Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-04-20, Aktenzeichen 1 K 1249/20.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2022:0420.1K1249.20.KS.00

Tenor:
Orientierungssatz
Anspruch eines Beamten auf Genehmigung der Nebentätigkeit in einem Vermessungsbüro
Verfahrensgang
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 15. Januar 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Mai 2020 verpflichtet, dem Kläger die Genehmigung zur unentgeltlichen Mithilfe in dem in A-Stadt gelegenen Vermessungsbüro seines Sohnes, Herrn …, antragsgemäß zu erteilen.
Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Hinzuziehung der Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die (neuerliche) Erteilung einer Genehmigung zur Ausübung einer Nebentätigkeit.
Der Kläger steht als Beamter in den Diensten des Landes Hessen und ist beim Amt für Bodenmanagement in … als Sachbearbeiter in Flurbereinigungsverfahren tätig.
Im Mai 2014 beantragte der Kläger gegenüber seinem Dienstherrn, dem Amt für Bodenmanagement in …, ihm die Mithilfe in einem seinerzeit von seiner Ehefrau betriebenen gewerblichen Vermessungsbüro für technische Vermessungen in A-Stadt zu genehmigen. Die Mithilfe sollte sich auf nicht mehr als 5 Stunden in der Woche belaufen, unentgeltlich und ausschließlich außerhalb der regulären Dienstzeiten erfolgen.
Das Amt für Bodenmanagement in … erteilte die beantragte Genehmigung mit Bescheid vom 14. Juli 2014 mit einer Befristung bis zum 13. Juli 2019 sowie der Vorgabe:
„Zur Vermeidung von Interessenkollisionen dürfen Sie im Rahmen Ihrer Nebentätigkeit nicht an vermessungstechnischen Leistungen mitwirken, soweit diese Leistungen innerhalb des Amtsbezirkes des Amtes für Bodenmanagement … ausgeführt werden können.“
Zudem bat der Dienstherr um Vorlage einer Aufstellung über alle im Kalenderjahr ausgeübten Nebentätigkeiten und die dafür etwaig erhaltenen Entgelte nach Ablauf einesjeden Kalenderjahres (Genehmigungsbescheid vom 14. Juli 2014, Bl. 7 d. A.).
In der Folgezeit übernahm der Sohn des Klägers, Herr …, das gewerbliche Vermessungsbüro in A-Stadt und meldete unter dem 27. August 2018 das Gewerbe auf seinen Namen an (Bl. 62 d. A.). Er führte fortan das „Vermessungsbüro für Wasserwirtschaft und technische Vermessungen“ als Freiberufler.
Mit Schreiben, die auf den 15. Mai 2019, 26. Juni 2019 sowie 23. September 2019 datieren, beantragte der Kläger ihm die im Jahr 2014 genehmigte Nebentätigkeit über den 13. Juli 2019 hinaus auch im nunmehr von seinem Sohn betriebenen Vermessungsbüro zu genehmigen. Seinen Angaben im Antrag zufolge solle die Mithilfe erneut unentgeltlich und in einem Umfang von 5 Stunden pro Woche erfolgen. Auf dem auf den 23. September 2019 datierten Antragsformular gab der Kläger zudem an:
„Bei dem Büro handelt es sich um ein gewerbliches Büro. Das Büro meines Sohnes führt Tätigkeiten durch, die „nicht“ den Aufgabenbereich der Katasterverwaltung berühren. Eine Interessenskonfrontation oder -konflikt findet nicht statt.Ferner werden keine Arbeiten in Flurbereinigungsverfahren durchgeführt. Bei den vielseitigen Aufgaben handelt es sich um Tätigkeiten im Bereich Wasserwirtschaft, sowie sonstigen, vielseitigen, ingenieurtechnischen Vermessungsarbeiten, bei denen ich meinen Sohn sowohl mit Bürotätigkeit und/oder örtlichen Vermessungsarbeiten unterstütze. Die Auftraggeber können private Planungsbüros, Kommunen, Firmen sowie Privatpersonen sein. Die von mir erbrachten Leistungen im Rahmen der Nebentätigkeit sind unentgeltlich, da es sich um meinen Sohn handelt, dem ich gerne unterstützend zur Seite stehe.“
(Antragsformular vom 23. September 2019, Bl. 12 f. d. A.).
Mit Bescheid vom 15. Januar 2020 versagte der Dienstherr die Genehmigung.
