Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-04-12, Aktenzeichen 23 N 1006/13.F.PV
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2013:0412.23N1006.13.F.PV.0A

Tenor:
Der Beteiligte wird zur Zahlung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 16.000,- € verurteilt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antragsteller betreibt die Vollstreckung aus dem im Verfahren 23 K 2099/09.F.PV am 18. Januar 2010 abgeschlossenen Vergleich, der folgenden Wortlaut hat:
1) Der Beteiligte verpflichtet sich, den Antragsteller künftig rechtzeitig unter Beachtung der sich aus § 69 Abs. 2 HPVG ergebenden Fristen von Absichten zur Einstellung von Leiharbeitnehmern und Leiharbeitnehmerinnen zu unterrichten und seine Zustimmung zur Einstellung zu beantragen. Die Unterrichtung und Antragstellung wird vom Beteiligten zeitlich so vorgenommen, dass der Antragsteller noch vor dem geplanten Termin der Beschäftigungsaufnahme unter Beachtung des Verfahrens in § 69 Abs. 1 HPVG nach § 69 Abs. 2 HPVG eine Entscheidung über die Erteilung oder Verweigerung der Zustimmung treffen kann.
2) Der Beteiligte ist berechtigt, unter den Voraussetzungen des § 73 HPVG von Ziffer 1) abzuweichen. Der Beteiligte erkennt an, dass nur unvorhersehbare oder nicht planbare Ereignisse oder betriebliche Anforderungen einen so dringenden Personalbedarf für die Einstellung eines Leiharbeitnehmers, einer Leiharbeitnehmerin auslösen können, dass dadurch eine vorläufige Einstellung nach § 73 HPVG gerechtfertigt werden kann.
3) Der Beteiligte verpflichtet sich, für die nicht durch § 73 HPVG gerechtfertigten Sachverhalte die Einstellung von Leiharbeitnehmern oder Leiharbeitnehmerinnen so lange zu unterlassen, bis der Antragsteller seine Zustimmung ausdrücklich erteilt oder die Zustimmung nach § 69 Abs. 2 S. 3 HPVG als erteilt gilt.
4) Die Beteiligten sind sich darüber einig, dass zu den durch § 69 Abs. 2 S. 3 HPVG fingierten Zustimmungen auch diejenigen gehören, in denen der Antragsteller im Falle einer Zustimmungsverweigerung offensichtlich keinen Sachverhalt bezeichnet, der es als möglich erscheinen lässt, dass ein in § 77 Abs. 4 HPVG genannter Zustimmungsverweigerungsgrund eingreift.
5) Will der Beteiligte im Hinblick auf § 73 HPVG vorläufig die Einstellung eines Leiharbeitnehmers oder einer Leiharbeitnehmerin vornehmen, verpflichtet er sich gegenüber dem Antragsteller, diesem die entsprechende Absicht unter Angabe des Termins der vorläufigen Beschäftigungsaufnahme unverzüglich unter Angabe der Gründe für die Eilbedürftigkeit der Maßnahme schriftlich mitzuteilen. Ferner verpflichtet sich der Beteiligte für derartige Fälle, unverzüglich auch das Mitbestimmungsverfahren nach § 69 Abs. 1 HPVG einzuleiten, indem der Antragsteller über die Einstellungsabsicht entsprechend § 62 Abs. 2 HPVG unterrichtet und ein Antrag auf Erteilung seiner Zustimmung gestellt wird.
6) Die vorstehenden Vereinbarungen erfassen keine Einstellungen, die nach § 79 HPVG von einer Beteiligung des Antragstellers ausgenommen sind.
Der am 8. März 2010 mit einer Vollstreckungsklausel versehene Vergleich ist dem Bevollmächtigten des Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis am 23. November 2010 zugestellt worden. Mit Beschluss vom 16. August 2011 hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof in Abänderung des zuvor ergangenen Beschluss der Fachkammer vom 11. Februar 2011 (23 N 23/11.F.PV) dem Beteiligten für den Fall, dass er seinen Verpflichtungen aus Ziffer 3 des Vergleichs, für die nicht durch § 73 HPVG gerechtfertigten Sachverhalte die Einstellung von Leiharbeitnehmern oder Leiharbeitnehmerinnen so lange zu unterlassen, bis der Antragsteller seine Zustimmung ausdrücklich erteilt oder die Zustimmung nach § 69 Abs. 2 S. 3 HPVG als erteilt gilt, ein Ordnungsgeld bis zu 500,- € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft von bis zu drei Tagen, zu vollstrecken an dem aus dem – seinerzeitigen – Rubrum ersichtlichen Kaufmännischen Direktor, angedroht. Dieser Beschluss ist dem Bevollmächtigten des Beteiligten auf Veranlassung des Gerichts am 17. August 2011 zugestellt worden.
Im Sommer des Jahres beantragte der Beteiligte beim Antragsteller in einer größeren Zahl von Fällen die befristete Einstellung von Leiharbeitskräften. In der Mehrzahl der Fälle verweigerte der Antragsteller dazu seine Zustimmung und begründete dies schriftlich unter Bezug auf § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG. Danach könnten Leiharbeitskräfte nur noch vorübergehend eingesetzt werden. Die vom Beteiligten zur Einstellung vorgesehenen Personen würden jedoch zur Erledigung von Daueraufgaben eingesetzt, was nach dem AÜG nicht zulässig sei.
