetz zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen den Aufgabenübergang zum 1. Januar 2008 bewirkt hat (vgl. §§ 2 bis 8 des Gesetzes). Bereits zu Beginn des streitigen Zeitraums wäre die in § 128 Abs. 2 Satz 2 BRRG vorgesehene sechsmonatige Frist daher längst abgelaufen gewesen. Anhaltspunkte dafür, dass sie später begonnen hätte oder aber zu verlängern gewesen wäre, sind nicht ersichtlich. Namentlich kann für den Fristbeginn nicht auf den vom Beklagten ins Feld geführten Zeitpunkt der Einleitung eines Verfahrens zur Übernahme der von einer Aufgabenübertragung betroffenen Beamten nach den §§ 128, 129 BRRG abgestellt werden. Denn abgesehen vom klaren Wortlaut der Norm könnte so der von § 128 BRRG – angeblich – gewollte Schwebezustand nahezu beliebig ausgedehnt werden, wie auch der vorliegende Fall zeigt, in dem der Schwebezustand im Anschluss an den Aufgabenübergang mehr als vier Jahre andauerte.
Der nach alledem jedenfalls zu Beginn des hier streitigen Zeitraums, also am 1. Januar 2011, bereits bestehenden Verpflichtung zur Abordnung des Klägers zum Landschaftsverband ist der Beklagte erst unter dem 8. Februar 2012 nachgekommen.
bb. Der aufgezeigte Rechtsverstoß ist auf schuldhaftes Verhalten des Beklagten zurückzuführen.
Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts. Zu vertreten hat der Dienstherr danach Vorsatz und Fahrlässigkeit. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB).
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. März 2015 – 2 C 12.14 –, BVerwGE 151, 333 = juris, Rn. 21, und vom 21. Dezember 2000 – 2 C 39.99 –, BVerwGE 112, 308 = juris, Rn. 28.
Nach diesem Maßstab fällt dem Beklagten Verschulden zur Last, weil er fahrlässig gehandelt hat. Aufgrund (u.a.) des genannten Urteil des hiesigen 6. Senats vom 7. September 2010 – 6 A 3249/08 – waren ihm die ernstzunehmenden Zweifel an der Wirksamkeit des Übergangs des Klägers auf den Landschaftsverband kraft Gesetzes bekannt. Es war ihm auch bekannt, dass die Wahrnehmung der zum 1. Januar 2008 auf den Landschaftsverband übertragenen Aufgaben des Sozialen Entschädigungsrechts einschließlich der Kriegsopferversorgung durch den Kläger einer Rechtsgrundlage bedurfte und eine solche für den Fall, dass der Personalübergang kraft Gesetzes nicht wirksam erfolgt sein sollte, durch eine Abordnung geschaffen werden konnte. Dies belegt zum einen der Umstand, dass der Beklagte angesichts der rechtlichen Zweifel an der Wirksamkeit des gesetzlichen Personalübergangs die Klägerin des Parallelverfahrens 1 A 67/14 bereits mit Verfügung vom 28. Dezember 2007 an den Landschaftsverband abgeordnet hat und eine solche Abordnung dieser Klägerin sowie des Klägers des vorliegenden Verfahrens (erneut) mit Verfügung vom 8. Februar 2012 erfolgt ist. Zum anderen lassen die bereits erwähnten Ausführungen in dem Schreiben des Landschaftsverbands an den Kläger vom 1. Juni 2011 erkennen, dass der Beklagte angesichts der Zweifel an der Wirksamkeit des gesetzlichen Personalübergangs einen rechtlichen Schwebezustand vermeiden und Rechtssicherheit durch Einzelakt schaffen wollte. Dass in diesem Schreiben als Einzelakt eine – später auch verfügte – Übernahme gemäß § 129 BRRG in den Blick genommen wurde, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Denn insoweit kommt es hier nur darauf an, dass dem Beklagten bewusst war, dass ein rechtlicher Schwebezustand zu vermeiden war.