In der Begründung heißt es, die Genehmigung sei unter Berufung auf § 73 Abs. 2 des Hessischen Beamtengesetzes (HBG) zu versagen, weil die in Rede stehende Mithilfe den Antragsteller in einen Widerstreit mit seinen dienstlichen Pflichten bringen könne und zudem das „unbedingt erforderliche Vertrauen der Öffentlichkeit in die Beamtinnen und Beamten der Kataster- und Vermessungsverwaltung im Allgemeinen gewahrt werden“ müsse. Aufgrund der Nähe der beantragten Mithilfe im Vermessungsbüro zu der behördlichen, dienstlichen Tätigkeit des Antragstellers, sei ein Interessenwiderstreit nicht fernliegend, da der Kläger im Rahmen der dienstlichen Tätigkeit durchaus mit Auftraggebern aus seiner Nebentätigkeit (und umgekehrt) in Berührung kommen könne; der Ausübung der Nebentätigkeit stünden daher dienstliche Interessen entgegen.
Hiergegen legte der Kläger am 6. Februar 2020 Widerspruch bei dem Beklagten als zuständige Widerspruchsbehörde ein mit der Auffassung, dass die Nebentätigkeit in einem Vermessungsbüro für Wasserwirtschaft und technische Vermessung ausnahmslos Leistungen betreffe, die nicht in den Aufgabenbereich des Amtes für Bodenmanagement fallen würden. Da er dort zudem ausschließlich für Flurbereinigungsverfahren zuständig sei, seien weder Überschneidungen beider Tätigkeitsfelder noch ein Loyalitätskonflikt zu besorgen. Zudem zieht der Kläger in Zweifel, dass die Nebentätigkeit überhaupt dem Genehmigungsvorbehalt aus § 73 HBG unterfalle; für den Fall dessen, sei sie jedenfalls von einem derart geringen Umfang, dass sie gemäß §§ 73 Abs. 4, 79 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HBG von der Pflicht einer Genehmigung ausgenommen sei. Richtigerweise sei die Nebentätigkeit lediglich anzeigepflichtig gemäß § 74 HBG.
Mit Bescheid vom 25. Mai 2020 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück.
Die in Rede stehende Nebentätigkeit unterliege – wie jegliche Form der gewerblichen oder freiberuflichen Tätigkeit einschließlich der Mitarbeit bei einer solchen Tätigkeit und unabhängig einer Entgeltlichkeit bzw. Unentgeltlichkeit – dem Genehmigungsvorbehalt des § 73 Abs. 1 Ziffer 3 HBG. Weil deren Ausübung eine dienstliche Beeinträchtigung besorgen lasse, sei die Genehmigung nach § 73 Abs. 2 Ziffer 2 und 6 HBG zu versagen gewesen. Zum einen könne bereits der uneingeschränkte und kostenfreie Zugang aller Bediensteten des Amtes für Bodenmanagement … auf Daten der Kataster- und Vermessungsverwaltung und damit auch der Zugriff des Antragstellers auf die Daten, diesen in einen Widerstreit mit seinen dienstlichen Pflichten bringen (§ 73 Abs. 2 Ziffer 2 HBG), zumal die beabsichtigte gewerbliche Durchführung von Vermessungsarbeiten für öffentlich-rechtliche wie privatrechtliche Auftraggeber den Dienstaufgaben im Amt für Bodenmanagement in Teilen entspreche und zumindest teilweise mit denselben Daten gearbeitet werde. Sowohl die Zugriffsrechte auf als auch die Kosten für die Daten der Kataster- und Vermessungsverwaltung könnten umgangen werden. Zum anderen könne die beabsichtigte Nebentätigkeit etwa bei Vermessungsarbeiten vor Ort von der Öffentlichkeit nur schwer von der hauptberuflichen Tätigkeit getrennt werden und potentielle Auftraggeber im Rahmen der Nebentätigkeit könnten aufgrund des gleichen Aufgabenbereichs gleichfalls Kunden oder Vertragspartner des Dienstherrn sein. Insgesamt gehe damit die Befürchtung eines Ansehensverlustes der öffentlichen Verwaltung einher (§ 73 Abs. 2 Ziffer 6 HBG). Schließlich liege auch keine Ausnahme vom Genehmigungsvorbehalt nach §§ 73 Abs. 4, 79 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 1 HBG i. V. m. § 7 der Hessischen Nebentätigkeitsverordnung (HNV) vor, weil Letzterer dann nicht eingreife, wenn der Genehmigung ein gesetzlicher Versagungsgrund entgegenstehe.