Der Beteiligte nahm ungeachtet dieser verschiedenen Zustimmungsverweigerungserklärungen die entsprechenden Einstellungen vor, soweit die dafür vorgesehenen Personen dafür noch zur Verfügung standen. In einigen wenigen Fällen wurde die Einstellung dem Antragsteller unter Bezug auf § 73 HPVG als vorläufige Maßnahme angekündigt und damit begründet, sie sei auf Grund der Personalengpässe zur Aufrechterhaltung der Patientenversorgung erforderlich. Der Beteiligte bezeichnete im Übrigen die Zustimmungsverweigerungserklärungen des Antragstellers hinsichtlich der genannten Gründe als nicht nachvollziehbar. Soweit der Antragsteller in seiner Sitzung am 27. Juni 2012 die Zustimmung zur Einstellung von acht Leiharbeitskräften verweigert hatte, rief der Beteiligte die Einigungsstelle an. Sie gab mit Beschluss vom 10. Juli 2012 die Empfehlung ab, Leiharbeitskräfte künftig für maximal 18 Monate einzustellen. Die Arbeitgeberin solle den Leiharbeitskräften spätestens nach acht Monaten ein schriftliches Angebot zum Abschluss eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit dem Klinikum unterbreiten.
Der Antragsteller hat 21. Januar 2013 unter näherer Bezeichnung der aus seiner Sicht unter Verstoß gegen den Vergleich vorgenommenen Einstellungen die Verhängung eines Ordnungsgeldes beantragt, dessen Höhe er in das Ermessen des Gerichts stellt, und macht im Wesentlichen geltend, § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG stelle ein Verbotsgesetz i. S. d. § 77 Abs. 4 Nr. 1 HPVG dar.
Der Beteiligte tritt dem entgegen und verweist insbesondere auf den Einigungsstellenbeschluss vom 10. Juli 2012 sowie einen Einigungsstellenbeschluss vom 5. März 2013, der davon ausgehe, dass sich das Mitbestimmungsrecht aus § 77 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) HPVG nicht auf die Frage beziehe, ob die Maßgaben des AÜG eingehalten würden. Im Übrigen stelle § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG kein Verbotsgesetz i. S. d. § 77 Abs. 4 Nr. 1 HPVG dar. Hinsichtlich der Einstellungen, die Gegenstand der Zustimmungsverweigerung des Antragstellers vom 30. August 2012 gewesen seien, sei erneut die Zustimmung beantragt worden. Auf diesen Antrag vom 5. September 2012 habe der Antragsteller nicht reagiert, sodass schon aus diesem Grund die Zustimmungsfiktion eingetreten sei.
II
Die Entscheidung ergeht nach § 80 Abs. 2, § 53 Abs. 1 S. 1 ArbGG i. V. m. § 111 Abs. 3 HPVG allein durch den Vorsitzenden der Fachkammer, da der Beschluss ohne mündliche Verhandlung ergeht. Zwar hat die Entscheidung nach § 890 Abs. 1 S. 1 ZPO durch das Prozessgericht zu ergehen. Damit zielt die Regelung jedoch lediglich darauf, die – alternative – Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts i. S. d. § 764 ZPO auszuschließen. Zum Verfahren vor dem Prozessgericht wird damit in § 890 ZPO keine Aussage getroffen. Für die danach ergehende Entscheidung ist keine mündliche Verhandlung vorgeschrieben (davon ausgehend BAG B. 28.2.2003 – 1 AZB 53/02– NZA 2003, 516). Die Entscheidung nach § 890 Abs. 1 S. 1 ZPO ergeht daher nicht durch einen dem Urteil vergleichbaren Sachbeschluss i. S. d. § 84 ArbGG, sondern durch einen sonstigen Beschluss, gegen den die sofortige Beschwerde i. S. d. § 567 ZPO i. v. m. § 83 Abs. 5, § 78 S. 1 ArbGG und nicht die Beschwerde i. S. d. § 87 Abs. 1 ArbGG statthaft ist (BAG a.a.O.; vgl. Gruber in MüKo ZPO, 4. Aufl., § 890 ZPO ‚Rn. 33, 42).
Der Antrag auf Festsetzung eines Ordnungsgeldes hat Erfolg.
Im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren findet nach § 85 Abs. 1 S. 3 ArbGG i. v. m. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO eine Zwangsvollstreckung auch aus gerichtlich protokollierten Vergleichen statt (Beschluss der Fachkammer vom 18.4.2010 – 23 N 761/10.F.PV; HessVGH B. v. 23.6.2010 – 22 E 1117/10; davon ausgehend HessVGH B. v. 16.8.2011 – 22 546/11, der die hier maßgebende Ordnungsgeldandrohung enthält; ebenso zum BetrVG BAG B. v. 28.2.2003, a.a.O. S. 517).
Der entsprechend § 724 Abs. 1, § 725 ZPO i. V. m. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO mit einer Vollstreckungsklausel versehene Vergleich ist dem Beteiligten über seinen Bevollmächtigten entsprechend § 750 Abs. 1 ZPO zugestellt worden. Das Ordnungsgeld ist dem Beteiligten durch den Beschluss des HessVGH vom 16.8.2011 bis zu einer Höhe von 500,- € angedroht worden, wobei diese Androhung dahin zu verstehen ist, dass die Verurteilung zum jeweiligen Ordnungsgeld entsprechend § 890 Abs. 1 ZPO für jeden einzelnen Fall eines Verstoßes gegen das Unterlassungsgebot in Ziffer 3 des Vergleichs ermöglicht und dementsprechend angedroht wird.