Gleichwohl ist der Beklagte in dem streitbefangenen Zeitraum bis zu seiner Abordnungsverfügung vom 8. Februar 2012 untätig geblieben und hat damit billigend in Kauf genommen, dass der Kläger die übertragenen Aufgaben bei einem fremden Dienstherrn wahrnimmt, ohne dass es dafür eine Rechtsgrundlage gibt. Ein vom Vorwurf der Fahrlässigkeit entlastender Grund dafür, dass der Beklagte den Kläger trotz (u.a.) der genannten Entscheidung des hiesigen 6. Senats vom 7. September 2010 und – später – trotz der mit der Revisionsentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2011 erfolgten rechtskräftigen Klärung der Rechtslage erst wieder mit Verfügung vom 8. Februar 2012 – und damit sodann nicht einmal mehr zwei Monate vor der Übernahmeverfügung des Landschaftsverbands vom 26. März 2012 – abgeordnet hat, ist nicht ersichtlich. Namentlich entlastet den Beklagten nicht das von ihm vorgebrachte Argument, er habe die letztinstanzliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts abwarten dürfen. Denn der maßgebliche Pflichtverstoß liegt, wie ausgeführt, in dem Unterlassen einer Abordnung trotz hinreichender Zweifel an der Wirksamkeit des gesetzlichen Personalübergangs. Solche Zweifel wurden spätestens durch die genannte Berufungsentscheidung begründet.
cc. Dem Kläger ist ein Schaden in Gestalt von erhöhten Fahrtkosten und Verpflegungsmehraufwand entstanden. Die von dem Kläger mit seinem nicht bezifferten Antrag verfolgte Berechnung der Schadenshöhe nach den Regelungen der Trennungsentschädigungsverordnung NRW ist nicht zu beanstanden. Denn soweit der Kläger damit Ersatz der erhöhten Fahrtkosten begehrt, sind bei der für die Ermittlung der Anspruchshöhe erforderlichen fiktiven Berechnung einer Trennungsentschädigung lediglich die dem Kläger tatsächlich entstandenen Auslagen für die von ihm bezogenen Nahverkehrstickets abzüglich der Kosten für Fahrten zu seiner bisherigen Dienststelle zugrunde zu legen (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 TEVO NRW). Soweit er Ersatz von Verpflegungsmehraufwand geltend macht, ist weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich, dass der fiktiv anzusetzende Zuschuss von zwei Euro je Arbeitstag, an dem die dienstlich notwendige Abwesenheit von der Wohnung mehr als elf Stunden betrug (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 1 TEVO NRW), den dem Kläger tatsächlich entstandenen Aufwand übersteigen würde.
Ein ggf. anspruchsmindernd wirkendes Mitverschulden des Klägers (vgl. § 254 BGB) liegt nicht vor. Insbesondere kann dem Kläger nicht vorgeworfen werden, nicht näher an seinen Tätigkeitsort in N. gezogen zu sein. Aufgrund der objektiv begründeten, von Anfang an vorliegenden und von Gerichten in schließlich drei Instanzen bestätigten erheblichen Zweifel an der Wirksamkeit des gesetzlichen Personalübergangs musste er während des in Rede stehenden Zeitraums nicht davon ausgehen, dauerhaft beim Landschaftsverband Dienst verrichten zu müssen. Soweit ersichtlich, wurde der Kläger überhaupt erst mit dem Schreiben des Landschaftsverbandes vom 1. Juni 2011 darüber informiert, dass seine Übernahme auf der Grundlage von § 129 BRRG beabsichtigt sei. Dadurch wurde ihm erstmals seitens des Beklagten die Möglichkeit aufgezeigt, auch im Falle der Unwirksamkeit des gesetzlichen Personalübergangs seinen Einsatz beim Landschaftsverband fortdauern zu lassen. Ob es tatsächlich zu einer solchen Übernahme kommen und sie angesichts der zur Verfügung stehenden Rechtsschutzmöglichkeiten Bestand haben würde, war ungewiss. Angesichts dieser Ungewissheit musste sich der Kläger nicht veranlasst sehen, auf möglicherweise künftig eintretende Rechtsänderungen durch einen Umzug gleichsam vorsorglich zu reagieren.
Vor diesem Hintergrund greift auch das Argument des Beklagten nicht durch, der Gesetzgeber habe bereits im Jahr 2007 deutlich seinen Willen zum Ausdruck gebracht, die von der Aufgabenübertragung betroffenen Beamten wie den Kläger den Aufgaben folgen zu lassen. Allein das Bestehen eines solchen Willens besagt noch nichts darüber, ob und wann er auch in rechtlich zulässiger Weise verwirklicht werden kann.
dd. Die aufgezeigte Pflichtverletzung war kausal für den Schaden des Klägers.
Voraussetzung des beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruchs ist ein adäquat kausaler Zusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden. Besteht die Pflichtverletzung in einem Unterlassen, ist die haftungsbegründende Kausalität nur zu bejahen, wenn das gebotene pflichtgemäße Handeln bei Betrachtung des hypothetischen Kausalverlaufs nicht nur möglicherweise, sondern mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit den Eintritt des Schadens verhindert hätte.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. September 2000– 2 C 5.99 –, ZBR 2001, 134 = juris, Rn. 68, 72, und vom 22. Februar 1996 – 2 C 12.94 –, BVerwGE 100, 280 = juris, Rn. 31.