Der Widerspruchsbescheid ist dem Kläger am 30. Mai 2020 zugestellt worden.
Hiergegen hat der Kläger am 30. Juni 2020 Klage erhoben.
Er wiederholt zur Begründung im Wesentlichen seine Auffassung aus dem behördlichen Ausgangsverfahren und bringt ergänzend vor, dass die Ausübung von wasserwirtschaftlichen und sonstigen ingenieurstechnischen Vermessungsleistungen durch das freiberufliche Vermessungsbüro seines Sohnes nicht das Aufgabengebiet seines Hauptamtes beträfen, zumal er dort ausschließlich Flurbereinigungsverfahren bearbeite, die in keinem Zusammenhang zu den Aufgaben des Vermessungsbüros stünden. Informationen aus dem Datenbestand der Kataster- und Vermessungsbehörde benötige er im Übrigen gar nicht und falls doch, so würde er diese jedenfalls ordnungsgemäß beantragen und bezahlen. Überdies greife der Einwand auch deshalb nicht, weil seit dem 1. Februar 2022 jedem Bürger mittels eines online-Datenportals die Daten der Kataster- und Verwaltungsbehörde kostenfrei und nahezu vollständig zur Verfügung gestellt würden (es wird verwiesen auf den Link zum Online-Portal im Schriftsatz vom 19. April 2022, Bl. 92 d. A.). Schließlich hätte – als milderes Mittel gegenüber einer Versagung – die Genehmigung unter Auflagen erteilt werden können.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
unter Aufhebung des Bescheides des Amtes für Bodenmanagement … vom 15. Januar 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Mai 2020 den Beklagten zu verpflichten, ihm die beantragte Genehmigung zur unentgeltlichen Mithilfe im Vermessungsbüro … bis zum 13. Juli 2024 zu verlängern.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung wiederholt der Beklagte im Wesentlichen seine Ausführungen aus dem Verwaltungsverfahren und ergänzt mit Verweis auf § 73 Abs. 2 Satz 2 Ziffer 3 HBG, dass die Aufgaben eines Amtes für Bodenmanagement und deren Wahrnehmung als untere Kataster- und Vermessungsbehörde im Hessischen Vermessungs- und Geoinformationsgesetz (§§ 2, 4, 15 HVGG) normiert seien. Diese dort normierten Aufgaben würden weit über den seitens des Klägers vorgetragenen Bereich hinausgehen. Neben der Bereitstellung von Daten gehöre auch die Erhebung von Geodaten ausweislich der §§ 2 Abs. 1, 9 Abs. 4 und 10 Abs. 2 HVGG ebenfalls zu den Aufgaben eines Amtes für Bodenmanagement. Gemäß § 15 HVGG seien die Ämter für Bodenmanagement nicht nur als Register- sondern auch als Vermessungsstelle tätig. Die Ämter würden Geobasisdaten bei der Durchführung von Liegenschaftsvermessungen erheben, wie z.B. Grenzpunktbestimmungen im Rahmen von Grenzfestlegungs-, Grenzfeststellungs- und Bodenordnungsverfahren. Die Tätigkeitsüberschneidung liege somit sehr wohl auch in der Erhebung von Geodaten. Schließlich stütze sich die Einschätzung für die Wahrscheinlichkeit der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen auch auf „jüngste Erfahrungswerte aus dem direkten Tätigkeitsumfeld des Klägers“. Die Ausgangsbehörde habe in der Vergangenheit gegen einen ehemaligen Beamten aus dem Fachbereich des Klägers „nach ähnlicher Ausgangslage“ ein Disziplinarverfahren einleiten und „sich eingestehen [müssen], dass diese Gefahr seitens der Behörden in der Vergangenheit anscheinend unterschätzt [worden sei]“.
Zur Ergänzung des weiteren Vorbringens der Beteiligten nimmt das Gericht auf die Gerichtsakte, den ihm vorliegenden Verwaltungsvorgang des Beklagten (1 Hefter) sowie auf die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung vom 20. April 2022 Bezug; die genannten Unterlagen sind zum Gegenstand der Entscheidungsfindung gemacht worden.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung über die Klage obliegt mit dem Einverständnis der Beteiligten derBerichterstatterin anstelle der Kammer gemäß § 87a Abs. 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Die als Verpflichtungsklage in Gestalt der Versagungsgegenklage erhobene Klage ist zulässig und begründet. Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Genehmigung zur Ausübung einer Nebentätigkeit im Vermessungsbüro seines Sohnes, der ablehnende Bescheid vom 15. Januar 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Mai 2020 ist insoweit rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 der VwGO.