Ziffer 3 des Vergleichs ist hinreichend bestimmt. Die dort übernommene Verpflichtung ist auch nicht etwa wegen Verstoßes gegen zwingendes Recht unwirksam. Zwar nimmt der Vergleichstext hinsichtlich des Unterlassungsgebots keinen ausdrücklichen Bezug auf das in § 71 HPVG geregelte Verfahren, nach dessen Abschluss die oberste Dienstbehörde des Klinikums, d. h. dessen Vorstand, in Einstellungsangelegenheiten in Kenntnis der jeweiligen Empfehlung der Einigungsstelle (§ 71 Abs. 4 S. 2, 1. Halbs. HPVG) darüber entscheidet, ob der Zustimmungsverweigerungsgrund des Personalrats anerkannt und ihm damit auch in der Sache gefolgt wird, d. h. die entsprechende Einstellung – ggf. endgültig - unterlassen wird, oder ob die Zustimmungsverweigerung aufgrund der Personalverantwortung der obersten Dienstbehörde als nicht maßgebend eingestuft wird mit der Folge, dass die geplante Maßnahme umgesetzt werden kann. Der Vergleichstext regelt lediglich das auf der ersten Stufe zu beachtende Mitbestimmungsverfahren einschließlich der näheren Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise gem. § 73 HPVG vorab eine Leiharbeitskraft beschäftigt werden kann, obwohl der Personalrat der Einstellung seine Zustimmung verweigert hat, oder womöglich damit noch gar nicht befasst war. Der Vergleich ist nicht darauf angelegt, dem Beteiligten das Verfahren nach Maßgabe des § 71 HPVG zu beschneiden. Sowohl der Antragsteller wie auch der Beteiligte haben den Vergleich in diesem Sinn verstanden und praktiziert, wie die vom Antragsteller nicht beanstandete Anrufung der Einigungsstelle in einigen Fällen der streitigen Einstellungen von Leiharbeitskräften zeigt.
Der Beteiligte hat durch die Einstellung von Leiharbeitskräften in insgesamt 32 Einzelfällen gegen seine Verpflichtungen aus Ziffer 3 des Vergleichs verstoßen, weil er die entsprechenden Personen tatsächlich beschäftigt hat, obwohl der Antragsteller dazu mit Schreiben vom 27. Juni 2012, 19. Juli 2012, 25. Juli 2012, 2. August 2012, 10. August 2012, 16. August 2012, 24. August 2012 und 30. August 2012 seine Zustimmung ausdrücklich und in schriftlich begründeter Form innerhalb der gesetzlichen Zweiwochenfrist des § 69 Abs. 2 S. 2, 3 HPVG verweigert hatte. Die Wahrung der Frist und die Erfüllung der Formanforderungen ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Ebenso ist aufgrund der Regelung in Ziffer 1 des Vergleichs unstreitig, dass die befristete Einstellung von Leiharbeitskräften, wie sie hier vom Beteiligten in den 32 streitigen Fällen zum Gegenstand der Anträge auf Zustimmung des Antragstellers gemacht wurde, eine von Ziffer 3 des Vergleichs erfasste Personalmaßnahme darstellte, die nach Maßgabe der dort genannten Bedingungen jedenfalls zunächst zu unterlassen war und allenfalls nach Erteilung der Zustimmung des Antragstellers, dem alternativen Eintritt der Zustimmungsfiktion des § 69 Abs. 2 S. 4 HPVG oder der abschließende Entscheidung der obersten Dienstbehörde nach dem Durchlaufen des Einigungsstellenverfahrens personalvertretungsrechtlich erlaubt war und erst dann ohne Verstoß gegen die vom Beteiligten im Vergleich gegenüber dem Antragsteller übernommenen Verpflichtungen durchgeführt werden konnte. Die Einstellung von Leiharbeitskräften ist jedenfalls dann, wenn sie für einen Zeitraum von mehr zwei Monaten im Jahr erfolgen soll, auch nach der personalvertretungsrechtlichen Rechtsprechung eine nach § 77 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) HPVG mitbestimmungspflichtige Einstellung (vgl. Rothländer in v. Roetteken/Rothländer, Hessisches Bedienstetenrecht Teil I – HBR I, HPVG, Stand April 2013, § 77 HPVG Rn. 327 m.w.N.).
Die vom Beteiligten trotz verweigerter Zustimmungen vorgenommenen Einstellungen waren weder im Hinblick auf die Regelung in Ziffer 4 des Vergleichs noch als vorläufige Maßnahme entsprechend § 73 HPVG i. V. m. Ziffer 2 des Vergleichs personalvertretungsrechtlich zulässig.
Nach Ziffer 4 des Vergleichs besteht zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten allerdings Einigkeit darüber, dass formell ordnungsgemäß erscheinende Zustimmungsverweigerungen dann als Zustimmungsfiktion i. S. d. § 69 Abs. 2 S. 4 HPVG zu behandeln sind, wenn der Antragsteller im jeweiligen Einzelfall offensichtlich keinen Sachverhalt bezeichnet, der es als möglich erscheinen lässt, dass ein in § 77 Abs. 4 HPVG genannter Zustimmungsverweigerungsgrund eingreift. Die Beteiligten haben damit auf die personalvertretungsrechtliche Rechtsprechung Bezug genommen, nach der unter den im Vergleichstext genannten Voraussetzungen von der personalvertretungsrechtlichen Unbeachtlichkeit einer Zustimmungsverweigerung auszugehen ist. Dabei handelt es sich allerdings um einen Ausnahmefall, da über eine Zustimmungsverweigerung grundsätzlich im Verfahren nach § 71 HPVG zu befinden ist.