Gemessen daran ist die erforderliche Kausalität zu bejahen. Hätte der Beklagte den Kläger in dem Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 8. Februar 2012 zum Landschaftsverband abgeordnet, hätte ihm ein Anspruch auf Trennungsentschädigung gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 6, § 6 TEVO NRW zugestanden (vgl. oben II. 1.). Dadurch wären die dem Kläger entstandenen erhöhten Fahrtkosten und der Verpflegungsmehraufwand gedeckt worden.
Dem Anspruch auf Trennungsentschädigung hätte nicht die zeitliche Befristung der Leistungen des Dienstherrn auf eine Dauer von drei Jahren gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 LUKG entgegengestanden. Ungeachtet sonstiger Fragen gilt diese Befristung nämlich nur für den Anspruch auf Auslagenersatz gemäß § 1 Abs. 2 LUKG, nicht aber für den hier in Rede stehenden Anspruch auf Trennungsentschädigung, der insofern vorrangig ist (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 LUKG).
ee. Dem Schadensersatzanspruch steht nicht der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen. Danach tritt eine Ersatzpflicht nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels auf der Primärebene kein hinreichender Grund bestand. Der Kläger hat sich sowohl mit einem auf die Gewährung von Eilrechtsschutz gerichteten Verfahren (Verwaltungsgericht Minden – 4 L 690/07 – sowie nachfolgend Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen – 6 B 32/08 –) als auch mit dem Klageverfahren, das rechtskräftig zu seinen Gunsten mit dem bereits genannten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2011 – 2 C 50.10 – abgeschlossen wurde, gegen die Annahme des Beklagten gewandt, er sei infolge gesetzlicher Überleitung mit Wirkung vom 1. Januar 2008 aus seinem Dienst ausgeschieden. Ein weiteres, auf Abordnung zum Landschaftsverband gerichtetes Verfahren gegen den Beklagten musste er angesichts des Umstands, dass dieser in den genannten Verfahren bestritten hat, überhaupt sein Dienstherr zu sein, nicht anstrengen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 128 ff. BBRG
§§ 128, 129 BRRG
§§ 128 ff. BRRG
§ 6 TEVO
§ 24 LBG NRW
§ 129 BRRG
§ 129 BRRG
§ 25 LBG NRW
§ 128 BRRG
§ 128 BRRG
§ 14 BeamtStG
§ 6 TEVO
§ 127 BRRG
§ 126 Abs. 3 Nr. 1 und 4 BBRG
§ 104 Abs. 1 LBG NRW
§ 1 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 6 TEVO
§ 129 Abs. 3, 4 BRRG
§ 123 Abs. 2 Satz 1 BRRG
§ 25 Abs. 4 Satz 1 LBG NRW
§ 128 Abs. 4 BRRG
§ 128 Abs. 2 Satz 2 BRRG
§ 128 Abs. 2 Satz 3 BRRG
§ 128 Abs. 2 Satz 2 BRRG
§ 128 Abs. 4 BRRG
§ 128 Abs. 2 Satz 2 BRRG
§ 128 Abs. 2 Satz 2 BRRG
§ 128 Abs. 4 BRRG
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 TEVO
§ 1 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 LUKG
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 148, 217
BVerwGE 80, 178
BVerwGE 112, 308
BVerwGE 151, 333
BVerwGE 13, 17
NVwZ-RR 2008, 268
BVerwGE 123, 107
BVerwGE 151, 114
BVerfGE 119, 331
BVerfGE 137, 108
BVerwGE 152, 68
BVerwGE 57, 98
BVerwGE 75, 133
BVerwGE 36, 179
BVerwGE 135, 286
BVerwGE 49, 64
BVerwGE 62, 129
BVerwGE 100, 280
6 B 32/08
4 K 2123/08
6 A 3249/08
2 C 50.10
2 C 23.12
2 C 50.10
7 B 14.15
4 C 26.88
2 C 28.02
2 C 5.99
2 C 39.99
2 C 12.14
II C 165.59
2 BvR 1137/14
2 C 30.07
2 C 11.04
2 C 51.13
1 B 332/15
2 BvR 2433/04
2 BvR 2434/04
2 BvR 1641/11
2 C 35.13
1 A 1226/13
II C 6.75
7 B 36.81
II C 6.75
1 A 67/14
2 C 33.84
II C 6.75
VI C 8.69
2 C 15.08
1 A 1939/06
VI C 44.72
2 C 35.78
2 C 50.10
2 C 66.10
2 C 12.14
6 A 3249/08
2 C 12.94
4 L 690/07