Die Voraussetzungen für einen Anspruch des Klägers auf Erteilung der begehrten Genehmigung zur Ausübung einer Nebentätigkeit ergeben sich aus § 73 Abs. 1 Ziffer 3, Abs. 2 HBG und liegen im für die Verpflichtungsklage maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung hier vor.
Bei der beantragten Genehmigung zur unentgeltlichen Mithilfe im Vermessungsbüro für Wasserwirtschaft und technische Vermessungen handelt es sich zunächst um eine nach § 73 Abs. 1 Ziff. 3 HBG genehmigungsbedürftige Nebentätigkeit, da es sich um eine Mitarbeit in einem Gewerbebetrieb bzw. nunmehr in einem freien Beruf handelt; sie unterfällt auch weder § 74 HBG noch der Geringfügigkeitsgrenze des § 7 HNV, so dass der Kläger für die Ausübung der Tätigkeit grundsätzlich einer Genehmigung bedarf.
Bei dem in § 73 HBG normierten Genehmigungserfordernis handelt es sich um ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, wonach die Genehmigung zu erteilen ist, soweit einer Erteilung kein Versagungsgrund (§ 73 Abs. 2 Satz 1 und 2 HBG) entgegensteht. Daraus folgt zugleich: Bei Fehlen eines Versagungsgrundes hat der Beamte Anspruch auf die beantragte Genehmigung, dem Dienstherrn steht hierbei kein Ermessen zu (allg.M., siehe nur BVerwG, Urteil vom 30. Juni 1983 - 2 C 57.82 -, BeckRS 1983, 30438822 und Urteil vom 25. Januar 1990 - 2 C 10/89 -, NVwZ 1990, 766; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 12. September 1991 – 4 S 342/91 -, juris; Brinktrine, in: BeckOK Beamtenrecht Hessen, 18. Edition, § 73 HBG Rn. 104 m.w.N.). Die Genehmigung ist gegebenenfalls entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit – anstatt einer Versagung – mit einschränkenden Maßgaben, insbesondere bedingt, befristet oder unter Auflagen zu erteilen, soweit eine unbeschränkte Genehmigung wegen eines Versagungsgrundes ausscheidet, zur Ausräumung des sonst gegebenen Versagungsgrundes aber solche, im Einzelnen vom Dienstherrn nach seinem pflichtgemäßen Ermessen festzulegende, Nebenbestimmungen in Betracht kommen (vgl. § 73 Abs. 3 HBG; so ausdrücklich BVerwG, Urteil vom 13. Februar 1969 - II C 119.65 -, BeckRS 1969, 30430086; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 12. September 1991 - 4 S 342/91 -, juris).
Der vom Kläger beabsichtigten Nebentätigkeit stehen keine Versagungsgründe nach § 73 Abs. 2 HBG entgegen.
Gemäß § 73 Abs. 2 Satz 1 HBG ist die Genehmigung zu versagen, wenn zu besorgen ist, dass durch die Nebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigt werden; hierzu stellt § 73 Abs. 2 Satz 2 Ziffern 1 bis 6 HBG nicht abschließende Regelbeispiele an Versagungsgründen auf. Gründe für eine Versagung liegen hiernach unter anderem dann vor, wenn die Nebentätigkeit den Beamten in einen Widerstreit mit seinen dienstlichen Pflichten bringen kann (Ziffer 2), die Nebentätigkeit in einer Angelegenheit ausgeübt wird, in der die Behörde, der die Beamtin oder der Beamte angehört, tätig wird oder werden kann (Ziffer 3) oder wenn die Ausübung dem Ansehen der öffentlichen Verwaltung abträglich sein kann (Ziffer 6). Die Besorgnis um die Beeinträchtigung von dienstlichen Interessen bspw. aufgrund möglicher Interessens- oder Loyalitätskonflikte darf sich nicht ausschließlich auf generelle und abstrakte Gesichtspunkte stützen, vielmehr muss eine Einzelfallbetrachtung erfolgen. Es darf nur auf solche Interessen abgestellt werden, die einen konkreten dienstlichen Bezug zu dem jeweiligen Beamten aufweisen (VG Kassel, Urteil vom 18. Januar 2014 - 1 K 1006/13 -, n. V.). § 73 HBG fungiert als Ausnahmevorschrift und ist daher grundsätzlich restriktiv auszulegen und anzuwenden. Nur „wenn bei verständiger Würdigung der gegenwärtig erkennbaren Umstände, unter Berücksichtigung der erfahrungsgemäß zu erwartenden Entwicklung, eine Beeinträchtigung dienstlicher Interessen wahrscheinlich ist, wenn ein vernünftiger Grund für die Annahme besteht, dass eine solche Beeinträchtigung voraussichtlich eintreten wird", ist ein Versagungsgrund zu bejahen (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 1976 - 6 C 46.74 -, juris).