Von einer Unbeachtlichkeit der hier erklärten Zustimmungsverweigerungen kann nur ausgegangen werden, wenn der jeweils für die Zustimmungsverweigerung angeführte Sachverhalt offensichtlich nicht geeignet ist, einem Zustimmungsverweigerungsgrund nach Maßgabe des Katalogs in § 77 Abs. 4 HPVG zugeordnet werden zu können. Es muss in einem solchen Fall von vornherein offensichtlich und damit auch zweifelsfrei sein, dass keiner der dort genannten und für eine ordnungsgemäße Zustimmungsverweigerung zugelassenen Gründe gegeben sein kann. Ist es lediglich zweifelhaft, ob – bei näherer Prüfung durch die Einigungsstelle – tatsächlich ein Zustimmungsverweigerungsgrund besteht, und die dementsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind, genügt dies für die personalvertretungsrechtliche Unbeachtlichkeit der entsprechenden Zustimmungsverweigerungserklärung nicht. Dies ergibt sich aus dem Merkmal der vorausgesetzten Offensichtlichkeit. Sie verlangt, dass sich der vom Personalrat jeweils angegebene Sachverhalt von vornherein und offenkundig keinem der Zustimmungsverweigerungsgründe zuordnen lässt, keiner dieser Gründe also eingreifen kann, ohne dass dazu noch einer näheren Prüfung durch die Einigungsstelle bedarf.
Dementsprechend wird auch in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung für die Durchführung des Verfahrens zur gerichtlichen Ersetzung einer vom Betriebsrat nach § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG verweigerten Zustimmung vorab geprüft, ob die auf Antrag des Arbeitgebers zu ersetzende Zustimmung nicht als bereits erteilt gilt, weil die Begründung der tatsächlich erklärten Zustimmungsverweigerung sich keinem der gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgründe i. S. d. § 99 Abs. 2 BetrVG zuordnen lässt. Diese “Vorprüfung“ dient allerdings nicht dem Zweck, darüber zu befinden, ob tatsächlich eine berechtigte Zustimmungsverweigerung erklärt wurde mit der Folge, dass der Ersetzungsantrag des Arbeitgebers abzuweisen wäre. Es soll lediglich ausgeschlossen werden, dass über Zustimmungsverweigerungsgründe eine gerichtliche Sachentscheidung ergeht, die von vornherein keinen hinreichenden Sachbezug zu einem der gesetzlich enumerativ aufgezählten und damit zugleich eingeschränkten Zustimmungsverweigerungsgründe besitzen. Die für die Zustimmungsverweigerung konkret angeführten Gründe müssen es als möglich erscheinen lassen, dass ein Zustimmungsverweigerungsgrund besteht (BAG U. v. 20.9.2006 – 10 ABR 57/05– NJOZ 2007, 2255, 2257 Rn. 17 m.w.N.; Thüsing in Richardi, BetrVG, 13. Aufl., § 99 BetrVG Rn. 266 f.).
Die gleiche Auffassung wird zu den vergleichbaren Regelungen im Personalvertretungsrecht vertreten(zum HPVG Burkholz in HBR I § 69 HPVG Rn. 97; zu § 77 Abs. 2 BPersVG Kaiser in Richardi/Dörner/Weber, BPersVG, 3. Aufl., § 77 BPersVG Rn. 28; Fischer/Goeres/Gronimus in GKÖD Band V, Stand 2012, § 77 BPersVG Rn. 15; allgemein zu § 77 Abs. 2 BPersVG entsprechenden landesrechtlichen Regelungen BVerwG B. v. 7.12.1994 – 6 P 35.92– PersR 1995, 296, 298; st. Rspr.).
Die Schlüssigkeit der konkreten Zustimmungsverweigerung im Hinblick auf einen gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgrund ist weder im Personalvertretungs- noch im Betriebsverfassungsrecht Voraussetzung für die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung mit der Folge, dass entweder das Verfahren nach § 71 HPVG bzw. das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen ist (BVerwG B. v. 17.7.1979 – 6 P 38.78 – ZBR 1980, 355, 356; Fischer/Goeres/Gronimus a.a.O., Rehak in Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, BPersVG, Stand Januar 2013, § 77 BPersVG Rn. 64 m.w.N.; ebenso zum BetrVG Thüsing a.a.O. Rn. 267 m.w.N.). Diese Sichtweise drückt sich personalvertretungsrechtlich darin aus, dass nur die Offensichtlichkeit eines fehlenden Bezugs zu einem Zustimmungsverweigerungsgrund die Unbeachtlichkeit der konkreten Zustimmungsverweigerung und damit den Eintritt der Zustimmungsfiktion herbeiführen kann (BVerwG B. v. 16.12.1994, 17.7.1979 a.a.O.). Eine Sachprüfung des konkreten Zustimmungsverweigerungsgrundes wird der Dienststellenleitung dadurch nicht eröffnet, da diese Prüfung durch das HPVG wie die ihm vergleichbaren Regelungen des BPersVG und anderer Landesgesetze dem Verfahren vor der Einigungsstelle und der sich daran anschließenden Entscheidung der obersten Dienstbehörde zugewiesen ist (BVerwG, Rehak; Fischer/Goeres/Gronimus a.a.O.).
Von einer schon bei der Abgabe der Zustimmungsverweigerung zu Lasten des Personalrats geklärten Zweifelsfrage ist nach der Rechtsprechung des BVerwG erst dann auszugehen, wenn dies für ihn wenigstens erkennbar war. Das ist z.B. dann der Fall, wenn er sich auf eine Rechtsauffassung stützen will, von der allgemein anerkannt ist, dass sie unzutreffend ist, weil sie etwa einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung widerspricht. Die Verweigerung der Zustimmung mit einer solchen Begründung - oder das Bestehen auf ihr - kann rechtsmissbräuchlich sein. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Personalrat im Beteiligungsverfahren oder später im Verlauf eines Stufen- oder Einigungsverfahrens vor dessen Abbruch darauf hingewiesen worden ist. Es bedeutet nämlich einen Missbrauch des Verfahrens, wenn das Einigungsverfahren angestrebt wird, obwohl auch dem Personalrat von vorneherein klar ist (oder ihm infolge eines Hinweises klar geworden sein muss), dass seine Einwendungen im Einigungsverfahren keinesfalls berücksichtigt werden kann (BVerwG B. v. 16.12.1994, a.a.O.).