Eine eben solche hinreichende Wahrscheinlichkeit, die bei verständiger Würdigung der konkreten Umstände zu einer Beeinträchtigung führt oder jedenfalls führen kann, vermag das Gericht vorliegend aber nicht zu erkennen.
Ausgangspunkt dieser Bewertung ist die materielle Beweislast für das Vorliegen von Versagungsgründen, die bei präventiven Verboten mit Erlaubnisvorbehalt der Behörde obliegt (Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 86 Rn. 6).
Dem Beklagten ist es vorliegend nicht gelungen, zur Überzeugung des Gerichts eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür darzulegen, dass die in Rede stehende Nebentätigkeit dienstliche Interessen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit gefährde. Weder ist hinreichend wahrscheinlich, dass die Nebentätigkeit den Kläger in einen Widerstreit mit seinen dienstlichen Pflichten bringen kann (unter 1.), noch die Nebentätigkeit in einer Angelegenheit ausgeübt wird, in der die Behörde, der der Kläger angehört, tätig wird oder werden kann (unter 2.) noch, dass die Ausübung dem Ansehen der öffentlichen Verwaltung abträglich sein kann (unter 3.).
1. Der Versagungsgrund aus § 73 Abs. 2 Satz 2 Ziffer 2 HBG soll verhindern, dass der Beamte durch die Ausübung der Nebentätigkeit in einen Widerstreit mit seinen dienstlichen Pflichten gerät und auf diese Weise das Wohl der Allgemeinheit gefährdet werden könnte (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 37.78 -, BeckRS 1980, 30707085). Es handelt sich hier um einen Fall des Loyalitätskonflikts, bei dem schon die Möglichkeit der Pflichtenkollision für eine Versagung ausreichen würde, die wiederum dann zu besorgen wäre, wenn die beabsichtigte Nebentätigkeit einen Bezug zum konkreten amtlichen Pflichtenkreis des Beamten aufweist. Ein Widerstreit mit dienstlichen Interessen ist danach jedenfalls möglich, wenn die Nebentätigkeit dieselben oder sehr ähnliche Aufgaben umfasst, die auch Gegenstand des amtlichen Pflichtenkreises sind, aber sich durch eine gegenüber der amtlichen Aufgabenwahrnehmung gegenläufige Intention auszeichnen (ausführlich und m.w.N. Brinktrine, in: BeckOK Beamtenrecht Hessen, 18. Edition, § 73 HBG Rn. 71 ff.).
Aus dem Akteninhalt und dem Vorbringen des Beklagten ergibt sich für das Gericht nicht, dass die in Rede stehende Nebentätigkeit die Möglichkeit einer Pflichtenkollision ernstlich mit sich bringt und sie das Wohl der Allgemeinheit mit einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit gefährdet. Insoweit genügt die seitens des Beklagten geäußerte Besorgnis (noch) nicht, dass sich die beiden Aufgabenbereiche des Klägers, die seiner beabsichtigten Nebentätigkeit und die seines Hauptamtes beim Amt für Bodenmanagement …, derart überschneiden würden, dass ein Widerstreit mit dienstlichen Interessen zu besorgen ist. Das Gericht verkennt dabei nicht, dass die Tätigkeit im Amt für Bodenmanagement einerseits und die in einem gewerblichen oder freiberuflichen Vermessungsbüro andererseits Ähnlichkeiten aufweisen (können). Wie auch der Beklagte ausgeführt hat, nimmt das Amt für Bodenmanagement Aufgaben auf dem Gebiet der Bodenordnung wahr, ordnet Grundstücksgrenzen und die ländliche Bodenordnung neu und erfasst sog. Geobasisdaten, dies auch durch vereinzelte Vermessungsleistungen wie der sog. Grenzanzeige. Dies allein rechtfertigt für das Gericht aber noch nicht die Annahme einer Pflichtenkollision mit der beabsichtigten Nebentätigkeit in einem Vermessungsbüro; das Vorbringen des Beklagten stellt sich insoweit als zu unsubstantiiert dar, um eine konkrete Beeinträchtigung dienstlicher Interessen zu besorgen. So fehlen u.a. tatsächliche Angaben