Auf dieser Grundlage kann hier nicht angenommen werden, dass die Zustimmungsverweigerungen des Antragstellers vom 27. Juni 2012, 19. Juli 2012, 25. Juli 2012, 2. August 2012, 10. August 2012, 16. August 2012, 24. August 2012 und 30. August 2012 rechtsmissbräuchlich erfolgt sind, weil der geltend gemachte Verstoß gegen das dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) in seiner derzeit geltenden Fassung entnommene Verbot einer Leiharbeit auf Arbeitsplätzen des Entleihers, hier des Klinikums, mit Daueraufgaben offensichtlich ungeeignet wäre, einen nach § 77 Abs. 4 Nr. 1 HPVG relevanten Verstoß der beabsichtigten Einstellungen gegen ein gesetzliches Verbot darzustellen. Die genannten Zustimmungsverweigerungen erfüllen nicht die Ausnahmevoraussetzungen von Ziffer 4 des Vergleichs. Der Beteiligte hätte hinsichtlich der jeweils beabsichtigten Einstellungen der verschiedenen Leiharbeitskräfte zunächst das Einigungsstellenverfahren durchführen müssen, um nach Kenntnisnahme der von der Einigungsstelle beschlossenen Empfehlung durch die oberste Dienstbehörde des Klinikums, d. h. dessen Vorstand, abschließend darüber zu entscheiden, ob die Zustimmungsverweigerung akzeptiert oder ihrer ungeachtet die jeweilige Einstellung vorgenommen wird. Dazu ist es hier nicht gekommen, weil der Beteiligte alle von den genannten Zustimmungsverweigerungen betroffenen Personen ohne Beachtung dieses gesetzlich zwingenden Verfahrensschrittes und damit verfrüht eingestellt hat. Das gilt auch für diejenigen Einstellungen, hinsichtlich derer der Beteiligte mit Schreiben vom 5. September 2012 erneut die Zustimmung zur Einstellung beantragte hatte, da er die entsprechenden Einstellungen vor Ablauf der dadurch erneut ausgelösten Zustimmungsverweigerungsfrist von zwei Wochen (§ 69 Abs. 2 S. 2, 4 HPVG) vorgenommen und damit ebenfalls gegen Ziffer 3 des Vergleichs verstoßen hat. Personalvertretungsrechtlich waren auch diese Einstellungen erst zulässig, nachdem die erneut in Lauf gesetzte Äußerungsfrist des Antragstellers abgelaufen war.
Die Mitbestimmung des Antragstellers bei einer Einstellung von Personen als Leiharbeitskräfte bezieht sich entgegen der Auffassung des Beschlusses der beim Klinikum gebildeten Einigungsstelle vom 5. März 2013, ergangen zu einer hier nicht streitigen Einstellung, unter anderem auf die Frage, ob die beabsichtigte Einstellung deshalb unterbleiben muss, weil die betroffene Person die Voraussetzungen der im AÜG geregelten legalen Leiharbeit nicht erfüllt. Als das AÜG in seinen früheren Fassungen die Leiharbeit ausdrücklich auf eine bestimmte Zeitdauer des Einsatzes beim Entleiher beschränkt hatte, war allgemein anerkannt, dass der Betriebsrat einer dieser Zeitgrenze aus seiner vertretbaren Sicht nicht entsprechenden Einstellung nach § 99 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG, d. h. wegen eines Gesetzesverstoßes, widersprechen konnte, und die tatsächliche Überschreitung der entsprechenden Zeitdauer dazu führte, dass der geltend gemachte Gesetzesverstoß einer endgültigen Einstellung im Sinne eines gesetzlichen Verbotes entgegenstand, die Einstellung also deshalb unterbleiben musste (BAG B. v. 28.9.1988 - 1 ABR 85/87– NZA 1988, 358, 359 f.; 28.1.1991 – 1 ABR 45/91 – NZA 1992, 606 ; dies referierend BAG B. 12.11.2002 – 1 ABR 1/02– NZA 2003, 513, 514 f.). Davon ist das BAG auch ausgegangen, soweit der Betriebsrat einer Einstellung mit dem Argument widersprochen hatte, die frühere zeitliche Einsatzbegrenzung in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG stehe einem Einsatz der Leiharbeitskraft auf einem Arbeitsplatz des Entleihers mit Daueraufgaben entgegen. In seinem Beschluss vom 12.11.2002 (a.a.O.) hat das BAG keinerlei Zweifel daran geäußert, dass eine entsprechend begründete Zustimmungsverweigerung des Betriebsrates einen ausreichenden Bezug zur Mitbestimmung bei Einstellungen aufweist. Folglich wurde die Beachtlichkeit des auf diese Weise begründeten Einspruchs nicht angezweifelt, obwohl in der nachfolgenden Sachprüfung die Auffassung vertreten wurde, die seinerzeitige zeitliche Einsatzbegrenzung von Leiharbeitskräften sei nicht arbeitsplatz- sondern arbeitnehmerbezogen und stehe daher einem zeitlich begrenzten Einsatz einer Leiharbeitskraft auf einem Arbeitsplatz des Entleihers mit Daueraufgaben nicht entgegen, sodass die aus diesem Grund vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung vom BAG ersetzt wurde (BAG a.a.O. S. 515).
Davon ausgehend kann kein Zweifel daran bestehen, dass auch ein Personalrat sich innerhalb seines Mitbestimmungsrechts bei Einstellungen bewegt, wenn er geltend macht, aufgrund von Bestimmungen des AÜG sei ein beabsichtigter Einsatz von Leiharbeitskräften in der Dienststelle unzulässig, weil bestimmte Anforderungen des AÜG nicht eingehalten worden seien, und die jeweiligen Anforderungen solche sind, die der tatsächlichen Beschäftigung im Status einer Leiharbeitskraft als solches entgegen stehen, also nicht nur die Arbeitsbedingungen der Leiharbeitskraft während ihres Einsatzes beim Entleiher betreffen. Davon zu trennen ist die Frage, ob der jeweils angeführte Verstoß gegen das AÜG tatsächlich droht.
Hier hat sich der Antragsteller für seine Zustimmungsverweigerungen darauf berufen, das AÜG in seiner derzeitigen Fassung lasse nur einen vorübergehenden Einsatz von Leiharbeitskräften beim Entleiher zu und stehe insbesondere einem Einsatz auf Arbeitsplätzen des Entleihers mit Daueraufgaben entgegen, soweit nicht besondere Gründe im Einzelfall wie ein Vertretungsbedarf, Erkrankungen etc. geltend gemacht würden. Grundlage dieser Rechtsauffassung ist § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG. Danach erfolgt die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend. Die auf die mangelnde Beachtung dieser Regelung gestützten Zustimmungsverweigerungen wurden von der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung bisher durchgängig als ausreichend begründet i. S. d. § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG eingestuft. Für die entsprechend begründeten Zustimmungsverweigerungen wurde durchgängig ein hinreichender Bezug zum Mitbestimmungstatbestand angenommen. Dies wird teilweise kurz begründet, teilweise als selbstverständlich vorausgesetzt, soweit das jeweilige Gericht unmittelbar in Prüfung einsteigt, ob der geltend gemachte Zustimmungsverweigerungsgrund tatsächlich besteht, was durchaus kontrovers beurteilt wird (vgl. NdsLAG B. v. 19.9.2012 – 17 TaBV 22/12– juris; 14.11.2012 – 12 TaBV 82/12 – juris; LAG Berlin-Brandenburg B. v. 15.12.2012 – 4 TaBV 1163/12 – juris; LAG Düsseldorf B. v. 2.10.2012 – 17 TaBV 48712 – juris; ArbG Offenbach B. v. 1.8.2012 – 10 BV 1/12– juris; vgl. auch die Übersicht von Teusch/Verstege NZA 2012, 1326). Dies gilt insbesondere auch für die Frage, ob § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG zugleich ein Verbot enthält, Leiharbeitskräfte auf einem Arbeitsplatz des Entleihers mit Daueraufgaben einzusetzen. Ein solches Verbot macht hier der Antragsteller mit seinen Zustimmungsverweigerungen geltend, weil der Beteiligte mit seinen Zustimmungsanträgen einen Personaleinsatz auf derartigen Arbeitsplätzen vornehmen will, ohne einen konkreten Vertretungsbedarf z. B. Mutterschutz, Elternzeit, längerer Erkrankung oder einen kurzfristigen Sonderbedarf geltend gemacht zu haben. In der Sache wird zwar kontrovers beurteilt, ob § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG tatsächlich ein Verbot der nicht nur vorübergehenden Leiharbeit enthält, ob ein solches Verbot auch dahin zu interpretieren ist, dass es einem Einsatz von Leiharbeitskräften auf Arbeitsplätzen mit Daueraufgaben beim Entleiher entgegen steht. Darauf kommt es jedoch für die hier zu beurteilende Frage nicht an da hier nur zu beurteilen ist, ob die Zustimmungsverweigerungen des Antragstellers offensichtlich keine Möglichkeit bieten, den geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgrund anzunehmen. Diese Ausnahme ist hier zu verneinen.
Die Einordnung der Regelung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ist derzeit umstritten, wobei der überwiegende Teil der Literatur davon ausgeht, dass die nationale Regelung im Anschluss an die RL 2008/104/EG einer nicht mehr nur vorübergehende Leiharbeit entgegensteht, und aufgrund dessen im Anschluss an die frühere Rechtsprechung des BAG zu zeitlichen Begrenzung des Einsatzes von Leiharbeitskräften auch als gesetzliches Verbot i. S. d. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, d. h. hier des § 77 Abs. 4 Nr. 1 HPVG, einzustufen ist (in diesem Sinne insbesondere Düwell ZESAR 2011, 449, 454 f.; Hamann RdA 2011, 321, 327; Fitting/Engels/Schmit/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 26. Aufl., § 99 BetrVG Rn. 192a; weitere umfangreiche Nachweise bei NdsLAG B. v. 19.9.2012, a.a.O. Rn. 30; a. A., aber die Mindermeinung darstellend Thüsing/Stiebert DB 2012, 632; Boemke RIW 20o9, 177, 179). In der Rechtsprechung überwiegt derzeit die Tendenz, in Abkehr von der Rechtsprechung des BAG zum AÜG in seiner Fassung ohne zeitliche Begrenzung des Einsatzes von Leiharbeitskräften § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ein grundsätzliches Verbot des nicht mehr vorübergehenden Personaleinsatzes von Leiharbeitskräften beim Entleiher und ein dementsprechendes Recht zur Zustimmungsverweigerung durch den Betriebsrat zu bejahen. So sieht z. B. das LAG Berlin-Brandenburg (a.a.O.) im Einsatz einer Leiharbeitskraft auf einem Arbeitsplatz des Entleihers mit Daueraufgaben einen Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG und hält eine darauf bezogene Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats für rechtmäßig (so auch eingehend Düwell a.a.O. S. 452 f. unter Bezug auf die Auslegung des Begriffs „vorübergehend“ in einer früheren Fassung des AÜG durch das BAG –U. v. 21.3.1990 – 7 AZR 198/89– NZA 1990, 269, 273; a. A. ArbG Offenbach a.a.O.; LAG Düsseldorf B. v. 2.10.2012, a.a.O.). Das BAG hatte allerdings einer rein zeitlichen Begrenzung des Einsatzes Leiharbeitskräften kein Verbot entnommen, diese auf Dauerarbeitsplätzen des Entleihers einzusetzen, und die dementsprechend begründete Zustimmungsverweigerung auf Antrag des Arbeitgebers ersetzt (BAG U. v. 12.11.2002, a.a.O.). Diese Entscheidung wird im Hinblick auf die heutige Fassung des AÜG als überholt angesehen (vgl. insbesondere Fitting u. a. a.a.O.). Die mangelnde Einschlägigkeit dieser Entscheidung wird vor allem damit begründet, dass der Begriff „vorübergehend“ nicht nur eine rein zeitliche, sondern auch eine sachliche Begrenzung des Einsatzes von Leiharbeitskräften vorgebe (beispielhaft Düwell a.a.O. S. 450 f. m.w.N.).