etwa zu Art und Umfang der konkreten Tätigkeiten oder auch Art und Umfang ganz bestimmter Daten, aus denen sich ganz konkret ein Widerstreit ergeben kann (eine unrechtmäßige Versagung der Genehmigung durch nicht ausreichend substantiiertes Vorbringen der Behörde annehmend: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19. September 2016 – 6 B 818/16 -, juris). Der erhobene Einwand, dass „Außenstehende nicht ohne weiteres erkennen können, ob es sich um eine rein technische Vermessung oder aber um eine hoheitliche Vermessung handelt“ und „große Teile von Vermessungsleistungen nach außen hin nahezu gleich wirken [würden], ohne es zu sein“, überzeugt ebenso wenig, wie der Einwand, dass „zumindest teilweise mit denselben Daten gearbeitet werde“. Dass sich dieses Vorbringen insgesamt als zu unsubstantiiert erweist ergibt sich auch und gerade aus den Umständen, dass die materielle Darlegungslast dem Beklagten obliegt und der Kläger den Einwänden des Beklagten in substantiierter und für das Gericht überzeugender Weise entgegengetreten ist. Des Weiteren ergibt sie sich aber auch daraus, dass der Beklagte im Jahr 2014 dieselbe Nebentätigkeit noch genehmigte und jetzt nicht darlegen konnte, woraus sich die zwischenzeitlich geänderte Auffassung und gänzlich andere Bewertung der (Gefährdungs-)Lage ergeben hat. Im Einzelnen:
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat der Kläger zu dem seitens des Beklagten behaupteten Widerstreit dienstlicher Interessen eingewandt:
„Bei meinem Dienstherrn im Amt für Bodenmanagement in … sind die Katasterverwaltung einerseits und das Flurbereinigungsverfahren andererseits getrennt, es handelt sich dabei um zwei verschiedene Bereiche innerhalb eines Amtes. Ich selbst bin ausschließlich für die Flurbereinigungsverfahren tätig.Vormals ist es so gewesen, dass die Katasterverwaltung und das Flurbereinigungsverfahren miteinander verwoben gewesen sind, seit 2012 nimmt die Katasterverwaltung u.a. aber keine ingenieurstechnischen Leistungen mehr war, diese sind komplett rausgenommen worden. Im Vermessungsbüro meines Sohnes helfe ich u.a. bei der Aufstellung von Plänen mit, bspw. Höhenpläne und Bodenpläne, auch nehme ich an Vermessungen teil. Aber alles was den Katasterbereich abdeckt wird nicht wahrgenommen von mir und ist im Übrigen auch gar nicht Aufgabe des Vermessungsbüros. Insgesamt die klassischen hoheitlichen Aufgaben der Katasterverwaltung werden nicht wahrgenommen. Im Übrigen möchte ich auch noch darauf hinweisen, dass seit Beginn dieses Jahres ohnehin die sogenannten Geobasisdaten kostenfrei und fast vollständig zur Verfügung gestellt werden. Hierzu verweise ich auf das im Schriftsatz meiner Klägervertreterin benannte Onlineportal (Schriftsatz vom 19.04.2022) […].“
(Sitzungsniederschrift vom 20. April 2022, S. 2 f.).
Auf Nachfrage des Gerichts, was sich seit der Genehmigungserteilung im Jahr 2014 geändert habe, erklärte der Kläger ferner:
„Im Vermessungsbüro ist lediglich der Bereich der Wasserwirtschaft hinzugetreten, weil mein Sohn dies studiert hat. Im Übrigen hat sich die Tätigkeit von einer gewerblichen in eine freiberufliche umgewandelt, alles andere ist aber gleichgeblieben.“
(Sitzungsniederschrift vom 20. April 2022, S. 4).
Die Klägervertreterin ergänzte im Rahmen der mündlichen Verhandlung noch, dass der Kläger in seinen gesamten Dienstjahren unbeanstandet geblieben sei und vormals die Genehmigung auch erteilt worden sei; insoweit sei die jetzige Entscheidung nicht nachvollziehbar, auch weil sich die Tätigkeit im Vermessungsbüro des Sohnes inhaltlich noch weiter von der eigentlichen Tätigkeit im Amt für Bodenmanagement entfernt habe.