Dies zugrunde gelegt, kann von einer allgemein anerkannten Auslegung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG und seiner Bedeutung für den Einsatz von Leiharbeitskräften derzeit wie auch im Sommer 2012, dem Zeitraum der Abgabe der Zustimmungsverweigerungserklärungen durch den Antragsteller, keine Rede sein. Daher musste der Beteiligte diese Zustimmungsverweigerungen für beachtlich halten, da immerhin die Möglichkeit bestand (und auch heute noch besteht), dass der in Anspruch genommenen Verbotstatbestand in seiner konkret in Anspruch genommenen Form tatsächlich eingreift. Insbesondere konnte sich dem Personalrat seinerzeit auf keinen Fall der Eindruck aufdrängen, er mache mit entsprechend begründeten Zustimmungsverweigerungen etwa rechtsmissbräuchlich von seinen personalvertretungsrechtlichen Möglichkeiten Gebrauch. Er handelte vielmehr in Übereinstimmung mit einer zumindest beachtlichen, wenn nicht gar vorherrschenden Auffassung in der Literatur, die damals bereits veröffentlicht war.
Dem steht nicht entgegen, dass sämtliche Zustimmungsanträge des Beteiligten nur auf einen zeitlich befristeten Einsatz der jeweiligen Leiharbeitskräfte gerichtet waren. Das Merkmal „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG kann zumindest in vertretbarer Weise dahin verstanden werden, dass es auch einem befristeten Einsatz von Leiharbeitskräften auf Arbeitsplätzen des Entleihers mit Daueraufgaben entgegensteht und dementsprechend begründete Zustimmungsverweigerungen rechtmäßig sind (vgl. beispielhaft LAG Berlin-Brandenburg a.a.O.; Hamann a.a.O. S. 326 f.; Düwell a.a.O. S. 453 f. m.w.N.).
Der Beteiligte kann sich nicht auf die Sonderregelung des § 73 HPVG berufen, deren Anwendung in Ziffer 2 des Vergleichs ausdrücklich vorbehalten blieb. Zum einen hat der Beteiligte nur sehr vereinzelt gegenüber dem Antragsteller die Ermächtigung des § 73 HPVG geltend gemacht und unter Bezug darauf Einstellungen vorgenommen. Zum anderen sind die insoweit abgegebenen Begründungen des Beteiligten formelhaft, weil sie lediglich ganz allgemein auf einen Personalengpass und die Notwendigkeit verweisen, diesen Engpass zur Aufrechterhaltung der Patientenversorgung zu decken. Ziffer 2 des Vergleichs schließt eine derartig allgemein gehaltene Begründung der in § 73 HPVG vorausgesetzten besonderen Eilbedürftigkeit der jeweils anstehenden Einstellung aus, weil dort – in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Anforderungen – nur unvorhersehbare oder nicht planbare Ereignisse oder betriebliche Anforderungen eine Einstellung vor Einleitung oder Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens rechtfertigen können. Eine dementsprechende Begründung ist weder im unmittelbaren Zusammenhang mit den jeweiligen Einstellungen noch im gerichtlichen Verfahren erfolgt, wobei dahin stehen kann, ob in diesem Stadium die nach § 73 S. 2 HPVG unverzüglich vorzunehmende Begründung gegenüber dem Antragsteller überhaupt noch erfolgen kann.
Das Schreiben vom 5. September 2012 beantragt zwar erneut die Zustimmung des Antragstellers, enthält aber für die gleichzeitig mitgeteilte vorläufige Einstellung der drei Betroffenen ebenfalls keine ausreichende Begründung, da auch hier lediglich ganz allgemein auf die angespannte Personalsituation Bezug genommen wird. Dies genügt den Anforderungen für die Zulässigkeit einer vorläufigen Maßnahme nicht.
Den Beteiligten entlastet nicht, dass er hinsichtlich der Zustimmungsverweigerung vom 27. Juni 2012 die Einigungsstelle angerufen hat. Die den Gegenstand dieses Verfahrens bildenden Einstellungsabsichten hätten bis zur abschließenden Entscheidung der obersten Dienstbehörde unterbleiben müssen, was jedoch nicht der Fall war. Die insoweit angenommene Ermächtigung für eine vorläufige Einstellung greift hier nicht ein, wie bereits dargelegt.
Der Beteiligte hat auch schuldhaft gehandelt, da er aufgrund der bekannten Kriterien für die ausnahmsweise Unbeachtlichkeit einer ausdrücklich und begründet verweigerten Zustimmung zur Einstellung von Leiharbeitskräften wusste, jedenfalls aber wissen konnte und auch wissen musste, dass vor der abschließenden Entscheidung der obersten Dienstbehörde nach dem Durchlaufen des Einigungsstellenverfahrens entsprechende Personalmaßnahmen unzulässig sind. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Vergleichs selbst. Die entsprechende Kenntnis war beim Beteiligten auch vorhanden, wie die Anrufung der Einigungsstelle im Hinblick auf die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers vom 27. Juni 2012 zeigt. Den Beteiligten kann für die nachfolgend missachteten Zustimmungsverweigerungen nicht entlasten, dass die Einigungsstelle am 10. Juli 2012 eine Empfehlung zur Einstellung von Leiharbeitskräften beschlossen und der Vorstand dieser Empfehlung am 30. Juli 2012 zugestimmt hatte. Die Empfehlung der Einigungsstelle bewegte sich klar erkennbar außerhalb des Rahmens, innerhalb dessen die Einigungsstelle nach § 71 HPVG zu verfahren hat, wenn darüber zu entscheiden ist, ob die im Hinblick auf eine Personalangelegenheit vom Personalrat geltend gemachte Zustimmungsverweigerung tatsächlich begründet ist. Nur darüber ist zu entscheiden, und zwar in Bezug auf jede einzelne Personalangelegenheit gesondert. Das ist nicht geschehen, weil die Einigungsstelle hinsichtlich der ihr vorliegenden Einstellungsabsichten des Beteiligten überhaupt keine Entscheidung darüber getroffen hat, ob insoweit der vom Antragsteller angeführte Zustimmungsverweigerungsgrund tatsächlich vorliegt. Die Einigungsstelle hat sich dazu nämlich überhaupt nicht verhalten, sondern stattdessen eine allgemein gehaltene Empfehlung zur Art der Einstellungen von Leiharbeitskräften beschlossen. Das war nicht ihre Aufgabe, da die Abgabe einer solchen Empfehlung einen entsprechenden Mitbestimmungstatbestand als sachliche Grundlage und Ermächtigung voraussetzt. Eine entsprechendes Mitbestimmungsrecht wird weder durch § 77 Abs. 2 HPVG noch durch § 74 HPVG begründet. Dass sich die Einigungsstelle mit ihrem Beschluss vom 10. Juli 2012 außerhalb der gesetzlichen Regelungen bewegte, war daher offenkundig, sodass unter diesem Blickwinkel das für die Verhängung des Ordnungsgeldes erforderliche Verschulden des Beteiligten nicht entfallen konnte.
Das Ermessen hinsichtlich der Höhe des Ordnungsgeldes übt die Fachkammer dahin aus, dass der angedrohte Höchstbetrag für jeden einzelnen Verstoß ausgeschöpft wird. Der Betrag als solcher ist eher gering, sodass angesichts der Vielzahl der Verstöße und ihrer Offenkundigkeit nicht angebracht ist, unterhalb des angedrohten Betrages zu bleiben.
Die Verurteilung zur ersatzweisen Ordnungshaft unterbleibt. Dies folgt allerdings nicht daraus, dass der Antragsteller insoweit keinen entsprechenden Antrag gestellt hat. Die Verurteilung zur ersatzweisen Ordnungshaft ist von Amts wegen vorzunehmen (BGH U. v. 21.5.1992 – I ZR 9/91– NJW-RR 1992, 1453; Gruber a.a.O. Rn. 34). Die Verurteilung zur ersatzweisen Ordnungshaft unterbleibt jedoch im Hinblick auf § 85 Abs. 1 S. 3 ArbGG. Die Fachkammer folgt insoweit der Auslegung dieser Regelung durch das BAG. Danach ist der Ausschluss der Festsetzung von Ordnungs- oder Zwangshaft nicht nur in den dort im einzelnen bezeichneten Fällen des BetrVG ausgeschlossen, sondern zur Vermeidung von andernfalls auftretenden Wertungswidersprüchen ganz allgemein (BAG B. v. 5.10.2010 – 1 ABR 71/09– NZA 2011, 174 Rn. 7; so wohl auch HessVGH B. v.23.6.2010, a.a.O.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 73 HPVG
§ 79 HPVG
§ 764 ZPO
§ 890 ZPO
§ 84 ArbGG
§ 567 ZPO
§ 725 ZPO
§ 71 HPVG
§ 77 HPVG
§ 99 BetrVG
§ 69 HPVG
§ 77 BPersVG
§ 74 HPVG
§ 69 Abs. 2 HPVG
§ 69 Abs. 1 HPVG
§ 69 Abs. 2 S. 3 HPVG
§ 77 Abs. 4 HPVG
§ 62 Abs. 2 HPVG
§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG
§ 77 Abs. 4 Nr. 1 HPVG
§ 53 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§ 111 Abs. 3 HPVG
§ 890 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 78 S. 1 ArbGG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 85 Abs. 1 S. 3 ArbGG
§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 750 Abs. 1 ZPO
§ 890 Abs. 1 ZPO
§ 69 Abs. 2 S. 2, 3 HPVG
§ 69 Abs. 2 S. 4 HPVG
§ 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 2 BetrVG
§ 77 Abs. 2 BPersVG
§ 69 Abs. 2 S. 2, 4 HPVG
§ 99 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG
§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 73 S. 2 HPVG
§ 77 Abs. 2 HPVG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2003, 516
NZA 1988, 358, 359
NZA 1992, 606
NZA 2003, 513, 514
NZA 2012, 1326
DB 2012, 632
NZA 1990, 269, 273
NJW-RR 1992, 1453
NZA 2011, 174
23 K 2099/09
23 N 23/11
1 AZB 53/02
23 N 761/10
22 E 1117/10
10 ABR 57/05
6 P 35.92
6 P 38.78
1 ABR 85/87
1 ABR 45/91
1 ABR 1/02
17 TaBV 22/12
12 TaBV 82/12
4 TaBV 1163/12
10 BV 1/12
7 AZR 198/89
I ZR 9/91
1 ABR 71/09