Indem der Kläger damit durchaus nachvollziehbar dargetan hat, dass und warum er als Sachbearbeiter in Flurbereinigungsverfahren gerade nicht mit den Aufgaben der Katasterverwaltung, die sich allenfalls im Gegensatz zur eigenständigen Flurbereinigungsabteilung mit den Aufgaben des Vermessungsbüros überschneiden könnten, nicht in Berührung komme, wäre es an dem Beklagten gewesen, substantiierter vorzubringen, woraus sich dennoch eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen eines Loyalitätskonfliktes ergeben solle. Der Beklagte ist zwar nicht an seine Entscheidung aus dem Jahr 2014, in welchem er dieselbe Nebentätigkeit befristet auf fünf Jahre genehmigt hat, gebunden und auch keineswegs daran gehindert, mit Ablauf der Befristung die Erteilung einer Genehmigung zwischenzeitig anders zu bewerten.Allerdings ist er nicht davon befreit, seine geänderte Entscheidung in einer nachvollziehbaren und überzeugenden Weise und unter Beachtung der in § 73 Abs. 2 HBG normierten Vorgaben zu begründen. Auf entsprechende Nachfrage des Gerichts führte der Beklagtenvertreter hierzu nur aus:
„Mittlerweile habe es innerhalb der Behörde insgesamt eine andere Bewertung gegeben. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass es in der Vergangenheit einen missbräuchlichen Umgang im Zusammenhang mit der Genehmigung von Nebentätigkeiten gegeben hat.“
Das Gericht konnte sich nicht des Eindrucks verwehren, dass der darin zum Ausdruck gebrachte Unmut über missbräuchlichen Umgang mit gestatteten Nebentätigkeiten und die damit einhergehende Motivation, künftig strenger verfahren zu wollen, eine nicht unerhebliche Rolle bei der ablehnenden Entscheidung geführt haben könnte. Jedenfalls aber steht dies nicht in unmittelbarem Zusammenhang zur Person des Klägers und hat bei der Bewertung seines Antrags, der stets konkret-individuell zu bescheiden ist, außen vor zu bleiben. Dass und warum sich im Falle des Klägers eine im Vergleich zur vormals erteilten Genehmigung nunmehr eine geänderte Gefahrenprognose stellt, hat der Beklagte gerade nicht dargetan, der bloße Hinweis auf negative Erfahrungen oder eine geänderte hausinterne Politik verfängt dabei nicht. Für den Fall, dass sich die Befürchtung des Beklagten eines missbräuchlichen Umgangs im Zusammenhang mit der Ausübung der Nebentätigkeit durch den Kläger bewahrheitet, verbliebe ihm im Übrigenimmer noch die Möglichkeit, die Genehmigung zu widerrufen und die weitere Ausübung der Nebentätigkeit zu untersagen (siehe § 73 Abs. 3 Satz 2 HBG).
Schließlich wäre es dem Beklagten unbenommen gewesen, die Genehmigung zunächst an Auflagen zu knüpfen (wie es im Rahmen der ursprünglichen Genehmigung im Jahr 2014 auch praktiziert wurde). Nach § 73 Abs. 3 Hs. 2 HBG kann die Genehmigung mit Auflagen und Bedingungen versehen werden. Diese sind aus Gründen der Verhältnismäßigkeit zu verfügen, wenn dadurch nämlich eine Versagung der Genehmigungabgewendet werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Februar 1969 - II C 119.65 -, BeckRS 1969, 30430086; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 12. September 1991 - 4 S 342/91 -, juris). Warum die hier in Rede stehende Nebentätigkeit nicht mit räumlichen und/oder zeitlichen Einschränkungen verbunden werden konnte, ist weder ersichtlich noch vorgetragen. So diente wohl auch die in der Genehmigung aus dem Jahr 2014 erteilte Auflage scheinbar genau diesem Zweck, in dem der Kläger aufgefordert worden ist, „zur Vermeidung von Interessenkollisionen […] nicht an vermessungstechnischen Leistungen [mitzuwirken], soweit diese Leistungen innerhalb des Amtsbezirkes des Amtes für Bodenmanagement … ausgeführt werden können.“ Selbst wenn man also der Auffassung des Beklagten, es lägen Versagungsgründe vor, folgen möge, würde sich die Versagung dennoch als materiell rechtswidrig erweisen, weil als „Minus“ die Genehmigungserteilung (erneut) von Auflagen und/oder Bedingungen hätte abhängig gemacht werden können.
2. Ebenso wenig lässt sich feststellen, dass die Mithilfe im Vermessungsbüro für Wasserwirtschaft und ingenieurstechnische Leistungen in den konkreten Zuständigkeitsbereich des Hauptamtes des Klägers fällt.
Der dritte, in § 73 Abs. 2 Satz 2 Ziffer 3 geregelte Versagungsgrund knüpft an den Tätigkeitsbereich der Behörde an, der der Beamte angehört, und verbietet Nebentätigkeiten des Beamten in ihrem jeweiligen konkreten Zuständigkeitsbereich. DieseVorschrift soll ebenfalls „die uneingeschränkte Loyalität des in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis befindlichen Beamten [sichern]“ (so für die bundesrechtliche Parallelvorschrift des § 99 Abs. 2 Satz 2 Ziffer 3 BBG: Battis, in: ders., BBG, 6. Auflage 2022, § 99 Rn. 12) und sei nach der vorherrschenden Auffassung in der Literatur schon bei der abstrakten Möglichkeit einer behördlichen Konkurrenztätigkeit anzunehmen, wobei die Behörde aber zu der Tätigkeit im relevanten Sektorauch bereit und überhaupt in der Lage sein muss (vgl. Brinktrine, in: BeckOK Beamtenrecht Hessen, 18. Edition, § 73 HBG Rn. 73 f.). Dass sich die im Zusammenhang mit der Nebentätigkeit anfallenden Aufgaben des Klägers seinem im Hauptamt befindlichen konkreten Zuständigkeitsbereich für die Bearbeitung von Flurbereinigungsverfahren und den dort anfallenden Tätigkeiten nicht ohne Weiteres und auch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zuordnen lassen, hat das Gericht bereits ausgeführt, es wird zum Zwecke der Vermeidung von Wiederholungen auf die bisherigen Ausführungen verwiesen.
3. Schließlich lässt sich zum jetzigen Zeitpunkt auch nicht feststellen, dass die Mithilfe im Vermessungsbüro für Wasserwirtschaft und technische Leistungen dem Ansehen der öffentlichen Verwaltung abträglich sein kann (§ 73 Abs. 2 Satz 2 Ziffer 6 HBG).Dies wäre dann der Fall, wenn die hinreichend konkrete Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Mehrheit eines durchschnittlichen Betrachters die in Rede stehende Nebentätigkeit als mit dem Amt unvereinbar hält (vgl. VG Hannover, Urteil vom 23. Juni 1987 - 2 A 141/86 -, juris). Auch insoweit genügt die reine Befürchtung des Beklagten, dass nach außen hin nicht mehr erkennbar sei, wer in welcher Funktion eine Vermessung vor Ort durchführe, nicht. Selbst wenn dies so wäre, wovon das Gericht nichtausgeht, hätte aber auch hier die Möglichkeit bestanden, die Genehmigung an entsprechende Auflagen zu knüpfen, mithilfe derer eine Zuordnung nach außen verdeutlicht werden könnte.
Weil der Erteilung der beantragten Genehmigung zur Ausübung der Nebentätigkeit nach alledem keine Versagungsgründe entgegenstehen, hat der Kläger einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Genehmigung; der Klage war stattzugeben.
Der Beklagte hat nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen, da er unterlegen ist. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 1, 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).
Die Hinzuziehung der Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO).
BeschlussDer Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.
GründeDie Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 1 Abs. 2 Ziffer 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Mangels anderweitiger Anhaltspunkte im Sach- und Streitstand wurde der einfache Auffangstreitwert in Ansatz gebracht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 4, 15 HVGG
§ 73 HBG
§ 74 HBG
§ 15 HVGG
§ 7 HNV
§ 73 Abs. 4, 79 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HBG
§ 2 Abs. 1, 9 Abs. 4 und 10 Abs. 2 HVGG
§ 87a Abs. 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 5 Satz 1 der VwGO
§ 73 Abs. 2 Satz 1 und 2 HBG
§ 73 Abs. 3 HBG
§ 73 Abs. 2 HBG
§ 73 Abs. 2 Satz 1 HBG
§ 73 Abs. 3 Satz 2 HBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1, 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 1 Abs. 2 Ziffer 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1990, 766
1 K 1249/20
2 C 57.82
2 C 10/89
4 S 342/91
II C 119.65
1 K 1006/13
6 C 46.74
2 C 37.78
6 B 818/16
2 A 141/86